四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终971号 上诉人（原审原告）：刘镇，男，1984年10月28日出生，汉族，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：唐倩，四川泰宇律师事务所律师。 被诉人（原审被告）：杜松宇，男，1967年12月25日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：蒲茂林，四川兴恒平律师事务所律师。 被诉人（原审被告）：杜作为，男，1976年8月24日出生，汉族，住四川省阆中市。 上诉人刘镇因与被诉人杜松宇、杜作为租赁合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初3874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘镇上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持刘镇全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。其一，一审认定2018年2月6日宾馆前台被拆错误。其二，一审仅依据二被上诉人自己书写的停业申请即认定2018年5月雅驿苑宾馆停业明显错误。其三，2018年9月29日现场勘验，一审认定的事实与客观事实不符合：一是一楼前台明显未占用消防通道，且系被上诉人在现场勘验前自行拆除，并非之前的状态；二是被上诉人并没有将宾馆原状全部交付给上诉人。其四，一审将被上诉人杜松宇、杜作为签订的《协议书》上的内容作为认定本案事实依据错误。第二，一审法院适用法律错误。被上诉人在合同签订伊始就熟知宾馆的全部情况，对交付宾馆这一标的不存在误解。被上诉人对于一楼“门面”是楼梯口，没有产权是明知的，虽然存在消防通道的争议，但不影响被上诉人对一楼前台及楼上宾馆的使用，不影响合同根本目的的实现，不存在重大误解的情形。被上诉人起诉时超过了3个月的除斥期，撤销权消灭。综上，被上诉人主张撤销权不能得到支持，一审法院认定被上诉人逾期交纳租金系行使不安抗辩权错误。第三，一审法院酌定房屋占用费3万元错误。虽然2018年9月29日在法院的组织下办理了案涉房屋的交接，但因被上诉人未交回经营证照，且311房间至今未交还，案涉宾馆至今无法经营，故一审法院酌定3万元房屋占用费错误。第四，对于被上诉人使用期间的水电费、逾期交纳租金违约金未予支持错误。 杜松宇辩称，上诉人的上诉事实与理由均不成立。前台拆除双方都在场，是在消防和政府相关行政管理部门组织下拆除的。在拆除之前消防部门发了行政违法通知书。上诉人否认该事实缺乏依据。2018年2月6日前台拆除后，南充工商局顺庆分局多次到现场检查，称继续经营需要报备，故我方提交了书面停业申请备案。一审法院详细调查了解该事实予以认定是正确的。消防部门发出了相应文件，上诉人没有占消防通道不是事实。上诉人称我方没有将宾馆原状交付不是事实，一审法官组织双方现场交接，是进行了全部交付的。负一楼开超市时要求将门面打开入口，经多次报案，结果发现门面确系消防通道，这时我方才发现一楼的门面就是地下室的消防通道，上诉人一直隐瞒这个事实，称他们有营业执照，是合法经营，这种情况下我方才与刘镇签订了合同。对于上诉人所称的欠付水费，一方面双方口头约定水费抵扣上诉人客人的住宿费，且对于我方接手经营时的水表底数双方未予确认，另一方面在经营过程中上诉人也从未主张过收取，故不应当支付；对于伙食费上诉人未提供依据，故不应当支付。一审法院根据案涉房屋的实际使用情况酌定被上诉人支付3万元租金并无不当，请求维持。 刘镇向一审法院起诉请求：1.判令杜松宇、杜作为立即腾退雅驿苑宾馆房屋并将该宾馆的经营证照交付给刘镇；2.判令杜松宇、杜作为支付拖欠的租金42762元（截止2018年6月4日）、水费和伙食费19035元（截止2018年5月16日），之后租金按每天274元标准支付至房屋交付之日；3.判令杜松宇、杜作为支付违约金3.5万元；4.