新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终1337号上诉人（原审原告、反诉被告）：金秀。委托诉讼代理人：张慧芳，新疆鼎卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王静。委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。上诉人金秀因与上诉人王静健康权纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金秀及其委托诉讼代理人张慧芳，被上诉人王静及其委托诉讼代理人王来江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金秀上诉请求：撤销原审判决，依法改判王静支付金秀医疗费14650元、交通费3000元、鉴定费9500元、误工费12744元，依法驳回被上诉人的反诉请求。判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人金秀没有过错，不应当承担20%的责任，应当由王静承担全部赔偿责任。被上诉人王静没有执业医师资格，开办的美容会所也未取得《医疗机构执业许可证》；上诉人金秀因治疗存在误工的事实，按照上一年度在岗职工平均工资计算误工费符合法律规定；上诉人金秀提交的鉴定费金额为9500元，非一审认定的8000元；上诉人实际支出交通费3000元。王静上诉并答辩称：上诉请求：撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判金秀退还王静多垫付的医疗费及其他费用42271.01元。驳回金秀全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费及邮寄费由金秀承担。事实和理由：在各方责任及赔偿比例未确定之前，王静为金秀垫付的医疗费和其他费用共计90368.57元。原审不区分各项是否有赔偿依据，全部认定为已经支付的赔偿款有误；金秀自己在选择医疗机构上存在过错，导致损失扩大，金秀应当承担30%的责任；金秀主张的医疗费14650元应当由自己承担；金秀主张的交通费3000元没有正式票据，法院酌情判决交通费2000元于法无据；原审判决王静赔偿鉴定费6400元与本案没有关系,是金秀为证明上诉人王静犯罪，自行委托的鉴定。鉴定意见未被人民检察院采信，检察院退侦，鉴定费应当由金秀自行承担。一审判决计算金额有误，将“门诊部”医疗费49750，认定为47600元。其他费用40568.70元包括医疗费8940.80元。金秀是完全民事行为能力人,王静是否有医疗资质在医院看看就知道了。是金秀自己来美容院找到王静要求打溶脂针的。是金秀本人放弃在新疆维吾尔自治区人民医院进行治疗选择了乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊进行治疗。在该门诊进行治疗扩大了损害。一审判决驳回误工费的请求正确，金秀没有证据证明其存在误工损失。一审判决王静承担鉴定费不符合法律规定。该鉴定是金秀自己主张做的，并非法院委托，鉴定费用应当由金秀自己承担。请求驳回金秀的上诉请求。针对王静的上诉请求，金秀答辩称：王静主张在本案中占70%的责任没有依据。王静明知自己没有医师资格而开展医疗美容活动主观恶性大，侵权事实存在，金秀不存在过错，不应当承担责任。王静按照60天计算误工费与事实不符。乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊是符合国家法律规定的医疗机构。金秀的损害后果是由王静造成的。王静仅仅依据照片判断是乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊治疗存在过错是不正确的。上诉人王静认为乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊伪造病历没有客观事实证实。王静多次向金秀宣传溶脂针，并且说自己打了效果不错，很多店员也推荐溶脂针。我方举证了录音和聊天记录证实了金秀原来是在新疆维吾尔自治区人民医院治疗，是金秀推荐的乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊，并将王静带到该门诊部。医疗费是事后开具但是并不影响真实性。乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊也给王静提供了一份医疗费用清单，与一审金秀主张的一致。交通费、鉴定费是实际产生的费用，应当支持。一审法院认定事实：2015年9月29日，金秀向王静经营的乌鲁木齐市米东区争春苑女子美容美体会所支付5000元，用于注射溶脂针。王静向金秀的面颈部注射溶脂针致其损伤。2015年12月16日，该会所向金秀退还5000元。金秀于2015年12月、2016年1月、2016年4月在新疆维吾尔自治区人民医院治疗，被诊断为：异物反应。2016年4月29日至2017年3月30日，金秀在乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗整形门诊部治疗。