河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1385号上诉人（原审被告）：张国红，男，1961年10月3日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人（原审被告）：平舆县圣家房地产开发有限公司，地址平舆县解放街东段北侧。负责人：张国红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王奇萌，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉莲，女，1965年3月22日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：李永强，河南正臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓明，河南正臻律师事务所律师。原审被告：李红星，男，1968年11月19日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司（以下简称圣家房地产公司）因与被上诉人杨玉莲、原审被告李红星民间借贷纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2018）豫1723民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国红及上诉人张国红、圣家房地产公司的委托诉讼代理人王奇萌、被上诉人杨玉莲的委托诉讼代理人李永强、原审被告李红星到庭参加诉讼。现已审理终结。张国红、圣家房地产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判张国红不承担责任，由圣家房地产公司偿还本金及利息（本金及利息以二审法院核算数额为准）；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定借款主体错误，张国红不是实际借款人，让张国红与圣家房地产公司共同承担还款责任没有法律依据，债权确认书中虽显示张国红为借款人，但不是张国红所填写，该确认书不具有唯一性、排他性；2、一审判决计算利息有误，且借款本金应为8966176元，而非1000万元；3、杨玉莲系职业放贷，从事非法金融业务，构成刑事犯罪。杨玉莲答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。李红星答辩称，一审判决其承担责任，其无异议。杨玉莲向一审法院起诉请求：1、判令圣家房地产公司和张国红共同偿还其借款本金4420398.4元及相应利息，利息自2014年12月6日起按照月息2%计算至全部借款本金实际归还之日止（为计算诉讼费方便，暂计算至2018年8月31日为4019615.6元，以上共计8440014元。）；2、判令李红星对圣家房地产公司和张国红对上述第一项应偿还的全部借款本金及相应利息承担连带清偿责任；3本案诉讼费、财产保全费和购买诉讼财产保全险费用由圣家房地产公司、张国红、李红星承担。一审法院认定事实：杨玉莲向法庭提供如下证据：1、企业借款申请书1份，载明：2014年4月8日，申请人张国红、圣家房地产公司因缴纳土地出让金借款1000万元；2、委托书1份，载明：2014年4月8日，委托方张国红、圣家房地产公司委托杨玉莲向其工行账户内转账1000万元；3、2014年4月8日，杨玉莲中国农业银行个人结算业务申请书1份和中国工商银行个人业务凭证2份，显示2014年4月8日杨玉莲共计向张国红工行账户转款8966167元。三被告对以上企业借款申请书、委托书和转款凭证的真实性均不持异议，予以采信。4、2014年3月11日张国红、圣家房地产公司向杨玉莲出具的借据以及对应的电子银行回单、业务凭证、还款通知单、利息计算单，以证实杨玉莲2014年3月11日出借给张国红1000万元借款剩余借款本金及利息合计1033833元转为2014年4月8日1000万元借款本金，加之2014年4月8日已付的8966167元，杨玉莲已经足额支付张国红、圣家房地产公司2014年4月8日借款本金1000万元。5、2016年10月31日债权确认连带责任保证书1份，该债权确认连带责任保证书记载截止到2016年10月31日，张国红、圣家房地产公司共欠杨玉莲1130万元，利息按照月息4%计算，并承诺在18个月内还款完毕。张国红、圣家房地产公司在借款人处签字按印并加盖有公章，李红星作为担保人，在担保人出签字按印。因三被告均不否认该债权确认连带责任保证书签字按印及印章的真实性，故对该证据予以采信。关于张国红辩称债权确认连带责任保证书内容部分不是其书写，只有后面的借款人签字是其签名，故申请重新鉴定。杨玉莲称该保证书中的内容确实是其方书写，但后面的签名确系其张国红、李红星所签，既然杨玉莲认可该保证书中的内容确实是其方书写，张国红申请对债权确认连带责任保证书内容部分是否是其书写没有实质意义，故对张国红提出的鉴定申请不予准许。