福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终404号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郑光林，男，1968年11月1日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：徐正，福建武夷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林相琴，福建武夷律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省南平华鑫建设工程有限公司，住所地南平市新建路华兴综合楼**。 法定代表人：林美玉，执行董事。 委托诉讼代理人：何晓燕，女，福建省南平华鑫建设工程有限公司工程师。 委托诉讼代理人：黄宜长，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路**。 法定代表人：王世峰，董事长。 委托诉讼代理人：邱思盛，男，中交第三航务工程局有限公司员工。 委托诉讼代理人：庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。 上诉人郑光林、福建省南平华鑫建设工程有限公司(以下简称华鑫公司)因与被上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航）建设工程施工合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郑光林上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑光林的一审诉讼请求。事实和理由：一、《工程结算表》中确认的工程金额2537015元是未包含第1项“客土植草”、第4项“挂椰网客土植草”，而该两项是工程的变更项目，应当依据双方签订的协议约定，按实计量计价。一审法院以应由郑光林举证证明该两项工程需另行计价为由，错误的认定工程总价就是2537015元，既是举证责任倒置错误，也不符合客观事实。（一）郑光林一审提供的证据7-10可以证明郑光林施工过程中存在工程变更项目。根据双方当事人签订的《单项工序劳务合作施工协议》约定，应当按照变更项目按实计量计价。（二）郑光林施工总面积虽然低于原设计面积及华鑫公司与中交三航结算的面积，但并不意味着其结算总价高于华鑫公司与中交三航的结算就是不合理的。首先，华鑫公司并未按郑光林实际施工的工程量上报中交三航，其上报的工程量也未经郑光林确认，没有按实计量。其次，郑光林施工的绿化工程存在变更项目，而变更的植草工艺单价均是高于原设计的植草工艺单价，故虽然工程量低于原设计的工程量，但总价高于原设计的工程总价是符合客观事实的。（三）《工程结算表》中已经对“客土植草”、“挂椰网客土植草”的工程量进行确认，其单价部分仅是空白，而非为0，一审法院凭此认定“客土植草”、“挂椰网客土植草”的总价包含在2537015元，不应另行计价是错误的。（四）本应计价的部分未进行计价，应当是由双方进行明确约定，而本案华鑫公司并不能举证证明实际施工项目“客土植草”和“挂椰网客土植草”不另行计价，一审法院将该举证责任判定为郑光林方承担，完全是举证责任倒置，是错误的。二、一审法院认为案涉绿化工程所留存的5%质保金不应返还给郑光林是错误的。（一）郑光林施工的绿化工程于2011年9月1日就已通过了交工验收，说明郑光林施工工程质量达到了合同约定的要求。而随后的工程是由第三方进行养护。既然存在第三方的单独养护，那么该补植缺陷费用到底是因为郑光林的施工质量还是第三方养护产生的，应由华鑫公司举证证明。（二）中交三航与华鑫公司的结算中并未就5%的质保金进行扣除，自然华鑫公司与郑光林进行结算时，也不应将该笔质保金进行扣除。三、华鑫公司应赔偿郑光林的利息损失不应从2015年2月12日开始计算，其中1784833.86元应从2012年8月19日起开始计算，质保金199798.2元从2013年12月1日起开始计算。首先，根据双方当事人签订的《单项工序劳务合作施工协议》，华鑫公司应当在案涉绿化工程验收后支付郑光林除质保金以外的款项，剩余5%的质保金才与业主同步支付。其次，华鑫公司拒绝与郑光林结算变更的项目，故除质保金以外部分的工程款利息损失应当从吴东旭与郑光林结算的时间即2012年8月19日起开始计算。