广东省深圳市坪山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0310刑初119号公诉机关深圳市坪山区人民检察院。被告人叶喜文，男，1981年11月7日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省惠州市博罗县。因本案于2017年5月23日被羁押，于2017年5月24日被刑事拘留，于2017年6月7日被取保候审，于2017年10月19日被深圳市公安局坪山分局执行逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人罗镇辉，广东金卓越律师事务所律师。深圳市坪山区人民检察院以深坪检刑诉[2018]110号起诉书指控被告人叶喜文犯买卖国家机关证件罪、诈骗罪，于2018年7月16日向本院提起公诉。在审理过程中，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市坪山区人民检察院指派检察员冉凌初、蒋子伟出庭支持公诉，被告人叶喜文及其辩护人罗镇辉，被害人卢某1、卢某2的诉讼代理人刘某、何某到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市坪山区人民检察院指控，一、被告人叶喜文实施了以下涉嫌买卖国家机关证件罪的犯罪事实。2012年，被告人叶喜文与卢某2分别处于已婚状态，两人认识后发展成为情人关系并同居。2016年，被告人叶喜文为了欺骗应付卢某2，在深圳市坪山区坪山天桥附近通过一个做假证的小广告与伪造证件的人员（具体身份不详）取得联系后，叶喜文提供了照片以及支付了100多元人民币给对方，购得一张伪造的离婚证并交给了卢某2。二、被告人叶喜文实施了以下涉嫌诈骗罪的犯罪事实。2017年1月至3月期间，被告人叶喜文虚构事实，称有一块位于深圳市坪山区的地皮要出售，介绍被害人卢某1购买，卢某1信以为真，卢某1通过其妹妹卢某2将现金2万元人民币交给被告人叶喜文，通过其朋友罗某转账给被告人叶喜文16750元人民币，通过其妻子谢某2转账给被告人叶喜文64945元人民币，通过其妹妹卢某2转账给被告人叶喜文227199元人民币，通过其岳父现金存入给被告人叶喜文账户5万元人民币，其本人通过微信转账给被告人叶喜文1万元人民币、转账给被告人叶喜文5.3万元人民币、垫付被告人叶喜文购买家具费用4.3万元以及帮被告人叶喜文刷信用卡5000元，共计489894元人民币。经查，被告人叶喜文实际上并无地皮介绍给被害人卢某1购买。被告人叶喜文于2017年5月23日21时许在深圳市坪山区中心公园被公安机关抓获归案。公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据等。公诉机关认为被告人叶喜文的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百六十六条的规定，构成买卖国家机关证件罪、诈骗罪，应当以买卖国家机关证件罪、诈骗罪追究其刑事责任。并出具深坪检量建[2018]135号量刑建议书，建议对被告人叶喜文判处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人叶喜文对公诉机关指控的买卖国家机关证件罪的犯罪事实没有异议，承认买卖国家机关证件罪的指控，对公诉机关指控的诈骗罪的犯罪事实有异议，不承认诈骗罪的指控。被告人叶喜文的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人叶喜文虽然构成买卖国家机关证件罪，但犯罪情节极为轻微，具有从轻、减轻情节，应依法从轻、减轻处罚。被告人叶喜文不是为了使用该假证件去危害社会，去从事非法活动，其主观恶意极小，对社会基本不会产生任何危害，其行为的影响极为轻微。被告人叶喜文对犯罪行为供认不讳，构成了坦白，依法应当从轻、减轻处罚。被告人叶喜文认罪态度良好，如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪。被告人叶喜文平时表现较好，本次犯罪属于初犯、偶犯，以前未受到任何处分，无违法犯罪记录。二、被告人叶喜文不具有非法占有的目的，公诉机关指控被告人叶喜文犯诈骗罪不成立。