湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终962号上诉人（一审被告）郴州市凯利房地产开发有限公司。工商登记住所地：郴州市开发区五岭大道东侧怡松园小区**，现办公地：郴州市资兴市资兴大道汇源名邸售楼部。法定代表人桂许文，公司经理。委托诉讼代理人黄润根，湖南琼武律师事务所律师。委托诉讼代理人许历斌，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）田文选，男，1971年3月6日出生，汉族，株洲县人，住湖，住湖南省株洲县div>被上诉人（一审原告）龙旺盛，男，1963年10月10日出生，汉族，株洲市人，住湖，住湖南省株洲市天元区div>两被上诉人共同委托诉讼代理人何亮辉，男，1953年9月22日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区红旗村****。公民身份号码4302021953********。原审被告郴州宏基建筑工程有限公司。工商。工商登记住所地：郴州市北湖区人民西路**冶金宾馆综合写字楼**公地：郴州市苏仙区桔井路2号办公楼二楼（万原家居购物广场对面）。法定代表人欧阳卫政，公司总经理。委托诉讼代理人蔡振华，湖南民浩律师事务所律师。上诉人郴州市凯利房地产开发有限公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人田文选、龙旺盛、原审被告郴州宏基建筑工程有限公司（以下简称宏基公司）劳务合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2019）湘0221民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本案进行了不开庭审理。现已审理终结。上诉人凯利公司上诉请求：1.撤销湖南省株州县人民法院（2019）湘0221民初54号民事判决第一、二、三、四项，维持该判决第五项；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对诉争的法律关系定性错误，认定宏基公司与田文选、龙旺盛之间属于劳务合同关系错误，应属于建设工程领域的“挂靠”关系。2、一审判决认定事实不清、证据不足。一审没有查清田文选、龙旺盛与宏基公司之间债权事实，对其债权数额认定证据不足。3、一审判决适用法律错误。认定宏基公司与田文选、龙旺盛之间签订的劳务清包合同有效错误。对凯利公司与宏基公司之间签订的施工合同及补充协议的效力认定错误。逾期利息按银行同期贷款利率的3倍计算没有依据。被上诉人田文选、龙旺盛辩称，宏基公司与凯利公司签订的合同合法有效。中标合同是经过招投标的，并且中标后，凯利公司与宏基公司签订了备案合同，提交政府主管部门进行备案，两被上诉人从未参与过凯利公司与宏基公司的招投标活动，凯利公司没有证据证明被上诉人与宏基公司是挂靠关系。宏基公司与凯利公司签订合同后，凯利公司并没有按照合同约定按时按期发出施工开工令，后另行与宏基公司签订补充协议。该补充协议确认了备案合同的效力，也明确约定了补充协议与中标合同有冲突的地方，以中标合同为准，没有明确的条款也以中标合同为准。凯利公司逾期付款应当支付利息的约定并没有取消，对所欠款项按银行利率计算。而且该条款是对凯利公司逾期付款占用他人资金应当给予补偿。特别约定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》（2004）14号第十七条的规定，因此一审判决是有依据的。宏基公司与两被上诉人签订的劳务合同，实际上是民工代表的用工合同，约定了进行工程用工、安全、质量等方面如期完工的一个约定及报酬。除此外，没有对工程的项目进行分包或者转包，因此劳务合同是有效的。现工程已经竣工，且已经验收使用，若否定凯利公司与宏基公司的合同无效，两被上诉人以民工代表与宏基公司签订的劳务合同无效，则导致民工的劳动工资无归。该劳务合同是完全独立于宏基公司与凯利公司的建设工程施工合同，仅是保证两被上诉人代表民工的劳务报酬得以保证将凯利公司应付款作为担保，所以凯利公司应当在欠付工程款范围内承担清偿义务。一审中宏基公司将凯利公司应付工程款和应付利息的求偿权已让渡给两被上诉人。上诉人主张凯利公司与宏基公司没有签订延期付款协议，就不能按照施工合同18.1条约定支付三倍利息。