江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终2400号上诉人（原审原告）：周金枝，男，1983年7月18日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审被告）：张家港市新市民事务中心，住所地张家港市杨舍镇电大路**。法定代表人：徐晓忠，主任。委托诉讼代理人：姜斌，江苏联合-合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张紫凌，江苏联合-合力律师事务所律师。上诉人周金枝因与被上诉人张家港市新市民事务中心（以下简称新市民中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初13616号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周金枝上诉请求：新市民中心支付违法解除劳动合同赔偿金108000元。事实和理由：新市民中心不公正、不公平的考核不能作为考核的依据。新市民中心的考核存在太大的主观性，人为控制因素多；进行的调岗缺乏合理性；三月份考核存在问题。新市民中心与上诉人解除劳动合同前处于上诉人申诉期。新市民中心选用《张家港市新市民事务中心流动人口专职协管员管理实施办法(2017年修订)》的规章制度对当事人作出处理不合理。周金枝向一审法院起诉请求：新市民中心支付违法解除劳动合同赔偿金108000元。一审法院经审理查明：2006年11月周金枝入职新市民中心，岗位为协管员。2017年1月1日，双方签订劳动合同，约定合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日，工资为1820元/月。2017年9月22日至27日，新市民中心召开职工会议，组织职工就《张家港市新市民事务中心流动人口专职协管员管理实施办法（2017年修订）》（以下简称《协管员管理办法》）进行讨论并征求意见。2017年10月10日，新市民中心发布了《关于印发的通知》(张新发[2017]37号)，决定自该日起施行《协管员管理办法》。2017年10月16日周金枝参加了新市民中心组织的《协管员管理办法》学习。《协管员管理办法》第三十二条规定：协管员连续三个月绩效考核得分低于75分的（不含75分），视为不能胜任工作，由各镇（区）中心实施诫勉谈话和通报批评，并在本镇（区）范围内调整工作岗位（包括调整工作辖区）。第三十三条规定：协管员连续旷工3天以上（含3天）或1年内累计旷工5天以上的（含5天），视为严重违反规章制度。第三十四条第（三）项规定：协管员严重违反规章制度的，予以解除劳动合同。2018年3-5月周金枝月度考核得分分别为72.4分、70.30分、70.80分。新市民中心每月发布当月的《考核分数公布表》，该表格记载扣分原因、所扣分数，如周金枝2018年3月二维码扫描未达标4天扣8分、26号脱岗一次扣2分，等等。2018年5月24日新市民中心派陈卫东与周金枝谈话，陈卫东指出周金枝连续三个月考核得分低于75分，询问其“你对检查中，你辖区存在的问题是否正确，有无异议？”周金枝答复“我的问题是确实存在的，也是承认的，都是事实的”。陈卫东告知其根据《协管员管理办法》相关规定，视为不能胜任工作，因此，对其进行诫勉谈话和通报批评，并在范围内调整其工作岗位。周金枝表示其清楚考核办法，但对调整工作岗位不认可。2018年5月30日，新市民中心发出《关于对协管员周金枝工作情况的通报》，载明新市民中心在对周金枝的工作进行抽查时所发现的问题，因周金枝连续三个月月度考核分数低于75分，属于不能胜任工作，决定将周金枝从鹿苑滩里村新市民服务站调至妙桥片区妙中社区新市民服务站。同日，新市民中心向周金枝发出《工作调动通知书》，要求周金枝于2018年6月1日上午8:30到妙桥居委服务战朱建兵处报到。周金枝因不认可该工作调整，未再至新市民中心工作。2018年6月7日，新市民事务中心向周金枝发出《限期到岗通知书》，载明周金枝未按规定时间至妙桥居委服务站报到，要求周金枝于2018年6月11日上午8:30前往该服务站报到，逾期不报到视为旷工，如连续旷工3天以上（含3天）或1年内累计旷工5天以上的（含5天），视为严重违反规章制度，新市民中心有权解除与周金枝的劳动合同。