四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终582号上诉人（原审原告、申请执行人)：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市南岸蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：罗静，女，汉族，1979年6月22日出生，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，董事长。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，董事长。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，1958年3月22日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人罗静、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月14日对本案进行了询问及证据交换和质证。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人罗静的委托诉讼代理人张利萍以及被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了询问及证据交换和质证。本案现已审理终结。上诉人建行宜宾分行的上诉请求：1.撤销四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1641号民事判决，依法改判准予执行案涉地块房产；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人罗静支付了案涉房产的价款且实际占有案涉房产，属于认定事实错误。1.一审认定宜宾鼎城公司出具收据足以证明被上诉人罗静履行了付款义务，支付了对价属于认定事实错误；2.一审认为依据罗静向物管公司缴纳物业管理费、水电费等的收据从而认定案涉房产已经实际交付系认定事实错误。二、一审判决认为上诉人放弃了案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.本案系执行异议之诉，本案的审理焦点应为被上诉人罗静是否对案涉房产享有排除强制执行的民事权益；2.退一步讲，宜宾鼎城公司取得《商品房预售许可证》也并未表明上诉人已放弃了案涉房产的抵押权；3.再退一步讲，上诉人也系在出具《证明》之后再办理的抵押登记，并未丧失对案涉房产享有的抵押权。三、本案中，一审判决遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份进行审查，其判决是错误的。1.本案中，对消费者身份的认定应仅限于购买商品房用于居住且名下无其他房屋的购房户，一审判决遗漏了审查该事实；2.本案被上诉人罗静系以房抵债取得了案涉房产，其身份系“债权人”而非消费者，一审判决遗漏审查该事实。被上诉人罗静答辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川答辩称：在2011年至2016年期间，委托公司人员代为收取了购房者交纳的诚意金及排号费，并进入了相关账户。上诉人提出的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建行宜宾分行向一审法院起诉,请求1.判决撤销（2018）川0304执异135号《执行裁定书》；2.判决对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下负X层XXXX号停车位继续执行；3.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2013年4月19日，鼎城公司为向建行宜宾分行贷款开发建设商品房，将地号为11502018009GB0XXXX号的宜宾市南岸三江口片区B-2地块抵押给建行宜宾分行，并由寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川作连带责任担保。2014年11月3日，建行宜宾分行出具证明同意鼎城公司预售龙湾一号地下室商品房，并负责收回贷款。2015年7月22日，宜宾市房地产管理局向被告鼎城公司颁发了《商品房预售许可证》允许预售。由于鼎城公司未归还建行宜宾分行借款，致建行宜宾分行于2017年3月13日向四川省高级人民法院申请财产保全予以查封，并于4月13日以鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川为被告向四川省高级人民法院提起诉讼。经高院调解结案后，案涉被告均未履行调解书确定的义务，致建行宜宾分行申请高院强制执行。高院于2017年9月29日将该案指定自贡市中级人民法院执行。自贡中院于2017年12月8日指定自贡市大安区人民法院执行。四川省自贡市大安区人民法院于2018年2月5日裁定执行并查封本案争议房屋，致罗静于2018年5月23日向四川省自贡市大安区人民法院提出执行异议；四川省自贡市大安区人民法院经审查后，于2018年6月4日裁定中止执行。该裁定书送达后，原告于2018年7月18日向四川省自贡市大安区人民法院提起执行异议之诉。另查明：罗静2015年5月12日向鼎城公司支付停车位诚意金人民币75000元后，鼎城公司向其出具了收款收据。双方于2016年1月17日签订《车位预订单》、《商品房（地下停车位）买卖合同》及《补充协议》，约定罗静以人民币75000元的价格购买鼎城公司开发的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下负X层XXXX号停车位，预测建筑面积均未34.65㎡、套内建筑面积13.25㎡。鼎城公司向其出具了收款收据。2016年11月14日，罗静分别向成都合智商务有限公司缴纳了自2016年1月29日至2018年6月30日的停车位物业服务费。一审法院认为，担保物权的效力主要体现在享有优先受偿权，而非所有权。鼎城公司虽将争议标的抵押给了建行宜宾分行，但建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具的《证明》明确同意鼎城公司预售商品房，应视为已经放弃抵押权，不再具有抵押物的物上追及力。况且，宜宾市房地产管向鼎城公司颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，故建行宜宾分行的抵押权自鼎城公司与罗静签订《商品房（地下停车位）买卖合同》并支付价款之时即丧失；其抵押权的效力仅及于标的物转让的价金，即对买受人尚未履行的价金部分行使代位权。