山东省郓城县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁1725民初5730号 原告：梁丽芹，女，1973年5月13日出生，汉族，农民。 ：韩军华，山东鲁韵正道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭磊，山西咸益律师事务所律师。 被告：福建百捷建筑工程有限公司。 法定代表人：林友福，职务：总经理。 委托诉讼代理人：乔红伟，江苏锡海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔伟华，江苏锡海律师事务所律师。 原告梁丽芹与被告福建百捷建筑工程有限公司（下简称百捷公司）居间合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，被告百捷公司提出管辖异议，本院作出（2018）鲁1725民初5730号民事裁定书，裁定百捷公司异议申请成立，将本案移送青海省高级人民法院处理。原告梁丽芹不服，提起上诉，2019年2月20日菏泽市中级人民法院作出（2019）鲁17民辖终字19号民事裁定书，裁定由本院继续审理。本院依法适用普通程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告梁丽芹的委托诉讼代理人韩军华、郭磊、被告百捷公司的委托诉讼代理人乔红伟、乔伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁丽芹向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还履约保证金10342392元、支付工程进度管理费8845896.3元，共计金额19188288.3元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告合作承包青岛公路建设集团有限公司承建的花石峡至久治公路工程HD12标段隧道右洞工程。由原告协调承揽工程，并缴纳工程保证金。双方共同与青岛公路签订隧道劳务承包合同，约定履约保证金归原告所有，同时原告享有工程收益。现工程已经结束，履约保证金的实际剩余情况及双方承揽协议等约定，被告应当退还履约保证金10342392元（实际交付12342392元，减去被扣划的用于偿还夏吉斌的债务200万元），并应当支付工程进度管理费8845896.3元，合计金额19188288.3元。 百捷公司辩称，在涉案HD12标段施工过程中，原告未参与任何施工管理，只是由被告单方施工HD12标的右洞，左洞及其他工程实际施工单位是青岛公路建设有限公司，原告并没有依照约定进行左洞施工及其它施工管理。履约保证金的归属已经由青海省高院一审、最高人民法院终审认定归福建百捷公司所有。鉴于林希安、林希强、梁丽芹在该项目曾与被告进行过前期合作，2016年4月12日梁丽芹就其在该项目的实际工作与被告代表人签订了工程居间合同，被告代表人于当日向梁丽芹支付了工程居间合同约定的居间费用200万元，综上，被告不欠原告任何款项，反而是林希安、林希强、梁丽芹向被告借款1400万元，请法院依法驳回原告诉讼请求。 根据原告的陈述和被告的答辩，本案争议的焦点问题：1、原被告之间属什么关系；2、被告是否应退还履约保证金10342392元；3、被告是否应支付原告工程进度管理费8845896.3元。 原告梁丽芹围绕其诉讼请求，提交证据： 1、《工程承揽合作协议》及林希强证言各一份。证明2013年8月1日甲方（原告）的委托人林希强与乙方（被告法定代表人林友福）签订工程承揽合作协议，协议约定由甲方（原告）先期缴纳1300万的合同保证金，另乙方（被告）需按照合同金额的10%向原告支付管理费，并约定了管理费的支付办法。双方存在工程承揽合作关系。 2、中国建设银行股份有限公司咸阳玉泉路支行银行流水、华夏银行电子银行转账凭证各一份。证明原告按照工程承揽合作协议于2013年8月2日分三次向青岛公路建设集团有限公司支付履约保证金1300万元，青岛公路建设集团有限公司向原告退还了部分多出的657608元。 3、青岛公路建筑集团有限公司出具的证明一份，证明2013年8月2日原告汇入该公司履约保证金1300万。原告履行了工程承揽协议中先期交纳合同保证金的义务。 4、《隧道劳务承包合同》一份，系青岛公司建设集团有限公司花石峡至久治段公路工程HD12标段项目部与被告于2013年12月10日签订，证明被告通过原告的承揽合作与该公司承包取得青海省花久公路HD12标段才公卡隧道工程，合同金额为212131805元。根据工程承揽合作协议，被告应当向原告支付10%的管理费2000余万元。