广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1160号 上诉人(原审被告)：白光东，男，1966年5月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 上诉人(原审被告)：谢益军，男，1973年4月26日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄鹏，广西铁痕律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吕高荣，男，1965年4月14日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 被上诉人(原审原告)：谢元炜，男，1966年11月6日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡为民，桂林市星宇法律事务所法律工作者。 原审被告：王启芳，女，1975年11月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 上诉人白光东、谢益军因与被上诉人吕高荣、谢元炜及原审被告王启芳合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白光东、谢益军及二上诉人的共同委托诉讼代理人黄鹏，被上诉人吕高荣及二被上诉人的共同委托诉讼代理人胡为民到庭参加诉讼，原审被告王启芳经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白光东、谢益军上诉请求：1.撤销桂林市象山区人民法院作出的（2018)桂0304民初2481号一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定上诉人白光东、谢益军未全额出资与事实不符。首先，上诉人与被上诉人合伙所经营的仙山鸡血玉在签订合伙协议前就已全部购回，各合伙人均确认其价值为686万元。其次，上诉人白光东转入王启芳该账号的金额为125.3934万元。而该账号是上诉人谢益军妻子王启芳的账号，故应当认定该账户中除了上诉人白光东和二被上诉人转入的资金外，其余均应当认定为上诉人谢益军自有款项，而在该账户中谢益军的自有款项已完全超过了其应当出资的金额；2.一审判决以王启芳银行流水中转账给仙山鸡血玉出卖方袁盛斌的金额来认定购买仙山鸡血玉的价款，与事实相悖。在合伙协议中，各合伙人仅确认出资款缴存至共同指定的王启芳账户，既未指定具体的缴纳出资款的账号，更未约定只能通过固定的王启芳的具体账户进行资金往来。一审判决认定王启芳桂林银行尾号32030的账号为向出卖人支付货款的唯一银行账户，无事实依据。案涉的仙山鸡血玉均是由四合伙人共同看货，由被上诉人吕高荣负责与出卖人袁盛斌协商，并最终确定购买价格。价格确定后，由上诉人谢益军负责购买拉回，再由各合伙人按照约定的各自出资比例与上诉人谢益军结算，并支付给上诉人谢益军。而上诉人谢益军在与被上诉人合伙前一直从事奇石、仙山鸡血玉等收购和销售，与袁盛斌长期有合作关系，所以上诉人谢益军与袁盛斌进行了部分的账务抵消，双方还存在多次现金支付的情况。因此，一审判决只通过二被上诉人与上诉人谢益军结算购买仙山鸡血玉的账户的资金流水来认定购买仙山鸡血玉的价款，忽略了以其他支付方式的情况；3.一审判决上诉人向被上诉人支付违约金，于事实不符，于法无据。上诉人并未出现违约行为，更未给二被上诉人造成损失。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款之规定是错误的。该法律条文的内容是:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。上诉人与被上诉人之间不存在任何适用该法律条文的情形。三、本案二被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。本案属合伙纠纷案件，根据法律的规定，合伙期间的财产归合伙人共有，在合伙事务终止和清算前，合伙人不得请求对合伙财产进行分割或者要求返还合伙财产。虽二被上诉人要求退还合伙财产，但其并未提出解除合伙协议或终止合伙的诉讼请求。因此，二被上诉人诉请要求上诉人退还合伙出资，没有法律依据。一审判决直接作出让上诉人退还合伙财产的判决，与法律相悖。 吕高荣、谢元炜答辩称,1.