广西壮族自治区合浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0521民初2675号 原告：赖彩莲，女，1968年3月20日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：王兴元，广西先导联合律师事务所律师。 被告：北海恒兴水产科技有限公司，住所：广西北海市合浦县 法定代表人：陈丹，董事长。 委托诉讼代理人：庄礼国，广西珠浦律师事务所律师。 原告赖彩莲与被告北海恒兴水产科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭进行了审理，原告赖彩莲及其委托诉讼代理人王兴元，被告北海恒兴水产科技有限公司的委托诉讼代理人庄礼国到庭参加诉讼，于2019年3月28日第二次公开开庭进行了审理，原告赖彩莲及其委托诉讼代理人王兴元，被告北海恒兴水产科技有限公司的委托诉讼代理人庄礼国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赖彩莲向本院提出诉讼请求：1.被告与原告解除《劳动合同》；2.被告支付原告2018年2月至7月工资18300元；3.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金33550元。事实和理由：原告于2008年1月进入被告公司从事水产品修整工作，双方签订有书面合同。原告在被告公司工作期间，被告没有为原告缴纳2008年1月至2014年9月及2018年1月至2018年7月的社会保险费。2018年7月，原告向合浦县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：一、申请裁决解除双方签订的劳动合同；二、申请裁决被告支付原告2018年2月至7月的工资合计18300元；三、申请裁决被告一次性支付原告10个月的经济补偿金30500元。合浦县劳动人事争议仲裁委员会认为，原告于2018年3月20日达到法定退休年龄，因此对申请人请求解除劳动合同及支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。因原告于2018年3月20日与被告终止劳动关系，其请求被告支付2018年3月21日至2018年7月份的工资，主体不适格，不予受理，于2018年10月15日作出如下裁决：被告支付原告2018年2月1日至3月20日的待岗工资2469.43元，二、对原告的其他仲裁请求不予支持。原告认为，合浦县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，是对法律的错误理解。法律对劳动者年龄没有上限规定，法律没有禁止用工单位聘用超过60岁的劳动者，超过60岁依然可以成为劳动者。《劳动合同法实施条例》第21条规定是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于农民工身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。所以，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。关于工资问题，因为原告待岗的原因不在原告方，是被告造成的，原告与被告没有解除劳动合同，双方仍然存在劳动关系，因此被告应当承担全额支付原告的劳动报酬。综上，原、被告之间自2008年1月起一直存在劳动关系，仲裁裁决属于认定事实不清，适用法律错误，现依法提起诉讼，请法院予以支持。诉讼中，原告将第2、3项诉讼请求变更为：2、被告支付原告2018年2月至2019年2月的工资39650元；3、被告支付原告因解除劳动合同的经济补偿金36600元。 被告北海恒兴水产科技有限公司辩称，原告的诉请没有事实依据与法律依据，请求法庭判决驳回原告的诉讼请求。事实和理由：2018年2月10日春节放假前，由于环保部门责令被告对污水池实行整改及被告要更换部分生产设备，要停产一段时间，具体复工时间另行通知。另外，整改与原料供应商达成一致，所以生产原料没有供应，从2018年2月至6月处于停产状态，因此原告请求从2018年2月至7月的工资18300没有事实依据。待岗工资是有约定的，待岗期间每天的工资是60元，原告的请求与约定不符。被告不否认从原告入职被告企业至2020年签订有劳动合同，劳动合同是2017年12月签订。但原告的出生时间和结合有关退休年龄的规定，原告已经在2018年3月20日达到退休年龄，所以终止了劳动合同。原告的第一项诉讼请求不符合法律的规定，支付解除合同的经济补偿也失去了基础。2018年6月被告完成了环保整改、机械设备更新后，有通知各位老员工复工，要求原告继续在被告单位上班，但两原告并未回去上班，从而引起讼争。如果原告继续与被告存在劳动关系，被告愿意继续为原告缴交社会保险。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告提交的证据：工资条、中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证明原告的月平均工资为3050元，被告对银行明细无异议，但对工资条不认可，认为工资条无法核对，本院认为，原告提供的工资条与银行明细清单的工资项数额一致，可以形成证据琏相互印证，对该组证据予以确认。 被告提交的证据： 证据一：通知及微信聊天记录，证明被告公司于2018年5月起通知过原告等员工回公司上班，被告直至现在也没有要求与原告解除劳动合同，原告认为这是被告单方面作出的通知，原告没有收过到被告的任何回去上班的通知，该组证据与本案没有关联性，本院认为，被告主张已将上述通知传达给原告，原告否认，被告没有证据证明其将通知传达给原告，本院不予确认。 证据二：原告赖彩莲自2017年1月-2018年1月的工资表，证明赖彩莲在上述时间的工资情况。原告赖彩莲对工资表没有异议，但认为工资表并不能证明其所有的工资收入，坚持按其银行明细清单的工资项数额计算其月平均工资，本院认为，该证据具有真实性，合法性，及与本案的关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告赖彩莲于2008年3月入职被告公司，最后一次与被告签订劳动合同时间是2017年11月27日，合同期限为2020年11月26日。2018年2月，被告公司提出因环保整改，需要修复机器及原料不足，宣布停产，要求原告赖彩莲等员工待岗。2018年2月起至今，原告赖彩莲没有再在被告公司上岗工作，被告未向原告提出过解除劳动合同，也没有发放过工资给原告，自2018年1月起停止为原告缴纳社会保险费。原、被告约定工资按月发放，分两种情况计算：1、正常在岗工作，以完成工作量按件计算；2、待岗工资按60元/天计算。原告于2018年7月向合浦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与被告的劳动合同、被告一次性支付原告2018年2月至7月的工资18300元、被告一次性支付原告10个月的经济补偿金30500元。合浦县劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月15日作出合劳人仲字（2018）第70号《仲裁裁决书》，裁决被告一次性支付原告2018年2月1日至3月20日的待岗工资2469.43元、对原告的其他仲裁请求不予支持，原告不服该裁决，于2018年10月29日向本院起诉。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、原、被告于2017年11月27日签订的《劳动合同》是否应解除；二、被告应否支付原告从2018年2月至2019年2月的工资，如何支付；三、被告应否支付原告解除劳动合同的经济补偿，经济补偿如何计算。 