安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖11民终1137号 上诉人（原审被告）：中奥建设集团（天长）有限公司（原天长市腾达建筑安装工程有限公司），住所地安徽省天长市三桥路，统一社会信用代码91341181568989982J。 法定代表人：刘文兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李志萍，安徽李志萍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李培祥，男，1969年10月28日出生，汉族，住安徽省天长市。 委托诉讼代理人:张庆祜，安徽诚天律师事务所律师。 原审被告:唐有来，男，1968年12月29日出生，汉族，住安徽省天长市。 上诉人中奥建设集团（天长）有限公司（以下简称中奥公司）因与被上诉人李培祥、原审被告唐有来建设工程合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2018）皖1181民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中奥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李培祥对中奥公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由李培祥承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当、程序违法。一、一审法院判决认定李培祥与唐有来之间欠款24.5万元的事实没有证据证明。第一，涉案的工程是唐有来与刘明高合伙承建的事实没有认定是错误的。李培祥应知道刘明高不仅仅是唐有来的委托人，也是唐有来的合伙人。此事实，不仅仅安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00542号民事判决书已经认定，且刘明高还与李培祥办理过以商品房冲抵工程款的事项；如果工程结算需要出条据，李培祥应找刘明高、唐有来共同结算，而不是找唐有来个人。一审法院对书证以李培祥不认可为由而不采信的理由明显不当。基于合伙关系，欠条就不能采信。第二，欠条的真实性存疑，一审法院采信欠款24.5万元错误。李培祥在法庭上陈述欠条是其自己书写的，让唐有来签名“唐有来”，足以表明双方之间根本没有结算。中奥公司还了解到是李培祥带领几个混世的去找唐有来签名，种种迹象表明李培祥极有可能采用胁迫手段或者与唐有来串通损害中奥公司的财产权益。（协调新天地3号、5号楼水电工程款事宜）第八条约定“下余所欠工程款，等甲方与国轩总账审计结束后，扣除相关费用及工程水电总价维修保证金5%”，李培祥仅仅扣除维修保证金9.9万元（198×5%）。另外，2014年一审法院做出的（2014）天民一初字第00562号民事判决书认定前期唐有来多付李培祥675744-590597=85147元，两项相加184147元。仅仅扣除这两项只有115853元（30-18.4147）。还有15%尾款税金没有扣除。一审法院仅凭有瑕疵的欠条认定欠款是24.5万元的事实明显错误。二、一审法院的判决适用法律不当。在2016年12月8日书证（欠条）中，李培祥也只是明确要求中奥公司帮其代扣工程款，也没有要求中奥公司承担连带责任。生效判决认定原审被告唐有来挂靠中奥公司承建新天地3#、5#楼工程事实，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定和《合同法》第五十二条第（五）款规定，挂靠协议无效。既然一审法院认定李培祥系实际施工人，与唐有来有合同关系，其与中奥公司没有合同关系，依据合同相对性原理应当向唐有来主张承担付款责任。中奥公司既不是发包人也不是承包人，一审法院适用哪条法律规定判决中奥公司承担连带责任。三、一审法院认定中奥公司为被告主体不适格，程序违法。第一，中奥公司既不是发包人也不是承包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，中奥公司不是本案适格的主体。第二，唐有来一直下落不明，唯独李培祥的案件有唐有来的送达照片，却没有是谁送达的，程序上有违法。在一审中，唐有来没有到庭，一审法院一直都找不到唐有来，李培祥是怎么找到唐有来的？既然李培祥能够找到唐有来，李培祥为何不带法院的法官送达开庭传票，而是需要公告送达。第三、一审法院缺少刘明高主体。刘明高与唐有来系合伙关系，依据法律应承担连带责任。 李培祥辩称，中奥公司的上诉理由均不能成立。首先，李培祥是与唐有来签订了水电安装工程合同，没有与刘明高签订过任何协议，刘明高不是本案的当事人，一审法院已经作出认定，无法核实该份证据的真实性。即使刘明高与唐有来的合伙事实存在，也是唐有来与刘明高的内部之间的事情，与李培祥无关。二、中奥公司对欠条的真实性存疑的理由不能成立。