浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终2274号 上诉人（原审被告）：刘妙燕，女，1979年1月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：陈家炜，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈晓，男，1988年9月2日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：沈谷臣、柯盛华，浙江潮乡律师事务所律师。 原审被告：刘燕芬，女，1984年1月5日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人刘妙燕因与被上诉人陈晓、原审被告刘燕芬民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘妙燕上诉请求：1．依法撤销原判决第二、三、四项，改判刘妙燕支付陈晓共计1062500元。（陈晓应当支付刘妙燕3000万元的一个月利息312500元，以及相当于三个月利息的违约金937500元，合计125万元，上诉人不需要支付原审判决第三项）；2.本案诉讼费用由陈晓承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。 一、本案案由应为民间借贷纠纷，而非投资合作合同纠纷，一审法院对案由的认定有误。一审法院将刘妙燕与陈晓之间的借款行为认定为投资合作行为是错误的，虽然刘妙燕向陈晓提供交易账号并按杠杆比例配资进行证券投资，但是在该过程中刘妙燕的角色仅仅是出资及收取固定收益，对于陈晓的交易亏损不承担民事责任，对陈晓的超额盈利亦不享有分配请求权，且无须向陈晓支付报酬。因此，刘妙燕与陈晓因配资行为所产生的权利义务关系，表面上具有投资合作的外观，实际上属于民间借贷关系，并且双方在签订协议时本意亦为借款，并无投资合作的意图与打算，故本案案由理应为民间借贷纠纷，一审法院将其认定为合同纠纷显属不当。 二、一审判决认定刘妙燕违约不当。一审法院对刘妙燕违约行为的认定缺乏事实依据。关于案涉出借资金的来源，一审法院仅凭刘妙燕曾向案外人有过借款行为即猜测本案的借出资金非为刘妙燕自有资金，毫无事实依据，并且一审判决中也载明“（刘妙燕）出借给原告（陈晓）的资金可能来源于案外人”。显然，一审法院并无事实依据认定案涉资金确为借入资金，在此情形下认定刘妙燕违约显然于法不符。刘妙燕以经营生意为业，资金用途广泛，不能由此推定其所借资金就是用于本案配资，且刘妙燕深知违约的后果，故协议签订后一直严格按照协议的约定履行义务，并无违约行为。 三、一审判决认定陈晓不存在违约行为不当。陈晓未按照协议约定足额交纳保证金，显然已经构成违约。一审判决以陈晓行使同时履行抗辩权为由，认定陈晓的行为不构成违约，属事实认定错误，本案并不符合行使同时履行抗辩权的条件。同时履行抗辩权的前提是“当事人互负债务，没有先后履行顺序”，但是本案陈晓交纳保证金的义务与刘妙燕支付借款的义务是有先后顺序的。保证金的作用是履约担保，是利用经济手段促使双方按约履行合同。因此，保证金的交纳是合同履行的前提，只有在陈晓足额交纳保证金后，才可要求刘妙燕借款资金到位。因此，刘妙燕未如约支付借款的行为，是在先履行一方未履行的情况下，行使先履行抗辩权的行为，而非违约行为。相反，作为先履行义务人的陈晓未按照约定履行义务，应当承担违约责任。 四、关于本案事实的几点情况说明。1.陈晓曾借助自媒体对刘妙燕进行诽谤，误导舆论，给刘妙燕带来了极其恶劣的社会影响。自2017年4月以来，陈晓借助微信公众号“股票基础入门”等网络途径大肆传播虚假诽谤信息。2.陈晓诉刘妙燕、刘燕芬、王中行民间借贷纠纷一案曾由海宁市人民法院审理，海宁市人民法院在审理该案的过程中发生的种种严重错误，且给刘妙燕造成重大经济损失。 陈晓辩称，第一，刘妙燕关于上诉请求的金额在一审中没有通过反诉或其他方式提起。本案发生争议是因为刘妙燕没有按照约定提供出借资金并打入刘妙燕指定账户。刘妙燕姐妹将陈晓支付的200万元保证金及一个月的利息在当天和是随后几天，全部用于归还其个人债务，并未按照约定放在指定账户里。 第二，刘妙燕没有按照约定提供出借资金。即便按照刘妙燕和案外人李星所陈述，刘妙燕是向李星借款并最终提供给陈晓用于股票配资，但双方的陈述和相关的证据是完全不吻合的。