湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10454号上诉人（原审被告）：湖南乔口建设有限公司，住所地湖南省长沙市望城区望城大道**湘峰广场**栋**。法定代表人：肖伟，总经理兼执行董事长。委托诉讼代理人：全晓雪，女，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：王琴，湖南华略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡佳普，男，汉族，1975年11月24日出生，住湖南省长沙市望城区。被上诉人（原审第三人）：吴汉文，男，汉族，1963年4月3日出生，住湖南省湘阴县。上诉人湖南乔口建设有限公司（以下简称乔口公司）因与被上诉人蔡佳普、吴汉文建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0112民初1770号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人乔口公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对欠付的工程款及违约金数额认定错误。被上诉人吴汉文出具的欠条显示的金额与事实不符。二、一审法院判决上诉人承担支付工程款及违约金的责任错误。吴汉文是涉案项目工程的实际施工人，上诉人已按照业主单位拨付工程款的进度向吴汉文支付了相应工程款，根据上诉人与吴汉文签订的《施工项目经济责任制承包书》的约定，吴汉文施工中与其他单位发生的纠纷，责任全部由吴汉文承担。被上诉人蔡佳普辩称，本案的付款主体是上诉人和吴汉文。被上诉人吴汉文未向本院提交答辩意见。蔡佳普向一审法院提起诉讼请求：1、依法裁决乔口公司支付蔡佳普保温工程及购置保温材料款共208750元；2、依法裁决乔口公司支付蔡佳普违约金及违约罚金共62625元；3、诉讼费由乔口公司承担。一审法院认定的事实：乔口公司、蔡佳普分别于2014年5月22日、2014年10月14日签订《保温施工承包合同书》两份，乔口公司乔口商贸城项目部、蔡佳普分别作为甲、乙方在合同上签字，吴汉文在乔口公司代表人签字栏予以签字。工程名称：新长久乔口商贸城1#、2#、3#、4#、5#、6#栋，工程地点：乔口镇雷锋大道东侧，承包范围为以设计图纸为准，包括设计变更范围内上述六栋房屋的内墙保温分项工程，以及内保温墙面范围内所有洞口收口，地面，地面清理就结算方法、双方职责、质量要求、工期要求、付款方式、违约责任等进行了约定，其中结算方式：保温部分按图纸描述每平米42元价格结算，楼地面保温部分按实际面积每平米32元的价格结算，工程量结算按图纸面积及设计变更的工程量计算，若有变更方式，由甲方和监理认可签订结算，以上单价均已包含乙方的人工费、材料费、管理费及资料费和监测费；付款方式：工程完工后，甲方支付工程总价的90%的进度款，保节能验收合格后，甲方支付工程总价的97%，其余的3%作为保修费用，一年内支付给乙方；违约责任：工程竣工验收后，甲方超过约定付款时间，不支付工程结算余额，视甲方违约，经乙方再三催告仍无结果，则甲方每延时一天将承担余款的1%作为给乙方的赔偿金……。合同签订后，蔡佳普组织人员进行了施工，至合同全部施工完毕。经双方结算确认，工程总价款为807516元，其中至2015年6月27日，已付款项为598764元，尚欠208750元，吴汉文出具了一张内容为“今欠到蔡佳普保温工程及材料款（208750.00元）、大写贰拾万捌仟柒佰伍拾元.2015年6月27号吴汉文”的欠条。吴汉文出具上述欠条后，吴汉文老婆于2015年12月28日向蔡佳普转账20000元，乔口公司向蔡佳普支付工程款39000元，截止本案一审起诉时，仍欠工程款、材料款共计149752元。另查明，乔口商贸城1#、2#、3#、4#、5#、6#栋建设单位为湖南新长久置业有限公司，施工单位为乔口公司，工程款项由湖南新长久置业有限公司支付给乔口公司，乔口公司扣除管理费、税金后，将剩余工程款支付给吴汉文，吴汉文负责该工程款的支配与使用。