江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终161号上诉人（原审被告）：张所海，男，1964年12月26日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。上诉人（原审被告）：黄剑虹，女，1965年1月25日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：张琳，江苏钟山明镜律师事务所律师。两上诉人的共同委托诉讼代理人：王龙凤，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏麦瑞克科技产业有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区郁金香路****。诉讼代表人：姚彬，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：黄良军，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉，江苏博事达律师事务所律师。上诉人张所海、黄剑虹因与被上诉人江苏麦瑞克科技产业有限公司（以下简称江苏麦瑞克公司）股东出资纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人张所海、黄剑虹共同委托诉讼代理人张琳、王龙凤、被上诉人江苏麦瑞克公司委托诉讼代理人黄良军、周玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张所海、黄剑虹共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任，江苏麦瑞克公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。因中以智慧园项目，我方作为江苏麦瑞克公司股东已经通过支付农民工工资等费用认缴了相应的出资，数额对应、时间对应、工商登记变更对应、不能及时办理的阻却原因对应、实缴制改为认缴制后工商登记要求发生变更、母子公司投资主体混同不存在决议不能通过的情形，一审认定为债权在逻辑上不能互洽，应认定我方已经完成了出资义务。2.一审判决适用法律错误。我方已经出资到位，不存在互相承担连带责任问题。一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》错误。江苏麦瑞克公司辩称，1.上诉人支付的农民工工资等费用应当作为债权向管理人申报。2.上诉人并未将未缴纳的出资全额打入公司账户，不符合缴纳出资的法律规定。张所海垫付了206万元、黄剑虹垫付了612.6万元，与分别承担400万元的出资责任在数额上并不相符，上诉人是相互独立的股东，出资责任也是相互独立的，并不应该简单地将数额相加而证明均完成了出资。即使黄剑虹愿意将其垫付的金额作为张所海的出资金额也应该形成股东会决议确认，但是上诉人并未提供相应的证据。3.上诉人所称章程将出资时间修改到股东会决议时间之前就代表了其已经完成了出资的理由，在南京麦瑞克科技发展有限公司（以下简称南京麦瑞克公司）并未完成出资这一事实面前也是站不住脚的。4.上诉人称无法控制公章而无法办理出资登记是不符合实际情况的，其诉请和生效判决是违背的。请求驳回上诉，维持原判。江苏麦瑞克公司向一审法院起诉请求：1.判令张所海向江苏麦瑞克公司履行出资义务，缴纳400万元，并从起诉之日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.判令黄剑虹向江苏麦瑞克公司履行出资义务，缴纳400万元，并从起诉之日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；3.张所海、黄剑虹对缴纳出资互负连带责任；4.本案诉讼费由张所海、黄剑虹负担。一审法院认定事实：一、江苏麦瑞克公司于2012年7月31日登记设立，注册资本1亿元，设立时实收资本2000万元，法定代表人为张所海，公司股东为黄剑虹、张所海及案外人南京麦瑞克公司，其中黄剑虹认缴出资500万元，持股比例5%，约定2012年7月19日出资100万元（公司设立时已实际出资），于2014年7月18日出资400万元；张所海认缴出资500万元，持股比例5%，约定2012年7月19日出资100万元（公司设立时已实际出资），于2014年7月18日出资400万元；南京麦瑞克公司认缴出资9000万元，持股比例90%，约定于2012年7月19日出资1800万元（公司设立时已实际出资），于2014年7月18日出资7200万元；出资方式均为货币出资。2014年6月30日，江苏麦瑞克公司通过公司章程修正案，将股东出资方式、出资额和出资时间修改为：南京麦瑞克公司认缴出资9000万元，持股比例90%，约定于2012年7月19日出资1800万元，于2032年7月30日出资7200万元；黄剑虹认缴出资500万元，持股比例5%，约定2012年7月19日出资100万元，于2032年7月30日出资400万元；张所海认缴出资500万元，持股比例5%，约定2012年7月19日出资100万元，于2032年7月30日出资400万元。