辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终604号上诉人（原审被告）：田国军，男，1956年8月13日生，汉族，工人，现住阜新市海州区。委托代理人：杨冬梅，系辽宁晨夕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张巨松，男，1960年5月30日出生，汉族，高专老师，现住阜新市细河区。上诉人田国军与被上诉人张巨松民间借贷纠纷一案，不服辽宁省阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人田国军及其委托代理人杨冬梅，被上诉人张巨松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人田国军上诉请求：二审法院依法撤销阜新市海州区人民法院（2019）辽0902民初23号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、原审认定事实错误。1、高春荣向张巨松借款13万元的经过。2011年5月9日，被上诉人张巨松在上诉人田国军商店借给高春荣10万元，高春荣的员工王春霞清点后，因为田国军用自己的房产抵押为高春荣借款，高春荣便给了田国军2000元，作为对高春荣借款的担保风险金，余款9.8万元在高春荣的安排下，在矿工大街的阜新银行汇给了高春荣的女儿高红的银行卡上，用于购进消防工程设备。同日，在张巨松和高春荣的商议下，张巨松代高春荣在卫校东侧的建设银行还款2万元给李某（高春荣欠李某2万元）。另1万元是张巨松与高春荣借款12万元约定的两个月利息。至此，这是高春荣向张巨松借款本金12万元及田国军用房产抵押的全部经过。2、借款发生的日期是2011年5月9日，而三方签订的《关于田国军用房产抵押向张巨松借款的协议》是2011年5月3日。在三人签订该协议时还未发生借款。在抵押借款方担保人签字的顺序写错了，抵押借款方应当是高春荣，担保人应当是田国军。在借款发生之日田国军曾提出，重新签署协议，但另两方都认为大家是朋友关系，互相帮忙，都不会差事，故该协议就没有修改。同时该协议中有明确的表述，“因高春荣消防工程供货急需用款，经张巨松、田国军、高春荣三人共同商议，达成共识。”明确了是高春荣因为消防工程急需用款，这点出借人张巨松是明知的，借款人是高春荣。同时协议第一条规定：“田国军将站前一小区20号楼208室做抵押，向张巨松借款13万元。”表述虽然有些瑕疵，但真实意思是高春荣向张巨松借款13万元，田国军用自己房产做抵押担保。3、关于本案借款的流向使用问题，原审法院认为：“田国军与案外人高春荣之间的款项流向系双方之间的其他法律关系，对外不产生抵抗效力，田国军可以就双方约定向案外人主张权利。”本案的借款流向明确，在2011年5月9日分别存入高春荣女儿高红银行卡账户9.8万元和李某银行卡账户2万元，两笔款项流向有据可查，一审诉讼中，上诉人曾提到过借款的去向，而一审法院对此置之不理。希望二审法院根据法律规定，对2011年5月9日的高红和李某的银行流水明细进行调查取证，用以证明该借款的去向，进而也能查明谁是真正的借款人。二、原审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“具有下列情形之一，（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络带宽平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。”本案中出借人张巨松的钱款没有经过田国军的手里或者是银行账户，而是直接打入借款人的银行账户，借款合同的相对人是张巨松和高春荣，生效日期是2011年5月9日。综上，上诉人作为高春荣的借款担保人，紧紧收取了2000元的风险抵押金，在一审法院判决房产抵押担保无效的情况下，却让上诉人承担全部还款责任，给上诉人身心都造成了巨大伤害，希望二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。被上诉人张巨松答辩认为：第一，我与田国军是朋友关系，我是通过田国军与高春荣接触，与高春荣不熟悉，第二，关于抵押协议，当时几方都在场，我与高春荣不太熟悉，我为什么借钱，是因为我与田国军是朋友，写的很明白是田国军用房屋做抵押借款，13万元钱的经过，协议写的很明白我是否拿出过这个钱，资金流向问题，钱当面交给你们两个了，究竟钱花给谁了，这我不清楚。原告张巨松向一审法院起诉请求，2011年5月3日被告田国军与原告签订借款协议，约定被告向原告借款13万元，借款期限为2011年5月9日至2011年7月9日，共计两个月，由田国军提供其所有的位于阜新市海州区作为其借款做抵押担保。协议签订后，原告依约给付被告借款本金13万元，至2011年7月9日，借款期限届满，被告未依约还款，经原告多次催要，2016年11月2日，被告制定还款计划，承诺在2017年7月31日前还清借款。直至今日，被告仍未还清借款。为了维护原告合法权益，特诉至贵院，请求人民法院依法判令被告偿还原告借款共计13万元，并按银行同期贷款利率向原告支付2011年7月10日始至实际给付之日止的逾期利息；请求人民法院判令原告对被告所有的位于阜新市海州区，面积为54㎡房屋有优先受偿权。本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2011年5月3日，出资方张巨松，抵押借款方田国军，担保人高春荣签订《关于田国军用房产抵押向张巨松借款的协议》。内容为：出资方:张巨松(甲方)，抵押借款方:田国军(乙方)。因高春荣消防工程供货急需用款，经张巨松、田国军、高春荣三人共同商谈。达成如下共识:一、田国军将站前一小区20号楼208室做抵押，向张巨松借款壹拾叁万元。