山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终541号上诉人（一审原告）：刘某1，男，1965年4月1日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘某2，男，1973年8月16日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人:张月明，山东振庆律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏立新，山东振庆律师事务所律师。一审第三人：庆云县渤海路街道办事处后官村民委员会。法定代表人：刘某3，该村村支部书记兼村委会主任。委托诉讼代理人：纪春霞，女，1977年1月11日出生，汉族，住山东省庆云县。系庆云县渤海路街道办事处后官村民委员会副主任。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2及一审第三人庆云县渤海路街道办事处后官村民委员会继承纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1.撤销(2018)鲁1423民初2381号民事判决，并依法改判由上诉人分得拆迁补偿款30万元或将本案发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：该判决认定事实不清，适用法律错误，且存在程序违法，依法应予改判或发回重审。一、被上诉人在庭审中认可涉案被拆迁房屋系刘寿士购买的，但是被上诉人未提供任何有效证据证明该涉案房屋已由刘寿士分给了被上诉人。一审法院对后官村村委会主任刘某3的询问笔录证实，村委会也认可房屋系刘寿士的，只不过是“听说分给了刘某2”。可见刘某3对房屋是否分给了刘某2具有不确定性，但是从其回答中可以确定该涉案房屋原是归刘寿士所有。故被上诉人刘某2主张涉案房屋是分家所得，需要提供充足的证据。二、上诉人己提供证据证明涉案房屋四邻的房产证件上所标注的四至所邻为“刘寿士”而非“刘某2”，证实在土管部门对房屋户主进行登记的时候，涉案房屋登记的是刘寿士为房屋所有人；上诉人还将邻居刘金兰的房屋产权证据提交了法庭，该证据可以证实拆迁房屋示意图中所标注“刘世强”的房屋产权证登记的产权人为“刘金兰”，可以证实拆迁示意图中所标注的房主具有随意性，有与房屋证件上的房主姓名不一致的情况。同时上诉人在庭审中提交了与村委会工作人员的通话录音证实，在拆迁过程中系刘某2主动找村委会签订的协议，而非村委会要求与其签订协议。该工作人员在录音中称“知道涉案房屋存在争议，但是刘某2作为房主的继承人之一要求签协议村委会也不能不与其签啊”。以上证据可以证实，涉案房屋的所有权人是刘寿士，而村委会与被上诉人刘某2签订拆迁协议的原因是因为刘某2主动提出，而刘某2又是刘寿士的继承人之一，村委会无权拒绝。故村委会与刘某2签订拆迁协议存在不合法之处，不能以拆迁协议确定被拆迁房屋的所有人为刘某2。三、上诉人与被上诉人的姐妹刘桂珍在其出具的书面证言中陈述刘寿士在刘某2订婚后、结婚前为其盖了新房。可见刘寿士作为父亲在两个儿子成年后为两个儿子分别分配了一套房屋，被拆迁房屋是刘寿士的个人住房，并未分配给两个儿子中的任何一个。这也符合常理和农村父母对待儿子的风俗习惯。刘寿士不可能在分别给两个儿子分配了住宅之后再将自己的住房赠送给二儿子刘某2。如果真如刘某2所说刘寿士将财产进行了分家，并将涉案房屋分给了被上诉人刘某2，按照风俗习惯三方应签订分家文书。即使按照法律规定，被上诉人主张该房屋由刘寿士赠给了被上诉人刘某2也应该提交相关的书面赠与证据。故被上诉人刘某2的抗辩事由既不符合风俗习惯，也未依法提交证据，不应获得支持。四、本案在程序方面也存在违法。从庭审中双方的陈述可知，刘寿士除了两个儿子之外还有一个女儿刘桂珍。上诉人、被上诉人和刘桂珍为刘寿士的法定继承人。本案的案由为法定继承纠纷，而且庭审证据已证明还有其他法定继承人未参与诉讼，一审法院应依法追加该继承人为诉讼参与人，或者当面询问其对继承的态度以及是否放弃对刘寿士财产的继承权。但是一审法院既没有尽到告知义务，也未对刘桂珍进行询问。故一审法院在本案的审理过程中存在严重的程序违法，应发回重审。五、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求的理由之一是在拆迁长达几个月的时间里上诉人未主张权利，从而推定刘某1并非为权利人缺乏法律依据。首先，上诉人并非没有主张权利。在得知刘某2签订了刘寿士的房屋拆迁协议后及时到村委会提出了异议，这一点后官村村民全部知悉。