山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1430号上诉人(原审原告)：付存仁，男，1963年3月20日生，汉族，山西省阳泉市矿区小南坑后街****居民，现住寿阳县。上诉人(原审原告)：郝素萍，女，1963年1月8日生，汉族，山，山西省寿阳县村民，寿阳县。二上诉人委托诉讼代理人：闫真田，寿阳县乡联法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住所地：山西省太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北。法定代表人：张曦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵世立、郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人付存仁、郝素萍因与被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托诉讼代理人闫真田、被上诉人委托诉讼代理人郭强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付存仁、郝素萍上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付逾期交房违约金39646元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：2013年8月1日，被上诉人与上诉人签订了编号为00000000230号《商品房买卖合同》，合同全由被上诉人保存未按规定给上诉人。上诉人购买被上诉人在寿阳县滨河新区21号地块开发建设的公元国际滨河城商品房2号楼2单元901室住房一套，建筑面积129.16平方米，套内建筑面积124.80平方米。按建筑面积计算每平方米2880元，购房价总金额360422元。合同签订时，上诉人已于2012年12月31日向被上诉人交付购房款360422元。全部履行了购房付款义务。但被上诉人在交房期限届满时,因不具备交房条件，不能按期交房，逾期至2015年7月25日才向原告交房，共逾期时间为359天，其中自2015年1月16日起至交付之日逾期196天。按照合同约定和被上诉人承诺，以上诉人向被上诉人已付房价款389030元计算，被告应向上诉人支付逾期交房违约金39646元。上诉人向法庭提交了以下证据:1、收据一份，证明2012年12月31日付被上诉人房款389030元;2、人民法院从房管所调取的《证明》一份;2014年3月13日上诉人交付网签合同备案登记等费1000元收据一份,证明被上诉人已与上诉人签订了编号为00000000230号《商品房买卖合同》，合同全由被上诉人保存;3、《补充协议》一份，证明上诉人、被上诉人在《补充协议》中约定支付延迟交房违约金计算期限自2013年8月1日起至实际交房日期之日止;4、2015年7月25日交付装修保证金收据一份;证明实际交房时间;5、《承诺书》一份，证明万分之四的计算依据。鉴于以上事实与理由，一审判决认定事实、适用法律错误，应予改判，提起上诉。被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。付存仁、郝素萍向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告向原告支付从2014年8月1日至2015年7月25日止逾期交房违约金39646元;2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告向被告山西铸鑫房地产开发有限公司购买被告开发的位于寿阳县滨河新区21号地块公元国际滨河城小区2-2-901室商品房一套，购房总价360422元,原告已经付清购房款，庭审中，原告陈述双方约定的交房时间为2014年7月31日前，并约定如果被告未按约定交房，自约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。被告未按约定交房，2015年7月25日才实际交房，原告现要求被告向原告支付从2014年8月1日起至2015年7月25日实际交房之日止逾期交房359天违约金39646元（2014年8月1日至2015年1月15日止逾期时间为168天，要求被告按日向原告支付已交房款万分之二的违约金,自2015年1月16日至2015年7月25日逾期时间为191天，要求被告按日向原告支付已交房款万分之四的违约金)。关于交房时间的约定原告未提供双方签订的相关合同予以证实，逾期交房的天数无法确定，为本案事实。一审法院认为：原告向被告购买商品房的事实双方无异议，原告主张双方约定的交付商品房期限为2014年7月31日前，无证据证实，逾期交房天数无法确认，违约金计算无事实和法律依据。原告提供的证据不足以证明其主张，依据民事诉讼证据的有关法律规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故对原告主张本院不予支持。一审法院判决：驳回原告付存仁、郝素萍的诉讼请求。二审期间，上诉人付存仁、郝素萍提供《商品房预定协议书》一份，拟证明双方约定房屋交付日期为2013年7月31日前，违约金为约定最后交付期限的第二天至实际交付之日止，按日支付已交付方可的万分之二。被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司质证称，对协议书的真实性无异议，但是该证据与本案无关，上诉人诉状中的主张依据的是编号为00000000230号商品房屋买卖合同，而非本协议书，其要求计算违约金的期限也是房屋买卖合同约定的2014年7月31日的第二天，因此，该证据已经被商品房买卖合同代替，与本案没有关系。本院认为，双方对协议的真实性均无异议，该协议系双方真实意思表示，故本院对该证据予以认定。另，二审庭审中，上诉人付存仁、郝素萍当庭表示其要求被上诉人支付违约金39646元变更为25876.72元，即违约金由万分之四变为万分之二，因该项变更系当事人对自己的权利的处分，故本院予以准许。本院认为，本案二审期间双方的争议焦点是：被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司是否存在违约，应否支付违约金。上诉人二审中提交的《商品房预定协议书》系由双方自愿签订，协议内容不违反法律规定，该协议自双方签订之日起已生效,双方当事人应按照约定履行各自义务。上诉人已经履行了支付购房款的义务，被上诉人也应按照约定的期限履行交付上诉人所购商品房及其他义务。双方协议约定被上诉人应在2013年7月31日前将商品房交付上诉人使用，但根据原审中上诉人提交的证据，被上诉人交付房屋的时间为2015年7月25日，故被上诉人迟延交房构成违约，依法依约应承担违约责任。根据双方签订的《商品房预定协议书》第八条之约定，“逾期超过30日，乙方（付存仁、郝素萍）要求继续履行协议的，协议继续履行，本协议规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方（山西铸鑫房地产开发有限公司）按日向乙方支付已付房价款的万分之二”，该约定不违反法律相关规定，被上诉人应当按照协议约定承担相应的违约责任。故本院对上诉人主张要求被上诉人支付2014年8月1日至2015年7月25日止逾期交房违约金的诉讼请求予以支持。上诉人在约定的交房款期限内已向被上诉人交付360422元房价款，根据双方协议约定，本院依法计算逾期交房的违约金为:360422元×0.0002×359=25878.30元，上诉人付存仁、郝素萍当庭表示,要求被上诉人支付违约金为25876.72元，并未超过前述金额，应予准许。综上所述，上诉人付存仁、郝素萍的上诉理由成立。原审认定基本事实清楚，但因二审出现新证据导致本院对案件事实的认定出现变化，并对原审处理结果、适用法律进行调整，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省寿阳县人民法院（2018）晋0725民初1414号民事判决。二、被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人付存仁、郝素萍逾期交房的违约金25876.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍计算迟延履行期间的债务利一审案件受理费971元，二审案件受理费971元，共计1942元，由被上诉人山西铸鑫房地产开发有限公司负担1262元，由上诉人付存仁、郝素萍负担680元。本判决为终审判决。审 判 长 寇永俊审 判 员 侯建伟审 判 员 王 雪二〇一九年五月二十日兼书记员 李 波