谢益军在合伙过程中，利用其妻子王启芳掌控账号的便利，将合伙人共有的财产转给其儿子和女婿，上诉人称其为个人借款，但合伙财产属全体合伙人共有，没有经过被上诉人的同意，该行为是抽逃出资。一审判决认定为未出资是正确的。根据《中华人民共和国合伙企业法》依据合同金额出资的合伙人依合同要求未出资的合伙人承担违约责任是有法律依据的；2.上诉人称已付完购买仙山鸡血玉的价款与事实不符。根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人有义务提供已付完全款的证据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王启芳未出庭陈述意见，视为其放弃陈述意见的权利。 吕高荣、谢元炜向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告入伙财产368.2万元；2.判令被告按照个人合伙协议书第九条（二）5条款，向原告支付违约金110.46万元；3.判令被告承担本案的所有诉讼费。第一次开庭时原告就诉请第一项：判令被告退还原告入伙财产368.2万元减少为：判令被告退还原告入伙财产268.2万元。 一审法院认定事实：无争议的事实，一、案涉合同相关情况。2018年6月26日吕高荣、谢元炜、白光东、谢益军4人签订一份《个人合伙协议书》，约定为共同经营鸡血玉等宝玉石、奇石签订合伙协议:店名玉善楼，设在桂林市象山区商铺；经营项目和范围：收购、加工、销售鸡血玉等宝玉石、奇石；截止2018年5月20日前已经共同出资686万元,吕高荣出资343万元（出资比例50%）、谢元炜出资137.2万元（出资比例20%），白光东出资137.2万元（出资比例20%）、谢益军出资68.6万元（出资比例10%）。其中2018年1月9日前首次出资情况：吕高荣出资35万元、谢元炜出资14万元、白光东出资14万元、谢益军出资7万元。各合伙人确认首次出资合计70万元，加上剩余出资616万元共686万元已于2018年5月20日前分别缴款到共同指定的王启芳（谢益军妻子）账户并完成出资缴款；合伙人的上述出资金额已全部用于采购仙山鸡血玉；利润按出资比例分红。合伙债务先以合伙财产偿还，不足以出资比例承担；吕高荣担任会计，王启芳担任出纳，白光东为合伙企业总策划总监督人，谢益军为门店负责人，谢元炜为内部事务人；合伙期限2018年1月1日至合伙人决定解散之日止；合伙人首次缴纳出资之日起，合伙企业正式成立；合伙人不得从事损害本合伙企业和其他合伙人利益的活动，造成的损失由过错人向合伙企业按实际损失十倍进行赔偿另支付实际损失十倍的违约金；如协商不成，提交店铺所在地人民法院判决，诉讼费和律师费由败诉方承担等。二、至期间，原告出资情况。吕高荣：2018年1月8日转款35万元、1月29日66万元、3月5日79万元、3月30日50万元、4月2日29万元、5月3日84万元，以上合计343万元。谢元炜：2018年1月8日转款14万元、1月30日26.4万元、3月6日31.6万元、4月2日18.8228万元、4月2日7.7772万元、5月4日33.6万元，4月1日微信转账5万元给谢益军，以上合计137.2万元。两原告完成480.2万元出资。三、至期间，被告白光东、谢益军出资情况。2018年1月2日之前王启芳桂林银行62×××30账户余额62.66元，到1月7日入账情况仅有吕高荣1月2日两次转账1.26万元、11.34万元，该两笔转账与本案无关。白光东、谢益军通过银行转账到王启芳桂林银行62×××30账户情况为：白光东于2018年1月29日两次转款0.2万元、26.4万元，3月6日转款31.6万元、4月2日转款31.6万元、4月9日转款21934元、5月3日转款33.6万元；谢益军于转款25.37万元。但在2018年1月12日，该账户发生转款26.5万元给白光东的情况。因此，扣除此款，白光东出资99.0934万元。谢益军出资25.37万元。两人合计出资124.4634万元。四、合伙期间吕高荣、谢元炜、白光东、谢益军4人确定购买玉石情况。经谢元炜执笔，对合伙期间购买仙山料情况进行核算，合伙人确定共向广西龙胜县出卖人袁盛斌购买5次仙山料，时间为、、、、。支出购买款项分别为70万元、132万元、158万元、158万元、168万元，合计686万元。五、王启芳桂林银行62×××30账户支付卖家袁盛斌情况。2018年1月8日转款42万元、1月12日20万元、4月2日50万元、4月4日40万元、5月4日68万元。