安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖04刑终118号原公诉机关凤台县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍井伍，男,汉族，1964年5月15日出生，初中文化，无业，住吉林省九台市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月4日被淮南市公安局毛集分局刑事拘留，同年8月9日被凤台县人民检察院以事实不清、证据不足不批准逮捕，同年8月11日被淮南市公安局毛集分局取保候审；经补充侦查，于2018年4月28日再次被淮南市公安局毛集分局刑事拘留，同年5月11日被凤台县人民检察院批准逮捕，同日被淮南市公安局毛集分局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。辩护人程宇，安徽俊诚律师事务所律师。安徽省凤台县人民法院审理凤台县人民检察院指控原审被告人鲍井伍犯诈骗罪一案，于2018年12月18日作出（2018）皖0421刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍井伍不服，提出上诉。本院于2019年2月12日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、通知淮南市人民检察院阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年初，被告人鲍井伍通过QQ认识被害人刘某1，并向刘某1介绍网上博彩。鲍井伍称可在赌博网站通过对赌的方式刷流水获取赌博网站的返利，且利润丰厚、资金可靠。在博得刘某1信任后，被告人鲍井伍于2016年4月中旬从吉林来到安徽省淮南市毛集社会发展综合实验区刘某1家中。鲍井伍隐瞒了自己的真实身份，以“席瑞雨”自称并向刘某1出示了“席瑞雨”的身份证后进一步博取了刘某1的信任。之后，被告人鲍井伍让刘某1以其妻子袁梅的身份信息在赌博网站上注册账户，教授刘某1及其儿子刘某2在网上以对赌的方式刷流水获取返利。在每日可获2000元至5000元不等返利的情况下，鲍井伍更进一步的博取了刘某1的信任，并让刘某1加大本金的投入以获得更多的利润。2016年4月25日上午，被告人鲍井伍伪造了与刘某1注册信息相同账户名的账户，让刘某1往账户中打入17.5万元本金，后鲍井伍谎称外出接朋友并拒绝刘某1的陪同，离开了刘某1的住处并逃离。刘某1被骗的17.5万元经多次转账后，于当日转入了鲍井伍持有的赵某62×××18卡中，后在两日内，转入鲍井伍本人62×××33账户中15.5万元，并现金交易2万元。原判认定上述事实，有经一审当庭举证、质证并查证属实的下列证据证实：1、被告人鲍井伍供述称，2014年其通过QQ认识刘某1。其在QQ个性签名里面有关于网上博彩的信息，2016年其发现刘某1看过该信息，感觉刘某1对网上博彩有兴趣，通过QQ给刘某1发了关于网上博彩的广告，刘某1问其利润是否可靠，其告诉刘某1可靠。2016年4月份，刘某1主动和其联系，其便来到刘某1家中，自称“席瑞雨”并向刘某1出示了“席瑞雨”的身份证。其向刘某1及刘某1之子刘某2介绍了博彩套利的流程，并给刘某1和刘某2注册了博彩网站的账号，刘某1注册的是黄浦国际网站的账号，刘某2注册的是黄金城网站的账号。2016年4月20日，其让刘某1转9.5万元到黄浦国际博彩公司的银行账号，让刘某2转5000元到黄金城博彩公司网站的账号，然后通过下注百家乐刷储蓄卡流水套利。每刷10万元流水能套利2000元。其和刘某1约定，每天套利5000元归刘某1，超出5000元的利润其和刘某1平分。博彩网站上注册的账号是用刘某1和刘某2的身份证、名字和银行卡，刷流水套利的款项也是转到刘某1和刘某2的账户。2016年4月25日，刘某2充值了17.5万元到网站之后，其准备提现时发现该款被查封，便离开了凤台返回长春。