广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1303民初4633号原告：鲁中雄，男，汉族，1967年7月25日出生，身份证住址：湖南省桃源县，委托代理人：杨静，广东邦翰律师事务所律师。委托代理人：张育根，广东邦翰律师事务所律师。被告：惠州市惠阳区秋长古琦家具厂，经营场所：惠州市惠阳区秋长白石村黄氏工业园。经营者：蒋艺超。委托代理人：杨志斌，广东信惠律师事务所律师。被告：蒋艺超，男，汉族，1991年12月26日出生，身份证住址：福建省华安县，委托代理人：杨志斌，广东信惠律师事务所律师。原告鲁中雄诉被告惠州市惠阳区秋长古琦家具厂劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理后，原告于2018年11月23日向本院提交《追加被告申请书》追加蒋艺超作为本案的被告参加诉讼。本案依法适用普通程序，于2018年12月18日第一次公开开庭进行了审理。原告鲁中雄及其委托代理人张育根到庭参加诉讼，两被告的委托代理人杨志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲁中雄向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付九级工伤待遇一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计人民币129466元（6814元／月×19个月）：二、请求判决被告向原告支付停工留薪期工资34070元（6814元／月×5个月）；三、请求判决被告向原告支付住院伙食补助费人民币15500元（100元／天×155天）、护理费人民币18600元（120元／天×155天）、营养费人民币18600元（120元／天×155）、交通费人民币5000元；四、请求判决被告向原告支付未购买社保解除劳动合同的经济赔偿金人民币40884元（6814元／月×3个月×2）；五、请求判决被告向原告支付劳动能力鉴定费用人民币950元；六、请求判令本案的所有诉讼费用由被告承担。以上各项合计人民币263070元，被告已支付21000元，被告需赔偿原告人民币242070元。事实和理由：原告与被告之间的劳动争议纠纷，已经惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会审理，做出惠阳劳人仲案字［2018］412号裁决书。原告认为裁决书对原告受伤前12个月月平均工资、停工留薪期、护理费、营养费、交通费、是否解除劳动合同，因何故解除劳动合同等事实认定不清，适用法律错误，严重损害原告的合法利益，故依法起诉。一、该裁决书认定原告受伤前12个月月平均工资3880．58元属于事实认定不清，法律适用错误，应认定为月平均工资6814元。原告在仲裁过程中提交计件报表证明原告月平均工资为6814元，已承担法律规定的举证责任。虽然被告在仲裁中提供工资表证明原告的工资，该份工资单记载的工资不真实，主要理由如下：一、该份工资表是在被告告知原告说为公司报账所用，工资按照计件报表的工资计算的前提下所签，并不能证明原告的真实工资。二、该工资表记载的工资与原告的计件报表的工资相差几倍，已超出合理的工资浮动幅度。三、根据《企业最低工资规定》第十七条之规定，加班加点工资不计入最低工资标准，被告提供的工资表所记载的原告月工资均低于惠州市最低工资标准，且根据广东省高级人民法院关于印发《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的通知，家具制造业同行业在岗职工年平均工资为54858元，即月平均工资为4571．5元，该工资表记载的工资远低于同行业的月平均工资。综上所述，被告提交的工资表不真实不合理，该裁决对工资数额事实认定不清。原告提交的计件报表与被告提交的工资表存在巨大的差距，根据相关法律规定，应由被告承担举证责任，但在仲裁中被告并未举证证明为何存在巨大差距，因此被告应承担举证不利的后果，但裁决书却把该举证不利的后果归于原告，属于法律适用错误。二、对于停工留薪期的认定属于法律适用错误，享受工伤医疗待遇期限应为5个月。虽然原告经惠州市劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期为：2017年08月04日起至2017年12月04日止，但是原告因工受伤实际住院155天，根据《工伤保险条例》第三十一条第二款，“工伤职工在停工留薪期满后，仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告享受工伤医疗待遇实际应为5个月，应按5个月计算其工伤医疗待遇。三、对于护理费的认定属于事实认定错误，法律适用错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第二项及第四项之规定，原告无须对众所周知的事实及根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实举证证明。原告因工伤被诊断为左足砸伤：1、左足中、外楔状骨及舟骨骨折，2、左足第2、3蹄骨近端骨折，3、左足第2跖跗关节脱位。后经惠州市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，鉴定伤残等级为玖级，原告因伤致使左足玖级伤残，即使治疗后医嘱也要求术后2、3月禁止负重。左足受伤伤残，治疗期间根本无法自理是众所周知的事实，原告无须承担举证责任，而该裁决书以原告未提供证据证明住院期间需要人员护理为由不予支持原告的诉请属于明显的事实认定和法律适用错误。根据《工伤保险条例》第三十一条第三款，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责。”，原告在工作中致使左足受伤，经鉴定伤残等级为玖级，在住院期间生活根本无法自理，而被告亦未派人进行护理，因此，被告应承担原告住院期间的护理费。四、被告应当支付营养费以及交通费。营养费是指受害人在遭受损害后，为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。