河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终6240号上诉人（原审原告）：河南恒世文化传播有限公司，住所地郑州市金水区北环路****楼****,统一社会信用代码:91410105397445912P。法定代表人：史林苑，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建光，河南美盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大商集团河南超市连锁发展有限公司，住，住所地郑州市**二七路**一社会信用代码:914101035664821336。法定代表人：王晓萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔羽，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚辉，该公司员工。上诉人河南恒世文化传播有限公司（以下简称恒世传播公司）因与被上诉人大商集团河南超市连锁发展有限公司（以下简称大商河南超市公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初10607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒世传播公司的法定代表人史林苑及其委托诉讼代理人刘建光，被上诉人大商河南超市公司的委托诉讼代理人乔羽、姚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒世传播公司上诉请求：1．依法撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2018）豫0103民初10607号民事判决书第三项内容，改判大商河南超市公司支付恒世传播公司违约金300万元，或将本案发回重审；2．本案诉讼费由大商河南超市公司承担。事实与理由：恒世传播公司与大商河南超市公司租赁合同纠纷一案，已由河南省郑州市二七区人民法院作出（2018）豫0103民初10607号一审判决，该一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、恒世传播公司因大商河南超市公司存在根本违约的事实而诉请法院解除双方签订《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》（下称房屋租赁合同），而非一审法院认为的当事人协商一致可以解除合同。1.大商河南超市公司未能保证物业具备正常运行条件，致使恒世传播公司迟迟不能开业。2015年10月，恒世传播公司与大商河南超市公司签订有房屋租赁合同，随后恒世传播公司依约向大商河南超市公司交付经营保证金20万元，并投入巨资入场装修。恒世传播公司准备开业之际，被监管部门在2016年2月3日开业消防检查过程中告知大商河南超市公司所经营管理的消防水泵不能正常使用。为避免无法开业导致的损失进一步扩大，恒世传播公司垫资对并非恒世传播公司管理范围内的消防水泵进行整改，最终导致恒世传播公司在2016年4月11日才取得消防安全检查合格证，并于5月试营业。在恒世传播公司书面通知大商河南超市公司违约后，大商河南超市公司20天内未予纠正。以上事实有恒世传播公司工作联系单、大商河南超市公司回函证实。庭审中大商河南超市公司对此事实并无异议。根据双方租赁合同5.4条约定，恒世传播公司不但有权顺延免租期，同时有权要求大商河南超市公司对其根本违约行为承担违约责任。2.大商河南超市公司未能保证物业整体具备良好的营业环境，致使恒世传播公司合同目的无法实现。恒世传播公司承租涉案房屋用于经营影院，需要良好的物业形象以及稳定的人流，因此双方合同约定大商河南超市公司应当保证物业正常经营，且在开业率不足60%的情况下，恒世传播公司免交租金。然而恒世传播公司开业前后，整体物业的业主河南兰德置业有限公司（以下简称兰德公司）于2016年3月25日向大商河南超市公司通知解除大商河南超市公司的租赁权。4月14日，兰德公司在商场多处张贴关于停止水电服务的通告。此后商户陆续撤场，大商河南超市公司自营大商百货最终也于2016年9月底关门撤场。