张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司向法庭提供如下证据：1、圣家公司设立档案及章程，证明张国红是法代，借款不是个人行为，是公务行为。但杨玉莲提交的债权确认连带责任保证书明确载明张国红是借款人，故对其该证明主张不予采信。2、还款清单8笔，共999万元。证明杨玉莲的起诉与还款事实不相符。杨玉莲庭审中认可2014年7月28日还款105万元，2014年8月13日还款400万元，2014年8月23日还款100万元，2014年12月5日还款140万元（其中是赵瑞霞转杨玉莲90万元，张国红转杨玉莲500万元），故对张国红上述5次已还款共计745万元予以采信。杨玉莲不认可张国红提供的2013年9月30日向其转款100万元，2013年8月26日向杨玉转款30万元，认为该两笔款项系张国红2013年6月20日向杨玉莲借款200万元的还款，根据还款时间也能证明和本案借款没有关联性。因该还款时间发生在本案所涉借款之前，故不予采信。杨玉莲不认可张国红提供的2014年8月16日向其转款124万元系归还的本案所涉借款，认为2014年8月16日张国红转款124万元，系张国红归还2013年12月16日经李红星手办理陶志坡工地二人借款100万元及对应的2013年12月16日至2014年8月16日的利息24万元，该利息按照3分计算。杨玉莲为证明其主张向法庭补充提交了2013年6月20日杨玉莲向张国红借款200万元的借款流水、还款通知书等证据予以佐证。该事实得到李红星的认可，故对张国红主张的2014年8月16日向杨玉莲转款124万元系归还的本案所涉借款不予采信。3、张国红提供了杨玉向张华东出具的借条、张华东的借记卡账户历史明细清单、杨玉环在部分涉诉案件信息，以证明杨玉莲向他人低息借款高息放贷的证据，杨玉莲的借贷行为不应当受到法律保护。杨玉莲称张国红提供的张华东借款并非其所借，不能证明其低息借款、高息放贷。张国红提交的杨玉莲诉冯晓启案件及杨玉莲诉李会东案件，杨玉莲均是作为出借人及原告身份参与诉讼，不能证明其低息吸储高吸放贷的事实。因本庭其他涉诉案件查明杨玉莲和杨玉环、杨玉并非同一人，故对张国红、圣家房地产公司辩称杨玉莲低息借款高息放贷，其借贷行为不应当受到法律保护的证明主张不予采信。4、张国红提供部分照片、视频资料，以证明杨玉莲雇佣他人对张国红本人采用诽谤、张贴标语、挂横幅、派人跟着以及恐吓等非法手段，收取不法利益，其放贷行为不合法，利息不应当受到保护。杨玉莲称张国红提供的照片、视频上面的人员，其均不认识，不能证明上述人员系受其委托，照片是复印件，未提供原始载体，真实性也无法核实。且其辩称对上述情况不知情，也不认识被告提供的照片、视频上面的人员，且张国红不能证明杨玉莲和以上证据之间的关联性，故对该部分证明均不予采信。5、张国红、圣家房地产公司向提供圣家房地产公司向杨玉翠及董保营及驻马店市亿通公司所发的债务清算通知，证明杨玉莲未及时向张国红、圣家房地产公司进行结算，2016年4月9日以后属于诉讼时效超期。杨玉莲辩称该债务清算通知并非发给杨玉莲，其对该通知不知情，且该通知记载的内容与张国红提供的杨玉莲雇佣他人对张国红采用诽谤、张贴标语、挂横幅、派人跟着以及恐吓等催要债务的证据相互矛盾，不能证明其主张。因杨玉莲提供的2016年10月31日债权确认连带责任保证书已证明其催要借款的事实，故对张国红、圣家房地产公司的该证明主张不予采信。一审法院认为，债务应当清偿。杨玉莲提交的证据能够证实杨玉莲2014年4月8日向张国红、圣家房地产公司借款1000万元的事实。张国红辩称其在企业借款申请书、委托书上的签字系代表圣家房地产公司的职务行为，但根据杨玉莲提交的2016年10月31日债权确认连带责任保证书记载，张国红亦明确为借款人。同时，本案所涉借款均是由张国红个人接收，李红星作为圣家房地产公司的股东，在庭审询问时明确表示本案所涉借款是以张国红、圣家房地产公司名义申请，且该款项圣家房地产公司并未使用，故张国红应当和圣家房地产公司承担共同还款责任。关于张国红和圣家房地产公司的还款及欠款情况，根据张国的举证及杨玉莲的质证，张国红仅能证明其于2014年7月28日还款105万元，于2014年8月13日还款400万元，于2014年8月23日还款100万元，于2014年12月5日还款140万元（其中是赵瑞霞转杨玉莲90万元，张国红转杨玉莲50万元），以上共计745万元的事实。因双方签署的2016年10月31日债权确认连带责任保证书记载的利息为月息4%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的年利率超过36%的超过部分无效。因此杨玉莲请求已归还部分按照年利率36%计算，予以支持。