山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终809号 上诉人（原审被告）：历下区古图斯美发店，住所地济南市历下区县东巷**。 负责人：吴绪柱，男，汉族，1983年5月26日出生，住济南市历下区。 委托代理人：王强、苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛沐清汤泉酒店管理有限公司（原青岛沐青洗浴有限公司），住，住所地青岛市崂山区梅岭西路**/div> 法定代表人：张宁，执行董事。 委托代理人：郑月明，山东良捷律师事务所律师。 原审被告：王玉姗，女，汉族，1988年4月30日出住济南市市中区。 上诉人历下区古图斯美发店因与被上诉人青岛沐清汤泉酒店管理有限公司（以下简称“青岛沐青公司”）合同纠纷一案，不服山东省崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人历下区古图斯美发店、原审被告王玉姗的委托诉讼代理人王强、苗登彪，被上诉人青岛沐青公司委托诉讼代理人郑月明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 历下区古图斯美发店上诉请求：1、撤销山东省崂山区人民法院作出的（2017）鲁0212民初3581号民事判决第一项、二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、历下区古图斯美发店作为原审被告主体不适格，其与青岛沐青公司之间不存在合同关系，原审法院判决历下区古图斯美发店承担责任无事实与法律依据。二、原审法院认定事实错误，根据涉案《合作协议》约定，青岛沐青公司与案外人吴绪柱对美容美发服务所得利润采取四六分成的形式。即使案外人吴绪柱收到了青岛沐青公司所述的837104元，该款也是经审核后的利润分成，而不是青岛沐青公司所述新办卡收款的60%，原审法院认定该笔款项为“美容美体卡所收取款项的60%及顾客单次消费付款”错误。且原审法院仅仅依据青岛沐青公司自行制作的271名顾客消费情况统计表就认定历下区古图斯美发店应该退还给青岛沐青公司的费用数额，亦属于认定事实错误。历下区古图斯美发店与吴绪柱均没有违约解除协议的情形，协议明确约定了即使上诉人或吴绪柱存在拒不提供服务的情况，违约责任也只是扣除当月利润，青岛沐青公司所主张的经济损失没有任何事实与法律依据。三、原审程序严重违法，青岛沐青公司在一审起诉状中明确起诉的是济南市历下区古图斯美发店，而非历下区古图斯美发店。原审法院也是向济南市历下区古图斯美发店送达的相关法律文书，上诉人历下区古图斯美发店未收到任何法律文书，在此情况下原审法院开庭审理本案并判决历下区古图斯美发店承担全部责任，程序严重违法。且原审法院在传唤原审被告王玉姗时，向其送达的传票写明的确实“王玉珊”，导致王玉姗本人未能到庭说明情况，亦属于程序违法。 青岛沐青公司答辩称，一审判决正确，事实认定清楚，应依法予以维持。对于主体问题，在一审中被上诉人已经确认起诉状中所诉原审被告即为历下区古图斯美发店。 王玉姗答辩称，同意上诉人历下区古图斯美发店的上诉意见，青岛沐青公司向吴绪柱结算的款项是审核后的利润而非收取客户的办卡钱，双方不再存在收取客户款项后再次分配的情况。青岛沐青公司与吴绪柱的合作协议已经履行完毕，双方也已经在资料交接清单上签字确认，已无其他争议。 青岛沐青公司一审诉讼请求：1、依法判令历下区古图斯美发店、吴绪柱、王玉姗向青岛沐青公司返还款项415790.4元；2、判令历下区古图斯美发店、吴绪柱、王玉姗向青岛沐青公司赔偿损失10万元；3、本案的诉讼费由历下区古图斯美发店、吴绪柱、王玉姗承担。 原审法院认定的事实是：2014年6月4日、2015年12月1日，青岛沐青公司（甲方）与吴绪柱（乙方）签订了《青岛沐清汤泉美容美发合作协议》，内容：一、甲方责任与权利1、甲方向乙方提供沐青五楼的509、511、513、519四个房间作为美容美发场地；2、甲方为乙方提供3-4名工作人员食宿；3、乙方遭受客人投诉或违法操作规程，依照甲方有关规章制度有权对乙方工作人员进行相应的处罚；4、乙方所有服务项目、价格及有关活动均由甲乙双方共同确定。