浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终140号 上诉人（原审被告）：董小平，男，1975年11月7日出生，汉族，住长兴县。 委托诉讼代理人：乐太国，长兴县金陵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：董学仕，男，1986年2月1日出生，汉族，住长兴县。 原审被告：汤伟娟，女，1979年2月25日出生，汉族，住湖州市南浔区。 上诉人董小平为与被上诉人董学仕、原审被告汤伟娟民间借贷纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 董小平上诉请求：1、撤销浙江省长兴县人民法院（2017）浙0522民初4401号民事判决，发回重审或依法改判驳回董学仕的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由董学仕承担。事实与理由：一、双方不存在民间借贷关系，案涉40万元并未实际交付，本案系担保款追偿纠纷，董学仕应另案诉讼。董学仕系董小平的堂兄弟、同村，曾为董小平对外借款提供过近40万元的担保。2016年2月29日，因经济状况不好且涉多起诉讼而长期躲债在外的董小平回家后，董学仕称已帮董小平归还了其担保的借款（包含案外人陈宏杰在一审时已向法院诉讼的一笔5万元），双方经笼统计算，基本确定偿还借款合计是40万元（包含偿还叶菊敏、朱建本金、利息、诉讼费9万元、刘艳20万元、谢作庆6万元、翁义明2万元、苏忠辉2万元），但并未对40万元构成进行书面记录，董小平才向董学仕出具了案涉的40万元借条，并未有真实的款项交付，且董学仕当时亦有多起案件作为被告，并未有钱款归还能力，也就不具备出借40万元的能力。同时，（2015）湖长泗商初字第138号案外人叶菊敏、朱建与董学仕民间借贷纠纷一案中，叶菊敏、朱建诉请董学仕代偿的借款本金及利息，其借款人就是董小平，因董小平在外躲债，债权人仅起诉了董学仕，侧面印证了董学仕不会再借钱40万元给董小平做苗木生意。董学仕仅提供借条主张董小平的还款责任，其并未提交其他证据证明案涉40万元已交付，也未提供其已代偿担保款的证据。二、董学仕陈述案涉40万元借条的组成为：董小平向董学仕多年累计的借款现金14万元（均未签署借条）及董学仕为董小平借款提供担保所支付的代偿款26万元，如本案为民间借贷纠纷，董学仕应就14万元现金提供证据证明。三、关于董小平、董学仕与案外人谢作庆的款项。一审认定董学仕归还了谢作庆113400元，并在此基础上扣除以董学仕为借款人向谢作庆借款的4万元及利息2万元，得出董学仕代董小平向董学仕归还谢作庆的款项是53400元。但谢作庆在法庭对其做的2份笔录中前后矛盾，也未到庭进行质证，113400元的基础就存在异议。董小平向谢作庆借款5万元，加上董学仕为借款人、董小平作担保向谢作庆借的4万元，二人共向谢作庆借款9万元，董小平自行偿还36600元，故仅认可董学仕代为偿还谢作庆6万元，该6万元中包含了董学仕代为偿还给沈海荣的4万元，一审判决第一项董小平支付给董学仕的代偿款93400元（53400元+40000元）应扣减40000元为53400元。 董学仕辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于14万元的现金借款。其2008年开了日用品批发部，2010年左右董小平开始借款，几乎每年都在借，2013年借了5万元，一直到2015年，其中汤伟娟在董小平出门在外时借了2万元，均没有出具借条。二、关于董学仕代董小平偿还的借款26万元，包含偿还谢作庆15万元、陈宏杰5万元、苏忠辉2万元、沈海荣4万元。偿还谢作庆的15万元中，包含9万元本金（共两张借条，一张是董学仕作为借款人、董小平作为担保人于2014年9月28日向谢作庆借款4万元，一张是董小平作为借款人、董学仕作为担保人向谢作庆借款5万元）及6万元利息。董小平偿还谢作庆的36600元直到一审最后一次开庭时才拿出证据，其对董小平偿还谢作庆根本不知情，谢作庆最终认定董小平和董学仕已共同偿还15万元（董小平偿还36600元、董学仕偿还113400元），一审将董学仕偿还谢作庆的113400扣除董学仕为借款人、董小平为担保人向谢作庆的借款本金4万元及利息2万元，这笔借款就是用来归还沈海荣的，予以扣除是正确的。