但该合同条款明确约定了凯利公司逾期支付工程款可向宏基工程要求签订延期付款协议，在确定工程量之后的十五内进行计利息。由此可见签订延期付款的请求权在凯利公司，凯利公司怠于行使请求权，凯利公司以该条款为附条件的计付利息的上诉理由是不符合《合同法》第四十五条的规定，凯利公司为自己的利益不正当的阻止条件成就，依照《合同法》应当视为条件成就。综上，请求法院驳回上诉请求，依法维持原判。原审被告宏基公司意见：1、对一审判决无异议，请求法院驳回上诉请求，依法维持原判。2、我方接到一审判决书后与被上诉人进行多次协商，最终在2019年4月9日达成了和解协议。2019年4月16日，原审被告向两被上诉人支付了160万元，原审被告的义务已经履行完毕。3、原审被告认为上诉人的行为系故意缠诉、增加当事人诉累。一审法院已经完全查明了本案的事实，特别是上诉人对已经结算完毕的工程款都故意拖欠，导致原审被告无法向被上诉人履行付款义务。本案源头产生在于上诉人故意拖欠工程款。一审法院认定：2010年5月11日，发包人凯利公司与承包人郴州市第一建筑工程公司（2013年11月20日更名为郴州宏基建筑工程有限公司）签订了《汇源名邸建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：郴州市凯利房地产开发有限公司汇源名邸2-3栋；承包方式：按工程总价包干。包工包料（含施工图中所有项目及双方协商合同内设计图纸调整的项目），包工期、包质量、包安全及文明施工。开工日期：2011年3月15日（发包人发出正式开工通知之日起。）；竣工日期：2012年11月5日；合同工期总日历天数600天。工程总价款：贰仟零伍拾贰万元整（20520000.00元）。其中：安全文明施工专项费贰拾捌万元整（280000.00元）含税价。计价办法：按湖南省2006消耗量定额，承包方给予发包方优惠，最终确定工程总造价包干签订。以上价款含发包方另外分包出去的施工项目交承包方的配套费，塔吊、施工电梯、外脚手架等设备使用费、安全管理费、以及修补费等；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包人应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。此外，双方还就工程质量、施工要求、竣工验收、争议解决等事宜分别进行了约定。该施工合同签订后，工程并未在约定的2011年3月15日开工，直到2012年6月27日在仍未开工的情况下，甲方凯利公司与乙方郴州市第一建筑工程公司（即宏基公司）根据情势的变更，签订了《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》，协议约定：工期定为420天，约为2012年7月20日开工（具体以开工日期为准），2013年9月20日竣工。2#楼的开工日期以甲方通知为准。工程质量标准及保修条件、期限按如下执行：主体工程：按图纸设计年限保证；屋面渗漏：除人为原因外5年保修；室内及外墙渗漏：除人为原因外3年保修；质量保证金按工程结算总造价的3%暂扣，保修期满两年返还保修金的2.5%，满五年没有发现质量问题甲方一次性返还剩余的保修金，保修期从验收合格交付使用之日算起。工程款的支付方式：因本工程为主体垫资工程，乙方在完成3#栋主体后，甲方支付乙方已完工程价款的70%；并在乙方提交进度报价一个星期内审核完毕，完成屋面防水工程及部分外墙粉灰，发包方付已完工程价款的74%；铝合金窗框安装完、外架完成，发包方付已完工程价款的78%；外架全部拆除、内粉刷全部完工，发包方付已完工程价款的82%；使用功能验收合格后，发包人付工程款总造价的86%；工程竣工验收，发包方付足工程总造价的90%；审核工程结算，备案资料及备案手续完毕，凭承包方正式税务建安发票，发包方支付工程款总造价的97%，留3%作为质保金。乙方主体封顶如超过十天，甲方不能按条款约定支付合同价款，乙方有权要求甲方以成本价格将未销售的房产和已售房产的待收款抵交给乙方作为合同价款支付给乙方。如发包方没有按合同条款支付工程款造成投诉，均由甲方承担。另外还约定，双方结算以本补充合同为准，本合同作为原合同的补充合同，与原合同相冲突的地方以本补充合同为准，本合同没有规定的按《建设施工合同》条款执行。郴州市第一建筑工程公司（即宏基公司）在该工程施工补充协议签订后，组建了汇源名邸项目部，由刘信云担任项目经理，龙旺盛担任项目技术负责人，陈映怀担任施工员。