湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终627号上诉人（原审被告）：赵斌，男，汉族，1970年5月16日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：杨均宜，湖北延津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈任军，女，汉族，1968年5月17日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：叶俊，湖北车城律师事务所律师。上诉人赵斌与被上诉人沈任军民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院作出的（2018）鄂0303民初2533号民事判决提出上诉。本院于2019年2月12日受案后，依法组成合议庭。经阅卷，询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人赵斌上诉请求：撤销一审判决，查明事实依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，方泽公司如将债务转移给被上诉人，相互之间必须有转让债务的合意，转让的真实事实发生和转让的具体程序及方式。被上诉人没有任何证据证明方泽公司和上诉人有转让债务的意思表示。第二，上诉人有证据证明，从2014年2月开始方泽公司对包括被上诉人接受借款和偿还借款都是用方泽公司执行经理赵斌的银行卡及两名员工的银行卡对外进行结算业务的。其中，2014年用上诉人和方泽公司员工章云的银行卡支付了被上诉人利息186246元，2015年用上诉人和方泽公司员工章云银行卡支付被上诉人利息176000元，2016年用上诉人的银行卡支付被上诉人利息232000元，2017年用上诉人的卡支付被上诉人利息68000元，2018年用上诉人的卡支付被上诉人利息70000元。原审对100万元转入在上诉人银行认定为方泽公司属借款主体。因此，方泽公司偿还被上诉人银行利息的一系列结算行为，均为方泽公司履行还款义务的具体事实。上诉人一直代表方泽公司履行职务，不存在上诉人使用个人银行卡与被上诉人结算，就成为债务转移的事实发生。第三，被上诉人从2013年2月开始到2017年4月21日找上诉人对账出具借条时，被上诉人清楚地知道上诉人和方泽公司始终就是代理关系，上诉人的行为完全符合合同法第402条，依法代表方泽公司行使权利的本质属履行职务的行为。二、一审法院审理程序违法。湖北方泽投资管理有限公司应追加为本案的第三人参与诉讼，但原审法院遗漏当事人，程序违法。三、一审适用法律错误。二审期间沈任军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沈任军向一审法院提出诉讼请求：1、被告赵斌偿还原告沈任军借款162万元及利息（自2017年4月21日起按月息2%计算至全部还清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：原告沈任军与被告赵斌系朋友关系。2012年12月1日，被告赵斌被方泽公司聘任为执行经理。原告沈任军以投资的方式，于2014年2月8日转入方泽公司40万元（其中20万元转账，20万元现金），2015年8月3日，原告沈任军转入被告赵斌的建行卡100万元。方泽公司分别出具了20万元转账、20万元现金以及100万元转账的《收据》三张。原告沈任军曾与被告赵斌签字的方泽公司签订过，或无签名，或在正文涂改、涂抹，交叉涂划的不规范《投融资咨询服务协议》，协议约定投资期限12个月，投资回报率为月2%。方泽公司已按约定月2%给付原告沈任军部分利息。2017年4月21日，经原告沈任军与被告赵斌对账，被告向原告出具借条一份：今借到沈任军壹佰陆拾贰万元，月息壹分，期限暂定一年，二个月付一次息。被告未按期支付利息，2017年7月12日，被告又向原告出具《还款承诺书》，该《还款承诺书》主要内容为：被告赵斌确认向原告沈任军借款140万元；该借款由被告所在的方泽公司开具了借款收据及投资咨询服务协议，并汇入方泽公司；截至2017年4月21日，被告尚欠原告借款140万元，利息22万元；2017年4月21日之后的利息为月息一分，以及自2017年7月21日至2018年4月21日被告赵斌承诺的偿还本息金额；若逾期履行，继续按二分计息，直至清偿全部债务之日止。