湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终2749号上诉人（原审被告暨原告）：金碧物业有限公司武汉分公司，住所地武汉东湖新技术开发区珞瑜东路**恒大华府A地块**************。负责人：雷梦婕，该公司总经理。委托诉讼代理人：金剑，男，该公司员工。被上诉人（原审原告暨被告）：付乾进，男，1970年3月24日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人金碧物业有限公司武汉分公司（以下简称金碧物业武汉分公司）为与被上诉人付乾进劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。金碧物业武汉分公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判只需向付乾进支付2017年6月2日至2017年11月1日工资12,000元（以月工资2400元为基数），不予支付加班费和社保损失。二、一、二审案件受理费均由付乾进负担。事实与理由：一、一审法院对本案的事实认定不清。1.一审已查明“付乾进工资为固定工资+核定综合奖金，核定综合奖金是按业绩情况及公司和部门主要经营计划指标完成情况计发”，核定综合奖金属于公司自主权，其计发应结合当事人实际工作情况和考核标准等，但在此期间付乾进未实际提供劳动，不应当支付核定综合奖金。2.付乾进诉请2016年8月1日至2017年3月31日期间的休息日加班工资和节假日加班工资，仅提交了2016年12月1日至2017年3月31日的打卡记录，无法证明其实际出勤了187天的事实，且2016年9月15日（中秋节）没有出勤记录，付乾进未提供相关证据证明其加班事实，其诉请不应获得支持。二、一审法院适用法律错误。付乾进未实际提供任何的劳动，却能获得工资报酬，违背按劳分配原则，显失公平。付乾进答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金碧物业武汉分公司起诉请求,判令不予支付:1.2017年6月2日至2017年11月2日的工资5,425元；2.2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资6,179元；3.2016年8月1日至2017年3月31日期间三天节假日加班工资1,986元；4.2017年6月至2017年10月期间社会保险费4,577元。付乾进起诉请求，判令金碧物业武汉分公司向其支付：1.2017年6月2日至2017年11月1日期间的工资24,000元（月4,800元/月×5个月），并加付25%的赔偿费6,000元；2.2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资6,179.31元（4,800元/月÷21.75天/月×14天×200%）（已扣除休假）；3.2016年8月1日至2017年3月31日期间法定节假日（2016年9月15日、2017年1月27日和1月28日）加班工资1,986.20元（4,800元/月÷21.75天/月×3天×300%）；4.返还个人在社会保险流动窗口缴纳的2017年6月至10月期间的社会保险费4,577.13元。一审法院认定事实，付乾进于2012年5月29日入职金碧物业武汉分公司从事驾驶员工作，双方签订劳动合同，约定合同期限自2012年5月29日至2015年5月28日。该劳动合同期满后，付乾进仍在金碧物业武汉分公司继续工作，但双方未签订书面劳动合同。2017年4月10日，金碧物业武汉分公司向付乾进邮寄送达续签劳动合同通知书。2017年4月11日，付乾进应金碧物业武汉分公司的要求，至该公司续订劳动合同，但由于劳动合同中用人单位的主体为金碧物业鄂州分公司，付乾进拒绝签订，并要求与金碧物业武汉分公司续订劳动合同。2017年4月18日，金碧物业武汉分公司向付乾进邮寄送达了解除劳动关系通知书，于当日解除了双方之间的劳动合同，理由为：对合同薪资、工作地点有疑虑，对合同内容提出不合理要求，一直拒不配合我公司签订劳动合同，未按通知书的要求来我公司办理合同签订手续。2017年4月25日，付乾进签收该解除劳动关系通知书。此后，其未再至金碧物业武汉分公司继续工作。2017年4月25日，付乾进向金碧物业武汉分公司邮寄送达了不同意解除劳动关系通知书。在金碧物业武汉分公司限期到岗通知书复函的第一项中载明“我司薪资结构组成：固定工资+核定综合奖金，你薪资标准为4,800元/月，其中含固定工资2,400元/月，核定综合奖金2,400元/月，核定综合奖金按业绩考核情况及公司和部门主要经营计划指标完成情况计发，按原劳动合同进行签订”。2017年5月2日，付乾进向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）恢复与金碧物业武汉分公司之间的劳动关系；（二）金碧物业武汉分公司支付其自提出仲裁申请之日起至实际恢复工作时（2017年5月2日至2018年5月2日期间）的工资补偿57,600元；（三）金碧物业武汉分公司为其办理失业金的申领手续。该委于2017年6月1日作出武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决：一、付乾进和金碧物业武汉分公司自本裁决书生效之日起恢复劳动关系，双方继续按照原劳动合同履行；二、金碧物业武汉分公司向付乾进支付2017年5月2日至2017年6月1日期间的工资损失1,085元（自本裁决书生效之日起7日内执行）；三、驳回付乾进的其他仲裁请求。