江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终929号上诉人（原审被告）：宗听年，男，1943年7月15日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审原告）：宗品樵，男，1948年3月28日生，汉族，住宜兴市。被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1952年1月2日生，汉族，住宜兴市。上诉人宗听年因与被上诉人宗品樵、杨金龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宗听年上诉请求：撤销原审判决，依法改判杨金龙承担赔偿责任。事实及理由：其与杨金龙系雇佣关系，材料是帮其代办，工人工资是按点工结算，其向杨金龙收取的7150元仅是代收代付。另外，杨金龙将压小吊机的瓦掛下去了，对宗品樵受伤也负有责任。宗听年为了证明其主张，向本院提供了宗某、李某、吴某等人的书面证明，据此主张其与杨金龙系雇佣而非包工。宗品樵书面辩称，原审认定宗听年与杨金龙系承揽关系没有依据，该认定使杨金龙轻而易举摆脱了赔偿责任，加大了后期执行难度。杨金龙答辩称，更换琉璃瓦的工程协议的价格是7600元，但是期间其自行购买了部分黄沙、水泥，还做了一天小工，故在结账时扣除了450元，实际支付7150元。原审法院根据当地类似工作进行包工的实际情况，结合各方陈述及证人证言，认定其与宗听年构成承揽关系并无不当，请求二审法院维持原判。宗品樵向原审法院起诉请求：判令宗听年、杨金龙共同赔偿各项人身损害费用。原审法院认定事实：杨金龙的房屋位于宜兴市。2016年9月24日，宗品樵在将该房屋的屋顶更换为琉璃瓦的工作中施工。当时，宗听年提供的一台小吊机安装在房屋2楼平台檐口，由李某负责操作该小吊机。该小吊机工作时需要压400斤至500斤的重量，否则，小吊机在将物品吊起时将会失去平衡而翻落。宗品樵在工作中需要将施工所用的板子吊上来，虽然当时李某也在施工的屋面上，但宗品樵未安排李某去操作，而是自己去操作小吊机，此时小吊机上只压了约100斤的左右的瓦。宗品樵看到小吊机的压重时，觉得有一定危险，就先只吊了2张板子，吊上来后，就开始吊7张板子，吊运过程中，小吊车翻落，宗品樵亦被带落摔倒而受伤。宗品樵先后在宜兴市善卷骨科医院、宜兴市徐舍医院住院治疗21天。宗听年为宗品樵垫付医疗费10000元。宗听年、杨金龙对宗品樵主张的医药费77384.6元、住院伙食补助费850元、营养费4500元、交通费500元没有异议。原审中，根据宗品樵的申请，法院委托无锡市中诚司法鉴定所对其伤残等级和误工、护理、营养期限进行鉴定，该所于2018年5月25日出具的鉴定意见为：宗品樵损伤评定为八级残疾，误工期300天，护理期150天，营养期150天。宗品樵、杨金龙对该鉴定意见均无异议。宗听年对该鉴定意见的真实性无异议，但认为伤残等级不能算八级，因为宜兴市善卷骨科医院的医生说看好后能一样干活。经当事人确认，本案争议焦点之一为宗品樵是受谁雇佣。围绕该争议焦点，宗品樵主张是受宗听年、杨金龙雇佣。当时是宗听年叫他去杨金龙家干活，对于报酬去干活时没有说，还是按以前的算法计算，工资是他与宗听年总结账。宗听年则反驳称，其与宗品樵等人均是受杨金龙雇佣，其为杨金龙代买建筑材料，所得工资也与其他工人一致，与杨金龙之间不是承揽关系。宗听年举证如下：证据一、提供其自行制作的用在杨金龙家的建筑材料费清单1份，载明购买琉璃瓦等各种建筑材料共4785元、空压机和吊车的运费及租金135元。证据二、工资清单1份，记载了共支付包括宗听年在内的工人工资2230元，其中宗听年共2工，每工250元，工资数额与其他工人一致。宗听年在庭审中表示他只做了一天，出事之后就一直忙于处理宗品樵住院治疗等事宜，故也要算一天工资。证据三、宗听年向第三人购买建筑材料的收款收据、发货单。这些收款收据、发货单记载的建筑材料的价款或者单价与证据一基本一致。证据四、证人宗某到庭作证。宗某陈述，杨金龙对他们说家里是简单装修，屋顶没有楼板，不能踏破网砖，如果踏破了他们就没有工资。宗品樵的工资是宗听年支付的，他的工资是和宗听年谈的，共工作2天，工资500元，由宗听年支付。证据五、证人吴某到庭作证。吴某陈述，当时他是宗听年叫去工作的，他在杨金龙家做了一天半，每天150元，工资是230元，宗听年多给了5元。