北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初45号原告（执行案外人）：倪斯麟，男，2000年2月15日出生。委托诉讼代理人：单震宇，北京海润天睿律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥****楼**。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：于德彬，北京金诚同达律师事务所律师。被告（被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生。第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司，住所地，住所地山西省太原市民营区经园路******iv>法定代表人：王爱芬，执行董事兼总经理。第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原，住所地山西省太原市民营区经园路****iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。原告倪斯麟与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、被告葛军、第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、第三人山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告倪斯麟之委托诉讼代理人单震宇，被告中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被告葛军到庭参加诉讼。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。倪斯麟向本院提出诉讼请求：1．停止对山西省太原市××路××号房屋（以下简称案涉房屋）的执行；2．解除对案涉房屋的预查封。事实和理由：1．案涉房屋是由原告付款购买，并实际占有、使用。2．葛军未支付购房款非真正购房，网签仅是债权债务履约担保，网签时未实地核实房屋实际占有使用情况，存在过失。3．原告系房屋所有权人，未办理网签并非自身原因造成，占有房屋早于法院查封，权利足以排除本案执行。4．已有与本案情况相同七位业主提起执行异议之诉获支持，相同权利应同等对待。中鑫智融公司辩称，不同意原告诉讼请求。1．不认可房屋买卖交易真实性，《房屋认购协议》是后补倒签的虚假协议，原告没有付款，提起执行异议之诉没有事实依据。2．《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条在本案不能适用。原告并非从葛军处买房，房屋也未登记在葛军名下。原告未交房款、查封之前也未签订买卖合同及入住房屋，不能据此排除执行。3．原告涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务。葛军辩称，不同意原告的诉讼请求。1．《房屋认购协议》违背了《城市房地产管理法》规定，没有预售许可证情况下签订合同并非合法有效协议。2．原告对案涉房屋并没有合法占有。水电、煤气、供暖等票据是由山西鑫四海物业管理有限公司（以下简称鑫四海物业公司）开具，该公司与鑫四海投资公司是关联企业，原告没有资金支付凭证，不能证明费用实际发生，无法证明在查封前对房屋占有使用。3．付款仅为鑫四海房地产公司收据，均为现金交易，未开具购房发票，不符合常理。4．房屋未办理过户登记，原告有重大过错，系怠于主张权利导致。协议签订多年，未向鑫四海房地产公司主张办理网签手续。购买未依法登记领取权属证书的被执行房屋，应视为存在过错。5．葛军与鑫四海房地产公司于2015年3月签订买房协议、办理网签手续，到2017年公示两年之久，未见原告主张过权利，应视为默认葛军与鑫四海房地产公司之间交易。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤，未到庭发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：（一）中鑫智融公司申请执行过程因到期未偿还借款及股权回购款项，中鑫智融公司向北京仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以（2017）京仲裁字第0199号裁决书裁决鑫四海投资公司（第一被申请人）、李珺（第二被申请人）、李玲（第三被申请人）、葛军（第四被申请人）、山西鑫四海大酒店有限公司（第五被申请人）、李国英（第六被申请人）、王爱芬（第七被申请人）、盖春梅（第八被申请人）、曹刚（第九被申请人）应向中鑫智融公司全额支付股权回购款及违约金和仲裁费。上述仲裁裁决书生效后，各被申请人均未履行裁决确认的给付义务或责任，中鑫智融公司于2017年3月6日向本院申请执行。在执行中，本院作出（2017）京02执180号执行裁定书，主文载明“一、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军的银行存款人民币六千一百七十八万二千八百一十元，并加倍支付迟延履行期间债务利息的相应银行存款。二、冻结、划拨被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应负担的申请执行费、执行中实际支出费用的相应银行存款。三、采取上述措施后仍不足以履行生效法律文书确定的义务，则依法查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山西鑫四海投资集团有限公司、李珺、李玲、葛军应当履行义务部分的其它财产。本裁定立即执行。”2017年4月12日，本院就网签在葛军名下的案涉房屋予以预查封。（二）葛军与案涉房屋有关的合同、诉讼情况2015年3月13日、31日，鑫四海房地产公司（出卖人）与葛军（买受人）分两批签订共计54份《商品房买卖合同》，主要约定：后者以2500元/平方米的价格购买前者开发的位于山西省太原市××路××号的包括案涉房屋在内的54套房屋（总面积约10000平方米、当时已竣工、至今未办理初始登记）；付款方式为一次性付款（未约定履行期限）；交房日期为2009年12月30日前。签订合同当日，在葛军未付款的情况下，鑫四海房地产公司分两批向葛军开具共计54份收据，载明全部房款收讫。随后，鑫四海房地产公司到太原市房地产管理局就54套房屋为葛军办理了网签登记备案手续。