广东省梅州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤14行终36号上诉人（原审原告）黄伟洲，男，汉族，1971年2月17日出生，住梅州市梅江区。被上诉人（原审被告）梅州市梅江区市场监督管理局，住所地：梅州市梅江区江南溪南路**。法定代表人张宝鸿，该局局长。委托代理人王文强，该局经济检查股股长。委托代理人方辉，广东粤梅律师事务所律师。原审第三人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司，住所地：梅州市彬芳大道**全球通大楼。负责人许耀顺，该公司总经理。委托代理人肖景云，该公司员工。委托代理人梁志伟，该公司员工。上诉人黄伟洲因诉被上诉人梅州市梅江区市场监督管理局（以下简称区市场监督管理局）一案，不服兴宁市人民法院（2018）粤1481行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2016年9月18日,原告向梅州市工商行政管理局（以下简称市工商局）提交举报材料，举报中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司（以下简称梅州移动公司）使用违法广告“特权神召唤”、侵害消费者权益等。市工商局于2016年9月19日将举报材料转交梅州市工商行政管理局梅江分局（以下简称梅江工商分局）处理。梅江工商分局经调查于2016年11月2日作出《关于举报梅州移动违法广告“特权神召唤”、侵害消费者权益等问题的调查情况答复》（以下简称《答复》）并向原告送达。原告不服该《答复》,向市工商局提起行政复议。市工商局受理后于2017年3月13日作出梅府行复工商〔2017〕2号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定撤销被申请人梅江工商分局作出的《答复》,并责令梅江工商分局在收到该《行政复议决定书》之日起90日内重新作出具体行政行为。梅江工商分局收到该《行政复议决定书》后，重新组织调查取证，根据调查取证的结果于2017年5月27日作出梅市工商梅江举不立通字[2017]009号《举报不立案通知书》（以下简称《举报不立案通知书》），于2017年5月26日作出梅市工商梅江消调终〔20l7〕第023号《终止消费者权益争议调解告知书》。告知原告其提供的证据不足以认定梅州移动公司的广告内容及行为违反《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》及《侵害消费者权益行为处罚办法》等的相关规定，不构成发布违法广告及侵害消费者权益的行为。原告不服，遂向本院提起行政撤销诉讼，要求撤销涉案《举报不立案通知书》，责令被告限期重新作出处理，并承担本案诉讼费用。本院经审理后，于2018年5月10日作出（2017）粤1481行初172号行政裁定书，以涉案《举报不立案通知书》对原告的合法权益不产生实际影响为由驳回了原告的起诉。原告不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）粤14行终43号行政裁定书，撤销本院所作的（2017）粤1481行初172号行政裁定书，并指令本院继续审理。继续审理中，本院依职权追加了梅州移动公司为本案第三人参加了诉讼。原审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条关于“对于不予立案的投诉、举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存”及《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十六条关于“消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知消费者。”的规定可知，工商行政管理机关对投诉人、举报人、申请人的投诉、举报、申诉具有行政上的管理查处职责，对不予立案的，应当将不予立案的结果告知具名的投诉、举报、申诉人，并作相应书面记录留存；消费者向有关行政部门投诉的，该行政部门应当作出相应处理并告知消费者。本案中，原告黄伟洲作为举报人向市工商局举报梅州移动公司使用违法广告“特权神召唤”、侵害消费者权益等问题，被告应市工商局的交办向原告作出《答复》，原告不服该《答复》向市工商局申请复议，市工商局作出《行政复议决定书》撤销了该《答复》并责令被告在收到该《行政复议决定书》之日起90日内重新作出具体行政行为，被告按复议决定要求对原告的投诉举报重新组织调查取证，于2017年5月27日作出涉案《举报不立案通知书》，对原告所举报的问题作出相应答复，告知原告被举报人的广告内容及行为不构成发布违法广告及侵害消费者权益的行为，并决定不予立案。可见，被告作为工商行政管理部门对原告的投诉问题作出逐一答复并决定不予立案而将处理结果告知了投诉人、举报人（即原告），依法履行了上述法律规定的处理告知职责。