广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1360号 上诉人（一审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西南宁市兴宁区朝阳路**。 法定代表人：陈祖训，公司董事长。 委托诉讼代理人：韦敏玲，该公司职员。 委托诉讼代理人：叶欣，该公司职员。 上诉人（一审被告）：广西阳朔县中旭投资有限公司，，住所地广西桂林市阳朔县阳朔镇西街**** 法定代表人：刘小兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张云峰，广西金桂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘战兵，男，1970年1月12日生，壮族，住广西阳朔县。 上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称：建工集团）、广西阳朔县中旭投资有限公司（以下简称：中旭公司）与被上诉人刘战兵建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人韦敏玲、叶欣，上诉人中旭公司的委托诉讼代理人张云峰到庭参加诉讼。被上诉人刘战兵经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建工集团上诉请求：1、维持原判第一、五项；2、维持一审判决第二项“被上诉人中旭公司、刘战兵向上诉人建工集团连带支付剩余工程款人民币9965071.37元”，撤销“支付逾期付款违约金（以9965071.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付，从2017年4月15日起计付至付清工程款之日止）”，依法改判为“两被上诉人连带支付上诉人剩余工程款人民币9965071.37元及逾期付款违约金（以9965071.37元为基数，按年利率24%计付，从2017年4月15日起计付至付清工程款之日止）”；3、维持一审判决第三项“被上诉人中旭公司向上诉人建工集团退还履约保证金人民币500000元”，撤销“支付逾期付款违约金（以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付，从2016年11月24日起计付至全部退还履约保证金之日止）”，依法改判为“被上诉人中旭投资公司向上诉人建工集团退还履约保证金人民币500000元及逾期付款违约金（以500000元为基数，按年利率24%计付，从2016年11月24日起计付至全部退还履约保证金之日止）”；4、撤销一审判决第四项“被上诉人中旭公司赔偿上诉人建工集团停窝工损失共计人民币1388616.02元”，依法改判为“被上诉人中旭公司赔偿上诉人建工集团停窝工损失共计人民币2830018.58元”；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“从原、被告双方约定的违约金条款理解和庭审查明事实，原告诉请的违约金损失实际就是逾期付款利息，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收利息的标准计算逾期付款违约金”，并据此判决被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金是错误的。1、本案没有证据证实“从原、被告双方约定的违约金条款理解和庭审查明事实，原告诉请的违约金损失实际就是逾期付款利息”，一审法院如此认定，纯属主观臆断的错误认定。2、上诉人建工集团与被上诉人中旭公司双方在《建设工程施工合同》及《补充协议书》中对被上诉人中旭公司逾期付款应承担违约金的比例有明确的约定，该约定属于双方当事人真实意思表示，除非该约定违反了法律行政法规的效力性强制性规定，否则该约定有效，故应该尊重双方当事人的意思自治原则。《建设工程施工合同》合同专用条款16.1.2款明确约定“从违约之日起，甲方按应拨款总额每日千分之一的标准计算违约金”，合同还约定了，施工过程中因甲方原因停工三个月的，则保证金需自交付之日起按月息3.5%计算全额返还本金与违约金条约定保证金。3、上诉人建工集团与被上诉人中旭公司双方虽对违约金比例约定偏高，但一审法院在调整违约金比例时，只能依法就过分高于造成损失的部分进行调整。参照民间借贷司法解释的相关规定，只有在年息超过36%时，才属于法律绝对不保护范畴；而对于年息在24%-36%部分，属于相对不保护的部分；而年息在24%（含本数）以下的部分，属于法律绝对保护的部分。