湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0923民初231号原告：汪时靖，男，1979年1月2日生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：龚立华，湖北梦云律师事务所律师。被告:刘文才，男，1962年9月5日生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：马伟佳，湖北锡爱律师事务所律师。被告：湖北香江房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关太平街**。统一社会信用代码91420923688450295T。法定代表人：刘华家。第三人：湖北新南洋建设工程有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇梦泽大道**。统一社会信用代码：91420923181116052J。法定代表人：陈坦，公司执行董事。委托诉讼代理人：孙俊林，男，该公司法务经理。原告汪时靖与被告刘文才、被告湖北香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）、第三人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案后，原告汪时靖向本院申请财产保全并提供担保，本院依法作出（2019）鄂0923民初231号民事裁定，冻结刘文才银行存款560000元。本案于2019年3月14日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汪时靖及其委托诉讼代理人龚立华、被告刘文才的委托诉讼代理人马伟佳、第三人新南洋公司的委托诉讼代理人孙俊林到庭参加诉讼，被告香江公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪时靖向本院提出诉讼请求：1、判令刘文才和香江公司共同向汪时靖支付工程款382554.80元；2、判令刘文才和香江公司共同向汪时靖支付资金占用期间的利息（以本金382554.80元，年利率24%，从2016年12月31日起计算至欠款全部清偿之日）；3、由刘文才和香江公司承担本案诉讼费用。事实和理由：刘文才系湖北香江房地产开发有限公司云梦县棉纺厂棚户区改造工程（凤凰城）开发项目的实际合伙人。2013年4月，汪时靖与合伙人李意共同承接了云梦县棉纺厂棚户区改造部分建设工程（凤凰城8＃、9＃楼），并于2013年4月17日挂靠新南洋公司与香江公司签订《施工承包合同》1份。随后，汪时靖和李意如期完成了全部工程。2016年7月28日，经过对工程造价进行审计之后，香江公司与汪时靖、李意进行了工程造价确认，最终确定工程总价为23854590元（税后价）。2016年9月，经过各方对账，除去香江公司在工程建设过程中已支付的工程款16623343元及以房抵付的工程款3405699元，香江公司仍下欠工程款3825548元。2016年9月8日，经过汪时靖与两被告及凤凰城项目实际合伙人（刘文才、刘华家、肖重新、曾才明、徐水三、丁四海共7人）协商后签订《还款协议书》1份，约定：1.汪时靖成为未付工程款的债权人；2.香江公司及刘文才作为共同还款人对欠付的3825548元承担共同还款责任；3.还款时间为2016年12月30日之前，若还款人未按期足额给付，则未付款部分按月利率3%计息至还款为止，同时还须支付所欠款项10%的违约金；4.凤凰城项目实际开发股东按各自在该项目上的出资比例承担担保责任（刘文才承担10%）。还款时间届满后，汪时靖开始向被告及其他实际合伙人索要欠款，其他合伙人均按协议约定履行了付款义务，而刘文才及香江公司未按协议履行付款义务。香江公司下欠汪时靖工程款，刘文才作为项目实际合伙人及债务追加人、担保人，自愿承担该工程款的给付义务，应承担相应的责任。汪时靖为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。刘文才辩称，1.汪时靖不是本案适格的诉讼主体。本案建设工程的发包方是香江公司，承包方是新南洋公司，而且新南洋公司授权对象是李意，汪时靖与建设工程无直接或间接的法律关系；2.刘文才、刘华家个人不是《还款协议书》中乙方（债务人）的组成人员。欠工程款的是香江公司和湖北香江房地产开发有限公司云棉棚户区改造工程项目部（下称云棉项目部），刘文才个人并不欠工程款；3.刘文才个人不是所欠工程款的共同还款人。刘文才在《还款协议书》上“乙方（债务人）”处签字是代表云棉项目部行使职务的行为，不能证明其作为共同还款人身份承担全部债务；4.刘文才在《还款协议书》尾部担保条款处的签字表明刘文才系保证人，因没有约定保证方式，应理解为按份连带保证责任。