安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖02民终1051号上诉人（原审被告、反诉原告）：张驰，男，1990年9月29日出生，汉族，住所地北京市东城区。委托诉讼代理人：陈金富，男，1962年10月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽伟星物业管理有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：郑福华,该公司总经理。委托诉讼代理人：孟昀，安徽国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡枭，安徽国伦律师事务所律师。上诉人张驰因与被上诉人安徽伟星物业管理有限公司（以下简称伟星物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张驰上诉请求:一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初450号民事判决；二、依法改判伟星物业公司与凤凰城小区业主委员会签订的2015、2016、2017年《物业服务合同》无效；三、判令伟星物业公司恢复凤凰城小区非法增改建项目的原状、拆除非法进驻的商业设施；四、判令伟星物业公司依法分配小区公共收益；四、判令伟星物业公司依法公布应公布事项。事实和理由：一、《凤凰城小区物业服务合同追认函》系2019年2月18日一审开庭后产生的，不符合法定程序，且该函系小区第三届业主委员会作出，追认期超出其履职期限。二、伟星物业公司超越其资质等级签订的物业服务合同，应为无效合同。三、一审判决以张驰未证明伟星物业公司服务质量和水平超越其资质等级为由，认定伟星物业公司的资质等级，属违法认定。四、凤凰城小区非法增改建项目及非法进驻的商业设施，事实清楚，证据充分，一审判决以张驰主题不适格为由，不予支持其该诉请，纵容了伟星物业公司的违法行为。五、业主委员会应当公布的事项并非排除物业服务企业进行法定事项公布的义务和责任。伟星物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张驰的上诉请求不能成立，应予驳回。一、张驰上诉主张，伟星物业公司与凤凰城小区业主委员会签订的2015、2016、2017年《物业服务合同》无效，无事实和法律依据，且上述三份合同已实际履行。二、张驰上诉主张，凤凰城小区存在非法增改建项目及非法进驻的商业设施，但其并未据证明伟星物业公司实施了那些具体的非法增改建项目及非法进驻的商业设施。即使存在非法增改建项目及非法进驻的商业设施，伟星物业公司也无权进行拆除。三、张驰上诉请求，分配小区公共收益，也无事实和法律依据。伟星物业公司按照合同约定履行其义务，并不违约。四、张驰上诉请求伟星物业公司公布应公布事项，请求不明确，且业主无权要求物业公司向其公布公司经营的相关事宜。伟星物业公司向一审法院起诉请求：1.判令张驰立即向伟星物业公司支付2015年1月1日至2017年12月31日的物业费2721元；2.判令张驰向伟星物业公司支付违约之日起至实际交纳欠缴的物业费之曰止的违约金（按照年利率10%计算计算，截止至2018年1月1日为544元）；3.判令张驰承担本案诉讼费用。张驰向一审法院提出反诉请求：1.判令确认案涉《物业管理委托服务合同》无效；2.判令伟星物业公司向业主退还2011年-2016年（一审开庭时变更为2011年-2017年）70%的物业公共收益；3.判令伟星物业公司拆除所有非法进驻凤凰城的商业设施，并将所有非法所得退还给业主；4.判令伟星物业公司恢复凤凰城所有非法增、改建设施的原貌；5.判令伟星物业公司公布下列情况和资料：（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；（五）其他应当向业主公开的情况资料；6.判令伟星物业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：伟星物业公司于2017年3月取得物业服务企业一级资质。张驰系芜湖经济技术开发区凤凰城红枫轩6-3-302房屋业主，房屋建筑面积92㎡。2015年至2017年间，凤凰城业主委员会与伟星物业公司签订《物业管理委托服务合同》，约定由伟星物业公司提供物业服务，张驰应在每年1月15日之前预交1年的物业费用，物业费按建筑面积每月每平米0.82元交纳，逾期未交则自逾期之日起按3‰每日标准承担违约责任。2014年年底，凤凰城业主委员会换届选举后于2014年12月25日在鸠江区住建委备案登记。2015年1月7日鸠江区住建委以无相应的管辖权撤销该备案。2017年12月25日，凤凰城业主委员会换届选举后在芜湖经济技术开发区城市管理局物业管理科进行备案登记。该届业主委员会于2019年3月9日向一审法院发函，对2015年度、2016年度的物业服务合同进行追认。伟星物业公司就张驰欠付物业费一事多次派人催要，张驰以案涉物业服务合同无效为由拒绝支付。一审法院认为，张驰对欠付物业费的数额及伟星物业公司曾派人催要物业费一事不持异议，予以确认。本案的争议焦点为：1.案涉《物业管理委托服务合同》是否有效；2.伟星物业公司超越资质签订物业服务合同的法律效力；3.张驰的反诉请求能否成立。一、根据《物业管理条例》第十条、第十五条、第十六条规定，业主委员会由业主大会选举产生并自产生之日起30日内向物业所在地房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案并且履行代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同等职责。故业主委员会的产生经由行政机关备案产生社会公信力，业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同的正当性来自于业主大会的授权而非行政机关的确认。本案中，凤凰城业主委员会根据业主大会的授权与伟星物业公司签订物业服务合同系履行其法定职责。首先，业主委员会在签订合同时是否备案伟星物业公司难以知晓，张驰也并未举证证明伟星物业公司在签订《物业管理委托服务合同》时有过错。其次，在2015年度至2017年度期间，伟星物业公司提供了物业服务，张驰作为业主也接受了物业服务,故案涉物业服务合同已实际履行完毕。最后，现任业主委员会已对2015年度的《物业管理委托服务合同》效力进行了追认，故该合同对张驰发生法律效力，张驰应当支付2015年度至2017年度的物业费。