甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘12民终334号 上诉人(原审被告)：西和县蒿林乡赵沟村民委员会，地址：西和县蒿林乡赵沟村，法定代表人：马某1，主任。 被上诉人(原审原告)：赵某(白某母亲)，甘肃省西和县人，住西和县。 被上诉人(原审被告)：马某，男，汉族，甘肃省西和县人，住西和县。 被上诉人（原审被告)：白某，男，汉族，甘肃省西和县人，住西和县。 被上诉人(原审被告)：申某，男，汉族，甘肃省西和县人，住西和县。 委托诉讼代理人：王振峰，甘肃仇池律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司西和支公司。住址：甘肃省陇南市西和县汉源镇中山南路。 负责人：赵某。统一社会信用代码：91621225297291047J。 上诉人西和县蒿林乡赵沟村民委员会（以下简称赵沟村委会）因与被上诉人赵某、马某、白某、申某、中国人民财产保险股份有限公司西和支公司（以下简称人保西和支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省西和县人民法院（2018）甘1225民初1182号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 赵沟村委会上诉请求：l、请求二审法院依法撤销原审民事判决，依法改判。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判赵沟村委员会不承担责任。3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院对赵沟村委会与申某之间的关系认定错误。赵沟村委会只是介绍申某清理西和至礼县的道路上途径赵沟村委会处的塌方物，申某与蒿林乡政府之间是承揽关系。因2018年“7．10”暴洪灾害致使西和至礼县的道路塌方，交通受阻。途径赵沟村委会的路段塌方，需要清理，蒿林乡政府要求赵沟村委会寻找第三方进行清理，费用由乡政府结算。由于申某经营铲车，赵沟村委会就该路段的清理事宜按小时160元承包给申某，由申某负责清理，费用由乡政府结算。由此可得，申某与蒿林乡政府之间形成承揽关系，赵沟村委会只是介绍关系。二、赵沟村委会在本起事故中不承担任何责任。本起事故形成原因及责任交警部门已进行了认定，申某不是赵沟村委会的雇员，申某与蒿林乡政府之间是承揽关系。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决赵沟村委会承担责任，明显是适用法律错误。三、一审判决对赔偿数额判决错误。根据《机动车交通事故强制保险条例》及《机动车交通事故强制保险条款》的规定，在计算赔偿数额是，应先减去交强险应赔偿的数额，然后按责任比例进行分担。一审法院在计算赔偿数额时，没有减去交强险应赔偿数额（110000元），导致赔偿数额错误。综上所述，一审法院事实认定错误，导致适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判。 申某二审辩称：一、申某与赵沟村委会之间并非承揽关系而是雇佣关系，同时申某与西和县蒿林乡政府之间毫无任何关系。(一)、承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。在认定雇佣关系时，既要以最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》的相关规定为基础，又要结合劳务关系的特性；而在认定承揽关系时，应当紧紧围绕着《合同法》第十五章的规定，那么二者的区分标准如下。区分标准之一：是以提供劳务为合同标的，还是以交付特定工作成果为合同标的。首先，雇佣合同侧重于过程，即雇员在雇主授权或者指示范围内从事相应的生产经营活动或者其他劳务活动，也就是说，在雇员提供劳务过程中雇主是全程参与的，且雇员提供劳务需接受雇主的指示和管理。而承揽合同则侧重于结果。在承揽合同中，承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力独立完成工作，除必要的监督检验之外，定作人几乎不参与承揽人完成工作的过程，而且《合同法》第260条明确规定，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。本案就是因为2018年“7．10”暴洪之后，村委会为了及时疏通乡村道路，积极组织施工期间，租赁申某的铲车、雇佣申某为司机，现场指示、管理申某的施工活动，村委会负责人当天全程参与施工现场的指挥、管理和工作指示，这也是在西和县交通警察大队对本案事故调查时，向村委会负责人详细核查并有负责人的调查询问笔录存卷证实的，申某的整个施工过程都是在村委会负责人的指示之下完成的。