广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终2662号上诉人（原审被告）：刘名湖，男，1977年4月29日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：王立佳，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林菁，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江同平，男，1971年3月17日出生，汉族，住四川省三台县。委托诉讼代理人：冯耀忠，广东德业律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯佩丝，广东德业律师事务所律师。原审第三人：佛山市南海区九江镇土地资源开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：曾广仪。上诉人刘名湖因与被上诉人江同平以及原审第三人佛山市南海区九江镇土地资源开发有限公司（以下简称九江土资公司）土地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘名湖上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江同平的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由江同平负担。事实与理由：(一)刘名湖与江同平签订《土地转让前期协议书》及《补充凭证》之前已经取得了涉案土地的实际使用权。2009年1月15日，刘名湖与九江土资公司签订了《九江物流产业园九江园区土地转让合同书》，该合同经过南海区九江镇园区管理办公室的见证。九江土资公司是代表九江镇政府，且涉案土地的性质是工业用地，属于政府规划红线范围内的合法土地，刘名湖按约支付出让款后即取得涉案土地的实际使用权。（二）涉案土地的使用权人可以自由转让土地使用权。江同平违约后，刘名湖已于2017年12月5日将涉案土地使用权转让给案外人崔*坚，并得到政府的认可，崔*坚受让后已正常使用，足以说明刘名湖与江同平之间的转让协议能够履行，江同平可以获得涉案土地使用权。（三）刘名湖转让的“土地使用权”与法律上所称的土地使用权有所区别。双方在签订《土地转让前期协议书》之前已将《出让（转让）土地使用权合同》（镇土转让字2009第9号）给了江同平。刘名湖仅是“协助乙方办理土地使用权变更手续”，因刘名湖与案外人已办理土地使用权人变更手续，故同样可以为江同平办理相应手续。本案是关于合同权益的转让，并非土地使用权转让，本案案由应定为确认合同效力纠纷。一审判决将本案案由定为土地使用权转让合同纠纷显然不妥。（四）九江镇物流产业园九江园区四百多亩土地中有几十户与本案情况一样，如果法院一概认定为无效，必将影响到佛山地区的社会稳定及经济增长。综上，双方当事人之间的协议没有违反法律规定和损害社会公共利益，不应认定为无效。一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。江同平辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。（二）刘名湖的上诉请求没有法律和事实依据。1.《土地转让前期协议书》《补充凭证》违反了行政法规的强制性规定，依法应认定为无效。2.我国实行土地权属的法定登记制度，是否实际取得土地使用权以登记为准，此为效力性强制性规定，未经登记使用、转让、出租土地使用权的行为均属无效。3.《土地转让前期协议书》明确约定是土地使用权转让，一审法院将案由确定为土地使用权转让合同纠纷正确。九江土资公司在二审期间没有陈述意见。江同平向一审法院提出诉讼请求：1.确认江同平、刘名湖于2017年7月19日签订的《土地转让前期协议书》、2017年9月22日签订的《补充凭证》为无效合同；2.刘名湖返还江同平已付款258万元并支付从付款日起至实际返还日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.刘名湖承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年1月15日，第三人九江土资公司（甲方，出让方）与刘名湖（乙方，受让方）签订了一份《九江物流产业园九江园区土地转让合同书》（合同号：镇土转字（2009）第09号），见证方为南海区九江镇园区管理办公室，约定：甲方出让甲方开发的位于佛山市南海区九江镇大同鱼苗场内地号为E3的土地使用权给乙方用作兴建五金或五金加工企业，E3地块总面积为10.06亩，当中红线面积8.997亩，道路分摊面积1.063亩，该地块性质为工业用地，乙方不准擅自改变土地的使用功能。2017年7月19日，刘名湖（甲方）与江同平（乙方）签订一份《土地转让前期协议书》，约定：甲方将佛山市南海区九江镇编号为E3地块转让给乙方，转让费用总计518万元，分三期支付，签订本前期转让协议15个工作日内，乙方须支付第一期118万元，在本协议生效的30个工作日内乙方须支付第二期300万元，在土地使用权人变更手续办理完毕后即2017年10月20日前乙方须支付第三期100万元。另违约责任有规定如乙方未能按时支付转让费用（因银行等第三方原因未能及时到账除外），甲方有权终止本协议，并视乙方违约，没收乙方前期支付的一切费用。2017年9月22日，刘名湖（甲方）与江同平（乙方）签订一份《补充凭证》，约定由于乙方未能按协议约定时间付款，乙方向甲方申请协议内容第二期300万元分三次支付给甲方：2017年9月22日支付100万元、2017年9月底前支付50万元、2017年10月20日前支付150万元。经甲、乙方双方同意，甲方收到上述合计300万元后甲方配合乙方办理土地使用权变更手续，其他约定按2017年7月19日协议书执行。如乙方未能按时付款视为乙方违约。2017年9月5日。刘名湖出具收据，载明收取江同平土地转让款第一期款项118万元。