广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终4040号上诉人（原审被告）：鲁德强，男，1967年7月8日出生，汉族，身份证住址：湖北省石首市。委托诉讼代理人：李琼丽，广东宝源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪国泉，男，1956年6月19日出生，汉族，身份证住址：广东省丰顺县。委托诉讼代理人：饶兴源，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓杰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。上诉人鲁德强因与被上诉人洪国泉合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初637号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人鲁德强上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018)粤0309民初637号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“涉案合同为上诉人向被上诉人返还投资款及支付固定利润设定了条件，且双方在签约时对工程经济价值800万元之估算，双方关于在工程结算后由被告返还投资款50万元及支付固定利润60万元之约定未有明显不公，属于双方真实意思表示，应予保护。”中有两个错误。第一个错误是涉案合同为上诉人向被上诉人返还投资款及支付固定利润设定了期限，而非条件（附期限的法律行为是一定会发生的，附条件的法律行为是不一定会发生的），根据该约定，即使合伙项目亏损，到期限后上诉人就一定要返还被上诉人投资款50万元及支付固定利润60万元。涉案合同中的以上条款完全符合最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条对保底条款的定义：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效”。根据《民法通则》第30条、第31条、第35条之规定，个人合同系共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种法律关系。个人合伙和合伙型联营除主体不同外，法律关系中的权利义务应当相同，因而个人合伙中的保底条款是无效的，不能得到法律保障的。同时，《民法通则》关于合伙中合伙人共担风险的规定实际上就是对“保底条款”的禁止。无论个人合伙还是合伙型联营，协议中的保底条款违反了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。协议两方所确定权利义务的不对等，同时也损害了合伙人债权人利益，而且不利于规范市场风险。另保底条款也违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”，另也与《合同法》第5条所确定的公平原则及权利与义务一致原则相悖。所以本案中，要求上诉人要返还被上诉人投资款项以及支付固定金额的利润的条款属于保底条款，因此无论是从合伙的本质属性、法律规定还是保底条款的无效性层面看，上诉人与被上诉人双方在协议中所约定的返还投资款及固定利润条款的保底条款属于无效条款。第二个错误是不能仅凭双方在签订《防水工程合作项目投资协议书》中约定工程造价约为人民币800万元，就认定这个项目到最后就一定是盈利的。这个项目本就是市场投资行为，存在风险，而且这个项目耗时长，实际成本远高于预估成本，故该项目最后是否盈利应当以项目清算为准。2、一审判决认定被上诉人提交的《防水工程施工合同书》、《分包工程进度申请单》、《工程报验申请表》、《防水层隐蔽工程质量验记录》的复印件对证明涉案工程已经结算事实具有较强的证明效力，此为认定错误。首先，这些证据均为复印件，被上诉人当庭并不予认可，其次即使这些证据均为原件，《防水工程施工合同书》也证明了上诉人与被上诉人对涉案的承包方式由包工包料变为仅包工了，这样利润肯定是大幅度下降的；《分包工程进度申请单》该申请表中的“鲁翔”不知是谁的签名，并非上诉人所签。另根据被上诉人提交的证据八中的发货单（第38页），其中的鲁翔是被上诉人代签，但是与本申请表中的签名肉眼可见的相似，所以该《分包工程进度申请单》中的签名为被上诉人代签。