浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙0681刑初979号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人王林，男，1981年8月11日出生于河南省兰考县，汉族，中专文化，住河南省兰考县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月26日被诸暨市公安局刑事拘留，同年10月20日转取保候审，经本院决定于2018年10月20日继续取保候审，2019年4月19日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人彭文洁，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。 辩护人周华丰，浙江金柯桥律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）988号起诉书、诸检刑追诉（2019）2号追加起诉决定书指控被告人王林犯非法经营罪，于2018年9月29日向本院提起公诉，建议适用简易程序。本院于2018年9月30日立案，决定适用普通程序，并依法组成合议庭。审理中，诸暨市人民检察院因需补充相关证据，于2019年1月9日建议本院延期审理，并于2019年2月8日建议本院恢复审理。于2018年11月21日、2019年5月6日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梦迪等出庭支持公诉，被告人王林及辩护人彭文洁、周华丰到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2015年下半年开始，被告人王林在无烟草专卖零售许可证的情况下，在微信朋友圈发布卖烟广告，通过联系上家，告知买家信息后直接由上家发货的方式销售卷烟。直至2017年9月26日归案，被告人王林销售卷烟给下家宣某共25.4万余元。 浙江省诸暨市人民检察院追加指控： 2016年7月至2017年4月期间，被告人王林在无烟草专卖零售许可证的情况下，在微信朋友圈发布卖烟广告，通过联系上家，告知买家信息后直接由上家发货的方式销售卷烟，共销售卷烟给沈某3万余元。 为证明上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人王林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院对被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。 被告人王林对起诉指控的事实和罪名均无异议，辩称流水中有一部分邮费，有些货退款了实际并未完成销售，请求从轻处罚。 辩护人彭文洁对指控的罪名无异议，辩称：1、被告人王林具有自首情节；2、在香烟交易时，上家将邮费与香烟费一起计算，邮费是买家付给被告人，被告人只是代收，不应计算在总金额内；3、王林自己并不持有香烟，只是代购的一个环节，系从犯；4、被告人王林从未受过刑事处罚，系初犯；5、被告人已经向公安机关退缴五万元。请求法院对被告人王林从轻处罚并适用缓刑。 辩护人周华丰对指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人王林在做中介介绍宣某买卖的过程中，相关款项包括了邮费、香烟费，该项费用应当予以扣除，不应计算在非法经营的销售金额之中；2、被告人王林在介绍香烟买卖时，存在退款问题，该项金额不应计入销售金额；3、根据浙江省高院规定，被告人王林所涉犯罪金额不足50万元，情节未达到特别严重；4、被告人王林在接到公安机关的电话后，主动到公安机关并如实交代犯罪事实，具有自首情节；5、被告人王林认罪态度较好，在本案中按照宣某联系好的客户，将客户信息传递给上家，上家再发货。在此过程中，王林起中间介绍作用，不赚取任何差价，只是在帮助亲戚，所起作用较小，系从犯；6、被告人王林并不持有香烟，与沈某之间的交易也是起中间介绍作用，赚差价，系从犯；7、被告人不存货，买卖的香烟都是正品，社会危害性相对较小，平时表现较好，无前科，系初犯、偶犯，已经退缴5万元；8、被告人王林家庭情况一般，父母年纪大，患有疾病，还有两个孩子需要抚养。请求法院对被告人王林从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2015年下半年开始，被告人王林在无烟草专卖零售许可证的情况下，在微信朋友圈发布卖烟广告，通过联系上家，告知买家信息后直接由上家发货给买家的方式销售卷烟，从中赚取一定差价。其中王林通过宣某联系卖家，销售卷烟共计24.9万余元，直接联系沈某，销售卷烟共计3万余元，上述销售金额合计28万余元。 2017年9月26日，被告人王林经公安机关电话通知后主动到公安机关投案，但未如实供述其主要犯罪事实。 案发后，被告人王林向诸暨市公安局退缴违法所得人民币5万元。诸暨市公安局在被告人王林处扣押手机一部。 上述事实，有检察机关和辩护人提交，并经法庭质证、认证的被告人王林的供述和辩解，同案犯谭桂莹的供述和辩解，证人宣某、沈某的证言，微信转账流水，微信号截图，调取证据通知书，调取证据清单，扣押决定书，扣押清单，拘留证，常住人口基本信息，证明，抓获经过，退赃票据等证据所证实，本院予以确认。 针对被告人及辩护人提出的相关辩护意见，本院分析如下： 1、针对犯罪数额及量刑档次的问题。根据被告人王林的供述和证人宣某的陈述，两者能相互印证，证实宣某通过微信转账到王林“waiyan5658”、“waiyan0422”微信号分别有0.66万余元、25.4万余元，其中王林又分别转回宣某的1610元、9650元，根据王林辩解系退款，在计算非法经营数额时予以扣除。但关于被告人及辩护人辩解的邮费问题，邮费系本案中非法经营烟草犯罪活动中的必要支出，所需邮费混同在香烟款中由卖家支付，无法进行区分，应当整体认定为销售价格。另根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为情节特别严重。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、针对辩护人提出被告人王林系自首的辩护意见。经查，被告人王林在2017年9月26日向兰考县城关镇派出所投案，在当日公安机关的讯问笔录中供述使用微信“waiyan5658”做倒卖香烟的生意，销售金额几万元，但未供述其还使用微信号“waiyan0422”进行倒卖香烟的事实。即使王林在归案时不能准确回忆起精确的经营数额，但也应记得自己所长期使用的倒卖香烟微信号有哪几个，这关系整个犯罪事实的认定与情节的评价，是其主要犯罪事实。结合现查明其非法经营烟草专卖品，使用两个微信号，销售金额达28余万元的事实，被告人王林不属于如实供述主要犯罪事实，不应认定为自首，但其主动投案的情节本院在量刑时予以考虑。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 3、针对辩护人提出被告人王林系从犯的辩护意见。经查，根据本案中的交易模式，被告人王林并不持有香烟，而是联系卖家直接向买家发货，在整个过程中，如果没有王林的中间沟通联系，整个交易无法完成。被告人王林未持有香烟是由该种通过微信渠道非法销售烟草专卖品的交易模式所决定的，不影响主从犯认定。被告人王林并非辅助或从属他人实施犯罪活动，不应认定为从犯。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人王林违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王林归案后能如实供述主要犯罪事实，且退缴违法所得，本院予以从轻处罚。辩护人提出对被告人王林适用缓刑的辩护意见不予采纳，从轻处罚的辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年九月二十六日起至二0二四年三月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人王林退缴在诸暨市公安局和本院的人民币5万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在诸暨市公安局的手机一部依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  徐黎明 人民陪审员  朱赛飞 二〇一九年五月七日 书 记 员  应 华 附页 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。