陕西 省 西 安市中级人民法院 民 事  判   决  书（2019）陕01民终4856号上诉人（原审被告）：长庆石油勘探局有限公司矿区XX园综合服务处。营业场所：西安市高陵区。负责人：刘维忠，该处处长。委托诉讼代理人：张晋，甘肃长庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，甘肃长庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张静，女，1984年8月31日出生，汉族，住延安市宝塔区。委托诉讼代理人：杨和平，西安市高陵区泾渭法律服务所法律服务工作者。原审被告：尚小红，女，1984年11月4日出生，汉族，住延安市宝塔区。原审被告：雍兰云，女，1969年5月19日出生，汉族，住西安市高陵区。原审被告：尚立光，男，1975年6月9日出生，汉族，住西安市高陵区。原审被告：亢海峰，男，1979年6月30日出生，汉族，住西安市高陵区。原审被告：刘艺新，男，1974年4月20日出生，壮族，住西安市高陵区。原审被告：常建峰，男，1986年10月17日出生，汉族，住西安市高陵区。原审被告：王玉玲，女，1969年1月17日出生，汉族，住延安市宝塔区。原审被告：马军峰，男，1974年9月2日出生，汉族，住西安市高陵区。原审被告：赵家霖，男，1976年1月1日出生，汉族，住延安市宝塔区。上诉人长庆石油勘探局有限公司矿区XX园综合服务处（以下简称泾欣园服务处）因与被上诉人张静及原审被告尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告尚立光、常建峰、王玉玲、赵家霖经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泾欣园服务处上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回张静的诉讼请求；3.张静负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认为：“泾欣园服务处未能履行物业服务合同的约定，导致业主财产安全受到损害”，与事实不符。泾欣园服务处作为物业服务单位，与张静形成物业服务关系，但双方没有签订书面的物业服务合同，故不存在“未能履行物业服务合同”的合同违约责任。实际情况是：泾欣园服务处定期对排污下水管道及污水井进行疏通、维护，维修人员不定时对污水井、化粪池及排污管道等进行巡查检查，并视情况及时清掏处理。本案事发之前的2015年8月至2017年8月，泾欣园服务处每年进行公开招标对小区（包括涉案楼栋）管道堵塞问题进行清掏、疏通等维护检察，有详细记录。泾欣园服务处在接到本案住户的两次保修后，都及时对房屋污水进行清扫、疏通，处理了深埋于室外地下管道的堵塞点，这些工作没有向住户收取任何费用。另，泾欣园服务处专门设有“440热线电话”，对小区内任何住户发生的水电气暖等故障问题，都能快速受理并予以协调处理，“440热线电话”全天24小时值班包括节假日。2.一审判决认定被堵塞的排污管道属于“共用部位”，认定事实不准。被堵塞的XX道XX小区XX楼宇住户共同使用的排污主管道（大管道），而是27号楼一单元房201至1301室业主共用的排污次管道（12户业主公用的小管道），管道堵塞的原因是该12户住户由于人为原因，将装修的散碎装修材料等从下水管道排入形成了“白色积块”，从而堵塞该12户共用的排污管道，导致201室返水至张静房屋，造成财产损失。3.一审法院对堵塞物“白色积块”形成原因没有认定。泾欣园服务处、张静虽未进行鉴定，但是根据生活常识可判断系楼上住户排放、倾倒的装修垃圾及废弃物等，故排污管道堵塞并非泾欣园管理处未履行相应义务所造成，而是由于12户住户使用不当的人为原因造成的。二、一审法院责任划分错误。因泾欣园服务处和张静没有签订过书面的物业服务合同，且泾欣园服务处有证据证明履行排污管道的维护保养义务，不存在合同违约之事实。故一审法院认定：“泾欣园服务处未能履行物业服务合同的约定，导致业主财产受到损坏，承担赔偿90%的责任”。系事实不清，责任划分错误。三、一审法院适用法律不当。根据《侵权责任法》第六、八条及其他法律法规，在无法确定责任人的情况下，楼上所有业主均构成侵权特殊，应承担连带赔偿责任。本案中排水管道堵塞是楼上住户使用不当的人为原因造成的，在无法确定具体责任人时，不能排除楼上所有业主都有使用不当的可能性，应该使用推定过错的原则，由楼上的全部业主共同赔偿损失。综上，一审判决认定事实、责任划分错误，适用法律不当，判决显失公平。请求二审法院依法纠正。张静辩称，泾欣园服务处作为物业服务企业，未与服务对象签订书面物业服务合同，责任在泾欣园服务处。泾欣园服务处对一审认定的大管道不是公用部位的说法是不对的，发生堵塞的部位就是该楼楼外属于物业公司管理的共用部位，因该部位发生堵塞造成的损失就应由管理人承担赔偿责任。