四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民终735号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市叙州区蜀南大道西段**。 负责人：杨端，该行行长。 委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：潘禾东，女，1955年4月28日出生，汉族，住四川省南溪县。 委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心 法定代表人：冉寅吾，该公司董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼 法定代表人：王又民，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路**** 法定代表人：王又民，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，1958年3月22日出生，汉族，住四川省宜宾县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省宜宾县。 上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。 上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人潘禾东、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月10日召开了庭前会议。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄中、陈卓，被上诉人潘禾东的委托诉讼代理人邓秀娟、张利萍，被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了庭前会议。因一方当事人申请不再开庭审理，其他当事人均表示同意，鉴于案涉当事人均系外地，为节约当事人的诉讼成本，并经其他当事人同意，本院予以准许。本案现已审理终结。 建行宜宾分行上诉请求：依法撤销一审判决，并改判准许执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产；本案全部诉讼费用由潘禾东、鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川承担。事实和理由：一、一审判决在对潘禾东支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉标的的价款且实际占有案涉标的，属于事实认定错误。二、一审判决认为建行宜宾分行放弃案涉标的的抵押权，系适用法律错误。1.建行宜宾分行享有的抵押权已被发生法律效力的民事调解书予以确认，且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定；2.鼎城公司取得商品房预售许可证以及建行宜宾分行出具的证明，并不表明建行宜宾分行已放弃了案涉标的的抵押权，且建行宜宾分行从未明示放弃抵押权。三、一审判决遗漏对买受人中真实的消费者和以房抵债取得案涉标的的“债权人”身份进行区分审查，“债权人”并非法律保护的消费者，导致普通债权受偿优先于建行宜宾分行的抵押权受偿，其判决错误。 潘禾东辩称，其所购案涉标的符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决正确，请求予以维持。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，同意潘禾东的意见，鼎城公司的资产足以覆盖差欠建行宜宾分行的债务，建行宜宾分行不应对潘禾东所购案涉标的提出异议，请求驳回上诉，维持原判。 建行宜宾分行向一审法院起诉请求：1.判决对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产继续执行；2.本案全部诉讼费用由潘禾东、鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川承担。 一审法院认定事实：2013年4月16日、2013年12月10日、2014年6月23日、2014年7月29日，建行宜宾分行与鼎城公司分别签订（2013）1273抵字最高18号、（2013）1273抵字最高第18-1号、（2013）1273抵字最高第72-1号、（2014）1273抵字最高第72-2号、（2014）1273抵字最高第72-3号《最高额抵押合同》，鼎城公司分别将位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块土地使用权[权证号为宜市翠国用（2012）第Χ号，面积72359平方米]在主债权本金最高额60781万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区龙湾**2、3、5、B、C、D、E、F、G幢以及一期地下室的在建工程在主债权本金最高额13485万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区龙湾****、11幢以及地下室的在建工程在主债权本金最高额13592万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区龙湾**1、6幢在建工程在主债权本金最高额6099万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区龙湾**7、8、9幢以及二期地下室的在建工程在主债权本金最高额8508万元范围内提供抵押担保，包括本金、利息、罚息、复利以及实现债权、担保权利发生的费用等。他项权证号分别为宜市翠他项（2013）第Χ1号、宜宾市房建翠屏区字第Χ2号、宜宾市房建翠屏区字第Χ3号、宜宾市房建翠屏区字第Χ4号、宜宾市房建翠屏区字第Χ5号。2015年12月18日、2016年5月17日，建行宜宾分行与寅吾房产公司分别签订（2015）1273保字最高第91号《本金最高额保证合同》约定：寅吾房产公司对建行宜宾分行与鼎城公司在2013年1月至2016年12月31日期间最高额5亿元及利息、罚息、复利等承担连带保证责任，签订（2016）权质押字最高第47号《最高额权利质押合同》约定：寅吾房产公司对建行宜宾分行与鼎城公司在2013年4月13日至2018年12月31日期间最高额4.6亿元范围内本金及利息、罚息、复利等，提供其在云南伊力寅吾投资有限公司8700万元的股权作为质押，权证号（昭阳）股质登记设字（2016）Χ号。