福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终545号 上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长汀支公司，住所地：福建省长汀县兴民路技术开发区**。统一社会信用代码：9135082185790632X3 负责人：何惠平，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗鹏，福建正廉律师事务所执业律师。 被上诉人(原审原告)：石开梅，男，1969年6月28日出生，汉族，汽车驾驶员，住福建省清流县。 委托诉讼代理人：李延胜，福建陈彪律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄平秀，福建陈彪律师事务所执业律师。 被上诉人(原审被告)：邹丽彬，男，1990年6月20日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。 被上诉人(原审被告)：赖双华，男，1961年2月13日出生，汉族，农民，住福建省长汀县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司长汀支公司(以下简称财保长汀支公司)因与被上诉人石开梅、原审被告邹丽彬、赖双华机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人财保长汀支公司的委托诉讼代理人罗鹏、被上诉人石开梅及其委托诉讼代理人黄平秀到庭参加诉讼，被上诉人邹丽彬、赖双华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财保长汀支公司上诉请求：一、依法撤销福建清流县人民法院作出的（2018）闽0423民初583号民事判决第一项关于医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费的判决，并依法予以改判。二、一、二审诉讼费用由石开梅承担。事实与理由：一、一审法院判决财保长汀支公司承担残疾赔偿金78002.8元明显是错误的。财保长汀支公司在一审对福建恒正司法鉴定所作出石开梅十级伤残的鉴定结论进行庭审质证时，就提出异议要求法院交由国家级鉴定机构进行鉴定，但是一审法院没有予以同意是错误的。根据石开梅提交的2018年1月19日和2018年3月31日的CT诊断报告单的影像表现的描述，明显可以看出石开梅的右侧第8、9根肋骨没有骨折线影的形成及骨痂形成，右侧第8、9根肋骨皮质稍弯曲并不能证实肋骨有骨折，福建恒正司法鉴定所的鉴定人员康永信的出庭作证也说明了他只是凭经验来认定右侧第8、9根肋骨骨折，并没有相关的证据可以证实。明显石开梅达不到十级残疾的标准，望二审法院能够对石开梅是否达到伤残等级交由国家级的鉴定机构予以重新鉴定。二、一审法院判决石开梅的精神抚慰金2000元明显不当，应待重新鉴定后作出判决。三、一审判决误工费21747.6元明显不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，一审法院按福建新时代司法鉴定所出具的鉴定意见误工期为120天明显不当，上诉人认为误工期应按118天并最多应按农林牧渔标准计算。四、一审法院没有扣除非医保明显错误，财保长汀支公司己经提供了法定部门出具的《保险医疗审核明细表》及《机动车商业险／机动车交通事故责任强制保险投保单》、说明财保长汀支公司己经履行了保险条款相关免责条款的告知义务，结合《机动车交通事故责任强制保险条款》19条、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第26条（六）项的约定，非医保费用保险不予承担。因此该费用依合同约定应依法予以支持。五、一审法院判决营养费1800元明显不当，石开梅的医疗费扣除非医保费用才支出3千多元，其住院的医疗机构亦没有出具加强营养方面的建议，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定，该营养费明显不能予以支持。六、一审法院判决财保长汀支公司承担诉讼费没有依据。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（四）的规定，因交通事故产生的仲裁或诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负赔偿责任。 石开梅辩称，一、根据医院的相关证据及司法鉴定所的鉴定结论，能够确诊石开梅左侧2-6肋骨骨折，右侧8-9肋骨骨折。医院的五次影像诊断描述不一致，符合医疗治疗过程，不是所有的病理都能一次确诊。福建新时代司法鉴定所及福建恒正司法鉴定所的鉴定意见均认为石开梅构成十级伤残，该鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定程序合法。鉴定人员出庭作证解释、该鉴定结论客观、公正、符合法律规定，应予以采信。石开梅的户籍地属城镇规划区内并提供证据证明在城镇居住满1年以上，且收入来源于城镇，残疾赔偿金按城镇标准计算具有事实与法律依据。