浙江省乐清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0382民初725号 原告：赵阿奶，男，1963年3月17日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：林建国、钟奕雪，浙江瓯泰律师事务所律师。 被告:赵典藏，男，1963年5月3日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：徐莉莉、杨亨其，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 第三人：赵百者，男，1963年9月17日出生，汉族，住乐清市。 第三人：连志香，女，1965年3月5日出生，汉族，住乐清市。 第三人：赵元祥，男，1945年7月9日出生，汉族，住乐清市。 原告赵阿奶与被告赵典藏、第三人赵百者、连志香、赵元祥合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年2月26日、2019年4月4日公开开庭进行了审理。原告赵阿奶及其委托诉讼代理人林建国、钟奕雪、被告赵典藏(第一次开庭未到庭)及委托诉讼代理人杨亨其（第二次开庭未到庭）、徐莉莉(第一次开庭未到庭)、第三人赵百者到庭参加诉讼，第三人连志香、赵元祥经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赵典藏立即偿还原告177021.48元及利息损失（利息以177021.48元为基数，自起诉之日起按月利息1％计算至判决实际履行完毕之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原、被告之间系合伙关系，原告赵阿奶与被告赵典藏、第三人赵百者、赵元祥、连志香合伙投资建设太平山公墓项目，墓穴总计298对。其中的171.5对墓穴，因甬台温高速公路复线乐清南塘至黄华段工程途径天成街道万泽前村征收地域上的无主坟墓实施统一迁移安置需要，以每对10000元出售给天成街道高速公路建设政策小组。股东对第一期进行了结算，原告赵阿奶应进117586元，被告仅向原告支付了70000元，尚欠原告47586元。第二期原告赵阿奶、被告赵典藏及第三人赵百者、赵元祥、连志香一起向法院起诉。2018年12月29日，乐清市人民法院作出(2018)浙0382民初6897号民事判决书，判决补偿款535000元，款项由被告赵典藏先暂行代为领取。按照合伙协议书的约定，公墓股份共12.4股，原告占3股，以补偿款535000元计算，原告应分得129435.48元，加上第一期结算尚欠金额47586元，被告应向原告支付177021.48元。 被告答辩称：一、原告出资未实际到位,无权要求按照《太平山公墓股份协议书》约定之比例分红。原告未向原、被告、第三人合伙经营的太平山公墓中足额出资,合伙人对账时,被告要求其出示出资凭证,原告亦称遗忘家中未能携带。实际第一次分配时,各合伙人亦不认可原告3股的投资份额比例,故第一次对账结果中,原告所享有的分红比例亦明显低于《太平山公墓股份协议书》之约定。二、第一次对账结果不包括各合伙人的出资瑕疵部分,在第二轮分配时应予减扣。第一次分红时,因各股东关系较融治,故协商约定,暂以出纳统计的出资额为依据,按比例进行分配。待后续工程款收取后,对未出资到位的金额及合伙体对外债务减扣后再按实际出资比例分配。但第一次对账后,原告未能向其他合伙人出具任何出资凭证,故被告认为其实际未向出纳(即第三人赵百者)缴纳任何款项,二人共同欺瞒其他合伙人,因此被告拒绝向原告支付部分第一期分红。三、太平山公墓合伙体对外仍存在债务未清偿,故不宜于本案中对利润进行分配。涉案公墓项目尚欠乐清市虹桥至兴石材工艺雕刻加工场工程款,且上述款项应自天成街道向被告支付的535000元中支付。相关事实于(2018)浙0382民初11751号案法庭调查中亦经其他合伙人承认。此外,太平山公墓工作人员赵大友、赵弄堂、丁伯华、林金贤及部分股东的工资尚未结清,亦应自天成街道向被告支付的535000元中支付。