山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2270号上诉人（原审被告）：陈淑为，男，1965年10月12日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：李怀兵，山东广春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈淑周，男，1966年5月12日出生，汉族，农民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：汲长芹，山东学法律师事务所律师。上诉人陈淑为因与被上诉人陈淑周买卖合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2018)鲁1327民初5730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈淑为上诉请求：1.请求二审法院依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈淑周负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1.我从陈淑周处购买饲料属实，但是2014年12月份陈淑周给我出卖过一批生猪，总价格为54350元。陈淑周出卖生猪后，并未将生猪款支付给我，而是折抵了我欠陈淑周的饲料款。陈淑周并在欠条中注明“减去大猪款”。我在为陈淑周书写欠条时曾要求陈淑周将生猪款和饲料款一起结算，陈淑周答应了，但是并未将生猪款的单据拿出来与我结算。而是告诉我:“大猪款丢不了你的，你以后还需要用我的饲料，再一起结算。”我因与陈淑周相处较好，就答应了。没想到陈淑周不守信用，反而将我起诉到法院。而原审法院在庭审过程中并未查清此事。2.原审法院认定“被告陈淑为向原告陈淑周出具欠条一张，欠条右侧载明饲料销货清单，清单下方注明减去大猪款”。这一事实是陈淑周用格式欠条，自己书写所为，然后让我签字，并非是我向陈淑周出具欠条，纯属是非颠倒。“减去大猪款”同样是陈淑周自己所写，这一事实充分说明，我与陈淑周之间发生过大猪买卖交易，但在原审庭审时陈淑周并不承认与我有过大猪买卖交易，对这一重要疑点，在确凿的事实面前，原审法院并未作出调查确认，以我未能举证为由作出不予支持的判决，实属置若罔闻。以上足以证实我与陈淑周双方之间确实发生过大猪买卖交易的事实，欠饲料款是由饲料数量计算而来，大猪买卖交易发生后并未向我支付大猪款。综上，原审法院认定事实错误，导致判决错误，请二审法院查明事实后，依法支持我的上诉请求。陈淑周辩称：1.一审法院认定事实正确，在一审庭审过程中，陈淑为主张有54350元生猪款的事实存在，法庭给予了合理的举证期限，但是陈淑为未在其认可的期限内举证证明其主张，根据谁主张谁举证原则，其举证不能的后果应当自行承担。2.陈淑为主张的54350元的生猪款的事实不存在，陈淑为主张该批生猪款是在2014年12月份产生，欠条也是2014年12月份形成，那么陈淑为在一审中两次举证期限内均不举证，不符合常理。而且该笔生猪款的数额高出本案涉案饲料款4550元，如果事实存在，我应当向陈淑为支付该笔款项，如果该笔款项欠款属实且我承诺互相抵顶，那么在结算饲料款时陈淑为无须给我出具欠条，更无须约定利息，由此可见，陈淑为主张的生猪款不存在。即使存在，如陈淑为在上诉状中所称，我承诺的也是以以后的饲料款抵顶结算，而不是本案饲料款。3.陈淑为已就其主张的生猪款于2019年2月1日向莒南县人民法院起诉，案号为（2019）鲁1327民初757号，早于陈淑为收到本案一审判决及上诉的时间，根据一事不再理原则，陈淑为的上诉请求应当予以驳回。陈淑周向一审法院起诉请求：1.陈淑为支付饲料款49800元、兽药款339.5元，共计50139.5元及利息；2.本案案件受理费、保全费、担保费由陈淑为承担。事实和理由：我从事饲料经销，陈淑为因养殖生猪从我处赊购饲料，共欠下饲料款49800元，有陈淑为出具的欠条一张为证。后陈淑为又从我处赊购兽药，并欠下兽药款339.5元。我经多次催要未果，故诉至法院。一审法院认定事实：陈淑周从事饲料及兽药经销，陈淑为从事生猪养殖。因养殖生猪所需，陈淑为曾在陈淑周处赊购饲料，2015年1月28日，陈淑为向陈淑周出具欠条一张，欠条左侧载明饲料销货清单，清单下方注明“减去大猪款”，欠条右侧载明陈淑为欠陈淑周饲料款49800元，该欠款于卖猪后五日内付清，否则自欠款之日起，按照月利率2%计收利息。