湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘01民特125号申请人：湖南金大地建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路**。法定代表人：谭爱林。委托代理人：王一夫，湖南吟正律师事务所律师。被申请人：长沙军龙岩土工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段**上河国际商业广场****/div>法定代表人：吴桂华。委托代理人：陈雷光，湖南岳林律师事务所律师。被申请人：郴州市美世界房地产开发有限公司，住所地湖南，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路**郴建集团****>法定代表人：曾楷峰。委托代理人：赵欣晨，女，1994年10月1日出生，汉族，住湖南省衡山县，系郴州市美世界房地产开发有限公司员工。申请人湖南金大地建筑工程有限公司（以下简称金大地公司）与被申请人长沙军龙岩土工程有限公司（以下简称军龙公司）、郴州美世界房地产开发有限公司（以下简称美世界公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年3月22日立案后依法进行了审查。本案现已审查终结。申请人金大地公司申请事项：1.撤销长沙仲裁委员会作出的[2017］长仲裁字468号裁决书；2.本案申请费由被申请人承担。事实与理由：1.申请人与被申请人之间没有仲裁协议，仲裁程序严重错误，属于典型的仲裁程序违反法定程序的情形。长沙仲裁委以法院驳回了军龙公司在法院的起诉为由，认定其有管辖权，继而驳回金大地公司向仲裁委提交的管辖异议，仲裁委前后五次开庭时，金大地公司均明确表示不同意审理。郴州中院裁定书中的本案是指美世界公司和金大地公司之间的建筑公司施工合同纠纷，因为有仲裁协议，法院不应管辖。军龙公司作为桩基专业公司分包桩基工程，与金大地公司签订的《桩基分包合同》明确约定“由工程所在地人民法院管辖”，军龙公司在郴州市北湖区人民法院起诉时，强行把美世界公司列为共同被告，这是典型的滥用诉权。在郴州中院驳回军龙公司起诉后，军龙公司本应立即在郴州市北湖区法院重新起诉金大地公司和段一中，但军龙公司却继续滥用诉权，到长沙仲裁委申请仲裁。2.仲裁程序自相矛盾，仲裁委在驳回金大地公司提出的管辖权异议和驳回金大地公司提出的追加段一中为当事人的理由自相矛盾，有选择性的适用法律，明显错误，是典型的枉法裁决。仲裁委认定《工程施工合同》与《桩基分包合同》是主从合同关系，仲裁委对主合同有管辖权，对从合同就“法定有效”，这个观点明显不对，《工程施工合同》与《桩基分包合同》的当事人不同，也非补充合同，明显不符主从合同关系。仲裁委引用郴州中院驳回军龙公司起诉的裁定书中的“本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，不应由人民法院受理”，就认为仲裁委对本案有管辖权，所谓的本案，其原告是军龙公司，被告是美世界公司、金大地公司、段一中，第三人是李自力。而军龙公司在长沙仲裁委申请仲裁时，删除了原来的共同被告段一中，为查明事实真相，金大地公司多次向仲裁委申请追加段一中为当事人，仲裁委以各方当事人与段一中无仲裁协议为由驳回了金大地公司的申请，而军龙公司同样与各方当事人没有仲裁协议。因此，仲裁委在处理程序时，有选择性的采用双重标准，相互矛盾。3.仲裁委在审查管辖权时，对基础证据的认定存在明显的错误，致使程序不当。裁决书认定主合同《工程施工合同》约定了仲裁协议，从合同《桩基分包合同》没有排除仲裁，所以从合同当然受到《仲裁协议》的约束，而《桩基分包合同》约定的争议解决办法是向工程所在地人民法院起诉，明确排除了仲裁，《桩基分包合同》签订在后，后合同应该优于前合同。4.遗漏重要的必要当事人，程序不当，在事实不清、证据不足、责任不明的情况下，仲裁委草率作出裁决。段一中是整个项目的实际施工人和负责人，正在郴州中院起诉金大地公司和美世界公司，遗漏了重要的必要当事人段一中，军龙公司持有的桩基施工资料没有按照合同约定移交给金大地公司和段一中，付款条件尚未成就，对于工程款的具体数额也存在巨大争议，《建筑工程结算书》上只有段一中等个人的签名，结算结论也是“暂定初审价是3476万元”，没有金大地公司的认可，金大地公司向仲裁委三次提交工程造价鉴定申请，仲裁委均认为工程款已经确定为由驳回金大地公司的申请，并以“暂定初审价”裁决金大地公司和美世界公司向军龙公司支付全部工程款和延迟支付工程款的利息。5.