最后，郑光林对于中交三航与业主之间的结算付款情况并不清楚，但中交三航主张与业主结算时间是2014年5月18日，收到的第一笔款项的时间是2015年2月12日，明显超过案涉工程的质保时间，所以该时间不能作为郑光林与华鑫公司的结算付款时间。四、中交三航应为华鑫公司拖欠的工程款承担连带清偿责任。中交三航既是总承包人，又是转包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，郑光林作为实际施工人将总承包人中交三航作为一审被告，符合上述法律规定，中交三航应对华鑫公司欠付的工程款承担连带清偿责任。 华鑫公司辩称，一、一审法院以吴东旭为审核人，黄风华为计算人制作的《工程结算表》为依据，认定案涉工程结算金额，属认定事实错误，适用法律错误。郑光林提起本案上诉的事实与理由又是建立在该错误的基础上，故不能成立。（一）郑光林与华鑫公司至今未就案涉工程进行最终结算。因郑光林不同意按业主审计确认的工程量进行结算，导致双方至今未结算。郑光林提供的《工程结算单》中有三个责任人签名栏，主管栏空缺，显属未完成的草稿，这也与郑光林的上述自认其为草稿相一致。（二）一审法院认定审核人吴东旭和计算人黄风华在《工程结算单》的签名构成表见代理，认定事实错误、适用法律错误。本案中，华鑫公司与郑光林未就案涉工程进行过最终结算，根本不涉及代理问题。且郑光林在起诉状中称“原告原认为吴东旭仅是被告中交三航公司员工，其是代表被告中交三航公司与原告签订该协议，原告曾以此为由诉请被告中交三航公司支付工程款，现已撤诉”，亦足以证明郑光林并不认为吴东旭有权代理华鑫公司。（三）双方的工程价款结算应当以双方签订的《单项工序劳务合作施工协议》的约定为准。二、一审法院认定业主方“于2015年2月12日支付案涉工程尾款”也是错误的。因为，中交三航提供的有郑光林代理人签字确认《执行和解方案》第一条规定“各方同意由三航公司在2017年11月10日前向业主（南平宁武高速公路有限责任公司）催收工程尾款，各方当事人予以配合，执行法院与武夷山法院联系业主确定工程款金额及拨付。由此可见业主支付工程尾款的时间不会早于2017年11月10日，所以利息支付时间也须在2017年11月10日之后。综上，请求驳回郑光林的上诉请求。 中交三航辩称，一、中交三航的合同相对人系华鑫公司，而非郑光林。郑光林向并非其合同相对人的中交三航主张权利，违反了合同相对性原则。中交三航与郑光林没有合同关系，不可能存在连带责任、连带债务的约定，也没有法律规定中交三航应对华鑫公司的债务承担共同或连带责任。二、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，本案中，郑光林并不是前述规定的“实际施工人”，中交三航也不是根据前述规定应承担责任的主体。（一）适用前述规定的前提是实际施工人所签订的建设工程施工合同是无效合同。本案中，郑光林与华鑫公司签订的《施工协议》为有效合同，郑光林不属于无效建设工程施工合同项目下的实际施工人。（二）前述规定是对合同相对性原则的突破，属于特殊例外。既然是突破、例外，就应当准确把握其要件严格、审慎适用，若滥用则不符合法治原则。本案中，中交三航并不是建设单位或者代建单位。不属于前述规定的“发包人”范畴，不能依据前述规定，要求中交三航承担责任。（三）经过中交三航的积极争取，厦门市翔安区人民法院在另案以华鑫公司为被执行人的执行程序中，已经预留了中交三航尚未支付给华鑫公司的1700000元工程款，且郑光林已经申请保全了该款项。该款项足以覆盖郑光林对华鑫公司可能的债权数额。三、即使华鑫公司欠付郑光林工程款，及将中交三航视同发包人，依据前述法律规定，中交三航的责任亦仅限于在欠付华鑫公司的工程款范围承担责任，而非承担连带清偿责任。 华鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持华鑫公司一审的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定《工程结算表》对华鑫公司具有约束力，并据此确认案涉工程造价，属认定事实和适用法律错误。因为郑光林自认《工程结算表》、《结算单》只是草稿。既然双方没有实施最终结算的行为，华鑫公司员工代理实施该行为的事实也就不存在，《工程结算表》对华鑫公司没有约束力。二、一审法院驳回华鑫公司的反诉请求，认定事实错误。（一）关于案涉工程造价。郑光林作为华鑫公司的下一级分包商，结合合同约定，其应得工程价款无论如何不能超出中交三航应支付给华鑫公司的结算金额2309054元。