贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔01民终3515号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳观山湖牛爵西餐厅，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭南路**远大栖景湾********。经营者：刘群凤。委托诉讼代理人：王云，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201200711732411。委托诉讼代理人：张霓，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州君腾房地产开发有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路**iv>法定代表人：徐韦，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：贵州君晟物业管理有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路**动员财富广场**楼负**iv>法定代表人：徐韦，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苏钧，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201510455879。上诉人贵阳观山湖牛爵西餐厅（以下简称“牛爵西餐厅”）因与被上诉人贵州君腾房地产开发有限公司（以下简称“君腾房开”）、贵州君晟物业管理有限公司（以下简称“君晟物业”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛爵西餐厅上诉请求：一、请求撤销原裁定书，将本案发回重审；二、案件一、二审受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、1、2016年3月23日上诉人与购物中心签订的租赁协议中的商铺位置与上诉人与君腾房开签订的租赁协议中的商铺位置不一致，且二被上诉人均未提交证据证明两间商铺为同一间。2、上诉人与君腾房开签订的租赁协议约定的商铺不同于上诉人从购物中心租赁到的房屋，因此不存在君腾房开与刘群凤就涉案房屋重新签订租赁协议的情形，其次君腾房开从未向上诉人履行交付房屋的义务。若上诉人不听从君腾公司的要求，其就要采取非法停水、停电措施，上诉人不得已才于2017年11月18日作出承诺。3、从2016年11月12日君腾房开作为甲方、购物中心作为乙方、上诉人作为丙方签订的补充协议第5条约定可知，上诉人与君腾房开另行签订协议的前提是君腾房开与购物中心解除合同。2017年8月14日君腾房开骗上诉人签订租赁协议时未与购物中心解除关系，签订协议的生效条件未满足，因此上诉人不履行协议无过错。二、1、一审法院未依法向上诉人履行释明变更诉讼请求的义务，属于严重程序错误情形。2、上诉人是个体工商户，刘群凤系营业执照上登记的经营者，依据法律规定属于同一个诉讼主体。因此一审裁定认为上诉人与刘群凤系不同民事主体是程序错误。牛爵西餐厅向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即停止侵权行为，及时解除对贵阳市观山湖区长岭北路6号东原财富广场项目9号楼2层F105号商铺实施的非法锁门和断电行为；2、判令两被告在恢复供电情况下立即将贵阳市观山湖区长岭北路6号东原财富广场项目9号楼2层F105号商铺归还给原告占有、使用；3、判令两被告赔偿给原告造成的经济损失人民币756773.38元（包括商铺租金损失153000元、退出加盟违约金损失204000元、解除承包合同违约金损失110000元、商铺装修损失220531元、商铺内设施设备损失41060元、安装天然气设施损失28182.38元；4、判令两被告赔偿原告因主张权利而支付的律师代理费人民币18000元；5、判令二被告立即向原告返还自原告餐厅处搬走的价值35万元的设施、设备（包括但不限于：桌椅板凳、厨房设备、酒水），否则，二被告应按35万元赔偿原告财产损失。