从案外人李星2017年的7月20日提供给海宁公安局的借款协议可以看出，出借人是所谓的刘春芬，代理人是李星。借款人处原来是刘燕芬，后来改成了刘妙燕。第一页的借款保证金有涂改，改成了1200万元，甲方将出借给乙方的人民币是3350万元，接着后面有一项涂改，当时双方约定的期限也只有一个月。对照一下刘春芬的股票账户变动明细也能看出，2016年的3月23号账户里的资金也没有所谓的3350万元，最多也是3200万元。刘成文账户上的资金在3月26日是完全归零的，只是在3月20日一日游，马上就转出，之后也有多次相同情况，3200万元陆陆续续的打进账户，当天或者随后就转出了。从这些状况来看，刘妙燕跟李星所签的借款协议包括提供的所谓的刘春芬的账户事实上根本不存在，可能就是事后为了应付公安机关的侦查，所以陈晓不认可向李星借款的这个事实。 第三，即便按照刘妙燕和李星的说法，刘妙燕从李星那里拿到了3200万元资金，但是刘妙燕对这个资金没有任何的使用占有的权利。原因出在哪里？李星的笔录上讲得很清楚，因为刘妙燕没有提供一千两百万的保证金，所以账户上的3200万元，刘妙燕根本没有使用的权利。刘妙燕称已经出借给了陈晓，就是个笑话。当然刘妙燕的套路可能是等陈晓把1200万保证金打到刘燕芬的账户之后，她再把这个保证金转到刘春芬的账户上，说白了就是空手套白狼。 第四，按照双方配资协议的约定，陈晓支付对保证金和刘春芬股票账户上的资金，一旦陈晓的利息支付了以后，相关账户上的资金是不能动的。陈晓支付保证金以后，可以看到刘春芬账户，其的账户金额在不断变动。如果是系统在买卖一些理财产品，不可能是整数。 第四，所谓的1200万元保证金也是不成立的。李星跟刘妙燕的配资协议上本身就有涂改的痕迹，保证金和总款项都有涂改，刘妙燕和李星后续陈述，给了100万元保证金，最终给了550万元配资，可以算出他们的配资比例是1比5.5，不可能是1200万元去配3350万元。所以陈晓认为刘妙燕自始至终就没有出借资金。即便法院认定李星或者刘春芬提供了出借资金，刘妙燕和陈晓均没有任何权利支配账户资金。如前所述，在刘妙燕已经支付一个月利息的情况下，股票账户金额还在不断的变动，表明刘妙燕没有权利使用，有可能就是李星或者其他人使用。另外，刘妙燕提供的资金必须是自有资金，不能存在债务或者或有债务的情形。按照刘妙燕的讲法，其资金是借来的。 综上，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 刘燕芬未作陈述。 陈晓向一审法院起诉请求：1.确认陈晓与刘妙燕、刘燕芬的《借款协议（股票）》无效；2.刘妙燕、刘燕芬共同返还陈晓保证金200万元、预付利息312500元，并赔偿经济损失暂计390960元（自2016年3月25日起按年利率12.5%计算至2017年7月31日止，此后计算至实际履行之日止）；3.本案案件受理费、财产保全申请费等诉讼费由刘妙燕、刘燕芬共同承担。后变更第1项诉讼请求为：解除陈晓与刘妙燕、刘燕芬的《借款协议（股票）》。 一审法院认定事实：2016年3月下旬，陈晓（借款人、乙方）与刘妙燕（贷款人、甲方）通过他人介绍签订《借款协议（股票）》一份，约定：第一条甲方愿意以其合法拥有的资金向乙方提供借款，乙方愿意以其合法拥有的资金存入甲方指定账户作为乙方向甲方借款的保证，质押给甲方；乙方同意支付协议约定的利息和相关费用。第二条1、甲方提供证券账户作为质押账户，开户营业部：中天证券，账户名：刘春芬，资金账户号57×××85；2、在本协议执行期间，乙方向甲方借款总计3000万元，并以自有资金1200万元作为该借款的保证金存入上述第三方存管银行账户内；3、乙方可以使用账户内资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票，并对购买股票的条件作出禁止性规定。第三条质押物（证券或现金）担保范围包括借款本息、违约金、损害赔偿金和处分质押物等其他费用。第四条1、借款利息每年按照借款金额的12.5%计算，即每月月前支付312500元；利息起算日应于甲方股票账户开设完毕并取得交易资格，且甲方资金全额到账的当日开始计息；若乙方保证金延迟到账，则在乙方保证金全额到账前乙方不能利用甲方资金做任何交易；乙方应及时付息，不能从账户内扣利息；若乙方不能及时支付利息，甲方则按每日千分之三收取利息滞纳金并有权平仓；2、借款期限自2016年3月23日至2017年3月23日止（具体时间按计息日）；若乙方提前终止合同，借款期限不满一年则罚息三个月作为违约金额赔偿给甲方；3、乙方以银行转账方式将利息转账至甲方指定的刘燕芬的建设银行杭州吴山支行账户。