广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3392号上诉人（原审原告）：谢本元，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾让笑，女，1967年8月26日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：李慧敏，广东国灿律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璇芬，广东国灿律师事务所实习律师。上诉人谢本元与上诉人曾让笑因建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3317号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。谢本元向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3317号民事判决，并依法改判曾让笑向谢本元支付工程款148252.6332元及承担逾期支付造成的损失（按同期贷款利率自2016年9月3日起计至实际清偿之日）；2.本案一、二审诉讼费及评估费由曾让笑负担。事实和理由：1.原审法院遗漏查明余泥外运和搭建排栅的费用，所认定的余泥外运费用与实际费用不符。原审过程中，谢本元书面提出质证意见，由于余泥外运行为无法存在直接的鉴定依据，申请由具体施工人员出庭，但原审法院未提前通知同意证人出庭，而是在开庭当日突然要求证人接受法庭调查，导致谢本元未能及时提前与证人联系，造成事实查明不清，剥夺了谢本元的举证权利，二审过程中继续申请余泥外运和排栅施工人员出庭作证；2.原审法院错误认定曾让笑垫付10万元钢筋款，关于该10万元钢筋款，系曾让笑在第三次开庭审理时才当庭提交，谢本元在庭审中对这10万元钢筋款明确不予确认，原审法院对谢本元在第一次开庭、第三次开庭分别确认和不确认的事实予以混同，认为谢本元两次庭审陈述不一致，与事实严重不符；3.关于曾让笑单方违约造成谢本元迟迟无法结清工程款，需要自行垫付工人工资以及采购款项，长达一年多的时间。谢本元据此主张同期贷款利率损失，为实际损失，有明确事实依据，原审法院无理驳回；4.关于3万元“建房款”，曾让笑在最后一次庭审中突然提出该3万元实际为垫付工人受伤的医疗费用，谢本元当庭出示医疗费收据原件，法院拒不采纳，造成错误认定，并且该医疗费用的发生也是因为曾让笑拒绝为全体施工人员购买保险造成的；5.关于鉴定费，由于曾让笑不承认按照合同约定来结算双方工程款，才发生鉴定费，因此应由曾让笑承担。曾让笑答辩称，1.根据鉴定意见，余泥外运的费用计算是从工地一公里范围内将余泥运往专门处理余泥的场地的运输处理费用，故应认定余泥外运项目由曾让笑完成，且曾让笑在原审阶段已经提交处理余泥的费用依据，其在2017年1月份已经委托招广行将余泥处理完毕，只是由于资金紧张，与招广行协商延迟支付相应的款项49400元，在2018年4月5日曾让笑向招广行以现金方式支付了49400元，招广行写下收据，原审法院仅以收款时间在谢本元停工之后，而对该证据不予认可，导致该部分事实认定错误；2.针对谢本元二审阶段提交的证据不予认可。证据一2016年11月4日收据显示工地拖泥土款35200元，首先，对比曾让笑将余泥从工地附近运往泥场处理的费用49400元，谢本元仅仅从工地运到十来米的工地费用达到35200元，明显过高。其次，谢本元在一审阶段也未出示该收据。最后，因为谢本元停工后，曾让笑只能安排第三方进行施工，因双方对实际施工量存在争议，谢本元向原审法院申请对实际施工造价进行鉴定，双方对意见书终稿出具前向评估公司通过异议方式提出各自的意见，评估公司对异议均已作出答复，法院以鉴定意见书的数据为依据，现谢本元仍以鉴定价格与实际不符为由主张增加答辩人应付的工程款，证据不足，其主张也与事实不符；3.关于“建房款”3万元，原审法院认定事实清楚，应予以维持。谢本元二审补充提交的证据“住院预交款的结算票据”，曾让笑对此证据不予认可。在一审中，曾让笑主张“建房款”3万元为支付医疗费用3万元并没有提及该证据。