安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终260号 上诉人（原审原告）：淮北相都房地产置业有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。 法定代表人：余鹏弛，该公司董事长。 上诉人（原审原告）：淮北市万泰置业有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。 法定代表人：卢大明，该公司董事长。 以上二位上诉人共同的委托诉讼代理人：凌含辉，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：房永杰，男，1963年12月20日生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：庞华萍，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳琳，安徽承义律师事务所律师。 上诉人淮北相都房地产置业有限公司（以下简称相都公司）、淮北市万泰置业有限公司（以下简称万泰公司）因与被上诉人房永杰建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2018）皖0602民初1700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人相都公司与万泰公司共同的委托诉讼代理人凌含辉，被上诉人房永杰的委托诉讼代理人庞华萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 相都公司、万泰公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由房永杰负担。事实和理由：1.一审判决认定房永杰完成合同范围内施工，系认定事实错误。涉案《施工合同》中“因该项目存有一定的历史原因”，所谓历史原因指的就是涉案工程已由其他三家公司部分施工，相都公司、万泰公司已支付相应工程款，房永杰是中途接手，其并未完成合同范围内的施工。因相都公司、万泰公司原法定代表人黄江萍与房永杰当时系男女朋友关系，才约定“当该工程量减少时，合同总价不变”。2.涉案工程未经验收、结算，更未验收合格移交，相都公司、万泰公司没有擅自使用涉案工程。房永杰没有按照合同约定在完工之日起7日内书面报请验收，各方未签署任何据以支付工程价款的验收文件，也没有任何结算文件，涉案工程未经过全面竣工验收及结算，更谈不上验收合格移交。另外，室外景观工程具有被动交付、被动使用的特殊性，相都公司、万泰公司把房产交付给买受人，是履行房屋买卖合同的正常履约行为，不能视为对室外景观工程的擅自使用，也不能视为双方合同约定的“动用”，不存在对涉案工程的擅自使用。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条属于法律适用错误。3.相都公司、万泰公司的诉讼请求有相应证据支持，一审判决驳回无任何证据支持、也没有法律依据。 房永杰辩称，一审判决认定事实清楚，论证有理有据，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.相都公司、万泰公司上诉称房永杰未完成合同范围内施工无理无据。生效判决书中认定的《施工合同》等证据可以作为工程款结算依据，合同条款中“工程量减少时，合同总价不变”是双方合意签订，对双方具有约束力，房永杰也未在法定期间行使合同撤销权。且根据生效判决书查明的事实，房永杰系先施工后补签合同，该条款符合常理。相都公司、万泰公司称合同价款包括其他三家公司的工程款，在原生效案件审理时已提交证据并经质证，生效判决并未支持其主张。2.房永杰在原生效案件中就工程竣工验收问题已尽到举证责任，能够证明工程已竣工验收合格并实际交付使用。根据建设工程竣工验收方面的法律法规、规章条例规定，整体工程项目经过综合竣工验收且合格的才符合交付使用条件，相都公司、万泰公司称住宅交付不代表房永杰施工的配套绿化等综合竣工验收，违反相关规定。双方《施工合同》约定，工程动用即视为验收合格移交，与相关法律规定一致，相都公司、万泰公司以未签署验收文件主张工程未竣工验收，与客观事实不符且于法无据。 相都公司、万泰公司向一审法院起诉请求：1.判令房永杰赔付因工程质量不合格造成的损失3496836.26元；2.判令房永杰返还重复支付的石桥款142190.87元；3.诉讼费用由房永杰负担。 一审法院认定事实：相都公司、万泰公司共同开发淮北滨湖新城工程。2011年1月10日房永杰与相都公司、万泰公司口头达成淮北滨湖新城一期室外景观工程施工合同（A、B区），自2011年元月10日起至2011年3月3日相都公司、万泰公司按正常流程审批签字确认会签单。2011年3月4日房永杰与相都公司、万泰公司补签了淮北滨湖新城一期室外景观工程施工合同（A、B区），合同约定：1、工程内容：小区室外道路、地面硬度质块料铺装工程；景观水池、景观亭、观景平台、树池、花坛、驳岸、水系、围墙、健身、娱乐等应急其他小型工程；部分给排水工程、电气工程；喷泉系统工程、苗木绿化工程、照明工程等。