河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1462号上诉人（原审原告）：承德县甲山镇建材厂，住所地河北省承德县甲山镇石洞子村。法定代表人：刘建民，经理。委托诉讼代理人：牛亮，河北德汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：承德明达工贸有限公司，住所地承德市双滦区滦河镇承钢东大门南侧。法定代表人：陶永，董事长。委托诉讼代理人：胡国臣，河北胡国臣律师事务所律师。上诉人承德县甲山镇建材厂因与被上诉人承德明达工贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2018）冀0803民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德县甲山镇建材厂的法定代表人刘建民及其委托诉讼代理人牛亮，被上诉人承德明达工贸有限公司的法定代表人陶永及其委托诉讼代理人胡国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承德县甲山镇建材厂上诉请求：1、要求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人预期可得利益1187412.24元；2、由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、双方签订《临时销售协议》的背景及时间。2015年承德县甲山镇建材厂（以下简称甲山厂）与承德明达工贸有限公司（以下简称明达公司）签订《合作协议》，约定由明达公司负责销售甲山厂的冶金白灰（灰粉），合同期限10年，自2016年1月至2026年1月。但合同仅履行一年，在2016年年底明达公司单方终止合同。在此情况下，明达公司与甲山厂协商，在2017年2月签订了本案所涉的《临时销售协议》，约定明达公司销售甲山厂生产的石灰块，日供200吨左右，在此协议签订之前双方从未进行过石灰块的买卖，此点也足以判断《临时销售协议》签订的时间为2017年，而并非被上诉人所称的2015年以前签订的。一审判决却对此事实视而不见。二、合同履行情况。《临时销售协议》中销售的石灰块是固定销售给承钢公司的。承钢公司共有供货商7家，其中承德县永佳矿业有限公司等5家企业被限量供货，承钢所属的一家三产企业以及明达公司不限量供货。由于销售合同中的标的物是石灰块，该种货物的性质是不能过多储存，随生产随装车运输并第一时间交货。遂在合同履行过程中由明达公司统一调度，电话通知甲山厂货物数量、运送时间，并指派永佳公司的运输车辆负责运送，甲山厂向永佳公司支付运费（就此运费永佳公司已起诉至人民法院，并判决甲山厂支付运费）。因此供货多少、供货时间等甲山厂无权决定。由于明达公司法人淘永在永佳公司拥有股份，遂将明达公司的大部分供货量分配给了永佳公司，而仅将少量数额分给甲山厂。从2017年3月至8月期间，甲山厂供货量从未达到合同约定的每日200吨，并且逐月减少，最后7月和8月甲山厂的供货量仅有几百吨，至2017年9月，明达公司单方面终止合同，不再向甲山厂分配货物。6个月供货期甲山厂共计供货13370.378吨，远远低于合同约定的总供货量36000吨，而明达公司实际向承钢的供货量均在每月8000吨左右，大部分供货量按照永佳公司的实际生产量全部分配给了永佳公司，而在永佳公司生产能力之外剩余供货量由甲山厂补充，实际上甲山厂就是永佳公司的替补。明达公司的行为明显违反双方的约定，属于违约行为，依法应当承担违约责任。三、明达公司称甲山厂没有生产能力，并且没有按照其要求数量供货，纯属捏造事实，没有任何证据。第一、甲山厂的设计以及实际建设情况是年产35万吨石灰，投资数千万元，在2016年与明达公司合作销售冶金石灰过程中，光明达公司一家就供货10万吨，完全有足够的生产能力。第二、合同履行中的数量完全是由明达公司调度并运输，如明达公司认为其按合同约定向甲山厂如数发出送货数额，其应当举证证明，这里的举证责任并不在甲山厂。