山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终621号 上诉人（原审被告）：山东顶优智能科技有限公司，住所地五莲县潮河镇山河路北，统一社会信用代码91371121MA3DGRF353。 法定代表人：陈常龙，经理。 委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙常日，山东沭章律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：孔祥水，男，1973年4月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人山东顶优智能科技有限公司（以下简称顶优智能公司）因与被上诉人孔祥水劳动争议一案，不服山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121民初3313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 顶优智能公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回起诉；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。首先，根据《劳动法》第79条、《民事诉讼法》第124条的规定，本案属于劳动争议案件，应有仲裁前置程序，并对案件进行实体审理。虽然被上诉人提交五莲县劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书，但五莲县劳动仲裁委作出不予受理决定的原因是没有具体仲裁请求，以“其他理由”裁定驳回孔祥水的仲裁请求。其次，被上诉人于一审中也表示，自己不再向仲裁委提出确认劳动关系等具体仲裁请求的原因是听说上诉人正在处理财产，为保全该部分财产，故未经仲裁委的实体审理，就向法院起诉并申请财产保全。再次，被上诉人的请求未经劳动仲裁委的实体审理，一审法院应裁定不予受理，告知其先向五莲劳动仲裁委提出仲裁。二、一审法院事实认定错误。1.上诉人与被上诉人不存在劳动关系，双方之间系委托代理关系。首先，根据被上诉人陈述，其受张会鹏委托，为上诉人在日照市市北经济开发区寻找新的经营地址，有被上诉人一审提供的委托代理协议为证。其次，被上诉人并不按时上下班打卡，也不受公司规章制度的制约与管理，并且为尽快完成新的经营地址筹备工作，上诉人为孔祥水提供商业轿车一辆，以上均能证明被上诉人与上诉人之间是一种委托关系。2.关于垫付费用问题。一审法院对被上诉人陈述垫付的110145.87元费用予以支持，无事实和法律依据。被上诉人提供的相关证据没有上诉人的盖章认可，且被上诉人陈述的垫付费仅发票抬头带有上诉人名称字样，没有其他证据证实被上诉人垫付费用。被上诉人陈述的垫付费用虽有仓库保管张云丽的签字，但张云丽并非公司会计，不具有公司财务及账务处理权利，不能仅通过其签字确认就认定上诉人主张的垫付费用用于公司事务上。 孔祥水辩称，1.被上诉人从2017年4月份在上诉人处工作，直到申请劳动仲裁。2.关于垫付费用，张云丽是上诉人兼职的出纳。因为上诉人在财务开始筹建的时候，财务一直没有人，直到2018年2月份左右才成立，在山海路青大华创办公。财务人员不在潮河工厂工作，都是由张云丽负责处理数据。被上诉人垫付的款项均由张云丽处理，并且被上诉人根据规定提交到财务上，财务审核完后说需要张会鹏批。公司实际控制人就是张会鹏。张会鹏一直说没有钱给被上诉人报销。张会鹏是日照凯讯电子有限公司的实际控制人。 孔祥水向一审法院起诉请求：1.判令顶优智能公司支付未签订劳动合同双倍工资96000元；2.判令顶优智能公司支付拖欠孔祥水的2018年6月至10月的工资32000元；3.判令顶优智能公司支付孔祥水经济补偿金16000元；4.判令顶优智能公司支付孔祥水经办业务期间为公司垫付的房租、车辆保险、业务招待、差旅费、材料费、运输费、员工就餐费等共计160200元；5.诉讼费、邮寄送达费由顶优智能公司承担。 一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定。 一、本案是否经过劳动仲裁前置程序问题。孔祥水主张已经过劳动仲裁，并提交仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证各一份。顶优智能公司质证称，对证据真实性无异议，但孔祥水的仲裁申请书中没有申请确认劳动关系，无具体的仲裁请求，孔祥水应当向五莲县劳动人事争议仲裁委员会提交确认劳动关系申请书以明确双方是否存在劳动关系。顶优智能公司对证据真实性无异议，一审法院予以确认。经审查，孔祥水的诉讼请求在仲裁申请书均已提出，可以确认本案已经过仲裁前置程序。顶优智能公司辩称的确认劳动关系纠纷与本案诉争的劳动争议具有不可分性，本案一并审理。 二、双方是否存在劳动关系问题。孔祥水主张顶优智能公司前身为日照凯讯电子科技有限公司，实际控制人张会鹏委托孔祥水在日照市北经济开发区寻找新的公司经营地址。通过协商，日照市北经济开发区同意顶优智能公司落户新能源汽车产业园内。后孔祥水负责设备搬迁、办公楼装修、人员招聘等前期筹备工作。顶优智能公司技术部门于2018年6、7月份搬到日照市北经济开发区办公，2018年7、8月份之前孔祥水一直在日照市北经济开发区办公，后实际控制人张会鹏安排其在清大华创九楼办公直至2018年11月份。孔祥水在顶优智能公司从事除技术、财务、销售之外的一系列工作，工资每月8000元，每月房租补贴1800元，配有车辆，车辆燃油实报实销。