2016年4月29日，金秀与该门诊部签订《手术知情同意书》，内容为：“……美容手术因就医者基础条件不同，术后外观形态会有不同程度的改善，但不能达到尽善尽美，在医师尽了最大努力的情况下，由于个人审美观念不同和当前医疗水平所限，可能会出现不理想或并发症，所以就医者在手术前要与医师进行充分沟通，对医疗美容手术的效果保持清醒的认识。若出现上述情况，一年内可在本院免费再次修整，但手术费及医疗费一律不退。术后有淤血、血肿、局部肿胀、疼痛、感染、切口遗留瘢痕等现象出现的可能。手术部位肿胀恢复期因就医者年龄、体质、手术部位不同而异（轻者1-3个月，重者半年以上）。瘢痕的轻重与就医者的体质有关，多数在一年左右消退，但极个别患者有出现疤痕增生现象，难以消退。就医者声明：本人已认真阅读了此告知书的全部内容，对医疗美容手术的禁忌症、一路风险、注意事项及医疗摄影等已经有了明确的认识并完全了解、同意接受手术。……”。当日，金秀在该门诊部行下面部脓腔清创引流术。金秀支付医疗费14650元，王静支付医疗费47600元。另外，自2015年12月18日至2016年10月31日，王静根据金秀的治疗时间、情况向其支付误工费、停车费、邮费、车费、餐费以及细菌检测、中草药等医疗费合计40568.70元。依金秀的委托，新疆衡诚司法鉴定中心对其医疗损害责任纠纷进行评定。2016年11月9日，该鉴定中心作出（2016）法医临字第969号司法鉴定意见书，鉴定意见为：乌鲁木齐市米东区争春苑女子美容美体会所对金秀美容整形治疗过程中没有履行诊疗活动中的高度注意、谨慎诊断、谨慎治疗、风险评审、积极补救等义务，存在过错，其过错与金秀的损伤存在直接因果关系，过错参与度为100%；金秀颈部的损伤程度评定为十级伤残；金秀的后续医疗费评定约150000元至200000元之间；金秀的误工期评定为60日、护理期评定为60日、营养期评定为30日。为此，金秀支付鉴定费9500元。乌鲁木齐市米东区争春苑女子美容美体会所系个体工商户，经营者系王静，经营范围为美容、美体、美甲服务、服装零售、化妆品批发及零售。该会所于2016年11月15日登记注销。2016年12月13日，乌鲁木齐市米东区卫生局作出米卫罚（2016）24号行政处罚决定书，因王静未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展美容活动，责令立即改正违法行为，并罚款3000元。另查，乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊部系乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司的分支机构，经营范围包括整形外科。该门诊部的负责人王共礼，于1999年5月1日取得执业医师资格。金秀在门诊部的主治医生张伟于2011年5月10日取得执业医师资格。一审法院认为,公民的健康权受到法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。医疗美容系运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容项目，不得开展医疗美容服务。负责实施医疗美容项目的的主诊医生必须同时具备经执业医师注册机关注册具有执业医师资格、具有从事相关临床学科工作经历、经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作一年以上等条件。本案中，王静开设的乌鲁木齐市米东区争春苑女子美容美体会所未经卫生行政部门登记注册并获得《医疗机构执业许可证》，其本人也不具备职业医师等资格，却为金秀实施医疗美容服务。因该会所注销，王静应承担责任。被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。金秀在接受医疗美容服务前未尽到审查相关资格、资质义务，自身亦存在过错。故确认王静承担80%的赔偿责任，金秀自行承担20%的责任。王静辩称乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司王共礼医疗美容整形门诊部对原告治疗扩大损失的部分承担赔偿责任。该门诊部取得《医疗机构执业许可证》并经核准开展医疗美容外科的诊疗科目，且其负责人、主治医生具有执业医师资格。该门诊部为金秀行下面部脓腔清创引流术前与金秀签订《手术知情同意书》告知其风险以及在治疗期间出具治疗费用明细。王静提供的证据不足以证明该门诊部在诊疗过程中造成损失扩大。金秀各项损失的合理部分确定如下：关于医疗费，根据医院出具的医疗费票据及诊断证明，金秀主张14650元，予以支持。由王静承担11720元（14650元×80%）。关于误工费，金秀庭审中陈述在乌鲁木齐市顺年融资性担保有限公司工作，但未提供每次治疗具体的误工时间以及收入减少的证据，故金秀要求王静赔偿误工费12744元的诉讼请求，不予支持。关于交通费，根据金秀治疗地点与住所间的距离以及金秀治疗的次数，酌情支持2000元。由王静承担1600元（2000元×80%）。关于鉴定费，根据鉴定意见的内容，结合金秀的诉讼请求以及庭审情况，酌情支持8000元。由王静承担6400元（8000元×80%）。关于反诉部分，反诉原告王静向反诉被告金秀支付医疗费、误工费、停车费、油费、餐费、车费合计88168.70元（47600元＋40568.70元）。