江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏09民终3121号上诉人（原审原告）：江苏大丰港工程技术发展有限公司，住所地在江苏省盐城市大丰区大丰港区中央大道**。法定代表人：葛曙光，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴跃兵，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省工业设备安装有限公司，住所地在湖南省株洲市芦淞区七一路**中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建新，该公司员工。委托诉讼代理人：王尚平，湖南平尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱启亮，男，1968年12月27日生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：林太龙，江苏甘露律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿志强，江苏甘露律师事务所律师。上诉人江苏大丰港工程技术发展有限公司（以下简称大丰港工程公司）与上诉人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南工业设备公司）、朱启亮因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院(2016）苏0982民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。大丰港工程公司的委托诉讼代理人吴跃兵、单怀璧，湖南工业设备公司的委托诉讼代理人刘建新、王尚平，朱启亮的委托诉讼代理人林太龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大丰港工程公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判朱启亮返还工程款10911338.2元，并承担自2015年8月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，湖南工业设备公司对朱启亮的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：1、江苏双清工程造价咨询有限公司（以下简称双清公司）的鉴定意见存在问题，不应当作为本案的定案依据。双清公司在套用定额时没有严格按照双方合同约定，导致鉴定结论发生偏差，双清公司工作人员胡志荣的陈述仅是个人意见，不能作为定案依据。2、案涉工程钢材制作钢梁、钢柱套用定额的价款2938000元应予扣减。根据双清公司结算书中的钢梁清单，钢梁的工程费用包含钢梁制作、钢梁安装以及钢梁运输，大丰港工程公司对安装及运输费用无异议，但是对钢梁制作有异议：（1）根据2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价定额》钢梁制作定额的机械部分涉及“钢板校平机30*2600mm、剪板机40*3100mm、翼缘矫下正机”的价格，这三种机械是针对板材进行制作。2009年江苏省工程造价总站的定额解释第62条，对2004年定额中使用成品型钢制作钢梁、钢柱的定额作出解释：“可现场测算，编制一次性补充定额，并报工程所在地造价管理机构审核后执行”。因此，2004年版定额中钢梁的制作过程是“普通板型材料→H型钢→满足具体要求的构件”。（2）本案大丰港工程公司所供给湖南工业设备公司的材料全部是不同规格的H型钢，故湖南工业设备公司制作钢梁仅需进行“H型钢→满足具体要求的构件”，而没有从“普通板型材料→H型钢”这一道加工工序。（3）双清公司套用的定额包含了“普通板型材料→H型钢”的工程价款，双清公司在鉴定报告中已说明由法院根据事实认定或由双方协商解决，但一审法院在没有认定事实的情况下将该笔款项错误判给湖南工业设备公司。（4）大丰区审计局委托江苏大洲工程项目管理有限公司（以下简称大洲公司）对案涉工程价款进行审计时已将该笔款项进行换算。3、一审判决认定的001#、007#、008#签证单无法核实其真实性，不具有法律效力。该三份签证单的形成时间是在2011年6月、10月、11月，但是决算书中并未体现；根据双方合同约定及交易习惯，签证须有大丰港工程公司的印章，已经辞职的刘建的个人签字不能代表大丰港工程公司，大丰港工程公司事后也未追认；一审法院不认可审计局的审计结论，但是对该部分签证的认定是以审计结论作为支持的依据，自相矛盾。4、关于定额备案。在双清公司鉴定过程中，大丰港工程公司已经向该公司提出造价核定申请，双清公司也在申请上签署了相关意见，大丰港工程公司将该材料送至盐城市造价处，盐城市造价处并未按规送江苏省定额站备案，说需要法院出具手续，大丰港工程公司多次向一审法院提出申请，但是一审法院无视大丰港工程公司的请求，导致本案程序无法推进。