浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0521民初3008号 原告：马连兴，男，1962年7月4日，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陈国芳、程慧丰，浙江振源律师事务所律师。 被告：川田卫生用品（浙江）有限公司，住所地浙江省德清县禹越镇镇西南路**。 法定代表人：周平，公司董事长。 委托诉讼代理人：曹轩、周旭涛，浙江清溪律师事务所律师。 被告：浙江中骏建设有限公司，住，住所地浙江省德清县钟管镇干山/div> 法定代表人：周菊山，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴唤、董英，浙江律信律师事务所律师。 原告马连兴与被告川田卫生用品（浙江）有限公司（以下简称川田公司）、浙江中骏建设有限公司（以下简称中骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月13日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2016年11月11日作出（2014）湖德民初字第568号（以下简称568号）民事判决书，被告川田公司、被告中骏公司不服568号民事判决，向湖州市中级人民法院提出上诉，湖州市中级人民法院审理后于2017年7月5日作出（2017）浙05民终183号民事裁定书，裁定撤销568号民事判决并发回重审。本院于2017年8月2日重新立案后，依法适用普通程序，于2018年2月5日、2019年5月8日二次公开开庭进行了审理。原告马连兴及其委托诉讼代理人程慧丰、被告川田公司的委托诉讼代理人曹轩、被告中骏公司的法定代表人周菊山及其委托诉讼代理人董英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告在再审中向本院提出诉讼请求：1.二被告立即支付原告工程款6456730元；2.二被告立即支付原告逾期付款利息1452714元（2012年10月19日至2016年7月19日，按照银行同期贷款利率计算，实际计算至履行时止）；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2011年1月8日，被告川田公司与被告中骏公司签订建设工程施工合同，由被告中骏公司承建被告川田公司的1#—4#车间厂房的工程，约定工程总造价为22600000元，工期为330天，采可调价格合同方式。2011年3月25日，原告与被告中骏公司签订协议书，由原告实际施工，被告中骏公司负责监督管理并收取管理费。2012年10月18日，工程竣工验收合格并交付。但被告川田公司以正价工程量无法决算和工程质量瑕疵为由，拒不支付剩余工程款及增加工程款。原告认为：1.二被告签订的两份建设工程施工合同均为无效合同。原告系没有建筑资质的个人，原告与被告川田公司谈妥工程承包后挂靠被告中骏公司，原告实际施工，故二被告签订的两份施工合同均属于无效合同；2.工程总造价应认定为23815875元。经鉴定，涉诉工程造价为22856526元，施工期间人工费上涨20.9%，折合工程造价增加959349元。该部分上涨的人工费事实上已经由原告实际承担并转化为工程造价的实际成本，故工程款数额应两项相加为23815875元；3.二被告尚欠原告工程款6456730元。原告共计从二被告处收到工程款17359745元，被告川田公司已支付的工程款应三方对账为准；4.二被告应向原告支付逾期付款利息。因合同无效，故二被告应自工程竣工验收合格之日起付清全部工程款，故利息起算时间为2012年10月18日；5.关于鉴定报告。湖永咨报字（2016）第021号工程造价报告书应作为合法有效的证据采信。原告认为鉴定机构人员和资质均符合法律要求，用重编工程预算确定工程造价的方法最科学，该工程实际已经建成交付，且大部分税金规费已经缴纳给职能部门，因此鉴定的工程造价含税金和规费是符合事实和法律规定的；6.鉴定费200000元应当由被告承担。因被告拒付工程款导致本案诉讼，故鉴定费应当由其承担。 被告川田公司辩称，1.原告不具备以实际施工人名义向被告川田公司主张权利的资格；2.“黑白合同”只存在于法定招投标建筑工程中，本案涉诉工程并不受强制性规定约束，不存在“黑白合同”认定，只需确认哪一份施工合同是实际履行的合同；3.2011年1月18日签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，且原、被告实际履行了该份施工合同，应作为结算依据；4.被告川田公司已支付工程款19326994.27元，无需再向原告履行支付义务。5.被告川田公司向被告中骏公司支付工程款未达支付条件，根据双方在2013年1月29日签订的《补充协议二》，被告中骏公司没有按照约定履行，被告川田公司有权拒付工程款。6.原告主张的工程款不应计取间接费、利润和税金。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告中骏公司辩称，一、原告实际从被告中骏公司取得的工程款（不扣除税金、管理费的工程款数额）。根据2016年9月2日上午，原告与被告中骏公司在德清县人民法院所做的询问笔录内容可以确定，原告认可收到中骏公司支付给他得工程款是14041457.94元，被告川田公司直接支付的工程款为4027737元，总数额为18069194.94元。