江苏省泰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏12行终81号 上诉人（原审原告）兴化市红五星广告有限公司，住所地兴化市大垛镇文化路。 法定代表人夏生银。 委托代理人沙文涛，该公司总经理。 上诉人（原审被告）兴化市戴南镇人民政府，住所地兴化市戴南镇人民路。 法定代表人姚群印，镇长。 委托代理人宋朝勇，该镇规划局局长。 委托代理人吴亚萍，江苏众成信（兴化）律师事务所律师。 上诉人兴化市红五星广告有限公司（以下简称红五星公司）、兴化市戴南镇人民政府（以下简称戴南镇政府）因行政强制及行政赔偿一案，不服泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202行初141号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2013年6月7日，红五星公司与戴南镇综合执法局签订招租协议一份，其中招租地段表述为戴张公路迎宾大道北转盘西北侧高炮一座；承租期限为十年，从2013年7月15日至2023年7月15日，其中约定“如遇政府规划有冲突，乙方（红五星公司）无条件拆除”。协议签订后，红五星公司在戴南镇迎宾大道北转盘西北角设置一座高炮（高杆广告牌）。同时办理了相关手续，并交纳高炮承包费用。2017年10月中下旬，戴南镇政府向红五星公司送达拆除通知书，要求红五星公司于2017年11月5日前将广告牌自行拆除，逾期不拆除，将依法强制拆除。该拆除通知书加盖为兴化市交通干线沿线环境综合整治“五项行动”工作领导小组。后红五星公司多次找戴南镇政府沟通未果，2017年12月22日，案外人丁久喜向戴南镇政府及戴南规划局承包高炮拆除，安排吊车实施了拆除作业。红五星公司诉至法院，请求：1.确认戴南镇政府强制拆除红五星公司设置在戴南镇区高炮具体行政行为违法；2.判决戴南镇政府对拆除的高炮恢复原状;3.判令戴南镇政府从2017年12月22日拆除高炮后至高炮恢复结束期间的广告发布全部损失。 同时查明，2017年10月11日，兴化市戴南镇党政办公室下发戴党政办发[2017]52号文件《关于转发〈兴化市公路沿线广告设施专项整治方案〉的通知》，其中，六、责任分工各乡镇（街道、开发区）负责整治国省干线公路两侧15米至40米范围内、高速公路30-100米（如有互通立交及特大桥梁的为50-100米）范围内的高杆广告设施以及乡镇（街道、开发区）批准设置的高杆广告设施、县乡公路控制区范围内的高杆广告设施，相关部门予以配合。 一审法院认为，本案的主要争议焦点是：戴南镇政府主体是否适格；如果适格，其对红五星公司位于兴化市戴南镇迎宾大道北转盘西北角的高炮（高杆广告牌）进行强制拆除的行为是否合法；红五星公司要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持。 争议焦点一，戴南镇政府虽认为其并非实施专项整治行动的主体，无权且没有向红五星公司发出“拆除通知书”，不是本案适格主体。但红五星公司所举证据能够证明戴南镇政府实施了强制拆除行为，结合兴化市戴南镇党政办公室下发戴党政办发[2017]52号文件《关于转发〈兴化市公路沿线广告设施专项整治方案〉的通知》中责任分工的规定，戴南镇政府诉讼主体适格。 争议焦点二、戴南镇政府强拆行为的合法性问题。《中华人民共和国公路法》第七十九条规定，违反本法第五十四条规定，在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志的，由交通主管部门责令限期拆除，可以处二万元以下的罚款；逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由设置者负担。第八十一条规定，违反本法第五十六条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。而在本案中强拆的高炮（高杆广告牌）属于交通主管部门的职权，故戴南镇政府对红五星公司高炮（高杆广告牌）实施拆除行为明显超越职权。 对于程序，根据正当法律程序，行政机关对当事人作出不利的行政决定前，应当告知其决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述、申辩权；作出行政决定后，应当告知其依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对于重大事项，当事人要求听证的，行政机关应当依法组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。戴南镇政府并没有履行其应尽的告知义务，没有告知应有的知情权、陈述权和申辩权，以及申请复议和提起诉讼的权利，而是直接下达限期拆除通知书，构成程序违法。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，行政机关在认定违法建筑后，应当在限期拆除通知书中给当事人设定一个合理的履行期限，并予以有效公告，在此基础上，当且仅当当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关才可依法强制拆除。本案行政机关的做法显然不符合法律规定，亦没有制作强制执行决定书，程序明显违法。 争议焦点三，红五星公司要求恢复原状的诉讼请求能否得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关违法行为造成当事人财产损失的，依法应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国行政强制法》第八条亦规定，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。本案中，戴南镇政府违法强制拆除，红五星公司有权就被诉强拆行为给其造成的直接损失向戴南镇政府提出行政赔偿请求。