仲裁委适用合同法第七十三条“代位权诉讼”的法律规定，裁决金大地公司和美世界公司承担连带责任，明显程序不当，且枉法裁决非常明显。代位诉讼的原告（申请人）是债权人，被告（被申请人）是次债务人，真正的债务人职能列为第三人，本案的程序明显错误。目前也无任何证据证明金大地公司对美世界公司享有到期债务。根据法律规定，代位诉讼的裁决只会直接裁决次债务人承担责任，不会裁决真正的债务人承担责任，因此，本案裁决结果明显错误。6.军龙公司在仲裁过程中的委托代理律师陈雷光系长沙仲裁委员会的仲裁员，属于法定回避的事由而未回避，仲裁程序明显不合法。被申请人军龙公司称：1.军龙公司与美世界公司之间的《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》是主合同，而金大地公司与军龙公司之间的《郴州美世界广场桩基工程分包合同》是从合同。依照法律规定，主合同约定的争议管辖机构，从合同必须遵守。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第129条规定：“主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应担根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应担由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应担根据主合同确定案件管辖。”2.关于本案究竟应该属于法院管辖还是仲裁管辖，已经经过郴州市两级法院的审理，且郴州市中级人民法院已经作出具有法律效力的（2017）湘10民辖终12号民事裁定，该裁决书中“本院认为”部分的结论性意见是：“美世界公司与金大地公司就履行总承包合同所产生的纠纷应以该仲裁协议为依据解决，而作为实际施工人的军龙公司理应受仲裁协议约定的仲裁条款约束，因此本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，不应由人民法院受理，故一审法院对本案不具有管辖权。”3.关于本案追加段一中为第三人一事，裁决书已经将整个过程表述清楚，金大地公司是追加段一中为第三人的申请方，军龙公司在接到长沙仲裁委员会的通知后，已明确表示同意，最终段一中没有作为第三人参加仲裁的原因是段一中本人不愿意参加仲裁，而不是长沙仲裁委员会不同意金大地公司的申请。4.本案不存在遗漏主体。李自力和段一中先后担任金大地公司的项目经理，其与金大地公司签订的《项目内部承包合同》属于金大地公司内部管理文件，对外没有约束力，在本案中仅仅能够证明李自力和段一中等人在金二标施工期间属于金大地公司的工作人员，而李自力等人以金大地公司郴州美世界城市商业广场项目经理部的名义与军龙公司签订的《分包合同》才是从属于《施工合同》的从合同。所以，本案必须参加仲裁的主体只有主合同、从合同的当事人，即美世界公司、金大地公司和军龙公司。5.本案无须进行工程造价鉴定。裁决书中对2014年9月28日《建筑工程结算书》上相关责任人员徐春军、李自力、段一中的签名真实性作了肯定性分析，结合徐春军、李自力、段一中属于金大地公司项目经理部工作人员、负责人的身份认定，裁决书认定其完全可以代表金大地公司作出桩基工程结算金额的意思表示。6.金大地公司怠于行使债权，导致军龙公司的债权长期无法实现，依照合同法的规定，军龙公司有权行使代位求偿，向美世界公司追索债权。7.关于军龙公司的代理律师陈雷光是长沙仲裁委员会仲裁员，应当回避的理由，更是荒唐透顶。仲裁员仅仅是仲裁委员会专家库成员，仲裁委员会与仲裁员之间没有劳动关系和雇佣关系，仲裁员不用去仲裁委员会上班，仲裁委员会也不用向仲裁员承担任何经济责任，彼此之间不存在人身依附关系和领导、被领导关系。所以，仲裁员之间也不存在同事关系。综上，长沙仲裁委员会[2017］长仲裁字468号裁决书程序合法、认定事实正确、适用法律适当，请求法院驳回申请人金大地公司的请求。被申请人美世界公司称：其与金大地公司的意见一致，请求依法撤销仲裁裁决。长沙仲裁委员会提交书面意见认为：1.军龙公司以原告身份在郴州市北湖区人民法院起诉金大地公司、美世界公司，诉讼请求与本案仲裁请求事项相同，2016年12月26日，金大地公司以签订了仲裁协议为由向郴州市北湖区人民法院提出了管辖异议，认为本案应由长沙仲裁委员会仲裁，法院无管辖权。北湖区人民法院驳回了金大地公司的管辖权异议。随后，金大地公司上诉至郴州市中级人民法院。关于《仲裁协议》是否对军龙公司和金大地公司有约束力的问题，已由郴州市中级人民法院生效的（2017）湘10民辖终12号民事裁定确认，即仲裁协议对军龙公司和金大地公司之间因《建设工程分包施工合同》产生的争议有约束力，故长沙仲裁委员会对本案具有管辖权，金大地公司的该项撤裁理由不能成立。