重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终3113号上诉人（原审被告）：重庆维声茂商贸有限公司，住所地重庆市北部新区礼仁街****17-9，统一社会信用代码91500000305265245W。法定代表人：高娟。委托诉讼代理人：杨力，重庆炜林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高科，男，1963年12月14日出生，住重庆市北部新区。委托诉讼代理人：李德年，重庆必扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆渝新杰幕墙门窗工程有限公司，住，住所地重庆市荣昌区昌州街道板桥路**一社会信用代码915002265842854596。法定代表人：张家学，董事长。委托诉讼代理人：兰晓勇，重庆智策律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓皓阳，重庆智策律师事务所律师。上诉人重庆维声茂商贸有限公司（以下简称维声茂公司）、高科因与被上诉人重庆渝新杰幕墙门窗工程有限公司（以下简称渝新杰公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2018）渝0153民初6473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。维声茂公司、高科共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回渝新杰公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.维声茂公司、高科没有违约行为、缺乏承担合同责任的事实依据；2.渝新杰公司的损失是重庆双城建筑劳务有限公司（以下简称双城公司）另案申请财产保全造成，维声茂公司没有侵权行为，不应承担赔偿责任；3.另案财产保全风险，应由另案评价，不应由另案以外的主体维声茂公司承担；4.《工程项目合作经营协议》是为对抗另案双城公司而倒签的，没有实际履行。高科又提出：1.《工程项目合作经营协议》是维声茂公司向渝新杰公司开具发票时根据税务机关的政策要求而订立的虚假合同；2.高科在2017年1月26日出具《承诺函》时，损失尚未发生，不构成债的加入。渝新杰公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。1.《工程项目合作经营协议》不是倒签的；2.涉案工程已经竣工验收，《工程项目合作经营协议》已经实际履行；3.按《工程项目合作经营协议》约定，在工程项目中的一切后果的经济损失均由维声茂公司负担，渝新杰公司的损失应由维声茂公司赔偿。渝新杰公司向一审法院提起诉讼请求：1.维声茂公司、高科赔偿渝新杰公司损失491500元；2.诉讼费、保全费由维声茂公司、高科承担。一审法院认定事实：2015年4月17日，渝新杰公司（甲方）与维声茂公司(乙方）签订《工程项目合作经营协议》，约定就乙方与甲方合作经营龙湖U城二期4组团8-1-3#楼塑钢门窗工程签订该协议，乙方在甲方监督下开展经营活动，乙方独立核算，自主经营，自负盈亏，除上缴甲方工程管理费外，经营成果不论盈或亏，均由乙方享有或承担，乙方须承担本工程一切经营管理成本、债权、债务、税费、安全生产及工程质量等责任；乙方须向甲方上交本工程管理费；乙方负责承担投标全过程的各种费用，自觉履行本工程项目所签订的一切合同或协议，包括但不限于甲方与业主签订的施工合同及其与本项目有关的材料买卖合同、劳务合同、机械租赁合同、专业分包合同等全部工程合同；乙方对该工程项目的生产经营活动负完全责任，并保证在本工程实施过程中全面履行对业主的一切承诺，服从甲方的指导和监督，如乙方不能履行甲方与业主所签的建设工程施工合同，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失；乙方在工程项目管理过程中如有劳务纠纷事件发生，无论何种原因，所产生的一切后果和经济损失，由乙方承担；如因乙方承包项目发生的此类劳务纠纷事件造成甲方任何经济、社会信誉等损失，甲方将保留向乙方或乙方负责人无限追索经济赔偿或追究法律责任的权力。2015年10月11日，高科向渝新杰公司出具《联络函》，载明：“贵司于2015年4月17日与我司（重庆维声茂商贸有限公司）就龙湖U城二期4组团8-1-3#楼塑钢门窗工程达成合作协议，并签订了该项目《工程项目合作经营协议》的合作协议文书。根据《工程项目合作经营协议》，我司于2015年5月30日组织了劳务班组涂路生、梁心平对该项目进行劳务施工作业。因我司无开具劳务发票资质，找到重庆市双城建筑劳务有限公司为我司代为开具劳务发票，税务部门要求重庆市双城建筑劳务有限公司提供与贵司的劳务承包合同，为此，恳请贵司在劳务承包合同上加盖贵公司的印章。”2017年1月26日，高科向渝新杰公司出具《承诺函》，载明：“兹有高科与重庆渝新杰幕墙门窗工程有限公司就重庆龙湖凯安地产发展有限公司签订的项目合同（1、重庆市龙湖U城二期4组团塔楼（8-1、8-2#楼）塑钢门窗分包工程，合同金额¥3984689.38；2、重庆市龙湖U城二期4组团塔楼（8-3#楼）塑钢门窗分包工程，合同金额¥2129153.62；3、重庆市龙湖东桥郡小学塑钢门窗及零星铝合金门窗、百叶、栏杆工程，合同金额¥869482.00，如后续还有任何的费用与重庆渝新杰幕墙门窗工程有限公司无关，由此引起的任何经济纠纷及法律纠纷由高科承担。”2017年5月12日，双城公司将渝新杰公司诉至重庆市沙坪坝法院，案号（2017）渝0106民初7946号，要求其支付工程款1846700元及违约金209670元，并在诉讼过程中采取了保全措施，冻结了渝新杰公司的银行账户。经审理，法院认定双城公司与渝新杰公司签订的《工程安装内部劳务承包合同》系无效合同，但工程已竣工验收，交付业主，双城公司有权要求渝新杰公司支付工程款，但因合同约定的是固定单价，工程量以实际收方量为准，双城公司不申请对工程量进行司法鉴定，致使无法确定工程造价，故做出一审判决，驳回双城公司的诉讼请求。