广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终147号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）李粤华，男，1991年5月16日出生，汉族，初中文化，广东省化州市人，农民，住化州市***********。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月4日被羁押，同年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于化州市看守所。辩护人李国华，广东富民律师事务所律师。辩护人董诗惠，广东富民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李韩彬，男，1991年6月17日出生，汉族，高中文化，广东省化州市人，农民，住化州市************。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月4日被羁押，同年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于化州市看守所。辩护人梁顺，广东民道律师事务所律师。原审被告人谢景动，男，1985年1月5日出生，汉族，小学文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区麻岗镇后淡鸭屋村**。曾因犯诈骗罪于2016年12月30日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元，2018年1月24日刑满释放。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2018年7月4日被羁押，同年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于化州市看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李韩彬、李粤华、谢景动犯侵犯公民个人信息罪，于2019年1月17日作出（2018）粤0904刑初900号刑事判决。宣判后，原审被告人李粤华、李韩彬不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李粤华、李韩彬及原审被告人谢景动，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，被告人李韩彬、李粤华在为茂名某手机店做促销业务期间共给客户办理了100多张移动手机副卡，为获得更多提成，其中几十张副卡是李韩彬、李粤华在客户不知情的情况下使用客户身份信息办理的。后李韩彬、李粤华通过梁康强（另案处理）、“阿文”（身份未明）等中介认识被告人谢景动。5月中下旬至6月初，李韩彬、李粤华分三次将私自使用客户身份信息开办的副卡和客户办理后遗留的副卡共40张售卖给谢景动，每张110元，加上每开一张副卡移动公司的提成20元，两人获利约5200元。被告人谢景动将向李韩彬、李粤华购买的手机副卡转卖给“阿强”（身份未明），获利400余元。经查，已售出的套用他人身份信息办理的移动电话卡号码134********是被害人范某华被诈骗33万元一案的诈骗电话号码、184*****457是被害人欧某群被诈骗3万元一案的诈骗电话号码、134*****859是被害人蔡某被诈骗4944元的诈骗电话号码。2018年6月12日，被告人李韩彬获悉办理的手机副卡被电信网络诈骗人员用于实施电信诈骗后，主动到茂名市公安刑事侦查支队三大队交代违规办理出售手机卡的事实。7月4日，李韩彬提交办理手机卡号码清单给茂名市公安局电白分局赤坎头边防派出所，配合民警在化州市区抓获谢景动、李粤华、梁康强，民警扣押到谢景动赃款人民币893元、作案工具iphone5s手机（136*****118号）1部、vivoY75A手机（182*****349号）1部；扣押到李粤华作案工具iphone6手机（156*****168号）1部；扣押到李韩彬作案工具iphone7型手机(157*****300号)1部等物品。当天，茂名市公安局电白分局对李韩彬、李粤华、梁康强、谢景动等人立侵犯公民个人信息案侦查。认定上述事实有下列证据：1.