河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终1953号上诉人（一审被告）：韩小喜，男，1969年8月5日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：周邦俊，河南博惟盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：聂俊红，女，1971年2月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：闫明宗，北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王亚伟（实习），北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。上诉人韩小喜因与被上诉人聂俊红追偿权纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2018）豫1725民初3306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩小喜的委托诉讼代理人周邦俊，被上诉人聂俊红及其委托诉讼代理人闫明宗、王亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩小喜上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其上诉请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人聂俊红负担。事实和理由：一、因上诉人在外地务工，没有能够出庭，一审法院认定上诉人实际得到本金为150400元，与上诉人实际得到的本金83400元不符，出资人、上诉人及被上诉人一起办完借款合同，公证报告，于2016年7月13日下午到驿城区解放路皇朝大酒店对面的邮政储蓄银行办理转账，当时转到上诉人账户上160000元，在被上诉人的要求下也是事先约定好的，几分钟后上诉人取出47000元交给被上诉人（银行明细）。之后，上诉人在被上诉人的要求下给对方打了一个100000元的借条。二、2016年8月底，被上诉人以其女儿去驿城区第八中学上学为由又要走10000元，有取款明细。三、在向出资人还款还息过程中，上诉人于2017年2月23日给被上诉人10000元叫他还给出资人，同时出资人一方打的收条也体现出今收到韩小喜8500元。四、上诉人于2016年7月13日下午交给被上诉人47000元，2016年8月底上诉人又交给被上诉人10000元，2017年2月23日再次交给上诉人10000元，合计67000元，故上诉人实际得到本金83400元，与一审法院认定的150400元不符。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。聂俊红辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。上诉人韩小喜的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人韩小喜的上诉理由陈述不实，仅是其单方陈述，无相关证据证明，且上诉人也从未见过该款项。被上诉人给上诉人打的10万元借条系双方其他债权债务纠纷，与本案无关。聂俊红向原审法院起诉请求：判令韩小喜偿还其代为清偿债务本金16万元整及利息等合计19万元。一审法院认定事实：2016年7月12日，徐森作为出借人，韩小喜作为借款人，聂俊红作为担保人三人签订《借款合同》一份。合同约定，韩小喜向徐森借款160000元，利息为月息1.5%每月12号支付利息，借期四个月，即2016年7月12日至2016年11月12日，韩小喜应于2016年11月12日前归还徐森全部本金及利息，从徐森实际交付款项之日起计息至韩小喜还清徐森与合同有关的全部款项及利息为止；逾期还款违约金为借款本金数每日万分之三，借款利息至韩小喜还清款之日止。为保证韩小喜按时归还借款本息，聂俊红自愿用自有房产一套作为担保（房屋坐落正乐路东段江天成联建楼东3单元6层东户，建筑面积125.06平米）向徐森提供抵押担保。同日，韩小喜立《借据》一份“今借到徐森人民币壹拾陆万圆整，借期2016年7月12日至2016年11月12日止，利率按《借款合同》约定执行。《借款合同》与《借据》均约定双方同意强制执行公证，经公证后具有强制执行效力。同时合同对其他的事项进行了约定。借款合同签订，聂俊红房屋即办理了抵押登记。2017年7月24日，驻马店市天中公证处以（2017）驻天证民字第1930号出具《执行证书》，借款到期后，因韩小喜未按约定归还借款，徐森申请驿城区人民法院强制执行，2018年5月29日，驿城区人民法院以（2017）豫1702执3191号发出《公告》，查封拍卖聂俊红抵押房屋。2018年9月28日，申请执行人徐森与被申请执行人聂俊红达成《执行和解协议》，约定聂俊红向徐森支付欠款本金160000元、违约金21792元、鉴定费5200元、执行费2300元、利息3567元，合计192859元，协商后徐森同意聂俊红支付190000元。2018年9月18日，聂俊红通过银行向驿城区人民法院帐户汇款190000元，2018年9月28日徐森将此款领取。