山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终1091号上诉人（原审被告）：枣庄市金沃实业有限公司，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路**第**。法定代表人：章超，经理。委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周广潮，男，1968年11月12日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：马洪军，山东恒平律师事务所律师。上诉人枣庄市金沃实业有限公司因与被上诉人周广潮劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市金沃实业有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认为上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误。理由如下：首先，根据双方提交的有效证据，2008年1月1日，被上诉人与山东丰利资产管理有限公司签订《劳动合同书》和《补充协议》，是认定劳动关系的有效证据。本案中，被上诉人未提交和上诉人建立劳动关系的任何直接证据，被上诉人提交的2018年3月12日《解除劳动关系通知书》，其签收主体错误，签收人既不是上诉人的法定代表人，也不是受上诉人委托的适格主体，其签收的行为与上诉人无关，也不能产生约束上诉人的法律后果，当然也不能认定和上诉人存在劳动关系。再者，在被上诉人与山东丰利资产管理有限公司签订《劳动合同书》和《补充协议》的前提下，原审法院仅以上诉人代为交纳医疗保险费的事实来认定与上诉人存在劳动关系的依据不足，上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，实属一种挂靠购买保险的关系。退一步讲，社会保险的缴费记录，可以作为劳动关系存在的证据证明，但那不是最充分的证据。实际的用工行为才是最终的决定因素；其次，劳动法将实际的用工，即劳动者提供劳动，企业支付劳动报酬，作为劳动关系建立的标准；也就是说，只有劳动者提供了实际劳动，劳动关系才会真正的建立。二、原审法院认定上诉人支付被上诉人经济补偿金及生活费错误。基于第一项的内容得知，上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，实属一种挂靠购买保险的关系。因此，被上诉人要求上诉人支付生活费以及赔偿金等诉讼请求没有事实与法律依据。被上诉人与山东丰利资产管理有限公司签订《劳动合同书》和《补充协议》明确约定：关于被上诉人的工作岗位方面“不安排岗位，只交纳劳动保险金，也不享受其他任何待遇”；关于被上诉人的劳动报酬方面“不上岗时没有工资，也不享受任何待遇、补偿金等”；从双方签订的补充协议内容来看，与被上诉人明确约定：“社会保险费的单位部分由甲方（上诉人）承担，个人缴纳由乙方（被上诉人）承担”。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，也符合相关的法律规定，应认定为有效。事实是，在上诉人实际负责履行挂靠购买医疗保险的过程中，被上诉人并未在上诉人处提供过劳动，上诉人也未曾向被上诉人支付过劳动报酬，上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，实属一种挂靠购买保险的关系。被上诉人援引“山东省人民政府令第188号”政府令系政府规章，其全称为《山东省企业工资支付规定》。适用“第188号政府令”的前提是劳动者与企业之间存在劳动关系，“第188号政府令”第三条也明确规定“企业工资分配应当遵循按劳分配原则”劳动者不提供劳动就没有企业支付工资的前提与基础。被上诉人的实际情况并不符合“第188号政府令”第31条规定的情形，因被上诉人与上诉人之间根本不存在真正的劳动关系。另外，被上诉人援引《中华人民共和国劳动合同法》第48条要求上诉人支付赔偿金，更是没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人之间解除的并非真正意义上的“劳动关系”而是“挂靠购买保险的关系”。三、对于生活费的支付问题，原审法院认为，未在仲裁程序提出时效抗辩，一审提出时效抗辩，法院不予采信错误。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》的审判原则规定，只有在劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，虽当事人在仲裁阶段未提出申请期间的抗辩，当事人在诉讼中又提出时效抗辩的，人民法院才不予支持。本案中，劳动人事仲裁机构认定被上诉人请求支付生活费没有事实和法律依据，依法不予支持，在劳动人事仲裁机构没有作出实体裁决后被上诉人又起诉请求支付，上诉人提出已超过时效的抗辩，应予以审理和支持。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，损害了上诉人的合法权益，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请二审法院依法判决。周广潮辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，事实清楚，一审已经查明，被上诉人系原枣庄百货站的职工，因企业改制与上诉人之间建立了劳动关系，有医疗保险记录和上诉人的负责人签字同意解除劳动合同申请书予以印证，上诉人在一审庭审中对该通知书的真实性无异议，并且经被上诉人了解，签字人王超系上诉人两个股东之一，因此上诉人在上诉状中称签收主体错误，签收人不是法定代表人等理由不能成立，同时上诉人对原枣庄百货站补偿给被上诉人34，527.2元经济补偿金，在其财务挂账并于劳动合同终止后支付给被上诉人也无异议。所以，一审判决认定双方存在劳动关系事实清楚，上诉人所称的双方系挂靠关系没有事实依据。二、一审判决认定经济补偿金及生活费合法有据，根据劳动合同法的规定，由于上诉人没有为被上诉人缴纳社会养老保险等法定事项，被上诉人依法解除合同，合法有效，上诉人依法应当给予经济补偿。关于一审判决生活费问题，一审判决依据山东省工资支付标准予以认定，同样合法有据。上诉人所称的一审适用劳动合同法第48条的不当问题，被上诉人认为一审判决给付的是经济补偿金，不是经济赔偿金，无论该条款适用是否适当，均不影响判决结果的正确。三、上诉人称超过时效的抗辩理由于法无据。在劳动仲裁程序，上诉人没有提出超过裁决期限的抗辩，在二审中又提出超过仲裁期限的上诉理由，显然没有事实和法律依据。