云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终340号上诉人（原审原告）：毛世兵，男，汉族，1983年10月15日生，住四川省盐边县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨登昌，四川省攀枝花市盐边县渔门法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司。住所：云南省丽江市古城区香江花园****商铺101—**。法定代表人：代鸿庆，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：彭冬梅，泰和泰（昆明）律师事务所律师。原审被告：丽江恒悦劳动服务有限责任公司。住所：丽江市古城区安通路黄山服务中心院内/div>法定代表人：唐晓丹。原审被告：王玉贵，男，汉族，1986年2月4日生，住，住宁蒗县/div>毛世兵、中国太平洋菜场保险股份有限公司丽江中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初1300号民事判决而向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。该案现已审理终结。上诉人毛世兵上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决并依法予以改判：1、应以总损失扣除12万元的交强险后再按四、六开的比列加上交强险由被上诉人赔偿上诉人，赔偿总金额为475548.1元；2、误工费应改判为93458.62元，护理费应计算为21882.75元，鉴定费1400元应予以计算；3、被抚养人生活费446180元应予以计算，乘以伤残系数67%再乘以40%＝124936.24元应由被上诉人赔偿。二、本案一、二申报诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院对该案中主次责任按三、七开的比列划分承担赔偿责任明显错误，根据《道路交通安全法》119条及《云南省道路交通安全条例》63条之规定，被上诉人一方应承担40%的责任；二、误工费、护理费的计算方式明显错误。根据劳动部颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资计算问题的通知》及相关法律规定，居民的年收入是以全年的工作日计算的，而不是以365天计算的，年平均工资中应除去一年52周的双休日和国家法定节假日；三、原审法院不支持上诉人精神赔偿抚慰金既不合理也不合法；四、原审法院对被抚养人生活费不予支持是错误的。一审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人承担医疗费79693.18元，误工费28800元（160元/天×180天）、护理费10080.4元（173.8元/天×58天）、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金132150.8元（9862元×20年×67%）、交通费1000元，上述费用合计254524.38元，其中，上诉人在交强险伤残限额中承担110000元，商业中承担144524.38元的30%为43357.3元，合计153357.3元（不服金额为93473.58元）；2、本案诉讼费由被上诉人承担，事实与理由：一审法院认定一审原告方的残疾赔偿金，误工费、护理费、营养费等错误：1、一审原告提交其与攀枝花市环达工贸有限公司签订的《劳务合同》因与事故发生时间间隔久远而无关联性；2、因宝煤对工厂出具的《证明》无其它合同等材料予以佐证，故残疾赔偿金应按照农村居民的标准予以计算，误工费也不能按零售业的标准进行计算，一审原告无法证明其职业，故只应当按照上一年度农林牧副渔的行业标准160元/天进行计算；3、因一审原告无法证明其出院后仍需专人护理，出院情况为“治愈”，故结合其伤情，上诉人认为护理期为58天为宜；4、出院证上并无需要加强营养的医嘱，故营养费不应支持；5、交通费3000元过高上诉人认为1000元较为适宜。一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人毛世兵向一审法院起诉请求：1、判令第一被告（太平洋保险公司丽江支公司）在机动车第三者交强险和商业险范围内赔偿原告各项损失634385.99元人民币，不足部分由第二（丽江恒锐劳动服务有限公司）、第三（王玉贵）被告承担连带赔偿责任。其中医疗费79705.18元、误工费93457.8元、护理费21882.60元，营养费12000元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金415346.40元、被扶养人生活费466180元、鉴定费4400元、精神损害抚慰金50000元，车旅费3000元，以上各项合计1148771.98元，由第一被告在交强险内赔付120000元后剩余1028771.98元×50%＝514385.99元，由第一被告在第三者商业险内赔付，总计赔付金额634385.99元，不足部分由第二、第三被告赔偿；2、由被告承担本案诉讼费用。一审认定事实：2018年1月11日，原告驾驶无号牌三轮电动车沿丽江市古城区青龙路由北向南行驶，15时00分许，当车行驶至“丽江市快递园区”对面路段时，由于未充分观察前方道路交通情况，致无号牌三轮电动车前部与停放在由北向南行驶方向非机动道车上的云Ｐ×××**号轻型普通货车尾部发生碰撞，造成原告毛世兵受伤、两车受损的伤人道路交通事故。