自恒世传播公司进场装修至试营业，再至大商河南超市公司撤场，涉案整体物业一直处于停水停电的非正常运营状态，物业开业率始终不足60%，因此恒世传播公司不但有权免交租金，且大商河南超市公司未能保证物业正常运营致使恒世传播公司合同目的无法实现，恒世传播公司有权解除合同要求大商河南超市公司承担违约责任。3.大商河南超市公司因违约行为被业主解除整体物业的租赁合同丧失租赁权，致使恒世传播公司与大商河南超市公司签订的租赁合同无法履行。郑州市中级人民法院（2017）豫01民终2307号民事判决确认，兰德公司与大商河南超市公司之间的租赁合同于2016年3月25日解除，解除原因系大商河南超市公司长期拖欠兰德公司租金，兰德公司与大商河南超市公司租赁合同的解除，最终导致了恒世传播公司与大商河南超市公司的房屋租赁合同终止。综上，大商河南超市公司未能及时对消防设施进行修缮，未能保证物业正常运营，开业率不足60%，以及最终因单方原因丧失租赁权的行为均构成对恒世传播公司的根本违约，恒世传播公司有权解除房屋租赁合同。二、一审法院适用法律错误，在双方租赁合同5.1条明确约定违约金的情况下，却以证据不足为由拒不适用。合同是双方意思自治的表现。恒世传播公司考虑到影院高达上千万的投资成本以及预期收益的考虑，在房屋租赁合同5.1条约定大商河南超市公司单方原因造成了合同终止，应当赔偿恒世传播公司实际损失及预期利益损失300万元。同理，在恒世传播公司存在违约行为时，大商河南超市公司有权根据合同的相应条款要求恒世传播公司承担违约责任。同时法律规定仅有当事人未约定违约金的情况下，方可由守约方举证，违约方承担赔偿损失。一审罔顾双方当事人明确的合同约定，径直以证据不足为由驳回恒世传播公司该项诉讼请求，明显适用法律错误。三、大商河南超市公司在涉案租赁合同履行过程中存在以下违约行为。1.未如实向恒世传播公司披露涉案房产真实所有权人系案外人兰德置业。合同1.3.2条约定，甲方即大商河南超市公司系房屋唯一产权人，而事实上本案的房屋产权人是案外人兰德置业，大商河南超市公司故意隐瞒事实构成违约。2.未交付符合合同约定条件的房屋给恒世传播公司使用。据合同4.1.2条约定，大商河南超市公司应当负责租赁房屋除恒世传播公司装修部分外的消防设施合格且验收通过，本案涉及的房屋因外部消防泵不供水导致消防验收无法通过，直接造成恒世传播公司延迟67天才开业，错过了2016年春节高峰档期。3.大商河南超市公司单方违约，逾期向案外人兰德置业交纳房租，直接导致涉案房屋被收回。恒世传播公司作为涉案房屋的次承租人，无法再继续依据原租赁合同使用涉案房屋，大商河南超市公司此行为构成根本违约。4.根据租赁合同4.3条约定，大商河南超市公司应当在2015年11月20日租赁合同开始履行时给恒世传播公司提供三个固定车位，然而直到如今，合同约定的三个车位仍未提供，以上均是大商河南超市公司违约的情形，是客观存在的。一审法院对此事实未充分认定，判令驳回恒世传播公司违约金的诉求明显错误。四、恒世传播公司实际损失和预期利益损失如下。1.资金占用成本，恒世传播公司投资涉案的电影院总金额为10,700,482.08元，由一审过程中提供的证据七可以证实。2.因大商河南超市公司提供的房屋消防设施不合格，造成电影院延期开业，后期大商河南超市公司单方违约导致房屋所有权人收回房屋，恒世传播公司与案外人重新签订租赁合同并重新装修等，直接造成电影院无法正常经营盈利。上述后果产生的根本原因均系大商河南超市公司单方违约造成，此期间产生的资金使用成本约150万元，应由大商河南超市公司承担。3.装修损失因大商河南超市公司单方违约造成本案第三人兰德置业收回房屋并升级改造，拆除恒世传播公司原有装修部分，直接造成恒世传播公司773,048元的损失，同时兰德置业又对原消防系统更换，造成恒世传播公司连带进行消防改建，重新装修损失689,021.6元。4.房屋租金差价损失。因大商河南超市公司的单方违约行为导致原租赁合同无法继续履行，为了及时止损，恒世传播公司只能选择与兰德置业重新签订租赁合同。该新签订的租赁合同约定的租赁面积比原合同约定的面积减少将近500平方米。通过对比计算新租赁合同租期十年租金共计16,887,936元，而原租赁合同租期十年计算出总租金为13,100,000元，二者之间的租金损失差额为3,787,936元。5.