判令杜松宇、杜作为承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月1日，出租方刘镇（甲方）与承租方杜松宇、杜作为（乙方）签订了《雅驿苑宾馆转让经营合同》，合同内容有：转让内容，南充市开发区雅驿苑宾馆经营业务（住宿）包括门面及宾馆四楼、五楼共计三十个营业房间；房屋租金每年壹拾万元整人民币，乙方租房期间必须无条件的于每年十二月一日前向甲方支付次年度的房屋租金壹拾万元整人民币，转让费伍万元人民币，经营保证金贰万元整人民币，于签订本合同时，乙方一次性付于甲方壹拾柒万元整人民币，甲方并向乙方出具收据及盖章；经甲方验收后，无任何问题，七日内甲方无条件退还乙方经营保证金贰万元整人民币；该合同转让的宾馆房屋房产，始终归宾馆法人谭新民所有，不变动；将宾馆内现在设备、设施、家具及其他一些零星物资转让给乙方所有；乙方在经营期间水、电、气、税等费用自行承担；在合同规定的期限内，乙方不履行及时缴纳房屋租金义务，甲方有权解除合同，乙方并向甲方支付违约金，违约金按剩余承包期内应交承包金总额的5%计算，甲方并不得向乙方退还经营保证金贰万元整人民币；若因甲方无故终止合同，甲方并向乙方支付违约金，违约金按剩余承包期内应交承包金总额的5%计算，并退还经营保证金贰万元整人民币，转让费剩余年限比例退还（6250元每年）。同日，刘镇出具了保证书,内容“今和杜松宇、杜作为共同签订了关于南充雅驿苑宾馆转让经营合同一事，如有房租发生按期中断或是在乙方经营中发生与房主产生的矛盾与终止，由刘镇本人负全责”。合同签订后，杜松宇、杜作为向刘镇缴纳了第一年租金、转让费、保证金共计17万元，刘镇交付了宾馆。前台拆除前的照片上看：一楼只有宾馆前台，前台有几平方米用于接待客人和客人休息，看不出有通道。 2017年11月起，四川太通鑫农业发展有限责任公司南充分公司要求拆除雅驿苑宾馆占有、堵塞和封闭消防通道的前台，杜松宇通过微信告知了刘镇，刘镇回复“我晓得这事”、“地下室的事，谭总在找消防”、“先不涨实他”。2018年1月19日，杜松宇、应强向“110”报案称铁昌路雅驿苑宾馆有一起纠纷，南充市公安局顺庆区分局西河派出所出警后登记表处警情况：据了解，杜松宇系雅驿苑宾馆的，应强为铁昌路农贸市场的人，其因为市场需要打开消防通道，而通道则在雅驿苑宾馆吧台位置，在市场人员用切割机施工时双方发生纠纷，民警建设双方咨询一下城建、消防等有关单位后再做处理。2018年2月5日，南充市公安消防支队顺庆区大队南顺公消限字﹝2018﹞第0006号责令限期改正通知书，限令雅驿苑宾馆于2018年2月8日前对存在占用、占有、堵塞、封闭疏散通道、安全出口进行整改。2月6日，宾馆前台被拆除。杜松宇与刘镇多次协商处理未果，于2018年5月停止营业。2018年5月24日，杜松宇通过邮政特快专递向刘镇发出“关于接收雅驿苑宾馆并退还保证金转让费投资款的通知”，6月1日，杜松宇通过微信将通知发送给刘镇。2018年6月4日，刘镇通过邮政特快专递向杜松宇发出“关于雅驿苑宾馆转让经营合同解除通知”。 2018年9月29日，一审法院组织双方对雅驿苑宾馆进行了现场勘查，雅驿苑宾馆的一楼属于楼梯和消防通道，并不是门面，该一楼并没有安置宾馆前台。在一审法院主持下，杜松宇向刘镇按原状全部交付了雅驿苑宾馆。 2018年3月28日，杜作为、杜松宇签订《协议书》，内容有“2017年11月份地下室权利人要求拆除宾馆前台，我们才知道前台建在地下室的消防通道出口上，占用堵塞了地下室的疏散通道及安全出口。到2018年2月6日宾馆前台被拆除。我们即向刘镇提出不再经营，刘镇退还我们保证金转让费投资款等，春节过后经杜作为、杜松宇、刘镇三人在宾馆8313房间一起商量好，由刘镇付给我们八万元，我们撤出，第二天刘镇反悔，此后虽经多次催促但刘镇一直拖着不来接收宾馆。杜作为提出并由双方商定从2018年2月1日后杜作为不再参与宾馆经营管理，宾馆由杜松宇一人负责，原合同中的转让费、保证金、以及经营宾馆中的投资款及其他债权债务由杜松宇一人承担，与杜作为无关”。 顺庆区铁昌路3幢2-5层房屋所有人为谭新民,2018年6月9日，谭新民向刘镇出具收条一张，载明：“今收到刘镇补交房租、水费、伙食费壹拾壹万玖仟零叁拾伍元，收款人：谭新民”。 