上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终3255号上诉人(原审原告)：丁俊，女，1969年1月20日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：曾浩，上海百林司律师事务所律师。被告：依波路(广州)贸易有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：商建光，董事会主席。委托诉讼代理人：巴波，上海申蕴和律师事务所律师。上诉人丁俊、上诉人依波路(广州)贸易有限公司(以下简称“依波路公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初17199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。丁俊上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判依波路公司向丁俊支付违法解除劳动合同赔偿金人民币256,752元(以下币种均为人民币)；本案诉讼费用由依波路公司承担。事实与理由：丁俊每月5,000元虽名为报销款，但实际金额固定，故5,000元属于固定工资的组成部分，且无其他证据证明报销的款项与工作有对应关系，依波路公司每月给予丁俊报销的费用均按月计算，且数额固定，故应认定该报销的款项名为报销，实为工资性收入，应视为丁俊工资性收入。司法实践中，也是将每月固定数额之报销款项认定为工资构成，对此可由法院相关案例证实，因此丁俊离职前12个月的平均工资应为22,674.75元，故依波路公司应支付丁俊违法解除劳动合同赔偿金256,752元。依波路公司辩称，丁俊主张每月5,000元系报销款，对此需提供相应发票给予报销，依波路公司通过银行转账支付，名称是费用，并非工资。丁俊要求将报销款计入赔偿金数额没有依据，依波路公司不同意丁俊上诉请求。依波路公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判依波路公司无需支付丁俊违法解除劳动合同赔偿金232,098.84元。事实与理由：双方的劳动合同、《员工手册》对于严重违纪及相应处理有明确约定,且丁俊对此是充分知晓的。丁俊在依波路公司任职期间有营私舞弊、利用职务便利、欺上瞒下,未经同意为其他机构或个人提供有关服务而接受任何方面之报酬、未经许可兼职、兼营与依波路公司同类业务、未经批准从事第二职业等严重违反劳动合同及严重违纪情形。丁俊在职期间，未经依波路公司许可,于2016年8月与他人共同投资设立上海学新钟表有限公司(以下简称“学新钟表公司”)经营钟表业务,丁俊持有该公司2.5%股权。后该公司通过不正当手段与依波路公司发生实际交易并获利，而丁俊并未能对其持股行为进行合理解释。丁俊并不能证明其作为投资人投资并持股学新钟表公司系依波路公司所要求和授权的。丁俊提供的聊天视频，刘丽冰本人未出庭作证,不应被采信。丁俊利用其作为华东区域销售经理的职务之便,将原本属于依波路公司的长期合作伙伴变成了自己持股的学新钟表公司的合作伙伴,严重损害了依波路公司的商业利益。《人事变动通知》或《依波路(广州)贸易有限公司人事公告》,是为了便于各相关部门或合作伙伴做好相应工作安排调整,面向的是不特定人群，出于维护拟解聘员工的个人隐私和依波路公司的商业秘密等因素,通常在《人事变动通知》或《依波路(广州)贸易有限公司人事公告》上均不载明具体的解除劳动合同的理由以及严重违纪的事实情况。《严重违纪终止劳动合同通知书》才是真正意义上的解除劳动合同通知,而《人事变动通知》或《依波路(广州)贸易有限公司人事公告》均不具有解除劳动合同通知的法律效力，并非真正意义上的解除劳动合同通知。依波路公司确已将《严重违纪终止劳动合同通知书》交给丁俊，丁俊声称其仅收到《人事公告》，因公告上并未载明具体解除劳动合同的理由以及严重违纪的事实情况，故丁俊提供的解除劳动合同依据与本案并无关联性。