该《举报不立案通知书》事实清楚，证据充分。但又根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条关于“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案……”、第二十条关于“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据……”及第四十五条关于“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害结果，不予行政处罚的……”的规定，可知工商行政管理机关对收到的投诉、申诉、举报，在决定立案后应当及时进行调查、收集、调取证据，在调查终结或终止后，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。本案中，被告梅江工商分局应复议机关的决定组织重新调查取证，应视为是对原告的举报已经立案，而被告在调查取证后又作出涉案《举报不立案通知书》，可见此行为与上述规定不符，程序上存在倒置瑕疵，依法应予指出。但综观本案的案件事实和证据，被告作出涉案《举报不立案通知书》事实清楚，证据充分，该程序瑕疵并未侵害原告的实体权益，也不影响被告对原告举报案件的处理结果，现原告诉请撤销，并要求被告重新作出处理，证据理由不足，也增加了原告的诉讼成本及诉累，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告黄伟洲的诉讼请求。本案受理费人民币50元由原告黄伟洲负担。上诉人黄伟洲提起上诉称：2016年8月31日，上诉人受梅州移动户外横幅广告“特权神召唤青春躁起来扫一扫领取校园权益”的诱惑，用实名登记号码135××××****通过手机流量上网扫描户外横幅广告的二维码，以感受“特权神召唤青春躁起来扫一扫领取校园权益”“嘉大开学季移动送好礼充100元送100元话费+360元流量年包”，提示发送数字“8”到1008611，出现“……806：预存话费低至0元购，807：2000元以下机型预存话费0元购，811：用4G套餐充300元送200元，812：升档至88元或以上飞享套餐送180元，819：推荐参与“充100元赠送50元话费+600元流量年包……”。我回复数字“806”到1008611，收到提示“2016年8月31日前，购买指定机型并承诺40/58/88/138元低消，且使用相应4G套餐12个月可获对应话费补贴500/800/1200/1500元。所有同期开展的手机类优惠限参与一次,短信不构成邀约。详询梅州移动营业厅或代办点，回复0寻找客服帮忙或点击gd.10086.cn/3zxkf直接咨询人工。中国移动。”其受短信的诱惑遂前往动感校园店办理话费补贴业务，营业员查询后称电脑显示的内容与发送806补贴话费的内容不一样，话费补贴不能享受1200或1500元，而只能享受400元的话费补贴。双方产生争议，店长出来记录争议内容。最后收取了上诉人现金100元，表示会向上级请示。当晚店长回电称不能办理上述任何业务。其不服，遂向市工商局投诉和举报，请求履行法定职责，依法查处梅州移动的违法广告，保护其合法权益。其不服梅江工商分局2016年11月2日作出的《答复》，依法提起行政复议。2017年3月13日，梅州市人民政府行政复议委员会以市工商局的名义作出《行政复议决定书》，认为被申请人对申请人的举报处理违反法定程序，撤销被申请人梅江工商分局作出的《答复》，并责令被申请人在收到《行政复议决定书》之日起90日内重新作出具体行政行为。2017年6月2日，其收到梅江工商分局于2017年5月27日作出的《举报不立案通知书》及于2017年5月26日作出的《终止消费者权益争议调解告知书》各一份。其依法提起诉讼，兴宁市人民法院作出(2017)粤1481行初172号《行政裁定书》，其不服提起上诉。梅州市中级人民法院经公开审理作出(2018)粤14行初43号《行政裁定书》撤销该裁定，发回兴宁市人民法院继续审理。但兴宁市人民法院违反《行政诉讼法》的举证责任分配原则，认定上诉人“证据理由不足”，以“程序上存在倒置瑕疵”，“该《举报不立案通知书》事实清楚，证据充分”作出枉法判决，上诉人不服，遂依法提起上诉。主要理由：一、梅江工商分局未依法行政，内容违法，程序违法。1.新中国以来一直是宣传“无神论”“唯物主义”，梅江工商分局的“现场调查”“询问笔录”以及印刷品广告可证实梅州移动公司承认广告提及“神召唤”，但梅江工商分局在涉案答复中，认为上诉人的证据不足以证实梅州移动公司违法和侵害消费者合法权益。2.涉案答复将“违法”偷换概念成“违规”。上诉人（举报人）从来没有提及“神召唤”属于“违规”。3.梅江工商分局认为“神召唤”不违法，引用的是“新华字典”的解释，而不是《广告法》等明确而具体的法律法规。