浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2019)浙0303刑初74号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人胡云辉，男，1995年1月24日出生于云南省泸西县，汉族，初中文化程度，无业，住泸西县。曾因犯盗窃罪于2016年6月2日被江苏省苏州市吴江区人民法院判处罚金人民币2000元。现因本案于2017年5月2日被刑事拘留，同月25日被取保候审，2018年5月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被取保候审。辩护人郑晓，北京浩天安理（温州）律师事务所律师。被告人王强，男，1998年2月7日出生于云南省罗平县，回族，小学文化程度，务工，住罗平县。因本案于2018年4月8日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕26号起诉书指控被告人胡云辉犯诈骗罪、盗窃罪，被告人王强犯盗窃罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院于同月11日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶前义出庭支持公诉。被告人胡云辉、王强及辩护人郑晓到庭参加诉讼。期间，经过一次补充侦查。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：1、2017年3月29日，被告人王强伙同顾某1、张某、王某1、候煜、王某2、顾某2、唐某、赵府磊（上述人员均已判决）、赵某（绰号“小杨”，另案处理）等人在温州经济技术开发区滨海园区南龙步行街二楼的“纤手人生”理发店内，谎称以办理会员卡返现为由，通过用POS机刷卡的方式，在被害人刘某不知情的情况下，秘密将被害人刘某建设银行卡（卡号62×××96）内人民币59999元盗走（分3次，前2次每次各20000元，共计40000元系用赵府磊POS机刷卡；第3次19999元系用张某POS机刷卡），并非法予以占有。2、2017年4月12日，被告人胡云辉伙同王伟、唐永成（均另案处理）等人在江苏省无锡市新吴区梅村凯利公社“名发世家”理发店通过用微信转账的方式，将被害人陈某建设银行卡（卡号62×××16）内人民币9888元刷走；同年4月14日，胡云辉以会员卡升级为由将陈某约至江苏省无锡市新吴区新丰苑三期6号门口，用POS机刷卡的方式，将陈某建设银行卡（卡号62×××16）内人民币5800元刷走。被告人王强归案后如实供述了自己罪行。案发后，被告人胡云辉自动投案，后因在取保候审期间脱逃又被公安机关抓获归案，并如实供述了自己罪行。对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人胡云辉的行为已构成盗窃罪、诈骗罪，被告人王强的行为已构成盗窃罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条之规定，予以判处。被告人胡云辉有前科，酌情从重处罚。被告人胡云辉、王强有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人胡云辉对指控事实无异议。其辩护人提出：1、胡云辉刷走被害人第二笔金额5800元的行为不应以是否告知被害人为基础进行认定，不构成盗窃罪；2、胡云辉系从犯；3、胡云辉主观恶性、社会危害性不大；4、胡云辉有主动投案行为，虽在开始时未如实供述罪行，但后面是自愿认罪认罚的。综上，提请法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人王强对指控事实无异议。经审理查明：1、2017年3月29日，被告人王强伙同顾耀、张洪、王群兵、候煜、王周庆、顾龙、唐永成、赵府磊、赵金龙（均已判决）等人在温州经济技术开发区滨海园区南龙步行街二楼的“纤手人生”理发店内，以办理会员卡充值6000元返现为饵诱使被害人刘某交出银行卡，后在刘某不知情的情况下，通过连刷三次银行卡，将卡内人民币59999元盗走，其中前2笔每次刷20000元，第3笔刷19999元，该19999元因故障滞留拉卡拉账户，案发后已发还刘某。后同案犯王某2等人在判决前退赔被害人赃款共计人民币33000元。王强在法庭审理过程中退赔赃款人民币7000元。2、2017年4月12日，被告人胡云辉等人在江苏省无锡市新吴区梅村凯利公社“名发世家”理发店通过用微信转账的方式，以办理会员卡充值返现为诱饵，骗刷被害人陈某银行卡内人民币9888元。同月14日，胡云辉以会员卡升级为由将陈某约至江苏省无锡市新吴区新丰苑三期6号门口，在陈某不知情的情况下，用POS机盗刷陈某银行卡内人民币5800元。胡云辉在法庭审理过程中退赔赃款人民币12000元。2017年5月2日，被告人胡云辉自动向公安机关投案，后因在取保候审期间脱逃，于2018年5月3日被公安机关抓获归案，并如实供述犯罪事实。2018年4月8日，被告人王强被公安机关抓获，归案后如实供述犯罪事实。上述事实，有退赃凭证及公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人胡云辉、王强及同案犯赵某、顾某1、张某、唐某、候煜、王某2、赵府磊、梅浩、王某3的供述，证明其结伙盗取或骗取被害人钱款的经过。2、被害人刘某、陈某的陈述，证明其被盗刷或骗刷银行卡的经过。3、银行交易明细、转账记录，证明二被害人被盗取、骗取钱财的情况。4、刑事判决书，证明胡云辉的前科情况及同案犯因本案犯罪事实被判处刑罚的情况。5、归案经过、情况说明，证明胡云辉、王强的到案情况。6、人口信息，证明胡云辉、王强的身份情况。本院认为，被告人胡云辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；又以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已分别构成盗窃罪、诈骗罪。被告人王强以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人胡云辉应予数罪并罚。被告人胡云辉有盗窃前科，酌情从重处罚。被告人胡云辉能如实供述罪行，且已退赔涉案大部分赃款，依法予以从轻处罚。被告人王强系初次犯罪，能如实供述罪行，且已退赔涉案赃款，依法予以从轻处罚。辩护人提出的相应意见予以采纳。被告人胡云辉在被害人陈某不知情的情况下盗刷卡内人民币5800元，符合盗窃罪的构成要件，公诉人在庭审中变更指控为盗窃罪定性准确，对辩护人所提不构成盗窃罪的意见不予采纳。被告人胡云辉系主要实行犯，不宜认定为从犯；被告人胡云辉因犯盗窃罪被判处刑罚后一年内再次犯罪，主观恶性及社会危害性较大，不宜适用缓刑，故对辩护人提出的从犯及缓刑意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡云辉犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、被告人王强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。）三、被告人胡云辉、王强退赔的赃款分别返还被害人刘某、陈某。责令被告人胡云辉退赔涉案其余赃款人民币3688元，返还被害人陈某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何 娇人民陪审员  张招仙人民陪审员  金展翰二〇一九年五月二十二日代书 记员  潘 扬代书 记员  朱中特附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。