江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终231号上诉人（原审原告）：朱福进，男，1949年11月27日生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：钱志明，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路**。法定代表人：张向阳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司南京分公司，住，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道****/div>负责人：王俊，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁建，男，1966年4月10日生，住江苏省南通市港闸区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。上诉人朱福进因与被上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团公司）、南通建工集团股份有限公司南京分公司（以下简称南通建工南京分公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱福进上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人向其支付工程款3866034.12元；2.被上诉人承担本案的鉴定费用16万元及一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院未将漏项纳入工程量不符合客观情况。一审法院以综合单价已加入钢筋、墙面粉刷为由认定钢筋及墙面粉刷不属于漏项的认定，与实际施工情况及建筑领域的操作惯例不符。实际施工中，所有以清单计价的工程中，考虑是否存在漏项的准则是以清单对应的项目特征描述是否完善为依据，而不是以清单项下的定额种类为依据。原因在于，投标人报价时可以依据企业实际情况根据项目清单提供的特征描述自由的进行组织定额报价或者完全不用定额，以市场实际报价或者自身企业定额进行报价。所以清单的综合单价与清单下挂的定额是没有直接的因果关系的，清单下挂的定额仅仅是投标人当初对综合单价定价的一种参考手段，清单的综合单价影响只与项目特征描述有直接的因果关系。本案中有梁板等对应的项目特征并没有阐述该综合单价包含了钢筋、墙面粉刷的说明，也证实了该清单下挂的定额组成只是对有梁板，没有与项目特征形成有效的一一对应关系，所以有梁板的综合单价与定额组成没有直接的因果关系，只与项目特征描述形成有效的因果关系。如果认定有梁板等的综合单价已经包含了钢筋等价款，那么以散水的清单为例，现场实际做成是散水沟，该清单定额套用的为散水的定额，最终结算却是散水沟的金额。这也恰恰可以说明，综合单价不能作为认定是否存在漏项的依据。因此，一审法院对漏项部分不予认定的意见存在错误。南通建工集团公司、南通建工南京分公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确。一、鉴定报告中所列钢筋和墙面粉刷不属于漏项。上诉人与被上诉人对于工程量的计价方式与清单的计价方式不同，双方对于钢筋和抹灰的计价方式是根据构件综合计价，而清单的计价方式是分开计算，所以两者的计价方式不同。二、鉴定报告对所列的钢筋和墙面粉刷的漏项金额明显属于在鉴定报告出具之前突击故意重复增加的。请求驳回上诉人的上诉请求。朱福进向一审法院起诉请求：判令南通建工集团公司、南通建工南京分公司支付朱福进工程款403.12万元及其逾期利息（以3年的同期银行贷款利息四倍计算逾期付款利息，从2011年12月31日起至全部还清时止）。一审法院认定事实：2007年9月15日，朱福进（甲方）与施剑威（乙方）签订《合作施工协议》，约定：南京斯堪维北欧工业园由南通建工集团公司中标施工，工程总造价42215232.69元，由朱福进、施剑波共同实施本工程施工。甲方施工范围为土建及装潢、现场临时设施、围墙等部分（详见土建及装潢部分造价分项清单），造价为18073096.73元。