2.仲裁委受理本案后，金大地公司向仲裁庭提交了追加第三人申请书，请求依法追加段一中为本案的第三人参加诉讼。经查，段一中为金大地公司案涉工程项目的现场施工负责人，不是实际施工人，也非本案仲裁协议项下当事人，且未与本案当事人达成新的仲裁协议。经仲裁庭征求段一中本人的意见，其没有意愿认可并参加本案仲裁程序成为本案当事人，故无法追加段一中为本案当事人。且仲裁案件当中并无第三人，因此，仲裁庭驳回了金大地公司追加段一中为第三人的申请，金大地公司的该项撤裁理由不能成立。3.仲裁庭驳回金大地公司管辖权异议的重点是引用了郴州市中级人民法院生效的（2017）湘10民辖终12号民事裁定中的观点，仲裁庭对金大地公司的管辖权异议作出相应决定书予以了回应。4.本仲裁案的审理，双方当事人均提交了充分的证据，经历了五次开庭审理，双方当事人进行了充分的举证、质证、辩论与陈述，仲裁庭对本仲裁案进行了充分的审理，仲裁裁决事实与理由充分，程序正当合法，且仲裁庭多次组织双方当事人进行调解，几次调解到最后，工程款及相应利息双方都已经确定，金大地公司却又提出调解协议要追加段一中为当事人，导致调解失败。要追加非仲裁协议项下案外人为仲裁案件当事人，需取得双方当事人及案外人的一致同意，仲裁庭当面征求了段一中本人的意见，其明确表示不同意仲裁，故无法追加其为本仲裁案当事人，且金大地公司申请追加段一中为仲裁第三人，而仲裁案件没有第三人，故仲裁庭驳回了金大地公司追加段一中为第三人的申请。5.金大地公司提出仲裁委适用合同法第七十三条“代位权诉讼”的法律规定，裁决金大地公司与美世界公司承担连带责任，明显程序不当，且枉法裁决非常明显。该项事由属于本仲裁案件的实体处理问题，不涉及到案件的仲裁程序问题。6.金大地公司提出军龙公司的代理人陈雷光系长沙仲裁委员会仲裁员，存在法定回避事由而未回避，该情形不属于《中华人民共和国仲裁法》第三十四条规定的应当回避的范围。综上，[2017］长仲裁字468号裁决事实与理由充分，程序正当合法，请求予以维持。经审查查明：2012年6月25日，美世界公司（发包方、甲方）与金大地公司（承包方、乙方）就位于郴州市北湖区东风广场的“郴州美世界广场二标段工程”签订《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》（合同编号：郴州美世界施合字002号），双方法定代表人及金大地公司委托授权人李自力均在该合同上签字。该合同16.1载明：“发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方约定以解决争议的方式为：向工程所在地人民法院提起诉讼。”同日，金大地公司（甲方）与李自力（乙方）签订《项目内部承包合同》，该合同第十五条约定：“本合同履行过程中发生的争议，任何一方可以向项目所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”2012年7月1日，美世界公司（甲方）与金大地公司（乙方）签订《仲裁协议》，载明：“甲、乙双方于2012年6月25日签订一份《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》，合同编号为：郴州美世界施合字002号（以下简称主合同）。现经甲乙双方协商一致，就争议的管辖事宜，达成如下仲裁条款：一、甲乙双方一致同意，因履行主合同及其附件、补充协议（如将来签署）引起的或与主合同约定的工程施工有关的全部争议，如争议方通过协商无法达成一致，则均提交长沙仲裁委员会仲裁解决。”。2013年6月21日，金大地公司美美世界二标项目部（发包单位、甲方）与军龙公司（承包单位、乙方）就“郴州美世界广场桩基工程”签订《郴州美世界广场桩基工程分包合同（包工包料）》，该合同第八条载明：“双方发生纠纷时，双方本着友好协作的精神协商解决，协商不成可向工程所在地人民法院起诉。”发包单位签约代表李自力和承包单位签约代表均在该合同上签字，2015年4月3日，段一中在该合同上签字并按捺指印。2016年7月19日，郴州市北湖区人民法院受理原告军龙公司与被告金大地公司、美世界公司、湖南北山建设集团有限公司、段一中及第三人李自力建设工程合同纠纷一案，军龙公司的诉请为：1.金大地公司、段一中支付军龙公司工程款14541475.86元、利息6377229元（利息计算至2016年7月28日，后续利息每月按未付工程款2%计算至还清之日止），合计20918704.86元；2.