广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初3017号 原告：冯正义，男，1956年1月5日出生，汉族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：唐磊，广西广合律师事务所律师。 被告：南宁市新阳真情养老院，住所地：南宁市明秀西路**，统一社会信用代码：524501000907347600。 法定代表人：黄华平，院长。 委托诉讼代理人：罗强，广西永泰和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卫燕，广西永泰和律师事务所律师。 原告冯正义与被告南宁市新阳真情养老院（以下简称“真情养老院”）服务合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告冯正义及其委托诉讼代理人唐磊，被告真情养老院的法定代表人黄华平及其委托诉讼代理人罗强，原告冯正义申请的证人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告冯正义向本院提出诉讼请求：一、判令被告真情养老院赔偿原告的各项损失共计628600元，包括死亡赔偿金566480元、丧葬费30120元、精神损害抚慰金30000元、受害人亲属处理后事花费的必要费用2000元；二、本案的诉讼费用由被告承担。原告在庭审过程中当庭将诉讼请求一变更为：判令被告赔偿原告的各项损失共计675268元，包括死亡赔偿金610040元、丧葬费33228元、精神损害抚慰金30000元、受害人亲属处理后事花费的必要费用2000元。事实和理由：2017年10月31日，原告的妹妹冯丽霞入住被告处进行托养，为此原告与被告签订了《南宁市新阳真情养老院合同书》、《托养协议书》，对双方权利义务进行明确约定。其中《托养协议书》约定：“一、甲方为一般生活护理机构而非医疗机构，故仅为提供乙方（王桂兰）养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，甲方按照不同的护理等级对乙方进行日常生活照料服务。”“（六）甲方实行护理人员24小时值班制度，常规巡逻及护理乙方。乙方住养期间如身体状况发生异常，甲方应及时告知丙方（原告）。如突发疾病，甲方应及时与急救中心联系送医院抢救并及时通知丙方……”等。冯丽霞经被告一系列检查均正常符合其托养条件，于当天正式入住被告处。但冯丽霞入住被告处后被告未按双方合同的约定尽到管理抚养义务，冯丽霞从2017年12月初起身体一直感到不适，被告没有及时将其转到医院进行治疗，以致耽误了最佳治疗时间。被告违规聘用无注册手续和卫生专业技术资格的医护人员，在冯丽霞病情进一步恶化的情况下不及时送医院抢救，私自向其注射私自配置的“格林氏液”加能量合剂等药物，最终导致冯丽霞于2017年12月23日不幸去世。被告的严重违约是造成冯丽霞死亡的直接原因，被告应承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》及有关司法解释，为维护原告合法权益，原告特诉至法院。 被告真情养老院辩称，真情养老院没有违约，老人冯丽霞的去世是其自身身体机能衰退和原告冯正义的过错造成。原告主张的《托养协议书》第五条第（六）款的前提是老人突发疾病的情形，而冯丽霞从一开始并未明显症状表现，仅为偶尔少食、不食，原告主张从2017年12月初就应送冯丽霞到医院住院治疗没有事实依据。被告根据双方签订的《特别告知家属确认事项同意书》第二条第（6）和（7）项，原告已放弃对冯丽霞送医院治疗或其患病时自愿请医生上门诊治，在冯丽霞去世前三到五天，被告工作人员发出短信建议送医院治疗或在院内治疗，原告仍不同意送到医院治疗，被告已尽到提醒和养护义务。