安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖01刑终305号 原公诉机关安徽省合肥市包河区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘晓菲，曾用名张蕊，女，1982年7月7日出生，汉族，大专文化，户籍地合肥市庐阳区，住所地合肥市庐阳区。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2016年2月27日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年3月12日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。 辩护人金有平，安徽征宇律师事务所律师。 辩护人史国伟，安徽百商律师事务所律师。 安徽省合肥市包河区人民法院审理安徽省合肥市包河区人民检察院指控原审被告人刘晓菲犯诈骗罪一案，于2018年12月27日作出（2018）皖0111刑初422号刑事判决。原审被告人刘晓菲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员罗厚凤、检察员助理张静出庭履行职务，上诉人刘晓菲及其辩护人金有平、史国伟，被害人刘某1以及被害人李某1、李某2委托的诉讼代理人盖世梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告人刘晓菲与被害人李某1（与刘晓菲系亲戚关系）及亲友自2012年即有借贷往来。2014年9月30日，被告人刘晓菲通过短信与被害人李某1联系，谎称自己到南京医院交保证金，要求李某1及亲友向其汇款，当李某1提出他人（指李某1姐姐韩某1等）要看合同时，刘晓菲回答国庆节过后送货即签正式合同。为进一步取得被害人李某1及其亲友的信任，2015年1月至4月间，被告人刘晓菲先后伪造《医某》、《医院招标采购保证金》、《医院药房托管协议》等材料，并分别加盖由其伪造的“江苏省人民医院”、“阜阳市第五人民医院”、“安徽中徽药业有限公司”、“安徽国立医药集团有限公司”等印章，拍照后通过微信发送给被害人李某1的姐姐韩某1。根据审计报告、银行账户和交易凭证等，以及辩护人、被害人及代理人的核对，经本院核实，2014年9月30日之后至案发前，被害人李某1及其亲友实际被骗数额为309.9万元；2014年9月30日之后至案发前，被告人刘晓菲向被害人李某1及亲友归还金额计473.96万元。 被告人刘晓菲与刘某1（与刘晓菲系朋友关系）及亲友自2014年2月即有借贷往来，2014年10月，被告人刘晓菲谎称其在做医院药房托管生意，向被害人刘某1及亲友大额借款。根据审计报告、银行账户和交易凭证等，以及辩护人、被害人及代理人的核对，经本院核实，2014年10月1日之后至案发前，被害人刘某1及其亲友共向被告人刘晓菲汇款305.54万元（实际汇款为2015年3月22日之后）；2015年3月22日之后至案发前，被告人刘晓菲向被害人刘某1及其亲友汇款计15.95万元。被告人刘晓菲诈骗被害人刘某1及其亲友的金额为289.59万元。 被告人刘晓菲与李某2（与刘晓菲系同学关系）及亲友自2013年11月即有借贷往来，2015年4月未，被告人刘晓菲谎称其在做医院药房托管生意，向被害人李某2大额借款。根据审计报告、银行账户和交易凭证等，以及辩护人、被害人及代理人的核对，经本院核实，2015年4月28日之后至案发前，被害人李某2向被告人刘晓菲汇款计45万元；2015年4月28日之后至案发前，被告人刘晓菲向被害人李某2汇款计23.5万元。被告人刘晓菲诈骗被害人李某2的金额为21.5万元。 另查明：公安机关接被害人报案，于2016年2月26日15时许，在合肥市庐阳区将被告人刘晓菲抓获归案；公安机关对被害人刘某1提交的“江苏省人民医院”、“阜阳市第五人民医院”、“安徽中徽药业有限公司”等印章（前述印章系由刘晓菲放在自己的衣服口袋中，后在案发前将衣服赠送给刘某1），以及被害人李某1提交的《医某》、《医院招标采购保证金》、《医院药房托管协议》等材料进行了扣押；经司法鉴定，“阜阳市第五人民医院”、“安徽中徽药业有限公司”印章系伪造。 再查明：2014年间，被告人刘晓菲曾经营火锅生意亏损约几十万元；2016年1月21日，被告人刘晓菲向南京源新元医疗科技有限公司汇款5万元。 