山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终205号 上诉人（原审原告）吴伟琴，女，1969年11月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省龙泉市,现住青岛市。 委托代理人李凯伟，辽宁恒敬（阜新市）侓师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安消防支队城阳区大队，住所地青岛市城阳区春城路**。 法定代表人单正阳，大队长。 委托代理人马立东，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托代理人韩刚，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 原审第三人青岛龙湖置业拓展有限公司，住，住所地青岛市城阳区流亭街道双元路西/div> 法定代表人彭江，总经理。 委托代理人王瑞屏，山东海乐普律师事务所律师。 委托代理人宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人吴伟琴因诉被上诉人青岛市公安消防支队城阳区大队（以下简称“城阳消防大队”）、原审第三人青岛龙湖置业拓展有限公司（以下简称“龙湖公司”）不履行法定职责一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2017）鲁0214行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴伟琴之委托代理人李凯伟，被上诉人城阳消防大队的委托代理人马立东，原审第三个龙湖公司的委托代理人王瑞屏、宁亚南，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2010年11月15日，原告与第三人龙湖公司签订商品房预售合同，购买位于青岛市××路××由第三人开发的“白沙河项目1.1期”龙湖滟澜海岸191号房屋一处。2017年3月13日，被告收到原告在内的七名龙湖业主《关于青岛龙湖置业拓展有限公司龙湖白沙河一期项目多层住宅工程涉案房屋消防违法情况举报函》一份，该《举报函》载明，2012年10月31日，被告作出的39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》综合评定：龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格。此后，被告曾向第三人下达《责令限期改正通知书》。但直至今日，被告仍未对举报人购买的上述房屋采取改正措施。要求被告依法责令第三人对龙湖白沙河一期项目上述涉案房屋停止使用和交付；依法对上述涉案房屋采取临时查封措施；依法函告同级住房和城乡建设行政主管部门：第三人上述涉案房屋消防设计竣工验收抽查不合格、被公安机关消防机构责令停止使用和交付；依法对第三人消防违法行为作出进一步处罚。被告于同日出具《受理举报回执》。2017年3月15日，被告对第三人开发的龙湖白沙河一期项目进行消防监督检查，并制作《消防监督检查记录》，其中“检查内容和情况”一栏载明：“龙湖白沙河一期项目采用B1级外保温材料，单位已提供检验报告。其中1.1期项目部分屋面与外墙之间未采用宽度不小于500mm的不燃材料设置防火隔离带进行分隔。”3月16日，被告对举报龙湖消防问题的情况电话回复举报人马勇之妻刘庆华，称：“1、针对工程竣工验收消防备案检查不合格问题：该项目消防竣工验收备案已经结束；2、青城公消〔2012〕39号函已经过人民法院处理；3、针对龙湖项目，根据《消防法》，消防大队无权对该项目停止使用或临时查封，交付不属于我们职责范围；4、针对龙湖1.1期项目的消防违法行为，我大队已经进行行政处罚，已依法履行职责完毕。”庭审中，原告认可其七人在提交举报函时留的是刘庆华的电话，并且刘庆华也接到了该电话。但原告认为被告的回复不符合法定形式，且未对其投诉事项履行法定职责，故提起本案行政诉讼。 结合证据及（2013）城行初字第70号行政判决书、（2014）青行终字第103号行政判决书内容，可以确认如下事实：2012年10月11日被告收到部分龙湖业主举报，投诉称涉案工程1期已完工项目消防不合格，被告经监督检查，于2012年12月4日对第三人龙湖公司下达《责令限期改正通知书》，该通知书认定龙湖白沙河一期多层区1#-96#住宅楼工程未按照《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字〔2009〕46号）规定要求设置水平防火隔离带，责令第三人于2013年5月4日前改正。