山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初699号原告：刘波，女，汉族，现住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：郇广北，山东百祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。被告：东营盛唐置业有限公司，住所地：东营市府前大街。诉讼代表人：山东众成清泰（东营）律师事务所，系被告破产管理人。委托诉讼代理人：姜防，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭中政，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。原告刘波与被告东营盛唐置业有限公司（以下简称“盛唐置业”）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郇广北，被告委托诉讼代理人姜防、郭中政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘波向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告对被告享有的2575427.7元债权为优先债权，并优于建筑工程承包人的工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年10月18日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的新天地公馆C1-41号（公安编号为19幢101号）一套，同时被告向原告出具1984550元的《收据》1张。因被告未依约交付房屋，原告诉至法院要求支付逾期交房违约金。东营经济技术开发区人民法院审理后下达（2017）鲁0591民初1046号民事判决（已生效）支持了原告的诉讼请求。被告进入破产程序，原告申报上述债权后，被告管理人2019年2月15日向原告寄发了《异议回复函》，认定原告债权金额为2575427.7元，为普通债权。依据《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、第二条，原告作为已经支付了全款购房者，应当享有优先受偿权，并优于建设工程承包人的工程价款和其他抵押权及债权优先受偿。为此特起诉至贵院，请求判若所请。盛唐置业辩称，1、原、被告之间不存在真实的商品房买卖关系，且原告也没有实际交付房款，原告并不是法律意义上的消费性购房者，也未按照消费性购房户缴纳认购金和购房款。即便如原告所说是通过抵债取得，但以房抵债的债权人并不属于真正的“购房者”。这种以房抵债的合意，不具备对抗其他债权人的效力。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定中的“消费者”，应依据《消费者权益保护法》的规定进行认定。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，涉案房屋均为别墅独栋，并不是原告用于居住的房屋,因此，原告不是真正的消费性购房者。2、东营市四通ⅹ公司（以下简称“四通公司”）未实际履行其向盛唐置业出具的承诺书约定的付款义务，四通公司无权以以物抵债的方式将盛唐公司的房产转让给原告。原告和盛唐置业、四通公司应当还原到各自的债权债务中，原告并不是盛唐置业实际上的债权人，双方之间再无任何债权债务关系，原告应当依法向四通公司主张债权。3、退一步讲，假设原告以物抵债关系成立，原告仍然不享有对抵债的房屋享有优先权。对于债务履行期限届满前的以房抵债行为，债权人和房地产企业之间不存在真实的房屋买卖合同关系，亦不存在基于房屋买卖合同产生的债权债务。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，债权人和房地产企业以不存在的房屋买卖合同债权对抵债房屋进行的预告登记，不会发生保障将来物权实现的效力，债权人也不能基于预告登记对抵债的房屋享有物上优先权。债权人与债务人于债务履行期届满后，达成以物抵债协议或代物清偿协议，该以物抵债协议系实践性法律行为，故应以抵债物的现实交付或转移登记作为以物抵债协议或代物清偿协议成立和生效的要件。4、关于管理人认定的债权，应当经人民法院裁定确定，未裁定确认前，不属于最终认定债权数额。虽然管理人向原告邮寄了债权审查，同时认定了原告的部分债权，但是根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。因此，人民法院未裁定确认前，不属于最终认定债权数额，管理人可以根据事实情况进行更改。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盛唐置业拖欠四通公司及赵ⅹ（四通公司的法定代表人）的款项到期未偿还。四通公司及赵ⅹ拖欠李ⅹ、刘ⅹ的借款到期未偿还。经相关各方协商，达成一致协议，被告盛唐置业用自行开发的12套房屋抵顶所欠四通公司与赵ⅹ的欠款，四通公司与赵ⅹ又将抵顶的房屋抵顶其拖欠的李ⅹ、刘ⅹ的借款，并由被告盛唐置业将房屋直接办理到刘波等人名下。