山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终1994号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘非，男，汉族，1973年2月14日出生，住山东省青岛市市**。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭长青，男，汉族，1965年12月21日出生，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 原审第三人：青岛千木现代农业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区张家楼镇龙潭路**。 法定代表人：周贤龙，职务：总经理。 上诉人刘非与被上诉人郭长青，原审第三人青岛千木现代农业有限公司（以下简称：千木公司）股权转让纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9557号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘非，被上诉人郭长青的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。千木公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘非提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、150万元的银行贷款利息不应作为股权转让款，该贷款的利息实际使用人为被上诉人，应由其逐月支付。二、被上诉人支付给柴寿进的5万元与本案无关，2011年度的土地承包费已经支付。三、80万元汇款不属于股权转让款，双方出资为实物出资，无需货币出资。四、股权转让款的利息起算时间应以实际拖欠之日计算。五、上诉人垫付的2013年土地承包费及利息，被上诉人应返还。第一次诉讼时被上诉人当庭已经承认，一审法院应当予以查明。六、上诉人转让的是股权，并非资产，不应承担17658棵蓝莓苗的损失。上诉人转让的股权不仅仅有土地租用权及蓝莓苗，还包括其他资产，被上诉人接管后一直在使用所有资源，若一审认定420万元仅为土地租用权和60%的蓝莓，则其他财产是否也是上诉人所有？即便转让的是资产，则按比例只需交付75190棵蓝莓，实际交付数量超过该数字，则被上诉人没有任何损失，一审判令赔偿可得利益于法无据。 郭长青答辩称，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、双方签订的《蓝莓上柴基地股权转让及合作协议》为资产转让协议，该基地由青岛沃田现代农业有限公司经营，上诉人虽然是沃田公司的实际控制人，但并未持有其股权。因此，如果双方是股权转让，则转让标的是股权，应由被上诉人直接获得沃田农业60%的股权，如此，被上诉人将成为沃田农业的实际控制人，且同时享有对六旺蓝莓基地60%的权益，与双方本意并不相符。双方协议约定另行成立新公司，青岛景林现代农业公司将上柴基地的蓝莓土地租用权及蓝莓也应转让给被上诉人并办理在新公司名下，因此本案实际为资产转让。二、150万元贷款利息应当构成股权转让款的组成部分，且上诉人不能提供其本人贷款150万的证据，根据合同约定，被上诉人每月应当足月支付150万元利息，即420万元转让款除第一笔170万元后，剩余部分不应当在股权转让款之外另行支付。5万元的费用，是上柴村主张的2011年相关费用，应当由上诉人承担。80万元属于上诉人对新设公司的法定出资义务，与涉案协议约定的转让款并非相同法律关系，不能因出资从转让款中扣除。公司章程规定双方出资方式均为现金出资，并非上诉人主张的实物出资，因上诉人没有履行将上柴基地相关手续转至新设公司，被上诉人享有先履行抗辩权，暂停向上诉人支付转让款等费用，不构成违约，不应承担利息。因发生争议，双方达成了由上诉人先支付2013年土地承包费的约定，但其并未提供相应证据证明履行上述义务，原审判决驳回该项诉讼请求是正确的。根据双方约定，双方交付的蓝莓数量少于约定，直接受损者为被上诉人郭长青，原审判定上诉人赔偿该损失正确。双方合同约定蓝莓种植的投资费用由被上诉人承担，待被上诉人收回全部投资后，双方按股权比例分红。