新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵1102民初299号 原告：余翼江，男，1973年8月30日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：王亚楠，新疆井然律师事务所律师。 被告：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区。 法定代表人：黄朝辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张金霞，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被告：新疆汇龙天华房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：陈正玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨宗德，男，该公司副总经理。 原告余翼江与被告新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、新疆汇龙天华房地产开发有限公司（以下简称汇龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余翼江及其委托诉讼代理人王亚楠，被告天恒基公司委托诉讼代理人张金霞、张小丽、被告汇龙公司委托诉讼代理人杨宗德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余翼江向本院提出诉讼请求：1、请求两被告支付工程款1880456.50元、赔偿利息损失470114元；2、案件受理费、送达费及保全费由两被告承担。事实与理由：2012、2013年，被告汇龙公司与被告天恒基公司分别通过招投标签订《建设工程施工合同》，由被告天恒基公司承建新疆恒汇机电城1、2、3标段项目，被告天恒基公司承包后将工程转包给原告等3人实际施工，其中原告承包了1标段的7#、10#、13#三栋楼，2标段18#、21#两栋楼，3标段49#、51#两栋楼，上述7栋楼都已验收合格，且业主办理了入住手续。2018年11月23日，两被告出具审计报告，原告实际施工的两栋楼造价为19576755元，后经核算两被告尚欠工程款1880456.50元未支付。根据法律规定，被告汇龙公司应与被告天恒基公司承担连带责任。原告多次向二被告索要欠款无果，故诉至法院。 被告天恒基公司辩称，1、原告诉请的工程款数额没有事实依据，本案原被告之间至今没有核算，且按照内部承包合同约定要经过核算承担债务后才给付工程款；2、原告尚有563711.80元的外挂债务未扣减，应当从原告工程价款中予以扣减；3、工程保质期未到期，质保金不应当予以返还；4、原告应当缴纳的管理费税金尚未扣减；5、原告索要工程款应当给被告天恒基公司出具成本发票；6、原告与被告天恒基系转包合同关系，被告汇龙公司作为发包方应该承担连带责任；7、原被告三方已经达成协议，该协议是生效协议，依据协议被告汇龙公司应当承担责任。综上所述，请求法院依法查明事实依法判决。 被告汇龙公司辩称，被告汇龙公司与原告没有签订施工合同，原告主张的工程款与被告汇龙公司无关，且该工程尚欠缺资料，原告主张利息没有依据。 本院经审理认定事实如下，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年5月23日，被告汇龙公司与被告天恒基公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：被告汇龙公司将新疆恒汇机电城工程建设项目17#-22#楼及综合办公楼发包给被告天恒基公司，工程内容为新疆恒汇机电城工程建设项目施工图纸工程量清单范围内全部内容，合同价款为75080506.01元；工程款支付方式和时间，工程竣工验收合格后，支付到合同总价款的90%；经相关部门审计后15日内支付到结算的95%；剩余结算价款5%作为工程保修金，2年保修期满后14天内，返还与该分项占工程总造价相同比例的保修金；5年期满后14天内，剩余工程保修金一次性全部返还。合同签订后，被告天恒基公司作为总承包方将该工程分包给原告余翼江等人并签订《工程内部承包合同》，其中原告余翼江承包了18#、21#两栋楼，同时约定承包方式包工包料，按工程总造价的7%缴纳管理费，按照工程总造价的3.39%缴纳各项税金；发包人收取业主工程款后，根据甲方实际支付数额扣除相应比例利税后，保证工程款专款专用，不得挪支他用；工程竣工后以甲方、发包人与承包人共同认可的工程结算造价为准，按本合同约定上交完利税后，权责如下：（1）经公司财务部与承包人进行财务清算，在该项目承包期间和清算后所发生的亏损、一切债务、不良经济行为所造成的经济损失法律责任均由承包人承担；对于质量保修期，对屋面防水、厨房、卫生间防水、外墙保温工程质保期为5年，电气管线、上下水管线为2年，质保金为合同总价款的5%。原被告合同履行过程中，被告天恒基公司根据被告汇龙公司工程款支付数额，按原告余翼江等分包人承建工程价款金额比例向原告余翼江支付工程款17696298.50元，剩余工程款双方未进行核算，被告天恒基公司亦未支付。2013年10月30日，涉案工程18#、21#楼经五方竣工验收。2018年11月23日，经第三方工程结算审核，新疆恒汇国际机电城17#-22#商铺楼工程总造价为58730265元。 另查明，新疆恒汇国际机电城17#-22#楼中，17#-19#楼为同一结构类型，工程审定结算金额为27728115.45元，20#-22#楼为同一结构类型，工程审定结算金额为31002149.55元。2019年4月11日，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院依法将原告余翼江外挂账中飞鹤建材商行的292922元予以扣划。为剩余工程款支付事宜，原告多次向两被告索要无果，遂诉至本院。 