现上诉人己主动按照司法解释的要求免除了被上诉人年息超过24%的部分，故一审法院无权再偏袒被上诉人，并为被上诉人大幅度下调违约金比例。4、上诉人建工集团与被上诉人中旭公司双方关于违约金的约定主要是惩罚性的而非补偿性的，一方如因违约承担违约金后并不影响另一方继续要求赔偿损失的权利，而且在本案合同中，双方对违约金比例的约定是对等的（均是按每天千分之一的标准计），故不存在不公平的情形。另外，本案被上诉人拒不向上诉人支付工程款，主观上存在重大过错，对于被上诉人诚信的缺失理应进行惩罚，否则对守约方的上诉人而言无疑又是不公平的。5、上诉人因为被上诉人拒不付款的违约行为，已经被两审法院判决向材料供应商阳朔县永宏混凝土有限公司承担未付货款部分的年利率24%的违约金。基于上诉人的损失是因为被上诉人违约未付款所致，如果本案法院判决被上诉人只按银行同期贷款利率计算违约金，无疑会造成真正的违约方被上诉人得以免除大部分违约责任而守约方的上诉人却因此遭受重大利息损失的情形，有失公平。6、通过中国裁判文书网对类似案件的检索，可以看到全国各层级法院的判决基本都支持违约金按年利率24%计算。一审法院对于同一工程项目中“背靠背”的合同各方判决却适用不同的违约金标准，属于典型的“同案不同判”，应予以纠正。二、同样对于本案500000元的工程履约保证金的违约金计算也应该按照年利率24%。三、被上诉人中旭公司赔偿上诉人建工集团停窝工损失共计人民币2830018.58元，涉案贝栏酒店项目一直是停工状态，被上诉人未曾采取有效措施避免违约损失的扩大，应对其造成的实际损失承担责任。上诉人在二审新提交的三份2017年8月、9月和10月的索赔函证据证明，2017年8月到10月三个月的停工损失共计1446402.56元，根据涉案《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第19.2.2款关于对承包人索赔的处理约定：发包人应在监理人收到索赔报告或者有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可索赔人的索赔要求。被上诉人于2017年8月到10月发函至被发包人即被上诉人和监理人，并未在28天内得到答复，应视为被上诉人对停工损失的认可，同时上诉人二审提交的广西天马钢结构安装工程有限公司的《阳朔兴坪贝栏酒店项目塔吊租赁结算清单》等，都能证明被上诉人的违约行为一直造成上诉人巨大的实际损失。综上，请求本院依法改判，支持上诉人建工集团的上诉请求。 上诉人中旭公司针对上诉人建工集团的上诉辩称：一、上诉人建工集团要求按年利率24%计算逾期付款违约金的上诉请求没有依据。首先，施工合同的专用合同条款并没有被上诉人的签字盖章，对中旭公司没有约束力，建工集团要求按照专用合同条款16.1.2的约定支付违约金没有依据；其次，因专用合同条款对中旭公司没有约束力，双方对逾期付款违约金并无约定，违约金计算应按银行贷款利率计算。一审法院按银行贷款利率判决违约金是正确的。二、同样，50万元工程履约保证金也因为专用合同条款对中旭公司没有约束力，一审法院按银行贷款利率判决违约金也是正确的。三、上诉人建工集团上诉请求改判停窝工损失283万元，超出了一审的请求范围，对于超出部分二审法院不应审理。同时，上诉人建工集团2017年4月15日开始停工并开始计算停工损失没有依据，无证据证实上诉人何时提交《工程款拨付申请函》，暂且不讨论通用和专用合同条款的约束力，根据该通用合同条款的约定，中旭公司在收到付款申请后7天内审批，逾期视为签发进度款支付证书，支付证书签发后14天完成支付。专用合同条款约定，逾期足额支付工程款超过1个月，承包人方可以停工或解除合同。本案进度款支付节点日期为2017年4月6日，建工集团4月15日就开始停工明显违反合同，属违法停工，对此造成的全部损失应自行承担。综上所述，上诉人建工集团的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。 上诉人中旭公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项部分内容即“支付剩余工程款人民币9965071.37元”中上诉人中旭公司多支付的300000元，改判上诉人中旭公司支付工程款9665071.37元；二、撤销一审判决第四项“被告广西阳朔县中旭投资有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司停窝工损失共计1388616.02元”；三、本案一、二审诉讼费由建工集团承担。