河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终2357号上诉人（原审被告）：宝鼎建设工程有限公司（原河南宝鼎建设工程有限公司），住所地：河南省林州市东岗岩峰街**。统一社会信用代码91410581783426322P。法定代表人：侯用周，该公司总经理。委托诉讼代理人：王喜帅，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张银生，男，1966年9月3日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。委托诉讼代理人：李海娜，河南豫洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞芳，河南豫洛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：偃师市教育体育局，，住所地：河南省偃师市兴隆街**法定代表人：段武刚，该局局长。上诉人宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）因与被上诉人张银生、偃师市教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初4172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝鼎公司的委托诉讼代理人王喜帅，被上诉人张银生的委托诉讼代理人李海娜到庭参加诉讼。偃师市教育体育局经依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宝鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，依法改判宝鼎公司不承担责任或驳回张银生的诉讼请求；2.本案诉讼费用由张银生、偃师市教育体育局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.张银生不是案涉工程的实际施工人。2015年11月20日宝鼎公司与偃师市教育体育局签订《学校建设施工合同书》，约定宝鼎公司负责承建顾县镇第一初级中学餐厅项目，宝鼎公司是唯一合法施工单位。认定实际施工人应当以其是否对工程项目进行了实际管理和投入为依据，而不是仅凭一个《项目管理责任书》就认定张银生是案涉工程的实际施工人。一审法院认定张银生全面实际履行了《学校建设施工合同书》无依据。2.一审法院判令宝鼎公司向张银生支付1147139.65元工程款无依据。张银生不是案涉工程的实际施工人，无权获得收益及工程款；案涉工程实际工程价款审计暂未结束，工程总价按2058139.65元错误。目前偃师市教育体育局仅支付宝鼎公司工程款1646000元，剩余款项至今未支付，应依法改判宝鼎公司不承担责任。二、一审判决适用法律错误。本案中张银生主体不适格，也未对自己的诉讼请求提供证据予以证明，应依法驳回张银生的诉讼请求。张银生辩称，一、张银生是案涉工程的实际施工人。2015年11月20日张银生与宝鼎公司签订的《项目管理责任书》《质量管理协议书》《安全生产协议书》，均加盖有宝鼎公司的公章。张银生已经全面履行了偃师市教育体育局与宝鼎公司签订的《学校建设施工合同书》。2.宝鼎公司对其与张银生签订的《项目管理责任书》加盖的宝鼎公司公章存疑，但经一审法院询问，其明确表示不申请鉴定，也未提交其他证据证明《项目管理责任书》系伪造。二、一审法院判令宝鼎公司向张银生支付1147139.65元有事实和法律依据。偃师市教育体育局与宝鼎公司签订的《学校建设施工合同书》已明确约定工程造价为2058139.65元，该工程于2016年8月23日验收合格并交付使用。偃师市教育体育局按照合同约定陆续通过偃师市国库支付中心向宝鼎公司支付1646000元，尚欠412139.65元未付。宝鼎公司收到该款后陆续通过康春枝、康伟强的账户向张银生支付工程款911000元，其收到的剩余工程款735000元未按约定及时向张银生支付。目前该工程欠张银生1147139.65元，故一审法院判令宝鼎公司向张银生支付1147139.65元，偃师市教育体育局在欠付工程价款412139.65元的范围内承担连带责任正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。偃师市教育体育局未到庭，亦未提交书面答辩意见。张银生向一审法院起诉请求：1.