文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2915号上诉人（原审原告）：赖国东，男，汉族，1964年4月25日生，住重庆市九龙坡区华岩镇。委托诉讼代理人：傅家强，重庆百晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嘉和标准件有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇幸福村四社，统一社会信用代码915001077500917819。法定代表人：李多思，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘翠花，该公司工作人员。上诉人赖国东因与被上诉人重庆嘉和标准件有限公司（以下简称嘉和公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖国东上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人2017年8月18日搬迁前未就搬迁的准确时间和具体地点提前告知上诉人，2017年8月18日包括上诉人在内的公司员工阻扰被上诉人搬迁，双方发生争议后报案，由九龙坡区华岩派出所出面进行过调解；2.“原嘉和公司双方一致确认劳动关系解除时间为2017年8月18日，李忠云解除劳动关系前12个月的平均工资为3500元/月。”该事实已为生效判决确认；3.2017年8月11日，被上诉人作出《关于生产部李忠云、赖国东等开除事宜》后邮寄给上诉人，2017年8月14日上诉人才收到该通知；4.为规避支付经济补偿，2017年8月8日至2017年8月10日被上诉人偷偷将包装设备搬到新厂，被上诉人安排上诉人休息三天却说是上诉人旷工；5.一审判决认定事实错误，罔顾事实。嘉和公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赖国东向一审法院起诉请求：判令嘉和公司支付违法解除劳动关系赔偿金10500元。一审法院认定事实：2015年12月16日，重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收华岩镇幸福村4社集体土地的公告》，称征收华岩镇幸福村4社集体土地40656公顷。2016年4月11日，赖国东进入嘉和公司，双方于该日签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2016年4月11日至2018年4月10日，赖国东从事包装工工作，工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。公司生效的规章制度以及双方签订的单项合同、本合同任何附件应构成本合同的一部分，具有同等法律效力。赖国东确认在签署本合同时已收到嘉和公司的规章制度。如赖国东违反嘉和公司的规章制度，嘉和公司有权依据其规章制度，给予纪律处分、处罚，直至解除本合同。2017年8月11日，嘉和公司作出《关于生产部李忠云、赖国东等开除事宜》，称赖国东等四人于2017年8月8日至8月10日连续旷工三天，严重违反公司规章制度，根据考勤管理办法5.1.3.3（连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，可解除劳动合同）的规定，经公司研究决定，对赖国东等四人给予开除并解除劳动合同。一审另查明，2017年8月25日，赖国东就赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月4日作出《超时未决定受理案件证明书》，赖国东遂诉至一审法院。案号为（2017）渝0107民初20999号。该案审理过程中，嘉和公司举示了培训签到表，该表落款日期为2017年6月19日，主题为员工福利管理办法，员工考勤请假管理办法，员工离职管理办法等公司规章制度，签名处有原告姓名。赖国东对签名的真实性认可，但不认可培训内容，称只是普通员工培训，表中所写培训内容是事后添加。（2017）渝0107民初20999号案件庭审中，重庆市九龙坡区华岩镇幸福村村民委员会出具证明称其于2015年12月开始在嘉和公司厂区附近50米处张贴了拆迁公告，现厂房已拆除，故公告也已撕毁。该村民委员会工作人员也出庭作证称，嘉和公司的厂房是他人租赁村委会的土地并修建厂房后出租给嘉和公司的，因厂房所在地属于自愿拆迁的范围，出租者自愿要求搬迁，嘉和公司就需搬迁。村委会张贴了公告，直到房屋拆迁被毁，公告未说明搬迁时间，只说明了拆迁范围和流程。赖国东与嘉和公司对证人证言均予以认可，赖国东称嘉和公司在搬迁前未告知员工搬迁的具体日期，不知道搬至何处，2017年8月7日至8月18日一直在华岩镇幸福村4社做人工包装工作，直至8月18日才知道嘉和公司搬至珞璜。（2017）渝0107民初20999号案件审理过程中，赖国东与嘉和公司一致确认赖国东解除劳动关系前12个月的应发平均工资为3500元/月，双方劳动关系于2017年8月18日解除。赖国东称其在2017年8月8日至2017年8月18日一直在华岩镇幸福村4社被告老厂区正常打卡上班，2017年8月18日因员工与公司发生纠纷，赖国东随其他工人一起带至派出所做笔录。一审法院于2017年12月26日作出（2017）渝0107民初20999号民事判决书，认为根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。