认定上述事实的证据有：被害人刘某2、李某1、李某2的陈述，被告人刘晓菲的供述，证人韩某1、张某、刘某3、燕某、韩某2等的证言，扣押清单及照片，司法鉴定意见书，短信记录、微信截图、借条1组，阜阳第五人民医院、安徽中徽药业有限公司证明材料，涉案审计报告及相关银行账户清单、银行汇款凭证，相关收据，以及被告人归案经过、户籍材料。 原审法院认为，被告人刘晓菲在无实际实体经营活动，无履行能力的情况下，以非法占有为目的，伪造印章和相关合同、协议书等材料，虚构事实、隐瞒真相，以后诈骗款归还前诈骗款本息的方式，骗取亲友财物，造成被害人刘某1及其亲友实际损失289.59万元，造成被害人李某2实际损失21.5万元，合计诈骗犯罪数额为311.09万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘晓菲当庭自认犯罪，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘晓菲犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金三十万元。二、责令被告人刘晓菲于判决生效后一个月内向被害人刘某1退赔经济损失二百八十九万五千九百元，向被害人李某2退赔经济损失二十一万五千元。三、扣押在案的印章，予以没收。 原审被告人刘晓菲上诉提出其没有非法占有的故意，没有采取虚构事实、隐瞒真相的手段，其与被害人之间只是民间借贷行为，不构成犯罪，原判认定事实不清、证据不足。其辩护人同意其上诉理由。 合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 被害人刘某1提出上诉人刘晓菲母亲过户给其丈夫燕某的房屋与本案没有关系；诉讼代理人提出对本案的定性没有异议，认为本案犯罪数额认定有误。 经审理查明：原判认定上诉人刘晓菲犯诈骗罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。 另查明，辩护人提供的刘晓菲母亲王素侠的房屋所有权证书、涡阳县地税局档案材料、报警证明、涡阳县糖酒公司证明、致委托方函、涡阳县法院开庭笔录、民事判决书、亳州市检察院通知书、情况说明、营业执照等四组证据，本院认为，与本案没有关联性，故对该四组证据不予采纳。 本院综合上诉人刘晓菲、辩护人、被害人、诉讼代理人、检察员的意见，对本案刘晓菲是否构成诈骗罪及本案的诈骗数额问题综合评述如下： 关于上诉人刘晓菲是否构成诈骗罪的意见。经查，上诉人刘晓菲在无实际实体经营活动，无履行能力的情况下，以去南京医院交保证金，做药房托管生意等为由，并伪造印章和相关合同、协议书等材料，骗取三被害人的财物，以后诈骗款项归还前诈骗款项。上诉人刘晓菲主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段，实施了骗取被害人财物的行为，因此，其行为构成诈骗罪，上诉人刘晓菲及辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。 关于本案犯罪数额的问题。经查，本案犯罪数额的起算均是以上诉人刘晓菲在无实际履行能力的情况下，仍虚构相关事实，隐瞒真相，骗取三被害人钱财的时间点对上诉人刘晓菲与三被害人之间的民间借贷行为和诈骗行为予以了区分，在确定了诈骗时间点的情况下，再结合银行账户和交易凭证作为计算依据，以本金计算诈骗数额，在相关证据不一致的情况下，均做出了有利于上诉人刘晓菲的认定，本院认为，该计算标准符合客观、实际，认定并无不当。故上诉人、辩护人、被害人、诉讼代理人提出的关于本案犯罪数额的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘晓菲在无实际实体经营活动，无履行能力的情况下，以非法占有为目的，伪造印章和相关合同、协议书等材料，虚构事实、隐瞒真相，以后诈骗款归还前诈骗款本息的方式，骗取亲友财物，造成被害人刘某1及其亲友实际损失289.59万元，造成被害人李某2实际损失21.5万元，合计诈骗犯罪数额为311.09万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人刘晓菲当庭自认犯罪，可酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 杨 林 审判员 胡宏林 审判员 汪 蕾 二〇一九年五月二十日 书记员 王春雨 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；