以上事实，有原告提供的《新疆恒汇机电城工程建设项目17#至22#商铺楼工程结算审核报告书》、五方验收资料原件，被告天恒基公司提供《建设工程施工合同》、《工程内部承包合同》、《余翼江项目工程款明细》、《工程质量监督整改通知书》、《余翼江二期挂账费用明细》及发票凭证复印件、新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301执1713-1号执行裁定书及银行业务回单，原、被告当庭陈述在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定及时全面履行合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案被告天恒基公司将其从被告汇龙公司承包的建筑工程分包给原告余翼江，而原告余翼江并未取得建筑施工企业资质，因此双方签订的《工程内部承包合同》属于无效合同。现原告余翼江已施工完毕，工程经竣工验收已交付业主使用，故被告天恒基公司理应按照分包合同约定及时履行工程款支付义务。庭审中原告余翼江自认已收到被告天恒基公司已支付工程款17696298.50元，被告天恒基公司认为与原告尚未进行工程核算，原告主张剩余工程款数额没有依据。本院认为，从原被告三方均认可的《新疆恒汇机电城工程建设项目17#至22#商铺楼工程结算审核报告书》及17#-22#楼中，17#-19#楼为同一结构类型，工程审定结算金额为27728115.45元，20#-22#楼为同一结构类型，工程审定结算金额为31002149.55元的案件事实可以认定，原告余翼江施工工程18#、21#楼工程审定结算金额为19576755元，扣除原告自认已收到被告天恒基公司支付工程款，故原告余翼江剩余工程款数额为1880456.50元。对于被告天恒基公司抗辩认为应当从工程价款中扣减管理费、税金及原告外挂债务的问题。原告认为因原被告签订的《工程内部承包合同》属于无效合同，不应当从原告工程款中扣减管理费、税金。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此原告余翼江主张被告天恒基公司支付工程款的依据应当是参照合同约定，而合同约定原告应当按工程总造价的7%缴纳管理费，按照工程总造价的3.39%缴纳各项税金，同时应当负有清理外挂债务的清算义务，故本院对原告余翼江不予扣减的辩解意见不予采纳，本院认定从原告工程价款中扣除税金及管理费的金额为195379.43元〔1880456.50元×（7%+3.39%）〕。对于外挂债务扣减问题，原告余翼江对飞鹤建材商行及金万金商行的挂账债务共计399422元无异议，故该笔外挂债务应当从原告主张的工程款中予以扣减。对于被告天恒基公司提交的其他外挂债务，原告余翼江存有异议，故剩余外挂债务被告天恒基公司可另行解决。对于保修金是否应当返还的问题，因涉案工程于2013年10月30日竣工验收，故原告的质量保修期已满，原告主张返还保修金符合合同约定。对于原告主张的利息损失，原告认为应以剩余工程款1673559元，按年利息5%，从2013年10月计算五年，利息损失为470114元。本院认为，从原被告内部承包合同看，原被告约定发包人收取业主工程款后，根据实际支付数额扣除相应比例利税后，保证工程款专款专用，不得挪支他用。实际履行过程中，原告亦未举证证实被告天恒基公司在收取被告汇龙公司工程款后挪支他用。现该涉案工程于2018年11月23日经第三方结算审核，因此原告主张的工程款利息应当自2018年11月23日起算，故原告主张的利息损失应为5356.90元，即〔（1880456.50元-195379.43元-399422元）×5%÷12月×1月〕。 对于原告要求被告天恒基公司与被告汇龙公司承担连带给付责任的诉讼主张，被告天恒基公司认为原告余翼江与被告天恒基公司系违法转包合同关系而非挂靠合同关系。对此本院认为，住房和城乡建设部2019年1月3日印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案被告天恒基公司与被告汇龙公司签订《建设工程施工合同》后，将该合同项下全部工程分解转包给原告余翼江等人，在被告汇龙公司支付工程款后，被告天恒基公司亦在扣除管理费、税金后转付给原告余翼江，因此原告余翼江与被告天恒基公司签订《工程内部承包合同》实质系转包合同关系，被告天恒基公司的答辩意见符合部门规章规定，本院对被告天恒基公司的该项意见予以采纳。对于原告余翼江及被告天恒基公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告汇龙公司应当与被告天恒基公司承担连带责任的意见。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释突破合同相对性原则的法律背景是为了保护农民工利益，对该条款的理念和价值取向应当坚持以合同相对性为原则，以突破为补充。即原则上应当按合同相对性原则有序诉讼，在转包人、违法分包人下落不明、破产、资信状况恶化导致实际施工人无法通过正常渠道主张工程款的情形下，法律才允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，因此原告余翼江及被告天恒基公司直接认定实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围承担连带责任的意见属于对法律条款的扩大性理解，故本院对原告余翼江及被告天恒基公司的该项意见不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第八条之规定，判决如下： 一、被告新疆天恒基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告余翼江工程款1285655.07元； 二、被告新疆天恒基建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告余翼江利息损失5356.90元； 三、驳回原告余翼江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12802元，保全费5000元，由原告余翼江负担5771元，被告新疆天恒基建筑工程有限公司负担12031元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审判员  李济禹 二〇一九年五月二十四日 书记员  张 宁 1