因原租赁合同作废，恒世传播公司据原租赁合同转租给案外人动漫城的转租合同也因此作废。据郑州市二七区人民法院作出的（2018）豫0103民初11803号判决书载明恒世传播公司将支付给他人违约金及退还租金668,000元。另外因该转租合同作废，恒世传播公司本可以预期收取的六年转租租金2,285,442元也无法再收取。综上，大商河南超市公司违约事实清楚，证据充分，因大商河南超市公司原因导致双方租赁合同终止，大商河南超市公司应当按照合同约定支付恒世传播公司违约金，且其单方违约行为直接导致恒世传播公司产生实际损失及可预见损失远远超过合同约定的300万元违约金。另外还有人工、水电、物业费等损失尚未计算在内。恒世传播公司要求大商河南超市公司支付300万元，符合法律规定，应当予以支持。大商河南超市公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决适用法律正确，而且客观公正，应当驳回上诉维持原判。2.一审法院根据本案双方提供的证据证实的基本事实，认为恒世传播公司主张的违约金300万元证据不足，不予支持是完全正确的。恒世传播公司请求撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2018）豫0103民初10607号民事判决的第三项内容，改判大商河南超市公司支付恒世传播公司违约金300万元，证据不足，而且毫无道理。具体理由如下：1.恒世传播公司在一审起诉中第一条的诉讼请求为解除恒世传播公司与大商河南超市公司之间订立的租赁合同，而大商河南超市公司在答辩状中也同意与恒世传播公司解除租赁合同，所以在法院处理解除合同问题上，是根据双方当事人的一致意见，所以一审法院判决解除双方租赁合同关系是没有任何问题的。2.恒世传播公司与大商河南超市公司于2015年的10月16日订立的租赁合同，大商河南超市公司按约定于2015年10月30日向恒世传播公司如期交付了租赁房屋，由双方签订的房屋交接协议为证。恒世传播公司于2015年10月底开始一直使用大商河南超市公司的出租房屋，大商河南超市公司履行了租赁合同的交付房屋的合同义务，而且在租赁合同的3.4条中约定基本的租赁费用按月支付，那么恒世传播公司应当于每个月的10号前支付下一个月的基本租赁费。从免租期180天过后，也就是从2016年5月1日起，恒世传播公司应该于每个月的10号前支付下一个月基本租赁费，但是恒世传播公司自从2016年5月10日第一期就没有交房租，此后从未向大商河南超市公司交过分文的租金。由此可见是恒世传播公司先行违约。3.恒世传播公司上诉状的第一条理由“恒世传播公司是2016年4月11日才取得的消防安全检查合格证，并于5月试营业。那么根据租赁合同的5.4条约定，恒世传播公司不但有权顺延免租期，同时有权要求大商河南超市公司对根本违约行为承担违约责任。”大商河南超市公司认为这些说法是不成立的。首先恒世传播公司对于其试营业的日期是在歪曲事实。恒世传播公司是在2015年的10月30日接受大商河南超市公司的房屋后紧接着进行了装修，事实上恒世传播公司是2016年的2月28日正式开业，并开始试营业的。该事实有恒世传播公司于2016年2月17日发给大商河南超市公司的工作联系单内容为证，且租赁合同的5.4条中没有恒世传播公司有权顺延免租期的约定。其次大商河南超市公司向恒世传播公司提供180天的免租期，主要是让恒世传播公司进行装修并安排试营业。在免租期届满前，也就是2016年的5月1日前，恒世传播公司早已完成了装修，并已经进行了两个月的试营业，因此消防水泵的瘫痪及维修并不属于合同约定的免租期顺延的情形，而且恒世传播公司于2016年4月11日取得消防安全检查合格证并没有妨碍恒世传播公司在2016年5月1日前的营业以及试营业。依据租赁合同约定，恒世传播公司于2016年5月10日前应该交纳第一次的租金，可是恒世传播公司没有交纳。2016年的6月27日，恒世传播公司才发给大商河南超市公司工作联系单，称要求顺延免租期，但是在2016年的7月1日大商河南超市公司大商集团给恒世传播公司的答复函中，大商河南超市公司明确表示不认同恒世传播公司顺延免租期的主张以及理由，也没有同意顺延免租期，因此恒世传播公司于2016年4月11日取得消防安全检查合格证，并不能成为恒世传播公司拒付租金的理由，更不能证明大商河南超市公司根本违约。