2016年4月12日，江苏麦瑞克公司再次通过公司章程修正案，将股东出资方式、出资额和出资时间修改为：南京麦瑞克公司认缴出资9000万元，持股比例90%，于2012年7月19日出资1800万元，2016年3月13日出资7200万元；张所海认缴出资500万元，持股比例5%，于2012年7月19日出资100万元，2016年3月13日出资400万元；黄剑虹认缴出资500万元，持股比例5%，于2012年7月19日出资100万元，2016年3月13日出资400万元。二、因中以智慧园项目，江苏麦瑞克公司股东为其垫付了部分农民工工资等费用，其中张所海于2016年2月4日垫付金额为206万元，黄剑虹于2014年1月30日至2016年2月21日合计垫付612.6万元。2016年4月11日，江苏麦瑞克公司与南京江东房地产开发有限公司（以下简称江东公司）签订《协议书》，明确自2015年8月27日至2016年4月11日，对于江苏麦瑞克公司的用章申请，已盖章部分均按双方认可“公章、合同章、印鉴章使用登记表”登记，由双方共同确认签字后江东公司加盖；并确认自2016年4月11日，江东公司将因2015年8月27日协议取得的江苏麦瑞克公司的公章、法人章、财务专用章（银行预留印）、网银U盾及营业执照-原件（正副本）全部交付给江苏麦瑞克公司。三、2017年10月17日，友联公司以江苏麦瑞克公司不能清偿到期债务，其资产不足以清偿全部债务、明显缺乏清偿能力为由，向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）申请对江苏麦瑞克公司进行破产清算。南京中院于2017年10月31日作出（2017）苏01破17号民事裁定书，受理友联公司的申请，并于同日指定江苏博事达律师事务所担任江苏麦瑞克公司的管理人。就上述第二项所垫付的款项，张所海、黄剑虹未向江苏麦瑞克公司管理人申报债权。四、江东公司于2016年1月10日向南京市雨花台区人民法院起诉江苏麦瑞克公司、南京麦瑞克公司、张所海、黄剑虹归还5000万元借款本金并支付利息，该院于2016年8月8日作出（2016）苏0114民初339号民事判决，判令江苏麦瑞克公司偿还借款本息，并判令张所海、黄剑虹在400万元范围内对麦瑞克公司的债务承担补充赔偿责任。该案中认定南京麦瑞克公司、黄剑虹、张所海均未完全履行出资义务。南京中院于2016年12月28日作出（2016）苏01民终9403号判决维持了该一审判决。二审中对张所海、黄剑虹、南京麦瑞克公司主张为江苏麦瑞克公司垫资款项属于股东的出资款，南京中院未予采纳。2017年1月18日，江东公司向南京市雨花台区人民法院申请执行，该院于2018年8月10日作出（2017）苏0114执145号执行裁定书，以南京中院已受理友联公司对江苏麦瑞克公司的破产清算申请为由，终结了该案的执行。2016年1月15日，宁波银行股份有限公司南京分行向南京中院起诉江苏麦瑞克公司、南京麦瑞克公司、张所海、黄剑虹，原审第三人江东公司归还借款，其中借款本金为149825536.70元。在该案二审中张所海、黄剑虹、南京麦瑞克公司提出主张认为已以为江苏麦瑞克公司垫付款项的行为履行完毕出资义务，但本院认为一、二审提交的证据均不足以证实该主张，未予采纳。本院于2016年12月19日作出（2016）苏民终1314号判决，维持了一审判决，确认了张所海、黄剑虹、南京麦瑞克公司在未出资范围内（分别为400万元、400万元、7200万元）承担补充赔偿责任。2017年2月17日，宁波银行股份有限公司南京分行向南京市雨花台区人民法院申请执行，该院于2018年8月10日作出（2017）苏0114执287号执行裁定书，以南京中院已受理友联公司对江苏麦瑞克公司的破产清算申请为由，终结了该案的执行。江东公司于2016年9月29日向南京市雨花台区人民法院起诉江苏麦瑞克公司、张所海、黄剑虹、南京麦瑞克公司，要求解除双方之间的《预购房协议》及《预购房补充协议》，江苏麦瑞克公司返还购房款并双倍返还定金，张所海、黄剑虹、南京麦瑞克公司在未出资范围内承担补充赔偿责任。该案审理中，黄剑虹、张所海辩称其已经基本履行出资义务。该院于2016年12月8日作出(2016)苏0114民初5522号民事判决，判令解除《预购房协议》及《预购房补充协议》，江苏麦瑞克返还购房款2375万元，并双倍返还定金1000万元；张所海在400万元范围内、黄剑虹在400万元范围内，对江苏麦瑞克公司的上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。2017年1月11日，江东公司向南京市雨花台区人民法院申请执行，该院于2018年8月10日作出（2017）苏0114执101号执行裁定书，以南京中院已受理友联公司对江苏麦瑞克公司的破产清算申请为由，终结了该案的执行。本案一审过程中，张所海、黄剑虹当庭提出要求追加南京麦瑞克公司为第三人参加诉讼，后又申请撤回该申请，一审法院予以准许。