事实与理由：一、工程停工后，建工集团到阳朔县住房和城乡建设局领取了民工工资保障金300000元，该款项中旭公司缴纳，应从欠付的工程价款中予以扣减，中旭公司实际欠付工程款9665071.37元。二、索赔函所记载的赔偿项目及金额中旭公司并不认可，建工集团提供的停窝工损失证据也系其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、机械配件数量、人工费等，这些证据的客观真实性难以确定，且索赔项目中的逾期付款违约金、折旧费、已完工未报量工程量等并不属于停窝工损失，故一审判决认定建工集团的停窝工损失为1388616.02元依据不足，也不合理。本院二审期间，上诉人中旭公司增加了上诉请求：一、改判一审判决第二项中逾期付款违约金计算起始时间为2017年10月28日；二、改判一审判决第三项中履约保证金逾期付款违约金计算起始时间为起诉之日；三、撤销一审判决第五项“原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的工程款在对其承建的贝栏酒店项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权”；事实与理由：一、工程价款是在2017年10月28日由祥浩工程造价咨询有限责任公司审核确定，逾期付款违约金应从此时开始计算。二、约定履约保证金退还的专用合同条款没有中旭公司的签章，对中旭公司没有约束力，该保证金应从建工集团起诉之日开始起算。三、根据双方合同约定以及建工集团一审诉讼主张，涉案工程款应在2017年4月15日支付，但建工集团在2018年4月10日才提起诉讼要求确认优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，其优先受偿权的请求不应予以支持。综上，一审判决认定事实不清，实体判决不公，请二审法院依法改判，支持中旭公司的上诉请求。 上诉人建工集团针对上诉人中旭公司的上诉辩称：1、中旭公司增加上诉请求已经超过二审答辩期限、举证期限，应予以驳回；2、民工工资保障金是中旭公司的报建费用，根据一审中旭公司提交的证据，该30万的收款人是新农村合作医疗保险基金，并不是阳朔住建局，该款不应视为中旭公司支付的工程款；3、建工集团主张的赔偿项目、金额，涉案项目因中旭公司一直不同意解除施工合同，施工导致停工至今，中旭公司一直不同意解除施工合同，建工集团向中旭公司提交了六份索赔函，上诉人建工集团二审提交的新证据也证明中旭公司的违约行为造成的损失持续至今，一审判决停工损失1388612.02元尚不足以支付上诉人建工集团停工至今发生的机械、人工、材料等停工窝工费用。 上诉人建工集团向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告中旭公司签订的《建设工程施工合同》;2、判令二被告支付原告工程款9965071.37元及逾期支付工程款违约金暂计2427884.29元（其中2017年4月15日至2017年9月1日以7586303.53元为基数按日利率1‰计算，共计139天得1054496.19元；2017年9月2日至2018年3月19日违约金以6936303.53元为基数按日利率1‰计算，共计198天得1373388.1元；2018年3月20日起以9965071.37元为基数按日利率1‰计算至实际付清之日止）；3、判令二被告退还原告履约保证金500000元及逾期还款违约金240000元，违约金以500000元为基数按日利率1‰自2016年11月24日暂计至2018年3月9日，共计480天，以后计至实际还清之日；4、判令二被告支付原告停工损失1438072.31元；5、确认原告的工程款对原告承建的贝栏酒店项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月18日，被告中旭公司（发包人）与原告建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》。该合同约定中旭公司将位于位于阳朔县兴坪码头处的贝栏酒店1#、2#、3#项目工程交由建工集团施工，合同工期为总日历天数签订合同后365天，计划2016年9月1日进场（实际开工日期应以本工程具备开工条件，发包人签发的正式开工令为准），拟定竣工日期为2017年8月31日（实际竣工日期应以本合同《通用合同条款》第13.2.3条规定的日期为准）。