合计5次转款220万元。六、王启芳桂林银行62×××30账户给白光东之子白云翔及其他款项支出情况。2018年3月5日至2018年5月4日，受谢益军指派，王启芳从其桂林银行62×××30账户4次转款186.7万元给白光东之子白云翔。2018年1月31日，转款122万元给案外人廖太龙（谢益军、王启芳自述为其女婿）。2018年3月15日两次转款18.3万元至深圳车行。七、本案所涉合伙办理相关登记手续情况。未向有关市场监管部门办理相关登记手续。 有争议的事实，该院认定如下：一、白光东、谢益军是否履行将出资款在合同确定的缴款到王启芳账户。白光东、谢益军在2018年1月29日至5月3日7次转款150.9634万元，但在2018年1月12日，该账户发生转款26.5万元给白光东的情况。因此，扣除此款，两人合计出资124.4634万元。而从2018年3月5日至2018年5月4日，受谢益军指派，王启芳从其桂林银行62×××30账户4次转款186.7万元给白光东之子白云翔，白光东显然知悉此事。该院认定白光东、谢益军抽逃合伙出资，应当视为未按约缴款。二、王启芳桂林银行62×××30账户20万元、40万元支付袁盛斌的款项性质。谢元炜认为，其在2018年1月12日、4月4日以其个人名义和袁盛斌进行过两次交易，也是通过该账户进行。经查，谢元炜2018年1月11日两次转款20万元、4月3日转款59万元，上述款项均未计入谢元炜出资款项。在白光东、谢益军、王启芳未能合理说明谢元炜上述款项性质情况下，该院认定谢元炜所称属实，20万元、40万元支付袁盛斌的款项为谢元炜和袁盛斌个人交易，与本案无关。三、被告辩称王启芳桂林银行62×××30账户转款122万元给案外人廖太龙（谢益军、王启芳自述为其女婿），再由廖太龙转款48万元给袁盛斌,系支付货款。该转款122万元性质。被告提交廖太龙工商银行临桂县金水支行银行流水显示收到122万元前余额为4.27元。当天该账户通过银行自助终端转款48万元给袁盛斌、柜面转款48.6万元给白光东之子白云翔。结合向袁盛斌购买5次仙山料，其中发生过一次，及此次王启芳桂林银行62×××30账户未见转款记录，合伙人确定向袁盛斌购买仙山料为2车，并且实际收到货物，合伙记录款项为132万元的实际情况，该院认定向袁盛斌实际支付货款为48万元。该转款122万元其中只有48万元作为买卖行为的货款,其他74万元为挪为他用性质。四、被告辩称王启芳桂林银行62×××30账户转款60万元给案外人阳东芳（被告自述为袁盛斌合伙人）的款项性质。结合向袁盛斌购买5次仙山料，其中发生过一次，及此次王启芳桂林银行62×××30账户未见转款给袁盛斌记录，合伙人确定向袁盛斌购买仙山料，为3车，并且实际收到货物，合伙记录款项为158万元的实际情况，该院认定转款60万元给案外人阳东芳款项实际系支付给袁盛斌买卖行为的货款。五、卖家袁盛斌5次卖货实际收款情况。原告认可转款42万元、50万元、68万元。该院认定廖太龙账户转款48万元给袁盛斌、转款60万元给阳东芳款项实际系支付给袁盛斌货款。结合被告第一次开庭前申请卖家袁盛斌作为证人出庭作证，但两次开庭均未出庭，被告当庭称袁盛斌遭到吕高荣威胁，吕高荣当庭予以否认。被告再未能提交其他证据。该院认定袁盛斌5次卖货后收到的货款,包括廖太龙向袁盛斌转款48万元、向阳东芳转款60万元，实际收款268万元。六、购货流程。谢益军负责联系卖主袁盛斌，合伙人基本上共同到龙胜看货、商谈货款。七、白光东转款吕高荣100万元性质。被告辩称已经报刑事案件，但庭审完毕并无其他信息反馈。原告自称为归还款，该院予以认可。八、原告要求赔偿理由。原告认为二原告出资比例70%，按实际支付袁盛斌160万元计算，应当出资112万元，已经出资按686万元的70%为480.2万元，应当退回368.2万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同效力及溯及力；二、案涉合同是否解除；三、被告是否应向原告承担退赔责任；四、被告是否应向原告支付违约金；五、王启芳是否应当承担责任。一、案涉《个人合伙协议书》合同有效及从2018年1月8日起具备溯及力。双方均未否认合同效力，同时该协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，该院确认有效。该协议虽然系于签订，但约定合伙人首次缴纳出资之日起，即，合伙企业正式成立。而二原告均在首次缴纳出资。因此，合同追认双方之前的行为，从约束吕高荣、谢元炜、白光东、谢益军。二、案涉合同没有解除。