而明达公司至今也没有举证证明甲山厂未按其要求的供货量供货，故应视为其举证不能，承担不利后果。综上，明达公司存在违约责任，未按合同约定销售货物，属违约行为，应当承担违约责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。承德明达工贸有限公司辩称，l、明达公司与甲山建材厂依据2015年10月31日签订《合作协议》，明达公司向承钢销售甲山建材厂的白灰粉，每吨提取30元费用，至2017年2月份，因甲山建材厂不再送白灰粉。自2017年3月开始送白灰块，但是双方另行没有签订书面合同。甲山建材厂提交的《白灰销售临时协议》是在明达公司与甲山建材厂2015年3月开始合作时签的一个临时的协议，到2015年10月31日双方签署了《合作协议》后，此临时协议就终止了。2017年3月甲山建材厂开始送白灰块时，明达公司没有与承钢另行签过供应白灰块的合同，明达公司当然也不会和甲山建材厂签订合同。2、白灰块的利润比白灰粉的利润低很多，明达公司从没有按照每吨30元提过费用，而是按照每吨5元提取的。至于每天的销售量，更是没有约定，都是根据承钢的需要送货，明达公司没有给甲山建材厂销售数量的承诺，但是，甲山镇建材厂如果有货源，明达公司每月销售给承钢12000吨是没问题的。甲山建材厂开始的时候还能送的多些，逐渐的甲山建材厂因资金不足，产量越来越低，送货量越来越少，最后，甲山建材厂不再给承钢送货了，而是将货送给唐山的买主得现金了。3、在2017年3月至8月期间，从没有发生过甲山建材厂生产量大，明达公司销售不进承钢，导致大量货物积压的情况。实际情况是，甲山建材厂资金严重不足，没钱买煤买电，生产严重不足，勉强生产出来的货送给承钢，承钢结货款比例低，结回的货款数额小，货款中再扣除借款利息，所剩无几，后来甲山建材厂干脆就不送承钢了，卖给唐山客户收取现金了。4、自从明达公司与甲山建材厂合作开始，明达公司及法人陶永就借给甲山建材厂大量资金，陶永及自己亲属还从丰宁贷款公司借款给甲山建材厂，这些资金总计1000万余元，这些资金供甲山建材厂维持生产经营，但是，这些资金中，甲山建材厂并没有全部用于生产经营中，而部分挪做他用，到了合作后期，陶永及明达公司没有资金借给甲山建材厂了，也无力给甲山建材厂融资了，甲山建材厂资金严重不足，维持生产都困难了，根本生产不出来大量的货物，甲山建材厂虽然有生产规模，但是没有资金支持，根本无能力生产大量货物，根本谈不上可得利益。5、甲山建材厂主张明达公司不给甲山建材厂销售货物，而是给永佳公司销售货物，永佳公司占了甲山建材厂的销售份额，事实不存在，永佳公司给承钢供货根本不影响甲山建材厂的供货，明达公司每月可以向承钢销售12000多吨的货，永佳公司供货也只是其中的一部分。甲山建材厂主张明达公司故意不给甲山建材厂销售货物根本不符合逻辑，甲山建材厂欠陶永及明达公司大量的借款，陶永及明达公司还想从货款中回收借款呢，没理由不给甲山建材厂销售货物的。综上所述，明达公司从未承诺保证给甲山建材厂每日销售白灰块200吨，双方也未签订书面合同，更没有按照每吨30元提取费用。甲山建材厂因严重资金不足，自身产量小，到后期无力生产，自己不再向承钢送货，反而要求明达公司赔偿可得利益损失没有任何道理，更没有事实依据和法律依据，请求驳回甲山建材厂的上诉请求。承德县甲山镇建材厂向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告预期可得利益损失1187413.24元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：自2015年1月31日至2017年3月2日期间，原告承德县甲山镇建材厂与被告承德明达工贸有限公司发生石灰粉代销合同关系，双方于2015年10月31日签订了《合作协议》1份，被告承德明达工贸有限公司在收到原告承德县甲山镇建材厂送货冶金石灰粉后，将上述冶金石灰粉全部销售给案外人河钢股份有限公司承德分公司，该事实已经我院（2018）冀0803民初1123号、河北省承德市中级人民法院（2018）冀08民终3976号民事判决书予以确认。