宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终4383号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杜秉权，男，1979年5月2日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：魏文杰，宁夏矜群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁国民，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：毛振国，男，1955年2月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杜正东，男，1948年1月16日出生，汉族，宁夏回族自治区疾病预防控制中心退休职工，住宁夏回族自治区银川市，系上诉人毛振国表哥。 被上诉人（原审被告）：宁夏吉运建筑安装有限公司一分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区奔牛大厦**。 负责人：邱富国，该公司经理。 上诉人杜秉权、毛振国因与被上诉人宁夏吉运建筑安装有限公司一分公司劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭组进行了审理。经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人杜秉权上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人毛振国向上诉人支付工程款178000元及逾期支付工程款利息（从2015年12月6日暂计算至起诉之日，按2015年银行同期贷款利率年6.15%计算，计25360.55元）或发回重审；2.请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人宁夏吉运建筑安装有限公司一分公司对第一项欠付工程款178000元及利息向上诉人承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费由毛振国承担。事实和理由：1、一审判决举证责任分配错误，对杜秉权具体施工的15#、88#楼预留的15%工程款67362.2元处理错误。涉案工程已交付使用，毛振国在本案起诉前从未提出超付工程款及垫付返工维修费的事，现在主张因工程质量问题存在返修，返工劳务由案外人完成，但毛振国却对其主张不能提交有效证据证实。一审未查明该事实，将本应属于毛振国的举证责任要求上诉人承担，认定该部分款项由双方另行结算，违反证据规则。2、涉案工程交付使用已近两年，均达到支付保修金的条件，但一审仅对16#、17#、29#保修金进行了处理，对15#、88#号楼预留的5%保修金22454.4元保修金未处理，属适用法律错误。3、一审对工程款利息及保修金利息的起算点认定有误。本案双方约定付款时间为竣工验收后30天支付剩余工程款，保修金一年内付时。则15#、16#、17#、29#楼工程款利息起算时间应为2016年5月1日，保修金利息起算时间为2017年4月1日、88#楼工程款利息起算时间应为2017年2月1日，保修金利息起算时间为2018年1月1日。 上诉人毛振国上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人毛振国的一审反诉请求，杜秉权收取的30000元现金在往来支付中漏算，应计算在支付款中并计算利息；2.本案上诉费由杜秉权承担。事实和理由：2014年毛振国将承包的吉运一分公司总承包的贺兰县江南新村商品房项目的4标段15#、16#、17#、29#商住楼和88号商业楼的内、外墙腻子涂料项目承包给杜秉权。双方在2015年12月5日进行了结算，因杜秉权施工的工程存在质量问题，对此一审提交的监理意见，证实涂料粉刷不符合工程要求。上诉人多次要求杜秉权返工维修，杜秉权均推拖不予维修。2016年1月30日在扣除已支付的款项和应扣除的项目款后，由毛振国向杜秉权出具“下欠工程款140000元”的欠条。对此扣款应认定杜秉权是接受的。2016年1月31日毛振国支付杜秉权工程款10万元，2016年6月22日吉运一分公司安排预付毛振国90000元，其中杜秉权为25000元，并注明暂不发放待毛振国账务核清后再付。毛振国签字同意，杜秉权得知消息后，组织上访，劳动监察大队在没有调查的基础上，依据杜秉权编造的欠付30名农民工资90000元的事实，文件通知吉运一分公司，且农民工又到吉运一分公司闹事，吉运一分公司只得将预付毛振国的90000元支付给杜秉权，造成杜秉权超领工程款5万元的事实。另双方在结算时漏算3万元应计入已付工程款中。请求法院依法判决。 毛振国、杜秉权各自答辩意见同其上诉事实理由。 被上诉人宁夏吉运建筑安装有限公司一分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭接受询问。 杜秉权一审起诉请求：1.