广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5754号上诉人（原审原告）：昝建东，男，1984年5月10日出生，汉族，住四川省剑阁县。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区望城路**。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：钟剑锋，男，1975年4月3日出生，汉族，住广东省化州市。原审第三人：刘富太，男，1972年5月15日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜月，广东雅商律师事务所实习律师。原审第三人：杜中全，男，1966年8月1日出生，汉族，住四川省剑阁县。上诉人昝建东因与被上诉人贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称贵州四建公司）、钟剑锋以及原审第三人刘富太、杜中全劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。昝建东上诉请求：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26565号民事判决；二、判令贵州四建公司、钟剑锋连带向昝建东支付工资27000元及赔偿金13500元。事实和理由：一、一审程序错误。1.强迫追加杜中全、刘富太作为第三人；2.严重超审限，2016年12月26日立案，于2018年5月21日才判决；3.一审判决书于2018年2月25日已印发，于2018年5月21日才送达给昝建东。二、一审认定事实错误。钟剑锋挂靠贵州四建公司承接涉案工程，没有用工主体资格，应认定杜中全与贵州四建公司成立劳动关系；涉案工程停工期间，不影响昝建东与贵州四建公司劳动关系的存续，不能认定工程停工导致双方劳动关系终止；刘富太确认其与昝建东存在劳务关系依据不足，一审法院以刘富太没有依据的确认，从而认定其与昝建东存在劳务关系依据不足；既然一审认定杜中全与钟剑锋存在劳务关系，应认定杜中全的行为代表钟剑锋，杜中全在工资表上的确认是职务行为，行为后果应由钟剑锋承担，但一审法院又认定昝建东与杜中全存在劳务关系，明显存在矛盾。本案证据已形成完整的证据链，足以证明昝建东与贵州四建公司存在劳动关系。贵州四建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，昝建东的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。钟剑锋经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。刘富太述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杜中全述称，一审认定事实错误，判决错误。昝建东是杜中全受钟剑锋委托聘请的。2013年至2014年期间，钟剑锋与贵州四建公司是挂靠关系，贵州四建公司全权委托钟剑锋管理涉案工程，钟剑锋通过劳务合同全权委托杜中全，联系函进一步任命杜中全进行管理。杜中全行为是代表钟剑锋行使的职务行为，钟剑锋的挂靠责任应由贵州四建公司负责，钟剑锋招用的人员工资应由贵州四建公司、钟剑锋负责。昝建东在刘富太处已领取了部分兼职工资。昝建东向一审法院起诉请求：贵州四建公司支付昝建东工资差额27000元和延期未支付工资赔偿金13500元,并明确其请求的工资差额为2013年10月1日至2014年2月28日期间共5个月30000元（6000元/月）；明确延期支付工资的赔偿金为15000元；明确不需要杜中全、刘富太、钟剑锋承担本案责任。贵州四建公司向一审法院起诉请求：确认贵州四建公司与昝建东在2013年10月1日至2014年2月28日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1.广东永怡集团股份有限公司（以下简称永怡公司）与贵州四建公司分别于2013年3月15日、2013年9月20日签订《工程协议书》、《广东省建设工程标准施工合同》，约定由贵州四建公司以垫全资形式承包永怡公司项下的中山聚豪园西苑XX幢商住楼工程，工期从2013年3月1日起至2014年10月止，其中第XX幢于2014年10月底前竣工，X幢于2014年6月底前竣工。钟剑锋作为贵州四建公司代表在上述《工程协议书》上签名确认。2013年3月17日，钟剑锋以贵州四建公司的名义与没有合法用人单位资质的刘富太签订《中山永怡聚豪园西苑工程劳务承包合同》，将上述工程以“平米包干”的综合单价形式分包给刘富太承包，该综合单价包括工人工资、劳保统筹费用等。刘富太又将其承包的上述工程再分包给砼工班组、铁工班组（组长杜云高）、泥工班组（组长王军生）、木工班组（组长黄顺展）、外架班组、临设班组、管理班组，后与各班组签订《劳务承包合同》，由各班组自行雇请人员至上述工程工地施工。其中杜中全于2013年10月代表刘富太（甲方）与王军生、杜云高、黄顺展等三人（乙方）分别签订上述《劳务承包合同》。2014年1月7日，中山市住房和城乡建设局向永怡公司出具《建设工程施工许可证》，确认上述工程于2013年10月1日开工。