北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1246号 上诉人（原审原告）杭州游卡网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。 法定代表人潘恩林，董事长。 委托代理人尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。 委托代理人李晓濛，上海市协力共和律师事务所北京分所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人石峰，国家知识产权局审查员。 上诉人杭州游卡网络技术有限公司（简称杭州游卡公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9210号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：杭州游卡公司。 2．申请号：20163018。 3．申请日期：2016年6月1日。 4．标志： 5．指定使用服务（第41类、类似群4105；4101-4102；4104）：健身俱乐部（健身和体能训练）；培训；组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛；提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；电视文娱节目；娱乐消遣信息；在计算机网络上提供在线游戏；游戏器具出租。 二、引证商标 （一）引证商标一 1．注册人：浙江甲壳虫动漫产品有限公司上海分公司。 2．注册号：9433032。 3．申请日期：2011年5月6日。 4．专用期限至：2022年6月20日。 5．标志： 6．核定使用服务（第41类、类似群4102；4104-4105）：在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物(非下载的)；（在计算机网络上）提供在线游戏；组织教育或娱乐竞赛；节目制作；数字成像服务；游乐园；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐信息。 （二）引证商标二 1．注册人：浙江甲壳虫动漫产品有限公司上海分公司。 2．注册号：9444248。 3．申请日期：2011年5月10日。 4．专用期限至：2022年5月27日。 5．标志: 6．核定使用服务（第41类、类似群4102；4104-4105）：在线电子书籍和杂志的出版；（在计算机网络上）提供在线游戏；组织教育或娱乐竞赛；提供在线电子出版物(非下载的)；节目制作；数字成像服务；游乐园；提供娱乐设施；俱乐部服务（娱乐或教育）；娱乐信息。 （三）引证商标三 1．注册人：北京红资行投资管理有限公司。 2．注册号：14912258。 3．申请日期：2014年7月25日。 4．专用期限至：2025年9月13日。 5．标志： 6．核定使用服务（第41类、类似群4101-4102；4104-4106）：幼儿园；组织表演（演出）；提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；游乐园；娱乐；游戏厅服务；在计算机网络上提供在线游戏；游戏器具出租；动物训练。 三、被诉决定：商评字[2017]第121174号《关于第20163018号“游卡桌游YOUKAGAMES及图”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2017年9月28日。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标“培训；组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛；提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；电视文娱节目；娱乐消遣信息；在计算机网络下提供在线游戏；游戏器具出租”服务（统称复审服务）上的注册申请。 四、其他事实 原国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：一、初步审定在第41类“健身俱乐部（健身和体能训练）”服务上使用诉争商标的注册申请，予以公告；二、驳回在复审服务上使用诉争商标的注册申请。 在原审诉讼阶段，杭州游卡公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，仅对诉争商标指定使用的“培训；组织体育比赛；电视文娱节目”三项服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务、诉争商标指定使用的“组织教育和娱乐竞赛”服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务不予认可。杭州游卡公司向北京知识产权法院提交了含有“游卡桌游”商号的企业列表、北京游卡桌游工商信息、诉争商标的宣传使用证据等。 北京知识产权法院认为：被诉决定认定诉争商标指定使用的“培训；组织体育比赛；电视文娱节目”三项服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务、诉争商标指定使用的“组织教育和娱乐竞赛”服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务并无不当。诉争商标与各引证商标分别构成近似标志。杭州游卡公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可与各引证商标相区分。至于杭州游卡公司提到的其他商标的注册情形不能成为诉争商标应予注册的当然依据。商标评审委员会认定诉争商标与各引证商标分别构成近似商标并无不当，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杭州游卡公司的诉讼请求。 杭州游卡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标未构成近似商标；二、如果认为诉争商标与各引证商标构成近似商标，则各引证商标的申请注册构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形。 国家知识产权局服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 在二审诉讼阶段，杭州游卡公司向本院提交了以下证据：1、针对引证商标一的撤销决定；2、引证商标一的撤销公告，载明；引证商标一于2019年2月20日在全部服务上被撤销注册；3、针对引证商标二的撤销决定；4、引证商标二的撤销公告，载明；引证商标二于2019年2月20日在全部服务上被撤销注册；5、（2015）沪卢证经字第4503号公证书；6、引证商标三的注册历史查询截图；7、引证商标三申请人公司成立时间证明。国家知识产权局发表质证意见认为，引证商标一、二已被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，引证商标三为有效商标，证据5并非被诉决定作出的依据。以上事实有上述撤销决定、撤销公告、公证书、查询截图、证明及工作笔录等在案佐证。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责有国家知识产权局统一行使。 本院认为，本案二审的争议焦点为诉争商标指定使用在复审服务上与各引证商标是否构成使用在类似服务上的近似商标。 商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。 在二审诉讼阶段，引证商标一、二已被公告撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。杭州游卡公司并未提交任何关于引证商标三效力发生变化的证据，引证商标三为合法有效的在先商标，可以作为引证商标用来评判诉争商标的注册申请。 杭州游卡公司对原审判决关于诉争商标指定使用的“培训；组织体育比赛；电视文娱节目；组织教育和娱乐竞赛”服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务的认定未再争议，本院经审查予以确认。 本案中，诉争商标的显著识别部分系汉字“游卡桌游”。引证商标三的显著识别部分系汉字“游卡通”。诉争商标与引证商标相比较，汉字部分均包含“游卡”，虽有其他构成，但未形成明显可区分的含义，两商标构成近似标志。诉争商标与引证商标三若同时使用在类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆、误认。杭州游卡公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标经使用可与引证商标三相区分。诉争商标与引证商标三构成使用在类似服务上的近似商标。杭州游卡公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案为商标申请驳回行政案件，引证商标三是否构成“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”的情形，并非本案审理的范围，杭州游卡公司可另行寻求法律救济。本院对此不予评述。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。杭州游卡公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由杭州游卡网络技术有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 孔庆兵 审 判 员 吴 斌 审 判 员 王东勇 二〇一九年五月九日 法官助理 焦光阳 书 记 员 宋子雯