关于签约合同价与合同价格形式，合同第四条约定，签约合同总价为暂定15000000元，合同价格形式为可调价格合同。 该合同第三部分专用合同条款第11.1条载明市场价格波动是否调整合同价格的约定：按施工期间市场价格实际波动按实调整。第12条载明，本工程为可调价格合同，合同价格按竣工图纸（发包人认可）、原设计图纸会审纪要、工程联系签证单、施工组织设计、索赔、材料价差及设计变更等资料实际完成工程量按约定工程造价计算规则计算确定；合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方式，其中因市场价格波动引起的调整按本合同《专用合同条款》第11.1款（市场价格波动引起的调整）约定执行、因政策性调整、法律、法规变化引起的调整按国家和广西壮族自治区、桂林市政策性调整及法律法规变化有关费用标准的文件规定执行；施工期间，如政府有关部门颁布新文件或新定额，则按最新文件或定额的规定执行。 第三部分专用合同条款约定，发包人代表为刘小兰，承包人项目经理为罗易迪。专用合同条款第12.4.1条关于付款周期的约定：±0.000主体框架结构混凝土浇捣完成之日为进度款支付节点，支付节点的工程进度款按月支付。①承包人施工至±0.000主体框架结构混凝土浇捣完成后承包人递交工程量报告，发包人收到承包人递交的工程报量报告后5天内审核完毕，逾期视为通过，发包人对承包人递交的工程报量报告审核完毕后2日内，发包人按承包人实际完成工程价款的75%向承包人支付进度款；之后承包人完成的工程量，发包人均按月向承包人支付工程进度款，发包人收到承包人进度报表之日起七日内，发包人按承包人实际完成工程价款的75%（含工程变更及签证等增加的工程款）向承包人支付进度款；专用合同条款第16.1.2款约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人超过约定的支付时间不足额支付工程价款（含进度款、工程尾款及结算款），从违约之日起，发包人按应拨款总额以每天千分之一的标准计算违约金支付给承包人，并相应顺延工期。逾期足额支付工程款超过一个月的，承包人可停工或解除合同。停工施工的工期顺延，发包人除按应拨款总额以每天千分之一的标准承担违约金外，并承担由此给承包人造成的外架、塔吊等施工机械停滞费，所有施工、管理人员工资等各项损失（材料、机械、脚手架按实际计算；所产生的所有实际费用按承包人列出清单经双方认可计算），直到复工为止，复工前应付清所有应支付的工程款；如解除合同的发包人除按承包人实际已完成工程量价款的100%支付工程款给承包人外，还按应拨款总额以每天千分之一的标准计算违约金支付给承包人。逾期足额支付工程款超过3个月的，承包人可以将本项目工程进行拍卖销售或转让给指定的受让人，以抵付发包人所欠承包人的工程款，发包人必须无条件予以配合办理相关手续。第二部分通用合同条款第19.2.2款关于对承包人索赔的处理约定：发包人应在监理人收到索赔报告或者有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可索赔人的索赔要求；第三部分专用合同条款3.7款关于履约担保的处理约定：承包人进场完成施工准备工作（地基验槽合格（地基验槽合格约保证金人民币500000元，地下室顶板浇，地下室顶板浇筑完成后七日内退250000元七日内退还剩余部分……施工过程中因发包人原因停工超过三个月，则保证金需自交付之日起按月息3.5%本息全额返还。合同还约定了其他内容。 合同签订后，原告建工集团依约进场施工，2017年4月6日浇筑完地下室顶板，达到《施工合同》约定的施工节点，原告按时向被告中旭公司申报工程进度及所完成的工程量并向被告提交工程款拨付申请函，但被告中旭公司未能按约支付工程进度款，原告遂向被告发送停工函，自2017年4月15日起项目停工至今。原告申请祥浩工程造价咨询有限责任公司对其完成的工程量应支付的工程款进行核算后，祥浩工程造价咨询有限责任公司出具了一份建设工程结算审核定案表，原告完成的工程结算定案为12115071.37元，建设单位中旭公司、施工单位建工集团、审核单位祥浩工程造价咨询有限责任公司三方签字或盖章确认。被告在2017年1月20日支付了1500000元，2017年9月1日再支付了650000元后尚有9965071.37元至今未付。原告于2017年5月15日、2017年6月15日、2017年7月15日向被告分别发送了三份索赔函并抄送广西隆欣建设监理公司阳朔分公司。截止起诉之日，原告抄送广西隆欣建设监理公司阳朔分公司备案，因被告违约造成原告承建工程项目人、材、机等停窝工损失共计1388616.02元。