广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初5618号原告：阿伯伟（佛山）农业机械有限公司，住所地佛山市禅城区张槎一路****西塔603，统一社会信用代码91440600MA4UR96U7M。法定代表人：JUERGENSCHOELS。委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁雨彤，广东熊何师事务所实习律师。被告：杨明，男，1979年8月8日出生，汉族，住山东省兖州市，委托诉讼代理人：高振，山东众睦律师事务所律师原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司（以下简称阿伯伟农业机械公司）与被告杨明劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，适用简易程序进行审理，并于2019年4月4日公开开庭进行了审理。阿伯伟（佛山）农业机械有限公司的委托诉讼代理人、杨明及其委托诉讼代理人到庭参加庭审诉讼。本案现已审理终结。以下双方无争议的事项，本院予以确认：一、劳动仲裁请求。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月17日受理杨明的劳动仲裁申请，杨明请求裁决阿伯伟农业机械公司支付:1、违法解除劳动合同的赔偿金共30375元；2、阿伯伟农业机械公司支付杨明2018年3月、9月、10月工资差额7500元，庭审时杨明变更2018年3月、9月、10月工资差额7629元、2018年11月和12月工资12535.7元，及2018年13月工资9281.2元；3、阿伯伟农业机械公司支付杨明2018年10月至11月期间出差报销费用共7510.16元；4、阿伯伟农业机械公司支付2017年10月至12月超过法定试用期赔偿金共30375元。二、劳动仲裁结果。佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月13日作出《仲裁裁决书》{佛禅劳人仲案非终字[2019]6号}，裁决：一、阿伯伟农业机械公司支付杨明2017年10月1日至12月31日期间超过法定试用期赔偿金30000元；二、阿伯伟农业机械公司支付杨明2018年3月、9月、10月工资差额7629元，11月1日至14日工资4597.7元；三、阿伯伟农业机械公司支付杨明赔偿金30375元；四、驳回杨明的其他仲裁请求。三、诉讼请求。阿伯伟农业机械公司于2019年2月15日收到裁决书后于2019年3月1日向本院提起诉讼，请求判令：一、阿伯伟农业机械公司不需要向杨明支付2017年10月1日至12月31日期间超过法定试用期赔偿金30000元；二、阿伯伟农业机械公司不需要向杨明支付2018年3月、9月、10月工资差额7629元；三、阿伯伟农业机械公司不需要向杨明支付赔偿金30375元；四、杨明承担本案的诉讼费用。四、原告于2016年6月30日成立，经营范围：从事农业机械、电子产品等的批发、零售和进出口业务等。五、原告、被告曾存在劳动关系，被告入职时间为2017年8月1日，从事销售经理工作。六、劳动合同签订于2017年7月31日，签订劳动合同固定期限为2017年8月1日至2019年7月31日止，被告是不定时工作制，在职期间原告有为被告购买社会保险。劳动合同第十三条约定：下列文件规定为本合同附件，与本合同具有同等效力：员工手册、岗位职责、保密协议。八、2018年11月14日之后被告没有再回原告处上班，被告的工作电脑通过邮寄交还给原告。九、本月发上月工资，由原告通过银行账户向被告发放工资和其他项目。被告在2017年11月至2018年10月的实发工资为7919.18元、7503元、9785.81元、9177.81元、7847.41元、11403.13元、9433.81元、10629元、12078.2元、9645.06元、7545.83元、7457元。诉讼中，双方举证及质证意见如下：一、阿伯伟农业机械公司提交了如下证据：1、原告的营业执照复印件，被告的身份证复印件。（1）仲裁裁决书及EMS送达记录。（1）劳动合同及2017年8月-2018年10月工资表以及工资表的中文译本。4、耿金良发给杨明的邮件、工作职责、2018年5、7、9、10月份YM工作计划、关于已阅读员工手册确认书、员工手册。5、11月14日杨明与耿金良微信聊天记录、11月14日杨明、耿金良、戴玲群聊微信记录、耿金良、戴玲发送给杨明的邮件、劳动合同解除协议。