福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2159号 上诉人（原审原告）：花火（厦门）文化传播股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园**观日路****。 法定代表人：孙小泉，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：洪淑芬，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏飞飞，女，1987年11月15日出生，汉族，住山东省邹平县。 委托诉讼代理人：常福芹，福建东方格致律师事务所律师。 上诉人花火（厦门）文化传播股份有限公司（以下简称花火公司）因与被上诉人魏飞飞劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 花火公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四、五项，并依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清楚、不全面，未依法正确认定魏飞飞存在的缺勤情况，进而错误地确定了花火公司应向魏飞飞实际支付的工资数额；片面采信了魏飞飞关于加班时长的主张，未依法采信花火公司的《员工考勤管理制度》，忽略了花火公司所在行业的考勤惯例对案件的重要影响。 第一，根据花火公司提交的证据《员工打卡记录表》及补充证据《2018年5月-7月考勤汇总表》，魏飞飞于2018年5月至2018年7月期间存在不同程度的迟到、缺勤情况，一审法院并未对该等情况予以认定说明。 第二，一审法院片面采信了魏飞飞关于加班时数及加班工资的证据，未依法采信花火公司提供的《员工考勤管理制度》中关于员工加班考勤的规定。 首先，一审法院认定，“……《员工考勤管理制度》系于2017年4月修订，故对”，这一认定存在重大错误。花火公司在系列案件中共向一审法院提交了两份《员工考勤管理制度》作为证据，其中一份是2016年制定的，一份是2017年4月份制定的，两份《员工考勤管理制度》的内容大部分是一致的。花火公司于2017年4月进行制度的修订是因为花火公司于2017年增设了早教事业部，相应地在原有《员工考勤管理制度》的基础上增设了“校长”的审批权限，并未对制度的内容进行实质性的调整。魏飞飞入职花火公司的时间是2017年5月22日，晚于《员工考勤管理制度》的修订时间，花火公司对魏飞飞等进行2016版的《员工考勤管理制度》及其他公司规章制度进行培训并组织进行考核，且通过群发邮件的形式将包括《员工考勤管理制度》等在内的规章制度向魏飞飞等进行公示。且魏飞飞在职期间，也曾按照《员工考勤管理制度》第五条第七项之规定向花火公司进行加班申请。由此可见，其对该等制度是清楚知晓的、认同的、并能够熟练运用的。其在花火公司期间的行为应当受《员工考勤管理制度》的约束，按照考勤制度规定进行加班申请。然而，在仲裁阶段及一审过程中，魏飞飞始终未就其所主张的加班时数已按照考勤制度规范进行加班申请进行举证，应当承担举证不能的不利后果。其关于加班工资的主张依法不应得到支持。 其次，在一审庭审过程中，魏飞飞明确表示：“花火公司统计加班时数的目的仅是为了让员工更清楚地了解自己下月可以用来调休、休假的具体时长。”IT行业加班加点是业界常态，因而相比于社会上其他行业，IT行业从业人员的薪资水平要高出许多，高出的薪资部分正是用人单位对其加班加点辛苦付出的补偿和肯定，因而，在IT行业中根本不存在“加班工资”一说。花火公司向魏飞飞发放工资的构成为基本工资加绩效工资，其中绩效工资已经涵盖了对魏飞飞加班的补贴。自2016年3月魏飞飞入职花火公司后，从未向花火公司主张加班工资也正说明了双方之间根本不存在需要支付“加班工资”的说法。 二、一审法院未依法适用《劳动部关于印发对有关问题的补充规定的通知》的有关规定，酌情考虑花火公司经营情况困难的实际情形，属于适用法律错误。 花火公司迟延向魏飞飞支付工资确实是因为公司经营困难，资金周转紧张，而非故意拖欠。根据《劳动部关于印发对有关问题的补充规定的通知》第四条：《工资支付暂行规定》第十八条所称“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。 花火公司自2017年以来开始逐渐面临转型及战略调整，动漫业务大幅缩减，2018年1月至今更是基本没有动漫项目落地，没有产生实际效益，公司资金周转困难。花火公司感谢魏飞飞对公司的贡献，以及在公司经营困难的情况下与公司共进退。花火公司也通过多渠道努力筹措资金，以求尽快化解公司困境，尽快发放员工工资。在现金流紧张的情况下，花火公司仍尽可能高地发放5月份工资给员工，完全不存在拖欠员工工资的主观恶意。并且就工资发放的调整，花火公司发出《关于动漫一部员工近期工资调整的回复》进行说明。同时，考虑到部分员工可能会因为公司经营不景气而选择离职，花火公司也表示愿意尽量协助安排，将对员工的影响降到最小。综上所述，花火公司确是因为经营困难暂缓发放部分工资，不存在拖欠工资的主观恶意，依法无需向魏飞飞支付经济补偿金。 