依法判令宝鼎公司、偃师市教育体育局支付张银生工程款1147139.65元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从逾期之日2016年5月18日算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费等一切费用由宝鼎公司、偃师市教育体育局承担。一审法院认定事实：宝鼎公司系各类工业与民用建设项目建筑安装施工、公路交通、水利水电等安装的有限责任公司。2015年11月20日，偃师市教育体育局作为发包方（甲方），宝鼎公司作为承包方（乙方），双方签订《学校建设施工合同书》一份，合同约定：工程名称为顾县镇第一初级中学餐厅，建筑面积为1792.8平方米，工程地点为顾县镇第一初级中学校内，资金来源为财政资金，工程承包范围为施工图纸范围内土建及安装工程，工程造价为贰佰零伍万捌仟壹佰叁拾玖元陆角伍分（2058139.65元）；合同工期为：合同总工期为120天，开工时间为2015年11月20日，竣工时间为：2016年3月19日。工程主体完工后，经验收合格，付至总价的30%；工程竣工并交付使用，付至总价款的50%；工程审计结束一年内，付至总价的80%；工程审计结束二年内，若无质量问题，由甲方一次性无息付清剩余款项。同日张银生作为乙方，宝鼎公司作为甲方，针对上述工程签订了《项目管理责任书》一份，约定：工程名称为顾县镇第一中学餐厅工程，合同价款为2058139.65元，建设地点为顾县镇第一中学，建设单位偃师市教育体育局，合同工期120天，开工时间2015年11月20日，竣工时间2016年3月19日；甲方（宝鼎公司）协助乙方（张银生）办理在施工中所需的各种证件，费用由乙方承担；甲方负责配合乙方办理开工手续，所需费用由乙方承担；甲方有权视该项目具体情况，委派现场管理人员协助乙方进行管理，一切费用及人员工资由乙方承担；本项目为施工总承包，如乙方未能履行甲方与建设单位（业主即偃师市教育体育局）所签订的建设工程施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，因此造成的一切经济损失和法律责任由乙方承担，甲方有权随时对该项目全面接管（包括资金、人员、材料、设备、资料等），乙方无条件服从；乙方应承担承接该项目的全部费用，每次付款到公司财务后，公司可在24小时内转入项目负责人张银生（节假日除外）账户等。双方同时还签订了质量管理协议书、安全生产协议书等。合同签订后，张银生依宝鼎公司、偃师市教育体育局合同约定将顾县镇第一初级中学餐厅建设完毕，并于2016年8月23日验收合格并交付使用。偃师市教育体育局按照合同约定通过偃师市国库支付中心分别于2016年5月17日支付宝鼎公司工程款617000元、2016年9月29日支付宝鼎公司工程款411000元、2017年11月23日支付宝鼎公司工程款618000元，以上偃师市教育体育局共计支付宝鼎公司工程款1646000元。宝鼎公司陆续通过康春枝、康伟强账户于2016年10月20日支付张银生200000元、同年11月4日支付张银生100000元、同年12月7日支付张银生102556元、2017年12月1日支付张银生350000元、2018年2月13日支付张银生150000元，以上宝鼎公司共计向张银生支付工程款902556元，另宝鼎公司替张银生垫付办证款8444元，相抵后宝鼎公司共计向张银生支付工程款911000元，余工程款1147139.65元，宝鼎公司、偃师市教育体育局至今未付张银生。2017年10月11日河南宝鼎公司建设工程有限公司名称变更为宝鼎公司，地，地址变更为林州市东岗岩峰街**案立案前，张银生为本案审结后顺利执行，向一审法院申请诉前保全，一审法院根据张银生的申请及阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的担保，于2018年10月23日作出（2018）豫0381财保49号民事裁定书，裁定冻结宝鼎公司银行存款1147139.65元，期限一年；若银行存款不足，查封宝鼎公司存款不足部分的其他等值财产，期限为动产二年，不动产三年。张银生支付保全担保保险费1720.71元，交纳诉讼保全申请费5000元。以上事实有张银生《学校建设施工合同书》、《项目管理责任书》、单位工程质量竣工验收记录单、财政资金支付凭证、银行交易明细、保险单、增值税发票、（2018）豫0381财保49号民事裁定书、财务授权委托书及庭审笔录等在卷资证。一审法院认为：本案争执的焦点问题为：1.张银生诉讼主体是否适格；2.张银生与宝鼎公司之间是否存在合同关系及债权债务关系，宝鼎公司是否欠张银生工程款。对第一个问题，一审法院认为，宝鼎公司原名为河南宝鼎建设工程有限公司，2017年10月11日名称变更为宝鼎公司，地址，地址变更为林州市东岗岩峰街**司之间的变更仅限于名称和经营地址的变更，其债权债务不因名称和地址的变更而改变，宝鼎公司仍应承担河南宝鼎建设工程有限公司的债权债务。