山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1684号上诉人（原审被告）:长城梅地亚文化产业集团有限公司，住所地济南市。法定代表人:王百忠，董事长。委托诉讼代理人：张德军，男，系上诉人职工。委托诉讼代理人：庄庆敏，济南市中明泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济南惠车互通信息技术有限公司，住所地济南市。法定代表人:于玲凤，总经理。委托诉讼代理人：高成有，男，系被上诉人职工。委托诉讼代理人：党虎，山东圣义律师事务所律师。上诉人长城梅地亚文化产业集团有限公司（以下简称长城梅地亚公司）因与被上诉人济南惠车互通信息技术有限公司（以下简称济南惠车互通公司）侵害商标权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长城梅地亚公司上诉请求:依法撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4772号民事判决，并依法驳回济南惠车互通公司的全部一审诉讼请求，案件受理费由济南惠车互通公司负担。事实和理由：长城梅地亚公司自2008年就与山东电视台合作，使用“车行天下”的名称制作电视节目，开展业务。而济南惠车互通公司于2015年7月14日注册成立，2017年5月21日取得“车行天下”的注册商标。长城梅地亚公司符合《商标法》第五十九条规定的在先使用情形，济南惠车互通公司无权禁止长城梅地亚公司在原使用范围内继续使用“车行天下”名称制作电视节目。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。济南惠车互通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回长城梅地亚公司的上诉请求。济南惠车互通公司向一审法院起诉请求:1、确认长城梅地亚公司侵犯济南惠车互通公司第18379652号注册商标专用权；2、长城梅地亚公司立即停止侵权并在原投放平台发布启事、消除影响；3、长城梅地亚公司赔偿济南惠车互通公司合理费用支出及损失共计45万元；4、诉讼费用由长城梅地亚公司承担。一审庭审中济南惠车互通公司明确合理费用支出仅指律师费，包含向长城梅地亚公司发出律师函5000元及提起诉讼3万元；损失额实为41.5万元。诉讼费用指案件受理费。一审法院认定事实：济南惠车互通公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了“车行天下”的商标注册证（第18379652号），核定服务项目（第41类）：培训；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织专题研讨会；组织表演（演出）；提供在线电子出版物（非下载）；广播和电视节目制作；提供在线录像（非下载）；演出制作；俱乐部服务（娱乐或教育）；无线电文娱节目（截止）。注册有效期限自2017年5月21日至2027年5月20日。2018年3月1日，济南传扬志诚广告传媒有限公司与山东广播电视台电视综艺频道广告部签订了《电视广告发布合同》。约定发布车行天下节目，发布频道为山东综艺频道，发布时间为2018年3月6日至12月31日（周一至周五）。另济南传扬志诚广告传媒有限公司出具的情况说明载明：我公司在山东广播电视台综艺频道投放的《车行天下》栏目，为济南惠车互通信息科技有限公司所制作；“车行天下”的商标及栏目著作权人均为济南惠车互通信息科技有限公司。济南惠车互通公司提供的腾讯网视频截图显示，长城梅地亚公司制作的车行天下节目于2018年4月11日、4月18日、4月28日、5月2日、5月9日、5月16日、5月23日、5月30日、6月6日、6月13日、6月20日、6月27日、7月4日在山东电视台农科频道播出。长城梅地亚公司称自2018年2月1日至12月31日，在山东电视台农科频道共投放“车行天下”栏目47期，每周一期。2018年5月25日，济南惠车互通公司委托山东圣义律师事务所律师向长城梅地亚公司发出律师函，要求其于2018年6月1日前更改栏目名称，停止侵权行为。济南惠车互通公司主张的合理费用为律师费用3.5万元，并提供了律师费发票、转账回执和委托代理合同为证。2018年1月1日，山东广播电视台电视农科频道出具的授权书载明：《车行天下》栏目为长城梅地亚文化产业集团有限公司独家买断经营，在山东广播电视台电视农科频道播出。兹授权长城梅地亚文化产业集团有限公司对《车行天下》栏目进行制作、发布和广告销售。授权有效期为：2018年1月1日至2018年12月31日。2018年8月7日，山东广播电视台电视农科频道出具的证明载明：由长城梅地亚文化产业集团制作的《车行天下》栏目已通过山东电视台总编室审核，并获得专属栏目播出代码。2018年，《车行天下》栏目在山东电视台农科频道每周三晚约21：40播出，栏目时长10分钟。一审法院认为，商标权又称商标专用权，是指商标所有人依据法律规定对其拥有的注册商标或者非注册商标所享有的占有、使用、收益和处分的权利，或者说排他的独占权。本案中济南惠车互通公司作为第18379652号“车行天下”注册商标的商标专用权人，其对该商标在第41类注册类别上享有排他的独占权，其合法权益应予以保护,该注册商标不能作为行业通用名称予以使用。长城梅地亚公司在其制作并已播出的节目中使用了“车行天下”的标识，系在与济南惠车互通公司注册商标“车行天下”相同的服务类别上使用了该注册商标，具有识别节目来源的作用，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。对此，长城梅地亚公司辩称其对“车行天下”使用在先，有权在山东电视台所属的频道范围内继续使用。济南惠车互通公司认为长城梅地亚公司证明其使用在先的合同均为复印件，没有相应原件予以印证，济南惠车互通公司不认可其真实性。故一审法院对长城梅地亚公司使用在先的主张不予采信。