山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终3432号上诉人（原审原告）：孙铁彬，男，1981年5月16日出生，汉族，住辽宁省北镇市。委托诉讼代理人：黄进明，济南市中爱民法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：苗金端，男，1967年8月6日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：李寅旭，山东常春藤律师事务所律师。上诉人孙铁彬因与上诉人苗金端返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙铁彬上诉请求:撤销一审判决第二、三项，依法改判；上诉费由苗金端承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。孙铁彬以自有车辆在外打工，2018年1月11日该车辆（鲁AXXX**)牌子被盗无法上路，无法工作。经查实是苗金端私自拆下，孙铁彬将车辆停放在七里铺蔬菜批发市场。同月12日上午苗金端请开锁公司强行将车开走不知去向。孙铁彬为此在济南市公安局历城分局东风派出所报警，经调查答复，苗金端以与孙铁彬母亲债务纠纷，故将车抢走，但债务纠纷与孙铁彬无关。因此无辜造成孙铁彬财产及经济损失，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，应当返还原物，但苗金端至今没有停止侵害。交警短信通知违章记录证明苗金端使用抢夺车辆，应当向孙铁彬承担车辆使用费用，同时赔偿车辆折旧费用，损失逐渐扩大。原审判决第二项在赔偿损失认定错误，孙铁彬申请一万元是在扣车一个月时的损失。但苗金端车辆迟迟不予退还，损失逐渐扩大。目前扣车已长达一年并且在使用中。因此原审判决8000元损失显失公平。其次，原审判决第三项驳回孙铁彬的其他请求显失公平。孙铁彬曾以营运证对外包车，2017年6月与一家公司签订包车协议为公司使用，每月8000元以上收入。因苗金端的过错造成合同无法履行，截止起诉时减少收入8万元。孙铁彬的损失是苗金端的过错行为直接造成的。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三项规定，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失的规定，请求法院责令苗金端立即停止侵害，返还原物，赔偿损失。苗金端与孙铁彬不存在法律关系。苗金端抢劫车辆是由于自身无知侵犯了孙铁彬的合法权益，已经构成违法，苗金端对自己的行为应当承担法律责任，并且赔偿给孙铁彬造成的一切损失。二、原审适用法律不当，没有真正解决双方纠纷。原审适用《中华人民共和国物权法》第三十四条是正确的，但仅仅以该条文不能正确解决双方的矛盾和弥补孙铁彬的损失。因此，该案应当以停止侵害之日确认损失，依据《中华人民共和国民法通则》第五条及第一百零六条第二款规定，判决苗金端承担过错责任。苗金端辩称，苗金端未占有使用孙铁彬的车辆，对于损失，不应当由苗金端承担。孙铁彬的车辆在一审阶段自认价格为2万元，其主张车辆损失、营运损失等9万元明显不符合常理，有失公平。对于在一审阶段，孙铁彬变更了诉讼请求并未缴纳变更的诉讼费用，在二审阶段中应该予以补缴。应当以一审法庭辩论终结前的意见为准。苗金端上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙铁彬诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费用全部由孙铁彬承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、苗金端并未实际占有孙铁彬车辆。一审法院经孙铁彬申请到济南市公安局历城分局东风派出所进行了调查，证实事发当天苗金端并未到公安机关作询问笔录，无法说明苗金端将涉案车辆开走。其次，孙铁彬代理人与苗金端之间的通话录音并不能成为苗金端占有涉案车辆的证据。原因在于，苗金端想借孙铁彬误以为车辆在其手里，而以此为契机向孙铁彬讨要其母亲所欠豆苗款项，而实际上，苗金端根本没有占有涉案车辆，在庭上苗金端多次向一审法院阐明，其根本没在事发当天去过历城区七里堡蔬菜批发市场，更不是他本人开走的车辆，仅凭着孙铁彬代理人的录音，以及苗金端想向孙铁彬母亲讨要豆苗款而放任孙铁彬的误认，这些并不能成为苗金端实际占有车辆的事实依据。