湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘08民终73号上诉人（原审原告）：朱国良，男，1982年3月9日出生，汉族，农民，身份证住址浙江省金华市金**，现住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄明成，男，1971年9月11日出生，土家族，农民，住湖南省。委托诉讼代理人：张阳，湖南新川律师事务所律师。原审第三人：张家界金豪置业有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区大桥路**。法定代表人：全豪雄，该公司董事长。上诉人朱国良因与被上诉人黄明成及原审第三人张家界金豪置业有限责任公司（以下简称金豪公司）返还原物纠纷一案，不服桑植县人民法院（2017）湘0822民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱国良上诉请求：1.撤销湖南省桑植县人民法院（2017）湘0822民初569号民事判决，改判黄明成返还无权占有的金豪家园小区B栋1单元1504号房屋；2.一、二审诉讼费由黄明成承担。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2010年12月29日前金豪公司给王金秀的转款系支付的借款利息错误，王金秀不是财务人员，是售楼部经理，转给王金秀的款项是给她推销房屋的佣金。2.一审判决认定第三人将房屋钥匙交给朱国良后双方没有履行房屋验收确认、房屋面积测绘确认等手续的事实与实际不符。客观事实是第三人金豪公司给朱国良交付房屋钥匙后，朱国良一一打开房门确认并进行了实际管理。对于面积确认和物业管理服务手续的履行是因条件不具备而未履行。3.一审判决关于朱国进、朱国良、葛和能只购买27套房屋中的14套的事实认定错误，实际事实是金豪公司只交付14套房屋。4.一审判决关于黄明成向第三人金豪公司交付全部房款的事实认定只有当事人陈述，没有相关证据证实。5.朱国良系委托张绵源代为转付购房款，朱国良不具备炒房的能力，一审认定实际出资人系张绵源错误。第二、一审判决采信证据错误。1.一审判决采信第三人财务凭证、银行交易记录及金述润述称作为认定本案事实依据与法相悖。该三份证据并没有在一审开庭时组织双方质证违反法律规定，案外人王金秀的银行交易记录不属于法律规定的应当由人民法院调取证据的情形，一审法院依职权调取案外人的记录明显违反法定程序，王金秀的银行交易记录不能作为认定事实的依据。金述润关于在签订买卖合同之前，向张绵源借款并数次支付利息的说词没有证据支持。且金述润的言辞属于证人证言，其未出庭质证，不能作为证据采信。2.各方当事人均没有主张借款合同关系，原审法院要求朱国良对76.5万元性质负说明义务否则承担不利后果系要求朱国良对不是自己的主张负举证责任，于法不符。第三、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条及《中华人民共和国担保法》第四十条的内容是关于禁止流押的规定，本案中，朱国良与第三人并未就涉案房屋设定抵押担保，不涉及担保法关于“流质契约禁止”规定。总之，一审判决认定朱国良与第三人所签订的《桑植县商品房买卖合同》系虚假意思表示，属无效合同错误。所阐述的朱国良与第三人之间形成的是民间借贷关系的理由完全属于主观臆断，依法不能成立。朱国良在一审提交的相关书证足以证明朱国良与第三人订立的《桑植县商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且在签订合同后就涉案房屋办理了预告登记，是合法有效的合同。黄明成辩称，黄明成与金豪公司签订的房屋买卖合同在先并当日付清了全款，每月支付了水电费，2012年还交纳了办证费但开发商没能办证。黄明成对于朱国良买房一事并不清楚，也没有人找过黄明成，诉讼中黄明成得知金述润个人借张绵源的高利贷后抵房，而朱国良是借了张绵源的名义。故朱国良上诉没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。金豪公司述称，本案系民间借贷纠纷，涉案房屋是2000多元/每平方米，原审第三人以五分的利息以1200元/平方米的价格将房屋抵押给朱国良并进行了登记，后公司又将房屋卖给了黄明成等人，这些人给原审三人交付了首付款后便住了进去，一审法院调查的情况属实，原审第三人对一审判决没有意见。