山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终3079号   上诉人（原审原告）：董亮生，男，1956年12月7日出生，汉族，住山西省娄烦县，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：太原锐典电子科技有限公司，住所地太原市尖草坪区兴华街丽日小区**楼****。   法定代表人：周岩松，总经理。   委托诉讼代理人：栗婉瑛，山西见证律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：闫永军，男，1982年8月30日出生，汉族，住山西省文水县，公民身份号码：×××。   上诉人董亮生因与被上诉人太原锐典电子科技有限公司、闫永军追索劳动报酬纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董亮生的委托诉讼代理人胡天亮，被上诉人太原锐典电子科技有限公司的委托诉讼代理人栗婉瑛，闫永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人董亮生上诉请求：1、撤销原审判决第一项，即：闫永军支付上诉人董亮生劳动报酬8190元；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人太原锐典电子科技有限公司（以下简称锐典科技公司）对8190元劳动报酬承担连带支付责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条判决，被上诉人锐典科技公司不承担支付责任错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,该规定是针对实际施工人起诉转包人和违法分包人主张权利,要求发包人在欠付工程款范围内承担责任,依据最高人民法院《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议》,“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体,包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”,本案中即指闫永军,而上诉人不是实际施工人,只是实际干活的工人,被上诉人锐典科技公司也不是发包人,而是转包人或分包人,该条规定针对的诉讼主体与本案中的各诉讼主体完全不同,所以一审认为被上诉人已经向原审被告闫永军付清工程款,依据该规定判决被上诉人不承担责任错误。二、被上诉人锐典科技公司应当承担用工主体的责任,应当就闫永军欠上诉人的工资承担连带支付责任。被上诉人锐典科技公司将山西丹源碳素股份公司4万风量烟气脱硫消白工程承包给闫永军个人,闫永军招用上诉人等人在该工地工作,依据《山西省农民工权益保护条例》第十条:“国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位和个体经济组织招用农民工,应当公开、公正。前款规定的单位将工程(业务)发(转)包给不具备用工主体资格的组织或者个人,对该组织或者个人招用的农民工,视为发包单位招用。”、第十七条:“用人单位应当以法定货币按月足额将工资直接支付给农民工本人,不得克扣、拖欠农民工工资。”、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和劳社部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》七:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”等规定,上诉人等人视为被上诉人锐典科技公司招用,被上诉人锐典科技公司应当承担用工主体的责任,并应当将工资直接发放给上诉人，所以无论被上诉人锐典科技公司是否向原审被告闫永军支付工程款，其均应当承担向上诉人发放工资的责任。综上所述,一审判决被上诉人锐典科技公司不承担支付工资的责任错误,请求二审法院对本案依法改判。   被上诉人锐典科技公司辩称，1、锐典科技公司已经依约向闫永军付清工程款，锐典科技公司就案涉工程款对上诉人不承担任何责任。根据建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，是关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即是在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他工程款没有支付完的情况下才可适用，发包人在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。根据锐典科技公司与闫永军于2018年10月23日签订的工程承包协议第16、17条约定可知，案涉工程采用含税固定合同价：6万元整。合同签订后锐典科技公司依约分别于2018年10月23日、11月2日、11月7日、11月19日、11月25日向实际施工人闫永军支付20000元、5000元、5000元、5000元、25000元，合计6万元整。2018年11月26日闫永军向锐典科技公司出具收条说明，收到锐典科技公司丹源碳素工程款6万元，因此截止2018年11月25日锐典科技公司已经向闫永军付清工程款，不存在欠付闫永军工程价款的事实。2、被上诉人也无证据证明上诉人是否拖欠工程款以及拖欠工程款数额。民诉法第64条第一款、民事诉讼证据若干问题规定的第2条的规定可知，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，锐典科技公司已向实际施工人闫永军支付全额工程款，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。   