北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1503号 上诉人（原审原告）南京奥特佳新能源科技有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人丁涛，董事长。 委托代理人曹静，江苏天之权律师事务所律师。 委托代理人秦旖，江苏天之权律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人龙侠，国家知识产权局审查员。 原审第三人上海志玉贸易有限公司，住所地上海市。 法定代表人李勇，总经理。 上诉人南京奥特佳新能源科技有限公司（简称奥特佳公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人上海志玉贸易有限公司（简称志玉公司）商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初431号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：一、第9923703号“奥特佳及图”商标（简称诉争商标）相对于第1638040号“奥特佳及图”商标（简称引证商标一）、第1653723号“ATC及图”商标（简称引证商标二）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的情形。诉争商标核定使用的制冷剂、化学冷凝制剂、活性炭、防冷凝化学制剂、气体净化剂、氢氟酸等商品与引证商标一核定使用的冷冻机等商品、引证商标二核定使用的空气冷却器等商品分属于《类似商品和服务区分表》中的不同群组，且在功能用途、原料等方面存在一定差异，因此二者不构成类似商品。奥特佳公司提交的在案证据不足以证明诉争商标核定使用商品与两引证商标核定使用商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面类似，奥特佳公司的该项主张缺乏事实依据，对此不予支持。诉争商标与两引证商标并存在不相类似的商品上，不易导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标与各引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、诉争商标是否损害了奥特佳公司的在先商号权益和著作权。奥特佳公司提交的证据大多均为其“奥特佳”商号在压缩机等商品上的使用证据，鲜有使用在与诉争商标核定使用的制冷剂等相同或类似的商品上的证据，因此不能证明其主张的“奥特佳”商号在诉争商标申请日前已在制冷剂等相关商品上具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，因此诉争商标未损害奥特佳公司的在先商号权益。鉴于我国著作权登记机关在进行著作权登记时仅进行形式审查而不进行实质审查，故著作权登记证书对于登记的主体是否系著作权人并无当然的证明力，且本案中奥特佳公司提交的作品著作权登记证的登记日期为2012年8月3日，晚于诉争商标申请日，因此该作品著作权登记证不能直接证明奥特佳公司对其所主张的漩涡图形享有在先著作权，此外，奥特佳公司也未提交其他佐证其对该图形享有著作权的充分证据。因此，诉争商标的注册申请未损害奥特佳公司主张的著作权。三、诉争商标的申请注册是否构成商标法第十五条所指情形。奥特佳公司主张适用上述法律规定至少要证明其请求保护的在先商标实际使用的商品与诉争商标核定使用商品构成相同或类似商品，而且该其在先商标应当是未注册商标。但是，奥特佳公司的引证商标系已注册商标，且在前文中已经认定诉争商标与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，故奥特佳公司主张诉争商标的注册构成商标法第十五条的理由不成立。四、诉争商标是否违反商标法第十三条第三款的规定。奥特佳公司在本案中提交的证据，大多数合同及发票上未显示引证商标标志，提交的荣誉证书和证明文件也多数为奥特佳公司企业获得的荣誉，仅部分证据涉及到引证商标，至多仅能证明引证商标具有较高的知名度，但没有在全国范围内达到驰名的程度，不构成驰名商标。因此，奥特佳公司主张诉争商标的注册构成商标法第十三条第三款的理由不成立。综上，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第97020号关于第9923703号“奥特佳及图”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥特佳公司的诉讼请求。 奥特佳公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的“制冷剂，化学冷凝制剂”等商品与引证商标一核定使用的“冷却装置，冷冻机”、引证商标二核定使用的“空气冷却器、压缩机”构成类似商品，诉争商标与引证商标构成近似，诉争商标的注册违反商标法第三十条的规定。