四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终309号 上诉人（原审被告）：汪燕，女，1976年2月12日出生，汉族，住四川省石棉县，现羁押于成都市女子监狱。 上诉人（原审被告）：向德霞，女，1982年8月29日出生，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人:李静超，四川正当律师事务所律师，执业证号：15105201810035831。 委托诉讼代理人:唐军，四川正当律师事务所律师，执业证号：15105201210349114 上诉人（原审被告）：乔联伟，男，1987年11月12日出生，汉族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：乔联云（与乔联伟系兄弟关系），男，1973年9月29日出生，汉族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：万锦，四川衡宇律师事务所律师，执业证号：15118201210393539。 被上诉人(原审原告):张友发，男，1962年8月28日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：李长顺，四川信恒律师事务所律师，执业证号：15104201210758034。 被上诉人(原审原告):贺兴碧，女，1968年3月17日出生，彝族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：李长顺，四川信恒律师事务所律师，执业证号：15104201210758034。 原审被告:石棉县市场监督管理局，住所地:四川省石棉县康棉路**川棉综合服务楼，统一社会信用代码:11511624MB79126R。 法定代表人:辜慧春，该局局长。 委托诉讼代理人:李杰，男，石棉县市场监督管理局政策法规部股长。 委托诉讼代理人:唐琳，四川衡宇律师事务所律师，执业证号:15118200910857782。 上诉人汪燕、向德霞、乔联伟因与被上诉人张友发、贺兴碧、原审被告石棉县市场监督管理局生命权纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院(2018)川0422民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭进行了审理。 原审被告石棉县食品药品监督管理局、石棉县工商和质量技术监督管理局根据《石棉县机构改革方案》组建成石棉县市场监督管理局，故本院依法将合并后的石棉县市场监督管理局列为当事人。上诉人汪燕，上诉人向德霞及其委托诉讼代理人李静超、唐军，上诉人乔联伟的委托诉讼代理人乔联云、万锦，被上诉人张友发、贺兴碧的共同委托诉讼代理人李长顺，原审被告石棉县市场监督管理局的委托诉讼代理人唐琳、李杰到庭参加诉讼。经审查，上诉人汪燕未在法定期限内缴纳上诉费，也未提出缓交或免交申请，本院于2019年4月11日口头裁定按上诉人汪燕撤回上诉处理。本案现已审理终结。 向德霞上诉请求：撤销一审判决第二项内容并依法改判向德霞不承担赔偿责任；一审、二审诉讼费由张友发、贺兴碧、汪燕、乔联伟承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案中，张琪是已取得护士职业资格的成年医学生，应比普通人具有更高的医学常识和医学风险意识，张琪在进行祛斑美容时未尽到审查美容店所用药物风险性和美容店经营范围的注意义务，也未尽到向汪燕如实陈述自己特殊体质的告知义务，且根据公安机关的鉴定报告，汪燕使用药物对张琪的死亡后果的参与度仅为30%，故张琪对其死亡后果应承担大部分的过错责任。2.向德霞对一审认定的“向德霞向汪燕出售未经有关部门批准生产的祛斑药水，并传授汪燕祛斑方法即祛斑药水加利多卡因使用，汪燕按照向德霞教授的方法，使用向德霞提供的祛斑药水，用于张琪的祛斑，导致张琪死亡，向德霞应承担次要责任”内容不服。汪燕在张琪面部涂抹麻痹膏、祛斑药水及盐酸利多卡因，系其个人行为，向德霞对此不知情，且不是向德霞指导或指示汪燕实施侵权行为，向德霞未在该过程中收取张琪美容的任何费用。向德霞出售给汪燕的药水是汪燕4年前以个人名义购买的自用祛斑药水，本案汪燕对张琪使用的祛斑药水、麻痹膏、盐酸利多卡因是汪燕在别处购买，且已过期，无证据证明汪燕对张琪使用的祛斑药水系从向德霞处购买。向德霞出于好意曾向汪燕提起过祛斑的方法，未强制汪燕必须按其方法祛斑，张琪的死亡系汪燕非法行医、用药不当造成的，与向德霞无关。二、一审判决赔偿金额过高。