湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘31民终431号上诉人（原审原告）：中华联合财产保险股份有限公司吉首市支公司，住所地：湖南省吉首市人民南路半山公馆****。法定代表人：杨卫军，该公司负责人。委托诉讼代理人：姚远，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：邹芳，女，1993年6月10日出生，汉族，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：杨雪姑（系邹芳母亲），住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：向春，男，1981年5月17日生，土家族，住湖南省龙山县。原审被告：吉首市三维出租车有限公司，住所地：湖南省吉首市镇溪办事处环城路(原布鞋厂)**101。法定代表人：洪丕金，该公司负责人。委托诉讼代理人：代兴勇，男，该公司工作人员。上诉人中华联合财产保险股份有限公司吉首市支公司（以下简称“保险公司”）与被上诉人邹芳、向春、原审被告吉首市三维出租车有限公司（以下简称“三维公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，保险公司不服湖南省吉首市人民法院（以下简称一审法院）（20l8)湘3101民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审法院（20l8)湘3101民初1796号民事判决第一、二项；2.准予对被上诉人邹芳的鉴定结果重新鉴定；3.本案上诉费用由邹芳、向春负担。事实及理由：1.医药费，依据合同约定，应扣除非医保用药费用，扣除部分由被保险人自行承担。2.误工费，误工认定证据不充分，社区居委会不具备证明事实的权限。3.伤残鉴定，邹芳在治疗尚未结束就进行鉴定，影响伤残鉴定结果，应当依据《损伤致残程度分级》确定鉴定时机。保险公司当庭放弃对非医保用药部分的上诉请求。邹芳辩称，鉴定是应交警大队要求去的，鉴定机构说从出事那天开始计算。店子已经经营十多年，主要由我负责，是家族生意。误工费有居委会证明，医药费中非医保用药我不清楚。首先应当是治好伤，诉讼费用也不应当由我负责。向春辩称，非医保用药部分的处理是正确的，请二审法院维持原判。三维公司述称，没有意见，我方不是被上诉人。邹芳向一审法院起诉请求：1.依法判决三维公司、向春、保险公司共同赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、误工费、后期治疗费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计193736.16元；2.本案诉讼费用由三维公司、向春、保险公司承担。一审法院认定事实：（一）双方当事人无争议的事实。2018年4月15日向春驾驶湘Ｕ×××**的小型轿车由州交警支队往乾州方向行驶，21时00分许当车行驶至吉首市人民南路乾州纱厂路段变更车道靠边时，与同向行驶由邹芳驾驶湘Ｕ×××**号两轮摩托车发生刮擦，造成邹芳受伤、两车受损的道路交通事故。邹芳受伤后住进湘西州人民医院接受治疗，治疗期间为2018年4月16日至2018年6月6日出院，住院天数51天，向春垫付医疗费47663.88元（含保险公司垫付6000元医疗费）。事故发生后，吉首市公安局交通警察大队出具吉（2018）第050020号事故认定书，认定向春在本次事故中承担主要责任，邹芳在本次事故中承担次要责任。向春对该事故认定书不服，申请湘西自治州公安局交警支队复核，2018年6月5日州公安局交警支队作出复核结论书予以维持。向春驾驶的湘Ｕ×××**的小型汽车属于三维公司；该车在保险公司投保了交强险及商业保险，事发时在保险期间内，其中机动车交通事故强制责任险限额为122000元（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）；机动车第三者责任保险限额为500000元，三维公司还投保了不计免赔险（机动车第三者责任保险）。肇事车辆湘Ｕ×××**号小汽车登记所有人为三维公司，2011年11月10日，三维公司（甲方）与案外人刘群珍（乙方）签订了《出租汽车承租经营合同》，约定甲方将该车提供给乙方使用；承租期限为8年（从2011年11月11日起至2019年11月10日止）等内容；该合同二十条约定“乙方有权聘请具有合法营运资格的人（须经甲方审查同意）作为副班（每车限办理三张服务资格证），但必须另与甲方签订补充协议（该补充协议属于《合同》附件，具备与《合同》的同等法律效力），该副班为乙方雇用人员，乙方对副班的经营行为承担经济和法律连带责任；甲方视乙方为该车主班即本《合同》的责任人，乙方雇用的人员为副班，同样受行业相关规定和本《合同》有关条款及企业规章制度的约束”。