5、一审案件受理费、保全费、鉴定费分配不公。本案湖南工业设备公司超付工程款不返还以及消极不配合审计而形成诉讼，属于过错方。大丰港工程公司提供的初审报告价款为7307678.85元，湖南工业设备公司的决算报价为23309666.48元，一审法院委托司法鉴定价为7407661.8元，由此可见，湖南工业设备公司故意虚报工程价款，大丰港工程公司的初审报告最接近鉴定结论，故本案诉讼费用应当由湖南工业设备公司承担。湖南工业设备公司答辩称，1、对双清公司鉴定结论无异议。2、大丰港工程公司与湖南工业设备公司订立的合同约定朱启亮为项目负责人，朱启亮并非实际施工人。3、原审判决湖南工业设备公司对朱启亮的付款义务承担连带责任，没有事实和法律依据，应当依法驳回。4、本案一、二审诉讼费用及保全费用均应由大丰港工程公司承担。朱启亮答辩称，1、双清公司的鉴定报告，是一审法院依法委托鉴定作出的。在鉴定过程中，大丰港工程公司就取费问题已提出异议，但未就该异议提供相应证据予以证明，属于举证不能。2、一审法院认定朱启亮是实际施工人，违反了最高人民法院对实际施工人适用范围的相关规定。3、案涉以房抵款的1361.27万元，大丰港工程公司是否实际向江苏省大丰港置业有限公司（以下简称大丰港置业公司）支付，至今未能举证证明，仅凭一张收据不能认定。4、朱启亮取得的是房产并非货币，应当返还房产。综上，请求法院依法判决。湖南工业设备公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判湖南工业设备公司不承担责任。事实和理由：1、一审判决认定湖南工业设备公司将案涉工程交由朱启亮实际施工，没有证据证明。朱启亮仅为案涉项目的负责人。2、朱启亮的权限仅限于项目管理，不包含收取工程款。一审判决认定大丰港工程公司通过以房抵债的方式向朱启亮支付工程款1361.27万元无事实依据，将大丰港工程公司支付给朱启亮的150万元、支付给杨明的6300元认定为向湖南工业设备公司支付的工程款，是错误的。即使朱启亮是实际施工人，大丰港工程公司只能在欠付湖南工业设备公司工程款范围内向朱启亮支付款项。湖南工业设备公司于2016年才报送决算。2011年12月10日，大丰港工程公司与湖南工业设备公司尚未形成应付工程款，在大丰港工程公司无需支付工程款的情况下，一审判决认定大丰港工程公司通过以房抵债的方式向朱启亮支付工程款1361.27万元错误。故一审判决湖南工业设备公司对朱启亮的给付义务承担连带责任是错误的。3、一审判决对当事人提交证据的认定未说明理由，造成认定事实错误和不清。4、一审判决以湖南工业设备公司承揽工程后又将案涉工程转朱启亮施工为由，认定大丰港工程公司与湖南工业设备公司签订的《工程内部承包协议书》为无效是错误的，无效合同应是指朱启亮与湖南工业设备公司之间的合同。大丰港工程公司答辩称，1、朱启亮与湖南工业设备公司没有劳动关系，不可能必然成为项目负责人，案涉工程的所有施工、结算以及大部分款项的领取均是朱启亮负责的，现有证据可以证实湖南工业设备公司承接了案涉工程，并转包给朱启亮实际施工，根据法律规定，其应当对朱启亮的返还义务承担连带责任。2、朱启亮作为湖南工业设备公司的项目负责人，在施工过程中通过以房抵债的方式收领工程款1361.27万元，应当认定是大丰港工程公司向湖南工业设备公司的支付工程款。朱启亮实际收取了以房抵债的房屋并办理了相应的网签手续，并使用至今，本案的案由为建设工程施工合同纠纷，与在施工过程中以房抵债是两个不同概念，一审判决湖南工业设备公司返还货币符合法律规定。由于湖南工业设备公司在无事实根据和法律依据的前提下超额收取了相关款项，其应承担自超收工程款之日起支付占用期间的利息。3、一审法院认定大丰港工程公司与湖南工业设备公司之间的《工程内部承包协议书》无效是正确的。根据建筑法的规定，承包人不可以将主体工程转包或分包，本案中大丰港工程公司将工程的主体、钢结构工程全部交由湖南工业设备公司施工，因此《工程内部承包协议书》无效合同。朱启亮述称，1、大丰港工程公司与湖南工业设备公司的《工程内部承包协议书》无效是基于业主方将案涉工程发包给了无施工资质的大丰港工程公司，主合同无效才导致该合同无效。2、大丰港工程公司超付的工程价款部分对应的是房屋，应返还的也应是房屋，其余我方与湖南工业设备公司另行协商。朱启亮的上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院认定朱启亮为实际施工人错误。2、案涉施工合同无效，根据合同法规定，依据合同取得财产应当返还，大丰港工程公司后续支付的款项系以房折抵，而非支付的金钱，因此，判决返还现金违反法律规定。3、如果一、二审法院坚持认定朱启亮是涉案工程的实际施工人，一审法院判决存在以下事实不清、适用法律错误之处。（1）18112700元发票中多开的发票税金未予扣除。