梅州移动利用户外横幅广告及印刷品广告，违法发布含有“神召唤”等广告用语明显违反《广告法》第三条、第四条、第五条、第九条、第十条等及《广告语言文字管理暂行规定》第四条的规定。二、梅江工商分局利用“梅州移动城区分公司”来为“梅州移动公司”顶包。梅江工商分局2016年9月26日的《现场笔录》内容提及梅州移动公司，但2016年10月31日的《询问笔录》却将广告主认定为梅州移动城区分公司，结合梅江工商分局从梅州移动提取的证据，完全可以证实梅江工商分局用“梅州移动城区分公司”来为“梅州移动公司”的违法行为进行顶包。三、梅江工商分局认定的事实不清，认定不能享受话费补贴的主要证据不足。1.本案既没有证据证明“1000元以下手机0元享”，也没有任何证据证明“806：预存话费低至0元购”“807：2000元以下机型预存话费0元购”的真实性、合法性。2.梅江工商分局故意混淆“同期”“话费补贴”，隐瞒“所有同期开展的手机类优惠限参与一次”的事实，借机掩盖梅州移动违法侵害上诉人合法权益的事实。本案争议的是2016年8月的话费补贴活动，而不是2016年1月至3月的购机活动，两者根本不是“同期开展的手机类优惠”。上诉人没有在同一时期的同一次优惠活动参加两次。当班营业员在电脑查询后称上诉人可以享受400元的话费补贴，可证实上诉人在2016年8月完全可以享受话费补贴优惠。上诉人向1008611发出806的回应，得到了广告提示“2016年8月31日前，购买指定机型并承诺40/58/88/138元低消，且使用相应4G套餐12个月可获对应话费补贴500/800/1200/1500元。所有同期开展的手机类优惠限参与一次……”，这是一个全新的邀约和广告。上诉人将58元套餐向上升档为88或138元的套餐，并不违反此前的约定。3.梅州移动存在欺骗和误导的情形，“811:用4G套餐充300元送200元812:58元升档至88元以上飞享套餐送180元”，811、812均没有提示送话费，根据《消费者权益保护法》等规定，理应按有利于消费者的理解送现金而不是话费。4.上诉人受梅州移动悬挂户外横幅广告“特权神召唤青春躁起来扫一扫领取校园权益”的影响，在户外（嘉应学院南区的篮球场）通过流量上网进行扫描，产生了收费流量等损失。四、梅江工商分局作出不立案的程序违法。首先，梅江工商分局本应在法定的7个或15个工作日作出是否立案的决定，但从其2017年4月13日的再次调查到其作出“不予立案审批表”的时间是2017年5月26日，明显违反《工商行政机关行政处罚程序规定》第十七条的具体规定。其次，颠倒办案的法定程序，违反《工商行政机关行政处罚程序规定》第四十五条的规定，如果认定不违法，则应当“销案”，而不是“不立案”；再次，其未根据《工商行政机关行政处罚程序规定》第四十五条的规定“写出调查终结报告”。五、原审判决显失公平、程序违法、认定事实错误。1.颠倒举证责任，违反《行政诉讼法》第五条、第六条、第四十三条等规定。上诉人及梅江工商分局提取的证据显示梅州移动存在违反《广告法》第九条、第二十八条规定，且其违法行为直接损害了上诉人的合法权益，上诉人扫描户外广告使用了收费流量，而且也缴交了100元现金。因此，“神召唤”这一违法广告损害了上诉人的合法权益。2.原审法院作出的(2017)粤1481行初172号《行政裁定书》被梅州市中级人民法院依法撤销，发回继续审理后，将案号变更为“(2018)粤1481行初187号”，明显是要割断与(2017)粤1481行初172号案的联系，人为地造成上诉人的“证据和理由不充足”。另外，原审法院将梅州移动追加为第三人，明知第三人向梅江工商分局提供虚假材料仍然作出枉法的一审判决，以至梅江工商分局有恃无恐地继续包庇梅州移动。3.原审判决认为“本案中，被上诉人梅江工商分局应复议机关的决定组织重新调查取证，应视为是对原告的举报已经立案”，其提及的“应视为”违反“实事求是”的原则。4.原审法院违反《行政诉讼法》第四十三条，既未全面、客观地审查核实证据，也未对未采纳的证据在裁判文书中说明理由。被上诉人区市场监督管理局提出答辩称：一、答辩人作出的《举报不立案通知书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。1.关于“移动特权…权益神召唤…”等广告用语，梅州移动公司重点突出说明是“校园权益”，“特权”特指该优惠内容只有嘉大校园随机抽中的客户才能享受，同时结合校园学生青春活泼的特点，在设计宣传中运用了网络语言。根据《新华字典》对“神”的解释，举报人只认定“神召唤”是含有违规的广告语，只是片面理解。因此，“神召唤”并未违反《广告法》的相关规定，尤其不违反《广告法》第九条规定，也符合《广告语言文字管理暂行规定》第四条的规定。2.关于举报人回复数字“806”到10086，显示内容“2016年8月31日前，购买指定机型并承诺40/58/88/138元月低消，且使用相应4G套餐12个月可获对应话费补贴500/800/1200/1500元”。