宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1261号 上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第二工程有限公司，住所地北京市大兴区。 法定代表人：王利民，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢天，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：杜桦杨，女，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：北京森桦建业防水工程有限公司，住所地北京市。 法定代表人:王炜杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩杰，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王琦，男，1963年7月29日出生，汉族，黑龙江禹晟建筑工程有限公司员工，住黑龙江省牡丹江市。 上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司（以下简称工程公司）因与被上诉人王琦、北京森桦建业防水工程有限公司（以下简称防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初11641号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工程公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院责任主体认定错误，与上诉人签订分包合同的是黑龙江禹晟建筑工程有限公司（以下简称禹晟公司），而非王琦个人，且该公司各类施工资质齐全，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于无效施工合同的认定，上诉人与禹晟公司的分包合同合法有效，不存在违法分包的情形，因此上诉人对王琦所负债务不应承担连带清偿责任。二、王琦本人非上诉人公司职工，与上诉人不存在劳动关系，其个人民事行为对上诉人不发生任何效力。在该判决书中已经确认被上诉人防水公司的合同相对人为王琦，王琦也承认其本人为禹晟公司员工，与禹晟公司存在劳动关系，并提交了劳动合同与工资发放明细。上诉人也提交了与禹晟公司的分包合同。故王琦与防水公司签订的防水施工合同效力不及于上诉人，与上诉人无关。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人防水公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。 被上诉人王琦辩称，上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立，上诉人与被上诉人防水公司签订了合同，合同上加盖的公章是上诉人交付的，涉案工程的合同双方就是上诉人与防水公司。禹晟公司与上诉人没有签订合同，涉案工程的受益人是上诉人，让禹晟公司承担责任不合理的。请求驳回上诉，维持原判。 防水公司向一审法院起诉请求：1.判令工程公司、王琦支付防水公司工程款1855550元，并承担违约金278332元（根据合同第十条，按欠款金额的15%计算）；2.本案诉讼费、保全费由工程公司、王琦承担。 一审法院认定事实：防水公司现持有落款日期为2017年4月22日的《防水施工合同书》一份，该合同首部载明发包人（甲方）为工程公司，承包人（乙方）为防水公司，合同落款处甲方一栏加盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”字样的印章，王琦在甲方代表一栏签字，乙方一栏及合同骑缝处加盖有防水公司的合同专用章，张凤怀在乙方代表一栏签字。该合同约定：甲方将如意高档衬衫面料二厂房防水工程分包给乙方进行施工；承包范围为二厂房防水工程，屋面、卫生间等防水分项工程（以施工图纸为准）；承包方式为：包工、包料、包小型工具及机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包进度、包检测、包验收等总承包方式。合同第四条约定的结算方式为：按实际施工测算验收面积结算为准，税金11%的增值税专用发票。合同第五条约定的付款方式为：1.开工时乙方开具材料发票20日内甲方应付乙方20%的防水工程款，待工程形象进度达到70%，甲方再付30%工程款，待防水工程竣工后并达到本合同约定的质量标准，再付45%的工程款，剩余5%作为防水工程保修金，待保修期（5年）满后10日内一次性返还；2.防水工程施工期间如进度达到该工程量的，甲方应最少支付乙方工程进度款。合同第六条约定：乙方应严格按照图纸及设计、防水工程规范和现行有关规定及甲方要求进行施工，工程质量必须达到合格标准，防水保证不起皮、不空鼓、不分层、平整均匀、搭接牢固，与基层有一定的粘结力，达到设计厚度等质量要求。合同第七条约定：甲方有权对乙方在施工过程中的质量、施工安全、工期进度进行监督，发现问题应及时通知乙方进行整改。