广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6646号上诉人（原审原告）：杨素芬，女，1964年12月2日出生，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：韩跃，湖北正星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市华威塑料制品有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码××。法定代表人：林华胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯耀兴，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小清，广东泽荣律师事务所律师。上诉人杨素芬因与被上诉人中山市华威塑料制品有限公司（以下简称华威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨素芬上诉请求：撤销一审判决，改判华威公司赔偿各项损失281282.2元。事实和理由：一审中，杨素芬提交了广东公量法医临床司法鉴定所（以下简称公量鉴定所）出具的《司法鉴定意见书》，该鉴定意见虽系都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称都邦保险公司）委托，但鉴定费是杨素芬垫付，完全可视为杨素芬自行申请，且公量鉴定所具备司法鉴定资质，其专业性应得到认可，一审未采信该证据，单方面认为杨素芬放弃鉴定的诉讼权利不当，杨素芬主张不申请伤残鉴定的原因是其认为鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结论真实有效，无须重新鉴定，且反复鉴定加重了杨素芬的负担，明显不公平，而华威公司对鉴定结果不服，应申请鉴定，同时，杨素芬二审中提交了重新鉴定申请书，如二审法院认为有必须重新鉴定，杨素芬予以积极配合；杨素芬在洗手间摔倒受伤，一直未得到合理合法赔偿，华威公司拒不承认杨素芬受伤的事实，拒不支付任何费用，一审中，华威公司已提交照片显示洗手间门口水龙头过低，台阶和墙壁上有青苔印记，无灯光等诸多问题，在此条件下杨素芬摔倒，且摔伤严重，不存在重大过失。相反，华威公司在厂区内洗手间无设置注意安全警示标志，无灯光照明等，存在安全隐患，有重大过错，而在杨素芬受伤后，华威公司张贴了新的安全提示并安装了白炽灯，但墙壁上的青苔和水印仍明显存在，杨素芬因看不清台阶上的青苔而摔倒，华威公司应承担全部责任。华威公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨素芬向一审法院起诉请求：判令华威公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失共计281282.2元[医疗费49695元、住院伙食补助费10500元（105天×100元/天）、护理费15750元（105天×150元/天）、误工费36800元（3200元÷30天×345天）、残疾赔偿金150737.2元（37684.3元/年×20年×20%）、交通费3000元、营养费3000元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金10000元]。一审法院认定事实：杨素芬于2017年3月13日入职华威公司处任操作工。2017年4月26日，杨素芬因摔倒受伤被送往中山市港口医院（以下简称港口医院）住院治疗，经诊断为：1.左内、外踝骨折；2.左踝部软组织挫伤；3.左外踝骨折术后术口愈合不良并感染；4.高血压病（3级极高危组）；5.2型糖尿病。同年7月20日出院，住院85天。出院医嘱：1.建议出院后复查；患足禁负重约6周；2.住院期间陪护一人；3.建议全休一个月，随诊；4.内踝内固定约1年后视骨折愈合情况取出，费用约5000元。2018年1月22日，杨素芬因“外伤后行左内踝骨折内固定手术后8个月”至港口医院住院治疗，经诊断为：1.左内踝骨折内固定术后；2.左踝骨质疏松；3.高血压病（3级极高危组）；4.2型糖尿病。同年2月11日出院，共住院20天。出院医嘱：1.建议出院后全休一个月；2.继续扶拐行走约4周；3.建议出院后理疗师指导下行患足踝功能锻炼；4.出院后内科继续治疗高血压、糖尿病。港口医院于2017年4月26日、7月20日、8月21日、9月20日、10月20日、11月20日、12月20日、2018年2月11日、3月12日分别出具疾病证明书，诊断杨素芬患左内踝骨折术后，建议分别休息1个月，共计7个月。自2017年4月26日起至2018年3月12日止，杨素芬支付医疗费用合共49695元。后杨素芬向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2017年12月15日作出中人社工不字[2017]107号工伤认定不予受理决定书，认为杨素芬发生事故时已满五十三周岁，已超过法定退休年龄，且其已经领取城镇职工基本养老保险待遇，决定不予受理其提出的工伤认定申请。