（2）密晓华收取湖南工业设备公司委托朱启亮支付的275825元未予扣减。（3）司法鉴定直接将造价下浮15.8%错误。（4）关于利息，在返还房屋的情况下，湖南工业设备公司及朱启亮不应承担利息。如果法院认定应当支付利息，首先，利息的起算时间不应为2015年8月5日，而应当为本案法律文书生效之日，因为2015年8月5日大丰港工程公司起诉后又撤诉，人为扩大损失，且此时双方对工程价款未形成最终结算，不存在超付工程款。即使法院认定应从第一次起诉时计算利息，也应扣减撤诉之日至工程造价最终确定之日期间的利息；其次，利息的计算本金应为4989446.57元，应扣减税金392434.25元、已付密晓华款项275825元、法院错误下浮15.8%工程款项后剩余的金额2000484.48元。大丰港工程公司答辩称，1、一审认定朱启亮为实际施工人是正确的。2、工程施工过程中，以房折抵工程款是以物清偿的一种形式。以房抵债的相应手续已经全部办结，湖南工业设备公司根据朱启亮的要求出具了相应的发票，房屋也由朱启亮实际收取并且使用至今，所涉房屋的产权证也全部办理到位。因此，本案不适用朱启亮陈述的返还房屋，对于超付的工程款，应当返还现金。如朱启亮认为应返还房屋，应在返还现金后另行起诉。3、关于下浮率的问题。双方在签订合同时明确约定工程造价下浮15.8%，没有违反法律的相关规定，应当按照该约定执行。4、关于利息。施工过程中超付工程款对朱启亮来讲是不当得利，朱启亮作为一名有经验的施工人员，对工程的造价应当是有预判的，因此，朱启亮对超付工程款是非善意的。一审法院要求朱启亮对超付工程款承担利息是正确的。5、关于密晓华的费用问题。朱启亮在一、二审中均未提交该款项真实存在、且与本案有关联性的相关证据，应承担举证不能的法律后果。湖南工业设备公司述称，本案未发生以房抵款的事实，大丰港工程公司未超付工程款。一审法院仅凭朱启亮的委托书和大丰港置业公司的收据来认定大丰港工程公司通过以房抵款的方式向朱启亮支付1300余万元，是错误的。1、湖南工业设备公司并未将工程款交朱启亮负责收取，更未同意朱启亮用于支付个人购房款，朱启亮与大丰港置业公司的房屋买卖合同与本案无关。2、朱启亮的委托书是委托大丰港工程公司向大丰港置业公司支付款项，并非由大丰港工程公司以自己所有的房产抵工程款。3、大丰港置业公司的3210964号收款收据中载明的收款方式为转账，但大丰港工程公司未提交向大丰港置业公司转账1361.27万元的转账凭证，故本案并未发生以房抵款的事实。大丰港工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令湖南工业设备公司、朱启亮返还人民币10911338.20元及利息1900175.71元（自2011年12月28日起计算至2015年8月4日止），并承担此款自2015年8月5日起至履行完毕时止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，同时承担大丰港工程公司损失162400元；2、诉讼费、保全费、鉴定费由湖南工业设备公司、朱启亮承担。一审法院认定的事实：2011年3月11日，原大丰市大丰港开发建设有限公司将盐城港大丰港南作业区仓储项目中的仓储区房屋建筑、配电房、罐体基础承台、码头管廊结构和罐区主管廊结构、管廊墩基础、制氮制冷站基础、管廊安装、消防等工程交由原大丰市大丰港工程技术发展有限公司施工，双方为此签订《施工合同》一份，合同约定了“合同价款为按招标文件规定的计算方法计算后综合下浮6.29%，约28113000元……等内容”。2011年3月17日，湖南工业设备公司向大丰港工程公司出具法人授权签订合同证明书，授权张树林、朱启亮为签订盐城港大丰港区南作业区码头管廊结构、罐区主管廊结构、管廊安装、消防工程合同的代理人，代理权限为投标。2011年3月25日，大丰港工程公司（发包人）与湖南工业设备公司（承包人）就盐城港大丰港区南作业区管廊码头结构、罐区主管廊结构、管廊墩基础、制氮制冷站基础、管廊安装、消防工程签订《工程内部承包协议书》一份，内容载明：“五、合同价款为本合同采用按实结算。按江苏省2004年定额，费用定额按《2009年江苏省建设工程费用定额执行》（具体费率见专用条款第13条），下浮率按15.8%……”。该合同的第三部分专用条款载明“二、（承包人）项目经理为朱启亮。六、本合同价格采用按实结算（自报下浮率），结算价部分的税由承包人负责方式确定。结算编制依据由中标人按照招标文件、施工图纸、工程量签证等资料，参照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和2004年《江苏省安装工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009年）工程相对应的工程类别确定工程费用取费标准，材料价格按各单项工程施工期间《盐城工程造价信息》的大丰市指导价的施工期间平均价计算，缺项材料（含管桩）价格由双方确认价格结算，结算工资按苏建价﹝2010﹞494号文、盐市建字﹝2008﹞58号文件执行，机械台班单价按江苏省造价管理部门规定。