2、工程于2010年11月12日开工，2011年4月30日竣工。3、工程造价663.9万元(其中含58.9万元回迁房绿化费)，新增或变更部分按照双方签章确认的结算文件增加结算额度，因项目存有一定历史原因，故当该工程量减少时，合同总价不变；竣工结算时，按以上总价包死，合同单价中没有的项目，双方根据市场价格签订单价签单后执行。4、工程不支付预付款；工程进度款按每月实际完成工程量（含签单部分）的80%支付；工程竣工验收合格后付总价款的95%（苗木绿化部分一年后验收合格按实际成活数量支付后由房永杰负责更换新的苗木）；工程保修一年，保修期之后付清余款。5、技术资料、图纸提供方法：相都公司、万泰公司指定聂世洋为施工代表，房永杰指定吴嗣锡为房永杰的施工工地负责人；未经双方书面协商一致，施工代表和施工工地负责人不得擅自变更，所有技术资料和图纸等工程文件，均需施工代表和施工工地负责人本人签名有效；房永杰报送的签证单，相都公司、万泰公司48小时内回复。6、合同工程竣工后，由房永杰在完工之日起7日内，书面报请相都公司、万泰公司、设计单位、监理单位，按本合同约定进行验收，并签署验收文件；验收合格，办理交接手续，相都公司、万泰公司可动用；若未经验收即动用，视为验收合格移交。7、属于保修范围、内容的项目，房永杰应当在接到保修通知后48小时内派人保修，不在法定期限内派人保修，或同一问题两次修理不好，相都公司、万泰公司可以委托他人维修，费用由房永杰承担；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，质量保修金为造价的5%，保修期限为一年自竣工验收合格之日起计算。该合同文本首页当事人名称栏承包方为房永杰，合同落款有房永杰签名。后南宁市首绿园林建设工程有限公司在相都公司、万泰公司举证合同文本承包人处加章。 房永杰完成合同范围内施工，自2010年12月10日起至2011年7月13日对相都公司、万泰公司增加工程量进行了施工，双方签署15份工程签证单和一份工程结算合计表，签证单、合计表大部分由聂世洋签名加盖万泰公司工程部章，其他由万泰公司加盖万泰公司工程部章、相都公司、万泰公司原法定代表人黄江萍、现法定代表人余鹏弛、公司副经理签名确认。上述增项工程款合计1136571.85元。 2011年6月，相都公司、万泰公司原法定代表人黄江萍为结算方便，为房永杰提供了南宁首绿公司相关证件和印章，要求房永杰以南宁首绿公司名义与相都公司、万泰公司结算工程款。2011年8月12日，房永杰向相都公司、万泰公司发出催促结算工程款工作函，聂世洋作为施工代表签收。房永杰于2011年10月21日、11月28日、12月19日三次向相都公司、万泰公司递交银行付款申请单要求付款，相都公司、万泰公司时任法定代表人黄江萍、公司副经理、公司业务经理分别签字。相都公司、万泰公司支付了495万元工程款后余款未付。2011年6月29日，相都公司、万泰公司对房永杰苗木工程量进行了验收。该验收清单记载苗木的规格、直径、冠幅、株数。 2013年3月14日，安徽省临泉县人民法院受理沈步成起诉房永杰、相都公司、万泰公司买卖合同纠纷一案，相都公司、万泰公司答辩房永杰系南宁首绿公司代理人，相都公司、万泰公司已不欠南宁首绿公司工程款。安徽省临泉县人民法院判决认为：南宁首绿公司为方便公司财务结算，要求房永杰以南宁首绿公司名义与相都公司、万泰公司结算工程款，房永杰系建设施工合同实际承包方，相都公司、万泰公司尚拖欠房永杰部分工程款未付。2013年6月21日，安徽省临泉县人民法院受理杜方祥起诉房永杰、相都公司、万泰公司，第三人南宁首绿公司承揽合同纠纷一案，安徽省临泉县人民法院为核查案件事实对聂世洋进行询问，制作了询问笔录，聂世洋陈述：相都公司、万泰公司将工程发包给房永杰，并签订了合同，工程实际施工人是房永杰，南宁首绿公司从未派人参与过施工；合同签订后房永杰完成了合同约定的全部任务，工程于2011年5、6月份完工，验收的工程总量包括树木数量等，工程经聂世洋验收合格后，口头汇报至相都公司、万泰公司，相都公司、万泰公司又安排相关人员，对工程量进行复核，没有提出异议；工程已交付使用，业主已入住好几年；为了完成工程竣工验收手续，黄江萍找南宁公司手续给房永杰使用。2013年8月8日安徽省临泉县人民法院就案件事实询问相都公司、万泰公司副经理史潮、公司委托代理人高立胜，其陈述：相都公司、万泰公司与首绿公司还没有结算，不把南宁公司拉进来不能查清案件事实；认可小区工程已经验收并入住的事实。安徽省临泉县人民法院（2013）临民一初字第02212号民事判决书查明：房永杰是该施工合同的实际签订人及实际施工方；2011年4月30日房永杰按照合同要求如期完成承包工程，之后又完成增项工程，相都公司和万泰公司于2011年5月1日正式接收全面使用该工程，但相都公司和万泰公司尚拖欠房永杰2825571.85元工程款；2011年6月，为了方便公司财务结算，相都公司、万泰公司法人代表黄江萍为房永杰提供了南宁首绿公司的相关证件及印章，要求房永杰以南宁首绿公司的名义与其结算工程款。安徽省临泉县人民法院判决房永杰、相都公司、万泰公司共同支付杜方祥工程款214064元，相都公司、万泰公司上诉至安徽省阜阳市中级人民法院，该院予以维持。相都公司、万泰公司支付了相关款项计221685元。 