赖国东与嘉和公司签订的劳动合同中约定的工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。虽然赖国东知晓嘉和公司将搬迁，但无证据证明嘉和公司提前告知了赖国东搬迁的具体时间和新的工作地点，因此赖国东在2017年8月7日至10日未到嘉和公司位于江津珞璜的新厂上班并无过错。嘉和公司也无充分证据证明赖国东未在位于华岩镇幸福村4社的原厂房工作，因此嘉和公司以赖国东旷工为由解除劳动关系证据不足，缺乏事实依据。故判决嘉和公司支付赖国东违法解除劳动关系赔偿金10500元。嘉和公司不服，遂上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院认为，二审中嘉和公司举示的《公司搬迁员工意向调查表》以及微信上嘉和工作交流平台中的内容可以证明嘉和公司已就搬迁事宜与员工进行过沟通，并安排了交通车和员工宿舍。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条是法律关于无过失性辞退的规定，即如出现法条所列情形，用人单位要解除劳动合同必须依法定的方式进行，否则即会承担违法解除劳动合同的法律责任，但该条并未规定如出现法条所列情形，用人单位必须解除劳动合同。该案中，赖国东主张嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同，赖国东即应对双方在履行劳动合同过程中出现了《劳动合同法》第四十条第（三）项情形且嘉和公司并未提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资就解除劳动合同的事实予以证明。而从查明的事实可见，嘉和公司就单位生产地址的迁移事前与员工进行过沟通，并进行了交通车及员工宿舍的安排。即使如赖国东所述此次单位生产地址的迁移属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，但嘉和公司也并未以单位生产地址迁移为由解除与劳动者的劳动合同关系，即赖国东申请仲裁所主张的违法事实并不存在，故赖国东关于嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条（三）项规定解除劳动合同的诉讼理由，不能成立，对其因此要求嘉和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应予以支持。虽然嘉和公司在赖国东提起劳动争议仲裁申请前以赖国东旷工违反劳动纪律并依规章制度解除双方劳动关系，但赖国东并未对嘉和公司的这一行为申请劳动争议仲裁，而法律明确规定劳动争议必须先经劳动争议仲裁程序后，对仲裁不服的，方能向人民法院提起诉讼。所以，在赖国东未对嘉和公司以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁并得到仲裁处理结果前，人民法院不应就嘉和公司的这一行为是否违法进行审理。因此，赖国东关于嘉和公司违反《劳动合同法》第四十条（三）规定解除劳动合同的主张无事实依据，对赖国东以此为由要求嘉和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，二审法院不予支持。一审法院对未经申请劳动争议仲裁仲的事项进行了审理，审判程序有误，应予以纠正。故重庆市第五中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）渝05民终3037号《民事判决书》，判决：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初20999号民事判决；二、驳回赖国东的诉讼请求。一审再查明，2018年8月16日，赖国东就赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年8月16日作出《不予受理案件证明书》，赖国东遂诉至一审法院。在一审审理过程中，赖国东认可其在2017年8月8日至2017年8月10日未上班，但称原因是在2017年8月7日下班的时候，车间主任告诉赖国东等4名工人从第二天开始不上班，休息3天，2017年8月11日再上班。2017年8月11日之后赖国东在生产车间手动包装。嘉和公司称没有通知赖国东等4名工人休息，赖国东无故未到岗上班，属于旷工。另外，嘉和公司举示《员工考勤请假管理办法》和《培训签到表》。《员工考勤请假管理办法》第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。赖国东对该规定不予认可，称不清楚内容。《培训签到表》落款日期为2017年6月19日，主题为员工福利管理办法，员工考勤请假管理办法，员工离职管理办法等公司规章制度，签名处有赖国东姓名。赖国东对签名的真实性认可，但不认可培训内容，称只是普通员工培训，表中所写培训内容是事后添加。最后，赖国东自述于2017年8月14日收到《关于生产部李忠云、赖国东等开除事宜》。嘉和公司称不清楚送达时间是否为2017年8月14日。一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。劳动关系解除的时间应当以解除劳动关系的意思表示到达对方时为准。