魏飞飞辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。花火公司与魏飞飞存在劳动关系，魏飞飞已按花火公司的要求打卡考勤上班，花火公司应承担向魏飞飞支付工资的义务。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，花火公司未提交经魏飞飞签字确认的工资发放原始记载凭证，以证明其已向魏飞飞足额发放了2018年5月份工资，应承担举证不能的不利后果。魏飞飞工作期间，花火公司在向魏飞飞发放工资时有发放工资条，但工资及工资条都是发放至2018年4月，2018年5月份工资花火公司仅发放了工资的60%即4891.74元，这可从魏飞飞提供的银行流水第3页可印证。另外，从魏飞飞提供的入职offer以及花火公司向魏飞飞发放的工资条中可体现魏飞飞的月工资为9000元，是固定工资，工资构成为基本工资3000元+绩效工资6000元，魏飞飞领取的工资是月工资9000元扣除社会保险费个人承担部分及个税部分。虽然说工资构成中包括绩效工资，但花火公司从来没有对魏飞飞进行考核过，工资都是按固定工资发放。魏飞飞提供的证据可相互印证花火公司未足额向魏飞飞发放2018年5月份工资、未发放6月、7月份工资。魏飞飞以花火公司拖欠工资为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金是符合法律规定的。花火公司作为用人单位，其公司经营困难不是拒绝向劳动者支付工资的理由，更不是正当理由，花火公司以此为由主张一审法院适用法律错误根本不能成立。 二、花火公司一审中提交的《员工考勤管理制度》是2017年4月修订的，该制度的修订程序违法，魏飞飞也不知情。花火公司上诉称魏飞飞曾向其进行加班申请，但并未提交有魏飞飞签名的加班申请书以佐其主张，应承担举证不能的不利后果。魏飞飞在工作期间，花火公司实行打卡考勤制度，花火公司每月末会将魏飞飞的出勤情况发给各部门负责人，由部门负责人与魏飞飞确认后汇总，之后花火公司人事行政部将考勤统计再发给魏飞飞，目的是让魏飞飞知道其累计加班时长及病、事假调休冲抵后还剩余的时长，以备下月调休。花火公司所述IT行业加班加点是业界常态，也印证魏飞飞加班的事实，但花火公司所述的IT行业不存在加班工资以及魏飞飞的工资中包括加班工资都是无任何事实和法律依据的。所以，根据花火公司一审中确认的2018年5月考勤统计，魏飞飞累计加班剩余时长为25.5小时，故一审法院按照25.5小时计算加班工资是合法合理的。 花火公司一审请求：1.判令花火公司无需支付魏飞飞工资14645元；2.判令花火公司无需支付魏飞飞加班工资1901.85元；3.判令花火公司无需支付魏飞飞经济补偿金13500元；4.判令由魏飞飞承担本案的诉讼费用。 一审法院查明： 一、入职时间：2017年5月22日。 二、劳动者工作岗位：材质灯光组长。 三、解除劳动关系的时间：2018年7月9日。 四、申请仲裁时间：2018年7月12日。 五、仲裁请求：1.花火公司向魏飞飞支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资14645元；2.花火公司向魏飞飞支付2017年5月22日至2018年7月9日期间的加班工资1901.85元；3.花火公司向魏飞飞支付经济补偿金13500元。 六、仲裁结果：1.花火公司向魏飞飞支付2018年5月1日至2018年7月9日期间的工资14645元；2.花火公司向魏飞飞支付2017年5月22日至2018年7月9日期间的加班工资1901.85元；3.花火公司向魏飞飞支付经济补偿金13500元。 一审法院对争点分析如下： 一、关于花火公司尚欠魏飞飞的工资数额： 花火公司主张：魏飞飞基本工资3000元，魏飞飞2018年5月份工资花火公司已足额发放，魏飞飞2018年6月的工资依约于2018年7月15日之前发放即可，故花火公司不存在拖欠魏飞飞工资的事实。 魏飞飞抗辩意见及证据：魏飞飞每月工资9000元，花火公司只向魏飞飞发放2018年5月份的工资4891.74元，尚欠4108.26元；花火公司已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将不足额向员工发放工资，也确实未向魏飞飞支付2018年6月和2018年7月的工资10536.74元。魏飞飞提供了工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复、工资条等证据材料予以证明。 法院认定及理由：花火公司对魏飞飞提交的上述证据材料的真实性没有异议，采纳上述证据材料作为本案证据。根据上述证据，认定魏飞飞每月工资为9000元，花火公司尚欠魏飞飞2018年5月1日至2018年7月9日的工资14645元。 二、关于花火公司应否向魏飞飞支付加班工资及数额： 花火公司主张及证据：魏飞飞所谓的加班均未按公司规定进行加班申请，不应视为有效的加班，其要求公司支付加班工资没有依据，并提供员工考勤管理制度予以证明。 