四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终371号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地：四川省宜宾市蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：程鑫源，男，1995年7月11日出生，汉族，户籍所在地四川省兴文县。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地：四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地：四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日出生，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日出生，住四川省宜宾县。上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人程鑫源、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月29日召开庭前会议。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄中、陈卓，被上诉人程鑫源的委托诉讼代理人邓秀娟，被上诉人鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强到会接受法庭询问，并进行了证据交换和质证，各方当事人同意不再开庭审理本案。本案现已审理终结。建行宜宾分行上诉请求：撤销一审判决，并改判准许执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号小区X号房产；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判对程鑫源支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房产价款且实际占有，属于事实认定错误。二、原判认为上诉人放弃案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.上诉人所享有的抵押权是在已生效的《民事调解书》中予以确认；且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用物权法的相关规定；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》以及上诉人出具的《证明》，并不表明上诉人已放弃了案涉房产的抵押权，且上诉人从未明示放弃抵押权。三、原判遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债所取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份进行审查，且被上诉人并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于上诉人抵押权受偿，其判决错误。程鑫源辩称，一审判决正确，请求维持；商品房买卖合同合法有效，房屋已经实际交付并占有；本案被上诉人享有的是物权期待权而不是债权，请求法院终止执行。鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川共同辩称，鼎城公司与案外人的房屋（车位）买卖关系真实，因案涉不动产有抵押未能办理备案登记，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。建行宜宾分行向一审法院起诉请求：1．撤销（2018）川0304执异124号执行裁定书；2．判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号X号房产继续执行；3．本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：原告建行宜宾分行作为贷款人，与被告鼎城公司作为借款人，因金融借款先后签订了四份抵押合同，双方据此于：2013年4月19日，办理了被告鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块土地使用权的他项权利证；2013年12月27日，办理了被告鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”一期住宅及商业（2、3、5、B、C、D、E、F、G幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-91号）的他项权利证；2013年12月27日，办理了被告鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”二期住宅及商业（6幢、11幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-92号）的他项权利证；2014年7月1日，办理了被告鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”（1幢、6幢等）的在建工程（编号为：在建-95号）的他项权利证；2014年9月12日，办理了被告鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”（7#、8#、9#楼地上、7-10#楼和幼儿园地下室）的在建工程（编号为：在建-97号）的他项权利证。被告寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川对被告鼎城公司在原告建行宜宾分行的借款承担连带保证责任。被告鼎城公司对“龙湾壹号”开发建设至一定时期后，拟对外进行商品房预售。原告建行宜宾分行分别于：2013年11月8日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住6#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2013年12月17日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住11#楼商品房，并负责收回贷款”；2014年4月16日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号一1#楼、9#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年7月22日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号三期商住7#楼、8#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年11月3日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号地下室商品房，并负责收回贷款”。宜宾市房地产管理局先后于：2013年4月8日，向被告鼎城公司颁发了（2013）房预售证第3号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（2幢住房、3幢住房、商业、5幢住房、商业）”；2013年11月18日，向被告鼎城公司颁发了（2013）房预售证第24号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第6幢住房、商业）”；2013年12月23日，向被告鼎城公司颁发了（2013）房预售证第26号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第11幢住房）”；2014年6月18日，向被告鼎城公司颁发了（2014）房预售证第12号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第1幢住房、第9幢住房）”；2015年7月22日，向被告鼎城公司颁发了（2014）房预售证第15号、22号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第7幢住房、第8幢住房）”、“龙湾壹号地下室（商业、仓库、车库）”。被告鼎城公司在出售其开发建设的“龙湾壹号”过程中，采取了预先缴纳“诚意金”的销售方式，先行收取了各欲购者交纳的金额不等的款项。2015年7月22日，被告鼎城公司与被告程鑫源签订了《商品房买卖合同》，约定了由被告程鑫源以一次性付款385,989元的价格购买位于“龙湾壹号”X号房产等主要内容。同日，被告鼎城公司出具了一张加盖有财务专用章的《收款收据》，向被告程鑫源收取了“龙湾一号X号房款385,989元”；被告鼎城公司向被告程鑫源发出《房屋交付通知书》，并交付了上述房屋；同日，被告程鑫源与成都合智商务服务有限公司签订了一份《前期物业服务合同》，并向该公司缴纳了物业公共服务费。