吉林省松原市宁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0702民初2845号 原告：王子元，男，1970年4月26日生，汉族，住松原市。 委托诉讼代理人：季瑞泽，吉林巨石律师事务所律师。 被告：松原市住房和城乡建设局，住所地：松原市宁江区。 法定代表人：郑再辉，局长。 委托诉讼代理人：杨淑梅，吉林迅捷律师事务所律师。 原告王子元与被告松原市住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程合同纠纷案件，本院于2019年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王子元及其委托诉讼代理人季瑞泽、被告住建局委托诉讼代理人杨淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王子元诉称：松原市体育馆（以下简称体育馆）于2008年7月开工，在完成钢结构工程后，因为各种原因停工。2010年经研究由住建局继续管理施工。但是工程启动后因为特殊原因再次停工。2012年4月，市里研究决定由长春建工集团有限公司（以下简称长春建工集团）继续进行未完成工程量的施工，2012年之后工程量按照吉林省预算加签证完成，并且与长春建工集团签订补充合同。协议约定工程款支付方式为按照形象进度付款，每月25日前拨付本月完成的产值的80%工程款，余款（20%）竣工验收合格后除质保金（5%）外一次性支付乙方。工程继续施工后，长春建工集团将上述未完成部分转包给原告王子元，并且签订转包协议书。施工完成并结算验收但迟迟没有将质保金返还。长春建工集团于2016年2月1日将全部工程款结算给原告，并且将剩余5%质保金的请求权一并转移给原告。现体育馆工程完工已经将近七年，被告仍不支付剩余质保金，原告多次主张无效，现诉至人民法院，请求判令被告支付原告建设松原市体育馆完成工程的质量质保金1290300.7元，并自结算之日起按照人民银行同期贷款利率为标准支付利息；诉讼费用由被告承担。 被告住建局辩称：本案原告不具备诉讼主体资格，被告没有与原告签订任何工程施工协议，双方之间不存在建设施工合同，原告的主张没有任何事实和法律依据，请求依法驳回原告的告诉。 原告王子元为证明其主张，提供以下证据予以证明： 一、松原市政府专题会议纪要，用以证明：1、体育馆建设项目由体育局改为住建局管理，被告主体明确，适格。2、体育馆建设项目由长春建工集团继续完成未完工程，故长春建工集团为施工方，对其完成的工程享有请求结算支付工程款的权利。3、鉴于建筑市场的人工和材料费均发生了变化，2012年以后的施工按照吉林省预算和签证的结算方式，证明双方之间结算方式明确。4、就相关问题签订补充协议。被告质证意见为该会议纪要为复印件，并且不能证明原告具备主体资格。 二、松原市体育馆工程施工补充合同一份，用以证明：1、原合同中存在遗漏的部分和工程量与实际施工不符的以施工图设计变更和工程联系单为准。证明原工程存在遗漏整改和与图纸不符的情况，故新施工包括上述内容和未完成的工程量。2、施工范围包括土建工程（范围包括未完成的和甲方签证部分以及需要配套的项目）、水暖工程、电气工程、原来施工的拆除、迁移和重建。3、拨款方式为按照形象进度拨款，每月25日以前按照监理确认的工程量80%拨款。余款验收合格后扣除保证金5%一次性支付，证明质保金的比例诉讼请求具有合同依据。被告质证意见为该协议为被告和长春建工集团签订的，王子元只是项目经理，即便真的存在质保金，也应由建工集团向被告主张而不是原告王子元。 三、工程施工承包协议书，用以证明：1、原告王子元是体育馆后续工程的实际施工人。2、承包方式为独立承包、单独核算。结算方式为扣除5%质保金，证明质保金没有结算，原告诉请有依据。被告质证意见为该工程属于民生工程，政府十分重视，被告不可能将该重大工程交由没有资质的王子元进行施工，建工集团与王子元之间的转包是违法的，被告并不知情，质保金即使真的存在也应由建工集团主张权利。 四、（2015）松民二初字第5号民事调解书，用以证明：1、长春建工集团与王子元达成协议，工程质保金具体金额及返回由王子元全面负责，故王子元具备原告主体资格。