贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书（2018）黔行终1795号上诉人（原审原告）贵州广建集团房地产开发有限公司，住所地贵阳市云岩区民生路华珠花园（珠泗苍****）。法定代表人刘光先，董事长。委托代理人焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。委托代理人王云，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）麻江县人民政府。法定代表人夏景卓，县长。委托代理人周剑，麻江县人民政府法制办公室主任。上诉人贵州广建集团房地产开发有限公司（简称贵广公司）与被上诉人麻江县政府行政协议纠纷一案，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2018年6月13日作出（2018）黔26行初58号行政判决。贵广公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。一审查明：2006年3月17日，被告麻江县人民政府印发（麻府专议[2006]7号）《关于贵州广建房地产开发有限公司在我县投资县城西山片区开发建设有关事宜的专题会议纪要》，同年3月27日，被告与原告依据该纪要内容，正式签订了《麻江县新城（县城西部片区）开发建设协议书》，协议第4.1.4条约定，责成县属相关部门按国家标准或设计要求同步完成开发区内的供水、供电等主干管网，相关管线建设及规划区域的学校建设项目；协议第4.1.5条约定，按麻府专议[2006]7号文件，及时处理好乙方建设过程中所缴纲税、费县属部分的奖励兑现，应奖励部分每半年兑现一次；协议第2.5条约定，规划区内公园建设由乙方全额投资建设，经营年限40年，经营利润按85%：15%与政府分成，40年后无偿转给政府经营；协议第5条约定，除不可抗拒因素外，违约方还应履行赔偿损失的责任。协议还约定了其他条款。协议签订后，原告进入麻江县开始投资建设。2013年9月25日，双方再次签订《麻江新城（县城西部片区）开发建设协议书》，2013年协议书第五条约定，关于麻江新城西部片区已开发建设税费，待甲方研究后另行确定。2013年协议书签订后，由于各种原因，导致协议部分条款未能履行，原告诉请：1、判令被告按协议书约定，立即给付原告已缴纳税、费（县属部分）的奖励，暂计算至2017年12月31日，共计人民币38，429，911.11元；2、判令被告立即向原告偿还由原告垫付的费用人民币5，440，000元；3、判令被告赔偿原告经济损失1，338，677.83元，诉讼费由被告承担。一审认为,本案的争议焦点是原、被告在履行协议过程中是否存在违约情形以及原告的诉讼请求能否成立。行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。依据上述规定，行政机关签订行政协议，必须在法律规定的职权范围内。本案中，被告麻江县人民政府基于行政管理职能，依据行政职权与原告贵广公司分别于2006年3月27日、2013年9月25日签订《麻江新城（县城西部片区）开发建设协议书》，该两份协议书应属行政协议，对此，双方当事人均无异议。人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反法律法规强制性规定的民事法律规范。案涉《协议书》系双方当事人真实意思表示，对于不违反法律法规强制性规定的条款应为合法有效，违反法律法规强制性规定的条款应为无效，结合原告诉讼请求，论述如下：一、关于原告要求被告兑现税、费（县属部分）奖励的诉讼请求。麻府专议[2006]7号《会议纪要》第4条明确，“有关税费问题。投资商在整个开发建设中所涉及的各种税收全额缴纳后属县部分按50%比例奖励给予企业作为开发投入，每半年兑现一次。涉及的消防、环保、工商、土地、人防、建设、教育、水利、人事劳动、供电、供水、通信等费用，按有关政策规定按下限收取，属县部分按照70%的比例奖励给予企业作为开发投入”，2006年签订的《协议书》第4.1.5条对此再次进行了约定，同时，2006年签订的《协议书》第7条明确，“麻府专议（2006）7号文件、麻府通[2005]21号文件和相关附图，与本协议同具法律效力”，根据上述约定，被告作为地方人民政府，为推动城镇化建设，依据当时的法律法规和政策，与原告签订的上述条款在当时并未违反强制性规定，应为合法有效，据此条款，被告应当履行兑现奖励的义务，但从2006年至今该条款约定内容并未实际履行。在2013年再次签订协议书时，基于2006年协议全部条款并未完全按照约定内容充分履行的情况，双方对相关条款作了重新调整，其中税费奖励问题明确为“关于麻江新城西部片区已开发建设税费，待甲方研究后另行确定”，说明双方均充分认识到权利义务调整后，愿意搁置有关县属部分税费的奖励问题，作为待确定的事项处理。故原告此部分诉讼请求，已经没有事实和法律上的依据，本院不予支持。二、关于原告要求被告支付的544万元垫付款的诉讼请求。2006年签订的《协议书》第4.1.4条约定，责成县属相关部门按国家标准或设计要求同步完成开发区内的供水、供电等主干管网，相关管线建设及规划区域的学校建设项目。