合同第九条保修责任约定：按照有关规定，本项防水工程五年保修期，如有防水质量问题的，乙方应在收到甲方通知后及时维修，符合国家标准。合同第十条违约责任：任何一方违反本合同约定，另一方可要求其及时履行或加以完善补正，如违反本合同主要条款，另一方可要求解除合同，并承担违约金（合同价款的15%），因违约行为给对方造成相应经济损失的，还应给予赔偿。 防水公司提交落款日期为2017年6月8日的《屋面防水施工队结算表》一份，该《结算表》载明的结算金额为1855550元，并备注：除气楼凝水沟为聚氨酯涂料防水，剩余均为一道3厚SBS改性沥青防水卷材，加一道3厚自带保护层SBS改性沥青防水卷材，即二遍防水70元/㎡，含10%以上增值税专用发票。张凤怀在《结算表》落款处施工队一栏签字，徐瑞轩（王琦的技术员）在结算人一栏签字，王琦在项目经理一栏签字，公司领导签字一栏为空白，落款处还加盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”字样的印章。 防水公司提交银川市金凤区人民法院（2018）宁0126民初5603号民事调解书一份，证明宁夏恒源盛泰设备租赁有限公司与王琦、工程公司租赁合同纠纷一案，经该院调解，给付租赁费的责任由工程公司承担，王琦不承担责任。工程公司认为该证据与本案无关，该案中的租赁合同是工程公司与宁夏恒源盛泰设备租赁有限公司签订的，所以在法庭的主持下达成了调解协议，由工程公司承担责任，但在本案中，工程公司并未与防水公司签订合同，故要求工程公司承担责任没有依据。王琦的质证意见与工程公司一致。 王琦提交照片八张，证明防水公司所施工的工程没有达到合同第六条约定的要求，不满足全额支付工程款的条件。防水公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为防水公司未参与拍摄过程，不能证明照片中载明的就是防水公司施工的工程，且工程公司、王琦已经给防水公司出具了工程价款的结算表，从常理来讲工程公司、王琦对工程质量是没有异议的。工程公司对该组证据真实性无异议，称王琦以其所在公司的名义分包了该部分工程，该部分工程由于存在质量缺陷，没有形成竣工验收报告，无法进行竣工后的结算，防水公司所称的结算表只是属于阶段施工过程中的结算，一般在工程竣工结束经甲方验收合格后会出具竣工报告，并形成最终的竣工结算表，故防水公司持有的结算表无法证明其施工质量合格，防水公司也不能依据该结算表要求给付工程款。 一审审理过程中，法院对双方当事人进行了询问。工程公司称其为涉案如意高档衬衫面料二厂房项目的施工总承包单位；王琦称禹晟公司通过工程公司的内部招投标程序分包了二厂房的防水及土建劳务部分，其为禹晟公司的员工，负责该项目，其与禹晟公司签订了劳动合同，但公司有没有给其交纳社会保险其不清楚；防水公司称施工过程中王琦曾支付工程款20000元。关于增值税专用发票问题，防水公司称可以提供发票，但要求工程公司、王琦明确开发票的具体要求，王琦称需要以防水公司的名义开具给工程公司，工程公司称谁与工程公司签订合同就应当以谁的名义给工程公司开发票。法院询问工程公司是否与禹晟公司签订过书面分包合同，工程公司称禹晟公司中标后已经开始进行施工，但书面合同条款还在协商过程中，王琦称有几个小问题没有达成共识，但不影响整个项目的运行过程。一审法院问“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”是谁刻制的，王琦称是工程公司下发的，用于施工资料，工程公司称是其刻制的，但仅限于施工内业资料使用。 一审法院认为，防水公司提交的《防水施工合同书》载明发包人为工程公司，但合同书中并未加盖工程公司的公章或合同专用章，虽然合同书中加盖有中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章，但该印章对外有别于公章和合同专用章，并不能用该印章对外代表工程公司签订合同。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人”，第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：（一）组织项目管理班子；（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同……”本案中，行为人王琦虽然以工程公司的名义与防水公司签订了合同，但并无证据表明王琦签订合同前取得了工程公司的授权，也无证据表明工程公司事后对王琦的签约行为予以了追认，防水公司也认可已付工程款20000元系由王琦支付，故认定防水公司的合同相对人为王琦。 王琦和工程公司虽称王琦是禹晟公司在涉案项目上的负责人，但工程公司未能提交其与禹晟公司签订的书面分包合同，也未能提交其给禹晟公司支付工程款的凭证，王琦也未能提交禹晟公司给其发放工资、交纳社会保险的有关凭证，故对王琦和工程公司的上述陈述不予采信。认定工程公司承包涉案工程后，将部分工程分包给王琦，王琦又将涉案防水工程分包给防水公司。因王琦系自然人，并无建设工程施工资质，故工程公司与王琦之间的分包合同无效，王琦与防水公司之间的分包合同也无效，但对于防水公司已经完成的工程量，王琦应支付相应的工程款。 