2017年9月22日，刘名湖出具收据，载明收取江同平100万元。2017年9月30日，江同平向刘名湖转账30万元。2017年10月11日，江同平向刘名湖转账10万元。2017年12月5日，九江土资公司（甲方）与刘名湖（乙方）签订协议书，乙方提出其已将九江镇大同鱼苗场的E3地块转让给崔*坚，自2018年1月1日起，崔*坚依据《土地开发管理合同》的约定及时向甲方缴纳设施维护费，甲方也同意终止原合同中“基础设施维护费的缴纳”等相关条款，且不再就E3地块事宜向乙方提供相关项目管理方面的服务或追缴基础设施维护费。诉讼中，经一审法院发函询问，佛山市南海国土城建和水务局复函称，《九江物流产业园九江园区土地转让合同书》项下土地E3大部分已办理了用地手续（E3地块面积为27723.32平方米，折合约41.585亩），其中已办理土地使用权登记，土地证号为国用（2009）03001**，土地面积为3573.7平方米，土地权属人为九江土资公司，土地性质为划拨，土地用途为工业用地，剩余部分没有办理使用权登记。按照南海区现行土地管理规定，公有资产企业转让土地须经公开交易。一审法院认为，江同平、刘名湖签订的《土地转让前期协议书》《补充凭证》约定刘名湖将土地使用权转让给江同平，江同平支付一定对价，故本案应为土地使用权转让合同纠纷。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”根据上述规定，法律和行政法规并未限制划拨土地使用权的有偿使用行为，但鉴于划拨土地的特殊性，为保障国家利益，对转让、出租、抵押划拨土地使用权的前提和要求进行了明确的规定，该规定属于效力性强制性规定。本案中，根据国土部门的意见，江同平、刘名湖转让的土地部分办理了国有土地使用权登记，性质为国有划拨土地，部分并未办理土地使用权登记手续，在当事人未能提供划拨土地在转让前办理批准手续、未办理土地使得权登记手续的土地可用于工业使用的情况下，江同平、刘名湖签订的《土地转让前期协议书》《补充凭证》违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定为无效合同，江同平主张确认无效的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持，并对刘名湖辩解协议有效的意见不予采纳。合同无效后因该合同取得的财产应予返还，江同平请求刘名湖返还转让款258万元符合法律规定，一审法院依法予以支持。无效合同约定违约责任无效，刘名湖以江同平违约为由主张江同平无权要求退还转让款没有法律依据，一审法院不予采纳。江同平、刘名湖之间转让合同经审查后认定无效，刘名湖才具有退还转让款义务，故一审法院酌情确定刘名湖从江同平提起本案诉讼时即2018年1月19日开始支付利息予江同平，江同平请求刘名湖从付款之日起支付利息理据不足，超出部分不予支持。九江土资公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、确认江同平与刘名湖于2017年7月19日签订的《土地转让前期协议书》和2017年9月22日签订的《补充凭证》无效；二、刘名湖应于判决发生法律效力之日起十日内退还转让款258万元并支付以此为本金从2018年1月19日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予江同平；三、驳回江同平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计13878.41元，财产保全费5000元，合计18878.41元（江同平已预交），由江同平负担9439.21元，刘名湖负担9439.2元。刘名湖负担部分应于上述付款同期迳付还予江同平，一审法院不另收退。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据江同平与刘名湖签订的《土地转让前期协议书》，双方明确约定合同内容是土地使用权的转让，故一审法院将本案定性为土地使用权转让合同纠纷，并无不当。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，刘名湖虽于2009年1月15日与九江土资公司签订《九江物流产业园九江园区土地转让合同书》，但因所涉土地尚未办理不动产物权登记，故刘名湖上诉主张其支付出让款后即取得涉案土地的实际使用权，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”经审查，江同平与刘名湖约定转让的土地为国有划拨土地，双方均未能提供证据证明该土地已经办理权属登记以及经过有审批权的县级以上人民政府的批准，故涉案土地转让合同违反上述行政法规的效力性强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效合同。一审法院对此认定正确，本院予以维持。由于佛山市南海区国土城建和水务局复函明确,按照现行土地管理规定，涉案土地经公有资产企业转让须经公开交易程序，即使政府批准刘名湖与案外人之间就涉案土地的交易，也不能据此推定政府当然同意本案双方当事人之间关于涉案土地的转让行为，故刘名湖上诉主张合同有效的理据不足，本院不予支持。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。一审法院判令刘名湖返还江同平已支付的258万元以及自起诉之日起计算的利息，符合法律规定，本院予以维持。刘名湖上诉主张撤销一审判决以及驳回江同平的诉讼请求，依据不足，应予驳回。综上所述，刘名湖的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27440元，由上诉人刘名湖负担。刘名湖已预交了18986.4元，尚欠8453.6元，该款应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳，本院将强制执行。本判决为终审判决。审判长  吴健南审判员  耿 翔审判员  吴媛媛二〇一九年五月二十一日法官助理梁启星书记员王娣