湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2018）鄂0192行初131号原告：陈永宏，男，汉族，1985年7月19日出生，住武汉市洪山区。委托代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。原告：黄章立，男，汉族，1987年6月18日出生，住武汉市黄陂区。委托代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。原告：夏威夷，女，汉族，1991年6月20日出生，住武汉市武昌区。委托代理人：夏新华（系夏威夷之父），男，汉族，1968年6月23日出生，住湖北省监利县。委托代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。原告：陆建明，男，汉族，1962年1月23日出生，住武汉市洪山区。委托代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。原告：胡美文，男，汉族，1975年1月9日出生，住武汉市。委托代理人：向红，湖北阳阳律师事务所律师。被告：武汉东湖新技术开发区工商行政管理局，住所地：武汉东湖新技术开发区高新大道**。法定代表人：夏华强，该局副局长。出庭负责人：黄劲，该局副局长。委托代理人：张诚，湖北金卫律师事务所律师。原告陈永宏、黄章立、夏威夷、陆建明、胡美文（以下简称“原告”）诉被告武汉东湖新技术开发区工商行政管理局（以下简称“被告”）履行法定职责一案，本院于2018年11月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2019年3月25日公开开庭审理了本案。五原告的共同委托代理人向红、原告夏威夷的委托代理人夏新华、被告的负责人黄劲及委托代理人张诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告五人均是武汉生态城碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）的业主。2015年9月7日，原告陈永宏等人向被告举报碧桂园公司涉嫌虚假广告的事宜，因被告不予立案受理，原告起诉到法院。2016年4月15日，武汉东湖新技术开发区人民法院作出(2015)鄂武东开行初字第00063号行政判决书，判决责令被告对原告等人的举报重新作出处理，并指出被告应当向原告公开碧桂园公司申请户外广告的相关审批手续。判决生效后，被告仅对装修是否达到了1200元/㎡进行了立案，并在2017年5月27日委托鉴定机构进行鉴定，但在鉴定过程中，鉴定程序严重违法，鉴定结论存在瑕疵，被告作为委托人没有履行法定职责而提出任何异议，导致与洪山区人民法院的同期鉴定结论相差巨大。由于久等无果，原告向法院申请强制执行，但法院以被告已经立案受理为由，裁定终结执行。2018年8月到9月期间，原告相继向被告发出《关于要求对武汉生态城碧桂园投资有限公司违法广告作出行政处理并书面回复的函》,要求被告对碧桂园公司的违法广告实施行政处罚，并向原告书面告知处罚结果，同时要求被告公开碧桂园公司备案登记户外广告的相关材料。2018年9月10日被告向原告书面回复，声称未收到碧桂园公司有关户外广告的相关材料，并声称会严格按照程序办理案件，并在案件办结后依法进行行政处罚公示。但截至目前为止，原告没有收到任何关于处罚碧桂园公司的相关信息，也未看到任何关于处罚碧桂园公司违法广告的公示信息。根据《户外广告登记管理规定》，碧桂园公司在户外的广告应当登记而没有登记，被告应当对其实施行政处罚;在装修价格的司法鉴定过程中，被告作为委托单位对鉴定流程放任自流，剥夺了原告作为举报人、利益相关人的知情权和辩论权，导致与洪山法院委托的司法价格鉴定相差巨大。为此，原告认为，被告应当以洪山区法院委托的司法鉴定结论为依据，对碧桂园公司的违法广告实施行政处罚，并告知原告处理结果。但截至起诉之日，被告的调查处理期限已严重超期，且在《回复》中含糊其辞，导致碧桂园公司的虚假广告无法追究。为此起诉，请求人民法院判令：1、请求判令被告履行法定职责，对武汉生态城碧桂园投资有限公司的违法广告实施行政处罚，并向原告书面告知处理结果；2、本案的诉讼费用被告承担。被告辩称：2018年8月至9月原告五人陆续向被告寄送了《关于要求对武汉生态城碧桂园投资有限公司违法广告作出行政处理并书面回复的函》，被告于2018年9月10日、10月15日分别向原告五人寄送《回复》，不存在不履行法定职责的情形。