其次，承揽人应当对其向定作人交付的工作成果负责，主要体现在：一方面不管承揽的工作系承揽人自己完成，还是交由第三人完成，承揽人均应就完成的工作成果向定作人负责；另一方面，根据《合同法》第262条的规定，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理或者重做。而雇佣合同中，除法律有特别规定以外，雇员提供劳务的风险和后果均由雇主承担。最后，雇佣合同中以雇员提供的劳务作为计付报酬的基础，而承揽合同中以承揽人交付的工作成果作为计付报酬的基础。也就是说，雇员所获得的一定是其本人提供劳务的相应报酬，而承揽人所获得的有可能是若干人付出劳力的报酬组合，也可能是劳务费、设备使用费和技术回报的组合。本案中不论是一审时还是村委会在上诉中辩称，给申某支付报酬的方式就是160元／小时，是按租赁铲车的时长“小时”计酬支付的，而不是按照最后的工作成果作为计酬依据，因为申某施工的内容仅仅是清理道路上的塌落土方，而不包括土方清理后的平整以及道路路面上的清扫作业，这些都是村委会自己雇别人要完成的内容。区分标准之二：当事人之间是存在管理与被管理的人身依附关系，还是仅存在监督与被监督的关系。从《人身损害赔偿司法解释》中“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定来看，雇主与雇员之间存在一定程度的管理与被管理的人身依附关系，这也是雇员提供劳务致人损害或者自己遭受人身损害却由雇主承担赔偿责任的原理基础。本案案发时，就是由村委会现场组织施工、也是村委会负责人现场指挥申某、指示工作任务的，申某听命于村委会的管理施工，双方之间存在明确的人身依附关系。而承揽合同中定作人与承揽人之间仅存在监督与被监督的关系，并且这种监督必须限制在必要的范围之内，同时如上所述《合同法》第260条明确规定，定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作，而在清理路障塌方时，完全是在现场村委会负责人的指挥下申某按要求进行的，申某自己的工作场所并不独立。区分标准之三：生产工具、设备以及生产材料由谁提供。根据《合同法》第253条的规定，承揽人应当以自己的设备完成主要工作；根据《合同法》第255条、第256条的规定，承揽合同中，生产材料既可以由定作人提供，也可以由承揽人提供。而雇佣合同中，雇员仅仅是向雇主提供单纯的劳务，故而生产工具、设备以及生产材料均应由雇主提供。本案中先是由村委会租赁申某所有的铲车，若当天村委会有铲车司机，那么申某也无需自己前往驾驶，也正是为此村委会对申某进行人车合租，不但租赁铲车、更是雇佣申某驾驶铲车进行施工，严格依照法律规定来说，案发时的铲车也是村委会租赁而来、是村委会提供的。区分标准之四：是否存在劳务专属性。根据《合同法》第253条、第254条的规定，承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成(当然，未经定作人同意的，定作人可以解除合同)，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。而在雇佣合同中，原则上雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由他人来完成。村委会雇佣申某为司机之后，申某也只能在村委会负责人的管理指示之下完成工作任务，而不能将该工作交由第三人或辅助人完成，这是村委会不允许的。(二)、暴洪发生之后致使通村道路塌方受损，而作为村村道路的管理与维护方，赵沟村委会组织疏通道路期间，租赁申某的铲车、雇佣申某为司机，申某收取费用之后出具的税务发票上落款也是赵沟村委会，而非西和县蒿林乡政府。整个施工过程中申某与蒿林乡政府之间毫无任何关系、更无些许接触，为此村委会上诉称只是中间介绍人而非雇主的意见纯属推卸责任。二、原审法院事实认定清楚，证据确实充分。(一)、事实认定清楚。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。2、申某受雇于赵沟村委会，在村委会指定的事发地点提供劳务，按照雇主要求清除事发道路上的障碍物(滑坡土石)，作为雇主的赵沟村委会也为申某支付了雇佣报酬，双方之间雇佣关系特征明确，事实清楚。一审法院认定事实并无不当之处。(二)、证据确实充分。其一、一审中申某向法庭提交了包括证明雇佣关系的增值税普通发票在内的六组证据，一审法院在法庭调查阶段依法组织了举证、质证，除了对第二组证据(事发现场照片四张)、第三组证据(第622627120180000023号《道路交通事故认定书》)不予认可外，对包括增值税普通发票在内的其他四组证据均予以认可。以上证据充分证实了申某与赵沟村委会之间的雇佣关系。其二、一审时申某也向法院提交了调查取证申请书，请求法院依法向西和县交警队调取事故发生后向赵沟村委会的负责人所作调查笔录，该笔录明确记载了案发时是村委会组织施工期间、且村委会负责人一直在现场指挥、指示施工，此足以证实申某与赵沟村委会之间的人身依附性，更加确定二者之间系雇佣关系而非承揽关系。而一审法院认定事实清楚，适用证据也确实充分。