2018年6月20日，新市民中心向张家港市市级机关工会发出《征询函》，载明因新市民中心员工周金枝连续旷工，新市民中心决定依法解除与其的劳动合同。2018年6月28日，新市民中心向周金枝发出《解除劳动合同通知书》，载明因周金枝无故旷工，旷工时间已超过3天，新市民中心决定依法解除与周金枝的劳动合同。周金枝向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求新市民中心支付违法解除劳动合同赔偿金108000元、2014年11月至今的休息日加班工资17131.03元（后放弃该项请求）。2018年9月29日，仲裁委员会裁决驳回周金枝仲裁请求，周金枝提起诉讼。周金枝主张新市民中心违法解除劳动合同，事实依据如下：1、周金枝2005年年底退伍，2006年11月到新市民事务中心工作，工作期间兢兢业业，任劳任怨，多次获得表彰奖励。新市民中心仅以考核分数作为判断周金枝是否胜任工作的唯一标准，太过武断。2、考核不公平。新市民中心考核人员陈利祥、李其松在适用标准上有区别。2018年2月26日，李其松在开会时公然说“考核做到100%一碗水端平是不可能的。”，许凡分管的辖区有七八个外来务工人员未登记，均超过七天。按照规定应按未登记外来务工人员人数扣2分/人，但均未扣分；邹凤明在登记时弄虚作假，应扣20分，但二人均未被扣分。2018年5月30日新市民事务中心发出《关于严格执行各项考核制度的通知》，证实考核组人员陈利祥、李其松在考核结算时存在照顾、少扣的事实情况，因此每人被扣考核分15分。3、2018年3月扣分不准确。周金枝对2018年4月、5月得分无异议，但认为《2018年协管员绩效考核个性项目》第一条规定：协管员工作日下辖区实地工作的时间不得低于2个小时，以“二维码”扫描巡防日志显示的时间为准，且一个时间段内最少扫描二次“二维码”。如未达到实地工作时间要求的扣2分/天。（配合派出所、社区民警和其他部门工作、身体、恶劣天气等不能完成的情形除外）。周金枝2018年3月因“二维码扫描未达标4天”被扣8分，但其中两天为周六，按照前述规定，该两天不扫码不应被扣分，故周金枝2018年3月考核得分应超过75分。4、调岗缺乏合理性。虽然调岗前后的工作内容基本相同，但周金枝调岗前分管的辖区在乡下，辖区人口流动性和复杂性相对于街上难度都小，既然新市民中心认为周金枝不能胜任工作，就不应把周金枝调到难度更大的地方。而且周金枝调岗前是滩里村服务站站长，调到妙桥是一线员工，在心理上无法接受。5、其2018年6月2日（周六）曾去妙桥居委服务站向朱建兵报到，6月4日之后，其每天至鹿苑滩里警务室坐在办公室里，6月7日收到新市民中心发出的《限期到岗通知书》，即向新市民中心申辩，新市民中心人事科科长钱敏告知周金枝先回家等消息，新市民中心会调查清楚。其按照钱敏的意思。一直在家等待结果，故其不出勤不应构成旷工。周金枝提交了其与钱敏2018年7月2日谈话录音。谈话中，周金枝说“而且你让我回去等，等你通知”。新市民中心陈述：1、其依据《2018年协管员绩效考核个性项目》进行考核，上月21日至当月20日为一个考核周期。在考核结果网络公示前，会与被考核人进行确认。确认后通过网络公布《全市流动人员专职协管员月度考核分数公布表》。周金枝2018年3月被抽查到有6天二维码扫描时间不达标，具体为2018年2月28日、3月1日、3月2日、3月3日、3月7日、3月8日，在与周金枝确认时，周金枝称2018年3月3日与3月7日有正当事由不应扣分，对其余4天不达标无异议。因此，最终的二维码扫描考核结果中仅对周金枝认可不达标的4天扣8分。2、周金枝考核未达标，新市民中心按照规定对其进行调岗；周金枝调岗前并非服务站站长，仅是组长，新市民中心考虑到周金枝住在，因此在本镇范围内进行调岗，调岗后工作内容、薪资均未发生变化。3、周金枝与钱敏的谈话形成于2018年7月2日，周金枝说“你让我回去等”，是因为钱敏的办公地点在市区，周金枝的办公地点在乡镇，故钱敏让周金枝从市区回去，先服从安排到岗工作，不存在钱敏让周金枝不要到岗工作、回家等消息一说。4、录音中周金枝多次提到“我根本就没到那个岗位报到”，与周金枝开庭时陈述不相符。