中华人民共和国浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终1240号上诉人（原审被告）：赵洪明（KYAUKLU），男，1975年3月2日出生，缅甸联邦公民，住中华人民共和国浙江省瑞安市。委托代理人：苏盛瑞，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。委托代理人：林加安，瑞安市瑞申法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：叶新瑞，男，1962年7月20日出生，中华人民共和国公民，汉族，住中华人民共和国浙江省瑞安市。委托代理人：陈勇，浙江安瑞律师事务所律师。上诉人赵洪明因民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初11519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵洪明上诉请求：撤销一审判决，直接改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2011年9月5日的《借据》并非原始借据，且系叶新瑞提供的格式合同，《借据》上的落款时间及月息均非赵洪明书写，且该《借据》在2014年7月13日结算后己经作废。2、2013年7月10日的《还款协议书》不符合证据三性要求，且该协议不是未能执行，而是从未生效。3、2014年1月8日的《股权转让协议书》不符合证据三性要求，不能证明叶新瑞的待证事实。4、2014年7月13日，赵洪明没有与叶新瑞达成所谓的口头协议，叶新瑞也未就赵洪明所谓同意将其拥有处分权的温州瑞鸿置业有限公司（以下简称瑞鸿置业公司）塘川项目部商品房一套以价格200万元卖掉，所得价款直接由瑞鸿置业公司塘川项目部转给叶新瑞银行账户用以部分抵债的事实提供任何证据。5、2014年7月13日的《借条》是赵洪明与叶新瑞结算之后出具，双方对结算结果认可且无异议，而一审法院在判决书上漏写借条下半部分内容，即“如赵洪明本人在瑞鸿置业公司塘川项目部股权分红应及时还借款，不得延误”。事实上，赵洪明恰恰是用自己在瑞鸿置业公司塘川项目部股权分红及时归还叶新瑞借款，而不是一审判决认定的“售房款”。6、2014年7月13日，赵洪明与叶新瑞结算时，何某、池某仅仅对“如赵洪明本人在瑞鸿置业公司塘川项目部股权分红应及时还借款，不得延误”及结算后赵洪明尚结欠叶新瑞200万元予以证明。7、何某证明了由瑞鸿置业公司塘川项目部转给叶新瑞银行账户的200万元是用以偿还结算后赵洪明尚结欠叶新瑞的200万元，但一审判决书却没有提及何某的证言。8、2014年7月13日，赵洪明与叶新瑞结算后出具的《借条》，双方均认可尚欠200万元的结果，借条上并未涉及利息及其他款项，但一审判决却对2014年7月13日之前的所谓归还利息及本金进行无谓的纠缠和认定。9、赵洪明与叶新瑞结算后的《借条》上已经明确注明结算后以前赵洪明打的借款借据作废，因此，即使存在《还款协议书》和《股权转让协议书》，也己经作废，但一审法院仍将此作为定案依据。二、一审法院审理程序违法。1、叶新瑞提供的一审法院采信并用以认定事实的证据，均非在举证期限内提交，而系在开庭时提交，且其中部分提交的是不完整的证据（如证人录音，仅提供摘录不提交光盘），一审法院未给赵洪明合理的核实证据和质证时间。2、对于赵洪明举证期限内提出的申请及证据，一审法院不予采纳，并设置种种障碍和前置条件，明显违反民诉法的规定。三、一审法院认定事实的证据不足。1、叶新瑞没有提交任何证据证明赵洪明同意将拥有处分权的瑞鸿置业公司塘川项目部商品房一套以价格200万元卖掉，所得价款直接由瑞鸿置业公司塘川项目部转入叶新瑞银行账户用以部分抵债的事实。2、叶新瑞没有提交证据证明结算后的200万元不是实际上结算结果的相关证据。3、证人池某的证言不成立。首先，池某没有到庭作证。其次，池某因涉及侵占瑞鸿置业公司塘川项目部资金而出逃国外，目前公安机关己经立案侦查，其与赵洪明之间存在利害关系。第三，池某没有任何证据证明其证言的真实性，且其证言与何某的证言完全相悖。四、赵洪明提交的证据足以证明赵洪明与叶新瑞之间已经不存在债权债务关系。2014年7月24日、2014年8月3日瑞鸿置业公司塘川项目部二次共计转入叶新瑞银行账户200万元，与2014年7月13日双方结算后赵洪明出具给叶新瑞的《借条》及何某的证言，可相互印证，证明赵洪明已经归还结算后尚欠叶新瑞的200万元债务，双方之间已经不存在债权债务关系。叶新瑞辩称，一、本案没有证据证明赵洪明已经偿还全部借款400万元，也没有证据证实赵洪明通过房开项目偿还的200万元是本案诉争标的。1、在一审庭审中，赵洪明称已经归还全部400万元，在后来的庭审中又变为2014年7月13日出具欠条之前归还本息200万元左右，加上之后房开支付的200万元，归还了全部的400万元欠款，其前后陈述不一致。在2014年7月13日之前，双方仍然存在利息约定，2011—2014年间，赵洪明归还的200万元，实际上全部属于利息而非本金。