本案中，并无证据证明在2017年8月14日之前，赖国东与嘉和公司曾向对方做出过解除劳动关系的意思表示并送达对方。2017年8月11日，嘉和公司作出《关于生产部李忠云、赖国东等开除事宜》，嘉和公司未举证证明送达时间，故一审法院采信赖国东关于送达时间的陈述，认定嘉和公司解除劳动关系的意思表示于2017年8月14日到达赖国东。尽管在之前的案件中双方确认劳动关系的解除时间为2017年8月18日解除，但并无证据予以证明，仅仅是双方确认的事实。而在本次庭审中，一审法院根据举证责任的分配，认定嘉和公司解除劳动关系的意思表示于2017年8月14日到达赖国东，因此双方劳动关系的解除时间应当是2017年8月14日。关于嘉和公司是否构成违法解除劳动关系问题。在本次诉讼中，赖国东对嘉和公司以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院对嘉和公司以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法评述如下：首先，关于2017年8月8日至2017年8月10日期间赖国东是否正常上班问题，赖国东在前后两次庭审中，对该问题的回答截然相反，且未作出合理解释，赖国东的这一行为有违诚实信用的基本原则。在本次庭审中，赖国东自述在2017年8月8日至2017年8月10日期间未上班，原因是车间主任通知其该3天休息，但并未举证予以证明。嘉和公司亦否认曾通知赖国东该3天休息。故赖国东应承担举证不能的不利后果，2017年8月8日至2017年8月10日期间赖国东无故未到岗上班，应属于旷工。其次，劳动合同法既要保护劳动者的权益，又要支持企业的正当管理。企业规章制度的建立是一个动态过程，在该过程中会发生各种企业设立之初无法预料的待规范事项，要求企业在设立之初就建立完备的、日后无需修订的员工管理规章制度太过苛刻。员工入职时就已知晓企业存在员工管理制度，那么该管理制度不仅仅包括企业已有的员工管理规章制度，也应当包括企业日后制定的员工管理规章制度。本案中，赖国东与嘉和公司签订的《劳动合同书》约定嘉和公司依法制定的各项规章制度作为合同附件。该《劳动合同书》的该条约定作为对赖国东的概括性约定，即意味着《员工考勤请假管理办法》应当被包括在内。企业管理规章制度是动态的规范，只要指向明确，无需一一列明。赖国东在2017年6月19日签字的培训记录表上显示的学习内容包括《员工考勤请假管理办法》等公司规章制度，赖国东称该部分内容是事后添加，但未举证证明，一审法院不予采信。故《员工考勤请假管理办法》应当适用于赖国东。再次，在劳动者与用人单位劳动关系存续期间，劳动者提供正常劳动，是劳动者应尽的基本义务，无需特别约定。不得迟到、早退，不得无故旷工是劳动者应遵守的基本职业道德，亦无需特别约定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。本案中，双方在劳动合同中已约定，赖国东违反嘉和公司的规章制度，嘉和公司有权根据法律、法规和嘉和公司制定的规章制度对赖国东进行奖惩。故赖国东在2017年8月8日至2017年8月10日期间无故未到岗上班，旷工天数已达三天以上，还触犯《员工考勤请假管理办法》规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定之情形。最后，《员工考勤请假管理办法》第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。现赖国东在2017年8月8日至2017年8月10日期间无故未到岗上班，旷工天数已达三天以上，嘉和公司根据《员工考勤请假管理办法》解除双方劳动合同关系并未违反法律规定。因此赖国东认为嘉和公司以旷工为由解除双方劳动关系这一行为违法，并要求嘉和公司支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赖国东的诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人于2017年8月11日作出《关于生产部李忠云、赖国东等开除事宜》是否构成违法解除。现评述如下：根据被上诉人制定的《员工考勤请假管理办法》第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。经查，上诉人于2017年8月8日至同月10日未到公司上班属实，上诉人主张在此期间是按照公司车间主任的要求回家休息，不构成旷工的事实，被上诉人向其作出开除事宜缺乏事实依据。根据谁主张谁举证的原则，上诉人依法应对其主张的事实承担举证责任。由于上诉人既未举示证据证明其本人于2017年8月8日至10日未到公司上班是按照公司车间主任的指示而在家休息的事实，也未举示证据证明其履行了合法有效的请假手续，上诉人应依法承担举证不能的法律后果。故上诉人于2017年8月8日至10日在家休息，其性质属无故不上班，原审认定连续旷工三天的事实成立，上诉人的行为严重违反被上诉人公司规章制度，公司享有解除合同的权利。故被上诉人向上诉人作出的开除事宜不构成违法解除，上诉人要求被上诉人支付赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赖国东负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年五月三十日法官助理 王晓静书 记 员 邹 艺