重庆市黔江区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）渝0114行初108号 原告：欧廷相，男，土家族，1946年4月4日出生，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人暨原告：欧建华，男，土家族，1980年4月21日出生，住重庆市黔江区。 二原告的共同委托诉讼代理人：张正国，重庆市黔江区城厢法律服务所法律服务工作者。 被告：重庆市黔江区规划和自然资源局，住所地重庆市黔江区城西街道文体路**。 法定代表人：甘启飞，该局局长。 委托诉讼代理人：黄华强，该局职工。 委托诉讼代理人：付明政，重庆森平律师事务所律师。 2018年12月13日，欧廷相、欧建华以重庆市黔江区国土资源和房屋管理局（以下简称区国土局）为被告向本院提起行政诉讼，要求区国土局履行法定职责，本院立案后，依法适用普通程序于2019年2月19日公开开庭审理。原告欧廷相、欧建华及二原告的共同委托委托诉讼代理人张正国，区国土局的委托诉讼代理人黄华强、付明政到庭参加诉讼。区国土局的负责人因公务未能出庭参与庭审，向本院提交了书面说明。本案现已审理终结。 欧廷相、欧建华向本院提出诉讼请求：1.判决撤销区国土局作出的《黔江区土地房屋征收办公室关于欧廷相欧建华申请事项的答复》；2.判决被告支付已征用原告土地漏算征地补偿款211137.6元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：1.被告作出确认已征地补偿款及地面附着物予以公示无人提出异议错误，其用地在前，公示在后。2.被告确认征地安置补偿已到位，原告并非提出异议，绝不能用安置抵消未支付的费用。3.该案诉争的焦点是被告已征用“烂田”;地上的便道左侧挡土墙、水沟、涵管、进门头的补偿费用问题，对已征地费用并非提出异议。4.2017年7月3日至10月17日，原告与重庆市鸿庄建设开发有限公司在重庆市黔江区冯家街道的主持下，双方分别签订土地征收补偿协议和土地征收补充协议，结合存放在冯家街道征地拆迁办、“爱丽丝”庄园土场进口道路及桥等现场收方记录进行核对，被告存在对原告部分构筑物未作出征地补偿，特别是便道左侧挡土墙这一项已达204000元未支付。 区国土局辩称，针对原告的第一项诉讼请求，被告是经过原告的申请，在法定时间之内，根据查明的事实依法作出的答复，在程序和实体方面都是合法的，没有可以撤销的情形，应当予以维持。针对原告的第二项诉讼请求，被告不存在对原告诉争的土地漏算的情形，被告已经依法对征用的土地及诉称的构建筑物按照法定程序依法进行了补偿，原告没有证据证明其系诉争土地及挡土墙的权利人，且在公示期内没有提出异议，其诉讼请求应当予以驳回。 欧建华向本院举示了如下证据： 1.居民身份证复印件两份，证明二原告的身份信息； 2.冯家街道中坝社区居委会出具的证明一份，证明二原告系父子关系； 3.户口簿复印件，证明二原告的基本信息； 4.农村土地承包经营权证，证明涉案土地及地面构筑物、建筑物系原告之物，并享有物权； 5.照片三张，证明原告的土地及建筑物被征收前后的状态和未予补偿的挡土墙的现状； 6.爱丽丝庄园弃土场进口道路及桥等现场收方记录，证明被告未予补偿的已征收挡土墙方量的事实； 7.关于欧建华家桥梁土地征收补偿协议，证实原告与用地单位于2017年7月3日签订的征收补偿协议与诉争挡土墙的关系； 8.关于欧建华家桥梁土地补偿征收补充协议，证明原告于2017年10月17日与用地单位签订补充协议，同时证明两侧挡墙中的左侧挡墙补偿费漏算，补偿单价为280元/立方米，共计21万余元； 9.野外征收土地情况记录表，证明区国土局具备主体资格，且征收方未给原告支付挡墙款； 10.黔江区土地房屋征收办公室关于欧廷相欧建华申请事项的答复，证明被告混淆了征地补偿与诉争挡墙的关系； 11.冯家街道中坝社区居委会出具的证明一份，证明欧廷相、欧建华、陈碧香、熊永艾系家庭成员关系； 12.