江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0324民初5774号原告：徐加仟，男，1980年1月21日生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：徐乃成，男，1964年5月1日生，汉族，住浙江省宁波市江**。（系原告叔叔）被告：浙江腾远建设有限公司，统一社会信用代码9133102214811790XB，住所地三门县海游街道**大道永昌家园**。法定代表人：郑涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。原告徐加仟与被告浙江腾远建设有限公司（以下简称腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案受理后，依法适用简易程序于2018年9月28日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐乃成，被告腾远公司的委托诉讼代理人陈丽平到庭参加诉讼。诉讼中，被告腾远公司申请司法鉴定，现鉴定终止。因案情复杂，本案转为普通程序于2019年4月2日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人徐乃成到庭参加诉讼，被告腾远公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告水电安装材料及人工款，共计1378990元（原诉讼标的为1448990元），并支付利息273859元(自2015年11月7日起至计算至2018年5月7日止，按每天万分之二点一计算)。事实和理由：原告于2014年1月承包了被告在江苏省睢宁县瑞城名邸一期工程的S1#楼、4#楼、5#楼、6#楼和其他附属设施水电安装工程，2015年1月停工。为此原告垫付材料款907921元，被告应支付人工工资款541069元。当时因建设单位睢宁县宏泰置业有限公司拖欠被告工程款，被告退出该工程，原告也同时停止施工。后原告多次催要，被告均以与建设单位工程款未解决为由拖欠至今。为维护合法权益，特提起诉讼请求法院支持原告的诉讼请求。被告腾远公司辩称：一、原告提交的结算单并非真实的结算，不能作为双方的结算依据：(一)原告提交的结算单的真实性无法确认，上面所载的价款也与事实不符，原告没有足够证据证明所涉工程的价款，应承担相应的不利后果；(二)根据原告和涉案工程的甲方睢宁县宏泰置业有限公司的结算，本案所涉项目水电安装的全部工程款仅有1220456.18元，远远低于原告所提交的结算单中所载的1776841元，显然不合理，也印证了原告提交的结算单并非真实；二、被告已经向原告支付了工程款845600元。经史善达申请，甲方宏泰公司已经代被告向原告支付了工程款50万元。此外，被告已经向原告班组的工人支付了人工工资共345600元。因此，原告已付工程款共计845600元；三、原告承诺待甲方工程款结算且资金到位后再支付，故本案工程款的付款条件尚未成就，被告无需向原告支付工程款。原告曾委托案外人董正泉与被告协商工资事宜，董正泉向被告出具承诺书，承诺余款待被告与甲方结算并且资金到位后再行解决，否则，自愿放弃后续工程款的结算。现被告与甲方的建设工程施工合同纠纷案件尚在徐州中院执行过程中，甲方的工程款一直未支付到位，因此，原告的工程余款的支付条件尚未成就；四、原告主张每天万分之二点一的利息实际上属于违约金，但原告也没有提供依据。因为原告没有承包资质导致合同无效，违约责任也归于无效，所以，被告不应承担该违约责任。综上，请求法院在查明相关案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定如下：2013年初，睢宁县宏泰置业有限公司启动睢宁县瑞城名邸一期项目工程建设，由被告浙江腾远公司总承包该工程。2014年1月原告与被告浙江腾远公司达成协议（口头），约定由原告分包被告浙江腾远公司承包的S1#楼、4#楼、5#楼、6#楼的水电安装工程，承包方式为包工包料。协议达成后，原告进场施工，2015年初，因建设单位睢宁县宏泰置业公司拖欠被告工程款，被告退出该工程，原告同时停止施工。诉讼中，原告提供2015年1月25日被告该项目工程负责人史善达出具的《水电班组确认单》等证据支持自己主张的事实。该确认单载明：4#：地下室1605㎡，**：785.54㎡，标准层：755.38×7=5287.66㎡，合计7678.2㎡×53=406934元；5#：地下室1826㎡，**：913.64㎡元，标准层：880.24×6=5281.44㎡，合计8021.08㎡×53=425117元；6#：地下室1351㎡，**：685.7×4=2742.8㎡，合计4093.8㎡×53元=216929元；地库：5976.45×46=274896元；S1#楼6205㎡×73=452965元，总合计：1776841元。但该确认单未标明材料款和人工工资款数额，无被告腾远公司盖章确认；原告未提供相应的原始证据材料佐证确认单的内容。被告对该确认单的真实性持有异议，认为确认单上记载的价款远远高于睢宁县宏泰置业有限公司与被告结算的涉案项目水电安装工程全部工程款1220456.18元，并申请对2015.1.25《水电班组确认单》上“史善达”签名字迹进行文检。本院委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，该中心鉴定后作出康宁司鉴定中心[2019]文检字第28号司法鉴定意见书，鉴定意见为2015.1.25《水电班组确认单》上“史善达”签名字迹是原件。因鉴定被告花去鉴定费1440元。就工程款给付问题，被告抗辩已给付原告845600元，但原告仅认可30多万元。原告（诉状中）主张材料款为907921元，未提供充分有效的证据证明；其主张的诉讼标的中包括其他附属设施工程款，但庭审中陈述附属设施工程双方未有结算；同时，原告提供的上述《水电班组确认单》复制件上有手写“人工工资868920元”，而其提供的有被告宁波分公司印章和史善达签名确认的《浙江腾远公司瑞城名邸项目部水电班工资单》上载明为541069元。原告就868920元工资款问题，不能作出合理解释。另查明，徐州市中级人民法院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司（鉴定机构）于2016年8月29日出具的《工程造价咨询报告书》载明：睢宁瑞城名邸一期工程中安装工程鉴定造价为1220456.18元。原告对其真实性不持异议。本院认为，被告腾远公司将其承包的瑞城名邸一期工程中水电安装工程分包给原告个人施工，违反了我国建筑法等法律禁止性规定，因此原、被告之间达成的建设工程施工协议无效。协议虽无效，但原告进行了实际施工，是实际施工人，因此在涉案工程竣工验收合格的情形下，被告腾远公司依法应当向原告支付相应的工程款。但被告腾远公司支付工程款的前提是原、被告之间权利义务清楚，债权债务具体、明确。从原告提供的《水电班组确认单》上看，该确认单未标明材料款和工资款数额，没有被告腾远公司盖章确认；而且确认单上记载的价款1776841元，远远高于涉案项目水电安装工程的鉴定价款即1220456.18元；诉讼中，原告也未提供工程量及用料明细等原始证据佐证确认单的内容，因此尽管确认单上有史善达签字，但该确认单内容与事实不符，故该确认单的真实性本院不予确认。从原告起诉的事实与理由上看，原告主张材料款907921元，但并未提供被告工程用料的相关证据予以佐证，此外，原告在诉状中称其完成的工程量包括S1#楼、4#楼、5#楼、6#楼和其他附属设施水电安装工程，但其在庭审中陈述附属设施的水电安装部分，原、被告之间没有结算，进一步印证了《水电班组确认单》的非真实性，同时也说明原、被告之间并未就涉案水电安装工程进行总结算，双方之间权利义务关系不清，工程款债权不具体、明确。综上，原告主张被告腾远公司支付工程款1378990元及利息273859元，证据不足，本院不予支持。被告腾远公司未到庭应诉，视为其自愿放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告徐加仟的诉讼请求。案件受理费20306元，鉴定费1440元，合计21746元，由原告徐加仟负担20306元，被告浙江腾远建设有限公司负担1440元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  张朋银审 判 员  吴中玉人民陪审员  程艳秋二〇一九年五月十七日法官 助理  胡 岩书 记 员  薛 露附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照协议约定支付工程价款，应当支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。