山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终621号上诉人（原审原告）：刘磊，男，1974年3月14日出生，汉族，住山西省朔州市。委托诉讼代理人：闫国田，山西乌金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：普赛斯（北京）工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区劲松******。法定代表人：郝宏伟，董事长。委托诉讼代理人：马少君，山西轩明律师事务所律师。上诉人刘磊因与被上诉人普赛斯（北京）工程技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘磊的委托诉讼代理人闫国田、被上诉人普赛斯（北京）工程技术有限公司的委托诉讼代理人马少君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘磊向本院提出上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人从2017年12月25日--2018年7月17日存在事实劳动关系；2.改判被上诉人支付不签书面劳动合同双倍工资30992元；3.改判被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金3443元；4.改判被上诉人为上诉人缴纳2017年12月25日-2018年7月17日社会保险；5.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，进而做出了错误的判决。本案中上诉人于2017年12月25日进入普赛斯（北京）工程技术有限公司承包的山西煤炭进出口集团左云草垛沟煤业有限公司的选煤厂电工岗位工作，入职以来上诉人按被上诉人的安排在其中标的左云草垛沟煤业有限公司的选煤厂定时上下班和加班，严格遵守被上诉人的规章、制度，工作中认真负责，敬职敬业，为其提供劳动，并由被上诉人支付工资报酬，双方都具备法律、法规规定的主体资格；被上诉人制定的各项劳动规章制度也适用于上诉人，上诉人受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；上诉人提供的劳动也是用人单位业务的组成部分。双方之间已经形成了管理、控制和支配的关系，具有经济从事性和人身依附性，属于典型的劳动关系。一审法院仅凭被上诉人提供的一份所谓发起人协议中提到的劳务用工，和被上诉人违反法律规定没有给上诉人缴纳社会保险，没有发放所谓的上岗证，工作证就否定双方之间的劳动关系。而没有考虑事实劳动关系的本质特征，更没有考虑劳动仲裁阶段，被上诉人认可劳动关系的事实，和上诉人提供的工资证明，是以形式否定实质，歪曲事实。而且即使是被上诉人拟成立新公司运营左云草垛沟煤业有限公司的洗煤厂，但新公司至今未能成立，且至今中止设立，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第4条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。现上诉人请求作为发起人之一的被上诉人承担劳动用工责任也符合法律规定，而且这个项目本身也是被上诉中标的，其更应当承担责任。本案中，由于被上诉没有与上诉人签订书面劳动合同依据《劳动合同法实施条例》第六条应向劳动者每月支付两倍的工资，同时由于被上诉人不给上诉人缴纳社会保险，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条第三款解除劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条被上诉人应支付济补偿。综上所述，原审法院认定事实错误，从而作出了错误的判决，请求上诉法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。普赛斯（北京）工程技术有限公司辩称，一、关于劳动报酬。被上诉人已经支付了2017年12月25日-2018年5月31日的劳动报酬，上诉人一审提交的其个人账户工资收入明细也已经证明。《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。该法条对被上诉人承担责任的范围进行了明确规定，不包括未签订劳动合同双倍工资的内容，故上诉人要求被上诉人支付第二倍工资的诉讼请求没有法律依据，人民法院应当不予支持。二、关于经济补偿金。2018年6月1日左云草垛沟选煤厂交由山西普赛斯运营。因此，参照《劳动合同法实施条例》第十条精神，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。上诉人由拟成立的大同普赛斯被安排到山西普赛斯，相关工作年限已经计入山西普赛斯，向被上诉人主张相关经济补偿金明显缺乏事实和法律依据，人民法院应当不予支持。三、关于社保问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》、《最高人民法院关于审理劳动案件使用法律若干问题的解释（三）》等有关法律规定，社会保险属于行政管理范畴，不属于人民法院受案范围，人民法院应当不予支持。四、关于2018年6月1日-7月17日期间上诉人的劳动关系问题。2018年6月1日之后，上诉人服务的左云草垛沟洗煤厂已经交由山西普赛斯洁净能源公司（以下简称“山西普赛斯”）运营，并由山西普赛斯实际向上诉人发放工资，且上诉人未提出异议，认可了其与山西普赛斯的劳动关系。该时间段，被上诉人既非上诉人的用工主体，也非上诉人的工资发放主体。即便人民法院认定2017年12月25日-2018年5月31日存在劳动关系，5月31日之后上诉人则是与山西普赛斯发生劳动关系，2018年6月1日-7月17日之间的双倍工资等问题不应由被上诉人承担。刘磊向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告从2017年12月25日-2018年7月17日存在事实劳动关系；2.判决被告支付不签书面劳动合同双倍工资30992元；3.判决被告支付解除劳动关系经济补偿金3443元；4.判决被告为原告缴纳2017年12月25日-2018年7月17日的社会保险。一审法院认定事实：2017年11月1日，北京普赛斯和山西普赛斯签订《发起人协议》。