然而，一审法院认定的案涉工程价款2537015元，已超出了郑光林应得工程价款，认定事实错误。（二）关于郑光林已经收取的工程款金额。首先，郑光林在其起诉状中自认收到华鑫公司工程款为2631130元，该数额与华鑫公司主张的数额基本一致，但在本案一审重审中改变了自认。其次，一审法院认定奖励款不计入工程款范围，属认定事实错误。最后，高速公路在通车的情况下，按照绿化工程的施工惯例均是由业主委托高速专业绿化机构进行修复，郑光林应承担相应的修复费用。 郑光林辩称，一、一审法院认定《工程结算表》，构成表见代理，能够代表华鑫公司的真实意思表示，应对华鑫公司具有约束力，该认定是正确的。（一）吴东旭是华鑫公司的原法定代表人，虽然在出具《工程结算表》结算时已经不是华鑫公司法定代表人，但他和黄风华仍是华鑫公司的工作人员及该项目的工作人员。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，郑光林有理由相信吴东旭与黄风华出具的《工程结算表》是华鑫公司的真实意思表示，他们的行为后果也应由华鑫公司承担。（二）华鑫公司以郑光林在起诉状中的陈述，认为郑光林在起诉状已自认《工程结算表》是草稿的理由不能成立。二、案涉工程造价应为《工程结算表》中已确定的2537015元及《工程结算表》中第1项“客土植草”、第4项“挂椰网客土植草”实际造价之和即3995963.86元。三、郑光林实际收到的工程款为2130000元，其中郑光林于2013年1月21日收到的267580元是业主单位为奖励各班组赶工的奖励款，而非工程款，该款与本案无关。四、一审法院认定华鑫公司主张应扣减的整改补植费用15325元对郑光林没有约束力，该认定是正确的。（一）如果存在死苗补植或缺陷整改，应当由业主单位先行通知承包人，承包人再通知实际施工人郑光林，在承包人或者实际施工人接到通知却拒绝整改后，业主单位或者华鑫公司可以另行委托第三方进行整改修复，由此产生的费用才有负有修复义务方承担。但是本案华鑫公司未能证明其有收到业主或者中交三航的通知，也未能证明其有通知实际施工人郑光林要进行修复。因此现其要求郑光林承担该笔费用没有依据。（二）华鑫公司上诉称业主委托第三方修复是惯例。郑光林认为既然存在高速公路绿化的单独养护，那么该补植缺陷费用到底是因为郑光林的施工质量还是第三方养护产生的，华鑫公司对此应予以出具证据证明。（三）根据《工程结算表》，郑光林植树的总造价为168762元，现华鑫公司要求郑光林承担的补植整改费用是153253元，等于郑光林种植的林木全部需要修复，这完全不符合常理。（四）华鑫公司主张扣减的该笔补植修复费用明显高于市场正常价格，该事实中交三航一审时予以承认，其辩称理由是因为新的修复班组进场存在进场费用。华鑫公司主张高于市场的补植费用要郑光林承担明显不公平，也不合理。 中交三航述称，请求二审法院依法裁判。 郑光林向一审法院起诉请求：1.华鑫公司立即向郑光林支付工程款1784833.86元，并赔偿郑光林至该款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失（其中1585035.66元自2012年8月19日起算，另199798.2元自2013年12月1日起算）；2.中交三航对华鑫公司的上述债务承担连带清偿责任。 华鑫公司向一审法院反诉请求：郑光林立即向华鑫公司返还不当利益566608元及孳息。 一审法院认定事实：2008年6月，中交三航就武夷山机场快速通道建设项目路基土建工程WA3合同段进行投标。2008年7月10日，中交三航与南平宁武高速公路有限责任公司（以下简称宁武高速公司）签订《合同协议书》，主要约定：宁武高速公司将兴田互通至武夷山互通（武夷山机场快速通道）路基土建工程发包给中交三航施工，工程总价款为222699650元，工程期限为20个月等。2008年12月1日，中交三航与华鑫公司签订《工程施工合同》，主要约定：中交三航将武夷山机场快速通道路基土建工程WA3合同段主线及连接线（AK2+300以前）路基、排水及防护、涵洞及通道、绿化及环境保护分包给华鑫公司施工，工程总造价107115280元，其中200～700章以中标单价下浮5%作为乙方分包单价，此外，合同还对工程期限、工程结算与支付等其他内容作了约定。 