浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终720号 上诉人（原审被告）：吕明星，男，1969年12月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：曹奇峰，河南宇萃（三门峡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕明坤，男，1959年8月27日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：吴学斌，浙江浙信律师事务所律师。 上诉人吕明星与被上诉人吕明坤合伙协议纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2017）浙0327民初10827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 吕明星上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回吕明坤的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吕明坤承担。事实与理由：一、在本案诉讼之前，吕明坤曾以吕明星涉嫌诈骗罪为由向苍南县公安局报案，苍南县公安局对相关人员进行了调查取证，并到合伙的金矿实地调查最终决定不予立案。公安机关所依据的书证即本案吕明星一审提交的证据1、2、3、5。上述证据均是书证且经公安机关查证属实但是一审法院在没有其他证据证明的情况下一概予以否认。本案历经两次庭审、长达一年之久。在第二次庭审中被上诉人的陈述足以证实吕明星与吕明坤之间关于投资金矿的事情双方均知情并进行了协商，合伙投资金矿客观存在。对此重要事实一审法院却未作认定。二、一审法院违反诚实信用原则，一审法院已经查明并认定吕明星与吕明坤订立有合伙协议，但是一审法院认为，1.吕明星未向吕明坤披露投资情况，该点没有任何证据予以证明；2.收取投资款后不能证明转给马家凹金矿坑口负责人陈瑞江的钱是吕明坤的钱，金钱属于种类物，无法具体区分，且陈瑞江自己也承认该款项是投资款。一审期间，法院调取了公安机关的讯问笔录以及吕明坤向公安机构提交的立案申请书等材料，但没有经过出示和质证，这些材料能反映本案的客观真实情况，能证明吕明星没有违约且已经履行了合伙义务。 吕明坤答辩称：1.一审判决认定事实清楚，2011年1月份吕明坤将投资款40万元打给吕明星后，吕明星一直没有兑现让吕明坤弟弟吕明青去管理的承诺，对吕明坤要求去金矿上看的要求也多次借口搪塞。直到2014年吕明坤从各方面了解到，吕明星根本没有投资金矿，就打电话给吕明星，要求有矿建矿没矿退钱，2016年吕明坤以诈骗罪去公安机构报案，吕明星说会还款，却以凑钱为由推托，后来公安人员去河南调查，吕明星以三门峡温州商会的名义宴请公安办案民警，最终公安办案民警没有去调查，吕明星后来提供给公安机关一份未盖章的开采矿山合作协议书，该协议书合作的双方是两家公司，都没有盖章，吕明星也没有签字，应属无效，但却能在公安机关蒙混过关，后来吕明星提出对协议书的形成时间进行鉴定，公安机关以协议未履行为由，没有鉴定，而不是上诉人所讲的无法鉴定。吕明坤对公安机关不予立案持有异议时，被告知刑事不立案可以以民事立案来索回，民事立案时，吕明星又弄出第二份矿山开采协议书，时间与第一份为同一天，加盖的公章却是中铝雷沟铝土矿项目部的印章，又让陈瑞江在协议书上签名，借此让陈瑞江出庭，为吕明星作伪证，原审法院并没有被陈瑞江的谎言所蒙蔽，作出正确的判决。陈瑞江在法庭上认可铝矿上的设备折价卖给吕明星的事实，折价的款是归铝矿合伙人共有，吕明星也说过要拉到金矿去，但最终拉到哪里去吕明坤并不知情，显然根本不能就此认定吕明坤对投资金矿的事情知情，并进行了协商以及投资金矿客观存在，吕明坤倒想问上诉人，陈瑞江不是说他还在开采马家金矿吗？不是说有合法手续吗？一审时让吕明星第二次开庭时提供这些证据，为什么吕明星没有提供，这是因为陈瑞江在说谎，无法提供。2.