江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣02民终305号上诉人（原审原告）：高志良，男，汉族，1954年5月21日出生，住浙江省东阳市吴宁街道南市。委托诉讼代理人:李俊、曾纪欣，江西泰方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱天，男，汉族，1964年8月22日出生，住重庆市开县。委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。上诉人高志良因与被上诉人邱天确认合同效力纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2018）赣0203民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高志良委托诉讼代理人李俊、曾纪欣，被上诉人邱天委托诉讼代理人苏昌富参加了诉讼。本案现已审理终结。高志良上诉请求：1、依法改判撤销上诉人和被上诉人于2015年8月22日签订的解除合同协议，撤销上诉人于2015年8月22日向被上诉人出具的欠条；2、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院未委托相关机构对本案诉争工程进行造价评估属于程序违法。二、原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人是在对被上诉人从2014年6月1日至2015年8月22日负责施工的，江西省景德镇市古镇天御二期二标段的工程造价为480万元存在重大误解、显失公平的情况下，才在2015年8月22日与被上诉人签订了《解除合同协议》、向被上诉人出具了欠条。原审法院对该事实认定错误，导致对上诉人提出的要求的涉案工程进行造价评估申请未予准许。请求二审法院依据事实和法律委托相关机构对被上诉人实际施工的工程量进行造价评估，作出公正的判决。邱天答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，双方对诉争工程已经进行了结算，且系当事人真实意思表示，不存在欺瞒、显失公平的情形。故上诉人在双方已就涉案工程价款结算达成协议的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相应规定，上诉人申请法院对涉案工程进行造价评估以改变双方达成的结算协议的目的明显与该规定不符，不能得到支持。另，提起鉴定申请是当事人的权利，但是是否予以准许是法院经过审核后进行确定，这是法院的权利，故上诉人提出原审法院未予准许上诉人提起的鉴定申请系程序违法明显与法不符。高志良向原审法院起诉请求：1、判令撤销原、被告于2015年8月22日签订的《解除合同协议》；2、撤销原告于2015年8月22日向被告出具《欠条》；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：景德镇市中渡口到瓷大桥棚户区改建新建安置方二期工程由景德镇市古镇投资管理有限公司建设。该二期工程二标段由景德镇市古镇投资管理有限公司发包给中鼎国际工程有限公司施工。中鼎国际工程有限公司将所承包工程交给中国人民武装警察部队水电第二总队施工。2013年11月，中国人民武装警察部队水电第二总队将工程转包给原告高志良施工。2014年5月31日，原告高志良作为工程项目施工负责人（甲方）与被告邱天作为工程项目承包责任人（乙方）签订《工程项目施工承包合同》，主要约定：“工程名称为江西省景德镇市中渡口至瓷都大道棚户区改造新建安置房二期工程二标段；工程内容为15-20#楼，办公楼、幼儿园的土建、装饰、水电安装工程、地下室工程（含人防工程）及小区配套工程；开工日期2015年8月22日，竣工日期2016年7月11日；合同款暂定22632.776935万元；乙方自愿独立承包上述工程的所有项目施工”等等。被告邱天于2014年6月1日入驻该工程施工。2015年8月22日，原告高志良作为甲方与被告邱天作为乙方达成《解除协议》，主要约定，“1、解除乙方和甲方签订江西省景德镇中渡口至瓷都大桥棚户区改造新建安置房二期二标段项目工程承包合同和一系列协议；2、乙方所完成的临时设施、部分工程，由乙方交由甲方接管，临时设施，已完成部分工程的所有欠款由甲方支付，此款不包括480万元在内；3、乙方所施工的工程量由甲方结算，该部分的工程验收、质量评定由甲方负责，合格与否与乙方无关；4、乙方原签署的合同（其中包括乙方在2015年12月20日与华国辉、朱火昌签订的工程劳务施工承包合同，朱火昌签订的基坑土方开挖合同，旋挖桩班组承包协议，商品混凝土合同，钢筋采购合同，市检测中心检测合同，做工程资料合同），将乙方的付款清单内的欠款由甲方全权履行，清单外的所产生的一切费用由乙方负责与甲方无关（注明：除本协议注明的几个合同协议外，乙方与其他个人或单位公司签订的劳务分包合同，所造成的损失均由乙方负责）。