且2017年3月1日施工人员李先荣受伤，当天送往广州中医药大学金沙洲医院治疗，办理入院手续，经入院后完善相关辅助检查后，无手术禁忌症，2017年3月3日医生为李先荣进行手术。谢本元提交的收据为2017年3月3日住院预交款，时间与实际不符，伤者李先荣在广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初5906号民事判决关于生命权、健康权、身体权纠纷一案中要求医疗费赔偿项目中并没有出具该证据作为对应证据，因此，对于谢本元提交的该份证据不予认可。曾让笑向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3317号民事判决第一项，依法改判为曾让笑向谢本元支付工程款21680.18元；2.判令谢本元赔偿曾让笑损失费用10000元；3.本案全部诉讼费用由谢本元承担。事实和理由：1.一审判决对部分事实认定错误。原审法院根据证据确认曾让笑已经支付的工程进度款13万元，原审判决根据实际情况和另两案中平均计算，曾让笑已支付的工程款数额为4333.3元，数额明显计算错误，13万/3=43333.3元。而且本案与另外两案三处工地的余泥外运是曾让笑安排车辆及人员在一月份完成该项作业，因为资金周转问题，在4月份结算余泥处理费用，曾让笑与另两案曾志洪、曾让笑合计给付现金49400元。原审法院认定谢本元实施了余泥外运，将余泥外运费用5064.02元计入谢本元已施工工程的造价中，与事实不符。因此，曾让笑应向被上诉人支付的工程款数额应为109642.78元－44629.3元－43333.3元=21680.18元；2.鉴定报告数据未经现场核实，数据不真实。谢本元未按照图纸进行施工，房屋高度不够，阳台没有横梁，从开工开始，钢材、水泥等建材谢本元都未与供应商结算支付货款，审价机构未经现场测量和核实，鉴定报告的数据不真实，原审法院直接根据鉴定报告数据认定工程相应款项，与事实不符；3.因谢本元不具备建设施工资质，承包合同被认定无效解除，但因谢本元一开始承诺对建设工程包工包料，却在建设时没有围蔽，被广州市城市管理综合执法局白云分局责令限期改正，造成停工，延误工期，后续建筑材料价格上涨，谢本元认为利润太少，拖延工程，现建材的价格比之前翻倍上涨，导致曾让笑的建设成本增加。另外建设工程的拖延，曾让笑一家需要在外另行租房居住，增加了费用，因此，谢本元的行为在诸多方面给上诉人造成了损失，应予以相应的赔偿。谢本元向原审法院起诉请求判令曾让笑：1.向谢本元支付工程款148252.6332元（以评估价或双方确认价为最终金额）；2.向谢本元支付逾期支付工程款利息（按同期贷款利率，自2016年9月3日起计至曾让笑实际支付之日止）；3.负担本案的诉讼费。原审法院认定事实：2016年8月，谢本元（承包方，乙方）与曾让笑（发包方，甲方）签订《工程发包、承包协议书》，约定：甲方将位于白云区××沙洲××桥××号住宅楼，整栋六层楼房，建筑投影面积约420多平方米；按甲方提供的施工图纸，首层3.2米，二层以上3.0米施工；乙方包括桩基础以包工包料、包质量、包验收合格方式进行承包；承包价格按建设单位提供的施工图纸，按投影面积造价1250元/平方米；桩基础合同包含6米（含余泥外运），甲方找地方倒放，超过6米，每增加一米甲方补贴650元（如遇流沙，甲方每支桩补给乙方按人工150元/米）；完成桩基础付乙方10万元等。上述协议书签订后，谢本元组织人员进场施工。2017年3月，因施工现场未搭建排栅，导致一现场施工人员意外跌落受伤。后双方因受伤施工人员医疗费赔偿事宜协商未果，谢本元未再继续施工，曾让笑亦未再向谢本元支付工程款。2017年12月，曾让笑另行委托他人对涉案房屋进行继续施工。因双方对谢本元实际施工的工程量存在争议，谢本元向原审法院提出对涉案宅基地建房工程实际施工造价进行鉴定的申请。原审法院依法委托广东华禹工程咨询有限公司（以下代称评估公司）对上述申请内容进行评估。评估公司于2018年9月21日出具《造价鉴定意见书》，该意见书鉴定结果为可确定部分鉴定造价109642.78元，不可确定部分鉴定造价：余泥外运费用5064.02元。谢本元对上述意见书的真实性予以确认，但提出该意见书未将排栅工程、化粪池、人工装模板、人工回填泥等费用纳入到鉴定范围，且鉴定公司没有到现场实际丈量，导致桩基础高度与实际施工情况不符等意见。