北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终2132号 上诉人（原审原告）保定市鸿宁商贸有限公司，住所地河北省保定市。 法定代表人申宴鹏，总经理。 委托代理人付秋菊，北京首捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人崔方明，国家知识产权局审查员。 原审第三人霸州市巨隆商贸有限公司，住所地河北省廊坊市。 法定代表人刘冠军，总经理。 委托代理人刘繁，河北盛誉律师事务所律师。 上诉人保定市鸿宁商贸有限公司（简称鸿宁商贸公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3664号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第16143184号“蒙霸养发会馆”商标（简称诉争商标）核定使用的“保健、美容院、按摩”等服务与第9821440号“蒙霸”商标（简称引证商标）核定使用的“肥皂、化妆品”等商品分属不同商品类别，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差别明显，不属于类似商品或服务，因此，诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。鸿宁商贸公司未明确提出诉争商标损害了其除商标权之外的何种在先权利。因此，本案不适用商标法第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。此外，根据鸿宁商贸公司提供的在案证据，鸿宁商贸公司及其加盟店经营范围主要为“养发、护发”产品及服务等，且就其提供的在先使用证据不能证明在诉争商标申请日之前,鸿宁商贸公司在诉争商标核定使用的第44类“医疗诊所服务、医疗护理”等相同或类似服务上在中国相关公众中已具有一定知名度，故诉争商标的注册未构成商标法第三十二条后半段规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上，诉争商标的注册未违反商标法第三十二条的规定。鸿宁商贸公司提交的区域代理合同、照片资料等证据不能确定与霸州市巨隆商贸有限公司（简称巨隆商贸公司）具有关联性，故不能证明鸿宁商贸公司与巨隆商贸公司存在代理、代表关系或其他合同、业务往来关系，且鸿宁商贸公司主要是销售“蒙霸”系列养发、育发产品，鸿宁商贸公司企业登记资料也显示其经营范围是化妆品批发兼零售，其与诉争商标核定使用的“医疗诊所服务、医疗护理”等服务之间缺乏一定的关联性，不属于类似商品或服务，综上，诉争商标的注册未违反商标法第十五条的规定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回鸿宁商贸公司的诉讼请求。 鸿宁商贸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2017]第33443号《关于第16143184号“蒙霸养发会馆”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），由国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标已经放弃在“养发会馆”上的专有使用权，故其与引证商标文字相同，且诉争商标核定使用服务与引证商标核定使用商品紧密相关，诉争商标与引证商标构成近似商标；二、巨隆商贸公司的法定代表人刘冠军曾为鸿宁商贸公司员工，负责东北市场的开发，并在其所在地开设店面，不仅与鸿宁商贸公司存在劳动关系，还存在代理关系，故属于商标法第十五条规定的情形；三、诉争商标构成商标法第三十二条抢注他人在先使用并有一定影响商标的情形。 国家知识产权局及巨隆商贸公司服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：巨隆商贸公司。 2.注册号：16143184。 3.申请日期：2015年1月13日。 4.核准注册日期：2016年3月14日。 5.专用期限至：2026年3月13日。 6.标志： 7.核定使用服务（第44类，类似群4401-4402）：医疗诊所服务；保健；理疗；医疗护理；头发移植；药剂师配药服务；饮食营养指导；治疗服务；美容院；按摩。 二、引证商标 1.注册人：鸿宁商贸公司。 2.注册号：9821440。 3.申请日期：2011年8月8日。 4.注册日期：2012年10月7日。 5.专用期限至：2022年10月6日。 7.核定使用商品（第3类，类似群0301；0306-0307）：肥皂；洗发液、护发素、化妆品等。 三、被诉裁定：商评字[2017]第33443号《关于第16143184号“蒙霸养发会馆”商标无效宣告请求裁定书》。 被诉裁定作出时间：2017年3月17日。 原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未构成商标法第十五条、第三十条、第三十二条、第十条第一款第八项所指情形为由，裁定诉争商标予以维持。 四、其他事实 在商标评审阶段，鸿宁商贸公司提交了以下主要证据： 1.鸿宁商贸公司商标注册证、企业简介及营业场所照片； 2.顾客登记表、出货单及专利证书、获奖情况等； 3.鸿宁商贸公司与巨隆商贸公司企业档案信息及相关区域销售代理协议； 4.相关合影照片及部分门店相关信息等。 巨隆商贸公司在商标评审阶段提交了诉争商标使用照片作为证据。 原审诉讼中，鸿宁商贸公司补充提交了以下主要证据： 1.委托加工合同书、OEM代加工协议； 2.区域销售代理合同、出货单及店面照片； 3.进店顾客登记表； 4.加盟店门头及店内照片； 5.数码检测仪及使用手册； 6.蒙霸产品照片； 7.专利复审委员会审查决定书； 8.证人证言； 9.通告； 10.鸿宁商贸公司房屋租赁合同、结婚证、店面及活动照片； 11.河北电视台广告信息中心合同书及光盘； 12.蒙霸包装袋、工服、社会活动旗帜商标展示、宣传单页及宣传册； 13.锦旗； 14.蒙霸养发馆加盟店地区展示； 15.蒙霸养发馆网站及微信公众平台展示； 16.版权登记证书。 原审庭审中，鸿宁商贸公司明确表示放弃关于商标法第十条第一款第八项的主张。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 上述事实，有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：商标法第十五条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。 鸿宁商贸公司提交的通告等证据系自制证据，证人证言在没有其他证据予以佐证的情况下尚不足以证明巨隆商贸公司的法定代表人刘冠军为鸿宁商贸公司的员工，以及与鸿宁商贸公司存在代理、代表关系或其他合同、业务往来关系。同时，引证商标核定使用的“肥皂、洗发液”等商品与诉争商标核定使用的“医疗诊所服务、医疗护理”等服务之间缺乏关联性，故诉争商标的注册未违反商标法第十五条的规定。 商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。 诉争商标核定使用的“医疗诊所服务、医疗护理、美容院”等服务与引证商标核定使用的“肥皂、化妆品”等商品之间缺乏特定联系，因此，当诉争商标与引证商标同时使用在上述商品或服务上时，不易使相关公众认为其商品或服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认。商标评审委员会及原审法院认定诉争商标与引证商标未构成商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标并无不当。 商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 在案证据不足以证明在诉争商标申请前,鸿宁商贸公司在第44类“医疗诊所服务、医疗护理”等相同或类似服务上已经使用“蒙霸”商标并具有一定知名度，故原审判决及被诉裁定关于诉争商标的注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的认定并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。鸿宁商贸公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由保定市鸿宁商贸有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 亓 蕾 审判员 蒋 强 审判员 王晓颖 二〇一九年五月三十日 书记员 王译平