各方当事人在本案中均未提出诉请要求解除合同，因此，合同没有解除，继续履行。三、被告白光东、谢益军应向原告承担退赔责任。被告辩称的主要理由为：谢益军对卖家的付款行为是由谢益军对卖家结算，谢益军将货款如何支付、支付多少是谢益军与卖家付款结算的另外一个法律关系；王启芳账户转给白云翔是一个民间借贷关系；合伙事务正在进行之中。该院不予认可，理由为：1、关于谢益军对出卖方结算。被告忽略了个人合伙的最大特点为人合性，也就是说合伙首先建立在合伙人互相了解、互相信任的基础上，非经合伙人全体同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。若合伙人需转让出资，则其他合伙人在同等条件下享有优先权。若需增加新的合伙人，也需经全体合伙人同意。合伙的这种带有一定人身性质的信任关系，正是合伙作为自然人的联合体本质特征的体现。人合性带来的最大后果就是合伙人对合伙债务承担无限连带责任，并且还是法律的强制性规定，也即只要是合伙期间的债务，无论合伙人怎么内部约定，均不能否定债权人对各个合伙人的追偿权。因此，被告这一主张不能成立。2、关于王启芳账户转给白云翔是一个民间借贷关系。吕高荣、谢元炜、白光东、谢益军4人签订的《个人合伙协议书》确定4人截止已经，并且只是共同出资686万元。而经谢元炜执笔，对合伙期间购买仙山料情况核算后合伙人确定共购买5次仙山料，支出购买款项合计686万元。那么至少可以肯定，如果以上出资款、购货款两者都是事实，那么相互抵消为0的情况下，在王启芳桂林银行账户基本上只有合伙人出资款计入的情况下，哪还有多余的钱让王启芳账户发生转白云翔款达到186.7万巨额的事情。显然出资款、购货款两者之中存在一个虚假。从出资款看收入，二原告出资480.2万元，白光东、谢益军出资150.9634万元（尚未减除26.5万元），合计：631.1634万元。看支出基本面，转款26.5万元给白光东、至4次转款186.7万元给白光东之子白云翔、转款74万元给案外人廖太龙（谢益军、王启芳自述为其女婿，扣除代付货款48万元）、两次转款18.3万元给深圳车行，以上合计305.5万元。收入与支出余额：325.6634万元，此时白光东、谢益军才用此笔款支付袁盛斌货款268万元。显然，从王启芳桂林银行账户流水账即可看出存在白光东、谢益军利用合伙外在形式，采用掌握银行账户、购物渠道的方式，虚构出资、购物款数额，两人虚假通谋，损害吕高荣、谢元炜合法权益，两人不法获取利益情形。同时该院指出，合伙期间的合伙财产，合伙人均不能作为个人财产看待，更不要说非签名人的王启芳。并且从本案目前证据可以看出白光东、谢益军已经抽逃合伙出资，当时超出白光东、谢益军合伙出资数额账户的款项就是二原告的投资款。因此，本案不存在民间借贷关系。3、合伙关系没有解除对本案无关。本案原告的诉求是因其投资款被白光东、谢益军虚假通谋，挪作它用，要求退回其除了实际购物支出以外的购料款。并非是散伙进行结算。如前所述，白光东、谢益军利用合伙外在形式，虚假通谋，损害吕高荣、谢元炜合法权益，两人已经不法获取的利益应当退还原告而已，未影响合伙的继续。原告诉称仅仅只有160万元的购物款，该院不予赞同，应当为268万元，按二原告出资70%计算，应当出资187.6万元，与合伙商定的按686万元的70%，原告被欺诈出资的480.2万元相抵，应当退回292.6万元。已经退回100万元，尚欠192.6万元。四、被告白光东、谢益军应向原告承担支付违约金。被告辩称的主要理由为：合同约定向合伙企业而非向个人承担违约责任。该院也不予认可，理由为：本案所涉合伙未向有关市场监管部门办理相关登记手续，合伙本身就是吕高荣、谢元炜、白光东、谢益军，在两个合伙人白光东、谢益军共同合谋损害两个合伙人吕高荣、谢元炜的情况下，吕高荣、谢元炜依据合同的约定，要求不法侵害人白光东、谢益军承担违约责任并无不当，况且此举也未影响合伙的继续。根据合同违约金的约定，原告要求110.46万元也并无不当，此款也可视为本案合伙人共同合谋损害其他合伙人合法权益可认为达到恶劣情况下可适用的违约金。五、王启芳不应当承担责任。王启芳非合同签字方面，且无证据证实其实际上知晓本案所有情况。综上所述，该院对吕高荣、谢元炜的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款、第三十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款之规定，判决：一、白光东、谢益军退还吕高荣、谢元炜入伙财产1926000元)；二、白光东、谢益军支付吕高荣、谢元炜违约金1104600元；三、驳回吕高荣、谢元炜的其他诉讼请求。