上海市黄浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0101刑再3号抗诉机关上海市人民检察院第二分院。原审被告人姚某2，男，1959年10月9日出生，汉族，户籍地本市。辩护人左靖，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师，系由上海市黄浦区法律援助中心指派。原审被告人姚某2贩卖毒品一案，上海市黄浦区人民检察院于2018年11月12日以沪黄检一部刑诉〔2018〕194号起诉书，向本院提起公诉。本院于2018年11月20日以(2018)沪0101刑初852号刑事判决，认定原审被告人姚某2犯贩卖毒品罪，判处拘役6个月，并处罚金2000元；涉案毒品应予没收。判决后，原审被告人姚某2未提出上诉，该判决已发生法律效力并交付执行。2019年4月1日，上海市人民检察院第二分院以沪检二分二审审刑抗〔2018〕21号刑事抗诉书，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2019年4月18日以(2019)沪02刑抗4号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月23日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院受上海市人民检察院第二分院的委托，依法指派检察员李某某出庭执行职务，原审被告人姚某2及其辩护人左靖到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控，2018年7月17日晚9时许，姚某1(另行处理)电话联系原审被告人姚某2，向其以人民币700元的价格购买一小包毒品冰毒，并约定交易时间、地点。而后，姚某1采用微信转账方式支付人民币700元。晚10时许，姚某2至约定地点本市中华路、尚文路路口，二人见面后，被告人姚某2将装在透明塑料袋内的一小包毒品冰毒(经称重：净重0.89克)交给姚某1，双方成交后被公安人员当场人赃俱获。经上海市毒品检验中心检验，送检姚某1的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。据此，原公诉机关认为应当以贩卖毒品罪追究原审被告人姚某2的刑事责任。原审被告人姚某2对公诉机关指控的事实、罪名等均无异议。本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，原审被告人姚某2表示自愿认罪。本院适用简易程序审理后，作出原审判决如上。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，原审(2018)沪0101刑初852号刑事判决，遗漏认定原审被告人姚某2的前科犯罪事实，未实行数罪并罚，存在认定事实、适用法律错误，导致量刑错误。抗诉机关同时提供了上海市宝山区人民法院(2018)沪0113刑初1438号刑事判决书等证据，以证实原审被告人姚某2本次毒品犯罪属于前判宣告后发现的漏罪。再审庭审中，检察员支持原公诉机关的指控，并当庭宣读和出示了证人证言、公安机关和法院的相关书证、鉴定意见等证据。原审被告人姚某2对检察机关提出的抗诉意见没有异议，对原审法院判决认定的犯罪事实及犯罪前科作了供述。辩护人认为，原审被告人姚某2认罪态度较好，且其并非故意隐瞒前科，而是存在没有收监就不是犯罪的错误认识，加之其患有降结肠恶性肿瘤，建议对其从轻处罚。经再审审理查明，2018年7月17日晚9时许，姚某1(另行处理)电话联系原审被告人姚某2，欲以700元购买一小包冰毒。双方约定交易时间、地点后，姚某1采用微信转账方式支付给姚某2700元。晚10时许，二人分别至约定的本市中华路、尚文路路口，姚某2将一小包透明塑料袋包装的白色晶体交给姚某1后被公安人员当场人赃俱获。经检验，送检姚某1的一包白色晶体净重0.89克，从中检出甲基苯丙胺成分。在本案审查起诉和原审审判期间，原审被告人姚某2均未供述上述前科情况。上述事实，有以下证据证实：1、证人姚某1的证言证实，原审被告人姚某2向其贩卖毒品冰毒的情况。2、证人陶某、季某某的证言证实，二人接举报后至本市中华路、尚文路路口守候，目睹原审被告人姚某2将装在透明塑料袋内的一小包白色晶体给姚某1，即上前进行抓捕并缴获上述白色晶体。3、上海市公安局黄浦分局提供的原审被告人姚某2与姚某1微信转账记录截图证实，姚某1支付毒资700元给姚某2。4、上海市公安局黄浦分局出具的涉案赃物照片、上海市计量器具强制检定中心检定证书、称重笔录等证据证实，涉案赃物的特征、重量等。5、上海市公安局黄浦分局扣押决定书、笔录、清单、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据等证据证实，公安机关追缴毒品并处理的情况。6、上海市公安局黄浦分局小东门派出所工作笔录等证据证实，原审被告人姚某2的到案经过。7、上海市毒品检验中心检验报告证实，送检姚某1的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。8、上海市公安局黄浦分局提供的常住人口登记表、上海市静安区人民法院刑事判决书、上海市宝山区人民法院刑事判决书、暂予监外执行决定书等证据证实，原审被告人姚某2的身份、前科及前罪执行情况。9、原审被告人姚某2的讯问笔录及原审庭审笔录证实，其对作案事实供认不讳，但并未供述部分前科情况。以上证据均经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人姚某2贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法判处刑罚。原审被告人姚某2曾因贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。原公诉机关指控的罪名成立，原审法院的犯罪定性正确，应予维持。但原审中，原审被告人姚某2未供述其部分前科情况，导致原公诉机关未就该节事实提出起诉意见，亦导致原审认定事实、适用法律错误及量刑不当。检察机关对此提出的抗诉意见正确，对原审判决依法应予纠正。原审被告人姚某2到案后虽能如实供述犯罪过程，但未能供述影响其量刑的前科情况，故对原审判决中认定姚某2到案后如实供述罪行的法定从轻情节，不予认定。但对其自愿认罪的行为可酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见予以采纳。原审被告人姚某2在判决宣告以后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101刑初852号刑事判决主文第一项，即被告人姚某2犯贩卖毒品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二千元。二、维持上海市黄浦人民法院(2018)沪0101刑初852号刑事判决主文第二项，即涉案毒品应予没收。三、原审被告人姚某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。连同前判拘役八个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2019年6月21日止。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长 杨 颖审判员 唐鸿发审判员 许剑飞二〇一九年五月二十三日书记员 王彦斐附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。