5、截止2015年8月10日，经甲、乙双方对现已完成工作量及前期费用核算后，达成一致意见：甲方支付乙方劳务费及前期费用共480万元；6、双方经协商一致，在本协议签订之日后在移交工程资料的同时，甲方先支付给乙方人民币180万元，欠300万元，甲方在2016年12月30日前全部支付给乙方；7、上述协议，符合法律规定，从本协议签订之日起，即具备法律效力，双方应当共同遵守。如果甲方未按照约定时间、约定金额履行本协议，逾期付款，应当承担合同签订之日起占有资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等）费用……。”双方同时签订《附件》，确定临时设施、已完工工程欠款。同日，高志良出具《欠条》，主要载明：“高志良今欠到邱天工人工资300万元，在2016年12月30日前全部还清。如果未按照约定时间、约定金额履行本欠条，逾期付款，不论逾期时间长短，金额多少，应当承担欠条签订之日起占有欠款人资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等费用）。”合同签订后，被告邱天收到高志良支付的180万元后，将工程转回给高志良。2017年6月26日，邱天向本院起诉要求高志良支付欠款300万元及其利息。在诉讼中，2017年9月21日，高志良提出反诉，要求邱天支付垫付款49.02204万元（扣除本诉应支付的300万元）及违约金104.706612万元。此后，原告高志良于2018年1月8日向本院起诉，要求撤销《解除合同协议》、《欠条》。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。本案中，原告从中国人民武装警察部队水电第二总队接手景德镇市中渡口至瓷都大桥棚户区改建新建安置房二期工程二标段施工的，再次转包给被告邱天施工。被告邱天在施工过程中因资金不足，与原告高志良达成解除双方签订承包合同的合意，解除合同成立后，原告高志良支付180万元，并出具《欠条》予以确定。本院认为，从《解除合同协议》第5条约定的内容来看，双方对已完成工作量及前期费用核算后，确认劳务费及前期费用共480万元的意思表示；原告高志良作为涉案工程的实际施工人对工程的数额及结算理应有充分的认知，原告以其无经验或对合同的相关内容缺乏正确认识的能力，不足为凭。故应认定双方签订《解除合同协议》、《欠条》，系双方当事人真实意思表示。至于原告高志良在案件审理过程中，申请对被告邱天已完成的工程量进行造价鉴定，根据本案事实，被告邱天是在施工中途退出的，原告未提交双方予以确认的被告完成工程量的相关证据，且申请鉴定部分工程项目设施在工程完工后已拆除或属于隐蔽项目如活动板房、灌注桩等，没有鉴定的现实条件，故本院不予准许。综上，原告高志良以显失公平请求《解除合同协议》、《欠条》无效的诉讼请求，缺乏事实依据，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告高志良的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告高志良负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。二审查明的事实与原审查明的基本事实一致。本院认为，结合双方的诉辩情况，上诉人高志良在双方就工程价款在诉前已达成协议的情形下，要求法院就涉案工程造价进行鉴定是否于法有据是本案当事人在二审中的主要争议焦点。经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”；第二十六条“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。……”。具体到本案中，2015年8月22日，高志良作为甲方与作为乙方的邱天达成《解除合同协议》及《附件》，就涉案工程的价款结算达成一致意见，高志良于2018年1月8日就本案起诉至原审法院，故其于原审中提出的要求对工程造价进行鉴定的申请明显与上述司法解释的规定不符，不能成立，不予支持。综上，本院认为，高志良的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人高志良负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  欧阳国二〇一九年五月二十日法官助理汪越书记员巢钰婷