据此，张国红和圣家房地产公司的欠款情况计算：截止到2014年7月28日，张国红和圣家房地产公司欠杨玉莲利息111万元（1000万元×3%/30日×111天），张国红还款105万元，视为偿还利息，经核算张国红和圣家房地产公司仍欠杨玉莲本金1000万元，利息6万元，本息共计1006万元；截止到2014年8月13日，张国红和圣家房地产公司欠杨玉莲利息21万元（1000万元×3%/30日×15天＋6万元），张国红还款400万元，经核算张国红和圣家房地产公司仍欠本金6210万元（1000万元＋21万元-400万元）；截止到2014年8月23日，张国红和圣家房地产公司欠利息62100元（621万元×3%/30日×10天），张国红还款100万元，经核算张国红和圣家房地产公司仍欠杨玉莲本金5272100元（621万元＋62100元-100万元）；截止到2014年12月5日，张国红和圣家房地产公司欠杨玉莲利息548298.4元（5272100元×3%/30日×104天），被告张国红还款140万元，经核算张国红和圣家房地产公司仍欠杨玉莲本金4420398.4元（5272100元+548298.4元-140万元）；从2014年12月5日起，张国红和圣家房地产公司再没有向杨玉莲偿还任何钱款。杨玉莲请求剩余未支付的利息按照年利率24%计算，不违法法律规定，应予支持。关于李红星的保证责任问题。因2016年10月31日债权确认连带责任保证书记载张国红和圣家房地产公司承诺18个月内将剩余借款本息支付完毕，即2018年4月30日前支付完毕，往后推算6个月，即杨玉莲在2018年10月31日前要求李红星承担保证责任就不超过法律规定的保证期限，而杨玉莲向一审法院提起诉讼的时间为2018年10月10日，故杨玉莲请求李红星承担保证责任不超过法律规定的保证期间，李红星应当就本案借款本息承担连带还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人共和国担保法》第二十一条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨玉莲本金4420398.4元及利息（以4420398.4元为本金，年利率按照24%计算，从2014年12月6日起，直至款项支付完毕之日止）。二、被告李红星对以上债务本金及利息承担连带清偿责任，被告李红星承担保证责任后，有权向被告张国红和平舆县圣家房地产开发有限公司追偿。案件受理费70880元，财产保全费5000元，以上合计75880元，由被告张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司、李红星承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张国红、圣家房地产公司提交以下证据，第一组证据：1、河南省高级人民法院（2019）59号文件；2、最高人民法院2018（2015）号文件；3、平舆县人民法院（2018）豫1723民初3318号民事判决、（2019）豫1723民初26号民事裁定。以上证据用以证明：1、杨玉莲出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性，合同的格式化程度也相同。因此，杨玉莲的行为是擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务行为，所签订的借款合同因违反法律的强制性规定而无效。2、出借人以失联等故意行为造成借款人违约的，对于出借人失联后的利息及违约金的诉讼请求，不应支持。第二组证据：张国红2014年3月份的工商银行流水。用以证明2014年3月11日，圣家房地产公司向杨玉莲借款1000万元，但杨玉莲本人并未有将钱借给圣家房地产公司，而是杨玉将该款转到圣家房地产公司法定代表人张国红账户，但该公司并未使用该款，与2014年3月12日就将该款还给杨玉900万元，现仍下欠100万元在公司账上，该100万元如果起诉也是杨玉作为原告起诉圣家房地产公司，而不是杨玉莲。第三组证据：1、张国红2014年4月建行卡流水；2、平舆县公共资源交易中心的2012第248号宗地挂牌出让卷宗（复印件）。用以证明：1、2014年4月8日的借款，该款是圣家房地产公司向杨玉莲的借款，但是该笔借款的本金只收到三笔，分别是6100000元、966167元、1900000元，共计8966167元。因此，2014年4月8日的借款本金数额为8966167元，而不是1000万元；2、圣家房地产开发有限公司向杨玉莲的借款，借款的目的是为在平舆县公共资源交易中心拍卖土地的出让金。当时是通过公司法定代表人张国红的银行卡收的该笔借款，但张国红的银行卡收到该笔借款后，在当日就将该笔借款汇入平舆县公共资源交易中心账户，用于公司购买土地使用。本案借款主体为圣家房地产公司。杨玉莲质证意见为：1、对第一组证据中的两份通知文件，真实性无异议，该文件不应作为证据使用，不能证明上诉人的证明目的。杨玉莲和董保营两家合伙从事绿化工程、制砖和混凝土业务生意，杨玉莲出借的款项均是其自有资金，不存在向不特定主体吸收存款然后放贷给上诉人的情形，上诉人也无相应的证据证明杨玉莲低息吸储，高息放贷的行为；2、对上诉人提交的张华东起诉杨玉莲民事裁定书，因张华东起诉主体错误等原因，不能证明杨玉莲向张华东低息吸储的行为；3、关于上诉人提交的张国红的银行流水，不是二审新证据，建议二审法院不予采信。