河南省沁阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0882民初175号原告：张冬明，男，1978年11月19日生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。被告：沁阳市宏伟置业有限公司，住所地：沁阳市沁园南路。法定代表人：李片，系该公司经理。被告：江苏省溧阳建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路**。法定代表人：吕永武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘少钢，系该公司员工。委托诉讼代理人：程莉，系该公司员工。原告张冬明诉被告沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟公司）、江苏省溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，进行了审理。后因案情原因，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告张冬明及其委托诉讼代理人张艳艳、被告溧阳公司的委托诉讼代理人刘少钢、程莉到庭参加诉讼。被告宏伟公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告张冬明向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付原告工程款423669.68元；2、请求判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实与理由：被告溧阳公司承建被告宏伟公司位于沁阳市××、××、××号住宅楼的项目工程。2013年底原告承包了瑞祥苑7号楼的外墙保温工程，约定的价格为每平方56元。2014年春天原告根据被告的要求开始施工，施工了1个月左右只剩下物料提升口和一层部分因不具备施工条件暂停，其余部分全部完工。2014年11月4日现场管理人员熊开银（第二被告本项目的技术负责人）、张伟（项目经理）给原告出具了结算单。原告所施工的7＃楼外墙保温面积共计约6497平方米，后原告申请鉴定机构进行测量，经测量原告施工共计7565.53平方米。按照每平方56元的价格，被告共计应支付原告423669.68元。为保证原告合法权益，特诉至法院，请判如所请。被告宏伟公司未答辩也未向本院提交证据材料。被告溧阳公司辩称，1、沁阳市××、××、××号住宅楼工程甲方系被告宏伟公司，而被告溧阳公司原系沁阳市××、××、××号住宅楼工程的总承包商。后来被告溧阳公司与被告宏伟公司2012年5月18日签订的建设工程施工合作协议付款执行不到位。被告溧阳公司于2015年初筹备终止合同。合同最终终止了；2、原告施工的7号楼外墙保温施工工程不是被告溧阳公司承包的，被告溧阳公司可以提交证据证实。在7号楼外墙保温工程施工前，被告宏伟公司与溧阳公司的合同已经终止。被告溧阳公司与原告没有交集，被告溧阳公司和宏伟置业有交集，和宏伟置业一直在照面，当时说，即使双方终止合同，也应配合宏伟置业办理瑞祥苑的6、7、8号楼的一切相关手续（盖章、验收等），如果外墙保温工程、门窗工程、步梯将来完工之后，被告溧阳公司也要配合被告宏伟公司履行相关工程手续，需要被告溧阳公司盖章。当事人围绕争议焦点进行了举证，本院依法组织原、被告双方进行了证据交换与质证，对无争议的证据本院附卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1、原告张冬明提交的沁阳市人民法院（2015）沁民一初字第00291号民事判决书（被告溧阳公司也一并向本院提交）、（2018）豫0882民初2249号民事裁定书及生效证明，结合庭审调查情况，本院予以采信；2、原告张冬明提交的2014年11月4日熊开银出具的外墙保温工程结算单、工资表格，经综合审查本院对真实性予以采信；3、原告张冬明提交的合作协议书与补充协议，被告溧阳公司对真实性无异议，结合（2015）沁民一初字第00291号案件的审理情况，本院予以采信；4、原告申请的证人张某的出庭证言，能与原告提交的外墙保温工程结算单相印证，本院对7号楼外墙保温工程系原告张冬明实际施工此事实予以采信；5、被告溧阳公司提交的造价汇总表，本院经审查仅对证据的真实性予以采信；6、经原告申请，本院委托河南省中纬测绘规划信息工程有限公司对原告张冬明实际施工的沁阳市瑞祥苑7号楼外墙保温工程面积进行了测量，所形成测汇报告以及测绘单位开具的发票，经审查，本院对测绘报告及测绘发票予以采信，认为能够证实原告实际施工面积为7565.53平方米、为测绘原告支出测绘费9079元的事实。