湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终6477号上诉人（原审原告）：北京德维投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路******。法定代表人张芳铭，经理。委托诉讼代理人：胡义志，湖南瀜泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张策，湖南瀜泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈先才，男，1981年5月10日出生，汉族，住湖南省浏阳市枨冲镇三元村黄岗片水沅组**。上诉人北京德维投资管理有限公司（以下简称德维公司）因与被上诉人陈先才合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2017)湘0181民初9269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人德维公司上诉请求：1、撤销浏阳市人民法院(2017)湘0181民初9269号民事判决；2、判决陈先才支付上诉人装修款及服务费114766.74元，支付逾期付款违约金1335.47元，合计116102.21元；3、判决本案一、二审诉讼费由陈先才承担。事实和理由：一、被上诉人未提交证据证明其主张，应当承担举证不能的后果。一审法院经过审理对上诉人与被上诉人以及案外人长沙名爵装饰设计有限公司之间签订的系列合同以及由此在各方之间形成的债权债务关系的真实性和合法性予以确认。被上诉人未到庭应诉，仅在庭审结束后以手机短信的方式向一审法院发表意见，称其在装修过程中与长沙名爵装饰设计有限公司发生争议。但被上诉人未提供任何证据对此予以证明，且该主张也未经法庭质证与辩论。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或所提供的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，一审法院依法应当对被上诉人的主张不予采信。二、被上诉人经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对上诉人的诉讼请求放弃抗辩权利。一审法院以装修款债权转让中，被上诉人作为债务人可以向受让人主张其对让与人的抗辩为由认定被上诉人向上诉人行使抗辩权。但抗辩权属于法律赋予当事人的专属权力，应当由当事人以自己的名义并以明示的方式行使，而不得以默示的方式或由他人代为行使。根据《民事诉讼法》第十四条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。若权利人未主动行使抗辩权，则应视为其对自身权利的自由处分，法律对此应当予以尊重和认可。此种情形与诉讼时效抗辩一样，法院不得依照职权主动适用诉讼时效，同样也不能代为主张抗辩权。该案中，被上诉人既未在举证期限内向法院提交答辩状，自始至终亦未到庭应诉，则应当视为其放弃对上诉人的抗辩权利并承担相应的法律后果。一审法院未经被上诉人请求即直接认定被上诉人主张抗辩权的做法显然不符合法律规定。被上诉人陈先才未到庭发表答辩意见。德维公司向一审法院起诉请求：1、解除《分期支付装修款协议书》；2、陈先才支付德维公司装修款及服务费114766.74元，支付逾期付款违约金1335.47元，合计116102.21元；3、陈先才承担诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：经审理查明，2017年5月9日,陈先才与案外人长沙名爵装饰设计有限公司签订《装饰装修工程施工合同》，由长沙名爵装饰设计有限公司对陈先才位于浏阳市淮川街道办事处嗣同路商业街6栋5单元609室房屋1套进行装饰装修，装修合同金额200000元，分三期支付。陈先才因资金不足，其与德维公司于2017年5月16日签订《信用咨询及居间服务协议》，约定由德维公司居间介绍陈先才与装修公司达成以分期付款方式支付装修公司装修款的协议，陈先才在分期申请获批后应根据分期申请时所约定的服务费支付方式向德维公司支付服务费。同日，德维公司、陈先才以及案外人长沙名爵装饰设计有限公司三方签订《分期支付装修款协议书》，约定：因陈先才资金不足，经德维公司撮合，长沙名爵装饰设计有限公司同意陈先才将部分装修款100000元以分期付款的方式进行支付，具体分期方式为：陈先才应当自2017年6月开始向长沙名爵装饰设计有限公司支付装修款，分36期/月付清，陈先才每期/月应向长沙名爵装饰设计有限公司支付的装修款为人民币3477.78元，每期/月付款日为当月16日24点之前。德维公司为此次分期交易提供了相关服务，陈先才应向德维公司缴纳相应服务费：…（2）若陈先才采取分期支付服务费，则应于2017年6月16日起（第一期/月），开始缴纳分期服务费，总期数为36期/月，每期/月服务费为700元，服务费共计25200元。《分期支付装修款协议书》中约定了债权转让事项：“长沙名爵装饰设计有限公司有权将其在本协议项下对陈先才享有的债权之全部或者部分向其他任何一个或多个主体进行转让；长沙名爵装饰设计有限公司进行债权转让的，债权受让方享有按照本协议约定向陈先才收取装修款及其他款项（包括装修款本金、利息、罚息、违约金及其他相关费用等）的权利。陈先才应当严格按照本协议约定向受让方履行付款义务，不得以长沙名爵装饰设计有限公司的装修问题、装修材料问题、商品质量问题、服务问题等与装修相关问题以及任何与甲方之间的纠纷为由而拖延甚至拒绝偿还受让方受让的债权及其他款项（包括装修款本金、利息、罚息、违约金及其他相关费用等），此等问题及纠纷由长沙名爵装饰设计有限公司与陈先才双方自行解决，与受让方无关。”