福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1346号 上诉人（原审被告）：陈小阳，男，1978年12月4日出生，汉族，住江西省樟树市。 委托诉讼代理人：沈志国，福建北京惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑伟斌，福建北京惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块****。统一社会信用代码913506008565135678。 负责人：谢勇，总经理。 委托诉讼代理人：黄银城，福建高轩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：高金盆，女，1950年9月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：庄小霞，福建闽隆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所执业律师。 上诉人陈小阳、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财险漳州支公司）因与被上诉人高金盆机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈小阳上诉请求：撤销原判第二、三项，发回重审或改判平安财险漳州支公司在商业第三者责任险范围内赔偿高金盆175971.12元；高金盆返还陈小阳垫付款1557.95元。事实和理由：一、平安财险漳州支公司应在商业第三者责任险限额内承担40%责任比例。本案系机动车碰撞行人的事故，根据《福建省实施办法》第五十三条规定，非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担40%的赔偿责任。虽然本案商业第三者责任险条款约定被保险车辆负次要责任的，保险公司只承担30%的责任比例，但该条款属于免除保险人责任的条款。平安财险漳州支公司未向我方送达商业第三者责任险条款，亦未就上述条款向我方履行提示及明确说明义务，该条款不产生效力。一审根据上述条款的约定认定我方承担10%赔偿责任错误。二、我方不应承担本案赔偿责任，支付给高金盆的垫付款1557.95元应予返还。 平安财险漳州支公司辩称：陈小阳的上诉没有事实和法律依据。商业第三者责任险条款对责任比例有明确约定，一审按30%的责任比例计算是正确的。 高金盆辩称：陈小阳的上诉理由不成立。陈小阳支付给我方的垫付款1499.5元已在其赔偿限额内予以扣除。 平安财险漳州支公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判平安财险漳州支公司在商业第三者责任险范围内赔偿高金盆123634元，扣除已经垫付的45000元，实际赔偿78634元。事实与理由：1.本案中福建寻真司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》与高金盆的实际伤情不符，不应作为定案依据。该鉴定结论系高金盆单方委托作出，鉴定材料未经各方当事人质证，鉴定程序存在瑕疵。根据我方对高金盆伤情的勘查，其未达到踝关节及膝关节严重受损的程度，鉴定结论认定高金盆构成八级伤残缺乏依据。并且鉴定人一审出庭应询时也未就高金盆的关节活动度进行重新测量，因此对高金盆的伤残等级和护理期限应予重新鉴定。2.原判按18000元确定高金盆的精神损害抚慰金过高，不应超过5000元较为合理。 高金盆辩称：一、一审鉴定结论正确，应作为定案依据。我方因本案事故造成多处骨骼、关节错位畸形，活动功能严重受限，福建寻真司法鉴定所认定我方构成八级附加一处十级伤残正确。并且一审庭审中鉴定人已经依法出庭并接受质询，一审法院根据我方伤情，并参考鉴定人的庭审发言，对我方的伤残等级进行认定，符合客观事实和法律规定。二、原判认定的赔偿数额正确。我方因本案事故造成了巨大的经济损失和精神痛苦。平安财险漳州支公司关于减少精神损害抚慰金的上诉理由不成立，其先行垫付的45000元已在商业第三者责任险限额内予以扣除。 陈小阳辩称：同意平安财险漳州支公司的上诉主张，但保险公司应在商业第三者责任险限额内承担40%的责任比例。 高金盆向一审法院起诉请求：陈小阳赔偿高金盆因本案事故造成的各项经济损失共计473412.48元（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，后续治疗费用待实际发生后另行主张）；平安财险漳州支公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年1月29日5时12分，陈小阳驾驶闽Ｅ×××××号小型轿车沿胜利路由东往西方向行驶至胜利路与金峰路路口东侧，遇高漳和驾驶芗城Z3282号二轮电动车（后载高金盆）自路右往路左斜穿胜利西路，两车避让不及发生碰撞，造成高漳和、高金盆受伤及两车受损的交通事故。同日，漳州市公安局交通警察支队芗城分局作出《道路交通事故认定书》，认定：高漳和负本事故主要责任，陈小阳负本事故的次要责任，高金盆不负本事故责任。事故发生后，高金盆前往福建医科大学附属漳州市医院住院治疗，共住院253天，之后又进行多次门诊治疗，共花费医疗费276138.1元。