陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法院刑  事  判  决  书（2018）陕01刑终889号抗诉机关陕西省周至县人民检察院。原审被告人柴发权，男，1950年3月2日出生于河南省卢氏县，汉族，文盲，农民，住西安市鄠邑区，1990年7月30日因犯制造，贩卖毒品罪被陕西省户县人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2005年4月11日刑满释放，2017年11月1日因本案被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于周至县看守所。指定辩护人翁晨，陕西英博律师事务所律师。陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人柴发权犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月9日作出（2018）陕0124刑初113号刑事判决。宣判后，周至县人民检察院提出抗诉，西安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员任玉洁出庭支持抗诉，原审被告人柴发权及其辩护人翁晨到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月1日，周至县公安局缉毒大队抓获吸毒人员周某某，并在周某某的配合下，在西安市鱼化寨抓获涉嫌贩毒人员姜某某。姜某某供称，其是在被告人柴发权处购买的毒品。当晚，民警在姜某某的带领下，在西安市雁塔区XX小区将柴发权抓获，当场从柴发权居住房间的床上查获用阿莫西林药盒包装的五块白色块状毒品。经称重，以上毒品总净重46.27g。经鉴定，上述毒品中均检出海洛因成分。同时，从柴发权居室的床上查获口袋电子秤两台、现金1200元，从其居室衣柜内查获现金97600元，从与柴发权共同居住的其子张某某的衣柜中查获千斤顶一台、模具两个、钢架一个。另查明，经对2017年11月2日周至县公安局缉毒大队送检的柴发权的尿液进行的尿液毒品检验，所检尿液呈阳性。据此，原审法院认为，本案中，公诉机关就其指控的2017年10月15日前后，被告人柴发权向姜某某贩卖200元毒品的事实，当庭虽提供了柴发权与姜某某的通话记录、微信转账记录及姜某某与周某某的通话记录等作为证据予以证明，但以上证据并不能相互印证。姜某某虽称其在柴发权处购买过200元的毒品，并通过微信转账的形式向柴发权转账200元，但两人的微信转账记录中并无该笔交易记录；姜某某另称，10月15日前后的一天，周某某通过电话联系他说想要毒品，其才于当天至柴发权处购买的毒品，但姜某某2017年10月1日至10月23日期间的手机通话记录显示，其并未与周某某通话。另外，公诉机关亦未能提供在柴发权被抓获的当日，柴发权准备给姜某某贩卖毒品的证据。柴发权当庭辩称，其在公安机关的供述是因为当时毒瘾发作，才在讯问笔录及指认笔录上签字按印，且公安机关抓获柴发权后，其尿液检验显示为阳性。综上，本院认为，根据公诉机关提供的证据并不能认定柴发权与姜某某之间有毒品交易，公安机关从柴发权处查获的毒品不能认定为贩卖的毒品，应以非法持有认定为宜，故应以非法持有毒品罪追究柴发权的刑事责任。柴发权被抓获后，如实供述其非法持有毒品的犯罪事实，可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人柴发权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；二、作案工具口袋电子秤两台、千斤顶一台、模具两个、钢架一个，依法予以没收。周至县人民检察院抗诉提出：1、原审判决未认定2017年10月15日前后柴发权贩卖给姜某某200元毒品海洛因的事实错误；2、原审判决未认定公安机关从柴发权手中查获的毒品是准备贩卖给姜某某的事实错误；3、原审判决未认定公安机关查获的现金系毒资错误；4、原审判决未认定柴发权系毒品再犯错误；5、判决适用罪名错误，柴发权的行为应当以贩卖毒品罪定罪量刑；6、原审判决以柴发权毒瘾发作为由，排除柴发权的有罪供述错误。原审判决定罪错误，量刑畸轻。西安市人民检察院提出与周至县人民检察院抗诉意见相同的支持抗诉意见。原审被告人柴发权对原审判决未提出异议。其辩护人认为，原审判决定罪准确，量刑适当。建议驳回抗诉，维持原判。经审理查明，2017年10月15日前后，吸毒人员周某某联系贩毒人员姜某某（另案处理）欲向姜某某购买200元的毒品海洛因，姜某某便带周某某来到被告人柴发权在西安市雁塔区XX小区的租住处。姜某某一个人进入柴发权的租住处，向柴发权购买了200元的毒品海洛因一小包，出门后交给了周某某。同年11月1日，周至县公安局缉毒大队将吸毒人员周某某抓获。