陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终5536号   上诉人（原审原告）西安德思门窗有限公司（原名称为西安德思企业管理咨询有限公司），住所地西安市高新区高新六路普声大厦 216 室。    法定代表人王洪志，该公司总经理。    委托诉讼代理人房小娟，陕西华秦律师事务所律师。    委托诉讼代理人王娇娇，陕西华秦律师事务所律师。   上诉人（原审被告）马静丽，女，1991年3月16日出生，汉族，住陕西省旬邑县。    法定代理人张芝润，系马静丽之母。    委托诉讼代理人马会玲，系马静丽之姐。    委托诉讼代理人穆金山，陕西为民律师事务所律师。   上诉人西安德思门窗有限公司（以下简称德思公司）因与上诉人马静丽劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2013年10月18日，马静丽入职德思公司从事接线员工作，月工资2100元。德思公司未与马静丽签订劳动合同，也未给马静丽缴纳在职期间的社会保险费。2014年XX月XX日，马静丽因交通事故受伤住院治疗141天，由德思公司负担治疗期间医疗费34726.7元，马静丽自行垫付治疗期间医疗费273247.63元。2014年5月20日，西安市人力资源和社会保障局认定马静丽所受伤害为工伤。2014年12月26日，陕西省劳动能力鉴定委员会鉴定，马静丽的劳动功能障碍为二级，生活大部分不能自理。发生争议后，马静丽申请劳动争议仲裁。仲裁委于2017年11月30日作出裁决，裁决：1、德思公司一次性支付马静丽保留劳动关系，退出工作岗位的下列工伤待遇：一次性伤残补助金77032.5元、医疗费273247.63元、住院伙食补助费2820元。以上共计353100.13元。2、德思公司支付马静丽2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴89049.4元，并以每月2619.1元的标准按月支付申请人伤残津贴。3、德思公司支付马静丽2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费59081.8元，并以每月1737.7元的标准按月支付生活护理费。4、补缴社会保险费。5、驳回马静丽其余仲裁请求。另查明，陕西省咸阳市秦都区人民法院于2016年8月16日作出民事判决，宣告马静丽为无民事行为能力人，指定张芝润为监护人。张芝润在前述案件中申请司法鉴定。西安交通大学法医学司法鉴定中心于2016年7月4日出具了鉴定意见，意见为马静丽为无民事行为能力人。鉴定意见载明：马静丽无清晰言语，无法正常交流，双下肢肌张力明显增高，面瘫，双手挛缩畸形，无法书写，无法独自站立，成人智残评定量表测查总分数为24分，极重度智残；马静丽目前表现符合颅脑外伤所致精神障碍，慢性脑病综合症（痴呆状态）的诊断，同时伴有肢体运动障碍。再查明，陕西省2016年度在岗职工平均工资为61626元。   原审法院认为，关于德思公司主张马静丽伤残情况发生重大变化，申请重新鉴定的问题。本案中，马静丽在形成劳动能力鉴定结论后已经司法程序被认定无民事行为能力人，故德思公司主张伤残情况发生重大变化，无事实依据，本院不予支持。关于马静丽工伤待遇问题。德思公司未给马静丽缴纳工伤保险费，故应其按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向马静丽支付费用。1、工伤医疗费。工伤医疗费属工伤待遇项目的组成部分，故德思公司应承担马静丽自行垫付的医疗费273247.63元。2、一次性伤残补助金、伤残津贴问题。马静丽伤残等级为二级。故德思公司应向马静丽支付一次性伤残补助金、伤残津贴。本案中，虽然马静丽受伤时间在2014年，但德思公司并未及时向马静丽支付一次性伤残补助金，且马静丽的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，故本院参照陕西省2016年度在岗职工平均工资的60%标准计算一次性伤残补助金，计得77032.5元（61626元÷ 12个月×60%×25个月）。本院参照陕西省2016年度在岗职工平均工资的60%，判令德思公司向马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴为89049元（61626元÷12个月×60%×85%×34个月），并自2017年12月起按月向马静丽支付伤残津贴，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的60%的85%。3、生活护理费。因马静丽伤残等级为二级，生活大部分不能自理，故德思公司应根据《工伤保险条例》第三十四条的规定向马静丽支付生活护理费。因德思公司长期未向马静丽支付生活护理费，且马静丽主张按照1737.7元计算生活护理费在法律允许的范围内，故本院判令德思公司按照1737.7元/月的标准支付2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费为59081.8元，并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40%。4、住院伙食补助费问题。马静丽对按20元 /天计算住院伙食补助费无异议，故本院按照每天20元计算，计得2820元。至于原告所主张的医疗费应由侵权人先支付的问题。工伤待遇赔偿和侵权损害赔偿的请求权基础不同，二者在医疗费的赔偿问题上并无顺位关系。故本院对原告的该意见，不予支持。另外，补缴社会保险费问题不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院不予处理。原审判决：一、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付一次性伤残补助金77032.5元、医疗费273247.63元、住院伙食补助费2820元。前述款项共计353100.13元。二、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的伤残津贴89049元，并自2017年12月起按月向马静丽支付伤残津贴，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的60%的85%。三、原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费59081.8元，并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40%。四、驳回原告西安德思门窗有限公司的诉讼请求、被告马静丽的其他请求。本案案件受理费10元，由原告负担。   原审宣判后，德思公司、马静丽均不服，分别向本院提起上诉。   