河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终5700号上诉人（原审原告）：张宗恒，男，汉族，1979年10月16日出生。委托诉讼代理人：常会涛，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐桂兰，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元发建筑劳务有限公司。法定代表人：岳星磊，总经理。委托诉讼代理人：杨友信，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭学旗，男，汉族，1973年4月16日出生。委托诉讼代理人：黄云天，河南天纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：何玲玲，河南天纲律师事务所律师。上诉人张宗恒因与被上诉人河南元发建筑劳务有限公司（以下简称元发公司）、郭学旗债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张宗恒及其委托诉讼代理人常会涛、徐桂兰，被上诉人元发公司的委托诉讼代理人冉纲瑞，被上诉人郭学旗的委托诉讼代理人黄云天、何玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张宗恒上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0105民初3554号民事判决并依法改判为支持张宗恒一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由元发公司、郭学旗承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，具体表现为以下情形：一、郭学臣对元发公司享有债权1608580元的事实明确清晰，且经过元发公司确认并提供证据证明，一审法院认为“郭学臣对元发公司的债权未经诉讼程序”认定张宗恒诉讼请求证据不力而不予支持，是对法律的误解，也是对事实认定的错误。二、一审法院认定元发公司已经结清欠付郭学臣的工程款认定事实错误，没有证据支撑，没有法律依据。一审法院审理过程中，元发公司称之所以将欠付郭学臣的工程款支付给郭学旗，是因为郭学旗系涉案工程项目的负责人，而郭学旗代理人当庭反驳解释郭学旗只是帮助郭学臣处理过一些工程上的事情并非项目负责人，称之所以领取郭学臣的结算尾款是因为项目施工过程中曾代郭学臣向施工人朱志见等人垫付工程款160余万元。元发公司与郭学旗对郭学旗领取工程款理由的解释相互矛盾，且在庭审中除郭学旗申请一名证人出庭作证外，两方未提供任何证据证明其主张的事实。元发公司无权直接将欠付郭学臣的工程款直接支付给郭学旗。庭审中元发公司代理人称工程结算尾款1608580元系结算当日以现金方式付给郭学旗，如此大笔金额，以现金方式支付，且未提供任何近期的取款备款证明，不符合常识，故元发公司不能证明已经将工程尾款付清。三、一审法院认定郭学臣不存在怠于行使权利，事实认定不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期权情况的，应当承担举证责任。元发公司虽辩称已经将欠付款项支付给郭学旗，但对该大宗款项的实际支付未提供任何证据，其庭审中所称的“结算当日支付的现金”明显不符合常识，且未提供证据证明其有权将欠付郭学臣的款项支付给郭学旗。郭学臣及其继承人均未向法院起诉或向元发公司主张债权，导致郭学臣债权无法实现，执行程序终结。故张宗恒依法向法院提起代位权之诉，应当得到支持。四、未经授权，郭学旗无权领取郭学臣的工程款，若确实领取，其与元发公司恶意串通损害郭学臣及其债权人权益，应当与元发公司共同承担偿还责任。五、张宗恒是郭学臣的债权人，更是涉案工程的实际施工人，对涉案工程款依法享有获得劳动报酬的权利不应当被侵犯。元发公司辩称：一、虽然张宗恒是郭学臣的债权人，但郭学臣的债权人不只张宗恒一个，还包括郭学旗，且据元发公司了解，截至目前郭学臣尚欠郭学旗部分款项。二、郭学臣对元发公司的债权直至2018年7月15日才经过结算，债权才得以确定，且根据2015年4月份的四方口头协议，郭学旗有权利完成结算并领取工程款，在一审的时候已经有证据了，也就是说元发公司将欠付的工程款支付给郭学旗，并没有损害张宗恒的任何权益，也并非属于郭学臣怠于行使到期债权的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回张宗恒的上诉请求。郭学旗辩称：一、郭学臣对元发公司的到期债权业经郭学旗依据多方协议行使，不存在元发公司对郭学臣再拥有到期债权的事实，即张宗恒对元发公司提起代位权的前提已不存在。诚如郭学旗在一审答辩中所述，正是由于郭学旗根据和郭学臣、元发公司及郭学臣部分施工班组组长朱志见等人，在2015年4月份在郑州东区升龙广场17层的元发公司办公室的协商意见，郭学旗在郭学臣承包施工期间，代郭学臣垫付了200多万元对朱志见的应付劳务费（其中现款160余万元、以房抵劳务费30万元），也正是有了郭学旗的垫资行为，才有了2018年8月份郭学旗和元发公司结付元发公司应付郭学臣部分劳务费1608580元的行为；也正是有了该次结算行为，元发公可已不存在对郭学臣应付1608580元劳务费的债务，也就是说元发公司已不再对郭学臣拥有到期债务，张宗恒对元发公司提起代位权的前提已不存在，为此一审判决驳回其诉讼请求的结果正确。二、郭学臣已去世，不存在怠于行使到期债权的事实。早在2018年7月6日，郭学臣因突发疾病去世，基于其去世而导致的债权行使不能，与行使代位权所必备的主观上的怠于行使不同，故张宗恒行使代位权所必备的主观怠于的要件并不存在。因该笔劳务费已冲抵了郭学旗的垫资款，也就失去了郭学臣的继承人再向元发公司主张权利的基础，故在事实上也不存在郭学臣继承人怠于行使债权的问题，因债权根本就不存在，又如何行使。三、郭学旗从元发公司结支1608580元劳务费，是收回所垫付费用的合法行为，不存在损害郭学臣的利益，更不存在与元发公司串通、损害张宗恒的利益之说。四、本案一审中朱志见出庭作证，并且向法庭提供了郭学臣应付劳务费中由郭学旗代其垫付给朱志见的汇款凭证以及郭学旗将自己的房子抵付给朱志见的合同，故不能说仅申请证人出庭作证，未提供其他证据证明。