江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣08刑终197号抗诉机关江西省永新县人民检察院。原审被告人李洋，男，1973年2月25日出生于永新县，汉族，初中文化，下岗职工，户籍所在地永新县，住永新县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年11月3日被永新县公安局刑事拘留，2018年12月4日经永新县人民检察院批准逮捕，同日由永新县公安局执行逮捕。现羁押于永新县看守所。辩护人彭正荣，永新县法律援助中心律师。江西省永新县人民法院审理江西省永新县人民检察院指控原审被告人李洋犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年三月二十八日作出（2019）赣0830刑初37号刑事判决。永新县人民检察院以永新检诉刑抗[2019]2号刑事抗诉书提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一九年五月五日公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员肖荣江，代理检察员曾建冰出庭履行职务。原审被告人李洋及其辩护人彭正荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年10月份的一天，吸毒人员全某、何某两个人打电话给被告人李洋购买冰毒，随后，李洋带领全某、何某到永新县城蓝波湾宾馆附近的马路上，联系了李某瑞。全某、何某把三百元现金给了李洋，李洋将该现金交给李某瑞，李某瑞把一包冰毒给李洋，李洋再把该冰毒交给全某、何某。2018年10月份的一天，何某打电话给李洋要求购买冰毒，十分钟后，李洋回电话告知何某自己到了旺歌KTV楼下，李洋从三轮车上拿了一小包用白色卫生纸包着的冰毒交给全某、何某，全某、何某支付三百元现金给李洋。另查明，2018年11月1日被告人李洋被网上追逃，江西省永新县公安局于2018年11月3日在永新县丽景大酒店将李洋抓获归案。原判认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证的证人证言、被告人的供述与辩解，辨认笔录，受案登记表，通话记录，行政处罚决定书，人口信息表，永新县公安局禾川派出所证明、情况说明等证据证实，足以认定。原判认为，被告人李洋明知是毒品而贩卖给他人二次，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人李洋犯贩卖毒品的罪名成立，但起诉书指控被告人李洋2018年9月的一天贩卖毒品给全某、徐某及2018年11月2日贩卖毒品给苏某、陈某的事实不清，证据不足，不予采纳。被告人李洋对自己的犯罪事实全部予以否认，无任何法定、酌定从轻或减轻情节。被告人李洋的行为不属于我国刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。故公诉机关的量刑建议与本案事实和法律规定不符，不予采纳。故对被告人李洋及其辩护人提出被告人李洋不构成贩卖毒品的辩解和辩护意见以及辩护人提出被告人李洋认定为非法持有毒品罪的辩护意见与本案事实和法律规定不符，不予采纳。据此，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条规定，判决：被告人李洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。永新县人民检察院的抗诉意见及吉安市人民检察院的支持抗诉意见为，原判没有认定起诉书指控李洋2018年11月2日贩卖毒品给苏某、陈某的犯罪事实，属于事实认定错误；李洋贩卖毒品三次，应适用刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，原判适用法律错误。原审被告人李洋及其辩护人提出，李洋的行为不应认定为贩卖毒品罪，恳请二审法院驳回抗诉，改判李洋无罪。