金碧物业武汉分公司不服上述仲裁裁决，向武汉市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，之后又以付乾进就上述仲裁裁决向武汉市东湖新技术开发区人民法院申请执行，该案已执行完毕为由，于2017年12月6日提出撤回撤销仲裁裁决的申请。武汉市中级人民法院于2017年12月14日作出（2017）鄂01民特668号民事裁定书，准许金碧物业武汉分公司撤回撤销仲裁裁决的申请。2017年8月28日，付乾进向武汉东湖新技术开发区人民法院申请强制执行。该院于2017年10月26日作出（2017）鄂0192执1429号执行结案通知书，确认已于2017年10月23日将1,435元（包括执行费50元）发还给付乾进。金碧物业武汉分公司履行了上述金钱给付义务后，并未安排付乾进工作，未支付其劳动报酬，亦未为其缴纳社会保险。2017年6月至2017年10月期间，付乾进自行在流动窗口缴纳了基本养老保险费和基本医疗保险费，共计支出4,577.13元。另查明，付乾进驾驶班车按排班表分为A、B、C、D四个班次，各班次上班时间不等，付乾进每上班四天休息一天。2016年8月1日至2017年3月31日期间，付乾进共计出勤187天。2016年9月15日（中秋节）、2017年1月27日和2017年1月28日（春节），付乾进均有出勤记录。2017年11月3日付乾进向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决金碧物业武汉分公司：（一）支付2017年6月2日至2017年11月1日期间的工资24,000元；（二）支付2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资6,179.31元；（三）支付2016年8月1日至2017年3月31日期间法定节假日加班工资1,986.20元；（四）现金返还个人在社会保险流动窗口缴纳的2017年6月至2017年10月期间的社会保险费4577.13元。该委于2017年12月18日作出武劳人仲东办裁字[2017]第805号仲裁裁决：一、金碧物业武汉分公司自裁决书生效之日起15日内支付付乾进2017年6月2日至2017年11月2日期间的工资5,425元；二、金碧物业武汉分公司自裁决书生效之日起15日内支付付乾进2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资6,179元；三、金碧物业武汉分公司自裁决书生效之日起15日内支付付乾进2016年8月1日至2017年3月31日期间三天节假日加班工资1,986元；四、金碧物业武汉分公司自裁决书生效之日起15日内支付付乾进2017年6月至2017年10月期间社会保险费4,577元。付乾进、金碧物业武汉分公司均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院。一审法院认为，关于支付工资的请求。付乾进诉请支付工资的期间为2017年6月2日至2017年11月1日，诉前所指向的时间段是在武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决书发生法律效力前。目前该生效裁决已经明确金碧物业武汉分公司系违法解除劳动关系，付乾进在诉请所指向的期间虽未实际提供劳动，但导致其客观上不能正常工作，不能切实遵循按劳分配原则获取报酬的原因在于金碧物业武汉分公司违法解除劳动关系，故过错责任应归于金碧物业武汉分公司。付乾进针对劳动关系解除性质和后果启动的司法程序，是法律赋予的正当权利，而违法解除劳动关系所导致的法律后果以及不利风险不能转嫁于劳动者。付乾进对武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决书的处理方式是就该案对自身权益的处分，该裁决书中认定的工资标准对本案认定不具备必要的参照性，金碧物业武汉分公司认为不应支付工资的理由缺乏事实与法律依据，不予支持。根据付乾进的工资构成，核定综合奖金发放毕竟涉及企业自主权，且具有相应的考核标准和考核机制，故根据查明的事实和遵循公平原则，金碧物业武汉分公司应向付乾进支付2017年6月2日至2017年11月1日工资19,200元（4,800元/月×80%×5个月）。关于加付赔偿金的请求。根据新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则及《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，单位拖欠劳动报酬、加班费或经济补偿只有经劳动行政部门责令期限支付并逾期仍不支付的，才加付赔偿金。付乾进未举证证明其符合上述加付赔偿金的法定条件，故对该项诉讼请求，不予支持。关于支付2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求。付乾进在上述诉请期间内共计出勤187天，而根据双方劳动合同的约定，付乾进的工作岗位按照标准工作制执行工作时间，故其月出勤天数应为20.83天，上述期间其应出勤天数为166.64天，其存在休息日加班的事实，对其该项诉讼请求予以支持。经计算为8,986.48元[4,800元/月÷21.75天/月×（187-166.64）×200%]。付乾进仅主张6,179.31元，对该主张予以确认。付乾进在上述期间法定节假日加班三天，加班工资应为1,986.20元（4,800元/月÷21.75天/月×3天×300%）。