君腾房开向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付逾期交还房屋期间的房屋占用费；2、反诉被告支付违约金58395元；3、反诉被告对反诉原告赔礼道歉；4、本诉及反诉涉及的费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2015年7月，被告君腾公司与案外人魏钦林投资成立的个人独资企业购物中心签订了《东原财富广场项目9#楼商业用房租赁协议》，将其位于贵阳市观山湖区长岭北路6号东原财富广场项目9号栋-1、1、2、3层的全部商业用房出租给购物中心，租赁期限为10年。2017年3月18日，被告君腾公司与购物中心、魏钦林、李忠强签订《协议书》,约定双方签订的上述租赁协议于2017年3月17日解除，购物中心、魏钦林同意于2017年3月18日以房屋现状交给君腾公司。2017年6月，君腾公司将购物中心等诉至贵阳市中级人民法院要求解除其与购物中心之间的上述租赁协议，贵阳市中级人民法院于2018年5月23日作出（2017）黔01民初653号民事判决书，确认君腾公司与购物中心之间的租赁协议于2017年3月17日解除，该判决书于2018年10月10日生效。另查明，2016年3月23日，购物中心与刘群凤签订《贵州大唐嘉年华购物中心商业用房租赁协议》，约定购物中心将东原财富广场项目9号楼2层F105号区商铺号为5号的场地租给刘群凤用以经营牛爵1983，租期10年，该租赁协议所附平面图显示刘群凤所租商铺位于9号楼的1层1-1、1-2、1-3号。合同签订后，刘群凤向购物中心交纳了租金270550元及保证金34000元。2016年11月12日，被告君腾公司（甲方）与购物中心（乙方）、刘群凤（丙方）签订《东原财富广场9#栋商业用房租赁协议补充协议》，约定君腾公司同意购物中心将上述场地转租给刘群凤用以经营牛爵1983，刘群凤须将租金、物业费等需向购物中心交纳的费用支付至共管账户。该补充协议第5条约定“在丙方履行本协议第4条之约定的前提下，若甲乙双方提前解除合同，甲丙双方应于15日内另行签定租赁协议，甲方应按照乙方与丙方原签定合同期内的租金、物业费单价计算相应费用，丙方将其费用直接交给甲方，则甲方让丙方继续经营，否则甲方有权要求乙方无条件退场”。2016年10月15日，购物中心于将上述商铺交付给刘群凤。刘群凤接收上述商铺装修后用以经营“贵阳观山湖牛爵西餐厅”，并于2016年11月14日取得个体工商户“贵阳观山湖牛爵西餐厅”的营业执照。因购物中心自身原因存在不能履行其与君腾公司之间《东原财富广场项目9#楼商业用房租赁协议》的可能性，为减少双方的利益损失，被告君腾公司与刘群凤于2016年12月9日签订《东原财富广场9#栋商业用房之协议书》约定：1、本协议自君腾公司与购物中心之间的租赁协议解除时自动生效，至君腾公司与刘群凤签订新的租赁协议时自动失效；2、君腾公司与购物中心之间的租赁协议解除时，刘群凤与君腾公司应于5日内签订新租赁协议，并约定的新协议中租赁面积（君腾公司测得9#栋整栋实际得房率后，以刘群凤租赁房屋的套内面积除以得房率算确定，得房率不低于58%）、租金标准及起租日（2016年12月30日起租）；3、君腾公司对于刘群凤交纳给购物中心的租金及保证金的处理：君腾公司认可缴纳的租金为270550元，若该款足以覆盖刘群凤自2016年12月31日至2017年12月30日止租期内的租金（租金标准按新协议计算）且有多余的，根据多余部分顺延租期，若不足以覆盖的，刘群凤在该租期届满即2017年12月31日将差额补足给君腾公司，刘群凤应当自2017年12月31日向君腾公司支付租金，君腾公司对刘群凤向购物中心交纳的保证金不予认可。2017年6月23日，君腾公司向刘群凤送达《函》一份，告知其已于2017年3月7日向购物中心送达《解除合同通知书》，要求刘群凤按照双方于2016年12月9日签订《东原财富广场9#栋商业用房之协议书》的约定与其签订新的租赁协议。