4.恒世传播公司上诉状第二条理由“大商河南超市公司未能保证整体物业具备良好的营业环境，致使恒世传播公司合同目的无法实现，恒世传播公司亦有权解除合同，要求大商河南超市公司承担违约责任。”大商河南超市公司认为恒世传播公司在接收房屋并完成装修后，于2016年的2月28日开业典礼并一直持续经营至今。根据大商河南超市公司提供的工作联系单和（2018）豫郑大证内民字第5410号公证书可以证实恒世传播公司于2015年10月30日接收房屋并使用后，在2016年2月底开始试营业，消费者一直可以在公众号里正常买票消费，恒世传播公司租赁合同下的建筑物一直正常营业，并未关门停业，并没有损失，而且获利。在恒世传播公司拒付租金先行违约的情况下，大商河南超市公司停止向恒世传播公司供水供电及其他配套服务，是在行使同时履行抗辩权。5.恒世传播公司上诉主张大商河南超市公司因违约行为被兰德置业解除整体物业的租赁合同，丧失租赁权，致使恒世传播公司与大商河南超市公司签订的合同无法履行。大商河南超市公司与兰德公司之间的合同解除是2017年5月20日经过郑州市中级人民法院终审裁定生效，2017年的10月27日执行完毕，2017年10月27日之前的租金，大商河南超市公司已经完全支付给兰德公司。2016年5月1日到2017年的10月27日，大商河南超市公司是有权出租房屋并收取租金的，可是恒世传播公司一直没有支付大商河南超市公司租赁费。恒世传播公司违约在先，大商河南超市公司与兰德公司之间的纠纷并没有影响恒世传播公司的正常经营，影院一直在营业，而且在一审中恒世传播公司向法庭回答，恒世传播公司从来没有将从大商河南超市公司处租赁的房屋返还，各方后来协商，恒世传播公司与兰德公司直接签订租赁合同，与大商河南超市公司协商解除合同。在协商的过程中恒世传播公司起诉大商河南超市公司，并非大商河南超市公司单方终止合同。三、针对恒世传播公司所说一审法院适用法律错误，在双方的租赁合同中明确违约金的情况下，却以证据不足为由拒不适用，大商河南超市公司重点强调房屋租赁合同5.1条，双方约定的准确内容是甲方单方终止合同或将场地出租给第三方或剧院500米范围内经营电影院业务，则甲方应向乙方双倍返还定金，并赔偿乙方实际损失及预期利益损失共计300万元。该条款未提到违约金。所以本案中最重要的是恒世传播公司在本案中没有厘清违约金与实际损失及预期利益损失赔偿金的这两个概念，却认为一审法院适用错误。《合同法》第一百一十四条规定，可以约定产因违约产生的损害赔偿的计算方法。这两个是两种不同的违约条款，违约金与实际损失赔偿金是两个不同的概念，不应当混淆。租赁合同中约定是赔偿实际损失及预期利益损失共计300万元，而不是约定的支付违约金300万元，如果双方约定的是在大商河南超市公司违约后，直接由大商河南超市公司支付上述违约金300万元，恒世传播公司不必就300万元违约金提供证据。但事实上双方合同约定的是如果大商河南超市公司违约，赔偿恒世传播公司实际损失及预期利益损失300万元。根据《民诉法》六十四条或者合同法的法理，主张赔偿实际损失或预期利益损失。如果恒世传播公司主张违约金，合同里要有违约金的约定，可是合同里约定的是实际损失及预期利益损失的赔偿，并没有约定违约金，可是恒世传播公司并没有主张实际损失及预期利益损失赔偿。综上，恒世传播公司在一、二审主张让大商河南超市公司大支付违约金300万元的主张不符合合同约定，也无事实依据，一审法院不支持是符合民诉法以及合同法原理的。恒世传播公司向一审法院起诉请求：1．解除恒世传播公司与大商河南超市公司之间签订的《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》；2．大商河南超市公司退还恒世传播公司履约保证金20万元并支付违约金300万元；3．本案诉讼费用由大商河南超市公司承担。一审法院认定事实：2009年6月24日，大商集团（郑州）商贸有限公司（乙方，承租方）与河南兰德置业有限公司（甲方，出租方，以下简称兰德置业）签订《房屋租赁及管理合同》，合同2.1条约定：甲方同意按本合同约定将位于河南省郑州市嵩山路与安康路交叉口西南角兰德公司广场（暂定名）的建筑物部分（以下简称“房屋”）出租给乙方使用。3.1租期：本合同所约定的租赁期限为20年。合同3.4约定，本合同租赁期限届满或因其他恒世传播而终止时，乙方应在届满后60天内将房屋清理干净交还甲方，该期间免收租金。