文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终1191号上诉人（原审原告）：黄国祥，男，汉族，1967年4月24日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：向远超，男，汉族，1969年6月15日出生，户籍地重庆市云阳县。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**，统一社会信用代码915001012876229817。法定代表人：刘一丁，公司董事长。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。上诉人黄国祥因与被上诉人向远超、重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）合同纠纷一案，不服云阳县人民法院（2018）渝0235民初4214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄国祥委托诉讼代理人王毅、被上诉人向远超委托诉讼代理人张守贵及被上诉人渝万公司委托诉讼代理人刘其军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄国祥上诉请求：撤销云阳县人民法院（2018）渝0235民初4214号民事判决，并依法改判由被上诉人向远超向上诉人黄国祥返还因建设工程违法转包所支付的转包费12582360元，并支付以12582360元为基数按年利率7.2%计算从占用时间之日起至付清之日止的资金占用费；一、二审诉讼费由向远超承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，向远超以渝万公司的名义向云阳县人和投资开发有限公司注入项目资本金3300万元和200万元履约保证金后，以BT模式承建了云阳县人和投资开发有限公司发包的XXX大桥内侧（排水管网）及边坡建设工程。其次，2012年3月9日，向远超与黄国祥签订《合作协议》，约定：向远超在本次合作中按中标价84029762.62元收取1300万元享有包干利润、补助和管理费，其余权利由黄国祥享有并对整个项目自负盈亏。再次，合作协议签订后至今，黄国祥直接向向远超支付转包费805万元（不包含渝万公司按其云阳县人和投资开发有限公司拨付的工程款3237.4万元的14%，即453.236万元），前述两项共计1258.236万元。其中一审认定其转包费993.236万元，对案外人向春梅在云阳县人和投资开发有限公司领取120万元工程款和案外人向继明领取工程款后扣留的转包费140万元，以及黄国祥于2014年9月12日向向远超支付工程款转包费5万元，以上共计265万元未予认定错误。最后，向远超向云阳县人和投资开发有限公司支付的项目资本金3300万元，云阳县人和投资开发有限公司已于2016年3月10日前退还完毕,并支付向远超融资费1090万元（按年利率15%的标准）。（2018）渝02民终31号民事判决判决黄国祥支付向远超3300万元的融资费16503133.33元。据此，向远超所注入项目资本金3300万元所得融资费共计2673.2133元，年利率达到39%。再加上向远超已实际收取黄国祥支付的转包费1258.236万元，向远超在该工程中获利3931.4493万元。二、一审适用法律错误。首先，一审认定《合作协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因合同取得的财产应予返还。而一审判决不予返还，明显违反法律规定，且是对向远超获取非法利益的默认。其次，判决返还有利于平衡当事人的利益，也有利于公平和公正的法律原则。从本案来说，向远超收取了如下利益：云阳县人和投资开发有限公司支付向远超融资费1090万元；（2018）渝02民终31号民事判决判决黄国祥支付向远超3300万元的融资费16503133.33元。再加上向远超已实际收取黄国祥支付的转包费1258.236万元，向远超在该工程中获利3931.4493万元。向远超在其没有任何施工和劳动情况下获利是违法的，融资费年利率达39%，亦超出了法律禁止性规定。