另查明，2015年6月房永杰因工程款余款给付问题将相都公司、万泰公司诉至一审法院，一审法院于2016年12月20日作出（2015）杜民一初字第00709号民事判决，相都公司、万泰公司不服,向本院提起上诉，本院于2017年3月6日作出（2017）皖06民终301号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院重审后，于2017年12月26日作出(2017)皖0602民初1206号民事判决，判决：一、相都公司、万泰公司于判决生效之日起十日内共同支付房永杰工程款2215108.25元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2011年12月20日计算至工程款付清之日止）；驳回房永杰其他诉讼请求。相都公司、万泰公司仍不服，向本院提起上诉，2018年6月28日本院作出（2018）皖06民终319号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后房永杰向一审法院申请执行(2017)皖0602民初1206号民事判决，本案审理过程中，相都公司、万泰公司提出财产保全的申请，请求冻结一审法院执行的房永杰工程款及利息计3123677.98元，一审法院(2018)皖0602民初1700号民事裁定书，裁定：对一审法院执行的房永杰的工程款及利息计3123677.98元予以冻结，期限为一年。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于涉案工程是否存在质量问题，相都公司、万泰公司诉求房永杰赔偿因工程质量不合格造成的损失3496836.26元有无事实和法律依据的问题。相都公司、万泰公司诉称淮北滨湖新城一期室外景观工程存在的质量问题理由不能成立。具体理由如下：1.相都公司、万泰公司在安徽省临泉县人民法院、安徽省阜阳市中级人民法院审理的两个案件时均没有提出工程质量问题，尤其安徽省临泉县人民法院（2013）临民一初字第02212号案判决相都公司、万泰公司败诉，上诉至安徽省阜阳市中级人民法院，建设工程经竣工验收合格存在质量问题是抗辩不支付或减少支付工程款的法定事由，相都公司、万泰公司仍然未提出相关事由及举证。2.施工完工后房永杰催促结算工程款工作函、银行付款申请书，结合聂世洋的询问笔录，可以证明该工程已实际移交。建设工程合同验收、移交方法约定“合同工程竣工后，由房永杰在完工之日起7日内，书面报请相都公司、万泰公司、设计单位、监理单位，按本合同约定进行验收，并签署验收文件；验收合格，办理交接手续，相都公司、万泰公司可动用；若未经验收即动用，视为验收合格移交”，涉案工程应视为验收合格移交。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中涉案工程相都公司、万泰公司已经于多年前交付业主使用，现诉求房永杰赔偿因工程质量不合格造成的损失3496836.26元，无充分的事实和法律依据，依法不予支持。 关于相都公司、万泰公司诉求房永杰返还重复支付的石桥款142190.87元有无事实和法律依据的问题。因双方之间的工程款欠款数额已经2018年6月28日二审法院作出（2018）皖06民终319号民事判决书终审裁判，且相都公司、万泰公司在上诉时亦以该理由提出上诉，未被二审法院采信，现相都公司、万泰公司再次以此为由请求房永杰返还，亦未提出相应证据证明，无法支持。判决：驳回相都公司、万泰公司的诉讼请求。案件受理费35912元，由相都公司、万泰公司负担。 双方二审均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，房永杰与相都公司、万泰公司签订的《淮北滨湖新城一期室外景观工程（A、B区）施工合同》关于验收、移交方面约定“合同工程竣工后，由房永杰在完工之日起7日内，书面报请相都公司、万泰公司、设计单位、监理单位，按本合同约定进行验收，并签署验收文件；验收合格，办理交接手续，相都公司、万泰公司可动用；若未经验收即动用，视为验收合格移交”。涉案工程施工完工后房永杰催促结算工程款工作函、银行付款申请书，结合聂世洋的询问笔录，可以证明该工程已实际移交。且相都公司、万泰公司已于多年前就将涉案工程交付业主使用，一审判决认定涉案工程应视为验收合格移交依据充分，相都公司、万泰公司主张涉案工程未完成施工、未经验收、结算，更未验收合格移交的理由不能成立。相都公司、万泰公司一审主张的涉案工程质量不合格要求房永杰赔偿其损失问题，因其既未提供合法有效的相关证据证明其主张，且在涉案工程未经验收的情况下，擅自将涉案工程交付使用已多年，依照相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。一审判决驳回其上述请求于法有据。 综上所述，相都公司、万泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35912元，由相都公司、万泰公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇一九年五月十四日 法官助理周文锦 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。