书证、物证（1）被告人谢景动、李粤华、李韩彬户籍资料。主要内容是：案发时谢景动、李粤华、李韩彬达到承担刑事责任的年龄。（2）受案登记、立案决定书、到案经过。主要内容是：2018年6月，茂名市公安局直属侦查一大队民警在工作中发现李韩彬有侵犯公民个人信息的行为。6月12日，李韩彬主动向公安机关交代问题，并于7月4日配合公安机关抓获涉案的谢景动、李粤华等人。2018年7月4日，茂名市公安局电白分局对李韩彬、李粤华、梁康强、谢景动等人立侵犯公民个人信息案侦查。（3）检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。主要内容是：2018年7月4日，公安机关扣押到谢景动赃款人民币893元、作案工具iphone5s手机（136*****118号）1部、vivoY75A手机（182*****349号）1部；扣押到李粤华作案工具iphone6手机（156*****168号）1部；扣押到李韩彬作案工具iphone7型手机(157*****300号)1部等财物。（4）接受证据清单、被告人李韩彬、李粤华签认在促销活动期间记录办理的手机卡号码、茂名移动分公司提供的手机号码清单。主要内容是：李韩彬、李粤华在促销移动手机卡活动期间办理了144个手机卡，其中有被诈骗人员诈骗被害人范某华、欧某群、蔡某使用的134*****567、184*****457、134*****859号手机号码。（5）被告人谢景动签认扣押的手机、手机微信号、微信转账截图；签认的“亚建”(昵称“仇家太多不方便透露姓名”，微信号wxxxxx21)的微信截图。主要内容是：2018年5月22日，谢景动通过微信付款2750元购买手机卡。（6）证人梁康强签认扣押的手机、手机微信号(昵称“老工”，微信号qq490634436)、“阿运”的微信(昵称“仇家太多不方便透露姓名”，微信号wxxxxxqz21)、李韩彬的微信（昵称“韩彬”、微信号wexxxx0）、微信转账截图。主要内容是：2018年5月28日，李韩彬转账300元提成给梁康强。（7）被害人范某华的受案登记表、立案决定书、汇款凭证；被害人欧某群的受案登记表、立案决定书、汇款凭证；被害人蔡某的受案登记表、立案决定书。主要内容是：范某华、欧某群、蔡某被骗后向公安机关报案。（8）茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初788号刑事判决书、茂名市中级人民法院（2017）粤09刑终89号刑事判决书。主要内容是：谢景动曾因犯诈骗罪于2016年12月30日被茂名市电白区人民法院本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币4000元，刑期至2018年1月24日止。2.证人证言（1）梁康强证言及辨认笔录。主要内容是：2018年5月的一天，李韩彬告诉我他在移动公司上班，如果有朋友需要手机卡的话可以拿身份证给他办理，不需要钱，还可以算提成给我。两天后，化州市杨梅镇一个叫“阿运”（电话133*****945，微信号wxixxx21，昵称“仇家太多不方便透露姓名”）的男子打电话给我，说要购买一些手机卡，于是我将“阿运”的微信转给李韩彬。5月下旬的一天，李韩彬给我五六百元，说“阿运”的朋友向他买了手机卡，是我的提成。几天后，李韩彬通过微信转给我300元，说“阿运”的朋友又买了手机卡，是给我的提成。梁康强从混杂照片中辨认出李韩彬。（2）陈某敏证言。主要内容是：陈某敏是茂名市汇丰河西加盟店的店长。2018年4月22日，李粤华经人介绍帮我们店到化州市周边开展移动开卡业务，我分配一个开卡终端和账号给他，他带领一个团队到各乡镇搞促销，我将空白卡通过出租车带到化州市给李粤华。截止李粤华被抓，他的团队共开了1100多张手机卡，我按照每张20元的提成向李粤华支付工资，至于李粤华是如何分配提成就不清楚了。我每次给卡李粤华时都交代他要严格按照法律规定开卡，一定要将客户不要的副卡交给回客户，不得私自保存处理，不能利用开卡便利做违法违规的事。3.被害人陈述（1）范某华陈述。主要内容是：2018年6月11日下午，我接到一名男子用134*****567号手机打来的电话，对方冒充我客户，先后六次被对方骗走人民币33万元。（2）欧某群陈述。主要内容是：2018年6月11日21时许，我接到一名男子用184*****457号手机打来的电话，对方冒充我朋友，被对方骗走人民币3万元。