蓝莓的种植技术由刘非负责，且协议明确约定了该基地蓝莓数量为125371棵，上诉人负有交付足量蓝莓树苗的义务，而其实际交付数量少于合同约定，作为转让方应当承担违约责任。树苗不足导致合同收益必然减少，被上诉人不得承担额外投资费用，该部分收益应全部用于集体投资以减少被上诉人的实际投资额，而不能按持股比例分担损失，原审判令上诉人赔偿该部分损失正确。 千木公司未到庭陈述也未提交书面意见。 刘非向一审法院起诉请求：1、判令郭长青按约支付剩余股权转让款本金及利息合计人民币2879725.99元；2、判令郭长青支付刘非垫付银行贷款利息289854.11元；3、判令郭长青支付刘非垫付基地运营费及利息509047.55元；4、判令郭长青支付刘非垫付土地承包费及利息601540.75元，上述四项合计4280168.4元，判令郭长青按银行同期贷款利率支付上述款项自起诉之日起至还清之日止的利息，郭长青承担诉讼费用。 郭长青向一审法院提出反诉请求：1、判令刘非将位于原胶南宝山镇上柴村的蓝莓基地土地承包经营权租赁合同的承租人变更为青岛景林现代农业有限公司，并办理土地承包经营权证书；2、判令刘非把原胶南宝山镇上柴村的蓝莓基地申报免税手续转回青岛景林现代农业有限公司；3.判令刘非赔偿郭长青损失2441978元。 一审法院认定的事实：一、关于本诉部分，2012年3月20日，刘非、郭长青签订《蓝莓种植上柴基地股权转让及合作协议书》，约定：一、双方合作成立景林（暂用名待审批）现代农业有限责任公司，刘非占40%的股权，郭长青占60%的股权，郭长青任公司法定代表人董事长。二、刘非同意将现有山东省青岛胶南市宝山镇上柴村蓝莓基地（450亩土地租用权，125317棵蓝莓树苗）的60%股权转让给郭长青。三、郭长青同意支付刘非股权转让费420万元，支付方式为：1、第一笔170万元从景林公司账户支付给刘非指定账户；2、剩余款项，其中刘非银行贷款150万元的利息每月由郭长青逐月支付，待刘非需要时协商支付；其余款项，由郭长青按六旺基地需求进度支付给刘非直至余款全部支付完毕。四、双方责任义务：（一）郭长青责任为，蓝莓种植（上柴基地）的投资费用由其全部承担，待其收回全部投资后，双方按股权比例分红；（二）刘非责任：1、待公司注册后，刘非负责办理蓝莓种植（上柴基地450亩土地，125317棵蓝莓树苗）的土地租赁合同（30）年划归青岛景林（或景泓）现代农业有限责任公司名下的各项手续；2、待公司注册后，郭长青负责上柴基地资产划归青岛景林（或景泓）现代农业有限责任公司名下各项手续；3、蓝莓种植（上柴基地450亩土地，125317棵蓝莓树苗）的种植技术、销售等事宜由刘非负责，保证种植技术及销售渠道的稳定畅通。五、股东投资及分红方式：1、蓝莓种植（上柴基地）的投资费用由郭长青全部承担，待收回全部投资后，双方按股权比例分红；2、每年度的现金分红，按经营利润及预计第二年度的资金使用情况，经股东会决议后，按股权比例分红。六、公司经营年限：公司营业注册登记期限为二十年，公司成立日期为公司营业执照签发之日，营业期满六个月前，经股东同意，可以延长营业期限。七、其他事项：1、政府补贴：合同签订前由刘非跑办的政府补贴如果有归刘非，此后的补贴由郭长青作为投资回收；2、未经协商的郭长青融资成本不计入投资成本；3、未尽事宜由全体股东协商一致后，另行签订补充协议。 双方对上述协议的真实性无异议，第三人无异议，一审法院对上述事实予以确认。 1、刘非第一项诉讼请求为：合同约定股权转让款为420万元，郭长青尚有转让款本金2212736元及利息666989.99元未支付。庭审中刘非自认郭长青分5次共支付了2552547.2元。郭长青称，除上述2552547.2元外，其还分四次代青岛沃田现代农业有限公司向上柴村支付2012年和2011年承包费430389元，郭长青当庭提交了光大银行转账回单6份、农业银行转账回单1份、青岛银行转账回单2份、收据1份，证明直接支付给青岛沃田现代农业有限公司2552547.2元，代青岛沃田现代农业有限公司支付拖欠上柴村2011年5万元土地承包费和2012年380389元土地承包费，合计430389元，总计支付转让款2982936.2元。 