该车承租人刘群珍接手与向春共同营运，向春担任副班，三维公司对此无异议。（二）双方当事人有争议的事实。2018年8月2日经湘西州龙腾司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第238号司法鉴定意见书，邹芳伤情被定为交通事故伤残等级9级，误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日，保险公司对该鉴定提出异议，认为根据本公司定损人员测量计算结果，鉴定结论不准确。本案在审理过程中，鉴定人依法出庭对鉴定意见形成过程依据鉴定规定进行了释明，认为鉴定意见符合规定，并针对保险公司提出的异议进行了答复。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，保险公司没有提供足以反驳的证据，对其重新申请鉴定的申请不予以准许，对（2018）临鉴字第238号司法鉴定意见书证据效力应予采信。保险公司等对邹芳职业以及居住地的事实提出异议。经查，邹芳小学时从新化县洋溪镇老家来吉首读书生活，多年以来一直居住在吉首市乾州办事处竹园社区，并以本人兄弟邹克奇的名义在吉首市245队门面开设了吉首市锦通图文广告店，经营广告类业务。上述事实，邹芳提供了吉首市锦通图文广告店营业执照以及社区证明等证据在卷佐证，事实足以确认；保险公司虽对以上事实提出异议，但没有提供相关反驳证据，对其抗辩理由不予以采信。一审法院认为，本案争议焦点系邹芳事故损失总额的计算以及赔偿责任如何划分。公民的人身权利和财产权利受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由联合保险在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。同时最高院司法解释规定，投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于赔偿项目及金额，一审认为：1、医疗费：向春垫付的医疗费是47663.88元（含保险公司垫付的6000元），邹芳自己支付的医疗费为5898.20元，其中包括3288元（住院医疗费）+1410元（疾病诊断证明书确定要发生的定期复查费用）+1200.20元（出院购药费），一审确认以上医疗费总计为53562.08元；2、住院伙食补助费：邹芳共住院51天，应当按照每天100元计算，即5100元；3、营养费：经鉴定，原告营养期90天，邹芳主张营养费过高，应按每天50元计算，即4500元；4、护理费：经鉴定，邹芳伤后给予护理期60天。现邹芳根据2017年湖南省居民服务业年收入47885元，主张护理费为7872元，符合案件客观情况，予以确认；5、误工费：邹芳伤后误工期为180天。经查原告经营图文广告店，故应按2017年湖南省文化业年收入78897元计算该项误工费为38908元；6、鉴定费：邹芳为鉴定支付鉴定费2900元，保险公司对此认为不应计入保险赔偿范围，但依照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，且双方商业保险合同中对此费用无具体约定，故该鉴定费用应当计入赔偿项目中。7、残疾赔偿金：经鉴定邹芳伤残等级为9级，按照2017年湖南省城镇居民人均可支配收入33948元，计算到135792元，一审予以确认；8、后续治疗费：鉴定意见书中为“右桡尺骨双骨折内固定物取出术，预计费用为15000元左右或以实际产生的费用为依据”，故邹芳主张后续治疗费15000合理有依据，应予以支持。以上邹芳各项人身损害赔偿金额总额为263634.08元。此外，关于邹芳提出的精神抚慰金10000元，一审认为，因为本案造成身体伤残，给邹芳带来了精神上的痛苦，应当给予以精神损害赔偿，邹芳所提10000元赔偿数额，从邹芳伤残情况以及实际治疗等情况来看，依据相关司法解释规定可按8000元予以支持。关于如何具体划分原告以上道路交通事故人身损失赔偿费用及责任。首先应由保险公司在交通事故强制保险责任限额内承担赔偿责任，即在死亡伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额范围内承担赔偿责任。