宏基公司（甲方）为了组织施工队伍进场施工，于2012年7月8日由该公司伍贻超为代表与原告田文选、龙旺盛（乙方）签订了《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同书》，合同约定：工程名称及劳务用工范围为汇源名邸2号、3号楼工程的整体劳务用工（2号楼的开工待3号楼竣工后另订，以甲方通知为准）；劳务总工作量为：2号、3号楼工程全部劳务工作；承包范围为2号、3号楼按设计施工图纸的建筑、装饰装修、水电安装等全部劳务工作；劳务承包价为386元/每平方米包干。付款方式：6层以下由乙方全垫，6层封顶甲方按已完工程量的70%付乙方；7层-18层每两层砼浇岛完毕，付已完工程量的70%；主体验收后付至工资总额的75%；班组所有工作完成，付至工资总额的80%；工程予以验收后，付至工资总额90%；余款竣工验收后一个月内付清。违约责任：如若甲方未及时按进度支付工资，从应付之日起，按人民银行同期贷款利率3倍支付违约金。担保约定：甲方为了免除乙方担心民工工资拖欠，甲方以其承包的郴州凯利房地产开发有限公司汇源名邸应收工程款，以及如发生逾期付款时产生的全部应收利息，作为向乙方担保的保证。另约定，双方如因本劳务清包合同的履行发生纠纷，由乙方，由乙方住所地人民法院管辖iv>签约后，汇源名邸3号楼工程于2012年9月7日开工，宏基公司组织施工人员进场，并由该项目经理刘信云负责并通知原告田文选、龙旺盛组织带领施工队伍按约施工。2013年3月13日，完成并确认主体封顶工程；2013年6月25日，完成并确认屋面防水与部分外墙粉灰工程；2013年9月12日，完成并确认铝合金窗框与外墙粉灰工程；2013年9月12日，完成并确认外架拆除与内粉刷工程；2013年12月26日，该工程竣工验收合格；2015年2月10日，该工程审核结算，确认该工程造价为28971466.46元；2015年4月10日，凯利公司与宏基公司双方协商确认3号楼塔吊二次转运费及塔吊延期拆除补偿费合计89500元，该工程总造价实际为29060966.46元。在施工过程中，宏基公司自2013年3月主体封顶后，按约在完成各个工程节点后针对工程进度，通过工作联系函、付款申请表等方式不断向凯利公司申请支付工程进度款，但凯利公司一直未能按约如期足额支付工程各个节点的进度款，截至2019年1月24日，凯利公司先后支付工程款（含代扣水电费、建安税、维修款抵付工程款）共计27811159.60元。具体付款日期和金额如下：2013年2月4日至7日，支付工程款3000000元；2013年3月13日，支付工程款1300000元；2013年3月20日，支付工程款300000元；2013年3月27日，支付工程款300000元；2013年4月10日，支付工程款2500000元；2013年4月23日，支付工程款300000元；2013年5月7日，支付工程款1500000元；2013年5月29日，支付工程款700000元；2013年6月4日，支付工程款600000元；2013年6月7日，支付工程款200000元；2013年6月9日，支付工程款500000元；2013年7月5日，支付工程款1000000元；2013年7月17日，支付工程款300000元；2013年7月22日，支付工程款500000元；2013年7月26日，支付工程款2000000元；2013年8月19日，支付工程款300000元；2013年9月13日，支付工程款3000000元；2013年9月30日，支付工程款1300000元；2013年10月10日，支付工程款400000元；2013年11月8日，支付工程款200000元；2013年12月19日，支付工程款100000元；2014年1月7日至9日，支付工程款400000元；2014年1月14日，支付工程款500000元；2014年1月27日，支付工程款2000000元；2014年5月30日，支付工程款2000000元；2014年9月3日，支付工程款50000元；2015年2月6日，支付工程款500000元；2015年4月21日，支付工程款600000元；2015年6月1日，支付工程款200000元；2015年6月18日，支付工程款90000元；2015年7月1日，支付工程款110000元；2015年7月28日，代扣水电费126925.10元；2015年7月28日，代扣税费382694.50元；2015年8月4日，支付工程款200000元；2015年8月7日，支付工程款300000元；2016年1月28日，支付工程款40000元；2016年6月7日，支付工程款10000元；2016年9月12日，支付工程款1540元，合计支付工程款27811159.60元。