文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终2242号上诉人（原审原告）：吴宁。委托诉讼代理人：焦金科，重庆金蝉律师事务所律师。委托诉讼代理人：余先德，重庆金蝉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆梦工场乳制品连锁有限公司，住所地重庆市江**建新北路****，统一社会信用代码91500105774871256E。法定代表人：吴一奕，总裁。委托诉讼代理人：彭旭。委托诉讼代理人：唐万灿。上诉人吴宁因与上诉人重庆梦工场乳制品连锁有限公司（以下简称乳制品公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初13707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吴宁及其代理人焦金科，上诉人乳制品公司的代理人彭旭、唐万灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴宁上诉请求：一、请求撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初13707号判决第一、二、三、五项，并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由乳制品公司承担。主要事实和理由：吴宁认为一审判决存在部分认定事实错误、适用法律错误，请求依法改判，具体理由如下：一、一审判决认定吴宁未举示证据证明2016年5月8日之前存在延时加班的事实，属认定事实错误。吴宁举示的《专卖店员工管理手册》上载明“原则上采取上一休一的轮岗制度”“秋冬季上班时间为7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00”，乳制品公司要求员工将当日营业款于次日12:00之前及时存入规定银行账户，乳制品公司要求员工上、下班打印小票，并以每日以营业系统打印的小票作为考勤依据;乳制品公司在一审中也陈述其实行“上一休一”或“上二休一”，秋冬季上班时间为7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00。吴宁提供了交班结算统计表和向公司存营业款的银行流水，能够证明吴宁上班的天数、每天上班时长，能够证明吴宁的上班时长和延时加班时长。吴宁已经完成2009年至2016年12月29日之间存在延时加班事实的证明责任。退一步讲，即使以对吴宁不利的计算方式，也可以按照乳制品公司自认的“上一休一”、秋冬季上班时间为7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00”、“春夏季”为5月-9月、其余时间为“秋冬季”的工作制度，计算出吴宁的工作时长和延时加班时长。一审中吴宁举示了乳制品公司向吴宁发放工资的银行流水，银行流水上是乳制品公司已经向吴宁支付的劳动报酬，该银行流水显示乳制品公司只向吴宁发放了“工资”“提成”“奖金”，没有支付加班工资，故，吴宁已经完成了证明乳制品公司未足额支付加班工资，以及未支付未休年假工资的举证责任。二、一审判决认定乳制品公司支付了吴宁20**年5月至2018年4月的部分加班工资，属认定事实错误。虽然乳制品公司提交的工资表中列明的实发工资与吴宁实得工资一致，但因该工资表系乳制品公司单方制作，乳制品公司可以随意的将工资总额分割成若干部分，并列成加班工资或其他项目，因此，在吴宁不认可该工资表，且乳制品公司没有提供工资表组成的依据的情况下，不应采信该工资表中的工资组成。根据上述第1条，因乳制品公司不能证明其支付了部分加班工资，故，在计算未休年假工资时，作为计算基础的吴宁工资，不应扣除工资表中的加班工资。三、一审判决认定吴宁未举示证据证明2014年8月26日至2016年5月7日期间未享受带薪年休假，属认定事实错误。因乳制品公司实行“上一休一”或“上二休一”的工作制度，足以证明吴宁“休一”的时间是正常休息时间，其余时间都在上班，吴宁不可能有其他时间休年假，故，吴宁已经完成了2014年8月26日至2016年5月7日期间未享受带薪年休假的证明责任。四、一审判决认定以最低工资标准计算法定节假日加班工资和延时加班工资，属适用法律错误《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。该规定旨在保障劳动者在标准工时以外可以获得更高的劳动报酬，但若以1500元/月的最低标准计算延时加班工资，则计算基数为2250元/月(1500元/月150%=2250元/月)，低于吴宁离职前12个月的平均工资2430.87元，故，吴宁与乳制品公司关于以最低工资标准计算加班工资和延时加班工资的约定无效。吴宁与乳制品公司签订的劳动合同，系乳制品公司提供的格式合同，吴宁作为劳动者实际上并无与企业讨价还价的能力，为了得到工作，一般也只能接受合同条款。