河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终1779号上诉人（原审被告）：谷振平，男，1977年11月4日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：刘孟霞，又名孟霞，女，1984年9月1日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：谷占奎，男，1979年2月7日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：张玉堂，男，1967年7月7日出生，汉族，住河南省虞城县。上诉人（原审被告）：宋孝民，男，1967年9月20日出生，汉族，住河南省虞城县。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人：刘利群，河南省法律咨询协会法务人员。被上诉人（原审原告）：王长利，男，1970年8月14日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：孙涛，河南福聚律师事务所律师。上诉人谷振平、刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民（以下简称谷振平等5人）因与被上诉人王长利合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2019）豫1425民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷振平及谷振平等5人的委托诉讼代理人刘利群，被上诉人王长利及其委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷振平等5人上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回王长利的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由王长利负担。事实和理由：一、原审判决利息从2014年8月15日起计算错误。2015至2017年间谷振平已付给王长利34.8万元（其中25万和9万元都是直接给的王长利），由于谷振平与王长利关系较好，谷振平没让王长利打收条。2016年2月13日王长利让谷振平重新打的欠条，即“欠王长利80万元诚信金，三个月内本息还清2016年2月13日”。2017年6月王长利凭谷振平打的欠条提起诉讼，足以说明王长利认可利息从2016年2月13日算起，不应该从2014年8月15日计算利息。二、谷振平与王长利已不存在债权债务关系。2018年4月18日还款协议上载明2018年4月21日归还20万元，2018年5月21日再归还20万元。实际上，2018年4月21日谷振平经宋孝民、张玉堂给王长利21万元，之后通过宋孝民又给王长利4万元，共计25万元。2018年8月8月又给了王长利20万元，加上以前给付的，一共近80万元，王长利在2018年8月8号的收到条上承诺2018年8月8日之前款条作废，谷振平有理由认为，双方之间已不存在债权债务关系。三、四位担保人不应该对谷振平的整个债务承担连带清偿责任。首先担保的时间是在2018年4月18日之后，对之前发生的债务不应该承担担保责任；其次，协议上明确约定如抵押财产变卖所得不足以偿还欠款，差额由担保人共同均摊，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，四位担保人不应对谷振平的整个债务承担保证责任。王长利辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王长利向一审法院起诉请求：一、判令谷振平归还王长利工程诚信金80万元及利息；二、由刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民、张书合承担连带还款责任；三、诉讼费用由谷振平等5人承担。一审法院认定事实：2014年8月15日王长利预承建谷振平的建设工程，向谷振平支付工程诚信金80万元，因故双方没有成立施工合同，谷振平承诺归还王长利本息，在2016年2月7日归还王长利8000元，并于2016年2月15日给王长利出具还款计划“欠王长利本息，谷振平承诺2016年3月15日前清还利息，5月1日前归还本金30万，其它款项7月1日前清还完毕”。到期后没有清偿。2018年4月21日谷振平又与王长利签订《还款协议书》一份，约定2014年8月15日谷振平借王长利工程诚信金80万元，月息2分，同时约定谷振平于2018年4月21日归还20万元，于2018年5月21日归还20万元，于2018年（农历）8月15日连本带息还清；如有特殊原因不能还清，允许还款日期延长到2018年（农历）12月30日。孟霞、谷占奎、张书合、张玉堂、宋孝民作为担保人在还款协议上签字，约定对抵押财产变卖所得不足以清偿的部分由担保人平均承担保证责任。履行期限届满后，谷振平仅支付王长利款40万元，下余欠款及利息未偿还，王长利依法提起诉讼。一审法院认为，谷振平在收取王长利的工程诚信金后，没有与王长利成立施工合同，应将工程诚信金返还给王长利。2016年2月15日给王长利出具还款计划后，未履行还款承诺，已经构成违约。双方又于2018年4月21日重新达成新的还款协议，该协议系当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，对双方具有法律效力，谷振平没有按照约定返还王长利工程诚信金及利息，应该承担违约责任。王长利请求谷振平归还工程诚信金及利息，合法有据，予以支持。谷振平已偿还的40.8万元应从利息中予以扣除。关于担保人应如何承担责任的问题，当事人约定如抵押财产变卖所得不足以偿还欠款，差额由担保人共同均摊承担，约定的保证方式为按份保证，担保人刘孟霞、谷占奎、张书合、张玉堂、宋孝民对抵押财产不足清偿的部分每人应按20%的份额承担保证责任，担保人承担保证责任后，对债务人谷振平享有追偿权。对于抵押房产因没有抵押登记，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第二项规定，担保人仍应承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、谷振平于判决生效之日起十日内归还王长利工程诚信金80万元及利息（利息按年利率24%计算，从2014年8月15日起计算至还清之日止，结算时扣除已付的40.8万元）。二、刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民对上述工程诚信金本息各承担20%的保证责任。三、刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民承担保证责任后有权向债务人追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由谷振平承担，刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民各承担20%的保证责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：谷振平提交的2018年4月21日张玉堂出具的证明，没有其他证据相印证，不能达到谷振平的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，第一，关于谷振平与王长利是否还存在债权债务关系的问题。当事人各方对2014年8月15日谷振平收到王长利工程诚信金80万元均无异议，从双方提交的证据看，王长利已收到谷振平偿还的40.8万元。谷振平称2015至2017年间直接给王长利25万元、9万元，2018年4月21日经宋孝民、张玉堂给王长利21万元，后又通过宋孝民给王长利4万元，但其未提供有效证据予以证明。因此，谷振平称其与王长利已不存在债权债务关系的上诉理由不能成立。第二，关于利息从何时计算的问题。2016年2月15日谷振平给王长利出具还款计划“欠王长利本息，谷振平承诺2016年3月15日前清还利息，5月1日前归还本金30万，其它款项7月1日前清还完毕”。同一天，谷振平还出具了一份“2016年2月15日收到王长利工程诚信金捌拾萬圆整”的收据，并在该收据上特别注明“此款与2014年8月15日收款为同笔款项”。同时，王长利和谷振平签订的《还款协议书》中也明确“2014年8月15日，乙方（谷振平）借甲方（王长利）工程诚信金八十万元，甲、乙双方约定月息2分。”从上述证据可以看出，利息应从2014年8月15日起计算，谷振平上诉称利息不应该从2014年8月15日计算的理由不能成立。第三，关于刘孟霞等人如何承担保证责任的问题。《还款协议书》第5条“如抵押财产变卖所得不足以偿还欠款，差额由担保人共同均摊承担。”该协议书开篇又明确了“2014年8月15日，乙方（谷振平）借甲方（王长利）工程诚信金八十万元，甲、乙双方约定月息2分。”说明当事人各方约定的保证方式为按份保证、刘孟霞等人对借款时间为2014年8月15日、利息为月息2分是认可的，而协议中的抵押房产没有抵押登记，故原审判决刘孟霞等人对案涉工程诚信金本息各承担20%的保证责任并无不当。综上所述，谷振平等5人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人谷振平、刘孟霞、谷占奎、张玉堂、宋孝民负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年五月二十二日书记员  李洋洋