吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终614号上诉人（原审被告、反诉原告）：吕波，男，1978年7月24日生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：赵海军，吉林市昌邑区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王国涛，蛟河市黄松甸镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蛟河红叶房地产开发有限公司浩华分公司，住所地吉林省蛟河市河。负责人：于海江，总经理。委托诉讼代理人：彭春来，该分公司运营部经理。上诉人吕波因与被上诉人蛟河红叶房地产开发有限公司浩华分公司（以下简称红叶公司浩华分公司）租赁合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2018）吉0281民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕波及其委托诉讼代理人赵海军、王国涛、被上诉人红叶公司浩华分公司的委托诉讼代理人彭春来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回红叶公司浩华分公司的诉讼请求，支持吕波的反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.吕波与红叶公司浩华分公司协商涉案商铺实际租赁面积中应扣除3.6平方米的消防通道面积，实际为147.6平方米。而且双方保密协议及补充协议中明确约定2017年至2018年免收租金。所以吕波不欠红叶公司浩华分公司的租金。2.吕波与红叶公司浩华分公司的合同约定租金等费用的起始日期按正式开业日期开始计算。红叶公司浩华分公司在与吕波签订租赁协议时，因红叶公司浩华分公司未取得蛟河市公安消防大队颁发的“公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”，无法确定正式开业时间,无法确定租赁起止时间。所以，吕波与红叶公司浩华分公司在签订租赁合同时未填写具体的租赁期限，经协商确定正式开业的日期从合同签订日一年为限,一年内一定开业的附条件约定。因此,根据吕波与红叶公司浩华分公司所签订的租赁协议，吕波的租赁等费用计算时间应该确定为2017年4月26日红叶公司浩华分公司取得公安消防大队颁发的“公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”开始计算。红叶公司浩华分公司正式开业2017年4月26日至2018年11月只有一个供热期，吕波已提前按照吕波的实际使用租赁面积预交了供热费用，相关票据已提交一审法院。一审法院未确定合法开业时间、吕波实际的租赁面积的情况下，错误的认定吕波拖欠供热费10，118元，认定事实严重违法。3.一审判决第四项确认吕波欠红叶公司浩华分公司广告位租赁费用，在一审中，红叶公司浩华分公司已经明确本案不再主张，实际双方早已因该广告位达成协议并已经拆除，一审法院此部分超出诉请。4.一审判决第8页第一行，支持了吕波的反诉请求，但判决第六项却驳回了吕波的反诉请求，自相矛盾。5.2018年5月，在吕波不欠红叶公司浩华分公司电费等任何费用的情况下,红叶公司浩华分公司却私自强行给吕波停电贴出缴电费通知。吕波多次找红叶公司浩华分公司要求供电，红叶公司浩华分公司不予配合，造成吕波无法经营。因此，从2018年5月所造成的一切损失和费用应由红叶公司浩华分公司蛟河红叶房地产开发有限公司浩华分公司承担。6.从2016年吕波签订租赁协议至今,红叶公司浩华分公司未完全履行合同中所约定应尽的义务。供顾客通行至吕波处的唯一通道电动滚梯也从未正式开动,而双方签订的《商户管理条例》奖惩办法第五条规定明确规定电动滚梯停运期间禁止一切通行。红叶公司浩华分公司从未履行约定开动滚梯,造成吕波零营业额。红叶公司浩华分公司未按照合同约定先行履行承诺的配套设施运行正常的义务，亦未按照招商时的约定入户率达到85%，二楼只两户。每年由红叶公司浩华分公司举行不低于5次的大型促销活动等红叶公司浩华分公司应尽的义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定“先履行一方债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定。