上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终3540号上诉人(原审原告、反诉被告)：张何霞，女，1983年9月10日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：夏仁汉，上海沪法律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海乐汇餐饮店，住所地上海市嘉定区。投资人：郭好鹏，总经理。委托诉讼代理人：王子怡，上海市光大律师事务所律师。上诉人张何霞因与被上诉人上海乐汇餐饮店(以下简称“乐汇餐饮”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初11635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张何霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张何霞一审诉讼请求,但对一审判决主文第五项，水电及公摊费用判决无异议。事实和理由：一、乐汇餐饮口头答应张何霞同华岩静一样送两个月免租期，且随即退还张何霞第一个月租金；二、违约方是乐汇餐饮而非张何霞，若加上一个月乐汇餐饮口头答应的免租期，张何霞的租金已经交至3月底，因此，截止2018年3月底即双方没有发生纠纷前，张何霞没有拖欠租金，没有违约，但乐汇餐饮因拖欠大房东租金导致张何霞店铺被强行停电，后又以张何霞欠付租金为由向张何霞发送催款通知书并以断电加以胁迫，上述违约行为对张何霞造成了损失；三、一审判决没有考虑到张何霞的损失，有失公平公正。被上诉人乐汇餐饮辩称，同意一审判决，请求予以维持。理由：一、当时口头磋商同意免租一个月，而且也退了一个月租金，并未同意其免除两个月租金；二、乐汇餐饮并未口头同意免除张何霞两个月租金，因此一审计算张何霞租金仅支付至2018年3月1日并无不当，张何霞欠付租金构成违约；三、张何霞违约拖欠租金，所以乐汇餐饮才会断电一天，之后立即恢复供电，但张何霞没有及时恢复营业，所以即便有损失也应由其自行承担。张何霞向一审法院起诉，要求判令：一、确认张何霞、乐汇餐饮于2017年4月26日签订的《房屋租赁合同》于2018年4月1日起解除；二、乐汇餐饮向张何霞退还进场费人民币(以下币种均为人民币)40,000元，押金69,000元；三、乐汇餐饮赔偿张何霞从2018年3月16日至3月26日因停业而产生的房屋租金损失16,000元，营业利润损失32,000元。乐汇餐饮向一审法院提起反诉，要求判令：一、确认双方签订的《房屋租赁合同》已经于2018年4月24日解除；二、张何霞支付2018年1月27日至2018年4月24日期间的房屋租金67,414.80元；三、张何霞支付2018年4月25日至2018年8月6日期间的店面占用费78,200元；四、张何霞支付迟延支付租金的违约金12,266.80元(以67,414.80元为基数，按每日千分之一的标准，从2018年1月27日计算至张何霞实际履行之日)；五、张何霞支付房屋重新招租合理期间三个月租金(包含物业管理费)69,000元。一审法院认定事实如下：2017年，乐汇餐饮与上海嘉定乐购生活购物有限公司(以下简称“乐购公司”)签订《商铺租赁合同》一份，约定乐购公司将位于嘉定区城中路XXX号嘉定店中位置编号为(L1006—L1014)+L1023，面积为707平方米的店铺出租给乐汇餐饮经营餐饮，合同期限自2017年6月1日起至2022年8月31日止；合同另对免租期、保证金、租金标准、支付方式等进行了约定。