二、奥特佳公司的作品登记时间虽晚于诉争商标申请日期，但登记证书显示自2000年6月1日即已完成作品，且作品完成后将其作为商标标志进行了注册申请，并在产品宣传中广泛使用，奥特佳公司提交的证据已经能够证明对漩涡图形作品享有在先著作权，诉争商标中图形与奥特佳公司漩涡图形作品实质性相近，且志玉公司作为经销商曾接触过该作品，诉争商标的注册损害了奥特佳公司的在先著作权，违反了商标法第三十二条的规定。三、奥特佳公司的引证商标一、二经过长期使用已经在全国范围内具有极高的知名度和影响力，为相关公众所熟知，应认定为驰名商标。诉争商标是对上述驰名商标的复制摹仿，容易误导公众，致使奥特佳公司的利益受损，应不予注册并禁止使用，违反了商标法第十三条的规定。四、志玉公司将与奥特佳公司登记使用并具有一定知名度的“奥特佳”商号相同的文字申请注册为商标，容易使相关公众混淆，致使奥特佳公司的利益可能受到损害，损害了奥特佳公司的在先商号权益，违反了商标法第三十二条的规定。五、志玉公司通过经销关系明知奥特佳公司的商标，未经奥特佳公司授权，在“致冷剂”商品上注册了与奥特佳公司相同的商标，违反了商标法第十五条的规定。 国家知识产权局、志玉公司服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：志玉公司。 2.注册号：9923703。 3.申请日期：2011年9月2日。 4.核准注册日期：经商标异议程序于2016年1月21日由原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定准予注册。 5.标志： 6.核定使用商品（第1类，类似群0102、0104）：制冷剂、化学冷凝制剂、活性炭、防冷凝化学制剂、气体净化剂、氢氟酸。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：奥特佳公司。 2.注册号：1638040。 3.申请日期：2000年6月7日。 4.注册日期：2001年9月21日。 5.专用期限至：2021年9月20日。 6.标志： 7.核定使用商品（第11类，类似群1105）：冷冻机、冷却设备和装置、冷却设备和机器、冷却装置和机器、冷冻设备和装置。 （二）引证商标二 1.注册人：奥特佳公司。 2.注册号：1653723。 3.申请日期：2000年6月7日。 4.注册日期：2001年10月21日。 5.专用期限至：2021年10月20日。 6.标志： 7.核定使用商品（第7类，类似群0749、0753）：空气冷却器、压缩机（机器）、冷凝装置、空气压缩机。 三、被诉裁定 做出时间：2016年11月21日。 该裁定认定：诉争商标未构成商标法第十条第一款第八项、第十三条、第十五条、第三十条、第三十二条规定之情形，裁定诉争商标予以维持。 四、其他事实 奥特佳公司在商标评审阶段提交了行业协会证明、销售合同及发票、荣誉证书等证据，证明引证商标具有较高的知名度和影响力。除此之外，奥特佳公司还在原审诉讼期间补充提交了以下七组证据：第一组为奥特佳公司的基本情况及“奥特佳”系列商标证明；第二组为《制冷原理及设备》等制冷设备、压缩机和制冷剂等产品关联性的相关证据；第三组为2006-2012年“奥特佳”商标在全国的市场排名情况证明、纳税证明、审计报告、销售合同、发票、销售收入证明等证据；第四组为2003-2012年期间的报刊杂志等，证明“奥特佳”商标在全国范围内的使用和宣传情况；第五组为奥特佳公司及“奥特佳”品牌、产品获得荣誉的证明；第六组为检验报告、引证商标二受保护记录等证明“奥特佳”商标具有极高知名度的相关证据；第七组为2012年8月3日登记的作品著作权登记证和奥特佳公司在2013-2015年期间销售“冷媒”的增值税专用发票。上述证据中著作权登记证所登记的作品名称为“奥特佳漩涡”，著作权人为“南京奥特佳冷机有限公司”，作品完成时间为“2000－06－01”，登记时间为“2012－08－03”，所登记作品“奥特佳漩涡”的图形与奥特佳公司引证商标一中的图形相同，与诉争商标的图形在构图设计、视觉效果、表现形式上接近。 奥特佳公司在原审庭审中明确表示不再坚持关于诉争商标的注册构成商标法第十条第一款第八项规定之情形的主张。 另查一，奥特佳公司的企业名称于2014年8月21日由“南京奥特佳冷机有限公司”变更为“南京奥特佳新能源科技有限公司”。 另查二，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实有诉争商标和各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。 