广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终1327号 上诉人（原审原告）：周某采，男，1967年5月3日生，汉族，户籍所在地：湖北省仙桃市，现住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：龙月庄，广西桂柳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文雯，广西桂柳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告):沈某，男，1963年7月9入生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 原审第三人：聂某米，男，1969年12月19日生，汉族，现住广西柳州市鱼峰区。 上诉人周某采因与被上诉人沈某、原审第三人聂某米合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和审判员侯海丽参加的合议庭对本案进行了审理。上诉人周某采及其委托诉讼代理人龙月庄、陈文雯，被上诉人沈某到庭参加诉讼，原审第三人聂某米经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周某采上诉请求：请求依法撤销鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3620号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人约定款项人民币258416.46元；本案的诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、上诉人与被上诉人双方就连丰小学改建厂房合作事宜签订有《合作协议》，该协议合法有效。在第二次与聂某米结算工程款时，被上诉人在该结算单上签字确认改建工程款174000元由上诉人支付给聂某米，并承诺该款今后由被上诉人支付给上诉人。上诉人对此也表示同意，并支付了该款给聂某米。因此对该款项被上诉人的给付义务双方是有明确约定的，现该合作项目己经被拆迁，被上诉人已经领完补偿款，合作已经结束，被上诉人应依约定的承诺向上诉人履行。一审法院判决驳回上诉人的诉请适用法律错误，二审法院应予以纠正。二、上诉人与被上诉人双方只是就连丰小学改建厂房事宜进行合作，并非双方成立了合伙企业。被上诉人领完拆迁补偿款后采取隐瞒上诉人的方式侵害上诉人的利益，既不支付上诉人垫付的工程款，又不提供其相应单据证明其也垫付有成本，也不与上诉人结算。一审法院适用合伙企业退伙的相关规定判决本案，适用法律错误。本案中因上诉人垫付了近20万元的成本所带来30多万元的拆迁补偿利益己由被上诉人领走，作为占尽利益主动权的被上诉人肯定不会配合清算，而一审法院以双方未清算为由判决驳回上诉人的诉请，是无形中帮助了被上诉人侵害上诉人的利益。依据一审的判决的逻辑，如果被上诉人始终不配合清算，那么上诉人也就永远不用主张权利，任由被上诉人侵害其利益了。因此，一审判决显失公平、公正，有悖立法精神，二审应予以纠正。故上诉人提起上诉，请求支持上诉请求。 被上诉人沈某辩称，同意一审判决，请求予以维持。 原审第三人聂某米未作陈述。 周某采向一审法院起诉请求：1、判令沈某向周某采支付约定款项人民币258416.46元；2、本案的诉讼费用由沈某承担。 一审法院认定事实：2015年1月23日，周某采、沈某与聂某米签订一份《建房协议》，约定：周某采、沈某作为甲方与聂某米（乙方）就连丰小学旧校址改建工程达成协议；承建方式以包工包料形式进行施工；聂某米按周某采、沈某的要求进行施工建设，用混泥土倒制楼面、墙体内外的批灰等工程；聂某米所建工程必须符合国家标准；聂某米按周某采、沈某的要求在2015年2月15日前完成第一层约600平方米的倒制……等。聂某米按上述约定完成了连丰小学旧校址改建工程的第一层倒制楼面、墙体内外的批灰工程，并与2016年9月24日与周某采进行了结算，双方制作了两份结算单，同日沈某在其中一份结算单上签字，并对聂某米所承建的工程提出验收及整改要求，后经聂某米整改后，沈某于2016年10月18日在另一份结算单上签字认可，聂某米所建工程量的工程款为174000元。2015年2月8日，周某采与沈某签订一份《合作协议》，约定：沈某（甲方）与周某采（乙方）双方就雒容镇连丰小学旧校址修建房屋达成相关事宜；沈某义务：提供旧校址、权属清楚无争议，和周某采共同开办综合加工厂；沈某提供场地，周某采提供所有建造资金和维修资金；厂房建好营业后所产生的利润，沈某占51%，周某采占49%；周某采义务：施工队由周某采负责，并负责现场施工安全；所有建房资金由周某采承担，如遇征收，应出去一切开支成本及社交费用后按比例分成，沈某51%，周某采49%……等。2017年，案涉连丰小学旧校址所在地的土地被国家依法征收及拆迁，同年6月28日相关部门通过银行转账的方式依法将上述征地拆迁补偿款共计330150元给付到沈某的银行账户中，同年7月7日，沈某从上述账户中提取150000元现金。 另查明，1、周某采与周涛系同一人，周涛为其曾用名；2、周某采、沈某双方均认可本案案涉校舍，双方欲修建后用于养殖场地，由聂某米修建后尚未修建好，就已被国家依法征收并拆除，但双方对各自承建的工程量及支出费用至今未能确定并进行结算；3、2010年4月28日，连丰村民委、连丰小学（甲方）与沈某（乙方）签订一份《场地租赁协议），约定：甲方将雒容镇连丰小学东面闲置的石头瓦房教室5间及教室前后空地和沈永强、韦元瑞房屋后空地及果树按现状租给乙方作为办厂及养殖等使用，租期为2010年5月1日起至2025年4月30日止（共15年）……等；2016年5月26日，聂某米与周某采因2015年1月23日所签订的《建房协议》的工程款的给付问题，在一审法院主持调解下大错（2016）桂0203民初1446号调解书，其调解协议为：由周某采给付聂某米110000元建房工程款，该案现已履行完毕；4、诉讼过程中，周某采、沈某双方曾自行清算单未果。 