第五条借款期间，自借款金额发放后，上述质押账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户股票买卖交易的操作，甲方不得进行任何买卖操作（本协议第六条第3款规定以及乙方有违约情况时除外）。第六条1、如双方在本协议执行期间提出提前终止，需提前三个交易日通知对方；2、借款期满，甲方收回账户内借款本金及应得利息后，剩余的资产归乙方所有，借款期满前一个交易日，乙方应将借入资金变现为货币资金，期满当日，双方办理借款账户内资金的清算手续，甲方须在办理完清算手续的1-2日内将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定账户，有特殊情况可延续时间；3、在本协议执行期间，如遇到账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方可以卖出质押账户内的股票，本协议于甲方将股票完全变现且乙方在一日内没有追加保证金后终止。第七条1、甲方权利：拥有借出资产的所有权和取得利息的权利；监管账户的运作；当借款账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可以执行平仓程序并卖出质押账户内的股票；2、甲方义务：保证借出资金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债（指应披露而未披露结果给该笔资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债），具有对资金使用和处理的排他性权利；甲方在协议期内不进行任何提取、划转账户内的资金操作（除乙方提出申请），不修改密码、转托管、撤销指定交易、账户挂失和销户（本协议第六条第3款规定以及乙方有违约情况除外）；……第八条1、乙方权利：使用所得融资金额进行证券投资；收取经营融资金额所得的收益，承担相应损失；在本协议执行期间不能要求提取账户保证金，盈利超过10%以上部分乙方可要求出金；2、乙方义务：未经甲方同意，不得修改质押账户密码……乙方承担本金（即借款额）交易损失的责任……第九条警戒线与平仓线1、当借款账户内的总市值低于3600万元时（此为警戒线），乙方应禁止继续买入股票，如购买了股票，亏损额由乙方负责；如产生盈利，盈利部分归甲方所有，乙方承诺对因此带来的损失承担全部责任，乙方于下一日9:30前须追加保证金至账户总市值处于警戒线之上，如不按规定追加保证金的，甲方有权将账户的股票减仓至保证金余额二倍（即乙方在账户内自有资金的二倍），乙方不得再行建新仓，否则视为违约，甲方有权修改密码卖出股票，直到乙方将保证金补充至警告线以上方可重新操作。当借款账户内的总市值低于3500万元时（此为平仓线），甲方可以立即卖出质押账户内的股票并修改密码，乙方被平仓后，须于下一日9：30前追加保证金至账户总市值处于警戒线之上方可重新操作；第十条违约责任1、按双方约定，乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付逾期违约费：按天计算，每天按借款金额的5%计算……第十二条补充条款若甲方未经乙方同意，提前终止合同，未满一年的，则甲方须赔付乙方三个月的利息作为违约金……。该协议落款处刘妙燕的签署日期为2016年3月23日，陈晓的签署日期为2016年3月27日。 2016年3月23日，陈晓向《借款协议（股票）》约定的刘燕芬账户汇款50000元；次日，陈晓再次向该账户汇款95万元、100万元；3月25日，陈晓向该账户汇款312500元，上述200万元为保证金、312500元为预付利息。次日，刘妙燕将其中部分款项转给案外人徐娜、张为强等人。 2016年4月11日，陈晓在与王中行微信聊天时提出“不用了”“客户已经解约了”“我叫你直接谈扣钱”，此后又称“你帮我你会直接来一句那扣90多（万元）？”“现在先解约”“必须先解约”、“公司拖不起”，王中行回复让陈晓别着急。 期间各方为《借款协议（股票）》的履行产生争议，陈晓遂于2016年4月21日以民间借贷纠纷为由将刘妙燕、刘燕芬、王中行诉至海宁市人民法院，要求三人共同归还陈晓借款本金2312500元及相应利息。