新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新23民再40号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：卫向阳，男，1966年7月13日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王东，男，1968年1月2日出生，汉族，现住新疆新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：董玉娟，新疆新蓝天律师事务所律师。 申诉人卫向阳因与被申诉人王东合伙协议纠纷一案，不服本院（2014）昌中民二终字第400号民事判决，向昌吉回族自治州人民检察院申请检察监督。该院向新疆维吾尔自治区人民检察院提请抗诉。新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）监[2016]65000000166号民事抗诉书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出抗诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2018）新民抗42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员马字英、金小红出庭。申诉人卫向阳及委托诉讼代理人蔺志江、王彪，被申诉人王东及委托诉讼代理人董玉娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为：昌吉回族自治州中级人民法院（2014）昌中民二终字第400号民事判决，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有错误。理由如下：1、本案的举证责任应由王东承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，由于双方当事人合伙期间所有资金由王东收取和支配，对于王东向鉴定部门及法庭出示的所有建厂期间支出的费用票据，究竟是以其个人出资支付，还是以合伙期间收取的货款支付，还是以卫向阳交付的现金支付，未予查实。根据上述法律规定，该项事实的举证责任应由经营责任人王东承担。2、结合新正会鉴字（2014）1号司法会计鉴定报告认定，卫向阳以现金投入资金706000元，执行费用320963元，王东打卡退给卫向阳170000元，卫向阳实际出资856963元，占总投资的44.24%；王东为实际经营负责人，掌管财务，该报告又以王东提供的票据确定王东以垫付建厂费用出资852123元，占总投资的43.99%。双方的投资比例中还有11.77%的投资鉴定机构未进行确认，依照《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第48条“…协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担，没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，法院应根据公平原则对11.77%的投资进行分配，但法院却以王东在合伙过程中付出较多精力确认该部分系王东的投资，无事实及法律依据。综上，该判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，特提起抗诉，请依法再审。 卫向东申诉称：一、二审判决认定事实错误。原二审判决认定申请人与被申请人签订的结算协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，合法有效。而本案的客观事实是该结算协议系被申请人王东在隐瞒玉米烘干厂经营状况及卖厂所得价款的情况下欺骗申请人而签订的结算协议。根据《民法通则》第58条规定，“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”；“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。因此申诉人与被申诉人签订的结算协议应属无效合同。本案中，原一审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所对申请人与被申请人合伙期间的投资款及收入分成进行清算评估，鉴定结论为：双方合伙建“玉米烘干厂”总投资709086元，卫向阳出资856963元，占44.24%；王东占43.99%。该司法会计鉴定报告对11.77%的投资未进行确认。原二审法院对双方所争议的事实未予认定。二、原二审法院认定的案件基本事实缺乏证据证明。卫向阳与王东自2011年4月合伙筹建玉米烘干厂后，双方即开始对玉米烘干厂进行投资。2012年2月19日，王东签署“确认书”确认卫向阳合伙建厂的总投资款为856963元，其中以现金，以垫付建厂费用投资80963元。此外该确认书载明：王东分三次从卫向阳出资款中拿走672000元。该672000元系双方合伙筹建玉米烘干厂的过程中王东以购买烘干设备为由从卫向阳处取走的现金。王东从卫向阳处拿走的此笔672000元，至2012年7月1日双方合伙关系终止时，王东亦未能提供任何有关此笔款项购买烘干设备及建厂费用的开支凭证。三、原二审法院依据新疆正祥有限责任会计师事务所“司法会计鉴定报告”认定王东的合伙投资款数额为852123元，既无事实依据，亦无法律依据。