2、因长春建工集团在工程款结算后怠于履行追索质保金的义务，原告主张返还质保金符合法律规定。被告质证意见为，该民事调解书是原告和建工集团之间发生的，和被告没有关系，被告没有参与也不知情，和质保金没有关联性。调解书第四项约定原告如何负责质保金、向谁去主张也没有说清楚，没有说明由谁承担。 五、松原市体育馆2012-2013年工程结算书，用以证明：原告完成的工程量审定值为23558835元，扣留的质保金应为1290300.7元（23558835元×5%），原告诉讼请求明确。被告质证意见为，结算书是长春建工集团的，不是原告，应由建工集团主张权利。 六、经原告申请，本院于2019年5月6日在吉林同成招投标供暖公司调取一份松原市体育馆外墙干挂石材结算书，证明理石部分的结算款数额在工程款范围内。被告对于证据的真实性予以认可，但是无法认定原告主张的具体情况。 本院对于上述证据认定如下：关于市政府专题会议纪要，该份证据虽为复印件，但是该书证载明的事实已经全部发生，并且《松原市体育馆工程施工补充合同》签订内容明确的说明根据松原市政府4月20日会议纪要精神，同时该证据与其他证据能相互印证，故本院对该会议纪要予以确认；《松原市体育馆工程施工补充合同》与工程结算书中所附内容一致，工程结算书是项目发包方委托结算机构做出，故该份证据真实性可以认定；关于《工程施工承包协议书》，虽然被告抗辩对于该内容不清楚，但是该份证据与（2015）松民二初字第5号民事调解书相互印证，故本院对该份协议书的真实性予以认可。关于工程结算书以及法院调取的外墙干挂石材部分工程结算审核报告，均是发包单位委托结算机构做出，并且结算工程内容与《工程施工承包协议书》中的第二条承包范围相印证，故本院对该份证据予以确认。 本院经审理查明：2012年4月20日，松原市政府关于松原市体育馆的建设问题召开会议，会议决定体育馆的项目工程由住建局进行管理，继续由长春建工集团组织施工，完成未完成的工程，同时会议还决定鉴于建筑市场的材料费和人工费发生了变化，对于原合同未完成的工程和建设单位制定的项目2012年以后的内容执行吉林省预算加签证的结算方式，2012年以前的施工内容执行原合同。具体内容由松原市体育馆指挥部和长春建工集团就相关的问题签订补充合同。2014年4月22日，住建局和长春建工集团签订《松原市体育馆工程施工补充合同》，约定双方同意对于原合同进行调整。原合同报价清单表中工程遗漏项目和工程量与实际工程量不符的，以施工图、设计变更、工程联系单为准，2012年前的执行原合同，2012年以后按照政府会议纪要精神执行，按照双方核定的工程量执行吉林省现行的预算定额、取费标准、省市有关的结算文件及现行的市场价格作出新的工程预算和竣工结算。关于新的施工合同，工程范围为土建工程包括招投标范围内未完成的以及甲方签证部分以及完成以上项目需要的配套设施项目。水暖工程包括室内给水、室内排水、室内采暖工程的安装、各种管线施工界线，给水室内与给水加压设备出水管的连接，排水管线与室外第一个阀门井连接。电气工程包括墙外配管、穿线相关灯具以及各种配电箱、开关柜的安装。根据松原市政府的规划和要求，对于原施工场地临建的拆除、迁移及重建工程。为配合外墙玻璃幕的安装所需要的脚手架和吊车费用按省造价站批复费用执行由住建局负责。同时双方约定住建局按照形象进度工程拨款，每月25日前拨付经监理单位确认的产值的80%，余款竣工验收合格后除保修金外一次性拨付建工集团。2012年5月7日，长春建工集团与原告王子元签订《工程施工承包协议书》，约定王子元承包松原市体育馆未完工的土建工程的施工、已完成的土建工程质量问题的修复，各种门窗、白钢扶手、吊顶装饰、墙面、地面、理石、外墙保温，建工集团施工的屋面网架工程，外墙玻璃幕工程施工提供脚手架、安全网、塔吊及施工现场的总体管理、王子元包工包料。约定承包形式为独立承包，单独核算，承包形式以乙方2012年实际完成的工程量和现行的预算定额、费用定额以及相关的结算文件计算为准，材料价格按现行的市场价格为准。拨款方式为王子元向建设单位收取的工程款必须转入长春建工集团扣除管理费后再转入王子元指定的银行卡中。按照形象进度拨款，扣除5%质量保证金。2015年1月21日，王子元以长春建工集团为被告，诉至松原市中级人民法院，要求建工集团支付报酬3500829.72元并且支付质保金125万元。