江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2025号上诉人（原审原告）：张继福，男，1952年4月2日生，汉族，住河南省商丘市。被上诉人（原审被告）：南京嘉远特种电动车制造有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路**。法定代表人：李久学，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟彤，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷建新，江苏东恒律师事务所律师。上诉人张继福因与被上诉人南京嘉远特种电动车制造有限公司（以下简称嘉远公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月11日公开开庭进行审理。上诉人张继福，被上诉人嘉远公司的委托诉讼代理人张伟彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张继福上诉请求：撤销一审判决第二项，改判：1、2012年4月2日至2018年8月张继福与嘉远公司存在劳动关系；2、嘉远公司支付张继福11个月经济赔偿金121000元；3、嘉远公司归还张继福所有合法证件；4、嘉远公司归还张继福股份合同；5、嘉远公司支付从2018年4月至劳动合同终止的工资。事实与理由：（一）2012年4月2日，张继福达到法定退休年龄。之后，嘉远公司没有与张继福签订劳务合同，是劳动合同的延续。（二）人事资料卡没有原件，不可作为证据使用。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定的举证责任倒置原则，嘉远公司应提交2008年人事资料卡。（三）劳动关系纠纷应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》第八条规定，应当按劳动关系处理。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院支持张继福的上诉请求。嘉远公司辩称，（一）张继福已于2012年4月2日办理退休，开始按月享受养老保险待遇。依据劳动合同法及相关司法解释规定，自此嘉远公司与张继福建立事实的劳务关系，不是劳动关系。（二）2018年3月，张继福前往嘉远公司自行解除劳务关系。之后，张继福没有在嘉远公司出现过，双方之间的劳务关系已解除，故张继福关于经济补偿金的主张，缺乏事实与法律依据。（三）张继福离职时，双方已完成所有的交接，不存在嘉远公司扣押其证件的情况，且嘉远公司未与张继福签订过股份合同。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张继福的上诉，维持原判。张继福向一审法院起诉请求：1、确认双方2007年11月至2018年9月存在劳动关系；2、嘉远公司支付其11个月经济赔偿金121000元（5500元×11个月×2倍）；3、嘉远公司归还其所有合法证件；4、嘉远公司归还其股份合同；5、嘉远公司支付从2018年4月至劳动合同终止的工资。一审法院经审理查明双方无争议的事实：张继福从商丘市公交公司内退后进入嘉远公司工作，嘉远公司通过银行转账的形式向张继福支付工资，嘉远公司未给张继福办理和缴纳社会保险。2012年4月2日，张继福达到法定退休年龄，办理退休手续后开始按月享受养老保险待遇。张继福于2018年8月13日至南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与嘉远公司之间存在劳动关系，并请求嘉远公司支付经济补偿金，该仲裁委当日以张继福超过法定退休年龄为由作出宁六劳人仲不字[2018]第174号不予受理通知书。后张继福向一审法院提起诉讼。一审法院对双方有争议的事实分析如下：1、张继福的入职时间张继福主张其入职时间为2007年11月，没有提交书面证据。嘉远公司主张张继福的入职时间为2008年1月，提交张继福的人事资料卡予以证明。经质证，张继福对人事资料卡的真实性没有异议，认可系张继福本人书写，陈述大约2005年从商丘市公交公司内退。一审法院认证如下：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。嘉远公司提供的张继福人事资料卡没有具体的填写日期，其中张继福简历的起止时间也未有具体截止月份，嘉远公司应承担举证不能的不利后果。一审法院认定张继福的入职时间为2007年11月。本案争议焦点为：1、张继福与嘉远公司之间是否存在劳动关系；2、若双方存在劳动关系，嘉远公司是否应当向张继福支付解除劳动合同的赔偿金。关于第一项争议焦点：判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系，应从双方之间是否存在用工合意性、分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中，张继福于2007年11月入职嘉远公司，在嘉远公司的管理下工作，嘉远公司亦按月向张继福支付劳动报酬。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，2007年11月至2012年4月1日，张继福与嘉远公司之间符合劳动关系的特征。张继福主张自2007年11月至2012年4月1日与嘉远公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。2012年4月2日，张继福达到法定退休年龄，且开始按月享受养老保险待遇，双方之间不再符合劳动关系的建立特征，故一审法院对张继福要求确认2012年4月2日之后与嘉远公司存在劳动关系的诉讼请求予以驳回。关于第二项争议焦点：2012年4月2日后，张继福达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇，张继福继续在嘉远公司工作，双方形成劳务关系。张继福主张解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。张继福的第三项、第四项、第五项诉讼请求，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张继福与南京嘉远特种电动车制造有限公司自2007年11月至2012年4月1日存在劳动关系；二、驳回张继福的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元，由嘉远公司负担，一审法院予以免收。二审审理中，当事人对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院予以确认。二审中，上诉人张继福提交2010年10月21日会议记录和2016年5月9日述职报告一份（各1页），证明张继福是嘉远公司员工。被上诉人嘉远公司对会议记录、述职报告的真实性、合法性、关联性均不予认可；该会议记录和述职报告均系张继福自行制作，没有嘉远公司盖章，也没有嘉远公司相应参会人员签字。以上事实有会议记录、述职报告及当事人的陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：2012年4月2日至2018年8月双方是否存在劳动关系。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，2012年4月2日，张继福达到法定退休年龄，办理退休手续后其开始按月享受养老保险待遇，双方不再符合劳动关系的主体，故一审法院对张继福主张2012年4月2日之后双方存在劳动关系不予支持正确，本院予以维持。据此，张继福基于双方存在劳动关系的基础上主张赔偿金的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。用人单位和劳动者发生劳动争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。张继福在一审审理中增加要求嘉远公司归还其所有合法证件、股份合同、及支付从2018年4月后工资的诉讼请求，未经仲裁委仲裁，故一审法院对上述请求未予处理并无不当，本院予以维持。综上，张继福的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 崔玉文二〇一九年五月二十三日书记员 顾 欢