偿还陈宏杰的5万元，陈宏杰认为归还的是利息，因一审中其已诉讼，该5万元在本案中予以扣除。偿还苏忠辉的2万元是结算时董小平自己提出的，董小平称写上去好了。董学仕代董小平偿还谢作庆、陈宏杰款项时，均电话通知过他，但董小平一直没回来。三、关于董小平陈述的案涉40万元借条中包含偿还朱建、叶菊敏的借款，其并不认可。案涉借条所涉的担保款已经有4笔，董学仕代为偿还朱建、叶菊敏后，董小平答应法院执行局将房子拍卖后还款，但最终卖了房子后董小平也未还款，该笔款项是非常清楚的，没有必要写在案涉40万元的借条中。四、关于董小平陈述的案涉40万元借条中包含偿还刘艳的20万元借款，亦不认可。该借款系董小平2013年所借，由董学仕担保，董小平有无归还其并不清楚，但董学仕并未归还这笔钱，自然不能包含在案涉借条中，现刘艳也未起诉。 董学仕一审诉讼请求：1、董小平、汤伟娟立即归还借款本金40万元；2、诉讼费用由董小平、汤伟娟承担。审理过程中，董学仕变更第一项诉讼请求为董小平、汤伟娟立即归还借款本金228400元。 一审法院查明：董学仕与董小平曾发生民间借贷往来，2016年2月29日，董小平向董学仕出具借条一份，该份借条中注明借款本金为400000元，该借条同时注明“承诺在两年至叁年内还清”。2014年6月，案外人沈海荣与董学仕、董小平、汤伟娟就民间借贷纠纷在该院通过民事诉讼方式予以处理。经该院判决确定“一、董小平、汤伟娟共同给付沈海荣借款本金40000元，限于判决生效之日起十日内支付；二、董学仕对董小平、汤伟娟上述给付义务承担连带清偿责任；三、董学仕在承担上述保证责任后有权向董小平、汤伟娟追偿。”后经该院执行，董学仕于2014年9月28日向案外人沈海荣归还了借款本金40000元。2014年9月28日，董学仕为履行上述涉及案外人沈海荣的还款义务，向案外人谢作庆借款人民币40000元。后董小平向案外人谢作庆借款人民币50000元，由董学仕提供担保。经该院与案外人谢作庆的询问，谢作庆最终确认，董小平已归还其借款本息36600元，董学仕支付的借款本息合计为人民币113400元。董学仕、董小平合计归还的借款本息中包括两笔借款本金分别为40000元和50000元。另查明，董学仕与董小平之间发生民间借贷往来的金额为140000元。董小平在2016年2月29日已归还董学仕借款本金28000元。董小平与汤伟娟曾系夫妻关系，二人于2002年1月18日办理结婚登记手续，于2016年5月16日办理离婚登记手续。 一审法院认为：本案涉及的焦点主要在于：一、董学仕与董小平之间是否发生民间借贷关系的往来；二、汤伟娟对董小平向董学仕的借款是否应当承担共同还款责任；三、董学仕是否已履行了担保责任，是否已代董小平归还了案外人相应借款本息；四、董学仕已履行担保责任的具体金额为多少元；五、汤伟娟在董学仕履行担保责任后，是否需要承担还款责任。 针对本案焦点一，即董学仕与董小平之间是否发生民间借贷关系的往来。本案在审理过程中，尽管董学仕提交了由董小平出具的借条一份，该份借条中注明借款本金为400000元，但在本案审理过程中，董学仕自述，该借条中尽管列明借款本金为400000元，但实际发生的借贷往来仅有140000元，另有260000元系其承担保证责任后与董小平经过核对后的追偿款。对此，该院认为，尽管董小平出具的借条中列明的借款本金为400000元，但现董学仕自认借款本金仅为140000元。董小平辩称，其与董学仕并未发生民间借贷关系往来，其出具借条仅仅是因为董学仕曾经帮其向他人借款提供担保，该份借条系董学仕自述其归还他人借款后，其在无奈情况下出具的。但该院认为，董小平作为具备完全民事行为能力的成年人，其应当对其向他人出具的借条承担相应的责任，其在出具借条时理应考虑到该份借条所带来的后果。现本案在审理过程中，董学仕明确向该院陈述，董小平及汤伟娟曾在该份借条出具日之前分多次向董学仕借款（按董学仕自述，汤伟娟大致借款在10000元左右，其余为董小平借款）。但董小平作为借条出具人，在该院要求其到庭就本案借贷情况作出详细说明的情形下，最终未能到庭参加诉讼。