福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽民终1050号 上诉人（原审被告）：平潭长福文化地产有限公司，住所地福建省平潭县万宝路康德花园**。 法定代表人：李福德，董事长。 委托诉讼代理人：姚杨毅，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省高华建设工程有限公司，住所地，住所地福建省福清市高山镇高园路**iv> 法定代表人：郑绍龙，总经理。 委托诉讼代理人：王晖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许流新，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人平潭长福文化地产有限公司（以下简称“长福公司”）因与被上诉人福建省高华建设工程有限公司（以下简称“高华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初1014号民事判决，本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。长福公司委托诉讼代理人姚杨毅、高华公司委托诉讼代理人王晖、许流新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长福公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回高华公司的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用全部由高华公司承担。事实和理由：一、因高华公司未按约提交完整结算资料导致长福公司无法完成结算审核，相应的法律后果应由高华公司承担。从长福公司提供的竣工验收后双方来往函件等17份证据，证明2017年4月28日，长福公司向高华公司发出《业主工作联系单》指出至今未收到工程相关结算资料。而后高华公司才分别于2017年5月3日开始报送结算资料，并于7月14日、6月20日、8月15日、8月18日多次补充报送，8月18日后长福公司仍多次发函指出结算资料缺失，并明确附上缺件清单。因此，高华公司至今未提交完整结算资料的事实是清楚的。2016年10月高华公司报送的资料在竣工验收前，既不符合合同约定的报送时间，也与《平潭长福麒麟海湾一期A标段建筑安装工程施工合同补充协议六》(以下简称《补充协议》)确定的预算造价数据不符，且高华公司事后也主动退回该两次资料；2016年12月21日，高华公司为了消防验收移交了一套工程图纸、2017年1月14日为了竣工验收移交了内业资料、分户验收记录及竣工图，均属竣工验收资料，并非竣工结算资料；从2017年5月3日之后，高华公司才开始报送结算资料、长福公司多次要求补件的情况看，亦可印证承包人在5月3日之前未报送结算资料的事实。高华公司未提交的结算资料，均属施工合同明确约定结算审核不可缺少的资料。《长福麒麟海湾一期A标段建筑安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）专用条款第3.2.3款约定了八项结算资料类型，而高华公司未提交的结算资料就属于其中第5、6、8项的重要资料。建筑行业内审核要求必备的其他材料，也同样缺失。因此，在缺少众多结算资料的情况下，长福公司是无法做出准确的审核结算，更不可能达到双方“按实结算”的协议约定目标。二、2013年6月26日《长福麒麟海湾一期A标段施工合同》“通用条款”第17.5条款约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，长福公司作为发包人只是有权根据已有资料进行审查，该条款是权利性条款而非义务性、责任性条款，长福公司可以选择是否行使该条款权利。而本案由于高华公司未提交完整的结算资料，长福公司认为对审核工作有严重影响，已选择不行使该条款权利。另外，该条款的法律责任是由承包人自负，但一审法院却据此判决发包人承担后果，显然有失公允。其次，2013年6月合同的通用条款第17.5.1.1条同样有规定“工程竣工报告经发包人认可后28天内，承包人出具公函向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，一审判决片面理解合同条款是不妥当的。再次，本案存在2013年6月和2013年10月两份施工合同，两份合同的施工范围、合同价款等主要条款完全不同，双方实际履行的是2016年10月施工合同，10月合同中并未约定以上17.5条款内容，而是在专用条款（专用条款的效力显然大于通用条款）中明确约定承包人必须提供完整的竣工结算资料。