2019年1月25日，在该案诉讼中，经该院先予执行凯利公司800000元。至此，凯利公司已付工程款合计28611159.60元，与该工程核定造价总额尚差449806.85元。2018年11月27日，被告宏基公司资兴汇源名邸项目部经与原告田文选、龙旺盛就该工程核算后，向原告出具《确认书》：“田文选、龙旺盛：经项目部确认，包括尚未退你们的垫资款182万元和支付的用工款180万元在内，共计应付你们二人人民币362万元。至于历次应付用工款的利息，虽然项目部同意仍按约定的以银行贷款利息3倍计付（170.2万元），但由于凯利公司未按施工合同约定逾期给付的工程进度款按银行同期贷款利息3倍计息，故项目部亦不能给付。特此确认。”此后，宏基公司再未付款给原告。由于凯利公司未能按约付款，宏基公司亦未能及时向原告支付民工工资，在此情况下，凯利公司曾以汇源名邸3-1802号房网签给原告龙旺盛（未上传），但未签订《购房合同》，双方亦未达成按合同约定的按成本价抵债的一致意见。宏基公司于2018年11月28日向凯利公司发出了《撤销以房抵债通知》，放弃了双方在《补充协议》中约定的“乙方（宏基公司）有权要求甲方（凯利公司）以房抵债”的权利。由于凯利公司未能按约付款，宏基公司于2015年4月21日向凯利公司发函提出解除汇源名邸2号楼工程的《施工合同》与《施工补充协议》的履行，凯利公司于2015年4月27日回函同意宏基公司提出的该意见，宏基公司随后与原告亦解除了汇源名邸2号楼工程的劳务用工合同。一审法院认为：本案案由为劳务合同纠纷。本案的争议焦点为：一、本案所涉《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》的效力认定问题；二、本案争议标的、担责主体及其责任如何认定的问题。一、关于本案所涉《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》的效力认定问题。被告凯利公司因开发建设汇源名邸项目工程，与具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的宏基公司自愿签订该工程施工合同及其补充协议，双方依法依规，平等自愿，公平诚信签订上述合同，且施工单位宏基公司为此专门组建了项目部，分别任命了项目经理、技术负责人和施工员，参与、监管、协调、结算整个建设工程，在该工程签约、履约全过程中，并无违法违规的情形，故本案施工合同及其补充协议合法有效，应予认定其合同效力。至于被告凯利公司提出宏基公司未实际参与工程施工，而是原告借用并挂靠宏基公司的名义承包本案工程，其做法违法，应认定施工合同及其补充协议无效的抗辩意见，因凯利公司未能提交相应证据证实其主张的违法违规事实的存在，故该院不予支持该抗辩意见。凯利公司另提出宏基公司与原告所签《劳务清包合同》亦属无效合同的抗辩意见，该院审查认为，宏基公司作为工程施工总承包方，并未将其承揽的施工合同进行转包、分包，而是为了确保施工合同如期按质按量、按图规范完成工程建设，积极组建施工队伍，将该工程的全部劳务工作交由作为施工队伍代表的原告组织实施，该公司为了明确施工人员的权利义务而与原告签订了本案《劳务清包合同》，其做法规范；作为该劳务合同的相对方宏基公司并未提出合同无效的抗辩意见；且凯利公司在诉讼中亦未对此提供相应的事实和法律依据支持其上述抗辩意见，故该院对该意见不予支持。综上，该院认为本案所涉《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》均合法有效，合同双方均应按照合同严格履行。二、本案争议标的、担责主体及其责任如何认定的问题。原告田文选、龙旺盛向该院提出的诉讼请求为要求被告宏基公司退还垫资款182万元；支付欠付的民工工资180万元和历次所欠逾期支付的民工工资的利息170.2万元，共计532.2万元。宏基公司于2018年11月27日以《确认书》确认了应退原告垫资款182万元和应支付的用工款180万元，共计362万元，该院予以确认。另外，宏基公司在该《确认书》中称：历次应付用工工资款的利息，虽然项目部同意仍按约定的以银行贷款利息3倍计付（170.2万元），但由于凯利公司未按施工合同约定给付利息为由，故也不给付利息给原告。