重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝03民终429号 上诉人（原审被告）：重庆金鸿纬科技有限公司，住所地重庆市南川区南平镇兴湖村**，统一社会信用代码91500119MA5U884K8E。 法定代表人：严七三，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王钰，该公司职工。 委托诉讼代理人：鲜立，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：游泽超，男，汉族，1965年3月18日出生，居民，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾寿涛，重庆春意律师事务所实习律师。 上诉人重庆金鸿纬科技有限公司（以下简称金鸿纬公司）因与被上诉人游泽超工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2018）渝0119民初8456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年03月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人金鸿纬公司的委托诉讼代理人王钰，被上诉人游泽超的委托诉讼代理人张莉、顾寿涛到庭接受了法庭询问。本案现已审理终结。 金鸿纬公司上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，查明事实后依法改判；一二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人2017年10月22日受伤，其本人月平均工资为3403.88元，并不低于受伤上一年度统筹地区社平工资的60%（5,616元/月×60%=3369.6元），应以被上诉人的本人月平均工资3403.88元计算一次性伤残补助金，而一审法院却根据受伤当年度的重庆市职工平均工资的60%（6106元/月×60%=3663.6元）计算，系适用法律错误。 游泽超辩称，被上诉人所受之伤已经认定为工伤拾级，上诉人未为被上诉人参加工伤保险，应根据《工伤保险条例》的相关规定支付工伤保险待遇；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 游泽超向一审法院起诉请求：依法判决由金鸿纬公司支付一次性工伤保险待遇74,082.6元[其中：停工留薪期工资11226元（3742元/月×3个月）、医疗费103元、护理费1520元（80元/天×19天）、住院伙食补助费152元（8元/天×19天）、一次性伤残补助金29164元（3742元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金12,212元（6106元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金21981.6元（6106元/月×6个月×60%）、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费194元、交通费100元]。 一审法院认定事实：游泽超于2017年8月1日到金鸿纬公司的生产二厂从事数控剪钢工作。2017年10月22日16时左右，游泽超在进行剪钢板过程中被压钢板的压脚压伤手指，伤后被送往重庆宏仁一医院住院治疗，诊断为右手小指末节指骨骨折。游泽超住院治疗19天后于2017年11月10日出院。重庆市南川区人力资源和社会保障局于2018年2月24日作出南川人社伤险认字（2018）119号《认定工伤决定书》，认定游泽超在2017年10月22日受到的伤害为工伤。重庆市南川区劳动能力鉴定委员会于2018年4月11日作出渝南川劳初鉴字[2018]102号《初次鉴定结论书》，鉴定游泽超的伤残等级为拾级，无生活自理障碍。游泽超为本次鉴定垫付了鉴定费400元，鉴定检查费194元。2018年9月27日，游泽超通过邮政快递方式向金鸿纬公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以金鸿纬公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系。金鸿纬公司于2018年10月7日收到该通知书。 另查明，金鸿纬公司未为游泽超参加工伤保险。游泽超出院后在重庆宏仁一医院进行复查垫付了医疗费103元。游泽超在2017年8月出勤19天，获得劳动报酬2894元；9月出勤27天，获得劳动报酬4590元；10月出勤18天，获得劳动报酬2,532元。2018年10月8日，游泽超申请仲裁，请求裁决金鸿纬公司支付各项工伤保险待遇合计96417元（其中：停工留薪期工资13500元、医疗费103元、护理费1520元、住院伙食补助费150元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金12,212元、一次性伤残就业补助金36636元、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费194元、交通费200元）。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2018年11月13日作出南川劳人仲案字[2018]第297号《仲裁裁决书》，裁决金鸿纬公司支付游泽超各项工伤保险待遇合计69081.4元[其中：停工留薪期工资10211.64元（3403.88元/月×3个月）、医疗费103元、住院伙食补助费152元（8元/天×19天）、一次性伤残补助金23827.16元（3,403.88元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金12212元（6106元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金21981.6元（6106元/月×6个月×60%）、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费194元]。游泽超不服，向本院提起诉讼。 