湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4198号上诉人（原审原告）：罗珍珠。上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司.负责人：吴传辉，系公司总经理。委托诉讼代理人：瞿艳平，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖云。被上诉人（原审被告）：湖南悍豹武装押运有限公司。法定代表人：侯锋，系公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：肖卓民，湖南联进律师事务所律师。上诉人罗珍珠、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人湖南悍豹武装押运有限公司（以下简称悍豹公司）、廖云机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）湘0104民初7479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。罗珍珠上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7479号民事判决，并依法改判支持罗珍珠一审全部诉讼请求；2、廖云、保险公司、悍豹公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于罗珍珠的误工时间及误工费用明显偏低。罗珍珠住院221天应认定为误工，出院医嘱休息六个月也应认定为误工。二、罗珍珠的护理费认定明显偏低。罗珍珠受伤住院221天，一审法院判决为97.93元/天，明显偏低。罗珍珠的护理费应为33150元。三、罗珍珠的营养费认定明显偏低，且不合理。罗珍珠受伤构成十级伤残，住院221天，营养费罗珍珠主张12000元，但一审法院仅支持1000元，营养费认定不合理，明显偏低。四、一审法院关于罗珍珠的伤残赔偿金仅支持33948元不合理。罗珍珠因本次事故构成十级伤残。罗珍珠没有病史，腰从未痛过，一审法院判决罗珍珠自行承担一半的责任不合理。请求二审法院及保险公司去医院查清罗珍珠的病史，如档案内没有罗珍珠治过腰间盘的病史，则要求保险公司承担残疾赔偿金67896元。五、罗珍珠的后续治疗费远远不够。一审法院判决罗珍珠后续治疗费18000元，罗珍珠不服，后续治疗费远远不够。罗珍珠于2018年12月1日去复查，结果不佳，伪影严重。现要求继续治疗，现主张治疗费把罗珍珠的伤治好为止。六、一审法院未认定罗珍珠提交的医药费发票及复查发票不合理。罗珍珠为复查及治疗共产生2079.1元的复查费用，但二审法院未予支持，明显违背事实。综上，一审法院对于罗珍珠的赔偿费用认定明显偏低，请求二审作出公正合理的判决。针对罗珍珠的上诉，悍豹公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，各项损失认定标准合情合理，请求二审法院维持原判。针对罗珍珠的上诉，保险公司辩称：坚持一审答辩意见和保险公司的上诉意见。保险公司上诉请求：1、撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7479号民事判决第一项，并查清事实，依法改判；2、本案全部诉讼费用由罗珍珠、廖云、悍豹公司负担。事实和理由：经鉴定，罗珍珠自身疾病参与度为50%，但一审法院在计算损失时，仅在伤残赔偿金处考虑到自身疾病参与度的问题，既然自身疾病与外伤对于目前不良后果系同等作用，那么自身疾病必然影响治疗及误工期、护理期和营养期的认定，进而影响到其他损失的计算。一审法院对于医疗费、后续治疗费、三期的费用等未考虑到自身疾病参与度不合理。保险公司认为误工期、护理期、营养期的认定及医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费的认定以及其他损失都应该考虑到罗珍珠的自身疾病参与度的问题并按50%承担。二、一审法院医疗费计算错误，系事实认定不清。一审法院在审理查明罗珍珠的医疗费用时将鉴定费算进了医疗费用中，从而认定治疗期间产生医疗费用128826.67元是错误的。实际上罗珍珠产生的医疗费用为125821.67元。请求二审法院对医疗费用进行重新认定，扣除鉴定费用后再扣除非医保用药，再在该基础上考虑自身疾病参与度的问题，从而认定保险公司对于医疗费应当赔偿的部分。三、一审法院参照2017年城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定罗珍珠的误工费不合理，系事实不清、证据不足，缺乏事实和法律依据。