山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2795号上诉人（原审被告）：山西体育职业学院，住所地太原市晋阳街**，统一社会信用代码：×××。法定代表人：曹景川，院长。委托诉讼代理人：李啸天，北京德和衡（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯普文，北京德和衡（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太原市小店区冉凯鑫旺工程队，住，住所地太原市小店区小店村盛安东街**一社会信用代码：×××。经营者：李红强，男，1980年8月22日出生，汉族，住太原市小店区小店村盛安东街****，身份证号：×××。委托诉讼代理人：王云峰，山西淳真律师事务所律师。上诉人山西体育职业学院因与被上诉人太原市小店区冉凯鑫旺工程队合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西体育职业学院的委托诉讼代理人李啸天、侯普文与被上诉人太原市小店区冉凯鑫旺工程队的委托诉讼代理人王云峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人山西体育职业学院的上诉请求：1.请求依法:撤销太原市小店区人民法院(2019)晋0105民初1468号民事判决。2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由:上诉人认为,被上诉人在原审中的举证不能证明其与上诉人之间存在任何法律关系。小店区人民法院(2019)晋0105民初1468号民事判决仅凭李建明一人之言即认定上诉人与被上诉人之间有建设施工合同关系并判令被上诉人承担付款责任,属于认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。一、被上诉人应承担举证不能的责任。上诉人主张其与被上诉人之间存在电缆沟施工事宜,就应由其承担举证责任。上诉人在原审中除了提供纸质诉状并未提供其他实质性证据证明其为被上诉人挖过电缆沟。二、李建明的当庭陈述及情况说明不足以作为定案的依据。首先,李建明与本案有直接利害关系,其陈述及说明不应采信。李某就是整个事件的制造者和操作者,借帮助上诉人迎接全国职业技术大赛之机,巧立名目,预套取学校款项未成,便操纵整个案件以达到其不法目的。其次,李建明虽然是上诉人单位退休职工,仅其无权代表学校对外进行往来,更无权代表学校对所谓的电缆沟挖掘事宜进行决定和实施。其次,上诉人在原审当庭表示不认可李某的陈述及情况说明,不能因李建明是上诉人的退休职工,就认为李建明所述即是事实,就要对外付款,这明显不符合法律和事实。三、退一万步讲，即使所谓电缆建设工程存在，涉案工程量也没有最终确定。在涉案工程量不能确认的情况下,一审法院应示明被上诉人申请鉴定而未示明。从建设施工工程的角度,要经过最终预结算才能确定工程量和工程价款。1.被上诉人提供的工程预结算书,上诉人不认可。被上诉人所称“顾爱国”的签字也不知是何人所为,上诉人经询问顾爱国,顾爱国表示没有签过字。2.被上诉人提供的工程预结算书所列款项及收取费与李某当庭陈述大相径庭。(1)被上诉人在预结算书中关于土方是全部以人工挖土计取，而李建明当庭陈述大部分是机械挖土，少量人工;(2)被上诉人在预结算书中关于垫资的计费与李建明当庭所述的路面硬化不属于同一计费标准;(3)被上诉人预结算书中计费将所有的土方运走,而李建明陈述土方回填。(4)被上诉人只具有劳务资质不具有建设施工资质,只应计取劳务费。这里需要指出的是这样一份漏洞百出的预结算书,居然能被李建明“呈”领导审批,足见其非法用意。5.在被上诉人不能提供证据证明发生涉案工程及工程量,上诉人也不认可涉案工程及工程量的情况下,一审法院应明示被上诉人是否申请鉴定时,在法院示明而被上诉人不申请鉴定时,应由被上诉人承担举证不能的后果。四、一审判决判令上诉人承担利息没有事实和法律依据。首先,上诉人对涉案工程及工程量均不认可,更谈不上利息;其次,上诉人与被上诉人从未签订施工合同、未约定付款期限,上诉人主张自2017年1月1日起算利息没有事实和法律依据。综上所述,小店区人民法院(2019)晋0105民初1468号民事判决认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。恳请二审法院能够依法查明案件事实,撤销该判决,发回重审或改判。被上诉人太原市小店区冉凯鑫旺工程队辩称：根据原审双方开庭及相关证据，涉案工程双方当事人虽未签订任何合同，但双方合同工程承包方式是实际成立的，应当依法予以支持。