江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终2449号上诉人（原审原告）:苏州百联节能科技股份有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区澄阳路**阳澄湖国际科技创业园**楼****。法定代表人：刘文辉，董事长。委托诉讼代理人：崇斯源、宋丽琴，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州第五建筑集团有限公司，住所地江苏省苏州市，住所地江苏省苏州市福运路**常润大厦**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：顾建方，董事长。委托诉讼代理人：蔡祥、秦屹，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉英，男，1963年7月30日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。苏州百联节能科技股份有限公司（以下简称百联公司）与苏州第五建筑集团有限公司（以下简称五建公司）、陈玉英因建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初2735号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。百联公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、合同争议部分--报告厅大小屋面，食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆应当按合同约定单价进行结算。这一部分属于因被上诉人原因增加的工程，双方虽未签订书面协议，但因属于同一项目内，故双方约定按墙面单价进行结算。因此并未进行与合同不一致的约定。王某虽属于上诉人的员工，也负责与陈玉英接洽案涉工程，但对于合同价款并无权与陈玉英进行确认。一审法院依照该证人证言，认定争议部分单价为每平方米25元，属于事实认定错误。2、即便一审法院认定双方未就争议部分的单价进行约定，根据合同法第62条以及建设工程合同纠纷司法解释16条的规定，上诉人也有权要求参照签订建设工程施工合同时苏州市建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。一审法院没有准许上诉人鉴定申请，明显与合同法和建设工程合同纠纷司法解释的规定相悖，属于适用法律错误。因此，一审法院对于合同范围外增加部分工程的结算价的基本事实认定错误。五建公司、陈玉英表示服从原审法院判决。百联公司的诉讼请求：1、判令被告陈玉英支付拖欠款项169205.94元及以169205.94元为基数自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的逾期利息，被告五建公司对被告陈玉英的上述付款义务承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：原告主张被告结欠其工程款169205.94元，提供了如下证据：1、《外墙外保温及涂料工程施工合同》一份，合同抬头载明甲方为被告五建公司，乙方为原告，主要内容为：甲方承建苏州市吴中区临湖第二小学、第二中学食堂艺体楼、图书馆报告厅，乙方负责为甲方提供纤维增强复合材料保温板外墙外保温系统材料、外墙涂料（真石漆）材料及施工，涂料饰面（含保温）面积约为8000㎡，综合单价120元/㎡（保温价格70元/㎡，涂料价格50元/㎡），总合同金额暂定为960000元，实际总合同金额以实际涂料施工展开面积乘以每平方米综合单价进行结算为准；以上双包价格包含外墙外保温系统主材和辅材费用，外墙涂料主材和辅材费用、材料运费、装卸费、人工费和管理费。材料（保温规格按30-40mm厚纤维增强复合保温板，涂料为真石漆）、工艺及报价由甲、乙双方通过合同确认，若由于任何一方原因造成材料规格或施工工艺改变，损失和责任由主导变更的单位承担。