乙方施工范围：挖孔桩、钢结构（含所有钢天沟及钢梯）、SBS屋面防水、波纹板墙体、水电、暖通、消防、卫生洁具、单层厂房钢质门升降门及塑料钢窗等施工，造价为24142135.96元。甲方向乙方支付前期费用80万元，乙方需向甲方支付水电配合费10万元。合同履行过程中，税金、规费、上缴的企业管理费等规定费用由甲乙双方按造价比例分别承担。甲乙双方根据合同付款、付款清单，按各自完成的实际工程量，同比获得资金的使用权。“合同履约过程中，甲方有权获得设计变更由甲方实施的签证费用，但乙方有权获得高于甲方认可单价部分的签证费用。”甲乙双方分别承担各自施工范围内的工期、质量、安全责任及相关风险。甲方（或乙方）与第三方签订的劳务、材料等合同与乙方（或甲方）无关，因此发生的纠纷由责任方承担。双层厂房及办公楼外墙保温，如未能获得签证费用，该部分施工费用由甲乙双方各承担50%。双层厂房若改为铝合金双层隔热窗，如未能获得签证费用，该部分施工费用由甲乙双方各承担50%。甲方负责整个施工现场的大临、道路、警卫、后勤等搭设、管理。甲方负责免费为乙方施工人员提供大临设施、脚手架等服务及配合工作。甲方负责竣工结算、竣工资料的编制、汇总、装订，按要求提供给业主。乙方施工中水电装电计量、按实扣除给甲方。单层厂房施工用脚手架、起重设备由乙方负责。南通建工南京分公司在合同见证方落款处盖章。当日，朱福进与施剑威签订《汇总表》，汇总表约定：1.单层厂房结构928679.3元，2.单层厂房建筑2684931.98元，3.双层厂房结构3657124.39元，4.双层厂房建筑3095110.81元，5.办公楼结构3362723.44元，6.办公楼建筑2639990.07元，7.警卫室结构34270.03元，8.警卫室建筑62988.74元，9.室外工程530782.97元，10.甲方设施376495元，11.文明施工措施费700000元，合计18073096.73元。2007年9月20日，南京斯堪维科技实业有限公司（雇主，以下简称斯堪维公司）与南通建工集团公司签订（承包商）《关于南京斯堪维北欧工业园工程的总包合同》，约定：雇主将南京斯堪维北欧工业园一期（办公室、单层厂房、双层厂房等）工程交给承包商实施，初始合同价格为42215232.69元。2007年10月10日，南通建工南京分公司（甲方）与朱福进（乙方）签订《工程项目经济承包责任合同》，约定：南京斯堪维工程由南通建工集团公司中标承建。甲方确定公司职工朱福进作为项目主要承包人组织施工，实行项全费用承包形式。乙方受甲方委托，代表甲方履行与建设单位签订的建设工程施工合同中全部履约责任，向建设单位交付符合合同条款要求的最终产品，处理好本项目的全部债权债务工程。工程造价暂定为42215232.69元，切取工程总价的2.5%，作为乙方上缴甲方管理费，工程竣工交付使用后按实结算。管理费上缴时间为每次工程款到帐后。省、市、县政府各有关部门、有关单位向工厂收取的其他一切费用，由乙方在项目部成本中列支。所有政府部门收取规费由甲方收取、代缴以备行业相关主管部门核查。完成建设工程施工合同中签订的质量履约标准。提取2元/平方米作为工程施工阶段质量管理保证金，完成质量指标后余款返还。2010年2月8日，朱福进施工的南京斯堪维北欧工业园一期（办公楼、单层厂房、多层厂房、东门卫室、北门卫室）工程交付。2011年10月12日，斯堪维公司与南通建工集团公司就南京斯堪维北欧工业园一期工程进行结算，结算金额为42099929.91元。南通建工集团公司为涉案工程整体缴纳一般营业税、教育费附加、教育地方附加费、城市维护建设税、个人所得税、印花税，合计1706479.1元，合计平均税率为4.0534%。南通建工集团公司为涉案工程整体缴纳了0.1%的工程定额测定费、0.06%的建筑施工安全监督管理费。南通建工集团公司为涉案工程整体（4221.52万元）缴纳了综合服务费2100元、意外伤害保险费42215元。南通建工集团公司向斯堪维公司缴纳了水电费93803.2元。2013年2月2日，丁建与朱福进签订《协议》，约定关于斯堪维工程决算中双方对工程量计算有一定分歧，现委托江苏润宇枫华工程项目管理有限公司重新计算工程量。2013年12月20日，江苏润宇枫华工程项目管理有限公司出具《南京斯堪维科技工业园一期工程结算的审核报告》，根据基本建设工程审核业务约定书、施工合同及签证等资料、原投标单价的组成、《江苏省建设与装饰工程计价表》（2004）、及相应的取费文件，工程所在地有关的预算规定及费用计算标准。审核结果为1.