陕西省定边县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0825民初1027号  原告：王某，男，1976年11月12日出生，汉族，住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX 委托诉讼代理人：龙丽娜，系陕西金赞律师事务所律师。  被告：刘某，女，1970年1月6日出生，汉族，住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX  委托诉讼代理人：王金堂，（居民），男，1962年12月25日出生，汉族，住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX 原告王某与被告刘某合同纠纷一案，本院于2017年10月10日做出（2017）陕0825民初3339号民事判决书，被告刘某不服提出上诉。榆林市中级人民法院于2018年6月27日做出（2018）陕08民终619号民事裁定书，以认定事实不清发回重审。本院于2019年1月17日立案受理后，另行组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人龙丽娜、被告刘某及其委托诉讼代理人王金堂均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王某提出以下诉讼请求：1、被告按照协议约定受让甲方加盟天狮集团的资格并向原告给付投资返现大礼包144000元、违约金50000元，共计194000元；2、本案诉讼费用由被告承担。  事实与理由：原、被告于2014年12月25日签订投资理财协议书一份，双方约定期限二年，到期后如原告未得到此礼包，将所有加盟天狮的资格全权转让给被告，被告归还原告本金144000元，并支付违约金50000元。现该协议履行期限届满，但被告未能如约履行，不予归还原告本金及违约金。现因协商解决无果，故原告诉至法院请求依法判决。  被告刘某辩称：被告于2014年12月25日与原告签订了投资理财协议，但该协议一直没有履行，应驳回原告的起诉及诉讼请求。一、原、被告所签订的协议第二条明确约定，乙方原告将投资款交给甲方被告，但原告一直没有给被告交投资款；二、现原告拿着给温某某交的投资款144000元来起诉被告，且原告给温某某交的投资款是2014年12月21日，当时原、被告还没有签订协议，互不认识；三、天狮集团给原告返还现金22297元及144000元货物，都不是通过被告给返还的，被告不知情。综上所述，被告只是与原告签订了协议，但没有实际履行，应驳回原告的起诉及诉讼请求。  原告王某向法庭提交以下证据： 一、投资理财协议书，证明：1、合同第一条证明被告自称是天狮投资理财计划方案里原告的客服专员；2、合同第二条证明被告认可收到原告以理财投资方式将144000元款项交付给其的事实；3、合同第三条证明被告给原告承诺的原告投资后获得的产品；4、合同第四条被告承诺：原告可获得大礼包5套价值48万元，将最迟于2016年12月25日累计得到现金194000元（合同约定了奖金发放的三个银行卡号）。如果在上述期限原告没有得到此礼包奖金，那么原告将所有加盟天狮的资格转让给被告，被告向原告归还本金144000元，原告将免费使用天狮等值的产品，并向原告支付违约金50000元；从以上双方约定内容可以看出被告的合同义务具有保证合同性质。如果原告在2016年12月25日，没有得到5套大礼包和194000元，有权将加盟的资格全权转让给被告，被告向原告归还本金144000元，并免费使用天狮的产品，被告给原告支付违约金50000元；5、从双方合同内容可以确定，被告合同中给原告承诺的所谓大礼包和奖金实际履行者为天狮集团，被告给天狮集团设定了给原告履行合同的义务，故可以确定被告是一种代理签订合同的法律行为。6、合同签订的时间为2014年12月25日。  二、银行交易记录3份，证明：1、证明14.4万元在2014年12月21、22、23日分三次取出，双方签订合同的时间是2014年12月25日，故原告先交钱后与被告签订合同，否则在没有收到钱不可能与原告签订协议的；2、2015年1月16日，原告收到武清区金1936.3元，原告妻子李某甲收到武清区金2160元，原告母亲余某甲收到的两笔武清区金汇款共计16581.22元，共计20677.52元就是被告所称的天狮集团奖金。  三、被告在原审提供的证据登记表1份，证明：被告认可将收到原告的投资款项144000元交付给天狮公司定边专卖店负责人温某某的事实。  