6、2018年11月21日耿金良与杨明微信聊天记录、杨明通过微信发给耿金良的《劳动合同解除协议》。7、11月15日、21日、22日杨明与耿金良微信聊天记录。经质证，被告对上述证据1、2无异议；对证据3的劳动合同真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，对于2017年8月至2018年10月工资表以及工资表的中文译本真实性、合法性均无异议，但是关联性有异议；对证据4原告发送给被告的邮件只能证明原告单方向被告解除劳动合同，被告并没有表示同意也不予认可。关于已阅读员工手册确认书、员工手册该份证据被告并没有见到，关联性不予认可，对于工作职责的真实性和合法性予以认可，但是关联性不予认可，工作计划三性不予确认；对证据5原告无法提供原件予以核对，被告不发表质证意见；对证据6的真实性无异议，关联性有异议；对证据7真实性无异议，但从对话内容看出原告方已经承认是单方辞退被告，而并不是协商一致。二、被告提交了如下证据：1、劳动合同。2、银行流水。3、2018年11月14日、11月21日、11月26日原告的邮件。4、2018年11月15日微信聊天记录、《2018年APV非过失补偿协议》、11月27日《关于要求合法继续履行劳动合同函》及快递记录。5、2018年12月3日被告给原告发送的电子邮件。6、2018年11月27日被告顺丰快递记录。（1）转账记录。（1）耿金良微信用户信息。戴玲转发2018年11月9日给被告的电子邮件。（1）2018年11月14日耿金良给被告发送的电子邮件。经质证，原告认为对证据1真实性无异议，但是证明内容有异议，不能仅凭合同的字面来判断试用期；对证据2真真实性无异议，但是证明内容有异议；对证据3的真实性无异议，可以与原告提交的微信聊天记录相匹配；对证据4三性无异议，与我方提交内容相吻合；对证据5真实性无法确认，收件人是耿金良，但是他的工作邮箱已经被公司停用了；对证据6真实性无异议；对证据7的真实性无异议；对证据8三性予以认可；对证据9中戴玲转发邮件真实性予以确认，但翻译材料并没有翻译机构盖章；对证据10三性予以确认。根据本案的审理需要，本院依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁阶段的庭审笔录。经质证，阿伯伟农业机械公司与杨明对本院调取的上述庭审笔录无异议。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原告是否应向被告支付超过法定试用期赔偿金。原告认为试用期不能仅按照劳动合同的字面意思来确定，应该按照劳动合同履行的实际情况来确认。原、被告双方在《劳动合同》中约定的试用期实际并不存在，被告没有所谓的转正，被告一入职就是正式员工，不存在转正程序，工资也没有试用期工资和转正工资的差别，这一点通过被告的工资构成中固定金额的部分是可以充分证明的，不能单纯按照劳动合同来认定试用期，应根据实际情况判定是否存在试用期。本案不存在试用期，不存在试用期违反法律规定的情形，因此原告无须支付超过法定试用期的赔偿金。原告提交证据3予以证明。被告认为从原告提交的被告杨明的工资明细发放来看属于固定工资，试用期过后实际发放的工资也固定不变，且符合试用期工资不高于转正工资特征。原告提供的工资明细显示被告工资从2017年8月至2017年12月5个月工资均固定为8100元，被告2018年1、2、4、5、7、8月的工资项目金额固定每月总额为10000元。被告与原告约定5个月的试用期，转正后的工资符合试用期工资不高于转正工资特征，且符合劳动合同法第二十条规定。被告提交证据1-2予以证明。根据原、被告双方提交的《广东省职工劳动合同》，原、被告双方对该合同的真实性无异议，本院予以采信。原告（甲方）与被告（乙方）于2017年7月31日签订劳动合同，在合同中关于合同期限和试用期期限、工资约定为“有固定期限：2017年8月1日起至2019年7月31日……试用期从2017年8月1日起至2017年12月31日止……乙方试用期工资为8100元/月；试用期满工资元/月”。另外，根据原告提交的被告在2017年8月至2018年10月阿伯伟（佛山）农业机械有限公司工资表以及工资表的中文译本，被告对上述工资表的真实性无异议，本院予以采信。