广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终848号 上诉人（原审原告）：南宁市西乡塘区西大君武小学，住所地：南宁市大学东路**。 法定代表人：罗远潮，职务：董事长。 委托诉讼代理人：林林，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃兰宇，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王军，男，1972年1月9日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：马闻生，广西益佳律师事务所律师。 上诉人南宁市西乡塘区西大君武小学（以下简称“君武小学”）因与被上诉人王军劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人君武小学上诉请求：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初2070号民事判决书；二、判决确认上诉人与被上诉人自2001年1月15日至2017年7月10日期间存在劳动关系；三、驳回被上诉人其他请求事项。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方当事人劳动关系已于2017年7月11日起因劳动期限届满而终止。被上诉人于2011年1月15日受聘于上诉人单位，最后一期劳动合同于2017年7月10日届满。劳动期限届满前学校主动与被上诉人协商劳动合同续签事宜，上诉人因不同意学校安排的教学任务变化，不愿与上诉人签订劳动合同。因此双方在劳动合同期限届满后，被上诉人未实际向上诉人提供劳动服务，双方未形成劳动关系，因此双方劳动合同于2017年7月11日终止。2.学校未变更合同约定的岗位。学校是在合同约定范围内将被上诉人岗位由教学职能调整至管理职能，身份和岗位未发生变化，也未低于被上诉人在原合同范围内的待遇。3.双方未形成无固定期限劳动合同。因调岗问题双方协商不下选择不再续约，双方未形成无固定期限劳动劳动合同。二、一审法院适用法律错误。1.关于2017年7月11日起劳动关系认定的法律依据适用错误。本案不适用《劳动合同法》第十四条规定的自动形成无固定期限劳动合同，本案关于劳动期限的认定适用法律错误。2.关于教师岗位是否变动的法律依据。宿舍管理教师同样是履行教师的教育职能，一审法院认定这是变更合同约定岗位，没有法律依据。3.上诉人不应向被上诉人做任何经济补偿。本案不属于《劳动合同法》规定的补偿范围，因此上诉人不存在经济补偿义务，也不存在违法解除劳动合同的情形。 被上诉人王军辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。王军与君武小学自2001年1月15日至2017年8月15日期间存在劳动关系。1.在原劳动合同期限届满前后，双方都有继续订立劳动合同的法定情形，王军具有订立无固定期限劳动合同的法定情形，根据劳动合同法第14条第二款的规定，王军提出、同意续订劳动合同的，双方应当订立无固定期限劳动合同。2.在原劳动合同期限届满后，君武小学应当与王军签订无固定期限劳动合同而未签订，根据法律规定可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，应以原劳动合同约定的语文教师岗位作为王军的工作岗位。3.君武小学主张双方劳动关系于2017年7月11日终止，但君武小学没有在2017年7月11日出具终止劳动关系书面证明，且未在15日内为王军办理档案和社会保险关系转移手续。因此君武小学主张双方劳动关系于2017年7月11日终止没有事实和法律依据。二、君武小学将王军的工作岗位由语文教师调整为住宿部管理人员，或者安排王军待岗，致使王军的身份及岗位发生了变化，王军待遇明显降低，君武小学变更双方合同约定的岗位违反了法律规定。三、在双方存在无固定劳动合同关系，且王军并无劳动合同法第39条、第40条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，君武小学于2017年8月15日单方面终止劳动关系，违反了劳动合同法的有关规定，属于违法解除劳动合同。君武小学应按经济补偿标准的二倍向王军支付赔偿金。四、王军在君武小学处连续工作将近17年，君武小学在一审时主张只支付10个月的补偿金及不支付2017年7、8月份的工资，现二审时又主张不向王军支付任何经济补偿，君武小学的诉请没有事实和法律依据。 