被告转账给原告的1324万元以及转给林希强的605万元是其应当转给原告的管理费款，不是被告返还原告缴纳的履约保证金，承包合同中乙方王恒祥予以签字，证明双方合作关系的存在。 5、《关于青海省花石峡至久治公路HD12标段的补充协议》，签订时间是2014年7月20日，在协议中被告认可1300万履约保证金系原告缴纳，归原告所有。从时间上能够证明被告主张的2013年8月2日至5日向原告转账支付的1324万元与原告交付的1300万履约保证金不是同一性质的款项。该补充协议第三条同时能够证明乙方应当按照4.17%的比例以工程进度逐月支付给原告工程管理费。根据隧道劳务承包合同约定，被告应当支付原告工程进度管理费8845896.27元，因隧道施工存在增加工程量的情形，本案原告仅主张案涉合同金额的相应管理费，对于增加部分待向青岛公司明确工程量后另案主张。 6、青海省高级人民法院（2017）青民初69号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终57号民事判决书各一份。证明百捷公司诉青岛公路集团劳务合同案仅以合同相对性进行判决，但对本案原、被告之间是否存在合作关系及之间的纠纷可另行寻求法律途径予以解决。本案原告依据承揽合作协议起诉符合事实及法律规定。 7、安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881民初183号民事判决书、安徽省安庆市中级人民法院（2017）皖08民终1978号民事判决书各一份。证明鉴于原告当庭否认及转账数额与缴纳保证金数额不符，对被告主张其委托原告代为支付1300万元保证金，且已经全额返还给原告的事实未予采信。被告辩称原告代付的1300万元及已经返还的主张不能成立。 8、2016年1月6日签订还款协议一份。证明原告出具代付证明及声明及承诺书的同时，双方同时签订的这一协议，足以证实原告缴纳案涉保证金1300万元及被告没有返还的事实。 9、录音整理及证明内容一份，证明双方存在合作关系，被告认可原告缴纳1300万元履约保证金的事实。 10、林希强书写的收款记录一份，证明林希强与林友福签订工程承揽合同协议前后收取被告给付的合同约定的10%的管理费，金额是605万元。另原告梁丽芹收取被告支付的管理费1324万元，合计收取约定的管理费1929万元。根据施工合同金额，被告应支付管理费2121万余元，但被告林友福要求预估工程费用，扣除了216万元，与原被告录音记录中的内容能够印证。 被告对原告提交的上述证据质证认为： 对证据1中的合作协议的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。该协议的签订主体是林希强、林友福，与本案原告无关，合作施工项目整个工程量是538598964元，其中被告只负责施工了第500章的右洞，并没有全部施工整个工程项目，只是履行了合作协议中交付履约保证金1300万元，其他没有实际履行。对证人证言因是复印件且内容不清楚不予质证。 对证据2真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。原告缴纳1300万元三天后，被告转付原告1324万元，其中多出的24万元是约定的利息。后青岛公司退还的多余的657608元，原告返还给了被告代表人。 对证据3的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，只能说明原告代被告付了1300万元。 对证据4的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。被告是2013年8月份到工地施工，合同签订是2013年12月10日，是先进场施工后签订合同，王恒祥在合同中签字的行为更能说明林希强与被告合作，与原告无关。鉴于证据一并没有实际履行，因此原告依据该合同所主张的管理费、保证金等毫无依据。 对证据5的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议。补充协议并没有生效，协议中第七条是有附条件附期限的约定，条件及期限未成就，所以协议无效。 对证据6的真实性、合法性没有异议，对证明目的异议，青海高院、最高院两审判决均认定原告除向青岛公路公司支付HD12标段履约保证金外，原告和青岛公路公司再没有其他业务和经济往来。按照原告证据4先缴纳履约保证金后，才能签订隧道劳务承包合同，因此原告代缴1300万元保证金后并未与青岛公路公司签订任何合同，原告代缴保证金后青岛公司才与被告签订了工程合同，两级法院均认定保证金归属被告。 对证据7的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，该两份判决所认定的事实已经被最高人民法院判决书予以否认。 