同时，上诉人也向法庭提交了向村委会工作人员提异议的通话录音。但是一审法院却称上诉人未向村委会提异议，这一点属于认定事实错误。退一步讲，即使上诉人未向村委会提异议，以此推定上诉人对涉案房屋没有相关权利也无法律依据。另一点，一审法官对后官村村委会进行过调查询问，询问的问题为涉案房屋是否为刘某2所有，既然已经对村委会进行了询问，一审法院就应该做到全面调查，就相关问题进行详细询问。但是一审法院却未就“刘某1是否向村委会提出过异议”进行调查询问。一审法院对该问题未进行调查核实，却以此作为判决依据，显然该判决行为有失严谨。刘某2辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求贵院维持原判，驳回上诉请求。一审第三人庆云县渤海路街道办事处后官村民委员会述称，村委会没有责任，不发表什么意见。本案与村委会无关。刘某1向一审法院起诉请求：1.依法分割被继承人刘寿士遗产房产一处产生的拆迁补偿款及安置楼房，共计款30万元；2.诉讼费及其他费用均由被告承担。一审法院认定事实：本案所涉庆云县渤海路街道办事处后官村A61号房产，刘某2与庆云县渤海路街道办事处后官村民委员会已于2018年5月17日签订庆云县后官村城中村改造项目补偿安置协议书，拆迁补偿款76984.41元由刘某2领取，房票补贴已置换楼房。经各方当事人确认，本案的争议焦点为：1.本案所涉房产A61号的权属。2.假若A61号房产属于遗产，刘某1、刘某2应继承的份额。一审法院认为，关于争议焦点1，刘某1主张该房产归其父亲刘寿士生前所有，其作为法定继承人，应依法分割被继承人刘寿士遗产房屋一处产生的拆迁补偿款及安置楼房，共计款30万元，刘某2不予认可，称该房产的所有权属于刘某2所有，刘某1无权分割。刘某1未提供能够证明涉案房屋权属的宅基地证、集体土地使用证或其他相关的有效证据，根据其提供的证据，仅能证明刘寿士生前在涉案房屋居住及其四邻，但不足以证明该涉案房屋的所有权属于刘寿士生前所有。从庭审中刘某1的陈述可以看出，对该房屋拆迁丈量及拆迁协议的签署均由刘某2办理，刘某1并未参与。刘某1作为后官村村民，对涉案房屋的拆迁事宜应该知悉，但从房屋的拆迁丈量、公示及拆迁协议的签署长达几个月的时间，刘某1并未向其所在村委会及渤海路街道办事处提出异议，渤海路街道办事处后官村支部书记兼主任刘某3的询问笔录可以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘某1未提供涉案房产A61号系其父亲刘寿士生前所有的有效证据，因其提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持。关于争议焦点2，刘某1主张应继承涉案房产份额的三分之一；刘某2主张刘某1及案外人刘桂珍对该房产无继承权。根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案中，刘某1未提供该涉案房产系其父亲刘寿士死亡时遗留的个人合法财产的有效证据，该房产不应认定为遗产，故刘某1要求继承涉案房产份额三分之一的主张，一审法院不予支持。判决：驳回刘某1的诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由刘某1负担。本院二审期间，上诉人刘某1围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，庆云县渤海路街道办事处出具的《情况说明》一份，用以证明一审中出现的后官村房屋现状图所标注房屋代表人姓名并不是依据房屋产权或宅基证上姓名所进行的标注，签订拆迁协议的人也不一定是产权人，不能以标注图、拆迁协议证明产权人。证据二，刘桂珍的书面证人证言，用以证明涉案房屋是上诉人、被上诉人、刘桂珍未成年前就已经由刘寿士从刘金义处购买，三人成年之前一直跟随父母在家居住，刘寿士去世后被继承人未对该房屋进行分割。证据三，刘世胜的书面证人证言，用以证明涉案房屋是刘寿士购买刘金义的，刘寿士生前一直在该房屋居住，对于家庭是否分家不知情。证据四，刘某4、刘殿明出庭的证人证言，用以证明涉案房屋系刘寿士生前所有，刘寿士并未将该房屋赠给刘某2。经质证，对证据一，被上诉人刘某2认为无单位负责人、出具人员的签名，是字压章，证明不了来源，不应作为认定本案的依据。一审第三人后官村民委员会称对该证据不知情，不发表意见。对证据二，被上诉人刘某2认为来源不清，证人应出庭作证，且该证据不属于新证据，不能作为认定本案的依据。一审第三人后官村民委员会称对该证据不发表意见。对证据三，被上诉人刘某2认为该证人一审中已经为被上诉人提供了证明，以一审中证人证言为准，上诉人提供的该证言不属新证据，来源和形成时间不明，不能作为本案的依据。