北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终6630号上诉人（原审原告）：文小平，男，1962年7月15日出生，汉族，红城人和物业有限责任公司职员，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：中机农汽服务中心，住所地北京市西城区月坛南街**。法定代表人：贺庆旺，主任。委托诉讼代理人：王桢，北京市法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘学思，北京市法大律师事务所律师。上诉人文小平因与被上诉人中机农汽服务中心劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初6602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文小平上诉请求：依法改判中机农汽服务中心支付我违法终止劳动合同赔偿金26734元。事实和理由：庭审中由于理解的不同，对离职前12个月平均月工资的计算未加入年终奖，属计算有误；工资条显示我每月工资3150元，庭审中已确认银行流水2018年显示2月13日支付工资2302元为年终奖，我的经济补偿应为3150元乘12个月，加2302元除以12个月，乘4年乘二倍，等于26734元。中机农汽服务中心辩称，同意原判，不同意文小平的上诉请求。双方在一审审理期间对文小平离职前12个月平均工资均已认可，文小平的离职前12个月平均工资为3150元。文小平向一审法院起诉请求：1.中机农汽服务中心支付违法解除劳动合同赔偿金31170元；2.中机农汽服务中心支付2016年7月3日至2018年7月2日未休年假工资6114元；3.中机农汽服务中心支付2014年7月3日至2018年7月2日平日延时加班工资132019.20元；4.中机农汽服务中心支付2014年7月3日至2018年7月2日休息日加班费58675.20元。一审法院认定事实：双方均认可：文小平于2014年7月3日入职中机农汽服务中心，担任工程部电工，入职时双方签订了期限为2014年7月3日至2015年7月2日止的劳动合同。2015年7月3日，双方签订了期限为2015年7月3日至2018年7月2日的劳动合同，劳动合同约定文小平担任配电室值班岗位工作，月工资3000元。文小平主张，文小平上班时间为上24小时，休息72小时的模式，文小平的工作岗位未经综合工时制审批，因此文小平存在休息日加班和平日延时加班。中机农汽服务中心认可文小平的上班模式是上24小时，休72小时，但主张文小平岗位是配电室值班，工作内容就是值班，只是偶尔有些紧急情况需要处理。中机农汽服务中心在文小平工作的值班室配有床、桌椅、冰箱、电视供文小平休息，文小平下午5点30分至次日早上9点可以休息。文小平认可其工作的值班室有床可以休息，但时间是晚上12点至早上5点，但有紧急情况需要处理的时候不能休息。关于未休年假工资，双方均认可2016年至2018年文小平每年应休年假15天。文小平主张2016年至2018年每年已休年假5天，尚有20天未休。中机农汽服务中心认可2017年、2018年每年安排文小平休年假5天，但2016年已安排文小平休8天。诉讼中，双方均未就安排休年假情况向法院出示证据。关于解除的情况。2018年5月21日中机农汽服务中心通知文小平去签终止通知书，文小平去拿了终止通知书并表示要考虑，后文小平不同意终止，要求签订无固定劳动合同，但是中机农汽服务中心说由于单位转制，要把文小平推荐至中工资产公司，但要求文小平先签终止劳动合同通知书，文小平要求先办好入职手续后再办理劳动关系终止事宜，而中机农汽服务中心坚持要文小平先签终止劳动合同通知书，文小平不同意。为此，文小平向法院出示了其与中机农汽服务中心公司人事魏京阳的电话录音、合同到期通知书打印件，合同到期通知书载明我单位于2018年5月＿日书面通知文小平劳动合同于2018年7月2日期满予以终止。录音显示：魏京阳告知文小平由于单位托管出去了，所以肯定不再与文小平签劳动合同，且已经提前通知文小平双方劳动合同到期要终止，要求文小平签终止劳动合同书。文小平要求签订无固定期限劳动合同，如果签终止劳动合同书，则要求在终止劳动合同书上注明要求签无固定期劳动合同。诉讼中，中机农汽服务中心主张由于其单位涉及合并，因此确实无法与文小平再签订劳动合同。中机农汽服务中心认可电话录音的真实性，不认可到期通知的真实性。主张由于单位合并等原因，因此确实无法与文小平再续签劳动合同了，在劳动合同到期之前通知文小平劳动合同到期无法续签，但安排其与中工资产公司签订劳动合同。诉讼中，中机农汽服务中心未就其主张由于公司合并导致其无法与文小平续订劳动合同向法院出示证据。关于文小平的工资标准。