北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1204号 上诉人（原审原告）展育企业发展（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。 法定代表人林铭郎，总经理。 委托代理人王新霞，北京市中永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人王钒，国家知识产权局审查员。 原审第三人上海三之三教育科技集团有限公司，住所地上海市长宁区哈密路****。 法定代表人吴文宗，总经理 委托代理人付秋菊，北京首捷律师事务所律师。 上诉人展育企业发展（上海）有限公司（简称展育公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初4724号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、争议商标 1.注册人：上海三之三教育科技集团有限公司（简称三之三公司）。 2.注册号：第17579548号。 3.申请日期：2015年8月3日。 4.专用权期限至：2026年12月6日。 5.标志： 6.核定使用商品（第25类）：裤子；外套；裙子；上衣；大衣；童装；鞋；帽子；服装；领带。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：展育公司。 2.注册号：第1984484号。 3.申请日期：2001年8月17日。 4.专用权期限至：2023年3月20日。 5.标志： 6.核定使用服务（第41类）：幼儿园；图书出版；书籍出版；学校；教育；教学。 （二）引证商标二 1.注册人：展育公司。 2.注册号：第1926200号。 3.申请日期：2001年8月17日。 4.专用权期限至：2023年12月27日。 5.标志： 6.核定使用商品（第16类）：书籍；杂志；期刊；说明书；小册子；笔记本；卡片；印刷品；学校用品（文具）；信纸。 三、被诉裁定：商评字[2018]第44975号《关于第17579548号“三之三”商标无效宣告请求裁定书》 被诉裁定作出时间：2018年3月21日 该裁定认定：根据当事人陈述的事实和理由，本案焦点问题可归纳为：一、争议商标与引证商标一、二是否分别构成使用在类似商品和服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。二、争议商标的注册是否违反了商标法第十五条第二款的规定。三、争议商标是否构成对展育公司“三之三”“3&3”商标的抢注，违反了商标法第三十二条的规定。 关于焦点问题一，展育公司认为，争议商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品和服务上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。本案中，争议商标为“三之三”文字与引证商标一、二中单列一行且居显著识别位置的“三之三”文字相同。但鉴于争议商标指定使用的第25类裤子等商品与引证商标一、二分别核定使用的第41类教育等服务、第16类书籍等商品不属于相同或类似商品或服务，因此，争议商标与引证商标一、二使用在非类似商品及服务上，不易引起消费者的混淆误认，争议商标与引证商标一、二未构成近似商标。 关于焦点问题二，展育公司认为展育公司由三育教育集团（香港）股份有限公司独资设立，三育教育集团（香港）股份有限公司由三育教育集团独资设立，三之三公司的法定代表人吴文宗曾是三育教育集团的股东和董事，其在明知展育公司商标的情况下仍在相同或类似服务上申请注册与展育公司商标相同的商标，争议商标的注册违反了商标法第十五条第二款的规定。本案中，展育公司提交的在案证据虽能证明展育公司与三之三公司之间存在商标法第十五条第二款所指的“其他关系”，但鉴于展育公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册日前，展育公司在与争议商标指定使用的第25类裤子等相同或类似商品上在先使用了争议商标或与争议商标相近似的商标。因此，对展育公司的该项主张不予支持。 关于焦点问题三，展育公司认为争议商标构成对展育公司“三之三”“3&3”商标的抢注，违反了商标法第三十二条的规定。但鉴于本案展育公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请日之前，展育公司的“三之三”“3&3”商标在与争议商标指定使用的第25类裤子等相同或类似商品上已经使用并取得一定影响。因此，展育公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。 综上，展育公司的无效宣告理由不成立。依照商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）裁定：争议商标予以维持。 四、其他事实 商标评审阶段，展育公司向原商标评审委员会提交了以下证据： 1、展育公司的商标信息； 2、展育公司宣传册、年历小册子、杂志、合同、产品图片、所获荣誉； 3、上海三育教育管理有限公司、上海力国实业有限公司出具的合同及发票； 4、与展育公司签订商标使用许可协议的幼儿园、公司列表、商标使用许可合约、幼儿园照片； 5、展育公司与其关联公司的简介、上海市闵行区人民政府批、台港澳侨投资企业批准证书； 6、三育教育集团于2015年与吴文宗签订的《股份买回协议书》、三之三公司企业资料、外文材料及翻译。 