该院认为，宏基公司与原告所签《劳务清包合同》有效，合同双方应当按约履行，宏基公司未按约支付原告工资，即应当承担违约责任，向原告按人民银行同期贷款利率3倍计付违约金（利息），实际上宏基公司在《确认书》中也同意向原告按约计付利息170.2万元，只是以工程发包方凯利公司未按约计付利息为由，而不予认可原告主张利息的诉请。按照法律规定和本案事实，该理由显然不能成立。该院针对原告要求被告宏基公司支付历次所欠逾期支付的民工工资应付利息170.2万元的诉请，按照原告与被告宏基公司所签《劳务清包合同》约定“余款在竣工验收后一个月内付清”以及“从应付之日起，按人民银行同期贷款利率3倍支付违约金”的内容，计算至2019年3月5日止，宏基公司应付原告逾期支付民工工资的违约金（利息）为：1800000元×6.4%÷365天×1863天×3倍=1763980元，原告主张该利息诉请的额度为1702000元，未超过上述按约计算的额度1763980元，应以原告诉请的额度1702000元为限，多余部分不予支持。另外，原告在诉讼中主张要求取得宏基公司对凯利公司的代位追偿权，宏基公司也明确同意将该代位权让予给原告，本院予以支持。但原告在本案中行使代位追偿权后，如果宏基公司在凯利公司的债权仍不能满足应偿付原告的款项，宏基公司则应对不足部分承担偿付责任，故被告宏基公司在未提供反驳证据的前提下，提出已经不欠原告诉请的款项，请求驳回原告对该公司的诉讼请求的抗辩意见，该院不予支持。在本案诉讼中，各方当事人一致举证并认可被告凯利公司支付工程款的时间、次数和额度，只是对凯利公司是否应该支付利息以及支付利息的额度存在争议。被告凯利公司认为本案所涉三份合同均无效，且在履行合同当中，双方未签订延期付款协议，未对逾期付款的计息问题达成一致意见，认为原告主张利息缺乏事实和法律依据而不予认可。该院已经阐述本案所涉三份合同的效力，应予认可。《施工合同》中关于违约责任明确约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包方应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。”被告凯利公司在履行合同当中，一直未能按约付款，宏基公司不断发函、提交付款申请表催收工程款，可凯利公司一直怠于按约如期付款，亦怠于与宏基公司签订延期付款协议，长达数年拖欠至今。从上述违约条款约定的内容分析，签订延期付款协议的请求权首先在于违约方即发包人凯利公司先行提出要约，经守约方即承包人宏基公司承诺后，违约方凯利公司方可延期付款，但并不免除违约方凯利公司支付利息的义务，即“应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包方应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。”在违约方凯利公司怠于提出或放弃延期付款的请求权时，双方约定的关于逾期付款时“应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算”的违约惩罚条款是作为对逾期付款这一违约行为强制执行的条款，逾期付款方凯利公司应当按约履行支付利息的强制性义务。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案施工合同双方当事人在《施工合同》中对欠付工程价款利息计付标准已有约定，应当依法履行。故被告凯利公司主张不应计算逾期付款的利息的抗辩意见，有违于本案客观事实，有悖于法律规范，该院不予支持。该院针对原告向被告凯利公司提出的主张代位追偿的诉讼请求，结合被告凯利公司付款情况，按照凯利公司与宏基公司在《施工合同》、《补充协议》中关于工程款的支付进度以及逾期支付工程进度款按银行同期贷款利率的3倍计息的约定，分段计算每一节点欠付工程款的利息，计算至2019年3月5日止，酌情综合认定凯利公司逾期支付工程进度款应付利息为人民币1890000元。原告在本案中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，并取得被告宏基公司同意让渡后，向被告凯利公司行使代位追偿权，于法有据，该院予以支持。综上，该院认定被告凯利公司应向原告田文选、龙旺盛支付工程款1249806.85元（含本案先予执行800000元），支付工程款利息1890000元（现计算至2019年3月5日止，后期利息从2019年3月6日起，以余欠工程款449806.85元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至清偿之日止，但以被告宏基公司所欠原告余款2182193.15元为限）；认定被告宏基公司应向原告田文选、龙旺盛支付垫资款、民工工资及其利息合计2182193.15元。