四、直销经营许可证1份、商务部公布天狮公司直销区域、服务网点、产品名称截图照片8份、授权书1份、如何辨别直销和传销截图照片2张（来源商务部官网查询），证明：1、天狮公司获得了商务部颁发的直销经营许可证，榆林市为直销区域，原告获得天狮公司产品也是经过商务部审批。在2007年2月15日到2008年1月31日，天狮公司授权温某某注册定边县专卖店为天狮产品授权经销点的事实，而被告与原告签订合同的时间是2014年，故在2014年温某某没有得到天狮的授权，说明与原告签订协议时被告没有代理权，故双方的协议对天狮集团不发生效力；2、从原、被告协议内容可以看出双方就投资获得产品和收益进行约定，没有约定要发展人员加入、拉人头、形成上下层及网络，并直接或间接发展的下线缴纳的费用中提取报酬等符合传销经营模式的约定，根据商务部直销和传销辨别可得出本案不符合传销特征。  五、证人李某乙出庭作证，证明：原被告及证人三方都买了天狮保健品之后就是天狮集团的会员，当时有个投资，证人是通过同学吃了保健品，然后证人又给原被告分别介绍了，当时拿钱投资的时候具体时间证人不清楚，当天下班了原告和证人到刘某的单位一起去办卡，当时都快下班了，办完卡之后就存了几万元，具体数额证人不清楚了，下剩的钱就打在了王某，回来的钱就由被告管理，当时还写了协议。 被告刘某向法庭提交以下证据： 一、交易账户3张，来源：被告从王某的银行卡调出来的银行转账记录3张，证明：王某与天狮公司的交易。 二、收款证明2支（复印件），证明：天狮公司定边专营定温雪梅收到王某14.4万元，时间是2014年12月21日，有王某的签字。 三、交易明细6张（复印件），证明：刘某没有收到王某的银行卡，存取都有王某自己操作和签字。 四、取货凭证10张（复印件），证明：王某于2015年1月30日-2015年7月1日向天狮公司定边专营定领取获取10次，共计14.4万元的产品。  五、天狮集团的营销网页信息6张（复印件），证明：王某直销的客服专员是余某乙，李某乙，王某通过余某乙成为会员，王某与直销公司进行直接交易。  六、投资理财协议书一份，共3页，证明：双方签订的理财协议是天狮集团定边专营定与王某所签，定边专营定是余某乙、李某乙、温某某，被告在协议上签字是李某乙提供的协议书让被告代替签名不影响天狮公司与王某的交易，被告不是定边专营店的成员，因不懂就按照李某乙的委托签字，但并非是被告与原告之间的交易。 经庭审质证 被告对原告所举证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，原告和被告所签订的协议第二条规定，前提是原告将投资款交给被告甲方，然后被告履行各项责任，但是原告没有将投资款交给被告，所以该合同没有履行；对原告所举证据2中原告是否银行取款被告不清楚，对天狮集团给原告返还的钱是真实无异议的；对原告所举证据3无异议；对原告所举证据4均无异议；对证据5有异议，异议理由是银行卡被告没有收到，签订协议的时候是在被告不知情的情况下签订的。  原告对被告所举证据1的真实性无异议，但是被告作为银行职员是不可以调取客户信息，程序违法，王某银行卡显示时间与原告所举证据是一致的，但是取出人是谁不能显示，取出人应该是被告因为当时银行卡在刘某处，银行卡交易记录的签字也不是王某签的，对李某甲、余某乙的交易记录真实性没有异议，但是程序有问题，作为银行工作人员不能随意调取客户的记录，给余某乙、王某、李某甲打的钱收到，也可以证明天狮集团收到了王某的投资款144000元，否则天狮公司不可能给王某、余某乙、李某甲返还奖金，天狮集团给王某、余某乙、李某甲的打款时间都是2015年1月15日，也就是签订协议之后，如果天狮集团没有收到投资款也不可能打钱；对证据2经和原告核实2014年12月21日温某某出具的收据签字是王某签的，但是该证据正好证明王某投资的144000元收取人是温某某，与被告在原审时自认的事实是相符的，对贺耀斌的证明有异议，贺耀斌如果是证人要出庭作证接受双方当事人的询问及质证；对证据3王某存款的凭证无异议，对取款的凭证的签字不是王某本人所签，至于是谁取的出现了两种不同的字体；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，原告确实取过产品，但是只是取了24569元，并不是被告所说的额14.4万元，另外本案投资款如果公司没有收到不可能让原告取产品，也不可能将奖金打给原告及原告的亲属，所以投资的事实是确定的；对证据5该份证据原告无法知道其真实性，至于谁是谁的客服专员，在原告签订合同的时候不知道，对于原告来说只认可原、被告所签订合同上所约定的内容；对证据6真实性无异议，证明目的有异议：1、该协议明确说甲方是刘某及被告，而且刘某自称是陕西定边专卖店客服专员，协议时间是2014年12月25日，网页时间是无法确定的，所以协议在先，网页在后，2、被告说代李某乙签字是不真实的，李某乙为什么要你代替，李某乙在双方签订协议是在场的，而且没有代理授权委托书。 