福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0622刑初233号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方坤尧，男，1982年4月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌生产、销售伪劣产品于2015年12月11日被刑事拘留，同月31日变更为取保候审，2016年12月23日变更为监视居住，2018年4月27日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人林文山，福建铁马律师事务所律师。 辩护人吴友梁，福建铁马律师事务所律师。 被告人方坤尧被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2018年9月3日以云检诉刑诉〔2018〕199号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年10月11日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2019年5月17日、28日二次公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌、代理检察员朱束瑜出庭支持公诉，方坤尧及其辩护人林文山、吴友梁等到庭参加诉讼。在审理过程中，经公诉机关申请，本院决定延期审理二次，于2019年3月14日重算审限。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2015年11月初，被告人方坤尧在云霄县其家中藏匿假冒卷烟烟支和卷烟商标标识，伺机加工假冒卷烟出售牟利。同年12月10日，上述窝点被省公安厅、省市县烟草局、莆美镇政府联合打假队当场查获“芙蓉王”卷烟烟支9箱（15KG/箱）、“利群”卷烟烟支14箱（10KG/箱）、“贵烟”卷烟烟支6箱（10KG/箱）、“芙蓉王”卷烟硬内商标标识8箱（5000件/箱）、“黄鹤楼”卷烟软内商标标识1箱（10000件/箱）、“芙蓉王”卷烟硬外商标标识1箱（1000件/箱），并当场抓获方坤尧。经云霄县价格认证中心鉴定，上述涉假物品的价格为人民币300321元。 出庭公诉人当庭提出，上述被查获的商标标识不属于烟草专卖品，其鉴定价值13200元，应从本案指控被告人方坤尧非法经营数额中扣除，本案指控方坤尧非法经营的数额变更为287121元。 以上事实，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人的供述与辩解，现场勘验、检查笔录，鉴定意见等证据，认为被告人方坤尧的行为构成非法经营罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。 被告人方坤尧及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。方坤尧当庭自愿认罪，对指控的罪名表示由法院依照法律规定依法认定。其辩护人提出如下辩护意见：1．本案应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚；2.如以非法经营定罪，则应以查获的烟支数量25.77万支作为定罪数额，属情节严重；3.本案被查获的商标标识不属于烟草专卖品，其价值不应计入定罪数额；4.方坤尧归案后如实供述，具有坦白情节，且在法庭上自愿认罪，其家属已替其缴纳罚金30000元，又是初犯。综上所述，建议对方坤尧从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明的事实与检察机关指控的内容一致。 另查明，本案被查获的涉假物品中的1箱“黄鹤楼”卷烟软内商标标识，价值2400元。 在本案审理过程中，被告人方坤尧通过其亲属向本院预缴罚金30000元。 上述事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据，予以证实： 1.云霄县整顿市场经济秩序领导小组办公室出具的查获制假物品移交清单，证实打假人员于2015年12月10日在案发现场当场查获“芙蓉王”卷烟烟支9箱（15KG/箱）、“利群”卷烟烟支14箱（10KG/箱）、“贵烟”卷烟烟支6箱（10KG/箱）、“芙蓉王”卷烟硬内商标标识8箱（5000件/箱）、“黄鹤楼”卷烟软内商标标识1箱（10000件/箱）、“芙蓉王”卷烟硬外商标标识1箱（1000件/箱）； 2.云霄县公安局出具的到案经过，证实2015年12月10日上午10时许，福建省公安厅，省市县烟草局联合打假队在云霄县莆美镇中柱村被告人方坤尧家里查获一批涉假物品，并当场抓获房主方坤尧，后将方坤尧移送莆美派出所办理； 3.云集建（93）字第605466号集体土地建设用地使用证、骨灰寄存证，证实被查获涉假物品房子土地使用者为方某2，方某2已于案发前死亡； 4.云霄县公安局出具的现场勘验笔录及照片，证实现场位于云霄县莆美镇中柱村被告人方坤尧厝，中心现场位于楼上西南面的一房间。附提取痕迹、物证登记表，现场勘验情况分析报告及照片说明； 5.福建省烟草质量监督检测站编号：R-ZW3515121161卷烟鉴别检验报告、云霄县烟草专卖局出具的JSJL-122卷烟产品检验抽样单，证实经抽样鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟； 6.