一审法院论理部分基本客观可信，只是没有判令吕明星支付资金占用期间所产生的利息，这对吕明坤不公平，吕明坤按约履行了40万元的出资义务，占3%股份，吕明星出具了收条，收条内容也证实了双方开采马家凹金矿的事实，只是合伙协议达成后，吕明星收取吕明坤的40万元并没有投入到合伙项目中去，所以他占用吕明坤的合法资金没有依据，要求返还投资款是为要求退伙，退伙分割的财产包括合伙时的投资款，何况吕明星也说要返还投资款，其在2014年手机短信中称，关于合伙没有必要和吕明坤商量，别人也不会承认吕明坤，这足以说明收到投资款后的3年多时间里，吕明星根本没有向吕明坤披露任何投资情况，从另一个层面讲，吕明星也没有实际投资马家凹金矿的事实，现有的证据也无法证明陈瑞江就是马家凹金矿开采的实际人，吕明星与陈瑞江本身就有铝土矿的合作，资金来往较多，吕明星转给陈瑞江的款项，无法证明就是投资马家凹金矿，上诉人一审时提交的根据合伙财务报表显示，实收的合伙资金为2000多万元，资金应当在某个账户，吕明星却没有提供任何这方面的证据，总之结论只有吕明星收取投资款后未投资马家凹金矿。请求二审法院驳回吕明星的上诉请求，维持原判。 吕明坤向一审法院起诉请求：1.判令吕明星返还吕明坤投资款40万元及利息（从2011年1月8日起按月利率1%计算至判决确定履行之日止）；2.本案诉讼费用由吕明星承担。 一审法院认定事实：吕明坤与吕明星协商投资金矿，吕明星出具落款时间为2011年8月15日的收条一份，内容载明“今收到吕明坤人民币400000.大写肆拾万元整。此款作为投资灵宝马家凹金矿3%的股金投资款。收款人：吕明星” 一审法院认为，吕明星承认已收取吕明坤投资款40万元，吕明星在收取投资款后，应当对投资款的用途、盈亏情况及时、全面的向吕明坤反馈，但吕明星未能提供证据表明吕明星曾向吕明坤披露上述情况。吕明星也不能提供证据证明其已将上述40万元投资款投入到马家凹金矿开采项目，理由是：吕明星称陈瑞江系马家凹金矿开采的实际负责人，故将吕明坤在2011年8月10日30万元转账给吕明星的投资款，在8月16日转账给陈瑞江进行投资，但根据吕明星提供的银行明细单，8月16日吕明星仅转账20万元给陈瑞江，与30万元进账金额不符，吕明星也自认其与陈瑞江有一个铝土矿开采的合作，有较多经济上的往来，不能说明该20万元就是投资金矿，另吕明星未能提供证据证明陈瑞江系马家凹金矿开采项目的实际负责人，因此，吕明坤认为吕明星收取投资款后未进行投资，一审法院予以采信，吕明坤要求吕明星返还投资款，理由正当，一审法院予以支持。吕明星主张不应返还投资款的意见，一审法院不予采纳。因吕明坤未能提供证据证明双方存在支付利息的约定，故吕明坤要求吕明星支付投资款利息，一审法院不予支持。判决：一、吕明星于判决生效后十日内返还吕明坤投资款40万元；二、驳回吕明坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11160元，由吕明星负担6065元，由吕明坤负担5095元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，吕明星在其向吕明坤出具的收条中,确认收到吕明坤投资灵宝马家凹金矿3%的股金投资款40万元。根据吕明星陈述，其已将该40万元以自己名义转给马家凹金矿开采的实际负责人陈瑞江，结合上述事实，可以认定吕明星与吕明坤之间形成了委托投资关系。就吕明坤委托吕明星投资之事项,吕明星将委托投资款投入投资项目仅是受托事项之一,吕明坤还负有监管受托款项、披露投资事项等受委托义务。现吕明坤既未提供其他证据佐证吕明坤8月16日转账给陈瑞江的20万元就系2011年8月10日吕明星转账的30万元投资款，也未提供证据证明吕明星履行了向吕明坤披露投资情况的义务，陈瑞江一审中亦陈述其不清楚吕明坤投资灵宝马家凹金矿的情况。因吕明星未能履行上述受委托义务致使吕明坤投资灵宝马家凹金矿的目的无法实现，吕明星对此需承担相应的违约责任，一审法院判决吕明星返还40万元投资款于法有据，本院予以维持。另一审法院在一审过程中为查明案件事实，庭审后调取了苍南县公安机关审理吕明星诈骗罪一案的卷宗材料，但并未将上述材料作为一审的定案依据，也未在判决书中作为证据予以认定，并不影响本案的实体处理。吕明星认为一审法院未将该部分案卷材料交由双方当事人进行质证存在程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，吕明星的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费为11160元，由上诉人吕明星负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  王怡然 审 判 员  黄丽君 二〇一九年五月九日 法官助理周瀚阳 代书记员  黄嘉毅