山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1111号上诉人（原审原告）：胡清圣，男，1970年1月30日出生，汉族，个体，户籍所在地：安徽省舒城县。现住太原市。委托代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西五建集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区建设北路**。统一社会信用代码：×××。法定代表人：张志利，董事长。委托代理人：郭凯，山西德和衡（太原）律师事务所律师。委托代理人：曹冬冬，男，山西五建集团有限公司法律专员，住五建宿舍。上诉人胡清圣与上诉人山西五建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初44号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡清圣及其委托诉讼代理人高海娟，上诉人山西五建集团有限公司委托诉讼代理人郭凯、曹冬冬依法参加了诉讼。本案现已审理终结。胡清圣上诉请求：一、请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院作出的（2018）晋0107民初44号民事判决（以下简称一审判决)第二项，并改判支持上诉人的一审第二项诉讼请求;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决驳回上诉人关于利息的诉讼请求错误,与客观事实不符，理由是:首先,从内容上看,2016年8月13日的“欠条”不仅没有将2015年6月9日的欠条作废或者收回的意思，而且还进一步证实了原欠条内容的真实性,可见其只是欠款存在及要款的证明,并不是欠条本身。就涉案工程上诉人于2015年6月9日与被上诉人的项目承揽部门--山西五建集团有限公司建安施工处负责人曹建新及项目经理刘未升进行结算，结算后曹建新出具欠条确认:已付工程款2098820.8元，下欠322531元,并承诺此款于2015年8月30日前支付,如不能支付,按月息2分计算利息。欠款期限届满后被上诉人迟迟不还款，上诉人再次去催款，但是被上诉人还是称没有钱不能还，上诉人为了防止欠条过期作废，要求曹建新再出具一份证明，曹建新就以“欠条”为名,为上诉人出具了一份证明证实2015年6月9日出具的结算及欠款情况属实，因此，上诉人提交2016年8月13日的欠款证明只是为了说明欠款情况属实、中断诉讼时效，该欠款证明并不是也不能取代2015年6月9日出具的欠条，而且该欠条原件一直都在上诉人手中。其次，从客观上看，一审判决以2016年8月13日的欠款证明否认2015年6月9日的欠条关于利息的约定明显不符合常理。涉案工程2008年6月底上诉人就已经交工,这一点被上诉人也认可。发包方早已实际占有使用多年，被上诉人一直以发包方没有与其结算而拖延不与上诉人结算，使得上诉人亏损巨大。在上诉人、上诉人的亲属以及数名农民工多年来多次去被上诉人单位催要，同时上诉人作出了很大的让步的情况下双方才在2015年6月9日达成结算，并约定如果2015年8月30日前不能支付，按月息2分计算利息。一方面，上诉人在明知被上诉人仍然食言逾期不还款，自己的损失将更大的情况下不可能同意推翻原欠条的利息约定，而接受曹建新出具的一份没有利息约定的欠款证明作为欠款依据，上诉人只是要一份催款证明。另一方面，被上诉人也明知自己拖欠上诉人款项多年，上诉人没有要求其支付2008年7月--2015年8月30日的利息已经是作了很大让步,其没有理由在2016年8月13日出具欠款证明时将原欠条利息约定推翻。因此，本案就应当以2015年6月9日欠条的约定为依据，以弥补上诉人的损失。山西五建集团有限公司辩称，一、该上诉状中上诉人承认了一点即在2015年6月9日前从未向我方主张过工程款，也未向刘未升、曹建新主张过工程款。只是陈述在结算书签订后才主张的工程款。这是上诉人在上诉状中自认的事实。二、2015年6月9日上诉人、刘未升、曹建新签订的结算单是无效的，结算单上没有上诉人的公章、也没有项目部的公章，签订的时候，刘未升已于2009年12月份退休，曹建新在2015年3月9日被免职，二人在没有职权也没有工程结算授权的情况下，是没有权利签订结算单，故结算单是无效的。该结算书缺乏基本的事实依据，没有工程签证、没有工程量的报价、以及工程内容的明细、材料明细、人工明细，结算书缺乏有效的基础证据支撑。