原告在冯丽霞去世前十几天在国外旅游，被告人员打其手机不接，造成被告不能将老人情况有效与原告沟通，在被告人员给原告发出短信后，原告仍坚持不同意送医院治疗，只同意按原告的授意使用原告开出的药品清单，被告的医生已尽力诊治，但已无法救治。原告在冯丽霞入住被告托养时还隐瞒了老人的病史，造成被告无法掌握老人的疾病情况，无法在老人生病时进行有效治疗。原告主张被告使用私配药物无事实根据，原告在2017年12月20日晚同意用药后，双方是在合同之外达成的医疗合同，原告主张因医疗造成冯丽霞去世，应按医疗纠纷处理，另被告的医师李国新、潘志徐已取得医师资格证和医师执业证，并尽到医师义务进行诊疗。根据《托养协议书》第五条第（八）款和合同附件五第二条第（6）、（7）项约定，被告不应承担任何责任。原告主张的各项赔偿项目无事实依据，被告不予认可。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年10月31日,原告冯正义（丙方）将其妹妹冯丽霞（乙方）送到被告真情养老院（甲方）照顾托养并与被告签订了《托养协议书》一份，协议第一条约定：“甲方为一般的生活护理机构而非医疗单位，故仅为提供乙方养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，甲方将按照不同的护理等级对乙方进行日常生活照顾”。第五条甲方的权利义务（一）：“甲方有权力了解乙方身体健康状况、生活自理能力等情况。并根据乙方身体状况及收费标准，暂定三A级护理，每月收费为人民币2600元……（五）甲方工作人员定期查房，将乙方身体状况及时告知丙方。乙方患非紧急性疾病或慢性疾病，甲方可安排合作医院的医生上门诊治，若乙方病情未好转，甲方应及时告知丙方转院治疗，如乙方或丙方自愿放弃治疗的，必须向甲方签字确认，由此造成的一切后果由乙方和丙方承担。（六）甲方实行护理人员24小时值班制度，常规巡逻及护理乙方。乙方住养期间如身体状况发生异常，甲方应及时告知丙方（原告）。如突发疾病，甲方应及时与急救中心联系送医院抢救并及时通知丙方，急救所需的一切费用（氧气、急救用品、交通费等）均由乙方或丙方承担。乙方原有或潜在的疾病有可能反复出现、加重，如出现突发疾病、慢性疾病急性发作、心脏病猝死等意外伤亡，均属于甲方无法预见或避免的情况，甲方不负任何法律和赔偿责任。如丙方对意外死亡存在异议，应在48小时内提出尸检要求”。第七条丙方的权利和义务“……（三）丙方需如实向甲方提供乙方的病史、生活习惯和生活能力等情况……（十）丙方在接到甲方关于乙方情况（如护理级别调整、床位变更、病情变化、病危、死亡等）的电话通知或书面通知时，应与甲方积极配合，及时给予答复和办理。由于丙方的不作为和延误行为所产生的不良后果，由丙方负责……（十四）丙方作为乙方的代理人，签订协议前已将乙方入住甲方养老院双方签定协议的有关条款，向乙方所有直系亲属说明和沟通，并承担乙方与甲方之间各项协调与沟通的责任”。第八条三方安全义务“……（六）乙方身体状况发生变化，需送医院就诊时，甲方应及时通知丙方，如丙方放弃治疗，丙方必须签字确认，并承担一切后果责任。（七）甲方不承担乙方由于自身原因而引发的身体状况恶化的责任。……”《托养协议书》附件五“……（6）我亲属冯丽霞现病情加重及身体机能衰竭，放弃送医院治疗，所产生的一切后果与甲方无关。并要求甲方安排其在养老院住院接收临终护理服务，愿意交付临终服务费（玖佰元人民币）及发生的药费、材料费等费用。愿意承担以上因此而引起的一切法律责任。（7）我亲属冯丽霞老人因患病，身体不适，自愿要求请医生上门诊治，暂不送医院治疗，在治疗过程中由此产生的一切不良后果与甲方养老院无关。本人愿意承担一切治疗费用及一切不良后果责任。”