湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0124民初2478号原告：深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司，营业场所宁乡市历经铺街道金南社区东城丽都小区6栋104号。负责人：张飞江。委托诉讼代理人：陆晓聪（特别授权），湖南商管律师事务所律师。被告：唐余洪，男，1978年6月7日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：王皓生（特别授权），湖南肃天律师事务所律师。原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司与被告唐余洪工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，由审判员文彬适用简易程序于2019年5月5日公开开庭进行了审理，原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司的委托诉讼代理人陆晓聪、被告唐余洪及其委托诉讼代理人王皓生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司向本院提出诉讼请求：1、请求按照2017年湖南省在岗职工月平均工资的60%即3300元标准计算被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期待遇；2、请求按照2017年湖南省在岗职工月平均工资的30%计算护理费；3、请求以1人/天为标准计算被告的住院伙食补助费；4、请求判决原告不予支付鉴定费272元；5、请求判决原告不予支付交通费500元；6、被告承担诉讼费用。事实与理由：一、仲裁裁决中的第一项到第四项对被告的月工资标准认定不当。宁劳人仲案字第【2018】527号仲裁裁决书中认定“申请人日工资为240元/日，受伤前的月平均工资为7200元/月”的内容与事实不符，月平均工资标准适用错误。被告从事建筑行业的木工工作，其工作受工程进度、气候环境等诸多因素影响，被告从开始工作到受伤前后不到几个月，其工作也极不稳定，月工资实际远远未达到7200元，且被告更未提供充分有效证据予以证明。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”被告的工资实际上是远低于2017年湖南省在岗职工月平均工资的60%，原告认为被告的月工资标准应以3300元计算。即使被告的月工资标准不能按照3300元计算，原告认为也应以2017年湖南省建筑行业在岗职工月平均工资3953.25元确定，故仲裁裁决认定的金额错误。二、仲裁裁决中认定的护理费标准错误。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”被告的个人生活远未达到完全不能自理的程度，不应按照最高等级计算护理费，应按照30%计算。三、仲裁认定的被告伙食补助费部分金额与护理费金额重复。仲裁书中认定的被告伙食补助费以1人/天为标准计算得出，原告认为伙食补助费中的两人即是被告本人和护理人员。由于护理人员的伙食补助费金额与护理费金额都是属于对护理人员的劳动报酬支出，两者性质相同，用途亦基本相同，属于重复金额。四、原告不应该支付鉴定费272元及交通费500元。被告未提交鉴定费发票及车费票据，故证据不足，不应支付。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：1、停工留薪期限应按88天计算；2、请求法院判令被告获得的31153.35元赔偿款从原告应支付的工伤保险待遇中予以抵扣。被告唐余洪辩称，答辩人认为仲裁委员会的裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告没有提供新的证据，请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了仲裁裁决书及送达回证、银行流水，被告对裁决书及送达回证无异议，对原告支付的保险理赔款的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告认为，该款是单位为劳动者购买的商业保险，其性质是单位提供的一种福利待遇，不能免除用人单位负有的法定缴纳工伤保险费的义务或者支付工伤保险待遇的义务，不能在赔偿款中予以抵扣。被告依法提交了工资表及证人证言、病历资料、鉴定费发票，并申请证人刘某、谭某出庭作证，原告对工资表的三性均有异议，该工资表不是原告公司出具的，也没有公司的公章，该工资表是由包工头制定的，工资表上体现的上班时间及工资标准原告也不知情，无法证实其已实际发生；对谭某的证言的三性均有异议，谭某是实行多劳多得制，上班的工资标准是包工头或者带班人员与其约定的，没有经过公司的审核批准，工资发放也不是公司安排的，是由包工头根据其承包的工程与公司结算之后，再根据包工头单独聘请的员工计算成本后自行进行发放的，所以原告对工资标准有异议，谭某在工资表上没有签名，该工资表也不能体现谭某系原告公司员工；对刘某的证言质证意见与对谭某质证意见一致；对阮存华的证言因证人未出庭，不能核实真实性；对病历资料的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据显示的3个月免负重不能等同于鉴定的护理期。对双方提交的证据，本院认定如下：对原告提交的裁决书及送达回证，予以采信；对原告提交的银行流水的真实性予以确认，对证明目的不予采信。