广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤06民终4309号 上诉人（原审原告）：佛山市顶艺轩建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：段国宇，经理。 委托诉讼代理人：崔广源，广东富临国泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何国军，男，汉族，1989年2月28日出生，住广东省乐昌市。 委托诉讼代理人：杨槟矫，广东宝慧律师事务所律师。 上诉人佛山市顶艺轩建材有限公司（以下简称顶艺轩公司）因与被上诉人何国军劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年12月26日判决：“一、确认原告佛山市顶艺轩建材有限公司与被告何国军在2017年10月1日至2018年5月7日期间存在劳动关系；二、原告佛山市顶艺轩建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告何国军2017年11月1日至2018年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24600元；三、驳回原告佛山市顶艺轩建材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告佛山市顶艺轩建材有限公司负担。” 顶艺轩公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审对何国军与顶艺轩公司之间的关系认定不当，双方之间不存在劳动关系。原审认定何国军与顶艺轩公司之间存在劳动关系。然而，何国军与顶艺轩公司之间从始至终都不存在管理与被管理的隶属关系，何国军的工作时间自由，顶艺轩公司对何国军是否到达工作地点工作不作任何强制性要求，也没有对何国军进行考勤，并没有形成劳动关系中劳动者对用人单位的人身从属性。而顶艺轩公司原法定代表人邓某与何国军双方是平等主体之间的合作合伙关系，何国军为邓某提供销售服务，邓某按销售额计付销售提成给何国军。因此，邓某与何国军之间存在劳务雇佣关系，但何国军与顶艺轩公司之间并不存在劳动关系。 二、顶艺轩公司在劳动仲裁及原审阶段均明确否认何国军提供的微信转账记录截图的真实性，而何国军也一直无法提供转账方的微信账户信息以证实转账方的真实身份，理应承担举证不能的法律后果。而原审法院对此未作审查就径行认定双方对该微信转账记录的真实性没有争议，不符合客观事实。1.何国军提交的两张疑似微信转账记录截图复印件，不具备证据要求的“三性”，不能单独作为定案证据使用。何国军无法提供转账方的微信账户信息用于当庭质证，顶艺轩公司无从得知转账方的真实身份，亦不能确定上述转账记录是否真实存在；因此，顶艺轩公司对上述转账记录截图复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。何国军所提供的转账记录截图不具备证据证明力，无法支持何国军的主张，其主张依法不能成立。2.何国军所提供的银行转账记录只有2017年12月26日、2018年1月25日、2018年3月21日和2018年4月23日这四天的转账记录，无法证明在2017年12月26日以前和在2018年4月23日以后其与邓某存在资金往来；根据“谁主张、谁举证”的原则，何国军既然无法提供任何在2017年12月以前和在2018年4月以后的转账记录来证明自己的主张，理应承担举证不能的法律后果。而原审法院在何国军没有充分证据予以佐证的情况下，就根据何国军的一面之词，认定顶艺轩公司与何国军之间从2017年10月1日起至2018年5月7日存在劳动关系，没有法律依据，亦与客观事实不符；退一万步而言，即便顶艺轩公司与何国军之间存在劳动关系，其起止时间也仅为2017年12月至2018年4月。 三、原审法院计算何国军二倍工资差额的计算标准有误，其认定的何国军月平均工资基数既不符合客观事实，也不符合相关规定。何国军提交了一份银行流水明细，主张邓某于2017年12月26日转款702元、于2018年1月25日转款6552元、于2018年3月21日转款2712元、于2018年4月23日转款13585元是发放的工资。然而，上述4笔款项均没有任何转账备注说明，且转账时间毫无规律，转账金额相差悬殊，不符合工资发放的常理。因此，上述款项并不是按期按月发放的工资，而是支付周期超过一个月的业务提成以及不确定支付周期的奖金。根据相关规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等，邓某转账给何国军的款项是支付周期超过一个月的业务提成以及不确定支付周期的奖金，而不是何国军的当月应得工资，不应列入二倍工资的计算基数范围。因此，计算何国军的二倍工资差额应以其自认的月基本工资1000元作为计算基数，原审将支付周期超过一个月的业务提成和年终奖金列入计算基数不符合实际情况，没有法律依据。 综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，顶艺轩公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认顶艺轩公司与何国军之间不存在劳动关系；3.