湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终756号上诉人（原审原告）：赵金生，男，1963年6月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：黄鹏，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天路桥有限公司。住所地：武汉市江岸区香港路**远洋大厦**。法定代表人：厉国林,该公司董事长。委托诉讼代理人：罗长德、刘虎，北京大成(武汉)律师事务所律师。上诉人赵金生因与被上诉人中天路桥有限公司(以下简称中天路桥公司)建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年02月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵金生及其委托诉讼代理人黄鹏，被上诉人中天路桥公司的委托诉讼代理人刘虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金生上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由中天路桥公司承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人未举证证明其实际履行案涉《工程承包合同》为由驳回上诉人一审诉讼请求没有事实依据。1.上诉人在一审庭审中已举证证明上诉人已履行工程承包合同并依约享有合同承包权利，中天路桥公司对上诉人另一承包项目结算中已予认可。上诉人除承包本案东风汽车大道改造项目外，另承包寺沙路承包项目，在上诉人向中天路桥公司主张该项目承包利润时，中天路桥公司的总经理任锦南批示意见为：同意结算该项目利润，但考虑到汽车工业园区项目500万元未收，目前不宜支付上述款项，待工业园区工作落实后支付，根据现状，可以考虑奖金挂账事宜，该批示意见得到中天路桥公司时任法定代表人董事长徐华春同意。该批示时间是2008年3月，上诉人已离职，与中天路桥公司已解除劳动关系，若本案涉案的东风汽车大道改造项目非上诉人履行，不享有合同权利，中天路桥公司不会将寺沙路项目利润兑现与本案项目挂勾。上诉人也是基于上述批示意见，即使离职多年也一直就该项目向建设方催要余款，原本应在2004年就应支付的寺沙路承包利润三十余万元，中天路桥公司一直拖至2017年才予支付；2.上诉人已按约交纳项目承包抵押风险金。上诉人在一审中举证证明2004年4月6日交付项目风险抵押金60000元，该款项的金额、交纳时间与本案涉案项目合同签订时间、项目规模一致。寺沙路承包项目的风险抵押金，中天路桥公司在其结算说明中已明确交纳金额为35000元，在2007年已退回，与本案风险抵押金不是同一笔；3.上诉人在承包合同签订后，如约履行了合同义务。在一审中，上诉人提交了工程竣工验收后2005年11月《建设工程造价编审确认表》，以及上诉人后续催要工程款的数十份由中天路桥公司作为财务结算凭证的建设工程发票，2016年与建设方的项目结算核对表等一系列证据，足以证实上诉人如约完成承包合同义务；4.本案所涉建设工程施工合同是上诉人与中天路桥公司内部承包合同，上诉人虽有生产经营决择、材料采购等承包权利，但项目建设对外仍由中天路桥公司进行，财务仍由中天路桥公司掌握，各类报表、资料等仍全部上报中天路桥公司。项目竣工后，全部项目资料已按承包合同约定移交中天路桥公司，中天路桥公司除提交其催要工程款的证据外，无其他证据证明上诉人未实际履行。二、上诉人主张的承包利润应当予以支持。涉案项目承包利润，在2016年1月27日建设方高新管委会支付最后一笔工程尾款达到中天路桥公司要求的承包利润支付条件后，在上诉人的要求下，中天路桥公司财务部门进行内部核算，最终核算结果是在扣除各项机械租赁、人员工资、融资费用、管理费、税费等各项费用后，应付上诉人利润1278964.39元。该内部核算虽无中天路桥公司签字盖章，但核算方式符合承包合同约定，核算内容所有数据非上诉人所能掌握，其真实性应当得到确认。如中天路桥公司不认可，应当举证或在人民法院主持下进行审计。本案系内部承包，项目财务由中天路桥公司人员进行，所有款项均进入中天路桥公司账户，如中天路桥公司对上诉人的利润不认可，应承担相应的举证责任。中天路桥公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵金生向一审法院起诉请求：1.判令中天路桥公司向赵金生支付项目承包利润1278964.39元，并自2016年1月28日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿赵金生利息损失至偿清之日止（现暂计至2017年12月1日的利息为141492元，本息合计1420456.4元，其后的利息损失仍在请求范围内）；2.本案诉讼费用由中天路桥公司负担。一审法院认定事实：2003年7月4日，襄樊市公路建设有限责任公司在东风汽车大道改扩建工程项目招标中中标。