四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川03民终930号上诉人（原审被告、案外人）朱静莹，女，1993年9月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心。法定代表人：冉寅吾，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼。法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****。法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，1958年3月22日出生，汉族，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省宜宾县。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人朱静莹因与被上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱静莹上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号小区11幢1单元16层X号房产不得执行；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人建行宜宾分行承担。事实和理由：一、原判认定朱静莹没有向鼎城公司实际支付购房价款，而是以案涉房产消除另一金钱之债的行为，认定该行为属于未形成物权期待权错误。二、原判认为朱静莹对涉案房产不享有物权期待权，据此判决对案涉房产许可执行，系认定事实错误。三、建行宜宾分行已经丧失抵押物的物上追及力。建行宜宾分行答辩认为，一审判决事实认定清楚，上诉人并未实际支付案涉不动产的价款，且未在查封前占有使用，因此不享有排除强制执行的民事权利，请求维持原判。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，同意朱静莹的上诉请求和理由，请求法院依法判决。建行宜宾分行向一审法院请求：1.判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号11幢1单元16层X号房产继续执行；2.本案诉讼费由鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川、朱静莹共同承担。一审法院认定事实：建行宜宾分行作为贷款人，与鼎城公司作为借款人，因金融借款先后签订了四份抵押合同，双方据此于：2013年4月19日，办理了鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块土地使用权的他项权利证，证号为宜市翠他项（2013）第X号；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”一期住宅及商业（2、3、5、B、C、D、E、F、G幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-91号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX1号；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”二期住宅及商业（6幢、11幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-92号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX2号；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”（1幢、6幢等）的在建工程（编号为：在建-95号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX5号；2014年9月12日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”（7#、8#、9#楼地上、7-10#楼和幼儿园下地下室）的在建工程（编号为：在建-97号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX7号。寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川对鼎城公司在建行宜宾分行的借款承担连带保证责任。鼎城公司对“龙湾壹号”开发建设至一定时期后，拟对外进行商品房预售。建行宜宾分行分别于：2013年11月8日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置业有限责任公司预售龙湾壹号二期商住6#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2013年12月17日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置业有限责任公司预售龙湾壹号二期商住11#楼商品房，并负责收回贷款”；2014年4月16日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置业有限责任公司预售龙湾壹号一1#楼、9#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年7月22日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置业有限责任公司预售龙湾壹号三期商住7#楼、8#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年11月3日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置业有限责任公司预售龙湾壹号地下室商品房，并负责收回贷款”。宜宾市房地产管理局先后于2013年4月8日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第X号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（2幢住房、3幢住房、商业、5幢住房、商业）”；2013年11月18日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第6幢住房、商业）”；2013年12月23日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第11幢住房）”；2014年6月18日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第1幢住房、第9幢住房）”；2015年7月22日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第XX号、XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾壹号（第7幢住房、第8幢住房）”、“龙湾壹号地下室（商业、仓库、车库）。2015年11月25日，鼎城公司与朱静莹签订了《商品房买卖合同》，约定朱静莹以一次性付款1311222元的价格购买龙湾一号11幢16层1单元X号房屋。次日，鼎城公司向朱静莹出具了一张加盖财务专用章的《收款收据》，载明收到朱静莹“龙湾壹号11-1-16XX房款1311222元”。2015年11月30日，宜宾鼎立置地股份有限公司（以下简称鼎立公司）出具委托书一份，委托鼎城公司代鼎立公司归还林绍锡借款用于支付包连统等龙湾壹号房款及车位款12939818元，其中人员名单及销售明细载明案涉11-1-16XX号房产销售给朱静莹，鼎立公司、鼎城公司分别在该委托书上加盖印章。此后，鼎城公司将案涉房产交付朱静莹，朱静莹陆续支付了税费、产权登记费、物业服务费等相关费用。建行宜宾分行与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，四川省高级人民法院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块、权证号为宜宾市翠国用（2012）第03XXX号的土地使用权及其‘龙湾壹号’未出售的房产进行查封。在该案诉讼过程中，因双方就还款达成一致意见，四川省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号《民事调解书》。在该《民事调解书》生效后，因鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，建行宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号《民事调解书》由四川省自贡市中级人民法院执行。