被告于《托养协议书》签订之日，向原告出示告知：《南宁市新阳真情养老院委托人知情同意书（噎食风险）》、《南宁市新阳真情养老院老人安全责任告知》、《南宁市新阳真情养老院知情告知书（走失风险）》。 原告冯正义与被告真情养老院签订《托养协议书》后，冯丽霞即入住被告，由被告对其进行托养、护理。2017年12月14日凌晨，冯丽霞睡觉时从不慎从床上跌落，左下肢软组织处有红肿、淤血，后已经医生处理，但早上食欲较差、精神差，不愿进食，被告人员已当天将情况告诉原告。2017年12月15日，冯丽霞诉腿疼，下不了床，被告医生予以口服双氯芬酸缓释片及注意观察，冯丽霞已在次日可以自行下床排尿。2017年12月18日，冯丽霞诉畏冷、发抖、脚疼，被告医生予以口服双氯芬酸缓释片。随后两天冯丽霞精神差、睡眠差、无食欲及力气，被告人员于2017年12月20日电话联系原告，但无人接听或关机。2017年12月21日，被告人员经短信与在国外的原告取得联系，原告回复短信称冯丽霞有地中海贫血，补些葡萄糖盐水能量方面就可以了，另给其服酵母片，可以滴些补血（补铁）的液。被告医生当天下午15时10分给予冯丽霞静滴10%葡萄糖注射液、维生素C及B6、三磷酸腺苷二钠、格林氏液，17时30分予以口服小柴胡颗粒。2017年12月22日，冯丽霞未进食、状态差、无力、脸色发黄，被告人员将情况短信告知原告，原告回复被告称没有同意被告对冯丽霞使用维生素B6、三磷酸腺苷二钠及格林氏液，并要求被告立即停止输液，只同意输葡萄糖加生理盐水。2017年12月23日凌晨3时40分，被告人员发现冯丽霞呼吸微弱、呼之不应、测不到血压，立即给予吸氧，但症状无缓解，冯丽霞于3时50分去世。被告人员及时将冯丽霞去世的情况短信告诉原告，原告要求被告将其遗体保存好，不得火化并安慰好其母亲王桂兰，其余事情待原告回去后再行处理。2017年12月25日，同在被告处托养的原告的母亲王桂兰去世，原告遂向当地公安机关南宁市公安局新阳派出所报警，称其妹妹冯丽霞亦于2017年12月23日在真情养老院去世，其怀疑是真情养老院下毒害死了其母亲和妹妹。新阳派出所接到报警后通知刑警和法医与原告一起查看现场，未发现有异常情况，并告知原告如需进一步知道两人的死因需进行遗体解剖，后原告未进行尸检并已在殡仪馆对遗体进行火化，并向公安机关报案称其母亲和妹妹是被真情养老院注射不明药品致死，因两人遗体已火化，新阳派出所认为不构成立案条件，不予受理。 2018年5月25日，南宁市西乡塘区卫生和计划生育局（以下简称“西乡塘卫计局”）经调查发现被告真情养老院医务室使用未取得处方权的执业医师李运林、潘志徐开具处方并开展诊疗活动，使用未取得护士执业证书的护士韩秀红、韦志莲、潘丽萍从事诊疗技术规范规定的护理活动，向被告作出南西卫医罚[2018]6号行政处罚决定书，对被告进行警告及罚款4500元。 2018年1月8日，原告冯正义向南宁市民政局投诉被告真情养老院失职、未及时将王桂兰、冯丽霞送医救助致死、违规用药致两人死亡，要求被告赔偿其各项损失。南宁市民政局经调查于2018年1月25日答复原告，认为未发现被告存在明显违反《养老机构管理办法》行为，但也存在护理记录不规范问题，并责任被告限期改正。原告不服该答复意见，向南宁市人民政府申请复议，南宁市人民政府经审查作出南府复议[2018]58号行政复议决定书，认为被告部分参与王桂兰、冯丽霞养护工作医护人员没有处方权和职业证书从事医疗、护理行为明显违反医疗管理规定，遂撤销南宁市民政局2018年1月25日的答复意见，责令南宁市民政局重新做出答复。南宁市民政局经重新调查，于2018年10月22日重新做出答复意见，认为被告基本按照国家有关标准和规定开展服务，未发现存在歧视、侮辱、虐待或遗弃老年人以及其他侵犯老年人合法权益行为。