江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终1756号上诉人（原审被告）：辉腾科技有限公司，住所地在河南省郑州市郑东新区明理路西湖心五路南木华市场**楼**。法定代表人：侯晓名，该公司总经理。委托诉讼代理人：井泰明，江苏丰亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁恒生，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉顺平，男，1966年3月21日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：王进华，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告：南京辉淘信息技术有限公司，住所，住所地在江苏省南京市雨花台区大周路********div>法定代表人：任彭，该公司总经理。上诉人辉腾科技有限公司（以下简称辉腾公司）因与被上诉人吉顺平、原审被告南京辉淘信息技术有限公司（以下简称辉淘信息公司）合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人辉腾公司的委托诉讼代理人井泰明、丁恒生，被上诉人吉顺平的委托诉讼代理人王进华到庭参加诉讼。原审被告辉淘信息公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吉顺平的诉讼请求，并由其负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院法律适用错误2016年12月19日，辉腾科技有限公司江苏分公司（以下辉腾江苏分公司）成立，负责人为吉顺平，相关印章也由吉顺平掌握。案涉2017年5月28日对账单（以下简称2017对账单）、2018年1月8日对账单（以下简称2018对账单）的双方为辉腾公司、辉腾江苏分公司，可见案涉代理合同关系及由此引发的纠纷发生于总公司与分公司之间，并不属于人民法院受理范围，应当驳回吉顺平的起诉。案涉商品在总公司与分公司之间流动，并非生产者、经营者、消费者的关系，也不适用《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）。二、一审法院认定事实错误1.辉腾公司通知吉顺平提货并非违约行为。即使吉顺平为案涉代理合同的相对人，因双方对于交货时间约定不明，辉腾公司有权随时要求吉顺平提货。2018年5月2日，辉腾公司通知吉顺平将商品全部拖走，该行为并不构成违约。2.案涉商品并非“三无”产品。首先，从两份对账单内容来看。2017对账单显示吉顺平收货1,453,687元、要求退换货为71,078元；2018对账单显示吉顺平收货1,166,687元、退换货157,072元。可见，吉顺平仅要求退换少许商品，对绝大多数商品的质量并无异议。另，吉顺平在2018对账单中同意在2018年7月将商品全部提走，超时则每月支付5000元仓库保管费，可见其是在认可并非“三无”产品的情况下同意接收。其次，从质量异议的角度来看。一审中吉顺平提供的《秋天的风补货清单》，形成时间分别为2017年12月6日、2018年1月22日和25日，可以证明辉腾公司在发货时已明确告知吉顺平应在规定时间内进行验收及提出质量异议，但吉顺平始终未提出质量异议。辉腾公司于2017年1月、4月的发货，距离两次对账的时间一年有余，其间吉顺平也未提出质量异议，故应视为商品质量合格。再次，从举证责任分配的角度来看。吉顺平在一审中当庭仅提供了4种商品，并未能提供证据证明绝大多数商品为“三无”产品，亦未申请质量鉴定，一审法院却要求辉腾公司针对吉顺平单方制作的库存明细表，就200多种商品是否为合格产品一一举证，该举证责任分配错误。但是，辉腾公司仍向一审法院提交了十几大类上百个品种的产品检测证明、商家营业执照、特许经营证书等证据材料，足以证明该公司提供的商品来源合法，均为合格产品，一审法院却未予确认，仍然认定辉腾公司未尽到举证义务而承担不利后果。另因吉顺平接收货物后并未提出质量异议，且已实际用于经营，导致辉腾公司收集证据的难度加大。最后，从事实审查是否到位的角度来看。本案涉及200多种商品，即使部分商品不合格，也不影响其他商品的使用。目前尚有金额为2,163,629元商品未发货，该部分商品具体为何种商品尚未确定，如何认定该部分商品为“三无”产品？三、一审法院部分事实认定不清1.一审法院未经实地勘查，直接依据吉顺平单方提交的库存清单认定库存金额兑换券标价为221万元，属于事实不清。