诉讼中，当事人双方均表示对仲裁裁决书确定的医疗费103元、住院伙食补助费152元（8元/天×19天）、一次性工伤医疗补助金12,212元（6106元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金21981.6元（6106元/月×6个月×60%）、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费194元无异议。对停工留薪期的本人工资标准和一次性伤残补助金的本人工资标准，游泽超认为应按照2017年8月、9月的月平均工资标准计算；金鸿纬公司认为应按照受伤前三个月的工资除以实际出勤天数进行计算本人工资。对于护理费，游泽超认为住院期间需要相应的护理，且其家人进行了护理，应当计算护理费；金鸿纬公司认为虽然公司没有安排人进行护理，但医院有护工进行护理，且游泽超受伤后不属于生活不能自理，不应当计算护理费。对于交通费，游泽超认为出院后到医院复查、鉴定等要产生交通费，希望法院予以酌情支持；金鸿纬公司认为由于游泽超是在南川区内复查鉴定，不应支持交通费。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。游泽超在金鸿纬公司上班期间受伤，并被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。由于金鸿纬公司未为游泽超参加工伤保险，因此游泽超应当享受的工伤保险待遇依法应当由金鸿纬公司承担支付责任。由于游泽超在2018年9月27日通过邮政快递方式向金鸿纬公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，金鸿纬公司于2018年10月7日收悉，且该通知书载明的解除劳动关系的理由符合法律规定，因此游泽超与金鸿纬公司之间的劳动合同已于2018年10月7日解除。合同解除后，金鸿纬公司依法应当向游泽超支付各项工伤保险待遇。对于当事人双方均表示无异议的医疗费103元、住院伙食补助费152元（8元/天×19天）、一次性工伤医疗补助金12212元（6106元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金21,981.6元（6106元/月×6个月×60%）、劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费194元，法院予以确认。对于停工留薪期工资，依法应当为游泽超受伤前的工资福利待遇，根据游泽超受伤前的实际工作期限的出勤天数和已获得的劳动报酬，其本人月平均工资为3403.88元[(2894元＋4590元＋2532元)÷（19天＋27天＋18天）×21.75天]，因此游泽超的停工留薪期工资为10,211.64元（3403.88元×3个月）。对于一次性伤残补助金，由于游泽超受伤前的本人月平均工资3403.88元低于重庆市职工平均工资的60%，即3663.6元（6106元×60%），依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，游泽超的一次性伤残补助金依法应当为25645.2元（3,663.6元×7个月）。对于护理费，游泽超受伤后进行了住院治疗，如无人护理确有不便之处，在金鸿纬公司未安排人护理的情况下，其家人进行了护理，因此对游泽超主张的护理费1520元（80元/天×19天）予以支持。对于交通费，由于游泽超的住所地、重庆宏仁一医院住所地、工伤认定机构所在地、劳动能力鉴定机构所在地均在重庆市南川区城区，因此不予支持。游泽超依法应当享受的各项工伤保险待遇合计为72419.44元（停工留薪期工资10211.64元＋医疗费103元＋护理费1520元＋住院伙食补助费152元＋一次性伤残补助金25,645.2元＋一次性工伤医疗补助金12212元＋一次性伤残就业补助金21981.6元＋劳动能力鉴定费400元＋劳动能力鉴定检查费194元）。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条第一款、第三十六条之规定，判决：一、重庆金鸿纬科技有限公司在判决生效后十五日内支付游泽超各项工伤保险待遇72419.44元。二、驳回游泽超的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆金鸿纬科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，游泽超在金鸿纬公司上班期间所受之伤被依法认定为工伤十级，由于金鸿纬公司未为游泽超参加工伤保险，游泽超应当享受的工伤保险待遇依法应当由金鸿纬公司承担支付责任。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，游泽超享有7个月本人工资的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，此处并未明确是受伤上一年度统筹地区职工平均工资还是受伤本年度统筹地区职工平均工资。因年度职工平均工资标准有滞后性，一般于下一年度中旬才予以公布。本院认为，如一审判决时，工伤职工受伤当年度的职工平均工资标准未公布，法院只能参照受伤上一年度统筹地区职工平均工资；如一审判决时，工伤职工受伤当年度的职工平均工资标准已公布，则采用受伤当年度的职工平均工资标准更具合理性，也更有利于保障工伤职工的合法权益。游泽超于2017年10月22日受伤，其本人月平均工资为3403.88元。一审判决前，2018年6月重庆市统计局公布的2017年度重庆市城镇经济单位在岗职工平均工资（职工平均工资）为6106元/月。一审法院依照《工伤保险条例》第六十四条第二款按照统筹地区职工平均工资的60%计算游泽超的一次性伤残补助金为25,645.2元（6106元/月×60%×7个月）并无不当。上诉人认为应以游泽超本人月平均工资3403.88元与其受伤上一年度统筹地区社平工资的60%进行比较的上诉理由没有法律依据。 综上所述，重庆金鸿纬科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆金鸿纬科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘继雁 审判员  吴 聪 审判员  王 利 二〇一九年五月十日 （院印） 书记员  洪 燕