根据《合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:（一)经营状况严重恶化;（二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三）丧失商业信誉;（四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的不安抗辩权的规定。红叶公司浩华分公司实际投资人韩伟已因数额巨大经济案件被梨树县公安局依法逮捕。法定代表人于海江也因巨额融资及债务于2018年5月至今下落不明，并在跑路前将未到缴纳期的草根超市一楼的120万资金以打折的方式提前带走,符合抽逃资金的情况。红叶公司浩华分公司从签订合同至今未能按照合同约定先行履行应尽的合同义务。因此，吕波的一审反诉请求是有事实及法律依据的，一审法院驳回是错误的。一审法院程序违法。吕波在一审中提出反诉请求,因红叶公司浩华分公司强行给吕波停电，造成了吕波无法营业的损失。吕波向一审法院提交了对反诉主张的营业损失主要依据数额予以鉴定,而一审法院在判决认定前,强行向吕波下发了不准许鉴定通知书,一审法院的行为程序严重违法,剥夺了吕波申请鉴定的权利。红叶公司浩华分公司辩称，2015年商场对外招商以失败告终，招商手册属于要约性的。浩华家居建材广场一直对外营业，不存在经营严重恶化。红叶公司浩华分公司依据合同追缴欠款、供热费和租金是合法有效的。商场内有正常营业的商户，而且依据合同已经交纳了供热费和租金。红叶公司浩华分公司已经对前扶梯进行维修，扶梯已经全部正常运行。现在商场员工工作稳定，对现场经营管理有很大改善。红叶公司浩华分公司向一审法院起诉请求：1.解除红叶公司浩华分公司与吕波于2016年8月2日签订的涉案商位《租赁合同》一份、以及于2016年11月15日签订的涉案商位《租赁合同》一份；2.吕波立即从其承租红叶公司浩华分公司的2个商铺内迁出；3.吕波立即给付租金19921元（自2017年12月10日起至2018年12月9日止，共计3个月）、供热费10118元（2017年至2018年度）以及广告费10000元。吕波向一审法院提出反诉请求：1.红叶公司浩华分公司继续履行合同，全面履行招商手册和租赁合同的义务；2.确认吕波自租期开始前享有不履行缴纳供热费的权利，在租期开始后免租期内享有不履行缴纳租金的权利；3.红叶公司浩华分公司赔偿吕波自2018年6月初起至今因断电无法正常经营的损失200000元（具体数额待鉴定后确定）。一审法院认定事实：2015年10月，红叶公司浩华分公司以成立浩华家居建材广场为名对外进行招商，召开招商会并制作了招商手册。2016年8月2日，红叶公司浩华分公司与吕波签订《租赁合同》一份，约定红叶公司浩华分公司将位于蛟河市浩华家居建材广场内涉案商位，建筑面积为151.20平方米的商位出租给吕波，租金为21元／平方米／月。2016年11月15日，红叶公司浩华分公司与吕波签订《租赁合同》一份，约定红叶公司浩华分公司将位于蛟河市浩华家居建材广场内涉案商位，建筑面积为165平方米的商位出租给吕波，租金为21元／平方米／月。上述2份《租赁合同》，均约定供热费为32元／平方米／供热期，物业管理费为2元／平方米／月，红叶公司浩华分公司以上打租金的方式收取商位租金，租户未按约定的时间缴纳租金，红叶公司浩华分公司有权终止《租赁合同》，并收回所租商位，商位内物品按无主物品处理，租金起始日期按正式开业日期计算，一年为限。2016年8月2日，红叶公司浩华分公司的负责人于海江分别与吕波签订了租赁合同补充协议及保密协议，约定吕波承租的上述商位2016年至2017年免收租金，2017年至2018年免收租金9个月，先交纳6个月租金，缴纳完成返回3个月的租金，免收2016年至2018年度3年物业费。合同签订后，吕波对其承租的商位进行了装修并经营使用。2016年12月10日，红叶公司浩华分公司举办了开业文艺演出。2017年4月26日，蛟河市公安消防大队为红叶公司浩华分公司颁发了公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。2017年12月，红叶公司浩华分公司举办了周年庆文艺演出。2017年4月1日至2017年5月22日期间和2018年4月18日至2018年6月18日期间，红叶公司浩华分公司分别举办了《浩华家居杯》全民K歌大赛。2016年12月至2018年4月期间，吕波在红叶公司浩华分公司处充值了电费。现浩华家居建材广场的扶梯已停止运行，但至今仍对外开门营业，且有部分商户在正常经营。