同日，作为发包人的襄樊汽车产业经济技术开发区管理委员会与作为承包人的襄樊市公路建设有限责任公司签订《东风汽车大道改扩建工程施工合同》一份。合同约定，工程名称为东风汽车大道道路改扩建工程，开工日期为2003年7月16日，竣工日期为2004年4月1日，合同价款11890000元。合同还对项目经理相应职责进行了约定，约定的项目经理为唐吉斌。2003年8月12日，襄樊市公路建设有限责任公司作出《关于变更项目经理的请示》，载明：我公司在湖北省东风汽车大道改扩建工程投标文件中，项目经理拟由唐吉斌同志担任，由于工作原因，现拟以同等资历人员代替，改由赵金生同志为项目经理。2003年10月，襄樊市公路建设有限责任公司变更名称为中天路桥公司。2004年2月18日，中天路桥公司印发《中天路桥有限公司工程项目管理办法（试行）》，主要规定，1.实行项目经理负责制、项目承包经营责任制、项目成本核算制等；2.项目经理实行风险抵押制，根据所承担项目规模大小，分别向公司交纳项目合同总价的0.5-3%的风险抵押，工程项目完成后，公司依据签订的工程项目承包合同书对项目经理实施奖罚；3.由公司运作并出具履约担保金的工程项目，项目结束后的结余，由公司与项目部按3∶7的比例分成，项目部分成的利润由项目部自行支配；由项目部经理自行运作（或由公司协助运作，费用由项目部经理承担）并由项目经理出具履约保证金的工程项目，结余的利润全部由项目部自行支配；4.工程项目管理基金的提取比例为三级及三级以下工程项目提取0.3%。2004年3月1日，中天路桥公司作为甲方、发包方与作为乙方、承包方的东风汽车大道改扩建工程襄樊路建公司项目经理部签订《工程项目承包合同》，主要约定：1.承包内容为东风大道改扩建工程项目路面工程，长2.2km；2.乙方向甲方上交管理费为工程造价的7%；3.乙方的权利和义务：（1）乙方有生产经营决策和指挥权、材料采购权、人事管理权、收入分配权；（2）乙方对项目工程的分包队伍有建议选择权、合同管理的权利；（3）乙方有按照甲方与业主签订的合同完成整个工程项目的义务；（4）乙方有优先聘用甲方签约员工的义务；（5）在同等条件下，乙方有优先租赁甲方机械设备、测量试验仪器的义务；（6）乙方有义务按照上交管理费计划表中的时间、金额上交公司所得；（7）乙方不得对甲方的财产行使任何形式的处置权，如转让、变卖、转移、质押、出租等；（8）乙方在承包经营期间，若以甲方的名义融资，必须经甲方批准；（9）乙方承包所得收入应依法交纳所得税及国家规定的其他税费；（10）乙方应及时向甲方上报各类报表、资料等；4.如果完成公司经济目标，则项目结余部分由项目经理按照公司《工程项目管理办法》分配；5.按照《工程项目管理办法》，本项目管理基金提取比例为合同总价的0.3%（即3.567万元）；6.本项目经理的抵押金额为5.945万元。结合上述证据，应认定赵金生为东风汽车大道改扩建工程襄樊路建公司项目经理。2004年4月6日，赵金生向中天路桥公司交纳60000元项目经理风险抵押金。2007年，赵金生与中天路桥公司解除劳动合同。2007年11月2日，赵金生向中天路桥公司申请退还全部项目风险金60000元。同日，中天路桥公司将该笔款项全额退还赵金生。东风汽车大道改扩建工程于2004年9月实际竣工，在项目施工及后续结算、工程款索要等工作中，中天路桥公司未支付赵金生任何利润。2005年12月21日，襄樊高新技术产业开发区审计局作出襄高审认（2005）18号《审计意见书》认可东风汽车大道改扩建工程中，施工单位报送价为27618930元，工程审计价19368700元，工程审减金额8250230元。2008年2月4日至2016年1月27日，案涉工程的业主方陆续向中天路桥公司付款合计1908700元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《工程项目承包合同》效力问题；2.赵金生是否具有作为原告主体资格；3.《工程项目承包合同》是否由赵金生实际履行。对于焦点1，赵金生与中天路桥公司均未对《工程项目承包合同》效力提出异议，本院依法对该合同效力进行了审查，该《工程项目承包合同》应为企业内部承包合同。我国现行法律法规对企业内部承包合同没有系统的专门规定，但内部承包的经营模式并不为我国法律、行政法规所禁止。《工程项目承包合同》是合同双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，属有效合同而受到法律保护。针对焦点2，中天路桥公司辩称主张赵金生在签署《工程项目承包合同》时，其与中天路桥有限公司劳动关系存续，双方之间的工程承包其实属于公司内部关系，因此属于劳动争议，应由劳动仲裁委员会仲裁。且合同签署时，赵金生代表项目部签署，即使起诉也应得到项目部的授权，赵金生作为原告主体不适格。