广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终35号抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。原审被告人陈国利，男，出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，公民身份号码：440************618，住茂名市电白区***********。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月23日被刑事拘留，同年被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人傅一容，广东诚挚律师事务所律师，由茂名市法律援助处指派。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人陈国利犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月30日作出（2018）粤0904刑初750号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院提出抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月12日、2019年5月13日公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员陈晓智、车颖杰出庭支持公诉，被告人某1及其指定辩护人傅一容到庭参加诉讼。在审理过程中，茂名市人民检察院以本案需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定对本案延期审理。现已审理终结。原判认定，从2018年5月份开始，被告人某1从毒贩“海军”（身份未明，在逃）处购买毒品海洛因后分拆再包装进行贩卖。其中，陈国利分别于许、许，在茂名市电白区*********旁贩卖两次毒品海洛因给欧亚虾，价格均为50元。14时许，陈国利在电白区林头镇大衙塘村市场旁被公安民警抓获，当场被缴获毒品海洛因（净重）。同日17时许，公安民警查获通过电话联系陈国利购买毒品的吸毒人员欧亚虾。后经茂名市********鉴定，涉案被扣押的毒品检测出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等。原判认为，被告人某1违反国家毒品管理规定，向吸毒人员贩卖毒品，并被缴获毒品海洛因（净重），其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人某1犯贩卖毒品罪，指控罪名成立，本院予以支持。被告人某1归案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人关于陈国利有坦白情节，依法可以从轻处罚的辩护意见据理成立，予以采纳。对于公诉机关指控被告人某1多次向他人贩卖毒品及被告人某1、辩护人关于公诉机关该项指控证据不足的意见。经查，被告人某1在侦查阶段及庭审中均供述其分别于许、许向吸毒人员欧亚虾贩卖两次毒品海洛因，每次均是50元，该供述与欧亚虾的证言相一致。另外，陈国利在庭审过程中辩称，其于左右被公安机关抓获后，因欧亚虾拨打其手机向其购买毒品，其为协助公安机关抓获欧亚虾，便与欧亚虾约定到茂名市电白区*******旁交易，后公安民警在该处将欧亚虾抓获，该辩称与欧亚虾的证言及公安机关出具的到案经过一致，予以采纳。因陈国利最后一次约定与欧亚虾交易时已被公安民警控制，其没有贩卖毒品的主观目的，亦没有实际交易的可能性，该行为没有产生实际的社会危害性，故本院对该宗贩卖毒品事实不予认定。综上，公诉机关指控被告人某1多次贩卖毒品的证据不足，本院不予支持。对于辩护人关于被告人某1有立功情节的意见。本案中，被告人某1协助公安民警抓获吸毒人员欧亚虾，但其并非协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，其行为不符合立功的相关法律规定，故陈国利不构成立功，但其协助公安机关抓获吸毒人员的行为可在量刑时予以酌定从轻处罚。辩护人该节辩护意见据理不成立，不予采纳。综上所述，根据被告人某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。二、对公安机关扣押的毒品海洛因（净重），予以没收，由公安机关依法处置；扣押的手机1台，予以没收，上缴国库。抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院提出，本案证据不予认定2018年7月3日17时许，被告人某1与欧亚虾毒品交易犯罪事实，而不认定其多次贩卖毒品、情节严重的事实，属认定事实和适用法律错误，导致量刑明显不当，理由如下：被告人某1三次贩卖毒品给欧亚虾事实清楚，有证人欧亚虾的证言和被告人某1的供述相互印证，证据确实充分。上述证据可以证实公安机关在抓获陈国利前，其已与吸毒人员欧亚虾电话联系确定毒品交易的地点、时间，并且携带毒品进入交易场所；而吸毒人员欧亚虾也进入毒品交易地点，其在准备交易毒品时被公安机关抓获，属于毒品交易未遂，应比照毒品交易既遂从轻或减轻处罚，而一审法院不予认定该次毒品交易，属采纳证据、认定事实错误。广东省茂名市人民检察院提出如下支持抗诉意见，原审被告人某1具有多次贩卖毒品的情节：一、一审判决对陈国利于2018年7月2日15时许、2018年7月3日12时许向欧亚虾贩卖毒品的事实认定清楚，定性正确。但对陈国利于2018年7月3日14时30分左右被抓获那次贩卖毒品的事实不予认定，从而不认定陈国利具有多次贩卖毒品的严重情节，属于认定事实错误，导致量刑明显不当。1.一审不认定陈国利于2018年7月3日14时30分左右被抓获那次构成贩卖毒品罪，属于认定事实错误。