被害人卢某1转给叶喜文的款项实际上是借款，用于对外放贷收取高额利息，以及帮他人偿还信用卡收取手续费，被告人叶喜文并不存在非法占有款项的目的。三、辩护人认为公诉机关指控被告人叶喜文某成诈骗罪证据不够确实充分。公诉机关指控被告人叶喜文诈骗罪的证据中，被害人卢某1、证人卢某2及其他证人证言的询问记录中多处前后矛盾，无法自圆其说，且不符合常理。其次，本案的几个证人互相存在利害关系，其所作的证人证言不能作为本案的定案依据。四、退一步讲，即便公诉机关指控被告人叶喜文诈骗罪成立，其所提交的相关证据也不足以证实被告叶喜文诈骗金额达到了489894元。综上所述，被告人叶喜文虽然构成买卖国家机关证件罪，但犯罪情节极为轻微，主观恶意极小，对社会危害不大，坦白如是供述自己的罪行，认罪态度良好，没有犯罪前科，且当庭自愿认罪，应当依法从轻、减轻处罚。第二次开庭补充辩论意见称：1、在案卷第一卷第159页，卢某1对于买卖房屋合同的手写的记录来看，其确认该房产卖了22万元。其父亲将其中的19万元转给了卢某2。结合卢某2与叶喜文的转账记录，以及庭审中核实的3万元记录来看，公诉机关指控的事实中，卢某1通过其妹妹转账给叶喜文22万多元的事实有出入，差额刚好是3万多。此外，经过辩护人认真阅卷，公诉机关指控叶喜文涉嫌诈骗罪的金额有出入，不应当将叶喜文的家具款4.3万元以及帮被告人叶喜文刷信用卡的5000元纳入诈骗金额。而且，卢某1岳父以现金存入叶喜文的账户，无任何证据体现，卢某1转账给被告人5.3万元也没有相应的银行流水予以证实。这些不应当计入总诈骗金额当中。经审理查明，一、被告人叶喜文实施了以下涉嫌买卖国家机关证件罪的犯罪事实。2012年，被告人叶喜文与卢某2分别处于已婚状态，两人认识后发展成为情人关系并同居。2016年，被告人叶喜文为了欺骗应付卢某2，在深圳市坪山区坪山天桥附近通过一个做假证的小广告与伪造证件的人员（具体身份不详）取得联系后，叶喜文提供了照片以及支付了100多元人民币给对方，购得一张伪造的离婚证并交给了卢某2。二、被告人叶喜文实施了以下涉嫌诈骗罪的犯罪事实。2017年1月至3月期间，被告人叶喜文虚构事实，称有一块位于深圳市坪山区的地皮要出售，介绍被害人卢某1购买，卢某1信以为真，卢某1通过其妹妹卢某2将现金2万元人民币交给被告人叶喜文；通过其朋友罗某转账给被告人叶喜文16750元人民币；通过其支付宝于2017年1月18日、2017年2月9日及2017年2月20日分7笔共转账给被告人叶喜文64945元人民币；通过其岳父谢某1现金存入当时由叶喜文使用的张某1账户5万元人民币；其本人通过微信转账给被告人叶喜文1万元人民币；通过其阿姨沈某娟转账给被告人叶喜文49990元人民币，以上共计211685元。被告人叶喜文于2017年5月23日21时许在深圳市坪山区中心公园被公安机关抓获归案。截止目前为止，尚有211685元未能追缴、退赔。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：1.物证：假离婚证；2.书证：受案登记表、立案决定书、被告人叶喜文的身份情况信息、微信转帐记录、银行流水交易记录、借条、情况说明等；3.证人证言：证人谢某3斌、匡某、胡某1、李某、肖某、黄某1、卢某3、罗某、谢某1、谢某2、徐某、张某1等人的证言；4.勘验、辨认笔录：卢某1、卢某2、谢某3斌、匡某等人的辨认笔录；5.视听资料、电子数据：光盘一张。6.被害人陈述：被害人卢某1、卢某2的陈述；7.被告人的供述与辩解：被告人叶喜文的供述与辩解；被告人叶喜文的辩护人提交如下证据：1.两张银行回单，一张是被告人的姑丈黄某1的取款回单，一张是卢某2的存款回单，证明2017年1月17日被告人向其姑丈借了3万元，由黄某1于取款的当天存到卢某2的账户，该单据是黄某1向辩护人提交的。同一天在公安卷里有显示被告人有向卢某2的父亲卢某5贵转账3万元。2.照片（打印件），证明卢某2用被告人的卡取款。本院认为，被告人叶喜文购买伪造的假离婚证，其行为已构成买卖国家机关证件罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人叶喜文归案后如实供述该项犯罪事实并且认罪，对该项犯罪依法可以从轻处罚。公诉机关出具的量刑建议合理合法，本院予以采纳。辩护人提出的辩护意见的合理部分，本院予以采纳。