因为无论是一审还是二审，中奥公司均没有向法庭提出证据证实该欠条存在胁迫、欺诈等违法情形。关于欠条的金额问题，证据材料显示工程总造价198万元，李培祥前期曾经向人民法院提出过诉讼，相关案件事实已经由人民法院判决书予以确认，中奥公司没有对相关案件事实提出上诉，现在工程已经竣工并且交付使用，唐有来作为项目负责人，与李培祥进行结算，出具欠条，符合法律规定。中奥公司称不应当承担连带责任问题，民事诉讼法第五十四条明确规定，挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人或者被挂靠人承担民事责任，该挂靠人或者被挂靠人为共同诉讼人。对中奥公司认为一审存在程序违法的问题以及缺少刘明高作为本案诉讼主体的问题，中奥公司的上诉观点均不能成立。李培祥一审就向法院出示了唐有来签收相关文件以及出具欠条的证据材料。对缺少刘明高作为本案诉讼主体的问题，是李培祥起诉的权利，刘明高在本案中不是被告，不存在程序不合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中奥公司的上诉，维持原判。 原审被告唐有来未作答辩。 李培祥向一审法院起诉请求：1.判令中奥公司、唐有来立即支付拖欠的工程款245000元及相应利息（自2016年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算直到实际还清时止）；2.中奥公司、唐有来承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年2月26日，唐有来与李培祥签订《水电工程承包合同》，将天长市新天地3号、5号楼的水电工程分包给李培祥施工。合同约定，承包方式为水电部分包工包料，工程价款按照图纸及规范按实计算。工程质量保证金5%在工程竣工交付满一年付清。 2012年3月30日，中奥公司与唐有来签订《建设工程承包合同》，合同约定：中奥公司将其承包的新天地3#、5#楼工程，承包给唐有来施工，并任命唐有来为该项目负责人,向中奥公司缴纳工程总造价的2%管理费。 2014年2月21日，李培祥承建的水电工程竣工后，唐有来与李培祥签订《协调新天地3号、5号楼水电工程款事宜》，确认此事有项目负责人唐有来负责全权处理，暂定结算工程款总数198万元，最终以审计结果的数目为最终结账数额。唐有来应先按168.3万元（198万×85%）支付工程款，扣减已付工程款97.6786万元，应缴纳管理费及税金23.56万元（已缴纳10万），加上唐有来向李培祥的借款2万元，应支付的工程款为59.0597万元。此款于2月24日给付现金20万元，下欠39.0597万元，从2月25日起按银行利息支付给李培祥。下欠工程款，等唐有来与国轩公司总账审计结束后，扣除相关费用及工程水电总价维修保证金5%。所剩未结工程款，等审计结束10天内，以1204房屋冲抵给下欠的工程款，如不足或多余价款部分双方互补差价，如1204房屋不能冲抵工程款，由唐有来用现金支付给李培祥工程款。中奥公司法定代表人刘文兵作为见证人在协议上签字。 2014年3月，李培祥向本院起诉，请求判令唐有来、中奥公司支付到期工程款59.0597万元及利息、违约金。2014年12月5日，唐有来用新天地2#楼1703号房作价675744元冲抵了所欠李培祥工程款，李培祥受领了该房屋。2014年12月29日，本院作出（2014）天民一初第00562号判决书驳回了李培祥的诉讼请求。 2016年12月8日，李培祥与唐有来最后结算，确认尚欠工程款245000元，并由唐有来出具欠条一张。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，唐有来借用中奥公司的名义与发包方国轩公司签订的《建设工程施工合同》、唐有来与中奥公司签订的《建设工程施工合同》、唐有来与李培祥签订的《水电工程承包合同》均为无效合同。现案涉工程已经竣工验收，李培祥依据双方结算后唐有来出具的欠条向其主张欠款245000元，符合法律规定，依法予以支持。因唐有来未及时支付欠款给李培祥造成了利息损失，故酌定唐有来自欠条出具之日起按年利率6%承担利息至款项还清之日止。实际施工人唐有来借用中奥公司名义签订建设工程施工合同，违反法律强制性规定，其签订的建设工程施工合同无效，被挂靠人中奥公司在唐有来应付工程款范围内承担连带责任。庭审中，李培祥自认本案诉争的欠款245000元并非均是案涉工程款，其中含唐有来的个人借款、唐有来个人自愿负担的诉讼费、律师费等其他与案涉工程无关的费用，故与案涉工程有关的工程款为245000元-14588元-5000元-14000元-20000元=191412元。因此，中奥公司仅对工程款191412元及相应利息承担连带责任。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定,判决：一、唐有来于本判决生效之日起三十日内一次性给付李培祥李培祥欠款245000元及利息（按年利率6%，自2016年12月8日起计算至款项还清之日止）；二、中奥建设集团（天长）有限公司对唐有来所欠款项中的191412元及相应利息承担连带清偿责任；三、驳回李培祥其他诉讼请求。