工资表上反映，被告于2017年8月至2017年12月发放的工资项目基本工资4141元、住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言补贴300元、个人绩效1429元、浮动绩效930元，上述期间内的工资项目总额固定且每月总额均为8100元，与合同中约定的试用期工资8100元/月相互吻合，且以8100元/月发放工资的期间也是与劳动合同中的约定相互吻合。再结合被告于2018年1月至2月、4月至6月的工资项目，基本工资5857元、住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言补贴300元、个人绩效1613元、浮动绩效930元，这些项目相加的总额固定且每月总额均为10000元，2018年7、8月的工资项目虽为基本工资5857元、住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言补贴300元、个人绩效2543元，但工资总额仍然为10000元/月。因此，从2018年1、2月以及4-8月期间被告的工资项目可以看出，被告的工资表项目金额是固定的且每月的总额均为10000元/月。被告在2018年1月之后收取的正常工作时间工资符合转正工资相对试用期工资高的特征，而原告虽称被告不存在试用期，一入职就是正式员工，但是原告并未提交证据证明被告于2018年1月之后的工资相比2017年8月至12月的工资高的原因，应承担举证不能责任，本院对原告的主张不予采纳。而原、被告双方约定的劳动合同期限为两年，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，原、被告之间约定的试用期应为两个月，但是原告与被告约定的试用期为五个月，明显超出法律规定的最长期限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。虽然在劳动合同中双方未约定试用期满后月工资，但从工资表中反映，被告在2018年1月后除3、9、10月外工资项目相加金额均为10000元/月，可以认定被告试用期满后月工资为10000元/月，故原告应支付被告2017年10月1日至12月31日期间超过法定试用期赔偿金30000元（10000元×3个月）。二、关于尚未支付的工资问题。（一）2018年3、9、10月工资差额的问题。原告认为被告的职位是销售，被告的工资由固定工资、绩效工资、补贴三方面构成，被告的工资事实上是与绩效挂钩的，除固定工资部分，其余工资按实际绩效而产生每月不同的结果。浮动工资以外的固定工资都是8100元，若被告绩效好，月工资可达到14430元。仲裁委通过《劳动合同》上约定的试用期工资，机械理解《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，由此得出被告转正后的工资为10000元/月是不符合事实也不符合销售经理这一行业习惯的。另外，被告在2017年12月向原告提出加薪的请求，原告同意从2018年1月开始增加固定工资等项目，固定工资提高为10000元。原告提交证据3予以证明。被告认为被告工资转正后正常工作期间工资为每月10000元（这一点原告也在诉状中承认被告固定工资为每月10000元），从工资明细发放来看，被告2018年3月、9月、10月工资均未正常发放予以拖欠，原告应当支付3个月月工资差额7629元。被告提交证据1-2予以证明。结合原告提交的被告2018年1-10月份工资表，其中1、2、4、5、6、7、8月份基本工资、住房补贴、医疗补贴、语言补贴、个人绩效、浮动绩效的工资项目，得出的工资总额均为10000元/月。而3、9、10月的工资表显示上被告的工资项目中个人绩效均为0元，原告在庭审中陈述“个人绩效和浮动绩效是没有的，所以收入会降低，但是固定工资没有减少。”但原告在起诉状中陈述“原告同意从2018年1月开始增加固定工资等项目，固定工资提高为10000元。”因此，原告对被告的固定工资的陈述前后存在矛盾，故本院对原告主张被告在3、9、10月的固定工资没有减少不予采纳。结合工资表和双方的陈述，可认定被告3、9、10月工资金额比其余各月减少、降低的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原告应举证证明减少、降低被告3、9、10月工资的合法性。但原告明确并无证据可以证明被告在3、9、10月因没有完成业务要求而降低被告的工资待遇，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原告应承担举证不能后果。被告在2018年3、9、10月所收取的工资均为基本工资5857元、住房补贴1100元、医疗补贴200元、语言补贴300元。