文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2913号上诉人（原审原告）：兰惠琴，女，汉族，1978年8月24日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：傅家强，重庆百晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嘉和标准件有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇幸福村四社，统一社会信用代码915001077500917819。法定代表人：李多思，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘翠花，该公司工作人员。上诉人兰惠琴因与被上诉人重庆嘉和标准件有限公司（以下简称嘉和公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰惠琴上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人2017年8月18日搬迁前未就搬迁的准确时间和具体地点提前告知上诉人。2017年8月18日包括上诉人在内的公司员工阻扰被上诉人搬迁，双方发生争议后报案，由九龙坡区华岩派出所出面进行过调解；2.2017年9月7日，被上诉人作出《终止（解除）劳动合同通知书》后邮寄给上诉人，2017年9月8日上诉人收到该通知；3.被上诉人一再强调是“政府搬迁”，但经法院查实是其自行搬迁，“甲方应政府要求搬迁”是被上诉人编造出来欺骗员工的幌子；4.被上诉人终止劳动关系的理由中明确了“乙方不愿随甲方搬迁”，表明搬迁前上诉人不愿去新厂区上班的意思表示被上诉人已经收到且清楚明白，因此在搬迁后在新厂区上诉人“旷工三天”的说法不成立；5.用人单位远距离搬厂已经构成劳动合同内容的重大变更，应当向不同意随迁的员工支付经济补偿金；6.被上诉人公司举示的《员工考勤请假管理办法》是其单方面制定的，未经职工代表大会或职工代表讨论，制定程序违反《劳动合同法》的规定；7.一审判决歪曲事实，法官滥用自由裁量权。嘉和公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰惠琴向一审法院起诉请求：判令嘉和公司支付2017年8月19日至2017年9月8日期间工资6200元。一审法院认定事实：兰惠琴于2013年2月16日进入嘉和公司工作。2015年2月26日，双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2015年2月26日至2018年2月25日，兰惠琴从事包装工工作，工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。公司生效的规章制度以及双方签订的单项合同、本合同任何附件应构成本合同的一部分，具有同等法律效力。兰惠琴确认在签署本合同时已收到嘉和公司的规章制度。如兰惠琴违反嘉和公司的规章制度，嘉和公司有权依据其规章制度，给予纪律处分、处罚，直至解除本合同。2015年12月16日，重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收华岩镇幸福村4社集体土地的公告》，称征收华岩镇幸福村4社集体土地40656公顷。2017年9月5日，嘉和公司作出《通知》，称兰惠琴于2017年8月21日至8月25日未到嘉和公司工作，嘉和公司之前通知兰惠琴于2017年9月4日到嘉和公司办理相关手续或上班，迟迟未见兰惠琴办理相关手续。再次通知兰惠琴收到该通知书二日内到公司办理手续，否则视为兰惠琴自动离职。同时载明了交通路线，车牌号码。2017年9月7日，嘉和公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，称因嘉和公司应政府要求搬迁，兰惠琴不愿随嘉和公司搬迁并连续旷工三天以上，违反嘉和公司规章制度，合同无法继续履行，终止劳动合同。终止（解除）劳动合同的日期为2017年9月7日。一审另查明，2017年8月25日，兰惠琴就赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月4日作出《超时未决定受理案件证明书》，兰惠琴遂诉至一审法院。案号为（2017）渝0107民初21004号。该案审理过程中，嘉和公司举示了培训签到表，该表落款日期为2017年6月20日，主题为员工福利管理办法，员工考勤请假管理办法，员工离职管理办法等公司规章制度，签名处有兰惠琴姓名。兰惠琴对签名的真实性认可，但不认可培训内容，称只是普通员工培训，表中所写培训内容是事后添加。嘉和公司同时举示了《员工考勤请假管理办法》，该办法第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。兰惠琴对该规定也不予认可，称不清楚内容。