死亡伤残赔偿项目包括残疾赔偿金135792元、护理费7872元、误工费38908元、精神损害抚慰金8000元，共计190572元；死亡伤残赔偿限额110000元，故超过限额80572元。医疗费用赔偿项目包括医疗费为53562.08元、住院伙食补助费5100元、营养费4500元、后续治疗费15000元，共计78162.08元，医疗费用赔偿限额10000元，故超过限额68162.08元。再者，本次交通事故经交警部门认定：向春在本次事故中承担主要责任，邹芳在本次事故中承担次要责任。超过交通事故强制保险责任限额共计148734.08元，具体就本案交通事故责任而言，应由邹芳自行承担30%损失赔偿（即44620.22元），由被告向春承担70%的赔偿责任（即104113.86元，加上鉴定费2900元70%2030元，总计为106143.86元）。保险公司应在商业险保险范围内对以上向春承担赔偿责任来承担保险赔偿责任。向春与三维公司不需要承担赔偿责任。关于向春及保险公司先行赔付邹芳的费用，经相关当事人同意，在本案中一并处理；保险公司已垫付6000元，又因其应承担赔偿数额为120000元加上106143.86元，合计为226143.86元，抵减后应承担损失赔偿220143.86元；向春先行赔付邹芳的医疗费用41663.88元，由保险公司返还向春。判决：一、中华联合财产保险股份有限公司吉首市支公司应在本判决生效后7日内赔偿邹芳178479.98元；二、中华联合财产保险股份有限公司吉首市支公司应在本判决生效后7日内支付向春垫付的医疗费41663.88元；三、驳回邹芳其他诉讼请求。二审期间，邹芳向法院补充提交其作为经手人为图文广告店购买设备的发票一份，该份发票经征求保险公司的意见，认可其真实性。经查，该发票具备真实性、关联性、合法性，依法予以采信，能够佐证邹芳在图文广告店工作，但不能证实邹芳是该图文广告店的实际经营人。对于邹芳延期举证行为法庭予以训诫。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的主要问题是：一、一审法院对邹芳的误工费认定是否正确；二、一审法院对邹芳的伤残鉴定意见予以采信是否正确。一、误工费的认定。保险公司主张邹芳的误工费用缺少证据支持。经查，邹芳向一审法院提交吉首市乾州街道办事处古城社区居民委员会的证明和证人证言，载明邹芳系吉首市锦通图文广告店的实际经营人和管理人；提交吉首市锦通图文广告店证明一份，载明邹芳为该店实际经营人；并提交吉首市乾州街道办事处竹园社区居民委员会证明，证明邹芳居住在竹园社区。上述证据相互印证，能够证实邹芳从事图文广告业的工作，但不能证明邹芳是实际经营管理人，亦不能证明其有固定收入或者其实际收入的减少情况。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，由于邹芳未能提交其近三年平均收入状况，一审法院参照2017年湖南省文化业年收入计算其误工损失并无不当。二、伤残鉴定意见的认定。经查，邹芳于事故发生后在湘西州人民医院住院治疗，出院情况“患者一般情况良好，右肘关节活动受限，活动度约10-90°，肢端血运及浅感觉可”，出院诊断“右桡骨小头骨折；右尺骨冠突撕脱骨折”，出院医嘱要求加强锻炼并且视骨折愈合情况取出固定材料以及复查时间等，表明临床治疗效果已经稳定，才准予出院。保险公司依据邹芳需要定期复查反推邹芳的伤情处于未治愈或者未稳定状态的理由不充分。即使依据保险公司主张按照《人体损伤致残程度分级》文件来确定鉴定时机，鉴定时机也“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。本案中，邹芳因事故造成的临床治理已经结束，在出院后功能锻炼恢复期间进行鉴定并无不当，而且截至一审辩论终结前，保险公司也未提交伤残鉴定的书面申请。因此，保险公司主张鉴定时机错误的理由不能成立。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1291元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司吉首市支公司负担1000元，由被上诉人邹芳负担291元。本判决为终审判决。审判长  盘艳斌审判员  孙红梅审判员  张建英二〇一九年五月二十七日法官助理向昉书记员禹玉琳附本案适用法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……