江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终1679号上诉人（原审原告）：南京金中建幕墙装饰有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区双龙大道**。法定代表人：崔开荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪南新，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京奥帆基建筑装饰有限公司，住所，住所地江苏省南京市秦淮区明匙路****div>法定代表人：崔布光，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：崔布光，男，1975年4月13日出生，汉族，南京奥帆基建筑装饰有限公司总经理，住江苏省睢宁县。上诉人南京金中建幕墙装饰有限公司（以下简称“金中建公司”）因与被上诉人南京奥帆基建筑装饰有限公司（以下简称“奥帆基公司”）、崔布光劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金中建公司的委托诉讼代理人汪南新、被上诉人奥帆基公司的法定代表人暨被上诉人崔布光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金50万元，且上诉人不予退还被上诉人奥帆基公司履约保证金5万元；2.由被上诉人承担一、二审的诉讼费及保全费。事实与理由：1.被上诉人违反合同约定及书面承诺，不向其施工工人发放应得工资，导致工人到上诉人住所地、鼓楼清欠办、鼓楼劳动监察及业主省口腔医院门口集中堵门，多次报警由公安机关出面处理。为此，南京市建委将上诉人列入通报名单上报省清欠办。2.上诉人与被上诉人在合同中约定如发生被上诉人拖欠雇员工资，被上诉人应向上诉人支付10万元违约金，如被上诉人采取向业主、建设单位、监理单位、政府部门等单位堵门、静坐、示威抗议、讨要说法等一系列不正常的行为，逼迫业主、建设单位、监理单位和政府部门等单位来协调双方关系，希望事态扩大，严重影响上诉人声誉和企业形象，产生恶劣影响的，被上诉人应当向上诉人支付合同价10%－20%的违约金。显然，被上诉人严重违反合同约定，给上诉人造成严重不良的社会影响，按照合同约定，被上诉人应当向上诉人支付合同约定的违约金。3.被上诉人就民工工资发放一事向上诉人作出书面《承诺书》，载明被上诉人保证全部用于支付民工工资。若因民工工资发放不及时或不到位等原因导致民工讨薪，被上诉人愿意承担一切法律责任和法律后果，并承担双方就上述工程劳务施工所签订的合同中约定的违约金和罚款以及其他约定的责任。上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了全部应付的劳务费，而被上诉人违反约定和承诺，应当承担全部的违约责任。4.因被上诉人违反合同约定，其所缴纳的履约保证金，上诉人依约不予返还。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。奥帆基公司及崔布光答辩称，上诉人金中建公司尚欠其尾款20多万元，如果上诉人给付尾款的话，工人也不会找上诉人闹事，所以奥帆基公司与崔布光不存在违约，不应承担违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金中建公司向一审法院起诉请求：1.解除其与奥帆基公司之间签订的编号为JZJ-LW-SG-1610133的《施工劳务合同》；2.判令奥帆基公司支付违约金50万元；3.判令其不必向奥帆基公司退还履约保证金5万元；4.由崔布光对上述款项的清偿承担连带责任；5.判令奥帆基公司、崔布光承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月24日，金中建公司作为甲方，与奥帆基公司作为乙方，双方签订编号为JZJ-JW-SG-1610133《施工劳务合同》一份，就南京医科大学附属口腔医院综合楼工程幕墙工程施工劳务分包事宜，双方约定由奥帆基公司承包施工，承包范围：包括石材幕墙、铝板（铝塑板）幕墙、铝合金百叶、铝合金格栅、玻璃幕墙、玻璃栏杆、采光顶、吊挂式玻璃幕墙、玻璃雨篷、钢结构、幕墙封边、金属铝合金门窗等幕墙门窗安装及相关工作。合同价款：2149676.6元。最终结算价以甲乙双方决算价为准。合同还约定：7.3在执行劳务合同的过程中，甲乙双方在支付劳务费用、工程签证及工程签证单价等方面未能达成一致或有严重分歧，或者其他方面意见不一致，即甲方未能满足乙方要求的情况下，乙方采取向业主、建设单位、监理单位、政府部门等单位堵门、静坐、示威抗议、讨要说法等一系列不正常的行为，逼迫业主、建设单位、监理单位和政府部门等单位来协调甲方和乙方合同方面利害关系，希望事态扩大，严重影响甲方声誉和企业形象，产生严重恶劣影响的，甲方生产管理中心、项目部一经查实，只要发生上述行为的，乙方应当向甲方支付合同价10％-20％的违约金。情节严重的乙方按照甲方的要求立即退场，并且乙方自动放弃所有剩余劳务费。