甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘06民终1011号 上诉人（原审原告）：杨会山，男，1971年1月2日出生，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：赵教庆，甘肃汇平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭生龙，男，1971年1月10日出生，住甘肃省武威市凉州区。 杨会山与郭生龙买卖合同纠纷一案，甘肃省武威市凉州区人民法院（以下简称凉州区人民法院）于2017年3月17日作出（2016）甘0602民初5967号民事判决。宣判后,杨会山不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日作出（2018）甘06民终134号民事裁定，发回凉州区人民法院重审。凉州区人民法院于2018年7月20日作出（2018）甘0602民初3785号民事判决。宣判后，杨会山不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨会山及其委托诉讼代理人赵教庆、被上诉人郭生龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨会山上诉请求：撤销凉州区人民法院（2018）甘0602民初3785号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：上诉人向法庭提交了两份通话录音，该录音中被上诉人明确陈述欠上诉人酒款未付的事实，可以推翻被上诉人辩解酒款已付且超付的陈述。酒款与双方民间借贷根本不存在纠缠，原审认定双方的钱款往来纠缠于民间借贷纠纷无法厘清性质，由上诉人承担举证不能的责任，属于认定事实错误。双方买卖行为发生在2015年7月底，而被上诉人所买白酒不是市场稀缺物，不需要预付定金，且在买卖行为之前被上诉人因资金周转困难还向上诉人多次借款，因此，被上诉人所称2015年2月2日转给上诉人之妻10万元是买酒的定金，不符合交易习惯，更不存在提前六个月预付定金。该转账的10万元与本案买卖合同中的酒款无关，是被上诉人偿还上诉人的借款。2016年2月2日和2015年7月29日被上诉人各转账的8万元也偿还的是借款，且该款已在双方民间借贷纠纷案件中作出调解处理，在该案件的开庭笔录中被上诉人也承认偿还的是借款，与本案中的酒款无关，一审法院认定是否属于抵顶酒款，是否进行结算的问题错误。综上，双方买卖关系合法有效，债权债务关系清楚，一审判决错误，请求二审改判。 郭生龙辩称，双方在2016年8月20日出具的证明说明酒款已经付清，在双方民间借贷案件中已经明确说明了转账10万元和8万元是酒款，不是借款。2015年7月29日转账的8万元是杨会山的不当得利，应当返还。 杨会山向一审法院起诉请求：1．判令郭生龙支付酒款17.696万元；2．判令郭生龙承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年7月底（约26－27日）双方发生白酒买卖关系，价款25.2万元，2016年2月份郭生龙向杨会山送回部分白酒，折价7.504万元。除本案买卖合同纠纷外，双方曾存在长期民间借贷关系，截止2016年5月18日，双方对民间借贷进行了清算，郭生龙出具77万元借条给杨会山。后来双方为此形成诉讼，该院经调解以（2016）甘0602民初5968号民事调解书确认，郭生龙偿还杨会山借款68万元，并负担案件受理费6850元，该调解书已执行完毕。对双方当事人争议的事实，一审法院认定如下：1．2015年2月2日，郭生龙通过银行转账给杨会山妻子转账10万元是否系购买白酒订金。郭生龙认为，此款是其为通过杨会山的关系购买皇台酒支付的款项，钱付了后没有及时拉上酒，到2016年7月前两天才拿到酒。所以双方在结算民间借贷款时，没有涉及这一笔钱。杨会山称，皇台酒不是稀缺物品，只要有钱可以随时提取购买，不存在预付定金问题。