本院对原、被告提交的证据作如下认定， 原告提交的证据1被告对真实性无异议，对真实性予以确认，对证明目的因原告已经将投资款交予天狮集团并获得返利和产品，且与其他证据能够相印证，对证明目的予以确认；对证据2与被告所举的证据1一致，对真实性及证明目的予以确认；对证据3、证据4被告无异议，予以确认；对证据5证人证言，原、被告均认可证人也是天狮集团的会员，对其证明的关于公司的管理及介绍原告加入的过程予以采信，但没有证据证明原告把办理的银行卡交给了被告，对该证明目的不予确认。  被告提交的证据1因该证据与原告所举的证据2一致，且原告确实收到了天狮集团的财物，故对该证据予以确认；对证据2原告认可在温某某出具的收据上签字，对真实性予以确认，对贺耀斌出具的证明也刚好印证了温某某出具的收据的真实性，故对该证据予以确认；对证据3因原告对真实性无异议，对真实性予以确认，原告否认是其签字，但没有相反证据推翻，故对证明目的予以确认；对证据4因原告对真实性无异议，对真实性予以确认，但被告所举的证据不能证明原告收到了价值144000元产品，故对证明目的不予确认；对证据5因被告未提供网址，无法核实，对该证据不予确认；对证据6因与原告提供的证据一致，原告对真实性无异议，对真实性予以确认，但不能证明受李某乙的委托签字，故对证明目的不予确认。 本院根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：  被告是温某某注册的定边县天狮产品授权经销店的会员，原告经过同是会员的其同事李某乙介绍于2014年12月25日与被告签订《投资理财协议书》，协议书约定在天狮投资理财计划方案里，被告为原告的客服专员，原告自愿以理财的方式投资144000元到天狮集团陕西定边专卖店客服专员被告刘某，投资时间为2014年12月25日，原告在投资144000元资金后，将获得由天狮集团理财产品如下：1、天狮的四大系列（保健食品、保健用品、美容护肤品）144000元的等值产品；2、天狮集团电子商务网上购买礼包套组5套；天狮集团20周年庆典激励政策超越计划大礼包五套。原、被告就天狮集团20周年庆典超越疾患大礼包协议如下：原告所获得的天狮集团20周年庆典超越计划大礼包五套，价值480000元，将最迟于2016年12月25日累计得到现金194000元，如果在2016年12月25日，原告没有得到此礼包奖金，那么原告将所有加盟天狮的资格全权转让给被告，被告向原告归还本金144000元，并向原告支付违约金50000元。在协议签订前，于2014年12月21日、22日、23日原告从其银行卡中分三笔取出144000元，并将该款项交给了天狮集团定边县经销店的温某某，温某某于2014年12月21日出具了一份证明条据，原告也进行了签名。原告交款后于2015年陆续收到价值24569元的天狮集团的产品，2015年1月16日，原告收到1936.3元，原告的妻子李某甲收到2160元，原告的母亲余某甲收到16581.22元，合计收到资金20677.52元，之后原告再未收到任何产品及资金，原告要求被告退还投资款被拒，故诉至本院。  本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据原、被告签订的《投资理财协议书》第二条约定，乙方（原告）自愿以理财方式投资14.4万元到天狮集团陕西省定边专卖店客服专员甲方（被告）。但原告将投资款交给了温某某，由温某某于2014年12月21日出具了证明条据，证明条据上原告也进行了签名，原告亦自认将投资款交给了温某某，因原告未安协议约定将投资款交付给被告，因此，原、被告签订《投资理财协议书》实际没有履行，该合同成立但未生效，原告要求被告向其返还投资款没有事实依据。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告王某的诉讼请求。 案件受理费4180元，由原告王某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长 闫学峰 审 判 员 袁佩佩 人民陪审员 崔维信 二〇一九年五月十日 书 记 员 李姮雨   11