黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑04民终215号上诉人（一审原告）：杨忠华，男，1961年8月23日出生，汉族，无职业，住鹤岗市。委托诉讼代理人：张国树，鹤岗市东山区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：于瑞雪，男，1965年3月10日出生，汉族，原鹤岗蓝翔工贸有限公司负责人，现鹤岗市裕隆建筑工程有限公司经理，住鹤岗市。被上诉人（一审被告）：于庆兰，女，1986年10月2日出生，汉族，原鹤岗蓝翔工贸有限公司法定代表人，现无职业，住鹤岗市工农区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯立民，鹤岗市光泰法律事务所法律工作者。上诉人杨忠华因与被上诉人于瑞雪、于庆兰建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市东山区人民法院（2018）黑0406民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨忠华及其委托诉讼代理人张国树，被上诉人于瑞雪、于庆兰共同的委托诉讼代理人冯立民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨忠华上诉请求：一、撤销一审判决，判令被上诉人给付拖欠的工程款，承担欠款利息；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人依协议及施工图纸，在被上诉人聘用的项目经理于成臣的管理下进行施工，至2011年10月被电业局书面通知停止施工时止，上诉人已全部完成了协议的地下隐蔽工程和地面以上标高8米中的4.5米。在上诉人无法再行施工的情况下，上诉人经国家建筑工程造价员郭廷喜执笔履职，向被上诉人递报了工程量（人工费）的结算预算，被上诉人未予进行工程量的结算。一审时，被上诉人提出异议，上诉人按程序提出了工程量司法鉴定申请，因被上诉人没能向法庭提交鉴定所用的材料和财务结算证据，导致工程量司法鉴定未果。二审中如被上诉人不申请本案所涉工程量司法鉴定，应按629,316元认定上诉人实际完成的总工程量，减去经二审确定的实际给付工程款数额后，给付上诉人所欠的工程款并承担利息。二、1、要求被上诉人继续履行施工合同第9条约定的独立有效的结算清偿工程款义务，将已付工程款约21万元左右与先前已欠上诉人应付未付的23万余元同一标的的欠款依据《合同法》第99条的规定予以债务抵销，以减少诉累。2、被上诉人应承担一审中逾期未提交工程结算账目材料的败诉责任。3、追究被上诉人一审妨害诉讼（毁物再生，书证先无后有）的责任，应对被上诉人的法人和诉讼参加人采取警告、罚款、拘留的妨害诉讼的强制措施。三、本案是施工合同纠纷，合同第九条约定双方解除协议所附的条件，即结清、付清工程款。因被上诉人未实际结清工程款，因此该协议是有效的，是正在履行的协议。对正在履行的协议，法律未有计算诉讼时效期间的规定。第九条是独立生效的结算清偿条款，没有明文规定本条款不失效。被上诉人称我方起诉已超过诉讼时效不能成立。于瑞雪、于庆兰辩称，一审对本案审理并无不当。上诉人提出的上诉理由与事实不符。于成臣并非我方项目经理，在一审庭审中多次要求上诉人提供于成臣为我方项目经理的有效证据，但上诉人自一审判决终止时均未提出。于成臣的名字在工资明细表中出现应系雇佣的工人，上诉人称于成臣曾代理所谓杨某做放线工作，杨某应作为证人在一审出庭作证，所以该主张明显虚假。所谓工程造价员郭廷喜并不是职务行为，而是个人行为，所以其本人所做的造价预算不能作为法定的判案依据。根据《合同法》规定双方签订的协议第九条系合同整体部分，不能独立成为合同外部分。2012年1月，双方产生了工资纠纷，报警后被上诉人支付了上诉人的人工费用，此时上诉人应知道对于双方所签订的合同条款履行的内容产生了纠纷，同时也知道自己主张权利的时间。所以一审法院认定上诉人超过诉讼时效的判决并无不当。本案不是司法鉴定和工程量结算所产生的焦点问题，如在二审中上诉人不能提出在一审中诉讼时效中止、中断的法定理由及有效证据，二审应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。杨忠华向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付原告蓝翔工贸厂房工程款450,569元及欠款利息168,750元。2.要求二被告互负连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年8月25日，原告杨忠华与原鹤岗蓝翔工贸有限公司法人于庆兰签订了一份蓝翔工贸1号厂房改扩建工程、土建、电气、拆除全部工作内容协议书，协议书对工期、质量、付款方式等内容进行了约定，承包金额为820,000.00元包干，工期自2011年8月20日至2011年11月30日，双方约定按工程进度的80%，每十五天付款一次。协议签订后，原告组织工人进入现场进行施工，工程施工至2011年10月因高压线与厂房距离过近，电业局要求停止施工，至停工时原告已完成了双方所签订施工协议中的部分工程量，但双方未对原告已完成工程量进行结算，在施工中和施工结束后被告支付了原告部分工程款。2012年1月，原告部分工人上访索要工资，被告报案，公安机关出警，被告在公司现场发放了原告部分工人工资。另查明，鹤岗蓝翔工贸有限公司于2016年5月被工商部门注销，注销前法定代表人为被告于瑞雪，股东为被告于瑞雪和被告于庆兰。本案在审理中，原告增加诉讼请求，要求被告给付工程款631,776元，利息262,114元,两项共计893,890元。