单层厂房（结构）1105341.24元，2.单层厂房（建筑）1670223.47元，3.双层厂房（结构）3636407.87元，4.双层厂房（建筑）2654858.2元，5.办公楼（结构工程）3298707.66元，6.办公楼（建筑工程）2831441.24元，7.警卫室结构61669.6元，8.警卫室建筑56741.87元，9.南京斯堪维北欧工业园工程室外工程451594.6元，合计15766985.75元。因资料缺失，尚有以下争议未能统一：1.整个项目的土方工程部分，两个项目部意见未能统一，暂按预算计入；2.钢筋工程因结算方式未能统一，暂按原预算计入；3.NALC板墙基础图示不明确，暂未计入；4.楼面、屋面砼表面成品交付、暂按水泥砂浆找平计入；5.以下材料单价朱福进要求调整，尚无调整依据：（1）地坪的P）地坪的PE防水膜价格算单价计入；（2）LOWE玻璃价格，暂按预算单价计入；6.以下项目朱福进要求计入，尚无结算依据：（1）双层厂房外墙防水及满堂脚手架（粉刷、涂料用）未计；（2）办公楼外墙防水未计；（3）基础防潮层（办公楼南侧及双层厂房）未计；（4）电梯井外侧防水（地坪以下（地坪以下由朱福进申请，经一审法院委托，江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司于2018年8月6日作出鉴定报告书，结论为：（一）现确定的造价金额为16633589.49元，其中单层工业厂房2421644.23元、双层工业厂房6529875.56元、办公楼6032697.47元、警卫室114611.26元、室外附属工程452015.97元、建设单位临时设施及配套设施376495元、文明施工措施费及检测费706250元；（二）列入争议项部分金额为89854.98元，其中双层工业厂房建筑高低压变电室环氧地坪项目涉及造价15214.03元、办公楼水泥台阶项目涉及造价30945.78元、办公楼屋面找平层项目涉及造价约10281.72元、办公楼三层板加固拆除铺设隔墙涉及造价12259.78元、警卫室基础回填石渣涉及造价21153.66元；（三）朱福进提出钢筋及墙面粉刷漏项金额为4207585.18元；鉴定总价汇总20931029.65元。南通建工集团公司、南通建工南京分公司已向朱福进支付工程款14418000元。鉴定人出庭接受质询表示：朱福进提出钢筋及墙面粉刷漏项系对照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）清单子目得出。一审法院认为，关于争议项目。因双层工业厂房建筑高低压变电室环氧地坪项目因已实际完成，且属于合同约定的朱福进的施工范围；南通建工集团公司、南通建工南京分公司主张该项目系斯堪维公司自行施工，但未提交相应证据，故一审法院认定朱福进完成了该项目，该项目造价15214.03元应当计入朱福进工程总价款。因图纸等设计的办公楼水泥台阶高度为0.45米，朱福进主张台阶高度为1米，但并无证据予以证明存在设计变更，也无证据台阶实际高度为1米，一审法院确定按照0.45米即13924.82元计价。朱福进主张其进行了办公楼屋面找平层项目施工，但其提交的证据并不充分；且有设计变更通知单通知取消该项目，朱福进主张该部分工程款，一审法院不予支持。办公楼三层板加固拆除铺设隔墙有设计变更通知单予以证明，朱福进主张该项目造价12259.78元，一审法院予以支持。设计变更通知单要求0以下2.5米碎石道渣回填并压实，南通建工集团公司、南通建工南京分公司主张是-2.5米以下碎石道渣回填并压实未提供证据，故一审法院确定按0以下2.5米碎石道渣回填并压实即21153.66元计算该项目价款。关于钢筋及墙面粉刷是否属于漏项的问题。因《分部分项工程量清单综合单价分析表》显示，有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格。按此综合单价计算工程造价实际已将钢筋、墙面粉刷的价款计算在内。故南通建工集团公司、南通建工南京分公司关于钢筋及墙面粉刷不属于漏项的意见，一审法院予以采纳。故朱福进完成的工程造价金额为16696141.79元（16633589.49元+15214.03元+13924.82元+12259.79元+21153.66元）。