《工程报验申请表》、《防水层隐蔽工程质量验收记录》，根据被上诉人提交的证据四（防水工程施工合同书），已经是由鲁翔的名义跟发包方（深圳市金世纪工程实业有限公司）签订，没有用深圳市蓝盾防水工程有限公司的名义了，故申请表中根据无需蓝盾公司的盖章，另外并无鲁翔的签名，均无落款日期。综上所述，以上证据均不能在本案中使用。最后，退一万步讲，即使均可以采用，那也只能涉案工程已经完工，但仍不能证明已经结算。3、一审判决认定“在双方合作期间，被告向原告出具《还款承诺书》，符合自然人之间关于工程投资的习惯，亦可进一步佐证工程已经结算之事实”，是认定错误。上诉人出具《还款承诺书》不能证明工程已经结算，上诉人只是按照双方签订的《防水工程合作项目投资协议书》的约定出具《还款承诺书》，上诉人并非法律专业人士，不知道合伙中不能约定由部分合伙人承担全部亏损，也并不知道该条款是无效条款。由于被上诉人一直要求上诉人返还投资款及支付固定利润，上诉人是被逼无奈才出具《还款承诺书》而本案中的还款承诺书正是基于无效条款而出具的，故该还款承诺书因依据无效而无效。4、被上诉人只支付了455000元的投资款。根据双方签订的《防水工程合作项目投资协议书》中第二条约定，被上诉人以银行转账方式将该笔备料款一次性支付于上诉人账户，但是被上诉人只转了455000元。5、在合伙项目未进行清算前，请求利润分配不能得到支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。根据合伙的法律规定，所有合伙都必须在合伙项目结束之后进行清算，而本案中的防水工程项目至今未进行清算，无从得知该项目是盈利还是亏损及具体的数额，如何进行利润分配。6、退一万步讲，上诉人应当履行《还款承诺书》，返还被上诉人投资款50万元、利润60万元及工资60900元（共计1160900元），但是上诉人已经支付了被上诉人32万元（该点在承诺书中有体现，且被上诉人在起诉状及一审庭审中均由认可），所以在判决上诉人向被上诉人返还款项中，应当扣除已经支付的32万元。综上所述，一审判决认定事实不清，请求贵院查明事实，依法支持上诉人全部上诉请求。被上诉人洪国泉对上诉人鲁德强答辩称：本案双方成立个人合伙关系，被上诉人以资金、劳务、技术出资的事实清楚，上诉人在结算收款后已经书面确认应付款项和具体支付时间，因此，应当按照自身承诺支付上述款项，并按照承诺的内容承担违约责任。上诉人上诉请求以及所依据的事实和理由不能成立，恳请法院予以驳回。洪国泉一审的诉讼请求为：1、判令鲁德强向洪国泉返还现金投资款500000元；2、判令鲁德强向洪国泉支付工程利润分红600000元；3、判令鲁德强向洪国泉支付合伙期间工资60900元；4、判令鲁德强承担本案诉讼费。原审法院经审理查明，一、2014年6月19日，洪国泉（乙方）与鲁德强（甲方）签订《防水工程合作项目投资协议书》约定，甲乙双方合作投资深圳市保利置业房地产开发有限公司悦都花园楼房防水工程，合作时间从工程开工至总包工程交工验收结算收款后，账目清楚，双方都无意见后签字结算收款为止；承包项目以深圳市蓝盾防水工程有限公司与深圳市金世纪工程实业有限公司合同确认的项目内容及范围为准；甲乙双方以深圳市蓝盾防水工程有限公司鲁翔名义出现；该楼防水工程造价约为8000000元，所有工程施工面积暂定25万平方米；乙方出资现金500000元，该投资只用于工程首期地下室的防水材料备料，乙方以银行转账方式将该笔备料款一次性支付于合作伙伴甲方账户；首期地下室防水工程自施工日起至完工时间约6个月，当施工完成后按分包合同规定，深圳市金世纪工程实业有限公司按照工程进度支付深圳市蓝盾防水工程有限公司鲁翔地下室工程款后，甲方返清乙方500000元投资款，返清出资时间大约6个月，即在2014年12月份需返清乙方所有出资款；工程施工开始后，乙方负责该防水工程现场施工，并协调甲方、总包周边相关工作，甲方支付乙方基本工资3000元，其他1500元及电话费300元，共计4800元，上班时间按实月计，实际施工月数不足1个月按1个月计算工资；按照防水工程造价8000000元，做好全部工程并与深圳市金世纪工程实业有限公司结算后，甲方将支付保底利润600000元给乙方；本协议有效期三年，从2014年6月19日至2017年6月19日。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2014年6月21日，鲁德强向洪国泉出具《收条》，确认收取洪国泉投资款500000元。