河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终2954号上诉人（原审被告）：刘志，男，1989年8月20日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人：张艺凡，北京市伟博律师事务所律师。委托诉讼代理人：万程，北京市伟博律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：孟慧茹，女，1987年7月13日出生，汉族，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：祁睿屏，山西光北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石家庄市文路贸易有限公司，住所地：石家庄市栾城区城区维民胡同三巷**。法定代表人：吴东芳，经理。委托诉讼代理人：杨保红、郭玉环，该公司员工。上诉人刘志、孟慧茹因与被上诉人石家庄市文路贸易有限公司（以下简称文路贸易）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘志上诉请求：1、请求二审法院依法判令撤销石家庄市栾城区人民法院作出的(2018)冀0111民初1599号民事判决书,发回重审或在查清事实的基础上依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求;2、请求二审法院依法判令被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由，一、被上诉人提交的证据无法证明其诉讼请求,鑫和兴公司根本未收到承兑汇票支付的购煤款1500000元,涉案债权不确定,原审法院认定的事实严重不清,被上诉人的诉讼请求明显不能获得支持。1、被上诉人原审提交的证据根本无法证明其主张的债权成立，也无法证明明确的债权金额，其诉讼请求不应获得支持。2、原审法院未查明鑫和兴公司实际收到的货款总额，涉案债权属于不确定的债权。即鑫和兴公司已经履行了自己的全部义务，不存在需要返还被上诉人剩余购煤款的情形。二、被上诉人恶意规避管辖规定，原审法院并未审查鑫和兴公司诉讼主体资格及案件管辖权，导致错误判决，本案应当依法发回重审。本案存在约定管辖情形，应由合同签订地人民法院管辖即使原审法院认为《煤炭购销合同》的管辖条款无效，属于约定不明，应当适用“其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地”，即，应由鑫和兴公司所在地山西省清徐县管辖。三、原审法院在审理过程中遗漏了重要当事人，严重违反法定程序，致使原审判决认定基本事实不清，应当予以发回重审。承兑汇票的签收人是“丁鹏”，而丁鹏并非鑫和兴公司的员工，鑫和兴公司也从未授权过丁鹏代为收取货款。综上所述，原判决认定的事实严重不清、证据不足，而且被上诉人在一审程序中故意规避管辖规定，原审法院未对诉讼主体及管辖权做出审查，并在审理过程中遗漏了中药当事人，属于适用法律错误、严重违反了法定程序。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院在查清事实、正确适用法律的基础上，依法纠正一审中的错误判决。上诉人孟慧茹上诉请求：1、撤销石家庄市栾城区人民法院作出的(2018)冀0111民初1599号民事判决书;2、驳回被上诉人的诉讼请求3、涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实理由，一审判决认定事实不清、证据不足。山西鑫和兴煤炭销售有限公司(以下简称鑫和兴公司)负责涉案《煤炭购销合同》签订、履行的实际经手人一直联系不上,对于合同的履行情况还需要进一步取证核实。一审法院仅凭被上诉人一面之词就草草下判,属认定事实不清。鑫和兴公司依法清算注销,不存在以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的情形。被上诉人在一审庭审中未提供相关证据证明山西鑫和兴煤炭销售有限公司清算注销手续违法。一审判决认定:“被告刘志、孟慧茹作为公司股东未履行公司清算义务或者怠于履行公司清算义务……”,属于认定事实证据不足。二、一审判决适用法律错误。上诉人只是鑫和兴公司的挂名小股东,也从未参与实际经营管理。一审判决却判令上诉人与刘志(一审另一被告)“共同承担”返还被上诉人煤炭款及税款1264131.2元,属明显适用法律错误。依据《诉讼费用交纳办法》第十七条规定对财产案件提起上诉的,按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。本案中一审判决判令上诉人与刘志共同返还被上诉人煤炭款及税款1264131.2元,在上诉人还未明确提出不服部分的上诉请求之前,一审判决却以审被上诉人提请诉讼标的1454432元(明显高于判决数额)为基数,计算并作出应交纳上诉费17890元的判决,属提前、错误适用法律据此,请求二审法院撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求。文路贸易辩称，一审判决事实清楚,认定证据确实充分,适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。