四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川03民终761号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，营业场所四川省宜宾市南岸蜀南大道西段34号。 负责人：杨端，行长。 委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：罗厚芳，女，1975年9月29日出生，汉族，住四川省珙县。 被上诉人（原审被告、案外人）：刘勇贤，男，1971年2月15日出生，汉族，住四川省宜宾市宜宾县。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心。 法定代表人：冉寅吾，董事长。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，住所地四川省宜宾市宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼。 法定代表人：王又民，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****。 法定代表人：王又民，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，1958年3月22日出生，汉族，住四川省宜宾市宜宾县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省宜宾市宜宾县。 上述五被上诉人的委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。 上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人罗厚芳、刘勇贤、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日召开了庭前会议。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人陈卓，被上诉人罗厚芳、刘勇贤的委托诉讼代理人邓秀娟、张利萍，被上诉人鼎城公司、寅吾房地产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川共同的委托诉讼代理人夏强参加了庭前会议。在庭前会议中，被上诉人罗厚芳、刘勇贤向本院提出书面审理的申请，鉴于本案案涉当事人均系外地，为节约当事人的诉讼成本，并经其他当事人同意，本院准许其申请，并在庭前会议中对本案进行了询问、证据交换和质证。本案现已审理终结。 建行宜宾分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判准许执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号小区Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对罗厚芳、刘勇贤支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房产价款且实际占有，属于事实认定错误。二、原判认为上诉人放弃案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.上诉人所享有的抵押权是在已生效的《民事调解书》中予以确认；且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用物权法的相关规定；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》以及上诉人出具的《证明》，并不表明上诉人已放弃了案涉房产的抵押权，且上诉人从未明示放弃抵押权。三、原判遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债所取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份进行审查，且被上诉人并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于上诉人抵押权受偿，其判决错误。 罗厚芳、刘勇贤芬辩称：其所购房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确，请求予以维持。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川共同辩称：同意罗厚芳、刘勇贤的意见，请求二审法院支持罗厚芳、刘勇贤的主张。 建行宜宾分行向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2018）川0304执异101号《民事裁定书》；2.判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房产继续执行；3.本案全部诉讼费用由被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年4月16日、2013年12月10日、2014年6月23日、2014年7月29日，原告宜宾分行与被告鼎城公司分别签订（2013）1273抵字最高18号、（2013）1273抵字最高第18-1号、（2013）1273抵字最高第72-1号、（2014）1273抵字最高第72-2号、（2014）1273抵字最高第72-3号《最高额抵押合同》，被告鼎城公司分别将位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块土地使用权[权证号为宜市翠国用（2012）第Χ号，面积72359平方米]在主债权本金最高额60781万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”2、3、5、B、C、D、E、F、G幢以及一期地下室的在建工程在主债权本金最高额13485万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”6幢、11幢以及地下室的在建工程在主债权本金最高额13592万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”1、6幢在建工程在主债权本金最高额6099万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”7、8、9幢以及二期地下室的在建工程在主债权本金最高额8508万元范围内提供抵押担保、包括本金、利息、罚息、复利以及实现债权、担保权利发生的费用等。