宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终313号 上诉人（原审被告）：山东新能环境工程有限公司。住所地：山东省济南市。 法定代表人：祁晓文，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王波、刘栋，宁夏宝中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审第三人）：宁夏润夏能源化工有限公司，住所地：宁夏中卫市。 法定代表人：余豹，系该公司经理。 委托诉讼代理人：刘存仓，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：许超，男，生于1993年10月5日，汉族，初中文化，无业，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：高银平，宁夏鸣钟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：许薇，女，生于1991年7月21日，汉族，高中文化，住宁夏回族自治区中卫市。系许超姐姐，代理权限为特别授权代理。 原审被告：杨进平，男，生于1973年10月18日，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 原审被告：马亮，男，生于1987年7月14日，汉族，高中文化，司机，住宁夏回族自治区中卫市。 二原审被告共同委托诉讼代理人：李慧，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：山东冠中电力除尘设备制造有限公司。住所地：山东省聊城市。 法定代表人：张里庆，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王刚，山东兴鲁律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：田建岗，男，生于1982年7月21日，汉族，住山东省冠县。系该公司职工，代理权限为特别授权代理。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司中卫市城区支公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：黄双九，男，生于1988年1月8日，汉族，大学文化，住宁夏回族自治区中卫市。系该公司职员，代理权限为特别授权代理。 上诉人山东新能环境工程有限公司（以下简称新能公司）、宁夏润夏能源化工有限公司（以下简称润夏公司）为与被上诉人许超及原审被告山东冠中电力除尘设备制造有限公司（以下简称冠中公司）、杨进平、马亮、中国人民财产保险股份有限公司中卫市城区支公司（以下简称人民财险中卫支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人新能公司的委托诉讼代理人王波、刘栋，上诉人润夏公司的委托诉讼代理人刘存仓，原审被告冠中公司的委托诉讼代理人王刚、田建岗，原审被告杨进平、马亮的共同委托诉讼代理人李慧，原审被告人民财险中卫支公司的委托诉讼代理人黄双九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新能公司上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初465号民事判决，改判驳回许超的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由许超承担。事实及理由：一、一审法院审判程序违法，应当发回重审。1、一审法院对双方在一审出示的证据未做明确的分析认证，直接认定案件事实。2、本案一审审理期限远超过民诉法规定的普通程序6个月的审理期限，是否存在中止审理或者延长审限一审法院未向当事人明确通知；二、一审认定责任主体为润夏公司、新能公司及冠中公司不当，遗漏了责任主体。1、许超坠地受伤并非新能公司所致，新能公司未实施侵权行为，新能公司不是责任承担主体。2、许超受伤原因为吊车司机操作不当和其未系安全带，直接责任主体是司机马亮，杨进平系马亮的雇主，故马亮、杨进平是本案承担责任的主体。