北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1308号 上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人侯文健，国家知识产权局审查员。 上诉人（原审第三人）广州白云山星群(药业)股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区。 法定代表人孙维广，董事长兼总经理。 委托代理人田宁，北京北汇律师事务所律师。 委托代理人肖琳，女，汉族，1985年7月12日出生，广州白云山星群(药业)股份有限公司员工，住广东省广州市海珠区南洲路**之一。 上诉人（原审第三人）广州白云山医药集团股份有限公司，，住所地广东省广州市荔湾区 法定代表人李楚源，董事长。 委托代理人田宁，北京北汇律师事务所律师。 委托代理人朱锦，男，汉族，1979年8月10日出生，广州白云山医药集团股份有限公司员工，，住广东省广州市海珠区 被上诉人（原审原告）星州药业股份有限公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县 法定代表人黄庆程，董事长。 委托代理人张永宜，北京市大地律师事务所律师。 上诉人国家知识产权局、广州白云山星群(药业)股份有限公司（简称星群公司）、广州白云山医药集团股份有限公司（简称白云山医药集团）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3874号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年4月10日，上诉人国家知识产权局的委托代理人侯文健、上诉人星群公司的委托代理人肖琳、上诉人白云山医药集团的委托代理人朱锦、上诉人星群公司和白云山医药集团的共同委托代理人田宁、被上诉人星州药业股份有限公司（简称星州公司）的委托代理人张永宜到本院接受了询问。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、争议商标 1.注册人：星州公司。 2.注册号：第8304890号。 3.申请日期：2010年5月17日。 4.专用权期限至：2021年7月6日。 5.标志： 6.核定使用商品（第5类、类似群：0501）：中药成药。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：白云山医药集团。 2.注册号：第155258号。 3.申请日期：1981年5月18日。 4.专用权期限至：2023年2月28日。 5.标志： 6.核定使用商品（第5类、类似群0501）：西药。 （二）引证商标二 1.注册人：星群公司。 2.注册号：第3368769号。 3.申请日期：2002年11月14日。 4.专用权期限至2024年6月13日。 5.标志： 6.核定使用商品（第5类、类似群0501-0502；0506）：化学药物制剂；中药成药；人用药；药油；酊剂；胶丸；医药用糖浆；医用食物营养制剂；中药袋；医用减肥茶。 三、第28013号商标的基本情况 星州公司享有专用权的第28013号商标由中文“星羣”及图形构成(详见附图)，核定使用于国际分类第5类“中药成药”商品上，初始专用权自1958年8月1日始，现专用权期限至2023年2月28日，原始注册人为广州市星群联合制药厂，后注册人名义于1978年7月变更为广州联合制药厂、1986年2月变更为中国土产畜产进出口总公司广东土产分公司、1988年5月变更为中国医药保健进出口总公司广东省分公司、1992年8月变更为广东省医药保健品进出口公司、2011年9月6日变更为“贵阳医学院制药有限公司”名下，2012年6月，“贵阳医学院制药有限公司”名称变更为“星州药业股份有限公司”即星州公司。 原审法院另查，广州市星群联合制药厂、广州联合制药厂系星群公司前身。 四、被诉裁定：商评字［2018］第18919号《关于第8304890号“星群”商标无效宣告请求裁定书》。 被诉裁定作出时间：2018年2月2日。 该裁定认定：星群公司、白云山医药集团提出的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第七条为总则性条款，相关规定的内容亦已体现在商标法的具体条款中，商标评审委员会将适用商标法的具体条款审理本案。依照商标法第三十五条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）对不予注册复审案件作出复审决定后，仅被异议人可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉，故白云山医药集团（即不予注册复审案件原异议人）依据商标法第四十四条、第四十五条的规定向原商标评审委员会提出无效宣告请求并未违反“一事不再理”原则。 一、认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标志。争议商标指定使用的中药成药商品与两件引证商标核定使用的西药、中药成药等商品为相同及类似商品。争议商标由汉字“星群”构成，引证商标一由汉字“群星”及图构成，依据相关公众一般认知，汉字既可从左至右认读，亦可从右至左认读，引证商标二由纯汉字“星群清叶”构成，争议商标与两件引证商标在汉字构成、呼叫等方面相同或相近，构成近似标志。且从星群公司、白云山医药集团提交的证据可知，引证商标一在争议商标申请日前已具有一定知名度，争议商标与两件引证商标共存于前述相同及类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，故争议商标与两件引证商标已构成使用在相同及类似商品上的近似商标，属于商标法第三十条所指之情形。星州公司称其第28013号“星羣及图”商标与两件引证商标共存多年，争议商标的注册为其第28013号“星羣及图”商标的历史传承和使用，此主张于法无据。