1、被告办理行政处罚案件须严格依照法定程序进行，原告要求被告以洪山区人民法院的鉴定结论为依据给予行政处罚无法律依据。在案件调查过程中，被告就“碧桂园生态城投资公司的碧桂园生态城二期观澜区洋房装修标准进行价格鉴定”事宜向相关鉴定机构委托鉴定，但因涉案项目实施年份久、工作要求高、工作量大、时间紧和碧桂园公司迟迟不提供鉴定举证材料等原因，委托鉴定事宜先后被两家鉴定机构退案。2017年3月15日、5月27日，被告分别向湖北正信工程项目管理有限公司发出《委托鉴定书》，2017年12月13日湖北正信工程项目管理有限公司出具《司法鉴定报告》。因此，被告依据其依法委托的鉴定机构出具的鉴定报告办理涉案案件符合法律规定，而原告要求被告以洪山区人民法院的鉴定结论为依据给予行政处罚并无法律依据。2、被告已依法对涉案案件进行了立案调查，且对原告的回复符合法律规定。原告于2015年9月7日向被告举报碧桂园公司涉嫌虚假宣传，后因对被告作出的不予立案的处理不服，起诉至武汉东湖新技术开发区人民法院，法院于2016年4月15日作出（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书，责令被告于判决生效之日起三十日内对原告的举报重新作出处理。判决生效后，原告申请强制执行。2016年5月11日，被告对原告反映的碧桂园公司涉嫌虚假宣传一案进行立案调查。对此，武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192执385号《执行结案通知书》载明“2017年9月，本院陆续向申请人陈永宏、陆建明、胡美文、黄章立、易伟、夏威夷核实上述情况，申请人证实被执行人武汉东湖新技术开发区行政管理局已立案重新调查，但仍处在鉴定阶段。至此，被执行人已对申请人的举报重新作出处理，全案履行完毕”。可见，原告在邮寄《要求对违法广告作出行政处理并书面回复的函》之前已明确知晓被告已对碧桂园公司涉嫌违法广告的行为进行了立案调查。因被告对碧桂园公司涉嫌违法广告案件仍在办理过程中，故回复原告待案件办结后依法进行行政处罚信息公示。2016年5月11日，被告已对原告反映的碧桂园公司涉嫌虚假宣传一案进行立案调查。2016年8月10日，因案情复杂，被告内部办理延期手续，决定将案件延期三十日。2016年9月9日，因案情特别复杂，被告内部再次办理延期手续。被告的处理程序符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条关于案件办理程序的规定。截止被告收到本案诉状之日，目前碧桂园公司涉嫌虚假宣传一案仍在办理过程中，案件尚未办结。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十八条规定，工商行政管理机关有义务将处理结果告知投诉举报人，被告收到原告邮寄的《要求对违法广告作出行政处理并书面回复的函》时，因案件尚未办理完结，故告知原告待案件办结后依法进行行政处罚信息公示，被告的答复符合法律规定。3、原告要求被告告知碧桂园申请户外广告的相关审批手续，系重复提起申请。（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书已对“碧桂园申请户外广告的相关手续予以公开”的问题进行审理，从案件诉讼情况来看，原告已经明确知道其所要求告知的碧桂园申请户外广告的相关审批手续并不存在。2018年8月至9月期间，原告五人再次邮寄函件要求告知，系重复提起的申请行为。因被告未收到过碧桂园公司提交的有关户外广告的登记备案材料，故被告在给原告的《回复》中明确告知原告无法向其公开碧桂园申请发布户外广告的有关审批文件。综上所述，被告正依照相关规定对原告等人的举报事项予以处理，待调查处理终结，会进一步依照法定程序履行法定职责，将处理结果告知举报人。被告的《回复》适用法律正确、程序合法，并无不当，请求依法予以维持。被告在举证期限内向法院提交的证据材料有：1、原告五人提交的《关于要求对武汉生态城碧桂园投资有限公司违法广告作出行政处理并书面回复的函》，证明被告收到原告提交的申请函件。2、原告等人2015年8月29日向被告提交的《关于武汉生态城碧桂园投资有限公司发布虚假广告的举报》、楚天都市报报道、（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书、（2017）鄂0192执385号执行结案通知书，证明原告在邮寄函件之前已明确知晓被告已立案调查。