经审理查明，2012年3月21日，郭长青汇款给青岛沃田现代农业有限公司现金10万元，有农业银行青岛经济技术开发区支行现金缴款单为证；2012年4月1日，张立艳电汇给青岛沃田现代农业有限公司60万元，有光大银行电汇凭证为证；2012年4月5日张晓红电汇给青岛沃田现代农业有限公司40万元，有光大银行电汇凭证为证；2012年4月23日，张晓红电汇给青岛沃田现代农业有限公司36万元，有光大银行电汇凭证为证；上述汇款共计人民币146万元，2012年4月24日青岛沃田现代农业有限公司出具收款凭证，收到青岛景林现代农业有限公司146万元，刘非在其上备注“投资款计入原始投资420万元之中”；2012年7月6日青岛景林现代农业有限公司汇款给青岛沃田现代农业有限公司1092547.2元，有青岛银行电子凭证为证；刘非对上述事实无异议，至此郭长青共支付股权转让款2552547.2元，双方均无异议。 2012年5月3日、5月7日、5月11日张晓红分别汇款给柴寿进土地租金人民币130389元、10万元、15万元，2012年7月11日青岛景林现代农业有限公司汇款给柴寿进人民币5万元，共计支付给柴寿进430389元；郭长青主张上述费用是代刘非支付的拖欠的2011年度承包费5万元和2012年度承包费380389元，转让合同约定投资费用由郭长青承担，由于双方实际是资产转让而非股权转让，因此承担费用应从资产实际交付郭长青后开始计算，资产实际交付时间是2012年9月底，因此郭长青代为垫付的之前的承包费应当折抵为股权转让款。刘非抗辩，股权转让协议约定由郭长青承担投资费用，上述承包费应由郭长青承担。 2012年6月4日，郭长青汇款人民币80万元给刘非，有青岛银行付款凭证为凭，郭长青认为属于支付的股权转让款；刘非认可收到该款，但抗辩当时为了验资使用，当天又转给了景林公司；郭长青认可80万元转给了景林公司，但认为是刘非的法定出资义务。 刘非称，其主张的应支付的剩余股权转让款的利息666989.99元的计算方式为，以未支付股权转让款本金2212736元为基数，按2012年银行基准利率6.65%乘以1.25乘以4年（2012年3月21日至2017年5月21日）减去150万元的贷款利息71755.22元。郭长青抗辩，合同没有约定支付时间，随时履行即可，刘非未履行相关合同义务，郭长青有权暂停支付股权转让款，也不应计算利息，150万元贷款利息包含在转让转款中，不应像刘非计算的那样扣除对应利息；刘非认为，根据合同，150万贷款本金计算到转让款中，利息不应算入股权转让款中。 2、刘非的第二项诉讼请求为：郭长青应支付刘非垫付的银行利息289854.11元，刘非计息起止时间为2012年1月20日至2014年3月24日，利息为275615.51元，第三人从2012年8月至2014年2月28日按月2.5%加收了4221.64元的滞纳金；贷款是以第三人青岛千木现代农业有限公司名义从银行借贷的，第三人予以认可。郭长青抗辩，不是刘非的借款，不应由郭长青承担利息。 3、刘非的第三项诉讼请求为：郭长青支付刘非代为垫付的基地运营费用及利息509047.55元；刘非的解释是，系争的上柴村蓝莓基地是委托第三人管理，第三人代为垫付了2012年7月至12月的种植费本金363176.50元，第三人向刘非主张了逾期付款的月2.5%的滞纳金为9079.41元，合计372255.91元，又以此金额为基数，按年利率8.32%计算了利息136791.64元，总计为509047.55元。此笔费用已从刘非转让给第三人的山周基地转让款中扣除，刘非提交了与第三人青岛千木现代农业有限公司的资产转让协议，第三人予以认可。郭长青不予认可，认为合同中约定的投资费用是指新公司成立后新增设施设备的费用，合同约定刘非承担种植义务，发生种植费应由其自己承担，且与刘非以前诉讼主张的费用不一致，系其单方计算，不应作为定案事实，应以实际交付后发生的费用为准，之前发生的不应由郭长青承担。 4、刘非的第四项诉讼请求为：判令郭长青支付刘非垫付的土地承包费及利息601540.75元；刘非解释，垫付的土地承包费本金为378704元，是从第三人处借款，并提交了2013年5月4日第三人交给青岛沃田现代农业有限公司的转账支票为证，称第三人按月2.5%自2013年5月4日至2014年2月4日计收了滞纳金94701元，合计473405元，刘非又以此为基数按年利率8.32%计算出利息128035.75元，总计601440.75元。第三人出具无日期的证明一份，对垫付2013年租金、种植款和收取月2.5%的滞纳金等问题进行了说明。刘非予以认可。