君武小学向一审法院起诉请求：一、君武小学应向王军支付终止劳动合同补偿金共10个月工资79596.3元，而非按南劳人仲裁字[2017]第2724号仲裁裁决向王军支付违法解除劳动关系赔偿金236466元；二、君武小学不予支付王军2017年7月11日至8月的工资共5061.72元；三、本案的诉讼费用由王军承担。 一审法院查明事实：王军于2001年1月进入君武小学处从事语文教师工作，工作期间双方签订有8次劳动合同，合同约定王军的工作岗位为教师，其中最后一次劳动合同签订的期限为2015年7月1日至2017年7月10日。 2017年7月5日，君武小学校长潘峰告知王军称，君武小学教学岗位已满，要将王军岗位调整为宿舍管理员，属工人岗位，月工资为2500元。2017年7月6日，王军向潘峰递交《关于不同意调岗的诉求》，不同意调岗安排，要求君武小学安排与劳动合同约定相应的教学岗位。2017年7月10日，君武小学向王军发出《调岗通知书》，内容为“王军老师：我校语文教师岗位必须严格经过各部分综合评估考核方可上岗，现语文教师岗位通过竞聘已满员。鉴于您在岗期间出现多起事故，未能竞聘上岗。您与我校签订的劳动合同将于2017年7月10日到期，因您本人仍希望继续留我校工作。经学校行政讨论决定，根据现有岗位情况作出如下处理：1、调整为住宿管理人员；2、如您本人不服从学校调岗安排的，只能安排待岗，按南宁市最低工资标准发放。请您自收到通知之日起，1天内作出选择并告知学校。如果您对以上两种处理意见作出选择，届满请您在7月15日前到学校行政办公室办理相关工作交接手续。王军于当日下午18时签收该通知书。 2017年7月10日晚，王军向君武小学校长潘峰邮寄《关于王军语文教师岗位订立无固定期限合同的诉求》，要求与君武小学签订语文教师岗位无固定期限劳动合同。君武小学提交该邮件的邮单中收件人处显示有潘峰的签字。2017年7月11日，王军分别向君武小学党支部、工会递交《关于不同意转岗待岗的诉求》，称君武小学在《调岗通知书》中作出的处理决定是单方作出，处理依据不明确不完整，王军不予认可，要求君武小学安排王军在原岗位工作，并签订无固定期限劳动合同。2017年7月13日，君武小学党支部、工会分别作出回复称，同意君武小学作出的调岗处理意见，建议王军继续接受学习培训，通过综合评估考核后再竞聘上岗。 君武小学提交其2017年7月16日出具的《关于与王军终止劳动关系的决定》，载明因王军与君武小学签订劳动合同到期，经双方协商一致不续签，决定从2017年7月11日与王军终止劳动关系。2017年8月15日，君武小学作出《关于与王军终止劳动关系的决定》，以双方签订的劳动合同期限已满，调岗双方未达成一致不续签为由，决定从2017年7月16日起终止劳动关系。庭审中，君武小学主张已于2017年7月16日做出了终止双方劳动合同的决定，因王军对该决定中载明的缴纳失业保险的时间及其工作年限提出异议，君武小学才于2017年8月15日另行作出决定予以修正，因此双方劳动关系于2017年7月10日合同期限满终止。王军则主张双方劳动关系于2017年8月16日解除。 君武小学主张王军有对学生体罚等严重违规行为，工作上不能管理好自己的情绪，其行为与教师职业道德和职业行为规范不符，并提交有教师韦桂球、李碧霞、康菲及学生、学生家长的情况说明为证，且教师康菲出庭作证。王军对上述情况说明不予认可，并认可康菲系君武小学的教师，与君武小学存在利害关系。 另查明，2016-2017学年度秋季学期五年级语数英学科为南宁市统考，南宁市西乡塘区教育局在工作会议上明确了五年级试卷装订要求。君武小学根据会议精神，制定《西大君武小学2016-2017年上学期期末测试监考人员安排》。王军在本次考务工作中担任五年级2班的监考老师，在考试结束后未能按南宁市西乡塘区教育局和君武小学五年级统考要求将学生的空白试卷放回试卷统一编号装订送批。君武小学发现后立刻向南宁市西乡塘区教育局汇报并申请单独拆封该班级已装订好的试卷，将未装订的缺考学生空白试卷放回试卷里重新装订。王军在考务工作中出现严重失误，导致君武小学被南宁市西乡塘区教育局点名批评，故君武小学对王军给予扣罚2017年1月工资1000元的处罚。 君武小学为王军缴纳2005年1月至2017年6月期间失业保险费，未缴纳2001年1月至2004年12月期间失业保险费。君武小学未为王军缴纳2001年1月至2005年6月期间基本养老保险费，王军以城镇自由职业者的身份自行缴纳上述期间基本养老保险费。 君武小学支付王军工资至2017年6月。王军主张君武小学未支付其2017年7月至8月的工资。