支付费用凭据（收条四份），证明原告承建挡墙支付了相应的费用； 13.2017年9月28日野外征收土地记录表及询问笔录。 二原告举示的证据，区国土局发表如下质证意见：对证据1、2、3的三性无异议；对证据4的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，不能证明原告系诉争建筑物、构筑物的权利人，该土地的权利人为农村土地承包经营户而非自然人，可能涉及漏列诉讼主体的情况；对证据5的三性有异议，不能证明证据来源及未予补偿的情况，也不能证明原告系该土地及建筑物的权利人；对证据6的三性有异议，不能达到原告的证明目的；对证据7、8的真实性、合法性无异议，对原告的证明目的有异议；证据9不能证明没有向原告支付挡墙的补偿款；证据10是被告作出的，但达不到原告的证明目的；对证据11的三性无异议；对证据12的三性有异议，与本案无关联；对证据13的证明目的有异议，达不到原告的证明目的。 区国土局向本院举示了如下证据： 1.关于欧廷相、欧建华申请事项的答复及国内标准快递回执； 2.申请书； 3.关于欧建华家桥梁、土地征收补偿协议； 4.关于欧建华家土地征收补充协议； 5.土地征收及补偿花名册； 6.关于请求协调解决爱莉丝庄园项目所涉铁路弃土场相关问题的函； 7.关于置换冯家坝车站1#弃渣场有关事宜的函； 8.征收土地面积花名册及野外征收土地记录表，证明对原告的土地征收是合法进行的，原告按照野外土地记录表得到了全部补偿； 9.用地审批文件（共三份）； 10.征地红线图。 区国土局举示的证据，二原告发表如下质证意见：证据1的答复于法无据、含糊不清，诉争的挡墙和征收的土地没有区分开来，已经补偿的是进口右边的挡墙，诉争的是进口左边的挡墙；对证据2无异议，是原告申请的；对证据3无异议，土地的补偿费用被告已经支付给原告了；证据4没有提到左边的挡墙；对证据5无异议；证据6、7与本案无关；对证据8的真实性无异议，但与诉争的挡墙不具有关联性；对证据9，用地时间是在2017年，征收补偿协议和征收补充协议都是用地单位签字的，在签订征收补偿协议和征收补充协议时还没有用地批复，区政府的征地公告是2018年8月30日作出，实际用地是在2017年5月，用地在前，公告在后，原告主张的左侧挡土墙漏算的补偿款不涉及征地合法性问题；对证据10，被告陈述涉案土地在征地红线图范围内，原告对涉案土地在地图上的位置无异议。 各方举示的证据，本院认证如下：二原告举示的证据1、2、3、4、5、9、11、12、13，区国土局举示的证据1中的快递回执及证据2、8、9、10，本院对其证据三性予以采信。二原告举示的证据6-8，区国土局举示的证据3-5，本院对其真实性予以采信，因协议双方系原告及案外人，其效力不能当然及于区国土局。二原告举示的证据10（国土局举示的证据1中的答复），系本案审查对象，本院对其真实性、关联性予以采信。区国土局举示的证据6、7，本院不予采信。 经审理查明，原告欧廷相、欧建华系父子关系，欧廷相与欧建华已分家立户，但未变更农村土地承包经营关系。欧廷相户在冯家街道中坝居委小地名“烂田二处”有承包地一块（（地类为田，农村承包经营权证记载的承包经营权共有人除欧廷相、欧建华外，还有陈碧香（与欧廷相系夫妻关系）、熊永爱（与欧建华系夫妻关系）。 因爱莉丝婚庆园建设项目需要，重庆市鸿庄建设开发有限公司作为甲方，欧建华作为乙方，双方于2017年7月3日签订《关于欧建华家桥梁、土地征收补偿协议》一份，约定由重庆市鸿庄建设开发有限公司一次性补偿欧建华桥梁（桥墩、桥面、硬化路面、人工工资等）费用230000元，土地按照国家土地征收政策进行征收补偿，落实相关政策，双方还约定了其他事项；次日，黔江区人民政府冯家街道办事处转账支付欧建华230000元。2017年10月17日，重庆市鸿庄建设开发有限公司与欧建华签订《关于欧建华家土地征收补充协议》一份，约定由重庆市鸿庄建设开发有限公司一次性补偿欧建华家土地附属桥梁未征收补偿部分共计99732元（栏杆部分为18×142=2556元，彩钢瓦部分为120×125.1=15012元，挡墙部分为280×107.73=30164元，桥旁基础部分为280×164.63=46000元，另有机械损失6000元）；同月26日，黔江区人民政府冯家街道办事处转账支付欧建华99732元。 