5、周金枝曾就考核组成员对他人涉嫌少扣分、并对周金枝考核不公平一事向新市民中心反映，新市民中心于2018年5月24日专门找周金枝进行核实，并形成谈话笔录，谈话笔录可以清楚地反映周金枝对其本人在工作中存在的问题以及连续三个月考核得分未达标均无异议。6、周金枝作为完全民事行为能力人，十分清楚《工作调动通知书》、《限期到岗通知书》的效力以及违反的法律后果。周金枝连续三个月考核分数不达标，新市民中心依据合法制定并公示的单位规章制度向周金枝发送《工作调动通知书》，周金枝明知不服从工作安排的法律后果，仍我行我素。新市民中心为慎重起见，于2018年6月7日作出《限期到岗通知书》并送达给周金枝，周金枝收到后仍拒不到岗。新市民中心向工会征询意见后，于2018年6月28日发出《解除劳动合同通知书》，并告知周金枝及工会。新市民中心不存在违法解除劳动合同的情形。新市民中心提交了《情况说明》及后台扣分情况打印件。周金枝质证时认为其2018年3月2日扫描时间超过2小时、3月3日为周六，均不应扣分，不记得其他4天是否应被扣分；随即周金枝又陈述其认可6天中有2天应该被扣分，3月2日扫描超过两小时，另有两天其配合社区民警走访辖区，不应被扣分。其陈述在考核结束后、网络公示前，便向陈利祥提出异议，在网络公示后未再提出异议，因为其知道没有用，而且其想继续工作。周金枝主张新市民中心违法解除劳动合同，要求新市民中心支付赔偿金108000元。一审法院认为，新市民中心经过民主程序制定的《协管员管理办法》无法定无效情形，合法有效。周金枝作为劳动者，有义务遵守《协管员管理办法》中的各项规定。双方对新市民中心适用《2018年协管员绩效考核个性项目》的规定对周金枝进行考核无争议，予以确认。周金枝对2018年4、5月得分无异议，予以确认。周金枝认为其2018年3月“二维码扫描未达标”项下仅应扣4分，首先，按一般生活常识，新市民中心于考核当月已公布周金枝当月得分及扣分内容，如果周金枝对考核分数持有异议，尤其是该异议有可能导致考核分数从不符合标准到符合标准，周金枝必然会向考核人员或单位领导进行反映，而不是因为“知道没有用”而置之不理；更有甚者，周金枝在明知其连续三个月考核得分低于75分、单位已认为其不胜任工作、对其进行训诫谈话时，仍态度诚恳地表示对考核检查无异议，承认其工作有问题。周金枝在本案中的主张与其之前的行为相悖。其次，新市民中心提交的后台扣分情况与《考核分数公布表》相吻合。据此，对周金枝的该项主张不予采信。周金枝连续三个月考核分数不达标，新市民中心有理由认为周金枝不能胜任工作。新市民中心为周金枝调换的岗位在工作性质、工作地点、薪资标准上均无不合理之处，周金枝有义务执行新市民中心的调岗决定。即便钱敏曾在新市民中心作出解除劳动合同决定前对周金枝说过“回去等”等言语，也不能理解为钱敏告知周金枝不必到调岗后的岗位报到上班。周金枝无正当理由拒不到岗上班，已构成旷工。新市民中心在征得工会同意后，依照《协管员管理办法》作出解除劳动合同决定，该决定合法，新市民中心无需向周金枝支付赔偿金。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定判决：驳回原告周金枝诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《协管员管理办法》经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规的规定，且周金枝也参加了学习，可以作为审理本案的依据。在新市民中心否认的情况下，仅依周金枝的陈述和周金枝在与钱敏谈话录音中讲的“而且你让我回去等，等你通知”，不能证明新市民中心要求周金枝2018年6月7日后不上班。周金枝在2018年6月7日收到新市民中心发出的《限期到岗通知书》未再上班，应认定为旷工。新市民中心因周金枝旷工时间超过3天，依据《协管员管理办法》解除与周金枝的劳动合同未违反法律规定。一审认定新市民中心无需向周金枝支付赔偿金正确。上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周金枝负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年五月十三日书记员 郭婷婷