重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0151民初1384号原告:祝正兴,男,汉族,1970年9月3日出生,重庆市铜梁区人，住重庆市铜梁区,公民身份号码。委托诉讼代理人：欧德印，重庆渝礼律师事务所律师。被告:重庆市铜梁区乐丰鞋业有限公司,住所地重庆市铜梁区高新技术产业开发区龙兴路**，统一社会信用代码915002243460636907。法定代表人：杨清秀，经理。委托诉讼代理人：胡建，重庆利安律师事务所律师。原告祝正兴与被告重庆市铜梁区乐丰鞋业有限公司（以下简称“乐丰鞋业公司”）劳动争议一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。祝正兴的委托诉讼代理人欧德印、乐丰鞋业公司的委托诉讼代理人胡建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祝正兴向本院提出诉讼请求：1、裁决乐丰鞋业公司支付经济补偿金14400元（4.5月×3200元/月），未休年休假工资2942元（3200÷21.75×5×200%×2），失业保险金17280元（1440元×12月），合计34622元；2、解除与乐丰鞋业公司之间的劳动关系。事实和理由：祝正兴于2014年9月起在乐丰鞋业公司上班工作至今，具体工作是合底，工资3200元/月。乐丰鞋业公司未依法给祝正兴缴纳社会保险费，也未支付未休年休假工资。现依据《劳动合同法》第38条起诉，望法院依法处理。乐丰鞋业公司辩称：请求驳回祝正兴的诉讼请求，经济补偿金不应当支付，因为已经支付过了；未休年休假工资、失业保险金不符合支付条件，没有法律依据；乐丰鞋业公司是2015年成立，祝正兴陈述的2014年在乐丰鞋业公司上班不属实；同意解除与祝正兴的劳动关系。本院经审理认定事实如下：乐丰鞋业公司系成立于2015年7月31日的有限责任公司（自然人独资），经营范围为加工、销售：鞋材、鞋。祝正兴于2015年7月31日入职乐丰鞋业公司工作，工种为合底，根据祝正兴举示的参保证明，祝正兴工作期间，乐丰鞋业公司为祝正兴缴纳了2015年12月至2018年12月期间的工伤保险，其余社会保险均未缴纳。祝正兴在乐丰鞋业公司工作至2019年1月19日后离职。2017年4月1日，祝正兴与乐丰鞋业公司签订书面《劳动合同》约定合同期限为2017年4月1日至2019年1月10日。工资支付方式为：计件工资，按所在单位生产任务而制定的公式定额执行。2019年2月28日，祝正兴以乐丰鞋业公司为被申请人，向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求乐丰鞋业公司支付经济补偿金14400元，未休年休假工资2942元，失业保险待遇17280元，共计34622元。该委于2019年3月5日作出渝铜劳人仲逾字（2019）28号《逾期未作出决定案件证明书》，祝正兴遂起诉来院。另查明，工作期间，乐丰鞋业公司向祝正兴发放了2017年补偿金1638元，2018年补偿金1500元。庭审中，祝正兴与乐丰鞋业公司一致确认，祝正兴的工资为计件工资。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，祝正兴举示的身份证复印件、重庆市社会保险参保证明及近两年参保缴费明细、逾期未作出决定案件证明书，乐丰鞋业公司举示的营业执照复印件、劳动合同书、2017年及2018年补偿金领取表、2018年3月-6月，8月-12月工资表等证据，除了乐丰鞋业公司举示的2018年3月-6月，8月-12月工资表不能体现出祝正兴离职前12个月的平均工资水平，劳动合同书达不到乐丰鞋业公司的证明目的，不作为本案证据采信外，其余证据的真实性、合法性、关联性均经庭审质证和本院审查，可以作为本案认定事实的依据。本院认为，合法的劳动关系受法律保护，祝正兴系乐丰鞋业公司职工，双方之间的劳动关系受《劳动法》和《劳动合同法》的调整，本案争议的焦点为：祝正兴的入职时间及工作年限的问题？根据前述审理查明的事实，对本案争议焦点和祝正兴的各项诉讼请求评判如下：祝正兴的入职时间及工作年限的问题？祝正兴主张其于2014年9月起在乐丰鞋业公司处上班，乐丰鞋业公司认为祝正兴于2017年4月1日与乐丰鞋业公司签订书面劳动合同时入职。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位应自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”乐丰鞋业公司未能举示祝正兴的入职登记表、员工花名册等能够证明祝正兴入职时间的证据，应当承担举证不能的责任。