相反，黄国祥目前收取的工程款为48427900元，扣除其已付向远超融资费和转包费后实际获利工程款是19342407元，还不包含应承担的税费，黄国祥所得的工程款远远低于违法转包人向远超所得利益，势必导致双方当事人利益严重失衡，也缺乏公正、公平。向远超辩称，向远超为此工程投入了3300万元的资金及200万元的保证金，该3500万元资金是向远超通过高息借款获取，向远超实际支付的利息的远大于黄国祥和云阳县人和投资开发有限公司支付的融资费。同时，向远超也组建了施工队伍、管理人员、项目部，从事该工程的管理和监督施工，在一审中向远超出具了相关工资及费用的开支情况，并不是黄国祥所陈述向远超获取的非法利益。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。渝万公司辩称，黄国祥上诉请求中没有请求渝万公司承担任何责任。本身渝万公司也非双方签订协议的当事人，在该协议中其不应当承担义务。黄国祥向一审法院起诉请求：1.判令向远超向黄国祥返还因建设工程违法转包所支付的转包费1350万元。2.判令向远超向黄国祥支付以1350万元为基数按年利率7.2%从占有之日起至付清之日止的资金占用费308.184万元。3.本案诉讼费由向远超承担。诉讼过程中，黄国祥变更诉讼请求为：1.判令向远超向黄国祥返还因建设工程违法转包所支付的转包费1330万元。2.判令向远超向黄国祥支付以1330万元为基数以黄国祥直接或间接向向远超支付的转包费金额及占用时间起按年利率7.2%计算至付清之日止的资金占用费。3.请求渝万公司承担云阳县人和投资开发有限公司实际拨付的工程款3237.4万元的14%即453.236万元中未支付或未全部支付给向远超的部分向黄国祥承担给付责任，并由渝万公司以未支付金额为基数按年利率7.2%向黄国祥支付资金占有费，从2016年3月10日起计算至黄国祥收回453.236万元时止。4.本案诉讼费由向远超承担。一审法院认定事实：2012年3月8日，重庆远华建筑有限公司给黄国祥出具《授权委托书》：“向远超同志：我公司委托黄国祥代理我公司与你签订XXX大桥内侧（排水管网）及边坡BT建设工程的合同，其代签合同的法律后果（权利和义务）由我公司承担。”2012年3月9日，向远超与黄国祥签订《合作协议》。甲方为向远超，乙方抬头为“黄国祥代重庆远华建筑有限公司签订本协议”，《合作协议》主要约定：甲、乙方就合作云阳工业园区X区XXX大桥内侧（排水管网）边坡BT工程的承包及建设施工达成如下协议：一、甲、乙方已完全清楚工程的中标及工程中各方的权利和义务。甲方为工程承包以重庆渝万集团公司名义注入的3300万元工程项目资本金融资费每月为132万元，由甲方向远超以内部经济责任制方式从重庆渝万集团公司接受工程的承包及建设施工中的权利和义务，由乙方独自负责承担甲方与重庆渝万集团公司所签订的合同及所作的承诺中的甲方的义务和重庆渝万集团公司与业主所签订的合同中重庆渝万集团公司方的义务（包括但不限于组织施工、项目所需出资及全部融资费、全部相关税和费的缴纳、安全责任和其它责任）并享有相应的工程款权利。乙方不得转包或分包，甲方对乙方履行义务过程中的人、财、物有管理和监督的权利，乙方必须接受甲方的管理和监督（如甲方派驻现场人员，工资由乙方承担并由乙方交甲方发放），但如乙方按照约定履行了义务，甲方不得占有乙方工程款并按照本合同结算。二、甲方为工程承包以重庆渝万集团公司名义注入的3300万元工程项目资本金及项目业主给付的全部融资费由甲方完全享有并领取，履约保证金由甲方交纳并退领，同时，甲方在本次合作中按照中标价84029762.62元收取1300万元享有包干性利润、补助和管理费（乙方在签订本合同前付伍佰万元，余款按所拨付工程款的百分之十五付给甲方，付清为止），其余权利由乙方享有并对整个项目自负盈亏（每月结付清相关费用，不得拖欠），甲方除应配合乙方享有权利外不再承担其它义务，相关费用由乙方承担。三、甲方与重庆渝万集团公司所签订的合同及所作的承诺、重庆渝万集团公司与业主所签订的合同是本合同的组成部分。四、如乙方违反本合同约定义务，甲方有权解除本合同，乙方自动退场且甲方已经收取费用不予退还，相关损失（含第三人主张的违约金和损失）概由乙方承担。五、特别约定：甲、乙方不能以任何理由，否则为恶意抗辩，由主张合同无效方赔偿相对方直接损失和各种间接损失2000万元。