2017年4月26日，乐汇餐饮(出租方、甲方)和张何霞(承租方、乙方)签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方将位于嘉定区城中路XXX号1幢一层A1号店铺(以下简称“系争店铺”)出租给乙方用于经营“麻辣烫”；租赁期限自2017年4月1日起至2019年4月1日止(实际开业)，月租金为23,000元；本合同生效后，乙方于1日内向甲方先付三个月押金和一个月租金；乙方应于每个缴费月的20日前向甲方支付下一个缴费期的租金；乙方应向甲方支付房屋租赁保证金69,000元；乙方租赁期间的水、电、煤、通讯、排污、排风费都参照甲方所承租的标准收取，水、电、煤的单价均包含共摊电损在内的最终价格，乙方使用的水、电、煤、通讯等使用实际度数(按表计算)或者双方协商的定额为准，甲方于次月15日前收取；若乙方拖延缴纳营业相关费用(房租、水、电、煤等)，合同约定时间超过15天，甲方出具书面通知乙方，甲方有权不给乙方提供水、电、煤物业服务，并没收乙方保证金解除合同；甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除合同，违反合同一方，应承担违约责任和违约金，并应赔偿由此给对方造成损失：……乙方逾期支付租金或租金以外的其他任何应付款项超过一个月的，甲方有权终止合同；出现本合同规定情形而甲方行使解除本合同之权利的，甲方解除本合同前乙方支付的所有租金以及租赁保证金均不予退还，同时，乙方还需按下述规定向甲方支付违约金，违约金为该房屋重新招商合理期间三个月租金(包含物业管理费)损失，同时，甲方还有权根据本合同其他条款和/或法律规定就本合同解除之日前甲方因乙方违约而遭受的损失向乙方索赔；乙方逾期支付租金，每逾期一日，则应按照总金额的0.1%向甲方支付违约金等。合同签订后，乐汇餐饮将系争店铺交付给张何霞，张何霞支付乐汇餐饮保证金69,000元和进场费60,000元。双方的租赁合同实际于2017年7月1日起租。2018年3月13日，因乐汇餐饮拖欠乐购公司租金及水电费，乐购公司向乐汇餐饮发出《公函》，要求其必须于2018年3月15日之前缴纳相应款项，逾期未缴纳的，自2018年3月16日起停止一切公共事业服务。2018年3月16日，乐购公司对包括系争店铺在内的五家店铺采取了停电措施。次日，供电恢复，乐汇餐饮即通知各商户恢复营业，张何霞于3月27日恢复营业。2018年3月28日，乐汇餐饮向张何霞发出《催款通知单》，要求其在3月30日前缴清4月份的租金及之前拖欠的费用，否则将停止一切物业服务。2018年3月31日，乐汇餐饮停止了对包括张何霞在内的六家商户的供电。2018年4月10日，包括张何霞在内的六家商户向乐汇餐饮发出《联系函》，要求其尽快恢复供电。4月12日，乐汇餐饮回函，否认再次断电的事实，认为张何霞等拖欠租金在先，“所以即使断商户的电，也属合约内”，并要求各商户尽快恢复营业。2018年4月20日，乐汇餐饮向张何霞发出《解除租赁合同通知书》，认为其拖欠租金及其他应付款项超过一个月，通知解除租赁合同，该通知书于4月24日送达张何霞。2018年5月20日，乐汇餐饮向包括张何霞在内的六家商户发出《通知函》，要求其于5月22日前清空店内所有私人物品及设备，如超出时间仍未处理乐汇餐饮将把个人物品及设备清理出商铺集中放置。一审另查明，2017年7月29日，乐汇餐饮的员工通过支付宝转账23,000元给张何霞；同年8月20日，乐汇餐饮的员工微信联系张何霞，表示“上个月公司说租金可以免但是管理费还是要交的”“上个月交费你家管理费也退给你了”。同年8月29日，乐汇餐饮的员工又微信联系张何霞，表示“你自己也知道的，第一个月照顾你，其他人都是满一年才可以享受政策”。一审审理中，1、为查明张何霞的付款情况，法院组织双方进行了对账，双方确认张何霞除支付进场费及押金外，另支付乐汇餐饮171,990.20元。张何霞认为171,990.20元中包含租金160,787.20元、水电及公摊费11,023元。乐汇餐饮则认为已付款应先冲抵水电费，故171,990.20元中包含租金157,985.20元和公摊水电费14,005元(已结清)。