杨素芬认为其于2017年4月26日凌晨1时30分许在华威公司处上夜班过程中，在车间洗手间门口摔倒，摔伤左足，应由华威公司承担赔偿责任，并据此向华威公司主张赔偿，因华威公司拒绝赔偿，杨素芬遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，杨素芬提交母料车间三名员工李高平、赵仕君、张明财三人共同出具的证明一份，载明：“在2017年4月26日1点30份左右，华威厂母料车间员工杨素芬上班时间去厕所不慎摔倒，造成左内、外踝骨折。”经质证，华威公司确认上述证明的真实性、合法性、关联性。华威公司提供上述三人的询问笔录，赵仕君称没有亲自看见杨素芬于2017年4月26日受伤的过程，当时在车间看见杨素芬一走一瘸，李高平、张明财均称没有亲自看见杨素芬受伤，当时看见其老公背着杨素芬座坐上摩托车。华威公司提供了其厂区内洗手间的照片，显示男厕所门口有台阶，并安装一盏白炽灯，墙上张贴“雨天路滑，注意安全”警示标语。杨素芬提供护理人员王应权的工资证明、企业信用信息公示报告，其中护理人员工资证明载明“兹证明王应权（身份证号码）系我单位员工，担任模具职务，月收入为4500元。”中山市正华展示制品有限公司在落款处盖章。经质证，华威公司对上述证明的真实性、合法性、关联性予以确认。又查，2017年11月16日，都邦保险公司向公量鉴定所发出介绍函，载明：“兹有我司被保险人中山市华威塑料制品有限公司员工杨素芬，身份证号码，于2017年4月26日工作中受伤，导致左脚受伤。现介绍杨素芬前往贵所进行伤残鉴定，请根据《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级分级》对杨素芬的伤情进行公平、公正的伤残鉴定。”次日，该所作出公量司鉴所[2017]临鉴字第0023号司法鉴定意见书，确定杨素芬的伤残等级为九级，杨素芬为此支付鉴定费1630元。经质证，华威公司不确认上述鉴定意见书的合法性，因为鉴定时杨素芬没有拆除内固定，且鉴定机构根据上述保险公司的委托按照劳动能力职工工伤与职业病致残等级进行鉴定，杨素芬不属工伤，杨素芬应当进行人身损害伤残等级鉴定，而不是职工工伤伤残鉴定，故对上述鉴定结论不予确认。一审诉讼中，因上述鉴定意见书系诉前形成，且华威公司对上述鉴定结论提出异议，据此一审法院向杨素芬释明，其是否向一审法院申请伤残鉴定，杨素芬明确表示不申请伤残鉴定，并认为上述鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论真实有效。一审庭审中，双方一致确认杨素芬的工作时间为晚上6时至次日上午8时（即上夜班），华威公司确认事发当晚杨素芬在华威公司处上夜班，且当天没有下雨。杨素芬确认发事当天的摔倒现场无目击证人。还查，杨素芬于2014年开始领取养老金。杨素芬受伤后，华威公司未支付医疗费等相关款项。双方确认杨素芬收取2017年5月23日工资1779元、6月20日2934元分别系其2017年3月、4月的工资。自杨素芬受伤至今，双方未解除劳务合同关系，因杨素芬自受伤后未上班至今，故华威公司未发放工资。又查，华威公司于1991年6月29日登记成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为加工、制造：塑料制品、再生塑料。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，分析评判如下：关于杨素芬是否在工作期间摔倒受伤的认定问题。本案中，华威公司确认杨素芬于事发当晚即2017年4月26日上夜班，从杨素芬及华威公司提供的李高平、赵仕君、张明财询问笔录及证明可证实该三人当晚虽没亲眼看见杨素芬受伤的过程，但在车间看到杨素芬走路一瘸一拐，并由其丈夫背着上摩托车的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。”的规定，杨素芬主张其在华威公司洗手间门口摔倒受伤的事实，虽华威公司不予认可，但根据杨素芬提供的证据及双方的陈述，杨素芬上述主张具有高度盖然性，故采信杨素芬的相关主张，认定杨素芬于2017年4月26日晚在工作期间去洗手间过程中摔倒受伤的事实。劳动者在上班期间上洗手间属于解决合理必需的生理需要，洗手间属于工作场所的合理延伸。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”之规定，华威公司对杨素芬的人身损害后果应承担相应的民事赔偿责任。关于伤残等级的认定问题。首先，鉴定意见书系鉴定机构根据案外人都邦保险公司的委托作出的鉴定结论，鉴定的目的系用于保险理赔，而非杨素芬的人身损害赔偿；其次，涉案鉴定机构的选择未征询杨素芬、华威公司双方当事人的意见；再次，在杨素芬未治疗终结或临床效果未稳定，亦未取出内固定物的情况下，对其伤残评定可能造成影响，故鉴定时机不成就，故在此情况下作出的涉案鉴定不应作为本案的论据。最后，华威公司对鉴定结论提出异议后，一审诉讼中杨素芬已经取出内固定物，具备鉴定条件，经一审法院释明后，杨素芬明确表示不申请司法鉴定，视为杨素芬放弃鉴定的诉讼权利，其相应的诉讼风险由其自行承担。故对上述鉴定报告不予采信，根据“谁主张、谁举证”民事诉讼证据规则，杨素芬应自行承担举证不能的不利后果，对杨素芬主张的伤残等级不予支持。