陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     (2019)陕01民终4149号     上诉人（原审原告）陈建武，男，1956年7月12日出生，汉族，住西安市临潼区。   委托诉讼代理人冯兴妮，陕西法智律师事务所律师。   委托诉讼代理人唐咪，陕西法智律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）湖南瑞和建筑工程有限公司，住所地长沙市芙蓉区。   法定代表人方佑林，系该公司董事长。   委托诉讼代理人贺迎辉，湖南鑫湾律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）曹德，男，汉族，1976年9月2日出生，汉族，住湖南省南县。   原审第三人陕西岚林投资管理有限公司，住所地西安市经开区房。   法定代表人颜礼，该公司总经理。   委托诉讼代理人刘方，陕西弘业律师事务所律师。   委托诉讼代理人程行芳，陕西弘业律师事务所律师。   上诉人陈建武因与被上诉人湖南瑞和建筑工程有限公司（以下简称瑞和公司）、上诉人曹德及原审第三人陕西岚林投资管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院(2018)陕0115民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈建武上诉请求：1、撤销原判第一、二项；2、依法改判被上诉人曹德、瑞和公司共同偿还上诉人陈建武借款本金1402024元，并从2016年12月15日起至生效判决确定的给付之日止，按年利率百分之二十四计付利息；3、本案诉讼费、律师代理费由被上诉人曹德、瑞和公司承担。事实和理由：本案在一审开庭时，因被上诉人瑞和公司提交了一份2016年1月12日代被上诉人曹德归还1500000元借款的证据，从而否定了2016年11月18日出具的3700000元借据。之后，上诉人陈建武又向一审法院提交了《关于370万元借据的情况说明》、《关于曹德、湖南瑞和与陈建武借款370万元形成说明》，要求一审法院查明事实，按照借款、还款的真实过程依法进行判决，但是，没有得到一审法院的认可，一审法院在认定事实上，没有根据证据。现撇开3700000元借据，上诉人陈建武按照双方借款、还款的时间先后顺序，先清息后还本原则和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条、第27条、第28条的规定计算本金和利息，计算明细如下：1、2015年10月30日借款500000元，2015年11月8日借款470000元，2015年12月17日借款500000元，2016年1月12日借款500000元，约定借款利率为月息2.5％，截止到2016年1月12日本息共计2036317元。2016年1月12日瑞和公司还款1500000元，按照先清息后还本冲减后剩余借款本金536317元；2、2016年2月14日借款2000000元，约定借款利率为月息2.5％，2016年12月12日还款780000元，此时，瑞和公司应向陈建武偿还借款本息3180024元，冲减还款780000元后，剩余借款本金2400024元；3、2016年12月14日瑞和公司还款1000000元，此时，应向陈建武偿还借款本息2402024元，冲减还款1000000元后，剩余借款本金1402024元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第2款之规定：借贷双方约定的利率超过年率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持。本案中，首先，双方约定的年利率为30%，并没有超过年利率36%，其次，被上诉人曹德、瑞和公司已经按照先清息后还本原则向上诉人陈建武归还借款，依法应当不予返还。   被上诉人曹德未答辩亦未到庭参加诉讼。   瑞和公司辩称，一、一审判决已经做出有利于上诉人陈建武的判决：1、判决借还本金金额是799911.77元，而判决支持的律师费是98000元，已经高于同类律师市场行业标准；2、在2200000元借款中将120000元计入本金，还支持了80000元的利息，已经超过法定标准；二、上诉人陈建武所称遗漏的2015年11月8日的借款本金470000元，至一审审结被上诉人陈建武没有收到该470000元的相关证据；三、从陈建武提交的诉状、证据，可以看出陈建武与曹德发生借款形成4笔，三笔金额500000元，一笔2200000元，陈建武对本案的经过及借款过程，足以证明陈建武构成自认，陈建武上诉所称的470000元纯属虚构。综上，请求二审法院驳回上诉人陈建武的上诉请求。   陕西岚林投资管理有限公司述称，借款的过程全程没有参与，也不清楚   陈建武向一审法院起诉请求：：1、判令曹德、瑞和公司共同偿还借款本金3700000元及利息，从2016年11月18日起，以本金3700000元为基数，按照月利率2%计算至全部本息付清之日止；2、本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费等由曹德、瑞和公司承担。   一审法院认定事实：曹德挂靠瑞和公司西安分公司对临潼区秦皇医院项目工程施工期间，曹德拖欠华山商砼站商砼款未能按时支付。2015年10月30日和2015年12月17日，曹德与陈建武协商，由陈建武支付曹德拖欠华山商砼站商砼款各500000元。2015年12月25日，曹德向陈建武出具了借条。2016年1月12日，曹德向陈建武借款500000元用于资金周转。以上借款均约定月利率为2.5％。2016年2月1日，曹德向陈建武借款2000000元用于资金周转，双方约定借款期限3个月，利率为月息2.5％，到期本息共计2200000元。同年11月18日，经双方核算，曹德重新向陈建武出具了3700000元借据一份，约定借款利息按月利率2.5％计算，还款期限为2017年6月30日，瑞和公司西安分公司在该借据上签字盖章。