内蒙古自治区丰镇市人民法院   民事判决书   （2019）内0981民初383号   原告赵某，内蒙古丰镇市人，现住呼和浩特市。   被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码911509817610680694.   法定代表人刘某，董事长。   委托代理人潘某，内蒙古同声律师事务所律师。   委托代理人阚某。   原告赵某诉被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案本院受理后，依法由审判员李培林担任审判长，与审判员任晓冬，人民陪审员刘彦花组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某、被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司委托代理人潘某、阚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告赵某诉称，2011年6月，被告将其世纪天骄(汇金广场)房地产开发项目的4号楼、7号楼工程发包给原告施工，原告随即进场施工，项目工程于2011年7月10日开工建设。2012年8月26日，原告以兄弟赵永军的名义与被告签订施工合同;2013年11月17日，又签订《世纪天骄(汇金广场)多层楼工程款补充协议》，对工程价款的结算、工程款的拨付方式等作出具体约定。由于施工过程中多次出现被告的资金链断裂，项目工程多次出现停工，直至2016年7、8月份，项目工程方得竣工并交付用户入住。经双方进行工程价款结算，被告确认共欠原告工程款4387976元。期间，被告曾承诺用己建成的商品房进行折抵，但始终未能落实。在合同约定承包范围之外，原告额外承担4号楼、7号楼基础加深施工，被告承诺由原告在汇金广场商品房的2至4层中任选一套120平方米的住宅，折抵工程款。另有，原告帮助被告协调商品房重复折抵债务问题，被告承诺给付原告100平方米6层住宅一套作为酬金。上述承诺均未兑现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第十七条、第十八条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理;没有规定的，按照中国银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。经查，2016年商业银行一至三年期人民币贷款的基准利率为4.75%，被告应付工程款4387976元，应付之日从2016年8月1日起始。截至2019年3月1日，计算利息的期间为两年零七个月。请求法院判令被告清偿拖欠工程款4387976元。并以拖欠工程款为基数，按2016年商业银行一至三年期贷款基准利率计算，支付债务利息。(截至2019年3月1日，债务利息为538441.222元)；判令被告交付120平方米2至4层和100平方米6层住宅各一套。原告赵某当庭变更诉讼请求将判令被告交付120平方米2至4层和100平方米6层住宅各一套变更为判令被告给付120平方米2至4层折抵款270000元，和100平方米6层折抵款185000元。   被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司辩称，原告所主张支付工程价款，应提供相应合同和工程款支付依据。原告赵某在与我公司签订的相应文书材料中签名为赵永军，请法庭进一步核实赵某与赵永军的关系，本案的主体应当为赵永军。该工程系被告公司与赵某挂靠的乌兰察布市市华泰建筑安装有限公司签订建设工程施工合同，华泰公司中标后将工程分包给自然人，原告是自然人施工，这行为严重违反招投标法第48条第一款，依照本法58条规定应当处以分包项目金额千分之五罚款，有违法所得应当予以没收。原告主张欠付的价款是4387976元，其中并未将被告公司以现金方式或者以房抵款的方式还有代为支付的其他工程价款予以扣除，所以欠付的工程价款是60万左右。原告至今没有向被告提交竣工验收审核备案表属于严重违约行为。合同中并未约定被告公司需要履行除工程价款以外支付利息的责任，所以我方对原告对利息这部分主张不予认可。诉讼费双方应平摊。   经审理查明，2011年6月，被告将其世纪天骄（汇金广场）房地产开发项目的4号楼、7号楼建设工程的施工发包给借用乌兰察布市华泰建筑安装有限公司资质施工的自然人赵永军、原告赵某,工程造价为包死价，每平米900元，工程于2011年7月10日开工建设。赵永军及原告赵某为合伙关系，赵永军作为建设工程施工的合伙人明确向本院表示不参加诉讼，认可原告赵某在本诉讼中的全部诉讼行为，同意丰镇市世纪房地产开发有限责任公司公司可以向原告赵某结算全部工程款。2013年11月7日，原告赵某与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司签订《世纪天骄（汇金广场）多层楼工程款补充协议》约定“根据甲乙双方原工程合同，结合当前房地产实际情况，经甲乙双方协议，甲方欠乙方进度款，乙方同意以世纪天骄（汇金广场）在建多层房屋抵工程进度款，均价为2100元每平米（具体房号、面积、双方协定）一次性包死”，该协议还约定“乙方于2014年3月20日工程必须复工，到2014年6月20日完工。城建竣工验收合格、备案后甲方给乙方抵房办理一切售房手续。乙方如到期未能完工，每延期一日扣除工程总价的0.2%，延期30日后，甲方有权委托他人施工，费用从乙方工程款中扣除，乙方不准干涉甲方施工。双方于2012年8月26日签订的原合同多层砖混结构住宅楼价为900元每平米调改为968元每平米一次性包死……”。该工程已于2016年6月30日由被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司交付业主使用。2017年9月27日，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司公司法定代表人刘某向原告赵某出具《欠条》，载明，1、今欠到赵某4号楼、7号楼基础加深工程费，抵汇金广场120㎡2-4层任选一套，待房源收回后及时解决；2、另外因工程款抵房发生重复问题，赵某出面负责协调解决，由世纪房地产公司付给赵某本人100㎡6层住宅一套，待房源收回后及时解决，以房解决问题才能生效。同日，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司向原告赵某出具《汇金广场4#、7#工程结算单》，载明4号楼3317.66平米，工程款3211494元；7号楼2850.66平米，工程款2759438元；另增加4号、7号楼基础加深工程款110000元，扣除代扣代缴及甲方供料、甲方另外发包零星工程，包括税金327804元；水电费91651元；质保金298546元；防盗门48个31200元；楼宇门4个14000元，外墙涂料6410平米，205120元；电线箱件管井门54725元；断桥1209平米435240元；不锈钢栏杆172米18920元；散水31404元；外墙贴瓷砖49650元；地暖铺管5668平米124696元，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司还应当给付原告赵某工程款4387976元。