出院诊断为：左侧胫腓骨开放性骨折（粉碎性并骨缺损、并皮瓣坏死感染）；右膝交叉初带、半月板损伤；左侧股骨骨折；左侧尺骨骨折；左侧肱桡关节脱位；脊髓震荡；肝功能异常；高甘油三酯血症；高胆固醇血症；高尿酸血症；糖耐量异常；电解质紊乱；中度贫血；低蛋白血症；脑退行性改变；全副鼻窦炎症。出院医嘱为：1.骨科门诊随诊（每2周1次）；2.保持伤口干洁，定期换药，注意观察皮瓣血运；3.加强营养，注意休息3个月，患肢避免过度负重，避免剧烈活动；4.每月复查X线，如骨折不愈合必要时返院进一步手术治疗。 2018年1月29日，陈小阳为高金盆向漳州市医院预交99.5元、1058.45元，合计1157.95元。同日，陈小阳为高金盆支付漳州正兴医院出车费400元。同日，陈小阳为高漳和向漳州市医院预交99.5元、535.9元，合计635.4元。2018年1月30日，平安财险漳州支公司向高金盆儿子高子忠账户转账10000元。2018年5月17日，平安财险漳州支公司向高金盆账户转账35000元。2018年2月13日，高金盆购买矫正器辅助，支出费用为2500元。2018年4月13日，漳州市芗城区石亭镇乌石村民委员会出示证明：“兹有我村第二组村民高金盆，身份证号码（3506001950××××××××），在2012年9月份已被联想项目征用土地0.992亩，现已经是失地农民，情况属实，特此证明。”漳州市芗城区石亭镇人民政府在上述证明上盖章确认。高漳和领取土地及附属物补偿款36513.6元。2019年1月3日，高金盆委托福建寻真司法鉴定所对其伤残等级、出院后护理期限及护理依赖程度进行鉴定。2019年1月16日，福建寻真司法鉴定所出具[2019]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.高金盆的伤残程度评定为八级伤残附加一处十级伤残；2.高金盆出院后评定为部分护理依赖，出院后护理期限评定为24个月。为此，高金盆花费鉴定费2600元。2019年1月18日，高金盆因交通事故造成电动自行车损害，支出修理费为1765元。2019年1月21日，高金盆委托福建诚正司法鉴定所对其误工期限、后续治疗费用进行鉴定。2019年1月23日，福建诚正司法鉴定所出具闽诚正所临鉴字[2019]第0072号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.高金盆的误工期限为受伤后至伤残评定前一日；2.高金盆后续取左耻骨左股骨内固定物的医疗费用约需人民币15000元，后续取可调外固定支架的医疗费用约需人民币2000元。为此，高金盆共花费鉴定费1600元。高金盆的户籍所在地为漳州市芗城区。高漳和与高金盆系夫妻关系，两人生育一子高子忠。本案肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车车主系陈小阳，该肇事车辆向平安财险漳州支公司投保了交强险及商业险第三者责任保险（保额为100万元），并投保不计免赔。本案事故发生在保险期间内。福建省2017年度城镇单位从业人员平均工资为67420元。福建省2017年度城镇居民人均可支配收入39001.4元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。漳州市公安局交通警察支队芗城分局作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，予以采信。对于赔偿标准适用问题，高金盆的户口虽然登记在农村，但高金盆提供的漳州市芗城区石亭镇乌石村民委员会证明，经漳州市芗城区石亭镇人民政府盖章确认，可证明高金盆的土地被征用，系失地农民，故本案应当依照城镇标准进行赔偿。高金盆主张赔偿标准应适用城镇标准，符合法律规定，予以支持。高金盆在本案事故中的经济损失如下：1.医疗费：高金盆共花费医疗费为270624.03元+1651.6元+2539.33元+254.8元+516.5元+551.85元=276138.1元；2.护理费：高金盆住院253天，而出院后护理期限根据本案司法鉴定意见为24个月，评定为部分护理依赖，护理费应参照福建省2017年度城镇单位在岗职工平均工资67420元计算，故护理费酌定为（67420元/年÷365天/年×253天）+（67420元/年÷12月/年×24月×50%）=114152.2元；3.误工费：根据本案司法鉴定意见，误工期限为受伤后至伤残评定前一日，高金盆系失地农民，其生活费用来源于城镇，故误工费应为67420元/年÷365天/年×351天=64834元，但因高金盆仅主张误工费64350元，故误工费为64350元；4.交通费：高金盆住院253天，酌定为2530元；5.住院伙食补助费：高金盆住院253天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此住院伙食补助费为20元/天×253天=5060元；6.残疾赔偿金：根据司法鉴定意见，高金盆伤残等级评定为八级伤残附加一处十级伤残，参照福建省2017年度城镇居民人均可支配收入39001.4元/年，故残疾赔偿金为39001.4元/年×（20-8）年×（30+1）%=145085.2元，高金盆仅要求145083.7元，故残疾赔偿金为145083.7元；7.精神损害抚慰金：高金盆因本案交通事故造成八级伤残附加一处十级伤残，酌定精神损害抚慰金为18000元；8.营养费：因出院医嘱载明高金盆需加强营养，故营养费为276138元×10%=27613.8元；9.