2013年5月6日，被告进行复查发现，第三人已整改42户，但仍未按照规定整改完毕。5月30日，被告以第三人不及时消除火灾隐患，违反了《中华人民共和国消防法》第十六条第一款第五项之规定为由，对第三人作出行政处罚决定书，罚款人民币45000元。第三人如数缴纳了罚款。一审庭审中，第三人提交对原告购买的房屋进行了整改的照片，原告对此不予认可，被告对此庭后提交代理词称第三人在原告本次举报前已经对该房屋进行了整改。 原审法院认为，《中华人民共和国消防法》第四条规定“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安消防机构负责实施”，据此，本案被告城阳消防大队依法享有对本行政区内消防工作实施监督管理的职权，其行政主体适格。举报制度本身是为督促行政机关启动行政程序，行政机关也应当在法定期限内履行法定职责。原告于2017年3月13日就其购买的第三人开发的龙湖白沙河一期项目的房屋存在消防违法情况向被告书面举报，被告予以受理，行政程序启动，3月15日被告对涉案项目房屋进行消防监督检查，存在的消防隐患与2012年监督检查发现的问题相同，且2013年已因此对第三人进行了行政处罚，3月16日，被告遂就举报事项的处理电话回复原告等人。综上可以看出，被告受理原告的举报后，在规定的时限内对涉案项目进行消防监督核查，并依法向原告进行了核查情况告知，且被告以电话形式告知举报人处理结果的方式并无不当。另根据《消防法》的相关规定，该案所涉龙湖白沙河一期工程属于普通消防备案工程，公安消防机关在已经备案的消防设计、竣工验收工程中，随机确定抽查对象，而龙湖白沙河一期工程未被随机抽中，所以不存在原告所称涉案房屋消防设计、竣工验收抽查不合格的问题。涉案项目既不符合应予停止使用和交付的法定条件和应予采取临时查封措施的法定情形，也不存在《建设工程消防监督管理规定》第四十三条规定的应予函告同级住房和城乡建设行政主管部门的法定情形，且被告在2013年对监督检查发现的违法行为已经进行过行政处罚，无权针对同一违法行为再次作出行政处罚，原告要求被告继续履行法定职责的具体内容，包括对涉案房屋采取临时查封措施、函告同级住建部门、责令第三人停止使用或交付涉案房屋等，没有事实和法律依据，本院不予支持，综上，原审认为被告针对原告等人的举报事项作出的处理符合法律规定，应当确认其已履行法定职责。此外，第三人庭审时提交证据证明其对原告所购买的房屋已经进行了整改，被告对此予以认可，原告认为涉案房屋的消防施工依然存有质量问题，可另行主张权利，不属于行政诉讼审查范围。原告要求对被告提交的证据9进行重新鉴定的理由，不符合法律规定，且该证据对原告权利不产生实际影响，因此，对原告重新鉴定要求，不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吴伟琴的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告吴伟琴负担。 上诉人吴伟琴不服原审判决，上诉称，原审法院认定事实不清,适用法律错误,应予撤销。一、本案中被上诉人对第三人的消防违法行为并没有依法履行消防监督管理职责。根据青岛市公安消防支队城阳区大队在2012年10月31日做出的青城公消[2012]39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核查情况》(以下简称39号函)的“3.综合评定”能够证明龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格。根据我国公安部第106号令《建设工程消防监督管理规定》第28条的规定:“公安机关消防机构实施竣工验收抽查时,发现有违反消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求或者降低消防施工质量的,应当在五日内书面通知建设单位改正。建设单位收到通知后,应当停止使用,组织整改后向公安机关消防机构申请复查。经复查符合要求的,公安机关消防机构应当出具书面复查意见,告知建设单位恢复使用。”但是本案中被上诉人在确定第三人竣工验收消防备案检查不合格的情况下,并没有要求建设单位停止使用,再次复查仍然不符合要求。在这种情况下仅仅对第三人作出青城公消字[2012]第1014号《限制整改通知书》,在第三人未整改完成的情况下,被上诉人作出青城公消行罚决字[2013]第0054号《行政处罚决定书》。