其一审时所举证据造成其财产损失的唯一原因是因属于泾欣园服务处管理的楼外共用管道堵塞所致，有明确的侵权人，并非无法确认责任人。综上，请求驳回上诉，维持原判。尚小红：请求驳回上诉，维持原判。雍兰云：请求驳回上诉，维持原判。亢海峰：请求驳回上诉，维持原判。刘艺新：请求驳回上诉，维持原判。马军峰：请求驳回上诉，维持原判。尚立光未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩状。常建峰未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩状。王玉玲未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩状。赵家霖未到庭参加诉讼，亦未递交书面答辩状。张静向一审法院起诉请求：1.泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖赔偿张静房内壁纸、窗套、门套、厨房吊顶、抽油烟机、橱柜等损失28574元；2.泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖承担评估费3000元；3.本案诉讼费由泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖负担。一审法院认定事实：位于西安市XX园区XX园XX区XX幢XX单元XX号房屋（以下简称涉案房屋）所有权证登记的房屋所有权人为张静，泾欣园服务处为涉案房屋所在小区的物业服务单位，张静对涉案房屋向泾欣园服务处按约交纳物业费，但因在外地上班长期不在家，亦未委托或指定看护人员。涉案房屋所在的该幢一单元共有十三户，除尚小红的201号、王玉玲的801号以及601、701、1201号房屋未装修外，雍兰云的1001号、尚立光的501号、亢海峰的301号、刘艺新的901号、常建峰的1301号、马军峰的1101号房屋均于2013年9月、10月、12月、2014年10月、2017年2月装修且于2014年、2015年3月及2017年9月验收，涉案房屋、赵家霖的401号房屋于2014年6月、2017年5月已装修但未验房。自2015年8月至2017年8月泾欣园服务处分别每年通过招投标方式对小区排污管道堵塞、流水不畅现象进行清理、疏通。2017年6月21日涉案房屋第一次发现漏水，泾欣园服务处辩称其就对排污管道堵塞进行了疏通，对室内外积水进行了清理。2017年9月1日，涉案房屋因室外排污管道堵塞第二次发生漏水被侵泡造成本案损失，欣园物业服务处进行清理、疏通时发现堵塞物为白色积块，但关于该白色积块系装修垃圾还是生活垃圾以及如何形成等，张静、泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖均未提供相关证据。张XX室XX道XX室厨房地漏大量返水，因该房未装修、无人居住，未及时发现漏水，导致涉案房屋漏水被侵泡，尚小红辩称意见对此予以认可。在审理过程中，张静申请对涉案房屋内物品及装潢损失进行评估鉴定，经委托陕西通海资产评估有限责任公司于2018年8月20日作出陕通海评报字（2018）044号评估报告，认定：因漏水造成涉案房屋装修及家电损失价值共计人民币28574元，其中装修损失包括房屋吊顶乳胶漆、壁纸、门窗套，家电损失包括天然气灶具及油烟机，此次评估鉴定张静花费3000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。本案中，涉案房屋因漏水造成张静财产损失及评估费共计31574元，张静、泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖均无异议，法院予以确认。泾欣园服务处为涉案房屋所在小区提供物业服务工作，泾欣园服务处依法负有对其提供物业服务小区共用部位进行日常维修、养护和管理的义务，虽泾欣园服务处辩称自2015年8月至2017年8月每年履行相关义务，但仍因室外管道堵塞导致涉案房屋漏水被侵泡，进而造成张静财产损失，显然泾欣园服务处未能履行物业服务合同的约定，导致业主财产安全受到损害，法院酌定其承担赔偿张静损失的90%责任即28416元。涉案房屋漏水来源于尚小红的201号房屋，以及涉案房屋的所有权人为张静，张静及尚小红均长期不在家，亦未指定或委托其房屋的临时看管人，对其物业未尽到谨慎、管理义务，致使发生漏水时未能及时有效采取措施防止损失扩大，均有一定过错，应承担相应赔偿责任，法院酌定张静自行承担损失5%，尚小红赔偿张静损失的5%即1579元。