庭审中，原告赵某同意扣除广告费1000元、月饼钱3000元、瓦款2535元，外保温209844元，材料款5958元，合计222937元。原告赵某认可收到被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司支付的现金工程款1450000元。   另查明，2019年6月5日在本院主持下，原告赵某与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司达成一致，1、原告赵某放弃对被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司提出要求给付利息的诉讼请求，被告被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司放弃要求原告赵某给付违约金的抗辩。2、将《汇金广场4#、7#工程结算单》中质保金计298546元中的250000元作为工程款在本案中结算，剩余48546元留作质保金另行协商解决。3、基础加深工程属增加工程量，工程款经原告赵某与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司结算后包括《汇金广场4#、7#工程结算单》中载明110000元及欠条中所载“抵汇金广场120㎡2-4层任选一套”两部分组成。4、欠条中因工程款抵房发生重复问题，给付原告赵某100㎡6层住宅一套，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司同意按照185000元折算。   以上事实，有原、被告陈述，原告提供的补充协议、欠条、工程结算单、被告提供的收据收条等证据、法庭的问话笔录等在案佐证，并经质证后予以采信。   本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的的；……。本案原告赵某作为自然人，其并不具备建设工程施工的资质，借用乌兰察布市华泰建筑安装有限公司资质施工。据此，原告赵某与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司间的建设工程施工合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据本案工程的性质，合同无效后，原告赵某施工工程已完工交付。因此，对原告赵某已施工工程，由被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司参照合同约定及双方的结算金额折价补偿。本案中，关于被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司抗辩的诉讼主体问题，本院认为工程虽然是原告赵某挂靠乌兰察布市华泰建筑安装有限公司，借用其名义进行施工，但对于原告赵某是实际施工人的事实被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司予以认可，且原告赵某作为实际施工人，与作为发包人的被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司已经全面履行了合同形成了事实上的权利义务关系，包括签订补充协议，支付工程款等。被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司并未证明乌兰察布市华泰建筑安装有限公司在该工程施工过程中参与施工或管理或履行其他合同义务，也未证明其向乌兰察布市华泰建筑安装有限公司履行了任何合同义务，故对于原告赵某的诉讼主体资格本院予以认可。原告赵某要求被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司按照房屋顶帐2、4楼均价每平米2250元计算120平米计算基础加深270000元，100㎡6层住宅一套折抵185000元的诉讼请求，本院认为欠条是原告赵某与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司协商后被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司向原告赵某出具，是当事人双方的真实意思表示，对当事人双方具有约束力。被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司自庭审终结未能向原告赵某交付房屋，原告赵某要求将被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司承诺的房屋折算成具体金额并给付的诉讼请求本院予以支持。关于房屋折算金额，根据“工程款抵房单”及本院主持下当事人双方协商达成的一致意见，原告赵某要求按照2-4层按照单价2250元计算金额为270000元、100㎡6层住宅一套折抵185000元的诉讼请求本院予以支持。依照《汇金广场4#、7#工程结算单》结算后被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司应付原告赵某的工程款为4387976元，增加基础加深工程款抵房折抵现金270000元，100㎡6层住宅一套折抵185000元，返还质保金250000元，再扣除瓦款、外保温等合计222937元、原告赵某收到现金工程款1450000元，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司还应当向原告赵某支付工程款3420039元。关于被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司提出的已经以房抵顶部分工程款的抗辩理由，本院认为根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司提供的现有证据能够证明曾达成过抵顶协议，但尚不足以证明用以抵帐的房屋已经依法登记，协议已经履行完毕，故本院对被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司提出的以房屋抵顶工程款的抗辩理由不予支持。在审理中原告赵某自愿放弃要求被告支付利息的诉讼请求不违反法律规定，本院予以认可。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵某工程款3420039元。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费46211元，由原告赵某负担16636元，被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司负担29575元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审 判 长 李培林   审 判 员 任晓冬   人民陪审员 刘彦花     二〇一九年五月二十七日   书 记 员 邬 琼   附：本案引用的法律条文   《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。   《中华人民共和国合同法》第五十二有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。