综上所述，一审判决部分认定事实错误、适用法律错误。吴宁为维护自身合法权益，特提起上诉，望判如所请。特此上诉。乳制品公司辩称，乳制品公司不应支付加班工资，其请求没有事实依据。根据乳制品公司举示的工资表可以看出，乳制品公司按照每月300元的标准向其支付了加班工资，以每天100元的标准支付了节假日加班工资，且不应支付双倍经济补偿金，因没有支付经济补偿金的事实和法律依据。乳制品公司上诉请求：一、请求依法撤销（2018）渝0105民初13707号民事判决；二、请求二审在查明事实的基础上依法改判；三、由吴宁承担本案一审、二审全部诉讼费。主要事实和理由：一、一审判决乳制品公司支付加班费是没有事实根据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，乳制品公司实行的是以年为周期的综合工时制，而吴宁未能举证证明其超出以年为周期综合工时制的具体加班事实。而且，从乳制品公司提供的《工资表》可以看出，乳制品公司以每月300元的标准向吴宁支付了延长工作时的加班工资;此外，乳制品公司在支付正常工作期间的工资收入的基础上，以每天100元的标准另行向吴宁支付了法定节假日加班工资，吴宁在劳动关系存续期间也未提出异议。因此，乳制品公司认为吴宁不应重复主张。依据上述规定，吴宁应当就存在加班的事实进行举证，但是在一审中，吴宁既没有举示证据证明加班事实的存在，也没有提交证据证明乳制品公司掌握加班事实存在的证据;一审判决乳制品公司支付法定节假日及延时加班费是没有事实根据的。二、一审判决系适用法律错误。乳制品公司认为休年休假属于劳动者的权利，吴宁作为劳动者可以在在职期间选择放弃与否。但吴宁在乳制品公司处工作期间，从未向乳制品公司提出休假的要求，因此，乳制品公司认为这视为吴宁对该项权利的放弃。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，单位因工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排乳制品公司连锁门店经营模式的生产、工作具有特殊性，可依法将2017年度年休假统一安排在2018年度，即可在2018年12月31日前安排休完2017年度和2018年度的年休假。如原乳制品公司劳动关系存续，乳制品公司于2018年12月31日前支付2017年度和2018年度的未休年休假工资，也应属于及时支付。吴宁在工作期间也未曾就此向乳制品公司提出任何异议，后因吴宁于2018年5月6日突然提出解除劳动关系，致使乳制品公司无法安排休年假。“年休假工资”并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相关的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未亨受法定福利，而向劳动者支付的一种福利性补偿。因此，年休假工资争议也不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范围，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定的申请仲裁一年的时效而不应当适用该条第4款的特殊仲裁时效规定。故年休假在当年未支付的，次年的1月1日即为劳动争议发生之日。故吴宁20**年12月31日以前的年休假工资应该在2017年12月31日之前主张，2017年度的年休假工资应该在2018年12月31日之前主张。而吴宁于2018年5月8日向仲裁委员会提起仲裁，证明其2017年度和2018年度的年休假工资的诉讼时效没有超过。但其从2014年8月28日入职之日至2016年12月31日之前的年休假工资的已经超过诉讼时效。故一审法院对2016年5月8日至2016年12月31日的年休假工资予以认定，系适用法律错误，乳制品公司不应当支付吴宁经济补偿金。根据《工资支付暂行规定》第3条规定，工资本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式，是用人单位支付劳动者出卖劳动力的对价。结合《职工带薪年休假条例》第7条规定，未休年休假工资是基于劳动者可以休息而没有休息正常上班得到的补偿。因此，未休年休假工资不是劳动者付出正常劳动力而获得的劳动报酬，不属于《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬范围，而是用人单位违反《劳动法》和《职工带薪年休假条例》应安排却没有安排劳动者享受带薪年休假的惩罚性赔偿金。故一审判决乳制品公司支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据。综上所述，请求贵院依法撤销一审法院的判决，在查明事实的基础上，依法改判。吴宁辩称，一审已经查明加班及没有支付加班工资的事实，乳制品公司举示的工资表是其单方制作，工资表记载的300元并非加班工资，而是劳动者在两个门店工作的补偿，乳制品公司没有安排年休假属实，应当支付相应的工资，并应当支付经济补偿金，故请求驳回乳制品公司的上诉。