因此，一审判决引用的2013年6月合同双方未实际履行，且该17.5条款也被之后10月合同的新约定所变更取代，不应作为本案认定的依据。最后，一审判决认为案涉《补充协议》未约定高华公司提交完整结算资料系决算审核前提条件也与事实和法律不符，根本不能成立。 三、本案双方当事人已以实际行为认可应依据完整的结算资料按实结算待定部分的工程款，《补充协议》约定的“180天审核期”相应顺延。案涉工程自2016年12月23日竣工验收后至2017年4月27日长达125日的时间里，高华公司均未提供结算资料，之后双方的报收结算资料往来情况，足以证实，在2017年6月21日审核期届满前后，双方始终在交接结算资料并对资料的不完整问题进行协调沟通，说明双方均认可应依据完整的结算资料按实结算工程款，并以实际行为确认了《补充协议》约定的“180天审核期”应相应顺延。而一审判决关于“即便高华公司此后虽有提交相关结算资料，但并不因此导致结算周期及逾期默认条款适用的变更”的认定，不仅无视以上审核期届满后高华公司仍在补充提交结算资料的事实，更是强求长福公司在2017年5月3日才收到部分结算资料的情况下，55日内就必须完成审核，显然有失公允。 四、鉴于双方关于“按实决算”的约定，且本案系因高华公司责任导致结算审核无法完成并产生争议，因此本案应对工程量争议部分进行鉴定确认，长福公司已提出工程造价鉴定申请，但一审法院既未鉴定也未给予任何回复，明显违反法定程序，并导致实体判决错误。 五、鉴于高华公司无证据证明案涉工程款的具体数额，《补充协议》约定的工程款支付条件并未成就，更不存在逾期付款利息的计算问题，一审判决长福公司支付工程款24162476元及逾期付款利息没有法律和事实依据。《补充协议》第二条第3款约定：双方同意在工程验收合格后180日内完成本工程竣工决算并付款至决算总造价款的97%，因此，完成工程竣工决算是付款的前提条件，但由于高华公司未提交完整结算资料造成决算审核未完成，且双方也以实际行为顺延了审核期间，因此决算价款至今未能确定是事实，协议约定的付款条件并未成就，长福公司不存在逾期付款的行为，一审法院直接依据逾期默认条款判决工程款及逾期利息不能成立。 高华公司辩称，一、高华公司与长福公司签订的两份施工合同及《补充协议》对双方具有约束力，长福公司签署补充协议六时，对逾期未完成审核的法律后果已有预见并自愿承担相应的法律后果。1、建设工程竣工后，发包人拖延结算、不进行结算、不进行造价审核的情况时有发生，高华公司与长福公司于2016年12月6日签订《补充协议》的目的，不仅在于保证该工程尽快顺利通过验收，完善竣工资料的移交手续，同时也为了确保在工程竣工验收后，能及时完成工程价款的结算及支付工作。因此，《补充协议》第二条第4点明确约定“甲方（即长福公司）应在工程验收合格后180天内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”长福公司签署该协议时，对逾期未完成审核的法律后果已有预见并自愿承担该可能的后果。高华公司在签署该补充协议后，即按约提交验收资料，配合长福公司办理工程竣工验收并将工程交付长福公司，但长福公司在收房后，即以各种理由不按约定办理工程价款的结算，其严重违反诚实信用原则，其行为已构成违约。一审法院依据《补充协议》约定确定双方的权利义务及民事责任的承担是正确的。《补充协议》已经约定了甲方（长福公司）未在工程验收合格后180天内完成决算审核的情况下，工程决算款按218020633元确定，因此长福公司一审申请鉴定无事实和法律依据。“竣工验收后180天内完成决算审核”是双方当事人约定的结算期限，高华公司多次催告长福公司履行审核义务并支付工程款，长福公司上诉主张180天审核期限可以顺延无事实和法律依据。 二、长福公司未依约履行造价审核义务是导致决算期内未能完成决算审核的根本原因，长福公司未在决算期内对工程价款进行结算审核并出具审核意见，已构成违约。高华公司在工程竣工验收前后（2017年1月14日前）已陆续向长福公司提供工程内业资料、图纸及工程结算文件，其后于2017年5月3日、6月20日、7月14日、8月15、18日不断向长福公司提供麒麟海湾一期项目资料，其中诸多材料属重复提供和多次提供。工程价款的结算需要发包人与承包人双方配合才能顺利完成，高华公司已经在自身能力范围内提供结算文件和资料，发包人作为合同的一方当事人，其也掌握有工程资料，如果高华公司提供的资料有不全、不当或有部分缺失，发包人完全可以根据已有资料进行审查并出具结算审核意见。