45×××89（交通银行卡）和62×××18（工商银行卡）是以其外甥赵青龙的名字开户、62×××33（工商银行）是以其的名字开户、62×××96（工商银行）是以其姐鲍景珍的名字开户，上述银行卡从2016年1月份开始一直由其保管和使用，62×××18卡开通了网银，网银及网银密码器由其使用和保管，2016年4月25日至2016年6月，其所持有的卡号为62×××18、62×××33、62×××96的银行卡、网银密码器及网银密码一直由其使用，2016年4月25日，其离开刘某1家乘车到了凤台，在凤台的一家网吧，其在一家太阳城的赌博网站，用其账户内的2万余元玩了20多分钟，赢了15.6万元，其把该款转入62×××18和62×××33银行卡中。2、被害人刘某1陈述称，2013年其在QQ上认识了一名叫”金融投资1”的人，该人（鲍井伍）在其QQ里留言，让其加盟投资业务。2016年4月20日，鲍井伍来到其家，自称“席瑞雨”并出示身份证给其看。然后鲍井伍让其用妻子袁梅和儿子刘某2的身份证分别在黄金城赌博网站和黄浦国际网站、宝马娱乐网站各注册2个账号，由鲍井伍操作，其用袁梅的账户（62×××52）向上述网站转款。2015年4月24日，鲍井伍让其准备50万元用于刷流水，并称一个朋友来参观，给2000元参观费，后鲍井伍的朋友没有来。4月25日，其和刘某2来到鲍井伍的住处，看到鲍井伍已经打开电脑，并登陆到充值页面，其让刘某2用袁梅的账户（62×××52）向鲍井伍打开的网站界面的账户转入17.5万元，然后鲍井伍操作至11时许，称朋友要来学习，便出去接朋友。其后来打鲍井伍的电话打不通，看到鲍井伍登陆的网站界面账户余额有20多万元，其点击提现，发现密码错误，再次点击界面跳转到登陆界面。刘某2查看历史记录，发现鲍井伍让其转入17.5万元的账户是其之前没有见过的赌博网站，账户也不是袁梅和刘某2身份信息注册的账户，知道自己被骗了。事隔一个月，其在安庆见到鲍井伍，鲍井伍和其说：“我知道你找我什么事情，你那些钱都叫我花掉了，输掉了，这个钱我还你。”但鲍井伍并没有还钱。3、证人刘某2证实，2016年4月20日，刘某1在网上联系的刷流水赚钱的朋友来到其家，刘某1介绍该人（鲍井伍）姓“席”。鲍井伍让其和刘某1各办理一张银行卡并教其如何操作，赚钱平均分。第二天，其办理了一张工商银行卡，刘某1用袁梅的身份证办理了一张工商银行卡。鲍井伍用其和袁梅的名字注册账户，绑定袁梅的银行卡。2016年4月25日，其和刘某1来到鲍井伍的住处，看到鲍井伍坐在电脑边，电脑屏幕显示一个充值网页和一个百家乐网页，鲍井伍让其充值，其便把袁梅银行卡中的17.5万元转入电脑屏幕显示的汇款账户内，然后鲍井伍开始操作。约11时许，鲍井伍称昨天约的朋友到了，他去接人，然后离开。后刘某1提现时发现密码错误，无法登陆，刘某1打鲍井伍的电话，发现鲍井伍的电话关机。后其查看历史记录，发现当天登陆的是一个新的赌博网站，才知道被骗。2016年6月份，刘某1通过安庆的朋友冒充学习技术的客户把鲍井伍约到安庆，后把鲍井伍扭送到淮南市公安局毛集分局毛集派出所。4、证人赵某证实，鲍井伍是其舅舅，鲍井伍让其办理过一张工商银行卡，其在工商银行只办理过一张银行卡（62×××18），该卡一直是鲍井伍使用，鲍井伍还让其母亲鲍景珍办理了一张工商银行卡由鲍井伍使用。5、证人马某1、马某2证实，2016年夏天时，刘某1告诉其被姓“席”的人骗走17.5万元，此人被刘某1的朋友约到安庆，刘某1让其和马某2、严露露等人陪同他一起到安庆找姓席的人。其等人在安庆的一个小区门口找到姓“席”的人，此人见到刘某1说“我知道是怎么回事，我骗你的钱，我会想办法还的。”6、银行流水交易明细证实，2016年4月25日刘某1使用袁梅的账户（卡号62×××52）充值的17.5万元，于同日被转入户名为任艳的账户（06×××11）17.5万元，后于同日分4次转入户名为黄素艳的账户（62×××41），同日又转入范曦的账户（62×××70）5万元、转入周晓的账户（62×××72）5万元、转入樊利萍的账户（62×××66）5万元、转入刘春红的账户（62×××59）5万元。然后该4人账户又分别回转到黄素艳的账户（62×××41）49992.5元、5万元、5万元、49992.5元，合计199985元。同日，又由黄素艳的账户（62×××41）分三次转入张丽曼的账户（62×××65）合计18万元，同日分三次转入赵某的账户（62×××18）15万元、26日分两次转入5.35万元。