2018年1月份，陈淑为在陈淑周处赊购兽药，并欠下兽药款339.5元。对当事人双方没有争议的事实，予以确认。陈淑为辩称所欠饲料款、兽药款不仅已抵顶完毕，陈淑周还欠其生猪款4550元，但陈淑为未能举证证实。欠条中所写“减去大猪款”，亦不能解释饲料欠款是否已与生猪款相互抵顶，故本院对陈淑为的辩解理由不予支持。一审法院认为，陈淑为赊购陈淑周的饲料及兽药，双方之间形成买卖合同关系，陈淑为应积极履行还款义务并支付利息。双方约定饲料欠款利息为月利率2%，不违反法律规定，予以支持。双方未对兽药欠款的还款期限作明确约定，债权人可以随时向债务人主张权利，债务人亦可随时向债权人履行义务。双方对兽药欠款利息并无约定，陈淑周通过诉讼主张权利后，陈淑为仍不能偿还，给陈淑周造成利息损失，应予以赔偿。综上，对陈淑周的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条规定，判决如下：陈淑为于本判决书生效后三日内给付陈淑周饲料欠款49800元、兽药欠款339.5元及利息(饲料欠款利息以49800元为基数，自2015年1月28日起至实际给付之日止，按月利率2%计算；兽药欠款利息以339.5元为基数，自2018年10月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1053元，减半收取计527元，由陈淑为负担。本院二审期间，陈淑为围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.录音资料一份，用以证明陈淑为向陈淑周索要大猪款（生猪款），陈淑周称找出单据看看有多少，与饲料单子一起结算；2.署名陈淑习的书面证明一份，用以证明陈淑周购买陈淑为的生猪，双方存在生猪买卖关系。陈淑周围绕上诉请求依法提交了下列证据：1.民事起诉状一份；2.（2019）鲁1327民初757号开庭传票及应诉通知书各一份，上述证据用以证明陈淑为已就生猪款54350元向莒南县人民法院提起诉讼，莒南县人民法院已经受理。本院组织当事人进行了证据质证。陈淑周对陈淑为提交的证据质证如下：对证据1的真实性没有异议，但是陈淑为未提交该份录音的原始载体，不符合证据的形式要件要求，不能作为合法证据使用。在该段录音中，陈淑周说把大猪单子找出来看看多少，也就是说在该段录音形成时，双方并未就大猪款的具体数额进行过结算，由此可见，陈淑为主张的在2014年12月便确定的大猪款项54350元是陈淑为的单方主张，况且该段录音无法确认是何时所录，陈淑为应当提交相应的通话记录予以佐证。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，证人应当出庭作证，接受法庭及陈淑为与陈淑周的询问质证，且陈淑习与陈淑周是同村，同做猪经纪，两人存在竞争关系，其证言存在偏向性。陈淑为的代理人对陈淑周提交的证据质证如下：对证据的真实性没有异议，但代理人需要庭后核实是否撤回起诉。本院对当事人提交的证据认证如下：陈淑周对陈淑为提交的证据1的真实性没有异议，陈淑为对陈淑周提交的证据的真实性没有异议，上述证据能够证实陈淑为已就其主张的陈淑周拖欠其生猪款54350元的事实向莒南县人民法院提起民事诉讼。在本案中，陈淑为行使的是抵销权，而对于陈淑周是否拖欠陈淑为的生猪款，因陈淑为与陈淑周之间的买卖生猪纠纷属于另一法律关系，且陈淑为已另案提起诉讼，本案对陈淑周是否拖欠陈淑为生猪款的事实不予审理。对于陈淑为提交的证据2即署名陈淑习的书面证明，陈淑为已经在莒南县人民法院受理的（2019）鲁1327民初757号案件中提交，本院在本案中对该证据是否真实不予认证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕陈淑为的上诉请求进行审理。陈淑为拖欠陈淑周饲料款49800元、兽药款339.5元的事实有饲料销货清单、兽药门诊零售单以及陈淑为向陈淑周出具的欠条等证据予以证实，原审判决陈淑为给付陈淑周饲料款49800元、兽药款339.5元事实清楚，证据充分，本院予以维持。陈淑为主张的生猪款与本案不属于同一法律关系，且陈淑为已另行提起诉讼，本案对陈淑周是否拖欠陈淑为生猪款54350元的属实不予认定。陈淑为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1053元，由上诉人陈淑为负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇一九年五月十七日书记员  徐晓凤