《分期支付装修款协议书》关于违约责任约定：“任何一方违约，违约方应承担因违约使得其他各方产生的费用和损失，包括但不限于调查费、诉讼费、律师费”，“如陈先才逾期支付本协议项下应付长沙名爵装饰设计有限公司（或债权受让方）的任何一笔款项，则每逾期一日，陈先才应按照应付未付款项的0.3%计付罚息；发生前述情形的，陈先才还应按照应付未付款项的5%每期向德维公司支付逾期管理费。”“除本协议另有约定外，发生如下任一情形的，德维公司/长沙名爵装饰设计有限公司有权向陈先才发出书面通知解除本协议，并要求其在本协议项下的分期装修款于通知发出日或者通知记载的其他日期（即“提前付款日”）须全部提前支付，陈先才应当在该提前付款日支付其未支付之全部装修款本金、利息和其他款项：1、对于本协议项下任何一期装修款逾期支付超过30天；2、连续逾期三期以上（含三期）…。”同日，德维公司、陈先才以及案外人长沙名爵装饰设计有限公司三方签订《债权转让协议》，约定长沙名爵装饰设计有限公司拟将其在《分期付款协议》中享有的全部或部分债权转让给德维公司。债权转让金额为100000元，陈先才应当自2017年6月开始向德维公司支付装修款，分36月付清，陈先才每月应向德维公司支付的装修款为人民币3477.78元，每月付款日为当月16日24点之前。2017年5月26日,德维公司向案外人长沙名爵装饰设计有限公司支付了名目为“燕子安家支付客户装修款”535000元，德维公司称其中的90000元即为德维公司代陈先才缴纳的45%的装修工程款。后陈先才仅按协议向德维公司支付了三期的装修款及服务费，即2017年6月16日支付3477.78元，2017年7月26日支付3756元，2017年8月28日支付3776.87元，合计11010.65元。后续期数装修款及服务费至今未付。一审法院认为，《装饰装修工程施工合同》系陈先才与案外人长沙名爵装饰设计有限公司就房屋装修达成的合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。虽《分期支付装修款协议书》、《债权转让协议》就《装饰装修工程施工合同》的债权转让进行了约定，但其中关于“陈先才应当严格按照本协议约定向受让方履行付款义务，不得以长沙名爵装饰设计有限公司的装修问题、装修材料问题、商品质量问题、服务问题等与装修相关问题以及任何与甲方之间的纠纷为由而拖延甚至拒绝偿还受让方受让的债权”的约定，因违反了我国合同法关于“债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的法律规定，以约定形式剥夺了债务人对受让人依法享有的法定抗辩权，故该约定无效。其中关于“长沙名爵装饰设计有限公司进行债权转让的，债权受让方享有按照本协议约定向陈先才收取装修款及其他款项（包括装修款本金、利息、罚息、违约金及其他相关费用等）的权利”的约定，现因德维公司未提供充分证据证明《装饰装修工程施工合同》的履行情况，相应“装修本金”无法确定，事实无法查清，且该案德维公司是否已支付9万元，证据模糊，若德维公司果真支付9万元但并未完全用于陈先才装修，而要求陈先才承担9万元的支付义务，虽在形式上强调了合同的效力，实质上却有违诚实信用原则，显然对履行一方极不公平，不能体现法律的善良和公正。故对德维公司请求解除《分期支付装修款协议书》；陈先才支付德维公司装修款及服务费114766.74元，支付逾期付款违约金1335.47元，合计116102.21元的诉讼请求，该院均不予支持。陈先才经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃了对德维公司主张的事实、提供的证据和提出的诉讼请求进行质证、辩驳的权利，由此产生的法律后果，应由陈先才自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回德维公司的全部诉讼请求。该案受理费2622元，保全费申请费1044，共计3666元，由德维公司负担。本院二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案《装修装饰工程施工合同》、《信用咨询及居间服务协议》系合同当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。涉案抗辩权系法定抗辩权，《分期支付装修款协议书》、《债权转让协议》以约定的形式剥夺了陈先才的法定抗辩权，因此对剥夺法定抗辩权部分的约定无效，但合同部分条款无效不影响合同其于部分的效力，该两份协议其余部分合法有效。上诉人述称“一审法院未经被上诉人请求即直接认定被上诉人主张抗辩权的做法显然不符合法律规定。”但一审法院在判决中只是对约定排除法定抗辩权的条款效力进行认定，并未主动适用债务人抗辩权，因此对该上诉意见本院不予采纳。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人德维公司提起民事诉讼，应当首先对其诉讼请求所依据的事实举证加以证明。被上诉人虽未出庭答辩，但不影响法院依据德维公司所提供的证据依法对案件进行审理。德维公司、陈先才、长沙名爵装饰设计有限公司三方在《分期支付装修款协议书》中明确约定“若经结算，陈先才应向长沙名爵装饰有限公司支付的装修款数额与本协议约定债权数额不一致的，以结算数额为准”。一审法院以无法查明实际装修本金以及北京德维投资管理有限公司未提供充分证据证明其已实际履行9万元为由驳回北京德维投资管理有限公司诉讼请求并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2622元，由上诉人北京德维投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年五月三十日书记员  徐彬彬