二、张巨松出资人民币13万。三、借款期限为两个月，自2011年5月9日至2011年7月9日止。四、违约责任:田国军借款到期后未还，张巨松有权处理站前一小区20号楼208室。任何人无权干涉。五、未尽事宜甲乙双方协商解决。六、此协议一式三份，甲方、乙方、担保方各执一份。签字之日起生效。协议签订后，张巨松依约支付借款。2016年11月2日田国军签署《田国军用房抵押、给高春荣借款、张巨松放款拾叁万元的还款计划》，落款署名房屋抵押人田国军，借款人高春荣（田国军代笔），就还款计划作出约定。2015年12月14日，落款署名借款人高春荣，房屋抵押人田国军，担保人高红，三方签订《关于高春荣向张巨松借款用田国军房屋做抵押的还款协议》，约定还款计划等事项。上述事实，有原、被告陈述，《关于田国军用房产抵押向张巨松借款的协议》、《田国军用房抵押、给高春荣借款、张巨松放款拾叁万元的还款计划》、《关于高春荣向张巨松借款用田国军房屋做抵押的还款协议》等材料在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方均应按合同约定履行合同义务。原告张巨松，被告田国军，担保人高春荣签订《关于田国军用房产抵押向张巨松借款的协议》。系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。被告田国军辩称其为担保人，高春荣为实际借款人，不应承担还款义务一节。本院认为，被告田国军与案外人高春荣之间款项流向使用系双方之间其他法律关系，对外不产生抵抗效力，田国军可以就双方约定向案外人主张权利。根据合同相对性，应由名义借款人即本案被告田国军对借款合同承担偿还义务。现被告田国军借款后未偿还本息，原告请求被告偿还本金130000元及2011年7月10日至还款之日按照银行同期贷款利率给付利息不违反有关法律规定，本院予以认可。关于原告请求对被告所有位于阜新市海州区房屋享有优先受偿权一节，本院认为，双方合同约定的抵押房产，应当办理抵押登记后抵押权方可生效，双方未就该抵押房产办理抵押登记手续，原告不能享受优先受偿权，故对原告该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条的规定，判决：一、被告田国军于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告张巨松借款130000元及利息（自2011年7月10日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张巨松的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由被告田国军负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。另查明，被上诉人张巨松提供2011年2月13日的《欠条》：借款贰万壹仟元整。借款人田国军，担保人李某，还期3月13日前（田国军家房照抵押给张巨松为证）。田国军于2011年12月16日出具的《协议》：田国军用房产抵押，向张巨松借款人民币壹拾叁万元。2011年12月31日田国军又借19500.00元。以前借款壹拾叁万元2011年12月31日后再做还款计划。如又借款不还，田国军用自己房产去公证处公证。田国军住宅归张巨松所有。借款人田国军签名。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，2011年5月3日张巨松、田国军及高春荣签订的《关于田国军用房产抵押向张巨松借款的协议》约定：田国军将站前一小区20号楼208室做抵押，向张巨松借款壹拾叁万元；田国军借款到期后未还，张巨松有权处理站前一小区20号楼208室。落款处张巨松在出资方签名，田国军在抵押借款方签名，高春荣在担保人处签名。该份协议无论从名称、内容到落款处体现的借款人均为田国军。至于上诉人提供的2015年12月14日和2017年1月6日两份《关于高春荣向张巨松借款用田国军房屋做抵押的还款协议》落款虽高春荣在借款人处签名、田国军在房屋抵押人处签名、高红在担保人处签名。但该两份协议出资人处被上诉人张巨松均未签名，故此两份协议只是田国军与高春荣之间的约定，无法证明张巨松认可并同意高春荣为借款人。二审庭审中上诉人申请李某、康怀俭、翟凤友出庭，欲证明借款的去向，被上诉人对证人证言提出了异议，并针对证人证言在二审中向本院提供了二份证据，其一为2011年2月13日的《欠条》该欠条上诉人承认是其所写与本案没有关联性，是以前他们之间的经济往来，但上诉人未提供证据证明其主张，且该欠条与证人李某的证言不一致。其二为2011年12月16日出具的《协议》，田国军质证称“这个协议是我写的，这13万元就是涉案的13万元。这个协议是张巨松管我要钱，还不上给写的协议，我用房子抵押给高春荣借钱，我写的这个就是高春荣的13万元。张巨松找我要钱，我找高春荣，高春荣不接电话，就写了一个协议”。该协议形成于2015年12月14日和2017年1月6日两份《关于高春荣向张巨松借款用田国军房屋做抵押的还款协议》之间，既然上诉人已经提出由高春荣作为借款人的还款协议，作为完全行为能力人，应当能够区分借款人和抵押担保人的区别，且被上诉人陈述了借款的过程，而上诉人申请出庭的证人的证言无法证明上诉人的主张，故原审法院根据合同的相对性原则认定上诉人田国军承担借款的还款义务并无不当。综上所述，上诉人提出的主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人田国军负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 艳审 判 员  乔丹青代理审判员  李洪权二〇一九年五月五日书 记 员  牟 赫