判决被告毛振国支付工程款178000元及逾期支付工程款利息（从2015年12月6日暂计至起诉之日，按2015年中国人民银行同期贷款利率年6.15%,计25360.55，在此之后的利息主张至实际给付之日），两项共计203360.55元；2、宁夏吉运建筑安装有限公司一分公司对被告毛振国情况及利息承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告承担。 毛振国一审反诉请求：1.请求反诉被告杜秉权返还多领的工程款5万元；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定的事实：2013年，宁夏吉运建筑安装有限公司通过招、投标承包了由宁夏瑞信房地产开发公司发包的位于贺兰县金贵镇江南中心村四标段的土建、水暖、电等工程，委托被告吉运一分公司负责施工。被告吉运一分公司将该标段的15、16、17、29、88号楼以大包干方式将土建、给排水、采暖、电照安装等分包给被告毛振国施工，被告毛振国又将该工程的15、16、17、29、88号楼的刮腻子、涂料工程以包工包料方式承包给原告杜秉权进行施工。2014年9月13日，被告毛振国与杜秉权签订分包协议书一份，约定：毛振国将88号楼内外墙油漆工程分包给杜秉权，建筑面积9200平方米，顶房34元，现金32元，按实际建筑面积核算；工程包工项目：包工包料、原材料加人工工资加保修费工程款全部顶房，按工程量的80%支付，剩余部分在验收竣工后三十日内付清，保修金5%一年付清。2015年12月5日被告毛振国为原告杜秉权出具《四标段15#、16#、17#、29#、88#号楼油漆腻子》，载明：“四标段15#、16#、17#、29#、88#号楼油漆腻子：15号、88号总面积14034×32=449000元，工程未完整×总价80%，计359200元，16号、17号、29号总面积8636平方米×32=276000元，保修费5%=13800元，=262200元，总价621400+15000=636400元，减去借支285000=351400元，大写叁拾伍万壹仟肆佰元整。88号、15号全部达到验收标准，再支付15的预留款。毛振国，现欠杜秉权工程款（现付351400元），叁拾伍万壹仟肆佰元整，2015、12、5.”。2015年12月9日，被告吉运一分公司通过雍灵华的账户向原告账号6270044765********账户转账支付被告毛振国所欠工程款87500元。2015年12月23日贺兰县金贵镇江南中心村监理单位在巡检过程中发现该工程中15、17、88号工程内外装油漆腻子存在阴阳不顺值，局部平整度不符合要求，感官差，发出隐患整该报告书，要求施工方整改，达到验收标准报监理验收。2016年1月31日，被告吉运一分公司通过雍灵华的账户向原告账户转账支付被告毛振国所欠工程款100000元。2017年6月22日，被告吉运一分公司作出江南新村四标段毛振国工地人工费分配表，载明的主要内容为：杜秉权，所欠金额250000元，本次预付90000元，备注：暂不发放，与毛振国将账务核清后再付。被告吉运一分公司盖章，被告毛振国在分配表上签名：毛振国，同意支付，2017.6.22。原告认可收到了通过贺兰县劳动监察部门受理被告吉运一分公司支付被告毛振国所欠工程款90000元。以上付款金额为277500元。2016年3月该工程15、16、17、29号楼交付使用，备案日期为2016年7月。88号楼于2016年年底交付使用，2017年6月备案。2017年7月25日，原告杜秉权向法院提起诉讼，要求被告毛振国、吉运一分公司支付其工程款140000元，该案在审理过程中，因原告提出撤诉，法院于2017年11月14日作出贺兰县人民法院（2017）宁0122民初4201号民事裁定书，裁定准予原告撤诉。2018年3月19日原告杜秉权再次将被告毛振国、吉运一分公司诉至法院，请求判如所请。在答辩期内，被告毛振国针对本诉原告杜秉权向本院提起反诉，请求判如所请。 一审法院认为，宁夏吉运建筑安装有限公司从工程发包人处总承包建筑工程，并委托被告吉运一分公司施工，被告吉运一分公司将部分工程分包给没有建筑工程资质的被告毛振国组织施工，其行为分别违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款的禁止性规定，系无效行为。原告系自然人，不具备分包该工程外墙油漆作业的资质，故其与被告毛振国订立的分包协议书亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告毛振国于2015年12月5日为原告出具的《四标段15#、16#、17#、29#、88#号楼油漆腻子》，应视为是原告与被告毛振国之间的结算证明，该结算证明写明现欠杜秉权工程款351400元，证明2015年12月5日时，被告毛振国欠原告工程款351400元。自2015年12月5日起被告毛振国向原告支付工程款总计277500元（87500元+100000元+90000元），被告毛振国下欠原告工程款的数额应该为73900元（351400元－277500元）。原告要求被告毛振国支付的工程款178000元中，庭审中原告说明还包括16#、17#、29#的保修款13800元，现该16#、17#、29#楼已竣工交付使用，且保修期已过，原告未能提供有效证据证明保修期内其修理16#、17#、29#产生相关费用的有效证据，故被告毛振国应予支付原告16#、17#、29#的保修款。