广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤20刑终134号原公诉机关中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈兆玲，男，1955年1月6日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，原系中山市中顺大围工程管理处主任，户籍所在地中山市。因本案于2015年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月9日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人邓凯，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方海生，男，1972年4月3日出生于广东省普宁县，汉族，大学文化，原系中山市三角镇水利所所长，户籍所在地中山市石岐区。因本案于2015年12月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人魏昊，广东保信律师事务所律师。中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人陈兆玲、方海生犯贪污罪、受贿罪，于2019年1月24日作出（2018）粤2072刑初246号刑事判决，宣判后，原审被告人陈兆玲、方海生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中山市第二人民法院判决认定：一、贪污罪2003年8月至12月，被告人陈兆玲、方海生担任中山市三角镇水利所所长、副所长期间，结伙利用二人审批、经手该所下属的中山市固达水利工程建筑有限公司（下称固达公司）资金的职务便利，虚构“固达公司二涌水闸工地”等5项工程开支，从固达公司报支人民币210184.81元后据为己有，其中被告人陈兆玲分得人民币95000元，被告人方海生分得人民币115184.81元。二、受贿罪2003年12月，时任中山市三角镇水利所所长、副所长的被告人陈兆玲、方海生与吴敬添（另处理）密谋，利用陈、方某经手中山市三角镇水利所下属的中山市固达水利工程建筑有限公司（以下简称固达公司）转制事宜的职务便利，“合作”经营转制后的固达公司，从中“分红”牟利。2003年12月24日，经被告人陈兆玲、方海生决定，固达公司的法定代表人由方海生变更为吴某。2003年12月至2009年6月期间，被告人陈兆玲、方海生又利用二人先后担任中山市三角镇水利所所长的职务便利，在承揽工程、招投标等方面为固达公司谋取利益，将中山市三角镇水利所发包的“中山市三角镇三江沙水闸重建工程”等37个水利工程交由固达公司承接。事后，吴某以“分红”名义从固达公司的经营利润中给予现金人民币约480万元给被告人陈兆玲、方海生，二人各分得人民币约240万元。2015年12月9日、25日，被告人方海生、陈兆玲先后被中共中山市纪律检查委员会移交中山市人民检察院归案。破案后，被告人陈兆玲、方海生分别向中山市人民检察院退缴赃款39.5万元、43万元。中山市第二人民法院认为，被告人陈兆玲、方海生无视国家法律，结伙利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；且非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为又已构成受贿罪，均应依法惩处。被告人陈兆玲、方海生在判决宣告前犯受贿罪、贪污罪，依法均应当数罪并罚。被告人陈兆玲、方海生归案后能如实供述贪污、受贿的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈兆玲犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金六十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金六十万元；二、被告人方海生犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金五十万元；总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金六十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金六十万元；三、被告人陈兆玲退缴的赃款人民币95000元、被告人方海生退缴的赃款人民币115184.81元，共210184.81元，由扣押的中山市人民检察院依法发还中山市三角镇水利所；四、被告人陈兆玲退缴的赃款300000元、被告人方海生退缴的赃款314815.19元，依法没收，由扣押的中山市人民检察院依法处理；五、继续追缴被告人陈兆玲违法所得2100000元、被告人方海生违法所得2085184.81元。上诉人陈兆玲辩称其是固达公司的股东，其不构成受贿罪，主要理由如下：1.其以现金借款的形式向固达公司出资150万元；2.其参与固达公司的重大经营决策、财务管理及人事管理；3.其委托陈程代为管理固达公司并于2009年提出解散固达公司，属于行使股东权利的行为；4.固达公司转制后，其已调离三角镇水利所，无法利用职权为固达公司谋取利益；5.其从固达公司获得实际分红年均只有20多万且需承担公司风险，综上请求二审对其改判。上诉人陈兆玲的辩护人提出陈兆玲不构成受贿罪，具体理由如下：1.旧固达公司为陈兆玲创立，且提供了生产设备及早期流动资金；2.固达公司的性质变化非商业登记行为，且陈兆玲以借款形式出资于新固达公司，出资20万元拟于购买设备，并参与公司的管理、经营；3.即使其未出资，其获得的分红款只涉嫌违纪并非受贿金额，其不存在由请托人代为出资的情况，综上请求二审对其改判。上诉人方海生辩称其不构成受贿罪，主要理由如下：1.其是固达公司的股东，有实际出资与参与经营管理，其获得的240万元是利润分红而非受贿款；2.其有自首情节，可从轻处罚；3.其贪污罪已超过追诉时效；4.其认罪悔罪，积极退赃，综上请求二审对其改判。上诉人方海生的辩护人提出方海生不构成受贿罪，具体理由如下：1.方海生是固达公司的实际控制人，在公司改制时有实际出资，对公司有实际控制权；2.方海生实际参与了固达公司经营管理，有股权比例决定权、人事任免权、财务管理权，也参与日常工作；3.新固达公司有承接三角镇以外地区的工程，且负责的工程项目均经过正常的招投标程序，方海生也没有利用职权便利为他人谋取利益；4.方海生有自首情节。综上请求二审对其改判。经审理查明，原审判决认定上诉人陈兆玲、方海生犯罪的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人陈兆玲、方海生及其辩护人所提陈兆玲、方海生不构成受贿罪的意见，本院综合评判如下：1.证人何某、罗某、黎某的证言均证实固达公司的实际管理人是吴某及何某，公司日常管理及审批事项均由其二人负责，并无证据证明陈兆玲、方海生参与固达公司的实际经营；2.陈兆玲、方海生的供述、吴某的证言均能证实新固达公司的注册资金是通过政府借款进行投资，转制后其二人也没有重新注资。而并无证据证明陈、方某对固达公司实际出资。而陈兆玲、方海生向固达公司的借款出借后已向固达公司收回，并且同时获取了借款的利息报酬，该借款不属于出资行为。3.陈兆玲曾多次供述其和方海生是水利系统的干部，固达公司主要业务是承接三角镇的水利工程，他们有利用自身影响力为固达公司谋利的情况，所以才能在不参与公司管理的情况下从固达公司收取巨额分红，该供述与吴某的供述均能相互印证，可以证实上诉人有通过确定水利工程招标平分条件等方式帮助固达公司承接工程谋取利益的行为，足以证实陈兆玲、方海生作为国家工作人员，利用职务上的便利为固达公司谋取利益的行为，构成受贿罪；3.中共中山市纪律检查委员会出具的到案经过证实，市纪委初步掌握方海生涉嫌犯贪污罪并于2015年12月9日移送给中山市人民检察院，方海生并非自动投案，也非供述办案机关尚未掌握的罪行，不具有自首情节；4.中山市人民检察院于2015年12月9日对方海生涉嫌犯贪污罪、受贿罪一案的同一犯罪事实立案侦查，并无超过法定追诉时效。综上，上诉人陈兆玲、方海生及其辩护人所提意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人陈兆玲、方海生无视国家法律，结伙利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；且非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为均又构成受贿罪，均应依法惩处。原审判决认定上诉人陈兆玲、方海生犯罪的事实清楚、证据充分、定罪准确、适法正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人陈兆玲、方海生及其辩护人的上诉理由，如上所述，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧悟一审判员  易朝晖审判员  萧志锋二〇一九年五月十日书记员  梁海蓉