湖南省湘潭市岳塘区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0304民初2818号原告：雷拥民，男，1969年9月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被告：长沙厚百管道工程有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡街道燕山公寓（麓谷燕园）**。法定代表人：伍斌，总经理。委托诉讼代理人：莫祥云，湖南嘉衡律师事务所律师。第三人：胡贵州，男，1974年8月5日出生，汉族，住四川省蓬安县。原告雷拥民与被告长沙厚百管道工程有限公司（以下简称厚百管道公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，根据厚百管道公司的申请依法追加胡贵州为本案第三人，并依法适用简易程序进行了审理。原告雷拥民及其委托诉讼代理人陈彩虹、被告厚百管道公司法定代表人伍斌、委托诉讼代理人莫祥云、第三人胡贵州均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷拥民向本院提出诉讼请求：1、请求判令厚百管道赔偿雷拥民伤残赔偿金217267.2元、误工费48000元、护理费13364元、住院伙食补助费2100元、营养费3150元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金18000元、被扶养人生活费29648.64元、鉴定费2200元，合计346729.84元；2、判令厚百管道公司承担本案的诉讼费。开庭审理之时，雷拥民撤回了后续治疗费的请求，要求待实际发生后另行主张，并将诉请的误工费48000元变更为85000元。事实和理由：长沙市市政工程有限责任公司将湘潭市综合提质改造项目顶管工程分包给厚百管道公司施工。在施工过程中，厚百管道公司雇佣雷拥民等6名工友从事管道安装、铺设作业。2018年3月28日，因连续大雨，致使路面湿滑，雷拥民在管道铺设过程中，踩到路面堆积的泥沙卵石摔至井下。事故发生后，雷拥民先后在湘潭市法检医院、正大邵阳骨伤科医院住院治疗22天（2018年3月28日至2018年4月19日），经医院诊断为：左胫骨远端骨折、骨盆骨折、左外踝、距骨、跟骨撕脱性骨折。2018年9月10日，经邵阳市白云司法鉴定所鉴定认定，雷拥民因外伤致左胫骨远端骨折、左外踝、距骨、跟骨撕脱性骨构成八级伤残，因外伤致骨盆骨折构成十级伤残，且鉴定认定其误工天数240日、一人护理105日、营养105日，其后续治疗费评定为13000元。雷拥民受伤后，厚百管道仅承担其绝大部分医药费，对雷拥民其他经济损失，拒不承担。雷拥民为维护自己的权益，特诉至法院，请求判如所请。厚百管道公司辩称：1、雷拥民的起诉不符合侵权责任法的规定，根据侵权责任法的规定，提供劳务者受害责任纠纷是个人之间形成劳务，而厚百管道公司是一家有限责任公司，不是个人。厚百管道公司是将劳务分包给胡贵州，胡贵州再雇请雷拥民为其提供劳务，接受劳务的是胡贵州，胡贵州与雷拥民形成劳务关系，应由胡贵州及雷拥民根据各自的过错对雷拥民的损失承担相应责任，雷拥民的起诉遗漏胡贵州；厚百管道公司仅根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定承担相应责任。2、雷拥民的伤残应根据《人体损伤致残程度分级》伤残评定标准进行评定，雷拥民自行委托鉴定适用的鉴定标准是错误的，人民法院不应采信。3、雷拥民受伤后的医疗费、护理费、生活费已由厚百管道公司支付，且已超出其应承担的费用，雷拥民应予以返还。胡贵州辩称：1、厚百管道公司未将工程以劳务分包方式分包给胡贵州，胡贵州只是经人介绍在厚百管道公司承包的湘潭市综合提质改造项目顶管工程的工地做工，具体是胡贵州与厚百管道公司法定代表人伍斌沟通，按工作量计算工资，伍斌要求胡贵州联系工友带班六人做工，双方未签订任何劳务合同，胡贵州也无承包资质。做工结算后，厚百管道公司将工资交给胡贵州，胡贵州再按工友出勤情况全额分配工资，胡贵州并未抽取工人人头费，大家都是共同干活，按工作量平均分工资，胡贵州与雷拥民是工友关系，都是与厚百管道公司形成劳务关系，厚百管道公司要求胡贵州对雷拥民的损失承担责任无事实及法律依据，请求人民法院对厚百管道公司的主张不予采信。本院组织当事人进行了证据交换和质证，雷拥民、厚百管道公司围绕诉讼请求及答辩主张依法提交了证据，胡贵州未提交证据。