他项权利证号分别为宜市翠他项（2013）第Χ1号、宜宾市房建翠屏区字第Χ2号、宜宾市房建翠屏区字第Χ3号、宜宾市房建翠屏区字第Χ4号、宜宾市房建翠屏区字第Χ5号。2015年12月18日、2016年5月17日，原告与被告寅吾房产公司分别签订（2015）1273保字最高第91号《本金最高额保证合同》约定：被告寅吾房产公司对原告与被告鼎城公司在2013年1月至2016年12月31日期间最高额5亿元及利息、罚息、复利等承担连带保证责任、签订（2016）权质押字最高第47号《最高额权利质押合同》约定：被告寅吾房产公司在原告与被告鼎城公司在2013年4月13日至2018年12月31日期间最高额4.6亿元范围内本金及利息、罚息、复利等，提供其在云南伊力寅吾投资有限公司8700万元的股权作为质押，权证号（昭阳）股质登记设字（2016）7909号。2013年4月16日，被告冉寅吾与原告签订（2013）1273保字第18号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年10月20日，被告冉寅吾与原告签订（2016）1273保字最高第93号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对原告与被告鼎城公司2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年4月20日，被告冉恒川与原告签订（2016）1273保字第36号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。2016年10月20日，被告冉恒川与原告签订（2016）1273保字最高第92号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对原告与被告鼎城公司2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。 2014年7月22日，原告向宜宾市房地产管理局出具《证明》内容为：“宜宾鼎城置地有限责任公司以宜宾市南岸三江口片区B-2地块作为抵押物在我行办理了龙湾壹号小区的抵押贷款（土地证号：宜市翠国用（2012）第&C**;号，面积72359平方米，他项权证号：宜市翠他项2013第Χ1号），并与我行签订了银行账户管理协议。我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号三期商住7#楼、8#楼商品房，并负责收回贷款。特此证明中国建设银行股份有限公司宜宾分行（印章）2014年7月22日”。商品房预售许可证（2014）房预售证第Χ号，售房单位：宜宾鼎城置地有限责任公司项目名称：龙湾一号，座落地点：宜宾市南岸三江口片区B-2地块房屋用途性质：住房；购房人请将购房款交入监管账户；预售对象：单位、个人【龙湾一号（第7幢住房18583.09平方米、商业3459.8平方米；第8幢住房18717.19平方米）】。 2015年7月24日，被告鼎城公司向被告罗厚芳、刘勇贤出具宜宾鼎城置地有限责任公司收款收据（№0010582）载明（财务专用章）：收到罗厚芳、刘勇贤龙湾一号Χ-Χ-Χ房款269993元。2015年7月27日，被告鼎城公司与被告罗厚芳和刘勇贤签订《商品房买卖合同》及补充协议，被告鼎城公司将“龙湾壹号”Χ幢Χ单元Χ层Χ号，建筑面积37.03平方米，套内面积25.49平方米房产，以269993元卖予罗厚芳、刘勇贤，2015年12月30日前交付；2017年3月7日，被告鼎城公司向罗厚芳和刘勇贤出具收款收据2015№00009040、00009041、00009042，收到罗厚芳、刘勇贤（房号：Χ-Χ-Χ-Χ）契税2699.93元、维修基金3332.70元、（产权登记费、土地证书费、权调费、两证代办费、电费）合计416.50元。2017年3月22日，成都合智商务服务有限公司与被告罗厚芳、刘勇贤签订《前期物业服务合同》，并向被告罗厚芳和刘勇贤出具专用收据№0756914载明，交款人：宜宾龙湾Χ-Χ-Χ-Χ罗厚芳、刘勇贤2016-8-13至2017-8-12、物业公共服务费844元现金。涉案标的罗厚芳、刘勇贤占有并入住至今。 因宜宾分行申请诉前财产保全，2017年3月13日，四川省高级人民法院作出（2017）川财保4号民事裁定书，裁定：一、本院在5000万元范围内将宜宾鼎城置地有限责任公司位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块的国有土地使用权及其开发的龙湾壹号中尚未出售的房产予以查封[宜市翠国用（2012）第Χ号]；并于2017年3月20日向宜宾市不动产中心发出（2017）川执保第25-3号协助执行通知书，依法对被告鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块、权证号宜宾市翠国用（2012）第Χ号的土地使用权及“龙湾壹号”未出售的房产进行查封。2017年4月13日，被告宜宾银行起诉被告鼎城公司等借款合同纠纷一案，2017年7月24日，四川省高级人民法院作出（2017）川民初39号民事调解书，协议如下：被告鼎城公司尚欠宜宾银行本金合计4.17亿元及按借款合同约定计算至本息付清之日的利息、罚息、复利（截至本协议签署生效之日，即2017年6月29日，利息、罚息、复利合计为22271888.44元），鼎城公司于2017年7月10日起十日内归还宜宾银行全部债务以及案件受理费、保全费、律师费合计2390726元；宜宾银行对鼎城公司提供的抵押资产享有处置所得价款优先受偿的权利。在前述调解书生效后，因鼎城公司等未履行还款义务，被告宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。2017年9月29日，四川省高级人民法院作出（2017）川执101号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。2017年12月8日，四川省自贡市中级人民法院作出（2017）川03执105号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市大安区人民法院执行。