金碧物业武汉分公司虽辩称付乾进不存在加班的事实，且说明该公司的考勤机损坏，无法提供考勤记录，但其作为用人单位，对考勤记录负有举证责任，其未能举证，一审采信付乾进提供的证据，并以此证据认定付乾进存在加班的事实，对金碧物业武汉分公司的该项辩称意见不予支持。关于支付社会保险费的请求。如前所述，付乾进诉请指向的时间段在武劳人仲东办裁字[2017]第291号仲裁裁决书发生法律效力前。该仲裁裁决确认金碧物业武汉分公司违法解除劳动关系，并要求恢复双方劳动关系。因此，金碧物业武汉分公司作为用人单位应为付乾进缴纳社会保险，其未履行上述义务，且付乾进已在流动窗口缴纳了社会保险，金碧物业武汉分公司客观上无法补缴，故付乾进自行在流动窗口缴纳的社会保险金碧物业武汉分公司应予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，一审判决：一、驳回金碧物业公司武汉分公司的诉讼请求；二、金碧物业武汉分公司于判决生效之日起十日内向付乾进支付2017年6月2日至2017年11月1日期间的工资19,200元、2016年8月1日至2017年3月31日期间的节假日加班工资6,179.31元、法定节假日加班工资1,986.20元、2017年6月至2017年10月期间的社会保险费4,577.13元，以上共计31,942.64元；三、驳回付乾进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审另查明：1.双方在二审中共同确认2016年8月1日至2017年3月31日期间共计出勤186天（扣除一审重复计算天数和增加2017年1月27日1天）；2.2017年春节法定节假日为1月28日、1月29日、1月30日，2017年1月27日非春节法定节假日，但仍属于春节放假期间，付乾进当天正常出勤。本院认为，关于支付2017年6月2日至2017年11月1日期间工资的问题，争议焦点为付乾进的工资标准认定问题。根据本院作出的（2018）鄂01民终6692号生效判决中对此同一性质问题的详细论述以及本案一审法院的认定，目前生效裁决已定性金碧物业武汉分公司系违法解除劳动关系，付乾进在诉请所指向的期间虽未实际提供劳动，但导致其客观上不能正常工作，不能切实遵循按劳分配原则获取报酬应归责于金碧物业武汉分公司，武劳人仲东办裁字（2017）第291号仲裁裁决中认定的工资标准对本案认定不具有必然的参照性，故一审法院对工资标准的认定，具有事实与法律依据，亦未违反公平原则。金碧物业武汉分公司认为应以2,400元的标准核算工资的上诉请求与理由，依据不足，本院不予支持。关于2016年8月1日至2017年3月31日期间休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，付乾进已就其主张提交了考勤记录、排班表等证据，金碧物业武汉分公司虽提出异议，但其作为较之劳动者举证能力较强和更接近证据的一方未提供证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。根据现有证据和查明的事实，金碧物业武汉分公司认可付乾进2017年1月27日正常出勤，该日属于休息日，该公司未举证证明已安排补休，故付乾进出勤日为186天，本院核算休息日加班工资应为8,545.10元[4,800元/月÷21.75天/月×（186-166.64）×200%]，超出付乾进的诉请金额。基于付乾进仅主张6,179.31元，视为对自身权益的处分。关于法定节假日加班工资，如前所述，金碧物业武汉分公司认为付乾进2016年9月15日（中秋）未出勤，但对付乾进提供的证据未提供反驳证据，而2017年1月27日非春节法定节假日，故本院认定法定节假日加班天数为2天，核算加班工资应为1,324.14元（4,800元/月÷21.75天/月×2天×300%）。对于金碧物业武汉分公司主张不应支付上述加班工资的上诉请求与理由，本院不予支持。关于社保损失的问题，金碧物业武汉分公司未履行缴纳社保的义务，付乾进已在流动窗口缴纳了社会保险，金碧物业武汉分公司客观上无法补缴，故付乾进自行在流动窗口缴纳的社会保险应由金碧物业武汉分公司予以赔偿，一审法院对此认定正确。综上所述，金碧物业武汉分公司的部分上诉理由成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初5064号民事判决；二、金碧物业有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向付乾进支付2017年6月2日至2017年11月1日期间的工资19,200元；三、金碧物业有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向付乾进支付2016年8月1日至2017年3月31日期间的节假日加班工资6,179.31元、法定节假日加班工资1,324.14元；四、金碧物业有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向付乾进支付2017年6月至2017年10月期间的社会保险费4,577.13元；五、驳回付乾进的其他诉讼请求。六、驳回金碧物业有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审已予以免收；二审案件受理费10元，由金碧物业有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年五月十五日法官助理张利钦书记员徐梦窈