新疆正祥有限责任会计师事务所的“司法会计鉴定报告”审核确认王东以垫付建厂费用，出资比例为43.99%。事实上王东的所谓出资款数额中已包括了其购买烘干设备而从卫向阳处拿走的672000元的现金。王东从卫向阳合伙出资款中拿走的672000元现金，在购买玉米烘干厂所需的烘干设备后，又以上述费用的开支凭据作为自己的合伙投资款。上述案件事实充分证明，新疆正祥有限责任会计师事务所的“司法会计鉴定报告”审核确认王东的合伙出资款数额内容不真实，且是虚假的。该鉴定报告不仅虚增了王东的合伙投资款数额，亦同时虚增了双方合伙经营玉米烘干厂的投资数额，违背了客观、公正、科学的鉴定原则。一、二审法院依据该虚假鉴定报告所认定的案件事实是错误的。四、申诉人在原二审法院庭审过程中，提交了由甘肃省酒泉市御豪农业开发有限公司的打款凭据，记账凭证及证明等证据。上述证据充分证明王东与卫向阳合伙经营玉米烘干厂期间，从酒泉市御豪农业开发有限公司私自截留货款557150元，并将此款占为已有。该557150元系双方合伙经营期间的经营收入，但在双方终止合伙关系并进行清算过程中未能列入玉米烘干厂的盈利，并按双方出资比例分成。综上所述，请求依法再审，维护卫向阳的合法权益。 王东辩称：本案的基本事实是清楚的，抗诉书中予以确认，双方合伙事实由王东实际经营。本案的关键是双方合伙终止的清算，该清算协议是由卫向阳亲自书写且具有法律效力。本案对双方投入进行司法鉴定，所以合伙期间的债权债务是清楚的。11.47%的差额是财务不严格，王东提供的关于烘干厂有关票据，在鉴定书中予以确认。原审事实清楚，对此抗诉书也认可。卫向阳书写的结算书应当认定是合法有效的，没有显示公平和欺诈的情形，应当得到保护。请求维持原判，驳回抗诉。 卫向阳向一审法院起诉请求：1、依法撤销原、被告2012年7月31日签订的结算协议；2、被告向原告支付垫付款180963元、清算款150000元，合计330963元；3被告承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2011年4月，原告与被告约定合伙建玉米烘干厂，双方约定按各自实际出资确定比例，但双方未签订书面合伙协议，双方达成口头协议后，均对玉米烘干厂进行了投资，2012年2月19日，被告王东向原告出具确认单一张，该确认单对原告自合伙以来的投资进行了确认，最终确认王东的投资额为856963元。2012年7月18日，原、被告合伙建立的裕民县天顺种植专业合作书以3000000元的价格转让给塔城市丰农玉米种植专业合作社。2012年7月31日，原、被告对合伙期间的投资进行了清算，并由原告书写了结算协议，内容为：“今有卫向阳与王东在裕民县建玉米烘干厂，现两人合作结束，王东支付卫向阳620000元整，从此以后两人无任何经济纠纷”。后原告认为该协议显示公平，在法定行使撤销权期间内向本院提起诉讼。另查明：2013年11月29日，经原告申请，本院委托新疆正祥司法会计鉴定所对原、被告合伙期间双方投资款和收入分成、合伙期间的债权债务进行清算评估，2014年4月8日新疆正祥有限责任会计师事务所作出新正会鉴字（2014）1号司法会计鉴定报告，鉴定结论为，原、被告合伙建“玉米烘干厂”总投资1709086元，原告实际出资856963元，占总投资的44.24%，被告实际出资852123元，占总投资的43.99%；2013年7月，被告将玉米烘干厂以3000000元的价格出售后，共计支出1959310元（含支付给原告的620000元），被告获得1040690元；原告收到鉴定结论后，在法定时间内向鉴定所申请复核，2014年5月27日，新疆正祥有限责任会计师事务所作出维持原鉴定结论的答复；结合鉴定报告计算，原、被告的投资比例中有11.77%投资鉴定机构未进行确认。 一审法院审理认为：争议焦点：1、原告卫向阳与被告王东签订的合伙结算协议是否符合法定撤销条件；2、被告王东是否应当向原告支付180963元的垫付款？原、被告在庭审中均认可双方存在合伙关系，对此，本院予以确认。对于原、被告2012年7月31日签订的结算协议是否符合法定撤销条件，经本院询问原告是以结算协议显失公平为由请求撤销，《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效”。依据上述规定，确认双方签订的结算协议是否显失公平，首先应当确认原、被告获得的款项是否公平，从鉴定结论中可以看出，原告实际出资856963元，占总投资的44.24%，结算时获得620000元款项，被告实际出资852123元，占总投资的43.99%，结算时获得1040690元，被告实际得到的款项比原告明显高，但在原告所举得证据与司法会计鉴定报告中，对于原告的投资856963元双方是认可的，鉴定报告中对于11.77%投资未进行确认，由于双方合伙关系中只有原、被告两人，原告投资双方均无异议，烘干厂的经营人为被告王东，其在庭审中提供了在建厂期间支出225264元的票据及明细，因此，本院确认除鉴定报告中确认的投资外，另行投入了225264元，被告实际投资款应为1077387元，被告最终获得了1040690元款项，由于被告为合伙企业的经营者，在合伙过程中付出了比原告更多的精力，虽然被告最终获得的款项与原告相比要高，但其也未收回全部投资，且双方在签订协议时，对于出卖烘干厂的事实原告是明知的，结算协议也是原告起草后由原、被告签字确认，因此，原告请求以显示公平为由请求撤销结算协议，不符合法律规定的撤销情形，原告的该项诉讼请求，本院不予支持；对于垫付款180963元，在被告给原告出具的确认单与鉴定报告中，对于180963元均确认计入原告的投资款856963元中，现原告又认为系垫付款，请求返还，无事实及法律依据，对原告的该项诉讼请求，不予支持。