3、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件提交案审会审批表、谈话记录、委托鉴定书及送达回证、退案函、关于限期提交证据资料的函、证据调取函，证明被告办理的碧桂园公司涉嫌虚假宣传一案尚在办理中。4、回复及邮寄凭证，证明被告已对原告的申请内容进行回复。被告还提交了《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律依据。原告向法院提交了：1、原告五人分别向被告发出《关于要求对武汉生态城碧桂园投资有限公司违法广告作出行政处理并书面回复的函》及快递单，证明原告五人相继向被告发函要求被告履行法定职责，对碧桂园公司的违法广告行为实施行政处罚。2、被告作出的回复，证明原告均已收到回复，被告回复未收到碧桂园公司的户外广告登记，应当处以行政处罚，被告的处理期限严重超期，违反了相关法律规定。3、（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书，证明法院判决要求被告重新立案处理，判决认定了碧桂园公司户外发布广告和刊登报纸广告的事实，被告告知碧桂园公司没有户外广告备案手续，应依法对其处罚。4、（2017）鄂0192执385号执行结案通知书，证明（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书已执行终结，没有对行政公开事项进行执行。5、洪山区法院、武汉市中级人民法院民事判决书，证明洪山法院委托鉴定结论是已经生效的判决认定的证据，可作为行政处罚依据参照使用；被告委托鉴定报告依据之一碧桂园生态城二期精装修工程结算造价咨询报告是已经过法院生效判决否定的证据，不得作为本次鉴定依据；被告委托鉴定结论与洪山法院鉴定结论相差巨大。6、司法鉴定报告（被告委托），证明出具该报告程序有误（工程结算造价咨询报告不应作为鉴定依据），不得以此作为是否处罚碧桂园公司的法律依据；该报告所用的材料没有经过原告和碧桂园公司确认，依据是湖北省工程造价经济纠纷鉴定业务导则（试行）第12条；鉴定报告作出前没有征询原告意见，依据湖北省工程造价经济纠纷鉴定业务导则（试行）第29条第2、3款，严重违反鉴定程序剥夺了原告知情权和辩论的权利；该鉴定报告依据之“碧桂园生态城二期精装修工程结算造价咨询报告”是法院生效判决否定的证据，是碧桂园公司自行委托鉴定单位制作的单方证据，不得作为鉴定依据。7、司法鉴定报告（洪山法院委托），证明被告委托司法鉴定结论与洪山法院鉴定结论相差巨大，应以洪山法院委托鉴定结论为依据，对碧桂园公司违法广告实施行政处罚。庭审中，各方当事人对庭审举证的证据材料进行了质证。原告对被告证据1、2、4的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3中2016年9月9日行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚案件提交案审会审批表的真实性、合法性、关联性均不认可，第二次延期是不合法的延期；对谈话记录真实性予以认可，对证明目的不认可，不能因为案件复杂就无限期拖延；对3月15日的委托鉴定书真实性、合法性、关联性均不认可；对5月27日委托鉴定书的真实性认可，证明目的不认可，被告不应无限期拖延；关于限期提交证据资料的函真实性不认可，因为2017年5月27日已经进行了委托，说明碧桂园公司继续延期提供鉴定资料，被告没有尽到法定监督职责；对证据调取函真实性不认可，被告应进一步举证调取到相应材料或没有调取到的相应回复；对证据3中的其他证据真实性均无异议。被告对原告证据1、2真实性无异议。对证据3证明目的不认可，被告已按法院要求立案，正在办理中。对证据4证明目的不认可，证明目的互相矛盾，根据执行终结裁定书，案件已经执行终结。对证据5真实性无异议，关联性有异议。对证据6真实性无异议，证明目的不认可。本案审查的是被告是否履行法定职责，被告已针对碧桂园事项立案调查，并且在案件过程中三次委托鉴定，实际上就是履行法定职责的表现，至于原告说到的程序问题不是本案审理范围，且原告作为举报人不应干涉被告依法行政，办理具体行政处罚案件。导则是否现行有效尚待核实，也不能作为被告履职依据。对证据7关联性不认可，被告是依据工商行政规则第31条依法进行鉴定。本院对原告证据1、2、3、4、6及被告证据1至4的真实性予以确认，作为认定本案事实的有效证据。原告证据5、7与本案无关，本院不予采信。