对证据8的真实性没有异议，对合法性、证明目的有异议，原告在替林希安所作的债务处理。原告及林希安、林希强等人均未参与到HD12标段的施工管理，也没有向被告施工的右洞提供过任何技术、资金、机械、物资等，因此该协议无效。 对证据9真实性、合法性、证明目的均有异议，不予认可，安庆市、桐城市法院均没有采信。在原告虚构夏吉斌的诉讼中，原告将本该属于被告的履约保证金，向桐城市法院及夏吉斌提交虚假信息进行保全，被告迫于桐城市法院的协助执行通知及原告的诱骗所作的不真实的意思表示。根据安徽桐城市人民法院认定鉴于该证据内容嘈杂难辨，没有认定，该份证据不应被采信。 对证据10的真实性、合法性、证明目的不予认可。证人未出庭作证，且是复印件，该份证据不应被采信。 被告百捷公司针对其辩称，提交证据： 1、青海省高级人民法院一审、最高人民法院终审民事判决书各一份，判决已认定2013年8月2日，原告向青岛公路公司分三笔支付1300万元履约保证金，2013年8月2日、4日、5日，被告法定代表人林友福及其财务人员许伟向原告转款1324万元。原告与青岛公路除了这1300万元的保证金之外再无其他任何经济往来。原告所交履约保证金12342392元归被告所有。 2、2013年8月1日签订的《工程承揽合作协议》一份，证明林希强与林友福签订该协议是对承接整个花大HD12标段隧道工程的合意，约定由林希强负责前期经营费用和后期至工程竣工交验工程协助公关，被告负责施工过程中的公关费用，林希强挂靠被告新组成花石峡高速公路HD12标段股东合作，挂靠被告负责施工，即双方合作共同施工HD12标段工程，第500章费用424263609元由被告全部享受。该协议是林希强与林友福准备合作的意向协议，是对青岛公路中标HD12标段后，对该标段具体施工任务的分配，并未得到青岛公路公司的认可，是林希强私下在替青岛公路公司处分其权利义务，是无效的协议。真实情况双方并未组成HD12标段合作机构，被告仅承接并施工了HD12标段的隧道右洞，林希强并未参与任何施工管理。 3、2014年7月20日签订的《关于青海省花石峡至久治公路HD12标段的补充协议》一份，该协议无效（该协议生效条件未成就）。第七条：此协议在归还前述800万元借款中的200万元后生效，并在2014年12月10日借款最后一笔归还，乙方退回甲方的全部借条。如未能按前述约定归还，此协议自动失效。 4、2016年4月12日签订的《工程居间合同》及转款凭证，证明鉴于证据3、4双方共同施工的合意没有实际落实，双方约定由被告一次性支付原告居间报酬200万元，同日被告代表人林友福向原告账户转款200万元。原告签订《工程居间合同》及接收200万元居间费的行为是对双方在承揽花大HD12标的分工及实际应得费用的确认。因此，原告等人拿到200万元的居间费用，居间工作已经完成，原告无权再主张合作期间的其他任何款项。 5、提交代付证明及声明、承诺书各一份，证明原告接受被告委托代付花大段HD12标段履约保证金的事实。 6、提交身份证、代为转款说明、银行转款流水各一份，证明被告偿还原告代付的履约保证金的事实。 7、借款协议，证明2013年7月31日至2014年8月18日林希安向林友福借款1400万元。 原告对被告提交的上述证据质证认为： 对证据1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，青海省高院一审、最高法院终审民事判决书是依据合同相对性进行的判决，并没有认定履约保证金的所有权归属，也未认定被告支付的1324万元是支付给原告代付的履约保证金款项，实际是被告支付的合同约定的管理费，均认定原被告是合作关系。能够证明双方合作成立且已经履行，与原告方提供的证据及录音足以形成完整的证据链条，被告称原告代付保证金及已经归还不属实。 对证据2真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，通过被告代表人林友福未否认录音的真实性可以看出双方实际履行了合同，其认可支付1905万元管理费的事实，被告称未履行不属实。 对证据3真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，坚持原告上述举证目的。 对证据4、5、6真实性、合法性、证明目的均有异议，认为这几份证据是原告为了应对其他案件的执行伪造的虚假证据，不是当事人的真实意思表示。证据4中很多条款均与合同协议内容一致，且与原告向法庭提供的2016年1月6日的还款协议约定的内容是一致的。被告否认合同效力及合同未实际履行明显与事实不符。 对证据7是被告与林希强签订的借款协议，与本案没有关联性。 