一审第三人后官村民委员会称对该证据不发表意见。对证据四刘某4、刘殿明出庭证人证言，被上诉人刘某2对刘某4的证人证言无异议，认为能够证实被上诉人一审中所提供证人证言的真实性，也证实被上诉人的主张，认为刘殿明的证人证言是不真实的，其是完全民事行为能力人，且是上诉人和被上诉人所在村委会委员，一审中其已为被上诉人提供了证人证言，其在二审的证人证言证实其书面证言上面的签字和手印均是其本人的，其在一审提交的证人证言是真实的，应以一审证人证言为准。一审第三人后官村民委员会对该两人的证人证言不发表意见。经审查，对证据一，系庆云县渤海路街道办事处出具的证明材料，因仅加盖该街道办事处的公章，并无单位负责人和制作该材料的经办人签名或盖章，不具备单位证明的法定形式要件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，该证据不具有合法性，无证据效力，本院不予采纳。对证据二，其载明系刘桂珍2018年9月12日出具的书面证人证言，该证据不属于新证据，该证人未依法出庭作证，且被上诉人不认可，不具有证据的合法性，本院不予采纳。对证据三，系刘世胜的书面证人证言，因被上诉人不认可，该证人二审中并未出庭，且该证据出具时间和来源不明，不具有合法性，本院不予采信。对证据四，因刘某4的证人证言与一审中被上诉人提供的刘某4书面证人证言一致，且上诉人和被上诉人均认可，具有真实性，证明几年前有人联系买刘寿士所住房屋后的一棵树，刘殿明让证人刘某4找刘某2谈卖树的事实，但与本案无关联性；刘殿明的证人证言能够与刘某4的证人证言和刘殿明一审提供的书面证人证言相互印证，但因刘殿明否认其书面证人证言的部分内容，对刘寿士让刘殿明找刘某2谈卖树的原因表示不清楚，且无其他证据予以佐证，被上诉人亦有异议，该证据不足以证明待定事实的真实性。对该二人出庭的证人证言，本院均不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题：一是本案所涉A61号房屋产权归属有无事实和依据；二是一审程序是否违法。关于争议焦点问题一：对农村房屋产权的事实，应以提供的宅基地证、集体土地使用证或其他相关的有效证据予以证明。本案中，经审查，上诉人刘某1未提供涉案房屋的宅基地证、集体土地使用证，一审认定上诉人刘某1提供的其他证据仅能够证明刘寿士生前在涉案房屋居住及其四邻，不足以证明涉案房屋的所有权属于刘寿士生前所有，有事实依据，并无不当。另一方面，上诉人刘某1在庭审陈述中认可该房屋拆迁丈量及拆迁协议的签署均由刘某2办理，刘某1并未参与；上诉人刘某1一审提供的拆迁补偿公告照片，被上诉人刘某2对其真实性认可，证明涉案争议房屋位置已标注成刘某2名下具有真实性；被上诉人刘某2一审提供的后官村房屋现状图一份，该图来源于村委会、街道办存档，亦佐证涉案房屋在刘某2名下。上诉人刘某1虽在二审中提供庆云县渤海路街道办事处出具的证明材料作为相反证据，但其无证据效力，不足以反驳后官村房屋现状图的证明力。且后官村支部书记兼村委会主任刘某3的询问笔录对从丈量到签署拆迁协议期间刘某1一直未向街道办提出异议事实的真实性均予以印证。通过综合分析以上事实和证据，根据民事证据优势规则，应认定被上诉人刘某2主张涉案房屋归其所有的真实性具有高度盖然性。一审认定上诉人刘某1未提供涉案房产A61号系其父亲刘寿士生前所有的有效证据，刘某1提供的证据不足以证明其主张，不予支持，有事实和法律依据，并无不当。关于争议焦点问题二：经审查，上诉人刘某1起诉的案由为法定继承纠纷。但是，根据本院的前述分析认定，涉案争议房屋并不属于被继承人刘寿士的个人遗产。且上诉人刘某1在一审中并未申请追加其他继承人参加诉讼，其主张应追加的继承人刘桂珍仅提供了相关书面证人证言，但一直未到庭，亦未申请参加本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条规定，应否追加其他同一顺序继承人参加本案诉讼，属于一审法院在诉讼中应根据案情决定的事项，并未强制性要求一审法院对继承遗产案件必须自立案起通知其他未起诉的继承人作为共同原告参加诉讼。即使认为一审法院对本案是否应通知其他继承人参加诉讼方面存在违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十条规定的问题，亦不属于该司法解释第三百二十五条规定的严重程序违法情形，依法不应发回重审。故上诉人刘某1主张一审法院在本案审理中存在严重程序违法、应发回重审，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  郑春笋审判员  王玉敏审判员  姜 南二〇一九年五月十四日法官助理宋兆源书记员许晓东