2016年2月1日双方达成调解协议，长春建工集团给付王子元各项损失230万元并且约定具体质保金以及返还由王子元负责。 2018年1月2日，王子元以长春建工集团、住建局等单位为被告向本院提起诉讼，要求支付质保金1290300.7元，本院以原告主体不适格驳回其起诉。 另查明，2014年11月12日，受松原市体育馆建设指挥部的委托，吉林同成招投标咨询有限公司做出松原市体育馆2012年-2013年工程结算书，将2012年4月22日签订的补充合同施工内容、签证内容以及外墙干挂石材内容进行结算，结算总价款为25806014元。 上述事实，有原被告庭审中的陈述、松原市政府会议纪要、《松原市体育馆工程施工补充合同》、《工程施工承包协议书》、民事调解书、结算书等证据在卷为凭。 本院认为，针对双方争议的焦点，原告王子元是否是本案适格主体的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”、第一百一十九条第一款第一项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，王子元作为案涉工程的实际施工人，对于已完成的工程项享有要求支付工程款的请求权，符合原告主体身份的法律规定。另外，根据《松原市体育馆工程施工补充合同》以及松原市中级人民法院做出的（2015）松民二初字第5号民事调解书第四项内容，王子元基于实际施工人的身份以及在长春建工集团在诉讼期间的权利让与前提下，已经取得了案涉工程质保金的请求权。同时根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违反分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代为诉讼的，人民法院应当支持。”的规定，在长春建工集团不主张权利且对其造成损害的情况下，王子元可以以自己的名义直接提起代位诉讼。故王子元作为本案的原告主体适格，被告抗辩理由不能成立。 关于质保金的主张是否应予支持的问题。被告抗辩称本案是否竣工验收，不能认定。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“下列情况之一，承包人请求发包人返还质保金的，人民法院应当支持：（一）当事人约定质保金返还期限届满；（二）当事人未约定质保金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。”被告作为案涉工程的合同发包主体，对于已完成的工程量承担给付工程款的义务，案涉工程已经完成结算，并且已经装修并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，在体育馆已经实际装修使用，并且在使用期间至今也没有要求施工方进行维修超过两年的情况下，应该视为已经达到返还质保金的条件。另外，根据《松原市体育馆工程施工补充合同》第五条约定，余款验收合格后扣除保证金5%一次性支付，现在工程余款早已经全部给付，根据双方之间合同的约定，原告要求给付质保金的请求也应当予以支持。关于被告抗辩是否尚欠质保金不能认定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二项“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告在没有证据证明已经支付质保金的情况下，原告要求被告给付质保金的请求应予支持。 关于原告主张支付利息的问题，因为双方合同中没有对于利息内容进行约定，原告要求自结算之日起计算利息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二项的规定，判决如下： 一、被告松原市住房与城乡建设局自本判决生效后立即给付原告王子元质保金人民币1290300.7元； 二、驳回原告王子元其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8207元，由被告松原市住房与城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。 审判员  李秀梅 二〇一九年五月十七日 书记员  张 洋