陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终1638号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：榆林市伟创置业有限公司，住所地，榆林市绥德县。法定代表人：刘军伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：乔小飞，陕西格道律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐治雄，陕西格道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张荣荣，男，汉族，1984年10月6日出生，住陕西省榆林市佳县。委托诉讼代理人：陈震，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙荣，陕西富能律师事务所实习律师。上诉人榆林市伟创置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服横山区人民法院（2018）陕0803民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人榆林市伟创置业有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同于2017年11月30日解除。2、依法撤销一审判决第二项内容，改判上诉人不承担返还责任。3、依法撤销一审判决第四项内容，改判支持上诉人的一审诉讼请求。4、判令本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未确定编号为YL（2013）年（268）商品房买卖合同解除的具体时间，造成对上诉人违约责任的错误认定。上诉人依法解除商品房买卖合同，将该商品房卖与案外人的行为，不构成一房二卖，被上诉人无权以此进行主张。一审法院认定违约责任错误，被上诉人既不提交按揭资料办理按揭贷款，亦不履行剩余购房款的支付义务，是致使本案《商品房买卖合同》目的不能实现的主要原因，其行为已经构成违约。上诉人依法行使先履行抗辩权，有权拒绝交付该商品房，该行为不构成违约。综上，一审法院认定的事实和适用法律错误，恳求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张荣荣辩称，榆林市伟创置业有限公司在尚未与张荣荣解除合同的情况下，擅自向第三人出售房屋的行为构成一房二卖，属严重违约行为。被上诉人不能付款的原因是伟创置业公司未履行商品房买卖附随办理按揭贷款协助义务造成，被上诉人不应承担责任。一审法院判决商品房买卖合同予以解除，并返还被上诉人已付购房款合法合约公正。张荣荣向一审法院提出诉讼请求：一、解除张荣荣与榆林市伟创置业有限公司签订的编号YL（2013）年（268）号《商品房买卖合同》；二、判令伟创置业返还张荣荣已付房款184214元，赔偿损失35873元，合计220087元；三、本案的诉讼费用由伟创置业承担。榆林市伟创置业有限公司向一审法院提起反诉请求：一、依法确认双方2014年11月20日签订的《商品房买卖合同》解除；二、判令张荣荣赔偿未按期支付房款27万元的逾期付款违约金73035元（从2014年11月29日起至2017年12月1日止按照年利率9%计算）；三、由张荣荣承担本案的反诉案件受理费用。一审法院认定的事实：2013年10月14日，伟创置业取得伟业新天地横住建预售证第2013016号商品房预售许可证。2014年11月22日，张荣荣与榆林市伟创置业有限公司签订编号为YL（2013）年（268）号的商品房买卖合同，被告伟创置业将其在建的位于横山区西南新区伟业新天地六幢一单元8层02号房屋壹套,房屋建筑面积89.79平方米,总价款454214元卖给张荣荣。双方签订的《商品房买卖合同》第五条2（2）“面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人不退房的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人”，第六条3“买受人须于签署本合同时付清总房款的40%计人民币壹拾捌万肆仟贰佰壹拾肆元，同时提供办理按揭贷款所需的个人资料，并按出卖人要求时间配合办理按揭手续;余款人民币贰拾柒万元整银行贷款付清，贷款额以银行审批为准，如有差额应于银行最终审批之日七日内补足。”第八条“出卖人应当在2015年12月15日前，依照国家和地方人民政府的规定，将该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。合同签订后，张荣荣于2014年11月22日前共计支付该房首付40%即184214元，剩余27万元购房款未付，亦未办理按揭。2016年底，伟创置业通知张荣荣验收涉案房屋，因实际面积大于合同约定，伟创置业要求张荣荣对大出来的面积补差价，张荣荣拒绝补交，双方协商未果后，伟创置业于2017年11月30日向张荣荣发出解除《商品房买卖合同》通知，于2017年12月1日又向其发送短信通知解除该合同，并于2017年8月13日将涉案房屋作价肆拾陆万壹仟陆佰贰拾玖元卖于第三人苗浩浩，伟创置业与苗浩浩所签合同载明房屋实际面积为94.21平方米。之后因双方协商未果，故张荣荣诉至法院。同时，伟创置业提起反诉，主张因张荣荣的在先违约行为致使合同解除给其造成了重大损失，故提起反诉。一审法院认为，商品房买卖合同，是指房地产开发企业即出卖人将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案争议焦点：本案在双方当事人均存在违约行为的情况下，合同是否应予解除，违约责任应如何承担的问题。本案中，双方当事人签订的商品房买卖合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，系其真实的意思表示，应为有效合同，双方均应按约履行其义务。合同签订后，张荣荣依约支付了涉案房屋40%的首付款，伟创置业未按合同约定的期限向张荣荣交付涉案房屋，所交付房屋面积与合同约定面积误差比绝对值超出3%，构成违约，故其应承担相应的违约责任。同时，张荣荣选择下余购房款270000元用银行按揭方式支付，但未按约定向伟创置业提交银行按揭贷款手续，致银行按揭贷款不能实现，后在伟创置业短信、信件催告后仍未提交或支付剩余购房款，也存在违约行为。根据相关法律规定，买卖合同双方当事人应严格按照约定履行各自的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。本案涉案房屋现已另卖他人，继续履行不能，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同…（三）当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“…导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”、第十四条“…面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持”的规定，双方均有权提出解除该购房合同，且双方一致同意解除该合同，故对双方的该项诉求应予支持，本案伟创置业应依法返还张荣荣已付购房款184214元。但对双方的违约金及赔偿部分，纵观本案，双方未就办理按揭的时间做出明确具体的约定，结合当地近年经济低迷及涉案房屋实况与合同约定严重不符等的实际情况，无法判定双方违约的具体情形及责任大小，法院以双方实际损失为基础，结合合同履行情况，根据公平、诚实信用原则，视为涉案商品房买卖合同目的不能实现是双方的违约共同造成的，对各自的损失应自行承担，故对双方的违约金请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十四条之规定，判决：一、张荣荣与榆林市伟创置业有限公司2014年11月22日签订的编号为YL（2013）年（268）商品房买卖合同予以解除。二、榆林市伟创置业有限公司于本判决生效后十日内返还张荣荣已付购房款184214元；三、驳回张荣荣的其他诉讼请求；四、驳回榆林市伟创置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4601元，反诉案件受理费1626元，均由榆林市伟创置业有限公司负担。二审期间，双方均未向本院提供新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力。上诉人榆林市伟创置业有限公司与被上诉人张荣荣签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按约履行。上诉人榆林市伟创置业有限公司未按合同约定期限交付房屋，并在合同未解除时，擅自将涉案房屋出卖给案外人，致使合同目的不能实现。被上诉人张荣荣未按约定提交银行按揭贷款手续，亦存在违约行为。现双方均提出解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持正确。同时，一审法院结合当地经济状况及双方履约行为等实际情况，认定涉案商品房买卖合同目的不能实现是双方的违约共同造成的，判令双方当事人对各自的损失应自行承担责任，并无不当。一审判决后，被上诉人张荣荣未提起上诉。综上，一审法院判决认定事实清楚，处理正确。上诉人所持上诉理由无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5580元，由上诉人榆林市伟创置业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 吴凤凤审 判 员 白成钰二〇一九年五月二十三日法官助理 马晓梅书 记 员 张羽苗