遂判决：驳回原告卫向阳的诉讼请求。 卫向阳上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：《司法鉴定会计报告》中对于11.77%的投资未进行确认，一审法院确认该部分投资系被上诉人王东的投资，认定事实错误。 二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为：上诉人卫向阳主张2012年7月31日与被上诉人王东签订的结算协议显失公平，请求撤销。为查明事实，原审法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所就双方合伙期间投资款及收入分成进行清算评估，鉴定结果为：双方合伙建“玉米烘干厂”总支出1959310元，上诉人出资856963元，占44.24%；被上诉人出资852123元，占43.99%；剩余225264元以“玉米烘干厂”经营期间货款支付，占总支出11.77%。双方争议的焦点为，上述225264元究竟是谁的出资。为此，上诉人卫向阳申请鉴定人出庭接受询问，本院组织双方当事人及鉴定人均到庭，并对双方出资数额的确认方法进行了询问。经询问可以认定，上诉人卫向阳向被上诉人王东交现金706000元，直接支付建厂费用320963.10元，共计1026963.10元。之后被上诉人王东向上诉人卫向阳其返还170000元，由此得出，上诉人卫向阳总共出资数额为856963.10元。除此之外，鉴定报告中认定被上诉人王东出资额为852123元，均是以被上诉人王东提供的垫付费用票据为依据。现上诉人卫向阳认为，被上诉人王东并未实际出资，被上诉人王东向鉴定机构提交的所有票据均是由上诉人卫向阳向其交付的现金以及烘干厂经营中收取的货款支付的。为证明其该项主张，上诉人卫向阳在一审期间提交了由案外人酒泉市御豪农业开发有限公司出具的证明一份，内容为“我公司在2011年10月至12月在塔城市裕民县天顺烘干场发货若干吨，一部分款项直接由银行打入陈吉祥账户，一部分款项以现金方式付给王东”。虽然被上诉人王东对该证明的真实性认可，但由于证明中发货数量和现金数额均采取模糊表述的方式，双方合伙期间也无账目可供查询，导致法庭对被上诉人王东收取的货款数额无法确认。由于合伙期间所有资金主要由被上诉人王东收取和支配，对于被上诉人王东向鉴定部门及法庭出示的所有建厂费用票据，究竟是以其个人出资支付，还是以合伙期间收取的货款支付，还是以上诉人卫向阳交付的现金支付，更是无法查实。对此本院认为，上诉人卫向阳和被上诉人王东系合伙体唯一的两个合伙人，合伙没有财务账目可供查询，除合伙人之外，没有人能够确认双方的出资比例以及资金流向。2012年7月31日，双方结算后形成的结算协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，合法有效。上诉人卫向阳没有证据证明该结算协议显失公平，本院对其主张撤销结算协议的诉讼主张以及返还垫付款和清算项的诉讼请求不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。 再审中双方均未提交新证据。再审审理查明的事实与一、二审查明的基本事实一致，本院予以确认。 围绕当事人的再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：再审中，合议庭通知鉴定机构新疆正祥有限责任注册会计常斌出庭接受质询，并要求鉴定人员针对“鉴定报告出具后王东向法院提交其另行投入的225264元的票据及明细是否在包含在王东还是卫向阳的投资款等事项进行补充说明。2019年2月22日，鉴定机构出具“关于王东向法院提交其另行投入核实的情况说明”：“经核实：1、2014年4月卫向阳、王东合伙建“玉米烘干厂”总投资1709086元，其中：卫向阳以现金投入资金706000元；其中王东打入卫向阳卡30000元。王东打入卫向阳卡140000元；垫付费用320963元，实际出资856963元；王东以垫付建厂费用出资852123元；总成本937109元；“玉米烘干厂”经营期间以货款支付费用228023元；王东向法院提交另行投入225264元，已包含在总投资1709086元内。2、关于鉴定报告计算投资人占总投资比例的差异11.77%完全是计算失误，在此予以更正：卫向阳出资856963元占总投资1709086元，应为50.14%；王东出资852123元占总投资1709086元，应为49.86%，总投资额不变，比例的差异11.77%，不影响鉴定结果，纯属计算失误，特此说明”。卫向阳经质证，对该情况说明不认可，首先，“关于王东向法院提交其另行投入核实的情况说明”和鉴定报告一致，均未说明卫向阳出资67.2万元的去向。即王东手中67.2万元的票据是卫向阳的出资，应当从王东的出资款中扣除。其次，投资比例的改变必然影响鉴定结果。再次，王东向法庭提交的225264元，在审计报告中没有显示出是王东出资还是卫向阳出资，应当计入卫向阳的投资款中。王东对该质证意见不认可，认为该“情况说明”将原来的审计报告结果推翻，没有进行认真审核，王东提供的22.5万元的票据，符合双方差异的22.8万元，情况说明将22.5万元包含在总投资款里错误，因为我们是后来拿出的票据，并未在原报告中审计。本院对该证据综合予以认定。 本院再审认为，本案争议焦点：卫向阳与王东于2012年7月31日签订的结算协议是否存在欺诈、显失公平情形；卫向阳请求撤销结算协议是否符合法律规定。 