另外，根据工商信息显示，施工处的性质为分公司，经营范围是在总公司的经营范围内为公司承揽业务，也就是说该施工处是没有工程结算的权利，曹建新在该施工处的工商登记的职务是负责人，该分公司从法律上讲是没有法人资格，故曹建新不是公司的法定代表人，也不能替公司作出相应的意思表示。曹建新没有工程结算的职权，曹建新签订的该结算单的实质就是在公司不知情的情况下与上诉人恶意串通损害我方的合法权益，侵占国家的财产，故结算单是无效不能作为欠款的依据。三、2016年8月13日，曹建新出具的欠款证明，是基于无效的结算单而产生的，该欠款证明亦是无效。四、基于结算单无效故关于利息的约定亦是无效。本案的实质是曹建新与刘未升在公司不知情的情况下，签订了结算单，是恶意串通的行为，是侵占国有企业财产的违法行为。五、本案所涉的工程于2008年2月份完工，上诉人所主张的工程款早已结清，如未结清，为什么到2015年6月9日才进行结算，诉讼时效应该适用两年的诉讼时效，本案的诉讼时效也已经过了，基于上述理由应当驳回上诉人的全部诉讼请求。山西五建集团有限公司诉讼请求，1、撤销杏花岭区人民法院（2018)晋0107民初44号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定刘未升、曹建新出具涉案工程的结算单及工程款欠款的行为为职务行为，存在事实认定错误与法律适用错误。我方在一审提供的证据显示刘未升早在2009年12月已经退休，2015年其无权签署任何结算，曾经只是普通员工，退休五六年以后,其2015年签署的结算是断然不能被认定为职务行为。被上诉人在庭审提供的刘未升2015年6月9日签字的结算真实性是存疑的。结算的真实性既然存疑，那么在同一张纸上同一天曹建新所打的欠条即2015年6月9日的欠条以及2016年8月13日曹建新所打的欠条的真实性也值得怀疑。对于2015年6月9日曹建新所打的欠条，我公司也与刘未升联系,进行了核实，刘未升明确表示从来没有委托曹建新代其签过任何欠条。一审法院在判决书中“本院认为”部分，也指出刘未升在退休以后出具结算单存在瑕疵，但并未对此事予以进一步深究,仍然认定刘未升、曹建新的行为为职务行为，显然存在事实认定错误和法律适用错误。二、一审法院仅凭一审原告提供的形式存在重大缺陷的孤立的结算单和欠条就认定欠款事实成立，显然证据不足。按照相关法律、法规及行业习惯,建设工程类正式结算应当包括分部分项工程量与计价明细、措施项目清单与计价明细、材料费明细等内容，而一审中原告提供的结算只有一张纸、几行字，没有任何明细内容或附属材料，也没有加盖任何公章,从形式上看，原告提供的结算存在重大缺陷。本案涉案工程早在2008年就已经竣工交付使用，为何在2015年才做结算，间隔七年之久，小数点还记得那么清楚，从时间上、常理上看原告提供的结算均不足以采信。曹建新20**年6月9日和2016年8月13日所打的欠条落款处均只有曹建新个人，没有我单位公章，形式也存在重大缺陷，真实性存疑。一审法院在一审原告仅提供形式存在重大缺陷的孤立的结算单和欠条,没有提供附属性的用以佐证、相互印证的证据材料的情况下,就认定欠款事实成立，显然证据不足。胡清圣辩称，一、涉案工程是被答辩人承包的工程，刘未升和曹建新出具该工程的结算单及工程款欠款的行为系被答辩人的经营活动，故应当由被答辩人承担民事责任，原审判决认定是正确的，理由如下：首先，从双方签订的《合作经营协议》内容及曹建新的证言，证实刘未升是与答辩人签订协议的授权签约代表，同时也是涉案工程的项目经理，涉案工程从协议签订到工程施工整个过程刘未升全部参与，对涉案项目的所有情况最为了解。从对方施工处的国家企业信用信息公示系统显示，该施工处是被答辩人的分公司，于2017年2月27日注销，直至注销时的负责都是曹建新。而涉案工程就是由该施工处承揽、负责的。原审庭审中，被答辩人认可涉案工程全部由答辩人负责施工，工程量为5702.28平分米，答辩人于2008年6月份低交工，并自称2012年其与建设单位就涉案工程完成了结算，被答辩人承认涉案工程是其承包的，且由答辩完成工程施工。而整个工程进行过程中都是刘未升和曹建新与答辩人进行接洽，对答辩人进行施工管理，包括：签订协议、交付工程进度款、督促工程进度、工程验收等，由此正是被答辩人对刘未升、曹建新实施的有关涉案工程的行为全部认可且利益归于被答辩人，因此，刘未升和曹建新实施的所有关于涉案工程的行为都应视为被答辩人的经营活动，即职务行为。《民法通则》第五十三条有明确规定。