二、乙方的责任与权利1、乙方于2014年6月1日进驻甲方对所提供的场地进行简装改造，改造过程中不得影响甲方客房的正常运营，不得影响客人休息，并及时清理改造中产生的垃圾等物品；2、如若合同到期双方不再续签合同，乙方需把甲方提供的场地恢复原状；3、乙方自备美容美发工具及用品;4、乙方于2014年6月15口一20日期间正式进驻甲方开始营运，其工作人员要按甲乙双方协商的工作时间按时打卡上下班；5、乙方必须遵守甲方的工作制度，符合甲方规定的仪容仪表要求，并接受甲方的统一管理；6、乙方工作人员在服务中心成客人伤害或损失由自己负责、乙方在工作期间所用设施设备及物品丢失及损坏，均由自己负责赔偿或维修；7、乙方在工作期间所用设施设备及物品丢失损坏，均由自己负责赔偿或维修；8、乙方在工作期间不得以任何形式及个人名义私收客户，如若甲方发现有私收现象将立即解除合约，并乙方支付甲方相应的赔偿金；9、乙方客人可用沐青会员卡消费乙方项目，但是不可用沐青会员卡办理乙方卡类及转成乙方消费卡。三、利润分配及结算1、甲乙双方对美容美发服务所得利润采取四六分成形式，甲方得四，乙方得六分成保底为20万元，若利润超过20万元，则按实际分成比例结一算；未超过20万元，按20万元结算。2、甲方对乙方服务项目进行审核，与乙方核对无误后，于每月28日与乙方进行结算乙方则按季度向甲方支付。3、乙方必须保障在节假日正常的运营，若期间乙方空岗，当月利润分成按73分配，即甲方7，乙方3。4、如空岗超过2天，甲方有权单方解除该合同并扣除当月利润分成。 协议签订后，双方开展合作业务。2014年7月7日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款14805元,由王玉姗签字领取。2014年8月15日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款20338元，由王玉姗签字领取。2014年9月1日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款27557元，由王玉姗签字领取。2014年10月1日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款32699元，由吴绪柱签字领取。2014年11月2日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款73464元，由王玉姗签字领取。2014年12月2日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款109310元，由吴绪柱签字领取。2015年1月2日，青岛沐青公司以银行汇款方式支付吴绪柱美容合作款95060元，由吴绪柱签字领取。2015年2月15日，青岛沐青公司以银行汇款方式支付吴绪柱美容合作款39573元，由王玉姗签字领取。2015年3月17日，青岛沐青公司称支付吴绪柱美容合作款32293元，但是没有签字或转账记录。2015年4月24日，青岛沐青公司以银行转账的方式将美容合作款11825元汇至王玉姗的账户内。2015年5月6日，青岛沐青公司以银行转账的方式将美容合作款16692元汇至王玉姗的账户。2015年6月4日，青岛沐青公司称将2090元的美容款支付吴绪柱，但是没有签字或转账记录。2015年6月19日，青岛沐青公司以转账的方式将美容合作款20972元汇至王玉姗的账户内。2015年8月5日，青岛沐青公司以银行转账的方式将美容合作款1万元汇至王玉姗的账户内。2015年9月6日，青岛沐青公司以银行转账的方式将美容合作款14024元汇至王玉姗的名下。2015年10月5日，青岛沐青公司以银行汇款方式将美容合作款15370元汇至王玉姗的名下，王玉姗签字确认。2015年11月6日，青岛沐青公司以银行汇款方式将美容合作款30575元汇至王玉姗的账户内。