江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1121民初900号原告：王长城，男，1975年10月14日出生，汉族，个体户，大专文化，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师。被告：衢州时代建设工程有限公司，住所地浙江省江山市坛石镇清明西路**，统一社会信用代码913308816784370114。法定代表人：谢富贵，该公司董事长兼总经理。原告王长城与被告衢州时代建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王长城及其委托诉讼代理人卢水生到庭参加诉讼，被告衢州时代建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告王长城向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1,212,642.61元；2、判令被告按日万分之五支付资金占用费88,756,05元(暂从2018年9月5日计算至2019年1月22日，实际按日万分之五计算至工程款全部付清之日止)；3、本案的律师代理费5万元由被告承担；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年10月13日，原告王长城（合同乙方）、被告衢州时代建设工程有限公司（合同甲方）与第三方衢州时代建设工程有限公司上饶分公司（合同丙方）签订《附属工程施工内部承包经营协议》。协议约定：①甲方承接的上饶新城吾悦广场项目零星、附属工程施工，实质由乙方按发包人与甲方签订的施工内容全面负责实施，组织施工。乙方承担施工过程中的所有费用；②乙方按工程款的1%向甲方缴纳管理费，甲方不得再以任何名义收取任何规费；③甲方需在工程款到账后2个工作日及时将工程款付至乙方指定的银行账户，未及时履约付款，每日向乙方支付逾期部分万分之五的违约金，因此而造成的损失（包括债务本息、诉讼费、律师费、代理费等）均由甲方承担。2018年5月4日，原告基于《附属工程施工内部承包经营协议》以承包方项目经理的身份代表承包方与上饶市新城吾悦房地产开发有限公司（发包方）签订了《上饶吾悦广场金街一号商铺二标段零星工程施工合同》。原告依照合同约定组织施工，并通过竣工验收。2018年6月5日，上饶市新城吾悦房地产开发有限公司就金街一号商铺二标段零星工程与原告进行了结算，结算金额总计2,460,977,62元，并于2018年8月31日将该工程款付至被告中国建设银行账户。2018年9月4日被告通过银行转账向原告支付了1,000,000元工程款，剩余工程款至今未向原告支付。综上所述，被告的行为已经严重违约及违反诚信原则，损害了原告的合法权益，原告请求法院依法支持原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提供原告的身份证复印件、衢州时代建设工程有限公司营业执照、资质证书、开户许可证、谢富贵的身份信息、《附属工程施工内部承包经营协议》（原件）、授权委托书、《上饶吾悦广场金街一号商铺二标段零星工程施工合同》（原件）、工程结算审定表（原件）、工程结算单（原件）、结算汇总表（原件）、金街一号商铺二标段零星工程结算（原件）、客户收付款入账通知、网上银行电子回单、税收完税证明、浙江增值税专用发票、委托代理合同等证据，旨在证明原告所主张的事实。本院经审查认为，原告提交的证据来源合法，客观真实，本院依法予以确认并在卷佐证。被告衢州时代建设工程有限公司未作答辩，亦未提供证据。本院经审理认定事实如下：被告衢州时代建设工程有限公司是一家具有建筑工程施工总承包贰级等资质的建设工程公司。2017年10月13日，原告王长城（乙方）与被告衢州时代建设工程有限公司（甲方）以及第三方衢州时代建设工程有限公司上饶分公司（丙方）签订《附属工程施工内部承包经营协议》。该协议主要内容有：甲方承接的上饶新城吾悦广场项目零星、附属工程（工程地点为上饶县凤凰大道）施工，实质由乙方出资全面、具体负责实施，组织施工；乙方按工程结算价款的1%向甲方缴纳管理费，甲方不得再以任何名义收取任何规费，施工所需费用由乙方承担，材料费、人工费、税、费等由乙方负责支付；甲方或者丙方收到发包人工程款包括进度款之日起扣除1%管理费和国家规定相关税费，2个工作日内将工程款付至乙方指定的银行账户，如甲方或者丙方未及时履约付款，按日承担万分之五违约金支付乙方，且因此造成的损失（包括债务本息、诉讼费、律师费、代理费等）均由甲方承担。