根据防水公司提交的《屋面防水施工队结算表》，防水公司施工工程总价款为1855550元，因防水工程5年质保期尚未届满，参照《防水施工合同书》第五条的约定，应预留5%的保修金92777.50元（1855550元×5%），扣除王琦已支付的工程款20000元，王琦现应支付防水公司1742772.50元（总工程款1855550元－保修金92777.50元－已付20000元）。关于王琦提出的质量问题，因王琦并未提交通知防水公司进行维修的证据，且已预留了保修金，故对王琦的该项抗辩主张不予采纳。关于王琦提出的发票问题。首先，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。本案中，防水公司的合同主要义务是对工程进行施工，王琦的合同主要义务是支付工程价款，现防水公司已经完成了工程施工，王琦应支付相应的工程价款。工程公司作为违法分包人，应对王琦欠付的上述工程款承担连带清偿责任。因防水公司与王琦之间的《防水施工合同书》属于无效合同，防水公司依据无效合同主张违约金缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款规定，判决：一、被告王琦于判决生效之日起十日内支付原告北京森桦建业防水工程有限公司工程款1742772.50元；二、被告中铁二十三局集团第二工程有限公司对被告王琦的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告北京森桦建业防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23872元，减半收取计11936元，原告北京森桦建业防水工程有限公司负担2188元，被告王琦、中铁二十三局集团第二工程有限公司负担9748元。诉前财产保全费5000元，由被告王琦、中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。 二审审理中，上诉人提交一份证据：中国建设银行电汇凭证一份、中国建设银行单位客户专用回单二份，欲证明与上诉人具有合同关系的是禹晟公司，且上诉人已向禹晟公司支付了全部工程款项，共2150万元。与禹晟公司不再具有债权债务关系。 被上诉人防水公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，因该证据是复印件，无法与原件核对。该证据打款时间均发生在2016年，涉案防水工程是2017年4月后发生，该款项与本案无关。同时，证据上显示的收款人不是禹晟公司，客所记载的资金不能证明与本案有关。 被上诉人王琦对对该证据的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，禹晟公司确实收到该款项，但是该款项是如意厂房工程的其他工程款，并非本案防水工程款。支付这些款项时，防水公司尚未和上诉人签订合同，故该款项与本案无关。 被上诉人未提交证据。 经审查，上诉人提交的证据系复印件，证据形式不合法，且证据上显示的收款人系案外人、付款金额大于本案工程款应付金额、付款时间明显早于本案工程开工时间，故与本案没有关联性，不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人防水公司一审提交的2017年4月22日《防水施工合同书》载明发包人（甲方）为工程公司，承包人（乙方）为防水公司，合同落款处甲方一栏加盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”字样的印章，被上诉人王琦在甲方代表一栏签字。2017年6月8日王琦出具给被上诉人防水公司的《屋面防水施工队结算表》上，徐瑞轩（王琦的技术员）在结算人一栏签字，王琦在项目经理一栏签字，落款处还加盖有“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”印章，该印章上诉人认可是其刻制的。上诉人工程公司虽称王琦是案外人禹晟公司在涉案项目上的负责人，但工程公司未能提交其与禹晟公司签订的书面分包合同，也未能提交其给禹晟公司支付工程款的凭证，王琦也未能提交禹晟公司给其发放工资、交纳社会保险的有关凭证，故工程公司关于王琦是禹晟公司在涉案项目上的负责人的主张证据不足，现有证据仅能证明工程公司与王琦存在分包关系。结算证明上加盖的是上诉人刻制的“中铁二十三局集团第二工程有限公司银川如意项目部施工专用章”印章，工程公司应当对其将印章交由王琦持有并进行结算的行为承担责任。工程公司作为违法分包人，应对王琦欠付的工程款承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人工程公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23872元，由上诉人中铁二十三局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  黑 琴 审判员  王建玲 二〇一九年五月二十四日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。