加之，争议商标是否无效宣告，并不影响星州公司对第28013号“星羣及图”商标的使用。 二、星群公司提交的关于“星群”字号的证据不足以证明在争议商标申请日之前，其字号已具有较高知名度，故争议商标未损害星群公司的在先字号权益，未构成商标法第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。 三、星群公司、白云山医药集团请求依据商标法第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是指商标标志本身对其指定商品的质量等特点作了超过固有程度的表示，容易使公众产生错误的认识；星群公司、白云山医药集团请求依据的商标法第十条第一款第（八）项“有其他不良影响”是指商标对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标不存在上述情形，未违反上述两项规定。 四、星群公司、白云山医药集团主张争议商标的注册违反了商标法第四十四条第一款的规定，称星州公司注册争议商标具有主观恶意，但星群公司、白云山医药集团提交的证据尚不足以证明其主张，对此不予支持。 依照商标法第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，原商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。 五、其他事实 原审诉讼中，星州公司向法院提交了有关第28013号商标连续三年停止使用撤销申请的决定及原商标评审委员会作出的撤销复审决定、针对争议商标的商标异议裁定及原商标评审委员会作出的异议复审裁定以及与异议程序有关的证据材料，用以支持其诉讼主张。星群公司与白云山医药集团向法院提交了原商标评审委员会作出的无效宣告请求裁定、本院(2017)京行终3816号行政判决以及相关荣誉证书以支持其诉讼主张。 原审庭审中，星州公司明确表示对于被诉裁定作出的行政程序、被诉裁定关于商标法第三十二条、第十条第一款第(七)项与第(八)项、第四十四条第一款规定方面的认定以及被诉裁定关于2103年商标法第三十条中涉及的商品类似方面的认定均无异议。 北京知识产权法院认为：争议商标“星群”与引证商标一的主要显著识别部分中文“群星”的主要差别在于二者的顺序不同，且均为两个汉字，原商标评审委员会认定二者构成近似并无不当。引证商标二“星群清叶”完全包含争议商标的中文“星群”，且二者无可区分的含义，原商标评审委员会认定二者构成近似亦无不当。但是，争议商标与第28013号商标已经在同一主体名下，二商标核定使用的商品亦完全相同，争议商标“星群”的“群”与第28013号商标“星羣”的“羣”相通，二商标在实质上并无差别，且后者已经与二引证商标共存多年，争议商标构成对28013号商标延伸注册。 在星群公司、白云山医药集团提交的关于引证商标一的使用证据中，虽然部分证据显示其产品“夏桑菊”使用了标识“星群”，但根据其对于“夏桑菊”产品成分的介绍可知，前述产品“夏桑菊”并非属于引证商标一核定使用的“西药”，而且一些证据明确注明了“夏桑菊”产品系“饮料”，加之一些证据显示的注册商标为引证商标一的标志，因此，原商标评审委员会关于引证商标一在争议商标申请日前即已具有一定知名度的认定缺乏证据支持，基于同样理由，星群公司、白云山医药集团关于第28013号商标一直由其实际使用的主张亦缺乏证据支持。星群公司、白云山医药集团提交的证据亦不足以证明引证商标二在争议商标申请日前在核定使用的商品上已经具有较高知名度。综合考虑上述因素，原商标评审委员会认定争议商标违反了商标法第三十条的规定错误，应予纠正。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决：一、撤销原商标评审委员会作出的被诉裁定；二、原商标评审委员会重新作出裁定。 国家知识产权局、星群公司、白云山医药集团均不服原审判决，向本院提起上诉。 国家知识产权局请求撤销原审判决、维持被诉裁定。其主要上诉理由是：争议商标与两件引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。从星群公司、白云山医药集团提交的证据可知，引证商标一在争议商标申请日前已具有一定知名度，争议商标与两件引证商标共存于相同及类似商品上容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。星州公司关于其第28013号“星羣及图”商标与两件引证商标共存多年，争议商标的注册为其第28013号“星羣及图”商标的历史传承和使用的主张于法无据。争议商标是否无效宣告，并不影响星州公司对第28013号“星羣及图”商标的使用。原审判决的认定缺乏事实基础，应予纠正。 星群公司和白云山医药集团请求撤销原审判决、维持被诉裁定，驳回星州公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、争议商标的注册违反了商标法第三十条的规定，已经造成相关公众混淆误认，星州公司注册争议商标具有主观恶意，应予无效宣告。原审判决认为引证商标一、二不具有较高知名度，属于认定事实错误。2、原审法院将第28013号商标纳入考虑范畴属于法律适用错误，争议商标不符合认定商标延伸注册的基本条件。 星州公司服从原审判决。 经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 二审庭审中，星州公司主张本案与在先异议复审案件的事实和理由相同，已违反“一事不再理”原则。星州公司明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。 本院另查，原国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）于2012年7月24日作出（2012）商标异字第45068号《“星群”商标异议裁定书》（简称第45068号异议裁定），认定：争议商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，决定对争议商标予以核准注册。