六、违反本合同任一约定，均为违约，由违约方向守约方违约金1000万元。七、本合同签字生效。注：工程结算按业主的招标文件及合同约定的口径办理。2012年3月30日，黄国祥给向远超出具承诺：向远超同志：因我资金困难，就我履行云阳工业园区X区XXX大桥内侧（排水管网）边坡BT建设工程《合作协议》相关事宜作如下承诺：1.项目所需材料由你方在同等价格条件下优先供应；2.项目所需机械设备及施工用材由你方在同等价格条件下，优先出租给我方使用。3.按《合作协议》应由我承担的项目资本金3300万元的融资费132万元/月，请你及时为我垫付，你为我垫付的资金占用费用按4%的月利率计算（因你垫付款来源于4%的月利率借款）。以上款项在我有收入（包括本《合作协议》工程款）时，及时给付你方或由你方直接扣取。向远超与黄国祥签订《合作协议》后，黄国祥安排施工队伍入场施工。重庆远华建筑有限公司并未实际参与工程施工，也未领取过工程款。在黄国祥施工过程中，向远超因被纪委带走不便履行与第三人渝万公司签订的《企业内部项目施工承包协议书》，为完成涉案工程项目，经向远超、黄国祥及渝万公司协商后，2014年12月8日，甲方渝万公司与乙方（项目负责人）黄国祥签订《项目管理责任书》，第一部分《企业内部项目施工承包协议书》，一、项目部的设立。甲方设立渝万公司XXX大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程项目部，由乙方任项目负责人，具体负责完成工程的施工任务，以XXX大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程为单位独立核算，自负盈亏的经济责任。乙方应在甲方与业主单位签订建设工程施工合同时向甲方交纳工程履约保证金50万元。二、目标责任。1.经济目标：按合同价款84029762.62元的15%上交集团公司综合服务费1260.4464万元，业主拨付的工程款扣除综合服务费后由乙方和向远超享有（乙方1%，向远超14%），包括乙方垫付工程款产生的融资费由乙方享有，项目盈亏由乙方承担。综合服务费的付款办法：按拨款比例扣取综合服务费，但业主支付的3300万元项目资本金的融资费及返还的项目资本金和履约保证金均与乙方无关，此款由甲方收取并支付给向远超。四、双方权利、义务和利益分配。甲方有权从乙方交纳的履约保证金和乙方承包期间的项目工程款中直接扣收乙方应承担的各项费用。甲方有权要求业主单位将工程款划入甲方指定账户，由甲方监督工程款的使用。甲方收到业主款项后，有及时向乙方拨付工程款及回购款的义务。尾部加盖渝万公司印章，项目经理黄国祥、杨云飞签名捺印。向远超与黄国祥签订《合作协议》签订后，黄国祥先后向向远超支付了作为《合作协议》约定的转包费（包干性利润、补助和管理费）。具体如下：2012年3月10日，黄国祥的儿子黄念通过中国工商银行转账给向远超170万元，同日，黄国祥的妻子杨云飞通过重庆农村商业银行转账给向远超30万元。2012年3月15日，黄国祥通过中国建设银行转账给向远超100万元。2012年3月21日，黄国祥通过中国建设银行转账给向远超100万元。2012年4月13日，黄国祥的妻子杨云飞通过重庆农村商业银行转账给向远超50万元。2012年5月22日，因向远超欠余国银借款，余国银欠黄国祥的工程款，经三方协商，向远超以黄国祥欠其工程转包费中60万元债权转让给余国银，余国银在黄国祥的工程款中扣除60万元，用以冲抵向远超欠余国银的60万元。向远超给黄国祥出具收条：“收到黄国祥交来云阳县工业园区X区XXX大桥内侧高边坡工程管理费和招标备案费陆拾万元。”2014年10月10日，因向远超欠郭毅的借款本息，郭毅与黄国祥、向远超联系，由黄国祥代向远超偿还郭毅30万元，由向远超出具收条：“收到黄国祥人民币叁拾万元正。”截至2016年3月10日，云阳县人和投资开发有限公司向渝万公司已经支付涉案工程款5503.53万元元（含开建安发票垫付税款175.1268万元），其中拔付给渝万公司工程款3237.4万元，预付给黄国祥工程款2091万元用于直接支付民工工资和材料款。渝万公司将拨付至该公司的工程款扣留15%综合管理费用后支付给施工人，将云阳县人和投资开发有限公司拨付至该公司的工程款中的14%向向远超支付转包费（包干性利润、补助和管理费）453.236万元（3237.4万元×14%）。