贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2637号上诉人（原审原告）：张奎，男，1956年9月24日出生，汉族，贵州省瓮案县人，住贵州省瓮安县。被上诉人（原审被告）：敖霖，男，仡佬族，1975年8月23日出生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被上诉人（原审被告）：贵州谋道律师事务所，住所地：贵州省遵义市汇川区澳门路港澳广场碧景苑**，统一社会信用代码315200005771151878。法定代表人：敖霖，该所主任。上诉人张奎因与被上诉人敖霖、贵州谋道律师事务所（以下简称谋道律所）委托合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张奎上诉请求：1撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6799号判决，依法改判。2、案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法，一审在审理中未明确本案争议的主要问题及归纳辩论的焦点，导致上诉人在一审中丧失了辩论权利。二、一审对证据的采信未依据实事求是的原则。二被上诉人在一审的答辩中明确收费28000元为代理取保候审的代理费用，而非一审判决所称的基于侦查、起诉、审判阶段的全程代理。1、二被上诉人在一审的答辩中明确收费28000元为取保候审代理的专项费用，故应认定28000元为取保候审阶段的代理费。2、双方提交的《委托代理》中载明向乙方缴纳代理费28000元（包括取保候审、侦查、起诉、审判阶段辩护的内容）未经委托方黄兴荣、黄驰或者张奎捺印认可，不具备合同文书的完整性、合法性，明显系二被上诉人篡改而为。3、2013年7月2日二被上诉人与署名黄驰签订的《委托代理协议》，被上诉人敖霖在（2018）黔03民再144号案件的审理中明确表示为2000元，后变更为28000元。4、被上诉人敖霖在首次会见黄驰的笔录中明示：专为取保而来，但后来所签订的《协议》却包括取保候审、侦查、起诉、审判阶段辩护的内容，该内容未经相关当事人捺印认可，被上诉人敖霖对黄驰、黄兴荣、张奎存在欺诈行为。5、上诉人提交遵义市汇川区发改局关于张奎投诉贵州谋道律师事务所超标收取代理费的《回复》，因该《回复》依据贵州省发展和改革委员会黔发改监调[2014]2099号文件内容去引论处理2013年发生的事，明显没有法律效力，而一审判决却认定该《回复》合法有效。6、一审判决采信贵州省高级人民法院（2018）黔03民再144号生效民事判决，并判决驳回张奎的诉讼请求明显不当，因贵州省高级人民法院（2018）黔03民再144号生效民事判决适用法律错误，应予以纠正，该判决还采信上述《回复》内容，而《回复》对2013年发生的事，却引用黔发改监调[2014]2099号文件，明显错误。被上诉人敖霖、贵州谋道律师事务所辩称：原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持张奎向一审法院起诉请求：1.判令谋道律所、敖霖返还违反国家律师服务收费标准多收取的取保候审代理费27,000元；2.判令谋道律所、敖霖承担违法占用27,000元的利息至清偿之日止，现暂按中国人民银行5年以上基本贷款年利率6.55%计算至2018年11月3日，共计9,060.80元；3.根据消费者权益保护法第55条规定，判令谋道律所、敖霖因合同欺诈行为，按三倍承担增加赔偿损失81,000元；4.本案诉讼费由谋道律所、敖霖承担。庭审中，张奎增加判决谋道律所、敖霖支付张奎开庭当日交通费400元。一审法院认定事实：2017年3月1日，张奎以敖霖为被告提起不当得利纠纷之诉，贵州省遵义市红花岗区人民法院经审理后于2017年5月16日作出（2017）黔0302民初2465号民事判决书。查明：2013年7月2日，张奎之子黄驰与谋道律所签订《委托代理协议》，约定因黄驰之父张奎涉嫌故意伤害，委托谋道律所的律师代理（辩护），并指派敖霖担任代理人。同月，敖霖到遵义市看守所会见了张奎。后敖霖出具收条一份，注明：今收到黄兴荣替黄驰（故意伤害案嫌疑犯张奎之子）委托辩护律师支付的律师代理费人民币28,000（贰万捌仟）元整，收款人：敖霖。敖霖为张奎办理了取保候审等代理工作，张奎于2013年7月11日被取保候审。张奎出狱后，与敖霖在代理费等方面发生争执，多次向相关部门反映。2015年7月9日，汇川区司法局作出《关于张奎投诉贵州谋道律师事务所敖霖律师一案的回复》，称“2013年7月3日、7月8日敖霖律师两次赴遵义市看守所会见张奎，并向张奎说明受其儿子的委托为其辩护，委托费用是28,000元，是黄兴荣替黄驰支付的。