山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2284号上诉人（原审原告）：肖晋红，女，1972年8月29日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市鸿金宝物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区双塔北路****，统一社会信用代码×××。法定代表人：裴容，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:郭志刚,山西德珲律师事务所律师。委托诉讼代理人:于利峰,山西德珲律师事务所律师。上诉人肖晋红因与上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司（以下简称鸿金宝公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对此案进行了审理。上诉人肖晋红及其委托诉讼代理人李琳，上诉人鸿金宝公司委托诉讼代理人郭志刚、于利峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人肖晋红上诉请求：1、请求贵院依法维持（2018）晋0106民初3851号民事判决书第一、二项判决内容；2、撤销（2018）晋0106民初3851号民事判决书第三项判决内容，并改判被上诉人向上诉人支付欠付租金12995元以及违约金按日按欠付租金的万分之一计算到实际付清之日；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》未被解除，依法应当由被上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司承担本案租金。1、上诉人与被上诉人签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，合同约定上诉人将房屋出租给被上诉人，由被上诉人向上诉人支付房屋租金，截止2011年10月15日，双方未解除该份合同，被上诉人未向上诉人返还商铺，依法应当由被上诉人承担向上诉人支付租金的义务；2、上诉人未签订过八闽公司的《商铺租赁经营合同书》，被上诉人所出示合同非上诉人所签，该协议不应对上诉人产生任何效力。二、依据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，依法应当由上诉人与被上诉人所签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》为依据，判决被上诉人承担本案租金。1、上诉人与被上诉人在2006年已经签订本案合同并将房屋移交给被上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司，而被上诉人所提交的合同晚于本案合同，并且上诉人未向被上诉人移交房屋，被上诉人截止2011年10月15日之前未向上诉人返还房屋，所以依据《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，依法应当由被上诉人承担本案租金；2、被上诉人提交的证据证明在2009年之后仍是由被上诉人向上诉人支付租金，证明在被上诉人所谓的八闽公司《商铺租赁经营合同书》履行期间事实上履行承租的主体仍然是被上诉人，所以八闽合同事实上并未履行过，并且被上诉人的租金收条为格式条款，依法应当倾向于上诉人的解释；3.《商场移交协议》以及《美特好超市补充协议》均明确证明被上诉人所提交的八闽公司《商铺租赁经营合同书》并未履行，一直履行的是上诉人与被上诉人之间的租赁合同。三、包括上诉人在内的诉讼业主表述从未间断的向被上诉人主张过权利，并且一直是由被上诉人向上诉人履行合同义务，业主签订合同领取租金均是向被上诉人办理，所以本案承租主体是被上诉人，并且参与诉讼的业主也是在多次向被上诉人维权时互相认识，所以本案的租金不存在诉讼时效已过的问题。同时，参与诉讼的业主均明确表明当时所谓的八闽公司《商铺租赁经营合同书》是被上诉人出面签订，上诉人根本未见到过八闽公司的人员，也没有与八闽公司履行过任何协议，一直是与被上诉人履行，所以本案的八闽公司合同既是八闽与被上诉人恶意串通损害上诉人利益的违法合同，又是没有履行过的合同，依法不能依据该合同判决被上诉人不承担责任。四、参与诉讼的业主为了法院能够查明案件事实申请要求八闽公司作为第三人到庭参加诉讼，但一审法院却拒绝第三人参加诉讼，导致本案一审中第三人未到庭参加诉讼。五、被上诉人并未签订过本案中法院所采纳的《商铺租赁经营合同书》，也未授权他人签订，所以依法应当对上诉人不产生任何效力，申请与八闽公司合同进行笔迹鉴定。