曾让笑对上述意见书提出其中桩基础的鉴定高度与实际高度不符，实际每条短一米多，楼层高度与合同不符，第三层模板谢本元实际未完工，混凝土的评估价格过高等意见。谢本元因本案评估预付评估费7413元。谢本元为证明其实施了排栅工程，向原审法院提出申请证人出庭作证申请，但在原审法院因此组织开庭审理时谢本元并未带证人到庭。另对于双方在对上述意见书提出的质证意见，双方已在意见书终稿出具前向评估公司通过提出异议方式提出过上述意见，评估公司对该上述异议均已作出答复。另查，除本案工程外，谢本元还同时承包了另外两块相邻宅基地的建房工程，该另两块相邻宅基地的权利人与曾让笑是叔侄关系。除本案纠纷外，谢本元与该另两块宅基地的权利人之间也因建房事宜发生纠纷而产生了诉讼。原审法院受理后的案号为（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3318号。谢本元表示其于同一时间共同承包了曾让笑及（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3318号两案中的相邻宅基地，并同时施工，工程款也同时一并收取。曾让笑对谢本元的上述陈述予以确认。曾让笑提交2017年1月19日广州农村商业银行股份有限公司转账10万元的业务凭证一份和2017年3月3日谢本元开具收到建房款共计3万元的收据两份，拟证明就本案建房工程与另两宅基地房屋建房工程一共向谢本元支付工程款共计13万元。谢本元确认其总共收取该三个宅基地建房工程款项10万元，但认为2017年3月3日收取的3万元是曾让笑支付给受伤工人的医疗费，而非建房款。另曾让笑提交收据、送货单等单据拟证明其代谢本元支付了部分材料款。谢本元在第一次庭审时发表质证意见对上述证据中2016年10月7日支付水泥款670元、2016年10月11日支付水泥款670元、2016年10月13日支付石粉款260元、2016年11月12日支付水泥款740元和沙款520元、2016年11月16日支付水泥款380元、2016年11月25日支付石粉款520元、2016年12月1日支付水泥款418元、2017年1月15日支付钢筋款10万元予以确认。另对其中2017年9月4日由广州市丰成混凝土有限公司出具的关于混凝土收款29710元的收据，谢本元表示混凝土总款为99710元，其已支付7万元，余款未付，但该收据并非发票，其无法确认曾让笑是否已经真实支付该款。对于上述证据谢本元在第三次庭审中均以上述单据中载明的经手人并非谢本元为由不予确认。谢本元对曾让笑出示的除上述单据之外的证据亦表示因收据发生的时间均为其停止施工之后，且单据中亦无法表明是涉案宅基地工程所支出费用，部分费用为建房报建费、按金款等费用，故其均不予确认。原审法院认为，曾让笑将涉案工程发包给未取得建设施工资质的谢本元承包建设，双方签订的上述《工程发包、承包协议书》违反了法律法规的强制性规定，应为无效。因曾让笑确认谢本元对房屋进行了部分施工，故虽上述协议书无效，但曾让笑应向谢本元支付谢本元已施工部分的相应的工程款。根据评估公司对谢本元已施工部分的工程进行评估的结论显示，可确定部分鉴定造价为109642.78元，双方争议部分鉴定造价，即余泥外运为5064.02元。双方均对评估公司的上述意见书提出了异议，但因上述异议的意见均已在评估公司出具意见书终稿前提出，评估公司亦均已作答复，双方并未提供新的证据予以证明其主张，故双方对上述意见书提出的意见均不能成立，原审法院不予采纳。谢本元主张意见书中未将其已实际施工的排栅工程纳入评估范围，但从双方纠纷的整个过程看，双方矛盾的起因正是因谢本元未搭建排栅导致工人从施工现场跌落受伤所致，故由此反映在施工过程中谢本元是没有搭建排栅的，谢本元申请证人出庭作证拟证明其搭建了排栅，但因谢本元并未带证人出庭作证，应视为其放弃举证。故因现有证据无法表明谢本元有实际实施排栅工程，原审法院对谢本元的上述主张不予采信。关于意见书中双方争议的余泥外运造价的问题。根据双方合同约定，谢本元包工包料实施建设工程，且余泥外运属于建设的前期作业，故结合谢本元已建设至二层的情况和一般常理，余泥外运作业理应已由谢本元完成，在曾让笑未能举证该项作业由其完成并支出相关费用的情况下，原审法院对谢本元实施了余泥外运予以采信。