福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0104刑初253号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人林芳，女，1978年7月8日出生于福建省闽侯县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省闽侯县，现住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月3日被福州市公安局取保候审，2018年10月26日被福州市仓山区人民检察院取保候审。 辩护人魏心怡，福建合立律师事务所律师。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2019）235号起诉书指控被告人林芳犯非法经营罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员陈建华出庭支持公诉，被告人林芳及其辩护人魏心怡到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 1、2016年7月5日至2017年11月1日期间，被告人林芳在未申领到烟草专卖许可证的情况下，通过向“其他人”等人购买卷烟，并将购得的部分卷烟通过微信在朋友圈中销售。被告人林芳累计向施某销售卷烟的金额达人民币33874元，向潘某销售卷烟的金额达人民币27002元，向姚某销售卷烟的金额为人民币2150元。被告人林芳还以邮寄方式向他人销售卷烟，委托黄某1代为收取香烟货款，代收金额为人民币5650元，被告人林芳共计销售卷烟金额为68676元。 2、2017年7月底，被告人林芳从“其他人”（另案处理）处购买了贵烟（跨越）牌香烟3条、红双喜（百年龙凤硬）牌香烟10条、玉溪（限量版专供出口）香烟13条、玉溪（硬和谐限量版专供出口）牌香烟6条、小熊猫（软专供出口）牌香烟4条、小熊猫（硬专供出口）牌香烟2条、阿里山（印象细支）牌香烟4条、中华（5000专供出口）牌香烟1条、555(STSTEEXPRESS)牌香烟1条、熊猫（硬5盒时代版）牌香烟3条、Marlboro(finetouch)牌香烟5条、阿诗玛（永恒之恋细支）牌香烟6条、红双喜（吉祥龙凤听装）牌香烟6条、红双喜（纪念版）牌香烟1条、红双喜（上海印象听装）牌香烟3条、Marlboro(iceblast)牌香烟16条、红双喜（软盒）牌香烟13条中华（硬专供出口）牌香烟73条、芙蓉王（硬专供出口）牌香烟14条、阿里山（景泰典蓝硬）牌香烟12条、阿里山（景泰典蓝软）牌香烟4条、阿里山（宝岛听装）牌香烟10条、沉?香（华天下）牌香烟6条、红双喜（听装）牌香烟44条、牡丹（国色真专供出口）牌香烟6条等共计266条。上述香烟于2017年11月1日在福建省福州市仓山区太平洋城7座501室被福州市城南烟草专卖局执法人员当场查扣。经福建省烟草专卖局认定，上述所查扣的香烟价值为人民币69118.80元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被扣押香烟中9条中华（硬专供出口）牌香烟、14条芙蓉王（硬专供出口）牌香烟、2条小熊猫（硬专供出口）牌香烟为假冒伪劣香烟。 被告人林芳于2017年11月2日被福州市公安局传唤到案。 上述事实，被告人林芳在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某1、潘某、施某、姚某、黄某2、陈某、林某1、林某2、林某3、程某的证言，辨认笔录，到案经过，扣押决定书，赃物照片，福州市城南烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，福州市城南烟草专卖局案件线索移送函及相关材料，银行流水明细，微信聊天记录，转账记录，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福州市公安边防支队专项审计报告等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林芳违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。针对缴获的未销售烟草专卖品部分，被告人林芳已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。被告人林芳归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人林芳认罪、悔罪态度较好的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人林芳犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后五日内缴纳。） 二、扣押在案的各类卷烟266条，予以没收，由扣押单位福州市公安边防支队上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  蔡文建 二〇一九年五月九日 书记员  周雪闽 附法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 3、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 5、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。