乐丰鞋业公司根据其举示的双方于2017年4月1日签订的《劳动合同书》，主张祝正兴的入职时间为2017年4月1日，本院认为，实际用工时间不一定以书面的劳动合同为限，劳动合同的签订可以是续签、补签，所以对乐丰鞋业公司的主张，本院不予支持。祝正兴主张其入职时间为2014年9月，但是根据前述审理查明的事实，乐丰鞋业公司系成立于2015年7月31日的公司，祝正兴也没有举示证据证明乐丰鞋业公司在成立之前存在合并、分立等情况，祝正兴在公司实际注册成立之前一年就在公司工作显然与事实相悖，故对祝正兴的主张，本院不予支持。虽然祝正兴举示了《重庆市社会保险参保证明（个人历年）》，该参保证明显示，乐丰鞋业公司为祝正兴缴纳了2015年12月至2018年12月期间的工伤保险，但不能以工伤保险缴纳的情况倒推双方建立劳动关系的事实。综合上述情形，本院确认祝正兴的入职时间为2015年7月31日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”祝正兴陈述其之前在铜梁县远丰皮鞋厂工作，但未举示证据证明铜梁县远丰皮鞋厂与乐丰鞋业公司存在上述法律规定符合的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，对祝正兴在铜梁县远丰皮鞋厂工作的年限，不与本案中祝正兴的工作年限连续计算。关于祝正兴要求解除与乐丰鞋业公司之间的劳动关系的诉讼请求。虽然乐丰鞋业公司举示的双方于2017年4月1日签订的《劳动合同》，约定的工作期限为2017年4月1日至2019年1月10日，但乐丰鞋业公司并未举示期满后与祝正兴解除劳动关系的证据，且祝正兴继续提供劳动至2019年1月19日，视为双方之间的劳动关系继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”祝正兴以乐丰鞋业公司未依法为其缴纳社会保险为由提起诉讼，要求解除与乐丰鞋业公司之间的劳动关系，符合上述法律规定，本院予以支持。乐丰鞋业公司于2019年3月13日收到本院送达的起诉状副本，祝正兴关于解除合同的意思表示到达乐丰鞋业公司，本院确认该时间为双方劳动关系解除的时间。关于祝正兴要求乐丰鞋业公司支付经济补偿金14400元（3200元/月×4.5月）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”祝正兴依照劳动合同法第三十八条规定与乐丰鞋业公司解除劳动关系，乐丰鞋业公司应当支付祝正兴经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”用人单位负有保存职工工资表的义务，乐丰鞋业公司未能举示祝正兴的工资表证明祝正兴的工资情况，应当承担举证不能的责任，故本院采信祝正兴关于离职前12个月的平均工资为3200元的主张。祝正兴与乐丰鞋业公司于2015年7月31日建立劳动关系，至2019年3月13日双方解除劳动关系，祝正兴的工作年限为满3年6个月不满4年，乐丰鞋业公司应当支付祝正兴四个月的经济补偿金12800元（3200元/月×4月）。根据乐丰鞋业公司举示的证据，乐丰鞋业公司已经支付祝正兴2017年及2018年两年的经济补偿金共计3138元（1638元+1500元），已经支付的部分应当予以扣除。故乐丰鞋业公司还应当支付祝正兴经济补偿金9662元（12800元-3138元），对祝正兴超出该数额部分的主张，本院不予支持。关于祝正兴要求乐丰鞋业公司支付未休年休假工资2942元（3200÷21.75×5×200%×2）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”该《条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”乐丰鞋业公司根据其举示的工资表，认为已经发放了祝正兴未休年休假工资，所以不应当再支付，本院认为，庭审中，双方一致确认祝正兴的工资为计件工资，乐丰鞋业公司举示的工资表并未体现出计件工资的特点及计件明细，属于将祝正兴的工资分解出“年休假工资”一栏，对该工资表的组成，本院不予认可，对乐丰鞋业公司的该辩解意见，本院不予采信。乐丰鞋业公司未举示祝正兴已经休年休假或乐丰鞋业公司已经支付祝正兴未休年休假工资的证据，故祝正兴要求乐丰鞋业公司支付未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。