据上，结合董学仕提交的证据材料及到庭当事人的陈述，该院认为，董学仕最终确定董小平向其借款本金140000元的陈述更为符合一般民间借贷的惯例，董学仕现以书面证据证明与董小平之间存在民间借贷关系，书面证据的证明效力大于当事人的陈述意见，故对董学仕自述的其与董小平曾发生民间借贷往来，共向董小平出借借款本金140000元的陈述，该院予以认可。 针对本案焦点二，即汤伟娟对上述140000元的借款是否应当承担共同还款责任。尽管董学仕自述的该笔140000元的借款本金有10000元左右系汤伟娟领取，但该院认为，董小平出具的确定双方民间借贷关系或担保追偿关系的借条中并未有汤伟娟的签名，且董学仕未提交相关证据证明该笔140000元借款确实用于董小平、汤伟娟家庭共同生活或共同经营之中，故对董学仕现诉请汤伟娟对该借条中的借款本金140000元承担共同还款责任的请求，该院不予认可。 针对本案焦点三，即董学仕是否已履行了担保责任，是否已代董小平归还了案外人相应借款本息。本案在审理过程中，董学仕陈述的担保款与董小平陈述的担保款涉及的人员并不完全一致，该院认为，董学仕为董小平向案外人借款提供担保究竟涉及多少人，涉及金额究竟有多少，仅凭本案尚无法最终确定。但对于本案涉及的由董小平出具的借条中注明的40万元款项中所涉及的担保还款，该院将根据双方在审理过程中提交的证据材料及到庭当事人的陈述结合该院已经询问到人员的笔录予以综合确定。如董学仕与董小平另有担保追偿事项往来，但不在本案涉及范围之内的，该院在本案中不予以处理。该院认为，根据担保法律规定，担保人之所以取得追偿权的前提条件在于担保人已履行了全部或者部分担保义务，继而产生法律规定的追偿权利。在本案审理过程中，董学仕表述，对董小平辩称的涉及叶菊敏、朱健、翁义明、刘艳等人的借款，并不在本案涉及的董小平出具的借条中注明的400000元的款项之内，该部分案外人员即使涉及担保款追偿事项亦与本案无关。对董学仕的该部分陈述，该院认为，对于追偿款的具体组成部分，应当以董学仕的陈述为前提，同时，对于董学仕陈述的担保款是否已经由董学仕履行了担保责任，需要根据相关证据材料予以证明。本案在审理过程中，董学仕一开始确定，董小平出具的借条中，其中140000元为现金往来的借贷关系，另有260000元系董学仕为履行保证责任，替董小平、汤伟娟归还他人的相应款项。对于该260000元的担保款，其陈述为案外人沈海荣处已归还40000元借款本金；案外人谢作庆处已归还借款本金90000元，支付利息60000元；案外人陈宏杰处归还借款本金及利息50000元；另有案外人苏忠辉处20000元担保款，但其认可并未归还。后经本案审理，董学仕最终确定，董小平、汤伟娟向其借款为人民币140000元，其代董小平向案外人谢作庆归还借款本息为人民币76400元，其代董小平、汤伟娟归还案外人沈海荣借款本金为40000元，另董小平已归还借款本金28000元，故现董小平、汤伟娟仍结欠董学仕借款本息及代偿款总额为人民币228400元。 该院为查明本案相关事实，对董学仕陈述的涉及该案外人的相应款项，通过查阅已审结卷宗或与相关涉案人员进行询问的方式依职权进行调查。在该院已审理完毕的案卷中，该院可以查明，2014年9月28日，董学仕归还了案外人沈海荣借款本金40000元，该笔款项的付款义务已有该院在2014年作出的（2014）湖长和商初字第250号民事判决书予以明确，该判决书明确注明董小平、汤伟娟尚欠案外人沈海荣借款本金40000元，而该笔款项的担保人为董学仕，故对董学仕归还的该笔款项，该院予以认可。 董学仕在审理过程中对归还案外人谢作庆借款本息的陈述前后并不一致，其一开始陈述，其共向案外人谢作庆归还的借款本息为人民币150000元，在最后一次庭审中，其最终确定，其归还案外人谢作庆的借款本息为人民币76400元。为查明本案事实，该院就此问题向案外人谢作庆进行询问，案外人谢作庆在2018年7月5日的陈述为，董小平确实曾向其分两次分别借款40000元和50000元，其中40000元的借款发生在2014年9月28日，50000元的借款发生在之后。