福建省长汀县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0821刑初73号 公诉机关长汀县人民检察院。 被告人范玉发，男，1967年3月1日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，无业，户籍地及居住地为长汀县。因涉嫌销售假药罪分别于2016年8月10日、2016年9月1日、2017年11月5日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2018年10月31日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审，2019年2月25日由本院决定并由长汀县公安局执行取保候审。 被告人范玉发被控销售假药一案，长汀县人民检察院于2019年2月25日以汀检公刑诉[2019]47号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派检察员兰家华出庭支持公诉，被告人范玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。 长汀县人民检察院指控：2016年8月至2017年11月，被告人范玉发在长汀县汀州镇营背街145号经营“长汀县春之梦成人用品店”期间，为了牟取利益，在未取得药品经营许可证的情况下，从非正规渠道购买“黄金玛卡”、“A片+”、“金牌伟哥”等产品，并将上述产品放在店内销售，从中非法获利人民币70余元。具体是： 1、2016年8月9日，被告人范玉发在其经营的店铺内以50元一瓶的价格将1瓶“黄金玛卡”出售给一陌生男子（身份待查）。当晚20时许，长汀县公安局民警对被告人范玉发经营的店铺进行检查时，当场查获“黄金玛卡”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局鉴定：上述产品认定为药品，且未取得药品批准文号（或进口药品注册证号、医药产品注册证号），均应按假药论处。 2、2016年9月1日14时许，长汀县公安局民警对被告人范玉发经营的店铺进行检查时，当场查获“黄金玛卡”1瓶、“A片+”1盒、“金牌伟哥”1瓶、“性八天”1瓶、“夜夜欢”2瓶、“虎虎生威”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局鉴定：上述产品认定为药品，且未取得药品批准文号（或进口药品注册证号、医药产品注册证号），均应按假药论处。 3、2017年11月3日和11月4日，被告人范玉发在其经营的店铺内以10元一瓶的价格将2瓶“夜夜欢”分别出售给两名陌生男子（身份待查）。2017年11月5日15时许，长汀县公安局民警对被告人范玉发经营的店铺进行检查时，当场查获“夜夜欢”1瓶、“顶破天”1瓶、“硬到底”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局鉴定：上述产品认定为药品，且未取得药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。 到案后，被告人范玉发基本供述了自己罪行。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示和宣读了以下证据：1、长汀县公安局查扣在案的“黄金玛卡”、“A片+”、“金牌伟哥”、“性八天”、“夜夜欢”、“虎虎生威”、“顶破天”、“硬到底”等假药（随案照片）；2、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、户籍证明、搜查证、抓获经过、到案经过、有无违法犯罪经历证明表、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、暂扣款通知单、福建省暂时扣留财物收据，个体工商户登记基本信息等书证；3、被告人范玉发的供述与辩解；4、长汀县公安局制作的搜查笔录、检查笔录及现场照片等勘验、检查笔录；5、龙岩市食品药品监督管理局出具的《关于对“黄金玛卡”等六种产品定性的批复》、《关于“夜夜欢”等三种产品认定的函》等鉴定意见。 公诉机关认为，被告人范玉发为牟取利益，销售假药，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人范玉发对公诉机关的指控无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。 经审理查明，被告人范玉发系个体工商户，在长汀县汀州镇营背街145号经营长汀县春之梦成人用品店，经营范围为经依法批准后方可经营的成人用品、日用品。2016年8月至2017年11月间，被告人范玉发为了牟取利益，在未取得药品经营许可证的情况下，从非正规渠道以每瓶（盒）人民币5元至12元不等的价格，购买了“黄金玛卡”3瓶、“A片+”3盒、“夜夜欢”5瓶、“金牌伟哥”1瓶、“性八天”1瓶、“虎虎生威”1瓶、“顶破天”1瓶、“硬到底”1瓶等产品，并将上述产品放在店内以每瓶（盒）人民币10元的价格销售，从中非法获利人民币70余元。具体是： 1、2016年8月9日20时许，长汀县公安局民警接群众匿名举报，在长汀县春之梦成人用品店有销售假药。出警民警对该店铺进行检查时，当场查获“黄金玛卡”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局认定：该产品为药品，且未取得药品批准文号（或进口药品注册证号、医药产品注册证号），应按假药论处。当晚，被告人范玉发以每瓶50元的价格出售一瓶“黄金玛卡”给一陌生男子（身份待查）。 2、2016年9月1日14时许，长汀县公安局民警对被告人范玉发经营的长汀县春之梦成人用品店进行检查时，当场查获“黄金玛卡”1瓶、“A片+”1盒、“金牌伟哥”1瓶、“性八天”1瓶、“夜夜欢”2瓶、“虎虎生威”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局认定：上述产品为药品，且未取得药品批准文号（或进口药品注册证号、医药产品注册证号），均应按假药论处。 