2.2013年9月30日，贵州四建公司与永怡公司签订《补充协议》，对工程进度要求、资金保证、质量标准等方面进行补充约定，其中明确贵州四建公司须于开工之日起180个日历天内完成七层以下主体工程等。2015年11月14日，贵州四建公司与刘富太签订《中山永怡聚豪园西苑工程劳务承包合同》，该合同内容与2013年3月17日的《工程协议书》基本一致。昝建东称其于2013年10月1日入职贵州四建公司，任职安全员，双方没有签订劳动合同，贵州四建公司于2014年2月28日将其解雇。昝建东认为贵州四建公司未足额支付其在职期间的工资，于2016年9月9日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贵州四建公司向其支付：一、2013年10月1日至2014年2月28日期间的工资差额30000元；二、延期未支付工资赔偿金15000元。该会于2016年12月8日作出中劳人仲案字〔2016〕4321号仲裁裁决：驳回昝建东的全部仲裁请求。上述裁决认定昝建东与贵州四建公司存在劳动关系。昝建东、贵州四建公司均不服前述仲裁裁决，分别诉至一审法院，主张前述实体权利。3.另查，涉案工程于2013年10月份开始施工，后于2014年8月因拖欠工人工资停工。杜云高等327人遂于2014年9月24日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贵州四建公司、永怡公司支付其2013年4月至2014年7月期间工资共17263686元、未签订劳动合同加付一倍工资17263686元、2014年8月1日至同年9月18日停工待料期间工资3214400元，该会于2014年12月4日作出中劳仲案字〔2014〕3808号仲裁裁决，认定杜云高、王军生、高树强与贵州四建公司之间为建筑分包合同关系，不属于该会处理范围、不作处理；虽然曾贤辉等38人与贵州四建公司不存在劳动关系，但贵州四建公司应对曾贤辉等38人承担用工主体责任，裁决：贵州四建公司支付曾贤辉等38人2013年10月至2014年7月期间工资共816477元、2014年8月1日至同年9月18日停工待料期间工资372400元。上述仲裁裁决已发生法律效力，昝建东未在该案中申请仲裁。涉案工程停工后，贵州四建公司就其资金不足及发放工人工资等问题与永怡公司进行协商，后双方达成协议，由永怡公司追加投资金额，且另外支付复工费用，刘富太于2014年12月22日至2015年2月16日期间向贵州四建公司代为领取相关工程承包款后已下发给外架班等多个班组以及管理人员。贵州四建公司称涉案工程于2015年11月28日复工。4.又查，广州业茂建材有限公司（以下简称业茂公司）与贵州四建公司、钟剑锋、黄信浩买卖合同纠纷，一审法院于2016年12月12日作出（2016）粤2071民初1257号民事判决，认定钟剑锋与贵州四建公司系挂靠与被挂靠关系，钟剑锋挂靠在贵州四建公司名下对中山聚豪园西苑XX幢商住楼工程进行施工的，遂判决钟剑锋向业茂公司支付钢材款12707704.58元及滞纳金，贵州四建公司承担补充清偿责任。贵州四建公司不服上诉，本院于2017年7月19日作出生效的（2017）粤20民终1139号民事判决，对一审关于钟剑锋与贵州四建公司系挂靠与被挂靠关系的认定予以维持，因一审认定的拖欠的钢材款与违约金数额有误，遂改判钟剑锋向业茂公司支付钢材款11119420.48元及按年利率24%逐笔支付违约金，其他判决内容予以维持。该二审判决已发生法律效力。5.为证明其与贵州四建公司存在劳动关系，昝建东提供了工程联系函复印件、会议纪要复印件、工资表。其中工程联系函复印件加盖贵州四建公司的印章，内容记载贵州四建公司就聚豪园西苑XX幢商住楼工程关于更换项目经理事宜向永怡公司及上海同济工程管理咨询有限公司（以下简称同济公司）出具该联系函，内容为“根据本项目施工情况，经我司确定，委派杜中全为本项目的项目经理，全面负责上述各项事务……”，落款日期显示为“2014年5月23日”。会议纪要显示2013年12月至2014年4月期间，杜中全多次参与由同济公司组织的关于聚豪园西苑XX幢商住楼工程施工会议，而昝建东于2013年12月作为贵州四建公司的安全员参加会议。工资表为杜中全个人制作，未见签收情况。贵州四建公司对工程联系函复印件、工资表不予确认；会议纪录只能反映杜中全、昝建东代表涉案工程的劳务队参加会议，不能反映杜中全、昝建东系其司员工。刘富太对个人联系函复印件、工资表、会议纪录均不清楚。6.2013年12月29日，刘富太与昝建东签署《贵州四建聚豪园工资结算表》，依据该表显示：姓名：昝建东；职位：安全员；入职时间：2013年10月21日，应发工资合计19135元；本人在聚豪园工地工资已全部结清，同时解除劳务合同关系，今与公司不存在任何债权债务关系，如有发生由本人杜中全承担一切法律责任。昝建东称该19135元并非工资，而是工程的光纤费用、设计费用、安监检查费用，相关单据被贵州四建公司收走了，未据此提供相应证据。7.再查：2014年8月28日，四川燊坤建筑劳务有限公司（以下简称四川燊坤公司）委托杜中全全面负责幸福华庭土建工程A字楼11#工程施工工作，委托期限自2014年4月28日起，至工程保修期限届满为止。2014年11月25日，四川燊坤公司中山分公司核准成立，负责人为杜中全，现为登记成立状态。2015年12月23日，杜中全作为四川燊坤公司中山分公司的负责人及四川燊坤公司代理人，与李江伟签署《古镇利和灯博中心母朝武装修班（李江伟）结算单》对未付工程款进行了确认。