安徽省合肥市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)皖01行终37号 上诉人（原审原告）周永强，男，1991年2月16日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托代理人汪礼平，安徽瀛鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）合肥市市场监督管理局，住所地安徽省合肥市沿河路**。 法定代表人陈明，局长。 行政负责人杨三龙，副局长。 委托代理人孙瑞国，该局工作人员。 委托代理人葛慧敏，该局工作人员。 原审第三人合肥泉家纺织品有限公司，住，住所地安徽省合肥市包河区桐城南路**新里程花园****/div> 法定代表人周永强，执行董事。 上诉人周永强与被上诉人合肥市市场监督管理局（以下简称市监督管理局）及原审第三人合肥泉家纺织品有限公司（以下简称泉家公司）工商行政登记一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周永强的委托代理人汪礼平，被上诉人市监督管理局的副局长杨三龙作为行政机关负责人与委托代理人孙瑞国、葛慧敏到庭参加诉讼。原审第三人合肥泉家纺织品有限公司经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在本案二审期间，因机构改革，原合肥市工商行政管理局的相应职权由合肥市市场监督管理局继续行使，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，原审被告即本案被上诉人由合肥市工商行政管理局变更为合肥市市场监督管理局。 原审法院经审理查明，2016年6月22日，王丽红持自己和周永强及代前星的身份证，作为申请人泉家公司的委托代理人向市监督管理局申请办理泉家公司的设立登记，提交的《公司登记（备案）申请书》内有：《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》（申请人：泉家公司；上有委托代理人王丽红的居民身份证复印件）、《公司登记（备案）申请书》（注明：泉家公司的法定代表人为周永强，职务为执行董事）、《法定代表人信息》（表上有周永强的居民身份证复印件［住址：安徽省××××区文峰办事处双龙桥居委会北元67户；签发机关：阜阳市公安局颍州分局；有效期限：2009.06.05-2019.06.05］）、《董事、监事、经理信息》（表上有周永强、代前星的居民身份证复印件，周永强职务执行董事、法人、总经理，代前星职务监事），《股东（发起人）出资情况》（表上股东（发起人）名称或姓名有周永强、代前星）、《财务负责人信息》和《联络员信息》（表上均有上述周永强的居民身份证复印件）等；并提交了以下材料：《合肥市泉家纺织品有限公司章程》、《股东会决议》、《企业名称预先核准通知书》、《房屋租赁合同》和《房地权证》及《住宅作为企业住所（经营场所）登记确认书》、《承诺书》等。市监督管理局经审查，认为依据《行政许可法》、《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》等规定，该公司设立登记申请材料齐全，符合法定形式，于2016年6月27日核准了该有限责任公司（自然人投资或控股）。另查明，2018年1月19日，周永强向市监督管理局投诉其身份证被泉家公司登记冒用。周永强提供的安徽天正司法鉴定中心2018年6月21日的《司法鉴定意见书》鉴定意见为，泉家公司申请材料上申请人签字或盖章处“周永强”签名字迹不是周永强本人书写形成。周永强诉讼过程中认可泉家公司在设立过程中使用的身份证［姓名：周永强；住址：安徽省××××区文峰办事处双龙桥居委会北元67户；签发机关：阜阳市公安局颍州分局;有效期限：2009.06.05-2019.06.05］正是其之前丢失的身份证；起诉时提交的居民身份证（姓名、公民身份号码一致），住址为：浙江省衢州市柯城区；签发机关为：衢州市公安局柯城分局；有效期限为：2016.11.22-2026.11.22。周永强提供的中国人民武装警察部队衢州支队执勤一大队2018年1月8日的《证明》为，兹有我大队干部周永强同志于2015年7月遗失身份证。2015年7月至今，周永强同志在武警××总队××支队服役，情况属实，特此证明。周永强于2018年7月9日向本院提交《情况说明》：本人的身份证（老式）于2015年7月遗失，当时未补办、未挂失，本人当时也不知道身份证被第三人冒用注册了公司，初次发现该情况在2018年1月，现仅有衢州支队给予的证明以及本人的呈述；本人于2015年1月至2016年11月持有警官证，可用于部队日常工作和生活中使用，该警官证（即上文所述军官证）于2016年7月1日更换新证；2016年7月1日领取的警官证为新式证件，在此之前有老式警官证，由于证件更换缘故，老式证件已上缴总队。2016年11月领取的身份证为军人身份证（住址变更为部队机关所在地），身份证和警官证两者都能证明本人身份；本人身份证不是换二代证，也不是补办，而是为军人身份证，现身份证是根据本人申请，由部队办理，公安局签发，在公安系统中可查出军人身份证信息。 原告周永强不服案涉公司设立登记行为，向原审法院提起行政诉讼，请求判决被告作出撤销该公司设立登记的行政行为。 原审法院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款规定：申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。第二十条第二款规定：申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。《企业登记程序规定》第九条规定：登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范。