四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终511号 上诉人（原审原告）：宋正辉，男，1968年9月25日生，汉族，住址四川省泸县。 委托诉讼代理人：宋杰，（系上诉人之子），男，1994年9月9日生，汉族，住址四川省泸县。 委托诉讼代理人：胡发廷，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：敖东升，男，1979年8月11日生，汉族，住址四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：泸州天展实业有限公司，住所地四川省泸县，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：高光喜，执行董事。 委托诉讼代理人：王俊，四川理光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都金兰花卉有限公司，住所地四川省成都市温江区，统一社会信用代码XXX。 法定代表人：叶强，总经理。 委托诉讼代理人：石强，四川为普律师事务所律师。 上诉人宋正辉因与被上诉人敖东升、被上诉人泸州天展实业有限公司（以下简称“天展公司”）、被上诉人成都金兰花卉有限公司（以下简称“金兰花卉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2018）川0521民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋正辉上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人金兰花卉公司支付上诉人工程款368675元，并由被上诉人敖东升、天展公司对该工程承担连带清偿责任。主要事实和理由：一审判决认定因天展公司尚未与金兰花卉公司进行结算无法确定金兰花卉公司在天展公司是否剩有工程款，即使有也无法确定剩余工程款的数额，属认定事实错误。一审判决认定宋正辉作出明确承诺放弃对金兰花卉公司主张权利，属事实认定错误。金兰花卉公司承建天展公司发包的园林绿化工程后，将部分项目工程分包给敖东升，分包合同无效，敖东升又将项目工程的劳务分包给宋正辉，劳务分包合同无效，但宋正辉已经实际施工，且工程已交付使用，敖东升、天展公司、金兰花卉公司应共同承担工程款支付义务。 被上诉人天展公司答辩称：天展公司与金兰花卉公司至今未结算的原因是金兰花卉公司未向天展公司提交完整的结算资料。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人金兰花卉公司答辩称：天展公司与金兰花卉公司对案涉工程价款未进行最终结算，所谓的欠付工程款的数额也无法确定。2018年1月23日宋正辉在泸县劳动监察大队执法人员的见证下向金兰花卉公司作出书面承诺明确表示不再找金兰花卉公司。宋正辉与合同相对方敖东升达成了工程款支付协议，一审判决由敖东升向宋正辉承担支付责任而驳回其他诉请符合本案相关当事人的约定。金兰花卉公司与敖东升之间建立的是劳务合作关系，宋正辉与敖东升之间建立的也应为劳务关系，宋正辉虽诉称其从敖东升手中承包了涉案工程，但未提供工程承包合同等证据佐证，其提供的欠条不能确定敖东升欠付的款项究竟是劳务报酬还是工程款。按宋正辉陈述其实从敖东升手中承揽工程，其合同向对方应为敖东升，其要求金兰花卉公司直接对敖东升的欠款承担支付责任而由敖东升承担连带责任不符合法律规定。 被上诉人敖东升未答辩。 上诉人宋正辉向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付工程款368675元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为原告系实际施工人，要求被告金兰花卉公司承担支付工程款，并要求被告敖东升、天展公司对上述工程款承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2016年4月，被告天展公司作为发包方与承包方被告金兰花卉公司签订《泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程施工合同（B标段）》，约定被告天展公司将天立·泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）景观园林、植物绿化工程承包给被告金兰花卉公司承建。被告金兰花卉公司承建后，将工程的部分垫层铺装和景观台部分分包给了被告敖东升，被告敖东升又将其承包的部分工程分包给了原告宋正辉。2016年5月24日，原告带领工人到工地上从事工作，到2016年11月完工。2016年11月15日，宋正辉与张定全对工程量进行汇总。2016年11月18日，原告与被告敖东升对工程价款进行了结算，结算载明：合计416675元×60%=249885元，按合同进度应还支付172485元，于2016年11月30日支付10万元。2018年1月13日，被告敖东升出具欠条，载明“今欠到宋正辉泸县温泉度假区河堤绿化B标段①机械（挖机）、模板、人工等费用368675元。