合同4.1.1租金的计付标准为：第一计租年租金为零元；从第二计租年度起，地上一层，地上**至地上**日租金按每平方米1民币的标准计算，地上四层，地上**的日租金按每平方米0币的标准计算，递增率为：每5年递增5％。5.1，租金每1个月支付一次，乙方应于每月十号之前向甲方支付当月租金，甲方应提前三个工作日出具由税务部门监制的相应项目的合法有效的发票为收款凭证…若甲方迟延开具上述发票，乙方亦有权相应顺延租金支付日期，直至收到合法有效的发票为止。14.5，乙方连续逾期超过三个月未交纳租金，甲方有权单方终止履行合同，并由乙方承担本合同第14.6款规定的违约责任；14.6，如乙方在合同签订后，无正当理由反悔不履行合同或单方解除合同，乙方除向甲方支付实际已发生所欠的租金外，还应向甲方支付500万元人民币的违约金，当违约金不能满足实际损失的，则按实际损失追加赔偿。14.9，除上述各项规定外，本合同任何一方若有违约行为，均应在收到另一方书面通知后7天内予以更正，本合同另有规定的除外，逾期未能更正，另一方保留索赔的权利。同日，（甲方）兰德置业、（乙方）大商集团（郑州）商贸有限公司、（丙方）郑州市二七区淮河路街道办事处齐礼阎社区居民管理委员会签订了补充协议（二），协议约定：乙方每年向甲方支付10万元（人民币）的地下一层停车场使用费；乙方应于每年第一个支付月的10日前一次性向甲方支付上述费用，甲方应提前三个工作日出具由税务部门监制的相应项目的合法有效的发票作为收款凭证。2011年5月16日，河南兰德置业有限公司即出租方（甲方）、大商集团（郑州）商贸有限公司原承租方（乙方）与大商河南超市公司新承租方（丙方）三方签订《房屋租赁合同》权利义务转让协议，大商集团（郑州）商贸有限公司于合同签订日将其在原合同项下的合同权利和义务转让给大商河南超市公司，大商河南超市公司同意从大商集团（郑州）商贸有限公司接受原合同中乙方的全部权利和义务并继续履行原合同。2013年2月26日，大商河南超市公司与兰德置业签订《补充协议》（四）约定，经双方协商一致后约定，租金每季度支付一次，大商河南超市公司应于每季度的第二个月份的十号之前向甲方即兰德置业支付当季度租金。如逾期支付租金，每逾期一天，按协议约定需按季租金的0.5％支付滞纳金。2015年2月23日，兰德置业将2015年地下车库租金发票交付给大商河南超市公司，2015年11月3日，兰德置业将2015年第四季度租金的发票交付大商河南超市公司。2016年2月19日，兰德置业通过河南北政律师事务所向大商河南超市公司发出律师函，通知大商河南超市公司因其逾期支付2015年第四季度的租金超过三个月，达到了合同约定的解除条件，故通知其解除双方的《房屋租赁合同》（含附件）；返还租赁物，并支付相关费用及违约金。2016年3月25日，兰德置业通过公证的方式向大商河南超市公司送达了通知大商河南超市公司解除合同的函。2016年3月16日、2016年5月19日，大商河南超市公司向兰德置业通过转账的方式交付了2015年第四季度的租金2,722,178.8元和2015年地下停车场租金100,000元。2016年4月7日，兰德置业向大商河南超市公司出具2016年第一季度的租金发票，2016年4月14日，大商河南超市公司通过转账的方式向兰德置业支付租金2,248,756.4元。2016年5月9日，兰德置业向大商河南超市公司出具2016年第二季度的场地使用费发票，大商河南超市公司于2016年5月10日通过转账的方式向兰德置业支付了场地使用费3,136,423.4元。2016年4月15日，兰德置业向大商河南超市公司出具地下停车位租金发票，大商河南超市公司于2016年5月19日通过转账支付了地下停车位租金20,821.92元。2016年5月12日，兰德置业向大商河南超市公司出具地下停车位场地使用费发票，大商河南超市公司于2016年6月7日通过转账向兰德置业转账7,671.23元。2016年5月9日，兰德置业向大商河南超市公司出具地下停车位的场地使用费发票，大商河南超市公司于2016年5月10日通过转账的方式向兰德置业支付了场地使用费21,369.86元。2016年5月19日，大商河南超市公司以兰德置业为被告诉至一审法院。2016年7月18日，兰德置业提起反诉。