2017年7月27日、11月6日、2018年2月13日、8月25日，被告赵斌通过其个人办理、支配、使用的建行卡分别给付原告沈任军48000元、20000元、20000元、50000元，共计138000元。原告多次催要借款本息未果后诉诸本院。一审法院认为，债务应当清偿。原告沈任军以被告赵斌出具的《借据》、《还款承诺书》主张其与被告赵斌之间存在债权债务关系，原告沈任军与被告赵斌的借贷关系以及被告赵斌尚欠原告借款162万元及利息的事实清楚，证据确凿，原告沈任军请求被告金沃公司偿还借款并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。关于债务主体问题。根据已查明的事实，原告沈任军投资于方泽公司，方泽公司按月2%作为投资回报，双方名为投融资，实为借款，此时的借款主体为方泽公司。在得到债权人沈任军同意的情况下，被告赵斌先后出具《借据》、《还款承诺书》，连续确认其为借款人，并承诺偿还借款及利息，其实质是债务转移，被告赵斌出具《借据》、《还款承诺书》的行为也符合债务转移的法定条件，加之，被告赵斌支付利息的建行卡，系其以个人名义办理，由其支配、使用，此时的借款主体由方泽公司转移为被告赵斌。关于职务行为的问题。被告赵斌虽然被方泽公司聘任为执行经理，从事方泽公司的经营管理活动，但被告赵斌在处理其与原告沈任军投融资事宜时，在其出具《借据》前后有实质性差别，出具《借据》前的有关《收据》、《投融资咨询服务协议》均加盖了方泽公司公章，出具《借据》后的有关《借据》、《还款承诺书》，均以个人名义出具，在具备条件加盖方泽公司公章的情形下而不加盖公章，且被告未提供其出具《借据》、《还款承诺书》时，其与方泽公司的《授权委托书》，或原告沈任军知道其与方泽公司之间有代理关系的证据，被告赵斌出具的《借据》、《还款承诺书》的行为，不属于职务行为。被告在对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具《借据》，并且计算的利率没有超过年利率24%，该《借据》载明的162万元可依法认定为后期借款本金。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵斌于本判决生效之日起十五日内偿还原告沈任军借款162万元及利息（以162万元为本金，自2017年7月12日起按年利率24%计算至履行完毕之日止，扣减已付的138000元）；二、驳回原告沈任军的其他诉讼请求。案件受理费20280元减半收取10140元，保全费5000元，共计15140元，由被告赵斌负担。上诉人赵斌、被上诉人沈任军在二审期间未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。综合上诉人的上诉请求、理由及事实，确定各方当事人对本案的争议焦点为：一、赵斌是否应承担还款责任？二、案外人湖北方泽投资管理有限公司是否为必须参与诉讼的第三人？关于赵斌是否应承担还款责任问题，本院认为：虽然沈任军与湖北方泽投资管理有限公司签订了《投融资咨询服务协议》（部分协议正文无签名，涂改、涂抹，交叉涂划等），但2017年4月21日沈任军与赵斌对账，并出具借条载明“今借到沈任军壹佰陆拾贰万元，月息壹分，期限暂定一年，二个月付一次息，被告未按期支付利息”；同年7月12日赵斌又向沈任军出具《还款承诺书》，再次明确还款主体及还款本息等基本内容。上诉人赵斌先后出具借条及还款协议的行为，表明其对相关款项的性质及偿还款项作出了明确的意思表示，即愿意承担由此产生的还款法律责任。赵斌与湖北方泽投资管理有限公司就涉案款项的权利义务属其他法律关系。故上诉人赵斌主张不应当承担还款责任的上诉理由不能成立。关于案外人湖北方泽投资管理有限公司是否为必须参与诉讼的第三人问题，本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案虽由《投融资咨询服务协议》引起，与湖北方泽投资管理有限公司有一定的关联性，但赵斌出具借条及还款协议行为，能够直接、明确具体的表明其应对相关款项承担还款责任。当事人依据借条及还款协议向赵斌主张权利，合法有据，诉讼主体适格，亦并未损害湖北方泽投资管理有限公司的相关权益。即湖北方泽投资管理有限公司与本案无法律上的利害关系，不是本案必须参与诉讼的第三人。一审法院未将其列为第三人参与诉讼，处理正确。综上所述，上诉人赵斌的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20280元，由赵斌负担。本判决为终审判决。审判长  曹相云审判员  熊 品审判员  刘 煜二〇一九年五月十三日法官助理汪冬冬书记员沈雯婷