2009年9月2日，时任华鑫公司法定代表人的吴东旭（甲方）与郑光林（乙方）签订《单项工序劳务合作施工协议》，主要约定：甲方将宁武高速快速通道路基土建工程WA3合同段绿化工程交与乙方施工，单价详见附表，未变更项目计量办法同高指相同，变更项目按甲方指令施工，数量按实计量，原清单没有的单价按新单价下浮10%；付款方式：与宁武高速指挥部同步进行，属于绿化部位的计量，按指挥部数量乘以附表单价，扣除乙方相关费用（包括扣款、罚款、质保金、个调税）按95%直接转入郑光林指定账户，5%质保金与业主同步支付；质量要求：植草覆盖率大于95%以上，乔灌木成活率100%，交工验收阶段分项工程合格率为100%；附表的工程量清单中对植草部分记载：708-1液压喷播植草，数量214162m2，单价2.92元，合价625353元；710-2石质边坡挂铁丝网植草，数量16214m2，单价49.5元，合价802578元；711-1土工格室喷播植草，数量9780m2，单价36.00元，合价352080元；L708-1液压喷播植草，数量18051.12m2，单价2.92元，合价52709元；另工程量清单中记载的植树品种有：马尾松、樟树、巨尾桉、栾树、夹竹桃、油茶、木槿。此外，合同还对其他事项作了约定。 《单项工序劳务合作施工协议》签订后，郑光林开始组织施工，2011年9月郑光林施工完毕。2012年8月19日，以吴东旭为审核人、黄风华为计算人对郑光林施工的WA3合同段绿化工程进行结算，确认合计金额2537015元，扣除汽车拉土7650元、柴油73480元为2455885元。其中，对植草部分记载：1.客土植草原设计工程量0，实际工程量46508m2，单价无，实际金额无；2.喷播植草原设计工程量215429m2，实际工程量96579m2，单价2.92元，实际金额282011元；3.挂铁丝网植草原设计工程量16216m2，实际工程量28485m2，单价49.5元，实际金额1410008元；4.挂椰网客土植草原设计工程量0，实际工程量24154m2，单价无，实际金额无；5.框架内填植生袋原设计工程量0，实际工程量6910m2，单价75元，实际金额518250元；6.土工格室原设计工程量9780m2，实际工程量0，单价36元，实际金额0。植草部分实际工程量合计202636m2，造价2210269元。 2011年9月1日，武夷山机场快速通道WA3合同段工程通过交工验收，并自2011年8月25日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期2年。2012年10月9日，宁武高速公路全线通车交付使用。2013年1月10日，宁武高速公司下发《关于对兴田互通至武夷山互通段路基边坡绿化及防护工程考核情况的通报》，其中：一、考核结果，（一）边坡绿化工程，3.WA3合同段考核坡面段落共70段，其中有31段边坡绿化效果不佳，合格率为93.89%；二、奖罚情况，WA3项目部路基边坡绿化工程奖励93.89%×30万元＝28.167万元。2014年5月18日，宁武高速公司与中交三航对WA3合同段工程款结算审核，其中第700章及第700章连接线审定结算金额为2429829元。2014年9月11日，中交三航与华鑫公司签订《施工结算确认书》，确认第700章及第700章连接线结算金额为2309054元，其中植草部分结算工程量共257141.5m2，造价1681096.4元。2015年2月12日，宁武高速公司向中交三航支付工程款2000000元。2017年10月，宁武高速公路通过竣工验收。 另查明，自2010年2月9日至2013年2月6日，华鑫公司共支付郑光林工程款2130000元。2013年1月21日，中交三航向宁武高速公司发函，载明：根据南宁高司工[2013]4号文件的决定，我部路基边坡绿化工程奖励款为26.758万元，现恳请贵公司代为支付上述款项给郑光林施工班组。2013年2月4日，宁武高速公司向郑光林转账支付267580元。2013年3月，WA3合同段项目经理部、宁武高速公司与南平高速公路养护工程有限公司签订委托施工合同书，将WA3合同段绿化工程交工验收遗留问题发包给南平高速公路养护工程有限公司施工，进行死苗补植及缺陷整改，补植的苗木品种有：红叶石楠、紫薇、夹竹桃、杜英，2013年6月14日，宁武高速公司对中交三航扣款死苗补植费153253元。 再查明，华鑫公司于2005年6月3日成立，该公司法定代表人在2010年4月2日前为吴东旭，2010年4月2日变更为林美玉，另黄风华系华鑫公司工作人员。 一审法院认为，吴东旭系华鑫公司的原法定代表人，2009年9月2日其与郑光林签订《施工协议》，将华鑫公司承建的宁武高速快速通道路基土建工程WA3合同段绿化工程交由郑光林施工，是以法人名义从事民事活动，其签约行为的法律后果应由华鑫公司承受。