3、2017年11月3日和11月4日，被告人范玉发在长汀县春之梦成人用品店已注销的情况下仍然继续经营，且在店内以10元一瓶的价格将2瓶“夜夜欢”分别出售给两名陌生男子（身份待查）。2017年11月5日15时许，长汀县公安局民警对被告人范玉发经营的店铺进行检查时，当场查获“夜夜欢”1瓶、“顶破天”1瓶、“硬到底”1瓶。经龙岩市食品药品监督管理局认定：上述产品为药品，且未取得药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，均应按假药论处。 到案后，被告人范玉发基本供述了自己罪行。 上述事实有以下证据予以认定： 1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、《到案经过》，证明：本案的来源、侦破过程和被告人范玉发到案情况。 2、长汀县公安局出具的《搜查证》、《搜查笔录》、《检查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《暂扣款通知单》、《福建省暂时扣留财物收据》及查扣在案的“黄金玛卡”、“A片+”、“金牌伟哥”、“性八天”、“夜夜欢”、“虎虎生威”、“顶破天”、“硬到底”假药（随案照片），证明：1、2016年8月9日，长汀县公安局新桥派出所民警经搜查，从范玉发经营的长汀县春之梦成人用品店内查出“黄金玛卡”1瓶（9800mg*10粒）、非法所得50元，50元暂扣于长汀县公安局；2、同年9月1日，长汀县公安局庵杰派出所民警在范玉发经营的长汀县春之梦成人用品店内查出“黄金玛卡”1瓶（10粒）、“A片+”1盒（10包）、金牌伟哥1瓶（10粒）、性八天1瓶、夜夜欢2瓶（20粒）、虎虎生威1瓶；3、2017年11月5日，长汀县公安局城关派出所民警在范玉发经营的长汀县春之梦成人用品店内查出“顶破天”1瓶、“夜夜欢”1瓶、“硬到底”1瓶。上述药品均被依法扣押的情况。 3、龙岩市食品药品监督管理局出具的岩食药监支函（2017）301号《关于对“黄金玛卡”等六种产品定性的批复》、岩食药监支函（2018）5号《关于“夜夜欢”等三种产品认定的函》，证明：从被告人范玉发经营的长汀县春之梦成人用品店内扣押的“黄金玛卡”、“A片+”、“金牌伟哥”、“性八天”、“夜夜欢”、“虎虎生威”、“顶破天”、“硬到底”认定为药品，且未取得药品批准文号或进口药品注册证号、医药产品注册证号，均应按假药论处。 4、长汀县市场监督管理局出具的《个体工商户登记基本情况》，证明：长汀县春之梦成人用品店的经营者系范玉发，经营场所在长汀县汀州镇营背街**，开业日期为2005年9月20日，2016年9月9日注销，经营范围为零售成人用品、日用品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 5、被告人范玉发的供述：“长汀县春之梦成人用品店”系其在经营，地点在长汀县营背街**。大概前半个月左右，有个厦门人到其店里推销一些成人用具，其以每盒12元的价格购买了三盒“黄金玛卡”，自己吃掉了一盒。2016年8月9日晚上8点钟左右，其以50元的价格将一瓶“黄金玛卡”卖给了一个老年男子，被民警在店里查扣了一瓶。 2016年9月1日下午，长汀县公安局的民警在其店里查获的一盒“A片+”、一瓶“黄金玛卡”、两瓶“夜夜欢”、一瓶“金牌伟哥”、一瓶“性八天”、一瓶“虎虎生威”等药品，这些药品是其每瓶（盒）5元的价格，向之前那个厦门男子买的，当时“A片+”购买了三盒，以10元价格卖掉了一盒，自己吃掉一盒，其他的都被查扣了。 2017年11月5日下午，公安机关在其店里查出“硬到底”、“顶破天”、“夜夜欢”这三种药品各一瓶。这些被查的药品是几天前向那个厦门男子买的，每瓶价格都是5元，其中“夜夜欢”买了三瓶，以每瓶10元的价格卖掉了二瓶，剩余一瓶被民警查扣了。 6、长汀县公安局出具的《户籍证明》、《有无违法犯罪经历证明表》，证明：被告人范玉发的刑事责任年龄及案发前无违法犯罪经历。 7、长汀县公安局出具的《取保候审决定书》，证明：被告人范玉发被采取强制措施情况。 上述证据，经庭审质证，被告人均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法、内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，能作为认定本案事实的依据采信。 本院认为，被告人范玉发违反国家药品管理法规，为牟取非法利益，未取得药品经营许可仍多次销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人范玉发犯销售假药罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人销售假药被查获后，在取保候审期间仍继续销售假药，依法从重处罚；归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人范玉发犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，罚金限于判决生效后三十日内缴纳。 （刑期自判决执行之日起计算） 二、扣押在案的“黄金玛卡”二瓶、“A片+”一盒、“金牌伟哥”一瓶、“性八天”一瓶、“夜夜欢”三瓶、“虎虎生威”一瓶、“顶破天”一瓶、“硬到底”一瓶，予以没收，判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 三、扣押在案的被告人范玉发非法所得人民币五十元，予以没收，由暂扣机关长汀县公安局上缴国库。 四、继续追缴被告人范玉发的违法所得人民币二十元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 廖 洪 火 人民陪审员 林 福 福 人民陪审员 上官院斌 二〇一九年五月二十一日 书 记 员 赖 春 红 附注：本案所引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。