文小平主张月工资3000元加工龄补贴（数额不清楚），每年有防暑降温费180元、十三薪3000元。中机农汽服务中心对此不予认可，主张文小平月工资3000元，无补贴和十三薪。文小平向法院出示的银行明细显示2018年2月13日中机农汽服务中心支付文小平2302.11元，2017年8月2日至2018年7月5日期间共计发放34405.81元。中机农汽服务中心认可2018年2月13日发放是奖金。诉讼中，中机农汽服务中心主张无法提交文小平的工资台账。双方均认可离职前12个月平均工资为3150元，双方关于工资发放情况均未向法院出示其他证据。另查，此次诉讼前，文小平向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求为：1.中机农汽服务中心支付违法解除劳动合同赔偿金31170元；2.中机农汽服务中心支付文小平2016年7月3日至2018年7月2日未休年假工资6114.90元；3.中机农汽服务中心支付文小平2014年7月3日至2018年7月2日平日延时加班工资132019.20元；4.中机农汽服务中心支付文小平2014年7月3日至2018年7月2日休息日加班费58675.20元。2018年12月11日，该委作出京西劳人仲字[2019]第0039号裁决书，裁决：中机农汽服务中心支付文小平终止劳动合同赔偿金24000元；支付2016年7月3日至2018年7月2日20天未休年假工资5517.20元，驳回文小平的其他仲裁请求，文小平不服该裁决，在法定时限内起诉至法院。一审法院认为，当事人应就己方主张承担举证责任。本案中，关于违法终止劳动合同赔偿金。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，首先，根据电话录音，中机农汽服务中心确实要求文小平签署终止劳动合同通知书，而文小平不同意签署终止劳动合同通知书，主张若要签署终止劳动合同通知书则要注明要求签订无固定期限劳动合同，由此可知，中机农汽服务中心确实提出了要与文小平终止劳动合同。现中机农汽服务中心未就其主张的由于单位合并导致无法继续与文小平签订劳动合同的情况向法院出示证据，因此法院认定中机农汽服务中心系违法终止劳动关系。文小平要求中机农汽服务中心支付违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求，法院予以支持，数额由法院依法核算。关于未休年假工资，文小平2016年度至2018年度尚有年休未安排，现中机农汽服务中心未就其主张的安排已休年假天数向法院出示证据，因此文小平要求支付未休年假工资的诉讼请求，法院予以支持，数额由法院依法核算。关于文小平主张的休息日及平日延时加班工资，根据双方所述，文小平的工作时间内有值班时间，且文小平工作时地点就是值班室，值班室有床可以休息，且文小平陈述其上24小时，休72小时，晚12点至早5点可以休息，根据文小平的工作性质及工作时间，法院认为文小平不存在平日和休息日加班的情况。因此，文小平要求中机农汽服务中心支付平日延时加班工资和周六日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、判决生效后7日内，中机农汽服务中心支付文小平违法终止劳动合同赔偿金25200元；二、判决生效后7日内，中机农汽服务中心支付文小平2016年7月3日至2018年7月2日期间的未休年假工资5936.18元；三、驳回文小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中机农汽服务中心应支付文小平违法终止劳动合同赔偿金的具体数额。文小平主张其离职前12个月平均工资计算有误，要求中机农汽服务中心支付其违法终止劳动合同赔偿金26734元；中机农汽服务中心对其主张不予认可。根据一审法院查明的事实，双方签订的劳动合同约定文小平的月工资标准为3000元，文小平提交的2017年8月2日至2018年7月5日期间银行明细所显示的工资收入总额已包含2018年2月13日奖金，庭审中双方均认可文小平离职前12个月平均工资为3150元，一审法院综合本案实际情况并根据当事人的自认依法判决中机农汽服务中心支付文小平违法终止劳动合同赔偿金25200元并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，文小平上诉否认其已在一审审理期间自认的离职前12个月平均工资标准，但并未提出充分的相反证据证明其主张，本院无法支持。综上所述，文小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由文小平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 宋 猛审 判 员 刘 洁二〇一九年五月三十日法官助理 余 未书 记 员 黄雅楠