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，聂俊红作为韩小喜债务的保证人，在债务人韩小喜不能清偿债务时承担保证责任后，有权向债务人韩小喜行使追偿权。一、关于借款本金。《借据》上书写“4个月利息已全部扣完”。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定“借款本金通常以借条等债权凭证作为载明的借款金额为准，但债权人出借资金时预先在本金中扣除利息的，应当以实际出借的金额认为本金”，4个月利息应为160000元×1.5%×4个月即9600元，韩小喜实际得到的本金为150400元（160000元-9600元），该院确定韩小喜实际自徐森处借到的本金为150400元。聂俊红请求本金160000元不予采信。二、关于借期内利息。双方在借款合同约定的月利率1.5%即年利率18%未超过年利率24%，符合法律规定，予以支持，利息按双方约定的月息1.5%即年利率18%计算。三、关于违约金及逾期利息。《借款合同》第四项约定“逾期还款按（借款本金数）每日万分之三支付违约金”，即违约金年利率10.95%；“逾期利息仍以月息1.5%计算至还清款之日止”，即逾期利息为年利率18%。上述逾期利息及违约金总计已超过年利率的24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，违约金与逾期利率本院确定为年利率24%。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”。本案追偿权的范围包括本金及利息、违约金、保证人为履行保证债务所支出的必要的费用。具体到本案中，聂俊红的追偿范围为本金150400元、借期内利息按年利率18%、逾期利息及违约金按年利率24%、执行费用2300元、鉴定费用5200元，由韩小喜向聂俊红支付。综上，河南省确山县人民法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十七条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年4月11日作出（2018）豫1725民初3306号民事判决如下：一、韩小喜于判决生效后三日内向聂俊红支付本金150400元及4个月借期内利息（利率按年利率18%计算，自2016年7月12日至2016年11月12日止）；二、韩小喜于判决生效后三日内向聂俊红支付逾期利息及违约金，按年利率24%计息，即自2016年11月13日起至还清款之日止；三、韩小喜于判决生效后三日内向聂俊红支付执行费2300元、鉴定费用5200元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回聂俊红的其他诉讼请求。案件受理费4100元，聂俊红负担250元，韩小喜负担3850元。本院二审期间，上诉人韩小喜以有新证据为由当庭提交以下证据：1、上诉人韩小喜的邮政储蓄银行取款明细及驿城区人民法院庭审笔录各一份。证明：2016年7月13日上诉人从其银行卡中取出47000元，其中32000元作为利息交给案外人王改生，其中10000元交给被上诉人，另外5000元作为王改生的好处费。2、2017年2月23日王改生出具的收条一份（复印件）。证明：2017年2月23日上诉人给被上诉人聂俊红10000元，其中的8500元作为利息交给王改生。对上述证据，被上诉人的质证意见是，对证据1真实性无异议，但对证明目的有异议，只能证明上诉人从其银行卡取出47000元，不能证明该款交给了被上诉人。对庭审笔录真实性无异议，对证明目的不予认可，系上诉人单方陈述，法院亦未认定。对证据2，系复印件，且与本案无关，收款人名字也不明确。根据当事人的质证意见以及证据本身的证明力，上诉人提交的该证据不能证明其目的，不予采信。被上诉人聂俊红未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据当事人的上诉、答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判决认定的本案追偿款的数额是否正确。现对本案争议焦点评判如下：本案中，被上诉人聂俊红作为上诉人韩小喜债务的保证人，在上诉人韩小喜到期不能清偿债务时，其作为担保人在承担保证责任后，向上诉人韩小喜行使追偿权符合法律规定，予以支持。关于本案借款本金的认定问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，扣除被上诉人聂俊红预先扣除的利息9600元，认定韩小喜实际借到的借款本金为150400元并无不当。韩小喜上诉称其实际得到的借款本金数额为83400元，一审判决计算错误，二审应当依法改判。对此上诉主张，上诉人韩小喜未能提供充分的证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果。综上所述，韩小喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人韩小喜负担。本判决为终审判决。审判长  丁耀东审判员  于俊义审判员  王 威二〇一九年五月三十日书记员  郭淇文