2、本案全部的书证，无论其本身是否存在解除或中止的情形，均不因此否定作为证据所证明的内容的真实性。《还款协议书》及《股权转让协议书》，均由赵洪明本人签字确认，协议的相关内容可以明确至少到2014年1月份，赵洪明仍拖欠叶新瑞本金400万元。二、本案一审的证据均系法院依法认定。池某系叶新瑞申请的证人，因人在国外，经过法院允许通过微信视频连线进行作证，符合法律规定。三、叶新瑞的证据均系在开庭前提交，赵洪明有充分的时间核对证据，不存在法院剥夺或者限制其诉讼权利的情况。四、本案中，赵洪明没有提交充分的证据证明其在2014年1月—7月间归还全部400万元借款本金的事实。何某、池某的证言，均提到拖欠的金额是400万元，其中，池某称《借条》签后只还了200万元，何某则在2018年12月12日与赵洪明的通话中称公司打给其200万元，以后是不是又归还了200万元，其不清楚。综上，请求维持原判。叶新瑞向一审法院起诉请求：判令赵洪明立即清偿借款本金200万元及利息，按月利率1%计算（其中100万元本金的利息自2016年1月1日起计算至2016年12月31日；200万元本金自2017年1月1日起计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2011年9月5日，赵洪明向叶新瑞借款400万元，约定月息为2%，借款期限自2011年9月5日至2011年11月4日，约定款项汇至指定账号即任晓东的银行账号。2011年9月6日，叶新瑞通过案外人竺纯利向上述指定的账号汇款400万元。2013年7月10日，赵洪明向叶新瑞出具《还款协议书》，承诺赵洪明在2013年11月20日及2014年1月20日各偿还本金100万元，剩余200万元本金逐步偿还，如违约，叶新瑞可自行处理赵洪明在瑞安市宏翔贸易有限公司的2%隐名股权。该协议未能执行。2014年1月8日，叶新瑞与赵洪明签订《股权转让协议》，协议书明确赵洪明尚欠叶新瑞借款本金400万元，赵洪明承诺将其隐名在瑞安市宏祥贸易有限公司，由该公司与其它公司共同参与投资且以瑞鸿置业公司名义竞买的瑞安市塘下镇塘川街环镇北路R2C2地块项目权益（协议书载明赵洪明占9%权益）2%转让给叶新瑞。该《股权转让协议》由于未经其它当事人签字，双方没有履行。2014年7月13日，在瑞鸿置业公司塘川项目部负责人池某的见证下，叶新瑞、赵洪明达成口头协议，赵洪明同意将其拥有处分权的瑞鸿置业公司塘川项目部商品房一套以价格200万元卖掉，所得价款直接由瑞鸿置业公司塘川项目部转给叶新瑞银行账户用以部分抵债。由此叶新瑞、赵洪明双方进行结算，赵洪明重新出具借条，载明“今结欠叶新瑞借款人民币200万元，承诺2015年12月30日前付100万元，2016年12月30日前付清，此前借条借据作废赵洪明2014年7月13日”。2014年7月24日、2014年8月3日，瑞鸿置业公司塘川项目部按前述协议内容，将售房款200万元汇至叶新瑞账户。对剩余的借款本金200万元及逾期利息，赵洪明仅于2017年11月10日偿付3万元，余款经多次催讨无果。赵洪明原属中华人民共和国公民，于2017年12月20日以“加入缅甸国籍”为由向瑞安市公安局塘下派出所申请注销户口。一审法院认为，赵洪明为缅甸联邦共和国人，故本案应依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的涉外民事诉讼程序进行。本案原、被告双方未协议选择涉外民事关系适用的法律，但案涉借款合同的签订地、履行地、出借人所在地、法律关系发生时借款人所在地均在中华人民共和国，根据最密切联系地原则，本案以中华人民共和国法律作为争议处理的准据法。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方当事人之间的民间借贷关系依法成立，合法有效，受法律保护。叶新瑞已经履行借款交付义务，在双方约定的借款履行期届满后，赵洪明应依法履行返还借款的义务。叶新瑞主张按月利率1%计算利息，由于双方在2014年7月13日重新出具的借条中未约定借期内利率，也未约定逾期利率，故对叶新瑞上述利息主张不予支持，但可以支持自逾期还款之日起按照年利率6%计算资金占用期间利息。赵洪明辩称“400万元借款之后，多次付款共计200万元，所以在2014年7月13日结算，重新出具一份借款本金为200万元的借条”，按此说法，赵洪明支付的款项比应付利息（从2011年9月6日起至2014年7月13日止利息已高于200万元）还少，叶新瑞却同意在本金中扣减200万元，该主张完全不符合基本逻辑和日常生活经验，与法院查明的事实也不相符，故不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第二款之规定，判决：一、赵洪明于本判决生效之日起十日内偿还叶新瑞借款本金200万元并支付利息（其中100万元按年利率6%从2016年1月1日起计算至判决确定履行之日止，另外100万元按年利率6%从2017年1月1日起计算至判决确定履行之日止；已支付的3万元应在逾期利息中予以扣减）；款交本院转付。