一审庭审中被告中旭公司提供证据证实被告代原告交付了劳保费300000元，该款应列入被告已支付给原告的工程款中，经查实该款收款人为新农村合作医疗保险基金，按照规定是被告中旭投资公司履行自身的报建义务应缴付的相关费用，并非付给原告的工程款。 一审另查明，按合同约定，原告于2016年11月24日通过中国建设银行转账向被告缴纳了500000元保证金，因被告未能足额支付工程款导致项目自2017年4月15日以来一直停工至今，合同《补充协议》约定发包人即被告提供的支付担保形式为被告刘战兵对合同工程款支付提供连带担保责任。 一审再查明，被告刘战兵于2016年8月22日向原告出具了一份承诺书：“本人刘战兵，男，46岁，身份证号。我愿意为广西建工集团建筑工程总承包有限公司与广西阳朔县中旭投资公司签订的阳朔贝栏酒店建设工程合同中工程款的支付承担连带保证责任，此担保责任在工程款支付完毕前不可撤销。特此承诺附：承诺人身份证承诺人：刘战兵2016年8月22日”。本案审理过程中，经原告依法申请，一审法院对被告中旭公司名下，位于阳朔县的土地[证号：朔国用（2015）第993号]依法予以查封。 一审法院认为，本案原告建工集团与被告中旭公司于2016年10月18日签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，该合同及补充协议不违反法律规定故建工集团与中旭公司之间存在建设工程施工合同关系。依法成立的建设工程合同，对当事人具有法律约束力。建设工程合同约定发包人按工程进度付款的，发包人应当按照合同约定的进度支付工程款。本案原告申请祥浩工程造价咨询有限责任公司对其完成的工程量应支付的工程款进行核算后，祥浩工程造价咨询有限责任公司出具了一份建设工程结算审核定案表，原告完成的工程结算定案为12115071.37元，扣除被告在2017年1月20日支付的1500000元，2017年9月1日再支付的650000元后尚有9965071.37元至今未付。建设单位中旭公司、施工单位建工集团、审核单位祥浩工程造价咨询有限责任公司三方签字或盖章确认。被告中旭投资公司在结算结果签字后的合理期限内仍未能按照要求支付工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任，因此原告要求被告按合同约定从应付之日即2017年4月15日起向原告支付尚欠工程款9965071.37元的请求，理由充分，予以支持。至于违约金，原告主张按日千分之一支付，被告对此提出异议，认为原告主张的违约金过高。《合同法》第一百一十四条第（二）款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从原、被告双方约定的违约金条款理解及庭审查明事实，原告诉请的违约金损失实际就是逾期付款利息，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收利息的标准计算逾期付款违约金。 合同《补充协议书》约定发包人即被告中旭公司提供的支付担保形式为被告刘战兵对合同工程款支付提供连带担保责任，结合被告刘战兵于2016年8月22日向原告出具的承诺书，原告要求被告刘战兵对工程款的支付承担连带责任的主张，理由充分，一审法院予以支持。对履约保证金及停工损失的赔付，双方签订的合同未作约定，被告刘战兵不承担责任。关于诉争合同是否解除的问题，第三部分专用合同条款16.1.2约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：……逾期足额支付工程款超过1个月的，承包人可停工或解除合同。本案被告拖欠原告工程款一年多未付，双方又未能对延期付款达成协议，其行为构成根本违约，造成双方签订的《建设工程施工合同》履行成为不必要或不可能，原告依据合同约定要求解除与被告中旭投资公司签订的《建设工程施工合同》的请求，有合同依据和法律依据，对其请求，一审法院予以支持。关于原告要求被告赔偿因发包人违约造成承包人停工、窝工损失的问题。第三部分专用合同条款16.1.2发包人违约的责任（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任……停工施工的工期顺延，发包人除应按应拨款总额以每天千分之一的标准承担违约金外，并承担由此给承包人造成的外架、塔吊等施工机械停滞费，所有施工、管理人员工资等各项损失（材料、机械、脚手架按实际计算；所产生的所有实际费用按承包人列出清单经双方认可计算）。