湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3968号上诉人（原审被告）：曾慰，男，1976年8月12日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：刘昂，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：向艺婷，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张富勇，男，1977年12月13日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。被上诉人（原审原告）：苏磊，男，1970年6月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。被上诉人（原审原告）：郭万有（曾用名郭靖），男，1985年9月30日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。被上诉人（原审原告）：邓俊，女，1975年8月9日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。被上诉人（原审被告）：肖灿，女，1982年8月3日出生，汉族，住湖南省韶山市。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区致和楼茶楼，住所地湖南省长沙市芙蓉区。经营者：胡艳，女，1978年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市。上诉人曾慰因与被上诉人张富勇、苏磊、郭万有、邓俊、肖灿、长沙市芙蓉区致和楼茶楼（以下简称致和茶楼）合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初7928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾慰上诉请求：1．撤销原判，将本案发回重审。2．驳回张富勇、苏磊、郭万有、邓俊的全部诉讼请求。3．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．被上诉人隐瞒曾慰的送达地址，一审法院在没有查询和穷尽其他送达手段的情况下，即公告送达，程序违法。2．《致和楼委托经营合同》第4条为选择条款，在委托期限届满，双方又未对委托期届满后的处理达成一致的情况下，应该按原《股份合作协议书》的约定确定双方的权利义务。被上诉人无权依据《致和楼委托经营合同》第4条请求曾慰支付70%的股金。3．一审法院认定事实错误，应当予以重审。致和茶楼资产是被肖灿转卖转租，其中还包含曾慰个人资产，违反合同的人是肖灿，被上诉人不能证明是曾慰转卖，应当承担举证不能的责任。苏磊、张富勇答辩请求维持原判。张富勇、苏磊、郭万有、邓俊向一审法院起诉请求：1．判令肖灿、曾慰向张富勇、苏磊、郭万有、邓俊支付股金35万元及利息15225元（利息以35万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率为标准，自2016年8月15日计算至2017年8月15日，之后的利息计算至实际清偿之日止）。2．判令肖灿、曾慰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月25日，胡艳作为业主登记成立致和茶楼，该茶楼实际由其丈夫曾慰经营。2014年11月7日，张富勇、苏磊、刘登科、邓俊、谢明传、曾慰、郭万有、陈时舜八人签订《股份合作协议书》，约定由八人实施共同投资、共同合作经营的决策，入资致和茶楼，该茶楼总股本为100万元，分为8份股份，每股投资金额为12.5万元，占总股本的12.5%，八个股东平均分配。协议签订后，除陈时舜外，各股东按约投入了股本金，由各股东轮流执掌致和茶楼。2015年5月，刘登科、谢明传经全体股东同意各自将在致和茶楼的股份转让给肖灿。致和茶楼于2015年5月25日出具确认书，确认致和茶楼投资款共计100万元，其中张富勇、苏磊、郭万有、邓俊各投资12.5万元，肖灿、曾慰各投资25万元。2015年6月2日，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊与肖灿、曾慰签订《致和楼委托经营合同》，约定：张富勇、苏磊、郭万有、邓俊于2015年5月1日起委托肖灿、曾慰接手经营管理致和茶楼，期限为1年（2015年5月1日至2016年5月1日）；委托期间的所有盈亏及相关法律责任由肖灿、曾慰独自承担；委托期内肖灿、曾慰全面负责致和茶楼的经营管理和财务决策，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊不得干预；委托期满（即2016年5月1日）后，肖灿、曾慰把张富勇、苏磊、郭万有、邓俊股份在不低于原股份（致和茶楼总股本金100万元）70%（8.75万元）的情况下以人民币方式结算，或张富勇、苏磊、郭万有、邓俊持原有股份和肖灿、曾慰经营承担盈亏；委托期内肖灿、曾慰不得私自买卖致和茶楼的固定资产；2015年5月1日前致和茶楼的所有负债及亏损由曾慰、张富勇、苏磊、郭万有、邓俊承担，在本合同签订前必须结算完毕。2015年5月1日之前致和茶楼的亏损应由肖灿入股之前的股东各分摊7500元，曾慰、张富勇、刘登科、谢明传已付清，苏磊、郭万有、邓俊未支付，其中郭万有应付款抵扣其垫付的菜和酒款后，实际应付款为6033元。苏磊、郭万有、邓俊均表示没有付款的原因是在致和茶楼充值1万元后没有消费多少，应该抵扣了。委托经营合同履行过程中，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊发现致和茶楼场地被转租他人作车行后，曾向曾慰、肖灿提出异议，并用泥土堵塞车行大门，且于2015年10月21日向一审法院起诉，要求解除张富勇、苏磊、郭万有、邓俊与肖灿、曾慰之间的《致和楼委托经营合同》，由肖灿、曾慰将致和茶楼恢复原状，后张富勇、苏磊、郭万有、邓俊于2016年6月3日撤回起诉。2016年5月1日委托经营合同到期时，致和茶楼实际已经歇业，其经营场所已作他用，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊要求肖灿、曾慰退还股金未果，双方由此酿成纠纷。一审法院认为，致和茶楼为登记在胡艳名下的个体经营户，从2015年5月1日开始由张富勇、苏磊、郭万有、邓俊、曾慰、肖灿持股合伙经营。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。