中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终292号 上诉人（一审原告、反诉被告）：四川畅鸣实业有限公司。住所地：四川省达州市通川区红旗路**（红旗路**红星村院内办公楼综合楼）。 法定代表人：赵永和，该公司经理。 委托诉讼代理人：王旭，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫红洪，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：海南顺达房地产开发有限公司。住所地：海南省保亭县城文明中路东侧电影公司综合楼第2间。 法定代表人：何晏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈正伟，海南唐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张兴剑，北京市东卫律师事务所律师。 一审被告：三亚南滨投资有限公司。住所地：海南省三亚市崖城镇南滨农场第一办公楼。 法定代表人：邢增能，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘剑川，海南云帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邢日萱，海南云帆律师事务所律师。 上诉人四川畅鸣实业有限公司（以下简称畅鸣公司）因与被上诉人海南顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）及一审被告三亚南滨投资有限公司（以下简称南滨公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）琼民初20号民事判决，于2018年10月30日向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭于2019年4月23日公开开庭审理了本案。畅鸣公司委托诉讼代理人王旭、闫红洪，顺达公司委托诉讼代理人陈正伟、张兴剑，南滨公司委托诉讼代理人刘剑川、邢日萱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 畅鸣公司向一审法院起诉请求：（一）确认畅鸣公司依据与顺达公司于2013年7月30日签约起至起诉，畅鸣公司已向顺达公司支付各项投资款共计4370万元；（二）判令顺达公司依据《房地产联合开发合同书》第六条协助畅鸣公司依约设立共管账户，以便畅鸣公司注入投资资金并交纳项目用地土地出让金；（三）判令顺达公司停止违法开发建设、违法销售的违约行为，并赔偿畅鸣公司经济损失6000万元；（四）判令南滨公司积极协助畅鸣公司及顺达公司履行上述《房地产联合开发合同书》。庭审中，畅鸣公司当庭变更诉讼请求为：（一）确认《房地产联合开发合同书》有效；（二）判令顺达公司继续履行《房地产联合开发合同书》；（三）判令顺达公司承担违约责任并赔偿损失6000万元；（四）判令南滨公司协助畅鸣公司和顺达公司履行《房地产联合开发合同书》；（五）本案的诉讼费由顺达公司和南滨公司承担。 顺达公司反诉请求：（一）判决解除顺达公司与畅鸣公司于2013年7月30日签订的《房地产联合开发合同书》；（二）判决确认畅鸣公司支付给顺达公司的3000万元人民币借款作为畅鸣公司应支付给顺达公司的违约金，不予退还；（三）本诉和反诉诉讼费均由畅鸣公司承担。 一审法院查明：为合作开发位于三亚市南滨农场的“南海圣苑居住区”项目，顺达公司与南滨公司于2010年8月21日签订《合作开发土地合同书》。《合作开发土地合同书》主要内容为，南滨公司提供89.45亩建设所需国有划拨农用地，顺达公司提供建设所需全部资金，进行合作开发，顺达公司与南滨公司按照7：3的比例进行实物房产分配。另外，双方还对项目规模、合作依据、合作方式和条件、项目规划、设计与装饰要求、房屋销售、双方权利义务、违约责任等方面进行了详细约定。 