二、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第九条、第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。本案中，伟星物业公司已于2017年3月份取得物业服务企业一级资质，且张驰并未提供证据表明伟星物业公司在履行2015年度至2017年度的物业服务合同时，其服务质量低于同时期一级资质物业服务企业的平均水平。2015年至2017年期间，伟星物业公司已实际履行完毕合同项下义务，张驰应依照合同约定支付相应的物业费。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第三项规定，起诉必须符合下列条件…（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，张驰要求伟星物业公司退还物业公共收益及非法所得，拆除进驻凤凰城的非法商业设施并恢复非法增改建设施的原貌，但并未举证表明凤凰城公共服务区域范围内有哪些非法进驻的商业设施及非法增、改、建项目；张驰亦未举证证明伟星物业公司的物业公共收益是多少，故其诉讼请求不够具体明确。《物业管理委托服务合同》第九条规定，利用公共部位开展经营的在扣除经营成本后，所得收益全额用于补贴物业用之不足。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，违章加建、改建、侵占、挖掘公共通道、道路、场地或者其他共有部分的，业主大会和业主委员会有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失。本案中，对于物业公共收益的分配已有合同约定，张驰未明确物业公共收益的数额，其要求伟星物业公司返还物业公共收益的70%也不符合合同约定，不予支持。张驰未举证证明案涉物业小区内有哪些非法商业设施及伟星物业公司实施了非法增、改、建项目的行为，不能证明非法增、改、建项目侵害了其合法权益，也并非提出物权请求权的适格主体，其要求伟星物业公司拆除进驻凤凰城的非法商业设施并恢复非法增改建设施原貌的诉讼请求，不予支持。根据住建部《关于印发的通知》第三十六条规定，业主委员会应当向业主公布下列情况和资料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会和业主委员会的决定；（三）物业服务合同；（四）专项维修资金的筹集、使用情况；（五）物业共有部分的适用和收益情况；（六）占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车车位的处分情况；（七）业主大会和业主委员会工作经费的收支情况；（八）其他应当向业主公开的情况和资料。故张驰要求伟星物业公司公布上述情况和资料不当，其相应的诉讼请求不予支持。综上，伟星物业公司要求张驰支付物业费2721元的请求，予以支持。但案涉《物业管理委托服务合同》约定业主交纳物业费的期限为每年的1月1日至15日，故伟星物业公司计算违约金时，应以交费年的1月16日作为起算点。张驰自2015年度开始欠交物业费，截至2018年1月15日共计产生违约金544元。2018年1月16日之后的违约金以2721元为基数，按年利率10%计算至物业费付清之日。依照《中华人民共和国物权法》第八十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第九条、第十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条的规定并参照相应法规，判决：一、张驰于判决生效之日起支付伟星物业公司物业费2721元；二、张驰自判决生效之日起10日内支付伟星物业公司违约金544元。2018年1月16日至实际付清物业费之日的违约金，以2721元为基数，按年利率10%另行计算；三、驳回张驰的反诉请求。案件本诉受理费减半收取25元、反诉受理费50元，合计75元由张驰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，凤凰城业主委员会根据业主大会的授权与伟星物业公司签订物业服务合同系履行其法定职责。业主委员会在签订合同时虽存在备案程序上的瑕疵，以及伟星物业公司在签订物业服务合同时未达资质等级要求，致使双方所签订的物业服务合同效力待定，但事后现任业主委员会已对案渉《物业管理委托服务合同》的效力进行了追认，且伟星物业公司在合同履行期间已取得物业企业一级资质等级，加之2015年度至2017年期间，伟星物业公司根据其与凤凰城业主委员会签订的《物业管理委托服务合同》约定提供了物业服务，张驰作为业主也接受了物业服务,案涉物业服务合同已实际履行，故该合同对张驰发生法律效力，其上诉主张案渉物业服务合同无效，不予支持。张驰上诉要求伟星物业公司分配物业公共收益，拆除进驻凤凰城的非法商业设施并恢复非法增改建设施的原貌。由于其并未举证证明伟星物业公司在凤凰城公共服务区域范围内有哪些非法进驻的商业设施及非法增、改、建项目，张驰亦未举证证明伟星物业公司取得物业公共收益的内容及金额，伟星物业公司对此也不予认可，根据谁主张谁举证原则，张驰应承担举证不能的法律后果，故对张驰的该上诉请求，本院难以支持。张驰上诉要求伟星物业公司依法公布应公布事项，具体为：（一）建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况；（二）管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及会议记录；（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况；（四）建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的处分情况；（五）其他应当向业主公开的情况资料。参照住建部《关于印发的通知》第三十六条的规定，上述事项应由业主委员会向业主公布，故对张驰的该上诉请求，不予支持。综上所述，张驰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张驰负担。本判决为终审判决。审判长  国廷斌审判员  戴玉海审判员  徐红梅二〇一九年五月二十三日书记员  裴丽平附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。