安徽省临泉县人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖1221民初6409号原告（反诉被告）：安徽新建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥市巢湖路**。统一社会信用代码913401001491870022（2—7）。法定代表人：王鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯永曜，该公司常务副总经理。委托诉讼代理人：李珍德，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽辰晟路桥工程有限公司，，住所地合肥市长丰县庄墓街道统一社会信用代码91340121698982965F（1—1）。法定代表人：陈太香，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈志龙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：吴晓源，安徽美林律师事务所律师。原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司与被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）安徽新建控股集团有限公司的委托诉讼代理人冯永曜、李珍德，被告（反诉原告）安徽辰晟路桥工程有限公司的委托诉讼代理人陈志龙、吴晓源均到庭参加诉讼。原告安徽新建控股集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告多支付的费用7515821.42元及利息（暂定，以最终核算或司法鉴定为准，结算款按70%计算，利息计算至款还清之日）；2、判令被告向原告赔偿损失3624833.16万元（含退场前和退场后各项损失，以最终核算或司法鉴定为准）；3、判令被告向原告承担违约金30万元；4、被告承担本案全部诉讼、保全、鉴定、担保等费用。事实与理由：2017年1月12日，原告与被告签订《工程施工合同》，工程地点是临泉县经开区，工程名称是临泉县经开区路网建设工程白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）、创新路等四条建设工程。合同签订后，原告按协议约定履行了义务，但被告没有按合同约定完成工程施工，要求中途退场，原告不同意退场让其把工程完成。2017年9月12日被告以书面形式又向原告提出中途退场报告，原告让其继续施工，被告已停工撤场。原告为了减少损失，减少工期延误，要求被告到现场核算工程量，被告拒绝。根据合同第十、5条约定，被告半途退场，工程款按70%结算，且在竣工验收后支付，故被告施工的工程价款应按70%结算。被告在施工过程中，虚报工程量，多领了工程款，应当立即返还。被告中途退场，给原告造成重大经济损失，应当依法赔偿。被告也不愿意办理核算工程量等交接事宜，造成损失进一步扩大，也应承担全部法律责任。根据法律规定，原告起诉。被告安徽辰晟路桥工程有限公司辩称：一、原告和被告签订的建设工程是施工分包合同是无效合同。本案被告虽然具有法人资格，但并没有取得从事建筑行业相应资质证书，不能从事建筑行业工程，违反了建筑法29条第二款的规定，即禁止将工程分包给不具有建筑资质的单位，同时也违反了国务院建设工程质量管理条例25条第三款的规定，即施工单位不得转包或违法分包，以及第78条，本条例违法分包是指1、总承包单位将建设工程将工程分包给不具有资质条件的单位；2、建设工程总承包合同中未约定又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第一款第一项规定，承包人未取得建设工程资质，合同无效。二、本案事实充分证明被告在整个施工过程中，都是按照相应程序如实上报工程量，该行为已经获得原告方项目部、监理公司、建设单位等认可，操作规范，并不存在所谓虚报工程量的问题。三、被告中途退场，其原因主要是原告利用总包单位的优势地位，在施工中特别是在支付工程进度款方面，予以刁难，双方无法合作，因此被告不得不撤出工程，而且在撤出现场之前，已经书面通知了原告，履行了相应附随义务。同时本案的路网工程项目被告分包四条道路的施工，其中一条创新路无法施工，实际施工三条路。本案原告也同时自行施工了几条道路，也就是说在同一时间、同一区域，原、被告都是并行施工，都有相应的人、机器和设备，被告撤场后，原告理应及时跟进施工，不存在损失。即便是有损失，也是因为原告方抱着听之任之的态度，消极不作为所导致，理应责任自负。因此本案原告所称的所谓损失并没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。反诉原告安徽辰晟路桥工程有限公司向本院提出反诉请求：1、诉请人民法院依法确认原告与被告之间签订的《工程分包合同》无效；2、诉请人民法院判令被告立即返还原告的保证金3745000元及其利息187000元（以3745000为基数、以年利率6%为标准、自2017年2月15日起算，暂算至2017年12月15日，之后顺延至款还清之日），合计3932000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月，被告擅自将其承包的临泉县经开区路网建设工程中的白沟东路、汇泉路、创新路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）等四条道路建设工程分包给原告，双方签订了《工程分包合同》。