二、申请重新鉴定不具有事实与法律依据。首先，医院的治疗过程符合医疗规程，不管是多次开出的疾病证明书还是影像诊断证明，均能确诊答辩人右侧8-9肋骨是骨折。财保长汀支公司未提供新的证据证明本案鉴定结论依据不足，不符合申请重新鉴定的要件。三、关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿等中运用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费的误工时间可以计算至定残日前一天，但不是一定要按定残日前一天计算，新时代司法鉴定机构根据石开梅的住院治疗天数，结合其伤情认定误工期120天，合理合法。关于医疗费，医疗费扣除非医保部分没有依据。石开梅发生的医疗费有相关证据予以证明，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国保险法）若干问题解释三》第十九条规定，财保长汀支公司要求非医保部分不予赔付不符合法律规定。关于营养费，石开梅因本案交通事故受伤住院治疗26天致10级伤残必然需要加强营养，结合新时代司法鉴定所确认营养期为60天符合石开梅实际伤情。四、根据现行的《人民法院诉讼收费办法》规定，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定双方当事人分担的比例。保险法第五十一条也规定，保险人应承担仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，按照“上位法优于下位法”的原则，该法条的适用效力显然优于《保险条款》第十条第四项规定。综上所述，请求人民法院依法驳回财保长汀支公司的上诉请求，维持原判。 邹丽彬、赖双华未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。 石开梅向一审法院起诉请求：1.请求判令邹丽彬、赖双华、财保长汀支公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等合计128,845.80元；2.增加诉讼请求：因重新鉴定伤残等级与原鉴定意见一致，增加了鉴定误工费、差旅费、鉴定费。即2018年11月23日增加石开梅到三明重新鉴定误工费6天×172.60=1,035.60元，差旅费1,500元，鉴定费1,200元，以上合计人民币3,735.60元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 2017年12月24日13时10分许，邹丽彬驾驶闽Ｆ×××××号小型普通客车由宁化县往清流县行驶至事故路段时，与相向行驶由郑秀龙驾驶的闽Ｇ×××××号轻型仓栅式货车（附载：石开梅）侧面碰撞发生交通事故，造成两车损坏，石开梅、郑秀龙（另案处理）受伤的后果。石开梅受伤后，于2017年12月24日至2018年1月19日在清流县总医院住院治疗26天，出院诊断为：左侧第2-6前肋骨折；双肺挫伤；右第8、9肋骨骨折待排。医疗费用共计4,015元。2018年3月31日，清流县医院CT片影像诊断报告（CT号624235）：左肺下叶肺挫伤治疗后改变；双侧胸膜稍增厚；左侧第2-6前肋、右侧第8、9前肋骨折治疗后改变。2018年9月21日，清流县医院向石开梅出具左侧第2-6肋骨骨折，右侧8、9肋骨骨折的《疾病证明书》。该起事故经清流县公安局交通管理大队认定，邹丽彬对本起事故负全部责任，郑秀龙无责任。邹丽彬驾驶的闽Ｆ×××××号小型普通客车，其车主为赖双华。该车交强险、商业险均投保于财保长汀支公司，财保长汀支公司承诺在其承保的范围内承担赔偿责任。经福建新时代司法鉴定所、福建恒正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》评定，石开梅的损伤评定为X级伤残（十级）一处，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天，后期医疗费按原医疗费的20%计算。 一审法院对石开梅的合理损失认定如下： 1.医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。在本案审理过程中，财保长汀支公司未举证证明其已对商业三者险保险合同中的有关条款进行了充分告知义务，故对其应扣除非医保部分的主张不予认可。石开梅主张医疗费共计4,015元，有石开梅提供的医疗费票据、病历、诊断证明、出院记录等证据证实，予以确认。 2.残疾赔偿金：石开梅长期从事城镇个体摊位批发零售业，至定残日前年满48周岁，一处伤残十级，按照受诉法院所在地上一年度城镇农民人均可支配收入（最新标准）标准计算残疾赔偿金78,002.8元（2017年度福建省城镇居民人均可支配收入39,001.4元/年X20年X10%）在合理范围内，予以支持。 3.误工费：石开梅主张误工费共计126天（含再次重新鉴定的6天）X172.60元/天计算，计21,747.60元，石开梅提供其坐落于清流县龙津镇北大路136号1-5层房屋土地使用权证、房屋所有权证；于2006年8月1日注册、2017年9月15日申报登记的“清流县龙津市场开梅肉摊”营业执照复印件，拟证明其夫妇长期在清流县城镇从事个体工商户工作、居住和生活，相关赔偿按批发和零售业标准计算。