经审理查明：2013年年底原告张冬明承接了沁阳市瑞祥苑7号楼外墙保温工程，2014年春，原告张冬明开始施工，除物料提升口和一层部分未完工，7号楼其余部分外墙保温工程全部完工。2014年11月4日，张冬明去被告溧阳公司瑞祥苑项目部要求结算，被告溧阳公司派驻瑞祥院项目部总工熊开银在张冬明提供的结算单上签名确认，被告溧阳公司派驻瑞祥院项目部的会计张伟也在结算单上签名予以证实。结算单载明：“7#楼外墙保温约6497……大写叁拾陆万叁千捌百叁拾贰元整。备注：因工程未完所以只是大约数，待工程完工、工程量再做总结算，以总结算为准。”另查明：1、2015年8月15日被告溧阳公司将被告宏伟公司诉至本院，要求被告宏伟公司支付工程款、违约金及造成的损失。经本院审理后，查明：被告宏伟公司为开发沁阳市瑞祥苑住宅楼工程，在没有进行招投标的情况下，于2012年5月18日，被告宏伟公司作为甲方与作为乙方的被告溧阳公司签订了一份《合作协议书》，协议约定：“甲乙双方本着诚信的原则，就甲方在沁阳的项目瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程达成如下协议：一、甲方将沁阳．瑞祥苑6、7、8号楼住宅楼工程交由乙方施工，协议签订之日内乙方交与甲方壹佰万元人民币作为工程履约保证金，甲方负责自协议签订起一个半月内办理完善土地、规划等手续以及招标准备工作；在这期间，乙方负责进场搭建临时设施，调集机械等准备开工等事宜；如果甲方未能在约定的时间内完善土地、规划及招标手续，乙方有权选择放弃该项目，因该项目产生的所有费用，由甲方据实结算一次性付清，并承担乙方垫付所有费用以及国家银行现贷款利率，计算作为补偿。……二、甲方将施工图纸内的所有内容（电梯除外）交由乙方负责施工，甲方不得指定将施工内容中任何项目分包给第三方，乙方保证独立完成该项目所有工程量，不得私自转包。……工程采用最终决算制，需按照工程实际发生的工程量进行决算，按沁阳市市政府颁布的最新信息指导价执行。四、甲方付款方式：……工程竣工经验收合格后7日内甲方向乙方支付工程总造价的95%，剩余5%作为工程质保金，一年质保期满全额付清。最终结算方式据实结算。……在安全、质量方面接受甲方的管理。……八、本协议作为将来签订的正式合同的依据，未尽事宜双方另行友好协商。”《合作协议书》签订后，被告溧阳公司于2012年7月根据协议约定开始工程施工。被告溧阳公司完成主要施工工程后，2014年12月17日，被告宏伟公司、溧阳公司双方经决算，确定被告溧阳公司所承建的瑞祥苑6、7、8号住宅楼的已完工部分总造价为35336743.69元，双方制作《瑞祥苑6-8#楼造价汇总表》，汇总表下方附说明：“1、该汇总表造价是依据施工图纸按照合格工程标准进行计算。2、该造价表未含钢材价格±200元的调差价（总结算应按实际施工时间对应的沁阳信息指导价另行调整）。3、乙方应配合甲方办理与瑞祥苑6-8#楼一切相关手续（盖章、验收等）。”2、2014年12月18日，被告宏伟公司作为甲方与作为乙方的被告溧阳公司签订一份《补充协议》，协议约定：“甲、乙双方于2012年5月18日签订的《合作协议书》中，乙方施工的工程量，除《瑞祥苑6-8号楼造价汇总表》（附后）所包含的工程量外，其他工程属于甲方施工，施工的质量、验收、税费、经济纠纷等由甲方负责，与乙方无关。二、甲、乙双方协商同意，将原合作协议中约定的“乙方愿意在工程总造价基础上下浮9%”更改为“乙方愿意在工程总造价基础上下浮5%”。三、本协议与《合作协议书》具有同等法律效力。四、本协议自双方签字或盖章之日起生效。五、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份。”