张奎回答知道，认可这笔律师费。经我局、市司法局、市律师协会多次调解，敖霖同意退还10,000元代理费，张奎明确表示不同意。至于张奎投诉敖霖索取价值2,000元香烟一事，经我局调查，敖霖明确表示没有此事，而你不能提供有效证据，此事无法查证。贵州谋道律师事务所未及时向当事人出具律师服务收费合法票据，存在违规行为，给予训诫的行业处分。”张奎对此仍然不服，向红花岗区人民法提起诉讼，要求判决敖霖返还代理费并赔偿损失。该院认为：张奎诉请认为敖霖收取其代理费28,000元没有合法依据，是不当得利，应当返还，但从张奎自己提供的证据及汇川区司法局的回复可以看出，敖霖收取28,000元的费用系基于为张奎办理取保候审等代理行为，并非没有理由，张奎可就委托合同主张权利，所以张奎的请求不符合《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”之规定。对张奎要求敖霖返还2,000元香烟款及赔偿精神损失的诉请，因其未提供相应证据证明敖霖收取了香烟及造成其精神损失的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，该院对张奎的该项诉讼请求不予支持。同理，对张奎要求敖霖支付利息及经济损失的诉讼请求亦不予支持。遂判决驳回张奎的诉讼请求。张奎不服提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院于2017年9月15日作出（2017）黔03民终4361号民事判决书，查明事实与一审查明一致。该院认为，二审的争议焦点为：敖霖收取张奎代理费28,000元是否构成不当得利，应否返还。根据张奎之子与敖霖签订的《委托代理协议》约定，由敖霖担任张奎涉嫌故意伤害罪刑事案件的辩护人，且约定代理费为28,000元，对此张奎亦无异议。现张奎主张敖霖的代理费收费过高，违反了国家相关部门对律师代理取保候审刑事案件的收费指导价规定，构成不当得利，要求敖霖返还。虽然我国《律师服务收费管理办法》规定：“为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人”实行政府指导价，但同时亦规定该政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。结合我省发展改革委2014年下发的《贵州省发展改革委关于放开、下放第一批省级政府定价项目的通知》，已将律师服务收费从政府定价变更为实行市场调节价，实行遵循公平、合法、诚信原则自主定价。故而，本案中，敖霖为张奎涉嫌故意伤害罪一案办理了取保候审及相关手续，收取28,000元代理费是争议双方合意的结果，且收费标准符合律师代理收费标准的市场行情。因此，张奎的上述主张不能成立，不予支持。关于张奎在本案中的其他诉讼主张，因未提供证据予以证明，不能成立，不予支持。故判决驳回上诉，维持原判。张奎不服该判决提请再审，贵州省高级人民法院经审查后于2018年4月8日作出（2018）黔民申65号民事裁定书，经审查认为，张奎的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，故裁定指令贵州省遵义市中级人民法院再审本案。后贵州省遵义市中级人民法院于2018年10月11日作出（2018）黔03民再144号民事判决书，该判决认为争议焦点是敖霖收取代理费28000元是否构成不当得利。2013年7月2日，张奎的原女朋友黄兴荣代张奎之子黄驰与谋道律所签订《委托代理协议》，并由黄兴荣以黄驰的名义在该协议上签字。该协议约定因黄驰之父张奎涉嫌故意伤害，委托谋道律所的律师代理（辩护），并指派敖霖担任代理人。遵义市汇川区司法局2015年7月30日出具的《关于张奎投诉贵州谋道律师事务所敖霖律师一案的回复》中载明，经遵义市汇川区司法局向黄驰调查了解，黄驰曾与敖霖和黄兴荣通过电话，并将他本人的身份证复印件传真给黄兴荣，其本人也曾到遵义并与敖霖见面，而且黄驰在《取保候审申请书》的文书上签过字。综上，黄驰是知晓敖霖办理张奎故意伤害一案的事，并配合敖霖开展了相关工作。根据2013年7月3日的《询问笔录》，敖霖问：“你的家属委托我们给你办理取保候审手续，你是否同意？”张奎回答：“同意，我愿意花钱办取保，取保成功，我愿意额外多付叁仟元。”以及2013年7月8日的《会见笔录》，敖霖向张奎说明“委托我作为你的辩护人是你儿子来委托，但委托费用是人民币28,000元，是你朋友黄兴荣替黄驰支付的，这个情况你是知道的，你确认这个事实不？”张奎回答“我知道，也确认律师费是黄兴荣借钱替黄驰支付的，黄驰没有拿钱给黄兴荣，这笔取保候审律师费我认可”，由此可见，关于委托敖霖进行代理是得到张奎同意的，同时张奎也认可委托费用。