经二审审理维持原判。庭审中，渝新杰公司认为双城公司启动诉讼系本案的涉案合同造成的，因银行账户被冻结，影响了正常的生产经营需要，产生了损失。该账户在2017年8月16日有余额994668.75元，2017年8月29日有余额1573653.96元，2017年10月12日有余额2263944.81元，故该损失为2017年8月16日到2017年8月30日（15天）被冻金额1000000元，按月利率2%计算损失为10000元；2017年8月30日至2017年9月30日（30天）冻结金额为1573653.96元，按月利率2%计算损失为31500元；2017年10月12日至2017年8月12日（10个月）冻结金额2250000元，按月利率2%计算损失为450000元，故总损失为491500元。为证明应按月利率2%计算损失，渝新杰公司举示了其公司法定代表人与案外人于2017年9月签订的《借款结算及偿还协议书》及延迟付款凭据等。一审法院认为，渝新杰公司认为（2017）渝0106民初7946号一案的保全给其造成了一定的损失。为维护其权益其可选择主张侵权责任或据合同主张违约责任，现渝新杰公司据其与维声茂公司签订的《工程项目合作经营协议》起诉，系选择通过合同关系来主张损失赔偿。渝新杰公司与维声茂公司签订的《工程项目合作经营协议》系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。协议约定维声茂公司对龙湖U城二期门窗项目的生产经营活动负完全责任，并保证在工程实施过程中全面履行对业主的一切承诺，服从渝新杰公司的指导和监督，如不能履行渝新杰公司与业主所签的建设工程施工合同，应承担由此给渝新杰公司造成的一切损失；且在工程项目管理过程中如有劳务纠纷事件发生，无论何种原因，所产生的一切后果和经济损失，由其自行承担。双城公司与渝新杰公司之间的纠纷【（2017）渝0106民初7946号一案】系维声茂公司未妥善处理龙湖U城二期门窗工程项目中与双城公司之间的劳务关系引起的，财产保全系在该案中提出，也实际冻结了渝新杰公司的银行账户，而（2017）渝0106民初7946号判决书已认定双城公司有权要求渝新杰公司支付工程款。故按《工程项目合作经营协议》的约定，由此给渝新杰公司带来的经济损失应由维声茂公司负担，渝新杰公司要求维声茂公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定。关于损失的具体计算方式，渝新杰公司主张按月利率2%计算。渝新杰公司虽提供了《借款结算及偿还协议书》及延迟付款凭据，但无直接证据证明延迟付款系因保全冻结账户导致的，且若没有保全一事，渝新杰公司也不一定会按《借款结算及偿还协议书》及时还款。故按月利率2%计算损失于法无据，不予支持。该款项存放在银行账户内的能期待的最大收益应是贷款收益，故依法将损失计算标准调整为按中国人民银行同期贷款基准利率计算。2017年8月16日到2017年8月29日被冻金额1000000元；2017年8月30日至2017年9月30日冻结金额为1573653.96元；2017年10月12日至2018年8月12日冻结金额2250000元，当时中国人民银行一年贷款基准利率为4.35%，故损失应为（1000000×0.0435÷360×15）+（1573653.96×0.0435÷360×30）+（2250000×0.0435÷360×300）=89079.5元。高科向渝新杰公司出具承诺函，承诺涉案工程如后续还有任何的费用与渝新杰公司无关，由此引起的任何经济纠纷及法律纠纷由其承担。高科的承诺系债务加入，渝新杰公司要求高科与维声茂公司共同承担损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、维声茂公司、高科于判决生效之日起十五日内支付渝新杰公司损失89079.5元；二、驳回渝新杰公司的其他诉讼请求。案件受理费减半预收4600元，由维声茂公司、高科负担1012元，由渝新杰公司负担3588元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。另查明，高科为《工程项目合作经营协议》中维声茂公司的签约代表人。本院认为，渝新杰公司与维声茂公司签订的《工程项目合作经营协议》约定：维声茂公司对龙湖U城二期门窗项目的生产经营活动负完全责任；在工程项目管理过程中如有劳务纠纷事件发生，无论何种原因，所产生的一切后果和经济损失，由其自行承担。另案【（2017）渝0106民初7946号一案】双城公司与渝新杰公司之间的纠纷，系维声茂公司未妥善处理龙湖U城二期门窗工程项目中与双城公司之间的劳务关系引起，且渝新杰公司系按高科要求与双城公司签订合同。渝新杰公司因该另案财产保全导致其银行存款被冻结造成的经济损失，请求维声茂公司承担赔偿责任，应予支持。若维声茂公司认为另案双城公司申请保全错误，其可在赔偿渝新杰公司损失后，另行解决。至于维声茂公司、高科提出《工程项目合作经营协议》是倒签的上诉意见，维声茂公司、高科称倒签理由为对抗另案双城公司起诉，而高科又称倒签理由是维声茂公司向渝新杰公司开具发票时根据税务机关的政策要求而订立，自相矛盾，没有提供证据证明倒签的事实，该上诉意见不能成立，不予采纳。高科出具《承诺函》，是对《工程项目合作经营协议》中维声茂公司的债的加入，加入的是维声茂公司合同债务、是一种概括债务，而非具体债务，该债随合同履行情况而具体化。一审判决认定高科构成债的加入，并无不当。综上所述，维声茂公司、高科的上诉理由不能成立，上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人重庆维声茂商贸有限公司、高科负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴宝山审 判 员 吴贵平审 判 员 章若微二〇一九年五月二十八日法官助理 尹 杰书 记 员 吴耀东