江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2458号上诉人（原审被告）：杨育祥，男，1981年10月6日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：成祥，南京市鼓楼区天诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余保家，男，1966年12月5日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：王贵斌，江苏联勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨晓平，男，1957年4月27日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。被上诉人（原审被告）：江苏白云保温节能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁街道陆郎。被上诉人（原审被告）：南京欧吉恩科技实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区汤山镇中心村中心路**。法定代表人：孙雨林，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋妮，江苏苏博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹蕾，江苏苏博律师事务所律师。上诉人杨育祥因与被上诉人余保家、杨晓平、江苏白云保温节能科技有限公司（以下简称白云公司）、南京欧吉恩科技实业有限公司（以下简称欧吉恩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初19906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨育祥的委托诉讼代理人成祥，被上诉人余保家及其委托诉讼代理人王贵斌，被上诉人欧吉恩的委托诉讼代理人宋妮、曹蕾到庭参加诉讼，被上诉人杨晓平、白云公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨育祥上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.上诉人系白云公司合伙人，是代表公司行使职务行为，不应作为侵权人，上诉人不是工程的承包方。2.杨晓平是工程的实际负责人，是工程的承包方，余保家是杨晓平雇佣的。3.关于责任问题，欧吉恩公司为赶超进度，不顾白云公司劝阻，且在白云公司没有负责人在场的情况下，允许挖掘机进场，故欧吉恩公司应承担全部责任。4.关于费用问题，首先，余保家主张的医疗费过高，在内固定在位的情况下申请鉴定，属没有达到鉴定条件而进行鉴定；其次，余保家与杨晓平的雇佣关系是暂时的，没有工作时是无收入的，故误工费也过高；另外，关于垫付的费用未一并处理。余保家辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。1.上诉人在一审中陈述其是白云公司的股东，后又改称是白云公司的合伙人，但其未提供合伙协议也未提供本案汤山工程相关的合伙权利和义务，以及工程款的结算方面的证据。2.上诉人称将工程发包给父亲杨晓平承包，却未提供其和杨晓平之间承发包工程的结算凭证，以及工程款给付的事实。3.关于证人证言，证人于某等长期以来为杨育祥提供劳务，他们之间有上下级关系以及人身依附关系，故该证言不仅没有事实依据，也不符合法律规定。4.欧吉恩公司或土建方是否有责任及责任大小应当另行起诉，一审判决认定事实和适用法律是正确的，上诉人的上诉请求无事实依据。5.一审判决根据当事人的工资状况、医药费发票、鉴定结论依法确定的赔偿数额，上诉人认为赔偿数额过高无任何依据。6．上诉人认为内固定在位不能予以鉴定是不合理的，该鉴定是由法医依据当时的鉴定规范进行的，关于今后取出内固定费用的承担问题，应根据当时的法律法规依法确定由谁承担。关于垫付费用的问题，上诉人可以另行起诉。欧吉恩公司辩称，余保家系基于雇主责任主张权利，欧吉恩公司仅为发包方，根据法律规定，其主要义务仅为审查承包方相应资质，而在签订合同时，欧吉恩公司已尽到了相应义务，作为承包方白云公司，确有钢结构工程专业承包资质，一审对于我公司部分的事实认定以及判决符合法律规定。余保家向一审法院起诉请求：1、请求判令杨育祥、杨晓平、白云公司、欧吉恩公司共同赔偿其伤后经济损失合计621309.67元；2、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2017年6月28日下午，余保家在为欧吉恩公司所有的位于南京市江宁区汤山工业园区一处在建厂房进行施工时，被案外人路士启驾驶挖机不慎碰倒钢架结构的横梁砸伤。受伤后，余保家被送往中国人民解放军南京军区南京总医院救治，被诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折伴截瘫2、胸6椎体压缩性骨折3、左侧第1、5-11肋骨骨折伴两肺挫伤4、顶骨骨折5、颈1椎体骨折6、颈4-7棘突骨折7、腰1、2双侧横突腰3左侧横突骨折8、脑震荡9、头皮重度挫裂伤，住院治疗69天。余保家伤后经济损失为医疗费174790.14元，营养费3600元（120天×30元/天）、护理费8400元（住院69天，扣除33天后按120元/天计算；出院51天，按80元/天计算）、误工费43719.29元（59102元/365×270天）、交通费1500元、残疾赔偿金296629.6元（43622元×20×34%）、残疾器具辅助费1460元，合计530099.03元。一审另查明，2017年5月23日，白云公司与欧吉恩公司签订《钢结构工程施工承包合同》一份，约定由白云公司为欧吉恩公司所有的位于南京市江宁区汤山工业园区中林路厂区一处主体钢构厂房及钢构楼层进行搭建施工。在施工过程中，白云公司必须严格遵守企业规范及国家相关行业标准，对自己的安全问题负全部责任，出现任何安全事故都与欧吉恩公司无关，由白云公司对人员及施工安全等负全责。合同还对其他事项进行了约定。杨育祥在该份施工承包合同上的乙方签订代表人处签字，并加盖有白云公司公章。合同签订后，余保家在施工过程中被撞倒的横梁砸伤。一审又查明，2017年6月29日，南京市江宁区人民调解委员会组织形成调查笔录一份，载明：“①当事人余保家……代理人余保玉……，②胡小平……（挖机雇主，建设土建施工方）……，③路士启……（挖机所有人及驾驶人）……，南京欧吉恩有限公司……（工程发包方）……委托代理人王家桂……，江苏白云保温节能科技有限公司……（余保家雇主）……委托代理人杨育祥……，调解员：今天让你们几方到场主要是就伤者余保家医疗费用的问题，我们先不论事故中各方所承担的责任大小，可各方先出壹万元来保证余保家的正常治疗，是否同意？胡：我先出壹万元，现救人要紧，于下午2时前到位。杨：我方也先出壹万元，于下午2时前到位。王：我要向领导汇报，最迟在30日下午5时前将壹万元到位。路：我现在出去要钱去，争取在30日下午5时前将壹万元到位。”各方在该笔录上签字。还查明，白云公司的经营范围包括保温幕墙工程、钢结构工程设计、制作、施工等，具有钢结构工程专业承包三级资质。2017年12月，余保家诉至法院，要求杨育祥、杨晓平、白云公司、欧吉恩公司赔偿其伤后经济损失。审理中，关于雇佣关系的情况，杨育祥陈述称，其不是白云公司的员工，而系合伙人，在代表白云公司签订完案涉钢结构工程施工合同后，其进行了承包，交由杨晓平工程队进行施工，并由白云公司提供钢结构材料，其负责现场监督管理；但杨晓平工程队的日常管理、工资发放、施工工具的提供等均是由杨晓平负责，跟其没有关系。杨晓平陈述称其是按照杨育祥的要求来进行施工，但工程队并没有钢结构工程的施工资质；关于工人劳务报酬的发放，在工期没有结束的时候，工人如果要用钱，其告诉杨育祥后由杨育祥直接把钱打到工人的账户上；在工期结束的情况下，到年底由其从杨育祥处拿钱发给工人或由杨育祥直接转账给工人。余保家经质证认为其一直是受杨育祥雇佣的，工资是由杨育祥发放，杨晓平也是受杨育祥雇佣，负责工地现场的管理，所以杨育祥应承担雇主责任，而对杨晓平不再要求承担赔偿责任；因白云公司将钢结构工程发包给没有资质也没有安全生产条件的的杨育祥工程队施工，白云公司应承担连带赔偿责任。关于余保家伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的情况，法院应余保家的申请，依法委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2018年5月29日，南京医科大学司法鉴定所出具鉴定意见为：余保家三个椎体（颈1、胸6、胸12）骨折经手术治疗构成八级伤残，神经损伤遗留左足、踝相应肌群肌力3级以下构成九级伤残，6根以上肋骨骨折构成十级伤残，四处以上横突、棘突骨折影响功能构成十级伤残；误工期限共计为270日，护理期限为120日，营养期限为120日。