同时，2014年3月11日借款1000万元，被上诉人在一审中已经提交了相应的借据，明确记载出借人为杨玉莲，杨玉莲委托其姐姐杨玉代为转款，是二人之间的内部关系，不能否认杨玉莲已经将该1000万元支付给张国红及圣家房地产公司的事实。张国红于2014年3月12日，转回杨玉莲900万元，也印证了杨玉莲已将2014年3月11日1000万元借款足额支付的事实。剩余未支付的100万元本金及利息转入2014年4月8日借款，加之2014年4月8日杨玉莲向张国红账户转款8966167元，以上相互印证，证实了杨玉莲足额支付本案借款1000万元；4、关于证据三中的宗地挂牌出让卷宗系复印件，不是新证据，不具有真实性，不应采信。①经被上诉人核实，根据平舆县国土资源局国有土地使用权公告（平国土告字[2014]12号）记载，宗地编号为PY-2012-248号地块位于平舆县××段南侧，而非上诉人所提供“竞买申请书”中所显示的位于平舆县解放街东段北侧，且该宗土地最终受让单位为平舆县金石房地产公司，而非圣家房地产公司，故张国红于2014年4月8日交纳的876.2196元并非实缴的土地出让金，该款项因圣家房地产公司最终未竞得该宗土地又转回了张国红个人账户。②杨玉莲出借给张国红及圣家房地产公司1000万元，该款项均是转入张国红个人账户中，张国红提供的转款至平舆县公共资源中心的款项远低于该数额，不能证明张国红个人未使用本案所涉借款。李红星未发表质证意见。根据双方的诉辩意见及证据本身的证明力，上诉人提供的上述证据不足以证明其主张。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：上诉人张国红、圣家房地产公司与被上诉人杨玉莲之间是否存在1000万元的债权债务关系及利息如何确认。一审在卷有上诉人向被上诉人出具的企业借款申请书、上诉人向杨玉莲出具的委托书、债权确认连带责任保证书、银行结算申请书及银行回单、个人业务凭证等证据，能够证实2014年4月8日杨玉莲向张国红个人账户转款8966167元的事实，又能证实2014年3月11日杨玉莲出借给张国红1000万元，张国红还款后仍剩余100万元未还，该100万元本金及利息转入2014年4月8日借款本金，形成本案借款本金的事实，足以认定双方当事人之间形成1000万元的债权债务关系的事实，张国红、圣家房地产公司应予清偿，且担保人李红星承担连带清偿责任。一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将已归还的借款先冲抵利息后冲抵本金，已支付的利息按照年利率36%、未支付的利息按照年利率24%计算，认定张国红、圣家房地产公司仍欠付杨玉莲借款本金4420398.4元有事实及法律依据。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的，应承担不利的法律后果。关于上诉人上诉提出杨玉莲系职业放贷，从事非法金融业务，构成刑事犯罪的意见。因上诉人提供的证据对同一出借人或者关联出借人在一定时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度未进行具体明确，不能认定杨玉莲为职业放贷人，即不能证明杨玉莲从事的是非法金融业务。上诉人也未提供公安机关认定杨玉莲构成刑事犯罪的立案材料。故该上诉意见不成立，不予支持。关于上诉人提出张国红不是实际借款人的上诉意见。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”本案中，张国红本人接收了本案的全部借款，李红星作为圣家房地产公司的股东，在庭审中证实张国红在接收本案借款后未用于圣家房地产公司经营使用。张国红本人也未能提供充分证据证明其接收本案全部借款后用于圣家房地产公司经营使用。而且，张国红和圣家房地产公司从最初的申请借款、办理付款委托书以及后期签订债权确认及连带责任保证书时均是以企业和个人的名义共同办理。故张国红和圣家房地产公司为本案的共同借款人，应就本案借款本金和相应的利息承担共同还款责任。关于上诉人提出本案实际借款本金应为8966167元，而非1000万元的上诉意见。首先，杨玉莲一审中提交的债权连带责任保证书显示借款金额为1000万元，明确借款人为张国红，且张国红也在借款人处签名确认。其次，张国红和圣家房地产公司提交的《债务清算通知》显示二上诉人明确自认本案借款本金为1000万元。综上，一审法院认定本案借款本金数额为1000万元正确，上诉人的该上诉意见不能成立，不予支持。综上所述，上诉人张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70880元，由上诉人张国红、平舆县圣家房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  文德群审判员  郭留会审判员  郭建平二〇一九年五月九日书记员  王贞懿