（3）蔡某陈述。主要内容是：2018年6月12日10时许，我接到一名男子用134*****859号手机打来的电话，对方冒充我表弟，被对方骗走人民币4944元。4.被告人供述（1）谢景动供述及辨认笔录。主要内容是：在看守所时认识“阿建”（微信号wxxxxx21，昵称“仇家太多不方便透露姓名”）。2018年1月24日刑满释放后，经“阿建”介绍认识一名化州市男子（手机号码157*****300），三次向该男子购买手机卡共40张，每张110元。三次向化州市男子购买手机卡时他均带另一名男子过来，在场的男子没有说话。其中两次是2018年5月底在化州市车站附近的一个加油站路边交易，分别购买20张、10张，一次微信转账2750元，一次是现金交易1100元。另一次是2018年5月下旬的一天，在电白区南海街道中国第一滩风景区向购买10张卡，给现金1100元。我购买40张手机卡后将其中37张带到阳江市的一个汽车站以每张120元的价格出售给“阿强”，收款4440元。剩下的3张卡我本人使用，其中一张号码是139*****118，另2张使用过后扔掉了。2018年7月4日12时许，我到化州市汽车站附近准备再次向化州市男子购买2张手机卡时被民警抓获。谢景动从混杂照片中辨认出李韩彬是向其出售手机卡的化州市男子，李粤华是和化州市男子一起去卖卡给其的男子。（2）李粤华供述及辨认笔录。主要内容是：（2018年7月5日第一次供述）我从事发放移动公司手机卡业务，没有固定的经营地点，接到发卡任务就到人流量大的地方促销，每发出一张手机卡抽取20元佣金，每周向汇丰手机城的员工按照发出的手机卡数量对账并收取佣金。2018年5月15日开始，我与李韩彬售卡。5月底，我听说我们售出的手机卡涉及某些案件，便对李韩彬说了情况。6月1日后，李韩彬没有和我合股了。李韩彬与我合股期间曾向我提出他有朋友想拿点手机卡用，我说那就开来用就行了，但不要用于做违法犯罪的事情。5月下旬，李韩彬曾多次叫我驾车和他一起出去找一个朋友，大概有五六次，其中从化州过来电白水东有两三次，在化州见过同一个男子有两次。我们在开展促销活动时，经常会有些上年纪的老年人在办理主卡后把副卡留下不要，我们把这些卡用于个人上网的流量卡或转赠他人，我知道李韩彬也拿过这些副卡。在与李韩彬交往时认识一名叫“人强”的男子。李粤华从混杂照片中辨认出梁康强是其与李韩彬出去喝酒时认识的男子“人强”，谢景动是其多次与李韩彬一起会见的男子。（2018年7月5日第二次供述）我和李韩彬一起合股售卖手机卡，曾私自开办过副卡或保留客户不要的副卡，然后与李韩彬一起将副卡出售给一个不认识的男子。（2018年12月12日在法庭上的供述）我知道李韩彬出售三次手机副卡，都是我和他一起去的，李韩彬出售手机副卡没有分钱给我。对检察院指控的事实无异议，认罪，请求从轻处罚。（3）李韩彬供述及辨认笔录。主要内容是：（2018年6月12日接受公安机关询问时陈述）李粤华认识茂名某手机店的老板，老板请李粤华促销手机卡，李粤华叫我和他一起促销手机卡。2018年5月1日开始，我和李粤华一起促销手机卡。期间，梁康强知道我促销手机卡后，让我多开些手机卡，他的朋友需要，每张110元。后我和李粤华商量可以做，但前提就是不要违法，当时梁康强说手机卡用于打电话和上网，李粤华便同意。后梁康强介绍茂名市本地的一名男子（平时我们和该男子互相称为“伙计”），后我和李粤华卖了三次手机卡给“伙计”，每次卖卡给“伙计”时都强调不能用于做违法事，“伙计”均答应用于打电话和上网。第一次是5月22日，梁康强帮我们约定在化州市*****加油站交易，我们卖20张移动公司的手机卡给“伙计”，“伙计”用微信支付给我2750元，我按每张35元的标准支付中介费700元给梁康强，余下的2050元我和李粤华平分。第二次是在电白的中国第一滩风景区，通过梁康强的朋友“亚文”（化州市口音，微信号wxxxxx21）联系后，我又卖了10张手机卡给“伙计”，收取现金1100元，我微信转300元给梁康强，余下的800元和李粤华平分。第三次是6月1日，在化州市汽车站旁边再卖10张手机卡给“伙计”，收取现金1100元和李粤华平分。三次卖卡给“伙计”时李粤华都在场。促销业务期间，每张身份证可以办理一张主卡送2张副卡，客户一般都是只办主卡，不要副卡，我们私下以他们的身份信息多开2张副卡，因为送礼品，一些客户就没在意，我们卖出的副卡大部分都是开卡人不知道的情况下开办的，我们开办的手机卡都有记录，可以找到。