[N1][N2]陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终4117[N3]号上诉人（原审被告）[N4]：蒋伟斌，男，1990年1月6日出生，汉族，自由职业者，住西安市未央区。委托诉讼代理人：亓中鲁，陕西秦石律师事务所律师。委托诉讼代理人：田磊，陕西秦石律师事务所律师。被上诉人（原审原告[N5]）[N6]：许文佳，女，1987年10月24日出生，泾河新城开发建设集团员工，住西安市。委托诉讼代理人：孙杰，北京盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：西安择天房地产营销策划有限公司。住所地：西安市。法定代表人：曲笑庆，该公司经理。委托诉讼代理人：杨阳，男，1990年8月27日出生，汉族，该公司置业顾问，住该公司。上诉人蒋伟斌与被上诉人许文佳、被上诉人西安择天房地产营销策划有限公司（以下简称西安择天公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初13054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现[N7]已审理终结。原审法院经审理查明，2018年1月16日，许文佳（乙方）与蒋伟斌（甲方）签订房屋买卖合同约定，甲方将其位于西安市XX区XX城XX路XX号XX幢XX室的房屋出售给乙方，建筑面积140.26平方米，房屋所有权证编号：610XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX，房屋抵押情况为：房屋已经设定抵押，甲方应于2018年5月20日前办理抵押注销手续。房屋成交价166万元，乙方应于本合同签订当日将定金10万元交于居某某托管，此定金必须与其余购房款同时存入西安市房屋管理行政机关指定的房屋买卖资金监管账户进行资金监管，此定金转入资金监管账户时自动转为购房款，待产权转移登记完成，资金解除监管，由监管银行自动划入甲方银行账户；付款方式：乙方应于本协议签订之日起90日内备齐购房款首付款（不含定金），并于办理房屋所有权转移登记前一个工作日将购房首付款106万元存入资金监管账户；剩余50万元选择公积金贷款。房产过户手续办理：甲、乙双方自签订合同当日起，160个工作日内备齐所有过户资料及所需房款，甲、乙双方备齐所有过户资料和所需房款后，10个工作日内到房管局办理过户手续。房屋交付：甲方应当在房屋产证撤押换证完成后，乙方同意并授权丙方将定金壹拾万元转于甲方账户，将该房屋交付给乙方。违约责任：本合同签署后，若甲、乙双方任意一方不按照合同约定履行或不完全按照本合同约定履行则视为违约，经守约方催告后仍不履行或不完全履行的，守约方有权单方解除合同，应当以书面的方式进行。本合同自守约方向违约方发出的书面通知送达违约方之日起自动解除，违约责任分别以下列方式处理：如甲方违约，甲方应于七个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价百分之十向乙方支付违约金。如甲方逾期将乙方已经支付款项返还给乙方，则每逾期一日，应按照同期银行贷款利息向乙方支付违约金。在房屋交易中已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担等。合同签订后，许文佳按照合同约定将定金10万元交给西安择天公司托管。蒋伟斌向许文佳出具了收条。西安择天公司称因蒋伟斌为双户口，有两个身份证，购买涉案房屋用的是旧身份证，现在旧身份证已经注销，为了规避风险，将定金交付其公司托管。许文佳（乙方）与蒋伟斌（甲方）及丙方（西安择天公司）还签订居间服务合同约定，鉴于买卖双方在居某某的居间服务下就坐落于西安市XX区XX城XX路XX号XX幢XX室的房屋签订了房屋买卖合同，故签订本居间合同。买方向居某某支付居间服务费24900元；买卖双方协商一致由乙方于本合同签订当日向丙方支付评估费、代办按揭服务费7000元。2018年1月16日，许文佳支付西安择天公司按揭服务费7000元，居间服务费24900元。合同履行中，因蒋伟斌未能按照合同约定办理抵押注销手续致使履行受阻。