以此计算分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金（3.38%）等，最终确定单位工程结算价……。工程款的支付方式为本合同不安排预付款，每月25日之前承包人报本月已完工程量至发包人，发包人3天之内审核完毕，审核结果经双方确认后一周内付至已完工程量的50%，工程竣工验收合格付至已完工程量的70%，审计结束后付至审计价格的95%。每次付款时扣除已付款项。承包人须在竣工验收后三个月内提供竣工结算报告。工程总价在双方核算完成并得到认可后，工程余款（应扣留结算总价的5%作为工程保修金）一年分两次付清。发包人在工程竣工验收合格之日起一年内返还50%的质量保修金给承包人（不计利息），保修期满两年返还剩余50%的保修金（不计利息），如承包人提供竣工结算报告超过三个月，发包人自收到报告后半年内完成结算……”。《工程内部承包协议书》签订后，湖南工业设备公司将案涉工程交由朱启亮实际施工。2011年8月25日，案涉工程竣工验收合格。目前，案涉工程已投入使用。2014年9月5日，大丰港工程公司（甲方、建设单位）与朱启亮（乙方、施工单位）签订协议书一份，内容为：“甲方实施的大丰港南作业区仓储项目基础及附属工程项目，由乙方承建，已于2011年8月25日竣工交付使用，合同价为审计下浮15.8%，决算报价为23309666.48元。根据《中华人民共和国审计法》和《大丰市政府投资项目审计监督办法》【大政发（2012）8号】有关规定，经甲乙双方协商一致，如审计最终核减额超出送审决算的5%，审计的所有费用将由乙方承担。现将工程决算报请大丰市审计局审计，并按审计结果结算工程价款”。大丰港工程公司曾于2015年8月5日向一审法院提起诉讼，后又撤诉。2016年3月21日，大丰港工程公司再次向一审法院提起诉讼。诉讼中，一审法院依据大丰港工程公司的申请委托双清公司就案涉工程造价进行鉴定。2017年8月11日，双清公司出具鉴定意见，载明：“四、鉴定金额为10345661.8元。五、鉴定说明2、大丰港南作业区仓储项目基础及附属工程-油品化工码头引堤平台钢结构工程中，钢梁工程量为1151.57t,钢柱工程量为519.971t,钢支撑工程量为39.735t，零星钢构件工程量为271.01t，预埋螺栓制作工程量为31.216t，高强螺栓工程量为2.991t（其中M16合计4384根，M20合计5748根），以上主材除预埋螺栓及高强螺栓外，主材均为大丰港工程公司供应，定额甲供材含量为2081.669t，由于大丰港工程公司提供的甲供材数量表不详细，所以暂时未扣除被告超领或节约费用，由双方另行结算；3、钢结构部分，大丰港工程公司提供的结算主要调整了定额的相关含量，现给予了纠正，在防腐项目中多计了钢结构普通除锈子目（钢结构制作中包含普通除锈工作内容），铁红防锈漆材料价格不正确；4、消防管道安装过程中，临时设施费费率由0.98%调整到1%，玻璃丝布主材单价由5元调整到1.5元；5、措施项目费中，现场安全文明施工措施费没有考评但不予计取、建筑安全监督管理费暂未计取（要求被告提供发票后给予计取），其他规费和税金，按照合同约定计取标准进行计算；6、我公司于2016年12月14日已向双方当事人发过征询意见稿，大丰港工程公司提出成品钢材制作钢梁、钢柱套用定额问题，我方于2016年12月21日给予回复，依据省造价总价定额解释要求需提供造价管理部门备案的定额依据，截止目前大丰港工程公司未能提供相关的证据材料，该项与大丰港工程公司诉求金额间涉及差额约293.8万元。被告提出签证部分未计入，被告提供的签证资料为电子扫描件并无大丰港工程公司单位的签证意见及签章，我公司暂未给予认可，该项被告申报金额约40.7万元。以上关于双方提出的相关问题，建议由法院裁定或由双方自行协商解决”。2017年11月3日，双清公司向一审法院出具鉴定情况补充说明一份，内容为“一、根据提供的签证资料大丰港工程公司未全部进行签章确认，大丰港工程公司只对签章编号002#（对应于大丰审计局档案资料编号67#）；003#（对应于大丰审计局档案资料编号77#）；004#（对应于大丰审计局档案资料编号66#）；006#（对应于大丰审计局档案资料编号74#）单进行确认，认可意见为具体工程量以审计局的审计意见为准，此部分我方根据大丰港工程公司确认意见进行计算，此部分签证单工程造价为73455.23元。二、根据提供的签证资料，大丰港工程公司未进行签章确认的部分，其中编号为001#、007#、008#，我司对此三份签证单的工程造价计算为241692.67元（其中008#单为发电机台班，在计算工程造价时已扣除工程用电费）”。大丰港工程公司工程公司为此共支付鉴定费95700元。为了查明甲供材料中的钢材是成品还是半成品，一审法院至双清公司进行调查。