广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终322号 上诉人（一审原告）：广西洪柏信贸易有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道**上东国际****，统一社会信用代码：914501005968932408。 法定代表人：黄宗英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李其艺，广西万益（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李昌林,广西万益（北海）律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：北海德润混凝土有限公司，住所地北海，住所地北海市银海区福成镇大坎村委三家村新竹林大道旁用代码：91450500564032323W。 法定代表人：林国胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张军，广西启迪律师事务所律师。 上诉人广西洪柏信贸易有限公司（简称洪柏信公司）因与被上诉人北海德润混凝土有限公司（简称德润公司）委托合同纠纷一案，不服北海市铁山港区人民法院（2018）桂0512民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月27日依法组织询问了当事人。上诉人洪柏信公司的委托诉讼代理人李其艺、李昌林，被上诉人德润公司的法定代表人林国胜、委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪柏信公司上诉请求：撤销北海市铁山港区人民法院（2018）桂0512民初196号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2013年8月22日签订《商品混凝土产品总代理合同书》,约定由上诉人全权代理销售被上诉人的混凝土,被上诉人不得自行销售,如被上诉人有自行销售行为,则需支付100万元违约金。被上诉人未全面履行合同内容,而且擅自自行对外销售混凝土,己构成违约。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人的合同并没有解除。一方面是因为合同已约定时限为2年,即从2013年8月22日至2015年8月22日,另一方面是因为被上诉人违约,导致合同无法履行,并不能认定合同己经解除。洪柏信公司诉讼代理人庞华文、李异胜的询问笔录不能作为本案的认定事实，其二人的授权不是特别授权因为他们是公司的员工。本案的合作方式是联营，代理合同是整个联营的一部分，被上诉人应该按照联营约定分配义务，被上诉人未分配相应利润构成违约，应承担违约责任。 德润公司辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二、被上诉人于2014年5月份向广西城乡勘察设计有限公司出售混凝土行为是发生在《商品混凝土产品总代理合同书》依法终止之后，故被上诉人的行为不属于违约行为。三、涉案合同性质是代理合同。关于分配利润，根据双方合同的约定，上诉人与被上诉人结算之后才能分配利润，但是上诉人并没有按照合同约定进行货款结算，因此上诉人无权分配利润。 洪柏信公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金100万元。 一审法院认定事实：2013年8月22日，被告与北海永固混凝土有限公司、华润混凝土（北海）有限公司、北海诚钢混凝土有限公司、北海大韩重一混凝土有限公司成立北海市铁山港区混凝土协会，制定了《北海市铁山港区混凝土协会章程》与《北海市铁山港区混凝土协会细则》。被告与各协会成员在《北海市铁山港区混凝土协会章程》第六条第一款中约定“广西洪柏信贸易有限公司来承担所有协会成员公司产品销售，货款回收业务,并组织、落实协会的任务，及各项事宜”；在第六条第四款中约定：“……第三方代理商，即广西洪柏信贸易有限公司，要严格按照商议比例做好各项分配，及任务，若严重违规，经商议无条件取消其代理商资格，并退还所有已收货款……”；本份《北海市铁山港区混凝土协会章程》自生效之日起试行，有效期从2013年8月22日至2015年8月22日，有效期共二年；《北海市铁山港区混凝土协会细则》（以下简称《细则》）就协会构成、协会成员守则及保障办法、协会成员任务、利益分配及代理商、协会资金管理及财务与其他等内容进行了规定，其中在“组织构架及内容”第二条规定：“广西洪柏信贸易有限公司作为销售总代理及协会职业经理（以下称乙方），负责销售，回收应收款项以及分配给各个成员公司生产任务”；在“经营”中的第一条规定“甲方所有会员单位的混凝土销售工作由乙方统一销售服务管理”、第四条中规定本份《细则》生效之后的账款由乙方（原告广西洪柏信贸易有限公司）负责，甲方需无条件支持；《细则》中的“保障”第一条规定“甲方成员公司必须缴纳100万元人民币为保证金。