广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书2019）粤20民终923号上诉人（原审被告）：中山市臻尚网络科技有限公司，住所地中山市东凤镇小沥村东海二路**商业楼**之一。法定代表人：梅霞。委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁文明，广东邦杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥特朗电器（广州）有限公司，，住所地广州高新技术产业开发区科学城南翔一路**厂房三法定代表人：冯俊（FUNG,JUN）。委托诉讼代理人：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。上诉人中山市臻尚网络科技有限公司（以下简称臻尚公司）因与被上诉人奥特朗电器（广州）有限公司（以下简称奥特朗公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2018）粤2072民初13039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臻尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回奥特朗公司一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、臻尚公司非商标性使用涉案标识，不构成对奥特朗公司商标权的侵犯。一审法院在奥特朗公司没有提供被诉侵权产品用于比对的情况下，仅根据网站中功能介绍页面内容近似即认定被控侵权产品使用了与涉案商标近似的商标，属于认定事实错误。二、根据奥特朗公司在一审中提交的证据材料，奥特朗公司使用“Otlan奥特朗”作为其品牌商标，并用“奥特朗”作为其品牌名称，进行宣传推广，但并没有提供将“御盾”作为品牌商标进行宣传推广的任何证据。臻尚公司在答辩期内请求法院责令其提供近三年实际使用商标的证据，一审法院并没有责令其提供，且奥特朗公司在一审庭审中提交的公证书仅能证明奥特朗公司将涉案标识用于功能描述而非作为商品来源，奥特朗公司在一审中也没有提交因臻尚公司的被控侵权行为使奥特朗公司受到其他损失的证据，一审法院仅以功能介绍中使用涉案标识而认定奥特朗公司有使用涉案商标并判决臻尚公司承担赔偿责任，属于适用法律错误。三、臻尚公司天猫网站上的店名使用“速热奇热水器旗舰店”，产品名称为“速热奇（SRQ）即热式超薄店热水器”，臻尚公司在产品正上部使用“SRQ速热奇”作为标明商品来源的注册商标使用。“SRQ速热奇”是臻尚公司正当、合法使用的注册商标。臻尚公司仅在对产品的安全防护进行系统化介绍的极少数页面中，将双向隔电墙、接地保护、防干烧保护、超压保护、巡航监控、故障报警、超温保护、水流量过低保护共八项安全保护功能整合在一起命名为“御盾系统”，使用了“御盾系统”“御盾八重防护系统”字样，并用“8重保障，对你加倍呵护”对该系统的功能进行总结下描述。因此，臻尚公司使用“御盾”字样及“盾牌”图形是用于表示产品功能特性，强调其对消费者人身安全的多重保护，且“盾牌”图形是常见图形，用“御”字突出对消费者的尊重和商品安全防护级别较高，并非作为标明商品来源之目的而使用涉案标识。故臻尚公司非商标性使用涉案图标，不构成对奥特朗公司商标权的侵犯。本案中，奥特朗公司在一审中作为原告，没有提供被控侵权产品，一审法院仅将使用于网页内的被控侵权标识与涉案商标进行比对，以其主要部分都是“御盾”字样及盾牌图形而认定构成近似，无论从比对的形式还是实质内容上看都不符合商标法第四十八条、第五十七条及第五十九条的相关规定。综上，请求二审法院驳回奥特朗公司一审的全部诉讼请求。二审期间，臻尚公司补充事实理由：注册商标专用权以核准注册商标和核定使用商品为限，涉案商标核定使用商品为热水器类商品，但实际上使用的是在安全防护系统内，因此奥特朗公司使用在安全防护系统上的“御盾”标识不享有商标专用权。即核定使用第11类的御盾商标在没有核定的第9类商品上使用，不能认定为是商标的合法使用。奥特朗公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。根据商标法第五十九条规定，描述性商标通常指注册商标中含有的本商品的通用名称，图形或者型号，或者是直接表示商品的质量、主要原料、功能和用途等标识，核心的是通用或者直接表示商品的内在品质，本案中，不存在类似情况。奥特朗公司的御盾文字即不是涉案商品的通用名称，也没有直接表示涉案商品的质量或者功能，御盾这两个汉字的组合是一个臆造词，并非通用汉字词语，加上盾牌图形的组合是奥特朗公司所独创，具有显著性的商标标识。御盾商标注册范围包括热水器和电加热装置等，也就是包含涉案相关产品，所以在本案中，臻尚公司以描述性使用逃避责任不能成立。奥特朗公司向一审法院起诉请求：1.臻尚公司立即停止侵害奥特朗公司的第7670694号“”注册商标的商标权；2.臻尚公司立即删除其网页上所有与“御盾”字样和盾牌图案相似或相同的广告和宣传资料，销毁所有带有侵权标识的库存及待销售的侵权商品；3.臻尚公司在全国范围内的知名报纸、网站等主流媒体刊登道歉声明，以消除被控侵权行为给奥特朗公司造成的不良影响；4.臻尚公司赔偿奥特朗公司经济损失及维权合理开支20万元。一审法院认定事实：奥特朗公司成立于2006年5月17日，注册资本三百万美元。臻尚公司成立于2014年1月3日，注册资本五十万元。