一、关于原、被告于2017年11月27日签订的《劳动合同》是否应解除的问题。 本院认为，原告虽已达到法定退休年龄50周岁，但未享受基本养老保险待遇，原、被告签订的劳动合同也未期满，根据《劳动合同法》第四十四条规定，原、被告双方签订的《劳动合同》并未终止，在未解除劳动合同之前双方仍存在劳动关系。被告主张曾通知过原告回公司上班但原告未按通知复工，过错在原告，不应解除劳动合同，原告否认接到被告的复工通知，被告提供的证据未能证明其主张，本院不予确认。原告于2018年2月开始待岗，被告未向原告提出过解除劳动合同，也未支付原告工资，还停止缴纳原告2018年1月起的社会保险费，已经符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”之规定情形，原告请求解除与被告签订的《劳动合同》，本院依法予以支持。 二、关于被告应否支付原告从2018年2月至2019年2月的工资，如何支付的问题。 本院认为，被告主张是原告的原因没有回公司上班，被告提供的证据未能证明其主张，本院在上述第一个焦点已不予确认，本院根据本案事实予以确认原告停工是因为被告公司宣布停产，要求原告待岗。原、被告双方都确认有口头约定待岗工资，原告陈述公司曾告知待岗不超过一个月以60元/天计算工资，待岗超过一个月按1800元/月计算工资，但其只领取过按件计付的工资，从来没有领取过待岗工资，被告在第一次庭审时确认待岗工资为60元/天，第二次庭审陈述如果员工正常在岗，因原料不足或机器出错待岗的，待岗工资为60元/天，长期待岗的，待岗工资按当地职工最低平均工资1300元/月发放工资，原告否认按当地职工最低平均工资发放待岗工资的说法，原、被告双方对待岗工资的主张均未提交有证据，被告提供的工资表没有体现出待岗工资的发放，根据双方的陈述，本院确认双方对待岗工资约定为60元/天。被告认为原告在诉讼中将起诉时请求被告支付的工资“从2018年2月起至2018年7月的工资”变更为“从2018年2月至2019年2月的工资”，超出劳动仲裁请求内容，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”规定,被告从2018年2月起没有发放过工资给原告，原、被告解除劳动合同是在本案中由本院依法解除，原告增加的诉讼请求与本案的讼争有不可分性，应当在本案一并审理。综上，根据1994年12月6日劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”、第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”、桂劳社发[2003]142号《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分八十”规定，原告请求被告支付从2018年2月起至2019年2月的工资，本院依法应予支持，但原告请求按正常在岗的月平均工资计算过高，根据上述法律法规，被告应支付原告第一个工资支付周期即2018年2月的工资：60元×28天=1680元，及应支付原告从2018年3月起至2019年2月止共12个月的生活费，根据桂政发[2018]6号《广西壮族自治区自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》规定，被告作出表示按县级最低工资标准1300元/月计算，符合法律的规定，本院予以确认，该生活费的计算为1300元/月×12=15600元，因此，被告应支付原告从2018年2月起至2019年2月的工资及生活费为1680元+15600元=17280元。 三、关于被告应否支付原告解除劳动合同的经济补偿，经济补偿如何计算的问题。 本院认为，根据《劳动合同法》第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，原告请求被告支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。 原告赖彩莲在庭审中陈述其入职时间为2008年3月，被告认为原告的入职时间为2008年6月，本院要求被告提供劳动者入职时间的证据，被告未能提供，本院予以确认赖彩莲的入职时间为2008年3月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，被告最后一次发放工资给原告是2018年1月，原告认为按2017年1月至2018年1月的月平均工资作为原告的月工资，被告认为由法院根据法律规定计算，本院依法予以确认以2017年2月至2018年1月十二个月的月平均工资作为原告的月工资。原告提供了银行明细清单证明其工资收入，并主张按银行清单上的工资项数额计算工资收入，是其对民事权利的主张，本院予以确认。按发放习惯以银行明细清单的工资项时间类推该项为上月工资，本院认定原告2017年2月至2018年1月十二个月的工资分别是：0元、1790元、3162.01元、2232.41元、1849.83元、0元、1359.48元、3603.39元、4218.83元、4489.36元、4860.83元、2843.10元，共30409.24元，由此得出原告月工资为2534.10元。综上，按《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定计算，被告应支付给原告的经济补偿为2534.10元×11.5=29142.15元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一款第一项、第四十七条第一款、第三款、《工资支付暂行规定》第九条、第十二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告赖彩莲与被告北海恒兴水产科技有限公司于2017年11月27日签订的《劳动合同》； 二、被告北海恒兴水产科技有限公司一次性支付原告赖彩莲2018年2月至2019年2月的工资及生活费共17280元。 三、被告北海恒兴水产科技有限公司支付原告赖彩莲经济补偿29142.15元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费10元（原告已预交），由被告北海恒兴水产科技有限公司负担，在履行本判决确定的义务时一并支付给原告赖彩莲。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 长  张 娟 人民陪审员  陈冬梅 人民陪审员  庞芝福 二〇一九年五月二十八日 法官助理陈海娟 书记员王钰鹏 附：本判决书适用的法律条文： 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 二、《工资支付暂行规定》 第九条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。 第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。 三、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》 第二十四条“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分八十。 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 五、《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。