贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终510号上诉人（原审被告）：贵州好旺佳房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区衡二路万绿城铂瑞兹酒店**。法定代表人：包世生，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仕祥、袁晓莉，贵州君跃律师事务所律师和实习律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长城建业工程有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区螺丝山**。法定代表人：黄召斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：童媖玥、李宇，北京中仲律师事务所律师和实习律师，代理权限为特别授权。上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司（下称“好旺佳公司”）因与被上诉人长城建业工程有限公司（下称“长城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2019年5月22日公开开庭审理，上诉人的委托诉讼代理人孙仕祥、袁晓莉，被上诉人的委托诉讼代理人童媖玥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。好旺佳公司上诉请求：撤销原审判决第二项，一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定工程交付后，被上诉人索要工程价款未果致成诉讼，但就被上诉人拖延报验、提交工程结算报告导致付款条件未成就的事实未予认定。本案《国际佳缘1、2、3、4、5号车库及步行街商铺电力工程施工合同》约定完工时间为2014年3月15日，实际竣工时间为2014年5月底，完工后被上诉人拖延报验，于2014年10月22日才申请验收，11月20日验收合格。被上诉人在2015年2月4日向上诉人提交竣工资料，2017年1月才向上诉人提交结算报告，且价格过高导致双方未能达成一致。2、以工程交付之日作为应付款时间支付利息的前提是当事人之间对于付款时间没有约定的情形，本案双方对付款时间和条件作出了明确约定。本案合同第4.2条、第7.1.1条、第7.1.2条已经明确，被上诉人需要提交工程资料和竣工结算资料，而合同履行及庭审中，被上诉人也从未提出合同约定内容不明，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条错误。被上诉人于2017年1月才提交结算报告，一审却要求上诉人因被上诉人的违约行为从2014年开始承担违约金，没有事实和法律依据。3、如果以工程交付时间作为应付款时间，则被上诉人的诉讼主张已经超过诉讼时效，不应予以保护。工程交付时间为2014年，被上诉人提起诉讼在2017年，2年诉讼时效期间已经届满，上诉人已经在一审提出时效抗辩，一审未予支持错误。长城公司庭审辩称：一审认定事实、适用法律正确，请求维持原判。长城公司在一审诉请：1、判令好旺佳公司支付拖欠工程款571795.19元；2、判令好旺佳公司按应付款的万分之三/天计算，支付逾期付款违约金，该违约金自2014年5月27日计算至剩余工程价款实际全部付清之日止。暂计至2017年4月24日，逾期付款违约金共计189732.33元；3、对方承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年1月14日，长城公司（原名称为神州长城建设工程有限公司）作为乙方承包方与好旺佳公司作为甲方发包方签订《国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺电力工程施工合同》约定：第一条工程概况，1.1工程名称:国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺配电工程。1.2工程地点：安顺市龙泉路A3、A4地块。1.3工程内容：1、2、3、5号车库及步行街商铺（1、2、3号商铺，5＃、10＃楼底商）配电工程安装及图纸深化设计。1.4工程发包范围：图纸设计范围的所有内容，含深化设计，泵房及消控中心2014年1月8日之前完工，消防电源控制箱2014年1月15日之前完工。消防电源控制箱2014年1月15日之前完工。1.5工期：1.5.1开工日期：2013年12月29日，竣工日期：2014年3月15日（含审查、施工工期）。1.5.2因不可抗力或非乙方原因，需经甲方签证后，方可顺延工期。1.7承包方式：包设计优化、包工、包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格。第三条合同价款及调整：3.1合同暂定总价：人民币壹佰零玖万肆仟玖佰叁拾元（￥1094930元），含税。3.2结算方式：3.2.1工程完工时据实结算，采用固定综合单价形式，结算时该单价不再调整，该综合单价包括材料费、材料的上下车费、材料运输费、材料保管费、材料的检测费和试验费、人工费、机械费、管理费、利润、税费及土建开洞、开槽、防火封堵、土建修补等完成该工程所需的一切费用，以施工现场实际安装数量为准。