2015年9月16日、9月21日，杜中全在中山市人力资源社会保障局劳动保障监察员就古镇利和世界灯博中心幸福华庭土建工程支付工资情况进行劳动保障监察调查的询问笔录中代表四川燊坤公司接受询问，陈述其工作单位为四川燊坤公司。2016年1月26日，在中山市人力资源社会保障局劳动保障监察员就国生公司在古镇利和金丰酒店、长丰公寓工程工资支付情况进行劳动保障监察调查的询问笔录中，杜中全代表国生公司接受询问，自述其工作单位是国生公司，并表示四川燊坤公司与国生公司都是其负责的劳务公司。8.杜中全因与贵州四建公司的劳动争议诉至一审法院，案号为（2016）2071民初26566号案。一审法院于2018年2月25日作出（2016）2071民初26566号民事判决，认定杜中全与贵州四建公司于2013年10月1日至2016年5月31日不存在劳动关系，杜中全与钟剑锋于2014年2月至7月存在劳务关系，判决：钟剑锋支付杜中全2014年2月至同年7月期间的劳动报酬差额120000元等。该判决尚未发生法律效力。9.庭审中，昝建东称其于2013年12月29日从刘富太处离职进入贵州四建公司工作，任职安全员。昝建东在中劳人仲案字〔2016〕4321号案件的庭审过程中称其上班不需要进行考勤。贵州四建公司称其与昝建东、杜中全均不存在劳动关系，关于出具的联系函上称杜中全为项目经理，系因为前一任项目经理离职后临时需要找一个人顶替项目经理，钟剑锋挂靠其司，所以钟剑锋就让杜中全临时顶替项目经理，实际上杜中全担任的时间是2014年5月至2014年7月份，之后涉案工地停工，杜中全就没有在该工地工作；贵州四建公司在（2016）粤2071民初1257号案的庭审中确认工作联系函为真实。第三人刘富太称昝建东于2013年10月至2014年1月22日期间由其雇佣工作，该期间的报酬其已全额支付给昝建东。贵州四建公司与刘富太确认涉案工程款仍未结算。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。首先，（2016）粤2071民初26566号杜中全诉贵州四建公司劳动合同纠纷一案中，一审法院已经认定杜中全与贵州四建公司不存在劳动关系，且杜中全无证据证明其在涉案工程复工后有继续在涉案工程工地工作，因此，其于2015年12月20日签字确认的工资单不能证明昝建东与贵州四建公司之间存在劳动关系。其次，昝建东与刘富太在庭审中均确认双方之间存在劳务关系，双方劳务关系于2013年12月29日解除。综上，一审法院认定昝建东与贵州四建公司间不存在劳动合同关系。现有证据未显示昝建东与钟剑锋存在关联，而杜中全在昝建东的工资表中签名确认，可认为杜中全与昝建东自2013年12月29日起存在劳务关系，杜中全应向昝建东支付雇佣期间的劳动报酬。现昝建东不要求杜中全、钟剑锋、刘富太承担本案责任，仅要求贵州四建公司承担本案责任理据不足，不予支持。第三人杜中全、钟剑锋经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、确认昝建东与贵州四建公司于2013年10月1日至2014年2月28日期间不存在劳动关系；二、驳回昝建东的全部诉讼请求。（2016）粤2071民初26565号案的案件受理费10元；（2017）粤2071民初1968号案的案件受理费10元减半收取为5元，均由昝建东负担。一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院另查明，1.杜中全不服一审法院作出的（2016）2071民初26566号案，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日作出（2018）粤20民终5752号民事判决，认定杜中全与钟剑锋于2014年2月至7月存在劳务关系，与贵州四建公司不存在劳动关系，判决维持原判。2.昝建东称其于2013年10月由杜中全招去为钟剑锋做安全员，其工作了三个多月。本院认为，根据昝建东的上诉理由，本案二审争议焦点为昝建东与贵州四建公司是否存在劳动关系。一审法院根据各方当事人陈述及提交证据情况，认定昝建东与贵州四建公司不存在劳动合同关系，事实认定清楚，阐述充分合理，本院不再赘述。昝建东主张与贵州四建公司存在劳动关系，但在二审中并未就此提交新的证据，本院对其主张不予采信。本案中，杜中全虽述称其代钟剑锋雇用了昝建东，昝建东亦主张其于2013年10月由杜中全招聘，但本院在（2018）粤20民终5752号案中已认定杜中全与钟剑锋存在劳务关系的期间为2014年2月至7月，故即便昝建东于2013年10月由杜中全雇用，亦不足以证明杜中全系代钟剑锋雇用昝建东。昝建东上诉主张贵州四建公司与钟剑锋连带支付其工资及赔偿金，并无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据本案案情，追加杜中全、刘富太作为第三人，程序并无不当。一审判决是否超过法定审理期限，并不影响本案的审理结果。综上所述，昝建东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由昝建东负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  卢俊辉审判员  王小红二〇一九年五月二十三日书记员  彭思维