现原告主张被告单方毁约，不再销售原告白灰块，致使原告投入的大量资金无法收回，应赔偿其预期可得利益损失1187413.24元，并向本院提交了1-6号证据予以证实。其中1号证据《白灰销售临时协议》一份，内容为：“乙方（原告）通过甲方（被告）向承钢输送白灰，现经双方协商达成如下协议：一、质量、数量白灰质量以承钢化验单为准，乙方须保证白灰质量，白灰数量以峰屹公司检斤票去除损耗为准。二、开票乙方须向甲方提供税票。三、付款方式承钢付款以承兑为主，甲方按结算量结合承钢付款按比例给付乙方。四、供货量乙方日供200吨左右，数量以承钢实际需要为准。五、甲方利益乙方按实际结算量*30元/t支付甲方费用”。该协议下方原、被告公司盖章、法定代表人刘建民、陶永签字，无签订时间。2号证据为原告在2013年3月至8月间向被告送货明细表、汇总表及收据六组，显示原告在2017年3月向被告供灰块4617.96吨、2017年4月供灰块3089.93吨、2017年5月供灰块3156.30吨、2017年6月供灰块1262吨、2017年7月供灰块534.81吨、2017年8月供灰块709.38吨，合计供货13370.38吨。3号证据显示2017年3月至8月被告实际向承钢销售白灰47685.42吨。4号证据系原告申请，我院委托承德燕峰资产评估有限公司作出的承燕峰鉴报字[2018]第47号资产评估报告书一份，评估结论为：承德县甲山镇建材厂与承德明达工贸有限公司买卖合同纠纷一案涉及的2017年3月至8月期间承德地区白灰块销售每吨纯利润数额为50.68元。5号证据内容为2016年原告送往被告的白灰量明细表；6号证据内容为原告自制的财务账页两张，显示其2017年的白灰产量。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足，负有举证责任的当事人应承担不利的法律后果。就本案而言，原告承德县甲山镇建材厂提供的1-6号证据均不能证明被告承德明达工贸有限公司在2017年3-8月期间存在违约行为，故原告主张被告单方毁约，应赔偿其预期可得利益损失1187413.24元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告承德县甲山镇建材厂的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，因本案为买卖合同纠纷，上诉人承德县甲山镇建材厂如主张被上诉人承德明达工贸有限公司违约并赔偿预期可得利益损失应主要承担以下三方面的举证责任:一、举证证明双方合同中有关于上诉人承德县甲山镇建材厂主张的违约责任的约定；二、举证证明被上诉人承德明达工贸有限公司有违反合同中违约条款的事实行为；三、举证证明预期可得利益的损失。以上三方面证据缺一不可。而本案中上诉人承德县甲山镇建材厂所提交的《白灰销售临时协议》签订时间尚存争议，且协议中并无关于被上诉人承德明达工贸有限公司应承担日销售石灰块200吨及违约责任的约定。该协议第一条约定，“质量、数量、白灰质量以承钢化验单为准，乙方须保证白灰质量，白灰数量以峰屹公司检斤票去除损耗为准。”，但上诉人承德县甲山镇建材厂未有提交峰屹公司检斤票。上诉人承德县甲山镇建材厂所依据的该协议第四条:“乙方日供白灰200吨左右，数量以承钢实际需要为准”，并不能约束被上诉人承德明达工贸有限公司，则举证责任的第一、二项上诉人承德县甲山镇建材厂均没能提交合法有效的证据。而对于预期可得利益的损失，上诉人承德县甲山镇建材厂虽然申请鉴定机构进行鉴定，但因上诉人承德县甲山镇建材厂没能提交证据证明该损失是因被上诉人承德明达工贸有限公司违约造成的，则上诉人承德县甲山镇建材厂理应承担举证不能的后果，一审法院据此判决并无不当。综上所述，承德县甲山镇建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30973.44元，由上诉人承德县甲山镇建材厂负担。本判决为终审判决。审判长 刘 音审判员 李红梅审判员 孙琳丽二〇一九年五月二十七日书记员 包居正