石开梅两次到三明进行重新鉴定的6天，在误工费中予以确定。石开梅自2006年就开始与其妻子长期经营肉摊生意，且2017年9月仍在年度申报登记，其主张误工费应按参照鉴定意见120天+6天、批发和零售业标准计算为21,747.60元在合理范围内，予以支持。 4.护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院认为，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。石开梅主张其住院期间由其妻子郑秀美进行护理，没有另外请护工是正常的。清流县市场服务中心证明复印件一份，证明护理人员郑秀美在龙津市场摊位经营生猪肉，与其丈夫提供的“清流县龙津市场开梅肉摊”营业执照相印证，可认定其从事肉摊零售、批发业务，护理费应按批发和零售业工资计算。其护理费为10,365元（60天×172.60元/天）在合理范围内，予以支持。 5.住院伙食补助费：一审法院认为，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。石开梅在清流县总医院住院治疗期间26天的住院伙食补助费为780元（26天×30元/天），超出部分不予支持。 6.营养费：一审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况，参照医疗鉴定机构的意见确定。石开梅实际住院天数26天，清流县医院2018年1月19日《疾病证明书》建议休息2个月（60天），不适门诊随访；鉴定机构营养期评定为60天。营养费及营养期应根据受害人伤残情况参照医疗、鉴定机构的意见确定。根据石开梅的损伤评定为X级伤残（十级）一处的实际情况，酌定其营养费为1,800元(60天×30元/天)，超出部分不予支持。 7.交通费：一审法院认为，石开梅在诉讼过程中未提供交通费相关票据，事故发生后，石开梅被送往清流县医院住院治疗，家人时常帮忙照顾，在两次重新鉴定期间也往返三明等，确有交通费支出。酌情按石开梅实际住院26天，每日交通费10元计算(26天×10元/天)为260元；2人两次往返三明，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。车票36元（含保险2元）×8=288元，其交通费为548元（260元+288元)，其主张包车费用及超出部分不予支持。 8.伤残鉴定费:石开梅因伤残等级鉴定于2018年4月支出鉴定费2,600元、于2018年11月支出重新鉴定费1,200元；财保长汀支公司于2018年9月支出重新鉴定费1,220元，合计5,020元。上述鉴定费均有增值税票据予以证明。一审法院认为，初次鉴定费及两次申请重新鉴定费用的产生，系查明事故所致损失之必要，为明确当事人的损伤、伤残程度、误工情况及后续治疗问题提供确定标准，应属保险理赔范围。财保长汀支公司的抗辩主张于法无据，不予采信。 9.精神损害抚慰金：本起交通事故造成石开梅伤残十级一处，给其精神造成损害，一审法院认为，结合石开梅的伤情、侵权人的过错程度和当地经济发展水平，酌定石开梅的精神损害抚慰金为2,000元，超出部分不予支持。 10.后续治疗费：一审法院认为，石开梅的伤情不存在取钢板等情况，后续治疗费可按照司法鉴定机构的鉴定意见，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。 上述石开梅各项损失共计123,058.40元（不包含财保长汀支公司于2018年9月已支出给鉴定机构的重新鉴定费1,220元）。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵犯公民健康权的应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……。本案事故发生后，交警部门出具道路交通事故认定书，认定本起事故应由邹丽彬承担事故全部责任，郑秀龙（附载：石开梅）无责任，予以确认。财保长汀分公司分别承保了涉案车辆的机动车交强险和商业三者险，予以认定。依照法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，由侵权人和承保人在保险责任范围内予以赔偿。根据上述确定的数据，结合造成石开梅受伤住院和财产损失的因素，邹丽彬为本起事故的肇事人；赖双华为肇事车的车主，且在保险期间内对肇事车辆进行投保，因此，承保人在保险责任范围内应予以赔偿上述合理损失共计123,058.40元。财保长汀支公司于2018年9月支出重新鉴定费1,220元自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司财保长汀支公司在机动车交强险第三者责任强制保险和商业险第三者责任保险的保险责任范围内，赔偿石开梅医疗费4,015元、住院伙食补助费780元、营养费1,800元、残疾赔偿金78,002.8元、误工费21,747.60元、护理费10,365元、交通费548元、精神损害抚慰金为2,000元。