关于第二期出资问题，张所海、黄剑虹认为其在2016年2月份春节前，合计代江苏麦瑞克公司支付中以智慧园项目的农民工工资等818.6万元即为向江苏麦瑞克公司的第二期出资，只因当时公章等并不由江苏麦瑞克公司实际控制，故无法及时办理验资和工商登记变更手续，在2016年4月11日取回公章后，随即于2016年4月12日修改公司章程将出资期限调整至2016年3月13日，该次修改表明张所海、黄剑虹已实际出资到位。因张所海、黄剑虹均系南京麦瑞克公司的股东，故一审法院询问其南京麦瑞克公司第二期出资7200万元是否也于2016年3月13日前出资到位，张所海、黄剑虹回复“没有”。本案一审争议焦点为：张所海、黄剑虹为江苏麦瑞克公司垫付款是否已转变为向江苏麦瑞克公司的第二期出资。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，一审法院已于2017年10月31日受理友联公司对江苏麦瑞克公司的破产申请，管理人有权要求江苏麦瑞克公司的股东张所海、黄剑虹按照章程的约定履行足额全部出资义务。江苏麦瑞克公司2016年4月12日章程修正案明确约定二人应于2016年3月13日前分别出资400万元，但江苏麦瑞克公司并无二人缴纳出资的记录，故二人应举证证明其已履行出资义务。现张所海、黄剑虹提交的证据不足以证实其已向江苏麦瑞克公司缴纳相应出资，故一审法院对其辩称意见不予采纳。理由如下：首先，江苏麦瑞克公司的章程规定张所海、黄剑虹的出资方式均为货币出资，根据法律规定，二人应将其货币出资存入江苏麦瑞克公司在银行开设的账户，但二人并未提交其分别向江苏麦瑞克公司账户缴纳400万元的证据。其次，2016年2月张所海、黄剑虹为江苏麦瑞克公司垫付款项后，对江苏麦瑞克公司形成债权，但二人与南京麦瑞克公司并未形成股东会决议等相关材料，确认该款项为对江苏麦瑞克公司的出资，江苏麦瑞克公司亦未办理相关手续，充实公司注册资本。二人虹辩称因不控制公章故无法办理手续的意见，与其提交的《协议书》内容矛盾，根据该《协议书》的约定，江苏麦瑞克公司可以申请用章办理相关事宜。故一审法院对张所海、黄剑虹的该辩称意见不予采信。再次，2016年4月12日江苏麦瑞克公司再次修改公司章程时，将三股东的第二期出资期限均由2032年7月30日提前至2016年3月13日，但并未明确张所海、黄剑虹是否已出资到位，仅凭该次修改章程时间在出资截止日之后的事实不足以证实二人已出资到位；且张所海、黄剑虹所称观点与其二人明确南京麦瑞克公司的7200万元出资并未于2016年3月13日前到位的事实相矛盾。可见，章程修正案载明的出资截止时间与是否实际出资到位无必然联系。第四，根据《公司注册资本登记管理规定》第七条的规定，债权人将其依法对公司享有的债权转为公司股权需要符合法定的情形，且债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。本案中，江苏麦瑞克公司并未增加注册资本，因此张所海、黄剑虹为公司代垫款项形成的债权，并不符合转为公司股权的情形。综上所述，江苏麦瑞克公司要求张所海、黄剑虹各自缴纳第二期出资400万元并自起诉之日承担利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持；张所海、黄剑虹辩称其已以为公司垫付的款项的方式缴纳了第二期出资的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于张所海、黄剑虹之间是否应互相承担连带责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。……股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。……”张所海、黄剑虹未按照江苏麦瑞克公司的章程履行出资义务，应互相承担连带责任。综上所述，江苏麦瑞克公司的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、张所海于本判决生效之日起十日内向江苏麦瑞克公司缴纳出资款400万元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2018年7月4日起至实际支付之日止支付利息；二、黄剑虹于本判决生效之日起十日内向江苏麦瑞克公司缴纳出资款400万元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2018年7月4日起至实际支付之日止支付利息；三、黄剑虹对本判决第一项确定的张所海的债务承担连带责任，黄剑虹承担责任后有权向张所海追偿；四、张所海对本判决第二项确定的黄剑虹的债务承担连带责任，张所海承担责任后有权向黄剑虹追偿。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费67800元，由张所海、黄剑虹共同负担。