江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初3395号原告：陈都峰，男，1981年10月24日生，汉族，住邳州市。委托诉讼代理人：郁乐平，徐州市丰财法律服务所法律工作者。被告：河南省现代爆破技术有限公司，住所地河南省郑州市红专路****楼****。法定代表人：闫运锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：乔丽娟，河南先为律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺战彬，河南先为律师事务所律师。原告陈都峰诉被告河南省现代爆破技术有限公司（以下简称爆破公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月8日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告陈都峰及其委托诉讼代理人郁乐平，被告河南省现代爆破技术有限公司的委托诉讼代理人乔丽娟、贺战彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈都峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款人民币84.667万元，支付利息20.32万元（利息以84.667万元为本金自2016年7月26日按照月利率2%计算至起诉之日）；2、本案诉讼费用、代理费由被告承担。事实和理由如下：2014年被告与邳州市润城资产经营集团有限公司签订的《建设工程施工合同》，承揽邳州市车夫山镇工矿废弃地的爆破工程。2014年10月9日，原告与被告签订了《邳州市工矿废弃地（爆破）项目六标段经营承包与安全生产责任书》，由原告承揽该工程项目的机械施工部分，被告提供必要的配合、协助，工程款由被告从被承揽人邳州市润城资产经营集团有限公司处结算，结算资金专款专用，被告扣除约定费用之后7日内将此工程款支付给原告，否则视为挪作它用，构成违约，对违约方按照挪用资金的双倍处罚。《责任书》签订后，原告按被承揽人的要求，对项目进行了妥善的施工管理，工程如期完成，并于2015年8月验收合格交付使用。被承揽人于2016年7月25日将最后一笔工程款支付至被告方账户(账号：411061000018170100602，开户行：交通银行郑州建设西路支行），至此，全部工程价款被告均已收到。依照《责任书》约定，被告应于7日内将收到的工程款支付给原告，但被告却将84.667万工程款挪作他用，拒不向原告支付上述工程款。其行为已经构成严重违约，依照合同约定，应当承担挪用资金的双倍作为惩罚性违约金，原告考虑约定过高，故降低按借贷利息计算。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告全部诉讼请求。被告河南省现代爆破技术有限公司辩称，被告认为原告起诉的84.667万元和按照24%的利率计算利息主张不成立，关于工程款的余额原告曾经对过账，在郑州市公安局经侦支队第二大队询问笔录中有明确的确认。答辩人在收到业主方的工程款后，依据双方签订的《承包责任书》中相关约定，先后扣除管理费57958元，税金，29.5万元，7500元中标费，5000元房租，派驻人员工资，差旅费用及代原告购买并支付的火工品款后，答辩人已经按时打给原告陈都峰，关于剩余工程款金额，双方已经对过账，陈都峰予以认可。故原告要求答辩人支付84.667万元工程款的诉讼请求不成立。二、答辩人不应成都哪案件受理费和诉讼代理费。综上，本案原告虚增工程款金额进行诉讼没有依据，恳请法庭在查明事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。经审理查明，本院认定事实如下：原告借用被告爆破公司的资质承建了车夫山镇车前村爆破工程。原告陈都峰（乙方）、被告爆破公司（甲方）于2014年10月9日签订《邳州市工矿废弃地（爆破）项目六标段经营承包与安全生产责任书》，该责任书载明，“根据甲方与发包方邳州市润城资产经营集团有限公司签订《建设工程施工合同》”，结合本工程的具体情况，双方协商一致订立本责任书。该责任书第四项约定“…2、甲方收取结算总价2%的管理费用（不含开具本工程发票所产生的营业税和企业所得税）。3、甲方预先支付给乙方的解除合作时约定的费用29.5万元在第一笔和第二笔工程款中扣回（无息）。4、甲方2%的管理费用+7500元的中标服务费+房租5000元在第二笔工程款中扣除；5、甲方派驻现场人员的工资由乙方承担，工资9000元/月、不足一个月标准：每人300元/天，乙方按月支付甲方，并承担甲方派驻现场管理人员的吃、住及往返公司的差旅费用（甲方派出为了完成本工程有关工作人员的工资核算时间：应当包括路途时间）”。涉案工程于2014年10月份施工，结束时间原被告均记不清楚。爆破公司于2016年7月15日收到发包方支付的最后一笔工程款。涉案工程已经完工，双方对于总工程款2897900元，被告已付2278730元均无异议。原告通过汇款的方式向原告打款共计722000元，原告称，该款项中包含16万元投标保证金，10万元的履约保证金，剩余462000元为货款；被告称，该722000元仅包含16万元的保证金，另外552000元为货款。诉讼过程中，原告向法庭提交银行流水一份，用以证明，其于2014年11月27日打款的6万元，12月1日打款的4万元，银行流水中均备注保证金的字样，以证明其打款的该10万元为保证金，被告质证认为，双方合同中并未约定该项保证金，虽然打款备注显示为保证金，实际为货款。同时，被告向法庭提交交通银行记账回执单9份、民用爆炸物品运输证及爆破作业现场炸药领用发放记录若干份，用以证明原告支付的552000元均用以购买爆炸物品并运输至涉案工地使用，原告质证后，对改组证据不予认可，认为爆破物品未用于涉案工地。