但存在对入住老人情况及护理过程中出现的动态变化处理措施及结构记录不够规范完整，配备的医护人员不符合规定，医务室的李国新、潘志徐和李运林三人的《医师执业证》未注册变更至被告医务室，并使用未取得护士执业证和未变更护士执业地点从事护士执业活动并向负责监督检查的民政部门隐瞒该情况的行为，并责任被告对被告改正。 2018年1月25日，原告冯正义向南宁市西乡塘区食品药品监督管理局（以下简称“西乡塘食药局”）投诉被告真情养老院涉嫌使用假冒劣药的问题。西乡塘食药局于2018年3月20日和2018年4月13日两次回复原告，认为经现场检查未发现有私配药品情况，原告所说的“能量点滴”系指“乳酸钠格林注射液”，被告所购该药品《产品检验报告单》、《产品检验报告》检验结论均为合格。对王桂兰、冯丽霞所用药品进行查验未发现有来源不明药品或假冒劣药情况，暂不对被投诉单位予以立案。原告不服该两次回复，向南宁市食品药品监督管理局（以下简称“市食药局”）申请复议，市食药局认为西乡塘食药局仅对被告药房内发现的乳酸钠格林注射液进行检查，未对被告在2017年12月1日至12月25日期间对王桂兰、冯丽霞等使用的乳酸钠格林注射液批号及其库存调查确认，使用的药品是否为假冒伪劣药品真假不明，未尽调查核实义务，遂作出南食药监复决[2018]45号行政复议决定书，撤销西乡塘食药局的上述两次答复，责令西乡塘食药局重新回复原告。 2018年6月6日，南宁市医学会就南宁市卫生和计划生育委员会移送的关于王桂兰、冯丽霞的医疗事故技术鉴定委托函告原告冯正义和被告真情养老院，认为该移送鉴定材料缺乏：1、尸体解剖病理学检验报告，无法明确王桂兰及冯丽霞死亡原因；2、王桂兰及冯丽霞病情发生变化时的客观检查材料。在缺乏鉴定必须材料情况下，难以做出科学、公正的判断和结论，决定不予受理王桂兰及冯丽霞家属与被告医务室的医疗事故技术鉴定委托。本案在庭审过程中，原告对被告提交的《南宁市新阳真情养老院委托人知情同意书（噎食风险）》、《南宁市新阳真情养老院老人安全责任告知》、《南宁市新阳真情养老院知情告知书（走失风险）》中原告的签名不是其本人所签，并向法院申请进行笔迹司法鉴定，本院予以准许，后原告于2019年3月7日撤回了笔迹鉴定的申请。 冯丽霞出生于1960年3月27日，其母亲王桂兰出生于1932年11月9日，于2017年12月25日去世，父亲冯助文于1986年11月6日去世，王桂兰与冯助文共生育二个子女即冯丽霞和原告冯正义，冯丽霞婚后无子女并已离婚，原告为冯丽霞哥哥。被告真情养老院为民办非企业单位，成立登记日期为2014年2月12日，业务范围为提供托管、养护、护理、保健、康复训练等养老服务，开设有医务室，属非营利性医疗机构并取得医疗机构执业许可证，诊疗科目为外科、内科。本案参与王桂兰养护工作的医师李国新、潘志徐具有《医师执业证》但未注册变更至被告医务室，护士韩秀红、韦志莲的《护士执业证》未变更注册至被告医务室，护士潘丽萍仅有护士执业资格考试成绩合格证未取得《护士执业证》。 本院认为，原告冯正义与被告真情养老院就冯丽霞住养服务于2017年10月23日签订的《托养协议书》，为双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，为合法有效合同，双方均应严格履行。根据协议，被告为原告的妹妹冯丽霞提供养老、托老、康复护理等日常生活照料服务，原告及其妹妹冯丽霞共同承担护理费用。被告在对冯丽霞提供日常生活护理包括饮食照料、排泄照料、睡眠照料、清洁照料等技能操作符合规范标准，护理员对老人身体一般情况观察，发现病情有变化时能及时上报医生给予处理及告知家属即原告，并无歧视、侮辱、虐待或遗弃老人的行为。关于原告主张的冯丽霞从2017年12月初起身体一直感到不适，被告没有及时将其转到医院进行治疗，以致耽误了最佳治疗时间。