保证金打入广西洪柏信贸易有限公司指定账户，广西洪柏信贸易有限公司每月支付1%的利息至成员公司”，在《细则》的第五部分“其他”中第2点规定“此份合同自保证金落实之日执行，有效期从2013年8月22日至2015年8月22日，有效期限共2年”。但被告并未按《细则》的规定缴纳保证金，原告亦未每月向被告支付1%的利息。同日，作为甲方的被告与作为乙方的原告签订了《商品混凝土产品总代理合同书》，双方约定了由原告在北海市铁山港区代理销售被告生产的商品混凝土产品，代理期限为二年，并注明此代理期限与铁山港混凝土协会有效期一致。原、被告双方还就产品规格及价格、结算及支付方式以及双方责任、权利等内容进行了约定。在“结算及支付方式”中双方约定了“1、每月1日至10日的货款，乙方须于11日至13日内结算，14日至15日内付款；每月11日至20日的货款，乙方须于21日至23日内结算，24日至25日内付款；每月21日至30日或31日的货款，乙方须于次月1日至3日内结算，4日至5日内付款。2、每月结算后次月15日前乙方自留十五元每方的利润，余下利润乙方再按照铁山港混凝土协会确定的甲方市场计划额度部份付给甲方，销售价格有调整的，根据协会商定成本价C30每方250元和乙方每方15元利润为基础，增减甲方利润，具体参照《协会细则》。”在“双方责任、权利”中双方还约定“……如有甲方自行销售或者委托其他渠道销售产品，按照一百万元违约金付给乙方”、“……以甲方名义签订合同时，甲方应配合提供所有合法的手续协助乙方收回混凝土货款，若由甲方收回的混凝土款应及时将货款转还给乙方”、“甲方收到与乙方合作供应的单位的货款时，甲方必须于3日内将货款转还给乙方，不得拖延。”合同签订后，原告依约于2013年9月、10月、11月代理销售了被告的混凝土产品，通过与被告对账结算确认，2013年9月份原告代理销售混凝土所得1374065元，10月份原告代理销售混凝土所得3210595元，11月份原告代理销售混凝土所得3632795元，代理销售混凝土货款额共计为8217455元。双方于2013年12月12日再次进行对账结算时，确认原告已向被告支付2013年9月的部分混凝土货款946067元，并确认了原告于2013年9月、10月已收款均为0元，11月已收款为-14650元；原、被告双方在2013年12月12日进行结算对账时，确认了2013年9月、10月、11月三个月原告销售混凝土所得利润为1190842元，但被告未就该利润向原告进行分配。在庭审过程中，原告称其并未按照合同约定每月向被告结算货款，且自2013年12月12日后，被告单方面毁约，故其在此之后并未代理销售被告的混凝土，亦未替被告签订新的销售协议。原告曾于2017年以其与被告签订的《商品混凝土产品总代理合同书》为依据，就其代理销售被告混凝土产品事宜向该院提起诉讼，请求判决被告向原告支付欠款672695.67元。后原告于2017年8月21日向该院提出撤诉申请，该院于同日作出（2017）桂0512民初201号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。在该案的庭审过程中，原告诉称其主张的欠款672695.67元系被告未向其支付的利润款672695.67元。原、被告双方在开庭审理该案时，均确认原告于2013年9月、10月、11月代理销售的混凝土货款共计为8217455元，原告已向被告支付2013年9月的部分混凝土货款946067元。原、被告双方均认定上述三个月销售混凝土所得的利润为1190842元，被告以原告未按合同约定将混凝土款付给被告方为由，认为原告不能参与分配利润。该院曾于2017年7月11日向该案当中原告方的法务，即委托诉讼代理人庞华文、李异胜进行询问，其二人在询问时的陈述再次确认了上述每个月的代理销售混凝土款项及总款项，并陈述称原告与被告依《商品混凝土产品总代理合同书》而进行的合作已于2013年12月31日终止；该案原告委托诉讼代理人庞华文在2017年8月18日该院制作的《询问笔录》中陈述，在原告代理销售被告混凝土期间，购买混凝土的客户均是被告之前的客户。被告法定代表人林国胜在2017年8月9日该院制作的《询问笔录》中陈述，其公司在原告代理销售混凝土期间因原告不履行合同约定的收款义务而自行向客户收取部分款项，收款后未将货款返还给原告。在本案的审理过程中，原、被告均对（2017）桂0512民初201号案件的庭审笔录、询问笔录中各自的陈述予以认定。在原告代理销售被告的混凝土期间，原告已于2013年10月、11月向广西城乡勘察设计有限公司销售混凝土，至2014年5月被告向广西城乡勘察设计有限公司提供混凝土。 一审法院归纳本案的争议焦点为：一、原、被告双方是否全面履行了涉案合同？是否有违约行为？二、涉案合同是否已经解除？针对前述争议焦点，该院分析认定如下：原、被告签订的《商品混凝土产品总代理合同书》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，双方签订的合同合法、有效，该院予以认定。