本案案件受理费37092元、保全费5000元，合计42092元（原告已预交），由吕高荣、谢元炜负担5000元，白光东、谢益军负担37092元。 本院二审期间，二上诉人对一审查明的部分事实提出如下异议：“一审只认定吕高荣担任会计错误，其亦担任合伙负责人，谢元炜是协助管理也是财务管理人员；转款0.2万元不是白光东转账，是王启芳收到的其他款项；遗漏了白光东2018年5月22日转账3万元；谢益军的出资遗漏了王启芳的账户2018年1月8日余额为11万余元，是四人合伙之前的余额；遗漏了谢元炜于2018年1月11日、1月12日分别转入王启芳账户的20.5万元、49.5万元为其他货款；谢益军可以自己转款也可以叫别人代转，都是谢益军的出资；2018年1月12日、4月4日支付给袁盛斌的款项是支付合伙购买石头的款项；转入廖太龙资金与本案没有关联，是谢益军与廖太龙其他法律关系产生；袁盛斌的货款已付清，转账328万元，部分现金支付，还有双方之前的石头交易的抵消”。上诉人围绕上诉请求申请了证人刘某、韦某出庭作证，拟证实谢益军和袁盛斌还有其他石头买卖业务往来，账务未结清，一审判决认定银行转账200多万元是四人合伙购买石材交易价格是错误的。被上诉人的质证意见为：不认可证人证言的证明内容，一审判决认定事实正确。本院认为，上诉人的上述异议及证人证言所证明的事实为合伙期间的出资与交易情况，对本案的处理无实际意义。故，上诉人的上述异议和证人证言与本案没有关联性，本院不予采纳。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：被上诉人吕高荣、谢元炜要求上诉人白光东、谢益军退还入伙财产和支付违约金是否有事实和法律依据。 2018年6月26日，上诉人白光东、谢益军与被上诉人吕高荣、谢元炜在平等、自愿、协商一致的基础上签订了《个人合伙协议书》，明确约定了各合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，是当事人真实意思的表示，为有效协议。各方当事人依约出资购买了玉石，并租赁商铺进行经营。现二被上诉人认为二上诉人虚假出资和抽逃出资，主张二上诉人退还其多出资金并支付违约金。二上诉人则辩称，其已按协议约定全额出资，不存在虚假出资和抽逃出资问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。合伙财产由各合伙人共同享有所有权或使用权；合伙期间，未经合伙人一致同意，不能私自占用合伙财产，也不能擅自分割合伙财产。案涉合伙协议已明确在2018年5月20日前，各合伙人将约定的出资款项分别缴款到王启芳账户。在合伙协议没有任何修订或变更的情况下，各方按协议约定的出资数额履行的出资，均成为了合伙财产，任何人不得单方退回。而本案中，二被上诉人按合伙协议履行了出资义务，在未提出解除合伙协议或变更合伙协议的情况下，主张由二上诉人退还入伙财产没有合同依据和法律依据，本院不予支持。二被上诉人主张二上诉人在合伙事务中虚假出资或者抽逃出资，应向被上诉人支付违约金。本院认为，《个人合伙协议书》约定“合伙人不得从事损害本合伙企业和其他合伙人利益的活动，造成的损失由过错人向合伙企业按实际损失十倍进行赔偿另支付实际损失十倍的违约金”，即使二上诉人未按协议出资完毕或存在抽逃出资情形，也只是应按合伙协议约定的出资比例各自向合伙企业补足出资并承担违约责任，而不能由二上诉人连带退还给二被上诉人出资款并支付违约金。故，二被上诉人请求由二上诉人向其退还入伙财产并支付违约金的主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人白光东、谢益军的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初2481号民事判决； 二、驳回被上诉人吕高荣、谢元炜的诉讼请求。 一审案件受理费37092元、保全费5000元，合计42092元（吕高荣、谢元炜已预交），二审案件受理费31045元(白光东、谢益军已预交)，共合计73137元，由被上诉人吕高荣、谢元炜负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱孟儒 审判员  李 柳 审判员  王 艳 二〇一九年五月二十七日 法官助理唐静 书记员罗丽君