新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2325民初2168号原告：新疆宏泰建工集团有限公司，地址：新疆乌鲁木齐市米**揽胜东街**。法定代表人：李承锡，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋春生、高宏伟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆大成房地产开发有限公司，地址：新疆昌吉州奇台县城健康西路504号法定代表人：池仁管，该公司总经理委托诉讼代理人：申延鸿，新疆铭望铨律师事务所律师。第三人：王洪波，男，汉族，1968年8月25日出生，个体，户籍所在地：四川省西充县。委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。原告新疆宏泰建工集团有限公司（以下简称宏泰公司）与被告新疆大成房地产开发有限公司（以下简称大成公司）、第三人王洪波建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月1日作出（2017）新2325民初1089号民事判决书，第三人王洪波不服判决结果，向昌吉回族自治州中级人民法院提起上诉，昌吉州中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）新23民终406号民事裁定书，以事实不清为由撤销原审判决，并发回本院重审。本院于2018年10月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宏泰公司的委托诉讼代理人蒋春生、被告大成公司的委托诉讼代理人申延鸿、第三人王洪波的委托诉讼代理人王继伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3911918.49元；2、判令被告向原告赔偿损失650872.6元（2016年2月17日至2018年10月27日，按人民银行同期贷款利率4.75%的1.3倍计算）；3、判令被告向原告支付因本次诉讼而支出的公证费5000元及照相费200元；以上三项合计4567991.09元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年3月19日，原告通过招投标，承建了被告大成房地产公司开发的位于奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼，中标价格为11875682.39元，工期为2012年4月15日至2013年9月6日。2012年3月25日原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，合同第26条约定，按每月工程进度支付工程款，支付时间为次月5日前，最迟不超过次月10日，若超过时间为发包方违约。付款金额为当月实际完成工程量的80%，主体完工验收合格后，双方进行主体竣工结算，主体结算后15日，付至总款的90%，工程竣工验收合格后，承包人提交竣工验收报告和工程备案资料，双方进行竣工结算，结算经双方或三方确认后20日内付至结算总价的97%，余款3%为工程保修金。合同第35条约定，因发包方未履行合同条款，每逾期1日，按工程总造价1%承担违约金（发包人不按通用条款第24、25、26条支付工程款，发包人应当按照同期银行贷款利率4倍及本金赔偿承包人经济损失）。合同签订后，原告按合同约定施工，该工程现已竣工并已经投入使用，但被告并未按约定支付工程款，现原告诉至法院。。第三人向原告与被告提出独立的诉讼请求：1、判令原告向第三人支付工程款3989608.02元；2、判令原告向第三人赔偿损失1276674.56元，3、判令被告在欠付工程款范围内向第三人承担给付责任。4、本案诉讼费用由原、被告承担。事实与理由：2012年6月14日第三人与原告泰宏公司签订了《承包协议书》（实质是挂靠），施工被告大成房地产开发公司在奇台县开发的“新疆大成时代广场7号住宅楼”，第三人按照原告与被告签订的施工协议书完成施工，原告只收取管理费，第三人对大成时代广场七号楼自己独立核算，自负盈亏。该工程由第三人完工，并于2014年通过验收。随后第三人多次向原、被告索要工程款，但原、被告一直以工程需要结算审核为由未付工程款。2016年1月26日，原、被告对该工程进行了审核定案，7号楼的审定造价为15255608.02元，扣减原告向第三人支付的11266000元，剩余3989608.02元未付。故诉至法院。被告针对原告及第三人的诉讼请求辩称，被告与原告签订建设施工合同属实，2016年1月26日对工程款进行了核算，目前未付的工程款是390余万元。拖欠的工程款应当支付，但原告要求赔偿损失缺乏依据。第三人与本案没有关系，不应当参与诉讼，请依法驳回第三人的诉讼请求。原告针对第三人的请求辩称，第三人不应该参加到原、被告的诉讼中，原、被告之间是建设工程施工合同纠纷，且在合同履行过程中，也是被告向原告支付工程款，再由原告支付给第三人。工程施工过程中，也是由原告派第三人进场地进行施工。原告与第三人之间系内部承包法律关系，原告和第三人是按照内部承包关系结算支付工程费用。第三人无权要求原告承担给付工程款的责任，原告也没有收到被告给付的390余万元工程款，第三人因该工程欠他人债务，经法院判决原告已经垫付了951696.27元，第三人尚欠原告社保费用税金管理费等均未进行清算。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：（1）中投标文件一份，拟证实2012年3月19日原告作为中标单位承建被告大成房地产公司开发的位于奇台县时代广场一、二期建设项目标段二7号楼的事实。