（2017）渝0107民初21004号案件庭审中，重庆市九龙坡区华岩镇幸福村村民委员会出具证明称其于2015年12月开始在嘉和公司厂区附近50米处张贴了拆迁公告，现厂房已拆除，故公告也已撕毁。该村民委员会工作人员也出庭作证称，嘉和公司的厂房是他人租赁村委会的土地并修建厂房后出租给嘉和公司的，因厂房所在地属于自愿拆迁的范围，出租者自愿要求搬迁，嘉和公司就需搬迁。村委会张贴了公告，直到房屋拆迁被毁，公告未说明搬迁时间，只说明了拆迁范围和流程。兰惠琴和嘉和公司对证人证言均予以认可，兰惠琴称嘉和公司在搬迁前未告知员工搬迁的具体日期，不知道搬至何处，直至8月17、18日左右才知道嘉和公司搬迁至珞璜。（2017）渝0107民初21004号案件审理过程中，兰惠琴与嘉和公司一致确认兰惠琴解除劳动关系前12个月的应发平均工资为3900元/月。兰惠琴认可收到嘉和公司2017年9月5日的通知，但因新厂位于江津珞璜，距离原厂区较远，兰惠琴无法正常上班，之后于9月8日收到《终止（解除）劳动合同通知书》。兰惠琴明确主张赔偿金的理由是嘉和公司2017年8月20日搬厂致使劳动合同无法履行，嘉和公司之后也作出解除劳动关系决定。（2017）渝0107民初21004号案件审理过程中，嘉和公司称未收到过兰惠琴的仲裁申请书，认可于2017年8月20日全部搬迁完毕，兰惠琴于2017年8月21日申请仲裁。一审法院于2017年12月26日作出（2017）渝0107民初21004号民事判决书，认为嘉和公司解除双方劳动关系并无过错，不构成违法解除劳动关系。但是，嘉和公司却因客观原因导致搬厂，劳动合同约定的工作地点无法继续生产，劳动合同无法继续履行，且双方未能就变更或解除劳动合同达成一致意见，嘉和公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，应当支付兰惠琴经济补偿金，故判决嘉和公司支付兰惠琴解除劳动关系经济补偿金31000元，并驳回兰惠琴的其他诉讼请求。嘉和公司不服，遂上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院认为，二审中嘉和公司举示的《公司搬迁员工意向调查表》以及微信上嘉和工作交流平台中的内容可以证明嘉和公司已就搬迁事宜与员工进行过沟通，并安排了交通车和员工宿舍。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条是法律关于无过失性辞退的规定，即如出现法条所列情形，用人单位要解除劳动合同必须依法定的方式进行，否则即会承担违法解除劳动合同的法律责任，但该条并未规定如出现法条所列情形，用人单位必须解除劳动合同。该案中，兰惠琴主张嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同，兰惠琴即应对双方在履行劳动合同过程中出现了《劳动合同法》第四十条第（三）项情形且嘉和公司并未提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资就解除劳动合同的事实予以证明。而从查明的事实可见，嘉和公司就单位生产地址的迁移事前与员工进行过沟通，并进行了交通车及员工宿舍的安排。即使如兰惠琴所述此次单位生产地址的迁移属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，但嘉和公司也并未以单位生产地址迁移为由解除与劳动者的劳动合同关系，即兰惠琴申请仲裁所主张的违法事实并不存在，故兰惠琴关于嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条（三）项规定解除劳动合同的诉讼理由，不能成立，对其因此要求嘉和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应予以支持。虽然嘉和公司于2017年9月7日以兰惠琴旷工违反劳动纪律并依规章制度作出解除双方劳动合同关系决定，但嘉和公司的该决定发生在兰惠琴提起本案仲裁申请之后，兰惠琴并未对嘉和公司的这一行为申请劳动争议仲裁，而法律明确规定劳动争议必须先经劳动争议仲裁程序后，对仲裁不服的，方能向人民法院提起诉讼。所以，在兰惠琴未对嘉和公司以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁并得到仲裁处理结果前，人民法院不应就上诉人的这一行为是否违法进行审理。因此，兰惠琴关于嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条（三）规定解除劳动合同的主张无事实依据。一审法院对未经申请劳动争议仲裁仲的事项进行了审理，审判程序有误。故重庆市第五中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）渝05民终3045号《民事判决书》，判决：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初21004号民事判决；二、驳回兰惠琴的诉讼请求。