一审判决精神抚慰金50000元过高，误工交通食宿费35000元过高，且无充分证据证明。 张友发、贺兴碧共同辩称，向德霞上诉请求不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回向德霞的上诉请求，向德霞的行为与张琪的死亡有关系，应承担相应的责任。 汪燕对向德霞的上诉请求及事实理由无答辩意见。 乔联伟辩称，认可向德霞当庭陈述的上诉请求及事实理由。 石棉县市场监督管理局述称，无意见，请求维持一审判决。 乔联伟上诉请求：撤销一审判决并依法驳回张友发、贺兴碧要求乔联伟承担赔偿责任的诉讼请求；一审、二审诉讼费由张友发、贺兴碧承担。事实和理由：一、汪燕非法行医罪致使张友发、贺兴碧女儿张琪死亡一案，已经刑事裁判，汪燕赔偿了张友发、贺兴碧112600元。2018年1月8日，四川华西法医学鉴定中心对张琪的死亡原因作出补充鉴定，补充意见为张琪的死亡与其特殊体质有关，……建议汪燕对张琪使用药物与张琪死亡的参与度为30%。刑事判决及庭审证明张琪的死亡与其自身特殊体质有关，汪燕已赔付张友发、贺兴碧112600元，其赔偿标准已超过法定标准，乔联伟未实际取得所谓介绍张琪到汪燕处美容的介绍费，乔联伟只是将汪燕的联系方式给了张琪，具体事宜是张琪与汪燕商谈的，乔联伟在整个案件中未达到一般侵权过错及过错侵权责任的构成要件。张琪系民事行为能力人，又具有一定医学专业知识，乔联伟只提供汪燕联系方式未强迫张琪一定到汪燕处美容，一审判决乔联伟承担责任于法无据。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十三条、第一百六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十六条等相关规定，案件发生后，张友发、贺兴碧未提起刑事附带民事赔偿诉讼，而另行提起民事诉讼，应适用《最高人民法院关于适用的解释》相关规定，赔偿范围不包括残疾赔偿金、精神抚慰金、死亡赔偿金，此“三金”应在调解范围内，而非判决中。即使另行提起民事诉讼，也不应支持此“三金”。综上，一审判决与上述相关法律规定相悖，汪燕已经支付张友发、贺兴碧112600元，其赔偿标准已超过法定标准，张友发、贺兴碧的请求属重复主张，乔联伟无侵权行为，主观上无过错，张琪的死亡与乔联伟无因果关系，一审判决以乔联伟曾向张琪提供汪燕可以祛斑的信息而认定乔联伟存在过错并应承担责任错误。 张友发、贺兴碧共同辩称，乔联伟的上诉请求不成立，应予以驳回，本案的法律关系是侵权法律关系，不存在适用法律错误。根据法律规定，当事人权益受到侵害，可以另行提起民事诉讼,张琪到汪燕处祛斑是乔联伟介绍的，乔联伟明知汪燕非法行医，仍介绍张琪去汪燕处祛斑，应对张琪死亡承担责任，请求二审驳回乔联伟请求，依法维持一审判决。 汪燕述称对乔联伟的上诉请求及事实理由无意见。 向德霞述称对乔联伟的上诉请求及事实理由无意见。 石棉县市场监督管理局述称，没有意见，请求维持一审判决第四项内容。 张友发、贺兴碧向一审法院起诉请求：1.判令汪燕、向德霞、乔联伟、石棉县市场监督管理局连带赔偿因张琪死亡产生的死亡赔偿金566700元、丧葬费29335.5元,合计596035.5元；2.判令汪燕、向德霞、乔联伟、石棉县市场监督管理局赔偿张友发、贺兴碧精神抚慰金100000元；3.判令汪燕、向德霞、乔联伟、石棉县市场监督管理局连带赔偿张友发、贺兴碧处理事故的误工费、交通食宿费共计50000元；4.由汪燕、向德霞、乔联伟、石棉县市场监督管理局承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月左右，汪燕通过朋友介绍认识向德霞，到泸州向向德霞学习祛斑技术，在向德霞处购买三万余元的自制祛斑药水，该祛斑药水由向德霞在他处购得。向德霞在向汪燕讲授祛斑方法时说：祛斑药水要加利多卡因，起到麻醉作用，以减轻疼痛感。汪燕先后从云南省永善县一私人药贩处购买盐酸利多卡因，从淘宝网购买麻痹膏。 2016年8月，汪燕在位于石棉县新棉镇新建二巷二段148号开办“石棉县阿汪美容养生馆”，性质为个体工商户，营业范围为：化妆品零售、保健食品零售、美容服务。2016年底2017年初左右，乔联伟陪同同学到该处祛斑，对祛斑过程有所了解，汪燕告知乔联伟介绍顾客去祛斑，可给予一定数额的介绍费，乔联伟未表示反对。2017年3月，乔联伟将汪燕从事祛斑的情况向有祛斑需求的网友张琪（系张友发、贺兴碧之女）介绍，并将汪燕的微信号告知张琪，由张琪与汪燕直接联系。 2017年6月30日18时许，张琪来到石棉县，汪燕以个人名义与张琪签订《签约祛斑》协议，张琪支付汪燕祛斑费用4000元，另购300元水疗产品。