广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终769号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江门市明泰投资发展有限公司。住所地：广东省江门市江海区*********之五首层13-15轴卡2。法定代表人：林振聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤海蓉，广东明思律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昇，广东明思律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李启虎，男，1967年11月18日出生，汉族，住湖南省溆浦县********，公民身份号码433************370。委托诉讼代理人：冉辉（李启虎的女婿），男，1988年9月24日出生，汉族，住广东省江门市江海区*******************，公民身份号码429************334。上诉人江门市明泰投资发展有限公司（以下简称明泰投资公司）因与被上诉人李启虎商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2018）粤0704民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明泰投资公司上诉请求：1.撤销一审民事判决的第一项、第四项，维持第二、三项；同时判决李启虎向明泰投资公司支付逾期收房违约金13869.8元(以购房款741700元为基数，按日利率0.01%的标准从2018年7月2日计算至实际收房之日即2019年1月4日止)。2.本案诉讼费用由李启虎承担。事实与理由：一、一审法院错误认定案涉合同约定的房屋交付条件，属于事实认定错误，依法应当改判。案涉《商品房买卖合同》第九条约定：“该商品房交付时应符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告……”明泰投资公司在一审时已举证证明明泰投资公司已于2016年9月8日取得案涉房屋的测绘报告，而非一审法院认定的在2018年7月24日才取得测绘报告。案涉合同中并未明确约定第九条所要求取得的测绘报告系指房屋的实测报告而非预测报告，因此一审法院关于明泰投资公司在第一次通知李启虎收房时尚不具备交房条件的认定明显属于事实认定错误。李启虎拒绝在2018年6月30日办理收房手续的理由不能成立。《商品房买卖合同》补充协议第四条第4款约定：“乙方(即李启虎)逾期办理房屋交付手续，或因乙方原因造成该房屋未能按期交付的，乙方应按日向甲方支付购房款总额的万分之一作为违约金，且视为甲方在《入伙通知书》送达之日起第5日已经将该房屋交付给乙方。自交付(包括视为交付)之日起，该房屋产生的物业服务费及其他费用(包括但不限于水电费等)均自交付(包括视为交付)之日起计算并由乙方承担。”因此，李启虎在明泰投资公司通知其收房时无正当理由拒绝收房，视同案涉房屋已于2018年7月2日完成交付。二、明泰投资公司于2018年8月2日以电话方式第二次通知李启虎收房，情况属实，一审法院关于明泰投资公司无法证明2018年8月2日的电话系通知李启虎收楼的事实认定明显错误，依法应当改判。如前所述，李启虎拒绝于2018年6月30日办理收房手续的理由不成立，视同明泰投资公司已于2018年7月2日完成案涉房屋的交付。退一步讲，即使案涉合同第九条约定的房屋测绘报告为房屋实测报告，明泰投资公司也已于2018年7月24日取得该实测报告并一直公示在销售中心，但李启虎在明泰投资公司第二次(即2018年8月2日)电话通知其收房后却仍拒绝收房，明显已构成违约。案涉合同补充协议第四条第3款明确约定：“甲方(即明泰投资公司)发出《入伙通知书》的形式可以是电话、传真、信函、当地媒体报纸公告或网络媒体公告等形式。”因此明泰投资公司有权通过电话通知方式要求李启虎办理收房手续。