湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1026民初178号原告（反诉被告）：何长青，男，汉族，1976年3月6日出生，住湖南省汝城县。原告（反诉被告）：何华平，男，汉族，1978年1月28日出生，住湖南省汝城县。原告（反诉被告）：朱小华，男，汉族，1963年9月4日出生，住湖南省汝城县。三原告共同委托诉讼代理人：朱晓刚，男，湖南郴华律师事务所律师。被告（反诉原告）：汝城县运发渣土运输有限公司，住所地：汝城县卢阳镇龙腾御景华庭****。法定代表人：陈平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何学文，男，湖南扬法律师事务所律师。被告（反诉第三人）：汝城县新俊渣土运输有限公司，住所地：汝城县卢阳镇新建东路。法定代表人：朱华灯，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤安平，男，湖南扬法律师事务所律师。被告（反诉第三人）：汝城县捷运达渣土运输有限公司，住所地：汝城县卢阳镇江头村高乾岭。法定代表人：范乐恒，该公司董事长。第三人：朱立，男，汉族，1989年7月2日出生，住湖南省汝城县。原告何长青、何华平、朱小华与被告汝城县运发渣土运输有限公司（以下简称“运发公司”）、汝城县新俊渣土运输有限公司（以下简称“新俊公司”）、汝城县捷运达渣土运输有限公司（以下简称“捷运达公司”）、第三人朱立合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月7日进行了第一次公开开庭。因案情复杂，于2019年3月19转为普通程序审理，并于2019年5月20日进行了第二次公开开庭。原告何长青、朱小华及其委托诉讼代理人朱晓刚，被告运发公司委托诉讼代理人何学文，被告新俊公司委托诉讼代理人汤安平及第三人朱立到庭参加诉讼。被告捷运达公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何长青、何华平、朱小华向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付三原告合伙利润53.362405万元，庭审中变更为判令三被告共同支付原告合伙利润39.994021万元及（2018）湘1026民初1224号民事判决书的款项16.417066万元，合计56.411087万元，三被告承担连带责任。2、判令三被告承担本案司法鉴定费。事实和理由：2014年12月7日，湖南省直建筑安装工程有限公司将中标的汝城县螃蟹岭土石方工程发包给何长青，承包方实际为何长青、何华平、朱小华、朱立四人组成的合体组织【以下称合伙体（一）】。同日，何长青与运发公司签订《工程承包合同》，将该工程发包给具备渣土运输资质的运发公司，本合同实际为以承包方运发公司、新俊公司、捷运达公司组成一方（占股份60%）与合伙体（一）作为一方（占股份40%）共同组成新合伙组织【以下称合伙体（二）】。合伙体（二）在完成工程事务过程中，赣Ｃ×××**号自卸车在运输渣土过程中发生重大交通事故，由合伙体（一）垫付了大额赔偿款，该垫付款以运发公司的名义经过法院判决只返还了110.245179万元。合伙体（二）已完成全部工程事务，工程款收入为521.75万元，已支出555.44836万元，交通事故返还款110.245179万元，三被告应当支付合伙体（一）利润及多支出费用。但三被告至今既不同意清算合伙账，也不支付合伙体（一）利润，形成纠纷，而第三人朱立即是合伙体（一）的成员又是运发公司的合伙人之一，诉前朱立表示其不作为原告。被告运发公司答辩并反诉称：1、本诉原告的本诉请求缺乏理据。三本诉被告并不存在共同承受合伙权利义务的问题。郴州市中级人民法院（2015）郴民二终字第66号、67号民事判决已确认运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司于2014年4月11日签订的汝城县渣土行业联合协会协议无效，并认定汝城县渣土行业联合协会协议并未实际履行〔祥见汝城县人民法院（2018）湘1026民初1224号民事判决书第11页〕，因此，三本诉被告并不存在合作（或合伙）关系，也就不存在共同承受合伙权利义务的问题。汝城县人民法院（2015）汝民初第607号民事判决所确定的返还款110.245179万元，实际执行到位的金额仅有51万元，未执行到位的款项不应列入合伙收入并计算利润。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。2、三反诉被告依法应共同支付反诉原告运发公司合伙利润57.09078万元。2014年12月7日，反诉被告何长青代表其本人、何华平、朱小华、朱立四人组成的合伙组织承包汝城县螃蟹岭土石方工程后，与反诉原告运发公司签订《工程承包合同》，将该工程发包给反诉原告运发公司，并约定：何长青、何华平、朱小华、朱立四人组成的合伙组织占股份40%，反诉原告运发公司占股份60%，双方表面上是承包关系，实际上是合伙关系。