河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终1234号上诉人（原审被告）:西华掌合网络商贸科技有限公司，住所地：西华县昆山路南段。统一社会信用代码：91411622353427325P。法定代表人：孟献朋，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵明，河南明辨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:牛国彬，男，汉族，1970年6月6日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王运书，河南天图律师事务所律师。上诉人西华掌合网络商贸科技有限公司（以下简称掌合商贸公司）因与被上诉人牛国彬买卖合同纠纷一案，不服周口市西华县人民法院（2018）豫1622民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。掌合商贸公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、西华县人民法院（2018）豫1622刑初382号刑事判决书是一份生效的法律文书，该判决书已认定张迪行为属于诈骗，属于个人行为，判决后张迪未上诉该判决书已经生效，判令张迪将包含本案被上诉人的钱款予以退还，现西华县人民法院（2018）豫1622民初1645号民事判决再次判令上诉人将被上诉人的款项予以返还，明显违反该生效刑事判决认定的事实，也同样违反了一事不再理的法律原则；2、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力”，而本案中，业务员张迪的行为已被西华县人民法院（2018）豫1622刑初382号刑事判决书认定为犯罪行为，并被法院以诈骗罪判处有期徒刑。张迪实施的行为是民事行为还是刑事犯罪，一目了然。一审依据该规定判令上诉人承担责任明显适用法律错误。牛国彬辩称，一审法院判决认定事实正确，适用法律正确。1、张迪系上诉人的业务员这是一个不争的事实，上诉人的业务员张迪执行职务的过程中，利用欺诈手段，骗取被上诉人的财务，但其向被上诉人出售货物，代收贷款的行为是职务行为，张迪的行为虽然构成犯罪，不影响被上诉人向上诉人主张民事权利，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人，以该单位名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人签订、履行该经济合同造成的后果，依法承担民事责任。依据该条的规定，一审法院判决被答辩人承担民事责任合理合法；2、该案并不存在违反一事不再理的法律原则，刑事案件追究的是其业务员个人的刑事责任，该案解决的是上诉人作为用人单位应承担的民事责任，依据法律规定，刑事被害人对刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼，人民法院应避免民事权利人双重受偿问题，如果被上诉人在该民事案件中得到赔偿，上诉人自然享有追偿权。牛国彬向一审法院起诉请求：要求依法判令掌合商贸公司退还货款101734元及利息；案件受理费由掌合商贸公司承担。一审法院认定事实：牛国彬在西华县××镇经营国宾超市,掌合商贸公司在西华经营商贸公司。多年前，牛国彬就与掌合商贸公司的股东陶金华有商贸往来,后陶金华夫妇成立西华掌合网络商贸科技有限公司,双方继续开展商贸往来,每次都是通过公司的业务员收款和发货。2016年5、6月份，张迪担任牛国彬所在区域的业务员。临近2016年底,张迪说公司搞优惠活动,提前交钱订货可以优惠,为了年底备货，牛国彬陆续交给掌合商贸公司的业务员张迪货款60多万元,后掌合商贸公司通过其业务员张迪陆续给牛国彬经营的超市发货,剩余货款101734元未发货。后来掌合商贸公司通知牛国彬说业务员张迪违反公司管理规定,已经将其辞退。后张迪涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留。事情发生后,牛国彬多次找掌合商贸公司协商张迪遗留货款问题,双方协商未果，为此，牛国彬诉至法院。另查明，2018年11月17日，西华县人民法院做出（2018）豫1622刑初382号刑事判决：一、张迪犯诈骗罪判处有期徒刑十三年，犯职务侵占罪判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑十三年，并判处罚金人民币10万元。二、责令张迪将诈骗其客户的1639176.5元退还被害人，其中包括牛国彬的101734元。一审法院认为，张迪是掌合商贸公司的业务员，代表掌合商贸公司与牛国彬发生业务往来，由业务员向客户收款、发货，也是业务员张迪从事掌合商贸公司授权的正常业务活动，故张迪收取牛国彬购货款的行为是代表掌合商贸公司的职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，张迪以掌合商贸公司名义，从事其职权范围内的收款、发货活动，张迪收取牛国彬的购货款后，没有足额向牛国彬发货，由此产生的民事责任应当由掌合商贸公司承担，所以，掌合商贸公司应当返还牛国彬购货款101734元。另外，张迪作为掌合商贸公司的业务员，在从事职务活动中，以做活动预交货款返利、降价、以及调货等理由，收取客户购货款未及时入账，私自挪用、侵占购货款的行为，系掌合商贸公司内部管理问题，是掌合商贸公司与张迪之间的关系，与本案不是同一法律关系。掌合商贸公司由于管理上存在漏洞，致使张迪侵占牛国彬所交购货款，对于由此给掌合商贸公司造成的损失，掌合商贸公司在返还牛国彬购货款后，可以另行向张迪进行主张。关于牛国彬请求掌合商贸公司支付购货款利息的意见，由于没有事实和法律依据，故不予支持。掌合商贸公司所辩，理由不充分，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条、《最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第三款之规定，判决：西华掌合网络商贸科技有限公司于本判决生效后十日内返还牛国彬购货款101734元。案件受理费1168元，由掌合商贸公司承担。本案二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人的业务员张迪向被上诉人实施的诈骗行为能否认定为职务行为；2、上诉人是否应当向被上诉人返还购货款101734元。关于本案第一个争议焦点，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第56条规定，事业法人、社团法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。张迪是上诉人的工作人员，以上诉人的名义，从事其职权范围内的收款、发货活动，符合职务行为的构成要件，应当认定为职务行为。关于本案第二个争议焦点，虽然张迪因诈骗罪被依法判决承担相应的刑事责任，但是西华掌合网络商贸科技有限公司对于其业务员因履行业务行为造成的后果，依法应当承担民事责任。由于在西华县人民法院2018年11月17日依法作出的（2018）豫1622刑初382号刑事判决书中，判决张迪将诈骗牛国彬的款项予以退还，在本案判决生效后的执行过程中，如果牛国彬依据刑事判决书向张迪追赃，且实际取得本案涉及的款项，则西华掌合网络商贸科技有限公司不再向牛国彬支付本案涉及的款项；如果牛国彬未向张迪追赃，则西华掌合网络商贸科技有限公司向牛国彬支付本案款项后，牛国彬不得再依据刑事判决书向张迪主张权利。综上所述，西华掌合网络商贸科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元，由上诉人西华掌合网络商贸科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  胡学智审判员  胡江涛审判员  曹纪峰二〇一九年五月二十一日法官助理卢小玉书记员刘超男