单价以合同所附的报价书中的固定综合单价来计算，合同中未列明的单项应办签证，单价经甲方同意。3.3合同外价款计算方法：因设计变更导致增加的项目，《报价清单》中已有报价的，按报价执行；《报价清单》中有类似价格的，参照类似价格执行；主材价格没有报价的，需报甲方审定后方能实施。第四条工程款支付：4.1进度款支付方式：甲方按月支付已完工的工程量的80%，乙方申报当月完成工程量，并附相关工程签字验收记录及工程进度审核表等单据，经甲方审核通过后在十五个工作日内支付。4.2乙方完成全部工程，且验收合格，通电交付使用后，资料齐备、手续完整，审计结算完成，甲乙双方签字认可后，凭审核后的《工程结算审核表》，甲方在30个工作日内支付至该工程结算款的95%；剩余5%为质保金（不计息），在工程质保期二年满后无违约情形的且履行完质量保证义务（经甲方确认后），甲方在30个工作日内不计息支付。4.3乙方在每次请款前,须提供相应金额的工程所在地合法有效的建安发票,否则付款时间顺延.乙方在申请支付该工程结算款的95%前提供工程结算全款的合法有效的建安发票。第七条竣工与结算：7.1竣工验收：7.1.1乙方负责办理工程竣工验收，组织完成工程及四套完整的竣工资料的移交。7.2竣工结算：7.2.1乙方应在供电手续办理完毕、工程及资料移交后的7天内向甲方代表提交竣工结算报告及相关竣工结算资料。第九条违约责任：9.1甲方逾期付款的，每逾期一天，按应付款的万分之三/天支付违约金。9.2由于乙方原因，延误工期或未按进度计划完成的，每逾期一天，乙方支付甲方人民币5000元/天的违约金。乙方逾期7天仍未交付该工程，甲方有权终止合同，乙方应按合同总价的百分之二十向甲方支付违约金，且乙方承担给甲方造成的损失。第十条争议，甲乙双方在履行合同过程中存在争议的，双方协商解决，不愿通过协商、调解解决或协商、调解不成的，可向工程所在地人民法院起诉。合同还对甲乙双方的权利义务、质量等级及其他事项进行了约定。签订合同后，长城公司即按合同约定进场施工，截止至2014年11月20日好旺佳公司签字确认1、2、3、5号车库及商业步行街商铺配电工程已完工，同意验收。期间好旺佳公司共支付工程进度款880097元。该工程于2014年11月20日投入使用。之后长城公司索要该工程款未果，遂提起诉讼，诉讼过程中，双方申请对国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺配电工程造价进行鉴定，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对该工程造价鉴定：国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺配电工程造价司法鉴定金额为￥1215723.22元（人民币壹佰贰拾壹万伍仟柒佰贰拾叁元贰角贰分）。双方平均交纳鉴定费共41666.7元。另查明2014年12月22日，经贵州省工商行政管理局批准，原名称为神州长城建设工程有限公司名称变更为长城建业工程有限公司，2017年12月27日，原法定代表人沈亚九变更为黄召斌。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于应付工程款数额的问题。本案中，双方因对工程量及工程价款发生争议，工程尾款金额不能确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。诉讼过程中，双方均申请对工程造价进行司法鉴定，法院依照法定程序委托有资质的鉴定部门贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所进行鉴定，司法鉴定金额为1215723.22元，扣减被告支付的880097元，剩余工程款335626.22元未支付，庭审中好旺佳公司也同意支付该工程款，故长城公司要求支付工程款335626.22元的诉讼请求，予以支持。关于好旺佳公司是否逾期的问题。双方签订的《国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺电力工程施工合同》4.2乙方完成全部工程，且验收合格，通电交付使用后，资料齐备、手续完整，审计结算完成，甲乙双方签字认可后，凭审核后的《工程结算审核表》，甲方在30个工作日内支付至该工程结算款的95%；剩余5%为质保金（不计息），在工程质保期满后无违约情形的且履行完质量保证义务，甲方在30个工作日内支付。该条约定支付工程款的时间为乙方完成全部工程，且验收合格，通电交付使用后，资料齐备、手续完整，审计结算完成，甲乙双方签字认可后，凭审核后的《工程结算审核表》支付工程款，因资料齐备、手续完整，审计结算完成，甲乙双方签字认可等内容无法确认，导致《工程结算审核表》的形成时间无法确定，故双方对付款时间的约定视为约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。因该工程于2014年11月20日交付使用，故好旺佳公司应从2014年11月21日起承担逾期付款违约责任，至全部工程款付清之日止。关于逾期付款违约金的标准问题。双方签订的《国际佳缘1、2、3、5号车库及步行街商铺电力工程施工合同》第九条违约责任：9.1甲方逾期付款的，每逾期一天，按应付款的万分之三/天支付违约金。该违约金的约定过高，不符合法律规定。