上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司辩称：1、肖晋红与太原市鸿金宝物业管理有限公司的租赁关系，已于2009年1月1日解除，2010年1月25日上诉人与八闽公司签订协议，期限为15年，为2009年1月1日至2023年12月31日，上诉人肖晋红解除了与太原市鸿金宝物业管理有限公司之间的租赁关系，所以从2009年之后的租金应由八闽公司承担，而不应由上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司承担；2、一审法院询问其是否申请鉴定，但对方一直没有答复。上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初3851号民事判决第一项和第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。2006年12月27日，上诉人与被上诉人之间签订了《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，约定合同期限为：2006年1月1日至2015年12月31日。2010年1月25日，被上诉人肖晋红就此商铺与山西八闽服饰品牌之都有限公司（以下简称八闽公司）签订《商铺租赁经营协议》，租赁期限为15年，自2009年1月1日起至2023年12月31日，被上诉人以其行为解除了与上诉人之间的租赁关系，且被上诉人未提供证据证明其在与上诉人租赁关系解除后一年内向上诉人请求支付租金，根据《中华人民共和国民法通则》以及相关司法解释的规定，请求支付租金的诉讼时效为一年，被上诉人的诉请已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。一审判决认定“商铺其他业主的陈述均可相互印证业主们从未间断催要租金”是错误的，其他业主的陈述仅为起诉业主的陈述，作为一方当事人的陈述，其陈述的真伪有待考证，无法有效的证明其确实催要过租金，而且超过诉讼时效之后再去催要的行为也无法认定为是时效的中断。二、一审判决认定的违约金过高，实属错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述法律规定，虽然上诉人、被上诉人签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》约定有违约金计算的方法，但依据该方法计算的违约金已经明显超出法律规定的违约金上限，即不得超过造成损失的30%，一审法院置法律规定于不顾，径行判决上诉人支付被上诉人超过30%的违约金实属错误。综上，一审判决适用法律错误，特请贵院在查明事实的基础上依法改判驳回上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。上诉人肖晋红辩称：1、本案没有过诉讼时效，通过80多位业主的陈述，从2005年到目前，被上诉人的工作人员、、地点租房租金的凭据一致，根据被上诉人提交的田素兰案件的判决书中已经予以认定，业主未间断主张领取租金，且业主之间的陈述相互印证，依法已经构成法定中断的情形，根据现有证据证明，业主不间断主张权利；2、本案合同中约定违约金的计算方式，被上诉人未提交违约金过高的证据证明，依据合同法解释二第29条第一款的规定，最高院明确了违约金兼顾合同履行的情况过错程度，实际损失、逾期利益，根据公平诚实原则，确定是否予以减少，在本案当中，被上诉人对外收取高额租金，却不向本案业主发放租金，说明被上诉人具有完全的过错，应依法按照合同约定的违约金予以支持。上诉人肖晋红向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付所欠租金18629元及截止2018年3月12日的违约金5357元（之后按日按欠付租金的万分之一计算到实际付清之日）;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年12月27日原告与被告签订《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》。合同约定:出租人为肖晋红(甲方),承租人为太原市鸿金宝物业管理有限公司(乙方),甲方将商铺(A-580)出租给乙方,租赁期间为10年,2006年1月1日至2015年12月31日止,商铺年租金总额为甲方实际购买商铺价格的9%,人民币11268元。从本合同签订时起,乙方每年分两次支付甲方租金，乙方于每年6月30日前一次性全部支付甲方当年前半年租金,12月31日前一次性支付甲方当年后半年租金。乙方逾期支付甲方租金的,乙方应自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止,按日按应支付租金额的万分之一承担违约金。2008年1月24日,原、被告及山西八闽服饰品牌之都有限公司签订了《还款计划》，写明：业主肖晋红2007年下半年应领取租金5726元，因市场商户入驻率低，决定将2007年的全部市场收入按比例支付后半年返租金的20%给业主，2007年下半年实领租金1145元，仍欠4580元，2008年1月24日，原被告对原双方签订的《商铺经营合同》进行变更达成《商铺租赁补充协议（2）》，合同约定：在原合同期内增加三年启动期、期限为2008年1月1日起至2010年12月31日止，2011年1月1日后按原合同租金标准执行。