一审庭审中，鲁德强辩称其仅收到洪国泉投资款455000元。对此，洪国泉确认其向鲁德强转账支付投资款455000元，其余款项以现金方式支付。二、《防水工程合作项目投资协议书》签订后，鲁德强负责与发包方深圳市金世纪工程实业有限公司联系施工及结算付款事宜，洪国泉则负责工程施工现场管理。一审庭审中，洪国泉主张涉案工程已经结算，鲁德强则辩称涉案工程已完工但未结算。三、2016年12月24日，鲁德强向洪国泉出具《还款承诺书》，确认拖欠洪国泉款项1160900元，其中借款500000元，利润分红600000元，工资60900元；鲁德强承诺于2016年12月24日支付洪国泉320000元（已付），于2017年1月20日前一次性支付700000元，所有欠款全部结清，如鲁德强2017年1月20日前没有支付洪国泉700000元，此还款承诺作废，鲁德强将承诺按欠款总额1160900元支付洪国泉。在《还款承诺书》出具后，鲁德强未向洪国泉偿还任何款项。四、一审庭审中，洪国泉提交了《防水工程施工合同书》、《分包工程进度申请单》、《工程报验申请表》、《防水层隐蔽工程质量验收记录》为证，以证明涉案工程已经结算。鲁德强对该组证据的真实性不予认可，并主张该工程未结算。经审查，该组证据中载明的分包人均为“鲁翔”，载明的发包方为深圳市金世纪工程实业有限公司，发包方签章则由案外人吴树森代为签字确认。原审法院认为，本案为合伙协议纠纷。洪国泉、鲁德强之间的《防水工程合作项目投资协议书》系双方的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。鲁德强辩称，涉案合同关于返还投资款及支付固定利润的约定违反法律的强制性规定，为无效条款。对此，原审法院认为，涉案合同为鲁德强向洪国泉返还投资款及支付固定利润设定了条件，即发包方根据施工进度支付工程款，同时，结合双方在签约时对工程经济价值800万元之估算，双方关于在工程结算后由鲁德强返还投资款50万元及支付固定收益60万元之约定未有明显不公，属双方真实意思表示，应予保护。鲁德强该答辩意见缺乏事实依据，原审法院不予采纳。2016年12月24日，鲁德强向洪国泉出具《还款承诺书》，承诺偿还洪国泉款项1160900元，其中包括投资款50万元、利润分红60万元及工资60900元。鲁德强未依约还款，构成违约，应承担还款责任。故洪国泉起诉要求鲁德强偿还投资款50万元、利润分红60万元及工资60900元具有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于鲁德强付款条件是否成就、鲁德强是否具有还款义务之问题，原审法院进一步分析如下：其一，涉案合同签订后，洪国泉仅负责现场施工管理，具体结算事宜由鲁德强以“鲁翔”之名与发包方协商洽谈，截至本案原审第一次庭审之日，涉案工程已经完工。虽然洪国泉仅提交了《防水工程施工合同书》、《分包工程进度申请单》、《工程报验申请表》、《防水层隐蔽工程质量验收记录》等复印件为证，但结合双方在涉案工程中的分工以及由此造成的举证能力强弱情况分析，洪国泉提交的该组证据对涉案工程已经结算之事实具有较强的证明效力；其二，涉案合同约定的合作期限为2014年6月19日至2017年6月19日，至今双方合作期限已经届满。洪国泉在合作期限届满后要求鲁德强履行合同义务理由充分，亦具有合同依据；其三，洪国泉、鲁德强为具有长期合作关系的朋友，具有一定的信任基础。在双方合作期间，鲁德强向洪国泉出具《还款承诺书》，符合自然人之间关于工程投资的习惯，亦可进一步佐证工程已经结算之事实。综合以上论述，涉案合同关于鲁德强偿还投资款及支付固定利润之付款条件已经形成，无论从履行涉案合同义务或是从履行还款承诺义务角度，洪国泉之诉求均有充分依据予以支撑，原审法院均予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、鲁德强应于判决生效之日起十日内向洪国泉返还投资款人民币500000元。二、鲁德强应于判决生效之日起十日内向洪国泉支付利润分红人民币600000元。三、鲁德强应于判决生效之日起十日内向洪国泉支付合伙期间工资人民币60900元。如果鲁德强未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7624元，由鲁德强负担。本院二审查明，上诉人二审提交：证据一：支票，显示收到鲁德强（鲁翔）一张支票325215元，收款人洪国泉，2016年12月24日。证据二：借条、收条。