本院经审理查明，当事人对于一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交声明一份，内容为“2016年春节前，张所海垫付工程款206万元，黄剑虹垫付工程款612.6万元，总计818.6万元，双方协商一致同意将上述款项转换为股东出资款，其中黄剑虹超出的200余万元系代张所海垫付，至此，双方均出资完成。”江苏麦瑞克质证认为：不予认可，该证据没有落款时间且在庭后提交，不排除是庭后形成，约定内容不符合公司法第二十八条规定，垫付款不是直接支付到我公司账户，没有形成相应股东会决议、办理工商登记，即使垫付款真实也只是债权，不符合债转股条件。江苏麦瑞克公司提交：1.2017年资产负债表复印件，原件在审计中，载明到2017年3月公司实收资本仍为2000万元；2.破产清算审计报告，对第二期注册资本到位情况作了说明，对2017年10月账务中增资的处理提出质疑认为不符合出资的要求，调整后实收资本仍然是2000万元，三位股东的第二期注册资本都没有到位。上诉人质证意见：证据1为复印件不予认可；证据2在审计报告委托人为江苏麦瑞克公司管理人的情况下，要求破产企业对材料负责是冲突的；报告出具单位应当到庭接受问询；报告没有结论性意见；如果出资款项要冲回不作为出资处理，如何账务处理没有说明，真实存在的付款行为应定为何种行为没有确认；我方此次出资有出资意图并完成了实际出资行为。综上该报告只是破产清算的专项审计报告，不是就我方是否出资、是否有财务往来的定性审计，我方不认可关联性。江苏麦瑞克公司补充意见：审计报告中没有涉及到黄剑虹垫付的612.6万元以及张所海所垫付的206万元，因为二人并未就该垫付款向管理人申报债权，所以在审计报告中没有对该垫付款作出说明。本院认证意见：不认可资产负债表复印件真实性；江苏麦瑞克公司提交的破产清算审计报告载明，第二期注册资本到位的验资报告（2017年3月31日出具）验证二上诉人各出资400万元、均为债权出资；第二期注册资本到位的评估报告（2017年4月10日出具）记载在评估基准日2017年3月31日对江苏麦瑞克公司债权张所海为206万元、黄剑虹为612.6万元；第二期注册资本到位的账务处理凭证中资金来源与评估报告中所列不一致。根据上述评估分析，破产清算审计报告将二上诉人名下实收资本各调减400万元，并确认江苏麦瑞克公司实收资本为2000万元（南京麦瑞克公司1800万元、二上诉人各100万元），证明其以债权转化为出资未得到审计认可。上诉人提交的声明与其诉讼理由一致，性质上属于当事人陈述，而并无其他反证推翻审计报告真实性，故审计结论应予采信。本案二审争议焦点：张所海和黄剑虹对江苏麦瑞克公司所负出资义务是否已经完成。本院认为：《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《公司注册资本登记管理规定》第七条第四款规定债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。根据查明的事实，江苏麦瑞克公司成立时注册资本1亿元，至今未变更；2016年4月12日公司通过章程修正案，股东张所海、黄剑虹均应于2016年3月13日出资400万元。根据公司法关于缴纳出资的规定，二上诉人应将货币出资足额存入公司在银行开设的账户,但是在本案中既未按此操作，也没有按照债转股的程序进行增资。虽然此次章程修正案进行了工商备案，但是没有记载债转股的内容；江苏麦瑞克公司与案外人江东公司签订的协议书明确可以按照一定程序申请用章，并不存在上诉人所称无法办理变更登记的障碍；无论法律规定股东出资采取认缴制还是实缴制，在规定的出资期限均需如实出资；公司法规定的母、子公司均为独立法人，有各自独立意志，未经法定程序不能以债权替代出资义务。本案纠纷的实质在于公司进入破产程序后、股东是否可以主张已经以债权转化为出资。江苏麦瑞克公司设立时就股东有关出资期限形成了股东会决议，约定张所海、黄剑虹应于2014年7月18日前各出资400万元，之后虽然变更至2032年7月30日，但是(2016)苏民终1314号民事判决认定南京麦瑞克公司、张所海、黄剑虹将未缴出资义务延迟至2032年7月30日存在明显恶意，应在各自未出资范围内向宁波银行股份有限公司南京分行承担补充赔偿责任。上诉人所称垫付工程款事实发生于2016年1-2月期间，即其在对公司形成债权之前已经负有出资义务，如果欲将相关垫付款转化为出资需经法定程序且应增加注册资本，否则就是以债权抵消应负出资义务，在公司破产情况下效果等同于股东债权优先受偿，该行为将影响其他债权人利益，有失公平，亦不符合破产财产分配原则。故江苏麦瑞克公司管理人有权向上诉人主张履行出资义务，对于垫资形成的债权上诉人可作为破产债权向管理人申报。综上所述，张所海、黄剑虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67800元，由上诉人张所海、黄剑虹共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 宇审 判 员  侍 婧审 判 员  杨志刚法官助理  费 行二〇一九年五月十三日书 记 员  李斯琦附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。