但是截止到2017年3月13日上诉人向被上诉人单位提交《关于青岛龙湖置业拓展有限公司龙湖白沙河一期项目多层住宅工程涉案房屋消防非法情况举报函》(以下简称《举报函》)的时候,第三人的消防违法行为仍然没有整改完毕。但被上诉人作为行使消防监督检查职权的行政机关却对此没有履行任何职责,没有要求第三人停止使用,也没有对第三人限期整改问题进行监督。所以上诉人才向被上诉人发出《举报函》,并要求其依法履行法定职责。二、原审法院认定第三人的消防竣工验收备案未被上诉人抽中为抽查对象,所以不存在原告所称涉案房屋消防设计、竣工验收抽查不合格的问题是错误的。根据《消防法》和《建设工程消防监督管理规定》的规定,我国消防部门对建筑工程的消防监督检査分为消防审核、消防备案和根据公民、法人和其他组织的举报启动核查程序。本案中的建设工程属于消防备案工程,在抽查中没有被抽中。但是由于该工程本身存在消防违法间题,所以业主才向被上诉人举报,并且被上诉人在核查的过程中确实发现了第三人的消防违法行为,并且根据39号函也已经确定龙湖白沙河一期项目多层区住宅工程竣工验收消防备案检查不合格”。根据《建设工程消防监督管理规定》第46条的规定,对建设工程竣工验收抽査不合格的,公安机关消防机构应当函告同级住房和城乡建设行政主管部门。本案中的涉案工程虽然不是竣工验收抽查不合格,但是经业主举报,核查后确认消防竣工验收检查不合格。建筑工程消防竣工验收不合格就证明该房屋不符合交工和投入使用的条件,所以也应该参照法律规定函告同级住房和城乡建设行政主管部门。根据公安部《消防监督检査规定》第22条的规定,对消防部门在消防监督检查中发现的火灾隐患应该立即采取措施消除,但是第三人在得到通知后并没有及时消除火灾隐患,所以上诉人可以采取临时查封措施,并且可以要求第三人停止使用,但是上诉人却没有依职权对第三人的消防违法行为采取任何措施。综上原审法院以第三人的消防竣工验收备案未被上诉人抽中为由,认为不存在原告所称涉案房屋消防设计、竣工验收抽查不合格的问题是错误的。三、原审法院适用《行政处罚法》“一事不再罚”原则属于认定事实和适用法律错误,应予改判。我国《行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。该条款是针对同一违法行为,不能给予两次以上的罚款的行政处罚。本案中被上诉人在2012年和2013年针对第三人的消防违法行为做出的《限制整改通知书》和《行政处罚决定书》与上诉人的《举报函》要求事项和本案一审的诉讼请求并不适用《行政处罚法》的“一事不再罚”原则。因为2012年和2013年被上诉人对第三人的处理和处罚是针对第三人的消防违法行为(详见《39号函》中的核查情况)做出的,而本次上诉人要求上诉人履行法定职责,是要求被上诉人针对第三人对其在2012年作出的《限期整改决定书》不予执行的违法行为履行监督管理职责。所以原审法院认为被上诉人已经在2013年对第三人的消防违法行为作出行政处罚,无权针对同一违法行为再次作出处罚,并驳回原告的诉讼请求,属于认定事实和适用法律错误,应予改判。请求法院：1.依法撤销原审判决,并依法改判。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。 被上诉人城阳消防大队答辩称，一、原审第三人的消防违法行为是同一个行政违法行为，已经过处理并履行完毕，被上诉人无权再行处罚。二、上诉人要求责令涉案房屋停止使用和交付，对涉案房屋采取临时查封措施，函告同级住房和城乡建设行政主管部门，没有法律依据。根据《消防法》第十三条、第五十八条的规定，责令建设建设工程停止使用的法定条件为建设工程经公安机关消防机构依法抽查不合格的，根据《建设工程消防监督管理规定》第八条的规定，不得交付使用的法定条件为依法应经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经验收或者验收不合格的。根据《建设工程消防监督管理规定》，涉案项目属依法应办理消防设计和竣工验收消防备案手续的建设工程，且涉案项目已于2012年4月23日通过山东省消防办事大厅系统办理消防竣工验收备案，备案结果为未被抽中，不符合应予停止使用和交付的法定条件。《消防监督检查规定》第二十二条明确规定了应予采取临时查封措施的法定情形，且经被告核查，涉案项目不存在应予临时查封的情形。根据《建设工程消防监督管理规定》第四十三条，应当函告同级住房和城乡建设行政主管部门情形为：建设工程被公安机关消防机构责令停止施工、停止使用的；建设工程经消防设计、竣工验收抽查不合格的；其他需要函告的。涉案项目亦不存在应予函告的法定情形。