从2008年1月1日起至2008年12月31日止，该年租金为3181元。原告对上述《商铺租赁补充协议（2）》真实性不认可，但是未提交反驳性证据，故一审法院不予支采信。2010年1月25日，原告就此商铺（A580）与山西八闽服饰品牌之都有限公司签订《商铺租赁经营协议》，租赁期限为15年,自2009年1月1日起至2023年12月31日,并对租金支付作了约定。2006年7月11日原告收到2006年上半年租金5634元、2007年1月25日原告收到2006年后半年租金5634元、2007年8月8日原告收到2007年上半年租金5634元、2008年1月24日原告收到2007年后半年租金11475元,2010年1月25日原告收到2008年全年租金3181元,上述收款,原告均在收条上签字确认。另查明,2007年2月10日,被告太原市鸿金宝物业管理有限公司与钟志孟、陈水筑、陈建立、李庆雄签订《承包经营合同书》,约定被告将位于太原市双塔北路79号的商场发包给钟志孟、陈水筑、陈建立、李庆雄经营,承包期限自2007年2月10日至2015年12月31日。后钟志孟于该合同履行前退出了承包合作项目。陈水筑、陈建立、李庆雄为了管理承包项目于2007年4月29日成立了八闽公司。八闽公司承包后,投入了资金用于商场运营和招商,并引进麦当劳和美特好超市等项目。后因八闽公司经营不善、亏损持续加巨,无力再继续经营,八闽公司(作为甲方)于2011年10月15日与被告(作为乙方)、鸿金宝业主管理委员会(作为丙方)签订《商场移交协议》,其中载明:甲方向乙方承包经营位于太原市双塔北路79号鸿金宝商业项目,包括A座、B座两部分;乙方为该商业项目的物业管理方、丙方于2008年1月由该鸿金宝商业项目业主大会代表推选产生;三方协商一致,终止甲方承包经营商场,商场移交丙方,由丙方负责商场的运营和管理;丙方接管商场后,可以使用乙方的经营手续,包括印鉴和物业管理资质,实施商场统一经营管理,如需乙方提供税务票据,丙方须承担一切相关税费;甲方将该商场经营管理有关的一切证照、资料全部移交丙方(包括但不限于美特好超市、麦当劳及其它入驻商户签订的合同及与商铺业主签订的租赁合同等),移交后由丙方负责继续管理;甲方移交日之前因经营管理该商场所形成的一切债务(包括对乙方的债务)仍然由甲方负担偿还,如因此给乙、丙双方造成经济损失的,甲方应当承担赔偿责任;商场移交后,原甲方财务帐册进行封存、由三方签封,由乙方保管;三方确定于2011年10月15日办理商场移交事宜;丙方承诺,丙方取得业主大会及业主的认可,全权代表业主管理商场及签订履行本协议。一审法院认为，原告肖晋红与被告太原市鸿金宝物业管理有限公司签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》、《商铺租赁补充协议(2)》、《还款计划》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。从合同签订时起,被告应按合同约定向原告支付租金。2010年1月25日原告就该商铺与八闽公司签订《商铺租赁经营协议》,租赁期限为自2009年1月1日至2023年12月31日止,并对租金支付作了约定。此协议已经原告与八闽公司签章确认,依法成立。原告称该协议系被胁迫所签,但原告并未在法律规定的自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,该协议对原告和八闽公司具有法律约束力,双方应全面履行该协议。根据查明的事实,自2006年1月1日起至2008年12月31日止履行的为原告与被告之间的租赁合同及补充协议(2),自2009年1月1日起至2011年10月15日止实际履行的为原告与八闽公司之间的租赁协议,虽然被告与美特好公司签订过房屋租赁合同及补充协议,但根据双方提交的证据可以证明其是以物业管理方或借用其资质签订的,故对原告主张被告应支付2009年1月1日以后租金的诉讼请求,一审法院不予支持。原告肖晋红依约将商铺出租给被告,被告未按约向原告肖晋红支付租金,已构成违约,应承担相应的违约责任。经核算,被告尚欠原告2007后半年租金4580元。根据合同约定，被告需于每年6月30日前一次性全部支付原告前半年租金，12月31日前一次性支付原告后半年租金，被告逾期支付原告租金的，被告应自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止，按日按应支付租金金额的万分之一承担违约金为。经核算截止2018年3月12日，被告应支付的违约金为：2007年后半年违约金从2008年1月1日至2008年3月12日共计3723天，4580×0.0001×3723＝1705元。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。