另外，被告向法庭提交缴税凭证、税收完税证明、工程款发票，用以证明被告因涉案工程支出各项税费共计84908.5元，原告质证后认为，对改组证据真实性无异议，但双方并未约定，税费由原告承担。对于派驻人员工资，原告认可的被告提交的邮箱中载明的2014年的人员工资合计41100元；被告向法庭提交的施工日志中，有原告本人签名的2015年派驻人员工作日为20日（刘振军、马学霞、李高锋、张文杰、张震，均为4个工作日）。关于差旅费，原告向法庭提交银行流水一份，证明向张震、马学霞等支付差旅费17804元，被告质证认为真实性无异议，但是打款用途并未注明是差旅费，而且与被告要求扣除的7654.7元差距较大，后经核实，向马学霞支付于2014年7月1日打款的1万元、向李文松支付的1000元为标书制作费；同时，被告向法庭提供差旅费票据，证明其支出差旅费7654.7元，原告质证认为，真实性无异议，但是差旅费其已经支付，这些票据不是用于涉案工程的开支。庭审中，原告认可，工程款中应该扣除管理费57958元、中标服务费7500元，房租5000元，解除合同约定费295000元，派驻人员工资41100元。被告认为，工程款中应予以扣除的项目为：管理费57958元、中标服务费7500元，房租5000元，解除合同约定费295000元，税款84908.5元、派驻人员工资57000元、差旅费7654.7元。上述事实，有合同、银行流水等证据及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，关于原告陈都峰与被告爆破公司签订的《邳州市工矿废弃地（爆破）项目六标段经营承包与安全生产责任书》的效力问题，该项协议实际为原告借用爆破公司的资质承建工程所签订，根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该协议违反了法律规定，应为无效协议。因涉案工程已经完工并交付使用，原告作为实际施工人仍可参照合同约定主张工程款。关于被告应当支付的工程款数额。庭审中，双方均认可的应扣除的项目为：管理费57958元、中标服务费7500元，房租5000元，解除合同约定费295000元。双方存在争议的是税费是否应当扣除及差旅费、人工工资应当扣除的数额。关于税费是否应当扣除，双方签订的协议虽然未明确约定税款是否应当扣除，被告所缴纳的税费是因涉案工程所缴纳，而原告作为实际施工人，应当缴纳相关的税费，被告所缴纳的税款84908.5元应当在工程款中扣除。关于人工工资应当扣除的数额，双方均认可应当扣除2014年的工资为41100元，对于被告辩称的2015年的工资15900元是否应当扣除，根据被告提交的施工日志，有原告本人签名的2015年派驻人员的工作日为20日，按照每人300元每天的标准，应当那个扣除的工资数额为6000元，对于剩余的工资，应被告提供的施工日志其他的人员天数每天原告本人签字，本院不予认可。关于被告辩称的差旅费7654.7元是否应当扣除，原告主张其已经支付差旅费17804元，但根据其提供银行流水，其中有三笔合计11143元的费用是在2014年7月7日之前支付，而涉案工程于2014年10月份施工，正常情况下没有施工不应当产生差旅费，结合被告陈述，其向马学霞打款的1万元及向李文松打款的1000元为标书制作费，故本院不认定该11143元为差旅费，对于剩余的6661元，因被告未提供证据证明原告与被告公司员工存在其他的债权债务关系，该费用应当认定为原告支付的差旅费。被告支付的差旅费为7654.7元，原告已付6661元，原告还应当支付的为993.7元。综上，应当在工程款中扣除的差旅费为993.7元，人工工资为47100元。关于被告辩称原告支付的552000元为货款不应当返还的意见，根据被告提交的交通银行记账回执单、民用爆炸物品运输证及爆破作业现场炸药领用发放记录，可以认定被告按照原告的付款购买了爆破物品并运送至工地，该552000元不应当返还给原告。原告主张，被告并未按照原告的付款购买相关物品并运送至工地，但未提供证据予以证明，本院不予支持。关于原告主张其支付给被告10万元保证金的问题，因被告实际支付的货款为552000元，即使该10万元为保证金也应当抵扣货款，不应当返还。因原告向被告打款的数额为562000元，但被告购买爆破物品支出的货款为552000元，未使用的1万元应当返还原告。综上，总工程款为2897900元，被告已付2278730元，还应当扣除的费用为：管理费57958元、中标服务费7500元，房租5000元，解除合同约定费295000元，税款84908.5元，差旅费为993.7元，人工工资为47100元，被告还应当支付的工程款为120709.8元，被告还应当返还货款1万元，以上合计130709.8元。关于原告主张的利息，发包方于2016年7月25日向被告支付完毕工程款，被告应当在此时及时向原告支付工程款，而被告至今未支付原告剩余工程款，其应当支付资金占用期间的利息损失，对于原告主张的利息，因双方并未约定，应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。关于原告主张的代理费，因未提供证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告河南省现代爆破技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈都峰工程款130709.8元及利息（利息以130709.8元为基数，自2016年7月26日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告陈都峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14248元，由原告陈都峰负担1万元，被告河南省现代爆破技术有限公司负担4248元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  孔令梅人民陪审员  黄继廷人民陪审员  陆玉红二〇一九年五月八日书 记 员  胡 冰