合同约定原告要按分包工程总价款的5%缴纳管理费给被告，而且还要按一定比例缴纳3745000元保证金给被告。为了承接该工程项目，原告东凑西借，于2017年2月14日止，分三笔转账给被告3745000元保证金。合同约定：当月支付当月已完成工程造价款的70%，全部完工并经验收合格后，付至合同价款的80%，审计后支付至审计价款的95%，余款5%作为质保金。原告进场施工中，克服种种客观困难及人为因素的干扰，保质保量地完成当月工程计划,但事与愿违，原告面对各种困扰的变本加厉，实在无法与被告继续合作，及时与被告协商，要求撤场，被告也表示同意。其中关于退还保证事宜，双方就其中不具备施工条件的创新路保证金687162.09元已办好退还手续，至今未退。原告认为，被告违法分包工程，违反了相关法律规定，导致双方签订的合同无效。无效合同自签订之日起就没有法律约束力，一方当事人因此从对方取得的财产应予返还。反诉被告安徽新建控股集团有限公司辩称，1、本诉原告与本诉被告签订的分包合同是双方真实意思表示，在施工过程中，也是按合同约定内容履行。2、反诉原告在本诉中答辩其没有建筑资质，证明反诉原告在施工前提交材料时具有隐瞒欺骗行为，明知自己没有资质还要签订合同施工。3、关于履约保证金，反诉原告没有按自己的合同约定以及履约承诺书完成施工任务，中途擅自退场，本身存在严重违约行为，履约保证金就是对合同履约的保证，既然反诉原告严重违约，就没有权利要求退还履约保证金，其次，按双方合同约定，履约保证金也应当在双方工程价款结算后没有其他欠款的前提下，剩余的款项再予以处理。目前反诉原告不仅没有履约施工，而且给反诉被告造成重大损失，并且多领取了几百万工程款，详见本诉。从各方面来看，反诉原告要求返还履约保证金没有事实和法律依据。4、反诉原告中途退场，在反诉被告书面要求前来现场办理交接手续，但反诉原告依然不理不睬，造成工程损失扩大，反诉原告应当承担全部责任。5、反诉原告所讲的合同是分包合同，其实本合同不是真正意义上的分包合同，因为反诉被告在现场有全部的项目部人员负责质量、安全、生产调度等实质性的施工管理，另外工程施工的所有机电、设备、材料等及劳务人员的合同均由我公司签订，反诉原告只是负责相应的施工、劳务管理。6、所谓的履约保证金也不是反诉状中所讲的3745000元，在反诉原告提供的工程分包合同第六款第二项明确约定，履约保证金是2080000元，农民工保证金1390000元，招标代理费及清单编制费275000元，上述三项费用均由反诉被告交给相关部门，这些费用的退还在合同中都有明确约定。本院经审查认为，原告安徽新建控股集团有限公司中标承包的临泉县经开区路网建设工程，2017年1月24日，原告安徽新建控股集团有限公司将其中的白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）、创新路等4条路分包给被告安徽辰晟路桥工程有限公司，被告安徽辰晟路桥工程有限公司实际施工白沟东路、汇泉路、兴业路2（姜尚大道-白沟西路）3条路。因双方在该项目合作过程中出现问题，被告安徽辰晟路桥工程有限公司于2017年9月12日申请退场，上述工程未施工完毕。原告安徽新建控股集团有限公司按实际施工工程量工程款的70%支付被告安徽辰晟路桥工程有限公司20375770.15元（含税106万元和管理费102万元），实际支付工程款18296479.15元。2018年2月1日本院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司对被告安徽辰晟路桥工程有限公司已施工工程量的工程造价进行鉴定，鉴定公司2019年4月10日作出XASJ〔2019〕60号工程造价意见书，鉴定意见为：安徽辰晟路桥工程有限公司已施工工程量工程造价为18301829.89元。被告安徽辰晟路桥工程有限公司已施工工程量工程造价与原告安徽新建控股集团有限公司申请临泉县重点工程建设管理局拨付的工程款差额巨大。被告安徽辰晟路桥工程有限公司于2019年4月28日向本院提出申请，请求将本案移送公安机关立案侦查。安徽辰晟路桥工程有限公司认为安徽新建控股集团有限公司与评估单位相互勾结、利益输送，评估单位出具的鉴定意见书严重失实；工程款拨付系安徽新建控股集团有限公司向临泉县重点工程建设管理局，其只是被动受领工程款，不存在虚报工程量冒领工程款的问题；安徽新建控股集团有限公司中途违约退出该项目，为了转嫁损失恶意诉讼，因中途退出给业主单位造成损失达1亿多元。被告安徽辰晟路桥工程有限公司要求从严追究冒领工程款、虚假评估鉴定的法律责任。本院认为，本案涉嫌经济犯罪，应裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：一、驳回原告安徽新建控股集团有限公司的起诉。二、驳回反诉原告安徽辰晟路桥工程有限公司的反诉。案件受理费92957元，由本院退还原告安徽新建控股集团有限公司。反诉费19128元，由本院退还反诉原告安徽辰晟路桥工程有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  吴中世审 判 员  杨玉岭人民陪审员  张金良二〇一九年五月五日书 记 员  吴旭丽附：裁定所依据的有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。