原告建行宜宾分行与被告鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，四川省高级人民法院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块的土地使用权，及其“龙湾壹号”未出售的房产进行查封。在该案诉讼过程中，因双方就还款达成一致意见，四川省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号民事调解书。在该民事调解书生效后，因被告鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，原告建行宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由本院执行。本院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由自贡市大安区人民法院执行。该院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执96号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人（被告）鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450,000,000元或查封、扣押同等价值的财产。2018年5月23日，被告程鑫源向一审法院提出书面执行异议，就涉案不动产主张排除执行；同年5月30日，该院作出（2018）川0304执异124号执行裁定：中止对案涉房屋的执行。原告建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，原告作为抵押权人，同意抵押人被告鼎城公司对外销售抵押物，被告鼎城公司也因此办理了《商品房预售许可证》。原告同意对外销售的行为，应视为其自愿放弃了对抵押物的物上追及力，其抵押权的客体已从涉案不动产转化为对外销售所得价金，不得再对涉案不动产本身主张任何权利。被告鼎城公司取得商品房预售许可证，与被告程鑫源之间签订买卖合同，系合同当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，合同依法成立并生效。合同双方按照约定付款方式、付款金额、交付方式履行各自的义务，均与合同之外的第三人无涉。只要合同当事人相互认可各自支付的对价，即可以确定双方均各自履行了自己的合同义务，均实现了各自的合同目的。被告鼎城公司出具的《收据》已足以证明被告程鑫源履行了付款义务，支付了对价；被告程鑫源举示的物管费等因涉案不动产而产生的相关票据，足以证明被告鼎城公司向其交付了涉案不动产。因此，涉案不动产虽未办理物权变更登记，但被告程鑫源已经取得合同标的物，即涉案不动产的物权期待权，当然享有足以排除强制执行的民事权益。故原告诉请对涉案不动产继续执行的主张于法无据，其理由亦不能成立，该院不予支持。关于原告认为案外人被告应当按照《商品房预售许可证》的要求将价款支付至原告指定的监管账户以及认为被告鼎城公司与案外人被告之间存在恶意串通的问题。一审法院认为，原告对涉案不动产买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人；根据民法基本原理“合同双方不得对合同之外的第三人设定义务”，预售许可中载明的“购房人请将购房款交入监管账户”等内容对购房人没有约束力，案外人被告作为实际的买受人没有义务分担原告的上述监控责任。原告对被告鼎城公司与案外人被告之间存在恶意串通的主张，并未举示证据予以证明，且涉案不动产买卖行为不违反法律、行政法规以及相关国家政策。故原告的该两项主张均无事实与法律依据，其理由亦不能成立，一审法院不予采信。综上所述，涉案不动产虽尚未办理物权变更登记，但案外人被告作为买受人，依法对涉案不动产享有排除强制执行的民事权益。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三项、第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第二项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行的全部诉讼请求，对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号X号房产不得执行。本案受理费7,220元，由原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行全额承担。本院二审期间，被上诉人程鑫源提交了户名为潘建红的中国邮政储蓄银行特种存单2张、中国工商银行宜宾莱茵支行通存通兑存单复印件1张、银行流水4页、四川农信社pos单1张、望江社区居委会证明1份、兴文县公安局玉屏派出所户籍注销证明各1份以及程萍、潘建红的情况说明各1份,拟证明买房时取了存单支付房款，部分房款由程萍代付，有40万元是现金支付，买房是真实交易。上诉人建行宜宾分行对望江社区居委会证明、户籍注销证明的真实性没有异议，但对关联性有异议，社区不能证明被上诉人与程萍存在血缘关系；对银行流水、pos单的三性均不予以认可，凭证上未显示付款方与收款方名称，不能证明被上诉人支付了案涉不动产的价款；对情况说明的三性不予认可，系被上诉人自述，并无其他证据予以佐证。被上诉人鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川对前述证据无异议。本院认为，对社区证明和户籍注销证明真实性予以认可，但不能达到其证明目的；银行流水的付款方和收款方不明确，程萍的取款时间、金额与案涉合同及收据载明的时间和金额均不一致，不予采信；其余证据的真实性无法确认，不予采信。其余各方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权；二、程鑫源就案涉不动产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于上诉人同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订抵押合同。鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才能产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售案涉不动产并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院予以纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于程鑫源就案涉不动产是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。首先，程鑫源在法院查封之前已经与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，程鑫源买受案涉车位不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，程鑫源提交了物业费收据、交房通知书、入住证明等证据，证明其已实际占有使用案涉房屋。因此，在法院查封之前，案涉房屋已交付给程鑫源。上诉人主张程鑫源非真实的消费者以及一审认定案涉房屋已实际占有错误的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于程鑫源是否已经支付价款的问题。根据程鑫源与鼎城公司签订的《商品房买卖合同》，约定案涉房屋的总价款为385,989元，鼎城公司出具了收据并予以认可。一审判决认定程鑫源已经全额付清购房款并无不当，上诉人主张一审认定其支付了案涉房屋价款错误的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否因程鑫源自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房屋上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋（车位）的证明，买受人程鑫源基于对建行宜宾分行同意销售抵押房屋行为而产生对能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房屋未办理过户登记并非程鑫源自身原因。因此，程鑫源所购案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,220元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳 芹审 判 员  王家玉审 判 员  马 超二〇一九年五月二十九日法官助理  秦 宇书 记 员  张利珍