罗珍珠仅提供了一份其受伤之前在其成卫浴工作且月工资为3000元的证明，保险公司对该证明的真实性有异议，罗珍珠既未提交劳动合同，也没有提供工资表、银行发工资的流水、工友证明等，根本无法证实其上班及工资情况，请求二审法院对误工费用不予认可。四、一审法院按照12%扣除非医保用药费用，与外伤无关的用药未予支持，请求二审法院按照实际情况按15%扣除非医保用药费用。五、罗珍珠未提供交通费发票，仅提供两张收据，一审法院对其主张的交通费支持没有法律依据，应予纠正。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，损害保险公司的合法权益，请求二审法院依法纠正。针对保险公司的上诉，罗珍珠辩称：保险公司主张罗珍珠系自身有疾病，但在事故之前罗珍珠没有疾病，且一直在做事，没有去过医院看过病，所以保险公司的上诉请求不应当得到支持。对于第二项上诉请求中一审计算的医疗费包含了3000元鉴定费没有异议。对于误工费，在事故发生之前，罗珍珠确实在做事。对于上诉第四项，与罗珍珠无关。对于交通费，罗珍珠提交了票据予以证明。针对保险公司的上诉，悍豹公司辩称：一、对于医药费，有票据，以实际发生的为准。二、按照百分之十二扣除非医保用药是合理的。其他的上诉请求与悍豹公司无关。廖云针对罗珍珠的上诉、保险公司的上诉均未作答辩。罗珍珠向一审法院提出诉讼请求：1、廖云、悍豹公司共同赔偿罗珍珠损失共计295704.10元；2、保险公司在保险范围内对上述款项承担赔偿责任，不足部分由廖云、悍豹公司承担连带赔偿责任；3、廖云、悍豹公司、保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2017年6月8日10时59分，廖云驾驶牌照为湘Ａ×××**的小型客车沿长沙市岳麓区咸嘉湖路湘仪社区长沙银行ATM机门口，由东向西行驶，罗珍珠在此路段站立，廖云忽视交通安全，从后撞击罗珍珠在地，造成罗珍珠受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队岳麓大队作出[2017]第060376号道路交通事故认定书，认定廖云在本次事故中承担全部责任，罗珍珠不承担责任。事故发生后，罗珍珠伤后先后被送往医院诊治，入院治疗共计221天。治疗期间，产生医疗费用共计128826.67元。其中，罗珍珠垫付11207.81元，悍豹公司垫付107618.86元，保险公司垫付10000元。悍豹公司另支付鉴定费3005元。罗珍珠就伤残等级及相关医疗事项委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月10日作出了司法鉴定意见书，认定：被鉴定人罗珍珠因本次事故导致损伤构成十级伤残，外伤与自身疾病系同等作用。建议受伤后误工期210天，住院期间壹人护理，营养期120天，后续医药费壹万捌仟元或者以实际发生的医疗费为准。悍豹公司支付鉴定费3005元。另查明：1、罗珍珠为非农业家庭户口；2、廖云驾驶牌照为湘Ａ×××**的小型客车在保险公司处购买了交强险及商业三者险500000元，不计免赔，本次事故发生在保险有效期内，廖云系悍豹公司的员工，本次交通事故发生在廖云履行职务期间。一审法院认为，一、关于侵权责任承担的认定。首先，此次交通事故中，廖云承担此次事故的全部责任，罗珍珠不承担责任。廖云系悍豹公司的员工，本次交通事故发生在廖云履行职务期间，故悍豹公司应当承担相应的赔偿责任。湘Ａ×××**的小型客车在保险公司处购买了交强险及商业三者险500000元，不计免赔，根据相关法律规定，罗珍珠的各项损失应先由保险公司在保险范围内予以赔偿，超出保险赔偿范围的部分或者不属于保险赔偿范围的损失，由悍豹公司根据事故承担全部责任。其次，关于是否对罗珍珠的伤残等级等进行重新鉴定的问题。保险公司对省人医鉴中心[2018]临鉴字第534号司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，提出对罗珍珠的伤残等级、伤病参与度等进行重新鉴定，但其未提供充分证据反驳原司法鉴定意见书，故对该重新鉴定的申请，一审法院不予准许。二、关于罗珍珠各项损失的认定。1、医疗费，根据有效票据确定医疗费共计128826.67元[其中非医保用药费用，根据本案实际情况，一审法院酌情认定按12%扣除非医保用药，该费用由悍豹公司承担，为（128826.67元-10000元）×12%=14259.2元]；2、后续治疗费，根据鉴定意见，一审法院认定为18000元；3、营养费，考虑罗珍珠伤情，酌情认定为1000元；4、住院伙食补助费，根据罗珍珠的住院时间，一审法院认定为60元/天×221天=13260元；5、伤残赔偿金，根据鉴定意见“被鉴定人罗珍珠因本次事故导致损伤构成十级伤残，外伤与自身疾病系同等作用”，一审法院酌情认定罗珍珠自身疾病参与度为50%。