北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1469号 上诉人（原审原告）武汉荣泰软件技术有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区。 法定代表人吴汉军，经理。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人郝运璐，国家知识产权局审查员。 原审第三人王丹萍。 上诉人武汉荣泰软件技术有限责任公司（简称荣泰软件公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9219号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年5月7日，荣泰软件公司的法定代表人吴汉军到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明：第1334796号“神算子”商标（简称诉争商标，见附图）的申请日期为1998年6月15日，申请注册人为荣泰软件公司，核准日期为2009年11月14日，核定使用服务为第42类的“计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件咨询；计算机软件出租；计算机出租；规划（技术）研究；研究和开发（代他人）；计算技术数据库存取时间租赁”等。 商标评审阶段，荣泰软件公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提交了反驳及情况说明、神算子官网首页、二维码、公司介绍、软件运行界面截图、手机软件界面截图等材料，商标评审委员会向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）调取了荣泰软件公司提交的以下证据： 1、《软件更新升级及委托在新版本基础上开发新功能的合同》及发票； 2、《委托在V6．OC基础上开发新功能的合同》及发票； 3、聊天记录截图; 4、湖北省国家税务局通用机打发票记账联。 2017年10月27日，商标评审委员会作出商评字[2017]第128658号《关于第1334796号“神算子”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据不足以证明诉争商标于2013年4月12日至2016年4月11日（简称指定期间）期间在计算机出租、计算机软件出租等服务上进行了真实、有效的商业使用，诉争商标在“计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件咨询；计算机软件出租；计算机出租；规划（技术）研究、研究和开发（代他人）；计算技术数据库存取时间租赁”服务上予以撤销。 荣泰软件公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。 北京知识产权法院认定：被诉决定对荣泰软件公司向商标局提交的证据进行了列明，且在被诉决定的“我委认为”部分逐一对上述证据进行了评述。荣泰软件公司在评审阶段未明确列明其提交的有关广州神算子教育科技有限公司商标侵权的情况仅为参考资料，且商标评审委员会对荣泰软件公司提交的材料进行全面审查并无不当，故对于荣泰软件公司的该项诉请理由不予支持。 荣泰软件公司提交的软件开发合同中仅是该软件名称中包含有“神算子”，但并非对诉争商标在“计算机软件设计；计算机软件更新”等服务上进行使用的证据。湖北省国家税务局通用机打发票无开票单位盖章，未显示开票主体。聊天记录为荣泰软件公司所自制，在无其他证据作出的情况下无法直接证明诉争商标的使用情况。综上，荣泰软件公司提交的证据未能形成完整的证据链，证明在指定期间在“计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件咨询；计算机软件出租；计算机出租；规划（技术）研究；研究和开发（代他人）；计算技术数据库存取时间租赁”服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决:驳回荣泰软件公司的诉讼请求。 荣泰软件公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1、被诉决定及原审判决对荣泰软件公司提交的软件开发合同、软件更新合同及相关发票只字未提，对荣泰软件公司提交的证据选择性地进行审理，违反法定程序；2、商标评审委员会将荣泰软件公司在商标评审阶段提交的《关于“神算子”注册商标涉嫌被恶意撤三及“广州神算子教育科技有限公司”商标侵权的情况说明》作为荣泰软件公司提交的使用证据进行审理，属事实认定错误，且原审判决对此相关认定亦存在错误；3、荣泰软件公司提交的带有“神算子”商标的软件开发服务合同、发票、在线给消费者提供技术问题服务的聊天记录等证据可以证明诉争商标进行了使用，原审判决及被诉决定相关认定错误。 国家知识产权局及王丹萍服从原审判决。 