为证实上述主张，孔祥水提交银行交易明细一宗及孔祥水作为委托代理人签订的协议一宗。顶优智能公司质证称，对银行交易明细有异议，孔祥水提交的银行交易明细系复印件且不完全，无法与原件核对一致，且不能体现出是顶优智能公司支付的工资，且数额并不一致，并不是按照每月一发，无法证实是工资收入；对孔祥水提交的协议有异议，无法确认该协议的真实性，孔祥水在陈述时明确表示签订合同时是以委托代理人的名义签署，即使该协议属实，也是顶优智能公司委托孔祥水办理，并不代表孔祥水是顶优智能公司职工，不能证明与顶优智能公司存在劳动关系。 三、关于拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资及经济补偿金问题。孔祥水主张顶优智能公司拖欠2018年6月至10月工资共计32000元。顶优智能公司应支付2017年5月份至2018年5月份计算11个月的二倍工资，共计88000元。顶优智能公司应支付两个月的经济补偿金共计16000元。顶优智能公司辩称双方不存在劳动关系，不应支付上述费用。 四、关于孔祥水为顶优智能公司垫付的费用问题。孔祥水主张在经办业务期间为顶优智能公司垫付房租、车辆保险、运输费、员工用餐费等共计160200元。孔祥水提交单据一宗。顶优智能公司质证称对该证据有异议，孔祥水并不是公司职工，不存在报销的情形，即使顶优智能公司委托孔祥水办理相关业务需要顶优智能公司出资时，也应当由双方签订协议。如果孔祥水垫付相关费用，也应当由顶优智能公司进行确认，孔祥水提供的所有单据没有说明用途及是否与顶优智能公司有关，孔祥水提供的单据均系孔祥水本人的支出，与顶优智能公司无关。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 一、关于双方是否存在劳动关系问题。顶优智能公司提交的银行交易明细均加盖银行业务专用章，系原件，一审法院予以确认。该银行交易明细明确载明孔祥水于2017年10月9日及2018年1月9日、2月12日、3月9日、4月3日、5月8日、5月31日收到顶优智能公司发放的工资，且能够看出孔祥水工资是按月结算。孔祥水提交的协议一宗均系原件，加盖双方公章，对其真实性一审法院予以确认。该宗协议在顶优智能公司盖章处均有孔祥水的签名，结合顶优智能公司每月为孔祥水发放工资的事实，能够认定孔祥水为顶优智能公司的职工，双方存在劳动关系。 二、关于拖欠工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《山东省企业工资支付规定》第四十三条的规定，企业与劳动者因工资发生纠纷或者争议的，企业应当负举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案顶优智能公司未提交孔祥水工资数额及工作年限的相关证据，应承担举证不能的法律后果，因此一审法院采信孔祥水的主张，认定双方约定月工资数额为8000元，劳动关系存续期间为2017年4月至2018年10月。根据孔祥水提交的银行流水明细，顶优智能公司实际为孔祥水发放了13个月的工资，因此顶优智能公司拖欠孔祥水5个月工资未发放，即顶优智能公司拖欠孔祥水工资40000元，孔祥水请求顶优智能公司支付拖欠的工资32000元，是对部分权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。 三、关于未签订书面劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，因此对孔祥水请求的未签订书面劳动合同二倍工资予以支持，即顶优智能公司应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额88000元（8000元*11个月）。 四、关于经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案顶优智能公司不及时足额支付劳动报酬、未依法为孔祥水缴纳社会保险费，孔祥水可主张经济补偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案孔祥水提供的银行工资明细中，发放工资的月份与实际月份无法对应，一审法院通过该银行交易明细及一审法院认定的拖欠工资数额，计算出孔祥水在顶优智能公司工作期间的平均工资为7646.41元（137635.4元/18个月），因此，顶优智能公司应支付经济补偿金15292.82元(7646.41元*2个月)。 五、关于孔祥水为顶优智能公司垫付的费用问题。 经一审法院审查核对，孔祥水主张垫付的房租，仅提供了五莲县安之居房产中介中心出具的100元定额发票共计42张，对于其余部分未提供相关租房合同或票据予以证实，因此一审法院认定孔祥水垫付房租4200元。 孔祥水主张垫付的车辆保险，虽然提供的发票备注投保车辆为鲁Ｌ×××××，但发票购买方名称为山东瀚晨国际贸易有限公司，孔祥水也未提交其他证据证实与本案具有关联性，对于该车辆保险费一审法院不予支持。 孔祥水主张垫付的材料运输费15000元，提供的发票载明购买方为顶优智能公司，且费用报销单有原顶优智能公司统计张云丽审核签名，一审法院予以支持。 孔祥水主张垫付的员工用餐费，提供有张云丽签字审核的费用报销票据共计3320.8元，因此一审法院认定孔祥水垫付的员工用餐费为3320.8元。 孔祥水主张的车辆维修费，提供购买方为顶优智能公司的发票5张，共计5914元，另外提供的潮河吴洋汽修厂的收款收据140元有张云丽审核签字，对于以上孔祥水垫付的车辆维修费共计6054元，一审法院予以确认。 