湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民再39号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地长沙市天心区五凌路**。法定代表人：李向军，总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳红，湖南泓锐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陶茂霞，男，1970年10月29日出生，汉族，居民，住宁乡县。委托诉讼代理人:刘尚，湖南河清律师事务所律师。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：刘章，男，1962年7月25日出生，汉族，居民，住宁乡县。再审申请人湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地质公司）与被申请人陶茂霞、刘章民间借贷纠纷一案，湖南省宁乡市人民法院于2017年4月27日作出（2016）湘0124民初7018号民事判决，地质公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日作出（2018）湘01民终487号民事判决，地质公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2018年6月28日作出（2018）湘民申650号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。再审申请人地质公司不服原审判决，申请再审请求判令：一、撤销宁乡市人民法院作出的（2016）湘0124号民事判决和长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民终487号民事判决；二、驳回被申请人陶茂霞的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被申请人陶茂霞承担。事实与理由：一、原一审、二审法院对刘章利用项目部名义借款行为的效力认定错误，该行为应当属于无权行为。二、刘章利用项目部名义对外借款的行为不构成表见代理。综上，一、二审判决认定事实错误，请求依法改判。被申请人陶茂霞答辩称，一、企业下属的项目部是基于便利而设立的临时机构，权利来源于企业授权，而项目部公章是表现的主要形式，法律后果应当由设立项目部的机构负责，所以本案申请人下属项目部向陶茂霞借款的法律后果应当由申请人承担。二、关于借款支付到刘章个人账户是因为陶茂霞依据申请人要求所支付，不是陶茂霞私自改变的，陶茂霞作为非项目部的人员，对情况没有能力把握，也无能力这时候举证，事实上该项目全部由刘章个人投入，投入资金一直都是刘章以个人账户与第三方往来，管理混乱导致的财产混同的后果应当由申请人承担。对方应当提供该借款没有用于项目部的证据证明，但没有提供。陶茂霞依据授权书以及施工资料确定了刘章是项目部经理以及项目部已经成立，陶茂霞已经尽到基本的责任义务，所以申请人的请求不成立。被申请人刘章答辩称，这个钱是我个人所借，应当由我个人承担。陶茂霞向一审法院提出诉讼请求：1、判令地质公司偿还陶茂霞借款本金4?850?000元并支付利息1?552?000万元（利息按月利率2%的标准从2015年8月18日起计算至2016年12月18日止）后段利息以欠付额为基数按月利率2%的标准顺延计算至实际清偿之日止；2、判令地质公司向陶茂霞支付实现债权的律师费100?000元；3、判令刘章对地质公司上述债务承担连带清偿责任；4、由地质公司、刘章承担本案诉讼费用。原一审法院查明，被告地质公司系“当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目”的施工单位。为了完成施工任务，2013年12月9日，被告地质公司成立了“湖南省地质建设工程(集团)总公司关公文化旅游城工程项目部”,被告刘章为项目经理。2014年1月8日，以湖南省地质建设工程（集团）总公司关公文化旅游城工程项目部为借款人，向原告出具了借条，内容如下：借款人湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部因工程项目建设资金所需，现特从出借人陶茂霞处借款（大写贰佰捌拾伍万元整￥2850000元整），月利率2分，本借款如涉及争议致诉讼，借款人同意此笔借款争议由出借人住所地法院即宁乡县人民法院管辖处理，并承担凡因出借人为实现此笔债权而产生的包括诉讼费及律师代理费等在内的一切费用支出，同时借款人指定出借人将此笔借款支付至该项目负责人刘章在建设银行开设的账户内（账号：62×××77），借款人对上述付款予以认可并自愿承担法律风险责任。