另查明，渝万公司于2012年1月19日向云阳县人和投资开发有限公司交付项目资本金3300万元，又于2012年3月5日交付履约保证金200万元。该款实际由向远超出资支付给渝万公司。2012年3月12日，发包人（甲方）云阳县人和投资开发有限公司与投资建设人（乙方）渝万公司签订《建设工程施工合同（BT模式投资）》，主要约定：渝万公司以BT模式投资建设XXX大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程。工程采用BT（BUILD-TRANSFER）模式实施，合同签订前乙方须向甲方提交项目资本金3300万元和200万元履约保证金。项目资本金汇入甲方指定账户后，该资金由甲方支配，甲方以（招标前乙方汇入甲方账户之日）实际占用时间和占用金额按15%/年计算融资费给乙方。履约保证金按工程形象进度不计融资费返还。甲方若有资金，任何时候均可返还乙方全部或部分项目资本金，已返还部分自返还之日起不再计算和支付融资费，所有按本合同约定应支付融资费的税费由甲方承担。2012年3月5日，甲方渝万公司与乙方向远超签订《项目管理责任书》，第一部分《企业内部项目施工承包协议书》，约定乙方任甲方设立的XXX大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程项目负责人，具体负责完成工程的施工任务，以该工程为单位独立核算，自负盈亏。乙方在甲方与业主签订建设工程施工合同时交纳工程履约保证金1000万元。经济目标：按合同价款84029762.62元的18%上交集团公司综合服务费15125357元，同时融资费用下差部分为92万元/月，由乙方承担，业主拨付的全部工程款由乙方享有同时承担相应的融资费。综合服务费付款办法：按拔款比例扣取综合服务费，融资费用由乙方先行按月垫付，此款由甲方在拨付工程款时全额扣取并付给乙方向远超。2012年3月6日，甲方渝万公司与乙方向远超又签订《补充协议》，主要约定：按合同价款收取18%的公司管理费、综合服务费和融资费用。由于乙方在该工程中投入巨大的人力和财务，甲方决定将收取的18%的费用支付17%给乙方个人。作为甲方给乙方签订合同前的融资费用补助和公司对乙方个人的奖励。乙方以甲方名义为工程向业主注入3300万元，项目资本金和业主支付的融资的费用由乙方个人享有并由甲方退领后支付给乙方。由于乙方此前融资较大，协议变更乙方向甲方交50万元保证金。乙方每月先行垫付的融资费，由甲方从业主拨付的工程中按92万元/月扣取并支付给乙方向远超本人，甲方配合乙方享有并行使相关权利，本协议约定的融资费用和其他一切费用均由乙方承担，甲方不承担任何费用。一审法院认为，1.关于《合作协议》的合同当事人。合作协议中甲方为向远超，且有向远超本人签名，故向远超应为合同当事人。协议乙方的抬头为“黄国祥代重庆远华建筑有限公司签订本协议”，落款由黄国祥本人的签名和由黄国祥书写的“重庆远华建筑有限公司”，但却未加盖重庆远华建筑有限公司印章。（2017）渝0235民初2384号民事判决书确认：黄国祥在以重庆远华建筑有限公司的名义与向远超签订《合作协议》后，一直以自己的名义建设完成涉案建设工程，且在向远超无法履行与渝万公司的《企业内部项目施工承包协议书》时，经向远超同意与渝万公司另行签订了《企业内部项目施工承包协议书》，加之《合作协议》约定的转包费（包干性利润、补助和管理费）由黄国祥实际支付，工程款也由黄国祥从云阳县人和投资开发有限公司、渝万公司直接领取。因此可以证明黄国祥为涉案建设工程的实际施工人，黄国祥签订该《合作协议》向向远超出具的委托书，实质系黄国祥借用重庆远华建筑有限公司的资质来进行承建，重庆远华建筑有限公司对工程并不享有实际权利义务，权利义务的实际主体仍为黄国祥。2012年3月30日，黄国祥个人向向远超作出《承诺》，向远超亦予以接受，更能充分表明向远超和黄国祥均清楚黄国祥借用重庆远华建筑有限公司资质与向远超签订《合作协议》这一事实。因此，重庆远华建筑有限公司在《合作协议》中虽有其名，但并非合同的实质相对方，其对合作协议既不享受权利，亦不承担义务。因此，《合作协议》的乙方实际应当为黄国祥个人。2.关于《合作协议》的性质和效力。合同的性质不能仅以合同的名称来认定，当合同的实际权利义务与合同名称不一致时，应以合同内容确定合同的性质。