君武小学主张，因社保缴费基数调整，王军需补缴2017年1月至2017年6月社会保险费个人部分3020.4元，因其2017年7月工资2124元不足以抵扣社保费个人补缴部分，故未发放该月工资；君武小学与王军于2017年7月10日终止劳动合同关系，故王军不存在2017年8月工资。 君武小学在2017年7月9日至2017年7月16日放假期间安排教师进行教学培训，并给予参加培训的教师奖金2000元。王军主张君武小学安排其参加培训，但未告知其在何科组培训，故王军自行参加培训。君武小学主张其未安排王军参加培训，王军亦未参与培训。 2016年7月至2017年6月期间，王军的应发工资依次为4398.33元、4210.7元、6539.5元、6639.5元、6884.5元、6564.5元、5012元、5094.75元、6913.5元、6909.5元、7013.25元、6849.5元，上述期间君武小学另行支付王军劳务费、奖金等1000元、1000元、800元、2800元、1000元、1681元、1503元、1597元、1700元、1000元、190元、2424元、1000元、2700元、2000元、1796元、1000元、1274元、500元、1714元、3388元。 再查明，王军作为申请人以君武小学作为被申请人于2017年8月18日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令被申请人：1、支付违法解除劳动合同赔偿金284518.12元；2、支付2017年7月工资4398.33元和2017年8月工资4210.7元；3、支付因误判王军在期末考试工作中失误扣发的2017年1月工资1000元；4、支付因没有为王军缴纳2001年1月至2005年6月的失业保险费造成王军损失赔偿金6048元；5、退还王军已交的本应由君武小学缴纳的2001年1月至2005年6月社会保险费9720元；6、支付2017年春季学期奖金4600元；7、确认双方2001年1月15日至2017年8月15日存在劳动关系；8、支付2017年7月9日至2017年7月16日休息日加班费1617.78元。 该委经审理后，于2018年2月23日作出南劳人仲裁字[2017]第2724号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人王军与被申请人君武小学自2001年1月15日至2017年8月15日期间存在劳动关系；二、被申请人君武小学支付申请人王军违法解除劳动关系赔偿金236466元；三、被申请人君武小学支付申请人王军2017年7月工资4398.33元、2017年8月工资2129.5元；四、被申请人君武小学支付申请人王军2017年1月工资1000元；五、被申请人君武小学支付申请人王军失业保险赔偿金2982元；六、对申请人王军的其他仲裁请求，不予支持。君武小学不服该仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为：关于双方劳动关系的期间。君武小学主张双方劳动关系于2017年7月10日合同期满终止，王军则主张双方劳动关系于2017年8月16日解除，双方对劳动关系的解除时间主张不一致。本案中，双方签订的劳动合同于2017年7月10日期满，君武小学于2017年7月5日口头告知王军调整工作岗位，于2017年7月10日向王军发出《调岗通知书》。王军于当日向君武小学校长潘峰邮寄《关于王军语文教师岗位订立无固定期限合同的诉求》，君武小学主张潘峰已于2017年7月11日签收该邮件，并提交收件人处有潘峰签字的邮单为证，虽王军否认其校长已收到该邮件，但并未举证予以反驳，王军应承担举证不能的法律后果，故对于君武小学的主张，予以采信。并且王军还作出《关于不同意转岗待岗的诉求》，君武小学党支部、工会对此于2017年7月13日作出回复。为此君武小学在劳动合同期满并未为王军出具终止劳动关系的书面证明，双方仍就劳动合同的续订及调岗问题进行协商。关于君武小学提交其2017年7月16日出具的《关于与王军终止劳动关系的决定》，其中载明经双方协商一致不续签，决定从2017年7月11日与王军终止劳动关系，并且于2017年8月15日另行出具的决定系对该决定的修正。但君武小学并未举证证明对该决定已通知王军且王军已收到该通知，王军亦不予认可，故对于该决定的证明力，不予采信。此后君武小学于2017年8月15日作出的《关于王军终止劳动关系的决定》，已超过用人单位应当与劳动者签订劳动合同的一个月宽限期，故认定双方就调岗问题未能协商一致，君武小学于2017年8月15日解除双方劳动关系。王军于2001年1月入职君武小学处，2017年8月15日双方劳动关系解除，故确认双方的劳动关系自2001年1月15日至2017年8月15日期间存在劳动关系。 