原、被告之间成立并非一般的以交付标的物为合同目的的合同关系，而是在合同有效期内原告为约定区域内被告生产的产品唯一销售者，双方之间实质是独家经销的合同关系，原、被告双方均应遵循诚实信用的原则，按照合同的约定全面履行自己的义务。但据该院查明的事实，在原、被告双方合同约定的期限自2013年8月22日起至2015年8月22日止的二年期间，原告仅代理销售了2013年9月、10月、11月的被告混凝土产品，自2013年12月12日后，原告并未代理销售被告的混凝土产品，亦未替被告签订新的销售协议，原告诉称是因被告单方面毁约所致，对其主张，原告未能提供充分证据予以证实，亦未向被告提出过异议以证实双方就履行合同存在阻碍。原、被告双方明确约定了结算及支付方式，但原告在履行合同后仅向被告支付了部分混凝土货款946067元，原告诉称不能依约支付货款的原因系因其没有得到被告授权以及被告自行收取货款，对上述主张原告未能提供充分的证据予以证实。对于原告未能提供充分证据证实的主张，该院不予采信；该院认为原告因未能全面履行合同的义务从而导致其存在违约的行为。关于被告是否全面履行合同义务及是否存在违约的问题，被告法定代表人林国胜在2017年8月9日该院制作的《询问笔录》中陈述，其公司在原告代理销售混凝土期间因原告不履行合同约定的收款义务而自行向客户收取了部分款项，收款后未将货款返还给原告。而按照原、被告双方签订的合同中的约定，在原告代理期限，被告须于3日内将货款转还给原告，故该院认为被告未将货款转还给原告实系未全面履行其合同义务从而造成违约。被告辩称系因原告未履行收款的义务，其才自行进行收款，但未能提供充足证据予以证实，该院不予采信。在本案中，因原、被告收取销售混凝土款的问题导致双方未能全面履行各自的合同义务，双方均未提供证据予以证实其各自的主张，亦未能对出现的问题进行合理解释，故该院认为双方均存在过错，实属违约行为，但双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》中未对上述违约行为约定违约责任。原告自2013年12月12日后，一直未代理销售被告的混凝土，亦未替被告签订新的销售协议，被告亦未就此向原告提出异议。故该院认为原、被告双方于2013年12月12日后一直未按照合同的约定全面履行各自的合同义务。关于第二个争议焦点，在本案中，原、被告双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》未约定合同解除的条件与情形，原、被告双方也未就解除涉案合同出具书面意见及书面解除的文件。但经该院查明，原告曾于2017年以《商品混凝土产品总代理合同书》为依据，就其代理销售被告混凝土产品事宜向该院提起诉讼，在审理该案时，该院曾于2017年7月11日向该案中原告方的法务，即委托诉讼代理人庞华文、李异胜进行询问，其二人在询问时确认了原告与被告的合作于2013年12月31日终止。原告在本案庭审的过程中亦确认其自2013年12月12日后，因被告单方面毁约，一直没有代理销售被告生产的混凝土产品也未签订有新的销售协议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，故该院对于原告陈述的事实予以认定。被告辩称双方在2013年12月12日进行结算后便提前终止了双方签订的代理合同，被告的辩称与原告的陈述可相互印证合同解除的事实。虽然原、被告双方均未收到解除合同的书面通知，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，在原、被告知晓该情况后，并未提出异议，也未向人民法院起诉，且双方在之后的期间中均未按合同的约定履行各自的义务。原、被告双方系在用事实上的行为默许解除双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》，故原、被告双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》已于2013年12月解除，该院予以认定。该院认为，原、被告双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同中约定的尚未履行的内容，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。原告主张在其代理销售被告生产的混凝土产品期间，被告擅自对外销售产品，其中包括但不限于2014年5月向广西城乡勘察设计有限公司出售混凝土，但原告未能提供证据证实被告在其代理销售期间擅自对外销售产品，亦未能提供证据证实其在销售的期间因被告的不恰当行为所遭受的经济损失；原、被告双方签订的代理合同已于2013年12月解除，故被告于2014年5月的销售行为不属于违约行为，原告以此主张被告支付其违约金100万元，该院不予支持。被告辩称其行使的是先履行抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，在先履行合同义务一方未履行义务的情况下，后履行合同义务的一方可以拒绝相应的履行要求。本案中，按合同约定，应是原告先就销售的混凝土货款与被告进行结算，之后才就销售所得的利润进行分配。