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”故不当得利，是指没有合法原因取得利益致使对方受损的法律事实，本案中，敖霖收取28000元的费用系基于为张奎办理取保候审等代理行为，并非没有理由。另外，虽然双方约定代理费28,000元包含取保候审、侦查、起诉、审判阶段辩护，在张奎得以取保候审后，便解除了与敖霖的委托代理关系，但是，根据双方签订的《委托代理协议》第四条规定“如甲方无故终止，代理费不退回”，并且此系委托合同纠纷。综上，张奎认为敖霖构成不当得利的主张不成立。对于张奎称敖霖收取的费用违反了相关法律的规定，经查，《律师服务收费管理办法》规定：“为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人”实行政府指导价，同时规定该政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定，结合《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条第二款“办理重大、疑难刑事案件，可在不低于本条标准的基础上由律师事务所与委托人协商收费”的规定，收取28,000元代理费是争议双方合意的结果，因此并不违反相关规定。故判决维持原审法院（2017）黔03民终4361号民事判决。庭审中，张奎坚持以委托合同纠纷主张其诉讼请求，并认可《委托代理协议》的真实性。庭后，张奎提交《庭审辩论词》，陈述其要求谋道律所、敖霖承担民事赔偿损失责任系根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条以及《中华人民共和国律师法》第五十四条的相关规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”、第三百九十八条“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”之规定，本案中，《委托代理协议》虽系以张奎之子名义签订，但张奎进行追认、支付黄兴荣垫付的委托费用以及张奎主动解除双方委托合同关系的事实，可认定张奎系《委托代理协议》的委托人，其应享有提起委托合同纠纷的诉讼主体资格。张奎主张（2002）358号文件第五条第二项“律师代理取保候审案中收费1000元”的规定，谋道律所、敖霖应退还多收27,000元及支付相应利息，对于张奎称敖霖收取的费用是否违反了相关法律的规定的问题。经查，《律师服务收费管理办法》规定“为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人”实行政府指导价，同时规定该政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定，结合《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条第二款“办理重大、疑难刑事案件，可在不低于本条标准的基础上由律师事务所与委托人协商收费”的规定，收取28,000元代理费是争议双方合意的结果，因此并不违反相关规定”，28,000元代理费系张奎刑事案件代理费，并非仅为取保候审费用，且《委托代理协议》已约定“如甲方无故终止，代理费不退回”，故对张奎的该项诉请，不予支持。张奎认为谋道律所、敖霖擅自变更合同内容，主张按照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”及《中华人民共和国律师法》第五十四条“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”之规定，谋道律所、敖霖擅自变更合同应赔偿损失，但生效法律文书已确定“关于委托敖霖进行代理是得到张奎同意的，同时张奎也认可委托费用”，张奎并无证据证明委托费用系谋道律所、敖霖擅自变更并给张奎造成损失，对其该项主张，不予支持。张奎主张谋道律所、敖霖因合同欺诈行为应按三倍赔偿损失81,000元，但并未提交证据证明谋道律所、敖霖存在欺诈行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，据此，判决：驳回张奎的诉讼请求。案件受理费1,320元（已依法减半收取），由张奎负担。本院二审期间，上诉人张奎提交以下证据：1、2019年3月21日遵义市汇川区发展和改革局给张奎的《受理告知书》，内容：该局对张奎提出的信访事项，决定予以受理。证明：该回复要求上诉人张奎等待新的回复，该文件能够证明原来汇川区发改局给张奎的回复已经丧失了法律效力，一审判决不能依法成立。被上诉人敖霖、谋道律所质证意见：该文件系复印件，真实性不能确认。上诉人在2016年就向汇川区发改局信访，该局在2016年5月就进行了信访回复，该《受理告知书》也仅是一个回复，不能达到上诉人的证明目的。