扣除4.0534%的一般营业税、教育费附加、教育地方附加费、城市维护建设税、个人所得税、印花税合计676761.41元，2.5%的管理费417403.55元，0.1%的工程定额测定费16696.14元，0.06%的建筑施工安全监督管理费10017.69元，综合服务费830.55元（2100元÷42215200元×16696141.79元），意外伤害保险费16696元（42215元÷42215200元×16696141.79元），水电费93803.2元；南通建工南京分公司应当支付给朱福进15463933.25元。扣除已支付的14418000元，还需支付1045933.25元。朱福进主张的奖励基金，但未提供相应证据，一审法院不予支持。因《合作施工协议》的当事人是朱福进（甲方）、施剑威（乙方），南通建工南京分公司、南通建工集团公司并非该合同当事人，故南通建工集团公司、南通建工南京分公司依据《合作施工协议》要求朱福进向其支付前期费用80万，一审法院不予支持。南通建工集团公司、南通建工南京分公司要求扣除朱福进向施建威借款30万元，与本案没有关联性，一审法院不予支持。南通建工集团公司、南通建工南京分公司主张从工程款中扣除工期罚款，但未提供相应证据，一审法院不予支持。南通建工集团公司、南通建工南京分公司主张扣除企业所得税，南通建工集团公司、南通建工南京分公司所应缴纳的企业所得税并非涉案工程必须交付税费，与涉案工程没有法律上的关联性，也不符合交易惯例，一审法院不予采纳。南通建工集团公司、南通建工南京分公司主张扣除0.19%的安监费，没有法律依据，一审法院不予采纳。关于工程款的利息问题。法律规定，利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。朱福进主张自2011年12月31日起的利息，符合法律规定，但其主张的利息过高，一审法院确定按同期同类银行贷款利率计算至实际付清之日。南通建工南京分公司系南通建工集团公司设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任由南通建工集团公司承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南通建工集团股份有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付朱福进工程款1045933.25元及利息（自2011年12月31日起，按同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、南通建工集团股份有限公司对南通建工集团股份有限公司南京分公司上述债务承担补充清偿责任；三、驳回朱福进的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费43050元，由南通建工集团股份有限公司南京分公司、南通建工集团股份有限公司连带负担14213元，由朱福进负担28837元。本院另查明，一审中，上诉人预交了鉴定费用14万元。二审中，各方当事人未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司虽在涉案工程造价鉴定报告书中对上诉人提出漏项（钢筋、墙面粉刷）的相关金额予以计算，但其在鉴定情况说明中，明确指出是否计算由庭审质证后决定。根据上诉人一审的诉讼请求的标的额、工程造价鉴定报告书、双方当事人的陈述以及相关证据，一审法院根据涉案工程签订的合同中涉及的《分部分项工程量清单综合单价分析表》的相关内容认定，有梁板等对应项目的综合单价已经加入钢筋、墙面粉刷的价格，按此综合单价计算工程造价实际已将钢筋、墙面粉刷的价款计算在内，故对上诉人认为上述项目属于漏项的意见未予采纳，亦无不当。本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上，朱福进的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费43050元，由南通建工集团股份有限公司南京分公司、南通建工集团股份有限公司连带负担受理费14213元，由朱福进负担28837元；鉴定费140000元，由南通建工集团股份有限公司南京分公司、南通建工集团股份有限公司连带负担受理费46221元，由朱福进负担93779元；二审案件受理费29360元，由朱福进负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年五月八日书记员  陈晓君