关于杨素芬是否具有重大过失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”该条规定了雇主承担无过错责任原则，且未区分是个人之间的劳务关系，还是用人单位与个人之间的劳务关系，故应当包括了上述两种情形的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，《中华人民共和国侵权责任法》对个人之间的劳务关系明确规定了适用过错责任原则，即在《中华人民共和国侵权责任法》施行后，在个人之间的劳务关系中，提供劳务者因劳务自身受到损害的，应适用过错责任原则，不再适用无过错责任原则。本案中，杨素芬因在华威公司工作期间发生人身受损事故时，杨素芬已届满法定退休年龄，不属于劳动法调整对象，故双方系用人单位与个人之间的劳务关系，非个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》未明确规定用人单位与个人之间的劳务关系适用过错责任原则情形，故在用人单位与个人之间的劳务关系中，从有利于保护相对处于弱势的个人雇员人身生命健康权来讲，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任原则，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即作为用人单位的雇主对个人雇员的人身损害承担无过错责任原则。但杨素芬于事发当晚在上洗手间过程中，未尽到谨慎注意义务，导致其摔倒受伤，故认定杨素芬对于损害后果的发生具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。……”可相应减轻华威公司的民事赔偿责任。根据杨素芬的过错程度及综合本案实际情况，酌定华威公司承担60%的赔偿责任，其余损失由杨素芬自行承担。关于杨素芬主张的各项损失，审查认定如下：1.医疗费49695元。根据杨素芬提供的医疗收费票据、费用汇总表予以确定；2.住院伙食补助费10500元（100元/天×105天）。3.护理费15750元。杨素芬共住院105天，其主张按照150元/天计算护理费，未超过广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资的“其他服务业”78888元/年的标准，予以照准，故护理费为15750元（150元/天×105天）；4.关于误工费的问题。退休年龄是根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者免除劳动领取养老金的法律依据，是国家对劳动者的一种优待。达到退休年龄与有无劳动能力没有直接关系，达到退休年龄不代表没有劳动能力，不能成为排除老年人在从事劳动中所享有的合法权益的理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该法条已明确了计算误工费只考虑误工时间和收入状况，与受害人的年龄无关，即只要受害人有事实证明自己具有劳动能力和实际劳动收入，因劳务活动遭受损害导致其不能从事劳动而减少的收入就应予以支持。因此，老年人因提供劳务自己受到损害的，雇主应赔偿其误工损失。本案中，华威公司在杨素芬已年满退休年龄后仍招用其为员工，证明杨素芬具有劳动能力，亦具有实际收入，故其误工的损失，华威公司应当予以赔偿。对华威公司辩称杨素芬已逾法定退休年龄而不应支持误工费的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……。”以及第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”关于杨素芬的误工时间，根据出院记录及疾病证明书，杨素芬两次住院共计105天，两份出院医嘱显示各休息1个月，疾病证明书显示休息6个月（其中1个月与2017年4月26日医嘱休息1个月重复，应予扣除），故误工时间为345天（105天＋60天＋180天）。关于杨素芬的工资标准，因杨素芬不能举证证明其近三年来的平均收入状况，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工年平均工资的“橡胶和塑料制品业”45443元/年标准计算其工资标准，杨素芬主张3200元/月未超过上述标准，予以照准。故误工费为36800元（3200元/月÷30天×345天）。5.交通费500元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”杨素芬未能提供相应票据予以证实其实际交通费支出，考虑到杨素芬及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗、处理本次事故相关事宜必然会发生交通费，酌情确定为500元。6.关于营养费，因杨素芬提供的医嘱中没有加强营养的建议，故杨素芬主张营养费没有事实依据，对此不予支持。7.关于残疾赔偿金及鉴定费，因不采信杨素芬提供的鉴定意见书，且杨素芬在一审法院释明后明确表示不申请伤残鉴定，故对杨素芬主张的伤残等级不予采纳，据此对杨素芬主张的残疾赔偿金及鉴定费不予支持。8.关于精神损害抚慰金，因华威公司的侵权行为未造成杨素芬严重的精神损害后果，故不予支持。综上，以上损失合计113245元。依据上述认定的责任比例，华威公司应对杨素芬的损失承担40%的赔偿责任即67947元（113245元×60%）。