被告中骏公司称收到被告川田公司18156994.27元。其中，被告中骏公司与原告认可的数额相差87449.33元的电费和350元的罚款。但是根据被告川田公司与被告中骏公司2012年8月1日的《补充协议书》可以确定，本案所涉工程确实涉及87449.33元的电费。由于该工程是原告实际施工，因此相应的电费及罚款应当由原告承担，也就是说，原告从被告川田公司转手过来拿到的总工程款应是18156994.27元。2017年6月9日，原告与被告中骏公司、川田公司共同在湖州市中级人民法院进行了对账，并共同做了一份《调查笔录》，笔录中原告对被告川田公司支付给赵见春的103万元予以认可，并表明在票据背书后将凭证归还给了被告川田公司。由此说明，原告另外确认被告中骏公司支付了103万元。因此，按照原告的整个陈述及各项事实内容确定，原告实际收到被告中骏公司支付的工程款为19186994.27元。二、被告川田公司实际支付给被告中骏公司的工程款。被告川田公司至今为止对于支付工程款提供了《补充协议书》、《补充协议二》以及2012年8月2日之后的付款凭证。但是原告及被告中骏公司在本案中多次提到《补充协议书》中2012年8月1日前支付的15889244.27元中余安付老赵的73万元及50万元质保金未收到过并要求被告川田公司提供相应的付款凭证或者要求被告川田公司进行对账。但是被告川田公司一直不予提供且不愿对账，由此说明被告川田公司无法提供这两笔钱的支付凭证。因此，被告川田公司在法院多次要求提供付款凭证的情况下仍无法提供的，被告川田公司就应当承担举证不能的后果，被告川田公司支付被告中骏公司的工程款中应扣除123万元。同时，根据《补充协议二》的内容可以确定，截止2月5日前，被告川田公司支付被告中骏公司104万元后才能达到总金额的18109144.27元，也就是说，截止2013年1月29日，被告川田公司支付的工程款为17069144.27元。根据被告川田公司提供的付款凭证可以确定，被告川田公司实际在2013年1月29日之后支付了1087850元，两者相加，正好是被告中骏公司确认收到被告川田公司的工程款18156994.27元。三、根据上述被告中骏公司实际从被告川田公司收到工程款及被告中骏公司支付给原告的工程款数额可以确定，被告中骏公司并未欠付原告工程款，原告未获得的工程款是由于被告川田公司未支付所导致的。四、原告应当支付给被告中骏公司的款项。1.根据原告与被告中骏公司于2011年3月25日签订的《协议书》确定，原告承接该工程需要支付被告中骏公司工程造价的1.2%的管理费以及5.5%的税金。由于原告确认被告川田公司直接支付其4027737元，为此，这笔费用中需要支付被告中骏公司管理费及税金共计269858.379元。2.本次原告起诉被告川田公司，被告川田公司需要将欠付的工程款予以支付给被告，按照2033万元的工程造价计算，被告中骏公司可获得145591.4元的管理费和税金。3.根据被告中骏公司提供的杭州市余杭区人民法院民事调解书、2013年7月3日与原告签订的《协议》、领付款凭证、收条等证据可以确定，原告需明确支付给被告中骏公司的费用总计761122.1元，而且《协议》中的其他约定中明确上述费用在川田工程的决算款中扣回。4.根据上面陈述的，原告认可被告中骏公司已经另行支付给他103万元，这笔钱应当予以扣回。但是103万元的税金、管理费为69010元，为此，实际应扣回的数额为960990元。综上，本案中原告总共需支付给被告中骏公司2137561.879元。综上，请求法院驳回原告对被告中骏公司的诉讼请求。 原告马连兴为证明其诉称事实，在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.建设工程施工合同、开工许可证，证明涉案工程的名称、价款、工期等内容； 2.协议书，证明原告承包施工的事实； 3.工程竣工报告、备案表，证明工程竣工时间、价格； 4.增加工程量决算报告，证明增加工程量价款； 5.联系单，证明第三、四车间增加工程量470099元的事实。 被告川田公司为证明其辩称事实，在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.建设工程施工合同，证明工程名称、合同造价2033万元、工期等相关约定，原告并非施工合同承包人的事实； 2.补充协议，证明被告川田公司与被告中骏公司对工程合同造价2033万元的再次确认，经确认，被告于2012年8月1日前已支付工程款15889244.27元等事实； 3.补充协议二，证明经确认，截止13年1月29日，被告川田公司已付被告中骏公司工程款18109144.27元，因没有决算，故工程款尾款结算条件尚未成就（协议约定，承包方与发包方双方应选定一家有资质的单位做工程款的增、减项决算，在结算后再行工程款尾款结算，并按决算价提留5%质保金）； 4.工程款付款清单，证明截止13年2月4日，被告川田公司已支付被告中骏公司工程款19276994.27元（另有100000元不含在内），已达合同造价的94.82%，另5%为质保金提留； 5.参保证明，证明原告马连兴是被告中骏公司的员工； 6.工程款支付报审表，证明计算工程款的系数是2033万元合同里的，所以实际履行的合同是2033万元的合同； 7.