经审理查明，2018年10月份的一天，吸毒人员全某、何某两个人打电话给原审被告人李洋购买冰毒，随后，李洋带领全某、何某到永新县城蓝波湾宾馆附近的马路上，联系了李某瑞。全某、何某把三百元钱现金给了李洋，李洋将该钱交给李某瑞，李某瑞把一包冰毒给李洋，李洋再把该冰毒交给全某、何某。2018年10月份的一天，何某打电话给李洋要求购买冰毒，十分钟后，李洋回电话告知何某到了旺歌KTV楼下，李洋从三轮车上拿了一小包用白色卫生纸包着的冰毒交给全某、何某，全某、何某支付三百元现金给李洋。另查明，2018年11月1日李洋被网上追逃，江西省永新县公安局于2018年11月3日在永新县丽景大酒店将李洋抓获归案。上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表，证实2018年10月26日凌晨1时许，永新县公安局禾川派出所抓获吸毒人员全某、徐某、何某，在办理全某等人吸毒案的过程中，发现李洋涉嫌贩卖毒品，该局予以受案。2.通话记录，证实李洋2018年10月31日至2018年11月5日与吸毒人员苏某（187××××****）通话情况。3.行政处罚决定书，证实永新县公安局在办理全某、何某、徐某、陈某、苏某吸毒案的过程中，对全某、何某、徐某均处行政拘留十一日并罚款一千元；对陈某处行政拘留五日，对苏某处行政拘留十日。4.人口信息表，证实李洋已经成年，具有完全刑事责任能力。5.永新县公安局禾川派出所证明，证实李洋在永新县辖区内未发现有违法犯罪记录。6.永新县公安局禾川派出所“情况说明”，证实李洋于2018年11月1日被网上追逃，同年11月3日被永新县公安局禾川派出所组织抓捕时在永新县丽景大酒店抓获；李洋涉嫌多次贩卖毒品，具有较大的社会危害性。7.证人全某的证言，证实其通过李洋买过五六次毒品。2018年10月20日晚上12时左右，其打电话给李洋说要买冰毒，他过来旺歌KTV带其和何某到永新县红卫桥附近的一个民房，我们当场在现场吸了几口发现这些冰毒纯度很低就没有买；一次是大概十天前，其和何某两个人打电话给李洋买毒品，他带我们到永新县蓝波湾宾馆附近的马路上，当时李洋帮我们联系了一个二十来岁的青年男子，我们将三百元现金给了李洋，李洋将钱给了那个男子，那个男子将一小包毒品给了李洋，李洋给了我们，我们回宿舍吸毒了；一次是大概十五六天前，何某打电话叫李洋买冰毒，我们一起下去拿毒品，也是三百元钱，李洋也是拿了一小包透明塑料袋装的冰毒给我们。9月份之前一天的凌晨，其打电话给李洋要他送点冰毒到旺歌KTV，李洋到后，其拿钱给何某和徐某，叫她们下去拿毒品。每次基本是其或何某打电话叫李洋买冰毒，我们一起下去拿毒品，每次都是买三百元钱的冰毒，李洋拿一小包透明塑料袋装的冰毒给我们，我们都是现金交易的，都是拿钱给李洋之后由他给卖家。8.证人何某的证言，证实其和全某一起通过李洋买过毒品。2018年10月20日晚上12时左右，全某打电话给李洋买冰毒，他过来带其和全某一起去永新县红卫桥附近的一个人家里，我们在现场试吸几口发现冰毒纯度比较低，我们就说不买了，然后走了；一次是大概十天前，其和全某两个人打电话给李洋，他开三轮过来带其和全某到蓝波湾宾馆楼下的马路旁边，然后有个男子（二十来岁，中等身材，身高一米六五左右）出来将一小包透明塑料袋装的冰毒给李洋，李洋把毒品给我们，我们把三百元现金给李洋，李洋将三百元钱给这个男子，然后李洋将我们带回旺歌KTV，我们回宿舍吸毒了；一次是十五天前左右，其打电话给“李叔”要买冰毒，过了十来分钟，李洋打电话给其，说他到了旺歌KTV楼下，其和全某就一起到楼下去拿，李洋从三轮车驾驶位拿了一小包透明塑料袋装的冰毒给其，其拿了三百元现金给李洋。9月下旬的一天凌晨，徐某在微信上联系李洋购买毒品，李洋过了一会在微信上联系徐某说他到了，其和徐某下楼去拿毒品，其给了三百元现金给李洋，李洋拿了一个用卫生纸包着的（后面打开里面是一小包白色透明塑料袋包好的冰毒）给徐某，我们回宿舍吸食毒品了；还有一次是9月份之前（具体时间不记得）一天，全某打电话给李洋购买毒品，我和徐某下去拿的，徐某拿了三百元现金给李洋，李洋就拿了一个用卫生纸包着的毒品给徐某。