但关于赔偿方式，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要赔偿方式，能够返还财产或者恢复原状予以返还财产或者恢复原状。本案中，案涉高炮已经强制拆除，且涉及公共利益，故恢复原状确属难以实现。涉及赔偿问题红五星公司应另行提起诉讼，不属于本案审查范围，且经法院释明，红五星公司在最后陈述时亦表示赔偿之诉另案主张。 综上，戴南镇政府作出的强拆行为存在违反法定程序、超越职权等情形，应判决撤销。但因涉案高炮已被拆除，被诉行政强制行为已不具有可撤销的内容，依法应确认被诉行政行为违法。同时法院认为，由于行政强制具有显著的侵益可能性，行政机关在强制执行时应当严格遵守合法行政、合理行政，切实履行法律规定。行政机关在强制执行时应当在行政目的达成和当事人权益保护之间进行不断的衡量，选择出最适当、最优的解决方案，从根本上达到强制执行的目的，实现良好行政的目标。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认兴化市戴南镇人民政府于2017年12月22日对兴化市红五星广告有限公司位于兴化市戴南镇迎宾大道北转盘西北角的高炮（高杆广告牌）进行强制拆除的行为违法。二、驳回兴化市红五星广告有限公司其他诉讼请求。案件受理费50元，由兴化市戴南镇人民政府负担（红五星公司已预交，戴南镇政府迳交红五星公司）。 红五星公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定“恢复原状确属难以实现”明显错误，红五星公司的高炮广告设施属于合法设置，且不在省政府文件规定的整治范围内，完全有条件恢复原状，请求二审法院撤销一审判决中第二项判决内容，发回重审或直接改判支持红五星公司要求对拆除高炮恢复原状的诉讼请求。 针对红五星公司的上诉，戴南镇政府答辩称，案涉高炮广告已经拆除，客观上已不能恢复原状，且一审法院已向红五星公司释明了救济途径，红五星公司的上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。 戴南镇政府不服，向本院提起上诉称：1.一审法院认定红五星公司所举证据能够证明戴南镇政府实施了强制拆除行为，认定事实不清，证据不充分。红五星公司当庭播放的与戴南镇规划局黄科长及丁久喜的录音，既不能作为定案证据，也不能证明戴南镇政府实施了强拆行为；2.戴南镇政府仅仅是履行上级部门下达的地方政府的协助义务，其不具有实施行政强制的职权，也没有对红五星公司设置的高炮广告实施任何行政强拆行为，不是本案适格主体。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，致使错误判决，请求二审法院依法改判驳回红五星公司的全部诉讼请求或发回重审。 针对戴南镇政府的上诉，红五星公司答辩称：1.镇政府上诉的理由与事实不符，2018年9月3日红五星公司光盘及书面材料邮寄给了一审法院；2.联亚广告公司及明天广告公司也是被拆除高炮的单位，其提供了戴南规划局拆除高炮以及镇规划局赔偿的收款短信通知，足以证明高炮是由戴南镇政府拆除；3.根据《兴化市公路沿线广告设施专项整治方案》的规定，戴南镇政府是拆除高炮的行政主体。综上，一审判决戴南镇政府强制拆除高炮的行政行为违法，事实清楚，证据充足，适用法律正确，请求法院驳回戴南镇政府的上诉。 当事人在一审中提供的证据已随卷移送本院，一审法院对证据的认证符合法律规定，本院予以认可。 二审中，红五星公司向本院提交戴南镇高炮广告统计表、手机短信截屏及兴化市联亚广告策划有限公司和兴化市明天广告公司制作部的两份证明。戴南镇政府质证认为统计表是五项行动小组出具给戴南镇政府做协助工作的；短信与本案没有关联性；两份证明真实性无法确认。本院认为，红五星公司提交的证据不属于二审中的新证据，其中手机短信已在一审中已予以质证、认证。 二审审理中，上诉人红五星公司于2019年5月16日向本院申请撤回上诉。本院经审查认为，上诉人红五星公司申请撤回上诉，系其真实意思表示，且不违反有关法律规定，应予准许。 本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.戴南镇政府是不是案涉高杆广告牌强制拆除主体；2.强制拆除案涉高杆广告牌的行为是否合法。 关于第一个争议焦点，《兴化市公路沿线广告设施专项整治方案》中第六责任分工第明确载明“各乡镇（街道、开发区）负责整治国省干线公路两侧15米至40米范围内、高速公路30-300米（如有互通立交及特大桥梁的为50-100米）范围内的高杆广告设施以及乡镇（街道、开发区）批准设置的高杆广告设施、县乡公路控制区范围内的高杆广告设施，相关部门予以配合。”据此，戴南镇政府是戴南镇范围内高杆广告设施整治的责任主体，且红五星公司一审中提交的录音、短信等相关证据能够证明戴南镇政府实施了拆除涉案高杆广告牌的行为，二审中戴南镇政府亦陈述涉案高杆广告牌是戴南镇政府找人拆除，故戴南镇政府认为其履行的是协助义务，不应承担责任的上诉理由无事实和法律依据。 关于第二个争议焦点，一审法院已经详细阐述，本院在此不再赘述。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人戴南镇政府的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回兴化市戴南镇人民政府的上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人兴化市戴南镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹海霞 审判员  刘春生 审判员  蔡 鹏 二〇一九年五月十七日 书记员  王 蕊 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十二条人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……