双清公司工作人员胡志荣陈述“从大丰港工程公司提供的材料交接清单、钢材明细清单、材料价格表显示甲供材料为型钢，属于半成品，工程施工过程中施工单位需要对型钢进行焊接、螺栓制作等加工后，才能成为成品”。另查，2011年6月1日，大丰港工程公司向湖南工业设备公司支付工程款100万元；2011年6月15日，大丰港工程公司向湖南工业设备公司支付工程款150万元；2011年6月29日，大丰港工程公司向湖南工业设备公司支付工程款70万元；2011年12月10日，大丰港工程公司通过以房抵款的方式向朱启亮支付工程款1361.27万元；2012年元月15日，大丰港工程公司向朱启亮支付工程款150万元；2015年3月25日，大丰港工程公司经朱启亮同意向案外人杨明支付工程款6300元。合计支付工程款1831.9万元。再查，大丰市大丰港开发建设有限公司已于2011年6月20日经工商登记变更为江苏大丰海港控股集团有限公司。大丰市大丰港工程技术发展有限公司已于2017年8月经工商登记变更为大丰港工程公司。朱启亮无工程施工资质，非湖南工业设备公司的职员。一审法院认为，朱启亮个人无工程施工资质且非湖南工业设备公司的员工，其陈述案涉工程的人、财、物都是由湖南工业设备公司统一安排并未能提供证据证实，结合大丰港工程公司将绝大部分工程款支付给朱启亮的事实，可以认定湖南工业设备公司承揽案涉工程后又将案涉工程转由朱启亮施工。该行为违反了法律的强制性规定，故应认定大丰港工程公司工程公司与湖南工业设备公司间订立的《工程内部承包协议书》为无效合同。虽然案涉工程施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，作为发包方的大丰港工程公司应当按照合同约定支付工程款。关于案涉工程的工程总造价问题。大丰港工程公司认为案涉工程的总造价为7407661.8元，并非鉴定意见书确定的总价10345661.8元，由于甲供材中的钢材均为成品，无需进行加工，故应当在工程总造价金额中剔除2938000元，另外双清公司补充鉴定意见中的签证编号为001#、007#、008#非我公司的合法签证，亦不予认可。湖南工业设备公司、朱启亮认为案涉工程的造价为10660809.7元。双方产生争议的主要问题是案涉工程中所涉的钢材制作钢梁、钢柱套用定额的问题以及签证单号001#、007#、008#中的价款是否应当计算在工程总造价内。1、关于案涉工程中所涉的钢材制作钢梁、钢柱套用定额的问题。一审法院认为，因双清公司已于2016年12月21日要求大丰港工程公司提供造价管理部门备案的定额依据，但是大丰港工程公司截至双清公司司法鉴定意见出具时未能提供。鉴定意见出具后，一审法院至双清公司进行调查核实，双清公司的工作人员胡志荣亦陈述案涉的材料为型钢，属于半成品，施工单位在工程施工过程中需要进行焊接、螺栓制作等加工才能成为成品。结合大丰港工程公司与湖南工业设备公司《工程内部承包协议书》约定“合同价款采用按实结算。按江苏省2004年定额，费用定额按《2009年江苏省建设工程费用定额》执行”的内容，大丰港工程公司认为应当在工程总造价内扣减钢材制作钢梁、钢柱套用定额的价款2938000元的主张，一审法院不予采信。2、关于签证单号为001#、007#、008#的价款是否应当计入工程总造价内的问题，因001#、007#、008#号签证资料有大丰港工程公司项目负责人刘建的签名，故该部分应当计入工程造价内。据此，一审法院认定案涉工程的总造价为10660809.7元（10345661.8+73455.23+241692.67）。关于大丰港工程公司主张的工程款利息问题。大丰港工程公司诉状中自认在大丰审计局的初审报告出具后即提出返还超付的工程款项。2015年8月5日，大丰港工程公司亦通过诉讼的方式要求湖南工业设备公司、朱启亮返还超付的工程款，故一审法院确定对于大丰港工程公司主张的工程款利息请求，应自第一次起诉之日即2015年8月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。综上所述，因案涉工程大丰港工程公司已付工程款的总额为18319000元，扣减案涉工程的总造价10660809.7元，朱启亮应向大丰港工程公司返还超付的工程款7658190.3元。湖南工业设备公司承包涉案工程后，即将工程交由朱启亮施工，故湖南工业设备公司应对朱启亮的返还工程款的义务承担连带责任。关于朱启亮提出的“大丰港工程公司将管廊结构基础工程转包给案外人密晓华后垫付的27万元”问题，因大丰港工程公司不予认可，且朱启亮并无任何证据证实，故一审法院不予理涉。关于湖南工业设备公司提出的“多缴纳的税费返还或一并处理”的辩解意见，因与本案非同一法律关系，一审法院不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、朱启亮于判决生效后20日内返还大丰港工程公司工程款7658190.3元，同时承担7658190.3元自2015年8月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。