四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终885号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地：四川省宜宾市蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：罗柱莲，女，1978年1月28日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地：四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地：四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日出生，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日出生，住四川省宜宾县。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人罗柱莲、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。建行宜宾分行上诉请求：依法撤销原审判决，并改判准许执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋。事实和理由：一、一审判决对罗柱莲支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房屋价款且实际占有，属于事实认定错误。二、一审判决认为建行宜宾分行放弃案涉房屋的抵押权，系适用法律错误。1.建行宜宾分行所享有的抵押权是在已生效的民事调解书中予以确认，且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用物权法的相关规定；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》以及建行宜宾分行出具的《证明》，并不表明建行宜宾分行已放弃了案涉房屋的抵押权，且建行宜宾分行从未明示放弃抵押权。三、一审判决遗漏对真实的消费者和以房抵债所取得案涉房屋的“债权人”身份进行审查，罗柱莲并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于抵押权受偿，其判决错误。罗柱莲辩称，其所购房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确，请求予以维持。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，在2011年至2016年期间，委托公司人员代为收取了购房或者购房屋交纳的诚意金及排号费，并进入了相关账户。建行宜宾分行提出的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。建行宜宾分行向一审法院起诉请求：判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋继续执行。一审法院认定事实：因鼎城公司向建行宜宾分行贷款，2013年4月19日办理了鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区B2地块土地使用权的他项权利证[证号为宜市翠他项（2013）第X号];2013年12月27日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B2地块龙湾一号一期住宅及商业(2幢、3幢、5幢、B-G幢、地下室)的在建工程（编号：在建-91号）的他项权利证（证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX1号）；2013年12月27日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B2地块龙湾一号二期住宅及商业(6幢、11幢、地下室)的在建工程（编号：在建-92号）的他项权利证（证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX2号）；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B2地块龙湾一号1幢、6幢等的在建工程（编号：在建-95号）的他项权利证（证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX5号）；2014年9月12日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B2地块(7﹟、8﹟、9﹟地上、7-10﹟和幼儿园地下室)的在建工程（编号：在建-97号）的他项权利证（证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX7号）。2014年4月16日，建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，《证明》载明“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾一号7﹟楼、8﹟楼小区商品房，并负责收回贷款”。据此，2015年7月22日，宜宾市房地产管理局颁发（2014）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，该证载明“预售对象：单位、个人[龙湾一号(第7幢住房、商业，第8幢住房）]”。因罗柱莲向鼎城公司购买位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋，罗柱莲与鼎城公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：YW-TJ-1XXX），约定了房屋位置、房屋价款、抵押情况等条款。罗柱莲与鼎城公司约定总价款393878元为一次性付款，鼎城公司于2015年7月24日向罗柱莲出具收到购房款的收款收据。罗柱莲已交纳2017年3月10日至2018年3月9日的房屋的物业服务费。建行宜宾分行与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，四川省高级人民法院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块的国有土地使用权及其开发的龙湾一号中尚未出售的房产予以查封[宜市翠国用（2012）第03XXX号]。在该案诉讼中，因当事人达成一致意见，四川省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号民事调解书。在该调解书生效后，因鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，建行宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。四川省自贡市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由一审法院执行。一审法院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值财产。2018年5月22日，罗柱莲对执行宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋提出书面异议。2018年6月20日，一审法院作出（2018）川0304执异161号执行裁定书，裁定中止对坐落于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋的执行。建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，鼎城公司虽将案涉房产抵押给建行宜宾分行，但建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。买受人按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付买受人占有使用，买受人已取得案涉房产的物权期待权，建行宜宾分行的抵押权已丧失物上追及力，买受人的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故建行宜宾分行要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。建行宜宾分行主张买受人应按《商品房预售许可证》的要求将购车款项支付至建行宜宾分行指定的监管账户中，一审法院认为建行宜宾分行对涉案不动产买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人；预售许可证上虽然载明“购房人请将购房款交入监管账户”，但根据民法基本法理“合同双方不能对合同之外第三人设定义务”，该载明的内容对不特定的买受人并无约束力，买受人没有法定及约定义务分担建行宜宾分行的上述监控责任，故建行宜宾分行的该项主张，不予采信。建行宜宾分行主张鼎城公司、买受人有可能恶意串通，但建行宜宾分行未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与买受人的买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，故对建行宜宾分行的该项主张，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条,《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第三项、第一百九十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求，不得执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号7幢1单元8层X号房屋。一审案件受理费3604元，由建行宜宾分行负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2017年3月10日，鼎城公司通知罗柱莲接收房屋，并出具了《房屋交付通知书》。同日，罗柱莲与成都合智商务服务有限公司签订《前期物业服务合同》。2018年5月22日，成都合智商务服务有限公司出具入住证明，载明案涉房屋的业主为罗柱莲，已于2017年3月入住。本院认为，本案的争议焦点为：1.建行宜宾分行同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权；2.罗柱莲就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于建行宜宾分行同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订抵押合同。鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。建行宜宾分行主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于罗柱莲就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。首先，罗柱莲在法院查封之前已经与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，罗柱莲买受案涉房屋不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，鼎城公司于2017年3月10日通知罗柱莲接收房屋，罗柱莲与成都合智商务服务有限公司签订了《前期物业服务合同》，成都合智商务服务有限公司也出具了《入住证明》，均能证明其已实际占有使用案涉房屋。因此，在法院查封之前，案涉房屋已交付给罗柱莲。上诉人主张罗柱莲非真实的消费者以及一审判决认定案涉房屋已实际占有错误的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于罗柱莲是否已经支付价款的问题。根据罗柱莲与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》，约定案涉房屋的总价款为393878元，鼎城公司出具了收据并予以认可，结合本案物业费、《房屋交付通知书》等证据材料，能证明罗柱莲支付了全部价款。一审判决认定罗柱莲已经全额付清房屋款并无不当，上诉人主张一审判决认定其支付了案涉房屋价款错误的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否非因罗柱莲自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房屋上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，买受人罗柱莲基于对建行宜宾分行同意销售抵押房屋行为而产生对能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房屋未办理过户登记并非因罗柱莲自身原因。因此，罗柱莲所购案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3604元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审判长  李宁川审判员  马 超审判员  谢邑钦二〇一九年五月三十日书记员  张 旸