因此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，原告应支付被告2018年3月、9月、10月工资差额合计为7629元[（10000-5857-1100-200-300）×3]。（二）2018年11月1日至14日工资问题。关于被告仲裁请求原告支付2018年11月工资的问题。仲裁裁决原告向被告支付2018年11月1日至14日4597.7元，原、被告双方未就此提起诉讼，视为服从裁决，本院依法予以照准。三、关于原告解除劳动合同是否违法？是否应支付赔偿金？原告认为2018年11月13日晚上，原告CEO耿金良与被告就销售工作计划进行了沟通，了解到原告也不想继续任职，有自己单干的想法，于是双方便协商劳动关系解除，双方经协商后统一，由原告给被告支付一个月的经济补偿金作为劳动合同解除的条件，被告也口头答应了该条件。2018年11月14日凌晨12点32分，耿金良根据双方协商一致的意见，以邮件形式将协议发送至被告邮箱，被告确认收到该邮件，但事后被告提出反悔，并提出高额补偿。现有证据证明，原告与被告有充分的协商，被告也同意了原告的补偿条件，双方就劳动关系解除达成了一致，原告在此基础上向被告发送了劳动关系解除确认的邮件，双方的劳动关系已经于2018年11月14日协商一致解除，原告无须向被告支付经济补偿金。原告提交证据4-7予以证明。被告认为被告自始都没同意原告解除要求，双方更没有达成一致意见，原告单方解除劳动合同违法。2018年11月14日原告向被告发出解除劳动合同的通知，11月21日向被告发出催促原告签字确认解除劳动合同的邮件，26日向被告催促签字确认解除劳动合同的邮件，被告都表示不同意解除，不同意原告无理要求，随后被告与原告的《11月14日、15日微信聊天记录内容》和《2018年APV非过失补偿协议》中也表示不同意解除劳动合同。在11月27日被告向原告邮寄《关于要求继续履行劳动合同的函》表示不同意解除劳动合同，要求原告继续履行劳动合同，12月3日以邮件形式再次要求继续履行劳动合同，原告没答复。因此被告认为是2018年12月10日申请仲裁后，双方才解除劳动关系。原告单方解除劳动合同还应支付经济赔偿金为被告前十二个月平均工资11494.5元，被告要求为30375元。被告提交证据4-6、8-10予以证明。本院经审查后认为，（一）关于劳动合同解除的时间。2018年11月14日之后被告没有再回原告处出勤上班这是双方均确认的事实。虽然11月27日被告向原告邮寄《关于要求贵司合法继续履行劳动合同的函》，但并未有实际到原告处出勤，因此被告的离职日期应为2018年11月14日，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，原告称双方的劳动关系于2018年11月14日解除主张成立。（二）关于劳动合同解除的原因。对于被告的劳动合同解除原因，原告在仲裁、诉讼中均称双方协商一致解除。因被告否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应对认为原、被告双方协商一致解除劳动合同的原因举证。诉讼中，原告提供了11月14日杨明与耿金良微信聊天记录、11月14日杨明、耿金良、戴玲群聊微信记录、耿金良、戴玲发送给杨明的邮件、劳动合同解除协议。2018年11月21日耿金良与杨明微信聊天记录、杨明通过微信发给耿金良的《劳动合同解除协议》。根据时间上的先后顺序，2018年11月14日0:32从耿金良邮箱向被告发送协商解除劳动关系的意向并附有《劳动合同解除协议书》的附件。根据11月14日的下午13:10被告与耿金良的微信聊天记录，虽然被告对该证据表示没有原件核对，不发表质证意见。但是该聊天记录与被告所提交的与耿金良的微信聊天记录内容是相互吻合的，因此本院对11月14日被告与耿金良的微信聊天记录予以采信。根据上述的聊天记录反映，被告已经按照耿金良的指示退出了APV群聊，并且也告知了公司的客户与耿金良联系，工作电脑会寄回原告处，但被告也明确表示不会接受原告提出的赔偿方案。而根据被告提交的微信聊天记录显示在11月15日早上9:18被告向原告发出一份名称为“2018年APV非过失裁员补偿协议”的文件，被告在庭审中陈述发出该份协议的原因是“在济南时表述过了外方管理层解除……是耿金良要求我退出APV的群，然后一个工作日内停止我的工作邮箱，而且这段话我已经表达我的态度了，若解除要进行双倍赔偿……”从上述证据反映，至11月15日双方实际对被告的离职补偿并没有达到最终的磋商结果。