吴宁向一审法院起诉请求：一、判决乳制品公司支付吴宁20**年8月26日-2018年5月5日的延时加班工资70977元[2239.15元/月÷21.75天÷8小时×3677小时×150%]；二、判决被告支付原告2014年8月26日-2018年5月5日期间未休年休假工资5559.27元（18天×2239.15元/月÷21.75天×300%）；三、判决被告支付原告2014年8月26日-2018年5月5日法定节假日加班工资3341.57元（16天×2239.15元月÷21.75天×300%-1600元）；四、判决被告支付原告2014年8月26日-2018年5月5日经济补偿金8956.6（2239.15元×4月）。一审法院认定事实：2014年8月26日，吴宁与乳制品公司签订期限为2014年8月26日至2017年8月25日的劳动合同。2014年8月28日，吴宁入乳制品公司处从事营业员。2017年7月12日，与乳制品公司签订期限为2017年8月24日至2020年8月23日的劳动合同。前述合同均约定了“工时制度和休息、休假方法以甲方相关制度或员工手册为准。”，还约定《员工手册》是合同附件。另约定，工时制度和休息、休假方法以乳制品公司相关制度或员工手册为准。……吴宁的加班须得到乳制品公司的批准，加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算。2018年5月5日，吴宁向乳制品公司邮寄了《即时解除劳动合同通知书》，该《即时解除劳动合同通知书》载明，吴宁以乳制品公司未及时足额支付劳动报酬为由，即时与乳制品公司解除劳动合同。2018年5月7日，乳制品公司收到该邮件。2018年5月6日，吴宁又到乳制品公司处向乳制品公司提交了《即时解除劳动合同通知书》。吴宁于2018年5月10日收到乳制品公司邮寄的《终止（解除）劳动合同通知书》，乳制品公司通知吴宁，根据《劳动合同法》第三十七条之规定，自2018年5月7日起解除双方的劳动关系。2015年4月10日，重庆市江北区人力资源和社会保障局批准乳制品公司在2015年4月21日至2016年4月20日期间对吴宁实行以年为周期的综合计算工时制度。2015年12月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局批准乳制品公司在2015年12月15日至2016年12月14日期间对吴宁实行以年为周期的综合计算工时制度。2016年12月29日，重庆市江北区人力资源和社会保障局批准乳制品公司在2016年12月30日至2017年12月18日期间对吴宁实行以年为周期的综合计算工时制度。2017年12月1日，重庆市江北区人力资源和社会保障局批准乳制品公司在2017年12月19日至2018年12月18日期间对吴宁实行以年为周期的综合计算工时制度。2018年5月8日，吴宁向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决吴宁向乳制品公司支付带薪年假工资、法定节假日加班工资、延时加班工资、解除劳动关系经济补偿金、失业保险待遇损失，该委于2018年7月8日裁决：1、乳制品公司支付吴宁20**年1月1日至2018年5月11日未休年休假工资共计1235元；2、驳回吴宁的其他仲裁请求。吴宁于2018年7月18日收到该裁决书。乳制品公司没就该仲裁裁决提起起诉。吴宁在庭审中举示了《专卖店员工管理手册》，拟证明乳制品公司施行的是“上一休一”的工作制度，秋冬季每日工作时间为7:30-20：30，春夏季每日工作时间为7:00-21:00；乳制品公司要求其员工将当班营业款于次日12点之前存入乳制品公司指定账户；乳制品公司要求员工上班、下班打印小票，以营业系统打印的小票为考勤依据。乳制品公司质证对该证据的真实性、合法性不认可，提出员工手册上没有乳制品公司的公章和法定代表人的签字。并提出劳动合同载明的是“员工手册”，而非“专卖店员工管理手册”。经审查，（1）该手册虽然封面名称为“专卖店员工管理手册”，但目录为“员工手册目录”，与双方签订的劳动合同载明的“员工手册”相印证；（2）该手册中第41页“巡查记录”中手书有两次巡查记录的内容，这从侧面表明该“专卖店员工管理手册”具有真实性；（3）该手册载明，“原则上采取上一天休一天的轮岗制度”“秋冬季上班时间为7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00”。乳制品公司在庭审中陈述，乳制品公司实行“上一休一”或“上二休一”，夏天7：00-21：00，冬天7：30-20：30。另外，该手册载明，营业员“负责营业款安全，按公司要求（次日12:00前）及时存入规定银行账户（农村商业银行）”，乳制品公司在庭审中也陈述，营业员于收款次日将营业款给乳制品公司，可以看出，手册载明的相关内容-7-与乳制品公司的陈述相印证，综上，一审法院认为该证据具有真实性，一审法院予以采信。