郭长青抗辩，从支付凭证看只能证明沃田借款的事实，不能证明刘非支付了土地承包费的事实，即使支付了土地承包费，因刘非未履行合同土地变更手续，郭长青有权中止支付。 另查明，青岛景林现代农业有限公司成立于2012年6月14日，法定代表人为郭长青，三方无异议。 二、反诉部分： 关于系争上柴基地土地经营权主体问题，刘非称在其名下；郭长青称在青岛沃田现代农业有限公司名下并提交了上柴村村民委员会2013年5月2日备案书一份为证，刘非认可青岛沃田现代农业有限公司为其控制经营。双方认可至今未将承包权主体变更为青岛景林现代农业有限公司。 关于免税手续，郭长青认为合同中约定的刘非办理的各种手续中包含了免税。经审理查明，双方合同四（二）刘非责任2约定：待公司注册后，乙方（刘非）负责上柴基地资产划归青岛景林现代农业有限责任公司名下的各项手续。 关于郭长青主张的蓝莓苗的损失，其提交的证据有股权转让合同约定蓝莓树苗为125317棵，提交了2012年9月27日刘非发给郭长青的电子邮件证明实际数量为107632棵，缺少了17685颗。刘非认可电子邮件是其所发，但抗辩称，交接时郭长青未提出异议，是经营中的正常死亡，与本案无关，转让的是上柴基地的股权不是蓝莓苗，死亡蓝莓苗的可得利益损失不应在赔偿范围内。 一审法院委托青岛海德资产评估事务所对购买补种并养护成活17685株三年期蓝莓苗的费用及其从2012年9月至2017年12月的产出收入进行鉴定，其结论为：购买补种并养护成活17685株三年期蓝莓苗的费用为人民币1168658元，17685株三年期蓝莓苗从2012年9月至2017年12月的产出收入费用为人民币1273320元；郭长青为此支付鉴定费人民币7万元。 刘非对评估报告的质证意见为：本案是股权转让纠纷，不是资产转让纠纷，评估的两项内容都作为损失，是相互矛盾重复计算；若补种了17685株蓝莓苗就不存在产出收入损失，因该收益郭长青已实际获得，只有购买和补种17685株蓝莓属于直接损失，养护费用属于必要经营成本，不属于损失。若没有补种，则购买、补种、养护费用均未实际发生，不属于直接损失。产出收益1273320元系在最理想情况下评估所得，未扣除5年的养护成本，更没有考虑苗木的正常死亡率。刘非转让的是基地60%股权而非全部，即使造成损失，也应由双方按持股比例分担，郭长青主张全部损失由刘非承担是错误的。 综上所述，一审法院确认的事实为：系争的原胶南市宝山镇上柴村蓝莓基地为刘非控制经营的青岛沃田现代农业有限公司所承包，并委托第三人青岛千木现代农业有限公司管理。2012年3月20日双方签订协议，刘非将系争蓝莓基地60%股权作价420万元转让给郭长青，郭长青依约支付了部分款项，刘非未依约将相关手续办理至双方约定成立的青岛景林现代农业公司名下。系争基地由郭长青接手经营管理后，发现蓝莓苗的实际数量少于合同约定。 三、双方争议事实在于： 1、刘非主张的贷款利息289854.11是否包含在股权转让款中？刘非认为，转让合同中约定贷款本金包含在股权转让款中，利息不应算入股权转让款；郭长青则认为，按照合同文义解释，利息应算入股权转让款中。 一审法院查明，双方签订的股权转让及合作协议约定“剩余款项，其中原甲方银行贷款150万元的利息每月由郭长青逐月支付，待刘非需要时协商支付；其余款项，由郭长青按六旺基地需求进度支付给刘非直至余款全部支付完毕”，从其文义上来看利息属于剩余款项的一部分，逻辑清楚，刘非做相反解释应有相应的证据来证实文义解释不符合合同约定；从双方认可的2012年7月2日、7月8日、9月27日、10月15日、10月19日、11月1日往来电子邮件中，只能看出贷款150万本金算入了股权转让款中，未记载贷款利息不计入股权转让款。因此，一审法院认为，应遵循合同的约定文义，150万元的贷款利息应计入股权转让款中；此外，刘非主张的由第三人对上述贷款利息收取的滞纳金属于重复计息，不应支持，故判定150万贷款利息275615.51元应计入股权转让款中，刘非在股权转让款外再行主张这部分贷款利息的诉讼请求不应支持。 2、争议的第二项事实为，郭长青支付的上柴村2011年度土地承包费5万元和2012年度承包费380389元，合计430389元是否应计入其已支付的转让款中？郭长青主张，合同约定的上柴基地费用，交接以后发生的由其承担，实际上2012年9月才交接，上述费用都是以前的费用，理应由刘非承担，因此应当作为转让款的一部分，并提交了2012年9月27日刘非发给郭长青的电子邮件和劳动合同及发放工资记账凭证作为证据。