祝正兴2015年7月31日入职，2019年1月20日离职，用人单位负有保存职工近两年工资表的义务，庭审中，乐丰鞋业公司未能举示祝正兴近两年的工资表，应当承担举证不能的责任，故祝正兴主张未休年休假工资按照3200元/月计算，本院予以支持。但2015年至2016年期间的工资应当由祝正兴举证，祝正兴未能举示2015年至2016年期间的工资情况，应当承担举证不能的责任，故本院仅支持乐丰鞋业公司支付祝正兴2017年、2018年两年的未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”该法第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述法律规定，祝正兴2017年、2018年应享受年休假天数均为5天，因此，乐丰鞋业公司应当支付祝正兴2017年、2018年共计10天年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算。”该《办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定：“《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数‘按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入’，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。”因此，乐丰鞋业公司应当支付祝正兴2017年、2018年未休年休假工资2942.53元（3200元/月÷21.75天/月×10天×200%），祝正兴仅主张2942元，本院予以支持。关于祝正兴要求乐丰鞋业公司支付失业保险待遇17280元（1440元/月×12月）的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。人力资源和社会保障部实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定（13号令）第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”祝正兴与乐丰鞋业公司依照劳动合同法第三十八条终止劳动合同，祝正兴可以领取失业保险金。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；……”祝正兴自2015年7月31日与乐丰鞋业公司建立劳动关系至2019年3月13日解除劳动关系，乐丰鞋业公司应累计为祝正兴缴纳失业保险费的时间为满3年不足4年，祝正兴可以领取9个月的失业保险金。祝正兴于2015年7月31日到乐丰鞋业公司工作双方建立劳动关系，乐丰鞋业公司应当自2015年7月31日起为祝正兴缴纳失业保险费。乐丰鞋业公司未依法履行为祝正兴缴纳失业保险费的法定义务，损害了祝正兴的利益，由此给祝正兴造成的损失应当由乐丰鞋业公司赔偿。《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局国家税务总局重庆市税务局关于统一城乡失业保险政策的通知》渝人社发[2018]255号规定：从2019年1月1日起，在渝就业并解除劳动关系的农民制合同工人，在失业后与城镇职工按相同条件及程序申领并享受失业保险待遇，农民制合同工人一次性生活补助停止执行。《重庆市失业保险条例实施办法》规定：“十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”祝正兴未要求按照该标准进行赔偿，本院予以尊重。祝正兴在重庆市铜梁区境内工作，渝人社发〔2018〕229号文规定的重庆市铜梁区最低工资标准为1800元/月，故失业保险金标准应当为1440元/月（1800元/月×80%），故乐丰鞋业公司应当支付祝正兴失业保险待遇12960元（1440元/月×9月）。对祝正兴超出该数额部分的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、祝正兴与重庆市铜梁区乐丰鞋业有限公司的劳动关系于2019年3月13日解除；二、重庆市铜梁区乐丰鞋业有限公司于本判决生效之日起五日内支付祝正兴经济补偿金9662元、未休年休假工资2942元、失业保险待遇12960元，共计25564元；三、驳回祝正兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市铜梁区乐丰鞋业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  王菊芳二〇一九年五月三十日书记员  娄孝双