该证据能够证明，乳制品公司实行“原则上采取上一天休一天的轮岗制度”“秋冬季上班时间为7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00”的作息制度。营业员“负责营业款安全，按公司要求（次日12:00前）及时存入规定银行账户（农村商业银行）。同时，该手册还载明，“营业员按照作息时间规定，上班先开电脑进入营业系统打一张空白小票作为上班时间凭据，下班打一张空白小票作为下班时间凭证。”另载明，“上班期间无故关闭店门的扣款标准为50元/次（上洗手间在10分钟内返回，外出就餐在30分钟内返回”。另外，吴宁在庭审中陈述，“春夏季”是指4月-10月，其余月份为“秋冬季”，但2018年的“春夏季”是从5月1日开始计算。乳制品公司在庭审中陈述，“春夏季”为5月-9月，其余时间为“秋冬季”。吴宁另在庭审中举示了交班结算统计表(2016年1月至2018年5月6日）、对私客户对账单（2014年8月31日至2018年5月4日），并陈述，对私客户对账单上对方账户为“吴一奕”和乳制品公司的，均是吴宁打给乳制品公司的营业款，拟证明吴宁根据乳制品公司要求从营业系统打印小票（有工作地点、时间、员工名字），该小票与对私客户对账单记载的返款情况相互印证，能证明吴宁工作天数及每天的工作时间，吴宁20**年9月-2018年5月超时工作加班时长为3677小时；法定节假日加班天数为16天。乳制品公司质证提出，对私客户账单的真实性认可，但认为不能证明吴宁的实际工作时间。对小票的真实性、关联性、合法性均不认可，其上无公司的盖章和法定代表人签字，且最早时间为2016年1月3日，不能证明吴宁从入职之日起在至2015年12月31日前的工作时间。经审查，对私客户对账单具有真实性、关联性、合法性，予以采信。其上载明，2016年1月至2018年5月6日期间，吴宁向乳制品公司支付的金额，与交班结算统计表上记载的营业员“吴宁”在2016年1月至2018年5月6日期间销售金额中的现金金额相印证。前述交班结算统计表、对私客户对账单、专卖店员工管理手册载明的内容相互印证，形成了证据锁链，能证明2016年5月8日至2016年12月14日期间吴宁工作天数为150天（其中2016年5月8日至2016年10月31日期间工作天数为118天，2016年10月31日至2016年12月14日期间工作天数为32天）；2016年12月15日至2016年12月29日期间吴宁工作天数为10天；2016年12月30日至2017年12月18日期间吴宁工作天数为236天（其中2017年4月1日至2016年10月31日期间工作天数为147天）；2017年12月19日至2018年5月5日期间吴宁工作天数为89天（其中2017年12月19日至2018年4月30日期间工作天数为86天）。同时，交班结算统计表与专卖店员工管理手册、吴宁的陈述相印证，能证明“秋冬季上班时间7:30-20:30，春夏季上班时间为7:00-21:00”，其中，“春夏季”是指4月-10月，其余月份为“秋冬季”，2018年的“春夏季”是从5月1日开始计算。乳制品公司在庭审中举示了工资表，拟证明其每月向吴宁支付了延时加班工资300元，并且在法定节假日以每天100元的标准额外向吴宁支付了法定节假日加班工资，2016年6月、2016年10月、2016年12月、2017年2月、2017年4月支付的加班工资为500元。吴宁质证对该工资表的真实性、合法性、关联性均不认可，提出系乳制品公司单方制作。但吴宁当庭陈述，吴宁20**年5月至2018年5月期间的吴宁的实发工资与乳制品公司举示的工资表上载明的实发工资一致，被代扣的金额也与事实相符。吴宁为证明其工资情况在庭审中举示了银行卡交易明细清单。经审查，吴宁举示的工资表中载明实发金额与乳制品公司举示的银行卡交易明细清单上载明的其实际收到的工资金额相印证，同时结合吴宁的质证意见，可以证明吴宁20**年5月至12月的月应发工资分别2549.4元、2565.29元、2913.45元、2244.97元、2870.91元、2537.59元、2799.22元、3137.08元。吴宁20**年1月至12月的月应发工资分别为2983.87元、2726.77元、3175.78元、3250.49元、3069.03元、2941.83元、2529.22元、2147.95元、2967.42元、2617.62元、2369.23元、2101.66元。吴宁20**年1月至5月的月应发工资分别为2436元、2215.11元、1855元、1920.4元、350元。该工资表另载明，2016年5月至12月，乳制品公司向吴宁支付的月工资中分别含“加班工资”400元、500元、300元、300元、300元、700元、300元、500元；2017年1月至12月，乳制品公司向吴宁支付的月工资中分别含“加班工资”300元、500元、300元、500元、400元、300元、300元、300元、300元、600元、300元、300元；2018年1月至5月，乳制品公司向吴宁支付的月工资中分别含“加班工资”300元、300元、300元、400元、0元。双方在庭审中陈述，吴宁的工资以自然月为周期计算。