云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终868号上诉人（原审被告）富源县补木戛煤业有限公司，统一社会信用代码为91530325064269965T，住所为云南省曲靖市富源县大河镇挑担村。法定代表人：胡绍英，系矿长。委托诉讼代理人：兰文化，云南达泓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）朱志鑫，男，1987年1月29日出生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：马旺、周承益，云南九虎律师事务所律师，特别授权代理。上诉人富源县补木戛煤业有限公司与被上诉人朱志鑫劳动争议纠纷一案，不服富源县人民法院（2018）云0325民初1980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销原判第二项、第三项，依法改判，一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审计算一次性伤残补助金、伤残津贴、住院伙食补助费错误，费用过高。一次性伤残补助金应按照受伤前12个月的月平均缴费工资计算，被上诉人未提举证据证实其工资，本案应按照统筹地区上年度职工平均工资的60%计算本人工资。住院伙食补助费应按照月最低工资标准1420元／30天的70%计算。2、一审计算辅助器具费时适用法律错误，《云南省农民工工伤保险暂行办法》系依据《云南省贯彻工伤保险条例实施办法》等法律法规制定，后者依据废止，一审判决支付辅助器具费错误。3、一审计算生活护理费计算标准错误，应按照2016年度职工月平均工资的40%计算，且不应该一次性支付，应按月支付。4、一审认定上诉人支付的医疗费、生活护理费、停工留薪工资等各项费用计算错误，上诉人提交了医疗发票、领条借条、银行转账凭证共计5份，金额共计318785.56元。一审仅扣除227100元错误。被上诉人答辩认为，上诉人未在指定期限内缴纳上诉费用，应裁定驳回上诉人的上诉。朱志鑫向一审法院起诉请求：1.维持富源县劳动人事争议调解仲裁委员会作出富劳仲案（2015）第362号裁决书第二条除第（一）、（六）项外的其余各项。2.明确被告履行富劳仲案（2015）第362号裁决书第一条伤残津贴、生活护理费的标准或者计算履行基数的方法。3.由被告自定残次日起按月支付伤残津贴，标准为本人工资（5299元/月）的85％至原告达到退休年龄时止，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。4.当原告达到退休年龄时，由被告为其办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基木养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额。4.由被告按原告的伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。5.由被告自定残次日起按月支付生活护理费，为统筹地上年度职工社平工资的40％。6.由被告支付一次性伤残补助金125000元（5299元/月×25月）。7.由被告支付医疗费246148．33元。8.支付被扶养人生活费共计：92310.5元（长子朱昊承44148.5元（8027元/年×11年÷2），次子朱浩然48162元（8027元/年×12年÷2）。原告当庭增加诉讼请求：1.判令被告支付残疾人辅助器具费1326750元、鉴定费800元；2.判令被告为原告购买五险；3.判令被告向原告支付医疗费差额45562.77元；4.判令被告支付仲裁裁决错误扣除的118200元。一审法院认定事实：原告朱志鑫于2017年7月到被告富源县补木戛煤业有限公司上班，负责井下打钻，工资按其所打钻的米数计算。2017年7月7日，原告在被告井下打钻时被钻杆砸伤，先后在富源县中山医院、曲靖市第一人民医院、曲靖市康复医院、昆明同仁医院住院治疗，住院天数共计248天。经诊断为：胸7至9椎体骨折、胸脊髓损伤并双下肢完全性截瘫、右肩胛骨骨折、右锁骨骨折、第七胸椎右侧横突、双侧椎弓椎板、第八胸椎两侧横突、第九胸椎右侧横突、棘突骨折；胸5、6、9、11椎体骨折挫伤；双侧多根肋骨骨折；右侧创伤性湿肺；双肺挫裂伤。原告住院开支了医疗费共计246148.6元，住院期间被告为其支付了医疗费及生活护理费共227100元。原告的伤情于2018年4月28日经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残，大部分生活自理障碍。之后原告向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，富劳仲案（2018）第362号仲裁裁决书裁决如下：“一、申请人与被申请人保留劳动关系，退出工作岗位，对申请人主张的伤残津贴由被申请人自作出劳动能力鉴定结论的次月起支付，伤残津贴为本人工资的85%；生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%；二、由被申请人一次性支付给申请人下列工伤保险费用239347.80元：一次性伤残补助金79475元、停工留薪期工资63588元、住院期间护理费29908.80元、住院期间伙食补助费8184元、鉴定费1100元、医药费1790.40元、轮椅费5800元、矫形器2500元、哑铃255元、复印费54.60元、住宿费588元、伙食费740元、交通费675元、后续治疗费34000元、纸尿裤及纸费10689元。扣减被申请人已支付的费用118200元，再由被申请人一次性支付给申请人121147.80元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告对仲裁裁决不服，遂向法院起诉。