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、乔口公司与吴汉文之间法律关系性质；二、蔡佳普与乔口公司签订的《保温施工承包合同书》的法律效力问题；三、蔡佳普主张乔口公司支付工程款、材料款、违约金是否具有事实与法律依据。关于争议焦点一：一审法院认为，关于吴汉文是否系涉案工程项目的实际施工人问题。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者。本案中吴汉文不具备相应建筑资质，亦非乔口公司职工，其使用乔口公司资质并以其名义施工，工程价款由建设单位支付乔口公司，乔口公司扣除管理费、税费后，剩余工程价款均交由吴汉文管理与支配使用，上述行为符合工程实际施工人的基本特征，故吴汉文为涉案项目的实际施工人。关于争议焦点二：蔡佳普在《保温施工承包合同书》所涉项目工程施工期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，属于违反法律的强制性规定的情形，乔口公司、蔡佳普所签订的合同为无效合同。关于争议焦点三：1、本案欠付工程价款的金额问题，乔口公司、蔡佳普均确认工程价款总额为807516元，其中一审法院已查实的付款金额为657764元，对于乔口公司提出吴汉文已向蔡佳普支付了工程款的问题，因吴汉文未到庭供核实，一审法院无法认定，吴汉文可另行提出处理，故认定欠付工程款金额为149752元。2、关于违约金的问题，因双方在合同中约定的违约金已过分高于造成的损失，一审法院综合衡量全案情况认为，考虑到违约金旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，故本案违约金的计算按照逾期罚息利率标准即中国人民银行同期贷款利率上浮30%确定利率，目前中国人民银行同期贷款利率为年利率4.75%，上浮30%后即按年利率6.175%计算违约金，乔口公司应当向蔡佳普支付从欠条出具之日起至本案起诉时止（即2018年6月6日）的违约金，经分段计算后共计34079.9元，具体计算如下：至2015年6月27日欠款208750元，该欠付款至2015年12月28日违约金为6480.96元；至2015年12月29日欠款188750元，该欠付款至2018年2月14日违约金为24799.1元；至2018年2月15日欠款149752元，该欠款至2018年6月6日违约金为2799.84元。3、乔口公司、蔡佳普所签订的合同虽然无效，但蔡佳普承建的工程已经竣工验收合格，故蔡佳普有权要求按合同约定支付工程价款。虽乔口公司、蔡佳普之间签订的《保温施工承包合同书》仅加盖了乔口公司乔口商贸城项目部章，但因乔口公司乔口商贸城项目部系乔口公司设立的不具备法人资质之内部机构，故其相应民事责任应由乔口公司承担，乔口公司虽抗辩称该公章系吴汉文私刻，但因其未提供相应证据予以证实，不予采信，蔡佳普主张合同相对人乔口公司支付工程价款、违约金，于法有据，予以支持。吴汉文作为本案涉案合同项目的实际施工人，对上述工程价款及违约金具有支付义务，但鉴于蔡佳普在本案中未提出吴汉文承担相应责任的诉讼请求，且当庭明确放弃吴汉文承担责任，故视为蔡佳普放弃其诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南乔口建设有限公司于本判决生效后十日内支付蔡佳普工程价款149752元及违约金34079.9元；二、驳回蔡佳普的其他诉讼请求。一审案件受理费2460元，由蔡佳普负担472元，由湖南乔口建设有限公司负担1988元。二审中，上诉人乔口公司向本庭提交了如下证据：证据一、付款凭证，；证据二、曹某的证人证言，拟证明一审法院认定的已付工程款金额错误。被上诉人蔡佳普质证称：对上诉人所列的付款明细中的第7、15、16、17、18、19笔的付款不认可，有些没有收到，有些是其他经济往来。被上诉人吴汉文未向本院提交质证意见。本院经审查认为，上诉人乔口公司提交的证据一，被上诉人蔡佳普对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院综合其他证据予以认定；证据二因证人曹某与吴汉文系夫妻关系，与本案具有利害关系，本院不予采信。