广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终246号上诉人（原审原告）：源杰玲，女，1969年12月9日出生，汉族，住广州市芳村区。上诉人（原审原告）：谭凯婷，女，1985年2月21日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托代理人：易琼、何金香，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会）。住所地：广州市越秀区吉祥路**。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：谢思鸣，该局工作人员。委托代理人：王雪艳，该局工作人员。原审第三人：广州市华欣誉实业发展有限公司。。住所地：广州市越秀区北京路****法定代表人：周建中，董事长。上诉人源杰玲、谭凯婷因诉被上诉人广州市规划和自然资源局、原审第三人广州市华欣誉实业发展有限公司不履行法定职责一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初2332号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告源杰玲、谭凯婷分别是广州市荔湾区芳信路55号（即芳信轩）1105房、1402房的购房人，第三人广州市华欣誉实业发展有限公司是芳信轩项目的建设单位。2018年3月22日，两原告委托代理人易琼向被告提交《行政处理申请书》，要求被告依法履行行政职责，对芳信轩（原名文安花苑）用地红线范围内的旧房屋是否属违法建设出具规划定性意见。2018年3月28日，被告作出穗国土规划信[2018]127号《广州市国土资源和规划委员会关于易琼信访事项告知书》，告知两原告的委托代理人易琼，被告已于2月12日以《广州市国土资源和规划委员会关于文安花苑用地界址旧房屋相关事项的告知书》（穗国土规划信[2018]68号）就其提出的信访问题予以答复。本次来访诉求属同一信访事项，被告无相关处理意见补充。另查，2018年2月12日，被告向两原告的委托代理人易琼、何金香作出穗国土规划信[2018]68号《广州市国土资源和规划委员会关于文安花苑用地界址旧房屋相关事项的告知书》，告知：“一、关于对旧房屋涉嫌违法建设处理的问题……该项目内旧房屋及施工围墙的拆除问题，荔湾区国规局根据《广州市城乡规划程序规定》第五十五条、《广州市违法建设查处条例》第四条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条的规定，已于2014年9月以穗规函[2014]4424号函将未拆除的旧房屋中涉嫌违法建设的部分，转请荔湾区综合行政执法局查处。荔湾区国规局已在答复你们的文件中就发函至区综合执法局的情况进行了说明。二、关于红线图是否不一致的问题……上述三份证件均包含了代征道路用地,原广州市国土资源和房屋管理局2009年核发《建设用地批准书》(穗国土建用字[2009]第197号)仅将地块分割，并未改变来函所述文安花苑C栋所在地块的用地红线范围。”根据被告提供的芳信轩2014年8月《竣工测量地形图》显示，芳信轩项目西北角有几栋旧房屋位于该项目红线范围内，被告要求拆除上述旧房屋完成整改后第三人再行申请办理项目规划验收业务。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”《广州市城乡规划程序规定》第五十六条规定：“城乡规划主管部门对在城乡规划管理过程中发现的违法建设，应当及时移交城市管理综合执法机关处理；对于事实清楚的违法建设应当同时提出规划处理意见。”可见，根据上述法规、规章的规定和被告的职责分工，城市管理综合执法机关负责查处街道辖区的违法建设，被告在其职责范围内协助实施，并对于事实清楚的违法建设提出规划处理意见。本案原告作为涉案小区的房屋购买人，认为涉案违法建设的查处对其房屋登记的权利有实质影响，书面请求被告履行职责，被告作出答复后，原告仍认为被告没有履行职责，原告有权提起本案诉讼。《广州市违法建设查处条例》第十九条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见。城乡规划行政管理部门认为城市管理综合执法机关提供的材料不足、难以提出规划定性意见，需要补充资料的，应当自收到材料之日起五个工作日内一次性书面告知城市管理综合执法机关。城乡规划行政管理部门认为城市管理综合执法机关提供的勘验和测量数据不准确、难以进行定性的，应当协助城市管理综合执法机关进行现场勘验和测量。城乡规划行政管理部门应当自收到征询意见文件后二十个工作日内书面提出包括具体理由和法律依据的规划定性意见，补充资料所用时间不计入答复期限。”本案中，被告为第三人办理涉案小区建筑工程规划验收咨询服务时，发现涉案小区用地界址内部分旧房及施工围墙未拆除，该涉案房屋涉嫌构成违法建设，已向荔湾区综合行政执法局书面去函，将案件转由该局查处，并两次回函荔湾区综合行政执法局，告知涉案房屋无规划审批记录，已涉嫌构成违法建设，请该局处理。后原告又向被告提出要求被告对涉案房屋进行处理并出具书面规划定性意见，根据上述规定，规划定性意见是对于尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性的情形，且根据城市管理综合执法机关的要求出具，虽然荔湾区综合行政执法局两次去函咨询涉案房屋规划报建的情况，但并未要求被告出具规划定性意见，也无提交立案查处等材料，且被告已回函荔湾区综合行政执法局，告知涉案房屋无规划审批记录，已涉嫌构成违法建设，请该局处理。因无证据证明城市管理综合执法机关书面征询被告涉案房屋的规划定性意见，被告函复原告相关情况并无不当，现原告要求确认被告不履行职责行为违法并要求被告出具规划定性意见的理据不足，对其请求，依法予以驳回。至于涉案小区代征道路用地及用地红线是否改变的问题，不属本案审查范围，原告可循其他途径寻求救济。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回原告源杰玲、谭凯婷的诉讼请求。