其次，涉案工程是被答辩人承包后授权分公司建安施工处负责的，而具体实施为该施工处负责人曹建新和项目经理刘未升，至于该二人在被答辩人公司具体担任什么职务与涉案工程无关，该二人何时退休或免职，系被答辩人内部人事变动，其并没有千知答辩人，答辩人完全不知情，对答辩人不具有任何法律效力。因整个工程进行过程中都是该二人与答辩人进行接洽，对答辩人的施工进行管理，答辩人完全有理由相信该二人有权代理被答辩人进行工程款结算和出具欠款凭证。而且该结算正是在被答辩人的公司进行的，《合同法》第四十九条有规定，因此，刘未升和曹建新出具该工程的结算单及工程款欠款凭证应当由被答辩承担民事责任。最后，答辩人提交的结算单和欠条，刘未升和曹建新依据被答辩人据建设单位的结算资料以及答辩人向其交付的结算报告与答辩人处的黄言炳（答辩人指派的工程负责人）在被答辩人公司、曹建新的办公室结算。被答辩人称结算单及欠条真实性“存疑”，但是其仅仅是口头主张而不能提出任何证据支持，原审庭审时，法庭明确问被答辩人是否申请对刘未升和曹建新的签字进行笔迹签订，被答辩人未主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，请求驳回被答辩人的上诉请求。二、答辩人提交的结算单、欠条完全能够证明被答辩人欠答辩人工程款的事实，原审判决关于欠款事实的认定是正确的。理由如下：首先，按照双方签订的《合作经营协议》第一条和第四条约定：被答辩人与建设单位签订的总承包合同后，由答辩承揽工程任务，负责工程项目的合同履约。按照协议第一条、第三条和第四条约定：被答辩人的权利义务主要是为答辩人提供工程施工所需的有关资质、证件和委托书，收取工程进度款以及监督答辩人施工等，说明涉案工程全部由答辩人施工，另外，答辩人提交的施工图纸被答辩人明确认可，工程量为5702.28平方米，即答辩人的施工工程量与总承包合同所涉工程量完全一致，故结算单根本无须列明工程量。其次，《合作经营协议》第九条补充条款特别明确约定，该条完全是按照被答辩人与建设单位签订的总承包合同的约定而来的。因为总承包合同约定以《陕西省建设工程费用定额》（2005）的规定进行结算，因此，答辩人与被答辩人结算时，其早已与建设单位结算完毕，各项工程计价款都是确定的，故无须在结算单中单独列明。从以上两内容可知，因总承包合同的明确约定、双方在《合作经营协议》特别约定了结算，故无须列明被答辩人上诉状中所称的各项项目。且2008年6月底工程已经交工，被答辩人一直以种种借口不与答辩人进行结算。一审法院认定的事实：2007年5月2日，原告胡清圣与被告吕梁项目部签订《合作经营协议》，刘未升作为授权代表在该协议上签字并加盖被告吕梁项目部公章。双方就涉案吕梁科学院教学楼工程达成合意，原告负责教学楼的土建工程，包括砌砖、抹灰、贴砖土建工程。协议签订后，原告于2007年6月8日进场施工，工程于2008年6月底向曹建新、刘未升交工。2015年6月9日，被告吕梁项目部授权代表刘未升向原告出具结算单，载明：“吕梁科学院教学楼结算全款：1、教学楼结算全款2199829.8元；2、变更项目全款191522元；3、水泥、沙子款20000元；4、其它配合费用10000元；共计全款2421351.8元。”同日，曹建新在该结算单中写明：“已付工程款2098820.8元，下欠322531元，此款于2015年8月30日前支付，如不能支付，按月息2分计算利息。”2016年8月13日，曹建新向原告胡清圣出具欠条，载明：“今欠胡清圣吕梁科学院教学楼工程款总计322531元，情况属实。”另查明，刘未升系被告单位职工，经太原市劳动和社会保障局审批，于2009年12月因特殊工种退休。山西五建集团有限公司建安施工处企业公示信息显示，五建建安施工处于2017年2月27日登记注销，负责人系曹建新。一审法院认为，根据原告与被告吕梁项目部签订的《合作经营协议》以及庭审笔录等确定，原告就涉案吕梁科学院教学楼工程的土建工程于2007年6月8日进场实际施工，工程于2008年6月底交工。刘未升、曹建新作为被告项目部授权代表及五建建安施工处负责人向原告出具涉案工程的结算单及工程款欠条，应认定为职务行为，被告作为企业法人，应对其工作人员的经营活动承担民事责任，被告应向原告支付尚欠的工程款322531元。原告要求支付逾期付款利息161265.5元，曹建新于2016年8月13日重新向原告出具涉案工程欠款欠条一份，其内容并未约定利息，故对原告要求支付逾期付款利息的主张不予支持。针对被告的辩称，1、关于本案诉讼时效，曹建新于2016年8月13日向原告出具涉案工程欠款欠条，原告于2018年1月2日提起本案诉讼，原告的诉请并未超过诉讼时效期间。