2017年4月10日，鑫四海房地产公司以葛军为被告起诉至山西省太原市杏花岭区人民法院，请求判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军配合办理网签撤销手续。2017年7月31日，太原市杏花岭区人民法院作出（2017）晋0107民初1106号民事判决，以葛军未实际支付购房款、鑫四海房地产公司未交付房屋、合同目的无法实现为由，判令解除双方签订的54份《商品房买卖合同》、葛军在30日内协助配合鑫四海房地产公司办理网签合同的撤销手续。随后，葛军上诉至山西省太原市中级人民法院。山西省太原市中级人民法院于2018年4月9日作出（2017）晋01民终3818号民事判决：驳回葛军上诉，维持（2017）晋0107民初1106号民事判决。（三）鑫四海房地产公司执行异议诉讼情况鑫四海房地产公司曾以案外人身份就执行标的物的查封提出执行异议，本院于2017年10月27日作出执行裁定驳回了鑫四海房地产公司的异议请求。2017年11月23日，鑫四海房地产公司向本院提起案外人执行异议之诉，后本院作出（2017）京02民初415号民事判决，驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为：葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的系设定担保，而非买卖房屋，相关合同仅为设定担保的途径和形式，故依据双方真实意思葛军并不负有向鑫四海房地产公司支付购房款的合同义务；因此，鑫四海房地产公司无权以葛军未支付购房款为由要求解除案涉《商品房买卖合同》、进而要求解除对案涉房屋的预查封措施。北京市高级人民法院作出（2018）京民终298号民事判决，驳回上诉，维持原判。（四）本案买卖情况倪斯麟与鑫四海房地产公司就×××24号房屋（以下简称24号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为291356元，房屋建筑面积为106平方米，该协议尾部未签署日期。鑫四海房地产公司出具日期为2010年10月13日、数额为331229.8元的收据。2018年11月25日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明24号房屋即为案涉房屋。就房屋交易过程及背景，倪斯麟称：倪斯麟系倪晋红之子，系倪艳青堂弟；2007年，倪艳青与倪晋红共同购房，倪艳青购买24号房屋（106平方米），倪晋红购买案外32号房屋（332.57平方米），各自交纳款项；2010年10月，与鑫四海房地产公司换签合同并增加部分房款，最终确定倪斯麟购买24号房屋、倪艳青购买案外32号房屋，鑫四海房地产公司出具新房款收据后收回原收据。倪斯麟提供倪艳青就24号房屋与鑫四海房地产公司签订的《房屋认购协议》（该协议尾部未签署日期），倪艳青出具的《情况说明》，倪艳青、倪斯麟、倪晋红共同出具的《情况说明》，鑫四海房地产公司就24号房屋为倪艳青出具总额为329817元的收据3份（均为现金，数额分别为27099.2元、120000元、182717.8元）作为证据。为证明在查封之前使用案涉房屋，倪斯麟提供鑫四海物业公司出具的暖气费收据、物业费收费单、电梯运输费及垃圾费收据、IC卡购电及水回执单。同时，倪斯麟还提交《燃气缴费充值凭证》，显示案涉房屋的燃气缴费卡号为×××，缴费人为倪艳青、加盖有太原天然气有限公司建设路管理站业务专用章，缴费时间分别为：2012年8月29日开卡、2012年9月7日首次充值、2016年7月19日充值、2018年后持续充值。另查，王爱芬系鑫四海投资公司的法定代表人，同时也是鑫四海房地产公司、鑫四海物业公司的股东。上述事实，有北京市高级人民法院（2018）京民终298号民事判决书、《房屋认购协议》、收据、《情况说明》等证据在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，倪斯麟权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对案涉房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对案涉房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于案涉房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于案涉房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果倪斯麟证明其符合上述条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于案涉房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．倪斯麟提供鑫四海物业公司出具物业费收费单、采暖费收据、购水电回执单以及盖有太原天然气有限公司建设路管理站业务专用章的燃气费付款明细显示，案涉房屋已被倪斯麟合法占有使用，同时发生时间应在查封之前。2．倪斯麟与鑫四海房地产公司签订《房屋认购协议》系合同当事人真实意思表示，双方成立真实买卖关系。虽然合同成立时间无法依靠协议载明情况认定，但结合房屋占有使用情况，可认定合同关系在查封之前即已成立。3．根据倪斯麟提供的收据等支付凭证，在无相反证据的情况下，结合查封之前对房屋已经占有使用的事实，可以认定倪斯麟已完成约定付款义务。4．根据本案查明的事实，案涉房屋非因倪斯麟自身原因未办理过户登记。中鑫智融公司、葛军虽不同意倪斯麟的诉讼请求，但未提供充足的证据予以否定。综上，倪斯麟符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其享有足以排除人民法院继续执行的权利，其请求停止对案涉房屋执行及解除预查封，应予以支持。综上所述，倪斯麟的诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、停止对山西省太原市××路××号房屋的执行；二、解除对山西省太原市××路××号房屋的预查封。案件受理费6268元，由北京中鑫智融投资基金管理有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 王金龙审 判 员 霍翠玲审 判 员 杨志东二〇一九年五月三十一日法官助理 高 磊书 记 员 李 丽