然后又由赵某的账户转账15.5万元至鲍井伍账户（62×××33），4月26日赵某账户显示提现2万元。7、身份证两张证实，鲍井伍持有“席瑞雨”和“李洪文”的身份证。8、工商银行卡三张证实，45×××89（交通银行卡、户名赵某）、62×××18（工商银行卡、户名赵某）和62×××96（工商银行、户名鲍景珍）由鲍井伍持有和使用。9、真爱网吧上网记录证实，2016年4月25日11时42分至11时56分，鲍井伍持李洪文的身份证在凤台县真爱网吧上网。10、刷流水记录证实，被告人鲍井伍在刘某1家刷流水情况。11、辨认笔录证实，刘某1、刘某2、马某1、马某2辨认出鲍井伍的事实。12、户籍证明证实，被告人鲍井伍出生于1964年5月15日，系完全刑事责任能力人。13、羁押证明证实，被告人鲍井伍于2018年4月22日被临时羁押于农安县公安局看守所，于2018年4月28日由安徽省淮南市公安局毛集分局解回。14、归案经过证实，2016年6月23日，被害人刘某1将鲍井伍扭送到淮南市公安局毛集分局毛集派出所，称被鲍井伍诈骗。经查询，鲍井伍因涉嫌盗窃罪于2015年1月9日被逊克县公安局上网追逃，淮南市公安局毛集分局以鲍井伍系在逃人员将鲍井伍临时羁押于凤台县看守所，等待逊克县公安局带走处理，2016年7月4日，逊克县公安局对鲍井伍取保候审，予以释放，鲍井伍因涉嫌诈骗罪，于2016年7月4日被淮南市公安局毛集分局刑事拘留。15、农安县公安局黄龙派出所出具的抓获经过证实，2018年4月22日10时30分许，鲍井伍到农安县公安局黄龙派出所称向公安机关说明其在安徽省淮南市毛集区涉嫌参与赌博案的具体情况，民警核实身份时发现其系网上在逃人员，遂将鲍井伍控制并抓获，经讯问得知，鲍井伍因2016年8月11日违反取保候审规定被安徽省毛集公安分局刑侦大队列为网上在逃人员。原审法院认为：被告人鲍井伍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用网络骗取他人175000元财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人鲍井伍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金五万元；二、被告人鲍井伍违法所得175000元依法予以追缴后返还给被害人刘某1。鲍井伍上诉提出：2016年4月25日，刘某1在“黄浦国际”赌博网站账户内的17.5万元因违规操作被冻结，其没有诈骗被害人刘某1等人钱款。请求二审法院依法改判。其辩护人发表书面辩护意见提出：本案属于因赌博引发的民事纠纷，涉案的17.5万元系被网站冻结，现有证据不足以证明鲍井伍诈骗被害人钱款，本案事实不清、证据不足。经审理，本院二审查明事实、采纳证据同原判一致。对于上诉人鲍井伍及其辩护人提出的本案属于民事纠纷，涉案的17.5万元系被网站冻结而非被鲍井伍诈骗，现有证据不足以证明鲍井伍诈骗被害人钱款，本案事实不清、证据不足的上诉理由与辩护意见，经查：根据本案证据银行流水交易明细可以证实被害人刘某1的17.5万元被多次转账，最终转入鲍井伍实际控制的赵某账户内，辩护人提出的涉案的17.5万元系被赌博网站冻结与查明的事实不符，且无证据予以支持，本院不予采信；鲍井伍先是使用假的身份证隐瞒身份，后又通过传授赌博刷流水获取部分利益，获取了被害人刘某1等人的信任，后又伪造了与被害人注册信息相同的赌博账户，诱使被害人将17.5万元存入该账户内，进而转移钱款逃离淮南，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定鲍井伍诈骗被害人的事实。故鲍井伍的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人鲍井伍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人钱款175000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 可审判员 王 艳审判员 李景田二〇一九年五月七日法官助理李接印书记员顾秀秀附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。