山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终4515号上诉人（原审原告）：张丙兰，女，1957年8月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王守乾，山东鲁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王箫，山东鲁华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南历下城市停车建设运营管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：李钢，执行董事。委托诉讼代理人：郝斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人张丙兰因与被上诉人济南历下城市停车建设运营管理有限公司（以下简称历下城市停车公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张丙兰上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院做出的(2018)鲁0102民初3348号判决书；2.请求二审人民法院查清事实后依法改判支持张丙兰的全部诉讼请求；3.一、二审全部案件受理费由济南历下城市停车建设运营管理有限公司承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，仅因张丙兰达到退休年龄便认定不成立劳动关系，太过片面，对法律的理解与适用明显不当。理由有三：1.法律对劳动者年龄没有上限规定，法律没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者。我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。《中华人民共和国劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满l6周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。本案张丙兰未办理退休手续，未领取基本养老金，故劳动合同法律效力依然有效。2.我国现行劳动法律法规对普通民众劳动者退休年龄没有规定。我国目前的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于普通民众身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。关于劳动者法定退休年龄的规定，是赋予劳动者休息的权利，不是剥夺劳动权。公民可以行使权利，也可以放弃休息权利。当公民达到法定退休年龄，没有办理退休，未享受养老金作为生活保障，依然与用工单位建立用工关系的，应当为劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，张丙兰未享受养老保险待遇，亦未领取退休金，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。3.最高法院业务部门的审判指导原则，将超过60岁农民工与用工单位的关系认定为劳动关系。最高法院观点：法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》精神应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》中，“根据工伤保险条例第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用工伤保险条例的有关规定处理”。这表明，既然离退休人员受聘受伤可享受工伤保险待遇，农民工也当然可以；既然已离退休的人皆无工作年限限制，而尚无工作的农民工也应无退休年龄限制。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第l0号]》。给山东法院的答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此答复可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。综述，达到退休年龄，没有享受养老金，即使没有与用工单位签署书面劳动合同的，与用工单位的关系依然应当认定为劳动关系。故，劳动者因公受伤所应享受的待遇(未签订合同的双倍工资、工伤保险待遇、停工留薪工资)理应得到支持。二、关于被张丙兰拖欠的工资，一审法院认定事实不清，分配举证责任不公。依据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定，关于用人单位拖欠工资的案件中，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。故，本案中张丙兰主张拖欠一月余6天的工资属客观事实主张，用人单位应举证证明工资支付情况，如不能举证，应承担举证不能的后果，一审法院将此举证责任分配到劳动者一方，无疑加重张丙兰的责任，显失公平。历下城市停车公司辩称，上诉人到被上诉人处工作时，已经达到法定的退休年龄，其与被上诉人之间不存在劳动关系，因此上诉人上诉请求不应予以支持。张丙兰向一审法院起诉请求：1.判令历下城市停车公司与张丙兰2017年10月6日至2018年1月26日存在劳动关系；2.判令历下城市停车公司支付张丙兰2017年12月1日至2017年1月6日共一个月零六天所拖欠工资3000元；3.判令历下城市停车公司支付张丙兰2017年11月6日至2018年1月6日共两个月未签订书面劳动合同的双倍工资5000元；4.判令历下城市停车公司支付张丙兰工伤保险待遇医疗费34475.16元、停工留薪期工资5000元；5.判令历下城市停车公司为张丙兰补缴自2017年10月6日至2018年1月6日期间社保；6.诉讼费用由历下城市停车公司承担。一审法院认定事实：2017年10月6日，张丙兰到历下城市停车公司处从事停车收费工作，月工资2500元，历下城市停车公司为其制作工作证和工牌服。双方未签订劳动合同，历下城市停车公司未给张丙兰缴纳社会保险。2018年1月6日，张丙兰在工作中与人发生争执受伤，之后未再向历下城市停车公司提供劳动。张丙兰因受伤花费医疗费34475.16元，加害人已向张丙兰支付30000元。2018年1月26日，张丙兰向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决历下城市停车公司与张丙兰2017年10月6日至2018年1月26日存在劳动关系；2.裁决历下城市停车公司支付张丙兰2017年12月1日至2017年1月6日共一个月零六天所拖欠工资3000元；3.裁决历下城市停车公司支付张丙兰2017年11月6日至2018年1月6日共两个月未签订书面劳动合同的双倍工资5000元；4.裁决历下城市停车公司支付张丙兰工伤保险待遇医疗费34475.16元、停工留薪期工资5000元；5.裁决历下城市停车公司为张丙兰补缴自2017年10月6日至2018年1月6日期间社保。该委经审查后，作出了济历下劳人仲不[2018]065号决定书，决定如下：对张丙兰的仲裁请求，本委不予受理。张丙兰不服该决定书，于法定时限内诉至该院。历下城市停车公司未提起诉讼。一审法院认为，张丙兰要求历下城市停车公司为张丙兰补缴自2017年10月6日至2018年1月6日期间社保的诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议的范围，依法不予处理。张丙兰到历下城市停车公司处工作时达到法定退休年龄，其与历下城市停车公司之间不成立劳动关系，对张丙兰要求判决确认与历下城市停车公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。张丙兰基于劳动关系要求历下城市停车公司支付2017年11月6日至2018年1月6日期间的二倍工资5000元、工伤保险待遇医疗费34475.16元、停工留薪期工资5000元的诉讼请求不予支持。张丙兰称历下城市停车公司拖欠其工资3000元，但未提供有效证据证明，对张丙兰主张补发2017年12月1日至2018年1月6日的工资3000元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国合同劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，判决：一.驳回原告张丙兰要求确认与被告济南历下城市停车建设运营管理有限公司自2017年10月6日至2018年1月26日存在劳动关系的诉讼请求；二.驳回原告张丙兰要求被告济南历下城市停车建设运营管理有限公司支付拖欠工资3000元的诉讼请求；三.驳回原告张丙兰要求被告济南历下城市停车建设运营管理有限公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额5000元的诉讼请求；四.驳回原告张丙兰要求被告济南历下城市停车建设运营管理有限公司支付工伤保险待遇医疗费34475.16元、停工留薪期工资5000元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张丙兰负担。二审中，当事人未提交新证据，被上诉人历下城市停车公司认可欠上诉人张丙兰工资3000元，一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事的争议焦点是：用人单位初次招用已经达到法定退休年龄的人员双方是否构成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已受基本养老保险待遇或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。原劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔２００１〕１２５号）中规定“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁”。根据上述规定，在我国现行的法律、法规及规范性文件尚没有对达到法定退休年龄的人员初次向用人单位提供劳动的应当认定为劳动关系作出明确规定的前提下，用人单位初次招用超过法定退休年龄人员不构成劳动关系，应按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。本案中，张丙兰于2017年10月6日，到历下城市停车公司处从事停车收费工作，其已经达到法定退休年龄，因此，张丙兰与历下城市停车公司不存在劳动关系，其要求确认与历下城市停车公司存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。二审中，被上诉人历下城市停车公司认可欠上诉人张丙兰工资3000元未付，因此，历下城市停车公司应当支付张丙兰3000元工资。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初3348号民事判决第一项、第三项、第四项。二、撤销济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初3348号民事判决第二项三、被上诉人济南历下城市停车建设运营管理有限公司支付给上诉人张丙兰工资3000元，于判决生效后七日内付清。一审案件受理费10元，由济南历下城市停车建设运营管理有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人张丙兰承担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年五月二十八日书记员  张 强