张富勇、苏磊、郭万有、邓俊与肖灿、曾慰签订的《致和楼委托经营合同》是双方当事人真实意思的表示，不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚实全面履行合同义务。根据合同约定，合同期内由肖灿、曾慰全面负责致和茶楼的经营管理，自负盈亏，合同期满（即2016年5月1日）后，肖灿、曾慰将张富勇、苏磊、郭万有、邓俊股份在不低于原股份70％（8.75万元）的情况下结算给四人，或张富勇、苏磊、郭万有、邓俊持原有股份和肖灿、曾慰共同经营，承担盈亏。张富勇、苏磊、郭万有、邓俊在签订合同后已经按约将该茶楼交由肖灿、曾慰经营，而合同到期时，肖灿、曾慰无法交还致和茶楼经营场所及原有资产，故肖灿、曾慰应按不低于原股份70％即8.75万元分别结算给张富勇、苏磊、郭万有、邓俊。因肖灿、曾慰的持股比例均为25％即250000元，故其各自应向张富勇、苏磊、郭万有、邓俊承担17.5万元的付款责任，并互负连带责任。张富勇、苏磊、郭万有、邓俊要求肖灿、曾慰支付给其股金合计35万元（各为8.75万元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月15日计算至实际清偿之日）的诉讼请求符合合同约定和法律规定，予以支持。根据合同约定，苏磊、郭万有、邓俊须向致和茶楼结算2015年5月1日前该茶楼的负债及亏损，因致和茶楼未提出反诉，且该三人均有1万元的致和茶楼充值卡没有结算，故本案对此不作审理，当事人可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条、第52条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、肖灿在本判决生效之日起五日内分别支付张富勇、苏磊、郭万有、邓俊每人股金43750元，合计175000元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月15日起计算至生效判决确定给付之日止）；二、曾慰在本判决生效之日起五日内分别支付张富勇、苏磊、郭万有、邓俊每人股金43750元，合计175000元，并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月15日起计算至生效判决确定给付之日止）；三、肖灿、曾慰对判决第一项、第二项的给付义务互负连带责任；四、驳回张富勇、苏磊、郭万有、邓俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6778元，公告费560元，共计7338元，由肖灿、曾慰负担。本院二审查明：一审法院于2017年8月23日立案，同年11月14日，通过法院专递向曾慰邮寄送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，邮寄地址为“江西省赣州市于都县贡江镇长征中路xx号x栋x单元xxx室”，后被退回。2018年3月23日，一审法院对曾慰公告送达相关诉讼文书。2018年6月11日，一审法院开庭审理，曾慰未到庭参加诉讼。2018年11月1日，一审法院对曾慰做了询问笔录，核实相关事实。2018年11月13日，一审法院组织张富勇、苏磊、郭万有、曾慰、胡艳谈话，对证据进行举证、质证；同日，曾慰和胡艳在一审法院填写《送达地址确认书》，两人将送达地址均填写为“江西省赣州市于都县贡江镇长征中路xx号x栋”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本案二审争议焦点在于：一、一审法院对曾慰的送达，程序是否合法？二、张富勇、苏磊、郭万有、邓俊要求肖灿、曾慰按《致和楼委托经营合同》约定支付股金，是否应当支持？关于争议焦点一。本院认为，按照相关规定，当事人起诉或者答辩时，应当提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书无法送达或未及时送达，当事人应自行承担由此可能产生的法律后果。本案中，一审法院立案后，通过法院专递向曾慰邮寄送达相关诉讼文书，邮寄地址为曾慰身份证所登记的住所地，即“江西省赣州市于都县贡江镇长征中路****”，但被退回，从而一审法院对曾慰公告送达。从本院核实的事实来看，一审法院已充分保障了曾慰的权利，本案一审法院送达给曾慰的诉讼程序合法，理由是：1．一审法院在无法直接送达的情况下，通过法院专递送达，符合相关规定；；2．一审通过法院专递送达的地址是曾慰身份证所登记的住所地，也是曾慰确认的送达地址曾慰就此提出异议，明显有违诚实信用；3．一审法院为了保证诉讼程序的推进，在直接送达和邮寄送达没有完成送达的情况下，采取公告送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定；4．一审庭审结束后，一审法院通过其他方式联系了曾慰，并于2018年11月1日和13日两次谈话，进行举证质证并核实相关案件事实，充分保障了曾慰的权利。关于争议焦点二。1．曾慰主张，《致和楼委托经营合同》第4条为选择条款，在委托期限届满，双方未对委托期届满后的处理达成一致的情况下，应该按原《股份合作协议书》的约定确定双方的权利义务。本院审查认为，从查明的事实来看，致和茶楼实际已经歇业，其经营场所另作他用，肖灿、曾慰无法交还致和茶楼经营场所及原有资产。依据《致和楼委托经营合同》约定，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊当然有权要求肖灿、曾慰按不低于原股份70％即8.75万元对四人予以分别结算。一审法院对此处理正确，曾慰的此项上诉主张，不能成立。2．曾慰主张，致和茶楼资产是被肖灿转卖转租，违反合同的人是肖灿，不是曾慰。本院审查认为，依据《致和楼委托经营合同》，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊委托肖灿、曾慰管理经营致和茶楼，肖灿、曾慰作为受委托方，理应遵循诚实信用原则行使权利和履行义务，并在委托期满后依约定进行结算或协商处理。从查明的事实来看，委托经营合同履行过程中，张富勇、苏磊、郭万有、邓俊发现致和茶楼场地被转租他人作车行后，曾向曾慰、肖灿提出异议并于2015年10月21日向一审法院提出起诉，要求解除张富勇、苏磊、郭万有、邓俊与肖灿、曾慰之间的《致和楼委托经营合同》。因此，肖灿、曾慰对《致和楼委托经营合同》的履行，应承担共同责任。一审对此认定正确，曾慰的此项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，曾慰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6778元，由上诉人曾慰负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 刘忠二审判员 戴 莉二〇一九年五月十四日法官助理汪小燕书记员唐婧妮