3、马亮驾驶的吊车属特种作业车在作业期间发生事故，作为涉案吊车投保的保险公司人民财险中卫支公司应当在交强险和商业三者险范围内承担责任。三、一审认定新能公司承担90%的责任错误。新能公司具有涉案工程施工的相应资质，对雇佣的工人在作业前均召开安全会议强调安全作业，事故发生当天因许超未系好安全带所致，本人存在明显过错，一审法院认定许超仅承担10%的责任错误。四、一审对许超单方委托的司法鉴定意见书未组织各方当事人重新委托鉴定，属于程序违法。五、新能公司与许超之间存在事实劳动关系，对润夏公司上诉理由第二项新能公司认可，对润夏公司的上诉请求能否成立请法庭依法裁决。 上诉人润夏公司上诉请求：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初465号民事判决第二项；二、本案一、二审诉讼费由许超承担。事实及理由：一、一审判决润夏公司承担连带责任错误。润夏公司和冠中公司之间系承揽合同关系，冠中公司将其承揽的业务中安装工程承包给新能公司，施工中的一切风险和责任由新能公司独立承担。润夏公司积极按照各方达成的《关于许超意外受伤事件的处理方案》履行义务，润夏公司承担的是程序上的协助扣款、代付义务，而非实体责任的承担者，许超并未要求润夏公司承担连带责任，一审判决违反“不告不理”原则，超出了许超的诉讼请求。二、许超与新能公司已经建立了劳动关系，许超在新能公司安排的工作过程中受伤应属工伤，对其赔偿处理应当按工伤程序进行，一审以许超申请确认劳动关系后又撤回为由作出本案判决与法不符。三、新能公司的上诉请求能否成立请求法庭依法裁判。 被上诉人许超对二上诉人的上诉请求共同答辩称：一审判决认定事实正确，程序合法，二上诉人的上诉请求不能成立，请法庭驳回，维持原判。理由如下：一、许超因安全生产事故受伤，根据各方签订的事故处理方案，新能公司、冠中公司和润夏公司应承担连带赔偿责任；二、一审判决责任划分正确。许超受新能公司雇佣系公司和个人形成的劳务关系，事故发生原因为料斗系倾斜而非坠落，此事实有证据和当事人陈述相互印证，也更符合常理。许超解开安全带系作业需要向下一焊接点移动，在此过程中受伤，根据一审庭审中吊车司机马亮的陈述及二份证人证言可以证实许超在受伤过程中并无过错，即便存在过失也是轻微的过失，故一审认定责任比例公平。参照人身损害解释第十一条规定划分合理；三、一审审理程序合法，不存在影响各方当事人行使诉讼权利的重大瑕疵；四、新能公司在事发后未申请工伤认定，且在一审中认可双方系劳务关系，本着案结事了的原则应依法处理。 原审被告冠中公司述称：二上诉人的上诉理由成立。 原审被告杨进平、马亮述称：一、一审审理程序是否违法由二审法院依法裁决，即使一审程序存在轻微瑕疵，无严重违反法律规定情形，不符合发回重审的情形。二、一审认定责任主体正确，划分责任适当。1、本案系提供劳务者受害责任纠纷或二上诉人主张的劳动争议，新能公司在一审中认可是劳务关系，杨进平及马亮均不是许超的雇主，也不是用人单位，不是本案承担赔偿责任的主体。2、二上诉人上诉状中均将杨进平、马亮列为原审被告而非被上诉人，二上诉人的上诉请求不能溯及到杨进平和马亮。三、结合安监局对涉案事故调查认定事故责任主体是新能公司，一审判决由新能公司承担赔偿责任并无不当，请求驳回新能公司的上诉请求，润夏公司上诉请求能否成立请法庭依法裁决。 原审被告人民财险中卫支公司述称：一、根据一审查明的事实，新能公司是许超的实际雇主，本案事故是生产事故，新能公司作为雇主是赔偿主体；二、马亮作为本次事故的第三方，应当按照是否存在过错来判定其是否承担责任，而不是过失。根据一审查明的事实本案是高空作业中发生的事故，作为吊车司机是通过地面焊工的对讲机指挥进行指定位置吊装，当吊装作业完成后由上空焊工进行微调，微调作业区域属于马亮的视野盲区，马亮的所有操作均是按照焊工的指挥进行的，而事故发生的直接原因是在吊装作业完成后焊工通过绞车对料斗进行微调时用力过猛导致料斗从吊钩上脱落下坠造成本次事故。如无外力作用料斗是不可能从吊钩上脱落的。因此本案中马亮的行为对本次事故无任何过错，不应当承担任何责任。三、同意杨进平、马亮的述称意见。综上，人民财险中卫支公司作为吊车的保险人不应承担赔偿责任。 许超向一审法院起诉请求：1.