甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终517号上诉人（原审被告）：会宁县汉家岔镇人民政府，住所地：甘肃省会宁县汉家岔镇汉家岔村。法定代表人：陈巨仓,系该镇镇长。委托诉讼代理人：马宗乾,系该镇副镇长。委托诉讼代理人：刘学军,系该镇党委副书记。被上诉人（原审原告）：李梁栋，男，1978年10月10日出生，汉族，农民,住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：刘伟，甘肃荣庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕腾，甘肃荣庆律师事务所律师。上诉人会宁县汉家岔镇人民政府（以下简称汉家岔镇政府）因与被上诉人李梁栋财产损害赔偿纠纷一案，不服会宁县人民法院（2018）甘0422民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉家岔镇政府上诉请求：撤销原判，改判驳回李梁栋的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院判决时未考虑李梁栋的房屋是否为合法建筑。1、原审法院依据李梁栋持有的汉岔村2009年9月12日会议记录进行判决，该会议记录实际就是村委会会议记录，村委会无权审批宅基地，该会议记录不能作为裁判依据。2、李梁栋违法修建住宅6处，并非法出售，依据《甘肃省农村住宅用地管理办法》第八条规定，农村村民只能拥有一处宅基地，李梁栋涉诉的房屋为违法建筑。另《国家赔偿法》第五条规定，因公民个人行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任，故应判决汉家岔镇政府不承担赔偿责任。二、原审判决未考虑李梁栋的房屋质量是否合格。李梁栋在没有相应二层楼建筑资质的情况下，私自开发建设6幢二层住宅，房屋受损与地基处理和房屋质量都有重要的原因。三、原审判决时未考虑李梁栋私自开挖的排水设施是否影响房屋安全。李梁栋在政府统建的排水管道上私自开口，接入自建观测井和地沟，且观测井和地沟未采取任何防水措施，也未进行混凝土罩面，这些都是影响房屋是否安全的重要因素，而原审判决时却未予以考虑。综上，望判如所请。李梁栋辩称，一、关于房屋建筑的问题。1、依据“谁主张谁举证”的原则，汉家岔镇政府应当对其提出的房屋是违法建筑进行举证证明。原审中汉家岔镇政府未提交证据予以证明该问题，故法院不予采信的做法正确，则李梁栋受损的房屋是合法建筑。2、根据2009年9月12日汉家岔镇政府会议纪要可知，李梁栋为配合汉家岔镇政府统一规划，在政府安排下建设房屋，且汉家岔镇政府承诺负责房屋水、电路及宅基地使用权证的办理，现汉家岔镇政府要求李梁栋出具宅基地使用权证，是推卸其责任。3、本案属于民事侵权，应适用《物权法》、《侵权责任法》及《民事诉讼法》，不应当适用《国家赔偿法》，汉家岔镇政府上诉理由错误。二、关于房屋质量问题。原审中汉家岔镇政府撤回了对李梁栋建设的排水管道积水与房屋受损之间的因果关系的鉴定，其应当承担举证不能的后果。三、关于排水设施问题。从2016年诉讼至今，法院三次委托有资质的鉴定机构作出三份鉴定报告，汉家岔镇政府无任何依据，拖延时间，浪费司法资源。综上，请求驳回上诉，维持原判。李梁栋向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告住宅拆除费、重建费用324129.86元、过渡补偿费24000元、鉴定费、评估费33000元，合计381129.86元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告会宁县汉家岔镇汉家岔村2009年9月12日会议纪要记载，“经参会人员全体讨论同意作出如下决定：（1）柴正堂、柴恒威、柴亚堂已放弃占用新农村庄基地。（2）李强栋、李良栋、李作栋、李金育四人同意在新农村后面自行建设住宅，要求四户协商、统一规划建设。（3）乡政府负责解决水、电路及宅基地证的办理，一切按照新农村住宅户同样对待。由政府统一办证，费用各户自行承担。道路宽4米，从中学隔壁至李作栋和柴亚堂地界处，道路硬化厚度为12厘米，配备照明设施，配套上下水主管道，接至四户地段处留支口。进户用电及供水设施自行承担。”2010年，原告李梁栋在上述会议纪要确定的地点自行修建二层砖混结构房屋，于2011年5月竣工。2016年5月，会宁县汉家岔镇大量降水，被告会宁县汉家岔镇人民政府所建设的排水管道积水，原告李梁栋家的房屋地基下陷、墙体断裂，原、被告协商解决未果，原告于2016年6月14日诉至该院。原告申请，该院依法委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司鉴定，该公司于2016年10月作出《会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋受损原因、损害程度司法鉴定报告》，鉴定意见为：“1.会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋受损原因系被告会宁县汉家岔镇人民政府所建设的排水管道积水造成原告李梁栋房屋地基浸水湿陷所致。2.会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋受损与会宁县汉家岔镇人民政府所建设的排水管道积水之间存在因果关系”；损害程度为“依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-2015第3.3.1的规定，会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋安全性等级评定为Dsu级，严重影响整体承载”；处置意见为“鉴于会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋存在重大安全事故隐患，必须立即拆除”。为此，原告支出鉴定费23000元。