2015年12月4日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款42817元，由王玉姗签字领取。2016年1月5日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款71359元，由王玉姗签字领取。2016年2月2日，青岛沐青公司称支付吴绪柱美容合作款52569元，汇款至案外人孙丹丹账户内。2016年3月6日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款13077元；2016年3月31日，青岛沐青公司支付吴绪柱美容合作款9000元；上述两笔以银行汇款的方式于2016年3月31日汇至吴绪柱的账户内，由王玉姗签字确认。2016年4月3日，青岛沐青公司以银行汇款的方式支付吴绪柱美容合作款22162元，由王玉姗签字确认。2016年5月3日，青岛沐青公司以银行汇款的方式支付吴绪柱美容合作款12781元，由王玉姗签字确认。2016年6月3日，青岛沐青公司以银行汇款的方式支付吴绪柱美容合作款27882元，由王玉姗签字确认。上述款项合计837104元。 2016年7月29日，青岛沐青公司与吴绪柱就美容用品进行了清点，吴绪柱签字确认。 青岛沐青公司还提交了271名顾客的“顾客产品档案”，载明了顾客的姓名、生日、电话、办卡卡号、产品名称、购买时间，同时列表载明顾客的消费时间、项目、剩余疗程、每次服务的美容师、顾客签字等。根据青岛沐青公司提交的证据，截至2016年5月27日，271名顾客尚未消费的美容美体项目卡内余额共计692984元。 此外，青岛沐青公司还提交了顾客办理退卡的证明、雇佣美容师工资证明及购买美容产品记录，主张损失10万元。 原审法院认为：关于本案诉讼主体的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，历下区古图斯美发店的性质为个体工商户，吴绪柱为该美发店的登记经营业主，因此本案应当以历下区古图斯美发店为被告，列明经营者吴绪柱的基本信息。青岛沐青公司将历下区古图斯美发店、吴绪柱同时列为被告，不符合法律规定，予以纠正。 关于历下区古图斯美发店是否应当返还款项的问题。原审法院认为，根据青岛沐青公司的陈述和举证，可以认定吴绪柱在与原告合作期间就其合作项目，是需要顾客单独办卡的。青岛沐青公司依据顾客的办卡金额，每月将新办美容美体卡所收取款项的60%及顾客单次消费付款支付给了吴绪柱，该事实有青岛沐青公司提交的现金付出单、汇款记录和记账凭证为证。自双方合作开始，青岛沐青公司依据上述交易习惯自2014年7月7日起至2016年6月3日，共计支付吴绪柱837104元。吴绪柱应诚信守约，履行合作期间为顾客服务的义务。由于顾客的美容美体卡非一次性消费完毕，在吴绪柱终止与青岛沐青公司合作后，导致尚有271名顾客的消费项目未履行完毕，合计金额为692984元。对此，吴绪柱应当就其已经收取的费用中对其未履行义务部分费用415790.4元（692984×60%）返还青岛沐青公司。 关于青岛沐青公司主张损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因吴绪柱中止合作，导致顾客发生退卡退款事件。该退卡退款导致青岛沐青公司已收取40%的合作款丧失，造成了原告的损失。结合本案实际情况，一审法院酌情支持青岛沐青公司损失5万元。 关于王玉姗是否在本案中承担责任的问题。一审法院认为，青岛沐青公司的合作协议系与吴绪柱签订，根据合同的相对性原则，王玉姗非合同的当事人。青岛沐青公司主张王玉姗承担本案责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决一、历下区古图斯美发店于本判决生效后十日内返还青岛沐清洗浴有限公司415790.4元；二、历下区古图斯美发店于本判决生效后十日内赔偿青岛沐清洗浴有限公司损失50000元；三、驳回青岛沐清洗浴有限公司对王玉姗的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8958元，由青岛沐清洗浴有限公司负担895.8元，由历下区古图斯美发店负担8062.2元。 