又因为没有约定保证期间，根据法律规定，保证期间为债务到期后6个月。该笔债务到期日为2016年12月30日，此后的6个月时间内债权人没有向刘文才主张权利，故刘文才无须再承担保证责任。请求驳回汪时靖对刘文才的诉讼请求。香江公司未作答辩。新南洋公司述称，新南洋公司对汪时靖作为本案原告提起诉讼无异议，凤凰城8＃、9＃楼是李意和汪时靖自主经营、自负盈亏。汪时靖为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有：证据一、2013年3月20日，李意和汪时靖签订的《建筑工程项目合作协议书》1份（复印件）。主要内容为：双方合作挂靠新南公司承接工程（云梦棉纺厂棚户区改造工程）。证据二、2013年4月17日香江公司与新南洋公司签订的《施工承包合同》（复印件）。证据三、新南洋公司向李意出具的授权委托书1份（复印件）。主要内容为：现委托李意为云梦县棉纺厂棚户区改造工程项目新南洋公司的全权代表。证据四、2016年7月28日，香江公司、新南洋公司（李意）、深圳市轩明达工程造价咨询有限公司湖北分公司共同签署的建设工程造价审计确认表2份。主要内容为云棉棚户区改造工程8#、9#楼审计工程造价。证据五、香江公司凤凰城8#、９#楼工程结算审定确认书1份。主要内容为：8#、9#楼工程按合同施工完毕，具备验收交付条件，工程总造价为23854590元。该认定书尾部甲方有香江公司、云棉项目部盖章及刘华家、刘文才的签名，乙方有李意、汪时靖的签名。证据六、《房屋抵偿工程款协议书》1份。主要内容为香江公司、云棉项目部以房屋抵偿工程款3405699元。该协议书尾部甲方有香江公司、云棉项目部盖章及刘华家、刘文才的签名，乙方有李意、汪时靖的签名。证据七、《还款协议书》1份。该协议书首部甲方（债权人）列为汪时靖，乙方有香江公司、云棉项目部盖章及刘华家、刘文才的签名。主要内容为乙方承诺于2016年12月30日前偿还所欠人民币3825548元。该协议书尾部有汪时靖签名，香江公司、云棉项目部盖章及刘华家、刘文才签名。在双方签名盖章的下方，另有担保条款，其中刘文才担保份额为10%（即382554.80元）。李意在《还款协议书》上签字注明：对上述还款协议书的内容完全予以认可。刘文才为支持其抗辩理由，向本院提交的证据有：香江公司出具的授权委托书1份（复印件）。主要内容为：香江公司委托刘文才全权代表本公司，负责云梦县云棉棚户区改造工程（凤凰城）项目的开发经营和管理。该项目实行独立核算，自负盈亏，所发生的各种税费均由刘文才负责缴纳。香江公司及新南洋公司未提交证据。本院组织当事人进行了质证，当事人对对方提交的证据均提出了异议，根据证据规则的相关规定，结合当事人的质证意见及人民法院审理的其它关联案件【（2017）鄂0923民初1115号案件和（2018）鄂09民终826号案件】，对汪时靖及刘文才提交证据的真实性均依法予以认定，至于能否达到证明目的，本院综合予以评判。结合当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年4月23日，香江公司经工商登记注册成立。公司股东为刘华家和吴富明，其后变更为刘华家和丁四海，公司法定代表人为刘华家。2012年8月，刘华家、肖重新、曾才明、曾满轩、徐水三、丁四海等六人签订合股合同1份，约定合伙挂靠香江公司开发云梦棉纺厂棚户区改造工程项目（凤凰城）。2013年3月20日，李意与汪时靖签订合作协议书1份，约定汪时靖占合伙份额的60%，李意占合伙份额的40%，两人合伙承接凤凰城8＃、9＃楼的建设工程。2013年4月17日，新南洋公司与香江公司签订合同1份，对云梦棉纺厂棚户区改造工程项目的开发建设事项进行了约定，李意亦在该合同上签字。2013年11月11日，新南洋公司出具授权委托书1份，授权李意为新南洋公司的全权代表。李意和汪时靖对凤凰城8#、９#楼进行了实际投资施工，香江公司支付了部分工程价款。2015年7月21日，刘文才与刘华家、肖重新、曾才明、曾满轩、徐水三、丁四海等人达成股权转让协议，约定由刘文才受让曾才明、曾满轩等人的部分股权，成为新的合伙人，刘文才所持股份占合伙份额的10%。2016年2月29日，香江公司出具授权委托书1份，委托刘文才全权代表香江公司，云梦棉纺厂棚户区改造工程项目独立核算，自负盈亏，所发生的各种税费均由刘文才负责缴纳。2016年9月8日，刘华家、刘文才与李意、汪时靖签署工程结算审定确认书及房屋抵偿工程款协议书，在该两份文书的尾部，甲方均有香江公司、云棉项目部盖章及刘华家、刘文才的签名，乙方均有李意、汪时靖的签名。同日，汪时靖作为甲方（债权人）与乙方（债务人）刘华家、刘文才签订还款协议书1份，确认工程总欠款数额为3825548元，香江公司及云棉项目部在该协议上盖章。该协议书上另写有担保条款，刘华家等人按各自所占合伙份额签字担保，其中刘文才担保份额为10%（即382554.80元）。