2017年7月4日，红叶公司浩华分公司与吕波签订《广告位租赁合同》两份，约定吕波承租红叶公司浩华分公司位于商场正门前左右两侧长护栏广告牌一处，期限12个月，租赁租金5000元以及位于南侧楼体广告09号广告牌一处，租赁期限18个月，租金5000元。同日，吕波向红叶公司浩华分公司出具承诺书一份，载明欠付红叶公司浩华分公司广告位租金10000元。截止到2018年12月9日，吕波拖欠红叶公司浩华分公司租金19921元、2017年至2018年度供热费10118元以及以及南侧墙体户外广告09号费用5000元、正门南北两侧楼梯长护栏广告位费用5000元，该款经红叶公司浩华分公司多次索要，吕波至今未履行给付义务。一审法院认为，红叶公司浩华分公司与吕波签订的2份《租赁合同》《广告位租赁合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同成立并生效。在合同的履行过程中，吕波迟延履行主要债务，经红叶公司浩华分公司催告后在合理期限内仍未履行，红叶公司浩华分公司有权解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款第三项的规定，红叶公司浩华分公司请求解除其与吕波于2016年8月2日、11月15日签订的2份《租赁合同》的诉讼请求，予以支持，对吕波请求红叶公司浩华分公司继续履行合同义务的反诉请求，不予支持。上述合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，吕波应从红叶公司浩华分公司出租给其的商位内迁出。吕波未按租赁合同约定支付租金和供热费，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条的规定，红叶公司浩华分公司要求吕波给付截止至2018年12月9日前尚欠租金19921元和2017年至2018年度供热费10118元的诉讼请求，应予支持。庭审中，红叶公司浩华分公司与吕波均自认《广告位租赁合同》约定的两处广告牌均悬挂半年，故吕波应支付红叶公司浩华分公司租赁期限为6个月的广告位租赁费用即4167元。关于吕波请求红叶公司浩华分公司全面履行招商手册和租赁合同义务的反诉请求。因2015年10月红叶公司浩华分公司制定的招商手册是对不特定相对人发出的要约邀请，其目的在于促使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，是订立合同的预备行为，而非订约行为，红叶公司浩华分公司与吕波于2016年8月2日、11月15日签订租赁合同中没有约定招商手册中的红叶公司浩华分公司所应承担的义务，故对吕波请求红叶公司浩华分公司履行招商手册义务的反诉请求，不予支持。又因吕波提供的证据不足以证明红叶公司浩华分公司违反租赁合同义务，故对吕波请求红叶公司浩华分公司履行租赁合同义务的反诉请求，不予支持。关于吕波请求确认其自租期开始前享有不履行缴纳供热费的权利，在租期开始后免租期内享有不履行缴纳租金的权利的反诉请求。虽然红叶公司浩华分公司与吕波在《租赁合同》中约定租金起始日期按正式开业日期计算，一年为限，但双方在补充协议中对租金的交纳时间、免租具体期限进行了补充约定，且吕波提供的证据不足以证明红叶公司浩华分公司至今未正式开业，故对吕波的此项反诉请求，予以支持。关于吕波请求红叶公司浩华分公司赔偿其自2018年6月初日起至今因断电无法正常经营的损失200000元的反诉请求。因吕波提供的证据不足以证明红叶公司浩华分公司自2018年6月初对其承租的商位断电，致使其无法正常经营，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，吕波的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，红叶公司浩华分公司的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；吕波的反诉请求，没有事实依据和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款第三项、第九十七条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除红叶公司浩华分公司与吕波于2016年8月2日和11月15日签订的2份《租赁合同》；二、吕波于本判决生效后三十日内从其承租红叶公司浩华分公司的商位内迁出，并将该商位交付给红叶公司浩华分公司；三、吕波于本判决生效后立即给付红叶公司浩华分公司截止至2018年12月9日前尚欠租金19921元和2017年至2018年度供热费10118元；四、吕波于本判决生效后立即给付红叶公司浩华分公司尚欠广告位租赁费用4167元；五、驳回红叶公司浩华分公司的其他诉讼请求。