德思公司上诉称并辩称，一、被上诉人及其家属拒不配合劳动能力复查鉴定，致使本案基本事实不清。本案被上诉人工伤发生于2014年XX月XX日，《陕西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书》于2014年12月26日作出，至今已有三年。为查明案件事实，上诉人多次联系劳动能力鉴定部门，但因被上诉人不予配合，无法提供被上诉人的近年病历、身份证等复查材料，也无法完成复查鉴定中的查体等内容导致鉴定无法进行。被上诉人的拒不配合使上诉人无法依据《工伤保险条例》第二十八条规定完成复查鉴定，被上诉人提供证据也不能反映其现在的真实情况，致使本案最基本的案件事实无法查明，被上诉人主张按照工伤二级标准要求的各项费用没有法律依据。二、一审认定事实错误。被上诉人自行支付的医疗费应为141408.24元；一审中被上诉人主张的医疗费为273247.63元，但该部分费用中已经包含了上诉人支付的34726.7元、西安市交通事故救助基金支付的97112.69元，医疗费用不能重复计算，被上诉人支付的医疗费应当将上述费用予以扣除。三、被上诉人一次性伤残补助金、伤残津贴计算错误。《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资……(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；因此按照规定一次性伤残补助金是以本人月工资为计算标准，仲裁查明被告月工资为2100元，而非3081.3元，即使按照二级伤残计，被告的一次性伤残补助金为：2100*25=52500元。伤残津贴为85％本人工资，即为1785元，高于陕西省西安市最低工资标准1680元，不存在补足差额的情况。因此即使按照二级伤残计，被告伤残津贴也应以l785元计算。四、一审判决结果超出仲裁及上诉人的诉请范围，明显错误。一审上诉人的诉请第二项是：“判决原告无须向被告支付2015年1月26日至2017年11月30日期间的伤残津贴89049.4元，无须以每月2619.1元的标准按月支付申请人的伤残津贴；”第三项是：“判决原告无须向被告支付2015年1月26日至2017年11月30日期间的生活护理费59081.8元，无须以每月1737.7元的标准按月支付申请人的生活护理费。”上述费用是仲裁委裁决由上诉人承担的，被上诉人对此认可，没有起诉，因此法院应当按照原告的诉请进行审理。但一审法院第二项判决中的“并自2017年12月起按月向马静丽支付伤残津贴，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的60％的85％”，第三项中：“并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40％”，明显高于原告的诉请数额，也超出了原劳动裁决的内容，违反不告不理原则和仲裁前置的规定，应当予以纠正。综上，上诉人德思公司请求二审法院依法撤销原审民事判决，将案件发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。   马静丽上诉称并辨称，一审法院以上诉人要求补缴社会保险费不属于人民法院受案范围没有法律依据，二审应予改判。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》突破了原司法解释限于退休的劳动者的主体范畴，对尚在职的劳动者如果因为社会保险手续无法补办的，与用人单位发生社会保险争议后人民法院应予受理。因被上诉人自始未给上诉人缴纳社会保险，故一审法院以上诉人补缴社保不属于法院受理范围为由驳回上诉人的该项诉请，与立法本意相悖。综上，上诉人马静丽请求二审法院依法撤销原审民事判决第四项，维持其他项，支持上诉人的上诉请求，并判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。   本院经审理查明，马静丽受伤住院141天，共产生医疗费273247.63元。住院期间，德思公司支付医疗费34726.7元，西安市交通事故救助基金代行垫付医疗费89370.9元。   另查明，上诉人马静丽在本院审理期间，于2019年5月22日向本院提出撤回上诉的请求。   本院认为，上诉人马静丽于2013年10月入职上诉人德思公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2014年XX月XX日，马静丽在上班途中发生交通事故，马静丽受伤住院141天，共计发生医疗费273247.63元。因德思公司和西安市交通事故救助基金分别支付和垫付医疗费34726.7元和89370.9元，原审应将该笔费用从总医疗费中扣除而未扣除，属于认定事实错误，本院予以纠正。故德思公司上诉要求将以上两笔费用从总医疗费中扣除之上诉理由成立。德思公司应支付马静丽医疗费为：273247.63－34726.7－89370.9＝149150.03元。因马静丽的伤情经有关部门评定为二级伤残，故原审依照《工伤保险条例》的有关规定，判令德思公司支付马静丽2015年1月26日至2017年11月30日的生活护理费59081.8元，并自2017年12月起按月向马静丽支付生活护理费，标准为陕西省上一年度在岗职工月平均工资的40%并无不妥，原审判决并未超出德思公司的起诉范围。因2016年陕西省在岗职工月平均工资的60%为3081.3元，德思公司支付给马静丽的工资低于陕西省在岗职工月平均工资60%，故原审以此为依据，判令德思公司支付马静丽一次性伤残补助金、伤残津贴并无不当。上诉人德思公司上诉要求按照马静丽本人工资2100元为标准计算一次性伤残补助金和伤残津贴无法律依据，其该项上诉理由不能成立。   上诉人马静丽在本院审理期间自愿撤回上诉，经审查该申请符合法律规定，本院依法予以准许。综上，原审判决应做部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1514号民事判决第二项、第三项、第四项；   二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初1514号民事判决第一项为：原告西安德思门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马静丽支付一次性伤残补助金77032.5元、医疗费149150.03元、住院伙食补助费2820元。前述款项共计229002.53元。   二审案件诉讼费20元，由马静丽、德思公司各负担10元。本判决为终审判决。       审判长  赵    石   审判员  许    超   审判员  刘春梅                             二Ο一九年五月二十七日     书记员  孙莎莉          1