原商标评审委员会于2014年10月29日作出商评字[2014]第68670号《关于第8304890号“星群”商标异议复审裁定书》（简称第68670号裁定），认定争议商标未违反商标法第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十条、第三十一条的规定，裁定被异议商标核准注册。2016年9月21日，星群公司、白云山医药集团对争议商标提起无效宣告。 根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实，有第45068号异议裁定、第68670号裁定及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。 商标法第三十五条第二款、第三款规定：“商标局做出准予注册决定的，发给商标注册证，并予公告。异议人不服的，可以依照本法第四十四条、第四十五条的规定向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效。商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。” 《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第二款规定：“对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院不予受理；商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。” 本案中，星州公司主张被诉裁定与在先异议复审案件的事实和理由相同，已违反“一事不再理”原则。对此本院认为，第68670号裁定的作出时间在现行商标法施行期间，在现行商标法框架下，被异议商标即本案争议商标在经过异议复审程序被核准注册后，异议复审人无法针对该异议复审决定直接提起诉讼，故异议复审人可以针对该被异议商标即本案争议商标另行提起无效宣告请求，并享有后续的诉讼救济途径。因此，本案的无效宣告请求与在先的异议复审裁定属于新旧商标法过渡期的阶段性问题，具有一定的特殊性，根据立法原意和“一事不再理”原则的基本含义，本案所涉无效宣告请求并未违反“一事不再理”原则。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 鉴于星州公司在本院诉讼中明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以认定。 本案中，争议商标由汉字“星群”构成，引证商标一由汉字“群星”及圆形框架、椭圆形背景构成，引证商标二由汉字“星群清叶”构成。争议商标“星群”与引证商标一的显著识别部分“群星”的汉字构成相同，仅排列顺序不同。争议商标“星群”完整包含于引证商标二“星群清叶”，且两商标的前两个字相同，两商标的文字构成、发音和含义相近。争议商标与引证商标一、二共同使用在相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一、二已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。商标注册人在同一种或类似商品上在先注册了其他商标，并不意味着其在后申请注册的商标就当然能够与他人已经注册的近似商标相区分，商标注册的合法性仍然应当根据案件具体情况加以个案审查。对于因历史原因导致不同市场主体在同一种或类似商品上各自拥有相同或近似商标的情形，当其中一方主体主张其申请注册的诉争商标系对在先注册商标的延续时，判断诉争商标是否应予核准注册或者维持注册，应当考虑历史和现状，尊重业已形成的市场秩序、保护相关商标形成的市场声誉，尽量划清商业标识之间的界限。本案中，第28013号商标与引证商标一作为近似的商标标志，因历史原因均获得注册并得以并存。尽管争议商标的文字构成与第28013号商标相同，但其存在“群”与“羣”的繁简差异，使得二者在整体外观上区别明显。以相关公众的一般注意力观察，争议商标与引证商标一的文字构成、整体外观更为相似。此外，星州公司的前身“贵阳医学院制药有限公司”自2011年9月6日方受让第28013号商标，其受让日期晚于争议商标申请日，且星州公司在本案中提交的证据不足以证明第28013号商标在争议商标申请日之前已在中药成药商品上具有较高知名度。而根据星群公司和白云山医药集团的举证情况，可知引证商标一通过持续宣传和使用，在西药等商品上已经具有较高知名度。在此情况下，在案证据不足以证明相关公众能够将争议商标与第28013号商标密切联系并将商品来源均明确指向星州公司，进而避免争议商标与引证商标一、二的混淆误认。因此，争议商标的注册将导致相关公众对其与引证商标一、二的混淆误认，不利于星州公司与星群公司、白云山医药集团之间划清彼此商标标志的界限，损害业已形成的市场秩序。争议商标违反了商标法第三十条的规定，应予无效宣告，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。国家知识产权局、星群公司、白云山医药集团的相关上诉理由成立，本院予以支持。 综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。国家知识产权局、星群公司和白云山医药集团的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3874号行政判决； 二、驳回星州药业股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费一百元，由星州药业股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由星州药业股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年五月六日 书 记 员  刘 茜