根据双方口头约定，上诉人应当及时履行，但上诉人并没有及时履行，实际占用了被上诉人的资金，就应当按照银行同期贷款利息计算利息。被上诉人太原市小店区冉凯鑫旺工程队向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付拖欠原告的施工款29764.77元及利息2827.65元，合计32592.42元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月被告为迎接全国职业学院技能大赛，需要更换560米电缆，负责此事的被告处电工李某与原告经口头协议，约定由原告承揽此工程的挖沟及土壤回填、路面硬化。原告施工结束后，其于2016年9月25日出具一份工程造价为29764.77元的工程预（结）算书，该结算书上建设单位负责人一栏有“顾爱国”的签名。另查明，李某系被告处正式职工，岗位系电工，现已退休。在本案审理过程中，经本院传唤李某到庭陈述，涉案更换电缆工程由其负责，因工期紧张，经被告研究决定先施工后结算，工程完工后，其持有被告出具的工程预（结）算书向院领导批示付款，时任被告后勤部副处长的顾爱国在结算书上签字，后因种种原因至今未付款。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。本案中，就涉案工程原被告虽然未签订书面合同，但原告根据双方的口头约定，按照被告的施工要求履行了施工义务，双方成立施工合同关系。本案争议的焦点即原告主张的工程款29764.77元有无依据。李某作为被告的工作人员，负责涉案工程的相关事宜，其出庭证实原告的工程结算书经被告院领导或相关负责人审核并签字同意，并未对原告结算的金额提出异议。该名证人系涉案工程的经办人，且与原告不存在利益上的利害关系，该名证人证言的证明力较高，能较为客观真实的反映案件事实，本院采信该证人证言。被告对原告主张的金额及证人证言均不认可，但未能提供反驳的证据，故本院对原告要求被告支付工程款29764.77元的请求予以支持。原告主张自2017年1月1日起算的利息，因被告至今未支付原告工程款构成违约，且给原告造成一定的经济损失，原告要求被告支付按照同期银行贷款利率计算的利息不违反法律规定，本院予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：被告山西体育职业学院于本判决生效之日起五日内支付原告太原市小店区冉凯鑫旺工程队工程款29764.77元，并支付该款项自2017年1月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、双方当事人之间是否存在更换电缆的施工合同关系。二、被上诉人应否支付相应的工程款及利息。涉案工程当事人双方虽然未签订书面合同，但被上诉人根据与上诉人负责涉案工程工作人员的口头约定，履行了施工义务，双方在事实上存在更换电缆的施工合同关系。上诉人认可其在2016年9月因迎接全国性大赛活动,致使用电量增加，原用电设施需更新改造，存在更换电缆的施工工程，但不认可授权其单位从事电工岗位的职工李某就更换电缆的施工工程与被上诉人形成的施工合同内容及工程量。由于更换电缆的施工工程，施工工期紧、工程所涉及的金额不大等原因。被上诉人在承揽涉案工程施工过程中，认为李某作为上诉人单位多年专门从事电工工作的工作人员，李某能够代表上诉人单位的意思表示，由其负责涉案工程相关事宜符合一般人的认知，因而未对李某在涉案工程的预算审批手续方面进行严格审查，即与李某达成一致，匆忙施工，也属情理之中。李某系涉案工程的经办人，其与被上诉人关于组织涉案工程施工达成的一致，可以认定为是代表上诉人单位的职务行为。现无证据证明李某与被上诉人存在利益上的利害关系，其出庭证实被上诉人的工程结算书，经上诉人院领导或相关负责人审核并签字同意的事实，其证人证言能较为客观反映案件事实，符合《最高人民法院关于适用〖中华人民共和国民事诉讼法〗的解释》第一百零八条第一款关于优势证据的证明标准。结合其他相关事实，可以认定被上诉人对涉案工程的施工并产生工程结算书对应的工程款的事实存在。一审法院对证人李某证言予以采信，支持被上诉人要求上诉人支付工程款29764.77元的请求，并无不妥。上诉人应当向被上诉人支付工程款而逾期未支付，被上诉人要求上诉人支付按照同期银行贷款利率计算的欠付工程款利息，不违反法律规定，本院予以保护。综上所述，山西体育职业学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费616元，由上诉人山西体育职业学院负担。本判决为终审判决。审判长 王庆河审判员 郝利亚审判员 温冠华 二○一九年五月二十七日书记员 聂 璐