2018年2月5日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。被告（案外人）罗厚芳提出执行异议申请，2018年6月10日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执异101号民事裁定书：中止对坐落于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房屋的执行。原告宜宾分行不服此裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。请求支持其诉讼请求。 一审法院认为：担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，被告鼎城公司虽将案涉房产抵押给原告，但原告向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。买受人按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付买受人占有使用，买受人已取得案涉房产的物权期待权，原告的抵押权已丧失物上追及力，买受人的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故原告要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 原告主张买受人应按《房屋预售许可证》的要求将购房款项支付至原告指定的监管账户中，本院认为原告对涉案不动产买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人；预售许可证上虽然载明“购房人请将购房款交入监管账户”，但根据民法基本法理“合同双方不能对合同之外第三人设定义务”，该载明的内容对不特定的买受人并无约束力，买受人没有法定及约定义务分担原告的上述监控责任，故原告的该项主张，本院不予采信。原告主张鼎城公司、买受人有可能恶意串通，但原告未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与买受人的买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，本院对原告的该项主张，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三项、第一百九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第二款之规定，判决：驳回原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；不得执行位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ单元Χ层Χ号房屋。一审案件受理费5350元，由原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。 本院二审期间，仅建行宜宾分行提交了案外人与鼎城公司签订的《鼎城置地开发物业可退、换、转的预定协议》作为其二审新的证据，拟证明案外人与鼎城公司之间是借贷关系而非买卖关系，案外人取得案涉标的实为以房抵债。各被上诉人未提交新证据。 罗厚芳、刘勇贤质证称，对上述证据的真实性无异议，但不是所有买受人都签订了该预定协议，且该预定协议是鼎城公司的营销手段，不是以房抵债协议，不能以此认定双方系借贷关系，建行宜宾分行举示的上述证据不能达到其证明目的。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川共同质证称，同意罗厚芳、刘勇贤的质证意见。 结合当事人的举证、质证，本院认定认为，建行宜宾分行提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为,本案争议焦点为：1.上诉人同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权；2.罗厚芳、刘勇贤就案涉标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、关于上诉人同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权的问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。 二、关于罗厚芳、刘勇贤就案涉标的是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。首先，罗厚芳、刘勇贤在法院查封之前已经与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，罗厚芳、刘勇贤买受案涉标的不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，罗厚芳、刘勇贤交纳了契税、维修基金、物业服务费等费用，显示其已实际占有使用案涉标的。因此，在法院查封之前，案涉标的已交付给罗厚芳、刘勇贤。再次，根据罗厚芳、刘勇贤与鼎城公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》约定的案涉标的价款，鼎城公司出具了收款收据并予以认可，一审判决认定罗厚芳、刘勇贤已经全额付清案涉标的价款并无不当。最后，虽案涉标的上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押标的的证明，案外人罗厚芳、刘勇贤基于对建行宜宾分行同意销售抵押标的行为而产生对能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务，故案涉标的未办理过户登记并非因罗厚芳、刘勇贤自身原因导致。综上，罗厚芳、刘勇贤所购案涉标的符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，其就案涉标的享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5350元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 欧阳干林 审 判 员 张  俊 审 判 员 甘 语 慧 二〇一九年五月三十一日 法官助理 吴 彩 霞 书 记 员 胡 燕 萍