第十条第一款规定：经对申请人提交的登记申请审查，企业登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请材料齐全、符合法定形式的，应当决定予以受理。现有证据证实，泉家公司向市监督管理局提交的材料是符合申请设立有限责任公司登记要求的。虽然周永强主张其身份证是被冒用登记设立公司的，所有申请材料上的周永强名字确实也是他人代签，但仅有周永强自己陈述身份证于2015年7月丢失，因并未挂失和补办，直到2016年11月才申领现有的身份证，而泉家公司2016年6月设立登记时使用的是有效的周永强的身份证，故市监督管理局作为登记机关，根据真实的身份证件，认为公司设立登记申请材料齐全，符合法定形式，予以核准登记的行为，并未违反上述法律的规定。因周永强身份证件是真实地存在于泉家公司设立登记申请材料中，所以周永强以名字非其本人所签的陈述，不足以否定市监督管理局设立登记行为的合法性。原告周永强的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周永强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周永强负担。 周永强不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决。周永强上诉理由主要有：一、原审法院案由错误，且认定事实不清。原审法院将本案案由定性为不服公司设立登记，本案中上诉人起诉被上诉人，要求作出具体行政行为——撤销第三人公司，是属于法律规定中的行政机关应当履行其法定职责却没有履行。二、原审法院没有围绕被上诉人作出的三个行政行为进行审理，即颁发营业执照行为、变更经营范围行为、没有履行法定职责行为。片面认定当初设立第三人行政许可行为的合法性，忽略上诉人根本没设立第三人公司的意思表示，且根据现有证据，适用法律错误，应当撤销第三人公司。 被上诉人市监督管理局辩称，一、答辩人设立登记时进行形式审查，并无错误登记。二、被答辩人未能提供身份证遗失的证明，设立登记中是有效身份证件。三、被答辩人的上诉理由中提出三个行政行为，超过原审法院审理范畴。 本院二审经审理查明的事实同原审法院查明的事实。另查明，周永强于2018年1月19日向被上诉人投诉其身份证被“合肥泉家纺织品有限公司”登记冒用。被上诉人市监督管理局于当日出具《关于受理周永强投诉身份证被冒用注册公司的情况说明》，该说明载明“我局受理了周永强递交的投诉材料，并将对投诉的内容展开进一步的调查。” 本院认为，本案系因对公司登记行为不服而引起的诉讼，对该类行为不服，当事人即可以向行政机关申请撤销，亦可以针对公司登记行为本身直接提起行政复议或者行政诉讼等救济渠道。但根据原审原告周永强的诉请，本案系请求被告作出撤销对公司设立登记的行政行为，即请求法院判决被告履行法定职责，与直接对公司登记行为提起的撤销诉讼不同，前者属于行政不作为之诉，而后者属于对行政行为本身提起诉讼，两者在起诉条件、举证责任、审理范围、判决方式等方面均存在差别。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”据此，被上诉人市监督管理局在收到上诉人投诉申请后，应在法定的期限内完成调查、处理工作，而只有被上诉人在法定期限内不履行相关职责，或对该投诉处理行为未作出任何实质性处理的情况下，上诉人方可针对该不履行法定职责行为提起诉讼。本案中，上诉人周永强于2018年1月19日向被上诉人投诉，2018年1月29日就向原审法院提起诉讼，请求被告履行法定职责，显然不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定的起诉条件。 此外，《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定,行政机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可。该规定虽然也赋予了被上诉人可以直接依职权履行撤销登记行为的法定职责，但是撤销公司登记行为必须进行详细的调查和对证据的审查工作，有关事实尚需行政机关进一步查明、认定、权衡方能作出实质处理决定，必须给予行政机关一定的时间方可完成，绝不是在上诉人投诉10日内就能或者应当完成的，否则做出的有关决定也是对当事人和公司登记行为的不负责任和敷衍。故在其他法律、法规未对登记机关规定履责期限的情况下，上述《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定的两个月的期限同样应适用于依职权履责的情形。并且被上诉人已经于投诉当日出具说明明确表示对该投诉的内容展开进一步的调查，上诉人仅在投诉10日后就提起诉讼，请求判决被上诉人履行法定职责，并不具有诉的利益，背离了行政不作为之诉具有的监督行政机关依法行使职权的目的和价值，。 如上所述，请求法院直接对公司登记行为予以撤销与本案请求被告作出撤销行为系不同的诉讼类型，一审法院在行政不作为案中直接对公司登记行为这一行政作为予以实体审查，混淆了两种不同诉讼的审理范围，实际上是代替了行政机关的履责行为，让司法权与行政权之间的边界在本案一审中出现了模糊。在上诉人提出投诉和行政机关已经开展调查的情形下，由行政机关对自己做出的行政行为依法、依规进行调查处理，更加有利于本案事实的查明，也符合行政诉讼法第四十七条的规定。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第一款（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103行初19号行政判决； 二、驳回原告周永强的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  李琦 审判员  张俊 审判员  潘攀 二〇一九年五月二十日 书记员  黄浩 附本裁判文书引用的相关法律规范 《中华人民共和国行政诉讼法》 第四十七条公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉。