四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6446号 上诉人（原审原告、被告）：周杰，男，1986年1月19日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：李楠君，四川中奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）：成都银诺企业管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区置信北街**附**。 法定代表人：雷海清，执行董事。 委托诉讼代理人：刘艳梅，四川迪扬律师事务所律师。 周杰与成都银诺企业管理有限公司（以下简称银诺公司）劳动争议一案，双方均不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初12986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周杰上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判为：银诺公司向周杰支付经济补偿金38205元、休息日加班工资174720元、保全保险费2000元。事实及理由：一、一审判决适用法律错误。经济补偿金和赔偿金在法律性质上都属于劳动合同解除后法律规定的给予劳动者的离职补偿，仅因解除原因不同而分别适用。周杰申请劳动仲裁时主张赔偿金，在一审时依法变更为支付经济补偿金，这一诉请符合法律规定，不存在未经劳动仲裁前置程序的问题。因银诺公司并未与周杰签订书面劳动合同，双方形成无固定期限的劳动合同。在不符合法律规定的情形下，银诺公司解除了与周杰之间的劳动关系，属于违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付赔偿金；在此情况下，周杰在一审中要求银诺公司支付经济补偿金，并无不妥。根据四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第26条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同，用人单位应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿”的规定，用人单位应当支付经济补偿金。二、一审认定周杰的加班情况存在错误。根据银诺公司的规章制度，公司要求员工的上班时间为周一到周六，而周杰上班时间均为全勤，根据法律规定，周六上班时间属于加班，用人单位应支付加班费。工作期间公司并未严格按照打卡制度对周杰进行管理，一审法院仅以打卡的情况认定周杰的加班时间属事实认定错误。三、周杰支付保全保险费是由于银诺公司的违法解除劳动关系的行为造成的，对此造成的损失，应当承担责任。 银诺公司辩称，1．周杰要求支付经济补偿金的请求不成立，公司并未和周杰解除劳动关系，是周杰主动不上班；2．公司并未安排周杰加班；3．保全保险费非必要支出，不应由公司承担。 银诺公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三、五项，发回重审或依法改判驳回周杰的全部诉讼请求；2．本案所有诉讼费用由周杰承担。事实及理由：一、银诺公司不应向周杰支付未签订劳动合同的双倍工资。1．一审中银诺公司提供足够证据证明当事人双方之间签订了劳动合同，其中包括银行检查证明、证人证言。由于银诺公司的特殊性，进行催收行为的金融机构，是不可能不签订劳动合同的，该份劳动合同是周杰利用其职务便利带走的。一审法院未采信该证据，属于事实认定不清。2．周杰是仅次于法定代表人雷海清的高级管理人员，其平时的工作职责中已经包含了管理人事部门，包括管理公司员工劳动合同签订的情况。3．银诺公司从未与周杰解除合同，而是周杰在2018年春节后就再未到公司上班。二、银诺公司不应当支付周杰年休假工资。周杰考勤记录中存在许多长时间没有打卡的情况，应当视为旷工。即使是周杰未休带薪年假，其年假也是应当抵扣其旷工的时间。三、银诺公司不应当支付周杰周末加班工资。周杰并未举证证明银诺公司有在周末安排其加班的行为，在没有安排的情况下，周杰私自到公司打卡的行为不能说明其加班的事实，因此一审法院对周末加班的事实认定不清，不应当支付周末加班工资。 周杰辩称，银诺公司未签订书面劳动合同，应支付双倍工资。公司提供的员工考勤表足以证明周杰确实存在休息日加班的情况，应支付加班工资。未休年休假工资认可一审法院的判决。 周杰向一审法院起诉请求：1．判令银诺公司向周杰支付赔偿金76410元（5094元/月×3×2.5年×2）；2．判令银诺公司向周杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资203962.6元（2016年10月6日至2017年9月5日）；3．判令银诺公司向周杰支付休息日加班工资174720元（52周×2年×840元/天×200%）；4．判令银诺公司向周杰支付未休年休假折算工资11089元，总共计算的天数是6.6天；5．判令银诺公司向周杰支付保全保险费2000元；6．案件受理费及财产保全费由银诺公司承担。 银诺公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决银诺公司无需向周杰支付二倍工资差额127871元；2．判决银诺公司无须向周杰支付未休年休假工资8401元。 一审法院认定事实：周杰于2015年9月6日到银诺公司工作，双方签订了一份为期一年的劳动合同，合同期限自2015年9月6日至2016年9月5日止。周杰离职前工作岗位为运营总监。2016年11月30日，周杰向银诺公司借款100000元，2018年2月12日，银诺公司向周杰出具《说明》，载明周杰向银诺公司的借款100000元已经从其工资中抵扣完毕。2018年春节前后，银诺公司与周杰协商调整工作地点的相关事宜，双方未达成一致协议，周杰于春节假期后即2018年2月22日未再到银诺公司工作。2017年2月至2018年1月期间周杰实际发放的工资数额分别为：2017年2月12296.71元、2017年3月25363.56元、2017年4月21732.69元、2017年5月18543.4元、2017年6月24356.73元、2017年7月27500.07元、2017年8月22900.67元、2017年9月18118.68元、2017年10月10852.42元、2017年11月13430.44元、2017年12月13369.99元、2018年1月10809.94元，月平均工资为18273元。2018年3月19日，周杰向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．银诺公司向周杰支付违法解除劳动关系赔偿金91692元；2．银诺公司向周杰支付未签订书面劳动合同二倍工资差额212582元；3．银诺公司向周杰支付延时加班工资47112元；4．银诺公司向周杰支付休息日加班工资251888元；5．银诺公司向周杰支付未休年休假工资36330元；6．银诺公司向周杰支付未足额缴纳的社会保险费67368元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决：1．银诺公司向周杰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额127871元、未休年休假工资8401元，以上合计136272元；2．驳回周杰的其他仲裁请求。银诺公司与周杰均不服该裁决书，先后向成都市武侯区人民法院提起诉讼。成都市武侯区人民法院审查后认为成都市武侯区人民法院对该案无管辖权，一审法院对该案具有管辖权，裁定将案件移送一审法院审理。 一审法院认为，周杰与银诺公司建立劳动关系事实清楚，予以确认。周杰在诉讼过程中自愿变更其第一项诉讼请求为请求银诺公司支付其经济补偿金，是其对其权利的自由处分，不违反法律规定，因该项诉讼请求并未经过劳动仲裁，不符合人民法院受理范围，对该项请求应予驳回。 对于未签订书面劳动合同的二倍工资问题，一审法院认为，银诺公司所举证据不足以证明银诺公司与周杰续签了书面劳动合同以及周杰利用职务之便将劳动合同拿走的事实，应当承担不利后果；依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上述法条可见，只有拖欠劳动报酬的仲裁时效期间才是从劳动关系终止之日起算。因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分之性质属于“惩罚性赔偿金”，并非劳动者提供正常劳动而应得之劳动报酬，应以劳动者“知道或者应该知道其权利被侵害之日”开始计算仲裁时效。对于“知道或者应该知道其权利被侵害之日”的理解应为用人单位未履行签订劳动合同行为的发生之日，而非终结之日。于本案中，周杰于2015年9月6日入职银诺公司，双方签订了一份期限为一年的劳动合同，故2016年9月5日合同到期，银诺公司至迟应于2016年10月5日与周杰签订书面劳动合同，但周杰于2018年3月19日才就未签订劳动合同的二倍工资申请仲裁。即，周杰关于二倍工资之主张期间于2017年3月20日之前的部分已超过一年仲裁时效，故对于周杰所主张的2017年3月20日之前的二倍工资差额部分不予支持。结合周杰申请仲裁的时间以及周杰的月平均工资标准，银诺公司应支付周杰2017年3月20日至2017年9月5日期间的二倍工资差额部分127871元（25363.56元÷31天×12天＋21732.69元＋18543.4元＋24356.73元＋27500.07元＋22900.67元＋18118.68元÷30天×5天）。 对于周杰休息日加班工资的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，对周杰主张的2017年3月20日至2018年2月22日期间的加班费用作为处理范围，因周杰在2017年3月20日至2018年2月22日期间部分周末仅有早上打卡记录而无下午下班打卡记录；部分仅有下午打卡记录而无上午打卡记录，故对于打卡记录不全的部分不能证明其周末加班，经核对，周杰仅在2017年8月26日、10月14日、10月28日、11月11日、12月24日期间考勤齐全，2018年周杰上班期间无周末加班的情况。故一审法院确认在2017年3月20日至2017年12月30日期间周杰周末加班5天，又因银诺公司并未提交2017年1月周杰的工资表，一审法院按照周杰2017年2月至12月的平均工资收入计算休息日加班工资，银诺公司应向周杰支付休息日加班工资8713.29元（18951.4元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 对于周杰主张的未休年休假工资，周杰于2018年3月19日提起仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，周杰2017年以前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，故一审法院只对仲裁时效范围内即2017年1月1日至2018年2月22日期间的未休年休假工资作为处理范围；银诺公司并未举证证明周杰已经休过该段时间的年休假或补休过年休假，也未支付未休年休假工资，应当对此承担不利后果，故对银诺公司请求不支付周杰未休年休假工资的主张不予支持，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，折算2018年应休年休假天数不足一天，故银诺公司无需支付周杰2018年未休年休假工资，又因银诺公司并未提交2017年1月周杰的工资表，周杰提交的2017年1月份的工资表，载明的工资构成数额相加不等于载明的总额。一审法院按照周杰2017年2月至12月的平均工资收入计算未休年休假工资，一审法院确认银诺公司应当支付周杰2017年未休年休假工资8713.29元（18951.4元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 对于周杰主张的担保保险费用2000元，因该费用系周杰申请财产保全所产生的费用，而申请财产保全中提供担保财产系申请人的义务，且周杰在财产保全中提供担保并不必然导致产生该费用，周杰也未提供双方对此费用由谁承担的相关协议，故对周杰主张的该项费用不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、银诺公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周杰2017年3月20日至2017年9月5日期间的二倍工资差额部分127871元；二、银诺公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周杰2017年2月至2018年2月22日期间休息日加班工资8713.29元；三、银诺公司于判决发生法律效力之日起十日内支付周杰2017年未休年休假工资8713.29元；四、驳回周杰的其他诉讼请求；五、驳回银诺公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，申请费1420元，合计1430元，由银诺公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉意见及答辩意见，归纳二审的争议焦点为：周杰在一审审理过程中将请求经济赔偿金的诉讼请求变更为经济补偿金是否属于未经仲裁前置程序，一审认定未在法定期限内签订书面劳动合同是否正确，是否应当支持二倍工资差额；休息日加班工资、保全保险费、未休年休假工资的认定是否恰当。对此，本院作如下分析： 关于经济补偿金的问题。2018年3月19日，周杰向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决包括请求银诺公司向周杰支付违法解除劳动关系赔偿金91692元，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决驳回周杰的该项仲裁请求。周杰向一审法院起诉请求判令银诺公司向其支付赔偿金76410元（5094元/月×3×2.5年×2）。周杰在诉讼过程中自愿变更其第一项诉讼请求为请求银诺公司支付其经济补偿金。首先明确一个问题，解除劳动合同的经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金是两个不同的概念。经济补偿金适用于符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的合法解除或终止劳动合同的情形，而赔偿金适用于违法解除或终止劳动合同的情形，不能因赔偿金的标准是补偿金的两倍而认为二者的性质相同。周杰在一审审理过程中将经济赔偿金变更为经济补偿金，但要求经济补偿金的诉讼请求并未经过劳动仲裁，一审法院认为该项诉讼请求应予驳回，并无不当。 关于二倍工资差额的问题。银诺公司提出其与周杰续签了劳动合同，并提交了《中信银行信用卡中心委外催收业务合作机构实地检查表》予以证明。但该检查表的内容反映针对《劳动合同》采取的是抽查的方式，抽查人数为3人，也就是说检查表只能证明银诺公司抽查的3人签订了《劳动合同》，但并不足以证明这三人中包含了周杰，亦不足以证明周杰签订了《劳动合同》。因银诺公司至今未能提交其与周杰续签的《劳动合同》，所举证据亦不足以证明银诺公司与周杰续签了书面劳动合同以及周杰利用职务之便将劳动合同拿走的事实，故应当承担不利后果向周杰支付未签劳动合同的二倍工资差额。 关于休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”针对休息日加班的问题，双方当事人对打卡记录本身均无异议，因周杰在2017年3月20日至2018年2月22日期间部分周末仅有早上打卡记录而无下午下班打卡记录；部分仅有下午打卡记录而无上午打卡记录，故对于打卡记录不全的部分不足以证明其周末加班的事实。现有证据仅能证明周杰在2017年8月26日、10月14日、10月28日、11月11日、12月24日有完整的考勤记录，故一审法院确认在2017年3月20日至2017年12月30日期间周杰周末加班5天，支持5天的休息日加班工资，并无不当。 关于未休年休假工资的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。劳动者主张支付未休年休假工资，应当就其是否应享有带薪年休假，即连续工作一年以上承担举证责任。用人单位主张已安排年休假，由用人单位负举证责任。银诺公司并未举证证明周杰已经休过该段时间的年休假或补休过年休假，也未支付未休年休假工资，应当对此承担不利后果，故一审法院未予支持银诺公司请求不支付周杰未休年休假工资的主张，并无不当。 关于担保保险费用的问题。诉讼过程中申请财产保全提供担保财产系申请人的义务，且周杰在财产保全中提供担保并不必然导致产生该费用，周杰也未提供双方对此费用由谁承担的相关协议，故一审法院对此未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人周杰、银诺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由周杰、成都银诺企业管理有限公司各承担10元。 本判决为终审判决。 审判长 谢 芳 审判员 邓凌志 审判员 谭默娜 二〇一九年五月十三日 书记员 王 芋