工程表支付证书、工程款支付申请表，证明实际履行的是2033万元的合同。 被告中骏公司为证明其辩称事实，在举证期限内向本院提交了民事调解书、协议、付款凭证、收条、电子回单，证明原告需承担费用共计为761122.1元，被告中骏公司应当在本工程款中予以扣回，被告中骏公司已经实际支付了27万元。 本院调取了原告马连兴在被告中骏公司参保的证明，并调取了原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司在湖州市中级人民法院对账的相关材料（包括笔录、付款凭证等）。 上述证据在庭审中均交予到庭当事人质证。对于原告马连兴所举的证据，被告川田公司质证认为：证据1，对其真实性、合法性、关联性有异议，原告的合同与被告川田公司的合同有差异；证据2，对其真实性、合法性、关联性有异议，如果是转包是非法行为，也没有经过被告方的认可是无效的，从证据提交的形式来看，不符合证据的有效形式，协议书第一页和第二页之间没有相关盖章确认，因此怀疑第一页是事后添加或变更过去的；证据3，对工程竣工的时间没有异议，对原告所证明的工程价款有异议，应该是2033万元；证据4、5，不符合证据的有效条件，每张纸都是独立的，在被告川田公司提交的补充协议二中对双方存在争议的项目有规定，以审计价格为准，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。 被告中骏公司质证认为：证据1、3，对其真实性、合法性、关联性无异议；证据2，属于责任书，不是协议书；证据4、5，被告中骏公司并未提供该证据，被告中骏公司不认可增加的工程量。 对于被告川田公司所举的证据，原告马连兴质证认为：证据1，对其真实性和关联性无异议，对合法性有异议，中骏公司和被告签订过两份合同，两份合同价款不一致，备案合同是2260万元，这份合同是2033万元，我们认为应当以备案合同来确定造价，我们已经提交证据证明原告是涉案工程的实际施工人；证据2，对其真实性、关联性没有异议，该份合同确定的工程造价不能违反双方的备案合同的造价，本案原告没有在这份协议书上面签字，因此原告不认可这份协议书，因此也不能达到被告川田公司所要证明的目的；证据3，对其真实性、合法性、关联性无异议，合同已经支付的价款是不真实的，对工程款的确认总额也是不真实的，没有经过本案原告的签字确认；证据4，对其支付的总额不是事实，详细支付清单中13年2月4日支付的42万多元在支付时间上有问题，支付的价款没有问题，其他都不是事实；证据5，参保是被告中骏公司要求办理的，工程是挂靠的，工程是原告马连兴与被告川田公司谈妥之后再找被告中骏公司，是违法挂靠；证据6、7，有原告马连兴签字的都没有异议，对上述证据的真实性无异议，但关联性有异议，不能证实被告川田公司的证明目的。 被告中骏公司质证认为：证据1，有异议，被告中骏公司认可的是2011年1月8日签订的备案合同，约定造价是2260万元；证据2，认可；证据3，不认可被告川田公司支付的金额，被告川田公司支付的金额应该是18156994.27元；证据4，也不认可，金额不对，被告川田公司已经支付的工程款是18156994.27元；证据5-7，原告马连兴是实际承包人，工程支付的证据需三方对账一下。 对于被告中骏公司所举的证据，原告马连兴质证认为：对于民事调解书的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该调解内容原告不知情，原告也不接受该调解方案；对协议的真实性、合法性无异议，对其关联性及证明目的有异议；2017年6月16日的付款凭证原告不知情，对其真实性、合法性有异议；对收条的真实性、合法性有异议，被告中骏公司主张在工程款中扣除没有依据。 被告川田公司质证认为，被告中骏公司所举的证据与本案没有关联性，这是原告与被告中骏公司之间的结算。 对于本院调取的证据，原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司均无异议。 对上述证据，本院审核认为，原告马连兴证据中，证据1、3，因被告中骏公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，被告川田公司对竣工时间没有异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定，被告川田公司提出自己与被告中骏公司另有合同并予以举证，关于两份合同的效力问题将在下文中阐明；证据2，因被告中骏公司仅对该证据的性质提出异议，但未对其真实性、合法性、关联性提出异议，该协议书有被告中骏公司的盖章，故对其真实性予以认定，至于该证据的关联性将在下文中阐明；证据4，因被告中骏公司、被告川田公司均不予认可，且该报告上建设单位、编制单位等栏目均未签字盖章，故对其真实性、合法性、关联性不予认定；证据5，因被告中骏公司、被告川田公司均不予认可，且该部分证据中绝大部分的页面没有相关公司的盖章，记录的内容是修改工程内容，有增加项、取消项和修改项，故对其真实性、合法性、关联性不予认定，无法证实原告的证明目的。 