2.双方系按4.5折计算商品实际交易价格，案涉兑换券标价570万元的商品中含有30万元赠送商品，剩余兑换券标价540万元，按4.5折计算为120万元，即为吉顺平实际支付的款项，双方交易兑换券标价总金额实际为540万元，一审法院对赠品部分的认定不清。四、一审法院判决解除合同有违诚实信用原则本案纠纷发生的根本原因并非商品得不到消费者认可，而是经营模式出现问题。因保险公司可以对消费者直接返利，双方采取的“买保险送产品”的模式已经无法维系，故并非因辉腾公司的过错导致合同无法继续履行。吉顺平在经营亏损的情况下，想通过诉讼转嫁商业风险以挽回损失，属于不诚信行为。辉腾公司供货3,536,371元，扣除吉顺平认可的库存221万元，已有1,326,371元商品被其使用，可以印证案涉商品并不影响吉顺平合同目的的实现。至于辉腾公司经营地址的变更，属于公司正常的经营行为，并不必然影响合同的履行，更不会影响履行能力。吉顺平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辉淘信息公司未作答辩。吉顺平向一审法院起诉请求：1.判令解除代理合同；2.判令辉腾公司、辉淘信息公司退还货款95万元；3.判令辉腾公司、辉淘信息公司赔偿损失1,134,722元；4.判令辉腾公司、辉淘信息公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月26日,吉顺平与辉腾公司签订定金协议约定，辉腾公司授权吉顺平作为江苏总代理开展业务，由吉顺平向辉腾公司缴纳20万元定金到该公司指定账户，剩余280万元在两个月内（开业前）到账；该协议自吉顺平交纳20万元定金到账后自动生效。协议签订后，吉顺平通过蔡素琴的银行账户于2016年10月28日、10月30日向辉腾公司支付定金20万元及铺货费用100万元。后辉腾公司陆续按约定价值比例向吉顺平提供了兑换券标价总额为3,536,371元的商品，用于开展销售车险送等额商品的业务，剩余兑换券标价总额为2,163,629元的商品未交付给吉顺平。一审法院另查明，2017年6月，辉腾公司成立辉淘信息公司，并于2017年8月17日通知吉顺平，部分合同义务由辉淘信息公司代为接洽及履行。2018年5月2日，辉淘信息公司通知吉顺平，因公司发展业务需要，公司总部要迁往安徽省，要求吉顺平于2018年5月10日前将所有商品提出，若逾期未处理完毕，则视为自动放弃。一审中，吉顺平提供部分商品实物，以证明辉腾公司向吉顺平提供的商品中存在大量商品缺乏生产日期、质量合格证、生产厂家等标识，属于“三无”产品。经一审法院释明，辉腾公司虽在一审中提交部分生产或销售商的营业执照复印件及部分实物，但就治疗仪、净水机、皮包、红酒、家纺物品等大量商品确未能提供产品质量合格证或中文标识，部分商品也未能提供进货来源的相应证据。一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中，吉顺平与辉腾公司就加盟代理开展销售车险送等额商品业务虽未签订正式书面合同，但双方签订了定金协议，并实际付款及进行部分业务，双方就开展销售车险送等额商品业务实际形成了代理经营合同关系，双方所实际履行的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自权利义务。关于辉腾公司辩解认为吉顺平并非适格诉讼主体，而应由辉腾江苏分公司作为诉讼主体的意见。一审法院认为，从双方合同及签订情况看，支付款项主体、实际履行义务主体及辉腾公司向吉顺平发送通知所涉合同主体均为吉顺平；辉腾江苏分公司虽在部分商品对账单上盖章，但就案涉合同而言，该分公司系吉顺平为履行合同义务按照辉腾公司的要求而成立，且法律意义上其为辉腾公司的分支机构，案涉合同实际履行主体为吉顺平，以辉腾江苏分公司作为合同履行主体起诉辉腾公司，缺乏事实和法律依据，辉腾公司的上述辩解意见，一审法院不予采信。关于吉顺平诉请解除与辉腾公司的代理经营合同，并要求返还货款95万元。一审法院认为，根据产品质量法第二十七条、第三十三条和第三十六条的规定内容，产品销售者应当建立并执行进货检查验收制度并验明产品合格证明及其他标识；产品的标识应当真实并有产品质量检验合格证明和中文标明的产品名称生产厂名和厂址等有关资料。