刘群凤遂于2017年7月14日将上述情况书面告知购物中心，并通知若情况属实，要求对方以书面形式通知解除二者间的租赁协议，退还其已交纳的保证金，并赔付租金。魏钦林于2017年11月16日在原告的书面告知中备注其与君腾公司就合同是否解除事宜正在打官司，以法院判决为准。2017年8月14日，君腾公司（甲方）与刘群凤（乙方）签订《东原财富广场项目9#楼商业用房租赁协议》及补充协议约定：1、甲方将东原财富广场项目9号栋1层1.2.3号商业用房出租给乙方使用经营牛爵1983餐厅，计租面积为建筑面积194.65㎡，交付日为2017年1月1日，租期为10年，并分别约定了每年度的租金标准（第一、二年的租金均为100元/㎡）；2、甲方认可乙方已交纳租金270550元覆盖的租赁期为2017年1月1日至2018年2月27日，刘群凤应于2018年2月17日前交纳2018年2月28日至2018年3月31日的租金21425元，之后的租金由乙方按季度交纳，采用预付方式于本期租期届满前10个工作日支付下期租金；3、租赁保证金58395元，乙方需于本合同签署之日起10个工作日向甲方交纳19465元，剩余38930元于合同签订后半年即2018年2月14日前缴纳，该租赁保证金不是乙方预付的租金，仅是乙方履行本合同约定租赁之相关义务的保证金，在双方认可的租赁期届满后，乙方无违约行为经其书面申请，甲方在10个工作日内将租赁保证金通过转账方式无息退还；4、关于商业用房的交还及逾期交还的后果，双方在11.1条中约定“本合同租期届满或本合同无论何种原因被解除或终止时，乙方应在租期届满的10日或本合同被解除或终止后的10日内按商业用房乘车使用后的现状交还给甲方。同时双方进行验收和清算，在互相抵销应付款后将一方多付的余款于10日内返还给对方”、第11.2条“合同结束，甲方有权要求乙方自费将该商业用房内归乙方所有的全部动产撤离该商业用房，并按照商业用房装修且经正常使用后的状态交还甲方。乙方在10日内未能撤离的，该商业用房和附属设施/设备的归属归甲方所有。如甲方组织相关人员拆除的，相关费用由乙方承担”、第11.4.1“如果乙方未依照本合同约定规定交还该商业用房，则甲方有权对留置在租赁物业内的所有物品、设施自行进行搬动、迁移、拆除，并自行进行处置，处置所得归甲方所有，因此而产生的费用由乙方承担”；5、第14.2.2条中约定“乙方未按照合同约定的时间交纳租赁保证金的，则甲方有权解除合同，收回该商业用房，并要求乙方按照租赁保证金的金额向甲方承担违约金”。因刘群凤未按上述约定交纳租赁保证金，经君腾公司催告后，被告刘群凤于2017年10年26日向君腾公司出具《承诺函》确认租赁保证金19465元未按合同约定交纳，承诺于2017年11月18日前结清，若违反承诺，君腾公司可对其经营的牛爵1983店实施暂停水电措施直至缴清为止，由此产生的后果以及违约责任，由其承担。因刘群凤仍未交纳上述租赁保证金19465元，被告君腾公司于2017年12月27日在刘群凤承租的商铺橱窗外张贴《解除合同通知书》载明“致牛爵1983餐厅、刘群凤”，通知解除其与刘群凤于2017年8月14日签订的《东原财富广场项目9#楼商业用房租赁协议》，并要求在收到本通知书7个工作日内搬出该商业用房后交还房屋等，同时将刘群凤承租的上述房屋上锁。双方为此发生纠纷，警方到现场处理告知双方通过司法途径解决。2018年8月15日，被告君腾公司将上述房屋内的物品搬离。原告遂诉请来院，提出诉请如前。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点系本案法律关系的性质即是合同纠纷，还是侵权责任纠纷。庭审中，被告君腾公司承认系其将涉案商铺内的物品搬离，但以其与刘群凤之间存在合同约定为由进行抗辩，原告则主张其行为已经构成侵权。关于刘群凤与被告君腾公司之间是否存在租赁合同关系以及合同是否实际履行的问题。