案件受理费4975元，由唐有来负担,其中中奥建设集团（天长）有限公司和唐有来共同负担3887元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中奥公司为支持其上诉请求提供安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00542号民事判决书，证明：涉案工程是唐有来和刘明高合伙承建的。李培祥质证认为：对证据的真实性无异议；中奥公司提供该证据的证明目的不能成立，刘明高与唐有来是合伙关系，也是刘明高与唐有来两人的内部合伙关系，与李培祥无关；而且，刘明高对唐有来的结算事项没有提出任何异议；该证据与本案没有关联性。本院认证认为：因涉案建设工程施工合同是唐有来与李培祥签订的，李培祥亦未就涉案所欠工程款向刘明高主张权利，唐有来也未要求追加刘明高为共同被告，故本案对唐有来与刘明高是否系合伙关系不作具体的分析认定。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：李培祥要求中奥公司承担给付涉案所欠工程款及相应利息的理由能否成立。 唐有来作为自然人，没有相应的建设工程施工资质，其借用中奥公司资质，承接了天长市国轩置业有限公司的涉案工程，并以中奥公司的名义与天长市国轩置业有限公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，唐有来又将涉案水电工程违法分包给没有相应施工资质的自然人李培祥施工，并与李培祥签订了《水电工程承包合同》。由于上述所签订的涉案合同均违反法律强制性规定，为无效合同。李培祥在《水电工程承包合同》签订后，即组织人员进行施工，并施工完毕，且将施工完毕的工程进行了交付。李培祥与唐有来就李培祥所施工的涉案工程价款进行了结算，对唐有来未支付的工程价款，唐有来立据予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于李培祥所施工的涉案水电工程已经竣工验收并交付使用，唐有来与李培祥涉案工程价款已进行结算，并立有条据予以确认，故唐有来应按合同约定支付所欠工程价款，其拖延未予支持，应承担相应的延期付款利息。一审法院根据唐有来与李培祥之间结算所确定的最后欠款数额判决唐有来支付欠据中确定的所欠款项并判决支付延期付款利息并无不当，本院对此予以确认。由于中奥公司明知唐有来没有相应施工资质，仍同意唐有来借用其资质承揽工程，故其应对唐有来借用其资质承揽工程过程中所欠未予支付的工程款承担连带清偿责任。李培祥向中奥公司主张欠付涉案工程的理由成立，一审法院判决中奥公司对唐有来所欠李培祥工程款191412元及相应利息承担连带清偿责任并无不当，本院予以确认。中奥公司的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。 关于中奥公司上诉称，一审法院认定唐有来欠李培祥工程24.5万元无证据证明。因李培祥与唐有来就李培祥所施工的水电工程所欠工程款已进行结算，李培祥提供了唐有来所立欠据予以证实欠款数额。中奥公司未能提供证据证实唐有来不欠李培祥涉案工程款，故其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于中奥公司上诉称，涉案工程系唐有来与刘明高合伙承包，后分包给李培祥施工，李培祥结算应与唐有来、刘明高两人进行结算，刘明高也应作为被告参加诉讼。由于涉案水电分包工程合同系唐有来与李培祥所签订，工程施工完毕后，唐有来与李培祥对涉案工程价款亦进行了结算，即使唐有来与刘明高系合伙承包涉案工程，李培祥亦可相信唐有来有权利对外执行合伙事务，故唐有来与李培祥签订《水电工程承包合同》，并对涉案工程价款进行结算，符合法律规定。中奥公司认为工程价款结算应由刘明高、唐有来共同与李培祥进行结算的理由不能成立，本院不予采纳。如唐有来与刘明高系合伙关系，两人应对涉案所欠工程承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。而本案李培祥只向唐有来主张权利，未向刘明高主张权利，一审法院未将刘明高追加为被告参加诉讼不违反法律规定，中奥公司上诉认为一审法院未追加刘明高为共同被告参加诉讼、程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中奥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4975元，由中奥建设集团（天长）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇一九年五月二十八日 书记员  曹琰玲 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。