七、7.4如发生乙方拖欠雇员工资，乙方同意甲方从劳务费中扣除直接支付给乙方雇员，同时，乙方还应向甲方支付10万元违约金。如乙方煽动其雇员或其他人员闹事，或乙方拖欠雇员工资导致聚众闹事，均属乙方违约，乙方应承担由此增加的责任和费用，从乙方劳务费中扣除，并且乙方还应向甲方支付10万元违约金。十二、履约保证金约定，甲乙双方经协商一致，乙方在南京医科大学附属口腔医院综合楼工程幕墙工程中标后，应当在双方签订合同前支付给甲方伍万元作为该项目的履约保证金。在工程结束乙方向甲方提交竣工草图后一周内无息返还，如乙方出现违约，该履约保证金不退。十三、担保责任的约定,本合同乙方法定代表人崔布光对本合同乙方因不履行本合同、不完全履行本合同或履行本合同不符合约定等所有违约行为产生的一切债务本金及相应的利息、违约金、损害赔偿金和甲方因实现债权而产生的所有费用承担连带担保责任。同时，奥帆基公司、崔布光又出具《承诺书》一份，载明：南京金中建幕墙装饰有限公司：就我公司承建的“南京医科大学附属口腔医院综合楼工程幕墙工程”的劳务施工，贵我双方订立了《施工劳务合同》，为了更好地履行上述合同，我公司特作出如下承诺：四、在执行上述劳务合同的过程中，贵我双方在支付劳务费用、工程签证及工程签证单价等方面未能达成一致或有严重分歧，或者其它方面意见不一致，即贵方未能满足我方要求的情况下，我方采取向业主、建设单位、监理单位、政府部门等单位堵门、静坐、示威抗议、讨要说法等一系列不正常的行为，逼迫业主、建设单位、监理单位和政府部门等单位来协调甲方和乙方合同方面利害关系，希望事态扩大，严重影响甲方声誉和企业形象，产生严重恶劣影响的，贵方生产管理中心、项目部一经查实，只要发生上述行为的，我方承诺向贵方支付合同价10％-20％的违约金。情节严重的我方保证按照贵方的要求立即退场，并且我方自动放弃所有剩余劳务费。上述合同我方法定代表人崔布光愿意承担与履行上述合同及本《承诺书》有关的一切法律责任和法律后果，同时我方法定代表人崔布光愿意以本人所有资产作为担保。五、本《承诺书》自上述《施工劳务合同》签订之日起生效，与上述《施工劳务合同》具有同等法律效力。2018年3月3日，金中建公司作出《处罚通知书》载明：南京奥帆基建筑装饰有限公司：在南京医科大学附属口腔医院综合楼工程幕墙工程项目中，你方民工在2018年2月13日到我司堵门（此前我方已经向你方支付了超过合同约定的劳务费用。合同约定支付比例为80%，我方实际支付到85%），后来在警察的干预下，我方再次支付3.2万元。2018年3月1日，你方在我方的一再督促下，还是没有将民工的工资发放到位，导致工人去鼓楼区清欠办堵门、讨要说法等一系列不正常的行为，逼迫清欠办协调处理。2018年3月3日，发生你方工人封堵口腔医院的极端事件，严重影响到我方的声誉和企业形象，造成严重恶劣影响。据此，我方依照合同约定在你方剩余劳务费中直接扣除违约金肆拾万元。若你方劳务费不足以支付违约金，我方将在你方其他项目的劳务费中予以扣除。若仍然不足的，我方继续向你方及你方法定代表人崔布光追偿。附上所涉工程《工程造价（劳务）结算表》二份。同日，金中建公司将该通知书向奥帆基公司及崔布光邮寄，均被拒收。金中建公司《工程造价（劳务）结算表》载明：核定结算价：1396281.36元。其中一、合同内施工内容1260890.79元；二、签证224587.87元；三、扣款89197.3元。庭审中，奥帆基公司与崔布光对一、二认可，对扣款89197.3元不予认可。自2017年1月23日至2018年5月24日，金中建公司累计向奥帆基公司支付上述项目工程款1258675元。其中含代奥帆基公司支付工人（雇员）工资82275元。2018年2月11日，奥帆基公司作为承诺单位、崔布光作为承诺人，共同向金中建公司出具承诺书：由我公司承建的“南京医科大学附属口腔医院综合楼工程幕墙工程”的劳务施工，贵司已按照合同条款支付劳务费用1023439.8元，由于我司资金周转有困难，恳请贵司提高支付比例至85％约233137元。我司保证全部用于支付民工工资。若因民工工资发放不及时或不到位等原因导致民工讨薪，我司及法定代表人崔布光愿意承担一切法律责任及法律后果，并且承担贵我双方就上述工程劳务施工所签订的合同中约定的违约金和罚款以及其他约定的责任。同时我方法定代表人崔布光以本人所有资产作为担保。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。现金中建公司提出解除其与奥帆基公司签订的编号为JZJ-JW-SG-1610133《施工劳务合同》。庭审中，奥帆基公司予以同意。故法院确认解除金中建公司与奥帆基公司签订的编号为JZJ-JW-SG-1610133《施工劳务合同》。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现金中建公司主张奥帆基公司支付其违约金50万元，且不予退还奥帆基公司履约保证金5万元，其理由为奥帆基公司有拖欠工人（雇员）工资行为，并导致奥帆基公司工人（雇员）“去鼓楼区清欠办堵门、讨要说法等一系列不正常的行为”，且“封堵（南京医科大学附属）口腔医院”，但就此金中建公司庭审中未向法院举证，故一审法院对金中建公司主张其不予退还奥帆基公司履约保证金5万元，奥帆基公司另支付其违约金50万元，崔布光对违约金50万元承担连带责任的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、解除南京金中建幕墙装饰有限公司与南京奥帆基建筑装饰有限公司签订的编号为JZJ－JW-SG－1610133《施工劳务合同》；二、驳回南京金中建幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。