第三，一审法院仅凭孙铁彬手机上的两条通知短信，而认定苗金端使用过涉案车辆与事实不符。孙铁彬这两条信息，并未明示具体的违章时间，同时交警认定违章一定有正式的违章处罚通知书，孙铁彬仅凭两条短信，没有时间也没有盖公章的正式违章处罚通知书，不符合证据的真实性、合法性、关联性，其不能作为认定苗金端使用过涉案车辆的依据。二、一审法院认定孙铁彬车辆损失8000元毫无事实依据。首先，如前所述，孙铁彬仅凭其手机上的两条通知信息，而且时间不确定，却无交警作出的正式违章罚款通知书，说明孙铁彬根本没有支付任何罚款，何来损失呢？其次，根据孙铁彬提交的涉案车辆营运证可以看出，营运证已过期，苗金端也在庭上强调过一个营运证已经过期一年的车辆怎么能在道路上行驶营运呢？对此，孙铁彬也在一审庭上予以承认，说涉案车辆没挂牌只是在菜市场跑跑，根据以上信息，一个没有营运资格的车辆仅在菜市场跑跑，何来损失，一审法院认定车辆损失8000元毫无事实依据。孙铁彬辩称，一、苗金端只是自认为为自己没有占有使用车辆，但不否认侵占孙铁彬车辆所有权，经过一审法院在济南市公安局历城分局东风派出所调查，确认苗金端侵占孙铁彬的车辆。二、一审法院认定车辆损失8000元是根据孙铁彬的聘用单位出具的聘用合同和证人证言证实孙铁彬自带车辆为其雇佣每月最低工资不低于8千元。苗金端陈述该车辆已过营运期限，只是在菜市场跑跑，显然与事实不符。2018年1月11日车辆是借给他人使用，留置于菜市场。孙铁彬向一审法院提出诉讼请求：1、判令苗金端将车牌号为鲁AXX**轻型普通货车返还孙铁彬，赔偿孙铁彬车辆损失1万元及车辆营运损失8万元；2、本案诉讼费由苗金端承担。一审法院认定事实：2015年12月，孙铁彬购买鲁A6XX**凯马牌轻型普通货车一辆，用于货物运输。孙铁彬与济南全球通运输有限公司签订2份《营运车辆挂靠经营合同》，将该货车挂靠在济南全球通运输有限公司名下运营。涉案车辆识别代号为LWUXXX7，发动机号码为WBXXXX2。挂靠期限分别为2016年12月28日至2017年12月27日、2017年12月28日至2018年12月27日。因苗金端与孙铁彬母亲邵哲君存在经济纠纷，苗金端在2018年1月11日向邵哲君催要欠款时发生纠纷，之后孙铁彬将涉案车辆借给朋友杨洪宝使用，用于在历城区七里堡蔬菜批发市场内运输蔬菜。2018年1月12日早上8时许，苗金端将杨洪宝停放在七里堡批发市场的涉案车辆强行开走，杨洪宝曾经报警。孙铁彬提起诉讼前，其代理律师吴来国曾与苗金端电话联系，沟通返还车辆事宜，苗金端承认涉案车辆是其开走的，原因是有经济纠纷，孙铁彬母亲欠其豆子款25000元，给了钱，就放车。经协调未果，孙铁彬提起本案诉讼。在车辆被扣押期间，孙铁彬曾收到短信通知，该车辆在济南市匡山小区中路有两次违法行为，其中一次是2018年8月8日在该地点被交通技术监控设备记录了不按规定停车，另一次的违法时间短信通知上没有注明。审理中，一审法院依孙铁彬申请，到济南市公安局历城分局东风派出所进行了调查。民警表示，经过核实，当时确实有人曾报警，但当事人并未到公安机关作询问笔录。一审法院认为，公民的合法财产依法受法律保护。涉案车辆虽挂靠登记在济南全球通运输有限公司名下，但孙铁彬系实际所有权人，对涉案车辆依法享有占有、使用、收益、处分的权利。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有动产或不动产的，权利人可以请求返还原物。苗金端虽否认其强行开走了涉案车辆，但根据孙铁彬代理人与苗金端的通话录音，苗金端承认涉案车辆由其控制，并表示还了钱就可以放车。苗金端虽对该录音真实性不予认可，但未提供反证证实，也未申请司法鉴定，结合一审法院调查的事实及与苗金端庭前沟通的情况，一审法院对该录音证据予以采信。苗金端与孙铁彬母亲邵哲君存在经济纠纷，应当通过法律途径予以解决，其私自强行占有孙铁彬车辆，侵害了孙铁彬对涉案车辆的所有权，系无权占有。孙铁彬要求苗金端返还车辆合法有据，一审法院予以支持。孙铁彬提交的交警部门发送的短信通知可以证实，苗金端在占有涉案车辆期间曾使用涉案车辆。苗金端强行占用孙铁彬的车辆，应当赔偿孙铁彬由此产生的合理损失。孙铁彬主张车辆损失1万元，一审法院根据车辆价值及占用期间酌情确定苗金端赔偿孙铁彬8000元。孙铁彬主张营运损失8万元，仅提供李洪军的证明一份，不符合有效证据的形式，不能证实其实际营运损失情况，应承担举证不能的法律后果，故对该项诉求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限苗金端于判决生效之日起十日内返还孙铁彬鲁A6B3**号凯马牌轻型普通货车一辆（车辆识别代号：LWU2DXXXXX57，发动机号码：WBXXXXXX2）。