此外，原告还代位提出要求被告凯利公司应按成本价以房抵债的诉讼请求，因被告宏基公司于2018年11月28日已向凯利公司发出《撤销以房抵债通知》，放弃了该权利；被告凯利公司虽按宏基公司的要求曾给原告龙旺盛网签了一套房屋，但并未签订《购房合同》，双方亦未达成按成本价抵债的一致意见，实际上该以房抵债的行为并未完成，所以宏基公司与凯利公司在《补充协议》中达成的“以房抵债”的担保条款已成为履行不能，故该院对原告该项诉讼请求不予支持。被告凯利公司提出曾以三套房屋抵给原告作为支付宏基公司的工程款的抗辩意见，因上述事实的存在，且凯利公司未提供其他相应的证据证实，故该院对其抗辩意见不予支持。再者，被告凯利公司提出涉案工程存在质量问题需要维修，不应全退宏基公司的工程质保金的抗辩意见，因其未提供相应证据证实，且涉案工程已竣工验收合格，现已过合同约定的五年保修期，凯利公司提出该抗辩主张缺乏依据和理由，该院不予支持。综合，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告郴州宏基建筑工程有限公司向原告田文选、龙旺盛支付垫资款、民工工资及其利息合计人民币2182193.15元；二、由被告郴州市凯利房地产开发有限公司向原告田文选、龙旺盛支付工程款人民币1249806.85元（除本案先予执行人民币800000元外，还应支付人民币449806.85元）；三、由被告郴州市凯利房地产开发有限公司向原告田文选、龙旺盛支付已计算至2019年3月5日止的工程款利息人民币1890000元；四、由被告郴州市凯利房地产开发有限公司在被告郴州宏基建筑工程有限公司应向原告田文选、龙旺盛支付的欠款人民币2182193.15元范围内，向原告田文选、龙旺盛支付所欠工程款余额人民币449806.85元的后期利息（该后期利息从2019年3月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至清偿之日止，并抵偿被告郴州宏基建筑工程有限公司应向原告田文选、龙旺盛支付欠款的相应额度）；五、驳回原告田文选、龙旺盛的其他诉讼请求。上述给付义务限在判决生效之日起10内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49054元，诉讼保全费5000元，合计54054元，由被告郴州宏基建筑工程有限公司负担22164元，被告郴州市凯利房地产开发有限公司负担31890元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明，宏基公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）与凯利公司于2010年5月11日签订的《汇源名邸建设工程施工合同》已在资兴市建设局备案。在一审判决后，田文选、龙旺盛与宏基公司于2019年4月9日签订和解协议，确定由宏基公司支付160万元了结双方在本案争议项目中的权利义务。2019年4月16日，宏基公司将160万元支付给了田文选、龙旺盛一方。凯利公司在二审中因对宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）与田文选、龙旺盛签订“《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》”上“郴州市第一建筑工程公司”公章的真实性存疑，申请鉴定。二审中，宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）就此陈述，该公司与田文选、龙旺盛签订《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》系该公司真实意思表示，公章系该公司所盖。本院认为，本案系劳务合同纠纷。争议焦点为：一、宏基公司与田文选、龙旺盛之间的法律关系问题；二、本案所涉《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》的效力认定问题；三、凯利公司逾期支付工程款的利息按照多少利率计算问题。一、宏基公司与田文选、龙旺盛之间的法律关系问题。