在周某某的配合下，公安人员在西安市鱼化寨抓获涉嫌贩毒人员姜某某。姜某某供称，其是在被告人柴发权处购买的毒品。当晚，民警在姜某某的带领下，在西安市雁塔区XX小区将柴发权抓获，当场从柴发权居住房间的床上查获用阿莫西林药盒包装的五块白色块状毒品。经称重，以上毒品总净重46.27g。经鉴定，上述毒品中均检出海洛因成分。同时，从柴发权居室的床上查获口袋电子秤两台、现金1200元，从其居室衣柜内查获现金97600元，从与柴发权共同居住的其子张某某的衣柜中查获千斤顶一台、模具两个、钢架一个。另查明，经对2017年11月2日周至县公安局缉毒大队送检的柴发权的尿液进行的尿液毒品检验，所检尿液呈阳性。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证明：1、案件线索来源及抓获经过证明：2017年11月1日，周至县公安局缉毒大队民警抓获吸毒人员周某某。周某某交待，其曾于同年10月15日前后从一名叫姜某某的男子处花200元购买了一小包毒品。民警在西安市雁塔区鱼化寨将姜某某抓获。根据姜某某交待，其贩卖给周某某的毒品是从西安市雁塔区XX小区一老头处购买的。民警现场将嫌疑人柴发权抓获，并从柴发权手中查获准备贩卖给姜某某的白色块状毒品海洛因一小包，从其家中床上查获用阿莫西林药盒装的毒品海洛因，内含五小块，共计净重46.27g。另从其房间查获毒资98870元。2、搜查笔录、提取笔录及扣押物品清单证明：2017年11月1日22时许，民警在柴发权位于西安市雁塔区XX园XX号楼XX单元XX室的租住处，从柴发权身上查获其正准备与姜某某交易的用卫生纸包裹的疑似毒品海洛因一小块，从其住处床上查获用“阿莫西林”药盒包装的疑似毒品海洛因块状物五块，从其住处查获现金98870元，查获口袋电子秤两台、千斤顶一台、模具两个、钢架一个。3、称重笔录证明：经称重，从柴发权处查获的六块白色块状毒品疑似物总净重为46.27ｇ。4、指认笔录及照片证明：柴发权、姜某某分别指认XX园XX号楼XX单元XX室柴发权的租住处即是案发当日双方准备交易200元毒品海洛因的地点；姜某某、周某某分别指认XX小区门口即是2017年10月15日前后双方交易200元毒品的地点。柴发权对被查获的毒品、作案工具、现金等进行了指认。5、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，柴发权辨认出姜某某即是案发当日在其租住处准备向其购买200元毒品的人；高姜鹏辨认出柴发权即是案发当日在西围新嘉园3单元202室准备向其贩卖200元毒品的人，周某某即是于2017年10月15日前后在XX小区门口向其购买200元毒品的人；周某某辨认出姜某某即是于2017年10月15日在XX小区门口向其购买200元毒品的人。6、通话记录证明：案发前，柴发权与姜某某、姜某某与周某某之间有过多次通话。7、微信转账记录证明：柴发权在案发前频繁地收到姜某某的微信转账。8、尿液毒品检验报告书证明：柴发权、周某某的尿液检验均呈阳性。9、司法鉴定意见书证明：在送检的从柴发权处查获的六块疑似毒品送检样品中均检出海洛因成分。10、毒品收据证明：涉案毒品海洛因已于2018年12月3日上缴西安市禁毒委员会办公室。11、户籍信息证明：被告人柴发权出生于1950年3月2日，犯罪时已经达到完全刑事责任年龄。12、证人马某某的证言证明：他系周至县公安局缉毒大队巡防员。2017年11月1日，他在民警闫某某的带领下，通过周某某抓获了吸毒人员姜某某。姜某某交代了其吸食的毒品是从一个老头（指柴发权）处购买的，并表示愿意协助抓捕毒贩柴发权。闫某某安排他跟随姜某某，如果交易成功，他就给闫某某打电话，大队人马过来对柴发权实施抓捕。他和姜某某走到雁塔区XX小区XX单元门口，姜某某敲开门进去了，他在门口等待。过了约10分钟，他不见姜某某出来，就一边向闫某某发信号，一边进入房内。他看到柴发权正在和姜某某说话，就大喊一声不许动。他还看到桌子上放有块状毒品，还有一些包好的小包毒品，他就把柴发权控制住，闫某某他们随后赶到了。当时，柴发权手里还拿着一包毒品。13、证人姜某某的证言证明：他的网名为“人生真难”。2017年10月15日前后，周某某给他打电话向他购买200元毒品。他先打电话联系了柴发权，要求购买毒品。随后，他和周某某一起到了XX小区门口。周某某让朋友向他微信发了200元红包后，他一个人到了柴发权的住处。他给了柴发权200元，柴发权给了他一小包毒品。他在小区门口将毒品给了周某某。2017年11月1日，周某某又给他打电话要购买200元毒品。他让周某某到西安来，他刚见到就被抓获了。民警给他做工作，让他立功，把上线抓了。他就带着一名民警去找柴发权购买毒品。他们刚进入柴发权的室内，民警就将柴发权抓获了。14、证人周某某的证言证明：他系吸毒人员。2017年11月1日，他因吸毒被民警抓获。他表示愿意立功，配合民警抓获贩毒人员。