9.证人徐某的证言，证实其吸食的毒品是与何某、全某三人AA制买的，是通过李洋买的。九月底的时候，其和全某、何某三人准备吸食毒品，何某在微信上联系李洋说要他送三百元冰毒到永新县旺歌KTV楼下，过了十来分钟李洋就送过来了，他在微信里说他到了，其和何某到旺歌KTV楼下找李洋拿了毒品，当时是何某拿了三百元现金给李洋，李洋拿了一个用卫生纸包着的（里面是一个小透明塑料袋装的毒品）毒品给我，我们拿到毒品就上楼去了；还有一次是九月份之前（具体时间我不记得了），也都是何某在微信上联系李洋购买毒品，李洋到了就在微信上联系我们，其和何某就下去拿毒品，这次是其给了李洋三百元钱，李洋拿了一个卫生纸包着的（里面是一个小透明塑料袋装的毒品）毒品给其。10.证人苏某的证言（1）证人苏某于2018年11月13日所作的证言：其在2018年11月1日晚上12时左右，其从丽景酒店下完班后，其就打电话给“李叔”过来接我们下班，在三轮车上其问“李叔”能不能拿到毒品，“李叔”说有，他就打电话帮我们联系，然后对方就叫我们去他住的地方拿毒品，之后“李叔”就带我们去红卫桥拿毒品了。其没有从“李叔”那直接拿过毒品，10月份“李叔”带个男的将毒品送到其和陈某住的地方（永新县禾川镇西门三里塘），是陈某去拿的毒品。（2）证人苏某于2018年11月19日所作的证言：其提供给陈某吸食的毒品是从一个三轮车司机“李叔”处购买的，时间是2018年11月2日晚上8时多，陈某要其打电话给平时带我们去买毒品的“李叔”买一小包冰毒，其就打了电话给他说要他把毒品送到其租房的楼下来，过了几分钟，“李叔”回电话说他到了，其要陈某下去，过了几分钟，陈某拿了一小包塑料袋包装好的冰毒上来，然后就开始吸食。我们平时吸食的毒品也是“李叔”带我们去买，并帮我们联系卖毒品的人。11月2日我帮陈某购买的毒品是三百元钱，一小包透明塑料袋包装好的，不知道多少，我们直接从“李叔”那里只买过一次毒品。11.证人陈某的证言（1）证人陈某于2018年11月13日所作的证言：其在2018年10月31日晚上6时左右，苏某打电话给“李叔”要他帮忙联系个人买一点冰毒，他就帮我们联系了并将电话号码给苏某，我们就坐“李叔”的三轮车过去买毒品，买完后就回住的地方吸食毒品了；另外一次是11月1日晚上8时左右，也是通过这样的方式买了毒品，也是“李叔”帮我们联系的，其没有直接从“李叔”那里拿过毒品。（2）证人陈某于2018年11月19日所作的证言：其在李洋那里购买过一次毒品，是在2018年11月2日晚上8时多，其要苏某打电话给李洋问有没有东西，李洋说有，然后李洋骑三轮车到我们住的地方，李洋到了之后就打电话给苏某说他到了，苏某就叫其下去拿，其下去之后看到李洋开了一辆三轮车在楼下，其就拿了三百元现金给李洋，李洋把一小包透明塑料袋装的外面用卫生纸包着的冰毒给了其，后其就上去了。12.原审被告人李洋的供述与辩解，证明其没有贩卖毒品，没有为旺歌KTV女子提供过毒品，只提供过贩毒人的电话。其带过旺歌KTV两个女的到永新县城南路陈某星家中准备买毒品，那两个女的在陈某星家中吸了几口毒品就没有购买，后其就把她们送回去了。有一次（具体时间不清楚）李某瑞打电话给其要其带旺歌KTV两个女的到永新县茗园桥附近，到了之后其就打电话叫李某瑞下来，李某瑞就拿了一小包毒品给KTV那两个女的，这两个女的就拿了钱给李某瑞，后其带这两个女的回旺歌KTV了。2018年十月十几号晚上，全某打电话给其说她心情不好，要其帮忙联系一下毒品，其就联系了李某瑞，后就过去旺歌KTV带全某和另外一个女子到永新县蓝波湾宾馆旁边的马路边，我们到了之后等了一会李某瑞过来了，李某瑞拿了什么东西（其知道是毒品，但没看清楚是用什么东西装的）给全某她们，她们就拿了一些现金给李某瑞，其看他们交易完毕就开车带全某她们回旺歌KTV了。在2018年10月初全某也没有联系其送毒品到永新县旺歌KTV楼下。