魏飞飞抗辩意见及证据：魏飞飞累计加班25.5小时，花火公司应支付魏飞飞延时加班工资1901.85元，并提供2018年5月考勤统计予以证明。 法院认定及理由：魏飞飞不认可员工考勤管理制度的真实性，并认为该制度未公示过且花火公司亦未举证证明该制度的制定程序符合法律规定。鉴于花火公司未举证证明员工考勤管理制度的制定程序符合法律规定，且该制度系于2017年4月修订，故认定员工考勤管理制度不对魏飞飞产生约束力。花火公司确认2018年5月考勤统计的真实性，采纳该材料为本案证据。根据2018年5月考勤统计的记录，魏飞飞2018年5月累计加班剩余时长为25.5小时。可见，魏飞飞确实存在加班的事实，花火公司应支付魏飞飞的延时加班工资为1978元（9000元÷21.75÷8×25.5×150%）。现魏飞飞只请求花火公司支付1901.85元，予以照准。 一审法院认为，花火公司和魏飞飞之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。花火公司和魏飞飞对于仲裁裁决“花火公司为魏飞飞出具离职证明并办理退工手续”均无异议，予以照准。花火公司尚欠魏飞飞工资14645元、延时加班工资1901.85元，依法应予支付。花火公司存在拖欠魏飞飞2018年5月份劳动报酬并已通知“6月份公司现金流，只够发基本工资”即将存在继续拖欠员工劳动报酬的行为，魏飞飞以此为由解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。魏飞飞工作近一年半、每月工资9000元，花火公司应向魏飞飞支付的经济补偿为13500元。综上所述，驳回花火公司的全部诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，判决：一、花火公司应于判决生效之日起十日内为魏飞飞出具离职证明并办理退工手续；二、花火公司应于判决生效之日起十日内向魏飞飞支付工资14645元；三、花火公司应于判决生效之日起十日内向魏飞飞支付延时加班工资1901.85元；四、花火公司应于判决生效之日起十日内向魏飞飞支付经济补偿13500元；五、花火公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，花火公司作为用人单位应按照法律规定以及劳动合同的约定足额向劳动者支付工资报酬。本案中，魏飞飞提供的工资条、工资流水、劳动合同书、关于动漫二部员工近期工资调整的回复等证据，足以证明魏飞飞的月工资标准以及花火公司未足额发放工资的事实。花火公司亦承认迟延向魏飞飞支付工资的原因是公司经营困难，但这不能成为用人单位拒向劳动者支付工资报酬的理由。花火公司上诉主张根据《2018年5月-7月考勤汇总表》，魏飞飞存在缺勤情况，故其无需足额向魏飞飞支付工资。但魏飞飞对《2018年5月-7月考勤汇总表》真实性不予认可，并主张《2018年5月-7月考勤汇总表》体现的缺勤时间已用累积的工作时间抵扣，该主张能够与花火公司向员工出具的《五月考勤公示》相互印证，故本院采信魏飞飞的意见，认定花火公司仍应向魏飞飞足额支付工资14645元。 关于延时加班工资的支付问题。根据《五月考勤公示》，花火公司确认魏飞飞5月延时加班时长25.5小时，花火公司应支付魏飞飞的延时加班工资为1978元，现魏飞飞只请求花火公司支付1901.85元，一审法院予以照准，并无不当。花火公司上诉主张根据2016年以及2017年修订的《员工考勤管理制度》，魏飞飞加班必须以向花火公司进行加班申请为准，但是花火公司提交证据不足以证明以上两份考勤制度已经民主程序制定且已向魏飞飞公示，故本院对花火公司的上诉意见不予支持。 关于经济补偿金的支付问题。由于花火公司未及时足额支付劳动报酬，魏飞飞依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，可解除劳动合同并要求支付经济补偿金。花火公司上诉认为其拖欠工资是因企业经营困难等客观原因所致，故无需支付经济补偿金。但根据《厦门市工资支付条例》第二十五条之规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，暂时无法支付劳动者工资的，在保障劳动者基本生活的前提下，经与本单位工会及劳动者代表协商一致并形成书面协议，可以延期支付，延期最长不得超过三十日，并应当于协议达成后三日内向劳动和社会保障行政部门备案。花火公司拖欠工资已超过三十日，且未提交证据证明其已经与魏飞飞就延迟发放工资达成协议，并向相关部门备案，因此花火公司的该项上诉主张亦不能成立。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；花火公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由花火公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王小兰 审判员  纪赐进 审判员  庄伟平 二〇一九年五月二十七日 法官助理李仁莹 书记员  刘佳颖 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。