原告虽称在2018年11月13日晚上原告的CEO耿金良与被告双方协商解除双方劳动关系，但是原告并未提供相关的证据证明在11月13日晚上耿金良曾与被告就解除劳动关系的事由进行磋商，应承担举证不能的后果。即使在2018年11月14日之后被告有交接工作行为存在，也不能视为被告对原告解除劳动关系的行为同意。且原告也没有提交其他证据证明被告同意原告的解除行为，因此原告的解除行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定。本院认定原、被告之间劳动关系解除的原因是原告单方解除与被告的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原告应对解除劳动合同的合法性承担举证责任。原告虽提交耿金良发给杨明的邮件、工作职责、7、9、10月份YM工作计划、关于已阅读员工手册确认书、员工手册，拟证明被告没有按照公司规定制定本周的工作计划和上周的工作报告，出差漫无目的，既没有达到实际效果，又浪费工作资源。对于工作职责、关于已阅读员工手册确认书，被告在仲裁庭审中对上述证据真实性予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，本院予以采信。对于工作计划、员工手册原告并未提供原件核对，且被告不予认可，本院不予采信。即使上述证据均真实存在，但从上述证据中并未能体现被告不配合公司计划、浪费工作资源等情况，即使原告认为被告有没有达到实际工作效果的情况而不适合岗位的要求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款，原告也应对被告进行培训或者调整工作岗位。因此，原告向被告在2018年11月14日发出的《劳动合同解除协议》不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十条第二款的规定，故本院认定原告单方解除双方劳动关系的行为系违法解除劳动关系的行为。关于赔偿金的数额。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，应根据劳动者在本单位工作的年限及相应的月工资数额进行计算，而月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。结合本院采信的2017年8月至2018年10月的被告工资表，本院对工资表上载明的每月合计发的工资予以照准，再加上以上查明欠付被告3、9、10月的工资差额7629元，被告离职前十二个月的平均工资为11491.5元[（9140元+11120元+11480元+10720元+9057元+13514元+11040元+12534元+14430元+11320元+8457元+7457元+7629元）/12个月]。按照双方确认被告入职时间2017年8月1日，以及以上查明双方劳动合同解除日（2018年11月14日），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应支付赔偿金34474.5元（11491.5元×1.5×2）。仲裁机构经审查后，裁决原告向被告支付赔偿金30375元。被告在收到裁决书后并未有到法院起诉，应视为服裁，因此原告应向被告支付赔偿金为30375元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条第二款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨明支付超过法定试用期赔偿金30000元；二、原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨明支付2018年3月、9月、10月工资差额7629元，11月1日至14日工资4597.7元；三、原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司于本判决生效之日起十日内向被告杨明支付赔偿金30375元；四、驳回原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元由原告阿伯伟（佛山）农业机械有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎逸菲二〇一九年五月二十三日书记员  张 慧