奥特朗公司是第7670694号“”注册商标的权利人，核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、照明器械及装置、浴用加热器、太阳能热水器、电加热装置、水龙头等，有效期至2021年3月6日。中山市速热奇电器有限公司是第15086830号“SRQ速热奇”商标的权利人，核定使用的商品类别是第11类，包括冰柜、蓄热器、消毒设备、气体引燃器、聚合反应设备，有效期至2025年8月13日。奥特朗公司为证实其品牌的知名度，提供如下证据：1.南方都市报以及羊城晚报的报道，南方都市报以奥特朗专刊的形式对奥特朗公司以及产品进行了报道，羊城晚报祝贺奥特朗荣获中国驰名商标；2.八期现代家电杂志，该杂志对奥特朗公司的产品在热水器市场上的占有率进行了统计。2018年7月25日，奥特朗公司向广东省广州市南方公证处申请证据保全。同日，在公证员及公证员助理的现场监督下，奥特朗公司的委托代理人徐珍红使用公证处电脑进入互联网，进行了浏览清洁处理，浏览了相关网页，并对浏览的网页进行截屏，最后由公证员助理进行打印，获得截屏图片打印件20页，文件打印件27页。广东省广州市南方公证处对以上过程出具（2018）粤广南方第047448号公证书。打印的部分截屏图片上有“”“”。2018年8月10日，奥特朗公司向广东省广州市南方公证处申请证据保全。同日，在公证员及公证员助理的现场监督下，奥特朗公司的委托代理人徐珍红使用公证处电脑进入互联网，进入“奥特朗官方旗舰店”，对浏览的相关网页截屏，最后由公证员助理进行打印，获得截屏图片打印件22页。广东省广州市南方公证处对以上过程出具（2018）粤广南方第050400号公证书。打印的部分截屏图片上有“”商标。庭审中，双方当事人未能对奥特朗公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。奥特朗公司称其维权的合理费用包括律师费、公证费，并提供公证费发票佐证。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.奥特朗公司三年内有无使用第7670694号“”注册商标；2.臻尚公司是否构成侵权。焦点1，奥特朗公司提供的（2018）粤广南方第050400号公证书已显示奥特朗公司在其旗舰店上有使用第7670694号“”商标进行宣传，在臻尚公司未提供反驳证据的情况下，认定奥特朗公司在此前三年内有使用第7670694号“”注册商标。焦点2，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”及第五十七条第二、三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被控侵权产品以及第7670694号“”注册商标核定使用的商品均是热水器，两者属于同种商品，因此，判断臻尚公司的行为是否构成商标侵权只需对比被控侵权标识与第7670694号“”商标是否相同或近似。将“”“”标识与第7670694号“”商标进行对比，两者的主要部分都是“御盾”字样及盾牌图形，构成近似，容易引起消费者的混淆或误认。综上所述，臻尚公司构成商标侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于赔偿数额，当事人未能提供证据证明因侵权人实施侵权行为而导致奥特朗公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，综合考虑奥特朗公司的品牌的知名度（第7670694号“”本身知名度较低）以及侵权人的经营规模，侵权人实施侵权行为的性质（臻尚公司在使用被控侵权标识的同时标注了“SRQ速热奇”商标）、期间、后果以及主观过错程度、奥特朗公司为制止侵权而支出的律师费、公证费等因素，酌定臻尚公司向奥特朗公司支付赔偿款40000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。关于销毁侵权的库存产品，奥特朗公司没有证据证实臻尚公司有涉案侵权的库存产品，故奥特朗公司的该项诉讼没有事实依据，不予支持。关于在主流媒体上发布道歉声明的问题，本案为侵害商标权纠纷，属于侵犯财产权纠纷，且奥特朗公司没有证据证实臻尚公司的侵权行为对其商誉等造成不利影响，故奥特朗公司的该项诉求没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、臻尚公司于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯奥特朗公司的第7670694号“”商标的专用权，将“”“”标识从涉案网店删除；二、臻尚公司于判决发生法律效力之日立即向奥特朗公司支付赔偿款4万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；三、驳回奥特朗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，奥特朗公司负担30%即645元，臻尚公司负担70%即1505元。本院二审期间，臻尚公司提交五份证据，分别是：1.（2018）粤中香山第11076号公证书，证明奥特朗公司在天猫网上的官方旗舰店并非使用涉案商标作为品牌名称，展示的商品上没有使用涉案商标，奥特朗公司将涉案标识作为八大卖点、四大优点中的一项对产品功能进行描述；2.（2018）粤中香山第11077号公证书；3.