一审法院认为，原告在工作中受伤，经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，应依照《工伤保险条例》享受工伤待遇，因被告未为原告办理工伤保险，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。对原告的诉请分别评析如下：一、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”及《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，本案中原告的工伤经鉴定为二级伤残，故应与被告保留劳动关系，退出工作岗位，并享受以下待遇：1.一次性伤残补助金，二级伤残为25个月的本人工资。用人单位未为劳动者购买工伤保险的，应以工伤职工本人前十二个月的平均工资作为计算标准；工作不满十二个月的，按照实际工作月份数计算本人工资。用人单位不能提供证据证明工伤职工的工资标准的，则按照统筹地区上年度社会月平均工资计算本人工资。因原告的工资是按件计算，没有固定工资，且受伤时仅在被告处工作了一个星期，故按照统筹地区上一年度的社会月平均工资计算，即按照受伤时上一年度的社会月平均工资计算，曲靖市2016年度的社会月平均工资为4439元，故原告可获得一次性伤残补助金110975元（4439元/月×25月）。2.伤残津贴，可从工伤保险基金按月支付伤残津贴直至原告朱志鑫年满60周岁，二级伤残为本人工资的85%，即3773元（4439元×85%）。3.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”之规定，因原告已丧失劳动能力，本院确认原告的停工留薪期为12个月，被告应支付原告停工留薪期工资53268元（4439元/月×12月）。4.医疗费，原告住院期间共开支了医疗费246148.6元，应当由被告予以支付。仲裁裁决中认定的医疗费金额为200585.56元，但原告当庭提交了住院费用清单上的医疗费用合计为246148.6元，本院予以确认。5.住院伙食补助费，原告住院治疗248天，按《曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》（曲政办发[2012]74号）第七条规定的标准计算，每天按62元计（4439元/月×60%÷30天×70%），共计15376元（62元×248天）。6.交通食宿费，原告到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，故原告到昆明同仁医院住院治疗而产生交通费、住宿费合乎情理，根据曲政办发[2012]74号文件规定，本院酌情认定原告（限工伤职工本人）应获得的交通费为300元、住宿费300元、伙食补助费600元，该项费用合计1200元。仲裁裁决中的住宿费、伙食费、交通费不再另行计算。7.残疾辅助器具费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（四）项规定，被告应当向原告支付残疾辅助器具费，富劳仲案（2018）第362号仲裁裁决书裁决该项费用为轮椅费5800元、矫形器2500元、哑铃255元，被告予以认可，本院予以确认。在庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付残疾人辅助器具费1326750元及鉴定费800元，被告辩称原告在仲裁委时并没有提出该项请求，现在向法院提出不符合法律程序，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告在仲裁时已经提出关于残疾辅助器具费用的仲裁请求，现原告针对残疾辅助器具费用作了后期鉴定评估，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，原告提交的鉴定意见书来源合法、客观真实，且被告不申请重新鉴定，本院予以采信。根据《云南省农民工工伤保险暂行办法》第十五条规定，辅助器具费＝（75岁－领取一次性待遇时的年龄）÷辅助器具使用周期×初次配置辅助器具标准，因原告朱志鑫年满32周岁，故本院确认被告应支付原告的该项费用合计为751784元：配置截瘫行走矫形器费用（75岁-32岁）÷3×39800元＝570467元；配置电动轮椅费用（75岁-32岁）÷5×6500元＝55900元；配置防褥疮床垫费用（75岁-32岁）÷3×6500元＝93167元；配置防褥疮坐垫费用（75岁-32岁）÷2×1500元＝32250元。加上仲裁裁决的辅助器具费用共计760339元。原告的主张超出部分没有法律依据，本院不予支持。8.生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活大部分不能自理的支付标准为统筹地区上年度（经劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的上一年度）职工月平均工资的40%。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”因原告的工伤于2018年4月28日经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，大部分生活自理障碍，本案原告应获得生活护理费为：5299元/月×40%×12月×20年＝508704元。该项费用已包括住院期间护理费，故原告主张的仲裁裁决中的住院期间护理费29908.80元，本院不再予以支持。9.劳动能力鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定，原告可获得该项鉴定费用300元，其进行残疾辅助器具费用鉴定的费用800元由原告自行负担。