在祛斑过程中，汪燕先在张琪面部涂抹了一支半左右的麻痹膏，半小时后除去麻痹膏。随后，抽取从向德霞处购买的祛斑药水4-5毫升及盐酸利多卡因约1毫升，混合后用棉签蘸取药水在张琪的面部进行反复涂抹。约10分钟后，汪燕发现张琪身体异常，当即掐住其人中穴施救，无果后让其朋友拨打120急救电话。医护人员赶到现场，确认张琪已死亡。公安机关将汪燕带走接受调查。经石棉县卫生和计划生育局调查认定：汪燕未取得执业医师资格证，汪燕对张琪开展祛斑治疗的医疗美容活动为非法行医活动。2018年3月，汪燕因非法行医罪，被判处有期徒刑5年，汪燕承诺乔联伟的介绍费亦未支付。在刑事案件审理期间，汪燕及其亲属向张友发、贺兴碧赔偿相关费用112600元，并已退还张琪支付的祛斑费用4300元。事故发生后，张友发、贺兴碧及亲属多次自盐边县前往石棉县处理善后事宜。在发生此事故前，石棉县市场监督管理局未曾对汪燕的行为进行过查处。 经四川华西法医学鉴定中心鉴定：汪燕在张琪面部使用的祛斑药水中检出苯酚，麻痹膏中检出利多卡因和丁卡因，盐酸利多卡因中检出利多卡因。张琪左右两侧面部皮肤中检出利多卡因，血液中检出利多卡因和丁卡因。认为：张琪死亡与其特殊体质有关，麻痹膏、祛斑药水及盐酸利多卡因注射液的适用触发高敏反应致死。 一审另查明:2016年度四川省城镇居民人均可支配收入为28335元，2017年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资58671元。 一审法院认为，张友发、贺兴碧系死者张琪的父母，有权请求侵权人承担侵权责任并提起诉讼，本案原告主体适格。虽然汪燕开办了“石棉县阿汪美容养生馆”，但汪燕超出营业执照确定的经营范围，非法实施医疗美容活动，以个人名义与张琪签订《签约祛斑》协议，实施侵权行为并被追究刑事责任，因此，汪燕作为被告，主体适格。汪燕与张琪之间存在合同和侵权两种法律关系，张友发、贺兴碧选择以侵权提起诉讼，符合法律规定。汪燕不具备医学美容资质，非法使用处方药对张琪实施医疗祛斑行为，侵犯了张琪的生命权，且不能提供麻痹膏及盐酸利多卡因的具体来源，应当对张琪的死亡承担主要责任。向德霞向汪燕出售未经有关部门批准生产的祛斑药水，并传授汪燕祛斑方法即“祛斑药水加利多卡因”使用，汪燕按照向德霞教授的方法，使用向德霞提供的祛斑药水，用于对张琪的祛斑，导致张琪死亡，向德霞对此应当承担次要责任。向德霞称汪燕所购3万余元的祛斑药水由汪燕自用，显然不符合实际，一审法院不予采信。乔联伟介绍张琪到汪燕处祛斑并约定收取汪燕一定的介绍费，乔联伟应当对汪燕是否具有医疗美容资质进行了解，并如实告知张琪，乔联伟未尽到审查义务，致张琪经其介绍到无医疗美容资质的汪燕处祛斑时死亡，乔联伟对此应承担一定责任。石棉县市场监督管理局作为行政机关，对属于本机关法定职责范围内的行政许可，审批，监管具有履职义务，张友发、贺兴碧无证据证明上述行政机关在接到举报后怠于行使职责，亦无上述行政机关纵容、放任汪燕非法行医的证据，石棉县市场监督管理局未对张琪实施侵权行为，对张琪的死亡，没有过错，因此，不应当承担责任。由于张琪的死亡主要是汪燕的非法行医行为造成，向德霞售卖祛斑药水、传授祛斑方法及乔联伟的介绍行为，对汪燕的非法行医行为及张琪的死亡，存在一定过错，但三人之间没有共同实施侵权行为，因此，不应承担连带责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”第十六条对赔偿的范围作出规定，包括丧葬费、死亡赔偿金等。造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。石棉县市场监督管理局提出，不应赔偿精神抚慰金及死亡赔偿金，该意见与法律规定不符，一审法院不予采纳。张琪生前系在校大三学生，长期在城镇生活，应当按城镇标准计算死亡赔偿金。张友发、贺兴碧主张死亡赔偿金按2016年度四川省城镇居民人均可支配收入计算20年为566700.00元、丧葬费按2017年度四川省城镇全部单位就业人员平均工资计算6个月为29335.50元，其计算标准及数额未违反法律规定，一审法院予以确认。张琪的死亡，给张友发、贺兴碧造成严重的精神损害，一审法院酌定精神抚慰金50000元。张琪死亡后，张友发、贺兴碧及亲属需多次前往石棉县处理相关善后事宜，需产生相应的食宿交通及误工费，根据两地的交通状况、消费水平及处理善后事宜合理的人数、天数，参照国家机关出差报销标准及相关行业误工费标准，本院酌定张友发、贺兴碧处理事故误工费、交通食宿费合计为35000元。上述费用合计681035.50元。