2016年11月21日，一审法院作出（2016）豫0103民初4782号民事判决，判决主文内容如下“一、驳回大商河南超市公司的诉讼请求；二、兰德置业2016年3月25日向大商河南超市公司发出的解除合同的通知有效，双方签订的《房屋租赁合同》（含附件）及补充协议已经解除；三、大商河南超市公司应于判决生效之日起三个月内将其占有的物业腾空并归还兰德置业；四、大商河南超市公司应于判决生效之日起十日内向兰德置业支付物业占有使用费（自2016年7月1日起算至物业实际归还之日，按照房屋租赁合同租金的计付标准计算，最后60日不计算租金。）；五、大商河南超市公司应于判决生效之日起十日内支付兰德置业违约金（违约金计算方式为1、以100,000元为基数，自2015年2月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率加收40％的标准计算至2016年5月18日；2、以2,722,178.8元为基数，自2015年11月3日按照中国人民银行同期贷款基准利率加收40％的标准计算至2016年3月15日。）；六、驳回兰德置业的其他诉讼请求。”上述判决送达后，大商河南超市公司不服，上诉于郑州市中级人民法院。2017年5月22日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终2307号民事判决，驳回上诉维持原判。大商河南超市公司（出租方、甲方）与恒世传播公司（承租方、乙方）签订《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》一份，双方约定大商河南超市公司将位于郑州市二七区嵩山南路15号千盛百货四楼北侧区域，使用面积约3000㎡，规划影厅约6个，座位数约600座出租给恒世传播公司；租赁用途主要用于电影院经营，包括经营电影院及影院小卖商品（爆米花、自制小食品、饮料等）和其他衍生业态（包括电影碟片、音乐CD、书籍、玩具、游戏、明信片、装饰物、餐饮、电玩等合法经营业态）；合同期限，自双方交接场地之日起至乙方按约定交还租赁场地之日止。甲方向乙方交接场地时间不得晚于2015年10月31日；免租期，自双方交接场地之日起180天，用于乙方装修及试营业。免租期自双方书面交接场地之日起计算。因甲方原因致使乙方装修工期延误的，则免租期相应顺延。另外，甲方同意在本合同租期届满后免费提供30天，作为乙方拆除设施设备时间。计租期自免租期满次日起至2025年12月31日；免付租赁期约定为计租期内，甲方整体开业率（开业率指甲方广场内已开业商户的使用面积占广场总使用面积的比率，影院不包含在内）不足60％（含60％）的期间，甲方免收租赁费；定金约定为合同生效次日起10个工作日内，乙方应向甲方支付定金￥200,000元。合同生效日期为大地影院发展有限公司支付此项目前期欠缴租金次日；支付时间与方式为基本租赁费按月支付，乙方应于每个月的10号之前支付下个月的基本租赁费。乙方应将租赁费直接汇入甲方指定的如下银行账号，开户行郑州银行营业部，户名大商河南超市公司，账号92×××45，甲方收取租赁费前应向乙方提供相应的租金发票和物业服务发票；违约责任约定为甲方单方终止合同或将场地出租给第三方或距影院500米范围内经营（包括自营、合营或出租给第三方经营）电影院业务，则甲方应向乙方双倍返还定金，并赔偿乙方实际损失及预期利益损失共计300万元。甲方有以下任一种违约情形，在乙方通知甲方违约后，甲方20天内未纠正，则乙方有权书面通知甲方终止本合同。甲方应于收到终止合同的通知书之日起5天内向乙方双倍返还定金，退还其支付尚未到期的租赁费，并赔偿乙方因此遭受的一切损失。因租赁标的的合法性或甲方过错等致乙方无法获取影院建设、经营所需证照和／或许可，或经营过程中该等证照和／或许可被相关政府部门取消，致影院无法开业或无法继续经营的。甲方其他严重违约行为、严重侵权行为或违法行为，造成乙方遭受重大损失，致本合同无法继续履行或继续履行本合同已无必要时。本合同终止时，甲方未按合同约定返还定金时，应按拖欠日期的日息3‰向乙方支付违约金。乙方有以下任一种违约情形，则甲方有权书面通知乙方后终止本合同。乙方应在收到终止合同的通知书之日起5天内结清所欠甲方费用，除无权要求返还定金外，还应赔偿甲方因此遭受的一切损失。乙方迟延支付租赁费，应按迟延支付费用的日息3‰向甲方支付违约金。