参照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入认定为33948元/年×20年×10%×50%=33948元；6、误工费，参照2017年城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为35745元/年÷365天×210天=20565.61元；7、护理费，参照2017年城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为35745元/年÷365天×221天=21642.86元；8、交通费，根据罗珍珠的就医情况一审法院酌情认定为1100元；9、精神损害抚慰金，根据罗珍珠的受伤情况与廖云、罗珍珠的过错程度，一审法院酌情认定为5000元；10、鉴定费，根据有效票据认定为3005元。综上，罗珍珠的上述损失（不含司法鉴定费）合计为243343.14元，其中医疗费项下的损失为161086.67元（医疗费128826.67元，后续治疗费18000元，营养费1000元，住院伙食补助费13260元），由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为82256.47元（伤残赔偿金33948元，误工费20565.61元，护理费21642.86元，交通费1100元，精神损害抚慰金5000元），由保险公司在交强险范围内赔偿82256.47元。故保险公司在交强险范围内赔偿罗珍珠92256.47元（10000元+82256.47元=92256.47元）。罗珍珠超过交强险范围的损失（不含司法鉴定费）为154086.67元（243343.14元-92256.47元=154086.67元），故保险公司在商业三者险范围内赔偿136827.47元（154086.67元-非医保用药费用14259.2元=136827.47元），悍豹公司应向罗珍珠赔偿即非医保用药费用14259.2元，核减悍豹公司已垫付的107618.86元，悍豹公司多垫付了107618.86元-14259.2元=93359.66元，由保险公司直接支付给悍豹公司93359.66元。保险公司已垫付的10000元，故保险公司实际应当支付罗珍珠赔偿款125724.28元（92256.47元+136827.47元-93359.66元-10000元=125724.28元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效五日内支付罗珍珠赔偿款125724.28元；二、驳回罗珍珠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取889.5元，由湖南悍豹武装押运有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：罗珍珠治疗期间共产生医疗费用125821.67元，其中悍豹公司垫付104613.86元、保险公司垫付10000元、罗珍珠自付11207.81元。罗珍珠因鉴定花费鉴定费用3005元（该费用由悍豹公司支付）。本院二审另查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、一审法院对罗珍珠的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、医疗费的认定是否恰当；2、一审法院按照12%扣除非医保用药是否恰当；3、罗珍珠主张的相关赔偿费用应否考虑参与度。关于一审法院对罗珍珠的误工费、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、医疗费的认定是否恰当。关于误工费，虽然罗珍珠提交的住院资料证明其住院天数为221天，但湖南省人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书系根据罗珍珠提交的病历资料、伤情等综合确定其实际误工天数，因此，一审法院根据罗珍珠受伤前从事的工作性质结合鉴定意见建议的误工天数参照2017年度城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）计算出的误工费并无不当，应予确认。