二、湖南工业设备公司对朱启亮上述给付义务承担连带责任。三、驳回大丰港工程公司的其他诉讼请求。案件受理费149511元，保全费5000元，鉴定费95700元，合计250211元，由大丰港工程公司负担173435元，由朱启亮、湖南工业设备公司负担76776元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。大丰港工程公司提交了：大丰港置业公司2011年9月30日出具的《关于木材园区四号楼预收购房款的情况说明》、2011年9月30日的收据、2013年11月1日的销售不动产统一发票以及2011年9月21日《商品房买卖合同》各一份，证明以房抵款的事实。另，大丰港工程公司申请杨某作为证人出庭作证，杨某证言的主要内容为：本案工程是2011年施工，约定造价适用04定额。H型钢制作成钢梁，并非钢板制作成钢梁，在04定额中无相应子目。H型钢是钢板加工后形成的，09年江苏省定额站出了一个定额解释，H型钢属于成品，需要编制补充定额，报造价处审核。本案工程是2015年审计的，已经有了14定额可以进行适用。湖南工业设备公司对大丰港工程公司提交证据的质证意见为：真实性由法庭审核，在复印件与原件核对无误的情况下,质证意见为：第一，情况说明是大丰港置业公司单方出具的，其中载明大丰港公司结算工程款时朱启亮归还该购房款。第二，销售不动产统一发票的日期是2013年11月1日，根据情况说明的内容“待大丰港工程公司结算工程款时归还购房款”，可以推算朱启亮2013年11月1日前归还了此款，但双方就案涉工程的工程款至今仍未结算，大丰审计局的报告是2015年12月31日作出的，双清公司的司法鉴定结论是2017年作出的，故这两份证据明显前后矛盾，朱启亮应当还没有归还该笔款项，该发票应是大丰港置业公司的财务弄虚作假。第三，一审中大丰港工程公司提交了大丰港置业公司于2011年12月29的收据，载明收到1361.27万，收款方式是转账，故2011年9月30日开具的收据是不存在的，即使存在，也应以2011年12月29日的收据来认定事实，而大丰港工程公司并未举证向大丰港置业公司以银行转账方式支付1361.27万元。第四，对商品房买卖合同的真实性和关联性有异议，该合同不是在房产局备案的商品房买卖合同，合同最后有起草人签名，即使确实签订了商品房买卖合同，也属于朱启亮与大丰港置业公司之间的买卖合同法律关系，与本案无关。湖南工业设备公司对证人杨某证言的质证意见为：证人系大丰港工程公司的在职员工，与本案有直接利害关系，其出庭未收取专家费用，是受单位指派，不符合专家出庭身份，其陈述的意见不能作为法庭审理本案的参考。朱启亮对大丰港工程公司提交证据的质证意见为：第一，对于收据、《商品房买卖合同》的真实性不予认可，朱启亮未收到该收据，也未在2011年9月21日签订该份商品房买卖合同。第二、即便2011年9月30日的收据是真实的，也与大丰港工程公司一审中提交的收据相矛盾。第三，情况说明中明确了大丰港工程公司在与朱启亮结算时支付1361.27万元，本案大丰港工程公司主张的1361.27万元并非结算款，而是工程进度款，假定大丰港工程公司向大丰港置业公司已经实际支付，也是错误支付，因错误支付产生的损失不应由朱启亮承担责任。朱启亮对证人杨某证言的质证意见为：根据法律规定，专家辅助人只是对鉴定意见或案件事实提出意见，而非解释施工过程。我们理解的专家是有专业权威的人员，而非只是持有职业资格证书。该名专家辅助人只是持有造价工程师资格，其出庭所作陈述应视为大丰港工程公司的陈述，不应作为专家意见。其余同湖南工业设备公司的意见。朱启亮提交了：证据一、朱启亮向密晓华转账22万元的转账凭证原件；证据二、支付密晓华5万元的付款申请表、大丰港公司的报告复印件。上述证据证明朱启亮受湖南工业设备公司委托向廊柱基础施工人密晓华付款22万元，另有5万元钢筋是湖南工业设备公司购买提供给密晓华使用的，应作为向其支付的款项。大丰港工程公司对朱启亮提交证据的质证意见为：对证据一的“三性”均有异议，并不能反映出该付款与本案工程有关联，仅是朱启亮与密晓华个人之间的往来，不能证明是工程款。对证据二的“三性”均有异议，该证据与本案没有关联性，朱启亮认为代大丰港工程公司支付了工程款，应当提供大丰港工程公司委托支付的证明。湖南工业设备公司对朱启亮提交证据的质证意见为：无异议，认可是湖南工业设备公司委托朱启亮向密晓华付款。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2011年9月21日，大丰港置业公司与朱启亮签订一份《商品房买卖合同》，约定将港区大丰港木材加工园工业六大道东侧、神州四路西侧职工佳苑综合楼出售给朱启亮，房款合计13612700元。2011年9月30日，大丰港置业公司向朱启亮出具一份收据：收到房款13612700元，收款方式为往来。