吴宁在庭审中陈述，法定节假日上班的，乳制品公司每天已多支付100元。乳制品公司当庭陈述，2014年8月26日-2016年12月31日期间，乳制品公司不清楚是否安排吴宁休年休假以及是否支付未休年休假工资，2016年12月31日-2018年5月5日期间，乳制品公司未安排吴宁休年休假，也未支付未休年休假工资。一审法院认为，双方劳动关系存续期间的问题。吴宁于2014年8月28日入职乳制品公司处，双方劳动关系自此建立。2018年5月6日乳制品公司收到吴宁提交的《即时解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系解除。故双方劳动关系的存续期间为2014年8月28日至2018年5月6日。关于加班工资的举证责任，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。由此，吴宁应当对加班事实负有举证义务，但因乳制品公司负有保管吴宁工资发放记录和考勤记录至少两年备查的义务，故，吴宁提起仲裁前两年内即2016年5月8日至2018年5月8日期间的加班工资已足额支付的事实应当由乳制品公司负举证责任，吴宁要求乳制品公司支付2016年5月8日以前的加班工资，应当由吴宁对乳制品公司未足额支付加班工资负举证责任。关于吴宁主张的2014年8月26日至2018年5月5日的法定节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。《重庆市劳动和社会保障局关于审批企业职工工作时间制度有关问题的通知》渝劳社办发[2001]125号第三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，其工资支付标准按以下办法确定：综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，支付不低于劳动者本人工资标准150%的加班工资。工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日是法定节假日，要依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付劳动者日工资标准300%的工资报酬。本案中，吴宁要求乳制品公司支付2016年5月8日以前的法定节假日加班工资，应当由吴宁对乳制品公司未足额支付法定节假日加班工资负举证责任，而吴宁未举示证据证明，故一审法院对吴宁主张2016年5月8日以前的法定节假日加班工资不予支持。关于2016年5月8日至2018年5月5日期间的法定节假日加班工资，乳制品公司称吴宁该期间吴宁存在2016年10月1日、10月3日、2017年5月30日、2017年10月2日、3日、4日、2018年4月5日共7日存在法定节假日加班的事实，根据吴宁举示的交班结算统计表，吴宁在2016年5月8日至2018年5月5日期间的法定节假日，存在2016年6月9日、10月1日、10月2日、2017年5月30日、2017年10月1日、2日、4日、2018年4月5日在岗工作的事实，一审法院对吴宁主张该8天的法定节假日加班工资予以支持。根据《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》（渝劳社办发〔2006〕124号），关于企业职工加班加点工资计算基数和婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准，劳动合同有约定的，从其约定。本案中，双方当事人在劳动合同中约定加班工资按当地最低工资标准为基数进行计算，不违反法律的强制性规定，故延时加班工资应按照双方约定的标准计算。故乳制品公司应当支付吴宁的法定节假日加班工资为1500元÷21.75天×300%×8天=1655.17元。结合乳制品公司举示的工资表、员工入职岗位信息确定表、吴宁举示的银行卡交易明细以及双方的陈述，可以证明乳制品公司已经按照100元/天的标准向吴宁支付了法定节假日加班工资，故该8天共计已支付800元，乳制品公司还应当支付吴宁的法定节假日加班工资为855.17元（1655.17元-800元=855.17元）。关于吴宁主张的2014年8月26日至2018年5月5日期间的延时加班工资，《工资支付暂行规定》第十三条第三款规定，经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。本案中，吴宁要求乳制品公司支付2016年5月8日以前的延时加班工资，应当由吴宁对乳制品公司未足额支付延时加班工资负举证责任，而吴宁未举示证据证明，故一审法院对吴宁主张2016年5月8日以前的延时加班工资不予支持。关于2016年5月8日至2018年5月5日期间的延时加班工资，（1）关于2016年5月8日至2016年12月14日期间的延时加班工资，2015年12月25日至2016年12月14日期间，乳制品公司经劳动行政部门批准对吴宁实行综合计算工时工作制。