以上合计人民币119,258.40元，于本判决生效后一个月内付清。二、邹丽彬于本判决生效后一个月内给付石开梅伤残鉴定费3,800元。三、驳回石开梅的其他诉讼请求。案件受理费2,952元，减半收取1,476元，由邹丽彬、赖双华、中国人民财产保险股份有限公司长汀支公司负担1,451元，由石开梅负担25元；其他诉讼费（证人、鉴定人出庭）900元，由中国人民财产保险股份有限公司长汀支公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，亦对原判认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，邹丽彬驾驶闽Ｆ×××××号小型普通客车由宁化县往清流县行驶至事故路段时，与相向行驶由郑秀龙驾驶的闽Ｇ×××××号轻型仓栅式货车侧面碰撞发生交通事故，造成两车损坏，郑秀龙及乘坐人石开梅受伤的后果。经清流县公安局交通管理大队认定，邹丽彬对本起事故负全部责任，郑秀龙无责任。对于本案交通事故给石开梅造成的损失，邹丽彬作为侵权人，应依法承担赔偿责任，但由于肇事车辆闽Ｆ×××××号小型普通客车均在财保长汀支公司投保了交强险、商业险，且在保险期限内，故财保长汀支公司应在交强险和三者险限额范围内承担相应的赔偿责任。关于一审认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、医疗费、营养费是否合理及财保长汀支公司是否应当承担诉讼费的问题。本院结合在案证据综合评析如下： 1、关于残疾赔偿金。财保长汀支公司提出应将石开梅的伤残等级鉴定交由国家级的鉴定机构重新鉴定。一审中，石开梅起诉时提供其自行委托福建新时代司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，财保长汀支公司对该鉴定意见书认定石开梅十级伤残的结果有异议，申请重新鉴定。双方同意委托福建广信司法鉴定所对石开梅的伤情进行重新鉴定，该鉴定所作出石开梅损伤程度不构成伤残的意见。后石开梅以有新的证据证明其右侧第8、9前肋有骨折为由，申请补充鉴定，经征得财保长汀支公司同意和双方选择，同意委托福建恒正司法鉴定所对石开梅的伤情进行重新鉴定，该鉴定所出具鉴定意见书，认定石开梅的伤残等级为十级。本院认为，在石开梅提出第三次鉴定时，财保长汀支公司表示同意，对石开梅提供的新证据的真实性亦无异议，鉴定机构福建恒正司法鉴定所也是由财保长汀支公司选择确定，并经石开梅同意。同时在一审开庭质证该鉴定意见书时，石开梅的主治医生和鉴定人员均到庭陈述，均认为石开梅右侧第8、9根肋骨存在骨折的情况。且财保长汀支公司也没有提供相反或反驳的证据证明需要重新鉴定，故一审法院驳回其要求由国家级鉴定机构进行重新鉴定的申请，并根据福建恒正司法鉴定所确定的石开梅十级伤残等级计算残疾赔偿金并无不当，应予以支持。 2、关于精神损害抚慰金。石开梅伤残等级为十级，一审结合其的伤情、侵权人的过错程度和当地经济发展水平，酌定石开梅的精神损害抚慰金为2000元并无不当。 3、关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。由于石开梅的伤残等级进行了三次鉴定，一审法院结合司法鉴定意见书及石开梅进行重新鉴定所花费的时间，并根据石开梅系个体工商户，长期从事肉摊零售的情况，计算石开梅的误工费有事实依据，应予以支持。 4、关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。该规定并没有将医疗费的范围限定在医保用药范围之内，因交通事故而实际产生的必要、合理医疗费用，赔偿义务人均应予以赔偿。财保长汀支公司并未就石开梅的医疗费中哪些不属于本案必要合理的费用支出进行举证证明，且财保长汀支公司提交的证据也不足以证明其在签订保险合同时有将不承担非医保部分费用的免责条款向被保险人履行了明确提示说明义务。因此，一审确认石开梅的医疗费用并无不当。 5、关于营养费。石开梅因本案交通事故造成身体多处骨折，确需补充营养，一审根据石开梅的伤残情况酌定其营养费为1800元并无不当。 6、关于诉讼费的承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的，属于人民法院的司法权利，一审判决财保长汀支公司承担诉讼费并没有违反法律规定。且财保长汀支公司提交的证据不足以证明其在签订保险合同时有将不承担诉讼费用的免责条款向被保险人履行了明确提示说明义务。 综上所述，财保长汀支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,952元，由中国人民财产保险股份有限公司长汀支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张连财 审判员  林广伦 审判员  谢学斌 二〇一九年五月五日 书记员  吴文婷 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -12- -11-