关于违法解除劳动关系赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。君武小学2017年7月10日作出《调岗通知书》，调整王军的工作岗位，因双方就调岗问题未能协商一致，君武小学于2017年8月15日解除双方劳动关系，根据上述规定，君武小学应对其解除劳动关系决定负举证责任。君武小学主张调整王军的工作岗位的原因为语文教师岗位通过竞聘已满员、王军有对学生体罚等严重违规行为以及君武小学在岗期间出现多起事故，未能竞聘上岗，且王军亦不同意经过培训重新竞聘上岗。首先，君武小学主张语文教师岗位通过竞聘已经满员，但君武小学提供的证据未能证明其通知王军参加语文教师岗位竞聘，亦未能证明语文教师岗位已满员。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。君武小学主张王军有对学生体罚等严重违规行为，工作期间出现多起事故，未能竞聘上岗，并提交处罚通知单、教师韦桂球、李碧霞、康菲及学生、学生家长的情况说明等证据予以证明。其中教师、学生及学生家长的情况说明属证人证言，庭审中，教师康菲出庭作证，康菲亦认可其现为君武小学的教师，为此其与君武小学之间存在利害关系，且由于其他证人未出庭作证，故对于教师韦桂球、李碧霞、康菲及学生、学生家长出具情况说明的证明力，不予采信，为此无法证明王军有对学生体罚等严重违规的行为。处罚单仅证明王军存在工作失误的情形，不能证明王军不符合竞聘上岗的条件。同时君武小学亦未举证证明其通知过王军进行工作岗位培训，据此君武小学提交的上述证据仅证明王军存在工作失误，不能证明王军不胜任工作。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动者不能胜任工作，可以培训或调整工作岗位，调整的工作岗位应当是与原岗位相似、相匹配的岗位。如前所述，君武小学以王军工作期间出现多起事故为由进行调岗，但君武小学提供的证据不能证明王军不胜任工作，且君武小学将王军的工作岗位由语文教师调整为住宿部管理人员，或安排王军待岗，待遇明显降低，故君武小学的调岗行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，且调岗不具有合理性。综上，君武小学无正当理由调整王军的工作岗位，王军不予认可，故君武小学以调岗问题未能协商一致为由解除双方劳动关系，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动关系，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，劳动者在用人单位工作六个月以上已满一年的，用人单位按一个月工资的保准支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《违反和解除劳动合同的的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”，《中国人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故王军的2001年1月15日至2007年12月期间违法解除劳动关系赔偿金应按《违反和解除劳动合同的的经济补偿办法》第五条规定的标准计算。根据《中华人民共和国劳动合同法事实条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地实际工作的月数计算平均工资。按照王军2016年7月至2017年6月期间应发工资、劳务费、奖金等计算，王军月平均工资为8758元。双方自2001年1月至2017年8月15日期间存在劳动关系，根据上述规定，君武小学与王军自2001年1月15日至2017年12月期间的违法解除劳动关系赔偿金为61306元（8758元/月×7个月），2008年1月至2017年8月15日期间的违法解除劳动关系赔偿金为175160元（8758元/月×10个月×2），据此君武小学应支付王军违法解除劳动关系赔偿金236466元。 关于王军2017年7月、8月工资。君武小学主张因王军2017年7月工资不足以抵扣2017年1月至2017年6月社会保险费个人补缴部分，且双方劳动关系于2017年7月10日终止，故未发放王军2017年7月工资及不存在2017年8月工资。但君武小学并未举证证明上述主张，故君武小学应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。