根据最高院第八次民事会议第27条规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。周广潮向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告从2008年1月1日到2018年3月12日存在劳动关系；2、被告支付给原告的补偿金和生活补助金34,527.20元（该款挂账在被告处）；3、被告支付原告生活费97,272元（从2008年1月1日到2018年3月12日止，劳动关系存续期间生活费138,960元×70%=97,272元）；4、被告支付原告赔偿金32,800元（1,640元/年×10年×2倍），以上全部费用共计164,599.20元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告原系枣庄百货站的员工。山东丰利资产管理有限公司收购了枣庄百货站，2008年1月1日起，职工权益由枣庄市金沃实业有限公司（由枣庄市金银河实业有限公司更名而来）负责。2007年12月31日前枣庄百货站支付给原告经济补偿金和生活补助费34,527.20元，由枣庄市金沃实业有限公司挂账处理，暂不发放，待双方劳动关系终止时给付。2008年1月1日，原告（乙方）与山东丰利资产管理有限公司（甲方）签订一份《劳动合同》和《补充协议》。该补充协议约定“乙方不愿上岗或甲方未安置乙方上岗，双方劳动关系继续保留，社会保险费的单位部分由单位承担；个人应缴纳部分由申请人承担。除此以外，乙方不再享受其他待遇。”2008年1月1日起，原告没有到被告单位上班，被告没有为原告缴纳养老保险，只为原告缴纳了医疗保险费至2018年2月。2018年3月12日，原告以被告没有发放生活费及没有缴纳养老保险为由解除劳动关系，被告已在《解除劳动关系通知书》上签字确认解除劳动合同。2018年，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、确认申请人与被申请人之间存在劳动关系（从2008年1月1日到2018年3月12日）；2、被申请人支付申请人生活费138,960元（从2008年1月1日到2018年3月12日），支付保存在被申请人处周广潮的各项补偿34,527.20元（后附明细表），支付赔偿金32,800元（1,640元/年×10年×2倍），共计206,287.20元。在审理中，原告同意如果支持经济补偿金，则变更赔偿金为经济补偿金。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月25日作出枣劳人仲案字【2018】第39号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人2008年1月1日至2018年3月12日存在劳动关系；2、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人枣庄市百货站支付给申请人的补偿金和生活补助金34,527.20元；3、被申请人于本裁决书生效之日起十日内支付申请人经济补偿金16,400元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决书不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，在确认事实劳动关系存在争议的情况下，劳动者应先作出存在劳动关系的初步证明。本案中，经查实，枣庄百货站被收购后，其职工权益自2008年1月1日起由被告单位负责。原告系百货站的员工，被告为原告缴纳了医疗保险，并在《劳动关系解除通知书》签字确认，说明其认可双方存在劳动关系。因此，一审法院认定原、被告自2008年1月1日至2018年3月12日期间存在劳动关系。原告解除其与被告的劳动关系，被告应支付原告经济补偿金。经济补偿金参照枣庄市市中区最低工资标准1,640元/月，计款16,400元（1,640元×10个月）。2007年12月31日前枣庄百货站支付给申请人的补偿金和生活补助金34,527.20元，由枣庄市金沃实业有限公司（枣庄市金银河实业有限公司）挂账处理，暂不发放，待双方劳动关系终止时给付。现原、被告已于2018年3月12日解除劳动关系，被告支付原告补偿金和生活补助金34,527.20元的条件已成就，因此，被告应支付给原告该补偿金和生活补助金。原告主张赔偿金问题，于法无据，一审法院不予支持。原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。参照枣庄市市中区最低工资标准的70%，基本生活费应为90,223元【（620元×16个月+760元×10个月+950元×12个月+1,100元×12个月+1,220元×12个月+1,350元×12个月+1,450元×15个月+1,550元×12个月+1,640元×9.5个月）×70%】。被告抗辩已超时效，但其未在仲裁期间提出，一审法院对该抗辩不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、确认原告周广潮与被告枣庄市金沃实业有限公司自2008年1月1日至2018年3月12日存在劳动关系；二、被告枣庄市金沃实业有限公司于判决生效后十日内支付原告周广潮经济补偿金16,400元；三、被告枣庄市金沃实业有限公司于判决生效后十日内支付原告周广潮补偿金和生活补助金34,527.20元；四、被告枣庄市金沃实业有限公司于判决生效后十日内支付原告周广潮基本生活费90,223元；五、驳回原告周广潮的其他诉讼请求。如原告未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据周广潮提供的相关证据，结合一审庭审查明的事实，能够认定周广潮与枣庄市金沃实业有限公司之间存在劳动关系，一审法院认定并无不当。枣庄市金沃实业有限公司主张双方实属挂靠购买保险的关系，因未能提供相关证据予以证实，对其该项上诉主张，本院不予采纳。双方现已于2018年3月12日解除劳动关系，枣庄市金沃实业有限公司应依法支付周广潮经济补偿金和生活补助金，一审法院依据查明的事实据此作出的判决，符合法律规定，并无不当。枣庄市金沃实业有限公司抗辩周广潮主张已超过时效，但其未在仲裁期间提出，故一审法院对其抗辩主张未予采纳，并无不当。综上所述，上诉人枣庄市金沃实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄市金沃实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一九年五月二十二日书记员  马馥君