贵州省毕节市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔05刑终188号 原公诉机关贵州省织金县人民检察院。 上诉人（原审被告人）文炳根，男，1963年6月7日出生，汉族，江西省人，中专文化，无业，户籍所在地江西省，案发前住贵阳市云岩区。2018年2月27日因本案被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于织金县看守所。 辩护人顾圣国，贵州神兽律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文波，男，1991年11月30日出生，汉族，江西省新余市人，初中文化，无业，住江西省新余市渝水区。2018年2月27日因本案被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于织金县看守所。 辩护人陈丽梅，贵州锐腾律师事务所律师。 辩护人吴发琴，贵州锐腾律师事务所实习律师。 原审被告人华敏，女，1983年6月12日出生，汉族，贵州省普定县人，初中文化，务农，户籍所在地贵州省普定县，案发前住贵州省织金县珠藏镇老街。2013年10月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，2014年4月26日刑满释放；2014年11月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2015年9月3日刑满释放。2018年2月27日因本案被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于织金县看守所。 贵州省织金县人民法院审理贵州省织金县人民检察院指控原审被告人华敏、文炳根犯贩卖毒品罪、文波犯运输毒品罪一案，于2018年12月5日作出（2018）黔0524刑初216号刑事判决。原审被告人文炳根、文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2018年2月份，被告人华敏、文炳根商定共同出资，由文炳根回江西省老家购买毒品到贵州省织金县贩卖。2018年2月11日，文炳根按照事前约定从织金县回到江西省萍乡市，在他人处找到毒品，并与卖方议定冰毒350元/克，麻古50元/颗后。文炳根将该议价结果告知华敏，华敏同意后，于同月2日，通过微信转账和方式先后四次转款6000元给文炳根，文炳根出资金3000元，共计9000元，文炳根在江西省购买了冰毒、麻古可疑物后。便请其侄子即被告人文波将其所购买的冰毒、麻古可疑物运至贵州省织金县。2018年2月26日，文波即驾驶曾梅华所有的赣Ｋ×××××轿车伙同文炳根从江西省新余市将该冰毒、麻古可疑物运到织金县城关，途中，华敏通过微信转账2000元给文炳根用于支付相关的过路费、油费等。当晚23时许，文波、文炳根驾驶该车来到贵州省织金县宏洲国际大酒店附近时被公安人员查获。公安人员当场从文波驾驶的车辆内缴获冰毒可疑物1包（编号为1号），麻古可疑物3包（编号为2号、3号、4号），从文炳根身上搜出文炳根用于联系贩卖毒品的紫色OPPO手机一部，在文波身上搜出苹果手机一部。随后，公安人员在宏洲国际大酒店附近将华敏抓获，并从其身上搜出与文炳根联系贩卖毒品的手机一部。次日，公安人员依法从文炳根与华敏共同租住的房间内搜出海洛因可疑物1包（编号为5号）、电子秤一台，自制毒品铲3个，冰壶2个，已使用过的吸毒管子3根，毒品包装袋大号1包，毒品包装袋中号1包，毒品包装袋小号3包，紫色包装袋1包，使用过的毒品包装袋4个，使用过的吸管8根，未使用的吸管5包，玻璃烟斗3个，黄色包装袋1包，锡箔纸4卷（2卷使用过，2卷未使用），美沙酮可疑物1瓶。后公安机关依法对上述物品进行扣押。经称量，1号净重46.20克，2号净重0.68克，3号净重0.66克，4号净重0.50克，5号净重0.09克，综上，共查获冰毒可疑物净重46.20克，麻古可疑物净重1.84克，海洛因可疑物净重0.09克。后经毕节市公安司法鉴定中心鉴定，1-4号毒品可疑物内均检出甲基苯丙胺成分，5号毒品可疑物内检出海洛因成分。 原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人华敏犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十四年，附加剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人文炳根犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑十二年，附加剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人文波犯运输毒品罪,判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元；四、对被告人华敏被扣押的作案工具手机一部、电子秤一台依法予以没收，上缴国库。对被告人华敏被扣押的违禁品自制毒品铲3个、冰壶2个、已使用过的吸毒管子3根、毒品包装袋大号1包、毒品包装袋中号1包、毒品包装袋小号3包、紫色包装袋1包、使用过的毒品包装袋4个、使用过的吸管8根、未使用的吸管5包、玻璃烟斗3个、黄色包装袋1包、锡箔纸4卷（2卷使用过，2卷未使用）、美沙酮可疑物1瓶，予以销毁。对被告人文炳根被扣押的作案工具紫色OPPO手机一部，被告人文波被扣押的作案工具苹果手机一部，依法予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人华敏服从判决，未提出上诉。原审被告人文炳根以“在本案中系从犯，公安机关未对毒品含量进行检测，量刑过重”为由提出上诉。原审被告人文波以“公安机关未对毒品含量进行检测，量刑过重”由提出上诉。 本院二审期间，上诉人文炳根以“其行为只是构成运输毒品罪”为由进行辩解，其辩护人提出“文炳根在犯罪中处于从犯地位，公安机关未对毒品含量进行检测，建议对文炳根在八至十年量刑”的辩护意见。上诉人文波以“量刑过重”为由进行辩解，其辩护人提出“公安机关未对毒品含量进行检测，建议对文波在三至五年量刑”的辩护意见。 经审理查明，原判认定原审被告人华敏、文炳根、文波犯罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人文炳根、文波及原审被告人华敏未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举证据予以确认。 对于上诉人文炳根所提“只是构成运输毒品罪，在本案中系从犯”的辩解意见、上诉理由及其辩护人所提“文炳根在犯罪中处于从犯地位”的辩护意见，经查，华敏与文炳根共谋后共同出资从江西购买毒品欲到贵州织金由华敏进行贩卖，文炳根负责联系购买毒品并指使文波与其一起将所购毒品从江西运输到贵州织金，后被查获。华敏、文炳根的行为符合贩卖、运输毒品罪的犯罪构成，成立贩卖、运输毒品罪，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第(二)项的规定，本院依法将华敏、文炳根的罪名变更为贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，华敏、文炳根均起主要作用，二人地位作用相当，均属主犯。故对该辩解意见、上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人文炳根、文波及其辩护人所提“公安机关未对毒品含量进行检测”的上诉理由及辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定〉》第三十三条“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的”的规定，本案涉案毒品冰毒46.2克、麻古1.84克，海洛因0.09克，不符合应当进行含量鉴定的规定，且公安机关取样、送检程序合法。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人文炳根、文波及原审被告人华敏违反国家对毒品的管理规定，华敏、文炳根明知是毒品而贩卖、运输的行为构成贩卖、运输毒品罪，文波明知是毒品而运输的行为构成运输毒品罪，均应依法处罚。对于上诉人文炳根、文波所提“量刑过重”的上诉理由及文炳根的辩护人所提“建议对文炳根在八至十年量刑”、文波的辩护人所提“建议对文波在三至五年量刑”的辩护意见，经查，原判在量刑时对华敏、文炳根、文波所具有的量刑情节已给予充分考虑并作出罪刑相适应的判决，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但认定华敏、文炳根的行为构成贩卖毒品罪不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张百灵 审 判 员 李天伟 审 判 员 张 腾 二〇一九年五月十七日 法官助理 申开富 书 记 员 向 雪