一审法院认为，周某采、沈某在平等自愿的基础上于2015年2月8日签订《合作协议》，是双方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方成立个人合伙关系，对合同约定双方的权利义务均应恪守履行。诉讼中，周某采、沈某均认可本案案涉的连丰小学旧校舍已被依法征收并已拆除，但双方对各自承建的工程量及支出费用至今未能确定并进行结算。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。但本案双方当事人对双方所合伙承建工程的工程量及支出费用并未进行清算，在未查清合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及债权债务等基本事实的情况下，不宜先行判决沈某向周某采支付其所投资的投资款，故对周某采该项请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、54条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款规定，判决：驳回周某采的诉讼请求。案件受理费人民币5439元（周某采已向一审法院预交），减半收取2719.5元，由周某采负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证人证言一份及照片十一张，拟证明沈某支付给周某采的15万元实际是支付给周文宇、沈某合伙叫周某采制作高速公路农田栏杆的工程款，而不是本案涉案修建连丰小学的成本款。本院对上诉人提交上述证据的分析认定：上诉人提交的证人证言系书面材料，证人并未出庭接受法庭质询，本院对该证据不予采纳。而照片仅反映图像内容，不能直接证明周某采与沈某之间还另有其他工程合作，对上诉人欲证明的内容本院不予采信。 对一审查明的事实，上诉人认为一审遗漏查明沈某于2017年7月7日提出了150000元现金的用途。对此，本院对该事实的认定为，因上诉人在二审期间认可收到沈某支付的150000元现金，与沈某陈述的一致，故对沈某提取150000元现金支付给上诉人的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人周某采与被上诉人沈某签订的《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。该协议约定了双方各自的权利义务，还约定了如遇征收，双方的分成比例等。现双方合伙修建的连丰小学旧址房屋出现了协议中约定的征收问题，则应当按照《合作协议》中的约定，除去一切开支成本及社交费用，按周某采占49%，沈某占51%的比例予以分成。因双方合作修建的连丰小学旧校址尚未投入使用便遇征收拆迁，故并不涉及校舍改造的厂房建好营业后产生的利润问题，双方仅需对开支成本及社交费用进行核算。本案中，周某采、沈某与聂某米签订有《建房协议》，在结账清单上，沈某签名认可聂某米所做的工程量工程款为174000元，聂某米亦出具收条认可收到周某采支付的174000元工程款，故本院确认周某采投入涉案房屋改造工程款为174000元。另外，周某采主张其还开支了门窗改造的工程款15496元，该款的支付有柳州市宇邦钢结构有限公司盖章确认的工程款结算单，结合连丰小学房屋修缮补偿明细表上亦记录补偿项目有教室门窗的补偿，本院对周某采的上述主张予以采信，由此，周某采对连丰小学旧址修建开支合计189496元。被上诉人沈某主张其亦对连丰小学旧校址的修建支出了地板、围墙工程款等，但双方在《合作协议》中明确约定了关于涉案校址房屋的维修由周某采提供所有建造资金和维修资金，沈某所主张的工程款开支不符合协议约定且没有上诉人周某采的确认，其也未能提出充分的证据证实其实际支出，本院对沈某的主张不予采信。综上，连丰小学拆迁补偿款中应扣除修建开支189496元，尚余140654元，周某采应分得68920.5元，沈某分得71733.5元。由于涉案拆迁补偿款沈某已领取，故应由沈某支付给周某采房屋修建开支及拆迁补偿共计258416.5（189496+68920.5）元。二审中，上诉人认可收到沈某150000元，虽其抗辩是另外工程款，但未提供相应证据予以证实，本院对其主张不予采信，该150000元应作为涉案房屋修建开支予以扣除。故沈某尚应支付给周某采的房屋修建开支及拆迁补偿款为108416.5元。一审法院未对《合作协议》中关于建房资金负担的约定条款予以查实，导致错误判决，本院予以改正。 综上所述，一审认定事实清楚，但未对上诉人与被上诉人之间合伙项目的开支成本予以核实，本院予以改正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2018）桂0203民初3620号民事判决； 二、被上诉人沈某支付给上诉人周某采房屋建筑及拆迁补偿款108416.5元； 三、驳回上诉人周某采的其他诉讼请求。 一审案件受理费5439元（周某采已预交），减半收取2719.5元，由上诉人周某采负担1637.5元，被上诉人沈某负担1082元；二审案件受理费5176元（周某采已预交），由上诉人周某采负担3004元，被上诉人沈某负担2172元。 上述债务义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 侯海丽 二〇一九年五月二十日 代书记员 雷冰宇