明泰投资公司一审时提交的电话通知收楼记录单系明泰投资公司从移动公司调取，当时案涉合同的履行仅剩下办理交房手续和办理产权证明两项，产权证明是要交房后才能办理，而当时明泰投资公司正在为案涉小区的业主集中办理收房手续，且多数业主在接到电话通知后均前往指定地点办理了收房手续，明泰投资公司所提交的证据也足已证明该电话就是为了通知李启虎收房，李启虎拒绝承认该电话内容明显是为了逃避责任，一审法院关于明泰投资公司无法证明2018年8月2日的电话系通知李启虎收楼的认定明显与事实不符，属于事实认定错误，依法应当改判。三、明泰投资公司多次通知李启虎办理收房手续，但李启虎无正当理由拒绝收房，是李启虎违约，一审法院关于案涉房屋未能交付的违约主体的认定明显错误，依法应当改判。如前所述，案涉房屋在2018年6月27日已具备交付条件，退一万步讲，即使一审法院认为的房屋应取得实测报告才符合合同约定的交付条件，案涉房屋也已于2018年8月7日完成交付。案涉合同补充协议第四条第3款明确约定：“甲方(即明泰投资公司)发出《入伙通知书》的形式可以是电话、传真、信函、当地媒体报纸公告或网络媒体公告等形式。乙方应在甲方《入伙通知书》载明的交房时间到房屋所在地或甲方另行通知的地点办理房屋交付手续，包括签署房屋交接单、交付应付未付房款和该房屋各类费用(包括物业服务费、公共维修基金、契税、印花税、手续费、工本费等)。在乙方付清全部购房款及前述各类费用前，甲方有权拒绝交房，且不视为甲方违约。”但李启虎2018年11月10日前往物业公司要求收房时，不仅拒绝缴纳案涉房屋的物业费，同时也未付清其应当补交的购房差价，根据合同约定，在李启虎未付清案涉房屋的购房差价、房屋交付(包括视同交付情形)后应当支付的物业费等费用的前提下，明泰投资公司有权拒绝为李启虎办理交房手续。事实上，一审法院也支持了明泰投资公司要求李启虎支付购房差价6227.18元的诉讼请求。一审法院一方面支持明泰投资公司关于购房差价的请求，另一方面又认定明泰投资公司违约，二者明显自相矛盾。明泰投资公司拒绝为李启虎办理收房手续，是行使合同先履行抗辩权，合法合约。因此，一审法院关于案涉房屋未能交付的违约主体的认定明显错误，依法应当改判。李启虎拒绝在2018年6月30日办理收房手续已构成违约，一审判决后，李启虎已于2019年1月5日办理收房手续，因此，李启虎应当承担2018年7月2日至2019年1月4日期间逾期收房的违约责任。综上所述，李启虎在明泰投资公司多次通知其办理收房手续时，无正当理由拒绝收房，已构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任，一审法院在事实认定和法律适用方面均存在错误，请求二审法院依法改判。李启虎辩称，一、关于合同约定的房屋交付条件测绘报告应为实测报告。案涉合同的第13条明确约定了出卖人应当向买受人出示测绘报告，并向买受人出示出售商品房的实测数据，从此约定可以佐证此报告就是实测报告。1、明泰投资公司于2018年7月24日才取得测绘报告，才满足交付条件，江海区住建局住宅与房地产业科对此已明确答复，一审已经提交该上访回复文件。2、既然合同签订以前已经有的文件，为什么要拿来作为未来房屋交付的前置条件，明显不合常理；3、退一步讲不管测绘报告指的是哪一个文件，李启虎2018年7月1日去办理收楼手续时，物业以及开发商现场办公人员均没有出示该文件，李启虎提交的视频证据，一审证人证言均可以证实，一审明泰投资公司律师也承认《房屋竣工报告》、《房屋预售测绘报告》一直放在明泰城销售中心，并非办理房屋交付手续的物业中心。根据合同第十一条的约定，出卖人不出示证明或出示证明文件不齐全……买受人有权拒收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。4、李启虎分别于7月1日、8月9日书面索要，明泰投资公司从未理会，如果明泰投资公司认为测绘报告指的是预售这一份，那为什么不公示在收楼现场，为什么在李启虎再三要求出示的情况下，仍不出示或告知有该文件。二、关于明泰投资公司2018年8月2日电话，因时间太久李启虎印象中没有收到通知去收楼的电话。1、合同第十一条明确约定“出卖人应当……将查验房屋的时间、办理交付手续的时间、地点、应当携带的证件材料书面送达买受人”。房屋买卖交付涉及七十多万价值的物品交付，电话通知明显不符合房地产市场交易习惯；2、明泰投资公司提供的通话时长才几十秒，收楼通知书上要求的携带资料都有八项，还不含办理时间、地点、物业相关等等，明泰投资公司是如何在如此短的时间内将这些信息传达给李启虎，明泰投资公司到底是如何通知李启虎何时携带何种资料到何地办理收楼手续，并提供通话录音佐证。