金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初3164号 原告：章建红，女，1972年7月27日出生，汉族，住金华市婺城区 委托诉讼代理人：王韩英，浙江金哲律师事务所律师。 被告：金华市曼郦服装有限公司，住所地金华市婺城区宾虹路****。 法定代表人：马玉瑛。 委托诉讼代理人：章丹清，浙江赤松律师事务所律师。 原告章建红与被告金华市曼郦服装有限公司（以下简称：曼郦服装公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月26日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王韩英，被告的法定代表人马玉瑛及委托诉讼代理人章丹清到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告于2018年10月19日解除劳动关系；2.判决被告向原告支付因解除劳动合同产生的经济补偿金5000元；3.判决被告退还原告50000元；4.判决被告支付原告2018年8月工资500元；4.判决被告支付原告加班工资16858元；5.判决被告向原告补办2018年3月至2018年11月期间的社会保险，具体标准由社会保险经办机构核定，原告需缴纳的部分由原告承担。事实和理由：被告于2018年3月21日正式招用原告担任店长，2018年4月9日，被告与原告补签《劳动合伙合同》一份，该份合同约定：合同期限为2018年4月1日至2021年3月31日；原告的工作地点在金华银泰百货江南店伊维妮品牌店；工作时间为每月休息两天，法定节假日加班，加班费为15元/时；原告的工资标准为固定工资加提成(五金由原告自行交纳)，固定工资为5000元/月，提成工资标准为当月店内销售额2%，人均1-3万元为2%，人均3-5万元为3%，人均5万元为4%；发薪日为每月30日；被告以合伙资金的名义向原告收取了50000元保证金并要求原告合同期限内不能离职，否则没收该50000元保证金。原告于2018年12月17日向金华市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决双方于2018年10月19日解除劳动关系；被告向原告支付因解除劳动合同产生的经济补偿金5000元；被告退还原告50000元；被告支付原告2018年8月工资500元；被告支付原告加班工资11291元。2019年3月1日，金华市劳动人事争议仲裁委员会作出浙金劳人仲案(2019)3号仲裁裁决书，原告现对该裁决书中未支持退回50000元和支付加班工资的部分不服，理由如下：首先，裁决书以被告曾向原告发放利润分配款为由认定50000元不符合保证金和押金的性质和特征为由，认定该项请求不属劳动争议仲裁的受案范围，系认定事实不清，适用法律错误。原告在仲裁程序中递交的合同和录音资料均可以证实被告收取50000元的目的是为了让原告在被告处工作3年，在被告处工作后3年即全部归还。被告给予原告分红，并不是法律意义上的合伙收益，实为只是借着合伙分红名义发放的奖金。因此，结合《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”之规定，被告以合伙资金的名义向原告收取50000元并要求原告合同期限内不能离职，否则没收该保证金的约定亦属无效条款。其次，裁决书以原告未提交加班的证据为由未认定被告应向原告支付加班工资，属认定事实不清，适用法律错误。被告在仲裁庭审过程中均承认原告的工作岗位系银泰商场的营业员，银泰商场的营业时间是全年无休，被告也是要求原告周五、周六、周日以及法定节假日均不能休息，自原告入职后，被告仅安排原告休息了7天且未依法支付原告加班工资。且被告在仲裁的庭审过程中均陈述了原告加班是属实的，其只是按照基本工资15元/小时的标准支付加班费。 被告辩称：一、关于劳动关系和合作关系区别：被告认为与原告的法律关系是合伙关系，基于合伙关系共同经营银泰专柜，而并非基于单一的劳动关系，双方在签订的协议中明确专柜的投资总额，原告出资合伙资金50000元，占总投资的百分之十，净利润按照上述比例来分配，协议约定是基于双方的真实意愿，并不违反国家法律法规，约定合法有效，且被告一直按照上述约定在执行，每月将专柜的净利润与原告核对，在原告确认无误并签字确认的情况下及时将每月利润分配给原告，原告基于合伙关系，每月享受出资带来的收益和权益，因此基础法律关系是合伙很明确，在合伙过程中原告也参与了经营，当然也按照提供的服务计算为报酬，但并不能改变基础法律关系，本案属于合伙关系，实际上50000元是基于合伙协议出资。二、关于录音(合伙金性质)。依据原告提供的录音翻译文字第一页中间段，被告也讲到正常分红都是按时给的，也讲到同时给你们分一点不要独赚。而且通话的内容也是明确该50000元的性质，并且与双方签订的劳动合伙合同里面内容是相吻合的，所以原告的证明目的是不成立的。三、关于合伙分红、五金补贴、加班补贴事实。