但工程交付使用后，好旺佳公司对建设工程进行占有、使用和收益，其仍不支付工程价款，客观上导致长城公司工程价款的利息损失，酌定违约金的支付标准为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。好旺佳公司辩称不存在逾期付款，从合同约定来看，双方支付工程款条件未成就，双方没有达成结算一致，因此长城公司主张逾期付款违约金及计算方式没有事实依据，该辩称不符合法律规定，不予采信。一审判决：一、被告贵州好旺佳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后5日内支付原告长城建业工程有限公司工程款人民币335626.22元。二、被告贵州好旺佳房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后5日内向原告长城建业工程有限公司支付逾期付款违约金，以欠付工程款人民币335626.22元为基数，自2014年11月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部工程款付清之日止。三、驳回原告长城建业工程有限公司其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明基本事实；另查明，案涉工程于2014年11月20日验收合格，长城公司于2015年2月4日向好旺佳公司提交竣工结算资料。2017年1月2日，长城公司向好旺佳公司致函，其中载明长城公司已在2015年11月前完成了6个项目的竣工资料和结算书，因未有结果，请求好旺佳公司尽快完成工程结算并支付，好旺佳公司未有回应。本院认为，本案争议焦点为：双方合同对付款时间及条件是否有约定；上诉人应否负担迟延支付工程价款的违约责任。经查，双方合同载明：4.2“乙方完成全部工程，且验收合格，通电交付使用后，资料齐备、手续完整，审计结算完成，甲乙双方签字认可后，凭审核后的《工程结算审核表》，甲方在30个工作日内支付至该工程结算款的95%；剩余5%为质保金（不计息），在工程质保期满后无违约情形的且履行完质量保证义务，甲方在30个工作日内不计息支付。”、7.2.1“竣工结算：7.2.1乙方应在供电手续办理完毕、工程及资料移交后的7天内向甲方代表提交竣工结算报告。”，以上内容证实，对于支付工程价款，双方约定需要提交相应手续，包括竣工资料和结算申请等，一审认定双方约定不明而适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算》第十八条第一项的规定不当，本院予以纠正。但双方合同未对审核结算期限明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，本院结合案涉合同中付款期限的约定，确认好旺佳公司应在30个工作日内作出结算结果为宜。本案中，长城公司已于2015年2月4日向好旺佳公司提交了结算申请，其最迟应于2015年3月23日作出审计结算结果，并至迟于2015年5月5日支付工程价款，其行为已经构成违约。虽然长城公司迟于合同约定时间提交竣工结算报告，但该行为系其对自身权利的处分，仅对上诉人的付款时间有所影响且无不利，上诉人违背合同约定未在约定时间内作出审计结算结果并支付相应价款应属违约，但一审认定违约金起算时间错误，应予纠正为2015年5月6日。另，双方已约定工程价款的5%作为质保金，并在质保期满后30个工作日无息退还，案涉工程于2014年11月20日竣工验收，质保期至2016年11月19日，故该部分即1215723.22元×5%=60786.16元应自2016年12月31日起算违约金，而工程价款违约金计算基数则为335626.22元-60786.16元=274840.06元。至于诉讼时效的问题，二审查明长城公司已于2017年1月2日致函好旺佳公司主张工程价款，且本院二审对违约金起算时间已做纠正，故该主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，但适用法律有不当之处错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初1755号民事判决第一项、第三项；二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初1755号民事判决第二项为：贵州好旺佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内向长城建业工程有限公司支付逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率以本金274840.06元自2015年5月6日起、以本金60786.16元自2016年12月31日起分别计算至支付完毕之日）。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费2070元，由上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司负担1670元，被上诉人长城建业工程有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长 谢   晖审判员 辜 贤 莉审判员 黎 福 伟二〇一九年五月三十一日法官助理李欣书记员 李倩（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。