二被告决算后，被告溧阳公司从工程中退出，被告宏伟公司接收了工程。3、原告张冬明在本次诉讼中申请对其实际施工的7号楼外墙保温工程的面积进行鉴定，本院委托河南省中纬测绘规划信息工程有限公司进行了测量。2019年3月2日河南省中纬测绘规划信息工程有限公司作出测汇报告，测汇报告显示7号楼施工的外墙保温工程面积7565.53平方米。为鉴定，原告张冬明支出测绘费9079元。此为本案事实。本院认为，一、关于原告张冬明与二被告之间是否存在外墙保温工程施工合同方面。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……”本案中，原告张冬明在被告宏伟公司开发的，被告溧阳公司承建的沁阳市瑞祥苑7号住宅楼进行外墙保温工程施工，被告溧阳公司的工作人员--总工熊开银、会计张伟在工程结算单上签名确认的行为，可以证实原告张冬明与被告溧阳公司之间存在外墙保温工程施工合同关系。被告溧阳公司提交的造价汇总表虽可以证实造价汇总表上不包含原告主张的工程款项，但不能直接否定郭帅奇与溧阳公司存在外墙保温施工合同关系，因为从原告提交的溧阳公司工作人员签名结算单人时间来看，该时间早于二被告签订补充协议、制定造价汇总表的时间。故被告溧阳公司辩解的与原告之间不存在外墙保温施工合同关系，本院不予采信。但原告张冬明本案提交的现有证据并不能证实其与宏伟公司存在外墙保温工程施工合同关系。二、关于原告张冬明的诉讼请求能否成立方面。原告张冬明与被告溧阳公司之间虽存在外墙保温工程施工合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因原告张冬明并无施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，系属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”本案中，张冬明作为违法承包外墙保温工程的实际施工人，因其工程投入已经物化在被告溧阳公司承建的工程建设中，且该工程项目完工后已经溧阳公司验收结算、且已经投入使用多年，故被告溧阳公司应当按照约定（每平方米56元）支付原告外墙保温工程款。测绘费系查明原告具体施工面积的费用，原告要求被告溧阳公司承担，本院予以支持。三、关于被告宏伟公司是否应承担支付工程款义务方面。首先，被告宏伟公司与被告溧阳公司经协商，签订建设工程施工协议及补充协议，由被告溧阳公司承接被告宏伟公司开发的沁阳市××、××、××号住宅楼工程，但双方签订的相关协议因违反国家强制性规定，已被（2015）沁民一初字第00291号生效民事判决书确认为无效协议。其次，原告张冬明对外墙保温工程的投入已经物化在瑞祥苑7号楼工程中，而被告宏伟公司作为瑞祥苑7号楼的开发商，系该工程的受益人；第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从（2015）沁民一初字第00291号案件的审理情况及被告溧阳公司本案中提交的造价汇总表来看，瑞祥苑7号楼外墙保温工程的款项并未包含在被告溧阳公司所诉的要求被告宏伟公司支付的范围内，即被告溧阳公司与被告宏伟公司就7号楼的外墙保温工程款并未进行结算。因此，被告宏伟公司应在欠付被溧阳公司工程款的范围内对原告张冬明承担责任。被告沁阳市宏伟置业有限公司，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告江苏省溧阳建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告张冬明工程款423669.68元。二、被告沁阳市宏伟置业有限公司在欠付工程款的范围内对原告张冬明承担支付义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7655元、测绘费9079元，由被告沁阳市宏伟置业有限公司、江苏省溧阳建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  訾东东人民陪审员  陈永刚人民陪审员  田艳菊二〇一九年五月二十二日书 记 员  尚 葳