一审法院认为，原告杨忠华与原鹤岗蓝翔工贸有限公司签订蓝翔工贸1号厂房施工协议后进行施工且已完成部分工程量的事实清楚，双方应在工程停工后及时进行结算。2012年1月，原、被告就拖欠人工费产生纠纷在公安机关出警后被告现场发放了原告方工人工资，如原告对给付数额持有异议，应及时主张权利，但原告直至2018年才向本院主张权利，原告又未向法庭提供诉讼时效中断、中止的证据，因此，原告的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。另外，原告要求被告给付拖欠工程款631,776元及利息262,114元的诉讼请求，并无充分证据证明其主张，故对原告的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原告杨忠华的诉讼请求。二审中，上诉人杨忠华为证实本案不超诉讼时效向本院提供证据如下：证据一、证人郜某出庭，证实“杨忠华于2012年9月向我借款。2013年4、5月份我找杨忠华要钱，杨忠华说蓝翔公司没给钱，为了确认这件事，我要求杨忠华领我到蓝翔公司，当时去的五道岗的小二楼，找的于经理，杨忠华说把工程款算一算，姓于的说你别急，算完后给你付，我一看是真事，就和杨忠华走了。之后，在2014年、2016年又去了两趟五道岗小二楼，都没看到姓于的。此后再没去过。”证据二、证人高某出庭，证实“我给杨忠华干活，杨忠华欠我钱。2014年我和杨忠华去蔬园法庭立案，我在外面等着，杨忠华是起诉于庆兰要钱。杨忠华从法院出来给于庆兰打电话，说的内容我记不清了，之后就走了。”证据三、杨忠华于2018年12月24日与一审法官关于起诉事项的手机通话录音。证实2014年一审法院收到起诉状的事实。证据四、书面证明材料及缓交诉讼费申请。证实2018年1月30日杨忠华向一审法院递交减免诉讼费的街道证明及缓交诉讼费申请。证据五、法律服务所接待杨忠华的接待笔录。证实2018年1月18日杨忠华要求法律服务所帮助其处理与蓝翔公司的纠纷。证据六、起诉状。证实2018年1月19日杨忠华向一审法院起诉至2018年8、9月份正式立案近8个月期间，双方经法庭协助沟通，被上诉人未提出明确对账处理意见，也未提出不再给付工程款。证据七、杨忠华的委托书、出庭函、委托代理合同。证实2018年1月杨忠华向一审法院起诉，法律服务所提供法律服务。证据八、证人董某书面证明材料。证实2017年11月与杨忠华一起去蔬园法庭，询问2014年所递交案件办理情况的经过。二被上诉人对证据一认为是伪证，且该证人承认在一审参加庭审活动，不能作为证人出现。证人与杨忠华之间的调解书存在虚假诉讼。证据二，证人虽然自称与杨忠华一同到蔬园法庭，但一直在外面等候，没有见到杨忠华将诉状交到法官手中，不能证实杨忠华到蔬园法庭是办理本案双方争议的案件。证据三的真实性没有异议，但不能证实杨忠华在2013年正式立案，正式立案应向法院缴纳诉讼费用，并且有立案审批表。杨忠华应将该案的收费票据或裁定不予立案的手续交给法院，方能证明该证据的完整证明体系。证据四的真实性没有异议，但不能证明2018年1月30日法院就立案了，应以立案审批表为准。证据五的真实性没有异议，但双方存在利害关系，时间可以后签，不能证实笔录的真实形成时间。证据六的真实性有异议，时间可以随意书写，而且在此期间，我方没有接到法院及杨忠华与我方沟通调解的通知。对证据七的真实性有异议，时间可以随意书写，不能证明该时间双方形成法律服务关系。对证据八的真实性有异议，证人应出庭接受法庭和双方当事人质证，否则该证据无效。本院经审查，认为证据一证人作为旁听人员参加了一审的庭审，其已丧失了作为证人作证的资格；证据二证人证实2014年杨忠华曾去过蔬园法庭，但不能证实杨忠华在法庭内具体办的什么事情；证据三能够证实杨忠华到过蔬园法庭，但证实不了法院当时受理了该案；证据四、五、六、七只能证明2018年1月的时候杨忠华曾为诉讼所进行的准备工作；证据八因证人未到庭，无法核实其证言的真实性。以上证据均证实不了杨忠华的主张，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人杨忠华与被上诉人于瑞雪、于庆兰系因给付工程款而产生的纠纷，故适用诉讼时效的规定。上诉人于2011年8月25日开始施工，2011年10月15日停工。2012年1月，上诉人与二被上诉人就该工程拖欠人工费产生纠纷，在公安机关出警后被上诉人现场发放了工人工资，此后上诉人如认为二被上诉人还尚欠其工程款，其应及时主张权利。但上诉人直至2018年才向一审法院起诉，虽然上诉人在二审提供了相应的证据，但该证据证实不了此期间上诉人存在诉讼时效中断、中止的情形，因此，一审认为上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间，并无不当。关于上诉人向本院递交调取证据的申请，因该调取的内容并不影响本案的处理，故该申请不予支持。此外，上诉人没有提供有效证据证实2011年10月停工后，上诉人所完成的工程状况及其所完成的工程量，后期因该施工现场又有其他施工队伍进行施工，无法确认上诉人离开时所完成的工程量，虽然上诉人提出被上诉人项目经理于成臣对其完成的工程量进行签字确认，但对于于成臣的身份，被上诉人持有异议，上诉人又未有证据证实于成臣是上诉人所施工工程的项目经理，故于成臣签字的效力无法确认。上诉人要求二被上诉人给付拖欠工程款及利息的诉讼请求，因证据不足，亦不予支持。综上所述，杨忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费12,738元，由上诉人杨忠华负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  周长铸审判员  高红娟二〇一九年五月十日书记员  李慧敏