在2018年6月至2018年10月期间，其送过一次毒品到永新县旺歌KTV楼下，具体时间不记得了，那次是全某联系其要其送点毒品永新县旺歌KTV楼下，然后其就找李某瑞拿了一个用白色卫生纸包着的一小包毒品送到旺歌KTV楼下，其到了旺歌KTV楼下就打电话给其手机上联系人“旺歌女孩”，然后就有一个女孩下来拿了毒品，其知道白色卫生纸里面包的是毒品，不记得当时过来拿毒品的女孩子是否给了其钱。其没有在2018年11月2日晚上8时左右送东西到永新县步步高时代广场给一个女孩子。13.辨认笔录，证实全某于2018年10月29日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出卖毒品给自己的“李叔”即李洋；何某于2018年10月29日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出卖毒品给自己的“李叔”即李洋；徐某于2018年10月29日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出卖毒品给自己的“李叔”即李洋；陈某于2018年11月13日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出卖毒品给自己的“李叔”即李洋；苏某于2018年11月13日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出卖毒品给自己的“李叔”即李洋。以上证据客观、真实，证据来源合法、有效，形成了完整的证据链，本院予以确认。关于上诉人李洋2018年11月2日是否贩卖毒品的问题。经查，1.本案中苏某第一次证词称是2018年11月1日晚上12点多李洋帮其联系向他人购买毒品，其没有直接从李洋那里拿过毒品；陈某第一次的证词中称是2018年11月1日晚8点左右李洋帮其联系购买毒品，其没有直接从李洋那里拿过毒品；而苏某、陈某第二次证词均又称2018年11月2日20时许李洋向其二人贩卖了毒品，证人证言前后矛盾，且相互之间存在矛盾；2.虽然检方提交了李洋与苏某的通话记录，但李洋辩称，其系三轮车司机，苏某、陈某也会通过电话联系其乘坐三轮车，故该通话记录不足以证实其二人系进行毒品交易，不具有排他性；3.李洋对此次贩卖毒品的行为始终予以否认，本次犯罪事实仅有存在矛盾的言词证据，而没有其他证据予以印证。故抗诉机关提出一审应认定李洋该次贩卖毒品的事实的意见存在证据不足，不予支持。原判认定李洋贩卖毒品二次，不属于我国刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，与事实和法律规定相符。关于原审被告人李洋及其辩护人提出李洋不构成贩卖毒品罪的意见。经查，1.李洋供述了其带全某和另外一个女孩一起到永新县蓝波湾宾馆附近向李某瑞购买毒品及送过一次毒品到永新县旺歌KTV楼下的事实；2.证人全某证实2018年10月份的一天，李洋带其和何某到永新县蓝波湾宾馆附近购买毒品，她们给付了李洋300元现金，李洋将一小包毒品给了她们；2018年10月份的一天，何某向李洋购买冰毒，给了李洋300元现金，李洋给了她们一小包毒品。3.证人何某证实2018年10月份的一天，其和全某打电话向李洋购买毒品，李洋带她俩到永新县蓝波湾宾馆附近购买毒品，她们给付了李洋300元现金，李洋将毒品给了她们。2018年10月份的一天，其打电话给李洋购买冰毒，李洋在旺歌KTV楼下拿了一小包冰毒给其，其给付了李洋300元现金；4.全某、何某均辨认出李洋就是卖毒品给自己的人。综上，李洋的供述与两名购毒者的陈述能够相互印证，可以证实李洋二次贩卖毒品的事实。故李洋及其辩护人的此辩解和辩护意见与事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人李洋明知是毒品而贩卖给他人二次，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗彩萍审判员  甘国飞审判员  王 钥二〇一九年五月十三日书记员  潘盈盈