江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2722号上诉人（原审被告）：南通光华建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇珠江路**光华大厦。法定代表人：储开俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀阁，江苏天茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南京南消电子技术有限公司，住，住所地江苏省南京市江宁科学园竹山路**/div>法定代表人：王以丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王占军，男，该公司职员。上诉人南通光华建筑工程有限公司（以下简称光华公司）因与被上诉人南京南消电子技术有限公司（以下简称南消公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初8699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。光华公司上诉请求：一、请求依法撤销原判，判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、双方争议的合同系违法分包，合同无效。光华公司与江苏省疾病预防控制中心（以下简称疾控中心）在总承包合同中明确约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。而疾控中心作为建设单位，对光华公司与南消公司之间的分包合同未予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条明确规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故本案光华公司与南消公司之间的行为系违法分包行为，对应之合同应为无效合同。二、原审法院认定案件事情不清。(一)合同无效，但仍参照合同约定计付工程款。即本案中涉案工程合同价款之结算应在固定总价85万范围内结算。原审法院也认可涉案双方采用的是固定总价的计价方式，并且合同明确约定：施工过程中如发生设计变更、工程量变更增加的，双方应根据具体情况另行签订补充协议或以现场签证为准。现双方从未签署过任何补充协议或现场签证。作为合同总价85万是双方的真实意思表示，同时，也表明在现有施工图纸范围和工程量范围内双方也是愿意自担风险，故本案合同结算总价应参照合同约定计付工程款即在85万元范围之内；被上诉人不可能获得比合同有效更多的利益。(二）对合同标的额认定不清、处理不当。被上诉人在2018年8月20日庭审中明确对包干价部分的工程款由于说不清楚，不在本次请求范围之内，将另案主张。合同标的额作为合同的一个重要因素，也是双方争执的焦点，原审法院应该给予审理并明确。(三）工程结算审核书审核的价格只约束发包方疾控中心和总承包方光华公司，与第三方南消公司无关。江苏建诚工程咨询有限公司出具的工程结算作为行政审计，该审核书是依据疾控中心和光华公司的合同进行的，与被上诉人无关，上诉人和被上诉人之间工程价款不仅有约定，也有与约定对应的支付过程。故原审法院以疾控中心和光华公司之间的审核报告作为依据来认定上诉人和被上诉人之间的签证金额是毫无事实依据的。(四）光华公司应被上诉人要求向疾控中心出具的《待付款证明》只是为了配合被上诉人尽快申请付款的措施，而不是光华公司和南消公司之间的结算，并且省疾控中心当庭表示其从未认可过该证明，该《待付款证明》不能作为光华公司同意按照审计报告与被上诉人结算的意思表示。(五）上诉人与被上诉人之间明确约定只有在发生设计变更和工程量变更增加的两种情况下且双方以补充协议或现场签证为准。现双方从未签过任何补充协议或现场签证；退一步说即使原审法院片面认定《待付款证明》中涉及的签证可能有工程量变更增加的部分，也须厘清合同范围内施工变更和合同外变更的具体数额。(六）涉案工程税金、水电费等费用未予以确认。按照江苏省建筑行业相关规定，税金和各项管理规费均由上诉人先行缴纳；涉案工程的水电费均由上诉人先行垫付。上述费用直接决定欠付工程款的数额，属于建设工程施工合同审理一个不可或缺的内容，而原审法院对上述费用未作任何审理，无任何法理依据。南消公司辩称：双方合同合法有效，而且该合同也经过本案发包方确认，关于本案被上诉人请求的合同签证部分，审理中双方明确签证部分以审定金额支付给被上诉人，而且这部分款项上诉人也没有支付，所以我方单独请求支付该部分款项也符合法律规定，上诉人要求代扣税金规费没有依据，请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。南消公司向一审法院起诉请求：光华公司立即向南消公司支付工程款345184.74元、逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年1月28日起计算至实际支付之日止）及逾期付款违约金（按每日延期部分工程款万分之五的标准，自2015年1月28日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2012年3月28日，案外人疾控中心（发包人）与光华公司（承包人）就南京市鼓楼区江苏路172号江苏省突发公共卫生事件应急处置楼土建及水电安装工程项目签订《建设工程施工合同》，并约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2012年12月10日，南消公司（承包人）与光华公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容为：工程名称为江苏省突发公共卫生事件应急处置楼消防工程（以下简称涉案工程），工程地点为本市鼓楼区江苏路172号；合同总价款为850000元，自合同签订后10日内付合同总价的10%即85000元，主体工程封顶或2013年6月底前付至合同总价的70%即595000元，消防验收付完剩余部分即170000元；施工过程中如发生设计变更、工程量变更增加的，双方应根据具体情况另行签订补充协议或以现场签证为准，增添项目工期应另行确定；发包方不能按照合同约定支付工程款的，按延期部分工程款每日万分之五支付违约金，支付违约金最高不超过延期部分工程款的5%等等。疾控中心对双方签订的上述合同知悉并予以认可。该合同签订后，涉案工程于2012年12月签订合同当月开工，双方一致认可于2014年11月竣工。2015年1月27日，疾控中心申报涉案工程竣工验收消防备案，南京市公安消防局经审核核发消防备案凭证。涉案工程所涉江苏省突发公共卫生事件应急处置楼现已正式投入使用。