此后，其他6名合伙人按合伙份额向汪时靖履行了付款义务，但刘文才未履行付款义务。汪时靖催要无果，故引起纠纷。另查明，李意同意汪时靖作为合伙代表以本案原告的身份提起诉讼。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。新南洋公司与香江公司签订的《施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。新南洋公司承建的工程（凤凰城8#、9#楼）经竣工验收合格，香江公司依约应承担履行给付全部工程价款的义务。本案的争议焦点为：一.汪时靖作为本案原告诉讼主体是否适格；二.刘文才是否应承担给付工程款382554.80的义务。关于争议焦点一。本院认为，汪时靖与李意实际合伙出资承建凤凰城8#、9#楼的建设工程，并领取了部分工程款，虽然新南洋公司出具的授权委托书中注明李意系新南洋公司的代理人，但新南洋公司并未实际对该工程进行投资建设，亦未参与该工程的结算，汪时靖的合伙人李意参与了《施工承包合同》的签订，且新南洋公司对汪时靖作为本案原告提起诉讼无异议。上述事实表明，李意和汪时靖系借用新南洋公司的资质承揽建设工程。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条的规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程的”，故应认定汪时靖和李意与新南洋公司系挂靠与被挂靠的关系。汪时靖和李意系《施工承包合同》的实际履行人。根据合同法的相关规定，汪时靖和李意因实际履行合同而具有合同当事人的权利义务。《还款协议书》首部甲方（债权人）列为汪时靖时，本案两被告并未提出异议，李意亦签字予以认可。故汪时靖作为本案原告诉讼主体适格。关于争议焦点二。本院认为，虽然在《工程结算审定确认书》、《房屋抵偿工程款协议书》、《还款协议书》等多处均有云棉项目部的签章，但云棉项目部既不是法人，也不是具有诉讼主体资格的非法人组织，从香江公司出具的授权委托书可以看出，该项目部亦非香江公司的分支机构，该项目部的行为实际是刘文才等7名合伙人的共同行为，云棉项目部在民事活动中产生的权利和义务应由刘文才等7名合伙人享有和承担。因刘文才等7名合伙人挂靠香江公司进行房地产开发【（2017）鄂0923民初1115号案件和（2018）鄂09民终826号案件已经作出认定】，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，香江公司和云棉项目部对欠汪时靖工程款的事实已经予以认可，故香江公司和云棉项目部的实际合伙人（刘文才等7人）应承担共同给付工程款的义务。根据法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，现汪时靖仅要求刘文才承担给付工程款的义务，而未对其他6名合伙人提起诉讼，系对自己权利的放弃，该诉讼行为不违反法律规定，依法予以准许。综上所述，刘文才依法应承担给付工程的义务。虽然《还款协议书》尾部刘文才又以担保人的身份签名，但在本案原告未明确表示放弃刘文才作为债务人承担责任的情况下，该担保条款不能否定刘文才作为债务人的民事责任。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，《还款协议书》关于逾期付款违约金的约定为月利率3%，汪时靖诉请按月利率2%计算利息，实际是对自己权利的处分，该行为不违反法律规定，故对汪时靖关于利息的诉请依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第二款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告刘文才和被告湖北香江房地产开发有限公司共同向原告汪时靖支付工程款382554.80元。二、被告刘文才和被告湖北香江房地产开发有限公司共同向原告汪时靖支付利息182871.68元（按本金382554.80元，月利率2%，从2016年12月31日起计算至起诉之日利息为182871.68元，后期利息计算至实际清偿之日）。上列应付款项，限本判决生效之日起三日内交纳。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9454元、保全费3320元，合计12774元，由被告刘文才和被告湖北香江房地产开发有限公司负担，限本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  褚文奇人民陪审员  程纪元人民陪审员  钟三华二〇一九年五月八日书 记 员  邓 敏附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。