宏基公司承接汇源名邸项目后，为确保工程如期顺利完工，于2012年7月8日与田文选、龙旺盛签订了《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同书》。之后，该项目由宏基公司的项目经理刘信云负责，并组织施工人员进场，田文选、龙旺盛带领施工队伍按约施工，提供劳务服务。一审认定双方之间形成的法律关系系劳务合同关系并无不当。二、本案所涉《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》的效力认定问题。宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）系具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的单位，其通过招投标等合法程序，与凯利公司于2010年5月11日签订的《汇源名邸建设工程施工合同》，并报资兴市建设局审查备案。基于该合同，双方又签订了《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》。上述合同和协议均系双方真实意思表示，且合同已依法报行业主管部门审查备案，并未违反法律强制性规定。宏基公司与田文选、龙旺盛签订了《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同书》，双方在法律规定的范围内履行义务享受权利，也未违反法律规定。凯利公司认为上述《汇源名邸建设工程施工合同》、《汇源名邸2#、3#楼工程施工补充协议》以及《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》无效，并未提供证据证实，一审认定有效合法有据。三、凯利公司逾期支付工程款的利息按照多少利率计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案凯利公司与宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）签订的《汇源名邸建设工程施工合同》关于违约责任明确约定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包方应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。”凯利公司在履行合同当中，一直未能按约付款，宏基公司不断发函、提交付款申请表催收工程款，凯利公司却一直怠于按约如期付款，亦怠于与宏基公司签订延期付款协议，长达数年拖欠至今。从上述违约条款约定的内容分析，签订延期付款协议的请求权首先在于违约方即发包人凯利公司先行提出要约，经守约方即承包人宏基公司承诺后，违约方凯利公司方可延期付款，但并不免除违约方凯利公司支付利息的义务，即“应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起，发包方应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算。”在违约方凯利公司怠于提出或放弃延期付款的请求权时，双方约定的关于逾期付款时“应支付应付款的利息，利息按银行同期贷款利率的3倍计算”的违约惩罚条款是作为对逾期付款这一违约行为强制执行的条款，逾期付款方凯利公司应当按约履行支付利息的强制性义务。一审判决凯利公司按照合同约定的“利息按银行同期贷款利率的3倍计算”说理充分，判决有据。关于凯利公司申请鉴定问题，因凯利公司在二审中对宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）与田文选、龙旺盛签订“《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》”上“郴州市第一建筑工程公司”公章的真实性存疑而申请鉴定。二审中，宏基公司（原郴州市第一建筑工程公司）就此陈述，该公司与田文选、龙旺盛签订《汇源名邸2号、3号楼劳务清包合同》系该公司真实意思表示，公章系该公司所盖。据此，凯利公司的鉴定申请本院不予支持。综上所述，上诉人凯利公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费25520元，由上诉人凯利公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇一九年五月二十一日书记员  刘林玉