二、限苗金端于判决生效之日起十日内赔偿孙铁彬车辆损失8000元。三、驳回孙铁彬其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。案件受理费减半收取275元，由苗金端负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孙铁彬提交如下证据：证据1、由济南市公安局历城区分局洪家楼派出所于2019年2月25日出具的涉案回执单，证明孙铁彬的车辆鲁AXXXX**车辆被盗，现在正在侦查中。证据2、孙铁彬于2019年1月26日补办的该车行驶执照，证明车辆丢失的真实性。证据3、解除协议通知书，由山东灵岩医用工程设备有限公司于2018年2月4日向孙铁彬出具解除租赁协议通知书，证明孙铁彬因丢失车辆而不能履行雇佣合同。证据4、租车使用协议，由山东灵岩医用工程有限公司与孙铁彬在2017年6月28日签订的车辆聘用合同，约定雇佣单位向孙铁彬每月支付8000元费用。证据5、由借用车辆使用人杨洪宝出具的证明，证明在2018年1月12日车辆丢失，并于当晚向公安局历城分局东风派出所报案。当时并不知道盗窃车辆是苗金端，派出所给予答复，字音为“赵金端”所为。经质证，苗金端认为，对证据1的真实性没有异议，但是该证据与本案的关联性有异议，该证据仅能证明孙铁彬向派出所报案，派出所受理，但并未立案，也不能证明孙铁彬丢失的车辆为本案涉及的车辆。对证据2的真实性没有异议，但是就该证据与本案的关联性有异议，该证据证明了车辆所有人是济南全球通运输有限公司，并非孙铁彬本人所有，从机动车登记的效力上看，并不属于孙铁彬所有，因此该证据不能证明孙铁彬的主张。对证据3的真实性、关联性、证明目的、证明事项均不认可，首先该公司出具的证明没有相关的营业执照，法定代表人证明、通知书制作人签字，因此对该证据的真实性不予认可，就该证据提供的时间来看是2018年2月4日其在一审诉讼之前不属于二审的新证据，二审并不能够以该证据所作为定案的依据。对证据4的真实性、关联性、证明目的、证明事项均不认可，首先该公司出具的证明没有相关的营业执照，法人证明，因此对该证据的真实性不予认可，就该证据提供的时间来看是2017年6月28日形成，其在一审诉讼之前不属于二审的新证据，就该证据形成的时间，保留申请鉴定形成时间的权利，待向当事人征求意见后，确定是否向法庭申请对该证据形成时间进行鉴定，如若鉴定为虚假证据，请求法院依法追究证据提供者的相关责任。二审并不能够以该证据所作为定案的依据。对于证据5的真实性、关联性、证明目的、证明事项均不认可，该证据形成的时间也是在2018年1月15日是在一审起诉之前，因此也不属于本案的新证据，不能作为二审的新证据使用。本院经审查认为，对上述证据1、证据2的真实性本院予以确认。对证据3、证据4，在无其他证据佐证的情况下，其真实性无法确认，且不能证明租车使用协议的实际履行情况，不足以证明孙铁彬上述事实主张，本院不予采纳。对证据5，结合孙铁彬提交的录音证据及当事人陈述，相互关联、相互印证，本院予以采纳。另，一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，根据孙铁彬提交的录音证据、杨洪宝出具的证明等证据并结合当事人陈述，一审法院认定苗金端强行占有孙铁彬涉案车辆，并判令返还车辆并无不当。关于孙铁彬主张的营运损失问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，孙铁彬未提交充分有效证据证明其主张的给其造成的营运损失情况及数额，应承担举证不能的不利后果，本院对该其该主张不予支持。另，一审法院根据车辆价值及占用期间酌情确定苗金端赔偿孙铁彬8000元，合理适当。又，孙铁彬主张因苗金端称其没有盗窃车辆，孙铁彬向公安机关报案汽车被盗，公安机关已受理，要求中止本案诉讼。承前所述，根据现有证据能证明苗金端强行占有孙铁彬涉案车辆事实，孙铁彬是否向公安机关报案，不影响本案处理，故本院对孙铁彬上述中止申请，不予准许。综上所述，孙铁彬、苗金端的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由孙铁彬、苗金端各负担550元。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一九年五月三十日书记员  牛春杰