关于护理费，一审法院系根据罗珍珠住院天数参照2017年度城镇私营单位从业人员年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）计算得出，其参照标准、计算结果无误，应予确认。关于营养费，因罗珍珠在航天医院系保守治疗，后在湖南省人民医院手术治疗，一审法院根据其病情、治疗情况酌定的营养费并无不当，应予确认。关于后续治疗费，湖南省人民医院司法鉴定中心系根据罗珍珠伤情等给出的专业性建议，一审法院参照该意见予以确定罗珍珠的后续治疗费并无不当，应予确认。关于交通费，虽然罗珍珠未提供交通费发票，但其本次事故在不同医院就医，必然产生交通费用，因此，一审法院酌定交通费1100元，并无不当，应予确认。关于医疗费，一审法院将鉴定费3005元计入，导致医疗费总额计算有误，应予纠正。关于罗珍珠主张一审法院将其支出的2079.1元复查费用未计入医疗费的意见，因罗珍珠主张的该部份费用未有病历资料予以佐证，不能证明系因本次事故所产生，故对罗珍珠的该主张不予采纳。关于一审法院按照12%扣除非医保用药是否恰当。本院认为，保险公司虽然主张扣除15%的非医保用药,但在一、二审审理中保险公司均不能提供证据证实非医保用药的种类、数量及数额,故其要求扣除15%非医保用药的主张无事实依据。而一审法院综合考虑罗珍珠的治疗可能存在非医保用药的情况，酌情认定扣除12%的非医保用药并无不当，应予确认。关于罗珍珠主张的相关赔偿费用应否考虑参与度。本院认为，罗珍珠原有的腰椎疾病属于其个人特殊体质,不属于侵权法意义上的过错,故不存在减轻或者免除赔偿义务人赔偿责任的法定情形。因此，一审法院参照鉴定意见中“被鉴定人罗珍珠因本次事故导致损伤构成十级伤残，外伤与自身疾病系同等作用”的建议，在认定伤残赔偿金时酌定罗珍珠自身疾病参与度50%并予以扣减存在不当，应予纠正。关于保险公司关于应根据鉴定意见对罗珍珠的各项费用均参照自身疾病参与度50%进行扣除的上诉理由，依据不足，本院不予采信。经核定，罗珍珠的各项损失如下：医药费125821.67元、后续治疗费18000元、营养费1000元、住院伙食补助费13260元、伤残赔偿金67896元、误工费20565.61元、护理费21642.86元、交通费1100元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3005元。综上，罗珍珠的上述损失合计277291.14元。其中医疗费项下的损失为158081.67元（医疗费125821.67元、后续治疗费18000元、营养费1000元、住院伙食补助费13260元），由保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为116204.47元（伤残赔偿金67896元、误工费20565.61元、护理费21642.86元、交通费1100元、精神损害抚慰金5000元），由保险公司在交强险范围内赔偿110000元。故被告保险公司在交强险范围内赔偿罗珍珠120000元。罗珍珠超过交强险的损失（不含司法鉴定费）为154286.14元（277291.14元-120000元-3005元），故保险公司在商业三者险范围内赔偿罗珍珠140387.54元（154286.14元-非医保用药费用13898.6元），悍豹公司向罗珍珠赔偿非医保用药和鉴定费用共16903.6元（13898.6元+3005元），核减悍豹公司已垫付的107618.86元，由保险公司直接支付给悍豹公司90715.26元。保险公司已垫付医药费10000元，故保险公司还需应当支付罗珍珠赔偿款159672.28元（120000元+140387.54元-10000元-90715.26元）。综上所述,罗珍珠的上诉请求部分成立。保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初7479号民事判决；二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起五日内支付罗珍珠赔偿款159672.28元；三、驳回罗珍珠的其他诉讼请求。如中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1779元，减半收取889.5元，由湖南悍豹武装押运有限公司负担；二审案件受理费1779元，由罗珍珠负担1179元，中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年五月二十七日法官助理周丽花书记员张奕劼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。