本案中，辉腾公司虽按照约定的数量向吉顺平提供商品，但对其中存在大量商品未能依法提供产品质量检验合格证明及合格的中文标识，而以该类商品开展业务必然增加实际消费者的使用商品安全隐患，侵害消费者的合法权益，故辉腾公司提供的不合格商品必然导致吉顺平无法达到开展销售车险送等额商品业务获取收益的目的，且辉腾公司不断变换经营地址和主体也对增加了吉顺平履行合同的成本和风险，吉顺平诉请要求解除合同，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。合同解除后，吉顺平诉请要求辉腾公司退还相应货款，具有法律依据，一审法院予以支持，但根据双方商品交付情况，并参照吉顺平提供的存货清单及当庭双方陈述的商品价值情况，辉腾公司应退还吉顺平货款为（未发货兑换券标价2,163,629元+库存兑换券标价221万元）/（总商品兑换券标价570万元/120万元）即920,764元，由吉顺平退还相应商品。关于吉顺平诉请辉腾公司赔偿房租及装修损失。一审法院认为，吉顺平所租赁并装修使用的房屋并非仅用于经营开展案涉合同业务，所提交的证据不足以证明其实际损失数额，且其在案涉合同履行过程中对相应商品怠于履行检验义务，对合同解除也存有过错，故对其主张的损失赔偿诉请，一审法院不予支持。此外，吉顺平主张辉淘信息公司承担连带责任，但仅以辉淘信息公司代为履行部分合同义务为由要求其承担连带责任，缺乏法律依据；吉顺平也未能提供其他相应证据证明，案涉合同履行主体变更为辉淘信息公司或应由其承担连带责任，故对吉顺平该项诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条、第六十一条、第六十二条第一项、第九十四条、第九十七条，产品质量法第二十七条、第三十三条和第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除吉顺平与辉腾公司的代理经营合同（含定金协议）。二、辉腾公司于判决生效后十日内退还吉顺平货款920,764元，吉顺平于收到上述货款后十日内退还辉腾公司剩余库存商品（兑换券标价总额为4,373,629元）。三、驳回吉顺平的其他诉讼请求。一审案件受理费25,478元，由吉顺平负担13,478元，由辉腾公司负担12,000元。（此费用已由吉顺平预交，辉腾公司负担部分在履行付款义务时一并支付给吉顺平）。对一审判决认定的案件事实，辉腾公司的异议与上诉意见一致，吉顺平不持异议。对双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求，向本院提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。辉腾公司提供以下证据：1.辉腾江苏分公司工商登记基本信息，拟证明吉顺平为该分公司负责人，案涉纠纷系发生于总公司与分公司之间，不属于人民法院受案范围。2.《货品情况说明表》、营业执照、合格证打印件及21件商品实物，拟证明案涉商品系由正规厂家生产，有合格证、检测报告、授权书、商标注册证等材料，并非“三无”产品。吉顺平质证称，对证据1的真实性不持异议，并述称辉腾公司为其内部运营，要求吉顺平设立辉腾江苏分公司，并在对账时要求吉顺平加盖分公司印章，但款项往来、商品往来及对账均发生在辉腾公司与吉顺平之间，吉顺平具有辉腾公司江苏总代理的身份。对证据2的真实性无法确认，相应的证据均应在一审中提供，不属于二审新证据。本院认证意见，吉顺平认可前述证据1的真实性，本院依法对真实性予以确认。吉顺平对证据2的真实性无法确认，也不认可与本案存在关联性，辉腾公司并无其他证据佐证，故本院对证据2不予确认。本院经审理查明，2016年12月19日，辉腾江苏分公司成立，吉顺平担任负责人至今。二审中，双方确认在实际履行过程中，定金协议约定20万元定金及剩余款项280万元款项，最终变更为20万元定金及100万元。吉顺平陈述：其支付120万元，购买了兑换券标价540万元的商品，折扣为4.5折，另外兑换券标价30万元的商品为赠品。二审中，本院组织双方进行了现场勘验。吉顺平称案涉退货存放于海安、扬州、南京，但实际存放位置为泰州高港区某超市仓库、南京市江宁区淳化街道某工厂仓库。经吉顺平一方工作人员指认，双方对于商品进行了清点，存放于泰州高港区某超市的商品包装损坏情况比较严重，数量与吉顺平在一审中提供的《辉腾科技扬州旗舰店库存表》比较缺损较大，部分商品型号不清楚；部分商品有合格证，部分商品无合格证，对于合格证是自始既无还是后期毁损，吉顺平一方工作人员亦无法明确。存放于南京江宁区淳化街道某工厂仓库的商品包装保存基本完好，数量与吉顺平在一审中提供的《南京库存含海安退货》记载内容基本吻合；部分商品有合格证，部分商品无合格证。二审归纳本案争议焦点为：1.案涉合同主体如何认定。2.吉顺平要求解除双方之间的合同关系，应否支持。3.