福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终682号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾斌锋，男，1972年12月26日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，初中文化，经商，家住泉州市丰泽区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）叶秋林，男，1975年3月26日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，家住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人尤文彬，福建仰顺律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人曾斌锋、叶秋林犯诈骗罪一案，于2018年12月28日作出（2017）闽0503刑初460号刑事判决。原审被告人曾斌锋、叶秋林不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年2月，被告人曾斌锋、叶秋林谎称与被害人黄某1合伙坐庄接受他人“六合彩”投注，每周结算盈亏。同年2月20日至4月29日间，被告人曾斌锋、叶秋林以下线彩民买中“六合彩”特码为由，要求被害人黄某1按其所占股份支付亏损的钱款，黄某1即按被告人曾斌锋的要求先后转账共计3755300元到曾指定的所谓“彩民”（被告人曾斌锋的外甥王某1）的银行账户。其中，被告人曾斌锋、叶秋林分别分得赃款人民币205.53万元、170万元。 2017年5月9日，被害人黄某1发现被骗后即向公安机关报警。同月16日、25日，公安机关先后将被告人曾斌锋、叶秋林抓获归案并向被告人曾斌锋、叶秋林提取、扣押赃款人民币10800元、11000元及冻结涉案银行账户。 原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1的陈述，证人王某1、王某2、黄某2、黄某3、洪某1、陈某、黄某4、张某、许某、杨某、郭某、叶某、蔡某的证言，辨认笔录，微信记录、转账凭证，不动产登记资料查询结果证明、不动产登记信息证明、房地产权证登记总册表，扣押决定书、扣押清单、冻结手续，被告人曾斌锋、叶秋林的供述等。 原审法院认为，被告人曾斌锋、叶秋林以非法占有为目的，共同诈骗公民财物，涉案数额为人民币3755300元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人曾斌锋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人叶秋林犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人曾斌锋、叶秋林分别退出违法所得人民币2055300元、1700000元，上缴国库；将扣押在案的21800元及冻结在案的款项由公安机关上缴国库，不足部分由被告人曾斌锋、叶秋林继续退出。 上诉人曾斌锋诉称：其和叶秋林、黄某1共同出资经营“六合彩”坐庄生意，其既有向下线彩民收单，也与叶秋林在黄某1不知情的情况下参与下注，与黄某1对赌，下注单据均是真实且经三方共同验证，中奖后亦经三方审核对账，投注单据确认后也未修改，涉案款项系黄某1按其所占股份支付，转入其账户的款项均是其正常下注赢取的赌资，原判认定其诈骗有误，其仅构成赌博罪；原判认定数额有误，黄某1报案仅称被骗人民币370万元，且黄某1支付的款项中部分系偿还借款；综上，请求二审查明事实，改判其赌博罪并从轻处罚或将本案发回重审。 上诉人叶秋林诉称：其与曾斌锋、黄某1自愿合伙坐庄经营“六合彩”，且系黄某1主动提议，因黄某1个人原因无法出面而由其和曾斌锋负责接收、记录下线彩民下注，黄某1负责统计审核；其确有接收多名下线彩民投注，在侦查阶段因担心被认定为开设赌场罪才向公安人员作出没有下线彩民的虚假供述，涉案款项均是中奖后应支付的款项，黄某1亦当庭确认开奖后投注单据没有修改；2017年4月29日，其与曾斌锋、黄某1均下注购买的特码中奖，故三人应共同支付人民币1000余万元，其与曾斌锋因投注金额大而盈利，黄某1投注金额小所以要支付人民币300余万元，不存在其与曾斌锋骗取黄某1钱款的事实，黄某1所得收益也大部分通过现金支付、少部分通过银行转账、微信支付；股东自己投注是正常现象，黄某1及其丈夫也进行投注，对此类情况其与曾斌锋、黄某1均无异议；其转账到其妻子银行账户的人民币35万元并非来源于黄某1而是下线彩民投注所输的款项；根据最高人民法院的相关批复，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财、构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚，原判将涉案款项上缴国库也说明三人经营“六合彩”、黄某1并非被害人的事实。综上，原判认定其构成诈骗罪有误，请求改判其赌博罪或开设赌场罪。 其辩护人提出：原判认定上诉人叶秋林犯诈骗罪事实不清、证据不足，三人合伙经营“六合彩”，上诉人叶秋林、曾斌锋基于良好的私人关系、没有告知黄某1未接受下线彩民投注而是自己下注，在下注单据未修改且黄某1同意的情况下，其隐瞒行为并非让黄某1产生刑法意义上的错误认识进而处分涉案款项的原因，没有刑法上的因果关系，上诉人叶秋林、曾斌锋与黄某1对赌的行为证实其主观上没有非法占有的目的；根据最高人民法院的相关批复，上诉人叶秋林、曾斌锋应以赌博罪定罪量刑。综上，请求改判上诉人叶秋林赌博罪。 经审理查明，原审法院认定上诉人曾斌锋、叶秋林与被害人黄某1合伙接受他人“六合彩”投注，后虚构他人买中“六合彩”特码等事实，骗取被害人黄某1钱款人民币3755300元；2017年5月9日，被害人黄某1向公安机关报案，同月16日、25日，公安机关先后抓获上诉人曾斌锋、叶秋林，向上诉人曾斌锋、叶秋林扣押赃款人民币10800元、11000元并冻结涉案银行账户的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人曾斌锋、叶秋林及其辩护人提出其不构成诈骗罪的相关诉辩意见。经查，在案证据体现，上诉人曾斌锋、叶秋林与被害人黄某1约定合伙接受他人“六合彩”投注，但上诉人曾斌锋、叶秋林关于涉案款项的性质、是否向他人收取六合彩投注及投注的人员、金额等情况的说法，不断发生变化且自相矛盾，上诉人叶秋林在侦查阶段明确供述其与上诉人曾斌锋没有接收他人投注，证人黄某4、张某、杨某等的证言证实案发前与上诉人曾斌锋商谈时，上诉人曾斌锋表示涉案款项均支付给投注的下线彩民，却拒不提供相应的投注单据或出示转账给下线彩民的银行交易记录；银行交易明细及证人王某2、洪某1的证言则体现，被害人黄某1将涉案款项转账到上诉人曾斌锋指定的银行账户后，随即被上诉人曾斌锋、叶秋林转账至其本人及亲属控制的银行账户，并用于偿还个人债务等；上诉人曾斌锋、叶秋林辩称被害人黄某1统计、核对下注单据，但被害人黄某1对此予以否认；上诉人曾斌锋、叶秋林关于其于2017年4月29日下重注购买特码中奖获利人民币300余万元的辩解，不仅无法得到其他证据的印证，亦有悖常情常理；原判根据查明的事实认定本案犯罪数额，并无不当。故上诉人曾斌锋、叶秋林及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人人曾斌锋、叶秋林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人曾斌锋请求再予从轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年五月十七日 法官助理蔡凌轩 书记员陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。