根据原告的陈述、被告的答辩及质证意见，本院对上述证据认证如下:原告提供的证据1（证人证言除外）、2、3、4、5、6、7，经被告质证，对其真实性、合法性均无异议，证据1证明了甲方（林希强）与乙方（被告代表人林友福）针对青海省花久公路HD12标段才公卡隧道工程的承揽进行合作，约定由甲方先期缴纳1300万的合同履约保证金，乙方需按照合同金额的10%向甲方支付管理费，并约定了管理费的支付时间，原被告均无异议，对本案具有证明力，本院予以确认。证人证言不能显示具体内容，不具证明力，本院不予确认。证据2、3证明原告按协议约定向青岛公路缴纳了履约保证金1300万元，后返回了657608元，原告实际缴纳履约保证金12342392元，双方均无异议，本院予以确认。证据4隧道劳务承包合同，证明青岛公路公司与被告之间存在隧道劳务合同关系，合同标的额为212131805元，原告以此数额缴纳了履约保证金，双方均无异议，本院予以确认。证据5是原告就前期林希强与被告法定代表人签订的工程承揽合作协议所作的补充协议，对原告缴纳的保证金的处理进行了约定，并对承揽合作事宜、管理费的支付进行了补充，与本案相关联，本院予以确认。证据6、7均为生效法律文书，与本案相关联，具有证明力，本院予以确认。证据8经被告质证，对其真实性无异议，可与被告提供的原告出具的代付证明、声明及承诺书相互印证，且代付证明、声明及承诺书已被生效的法律文书予以认定，与本案相关联，对本案具有证明力，本院予以确认。证据9经被告质证，虽对其真实性、合法性不予认可，但与其提供的证据3可相互印证，本院予以认定。证据10经被告质证，对其真实性、合法性、证明目的不予认可，证人未出庭作证，且是复印件，本院不予认定。 被告提供的证据1、2、3与原告提供的证据1、5、6相同，双方均予以认可，对本案具有证明力，本院予以确认。证据4、5、6，经原告质证，虽对其真实性、合法性、证明目的均有异议，但其亦用于证明自己的相关主张成立，且已被生效的（2017）皖1881民初183号民事判决予以认定，均与本案相关联，具有证明力，本院予以确认。证据7经原告质证，虽认为与本案不具关联性，但与其提供的证据8可相互印证，对本案具有证明力，本院予以确认。 根据双方举证、质证及本院对证据审核认定，本院确认本案事实：2013年8月1日，林希强与被告法定代表人林友福签订《工程承揽合作协议》，约定：林希强负责为承揽青海省花石峡至久治公路HD12标段工程的前期经营费用和后期至工程竣工交验过程协助公关，被告负责施工过程中的公关费用。林希强负责以挂靠被告的名义与青岛公路集团合同条款谈判，达成签订施工承包合同，新组成花石峡工程股东，先支付青岛公路集团合同履约金1300万元。挂靠被告负责组织施工、机械、人员、资金等进场施工。林希强按合同投标报价500章隧道工程量清单价格的22%提取管理费（其中10%为现金点金额4242.6万元支付，余下随工程进度款收取），林希强提取管理费现金点10%，支付办法：被告与青岛公路集团签订合同施工队开始进场后，第一期先付现金700万元作为林希强管理费，第二期20天内再付500万元，余下在业主进场预付款拨付给被告后同时支付林希强。 2013年8月2日，原告通过华夏银行分三笔向青岛公路集团汇款1300万元。2013年8月2日、4日、5日被告法定代表人林友福向原告转账支付954万元，2013年8月2日，被告财务人员代被告向原告转账支付370万元，共向原告转账支付1324万元。 2013年8月份被告进场施工，2013年12月10日被告与青岛公路集团签订隧道劳务承包合同。2013年12月，青岛公路集团HD12标段项目部核定被告百捷公司应承担履约保证金及开工预付款保函手续费计款12342392元。2014年8月28日，青岛公路集团将多出的657608元退回原告。 2014年7月20日，原告就前期林希强与被告法定代表人林友福签订的《工程承揽合作协议》签订补充协议，对《工程承揽合作协议》作出补充和修订，补充协议载明：1、林希安借林友福款800万元，已逾期一年未还，产生利息288万元，甲方（原告）承诺于2014年8月10日前归还200万元，乙方（林友福）同意用原告交付青岛公路集团的1300万元履约保证金中的370万元抵借款800万元中的200万元。履约保证金中剩余930万元仍归甲方（原告）所有；2、乙方（林友福）应支付甲方（原告）合同额10%款中所差216万元冲抵林希安借款600万元第一年的利息；3、乙方（林友福）应支付甲方（原告）4.17%款中的84万元冲抵600万元借款中的部分，剩余款项在工程进度款中按4.17%的比例逐月支付，作为甲方（原告）归还林友福600万元借款剩余部分，直至结清；4、由于甲方（原告）没有使用工程预付款，故不需投资，仍然持有隧道20%的股份，与乙方（林友福）享有同等权利，按统一规定分红；5、乙方（林友福）承诺工程施工中需从履约保证金中扣除的费用，从乙方（林友福）的工程款、质保金中扣除，甲方（原告）所有的履约保证金930万元不受任何影响，在青岛公路集团退回时，足额退回至甲方（原告）处，……。 