被告及第三人均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（2）施工合同一份，拟证实原、被告签订工程施工合同，约定被告如未按约定支付工程款，应支付原告损失的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为合同约定的违约金过高，请求法院调整。第三人对真实性无异议，但认为违反国家法律规定，应属于无效。该合同原、被告未履行，实际是第三人与被告履行的施工合同。本院对该证据的真实性予以确认。（3）审核报告书一份，拟证实经过工程造价咨询公司结算审核，7号楼价值15255608.02元的事实。被告及第三人无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（4）公证书一份，拟证实经米东区公证处人员现场调查核实，7号楼已交付，住户最早于2014年7月入住的事实。被告对公证书内容不认可。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（5）（2017）新01民终1745号民事判决书一份，拟证实新疆屯河涂料厂的涂料款由原告宏泰公司承担的事实。被告及第三人对真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（6）行政事业单位往来结算票据、执行裁定书一份，拟证实奇台县人民法院扣划原告公司账户269700元，该款项实际是第三人欠奇台龙首建材有限公司建材款的事实。被告无异议。第三人无异议，认为之前已经把这些费用扣除了。本院对该证据的真实性予以确认。（7）网上银行电子回单两份、协助扣划存款业务凭证一份、奇台县人民法院执行裁定书一份，拟证实2016年8月12日奇台县人民法院扣划原告账户资金20万元。2017年2月23日扣划10万元，2018年2月2日扣划268550元，上述款项是第三人在施工中外欠材料款，债权人向法院主张后，原告给第三人垫付了材料款，应当由第三人承担的事实。被告无异议。第三人对法院扣划的凭证和裁定无异议，认为自己是实际施工人，上述费用已经算过了。本院对该证据的真实性予以确认。（8）王洪波奇台县大成时代对账单一份，拟证实第三人和原告2013年9月2日就工程款达成了协议，约定原告向第三人借款、垫付资金等所有产生的费用和收回来的工程款相抵后，第三人还欠原告公司74460.13元，现第三人要求原告承担工程款没有依据。被告认为该证据与原、被告之间的施工合同无关。第三人对王洪波的签名不认可，认为原告提供的对账单还有很多工程款之外的费用。这个表制作时间在2013年，当时工程决算尚未形成。2016年1月28日才做的决算。原告按此时间点主张第三人欠原告款项不成立。本院对该证据综合认定。第三人向本院提供了如下证据：（1）工程内部承包书一份，拟证实第三人与原告存在挂靠关系，第三人是7号楼的实际施工人的事实。原告无异议。被告认为该证据与被告大成公司无关。本院对该证据的真实性予以确认。（2）对账单一份，拟证实2013年8月16日之前原告给第三人支付工程款4918223.2元的事实。原告无异议。被告认为该证据与自己无关。本院对该证据的真实性予以确认。（3）工程竣工验收表一份，拟证实7号楼于2013年10月6日竣工的事实。原、被均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（4）工程造价审核书，拟证实工程造价15255608.02元，并证实第三人是从2016年1月26日开始主张计算赔偿损失的时间。原告对真实性无异议，对以2016年1月26日为起点主张损失有异议，认为该工程款公司一直未收回，不存在计算损失的问题。被告无异议。本院对该证据的真实性予以确认。（5）执行裁定书一份、电子回单两份，拟证实龙首节能建材公司曾起诉原告，请求支付7号楼材料款，原告垫付材料款569700元的事实。原告真实性无异议，认为除此之外法院还执行了原告的268850元。被告无异议本院对该证据的真实性予以确认。被告未向本院提供证据经审理本院认定事实如下：原告宏泰公司于2012年3月19日中标承建被告大成房地产公司开发的奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼，中标价格为11875682.39元，中标通知书中约定工期为2012年4月15日至2013年9月6日，项目负责人为李海鹏。2012年3月25日原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同第26条约定，按每月工程进度支付工程款，支付时间为次月5日前，最迟不超过次月10日，若超过时间为发包方违约。付款金额为当月实际完成工程量的80%，主体完工验收合格后，双方进行主体竣工结算，主体结算后15日，付至总款的90%，工程竣工验收合格后，承包人提交竣工验收报告和工程备案资料，双方进行竣工结算，结算经双方或三方确认后20日内付至结算总价的97%，余款3%为工程保修金。合同第35条约定，因发包人未履行合同条款，每逾期１日，按工程总造价１%承担违约金（发包人不按通用条款第24、25、26条支付工程款，发包人应当按照同期银行贷款利率４倍及本金赔偿承包人经济损失）……。合同签订后，宏泰公司乌鲁木齐市德升分公司与第三人王洪波于2012年6月14日签订一份《工程内部承包协议书》，约定将宏泰公司与大成房地产公司签订的《建设工程施工合同》范围内的工程施工任务交由王洪波实施，王洪波独立核算，自负盈亏，并按工程总造价3%向宏泰公司交纳管理费，工程总造价按决算价计算。2013年10月20日，监理单位、勘察单位、设计单位以及由本案第三人代表宏泰公司共同对7号楼进行了竣工验收，确认工程合格，并由原告在该验收单中加盖公司印章。2016年1月26日由新疆得一工程造价咨询有限责任公司对7号楼进行了审核，确认7号楼工程审定造价为15255608.02元。被告大成房产公司先后以代付材料费、支付现金等方式向原告支付工程款11343689.53元，欠3911918.49元未付，现原告诉至法院请求处理。