本案中，《合作协议》主要约定了“由乙方独自负责甲方承担甲方与重庆渝万集团公司所签订的合同及作的承诺中的甲方的义务和重庆渝万集团公司与业主所签订的合同中重庆渝万集团公司方的义务（包括但不限于组织施工、项目所需出资及全部融资费、全部相关税和费的缴纳、安全责任和其它责任），并享有相应的工程款权利”等一系列相关事宜，并无相互合作的意思表示，足以证明《合作协议》的实质为建设工程转包合同，因此，向远超与黄国祥之间成立建设工程转包合同关系，而非合作关系。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，若违反法律、行政法规的强制性规定应为无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案中，黄国祥为个人，并不具有从事建筑工程施工业务的资质，却借用重庆远华建筑有限公司的资质和名义违法从向远超处转包XXX大桥内侧道路（含排水管网）及边坡BT建设工程项目，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《合作协议》应为无效。3.关于黄国祥要求返还因建设工程违法转包所支付的转包费（包干性利润、补助和管理费）、支付资金占用费的诉讼请求。本案中，由于向远超与黄国祥签订的《合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议》无效，双方非法转包的行为属于违法行为，向远超通过转包的行为本身就是为了收取黄国祥的转包费（包干性利润、补助和管理费）这一非法目的，非法利益不受法律保护。对向远超实际取得的转包费（包干性利润、补助和管理费），黄国祥不得要求返还。故黄国祥要求向远超返还已收取的转包费（包干性利润、补助和管理费）、支付资金占用费没有法律依据。因此，对黄国祥要求向远超返还已收取的转包费（包干性利润、补助和管理费）、支付资金占用费的诉讼请求，不予支持。同理，渝万公司已经向向远超支付转包费（包干性利润、补助和管理费）453.236万元，黄国祥要求渝万公司承担云阳县人和投资开发有限公司实际拨付的工程款3237.4万元的14%即453.236万元中未支付或未全部支付给向远超的部分向黄国祥承担给付责任、支付资金占有费的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，对黄国祥的全部诉讼请求不予支持。经云阳县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回黄国祥的全部诉讼请求。案件受理费121292元，由黄国祥负担。二审中，双方当事人均无充分证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，向远超与黄国祥签订的《合作协议》虽名为合作协议，但双方实为建设工程转包合同关系，双方签订的《合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议》无效。因此双方签订的《合作协议》中约定的转包费属于非法所得，黄国祥请求向远超返还其支付的转包费及向远超支付黄国祥转包费的资金占用费的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。一审判决驳回黄国祥的诉讼请求并无不当。关于黄国祥主张一审认定黄国祥已付向远超转包费993.236万元数额错误问题。虽黄国祥在一审诉讼中举示了向春梅的领款凭证、打款凭证，付款明细（向继明）及黄国祥个人银行明细证据，证明黄国祥还向向远超支付了转包费265万元。但上述证据仅能证明向春梅领取了120万元用于发放人工工资、向继明领取工程款140万元及黄国祥个人活期存折于2014年9月12日支出了一笔5万元，黄国祥未举示其他证据证明上述款项系黄国祥支付向远超的转包费，且质证中向远超不予认可，故一审未作认定并无不当。综上所述，上诉人黄国祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81327元，由上诉人黄国祥负担。本判决为终审判决。审判长  李迪云审判员  程 杨审判员  刘丽苹二〇一九年五月十五日书记员  向彦霖