河北省石家庄市长安区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0102民初1547号原告：陈幼卿，男，1939年12月14日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：郑晓炜，河北时音律师事务所律师。被告：汤克华，男，1956年1月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。原告陈幼卿与被告汤克华民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月2日公开开庭进行了审理。原告陈幼卿及其委托诉讼代理人郑晓炜、被告汤克华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈幼卿向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告200000元及利息（利息自2018年9月28日起至全部还清之日止，按年利率6%的标准计算）；2、本案诉讼费、保全费、保函手续费等实现债权的费用全部由被告承担。事实和理由：原告在首创证券中山路营业部（中京大酒店）炒股，被告也常年在此炒股，因被告炒股技术好，也受多人委托代为操盘，故原告也委托被告，由被告代原告炒股。双方于2017年8月29日签订《操盘协议书》约定“乙方（原告）自愿同意由甲方（被告）操作买卖乙方（原告）证券账户，起始日为2017年8月28日，终止日为2018年8月28日，起始日总资产为360000元（大写叁拾陆万元整）利润提成为起始资产增值数量的50%，合同期满资产亏损甲方（被告）负责乙方（原告）资金损失的赔偿。双方权利义务……”。协议签订后，由被告全权操盘原告的证券账户，账户内实际资产为368838.45元，但自被告操盘以来，证券账户内资产每月成负增长，至2018年9月27日，账户内资产由最初的368838.45元降为161077.05元。依照双方所签协议约定，“合同期满资产亏损由被告负责损失的赔偿。”因此，实际亏损200000元应由被告赔偿。原告已80岁高龄，被告拒不赔付的行为给原告造成了经济损失和心理阴影。经双方协商无果，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉求。被告汤克华辩称：第一在协议执行有效期，对方强行终止账户操作，修改了密码，并在此期间，多次强行让我卖出股票，卖出股票后，股票却向相反的方向运行，自此，造成很大的损失，我多次说服对方，请不要干扰操作，却招来强行、必须卖出的指令，股票卖出后，对方就终止了账户操作，修改了密码，导致卖出的股票无法再买回，随后股市回暖反弹，但是，无法产生盈利了，因此，失去了翻盘的机会，这才造成了浮亏变成了真正的亏损，如买回股票现已回本获盈利，因果关系就是这样产生的。对方违反了协议中A、B、E条款，第一条款A款，乙方全权委托甲方操作证劵账户并更改密码，第二节B款，乙方不可以参与甲方操作和第五条款E款，合同生效期间，乙方不可以中止操作协议，所以这就适用于协议中最后第九条款，特殊情况下，甲方可以中止操作，合同自动解除，也就是对方自从修改密码终止操作之日起，协议自动失效；第二，是对方主动找我帮忙炒股，两人关系很好，对方说要对老板负责，签个协议吧，我也没想那么多，这里面掺杂很多的感情因素，就稀里糊涂签了，因为，我清楚对方经历过股市大起大落和股灾，股龄也有十几年了，心里承受能力应该会很好的，因为相互配合，是可以盈利的，所以我也就没有太认真计较，没想到会闹到这个地步。第三，股票是高风险投资，国家在法律上明文禁止不允许签保本协议，我和陈幼卿签协议纯属个人感情因素，我认为和陈幼卿之间的保本条款有待商榷，因为协议不符合股票高风险投资的法律规定，并且，本次股票投资损失过大的主要责任人是陈幼卿，我愿意承担小部分责任。原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：2017年8月28日双方签订的《操盘协议书》，操盘时间为2017年8月28日至2018年8月28日，总资产36万元，合同资产亏损由甲方及被告负责资金损失的赔偿；有被告单方出具的2018年8月21日承诺书，承诺书约定无论损失多少会全部还清，2018年9月18日被告单方出具的认可已亏损20万元的事实；信用单户标准对账单，自2017年8月起至2018年9月30日止对账单；以上证明被告认可其操盘给原告造成损失20万元的事实，并认可其自愿给原告赔偿20万元的事实。该操盘协议书是双方在自愿的前提下签订的，不违反法律法规的强制性规定，是双方真实意思表示，合法有效，被告应依约向原告偿还损失20万元。被告汤克华质证称：操盘协议书是我们双方签订的，真实性认可，2018年8月21日和9月18日被告所写内容也认可，对原告对该两份材料的解释说明不认可，我认为原告违反了上述协议，提前终止操作，所以造成重大损失；对对账单部分不认可，有部分是原告打电话给我强行让卖，尤其2018年8月28日到2018年9月20日期间。被告为证明其辩解申请法院调取陈幼卿在首创证劵修改密码的时间，本院依法调取。原告质证称：密码是原告修改的，是基于双方协议到期，从对账单内容看，被告自2017年8月操盘开始至2018年9月期间每月都呈递减的态势，导致原告损失无限扩大，合同到期后，原告无奈为避免自己的损失继续扩大，采取的止损措施。是证监会的经理和被告的儿子同时要求赶紧止损，所以才改密码卖的。被告质证称：认可修改密码，原告刚才陈述不是事实，原告强行卖出，甚至找部门经理，违反了协议中B条款，这种情况不是一次，要求我强行卖出股票，如果股票买回，现已回本，这个损失是原告造成的。