一审法院认为，双方签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。依法成立并生效的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。刘镇与杜松宇、杜作为经协商订立《雅驿苑宾馆转让经营合同》，合同约定“包括门面及宾馆四楼、五楼共计三十个营业房间”。合同签订后，杜松宇、杜作为向刘镇交纳第一年租金、转让费、保证金共计17万元，并对铺面进行了装修使用。刘镇作为转租人，负有如实告知义务。2017年11月起，四川太通鑫农业发展有限责任公司南充分公司要求拆除雅驿苑宾馆占有、堵塞和封闭消防通道的前台时才知道合同约定的门面（前台）的位置为消防通道（楼梯），事后通过查询了解到谭新民只是顺庆区铁昌路****房屋的所有人，合同上约定的“门面”实际上是消防通道（楼梯）。刘镇并未按合同约定交付“门面”，亦未如实告知宾馆的前台实际情况，已构成违约。杜作为、杜松宇在2017年11月得知宾馆前台属于消防通道，拆除后严重影响经营，其为防止自身损失的进一步扩大，迟延向刘镇支付第二年租金，多次与刘镇协商，并于2018年5月24日刘镇发出《通知》，要求刘镇接收雅驿苑宾馆并退还保证金转让费投资款，该行为系杜松宇在行使不安抗辩权，在刘镇提供适当担保以前，杜作为、杜松宇的行为不构成违约。刘镇向杜作为、杜松宇发出了解除合同通知，在一审法院组织下，杜松宇已向刘镇移交了宾馆，双方以实际行为不再履行合同，杜作为、杜松宇应承担一定的占有使用费。考虑雅驿苑宾馆前台从2018年2月6日被拆除的经营影响，且杜松宇一直要求刘镇来接收宾馆并从5月24日起发出通知的情况，一审法院酌定2018年占用费为3万元。刘镇仅提供谭新民的收条，要求杜作为、杜松宇承担水费、伙食费的证据不足，对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、杜松宇、杜作为在本判决生效后十五日内向刘镇支付房屋占有使用费3万元；二、驳回刘镇的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，由杜松宇、杜作为承担。 二审中，当事人围绕争议焦点提供了新证据，本院组织当事人进行了举证质证。刘镇提供出租案涉房屋时拍摄的水表和气表底度照片打印件，杜松宇对其真实性不予认可。刘镇对于其主张的伙食费并未提供证据证明应当支付。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，第一，关于杜松宇、杜作为未按合同约定时间交纳第二年租金应否承担违约责任的问题。《雅驿苑宾馆转让经营合同》转让标的中的“门面”系消防通道，依法不能用于经营，但刘镇隐瞒了这一事实将消防通道作为转让标的收取相应的转让费用。杜松宇、杜作为在不能按约使用作为宾馆前台的“门面”而经营严重受到影响时，暂未按照合同约定支付第二年租金系行使不安抗辩权，杜松宇、杜作为未按合同约定时间交纳第二年租金不应当承担违约责任。 第二，关于2018年占用费和水费、伙食费的问题。《雅驿苑宾馆转让经营合同》已经终止，双方于2018年9月29日在一审法院组织下完成了案涉房屋的移交手续，现刘镇认为移交未完全完成的理由不成立。一审法院根据宾馆前台不能正常使用，杜松宇、杜作为已于2018年6月4日通过特快专递送达解除通知等事实酌定由杜松宇、杜作为支付3万元房屋占用费并无不当，本院予以维持。对于水费问题，因双方在合同中并未约定，刘镇称进行了口头约定但并未提供实际履行的依据，结合杜松宇、杜作为经营期间刘镇并未主张给付水费以及水费底度不明的实际，对于刘镇主张的水费不予支持。刘镇主张扣减伙食费，因既无合同约定也无杜松宇、杜作为签字认可的依据，故对此不予支持。 综上，刘镇的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2220元，由刘镇负担。 本判决为终审判决。 审判长  任雅莉 审判员  雷发军 审判员  吴 彪 二〇一九年五月十三日 书记员  范云荣