孔祥水主张垫付的车辆燃油费，提供有张云丽签字审核的费用报销票据共计11397元，另外孔祥水提交的无张云丽签字审核但载明购买方为顶优智能公司的发票共计3216元，对于以上垫付的燃油费共计14613元一审法院予以确认，孔祥水主张车辆燃油费14332元，是对部分权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。 孔祥水主张的招待费，提供有张云丽签字审核的费用报销票据共计19154.2元一审法院予以确认，另外孔祥水提交无张云丽签字审核的两张票据共计662元，该两张票据不能证明与本案具有关联性，一审法院不予支持，即一审法院认定孔祥水垫付招待费共计19154.2元，孔祥水主张招待费19152元，是对部分权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。 孔祥水主张的差旅费，提供有张云丽签字审核的费用报销票据共计24895.5元，一审法院予以确认，另外孔祥水提供购买方为顶优智能公司的住宿费发票及相关乘车车票一宗共计1547元，该宗票据之间可以相互印证，一审法院予以采信，即一审法院认定孔祥水垫付差旅费26442.5元，孔祥水主张差旅费21570.5元，是对部分权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。 孔祥水主张的外协加工与物料采购费用，提供有张云丽签字审核的费用报销票据共计19276.6元，一审法院予以确认，孔祥水主张外协加工与物料采购费18950.6元，是对部分权利的放弃，不违反法律规定，一审法院予以支持。 孔祥水提供有张云丽签字审核的住院、西装、电费、物业费、电信服务费等其他费用报销票据共计7565.97元，一审法院予以支持。 综上，一审法院认定孔祥水垫付房租4200元、材料运输费15000元、员工用餐费3320.8元、车辆维修费6054元、车辆燃油费14332元、招待费19152元、差旅费21570.5元、外协加工与物料采购费18950.6元、其他费用7565.97元，以上共计110145.87元。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据孔祥水提供的银行交易明细及相关协议，能够认定双方之间存在劳动关系。顶优智能公司未与孔祥水订立书面劳动合同，孔祥水请求顶优智能公司支付未签订书面劳动合同二倍工资，符合法律规定。顶优智能公司未及时足额支付劳动报酬、未给孔祥水缴纳社会保险，孔祥水请求支付经济补偿金，应予支持。孔祥水在业务经办期间垫付的相关费用，顶优智能公司应于返还。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、顶优智能公司支付孔祥水未签订书面劳动合同二倍工资88000元；二、顶优智能公司支付孔祥水拖欠工资32000元；三、顶优智能公司支付孔祥水经济补偿金15292.82元；四、顶优智能公司支付孔祥水在经办业务期间垫付的各项费用共计110145.87元；五、驳回孔祥水的其他诉讼请求。以上一至四项共计245438.69元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由顶优智能公司负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。 另查明，被上诉人孔祥水仲裁申请书中仲裁请求为裁令顶优智能公司支付未签订劳动合同加倍工资96000元；裁令顶优智能公司支付拖欠孔祥水的2018年6月至10月的工资32000元；裁令顶优智能公司支付孔祥水经济补偿金16000元；裁令顶优智能公司支付孔祥水开办业务垫付的房租、车辆保险、业务招待、差旅费、材料费、员工就餐费等160200元等五项请求。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人的请求未经劳动仲裁委员会的实体审理，一审法院应不予受理的问题。五莲县劳动人事争议仲裁委员会莲劳人仲案字[2018]第1090号不予受理通知书中载明，对被上诉人的申请不予受理的主要理由为申请人无具体的仲裁请求和事实理由。本案中被上诉人的诉讼请求均已包含在其仲裁请求中，故一审法院认定其请求已经过仲裁前置程序并无不当。 关于上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系的问题。被上诉人于一审中提交银行交易明细一宗及其作为委托代理人签订的协议一宗，协议中上诉人盖章处均有被上诉人的签名；结合上诉人于一审中提交的银行交易明细中明确载明被上诉人于2017年10月9日、2018年1月9日、2月12日、3月9日、4月3日、5月8日、5月31日收到上诉人发放的工资。故一审法院依据双方提供的证据认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人主张双方之间系委托代理关系，但未提供充分的反驳证据，本院不予支持。 关于上诉人主张的垫付费用问题。张云丽系上诉人处原统计人员，被上诉人提交的其垫付的部分材料运输费、员工用餐费、车辆维修费、车辆燃油费、招待费、差旅费、外协加工与物料采购费及西装等其他费用报销票据中均有张云丽的签字或购买方系上诉人，一审法院据此认定被上诉人在经办业务期间垫付相关费用，上诉人应予返还亦无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东顶优智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  李 红 审判员  王春燕 二〇一九年五月十四日 书记员  宋 欢