但长福公司收取资料后并未对工程造价进行审核，本案一审庭审时（2018年2月7日），一审法院明确询问长福公司是否已进行审核，长福公司仍然表示尚未进行审核，更未也出具过审核意见，长福公司未依约履行造价审核义务是导致决算期内未能完成决算审核的根本原因。根据双方签订的《长福麒麟海湾一期A标段施工合同》第2节通用条款第17.5.1.2点“发包人应当在收到结算资料之日起七日内对资料的完整性进行审查，并将审查结果书面告知承包人，发包人未在7天内将审查结果书面告知承包人的，视为结算资料完整。……承包人因自身原因未在规定时间补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”的约定，长福公司作为发包人有权根据已有资料进行审查并作出造价审核意见，长福公司主张必须提供完整资料方可开展审核工作违反了合同的约定，无事实与法律依据。长福公司依约进行造价审核是发包人的权利同时也是一项重要义务，长福公司主张高华公司应提供完整资料，这个完整也是长福公司单方定义，若按长福公司的主张，只要其认为不完整，则可以不予审核，那长福公司就可以将审核工作无限期进行拖延，这显然违背合同约定。从长福公司提供证据可以看出，在高华公司提交结算资料后，长福公司于2017年4月28日及之后的发函中，并未提出任何实质性的审核意见，长福公司不进行造价审核，是其主观上不愿意进行审核，所谓结算资料不齐仅是其逃避、拖延付款义务的借口，其发函催告提供完整资料的行为属于非善意的履行行为。 三、一审判决认定长福公司违约并判令其承担逾期支付工程利息是正确的。《补充协议》第二条“工程价款的支付”约定“若长福公司未按照本协议约定支付工程款的，逾期一个月以内，按应付款月息1%计息，逾期超出1个月，按应付款月息2%计息。”一审依据该约定判令长福公司承担2017年6月21日起的逾期付款违约金符合合同约定和法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回长福公司的上诉请求。 高华公司向一审法院起诉请求：1.长福公司立即支付高华公司工程款32443980元及工程款利息1622199元（暂计至2017年9月15日，利息以所欠工程价款32443980元为基数，2017年6月22日至2017年7月22日期间以月利率1%计算，利息为324439.8元；2017年7月23日至2017年9月22日止的利息以月利率2%计算，利息为1297759.2元，小计1622199元；2017年9月13日起，以长福公司实际欠款数额，按月利率2%计至长福公司付清所欠全部工程款之日止。）2.长福公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月26日，高华公司与长福公司签署《长福麒麟海湾一期A标段施工合同》，约定由高华公司负责长福麒麟海湾一期A标段工程的施工，并对工程相关事宜及双方的具体权利义务进行了约定，其中第1节“通用合同条款”的17.5“竣工结算”条款17.5.1.2约定“……结算资料不完整的，发包人应当在审查结果中列出要求承包人补交的在资料清单，承包人应在收到书面告知之日起14天内按发包人要求补交相关资料。承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”。合同签订后，长福公司于2013年6月30日向高华公司发出开工通知，高华公司于2013年7月1日进场施工并专门成立“长福麒麟海湾一期A标段工程项目部”具体负责该项工程施工管理。 合同履行过程中，长福公司与高华公司于2013年10月签署《施工合同》，进一步明确了工程范围及相关事宜。《施工合同》第三部分“专用条款”第九条“竣工验收与结算”3.2.1约定“工程竣工验收合格后45日历天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的竣工结算资料。 《施工合同》签订后，高华公司继续为长福公司施工。经过双方多次核对确认，双方于2014年10月8日至22日间完成了《施工合同》专用条款第1.2.1款约定的“包干工程造价的确定”工作，双方根据已确认的《麒麟海湾一期A标土建总价预算编制说明》及《麒麟海湾一期A标造价咨询工作联系函回复》对承包工程的工程量及计价进行核对，并最终对承包工程预算书、工程量计算书和汇总表进行确认，确定了合同包干总价，双方签署《麒麟海湾一期A标双方确认土建总价》及相关《工程预算书》，确认诉争工程土建总价为177960017元；长福麒麟海湾项目一期A标段安装工程预算工程造价为19272917元。合同包干总价合计为197232934元。 2016年11月，双方对高华公司承包施工范围内的工程量、工程款进行初步核对，并于2016年11月29日签署《长福麒麟海湾一期A标结算价款汇总表》确认“列入工程结算的款项为合计218060616元”。 