2014年9月28日的借款40000元，根据案外人谢作庆的陈述，出具借条时的借款人落款处确实为董学仕，担保人为董小平，因谢作庆本人并不信任董小平，所以才让董学仕以借款人的名义，让董小平以担保人的名义出具了借条一份，但其认为实际借款人为董小平，担保人为董学仕。而根据董学仕的陈述，董小平向案外人谢作庆借款分别是40000元和50000元，其中2014年9月28日借款的40000元用于归还前述沈海荣的40000元债务，而后50000元系董小平所用。两笔借款，其共归还借款利息为60000元，其中第一笔40000元借款利息大概在20000元左右，后一笔50000元的借款利息大概在40000元左右。对此，案外人谢作庆陈述，董学仕已替被告董小平归还了借款本金90000元及支付了利息30000-40000元左右，最终其确定本金利息共计支付130000元。2018年8月28日，该院再次与案外人谢作庆就本案涉及借款问题进行询问，案外人谢作庆最终确认，董小平向其分别借款40000元及50000元系事实，董学仕、董小平共归还借款本息为人民币150000元，其中董学仕归还借款本息为人民币113400元，董小平归还借款本息为人民币36600元。 对董学仕陈述的向案外人谢作庆的还款，该院认为，在本案审理过程中，董小平的代理人在陈述本案涉及借条出具的情形时，亦曾提到，该份借条的40万元款项中包括了向案外人谢作庆的借款60000元，但其并不确定董学仕是否已履行了保证责任。而董学仕对向案外人谢作庆的借款，陈述为分两笔各借款40000元及50000元，案外人谢作庆亦认可董小平向其借款系分两笔分别为40000元和50000元。对此，该院认为，根据董学仕、董小平、案外人谢作庆的陈述，该院首先能够确定，董学仕、董小平与案外人谢作庆之间曾经发生过民间借贷的往来。但对本案具体涉及款项，该院注意到一细节，即案外人谢作庆已返还董学仕的借条中注明的借款人为董学仕，时间为2014年9月28日，而案外人沈海荣出具给董学仕的收条，出具的时间亦为2014年9月28日，该两份单据中注明的金额均为40000元，经过本院询问，董学仕确认，由其出面向案外人谢作庆借款的40000元确实用于归还了向案外人沈海荣的借款，但其同时陈述，尽管2014年9月28日的借条，系其向案外人谢作庆出具，但确实是用于归还向案外人沈海荣的借款，故对该份借条可能产生的利息，其认为应当由董小平予以承担。对此，该院认为，2014年9月28日，董学仕、董小平、案外人沈海荣、案外人谢作庆四人之间，其实发生了两层法律关系，第一层法律关系为董学仕代董小平向案外人沈海荣履行了还款义务，承担了保证责任；第二层法律关系为，董学仕归还案外人沈海荣40000元的借款系其向案外人谢作庆所借取。据上，该院认为，根据董学仕提交的2014年9月28日的借条、收条，到庭当事人的陈述及案外人谢作庆的笔录，本案涉及的该笔款项应为董学仕在履行向案外人沈海荣保证责任缺少资金的情形下，以其个人的名义向案外人谢作庆借取了40000元，用以归还了沈海荣的借款，故该两笔款项事实上对董学仕而言，系用40000元的民间借贷责任消灭了另一笔40000元的担保责任，对于董学仕所产生的影响仅为40000元借款本金及之后可能存在的利息，并不代表着80000元的损失，故该院认为，2014年9月28日，董学仕履行了向案外人沈海荣涉及40000元的担保责任，该笔款项，董学仕有权向董小平、汤伟娟进行追偿。而2014年9月28日，由董学仕出面向案外人谢作庆借款的40000元，仅为董学仕为履行前述担保责任的情况下所借取，并不应产生追偿的权利。对此，董学仕在庭审过程中亦认可，该笔向案外人谢作庆借款40000元的款项，其自愿在诉讼请求中予以放弃，但是其认为，因为该笔款项尽管由其出面所借，但最终用途系用于归还董小平向案外人沈海荣的借款，而在董小平出具借条时，双方也是说好的，对于这笔款项产生的利息应由董小平进行承担。对此，该院认为，董学仕提交的向案外人谢作庆借款40000元的借条中的借款人为董学仕本人，尽管该笔借款用于归还了其担保的，由董小平和汤伟娟向案外人沈海荣的借款，但从事实上，董学仕向案外人谢作庆的借款系其用于履行其担保责任所致，其根据该份借条向案外人谢作庆支付的利息应由其本人承担，故对董学仕要求该份借条中产生的借款利息20000元由董小平、汤伟娟承担的诉请，该院不予支持。 