综上，被告毛振国应支付原告工程款的数额为87700元（73900元+13800元）。原告要求被告毛振国支付的工程款178000元中，庭审中原告说明还包括“结算证明”中15号、88号楼预留的15%的工程款，经计算为67350元，但“结算证明”中写明“工程未完整×总价80%”，证明当时该15号、88号楼未完工，原告未能出示其完成88号、15号楼油漆、腻子剩余工程的相关证据，庭审中被告毛振国举证88号、15号楼油漆、腻子剩余工程及其他返修工程系吴小龙完成，但未能提供有效证据予以证明，原被告双方也未能到庭予以说明，该工程虽已竣工验收，但存在返工整改的事实，法庭无法查明88号、15号楼油漆、腻子剩余工程系由原告完成，该15号、88号楼预留的15%的工程款及其5%的保修金，原告与被告毛振国应重新结算后另行解决。关于原告要求被告毛振国支付欠款期间利息的诉讼请求，因原告与被告毛振国合同中约定的付款时间为竣工验收后30日内付清，保修金一年内付清。该工程15、16、17、29号楼2016年3月交付使用，88号楼2016年年底交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程实际交付时间为付款时间。关于计息标准，原告与被告毛振国合同中也未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故该工程款利息的起算时间应该为：73900元工程款自2017年2月1日起开始计息，经计算为5162元（73900元×6%÷365天×425天），13800元的保修金自2017年4月1日开始计息，经计算为828元（13800元×6%÷365天×365天），以上利息合计为5990元。被告吉运一分公司受宁夏吉运建筑安装有限公司委托对涉案工程具体施工，其违反法律规定将涉案工程承包给被告毛振国，对被告毛振国欠付原告工程款及利息应当依法承担连带清偿责任。故对本诉原告的诉讼请求，支持本诉被告毛振国支付本诉原告工程款87700元，利息5990元，合计93690元。由被告吉运一分公司承担连带清偿责任。关于反诉原告毛振国请求反诉被告杜秉权返还侵权多领的工程款5万元的诉讼请求，因无相关事实，不予支持。对被告吉运一分公司主张对欠付劳务费不承担连带清偿责任抗辩理由，无法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、本诉被告毛振国支付本诉原告杜秉权油漆、腻子工程款87700元，利息5990元，合计93690元，于本判决生效之日起十五之日内给付；二、本诉被告宁夏吉运建筑安装有限公司吉运一分公司对上述欠付工程款93690元向本诉原告杜秉权承担连带清偿责任。三、驳回反诉原告毛振国的反诉请求。本诉案件受理费4350元（本诉原告杜秉权已预交），由本诉原告杜秉权负担2347元，本诉被告毛振国负担2003元；反诉案件受理费1050元由反诉原告毛振国负担。 二审中，上诉人毛振国提交证据：收据一张，证明杜秉权收取毛振国工人工资30000元。 经质证，杜秉权对该证据真实性不能确认，是否杜秉权本人书写，对关联性有异议，该收条没有写明收款的相对方是谁，不是二审新证据。 本院经审查，该收据出具时间为2014年6月12日，系在双方于2015年12月结算前的付款，对本案基本事实的认定与处理结果无实质影响，且不属于二审新证据，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方于2015年12月5日出具的《四标段15#、16#、17#、29#、88#号楼油漆腻子》，应视为对杜秉权施工的工程劳务费的结算，该结算中明确毛振国欠付杜秉权工程款351400元。结算后毛振国向杜秉权三次支付工程款总计277500元，下欠工程款为73900元。因上述结算中注明扣减16#、17#、29#的保修款13800元，双方认可16#、17#、29#楼已竣工交付使用，保修期已过，毛振国未能提供有效证据证实其对杜秉权施工的16#、17#、29#楼工程进行维修，故一审要求毛振国支付16#、17#、29#楼保修款并无不当。该结算中注明：88号、15号楼工程未完整，计付总价的80%，待全部达到验收标准，再支付15%的预留款。审理中，杜秉权未提供证据证实其对88号、15号楼未完工程实际进行施工并达到验收标准，且根据查明事实，2015年12月23日监理单位就88号、15号楼工程内外装油漆腻子存在阴阳不顺值，局部平整度不符合要求、感官差，发出隐患整该报告书要求施工方整改。杜秉权亦未提交证据证实其对施工中存在的问题进行了整改，双方对后续工程亦未进行结算，故杜秉权要求毛振国支付其88号、15号楼预留工程款及保修费依据不足。一审认定16#、17#、29#楼应付工程款及利息起算时间符合法律规定。二上诉人的上诉请求均不能成立。一审审理程序合法、认定事实清楚、适用法律及判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8700元，由上诉人杜秉权、毛振国各负担4350元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  邢雪梅 二〇一九年五月十四日 书记员  陈丽霞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。