首先，根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力”规定，本案中，建设单位襄樊汽车产业经济技术开发区管理委员会与建筑施工企业襄樊市公路建设有限责任公司签订的施工合同明确对项目经理管理制度进行了约定，《工程项目承包合同》亦是赵金生以“承包方项目经理”名义签字，且合同中“乙方”权利义务均指向项目经理赵金生而非东风汽车大道改扩建工程襄樊路建公司项目经理部，该项目部作为中天路桥公司内设机构亦无作为原告的主体资格。故虽《工程项目承包合同》甲方为中天路桥公司，乙方为东风汽车大道改扩建工程襄樊路建公司项目经理部，但该合同应系中天路桥公司及项目经理赵金生基于双方真实意思表示签订，中天路桥公司及赵金生应受《工程项目承包合同》约束。其次，中天路桥公司在与赵金生签订《工程项目承包合同》时，赵金生虽为中天路桥公司员工，存在管理与被管理的人身隶属关系，但这种不平等的人身隶属关系并不妨碍双方在平等基础上，基于平等身份建立民事合同关系。案涉《工程项目承包合同》约定，中天路桥公司将案涉工程交赵金生承包，赵金生利用中天路桥公司的人员、机械设备，在中天路桥公司管理下进行项目施工。从合同内容约定上可以看出，双方约定的并非是劳动合同中关于劳动时间、劳动地点、工作岗位、工资福利待遇、社会保险、劳动保护等劳动权利义务，而是建设工程项目承包中的权利义务，是一种平等主体之间的合同关系，具有人身与财产性的双重特征，约定的是双方基本劳动报酬外的经营性利益分配。该《工程项目承包合同》非劳动合同，本案纠纷非劳动争议，不需仲裁前置。赵金生具备本案原告主体资格和对中天路桥公司的诉权。针对焦点3，《工程项目承包合同》对赵金生的权利和义务进行了明确约定，其中第三条明确乙方有按照甲方与业主签订的合同完成整个工程项目的义务，东风汽车大道改扩建工程虽于2004年9月实际竣工，但赵金生未举证证明是其积极履行了《工程项目承包合同》而促成工程竣工、验收合格、交付、决算，并收回全部工程款。赵金生虽举证证明其向中天路桥公司交纳保证金60000元，但不能证明该保证金为东风汽车大道改扩建工程项目保证金。赵金生作为东风汽车大道改扩建工程项目经理，其享有生产经营决策和指挥权、材料采购权、人事管理权、收入分配权等权利，并有能力从上述方面进行有效举证证实其实际履行了合同，但其未举证证实，应当承担举证不能和于己不利的法律后果。此外，虽赵金生庭后向一审法院申请对东风汽车大道改扩建工程项目进行审计，但因其未举证证明其实际履行合同，进行该审计无疑会增加当事人诉累和浪费司法资源。同时，该审计的标的、所需要的资料，并非由本案双方当事人而由他人控制，故不予准许。综上所述，赵金生未举证证明其实际履行案涉《工程项目承包合同》，故对其全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回赵金生的诉讼请求。案件受理费17590元，由赵金生负担。二审中，赵金生提交：1.建筑工程安全监督登记表、东风汽车大道改扩建工程建设通用函件、工程变更申请单(附变更部分取费计算明细)、建设工程质量监督注册登记表，证明：赵金生参与履行承包合同的事实；2.高新管委会对账单(附工程价款支付申请书)，证明赵金生履行承包合同的事实；3.民事调解书、授权书、调解协议，证明：赵金生在履行合同承包中参与涉案合同纠纷处理的事实；4.高新管委会的回复函、尾款追讨说明，证明：赵金生在离职后仍在继续追讨合同尾款的事实。中天路桥公司质证称：建筑工程安全监督登记表、建设工程质量监督注册登记表及高新管委会的回复函均为复印件，不予认可；其他证据均与本案无关。经审理查明，一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，赵金生与中天路桥公司签订的《工程项目承包合同》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效的情形，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。一审法院查明涉案工程项目于2004年9月实际竣工，赵金生于2007年与中天路桥公司解除劳动合同关系离职。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。赵金生在本案诉讼中所提供的证据不足以证明其全面履行《工程项目承包合同》约定的施工管理、竣工验收结算、清欠工程款及处理其他遗留问题的义务，且赵金生未能提供办理涉案项目结算手续的相关证据，中天路桥公司对赵金生主张的项目承包利润1278964.39元亦不予认可，故赵金生起诉要求中天路桥公司支付项目承包利润及利息，依据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。赵金生上诉认为其实际履行《工程项目承包合同》并请求支持其主张的承包利润的理由，因证据不足，本院不予支持。综上所述，赵金生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17590元，由上诉人赵金生负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年五月十日书记员  刘秋华