我们卖给“伙计”的卡只有是5月17日之后开办的副卡，办理共有100张左右（有售卡记录），其中40张卖给“伙计”，15张我们工作人员作为流量使用，其他为客户自己带走。（2018年7月4日供述）2018年5月1日，我经李粤华介绍和他一起到茂名某手机店上班，5月30日离职。6月初，李粤华告诉我说手机店老板说我们卖出去的一张副卡涉嫌违法犯罪，公安机关正在调查，于是我主动到茂名市公安局说明情况，详细交代细节问题。今天下午，我带民警在化州市汽车站抓获向我买手机卡的“伙计”，在化州市北岸附近抓获梁康强，在化州市下郭镇抓获李粤华。办理2张副卡我们都有60元的提成。2018年5月22日，梁康强通过微信推荐“亚文”和我联系，通过“亚文”联系在约定的地点，我们在化州市*****加油站向“伙计”出售20张手机副卡，得款2750元。5月23日给中介费700元梁康强，因之前李粤华欠我钱，他提出应得的一半1025元抵兑债务。5月下旬，在第一滩我们向“伙计”出售10张副卡得款1100元，给300元中介费梁康强，剩余的买礼品、租车、吃饭消费掉。6月1日我不在手机店工作后，我们在化州市汽车站附近向“伙计”出售剩余的10张副卡，得款1100元和李粤华吃饭消费掉。6月10日，“伙计”从微信转给我400元预订手机卡，我收钱后没有卡给“伙计”。184*****343号手机卡是5月30日我和李粤华卖给“伙计”的卡。李韩彬从混杂照片中辨认出谢景动是向其购买手机副卡的“伙计”，梁康强是其卖手机卡的中介人“梁人强”。原判认为，被告人谢景动、李粤华、李韩彬违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，侵犯公民个人信息安全和自由，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，应予刑罚。被告人谢景动、李粤华、李韩彬将非法获取的公民个人信息出售，间接造成本案被害人范某华、欧某群、蔡某财物被骗受损。该事实，三被告人均无异议，应予认定。对于三名被害人财物被骗的后果，应对三被告人酌情从重处罚。被告人谢景动曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李粤华、李韩彬在提供电信服务过程中将非法获得的公民个人信息出售给谢景动，李粤华全程参与交易过程，共享收益，两人在共同犯罪中同起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，并应从重处罚。被告人李韩彬在提供电信服务过程中，在被害人不知情的情况下非法获取公民个人信息出售获利超过2500元，情节严重。被告人李韩彬是初犯，案发后主动投案，如实供述罪行，是自首，依法可从轻处罚；协助公安机关抓捕同案犯谢景动、李粤华等人，有立功表现，又可从轻处罚。被告人李粤华是初犯，能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据被告人谢景动、李粤华、李韩彬的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第（八）项,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、被告人谢景动犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人李粤华犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元；三、被告人李韩彬犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；四、扣押被告人谢景动的赃款人民币893元、作案工具手机2部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库；五、扣押被告人李粤华的作案工具手机1部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。六、扣押被告人李韩彬的作案工手机1部（没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。宣判后，原审被告人李粤华、李韩彬不服，均向本院提出上诉。李粤华的上诉理由及辩护人的辩护意见主要如下：1.