但原告在本案中主张的是被告擅自对外销售混凝土并未主张利润分配问题，涉及的是根本性违约，故该院认为被告行使的并非先履行抗辩权。被告辩称原告诉请的事实发生在2014年5月，已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，被告未有证据证实原告自2014年5月已知晓其主张的权利受损害的事实，该院认为原告向人民法院请求保护民事权利的时效期间未超过，对于被告的的上述辩称主张，该院不予采信。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十七条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条之规定，判决:驳回原告广西洪柏信贸易有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。 本案双方当事人二审争议的焦点为：一、涉案合同的性质；二、被上诉人德润公司是否违约及是否应向上诉人洪柏信公司支付违约金100万元。 本院认为，上诉人洪柏信公司与被上诉人德润公司签订的《商品混凝土产品总代理合同书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，一审法院认定该合同合法有效并无不当，本院予以维持。 关于该《商品混凝土产品总代理合同书》的性质的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”的规定，当事人双方签订的《商品混凝土产品总代理合同书》仅约定上诉人洪柏信公司成为被上诉人德润公司在北海市铁山港区产品销售服务合法总代理商，上诉人洪柏信公司在每月结算后次月15日前自留15元每方的利润，剩下利润由上诉人洪柏信公司再按照铁山港混凝土协会确定的被上诉人德润公司的市场计划份额度部份付给被上诉人德润公司，前述合同未对在经营过程的联营投资、盈余分配、风险负担、债务承担、资产清退等问题进行约定。因此，涉案《商品混凝土产品总代理合同书》实际上属于委托代理合同，并非上诉人所主张的联营合同。上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。 关于被上诉人德润公司是否违约及是否应向上诉人洪柏信公司支付违约金100万元的问题。本院认为，其一，根据涉案合同约定“每月1日至10日的货款，乙方（上诉人）须于11日至13日内结算，14日至15日内付款；每月11日至20日的货款，乙方须于21日至23日内结算，24日至25日内付款；每月21日至30日或31日的货款，乙方须于次月1日至3日内结算，4日至5日内付款。2、每月结算后次月15日前乙方自留十五元每方的利润，余下利润乙方再按照铁山港混凝土协会确定的甲方市场计划额度部份付给甲方（被上诉人），销售价格有调整的，根据协会商定成本价C30每方250元和乙方每方15元利润为基础，增减甲方利润，具体参照《协会细则》。”，上诉人应先就销售的混凝土货款按时与被上诉人进行结算并向被上诉人按时支付，属于上诉人所得利润部分由上诉人自动在其从购买方收回的货款中予以自留，合同并未约定被上诉人在收取上诉人交纳的货款后再由被上诉人进行利润分配并退款支付。由此，被上诉人并未违约，上诉人的相关上诉主张，本院不予支持。其二，当事人双方虽然在《商品混凝土产品总代理合同书》约定了代理期限为二年，但是在实际履行过程中，双方于2013年12月12日对2013年9月、10月、11月代理销售的货款进行了对账结算后，上诉人未继续对未依约支付的剩余货款及时从购买方收回并支付给被上诉人，双方亦不再履行《商品混凝土产品总代理合同书》约定的权利义务，合同的目的已无法实现。一审法院同时结合上诉人在另案诉讼中自认该合同已终止的意思表示，认定涉案《商品混凝土产品总代理合同书》已于2013年12月13日实际解除并无不当，本院予以维持。其三，上诉人洪柏信公司向一审法院提交被上诉人德润公司于2014年5月与案外人广西城乡勘察设计有限公司的对账单，拟证实被上诉人德润公司存在自行销售混凝土的行为。因该对账单是2014年5月销售情况的对账单，所涉销售行为发生在案涉《商品混凝土产品总代理合同书》实际解除之后。因此上诉人洪柏信公司的相关主张，无事实和法律依据，本院不予支持。其四，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人洪柏信公司应对其主张提交证据予以证实，其不能提交相关证据，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人洪柏信公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（上诉人洪柏信公司已预交），由上诉人广西洪柏信贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏玉芳 审判员  赵海洲 审判员  侯远婕 二〇一九年五月七日 法官助理姚香霞 书记员庄娜