本案中，罗静已经全额付清款项并占有使用，系善意取得。该停车位至今未办理权属登记的责任在于鼎城公司，罗静并无过错。建行宜宾分行不得将自身及鼎城公司的过错归责于罗静，不应再由罗静代为清偿债务，应当向其他债务人主张权利。因此，鼎城公司与罗静签订的《商品房（地下停车位）买卖合同》合法有效，罗静购买的停车位具有排除强制执行的民事权益，其抗辩理由成立，予以采纳。建行宜宾分行提供的证据不能证明自己的主张，其诉讼请求不予支持。综上判决驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；不得执行罗静购买的坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下负X层XXXX号停车位。二审举证期限内，上诉人建行宜宾分行举示案外人费波与鼎城公司签订的可退、可换、可转协议一份，拟证明所有涉案房产的情形与案外人费波是一样的，均是通过借贷关系形成的，而不具有真实的房屋买卖交易。被上诉人罗静质证称：该协议是只针对案外人费波的协议，并不能适用所有的案件。部分当事人没有签订该协议，该协议只是预订房的性质，不是以房抵债的协议，是开发商的营销手段，达不到上诉人的证明目的。被上诉人寅吾房产公司、寅吾投资公司、鼎城公司、冉寅吾、冉恒川质证称：同意被上诉人罗静的质证意见。经查，上诉人建行宜宾分行二审提交的证据因与本案不具有关联性，不予采信。二审举证期限内，被上诉人罗静提交如下证据：1.地下车位买卖合同补充协议一份、证明该协议中约定了罗静应向鼎城公司支付的购买车位而使用的履约保证金7.5万元；工行交易明细，证明罗静按照买卖合同以及补充协议的约定支付了鼎城公司15万元。上诉人建行宜宾分行质证称：罗静提交的补充协议显示合同约定的履约保证金与工行交易明细显示的支付购买车位的价款不相同，工行交易明细显示共计支付了15万元，远高于购买车位合同约定的价款，不符合常理，因此罗静与鼎城公司实际为借贷关系。上述证据无法达到其证明目的。被上诉人寅吾房产公司、寅吾投资公司、鼎城公司、冉寅吾、冉恒川质证称：同意被上诉人罗静的举证意见。经查，对被上诉人罗静提交的证据的真实性、合法性予以确认且上述证据能够与本案证据相互映证综合证明罗静实际交付案涉房产价款的事实，与本案具有关联性，对上述证据本院予以采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。另查明，建行宜宾分行与鼎城公司分别于2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”一期住宅及商业（2幢、3幢、5幢、B-G幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”二期住宅及商业（6幢、11幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”（6幢、1幢）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号；2014年9月12日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块7#、8#、9#楼地上、7-10#楼和幼儿园下地下室的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人建行宜宾分行同意预售案涉房产的行为是否应视为放弃其抵押权；2.被上诉人罗静就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于上诉人建行宜宾分行同意预售房产的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司所签订的一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订了抵押合同，鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售案涉房产并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定建行宜宾分行已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于罗静就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于罗静是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。首先，罗静在法院查封之前与鼎城公司签订的《车位预订单》、《商品房（地下停车位）买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售案涉抵押房产的证明，罗静买受案涉房产不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，罗静交纳了契税、物业费等费用，显示其已实际占有使用案涉房产。因此，在法院查封之前，案涉房产已交付给罗静。上诉人主张罗静非真实的消费者以及案涉房产并未实际占有的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于罗静是否已经支付价款的问题。根据罗静与鼎城公司签订的《车位预订单》、《商品房（地下停车位）买卖合同》及《补充协议》，约定案涉房产的总价款，鼎城公司出具了收据并予以认可。结合本案证据也能够综合映证其具备支付案涉房产价款的资信能力。一审判决认定罗静已经全额付清价款并无不当，上诉人主张购房款并未支付的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否因罗静自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房产上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房产的证明，买受人罗静基于对建行宜宾分行同意销售抵押房产行为而产生能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房产未办理过户登记并非因罗静自身原因。因此，罗静所购案涉房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇一九年五月二十八日法官助理 曾 静书 记 员 党若丹