内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2019）内22民终449号上诉人（一审原告、反诉被告）：阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟阿尔山市温泉街。法定代表人：何秀梅，总经理。委托诉讼代理人：潘长仁，内蒙古奥斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：高喜钧，男，1966年3月28日出生，汉族，大庆建筑安装集团有限责任公司职工，现住黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路二址**楼****。被上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司阿尔山分公司，住，住所地内蒙古自治区兴安盟阿尔山市温泉街/div>负责人：彭龙辉，经理。被上诉人(一审被告)：林军，男，1966年8月4日出生，汉族，大庆建筑安装集团有限责任公司阿尔山分公司副经理，现住，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市div>上诉人阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司（以下简称碧海公司）、上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建安公司）与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司阿尔山分公司（以下简称大庆建安公司阿尔山分公司）、被上诉人林军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人碧海公司的委托诉讼代理人潘长仁、苑明丰，上诉人大庆建安公司的委托诉讼代理人高喜钧、被上诉人林军到庭参加诉讼。被上诉人大庆建安公司阿尔山分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。碧海公司的上诉请求：1、撤销一审法院判决第三、四项，改判被上诉人返还多付工程款8091471元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中将返还工程款的数额调整为8093217.04元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人给付被上诉人2325000元及人工费、材料差价款5154802元，是基于被上诉人完成整个工程基础上，但上诉人在庭审中出示证据证明，被上诉人存在未完工程。2011年退场后未再组织施工，后续工程均是由上诉人另行组织施工，这部分工程款应在总工程款中扣除，对此被上诉人认可在2011年后未再施工。人工费、材料差价一事上诉人并未认可给付，但一审法院以双方无异议认可了该鉴定，上诉人认为是一审法院完全凭借臆测作出的结论。大庆建安公司、林军辩称，上诉人要求我方返还多付的工程款依据的是工程造价鉴定结论。因双方签订的合同及补充合同明确约定价格，且一审中对作出该鉴定的鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，明确鉴定的材料不完整，所以该鉴定不能作为有效证据使用，一审不采信是正确的。碧海公司不但没有多付工程款，反而现在还尚欠工程款，所以其上诉请求不能成立。大庆建安公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第二项，改判驳回碧海公司要求大庆建安公司给付延期违约金2425000元；2、请求变更一审法院判决第三项为碧海公司给付工程款5239637.46元、人工材料差价款5154802元、鉴定费200000元、鉴定人员出庭费2000元，共计10596439.46元；3、依法判令碧海公司支付逾期付款违约金以10394439.46元为基数，从2012年12月25日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：未能如期交工的违约责任在于碧海公司，是因碧海公司与沈阳铁路局因用地发生纠纷导致工期未能如期完工。施工期间碧海公司多次变更施工图纸，时至2011年9月碧海公司仍变更施工图纸，在此情况下仍按2011年8月30日作为工程竣工日期有违客观事实。碧海公司未按约定支付工程价款的事实存在，一审判决认定尚欠工程款的数额是错误的。一审认定施工面积是34188.58平方米，实际是35734.24平方米，二者相差1545.66平方米。上诉人支付的鉴定费200000元，应由碧海公司承担。一审法院漏判工程款的利息，请求二审法院予以改判。碧海公司辩称，一审法院认定建安公司违约事实存在，2012年整个施工年度没有阻止施工，建安公司严重超期构成违约，因此承担违约金是正确的。给付工程款没有事实依据，反而我方多付了809万元，对人工和材料差价款我方不同意承担。鉴定意见存在瑕疵，不应作为定案的依据。本案是经招投标的，应以备案登记的合同作为结算依据，不应以补充协议结算。综上，不同意建安公司的上诉请求。林军辩称，同意大庆建安公司的上诉请求、事实和理由。碧海公司向一审法院起诉请求：一、提交竣工验收报告和完整的工程竣工资料；二、给付违约金及损失2425000元；三、判令被告返还多付的工程款8091471元。大庆建安公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人支付反诉人误工损失费3646000元；三通一平施工费1200000元；调增人工费、材料费差价款5154802元；工程款5239637.46元，合计15240439.46元。2、请求依法判令被反诉人支付逾期支付工程款的利息损失，以15240439.46元为基数，自2012年12月30日至实际给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。