2.一审判决量刑明显不当，陈国利于2018年7月3日14时30分被抓获那次应认定为贩卖毒品，结合2018年7月2日15时许、2018年7月3日12时许陈国利向欧亚虾贩卖毒品的事实，可认定陈国利贩卖毒品三次，属于多次贩卖毒品，应认定为情节严重，判处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。二、茂名市电白区人民检察院抗诉理由不恰当，不予支持。2018年7月3日17时，欧亚虾最后一次向陈国利股买毒品被抓获那次不应认定为陈国利贩卖毒品。陈国利最后一次约定于欧亚虾交易时已被公安民警控制，其没有贩卖毒品的主观目的，亦没有实际交易的可能性，该行为没有产生实际的社会危害性，故不予认定。被告人某1的辩护人辩称：1.本案事实清楚，一审审理过程中，已经依法查明被告人某1贩卖毒品的行为次数及数量。2.被告人某1本身是吸毒人员，其身上带有少量毒品属于自用性质，不属于用于贩卖的毒品。请本院依法判处。经审理查明，从2018年5月份开始，原审被告人某1从毒贩“海军”（身份未明，在逃）处购买毒品海洛因后分拆再包装进行贩卖。其中，陈国利分别于许、许，在茂名市电白区*********旁贩卖两次毒品海洛因给欧亚虾，价格均为50元。14时许，原审被告人陈国利携带分装好的4小包毒品海洛因在电白区林头镇大衙塘村市场旁看是否有人找他购买毒品海洛因，在闲逛时被公安民警抓获，当场被缴获毒品海洛因净重0.35克。同日17时许，公安民警查获通过电话联系陈国利购买毒品的吸毒人员欧亚虾。后经茂名市********鉴定，涉案被扣押的毒品检测出海洛因成分。上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：（一）物证、书证1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源及立案情况。2.陈国利照片，证实陈国利的面部特征。3.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年7月3日14时30分，公安民警在原审被告人某1身上搜查到4包疑似毒品海洛因白色固体及一台直板黑色手机（157*****776），公安机关对上述物品予以扣押。4.鉴定证书、说明、鉴定结果、称量笔录、取样笔录，证实原审被告人某1持有的4包疑似毒品海洛因白色固体经称重含包装重，净重，公安民警依法对上述物品进行取样。5.签认照片，证实原审被告人某1对其被扣押的毒品及作案手机进行指认；陈国利对称量结果进行指认。6.现场检测报告书、检测照片，证实被告人某1及欧亚虾的尿液样本经现场检测结果均呈吗啡阳性+。7.到案经过2份，证实2018年7月3日下午14时许，公安民警在茂名市电白区********边抓获被告人某1，直到17时许查获通过电话联系前来林头镇塘村市场旁路边找陈国利购买毒品的吸毒人员欧亚虾。8.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，证实原审被告人某1没有犯罪前科。9.说明，证实公安机关暂未能将“海军”抓捕归案。10.接收证明，证实电白公安分局禁毒大队于收到大衙派出所移交的毒品海洛因（净重）。11.户籍资料，证实原审被告人某1于出生，案发时已达完全刑事责任年龄。12.手机号码157*****776、188*****647、135*****164开户资料及通话记录，证实：手机号码157*****776的客户名称是陈国利、188*****647的客户名称是邓娇珠、135*****164的客户名称是欧亚虾；原审被告人某1与欧亚虾在、有多次通话记录。13.说明，证实茂名市公安局电白分局大衙派出所民警于2018年7月3日下午14时许将陈国利抓获，于16时许有吸毒人员欧亚虾通过电话联系陈国利购买毒品，经陈国利配合，17时许将前来购买毒品的吸毒人员欧亚虾查获。经讯问，陈国利对自己贩卖毒品的行为供认不讳；经询问，欧亚虾对自己向陈国利购买毒品海洛因吸食的行为供认不讳，经提取欧亚虾尿液进行检测，呈吗啡阳性。（二）证人证言及辨认笔录证人欧亚虾的证言，主要内容：我分别于许、2018年7月3日12时许到茂名市电白区*********边处找到一名绰号叫“亚利”的男子购买50元毒品“白粉”，购得毒品后，回到电白区观珠镇背岭窝仔村下片自家中以烘烤的方式进行吸毒。一直到今天（）17时许，我再次到电白区林头镇塘村市场旁边处准备找“亚利”购买毒品时，没买到就被公安民警查获。今天下午17时许，我通过打电话157*****776联系好“亚利”，我便到茂名市电白区*********边处准备找“亚利”购买毒品海洛因，当我到电白区林头镇塘村市场旁路边处就被公安机关查获了。我的电话号码是135*****164。我是昨天（）开始找“亚利”购买毒品的。我向“亚利”购买过二次毒品，具体量多少我不知，只是一小包，购买50元。证人欧亚虾补充证言，主要内容：2018年7月3日，我用当时使用的手机（135*****164）联系陈国利，说我要买50元货（指白粉），然后陈国利叫我到塘村市场附近交货。打完电话后我就过去塘村市场，大约七八分钟我就到了，那时记得是中午，我当面给了陈国利50元现金，陈国利给了我一小包白粉，我就回家吸食了。到了下午五点多钟的时候，我再次用手机联系陈国利，想再买50元白粉，然后陈国利又约我去塘村市场附近交货，我到塘村市场旁等候陈国利过程中就被抓获了。我平时和陈国利没有交往，也没有电话联系，也不熟悉，7月3日14时18分、16时48分打电话给陈国利都是为了购买毒品，没有其他意思，所以这两次通话都是讲买毒品和相约交货的事情。2018年7月3日那天，我第一次联系陈国利是中午约好在塘村市场交货，第二次打电话是下午五点钟左右又联系陈国利约好在塘村市场交货，但是我到了那边一直没见陈国利过来，我就一直打他电话，他没有接，后来我就被公安民警抓到了。