蒋伟斌称未能办理撤押手续，是因为其不能确定双方补充协议是否能够达成。对于补充协议签订情况，许文佳称2018年4月初，蒋伟斌单方提出涨价，一开始其不同意，后来因为涉案房屋为其刚需，口头答应蒋伟斌条件，其要求与蒋伟斌签订补充协议，谈成总价190万元，后来因蒋伟斌要求其垫资60万元，其不同意，故未能签订。蒋伟斌称签订补充协议确实是要涨价，谈成190万元，但不是因为垫资而没有签订，其未要求许文佳垫资，是因为具体条款未能谈妥。西安择天公司称，蒋伟斌提出加价，谈成190万元，蒋伟斌又提出银行尾款自己解决不了，让许文佳垫资60万元，这风险较大，后改为垫资公司，垫资公司已经找好，因垫资费用、违约金赔偿比例等没有谈妥未能签订。另查，合同履行中，许文佳多次与蒋伟斌联系处理房屋买卖事宜均未果。2018年6月8日，许文佳向蒋伟斌发出催促函，要求蒋伟斌尽快履行合同。2018年8月12日，许文佳向蒋伟斌发出解除合同通知书，要求解除其与蒋伟斌签订的房屋买卖合同，并要求蒋伟斌赔偿。蒋伟斌对该催促函、解除合同通知书真实性认可，认可合同已经在2018年8月12日解除，但不认可解除理由。再查，许文佳为购买涉案房屋，将其所有的同小区房屋在2018年1月26日以100万价格出售给案外人租房居住。许文佳称对方给其造成损失过大，要求违约金按照房屋总价款的30%计算。对于许文佳主张的评估费、按揭服务费、居间费是否产生的问题，许文佳称已经产生，西安择天公司称评估没有做，但评估费已经交给评估公司了，按揭服务费其已经收取，给客户跑银行贷款的费用，居间费交给了其公司。2018年8月6日，许文佳向原审法院提出如下诉讼请求：判令蒋伟斌支付违约金498000元；判令蒋伟斌支付其逾期支付定金的违约金349.04元（自2018年8月22日起暂计算至2018年9月17日，自2018年9月17日起至实际返还定金的违约金按照同期贷款利率计算）；判令蒋伟斌赔偿其评估费及按揭服务费7000元；判令蒋伟斌赔偿其居间费24900元；判令蒋伟斌返还其定金10万元；本案诉讼费由蒋伟斌承担。事实及理由：2018年1月16日，其与蒋伟斌及西安择天公司签订《西安市存量房买卖合同》约定，蒋伟斌将其位于西安市XX区XX城XX路XX号XX幢XX室的房屋以166万元价格出售给其。合同签订后，其按照合同约定支付蒋伟斌定金10万元。根据合同约定，蒋伟斌应于2018年5月20日前办理房屋抵押登记注销手续，但蒋伟斌至今未能办理。签订合同后，蒋伟斌一直以工作忙及资金周转困难为由拒绝办理房屋撤押手续。2018年5月4日，西安择天公司通知其，蒋伟斌要求将房屋加价至195万元，2018年4月下旬蒋伟斌又提出由许文佳垫资解押，但却拒绝与其签订补充协议，沟通过程中，蒋伟斌一直表示会将房屋出售给其，要求其等待蒋伟斌从外地回来办理相关手续，后来其无法联系到蒋伟斌，蒋伟斌对其电话、短信、微信不回复，不反馈，蒋伟斌处于失联状态。2018年6月4日，蒋伟斌明确表示拒绝出售房屋给其。其与蒋伟斌签订房屋买卖合同后，于2018年1月26日将其同一小区两居室的房屋出售给他人，现由于蒋伟斌不履行合同，导致其不得不租房居住。蒋伟斌自加价以来，一直向其及西安择天公司保证会将房屋出售给其，使得其对蒋伟斌的信任，对合同的信赖错失了购买其他房屋的良机。蒋伟斌恶意毁约，扩大了其损失，给其精神上亦造成了巨大的伤害。为维护其合法权益，故诉至法院请求如前所述。蒋伟斌辩称，其不存在违约行为，其与许文佳签订合同后至2018年5月份，其一直要求许文佳尽快办理相关手续，许文佳一直没有准备好首付款。2018年5月，双方达成补充意向条款，许文佳虽口头同意，但一直未能与其签订书面协议。因其在2018年5月10日左右出差，在与许文佳协商未果的情况下，从2018年5月10日至2018年6月，其无法履行协议，直至许文佳诉至法院，其均没有违约行为。因此不承担许文佳所述各项损失。合同约定的交易时间为160个工作日，时间过长，侵害了其合法权益，因此许文佳损失应由许文佳及西安择天公司承担。即使其存在违约行为，双方在合同中约定的违约金为10%，故对违约行为的损失已经是明确预见。若法院认定其违约，也应按照合同约定承担，超出部分于法无据。