四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终264号 上诉人（原审原告）：刘文先，女，1967年5月15日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘文学，男，1976年5月17日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。 法定代理人:刘文先(系其姐，指定监护人)，女，1967年5月15日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘文富，女，1974年5月19日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘贵华，男，1958年10月11日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马朝廷，男，1956年9月25日出生，苗族，住四川省马边彝族自治县。 委托诉讼代理人：阿洛佐实，男，彝族，住马边彝族自治县，系马边彝族自治县民主乡丰产村村民委员会推荐。 上诉人刘文先、刘文学、刘贵华、刘文富因与被上诉人马朝廷土地承包经营权纠纷一案，经四川省马边彝族自治县人民法院于2018年7月18日作出（2018）川1133民初358号民事判决，刘文先、刘文学、刘贵华、刘文富不服提起上诉，四川省乐山市中级人民法院发回重审。四川省马边彝族自治县人民法院重新受理后，于2018年12月25日作出（2018）川1133民初550号民事判决，刘文先、刘文学、刘贵华、刘文富不服向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月18日、2019年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人刘文学、刘文先，上诉人的委托诉讼代理人广桥、雷敏敏，被上诉人马朝廷及其委托诉讼代理人阿洛佐实到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人诉争土地。事实和理由：第一，本案的基本事实如下：刘志云系四上诉人的父亲，1993年刘志云外出经营生意，临走前将其承包经营的位于马边彝族自治县××乡××村××组的土地交由被上诉人马朝廷代管三年，并将土地上的房屋折价400元转让给马朝廷，三年期满后马朝廷归还土地给刘志云。双方当时签订有书面协议，后因刘志云身故，该协议现已无法找到。三年后，上诉人多次找到马朝廷，要求其归还土地，但马朝廷以该土地已经转让为由拒不归还。2017年，四川省马边彝族自治县民主乡人民政府也作出处理意见，要求马朝廷无条件退还争议土地。但马朝廷并未按处理意见归还土地，反而占用土地至今。第二，一审判决认定事实不清，采信证据不当。一审认定刘志云将土地和房屋一并作价400元转让给马朝廷不符合客观事实，也有违常理。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”但本案中，并没有任何书面证据表明双方经过了发包方的同意或者报发包方备案。第三，上诉人提交的政府处理意见是合法有效的，能够证明本案基本事实。第四，上诉人均为马边彝族自治县××乡××村××组村民，现户籍也在该村组，且农村土地第二次确权也是将土地登记在刘志云及上诉人名下的，一审判决剥夺了上诉人拥有承包土地的权利。 被上诉人马朝廷辩称，一审认定事实清楚，证据充分。1993年，刘志云一家外出打工，临走前将房屋和承包地作价400元转让给马朝廷。马朝廷支付了刘志云4**元，双方约定三年后如果刘家回来则退还400元钱，马朝廷退还房屋和土地。三年后，刘家并没有回来，也没有归还马朝廷400元。马朝廷与刘志云约定转让土地时是1993年，相关法律并未出台，依靠的是诚实信用。故本案中，虽然双方签订的是口头协议，仍然应当受到法律保护。 刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华向一审法院诉讼请求：判令马朝廷返还承包经营地。 一审法院认定事实：1993年，刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华之父刘志云因要搬离马边彝族自治县××乡××村××组，将属于刘志云承包经营的土地及茅草屋交于同村村民马朝廷，马朝廷支付了刘志云4**元钱，双方口头约定：刘家（刘志云）将土体交给马家（马朝廷），马家给刘家400元钱，若三年后，刘家回来，就退还马家400元钱，马家就将土地归还给刘家。此事经过了当时时任村主任伍某、××组组长王文金（已去世）、以及村民开会决定和见证，但没有形成书面的会议记录。三年后，刘家没有回来也没有退还马朝廷400元钱。后刘志云的土地承包经营权证书原件一直存放于马朝廷处，从1993年至今，马朝廷一直耕种该诉争土地，也一直负担该诉争土地的对公负担，在涉案土地上种植了大量经济林，均已成材，不能移植。在2016年农村土地确权时，丰产村张贴了土地确权公示图，将刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华的土地确认在马朝廷名义下，刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华向本县土地确权办提出异议，土地确权证书因此未予颁发给马、刘两家，确权办告知双方依法律诉讼途径解决纠纷。 一审另查明：1、刘志云（刘志荣）系刘文先、刘文富、刘文学、刘贵华之父，土地承包经营承包户主为刘志云，承包方土地承包经营权共有人有刘志云、张安辉、刘贵华、刘文学，证上载明承包土地面积7.1亩，其中水田1亩，旱地5亩，其他2亩。