河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民再54号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卢广帅，男，汉族，1983年9月13日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：何效伟，河南银辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：卢广群，男，汉族，1972年2月12日出生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：关道德，信阳市平桥区平桥街道法律服务所法律服务工作者。再审申请人卢广帅因与被申请人卢广群排除妨害纠纷一案，不服本院（2018)豫15民终939号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年11月26日作出（2018）豫15民申597号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人卢广帅及其委托诉讼代理人何效伟，被申请人卢广群及其委托诉讼代理人关道德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卢广帅申请再审请求：一、撤销原一、二审判决内容，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求；二、判决被申请人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1、有新证据足以推翻原判决。被申请人依据与信阳中投置业有限公司（以下简称“中投公司”）签订的协议诉请申请人排除妨碍，但是信阳市平桥区人民法院于2018年8月28日作出（2018）豫1503民初948号民事判决，认定被申请人与中投公司签订的《建设工程承包协议书》、《基础设施决算附属协议》、《建设工程施工合同》无效。无效合同自始无效，被申请人不再享有任何权利，其无权要求申请人排除妨碍。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审法院认定“2015年11月14日，被申请人与申请人达成散伙协议，对资产进行清算，是双方当事人的真实意思表示”、“申请人继续在被申请人置换的地块上建房，侵占被申请人对土地的使用权”、被申请人按照约定履行义务，缺乏证据证明。申请人在原审中提供了证据证明双方在签订证明协议时受到胁迫，被申请人在二审庭审中也认可了置换土地使用权时，是置换给申请人和被申请人二人的，并非被申请人一人。即便证明协议有效，被申请人也应按照协议约定先履行自己义务，但是被申请人并没有提供相关证据证明其已履行自己的约定义务。3、原判决适用法律确有错误。根据双方签订的证明协议，被申请人需先履行约定的交付房屋的义务，但是被申请人并没有提供证据证明其交付房屋的事实，应承担不利后果，依据《合同法》的规定，申请人有权拒绝其相应的履行要求，原审法院仅依据《侵权责任法》作为审判依据，确属适用法律错误。卢广群辩称，1、信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初948号民事判决虽然判决答辩人与中投公司所签合同无效，但是对中投公司置换给答辩人的土地确认有效，中投公司在该案起诉时也明确承认：“虽然以上合同无效，但鉴于原、被告双方对合同约定的权利义务绝大部分已经履行完毕，置换的宅基地也早已出售并建成房屋，已经事实上不能恢复原状，且没有争议，也没有损坏国家、集体和第三人的利益，故没有返还的必要”，因此被答辩人以此来抗辩答辩人诉其侵权的理由不成立。2、申请人与被申请人之间签订的证明协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，该协议合法有效，应受到法律的保护。3、答辩人在原审法院是以被答辩人侵权起诉的，并非以合同纠纷起诉，原审法院依据《侵权责任法》判决本案完全正确。综上请求人民法院依法驳回被答辩人的再审请求。卢广群向一审法院请求：1、被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2013年12月19日，原告与中投公司签订《建设施工合同》一份，后被告与原告合伙开发，工程经结算，中投公司由于资金短缺于2014年4月16日，就将城阳城址保护区A区，即社区规划总平面图中E48-E50，D121-D157，C01-C08，C11-C18，C21-C28，B236-B240，B243-B247,B250-B255，B258-B260，所在区域土地使用权置换给信阳华威建筑装饰有限公司，同时信阳华威建筑装饰有限公司将所置换的上述地块置换给原告抵偿建设工程款。因原、被告双方在合伙过程中产生矛盾，原、被告双方于2015年11月14日达成证明协议一份。（协议）第八条规定：卢广帅所建房屋，工程款抵完，另四套送完。其余所有楼剩余宅基地归卢广群所有。卢广帅离开工地与本工程无关，另卢广帅所有房屋的部分水、电由卢广群负责，户头费由卢广帅承担。散伙协议签订后，被告继续在原告置换的土地上建房，原告多次要求被告停工，被告拒不按（协议）履行。原告无奈，诉至法院。一审法院认为，原、被告双方在合伙过程中，中投公司因资金短缺，将城阳城保护区A区，即中投公司将其置换的建设用地置换给信阳华威建筑装饰有限公司，同时，信阳华威建筑装饰有限公司将所置换的办公楼社区规划总平面图中的E48-E50，D121-D157，C01-C08，C11-C18，C21-C28，B236-B240，B243-B247,B250-B255，B258-B260所在区域的建设用地作工程款抵给原告，允许原告建设使用。2015年11月14日，原、被告达成散伙协议一份，双方对资产进行清算，是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。