因该协议系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。 关于郑光林施工的WA3合同段绿化工程价款。2012年8月19日，以吴东旭为审核人、黄风华为计算人对郑光林施工的WA3合同段绿化工程进行结算，并出具《工程结算表》，亦为当事人的真实意思表示。尽管此时吴东旭不再是华鑫公司的法定代表人，但华鑫公司并没有证据证明其已通知郑光林变更了法定代表人，且吴东旭系《施工协议》的签约人，黄风华又为华鑫公司的工作人员并负责工程数量现场确认，郑光林有理由相信吴东旭、黄风华有代理权，其主张构成表见代理，可以支持。故该《工程结算表》合法有效，所计算确认的工程金额2537015元，扣除汽车拉土7650元、柴油73480元为2455885元，应予采信。华鑫公司抗辩应以业主与中交三航结算的价款为基础下浮15％，缺乏合同依据，不予采纳。 关于双方争议的客土植草与挂椰网客土植草是否应另行计算工程价款。一审法院认为，首先，《工程结算表》中所列1～6项为植草部分工程，原设计总面积241425m2，而郑光林实际施工总面积202636m2，不仅低于原设计面积，亦低于中交三航与华鑫公司结算的植草总面积257141.5m2，并没有新增加施工面积。相反，吴东旭与郑光林结算的植草部分造价，不仅高于《施工协议》所附的工程量清单造价，亦高于中交三航与华鑫公司结算的植草部分造价；其次，华鑫公司与中交三航抗辩植草的工艺较多，根据设计文件及《工程施工合同》、《施工协议》所附的工程量清单，造价审定时植草的工艺最终都归入液压喷播植草、石质边坡挂铁丝网植草、土工格室喷播植草这三项核定造价，与其提供的证据相符。但郑光林不能举证施工中甲方有指令变更植草项目，需对客土植草与挂椰网客土植草另行计价；第三，《工程结算表》中原设计均为0的有客土植草、挂椰网客土植草、框架内填植生袋三项，前两项的结算单价与金额均无，但框架内填植生袋却依然有结算单价和金额，郑光林也无证据证明吴东旭承诺还应对客土植草、挂椰网客土植草另行计价。因此，郑光林主张客土植草与挂椰网客土植草还应另行计价，缺乏证据支持，华鑫公司与中交三航的该项抗辩意见，可以采纳。 关于郑光林已支取的工程款数额。自2010年2月9日至2013年2月6日止，华鑫公司共支付郑光林工程款2130000元以及汽车拉土费7650元、柴油费73480元，庭审中双方并无争议，但汽车拉土费7650元、柴油费73480元在计算时不应重复扣减。关于绿化工程奖励金267580元，郑光林已经举证系根据南宁高司工[2010]286号文件精神，由中交三航发函宁武高速公司奖励给郑光林施工班组，不应计入本案已付郑光林工程款范围，郑光林的该项主张可以支持。关于死苗补植费153253元，一审法院认为，郑光林施工的WA3合同段绿化工程的乔灌木成活率未达到100%，不符合《施工协议》约定的质量要求，且华鑫公司已经举证WA3合同段绿化工程交工验收遗留问题委托施工合同书、WA3合同段奖罚台账，中交三航予以确认并说明因为高速公路通车后只能委托养护公司整改补植，足以证明WA3合同段绿化工程遗留有质量问题，郑光林所留存的5%质保金即2537015元×5%＝126851元，应用于质量整改，不予返还。但郑光林并不是上述委托施工合同书的当事人，且南平高速公路养护工程有限公司补植的苗木品种、单价与郑光林《施工协议》约定的苗木品种、单价不符，故该整改补植费用153253元对郑光林不具有约束力。 综上，华鑫公司尚拖欠郑光林的工程款数额为：2537015元×95%－2130000元－7650元－73480元＝199034元。因《施工协议》约定的付款方式为与宁武高速指挥部同步进行，按95%直接转入郑光林指定账户，又因宁武高速公司与中交三航对WA3合同段工程款结算审核后，系于2015年2月12日支付上述工程尾款，故华鑫公司应自2015年2月12日起向郑光林承担按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。 关于中交三航是否承担连带清偿责任。一审法院认为，案涉《施工协议》系单项绿化工程的劳务施工协议，法律、行政法规并未明确禁止无相应资质不得施工绿化工程，否则合同无效，且本案亦不属于非法转包和违法分包，该《施工协议》合法有效，郑光林不属于无效建设工程施工合同项下的实际施工人。故根据合同相对性原则，郑光林的合同权利应向华鑫公司主张，且华鑫公司并不存在下落不明或丧失履行能力的情形。