美世界公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带偿还责任；3.诉讼费由被告承担。金大地公司对该案管辖权提出异议，认为该案应移送至长沙仲裁委员会仲裁。其理由为：金大地公司与美世界公司于2012年7月1日签订的《仲裁协议》第一条已经约定与双方之间工程有关的全部争议由长沙仲裁委员会仲裁解决。军龙公司以实际施工人身份向承包人即金大地公司以及发包人即美世界公司主张权利，其施工的权利义务就必然源于发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同，其施工的内容也属于发包人与承包人之间施工合同约定的施工内容，故应受发包人与承包人关于仲裁管辖约定的约束。2016年12月29日，郴州市北湖区人民法院作出（2016）湘1002民初1573之2号民事裁定，裁定驳回金大地公司对该案管辖权提出的异议。金大地公司不服，于2017年1月6日提起上诉。2017年3月31日，郴州市中级人民法院作出（2017）湘10民辖终12号民事裁定，裁定：1.撤销郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1573之2号民事裁定；2.驳回军龙公司的起诉。该院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，军龙公司实际上是以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人美世界公司及承包人金大地公司主张权利，其施工的权利义务源于美世界公司与金大地公司签订的总承包合同，故应受总承包合同约定的管辖约束。本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，不应由人民法院受理。2017年4月21日，长沙仲裁委员会受理军龙公司与金大地公司、美世界公司工程施工合同纠纷一案，军龙公司的仲裁请求为：1.裁决金大地公司支付军龙公司工程款14541475.86元及违约金8926834.44元（违约金暂计算至2017年4月18日，此后违约金按未付工程款每月2%的标准计算至全部付清之日）；2.裁决美世界公司对上述工程款及其违约金承担连带清偿责任；3.本案仲裁费、财产保全费由金大地公司、美世界公司承担。仲裁期间，军龙公司将第一项仲裁请求中的违约金变更为利息，利息计算方式为“从2014年9月28日起至全部付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的150%计算”。2017年9月20日，金大地公司就该案向长沙仲裁委员会提出主管异议，认为军龙公司与金大地公司、美世界公司之间均没有仲裁协议，只有金大地公司与美世界公司之间有仲裁协议，长沙仲裁委员会对该案不享有案件主管权。2017年10月20日，长沙仲裁委员会作出[2017］长仲裁字468号决定书，决定：1.驳回金大地公司的管辖权异议；2.金大地公司应在收到本决定书之日起15日内就军龙公司的仲裁请求向本案仲裁庭提交书面答辩意见和相关证据。2017年10月30日，金大地公司向长沙仲裁委员会提交《追加第三人申请书》，申请追加段一中为仲裁案件第三人，认为段一中与本案的审理由重大的利害关系，且对查清案件事实、正确划分责任有重大影响。2017年11月27日，长沙仲裁委员会作出[2017］长仲裁字468-2号决定书，决定：驳回金大地公司追加段一中为本案第三人的申请。该决定的理由为：段一中并非本案仲裁协议项下当事人，且未与本案当事人达成新的仲裁协议。经仲裁庭征求段一中本人的意见，其没有意愿认可并参加本案仲裁程序成为本案当事人，故无法追加段一中为本案当事人。2019年1月23日，长沙仲裁委员会作出[2017］长仲裁字468号裁决书，裁决：1.金大地公司在本裁决书送达之日起的十日内向军龙公司支付工程款14541475.86元以及该工程款的利息3171556.48元（按中国人民银行同期贷款利率标准自2014年9月28日计算至2019年1月21日），此后利息按人民银行同期贷款利率4.75%/年，从2019年1月22日起计算至付清上述全部工程款之日止；2.美世界公司在金大地公司应支付军龙公司工程款14541475.86元的范围内承担连带责任；3.驳回军龙公司其他仲裁请求。本案仲裁受理费127352元，处理费25470元，共计152822元，由军龙公司承担15300元，由金大地公司承担137522元。本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”因此，人民法院可依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定对申请撤销仲裁裁决案件进行审查。