被告人叶喜文虚构事实，骗取被害人卢某1的财物，共计人民币211685元，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被诈骗的金额为人民币489894元，与本院认定的数额不符。经查，一、公诉机关指控的关于被害人卢某1通过其妹妹卢某2转账给被告人叶喜文227199元的情节，被害人卢某1称是其父亲卢某3将老家的房子卖了，卖了22万元左右，之后卢某3将19万元转给卢某2，卢某2一次性将19万元转给叶喜文，被害人陈述的数额为19万元，与起诉书指控的227199元不符，经查，本案中并无卢某3打款19万元给卢某2的证据，也无卢某2通过手机银行一次性转账19万元给叶喜文的证据，卢某2称19万元其中11万元是卢某3现金存入其账户的，8万元是案外人罗某林转账到其账户的，而通过查询银行流水，109900元是在2017年3月8日通过11笔现金存入卢某2账户的，按公安机关提供的《移民安置房买卖合同》上签订合同的时间是2017年3月14日，上述现金存款时间早于合同签订时间，故上述存款难以认定系卢某3的卖房款；另8万元系由案外人罗某林汇款到卢某2账上，经补充侦查，公安机关无法核实罗某林与本案当事人之间的关系，《移民安置房买卖合同》的房屋买受人胡某2花、罗某熏也并未提供相关证据予以证明，故现有证据并不能证明该笔款项就是卢某3给卢某2的卖房款。卢某2称从2017年1月17日开始至2017年3月30日转账给叶喜文的钱款均为其哥卢某1买地皮的钱款，从打款时间、打款数额与卢某2的证言互相矛盾，故难以认定该几笔转账就是卢某1给被告人叶喜文的购地皮款，且卢某2与被告人叶喜文有大量经济账目往来，公诉机关并未认定叶喜文对卢某2进行诈骗，故上述证据，证据不足，根据证据存疑有利于被告人的原则，公诉机关指控的该笔227199元的诈骗数额，本院不予认定。二、公诉机关指控的被害人卢某1垫付给被告人叶喜文购买家具费用4.3万元的情节，没有相关证据予以印证，且卢某1在补充侦查的笔录中称已将家具拉走，故公诉机关指控的该笔诈骗数额，本院不予认定。三、公诉机关指控卢某1帮被告人叶喜文刷5000元信用卡的情节，没有相关证据予以印证，故该笔诈骗数额，本院不予认定。因认定诈骗数额不同，故公诉机关提出的量刑建议偏重，本院不予采纳。辩护人关于本案被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院认为，被告人在主观上具有非法占有他人财物的目的，在客观上也虚构了有一块位于深圳市坪山区的地皮要出售的事实，使被害人陷入认识错误，主动将钱款交给被告人，数额巨大，其行为已构成了诈骗罪，故辩护人该项主张，本院不予采纳。辩护人还提出被害人卢某1转给被告人叶喜文的款项是借款，没有证据证明，与事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的被告人叶喜文于2017年1月17日通过其姑父黄某1向卢某2账户存款3万元的辩护意见，经查，该款项没有证据证明是退还被害人卢某1的，也没有证据证明卢某2有将该笔款项转给卢某1，该款属于被告人叶喜文与卢某2的经济往来，该笔3万元不应认定为被告人退还被害人的诈骗款项。截至目前，尚有诈骗款项211685元未能追缴、退赔，故被告人叶喜文应当退赔给被害人卢某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定判决如下：一、被告人叶喜文犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元，总和刑期五年六个月，罚金五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人叶喜文于2017年5月23日被羁押，于2017年6月7日被取保，羁押16天，予以扣除，即自2017年10月19日起至2022年10月3日止。上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人叶喜文于本判决生效之日起十日内退赔给被害人卢某1211685元。三、随案移送的假离婚证一本，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  段 伟人民陪审员  佘奉恩人民陪审员  斯洪春二〇一九年五月三十一日书 记 员  丘 瑜