被告川田公司的证据中，证据1，虽被告中骏公司对其有异议，但其所提异议是关于关联性的，但该合同上有被告中骏公司的公章和原告马连兴的签字，且原告马连兴对该证据的真实性无异议，故对该合同的真实性予以认定，但该合同与原告马连兴举证的合同的效力问题，将在下文中予以阐明；证据2，因原告马连兴、被告中骏公司对其真实性均无异议，故对其真实性予以认定，该份协议书系被告中骏公司的法定代表人及被告川田公司的法定代表人签订，并由见证单位德清县禹越法律服务所盖章，故该份协议的内容对被告川田公司和被告中骏公司具有约束力，至于对原告马连兴是否有效力，需要结合相关合同等其他证据综合判断，具体内容将在下文中阐明；证据3，因原告马连兴对其真实性、合法性、关联性无异议，被告中骏公司仅提出不认可其中已支付款项的数额，且该协议书上有被告川田公司及被告中骏公司的盖章，故对该协议书的真实性予以认定，该协议书的内容对被告川田公司、被告中骏公司具有约束力，至于该份协议书的内容是否对原告马连兴具有效力，需要结合相关合同等其他证据综合判断，具体内容将在下文中阐明，至于已支付工程款的数额问题，需结合协议书及工程款支付凭证来综合判断，具体内容也将在下文中阐明；证据4，原告马连兴提出2013年2月4日的427850元时间不对，根据凭证时间，实际应是2013年2月4日和2013年4月7日分三笔支付原告马连兴427850元，该部分支付凭证有原告马连兴签字，原件存于被告川田公司的财务资料中，故对其真实性、合法性予以认定，至于已支付款项的总额需结合协议书等其他证据综合判断，具体内容将在下文中予以阐明；证据5，该证据上无社保机构的盖章，不符合证据形式要件，本院调取了新的参保证明，故以本院调取的证据为准；证据6、7，原告马连兴对自己签字的证据无异议，对其他证据有异议，故对原告马连兴签字的部分证据的真实性予以认定，对其他证据的真实性不予认定，但因其仅仅是部分表格，并非是全部表格，故对其证明目的不予认定。 被告中骏公司提交的证据中，因原告马连兴对民事调解书及协议书的真实性、合法性无异议，故对民事调解书及协议书的真实性、合法性予以认定，原告马连兴对付款凭证及收条等其他证据的真实性、合法性均有异议，且上述证据均是案外人出具的，银行转账凭证也是个人与公司之间的，银行转账的双方与民事调解书、协议书里应该转账的双方不符，故对付款凭证及收条不予认定，至于民事调解书及协议书能否证明需在工程款中扣回76万余元的问题，将在下文中予以阐明。 本院调取的证据，因原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司均无异议，故予以认定。 本院经审理认定事实如下： 2011年1月，被告川田公司与被告中骏公司签订建设工程施工合同，约定由被告中骏公司承建被告川田公司1-4号车间的土建、钢构及安装工程，合同暂定价为22600000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为：原材料价格（混凝土、钢材、水泥）不论涨跌，幅度超出5%时，本价格做调整。工程款支付方式约定：竣工验收一个月内付至工程总造价的95%，余5%作为工程质量保证金，于保修期满后一个月内付清。保修期约定：屋面防水等防渗漏工程保修期为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道等工程为2年。该份合同进行了备案，备案时间为2011年2月10日。 后被告川田公司与被告中骏公司又签订建设工程施工合同一份，该合同中约定涉案工程造价为暂定价20330000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为：原材料价格涨跌幅度超出5%时（混凝土、钢材、水泥），本价格做调整。付款方式约定：1.一、二车间竣工验收合格支付至工程总造价的75%，并返还保质金500000元，其中一、二车间扣除承包方向发包方承诺的2500000元和总价的5%质保金，余款一次性付清。双方约定2500000元一年内付清，5%质保金二年内付清；2.三、四车间竣工验收合格支付至工程总造价的75%，并返还保质金500000元，其中三、四车间扣除承包方向发包方承诺的1000000元和总价的5%质保金，余款一次性付清。双方约定1000000元二年内付清，5%质保金二年内付清。发包人逾期不支付工程进度款或工程尾款，按每延期一天向承包方支付违约金0.2‰计算。 2011年3月25日，原告与被告中骏公司签订协议书一份，约定由原告自行施工的川田公司车间1-4工程于2011年1月18日签订合同；合同工期330天；合同造价2260万元；该工程对外由被告中骏公司签订合同，由原告马连兴实际承包施工；被告中骏公司收取工程结算价1.2%的管理费；马连兴需支付二级建造师人员工资1000元/月，自工程开工至竣工验收止，此费用在工程款中直接扣除；工程需在11个月内完工（以开工日期为准），如超期未完成，被告中骏公司需向原告马连兴收取二级建造师使用费2000元/月（时间从办理直接发包书2011年1月18日起计，超一个月内不计费用），此费用在工程款中直接扣除；原告马连兴实际承包经营上述工程建设项目，自负盈亏。 2012年8月1日，被告川田公司、被告中骏公司在德清县禹越法律服务所见证下签订补充协议一份，约定以合同总价2033万元的合同为准，具体履行方式为竣工验收合格后支付至总工程款的95%，余5%作为质量保修金在二年内付清；被告川田公司在2012年8月1日前已经支付被告中骏公司15889244.27元（包括被告中骏公司10543707.94元，委托代理人马连兴3027737元；云通钢构1000000元，余安付老赵730000元加50万元保质金，2012年6月87449.33元垫付电费）。 