2013年7月30日，顺达公司与畅鸣公司签订《房地产联合开发合同书》。《房地产联合开发合同书》约定，畅鸣公司负责融资约1.5亿元人民币作为项目开发建设前期部分资金(畅鸣公司应保证开发建设所需全部资金，保证资金链不能断裂)；合同签订后，畅鸣公司借给顺达公司现金3000万元人民币用于解决项目前期遗留问题，其中2013年8月1日前付100万元，2013年8月8日前付1900万元，2013年9月10日前支付1000万元，借款按月利率千分之十计息，该3000万元人民币借款利息计入开发成本；除南滨公司30%实物分成外，其余实物销售后所得利润按45%：55%分配；顺达公司负责协调南滨公司及相关部门，确保联合开发项目以顺达公司或项目公司名义办理项目报建手续，该项目所需的所有资金由畅鸣公司筹措，不得使项目资金链断裂；顺达公司除前期投资外，本合同签订后，不再对项目投入现金；顺达公司确保项目以顺达公司或项目公司作为开发主体及能够在2013年12月30日前以顺达公司或项目公司名义取得项目开发用地；畅鸣公司积极准备融资约8000万元用于缴纳项目土地出让金（如不足缴纳土地出让金，由畅鸣公司负责补足），顺达公司在取得应当缴纳土地出让金书面文书当日通知畅鸣公司，畅鸣公司应当在30个工作日内负责将需要缴纳的土地出让金转入三亚双方设立的共管账户；畅鸣公司应按本合同约定的时间将项目所需资金及时足额到位，如畅鸣公司在收到顺达公司缴纳土地出让金书面文书之日起30个工作日内未将需要交纳的土地出让金转入双方设立的共管账户，则顺达公司有权解除合同，畅鸣公司已经借给顺达公司的3000万元人民币借款作为畅鸣公司应支付给顺达公司的违约金，不予退还。《房地产联合开发合同书》还对合作开发的具体细节、违约责任等方面进行了详细的约定。 畅鸣公司分别于2013年8月1日、8月8日、8月9日、2014年3月5日委托张超向顺达公司转款100万、900万、1000万元、20万元，合计2020万元人民币。畅鸣公司分别于2013年9月10日、9月16日委托达州市瑞都商贸有限责任公司向顺达公司分5笔汇入合计1000万元人民币。畅鸣公司分别于2013年10月30日、2014年3月10日委托张小平向何晏汇款50万元、200万元，合计250万元人民币。畅鸣公司于2013年11月19日委托张小平向顺达公司汇款150万元。畅鸣公司分别于2014年4月11日、4月30日、5月8日委托张小平向顺达公司汇款80万元、10万元、120万元，合计210万元人民币。畅鸣公司于2014年1月27日委托贺诗梅向顺达公司汇500万元。至此畅鸣公司共向顺达公司支付4130万人民币，其中3000万元人民币为借款。 2014年4月11日，畅鸣公司、顺达公司派工作人员到中国工商银行三亚分行办理顺达公司账号为22×××01的账户预留印鉴更换手续，自2014年4月12日起预留印鉴更换为顺达公司财务专用章、顺达公司法定代表人何晏私章、畅鸣公司实际控制人赵连贵私章，原印鉴并于同日失效。 2015年3月2日，顺达公司向畅鸣公司发出《关于尽快归还海南顺达房地产开发有限公司垫付的“南海圣苑”项目资金及利息并将土地出让金准备到位的函》要求畅鸣公司收到函件起5个工作日内支付顺达公司垫付的本金和利息共计993.177万元人民币，并通知畅鸣公司准备好所需缴纳的地价款约79801786.27元及前期项目建设启动资金约5000万元，总计约1.3亿元。 2017年1月20日，畅鸣公司委托赵连贵以公司名义签订本公司的相关文件、协议、合同和处理公司有关的一切事宜，委托授权长期有效。 2017年3月16日，顺达公司向畅鸣公司发出《关于尽快归还海南顺达房地产开发有限公司垫付的“南海圣苑”项目资金及利息并将土地出让金准备到位的函》，要求畅鸣公司收到函件起3个工作日内支付顺达公司垫付的本金和利息共计27439760.58元人民币，并通知畅鸣公司在收到函件起10个工作日内准备好所需缴纳的地价款约8286万元及前期项目建设启动资金，总计约1.5亿元，其中地价款汇入顺达公司账户由双方共管。 