2016年1月6日，原告与被告法定代表人林友福签订还款协议，约定：1、甲方（原告）自愿代替林希安偿还林希安名下所欠乙方（林友福）的1400万元；2、还款方式是原告自愿用青岛公路集团原告名下的合同履约保证金12005997元及隧道项目4.17%管理费对抵林希安所欠林友福的借款，青海隧道项目20%合作股份仍由甲方（原告）收益和享有；3、还款协议签订后原告与林希安之前所签借款协议经过结算对抵还欠林友福多少钱由林希安承担并由林希安出具新的借款协议与原告无关，新的借款协议签订后原告和林希安之前所签的借款协议全部作废，甲乙双方再无借款纠纷事宜；4、本协议双方签字后立即生效。同日，原告向青岛公路集团出具“代付证明及声明”，内容为履约保证金系其受被告委托支付，其对代付款项不享有和不主张任何权利。同日，原告向被告出具“承诺书”，承诺其出具给青岛公路集团的“代付证明及声明”是真实有效的。 2016年4月12日，被告法定代表人林友福（甲方：委托人）与原告（乙方：居间人）签订工程居间合同，约定：1、乙方接受甲方委托，负责就青海省花久公路花大段HD12标才公卡隧道右洞工程项目引荐和洽谈工作，现已经促成了甲方承包施工该项目；2、甲方承诺一次性支付居间报酬费200万元；3、支付时间2016年4月12日、方法收款账号：62×××10樊兆爱（乙方梁丽芹公司工作人员）；4、双方均应保守本协议所涉及的其他商业秘密；5、乙方现在已经完成甲方委托的事项居间成功，乙方收到居间报酬费后，经双方签字本合同履行后完全终止。同日，被告法定代表人林友福通过银行自其账户将200万元转入合同约定的账户内。 2017年8月2日，被告百捷公司以原告的身份向青海省高级人民法院起诉青岛公路建设集团有限公司，要求青岛公路建设集团有限公司返还其履约保证金12342392元及利息。2017年10月13日，青海省高级人民法院作出（2017）青民初69号民事判决书，判决青岛公路建设集团有限公司于判决生效后十日内退还百捷公司履约保证金12342392元及利息。青岛公路建设集团有限公司不服判决，向最高人民法院提起上诉，2018年3月30日，最高人民法院作出（2018）最高法民终57号民事判决书，维持了青海省高级人民法院的一审判决。 综上所述，本院认为，根据原被告提供的《工程承揽合作协议》、《关于青海省花石峡至久治公路HD12标段的补充协议》及原告提供的《隧道劳务承包合同》的约定内容，被告虽不认可原告参与任何施工管理，但认可原告及林希安、林希强在该项目中与其进行过前期合作，结合已发生法律效力的民事判决认定的事实，可认定原被告之间存在工程承揽合作关系，本案案由应为居间合同纠纷。 就原告于2013年8月2日缴纳的1300万元合同履约保证金问题，原告向青岛公路集团缴纳的履约保证金已被生效的法律文书确认系原告代被告缴纳，被告应返还原告。被告辩称其已于2013年8月2日至5日将原告缴纳的合同履约保证金予以返还，但与后期2014年7月20日签订的《关于青海省花石峡至久治公路HD12标段的补充协议》、2016年1月6日签订的还款协议中涉及履约保证金的处理内容相矛盾，其转付的数额与原告缴纳的数额亦不相符，且其已返还的主张亦未被生效的法律文书予以采信，被告已将原告缴纳的合同履约保证金予以返还的辩称理由不成立，本院不予采信。现原告诉请要求被告返还其代缴的履约保证金，虽对其出具的“代付证明及声明”、“承诺书”、居间合同的真实性不予认可，称是其为了对抗他人的执行而倒签的，但对其签署的事实已被生效的法律文书予以认定，结合其提供的2014年7月20日《关于青海省花石峡至久治公路HD12标段的补充协议》、2016年1月6日与被告签订的还款协议，均明确载明其自愿用其在青岛公路集团的合同履约保证金代替林希安偿还所欠被告法定代表人林友福的债务，应视为其已经对其缴纳的合同履约保证金的所有权进行了处分。居间合同的签订，是双方对合作内容的变更，且被告亦按居间合同的约定支付了居间报酬，双方已实际履行。故原告要求被告返还其缴纳的履约保证金的诉请，证据不足，本院不予支持。 原告在庭审中增加诉讼请求，要求被告支付工程进度管理费 8845896.3元，但未按时缴纳诉讼费，对其增加的部分诉请，本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告梁丽芹的诉讼请求。 案件受理费83854元，由原告梁丽芹负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  朱远昌 审 判 员  梁尔怀 人民陪审员  郑树淼 二〇一九年五月二十日 书 记 员  郑妨妨