云霄县价格认证中心出具的云价认（2015）第580号关于涉案物品价格的鉴定结论及云霄县价格认定局出具的价格证明，证实所查获的涉假卷烟烟支价格共计287121元，商标标识的价格为13200元，其中“黄鹤楼”卷烟软内商标标识1箱的价格为2400元； 7.户籍证明，证实被告人方坤尧及本案证人出生时间等身份的基本情况，方坤尧在案发时已达完全刑事责任年龄； 8.违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实经公安机关查询，被告人方坤尧无违法犯罪前科； 9.证人黄某、朱某证言，证实他们均是云霄县莆美镇政府工作人员。2015年12月10日上午10时许，省公安厅、省市县烟草局联合打假队在中柱村一民宅里面现场查获“芙蓉王”牌半成品卷烟烟支9箱（15公斤/箱）、“利群”牌半成品卷烟烟支14箱（10公斤/箱）、“贵烟”牌半成品卷烟烟支6箱（10公斤/箱）、“芙蓉王”牌卷烟硬内商标标识8箱（5000张/箱）、“黄鹤楼”牌卷烟软内商标标识1箱（10000张/箱）、“芙蓉王”牌卷烟硬外商标1箱（1000张/箱），同时抓获民宅的主人方坤尧； 10.证人方某1证言，证实他是莆美镇中柱村治安副主任。涉案的房屋一直由被告人方坤尧在居住，该房屋有房产证，登记在方坤尧的父亲方某3（方某2）的名下； 11.被告人方坤尧的供述，供认了起诉书指控的犯罪事实。 此外，辩护人提供了被告人方坤尧的亲属替其向本院预缴罚金30000元的票据。 上述证据能相互印证，并经庭审举证、质证属实，具有证据效力，足以认定。 本院认为，被告人方坤尧违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，货值金额297921元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的方坤尧犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应追究其刑事责任。出庭公诉人及辩护人均提出，涉案的商标标识不是烟草专卖品，其货值金额13200元不应计入非法经营的定罪数额。经查，本案查获的假冒“黄鹤楼”卷烟商标标识1箱，没有对应的烟支，且方坤尧在法庭上提出，该卷烟商标标识是发货方错发的标识。本案没有证据证实该卷烟商标标识将用于非法经营假冒卷烟，该1箱假冒“黄鹤楼”卷烟商标标识不是烟草专卖品，其价值2400元不应计入非法经营数额。该部分的控辩意见，有事实和法律依据，本院予以采纳；但另外查获的假冒“芙蓉王”卷烟商标标识9箱，已经制作完成，虽未包装成烟包，但与查获的卷烟烟支品牌对应，且方坤尧归案后亦供认该9箱假冒卷烟商标标识是准备用于包装卷烟，上述证据能相互印证该9箱假冒卷烟商标标识是为了用于非法经营假冒卷烟的事实，因此该9箱假冒“芙蓉王”卷烟商标标识价值共计10800元应计入非法经营数额。该部分的控辩意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关指控的定罪数额有误，依法应予更正。辩护人提出方坤尧的行为应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的辩护意见。经查，方坤尧的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“择一重处”原则的规定，本案应当以非法经营罪定罪处罚。故辩护人提出的上述辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳;辩护人提出，本案如以非法经营定罪，则应以查获的烟支数量25.77万支作为定罪数额，属情节严重的辩护意见。经查，本案的假冒卷烟烟支品牌明确，有可供计算非法经营数额的价格证明，根据罪名特征，本案应以可查清的非法经营数额作为定罪情节。故该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。归案后，方坤尧如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。方坤尧系初犯，又能当庭认罪并通过其亲属预缴罚金，具有悔罪表现；且被查获的伪劣卷烟及卷烟商标标识尚未销售，均可酌情从轻处罚。辩护人提出方坤尧具有坦白、自愿认罪且积极缴纳罚金、是初犯、涉案的物品尚未销售等法定、酌定从轻处罚情节的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。根据方坤尧的犯罪情节，依法应当对其判处有期徒刑五年以上刑罚，方坤尧不符合宣告缓刑的条件，依法不予宣告缓刑。辩护人建议对方坤尧宣告缓刑的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人方坤尧犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币三万元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2023年4月6日止）。 二、查获的假冒“芙蓉王”“利群”“贵烟”等品牌的卷烟烟支、商标标识共计39箱，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林国清 人民陪审员  黄艺群 人民陪审员  朱亚标 二〇一九年五月二十八日 法官助理林文权 书记员陈潮云 附本案适用相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成非法经营罪、侵犯知识产权犯罪、生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。