安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖08刑终73号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴买玲，女，汉族，1983年10月24日出生，安徽省太湖县人，初中文化，无业，住太湖县。被告人吴买玲因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年8月1日被太湖县公安局取保候审，2018年6月8日被太湖县人民检察院取保候审。2018年12月28日被太湖县人民法院决定逮捕，并于同日被执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人吴海涛，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 辩护人刘国杰，北京德恒（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）王文友，男，汉族，1979年3月14日出生，安徽省太湖县人，本科文化，教师，住太湖县。被告人王文友因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年5月11日被太湖县公安局刑事拘留，同年6月9日被太湖县公安局取保候审，2018年6月8日被太湖县人民检察院取保候审。 辩护人石军，安徽安潜律师事务所律师。 安徽省太湖县人民法院审理安徽省太湖县人民检察院指控原审被告人吴买玲、王文友犯开设赌场罪一案，于2018年12月25日作出（2018）皖0825刑初264号刑事判决。原审被告人吴买玲、王文友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2016年11月份至2017年3月份,被告人吴买玲及其丈夫王文友利用自己的身份信息以及吴某、王某3、王某5、王某4、聂某、辛某等人的身份信息购买手机卡注册微信号建立多个“雷某”,先后邀集孙某、余某1、杨某、洪某、余某2、王某1、刘某、王某2、聂某、辛某、卓某等近百人进入“雷某”,成为群成员,并在“雷某”内以发红包的方式参与赌博,赌注从10元到200元不等。在吴买玲和王文友建立的“雷某”内任何群成员都可以成为庄家并在群内发红包,庄家发红包时在0至9之间设尾数作为“雷”，抢包的玩家在抢包过程中一旦抢到的红包尾数与庄家设置的尾数相同，则视为“中雷”，必须发相同数额的红包给庄家。被告人吴买玲、王文友以群主的微信号在群内可任意抢包,“中雷”时，无需返包给庄家，只在必要时发一定数额的福利给抢到特殊数字红包的玩家,两人负责对“雷某”的日常管理和维护,确保“雷某”内的群成员按照赌博规则发放红包,保证“雷某”正常持续运行。2018年9月15日,经安徽江淮司法鉴定所(皖江淮【2018】司鉴字第61号)依法鉴定,两被告人非法所得人民币76915.97元。 另查明：太湖县公安局弥陀派出所民警分别于2017年3月27日、28日在两人的住所将被告人王文友、吴买玲传唤至该所进行调查，二人至此被抓获。案发后，二被告人向太湖县公安局退缴违法所得50480元。2018年12月21日，二被告人向太湖县人民法院退缴违法所得26435.97元。 上述事实，有物证手机两部、手机卡两张、银行卡三张、书证太湖县公安局弥陀派出所受案登记表、太湖县公安局立案决定书、归案经过、扣押决定书及清单、证据保全决定书及清单、暂扣款入账证明、检查笔录、被告人吴买玲、王文友户籍信息及基本情况、证人孙某、余某1、杨某、洪某、余某2、王某1、刘某、王某2、王某3、吴某、聂某、王某4、王某5、卓某、辛某的证言、被告人吴买玲、王文友的供述及辩解、鉴定结论及补充意见、视频资料等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 原判认为，被告人吴买玲、王文友以营利为目的，以利用手机在网络上建立“微信群”的方式，组织他人赌博并从中渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。太湖县人民检察院对两被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。鉴于利用赌博网站开设赌场和利用微信群开设赌场虽然在本质上无差别，但考虑到与赌博网站更强的公开性相比，微信群的公开性还是有别于赌博网站，因而利用微信群开设赌场与利用赌博网站开设赌场的行为在社会危害性上存在一定的差别，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，被告人吴买玲起主要作用，系主犯，被告人王文友起次要作用，系从犯，对其减轻处罚。两被告人归案后如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，属坦白，均可从轻处罚；系初犯，且已退缴全部违法所得，积极缴纳了罚金，均酌情从轻处罚。两被告人系夫妻关系，育有两孩，大孩14周岁，患有智力障碍，属二级残疾，二孩5周岁，幼儿园在读，对于两被告人的家庭实际情况，本院在量刑予以考虑。