马边彝族自治县××乡××村村民委员会出具证明证实，刘文先、刘文富系土地承包人刘志云和张安辉的女儿，第一轮土地承包时参加了分的土地，第二轮土地承包时统计遗漏。2、刘志云、张安辉已经去世。3、2017年刘文先、刘文富、刘文学、刘贵华向马朝廷提出返还土地，马朝廷不同意，双方发生纠纷。民主乡人民政府作出处理意见，要求马朝廷在10年内砍伐完在涉案土地上的树木后，将土地返还给刘文先、刘文富、刘文学、刘贵华。在2017年11月6日民主乡政府以该处理意见超越职权为由，以（2017）民府发26号文件自行撤销了该处理意见书。4、经四川省马边彝族自治县人民法院在庭审中征求双方当事人意见，同意将一审立案案由变更为土地承包经营权纠纷。 一审法院认为，针对该案是否已过了诉讼时效的问题。农村土地承包经营权是用益物权，当土地承包经营权受到侵害时，应借鉴物权之相关规定允许权利人提起物上请求权之诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第二项的规定：“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产不适用诉讼时效的规定。”土地承包经营权不受诉讼时效的约定，故对马朝廷辩称该案已过诉讼时效的辩护理由，本院不予采信。针对本案诉争的土地是流转还是代管的问题。一审证人伍某证实，刘志云在1993年将该诉争土地交于马朝廷经营是经过了当时的村组干部以及村民开会讨论参与的，大家同意马朝廷支付刘志云土地和茅草屋400元费用，如三年内刘志云未回来，则土地和茅草屋就由马朝廷经营、管理的协商意见。由于本案当事人双方未提交书面协议，对协议内容发生争议，而证人伍某是时任村主任，参加了当时的协调会议，其证言的可信程度高，结合1993年刘志云全家搬离本地后，至2017再未回乡耕种土地、管理承包土地的事实，本院认为在1993年，刘志云代表土地承包户将涉案土地交由马朝廷管理、经营的行为是对土地经营权流转的处分，而不是代管行为。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。刘志云作为承包人，可以依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”刘志云作为土地承包登记户主，符合法律规定的土地流转主体资格，马朝廷作为本村集体经济组织成员，继续在流转的土地上从事种养业，也符合法律规定的土地流转受让人资格，且该转让经过了发包方马边彝族自治县××乡××村××组开会同意。刘志云与马朝廷流转土地的行为也并未侵害集体和其他集体成员的利益，流转的内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该诉争土地流转应当是成立的。另外，土地经营权是否变更登记不影响土地流转的效力认定，刘志云的土地流转行为在土地承包期内对刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华和马朝廷均具有法律效力。综上，刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华请求马朝廷返还承包地的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，一审法院判决：驳回刘文先、刘文富、刘文学、刘贵华的诉讼请求。案件受理费100元，由刘文先、刘文富、刘文学、刘贵华承担。 二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。 本院二审期间，上诉人申请证人吕某、吉某、周某出庭作证，被上诉人申请证人杨某、李某出庭作证。经组织双方当事人质证。本院认为，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，上诉人的三证人在刘志云与马朝廷达成约定时均未在场，对刘志云与马朝廷达成约定的相关陈述属于传来证据，且没有其他证据予以印证，故本院对上述三证人关于刘志云与马朝廷达成协议的相关证言不予采信。被上诉人的两名证人杨某、李某系刘志云与马朝廷达成协议时的在场人，对其陈述的刘志云与马朝廷的约定内容与一审查明的事实基本一致，本院予以采信。关于杨某、李某对土地流转性质是否是转让的陈述，因系其主观判断，本院将结合本案查明的事实，综合进行评判。 二审另查明：1.1998年12月12日，马边彝族自治县××乡××村××组与刘志云户签订《土地承包合同》，将该组的耕地7.1亩（其中水田1亩、旱地5亩、其他2亩），承包给刘志云户耕种。同日，马边彝族自治县人民政府向刘志云户颁发了乡字第12－209号《土地承包经营权证》，证上载明其承包土地面积为7.1亩（其中水田1亩、旱地5亩、其他2亩）。刘志云、张安辉、刘贵华、刘文学（刘文先、刘文富当时统计遗漏）为土地承包经营权共有人。承包期限为1998年12月12日起至2028年12月12日止。二审中，根据马边彝族自治县农业局留存的《农村土地承包经营权证登记表》载明的承包地面积，经双方当事人确认，《土地承包合同》和《土地承包经营权证》上的“水田1亩”为笔误，实际应为“水田0.1亩”。2.马朝廷系苗族，刘志云一家系汉族。土地对公负担交纳的政策为少数民族不需要交纳，汉族需要交纳。 上述事实有《土地承包合同》、马边彝族自治县人民政府乡字第12－209号《土地承包经营权证》《农村土地承包经营权证登记表》及二审庭审笔录等证据材料予以证明。 本院认为，关于涉案土地承包经营权流转系转让还是转包（代管）的问题。被上诉人马朝廷与四上诉人之父刘志云在1993年就涉案土地进行了口头约定，现四上诉人主张涉案土地系代管，而马朝廷主张涉案土地系转让。