第二部分通用合同条款19.2（2）约定，发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。本案原告对其诉请提供了工程款拨付申请函、索赔函3份、快递签收单与关于尽快落实资金函及停窝工损失清单等相应的证据予以证实，且按合同约定抄送广西隆欣建设监理有限公司阳朔分公司备案，被告中旭公司逾期答复的，则视为认可了原告的索赔请求，因此，对原告要求被告赔偿抄送广西隆欣建设监理公司阳朔分公司备案的停窝工损失1388616.02元的主张，有合同依据和法律依据，对其请求，一审法院予以支持。对没有抄送广西隆欣建设监理公司阳朔分公司备案或未经有关部门评估的其他损失，一审法院不予认可。关于原告要求被告退还原告履约保证金及逾期支付违约金的问题。专用合同条款3.7款关于履约担保的处理约定：承包人进场完成施工准备工作（地基验槽合格（地基验槽合格约保证金人民币500000元，地下室顶板浇，地下室顶板浇筑完成后七日内退250000元七日内退还剩余部分……施工过程中因发包人原因停工超过三个月，则保证金需自交付之日起按月息3.5%本息全额返还。本案被告中旭公司拖欠原告工程款一年多未付，按上述合同约定，被告中旭公司应退还原告保证金500000元。庭审中原告要求被告中旭公司自保证金交付之日起按月息千分之一支付违约金，被告对此提出异议，认为原告主张的违约金过高。从原、被告双方约定的违约金条款理解，原告诉请的违约金损失实际就是逾期付款利息，可以参照中国人民银行规定的金融机构计收利息的标准计算逾期付款违约金。关于确认原告的工程款对原告承建的贝栏酒店项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权的问题。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案原、被告在第三部分专用合同条款第16.1.2（2）约定：逾期足额支付工程款超过3个月的，承包人可以将本项目工程进行拍卖销售或转让给指定的受让人，以抵付发包人所欠承包人的工程款，发包人必须无条件予以配合办理相关手续。庭审中原告申请对被告中旭投资公司名下，位于阳朔县的土地[证号：朔国用（2015）第993号]依法予以查封。因此，原告要求确认其工程款在原告承建的贝栏酒店项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权，符合上述法律规定，对其主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十四条第（二）款、第二百六十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十八条的规定，判决：一、解除原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司与被告阳朔县中旭投资有限公司于2016年10月8日签订的《建设工程施工合同》；二、被告广西阳朔县中旭投资有限公司、刘战兵于本判决生效之日起十日内向原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司公司连带支付剩余工程款人民币9965071.37元及逾期付款违约金（以9965071.37元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付，从2017年4月15日起计付至付清工程款之日止）；三、被告广西阳朔县中旭投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司退还履约保证金人民币500000元及逾期付款违约金（以500000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付，从2016年11月24日起计付至全部退还履约保证金之日止）；四、被告广西阳朔县中旭投资有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司停窝工损失共计人民币1388616.02元；五、原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的工程款在对其承建的贝栏酒店项目折价或拍卖所得的价款享有优先受偿权；六、驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费109226元，保全费5000元，由被告广西阳朔县中旭投资有限公司、刘战兵负担。 