江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终821号上诉人（原审原告）：鄱阳镇永福寺，统一社会信用代码：71361128087148613A，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇土井巷**。负责人：释中律，该寺住持。上诉人（原审被告）：徐福山，男，1954年4月29日生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县鄱阳镇土井巷**，现住。委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：徐美华，女，1954年7月8日生，汉族，江西省鄱阳县人，，住江西省鄱阳县鄱阳镇土井巷**现住。委托诉讼代理人：陈宝胜，江西赣鄱律师事务所律师，特别授权。上诉人鄱阳镇永福寺与上诉人徐福山、徐美华赠与合同纠纷一案，均不服江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本院现已审理终结。鄱阳镇永福寺向本院提出上诉请求为：1、依法撤销江西省鄱阳县人民法院（2018）赣1128民初2854号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费由徐福山、徐美华负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。徐福山、徐美华已经完成土地赠与并进行了变更登记，赠与行为已经成立并完成。二、案涉房产已经灭失，徐福山、徐美华持有的房产证不能证明其对现有房产的权利，更不能否认赠与行为的合法性。徐福山、徐美华辩称，答辩人不知自己的房屋及宅基地被他人冒名签字无偿给了鄱阳镇永福寺的事实，对此答辩人已经向万年县人民法院提起了行政诉讼。案涉房屋和土地是答辩人借给鄱阳镇永福寺使用不是赠与。鄱阳镇永福寺仅是增加了一些简易建筑，该土地上的房屋主体结构仍纹丝未动。徐福山、徐美华向本院提出上诉请求为：1、判决鄱阳镇永福寺承担鉴定费12，000元；2、本案一审、二审诉讼费由鄱阳镇永福寺承担。事实与理由：一审中针对本案重要证据即2007年11月26日的《证明》中徐福山、徐美华签名是否是本人签名的事实进行了鉴定，支付鉴定费12，000元，现鉴定结论为2007年11月26日的《证明》中徐福山、徐美华签名不是本人签名。因此该鉴定费应由鄱阳镇永福寺承担。鄱阳镇永福寺辩称，该鉴定是在我方不知情的情况下进行的，程序不合法，对选定鉴定机构也未通知我方参加。鄱阳镇永福寺向一审法院提出的诉讼请求为：1、确认两被告将鄱阳镇土井巷28号房产赠予给原告鄱阳镇永福寺的赠与行为有效。2、确认鄱阳镇土井巷28号土地使用权人及该房屋的所有权人为原告；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实，徐美华信佛，1998年将诉争房屋建成观音堂，欠债2万余元，1999年8月23日将诉争房屋办理了产权证，证号为波房权证鄱阳县字第**。1999年至2001年，第二任主持接任仍未还清债务，2001年释中律接任主持，至2003年还清债务，并将观音堂改为永福寺，2005年元月办理了宗教场所登记证。2005年5月24日被告方通过遗失补发的方式重新办理了该诉争房屋的产权证，证号为鄱房房权证鄱阳镇字第**。006年原告在房屋原有基础上加盖了一层，对内进行了改建，厨房推倒重建，重建了两层，2007年又对大堂宝殿进行了重建。2008年1月2日，原告对该诉争的房屋土地进行了权属登记，土地使用权人为鄱阳镇永福寺，坐落鄱阳镇土井巷28号，使用权类型为划拨，使用权面积为194.4平方米，办证理由是被告徐福山、徐美华2007年11月26日出具的赠与证明但没有办理房产权证。现在房管局的档案查询显示房屋仍登记在徐福山、徐美华名下。2018年因棚改需拆迁赔偿产生纠纷诉至本院。在审理中，本案诉争的焦点集中在原告出具的由被告徐美华、徐福山签名捺手印的2007年11月26日赠与证明。原告主张该证明系被告方亲自签名并由被告徐美华亲自办理土地使用权证过户手续。被告主张该证明不是被告方的签名，是原告为了办理土地证而伪造的，为此由被告申请对该份证明及其办证的其他证明材料进行鉴定。经鉴定，1、2007年11月26日的《证明》原件中正文内容字迹及落款“徐福山”署名字迹均与2007年8月17日的《证明》原件中正文内容字迹、2007年12月26日的《证明》原件中正文内容字迹是同一人笔迹。2、2007年11月26日的《证明》原件中落款处的“徐福山”署名字迹不是徐福山本人书写形成，无法确定同部位押名指印是否为徐福山本人捺印形成，“徐美华”署名字迹不是徐美华本人书写形成，无法确定同部位押名指印是否为徐美华本人捺印形成。经质证，原告对鉴定意见不服要求重新鉴定，本院同意原告重新鉴定请求，司法技术科征得原、被告的同意，选择西南政法大学鉴定中心进行鉴定，本院重新到银行提取了检材，并由司法技术科送往西南政法大学鉴定中心。因原告拒不签收《预交鉴定费通知》及拒不缴纳鉴定费用，司法技术科依法终结了本次鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点主要在是否存在赠与合同这一事实问题。原告为证明这一事实向本院出具了2007年11月26日由被告署名的《证明》、证号为鄱国用字第00003号土地证、鄱阳县志第934页记载、证人余某、张某当庭证言以及原告自九十年代至今对该诉争房屋一直占有、使用、改造的事实。