同日，大丰港置业公司出具一份情况说明：“2011年9月21日，大丰港置业公司与朱启亮签订商品房购房合同，合同标的为木业园区综合楼四号楼，建筑面积为3830.15平方米，单价3554.1元/平方米，房款合计13612700元。2011年9月30日，大丰港置业公司开具13612700元购房款收据给朱启亮，双方约定此款暂计朱启亮往来，因朱启亮承建大丰港工程公司工程，待大丰港工程公司结算朱启亮工程款时，朱启亮归还大丰港置业公司此购房往来款。”2011年12月10日，朱启亮出具一份授权委托书：“现委托大丰市大丰港工程技术发展有限公司将湖南省工业设备安装有限公司交由朱启亮负责收取大丰港南工业区仓储项目工程款13612700元转付给江苏省大丰港置业有限公司作为朱启亮付给置业公司的购房款，由此款项引起的一切纠纷由朱启亮负责。”2011年12月29日，大丰港置业公司出具一份收据，收到大丰港工程公司代朱启亮付木材园区4号楼房款13612700元，收款方式为转账。2013年11月1日，大丰港置业公司开具了销售不动产统一发票，金额为13612700元。朱启亮在上面注明：收到发票、办证联二份。2013年，朱启亮对上述4号楼的所有房屋均办理了房屋产权证书，并实际使用至今。二审审理过程中，大丰港工程公司陈述并未直接向大丰港置业公司支付房款13612700元。因大丰港工程公司承建了大丰港置业公司其他工程，且两公司同属于一个集团公司，该款项由双方内部进行结算。2012年4月20日，湖南工业设备公司向大丰港工程公司开具了一张金额为18112700元的建筑业统一发票。二审中，经本院委托咨询，参照2014年的计价定额中H型钢制作钢梁、钢柱的费用，并考虑2014年2004年的计价定额差，2004年计价定额中的钢板制作成H型钢的费用为2147654.25元。本院认为，大丰港工程公司承建了大丰港南作业区仓储项目后，将其中的仓储区引堤平台钢结构、消防管道工程（管廊码头结构、罐区主管廊结构、管廊墩基础、制氮制冷站基础、管廊安装、消防工程）分包给湖南工业设备公司。在双方签订《工程内部承包协议书》之前，湖南工业设备公司即授权与其无任何劳动关系的朱启亮参与代为参与招投标，在合同签订之后，该工程亦是由朱启亮负责实际施工。因此，可以认定朱启亮借用湖南工业设备公司的资质承建了案涉工程，大丰港工程公司与湖南工业设备公司签订的《工程内部承包协议书》依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。大丰港工程公司超额支付工程价款，亦有权要求返还。（一）关于工程价款大丰港工程公司与湖南工业设备公司签订的《工程内部承包协议书》约定：工程价款按实结算，按江苏省2004年定额，费用定额按《2009年江苏省建设工程费用定额执行》，下浮率按15.8%。2014年9月5日，大丰港工程公司与朱启亮签订的协议书约定：合同价为审计下浮15.8%，现将工程决算报请大丰市审计局审计，并按审计结果结算工程款。一审中，大丰港工程公司向法庭提交了大洲公司出具的工程结算报告，证明湖南工业设备公司承建的工程价款为7307678.85元。因该报告并非由大丰区审计局出具，而系由大洲公司根据大丰港工程公司委托出具，湖南工业设备公司、朱启亮不予认可。故根据大丰港工程公司的申请，一审法院委托双清公司对工程价款进行了司法鉴定，双清公司作出的司法鉴定报告应作为本案认定价款的依据。大丰港工程公司二审中提出应以大洲公司的工程结算报告作为依据，理由不能成立。根据双清公司的鉴定意见，案涉工程价款为10345661.8元。针对双方争议的问题：1、关于下浮率的问题。因大丰港工程公司与湖南工业设备公司签订的《工程内部承包协议书》、大丰港工程公司与朱启亮签订的协议书中均约定了15.8%的下浮率，故双清公司按15.8%进行下浮符合双方的约定。朱启亮一审时对鉴定报告质证，对鉴定报告的“三性”无异议，二审认为不应下浮15.8%的理由不能成立。2、关于制作钢梁、钢柱套用定额的问题。《工程内部承包协议书》中约定工程价款按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》计算，大丰港工程公司认为，其提供钢材为H型钢，系成品钢，2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》中规定的系普通钢板制作为钢梁、钢柱，对H型钢制作钢梁、钢柱不适用，而应套用2014年《江苏省建筑与装饰工程计价定额》中成品型钢次梁制作子目。对此，本院认为，2004定额中的相关项目名称为“钢梁制作”、“钢柱制作”，而根据江苏省建设工程造价管理总站发布的网上造价咨询解释的内容，应理解为2004定额中规定的是钢板制作钢梁、柱，本案中双方对大丰港工程公司提供的并非普通的钢板而系H型钢并无异议，H型钢制作钢梁、柱，相比于钢板制作钢梁柱，确实少了放样、划线、截料、平直、拼装、焊接等工作内容。对于该类情形下制作钢梁钢柱，2004定额中并无相应的子目可以套用。一审中，鉴定机构根据2004定额中钢板制作成钢梁、钢柱的定额鉴定了该部分的费用，不符合客观实际。