余保家支付鉴定费2600元。因双方意见分歧较大，致调解未成。一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务导致自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨育祥承认其不是白云公司的员工，而系合伙人，在代表白云公司签订完案涉钢结构工程施工合同后，其进行了项目承包，并由白云公司提供钢结构材料，其负责现场监督管理，结合南京市江宁区人民调解委员会的调查笔录，可以认定白云公司与杨育祥之间构成分包、承包合同关系。杨晓平组织包括余保家在内的人员对杨育祥承包的工程项目进行施工，其虽负责现场管理、提供工具，发放部分劳务报酬等，但从支付余保家劳务报酬的主体及工作安排等方面综合考量，余保家提供劳务实际是受杨育祥控制，且杨晓平、杨育祥均未提供证据证明双方之间存在工程施工协议或有结算资料，亦未提供证据证明双方之间进行劳务价款的结算与杨晓平支付给余保家劳务报酬之间存在差距，并从中获取差价利益，应认定杨育祥与余保家之间形成接受劳务与提供劳务的关系，故杨育祥对余保家在提供劳务过程中受伤应当承担雇主赔偿责任。白云公司明知杨育祥没有钢结构施工资质而将案涉钢结构工程分包给杨育祥，存在过失，应当与杨育祥一起对余保家的伤后经济损失承担连带赔偿责任。余保家不要求杨晓平承担赔偿责任，法院予以确认。欧吉恩公司将钢结构厂房发包给具有施工资质的白云公司，并在合同中约定由白云公司负责施工现场的安全生产义务，不存在选任过失，故不应承担赔偿责任。余保家在施工过程中已尽到必要的谨慎注意义务，佩戴有安全帽，受伤系因在地面作业时由案外人不慎撞倒钢架横梁砸到所致，故不应减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合分析各方情况，对余保家伤后产生的经济损失530099.03元和精神损害抚慰金17000元，合计547099.03元，由白云公司与杨育祥承担连带赔偿责任，超过该数额部分的诉讼请求，法院不予支持。关于垫付费用，欧吉恩公司要求另案处理，而杨育祥未提供证据证明其垫付费用的数额，故本案中对其垫付费用不予处理。白云公司、欧吉恩公司、杨晓平经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、杨育祥于判决发生法律效力之日起10日内赔偿余保家伤后经济损失547099.03元，江苏白云保温节能科技有限公司对杨育祥的上述债务承担连带赔偿责任；二、驳回余保家的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.杨育祥与余保家之间是否形成雇佣关系，白云公司是否应当承担连带责任。2.一审法院认定的误工费、医疗费以及采信鉴定报告是否适当。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1，虽然上诉人杨育祥称其与白云公司系合伙关系，但未提交任何证据予以证明。本案所涉纠纷中，杨育祥从白云公司接下部分工程，是杨晓平现场组织余保家等人施工，现场管理、提供工具、发放部分劳务报酬等都是杨晓平，杨晓平与杨育祥系父子关系，杨晓平与杨育祥均未提供证据证明双方之间存在转包分包等关系的工程施工协议或结算资料，因此，一审法院认定杨育祥与余保家之间形成劳务雇佣关系，符合法律规定，杨育祥对余保家在提供劳务过程中受伤应当承担雇主赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。白云公司是从事建筑行业的专业公司，将部分工程发包给个人，属明知分包人不具相应资质，因此，白云公司对由杨育祥承担的赔偿责任依法应当承担连带赔偿责任。关于争议焦点2，上诉人虽然认为误工费、医疗费过高，不认可鉴定报告，但未提供相应的证据证明。作出鉴定报告的南京医科大学司法鉴定所具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论应当被采信。同时，一审法院依据行业工资标准，依据鉴定报告中的误工期限计算误工费，并依据相应的医疗费发票计算医疗费，符合法律规定。综上所述，杨育祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3507元，由上诉人杨育祥负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  宛洪顺审判员  冯婧雅二〇一九年五月二十三日书记员  查菲菲