2013年1月29日，被告川田公司、被告中骏公司签订《补充协议二》，双方约定被告川田公司在2013年2月5日前，在被告中骏公司提供工程款发票总金额4524645.68元（包括原应开未开3484645.68元加上1040000元）后被告川田公司支付被告中骏公司工程款1040000元，同时组织工程增、减决算事宜；被告川田公司、被告中骏公司双方选定一家有资质的单位做工程增、减项决算，在工程增、减项决算后，三天内进行工程款结算，按决算总造价95%扣除100万（被告中骏公司同意借给被告川田公司）部分，如大于被告川田公司已支付被告中骏公司总金额18109144.27元的差额部分，被告川田公司应在取得工程决算书十天内支付给被告中骏公司，如小于被告川田公司已支付被告中骏公司总金额18109144.27元的差额部分在质量保证金内扣除。 2013年1月29日至2013年4月7日，被告川田公司又支付工程款1167850元。原告马连兴在2016年9月2日的笔录中确认收到被告中骏公司直接支付的工程款13346680元；在2017年5月9日的笔录里确认收到川田公司提交的赵见春签字的1030000元 涉案工程开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年10月18日，竣工验收合格的时间为2012年12月20日。竣工验收备案的时间为2012年12月31日。 2011年6月至2013年1月期间，原告由被告中骏公司为其缴纳养老保险。原告马连兴在德清县境内仅有这一段时间的缴费记录。 2013年6月27日，被告中骏公司与案外人杭州华江建材有限公司（以下简称华江公司）因涉及本案工程的纠纷达成调解协议，法律文书为（2013）杭余塘商初字第448号民事调解书。调解书内容为被告中骏公司需支付华江公司货款463312.1元，分期支付，最后一期货款支付时间为2013年9月30日；被告中骏公司需支付华江公司律师费10000元；若被告中骏公司未按期支付，则华江公司可按照592277.1元的金额（扣除已支付部分）申请强制执行；诉讼费3845元由被告中骏公司承担。 2013年7月3日，被告中骏公司与原告马连兴签订协议一份，载明（2013）杭余塘商字第448号民事调解书的全部内容；原告马连兴将会按照调解书的付款时间付款给被告中骏公司，由被告中骏公司转交华江公司；原告马连兴支付被告中骏公司律师费15000元；若原告马连兴未按期支付，导致人民法院冻结被告中骏公司账户或者查封其资产的，原告马连兴除赔偿经济损失外，需另行支付违约金150000元；所欠款项在冷冻冷藏及川田工程决算款中扣回，如工程款决算后不足部分由原告马连兴补足。 568号案件审理过程中，原告马连兴于2014年12月15日申请对川田公司车间一至四的增加工程量进行造价鉴定。鉴定机构于2016年5月18日制作出湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书。该报告书采取重编工程预算的方法，以重编工程预算造价+工程材料价差+增减项目工程造价的计算工程造价方式，计算出涉案工程造价为22856526元（施工期间人工费上涨增加的工程造价959349元未计入）。568号民事判决书以该工程造价咨询报告书系超范围鉴定为由，对其不予采信。 2016年8月15日的庭审中，被告川田公司提交了专家辅助人出具的专业意见，以证明法院不应采用湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书的鉴定意见。 原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司在2019年5月8日的庭审中确认湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书系采用市场价进行鉴定的。 被告川田公司与被告中骏公司在2019年5月8日的庭审中确认，尚未做审计。原告马连兴在2019年5月8日的庭审中确认需向被告中骏公司缴纳5.5%的税费和1.2%的管理费。 本院认为，原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司对于涉案工程系原告马连兴组织施工的事实无异议，故对该事实予以确认。本案的争议焦点为原告马连兴与被告中骏公司的关系问题及本案涉及的两份建设工程施工合同的效力问题；工程总价款数额的问题；已支付款项数额的问题；逾期付款违约金的问题。 1.关于原告马连兴与被告中骏公司的关系问题，原告马连兴、被告中骏公司认为双方之间不存在真实劳动关系，缴纳社保仅是程序上的要求，原告马连兴系挂靠被告中骏公司；被告川田公司认为原告马连兴与被告中骏公司系内部承包关系。庭审中，原告马连兴陈述涉案工程系原告与周平（被告川田公司的法定代表人）商量好，工程由原告马连兴做，两人商量好合同价格和付款方式，然后因为工程需要挂靠公司，所以原告找了被告中骏公司。被告中骏公司陈述马连兴仅是挂靠自己公司，被告中骏公司认可原告马连兴对合同签订过程的陈述内容。被告川田公司陈述当时就确定给被告中骏公司做了，实际联络人是原告马连兴，被告川田公司认为原告马连兴是代表被告中骏公司的。原告马连兴与被告川田公司陈述内容中相同的部分为在订立合同时间前后，被告川田公司都是直接与原告马连兴联系的。被告川田公司陈述当时并没有被告中骏公司授权原告马连兴的委托书。