故余泥外运费用应计入谢本元已施工工程的造价中。据此，谢本元对涉案房屋已施工部分的工程造价为109642.78元+5064.02元=114706.8元。曾让笑抗辩其为谢本元代垫了材料款，并提供了送货单、收据等证据予以证明。（一）谢本元在第一次庭审中对其中2016年10月7日支付水泥款670元、2016年10月11日支付水泥款670元、2016年10月13日支付石粉款260元、2016年11月12日支付水泥款740元和沙款520元、2016年11月16日支付水泥款380元、2016年11月25日支付石粉款520元、2016年12月1日支付水泥款418元、2017年1月15日支付钢筋款10万元予以确认，原审法院对曾让笑代谢本元垫付上述材料款予以确认。谢本元此后又在第三次庭审中对上述证据不予确认，因谢本元没有对前后陈述不一致作出合理解释，亦未予以举证，故原审法院对谢本元在第三次庭审中发表的意见不予采信。（二）对于2017年9月4日由广州市丰成混凝土有限公司出具的关于混凝土收款29710元的收据，谢本元虽表示对曾让笑是否有实际支出该款项无法确定，但谢本元对混凝土总款为99710元，其已支付7万元，余款未付的陈述与收据中的内容能够相对应，且广州市丰成混凝土有限公司已经出具了收据予以证实曾让笑已支付了该欠付款项，故原审法院对曾让笑代谢本元支付混凝土款29710元予以采信。（三）综合前述两点，原审法院确认曾让笑代谢本元垫付材料款共计100000+4178+29710=133888元。因根据双方陈述，涉案宅基地与（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3318号两案中的相邻宅基地，同时施工，工程款也同时一并收取，故对于上述垫付材料款的数额，应为本案与另两案共同代垫的材料款，原审法院根据实际情况在本案和另两案中平均计算，即曾让笑垫付款项为44629.3元。（四）曾让笑主张的其他代垫款项，从曾让笑提交的送货单据或收据看，确实存在发生时间在谢本元停止施工后，且无法显示是用于涉案宅基地工程的费用支出，收据中也没有谢本元的确认，现谢本元对此不予确认，原审法院对曾让笑主张的其他代垫款项不予认可。（五）双方签订的协议书约定谢本元包工包料施工，但实际施工过程中，曾让笑代谢本元垫付了部分材料款，评估公司依据包工包料的承包方式作出评估结果，故鉴于曾让笑确实代谢本元垫付了材料款的事实，该垫付款应在曾让笑应付的工程款中扣除。关于曾让笑已向谢本元支付工程款的数额问题。谢本元确认曾让笑已支付工程进度款10万元，但对曾让笑支付的另外3万元表示属于曾让笑支付给受伤工人的医药费。因从曾让笑提交的支付该3万元的收款收据显示，该3万元款项为“建房款”，谢本元未能提供其他证据予以佐证上述费用实为曾让笑支付的受伤工人医药费，故原审法院对谢本元的上述意见不予采信。综上，原审法院认定曾让笑已向谢本元支付工程款共计13万元。如前所述，因根据双方陈述，涉案宅基地与（2018）粤0111民初3316号和（2018）粤0111民初3318号两案中的相邻宅基地，同时施工，工程款也同时一并收取，现谢本元确认该款是三案所涉宅基地共同收取的工程款，故对于上述已支付工程款的数额，原审法院根据实际情况在本案和另两案中平均计算，即曾让笑已支付的工程款数额为4333.3元。综合上述分析，曾让笑应向谢本元支付的工程款数额应为114706.8元－44629.3元－4333.3元=65744.2元。故谢本元要求曾让笑支付工程款65744.2元有据，原审法院予以支持。对谢本元主张多出上述数额的部分原审法院不予支持。因双方签订的承包协议书无效，且双方对于应付工程款的数额一直存在争议，故谢本元要求曾让笑支付逾期支付工程款的利息无据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决:一、本判决生效之日起五日内，曾让笑向谢本元支付工程款65744.2元；二、驳回谢本元的其他诉讼请求。案件受理费3265元，由谢本元负担1818元，曾让笑负担1447元；评估费7413元，由谢本元和曾让笑各负担3706.5元。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。