2、关于本案结算单及两份欠条的真实性，被告对涉案结算单及欠条的真实性存疑，但未提交反驳证据，且被告不申请对涉案结算单及欠条中曹建新、刘未升签名进行笔迹鉴定，被告应对其举证不能承担相应后果。3、关于被告工作人员出具结算单及欠条的效力，刘未升于2009年12月退休，其于2015年6月9日向原告出具涉案工程款的结算单确有瑕疵；但曹建新作为被告建安施工处负责人两次向原告出具涉案工程款的欠条，被告认为曹建新于2015年3月9日被免职，被免职后出具欠条不是职务行为，且与原告恶意串通。根据被告建安施工处的企业公示信息显示，该施工处作为被告的分支机构，于2017年2月27日注销登记，该施工处直至注销时的负责人仍为曹建新，根据《中华人民共和国民法总则》第六十五条之规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。原告作为涉案工程的相对人，且被告未能证明原告与曹建新恶意串通，故曹建新就涉案工程欠款出具欠条应认定为职务行为。综上，对被告的辩称理由不予采信。据此判决：1、被告山西五建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡清圣工程欠款322531元；2、驳回原告胡清圣的其他诉讼请求。案件受理费收取8557元，由被告山西五建集团有限公司负担。经审理查明，在原审中，上诉人山西五建集团有限公司提供2015年3月9日发布的晋五建董发（2015）14号关于《史智强等任免职的通知》及2015年3月9日的“党政职席会议”记录，以证明曹建新已于此时被免去建安施工处经理职务。尽管上诉人胡清圣在原审中以系“被告内部文件，与本案无关”等对此不予以认可，但综合评判上诉人山西五建集团有限公司的企业性质、地、地位建新系上诉人山西五建集团有限公司的职工以及上述证据的原始性，对上诉人山西五建集团有限公司于2015年3月9日免去曹建新建安施工处经理职务的事实应予确认。除此之外，二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的关键问题在于曹建新及刘未升是否有权代表上诉人山西五建集团有限公司与上诉人胡清圣签订结算书或向上诉人胡清圣出具欠条。对此，可通过以下事实予以分析和认定。首先，上诉人胡清圣据以主张权利的主要证据之一为《合作经营协议》，该协议上加盖有山西省第五建筑工程公司吕梁项目部的章，据此交易习惯，曹建新及刘未升出具的结算单或欠条应当加盖此章；其次，并没有证据显示曹建新及刘未升出具的结算单或欠条得到上诉人山西五建集团有限公司的授权。在当下正常的交易习惯中，为保证法定代表人或代理人签字时是代表该公司的职务行为，往往会要求加盖公司印章，以保证二者统一，防止法定代表人或代理人在公司不知情的情况下代表公司做出意思表示。而曹建新及刘未升出具的结算单或欠条仅有其个人签字捺印而无上诉人山西五建集团有限公司加盖的公章或有其出具的加盖有公章的委托函件、协议、通知等授权证明文件；其三证据证明曹建新及刘未升出具结算单或欠条时已退休或被免职，因此其出具结算单或欠条在公司没有明确授权的情况下显然不能代表公司的意思表示；其四，所出具的结算单是在一张白纸上概括书写，仅在落款处有刘未升的签字、捺印，明显不符合结算单应具备的条件和要求；其五、依据我国《民法总则》关于表见代理的立法精神，表见代理的构成要件之一即为相对人善意且无过失。而在本案中，曹建新及刘未升出具结算单或欠条并没有上诉人山西五建集团有限公司授权或加盖有公章或相关有效印章，因此作为相对人的上诉人胡清圣并不具备有理由相信曹建新及刘未升的意思表示即为上诉人山西五建集团有限公司的意思表示。综上所述，曹建新及刘未升所作的意思表示并不能代表上诉人山西五建集团有限公司的职务行为，上诉人山西五建集团有限公司的上诉请求成立，上诉人胡清圣并未有足够、有效的证据支持其诉求。原审对此认定错误，应予改正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：一、撤销山西省太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初44号民事判决；二、驳回上诉人胡清圣的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费20639元，由上诉人胡清圣负担。本判决为终审判决。审判长 郝文晋审判员 雷 晨审判员 李 峻 二〇一九年五月十日书记员 段微微