福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3045号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市丰泽支公司，住所地：泉州市丰泽区丰泽街与刺桐路交汇处永宏水苑A部**。 负责人：郭晓晖。 委托诉讼代理人：吴秀清，上海锦天城（福州）律师事务所。 委托诉讼代理人：唐山，上海锦天城（福州）律师事务所。 被上诉人（原审原告）：吴凤玉，女，1973年12月28日出生，台湾地区居民，住台湾省高雄市三民区，现住福建省福清市，台湾居民居住证号：830000197312280029。 被上诉人（原审被告）：黄云东，男，1987年3月8日出生，汉族，住福建省仙游县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市丰泽支公司（以下简称“人民财保丰泽公司”）因与被上诉人吴凤玉、黄云东机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保丰泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.非医保用药费用2188.79元由黄云东承担；2.鉴定费1800元由黄云东承担；3.住院伙食补助费按30元/天计算90天，为2700元；4.根据2017年农林牧渔业从业人员平均工资40543元/年计算吴凤玉住院90天的护理费为9996.9元；5.根据2017年农林牧渔业从业人员平均工资40543元/年计算吴凤玉120天的误工费13329.21元；6.精神损害抚慰金按3000元计算；7.本案一、二审诉讼费由吴凤玉、黄云东承担。 事实和理由：一、吴凤玉的医疗费用中含有非医保用药费用2188.79元，根据保险合同约定，应由黄云东承担。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险》第二十六条“（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”“保险人不负责赔偿”的规定，黄云东已在投保单和投保人声明上签字确认“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”,其“充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保”案涉险种，因此，该部分费用应由黄云东承担。一审法院以人民财保丰泽公司“未提供相应证据证明”为由，对其扣除本案非医保用药费用由黄云东承担的主张不予采纳，属事实认定错误，应予改判。二、本案鉴定费1800元应由黄云东承担。交强险和第三者责任险负责赔偿的具体项目不包含鉴定费，即使一审法院认为吴玉凤支付的鉴定费属于必要费用，也不属于保险人赔偿项目，而应当由黄云东承担。三、吴凤玉提供的《福清融强医院医嘱单》显示其在2017年11月23日后没有实际治疗，其住院时间至多支持90天。住院伙食补助费、护理费、误工费计算均过高，应予调整。吴凤玉在一审庭审后补充的临时医嘱单显示，其在2017年11月23日后没有实际治疗，仅为挂床，此后的住院时间不应计入赔偿范围。对此，结合实际治疗情况以及费用支出，至多按照住院90天掌握。其中，1.住院伙食补助费应按照30元/天计算。一审法院对住院伙食补助费按照40元/天计算无相应依据，根据《福州市市直机关和事业单位差旅费管理办法》相关规定，住院伙食补助费应为30元/天*90天=2700元；2.应按照2017年农林牧渔从业人员平均工资标准计算本案护理费和误工费。吴凤玉未提供任何关于护理费用的证据，既无相关护理人员的信息，也未能证明护理人员的收入，一审法院采用“在岗职工年平均工资标准”没有法律和事实依据，明显过高，本案护理费应计算为40543元/天÷365天*90天=9996.9元。吴凤玉无业，未提供任何收入证明和因本案事故导致误工、收入减少的证据，故应当按照2017年农林牧渔从业人员平均工资40513元/年计算：本案误工费为40543元/天÷365天*120天=13329.21元。四、精神损害抚慰金宜确定为3000元。吴凤玉在本次事故中承担次要责任，应当按照其过错承担相应的责任。一审判决人民财保丰泽公司承担精神损害抚慰金7000元超出同类案件赔偿标准，可酌定3000元为宜。 吴凤玉辩称，同意一审法院判决。吴凤玉在台湾时住在高雄，在大陆住在福清，均是住在城镇，应该按照城镇标准赔偿。吴凤玉目前没有医保，需要自费承担医药费，人民财保丰泽公司陈述的非医保用药费用和鉴定费用应由黄云东承担。 黄云东辩称，保险合同是4S店业务人员做的，非经黄云东签字，也没有事先与其沟通，其对内容并不知情，具体赔偿内容应由4S店承担。人民财保丰泽公司上诉的诉讼请求没有依据，请求维持原判。 吴凤玉向一审法院起诉请求：1、判令黄云东、人民财保丰泽公司共同赔偿损失156816元。2、人民财保丰泽公司对上述金额在交强险限额（其中精神损害抚慰金8000元在交强险中优先赔偿）及商业三者险范围内承担直接赔付责任。在一审诉讼过程中，吴凤玉变更护理费为20803.26元、误工费为30259.28元，同时增加了起诉后产生的医疗费用损失2305.5元，医疗费总额变更为30244.11元，总损失金额变更为179259.46元，黄云东、人民财保丰泽公司应当赔偿161481.62元。 一审法院认定事实：2017年10月14日18时07分左右，黄云东驾驶闽Ｃ×××××轿车由龙首桥往甲飞兰路口方向行驶在道路右侧的慢车道内，当车行驶至“新亚乐园”门口路段时，黄云东驾驶闽Ｃ×××××轿车从右侧超越前方同向同车道由吴凤玉驾驶的无牌二轮电动车时，闽Ｃ×××××轿车左后车门外侧与电动车后乘员右扶手外侧发生了碰撞。事故造成两车不同程度受损、吴凤玉及无牌二轮电动车乘员林开华受伤的结果。福清市公安局交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定：黄云东负本起事故的主要责任，吴凤玉负本起事故的次要责任。吴凤玉受伤后先后在福州市第二医院、福清融强医院住院治疗。