3、本诉及反诉的案件受理费、反诉人垫付的兴安盟丰信建筑造价咨询公司鉴定费用200000元、鉴定人员出庭费用2000元由被反诉人承担。一审法院认定事实如下：大庆建安公司通过公开招投标的方式获得了碧海公司开发建设的阿尔山市温泉花园小区的施工资格，并于2010年4月21日与碧海公司签订了《建设工程施工合同》，约定将位于阿尔山市温泉街的温泉花园小区1-7号楼的土建、水暖、电气、装饰、装修工程发包给大庆建安公司。合同约定了开工日期为2010年4月21日，竣工日期为2010年10月15日，合同价款为47470000元，其中住宅1280元/㎡，门市1600元/㎡，价款采取可调价格方式确定，工程款支付为施工单位垫付工程总额的60%后建设单位支付施工单位工程总额的30%，主体全部封闭后再支付工程总额的30%，室内装修完成后支付15%，竣工验收后支付15%，回访期后支付工程总额的5%，余款于分项工程质量保修期后付清。工程延误每拖延一天竣工，对施工单位处罚5000元，如因建设方原因造成的除外。大庆建安公司阿尔山分公司是大庆建安公司在阿尔山市设立的分支机构，并不具有法人资格。林军是大庆建安公司阿尔山分公司的副经理，是施工现场的负责人。合同签订后，大庆建安公司组织施工人员进入施工现场施工，后因施工用地产生争议，沈阳铁路局派人到被告大庆建安公司施工现场进行阻止，导致被告大庆建安公司无法正常施工，被迫停工。2010年6月22日被告大庆建安公司恢复施工。2011年1月13日原被告双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，针对原合同中约定的总面积、总价款均发生了变更，面积减少，总价款降低，工程建筑总面积按竣工验收合格后的实际面积为准，地，地下室及阁楼价格为850元/㎡时将竣工日期由原2010年10月15日变更为2011年8月30日。合同约定的竣工期限届满，大庆建安公司未将承建工程交付碧海公司。因碧海公司未能将1-7号楼房交付给回迁户及购房者，导致回迁户及购房者上访到阿尔山市政府，要求碧海公司立即交付房屋、赔偿损失，并有韩辉等人将碧海公司诉至法院。2012年12月30日碧海公司将未经验收合格的房屋交付给回迁户使用。现大庆建安公司就其施工期间的施工资料未移交给碧海公司，温泉花园小区未进行竣工验收。碧海公司已向大庆建安公司支付工程款共计41123191.04元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。碧海公司与大庆建安公司双方在平等、自愿、协商一致的基础上通过招投标方式签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，是双方的真实意思表示，合同不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，应当受到法律的保护。碧海公司依照合同约定将建设工程交于被告大庆建安公司进行施工，工程现已完工，大庆建安公司应积极配合碧海公司对建设工程进行竣工验收，并及时向碧海公司交付竣工验收资料，故该院对碧海公司要求大庆建安公司提交竣工验收资料的诉讼请求予以支持。基于沈阳铁路局阻止被告大庆建安公司施工及设计图纸变更的事实，碧海公司与大庆建安公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，将工程竣工日期由2010年10月15日顺延至2011年8月30日。至竣工日期届满，大庆建安公司未能将承建工程交付给碧海公司，于2012年9月28日时仍授权刘文、张大明（曾用名张洪明）在施工。庭审中大庆建安公司也未就承建工程延期交付的理由提供充分的证据加以佐证，大庆建安公司构成违约，应承担违约责任，故该院对碧海公司要求大庆建安公司给付违约金的诉讼请求予以支持。按照原被告双方的约定，每延期一天支付5000元，自2011年8月31日始至2012年12月30日止共计485天，违约金应为2425000元。关于碧海公司要求大庆建安公司返还多付工程款8091471元的诉讼请求，就其诉讼请求的依据鉴定意见书已被该院否定，不能作为本案的证据使用，故该院对碧海公司的该项诉讼请求不予支持。关于大庆建安公司要求碧海公司给付工程款5239637.46元的诉讼请求，经庭审已经查明，经阿尔山市泉绘房地产测绘有限责任公司房屋面积测绘成果报告书显示，大庆建安公司所承建的1-7号楼工程阁楼面积为1828.23㎡，其造价为1553995.50元（1828.23㎡×850元）；住宅面积为16447.66㎡，其造价为21053004.80元（16447.66㎡×1280元）；商业楼面积为9773.94㎡，其造价为15638304元（9773.94㎡×1600元）；地；地下室面积为61385㎡，其造价为5217937.50元（6138.75㎡×850元），上述工程总造价为43463241.80元。现碧海公司已向大庆建安公司支付工程款41123191.04元，应欠工程款为2340050.76元（43463241.80元－41123191.04元）。故对碧海公司应给付大庆建安公司工程款为2340050.76元。关于大庆建安公司要求碧海公司给付调整人工费、材料费差价5154802元的诉讼请求，基于大庆建安公司与碧海公司共同委托，兴安盟丰信工程项目管理有限责任公司就阿尔山市温泉花园小区1-7号楼及商住楼已作出了核算报告，对调整人工费、材料费差价已作出了核算，总计为5154802元。该报告是根据“关于调整内蒙古自治区建设工程定额人工工资单价的通知”作出的，大庆建安公司与碧海公司对报告结论均未提出异议，该报告对其双方均有约束力，故该院对大庆建安公司要求碧海公司给付调整人工费、材料费差价5154802元的诉讼请求予以支持。