三、上诉人无权要求被上诉人对原审第三人消防违法行为作出进一步处罚。事实上，被上诉人已于2013年向原审第三人作出行政处罚，依法履行了法定职责。并且在接到上诉人的本次举报后，被上诉人仍按照规定对涉案项目进行了消防核查，依法填写了消防监督检查记录，因核查发现的违法事实并已经被行政处罚，被上诉人在未发现新的违法事实的情况下，并无针对同一违法事实再次做出行政处罚的权利。被上诉人将39号函所涉问题和已履行法定职责并向原审第三人作出行政处罚等核查情况向上诉人进行了电话告知，充分履行了法定职责。上诉人无权要求作出进一步处罚。退一步讲，即使上诉人举报的事实存在，也已过时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人龙湖公司陈述称，一、被上诉人无需对原审第三人履行监管职责,理由为:首先,上诉人仍然援引青城公消【2012】39号函《青岛市公安消防支队城阳区大队龙湖白沙河一期项目消防核査情况》(以下简称39号函),主张涉案项目竣工验收消防备案检査不合格,要求被上诉人责令原审第三人停止使用,无事实和法律依据。从39号函内容看,最初是针对项目外墙及屋面保温材料的防火等级是否合规所出具,不涉及水平防火隔离带的问题。《限制整改通知书》及《行政处罚决定书》不是基于39号函作出，是针对涉案项目的水平防火隔离带问题作出，与39号函的内容指向无关,不能依据39号函的结论作为本案事实前提。其次,从39号函引用的依据看,涉案项目(即1期)于2010年10月20日备案,根据《建设工程消防监督管理规定》第六条第二款,其外保温材料的燃烧等级应当适用公通字【2009】46号的规定(公消【2011】65号通知在设计备案时尚未实施),即只要不低于B2级即可。39号函的适用依据公消【2011】65号和青建办字【2011】81号与上位法公通字【2009】46号相抵触而自始无效(并且公消【2011】65号后被公消【2012】350号撤销),山东省消防大队亦确认该函无效。且该函未送达给原审第三人,从未对原审第三人发生过效力。关于39号函属于无效文书已是非常清楚的事实,在另案和本案一审已做过充分阐述。因此,上诉人将39号函作为证明原审第三人存在消防违法行为的依据,因该前提依据不具有法律效力,其诉请当然不成立。第三,涉案房屋的水平防火隔离带在2017年3月15日被上诉人下发《责令立即整改通知书》前就已经整改完毕,被上诉人下发的《责令立即整改通知书》针对的是全部应整改房屋,并没界定涉案房屋没有整改,事实证明涉案房屋已全部整改完毕,对原审第三人没有整改完毕的房屋,本案上诉人不享有诉权。当然原审第三人按要求进行整改，也并非认可原实施方案不满足防火要求(一审中原审第三人亦举证证明原施工同样满足防火要求）。故上诉人的第一项上诉理由不能成立。二、上诉人混淆了消防竣工验收和群众举报的事后检查这两个不同的消防监督程序。龙湖白沙河一期(包括1.1期和1.2期)属于普通消防备案工程,公安消防机关对该类工程的消防设计、竣工验收均实行抽查制。竣工验收消防备案检查程序从未启动过,上诉人在上诉状中实际也认可没被抽中的事实。竣工验收备案时间是在2012年4月23日,从时间上看显然也不能将2017年的检查等同于竣工验收备案时的检查。上诉人同时混淆了“消防竣工验收检查不合格”与整改本案内容的区别,即便水平防火隔离带存在问题,也得不出“消防竣工验收检查不合格”的结论。因此，上诉人基于“消防竣工验收检查不合格”而要求函告、查封和停止使用等不符合法定条件,被上诉人无权采取该等措施。被上诉人履行的职责及如何履职是基于事实、法律依据和法定程序,并不是按照上诉人的要求履职。被上诉人已进行了现场检查、进行罚款和下发《责令立即整改通知书》,原审第三人也对涉案房屋整改完毕,对原审第三人的整改结果被上诉人没有鉴定权利,上诉人也没有就此诉讼,上诉人如对整改的结果有异议,可以通过民事诉讼主张权利。原审第三人已委托法定有资质机构鉴定,现有水平防火隔离带能够满足消防要求,对被上诉人的《责令立即整改通知书》,原审第三人已经是让步和委曲求全的实施。上诉人是因自身原因未实际入住房屋,与所称的房屋是否存在消防隐患没有关系,因涉案房屋于2012年5月30日交付完毕,上诉人等业主信访主张消防问题是在2012年底,此前房屋已交付和入住,在房屋已交付使用近5年的情况下,从客观上也不应采取上诉人主张的措施。三、2012年《限制整改通知书》、2013年《行政处罚决定书》和2017年3月份的检查针对的是水平防火隔离带的问题,与39号函针对不同事项,两者无关系。