广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终2690号上诉人（原审原告）：东莞勤上光电股份有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇横江厦村。法定代表人：陈永洪，该公司董事长。委托代理人：钱锋，男，汉族，1984年8月20日出生，住河南省郸城县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞市石龙富华电子有限公司，住所地：广东省东莞市石龙镇新城区黄洲祥龙路。法定代表人：黄子田，该公司董事长。委托代理人：吴仲明，广东华文律师事务所律师。委托代理人：钟钦虹，广东华文律师事务所律师。上诉人东莞勤上光电股份有限公司（以下简称东莞勤上光电公司）因与被上诉人东莞市石龙富华电子有限公司（以下简称富华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初32020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东莞勤上光电公司一审的诉讼请求：1.富华公司向东莞勤上光电公司支付逾期交货违约金602717元；2.富华公司承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回东莞勤上光电公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费4913.59元，由东莞勤上光电公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初32020号民事判决书。一审宣判后，东莞勤上光电公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.依法撤销原审民事判决，改判富华公司向东莞勤上光电公司支付逾期交货违约金602717元；2.一、二审案件受理费全部由富华公司承担。事实和理由：一、原审法院认定东莞勤上光电公司与富华公司未就交货期与违约金达成合意明显存在事实认定错误。第一，案涉采购订单明显具备采购合同所须具备的要件且已生效。采购订单虽没有富华公司盖章，但根据在（2018）粤1971民初8309号案件中，富华公司已确认收到东莞勤上光电公司发出的案涉订单，且富华公司收到订单后未提出异议并将案涉订单作为向东莞勤上光电公司主张权利的依据，由此可知双方已就订单内容达成合意。另根据订单附则第5条“富华公司收到订单后三日内未回签，视为默认”及富华公司在（2018）粤1971民初8309号案件中确认“其收到采购订单后，并未回签亦未提出异议”可知，案涉订单亦已生效。因此，虽然东莞勤上光电公司提供的采购订单没有富华公司的签字，但根据现有证据足以证明案涉订单均已生效。订单中明确约定了货物交期、违约责任，双方均予以履行，其中富华公司在履行中存在逾期交货的违约行为，应按约定承担逾期交货违约责任。第二，在（2018）粤1971民初8309号案件，原审法院对富华公司提供的案涉订单的真实性、关联性等证明效力进行了确认并将其作为判案依据，而在本案一审中，原审法院又对东莞勤上光电公司提供的同样证据进行否认，明显存在证据认定、采用前后矛盾。第三，采购订单确定的交期正是东莞勤上光电公司的生产进度安排，富华公司应根据东莞勤上光电公司的生产进度安排即采购订单中约定的交期按时安排送货，现有证据足以证明富华公司并未按东莞勤上光电公司生产进度安排送货，明显存在交货逾期的违约行为。就该违约行为，在东莞勤上光电公司向富华公司主张货款时已提出反诉，但原审法院以反诉与本诉主体不一致为由，驳回了东莞勤上光电公司的反诉，基于此，东莞勤上光电公司就富华公司的逾期交货行为另行提起了本案的一审诉讼。第四，另案中，富华公司提供的案涉采购订单均未删去违约责任条款，而在东莞勤上光电公司提起本案诉讼后，富华公司向原审法院提交的证据中均删去了违约条款，从富华公司伪造证据的行为和目的可知,双方系存在违约责任约定和富华公司存在逾期交货行为的，其涂改行为明显是为了逃避其应承担的逾期交货违约责任。