综合以上量刑情节，结合太湖县司法局社区矫正的评估意见，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经太湖县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，另对被告人王文友，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，判决：一、被告人吴买玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人王文友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。三、随案移送的手机两部、手机卡两张、银行卡三张予以没收。 宣判后，被告人吴买玲以原判认定其开设赌场罪部分事实不清，适用法律不当，且未认定其自首情节，故原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。被告人王文友以原判认定事实错误，适用法律不当，导致其量刑过重为由提出上诉，请求二审法院对其改判拘役缓刑。 吴买玲的辩护人辩护提出：1、吴买玲的行为构成开设赌场罪；2、吴买玲具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；3、本案系非暴力性犯罪，吴买玲犯罪情节轻微、社会危害性较小，且主动退赃，并缴纳了罚金，其家庭情况特殊，对吴买玲适用缓刑更为适宜。 王文友的辩护人辩护提出：1、王文友的行为构成开设赌场罪；2、王文友开设赌场时间较短，人员较为固定，社会危害性较小；3、一审对王文友的处罚重于该院判处的其他同类型案件；4、王文友家庭特殊，长子智力残疾，女儿年幼，希望法院对其改判拘役缓刑，保留其家庭稳定的经济来源。 经审理查明，原判认定上诉人吴买玲、王文友开设赌场的事实有物证手机两部、手机卡两张、银行卡三张，受案登记表、立案决定书、归案经过、户籍信息、银行卡明细等书证，证人孙某、余某1、杨某、洪某、余某2、王某1、刘某、王某2、王某3、吴某、聂某、王某4、王某5、卓某、辛某的证言，鉴定结论及补充意见，从深圳腾讯公司调取的电子数据以及上诉人吴买玲、王文友的供述等证据证实。上述证据均已经过原审庭审质证，本院予以确认。 关于二上诉人及辩护人对本案的事实、证据所提诉辩意见，经查，1、在案的物证、银行卡交易明细等书证、电子数据、鉴定结论及补充意见、证人证言及上诉人吴买玲、王文友的供述等证据相互印证，足以认定原判认定上诉人吴买玲、王文友利用微信群开设赌场牟利以及二人开设赌场犯罪期间抽头渔利数额达到76915.97元的事实。故二上诉人提出原判认定事实错误，适用法律不当的上诉理由不能成立。2、吴买玲系被传唤到案，不具有自动投案的主动性，不符合自首的相关规定。吴买玲及其辩护人关于吴买玲具有自首情节的诉辩意见不能成立。3、原审法院鉴于吴买玲、王文友在案发后如实供述，积极退赃并缴纳罚金，同时考虑到二上诉人家庭特殊情况，已对吴买玲从轻处罚，对王文友减轻处罚并适用缓刑。二上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的诉辩意见均不能成立。 本院认为：上诉人吴买玲、王文友利用微信群开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，吴买玲起主要作用，系主犯，王文友起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；二上诉人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；案发后，二上诉人积极退赃，均可酌情从轻处罚。原审法院根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及二上诉人家庭实际情况，对吴买玲从轻处罚，对王文友减轻处罚并适用缓刑。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴买玲、王文友所提原判认定事实错误、量刑过重的上诉理由及辩护人相关辩护意见均不能成立。一审法院对两上诉人退缴的违法所得76915.97元未予判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省太湖县人民法院（2018）皖0825刑初264号刑事判决，即被告人吴买玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人王文友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；随案移送的手机两部、手机卡两张、银行卡三张予以没收。 二、上诉人吴买玲、王文友向太湖县公安局退缴的违法所得50480元、向太湖县人民法院退缴的违法所得26435.97元，依法予以没收，由扣押单位上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇一九年五月六日 书记员  刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，解触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；