根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一、二款规定，“下列合同，当事人一方有权请示人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；第一百五十一条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。本案中，卫向阳与王东在合伙期间，因兼管销售的当事人因车祸已故的原因，双方无法提供经营期间的会计报表、会计账薄、原始凭证等会计资料，审计部门对财务账目无法进行审计。抗诉机关根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，将举证责任分配给王东承担，不符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供该证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案卫向阳申诉称，与王东签订的结算协议存在欺诈、显失公平的情形请求撤销。经审查，卫向阳与王东于2012年7月31日签订的结算协议,系卫向阳亲笔书写，双方签字系真实意思表示，不存在欺诈、显失公平的情形，卫向阳认为自己分配不公诉至法院，要求撤销结算协议，并且提出对双方的投资款和收入分成、合伙期间的债权债务进行审计，经法院委托新疆正详有限责任会计师事务所鉴定作出新证会鉴字［2014］1号司法会计鉴定报告，鉴定结果为，“双方合伙建“玉米烘干厂”总投资1709086元，卫向阳出资856963元，占44.24%；王东出资852123元，占43.99%；剩余225264元以“玉米烘干厂”经营期间货款支付，占总支出11.77%”；该鉴定报告“其他事项说明”中，载明“2011年4月合伙建玉米烘干厂，……截至2012年7月31日的经营期间的营业收入、费用及资金运作的真实情况至今未提供，据双方一致认为，由于兼管销售当事人车祸已故的原因，提供不了经营期间的会计报表、会计账薄、原始凭证等会计资料，故此，利润分成、营业收入的运作无法鉴定”。再审过程中，卫向阳与王东对鉴定报告以及再审中鉴定部门出具的“关于王东向法院提交其另行投入核实的情况说明”均不认可。经再审审查，鉴定部门作出的鉴定报告是在双方对合伙期间财务管理不严、账务不清的情况下作出，双方合伙期间无账目可供查询；合伙期间所有资金主要由王东收取和支配，对于王东向鉴定部门及在庭审中出示的所有建厂费用票据，究竟是以王东个人出资支付，还是以合伙期间收取的货款支付，还是以上述人卫向阳交付的现金支付，均无法查实。因此，卫向阳未提供相应证据证实其主张成立，其应承担举证不能的法律后果。 关于卫向阳请求撤销结算协议是否符合法律规定问题。所谓可撤销协议就是意思表示不真实，通过有撤销权行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效协议。卫向阳认为结算协议显失公平、存在欺诈行为，没有提供相应的证据证实其主张成立，从主观要件（一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立的协议）和客观要件（即当事人之间利益不平衡，根据显示公平协议，一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者在经济利益上遭受重大损失，而另一方则以较少的代价获得了极大的利益，违反民法通则中的等价公平原则上）均不能反应存在显失公平且存在欺诈、胁迫的情形。本案中，卫向阳在合伙期间并未参与管理、经营，且付出较少，故卫向阳请求撤销双方签订的结算协议不符合法律规定。 关于抗诉机关提出应当根据公平原则对11.77%的投资进行分配，法院以外的在合伙过程中付出较多精力确认系王东投资没有事实和法律依据。本院在审理过程中经新疆正详有限责任会计师事务所鉴定部门于2019年2月22日对于王东向法院提交其另行投入核实的情况进行了说明，鉴定部门对王东向法院另行投入的225264元（也就是11.77%），经核实确认已包含在总投资1709086元内。并且对计算投资人占总投资比例的差异11.77%完全属计算失误，鉴定部门也进行了更正说明，卫向阳出资856963元占总投资1709086元，应为50.14%；王东出资852123元占总投资1709086元，应为49.86%，总投资额不变，比例的差异11.77%，不影响鉴定结果。所以卫向阳与王东于2012年7月31日形成的结算协议系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，合法有效。卫向阳的申诉请求及理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院作出（2014）昌中民二终字第400号民事判决，认定基本事实清楚，适用法律正确。申诉人的申诉理由不能成立，本院不予支持。经本院2019年第2次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出的（2014）昌中民二终字第400号民事判决。 一审案件受理费6264元，二审案件受理费6264元，鉴定费55800元，均由申诉人卫向阳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于  勇 审 判 员 庄 艳 梅 审 判 员 帕提扎提 二〇一九年五月十六日 法官助理 摆  玲 书 记 员 杨 东 哲