根据该条款约定，建设区域内供水、供电等主干管网应由被告相关职能部门完成建设。因建设进度需要，原告等不及被告相关职能部门繁琐的审批流程，在并无被告或被告职能部门委托的情况下，自行组织开展了建设区域内供电主干管网建设，对此，应视为原告的自愿行为，并无依约请求被告支付对价的权利。被告认可原告实施了建设区域内供电主干管网工程，但辩称建设成本应当经过必要的审计方能支付的意见，仅属于对原告垫资建设这一事实的认可，但对原告所称的垫资费用并不认可，故原告此部分诉讼请求不能成立，本院不予支持。三、关于原告要求被告赔偿其经济损失1，338，677.83元的诉讼请求。原告在诉状中，并未明确1，338，677.83元经济损失的构成，在庭审过程中，原告明确表示该损失系原告未及时兑现税费奖励，致使原告没有资金及时向税务部门交纳税款，于2014年7月31日被黔东南州地方税务稽查局的处罚。关于税费奖励问题前面已经论述，原告主张兑现税费奖励理由不能成立，故其以此为由要求被告承担赔偿责任当然也不能成立，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告贵州广建集团房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由贵州广建集团房地产开发有限公司负担。宣判后，贵广公司不服，向本院提出上诉。其诉请：1、撤销（2018）黔26行初58号行政判决；2、在查明案件事实基础上，直接改判支持其诉讼请求。其事实依据和理由为：1、一审法院作出的“说明双方均充分认识到权利义务调整后，愿意搁置有关县属部分税费的奖励问题，作为待确定事项处理。”的事实认定，完全违背了客观事实，是一审法院作出的一种完全有利于被上诉人的猜测性主观臆断。首先，上诉人只知道被上诉人在2013年协议签订后，可能要对之后发生的税、费进行一定调整，但并不存在与被上诉人明确约定同意溯及2013年协议签订之前已发生的部分。第二，被上诉人至上诉状拟就之日对税、费奖励要如何调整都没有作出任何方案。第三，上诉人不愿意搁置有关县属部分税费的奖励问题。第四，按照一审法院的认为，只要被上诉人不形成新的税、费奖励意见，那么被上诉人就只能无限期被“愿意”而根本得不到认可相应款项。2、一审判决作出的“应视为原告的自愿行为，并无依约请求被告支付对价的权利”的认定内容，不但严重缺乏法律依据，且公然无视上诉人权利遭受巨大损失这一严重客观事实。首先，为了推进被上诉人对旧城改造工程的要求，上诉人被迫先承担应由上诉人承担的协议约定义务；第二，被上诉人对上诉人的行为是认可的，否则就应及时制止；第三，常理上，上诉人有权要求被上诉人偿付垫付款；第四，一审如此认定严重损害上诉人合法权利，违法“合理行政”原则。被上诉人麻江县政府答辩称：一、答辩人与被答辩人签订的06年协议与13年协议的重大调整是被答辩人不再投资建设“马鞍山生态体育休闲公园”，改为答辩人自行开发建设，这是双方重大利益关系的调整。这一重大调整必然产生双方利益关系的重新平衡，必然触动06年协议的税费返还奖励条款。因此，13年协议第五条规定“关于麻江新城西部片区已开发建设税费，待甲方研究后另行确定”的约定。该约定产生的法律后果是“已开发建设税费”的奖励未给付的，以及2013年9月25日后缴纳的税费“待甲方研究后另行确定”。因此，在答辩人另外确定前，或另行确定不再奖励时，答辩人不再具有给付税、费奖励的义务。因此，一审判决认定被答辩人要求答辩人兑现税、费奖励的诉请“已经没有事实和法律上的依据”，不支持其诉求准确无误。税、费奖励问题是协议双方利益平衡的调解手段。2013年9月协议确定“待甲方研究”后不久，就有国务院领导对地方政府实施税收优惠政策的负面评价。2014年11月27日《国务院关于清理规范税收优惠政策的通知》（国发（2014）62号）全面叫停地方政府的财政返还或财政奖励政策。2015年5月10日国务院又下发了《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发（2015）25号）规定“今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或者中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。”面对新的规定，答辩人已不能研究税、费奖励问题，只能从企业扶持角度考虑问题。但是“马鞍山生态体育休闲公园”边坡开挖费用一直未审计确认，影响了答辩人从扶持企业发展的角度研究解决该问题。必须说明的是，不论是“税、费奖励”还是政府扶持企业发展，都是答辩人拥有完全决定权的单方行为，绝不是双方协商确定。二、被答辩人自由建设的公告设施，须审计确认或评估后方能支付，或与答辩人借给的资金抵消。本院认为，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26行初58号行政判决；二、发回贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院重审。审判长  谢璐凯审判员  罗长虹审判员  柏 松二〇一九年五月二十日书记员  周凌薇