后续治疗费：因鉴定报告评定高金盆后续取左耻骨左股骨内固定物的医疗费用约需15000元，后续取可调外固定支架的医疗费用约需2000元，故后续治疗费为17000元；10.残疾辅助器具费：因交通事故造成八级伤残附加一处十级伤残而需要一定的器具予以辅助，高金盆因此支出2500元，故残疾辅助器具费为2500元；11.财产损失：高金盆因本次交通事故而支出电动车维修费1765元，故高金盆的财产损失为1765元。本案肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车已在平安财险漳州支公司投保交强险，故平安财险漳州支公司应在交强险责任限额内先行赔偿高金盆医疗费10000元、精神损害抚慰金18000元、残疾赔偿金92000元、财产损失1765元，上述款项合计121765元。高金盆超过交强险的损失如下：医疗费266138.1元、护理费114152.2元、误工费64350元、交通费2530元、住院伙食补助费5060元、残疾赔偿金53083.7元、营养费27613.8元、后续治疗费17000元、残疾辅助器具费2500元，上述款项合计552427.8元。本案《道路交通事故认定书》认定高漳和负事故主要责任，陈小阳负本事故的次要责任，高金盆不负本事故责任。本案肇事车辆闽Ｅ×××××号小型轿车已在闽Ｅ×××××投保商业第三者责任险100万元和不计免赔险，依据陈小阳与平安财险漳州支公司签订的《机动车综合商业保险条款》约定，被保险机动车一方负次要事故责任的，事故责任比例为30%，故平安财险漳州支公司应该在商业第三者责任险限额内赔偿高金盆各项损失为552427.8×30%=165728.34元。根据《福建省实施办法》第五十三条规定非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之四十的赔偿责任，故在扣除平安财险漳州支公司所承担的30%责任后，陈小阳应赔偿高金盆各项损失为552427.8元×10%+4200元（高金盆花费的鉴定费2600元+1600元）×40%=56922.8元。综上所述，平安财险漳州支公司应在交强险责任限额内赔偿高金盆各项损失121765元。平安财险漳州支公司在商业第三者责任险限额内应当赔偿高金盆各项损失为165728.34元，但因平安财险漳州支公司先行垫付给高金盆45000元，故平安财险漳州支公司应在商业第三者责任险限额内赔偿高金盆各项损失为120728.3元。陈小阳赔偿高金盆各项损失为56922.8元，因陈小阳先前已替高金盆支付金额1499.5元，故陈小阳应赔偿高金盆各项损失为55423.3元。关于陈小阳辩称其为高漳和支付599.5元以及因本次交通事故造成的车辆维修费4139元，系其与高漳和、平安财险漳州支公司间的纠纷应另行处理。关于高金盆所述专家会诊费用，高金盆未提交相关收款凭证予以佐证，证据不足，不予支持。关于平安财险漳州支公司提出对高金盆的伤残等级、出院后的护理期限进行重新鉴定申请，但其提供的证据不足以启动重新鉴定的程序，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、平安财险漳州支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿给高金盆各项损失合计121765元。二、平安财险漳州支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿给高金盆各项损失合计120728.3元。三、陈小阳应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给高金盆各项损失合计55423.3元。四、驳回高金盆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8401元，适用简易程序减半收取计4200.5元，由高金盆负担1316.1元，陈小阳负担2884.4元。 二审中，陈小阳、高金盆未提交新的证据。平安财险漳州支公司提供视频光盘一张，欲证明高金盆的伤情没有达到八级伤残，一审鉴定结论与高金盆的实际伤情不符。高金盆质证称：对该证据真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能证明一审鉴定结论与其实际伤情不符。陈小阳质证称：对该证据的真实性、合法性、关联系均无异议。 对平安财险漳州支公司提交的证据，本院认证如下：对于伤残等级的评定应由具备资质的鉴定机构根据相应的定残标准作出。平安财险漳州支公司所提交的视频内容仅能呈现高金盆受伤后的客观状态，无法直接证明其构成何种伤残等级。故该视频不足以证明高金盆的伤残等级，对平安财险漳州支公司的证明事项不予采纳。 本院查明，除平安财险漳州支公司对福建寻真司法鉴定所作出本案鉴定结论，评定高金盆的伤残程度为八级伤残附加一处十级伤残有异议，主张该伤残等级与高金盆实际伤情不符外，对一审查明认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院对无争议的事实予以确认。 对于平安财险漳州支公司提出的异议，本院认定如下：一审所查明认定的“福建寻真司法鉴定所出具[2019]临鉴字第003号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.高金盆的伤残程度评定为八级伤残附加一处十级伤残”仅系对上述《司法鉴定意见书》记载内容的客观表述，而非对高金盆伤残等级作出直接判定。