朱国良一审起诉请求：1．判决黄明成向朱国良返还坐落于桑植县澧源镇高家坪金豪家园B栋1单元1504号房屋；2．本案诉讼费用由黄明成承担。一审法院认定事实：朱国良与黄明成诉争的金豪家园B栋1单元1504号房屋位于桑植县澧源镇高家坪居委会金豪家园小区，系金豪公司开发建设的商品房。2010年7月28日，朱国良与金豪公司签订《桑植县商品房买卖合同》，合同约定：金豪公司将桑植县澧源镇高家坪金豪家园B栋1单元1504号等九套房屋出卖给朱国良。计价方式与价款按建筑面积计算，房屋单价1200元／㎡，总金额1364172元。付款方式及期限：合同订立后，出卖人向桑植县房管局申请办理房屋预告登记证明，在买受方取得房屋预告登记证明后支付总房款的80％，计1065000元，买受方在出卖方将房屋交付使用之日向出卖方支付总房款的20％，计299172元。2010年7月29日，通过张绵源账户转给金豪公司账户333.5万元（其中葛和能114万元9套房屋、朱国进113万元9套房屋、朱国良106.5万元9套房屋），金豪公司向朱国良出具了金额为1065000元的收款收据；2010年7月29日，朱国良作为预告登记权利人在桑植县房地产管理局办理了包括该诉争房屋的预告登记，登记证桑房预澧源镇字第××号上附记一栏标注9套房屋房号为：A-1-1103、A-1-1203、B-1-1504（诉争）、B-1-1604、A-3-1705、A-3-1404、A-3-1704、A-3-1605、A-3-1601。2011年4月10日，金豪公司将上述房屋钥匙交付给了朱国良，双方没有履行房屋验收确认、房屋面积测绘确认、物业管理服务协议、业主装修须知等手续。2011年4月10日，朱国进、葛和能、朱国良与金豪公司达成协议：只购买27套房屋中的14套房屋，另外13套房屋由出卖方金豪公司直接处理，处理所得房款退还购买人葛和能、朱国进、朱国良，同时支付自2010年12月28日至退款之日按千分之1.7的违约金，两项义务履行后，购买人则退还相应的房子。此后金豪公司卖出一套房屋，房款234020元已交给张绵源，另外12套房屋的争议，张绵源（原葛和能购房份额后转给张绵源）、朱国进、朱国良诉至法院，2013年7月6日经法院调解达成协议：金豪公司退还已付12套房的房款并支付违约金。2009年2月20日，金豪公司与黄明成就金豪家园B栋1单元1504号房屋签订《桑植县商品房买卖合同》，房屋面积139.37平方米，单价1958元／㎡，总金额272800元。合同订立后，黄明成于当日向金豪公司支付了全部房款；2012年4月20日，黄明成再次向金豪公司交纳办证费、维修资金、购房手续费、契税等共计13906元，并办理了交房手续。诉争房屋因相关手续不完备，一直没有办理房屋所有权登记。一审法院认为，朱国良与黄明成均与金豪公司签订《商品房买卖合同》，但朱国良与黄明成均未取得诉争房屋的产权，本案诉争房屋产权截至目前仍登记在金豪公司名下。同时朱国良与黄明成间没有发生直接法律关系，朱国良诉请黄明成向其返还诉争房屋系基于其与金豪公司签订的《商品房买卖合同》并进行了商品房预告登记，朱国良有无该请求权的前提在于对朱国良与金豪公司之间法律关系的认定，即唯有朱国良所主张的其与金豪公司法律关系为房屋买卖合同关系得到认定，朱国良才有本案请求权基础。根据诉辨观点，本案的焦点问题是朱国良与金豪公司之间到底是房屋买卖合同关系还是民间借贷关系。在各方证据均有缺陷的情况下，结合当事人提交的证据，依据双方的陈述并结合案件的综合情况分析，一审法院认定朱国良与金豪公司之间形成的是民间借贷关系。理由如下：第一，根据金豪公司金豪家园项目负责人金述润的陈述、黄明成提交的金豪置业财务凭证及一审法院依职权调取的银行交易记录，可以确定金豪公司与朱国良签订《商品房买卖合同》次日即2010年7月29日向张绵源（实际出资人）支付43.5万元、12月27日支付20万元、12月29日支付13万元，三次共支付了76.5万元款项，庭审中，要求朱国良方说明上述款项性质，如其不能说明76.5万元的性质，则可能导致其不利的后果。但朱国良对此未能说明收取金豪公司上述款项的原因及性质。考虑到民间借贷支付利息的一般做法，综合全案情况分析，在朱国良未能证明与金豪公司存在其他经济往来的情况下，金豪公司向朱国良支付的76.5万元是借贷资金的利息可信度更高。