其中，2016年5月8日至2016年12月14日期间法定标准工作时间为1328小时（166天×8小时），吴宁已举示的证据能证明该期间内吴宁实际工作时间为2044小时[118天×14小时/天+32天×13小时/天-3天（已计算加班工资的法定节假日）×8小时/天=2044小时]，故延长工作时间为716小时(2044小时-1328小时=716小时）。乳制品公司应当支付吴宁20**年5月8日至2016年12月14日期间延时加班工资6172.41元（1500元÷21.75天÷8小时×716小时=6172.41元）。结合乳制品公司举示的工资表、吴宁举示的银行卡交易明细以及双方的陈述，乳制品公司已向吴宁支付的2016年5月8日至2016年12月14日期间的延时加班工资总额为2642.53元[（400元÷21.75天×17天+（500元-100元法定节假日加班工资）+300元+300元+300元+（700元-200元法定节假日加班工资）+300元+500元÷21.75天×10天]。综上，乳制品公司还应支付应当支付吴宁20**年5月8日至2016年12月14日期间延时加班工资3529.88元（6172.41元-2642.53元=3529.88元）。（2）关于2016年12月15日至2016年12月29日期间的延时加班工资，该段期间，乳制品公司未举示对吴宁实行综合计算工时工作制的证据，应当按照每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度执行，据此，吴宁应当工作的时间为88小时（11天×8小时/天=88小时），但吴宁实际工作的时间为130小时（10天×13小时/天=130小时），故吴宁在此期间的延时工作42小时（130小时-88小时=42小时），乳制品公司应当向吴宁支付的该期间的延时加班工资为362.07元（1500元÷21.75天÷8小时×42小时=362.07元）。结合乳制品公司举示的工资表、吴宁举示的银行卡交易明细以及双方的陈述，乳制品公司已向吴宁支付的该期间的延时加班工资总额为252.87元[500元÷21.75天×11天=252.87元]。综上，乳制品公司还应支付应当支付吴宁20**年12月15日至2016年12月29日期间延时加班工资109.2元（362.07元-252.87元=109.2元）。（3）关于2016年12月30日至2017年12月18日期间的延时加班工资，该期间，乳制品公司经劳动行政部门批准对吴宁实行综合计算工时工作制，法定标准工作时间为1920小时[（250天-10天）×8小时/天=1920小时]，吴宁已举示的证据能证明该期间内吴宁实际工作时间为3183小时[147天×14小时/天+89天×13小时/天-4天（已计算加班工资的法定节假日）×8小时/天=3183小时]，故延长工作时间为1263小时(3183小时-1920小时=1263小时）。乳制品公司应当支付吴宁该期间延时加班工资10887.93元（1500元÷21.75天÷8小时×1263小时=10887.93元）。结合乳制品公司举示的工资表、吴宁举示的银行卡交易明细以及双方的陈述，乳制品公司已向吴宁支付的2016年12月30日至2017年12月18日期间的延时加班工资总额为3888.51元[500元÷21.75天×1天+300元+500元+300元+500元+（400元-100元法定节假日加班工资）+300元+300元+300元+300元+（600元-300元法定节假日加班工资）+300元+300元÷21.75天×12天=3888.51元]。综上，乳制品公司还应支付应当支付吴宁20**年12月30日至2017年12月18日期间延时加班工资6999.42元（10887.93元-3888.51元=6999.42元）。（4）关于2017年12月19日至2018年5月5日期间的延时加班工资，因2017年12月19日至2018年12月18日期间乳制品公司经劳动行政部门批准对吴宁实行以年为周期的综合计算工时工作制，吴宁在乳制品公司处工作至2018年5月，尚未届满综合计算工时周期，不能得出吴宁在该周期内的实际工作实际超过该周期的法定标准工作时间的结论，吴宁提供的证据也不能证明其在该周期的实际工作时间超过该周期按综合计算工时的法定标准工作时间，故一审法院对吴宁主张2016年5月8日至2018年5月5日期间的延时加班工资不予支持。综上，乳制品公司应支付吴宁的延时加班工资总额为10638.5元（3529.88元+109.2元+6999.42元=10638.5元）。关于吴宁主张的2014年8月26日至2018年5月5日期间的未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。参照前述《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当将劳动者已享受带薪年休假或者用人单位已向劳动者支付未休年休假的工资的记录保存两年以上备查。故用人单位应当对劳动者主张未休年休假工资前两年内已享受带薪年休假或者用人单位已向劳动者支付未休年休假的工资承担举证责任。