2011年10月18日，四通公司出具承诺书，承诺书载明：经双方多次磋商，同意四通公司保证在本月25号将办理开工、预告许可证手续及启动工程运转金400万元和300万元共计700万元分两次付款打入盛唐置业三方共管账户，等手续周转全办理完毕后，四通退出财务共管。若该款不按期到账，四通公司转让的房屋合同及款项失效。2011年10月18日，盛唐置业与刘波签订商品房买卖合同1份，约定刘波购买盛唐置业新天地公馆C1-41号房屋。同日，盛唐置业向韩明光出具收到购房款1984550元的收款收据1份，涉案房屋至今未交付。2017年4月19日，刘波将盛唐置业诉至本院，要求该公司履行交房义务，并支付逾期交房违约金。2017年12月1日，本院作出（2017）鲁0591民初1046号民事判决书，判决：盛唐置业支付刘波自2013年1月1日至2017年3月16日的逾期交房违约金（以1984550元为基数，按中国人民银行同期同类贷款息率计算；驳回刘波的其他诉讼请求。盛唐置业不服判决，提起上诉。2018年1月26日，东营市中级人民法院作出（2018）鲁05民终138号民事裁定，裁定按盛唐置业自动撤回上诉处理。以上事实由原告提交的本院（2017）鲁0591民初1046号民事判决书、东营市中级人民法院（2018）鲁05民终138号民事裁定书及双方陈述在案为凭，足以认定。本院认为，双方争议焦点为：一、原告对被告是否享有债权，如果享有债权，数额为多少。二、如果享有债权，原告主张的优先债权有无事实和法律依据。针对第一个争议焦点，除以上证据外，原告提交了盛唐置业管理人出具的异议回复函1份，该函载明：刘波，你就关于债权审查意见的通知提出的异议书收悉，现回复如下：根据你提出的书面异议及所附相关证据材料，管理人复核认为：你的异议不成立，经复核，你的债权金额为2575427.7元，其中普通债权数额为2575427.7元，有特定财产担保债权金额为0元。……。拟证明被告认可原告申报的债权，但同时对管理人对该债权确认为普通债权，不认可。被告对证据的真实性无异议，但认为，该函出具后，四通公司告知管理人，其未从被告处取得房产，债权数额应由人民法院裁定确认，人民法院裁定确认前，管理人确定的债权数额不是最终的认定数额，应以人民法院裁定认定的债权为准。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表；债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。原告提交的异议回复函可以证实管理人确认原告对被告有债权，债权数额为2575427.7元，原告提起本院诉讼仅系对该债权被认定普通债权有异议，而非对是否存在债权及债权数额有异议，被告未对该债权的存在及数额提出异议并提起诉讼，故本院认定原告对被告有债权，数额为2575427.7元。关于第二个争议焦点，本院认为，原告提交证据不能证实原告已经取得涉案房屋并办理权属登记，故不能认定原告对涉案房屋取得物权，原告主张根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定对涉案房屋享有优先受偿权，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，原告未提交证据证实其对涉案房屋享有担保权，故原告对涉案房屋不享有优先受偿权。《最高人民法院关于》第七十一条规定，下列财产不属于破产财产:（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产；第四十八条规定，本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。《最高人民法院关于》规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物的不属于破产财产，未列入《最高人民法院关于适用若干问题的规定》规定不应认定为债务人财产的情形中，前者发布于后者施行之前，故本院根据后者认为，原告主张特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产，其因此对涉案债权享有优先受偿权，原告的该主张无法律依据，故对原告的该主张，本院亦不支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。原告因此主张，其已支付了全部购房款，应有优先受偿权，优于建设工程价款、抵押权、其他债权优先受偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定的消费者应为《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的消费者。现有证据，可以证实原告刘波取得房屋合同权利系“以房抵债”，而不能证实其系为生活需要而购买涉案房屋，因此不能认定原告系《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的消费者，故对原告该主张，本院亦不支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘波的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由刘波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  王建彩二〇一九年五月九日书记员  韩 璐