文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3108号上诉人（原审原告）：重庆乾融房地产经纪有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道兰馨大道**中航**14-20,统一社会信用代码91500112MA5YW5G4XU。法定代表人：李菁，执行董事。被上诉人（原审被告）：黄乾隐。上诉人重庆乾融房地产经纪有限公司（以下简称乾融公司）因与被上诉人黄乾隐劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人乾融公司的法定代表人李菁，被上诉人黄乾隐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。乾融公司上诉请求：一、请求撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初1399号民事判决；二、判令乾融公司与黄乾隐不存在劳动关系；三、判令乾融公司无需支付黄乾隐2018年9月和2018年10月的工资18707元；四、乾融公司无需支付黄乾隐提成2402元；五、黄乾隐归还借款19300元；六、黄乾隐赔偿名誉损失费1元，并当庭道歉；七、黄乾隐承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：一、双方签订协议时，明确双方之间不存在劳动关系。涉案项目入场时，黄乾隐、乾融公司等人签订的《房屋销售代理合伙协议》，明确约定了各方之间的关系，李菁、黄乾隐及叶强之间是合伙关系，乾融公司仅仅是受合伙人委托与贵州成名置业发展有限公司（以下简称成名公司）就涉案项目签订销售代理合同，并不实际参与该项目的经营，乾融公司与合伙人之间不存在共同出资、共同经营等行为，黄乾隐执行合伙事务的报酬虽然经过乾融公司账户支付，但该费用实际是由李菁、叶强和黄乾隐共同承担，款项由乾融公司借款支付。开展合伙事务期间，黄乾隐向乾融公司借款3000元用于项目开支，并非请求乾融公司垫付款项用于项目，印证了双方之间不存在劳动关系。故一审判决认定双方之间存在劳动关系无事实和法律依据。二、黄乾隐在工作期间汇报主体为三合伙人的经营体，相关资料均与乾融公司没有关系，由黄乾隐进行保管，乾融公司仅仅是受合伙人委托处理事务，与乾融公司无关。2018年9月25日，乾融公司收到成名公司终止函告，销售合同于2018年9月30日终止，但乾融公司并不知晓函告，同年10月9日，黄乾隐才将该信息告知合伙人，合伙协议终止后，黄乾隐也未再负责现场销售工作。三、黄乾隐存在19300元未归还。四、黄乾隐在乾融公司法定代表人住院期间进行辱骂等行为，应当进行名誉损失赔偿并当庭道歉。黄乾隐辩称，双方之间存在劳动关系，并经过仲裁和一审进行了确认，黄乾隐享有提成及工资的权利，且乾融公司在2018年8月存在支付黄乾隐工资的行为，故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。乾融公司提到的借款不真实，其他诉请没有证据证明。乾融公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令乾融公司无需支付黄乾隐2018年9月和2018年10月的工资18707元；2、请求依法判令乾融公司无需支付黄乾隐提成工资2874元；3、本案全部诉讼费由黄乾隐承担。一审法院认定事实：2018年4月23日，以成名公司为甲方，乾融公司为乙方，双方签订《北部星城销售服务合同》。合同约定：甲方委托乙方作为北部星城项目1、2期的独家销售单位，代表甲方对该项目进行销售及行销策划；委托期限为自协议签订之日起至该项目1、2期可售房源达到80%止或签约之日起一年内（以先到者为准）。2018年8月1日，以李菁为甲方，叶强为乙方，黄乾隐为丙方，乾融公司为丁方，四方签订《房屋销售代理合伙协议》，协议主要约定：甲方以丁方为主体，并以丁方的名义与成名公司（开发商）签订房屋销售代理合同，丁方作为房地产交易合法代理销售机构，负责成名公司开发的“北部星城”项目的房产销售；甲、乙、丙三方以丁方的名义合伙经营，共同开展“北部星城”项目的经销代理工作，合伙时间为2018年8月1日至丁方撤场为止；甲、乙、丙的股权分配比例为30%、50%、20%；甲方负责项目财务及开发商协调工作，并对日常工作享有监督及建议的权利，乙方负责项目的整体协调，项目大的战略发展，协调开发商，并对财务享有查账及监督建议的权利，丙方全权负责项目营销工作，拥有对项目日常管理的决策权、协调甲方收款；甲、乙方作为股权管理方，不享有工资及销售提成，只有项目盈利后的股权收益以及因项目工作而产生的必要支出的报账的权利，丙方作为本项目销售现场的全权负责人享有工资、提成、股权收益，其中工资为无责任底薪10000元加项目正常补贴500元，提成为10套以下提团队销售签约总金额的千分之一，10到19套提团队销售签约总金额的千分之二，20套及以下提团队销售签约总金额的千分之三，提成计算时间段为一个自然月；股权收益为丙方不投成本占干股，2018年8月只占10%干股，不承担亏损的风险，2018年9月开始20%干股，风险共担；工资、提成的发放时间与丁方置业顾问一致，股权收益的分配时间为每月8号分配上一个自然月结算的收益。