但是被告川田公司一直强调系自己真实意思表示的2033万元的合同里，原告马连兴系在被告中骏公司委托代理人一栏下签字。故被告川田公司系在没有看到授权委托书的情况下，自行认为原告马连兴系代表被告中骏公司。在涉及上千万元的大工程中不审查授权委托书的说法，不太符合情理，且被告川田公司未提交2011年1月期间自己与被告中骏公司来往函件或者其他足以让被告川田公司相信原告马连兴系被告中骏公司代理人的证据，应承担举证不能的责任。社保证明显示，被告中骏公司为原告马连兴缴纳社保的时间晚于签订建设工程施工合同的时间和双方签订协议书的时间，且原告马连兴在德清县境内缴纳社保的时间只在该工程施工期间。被告中骏公司与原告马连兴签订的协议书内容明确该工程系原告马连兴自行施工，自负盈亏，被告中骏公司仅收取部分费用。综合上述证据来看，原告马连兴挂靠被告中骏公司，以被告中骏公司的名义与被告川田公司签订建设工程施工合同的可能性更大。根据高度盖然性原则，应认定原告马连兴与被告中骏公司系挂靠关系。 关于本案涉及的两份建设工程施工合同的效力问题。因本案涉及的建设工程施工合同系原告马连兴挂靠被告中骏公司后，与被告川田公司签订，故属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的情形，本案两份建设工程施工合同均属无效。 涉案工程已经竣工验收合格，被告川田公司未提出工程质量抗辩，且两份建设工程施工合同对合同价款的约定均不是固定总价，故原告马连兴作为实际施工人有权就其实际施工量要求被告中骏公司支付相应工程款并要求被告川田公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 2.关于工程总价款数额的问题，原告马连兴认为应当按照司法鉴定结论的数字来定工程总价数额或者在2260万元的基础上按照原告提供的证据裁定增减工程量，原告马连兴原本应该申请整个工程的工程量鉴定，但因为之前已经鉴定过了，可以采用之前的鉴定结论价格；被告中骏公司未提出总数额的相关意见，只提出扣除自己应得的部分，其他都给原告，工程总价款的问题对于自己没影响；被告川田公司认为应在2033万元的基础上，按照补充协议二选定一家有资质的单位做工程增、减项决算，不同意司法鉴定结论，不申请司法鉴定。 经查，本案涉及的两份建设工程施工合同，其中总价为2260万元的合同签订时间为2011年1月8日；总价为2033万元的合同在合同订立时间条款中打印的时间为2011年1月18日，在被告川田公司与被告中骏公司签字盖章的那页显示时间为2011年1月8日。被告中骏公司与原告马连兴于2011年3月25日签订的协议书里载明“于2011年1月18日签订合同，合同工期330天，合同造价2260万元”。被告川田公司与被告中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议里载明“就2011年1月8日签订的协议书为准，总合同工程造价2033万元”。被告中骏公司辩称与马连兴的协议书里有笔误，但并没有其他证据证实，故两份合同签订时间不明，签订的前后顺序不明，应视为两份合同系同时签订的，两份合同中约定不一致的地方，应视为约定不明。 原告马连兴并未在《补充协议二》中签字，故《补充协议二》的条款不能约束原告马连兴。此外，2013年1月29日，被告川田公司与被告中骏公司签订的《补充协议二》中约定双方选定一家有资质的单位做工程增、减项决算。但截至本案判决前，被告川田公司与被告中骏公司未选择任何单位进行相应决算。关于为何至今未选择有资质的单位进行增、减项决算的原因，被告川田公司认为因为工程是逾期的，后期结算时候存在分歧；被告中骏公司因为原告没有给资料，故无法与被告川田公司进行结算。2013年1月29日至今已过去6年多的时间，被告川田公司未提交其曾经与被告中骏公司协商分歧的证据，被告中骏公司也未提交其曾经向原告马连兴催讨相关资料的证据；涉案工程系2012年12月31日竣工验收备案的，可以视为原告马连兴已经在2012年12月31日前将相关资料全部提交被告中骏公司及被告川田公司；原告马连兴于2014年8月13日向法院起诉，并在案件审理过程中提出了增加工程量及增加工程量造价的司法鉴定申请，2014年10月14日的证据交换笔录显示，对于原告马连兴的司法鉴定申请，被告川田公司与被告中骏公司均表示反对，且未提出要进行增、减项的鉴定，也未提出要求原告马连兴提供做增、减项决算需要的资料，因此，在原告马连兴在案件审理中为被告川田公司与被告中骏公司履行《补充协议二》的条款制造条件时（即可以在法院主持下选择鉴定机构进行增、减项结算），被告川田公司与被告中骏公司仍然予以拒绝；2019年5月8日的庭审过程中，被告川田公司仍然按照《补充协议二》中的条款拒绝申请鉴定，故综合被告川田公司与被告中骏公司的行为，被告川田公司与被告中骏公司并未积极履行《补充协议二》中关于做增、减项结算的条款，且被告川田公司与被告中骏公司怠于履行的行为已经侵害到了原告马连兴的利益。因此，根据公平原则，被告川田公司及被告中骏公司自2014年10月14日后，再单纯使用《补充协议二》中关于增、减项决算的条款（而非组织做增、减项决算的行为）作为抗辩意见的话，该抗辩意见本院不予采信。 因涉案工程在被告川田公司控制下，且原告马连兴已经提交了所有工程资料，故即使有证据证明被告中骏公司及原告马连兴不配合增、减项决算，被告川田公司也可自行委托有资质的机构进行增、减项或者总工程量的审计（由此产生的额外费用可以由原告马连兴、被告中骏公司承担）。