福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终611号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘慧芳，女，1983年3月5日出生于云南省勐腊县，汉族，中专文化，务工，住昆明市官渡区（现为昆明市盘龙区茨坝昆明冶金高等专科学校，该户籍）。因涉嫌犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪于2017年9月2日被抓获，同年9月3日被取保候审，同年9月4日被刑事拘留，同年9月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人刘慧芳犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月15日作出（2018）闽0583刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人刘慧芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2017年8月28日，余某1通过电话联系被告人刘慧芳购买0.5克的海洛因，并用手机微信支付人民币400元给刘慧芳，后刘慧芳将毒品藏于包裹内，通过厦门至安溪的过路长途客车寄送至安溪县光德车站给余某1。 2.2017年8月31日，余某1通过电话联系被告人刘慧芳购买0.5克的海洛因，并用手机微信支付人民币400元给刘慧芳，后刘慧芳将毒品藏于包裹内，通过厦门至安溪的过路长途客车寄送至安溪县光德车站给余某1。 3.2017年9月2日10时许，王某驾驶摩托车后载怀抱幼儿的被告人刘慧芳从厦门市翔安区马巷镇到南安市水头镇。当日12时许，二人原路返回，行驶至南安市水头镇小盈岭检查站时被南安市公安局民警当场从包裹该幼儿的围巾内查获两个纸团，纸团内包有疑似毒品的白色粉末及固体混合物，后民警对该两包疑似毒品混合物及刘慧芳随身携带的一部OPPOR9sPlus玫瑰金手机依法进行扣押。经称重，两包混合物净重分别为10.03克、9.97克，经分别取样送泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检检材均检出海洛因。现该毒品海洛因已依法缴交南安市禁毒委员会。 原判认定上述事实的证据有： 1．证人王某的证言、辨认笔录及照片证实：其与刘慧芳是情人关系，平常住在厦门市翔安区马巷的租房。2017年9月2日上午10时许，其骑摩托车载着刘慧芳，刘慧芳抱着一个八个月大的小孩，从马巷到南安市水头镇，期间其在水头镇蟠龙延平大道旁边停了大约一两分钟，原路返回经水头镇小盈岭检查站时被公安机关拦下，民警从小孩的围巾中搜出两包疑似海洛因的粉末。手机号码157××××5466和188××××7396共用一部手机，平时其与刘慧芳都有使用，157××××5466号码绑定的微信昵称是YY。 2．证人余某1的证言、辨认笔录及照片证实：其经余某2介绍，用手机微信（微信号×××）添加手机号码为157××××5466、微信昵称为“YY”的女子为好友。2018年8月28日下午17时许和8月31日下午16时许，其两次在安溪县家里用136××××7267的手机号码拨打对方电话188××××7396分别购买半克海洛因，对方称她在厦门市同安区，后其用微信转账方式两次分别支付给对方400元，对方将毒品通过从同安区至安溪县的客运车寄到安溪县光德车站行李房给其。 3．证人余某2的证言、辨认笔录及照片证实：2017年8月17日左右，其通过毒友知道一个手机号码为157××××5466的女子有卖毒品，该女子住在厦门市翔安区马巷镇，2017年9月3日早上，其与余某1到南安市水头镇新富豪酒店702找该女子时，被守候在房间里的便衣民警抓获。 4．证人陈某的证言、临时性暂停经营的通告证实：其是集美长途车站的站长，2017年8月20日零时起至2017年9月6日24时止，原梧村长途汽车站始发的班车移至枋湖长途汽车站始发，原杏林、同安长途汽车站始发的班车将移至集美长途汽车站始发，班车不再经停厦门其他途经站点配额及配货，车辆实现点对点运输，按公司规定，寄送包裹只能在车站，但有的司机中途可能会接收包裹，公司就没办法监管到了。 5．证人向齐的证言、辨认笔录及照片证实：2018年4月18日，王某打电话给其叫其带他去拿30个海洛因，其与王某约在南安市水头镇蟠龙开发区，因为王某身上没钱，所以其没有拿毒品给他。 6．扣押决定书、扣押清单及照片证实：南安市公安局侦查人员于2017年9月3日向被告人刘慧芳扣押疑似毒品海洛因粉末和块状混合物二包及OPPOR9sPlus玫瑰金手机一部（手机号码为157××××5466）。 7．