虽雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、马军峰的房屋已装修且验收，以及赵家霖的房屋已装修但未验房，因涉案房屋此次漏水系室外排污管道堵塞所致，堵塞物为白色积块，关于白色积块系装修垃圾还是生活垃圾以及如何形成等，张静、泾欣园服务处、尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、王玉玲、马军峰、赵家霖均未提供相关证据证明，没有证据证明雍兰云等人装修后已入住，即使入住其房屋，雍兰云等人作为业主使用房屋过程中对排污管道进行排污，并无不当，没有证据证明室外排污管道堵塞系因雍兰云等人过错造成的，故雍兰云等人依法不承担赔偿责任。因王玉玲的房屋未装修，依法不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《物业管理条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泾欣园服务处于本判决生效后十日内赔偿张静28416元；二、尚小红于本判决生效后十日内赔偿张静1579元；三、驳回张静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由泾欣园服务处负担，于本判决履行时一并支付张静。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。泾欣园服务处提供综合服务处27号楼竣工图（排水管道透视图）作为新证据，予XX道XX号楼XX单元XX室XX户业主共用的管道，不是整个小区或整栋楼共用的管道。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张静对该份证据的真实性予以认可，认可是二楼以上的共用管道，对证明目的也无异议，只是认为与本案无关联性。其余各当事人均同意张静的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。二审期间，泾欣园服务处提供的27号楼竣工图（排水管道透视图）能XX道XX号楼XX单元XX室XX户业主共用的管道，而非整个小区或整栋楼共用的管道。张静及其他各当事人均认可被堵塞的XX道XX楼以上的共用管道。泾欣园服务处虽在涉案小区收取一定的物业费用，对涉案小区整个物业的服务具有一定的维修义务，但由于XX道XX号楼XX单元XX室XX户业主共用的管道，堵塞管道的物件及原因均不明确，故一审判决酌定由泾欣园服务处承担90%的赔偿责任，与二审查明的事实不符，也不符合权责利相一致的原则，故本院酌定由泾欣园服务处承担50%的赔偿责任，即15787元。因从建筑物上坠落的物品堵塞管道造成张静房屋损害，在本案难以确定具体侵权人的情形下，已经装修过的各当事人均未能提供充分证据证明自己不是侵权人，故应由可能加害的已装修的各建筑物使用人给予张静以补偿。本院酌定由雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、马军峰、赵家霖、尚小红各承担5%的赔偿责任，即1579元。张静长期不在家，亦未指定或委托其房屋的临时看管人，致使发生漏水时未能及时有效采取措施防止损失扩大，对其损失应承担相应责任，本院酌定张静自行承担其损失的10%。故一审判决对本次漏水事件对张静房屋损失责任的承担比例划分不当，本院予以纠正。综上所述，泾欣园服务处的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初585号民事判决第二项；二、撤销西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初585号民事判决第三项；三、变更西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初585号民事判决第一项为：长庆石油勘探局有限公司矿区XX园综合服务处于本判决生效后十日内赔偿张静15787元；四、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、马军峰、赵家霖于本判决生效后十日内各赔偿张静1579元；五、驳回张静的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由长庆石油勘探局有限公司矿区XX园综合服务处负担400元，由张静负担80元，由尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、马军峰、赵家霖各负担40元；二审案件受理费510元，由长庆石油勘探局有限公司矿区XX园综合服务处负担260元，张静负担50元，尚小红、雍兰云、尚立光、亢海峰、刘艺新、常建峰、马军峰、赵家霖各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  马 莉 莉                       审 判 员  张  安  品                           审  判  员  马 延 环二○一九年五月八日 书 记 员  孙 婉  侠    12