二审另查明，谢本元在2018年4月2日的庭审中确认，其没有资金进行围蔽工程。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案主要争议焦点为余泥外运费是否属于谢本元已施工工程造价范围以及曾让笑已支付工程款的数额认定问题。针对上述争议焦点，本院评析如下：1.关于涉案余泥外运的费用是否属于谢本元已施工工程造价范围的问题。根据原审鉴定结论，谢本元已施工工程造价可确定部分为109642.78元，不可确定部分为余泥外运费用5064.02元。对于余泥外运项目是否由谢本元完成，涉案合同未对此进行约定，双方对于余泥外运项目的完成主体各执一词。虽曾让笑上诉认为余泥外运项目由其完成，并提供收据及证人证言予以证明，但由于收据时间为涉案工程停止施工之后，难以说明该余泥外运费用与涉案工程存在关联，故本院对其主张不予采信。因双方约定涉案工程由谢本元包工包料进行建设，且余泥外运包含在工程施工项目中，理应由谢本元完成，在曾让笑没有提出相反证据的情况下，本院对谢本元实施余泥外运的主张予以采信。因此，涉案余泥外运的费用应属于谢本元已施工的工程造价范围，原审认定谢本元已施工工程造价为114706.8元并无不当，本院予以确认。2.关于曾让笑一方已支付工程款的问题。谢本元上诉认为，曾让笑一方已支付的3万元属于医疗费用而非建房款，并提供2017年3月3日医院开具的3万元收据予以证明。本院认为，该3万元款项有谢本元于2017年3月3日开具的收据两份予以证明，谢本元虽提供的医院收据与建房款收据为同一天，但存在同一天产生同一数额支出的可能，并不能证明该3万元必然为医疗费用，故本院对谢本元该主张不予采信。原审认定已支付工程款共计13万元合理有据，本院予以确认。根据已查明事实，谢本元确认已支付工程款为三案工程款，原审法院将已收取的工程款13万元在三案平均计算的做法并无不当，但原审对该数额的计算有误，本案曾让笑已支付工程款应为43333.3元，本院予以指出，曾让笑该上诉请求成立，本院予以支持。至于谢本元上诉认为曾让笑一方并未垫付10万元钢筋款的问题。谢本元在第一次庭审时对2017年1月15日的10万元收据予以确认，此后其对此不予确认且未作合理解释，原审采信其第一次庭审的意见并无不当，谢本元该上诉意见没有依据，本院不予支持。因此，扣除平均计算的代垫材料款及已支付工程款，曾让笑应向谢本元支付的工程款数额为114706.8元-44629.3元-43333.3元=26744.2元。谢本元虽上诉主张原审遗漏查明搭建排栅费用，但其在原审庭审中已确认涉案工程未搭建排栅，故该主张没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院依据谢本元提交的证人出庭申请组织双方开庭，但其并未带证人出庭，视为其放弃举证。谢本元申请证人出庭作证，但其拟证明的事实与此前确认的事实相矛盾，证人出庭对于本案实体处理并无必要，故本院对该申请不予准许。关于评估费用，原审法院依据评估结论酌情确定评估费用负担比例合理有据，本院予以确认。至于曾让笑上诉要求谢本元赔偿逾期支付工程款的损失，因其在原审中未提出反诉，二审对此不予审查。综上所述，谢本元的上诉请求不成立，予以驳回；曾让笑的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《最高人民法院》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初3317号民事判决；二、上诉人曾让笑于本判决生效之日起五日内向上诉人谢本元支付工程款26744.2元；三、驳回上诉人谢本元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3265元，由上诉人谢本元负担2677元，由上诉人曾让笑负担588元。二审案件受理费2765元，由上诉人谢本元负担2657元，由上诉人曾让笑负担108元。评估费用7413元，由上诉人谢本元和上诉人曾让笑各负担3706.5元。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇一九年五月九日书记员 吴煜伦董广绪周蓓