关于申请人金大地公司提出其与美世界公司、军龙公司之间没有仲裁协议的理由。本院认为，金大地公司与军龙公司之间的《桩基分包合同》没有约定仲裁，但是金大地公司在向郴州市北湖区人民法院的管辖异议申请以及向郴州市中级人民法院提交的上诉状中，均作出“双方因《桩基分包合同》发生的纠纷应受发包人与承包人关于仲裁管辖约定的约束”的意思表示；在郴州市中级人民法院根据金大地公司的主张二审裁定认定案涉合同纠纷由长沙仲裁委员会管辖之后，军龙公司向长沙仲裁委员会申请仲裁的行为，亦属于同意接受长沙仲裁委员会管辖案涉合同纠纷的意思表示。至此，《桩基分包合同》双方当事人已就合同纠纷由长沙仲裁委员会管辖达成一致意思表示。本院认为，当事人通过管辖异议以及上诉等诉讼行为向法院作出采用仲裁方式解决纠纷的意思表示，系其对自身权利的处置，其约束力不应小于当事人之间基于意思自治作出的意思表示。因此，金大地公司、军龙公司通过不同的方式和途径所作出的将《桩基分包合同》纠纷提交长沙仲裁委员会仲裁的意思表示对合同双方均有约束力。同时，鉴于美世界公司与金大地公司已经约定“与双方之间工程有关的全部争议由长沙仲裁委员会仲裁解决”,且长沙仲裁委员会也依据郴州市中级人民法院生效裁判文书对当事人提出的仲裁协议效力作出决定的情况下，美世界公司的该项申请理由缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。关于申请人金大地公司提出仲裁裁决书认定《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》与《郴州美世界广场桩基工程分包合同》系主从合同关系，从而导致程序不当的理由。本院认为，该理由不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定撤销仲裁裁决的事由，仲裁裁决认定案涉的两份合同主从合同关系属于仲裁机构自由裁量权的范围，故本院对金大地公司的该项理由不予支持。关于申请人金大地公司提出裁决书适用合同法第七十三条代位权诉讼的规定，裁决金大地公司和美世界公司承担连带责任的程序明显不当，属于枉法裁决。本院认为，仲裁机构适用法律问题不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定撤销仲裁裁决的事由，仲裁机构裁决当事人承担责任的问题系行使自由裁量权的范畴，且金大地公司未提交证据证实仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为，故本院对金大地公司的该项申请理由不予支持。关于申请人金大地公司提出被申请人军龙公司在仲裁程序中委托的代理律师陈雷光系长沙仲裁委员会仲裁员，应当回避的理由。本院认为，仲裁法、民事诉讼法及相关司法解释并未将担任仲裁员的律师代理所在仲裁委员会所审理案件的行为作为据以撤销仲裁裁决违反仲裁法定程序的情形，亦不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定撤销仲裁裁决的事由，故金大地公司的该项理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于申请人金大地公司提出未追加段一中为仲裁案件中的第三人，违反仲裁法定程序的理由。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”本案中，经查，段一中并非《工程施工合同》约定的仲裁协议当事人，也未向法院或者仲裁机构表达过就其与本案当事人之间的合同纠纷提交仲裁的意思表示，因此，案外人段一中并不会因其与案涉合同纠纷的关系而当然成为涉案仲裁当事人，更不是“重要的必要当事人”，申请人认为仲裁委必须追加段一中为仲裁案件第三人的主张无法律依据，仲裁机构未将段一中追加为第三人并未违反《中华人民共和国仲裁法》第四章“仲裁程序”的相关规定，故对于申请人主张的该项撤裁事由，本院不予支持。综上所述，申请人主张的撤裁事由均无法律及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回湖南金大地建筑工程有限公司的申请。申请费400元，由申请人湖南金大地建筑工程有限公司负担。审判长  周平平审判员  何 鑫审判员  谢 晋二〇一九年五月二十日书记员  刘 婧附相关法律条文：《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。