浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终647号 上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司，住所地安吉县递铺镇天目路，统一社会信用代码91330523736866763Q。 法定代表人：于九斤，董事长。 委托诉讼代理人：王义，浙江求直律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金德谦，浙江求直律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：钱柳方，男，1952年12月31日出生，汉族，住长兴县。 原审第三人：郭红明，男，1963年11月30日出生，汉族，住东阳市。 上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）因与被上诉人钱柳方及原审第三人郭红明债权人代位权纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2018)浙0523民初5465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 久天公司诉请判令：撤销原审判决，改判驳回钱柳方的诉讼请求。事实及理由：第三人郭红明无权向久天公司主张1398660元的债权，故钱柳方也不享有所谓的代位权。具体理由如下：久天公司承建案外人浙江安吉健丰金属制品有限公司（以下简称健丰公司）部分建设工程后，通过承包方式由第三人郭红明具体施工。为此，双方签订了《工程建设施工责任协议》，约定在久天公司收到工程款后3日内扣除相关费用后支付给第三人。郭红明在施工期间，以自己名义或以久天公司名义，违反《工程建设施工责任协议》约定，陆续已将其全部应得的工程款结清，故其因健丰公司的建设工程，已不再享有经济利益。工程竣工后，久天公司因健丰公司违反施工承包合同关于付款方式的约定，直接将工程款支付给郭红明而提起诉讼，要求健丰公司支付工程款余额。后经湖州市中级人民法院调解，健丰公司应支付给久天公司工程款202.6万元。健丰公司后对久天公司提起工程质量索赔诉讼和返还不当得利诉讼。在久天公司申请执行期间，经安吉县人民法院调解，达成执行和解协议：久天公司撤回执行申请，健丰公司撤回前述两起诉讼，双方互负的债务予以抵销。因钱柳方提出异议，湖州市中级人民法院裁定该执行和解无效。无奈之下，久天公司又在本案受理后，向安吉县人民法院申请执行，目前尚未执行到位。根据久天公司与郭红明的约定，只有在久天公司收到业主健丰公司的工程款后才有向其转付的义务，其未收到健丰公司的工程款，自然不存在向郭红明先行垫付的义务。故，郭红明不享有对久天公司的债权，钱柳方自然也不存在所谓的代位求偿权。而且，不论久天公司与健丰公司的执行和解协议是否有效，双方互负债务能否抵销，郭红明至今因健丰公司的建设工程也不存在任何经济利益。假定抵销有效，健丰公司应付的工程款尾款1398660元不再履行，郭红明自然不存在经济利益；假定抵销无效，郭红明擅自领取的工程款应属不当得利，应予返还，该项金额已超过1398660元，而且还应就其工程质量问题承担赔偿责任。钱柳方意欲通过郭红明的“债权”实现自己的利益，自然最终也不可能实现。久天公司、郭红明、健丰公司三者间因涉案建设工程的结算，因郭红明的不守诚信和钱柳方的无理纠缠，已历经5年的诉讼，久天公司和健丰公司已不堪其累。通过执行和解，本已化干戈为玉帛，各自安心经营。正因为钱柳方的无理纠缠，才导致今日将各方拖入诉讼的泥潭。为此，请二审法院系统考虑久天公司、郭红明、健丰公司间的相互关系，本着尊重事实，尊重各方合同当事人权利的精神，作出公正的判决，依法驳回钱柳方的原审诉讼请求，还久天公司和健丰公司一个安定的营商环境。 钱柳方辩称：原审判决认定事实清楚，公正合法有效。由于郭红明一直不向久天公司主张1398660元债权，久天公司又不按法院判决申请执行健丰公司，双方串通虚假诉讼，用法律调解书达成久天公司需支付健丰公司145万元的手段达到抵销债务的目的，久天公司的上诉理由不成立。 钱柳方向原审法院诉请判令：1.久天公司支付1398660元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算），后变更为要求久天 公司支付1398660元；2.案件诉讼费由久天公司承担。 原审法院查明事实：2014年10月14日，湖州市中级人民法院就钱柳方与郭红明合伙协议纠纷一案作出（2014）浙湖商终字第339号民事判决，判决郭红明支付钱柳方142.3331万元，并承担一审案件受理费15149元（该款钱柳方已垫付）。后因郭红明未按期履行，钱柳方申请强制执行，要求其支付143.848万元。在执行过程中，郭红明共计给付钱柳方9.3万元。经核算，至原审裁判之日止，迟延履行期间的债务利息为39.9279万元，扣除郭红明给付的9.3万元，钱柳方对郭红明享有的债权数额为174.4759万元。2011年3月16日，久天公司与健丰公司签订施工合同，由久天公司承建健丰公司厂区工程项目，该工程实际由郭红明施工完成。久天公司与健丰公司就该项目工程款曾向原审法院起诉，原审法院作出一审判决后，健丰公司不服提出上诉，2015年1月27日，湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖民终字第545号民事调解书，确认健丰公司于2015年2月15日前支付久天公司工程款202.6万元。该案执行过程中，健丰公司共计支付久天公司62.734万元，尚有139.866万元未履行到位。