本院认为，雷拥民提交的陈兴伦证明、胡贵州证明虽证人未到庭，不符合证据形式要件，但厚百管道公司对此并无异议，本院予以确认；雷拥民提交的陈兴伦、胡贵州询问笔录无被询问人签名，且证人未到庭，无法接受质询，证词不符合证据形式要件，厚百管道公司及胡贵州对此不予认可，本院不予确认；雷拥民提交的顶管施工劳务合同、病历资料、雷拥民母亲及女儿的常住人口登记卡客观、真实，厚百管道公司及胡贵州对其真实性均无异议，本院予以确认；雷拥民提交的房屋出租协议及居委会证明，厚百管道公司及胡贵州均不予认可，本院认为，该居委会证明中无证明单位负责人或经办人员签名确认，该证明不符合证据形式要件，本院不予确认；从而，该证明无法印证雷拥民提交的房屋出租协议的真实性，故本院对雷拥民提交的房屋出租协议亦不予确认；即便雷拥民租住该房屋属实，仅凭居住情况无法达到证实需按城镇标准计算雷拥民损失的证明目的。雷拥民提交的邵阳市白云司法鉴定所[2018]临鉴字第434号司法鉴定意见书因雷拥民的伤残情况等已进行重新鉴定，相应结论应以重新鉴定结论为准，本院对该鉴定意见书不予确认。厚百管道公司提交的湘潭市惠景司法鉴定所[2019]临鉴字第110号司法鉴定意见书，系本院组织重新鉴定所得结论，客观、真实，本院予以确认；厚百管道公司提交的工人工资月结算表、胡贵州身份证复印件、转账明细无法达到证实胡贵州系工程承包人的证明目的，本院不予确认；厚百管道公司提交的顾银康证明因证人未出庭作证，不符合证据形式要件，本院不予确认；厚百管道公司提交的领据、收款收据、医疗费收据、鉴定费发票客观、真实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：厚百管道公司因向长沙市市政工程有限责任公司承包湘潭市晓塘路综合提质改造项目的施工，而雇请胡贵州、雷拥民等人进行顶管工程的施工。胡贵州是施工班组负责人，施工班组工资由胡贵州统一向厚百管道公司领取后，再根据各自工作量进行平均分配，无具体的工资标准。雷拥民系农村人口，在此之前并无固定工作，无固定收入。2018年3月28日，雷拥民在施工过程中，因路面湿滑，踩到路面堆积的泥沙卵石摔至井下。雷拥民受伤后，当即被送往湘潭市法检医院、邵阳正大骨伤科医院住院治疗至2018年4月19日出院，住院费用由厚百管道公司垫付，因厚百管道公司未进行相应举证，具体费用不详。雷拥民出院后，厚百管道公司向雷拥民支付13000元，雷拥民自行支付门诊费1523.4元、鉴定费2200元。雷拥民住院期间食宿开支2654元（含雷拥民家属相应开支）由厚百管道公司另行垫付。雷拥民受伤后，一直由厚百管道公司派人护理，雷拥民出院后继续居住在厚百管道公司法定代表人伍斌家中，由伍斌家人护理，直至2018年9月30日离开，在此期间生活开支由伍斌负担。经雷拥民自行委派邵阳市白云司法鉴定所对其伤情进行鉴定，邵阳市白云司法鉴定所于2018年9月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为雷拥民此次受伤构成工伤八级伤残，自2018年9月10日起计算，雷拥民尚需后续治疗费3000元，雷拥民自受伤之日起误工240日(含取内固定物误工时间)；一人护理105日（含取内固定护理时间）；营养105日。厚百管道公司对上述鉴定不服，在诉讼过程中向本院申请重新鉴定，经本院委托湘潭市惠景司法鉴定所对雷拥民伤残等级及误工期进行重新鉴定，2019年3月29日，湘潭市惠景司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为雷拥民所受损伤按《人体损伤致残程度分级》构成十级伤残，伤后误工期建议按240天计算（含取内固定时间）。另查明：雷拥民生有一女雷婷，出生于2006年2月19日。雷拥民之母刘久芬出生于1933年11月23日，共有五个子女。本院认为，本案争议焦点问题如下：一、雷拥民损失的认定雷拥民住院费已由厚百管道公司支付，厚百管道公司未举证证实相应费用金额，本院对雷拥民住院费不予审查。门诊费、鉴定费是雷拥民在向厚百管道公司预支13000元后，自行支付相关费用后再将相应票据交付厚百管道公司，根据厚百管道公司相关票据确认为医药费1523.4元、鉴定费2200元。关于住院伙食补助费根据本地标准应按50元/天计算，但鉴于雷拥民家在外地，厚百管道公司已为雷拥民开支2654元，略高于上述标准，本院予以确认，但该费用已由厚百管道公司承担，本院不予另行计算雷拥民损失。护理费的计算因雷拥民受伤后，实际由厚百管道公司派人护理至2018年9月30日，本院不予另行计算雷拥民的护理费损失。