上述合伙协议签订当日，黄乾隐开始在北部星城项目担任项目负责人。乾融公司每月为黄乾隐打考勤并形成了考勤表。2018年8月12日，乾融公司向成名公司出具《授权委托书》，载明根据乾融公司与成名公司签订的代理合同，乾融公司全权委托黄乾隐代为履行代理合同的全部事宜，委托时间为2018年8月1日至2019年7月31日。2018年9月10日，乾融公司向黄乾隐支付2018年8月工资10500元。2018年9月21日，乾融公司向黄乾隐支付2018年8月提成工资1992元。2018年10月8日，成名公司向乾融公司发出正式的撤场通知。乾融公司的考勤表显示黄乾隐打考勤直至2018年10月25日。黄乾隐称乾融公司并非在2018年10月8日就撤场，黄乾隐在此后负责与成名公司办理交接及安排员工等后续工作，实际撤场时间为2018年10月25日。乾融公司称黄乾隐在2018年9月30日就离开了项目，之后黄乾隐回来只是一直找李菁要工资。2018年10月29日，黄乾隐以乾融公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决乾融公司支付2018年9月和10月的工资19250元、2018年8月至10月未签劳动合同双倍工资差额29750元、2018年9月和10月佣金提成4573元、因工作产生的报账5614元。黄乾隐在仲裁时称还有10套房屋的提成工资未发放，其中5套因资料不齐还未与开发商进行结算，剩余5套已经与开发商结算，但未支付提成工资。乾融公司称确有5套房屋因客户自身原因没有达到结算提成工资的条件，另5套确实是结算了，但乾融公司已经提前支付了提成工资。2018年12月17日，该委做出渝北劳人仲案字[2018]第2407号仲裁裁决，裁决乾融公司支付黄乾隐2018年9月和10月工资18707元（10500元+10500元÷21.75天/月×17个工作日）及提成工资2874元。乾融公司不服该仲裁裁决，遂提起本案诉讼。庭审中，乾融公司及黄乾隐均认可提成工资支付的前提条件是开发商已经支付了相应房屋的佣金。黄乾隐举示《2018年剩余可结算业绩佣金明细》及《2018剩余未结算房源明细表》各一张，拟证明其应得的提成工资数额。《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中共有6套住房，显示成交总价之和为2909735元，其中序号为1的房屋认购日期为2018年6月30日，序号为2至6的5套房屋成交总价之和为2401948元。《2018剩余未结算房源明细表》中共有9套房屋，其中序号为2、4、7、8的4套房屋成交总价之和为1879678元。黄乾隐陈述：黄乾隐主张的提成工资是《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中6套房屋的成交总价之和2909735元×1‰加上《2018剩余未结算房源明细表》中序号为2、4、7、8号房屋成交总价之和1879678元×1‰；黄乾隐离职时《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中的序号为2至6的5套房屋是已经与开发商结算且开发商已经支付了全部款项的，黄乾隐在仲裁时陈述的5套已结算房屋就是该5套房屋，序号为1的房屋在黄乾隐提起仲裁时开发商并没有全额支付，但现在听说开发商已经付完；《2018剩余未结算房源明细表》中序号为2、4、7、8号房屋在黄乾隐离职时还没有与开发商结算，但听开发商财务说这4套房屋是可以结算的。乾融公司陈述：《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中的房屋都已经与开发商结算，其中序号为1的房屋未收到结算款项，序号为2至6的5套房屋系在仲裁时陈述的已经提前支付了提成工资的房屋；《2018剩余未结算房源明细表》中序号为4、7的房屋已经办理了结算，但开发商还没有实际付款，且该两套房屋的销售与黄乾隐无关，序号为2、8的房屋还没有与开发商结算。一审法院认为，关于黄乾隐与乾融公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，乾融公司和黄乾隐符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格。其次，李菁、叶强、黄乾隐及乾融公司签订的《房屋销售代理合伙协议》中明确约定黄乾隐作为项目销售现场的全权负责人享有工资、提成、股权收益，工资、提成的发放时间与乾融公司置业顾问一致，且乾融公司实际向黄乾隐支付过2018年8月的工资及提成，每月亦为黄乾隐打考勤，可见乾融公司对黄乾隐进行了劳动管理，黄乾隐从事的是乾融公司安排的有报酬的劳动。最后，黄乾隐提供的劳动是乾融公司业务的主要组成部分。因此，黄乾隐与乾融公司之间符合劳动关系的特征，双方存在劳动关系，该劳动关系的起始时间为2018年8月1日。2018年10月8日，成名公司向乾融公司发出正式的撤场通知，但撤场通知并不必然导致劳动合同的终止。