2016年12月2日，双方签署《补充协议》，该协议第一条约定：经双方核对确认，甲方（长福公司）应付乙方（高华公司）承包施工范围内的工程结算款有：1、《施工合同》已核对确认施工合同预算总价为197232934元（2014.10.8核对）；2、人工费调整数额为6625661元；3、“大型机械、脚手架超期费用包干价550万元；4、各项补贴金额、地下室、地下室找平砼主材漏计价贴、补偿款等小计8662038元；以上四项合计金额为218020633元为工程结算款。其中第2、3、4项合计20787699元为包干价不再调整，第1项为预算总价，应根据实际设计变更、隐蔽签证而导致的工程量增减按实决算，决算依据按《施工合同》决算条款执行。双方确认至本协议签订之日，长福公司已付高华公司工程进度款130343220元，加上税收8281504元、高华公司应付水电费1598542元、长福公司对高华公司罚款474800元，《补充协议》中将以上四项确认为长福公司已付款金额合计140698066元。 《补充协议》第二条“工程价款的支付”约定：……3、甲、乙双方同意在工程验收合格后180日内（下称决算期）完成本工程竣工决算并付款至决算总造价的97%；双方仅就《施工合同》已核对确认的施工合同预算总价197232934元因设计变更导致的工程量和工程价款增减（含材料调差、签证）进行决算。4、甲方应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633作为工程决算款。……6、本协议约定的付款方式及付款时间与原合同不一致的，以本协议约定为准。若长福公司未按照本协议约定支付工程款的，逾期一个月以内，按应付款月息1%计息，逾期超出1个月，按应付款月息2%计息。 《补充协议》第三条约定：1、乙方应在本协议签订后7日内向甲方提交工程验收所需资料并配合甲方办理工程验收工作。2、本协议签订后，除本协议约定事项外，甲乙任何一方不再就本协议签订前因合同履行的任何损失向另一方主张违约赔偿或提出其他主张。 2016年12月23日案涉工程竣工，经验收合格。高华公司于2017年1月2日将讼争工程交付长福公司。2016年10月20日、2016年10月31日、2016年12月21日及2017年1月14日，高华公司向长福公司分别递交了案涉工程相关资料。后长福公司以结算资料不全为由，于2017年1月6日将案涉工程相关资料退回高华公司，并于2017月4月28日向高华公司发出《业主工作联系单》，提出因高华公司未能提交完整结算资料，应当将《补充协议》中关于“甲方在工程验收合格后180日内完成决算审核”的约定改为“甲方收到乙方上报完整的结算资料后180日内完成决算审核”。2017年5月2日，高华公司向长福公司回函，要求长福公司在《补充协议》约定的时限内完成案涉工程的决算工作。此后，高华公司数次向长福公司报送案涉工程相关资料，长福公司多次发送《业主工作联系单》要求高华公司补充相关资料。至今，案涉工程尚未完成决算工作。 另查明，长福公司在《补充协议》签订之后又向高华公司支付工程款13277698元，此外，长福公司代高华公司付商品砼款33341774元。 一审法院认为，高华公司与长福公司签订的案涉两份《施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已于2016年12月23日竣工验收，根据《补充协议》关于竣工验收合格后180天决算审核期限的约定，长福公司应于2017年6月21日完成对案涉工程的决算审核工作，逾期则按照高华公司报审的218020633元作为工程决算款。高华公司主张因长福公司未能依约完成决算审核工作，故长福公司应以218020633元为最终决算金额向高华公司支付工程款，长福公司辩称未完成决算审核工作系因高华公司未能提交完整结算资料所致，故不应按照上述金额作为最终决算价款。案涉《补充协议》仅对决算审核期限作出约定，并未约定高华公司提供结算资料的完整与否是否对决算审核期限产生影响，但根据讼争双方于2013年6月26日签订的《施工合同》中“通用条款”第17.5“竣工结算”条款关于“……结算资料不完整的，发包人应当在审查结果中列出要求承包人补交的在资料清单，承包人应在收到书面告知之日起14天内按发包人要求补交相关资料。承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。”的约定，若高华公司未能提供完整结算资料，则长福公司有权根据已有资料进行审查，后果由高华公司承担，讼争双方在此后虽再次签订《施工合同》及相关补充协议，但均未否定该条款效力，亦无发现有相冲突之约定，故该条款仍然有效。