其并未收取许文佳定金，应由西安择天公司退还。居间费、评估费、按揭服务费由于双方合同没有实际履行，应由西安择天公司退还。西安择天公司述称，2018年1月16日签订完合同，蒋伟斌担心资金有问题，所以合同写的时间较长，写到2018年4月15日。涉案房屋是蒋伟斌用旧身份证购买，现需要更换新身份证，时间较长，当时告知蒋伟斌，蒋伟斌表示同意。截止2018年3月底，蒋伟斌未明确告知房屋涨价，到2018年4月，蒋伟斌提出涨价，要求涨到190万元，后双方同意以190万元成交，蒋伟斌又提出其无法解决房屋尾款问题，要求许文佳垫资，许文佳没有垫资，因垫资问题协商未果，补充协议未能签订。后蒋伟斌出差，到2018年5月18日回来，之后又出差，最后双方未能谈成，蒋伟斌一直出差不回来。原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，许文佳于2018年8月12日向蒋伟斌发出解除合同通知书，蒋伟斌收到且当庭表示认可，视为双方已经就解除合同达成一致，于法不悖，故双方签订的西安市存量房买卖合同已经于2018年8月12日解除。合同解除后，蒋伟斌收取的定金10万元应依法退还。蒋伟斌辩称其未收到定金，双方在房屋买卖合同中明确约定将定金10万元托管西安择天公司，蒋伟斌还向许文佳出具了收条，故视为蒋伟斌收到许文佳定金后托管于西安择天公司处，故定金应由蒋伟斌退还，至于蒋伟斌与西安择天公司的定金托管关系本案不应涉及。对于蒋伟斌是否违约的问题，双方在房屋买卖合同中明确约定蒋伟斌应在2018年5月20日前办理抵押注销手续，蒋伟斌未在该期限内办理，故蒋伟斌行为构成违约，应依法承担违约责任。对于许文佳主张调高违约金的问题，双方签订合同后，许文佳多次通过电话、微信、催促函等方式催促蒋伟斌履行合同，蒋伟斌均置之不理。蒋伟斌作为卖方，无论房屋是否继续出售，应及时与许文佳沟通、协调，并告知许文佳。许文佳为购买蒋伟斌房屋甚至将其同小区的房屋出售，在外租房居住。蒋伟斌持续拖延，具有过错，扩大了许文佳的损失，故许文佳要求调高违约金的主张予以支持。许文佳要求调高至房屋总价的30%过高，参照双方履行情况及许文佳具体损失情况综合认定调高至房屋总价的20%，即332,000元，由蒋伟斌支付许文佳。对于许文佳主张的评估费、按揭服务费，因双方签订的存量房买卖合同尚未履行到评估、办理按揭的程度，故该费用并未实际产生，许文佳要求蒋伟斌承担于法无据，不予支持。上述费用已经可以弥补许文佳损失，许文佳其余诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条，第一百零七条，第一百一十三条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告蒋伟斌[N8][N9][N10]于本判决生效之日起十日内退还原告许文佳定金10万元，并赔付违约金332000元，共计432000元；二、驳回原告许文佳的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费10102元（许文佳已预交），由蒋伟斌负担7,071元，许文佳负担3,031元，蒋伟斌负担部分于本判决生效之日起十日内支付许文佳。宣判后，蒋伟斌不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。合同约定许文佳交付的定金最终由许文佳授权西安择天公司交给蒋伟斌，因此，定金是许文佳交由西安择天公司托管，其与西安择天公司之间不存在托管关系，原审认定定金由其托管于西安择天公司处，与事实不符。判决由其返还定金10万元错误。二、原审判决其向许文佳支付超出合同约定以外的违约金没有事实和法律依据。1、许文佳的损失有哪些，原审法院未查明；2、原审判决将违约金调高至房屋总价的20%没有事实和法律依据。请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，改判：西安择天房地产营销策划有限公司向许文佳退还定金10万元；蒋伟斌向许文佳支付违约金166,000元。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。