上诉人李粤华在本案中所处的是辅助地位，所起的是次要作用，是典型的从犯，原审判决认为“李粤华全程参与交易过程，共享收益，在共同犯罪中同起主要作用，同属主犯”是错误的；2.原审仅以被害人范某华、欧某群、蔡某的陈述就认定因上诉人等人将公民个人信息出售，导致三被害人财物被骗受损三十多万元的结果，实属不当，依法不应作为量刑因素；3.上诉人在发现李韩彬出售的手机卡涉嫌违法犯罪的情况下，主动联系李韩彬，劝说李韩彬到公安机关交代情况，争取宽大处理，李韩彬的供述也表明是上诉人叫其自首的，而上诉人之所以没有到公安机关是因为上诉人当时认为手机卡是李韩彬出售的，上诉人没有参与销售及牟利，应该不构成犯罪，故没有到公安机关，不是想要躲避公安机关的讯问，上诉人已经用实际行动（劝说李韩彬到公安机关自首）证明构成立功。综上，原审未综合考虑上诉人在本案的作用地位、主观结果及主动情节等因素，判处上诉人有期徒刑一年六个月明显量刑过重，与上诉人的罪行明显不相适，请求撤销原审判决第二项，改判上诉人犯侵犯公民个人信息罪有期徒刑一年以下，并适用缓刑。李韩彬的上诉理由及辩护人的辩护意见主要如下：1.本案的副卡是在客户知情的情况下办理，情节比在客户不知情的情况下办理更轻微；2.本案被害人的受害结果与李韩彬之间没有刑法上的因果关系，不应作为从重处罚的依据；3.上诉人李韩彬主动将开具的副卡号码提供给公安机关寻求避免损失的行为值得评价。综上，一审判决对上诉人量刑过重，请求撤销一审判决，对上诉人改判免予刑事处罚或适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人李粤华、李韩彬及原审被告人谢景动违反国家有关规定，非法出售公民个人信息的事实，有书证、物证、证人证言、被害人陈述、上诉人供述等各项证据证实，且证据均经一审庭审举证、质证，本院依法予以确认。二审期间，上诉人李粤华、李韩彬均未提交新的证据。本院认为，上诉人李粤华、李韩彬与原审被告人谢景动违反国家有关规定，非法向他人出售公民个人信息，情节严重，其行为均构成侵犯公民个人信息罪，应当依法惩处。关于上诉人李粤华的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经查，1.李粤华、李韩彬在合伙从事办理移动手机副卡促销活动过程中，应当知道他人可能利用公民个人信息实施犯罪，仍把包含公民个人信息的手机副卡出售给谢景动，所获取的利润共同分成，显然，李粤华、李韩彬主观上具有共同犯罪的故意，客观上实施了共同犯罪行为，其实施非法出售公民个人信息的行为构成共同犯罪，原判认定其为共同犯罪，亦属主犯事实清楚，证据充分。2.本案中被害人财物被骗受损有银行转账或存款凭证证明，而接到的诈骗电话属上诉人李韩彬签认的开卡号码之一，以上证据相互印证，上诉人主张本案手机副卡与被害人的被骗结果没有因果关系不能成立，原判据此酌情从重处罚并无不当。3.案发后李粤华既未向公安机关揭发他人犯罪行为，又未协助公安机关抓捕同案犯，对其提出的构成立功的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人李韩彬及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，1.上诉人虽然在客户知情的情况下办理本案手机副卡，但出售包含公民个人信息的手机副卡时该客户并不知情，且部分手机副卡售出后，最终被他人用于实施电信诈骗，后果严重，应当认定为“情节严重”，其辩称其犯罪情节轻微不能成立，至于被害人的受害结果与上诉人之间有无因果关系一节，如上述分析，现有证据足以证明上诉人出售包含公民个人信息的手机副卡间接造成本案被害人财物被骗受损的后果，原判据此酌情从重处罚并无不当，其上诉主张不应作为从重处罚的依据本院不予采纳。2.上诉人的自首和立功表现已被原审法院认定并予评价，原判对其作出的刑罚，体现了罪责刑相一致原则，量刑适当，上诉人及其辩护人的意见不成立，本院亦不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人李粤华、李韩彬的上诉理由及其辩护意见均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文审 判 员  张 虹代理审判员  梁东清二〇一九年四月二十九日书 记 员  杨冬冬黄珊珊附本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。