该协议约定，双方共同出资成立“大同普赛斯洁净煤技术有限公司”来负责大同片区各选煤厂的相关工作。被告负责拟成立公司前的劳务用工、工商税务注册相关工作等相关费用。根据该协议，被告北京普赛斯委托郭荣龙等人招募刘磊等人在草垛沟矿选煤厂进行前期调试试生产工作，用工工作性质为劳务用工。2018年5月1日，北京普赛斯和山西普赛斯又签订《补充协议》，约定新设立公司推后进行，从2018年6月1日起由山西普赛斯作为草垛沟矿选煤厂的运营主体来负责相关运营业务，山西普赛斯任命田祥龙为代理厂长。2018年5月15日，前期调试试生产工作完成。原告于2017年12月25日进入草垛沟矿选煤厂当电工，于2018年7月17日离职，北京普赛斯付了前6个月工资，后2个月的工资由徐蕾等支付。一审法院认为，确认劳动者与用人单位存在劳动关系，应当符合劳动法、劳动合同法、劳社部发（2005）12号的通知所规定的要件。首先在拟成立公司大同普赛斯洁净煤技术有限公司成立之前，发起人北京普赛斯和山西普赛斯约定北京普赛斯负责拟成立公司前的劳务用工、工商税务注册相关工作等相关费用，之后发起人又约定，由山西普赛斯从2018年6月1日起，负责拟成立公司的工作，并指定了负责人进行管理。原告刘磊进入拟成立公司工作后，在确定管理人进行正式生产后，原告自动离职。在此期间北京普赛斯未给原告缴纳社会保险，也未给原告发放“上岗证、工作证”。现原告请求确认与北京普赛斯形成事实劳动关系，并要求赔偿二倍工资等，因原告与北京普赛斯不符合事实劳动关系成立要件，故一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、刘磊与普赛斯（北京）工程技术有限公司不存在事实劳动关系；二、驳回刘磊的其他诉讼请求。案件受理费5元，由刘磊负担。二审中，除上诉人对一审认定的劳务用工持有异议外，双方对一审法院认定的其他事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交如下证据：1.普赛斯（北京）工程技术有限公司草垛沟选煤厂的管理制度和岗位责任制，欲证明招募员工以及运营都是以普赛斯（北京）工程技术有限公司名义进行的；2.草垛沟选煤厂的考勤记录，欲证明刘磊参加考勤的事实；3.会议记录、材料领用记录，欲证明刘磊在普赛斯（北京）工程技术有限公司工作的事实；4.银行流水明细（刘磊7月份的工资），欲证明发放工资的单位是普赛斯（北京）工程技术有限公司。被上诉人对上诉人提供的证据1、2的真实性不予认可，对证据3、4的关联性不予认可。本院认为，上诉人提供的证据能相互印证，形成完整的证据链，因此，本院对上诉人提供的上述证据予以采信。被上诉人二审提交如下证据：1.中国银行国内支付业务付款回单、中国银行资金往来明细，欲证明刘磊2018年7月工资由山西普塞斯洁净能源有限公司支付；2.兴业银行资金往来明细，欲证明刘磊2018年6月份工资由兴业银行徐蕾账户支付，非北京普塞斯支付。上诉人对被上诉人提供的证据的真实性均认可。本院认为，被上诉人提供的证据系由银行出具且上诉人认可其真实性，故本院对被上诉人提供的证据予以采信。本案争议焦点为：1.双方是否存在事实劳动关系；2.被上诉人是否应当承担未签订劳动合同双倍工资以及解除劳动关系的经济补偿金。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，刘磊与普赛斯（北京）工程技术有限公司符合劳动关系的主体资格，普赛斯（北京）工程技术有限公司制定的规章制度适用于刘磊，刘磊经普赛斯（北京）工程技术有限公司招工后，即被指派去普赛斯（北京）工程技术有限公司承包的山西煤炭进出口集团左云草垛沟煤业有限公司的选煤厂工作。被上诉人抗辩其是拟成立公司的发起人并提供发起人协议等予以证明。对此本院认为，《发起人协议》及其补充协议仅能约束订立协议双方，被上诉人不能证明其已向刘磊等被招录劳动者告知该协议的内容，该协议对刘磊不发生效力，且刘磊并未与山西普塞斯洁净能源有限公司订立劳动合同。故被上诉人关于其并非是用人单位以及2018年6月1日以后双方不存在劳动关系的辩解本院不予采信。本院结合刘磊的工资明细表、考勤表等综合认定双方存在事实劳动关系。关于不签订书面劳动合同的补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，刘磊主张双倍工资的上诉请求成立，具体数额起算时间为用工之日起满一个月的次日，根据刘磊的工资明细表及中国银行、兴业银行资金往来明细，其双倍工资从刘磊在山西煤炭进出口集团左云草垛沟煤业有限公司的洗煤厂工作的第二个月起算为26231元（刘磊收到的工资总额30992元-第一个整月工资4761元）。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。刘磊主张的经济补偿金3443元在其月均工资数额范围内，故被上诉人应支付刘磊经济补偿金3443元。关于社会保险补缴问题，根据《最高人民法院关于审理劳动案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，此类纠纷不属于人民法院受案范围，应由社会保险管理部门解决处理。对刘磊的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，刘磊的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省左云县人民法院（2018）晋0226民初437号民事判决；二、刘磊与普赛斯（北京）工程技术有限公司2017年12月25日--2018年7月17日存在事实劳动关系；三、普赛斯（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向刘磊支付不签订书面劳动合同双倍工资26231元；四、普赛斯（北京）工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向刘磊支付解除劳动关系经济补偿金3443元；五、驳回刘磊的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人普赛斯（北京）工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐立波审 判 员 王艳宏审 判 员 郑 翔 二〇一九年五月六日法官助理 李艳兰书 记 员 李 丽