六、驳回吕波的反诉请求。案件受理费2150元，反诉费401元，合计2551元，由吕波负担2238元，由红叶公司浩华分公司负担313元。本院二审期间，吕波提交了如下证据：证据一：吉蛟公（消）行罚字（2016）0103号行政处罚决定书复印件一份。证明：红叶公司浩华分公司于2016年12月29日由于未经消防验收被吉林省蛟河市公安消防大队处罚并停业整顿的事实，同时也能证明2017年1月3日红叶公司浩华分公司采取隐瞒事实真相和欺骗的手段和吕波签订了租赁合同，造成了吕波承担了供热费但无法经营的状态。证据二：罚款收据复印件一份。证明事项同证据一。证据三：断电通知书复印件一份，证明：在吕波不欠电费的情况下，红叶公司浩华分公司在2017年4月9日给吕波下达了断电通知。证据四：收据复印件一份，证明吕波在2018年5月29日向红叶公司浩华分公司缴纳了120元的电费，但红叶公司浩华分公司却在6月2日强行对吕波的两处店铺进行断电至今，同时证明红叶公司浩华分公司侵权的事实成立。证据五：一审庭审笔录第170页复印件一份，证明红叶公司浩华分公司对吕波两处店铺断电的事实侵权的事实成立。红叶公司浩华分公司质证认为，证据一没有签字没有盖章，不能作为新证据。对证据二的真实性有异议，没有盖章没有签字，模糊不清，对证明的问题有异议，我商场未曾停运过。第三份证据真实性没有异议，具体的停电日期需要核实。第四份证据真实性没有异议，对证明的问题有异议。停电是因为吕波没有缴纳供热费和租金，违约在先。第五份证据真实性没有异议，对证明问题有异议。本院经审查认为，证据一虽为复印件，吕波庭后申请本院调取该行政处罚决定书，但结合系列案件已生效判决确认的事实，本院对其真实性予确认，以此能够证明红叶公司浩华分公司因未经消防验收擅自投入使用，被吉林省蛟河市公安消防大队于2016年12月29日予以处罚的事实。证据二系复印件且模糊不清，本院对其真实性不予确认。证据三证明因吕波未按合同规定缴费，红叶公司浩华分公司不再为其充值电费。证据四、证据五无法证明待证的问题，本院不予采信。本院经庭审调查及证据认定，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于吕波提出双方曾协商扣除3.6平方米的租赁面积的主张，红叶公司浩华分公司对此予以否认，吕波亦未提交双方达成协议的客观证据，该主张依据不足，本院不予支持。红叶公司浩华分公司曾被吉林省蛟河市公安消防大队予以处罚并不能否定该商场于2016年12月10日开业的事实，故一审法院将2016年12月认定为各项费用的起算点正确。自2016年12月起至2018年12月，已经过了两个供热期，红叶公司浩华分公司自认吕波曾缴纳过2016年至2017年度一个供热期的供热费，现起诉要求其支付2017年至2018年度供热费，吕波欲将已经交纳的供热费抵2017年至2018年度供热费缺乏依据，不能成立，本院不予支持。吕波未提举充分证据证明其曾经缴纳过其承租商铺的租金，故一审法院根据双方补充协议的约定判令吕波支付2017年至2018年的租金19,921元（三个月）并无不当。关于广告位租金问题，红叶公司浩华分公司在二审中明确表示向吕波主张权利，故一审判决吕波支付4167元广告位租金，本院不予变更。吕波与红叶公司浩华分公司之间的权利义务应以双方合同约定为准，吕波提出红叶公司浩华分公司未履行合同应尽义务且丧失履行债务能力的主张，缺乏事实及合同依据，本院对其行使不安抗辩权的主张不予支持。即使红叶公司浩华分公司与案外人存在纠纷，亦不足以认定影响商场及吕波的经营，而且事实上，浩华家居建材广场至今尚在正常经营。在合同的履行过程中，双方因租金及供热费给付等事项发生争议且未能协商解决。吕波不履行主要合同义务而实际经营两年，严重违约并影响商场的整体运营规划，长此以往，损害的是商场中大多数正常经营的商户的利益。故此红叶公司浩华分公司有权根据合同约定终止履行合同，并要求解除合同。关于吕波提出的反诉请求，依法不能成立，一审法院对此论述详实，本院不再赘述。因吕波未举证证明因停电造成营业损失的事实，故一审法院未准许其损失数额的鉴定申请并无不当。综上所述，吕波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4514元，由上诉人吕波负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  关 晶审判员  张 蕾二〇一九年五月二十三日书记员  聂 力