但原告出具的2007年11月26日由被告署名的《证明》，这一关乎是否存在赠与合同的关键证据经鉴定，两被告签署的姓名并非两被告的字迹，证号为鄱国用字第00003号土地使用权证的土地来源是划拨而非赠与继受，在逻辑上两份证据存在冲突，且该土地使用权证的办理是基于2007年11月26日两被告签署的证明，该证据的合法性同样没有排除存疑，难以形成相互印证的证据链。而被告向本院所出具的1999年8月23日办理的波房权鄱阳镇字号3991444号房产证与鄱阳县志记载自1993年徐美华无偿捐献的描述存在逻辑冲突。况且2005年5月24日被告方仍以遗失补发的方式办理鄱房权房权证鄱阳镇字第**房很难说明被告方有无偿捐献的意愿。从这些产权证的办理时间来看，难以证明两被告赠与房产的行为是其真实意愿。法律上虽然没有明文规定赠与合同必须为书面形式，所以一般情况下并不要求赠与合同必须是书面形式，但是特殊情况下，比如不动产的赠与合同应当采用书面形式。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。”第37条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”赠与房屋必须遵守这一规定。综上，原告向本院所举证据难以证明其与两被告就争讼的房屋存在赠与合同的事实，应承担举证不能的法律后果，故其主张确认原、被告所签订的赠与合同有效因其缺乏存在赠与合同的事实基础，不予支持。其主张确认原告为诉争房产的土地使用权人及房产权人，因其缺乏存在赠与合同的事实基础，且《合同法》第一百八十七条规定：赠与的财产依法需办理登记等手续的，应当办理有关手续。《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经依法登记，不发生效力，第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。故原告的主张既缺乏存在赠与合同的事实，也缺乏房产过户登记的事实，尽管原告占有、使用、甚至改建，但至今产权仍登记在被告名下，产权没有发生转移，故原告的主张缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告鄱阳镇永福寺的诉讼请求。案件受理费100元，由原告鄱阳镇永福寺承担。二审中，鄱阳镇永福寺向本院提交了一份由鄱阳县房屋征收与补偿办公室和鄱阳镇永福寺签订的《房屋征收补偿安置协议》，证明案涉土地和房屋是鄱阳镇永福寺的。该证据经徐福山、徐美华质证对真实性没有异议，但提出该安置协议签订不合法。徐福山、徐美华二审中提交了一张金额为12，000元鉴定费发票，拟证明本案鉴定支付鉴定费12，000元的事实。鄱阳镇永福寺质证认为，鉴定其未参与，鉴定费是否交了也不清楚。本院对鄱阳县房屋征收与补偿办公室和鄱阳镇永福寺签订的《房屋征收补偿安置协议》真实性予以认可，但该证据并不能直接肯定本案审理的赠与合同的法律效力，故对鄱阳镇永福寺所主张的证明目的本院不予支持。对于徐福山、徐美华提交的12，000元鉴定费发票，因鉴定机构江西神州司法鉴定中心开具了增值税普通发票，故对支付鉴定费12，000元的事实，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人鄱阳镇永福寺，上诉人徐福山、徐美华的上诉理由，评析如下：本案的争点在于2007年11月26日用于办理诉争房屋土地的赠与证明是否是上诉人徐福山、徐美华的真实意思表示。一审法院根据上诉人徐福山、徐美华的申请委托江西神州司法鉴定中心对案涉赠与证明中的“徐福山、徐美华”签名进行了笔迹鉴定。经鉴定2007年11月26日的赠与证明中落款处“徐福山、徐美华”的签名并非上诉人徐福山、徐美华的真实签名。因此上诉人鄱阳镇永福寺主张上诉人徐福山、徐美华存在赠与行为的举证责任没有完成。一审法院据此驳回鄱阳镇永福寺的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。一审法院启动鉴定程序后，对于鉴定机构的选择通过电话的方式多次联系鄱阳镇永福寺的负责人释中律，但其均未接听电话。江西神州司法鉴定中心做出鉴定意见后因鄱阳镇永福寺对鉴定意见不服要求重新鉴定，一审法院同意其重新鉴定请求，司法技术科征得双方当事人的同意，选择西南政法大学鉴定中心进行鉴定，一审法院重新到银行提取了检材，并由司法技术科送往西南政法大学鉴定中心。因鄱阳镇永福寺拒不签收《预交鉴定费通知》及拒不缴纳鉴定费用，司法技术科依法终结了本次鉴定。因此，在一审法院整个鉴定程序中是鄱阳镇永福寺放弃了相关诉讼权利，一审法院鉴定程序合法，并无不当，本院予以支持。徐福山、徐美华为本次鉴定预先支付的鉴定费12，000元，系因鄱阳镇永福寺的不当起诉行为引起，是徐福山、徐美华因不当起诉而遭受的损失，应由鄱阳镇永福寺承担。鉴于该费用已由徐福山、徐美华向鉴定机构预缴，徐福山、徐美华可就该款向鄱阳镇永福寺申请强制执行。综上所述，上诉人鄱阳镇永福寺的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人徐福山、徐美华提出鉴定费承担问题，二审予以完善。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，鉴定费12，000元，由上诉人鄱阳镇永福寺负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  周立峰二〇一九年五月二十七日书记员  程建波