许文佳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审法院判决蒋伟斌向其支付房屋总价20%违约金是基于其诚信履约，蒋伟斌恶意拖延交易时间长达半年导致房屋上涨给其造成的巨大经济损失。西安择天公司辩称,签订合同时，10万元定金本身是由许文佳交给蒋伟斌，但是蒋伟斌有两个身份证，还存在银行尾款的问题，因此，三方协商一致，许文佳转给蒋伟斌的定金由其公司暂为托管，并约定等蒋伟斌换完证，解决银行尾款问题后，其公司将10万元转给蒋伟斌。其公司同意返还10万元定金。因房价涨幅较大，一审判决违约金20%，其公司无异议。经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，许文佳、蒋伟斌于2018年1月16日签订的《房屋买卖合同》合法、有效。双方均应按照合同约定履行义务。本案中，房屋买卖合同中明确约定蒋伟斌应在2018年5月20日前办理抵押注销手续，蒋伟斌未在该期限内办理，原审法院认定蒋伟斌构成违约，应依法承担违约责任，无不当之处。西安择天公司出庭人员陈述，涉案小区房屋在合同签订时每平方米售价约11,000元左右，在许文佳起诉时，每平方米售价已涨到18,000元-20,000元，该数据虽不准确，但西安市同时期房屋涨价较大是基本事实，该数据可以反映出蒋伟斌的违约造成许文佳房屋差价损失远高于合同约定的违约金，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，结合本案实际将合同约定的违约金适当予以调高，有事实依据亦符合法律规定，应予维持。蒋伟斌上诉称原审法院调高违约金无事实和法律依据，其理由不成立。关于定金10万元应由谁返还问题，许文佳虽未直接将10万元定金交付蒋伟斌，但蒋伟斌给许文佳出具了定金收条，应视为蒋伟斌已收定金。原审法院判决合同解除后，由蒋伟斌返还定金并无不当，应予维持。原审判决其他内容当事人未上诉，予以维持。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,290元[N11][N12]，由上诉人蒋伟斌承担。本判决为终审判决。 审 判 长  董      凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○一九年五月二十三日 书 记 员  陈      歆   1 [N1]（审理经过）本文缺少被上诉人辩称信息或表述不完整或表述不规范，正确表述应为“被上诉人***辩称：[N2]（审理经过）缺少“上诉人诉讼请求以及所根据的事实、理由”或表述不规范[N3]（当事人基本情况）上诉人蒋伟斌信息不详（可能缺少身份证号或表述有误）请检查[N4]【纠错提示:】当事人基本信息中缺少职业信息【根据和来源:】当事人基本信息中缺少职业信息[N5]（当事人基本情况）被上诉人许文佳信息不详（可能缺少姓名、性别、出生年月、身份证号或表述有误）请检查[N6]【纠错提示:】当事人基本信息中缺少职业信息【根据和来源:】当事人基本信息中缺少职业信息[N7]（案件由来）缺少受理时间，应当写明：案件受理时间，规范写法为：本院于**年**月**日受理此案后。[N8]【纠错提示:】诉讼地位或当事人（机构）与文书首部的当事人（机构）的基本信息不一致【根据和来源:】最高人民法院《法院诉讼文书样式》[N9]【纠错提示:】诉讼地位或当事人（机构）与文书首部的当事人（机构）的基本信息不一致【根据和来源:】最高人民法院《法院诉讼文书样式》[N10]【纠错提示:】诉讼地位或当事人（机构）与文书首部的当事人（机构）的基本信息不一致【根据和来源:】最高人民法院《法院诉讼文书样式》[N11]（判决主文）在裁判文书尾部案件受理费负担的表述中，应当再次表述一审案件受理费负担情况为宜，正确应为：一审案件受理费（诉讼费）*元。  [N12]（判决主文）缺少“金钱给付义务告知的固定”表述或表述有误,凡是判项中存在金钱给付义务的情况，不可缺少如下表述：“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”