2013年4月16日，冉寅吾与建行宜宾分行签订（2013）1273保字第18号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年10月20日，冉寅吾与建行宜宾分行签订（2016）1273保字最高第93号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对建行宜宾分行与鼎城公司在2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年4月20日，冉恒川与建行宜宾分行签订（2016）1273保字第36号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。2016年10月20日，冉恒川与建行宜宾分行签订（2016）1273保字最高第92号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对建行宜宾分行与鼎城公司在2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。 2014年7月22日，建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具证明，内容为：“宜宾鼎城置地有限责任公司以宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块作为抵押物在我行办理了龙湾一号小区的抵押贷款（土地证号：宜市翠国用（2012）第&C**;号，面积72359平方米，他项权证号：宜市翠他项2013第Χ1号），并与我行签订了银行账户管理协议。我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾一号三期商住7#楼、8#楼小区商品房，并负责收回贷款。特此证明中国建设银行股份有限公司宜宾分行（印章）2014年7月22日”。商品房预售许可证（2014）房预售证第Χ号载明：售房单位：鼎城公司；项目名称：龙湾一号；座落地点：宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块；房屋用途性质：住房、商业；购房人请将购房款交入监管账户；预售对象：单位、个人[龙湾一号（第7幢住房18583.09平方米、商业3459.8平方米、第8幢住房18717.19平方米）]。 2015年6月11日，鼎城公司与潘禾东签订《商品房买卖合同》及补充协议，鼎城公司将龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号，建筑面积40.14平方米，套内面积27.63平方米房产，以359731元卖与潘禾东，并约定2016年4月30日前交付。鼎城公司出具收款收据№0010337载明：收到潘禾东龙湾一号Χ-Χ-Χ购房款359731元。2017年7月15日，成都合智商务服务有限公司向潘禾东出具的专用收据№0766421显示:宜宾龙湾Χ-Χ-Χ-Χ潘禾东交纳了2017年3月10日至2018年3月9日物业服务费1015元（含电费100元）。案涉标的潘禾东占有使用至今。 因建行宜宾分行申请诉前财产保全，2017年3月13日，四川省高级人民法院作出（2017）川财保4号民事裁定书，裁定：“一、本院在5000万元范围内将宜宾鼎城置地有限责任公司位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块的国有土地使用权及其开发的龙湾一号中尚未出售的房产予以查封[宜市翠国用（2012）第Χ号]”，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块、权证号宜市翠国用（2012）第Χ号的土地使用权及龙湾一号未出售的房产进行查封。2017年4月13日，建行宜宾分行起诉鼎城公司等借款合同纠纷一案，2017年7月24日，四川省高级人民法院作出（2017）川民初39号民事调解书，协议如下：鼎城公司尚欠建行宜宾分行本金合计4.17亿元及按借款合同约定计算至本息付清之日的利息、罚息、复利（截至本协议签署生效之日，即2017年6月29日，利息、罚息、复利合计为22271888.44元），鼎城公司于2017年7月10日起十日内归还建行宜宾分行全部债务以及案件受理费、保全费、律师费合计2390726元；建行宜宾分行对鼎城公司提供的抵押资产享有处置所得价款优先受偿的权利。在前述民事调解书生效后，因鼎城公司等未履行还款义务，建行宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。2017年9月29日，四川省高级人民法院作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。2017年12月8日，四川省自贡市中级人民法院作出（2017）川03执105号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市大安区人民法院执行。2018年2月5日，该院作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。潘禾东提出执行异议申请，2018年6月20日，该院作出（2018）川0304执异338号民事裁定书，裁定中止对坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产的执行。建行宜宾分行不服此裁定，提起申请执行人执行异议之诉，请求支持其诉讼请求。 一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，鼎城公司虽将案涉标的抵押给建行宜宾分行，但建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具证明明确同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的价款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。鼎城公司依据上述证明取得宜宾市房地产管理局颁发的商品房预售许可证具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。买受人按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉标的交付买受人占有使用，买受人已取得案涉标的的物权期待权，建行宜宾分行的抵押权已丧失物上追及力，买受人的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故建行宜宾分行要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。 