如果可以解除，应否退货、退款，相应退货、退款金额如何认定。关于第1个争议焦点，本院认为，双方签订的定金协议，性质上属于预约合同，系双方为缔结正式的代理合同所签订，但在定金协议生效后，双方未签订书面的代理合同，吉顺平已就销售车险送等额商品业务以江苏省总代理的名义对外开展业务，双方之间形成了口头的代理合同关系。吉顺平为了业务需要，向辉腾公司购买了价值120万元的商品，双方形成了买卖合同关系。前述合同，均系双方真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效，双方均应诚信履约。虽然案涉2017对账单、2018对账单上并无吉顺平本人的签字，仅加盖辉腾江苏分公司印章，但对账单内容反映的是辉腾公司与吉顺平买卖合同关系项下的商品供应及退换的情况，所涉商品的款项均由吉顺平以个人名义向辉腾公司支付，而辉腾公司与辉腾江苏分公司系同一民事责任主体，不可能发生自我交易行为，故该对账单在形式上反映双方主体名称虽为辉腾公司与辉腾江苏分公司，但其实质意义上的行为主体应系辉腾公司与吉顺平个人。辉腾公司一方面认可吉顺平个人系其江苏总代理，一方面又依据对账单主张合同相对方为辉腾江苏分公司，亦属自相矛盾。吉顺平对加盖辉腾江苏分公司印章原因的解释符合案涉合同的实际履行状况，故对辉腾公司上诉主张的一审法院受理本案于法无据的意见，本院不予采纳。关于第2个争议焦点，本院认为，首先，吉顺平主张辉腾公司提供的产品系“三无”产品，应由其承担举证证明责任。经现场勘验，因吉顺平保管不善的原因，导致商品丢失、毁损严重，虽然辉腾公司向吉顺平供应的商品中确实有部分缺少质量检验合格证明或合格的中文标识的情况，但缺少的原因是否为辉腾公司的责任，吉顺平并无证据证明。且对于吉顺平与辉腾公司来说，两者均非相关商品的消费者，均处于销售流通环节，在合同履行过程中，吉顺平接受商品，并将商品实际用于经营，更未提出“三无”产品的质量异议。且吉顺平曾与辉腾公司发生退换货的情况，其如对质量存有异议，完全可以提出异议并要求退换货，但吉顺平并未提出此类诉求。吉顺平主张其无法继续开展业务，系“三无”产品的原因所致，但并未提供证据证明，故应由吉顺平承担举证不能的法律后果。其次，双方之间为口头的代理合同关系，并未对合同期限作出约定，吉顺平有权随时要求解除。辉腾公司开发了“买保险送等额商品”这种经营模式，并提供给吉顺平让其以辉腾公司江苏总代理的名义实际运用，故吉顺平向辉腾公司购买商品的目的在于通过向投保人赠送等额商品换取保险公司销售保险的折扣利益，该合同目的为双方当事人订约时均已明知。现因市场变化，吉顺平购买商品的目的已无法实现，对此市场风险，辉腾公司作为这种经营模式的开发者、维系者，理应一力承担，故吉顺平要求解除双方之间合同关系的诉讼请求，可予支持。关于第3个争议焦点，本院认为，就吉顺平主张已收货但尚未使用的剩余商品，部分商品因保管不当导致包装毁损、标识缺失，甚至有所损坏，并不具备退货条件；加之商品种类繁杂，在现场勘验过程中，仅能根据吉顺平一方工作人员的指认来确定商品具体型号，无法准确统计出存在前述情况的商品具体数量和金额，导致虽然有一部分商品具备退货条件，但数量和金额无法固定，此系吉顺平责任所致，故本院认定该部分剩余商品吉顺平不再退还给辉腾公司，由其自行处理。辉腾公司尚未发货部分兑换券标价为2,163,629元，不应继续发货，对应该部分商品，吉顺平实际支付的款项为480,806元［2,163,629元×（120万元÷540万元）］，辉腾公司应返还给吉顺平。综上所述，辉腾公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条的规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初2656号民事判决第一项；二、撤销南京市雨花台区人民法院（2018）苏0114民初2656号民事判决第二、三项；三、辉腾科技有限公司于本判决生效之日起十日内向吉顺平返还480,806元；四、驳回吉顺平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,478元，二审案件受理费25,478元，合计50,956元，由上诉人辉腾公司负担10,700元，由被上诉人吉顺平负担40,256元（其中二审案件受理费14,778元，由辉腾公司预交，在支付判决款项时可予冲抵）。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  王方方审判员  董岩松二〇一九年五月十六日书记员  胡 戎