当事人二审期间均未提交新证据。 本院认为，被上诉人2014年5月4日与“济南古图斯造型机构吴绪柱”签订青岛沐青汤泉美容美发合作协议，吴绪柱以济南古图斯造型机构的名义与被上诉人签订合同，但在本案中未能举证证实济南古图斯造型机构经工商注册的适格主体，而吴绪柱实际系历下区古图斯美发店的经营者，可以代表历下区古图斯美发店，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，原审法院以历下区古图斯美发店为被告，同时列明经营者吴绪柱的基本信息，不违反法律规定。上诉人关于历下区古图斯美发店与被上诉人不存在合同关系的主张本院不予支持。 原审中，被上诉人在起诉状中列明被告一为“济南市历下区古图斯美发店”，但在其随后提交的工商登记信息中企业名称为“历下区古图斯美发店”，注册号为370102600098983，登记信息与一审起诉状中被告信息一致，同时被上诉人起诉也列吴绪柱为被告，吴绪柱系历下区古图斯美发店经营者，一审法院亦向实际经营者吴绪柱进行了送达，原审在查明相关事实后根据法律规定列被告为历下区古图斯美发店同时列明经营者吴绪柱的基本信息，程序亦无不当。同时原审法院在也向原审被告王玉姗送达开庭传票，上诉人主张传票中被传唤人错写为王玉珊，但未提交其应保存的传票，相关主张本院亦不予支持。 根据双方签订的《青岛沐清汤泉美容美发合作协议》，协议第三项约定：利润分配及结算1、甲乙双方对美容美发服务所得利润采取四六分成形式，甲方得四，乙方得六分成保底为20万元，若利润超过20万元，则按实际分成比例结一算；未超过20万元，按20万元结算。2、甲方对乙方服务项目进行审核，与乙方核对无误后，于每月28日与乙方进行结算乙方则按季度向甲方支付。根据双方的约定，被上诉人应向上诉人支付的是四六分成的利润，而非顾客交付被上诉人全部款项，即被上诉人向上诉人按四六分成支付的款项应系上诉人提供服务并经双方结算后的利润，被上诉人称实际将客户收取全部费用分成后支付上诉人应承担相应的举证责任。本案中，被上诉人仅提交了向吴绪柱支付837104元的付款凭证，该证据并不能证明该款项系沐青公司收取顾客办卡全部款项后按照四六分成计算得来，被上诉人也不能提交其与顾客结算的原始凭证或其他证据佐证相关事实；另一方面，被上诉人与上诉人2016年7月29日对美容美发项目所涉物资进行了盘点交接，如上诉人尚欠被上诉人大量款项未结算，被上诉人未向上诉人主张反而与上诉人进行交接亦与常理不符。综合考虑本案事实，被上诉人主张其将收取顾客全部款项按四六比例直接全部转款上诉人，进而要求上诉人返还未提供服务的部分，被上诉人本案提交证据不充分，不能证实相关主张。对被上诉人本案中要求上诉人返还相应款项的诉讼请求不予支持。 上诉人与被上诉人合同履行期限至2016年11月30日，在合同未到期的情况下，上诉人拒绝继续履行合同导致顾客退卡退款导致被上诉人损失，结合本案实际情况，一审法院酌情支持被上诉人损失5万元并无不当，应予以维持。上诉人称合同约定仅应扣除当月利润分成并不能包含被上诉人全部损失，该上诉理由亦不能成立。综上根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3581号民事判决第二项； 二、撤销山东省崂山区人民法院（2017）鲁0212民初3581号民事判决第一、三项； 三、驳回被上诉人青岛沐清汤泉酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8958元，二审案件受理费8287元，共计17245元，由被上诉人青岛沐清公司负担15573.3元，由历下区古图斯美发店负担1671.7元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇一九年五月十五日 法官助理 王润之 书记员   隋欣孜