另查明，第三人王洪波在诉讼中认可截止目前收到工程款11266000元；未向原告支付过管理费。被告大成房产公司对欠款数额无异议，但认为原、被告约定的损失数额过高，请求法院予以调整。另查明，王洪波因该工程欠案外人新疆屯河涂料有限公司货款未付，后该公司将宏泰公司和王洪波诉至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院，该院作出（2016）新0109民初3922号民事判决书，宏泰公司向新疆屯河涂料有限公司支付货款94230元，并支付利息19599元，宏泰公司不服上诉至乌鲁木齐市中级人民法院，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01民终字1745号民事判决书，判决宏泰公司向新疆屯河涂料有限公司支付贷款94230元，并承担利息15076.80元。2017年12月22日宏泰公司向米东区法院交执行案款113446.27元。2016年2月3日奇台县人民法院向宏泰公司乌市德升分公司作出（2016）新2325执52号执行裁定书，要求宏泰公司向奇台县龙首节能建材有限公司支付269700元，2016年2月16日奇台县法院收取宏泰公司269700元。2016年8月12日奇台县法院收取宏泰公司案款200000元，2017年2月23日收取案款100000元，2018年2月2日奇台县人民法院从宏泰公司账户划扣案款268550元。上述几笔款项合计951696.27元。根据《工程内部承包协议书》约定，王洪波须按工程决算总价3%向宏泰公司交纳管理费，即457668.24元（15255608.02元×3%）。另查明，原告为证实该工程已于2014年交付并有住户入住，于2017年6月1日申请米东区公证处进行了证据保全，并支出公证费5000元以及照相费200元。另查明，中国人民银行公布的2016年1至5年同期贷款基准年利率为4.75%。本院认为，原告作为建筑企业，具备相应的建设工程施工资质，其经过招投标程序中标并与被告签订建设工程施工合同，合同内容不违反法律的禁止性规定，故原、被告所签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同所涉及的奇台县时代广场一、二期建设项目标段二的7号楼已于2013年10月20日竣工验收合格，被告应按约定期限给原告宏泰公司支付工程款。根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故第三人王洪波作为该住宅楼的实际施工方，以自己的名义向发包人主张相应的工程价款符合法律规定。依据原、被告签订的施工合同第26条约定，工程竣工结算经双方或三方确认20日内发包方支付工程款造价的97%，余款3%为工程保修金。现被告共向原告支付11343689.53元，未付工程款3911918.49元，关于工程质量保证金，双方未约定返还期限，应自通过工程竣工验收之日起满二年予以返还，现已超过两年时间。故被告现应将剩余欠款全部付清。被告给原告已付11343689.53元，第三人实际收到11266000元，差额为77689.53元，与第三人应给原告支付的1409364.51元（原告就该工程已支付的对外所欠债务951696.27元，第三人应向原告交纳的管理费457668.24元）相互折抵（1409364.51-77689.53）后为1331674.98元，该部分款项应由被告大成房产公司支付给原告宏泰公司，其余2580243.51元（3911918.49-1331674.98=2580243.51）由被告在欠付建设工程价款范围内支付给第三人。原告主张按人民银行同期贷款利率4.75%的1.3倍计算从2016年2月27日计算至2018年10月27日的损失650872.6元，被告认为原告主张的损失计算过高。原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》第35条中约定“发包人不按通用条款第24、25、26条支付工程款，发包人应当按照同期银行贷款利率４倍及本金赔偿承包人经济损失”。现原告自愿按人民银行同期贷款利率4.75%（即月利率3.958‰）的1.3倍主张利息，本院予以支持，被告应承担相应的欠款利息。原告要求被告支付5000元公证费及200元照相费的诉讼请求，因本案诉争工程已于2013年10月20日竣工验收合格，无需以公证方式证实工程交工的事实，该公证费用并非本案必然产生的费用，故对该项诉讼请求不予支持。综上，经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条的规定，判决如下：一、被告新疆大成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆宏泰建工集团有限公司支付工程款1331674.98元，并支付利息损失219282.48元（1331674.98元×32个月×3.958‰×1.3倍）；二、驳回原告新疆宏泰建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、被告新疆大成房地产开发有限公司在欠付原告新疆宏泰建工集团有限公司工程价款的范围内向第三人王洪波支付2580243.51元，并支付利息损失424879.74元（2580243.51元×32个月×3.958‰×1.3倍）；四、驳回第三人王洪波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60403元（原告已预交36070元，第三人已预交24333元），由原告负担7654元，被告负担43249元，第三人负担9500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 邓 长 青人民陪审员 艾尼瓦尔人民陪审员 刘  昆二〇一九年五月二十九日书 记 员 周 晓 娅