雷拥民关于自己自2018年8月1日开始即自行照顾自己的生活起居的陈述，本院不予确认；即便雷拥民所述属实，说明雷拥民在当时已具备生活自理能力，无需护理，也并未产生护理费损失，本院仍无需计算护理费。关于营养费的计算，雷拥民自2018年3月28日受伤至2018年9月30日，一直由厚百管道公司负担其生活开支，相应营养开支亦应同时包括在生活开支之内，期限远远超过105日，故本院不再另行计算雷拥民的营养费损失。关于雷拥民伤残赔偿金的计算，因根据本院组织的重新鉴定结论，雷拥民构成十级伤残，其残疾赔偿金应按十级伤残标准进行计算，雷拥民要求按照其自行鉴定的八级伤残确认其残疾赔偿金的请求，本院不予支持；同时，雷拥民系农村人口，无固定职业，雷拥民提交租赁合同等欲证实其居住在城镇，应按城镇标准计算其残疾赔偿金损失，但农村人口按城镇标准计算残疾赔偿金需符合两个条件，一是长期居住在城镇，二是收入长期来源于城镇，而雷拥民无证据证实其收入长期来源于城镇，即便其租住城镇属实，亦无法达到其伤残赔偿金损失应按城镇标准计算的证明目的，故雷拥民的伤残赔偿金仍应按农村标准予以计算，计算公式为湖南省2018年度农村居民人均纯收入12936元/年×20年×10%=25872元。误工费的计算，雷拥民主张按鉴定结论确认的240日计算，因鉴定结论的误工时间包括取内固定的误工时间在内，而雷拥民要求后续治疗费用需待实际发生后另行主张，故相应误工费用也需另行主张，故雷拥民要求按240日计算误工费的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确认。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，本案雷拥民的医疗机构并未确定其误工时间，故误工时间可计算至雷拥民定残之日，本案雷拥民共进行伤残鉴定两次，其首次鉴定时实际已确定其已构成伤残，但定残标准适用工伤标准，才导致重新鉴定改变其伤残等级，但首次鉴定定残时间不影响其伤残性质的认定，故误工费应计算至雷拥民首次定残日之前一天即2018年9月9日。因雷拥民无固定职业，事发前在建筑工地施工，故其误工费标准参照湖南省2018年度建筑业年平均工资标准计算为48596元/12月×5个月零12天=21868.23元。因雷拥民构成十级伤残，故其精神损害抚慰金根据本地标准酌情确定为5000元。关于被抚养人生活费的计算，因雷拥民并未举证证实其母刘久芬需其赡养，家庭常住人口户籍登记卡不能作为刘久芬由雷拥民赡养的凭据，故雷拥民主张计算其母刘久芬的赡养费的请求，本院不予支持。雷拥民之女雷婷出生于2006年2月19日，系未成年子女，必然需由父母进行抚养，其被抚养人生活费应自受伤之日即2018年3月28日计算至雷婷年满18周岁止即2024年2月19日。因雷婷系农村户口，其生活费计算标准仍应按农村居民人均年生活消费支出11534元/年计算为3412.12元（11534元/12个月÷2×71个月×10%=3412.12元）。综上，雷拥民未由厚百管道公司承担的各项损失合计59875.75元，其中厚百管道公司已垫付13000元。二、雷拥民上述损失的承担因雷拥民系工作过程中受伤，厚百管道公司主张雷拥民存在过错，需自行承担相应责任的意见因无证据证实，本院不予采信，厚百管道公司承担举证不能的法律责任，雷拥民无需对自己的损失承担责任。厚百管道公司关于胡贵州系工程实际施工承包人，是雷拥民的实际雇主的意见，因无证据证实，本院不予采信，故本院对厚百管道公司要求胡贵州对雷拥民的损失承担责任的主张，不予支持。综上，雷拥民的损失应由其雇佣单位厚百管道公司予以赔偿，上述厚百管道公司未承担的雷拥民损失合计59875.75元，厚百管道公司已垫付13000元，还应向雷拥民支付46875.75元。其他厚百管道公司在雷拥民受伤过程中已承担的费用，本院不再重复计算雷拥民的损失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、长沙厚百管道工程有限公司在本判决生效后10日内赔偿雷拥民损失46875.75元（不含已承担或垫付的费用）；二、驳回雷拥民的其他诉讼请求；三、驳回长沙厚百管道工程有限公司要求胡贵州对雷拥民的损失承担责任的请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6862元，减半收取计3431元，雷拥民负担2000元，长沙厚百管道工程有限公司负担1431元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审判员  李湘蓉二〇一九年五月十日书记员  姜海燕