偃师市教育体育局与宝鼎公司签订的《学校建设施工合同书》与张银生和宝鼎公司签订的《项目管理责任书》的工程名称、工程价款、施工时间、工程地点等均一致，同时双方签订的《项目管理责任书》第2.1条约定本项目为独立核算，实行自负盈亏，在经营过程中所造成的一切损失、债权债务、民事、刑事纠纷等，乙方（张银生）应承担全部责任，如果甲方（宝鼎公司）一旦为乙方承担了相应责任，乙方应将甲方代为支付的款项及时向甲方补足，并赔偿给甲方造成的其他方面损失。第2.3条约定本项目为施工总承包。如乙方未能履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设施工合同及补充条款等，或者私自将工程转包给他人，因此承担的一切经济损失和法律责任由乙方承担。由此可以看出，张银生与宝鼎公司签订的《项目管理责任书》，表面上看是管理责任书，实质上是转包合同，张银生全面实际履行了偃师市教育体育局与宝鼎公司签订的《学校建设施工合同书》，张银生与宝鼎公司、偃师市教育体育局之间形成了事实上的权利义务关系，张银生是宝鼎公司、偃师市教育体育局签订的《学校建设施工合同书》的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人。张银生作为工程的实际施工人，偃师市教育体育局为本案所涉工程的发包人，宝鼎公司为本案所涉工程的转包人，在宝鼎公司、偃师市教育体育局未完全支付其工程款时，张银生完全有资格作为原告起诉宝鼎公司、偃师市教育体育局，要求宝鼎公司、偃师市教育体育局支付所欠的工程款。审理中，宝鼎公司虽对宝鼎公司与张银生签订《项目管理责任书》上加盖的公章存疑，但又明确表示不申请鉴定，其也没有提交其他证据证明《项目管理责任书》系张银生伪造，该答辩理由一审法院不予采信。对第二个问题，一审法院认为，本案张银生与宝鼎公司签订的《项目管理责任书》实质为转包合同，张银生没有相应的建筑资质，宝鼎公司将本案所涉工程转包给张银生，违反法律规定，属无效合同。但张银生作为本案所涉工程的实际施工人，已经将工程施工完毕并验收合格，且已交付使用，宝鼎公司作为承包人应支付张银生相应的工程款，偃师市教育体育局作为发包人应在其未付的工程款内承担连带付款责任。偃师市教育体育局与宝鼎公司约定工程价款、宝鼎公司与张银生约定的工程价款均为2058139.65元，偃师市教育体育局已付宝鼎公司工程款1646000元，未付宝鼎公司工程款412139.65元，宝鼎公司支付张银生工程款911000元，对剩余工程款1147139.65元，宝鼎公司应支付张银生，偃师市教育体育局作为发包人应在未付的工程款412139.65元内承担连带付款责任。宝鼎公司的答辩理由一审法院不予采信。关于张银生要求宝鼎公司、偃师市教育体育局支付利息的问题。一审法院认为，张银生与宝鼎公司签订的虽为无效合同约定，但是系双方真实意思表示，根据诚实信用原则，宝鼎公司应将偃师市教育体育局支付的工程款转付给张银生，宝鼎公司未及时将工程款转入张银生账户，存在过错，其对张银生的损失（即利息损失）应予赔偿。由于偃师市教育体育局与宝鼎公司约定审计后两年内无息付款，其中412139.65元偃师市教育体育局未支付宝鼎公司，该部分不应计算利息。偃师市教育体育局已付宝鼎公司1646000元，宝鼎公司已转付给张银生911000元，余730000元宝鼎公司未转付给张银生，由于张银生也有一定过错，该部分款额的利息损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年11月25日起计算至实际付款之日止；关于张银生要求宝鼎公司、偃师市教育体育局支付诉讼保全费及保全申请费，系张银生为实现债权支出的合理必要费用，属张银生的损失部分，应由宝鼎公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、宝鼎公司于本判决生效之日起十日内支付张银生工程款1147139.65元；二、宝鼎公司于本判决生效之日起十日内支付张银生相应利息，利息以本金735000元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年11月25日起算至实际履行之日止；三、偃师市教育体育局在欠付工程价款412139.65元的范围内对宝鼎公司应付张银生的款项承担连带付款责任；四、宝鼎公司于本判决生效之日起十日内支付张银生实现债权的费用保全申请费5000元、保全担保保险费1720.71元；五、驳回张银生的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7562元，由宝鼎公司负担。