本案中，吴宁于2018年5月8日申请仲裁，故乳制品公司应当对2016年5月8日至2018年5月8日期间吴宁已享受带薪年休假或者已向吴宁支付未休年休假的工资承担举证责任，而乳制品公司未举证证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对吴宁要求乳制品公司支付2016年5月8日至2018年5月8日期间未休年休假工资的主张予以支持。除此之外，按照“谁主张，谁举证”的原则，吴宁应对2014年8月26日至2016年5月7日期间未享受带薪年休假承担举证责任，但吴宁并未举示证据证明，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对吴宁主张2014年8月26日至2016年5月7日期间未休年休假工资的请求不予支持。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定，当年度年休假天数，按照在用人单位工作的天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。故吴宁20**年5月8日至2016年12月31日期间应享受的带薪年休假天数为3天（238天÷365天×5天=3.26天）。2017年吴宁应享受的带薪年休假天数为5天。2018年1月1日至2018年5月8日，吴宁应享受的带薪年休假天数为1天（130天÷365天×5天=1.78天）。《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案中，吴宁从乳制品公司处离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为2089.21元{[（3069.03元+2941.83元+2529.22元+2147.95元+2967.42元+2617.62元+2369.23元+2101.66元+2436元+2215.11元+1855元+1920.4元）-（400元+300元+300元+300元+300元+600元+300元+300元+300元+300元+300元+400元）]÷12个月=2089.21元/月}，故乳制品公司应当向吴宁支付的未休年休假工资为1729元（2089.21元/月÷21.75天×9天×200%=1729元）。关于乳制品公司提出吴宁主张未休年休假工资已过仲裁时效的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未休年休假工资属于劳动报酬，吴宁于双方劳动关系解除当日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁主张未休年休假工资，没有超过仲裁时效，故乳制品公司的该意见不成立，一审法院不予采纳。关于吴宁主张的2014年8月26日至2018年5月5日解除劳动合同的经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，吴宁以乳制品公司未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，符合法律规定的用人应当支付经济补偿金的情形。吴宁与乳制品公司解除劳动合同前12个月的平均工资为2430.87元[（3069.03元+2941.83元+2529.22元+2147.95元+2967.42元+2617.62元+2369.23元+2101.66元+2436元+2215.11元+1855元+1920.4元）÷12个月=2430.87元]。吴宁主张按照2239.15元/月的标准计算经济补偿金，一审法院予以确认。故乳制品公司应支付吴宁20**年8月28日至2018年5月5日解除劳动合同的经济补偿金为8956.6元（4个月×2239.15元/月=8956.6元）。综上所述，一审法院判决如下：一、重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效后十日内支付吴宁法定节假日加班工资855.17元；二、重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效后十日内支付吴宁延时加班工资10638.5元；三、重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效后十日内支付吴宁未休年休假工资1729元；四、重庆梦工场乳制品连锁有限公司于本判决生效后十日内支付吴宁20**年8月28日至2018年5月5日解除劳动合同的经济补偿金8956.6元。五、驳回吴宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担，并于本判决生效后十日内向一审法院交纳。本院二审期间，吴宁提出，一审认定的事实中工资表中的加班工资有异议，该工资表是乳制品公司单方制作，该费用是吴宁在两个门店工作的补偿，对其余事实没有异议；乳制品公司对一审认定的事实没有异议。