经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有诉争商标档案、荣泰软件公司提交的使用证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。 另查：王丹萍针对诉争商标向商标局提出注册商标连续三年不使用撤销申请，商标局决定驳回王丹萍的撤销申请，诉争商标在“计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件咨询；计算机软件出租；计算机出租；规划（技术）研究；研究和开发（代他人）；计算技术数据库存取时间租赁”部分核定使用服务上的注册不予撤销。 荣泰软件公司向商标局提交的《委托在V6．OC基础上开发新功能的合同》及两份《软件更新升级及委托在新版本基础上开发新功能的合同》的签订时间均在指定期间内，且合同右下角均显示有诉争商标。其中《委托在V6．OC基础上开发新功能的合同》第二条约定：“新增加针对于高频彩组合类型智能区段自动生成、复式号码自动产生、容错调整与配合、参数设置好后一键式自动化处理、高频采种数据自动更新数据、现场保护、现场恢复、出错检测与处理。区段分析功能中方案1-5由电脑一次调用计算，改为人工预先设定参数调用，区段分析中方案窗口由现在的1个改为5个，打钩的就运算，不打勾的就不计算”等。《软件更新升级及委托在新版本基础上开发新功能的合同》第二条约定了“在《彩票神算子·富豪版》V6．1T版本基础上新增加聚合功能”等有关计算机软件开发的内容。荣泰软件公司提交的彩票神算子用户群在指定期间的聊天记录网络截图显示有诉争商标。 二审诉讼中，荣泰软件公司提交了以下证据： 1、计算机软件著作权登记证书复印件； 2、发票领购薄复印件； 3、《委托在V6．OC基础上开发新功能的合同》及两份《软件更新升级及委托在新版本基础上开发新功能的合同》对应的发票复印件，包括在商标评审阶段未提交的发票存根联及发票联，上述发票加盖了荣泰软件公司的发票专用章，显示的开票主体为荣泰软件公司，品名为“彩票神算子升级”，经过核对，上述发票的发票代码及起讫号码均包含在其提交的发票领购薄内。 4、其他升级开发新增功能销售发票复印件。 二审询问过程中，荣泰软件公司提交了上述证据的原件，经核对，上述证据复印件与原件一致。国家知识产权局及王丹萍未对上述证据发表质证意见。 根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实，有荣泰软件公司提交的合同、发票等证据在案佐证。 本院认为：在商标撤销复审案件中，对于指定期间跨越新法实施日的，实体问题的审理适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。 2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。 关于诉争商标是否属于连续三年停止使用应被撤销的情形，需要根据在案证据就诉争商标在指定期间在核定使用服务上是否进行了公开、真实、合法的商业使用作出认定。 荣泰软件公司在商标评审阶段未明确其提交的有关广州神算子教育科技有限公司商标侵权的情况仅为参考资料，商标评审委员会对荣泰软件公司所提交的材料进行全面审查并无不当，原审判决相关认定亦无不当，故对荣泰软件公司的相关上诉理由不予支持。 荣泰软件公司提交的《委托在V6．OC基础上开发新功能的合同》及两份《软件更新升级及委托在新版本基础上开发新功能的合同》的签订时间均在指定期间，且合同右下角均显示有诉争商标，合同条款亦约定了计算机软件设计、更新等内容，在二审诉讼中荣泰软件公司补充提交的发票加盖了该公司发票专用章，显示的开票主体为荣泰软件公司，品名为“彩票神算子升级”，经过核对，上述发票的发票代码及起讫号码均包含在其提交的发票领购薄内，故在案证据能够证明上述软件开发合同得以实际履行。此外，结合荣泰软件公司提交的软件运行界面截图及神算子用户群聊天记录等证据，可以认定本案已形成完整证据链，能够证明荣泰软件公司在指定期间在计算机软件设计等服务上对诉争商标进行了真实的使用。荣泰软件公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。由于本案系结合了荣泰软件公司在二审诉讼期间提交的证据作出的认定，而该证据并非商标评审委员会及原审法院审理的依据，故案件受理费由荣泰软件公司负担。 综上，荣泰软件公司的上诉理由具有事实及法律依据，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初9219号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第128658号《关于第1334796号“神算子”商标撤销复审决定书》； 三、国家知识产权局就王丹萍针对第1334796号“神算子”商标提出的注册商标连续三年不使用撤销申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由武汉荣泰软件技术有限责任公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 亓 蕾 审判员 蒋 强 审判员 王晓颖 二〇一九年五月十三日 书记员 王译平