一审再查明，2018年8月8日，兰惠琴就工资争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年8月16日作出《超时未决定受理案件证明书》，兰惠琴遂诉至一审法院。在一审审理过程中，兰惠琴否认收到2017年9月5日的《通知》。另外，兰惠琴自述2017年8月19日，双方因设备搬迁问题发生纠纷，兰惠琴未上班；2017年8月20日为周日，兰惠琴未上班；2017年8月21日到华岩镇幸福村4社上班，因设备已搬迁完毕，无法上班，并于当日下午申请劳动仲裁。嘉和公司称解除劳动关系的事实依据即兰惠琴从2017年8月21日起旷工。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。劳动关系解除的时间应当以解除劳动关系的意思表示到达对方时为准。本案中，并无证据证明在2017年9月7日之前，兰惠琴与嘉和公司曾向对方做出过解除劳动关系的意思表示并送达对方。2017年9月7日，嘉和公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，该通知书于2017年9月8日送达至兰惠琴，故双方的劳动关系于2017年9月8日解除。关于2017年8月19日至2017年9月8日期间工资问题。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。兰惠琴与嘉和公司签订的劳动合同中约定的工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。根据庭审查明事实，嘉和公司因拆迁需搬厂，该客观情况的变化兰惠琴早已知晓，虽无证据证明嘉和公司提前告知了兰惠琴搬迁的具体时间和新的工作地点，但兰惠琴于2017年8月17、18日知晓了嘉和公司搬迁至珞璜的事实。嘉和公司将生产线和经营场所从华岩镇幸福村4社搬迁到相距23公里的江津珞璜，工作地点仍属于重庆范围。在搬迁之前，嘉和公司已就搬迁事宜与员工进行过沟通，且嘉和公司考虑到员工上下班的便利，安排了交通车、住宿等。新旧厂区之间相距23公里。多出的23公里的上班路途约需35分钟，对于重庆这种城市的上班族而言，多35分钟的路途时间应当属于可承受范围内。且搬迁后，有员工宿舍可以休息，条件优越。因此，工作地点的变更对职工生活并未造成重大影响，不会影响兰惠琴提供正常的劳动，亦不影响涉案劳动合同的继续履行。故兰惠琴应当根据公司安排到新厂区上班。其次，经查，2017年8月19日和8月20日为周末，非工作日，兰惠琴无需上班，该两天不计薪。即便该两天兰惠琴应当上班，但因兰惠琴自述2017年8月19日（含）之后未上班，且无证据证明存在请假等正当理由，应属无故旷工。故嘉和公司无需向兰惠琴支付2017年8月19日至2017年9月8日期间的工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回兰惠琴的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付2017年8月19日至2017年9月8日工资的请求是否成立。现评述如下：依照法律规定，劳动者在劳动合同关系存续期间的合法权利受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案上诉人与被上诉人签订有书面劳动合同，依法建立劳动合同关系。双方虽在劳动合同中约定上诉人的工作地点是重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社，但由于生产经营管理的需要，被上诉人决定将公司搬迁，该事实虽然客观上改变了上诉人原工作地点，但并不构成双方签订劳动合同不能履行的法定情形。首先，被上诉人在搬迁前三个月即以员工填写《公司搬迁员工意向调查表》的形式向员工予以公示告知，被上诉人也按照员工在意向调查表填写的相关要求采取相应措施避免了因公司搬迁给员工带来的不便，并在原来的基础上提高了员工的福利待遇，搬迁后绝大多数员工已到新址上班，公司生产经营秩序正常，事实证明双方签订的劳动合同能够继续履行。但审理中查明，上诉人自被上诉人搬迁后即自2017年8月19日起至被上诉人2017年9月7日作出解除劳动合同通知书之日止，在未履行任何请假手续的情况下不到公司新址上班，其性质属无故不上班，构成旷工事实，严重违反公司规章制度，公司享有解除合同的权利，故公司于2017年9月7日作出解除劳动合同通知书合法有效，上诉人要求被上诉人支付2017年8月19日至2018年9月8日期间的工资缺乏事实依据，且于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰惠琴负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年五月三十日法官助理 王晓静书 记 员 邹 艺