上述1-9项费用合计1696310.6元。二、关于原告主张的仲裁裁决中的后续治疗费、纸尿裤及纸费、复印费，本院认为《工伤保险条例》没有后续治疗费的规定，且实际尚未产生。同时，后续治疗费与一次性工伤医疗补助金性质相同，故原告主张的仲裁裁决中的后续治疗费34000元，本院不再予以支持；纸尿裤及纸费、复印费，原告未提交相关证据予以证实，本院不予确认。关于原告主张被扶养人生活费92310.5元的诉讼请求，本院认为被扶养人生活费不属于工伤赔偿的项目，故本院不予支持。三、关于原告主张被告为其购买五险的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条第一款的规定，社会保险费的征缴程序是由用人单位申报登记，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费，未按照规定缴纳社会保险费的，由劳动行政部门和社会保险经办机构责令缴纳。社会保险费的征缴、补缴属于行政部门的职责范围，不属于人民法院的民事受案范围，原告在本案中主张补缴养老、医疗、失业、生育、住房保险的诉讼请求，本院不予支持。五、关于原告主张判令被告向原告支付医疗费差额45562.77元及判令被告支付仲裁裁决错误扣除的118200元的诉讼请求，本院认为原告因受工伤可获得的各项赔偿共计1696310.6元，扣除被告庭审提交的证据证实其已向原告支付的金额为227100元，被告还需支付原告1469210.6元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十八条、第五十八条第一款，《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三条、三十四条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，判决：一、保留原告朱志鑫与被告富源县补木戛煤业有限公司的劳动关系，退出工作岗位。二、由被告富源县补木戛煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告朱志鑫一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、残疾辅助器具费、生活护理费、劳动能力鉴定费共计1469210.6元。三、由被告富源县补木戛煤业有限公司从本判决生效后的当月起按月支付原告朱志鑫伤残津贴3773元直至原告朱志鑫年满60周岁止。四、驳回原告朱志鑫的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告富源县补木戛煤业有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为本人工资如何计算、计算辅助器具费适用法律是否错误、生活护理费如何计算及如何支付、上诉人支付费用数额？一、根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，上诉人并未提举证据证实朱志鑫工资低于统筹地区职工平均工资的60%，其主张按照统筹地区职工平均工资的60%计算本人工资的上诉主张没有相应依据。一审按照上年度统筹地区职工平均工资计算一次性伤残补助金及伤残津贴符合相关规定。被上诉人在富源、曲靖、昆明均发生住院，未全部在统筹地区范围内就医，上诉人主张按照曲靖市月最低工资标准1420元／30天的70%计算住院伙食补助费的主张不予支持。2、《云南省农民工工伤保险暂行办法》尚未失效，一审依据该规定计算辅助器具费并无不当。3、根据《工伤保险条例》第三十二条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的5０％、4０％或者3０％。”生活护理费应按照上年度统筹地区职工平均工资的40%按月支付，一审按照2017年度工资标准计算一次性支付20年生活护理费不当，本院予以纠正。4、经二审核实上诉人支付的费用数额，上诉人支付医疗费192585.56元，被上诉人支付医疗费53562.77元；被上诉人向上诉人预支医疗费、生活费共计124200元，借条上载明部分费用为医疗费、生活费，扣减53562.77元医疗费后剩余70637.23元应为上诉人除192585.56元外实际支付的费用，上诉人已经支付的实际数额为263222.79元。五、被上诉人应支付的各项费用应为1696310.6元-508704元，即1187606.6元。扣减已经支付的263222.79元，还应支付924383.81元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。依据《工伤保险条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持富源县人民法院（2018）云0325民初1980号民事判决第一项、第三项，撤销富源县人民法院（2018）云0325民初1980号民事判决第二项、第四项；二、由富源县补木戛煤业有限公司于本判决生效后十五日内支付朱志鑫一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费、残疾辅助器具费、劳动能力鉴定费共计924383.81元；三、由富源县补木戛煤业有限公司从2017年7月起按照上年度统筹地区职工平均工资的40%按月支付朱志鑫生活护理费；四、驳回朱志鑫的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由富源县补木戛煤业有限公司承担；二审案件受理费10元，由富源县补木戛煤业有限公司承担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 朱   福   华审判员 王勇审判员陈铭军二〇一九年五月三十一日书记员 山   子   冉