关于水电费的依据，乐汇餐饮提供了9份缴款通知书，张何霞表示租赁期间系根据乐汇餐饮发出的缴款通知书缴纳水电及公摊费用，但不认可上述缴款通知书，认为与其之前收到的不一样。为此法院给予张何霞举证期限对此举证，但其未提交证据予以证明，故法院采纳上述缴款通知书。经核算，上述缴款通知书显示张何霞的水电及公摊费用共计14,005元。乐汇餐饮向法院表示，如法院认定张何霞的计算方式，则在本案中向张何霞主张水电及公摊费用的差额部分；2、双方确认进场费6万元包含乐汇餐饮为张何霞的铺位进行装修和办理消防、环评、卫生许可等证照的费用，合同中关于进场费并无约定；3、另，张何霞向法院提交证据《联系函(二)》及照片，证明2018年5月15日，包括张何霞在内的六家商户向乐汇餐饮发出《联系函(二)》，表示因乐汇餐饮于2018年3月31日开始不给其电表充电，导致无法正常营业，同意于4月1日解除合同，承租的店铺，由乐汇餐饮安排收回。该函件张贴于租赁场地。乐汇餐饮表示并未看到该函件。一审法院认为,张何霞和乐汇餐饮签订的《房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效。双方应严格按照合同约定行使权利、履行义务。现就双方争议的事实，法院认定如下：一、关于免租期，虽然合同未约定免租期，但乐汇餐饮于2017年7月29日将23,000元退还给张何霞后，其员工与张何霞的微信聊天记录足以认定乐汇餐饮免除了张何霞第一个月的租金，现乐汇餐饮否认免租，认为仅是同意其缓缴的抗辩意见，法院不予采纳。至于张何霞主张乐汇餐饮同意减半收取2018年2、3月份的租金，即再享受一个月免租期的意见，因乐汇餐饮不予认可，且张何霞未提交证据予以证明，法院不予采信。二、关于合同解除权，现双方对于张何霞支付的费用总额无异议，仅对该费用到底是先抵租金还是先抵水电及公摊费用有争议。法院认为从合同条款关于租金及水电等费用的支付方式显示，租金采取的是“先付后用”的方式，而水电等费用则是“先用后付”，故法院采纳张何霞的计算方式，认定张何霞已付租金160,787.20元、水电及公摊费11,023元。经核算，张何霞尚欠乐汇餐饮水电及公摊费2,982元，支付的租金加上一个月的免租期仅覆盖至2018年3月1日，已构成合同约定之解约事由，故乐汇餐饮于2018年4月20日行使合同解除权，于法有据，解除日期以通知送达之日即2018年4月24日为准。张何霞作为违约方，无权行使合同解除权，其要求确认合同于2018年4月1日解除的诉请于法无据，法院不予支持。三、合同解除后，双方之间费用如何结算。1、保证金及进场费，根据合同约定如因张何霞违约致合同解除的，租赁保证金不予退还；合同未对进场费进行约定，双方确认进场费包含乐汇餐饮为张何霞提供的铺位装修和办理证照等费用。法院认为，本案合同虽因张何霞违约解除，但纵观整个租赁过程，因乐汇餐饮未按约向乐购公司支付租赁费用导致乐购公司对系争店铺采取停电措施，后乐汇餐饮又停止了对系争店铺的供电，不能说乐汇餐饮对提前解约完全没有责任，故法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及当事人的过错程度等综合因素，酌情确定乐汇餐饮应退还张何霞保证金及进场费39,000元。2、租金和使用费，根据查明的事实，张何霞仅支付租金至2018年3月1日，故其尚应支付乐汇餐饮2018年3月2日至4月24日的租金40,832.88元。至于使用费，张何霞主张其于2018年5月15日搬离，乐汇餐饮则认为张何霞的财物一直堆放在系争店铺内，故主张至其自行收回店铺即8月6日的使用费。