2017年10月，被告分别向新城控股集团股份有限公司和上饶市新城吾悦房地产开发有限公司出具授权委托书和投标授权委托书，授权原告参与投标、合同谈判、合同签订及处理有关事务。2018年5月4日，原告代表被告与上饶市新城吾悦房地产开发有限公司（即涉案工程发包方）签订了《上饶吾悦广场金街一号商铺二标段零星工程施工合同》，工程内容主要有场地平整、清理垃圾、零星砌筑、道路硬化等等，合同价（含税）暂定为2,562,018.96元。原告依照合同约定组织施工，并通过竣工验收。2018年6月5日，上饶市新城吾悦房地产开发有限公司就涉案工程与被告进行结算，结算金额总计2,460,977,62元，原告作为被告的代表人签字。2018年8月31日，上饶市新城吾悦房地产开发有限公司将涉案工程款2,460,977,62元付至被告在中国建设银行江山支行营业部开立的账户。原告向税务部门现金支付涉案工程有关税费82,243.62元，被告向税务部门缴纳涉案工程款的税额为223,725.24元。2018年9月4日，被告通过银行转账向原告支付了100万元工程款，剩余工程款至今未向原告支付。另查明，2019年2月3日，原告与江西帝经律师事务所签订委托代理合同，约定本案的一审代理费为伍万元，但原告未提交发票。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，原告没有施工资质，借用被告的资质以被告名义承包上饶吾悦广场金街一号商铺二标段零星工程，被告将涉案工程违法给没有相关建筑资质的原告实际施工，原、被告签订的《附属工程施工内部承包经营协议》无效。虽然双方的协议无效，但对工程价款及管理费、税费、逾期付款违约责任等内容的约定系原、被告双方真实意思表示，且涉案工程已竣工验收合格，涉案工程发包方上饶市新城吾悦房地产开发有限公司已将涉案工程款2,460,977,62元汇入被告的银行账户，被告应向实际施工人即本案原告支付相应的工程款。鉴于原、被告约定被告需扣除涉案工程款1%管理费24,609.77元，且被告已缴纳税费223,725.24元，并已向原告支付100万元工程款，被告还应向原告支付工程款合计1,212,642.61元(即总工程款2,460,977,62元﹣管理费24,609.77元﹣税费223,725.24元﹣已支付工程款1,000,000元)，故原告要求被告支付剩余工程款1,212,642.61元，有事实依据，并符合法律规定，本院予以支持。原、被告约定，如被告未及时履约付款，按日承担万分之五违约金支付原告，故原告要求被告支付自2018年9月5日起以未付工程款为基数按日万分之五计算至工程款全部付清之日止的资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。虽然原、被告约定若被告逾期付款，被告需承担律师代理费，但原告只提供了委托代理合同，并未提交证据证明该律师代理费是否已实际支付以及实际支付的金额，故原告要求被告支付律师费5万元的诉请，本院不予支持。被告衢州时代建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证等权利，本院依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告衢州时代建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告王长城支付剩余工程款1,212,642.61元；二、被告衢州时代建设工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告王长城支付逾期付款的资金占用费（该资金占用费自2018年9月5日起以未付工程款为基数按日万分之五计算至工程款全部付清之日止）；三、驳回原告王长城的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,144元，减半收取8,572元，财产保全费5,000元，合计13,572元，由被告衢州时代建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期间为二年，从判决规定履行期限的最后一日起计算。审判员 黄 安二〇一九年五月十五日书记员 黄伟新交纳执行款及上诉的告知事项：判决生效后，请于履行期限届满前将执行款交本院（开户行：上饶银行城西灵山支行，账号：20×××75）。如不服本判决，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。法律附页：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。