因此2017年3月的《举报函》要求的事项在上述两文书中就已经处理完毕,一审判决“且被告在2013年对监督检查发现的违法行为已经进行过行政处罚,无权针对同一违法行为再次作出行政处罚”的认定符合事实、于法有据。四、本案已过诉讼时效。上诉人诉请的事项最早发生于2012年底,小区多名业主已于2013年以相同理由先后提起过行政复议和行政诉讼,相关复议、诉讼早已结案。上诉人作为一同申请信息公开的同一小区业主对此应当知情。从2013年至一审起诉时已过去四年，远超法定诉讼时效规定。上诉人对已进行处理的事项在2017年先向被上诉人提出举报函,只是作为提起本案的由头。因此从诉请事实理由看,本案早已过诉讼时效。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院查明事实,依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 为查验涉案房屋屋面与外墙之间防火隔离带宽度是否符合规定，2019年5月22日，本院组织各方当事人到涉案房屋现场进行现场勘验，同时参加的还有与本案案情相同的其他六案的上诉人。首先查验本案上诉人吴伟琴房屋屋面与外墙之间防火隔离带宽度，选取两个点进行查验，经查验两处防火隔离带宽度均大于或者等于500mm。后又经其余六方上诉人共同协商，确定再查看他案上诉人庄锐房屋屋面与外墙之间防火隔离带宽度，并由庄锐方自行选取测量点，查验结果显示屋面与外墙之间防火隔离带宽度大于500mm。 本院认为，一、应上诉人等七名业主举报，被上诉人于3月16日用电话方式作了回复，回复内容如下：1、针对工程竣工验收消防备案检查不合格问题：该项目消防竣工验收备案已经结束；2、青城公消〔2012〕39号函已经过人民法院处理；3、针对龙湖项目，根据《消防法》，消防大队无权对该项目停止使用或临时查封，交付不属于其职责范围；4、针对龙湖1.1期项目的消防违法行为，其已经进行行政处罚，已依法履行职责完毕。后上诉人认为被上诉人未履行法定职责，提起了本案的行政诉讼，请求：“1、依法确认被告对原告投诉的“龙湖白沙河一期项目多层住宅工程”涉案房屋消防检查没有履行法定职责违法；2、依法判令被告对第三人涉案房屋采取临时查封措施；3、依法判令被告函告同级住房和城乡建设行政主管部门，第三人涉案房屋消防设计竣工验收抽查不合格，被公安机关消防机构予以行政处罚；4、依法判令被告责令第三人停止使用或交付龙湖白沙河一期项目涉案房屋。”上诉人在原审庭审中明确第2-4项诉讼请求为要求被上诉人继续履行法定职责的具体内容。可见，上诉人并未就被上诉人的电话答复内容直接提起行政诉讼，而是要求被上诉人履行法定职责，属于不履行法定职责的诉讼。 二、根据《建设工程消防监督管理规定》第二十四条、二十五条的规定，工程竣工验收合格之日起七日内，通过省级公安机关消防机构网站或者指定场所进行竣工验收消防备案，并随机确定检查对象，即实行抽查制。本案中，涉案工程按规定完成竣工验收消防备案，备案结果为未被抽中检查，因此被上诉人无需对涉案工程在备案过程中进行消防监督检查，亦无权责令涉案工程停止使用并函告同级住房及城乡建设行政主管部门。 三、《建设工程消防监督管理规定》第三十一条规定，“公安机关消防机构接到公民、法人和其他组织有关建设工程违反消防法律法规和国家工程建设消防技术标准的举报，应当在三日内组织人员核查，核查处理情况应当及时告知举报人。”上诉人于2017年3月13日就涉案房屋存在消防违法情况向被上诉人书面举报，被上诉人予以受理。3月15日，被上诉人对涉案项目房屋进行消防监督检查。3月16日，被上诉人即就举报事项的处理，电话回复上诉人等人。可见，被上诉人对此依法履行了其职责。至于被上诉人是否应当对原审第三人作出行政处罚的问题，属于被上诉人在履行其法定职责过程中应当考虑的程序性环节，不因当事人举报要求处罚而未处罚即构成不履行法定职责。 四、上诉人举报及提起本案行政诉讼，针对的是龙湖白沙河一期项目，被上诉人电话答复也是针对该一期项目整体作出的，但上诉人仅就其购买的龙湖白沙河一期中191号房屋享有诉讼等权利。涉案龙湖白沙河一期项目采用B1级外墙保温材料，并不违反现行规定。另外，原审第三人对消防隔离带已进行了整改，上诉人作为投诉方并无证据证明其自身房屋消防隔离带尚未整改完毕。被上诉人针对上诉人投诉事项不存在不履责的情形。 综上，原审判决驳回诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴伟琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇一九年五月二十八日 法官助理 管筱笛 书记员  王崧 书记员  刘佳