他带领民警到了鱼化寨，他给贩毒的姜某某打电话说他要购买200元的毒品。当日21时30分许，他和姜某某在鱼化寨邮局附近见面时，民警将姜某某抓获了。2017年10月15日前后，他给姜某某打电话说要购买200元毒品。姜某某把他带到XX小区门口，他让朋友雷磊给姜某某微信转账200元，姜某某一个人进入小区。约10分钟后，姜某某出来，给了他一小包毒品。15、证人张某某的证言证明：他系被告人柴发权之子。案发前，他和柴发权一起租住在鱼化寨。柴发权是在西安养病。柴发权没有收入，租房和看病的钱都由他出。民警从他和柴发权的租住处搜查到的大量毒品和毒资是从哪里来的，他不知道。他每天早出晚归，柴发权又一个人住一间房子，他没有看到柴发权在房子里藏了那么多毒品和毒资。16、被告人柴发权的有罪供述：他的微信名为“财源广进”。2017年11月1日22时许，他正在家中吸毒，姜某某带着一个人进了他的卧室，随后又进来了几名民警。民警从他卧室床上查获了用“阿莫西林”药盒装着的大小共五块海洛因，从他手中查获了一小块海洛因，并当着他的面予以封存。民警还从衣柜抽屉里查获毒资9万元左右，是他贩卖毒品半年多攒下的。他告诉民警他是从一姓王的男子处购买的毒品和料子，然后用钢架子、模具、千斤顶压制成块状。毒品自己吸食一部分，卖出一部分。买毒品的有四五个人，其中有姜某某，还有北关两个开出租车的。姜某某到他家是来购买毒品的，他手中被查获的那一小块毒品就是准备贩卖给姜某某的，售价200元。2017年10月中旬的一天下午，姜某某打电话说他给朋友帮忙，准备从他这儿取200元的海洛因，他就让姜某某到他家来。姜某某在他家里交给他200元，他就给了姜某某一小包毒品。本院认为，2017年10月15日前后及2017年11月1日，柴发权两次向姜某某贩卖各200元海洛因的事实，有柴发权与姜某某10月15日前后的通话记录、11月1日周某某与姜某某的通话记录、微信转账记录、姜某某、周某某对交易毒品地点的指认、证人马某某、姜某某、周某某的证言、柴发权的有罪供述及现场缴获的加工毒品的作案工具千斤顶、模具、钢架、电子秤等证据相互印证，足以证明柴发权犯贩卖毒品罪的事实。柴发权曾因制造、贩卖毒品罪被判处无期徒刑，构成毒品再犯。对此情节，原公诉机关的起诉书未提出指控、原审判决未予认定，均系错误。关于公安机关从柴发权的租住处查获的98870元现金是否系毒资的问题，经查，柴发权年老多病，无收入来源，其供述称该笔资金是他贩卖毒品半年多攒下的，其手机微信也显示有频繁的微信收入，其后又翻供称该笔资金系其子借来准备买车的钱，零钱是其子跑摩的挣的，经询问其子张某某，张某某对此予以否认，故应当认定该笔资金系柴发权犯罪所得。关于原审判决以柴发权毒瘾发作为由，排除柴发权有罪供述的问题，经查，被告人柴发权在公安机关对其贩卖毒品的事实，自2017年11月2日至2017年12月5日有过三次有罪供述，且柴发权在羁押于看守所后进行了脱毒治疗，原审判决以柴发权当庭辩称其在公安机关的供述是因为当时毒瘾发作，才在讯问笔录及指认笔录上签字按印，且公安机关抓获柴发权后，其尿液检验显示为阳性为由，排除柴发权对其贩卖毒品的有罪供述，缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定部分事实和适用法律错误、适用罪名不当、遗漏柴发权系毒品再犯情节、对涉案毒资未依法收缴不当，依法应予纠正。周至县人民检察院的刑事抗诉意见及西安市人民检察院的支持刑事抗诉意见成立，依法应予支持。原审被告人柴发权以营利为目的贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且其系毒品再犯，依法应当对其从重处罚，对涉案毒资及作案工具依法应予收缴。原审判决认定被告人柴发权犯罪的部分事实不清，定罪错误，量刑畸轻，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省周至县人民法院（2018）陕0124刑初113号刑事判决第一项，即被告人柴发权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；二、维持陕西省周至县人民法院（2018）陕0124刑初113号刑事判决第二项，即作案工具口袋电子秤两台、千斤顶一台、模具两个、钢架一个、依法予以没收；三、原审被告人柴发权犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月1日起至2031年10月31日止），并处罚金人民币五万元（限本判决生效后十日内缴纳）；四、收缴在案的毒资人民币九万八千八百七十元，由扣押机关周至县公安局上缴国库。本判决为终审判决。               审 判  长   杨      靖审 判  员  王 兰 琪审 判  员  许      楠二○一九年五月十六日书 记  员    李     蓓      11