散伙协议达成后，被告继续在原告置换的地块上建房，侵占原告对土地的建设使用权，原告诉讼要求被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状，理由正当，应予支持。被告认为2015年11月14日所签协议是被迫与原告签的，但没有提供证据，且被告在法定期限内亦未行驶撤销权，对被告的辩称不予采信。一审法院判决：被告卢广帅于判决书生效后三日内在原告卢广群享有使用权的土地上停止侵害、排除妨碍、恢复原状。诉讼费100元，由被告承担。卢广帅不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二审法院另查明，双方提供的证明（协议）不尽一致，上诉人卢广群提供的证明（协议）第八条第二行有手写“剩余宅基地归”字样，是对该条款内容的细化，不影响“协议”的效力。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。二审法院认为，一、关于双方于2015年11月14日达成的证明（协议）是否为散伙协议，是否真实合法有效等问题。经庭审查明，该协议是卢海等人在场见证情况下达成的，当事人及见证人在协议上签字、捺印确认，意思表示真实；协议内容对双方合伙出资建设、利益分配及分配后的权利等进行了详细的约定，该证明（协议）符合散伙协议的形式要件和实质要件，具备散伙的法律特征，且不违反相关法律法规禁止性规定，该协议应为散伙协议，并为合法有效协议，应受法律保护。双方应当按照协议约定享有权利、履行义务。卢广帅认为该协议是被迫签订的，但没有提供充分证据予以证实，且在法定期限内亦未行驶撤销权或依法解除；故卢广帅以该协议不是散伙协议，是受胁迫情况下签订的，属无效协议的上诉理由不成立。因杨华东与被上诉人卢广群之间没有直接法律关系，杨华东认为其利益受到侵害，可另案主张权利。二、关于双方于2016年11月1日签订的协议是否对2015年11月14日达成的证明（协议）的变更等问题。双方于2016年11月1日签订的协议虽然晚于2015年11月14日达成的证明（协议），但该协议没有否定2015年11月14日达成的证明（协议）的效力和真实性，特别是协议第5条明确约定：“该协议与双方之前的合作建房没有任何联系，仅是双方就涉嫌的故意伤害案件达成的协议”，能够证明两个“协议”是相互独立、互不相同的法律关系。上诉人卢广帅该上诉理由不成立。三、关于被上诉人卢广群对涉案土地是否享有建设或使用权利，其请求上诉人卢广帅对涉案土地停止侵害……等有无依据问题。依据该证明（协议）第八条约定，双方散伙清算后，上诉人卢广帅离开工地，再无继续在该置换土地上进行建设等权利；二审中，上诉人卢广帅虽然提供了中投公司出具的声明，拟证明“宅基地置换给华威公司的土地使用权仍归中投公司所有，任何单位和个人无权私自转让”，但因中投公司至今也没有对其于2013年12月19日与华威公司（项目经理卢广群）签订的建设工程施工合同及2014年4月16日与被上诉人卢广群签订的建设工程施工承包协议书等合同或协议依法予以撤销或解除，上述合同或协议对当事人仍然具有法律约束力。根据以上查明的事实，证明（协议）达成后，上诉人卢广帅继续在涉案土地上建房的行为，违反了证明（协议）的约定，侵害了被上诉人卢广群对涉案土地建设使用权的权利，但对上诉人卢广帅已建设的房屋恢复原状明显不具经济性，浪费了“绿色”资源。根据本案实际，兼顾双方利益，被上诉人卢广群请求恢复原状不宜支持。鉴于上诉人卢广帅一审中没有提起反诉，其已建设的房屋价值可按证明（协议）约定进行利益分配，超出上诉人卢广帅应分得的利益部分，被上诉人卢广群可适当进行补偿。一审判决恢复原状属处理不当，应予纠正。二审法院判决：一、变更信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初3731号民事判决为：上诉人卢广帅于本判决生效后三日内停止侵害、排除妨碍，不得在被上诉人卢广群取得建设权利的土地上施工；二、驳回被上诉人卢广群其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均由上诉人卢广帅负担。再查查明，2018年8月28日，信阳市平桥区人民法院作出（2018）豫1503民初948号民事判决，确认中投公司与卢广群、卢广帅于2013年9月16签订的《建设工程施工承包协议书》及《基础设施决算附属协议》无效；中投公司与信阳华威建筑装饰有限责任公司于2013年12月19日签订的《建设工程施工合同》无效。该判决为生效判决。本院再审查明的其他事实与二审一致。本院再审认为，中投公司与卢广群签订《建设工程施工承包协议书》及《基础设施决算附属协议》，约定用工程款置换争议土地的使用权，现上述协议因违反法律的强制性规定而被生效判决宣告无效，无效协议自始无效，被申请人卢广群丧失对争议土地的合法使用权，也无权要求申请人排除妨害。被申请人辩称（2018）豫1503民初948号民事判决虽然确认上述协议无效，但是对中投公司置换给其的土地确认有效，且中投公司在起诉时也认为争议土地“早已出售并建成房屋，已经实施尚不能恢复原状，且没有争议，也没有损坏国家、集体和第三者的利益，故没有返还的必要”，本院认为，上述协议因违反法律的强制性规定而被宣告无效，中投公司不向卢广群主张权利是其对自己权利的处分，但卢广群并不能因此取得对争议土地的合法使用权，卢广群的该项主张本院不予支持。综上所述，再审申请人卢广帅的再审理由成立，其再审请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销信阳市中级人民法院（2018)豫15民终939号民事判决及信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初3731号民事判决；二、驳回再审被申请人卢广群的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，再审案件受理费100元，均由被申请人卢广群负担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇一九年五月三十日法官助理谢晓梅书记员朱婧