被上诉人闫永军辩称，原审判决欠付工人工资的数额没有异议，因为被上诉人与闫永军签订的合同是60000元总包价，被上诉人在施工期间强行加了两车料，让我们加工，工人工资是按日结的，因为闫永军在其父亲住院期间，被上诉人的负责人周岩松强行拉过去两车料，当时闫永军给被上诉人的负责人打过电话，让闫永军加工这两车料，结算也照实结算，鉴于此，造成工程超出40000余元，所以导致工人无法拿到工资。   上诉人董亮生向一审法院起诉请求：1、请求判决被告闫永军支付原告劳动报酬8190元；2、请求判决被告锐典科技公司对上述劳动报酬承担连带支付责任；3、诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实：2018年10月底被告锐典科技公司与被告闫永军签订工程承包协议，将山西丹源碳素股份有限公司4万风量烟气脱硫消白工程发包给被告闫永军，约定开工时间为2018年10月23日，完工时间为2018年11月13日，该工程的劳务报酬采用含税固定合同价格为人民币陆万元整。被告闫永军雇佣原告等人为其施工，工程完工后被告闫永军于2018年11月26日向被告锐典科技公司出具收条，载明：已收丹源碳素工程款陆万元整（太原锐典电子科技有限公司打来的），落款处有“收款人闫永军，2018年11月26日”字样。被告闫永军于2018年12月28日为原告出具欠条，载明：“今欠董亮生工资捌仟壹佰玖拾元整加孝义叁个工（玖佰元整），合计玖仟零玖拾元整，最迟1月15日给清，欠款人闫永军。”   一审法院认为，被告锐典科技公司与被告闫永军签订的工程承包协议，因被告闫永军不具备施工的资质，因此该合同为无效合同。虽然该合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。因该工程已经投入使用，被告锐典科技公司也按照合同约定向被告闫永军支付了工程价款6万元，被告闫永军也于2018年11月26日出具了收到6万元的收条且当庭认可收款的事实，因此二被告之间建设施工合同关系已经终止。被告闫永军在收到工程款后应当及时向其雇佣的原告等人支付劳动报酬，被告闫永军未及时支付劳动报酬，并自愿向原告出具欠条，系被告闫永军个人真实意思，故原告主张要求被告闫永军支付8190元劳动报酬，一审法院予以支持。关于被告闫永军陈述，其与被告锐典科技公司之间存在合同之外工程，原告主张的劳动报酬是由此产生，其提供证据无法证明其主张，其应当承担举证不能的不利后果。此外，原告主张的也仅是山西丹源碳素股份有限公司4万风量烟气脱硫消白工程的劳动报酬，因被告锐典科技公司已经付清被告闫永军工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原告请求判决被告锐典科技公司承担连带支付责任的诉求，一审法院不予支持。综上所述，被告闫永军应当支付原告劳动报酬8190元。原审判决：一、被告闫永军于本判决生效之日起三十日内向原告董亮生支付劳动报酬8190元；二、驳回原告董亮生的其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人董亮生的委托诉讼代理人当庭与当事人董亮生电话核实，上诉人对原审判决给付其劳动报酬8190元数额没有异议。其他事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。   本院认为，涉案争议问题主要有两个，第一，涉案欠付劳动报酬数额；第二，被上诉人锐典科技公司是否对支付上诉人董亮生的劳动报酬应当承担连带责任。根据本案查明的事实，第一，关于涉案欠付董亮生劳动报酬数额的问题，在庭审过程中上诉人的委托诉讼代理人当庭与当事人董亮生电话核实，董亮生对欠付劳动报酬8190元的事实无异议，本院予以确认。第二，关于被上诉人锐典科技公司是否对支付上诉人董亮生的劳动报酬应当承担连带责任。按照本案查明的事实，涉案的工程承包协议是由被上诉人闫永军与被上诉人锐典科技公司签订的，该工程已经竣工验收并投入使用。上诉人董亮生是由闫永军雇佣，并由闫永军组织指挥并从事由雇主闫永军安排的工作。而且，被上诉人锐典科技公司已按照合同约定向闫永军支付了全部工程价款6万元。本案中，上诉人董亮生起诉要求追索的是其应得的劳动报酬，而根据法律规定，雇员的劳动报酬应当由雇主予以支付，故原审判决由由雇主闫永军承担支付董亮生劳动报酬的责任并无不当。上诉人董亮生上诉提出依据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和劳社部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》七:“企业应将工资直接发放给农民工本人,严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”等规定,要求锐典科技公司应当承担用工主体的责任,应当就闫永军欠上诉人的工资承担连带支付责任。其所依据的法规及部门规章，旨在劳动争议案件中，确认劳动关系时视情况予以参照或适用，本案属于追索劳动报酬纠纷，该法规及部门规章不适用于本案，而且其提出的相关规定或规章并没有要求承担连带支付劳动报酬的规定，故上诉人的该上诉请求，于法无据。综上所述，上诉人董亮生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十三条的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25元，由上诉人董亮生负担。   本判决为终审判决。   审判长 孙广金   审判员 焦跃峰   审判员 雷 晨     二〇一九年五月二十八日   书记员 米 鑫