判令新能公司、冠中公司及第三人润夏公司赔偿许超各项经济损失1260881.68元(已核减新能公司、冠中公司支付的281800元)，其中：医疗费262569.99元、误工费39748.77元(48361元/年÷365天×300天）、护理费952900元（47645元/年×20年×100%）、住院伙食补助费16900元（100元/天×169天）、营养费9000元（30元/天×300天）、交通费2000元、残疾赔偿金214758元（10737.9元/年×20年×100%）、后续治疗费10000元、鉴定费3300元、残疾辅助器具费3000元、病案复印费93元、被抚养人生活费99821元（9982.1元/年÷2人×20年）、精神损害抚慰金100000元，以上共计1714090.76元，要求新能公司、冠中公司及第三人润夏公司按90%的责任比例进行赔偿；2.诉讼费由新能公司、冠中公司及第三人润夏公司负担。 一审法院认定事实：2017年5月27日，润夏公司通过招标形式将锅炉烟气脱硫除尘改造项目交由冠中公司施工，冠中公司又将工程分包给新能公司负责施工。2017年9月24日，许超受雇到前述工程中从事焊接工作。杨进平承揽除尘器料斗吊装工作，雇佣马亮驾驶吊车。2017年9月28日，马亮将料斗吊装至指定位置。许超同其他焊接工人对料斗与固定架进行焊接。在对料斗与固定架一侧焊接好后，发现另一侧垂直位置偏高，焊接工人利用绞车进行调整过程中，料斗脱落。料斗脱落后，将站在架板上未系安全绳的许超震落坠地。事故发生后，许超被送往中卫市人民医院治疗，因伤情严重又转往宁夏医科大学总医院住院治疗169天，经诊断：腰1-2骨折脱位并双下肢完全瘫痪、腰2骨折、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、右下肢深静脉血栓形成等。宁夏泰和司法鉴定中心对上述伤情进行了鉴定，经鉴定：伤残等级为1级，误工期300日、护理期300日、营养期300日或至裁定前一日；完全护理依赖，损失参与度100%；后续治疗费约为10000元或以实际支出为准。2017年10月23日，许超家属与新能公司、冠中公司及第三人润夏公司就受伤医疗及后续赔偿达成处理方案，方案载明：1.新能公司及时足额向许超支付医疗及康复费用，并按月支付护理费6000元。若新能公司未如期支付，则由冠中公司从应向新能公司支付的工程款中扣付，若冠中公司未支付，则由润夏公司从应向冠中支付的工程款中扣付；2.新能公司同意冠中公司扣留工程款100万元，冠中公司同意润夏公司扣留工程款100万元，用以保证对许超赔偿经济损失；3.若冠中公司、润夏公司未能按本协议履责，导致许超的赔偿款未能落实，则由冠中公司和润夏公司承担连带赔偿责任。另查明，许超以新能公司为被申请人提起了确认劳动关系的劳动仲裁申请后又撤回了仲裁申请。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。新能公司雇佣许超从事焊接工作，发生安全事故，依法应对许超的经济损失进行赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。许超在提供劳务过程中，未尽到足够的安全注意义务，在高空作业过程中，未按要求系安全绳，对损害结果的发生具有相应的过错。新能公司未对雇佣人员进行安全生产培训，导致安全事故的发生，应承担相应的责任。根据本案实际情况，核定：许超承担事故10%的责任，新能公司承担90%的责任。第三人润夏公司系工程业主，冠中公司将工程合法分包给有相应资质的新能公司，故依法不应承担赔偿责任。但根据许超与第三人润夏公司、冠中公司、新能公司签订的处理方案，第三人润夏公司、冠中公司自愿对许超的经济损失承担连带支付责任，系自愿负担行为，依法应受方案约束。本案事故的发生，系许超未系安全绳以及新能公司未尽安全生产管理义务所致，现有证据下不能证明与吊车吊装料斗工作有关，故新能公司要求吊车车主及司机马亮承担责任的意见，没有相应事实依据，依法不予支持。本案事故系安全生产事故，并非交通事故，故要求人民财险中卫支公司承担责任没有事实依据，依法不予支持。 许超的各项损失经核定如下：1.医疗费，根据许超提交的有效医疗费票据核定本项损失为262569.99元；2.误工费，许超主张的误工费计算标准不违反法律规定，参照鉴定机构评定的误工期，核定本项损失为39748.77元(48361元/年÷365天×300天）；3.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。鉴定机构评定许超的护理依赖等级为完全护理依赖，结合许超实际伤情以及上述司法解释的规定，许超的护理期应按照20年计算。