专柜开始正常经营后，原被告每月就专柜的收支进行计算，对专柜的净利润根据协议的约定进行分配，原告每月均按时获得了其合伙分红的事实，证明每月原告领取的报酬中都包含了700元的五金补贴，法定节假日和休息日加班也按照规定和约定予以了加倍支付报酬的事实。关于社保补贴原告自行缴纳说明，双方在协议中明确社保由原告自行缴纳，每月的报酬中已经包含公司的700元社保补贴，加班天数和上班时间在双方结算报酬的时候已经明确计算，应以原告已经签字确认领取的报酬清单上为准。四、关于辞职报告。辞职报告并非是被告的真实意愿表示，章建红为逼迫被告法人马玉瑛签订不符合实际的离职报告与马玉瑛发生口角，在马玉瑛拒绝的情况下将马玉瑛打伤，导致马玉瑛两根肋骨骨折，多处软组织挫伤的事实。马玉瑛是基于被威胁，被章建红打伤后考虑到人身安全以及在场的楼层经理劝说，为了商场的正常秩序的双重压力之下被迫签订了同意辞职。五、关于考勤证明。银泰早在2017年4月之前就已采用指纹考勤的方式，不存在纸面签到本的事实。单位考勤由金华银泰统一指纹考勤，并非原告所提供的书面记录考勤。六、关于合伙金认定。事实说明原告向被告交纳50000元合伙金，被告每月向原告发放利润分配款的事实存在，且经过原告签字确认，故该50000元款项不符合保证金和押金的性质与特征。七、关于合同履行说明。被告每月向原告支付工资、提成以及利润分配款。原告入职被告处从事相应岗位工作，签订了《劳动合伙合同》约定了工作内容、工作地点、休息休假、工资报酬等。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其中有争议的事实，双方当事人提交的证据包括： 原告提交的证据有：1.劳动合伙合同1份，证明原告与被告之间存在劳动关系；2.个人结算业务申请书1份，证明原告向被告交纳了50000元；3.考勤表1份，证明原告的加班天数及上班时间；4.谈话录音光盘及文字版各1份，证明涉案50000元不是合伙投资款，实质是被告要求原告工作三年的保证金；5.工资领款单1份，证明被告发放的工资中没有社保补贴。 被告提出质证意见：对证据1，真实性无异议，合同可以证实50000元是双方合伙协议出资，是合伙关系；双方劳动关系是事实。本院对双方系劳动合同关系予以认定。对证据2，收到50000无异议，是合伙出资资金，合同明确是入股。本院对原告向被告曾交付50000的事实予以确认。对证据3，被告对考勤表三性均有异议，银泰商场指纹考勤，未经原告确认。本院认为：该考勤表未经被告予以确认，被告异议成立，本院对该份证据的证明力不予确认。对证据4，被告认为不能证明50000元是保证金，按合同履行，3年合伙关系，证明目的不成立。本院认为：双方身份信息无法确认，且录音内容也未明确被告支付的50000元实际款项性质。对证据5.制作过程中拍摄，不是完全制作完成，对没有发放社保补贴有异议。本院认为：社会保险非民事诉讼范畴，本案不予处理，对该份证据的证明力不予确认。 被告提交的证据有：1.章建红配偶签的银行业务申请书1份，证明被告交付的50000元为被告入股资金；2.原、被告签订的合同1份；证明原、被告属于合伙关系；3.工资结算单1份；证明被告向原告发放工资情况，加班费社保补贴均已发放的事实；4.工资分红结算单1份；证明已领取协议书中的分红；5.治安调解书及金华市中医院出院记录各1份，证明2018年10月19日，章建红为逼迫与被告法定代表人马玉瑛签订离职报告发生口角，将马玉瑛打伤；6.马玉瑛与商场楼层经理徐政录音记录1份，证明2017年4月之前指纹考勤，不存在纸质签到表。 原告提出以下质证意见：对证据1，原告对其真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。本院认为：款项性质应根据合同约定及是否有盈利分配等情况予以认定，对该份证据的证明力不予确认。对证据2，对真实性无异议，证明目的有异议，该合同的内容只能证明双方对于原告的工作时间和工资发放进行了约定，被告以原告缴纳了50000元为由属于合伙关系不符合事实，没有合伙事务的分担，也没有合伙债务、风险分担，不符合法律就合伙关系的成立要件。本院认为：该份合同能够证明双方为劳动合同关系，对原告交付的50000元款项性质在合同中明确写明为“合伙资金”，并对该资金的退还情况作出了约定。对证据3，对证据的三性均有异议，该份工资情况是被告第一次将原件交给原告核对，在原告签字当时并没有包含五金700元的内容，原告有理由认为被告伪造证据以及对休息时间在上面表述不符事实。本院认为：对清单上载明的发放工资数额经原告本人签字确认收取的事实予以确认。对证据4，真实性无异议，证明目的有异议，该组证据不能证明原告领取是整个店的净利润的分红，在仲裁庭审过程中，被告陈述其开设的专柜在之后的几个月有亏损的情况，但是其还是在给原告发放赢利的奖金，因此不存在原告领取过分红的事实。本院认为：50000元入股资金经双方确认每月利润数额，并以原告每月签字确认领取，故对该份证据的证明力予以确认。对证据5，原告对其真实性无异议，与本案无关。