上诉人源杰玲、谭凯婷上诉称：一审法院认定城管部门未向被上诉人提交出具书面规划定性意见的申请是明显的事实认定错误。1.2015年1月12日，荔湾区综合行政执法局向被上诉人下属荔湾区分局出具《关于咨询文安花苑C栋西北角旧建筑规划报建情况的函》中明确：“因办案需要，特向贵局咨询该若干旧建筑历史以来的规划报建情况。请根据《广州市城市管理综合执法条例》第三十二条的规定，及时提出书面意见并函复我局。”荔湾区执法局提交的是咨询函，而非查询函。咨询就包括对案涉违法建设的规划定性要求，如果只是查询根本不需要强调要“及时提出书面意见并函复我局”。被上诉人向法庭提交的其他城管所向其提交的规划定性申请书不能否认荔湾区综合行政执法局向其提交的书面定性申请的事实，法律对申请的书写格式没有规定。2.2018年11月2日，荔湾区执法局工作人员在回复上诉人履责申请时明确该局已向被上诉人下属的荔湾区分局提交了书面申请，该局至今未回复。综上，请求撤销原审判决并确认被上诉人拒不履行法定职责的行为违法，判令被上诉人依法履行法定职责依法出具书面定性意见。被上诉人广州市规划和自然资源局二审答辩称，一、两上诉人对本案没有诉权。原审第三人是否依约为其办证，属于上诉人的债权能否实现的问题。两上诉人现以行政机关针对原审第三人的行为致使其未能办证为由起诉被上诉人，但并无证据证明其债权的实现是行政机关作出行政行为时应予以保护或者应予考虑的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十三条的规定，两上诉人应当提起民事诉讼，无权提起行政诉讼。二、一审前，被上诉人未收到城市管理综合执法机关发出的征询该局规划定性意见的书面材料。两上诉人提出的2015年1月2日区综合行政执法局向被上诉人提交的荔综执法函[2015]67号，仅为咨询文安花C栋西北角旧建筑规划报建情况，并非要求被上诉人出具规划意见，也没有提交有关立案查处的相关资料。三、二审期间，荔湾区综合执法局于2018年11月23日送来《关于征询芳信轩55号、57号西南侧违法建设建筑物规划定性意见的函》（荔综执法函[2018]1659号），被上诉人已以《关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函[2018]8294号）予以答复。其他意见同一审答辩一致。请二审法院予以维持一审判决。原审第三人广州市华欣誉实业发展有限公司二审期间未陈述诉讼意见。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，2019年1月9日，中共广州市委、广州市人民政府印发穗字[2019]1号《中共广州市委广州市人民政府关于印发〈广州市机构改革方案〉的通知》，该通知要求将广州市国土资源和规划委员会的职责……等整合，组建广州市规划和自然资源局……不再保留广州市国土资源和规划委员会。因此，在本案二审期间，原广州市国土资源和规划委员会的职责由广州市规划和自然资源局继续行使。本院认为：本案的争议焦点系针对两上诉人要求被上诉人出具涉案房屋是否属违法建设出具规划定性意见，被上诉人是否存在行政不作为。根据《广州市违法建设查处条例》第十九条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见，其中认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当与城乡规划行政管理部门取得一致意见……”之规定，出具规划定性意见的前置条件是城市综合行政执法机关对违法建设立案调查后，认为违法建设属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者属于重大、复杂、难以定性的情形时，以书面形式征询城乡规划行政管理部门意见。结合本案来看，虽然荔湾区综合行政执法局两次去函咨询涉案房屋规划报建的情况，但该局并未要求被上诉人出具规划定性意见，也未提交对涉案房屋已立案查处等材料。且被上诉人已回函荔湾区综合行政执法局，告知涉案房屋无规划审批记录，已涉嫌构成违法建设，请该局处理。因此，现有证据并不能证明在两上诉人申请被上诉人履职时，荔湾区综合行政执法局已向被上诉人书面征询了涉案房屋的规划定性意见。后两上诉人又向被上诉人信访，要求被上诉人对涉案房屋进行处理并出具书面规划定性意见，被上诉人出具穗国土规划信[2018]127号告知书，告知其“我委已于2月12日以《广州市国土资源和规划委员会关于文安花苑用地界址旧房屋相关事项的告知书》（穗国土规划信[2018]68号），就您提出的信访内容予以答复。您本次来访诉求属同一信访事项，我委无相关处理补充意见”并附件该告知书。本院认为，被上诉人已就两上诉人的信访予以答复，且因无证据证明城市管理综合执法机关在两上诉人提出履职申请时已书面征询被上诉人对涉案房屋的规划定性意见，因此，被上诉人的回复并无不当。两上诉人认为被上诉人行政不作为的理由不能成立，本院不予支持。两上诉人认为荔湾区综合行政执法局2015年1月12日向被上诉人下属荔湾区分局出具《关于咨询文安花苑C栋西北角旧建筑规划报建情况的函》已明确要求被上诉人出具涉案房屋的规划定性意见，与查明事实不符，本院不予支持。两上诉人称2018年11月2日，荔湾区综合行政执法局在回复其履责申请时明确已向被上诉人下属的荔湾区分局提交书面的规划定性意见申请，但两上诉人并未提交证据证明，而且亦未举证证明荔湾区综合行政执法局提出的该次书面规划定性意见申请系在两上诉人向被上诉人提出本次履职申请之前作出，因此，两上诉人以此为由主张被上诉人对其申请存在行政不作为的依据不足，本院不予支持。两上诉人系涉案小区房屋的购买人，其向被上诉人提出履职申请，两上诉人以被上诉人行政不作为为由提起本案诉讼，具有原告主体资格。原审判决认定正确，论述充分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。两上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人源杰玲、谭凯婷负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 朱 琳审判员 彭铁文审判员 王 荣二〇一九年五月十五日书记员 高 洁