另案外人谢作庆陈述，董小平曾向其另行借款人民币50000元，该笔借款由董学仕提供担保，后董学仕归还了借款本金，并支付了利息。董小平则辩称，如果董学仕归还了相应的借款本金及支付利息，应当提交相关凭证予以佐证。该院认为，尽管董学仕在本案审理过程中并未提供该笔50000元的借条或相应收条，但该院已对本案借款事实向案外人谢作庆进行询问，案外人谢作庆也已就相关情况进行回答。该院认为，在本案审理过程中，董学仕提交了一份由董小平出具的借款本金为40万元的借条，并且该院已就本案相关情况询问了案外人谢作庆，案外人谢作庆也明确陈述了董小平确实曾向其借款50000元，董学仕已归还相应借款本金并支付利息的陈述，对此，该院通过董学仕提交的证据及对案外人谢作庆的询问，可以就该笔款项形成一个完整的证据链，即董小平向案外人谢作庆借款，由董学仕担保，董学仕履行还本付息义务后，经与董小平核算，最终将该笔款项列入由董小平出具的借款本金为40万元的借条中。本案在审理过程中，就董学仕、董小平与案外人谢作庆之间的民间借贷及担保关系，与案外人谢作庆经过两次询问，案外人谢作庆最终确认，董学仕归还其借款本息为人民币113400元，董小平归还其借款本息为人民币36600元。该院认为，对于案外人谢作庆确认的董学仕归还的借款本息113400元，应当分两部分进行确认，其中，对2014年9月28日，由董学仕作为借款人、董小平作为担保人借款40000元所产生的本息，该院在上述的行文中已经明确，该部分款项为董学仕与案外人谢作庆之间的借款往来，并非董学仕代董小平所归还，故对于该笔借款本金40000元及董学仕自认的利息20000元，应当予以扣除，经核算，董学仕代董小平向案外人谢作庆归还借款本息的金额为53400元（113400元-40000元-20000元），董小平在本案审理过程中，最终亦认可了董学仕归还该笔借款本息，故该院认为，董学仕代董小平已归还案外人谢作庆的借款本息应为人民币53400元。 董学仕另陈述，董小平曾向案外人陈宏杰借款人民币50000元，其已支付了相应借款利息50000元，对此，该院认为，该院在与案外人陈宏杰的询问笔录中，案外人陈宏杰确实承认，董学仕曾代董小平归还了部分借款本金及支付了部分借款利息，但其无法确切陈述董学仕支付的借款本息的具体金额，并且案外人陈宏杰现已就该笔50000元的民间借贷纠纷争议诉至该院，该案尚在审理过程中，该院认为，在尚未审理完毕陈宏杰起诉董小平、董学仕民间借贷一案时，在本案中难以认定董学仕支付的借款本息的具体金额。该院认为，董学仕可在陈宏杰起诉董小平、董学仕民间借贷纠纷一案经过法院审理，作出生效判决后，凭生效判决确定的事项再行提起追偿权的诉讼更为合理，也更有利于具体案情的查明，故对董学仕诉称的该笔涉及50000元的款项，该院在本案中不作处理，董学仕可待条件成熟时另行提起诉讼。董学仕在本案第四次庭审中，亦确认对涉及案外人陈宏杰的借款还款部分，其在本案中不再进行主张。 针对本案焦点四，即董学仕已履行担保责任的具体金额为多少元。据上，该院认为，董学仕现可就其代董小平归还案外人沈海荣借款本金40000元，归还案外人谢作庆借款本金53400元（该部分款项亦经董小平确认），向董小平进行追偿。 针对本案焦点五，即汤伟娟对董学仕履行担保责任后，是否需要承担还款责任。该院认为，董学仕代董小平、汤伟娟归还案外人沈海荣借款本金40000元，有该院生效判决确定汤伟娟系共同借款人。该院作出的生效判决书中明确确定董学仕在履行担保责任后可向董学仕、汤伟娟追偿，故对该笔款项，该院认为，汤伟娟亦应承担还款责任。而董学仕代董小平归还案外人谢作庆的借款本息，因董学仕未提交汤伟娟签字确认的借据，故该院认为，该部分追偿款，汤伟娟无需承担共同还款责任。 据上，该院经过四次庭审及对相关案外人的询问，最终可以认定，董小平尽管向董学仕出具了一份40万元借款的借条。但董学仕与董小平之间发生的民间借贷关系往来的借款金额为140000元。董学仕代董小平、汤伟娟向案外人沈海荣承担担保责任的款项为40000元，董学仕代董小平向案外人谢作庆承担担保责任的款项为53400元，董小平已归还董学仕借款本金为人民币28000元。