云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2756号上诉人（原审被告）：云南重工经贸有限公司，住所：云南省昆明市呈贡工业园七甸片区。法定代表人：聂旭平，董事长。委托诉讼代理人：宣玉洁、廖明威，云南恒矩律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：桂增勇，男，汉族，1995年9月11日出生，住云南省昆明市呈贡区。委托诉讼代理人：孙学霖、关陈晨，云南呈祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南重工经贸有限公司（以下简称为：重工公司）因与被上诉人桂增勇劳动争议一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重工公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判支付未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金共计15300元；2、一、二审诉讼费由桂增勇承担。事实和理由：一、桂增勇在重工公司工作期间领取的12000元社会保险补助应当抵扣本案中重工公司需要支付的费用。重工公司自桂增勇入职起每月向其发放600元作为社会保险补助，桂增勇共领取了12000元的社会保险补助费用。桂增勇在领取社会保险费用的同时，一审法院判决认定重工公司向桂增勇支付经济补偿金，桂增勇实际获得双倍补偿，应退还12000元的社会保险补助费。二、桂增勇诉请的加班费不应得到支持。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”法律保障劳动者每周休息一日，双休不是强制性要求，因此休息日劳动者工作后用人单位安排劳动者补休的，用人单位不需支付加班费。根据重工公司提交的《考勤表》，桂增勇一般每月休息5天，且国庆、春节等法定节假日休息的天数远超过法律规定的天数。一审法院按照每月休息8天的标准计算加班工资与法律规定相悖。综上，请求依法改判，支持重工公司的上诉请求。桂增勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。桂增勇向一审法院起诉请求：1、判令重工公司支付桂增勇加班费和经济补偿等共计77433.52元（包含：未签订劳动合同期间的双倍工资：3100×11=34100元、经济补偿金3100×2=6200元、加班工资37133.52元）；2、诉讼费由重工公司承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，桂增勇入职重工公司，工作岗位是保安，在此期间双方未签订书面劳动合同。2017年1月至2018年6月，桂增勇每月领取基本工资2100元、养老金600元、餐补400元。2018年5月31日，桂增勇向重工公司发送解除劳动合同通知书，载明因公司未依法为其缴纳社会保险、未足额支付加班公司、未签订书面劳动合同，于2018年6月30日解除劳动关系。2018年7月3日，桂增勇向昆明阳宗海风景名胜区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该委出具《不予受理案件通知书》载明根据桂增勇提供的工作范围交底、安保值班表、公司通知等证据，桂增勇与重工公司属于劳务分包关系，不属于劳动合同关系的调整范围，不予受理该案。一审法院认为，本案争议的焦点是桂增勇的工资数额是多少，是否包含重工公司发放的养老金、餐补；桂增勇主张的经济补偿金、加班工资应否支持。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。故，桂增勇每月的工资为2100元，养老金600元、餐补400元属于福利费用不包含在工资范围以内。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”桂增勇主张的11个月二倍工资的差额为23100元（2100元×11个月），应当由重工公司支付。对于桂增勇主张的经济补偿金，重工公司抗辩“重工公司曾经多次要求桂增勇提供办理社会保险的相关手续材料，但桂增勇一直未能提供,并表示其在老家已经购买了，在此情况下，重工公司特别每月向桂增勇支付了600元作为社会保险补助”，对此，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加养老、医疗、失业、工伤等社会保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费。重工公司仅向桂增勇每月发放养老金600元，并未按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”桂增勇主张的经济补偿金，一审法院支持4200元（2100元×2个月）。至于加班工资，桂增勇主张的工作日加班，并提交证据予以证实。桂增勇每月工资为2100元，按照每月21.75天计算，每天97元，加班工资分别为：2016年11月582元；2016年12月776元；2017年1月休息日加班5天得970元，法定节假日加班4天得1164元，共计2134元；2017年2月休息日加班6天得1164元；2017年3月加班7天1358元；2017年4月加班4天劳动节加班1天291元，休息日加班3天582元，共计873元；2017年5月法定节假日加班2天582元，休息日加班3天582元，共计1164元；2017年6月加班3天582元；2017年7月加班5天970元；2018年6月休息日加班9天1746元，法定节假日加班1天291元，共计2037元。重工公司应向桂增勇支付的加班工资为11640元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，判决：“一、由被告云南重工经贸有限公司在本判决生效后十日以内向原告桂增勇支付二倍工资差额23100元、经济补偿金4200元、加班工资11640元，共计38940元；二、驳回原告桂增勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由被告云南重工经贸有限公司承担。”二审中，双方当事人均无新证据提交。经审查，一审法院认定的案件事实无误，本院予以确认。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、桂增勇领取的养老金是否应在重工公司需支付的费用中抵扣？2、重工公司是否应向桂增勇支付加班工资？本院认为：对于争议焦点1，首先，根据重工公司认可的《云南重工经贸有限公司员工入职申请表》，重工公司核准的桂增勇试用期月工资为2900元，转正后月工资为3100元，此与桂增勇每月实际领取的工资3100元相互吻合。重工公司虽在工资表中将3100元区分为基本工资2100元、养老金600元、餐费补贴400元，但养老金600元系重工公司未为桂增勇缴纳养老保险所支付，而桂增勇在提供劳动期间依法享有养老保险待遇系其作为劳动者的基本权利，故该600元养老金应属于桂增勇的固定劳动报酬，而非丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等社会保险福利费用。同理，餐费补贴400元属于津、补贴范畴，性质上亦属于工资。综上，桂增勇的月工资应为3100元，一审法院认定为2100元有误，但鉴于桂增勇未对此提起上诉，故本院不再予以纠正。其次，重工公司未按照法律规定为桂增勇缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险费用，桂增勇据此提出解除劳动关系，重工公司应向桂增勇支付经济补偿金，重工公司要求抵扣发放的养老金于法无据，本院不予支持。对于争议焦点2，重工公司与桂增勇建立劳动关系，应订立书面劳动合同。因重工公司用工不规范，未与桂增勇订立书面劳动合同，导致双方对桂增勇的工作时间和休息休假制度未能形成书面约定，重工公司在本案中也未能提交经过法定程序制定、生效的规章制度对桂增勇应适用的工作时间和休息休假制度予以举证证实，故重工公司对此应承担举证不能的法律后果。参照重工公司制作的2018年6月的《考勤表》，重工公司在实行保安早、中、晚三班轮班制的情形下，桂增勇每天每班的工作时间为8小时，故在重工公司无法举证证实桂增勇应适用的休息休假制度的情形下，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度。”，一审法院认定桂增勇应实行每周双休制并无不当。重工公司主张已安排桂增勇进行补休，但其提交的《考勤表》中并未反映桂增勇补休后的实际休息休假时间达到了每周双休的标准，故一审法院根据桂增勇的实际工作情况计算得出的加班工资有相应事实依据且计算正确，本院予以维持。综上，上诉人重工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人云南重工经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 玲审判员 邓林春审判员 杨 雪二〇一九年五月三十一日法官助理殷肖书记员李阳