刘非则主张，上述费用应由郭长青负担，并提交了2012年7月2日郭长青发给刘非的电子邮件中提议的补充协议书，以证实郭长青实际上承担投资费用的时间为2012年1月。一审法院认为，既然股权转让和合作协议上约定郭长青负担投资费用，如后续无相反约定，应理解为自协议签订之日起负担以后的投资费用，之前的应由刘非负担；虽然双方往来邮件的补充协议最终未签署，但从中可以看出郭长青认可了承担从2012年1月起的投资费用。因此，郭长青支付给上柴村2011年度5万元土地承包费应由刘非负担，2012年度土地承包费380389元应由郭长青负担，故郭长青支付给上柴村2011年度土地承包费5万元应冲抵郭长青未支付的股权转让款。 3、双方争议的第三项事实为，2012年6月4日郭长青汇款人民币80万元给刘非是否应计入股权转让款？刘非抗辩，该款项又转给了青岛景林现代农业有限公司，郭长青也认可，但认为该笔款项是刘非向青岛景林现代农业有限公司履行法定出资义务，接受了郭长青的个人汇款，应冲抵股权转让款，一审法院认为郭长青的解释成立，该80万元应冲抵股权转让款。 由上可知，郭长青支付给刘非的股权转让款，除刘非自认的2552547.2元外，郭长青支付给上柴村2011年度土地承包费5万元和2012年6月4日郭长青汇款给刘非的人民币80万元也应冲抵股权转让款，则郭长青总计支付给刘非的股权转让款总额为3402547.2元，郭长青尚未支付的股权转让款为4200000-3402547.2=797452.8元。因此，刘非主张的郭长青未支付的股权转让款的利息应以797452.8元为基数，按银行同期贷款利率计息，因股权转让协议中未约定付款日期，刘非主张从2012年3月21日起计息无依据，应自本案受理之日起计算。 4、双方争议的第四项事实为，第三人代为垫付的2012年7月至12月基地运营费用及利息509047.55元是否应由郭长青负担？前已确认，郭长青应负担自2012月1月以后的投资费用，且该笔费用发生于转让协议签署后，故应由郭长青负担；但经第三人确认的2012年7月至12月系争基地的种植费用本金为363176.50元，双方对何时支付该笔费用无约定，也没有事后达成一致，因此刘非向郭长青主张利息和滞纳金没有依据，应从案件受理之日起按同期银行贷款利率计息。 5、双方争议的第五项事实为，刘非主张垫付的土地承包费及利息601540.75元是否应由郭长青承担？从刘非提供的证据来看，发生的本金金额为378704元，款项往来形式是第三人转账给刘非，用途为借款，刘非也向第三人出具借款单，因而无法得出刘非向上柴村支付了所谓的承包费。从现有证据只能看出刘非从第三人处借款。因此一审法院认为，刘非主张垫付了承包费，应由郭长青负担，不能成立；所谓的利息更无从谈起。 6、关于郭长青主张的刘非未依合同约定将系争基地的土地租赁合同办理至青岛景林现代农业有限公司名下，双方认可至今未办理，一审法院认为刘非应依约履行办理相应手续的义务，包括相应免税申报手续。 7、关于双方争议的因蓝莓苗缺少造成的损失赔偿问题。双方股权转让合同约定，上柴基地应有蓝莓树苗125317棵；从双方提交往来邮件中可以看出双方对因死亡而缺少的数量为17685棵无异议；但苗木缺少发生在双方交接前还是交接后，各执一词。刘非认为，与郭长青签订的是股权转让协议而不是资产转让协议，不存在交接问题，其主张在2012年7月8日往来邮件中和从公安机关调取的笔录中可以看出郭长青20**年3月就参与了基地管理。但一审法院查看双方往来邮件，其中没有任何双方交接的记载，也没有苗木死亡时间的记载；从郭长青发送邮件中的补充协议和双方关于苗木和尾款处理意见中也没有所谓郭长青自2012年3月或更早接管了系争基地；从调取的郭长青及其妻张晓红在公安机关的笔录中，只有“2012年3月与刘非合伙在胶南宝山上柴种植蓝莓”的表述，据此，一审法院也无法得出郭长青20**年3月或更早接管了系争基地的结论。郭长青一直主张在2012年9月才交接基地，清点发现数量不足，依据的是双方2012年9月27日的往来邮件，但双方该日数份往来邮件和其后的邮件中主要记载的是对已发生苗木缺失处理意见的交换，并未有记载双方何时交接，何时发现苗木缺失，苗木死亡发生于何时。 