关于大庆建安公司要求碧海公司给付“三通一平”施工费1200000元、误工损失费3646000元的诉讼请求，因大庆建安公司就其主张未提供充分的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，故该院对大庆建安公司要求碧海公司给付“三通一平”施工费1200000元、误工损失费3646000元的诉讼请求不予支持。关于大庆建安公司向鉴定人郭东军垫付2000元的费用，因鉴定人郭东军所作的鉴定意见书未被该院采信，故该费用应由碧海公司承担。因大庆建安公司阿尔山分公司是被告大庆建安公司的分支机构，不具有法人资格，对外不能独立承担相应的责任。林军作为大庆建安公司职工，履行的是职务行为，由其行为所产生的法律责任应由被告大庆建安公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司交付其应当交付的竣工验收资料；二、被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司违约金2425000元；三、原告（反诉被告）阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司工程款2340050.76元，人工费、材料费差价款5154802元，鉴定人出庭费用2000元，上述共计7496852.76元；上述二、三项原、被告在履行过程中予以冲抵。四、驳回原告(反诉被告)阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费84898.83元（原告已缴纳案件受理费为167967.10元，予以退回83068.27元），由被告大庆建筑安装集团有限责任公司负担26200元，由原告阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司负担负担58698.83。反诉案件受理费116840元（反诉原告已缴纳），由被告（反诉原告）大庆建筑安装集团有限责任公司负担52562.03元，由原告（反诉被告）阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司负担64277.97元。二审中，碧海公司提交招标报告书、招标中标备案函及小区标的编制表，证明实际面积减少及材差价款的不合理性。经大庆建安公司、林军质证认为上述证据不属于新证据，双方所签补充协议证明工程量减少的事实存在，对于碧海公司的证明目的不予认可。大庆建安公司提交涉案工程图片3张，证明1号和7号楼中部分住宅变为商业，现为正在经营的商铺，所以部分住宅的面积应计算在商业中。经碧海公司质证对照片的真实性没有异议，但业主决定房屋用途，对大庆建安公司证明目的不认可。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、涉案工程造价及已付工程款数额的确认；二、碧海公司是否应给付大庆建安公司人工材料差价款5154802.46元、评估费200000元、鉴定人员出庭费2000元；三、大庆建安公司是否应给付碧海公司延期交工违约金及数额确认；四、碧海公司是否应支付大庆建安公司逾期付款利息。一、关于涉案工程造价及已付工程款数额确认的问题。双方对碧海公司2015年12月1日出具的温泉花园小区面积、单价统计表中确认的涉案工程总面积34188.62㎡以及门市价格1600元/㎡、住宅价格1280元/㎡、阁楼、地、地下室850元/㎡的事实均无异议院予以确认。碧海公司主张依据中诚项目管理公司出具的鉴定报告大庆建安公司已完工程价款33029974元，而碧海公司已付价款为41123191.04元，所以大庆建安公司未完工程价款为8093217.04元，要求大庆建安公司返还。对于碧海公司的主张经本院查明后认为，双方对约定的固定单价予以认可，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对碧海公司要求依据中诚项目管理公司出具的鉴定报告作为结算依据，不予支持。大庆建安公司主张涉案工程造价应为46255810.50元，已收工程款41016163.04元，施工面积为35734.24㎡，尚欠工程款为5239637.46元。二审庭审中，大庆建安公司对碧海公司出具的统计表及测绘报告均无异议，认可的施工面积34188.62㎡，但主张1号楼和7号楼中存在部分住宅改成商业的情况，面积为1870.93㎡，在欠付的基础上应另加差价款599302.40元。经本院查明后认为，大庆建安公司虽主张1号楼和7号楼中存在部分住宅改成商业的情况，面积为1870.93㎡，应另加差价款599302.40元，但并未提交证据证明且增加差价超出原审诉请，碧海公司对此不予认可，故对其该项主张本院不予支持。关于涉案工程造价，碧海公司2015年12月1日出具的温泉花园小区面积、单价统计表中确认的涉案工程总面积34188.62㎡以及单价双方均无异议，在该统计表中阁楼1828.23㎡、地、地下室61389㎡双方亦无异议。双方存在争议的是住宅改为商业的面积及差价。经二审查明，涉案工程6号楼原为住宅现为商业的事实存在，双方均无异议，故将6号楼的原住宅面积2976.79㎡应计算在商业面积中。依据统计表，商业楼面积为9773.94㎡，其造价为15638304元（9773.94㎡×1600元）；住宅面积为16447.66㎡，其造价为21053004.80元（16447.66㎡×1280元）；阁楼面积为1828.23㎡，其造价为1553995.50元（1828.23㎡×850元）；地；地下室面积为61385㎡，其造价为5217937.50元（6138.75㎡×850元），涉案工程总造价为43463241.80元。关于碧海公司已付工程款数额的确认。大庆建安公司对碧海公司已付40332807.04元和601746元无异议，对188638元中认可81610元。经审查，188638元中有付的工程款、维修款，应计算为已付工程款，故已付工程款合计41123191.04元。据此，一审法院认定涉案工程总造价为43463241.80元，已付工程款41123191.04元，碧海公司尚欠2340050.76元，并无不当。