基于丁俊在职期间存在严重违纪行为，依波路公司与丁俊解除劳动合同合法，无需支付赔偿金。丁俊辩称，一、丁俊未收到依波路公司《严重违纪终止劳动合同通知书》，仅收到《人事变动通知》。《人事变动通知》仅告知其解除双方合同，未列明任何解除事由，属无故解除劳动合同。《严重违纪终止劳动合同通知书》内容存在诸多矛盾，系伪造的证据。依波路公司在仲裁时提交的通知书并未盖章，在一审审理中提交的通知书已盖章，且通知书载明的出具日期竟然晚于合同的解除日，明显系违法解除。二、成立学新钟表公司以及签订《经销协议书》系经依波路公司许可及授意。丁俊从未向学新钟表公司缴纳任何出资，亦未参与经营管理，更未享受过任何股东利益。丁俊提供的证据可以证明《经销协议书》当时系经依波路公司许可及要求，时任依波路公司董事长及法定代表人刘丽冰对此已证实。刘丽冰未到庭系不可抗力的原因无法出庭，并非不愿出庭。依波路公司采取何种经营模式，是依波路公司当时管理层决定，非丁俊之行为能左右、决定，其不存在损害依波路公司利益，不同意依波路公司的上诉请求。丁俊向一审法院起诉请求：依波路公司支付违法解除劳动合同赔偿金513,504元及2018年5月的工资10,080.36元。依波路公司向一审法院院起诉请求：无需向丁俊支付违法解约赔偿金464,208元。一审法院认定事实：丁俊、依波路公司于2012年6月签署两年期劳动合同，期限至2014年5月31日止；后双方续约；2017年6月双方签署最后的劳动合同，期限至2019年5月31日止，约定丁俊任上海区域销售经理，月薪8,000元。丁俊任职期间，除月基本工资8,000元外，另有奖金。丁俊离职前的平均工资为19,341.57元。2018年6月4日，依波路公司通过工作人员向丁俊发送落款日期为2018年5月31日的“人事公告”，上载：“我司上海区域销售经理丁俊的职务已于2018年5月31日终止，自本通告发出之日起，丁俊不能再代表公司进行书面和口头承诺，其行为与后果均与公司无关。”丁俊对此未予接收。同年6月6日，依波路公司再次通过工作人员向丁俊发送落款日期为2018年5月31日的《人事变动通知》，上载：“我司通知浙江区域销售经理丁俊于2018年5月31日解除劳动合同，自本通告发出之日起，丁俊不能再代表公司进行书面和口头承诺，其行为与后果均与公司无关。浙江区域由公司直接接管。”一审法院另查明，丁俊于2006年1月与汕尾市亨达利钟表首饰有限公司(以下简称“汕尾公司”)签署一年期劳动合同，期限至2006年12月31日止；2008年1月，丁俊与深圳市瑞时钟表有限公司(以下简称“瑞时钟表公司”)签署三年期劳动合同，期限至2010年12月31日止。2012年5月16日，丁俊与瑞时钟表公司签署“解除劳动合同协议书”，上载：“双方劳动合同期限自2003年11月1日－2012年5月31日止，双方达成如下协议：双方于2012年5月31日解除劳动合同，公司需支付丁俊补偿金116,937元。”一审法院又查明，上海学新钟表有限公司(以下简称“学新钟表公司”)于2016年8月12日注册成立，徐学新(系依波路公司员工，销售区域总监，丁俊上级)、丁俊、孙莉丽(另案当事人)为投资人，徐学新为法定代表人。同年8月1日，依波路公司与学新钟表公司签署三年期“经销协议”约定，学新钟表公司在上海市亨达利、亨得利门店设柜，销售依波路及柏丽宝手表，学新钟表公司可按零售价5折从依波路公司处进货，并获授信500万元。协议书的甲方落款处有依波路公司盖章，并有当时的依波路公司法定代表人暨总经理刘丽冰及董事局负责人苏大的签名；乙方落款处有学新钟表公司的盖章，并有宋品香的签名。同年12月，学新钟表公司的法定代表人变更为宋品香。一审法院再查明，仲裁委审理认定，依波路公司递交的证据《严重违纪终止劳动合同通知书》上未有依波路公司盖章，故对该证据不予采纳。