第二，从朱国良与金豪公司签订《商品房买卖合同》时的真实意思看，金豪公司坚持其与朱国良缔约的目的是融资，并从签约的第二天便向债权人支付了43.5万元的利息，此后又支付了几笔利息，说明金豪公司的真实意思是借款而非以1065000元的总价向其出售案涉房屋。从朱国良一方情况看，本案原告是朱国良，但实际出资人系张绵源而非本案朱国良，而张绵源本身就是房地产开发商，到别处购买商品房的可能性极低，纵然有炒房投资的意图，正常情形下炒房人不会把首付款比例定到80％，这与常理不符；其次朱国良在与金豪公司签订房屋买卖合同后，至今没有向金豪公司履行房屋买卖合同中约定的其他金钱给付义务，在金豪公司将案涉房屋出售后相当长一段时期内也没有要求金豪公司交付房屋，也不进行交涉，这也是不合常理的；再次包括朱国良共三人总共签订了27套房屋购房合同，其中有13套房屋经双方和解进行了处理，调解结果就是解除双方房屋买卖合同，金豪公司向朱国良返还本金及利息，这正是其他普遍存在的房屋买卖合同为双方民间借贷关系提供担保纠纷解决的办法，也说明朱国良自始没有购买房屋的意向，只有向金豪公司放贷的意思。第三，从朱国良与金豪公司签订《商品房买卖合同》和黄明成与金豪公司签订《商品房买卖合同》约定的内容比较存在显著不同。其一、前者双方在合同中没有约定所购房屋的具体位置、房间号、房屋的面积；其二、合同仅约定单价为1200元／㎡，而此单价与当时房屋市场价格严重背离；其三、朱国良以1364172元交易1136.81㎡九套房屋，而该九套房屋的实际面积与约定面积并不一致，双方亦未进行补充协议，此种售房方式与一般房地产交易习惯不符。综上，朱国良与朱国进、张绵源（原为葛和能）向金豪公司一次支付333.5万元并于次日即开始收取利息，之后又先后两次收取利息，足以认定朱国良等与金豪公司之间形成的是民间借贷关系。朱国良与金豪公司签订《商品房买卖合同》并进行预告登记的行为系双方虚假的意思表示，其目的是为了保证债权的安全，该虚假意思表示实施的行为无效，至于虚假意思表示下隐藏的法律行为即民间借贷和担保行为的效力，应依照相应法律规定处理。鉴于朱国良与金豪公司未办理抵押登记，其形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故朱国良与金豪公司签订《商品房买卖合同》并办理预告登记的行为认定为非典型的担保方式。既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，朱国良或张绵源只能以适当的方式就本案诉争的房屋主张权利，以担保其债权的实现。其请求追及、排除他人占有以期自己直接占有诉争房屋的主张违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定。朱国良主张与金豪公司系房屋买卖合同关系，并以此诉请黄明成返还诉争房屋没有事实和法律依据，不予支持。朱国良就其债权的实现可另寻途径解决。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：驳回朱国良的诉讼请求。案件受理费3658元，由朱国良负担。本院二审审理期间，朱国良提交了证据，本院组织当事人进行了质证。朱国良提交了两份判决书即（2017）湘08民终125号民事判决书（以下简称125号判决）和（2017）湘0822民初586号民事判决书（以下简称586号判决），本院认为，125号判决确系本院作出的与本案同类型案件的生效判决，但125号判决与本案的不同点在于，125号案件不涉及本案所认定的朱国良与金豪公司之间成立民间借贷关系部分的事实，故对125号判决所认定的案件事实予以采信；至于586号判决是石林青依据125号判决的结果而起诉要求解除合同、返还购房款和赔偿损失的案件，与本案没有关联，不予采信。朱国良对一审查明的案件事实提出了5点异议，对于第1点异议，朱国良在一审庭审笔录中称金豪公司转给王金秀的76.5万元为金豪公司付给包括朱国良在内的三人的延期交房的违约金，其上诉又提出金豪公司转给王金秀的76.5万元是王金秀推销房屋的佣金，不仅属于反言，也没有相关的证据证实。对于第2点异议，朱国良没有提交证据证实其得到房屋钥匙后对房屋进行了确认和实际管理。关于第3点异议，到底是购买还是交付27套房屋中的14套，对本案没有实质影响，一审判决并没有否定金豪公司在与朱国良签订合同后，将房屋钥匙交给了朱国良的事实。