据此，本院二审补充查明：1、《保温施工承包合同书》中约定的保温部分的单价为每平米40元、楼地面保温部分的单价为每平米30元，而非一审法院认定的每平方米42元和32元，对此本院予以更正；2、蔡佳普在二审中认可根据乔口公司提交的付款收据，其在2015年6月27日前共收到工程款615000元；3、吴汉文老婆于2015年12月28日向蔡佳普汇款20000元；2016年5月5日和5月13日分别向蔡佳普汇款10000元和5000元；乔口公司分别于2017年1月26日和2018年3月20日向蔡佳普转账16000元和24000元，共计40000元。蔡佳普称乔口公司转账支付的该40000元与其在一审中认可收到的39000元系同一笔款项。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点：一、乔口公司是否应承担涉案《保温施工承包合同书》确定的付款义务；二、已付蔡佳普的工程款数额；三、蔡佳普是否有权主张违约金及违约罚金。一、关于乔口公司是否应承担涉案《保温施工承包合同书》确定的付款义务。乔口公司同意吴汉文使用其建筑施工资质承包新长久乔口商贸城1#、2#、3#、4#、5#、6#栋工程后，吴汉文即为涉案工程的实际施工人，由此乔口公司以实际行为认可了由吴汉文代表乔口公司在项目现场负责施工，加之吴汉文在《保温施工承包合同书》上加盖了“湖南乔口建设有限公司乔口商贸城项目部”印章，蔡佳普也已按照该承包合同完成了施工，蔡佳普有理由相信吴汉文与其签订承包合同的行为是代表项目部履行职务行为，故该《保温施工承包合同书》所约定的支付工程款的义务，应由项目部承担。因项目部没有独立承担民事责任的主体资格，其民事责任应由设立单位乔口公司承担。至于乔口公司与吴汉文之间的内部结算约定不能对抗善意第三人蔡佳普。综上，一审法院判决乔口公司向蔡佳普承担付款责任并无不当，本院予以维持。二、关于乔口公司已付蔡佳普的工程款数额。首先，蔡佳普与乔口公司对涉案工程的结算金额为807516元均无异议，如按吴汉文于2015年6月27日出具的“尚欠工程款208750元”的欠条计算，蔡佳普在2015年6月27日收到的工程款为598766元（807516元-208750元）；但蔡佳普在二审中认可其在2015年6月27日前收到的工程款为615000元，故本院认定蔡佳普在2015年6月27日前收到的工程款为615000元。其次，2015年6月27日后，吴汉文向蔡佳普汇款35000元，乔口公司向蔡佳普转账40000元，蔡佳普收到款项共计75000元。蔡佳普抗辩称吴汉文于2016年5月5日和5月13日向其汇入的15000元款项并非涉案工程款，系其他经济往来。因蔡佳普未提供证据证明其与吴汉文存在其他经济往来，且该汇款并未明确支付的款项性质，故对蔡佳普的上述抗辩主张，本院不予支持。综上，本院认定乔口公司已向蔡佳普支付的工程款共计690000元（615000元+75000元），还应支付117516元（807516元-690000元）。对于乔口公司所称超出上述金额的付款主张，因并无证据显示是向蔡佳普支付的款项，故本院不予支持。三、关于蔡佳普主张的违约金及违约罚金。不具备建筑施工企业资质的蔡佳普与乔口公司项目部签订涉案《保温施工承包合同书》，违反了建筑法的强制性规定，故《保温施工承包合同书》为无效合同。因合同无效，合同约定的违约金条款亦无效，故蔡佳普要求乔口公司承担违约金及违约罚金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人乔口公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初1770号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初1770号民事判决第一项为“湖南乔口建设有限公司于本判决生效后十日内支付蔡佳普工程价款117516元”；三、驳回蔡佳普的其他诉讼请求。如果湖南乔口建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2460元，二审案件受理费3977元，共计6437元，由上诉人湖南乔口建设有限公司负担2737元，被上诉人蔡佳普负担3700元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年五月五日书记员 何冰洁