本院二审期间，上诉人建工集团向本院提交了新证据。 证据1、阳朔县人民法院（2018）桂0321民初234号民事判决书以及本院（2018）桂03民终3028号民事判决书，拟证明同一个涉案项目，同一个法院按照年利率24%计算违约金利息；证据2、2017年8月-2017年10月的索赔函、签收表，拟证明上诉人建工集团多次向上诉人中旭公司提出支付工程款、违约金、退还履约保证金的索赔，上诉人中旭公司已经签收；证据3、广西天马钢结构安装工程有限公司的《阳朔兴坪贝栏酒店项目塔吊租赁结算清单》《关于拆塔吊的通知》、邮寄单，拟证明从2017年4月停工至2018年11月，产生了25.3万元的租金；证据4、广西建工集团智慧制造有限公司出具的《广西大都五六有限公司结算书》，拟证明涉案项目阳朔贝栏酒店项目至2019年1月7日的违约损失。 经本院组织质证，上诉人中旭公司对新证据发表质证意见：证据1真实性、关联性不认可；证据2对索赔函内容中费用的真实性不认可，对中旭公司已签收不认可，不知道签收人是什么人；证据3中通知、邮寄单认可，证明内容即塔吊租赁结算清单费用的发生、金额的真实性不认可；证据4的真实性不认可。 上诉人中旭公司向本院提交了新证据。证据1、申请报告、银行电汇凭证、建工集团收款收据，拟证明2017年9月1日建工集团从阳朔县住建局领取了中旭公司缴纳的农民工工资保障金15万元；证据2、申请报告、银行电汇凭证、建工集团收款收据，拟证明2018年9月4日建工集团从阳朔县住建局领取了中旭公司缴纳的农民工工资保障金15万元。 经本院组织质证，上诉人建工公司对新证据发表质证意见：对真实性予以认可，如果属于农民工工资保障金，可以从中旭公司应当支付的工程款中予以扣除。 对以上新证据的真实性本院予以确认，对于与本案的关联性本院将结合全案证据以及相关事实另行认定。 经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院补充查明：2017年9月1日、2018年9月4日建工集团分两次从阳朔县住建局领取了中旭公司缴纳的农民工工资保障金各15万元，合计30万元。 本院认为：上诉人建工集团与上诉人中旭公司于2016年10月18日签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，合法有效，其中《建设工程施工合同》中关于通用合同条款部分以及专用合同条款部分虽然没有双方的签字盖章，但是属于《建设工程施工合同》的组成部分，合法有效。上诉人中旭公司也没有其他证据证明上诉人提供的建工集团通用合同条款部分以及专用合同条款部分系伪造。故，上诉人中旭公司以通用合同条款部分以及专用合同条款部分没有中旭公司的签章为由主张该合同相关约定对中旭公司没有约束力，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。建工集团申请祥浩工程造价咨询有限责任公司对其完成的工程量应支付的工程款进行核算后，祥浩工程造价咨询有限责任公司于2017年10月28日出具了一份本案涉案建设工程结算审核定案表，建工集团完成的工程结算定案为12115071.37元，中旭公司、建工集团、审核单位祥浩工程造价咨询有限责任公司三方签字或盖章确认。一审判决认定扣除中旭公司在2017年1月20日支付的1500000元，2017年9月1日再支付的650000元后尚有9965071.37元未付。本院二审期间上诉人中旭公司向本院相关证据证明2017年9月1日、2018年9月4日建工集团分两次从阳朔县住建局领取了中旭公司缴纳的农民工工资保障金各15万元，合计30万元。该款系中旭公司缴纳的农民工工资保障金，建工集团表示可以从中旭公司应当支付的工程款中予以扣除，本院予以采纳。故，中旭公司尚欠建工集团工程款为9665071.37元。 关于上诉人建工集团主张的工程款逾期付款违约金、逾期退还履约保证金违约金是否应当按照年利率24%计付的问题。双方在合同条款中对逾期付款问题，约定了相关的违约责任，但是对约定的违约金过高。一审判决认为双方约定的违约金条款实际就是逾期付款利息，参照中国人民银行规定的金融机构计收利息的标准计算逾期付款违约金。根据公平原则和诚实信用原则，如果只是按照中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款违约金，不符合民间融资的收益状况。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的。