被上诉人敖霖、谋道律所提交以下证据：1、贵州省国家税务局通用机打发票6张，收款名称：贵州谋道律师事务所，金额28000元。证明：被上诉人与上诉人形成委托代理行为，上诉人陈述被上诉人敖霖侵犯贵州谋道律师事务所的利益不能成立。2、贵州省遵义市人民检察院遵检民（行）监（2019）520300000号不支持监督申请决定书。证明：上诉人起诉不当得利已经终结诉讼，上诉人又起诉敖霖、谋道律所，该诉讼请求不明确，应驳回其诉讼请求。上诉人张奎质证意见：1、发票是在2014年8月后开具的，不能视为敖霖收取28000元的合法依据。2、对决定书的真实性无异议。经组织双方进行质证，对上述双方提交的证据，本院予以认定。本院二审查明：2019年3月21日遵义市汇川区发展和改革局给张奎的《受理告知书》载明：张奎，你提出的信该事项，我们决定予以受理。2014年8月25日贵州省国家税务局通用机打发票6张，载明内容：付款方名称，张奎，收款方名称：贵州谋道律师事务所。备注：补开。贵州省遵义市人民检察院遵检民（行）监（2019）520300000号不支持监督申请决定书载明：根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第九十条的规定，本院决定不支持张奎的监督申请。另查明：2016年5月20日汇川区发展和改革局对张奎作出《关于张奎投诉贵州谋道律师事务所超标准收取代理费一事的回复》载明：根据《贵州省发展和改革委关于放开、下放第一批省级政府定价项目的通知》(黔民改监调[2014]2099号)精神，律师服务收费标准，实行市场调节，由律师事务所遵循公平、合法、诚信原则自主定价。但因黄驰和律师事务所签订的协议时间为2013年7月，执行《贵州省物价局、贵州省司法厅关于印发》（黔价费[2002]358）文件，该文件第五条第二项规定：办理重大、疑难刑事案件，可在不低于本条标准的基础上由律师事务所与委托人协商收费。因你们双方已通过《委托代理协议》对律师服务进行了约定，……。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案争议的焦点：一是本案法律关系如何确定？二是被上诉人所收取的相应费用有无相应的事实和法律依据。第一、关于本案争议的第一个焦点。本案中，《委托代理协议》虽系以张奎之子名义签订，但张奎进行追认，张奎支付黄兴荣垫付的委托费用以及张奎主动解除双方委托合同关系的事实，可认定张奎系《委托代理协议》的委托人，即张奎与谋道律师之间形成委托合同关系，一审认定正确，本院予以确认。张奎作为委托合同的甲方，其享有提起委托合同纠纷的诉讼主体资格。张奎上诉认为该协议并未经黄兴荣、黄驰或者张奎捺印，但双方在该协议中并未约定须捺印生效，故未捺印并不影响该协议的成立及生效，张奎上诉的该理由不成立，本院不予支持。第二、关于本案争议的第二个焦点。《律师服务收费管理办法》规定“为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人”实行政府指导价，同时规定该政府指导价的基准价和浮动幅度由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定，根据《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条第二款“办理重大、疑难刑事案件，可在不低于本条标准的基础上由律师事务所与委托人协商收费”之规定，收取28,000元代理费系双方协议约定，且该约定并不违反相关规定，该协议还约定代理费系张奎刑事案件的代理费，并非仅为取保候审费用，并且协议已约定“如甲方无故终止，代理费不退回”，张奎上诉认为应退还27000元的理由不成立，本院不予支持。关于张奎上诉认为遵义市汇川区发改局的《回复》对2013年发生的纠纷，却引用黔发改监调[2014]2099号文件内容，因此该《回复》合法性存在问题，引用该《回复》的其他生效判决也存在问题。本院认为，根据本院二审查明的事实，该《回复》虽然引用了黔发改监调[2014]2099号文件内容，但同时引用了黔价费[2002]358号文件，并且同时说明该《回复》执行黔价费[2002]358号文件，故其上诉的该理由也不成立，本院不予支持。关于张奎上诉涉及的辩论权问题，一审未归纳辩论焦点，但并未导致其辩论权利的丧失，故其上诉认为一审存在程序问题的理由也不成立，本院不予支持。综上，张奎上诉的理由均不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人张奎承担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  李成波二〇一九年五月十五日法官助理陆慈毅书记员王娇