一审法院审理中，依波路公司提供《员工手册》，该手册“处罚细则”中规定：“营私舞弊、以权谋私、弄虚作假、欺上瞒下，造成公司重大损失者；未经许可兼职或兼营与本公司同类业务者，或未经批准从事第二职业者，对本职工作造成重大影响者”，都属于没有经济补偿解除劳动合同的。以此证实丁俊设立公司，属于违纪行为。丁俊对手册的真实性予以确认，但称设立学新钟表公司是在依波路公司授意下进行的，公司原高层对此均知晓并认可，其仅挂名而已，从未因此参与经营或获取利益。一审法院审理中，依波路公司提供《严重违纪终止劳动合同通知书》，上载：“丁俊你严重违反公司规章制度，根据劳动合同法三十九条规定……公司2018年5月31日与你解除劳动合同。”以此证实公司向丁俊送达的解约通知中已明确解约的依据。丁俊对此予以否认，称仅收到依波路公司送达的《人事变动通知》，从未收到解约通知书。一审法院审理中，依波路公司提供丁俊与瑞时钟表于2012年5月签署的解约协议，以此证实丁俊已获得解约补偿金，丁俊在依波路公司处的工作年限应自2012年6月起算。丁俊对签署解约协议予以确认，但称并未收到解约补偿金。一审法院审理中，丁俊提供丁俊与依波路公司原法定代表人刘丽冰的视频聊天记录(光盘及文字资料)，刘丽冰陈述：“学新钟表公司是苏总授意徐总去办的，都有我们签字盖章，这事那么多人知道，而且是他们来接管之前公司都认可的，香港总部都有备案的。”以此证实学新钟表公司的设立是在依波路公司授意下进行的，丁俊不存在违纪情形。依波路公司对此称，刘丽冰未到庭作证，且刘丽冰与公司存在利益冲突，证言不可信。丁俊(申请人)于2018年6月14日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依波路(广州)贸易有限公司(被申请人)支付违法解除劳动合同赔偿金578,696元。该委于2018年8月16日作出裁决[黄劳人仲(2018)办字第1199号]：依波路公司支付丁俊解约赔偿金464,208元。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者违纪而与劳动者解约的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，因此，用人单位对此应当谨慎而为，严格把控。用人单位不仅须举证证实劳动者存在违纪的事实，同时还应举证证实作出解约决定的程序合规，解约有章可循。从本案证据看，依波路公司虽未向丁俊送达标题为“解约”的通知书，但依波路公司向丁俊送达的“人事变动”通知中，已明确了解约意向，故依波路公司就“解约”事宜已向丁俊进行了通知。依波路公司在向丁俊发出的“解约”中未明确解约的事实与理由，仲裁期间及一审诉讼中，依波路公司陈述是因为丁俊违反公司规章制度，根据劳动合同法第三十九条规定，与之解约。且看依波路公司认定丁俊违规的内容，即营私舞弊、以权谋私、弄虚作假、欺上瞒下，造成公司重大损失者；未经许可兼职或兼营与本公司同类业务者，或未经批准从事第二职业者，对本职工作造成重大影响者。审理中，依波路公司并未就丁俊存在营私舞弊、以权谋私等行为、给公司造成巨大损失的事实进行举证，故此规不符合丁俊；依波路公司提供学新钟表公司的营业执照等证据，以此证实丁俊存在未经许可兼职或兼营与本公司同类业务、对工作造成重大影响的违规行为，从该证据看，丁俊的确与他人一起设立了专营依波路公司手表的公司，但同时从依波路公司提供的证据看，依波路公司与学新钟表公司进行了经营上的合作，结合学新钟表公司法定代表人徐学新及丁俊、孙莉丽均为依波路公司员工的身份，有理由相信，学新钟表公司的设立，与依波路公司不无关系。依波路公司原法定代表人刘丽冰现时虽与依波路公司存在纷争，但刘丽冰的聊天内容，印证了法院的认定，依波路公司所谓的丁俊未经许可兼营与本公司同类业务，不予采信。就此，依波路公司与丁俊解除劳动合同，属于违法解约。丁俊要求依波路公司支付解约赔偿金之诉意，予以支持。