3、明泰投资公司认为涉案合同履行仅仅剩下办理交付手续和办理产权证，这是荒谬的，电话通知跟合同履行没有必然的因果关系，仅仅通过一个未经证实的通话记录不能证明是通知李启虎去收楼。4、明泰投资公司前后给李启虎发了三份收楼通知书，如果明泰投资公司是电话通知收楼，为什么8月2日之前一次和后面两次要书面通知，为什么不也打电话通知。2018年8月9日，李启虎邮寄催交楼通知书催促明泰投资公司尽快交付房屋，明确告知明泰投资公司已经违约，如果8月2号明泰投资公司通知了李启虎收楼，为何李启虎又催促明泰投资公司交楼。5、作为业主，谁不想早点收楼装修入住，明泰投资公司如果通知李启虎收楼了，李启虎有什么理由不收。三、房屋未能交付的责任在明泰投资公司。明泰投资公司每次通知李启虎收楼，即便是没有明确通知李启虎具体时间，李启虎都积极到现场办理收楼手续。2018年7月1日明泰投资公司没有按照合同约定出示房屋测绘报告证明文件；2018年11月10日明泰投资公司提出不合理的物业费缴纳要求，李启虎报警求助仍旧拒绝为李启虎办理交付手续；2019年1月5日，在李启虎再三要求并出示一审判决书情况下，明泰投资公司才勉强给予办理。2018年11月10日，明泰投资公司说因为李启虎没有缴纳物业费和面积差异款而拒绝交付没有事实依据。首先，2018年11月10日，明泰投资公司并没有要求李启虎缴纳了面积差异补偿款才办理交付手续，仅仅是因为7月1日到11月10日物业费索要被拒绝，李启虎有全段视频为证，明泰投资公司只字未提面积差异补偿款。其次，明泰投资公司在2018年10月10日发出面积差异补偿通知书，合同明确约定“实测结果通知90日内办理补、退款手续”，很明显2018年11月10日还未到截止日期。再次，面积差异是否需要补偿，还有待法院判决。最后，抗辩权的行使应在相对待的主权利和主义务之间，李启虎付购房款，明泰投资公司交付房屋是双方的主义务，李启虎已经交清购房款，明泰投资公司有义务交付房屋给李启虎，明泰投资公司因为物业费应否缴纳都还未知的并且是涉及第三方附随义务来行使所谓的抗辩权没有事实依据。综上，恳请二审法院驳回明泰投资公司的上诉请求。李启虎向一审法院起诉请求：一、判令明泰投资公司向李启虎支付逾期交楼违约金（以购房款741700元为基数，按日利率0.01%，从2018年4月1日起计至房屋实际交付止）；二、判令实际交楼前该房屋所产生的物业费由明泰投资公司承担；三、判令明泰投资公司承担本案诉讼费用。明泰投资公司向一审法院反诉请求：一、判令李启虎向明泰投资公司支付逾期收房违约金（以购房款741700元为基数，按日利率0.01%计算，从2018年7月2日起计至李启虎实际办理收房之日止）；二、判令李启虎承担本案诉讼费用。明泰投资公司在诉讼中增加反诉请求：判令李启虎向明泰投资公司支付房屋差价6227.18元。一审法院判决：一、江门市明泰投资发展有限公司自判决发生法律效力之日起五日内支付逾期交房违约金（以购房款741700元为本金，按日利率0.01%，自2018年5月31日起计至涉案房屋交付之日止）给李启虎。二、李启虎自判决发生法律效力之日起五日内支付房屋差价6227.18元给江门市明泰投资发展有限公司。三、驳回李启虎的其他诉讼请求。四、驳回江门市明泰投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11217元（已由李启虎预交）、反诉费5608.50元（已由江门市明泰投资发展有限公司预交），合共16825.50元，由李启虎承担2804.25元，江门市明泰投资发展有限公司承担14021.25元。李启虎预交的一审案件受理费11217元，由一审法院退回8412.75元。江门市明泰投资发展有限公司应向一审法院补缴一审案件受理费8412.75元。二审期间，李启虎提交三份证据，证据一，南国鼎峰装饰公司的定金收据复印件一份，证据二，金牌厨柜的定金收复印件一份，上述证据佐证李启虎很早已经订购装修相关材料，很愿意收楼，不是明泰投资公司所述的李启虎逃避责任不予收楼。证据三、江门市热线办的内容打印件三张，证明一审判决认定合同是格式合同，李启虎去江海区住建局查询，住建局让李启虎在政府热线先反馈，后住建局反馈的意见证明是双方的自行约定，并非合同范本的固定条款。