（2018）粤中香山第11078号公证书，证据2.3共同证明奥特朗公司没有将涉案商标使用在热水器产品上；4.奥特朗公司销售的产品照片，证明奥特朗公司在产品包装上突出使用的商标并非涉案商标，产品说明书中没有使用涉案商标，在产品包装上描述性使用涉案标识，同时使用巨大奥特朗商标的情况下，不会导致消费者误认；5.2018版本商标分类表节选，证明防电墙和安全防护系统属于第9类商品而非第11类热水器产品。奥特朗公司确认上述五份证据的真实性，其认为（2018）粤中香山第11077号公证书中的产品外包装上显示奥特朗公司将御盾商标、奥特朗商标和迅腾商标一并使用，核心商标是奥特朗，御盾和迅腾一并使用不违反商标法规定；不确认证据5的关联性。双方对上述五份证据的真实性不持异议，本院予以确认。奥特朗公司提交11077号公证书实物放大的照片，证明奥特朗公司使用了御盾商标。臻尚公司确认真实性，不确认关联性，其认为该照片显示奥特朗公司没有将御盾作为商标性使用，产品外包装主要显示的是奥特朗商标，奥特朗公司的商标注册证上放弃安全防护系统的专用权，故奥特朗公司在外包装上使用的御盾属于功能性描述。双方对照片真实性不持异议，本院予以确认。本院审理查明：一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。（2018）粤中香山第11077号公证书显示，广东省中山市香山公证处工作人员于2018年12月23日对贴有20115800042000快递单的货物进行拆箱、拍照，该货物外包装箱正面使用了第7670694号“”注册商标。再查，臻尚公司在二审期间确认被诉侵权标识与第7670694号“”注册商标构成近似，但认为一审法院没有对产品类别的前提进行详述。本院认为：臻尚公司对被诉侵权标识”“”与第7670694号“”注册商标构成近似不持异议，本院予以确认。综合双方的诉辩陈述，本案二审的争议焦点为:一、第7670694号“”注册商标在近三年内有否使用；二、奥特朗公司是否在核定范围内使用第7670694号“”注册商标；三、被诉侵权标识的使用是否属于商标性使用。争议焦点一，关于第7670694号“”注册商标在近三年内有否使用的问题。一方面，（2018）粤广南方第050400号公证书显示在2018年8月10日淘宝天猫网站上的“奥特朗官方旗舰店”中尚在热水器介绍页面中使用第7670694号“”注册商标进行宣传；另一方面，（2018）粤中香山第11077号公证书显示2018年12月13日公证取证的实物中，奥特朗公司将第7670694号“”注册商标使用在产品外包装上，在臻尚公司没有提供反驳证据的情况下，本院认定奥特朗公司在近三年内有使用第7670694号“”注册商标。争议焦点二，关于奥特朗公司是否在核定范围内使用第7670694号“”注册商标的问题。第7670694号“”注册商标核定使用的商品类别为第11类，包括热水器、浴用加热器在内。从公证取证的情况看，奥特朗公司均将第7670694号“”注册商标使用在热水器宣传页面以及热水器产品外包装上，并非臻尚公司所说奥特朗公司将第7670694号“”注册商标使用在第9类安全防护系统上，故臻尚公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。争议焦点三，关于被诉侵权标识的使用是否属于商标性使用的问题。臻尚公司称其使用被诉侵权标识用于表示产品功能特性，并非作为标明商品来源之目的而使用涉案标识，属于正当使用，不构成侵权。第一，在使用性质上，臻尚公司是商业主体，其在被诉侵权网页中显著位置突出使用了”“”标识作为宣传之用，上述行为具有营利性质，属商业行为；第二，在使用目的上，臻尚公司在被诉侵权网页中使用”“”标识作为宣传，主要是直接利用该两标识促进自己的商品销售；第三，在使用功能上，被诉侵权标识在网页中使用能够在厂商与购买者之间传递商品或服务的信息，使消费者能识别自己的商品或服务，从而辅助交易的进行。故本案臻尚公司对被诉侵权标识”“”的使用是商标性使用。虽然盾牌确实能令人联想到防御，但却无法直接具体描述臻尚公司所称的对人身安全多重保护的产品功能特性，而且“御盾”二字属于臆造词，并非安全防护系统的通用名称，对其使用也超出了对产品功能特性进行说明的一般性使用范围，故臻尚公司对被诉侵权标识”“”的使用主要还是商标性使用而非功能特性介绍。本院对臻尚公司称其对”“”标识的使用并非商标性使用的抗辩不予采纳。综上，臻尚公司生产的被控侵权产品为热水器，与奥特朗公司涉案商标核定使用商品类别相同，且双方确认臻尚公司使用的被诉侵权标识与奥特朗公司第7670694号“”注册商标构成近似，故臻尚公司在与涉案商标核定使用的商品相同的热水器产品外包装上擅自使用与奥特朗公司第7670694号“”注册商标近似的”“”标识，容易导致相关公众产生混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，一审法院认定臻尚公司的被诉行为侵害了奥特朗公司的涉案商标专用权，并无不当。一审法院据此判决臻尚公司依法承担停止侵权、赔偿奥特朗公司经济损失及为制止侵权的合理费用4万元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人臻尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人中山市臻尚网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年五月二十日书记员  雷 媛