理由如下，1、二上诉人收取被上诉人的购煤款均开具收据可以证实二上诉人收取了购煤款。2、二上诉人在2018年6月18日办理注销登记时的承诺书称清算工作已经全面完结,并对真实性承担法律责任,所以二上诉人的上诉理由不能成立。3、一审庭审中,提交了记账凭证、转账记录、承兑汇票和二上诉人的收据证实自己诉讼请求,一审法院没有遗漏任何当事人,关于承兑汇票有被答辩人的收据可以证实,二上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据,一审法院没有违反法定程序,是二上诉人为了维护自己不正当的利益在找借口，其理由不能成立。综上,一审法院适用法律正确,请求维持。文路贸易向一审法院起诉请求：1、被告立即返还欠煤炭及票据款1321432元；2、被告承担煤款及票据款1321431元的利息自2017年5月至2018年9月10日的银行同期贷款利息年7.2%，133000元；3、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月，原告文路贸易作为买受人与山西鑫和兴煤炭销售有限公司作为出卖人签订《煤炭购销合同》，合同约定：“三、煤炭购销数量：8000吨。四、验收方式：1、数量验收标准及方法：数量以发站铁路大票票面数量为准。2、质量验收标准及方法：质量以发站站台第三方取样化验结果为结算依据。煤炭价格：出卖人运至发货站台车板含税价295元。五、结算与付款：壹票结算，煤款开具税率为17%增值税专用发票，合同签订后买受人预付货款50万元，货至发运站台后，买受人支付除税金外的全部货款，收到增值税专用发票后，支付剩余税金价款。”合同签订后，原告文路贸易分数次给付山西鑫和兴煤炭销售公司共计4583750元，其中包括山西鑫和兴煤炭销售公司代付的铁路运费998884.8元，原告文路贸易实际支付给山西鑫和兴煤炭销售有限公司的煤炭款为4583750元-998884.8元=3584865.2元。另查明，山西鑫和兴煤炭销售有限公司工商登记显示股东为被告刘志和被告孟慧茹。2018年6月19日被告刘志、孟慧茹在办理注销登记时向登记机关出具《全体投资人承诺书》承诺“本企业申请注销登记前未发生债权债务/已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用……及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。2018年8月21日，清徐县工商和质量监督管理局核准了注销登记。一审法院认为，原告文路贸易与山西鑫和兴煤炭销售有限公司签订的《煤炭购销合同》，原告文路贸易为买受人，山西鑫和兴煤炭销售有限公司为出卖人，双方之间形成买卖合同关系。合同签订后，原告文路贸易按照约定分数次给付山西鑫和兴煤炭销售公司煤炭款和运费共计4583750元，原告文路贸易庭审中提交了7份记账凭证、转账记录、收款收据等予以证实。原告文路贸易就合同成立及支付货款完成了举证责任。被告刘志、孟慧茹应举证证明山西鑫和兴煤炭销售有限公司向原告文路贸易履行了交货义务，但在庭审中被告刘志、孟慧茹并未向本院提交任何证据证明山西鑫和兴煤炭销售有限公司已向原告文路贸易履行了交付煤炭的合同义务，被告刘志、孟慧茹承担举证不能的责任。但原告文路贸易在庭审中自认山西鑫和兴煤炭销售有限公司已向自己交付了两列火车煤炭分别为3680吨和3579.75吨共计7259.75吨，该交付的煤炭数量系原告文路贸易自认的数量，对于原告文路贸易的自认，本院予以采纳，本院认定山西鑫和兴煤炭销售有限公司已交付原告文路贸易煤炭数量为7259.75吨。关于原告文路贸易称的单价分别为365元/吨和360元/吨。被告刘志、孟慧茹庭审中不认可原告文路贸易所述煤炭的单价，但认可煤炭购销合同中约定的煤炭价格为含税295元/吨，虽然在合同中约定了煤炭价格可依据热值做相应的调整（增加或减少），但原被告均未提交证据证实煤炭价格依据热值进行了相应的调整（增加或减少），故本院认定煤炭价格为合同约定的价格含税295元/吨。原告文路贸易已收到山西鑫和兴煤炭销售有限公司交付的煤炭价值为7259.75吨×295元/吨=2141626.25元。原告文路贸易共计给付山西鑫和兴煤炭销售有限公司4583750元，其中包括山西鑫和兴煤炭销售有限公司代付的铁路运费998884.8元，故原告文路贸易支付的煤炭款为4583750元-998884.8元=3584865.2元，扣除已交付的煤炭价值2141626.25元，山西鑫和兴煤炭销售有限公司尚有3584865.2元-2141626.25元=1443238.95元的煤炭未交付原告文路贸易。原告文路贸易已支付的煤炭款2141626.25元已含税价，依据合同约定山西鑫和兴煤炭销售有限公司应为原告文路贸易开具税率为17%的增值税专用发票。2018年8月21日，清徐县工商和质量监督管理局核准了山西鑫和兴煤炭销售有限公司的注销登记后，山西鑫和兴煤炭销售有限公司不具有诉讼主体资格。被告刘志、孟慧茹作为山西鑫和兴煤炭销售有限公司的股东，未在法律规定的时限内成立清算组，开始清算。