冯丽霞于2017年12月14日因睡觉时不慎从床上跌落致左下肢软组织受损，后经医生进行处理，但其早上食欲较差、精神差，不愿进食，被告人员已及时将情况告诉原告。冯丽霞于2017年12月18日出现畏冷、发抖、脚疼，被告医生予以口服双氯芬酸缓释片处理，随后两天冯丽霞出现精神差、睡眠差、无食欲及力气，被告人员于2017年12月20日电话联系原告但无人接听或关机，后于2017年12月21日经短信与在国外的原告取得联系，原告获知情况后回复短信称冯丽霞有地中海贫血，仅同意给其补葡萄糖盐水及服酵母片、滴补血（补铁）液体。被告医生根据情况给予冯丽霞静滴葡萄糖注射液、维生素C及B6、三磷酸腺苷二钠、格林氏液及口服小柴胡颗粒。冯丽霞于2017年12月22日出现未进食、状态差、无力、脸色发黄，被告人员及时将情况短信告知原告后，原告回复被告称没有同意被告对冯丽霞使用维生素B6、三磷酸腺苷二钠及格林氏液，并要求被告立即停止输液，只同意输葡萄糖加生理盐水。根据《托养协议书》第五条第（五）、（六）项的约定，被告已尽到其护理和告知的义务。关于原告主张的被告违规聘用无注册手续和卫生专业技术资格的医护人员，向其注射私自配置的“格林氏液”加能量合剂等药物，最终导致冯丽霞于2017年12月23日不幸去世。原告所称的被告医师开具的“格林氏液”为药品“乳酸钠格林注射液”，该药品非被告医师所私制，被告亦提供了其所购该药品的《产品检验报告单》，检验结论均为合格，目前无证据证明被告使用了假冒伪劣药品。因原告未申请对冯丽霞进行遗体解剖而无法查明冯丽霞的确切死因，并导致无法对冯丽霞的死亡与被告医务室医生所开处、使用药品是否存在因果关系进行鉴定，原告申请的证人刘某的证言亦不能证实冯丽霞的死因及与被告医务室的诊治有因果关系，故原告主张的冯丽霞因被告注射私自配置药品导致死亡无事实依据，本院不予采纳。但鉴于被告医务室参与冯丽霞养护工作的医护人员存在持有《医师执业证》或《护士执业证》但未注册变更至被告医务室或仅有护士执业资格考试成绩合格证未取得《护士执业证》，该行为违反了《处方管理办法》和《护士条例》，故被告在安排使用养护服务人员中存在一定的违约事实，本院酌定被告对原告因冯丽霞的死亡导致的损失承担10%的赔偿责任。 关于原告冯正义主张的赔偿项目及数额的认定。原告在本案中主张的是被告真情养老院的服务合同违约责任，故对原告主张的赔偿项目死亡赔偿金、丧葬费损失本院予以支持，对原告主张的精神损害抚慰金不予支持；原告主张的因处理后事产生的必要费用因未能提交相关费用项目及票据等证据证实，本院不予支持。关于死亡赔偿金的数额，冯丽霞去世时57岁，故死亡赔偿金应计算20年，参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民人均可支配收入30502元计算，死亡赔偿金为610040元。关于丧葬费，参照2018年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》月平均工资5538元计算6个月，为33228元。上述死亡赔偿金和丧葬费共计643268元，由被告赔偿10%即64326.8元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 一、被告南宁市新阳真情养老院赔偿原告冯正义死亡赔偿金和丧葬费共64326.8元； 二、驳回原告冯正义的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费10553元（原告冯正义已预交)，由原告冯正义负担9548元，被告南宁市新阳真情养老院负担1005元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁永光 人民陪审员  梁鸿辉 人民陪审员  卢鸿淮 二〇一九年五月十三日 书 记 员  韦湘云