证人欧亚虾的辨认笔录，证实欧亚虾辨认出原审被告人某1就是贩卖毒品给其的“亚利”。（三）被告人的供述和辩解原审被告人某1的供述和辩解，主要内容：左右，我步行出来到电白区林头镇大衙塘村市场处，当时在市场看是否有人来找我购买毒品海洛因，我正在市场处闲逛就被公安机关查获了，当时在我身上缴获毒品海洛因4小包，红色塑料袋包装的有3小包，黄色塑料袋包装的有1小包，还有一台贩卖毒品用的手机一台（品牌TANGWEI），手机内装SIM电话卡一张，号码为：157*****776。我是从2018年5月份开始贩卖毒品海洛因的。红色塑料袋包装的我卖30元一包，黄色塑料袋包装的100元一包。我所贩卖的毒品是从电白区霞垌镇军屯村一个绰号叫“海军”的中年男子处购买的。我有时用自己的手机（157*****776）打电话联系好“海军”再去，有时就直接去他家中找他购买毒品海洛因。“海军”联系电话是：188*****647。我是2018年5月份开始从“海军”那里购买毒品海洛因回来贩卖的。我每天都去一次，每次都是购买200元的毒品海洛因。我记得今天（）中午12时许有一个叫“亚虾”的青年仔（电白区观珠镇背岭窝仔村人）找我购买了50元毒品海洛因。“亚虾”用一个135*****164手机号码打电话给我，约好在电白区林头镇大衙塘村市场处交易，当时他向我购买了50元的毒品海洛因。他找我购买过两次毒品海洛因，一次是在昨天（）下午15时许，还有一次就是今天（）中午12时许，都是用一个135*****164手机号码打电话约好我购买50元的毒品海洛因在大衙塘村市场处交易。（四）鉴定意见广东省茂名市********茂公（司）鉴（化）字〔2018〕07036号检验报告，证实原审被告人某1被缴获的毒品检出海洛因成分。（五）现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实案发现场概况。以上证据，均经庭审质证、认证，为有效证据，本院予以确认。本院认为，原审被告人某1违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品，并被缴获到毒品海洛因净重0.35克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内进行处罚。茂名市人民检察院支持抗诉的意见成立，本院予以支持。陈国利于2018年7月3日14时许携带毒品海洛因在电白区林头镇大衙塘村市场旁看是否有人找他购买时被抓获，该次贩卖毒品的行为是因意志以外的因素导致无法交易，是未遂，对该次贩毒行为可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。扣押的毒品海洛因净重0.35克、手机1台，予以没收，由公安机关依法处理。对于检察机关及原审被告人某1的辩护意见综合评析如下：一、关于原审被告人某1贩卖毒品是否构成多次的意见。经查，原审被告人某1在公安机关交待其2018年7月2日与2018年7月3日中午12点贩卖毒品海洛因给欧亚虾，欧亚虾在公安机关的供述也印证其分别于2018年7月2日与2018年7月3日中午12点许向原审被告人某1购买毒品海洛因吸食的事实。陈国利在二审审理期间庭上翻供称7月2日12点交易那次只拿了50元现金，并未交货，于7月2日14点许准备交货给欧亚虾时被公安机关抓获这一事实，只有陈国利一人供述，欧亚虾没有证实，陈国利的翻供理由证据不足，不予采信。故这两次贩卖毒品的事实证据充分，可以认定。对于陈国利7月3日14时许在市场兜售毒品的过程中被公安机关人赃并获，其本人不予否认，该次贩卖毒品的行为因意志以外的原因未能实现，属于犯罪未遂。综上，陈国利贩卖毒品的行为已构成多次，其中一次为未遂状态，可对其从轻处罚。故原审被告人某1及其辩护人的该项辩护意见理由不足，不予采信。二、对于陈国利辩称其携带的毒品属自用性质的辩护意见，经查，陈国利虽是吸毒人员，但其供述其携带分装好的4小包毒品在平时贩卖毒品的地点闲逛寻找买家，再结合其贩卖毒品的历史，可以认定该4包毒品为贩卖的毒品，不属于自用性质。因此其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实不清，导致量刑不当，应予纠正。检察机关抗诉意见经查符合事实，予以支持；原审被告人陈国利及其辩护人的辩护意见理由不充分，不予支持。根据原审被告人的主观恶性、情节和后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初750号刑事判决的定罪部分、第二项。二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初750号刑事判决的量刑部分。三、原审被告人陈国利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年7月23日起至2021年7月22日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长  莫少芬代理审判员  李锦杰代理审判员  梁东清二〇一九年五月十四日本件与原本核对无异书 记 员  杨冬冬孙莉附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片以上、海洛因或者甲基苯丙胺以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片以上不满、海洛因或者甲基苯丙胺以上不满或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满、海洛因或者甲基苯丙胺不满或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意者以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。