顶艺轩公司无需支付2017年11月1日至2018年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额24600元给何国军；4.判令何国军承担本案受理费及其他诉讼费用。 针对顶艺轩的上诉，何国军答辩称:原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回顶艺轩公司的上诉。 在二审诉讼中，双方均未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审查明的事实予以确认。 另查明：二审期间顶艺轩公司对何国军提交的微信转账记录的真实性予以确认，但主张该转账款项为提成款而非工资。 本院认为：本案是劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题作如下评析。 关于顶艺轩公司与何国军是否存在劳动关系的问题。顶艺轩公司上诉主张何国军与邓某是平等主体的合伙合作关系，形成劳务雇佣关系，而非与顶艺轩公司存在劳动关系。首先，顶艺轩公司的经营范围为销售建筑材料、陶瓷制品、装饰材料、水暖器材、卫生洁具、五金配件。而何国军的工作内容为销售陶瓷产品。也即何国军的工作内容是顶艺轩公司的业务组成部分。其次，顶艺轩公司系自然人独资有限责任公司，原法定代表人及唯一股东为邓某，邓某的行为既可能是顶艺轩公司法定代表人的职务行为，也可能是邓某作为独立民事主体的个人行为。但顶艺轩公司主张邓某与何国军建立合伙合作关系，则顶艺轩公司应提交双方的合伙合作协议证明其主张；同时，何国军在顶艺轩公司的注册地工作，顶艺轩公司应提供证据证明邓某除经营顶艺轩公司的业务外，还以个人名义经营其他业务，而其所经营的其他业务中与何国军建立了劳务关系。但本案中顶艺轩公司未能提交证据证明。再次，二审诉讼中顶艺轩公司确认何国军提供的微信转账记录的真实性，认为本案中的转账款项为提成而非工资，并主张何国军没有底薪仅存在提成。前述事实可以确认顶艺轩公司向何国军支付了劳动报酬。综合前述事实，顶艺轩公司和何国军均具备劳动关系的主体资格，本案中何国军在顶艺轩公司的经营场所从事顶艺轩公司经营范围内的工作，收取顶艺轩公司支付的劳动报酬，双方之间形成劳动关系。 关于顶艺轩公司与何国军劳动关系的存续期间问题。顶艺轩公司主张应以2017年12月有转账记录时作为何国军的入职时间。首先，工资支付通常有一个周期，在劳动者工作一段时间后才发放，顶艺轩公司于向何国军转账支付工资，则何国军应当在此前就已入职顶艺轩公司；其次，根据关于顶艺轩公司与何国军劳动关系的存续期间问题。顶艺轩公司主张应以2017年12月有转账记录时作为何国军的入职时间。首先，工资支付通常有一个周期，在劳动者工作一段时间后才发放，顶艺轩公司于2017年12月26日向何国军转账支付工资，则何国军应当在此前就已入职顶艺轩公司；其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”顶艺轩公司作为用人单位，建立职工名册是其法定义务，并应当通过员工名册记录包括劳动者的入职时间、求职职位、基本履历等内容；且顶艺轩公司作为用工管理方，具有对其员工进行管理的权利和义务，对其员工的入、离职时间、出勤情况等进行管理记录都是其用工管理的应有义务。故本案中顶艺轩公司作为用人单位未能建立保存劳动者的入职资料，不能对何国军的入职时间进行举证，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审依据举证责任的分配并结合生活实际，采信何国军的主张，确认其于2017年10月1日入职正确，故双方劳动关系的存续期间应为2017年10月1日至2018年5月7日。原审处理正确，本院予以维持。 关于二倍工资差额问题。本案中顶艺轩公司未与何国军签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，顶艺轩公司应当向何国军支付2017年11月1日至2018年5月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。顶艺轩公司上诉主张其支付的报酬均为提成不应作为计算入二倍工资，从顶艺轩公司支付前述款项的时间来看，均非以季度或半年、一年为结算周期的报酬，且顶艺轩公司支付的前述工资的性质、具体构成和核算方式，顶艺轩公司作为用人单位应当提交工资台账、财务核算凭据等证据予以证明，本案中顶艺轩公司未能完成举证，应由其承担举证不能的法律后果。在此情况下，原审采信何国军的主张，确认其工资收入情况正确，经本院核算，顶艺轩公司应当向何国军支付二倍工资差额27600元，因何国军对仲裁裁决未提起诉讼，视为其服裁，原审依据仲裁裁决的结果，确认顶艺轩公司应当向何国军支付二倍工资差额24600元正确，本院予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顶艺轩建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆莉 审 判 员 黄健晖 审 判 员 侯 进 二〇一九年五月二十二日 法官助理 郅 红 书 记 员 刘颖琳