对被告提交的工资表及证人证言，因被告受伤前的工作岗位并不固定，工作收入亦不固定，受伤前在原告处工地的工资计算方式亦采取多劳多得方式，不能作为其工伤保险待遇的计算标准，故对证明目的不予采信；对于病历资料、鉴定费发票的真实性予以采信。根据采信的证据及到庭当事人的庭审陈述，本院确认如下案件事实：2017年10月始，被告在原告承包的天虹超市装修项目从事水电安装工作。2018年1月18日，被告在工作中受伤，导致左跟骨粉碎性骨折。被告受伤后在宁乡市中医医院住院治疗88天，出院医嘱为：注意休息；加强营养，补充钙质；左下肢术后3月内免负重，不作剧烈运动；定期复查及摄片，由骨科医师根据骨折愈合情况决定患肢负重及内固定拆除时间；在医师指导下患肢功能锻炼，如主动肌肉舒缩功能练习等，防止肌肉废用性萎缩；不适随诊。被告住院期间由其妹妹护理。2018年5月4日，经宁乡市人力资源和社会保障局认定，被告的伤属于工伤。2018年7月27日，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤为玖级伤残。原告为此花费鉴定费272元。鉴定后，被告就工伤保险待遇向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月20日作出宁劳人仲案字【2018】527号裁决书，裁决：原告在裁决书生效后七日内支付被告工伤保险待遇226598.7元，双方劳动关系解除。裁决后，原告不服该仲裁裁决，向法院起诉。另查明，原告没有为被告缴纳工伤保险费，被告受伤后也没有再回原告处工作。庭审中，被告同意伙食补助费按1人计算。2019年1月23日，原告将其为被告购买的人身意外保险理赔款31153.35元支付至被告账户。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。被告在原告处工作期间受伤，其伤情已被宁乡市人力资源和社会保障局认定属于工伤，故被告的相应工伤保险待遇原告应予赔偿。被告伤后未再回原告公司承包的工地工作，双方的劳动关系已解除。关于被告的工资标准问题，因被告受伤前的工作岗位、工作收入及工资计算方式均不固定，被告也未提交充分证据证实其受伤前十二个月的平均工资，原告作为用人单位应当留存劳动者的工资支付记录而未留存，故本院参照2017年湖南省在岗职工月平均工资5500元作为计算相应工伤保险待遇的标准。关于被告的停工留薪期，从被告的住院病历资料分析，被告住院期间当然属于停工留薪期，从出院医嘱可知，被告在出院后应保持左下肢术后3月内免负重，不作剧烈运动并进行相应的功能训练，故仲裁裁决酌情认定的停工留薪期5个月，认定恰当，予以确认。关于住院期间的护理程度问题，《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，本案中，被告庭审陈述其不属于生活完全不能自理情形，根据被告的伤情，本院认定被告属于生活大部分不能自理情形。关于伙食补助费，被告同意按一人标准计算，予以准许。关于交通费，因被告受伤后需实际发生，酌情支持500元。鉴定费272元，被告已经提交了发票原件，予以确认。因原告未为被告购买工伤保险，应向被告支付如下工伤保险待遇：1、一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月）；2、一次性伤残就业补助金44000元（5500元/月×8个月）；3、一次性工伤医疗补助金44000元（5500元/月×8个月）；4、停工留薪期待遇27500元（5500元/月×5个月）；5、护理费6453.3元（5500元/月÷30天×40%×88天）；6、住院伙食补助费880元（10元/天×88天）；7、交通费500元；8、鉴定费272元。以上合计173105.3元。被告要求支付后续治疗费，因未实际发生，不予支持。关于原告为被告购买的人身意外险所理赔的款项能否抵扣原告应支付的工伤保险待遇问题，本院认为，《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”，根据该规定，为职工缴纳工伤保险费是原告公司的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除。原告公司为被告购买的商业性人身意外保险，性质上是原告为被告提供的一种福利待遇，不能免除原告作为用人单位负有的法定缴纳工伤保险费的义务或支付工伤保险待遇的义务。此外，法律及司法解释也并不禁止受工伤的职工获得双重赔偿，故原告主张人身意外保险理赔款抵扣应支付的工伤保险待遇，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条第一款、第十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司与被告唐余洪的劳动关系解除；二、原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司在本判决生效之日起三十日内向被告唐余洪支付工伤保险待遇173105.3元；三、驳回原告深圳市同为装饰设计工程有限公司宁乡分公司的其他诉讼请求。如果未依照生效法律文书确定的履行期限履行清偿义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告唐余洪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  文彬二〇一九年五月二十七日书记员  熊杏附相关法律条文：《工伤保险条例》第二条第一款中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第十条第一款用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。