许超主张的护理费计算标准系参照其他服务业标准计算，不违反法律规定，依法予以支持。许超该项损失为952900元（47645元/年×20年×100%）；4.交通费2000元，结合许超伤情以及治疗情况，对许超主张的该项损失依法予以支持；5.住院伙食补助费16900元（100元/天×169天），许超主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持；6.营养费9000元（30元/天×300天），许超主张的该项损失符合本案实际，依法予以支持；7.残疾赔偿金214758元（10737.9元/年×20年×100%），许超主张的该项损失符合法律规定，依法予以支持；8.后续治疗费10000元，由鉴定意见予以证实，依法予以支持；9.鉴定费3300元，系为查明伤情支出的合理费用，依法予以支持；10.病案复印费93元，系许超合理支出，依法予以支持；11.精神损害抚慰金，结合许超过错程度以及具体伤情，酌定本项损失为30000元；12.被抚养人生活费。许超主张其母亲作为被抚养人的依据为其提交的残疾证。残疾证系残疾人联合会颁发，残疾证上记载的肢体四级，按照《中华人民共和国残疾标准》规定，指基本能独立实现日常生活活动，在运动系统与功能方面有轻度损伤，有轻度的功能障碍。故许超母亲作为被扶养人的扶养程度还需其他依据予以证实，仅依据残疾证无法确认其劳动能力丧失程度，故对该项损失因缺乏依据，不予支持，如许超母亲确系需要扶养人员，可以补强证据后另行诉讼；13.残疾辅助器具费，许超未对该项损失进行举证，依法不予支持。 以上1-11项合计1541269.8元。因新能公司承担事故90%的责任，故其实际需赔偿许超经济损失1387142.8元。新能公司已支付赔偿费用281800元，故其实际需赔偿许超经济损失1105342.8元。因润夏公司、新能公司、冠中公司之间有工程款未结清，故为计算简便起见，上述新能公司支付的281800元包含润夏公司代冠中公司支付的71123.34元，视为新能公司支付。对该笔71123.34元，润夏公司、新能公司、冠中公司可以另行结算。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、山东新能环境工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿许超经济损失1105342.8元；二、山东冠中电力除灰设备制造有限公司、第三人宁夏润夏能源化工有限公司对上述经济损失承担连带支付责任；三、驳回许超其他诉讼请求。案件受理费7104元（缓交至执行阶段），许超负担876元，山东新能环境工程有限公司负担6228元。 本院二审期间，各方当事人均未向法庭出示新的证据。 依据双方当事人的陈述及在案证据，本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：涉案事故发生后，中卫市安全生产监督管理局对事故发生时与许超一同作业的王波、刘彦民做了询问笔录，王波陈述：在作业之前单位并未做安全培训，仅仅告知把安全带和安全帽佩戴好，作业时离地面高7米，刚开始作业安全带有地方挂，料斗下降时须去掉安全带，去掉之后安全带就没有地方挂了，许超是在除尘料斗被吊起往除尘料斗固定钢架上放置时，料斗将许超脚下站的木板一端砸起致使许超被弹起后坠落；刘彦民陈述：事故当天其与许超、王波三人站在除尘料斗固定钢架上作业，作业开始时安全带挂在钢架上，在料斗往料斗架放置时就没有地方挂安全带了，许超是在除尘料斗往固定钢架放置过程中，料斗砸在许超站的木板一侧致使许超被弹起后坠地受伤。作业离地面有７米高，作业前公司并未进行过安全培训教育，仅仅发了一张安全培训表，让作业人员签字，事故发生后公司搭了钢管架做了专门的作业平台，安全带也就有地方挂了。 本院认为，各方当事人对一审认定许超的各项损失均无异议，本院直接予以确认。本案争议的主要焦点：1、许超与新能公司之间是劳动关系还是劳务关系。2、针对许超的损害后果，一审法院确定的赔偿责任主体是否准确。3、一审认定许超对其损失自担10%的责任是否公平合理。4、本案一审审理程序是否违反民事诉讼法的规定，是否应当发回重审。 关于焦点一、许超在为新能公司承包的工程提供劳动以及在提供劳动过程中遭受伤害各方当事人均无异议，在一审中许超主张双方系劳务关系新能公司对此未提任何异议。