被告川田公司怠于进行上述行为，应承担不利的法律后果。 原告马连兴在568号案件中申请了增加工程量及增加工程量造价，但鉴定机构采取重编工程预算的方法，计算工程造价为重编工程预算造价+工程材料价差+计算的增减项目工程造价，超出了当时委托鉴定的范围。但经过本案的审理，原告马连兴是有权就其施工的全部工程申请工程量鉴定的。被告川田公司当庭确认没有发生过因被告中骏公司不听从安排，私自施工导致被告川田公司发函的情形，故可以确认原告马连兴施工应是听从被告川田公司要求的。原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司当庭确认湖永咨报字[2016]第021号工程造价咨询报告书系采用市场价进行鉴定的。该报告书在鉴定过程中考虑了材料价格上涨或者下跌的情况，且在鉴定过程中被告川田公司也提出了相应的意见，故该司法鉴定的结论可作为本案参考。因此，原告马连兴请求依据司法鉴定结论来确定涉案工程总价款的意见予以采纳。但原告马连兴认为总价款应为23815875元的意见，经查，鉴定报告施工期间人工费上涨的增加造价为959349元，但是两份建设工程施工合同均未约定过人工费上涨是调整价款的因素之一，故工程总价中不应计入人工费上涨的增加造价，涉案工程的总价款应为22856526元。原告马连兴未举证证明人工费上涨系被告川田公司或者被告中骏公司违约所造成的，应承担举证不能的责任，故人工费上涨的增加造价，也不应由被告川田公司及被告中骏公司承担。 3.关于已支付款项数额的问题，原告马连兴、被告川田公司、被告中骏公司均提出了自己的意见，但是原、被告均确认所有的支付凭证均已经提交法院且从568号案件审理之后，被告川田公司及被告中骏公司均未再支付过工程款，故本院主要根据相关凭证，并结合各方意见来确认已支付款项的数额。 对于被告川田公司已支付被告中骏公司的工程款数额问题，经查，被告川田公司与被告中骏公司于2012年8月1日在禹越法律服务所见证下签订的补充协议中载明被告川田公司已经支付15889244.27元，虽原告马连兴及被告中骏公司认为其中注明支付给老赵的73万元及质保金50万元，实际上被告川田公司并未支付，并要求被告川田公司提交2012年8月1日之前的付款凭证来对账，但是该协议是在禹越法律服务所见证下签订的，是由被告中骏公司签字确认的，且原告马连兴虽未签字，但参与了协商并亲眼看到签字过程，故对原告马连兴及被告中骏公司的上述意见不予采信，被告川田公司无需提交2012年8月1日之前的付款凭证，可以确认被告川田公司在2012年8月1日已经支付被告中骏公司15889244.27元。被告川田公司与被告中骏公司于2013年1月29日签订的《补充协议二》中确认被告川田公司已经支付的金额为18109144.27元，根据被告川田公司提交的银行汇款凭证及现金支票凭证可知，在签订《补充协议二》之后，被告川田公司又支付被告中骏公司1167850元。因此，四舍五入后，被告川田公司已支付被告中骏公司的工程款数额为19276994元（包括了支付被告中骏公司及支付原告马连兴两人的款项）。被告川田公司于2017年5月9日在湖州市中级人民法院的调查笔录里认为2013年1月5日支付马连兴的50000元也应算入工程款的意见，因2013年1月29日《补充协议二》里并未计入该笔款项，《补充协议二》作为被告中骏公司及被告川田公司双方的结算协议，法律效力高于单张汇款凭证，故该意见不予采纳。 对于被告中骏公司已经支付原告马连兴的工程款数额问题，被告川田公司与被告中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议载明被告川田公司直接支付原告马连兴3027737元，因原告马连兴参与该补充协议的协商过程且亲眼看到二被告在补充协议上签字，故对上述内容予以确认。原告马连兴在2017年5月9日湖州市中级人民法院的笔录里确认收到2012年8月27日川田公司支付给赵见春的1030000元。原告在2016年9月2日的笔录里确认直接收到被告中骏公司支付的款项为13346680元。因被告中骏公司未提交支付原告马连兴工程款的付款凭证，故确认被告中骏公司支付原告马连兴工程款的数额为17404417元。被告中骏公司欠付原告马连兴的工程款数额，需从工程款总额中扣除被告中骏公司要收取的5.5%的税费和1.2%的管理费，再扣除2011年3月25日协议书中约定的的二级建造师使用费33000元，剩余款项为21292139元（22856526×93.3%-33000），扣除原告马连兴已经收到的款项，被告中骏公司尚欠原告马连兴工程款数额为3887722元。 关于被告中骏公司提出的罚款350元及电费87449.33元也应作为支付的工程款的意见，被告川田公司与被告中骏公司于2012年8月1日签订的补充协议里的明细相加与总额相差了350元，根据高度盖然性原则，川田公司虽未将350元罚款写入明细，但也算进了工程款里。被告川田公司将垫付的电费和罚款作为支付中骏公司的工程款，而原告马连兴与被告中骏公司于2011年3月25日签订的协议书里载明原告马连兴自行施工，自负盈亏，故电费和罚款应由原告马连兴承担，上述款项应从被告中骏公司支付原告马连兴的工程款中扣除。 