河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终2218号上诉人（原审原告、执行案外人）：和雪峰，男，1964年9月10日出生，汉族，住赤城县。委托诉讼代理人：赵学功，赤城县正阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：方玉梅，女，1951年2月28日出生，汉族，住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：方向明，河北紫微星律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：邯郸市华亿房地产开发有限公司，住所地赤城县宏达村赤宝路西侧阳光时代广场。法定代表人：冯爱萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李树锋，河北郭建新律师事务所律师。上诉人和雪峰因与被上诉人方玉梅、原审第三人邯郸市华亿房地产开发有限公司（以下简称）案外人执行异议之诉一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。和雪峰上诉请求：1、依法撤销邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3853号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担；事实与理由，2016年1月29日，赤城第三建筑工程有限责任公司与本案第三人签订了建筑工程合同，我作为公司的项目经理分包了第三人开发的赤城赤城镇香格里拉宜居小区第9号楼和18号楼，当时约定我个人包工包料，如果不能支付工程款，就用楼房、车库抵顶。2016年5月份开始施工，2017年1月12日，我与第三人签订协议书及“施工合同补充协议书”各一份，对工程位置、面积、工程总价、工程款支付方式、工期等做了详细约定以及对欠我工程款的金额抵顶住宅楼的面积、抵顶地下室的面积、抵顶车库的面积和价格等等做了详细约定。2017年3月20日，我们又签订“施工补充协议”，对抵顶的地下车库、住宅楼、地下室的位置、编号进行了具体的约定。为了办理房屋备案及登记等各项手续，2017年4月23日，我们对抵顶的7号楼l单元202室的住宅楼签订了“商品房买卖合同”。而且我已经实际占有该套房屋。因第三人开发的楼盘的土地使用证抵押给银行贷款，导致该套楼房目前没有办理登记。根据《合同法》第三十二条、第四十四条、《物权法》第十五条规定，我们签订的以上协议是合法有效的合同。一审法院判决“第8页到第9页另查明”部分对我主张的事实及提交的证据已全部认定。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”上诉人提供的证据能够充分证明原告承包了邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司开发的香格里拉生态宜居小区工程，由于邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司支付不了工程款，将该楼抵顶给了原告，双方签订了抵顶协议，并且又签订了“商品房买卖合同”现已实际占有使用。本案应该适用《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，因此按照此规定，案涉房屋归我所有。综上所述，请贵院依法撤销邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3853号民事判决，改判支持上诉人诉讼请求。方玉梅答辩称，和雪峰的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。邯郸市华亿房地产开发有限公司答辩称，和雪峰上诉属实，应支持和雪峰上诉请求。和雪峰向一审法院起诉请求：1、请求确认位于赤城县××香格××生态××小区××楼××单元××室属于原告所有；2、请求贵院停止对位于赤城县××香格××生态××小区××楼××单元××室的执行并解除对该楼房的查封；3、诉讼费由被告承担。庭审时补充：和雪峰承包了第三人开发的位于赤城赤城镇香格里拉生态宜居小区工程，第三人欠和雪峰工程款不能给付，双方分别签订了《施工补充协议》、《施工合同补充协议书》及《协议书》，第三人将自己开发的部分车库、地下室、住宅抵顶给了原告，涉案房产系抵顶房产。一审法院认定事实：我院在审理方玉梅与邯郸市华亿房地产开发有限公司、邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司、王春喜民间借贷纠纷一案中，法院于2018年1月9日诉前保全查封了邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司位于赤城镇香格里拉生态宜居小区7号楼1单元202室房屋。2018年5月10日，法院作出（2018）冀0403民初563号民事判决书，判决内容如下：“一、邯郸市华亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还方玉梅借款本金168640元并按年利率24%支付该款自2011年4月22日起至2018年4月21日期间的借款利息283315.2元，自2018年4月22日至该借款本金付清之日止的利息，在本案执行中另行计算；二、邯郸市华亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还方玉梅借款本金2690800元，并按年利率24%支付该款自2015年4月15日起至2018年4月14日期间的借款利息1937376元，自2018年4月15日至该借款本金付清之日止的利息，在本案执行中另行计算；三、邯郸市华亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还方玉梅借款本金412800元，并按年利率12%支付该款自2016年7月11日起至2018年4月10日期间的借款利息173376元，自2018年4月11日至该借款本金付清之日止的利息，在本案执行中另行计算；四、邯郸市华亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还方玉梅借款本金751652元，并按年利率12%支付该款自2016年8月10日起至2018年4月9日期间的借款利息150330.4元，自2018年4月10日至该借款本金付清之日止的利息，在本案执行中另行计算；五、邯郸市华亿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向方玉梅支付律师代理费20000元、担保费14050元、诉前保全费5000元，共计39050元；六、王春喜对上述第一至第五项承担连带保证责任；七、驳回方玉梅对邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司的诉讼请求。该案进入执行程序后，法院依法追加了邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司为被执行人。并于2018年9月2日续封了被执行人邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司名下的上述房产。案外人和雪峰于2018年9月13日向本院提出执行异议，法院于2018年9月25日作出（2018）冀0403执异148号执行裁定书，裁定驳回案外人和雪峰提出的异议。和雪峰诉至法院，要求确认本案争议房屋为和雪峰所有,并立即停止对该房屋的执行，解除查封。另查明，和雪峰与邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司签订了《施工合同补充协议书》，约定和雪峰承包建设香格里拉生态宜居住宅小区二期9号的工程项目，工程总价23426021.48元。