对长城梅地亚公司辩称其制作播出的“车行天下”节目是取得了山东广播电视台电视农科频道的授权及播出代码的合法行为，一审法院认为电视台的授权及播出代码仅是许可长城梅地亚公司的节目在山东广播电视台电视农科频道播出，该节目的制作方为长城梅地亚公司，“车行天下”的商标专用权人为济南惠车互通公司，因此，长城梅地亚公司未经济南惠车互通公司许可在相同的服务上使用了与济南惠车互通公司注册商标相同的商标，侵犯了济南惠车互通公司的第18379652号注册商标的商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于济南惠车互通公司要求长城梅地亚公司在原投放平台发布启事、消除影响的诉讼请求，一审法院认为因长城梅地亚公司侵犯的是财产权，而非人身权，济南惠车互通公司未举证证明其公司信誉因长城梅地亚公司的侵权行为受到明显损害，一审法院裁判文书公开足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对济南惠车互通公司的上述诉讼请求不予支持。关于济南惠车互通公司要求长城梅地亚公司赔偿合理费用支出及损失额共计45万元（包括律师费3.5万元）的诉讼请求，经查认为，济南惠车互通公司为制止长城梅地亚公司的侵权行为而聘请了律师并支出了一定的费用，但鉴于济南惠车互通公司未提交充分证据证明其因本案所控侵权行为而受到的实际损失或长城梅地亚公司的违法所得，一审法院综合考虑济南惠车互通公司商标的知名度、长城梅地亚公司侵权行为的性质、过错程度、济南惠车互通公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定长城梅地亚公司赔偿济南惠车互通公司的经济损失和合理费用共计4.5万元为宜，对济南惠车互通公司主张的超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条的规定，作出判决如下：一、长城梅地亚文化产业集团有限公司侵犯了济南惠车互通信息技术有限公司第18379652号注册商标专用权，长城梅地亚文化产业集团有限公司应立即停止侵犯第18379652号注册商标专用权的行为；二、长城梅地亚文化产业集团有限公司赔偿济南惠车互通信息技术有限公司合理费用支出及损失额共计4.5万元；三、驳回济南惠车互通信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8050元，济南惠车互通信息技术有限公司承担4025元，长城梅地亚文化产业集团有限公司承担4025元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城梅地亚公司为证明其在涉案商标注册日前已经使用“车行天下”的名称制作电视栏目并播出，向本院提交了其在一审中已提交的广告合作协议复印件的原件和2014年其制作的“车行天下”电视栏目视频。经质证，济南惠车互通公司对于长城梅地亚公司与山东电视台体育频道签订的广告合作协议的真实性无异议，但是不清楚合同履行情况，无法证明已经实际履行完毕;对于长城梅地亚公司不是与电视台直接签订的广告合作协议真实性不认可。庭审过程中，济南惠车互通公司明确认可长城梅地亚公司自2008年起与山东电视台体育频道合作制作名称为“车行天下”的电视栏目并播出，但认为长城梅地亚公司在其“车行天下”商标注册后，将节目调整到山东电视台农科频道属于扩大范围使用。本院经审查认为，长城梅地亚公司提交的证据均为原件，书面证据和节目播出视频能够相互印证，并且济南惠车互通公司也明确认可，故，本院对长城梅地亚公司自2008年起与山东电视台体育频道合作制作名称为“车行天下”的电视栏目并播出的事实予以确认。济南惠车互通公司注册成立于2015年7月14日，为自然人独资公司，经营范围包括计算机软硬件技术开发，国内广告业务，企业营销策划，销售：汽车、汽车配件、汽车装具、汽车饰品、二手车经销（不含报废车）。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，结合案件事实，本案的争议焦点为长城梅地亚公司所主张的在先使用抗辩是否成立。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区分标识。根据长城梅地亚公司所提交的证据和济南惠车互通公司的自认，长城梅地亚公司自2008年起与山东电视台体育频道合作制作名称为“车行天下”的电视栏目并播出。本院认为长城梅地亚公司所主张在先使用的抗辩成立，济南惠车互通公司无权禁止长城梅地亚公司在原使用范围内继续使用被诉标识。理由具体如下：1、长城梅地亚公司自2008年起以“车行天下”为名称制作电视栏目并在省级有线频道播出数年，可以认定其使用已具有一定影响。2、济南惠车互通公司涉案商标本身的显著性不强，济南惠车互通公司也未提交其通过使用增强了该商标的知名度和显著性的证据。济南惠车互通公司所称其公司实际控制人自2001年就以“车行天下”为名称制作节目的主张没有事实和法律依据。长城梅地亚公司使用“车行天下”为名称制作电视栏目的行为没有攀附涉案商标知名度的意图。3、2016年长城梅地亚公司与体育频道的合作协议以及2018年长城梅地亚公司与农科频道的合作协议中均约定合作款项的收款单位为山东广播电视台，体育频道和农科频道与山东广播电视台存在隶属关系，传播的地域范围及方式相同，并且济南惠车互通公司向长城梅地亚公司发送律师函及一审立案起诉长城梅地亚公司的时间均晚于长城梅地亚公司将“车行天下”栏目调整到山东电视台农科频道的时间，故，长城梅地亚公司不存在扩大范围使用的情形。综上，在济南惠车互通公司第18379652号商标获准注册之前，长城梅地亚公司已经在同一种商品先于商标注册人使用被诉标识，长城梅地亚公司可以在原使用范围内继续使用被诉标识。济南惠车互通公司要求长城梅地亚公司停止侵权、赔偿损失、消除影响等诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，本院注意到，被诉标识主要构成要素与第18379652号注册商标基本相同，所涉领域基本相同。因此，长城梅地亚公司在原使用范围内继续使用被诉标识时，应附加适当区分标识，该区分标识应以使相关公众能够对双方产品作出准确区分，符合客观划分市场和区分商品来源的标准。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，应予纠正。长城梅地亚公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4772号民事判决；二、驳回济南惠车互通信息技术有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，共计16100元，由济南惠车互通信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李宏军审判员  李新岩审判员  庄辛晓二〇一九年五月七日书记员  郑圆圆