被告中骏公司提出原告马连兴应承担民事调解书及2013年7月3日协议书中约定的76万余元的意见，虽然原告马连兴认为调解书的内容不知情，其不同意调解协议，但是原告马连兴及被告中骏公司于2013年7月3日签订的协议书里将民事调解书的调解内容全部打印了一遍，且原告马连兴自己签字确认，故对原告马连兴的上述意见不予采信。对于原告马连兴认为被告中骏公司应全部代偿后才能扣除工程款的意见，因协议书明确约定原告马连兴需承担民事调解书上的全部付款责任，且需另行支付被告中骏公司的律师费等损失，故只有在原告马连兴举证其已经按照调解书和协议书的要求履行了全部付款义务，才能避免直接在工程款中扣除上述款项的不利后果。原告马连兴未举证证明其已经支付被告中骏公司或者案外人华江公司相应款项，也未举证证明被告中骏公司已经在冷冻冷藏工程中扣除了相应款项，应承担举证不能的责任，2013年协议书中约定的民事调解书中的付款义务（共计596122.1元）及被告中骏公司的律师费（15000元）应从本案工程款中扣除。协议书中约定的15万元违约金的支付条件是因原告马连兴未按期履行付款义务导致人民法院冻结中骏公司账户或查封中骏公司资产等情形，因被告中骏公司未能举证证明自己的账户被冻结或者资产被查封，应承担举证不能的责任，现有证据无法证明协议书中的15万元违约金已达到支付条件，故该15万元不应从工程款中扣除。 故被告川田公司欠付被告中骏公司的工程款数额为3579532元（22856526-19276994）。被告中骏公司欠付原告马连兴的工程款数额为3188801元 （3887722-350-87449.33-596122.1-15000）。 被告川田公司提出的工期逾期等问题，因未提交逾期系归责于被告中骏公司或者原告马连兴的原因造成的证据，且未提出相应的损失扣减等答辩意见，故本案中不予扣除被告川田公司应支付的工程价款。 4.逾期付款违约金的问题。被告川田公司未与原告马连兴直接发生合同关系，故不对原告马连兴承担逾期付款责任。原告马连兴与被告中骏公司未在2011年3月25日签订的协议书里约定过逾期付款违约责任，故本案不存在违约金的问题，原告诉讼请求中的逾期付款违约金实际上应为逾期付款的损失。原告马连兴与被告中骏公司未约定过工程款的付款时间，原告马连兴未提交收到款项的明细，故被告中骏公司本来应从质保期满（即2014年12月20日）之后开始承担逾期付款的责任。但因本案中原告马连兴未能提交增、减工程量的有效证据，原告马连兴、被告中骏公司、被告川田公司对于工程总量争议较大，且本案的工程总量最终是参考得出的，故被告中骏公司未明确确认鉴定意见后，有权在合理期限内根据《补充协议二》组织或向法院要求做增、减项审计或者总工程量的审计，在该合理期限内，被告中骏公司有权拒绝支付工程款。该合理期限酌定为三个月。本案中被告中骏公司在2016年8月15日的庭审中对鉴定报告的质证意见为不清楚，故被告中骏公司应自2016年11月15日起对原告马连兴承担逾期付款责任。 逾期付款损失的计算利率，原告认为应按照月利息2%的标准计算，但因原、被告间未约定过逾期付款损失的计算利率，故应按照银行同期同类贷款利率计算。经计算，逾期付款损失为389609元（自2016年11月15日计算至2019年5月30日，此后按照银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）。判决确定的履行日后产生的逾期付款损失按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定计算。 5.关于鉴定费的问题，虽不是本案争议焦点，但需作出说明。本案的鉴定报告虽因超出了法院申请鉴定的范围而不予采用，但在综合全案证据后，仍被作为参考的依据，故该鉴定报告应视为原告举证范畴，鉴定费由原告全额承担。 综上所述，本案涉及的两份建设工程施工合同均为无效；涉案工程总工程款为22856526元；被告川田公司欠付被告中骏公司的工程款数额为3579532元，被告中骏公司欠付原告马连兴的工程款数额为为3188801元；被告中骏公司需赔偿原告马连兴逾期付款损失389609元。原告诉讼请求中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江中骏建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告马连兴支付工程款3188801元，被告川田卫生用品（浙江）有限公司在欠付工程款范围内（欠付3579532元）承担责任； 二、被告浙江中骏建设有限公司于判决生效之日起二十日内赔偿原告马连兴逾期付款利息损失389609元（自2016年11月15日计算至2019年5月30日，此后按照银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行日止）； 三、驳回原告马连兴的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费67166元，由原告马连兴承担36941元，由被告川田卫生用品（浙江）有限公司承担13450元，由被告浙江中骏建设有限公司承担16775元。鉴定费200000元，由原告马连兴承担。于本判决生效之日起七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  沈筱婕 人民陪审员  陆炳荣 人民陪审员  汪 昕 二〇一九年五月三十日 法官助理徐银银 书 记 员  沈佳丽