平安财险漳州支公司所主张的该鉴定结论与高金盆的客观伤情不符，属于其对高金盆伤残等级的主张，并不能以此否定上述《司法鉴定意见书》的客观记载内容。故平安财险漳州支公司该主张不构成对一审查明认定事实的异议，一审查明认定事实无误，予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、福建寻真司法鉴定所的《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据；二、一审认定的精神损害抚慰金数额是否有误；三、高金盆超过交强险限额的损失应由何方承担。 一、关于福建寻真司法鉴定所的《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题 虽然该鉴定结论系高金盆单方委托作出，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。故单方委托作出的鉴定结论并非绝对不可作为定案依据。一审中，经平安财险漳州支公司申请，鉴定人已经出庭就其对于鉴定结论的疑问作出解答。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。平安财险漳州支公司所提交的照片、视频等证据均只能体现高金盆受伤后的状态，而无法推翻本案鉴定结论，其重新鉴定申请不应予以采纳。故一审采纳该鉴定结论作为定案依据并无不当，平安财险漳州支公司的该上诉主张缺乏证据支持，不予采纳。 二、关于一审认定的精神损害抚慰金数额是否有误的问题 对于精神损害抚慰金数额的认定属法官行使自由裁量权的司法实践范畴。一审认定精神损害抚慰金为18000元，既充分考虑本案各方当事人的过错程度，也未违反相关法律规定，并无不当。平安财险漳州支公司主张精神损害抚慰金不超过5000元缺乏事实和法律依据，不予采纳。 三、关于高金盆超过交强险限额的损失应由何方承担的问题 本案系机动车碰撞非机动车的交通事故，在机动车一方负次要责任的情况下，根据《福建省实施办法》第五十三条规定，机动车一方应承担40%的赔偿责任。平安财险漳州支公司主张根据本案商业第三者责任险条款的约定，被保险车辆负次要责任的情况下保险公司只承担30%的赔偿责任，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。故上述约定属于免责条款，依法应在保险公司向投保人履行了提示及明确说明义务后才生效。本案平安财险漳州支公司所提交的《机动车第三者责任保险条款》中并未以字体加黑加粗的形式对上述赔付比例条款作出提示，故该条款依法不产生效力。平安财险漳州支公司仍应依照法律规定在商业第三者责任险限额内承担40%的责任比例。一审判令陈小阳对高金盆超出交强险限额的损失承担10%责任比例属适用法律错误，应予纠正。 据此，平安财险漳州支公司应在交强险限额内赔偿高金盆121765元。高金盆超出交强险限额的损失552427.8元由平安财险漳州支公司承担40%，即220971.12元。扣除平安财险漳州支公司垫付的45000元，实际还应在商业第三者责任险限额内赔偿175971.12元。一审法院查明陈小阳为高金盆向漳州市医院预交99.5元、1058.45元，共1157.95元，又支付正兴医院出车费400元，故陈小阳垫付款合计1557.95元。本案鉴定费应由陈小阳负担1680元（4200元×40%），抵扣后陈小阳还应支付高金盆122元。 综上，陈小阳的上诉主张理由成立，予以支持。平安财险漳州支公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，予以驳回。原判认定事实清楚，但对于超出交强险限额部分的责任比例认定适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1566号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1566号民事判决第四项； 三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1566号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿高金盆175971.12元（该数额为实际赔偿数额，已扣除保险公司垫付款）； 四、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初1566号民事判决第三项为：陈小阳应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿高金盆122元（该数额为实际赔偿数额，已抵扣陈小阳的垫付款）； 五、驳回高金盆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8401元，减半收取4200.5元，由高金盆负担1316.1元，由陈小阳负担2884.4元。二审案件受理费4702.94元，由陈小阳负担100元，由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担4602.94元。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇一九年五月二十九日 法官助理邓文安 书记员肖美玲 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -1-