反诉原告王静认为对其已经支付的部分按照过错比例赔偿60天的误工费以及1000元的交通费。反诉原告向反诉被告支付上述费用时，反诉被告出具收条。上述行为是双方当事人真实意思表示，且已经履行完毕。故反诉原告主张对已支付的部分赔偿60天误工费以及1000元交通费的诉讼请求，不予支持。乌鲁木齐市米东区人民法院确定反诉被告金秀向反诉原告王静退还垫付17633.74元（88168.70元×20%）。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下：一、王静赔偿金秀医疗费11720元（14650元×80%）；二、王静赔偿金秀交通费1600元（2000元×80%）；三、王静赔偿金秀鉴定费6400元（8000元×80%）；四、金秀向王静退还垫付17633.74元（88168.70元×20%）；五、驳回金秀要求王静赔偿误工费12744元的诉讼请求。二审中，上诉人王静提供了乌鲁木齐市医疗美容整形有限公司的治疗费发票五张，款项共计49750元，用于证明其为王静治疗垫付医疗费用，对其提供的上述证据，本院对其真实性、关联性予以确认。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，本案金秀作为对实施医疗美容行为应当具有一定认知能力，在对上诉人王静并不具备相应资质的情形下，未进行相应的谨慎义务，同意并接受王静对其进行相应的涉及医疗技术的美容服务项目，对由此导致的损害后果，其也存在放任行为，因此，一审法院鉴于上述情形，由于自愿接受无资质的王静提供医疗美容治疗服务，金秀自身同样也存在过失，认定其按照20%的比例承担相应的责任，本院认为并无不妥。本案上诉人王静在无相应执业许可的美容院从事医疗美容行为，并造成了相应的损害后果，对此，其理应承担相应责任。对其违法从事的医疗美容行为导致的后果，一审认定由其按80%的比例承担赔偿责任，本院认为并无不当。故对上诉人金秀认为应由王静承担全部赔偿责任，及王静认为应当驳回金秀在本案中的诉讼请求的上诉理由，本院均不予采纳。本案一审法院认定的上诉人王静前期经双方协商已向金秀赔偿的误工费、交通费用，因系双方事后经协商同意支付的赔偿款并已实际履行，该费用属王静因侵权行为发生后通过协议自愿给付，与本案金秀事后再次主张的侵权赔偿应具有不同属性，因此，一审法院对此部分双方协议已赔偿的费用，在本案侵权责任赔偿中未予以支持扣减，在认定事实及适用法律上并无不当。故对上诉人王静认为上述费用在本案中应当由金秀返还的上诉理由，本院不予采纳。二审中，上诉人王静提交了金秀在第三方医院接受治疗时所垫付的医疗费发票，共计49750元，对此，由于金秀认可其垫付医疗费的事实，且因金秀并无证据证明票据不真实，本院对此予以确认。因此，一审法院认定在第三方医院接受治疗垫付花费医疗费47600元有误，本院予以纠正。金秀应向王静返还垫付款为18063.74元[（49750元+40568.7元）×20%]；关于上诉人王静认为对鉴定费、交通费不应赔偿。本院认为，本案引发鉴定问题，系由上诉人王静侵权行为所致，且涉及专业，因此，金秀为证明本案侵权事实及损害后果，委托进行鉴定应属于因侵权行为导致的损害赔偿，由此支付的鉴定费用理应由侵权人承担。由于本案涉及的损害后果，并未完全采纳鉴定意见中的相关结论，一审法院酌情以8000元的鉴定费用认定由双方按责任比例承担，并无不妥。故对上诉人王静认为不应承担鉴定费及上诉人金秀认为应当按鉴定费的实际费用承担赔偿的理由，本院不予采纳。因后期治疗中，金秀客观上需发生相应的交通费用，一审法院根据相应证据及实际发生治疗情况酌情认定了相应的交通费用损失并无不当。综上所述，上诉人王静的部分上诉请求有相应的事实，本院予以部分支持，对于上诉人金秀的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院判决认定部分事实有误，但适用法律正确，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持乌木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2845号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项即：王静赔偿金秀医疗费11720元（14650元×80%）；王静赔偿金秀交通费1600元（2000元×80%）；王静赔偿金秀鉴定费6400元（8000元×80%）；驳回金秀要求王静赔偿误工费12744元的诉讼请求。二、变更乌木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初2845号民事判决第四项为：金秀向王静退还垫付18063.74元（90318.7元×20%）；金秀已交一审案件受理费797.35元，由金秀负担403.21元，由王静负担394.14元，邮寄送达费60元由王静负担；王静已交的一审案件受理费475.72元，由金秀负担185.53元，由王静负担290.19元。金秀交纳的二审案件受理费745.19元，由金秀负担；王静交纳的二审件受理费533.84元，由王静负担528.50元，金秀负担5.34元。本判决为终审判决。审判长  蔡联审判员  潘涛审判员  王宏二〇一九年五月二十七日书记员  张睿