山西省侯马市人民法院   刑事判决书   （2019）晋1081刑初87号   公诉机关侯马市人民检察院。   被告人刘某某，公民身份号码×××，户籍所在地江西省赣州市，住南康市；2019年1月10日因涉嫌犯诈骗罪被侯马市公安局决定刑事拘留（在逃），同月18日被广州市公安局天河区分局抓获，于1月18日至24日被临时羁押于广州市天河区看守所，2019年1月24日被侯马市公安局刑事拘留，同年2月2日转逮捕。现羁押于曲沃县看守所。   辩护人曹艳萍，山西光普律师事务所律师。   侯马市人民检察院以侯检刑检刑诉（2019）93号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪，于2019年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。侯马市人民检察院指派检察员李俊杰、尚永军出庭支持公诉，被告人刘某某及其指定辩护人曹艳萍等到庭参加诉讼。现已审理终结。   侯马市人民检察院指控：2017年2月至4月期间，被告人刘某某在手机上下载“天一集团”外汇炒股软件注册了自己的账号，随后编造自己是天一集团外汇炒股老师和创建了万人唯欣团队，在网上发布视频，称可以带客炒汇，骗取被害人杨某某的信任后，杨某某及母亲张某某、弟弟杨某甲先后给刘某某的银行账户汇款54000元委托刘某某代其炒外汇，而被告人刘某某将54000元用于个人消费和借给朋友使用。   公诉人当庭出示并宣读了物证、书证、被害人陈述、被告人刘某某的供述与辩解等证据以支持公诉。指控认为：被告人刘某某虚构事实，骗取他人人民币54000元，其行为构成诈骗罪。提请依法判处。   被告人刘某某辩解：1、54000元中有一部分真正用于炒汇了；2、其个人账户中本身有钱给杨某某炒汇，没有入金的部分没有非法占有。   其辩护人辩称：1、被告人刘某某的银行卡交易明细显示有网银转出的699.7元或699.7元倍数的钱是当时美元汇率折成的人民币金额，可认定为转入炒汇平台的金额，对该笔款没有非法占有；2、被告人刘某某从ATM机上取款、微信转账、微信红包、支付宝网上快捷支付、支付宝转账等，不能证明是非法占有；3、被告人刘某某系初犯，可酌情从轻处罚。   经本院审理查明：   2017年2月至4月期间，被告人刘某某在网上编造自己是高级外汇分析师、外汇短线技术大咖、创建了万人唯欣团队，曾用100美金交易一星期赚到3000美金，并称可以带客炒汇，骗取了被害人杨某某的信任后，杨某某及其母亲张某某、弟弟杨某甲先后给刘某某的银行账户汇款54000元，委托刘某某代其炒外汇，而被告人刘某某只将其中11195.2元用于炒汇，其余用于个人消费或借给朋友，后不接被害人电话失去联系。   上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以认定，足以证实：   一、被告人刘某某的常住人口信息。   二、抓获经过、临时羁押证明证明刘某某被抓获的经过及前期羁押的情况。   三、被害人杨某某报案材料及陈述证明；2017年2月，我听同学说互联网上天一集团做外汇挣钱，我就在网上注册了一个天一集团的账号，我又在优酷网搜到一个叫刘某某的做外汇的老师，我主动给他打了电话，刘某某带我做了两单外汇，投入40美金都盈利了。之后刘某某说不带单了，让我把钱给他打过去，他给我操作，2017年3月至2017年4月，我一共给他打了54000元（我自己的10000元，我妈张某某的22000元，我弟弟杨某甲的22000元，我妈和我弟的账号都是我来操作的），快到一个月的时候，电话始终没人接，过两三个月后，我又给刘某某打电话，他接上电话后，听到是我就把电话挂断了，之后就联系不上了。   四、被害人杨某甲提供的炒汇宣传截图证明：刘某某曾在网上发布自己是高级外汇分析师、外汇短线技术大咖、创建了万人唯欣团队、曾用100美金交易一星期赚到3000美金、能免费教天天带人炒外汇。   五、被害人杨某甲提供的银行卡交易明细与被告人刘某某的银行卡交易明细证明：2017年3月至4月，杨某某、张某某、杨某甲三人共向刘某某转账54000元，刘某某收到钱后，通过ATM机取款、微信转账、微信红包、支付宝网上快捷支付（其中给中国移动通信集团）、支付宝转账（其中给李某、郭某某、钟某某）、微信零钱充值等方式花费。   六、被告人刘某某的供述：我没有在天一集团上过班，只是在天一集团开了一个交易账户，通过MT4、SKY交易软件买涨买跌，从中获利，这个软件是四川的QQ好友杨某乙介绍给我的，开始我投入100美金，由杨某乙用QQ远程教我操作，结果亏了，他又把赚钱的截图发给我并让我去找他......2017年上半年我做SYK软件时，我的账户开在杨某乙交易账户下面，杨某乙让我带团喊单，就是带客户买进卖出，杨某某及她的家人在2017年3月至4月给我转的54000元是炒作外汇的钱，她之所以找到我，让我帮她炒外汇是因为我在网上发布了一张海报，有我带单的视频，还有就是唯欣团队的海报，上面有我的电话，她可能是通过海报找到我的。我没有操作师的资质证书，我网上自称是外汇老师这是杨某乙说的，他说可以录制一些视频发到网上，取得别人的信任，唯欣团队里就我一个人，网上发布的唯欣团队海报上面写的我是大学生、带领过万人兼职工会等内容都是杨某乙编的，杨某乙编好后给我看了行不行，我说你编好就可以了，这个海报的内容我是知道的。杨某某及她的家人给我转的54000元应该是我帮杨某某炒外汇用了一部分，我自己也用了一部分。炒外汇用了多少钱我记不清了，我的银行卡捆绑在我的手机银行上，我用手机银行转账进入我在平台上注册的账户内，我是用这种方式用我银行卡内的钱炒外汇的。我给李某、钟某某和郭某某转账应该是他们向我借钱。后来炒汇平台炒汇总赔，甚至关闭平台，杨某某问我要钱，我就没接电话。   本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。侯马市人民检察院指控被告人刘某某犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。但被告人刘某某通过网银支付的699.7元或699.7元倍数的钱（共计11195.2元），与刘某某供述的其银行卡号捆绑在其手机银行上转账炒汇的情节以及当时美元与人民币的汇率可以吻合，不应认定为被告人非法占有的数额，对该部分指控本院不予支持。被告人及其辩护人辩称有一部分钱通过网上银行支付炒汇的观点，理由适当，本院予以采纳；又辩称其余钱款也没有非法占有的故意，针对该观点，因被告人刘某某的银行卡绑定在手机银行上，是通过网银支付炒汇的，其采用提取现金、微信转账、微信红包、支付宝网上快捷支付给中国移动通信集团、支付宝转账给他人等方式将钱转出进行炒汇没有证据支持且不具有合理性，之后又不接电话失去联系，具有了非法占有的故意，故对该观点本院不予采纳。辩护人辩称被告人系初犯，可酌情从轻处罚的观点，理由适当，本院予以采纳。为了打击刑事犯罪，保护公私财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：   一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2020年7月17日止，罚金限判决生效后三十日内缴纳）。   二、继续向被告人刘某某追缴违法所得人民币42804.8元，返还被害人。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 王 萍   人民陪审员 郝红萍   人民陪审员 刘 斐     二〇一九年五月二十日   书 记 员 邵琳轩