这10万元钱系2015年1月底，郭生龙所借的一笔临时周转资金，用了几天郭生龙就通过转帐汇到了妻子名下，所以两人在2016年5月18日对民间借贷进行清算时，没有提及此笔已偿还的借款。一审法院认为，汇款事实由于双方无异议，可以确认，但由于双方存在买卖和民间借贷法律关系，此款系偿还借款还是支付酒款，双方均无进一步证据支持，故其性质不予认定。2．郭生龙通过银行转帐给杨会山妻子8万元，是否系偿还酒款。杨会山与郭生龙因民间借贷形成的（2016）甘0602民初5968号案件卷宗第52页显示，2016年2月2日郭生龙向杨会山妻子打款8万元的凭证系其为证明清偿借款而提交的证据。所以可以认定，郭生龙主张此笔汇款系偿还酒款系重复主张权利，不予认定。3.郭生龙提取白酒后支付杨会山8万元钱的性质。根据两案审理过程中杨会山述称，2015年7月29日郭生龙偿还过8万元钱，但郭生龙在两次诉讼中均没有提及这8万元钱用途，债权人杨会山陈述借款事实时也没有这8万元借款事实，由于双方均未主张这8万元钱的性质，故无法认定此款是偿还酒款还是支付借款。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨会山主张郭生龙拖欠酒款未付，郭生龙抗辩自己已超额支付酒款，不认可欠款事实，在此情况下，主张债权一方当事人应就债务存在承担举证责任，但其未能提交有效证据证实，双方陈述中涉及的几笔钱款往来由于纠缠于民间借贷纠纷，无法理清性质，故杨会山应当承担举证不能的责任，其诉讼请求不予支持。经该院审委会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杨会山的诉讼请求。案件受理费4030元，由杨会山负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人郭生龙向法庭提交了落款时间为2016年8月20日的《证明》一份。证明其与上诉人杨会山于2016年8月20日经过结算，酒款已经全部付清。经质证，上诉人杨会山对该《证明》的真实性提出异议，并提交书面申请，请求对该《证明》中“杨会山”三个字与其它书写内容是否系同一时间形成进行鉴定。经本院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，该鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》。检验结果表明，检材“杨会山”签名外其他书写内容文字与其标称时间（2016年8月20日）的老化程度不符，非为标称时间形成，系一年内书写形成。进一步对检材上的“杨会山”签名与其他书写内容黑色中性笔所写字迹分别提取，检验证明二者非同期书写形成，鉴定意见为：“杨会山的签名与其它书写内容字迹未发现是同期书写形成的迹象”。经对该《司法鉴定意见书》质证，上诉人杨会山无异议，被上诉人郭生龙认为鉴定结果不真实、不客观。本院认为，经司法鉴定，《证明》中所书写的内容系近一年内形成，与被上诉人郭生龙当庭陈述证明系2016年8月20日书写形成明显矛盾，且其在原一、二审及案件发还后一审期间对该证据从未出示，在陈述案件事实时亦未提及双方曾于2016年8月20日进行过结算，并出具酒款已经清偿《证明》的事实。结合本案通话录音等证据，足以认定被上诉人所提交的《证明》不具备真实性，对该《证明》依法不予采信。 对一审法院认定事实中双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 另查明，在本案审理前，双方当事人涉及以下诉讼：1．原告杨会山与被告郭生龙民间借贷纠纷，即凉州区人民法院（2016）甘0602民初5968号案件（以下简称民间借贷案件）；2．原告杨会山与被告郭生龙买卖合同纠纷及该案判决后上诉案件，即凉州区人民法院（2016）甘0602民初5967号案件（以下简称买卖合同原一审案件）与本院（2018）甘06民终134号案件（以下简称买卖合同原二审案件）；3．发还重审后重新审理的原告杨会山与被告郭生龙买卖合同纠纷案件，即凉州区人民法院（2018）甘0602民初3785号案件（以下简称发还后一审案件）。 