法院认为乐汇餐饮向张何霞发送解约通知后，张何霞表示于5月15日张贴联系函，通知乐汇餐饮收回店铺，虽乐汇餐饮否认收到该联系函，但其于5月20日亦向张何霞发出了通知函，要求张何霞于5月22日前清空店铺，否则将把个人物品及设备清理出店铺集中放置，那么在张何霞没有按时清空店铺的情况下，乐汇餐饮应及时收回店铺，防止损失的扩大，乐汇餐饮怠于行使正当权利，致使损失扩大部分的使用费法院不予支持。法院认定张何霞应支付乐汇餐饮2018年4月25日至2018年5月22日的使用费21,172.60元。3、水电及公摊费用，根据查明的事实，张何霞尚欠乐汇餐饮水电及公摊费2,982元，合同解除后，张何霞理应将该款支付给乐汇餐饮。四、关于违约责任。1、乐汇餐饮向张何霞主张逾期支付租金的违约金，符合合同约定，但合同约定的标准明显过高，法院根据公平原则酌情确定按每日万分之五的标准计算；乐汇餐饮主张的计算方法不符合合同约定，法院予以纠正。经计算，张何霞应偿付乐汇餐饮2018年2月21日至2018年3月20日的逾期付款违约金317.59元及自2018年3月21日起至实际付款之日止、按20.42元/天计算的逾期付款违约金。2、乐汇餐饮主张的房屋重新招租合理期间三个月租金的诉请，虽然合同对此有约定，但因张何霞逾期付款导致合同解除，其支付的保证金及进场费的大部分已被乐汇餐饮没收，足以弥补乐汇餐饮的损失，故对于该项诉请，法院不予支持。至于张何霞主张的2018年3月16日至3月26日因停电而产生的损失，根据查明的事实，系争店铺于3月17日即恢复供电，张何霞经乐汇餐饮催告后怠于恢复营业的损失理应由其自负，故其主张的该项诉请无事实和法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、确认张何霞与乐汇餐饮签订的《房屋租赁合同》于2018年4月24日解除；二、乐汇餐饮应于判决生效之日起十日内退还张何霞保证金及进场费39,000元；三、张何霞应于判决生效之日起十日内支付乐汇餐饮2018年3月2日至2018年4月24日期间的租金40,832.88元；四、张何霞应于判决生效之日起十日内支付乐汇餐饮2018年4月25日至2018年5月22日期间的使用费21,172.60元；五、张何霞应于判决生效之日起十日内支付乐汇餐饮水电及公摊费用2,982元；六、张何霞应于判决生效之日起十日内偿付乐汇餐饮2018年2月21日至2018年3月20日的逾期付款违约金317.59元及自2018年3月21日起至实际付款之日止、按20.42元/天计算的逾期付款违约金；七、驳回张何霞的其余诉讼请求；八、驳回乐汇餐饮的其余反诉请求。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据合同相对性原则，张何霞应履行其与乐汇餐饮之间的合同。乐汇餐饮与其他租户赠送免租期的合同条款对张何霞并不适用。张何霞上诉主张与乐汇餐饮存在赠送二个月免租期的口头约定，现乐汇餐饮对于赠送其一个月租金予以认可，并以退还租金的行为证明了其意思表示。但就另一个月租金的赠与，乐汇餐饮予以否认，张何霞并无充分证据证明存有该口头约定，故一审认定张何霞租金仅支付至2018年3月1日，已构成违约，所计算的逾期付租违约金亦无不当，本院予以认同。乐汇餐饮仅停电一天，张何霞并未及时恢复营业，若有损失也应由其自行承担，况一审法院在判决退还张何霞保证金及进场费金额时也考虑到乐汇餐饮在合同履行过程中的瑕疵行为，故张何霞要求乐汇餐饮赔偿其停业损失并无依据。除此，一审法院对合同解除、租金计算等判决均无不当，理由已充分阐述，本院不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,791.5元，由上诉人张何霞负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  刘建颖审判员  邬海蓉审判员  王晓梅二〇一九年五月二十八日书记员  韩燕萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……