对营养费的确定，一是根据受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。本案中，原告多处严重受伤，被确定为伤残9级，需要长期康复修养。同时，原告为治疗以及后续康复治疗需要多次前往医院，因此原告诉请营养费以及交通费有事实和法律依据，依法应当得到支持。五、裁决书对解除劳动合同时间和事实认定错误，法律适用错误。被告应当支付未购买社保而解除劳动合同的赔偿金40884元。裁决书认定被告于2018年7月24日以原告长期脱岗违反工厂规章制度为由解除与原告的劳动合同，但是事实上原告已于2018年7月9日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求解除劳动合同并请求被告支付未购买社保的经济赔偿金。事实上，原、被告之间的劳动合同已因原告于2018年7月9日提起仲裁而解除。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，以及第四十六条第一款第一项规定，劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。原告诉请未购买社保而解除劳动合同的赔偿金有事实和法律依据，依法应当予以支持。为维护自身合法权益，现原告根据《民事诉讼法》的有关规定，特向贵院提起民事诉讼，恳请贵院查清事实，依法判决支持原告的诉讼请求。原告对其陈述的事实提供了如下证据材料：一、原告鲁中雄身份证，证明原告鲁中雄的诉讼主体资格；二、被告企业信用信息查询，证明被告的诉讼主体资格；三、仲裁裁决书，证明该劳动争议已经过劳动仲裁的事实；四、工伤认定决定书，证明原告与被告之间存在劳动关系，原告伤情成立工伤的事实；五、劳动能力鉴定结论书、复査鉴定结论书，证明原告伤残等级为玖级伤残，停工留薪期为2017年8月4日至2018年12月4日；六、计件报表，证明原告在被告处从事普工工作，月平均工资为6814元的事实；七、原告住院病案首页、出院记录，证明原告因本次事故住院治疗的事实；原告因本次工伤实际住院155天的事实；八、劳动能力鉴定费用发票，证明原告申请劳动能力鉴定已支付950元的事实；九、仲裁申请书、受理通知书，证明原告已于2018年7月9日向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉请未购买社保而解除劳动合同的经济赔偿金；十、查档资料，证明被告惠州市惠阳区秋长古琦家具厂于2018年11月9日已依法注销的事实。被告辩称，1、原告主张按照6814元计算其伤残待遇停工留薪工资没有事实依据，根据被告提供的工资表，原告的平均工资应按2049.4元计算，工伤待遇工资应按3232.8元计发，其停工留薪期待遇应结合工伤保险条例的第26条及惠州市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定（确认）结论书进行计算，可得出其停工留薪期为2017年8月4日至2017年12月4日共4个月，其停工留薪期工资应为8197.6元；2、原告请求的赔偿项目大部分没有事实和法律依据，法院应当依法驳回或者扣除。（1）住院伙食补助费，根据广东省工伤保险条例第25条的规定，住院伙食补助费应当按照出差的70%计入，（2）关于护理费、营养费、交通费，因原告没有提供证据证明该费用存在，因此，该主张不应支持，其次，原告在住院期间，被告一直有安排人员对原告进行护理，也有安排原告住院期间的伙食以及派人来往看望，因此，原告主张护理费、营养费、交通费，没有事实根据，请求驳回；（3）关于原告主张未购买社保解除劳动合同经济补偿问题，本案原告在提起仲裁前，没有以被告未依法缴纳社保为由要求，而且由于原告在治疗期满后长期脱岗，经被告多次催告不上班严重违反公司制度，被告按自动离职处理，双方的劳动关系已经于2018年7月5日解除。因此，原告以被告未为其购买社保请求补偿没有事实依据，请求法院驳回。3、工伤发生后，我方垫付费用21000元，该款项应当扣除。被告为其辩解向本院提交如下证据：1、工资表，证明原告月平均工资2049．4元的事实；2、公告、EMS快递单、快递查询单，证明原、被告双方于2018年7月5日已解除劳动关系的事实；3、借条，证明被告已支付21000元工伤玖级伤残待遇给原告的事实；4、劳动能力鉴定（确认）结论书，证明原告停工留薪期为：2017年8月4日至2017年12月4日的事实；5、出院证明书、出院记录，证明原告在住院期间不需要护理的事实。经开庭质证，被告对原告提供的证据发表以下质证意见：证据1，2，3，4，三性无异议；证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明内容有异议；劳动能力确认书对其停工留薪期进行了确定为4个月。因此，原告以主张为5个月没有依据；证据6，计件报表没有我方负责人签名或单位盖章我方不予认可，而且是原告单方制作，我方也提交了有原告本人签名的工资单证明其实际工资；证据7，真实性、合法性无异议，对其关联性和证明内容有异议，该证据证明原告住院期间不需要护理，不需要加强营养。因此，原告的主张不予支持；证据8，无异议；证据9，真实性、合法性无异议，关联性有异议，根据提交的劳动仲裁申请书，原告并未就被告未为其购买社保为理由提出解除劳动合同。因此，其主张的经济赔偿金没有事实依据；证据10，三性无异议。原告对被告提供的证据发表以下质证意见：证据1，签名的真实性认可，但是对于工资内容不认可；证据2，不认可，原告没有看到该公告；EMS快递单真实性、合法性认可，关联性不认可，我方没有收到该快递，即使有收到该快递，提请法庭注意快递单上内件品名是空白的，我方即使收到该快递也不代表是收到被告主张的内容；证据3，无异议，我方确实收到；证据4，无异议；证据5，有异议，关联性有异议，出院医嘱有行动需要拄拐的描述，可见在住院期间是需要护理人员以方便行动的，在入院情况的2点尾部也有描述。经审查，对原告的证据认定如下：证据1-5，三性予以认可；证据6，计件表中没有被告负责人签名或单位签章，亦没有证据证明在表中签名的人员与被告的关系，对该组证据不予认可；证据7-8，三性予以认可；证据9，真实性、合法性予以认可；证据10，三性予以认可。