二、碧海公司是否应给付大庆建安公司人工、材料差价款5154802.46元、评估费200000元、鉴定人员出庭费2000元。首先，关于人工、材料差价款5154802.46元的问题。该项费用系双方因人工、材料差价发生纠纷于2013年12月20日共同委托兴安盟丰信项目管理有限公司进行评估鉴定。现碧海公司不予认可认为不应支付该笔费用。因共同委托鉴定系双方的真实意思表示，碧海公司虽不认可但并未提交反驳证据证明，故对大庆建安公司的该项主张予以支持。其次，关于评估费200000元的问题。大庆建安公司虽未提交票据，但双方对该笔数额无异议，且大庆建安公司已经交纳，故对该笔费用的发生予以确认。因属于双方共同委托，其费用应平均分摊，故各承担100000元。最后，关于鉴定人员出庭费用2000元。对于中诚项目管理公司的鉴定人员出庭接受质询，大庆建安公司为此支付2000元费用，双方均无异议。因中诚鉴定报告未被法院采信，故该笔费用应由碧海公司承担。三、大庆建安公司是否应给付碧海公司延期交工违约金及数额确认。双方合同约定交工日期为2010年10月15日，补充协议将交工日期顺延至2011年8月30日，对该事实双方予以认可。但在2012年6月19日“碧海房地产开发公司会议纪要”中牛树山董事长在会议总结中的意见是“温泉小区工程是倍受市政府和市民关注的工程，由于协调铁路原因导致延误工期，都待工程完工后按合同约定执行，按合同及市政府的要求，温泉花园小区7月30日必须完工，二项目部不能按期交工，及时汇报，申请退出。我们可以及时选择替代方案，否则按合同约定处罚”。该会议纪要双方均无异议，本院予以采信。该会议记要能够证明碧海公司认可工期顺延至2012年7月30日，如果未在该日期交付工程，按合同约定处罚，故2012年7月30日应认定为最终交付日期。因大庆建安公司认可实际交付日期为2012年12月30日，故其延期交付行为构成违约，对此应承担违约责任。双方对每延期一天处罚5000元的约定均无异议。延期交工天数为154天（2012年7月30日至2012年12月30日），延期违约金为770000元（154天×5000元）。据此，大庆建安公司应向碧海公司支付延期违约金770000元。四、碧海公司是否应支付大庆建安公司逾期付款10394439.46元利息。大庆建安公司主张此项本金包含欠付工程款5239637.46元和欠付人工、材料差价5154802.46元两部分。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。第一个焦点问题查明，碧海公司尚欠工程款2340050.76元，工程交付日期为2012年12月30日，故碧海公司支付以2340050.76元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年12月30日起计算至付清之日止。碧海公司欠付大庆建安公司人工、材料差价5154802.46元，属于双方共同委托鉴定后，碧海公司应支付给大庆建安公司的款项。该款项应从鉴定报告作出之日即2014年12月13日起计付利息为宜。故碧海公司支付以5154802.46元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年12月13日起计算至付清之日止。综上所述，阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。大庆建筑安装集团有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初347号民事判决第一项、第四项；二、撤销内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2018）内2202民初347号民事判决第二项、第三项、第五项；三、大庆建筑安装集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司延期违约金770000元；四、阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付大庆建筑安装集团有限责任公司工程款2340050.76元，并以2340050.76元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年12月30日起计算至付清之日止；五、阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付大庆建筑安装集团有限责任公司人工、材料差价款5154802.46元，并以5154802.46元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2014年12月13日起计算至付清之日止；六、阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付大庆建筑安装集团有限责任公司评估费100000元、鉴定人出庭费2000元；七、驳回阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司的上诉请求；八、驳回大庆建筑安装集团有限责任公司的其他上诉请求。一审本诉案件受理费84898.83元，反诉案件受理费116840元；二审案件受理费阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司交纳64277.97元，大庆建筑安装集团有限责任公司交纳50472.11元；一、二审案件受理费共计316488.91元。由阿尔山市碧海房地产开发有限责任公司负担224367.80元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担92121.11元。本判决为终审判决。审判长 曲 威审判员 李永刚审判员 杨丽君 二〇一九年五月二十九日书记员 荣 泽