因此，郑光林主张中交三航承担连带清偿责任，于法无据，不予支持，中交三航的该项抗辩意见，可以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福建省南平华鑫建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付郑光林工程款199034元，并支付自2015年2月12日起至该款清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回郑光林的其他诉讼请求；三、驳回福建省南平华鑫建设工程有限公司的反诉请求。案件本诉受理费28019元，由郑光林负担24894元，福建省南平华鑫建设工程有限公司负担3125元。反诉受理费减半收取计4733元，由福建省南平华鑫建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.各方当事人均主张《单项工序劳务合作施工协议》约定的“指甲方指令施工”应为“按甲指令施工”，本院对该项查明事实予以纠正。2.各方当事人均认可《单项工序劳务合作施工协议》的附表工程量清单中，植草部分的记载存在遗漏，经查，附表工程量清单遗漏查明703-2-d-1植草，数量为57478㎡，本院对该项遗漏查明事实予以确认。3.华鑫公司和中交三航主张，应认定中交三航根据华鑫公司的要求才发函业主将奖励款直接发放郑光林，本院认为，该主张未提供证据证明，且与款项性质的认定无关联性，本院不予确认。4.郑光林主张一审法院查明“2015年2月12日，宁武高速公司向中交三航支付工程款2000000元”与本案无关，本院认为，因《单项工序劳务合作施工协议》约定的付款方式为与宁武高速指挥部同步进行，故该事实的查明与本案审理具有关联性，应予确认。5.华鑫公司主张吴东旭与黄风华出具的《工程结算表》不能作为工程结算依据，该主张系本案争议焦点，在本院认为部分予以分析认定。除上述纠正的事实外，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，中交三航认可留存1700000元的工程价款未予支付华鑫公司，待本案审结完毕后按判决结果执行。 二审审理中，郑光林提交的证据一《关于对WA3合同段新增项目单价的审核意见》、证据二《关于WA3合同段新增挂椰网客土植草单价的批复》、证据三《公路工程预算定额》（2007年版），以上均为复印件，以证明业主就新增挂椰网客土植草单价进行批复，明确单价为业主39元，郑光林按新单价下浮10%，应为35.1元，现郑光林主张按27.38元的单价计算，未超过上述范围。而客土植草的综合单价也应根据批复的内容指引至《公路工程预算定额》（2007年版）的综合单价32.053元/㎡，再按降价系数计算为28.35元/㎡。华鑫公司质证认为，对该证据的真实性无法确认，且对其主张的证明对象有异议。中交三航质证认为，对证据一、证据二的真实性予以确认，对证据三的真实性有异议，工程项目的增加或变更不仅需要有单价的增加或变更批复手续，也需要工程量增加或变更批复手续。郑光林提供的证据一和二只能证明建设单位曾对挂椰网客土植草项目的单价作出批复，但建设单位实际上没有对郑光林所施工的挂椰网客土植草的工程量增加或变更作出批复，故上述证据均不能证明郑光林的主张。本院分析认为，中交三航对于证据一、二的真实性不持异议，本院予以确认。华鑫公司与中交三航对证据三的真实性均有异议，本院不予确认。上述证据是否可以证明郑光林的主张，应结合其它证据在本院认为中予以分析采纳。 本院认为，一、关于郑光林的工程价款认定问题。1.吴东旭与黄风华系WA3合同段的路基工程师，吴东旭亦为华鑫公司的原法定代表人，其代表华鑫公司与郑光林签订《单项工序劳务合作施工协议》，各方均无异议。现郑光林以吴东旭与黄风华出具的《工程结算表》为依据主张工程价款，一审法院予以采信并不无当。华鑫公司主张该《工程结算表》为草稿，不能作为结算依据，本院不予采纳。2.《工程结算表》中的客土植草与挂椰网客土植草未有结算金额是否应另行计价的问题。根据双方签订的《单项工序劳务合作施工协议》第四条“变更项目按甲指令施工”的约定，郑光林未提供其施工中变更工程项目（包含变更植草工艺和变更工程量）得到甲（即业主宁武高速公司）审批，而郑光林与华鑫公司的《工程结算表》中对上述两个变更项目亦没有计价，故其要求另行计价的依据不足。另外，郑光林作为实际施工人与华鑫公司所结算的《工程结算表》中植草工程量面积是低于原设计总面积，亦低于中交三航与华鑫公司结算面积；而郑光林与华鑫公司所结算的工程价款又高于原约定的工程量清单造价，亦高于中交三航与华鑫公司的结算价格，郑光林要求对客土植草与挂椰网客土植草另行计价的总结算金额远高于转包人所获批的工程价款，亦于常理不符。