河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终3067号上诉人（原审被告、反诉原告）：德州市旭日空调设备有限公司，住所地：山东省武城县金光大道中段。法定代表人：孙书成，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翠菊，天津行通（唐山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀云，天津行通（唐山）律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：唐山市通华房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市路****小区。法定代表人：曹国良，该公司董事长。上诉人德州市旭日空调设备有限公司（以下简称旭日公司）因与被上诉人唐山市通华房地产开发有限公司（以下简称通华公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省唐山市路北区人民法院于2017年6月21日作出（2016）冀0203民初3028号民事判决，旭日公司、通华公司均不服，向本院提出上诉。本院于2018年2月23日作出（2017）冀02民终10103号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。河北省唐山市路北区人民法院于2019年1月4日作出（2018）冀0203民初2986号民事判决，旭日公司、通华公司均不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭日公司的委托诉讼代理人张翠菊、张秀云到庭参加诉讼。通华公司在本案中亦提出上诉，但经传票传唤未到庭，本院另行作出民事裁定，按撤诉处理。本案现已审理终结。旭日公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、由通华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在施工过程中没有违约行为，一审法院判决“酌定按原告已支付的工程款77万元的百分之三十支持原告主张的违约金”没有事实依据。上诉人已将涉案工程的施工材料全部制作完毕并交付，安装工作基本完成，工程将近收尾，在施工过程中没有任何违约行为。相反被上诉人通华公司一直在违约，表现如下：1、在施工过程中，没有派员在现场；2、没有按照合同约定签署货物接收单、工作日志等；3、由于通华公司的故意导致上诉人的管理人员拿着施工证据找不到其工作人员签字，无法对完成的工作量进行核对、核算。2016年3月19日的《补充协议》也是通华公司的法定代表人曹国良指使其司机等人胁迫孙风浩所签。在原一审中，四位证人孙凤浩、王者环、徐志鑫、邵才均已当庭对案件事实进行了陈述，孙凤浩已就此事向全国扫黑除恶办公室进行举报。二、一审法院认定“被告（反诉原告）德州市旭日空调设备有限公司向我院主张支付剩余工程款，但未能提供所完成的工程量，不能确定具体的工程款，本院不予支持”，属认定事实错误。原一审查明双方当事人签订了《富丽国际花园消防通风安装合同》及《补充协议》，工程总价款为185万元。上诉人提交了产品发货单、工作日志、证人证言等证据证实了其发运给通华公司的工程材料，和通华公司清场前的工程量以及工程量所对应的工程款等情况。因此，一审判决认定上诉人未能提供所完成的工程量、不能确定具体的工程款是错误的。三、上诉人主张通华公司返还施工工具及支付因图纸变化增加的材料费和人工费是有事实和法律依据的。在原一审中，通华公司承认将工程二次发包，但并未提交其所找施工队运送工程材料和工作日志的证据。上诉人提交的证据结合通华公司不能提交证据的情况足以推断其扣押上诉人施工工具的事实。证人在出庭作证中已明确了施工工具的名称和数量，详细说明了因图纸变化所增加的材料费、人工费的数额，通华公司亦未提提供相关证据予以反驳。因此，一审法院认定上诉人不能提供证据是错误的。通华公司未作答辩。通华公司向一审法院起诉请求：1、依法解除双方当事人签订的《富丽国际花园消防通风安装工程合同》及该合同有关的全部协议；2、依法判令旭日公司支付违约金605000元；3、由旭日公司承担本案诉讼费用。旭日公司向一审法院反诉请求：1、依法判令通华公司返还施工工具（包括：电锤2个、电钻2把、角磨机1个。电动扳手1个，脚手架5套，切割机一台、台钻一台、2×2,5的电源线150米、活口扳手3把、呆扳手17把、梅花扳手6把）；2、依法判令通华公司支付工程款和施工材料款1126200.1元；3、由通华公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2015年4月2日，双方当事人签订了《富丽国际花园消防通风安装工程合同》，约定旭日公司承包通华公司位于唐山市××路交汇处东南侧富丽国际花园A区、B区消防通风工程，合同工期2015年4月1日至2015年7月1日，合同同时对工程范围、承包方式、设备材料等进行了约定。合同签订后，通华公司向旭日公司支付了合同价款67万元。双方又于2016年3月19日签订了《补充协议》，约定自2016年3月20日旭日公司全面复工，全部工程工期30天，复工之后不得擅自停工，否则每停工一日向通华公司支付5000元违约金，停工5日以上，双方签订的全部协议终止，旭日公司无条件撤场，余下的工程款作为其应向通华公司支付的违约金，旭日公司不得再主张给付。《补充协议》签订后，通华公司如约每天向旭日公司支付1万元，共计支付10万元。《补充协议》签订后，旭日公司通过承运人赵宁等将工程设备发往富丽国际花园并提供了设备的出厂供货明细。2、通华公司共计向旭日公司支付工程款77万元。一审法院认为，《唐山富丽国际花园消防通风安装工程合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同的约定履行双方的权利义务。但在实际履行中，因通华公司已找其他施工单位进行施工，合同目的已不能实现，因此该公司要求解除双方签订的《富丽国际花园消防通风安装合同》及该合同的有关全部协议，应予支持。对通华公司主张的要求旭日公司支付违约金的诉讼请求，双方当事人签订《补充协议》后，协议前双方纠纷应视为已协商解决，违约责任应视补充协议签订后双方履行协议情况而定。通华公司主张旭日公司在工程未完成情况下全面停工，已经由该公司予以认可，虽然旭日公司主张其离场系因通华公司驱赶所致，但旭日公司提交的证据不能予以证明，应认定该公司违约。但通华公司主张要求旭日公司支付违约金605000元过高，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，酌定按通华公司已经支付的工程款77万元的百分之三十支持其主张的违约金。旭日公司向一审法院主张支付剩余工程款，但未能提供所完成的工程量，不能确定具体的工程款，不应予以支持。旭日公司要求通华公司返还施工工具及因图纸变化增加的材料费人工费，因未能提供相应的证据，不应予以支持。判决：一、解除原告（反诉被告）唐山市通华房地产开发有限公司与被告（反诉原告）德州市旭日空调设备有限公司的富丽国际花园消防通风安装合同及补充协议。二、被告（反诉原告）德州市旭日空调设备有限公司自本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）唐山市通华房地产开发有限公司支付违约金人民币231000元。三、驳回本诉原告其他诉讼请求。四、驳回反诉原告其他诉讼请求。本诉案件受理费9850元，由本诉原告唐山市通华房地产开发有限公司承担6090元，由本诉被告德州市旭日空调设备有限公司承担3760元，反诉案件受理费7468元，由反诉原告德州市旭日空调设备有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对于各自的主张均应提供相应的证据予以证明，否则应当承担不利的后果。上诉人旭日公司虽然主张其不存在违约情形，且应由被上诉人通华公司返还施工工具并支付工程款，但并未提供充分的证据予以证明，本院不予采信。一审法院认定旭日公司承担违约责任并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人旭日公司的上诉请求不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4765元，由上诉人德州市旭日空调设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘蒙蒙审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年五月三十日书记员 刘 杨