他只是做点工，不清楚宗听年做的是点工还是包工。证据六、证人李某到庭作证。李某陈述，他杨金龙说过不能踏破网砖，宗听年付给他的是点工工资。他不清楚宗听年和杨金龙之间是点工还是包工。宗品樵质证后认为证据一、二、三的真实性无法认定，与本案争议无关，对证据四、五、六无异议。杨金龙质证后对证据一、二的真实性没有异议，但认为是宗听年自己的记载，认为证据三的真实性无法认定，对证据四、五、六无异议。围绕该争议焦点，杨金龙则辩称，他将屋顶更换琉璃瓦的工作承包给宗听年，包工包料价款为7600元，双方之间是承揽关系。杨金龙提供了宗听年于2016年9月26日出具的收条。收条内容为今收到杨金龙工资7600元正（包括材料费）。宗品樵质证后认为，收条的真实性无法认定，也不清楚该笔款项到底是什么款项。宗听年质证后对收条的真实性无异议，但提出金额不对，他只收到7150元，是他帮杨金龙代办的材料及四人的工资。因杨金龙提出水泥、黄沙、脚手架及运费是杨金龙提供，另外杨金龙不承担他代买材料的一天工资，故要扣除450元。结账那天，他算出代买材料及工资总计7600元，其中已包括估算的水泥、黄沙，并在那天早上将结账单给了杨金龙，他当时并不知道杨金龙买水泥、黄沙的情况。结账时他先写了7600元的收条，收条给了杨金龙之后，杨金龙提出要扣钱，之后他忘记改过来了。杨金龙则反驳称，包工一共是7600元，材料应由宗听年提供，所以要写金额为7600元的收条。出事之后宗听年去医院忙宗品樵的事情，宗某叫他去帮忙，他购买了300多元的水泥黄沙，做了1天小工算150元，这些款扣除后他只要付7150元。就宗听年与杨金龙的结算过程，法院向在场人宗某进行了调查，宗某陈述，因宗品樵摔伤后他叫了人去完工的，所以结账那天他到场的，材料款和工资共是7600元，但因杨金龙供的水泥及干活的工资，扣了500元左右。结账时，宗听年没有将有几个大工、几个小工及工作时间算给杨金龙听，也没有将购买的具体材料及款项算给杨金龙听，7600元的款项是他们事先就说好了。因杨金龙与宗品樵报工价时他不在场，故不知道双方是包工还点工。宗听年质证后认为，他先将结帐单给了杨金龙，等于7600元杨金龙知道了，宗某说的是对的，但宗某说不知道是包工还是点工是不对的。宗品樵、杨金龙质证后无异议。原审法院认为，要认定宗品樵是受谁雇佣，需要认定宗听年与杨金龙之间是雇佣关系还是承揽关系。第一、杨金龙、宗品樵对宗听年提供的证人宗某、吴某、李某的证言均无异议，依法认定证人证言具有证明力，据此可以确认宗某、吴某、李某的工资报酬为按日计算的点工工资，由宗听年支付。第二、宗听年向杨金龙出具的收条记载收到杨金龙工资7600元，但宗听年实际收到的款项为7150元。对此，宗听年解释称他在结账那天早上先将结账单给了杨金龙，后在杨金龙付款时因杨金龙买水泥、黄沙及不愿承担其代买材料的一天工资而扣除450元，之后忘记改收条。而杨金龙则解释称包工一共是7600元，故要写7600元的收条，因他购买材料及做小工扣除450元，他只要付7150元。杨金龙的陈述与宗某的陈述相互印证且更符合常理，而宗听年对其陈述未举证证明，故对宗听年的解释不予采纳。应当认定宗听年与杨金龙事先约定了包工包料总价为7600元。第三、根据宗某的陈述，宗听年与杨金龙结账时，宗听年没有将有几个大工、几个小工及工作时间算给杨金龙听，也没有将购买的具体材料及款项算给杨金龙听，7600元的款项是宗听年与杨金龙事先就说好了。从该结账过程分析，符合包工包料的结算方式，而不符合宗听年主张的受杨金龙雇佣且为杨金龙代购材料的结算方式。综上，法院认定宗听年与杨金龙之间是承揽关系，宗听年承揽了杨金龙的屋顶更换琉璃瓦工作。宗品樵与宗听年之间是雇佣关系，宗品樵受宗听年雇佣。宗听年提供的证据一、二、三对宗听年的抗辩意见不具有证明力，不予采纳。宗听年辩称其与杨金龙之间是雇佣关系，与事实不符，不予采纳。杨金龙将农村房屋屋顶更换琉璃瓦的工作发包给宗听年，因农村房屋建造没有资质要求，故杨金龙不存在过错，杨金龙不需对宗品樵的受伤承担赔偿责任，宗品樵对杨金龙的诉讼请求，不予支持。宗听年承揽杨金龙的屋顶更换琉璃瓦工作后，雇佣宗品樵等人进行施工，宗品樵在工作过程中受伤，应由接受劳务一方即宗听年承担赔偿责任。宗品樵明知小吊机的压重不足会导致小吊车翻落，但仍冒险继续使用小吊车吊运重物，最终因小吊车翻落而致其受伤，其本人存在明显过错，且过错要大于宗听年作为雇主的过错，故应由其自担60%的责任，宗听年应承担40%的赔偿责任。