因此，根据东莞勤上光电公司提供的案涉采购订单及原审法院在（2018）粤1971民初8309号案件中对涉案订单真实性、关联性的确认可知，双方已就交货期和违约金问题达成了合意并进行了明确约定。二、原审法院以东莞勤上光电公司未提供证据证明曾向富华公司就逾期交货主张权利，进而认定无法证明富华公司存在逾期交货，显属事实认定和法律适用错误。东莞勤上光电公司虽未提供充足证据证明在另案前曾向富华公司主张逾期交货违约责任，但富华公司亦未提供证明东莞勤上光电公司从未向其主张过。根据现有证据，足以证明富华公司存在逾期交货行为。在此情况下，对富华公司逾期交货行为的主张是东莞勤上光电公司所享有的权利而不是必须履行的义务，在富华公司存在逾期交货违约行为的情况下，在法律规定的诉讼时效内，是否主张及主张时间、所主张的采购订单违约责任等应由东莞勤上光电公司决定。原审法院将东莞勤上光电公司所享有的权利视为义务，推定东莞勤上光电公司诉求不成立的推断与事实相违背，与推理逻辑相违背，显属事实认定、法律适用错误。事实上，在东莞勤上光电公司与富华公司确定最终货款金额时，东莞勤上光电公司曾向原审法院主张从货款中扣除富华公司应承担的违约金，但原审法院以本诉、反诉主体问题，裁定可另行起诉。东莞勤上光电公司要求富华公司就案涉订单承担违约责任时并未超过法律规定的诉讼时效，仍有权主张。三、原审法院以双方存在交易习惯驳回东莞勤上光电公司的诉讼请求属于明显的事实认定错误和法律适用错误。第一，对于富华公司未按双方签订并生效的采购订单约定的交期按时交货的违约行为，东莞勤上光电公司从未予以认可，更从未在双方之间形成原审法院所认定的交易习惯。第二，在双方明确约定了交货期限的情况下，原审法院将富华公司未按双方生效合同即采购订单约定交期按时交货的违约行为认定为交易习惯且在东莞勤上光电公司不予认可的情况下予以适用，明显违背了民法、合同法规定的基本法律精神和原则，即将违背诚信原则和法律规定的违法行为予以合法认定，显属法律适用错误。第三，退一步讲，即使东莞勤上光电公司与富华公司之间真的形成了某种交易习惯。但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，交易习惯的适用也是有条件的即双方约定不明且不能达成补充协议的情况下方能适用。根据双方签订并生效的采购订单可知，双方对交期、违约责任约定的极其明确，原审法院无视东莞勤上光电公司与富华公司之间约定，直接适用其所认定且东莞勤上光电公司不予认可的交易习惯，明显违反了《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，属于法律适用错误。四、东莞勤上光电公司提供的证据足以证明富华公司在履行案涉订单存在逾期交货行为并应当承担违约责任。富华公司主张双方于订单约定外另行约定了交期，应当由富华公司就双方约定了其它交期进行举证证明且证明效力应高于东莞勤上光电公司所提供的证据证明的交期，而不应当由东莞勤上光电公司承担举证责任，原审法院将该举证责任分配给东莞勤上光电公司，属于法律适用错误。事实上，除双方签订的采购订单外，东莞勤上光电公司与富华公司并未达成其他交期约定。富华公司答辩称：一、富华公司不存在逾期交货行为，无需向东莞勤上光电公司支付逾期交货违约金。首先，采购订单没有富华公司签章确认，交货时间是东莞勤上光电公司单方意思表示，未经富华公司确认，依法对富华公司不具有法律约束力。其次，东莞勤上光电公司向富华公司下达的订单虽写明了交货期限，但在双方长达三年（自2015年2月开始交易）的交易过程中，交货日期均是东莞勤上光电公司根据自身的生产进度计划需求，与富华公司通过电话沟通协商确定具体送货日期的，双方按当月实际送货量、送货时间进行月结而非按采购单所述“分期交货以最后一批交货时间计算账期，账单结算”的结算方式也是双方协商确定的，双方已就送货时间的确定方式和结算方式形成交易习惯，且案涉交易的关联生效判决（2018）粤1971民初8309号已认定该交易习惯的客观真实性，故富华公司按照双方通过电话沟通确定送货时间按时履行交货义务，并不存在逾期交货违约行为。