对于第4、5点事实异议，朱国良亦未提供足以证实其主张成立的证据。故，朱国良上诉所提出的事实异议均不能成立，不予支持。黄明成和金豪公司对一审查明的案件事实没有提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，朱国良的诉请是要求黄明成返还涉案房屋，理由是其与金豪公司签订了涉案房屋买卖合同，并就涉案房屋办理了预告登记，根据法律的规定，其具有排他的权利。根据朱国良的诉求，本案涉及到《中华人民共和国物权法》第二十条的相关内容，该条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。从该条可以看出，预告登记的权利受不动产登记的确认和保护，且是具有排斥他人效力的物权保护。但该条规定，应当理解为买房系真实意思表示的一房二卖情形下，办理了预告登记的购房人权利的保护具有排他性。本院所作出的前述125号判决，与本案系同类案件，但因该案没有涉及民间借贷关系方面的证据，该案认定了张绵源、石林青分别与金豪公司所签订的商品房买卖合同是真实的购房意思表示，从而依据该二十条的规定作出了要求未办理预告登记的石林青将房屋返还给张绵源的判决，保护了预告登记权利人的利益。据此，审理本案的关键是对涉案合同效力及性质的把握。本案中，黄明成在与金豪公司签订合同的当日付清了全部的购房款，之后还于2012年的4月交纳了一万多元的办证、维修及契税等费用。对于朱国良与金豪公司所签订的涉案商品房买卖合同，一审判决从合同签订后金豪公司向张绵源转款76.5万元的事实、从实际出资人张绵源本身就是房地产开发商的事实，从交纳首付款的比例约定以及两份合同内容上的比较、合同约定的单价等内容进行了分析，从而认定朱国良与金豪公司之间形成的是民间借贷关系。一审判决的分析评判理由充分，应予确认。一审基于该认定从而否定了朱国良与金豪公司的商品房买卖合同关系，并以此驳回了朱国良要求黄明成返还房屋的诉求并无不当。朱国良上诉提出，一审认定事实、采信证据、适用法律均错误。关于认定事实的问题，朱国良虽提出异议，但并没有提供其所主张事实的相关证据，不予支持。关于采信证据问题，朱国良上诉称“一审将本案定性为民间借贷法律关系的主要依据是第三人的财务凭证、王金秀的银行交易记录和对金述润的调查笔录。首先，一审法院并未对该三份证据组织当事人进行质证，违反法律规定。其次，案外人王金秀的银行交易记录不属于法律规定的应当由人民法院调取证据的情形，一审主动调取违反了法律规定。第三、金述润的调查笔录属于证人证言，而对于证人证言金述润并没有出庭作证，一审将金述润的证言作为重要证据采信，违反了法律的规定。”关于上述三份证据的质证问题在一审的庭审笔录中已有体现，朱国良述称的未质证的上诉理由与客观事实不符，不予支持。对于法院依职权调取的王金秀的银行交易记录，完全是为了查清本案事实所实施的行为，并未违反法律的禁止性规定，朱国良认为该行为违法的理由亦不充分，不予支持。关于金述润的陈述问题，从证据的形式来讲是属于证人证言，应当通知其出庭作证，一审未通知其出庭作证，存在瑕疵，但基于金述润陈述的基本观点与法院依职权所调取的王金秀的银行交易记录及金豪公司的财务凭证能够相互印证，故一审对金述润的陈述予以采信并无不当。关于适用法律问题，朱国良上诉所提出的《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和《中华人民共和国担保法》第四十条的内容是关于禁止流押的规定的观点正确，但一审关于本案应遵循物权法有关禁止流质的原则是指涉案房屋只是一种未办理抵押登记的担保财产，朱国良不能直接请求返还担保财产即涉案房屋，而只能以适当的方式实现债权，该观点并无不妥。本案基于对朱国良与金豪公司之间名为商品房买卖，实为民间借贷关系的认定，朱国良可就其与金豪公司所形成的民间借贷关系另行向金豪公司主张权利，其主张本案系真实的房屋买卖合同关系并非借贷关系的证据不充分，请求黄明成返还房屋没有事实及法律依据，应予驳回。综上所述，朱国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3658元，由朱国良负担。本判决为终审判决。审判长  刘利利审判员  肖昌全审判员  杨 芳二〇一九年五月二十九日法官助理向源书记员覃琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。