2017年7月21日，陈建武与曹德为了明确借款事实，双方签订一份借款过程及证明，同时，曹德向陈建武出具了一份承诺书，载明：截止2017年6月30日，借款利息764500元，本息共计4464500元，并承诺2017年9月底前付清所有本息，若不能付清本息，由此引发的相关费用全部由曹德承担。2016年12月14日、2016年12月17日，陈建武分别收到瑞和公司转账支付的780000元和1000000元。本案在审理中，瑞和公司向法庭出具一份中国建设银行单位客户专用回单，证明2016年1月12日，瑞和公司代曹德向陈建武归还借款1500000元。   一审法院认为，曹德与陈建武属合法的民间借贷关系，虽然曹德向陈建武出具借据未约定瑞和公司承担连带保证责任，但瑞和公司代曹德向陈建武归还借款，不违反法律规定，对曹德尚未归还陈建武的借款，瑞和公司应继续承担还款责任。陈建武主张瑞和公司转账支付的1780000元是原来借款的利息，是根据2015年10月30日借款1000000元、2016年1月12日借款500000元、2016年2月1日借款2000000元，共计3500000元，从借款之日起到2016年11月18日之前，按月利率2.5％计算的。因陈建武向曹德出具的收条均未对款项进行说明，瑞和公司对此予以否认，故对陈建武的陈述，本院不予采信。对于曹德2000000元的借款利息（2016年2月1日至2016年5月1日）200000元，2016年11月18日，曹德重新出具借据，将200000元利息计入借款本金，因前期利率超过了年利率24％，超过部分的利息不能计入后期借款本金，故对曹德汇总的借款本金2200000元，应核减为2120000元，另80000元为利息。对于瑞和公司代曹德向陈建武归还1780000元，陈建武解释该款是以前借款利息，不在双方汇总的3700000元内。根据瑞和公司提交的证据，瑞和公司代曹德向陈建武归还借款1500000元，此前所借的1500000元由三笔借款构成，即2015年10月30日500000元、2015年12月17日500000元、2016年1月12日500000元，利息构成500000元本金从2015年10月30日至2016年1月12日，为2个月12天，按月利率2.5％计算利息为30000元；500000元本金从2015年12月17日至2016年1月12日为25天，按月利率2.5％计算利息为10416.67元，利息合计为40416.67元。按照先清息后还本原则，曹德截止2016年1月12日尚欠陈建武本金40416.67元。2016年2月1日，曹德向陈建武借款2000000元，2016年2月1日至2016年5月1日利息200000元，计入本金，其中只能将120000元计入本金，另80000元作为利息。陈建武于2016年12月14日和2016年12月17日，分别收到瑞和公司转账支付的780000元和1000000元，截止2016年12月14日，40416.67元本金的利息为11181.94元2120000元本金的利息（计息本金200000元），2016年5月1日至2016年12月14日，按月利率2.5％计算利息为323333.33元。未计入本金利息80000元，利息合计414515.27元。按先清息后还本原则，偿还陈建武借款本金为365484.73元。截止2016年12月14日，剩余本金为1794931.94元（2120000元+40416.67元-365484.73元）。2016年12月17日瑞和公司转账支付的1000000元，截止当日本金为1794931.94元本金（其中120000元不计息）按月利率2.5％计算利息为4185.83元，先清付利息4185.83元，偿还本金995814.17元，尚欠本金799117.77元（1794931.94元-995814.17元）。陈建武主张曹德、瑞和公司归还3700000元借款本金及利息，应以实际尚欠的借款本金799117.77元由曹德予以偿还，并以799117.77元为基数按年利率24％计付利息。陈建武请求曹德、瑞和公司按月息2.5％计算利息，至借款归还之日，不符合法律规定，依法应予调整为年利率24％。瑞和公司辩称，陈建武与曹德出具借据之后，达成了关于确认前面债权和承担各项费用的约定，另行达成的协议，没有保证人的书面签字和承诺，借据上并没有另外约定保证责任，瑞和公司不应再承担还款责任。因瑞和公司已代为曹德归还陈建武借款，故对瑞和公司辩称，本院不予支持。陈建武请求曹德、瑞和公司承担保全费、担保费、律师费。双方约定，若不能付清本息，由此引发的相关费用全部由曹德承担。因曹德、瑞和公司违约导致本案诉讼，故被告曹德应依约定承担原告陈建武为实现本案债权支出的合理的律师代理费，原告陈建武支出的律师代理费用，其收费标准经本院审核符合相关规定，本院予以支持。对保全费、担保费，本院不予支持。为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、被告曹德、瑞和公司于本判决生效后十日内共同偿还原告陈建武借款本金799117.77元；二、被告曹德、瑞和公司于本判决生效后十日内以799117.77元为基数，从2016年12月17日起至生效判决确定的给付之日止按年利率24％向陈建武计付利息；三、被告曹德、瑞和公司于本判决生效后十日内支付原告陈建武律师代理费99800元；四、驳回原告陈建武其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   一、关于漏算470000元的事实。一审判决认定了四笔，遗漏了一笔470000元借款。2015年11月8日，陈建武向杨某某借款500000元转借曹德，杨某某直接收取利息30000元，按照陈建武的要求转账给曹德470000元，约定借款期限2个月，借款期内月利率2.5％，延期月利率3％。杨某某证明此款陈建武已经归还杨某某。被上诉人曹德、瑞和公司向上诉人陈建武借款五笔不是一审判决认定的四笔，五笔借款共计3970000元。   关于3700000元借条形成的事实。