五、在本案一审中，元发公司认为郭学旗是郭学臣项目的劳务负责人，但是根据客观事实郭学旗只是代替郭学臣就劳务项目给予了管理，实际的负责人和承包人是郭学臣，也就是说郭学旗和元发公司在一审期间的分歧就是郭学旗在该项目中的身份问题，其他不存在分歧。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张宗恒向一审法院起诉请求：一、判令元发公司、郭学旗支付张宗恒工程款550000元、利息13956元、为实现债权花费诉讼费4720元及迟延履行利息（以550000元为本金，按照日万分之一点七五的利率计算，自2018年7月3日至全部款项还清之日止）至2018年10月22日暂计算45815元，共计600535元；二、本案诉讼费、保全费、公告费、律师代理费等全部诉讼费用由元发公司、郭学旗承担。一审法院认定事实：一、郭学旗与死者郭学臣系兄弟关系。张宗恒诉郭学臣、元发公司建设工程分包合同纠纷一案，2018年3月12日郑州市惠济区人民法院作出（2018）豫0108民初116号民事判决书，判决：一、郭学臣于判决生效后十日内支付张宗恒工程款55万元及利息13956元，共计563956元；二、驳回张宗恒其他诉讼请求。后郭学臣不服，提出上诉，2018年6月6日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终5917号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审判决生效后，张宗恒向郑州市惠济区人民法院申请强制执行，执行过程中，经查，债务人郭学臣户籍已经于2018年7月19日办理死亡注销。二、本案庭审中，郭学旗称郭学臣的死亡时间为2018年7月6日。因郭学旗在郭学臣施工的升龙金汇广场建筑工程中系项目负责人，且郭学旗在施工过程中垫付过工程款，郭学臣死亡后，郭学旗找元发公司催要剩余工程款。2018年7月15日，元发公司将1608580元支付给了郭学旗。2018年8月21日，惠济区人民法院执行人员到元发公司调查核实郭学臣在该公司的债权支付情况，元发公司回复2018年7月份已经结算支付完毕了。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案张宗恒因建设工程分包合同原因对郭学臣享有债权563956元，已经一、二审生效判决所确定，债权人身份明确；而郭学臣对元发公司的债权并未经诉讼程序，在郭学臣死亡后惠济区人民法院强制执行前，2018年7月15日，关联利害关系人之一的郭学旗与元发公司就欠郭学臣的工程款已经自动结算支付完毕，并非存在怠于行使到期债权问题。张宗恒诉讼请求，证据不力，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张宗恒的诉讼请求。案件受理费9805元，减半收取4902.50元，由张宗恒负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：1、2018年3月12日郑州市惠济区人民法院作出（2018）豫0108民初116号民事判决书，判决：一、郭学臣于判决生效后十日内支付张宗恒工程款550000元及利息13956元，共计563956元；二、驳回张宗恒的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4720元（已减半收取），由郭学臣承担。郭学臣不服一审判决，提出上诉。2018年6月6日，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终5917号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年7月3日，张宗恒向郑州市惠济区人民法院申请执行，该院予以受理。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》法释[2014]8号第一条规定，加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。2、2018年8月15日张宗恒与河南千业律师事务所签订《委托代理合同》，张宗恒支付律师代理费10000元，2019年1月17日河南千业律师事务所为张宗恒开具了10000元的增值税发票。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，张宗恒对郭学臣享有到期债权且已为生效判决所确认，2018年7月3日张宗恒向郑州市惠济区人民法院申请强制执行后，经该院核实郭学臣已死亡并于7月19日注销户口，现查被执行人无可供执行财产，该院已裁定终结执行。因郭学臣对元发公司亦享有到期债权，元发公司虽称其已将欠付郭学臣的1608580元以现金形式支付给了郭学旗，但元发公司提供的证据不足以认定其已将欠付郭学臣的债务实际履行完毕，郭学臣已经去世无法主张该债权，由此给张宗恒的合法权益造成了损害，故张宗恒行使代位权要求元发公司向其支付生效判决所确定的郭学臣应履行的债务及其为行使代位权所支出的律师代理费，合法有据，应予支持。张宗恒要求郭学旗承担责任依据不足，本院不予支持。综上所述，张宗恒的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初3554号民事判决；二、河南元发建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张宗恒工程款550000元、利息13956元、案件受理费4720元、律师代理费10000元以及迟延履行利息（以550000元为本金，按照日万分之一点七五的利率计算，自2018年7月3日至债务清偿之日止）；三、驳回张宗恒的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9805元，减半收取4902.5元，由河南元发建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费9805元，由河南元发建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 莉审判员 杨彦浩审判员 刘 皓二〇一九年五月十六日书记员 佟欣玮