三、赵沟村委会作为雇主，即便是申某在施工过程中致人损害的，也应当由雇主赵沟村委会承担责任，一审法院适用法律准确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十七条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”。本案中，申某受雇于赵沟村委会，二者之间雇佣关系明确、清楚。申某在赵沟村委会指定的事发地点提供劳务，而在从事雇佣活动中致他人损害，雇主村委会依法应当承担责任。故此一审法院适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，恳请法庭依法驳回赵沟村委会的上诉请求，维持原判。 赵某、马某、白某、人保西和支公司二审中未作书面答辩。 赵某向一审法院起诉请求：一、判令马某、白某、申某、人保西和支公司（在诉讼中一审法院追加赵沟村委会为被告）赔偿赵某前期抢救治疗白某的各项费用共计120210.86元，包括医疗费102658.06元，护理费7888元（136×29天×2人），误工费3944元（136×29天），住院伙食补助费1160元（40×29天），交通费1150.8元，住宿费2250元，营养费1160元（40×29天）。二、判令马某、白某、申某、人保西和支公司向赵某支付死亡赔偿金555268元（27763.4×20年），被扶养人生活费26096.5元，丧葬费32863元，精神抚慰金20000元，以上共计634227.5元。三、本案诉讼费由马某、白某、申某、人保西和支公司承担。 一审法院认定事实：2018年9月19日16时，白某驾驶×××本田牌普通二轮摩托车（乘载人白某）沿西和县蒿林乡赵沟村由东向西行驶至赵沟村路段时，前方遇受雇于赵沟村委员会的申某驾驶小型装载机在清理路障，白某从装载机左侧经过时，遇马某驾驶×××号华山牌自卸低速货车相向驶来，货车与装载机发生刮擦后又与白某驾驶的摩托车发生碰撞，致摩托车乘坐人白某受伤。当日，马某将白某送至西和县人民医院抢救，当晚转入天水市第一人民医院住院治疗，10月18日2时46分，白某因医治无效死亡。出院证明书诊断白某患：1.颈6，7椎体骨折脱位2.腰3椎体骨折脱位、脊髓损伤Franke1分级A级3.神经源性休克4.失血性休克5.急性呼吸窘迫综合征6.腹部外伤腹膜后血肿7.水电解质酸碱平衡紊乱、呼吸性酸中毒合并代谢性酸中毒8.颅脑外伤、脑室少量积血9.凝血功能障碍10.强直性脊柱炎11.肺部感染12.支气管扩张13.鼻出血14.低蛋白血症。白某治疗期间，马某、白某、申某、中国财产西和支公司分别向白某支付医疗费40000元、8000元、2000元和10000元。白某去世后，白某支付丧葬费15000元。2018年11月23日，西和县公安局交通警察大队对本起事故作出6226271201800000230号道路交通事故认定书，马某承担本起事故的同等责任，白某、申某共同承担同等责任，白某无责任。另查明，赵某生有四个子女，分别为赵双情、白双彦、白某、白张定。马某驾驶的×××号华山牌自卸低速货车在人保西和支公司投保交强险。一审法院认为，就本起交通事故而言，西和县公安局交通警察大队作出第6226271201800000230号道路交通事故认定书并无不当。赵沟村委员会雇佣申某驾驶装载机在道路上清理路障，未按规定设置警示标识，造成交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。……”之规定，赵沟村委员会对雇员申某驾驶装载机造成他人伤亡承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”赵某请求赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、丧葬费，依法予以支持。死者白某的医疗费经核算为101704.06元，赵某请求医疗费102658.06元，支持101704.06元；赵某请求护理费7888元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，护理人员没有固定收入的，参照甘肃省公布的上年度全省农、林、牧、渔业人均年收入49509元/年计算，死者白某住院29天，护理费支持3933.59元（49509元/年÷365天×29天）；赵某请求误工费3944元，死者白某无固定收入，误工费参照甘肃省公布的上年度全省农、林、牧、渔业人均年收入49509元/年计算，误工费支持3933.59元（49509元/年÷365天×29天）；赵某请求住院伙食补助费1160元，住院伙食补助费参照《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》省内每人每天40元的标准计算，住院伙食补助费支持1160元；赵某请求营养费1160元，死者白某住院29天，结合其伤势，营养费每天酌定20元，营养费支持580元；赵某请求死亡赔偿金555268元，未超出标准，支持555268元；赵某请求丧葬费32863元，未超出标准，支持32863元；赵某请求被抚养费生活费26096.5元，抚养费按甘肃省公布的上年度农村居民人均年生活消费支出8029.7元/年计算，被抚养费赵某生有四个子女，被抚养费生活费支持26096.5元（8029.7元/年×13年÷4人）；赵某请求精神抚慰金20000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”之规定，不予支持。