2018年5月23日，重庆市人民政府以渝府地﹝2018﹞603号文批复黔江区人民政府，同意在黔江区冯家街道桥南社区1组等2个社区2个组转用、征收土地3.5688公顷用于黔江区爱莉丝庄园建设项目，欧廷相户位于冯家街道中坝社区小地名“烂田二处”的田在征地红线范围内。 2018年9月，欧廷相、欧建华向区国土局提交申请，称申请人“烂田二处”土地上便道左侧挡墙、水沟、涵管、进口门头等达21万元被漏算，未予补偿，请求区国土局予以补偿。区国土局收到申请后，于同年11月7日作出《黔江区土地房屋征收办公室关于欧廷相欧建华申请事项的答复》，以2017年9月28日经欧建华签字的《野外征收土地记录表》无“便道左侧挡墙、水沟、涵管、进口门头”等建、构筑物，故不存在漏算为由，对欧廷相、欧建华的申请未予支持。欧建华于2018年11月8日收到前述答复，因对该答复不服，欧廷相、欧建华向本院提起本案诉讼。 同时查明，涉及“烂田”的野外征收土地记录有两次，分别于2017年7月3日、2017年9月28日现场丈量。 还查明，因机构调整，重庆市黔江区规划和自然资源局（以下简称区规资局）承接了区国土局的集体土地征收职能。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，区规资局具有办理涉案土地征收的职能，本案争议的焦点是区国土局的答复是否合法及二原告要求区国土局直接支付“漏算”的费用是否应当得到支持。 焦点一。根据重庆市人民政府的用地批复、黔江区人民政府的征地公告及征地红线图，欧廷相户位于冯家街道中坝社区小地名“烂田二处”的田在征地红线范围内，应当依法予以征收。双方诉争的“左侧挡墙、水沟、涵管、进口门头”在“烂田二处”承包地范围内，按照通常理解及一般规定，，地上的构建筑物的权利人与其所占土地的权利人一致，除非有能够证明其权属的相反证据，区国土局举示的证据不能证明欧廷相户外的其他人对左侧挡墙等构、建筑物享有权利，故本院对区国土局关于二原告不是涉案挡墙权利人的辩解不予采纳。征收土地的，应当对地上附着物予以补偿，故诉争挡墙应纳入补偿范围。根据重庆市鸿庄建设开发有限公司与欧建华签订的补充协议的约定，该补充协议涉及的挡墙为107.73立方米，与2017年6月12日现场收方记录记载的右侧挡墙方量一致，故左侧挡墙并未纳入补充协议的补偿范围，本院对区国土局关于所有挡墙都已经予以补偿的辩解不予采纳。综前所述，涉案答复认定事实不清，应当予以撤销。 焦点二。欧廷相、欧建华主张区国土局支付其漏算的补偿款21万余元，其主张的方量是以2017年6月12日的现场收方记录为准，其主张的补偿单价是以补充协议约定的单位为基数。2017年6月12日的现场收方记录无区国土局的工作人员参与，其性质也不属于野外征收土地记录，不能当然的在土地征收程序中予以采用；其主张的补偿单价系与重庆市鸿庄建设开发有限公司达成，不等同于征地补偿标准，故欧廷相、欧建华以此为依据主张区国土局直接支付补偿款21万余元，无事实依据和法律依据，本院不予支持。区规资局应当针对欧廷相、欧建华的申请，重新进行调查核实并依法作出处理。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下： 撤销重庆市黔江区国土资源和房屋管理局于2018年11月7日作出的《黔江区土地房屋征收办公室关于欧廷相欧建华申请事项的答复》，由重庆市黔江区规划和自然资源局在法定期限内针对欧廷相、欧建华的申请重新作出行政行为。 本案案件受理费50元，由被告重庆市黔江区规划和自然资源局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  徐洪斌 审 判 员  李 源 人民陪审员  何成芳 二〇一九年五月十三日 书 记 员  黄 蔚