根据查明的事实及汪燕、向德霞、乔联伟的过错程度，一审法院确定：汪燕承担70%责任，即应赔偿张友发、贺兴碧476724.85元，扣除汪燕已赔偿的112600元，汪燕还应当赔付张友发、贺兴碧364124.85元；向德霞承担20%的责任，即应赔偿张友发、贺兴碧136207.1元；乔联伟承担10%的责任，即应赔偿张友发、贺兴碧68103.55元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、汪燕赔偿张友发、贺兴碧因张琪死亡产生的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、处理事故亲属的误工费、交通食宿费等合计476724.85元，扣除已赔偿的112600元后，还应赔付364124.85元，该款限于判决生效之日起30日内付清；二、向德霞赔偿张友发、贺兴碧因张琪死亡产生的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、处理事故亲属的误工费、交通食宿费等合计136207.1元，该款限于判决生效之日起30日内付清；三、乔联伟赔偿张友发、贺兴碧因张琪死亡产生的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、处理事故亲属的误工费、交通食宿费等合计68103.55元，该款限于判决生效之日起30日内付清；四、驳回张友发、贺兴碧对石棉县市场监督管理局的诉讼请求；五、驳回张友发、贺兴碧的其他诉讼请求。案件受理费11240元，由张友发、贺兴碧负担2600元，汪燕负担6048元，向德霞负担1728元，乔联伟负担864元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 经本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于向德霞的上诉请求及事实理由。向德霞向汪燕出售未经有关部门批准生产的祛斑药水，并传授汪燕祛斑方法即“祛斑药水加利多卡因”使用这一事实，有公安机关的询问笔录、生效的刑事裁判文书等证据证明。首先，向德霞向汪燕出售未经有关部门批准生产的祛斑药水，其本身存在过错。其次，向德霞向汪燕传授的祛斑方法中涉及使用麻醉药利多卡因，其负有主动告知汪燕使用注意事项的义务，但其未告知也存在过错；汪燕不具有医疗美容资质，使用麻醉药利多卡因对张琪实施祛斑行为，亦负有告知和注意的义务，但其未履行该义务存在过错。张琪作为顾客，相信汪燕具有医疗美容资质，认为汪燕对其实施的祛斑行为安全有效，不能仅因张琪系具有一定医学知识的成年人，就将向德霞和汪燕的告知和注意义务转由张琪承担。张琪死亡时年仅23岁，张琪的死亡对其父母即张友发、贺兴碧的精神上是极大的伤害，而张琪死亡发生地在石棉县，张友发、贺兴碧远在攀枝花市，一审法院根据本案实际情况，酌定精神损害抚慰金50000元，误工费、交通食宿费合计为35000元并无不当。故向德霞的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决向德霞对张琪的死亡承担20%的责任并无不当，本院予以维持。 关于乔联伟的上诉请求及事实理由。乔联伟认为其只是向张琪提供了汪燕的联系方式，未强迫张琪一定要去汪燕处祛斑，其行为不构成侵权。但根据公安机关的询问笔录、生效的刑事裁判文书等在案证据，证明乔联伟与汪燕之间存在口头协议，约定乔联伟介绍顾客到汪燕处祛斑，汪燕将支付乔联伟一定的介绍费。因乔联伟介绍张琪到汪燕处祛斑会取得利益，乔联伟就应当对汪燕是否具有医疗美容资质、汪燕祛斑过程及使用药物等情况进行审查。乔联伟在未经审查的情况下，介绍张琪到汪燕处祛斑，乔联伟对张琪的死亡存在一定的过错，且该损害结果与乔联伟的介绍存在因果关系，因此，乔联伟应当承担相应责任。本案中，张琪的死亡并非是汪燕一人的犯罪行为导致，而是汪燕、向德霞、乔联伟三人的侵权行为导致的，缺少任一环节都不会造成张琪死亡的悲剧，故本案不应适用《最高人民法院关于适用的解释》关于单独提起民事诉讼的相关规定。故乔联伟的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决乔联伟对张琪的死亡承担10%的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人向德霞、乔联伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1662元，由向德霞负担1081元；由乔联伟负担581元。 本判决为终审判决。 审判长  龚卫东 审判员  王 前 审判员  李淑群 二〇一九年五月七日 法官助理许那 书记员林柯均