建行宜宾分行主张买受人应按商品房预售许可证的要求将价款支付至建行宜宾分行指定的监管账户中，建行宜宾分行对案涉标的买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人。商品房预售许可证上虽然载明“购房人请将购房款交入监管账户”，但根据民法基本法理“合同双方不能对合同之外第三人设定义务”，该载明的内容对不特定的买受人并无约束力，买受人没有法定及约定义务分担建行宜宾分行的上述监控责任，故建行宜宾分行的该项主张，不予采信。建行宜宾分行主张鼎城公司、买受人有可能恶意串通，但建行宜宾分行未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与买受人的买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，对建行宜宾分行的该项主张，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三项、第一百九十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第二项规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；不得执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产。一审案件受理费6696元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。 二审中，鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未提交新证据。 建行宜宾分行提交了其他买受人与鼎城公司签订的《鼎城置地开发物业可退、换、转的预定协议》作为新证据，拟证明案外人与鼎城公司之间是借贷关系而非买卖关系，案外人取得案涉标的实为以房抵债。 潘禾东质证认为，对该证据的真实性无异议，但不是所有案外人都签订了该预定协议，且该预定协议不属于借贷关系，也不是以房抵债协议，对该证据的证明目的有异议。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川质证认为，该预定协议是鼎城公司的营销手段，同意潘禾东的意见。 潘禾东提交了以下新证据：1.潘禾东的说明一份，拟证明潘禾东于2011年借款530万元给凌英，凌英于2014年借款600万元给鼎城公司，2015年凌英向潘禾东归还借款时，因潘禾东想购买龙湾一号房产，便与凌英达成合意，将凌英对鼎城公司的债权中的530万元转让给潘禾东，用于支付龙湾一号7栋517、514、610、707、710、807、810、818号房产的价款，鼎城公司予以认可后与潘禾东签订了上述房产的买卖合同；2.中国工商银行业务回单二份，拟证明凌英向鼎城公司汇款600万元；3.物业交房协议一份，拟证明鼎城公司将案涉标的由原定的精装房交付变更为清水房交付，遂拟退价款88308元作为补偿。 建行宜宾分行质证认为，凌英与鼎城公司之间的600万元系借贷关系，凌英也主张在鼎城公司购买了房产，该600万元的银行凭证在多个案件中重复出现，对其真实性不予认可。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川质证认为，对潘禾东提交的新证据均予以认可。 结合当事人的举证、质证，本院认为，建行宜宾分行和潘禾东提交的证据均与本案没有关联性，不予采纳。 二审查明：2017年3月10日，鼎城公司向潘禾东出具了交付通知书。 一审查明的四川省自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执异338号民事裁定书应为执行裁定书。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、建行宜宾分行同意预售案涉标的的行为是否应视为放弃抵押权；二、潘禾东就案涉标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于建行宜宾分行同意预售案涉标的的行为是否应视为放弃抵押权的问题。建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，鼎城公司将其位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记，并经四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书确认，建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生放弃抵押权的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售案涉标的并出具证明，并不能代表其放弃抵押权，且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示，故一审认定其已放弃抵押权，系适用法律不当，应予纠正。建行宜宾分行主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，予以支持。 二、关于潘禾东就案涉标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。首先，潘禾东在人民法院查封之前已经与鼎城公司签订了案涉标的的买卖合同，该买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建行宜宾分行出具了同意销售案涉标的的证明，潘禾东买受案涉标的也不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”规定。其次，鼎城公司向潘禾东出具了交付通知书，潘禾东也向成都合智商务服务有限公司交纳了物业服务费用，应当认定其在人民法院查封之前已合法占有案涉标的。再次，鼎城公司向潘禾东出具了收款收据，应当认定潘禾东已支付全部价款。最后，虽然案涉标的存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售案涉标的的证明，潘禾东基于对建行宜宾分行同意销售案涉标的的行为而产生对能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务，故案涉标的未办理过户登记并非因潘禾东自身原因。因此，潘禾东就案涉标的享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6696元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 轶 审 判 员  张 俊 审 判 员  甘语慧 二〇一九年五月三十一日 法官助理  王敏迪 书 记 员  张泽平