原告申请，该院依法委托定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司鉴定、评估，该公司于2017年5月15日作出《关于“会宁县汉家岔镇汉家岔街道李梁栋房屋”拆除费用、重建费用司法鉴定报告》，鉴定结果为：“工程鉴定造价为叁拾贰万肆仟壹佰贰拾玖元捌角陆分”。为此，原告支出评估费10000元。对原告房屋的拆除费用、重建费用324129.86元，双方当事人均无异议，该院予以确认。2018年5月15日，被告申请对原告房屋受损与被告建设的排水管道积水之间是否存在因果关系、与隔壁王成玺家的水窖破裂是否存在因果关系、与原告房屋自身的设计、房屋质量及房屋后面开挖的贮藏窖是否存在因果关系进行鉴定，鉴定过程中，被告于2018年7月5日申请撤回对原告房屋自身质量问题及设计问题的鉴定申请。该院依法委托甘肃土木工程科学研究院有限公司鉴定，该公司于2018年12月3日作出技术报告，结论为：1、该房屋场地为自重湿陷性黄土场地，湿陷等级不小于Ⅱ级，地基基础浸水后，地基土湿陷变形造成房屋受损。2、该房屋浸水方向在房屋南侧，院内地沟与院外井1与汉家岔镇政府所建主下水管道（井2）连接，汉家岔镇政府所建排水管道在2016年5月发生过积水，与房屋受损时间和房屋变形情况均相符。3、该房屋受损与汉家岔镇政府所建排水管道存在因果关系，与隔壁王成玺家院内水窖和屋后开挖的储藏窖不存在因果关系。为此，被告支出鉴定费30000元。另查明，原告房屋受损，存在重大安全隐患，无法居住，原告及家人租房居住，每年支出租赁费6000元。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”本案被告会宁县汉家岔镇人民政府是排水主管道配套建设者，应当承担排水主管道的管理、维修义务；原告李梁栋将入户的侧管道接入其住宅，是侧管道的使用者、受益人，应当对侧管道的管理、维修负责。在暴雨期间，因被告管理的排水主管道出口堵塞，排水无法正常排泄，排水积水导致原告房屋的地基基础浸水后，房屋地基土湿陷变形造成原告房屋受损，对此，被告主观上存在疏于管理的过失，原告房屋受损与被告所建排水管道出口堵塞之间存在因果关系，故被告应当承担相应的侵权赔偿责任。在损害发生时，原告作为房屋所有人、管理人未尽到安全注意义务，未及时采取有效防护措施，导致房屋损失扩大，故应当减轻被告的赔偿责任。综合本案实际，对原告房屋的损害被告应当承担主要责任，原告应当承担次要责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告认为原告的房屋系私自开发建设，属违法违章建筑的主张，未能提交相应的证据证实，该院不予采信。关于原告房屋损害是否与自身的设计、房屋质量存在因果关系，在鉴定过程中被告撤回了对此问题的鉴定申请，被告应当承担举证不能的责任。原告房屋损害是否与开挖地沟有因果关系，被告亦未提交相应的证据证实，该院不予确认。综上，被告抗辩原告房屋受损与其所建的排水管道堵塞有因果关系，但不是直接因果关系，不应承担相应民事赔偿责任的理由不能成立。关于原告的损失，包括房屋拆除、重建费用及租赁费，其中房屋的拆除、重建费用324129.86元；另外，考虑原告重建入住的时间较长，原告租赁房屋居住的期限确定为2016年5月25至2019年7月24日，租赁费确定为19000元（按每年6000元计算），合计损失343129.86元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告李梁栋的房屋拆除费用、重建费用及房屋租赁费合计343129.86元，由被告会宁县汉家岔镇人民政府赔偿223034.41元（343129.86元×65%），其余120095.45元由原告李梁栋自行负担，于本判决生效后十五日内履行完毕；二、鉴定费63000元，由被告会宁县汉家岔镇人民政府负担40950元，由原告李梁栋负担22050元，于本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费6550元，由原告李梁栋负担2292.50元，由被告会宁县汉家岔镇人民政府负担4257.50元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和一审基本一致。本院认为，第一，关于李梁栋是否有权主张损害赔偿的问题。本案中，李梁栋并未按照物权法及土地管理法的规定办理宅基地使用权证书，但双方当事人对李梁栋修建涉案房屋的事实没有异议，李梁栋作为涉案房屋的修建人，实际占有涉案房屋，形成了占有的事实状态，其基于占有的事实状态而受占有制度的保护。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”，李梁栋作为涉案房屋的占有人有权请求损害赔偿。关于汉家岔镇政府主张的涉案房屋系违法建筑的问题，因违法建筑的认定权属于行政机关，且其未提供证据证明涉案房屋已被认定为违法建筑，对此本案不予审查。第二，李梁栋的房屋拆除、重建费用经鉴定为324129.86元，租赁费19000元，双方均未提出异议，予以确认。对于过错责任划分问题，经鉴定，甘肃土木工程科学研究院有限公司认为该房屋受损与汉家岔镇政府所建排水管道存在因果关系，与隔壁王成玺家院内水窖和屋后开挖的储藏窖均不存在因果关系。现汉岔镇政府主张原审未对房屋质量及李梁栋私自开挖的排水设施是否影响房屋受损进行考虑，并据此主张其不应承担赔偿责任。对于房屋损害是否与自身设计、质量存在因果关系，在鉴定过程中汉岔镇政府对此项撤回鉴定申请，故应由其承担举证不能的责任。对于李梁栋私自开挖排水设施的问题，李梁栋对该事实不予认可，汉家岔镇政府亦无证据证明该行为与李梁栋房屋受损之间存在因果关系，其应承担举证不能的责任。综上，原审结合鉴定意见书及损害发生后李梁栋未及时采取有效防护措施等案情，酌定由汉家岔镇政府承担70%的责任并无不当，予以维持。综上所述，汉家岔镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由会宁县汉家岔镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  苏军霞审判员  芦常青审判员  刘红雅二〇一九年五月五日书记员  郭洋宏