经审理，本院认定事实如下：原告名下有证券账户（客户号002000026042）操作买卖股票。2017年8月28日，原、被告签订《操盘协议书》，约定原告同意由被告操作买卖原告证券账户，起始日为2017年8月28日，终止日为2018年8月28日，起始日总资产为360000元，利润提成为起始资产增值数量的50%，合同期满资产亏损被告负责原告资金损失的赔偿。在该协议约定双方权利义务：“A乙方全权委托甲方操作证劵账户更改密码；B乙方不可以参与甲方操作；C乙方可与甲方协商关注资金变化情况；D短期资金增长超过20%甲方有权要求乙方兑现提成（半年）；E合同生效期间乙方不可以中止操作协议；F乙方有义务按照资产增值数量及时付款给甲方；G甲方有义务配合乙方了解账户资产变化情况；H合同结算期间资金可以加仓不可以减仓；I特殊情况甲方可以中止操作，合同自动解除”。上述协议签订后，原告该证券账户资产逐月减少：2017年8月31日，证券账户总资产368838.45元；2017年9月30日，证券账户总资产342641.93元；2017年10月31日，证券账户总资产331348.25元；2017年11月30日，证券账户总资产323582.64元；2017年12月31日，证券账户纯净资产358984.09元；2018年1月31日，证券账户纯净资产172903.65元；2018年2月28日，证券账户纯净资产172918.65元；2018年3月31日，证券账户纯净资产229987.90元；2018年4月30日，证券账户纯净资产232573.32元；2018年5月31日，证券账户纯净资产189001.8元；2018年6月30日，证券账户纯净资产172943.65元；2018年7月31日，证券账户纯净资产181468.14元；2018年8月31日，证券账户纯净资产170993.95元；2018年9月30日，证券账户纯净资产77.05元，该月转出161000元。2018年8月21日，被告给原告写有字据，载明：“陈师付你好：我们的合约，在原有的基础上，顺延至19年1月19日，无论损多少，我会全部还清。谢谢你给我这次机会。2018年8月21日汤克华”2018年9月18日，被告再次给原告写有字据，载明：“2017年8月28日陈幼卿交我36万元代卖股票（详情见合同）到2018年8月28日亏损20万元，陈要求在2018年8月28日后停止买卖股票！如汤克华同志继续买卖股票盈利了在20万元内减，亏损了在20万元内往上加，总之在2019年元月19号一次性还清陈幼卿36万元。”2018年9月27日，原告陈幼卿修改了证券账户交易密码。之后，被告不能再操作原告证券账户。上述事实有相关证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，原、被告签订《操盘协议书》，双方形成委托投资理财合同关系，且该协议在签订时是双方真实意思表示，故本案争议焦点在于：该协议中约定的保底条款是否有效。首先，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、第一百四十三条的规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格；亦不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作为承诺。显然，从根本上否定了证券公司从事全权委托投资和保底条款的法律效力。但本案中是公民个人之间签订的委托理财合同，其双方约定的保底条款并未与现行的法律或行政法规产生抵触，因此不能否定其法律效力。其次，根据民事法律关系所遵循的“契约自由、意思自治”原则，委托人和受托人在民事委托代理法律关系中，通过自愿约定收益比例的分担以及由受托人独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务，并无不可，应当得到司法裁判的确认和支持。最后，在现实生活中，关于风险代理的民事法律行为是客观存在的，其中只要不含有欺诈、胁迫或显失公平等法律规定的情形，应当认定其法律效力。如果横加干涉，认定其无效，可能导致对委托人明显不公，且易于助长受托人的失信行为。综上，本院认为，被告代原告操作股票买卖，并约定保底条款，在发生损失后，被告应按约定承担赔偿义务。而根据被告两次给原告所写字据，可以认定被告给原告造成了20万元的损失，故原告主张被告偿还200000元，本院予以支持。原告同时主张被告以200000元为本金按年利率6%支付自2018年9月28日起至还清之日止的利息，因该协议中未约定赔偿资金损失的给付日期，本院认为自原告起诉之日起计付为妥，关于按年利率6%计付利息，比照民间借贷相关法律规定，亦不无妥，应予支持。综上，被告接受原告委托，为其代炒股票，双方签有协议，在发生亏损后，应按双方约定进行赔偿。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条的规定，判决如下：一、被告汤克华于本判决生效后十日内给付原告陈幼卿投资损失200000元及利息（自2019年1月18日起至付清之日止，按年利率6%计付）；二、驳回原告陈幼卿的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由被告汤克华负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费并提交缴费收据原件（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院诉讼费专户，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理审 判 长  史化璞人民陪审员  吕 霞人民陪审员  朱月欣二〇一九年五月十五日书 记 员  赵 暖