湖南省地质建设工程(集团)总公司关公文化旅游城工程项目部在借款人处加盖了印章，被告刘章作为担保人承诺：本人自愿对上述债务人向陶茂霞的此笔借款、利息及出借人为实现此笔债权而产生的包括诉讼费及律师代理费等在内的一切费用支出义务承担连带保证责任，保证期限为此笔借款本息全部清偿完毕时止。被告刘章作为担保人在借条上签名，同日，原告将款项2?850?000元付至指定的账户上。2014年10月26日，以湖南省地质建设工程(集团)总公司关公文化旅游城工程项目部为借款人，向原告出具了借条，内容如下：借款人湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部因工程项目建设资金所需，现特从出借人陶茂霞处借款（大写贰佰万元整￥2000000元整），月利率2分，本借款如涉及争议致诉讼，借款人同意此笔借款争议由出借人住所地法院即宁乡县人民法院管辖处理，并承担凡因出借人为实现此笔债权而产生的包括诉讼费及律师代理费等在内的一切费用支出，同时借款人指定出借人将此笔借款支付至该项目负责人刘章在建设银行开设的账户内（账号：62×××77），借款人对上述付款予以认可并自愿承担法律风险责任。湖南省地质建设工程(集团)总公司关公文化旅游城工程项目部在借款人处加盖了印章，被告刘章作为担保人承诺：本人自愿对上述债务人向陶茂霞的此笔借款、利息及出借人为实现此笔债权而产生的包括诉讼费及律师代理费等在内的一切费用支出义务承担连带保证责任，保证期限为此笔借款本息全部清偿完毕时止。被告刘章作为担保人在借条上签名，同日，原告将款项2?000?000元付至指定的账户上，原告提供借款以后，被告刘章按照约定标准将利息支付至2015年8月18日，未偿还本金，尚欠借款本金4?850?000元，按照约定的月利率2%计算，尚欠自2015年8月19日至2016年12月18日的利息1?552?000元（4850000元×2%×16个月），双方为此引发纠纷。2016年12月26日，原告委托湖南河清律师事务所的律师代理诉讼，双方签订《委托代理合同》，约定原告向湖南河清律师事务支付律师服务费100?000元。2017年4月25日，原告支付了律师服务费100?000元。原一审法院认为，债务应当清偿。涉案项目部是被告地质公司为了完成施工任务而成立的临时性机构。本案原告与被告地质公司争议的焦点是，作为设立该机构的被告地质公司要不要承担债务的清偿责任？本案中，借条载明了借款人为湖南省地质建设工程(集团)总公司关公文化旅游城工程项目部，出借人为陶茂霞，借款用途为工程项目建设资金所需，项目部作为借款人在借条上加盖了印章。项目部作为被告地质公司设立的临时性机构，不具有履行合同义务的能力，其合同义务只能由设立该机构的被告地质公司来承担。至于项目部是否具有对外借款的职能，借款的提供是否必须进入被告地质公司或者项目部账户，根据合同相对性的原则，不影响被告地质公司作为债务人的确定。原告根据约定向项目部指定的账户提供了借款，被告地质公司应当按照约定承担债务的清偿责任，双方没有约定还款期限，借款人可以随时返还。同时，被告地质公司还应当按照约定支付原告为实现债权而支出的律师代理费。原告主张的律师代理费，经审查，没有超过规定的标准，且有实际支付的凭证，因此，对于原告提出的要求支付律师费100?000元的诉讼请求，本院予以支持。被告刘章按照约定承担连带责任。据此，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司偿还原告陶茂霞借款4?850?000元；二、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司按照月息2%的标准支付原告陶茂霞自2015年8月19日至2016年12月18日的利息1?552?000元，2016年12月19日以后的利息按照上述标准计算至实际清偿之日止。三、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司支付原告陶茂霞律师代理费100?000元。上述一、二、三项限被告湖南省地质建设工程（集团）总公司在本判决生效后15日内付清。四、被告刘章承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57?314元，财产保全申请费5000元，由被告湖南省地质建设工程（集团）总公司负担，被告刘章承担连带责任。