该事故经丽江市公安局古城分局交通警察一大队认定，原告承担该事故的主要责任，被告王玉贵承担该事故的次要责任。《道路交通事故认定书》作出后，原告未提出复核。原告受伤后被送往丽江市人民医院住院治疗，原告住院治疗28天（自2018年1月11日至2018年2月8日），病情诊断为：1、腹部闭合性损伤，2、胰腺横断，3、十二指肠横断，4、大网膜撕裂伤，5、脾破裂，6、右肾周腹膜后血肿，7、失血性休克，8、急性弥漫性腹膜炎，9、腰椎横突骨折，10、胆漏，11、小胰漏，12、肝损伤，医嘱建议“清淡饮食，注意休息，避免过多体力活动，保护引流管，避免引流管脱落，引流管护理，避免引流管堵塞，门诊随访拔管及复查，如有不适，及时就诊”，原告从丽江市人民医院出院后，分别于2018年2月14日、2月21日前往四川省盐边县中医院复查，于2018年2月22日至27日在丽江市人民医院治疗，4月21日至攀枝花市中心医院治疗，6月19日至攀枝花中西医结合医院治疗，原告因此自行支出门诊及住院费用79693.18元和交通费3000元，被告恒锐公司垫付医药费9948.70元，被告保险公司垫付医药费10000元。2018年7月27日，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，原告胰腺、十二指肠切除术后评定为五级伤残，脾切除术后评定为八级伤残，胆囊切除术后评定为九级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为120日，原告为此支出鉴定费用3000元。庭审查明，被告王玉贵驾驶的云Ｐ×××**号车辆所有人系被告恒锐公司，王玉贵系被告恒锐公司绿化车的驾驶员，与公司未签订劳动合同，系临时工身份，公司每月向王玉贵支付2600元的工资，事发时王玉贵正在完成行道树修枝工作，被告恒锐公司确认被告王玉贵当天已按照公司规程要求开展工作，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的限额为30万元的第三者责任保险，事故发生在保险期内。原告毛世兵系农村户口，其于2016年4月3日起在四川省攀枝花市环达工贸有限公司工作，工作地点位于高粱坪工业园区，居，居住在单位职工宿舍月平均工资为2600元，于2017年7月13日与环达工贸有限公司解除劳动关系，于2017年10月5日至事发前在位于云南省丽江市玉龙县黄山镇文华社区居委会的国宝煤球厂打工，长期住在厂内，批发煤球后到古城区进行零售，原告住院期间主要由其母亲进行护理，其母亲系农村户口。庭审过程中，被告保险公司的代理人对原告代理人的代理资质提出异议，认为原告的经常居住地已不是四川省盐边县，原告代理人的代理行为超出其执业范围，经查，本案庭审法庭调查前法庭已对诉讼参与人进行核实与交代，被告代理人未对原告代理人提出异议，视为对其代理权的认可，故对被告保险公司的该意见不予采信。庭审结束后，被告保险公司向本院提出若本院认定本案应当按照工伤标准进行鉴定，请求委托具有鉴定资质的鉴定机构对原告的丧失劳动能力程度进行重新鉴定，经查，本案中原告因交通事故受伤不属于职工非因工伤残或因病需进行劳动能力鉴定的情况，不符合适用《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》的条件，且丧失劳动能力鉴定的部门是市级劳动能力鉴定委员会，本案原告提交的劳动能力丧失程度鉴定意见不合法，故本院对原告关于劳动能力鉴定的结论不予采纳。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤害的，受害人的损失应先由承保机动车交通事故责任强制保险的保险机构在交强险范围内承担赔付责任，不足部分按事故责任由承保商业三者险的保险机构承担保险赔付责任，仍有不足的再由事故责任人按照责任比例承担赔偿责任。本案中，被告恒锐公司系肇事车辆的登记所有人，事故发生时车辆的实际管理人和使用人为被告王玉贵，经查，王玉贵系被告恒锐公司的雇员，其发生交通事故系从事雇佣活动致人损害，根据法律相关规定，被告恒锐公司作为雇主应承担由于被告王玉贵的侵权行为产生的赔偿责任，原告主张被告王玉贵应与被告恒锐公司承担连带赔偿责任，经查，本次交通事故中被告王玉贵承担次要责任，被告恒锐公司确认王玉贵在作业过程中未违反工作规程，原告未举证证明王玉贵对此次事故的发生存在故意或者重大过失的情况，故被告王玉贵不承担连带赔偿责任。原告提出对于交通事故认定书中原告承担主要责任的结论不服，主张被告王玉贵应承担50%的赔偿责任，经查，原告未在法定期间内提出复核，故该交通事故认定书合法有效，本院依法作为本案事故责任划分的基础，被告王玉贵承担次要责任，被告恒锐公司依法承担不超过30%的赔偿责任。针对原告的各项诉讼请求，被告主要对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金提出异议，经查，原告的户籍登记虽为农村，但其提交劳动合同书、证明书、协议书等证据证明其在城镇工作、居、居住满一年经济收入来源于城镇的情况，故对其残疾赔偿金依法按照2017年云南省城镇常住居民人均可支配收入30996元的标准予以支持；针对被扶养人生活费，原告以自身丧失劳动能力为由主张被扶养人生活费，经查，原告提交的鉴定意见不合法，本院不予采信，故对被扶养人生活费无法律基础不予支持；针对原告主张的精神抚慰金50000元，本案系因原告与被告王玉贵的过失行为造成原告伤残的后果，但原告在交通事故中负主要责任，原告未举证证明因交通事故的发生造成其他严重后果，故对其精神抚慰金的诉讼请求不予支持。