二、驳回叶新瑞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26923元，由叶新瑞负担2203元赵洪明负担24720元，定于本判决生效后十日内缴纳；叶新瑞自本判决生效之日起十五日内来法院退回预交的受理费24720元。本院二审期间，当事人未提供新的证据。本院出示了一审案卷正卷第42-66页的银行交易记录，赵洪明确认上述材料系其申请一审法院调取，但法院未当庭出示，请求作为证据在二审中出示，该证据可反映2011年9月到2014年4月，赵洪明尾号为9610及尾号为9518的银行卡向叶新瑞支付款项的事实，其中2012年1月6日一笔付给竺纯利的45万元，属于归还叶新瑞的借款。叶新瑞对上述证据的真实性没有异议，但认为该证据不足以证明赵洪明的主张。2011年9月5日的《借据》上，约定的利息是月利率2%，400万元借款一年利息总额为96万元，三年的利息总额达到288万元，赵洪明主张上述款项系归还200万元借款本息，与事实不符。至于赵洪明付给竺纯利的45万元，与叶新瑞无关。鉴于叶新瑞对上述证据的真实性没有异议，本院对证据的真实性予以确认。至于该证据能否支持赵洪明的主张，本院在说理部分予以阐述。本院经审查当事人一、二审提供的证据，依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。叶新瑞请求赵洪明偿还剩余的借款本金200万元及相应的利息，为支持该请求，提供了如下证据：1、赵洪明于2011年9月5日出具的《借据》原件，载明借款400万元，借期自2011年9月5日至2011年11月4日，利息为月息2%，逾期归还，借款人给付双倍利息。2、赵洪明与叶新瑞于2013年7月10日签订的《还款协议》原件，协议书中确认赵洪明尚欠叶新瑞借款本金400万元。3、赵洪明与叶新瑞于2014年1月8日签订的《股权转让协议》原件，协议书中再次确认赵洪明欠叶新瑞借款本金400万元。4、赵洪明于2014年7月13日出具的《借条》原件，载明结欠叶新瑞借款200万元，承诺在2015年12月30日前付100万元，2016年12月30日前付清，此前赵洪明打的借条借据作废。并注明如赵洪明本人在瑞鸿置业公司塘川项目股权有分红，应当及时还借款，池某、何某作为证明人在《借条》上签名。5、2017年11月间，赵洪明与叶新瑞的短信往来记录，针对叶新瑞追问何时安排还款事宜，赵洪明多次回复“迟点”，而未否认欠款事实。6、2018年7月间，赵洪明与叶新瑞的微信对话记录，针对叶新瑞催讨欠款，赵洪明称自己没有钱，如果有钱，先给叶新瑞，同样未否认仍有欠款的事实。7、证人池某的当庭证言，池某称赵洪明在瑞鸿置业公司塘川项目有股权，赵洪明同意卖掉一套房屋，偿还叶新瑞，剩余的200万元借款等公司有分红再偿还，为此赵洪明向叶新瑞出具了《借条》，其作为证明人在《借条》上签名。后其经手卖掉一套房屋，将200万元分两次支付给叶新瑞。上述证据结合2014年7月24日、2014年8月23日瑞鸿置业公司塘川项目部分别转账给叶新瑞100万元的交易记录等，已达到高度盖然性的证明标准，可以证明叶新瑞主张的事实成立，即2014年7月13日双方经协商重新出具《借条》时，已预先扣减赵洪明用出卖一套房屋抵债的200万元，故瑞鸿置业公司塘川项目部2014年7月24日、2014年8月23日向叶新瑞转账的200万元应认定为在出具《借条》前已经预先从借款总额中扣减，2014年7月13日《借条》确认的余欠200万元借款，赵洪明未予偿还。赵洪明反驳称2014年7月13日经结算，其之前支付的款项已经偿还200万元借款本息，双方确认欠余款200万元，后瑞鸿置业公司塘川项目部于2014年7月24日、2014年8月23日转账给叶新瑞各100万元，至此，其所欠款项已全部还清。但根据赵洪明二审出示的银行交易记录，其2011年10月至2014年1月8日间向叶新瑞支付的款项金额低于双方原《借据》上约定的应付利息及逾期利息金额，而2014年1月8日至2014年7月13日间，未反映赵洪明向叶新瑞支付过款项，因此，赵洪明的上述反驳主张既缺乏证据支持，也明显有悖常理。至于证人何某，赵洪明在一审仅提供其与何某的通话记录，未要求何某到庭作证，故不符合证人应当到庭接受双方当事人质询的程序要求。且即使何某到庭作证，仅以其证言亦不足以对抗叶新瑞的证据。因此，赵洪明应对其反驳事实承担举证不能的不利后果。至于一审的审理程序，证人池某因其不在国内，经法院准许，在庭审中通过远程视频连线的形式出庭作证，并当场接受双方当事人的质询及法院的询问，故其作证程序不违反民事诉讼法的相关规定。本院经审查亦未发现一审法院存在赵洪明所称的其他程序违法情况。综上，赵洪明的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24720元，由赵洪明负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 萌审 判 员  杨宗波审 判 员  蔡蓓蓓二〇一九年五月五日法官助理陈黛锦代书记员  胡珏琛