四川省乐山市市中区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1102刑初228号 公诉机关乐山市市中区人民检察院。 被告人陈冬，男，1968年1月24日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化程度，户籍所在地四川省乐山市市中区九峰镇。2011年1月11日，因吸毒被乐山市公安局市中区分局决定强制戒毒两年。2019年1月22日因吸毒被乐山市公安局直属分局行政拘留十日。因涉嫌盗窃罪,于2019年2月1日被乐山市公安分局刑事拘留，于2019年3月7日被依法执行逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人李卫冬，四川齐天律师事务所律师。 被告人张明建，男，1965年8月13日出生于四川省乐山市市中区，汉族，小学文化程度，户籍所在地四川省乐山市市中区。2019年1月22日因吸毒被乐山市公安局直属分局行政拘留十日。2011年9月19日因犯贩卖毒品罪，被乐山市市中区人民法院判处拘役四个月。因涉嫌盗窃罪,于2019年2月1日被乐山市公安分局刑事拘留，于2019年3月7日被依法执行逮捕。现羁押于乐山市看守所。 指定辩护人王大群，四川嘉州律师事务所律师。 指定辩护人张曦冉，四川嘉州律师事务所律师。 乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉[2019]201号起诉书指控被告人陈冬犯盗窃罪、张明建犯信用卡诈骗罪，于2019年4月23日向本院提起公诉，本院于同日以简易程序立案，后变更为普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘红菊出庭支持公诉。被告人陈冬及指定辩护人李卫东、被告人张明建及指定辩护人王大群、张曦冉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2019年1月16日18时许,被告人陈冬在乐山市市中区21路公交车上使用刀片划破受害人张某某外衣左侧内包,扒窃现金人民币700元整、身份证一张、驾驶证一张、社保卡一张。2019年1月16日20时许被告人陈冬与被告人张明建二人临时起意商定前往银行ATM机上试探取出该社保卡上现金,张明建明知该社保卡是陈冬盗窃所得,仍与陈冬先后分别于莱佛士外的建设银行、农业银行ATM机上试出该社保卡密码,随后张明建单独在嘉定北路387号农业银行的ATM机上分四次,每次3000元,一共从该社保卡盗取人民币12000元，二被告人将从银行ATM机上盗取的该笔12000元人民币进行了分赃。 另查明：被告人陈冬于2019年1月22日在家属的陪同下到乐山市公安局巡逻警察支队二大队自动投案，如实供述自己的犯罪行为，退赃12700元人民币，到案后协助侦查机关将其同伙张明建抓获归案，检举他人犯罪经查证属实。 上述事实，被告人陈冬、张明建在审理过程中无异议并有下列经过庭审质证的受案登记表；立案决定书；移送起诉告知书；起诉意见书；拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书；逮捕证、逮捕通知书；犯罪嫌疑人基本情况；到案经过；犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书；陈冬、张明建讯问笔录；被害人诉讼权利义务告知书、张某某询问笔录；证人权利义务告知书、章某询问笔录；现场勘验笔录、现场照片；银行流水；接收证据材料清单；扣押决定书、扣押清单、发还清单；搜查笔录；自首、立功、坦白材料；指认现场笔录及照片；调取证据通知书；原始材料使用记录；电子物证检查工作记录；搜查证、搜查笔录；累犯再犯材料；二被告因吸食毒品被强戒的材料；行政处罚决定书、告知笔录；吸毒现场检测报告书；情况说明等证据予以证实，足以认定。 被告人陈冬对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，诉讼中自愿认罪。其辩护人认为系初犯，具有自首、立功、退还所有赃款等法定酌情从轻情节，请求法院判处有期徒刑六个月。 被告人张明建对起诉书指控的罪名和犯罪事实均无异议，诉讼中自愿认罪。其辩护人认为其具有坦白情节，被害人没有受到损失，请求从轻处罚。 关于被告人张明建的行为触犯何种罪名，该如何适用法律的问题，公诉人认为张明建明知他人盗窃所得的信用卡而在ATM机上窃取12000元，其行为系冒用他人信用卡，应当构成信用卡诈骗罪；被告人及其指定辩护人对构成盗窃罪不持异议，并当庭表示不需要另行答辩。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。其主要表现形式有：一、使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；二、使用作废的信用卡；三、冒用他人信用卡；四、恶意透支。本案中公诉机关指控被告人张明建系“冒用他人信用卡”，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“冒用他人信用卡”主要包括以下情形：一、拾得他人信用卡并使用的；二、骗取他人信用卡并使用的；三、窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。很显然张明建明知陈冬盗窃所得社保卡并使用的行为，并不符合“冒用他人信用卡”的几种情形，不应当认定为信用卡诈骗罪。刑法196条规定，盗窃信用卡并使用的应当构成盗窃罪。无论是盗窃罪还是信用卡诈骗罪，都必须有使用信用卡的行为，本案中陈冬如果只盗窃信用卡且没有使用的情况下，陈冬既不构成盗窃罪，也不构成信用卡诈骗罪，只有当其使用并取得了财物的控制，使持卡人金钱遭受一定数额的损失，才有可能进入刑事追究的范畴，因此在ATM机上取钱的行为是盗窃信用卡的持续行为，只有完成了取钱的行为才能认定为构成盗窃罪，因此陈冬构成盗窃罪是没有争议的。张明建在陈冬邀约其参与取钱时，明知陈冬手里的社保卡是其盗窃所得的情况下，同意并参与了取钱的行为，事后也分得了部分赃款，依法应当认定为与陈冬构成共同盗窃犯罪，控辩双方均认为张明建构成信用卡诈骗罪的意见本院不予采纳。 本院认为：陈冬以非法占有为目的，扒窃他人财物，并伙同张明建使用其扒窃的社保卡在银行ATM机上盗取人民币12000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人陈冬自动投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈冬到案后协助公安机关将其同案犯张明建抓获，检举他人犯罪查证属实，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈冬退还所有赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人张明建抓获到案，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈冬、张明建认罪认罚，依法可以从宽处理。为保护公民财物所有权不受侵犯，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下： 一、被告人张明建犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月1日起至2019年9月30日止。） （罚金在生效后十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。） 二、被告人陈冬犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月1日起至2019年7月31日止。） （罚金在生效后十日内缴纳，期满不缴纳的强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  方 丽 审 判 员  胡芮芯 人民陪审员  刘乐佳 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  张芮菡 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。