2016年10月13日，陈晓向海宁市公安局报案称，其与刘妙燕进行股票场外配资过程中，向刘妙燕指定的刘燕芬账户内打款2312500元（保证金200万元、利息312500元），刘妙燕谎称其配资的3000万元已到账，并要求陈晓打入其余1000万元保证金，陈晓则要求先查看账户再打款。2016年3月26日，刘妙燕将账号和密码给陈晓，但陈晓查询对方账户，发现其中一分钱都没有，陈晓打入账户的款项均被刘妙燕转出，根本没有到股票账户中。海宁市公安局遂以该案借款涉嫌诈骗决定立案侦查，2017年5月5日海宁市人民法院据此裁定驳回陈晓的起诉。2017年7月21日，经侦查海宁市公安局以陈晓被诈骗没有犯罪事实为由决定撤销此案。 2017年7月3日，刘妙燕在接受海宁市公安局询问时称：陈晓通过王中行介绍向其借款3000万元用于股票配资，陈晓自行支付1200万元，该4200万元存入同一股票账户中进行炒股，该股票账户由刘妙燕提供。刘燕芬是刘妙燕亲妹妹，其提供银行卡供刘妙燕使用，此事与刘燕芬无关，按约定刘妙燕将刘燕芬的银行账户给陈晓后陈晓应打入保证金1200万元。刘妙燕的款项是向李星所借，年利率约13%至14.5%，出借给陈晓的年利率是12.5%，因为刘妙燕与陈晓约定借款配资炒股若提前终止，未满一年的，陈晓须支付三个月利息作为违约金，陈晓出现违约的概率非常高，刘妙燕主要冲着违约金而不是利息去的。刘春芬是李星的朋友，资金账号是李星让刘春芬开立的。刘妙燕的3000万元到账后，将刘春芬的股票账户和密码提供给陈晓，陈晓登录确认其中有3000万元。但陈晓仅支付200万元保证金，3000万元在账户中一个月左右，转出一部分还给李星，剩余几百万元由刘妙燕操作买卖股票了。后来还清了李星的借款。陈晓支付的200万元，在2016年3月24日当天就转到马俊、张为强、徐娜等人账户，是刘妙燕向张为强、徐娜归还此前的借款，马俊是刘妙燕妹夫，汇款情况不记得了。徐娜、张为强的询问笔录中对此予以确认。 2017年7月10日，案外人王中行在接受海宁市公安局询问时称：其是国元期货公司员工，与刘妙燕系朋友关系，帮刘妙燕介绍客户，刘妙燕给1%-2%的提成。陈晓的客户需要股票配资，于是介绍刘妙燕给陈晓认识。根据协议，陈晓要在股票账户里存入1200万元保证金，刘妙燕要存入3000万元，在3月23日至25日期间，陈晓共打入2312500元，后续1000万元直到合同终止也没有打过来，刘妙燕的3000万元是到位的。不知道刘春芬的股票账户是否由刘妙燕持有。后来陈晓要求登录该股票账户，刘妙燕将账户用户名和密码发给王中行，王中行又发给陈晓。听刘妙燕说这个生意是亏的，因为钱借进来是13.5%的利息，可能她是考虑以后可以长期合作，为了多做点客户，所以一开始亏本也做。陈晓提出终止合同，理由是这笔钱不需要了。刘妙燕没有给王中行报酬，陈晓在打款200万元时转账给王中行15000元报酬。 2017年7月11日，刘妙燕再次接受海宁市公安局询问时称：2016年3月23日当日资金分批进到账户里，之后资金一直在股票账户中，后来陈晓与其配资没成功，所以大部分资金均都归还给李星了。股票账户中资金进出不是其操作的，应该是系统在操作，一般情况下，每天收盘后，账户里的资金会自动购买理财，然后到第二天开盘前又卖掉理财变成现金在账户里，包括双休日也是这样操作的。 2017年7月20日，案外人李星在接受海宁市公安局询问时称：2016年刘妙燕为做一笔股票配资业务，要向其借款3350万元，约定月息1.18%，借款期限暂定一个月，刘妙燕需交纳1200万元保证金，双方于2016年3月23日签订借款协议。李星将用刘春芬的身份证开好的股票账户交给刘妙燕操作，并将刘春芬的一张银行卡号告诉刘妙燕，由刘妙燕在其指定的中天证券办理了创业板功能。按照约定当日刘妙燕将利息395300元汇入李星个人银行卡，李星将3350万元打入刘春芬的股票账户，通知刘妙燕查看，刘妙燕看到资金到账后，原本应将1200万元保证金打给李星，但资金并未到位。直至4月13日，刘妙燕打给李星100万元保证金，李星才将550万元资金划入股票账户，并将账户交易密码告诉刘妙燕。截至4月22日股票账户均由刘妙燕操作，而资金结算卡在刘春芬手中。4月22日，刘妙燕通知李星不借款了，让其将2000万元划出，4月26日又通知划出800万元。6月23日，刘妙燕将最后一笔550万元归还后，双方就清账了。对刘妙燕与陈晓之间的股票配资不清楚。 