从庭审查明的事实来看，君腾公司将东原财富广场9#栋整体出租给购物中心，购物中心又转租给刘群凤，因君腾公司与购物中心存在解约的可能，为降低君腾公司和刘群凤的损失，君腾公司和刘群凤于2016年12月9日签订预约合同即《东原财富广场9#栋商业用房之协议书》，约定若君腾公司与大唐公司解约，则君腾公司和刘群凤需签订新的租赁协议，并且对新租赁协议的租金、计租面积的计算方式以及刘群凤向购物中心已经支付的租金及保证金的处理等进行约定。2017年6月23日，君腾公司发函告知刘群凤其已与购物中心解约，要求刘群凤根据其与君腾公司签订的上述预约合同来签订新的租赁协议。2017年8月14日，君腾公司与刘群凤签订《东原财富广场项目9#楼商业用房租赁协议》及补充协议对租金标准、交纳时间、方式、保证金金额和交纳时间以及违约责任等权利义务进行了具体约定。虽然刘群凤与购物中心签订的租赁合同约定的商铺位置是9号楼2层F105号区商铺号为5号的场地，但是租赁合同所附平面图双方所圈定的位置实质是9#楼的1层1-1、1-2、1-3号，与刘群凤和君腾公司2017年8月14日签订的租赁协议约定的商铺位置是一致的，刘群凤称系两个不同商铺的辩解，不予采信。关于君腾公司是否交付涉案商铺即合同是否实际履行的问题，刘群凤自2016年10月15日就占有使用涉案房屋装修后用于牛爵餐厅的经营，因购物中心与君腾公司解约，君腾公司与刘群凤就涉案房屋重新签订租赁协议时，君腾公司即已经完成了交付房屋的义务，并且刘群凤在君腾公司向其催收保证金时亦作出承诺，承诺在2017年11月18日前结清第一笔保证金，故对刘群凤辩称双方租赁合同未实际履行的辩解，亦不予采信。关于刘群凤辩称的其与君腾公司的合同自君腾公司与购物中心之间的租赁协议解除时方生效的辩解，刘群凤与君腾公司2016年12月9日签订预约合同即《东原财富广场9#栋商业用房之协议书》，约定在条件成就时即君腾公司与购物中心之间的租赁协议解除时，双方应签订新的租赁协议，在君腾公司函告刘群凤后，刘群凤与君腾公司签订了新的租赁协议，实际已经认可双方订立新租赁协议的条件已经成就，现其以当时购物中心与君腾公司之间的纠纷未经法院生效判决认定为由，主张新的租赁协议未生效的抗辩，不予采纳。因刘群凤与君腾公司签订新的租赁协议，实际是其作为原告牛爵餐厅的经营者，为了保障牛爵餐厅在涉案场所能够正常经营所从事的与牛爵餐厅经营有关的活动，该租赁协议的效力应及于牛爵餐厅。按照双方租赁协议第11.4.1条“如果乙方未依照本合同约定规定交还该商业用房，则甲方有权对留置在租赁物业内的所有物品、设施自行进行搬动、迁移、拆除，并自行进行处置，处置所得归甲方所有，因此而产生的费用由乙方承担”的约定，被告君腾公司以双方存在该约定为由对牛爵餐厅内的物品进行了转移。综上，本案实质是租赁合同纠纷，并非牛爵餐厅所主张的侵权法律关系。一审法院向原告进行释明后，原告表示不变更诉讼请求，故原告的起诉应予驳回。关于反诉，首先，本诉被驳回，反诉就丧失了受理的基础；其次，本诉的原告系牛爵西餐厅，并非刘群凤，虽然刘群凤系牛爵西餐厅的经营者，但二者系不同的民事主体，故君腾公司的反诉不符合反诉的受理条件，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第一款规定，裁定：一、驳回贵阳观山湖牛爵西餐厅的起诉；二、驳回贵州君腾房地产开发有限公司的反诉。本诉案件受理费15,277元，退还缴款人贵阳观山湖牛爵西餐厅；反诉案件受理费2,723元，退还缴款人贵州君腾房地产开发有限公司。本院认为，上诉人经一审法院释明，表示不变更诉讼请求。其诉讼请求系基于侵权法律关系提出，但上诉人仅能证明其占有、使用涉案商铺系依据签订的相应房屋租赁合同，上诉人的权利来源系依据合同成立的房屋租赁合同关系，故上诉人主张的法律关系与本案客观事实不一致。本案中，上诉人并不享有依法成立侵权法律关系的侵权客体之权利，人民法院不能对上诉人未予主张的法律关系予以裁判，否则，既替行上诉人的起诉权利，又剥夺被上诉人的抗辩权利。故，一审法院在对其释明后，驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 俊审判员 李云鹤审判员 姜彦宏二〇一九年五月十六日书记员 武雨璇