但反诉被告在本诉中提供的费用支出凭据都是白条子，且在555.44836万元的支出中，有115.84966万元的白条子，既无合伙人签字认可，也无反诉原告运发公司的管理人员或财务人员签字认可，无法证明其真实合法性和关联性，不能作为清算合伙账目的凭据。按照合伙实际收支计算：反诉被告何长青经手取得合伙收入521.75＋13＝534.75万元，经手支出555.44836-115.84966＝439.5987万元，剩余利润534.75-439.5987＝95.1513万元，按照双方约定的股份比例，反诉原告运发公司的60%股份应得57.09078万元。综上，特提起反诉，请判令三反诉被告共同支付反诉原告运发公司合伙利润57.09078万元。原告何长青、何华平、朱小华对反诉辩称：被告运发公司反诉无事实依据，请驳回其反诉请求。被告新俊公司辩称：1、原告的诉请错误。合伙清算首先应当解除双方合同，按《合伙企业法》规定，合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人，因此原告诉请是否要做变更。2、原告列新俊公司为被告属于诉讼主体不适格，因为原告与新俊公司并没有合同和合作关系。3、（2015）郴民二终字第66号判决确认联合协会协议无效，合伙协议实际未履行。新俊公司更未与另两被告合伙，只是在被告运发公司与原告签订承包协议后有车队帮其拉渣土，都是原告和运发公司按他们的合伙协议支付运费，并没有参与合伙，而是受雇请帮助拉渣土接受运费的雇请行为。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请驳回其诉讼请求。被告捷运达公司未举证未答辩。第三人朱立述称：对合伙工程款收入521.75万元无异议，但对支出账目有争议，原告提供的证据中有115.84966万元的支出是白条子，有必要进行清算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理对本案事实本院认定如下：2014年12月7日，湖南省直建筑安装工程有限公司将中标的汝城县螃蟹岭土石方工程发包给何长青，承包方实际为何长青、何华平、朱小华、朱立四人组成的合体组织【即“合伙体（一）”】。同日，何长青代表合伙体（一）与被告运发公司签订《工程承包合同》，该合同约定合伙体（一）占股份40%，承包方运发公司占股份60%，共同经营该工程，土石方为25元/m³，合伙体（一）委托何华平、袁准亮、朱立为现场管理人员，被告运发公司也配备部分管理人员。整个工程款项收支业务主要由原告何长青负责。2014年4月11日运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司签订汝城县渣土行业联合协会协议，但该协议已经郴州市中级人民法院（2015）郴民二终字第66号、67号民事判决书确认无效且未实际履行。2015年6月29日，赣Ｃ×××**号自卸车在运输该工程土石方渣土时发生交通事故，造成重大人身伤亡，在处理事故过程中由原告垫付了183.7万元赔偿款。2015年7月7日被告运发公司起诉追偿该垫付款，2015年12月10日经过法院审理，判决要求事故赔偿责任人返还110.245179万元，实际已执行到位62万元，其中11万元由法院直接执行给它案当事人，运发公司收到51万元。运发公司收到该51万元后，支付了13万元给原告何长青。工程完工后，2016年4月26日经结算，工程款总收入为521.75万元。2018年2月11日对相关工程债务进行结算，尚欠未付工程款48.8496万元（包括新俊公司15.4590万元，捷运达公司21.9065万元，4075、0567、6615三车运输费1.4361万元，挖机台班费3万元，保洁费4万元，佳洁乐保洁公司3.0480万元）。2018年8月27日新俊公司起诉要求三原告及第三人支付运输费15.4590万元，2019年1月29日本院作出（2018）湘1026民初1224号判决，判令三原告及第三人连带支付新俊公司运输费15.4590万元，并按年利率4.35%从2018年8月27日起承担利息。为履行该判决，三原告及第三人共支付15.9665万元，平均每人支出3.991625万元。关于工程总支出：1、原告称其支出工程费用555.44836万元，被告运发公司认可其中439.5987万元，对其余115.84966万元不予认可。关于该115.84966万元，在质证中被告运发公司认可38.2896万元；61.98336万元有银行转账支出记录，本院认为该61.98336万元可予确认；另15.5767万元仅有白条收据，无其它证据佐证，不足以证实其真实性，不予采信；2、被告运发公司称其支出工程费用38万元，在质证中追加6.7万元，共计44.7万元，在质证中原告认可其中11.5万元，对其余33.2万元不予认可。关于该33.2万元，其中6.65万元有银行转账支出记录，本院认为该6.65万元可予确认；另26.55万元仅有白条收据，无其它证据佐证，不足以证实其真实性，不予采信。