山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1147号上诉人（原审被告）：樊某，男，汉族，山西省临汾市洪洞县人。委托诉讼代理人：席某，山西诚敏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。负责人：李永升，该公司总经理。委托诉讼代理人：任某，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，山西省岚县人。委托诉讼代理人：解某，山西云石律师事务所律师。上诉人樊某、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称“平安支公司”）因与被上诉人李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。樊某上诉请求：1、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1014号民事判决第二项，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人驾驶的××××××号集瑞联合牌重型半挂牵引车登记的所有人为临汾市金恒宇汽车运输有限公司，实际车主为刘书贵，上诉人系刘书贵雇佣的司机，上诉人作为雇员因本起事故承担的责任应由雇主刘书贵和临汾市金恒宇汽车运输有限公司承担；2、被上诉人李某起诉时未将刘书贵、临汾市金恒宇汽车运输有限公司列为被告，原审也未追加该二人为被告参加诉讼，遗漏了当事人，依照民诉法第一百七十条第一款第四项之规定，本案应当发回重审；3、本案在公安局交警队处理期间，刘书贵已经支付被上诉人李某医疗费。被上诉人李某在原审中虽未主张医疗费，但依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定，一审法院应当对被上诉人的医疗费与另一受害人李补英的医疗费在交强险医疗限额内确定各自的赔付比例，剩余款项按照事故责任比例由平安支公司在商业险范围内承担。原审未追加刘书贵为被告，影响了其反诉权利的实现。平安支公司上诉请求：1、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1014号民事判决，改判上诉人不承担14388.65元的赔偿责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、护理费应当以住院天数15天计算；2、误工费结合其伤情应当计算90天。李某辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：上诉人樊某作为肇事者及知情者，其未到庭参加诉讼，视为放弃了相应的诉讼权利，应由其自行承担举证不能的法律后果。李某向一审法院起诉请求：1、被告平安支公司在交强险限额内给付住院伙食补助费1400元和交通费1000元，营养费等项目待伤残确定后另行追加或变更；在诉讼中，原告将诉讼请求变更为支付住院伙食补助费1400元、营养费3000元、误工费25609.32元、护理费8536.44元、鉴定费1000元、交通费2000元、财产损失费1500元，以上合计43045.76元。精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿；2、不足部分，由被告平安支公司在商业三者险内赔偿；3、保险金不足的，由被告樊某承担赔偿责任；4、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年4月3日16时许，被告樊某驾驶×××、×××号车沿209国道由北向南行驶至386KM+460M处时，与前方相向行驶的原告驾驶的无牌三轮车相撞，致原告及乘车人李补英受伤，两车不同程度受损。岚县公安局交警大队认定，被告樊某与原告负本起事故的同等责任，李补英无责任。原告受伤后，在山西医科大学第一医院住院治疗，诊断为：“急性内开放性颅脑损伤、脑挫裂伤（左颞）、颅底骨折、右耳漏。”住院14天。经原告申请，原审委托山西光大司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“李某的误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。”被告樊某驾驶的车辆在被告平安支公司投有交强险和商业三者险1000000元，事故发生在保险期内，该车的注册所有人为临汾市金恒宇汽车运输有限公司。事故发生后，被告平安支公司曾给原告账户打款10000元医疗费。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告损失应如何确定；2.赔偿责任应如何承担。对争议焦点1.（1）住院伙食补助费，原告主张1400元，符合法律规定，予以支持。（2）营养费，原告主张3000元，符合法律规定，予以支持。（3）护理费，护理期60日,2017年山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为38547元，计算为38547÷365×60=6336.4元。（4）交通费，结合票据，支持1000元。（5）误工费，误工期180日，2017年山西省城镇单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为51930，计算为51930÷365×180=25609.3元，原告的主张符合法律规定，予以支持。（6）鉴定费，原告主张1000元，有票据佐证，予以支持。（7）财产损失费，未能证明损失金额，不予支持。以上金额合计38345.7元。争议焦点2.机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿，超过交强险责任限额的，不足部分，投保商业第三者责任保险的在保险限额内按照过错程度承担赔偿责任，还不足赔偿的依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告平安支公司已给付原告10000元医疗费，交强险的医疗费10000元已用尽，住院伙食补助费和营养费在商业三者险内赔偿。对交通费、护理费、误工费，因本起事故造成二人受伤，故根据比例由被告平安支公司在交强险死亡伤残限额内给付原告16619.6元。不足的20726.1元（不包含鉴定费），在商业三者险内赔偿，因原告在本起事故中负同等责任，故被告平安支公司给付的金额为20726.1×50%=10363元，其余相关损失由原告承担。对鉴定费1000元，由被告樊某和原告各承担一半。被告樊某经依法传唤无正当理由拒绝到庭，其诉讼风险由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于判决生效后三十日内给付李某交通费、护理费等各项损失合计26982.6元；二、樊某于判决生效后三十日内给付李某鉴定费500元；三、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费802元，由李某负担401元，由樊某负担401元。本院二审期间，上诉人樊某向本院提交车辆挂靠经营协议、岚县交警队资金往来结算票据、李海军收条、银行电子回单、刘书贵身份证复印件、卫东风身份证复印件、刘书贵与卫东风结婚证复印件，以上证据拟证明肇事车辆挂靠在临汾市金恒宇汽车运输公司名下，实际车主为刘书贵，事故发生后实际车主支付李某70000元。上诉人平安支公司质证后对该证据予以认可。被上诉人李某质证后对上述证据的真实性予以认可，但认为被上诉人李某的一审诉讼请求并不包含车主垫付的相关费用，刘书贵垫付的费用应当另案诉争。此外，上诉人樊某在一审中并未到庭，无法核实车辆的使用情况，刘书贵是否应当承担责任，上诉人樊某可在向被上诉人李某赔偿后另行主张。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审计算被上诉人李某的护理费、误工费是否正确？2、原审审理程序是否合法？关于第一个争议焦点，本起交通事故造成被上诉人李某急性内开放性颅脑损伤，脑挫裂伤，右侧颞骨骨折，颅骨骨折伴右侧耳漏，坠积性肺炎，外伤性听力下降，经原审法院委托山西光大司法鉴定中心鉴定被上诉人李某的误工期为180日，护理期为60日，原审依据该鉴定结论，并综合考虑被上诉人李某的伤情及受伤部位对身体活动能力的影响分别按照180天和60天计算误工费和护理费并无不当。上诉人平安支公司关于原审认定被上诉人李某护理期、误工期过高的主张于法无据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人樊某系事发时案涉车辆的驾驶人，被上诉人李某起诉后，原审法院已经按照相关程序给其邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关诉讼文书，上诉人樊某并未到庭应诉答辩，视为其对自身诉讼权利的放弃，原审审理程序并无不当之处。其在二审中称原审法院判令其承担的500元鉴定费应由实际车主刘书贵负担，可在承担责任后另行主张。被上诉人李某的一审诉讼请求并未包含车主刘书贵垫付的医疗费，因此上诉人樊某主张未追加刘书贵影响其反诉权利的行驶于法无据，本院不予支持。综上所述，樊某、中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司预交的二审案件受理费160元由其自行负担；上诉人樊某预交的二审案件受理费50元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 张晓玮审判员 穆沛华 二〇一九年五月二十四日书记员 芮敏君