再查明，对审理中出现的2015年7月29日郭生龙给杨会山之妻刘春梅转账8万元之事实，买卖合同原二审案件审理时就此问题询问郭生龙。郭生龙称该款与2016年2月2月其给刘春梅转账的8万元（以下简称争议的8万元）其实是一笔款，因原审提交的转账凭条上时间看不清了，所以他就大概记了个时间说的，实际上他只给刘春梅转过争议的8万元这一笔。经查，买卖合同原一审案卷郭生龙提交的银行转账记录清单中并无2015年7月29日转账的记录，只有2016年2月2日8万元的转账记录，与郭生龙陈述的一致，故一审法院对该笔款项的时间认定有误，应予纠正。 本院认为，关于2015年2月2日赵梅莲（郭生龙之妻）给刘春梅（杨会山之妻）转账10万元（以下简称争议的10万元）是否系预付的酒款定金。 首先，郭生龙在买卖合同原一审案件开庭时答辩，其在购买252000元白酒后支付过定金10万元，2015年7月27日又让司机给杨会山给付酒款现金6万元，2015年7月29日（应为2016年2月2日），又通过银行转账给付8万元，2016年2月和2016年4月，郭生龙给杨会山返回部分白酒，价值75040元，减除退回的酒款后，欠付的酒款是176960元，但其实际支付了24万元，还多付了63040元。而在发还后一审案件庭审中，郭生龙答辩称2015年2月2日转账10万元和2016年2月2日转账8万元，属于支付的酒款，冲减掉拉回的酒款75040元，超付酒款3040元。一审法院在2018年6月5日就杨会山申请的证人高万龙作证并质证时，证人高万龙证明了杨会山、郭生龙在2016年5月份，双方就借款和酒款结算的事项。郭生龙对该证人证言质证时称：“证人陈述的杨会山让我打酒款条子（扣除10万元）的事情，我说不打了，贷款就下来了，这部分属实。……”。同时，在法庭问郭生龙既然说过冲顶10万元定金的事，为什么没有对之前争议的8万元要求冲顶时，郭生龙称：“我也说不清了”，法庭进一步询问根据其陈述的内容，偿付的酒款已经超过了应付的数额，为什么还说贷款来了还款？郭生龙回答：“这是打了54万元的场景”,法庭又问54万元的条子是什么时候打的？郭生龙答：“2015年10月份（打）的。我说了把10万元折抵掉，把拉回去的酒的钱（也）折抵掉，剩余的钱等贷款下来再付。”，法庭接着问到2015年10月份返回酒的事情还没有发生为什么却说折抵拉回去酒的事情？郭生龙答：“现在我已经记不清了”。 从上述可以看出，在郭生龙给杨会山退还价值75040元白酒时（2016年2月及4月），按照郭生龙的答辩，认为已经超付酒款。但郭生龙亦认可证人高万龙证实双方结算时（2016年5月6日），还在商量对所欠酒款是否出具条据。按照常理，在款项付清且超付的情形下，不存在再商量出具欠付酒款条据的可能。由此可见，郭生龙答辩的内容和其认可的双方结算过程时的陈述，在是否欠付酒款方面存在根本性矛盾，且在法庭对郭生龙就结算中的疑问一步一步深入询问时，先是无法自圆其说，直至无言以对。 其次，杨会山向法庭提供的两份通话录音，经过质证，郭生龙对该通话录音的真实性没有提出异议，只是认为该录音并不能证明酒款已经给付了9万元还是24万元。该两份通话录音的时间分别是2016年9月2日和2016年9月5日。从这两份通话录音中，确实不能明确偿还酒款的数额和欠付酒款的数额，但却能够明确证明，在录音中郭生龙认可还欠杨会山的酒款并表示酒款不会少给这一事实。同时，按照郭生龙的答辩，双方通话时，其早已将酒款还清并超付，但在该录音中，郭生龙却根本没有表达酒款已经付清的意思，反证了郭生龙在当时还欠杨会山的酒款。郭生龙的答辩与以上证据证明的事实亦存在根本性矛盾。 再次，郭生龙的行为存在以下不符合常理的地方： １．从民间借贷案卷中郭生龙对77万元借条形成来源的陈述以及其向法庭提交的自行书写的计算清单表明，郭生龙认可的事实是，2014年9月5日借款30万元（含酒款５万元），双方对借款约定的是月息5%，而且利息之上还要加收利息，直至2015年10月份算账时计算了14个月的利息共224000元。其支付完争议的10万元当作定金后，从给付定金到收到酒有6个月的迟延。在如此高额的利息负担下，郭生龙却从未提出过以该10万元抵扣借款或是将10万元也记付利息，从而减少借款利息的数额。