福建明源司法鉴定所于2018年3月26日做出司法鉴定意见书，鉴定意见：吴凤玉因交通事故致右足第2、3、4跖骨骨折，右侧内测楔骨撕脱性骨折，造成右足足弓结构部分破坏，构成十级伤残。黄云东驾驶闽Ｃ×××××轿车在人民财保丰泽公司投保交强险及商业三者险。吴凤玉2005年去台湾后定居台湾，于2016年2月21日从台湾回大陆，暂住福建省福清市（母亲林开华的住处）。 一审法院认为，吴凤玉未提供证据证明其于2018年8月10日进行C2-6椎间盘CT扫描与本案交通事故损伤存在关联，人民财保丰泽公司关于医疗费中应当扣除该部分216元费用的抗辩主张，依法予以采纳，本案医疗费损失确认为30028元；人民财保丰泽公司对于吴凤玉住院103天有异议，但未提出相反证据证明，本案的住院天数确定为103天，住院伙食补助费按40元/天计算；吴凤玉定居台湾，其回大陆探亲期间均居住于城镇，本案的相关赔偿标准可参照城镇居民标准计算；结合医嘱及司法鉴定意见，酌定营养费损失2000元；结合吴凤玉住院天数、建议休息三个月的医嘱、司法鉴定意见中护理期、误工期评定意见及定残时间，确认护理时间为110天，误工期为160天，均按69029元/年标准计算相关费用；吴凤玉因交通事故致十级伤残，可确认其遭受严重精神损害，结合侵权人过错程度、侵权后果等因素，确定精神损害抚慰金7000元；吴凤玉未提供相关交通票据，但根据其实际治疗情况，交通费损失客观存在，根据其实际治疗情况酌定1000元。吴凤玉在本起事故中的各项损失可确认为：医疗费30028元（小数点后四舍五入取整数，下同），住院伙食补助费4120元，营养费2000元，护理费20803元，误工费30259元，残疾赔偿金78002元，精神损害抚慰金7000元，鉴定费1800元，交通费1000元，以上合计175012元。 福清市公安局交通警察大队对本案交通事故所作的责任认定书具有相应的证明力，可作为区分本案当事人过错程度的主要依据，黄云东因过错导致吴凤玉人身损害，应当承担侵权赔偿责任。吴凤玉自身对事故损害后果存在过错，可以减轻黄云东的侵权赔偿责任。本案系机动车之间交通事故，除交强险赔偿限额外，结合双方过错情况，黄云东应当承担本起交通事故中损失70%的侵权赔偿责任。人民财保丰泽公司主张本案医疗费中存在非医保费用，但未提供相应证据证明，其相关抗辩主张一审法院不予采纳。黄云东驾驶的闽Ｃ×××××车辆在人民财保丰泽公司投保交强险及保额100万元特约不计免赔的商业三者险，人民财保丰泽公司依法应在交强险限额内直接先予赔偿，不足部分根据被保险人侵权责任、保险合同约定在商业三者险责任限额内赔偿相应损失。吴凤玉支出的鉴定费用1800元，属于为查明和确定保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由人民财保丰泽公司承担。本起交通事故的受害人林开华、吴凤玉系母女关系，各方权利人已就交强险赔偿限额的分配达成一致意见，本院予以照准，闽Ｃ×××××车辆的交强险死亡伤残赔偿项下的55000元用于吴凤玉相关损失的赔偿，交强险的其他赔偿限额均用于林开华相关损失的赔偿。综上所述，人民财保丰泽公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿吴凤玉交通事故的各项损失55000元（精神损害抚慰金7000元在伤残赔偿项下优先赔偿）。交强险赔偿外尚余损失120012元，黄云东应当承担其中70%的侵权赔偿责任即84008元，由人民财保丰泽公司在商业三者险赔偿限额内直接赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下:一、中国人民财产保险股份有限公司泉州市丰泽支公司在交强险、商业三者险赔偿限额内赔偿吴凤玉各项损失139008元，赔偿款限于本判决发生法律效力之日起十五日内汇至吴凤玉指定银行账户（开户人：吴桂雄；开户银行：中国银行福清市支行；账号：62×××41）；二、驳回吴凤玉的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，黄云东因违反交通法规导致吴凤玉人身损害，吴凤玉自身对事故损害后果亦存在过错，故福清市公安局交通警察大队对本次交通事故所作的责任认定，事实清楚，认定准确。本案讼争的《保险合同》约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿，但人民财保丰泽公司未举证证明超额的具体用药明细及金额，且用药是医生从保护受害人身体健康权、生命权的角度根据实际伤情进行的，用药的种类及剂量并非吴凤玉、黄云东所能控制，保险公司亦未举证证明所用药物非必要、不合理，故人民财保丰泽公司主张吴凤玉的医疗费用中含有非医保用药费用2188.79元应由黄云东负担，缺乏依据，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用属于必要、合理费用，一审判决本案鉴定费用由保险公司负担符合法律规定，本院予以认可。本案相关住院材料显示吴凤玉住院期间为103天、出院时间为2018年1月25日，人民财保丰泽公司提供的证据不能证明吴凤玉实际治疗时间仅至2017年11月23日，故一审判决认定吴凤玉的住院天数为103天是正确的。吴凤玉定居台湾，其回大陆探亲期间亦均居住于城镇，故一审判决认定本案的护理费、误工费的赔偿标准参照城镇居民标准计算以及伙食补助费按40元/天计算，符合法律规定，本院予以认可。吴凤玉因本次交通事故致十级伤残，一审法院根据吴凤玉的精神损害程度，并结合侵权人过错程度、侵权后果等因素，确定精神损害抚慰金7000元，并无不当。 综上所述，人民财保丰泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费625元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司泉州市丰泽支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林伟 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇一九年五月二十一日 法官助理郑芬芳 书记员薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。