一审法院认为，刘非与郭长青签订的《蓝莓种植上柴基地股权转让及合作协议》不仅有股权转让的内容，也有资产转让合资成立新公司继续经营上柴基地的内容，也约定了刘非的种植、销售义务，因此刘非有义务保证转让的苗木符合合同约定的数量；既然发生了实际苗木数量少于合同约定的事实，因为协议签订前系争上柴基地归属刘非，转让及合作协议也约定刘非负责种植和销售，故刘非有义务对苗木缺少给出合理的解释；如果刘非不能证明郭长青造成苗木缺少，就应对此负责。然而刘非主张郭长青于2012年3月或更早接管系争基地的事实，并无直接的交接证据支持，也没有证据证实苗木缺失是在郭长青接管系争基地后发生的。也就是说，蓝莓苗木缺少应归责于刘非。那么刘非是否就对郭长青主张的购买补种、养护成活缺失苗木的费用及未来收益负全部赔偿责任？从郭长青反诉请求来看，可以分成两部分，一部分是购买、补充并养护成活所需支出的费用，也就是补齐缺少的苗木并保证其成活所需的费用，一审法院相信评估机构给出的评估结论是合理的，但是郭长青并未提交证据证明已经补种了所缺少的苗木并确实养护成活且能产生经济效益，也就是说郭长青未能证实购买补种养护的费用已实际发生，刘非抗辩评估的两部分费用不能同时计算的理由成立，因此一审法院认为郭长青主张刘非赔偿购买补种养护成活费用1168658元的诉讼请求不能成立。 至于郭长青诉讼请求的另一部分——可得利益的损失，一审法院认为，如果没有苗木缺少的发生，这些缺失的苗木通常会产生收入，评估机构给出的结论合理，由于缺少苗木而造成权益人损失了这些收入，责任人当然应予赔偿。由于刘非与郭长青签订的股权转让及合作协议约定，蓝莓种植的投资费用全部由郭长青负担，待郭长青收回全部投资后双方按股权比例分红，因此苗木缺少造成的可得利益损失，即评估的人民币1273320元，系由刘非未依约足额交付约定的蓝莓苗木数量造成的，应由刘非赔偿给郭长青。刘非主张分担损失的抗辩不成立。 一审法院认为，郭长青、刘非既然签订了股权转让和合作协议，双方均应依约忠实履行。刘非一再主张，本案是股权转让而非资产转让，但一审法院认为刘非与郭长青签订的《蓝莓种植上柴基地股权转让及合作协议》虽然有“股权转让”的字样，但从具体内容看，应该属于一份资产转让与合资协议，协议第一条约定的是双方成立新的企业——青岛景林现代农业有限公司，郭长青持股60%，刘非持股40%；协议第二条约定刘非将其持有的原胶南市宝山镇上柴村蓝莓基地（450亩土地租用权和125317棵蓝莓树苗）中的60%以420万的价格转让给郭长青；第四条中约定了刘非将上述基地的土地权益人办理到青岛景林现代农业有限公司名下以及负责上柴基地资产划归青岛景林现代农业有限公司的各项手续；后续条款都是约定双方在青岛景林现代农业有限公司中的权利义务问题。因此，作为卖方，刘非的义务就是依约足额转让相关资产并办理相关权益变更手续；作为买方，郭长青应依约支付尚未支付的转让款，也应承担其依约应承担的费用。刘非未按约定交付足额数量的蓝莓苗木，给实际经营管理的郭长青造成的可得利益损失应予赔偿。一审法院认为，双方在合同中未约定履行义务的先后顺序，为避免双方在后续的履行中就履行顺序发生争议造成判决的执行困难，一审法院认为在双务合同中一方的合同义务是给付金钱，另一方的合同义务是履行相关行为，在合同未约定履行的先后顺序，依据合同其他条款和惯例也不能确定履行先后顺序的情况下，负有履行相关行为义务的一方应先履行，因为金钱债务是可强制执行的，行为义务的可强制执行性和替代履行相对困难。因此依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、一百一十三条之规定，判决：一、刘非于本判决生效之日起三十日内将上柴蓝莓基地450亩土地租赁合同的承租人变更为青岛景林现代农业有限公司并协助办理相关证照；二、刘非于本判决生效之日起三十日内将上柴蓝莓基地450亩土地申报免税手续转回青岛景林现代农业有限公司；三、郭长青于刘非履行完一、二项义务之日起十日内向刘非支付股权转让款人民币797452.8元并承担自2017年6月12日起至清偿完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、郭长青于刘非履行完一、二项义务之日起十日内向刘非支付种植费用人民币363176.50元并承担自2017年6月12日起至清偿完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、刘非于本判决生效之日起十日内赔偿郭长青可得利益损失人民币1273320元；六、驳回刘非的其他诉讼请求；七、驳回郭长青的其他诉讼请求；八、第三人青岛千木现代农业有限公司不承担责任。