二审中，金中建公司提交了一份南京市城乡建设委员会宁建办字（2018）464号文《关于市政府督查室宁政督[2018]103－3号办理情况的报告》、一份《省清欠办关于公布2018年春节前拖欠农民工工资引发群体性事件被限制市场准入及通报批评企业和人员名单的通知》，以证明奥帆基公司拖欠工人工资63万元，引发了群体性讨薪事件，破坏社会秩序，影响社会稳定。省清欠办已将奥帆基公司列入限制市场准入的企业名单。奥帆基公司与崔布光质证称，上述证据与本案没有关系。确实发生过欠付工人工资的事情，其已经支付了部分工资，所以不是欠63万元。另外，金中建公司尚欠其工程款20万元。本院认证意见，金中建公司提交的上述两份证据，可以证明金中建公司按照合同约定将劳务费定时支付给奥帆基公司，但奥帆基公司未足额支付工资63万元，导致53名民工工资无法落实。由于奥帆基公司存在严重拖欠农民工工资行为，引发了群体性讨薪事件，省清欠办已将奥帆基公司列入全省限制市场准入企业名单。二审中，金中建公司与奥帆基公司及崔布光对于已付工程款数额存在争议。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有施工劳务合同、处罚通知书、工程造价（劳务）结算表、承诺书、付款情况、《关于市政府督查室宁政督[2018]103－3号办理情况的报告》、《省清欠办关于公布2018年春节前拖欠农民工工资引发群体性事件被限制市场准入及通报批评企业和人员名单的通知》以及当事人的陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为，金中建公司请求奥帆基公司及崔布光承担违约责任并不予退还履约保证金是否应予以支持。本院认为，金中建公司与奥帆基公司签订的JZJ－JW-SG－1610133《施工劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同已经生效并履行，对双方当事人均具有效力。金中建公司依据该合同以及奥帆基公司与崔布光出具的《承诺书》，请求奥帆基公司支付相应的违约金，应举证证明奥帆基公司存在合同第7.3条与7.4条约定的内容，即“在执行劳务合同的过程中，甲乙双方在支付劳务费用、工程签证及工程签证单价等方面未能达成一致或有严重分歧，或者其他方面意见不一致，即甲方未能满足乙方要求的情况下，乙方采取向业主、建设单位、监理单位、政府部门等单位堵门、静坐、示威抗议、讨要说法等一系列不正常的行为，逼迫业主、建设单位、监理单位和政府部门等单位来协调甲方和乙方合同方面利害关系，希望事态扩大，严重影响甲方声誉和企业形象，产生严重恶劣影响的”，以及“发生乙方拖欠雇员工资”的相关事实。从金中建公司提交的证据来看，仅能证明奥帆基公司存在拖欠工人工资的行为，不能证明奥帆基公司存在通过采取向业主、建设单位、监理单位、政府部门等单位堵门、静坐、示威抗议、讨要说法等一系列不正常的行为，来逼迫业主、建设单位、监理单位和政府部门等单位来协调奥帆基公司与金中建公司在履行支付劳务费用、工程签证及工程签证单价等合同方面利害关系的违约行为。故，按照双方合同7.4条以及《承诺书》的约定，奥帆基公司仅应承担拖欠工人工资的违约金10万元的赔偿责任。由于奥帆基公司违反涉案合同7.4条拖欠雇员工资的约定，金中建公司请求不予退还履约保证金5万元于法有据。根据奥帆基公司与崔布光出具的《承诺书》的约定，崔布光对奥帆基公司的上述责任承担连带责任。综上所述，上诉人金中建公司的部分上诉请求于法有据，应予支持。由于二审中出现新证据，一审法院关于奥帆基公司是否违约的事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初2753号民事判决第一项、第二项；二、南京奥帆基建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京金中建幕墙装饰有限公司违约金10万元，并不予退还履约保证金5万元，崔布光对此承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元、保全费5000元，合计14300元，由南京金中建幕墙装饰有限公司负担10400元，南京奥帆基建筑装饰有限公司、崔布光负担3900元；二审案件受理费9300元，由南京金中建幕墙装饰有限公司负担6764元，南京奥帆基建筑装饰有限公司、崔布光负担2536元（一、二审案件受理费及保全费，南京金中建幕墙装饰有限公司已预交，南京奥帆基建筑装饰有限公司、崔布光于本判决生效之日起十日内将其应负担的6436元直接支付给南京金中建幕墙装饰有限公司）。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 钱发洪二〇一九年五月九日书记员 张可欣