双方之间劳动关系于2017年8月15日解除，君武小学未支付王军2017年7月、8月工资，违反法律规定。本案中，君武小学未能提供王军2017年7月、8月的工资支付记录，应当承担不利后果，采信王军所主张的2017年7月、8月工资数额，故君武小学应支付王军2017年7月工资4398.33元。双方劳动关系于2017年8月15日解除，按照王军主张2017年8月工资4210.7元的标准计算，君武小学应支付王军2017年8月工资2129.5元。 南劳人仲裁字[2017]第2724号仲裁裁决书裁决君武小学支付王军2017年1月工资1000元及失业保险损失赔偿金2982元，原、王军双方均无异议，视为对上述裁决内容的认可，予以确认，并在判决主文中列明。 一审法院判决：一、确认南宁市西乡塘区西大君武小学与王军自2001年1月15日至2017年8月15日期间存在劳动关系；二、南宁市西乡塘区西大君武小学支付王军违法解除劳动关系赔偿金236466元；三、南宁市西乡塘区西大君武小学支付王军2017年7月工资4398.33元、2017年8月工资2129.5元；四、南宁市西乡塘区西大君武小学支付王军2017年1月工资1000元；五、南宁市西乡塘区西大君武小学支付王军失业保险损失赔偿金2982元。一审案件受理费10元（南宁市西乡塘区西大君武小学已预交），由南宁市西乡塘区西大君武小学负担。 二审期间当事人未提交新证据。上诉人对一审查明事实无异议。被上诉人对一审查明被上诉人在工作存在严重失误有异议，主张将空白考卷重新装订并非被上诉人的本职工作、不存在工作失误；对其他事实无异议。对于上述异议主张，因被上诉人未能举证证明或者反驳在案证据，不予支持。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于1、双方劳动关系存续期间如何认定？2、上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金、2017年1月、7月、8月工资及失业保险损失赔偿金？ 一、关于双方劳动关系存续期间。根据一审查明事实，王军于2001年1月进入君武小学处从事语文教师工作，工作期间双方签订有8次劳动合同，合同约定王军的工作岗位为教师，其中最后一次劳动合同签订的期限为2015年7月1日至2017年7月10日。王军于2017年7月10日向君武小学校长潘峰邮寄《关于王军语言教师岗位订立无固定期限合同的诉求》，并提交有潘峰签字的邮单显示潘峰已于2017年7月11日签收该邮件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，君武小学应当与王军签订无固定期限劳动合同。此后双方仍就劳动合同续订及调岗问题进行协商。2017年7月16日君武小学出具的《关于与王军终止劳动关系的决定》因君武小学未举证证明该决定已通知王军且被王军签收、王军亦不认可收到该决定，无法证明双方劳动关系终止时间。王军确认签收的2017年8月15日君武小学作出的《关于王军终止劳动关系的决定》则已超过用人单位应当与劳动者签订劳动合同的一个月宽限期，故一审法院认定双方因未能协商一致于2017年8月15日解除双方劳动关系，确认双方自2001年1月15日至2017年8月15日期间存在劳动关系，有事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。君武小学关于双方劳动关系于2017年7月10因合同期限届满而终止的意见，无事实与法律基础，不予支持。 二、关于违法解除劳动关系赔偿金、2017年1月、7月、8月工资及失业保险损失赔偿金的问题。君武小学未能举证证实王军存在不胜任工作情形，亦未能举证证实所调整工作岗位待遇是否与原岗位相当，故其调岗行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，且不具有合理性。一审认定君武小学以调岗未能协商一致为由解除双方劳动关系属于违法解除，有事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。上诉人虽主张不应支付违法解除劳动关系赔偿金、2017年1月、7月、8月工资及失业保险损失赔偿金，但未能举证证明其主张或反驳在案证据，亦未能作合理说明，本院不予支持。一审认定君武小学应向王军支付的各项费用有事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市西乡塘区西大君武小学负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年五月二十日 书记员  周 莹