本院认为：原告异议成立，对该两份证据的证明力不予确认。对证据6，对真实性有异议，该录音与案外人发生的，无法核查录音内容，且该证据不符合证据的要件，做为证人证言，证人应出庭作证。本院认为：原告异议成立，对该份证据的证明力不予确认。 本院经审理认定事实如下：被告曼郦服装公司系2017年5月9日登记注册经营服装销售的公司。2018年3月21日，被告招聘原告从事服装销售店长工作，原告（乙方）与被告（甲方）于2018年4月9日补签《劳动合伙合同》一份，约定：“合同期限为2018年4月1日至2021年3月31日止，同意安排工作地点在金华银泰百货江南店依维妮品牌店；延长工作时间及法定节假日加班的，支付加班工资；固定工资为5000元/月（五金由乙方自行交纳），提成工资标准为当月店内销售额2%，计提标准（1）采用店内所有员工，每月店内月销售额平均分配的提成结算方式；（2）提成标准：人均1-3万元为2%，人均3-5万元为3%，人均5万元为4%；江南店二楼依维妮品牌店，开业投资金额约为70万元左右，为方便以后操作，双方商量后确定该店共投资金额为50万元整计算，原告出合伙资金为5万元整，占该店总投资额的10%份额，净利润也按此比例分配；三年合同期间，乙方不得以任何理由离开金华市曼郦服装有限公司（依维妮品牌），否则视为乙方违约并需承担违约金为5万元整（或作为乙方给甲方造成损失的赔偿款即5万元合伙资金不予退回并承担超出部分的赔偿责任）；三年合同期内，若正常按合同规定执行，无异常情况发生，待合同期满后，甲方将5万元合伙资金无息返还给乙方等”。合同签订后，原告按合同约定于2018年4月10日向被告支付了50000元。此后被告每月按约支付原告工资，并按原告的考勤记录支付加班费、提成等，原告在清单上签字确认已收取。另被告根据每月销售情况，从2018年4月起每月支付原告利润分配款，并由原告本人签字确认领取。后原告以被告未缴纳社保为由向被告提出辞职，原告在被告处工作至2018年10月18日，被告以账目不清扣除原告2018年8月工资500元。2018年12月17日，原告向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决双方于2018年10月19日解除劳动关系；被告向原告支付因解除劳动合同产生的经济补偿金5000元；被告退还原告50000元；被告支付原告2018年8月工资500元；被告支付原告加班工资11291元。2019年3月1日，该委作出浙金劳人仲案(2019)3号仲裁裁决书，裁决内容包含：确认原告与被告的劳动合同关系于2018年10月19日解除；被告向原告支付2018年8月工资500元；向原告支付解除劳动合同的经济补偿金5000元等等。另查明，原告在被告处工作期间月平均工资为6357.45元。 本院认为：本案争议的主要焦点在于被告是否应向原告支付经济补偿金及退还50000元等。据原、被告双方提供的证据，原、被告之间存在劳动合同关系，用人单位有为劳动者办理参加社会保险并及时缴纳相关社会保险费的法定义务。本案原、被告双方虽在劳动合同中明确约定五金由原告自行交纳，但该条约定因违反劳动法的相关强制性规定而无效。现原告以被告未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，且已提前30日以书面形式通知用人单位，符合劳动者单方解除劳动合同的法定情形，应予支持，原告于2018年10月19日离开工作岗位，确认双方劳动合同关系予以解除并支付相应的经济补偿金。原告在被告处工作时间为7个多月，按一年计算经济补偿金，故原告诉请被告应支付一个月工资的补偿金即5000元予以支持。对于要求被告退还50000元的诉讼请求，因双方在合同中对该笔款项的性质已作出了明确的约定为“合伙资金”，且被告也每月按合同约定向原告发放利润分配款并经原告签字确认已收取，原告认为每月发放款为保证金利息的主张，无充分证据证实，不予采信。作为劳动者另行交纳的投资入股款，不属劳动争议范畴，双方应根据协议另行清算主张。被告确认2018年8月工资500元已予以扣除并同意支付，予以支持。对于加班工资，被告已按原告本人统计的考勤记录核算，并每月与工资一并发放，原告据其提供的考勤表计算的加班费，因未经被告予以确认，不予支持。对于缴纳社保问题，因不属于民事诉讼范畴，本案不予处理。依照根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下： 一、确认原告章建红与被告金华市曼郦服装有限公司的劳动合同关系于2018年10月19日解除。 二、被告金华市曼郦服装有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告章建红经济补偿金5000元及2018年8月工资500元。 三、驳回原告章建红其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 王晓萍 二〇一九年五月十三日 代书记员 章 琴