对于丁俊在依波路公司的工作年限，双方存在争议，诚然，丁俊自2005年2月起就在与依波路公司存在某种关联的手表公司任职，但丁俊2012年5月与瑞时钟表签署“解除劳动合同协议书”，已明确2005年2月至2012年5月期间的劳动关系已经解除，且瑞时钟表将以补偿金的方式终结与丁俊的劳动关系，因此，丁俊2012年6月入职依波路公司后，此前的工作年限已与依波路公司无关。至于丁俊称并未收到瑞时钟表支付的解约补偿金，若丁俊所述属实，那么丁俊应在2013年5月前，向瑞时钟表主张权益，而非在今日向依波路公司主张。故丁俊的工作年限应自2012年6月起算，即依波路公司应按丁俊6年的工作年限，以丁俊的月均工资标准，向丁俊支付解约赔偿金。依波路公司不同意向丁俊支付违法解约赔偿金之请求，不予支持。对于丁俊主张的2018年5月的工资一节，此项诉请未经仲裁，不作处理。依波路公司应当自觉履行及时支付工资的义务，所谓未办理交接而拒绝支付工资，是违法的，不可取。综上，一审法院判决：一、依波路(广州)贸易有限公司自判决生效之日起七日内向丁俊支付违法解除劳动合同赔偿金人民币232,098.84元；二、依波路(广州)贸易有限公司不同意向丁俊支付解约赔偿金之请求不予支持。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于依波路公司解除劳动合同是否合法。丁俊主张依波路公司违法解除其劳动合同，为此提供了人事公告，该公告中未载明丁俊的违纪行为。依波路公司对人事公告真实性并无异议，虽称人事公告面向不特定人群等，出于维护劳动者隐私未载明解除劳动合同理由及违纪行为，但依波路公司在仲裁提交的《严重违纪终止劳动合同通知书》未加盖公章，一审审理中递交的《严重违纪终止劳动合同通知书》虽加盖公章，但终止日期与落款日期存在差异，丁俊对此不予认可，依波路公司亦无充分证据证明已向丁俊送达该通知书，故依波路公司认为人事公告不是解除劳动合同通知，本院不予采纳。依波路公司称因丁俊在职期间，未经依波路公司许可，与他人共同设立公司，利用职务之便，将原本属于依波路公司的长期合作伙伴变成自己持股公司的合作伙伴，严重损害了依波路公司的商业利益，故依波路公司根据相关规定与丁俊解除劳动合同合法。根据本案查明的事实，学新钟表公司虽系丁俊等人于2016年8月设立，但投资人均系依波路公司员工，而同年8月依波路公司与学新钟表公司签订了《经销协议》，该协议书上有当时依波路公司法定代表人及董事局负责人签名，且自该公司成立至依波路公司解除丁俊劳动合同，时间近二年，依波路公司称不知晓该公司情形并不可信。依波路公司亦无证据证明其在与丁俊解除劳动合同之前就该公司成立与丁俊有过交谈、沟通，故依波路公司以此与丁俊解除劳动合同不符法律规定，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于丁俊每月固定报销款是否应认定为工资。丁俊与依波路公司签订的劳动合同中对工资收入作了明确约定，依波路公司每月实际发放丁俊工资超过劳动合同约定。丁俊称其每月另有固定报销款5,000元，亦应认定为工资。依波路公司对此不予认可，认为该款系报销款，并非工资。根据银行明细单反映，该款系费用，并非工资，双方亦认可获取该款需提交相应发票。基于丁俊系区域销售经理，工作中存在车费、餐费等相关支出，此与丁俊的职务相关，故依波路公司给予丁俊每月固定报销款亦属合理，丁俊要求将款认定为工资并计入赔偿金数额，本院不予采纳。双方对一审法院认定丁俊离职前12个月平均工资(除报销款)数额予以认可，故一审法院据此作出依波路公司应支付丁俊违法解除劳动合同赔偿金232,098.84元并无不当，予以维持。综上所述，丁俊、依波路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由丁俊、依波路(广州)贸易有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 陈 樱审判员 翁 俊审判员 姜 婷二〇一九年五月三十一日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……