月底付款至当月上报工程量的50%，工程全部完成经建筑业政府主管部门竣工验收后支付至结算造价的50%，2014年12月底支付到结算造价的80%，2015年12月底将剩余款项一次性付清。落款甲方处盖有苏州第五建筑集团有限公司（临湖第二中学、第二小学）一标项目技术资料专用章，该印章还注明“涉及经济无效”字样。经办人处有管振伟的签字。2、手写凭证一份，载明：临湖工地保温及真石漆数量如下：1、真石漆报告厅大小屋面1530㎡、食堂体艺楼连廊楼梯间567㎡、东西两头大小屋面363㎡、报告厅墙面和食堂体艺楼墙面合计8040㎡、食堂、报告厅白涂料1100㎡；保温、食堂体艺楼及图书馆报告厅7680㎡。下方经办人处有管振伟、张小明、宋承相的签字，落款时间为2014年12月3日。原告称凭证中的报告厅、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工及食堂、报告厅的白涂料施工是后续增加的工程，不在双方合同约定范围内，但根据合同约定，涂料的单价是50元/㎡，故其按照50元/㎡计算上述工程的价款，即涂料施工总面积为11600㎡，总价款为580000元，外墙保温施工面积为7680㎡，总价款537600元。3、2014年3月17日的发货单、2014年3月24日的采购入库单，证明其向临湖中学工地供应复合增强保温板，数量9.3㎡，金额6510元，管振伟、张金男在收货人处签字。另，原告陈述其还对工程进行修补，产生修补费5000元，但没有证据证明。上述工程价款及材料费、修补费合计人民币1129110元，被告陈玉英及通过其他人账户合计付款959904.06元，被告五建公司未支付过款项，但原告开具了960000元的建筑企业统一发票给被告五建公司。经质证，被告五建公司表示无法确认证据1的真实性，即便合同上的印章是真实的，该印章上已明确涉及经济无效，不能对外签订合同，且合同上签字的人并非其公司员工，无权代表其对外签订合同；对证据2真实性不予认可，上面的经办人不是其员工，无权代表其对外结算，且该凭证上未确认单价；对证据3真实性不予认可，签收人不是其员工或授权人，且根据合同约定，单价中是包含材料费的，即便原告发送了货物，该货物的价格已包含在合同约定的单价内，不应另行计算，而且发货单显示发货时间为2014年3月17日，原告与管振伟于2014年12月3日结算时并未结算在内。另，其未支付过款项给原告。被告陈玉英对证据1、2、3真实性没有异议，表示涉案的保温、涂料工程是其转包给原告的，管振伟是其手下干活的人。对凭证上记载的工程量没有异议，但报告厅大小屋面、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工的单价为25元/㎡，食堂、报告厅白涂料的单价是10元/㎡，其余8040㎡涂料施工及7680㎡的真石漆施工是合同约定范围内的，分别按照合同约定的50元/㎡和70元/㎡计算。送货单上的管振伟和张金男是跟着其干活的人，当时厂家发货至工地上，原本应由原告方签收，但当时原告方没有人在工地上，所以管振伟和张金男就帮原告签收了。原告陈述的付款情况属实，款项系其支付的。经上述原告举证及被告质证，双方争议的焦点问题是：1、增加部分的工程，即报告厅大小屋面、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工单价及食堂、报告厅白涂料施工的单价；2、承担付款义务的主体。针对第一项争议焦点，原、被告均明确增加工程并无签证单等书面材料，均系双方口头约定。原告表示同意食堂、报告厅白涂料施工按照10元/㎡进行结算，但报告厅大小屋面、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工是按照三底两涂的施工工艺施工的，单价和合同约定单价相同，均是50元/㎡。单价是管振伟和其员工（具体姓名不清楚）谈的，其员工报告给公司经理刘丰，刘丰表示按照合同来。被告陈玉英则陈述合同范围内的报告厅和食堂体艺楼真石漆施工是墙面施工，增加部分的工程是屋面施工，比墙面施工工艺简单，采用的是一批一涂的施工工艺，单价应是25元/㎡，当时原告的员工王某（对外称呼王铭）和原告的老板口头确认过，有两笔款项也是经王某转给原告的。被告五建公司则申请证人王某出庭作证。