久天公司与郭红明就该工程结算，久天公司尚须给付郭红明139.866万元。另,久天公司与郭红明间其他债权债务关系有：久天公司承建安吉优尚家具有限公司工程，该项目实际由郭红明施工。久天公司受偿债权金额为115.7735万元（扣除垫付诉讼费17530元及评估费1.4万元），该款应由久天公司支付给郭红明；久天公司就该工程支付钢筋款及违约金、受理费共计100.0022万元，该款应由郭红明支付给久天公司。故截至本案裁判之日，久天公司就安吉优尚家具有限公司工程对郭红明不享有债权。 原审法院认为，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼的，应当符合下列条件：一、债权人对债务人的债权合法；二、债务人怠于行使其对次债务人的到期债权；三、债务人急于行使次债权对债权人造成损害。四、债务人的次债权不具有专属性。本案中，钱柳方对郭红明的债权已经生效法律文书确认，郭红明对久天公司享有到期债权，但郭红明怠于行使到期债权，现钱柳方主张行使债权人代位权，符合法律规定，且钱柳方主张权利未超过郭红明到期债权额度，故钱柳方的诉讼请求合法有据，原审予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条之规定，判决：久天公司于判决生效之日起十日内给付钱柳方1398660元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8695元（已减半），由久天公司负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中久天公司提交《工程建设施工责任协议》一份，证明本案不具有行使代位权基础。郭红明与久天公司在合同中约定，久天公司的付款义务为自收到发包单位的工程款3日内支付，没有收到工程款就没有付款义务，也没有代位权的存在。 钱柳方对久天公司提交的证据质证认为，对证据真实性无异议，但本案是郭红明与健丰公司、久天公司串通进行债务抵扣，健丰公司是故意不收取款项。 钱柳方提交承诺书、申请书、协议书共三份，证明久天公司执行健丰公司的案件中不是抵销，而是暂缓两个月执行。 久天公司对钱柳方提交的证据质证认为，该证据与本案没有关联性。 本院对当事人提交的证据认证如下：钱柳方对久天公司提交的证据真实性无异议，本院予以确认，至于能否证明钱柳方不能行使代位权，需结合本案其他事实进行论证。钱柳方提交的证据与本案无关，本院不予采信。 二审对一审审理查明事实予以确认。另查明以下事实： 2011年3月25日，久天公司与郭红明就健丰公司施工合同的有关内容签订《工程建设施工责任协议》一份，其中约定：业主工程款到达甲方账户后及时告知乙方，并按公司财务制度三天内划入乙方账户。 （2014）浙湖民终字第545号民事调解书确认健丰公司需支付久天公司202.6万元后，久天公司于2015年3月23日向法院申请强制执行，期间久天公司收到健丰公司62.734万元，余139.866万元未执行。健丰公司于2015年3月25日以郭红明为被告，以久天公司为原审第三人提起诉讼，诉请郭红明归还225万元并赔偿相应损失。2015年4月2日健丰公司又以久天公司为被告提起诉讼，要求久天公司赔偿194万余元。后久天公司与健丰公司协商一致，健丰公司撤回上述两案后，久天公司同意就未执行的139.866万元予以抵扣，久天公司遂撤回对健丰公司的执行申请。本院于2018年4月8日作出（2017）浙05执复29号执行裁定，裁定久天公司同意健丰公司抵扣的行为无效。 2018年5月3日，健丰公司再次起诉久天公司、郭红明，要求久天公司、郭红明共同偿还145万元及利息、诉讼费。后健丰公司撤回对郭红明的起诉，并与久天公司达成调解协议，由原审法院出具（2018）浙0523民初2502号民事调解书确认久天公司给付健丰公司145万元。2019年4月29日，原审法院经再审审查认为，健丰公司诉请久天公司偿还的145万元已在（2013）湖安梅民初字第743号案件中审理，现健丰公司再次提起的诉讼否定了前诉的裁判结果，故（2018）浙0523民初2502号案件构成重复起诉，并据此裁定撤销（2018）浙0523民初2502号民事调解书，驳回健丰公司的起诉。 本院认为，本案主要争议焦点是钱柳方能否行使债权人代位权。久天公司庭审中认可应支付郭红明139.866万元，但认为因尚未收到健丰公司付款，故对郭红明不存在付款义务，因此钱柳方行使代位权的基础不存在。本院经审查，健丰公司结欠久天公司的款项在2015年1月已经通过诉讼程序由法院予以调解确认，久天公司亦对健丰公司申请了执行，然而在接到法院协助执行通知的情况下，久天公司未经执行法院同意，擅自与健丰公司达成抵扣协议，架空了久天公司的协助执行义务，在上述抵扣行为被法院确认无效的情形下，久天公司又在其后的诉讼中基于抵扣目的与健丰公司达成调解协议，久天公司的上述行为显然存在恶意且违背了诚信原则，故虽然久天公司与郭红明签订的《工程建设施工责任协议》约定久天公司收到业主款项后三天内支付郭红明，但久天公司未收到健丰公司款项的原因系其自身不当行为造成，应当视为久天公司向郭红明支付款项的条件已经成就。据此，钱柳方在本案中行使债权人代为求偿权并无不当，久天公司的上诉理由不能成立。 综上所述，久天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17390元，由上诉人浙江久天建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年五月二十三日 书记员  樊 艳 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?