四、原告诉讼请求中主张的利息没有法律和事实依据。根据《太平山公墓股份协议书》的约定,及原告、第三人当庭自认的事实,均表明,利息所针对的对象为合伙人对于公墓股份的投资,而非本案所涉的利润分红。五、原告应向其他合伙人承担利息赔偿,月利率为1%,应于原告诉讼请求中予以减扣。2017年1月23日，原、被告及众第三人，向天成街道做出承诺，并签订《资金管理协议书》资金往来，并约定，有资金往来应由全体股东到场签字，未到场签字的应承担赔偿责任，并约定计算方式为1分利息。协议签订后，各合伙人一道在天成街道签字领款，但原告故意阻挠，并要求天成街道暂缓支付，导致本案所涉535000元工程款迟延24个月发放。原告应按《资金管理协议书》之约定，承担违约责任。综上所述，原告诉讼请求不能成立，太平山公墓项目暂不具备利润分配条件，恳请在审理后，驳回其诉讼请求。 第三人赵百者陈述称：利息约定不符合事实。第一期的钱没有给原告，所以原告没有在领款收据上签字。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据身份证复印件、人口信息、分户明细对账单、被告提供的转账记录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.向天成街道出具的收款收据、银行进账单，可以证明天成街道向太平山公墓合伙体支付第一期补偿款118万元，其中的31万元汇入原告的尾号为21×××40的账户内，25万元汇入尾号为68054的太平山公墓账户内，62万元汇入被告的尾号为12×××00的账户内。2.领款收据，可以证明31万元补偿款汇入后，合伙体在2016年8月16日至11月1日期间的部分支出情况。3.结算依据、结算总清单，可以证明2016年，原、被告、第三人赵元祥、赵百者就第一期合伙账目进行结算的过程及签订《第一期太平山公墓股东结算总清单》的事实。4.判决书、股份协议书，本院对其真实性予以确认，可以证明原告与被告、第三人合伙经营太平山公墓及本院判决天成街道向合伙体支付第二期补偿款535000元的事实。5.收条，与本案不具有关联性，且被告对真实性也有异议，故本院不予认定。6.原告投资款收款收据，该证据为第一联存根联，其编号分别为22361、22362、22363，该收据与被告的投资款收据存根联在同一本收款收据册中，且其编号在被告提供的投资款收据编号之前，其上有出纳赵百者签名，结合结算总清单、结算依据、股份协议书等证据，可以证明原告实际出资47000元的事实。7.民事诉状、传票、民事调解笔录，可以证明乐清市虹桥至兴石材工艺雕刻加工厂（经营者腾世平）与赵阿奶、赵典藏、赵百者、连志香、赵元祥于2019年3月达成调解协议，由赵阿奶、赵典藏、赵百者、连志香、赵元祥支付乐清市虹桥至兴石材工艺雕刻加工厂工程款13.8万元（该款由赵典藏在法院汇其银行账户内的53万元中支付）。本院对上述证据予以认定。8.被告投资款收据，可以证明被告已经实际出资，但仅凭该证据不足以证明原告未实际出资。9.资金管理协议书，被告未提供原件，且原告在庭审中也不予认可，真实性无法确认，故本院不予认定。10.协议书，与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院经审理认定，原告赵阿奶与被告赵典藏、第三人赵百者、连志香、赵元祥成立合伙体，共同经营太平山公墓，2008年9月8日，上述当事人签订《太平山公墓股份协议书》一份，约定：太平山公墓股份共12.4股，其中被告占4.4股，原告占3股。公墓股份投资，按12.4股投资，按12.4股收益分红，股份投资金额按月息一分计算。后因甬台温高速公路复线乐清南塘至黄华段工程途经天成街道万泽前村地域，需对该征收地域上的无主坟墓实施统一迁移安置，乐清市人民政府天成街道办事处向太平山公墓支付了相应的补偿款，第一期补偿款118万元，其中31万元汇入原告账户，87万元最终汇入以被告名义开具的尾号为12×××00的账户，第二期补偿款535000元汇入以被告名义开具的尾号为12×××00的账户。