本院认为：基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于： 一、诉争商标的注册是否违反商标法第十三条第三款的规定 根据商标法第十三条第三款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，奥特佳公司提交的证据尚不足以证明其引证商标在诉争商标申请日前已经达到驰名的程度，不符合适用该条款的前提条件，故被诉裁定认定诉争商标的注册未违反商标法第十三条第三款的规定并无不当，原审判决具有事实和法律依据，奥特佳公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、诉争商标的注册是否违反商标法第十五条的规定 根据商标法第十五条的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。本案中，奥特佳公司所主张的引证商标为已注册商标，而非奥特佳公司在先使用的未注册商标，且诉争商标指定使用的商品与奥特佳公司商标使用的商品不属于同一种或类似商品，故不符合适用该条款的条件，被诉裁定认定诉争商标的注册未违反商标法第十五条的规定并无不当，原审判决具有事实和法律依据，奥特佳公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、诉争商标的注册是否违反商标法第三十条的规定 根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，诉争商标指定使用的制冷剂、化学冷凝制剂、活性炭、防冷凝化学制剂、气体净化剂、氢氟酸等商品与引证商标一核定使用的冷冻机等商品、引证商标二核定使用的空气冷却器等商品在功能用途、生产部门等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品，故不符合适用该条款的条件，被诉裁定认定诉争商标的注册未违反商标法第三十条的规定并无不当，原审判决具有事实和法律依据，奥特佳公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、诉争商标的注册是否违反商标法第三十二条的规定 根据商标法第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 本案中，奥特佳公司主张诉争商标的注册损害其在先商号权，但是，奥特佳公司提交的证据大多均为其“奥特佳”商号在压缩机等商品上的使用证据，不能体现该商号在诉争商标指定使用的制冷剂、化学冷凝制剂、活性炭、防冷凝化学制剂、气体净化剂、氢氟酸等商品上的使用和知名度，尚不足以证明其主张的“奥特佳”商号在诉争商标申请日前已在上述商品上具有一定知名度，故被诉裁定认定诉争商标的注册未损害其在先商号权益并无不当，原审判决具有事实和法律依据，奥特佳公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。 本案中，奥特佳公司主张诉争商标的注册损害其在先著作权。奥特佳公司为证明其享有的在先著作权，提交了作品名称为“奥特佳漩涡”的作品著作权登记证，该证书登记的著作权人为“南京奥特佳冷机有限公司”（奥特佳公司的企业名称于2014年8月21日由“南京奥特佳冷机有限公司”变更为“南京奥特佳新能源科技有限公司”），作品完成时间为“2000－06－01”，登记时间为“2012－08－03”，所登记作品“奥特佳漩涡”的图形与奥特佳公司引证商标一中的图形相同，与诉争商标的图形在构图设计、视觉效果、表现形式上接近，已构成实质性相似。上述著作权登记证的登记时间虽然晚于诉争商标申请日期，但是包含了奥特佳公司所主张作品的引证商标一的申请日期为2000年6月7日，早于诉争商标申请日期，上述证据相结合足以证明奥特佳公司在诉争商标申请日前已享有对“奥特佳漩涡”作品的在先著作权。诉争商标的图形与奥特佳公司享有在先著作权的“奥特佳漩涡”作品实质性相似，诉争商标的注册已构成对奥特佳公司上述在先著作权的损害，违反了根据商标法第三十二条的规定。被诉裁定和原审判决关于诉争商标的注册未损害奥特佳公司在先著作权的认定有误，本院予以纠正。奥特佳公司相关上诉理由成立，本院予以支持。 综上，原审判决和被诉裁定部分事实认定和结论错误，应予撤销。奥特佳公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初431号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第97020号关于第9923703号“奥特佳及图”商标无效宣告请求裁定； 三、国家知识产权局就南京奥特佳新能源科技有限公司针对第9923703号“奥特佳及图”商标所提出的无效宣告请求重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 潘 伟 审判员 戴怡婷 审判员 王东勇 二〇一九年五月十三日 书记员 王 瑜