因客户(135××××****)在2016年2月13日已经参与移动公司购机优惠，享受过一次梅州移动城区分公司的用户话费补贴优惠，优惠费用为500元，梅州移动公司提供客户签名确认的中国移动终端销售业务受理单一份，业务受理内容明确说明2016年终端类优惠每个号码仅限参与一次。所以按合同规定，客户在该段时间不能再享受此购机优惠。3.关于“嘉大开学季移动送好礼充100元送100元话费+360元流量年包”。该活动对象为“发送80010到10086登记成功的嘉应学院短号客户”，目标号码提示“登记成功”，非目标号码则提示“无优惠信息”。举报人用手机号135××××****于2016年8月31日发送80010到10086，登记信息提示“无优惠信息”。所以举报人无法参与此优惠。4.“2000元以下手机0元购”和“1000元以下手机0元享”分属两个优惠方案。梅州移动公司也是按相关优惠规则执行承诺的。5.关于“811:用4G套餐充300元送200元、812:58元升档至88元以上飞享套餐送180元”是充值送话费还是现金的情况。移动公司是网络运营商，一直以来优惠都是送话费或送公司的相关业务。梅州移动公司提供相关的优惠信息表，证明该公司赠送的是话费而不是现金，且一般的消费者都会认为送的是话费，而不是现金。综上所述，根据上诉人提供的证据，不足以认定上述广告内容及行为违反《广告法》《反不正当竞争法》《侵害消费者权益行为处罚办法》等有关规定，不构成发布违法广告及侵害消费者权益的行为，故对上诉人的举报依法不予立案。二、答辩人作出的《举报不立案通知书》程序合法。市工商局受理后于2017年3月13日作出《行政复议决定书》，撤销答辩人作出的《答复》，并责令答辩人在收到《行政复议决定书》之日起90日内重新作出具体行政行为。答辩人收到该《行政复议决定书》后，重新组织调查取证，根据调查取证结果，于2017年5月27日作出《举报不立案通知书》，并送达给上诉人，程序合法。三、答辩人不存在利用“梅州移动城区分公司”来为“梅州移动公司”顶包的问题。之所以2016年9月26日的“现场笔录”中提及“梅州移动公司”，后在2016年10月31日的询问笔录中出现“梅州移动城区分公司”，是因上诉人举报的对象是梅州移动公司，故答辩人开始时对梅州移动公司进行调查了解，后发现上诉人所举报的行为发生在嘉应学院，属梅州移动城区分公司负责的区域，便对梅州移动城区分公司进行调查取证。同时，梅州移动公司也出具委托证明书给梅州移动城区分公司，由梅州移动城区分公司全权处理关于上诉人举报“特权神召唤”中涉及梅州移动公司相关业务问题。四、上诉人并未遭受损失，其充值100元话费，而移动公司也依约将100元的话费充值至上诉人的手机号码。五、上诉人请求诉讼费用由答辩人承担应予以驳回。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院予以维持；上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求依法予以驳回。原审第三人陈述称，对一审判决无意见。当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，在二审期间，因机构改革，梅江工商分局的职权改由区市场监督管理局承继。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，本院变更被上诉人为区市场监督管理局。上诉人黄伟洲提出中止审理及调取证据的请求，经查，上诉人的请求不符合《行政诉讼法》关于中止审理及调取证据的法定条件，本院不予准许。本院认为，上诉人黄伟洲向市工商局举报梅州移动公司使用违法广告“特权神召唤”、侵害消费者权益等问题，区市场监督管理局应市工商局的交办向上诉人黄伟洲作出《答复》，上诉人不服该《答复》向市工商局申请复议，市工商局作出《行政复议决定书》撤销了该《答复》并责令区市场监督管理局在收到该《行政复议决定书》之日起90日内重新作出具体行政行为。区市场监督管理局重新组织调查取证后于2017年5月27日作出《举报不立案通知书》，对上诉人所举报的问题作出相应答复，告知上诉人被举报人梅州移动公司的广告内容及行为不构成发布违法广告及侵害消费者权益的行为，并决定不予立案。梅江工商分局作出的《举报不立案通知书》，从形式上看是不予立案通知，但从内容上看，区市场监督管理局对上诉人举报的内容进行调查、核实，将调查处理的结果告知了上诉人。区市场监督管理局已实际履行了查处举报线索并答复举报人的法定职责，上诉人诉请撤销《举报不立案通知书》理由不足。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持；上诉人的上诉理由不足，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄伟洲负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱红标审 判 员  贺 璐代理审判员  邹俊锋二〇一九年五月十三日书 记 员  张佳芳