王某到庭陈述：其自2012年起在原告处做业务员，经人介绍认识陈玉英，并与陈玉英洽谈涉案工程的相关事宜，当时介绍说陈玉英是挂靠在被告五建公司做临湖中学工程的，是涉案工程的承包人。合同是其拿到施工工地给陈玉英的，陈玉英盖章后交还给其。其与陈玉英口头沟通食堂、报告厅白涂料单价是10元/㎡,报告厅大小屋面单价是25元/㎡，食堂体艺楼连廊楼梯间白涂料的话是10元/㎡,真石漆是25元/㎡,该部分具体用的是白涂料还是真石漆，时间久了，其忘记了，但单价是按照上述约定的。其和陈玉英谈好价格后打电话给原告的总经理刘丰进行了确认。按照其公司流程，一般由业务部协调沟通单价，然后交由工程部对接，所以其没有见过结算凭证，结算凭证上签字的张小明、宋承相是原告工程部的员工。经质证，原告称王某是其公司业务部员工，涉案工程是王某和陈玉英谈的，也是王某负责接洽的，由王某将信息反馈给刘丰，但增加部分的工程，王某没有和刘丰进行确认。工程施工涉及到材料、设备、工资、管理成本等多项支出，不可能通过电话就能确认，因此其对王某的陈述不予认可。被告五建公司及陈玉英对证人王某的陈述均无异议。审理中，原告申请对报告厅大小屋面、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工工艺是否为三底两涂及三底两涂的综合单价进行鉴定，并表示如鉴定下来工艺不是三底两涂，其同意按照25元/㎡进行结算。被告五建公司表示同意鉴定，但即便鉴定，鉴定结论只能是参考依据，具体单价应以证人与被告陈玉英的陈述为准。被告陈玉英表示同意鉴定，但施工工艺应以其与原告员工王某的约定为准，如原告按照三底两涂进行施工，是原告自己的事情，与其无关。后，原审法院将原告的申请移交鉴定，鉴定机构出具书面说明，表示无法对施工工艺进行鉴定，并将鉴定退回。对此，原告表示其无法提供可进行此项鉴定的有资质的鉴定机构，其要求参考合同签订时苏州市建筑工程信息价对工程造价进行鉴定。被告五建公司认为即便按照市场价处理，市场价也应以施工工艺的工程量来确定。被告陈玉英认为增加部分的工程是按双方约定的。针对第二项争议，被告五建公司陈述涉案的临湖小学、中学的土建工程是其承包的，被告陈玉英挂靠在公司名下实际施工，公司按照工程款的一定比例收取管理费，因被告陈玉英是以公司名义施工的，所以建筑企业统一发票是开具给其的。被告陈玉英陈述其是挂靠在被告五建公司名下的实际施工人。后，被告五建公司及陈玉英又陈述被告五建公司承包了临湖小学、中学的全部土建工程，被告五建公司将所有工程转包给了被告陈玉英，被告陈玉英将其中的保温等工程分包给了原告。而关于双方之间的关系，被告五建公司及陈玉英均未提交材料。另，原、被告在审理中确认涉案工程早已交付投入使用。原审法院认为，被告陈玉英及五建公司陈述涉案临湖小学、中学的全部工程由被告五建公司总包，实际由被告陈玉英施工，陈玉英将其中的保温工程转包给了原告，两被告先称双方之间是挂靠关系，又陈述是转包关系，但均未向本院提交材料。被告五建公司在庭审中陈述其按照工程款的一定比例收取管理费，且其申请的证人王某陈述与被告陈玉英沟通工程事宜时了解到被告陈玉英是挂靠在被告五建公司名下的，证人将合同交给被告陈玉英，陈玉英盖章后将合同交还，被告陈玉英及五建公司对证人的陈述均不持异议，原审法院综合上述情况认定被告陈玉英与五建公司之间应为挂靠关系。被告陈玉英并无相关施工资质，其与原告签订的《外墙外保温及涂料工程施工合同》应为无效，但涉案工程已投入使用，被告陈玉英应参照合同约定支付原告相应价款。2014年12月3日，被告陈玉英的工作人员管振伟出具手写凭证，载明了施工范围及面积，原告及被告陈玉英对手写凭证载明的施工范围及面积均无异议，予以确认。审理中，双方对手写凭证中记载的报告厅墙面和食堂体艺楼墙面（8040㎡）的涂料施工按照50元/㎡,食堂体艺楼及图书馆报告厅(7680㎡)的外墙保温施工按照70元/㎡，食堂、报告厅（1100㎡）白涂料施工按照10元/㎡进行结算没有异议，予以确认。关于争议部分的报告厅大小屋面、食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工，双方确认该部分系后续增加工程，并无书面材料，原告主张该部分工程按照三底两涂的施工工艺施工，因此单价为50元/㎡,被告抗辩施工工艺为一底一涂，而关于该部分工程的施工工艺及单价，原告并未提供证据证明。