因上述条款已赋予长福公司在高华公司未提交完整结算资料情况下径行审核决算的权利，故在案涉《补充协议》未约定高华公司提交完整结算资料系决算审核前提条件的情况下，长福公司以高华公司未提供完整结算资料作为其未按期完成决算审核抗辩理由不能成立，不予采纳。长福公司主张双方已以实际行动否定了案涉《补充协议》关于结算周期和逾期默认条款的适用，但根据高华公司于2017年5月2日发给长福公司的回函，其已明确表示不同意长福公司提出的改变原结算周期的约定，故即便高华公司此后虽又提交相关结算资料，但并不因此而导致《补充协议》关于结算周期及逾期默认条款适用的变更。 高华公司主张税收8281504元不应包含在长福公司已付工程款中，但讼争双方在签订的《补充协议》中已确认上述税款属于长福公司已付工程款，且高华公司对其主张亦未提交证据，故其上述主张不能成立，不予采纳。 综上，因高华公司未按期完成决算审核工作并支付工程款，已构成违约，案涉工程款应以218020633元为准，扣除3%的工程保修金及高华公司确认的已付款项外，长福公司尚欠高华公司工程款24162476元（218020633元×97%-130343220元-13277698元-33341774元-1598542元-474800元-8281504元）。因长福公司逾期支付工程款，根据《补充协议》关于逾期付款利息的约定，案涉工程款利息自决算审核期限日后一天，即2017年6月22日起按月息1%计算，逾期一个月后，即2017年7月23日起按月息2%计算，以上逾期利息约定未超过法定标准，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：长福公司应于判决生效之日起十日内偿还高华公司工程款24162476元并支付逾期利息（其中2017年6月22日至2017年7月22日期间利息按月利率1%标准计算，此后利息按月利率2%标准计至款项还清之日止）。一审案件受理费212131元，由长福公司负担168653元，高华公司负担43478元，诉讼保全费5000元由长福公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。对一审认定的事实双方提出的异议，均是认为表述不准确，存在遗漏事实的问题，对于一审认定的事实本身没有提出具体的异议，因此，对于一审认定事实本院予以确认。 本院认为，《补充协议》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，对双方当事人均有法定的约束力。根据《补充协议》第二条第4款：“甲方（长福公司）应在工程验收合格后180日内完成决算审核。逾期按218020633元作为工程决算款。”由此可见，180日内完成工程决算系长福公司的义务。长福公司抗辩称，由于高华公司未提交完整的结算材料，导致涉案工程无法结算。虽然长福公司是多次要求高华公司补充材料，但是并未举证证明缺乏材料导致结算无法进行。而且根据《施工合同》第17.5条约定“承包人因自身原因未在规定时间内补齐资料的，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”，由此可见，若高华公司未提交相关工程结算资料，长福公司可以直接根据现有材料进行审核。长福公司主张《施工合同》第17.5条系权利，长福公司可以选择不行使，但是长福公司未举证说明其不行使权利的正当理由。由于长福公司在有能力进行单独结算，却不进行决算，导致未在约定的期限内完成涉案工程决算。根据双方提交的证据以及一、二审的庭审陈述，长福公司并未对涉案工程造价进行实质性审核，仅仅是不断要求高华公司补充资料。长福公司未依约履行作为发包人审核工程造价的义务，违反了《补充协议》第二条第4款的约定，构成了违约。因此，一审判决根据《补充协议》第二条第4款的约定，将218020633元作为工程决算款，并无不当。长福公司主张双方已以实际行为认可应依据完整的结算资料按实结算待定部分的工程款，《补充协议》约定的“180天审核期”相应顺延，高华公司并不认可，且没有事实依据，不予采纳。由于长福公司未按照《补充协议》约定的期限完成工程造价审核，构成违约，应当按照《补充协议》的约定确定工程造价，现长福公司提出的工程造价鉴定亦没有事实与法律依据，不予采纳。 综上所述，长福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费212131元，由平潭长福文化地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年五月二十九日 书记员 张秋梅