据上核算，原、被告螃蟹岭土石方工程总收入为521.75万元＋62万元＝583.75万元，总支出为439.5987万元＋（38.2896万元＋61.98336万元）＋（11.5万元＋6.65万元）＋11万元＋15.9665万元＝584.98816万元，余-1.23816万元。应收未收款为110.245179万元-62万元＝48.245179万元。应付未付款为48.8496万元-15.4590万元＝33.3906万元。原告收款521.75万元＋13万元＝534.75万元，支出439.5987万元＋38.2896万元＋61.98336万元＋11.974875＝551.846535万元，余-17.096535万元。被告运发公司收款51万元，支出11.5万元＋6.65万元＋13万元＝31.15万元，余19.85万元。第三人朱立支出3.991625万元。本案中双方当事人未申请司法鉴定。本院认为：2014年12月7日原告与运发公司签订《工程承包合同》，约定原告及第三人共占股份40%，被告运发公司占股份60%，共同经营汝城县螃蟹岭土石方工程，该《合同》名为承包，实为合伙，是双方意思的真实反映，未违反法律、行政法规的禁止性规定，双方形成了合法有效的合伙关系。2016年该工程已全部竣工，因对合伙工程账目未进行总结算，各方对工程利润、债权债务的承担存在着争议。所以，本案需要解决的问题是：一、本案工程盈亏、债权债务的计算及承担。1、关于合伙盈亏问题。根据2016年4月26日的结算，该工程总收入为583.75万元，总支出为584.98816万元，余-1.23816万元，该盈余按约定比例被告运发公司承担-0.742896万元，原告及第三人承担-0.495264万元，因原告与第三人系内部合伙，故三原告承担-0.371448万元，第三人承担-0.123816万元。因在实际经营中，原告、被告运发公司、第三人均有收付行为，三原告多支付17.096535万元，第三人多支付3.991625万元，被告运发公司多收19.85万元，故被告运发公司应退三原告16.725087万元（17.096535-0.371448万元），退第三人3.867809万元（3.991625-0.123816万元）。原告称合伙利润39.994021万元，运发公司称合伙利润57.09078万元，均无事实依据，不予支持。2、关于债权债务问题。（一）、债权。本案应收未收款为48.245179万元，按约定比例被告运发公司享有28.947107万元，原告及第三人享有19.298071万元，因原告与第三人系内部合伙，故三原告享有14.473553万元，第三人享有4.824518万元。（二）、债务。本案应付未付款为33.3906万元。按约定比例被告运发公司承担20.03436万元，原告及第三人承担13.35624万元，因原告与第三人系内部合伙，故三原告承担10.01718万元，第三人承担3.33906万元。二、三被告是否构成合伙关系。2014年4月11日运发公司、新俊公司、捷运达公司、龙胜公司签订汝城县渣土行业联合协会协议，该协议已经郴州市中级人民法院（2015）郴民二终字第66号、67号民事判决书确认无效且未实际履行。除此之外，在本案中原、被告及第三人均未提供其它证据证实运发公司、新俊公司、捷运达公司存在合伙关系。故原告要求新俊公司、捷运达公司与被告运发公司承担连带责任缺乏事实依据，本院不予支持。捷运达公司经法院依法传唤拒不到庭参加诉讼，应自承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告汝城县运发渣土运输有限公司在本判决生效后十日内退回三原告何长青、何华平、朱小华16.725087万元，退回第三人朱立3.867809万元；二、本案合伙经营中债权48.245179万元，由被告汝城县运发渣土运输有限公司享有28.947107万元，三原告何长青、何华平、朱小华享有14.473553万元，第三人享有4.824518万元；债务33.3906万元，被告汝城县运发渣土运输有限公司承担20.03436万元，三原告何长青、何华平、朱小华承担10.01718万元，第三人朱立承担3.33906万元。三、驳回三原告何长青、何华平、朱小华的其它诉讼请求；四、驳回被告汝城县运发渣土运输有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费9136元，由原告何长青、何华平、朱小华负担6428元，被告汝城县运发渣土运输有限公司负担2708元。反诉费4755元，由被告汝城县运发渣土运输有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  黄工友审 判 员  何宋智人民陪审员  朱红龙二〇一九年五月二十八日书 记 员  朱承娟本案适用的法律条文附后《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。