乾融公司的考勤表显示黄乾隐打考勤直至2018年10月25日，乾融公司也未举证证明双方在此之前解除过劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系解除时间为2018年10月25日。关于2018年9月及2018年10月的工资。黄乾隐工资为10500元/月，乾融公司仅支付了2018年8月的工资。黄乾隐与乾融公司于2018年10月25日解除劳动关系，乾融公司关于黄乾隐在2018年10月9日起未提供劳动的陈述与考勤表的内容不符且缺乏其他有效证据予以证明，故乾融公司应支付黄乾隐2018年9月1日至2018年10月25日的工资。黄乾隐对于仲裁裁决按照17个工作日计算其2018年10月工资并无异议，一审法院予以确认。因此，乾融公司应支付黄乾隐2018年9月及2018年10月工资18707元（10500元+10500元/月÷21.75天/月×17天）。关于提成工资。黄乾隐主张的提成工资系《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中全部6套房屋及《2018剩余未结算房源明细表》中序号为2、4、7、8的4套房屋。对于《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中序号为1的房屋以及《2018剩余未结算房源明细表》中序号为2、4、7、8号的房屋，乾融公司否认该5套房屋应向黄乾隐支付相应提成工资，黄乾隐自己陈述为听说该5套房屋开发商已经付款或可以结算，未举示证据证明该5套房屋已达到可以领取提成工资的条件，故对于该部分提成工资，一审法院不予支持，对于《2018年剩余可结算业绩佣金明细》中的序号2至序号6的房屋，乾融公司认可已经与开发商办理了结算，但称提成工资已提前支付，因其未举示证据证明已支付了提成工资的事实，应当承担举证不能的法律后果，故乾融公司应支付黄乾隐该5套房屋的提成工资2402元（2401948元×1‰）。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。由于原仲裁裁决对黄乾隐的该项请求未予支持，黄乾隐亦未对该仲裁裁决提起诉讼，视为其认可仲裁裁决的结果。一审法院对黄乾隐的该部分主张不予支持。据此，一审法院判决如下：一、重庆乾融房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄乾隐2018年9月和2018年10月工资18707元；二、重庆乾融房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄乾隐提成工资2402元；三、驳回重庆乾融房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回黄乾隐的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆乾融房地产经纪有限公司负担。本院对一审认定的事实予以确认。二审中，乾融公司为证明自己的主张，举示了《销售合同终止的函告》复印件，拟证明乾融公司与开发商于2018年9月30日终止合同关系。经质证，黄乾隐不认可该证据的真实性，不能以此认定相关事实。本院认为，该证据为复印件，没有其他证据佐证，黄乾隐对该证据有异议，且与本案无直接关联，本院对该证据不予采信。本院认为，对于乾融公司与黄乾隐之间是否存在劳动关系的问题。一审中，黄乾隐为此举示了微信截图、考勤工资表、考勤表、授权委托书等相关证据予以证明，从上述证据结合双方当事人在庭审中的陈述可以看出，乾融公司对黄乾隐进行了管理并发放工资及提成，双方之间的关系符合劳动关系的特征，一审法院认定双方具有劳动关系没有不当之处。对于乾融公司提出的其与黄乾隐等人之间只是合伙关系的问题，李菁在合同中作为合伙人之一，但其同时又是乾融公司的法定代表人，其并未举示证据证明其在处理相应事务时是个人行为还是公司行为，应当由其承担举证不能的法律责任，其理由也与乾融公司向黄乾隐发放工资的行为矛盾，何况黄乾隐举示的证据具有明显优势，故本院对其理由不予采纳。对于黄乾隐是否应当获得的提成问题。一审法院已经对此进行了相应阐述，本院在此不再赘述。对于乾融公司上诉请求中的确认双方不存在劳动关系、归还借款及赔偿名誉损失并当庭道歉的请求，超出了黄乾隐申请仲裁及乾融公司在一审中的请求，因黄乾隐对此不同意调解，本院对该部分上诉请求不予处理，如乾融公司认为其该部分权利受到损害，其可以另案处理。其他认定同一审。至于乾融公司在二审中提出的其余异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，乾融公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，由于黄乾隐在一审中没有对仲裁提起诉讼，一审法院判决第四项驳回其请求存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆乾融房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 陈娅梅审判员 赵文建二〇一九年五月二十八日书记员 廖婧伊