杨素芬主张在此范围内的部分，予以支持，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、华威公司于判决生效之日起七日内向杨素芬支付赔偿款项67947元；二、驳回杨素芬的其他诉讼请求。一审案件受理费5520元，减半收取为2760元，由杨素芬负担1104元，由华威公司负担1656元。二审中，经杨素芬申请，本院依法委托广东宏力司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）对杨素芬因本次事故受伤所致伤残等级进行了重新鉴定，2019年3月27日，该所出具鉴定意见：杨素芬因摔倒致左内、外踝骨折及左踝部软组织挫伤，其左内、外踝骨折经治疗后遗留左踝关节活动受限的伤残程度为十级伤残。杨素芬垫付鉴定费3276元。杨素芬对该鉴定意见予以确认，华威公司对该鉴定意见真实性无异议，但表示杨素芬在一审庭审中经法院释明明确不申请司法鉴定，属于对自己依法享有的诉讼权利的放弃，如二审据此作出改判，势必会影响华威公司因二审法院采信该鉴定意见产生的后果的上诉权，违反两审终审规定，损害华威公司利益，故该鉴定意见不应被采信，鉴定费用亦应由杨素芬承担。同时，杨素芬认为其提交的公量鉴定所出具的鉴定意见是由都邦保险公司委托的，但鉴定费是杨素芬自己垫付的，至本案二审，其内固定物已全部取出。而华威公司表示都邦保险公司委托公量鉴定所对杨素芬伤残进行鉴定时未经过其同意，但华威公司将本案事故报给了都邦保险公司，其不清楚都邦保险公司安排杨素芬进行鉴定，但在本案起诉前，华威公司一直与都邦保险公司就理赔事宜进行沟通，其确认杨素芬垫付了上述鉴定费，确认杨素芬的工资。一审庭审中，华威公司确认其在都邦保险公司为其员工购买了人身意外险。双方均确认都邦保险公司出具的鉴定函是其直接发给杨素芬的，对于鉴定机构的选择双方均未进行协商确定。同时，杨素芬表示因都邦保险公司告知其华威公司购买了雇主险，理赔金额直接支付到华威公司，而华威公司称其不清楚购买的雇主险是理赔到华威公司。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、关于伤残等级认定问题。首先，杨素芬所提公量鉴定所出具的鉴定意见虽适用标准不当，但该鉴定由都邦保险公司委托公量鉴定所所作，而华威公司为杨素芬在都邦保险公司购买了人身意外险，根据二审中华威公司的陈述，华威公司在杨素芬发生本案事故时即将事故报给都邦保险公司，而华威公司在都邦保险公司为杨素芬购买的是雇主险，都邦保险公司理赔对象是华威公司，在本案起诉前，华威公司一直与都邦保险公司就杨素芬赔偿事宜进行沟通，都邦保险公司委托公量鉴定所对杨素芬进行鉴定一事应已得到华威公司认可，而内固定物是否取出亦非鉴定时机是否成就的必需条件，华威公司对杨素芬提交的公量鉴定所所作鉴定意见不予认可，应当提交相反证据，杨素芬于一审中不同意重新鉴定，不能视为其放弃主张相关赔偿的权利。其次，鉴于公量鉴定所所作鉴定意见适用标准不当，本案二审中，依杨素芬申请，对其伤残等级进行重新鉴定，宏力鉴定所评定杨素芬因本案事故受伤达十级伤残，对该鉴定，华威公司虽不予认可，但亦无相反证据反驳，应予采信。二、关于华威公司应承担的责任比例问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，该条款规定雇主应对雇员在工作中所受损害承担无过错责任，杨素芬在工作期间去洗手间过程中摔倒受伤，非一般人注意即可预见之后果，不能认定杨素芬对其自身损害存在重大过失，相应的损失应由华威公司全部承担。因此，杨素芬因本案事故导致的损失如下：医疗费49695元、住院伙食补助费10500元、护理费15750元、误工费36800元、交通费500元、残疾赔偿金75368.8元（以2016年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.4元/年计算20年，十级伤残按系数10%计算）、精神损害抚慰金酌定5000元，以上合计193613.8元，由华威公司予以赔偿。另对杨素芬主张的营养费，因无医嘱证明，不予支持；第一次鉴定产生的鉴定费，该鉴定意见未予采信，该费用由杨素芬自行负担。综上所述，杨素芬的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初5921号民事判决；二、中山市华威塑料制品有限公司于本判决生效之日起七日内向杨素芬支付赔偿款193613.8元；三、驳回杨素芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5520元，减半收到2760元（杨素芬已预交），由杨素芬负担860元，由中山市华威塑料制品有限公司负担1900元；二审案件受理费5520元（杨素芬已预交），由中山市华威塑料制品有限公司负担2466元，杨素芬负担3054元，鉴定费3276元（杨素芬已垫付），由中山市华威塑料制品有限公司负担。中山市华威塑料制品有限公司应于履行本案生效判决时将应负担的一、二审案件受理费、鉴定费共7642元迳付杨素芬。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  王 瑄审判员  唐芙蓉二〇一九年五月二十日书记员  梁杏燕