四川省自贡市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号《民事调解书》由四川省自贡市大安区人民法院执行。四川省自贡市大安区人民法院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人（被告）鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。2018年10月23日，朱静莹向四川省自贡市大安区人民法院提出书面执行异议，就涉案不动产主张排除执行；同年10月29日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执异710号《执行裁定书》，裁定中止对涉案房产的执行。建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向四川省自贡市大安区人民法院提起执行异议之诉。一审法院认为，其一，建行宜宾分行以书面证明的方式同意鼎城公司对外销售抵押物的行为，应视为建行宜宾分行抵押权中包含的优先受偿效力已从抵押物本身转化为抵押物的销售所得价款。故建行宜宾分行有权亦有责对该价款进行监管，对价款的有效监管是建行宜宾分行能够实现其抵押权及其担保债权的基础。换言之，任何没有法定事由侵害建行宜宾分行行使监管权利的行为均属不法；其二，鼎城公司作为抵押人，对外销售抵押物时应当严格依法依约而为，将销售所得价款以合法合理的方式提示抵押权人予以监管，否则应当承担相应的民事责任；其三，鼎城公司以与鼎立公司签订《委托书》的方式，将涉案不动产代鼎立公司“归还林绍锡借款用于支付包连统等龙湾壹号房款及车位款”，因此可以确定案外人与鼎城公司之间签订的“买卖合同”以及鼎城公司向案外人出具的收款收据的行为，其实质是以物抵债行为，案外人朱静莹与鼎城公司非真实的商品房买卖合同，也没有真实的价款流动；其四，同为转让抵押物，作为抵押人的鼎城公司，以出卖人身份与购房者签订买卖合同的形式出卖，与以债务人身份与自己的其他一般债权人签订以物抵债协议的形式出让，在本案中对该两种行为的评价是不同的。购房者以支付房价款作为换取鼎城公司交付买卖合同标的物的对价，购房者因买卖合同获得的是物之交付请求权；而以物抵债的实质是债权人与债务人之间就债的消灭达成的合意，消灭协议双方的权利义务是以物抵债协议的唯一内容。两相比较可以得出：买卖合同有抵押物转让价款的实际流动，而以物抵债协议并不存在价款的流动问题。然而，作为抵押权人的建行宜宾分行履行监管的责任、行使监管的权利，以及作为抵押人的鼎城公司履行被监管的义务，其对象均共同指向（抵押物）转让价款的真实流动。换言之，以物抵债没有价款的支付，建行宜宾分行无法监管，鼎城公司与其他一般债权人之间以抵押物抵债的行为将导致建行宜宾分行的抵押权受损。综上所述，案外人朱静莹以买受人的身份主张排除对涉案不动产的强制执行不符合法定要件，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第（一）项之规定，一审判决如下：准许执行宜宾鼎城置地有限责任公司名下位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾壹号11幢1单元16层X号房产。一审案件受理费16601元，由朱静莹全额承担。本院二审期间，仅朱静莹向本院提交两组证据作为其二审新的证据。第一组证据，借款、担保合同，借款展期协议书，中国工商银行个人业务凭证、银行网上转账受理回单、合伙人会议决议、鼎立公司收款收据、鼎立公司收款收条、委托书，拟证明宜宾鼎立公司尚欠林绍锡借款20000000元未归还，经过协商并对账清算，由担保人鼎城公司承担连带清偿责任，约定由林绍锡借款的合伙人及其亲属作为购买人购买鼎城公司的房产，将借款转化为购房款。第二组证据，朱月虎的户口本、常住人口登记表，拟证明朱月虎与朱静莹是父女关系。建行宜宾分行对上述两组证据的质证意见为：1.对第一组证据的关联性有异议，出借人林绍锡并非本案的当事人，与本案无关，不能证明朱静莹支付了购房款项。2.对第二组证据，朱月虎和朱静莹的父女关系无异议，但是与本案无关。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川对朱静莹提交的两组证据三性无异议。结合当事人的举证、质证，本院认证如下：朱静莹二审提交的证据真实合法，且与本案有关联，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。补充查明，2013年8月19日，鼎立公司与林绍锡、冉寅吾签订《借款、担保合同》，约定鼎立公司向林绍锡借款30000000元，借款期限自2013年8月19日至2014年2月18日，冉寅吾自愿承担连带清偿责任。2013年8月20日，鼎立公司出具收条载明收到林绍锡银行转账支付29640000元、现金支付360000元，共计30000000元。2014年10月17日，鼎立公司与林绍锡、冉寅吾、四川省嘉记新农村建设投资有限公司、冉恒川、鼎城公司签订《借款展期协议书》，约定之前发放的借款30000000元已归还10000000元，尚有20000000元未归还，展期后于2015年1月19日、4月19日分别归还10000000元，保证人冉寅吾、四川省嘉记新农村建设投资有限公司、冉恒川、鼎城公司为本债务提供连带责任保证担保。林绍锡与朱月虎等三人合伙共同出资，以林绍锡个人名义借款给鼎立公司。朱静莹系朱月虎之女。本院认为，本案的争议焦点为：1.建行宜宾分行同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权；2.朱静莹就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于上诉人同意预售房屋的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。建行宜宾分行主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于朱静莹就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有案涉房屋、是否已经支付价款的问题。首先，鼎立公司尚欠林绍锡借款2000万元未归还，2014年10月17日，经过双方协商并对账清算，由担保人鼎城公司承担连带清偿责任，约定由林绍锡借款的合伙人及其亲属作为购买人购买鼎城公司的房产，将借款转化为购房款。林绍锡借款的合伙人朱月虎指定其女儿朱静莹购买案涉房屋和停车位。2015年11月30日，鼎立公司出具委托书，委托鼎城公司代鼎立公司归还林绍锡借款用于支付案涉房款和车位款，其中就有本案案涉房款。2015年11月25日朱静莹与鼎城公司签订了案涉房屋买卖合同，鼎城公司向朱静莹出具了收款收据。因此，朱静莹在法院查封之前已经与鼎城公司签订了《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，朱静莹买受案涉房屋不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，朱静莹缴纳了水费、物业费、契税、维修基金、产权登记费等费用，显示其已实际占有使用案涉房屋。因此，在法院查封案涉房产前，朱静莹已经和鼎城公司签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产并支付了案涉房屋全部价款。朱静莹主张一审判决认定其未实际支付案涉房屋价款，未形成物权期待权错误的理由成立，本院予以支持。（二）关于是否因朱静莹自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房屋上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房屋的证明，买受人朱静莹基于对建行宜宾分行同意销售抵押房屋行为而产生对能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房屋未办理过户登记并非因朱静莹自身原因。因此，朱静莹所购案涉房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，朱静莹的上诉请求成立，应予支持。因本案二审出现新证据，致原审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项的规定，判决如下：一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2019）川0304民初2959号民事判决书；二、驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求。一审案件受理费16601元、二审案件受理费16601元，合计33202元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审判长 尤 艳审判员 马 超审判员 谢邑钦二〇一九年五月三十日书记员 张 旸