本院认为，吴宁提出异议的实质是针对工资表本身的异议，虽然其提出工资表记载为加班费的部分是对其两个门店工作的补偿，但其并未举示证据证明其主张，且该部分属于双方争议的问题，本院在评判时结合相关事实进行认定，并对一审认定的其他事实予以确认。本院另查明，一、乳制品公司经重庆市江北区人力资源和社会保障局批准，2014年5月1日至2015年4月30日期间、2015年4月21日至2016年4月20日期间对营业员实行以年为周期的综合计算工时制度。二、乳制品公司、吴宁在一审中对吴宁的工作方式先后作出了不同的陈述，先陈述上班一天休息一天，后又陈述上班两天休息一天。三、吴宁的工资以银行转账的方式发放，重庆市主城区2014年、2015年最低月工资标准为1250元，2016年月最低工资标准为1500元。二审中，吴宁陈述，每月支付的300元至500元不等的金额中，300元是全勤奖，400元是法定节假日100元加全勤奖，500元是300元全勤奖加两个点轮流工作的补助费200元，只有在另案中的微信截图，没有微信记录。乳制品公司陈述，每月支付的300元至500元不等的金额是支付的加班费，没有细分到每个小时，没有计算标准；除一审举示的工资表外，没有证据证明支付了加班费，支付工资没有劳动者签字，也没有证据证明劳动者知晓工资组成中有加班费；合同中没有约定工资的组成；2016年之前不清楚是否支付过未休年休假工资，之后的没有支付。本院认为，对于吴宁的上班方式及是否存在延时加班的事实。《专卖店员工管理手册》明确记载了专卖店员工实行的是“上一休一”和对全年以秋冬、春夏明确了不同的工作时间，虽然双方在一审中对上“一休一”及“上二休一”进行了陈述，双方对此均未能达成一致，但根据陈述，可以认定劳动者在2017年4月之后为“上二休一”或者按照证据记载进行确定，之前的应当认定为“上一休一”。对于工作时间的问题，由于双方对秋冬、春夏时间起止时间作出了不同的陈述，可以确定的是吴宁的工作时间根据不同的季节确定了不同的上班时间，由于双方均未举示充分的证据证明其主张，也不能就此形成一致，本院按照《专卖店员工管理手册》的规定和四季的区分，确定吴宁在每年1-6月上班时间为7:00至21:00,7-12月上班时间为7:30至20:30。根据上述方式可以得出吴宁在2014年8月28日起至2016年5月7日期间存在延时加班的事实，由于双方均未就如何开始上班，本院按先一年多上班一天后一年少上班一天的方式进行确定，一半的上班天数按照春夏计算，另一半按照秋冬的原则进行计算。故吴宁在2014年度延时加班时间为（31.5天×13小时/天＋31.5天×14小时/天）-法定标准工作时间（（7天+20.83天/月×4月）×8小时/天）=127.94小时；2015年度延时加班时间为（91天×13小时/天＋91天×14小时/天）-法定标准工作时间（250天×8小时/天）=457小时；2016年1月1日至2016年5月7日延时间班时间为（32天×13小时/天＋32天×14小时/天）-法定标准工作时间（（5天+20.83天/月×4月）×8小时/天）=157.44小时。对于吴宁加班工资的计算基数问题。根据查明的事实，双方合同中均约定了加班工资的计算标准，应当尊重当事人的约定，故按照当年最低工资标准计算加班工资。通过上述认定，2014年8月28日起至12月底的加班工资为：127.94小时×（1250元/月÷21.75天÷8小时）=919.11元；2015年度为：457小时×（1250元/月÷21.75天÷8小时）=3283.05元；2016年1月1日至2016年5月7日为157.44小时×（1500元/月÷21.75天÷8小时）=1357.24元。上述金额加上一审法院认定延时加班工资10638.5元，乳制品公司应向吴宁支付延时加班工资金额为16197.90元。对于乳制品公司举示的工资表记载的工资组成问题，一审法院根据工资表内容结合其他证据进行认证没有不当，虽然吴宁对此提出异议，但其并未举示证据证明其主张，本院对吴宁的该部分理由不予采纳。其他认定同一审。至于吴宁及乳制品公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，吴宁的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初13707号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初13707号民事判决第二项、第五项；三、由重庆梦工场乳制品连锁有限公司在本判决生效后十日内支付吴宁延时加班工资16197.90元；四、驳回吴宁的其他诉讼请求；五、驳回重庆梦工场乳制品连锁有限公司的上诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆梦工场乳制品连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 陈娅梅审判员 赵文建二〇一九年五月三十日书记员 廖婧伊