因作为公司股东的被告刘志、孟慧茹不履行义务或者怠于履行义务，主观上存在不作为行为或者不适当执行清算事务，侵犯了债权人的权益，造成公司债权人的直接损失的对公司债务承担赔偿责任，且在山西鑫和兴煤炭销售有限公司的解散承诺书中，被告刘志、孟慧茹承诺已将债权债务清算完毕。综上所述，山西鑫和兴煤炭销售有限公司尚应返还原告文路贸易煤炭款1443238.95元和应向原告文路贸易开具2141626.25元的增值税专用发票，该事实足以证明山西鑫和兴煤炭销售有限公司对外尚欠债务。被告刘志、孟慧茹作为公司股东未履行公司清算义务或者怠于履行公司清算义务及注销承诺书中未如实作出承诺，公司注销过程中被告刘志、孟慧茹存在过错。由于山西鑫和兴煤炭销售有限公司不具有主体资格，故山西鑫和兴煤炭销售有限公司所欠的债务由作为公司股东的被告刘志、孟慧茹共同偿还。山西鑫和兴煤炭销售有限公司尚应返还原告文路贸易煤炭款1443238.95元，应由被告刘志、孟慧茹共同返还，原告文路贸易诉讼时请求返还952955.2元少于应返还数额，系当事人的自愿行为，本院予以准许。返还煤炭款的差距数额原告文路贸易可另行主张。山西鑫和兴煤炭销售有限公司应为原告文路贸易开具17%的增值税专用发票，由于山西鑫和兴煤炭销售有限公司已被注销，不具有开具发票的资格，故应将原告文路贸易给付山西鑫和兴煤炭销售有限公司的煤炭款2141626.25元中的税款返还原告文路贸易，应返还的税款为2141626.25元÷1.17×0.17＝311176元，由被告刘志、孟慧茹承担返还义务。原告文路贸易最后一次向山西鑫和兴煤炭销售有限公司支付煤炭款的时间为2017年7月10日，在此之后山西鑫和兴煤炭销售有限公司一直占有并支配原告文路贸易所支付的款项，山西鑫和兴煤炭销售有限公司未按照原告文路贸易所付款交付相应的煤炭，山西鑫和兴煤炭销售有限公司存在过错，应按中国人民银行同期贷款利率承担自2017年7月11日起至返还清全部煤炭款为止。被告孟慧茹辩称的按股东的实际出资比例承担相应的责任，股东出资比例系公司内部对股东出资情况进行的分配，系内部管理性规定，该规定对外不具有法律效力，故对于被告孟慧茹的辩解本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条第一百八十六条、第一百八十八条、第一百八十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第八条、第七十三条的规定，判决如下：被告刘志、孟慧茹在本判决生效后七日内共同返还原告石家庄市文路贸易有限公司煤炭款952955.2元和税款311176元共计1264131.2元及利息（利息以952955.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率承担自2017年7月11日起至返还清全部煤炭款为止）。本院二审中，文路贸易提交了收款收据一份。本院另查明，2017年5月23日鑫和兴公司向文路贸易出具收据，收到银行承兑汇票50万元。本院认为，鑫和兴公司现已注销，刘志以提起行政诉讼请求撤销鑫和兴公司注销为由主张中止本案审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的可以中止审理的情形，故对其主张本院不予支持。一审中文路贸易以刘志为被告提起诉讼，刘志未对管辖提出异议并进行了应诉答辩，故刘志主张一审法院未审查本案管辖权，本院不予支持。文路贸易提交的收款收据加盖了鑫和兴公司印章，该证据证明鑫和兴公司收到了文路贸易150万元银行承兑汇票，一审认定文路贸易向鑫和兴公司付款4583750元并无不当。文路贸易起诉时主张合同含税单价结合化验热值为365元/吨或360元/吨，文路贸易与刘志、孟慧茹在二审中对鑫和兴公司已供货物单价以及总价款达成了一致，即：3680吨*365元/吨+3579.75吨*360元/吨=2631910元。文路贸易与刘志、孟慧茹对鑫和兴公司应返还的税款亦达成一致，即：2631910元/1.17*0.17=382414元，因文路贸易未对该部分上诉，故应以税款311176元为准。综上，鑫和兴公司应返还文路贸易煤炭款952955.2元（4583750元-998884.8元-2631910元）及税款311176元，共计1264131.2元。孟慧茹无证据证明鑫和兴公司是根据“简易注销程序”依法办理注销并进行了45天的公告，且其与刘志均在《全体投资人承诺书》中承诺“如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任”，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条第二款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，一审法院认定孟慧茹与刘志对鑫和兴公司应返还给文路贸易的煤炭款承担连带还款责任并无不当。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。本院依照《最高院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16177元，由刘志、孟慧茹共同负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  曹建民审判员  史亚宁审判员  张国顺二〇一九年五月二十日书记员  王婷婷