如果未按本院指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费人民币41041元，由郭长青承担11081元，由刘非承担29960元；本案反诉受理费人民币13168元，由刘非承担6847元，由郭长青承担6321元。 本院二审期间，被上诉人提交青岛景林现代农业有限公司章程，证明80万元是上诉人的出资义务，与转让款并非同一法律关系，应予扣除。上诉人对真实性确认，称其收到该80万元，为了验资将该款项付给景林公司，双方约定公司的运营费用应当由被上诉人承担，因此该款项实际又由被上诉人郭长青控制。被上诉人认可景林公司于2012年7月6日给付沃田公司1092547.2元，上诉人称该款项中包括其付给景林公司的上述80万元，被上诉人对此并无异议，称该款项的性质应由法院依法认定。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明： 1.双方合同约定的股权转让价款4200000元，对于一审查明郭长青已付的2552547.2元中，由双方无争议的1460000元和2012年7月6日景林公司付给沃田公司的1092547.2元组成，该1092547.2元款项中包括郭长青付给刘非，后刘非又支付给景林公司的800000元。一审法院认定郭长青已付款2552547.2元，并从其应付股权转让款中予以扣除，后又另行扣除一笔800000元，属于重复扣减。 2.上诉人在二审期间认可2011年50000元的土地承包费应予扣除，放弃该50000元的上诉主张。 3.上诉人主张其垫付了2013年的土地承包费378704元，被上诉人称上诉人提交的借款证据不能证明支付了土地承包费，经本院询问，被上诉人称上柴村村民收到了2013年承包费，同时称被上诉人并未缴纳该款项。被上诉人作为景林公司的法定代表人，并未提供其他景林公司支付2013年承包费的证据。 4.双方签订的《蓝莓种植上柴基地股权转让及合作协议书》第四条（一）项约定，蓝莓种植的投资费用由郭长青全部承担，待其收回全部投资后，双方按股权比例分红。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，刘非与郭长青签订的《蓝莓种植上柴基地股权转让及合作协议书》是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应正确、全面地履行合同义务。根据合同内容来看，双方约定共同设立景林公司，同时刘非转让上柴基地（450亩土地租用权、蓝莓苗125317棵）的相应比例股权给郭长青，该部分转让费为4200000元，一审认定双方不仅为股权转让同时也是资产转让、合资经营的法律关系，该认定本院予以支持。双方在本案中的争议即为尚欠款项数额以及双方是否根据协议约定履行合同义务，本院归纳双方的争议焦点问题为：1、合同第三条2项约定的1500000元贷款利息是否应作为股权转让款予以扣除；2、2012年6月4日的800000元是否应当扣除；3、2013年土地承包费378704元及其利息是否属实；4、郭长青反诉请求的可得利益损失是否应当支持。 焦点1，双方对合同第三条2项约定的理解产生争议，刘非主张1500000元贷款的利息不应作为郭长青应付股权转让款，郭长青则作出相反主张。本院认为，对于争议条款的解释，首先应做文义解释，该第2项表述为“剩余款项，其中原刘非银行贷款150万元的利息。”，字面理解为将利息定性为剩余款项中的一部分，该表述明确将利息视为剩余股权转让款，刘非主张该款不应作为股权转让款，没有事实依据，一审对此作出的认定正确，本院予以支持。 焦点2，2012年6月4日，郭长青支付800000元给刘非，刘非以该款作为出资支付给景林公司，景林公司于2012年7月6日将包括该800000元在内的1092547.2元支付给沃田公司。一审法院认定郭长青已经支付2552547.2元（其中包括上述800000元）并予以扣除，将该款项认定为郭长青已经支付的股权转让款并无不当，但一审法院在扣减上述2552547.2元后，又再次将同一笔800000元进行扣减，并最终确认郭长青尚欠款项为4200000-3402547.2（2552547.2元+800000元+50000元）=797452.8元，属于重复扣减，系认定事实错误。 