针对原告的各项费用，一审依法参照云公交（2018）108号《2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确认如下：1、医疗费：99641.88元（79693.18元+9948.70元+10000元=99641.88元）；2、误工费：66829.32元（误工期为180天，误工标准依法参照批发和零售业在岗职工年平均工资135515元标准，135515元／年÷365天×180天=66829.32元）；3、护理费：15647.67元（按照司法鉴定意见的结论支持护理期为90天，原告未举证证明护理人员的实际收入状况，本院依法参照本地护工人员的劳务报酬标准每年63460元计算，63460元／年÷365天×90天=15647.67元）；4、营养费：6000元（按照司法鉴定意见的结论支持营养期120天，因原告伤情较重按照每天50元标准支持，50元／天×120天=6000元）；5、住院期间伙食补助费：2800元（住（住院天数28天00元／天×28天=2800元）；6、残疾赔偿金：415346.40元（30996元／年×20年×67%=415346.4元）；7、鉴定费：3000元（原告提供的鉴定费发票为4400元，但对于劳动能力丧失程度的鉴定本院不予采信，故其鉴定费1400元不予支持，故本院支持鉴定费3000元）；8、交通费：3000元。以上费用合计为612265.27元。上述费用中，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费合计为500823.39元，该费用由被告保险公司在交强险分项的死亡伤残赔偿限额内赔偿原告110000元，超出被告保险公司交强险赔付范围的390823.39元，因被告王玉贵驾驶的车辆在被告保险公司投保有不计免赔的限额为30万元的第三者责任保险，被告王玉贵依法承担30%的赔偿责任即117247.02元由保险公司在第三者责任保险范围内赔付；在机动车交通事故责任强制保险医疗费用项下的医疗费、住院伙食补助费、营养费合计为108441.88元，该费用应先由被告保险公司在交强险分项的医疗费用赔偿限额内赔偿原告10000元，超出被告保险公司交强险赔付范围的98441.88元，因被告王玉贵驾驶的车辆在被告保险公司投保有不计免赔的限额为30万元的第三者责任保险，依法承担30%的赔偿责任即29532.56元由保险公司在第三者责任保险范围内赔付。针对司法鉴定费用3000元，根据保险合同的约定保险公司不承担赔偿责任，由被告恒锐公司承担赔偿责任。综上所述，被告保险公司共计应赔付原告毛世兵266779.58元，扣除被告恒锐公司垫付的医疗费9948.70元，被告保险公司垫付的10000元外，被告保险公司还应赔付原告246830.88元。被告恒锐公司已垫付的医疗费9948.70元，其申请在本案中一并处理，故由被告保险公司直接支付给被告恒锐公司。综上所述，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司于本判决生效之日起十日内向原告毛世兵赔偿交通事故赔偿金246830.88元；二、限被告丽江恒锐劳动服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告毛世兵赔偿交通事故赔偿金3000元；三、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司于本判决生效之日起十日内向被告丽江恒锐劳动服务有限责任公司支付垫付医疗费用9948.70元；四、驳回原告毛世兵的其他诉讼请求。案件受理费18230元，减半收取计9115元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司负担7292元，由被告丽江恒锐劳动服务有限责任公司负担1823元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，双方当事人皆未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：该案双方争议的焦点是：毛世兵因交通事故残伤后，其误工费、护理费、残疾赔偿金，营养费、交通费等各项费用如何认定；毛世兵诉讼请求中的被抚养人生活费及精神抚慰金能否支持。从毛世兵提交的一审证据可证实毛世兵在发生交通事故时已在城镇居住满一年，其主要经济收入来源于城镇，故一审对其残疾赔偿金按上年度云南城镇常住居民人均可支配收入的标准来确定是正确的；对误工费，一审参照批发和零售在岗职工年平均工资标准并不违背法律规定；对护理费参照本地护工人员的劳务报酬标准计算是正确的；对营养费，一审按鉴定意见确定的120天以每天50元的标准确定并未违反法律禁止性规定；对于交通费，因毛世兵数次到医院就诊，且有驾驶员出具的收条，一审认定发生交通费为3000元符合常理。故上诉人太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司的上诉理由本院不予采信。上诉人毛世兵提出的被抚养人生活费及精神抚慰金因无法律不依据而不应支持，一审据公安交警部门认定的事故责认确定上诉人毛世兵自己承担70%的责任符合法律规定。故本院对上诉人毛世兵的上诉理由不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18230元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司丽江中心支公司承担9115元，由上诉人毛世兵承担9115元。本判决为终审判决。审判长  姚中梁审判员  普丽仙审判员  阮 兰二〇一九年五月二十三日书记员  郭彦岚