商铺其他业主的陈述均可相互印证业主们从未间断催要房租,故诉讼时效已构成中断,被告关于原告诉讼已过诉讼时效的答辩意见一审法院不予采信。原告与八闽公司之间的法律关系与本案不属于同一法律关系,原告关于追加八闽公司为第三人的申请没有法律依据,不予准许。综上,经一审法院审判委员会讨论决定,一审法院支持原告肖晋红的部分诉讼请求,依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告太原市鸿金宝物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖晋红租金4580元;二、被告太原市鸿金宝物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖晋红截止2018年3月12日的违约金共计1705元，并支付以所欠租金额（4580元）为基数自2018年3月13日起至实际付清之日止按万分之一计算的违约金；三、驳回原告肖晋红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元,由原告肖晋红负担175元,被告太原市鸿金宝物业管理有限公司负担25元。本院二审期间，二上诉人均对一审查明事实无异议，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为1、鸿金宝公司是否应当承担同八闽公司签订的《商铺租赁经营协议》约定的租金。本案中肖晋红分别与鸿金宝公司以及山西八闽服饰品牌之都有限公司各自签订《商铺租赁经营协议》一份，虽然两份协议的标的相同，但该两份协议形式上，履行主体为两个不同的主体，而且两份协议也分别明确约定，由各自承担支付租金的业务，上诉人肖晋红认为实际履行的主体是鸿金宝公司，因此本案是否应当由鸿金宝公司承担全部包括八闽公司的义务，肖晋红提供的证据和理由是否成立。首先、二上诉人之间存在的租赁合同虽未被解除，也未返还商铺，但至肖晋红与八闽公司签订《商铺租赁经营协议》时，因不能同时履行两个合同，故应视为肖晋红放弃了履行前一合同，故该上诉理由不能成立。其二，关于上诉人肖晋红是否与八闽公司签订过《商铺租赁经营协议》，据一审笔录记载鸿金宝公司提供的该协议，肖晋红质证后表示“是原告所签字”字样，故肖晋红在二审中认为其未签过八闽合同的意见与申请笔迹鉴定，前后矛盾，显然也不能成立。其三、关于八闽协议履行期间是否是履行主体仍然是鸿金宝公司，对此肖晋红提供2009年由鸿金宝公司公司支付租金的收据，但该收据是肖晋红单方出具的收到鸿金宝公司支付租金字样，鸿金宝公司并不认可，故该证据不足以证明实际发放租金的是鸿金宝公司。另上诉人肖晋红提出《商场移交协议》以及《美特好超市补充协议》均明确证明与八闽的协议未实际履行，一直履行的是二上诉人之间的租赁合同，对此鸿金宝公司认可该协议，但是认为是因美特好公司需要发票，八闽公司没有开具发票的资质，鸿金宝公司替八闽公司出具的发票，因此上诉人仅有上述证据和事实，尚不足以证明本案当事人的租金是鸿金宝公司发放或支付的，因此该证明不足以认定实际履行的是鸿金宝公司。综上，本案中肖晋红与鸿金宝公司签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》、《商铺租赁补充协议(2)》、《还款计划》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的效力性规定,合法有效。鸿金宝公司应按约向肖晋红支付租金。但是从2010年1月25日肖晋红就此商铺又与山西八闽服饰品牌之都有限公司签订了《商铺租赁经营协议》，租赁期限15年，自2009年1月1日起至2023年12月31日止，并约定了租金，因此，二上诉人之间的租赁关系，转为肖晋红与山西八闽服饰品牌之都有限公司之间的法律关系，也因此原判认定肖晋红与山西八闽服饰品牌之都有限公司的法律关系与本案不属同一法律关系，不予准许追加八闽公司为第三人的申请，并驳回了肖晋红的其他诉求，并无不当。争议焦点2、本案是否超过了法定的诉讼时效。根据鸿金宝公司在认为肖晋红与八闽公司签订合同后始终未返还租赁物，以及鸿金宝公司实际拖欠租金后结合商铺其他业主的陈述均可印证业主们从未间断过催要房租的客观事实，说明本案诉讼时效并未超过法定的诉讼时效，故鸿金宝公司的意见，本院不予支持。争议焦点3、原判认定的违约金是否正确。本案中二上诉人双方之间约定的违约责任明确鸿金宝公司逾期支付租金，应按自逾期之日起至应支付租金全部支付之日止，按应支付租金金额的万分之一计算承担违约金，但上诉人对此提出的意见未举证证明，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计175元，由上诉人肖晋红负担125元，由太原市鸿金宝物业管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 唐 璐审判员 郭晓军 二〇一九年五月二十九日书记员 王 峥