焦点3，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于2013年的土地承包费378704元，刘非主张其已垫付，并提交2013年5月4日其个人出具的借款单。虽然该证据并非直接向土地出租人支付的凭证，但郭长青认可上柴村村民收到了该年度承包费，同时承认其并未支付该年度的土地承包费，综合上述证据以及当事人的陈述，本院认为在郭长青没有提交相反证据反驳的情况下，刘非的主张合法有据，本院予以支持，该笔款项由刘非垫付，应由郭长青返还。对于该款项的利息，本院认为，因该土地手续至今为变更至景林公司名下，刘非要求支付利息无事实依据，不予支持。 综合上述争议款项的认定，本院确认郭长青应付股权转让款为4200000-2552547.2元-50000元=1597452.8元。郭长青还应支付刘非垫付的土地承包费378704元。 焦点4，郭长青在本案中提出了反诉，要求刘非将土地承包权的承租人变更为景林公司以及上柴村蓝莓基地申报免税手续转回景林公司，一审支持了郭长青的诉讼请求，刘非对此并未提出异议，本院对一审该认定予以支持。郭长青主张损失2441978元，其中包括蓝莓苗缺少的损失以及相应的可期待利益。一审法院委托鉴定机构对上述两部分分别进行了评估，同时认为郭长青并未购买、补种缺少的树苗，损失尚未发生，因此未支持该部分请求，同时一审认为可得利息损失应予支持。对于一审上述认定，本院不予支持，理由如下：一、蓝莓苗缺少部分应如何处理。根据双方合同明确约定，刘非应当将上柴基地（450亩土地租用、125317棵蓝莓树苗）60%股权转让给郭长青，可见双方转让的标的为股权，虽然股权价值的认定基础是公司资产，但股权转让款是受让方与出让方的和议结果，不能将股权转让款与公司资产混为一谈，资产的减损虽然会影响股权转让价格，但不能直接以资产的价值来确定股权转让价格的增减，在本案中，苗木数量减少部分价值如何确认以及该部分资产对应的股权对价应当如何减少的问题，因郭长青并未提出主张，根据不诉不理的审判原则，本院不予审查。二、对于一审认定的可得利益损失，本院认为，该部分缺少的树苗属于公司资产，即便存在可期待利益，也应当是公司收益而并非直接由股东收益，虽然刘非与郭长青约定由郭长青收回投资费用后再分红，但在郭长青未举证证明其投资情况下，迳行判令其获得可期待利益，缺乏事实依据，本院不予支持。对于该部分反诉请求，当事人可在厘清投资事实的情况下，另行寻求救济。 另，一审判决确定的由刘非办理的土地租赁合同承租人变更以及土地申报免税手续过程中，上诉人刘非应积极办理，同时郭长青亦应履行配合义务。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。青岛千木现代农业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9557号民事判决第一项、第二项、第四项、第八项。 二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9557号民事判决第五项、第六项、第七项。 三、变更青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初9557号民事判决第三项为：郭长青于刘非履行完一、二项义务之日起十日内向刘非支付股权转让款人民币1597452.8元并承担自2017年6月12日起至清偿完毕之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。 四、郭长青于本判决生效后十日内支付刘非垫付土地承包费378704元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回刘非的其他上诉请求。 六、驳回郭长青的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费41041元，由刘非负担18610元，由郭长青负担22431元，一审反诉案件受理费13168元，由郭长青负担。二审案件受理费39886元，由刘非负担18087元，由郭长青负担21799元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年五月十五日 法官助理 李燕 书记员 姚莉