如逾期超过60天，则甲方有权停止向乙方供应水电以及其他配套服务。如乙方在甲方停止上述服务15天内仍未付清欠费用及违约金的。2015年12月14日，大商河南超市公司向恒世传播公司出具收到经营保证金20万元的票据。2016年2月3日，消防开业检查过程中，消防部门排查出大商河南超市公司方商业部分消防水泵不能正常使用，致使恒世传播公司无法取得消防验收合格证。恒世传播公司与大商河南超市公司就消防项目相关事宜进行联系。2016年2月20日，大商河南超市公司向恒世传播公司回复，大商河南超市公司方于2016年2月3日与兰德置业联系，同时向兰德置业物业方递交两份联系函，但均未给予回复，在兰德公司无明确回复的情况下，大商河南超市公司方无法单方承担维修费用。2016年3月17日，恒世传播公司与河南建安科技发展有限公司签订《消防泵房整改工程合同》，约定河南建安科技发展有限公司对兰德喜多家地下室泵房消防泵控制柜购置安装施工工程进行为期14天的维修及整改，费用为55000元。2016年4月11日，恒世传播公司取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2016年4月14日，兰德置业向大商河南超市公司发布《关于停止水电服务的通告》，同日，兰德置业向大商千盛百货嵩山路店商户民发布了已与大商河南超市公司送达解除合同（函）、将对商场进行改造升级的公告。2016年9月底，大商千盛百货嵩山路店全面停止营业。2017年10月27日，大商千盛百货嵩山路店正式撤店，同时该商场由河南兰德商业管理有限公司接手，开始进行全面改造升级工程。之后，恒世传播公司委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对其名下位于郑州市嵩山路大商千盛百货内的大地恒世电影院拆除部分的装修损失进行价格评估。2017年12月15日，郑州宏信价格评估咨询有限公司出具的装修损失价格评估报告书显示在评估基准日评估值为773048元。一审法院认为，恒世传播公司、大商河南超市公司签订的合同书内容真实，系双方当事人的真实意思，受法律保护，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人协商一致可以解除合同，现恒世传播公司主张解除与大商河南超市公司签订的《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》，大商河南超市公司同意解除合同，故恒世传播公司的此项诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；合同解除后，恒世传播公司向大商河南超市公司所交履约保证金20万元，大商河南超市公司应予退还恒世传播公司，故恒世传播公司主张大商河南超市公司退还履约保证金20万元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；恒世传播公司主张违约金300万元，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、解除恒世传播公司与大商河南超市公司签订的《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》；二、大商河南超市公司于判决生效后十日内退还恒世传播公司履约保证金20万元；三、驳回恒世传播公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32400元，减半收取16200元，恒世传播公司负担15187.5元，大商河南超市公司负担1012.5元。余额16200元，退还恒世传播公司。本院二审期间，恒世传播公司围绕上诉请求依法提交3组证据：1.（2018）豫0103民初10606号民事判决书。证明：人民法院生效法律文书已经查明，大商河南超市公司要求恒世传播公司支付租金及违约金的证据主张不足以及恒世传播公司在本案涉案的租赁合同履行过程中不存在任何违约行为。2.2018豫01**民初10803号民事判决书，证明：因大商河南超市公司单方违约直接导致恒世传播公司与案外人李广科之间的租赁合同无法继续履行。法院判令恒世传播公司支付违约金及退还租金共计668000元，该部分损失系由大商河南超市公司单方违约所造成。