2016年12月，原、被告、第三人赵元祥、赵百者、连志香（系委托赵典藏签字）就第一期合伙账目由案外人周志旺进行结算并签订《第一期太平山公墓股东结算总清单》，该清单载明：上期投资、利息、费用明细已结算清楚，现已股份分红分配，……赵阿奶应进117586元……老腾应进264500元（注有赵典藏代理），本次结算以上投资、预支、费用等票据一律作废，第二期预计67对未进入结算，待完工汇入结算。2016年12月23日，原告收取分红款7万元。 本院认为，原告赵阿奶与被告赵典藏、第三人赵百者、连志香、赵元祥的合伙关系依法成立。本案的争议焦点主要有以下四点： 争议焦点之一，原告是否已经实际出资。被告辩称原告未实际出资，不应进行分红。但原、被告、第三人的出资行为系发生在2007年年底至2008年期间，距今已有十余年时间，在这期间，原告不仅参与了合伙体的日常经营事务，而且被告在《第一期太平山公墓股东结算总清单》上签字，同意对原告进行分红，且之后原告也已实际分得7万元分红款，这明显与被告的相关陈述相互矛盾，且结合原告提供的相关证据，可以证明原告已实际出资47000元，故对被告的相关答辩意见不予采纳。 争议焦点之二：原告应当分得多少合伙利润分配款。根据《第一期太平山公墓股东结算总清单》中的记载，原告应分得第一期分红款117586元，被告通过尾号12×××00的账户向原告汇款7万元，原告尚有47586元分红款未取得。在第一期结算时，已对各合伙人的投资款按照《太平山公墓股份协议书》的约定进行了相应结算，且《第一期太平山公墓股东结算总清单》中也已经载明：“本次结算以上投资、预支、费用等票据一律作废”，故第二期结算时，对各合伙人的投资款无需再次计算利息，应按照其占有的合伙体份额分配相应款项，在补偿款535000元汇入以被告名义开具的尾号为12×××00的账户后，原告根据其所占合伙体份额应分得129435.48元（即535000元÷12.4股×3股）。被告辩称合伙体对外仍存在债务未清偿,故不宜于本案中对利润进行分配，但在第一期结算时，已经明确欠老腾（即乐清市虹桥至兴石材工艺雕刻加工场经营者腾世平）的264500元款项的支付方式，对于被告辩称的其他合伙体债务，因被告的证据不足以充分证明其主张，故本院不予采信。 争议焦点之三，原告的合伙利润分配款应当由谁支付。第一期剩余补偿款87万元、第二期补偿款535000元均系最终汇入以被告名义开具的尾号为12×××00的账户。合伙体的分配款应从该账户支出，该账户系以被告个人的名义注册，被告对该账户有处置权，故原告的合伙利润分配款应由被告支付。 争议焦点之四，利息损失如何计算。原告要求按照月利率1%计算利息损失，但相关证据中并未明确约定相应分配款的利息损失如何计算，故本院认为原告的利息损失可自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率进行计算。被告答辩称原告应向其他合伙人承担利息赔偿，并要求在原告的诉讼请求中予以扣减，但在（2018）浙0382民初6897号民事案件中，原告、第三人赵百者、连志香均不同意由被告领取天成街道的第二期补偿款，且本院认为该请求与本案并非同一法律关系，被告及其他当事人可另案提起诉讼。 综上所述，原告提出的诉讼请求，本院对其合理部分予以支持，超出部分则予以驳回。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告赵典藏应于本判决生效之日起十五日内偿付原告赵阿奶欠款177021.48元及利息损失（以177021.48元为基数自2019年1月11日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止）。款交本院民事审判第二庭转付。 二、驳回原告赵阿奶的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取1920元、财产保全费1405元，由被告赵典藏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 范亚东 二〇一九年五月十日 代书记员 郑秋子