2017年3月20日签订《施工补充协议书》。约定：“邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司同意以香格里拉二期地下车库共计72个，7号楼1单元202室支付和雪峰施工的质保金和之前双方签订的抵顶协议中未实现的车库及地下室”。2017年4月23日，和雪峰与邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司签订了《房屋买卖合同》，主要约定：“买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第7栋1单元202号房，该商品房的用途为住宅,该商品房建筑面积共110.41平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币7100元，总金额783911元。买受人于签订合同时一次性付款。出卖人应当在2018年9月30日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。并自本合同生效之日起30日内，由出卖人向住建局申请登记备案。出卖人邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司签章，和雪峰签字，2017年4月23日”。2017年4月23日邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司给和雪峰出具收据：“今收到和雪峰交来房款7-1-202号，人民币柒拾万零柒仟玖佰壹拾叁元，邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司签章”。2017年5月6日，赤城弘桓物业服务有限公司给和雪峰出具了物业费、装修押金及代收取暖费等收款收据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。（二）在查封之前已合法占有该不动产。（三）已支付全部价款，或者已按约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求支付执行。（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。上述第二十八条适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形。该两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形，该两条款适用上产生竞合。本案中，和雪峰与邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司虽签订了《房屋买卖合同》，但是就付款问题，本案原告和雪峰和第三人邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司提供了一张收款收据和《施工合同补充协议书》复印件及《施工补充协议书》复印件以证明第三人邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司欠和雪峰工程款抵顶给其房产（抵顶多套住宅房产，非本案唯一的一套住宅）。作为判断已经支付全部房款的事实依据，原告和雪峰应负举证责任，对于房款的支付，和雪峰提供的《施工合同补充协议书》及《施工补充协议书》均是复印件，不足以认定邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司欠其工程款。在2017年4月23日收款收据中，载明收款人为：王，并未注明系抵顶房产，亦不符合常理。况且在法院执行过程中对本案争议房产查封之前，邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司并未将房产交付给和雪峰，和雪峰对赤城镇香格里拉生态宜居小区7号楼1单元202室房屋并未实际占有，亦未办理产权过户手续，原告和雪峰的情况不符合上述法律的规定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条第一款、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告和雪峰的诉讼请求。案件受理费10886元，由原告和雪峰负担。本院二审期间，上诉人和雪峰提交证据:一、搅拌站水泥票、钢材发货单、工商银行转账凭证、买砖收据、升降机安装费、凯特建筑器材租售中心货单、钢筋运费收条、购货单、晨达建材销售订单、收条。证明上诉人承包了第三人开发的相关手续及施工购买的有关材料和支付的有关费用。二、施工日志一本。证明施工的整个过程。三、张家口中级法院2018冀07民初237号民事判决书，证明和雪峰等八人承包了华亿公司开发的香格里拉小区工程，由于华亿公司支付不了工程款，用房屋、车库等抵顶了所欠工程款，判决书对抵顶事实叙述很清楚。邯郸市华亿房地产开发有限公司提交证据：协议书和施工合同补充协议书，证明上诉人承包了第三人的工程，第三人欠上诉人的工程款，第三人用涉案房屋抵顶工程款。被上诉人方玉梅对和雪峰提交证据质证认为：搅拌站证据非正式发票，对提交的证据有异议，提交证据与本案没有关联性，不能证明和雪峰足额交付房款。方玉梅对邯郸市华亿房地产开发有限公司提交证据质证认为：不是新发现的证据，不能作为证据使用。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人和雪峰上诉提出请求确认位于赤城县××香格××生态××小区××楼××单元××室属于和雪峰所有，请求停止对位于赤城县××香格××生态××小区××楼××单元××室的执行并解除对该楼房的查封的问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，和雪峰一审中提交了一审法院查封前和雪峰与邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司签订的《房屋买卖合同》及邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司出具的收到和雪峰房款的收据，同时还提交了《施工补充协议》、《施工合同补充协议书》及《协议书》等证据，二审中提交了搅拌站水泥票、钢材发货单、工商银行转账凭证、买砖收据、升降机安装费、凯特建筑器材租售中心货单、钢筋运费收条、购货单、晨达建材销售订单、收条等证据，证明和雪峰承包了邯郸市华亿房地产开发有限公司开发的位于赤城赤城镇香格里拉生态宜居小区工程，邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司欠和雪峰工程款不能给付，将自己开发的部分车库、地下室、住宅抵顶给了上诉人和雪峰，邯郸市华亿房地产开发有限公司张家口分公司对该抵顶事实也予以证实，证明本案涉案房屋属于和雪峰所有，故结合以上证据足以证实涉案房屋属于和雪峰所有，可以排除强制执行。综上所述，和雪峰的上诉请求成立，予以支持。依照第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3853号民事判决；二、确认赤城县赤城镇香格里拉生态宜居小区7号楼1单元202室归和雪峰所有。三、不得执行赤城县赤城镇香格里拉生态宜居小区7号楼1单元202室房屋。一审案件受理费10885元，二审案件受理费10885元，均由方玉梅负担。河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403执异148号执行异议裁定书于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长  徐海燕审判员  宋世忠审判员  闫文昌二〇一九年五月九日书记员  郭培明