欲证明项目的部分支出，在施工工程中支付的工程款项。证据三：工程量审核表打印件。被上诉人称该证据形成于一审诉讼之前，不属于民事诉讼法规定的新证据，且上诉人没有提供原件供核对，因此被上诉人不予质证。2016年12月24日，上诉人支付了被上诉人款项325215元，被上诉人出具了收条予以确认。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：对于被上诉人实际支付了50万元还是455000元的问题，被上诉人主张转账支付455000元，余款为现金支付，本院认为，上诉人已经向被上诉人出具收条确认收到50万元，在之后的还款承诺书中亦再次确认收到借款50万元，现上诉人主张没有收到现金部分款项，本院不予采信。对于《防水工程合作项目投资协议书》中约定的50万元款项性质，被上诉人主张双方系合伙关系，50万元为投资款，60万元为约定保底利润，本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共享利益、共担风险是合伙的应有之义。在本案的《防水工程合作项目投资协议书》中，虽然约定了被上诉人投资额50万元，但没有对各方出资及承担风险的比例进行约定，按照合同的约定，被上诉人支付50万元后，到期获返50万元投资款并获得60万元保底利润，被上诉人实际是享受固定收益，不承担风险，这与合伙共享利益、共担风险的特征不符，反而更加符合借款的特征。在还款承诺书中，亦表述为欠洪国泉借款50万元。故该协议书名为合作，实为借款。被上诉人出借款项50万元，约定的保底利润实为利息，根据合同约定，2014年12月需还投资款（本金），整个项目结算后，支付保底利润，故双方的约定的还款方式应为先还本金，后还利息。对于项目是否已结算的问题，本院认为，虽然双方均未提交充分证据证明项目最终结算的情况，但上诉人提交了工程量审核表打印件，证明上诉人认可工程已完工的事实，从情理而言，工程完工后应随即进行结算，结合上诉人曾于2016年12月24日出具《还款承诺书》，原审认定工程已经结算，本院予以确认。被上诉人支付50万元借款本金，约定在工程结算后获得利息60万元，结合工程进行的周期，已经大大超过法定最高利率标准，本院酌定按照50万元本金为基数，按照年息24%的标准从款项出借之日（2014年6月21日）计算利息。对于上诉人2016年12月24日出具的《还款承诺书》，实际是对欠款的确认，鉴于本院已经认定双方所涉50万元投资款实际为借款，上诉人承诺书中所确认的超出本院认定部分的款项，本院不予支持。签订该承诺书当日，上诉人支付了款项325215元，被上诉人出具了收条予以确认。该款应先抵扣本金，抵扣后，本金尚欠174785元，利息按照174785元为基数，按照年息24%的标准进行计算。承诺书中约定“如鲁德强2017年1月20日前没有支付洪国泉700000元，此还款承诺作废，鲁德强将承诺按欠款总额1160900元支付洪国泉。”该条款实际是违约条款，根据法律规定，违约金、逾期利息的总和不能超过年利率24%的标准，该承诺书约定的违约金标准过高，超过年息24%的部分，本院不予支持，鉴于承诺书已经约定了违约后的最高欠款总额，上诉人尚未支付的欠款本息（含工资）最高以1160900元为限。综上所述，原审认定合同性质有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初637号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初637号民事判决第一、二项；三、上诉人鲁德强应于本判决生效之日起十日内向被上诉人洪国泉支付借款本金174785元及利息，利息以50万元为基数，按照年息24%的标准从2014年6月21日计至2016年12月24日，以174785元为基数，按照年息24%的标准计算至款项还清之日止，鲁德强应还款总额（本判决确定的应还借款本息及工资）以不超过1160900元为限。四、驳回被上诉人洪国泉其他诉讼请求。如果鲁德强未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币7624元，由鲁德强负担3280元，由洪国泉负担4344元。担保费5000元，由鲁德强负担2500元，由洪国泉负担2500元。二审案件受理费15248元，由鲁德强负担6560元，由洪国泉负担8688元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年五月三十一日书记员  李 想