地质公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求;2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误,被上诉人刘章利用项目部名义借款的行为属于无权行为,且不构成表见代理,上诉人地质公司不应承担还款付息的法律责任。1、一审法院对被上诉人刘章利用项目部借款行为的效力认定错误,该行为属于无权行为;2、项目部对外借款的行为也不构成表见代理,项目部是否具有对外借款的职能,借款是否进入上诉人地质公司或项目部账户直接影响表见代理的成立。二、一审法院对被上诉人陶茂霞支出的律师费的承担主体认定错误,应当依法予以改判。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误,请二审法院撤销一审判决,依法予以改判。陶茂霞发表答辩意见称:刘章在借款的时候是项目经理,他以项目部的名义借款,但项目部不能独立的承担民事责任和义务,其是上诉人内设的机构,所以其行为产生的法律权利和义务应由上诉人承担。款项的支付也是按照项目部的指示和要求来支付的。在借款时,刘章向被上诉人出示了其是项目经理的文件及项目合同相关资料。陶茂霞有理由相信,刘章能够代表上诉人。所以借款过程中,被上诉人没有任何过错。上诉人的上诉理由不成立,请求二审法院依法驳回,维持原判。刘章发表答辩意见称:一审法院没有通知我开庭，我没有收到开庭传票，是违法判决;本案的485万元借款，我实际只向陶茂霞借款120万元，其他都是假的。二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。二审法院认为，湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部于2014年1月8日、2014年10月26日分别向陶茂霞出具借条，陶茂霞履行了出借义务并提供了转账凭证，双方之间形成民间借贷法律关系。湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部未按约定偿还借款，应承担本案的全部责任。湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部系地质公司为完成工程项目而设立的分支机构，因湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部不具备独立法人资格，对外不能承担民事责任，其行为的法律后果应当由设立单位即地质公司承担民事责任。故上诉人地质公司上诉提出“不应承担还款付息的法律责任”的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部在出具的借条中已明确因诉讼而产生的包括诉讼费及律师代理费等在内的一切费用由其承担，且陶茂霞提供了与湖南河清律师事务所律师签订的委托代理合同及律师服务费转账凭证，该律师服务费未超过规定的标准，湖南省地质建设工程集团总公司关公文化旅游城工程项目部应按双方约定履行给付义务。关于刘章答辩提出实际借款只有120万元的问题，因刘章未能提供证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人地质公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费57314元，由湖南省地质建设工程（集团）总公司承担。本院再审期间，地质公司提交如下新证据：一、刘章建设银行账号尾数7377账户资金明细表;证明事项：1、陶茂霞第一笔285万元转入刘章个人账户后，该笔款项转入“傅良浩”个人账户，并没有用于工程项目建设。2、陶茂霞第二笔200万元转入刘章个人账户后，该笔款项转入“廖慧文”个人账户，也没有用于工程项目建设。3、刘章通过该账户与陶茂霞在2012年9月11日、12月24日、2013年7月13日、2014年元月7日有多笔资金往来，双方多年来有多次资金拆借行为。二、中国建设银行会记档案薄三页;证明事项：2014年10月26日，陶茂霞第二笔200万元进入刘章账户后，由陶茂霞操作将该笔200万元转入“廖慧文”账户，该笔200万元并非真实借款，是陶茂霞为收取高额利息，利用刘章账户进行的过账，刘章和地质公司均没有使用该笔200万元。三、借条及转账凭证;证明事项：2012年2月至2014年10月间，陶茂霞与刘章之间发生四次借款，借款金额达270万元，四次借款均是以项目部的名义出具借条，借款全部转入刘章个人账户。