另查明，刘春芬的资金账号57×××01显示，2016年3月23日分五笔通过中天建行存管转账转入该资金账号合计3200万元，当日又分三笔从该资金账号转出3000万元；3月25日，又转出200万元，此时账户余额为0元；3月28日，转入3200万元，当日分两笔转出合计800万元，随后又转入800万元；3月31日，再次转出、转入800万元；4月7日，转出、转入3200万元；4月13日，转入100万元，此时账户余额为3300万元；4月13日后，该资金账号开始进行融券及股票买卖交易；截至2016年12月20日，该资金账号余额为0元。 一审法院认为，陈晓与刘妙燕签订的《借款协议（股票）》虽名为借款协议，但双方合同履行内容为由作为配资方的刘妙燕向作为融资方的陈晓提供交易账号及按杠杆比例的配资，由陈晓支付配资利息及保证金并进行证券投资，将买入的股票及保证金让与刘妙燕作担保，刘妙燕对账号进行监管，设定警戒线和平仓线，清算后向陈晓返还除刘妙燕本金和应得利息外款项的场外配资炒股的行为。故该合同体现的双方权利义务并非仅为民间借贷关系，还包含让与担保法律关系，系与证券市场场外配资有关的投资合作合同纠纷，故陈晓将本案案由变更为合同纠纷，并无不当。《借款协议（股票）》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行。 关于违约。一方面，该协议履行中刘妙燕主要存在以下违约事实：第一，根据刘妙燕在2017年7月3日所作询问笔录及案外人徐娜、张为强的询问笔录可知，刘妙燕在2016年3月24日将陈晓支付至刘燕芬账户内的部分款项转账给徐娜、张为强用于归还此前其向二人的借款，而根据《借款协议（股票）》的约定，陈晓愿意以其合法拥有的资金存入刘妙燕指定第三方存管银行账户作为陈晓向刘妙燕借款的保证，质押给刘妙燕，协议执行期间陈晓不能要求提取账户保证金。根据担保法司法解释的有关规定，陈晓将金钱以保证金的形式特定化后移交刘妙燕占有作为借款的担保，此时未经陈晓同意，刘妙燕不能擅自使用该保证金。其将保证金用于归还个人债务的行为显属违约。第二，《借款协议（股票）》虽未明确约定借款及保证金的支付期限、顺序，但从第四条第1款“在陈晓保证金全额到账前陈晓不能利用刘妙燕资金做任何交易”的约定以及刘春芬的资金账号系刘妙燕指定的情况来看，陈晓要求先核实刘妙燕3000万元借款的到位情况再行支付保证金并无不当。而根据资金账号57×××01的转账记录来看，在2016年3月23日、3月25日、3月28日、3月31日、4月7日、4月13日累计转入转出十八次，甚至在3月25日出现账户余额为0元的情况。刘妙燕对此辩称是系统自动将账户内资金购买理财，但未提供证据予以证实，即使其所称属实，购买理财的行为也违反了《借款协议（股票）》第七条第2款有关“刘妙燕在协议期内不进行任何提取、划转账户内的资金操作（除陈晓提出申请）”的约定，因此资金账号内的转出操作亦显属违约。第三，根据现有证据，刘妙燕出借给陈晓的资金可能来源于案外人，违反了《借款协议（股票）》第七条第2款有关“刘妙燕保证借出资金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债”的约定。 另一方面，陈晓虽未按照协议约定足额交纳保证金，但根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。据此，陈晓有权在刘妙燕的出借资金未到位的情况下拒绝支付剩余保证金，其行为不构成违约。另，王中行在接受询问时所称的“陈晓提出终止合同，我问他为什么，他说这笔钱不需要了”，并不能得出陈晓没有找到下家的结论，而且在陈晓与王中行微信聊天时陈晓曾提出“客户已经解约了”，刘妙燕据此认为因陈晓没有找到下家的自身资金问题导致协议无法履行，缺乏依据，该院不予采信。 关于陈晓要求解除协议的诉请。因刘妙燕的违约行为致使合同目的不能实现，故陈晓有权解除与刘妙燕签订的《借款协议（股票）》，且庭审中刘妙燕亦表示同意，故《借款协议（股票）》应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《借款协议（股票）》签订后双方并未开展具体的股票交易，现协议解除后，刘妙燕理应将陈晓已支付的保证金返还陈晓。此外，根据《借款协议（股票）》第四条第1款的约定，“利息起算日应于刘妙燕股票账户开设完毕并取得交易资格，且刘妙燕资金全额到账的当日开始计息”。鉴于刘妙燕的借款未在指定资金账号中持续存在的违约情形及协议实际履行情况，陈晓无须支付利息，已预付的利息刘妙燕亦应予以退还。 