明泰投资公司对上述证据认为，上述证据不是二审期间的新证据，对其真实性、合法性、关联性不予认可。经审查，上述证据不属于二审新证据且与本案不具有关联性，本院不予采信。二审中明泰投资公司未提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：明泰投资公司应否向李启虎支付逾期交房违约金以及该公司主张李启虎应支付逾期收房违约金13869.8元有无事实和法律依据。一、根据双方于2016年10月11日签订的案涉《商品房买卖合同（预售）》第九条“该商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告……”第十一条“出卖人应当自2018年3月31日前向买受人交付该商品房。……交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”以及附件十二《补充协议》第四条第7款“甲方自身原因造成未在本合同约定期限内将该房屋交付给乙方，则：（1）乙方给予甲方60日宽展期。宽展期内，合同继续履行，甲方无需向乙方承担违约责任。（2）如宽展期届满后甲方仍未将房屋交付乙方，甲方应按乙方已交房款日万分之一向乙方支付违约金，合同继续履行”的约定，作为合同出卖方明泰投资公司应当按照约定于2018年5月31日前（含双方约定的60日的宽展期）将案涉商品房交付给李启虎，且所涉房屋交付时明泰投资公司需取得工程竣工验收备案文件及经实测面积的房屋测绘报告。结合本案诉讼期间明泰投资公司提交的《竣工验收备案表》及《不动产测量报告》可以证实涉案房屋于2018年6月27日取得竣工验收备案表，同年7月24日取得实测的房屋测绘报告，因此，本案双方约定的交房条件应自2018年7月24日明泰投资公司取得实测的房屋测绘报告时才成就。故本案明泰投资公司主张于2016年9月8日取得案涉房屋的测绘报告即为上述合同约定的房屋测绘报告没有依据，一审法院作出明泰投资公司于2018年6月27日向李启虎发出《收楼通知书》，要求李启虎于2018年6月30日办理收房手续不符合涉案合同及附件补充协议的约定并无不当。二、明泰投资公司主张其于2018年8月2日通过电话方式通知李启虎收楼，并提交中国移动通信集团广东有限公司江门城区分公司出具的通话记录及电话通知收楼记录单进行证明，但李启虎庭审中否认收到电话通知收楼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，鉴于中国移动公司出具的通话记录虽可证实明泰投资公司在2018年8月2日向李启虎预留的手机号码拨打电话并通话，但没有提供证据（如通话录音等）证明通话内容为通知李启虎收楼，而电话通知收楼记录单是明泰投资公司单方自行制作，因此，明泰投资公司提供的上述证据不足以证明2018年8月2日电话通知李启虎收楼的事实。三、明泰投资公司于2018年10月26日向李启虎邮寄《再次催促收楼通知书》，之后双方在办理交楼过程中，因是否应交缴2018年7月1日以后的物业管理费发生争执，明泰投资公司以欠缴物业管理费为由拒绝与李启虎办理收楼。因该通知书中并未有应交缴2018年7月1日以后的物业管理费的内容，且双方对应否交缴亦各持已见，同时，明泰投资公司也无证据证实已与李启虎确认需补交房屋面积差价并要求李启虎需补交经确认的房屋面积差价后方能办理交楼手续，故一审法院作出涉案房屋未办理收楼原因和责任在明泰投资公司的认定并无不当。明泰投资公司上诉主张因李启虎未付清案涉房屋的购房差价及房屋交付（包括视同交付情形）后应当支付的物业费等费用的前提下，明泰投资公司有权柜绝为李启虎办理交房手续并要求李启虎支付逾期收房违约金13869.8元理据不足，本院不予支持。综上，结合案涉《补充协议》第四条第7款的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”的规定，明泰投资公司应当按照约定支付逾期交房违约金给李启虎。综上所述，明泰投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11217元，由江门市明泰投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年五月八日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明