3.垃圾清运费收条4张、电梯维修费收据、票据16张。证明：在大商河南超市公司单方违约未积极履行合同约定的物业服务义务的情形下，恒世传播公司仍继续积极履行涉案的租赁合同，并为减少损失，承担了大量的合同约定之外的本应由大商河南超市公司承担的义务。大商河南超市公司对第1组证据质证意见无异议。对第2组证据，大商河南超市公司认为该判决处理的是李广科与恒世传播公司之间的租赁合同纠纷。合同讲究相对性，大商河南超市公司与恒世传播公司有租赁合同，该证据与大商河南超市公司没有关联性，与本案也没有关联性。对第3组证据质证意见，大商河南超市公司认为该组证据多数系手机拍照打印，证据形式不合法，且已超过举证期限，这些证据与法庭归纳的争议焦点以及恒世传播公司提的上诉请求没有关系，对其关联性有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实。本院认为，1.关于恒世传播公司上诉主张恒世传播公司因大商河南超市公司存在根本性违约的事实而诉请法院解除双方签订的房屋租赁合同，而非一审法院认为的“当事人协商一致可以解除合同”的问题，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当发生《合同法》第九十四条规定的法定情形时，非违约方不必经过对方当事人同意，只要将解除合同的意思表示直接通知对方，或通过人民法院或者仲裁机构向对方主张，即发生合同解除的效果。本案中，确实存在大商河南超市公司未及时对消防设施进行修缮、涉案整体物业自2016年4月份出现停水停电、涉案整体物业合同被解除等违约行为，但依据大商河南超市公司提供的租赁房屋交接协议、双方提供的工作联系单、（2018）豫郑大证内民字第5410号公证书等证据可以证实恒世传播公司自2015年10月30日接收房屋并使用后，自2016年2月底开始试营业，消费者一直可以在公众号内正常买票消费，恒世传播公司租赁合同下的建筑物一直在营业，且在一审中恒世传播公司向法庭承认，恒世传播公司从来没有将从大商河南超市公司处租赁的房屋返还。各方后来协商，恒世传播公司与兰德公司直接签订租赁合同继续租赁涉案物业，与大商河南超市公司协商解除合同。在协商的过程中恒世传播公司起诉大商河南超市公司导致本案纠纷发生。由此可见，大商河南超市公司的违约行为并未达到根本违约程度，导致恒世传播公司合同目的无法实现的后果，因此恒世传播公司并不享有法律赋予的单方合同解除权，恒世传播公司在一审起诉状第一条的诉讼请求为“解除原被告之间签订的《郑州大商千盛百货嵩山店电影院房屋租赁合同》”，而大商河南超市公司在一审答辩状中同意与恒世传播公司解除租赁合同关系，由此可见在解除合同关系问题上，双方意见一致，一审法院据此判决解除双方房屋租赁合同关系并无不当。2.关于恒世传播公司上诉主张大商河南超市公司支付恒世传播公司违约金300万元上诉请求，依据《合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以在合同中约定违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金和损失赔偿金是两种不同的违约条款。本案中，双方订立的《租赁合同》第5.1条约定：“甲方单方终止合同或将场地出租给第三方或者距影院500米范围内经营（包括自营、合营或出租给第三方经营）电影院业务，则甲方应向乙方双倍返还定金，并赔偿乙方实际损失及预期利益损失300万元”，由此可以看出，双方约定的是赔偿实际损失及预期利益损失共计300万元，而非违约金300万元。结合证据查明事实和庭审情况，大商河南超市公司并未单方终止合同或将场地租给第三方或者距影院500米范围内经营（包括自营、合营或出租给第三方经营）电影院业务违约事实存在，而恒世传播公司以该条款为由上诉主张大商河南超市公司支付其违约金300万元缺乏事实依据。一审法院以证据不足为由判决不予支持并无不当。综上所述，河南恒世文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由河南恒世文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年五月二十八日法官助理张彩娟书记员王一斐