关于陈晓要求赔偿损失的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，刘妙燕的违约客观上造成了陈晓的资金占用损失，但由于陈晓没有提供证据证明违约行为造成其损失的具体情况，且《借款协议（股票）》亦未对此种情形下的违约责任作出约定，故陈晓按照《借款协议（股票）》所约定的应支付给刘妙燕的借款利息标准主张损失，显然缺乏依据，该院依法调整为按照中国人民银行同期一年至三年期贷款基准年利率4.75%计算。经计算，以2312500元为基数，自2016年3月25日至2017年7月31日的损失为150425元，此后损失按照上述标准另计。陈晓超出部分的损失请求，该院不予支持。 关于刘燕芬的责任。其不是合同相对方，其提供银行账户供陈晓向刘妙燕支付保证金和利息也不能作为认定承担责任的依据，故对刘燕芬的诉请该院不予支持。另，刘妙燕未就其要求陈晓支付相应利息、违约金并赔偿损失的主张提出反诉，本案不作处理。刘燕芬经该院依法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除陈晓、刘妙燕于2016年3月签订的《借款协议（股票）》。二、刘妙燕于判决生效之日起十日内返还陈晓保证金2000000元及预付利息312500元。三、刘妙燕于判决生效之日起十日内赔偿陈晓损失150425元（暂计至2017年7月31日，2017年8月1日起至款项付清之日止的损失按照年利率4.75%另计）。四、驳回陈晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28428元，财产保全申请费5000元，合计33428元，由陈晓负担2974元，刘妙燕负担30454元。公告费650元，由陈晓负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，股票融资服务属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。陈晓与刘妙燕签订的《借款协议（股票）》为场外股票融资合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，无须解除，本院对陈晓变更后的第一项诉讼请求即解除合同的诉讼请求，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方订立《借款协议（股票）》后，并未实际进行股票交易，刘妙燕应返还陈晓支付的保证金和预付的利息，并赔偿资金占用损失。原审法院判决刘妙燕按照年利率4.75%向陈晓赔偿损失，并无不当。根据已经查明的事实，刘妙燕并未将股票融资款项提供给陈晓占有使用，故陈晓无需向刘妙燕承担资金占用损失。原审判决对合同效力认定错误导致认定事实和适用法律有误，但除判决第一项、第四项外，其余判决结果正确且陈晓并无异议，故无需向陈晓释明是否变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对原判决第二项和第三项予以维持。综上，刘妙燕的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10675号民事判决第二项，即刘妙燕于本判决生效之日起十日内返还陈晓保证金2000000元及预付利息312500元； 二、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10675号民事判决第三项，即刘妙燕于本判决生效之日起十日内赔偿陈晓损失150425元（暂计至2017年7月31日，2017年8月1日起至款项付清之日止的损失按照年利率4.75%另计）； 三、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初10675号民事判决第一项、第四项； 四、驳回陈晓的其余诉讼请求。 如果刘妙燕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28428元，财产保全申请费5000元，合计33428元，由陈晓负担2974元，刘妙燕负担30454元；公告费650元，由陈晓负担。二审案件受理费17404元（已预交28428元），由刘妙燕负担。刘妙燕于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一九年五月三十日 书记员  周治平