本院二审期间，张银生提交证据1，偃师市审计局出具的偃审投报（2017）35号审计报告一份，用以证明经审计案涉工程由宝鼎公司中标，中标合同价2058139.65元。该项目已通过验收并已交付使用，宝鼎公司应按照上述金额支付工程款。证据2.1，宝鼎公司出具账户变更信息证明一份，用以证明2016年12月30日宝鼎公司因其他原因原账户不能使用，将案涉工程保证金退到新账户上。证据2.2，宝鼎公司变更信息一份，用以证明2017年10月11日，宝鼎公司因经营场所及名称变更出具变更信息一份并加盖公章。证据2.3，宝鼎公司出具证明一份。用以证明2017年11月21日，宝鼎公司因其他原因要将原付款账户变更为新账户。该组证据均系宝鼎公司通过张银生向偃师市教育体育局主张，且原件均由张银生持有，进一步证明张银生是案涉工程实际施工人。证据3，宝鼎公司开具的增值税普通发票一张，用以证明2018年9月14日因案涉工程剩余工程款412139.65元的结算需要由宝鼎公司开具发票后由偃师市教育体育局进行支付，该发票宝鼎公司通过张银生向偃师市教育体育局转交。因该笔款项张银生申请了诉讼保全，所以发票原件由张银生持有，进一步证明张银生是案涉工程实际施工人。证据4，顾县镇第一初级中学出具的证明一份，用以证明宝鼎公司承建的案涉工程的实际施工人为张银生，该工程于2016年8月份交付使用。证据5，照片八张，用以证明案涉工程现已交付使用。宝鼎公司质证称，对五组证据的真实性均无异议。证据1合同中标价为2058139.65元，但该金额仅是中标价，并不是最终审计金额及决算金额。第**证据不能证明张银生是案涉工程的实际施工人。张银生应证明其对案涉工程是否进行了实际的管理和投入。证据3与张银生是否是实际施工人无关。证据4不能证明张银生就是案涉工程的实际施工人。证据5不能证明张银生就是案涉工程的实际施工人。因宝鼎公司对该五组证据真实性均无异议，且与本案事实具有关联性，本院予以采信。经二审审理查明，宝鼎公司二审庭审期间自认康伟强、康春枝系宝鼎公司洛阳地区项目的联系人。本院要求其于庭后七日内通知康伟强、康春枝到庭接受询问，至二审判决前宝鼎公司未通知该二人到庭。一审判决将偃师市教育体育局名称误写为偃师市教育局系笔误，本院予以纠正。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：宝鼎公司通过与张银生签订《项目管理责任书》的形式将案涉工程转包给没有建设工程施工资质的张银生，违反了法律、行政法规的禁止性规定，《项目管理责任书》应属无效。关于张银生是否系案涉工程实际施工人的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，张银生提交《项目管理责任书》及银行流水证明宝鼎公司通过康伟强、康春枝个人账户向张银生转款的事实，且康春枝于2018年2月13日向张银生中国建设银行个人活期账户转款15万元注明系“转张银生退偃师顾县学校工程款”，宝鼎公司虽对《项目管理责任书》加盖的该公司公章存疑，但明确表示不申请鉴定。宝鼎公司自认康伟强、康春枝系该公司洛阳地区项目联系人，但是对康伟强、康春枝向张银生转款的事实不能作出合理解释，且经法庭要求未通知康伟强、康春枝到庭接受询问，应承担不利后果。综合全案证据，一审法院认定张银生系案涉工程的实际施工人并无不当。关于宝鼎公司应付工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经查，案涉工程已于2016年8月23日验收合格并交付使用，偃师市审计局出具的偃审投报（2017）35号审计报告第二项审计评价意见表明“对送审合同造价予以认可”，工程总价为2058139.65元，偃师市教育体育局已付宝鼎公司工程款1646000元，未付宝鼎公司工程款412139.65元，张银生已收到工程款911000元，对剩余工程款1147139.65元，宝鼎公司应支付给张银生，偃师市教育体育局作为发包人应对未付的工程款412139.65元承担连带付款责任。宝鼎公司上诉主张案涉工程审计未结束，工程总价按2058139.65元错误，偃师市教育体育局仅支付宝鼎公司工程款1646000元，剩余款项至今未支付，应依法改判宝鼎公司不承担责任的意见，与查明事实不符，本院不予支持。综上，宝鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15124元，由宝鼎建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一九年五月九日书记员  麻琳娜