对于宗品樵的损失，其中医药费77384.6元、住院伙食补助费850元、营养费4500元、交通费500元，双方均无异议，予以确认。对于其他项目，法院认定如下：1、护理费，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准及宗品樵的伤情，并结合宗听年的质证意见，确定宗品樵住院期间护理费按100元/天计算21天，计2100元，出院后护理费按80元/天计算129天，计10320元，护理费共计12420元。2、残疾赔偿金，宗听年对宗品樵的伤残等级有异议，没有证据证明，不予采纳。宗品樵的残疾赔偿金可按照江苏省2017年度城镇居民人均可支配收入每年43622元计算，定残时宗品樵已年满70周岁，残疾赔偿金计算年限为10年，八级伤残赔偿系数为30%，故计算残疾赔偿金为130866元。3、误工费，因宗品樵已超过法定退休年龄，虽受伤时从事泥瓦匠工作，但未举证证明因事故误工导致收入减少，故误工费可按最低工资每月2020元计算，误工费为2020元/月×12个月÷365天×300天=19923元。4、精神损害抚慰金，综合各因素确定为15000元。综上，各项损失共计261443.6元，应由宗听年赔偿40%，计104577.44元。因宗听年已支付10000元，还应赔偿94577.44元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十七条第一款、第二款，第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决如下：一、宗听年于判决发生法律效力之日起十日内赔偿宗品樵94577.44元。二、驳回宗品樵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4030元，其中案件受理费970元（已减半收取），鉴定费3060元，由宗品樵负担1900元，由宗听年负担2130元。宗听年应负担部分已由宗品樵垫付，宗听年于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给宗品樵。二审中，本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的主要争议焦点是宗听年与杨金龙系雇佣还是承揽关系，从而判断由宗听年还是杨金龙对宗品樵的人身损害承担赔偿责任。二审期间，宗听年虽然再次提供了宗某、李某等人的书面证明，但相关人员在一审也提供了书面证明并到庭作证，故关于证人证言的采信问题，应以李某、宗某等人的一审陈述为准；宗品樵虽然以书面形式对原审判决提出了异议，但其本人并未提出上诉，经本院多次传唤和通知，均拒绝到庭参加诉讼、陈述案情，视为放弃相关诉讼权利；而杨金龙关于案件关键事实的陈述与原审并无差别，故本案对于宗听年与杨金龙之间法律关系的判断应以一审查明的事实为准。而关于宗听年与杨金龙之间法律关系的判断，本院认为原审认定两者之间构成承揽关系并无不当，理由如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的认定主要以完成工作、取得工作结果为实质内容。雇佣合同是以利用劳务本身为标的的合同，其特点在于合理配置、安排雇员的劳动以达到一定的目的，并在此方面产生雇主的指挥命令权。与承揽合同比较，雇佣合同履行过程中，雇主对于劳动、劳务的提供随时加以指导、监督和管理，雇主的行为和意思一般贯穿于劳动或劳务提供的全过程，而不仅仅着眼于工作成果的提供。本案中，上诉人宗听年为被上诉人杨金龙更换屋面瓦片，宗听年取得报酬的条件是向杨金龙交付工作成果即完成屋面瓦片的更换，杨金龙无须对宗听年及其他参与工作的人进行控制、指挥，其目的在于取得工作成果，故双方之间构成承揽关系。宗听年关于受杨金龙雇佣的主张，没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定宗听年向宗品樵承担相应的赔偿责任并无不当。综上所述，宗听年的上诉请求不成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1940元，免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 薛 崴审判员 毛云彪审判员 张朴田二〇一九年五月十六日书记员 李 蒙