且考虑本案中上诉人中旭公司的违约过错程度，上诉人建工集团的实际损失状况等各方面因素，上诉人建工集团主张的工程款逾期付款违约金、逾期退还履约保证金违约金按照年利率24%计付，不违反法律的规定，本院予以采纳。由于工程价款在2017年10月28日由祥浩工程造价咨询有限责任公司审核确定，且上诉人中旭公司于2017年9月1日支付650000元，2017年9月1日建工集团从阳朔县住建局领取了中旭公司缴纳的农民工工资保障金15万元，故，上诉人中旭公司主张逾期支付工程款的违约金应从2017年10月28日开始计算的意见，本院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，既然工程价款在2017年10月28日由祥浩工程造价咨询有限责任公司审核确定，上诉人中旭公司也主张逾期支付工程款的违约金应从2017年10月28日开始计算，上诉人建工集团于2018年4月10日向一审法院提起本案诉讼，未超过承包人行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。上诉人建工集团主张优先受偿权的请求应当予以支持。 关于上诉人建工集团要求上诉人中旭公司赔偿因发包人违约造成承包人停工、窝工损失的问题。双方在相关的合同中对此已经有明确的约定，一审判决对该问题进行了详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。一审判决认定上诉人建工集团停窝工损失1388616.02元，并无不当，本院予以采纳。上诉人建工集团在二审新提交三份2017年8月、9月和10月的索赔函证据，证明2017年8月到10月三个月的停工损失共计1446402.56元，要求上诉人中旭公司赔偿停工、窝工损失2830018.58元，超过了上诉人建工集团起诉时主张的范围，本案不予审查，上诉人建工集团可另行主张。上诉人中旭公司提出不予赔偿停工、窝工损失的理由，缺乏充分有效的证据证明，本院亦不予采纳。 综上，上诉人建工集团、中旭公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，鉴于出现新证据的情况，一审判决遗漏部分事实，实体处理部分欠妥，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初416号民事判决第一、四、五、六项； 二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初416号民事判决第二项为：上诉人广西阳朔县中旭投资有限公司、被上诉人刘战兵于本判决生效之日起十日内向上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司公司连带支付剩余工程款人民币9665071.37元及逾期付款违约金（以9815071.37元为基数，按年利率24%计付，从2017年10月28日起计付至2018年9月3日止；以9665071.37元为基数，按年利率24%计付，从2018年9月4日起计付至付清工程款之日止）； 三、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初416号民事判决第三项为：上诉人广西阳朔县中旭投资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司退还履约保证金人民币500000元及逾期付款违约金（以500000元为基数，按年利率24%计付，从2016年11月24日起计付至全部退还履约保证金之日止）。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 一审案件受理费109226元，保全费5000元，由上诉人广西阳朔县中旭投资有限公司、被上诉人刘战兵负担105000元，由广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担9226元；上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司预交二审案件受理费29440元，上诉人广西阳朔县中旭投资有限公司预交二审案件受理费89922元，合计119362，由上诉人广西阳朔县中旭投资有限公司负担100000元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担19362元。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年五月二十九日 法官助理张芳 书记员文静