贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终418号上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区。法定代表人：严某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡松龄、徐海锋，江西博明律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安顺开发区宏发砂石厂，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区幺铺镇关脚村。投资人：赵某某，男，1971年12月15日生，白族，贵州省安顺市人，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：刘某，系该砂石厂员工，代理权限：特别授权代理。原审第三人：刘正吉，男，36岁，汉族，江西省上饶市人，住贵州省普定县。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称“龙马建设公司”）因与被上诉人安顺开发区宏发砂石厂（以下简称：“宏发砂石厂”）及原审第三人刘正吉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院作出的（2018）黔0422民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。龙马建设公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销贵州省普定县人民法院（2018）黔0422民初2360号民事判决书第一项承担违约金的判决；二、依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担支付尚欠工程款230000元相应违约金的诉讼请求即承担违约金11500元（从2018年6月1日起至2018年11月9日止按照月利率百分之一付违约金）；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，案涉工程没有经过法定招投标程序进行，被上诉人没有中标事实。其次，第三人是承担本案民事责任的主体，刘正吉不是我方员工也不存在表见代理，被上诉人也没有证据证明第三人有我方授权，第三人没有权利代表我方公司。因此上诉人并不是承担欠款和违约责任的主体。最后，被上诉人没有建设工程施工资质，双方签订的《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》依据合同法规定应属无效合同。宏发砂石厂答辩称：依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，答辩人与上诉人签订《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》已经全部履行完毕，并且双方进行了结算，上诉人一审未出庭参与开庭审理，实质上已经放弃抗辩的权利。上诉人无正当理由拒绝向答辩人支付款项的行为已经违反合同的约定，应当依法承担违约责任。上诉人存在主要过错责任，没有按照合同约定按期支付工程款，造成答辩人利益损失，应承担主要过失责任，上诉人应按同期银行贷款基准利率的四倍支付未支付部分工程款的利息。宏发砂石厂向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告龙马建设公司支付工程款230000元；2、判决被告从2015年4月9日起至2018年11月9日共44个月，每月按230000元的1%计付违约金合计101200元；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年12月28日，被告龙马建设公司及授权代表第三人刘正吉与原告协商，将其承接的普定县工业园区北一路道路水泥稳定碎石基层分项工程交由原告施工，并签订《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》约定，1、水泥稳定碎石预计数量41000㎡（厚度30㎝、水泥剂量6%）、厂运价165元/㎡、预计投资2029500元。2、付款方式：工程完工后2个月后，甲方无条件支付全部工程款，如甲方不按时付款则按未付款的1%支付违约金。合同签订后，原告进场施工，2018年2月13日刘正吉代表被告与原告结算，尚欠原告工程款364340元，扣除代付款后还欠原告230000元未付。根据约定被告应当在2015年2月9日完工后两个月后付款，但被告至今未付，应承担1%的违约金，截止2018年11月9日，违约金为101200元。经催要被告承诺2018年5月付清，但被告至今未付款，故诉至法院。龙马建设公司答辩，第一，工程已经完工，我方应该得到工程款。第二，涉案工程是刘正吉代表你方公司在具体负责，是项目的负责人。刘正吉未作陈述。一审法院经审理查明：2014年12月28日，江西省龙马建设工程有限公司（甲方）与原告宏发砂石厂（乙方）签订《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》约定，甲方在普定县工业园区承接北一路道路工程，根据工作安排决定把水泥稳定碎石基层分项工程交由乙方施工。一、质量要求：乙方根据甲方配合比（或乙方以往工程项目配合比）要求加工材料且符合设计要求，加工材料符合《公路路面基层施工技术规范》要求；二、数量和单价：水泥稳定碎石预计数量41000㎡（厚度30㎝、水泥剂量6%）、厂运价165元/m3、预计投资2029500元。三、……；四、付款方式：1、签订合同后乙方机器进场甲方预付工程款10万元，工程完成工程量的50%时付合同总价款的30%计60万元，工程完工后支付到合同总价款50%计101万元；2、工程完工后甲方及时对水泥稳定碎石基层进行检测，超过30天甲方没有对基层进行检查，乙方视为甲方认可工程质量，完工2个月后，甲方无条件支付全部工程款，如甲方不按时付款则计未付款总额的1%为违约金并按月支付给乙方；五、……；六、……。合同双方由原告代理人余晓琼签名和江西省龙马建设工程有限公司代理人即第三人刘正吉签名并加盖江西省龙马建设工程有限公司合同专用章。合同签订后，原告进场施工。2015年2月9日，原告施工完毕经过刘正吉验收。2015年8月20日，江西省龙马建设工程有限公司变更公司名称为被告即江西龙马建设集团有限公司。2018年2月13日，刘正吉与原告进行结算，原告所完成工程量为8996m3，工程款为1484340元，扣除已经支付的1120000元，余款364340元，再扣减支付给范永胜的中介费50000元，应当支付原告工程款314340元，双方约定在2018年5月底付清。2018年2月14日，刘正吉通过银行转账付款80000元，余款234340元被告至今未支付。一审法院认为：原、被告双方签订《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》后，原告依照合同约定进行了施工，被告对原告施工质量未提出异议，在施工过程中陆续支付原告工程款，且在工程完工后被告委托人刘正吉与原告进行了结算，确认了尚欠工程款未付的事实，故双方签订的合同应当认定有效，双方应当按照合同约定履行义务。被告现尚欠原告工程款234340元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告要求被告支付工程款230000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。另原告主张违约金从2015年4月9日起按未付工程款230000元的1%计算至2018年11月9日，共计101200元。虽然原、被告在2015年2月9日进行验收，但双方未进行结算，工程价款未予以确定，直至2018年2月13日双方才进行结算确定了工程价款且双方约定在2018年5月底前付清。故原告主张的违约金起算时间应当从2018年6月起计算。被告龙马建设公司及第三人刘正吉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江西龙马建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告安顺开发区宏发砂石厂工程款230000元及违约金（违约金以230000元为基数，按月利率1%从2018年6月1日起计算至2018年11月9日止）；二、驳回原告安顺开发区宏发砂石厂的其他诉讼请求。案件受理费6268元，减半收取3134元，由被告江西龙马建设集团有限公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉合同是否有效；二、承担涉案工程尾款和违约金的主体是谁。关于争议焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑施工合同的主体应当为单位，且要有相关资质。宏发砂石厂没有取得相应的承包建筑工程施工的资质。因此双方签订的《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》合同应属无效合同。但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，龙马建设公司与宏发砂石厂关于涉案工程已经经过刘正吉验收，故宏发砂石厂要求龙马建设公司支付相应的工程款于法有据。关于争议焦点二，上诉人称刘正吉不是公司员工，也没有表见代理的外观，其行为后果应该由其自己承担。双方签订的《铺筑水泥稳定碎石基层合同书》合同对涉案工程的工程质量、双方责任认定、付款方式、工作内容等进行约定，且加盖有龙马建设公司合同专用章，刘正吉亦作为委托代理人进行了签字。刘正吉的行为应视为公司行为，上诉人应承担返还工程尾款和违约金的责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费6268元，由江西龙马建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 黎福伟审判员 黄光美二〇一九年五月二十七日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。