对被告的证据认定如下：证据1，三性予以认可；证据2，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；证据3-5，三性予以认可。经审理查明：原告于2015年9月1日入职被告处，担任木工职务。被告未为原告参加社会保险。2017年8月4日，原告受伤。2018年3月13日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字［2018］第0271号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤；2018年3月22日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字［2018］年C00190号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，对原告此次受到的工伤鉴定为：劳动功能障碍等级拾级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2017年8月4日至2017年12月4日；2018年4月26日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴复字［2018］年C00014号《复查鉴定结论书》，对原告此次受到的工伤鉴定为：劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级。被告已支付原告21000元作为原告工伤玖级伤残待遇（包括：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）。被告未支付原告劳动能力鉴定费950元。另查，原告受伤后在惠阳三和医院共住院三次合计155天，第一次住院为2017年8月5日至2017年9月30日共56天；第二次住院为2017年11月15日至2017年11月20日共5天；第三次住院为2017年11月28日至2018年3月2日共94天。被告于2018年7月24日以原告长期脱岗违反工厂规章制度为由，向原告提出解除劳动关系。被告提交《通知》、2018年7月2日《公告》、2018年7月24日《公告》、《EMS邮寄单》为证。原告提起仲裁前没有向当地劳动行政部门投诉过被告未缴纳社会保险，亦没有以被告未为其参加社会保险为由向被告提出解除劳动关系。另查，惠州市惠阳区秋长古琦家具厂于2018年11月9日已依法注销，被告蒋艺超是惠州市惠阳区秋长古琦家具厂的经营者。再查，2014年6月13日起惠州市因公出差伙食补助标准按100元／天执行。原告因工伤玖级伤残待遇等劳动争议，向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：一、请求裁决被申请人向申请人支付九级工伤待遇一次性伤残补助金61326元；二、请求裁决被申请人向申请人支付一次性伤残医疗补助金13628元；三、请求裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资34070元；四、请求裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金54512元；五、请求裁决被申请人向申请人支付住院伙食补助费人民币15500元、护理费人民币18600元、营养费人民币18600元、交通费人民币5000元；六、请求裁决被申请人向申请人支付2016年10月1日至2017年9月1日未签订劳动合同二倍工资74954元；七、请求裁决被申请人向申请人支付因未购买社保而解除劳动关系的经济赔偿金人民币40884元；八、请求裁决被申请人向申请人支付劳动能力鉴定费用人民币950元；九、请求裁决被申请人向申请人支付2017年8月1日至2017年8月4日未付工资的双倍赔偿2600元。惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出惠阳劳人仲案字[2018]412号仲裁裁决书（终局），裁决如下：一、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人工伤玖级伤残待遇（包括：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）差额52731.02元。二、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2017年8月4日至2017年12月4日期间停工留薪期工资15522.32元。三、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人住院期间伙食补助费10850元。四、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费950元。五、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼纠纷。本院认为，关于原告要求被告支付未购买社保解除劳动合同的经济赔偿金的认定问题。根据原、被告提供的证据，被告于2018年7月24日以原告长期脱岗违反工厂规章制度为由，向原告提出解除劳动关系，双方的劳动关系于2018年7月24日已经解除。且原告提起仲裁前没有向当地劳动行政部门投诉过被告未缴纳社会保险，也没有以被告未为其参加社会保险为由向被告提出解除劳动关系。原告向被告提出解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。因此，原告以被告未为其参加社会保险为由要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于原告每月平均工资的认定问题。首先，从庭审及双方的举证情况来看，原告的工资结构是按双方签订的《劳动合同》规定的正常工作时间的工资加上加班的工资，原告提供了114份《古琦家具计件报表》为证，但114份《古琦家具计件报表》落款处均没有被告加盖的公章。