电子证物检查工作记录、工作说明证实：南安市公安局侦查人员对被扣押的手机进行勘查，提取到微信昵称为“YY”的帐户与微信帐号为×××的余某1的聊天记录，其中2017年9月2日21:28:44，余某1发微信消息询问“明天早上可以寄吗”，并提出要从安溪县到南安市水头镇找被告人刘慧芳。2017年9月3日，侦查人员使用被扣押的刘慧芳的手机将余某1、余某2约至南安市水头镇新富豪酒店当场抓获。 8．手机通话记录截图、工作说明证实：余某1、余某2的手机在2017年9月2日12:59至9月3日均体现拨打15959295466号码的记录，对方未接听。 9．称重笔录、取样笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所检验报告证实：2017年9月3日，南安市公安局民警对涉案两包疑似毒品海洛因粉末、块状混合物进行称重，净重量分别为10.03克、9.97克，同日民警分别取样重为1.08克、1.39克。2017年9月15日，经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材均检出海洛因。 10．监控录像截图证实：经过调取福建泉州南安水头监控录像，显示2017年9月2日12时24分到48分间，王某骑摩托车载着被告人刘慧芳经过水头路段、蟠龙瀚辉建材十字路口、白莲寺隘门、延平大道路口、延平大道324国道路口、溪南村路口（三期）、中泰石材集聚路口、324国道入厦检测站等路段。 11．提取笔录、提取清单、手机微信截图证实：2017年9月3日，南安市公安局民警对余某1手机微信账户与微信昵称为“YY”（关联手机号码157××××5466）的女子相关聊天记录及微信号详情进行截图提取，显示2017年8月28日17时57分11秒和2017年8月31日16时35分20秒，余某1通过微信两次分别转账400元给“YY”。 12．提取笔录、尿检笔录、现场检测报告书及尿检照片证实：2017年9月3日，经对被告人刘慧芳尿液进行吗啡、冰毒、氯胺酮试剂检测，结果均呈阴性；经对王某、余某1、余某2尿液进行吗啡、冰毒、氯胺酮试剂检测，吗啡结果均呈阳性。 13．手机通话记录证实：余某1的手机号码136××××7267与188××××7396的手机号码在2017年8月28日和31日有多次通话和短信记录。 14．毒品实物缴交收据证实：2017年10月17日，南安市公安局水头刑侦中队将本案剩余毒品全部缴交南安市禁毒委员会处理。 15．汽车时刻表、客车GPS轨迹记录证实：2017年8月28日和31日，从安溪县与厦门市往来的客车途中经过厦门市同安区。 16．抓获经过报告书证实：2017年9月2日12时许，南安市公安局民警在南安市水头镇小盈岭检查站对入厦车辆进行检查时，当场查获被告人刘慧芳抱的小孩围巾中藏有毒品海洛因，毛重约20.78克。 17．户籍及前科证明、户籍信息查询结果、工作说明证实：被告人刘慧芳原户籍为云南省昆明市盘龙区茨坝昆明冶金高等专科学校，该户籍已经迁出并注销，且未能查到其迁入的户籍地，被告人刘慧芳现处于无户口状态。 18．另案处理人员审批表证实：2017年11月30日，王某被南安市公安局决定另案处理。 19．被告人刘慧芳的供述、厦门市第五医院附属第一医院同民分院住院、分娩记录等证实：其与王某是情人关系，双方育有一女儿。2017年9月2日上午，王某驾驶摩托车后载其和女儿到南安市水头镇，王某拿了一叠人民币给一名男子，并往小孩的围巾里面塞了东西，当天上午至南安市水头镇小盈岭检查站被查获期间其一直抱着小孩。157××××5466的手机号码及绑定的微信帐号其与王某都有使用。其曾经有一次将一袋东西托客车司机从厦门寄到安溪。 原判认为，被告人刘慧芳贩卖毒品海洛因21克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人刘慧芳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人刘慧芳退出违法所得赃款人民币800元，予以没收，上缴国库。三、没收扣押在案的作案工具OPPOR9sPlus玫瑰金手机一部。 上诉人刘慧芳上诉称，其是初犯，家里有五个年幼孩子需要照顾，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人刘慧芳犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘慧芳违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因21克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人刘慧芳请求从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  黄仲谋 审判员  苏中福 二〇一九年五月九日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。