②泸县玉蟾街道办创业街荣升苑、兴业苑工资26784元，两项合计395459元。注：其协商内容见敖东升和宋正辉双签字的说明”。2018年1月15日，原告宋正辉与被告敖东升签订《工程款支付协议》，协议约定“1、2018年2月份以前，泸州天展实业有限公司拨付给敖东升的工程款，按比例发给各班组，并重点向宋正辉倾斜支付，力争付壹拾万元给宋正辉。如果没有支付，敖东升承担这壹拾万元的银行双倍贷款利息，并在过年前付给宋正辉。（农历过年前支付）2、2018年3月份起，泸州天展实业有限公司拨给敖东升的工程款，重点向宋正辉支付。如果天展实业有限公司没有拨款给敖东升，每个月都要向宋正辉支付最少壹万元的工程欠款。3、敖东升共计欠宋正辉工程款部计敖东升共计欠宋正辉工程款总计395459元，从2018年3月份起，敖东升未支付的余款按银行的贷款利息支付给宋正辉。4、此协议壹式肆份，双方签字生效。”被告敖东升在付款方签字捺印，原告宋正辉在领款方签字捺印。原告宋正辉因没有领取工程款向泸县劳动监察大队反映，2018年1月23日，原告宋正辉在泸县劳动监察大队作出《承诺》，载明“本人承诺我在泸县玉蟾温泉度假河堤B标段工资等费用按我与敖东升签字的工程费用支付协议执结标段工资等费用按我与敖东升签字的工程费用支付协议执行，如敖东升未按协议内容支付，则本人向泸县人民法院起诉敖东升且可申请执行拍卖敖东升名下财产，直到付清敖东升所欠我工程费用为止，不再找成都金兰花卉公司和到劳动监查大队投诉，不存在拖欠工资问题”。同时查明，2017年1月26日，被告金兰花卉公司通过银行分两次向被告敖东升支付了150000元；被告金兰花卉公司承建的工程已交付被告天展公司使用，双方尚未对工程款进行结算。 一审法院认为：被告金兰花卉公司承建被告天展公司发包的天立·泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）景观园林、植物绿化工程项目后，将部分项目工程分包给被告敖东升，被告敖东升又将项目工程的劳务发包给原告宋正辉。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被告金兰花卉公司将部分工程分包给被告敖东升的分包合同应视为无效。因此被告敖东升基于无效合同再次将工程分包给原告宋正辉亦无效。虽然原告与被告敖东升的劳务分包无效，但是原告已经实际施工且工程已交付使用，并且施工后原告与被告敖东升进行了工程款结算，并对支付方式进行了约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告敖东升作为案涉工程的违法分包人，应当按照工程款支付协议的约定承担支付原告工程款的义务；被告金兰花卉公司作为违法分包方也应当承担责任。由于原告宋正辉作出承诺明确放弃了对被告金兰花卉公司主张权利，故被告金兰花卉公司不应当再承担支付责任。因被告天展公司与被告金兰花卉公司尚未进行结算，无法确定被告天展公司被告金兰花卉公司在被告天展公司处是否有尚有欠工程款，即使有，也无法确定及尚欠工程款的数额，因此对原告要求被告天展公司在其应当支付给被告金兰花卉公司的工程款项中直接支付原告的诉讼请求，不予以支持。被告敖东升经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、被告敖东升于本判决发生法律效力后10日内支付原告宋正辉劳务工程款368675元；二、驳回原告宋正辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6830元（原告已预交），由被告敖东升负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，金兰花卉公司承建天展公司发包的天立·泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）景观园林、植物绿化工程项目后，将部分项目工程分包给敖东升，敖东升又将项目工程的劳务发包给宋正辉。因违反法律强制性规定，金兰花卉公司将部分工程分包给敖东升的分包合同及敖东升再次将工程分包给宋正辉合同均无效。但宋正辉从敖东升处分包项目工程劳务，实际施工后与敖东升进行了工程款结算，由敖东升向宋正辉出借了欠条，且双方对支付方式进行了约定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，敖东升应当按照工程款支付协议的约定承担支付宋正辉工程款的义务，金兰花卉公司作为违法分包方也应当承担责任，但宋正辉作出承诺明确放弃了对金兰花卉公司主张权利，金兰花卉公司不应当再承担支付责任。天展公司与金兰花卉公司尚未进行结算，无法确定天展公司金兰花卉公司在天展公司处是否有尚有欠工程款及尚欠工程款的数额，且宋正辉放弃了对金兰花卉公司主张权利，因此一审法院对宋正辉要求天展公司在其应当支付给金兰花卉公司的工程款项中直接支付宋正辉的诉讼请求不予以支持，并无不当。 上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6830元，由上诉人宋正辉承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年五月二十七日 书记员 许琦民