被告提交的《古琦家具员工工资表》落款处有原告确认的本人签名，本院认可被告提交的《古琦家具员工工资表》中关于原告2017年1月至2017年7月的工资数额为795元、1455元、2040元、2060元、2054元、2053元、2040元。故，原告主张其月平均工资为6814元没有事实根据，本院予以驳回。被告未提交原告2016年8月至2016年12月的工资数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告应承担举证不能的不利后果，本院认为应按原告主张的月平均工资6814元作为原告2016年8月至2016年12月的工资数额。经核算，原告的月平均工资为3880．58元［（6814元＋6814元＋6814元＋6814元＋6814元＋795元＋1455元＋2040元＋2060元＋2054元＋2053元＋2040元）÷12］。因此，原告每月平均工资为3880.58元。关于原告要求被告支付九级工伤待遇一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资金额的认定问题。根据原、被告提交的证据，被告未为原告参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，应由被告承担原告应享受的工伤保险待遇。被告于2018年7月24日与原告解除劳动关系，原告所受到的伤害为工伤玖级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，被告应支付原告工伤玖级伤残待遇的一次性伤残补助金34925．22元（3880．58元／月×9个月），一次性工伤医疗补助金7761．16元（3880．58元／月×2个月），一次性伤残就业补助金31044．64元（3880．58元／月×8个月），合计：73731．02元。被告已支付原告21000元作为原告工伤玖级伤残待遇，被告还应支付原告工伤玖级伤残待遇（包括：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）差额52731．02元（73731．02元－21000元）。关于原告要求的停工留薪期工资的问题。虽然原告经惠州市劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期为：2017年8月4日起至2017年12月4日止，但是根据原告提供的证据来看，原告因工受伤实际住院155天，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定:“……工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，故原告主张停工留薪期工资应按5个月计算，本院予以支持，原告的停工留薪期工资计算为19402.9元（3880．58元／月×5个月）。关于原告要求被告支付住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费的认定问题。本案中，根据原、被告提供的证据，关于住院伙食补助费，原告提交的三份《住院病例首页》显示原告在惠阳三和医院共住院三次合计155天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五的规定，被告应支付原告住院期间的伙食补助费10850元（100元/天×70%×155天）；关于护理费，原告未提供证据证明其关于住院期间需要人员陪护的主张，对原告要求被告支付住院期间护理费的请求缺乏事实依据，因此，原告主张护理费18600元（120元/天×155天）没有事实依据，本院不予支持；关于营养费，原告并没有提供相应的证据予以证明原告所需营养费18600元（120元/天×155天），因此，原告主张营养费没有事实根据和法律依据，本院予以驳回；关于交通费，原告未提交产生交通费的有效证据，因此，对于原告要求被告支付交通费没有事实依据，本院不予支持。此外，原告垫付了劳动能力鉴定费950元，且被告未支付原告该笔费用，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条的规定，被告应支付原告劳动能力鉴定费950元。此外，本院认为，被告惠州市惠阳区秋长古琦家具厂于2018年11月9日已经依法注销，被告蒋艺超是惠州市惠阳区秋长古琦家具厂的经营者，虽然该个体工商户惠州市惠阳区秋长古琦家具厂现已注销，但根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”。因此，惠州市惠阳区秋长古琦家具厂注销后的债务应由其经营者即被告蒋艺超承担。综上所述，根据中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《工伤保险条例》第三十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告蒋艺超自本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付原告鲁中雄工伤玖级伤残待遇（包括：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）差额52731.02元。二、被告蒋艺超于本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付原告鲁中雄停工留薪期工资19402.9元。三、被告蒋艺超于本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付原告鲁中雄住院期间的伙食补助费10850元。四、被告蒋艺超于本判决发生法律效力之日起七日内一次性支付原告鲁中雄劳动能力鉴定费950元。五、驳回原告鲁中雄的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案属于劳动争议纠纷案件，免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黎海燕人民陪审员  戴 丹人民陪审员  叶静怡二〇一九年五月五日书 记 员  姬鹏媛