经本院二审期间询价，普通钢板制作成H型钢的费用应为2147654.25元，故该部分价款应从一审法院认定的价款中予以扣减，案涉工程的价款应为8513155.45元（10660809.7元-2147654.25元）。3、关于1#、7#、8#三张签证单价款的认定问题。该三张签证单中大丰港工程公司一栏签字人员为刘建，其系大丰港工程公司在涉案工程中的项目负责人，故该三张签证单的价款应予计算，大丰港工程公司以审计时无该三张签证单为由，对签证单真实性提出异议的理由不能成立。（二）关于已付款1、关于朱启亮是否有权收款的问题。虽然合同约定工程款应支付至湖南工业设备公司指定账户，但是朱启亮系案涉工程的项目负责人、实际施工人，实际施工过程中有权收支款项，湖南工业设备公司于2012年4月20日开具了18112700元票据，确认了湖南工业设备公司与朱启亮收到的款项数额，因此，二审中，湖南工业设备公司对支付给朱启亮的款项不予认可，其理由不能成立。2、关于大丰港工程公司通过以房抵款的方式向朱启亮支付的1361.27万元是否应予认定的问题。根据查明的事实，大丰港置业公司与朱启亮签订的商品房买卖合同约定房款为1361.27万元，朱启亮未实际支付，而是委托大丰港工程公司将案涉工程款1361.27万元转付给大丰港置业公司。大丰港置业公司于2011年12月29日出具收据，收到大丰港工程公司支付的1361.27万元。大丰港置业公司之后亦向朱启亮出具了不动产销售统一发票，并为朱启亮办理了房屋产权证书。故应认定大丰港工程公司已经以代为支付房款的方式向朱启亮支付了1361.27万元工程款。该笔款项应认定为大丰港工程公司的已付款。3、关于朱启亮向密晓华支付的款项是否应予扣减。朱启亮虽在二审中提供了证据证明向密晓华支付了部分款项，但是并无其他证据证明该款项与本案具有关联性，或者大丰港工程公司委托其支付，故对朱启亮要求扣减275825元的请求，本院不予支持。（三）关于责任承担经审查，朱启亮与湖南工业设备公司系挂靠与被挂靠关系，根据法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。现大丰港工程公司支付的工程款，已经超出了其应付款范围，而超付的工程款均系向朱启亮支付，故应由朱启亮承担返还责任，湖南工业设备公司承担连带责任。朱启亮对实际以1361.27万元工程款抵房款、已经接受并使用了房屋的事实并无异议。在工程款发生超付的情况下，朱启亮应返还超付部分的工程款。因朱启亮与大丰港置业公司之间系房屋买卖合同关系，与大丰港工程公司之间系建设工程施工合同关系，朱启亮与大丰港工程公司协商一致由大丰港工程公司以工程款代为支付房款，朱启亮辩称应返还房屋的理由不能成立。（四）关于开票多缴纳的税金湖南工业设备公司要求对开具18112700元的发票多缴纳的税费返还或一并处理，因其一审并未提起反诉，与本案非同一法律关系，故本案不予理涉。（五）关于利息一审法院对于大丰港工程公司主张的工程款利息请求，判决自第一次起诉之日即2015年8月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。朱启亮认为应从工程造价最终确定之日起计算或者扣减撤诉到工程造价确定期间的利息，因朱启亮在该期间之前确实已经收取了超付的工程款，且属于不当收取，故其不承担该期间利息的理由不能成立。综上，大丰港工程公司已经支付的工程款为18319000元，扣减案涉工程的总价款8513155.45元，朱启亮应返还超付工程款的数额为9805844.55元。大丰港工程公司的上诉请求部分成立，本院二审予以支持。湖南工业设备公司、朱启亮的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院(2016）苏0982民初1816号民事判决；二、朱启亮于本判决生效后20日内返还江苏大丰港工程技术发展有限公司工程款9805844.55元，同时承担9805844.55元自2015年8月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、湖南省工业设备安装有限公司对朱启亮上述给付义务承担连带责任；四、驳回江苏大丰港工程技术发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费149511元，保全费5000元，鉴定费95700元，合计250211元，由江苏大丰港工程技术发展有限公司负担27523元，朱启亮负担222688元。二审案件受理费259112元（江苏大丰港工程技术发展有限公司已预交32825元，湖南省工业设备安装有限公司已预交149511元，朱启亮已预交76776元），由江苏大丰港工程技术发展有限公司负担8900元，湖南省工业设备安装有限公司负担149511元，朱启亮负担100701元。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年五月二十八日书记员 张 育