被上诉人曹德向上诉人陈建武借款五笔，具体借款的时间和数额如下：于2015年10月30日借款500000元，于2015年11月8日借款500000元，于2015年12月17日借款500000元，于2016年1月12日借款500000元，2016年2月14日借款2200000元，共计借款本金4200000元，约定借款利率均为月息2.5％。2016年11月18日双方以上述五笔借款本金为基数，按照约定的利率和实际借款时间分别计算利息，计算的借款利息为1288100元，本息共计5488100元。陈建武与曹德和瑞和公司协商，同意先将2015年11月8日所借的一笔500000元本金和1288100元利息清偿，之后曹德向其出具了3700000元借据，瑞和公司签字同意担保。实际上，瑞和公司于2016年12月12日向陈建武偿还了780000元，2016年12月14日偿还了1000000元。   以上事实，有证人杨某某的证言、一审时陈建武提交的银行流水，有关书证、当事人的陈述等证据在卷佐证。   本院认为，本案争议焦点为：一审判决是否漏判470000元本金及利息的问题。上诉人陈建武在一审时，已经提交了杨某某的证明、向曹德转账470000元的账户交易明细，但一审法院未组织质证和认证，导致一审判决漏判（算）了2015年11元8日一笔470000元借款，该笔借款应当计入借款本金。一审法院认定的借款本金总额是3620000元共四笔（500000元+500000元﹢500000元+2120000元），漏算了一笔470000元借款，同时，一审法院将2200000元的借款本息错误的认定为2120000元本金。事实上，双方实际借款本金是3970000元（470000元+500000元+500000元++500000元+2000000元），原始借条载明借款本金为4200000元。本院认为，被上诉人曹德、瑞和公司向陈建武借款一共五笔，借款本金共计3970000元，清偿的借款利息应当按每次借款的数额、时间分段计算。   2016年11月18日陈建武和曹德均不知道瑞和公司于2016年12日已经还款1500000元，因此，出具借据时没有冲减该笔还款本息。在不知情的情况下，陈建武仍以2016年11月18日曹德向其出具的借据上载明的3700000元标的起诉了曹德和瑞和公司，一审庭审时，经过对账双方才确认瑞和公司已经还款1500000元的事实。因此，一审法院要求双方按照原始借款的数额和时间重新计算借款本息是正确的，但由于重新计算时，漏算了2016年11月8日的一笔借款470000元，导致给上诉人陈建武少判借款本金602906.23元。正确计算曹德和瑞和公司应当清偿陈建武借款的本金数额为：1、截止到2016年1月12日本息共计2036317元，2016年1月12日瑞和公司还款1500000元，按照先清息后还本冲减后剩余借款本金536317元；2、2016年2月14日借款2000000元，约定借款利率为月息2.5％，截止到2016年12月12日本息共计3180024元，冲减当日还款780000元，剩余借款本金2400024元；3、截止到2016年12月14日本息共计2402024元，冲减当日还款1000000元，剩余借款本金1402024元。被上诉人曹德和瑞和公司应当向上诉人陈建武清偿借款本金1402024元并支付自2016年12月15日起的借款利息。   上诉人陈建武在一审时请求判令，被上诉人曹德及瑞和公司承担诉讼费、财产保全费、律师代理费等费用的请求系双方约定，且符合法律规定，一审判决仅支持了部分案件受理费和99800元的律师代理费，而未支持承担财产保全费5000元，属于漏判。一审判决判令曹德和瑞和公司支付陈建武律师代理费99800元，未超过西安市律师服务收费指导意见规定的标准，二审律师代理费应当按照规定减半为49900元，由被上诉人曹德和瑞和公司承担。   综上所述，一审判决认定事实不清且错误，本院查清后予以纠正。上诉人陈建武上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初587号民事判决第四项；   二、变更西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初587号民事判决第一项为：被上诉人曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内共同偿还被上诉人陈建武借款本金1402024元；   三、变更西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初587号民事判决第二项为：被上诉人曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内以1402024元为基数，从2016年12月15日起至生效判决确定的给付之日止按年利率24％向陈建武计付利息；   四、变更西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初587号民事判决第三项为：被上诉人曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈建武一审律师代理费99800元，二审律师代理费49900元；   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费36400元，由上诉人陈建武负担23300元被上诉人曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司负担13100元，保全费5000元，由曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司负担；二审案件受理费12482元，由曹德、湖南瑞和建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  马春哲   审判员  王    珂   审判员  孙    鹏   二○一九年五月六日     书记员  王    敏                                1