在二审中新能公司虽主张与许超系劳动关系而非劳务关系，但其未能出示劳动合同或者为许超缴纳社会保险的相关凭证等证据予以证实双方是劳动关系，认为许超所受伤害为工伤但至今又未申请工伤认定。依本案现有证据无法证实许超与新能公司之间存在劳动关系，一审认定双方之间系劳务关系正确。 关于焦点二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。许超在新能公司的雇佣活动中遭受人身损害，新能公司系许超的雇主应当承担赔偿责任，在本案中许超并未要求涉案吊车的所有人杨进平、驾驶人马亮、承保的保险公司人民财险中卫支公司承担赔偿责任，故一审法院依据当事人的诉请及上述法律规定，判决新能公司作为赔偿主体正确，同时依据上述法律规定，新能公司认为许超的损失系涉案吊车驾驶人马亮造成的，在其承担赔偿责任以后可以依据上述法律规定向三原审被告追偿。 许超受伤后，其家属与润夏公司、冠中公司、新能公司达成的《关于许超意外受伤事件的处理方案》，许超治疗、康复期间的费用由新能公司负担，待治疗期满后新能公司承担的责任应通过法定程序确定。约定润夏公司暂扣冠中公司的工程款100万元，冠中公司暂扣新能公司的工程款100万元，以保证许超最终应得的赔偿得到落实，最终在新能公司未按照法院判决履行时，润夏公司、新能公司才承担连带责任。本案中润夏公司、冠中公司承担连带责任的条件尚未成就。而一审法院认定润夏公司、冠中公司在涉案工程发包、转包中不存在过错正确，但依据上述处理方案判决润夏公司、冠中公司承担连带责任无事实依据，故润夏公司认为其不应当承担连带责任的上诉请求成立，应予支持，但冠中公司对一审判决并未提出上诉视为对一审判决的认可应继续承担连带责任。 关于焦点三、本案无证据证实在许超进行高空作业前新能公司为其进行过安全培训或在许超作业过程中解开安全带时已经警告过许超，也无证据证实新能公司在许超高空作业时搭建专门的作业平台，综合事故发生时与许超一同作业的刘彦民、王波陈述亦能佐证许超受伤与新能公司提供的作业平台缺乏必要的安全防护措施存有因果关系。许超作为完全民事行为能力人在解开安全带时未能保持高度谨慎致使其受伤，存在一定的过错。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审认定新能公司对许超的损失承担90%的责任不存在显失公平的情形，认定责任准确。 关于焦点四、人民法院对当事人出示的各方均无争议的证据材料应记录在案，对当事人有争议的证据应作出分析认证，进而依据确认效力的证据及当事人陈述确认案件事实，一审对各方提交的证据在裁判文书中虽未做分析认证，但依据在案证据认定的案件事实正确。一审审理时间确实超过民诉法关于普通程序规定的六个月审限，但审理中法庭两次追加当事人，许超又申请对其伤残及三期进行鉴定，应当扣除相应的审限。涉案的鉴定意见书许超在庭审中出示各方当事人均发表了质证意见，新能公司虽然保留对该鉴定意见申请重新鉴定、复核鉴定的权利，但一直未向法院明确提出欲申请重新鉴定或者复核鉴定。综上，一审审理程序虽有瑕疵，但该瑕疵未严重影响到当事人的诉讼权利，其不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反审理程序的应当发回重审的情形。对新能公司要求发回重审的诉请不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初465号民事判决第一项； 二、变更宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初465号民事判决第二项“山东冠中电力除灰设备制造有限公司、第三人宁夏润夏能源化工有限公司对上述经济损失承担连带支付责任”为“山东冠中电力除灰设备制造有限公司对山东新能环境工程有限公司承担的上述经济损失承担连带支付责任”； 三、驳回许超的其他诉讼请求。 一审案件受理费7104元（缓交至执行阶段），许超负担876元，山东新能环境工程有限公司负担6228元；二审案件受理费14208元，由山东新能环境工程有限公司负担7104元，由许超负担7104元。 本判决为终审判决。 审判长  徐青山 审判员  董 瑶 审判员  王 军 二〇一九年五月六日 书记员  洪海怡 本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。