原审诉讼中，展育公司向法院提交了以下证据材料： 1、三之三公司实际使用证据； 2、相关裁定书； 3、商标档案及工商登记档案； 4、展育公司经营幼儿园被执法检查的资料； 5、展育所获荣誉。 三之三公司提交了展育公司及三之三公司的工商信息查询结果。 北京知识产权法院认为：争议商标“三之三”虽与引证商标一、二的显著识别部分之一“三之三”相同。但是鉴于争议商标核定使用的“裤子”等商品与引证商标一、二核定使用的“教育、书籍”等商品或服务在消费的对象，销售渠道等方面具有明显的区别，未构成类似商品，故争议商标与引证商标一、二共存尚不致引起相关公众的混淆或误认，争议商标的申请注册未违反商标法第三十条的规定。 虽然展育公司提交的证据可以证明三之三公司的法定代表人吴文宗曾为展育公司的独资控股公司的股东，展育公司与三之三公司之间存在商标法第十五条第二款所指的“其他关系”。但鉴于展育公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请日前，其在争议商标核定使用的“裤子”等商品上使用了与争议商标相同或近似的商标，故争议商标的申请注册未违反商标法第十五条第二款的规定。 展育公司提交的证据不足以证明在争议商标申请日前，其在争议商标核定使用的“裤子”等商品上使用了“三之三”商标并具有一定影响，故对于展育公司有关争议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的主张不予支持。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回展育公司的诉讼请求。 展育公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品和服务关联密切，争议商标与引证商标一、二标志近似，二者已构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，争议商标的注册违反了商标法第三十条的规定。2、争议商标核定使用的童装等商品与幼儿园密切相关，争议商标的注册违反了商标法第十五条第二款的规定。3、三之三公司的恶意抢注行为，违反了商标法第三十二条的规定。 原商标评审委员会和三之三公司服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 本院另查，经上海市工商行政管理局核准，三之三教育科技（上海）有限公司于2018年11月2日变更名称为上海三之三教育科技集团有限公司。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 二审诉讼中，展育公司向本院提交了下列证据材料： 1、公司资料状况证明书； 2、辞任书、2014年3月11日董事会议事录、《股份买回协议书》； 3、展育公司的企业信息； 4、投诉书； 5、展育公司的宣传册； 6、帕特侬出具的幼儿园市场调研报告； 7、媒体宣传报道统计及实际使用图片； 8、国培计划邀请函、湖南省耒阳市教育局认定展育公司的三之三幼儿园为优秀幼儿园的通知； 9、校服采购合同。 以上事实，有展育公司在二审诉讼中提交的证据材料在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 本案中，虽然争议商标“三之三”与引证商标一、二的显著识别部分之一“三之三”相同，但争议商标核定使用的裤子、外套、裙子、大衣、童装等商品与引证商标一核定使用的幼儿园、图书出版等服务及引证商标二核定使用的书籍、杂志、期刊等商品在生产部门、功能用途、服务内容、消费群体、销售渠道等方面差异明显，未构成类似商品和服务。因此，争议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品和服务上的近似商标，争议商标的注册未违反商标法第三十条的规定，展育公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。” 本案中，虽然三之三公司的法定代表人吴文宗曾经任职于引证商标一、二的现注册人展育公司的上级投资公司，但展育公司在本案中提交的证据不足以证明其在争议商标申请日之前，在与争议商标核定使用的裤子、外套等商品相同或类似的商品上在先使用了与“三之三”商标相同或近似的未注册商标。因此，争议商标的注册未违反商标法第十五条第二款的规定，展育公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”适用该规定后半段时通常需要具备四个构成要件：1、他人未注册商标在争议商标申请日之前已经使用并具有一定影响；2、争议商标与在先商标相同或近似；3、争议商标所使用的商品与在先商标使用的商品为同一种或者类似商品；4、争议商标申请人具有恶意。 本案中，展育公司提交的证据不足以证明其在争议商标申请日之前已将与争议商标“三之三”相同或近似的未注册商标使用在与争议商标核定使用的裤子、外套等商品上并已具有一定影响。因此，争议商标的注册未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，展育公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。展育公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由展育企业发展（上海）有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年五月六日 书 记 员  刘 茜