综上，董小平目前尚欠董学仕借款本金为人民币112000元（140000元-28000元），董小平尚欠董学仕代偿款为人民币53400元（涉及案外人谢作庆部分），董小平、汤伟娟尚欠董学仕代偿款为人民币40000元（涉及案外人沈海荣部分）。 该院还认为，尽管董小平出具给董学仕的借条中对借款期限注明为“还款日期：承诺在两年至叁年内还清”，但自董小平出具该份借条后，其经董学仕多次催讨，仅归还28000元，对于其他款项并未履行，且董小平在该院已涉及多起民间借贷纠纷，故现董学仕要求董小平履行还款义务，符合法律规定，该院予以许可。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、董小平归还董学仕借款本金112000元，支付董学仕代偿款人民币93400元（53400元+40000元），合计人民币205400元，于判决生效之日起十日内付清；二、汤伟娟对判决第一项中确定的代偿款93400元中的40000元承担共同还款责任，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回董学仕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4726元，由董学仕承担476元；由董小平独自承担3422元；由董小平、汤伟娟共同承担828元。 本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院认为，二审期间双方的争议焦点是：1、董学仕、董小平之间是否成立民间借贷关系；2、如本案为民间借贷纠纷，14万元现金借款是否成立；3、董学仕代董小平偿还的款项数额是93400元（53400元+40000元）还是53400元。对此，本院分析如下： 关于争议焦点一:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理；当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。本案中，董小平自认案涉40万元借条是双方于2016年2月29日经笼统计算基本确定偿还借款的数额后，由董小平出具给董学仕的凭据。现董小平未履行还款义务，董学仕以民间借贷纠纷为由诉讼并无不当。董小平提出本案系担保款追偿纠纷，不应以民间借贷纠纷处理的上诉意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于争议焦点二。董小平称如本案为民间借贷纠纷，董学仕应就40万元借条中14万元现金借款提供证据证明。案涉40万元借条系双方核算后由董小平签署，对于其构成，董小平称仅是董学仕代董小平偿还借款的合计并不包含现金借款。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，董小平诉讼代理人二审中陈述并未对40万元构成进行书面记录，又未提供其他证据证明其主张，应承担不利的后果。上诉人的该项理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。一审中，对谢作庆认定董学仕代董小平偿还款项113400元的笔录，董小平质证认为其中40000元及利息是董学仕的个人借款，其仅对53400元（113400元-40000元董学仕向谢作庆的个人借款本金-20000元利息）予以认可。董学仕在一审中亦明确变更后的诉讼请求中，对2014年9月28日其向谢作庆借款并由董小平提供担保的40000元已放弃诉讼请求，因此一审认定的董学仕代董小平偿还谢作庆的款项为53400元，而董学仕代董小平偿还沈海荣的40000元亦有沈海荣收条予以证明，足以认定董小平支付董学仕代偿款93400元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，董小平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4726元，由上诉人董小平负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇一九年四月十二日 法官助理刘甜甜 书记员盛同舟