浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终133号 上诉人（原审原告）史声松，男，1941年3月9日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人李霞、贾振华，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路**。 法定代表人张海云，局长。 委托代理人伍侠、徐梦梦，该局工作人员。 上诉人史声松因诉被上诉人温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定一案，不服温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304行初148号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。 鹿城区执法局于2018年8月1日作出温鹿综法限拆字[2018]第029-2020号《限期拆除决定书》，主要内容如下：史声松在1994年后，在丰门街道嵇师村嵇师南路11弄18号建设时未取得建设工程规划许可证，建成温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的（1）、（2）、（3）、（7）、（8）、（9）、（10）、（11）、（12）、（13）、（16）、（17）、（18）、（19）及浙江信宇测绘信息有限公司提供的房屋建筑面积测绘成果书中标注的简，共15个部位，面积共计476.92平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令史声松限期十日内自行拆除上述建筑面积476.92平方米。 原判认定：原告史声松有房屋坐落于温州市鹿城区丰门街道嵇师村嵇师南路11弄18号，其中476.92平方米建于1994年以后。按1986年浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》等资料，房屋所处地段属旧城区外城市规划区范围。2017年4月，因104国道改建工程建设需要国家征收集体土地，涉案建筑占用的集体土地属征收范围。2018年4月23日，被告鹿城区执法局对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为予以立案调查。被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经用地和规划审批、未经不动产登记。2018年6月22日被告作出温鹿综法限拆告字[2018]第029-2020号《限期拆除告知书》并于当日送达原告。原告于2018年6月23日提出申辩，认为涉案房屋及宅基地均系合法取得且世代居住，建设年代早，没有任何部门制止和处理，现遇拆迁时才认定违法建筑，明显涉嫌以拆违促拆迁，违反中央和国务院相关文件精神。申辩材料经办案人员处理呈报审批，被告未予采纳。2018年8月1日，被告作出本案被诉限期拆除决定，并于8月9日送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。 原判认为：1.关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出本案被诉行政决定的职权。2.关于法律适用。涉案未取得建设工程规划许可进行的建设行为发生于1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》实施期间，但涉案建筑未经审批的事实处于继续状态，对于未取得建设工程规划许可证件进行建设的违法建筑是否应予拆除，2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第六十四条与前法第四十条的规定基本一致，适用新法作出违法建筑处置对当事人并无不利。因违法事实处于继续状态，且本案对违法建筑作出的处置并非行政处罚，原告主张适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条有关处罚时效的规定理由不足，不予采纳。因此，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》六十四条，适用法律正确。3.关于涉案建筑是否应当拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。参考《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条的规定，位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可建设，且不符合该标准第四条规定的不认定为违法建筑条件的，应认定为违法建筑。涉案房屋未经审批建造于1994年以后，不具备不认定为违法建筑的条件，现处于重大建设工程范围内，存在《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条一款第（二）项规定的不可改正的情形。因此，被告作出拆除决定符合法律和相关规范性文件的规定。4.关于被诉行政行为程序。被告鹿城区执法局履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。限期拆除违法建筑不属行政处罚，也不属行政处罚法规定应当告知听证和负责人集体讨论的情形，被诉行政行为程序并无违法或不当。综上，被告作出被诉限拆决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求理由和依据不足，不予支持。据此，驳回原告史声松的诉讼请求。 上诉人史声松诉称：1.原审法院关于被诉限期拆除决定的性质及被上诉人的职权依据的观点自相矛盾。原审法院既然认为被诉限期拆除决定不是行政处罚，那么原审法院引用行政处罚相关法律法规认定被上诉人具有行政处罚及相关行政调查权和行政强制权等，与被上诉人作出被诉限期拆除决定并无任何关系。2.被上诉人不具有对上诉人的涉案房屋是否属于违法建筑进行认定并作出被诉期限拆除决定的职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第七条的规定，县级以上人民政府城乡规划主管部门负责认定违法建筑并责令限期拆除，被上诉人不具有该项职权。3.关于涉案建筑是否属于违法建筑及是否应当予以拆除，应当依照建设时的规划要求进行判断，而非依照征收时或行政机关作出限期拆除决定时的规划要求。被上诉人作出被诉期限拆除决定，认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。原判驳回上诉人的诉讼请求错误。请求撤销原判，改判撤销被诉限期拆除决定。 被上诉人鹿城区执法局辩称：被上诉人具有对违法建筑进行认定并作出限期拆除决定的职权。涉案房屋属于违法建筑，且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。被上诉人作出被诉限期拆除决定，符合正当程序的要求。原判认定事实清楚，判决理由充分。上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。 双方在一审诉讼中提交的证据均已随卷移送本院。 本院认为：1.被上诉人鹿城区执法局提供的房屋测绘成果及建筑年限调查材料等证据材料可以证明上诉人的涉案房屋是在1994年后建造的。上诉人对前述证据提出异议，但没有提供相反的证据，本院不予支持。原判认定的事实清楚，有相应证据印证，本院予以确认。2.《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人鹿城区执法局是经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的城市管理行政执法部门，依据上述规定其具有城镇违法建筑处置的职权。3.因对在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑是否属于违法建筑及是否应予以拆除，1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》和2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定基本一致，故本案引用城乡规划法并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定，有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。第四条规定，有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。根据本案认定的事实和前述规定，被上诉人鹿城区执法局认定涉案房屋属于违法建筑并无不当。涉案房屋在重大建设工程项目范围内，属于无法采取改正措施消除影响而应当限期拆除的情形。被上诉人作出被诉限期拆除决定并无不当。上诉人未取得建设工程规划许可证擅自建造涉案建筑，其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，该违法行为处于继续状态。上诉人认为本案已经超出法定的追诉时效，缺乏事实和法律依据。4.被上诉人鹿城区执法局履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。综上，上诉人起诉要求撤销被诉限期拆除决定，缺乏事实和法律依据。原判驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人史声松负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 存 审 判 员  来 敏 审 判 员  曾晓军 二〇一九年五月六日 代书记员  黄高宇