一审审理中，南消公司举证光华公司于2015年11月30日向疾控中心出具的《代付款证明》一份，载明“兹有我公司与南消公司签订了贵中心的江苏省突发公共卫生事件应急处置楼工程的消防专业分包合同，该合同范围内包干价为850000元，按合同已付款680000元，现消防验收完毕，按合同应再付170000元工程款。合同外签证部分，送审金额为383061.15元，目前尚未审计完毕……我方同意上述款项由贵中心代为支付，合同外增加签证部分，按审定后的金额支付”。南消公司另举证江苏建诚工程咨询有限公司于2017年8月14日出具的涉案工程建设工程结算审核书一份，其中载明“应急处置楼安装（消防系统部分）审定金额为1102212.01元，其中消防系统变更签证001-023审定金额为345184.74元”。对上述南消公司的举证，光华公司认为系其与疾控中心的结算依据，与南消公司无关，不能作为南消公司的结算依据。2018年5月7日，南消公司通过江苏驰东律师事务所致函光华公司，要求光华公司在收到函件后二日内向南消公司支付合同外增加工程款345184.74元，逾期将追究违约责任，但光华公司至今未支付该款。一审法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于涉案工程的总造价。双方签订的合同约定工程总价款为850000元，施工过程中如发生设计变更、工程量变更增加的，双方应根据具体情况另行签订补充协议或以现场签证为准。南消公司虽未能提供其与光华公司就工程量变更增加签订的现场签证，但光华公司于2015年11月30日向疾控中心出具的《代付款证明》能证明涉案工程存在合同外签证，该签证送审金额383061.15元与江苏建诚工程咨询有限公司就涉案工程出具的建设工程结算审核书中消防系统变更签证001-023审定金额345184.74元基本对应，故南消公司要求光华公司支付工程款345184.74元的诉讼请求应当予以支持。双方在合同中并未明确约定增加工程价款的付款期限，该部分工程价款于2017年8月审定后，光华公司应及时履行付款义务，2018年5月7日南消公司方发函要求光华公司在二日内付款，之后光华公司仍未履行付款义务，故光华公司应按约承担违约责任，应以345184.74元为基数，自2018年5月10日起按每日万分之五的标准，向南消公司支付延期付款的违约金，至今，该违约金数额已超过双方约定“违约金最高不超过延期部分工程款的5%即17259元”，故光华公司应给付南消公司违约金17259元。南消公司认为约定的违约金不足以弥补其损失，亦主张逾期付款的利息，综合光华公司逾期付款的时间等因素，一审法院酌情予以支持。一审法院判决：一、南通光华建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付南京南消电子技术有限公司工程款345184.74元；二、南通光华建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付南京南消电子技术有限公司违约金17259元及利息（计算方式为：以345184.74元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月10日起计算至实际支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7565元，保全费2570元，合计10135元，由南通光华建筑工程有限公司负担（南消公司已预交，光华公司于判决生效之日起十日内一并给付南消公司该款）。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审庭审中，双方确认上诉人欠付被上诉人的17万元工程款中，上诉人已经支付10万元，剩余7万元尚未支付；另外，上诉人主张在本案其应付的工程款中应扣除水电费6872.17元、竣工结算审核费用2501.86元、税费8.5万元（即85万按照10%结算），被上诉人不认可其中的水电费、竣工结算审核费用，并主张上诉人欠付的7万元工程款足以支付涉案工程的税费。本案双方开始均同意以上工程款、水电费、竣工结算审核费、税费等在二审中一并处理，但其后上诉人又表示其将就以上费用另行主张，并表示不同意在本案中一并处理欠付的7万元工程款。二审中另查明，被上诉人南消公司自2006年开始拥有消防设施工程专业承包三级资质，可以承担建筑高度24米及以下、建筑面积2.5万平方米以下的房屋建筑消防设施工程的施工；自2015年开始拥有消防设施工程专业承包二级资质，可承担单体建筑面积5万平方米以下的下列消防设施工程的施工：（1）一类高层民用建筑以外的民用建筑；（2）火灾危险性丙类以下的厂房、仓库、储罐、堆场。二审中还查明，案外人疾控中心（发包人）与光华公司（承包人）就南京市鼓楼区江苏路172号江苏省突发公共卫生事件应急处置楼土建及水电安装工程项目签订《建设工程施工合同》中约定的工程建筑面积约为6000平方米。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案双方签订的建设工程施工合同效力应如何认定；二、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款345184.74元、违约金17259元以及相应的利息。关于争议焦点一、涉案工程系上诉人从案外人疾控中心处承包而来，根据相关规定，消防设施工程属于专业分包的范围，而被上诉人具备涉案工程的施工资质，故本案双方签订的施工合同合法有效。上诉人主张案外人疾控中心对其分包未予认可、其向被上诉人分包涉案工程的行为系违法分包，没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于争议焦点二，本案双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方约定，施工过程中如发生设计变更、工程量变更增加的，双方应根据具体情况另行签订补充协议或以现场签证为准，增添项目工期应另行确定。一审中被上诉人向上诉提交了上诉人向疾控中心出具的《代付款证明》和江苏建诚工程咨询有限公司出具涉案工程的建设工程结算审核书，可以证明涉案工程变更签证金额为345184.74元。上诉人主张双方应当按照固定总价85万元进行结算，该主张与双方约定不符；上诉人还主张其出具的《代付款证明》不能作为本案双方结算的依据，该主张与《代付款证明》的内容不符；其主张要求扣除工程税金、水电费等上诉理由亦在庭审中撤回；综合以上意见，一审法院认定被上诉人应当按照上诉人举证的金额支付工程款，并且按照双方合同约定支付违约金17259元和利息并无不当。综上所述，光华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6737元，由上诉人南通光华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 涂 甫二〇一九年五月二十三日书记员 倪 辉