上述各项费用共计725538.74元。赵某请求赔偿保全保险费1200元和保全申请费3520元，该费用不属必然发生的费用，不予支持。据此判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司西和支公司在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费和死亡赔偿金120000元，扣除已赔偿的10000元，实际赔偿110000元。二、由马某在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计242769.37元，扣除已赔偿的40000元，实际赔偿202769.37元；三、由白某在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计181384.69元（725538.74元×25%），扣除已赔偿的23000元，实际赔偿158384.69元；四、由西和县蒿林乡赵沟村民委员会在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计181384.69元（725538.74元×25%）；五、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费5527元，马某承担2763.5元，白某承担1381.75元，西和县蒿林乡赵沟村民委员会承担1381.75元。 在二审中各方当事人均未举证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案交通事故发生当天，由于赵沟村路段发生垮塌，该村支书即电话联系申某开装载机去清理路障，费用按每小时160元支付，上述事实证明疏通道路的责任人应该是赵沟村委会，申某仅是按赵沟村相关人员的指示开展清理工作，按工作时间长短挣取劳动报酬，在二审中赵沟村委会也未提供申某与蒿林乡政府之间形成承揽关系的的证据，因此一审认定申某与赵沟村委会之间存在雇佣关系正确，判决赵沟村委会承担申某在雇佣活动中致人损害的赔偿责任并无不当。对赔偿总费用，因各方当事人二审中均未提起上诉，本院对一审认定的赔偿总费用予以确认，但对各责任人承担责任份额，按规定发生交通事故后，应当先由承担交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，之后再由各责任人按责任大小予以赔偿，因此白某死亡后的赔偿总费用725538.74元，减去保险公司赔偿的120000元，之后马某应当赔偿302769.37元[（725538.74-120000）x50%],白某应当赔偿151384.69元[（725538.74-120000）x25%]，赵沟村委会应当赔偿151384.69元[（725538.74-120000）x25%]，一审对各责任人承担责任份额判决错误，本院在二审中予以改判。 综上所述，一审认定事实清楚，但判决适用法律错误，致赔偿金额承担错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下： 一、维持西和县人民法院（2018）甘1225民初1182号民事判决第一、五项； 二、撤销西和县人民法院（2018）甘1225民初1182号民事判决第二、三、四项； 三、由马某在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计302769.37元，扣除已赔偿的40000元，实际赔偿262769.37元；由白某在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计151384.69元，扣除已赔偿的23000元，实际赔偿128384.69元；四、由西和县蒿林乡赵沟村民委员会在本判决生效后十日内赔偿赵某医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、死亡赔偿金丧葬费和被抚养人生活费共计151384.69元，扣除申某已赔偿的2000元，实际赔偿149384.69元。 二审案件受理费5527元，马某承担2763.5元，白某承担1381.75元，西和县蒿林乡赵沟村民委员会承担1381.75元。 本判决为终审判决。 审判长  朱学政 审判员  蔡喜平 审判员  寇彩霞 二〇一九年五月十六日 书记员  符新芳