广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终190号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶韶华，男，1973年8月16日出生于湖南省桃源县，汉族，中专文化，户籍地广东省广州市荔湾区，因本案于2018年9月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人龙冰弟，绰号“和尚”，男，1975年7月3日出生，汉族，广东省郁南县人，初中文化，户籍地广东省云浮市郁南县，因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人杨远贞，女，1967年6月6日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，户籍地湖南省邵阳市武冈市，因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，2019年4月12日被取保候审。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞犯赌博罪一案，于2019年4月12日作出（2019）粤0403刑初218号刑事判决。原审被告人叶韶华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人叶韶华，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，一、2017年1月3日至2018年9月3日，被告人叶韶华以营利为目的，利用竞猜香港“六合彩”开奖结果方式和参赌人员之间聚众赌博，通过手机微信（微信名“华仔”），接受其下线被告人龙冰弟（微信名“龙某兄弟”）代收的、多名参赌人员投注的香港六合彩外围赌资合计人民币292,320元。另在2018年2月16日至9月19日，被告人叶韶华还通过上述手机微信，接受参赌人员张某（绰号及微信名“波记”，另作处理）投注香港六合彩外围赌博，赌资合计人民币52,620元。二、2017年1月3日至2018年9月8日，被告人龙冰弟明知被告人叶韶华和参赌人员利用竞猜香港六合彩开奖结果方式进行对赌的情况下，仍然以营利为目的，为被告人叶韶华代收多名参赌人员的投注赌资，合计人民币292,320元，收取被告人叶韶华提供的13%回扣费，并代为在被告人叶韶华和参赌人员之间进行赌资结算。其中，利用其上述手机微信，于2018年3月4日至9月8日，共接受下线被告人杨远贞（手机微信名“生意兴隆”）代收的、多名参赌人员投注的六合彩赌资合计人民币64,385元；于2018年8月3日至9月3日，接受参赌人员刘某（手机微信名“文某”，另作处理）投注的六合彩赌资合计人民币13,135元；收受参赌人员陈某（手机微信名“宇宙空间”，另作处理）2018年1月至8月的六合彩赌资合计人民币3,290元。被告人龙冰弟共获利人民币18,000元。三、2018年3月4日至9月8日，被告人杨远贞明知被告人龙冰弟接受参赌人员的六合彩投注赌博的情况下，仍然以营利为目的，为被告人龙冰弟代收多名参赌人员的投注赌资，合计人民币64,385元，收取被告人龙冰弟提供的10%回扣费，并代为在被告人龙冰弟和参赌人员之间进行赌资结算。其中，利用其上述手机微信，于2018年2月6日至9月11日，接受参赌人员潘某（手机微信名“金某”，另作处理）投注的六合彩赌资合计人民币48,520元，于2018年6月12日至9月8日，收受参赌人员雷某（手机微信名“雷某”，另作处理）六合彩赌资合计人民币10,560元。此外，还于2018年9月11日晚，收受手机微信名“宪会”“寒露”“楼上阿飞”“面包店老板娘”投注的六合彩赌资合计人民币1,290元。被告人杨远贞共获利人民币6,438.5元。2018年9月11日21时30分许，公安民警在珠海市斗门区井岸镇新青路北二巷35号一无名麻将馆内，抓获被告人杨远贞，并根据杨远贞供述的被告人龙冰弟的住址，于当天23时40分许，在珠海市斗门区下抓获被告人龙冰弟。2018年9月21日14时35分许，被告人叶韶华在广东省广州市江南大道中南昌大街附近被公安民警抓获。2019年4月10日，中山大学附属第五医院对被告人杨远贞进行诊断：1.胃溃疡大出血、重度贫血；2.泌尿系感染。医院于当日发出病重知情通知书。上述事实，被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院当庭举证、质证，并查证属实的下列证据予以证实：抓获经过，情况说明，办案说明，户籍材料，行政处罚决定书，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，物证照片，指认照片截图，证人陈某、刘某、张某、雷某的证言及辨认笔录，被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞的供述及辨认笔录，现场勘验笔录，检验报告、会诊记录单，病重知情通知书等。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞结伙以营利为目的，收受他人香港六合彩投注聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞均积极实施犯罪行为，不区分主从犯，依法均应当按照其所参与的犯罪处罚，在具体量刑时视各被告人所实施的犯罪行为以作区分。被告人叶韶华、龙冰弟、杨远贞归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法从轻处罚。根据被告人杨远贞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其病情，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条的规定，作出如下判决：一、被告人叶韶华犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人龙冰弟犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人杨远贞犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。四、扣押在案的供犯罪所用的手机三台，均予以没收。五、追缴被告人龙冰弟违法所得人民币一万八千元，追缴被告人杨远贞违法所得人民币六千四百三十八元五角。针对原判决，上诉人叶韶华提出：1.原判决认定其与同案人龙冰弟不区分主从犯，但其主刑比龙冰弟的主刑重四个月，属量刑过重；2.其案发前有正当职业和收入，因贪玩构成犯罪，且系初犯，归案后如实供述罪行。综上，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人叶韶华围绕量刑所提的上诉理由，本院综合评判如下：根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本案中，上诉人叶韶华除接受原审被告人龙冰弟代收的、由多名参赌人员投注的赌资292,320元之外，还接受参赌人员张某投注的赌资52,620元。上诉人叶韶华接受的赌资数额、组织的参赌人数均大于原审被告人龙冰弟，原判决认定上诉人叶韶华与原审被告人龙冰弟、杨远贞虽不区分主从犯，但在具体量刑时根据上诉人和原审被告人所实施的犯罪行为作出适当区分，并无不当。原判决据此结合上诉人叶韶华归案后如实供述自己的罪行等量刑情节，对其判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元，与原审被告人龙冰弟、杨远贞的量刑相较，并非量刑过重。上诉人叶韶华所提其案发前有正当职业和收入并非从轻处罚的量刑情节。对上诉人叶韶华围绕该节内容所提上诉理由，本院不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年五月二十日书记员 李 靖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。