因为本案引起诉讼的事实发生在1993年，对涉案土地流转性质的认定应当适用行为发生时的相关法律规定。1993年颁布的《中华人民共和国农业法》第十三条规定：“除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”前述规定表明，在承包期内，承包方经发包方同意，可以将承包土地进行转包或者转让。转包和转让的根本区别就在于，转包后承包方与发包方的土地承包关系不变，转让后承包方与发包方的土地承包关系终止。本案中，刘志云与马朝廷经村组同意，达成口头协议，双方约定：刘家（刘志云）将土体交给马家（马朝廷），马家给刘家400元钱，若三年后，刘家回来，就退还马家400元钱。首先，从双方约定内容来看，双方当时并未对涉案承包地是转让还是转包作出明确表示。其次，从双方实际履行情况来看，双方约定的三年期满后，刘家没有回来也没有退还马朝廷400元钱。刘志云一家在1993年搬离马边彝族自治县××乡××村××组时，户口并未迁出，刘文先、刘文学、刘贵华户口至今一直在槽房湾组。1998年12月12日，第一轮土地承包期满后，马边彝族自治县××乡××村××组与刘志云户签订了第二轮《土地承包合同》，将涉案土地再次发包给了刘志云户（承包期限从1998年12月12日至2028年12月12日止）。马边彝族自治县人民政府也向刘志云户颁发了《土地承包经营权证》，该证原件一直存放于马朝廷处。以上事实表明，刘志云户与发包方关于涉案土地的承包关系并未改变，马朝廷虽然一直耕种涉案土地，但并未与发包方重新确立新的承包关系。第三，从交纳土地对公负担的情况来看，马朝廷系苗族，根据当时的政策在当地并不需要承担土地对公负担，但马朝廷在接手涉案土地后，一直承担着土地对公负担，表明涉案土地的承包经营权仍然为刘志云户而非马朝廷，马朝廷仅是涉案土地的实际使用管理人。综上所述，本院认为，四上诉人所主张的刘志云与马朝廷1993年关于涉案土地代管的约定应系事实上的转包关系。对被上诉人认为涉案土地系转让的主张，本院不予支持。 关于四上诉人要求马朝廷返还涉案承包土地的诉请能否得到支持的问题。本院认为，1993年《中华人民共和国农业法》第十三条第二款规定，在承包期内，承包人可以将承包土地进行转包或者转让。该规定表明，承包土地的转包或者转让的期限不得超过承包期。本案中，刘志云户第一轮土地承包期限是到1998年止。虽然马朝廷从1993年至今一直耕种该诉争土地，但按照前述规定，双方转包关系到1998年应当终止。1998年刘志云户重新签订《土地承包合同》并领取《土地承包经营权证》后，马朝廷仍在继续耕种涉案土地，参照《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，应视为刘志云户与马朝廷的转包关系在1998年后的继续，但期限为不定期。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明确的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕作期开始前。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”本案中，四上诉人主张返还涉案土地，实质就是要求解除与马朝廷的转包协议。因该转包协议未约定期限，四上诉人依法可随时解除转包协议，并要求返还涉案土地。鉴于马朝廷在涉案土地上种植有部分树木，双方均认可该部分树木归马朝廷所有，应给予马朝廷处置的合理时间。本院酌情确定由马朝廷于2019年11月30日前清走其在涉案土地上种植的树木并将涉案土地返还给上诉人。 综上所述，上诉人刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照1993年《中华人民共和国农业法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、第二百三十六条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院（2018）川1133民初550号民事判决； 二、被上诉人马朝廷于2019年11月30日前将马边彝族自治县人民政府乡字第12－209号《土地承包经营权证》载明的7.1亩土地返还给上诉人刘文先、刘文学、刘文富、刘贵华。 一审案件受理费100元，由马朝廷负担；二审案件受理费100元，由马朝廷负担。 本判决为终审判决。 审判长  雷璐娜 审判员  李亚莉 审判员  刘 平 二〇一九年五月十五日 法官助理游鹛 书记员李菲菲 附本判决适用相关法律条文： 《中华人民共和国农业法》（1993年） 第十三条除农业承包合同另有约定外，承包方享有生产经营决策权、产品处分权和收益权，同时必须履行合同约定的义务。承包方承包宜林荒山荒地造林的，按照森林法的规定办理。 在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。 承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。 承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。 《中华人民共和国合同法》 第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。 第二百三十六条租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。 对提高土地生产能力的投入，对方当事人请求承包方给予相应补偿的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。