故，郑光林提出应结合宁武高速公司批复的新单价进行结算的上诉主张，本院不予采纳。3.关于工程价款的利息计算问题，根据《单项工序劳务合作施工协议》关于付款方式与宁武高速指挥部同步进行的约定，一审法院按宁武高速公司结算审核后拨付给中交三航的款项时间计算利息损失，并无不当，本院予以维持。 二、关于绿化工程奖励款是否应计入已付郑光林工程价款问题。根据南宁高司工[2010]286号文件精神，已经明确该款项性质为工程奖励款，直接奖励给郑光林施工班组，故一审法院认定该笔款项不应计入已付郑光林工程款范围，应予维持。 三、关于工程质保金是否应予返还郑光林以及死苗补植费是否应由郑光林承担的问题。经查，双方签订的《单项工序劳务合作施工协议》约定，郑光林施工的WA3合同段的质量要求为乔灌木成活率100%，竣工验收达到优良等级。而宁武高速公司的考核结果通报显示，有31段边坡绿化效果不佳，合格率为93.89%。一审法院结合华鑫公司提供的WA3合同段奖罚台账等相关内容，认定该施工项目遗留质量问题应予整改，并以此扣减工程质保金用于整改，并无不当，应予维持。至于华鑫公司提出应由郑光林承担死苗补植费用的上诉请求，因补植的苗木品种、单价与《单项工序劳务合作施工协议》中约定的品种及单价均不符，其要求郑光林予以承担，于法无据，本院不予支持。 四、关于中交三航是否应当承担清偿责任的问题。2009年9月2日，郑光林与华鑫公司签订的案涉《单项工序劳务合作施工协议》系单项绿化工程施工协议。2017年3月1日，国务院公布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院令第676号），删除了《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。……”等相应条款。根据法不溯及既往的原则，应认定郑光林在承建讼争工程时不具备相应资质要求。且行政主管部门虽已取消对承建高速公路绿化和护坡工程的要求，但对公路工程的附属工程，仍应要求具备相应公路工程资质的企业承建施工。郑光林作为个人承建施工绿化工程，应认定合同无效。经查明，中交三航认可尚余工程款1700000元未予支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故，中交三航应对华鑫公司欠付郑光林的工程款199034元及相应利息承担清偿责任。一审法院适用法律错误，本院予以纠正。 综上，郑光林的上诉请求部分成立。本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1274号民事判决第一项即“福建省南平华鑫建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付郑光林工程款199034元，并支付自2015年2月12日起至该款清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失”；以及第三项即“驳回福建省南平华鑫建设工程有限公司的反诉请求”； 二、撤销武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1274号民事判决第二项即“驳回郑光林的其他诉讼请求”； 三、中交第三航务工程局有限公司应对本判决第一项所确定的福建省南平华鑫建设工程有限公司应向郑光林支付的工程价款及相应利息在欠付工程价款范围内承担清偿责任； 四、驳回郑光林的其他原审诉讼请求； 五、驳回郑光林的其他上诉请求； 六、驳回福建省南平华鑫建设工程有限公司的上诉请求。 如果福建省南平华鑫建设工程有限公司、中交第三航务工程局有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费28019元，由郑光林负担24894元，福建省南平华鑫建设工程有限公司负担3125元。反诉受理费9466元减半收取计4733元，由福建省南平华鑫建设工程有限公司负担。二审案件受理费28538元，由郑光林负担19072元，由福建省南平华鑫建设工程有限公司负担9466元。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 陈志勇 审判员 夏 雯 二〇一九年五月二十七日 书记员 王历宏 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。