经审理查明：2018年8月至9月，原告五人分别向被告邮寄《关于要求对碧桂园公司违法广告作出行政处理并书面回复的函》，均要求：1、以洪山区法院的鉴定结论为依据对碧桂园违法广告给予行政处罚；2、书面告知处理碧桂园违法广告结果；3、公开并书面回复碧桂园申请户外广告的相关审批手续。被告于2018年9月10日、2018年10月15日向原告分别作出回复，回复内容均为：1、我局未收到碧桂园公司提交的有关户外广告的登记备案资料，故我局无法向你公开碧桂园申请发布户外广告的有关审批文件；2、我局会严格按照程序办理案件，并在案件办结后依法进行行政处罚信息公示。原告不服，诉至法院。另查明，2015年10月26日，原告陈永宏、陆建明、胡美文、黄章立四人诉被告工商行政受理一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年4月15日作出（2015）鄂武东开行初字第00063号行政判决书，判决撤销被告对原告等人作出的《行政处理告知记录》，并责令被告于判决生效之日起三十日内对原告等人的举报重新作出处理；2016年5月11日，被告对原告举报碧桂园公司涉嫌虚假宣传立案。2016年6月13日、7月26日，被告就鉴定事宜与原告、碧桂园公司谈话。2016年8月10日，被告以案情复杂为由对该案延期30日。2016年8月11日，被告委托湖北中诚工程造价咨询有限公司对碧桂园生态城二期观澜区洋房装修标准进行价格鉴定，2016年8月15日，湖北中诚工程造价咨询有限公司以工作安排为由作退案处理。2016年8月26日，被告组织原告、碧桂园公司重新挑选鉴定机构，并告知第一次办理延期情况。2016年9月9日，经提交案审会批准后被告再次对该案延长办理期限。2016年10月13日，被告告知原告和碧桂园，已根据双方的挑选委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司鉴定，并告知第二次案件办理延期情况。2016年12月12日、12月26日，被告向碧桂园公司作出《关于限期提交证据资料的函》，并告知原告等人。2017年1月4日，湖北寰宇工程造价咨询有限公司以碧桂园公司不提供鉴定举证资料为由作退案。2017年3月10日，被告再次组织双方挑选鉴定机构。2017年3月15日，被告向湖北正信工程项目管理有限公司委托鉴定。确定鉴定样本后，于2017年5月27日向湖北正信工程项目管理有限公司发出委托鉴定书。2017年8月8日，被告向碧桂园公司作出《关于限期提交证据资料的函》。2017年12月13日，湖北正信工程项目管理有限公司作出鄂正造鉴字（2017）第669号鉴定意见书。2018年9月6日，被告向湖北楚天都市报传媒有限责任公司发函调取涉及碧桂园生态城二期的广告版面费用情况。还查明：在诉讼过程中，被告于2019年3月29日作出武高新工商处字[2019]23号处罚决定书，决定对碧桂园公司处以罚款4538500元。本院认为：根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条的规定，被告有依据举报途径发现、查处违法行为的法定职责，原、被告对此均无异议。根据原告诉请的内容，本院归纳本案争议焦点为被告是否履行了法定职责。根据本案查明事实，被告于2016年5月11日立案后，一直在进行相关的调查和鉴定工作，且向原告书面告知该案件并未处理完结。故被告的行政处罚程序一直处于正在进行状态，原告认为其未履行法定职责没有事实依据。至于原告在诉称理由部分所陈述的被告办理延期违反法定程序、鉴定程序违法等相关理由，因延期、鉴定等事宜均属于行政处罚行为作出中的阶段性程序，原告对该程序违法的诉称属于行政处罚行为合法性的审查范围，并非履行法定职责之诉的审查范围。且在诉讼过程中，被告已对碧桂园公司作出了行政处罚决定，经本院释明原告仍坚持要求判令被告履行法定职责的诉请。综上所述，被告对原告的回复并无不当，本院对原告提出的被告相关违反程序事项在本案中不作审查，原告要求被告履行法定职责缺乏事实依据，理由不能成立，应当予以驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈永宏、黄章立、夏威夷、陆建明、胡美文的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元由原告陈永宏、黄章立、夏威夷、陆建明、胡美文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  施何梅人民陪审员  徐国伟人民陪审员  吴富营二〇一九年五月二十八日法官助理彭倩书记员陈红