审理中，依原告申请对该部分工程的施工工艺进行鉴定，但因施工工艺无法鉴定被退回，原告也未能提供有资质的鉴定机构进行鉴定，故该部分工程的施工工艺，难以确认。因施工工艺是影响工程价款的重要因素，施工工艺无法确定则无法确定工程价款。被告在庭审中申请原告的员工王某出庭作证，王某称其与被告陈玉英约定该部分工程按照25元/㎡结算，原告表示涉案工程是王某和陈玉英谈的，由王某负责接洽，但其不认可王某所述的单价，因王某系原告员工，而原告也无证据证明其与被告之间的约定，其要求按照50元/㎡进行结算没有依据，不予采纳。双方未确定工程的施工工艺，而价款首先尊从双方约定，现原告主张按照苏州市建筑工程信息价计算工程造价，亦不予采纳。另，原告主张工程修补费，并未提供证据证明修补费的发生，故对其该项主张不予支持。合同约定保温工程价格为双包，包含外墙保温系统主材和辅材费用、人工费等，材料为增强复合保温板，原告提供的发货单上显示的系增强复合保温板，且原告与管振伟进行核算时并未将增强复合保温板的材料费进行结算，原告也无证据证明被告陈玉英另行向其购买增强复合保温板，故对原告主张的保温板价款不予支持。综上，被告陈玉英应支付原告工程余款52195.94元，双方在合同中约定工程全部完成经建筑业政府主管部门竣工验收后支付至结算造价的50%，余款于2015年12月底前付清，虽然后续工程有增加，双方未再就增加工程约定付款时间，但双方在合同中约定的付款时间是迟于工程完工交付时间，且双方在2014年12月已对工程量进行核对，现原告主张自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算逾期利息损失，予以支持。被告五建公司作为被挂靠人，应对被告陈玉英的上述付款义务承担连带责任。据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：被告陈玉英于本判决生效之日起十日内支付原告苏州百联节能科技股份有限公司工程款人民币52195.94元及以52195.94元为基数按人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年1月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失。被告苏州第五建筑集团有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取人民币4043元，由原告苏州百联节能科技股份有限公司负担2918元、被告陈玉英负担1125元。二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。二审中，当事人无新证据。本院认为，本案二审争议的主要焦点是合同外增加部分工程如何结算。合同外增加工程为报告厅大小屋面，食堂体艺楼连廊楼梯间、东西两头小屋面的真石漆施工。对于该部分工程项目属于合同外增加工程双方并无异议，争议的是按照何种结算标准结算。由于该部分增加工程双方对如何进行结算没有书面约定，诉讼中，一审法院根据证人王某的陈述，认定按照每平方米25元结算也是有依据的。理由：首先，王某系上诉人百联公司的员工，负责与陈玉英接洽涉案工程，向上诉人百联公司反馈工程相关信息,在工程施工中应当具有一定的决策权。其次，增加工程的施工工艺问题经一审法院委托鉴定机构鉴定，鉴定机构因无法鉴定而退回，鉴于施工工艺是确定增加工程造价的重要因素，因无法鉴定导致增加工程造价无法确定，上诉人百联公司应承担举证不能的法律责任。第三，上诉人百联公司现主张按照每平方米50元结算，未提供任何证据，在没有相关结算约定的情形下，原审法院按照上诉人百联公司的员工、涉案工程的接洽人王某的陈述认定，相对符合工程施工期间的双方真实意思的表示。综上所述，上诉人百联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4043元，由上诉人百联公司负担。本判决为终审判决。此页无正文。审判长  陈斌审判员  顾平审判员  郭锐二〇一九年五月二十三日书记员  许炯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。