在双方2016年5月6日结算出具77万元借条时，也没有对此提出任何要求。作为背负巨额债务且偿债能力较低的商业经营者，对自己的利益如此漠视与不负责任，极其违背常理。 2．双方购买的白酒属于本地酒厂产品，可以直接从厂家提取货物，且根据本地的市场情况，该白酒产品不存在紧俏或供货紧张的情形，而生产厂家也未规定需要提前预付定金的限制条件。因此，此种情形下买方一般占有优势地位，不存在必须提前给付定金的特殊情形，同时双方也存在赊购白酒的交易行为，却交付总货款近40%的款项作为定金，与一般交易行为不符。 从上述三个方面可以看出，郭生龙所称争议的10万元系买卖白酒的定金之理由，在合理性上存在巨大缺陷，不足以证实其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，在此事实上，郭生龙作为反驳对方诉讼请求的一方，在所提供的证据不足以认定争议的10万元系支付酒款定金的情况下，应当承担进一步举证的责任，但郭生龙没有提供其他证据，也未能在逻辑上形成合理解释，应当承担举证不能的责任。一审法院认定应由杨会山承担证明该款系偿付借款的举证责任，举证责任分配不当，适用法律错误。 关于争议的8万元是否系支付的酒款。 首先，该争议的8万元支付时间在双方结算并出具77万元借条之前，根据前述减少高额利息负担的理由，其应当在结算或还款时主张偿付借款更符合常理，否则按其陈述，需要多承担这8万元按月息5%累计计算的利息损失。因此，杨会山称双方还存在其他借款行为，此款偿还的是其他借款之理由有一定合理性。其次，双方买卖合同原一审案件于2016年9月27日开庭，民间借贷案件于2016年11月1日开庭。在后开庭的民间借贷案件中，郭生龙将争议的8万元作为偿还借款向法庭进行了主张，应视为其自认该争议的8万元偿还的是借款。再次，买卖合同纠纷，应当围绕合同双方的权利和义务进行审理，给付合同货款应当具有明确的指向性，在不能确定指向性的情况下，无法认定一方履行了合同给付义务。本案中，双方各执一词，民间借贷与合同买卖行为互相交织，仅凭转账支付的行为无法确定该款的指向性。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，郭生龙应对主张争议的8万元系偿付酒款而非借款进一步举证证明，以明确该款的指向性。因其未能提供相应证据，应承担举证不能的责任。综上，在郭生龙违反常理，且自认偿还的是借款，又不能进一步举证证明该款指向性的情况下，无法认定争议的8万元系偿还的酒款。至于郭生龙提出争议的8万元属于不当得利，要求杨会山返还之意见，属于另一法律关系，应另案处理，本案依法不予审理。 郭生龙在本案二审开庭期间向法庭提交的《证明》，经鉴定存在虚假，结合其陈述中存在着矛盾和不合理之处，故其陈述的可信度较低。郭生龙在对《鉴定意见书》质证后，以鉴定意见没有客观、真实的反映文书形成迹象，并怀疑甘肃中科司法物证技术鉴定中心与杨会山存在经济往来，严重影响了鉴定的公正性、客观性为由，向本院提出重新鉴定申请，但却未能说明鉴定意见存在哪些不客观、不真实的方面，亦未举证证明其怀疑成立，故对其申请重新鉴定的请求依法不予支持。同时，郭生龙提供的证据虚假，应依法承担全部鉴定费用。 综上所述，杨会山与郭生龙之间的买卖合同合法有效，双方均应履行合同义务。杨会山已经完成供货义务，郭生龙理应履行欠付货款的义务。双方货物价值252000元，扣减送回的酒款75040元，郭生龙还应给付杨会山白酒款176960元。杨会山的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初3785号民事判决； 二、被上诉人郭生龙于本判决生效之日起十日内给付上诉人杨会山白酒款176960元。 一审案件受理费4030元，二审案件受理费4030元，鉴定费21000元，均由被上诉人郭生龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨文龙 审判员  赵永龙 审判员  赵世苍 二〇一九年五月十五日 书记员  刘美美