最后，在东莞勤上光电公司与富华公司长达三年的交易过程中，产品交货时间均与东莞勤上光电公司主张采购单的交期不一致，而东莞勤上光电公司在此三年中从未在签收发货单、双方对账单时提出过异议或主张扣减逾期交货违约金，且双方每月对账均是由东莞勤上光电公司制作对账单提供给富华公司，对账单上均明确记载每张发货单、每批产品的送货日期，东莞勤上光电公司签收发货单、制作对账单及付款时均明确知悉送货日期，而东莞勤上光电公司却在长达三年的交易过程中从未主张富华公司逾期交货，且与富华公司持续交易，不符合常理。另外，双方交易于2017年11月底终止，并在终止前就交易过程中仅存在的品质问题、交期问题进行沟通，最终在2018年1月确定由富华公司对东莞勤上光电公司进行品质补偿32000元、交期扣款10000元，东莞勤上光电公司予以确认同意并已实际从货款中进行扣减，除此之外，东莞勤上光电公司自双方2015年2月开始交易至东莞勤上光电公司2018年4月2日起诉富华公司支付逾期货款1820000元，东莞勤上光电公司未提出其他任何关于交货时间的异议，有悖常理。二、原审法院认定富华公司依据交易习惯确定的时间送货履约不存在逾期交货行为，无须支付逾期交货违约金判决正确，依法应予维持。二审期间，东莞勤上光电公司向本院提交另案（2018）粤1971民初8309号案件的采购订单、送货单。拟证明富华公司已经收到东莞勤上光电公司所发的采购订单，且未回传给东莞勤上光电公司，也未发表任何异议，而是履行了采购订单所采购的产品只是未按双方事先沟通的交期交货，结合另案，案涉采购订单，双方均已履行且均存在违约行为，东莞勤上光电公司已对其违约行为在另案中承担了相应的违约责任，支付了违约金，根据采购订单约定的交期及富华公司实际的交期可知，富华公司交货已构成违约，原审法院仅就东莞勤上光电公司的违约要求支付违约金，而对富华公司的违约不予支持，显失公平。富华公司的质证意见为：富华公司确实在另案中提交了采购订单及送货单，只是证明富华公司与东莞勤上光电公司之间有供货关系，富华公司在证据说明中已经说明交货日期以电话协商确定，并不是按订货单上载明的日期。富华公司未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的焦点为，富华公司是否存在逾期交货的问题。东莞勤上光电公司主张交货时间是根据采购订单上写明的日期执行，根据其提交的采购订单可以证明，富华公司没有按照交期交付货物，构成违约，应支付逾期交货的违约金。本院认为，首先，虽然双方确认的采购订单上有约定交货期限，但根据业已生效的（2018）粤1971民初8309号案件中查明的事实可知，双方之间的交易习惯是东莞勤上光电公司向富华公司传真发送采购订单，富华公司根据勤上光电的生产进度安排送货，双方口头达成结算方式为月结90天。其次，富华公司大多数情况下也并非按采购单上的交货期进行送货，东莞勤上光电公司并无证据证明在签收货物及对账结算时其有就案涉订单的逾期交货问题提出异议或主张扣款。再次，双方结算也并未按采购单上载明的整单结算的方式进行结算，而是按当月实际的送货量进行结算。最后，双方曾于2017年底就相关货物的品质补偿问题和逾期交货补偿问题进行协商，并确定富华公司应向东莞勤上光电公司支付品质补偿款32000元及交期补偿款10000元，东莞勤上光电公司亦未提供证据证明曾就案涉订单的逾期交货问题向富华公司提出异议或主张扣款。综上所述，原审认定双方并未就案涉采购订单上的交期及违约金达成一致意见，对东莞勤上光电公司要求富华公司支付逾期交货违约金，不予支持，处理正确，本院予以维持。综上所述，东莞勤上光电公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9827.17元，由东莞勤上光电股份有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年五月二十一日书记员  梁艳君赖俊威