证明陶茂霞在刘章多次借款均没有偿还的情况下，仍然以相同的方式向刘章提供借款，将还款责任转嫁给没有借款权利的工程项目部，明显是一种恶意借款行为。陶茂霞作为借款合同的出借方，没有尽到对借款主体进行善意谨慎的审查义务。四、中国农业银行卡取款凭条三页;证明事项：2014年10月26日，陶茂霞采取同样的方式，将刘章以地质公司另一项目部的名义借款的50万元，由陶茂霞操作将该笔50万元转入“廖慧文”账户，该笔50万元同样是陶茂霞为收取高额利息，利用刘章账户进行的过账。五、证据名称：陶茂霞民间借贷事件汇总表；证明事项：陶茂霞在2012年至2014年期间分18笔借款给不特定人，金额高达2千多万元，其借款目的具有营业性。陶茂霞发表质证意见如下：对于证据一，真实性无异议，对其证明目的有异议，与待证焦点事实观点有异议，实际款项汇入刘章账户后资金流向不是陶茂霞有能力有义务掌控的；对于证据二，与证据一的质证意见一致；对于证据四，与本案无关联性；对于证据五，民事判决书所涉及的债权债务关系是真实合法的，通过法院审理判决，很多已经进入强制执行程序，不能达到申请人的举证目的，这些债权债务关系是受法律保护的。刘章发表质证意见如下：对于证据一，我的285万元是打给了广西南宁的傅良浩，没有用于项目。对于证据二，200万元确实是陶茂霞借我的银行卡、身份证过账。对于证据三，在2009、2010年我和陶茂霞有借款的往来。我实际上只向陶茂霞借了120万元。对于证据四无异议。对于证据五，我不清楚。陶茂霞、刘章未提交新证据。本院对地质公司提交的证据认定如下：证据一至三，三性予以认可，可以证明涉案借款的去向。证据四、五，与本案无关，不予采信。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：地质公司是否应当承担还款责任。首先，地质公司关公文化旅游城工程项目部无对外进行借款的权利。地质公司因承建关公文化旅游城综合体工程开发项目的需要，而成立了关公文化旅游城工程项目部，并任命刘章为项目负责人。陶茂霞在原一审提交的《法人授权委托书》中载明该项目部的权限为:办理涉案项目的合同洽谈、项目施工、工程结算及收款事宜，并将相关工程款付至合同约定的地质公司的银行账户。地质公司关公文化旅游城工程项目部作为地质公司设立的工程项目部，应当在地质公司授权范围内对外从事民事活动。地质公司并未授予项目部及其负责人刘章对外借款的权利，故地质公司关公文化旅游城工程项目部无权对外进行借款。其次，刘章的行为不构成表见代理。依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地具有代理权”。陶茂霞在原一审中提交的《法人授权书》中载明了刘章作为项目负责人的权限，这其中并不包括刘章有代表项目部对外借款的职权，陶茂霞持有该份《法人授权书》时应当明知刘章及其项目部均不能对外借款。与此同时，刘章在再审庭审过程中陈述，其多次以个人名义向陶茂霞借款，并以个人名义向陶茂霞出具过借条，其中包含了本案所涉借款。基于上述事实，陶茂霞在主、客上均存在一定的过错，并非善意且无过失，故陶茂霞不属于善意相对人，刘章的行为不构成表见代理，不产生地质公司承担还款责任的法律后果。据此，地质公司关公文化旅游城工程项目部无权对外代表地质公司借款，刘章加盖项目部印章的行为不构成表见代理，地质公司作为地质公司关公文化旅游城工程项目部的设立主体亦不承担还款责任。陶茂霞的诉讼请求，本院不予支持。因刘章在庭审过程中陈述其与陶茂霞存在借贷关系，陶茂霞就涉案借款可另行向刘章主张权利。综上所述，再审申请人地质公司的再审请求于法有据，本院予以支持。原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第(二)项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）湘01民终487号民事判决及湖南省宁乡市人民法院（2016）湘0124民初7018号民事判决；二、驳回被申请人陶茂霞的全部诉讼请求。本案一审案件受理费57314元，财产保全费5000元，二审案件受理费57314元，共计119628元，由陶茂霞承担。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 杨 雅审判员 刘文涛二〇一九年五月二十日法官助理严新龙书记员刘胜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。