2017年3月24日，畅鸣公司向顺达公司发出《回函》，明确表示畅鸣公司不认可顺达公司垫付资金25624679.14元，并指出顺达公司未取得应当缴纳土地出让金书面文件之前要求畅鸣公司支付地价款约8286万元及前期项目建设启动资金共计1.5亿元的要求不符合合同约定。 2017年6月4日，三亚市人民政府作出三府函[2017]502号《三亚市人民政府关于崖州区海榆西线公路西侧31－06－1182号宗地中54703.81平方米划拨土地补办出让手续的批复》（以下简称三府函[2017]502号文件），同意南滨公司与顺达公司合作开发的南海圣苑项目位于崖州区海榆西线公路西侧的31-06-1182号宗地中的54703.81平方米划拨土地补办出让手续，并要求按规定补交地价款82865330元。 2017年9月1日，顺达公司向畅鸣公司发出《关于支付土地出让金及返还已垫付的“南海圣苑”项目资金及利息的函》，通知畅鸣公司在收到通知之日起30个工作日将土地出让金82865330元、报建费用及其他费用约5400万元，共计人民币136865330元转入共管账户，并要求畅鸣公司将顺达公司前期垫付的“南海圣苑”项目资金及利息35644660.58元和2014年4月13日双方签订的《顺达公司资金动态结算清单表》所列的项目费用14039285.82元，合计49683946.4元一并支付给顺达公司。 2017年9月23日，畅鸣公司向顺达公司发出《回函》，确认收到《关于支付土地出让金及返还已垫付的“南海圣苑”项目资金及利息的函》，提出双方应严格履行合同约定的权利义务，并告知顺达公司其有意转让《房地产联合开发合同书》下的责、权、利给第三方，顺达公司在同等条件下有优先受让的权利，顺达公司在3日内未回复视为同意畅鸣公司转让给第三方。 2017年9月26日，顺达公司向畅鸣公司发出《复函》，明确表示不同意畅鸣公司将《房地产联合开发合同书》中的权利义务转让给第三方，并表示将依据《房地产联合开发合同书》第十三条第三款追究畅鸣公司的违约责任。 畅鸣公司未依约在收到通知之日起30个工作日将土地出让金82865330元转入共管账户。 另查明，赵连贵为畅鸣公司实际控制人。 又查，2015年1月27日，畅鸣公司列入经营异常名录；2018年7月16日，畅鸣公司列入严重违法企业名单。 一审法院认为，涉案的《房地产联合开发合同书》系畅鸣公司和顺达公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，系依法成立的有效合同，对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点为：（一）《房地产联合开发合同书》应否解除；（二）畅鸣公司和顺达公司分别向对方主张6000万元损失赔偿、3000万元违约金是否有事实根据和法律依据。 （一）关于《房地产联合开发合同书》应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《房地产联合开发合同书》第十三条第三款约定，“乙方（畅鸣公司）应按本合同约定的时间将项目所需资金及时足额到位，如乙方在收到甲方（顺达公司）缴纳土地出让金书面文书之日起30个工作日内未将需要交纳的土地出让金转入三亚双方设立的共管账户，则甲方有权解除合同，乙方已经借给甲方的3000万元人民币借款作为乙方应支付给甲方的违约金，不予退还。”2017年6月4日，三亚市人民政府批复同意南滨公司与顺达公司合作开发的南海圣苑项目位于崖州区海榆西线公路西侧的31-06-1182号宗地中的54703.81平方米划拨土地补办出让手续，并要求按规定应补交地价款82865330元。2017年9月1日，顺达公司向畅鸣公司发出《关于支付土地出让金及返还已垫付的“南海圣苑”项目资金及利息的函》，通知畅鸣公司在收到通知之日起30个工作日将土地出让金82865330元、报建费用及其他费用约5400万元，共计人民币136865330元转入共管账户。2017年9月23日，畅鸣公司向顺达公司发出《回函》，告知顺达公司其有意转让《房地产联合开发合同书》下的权利义务给第三方，顺达公司在3日内未回复视为同意畅鸣公司转让给第三方。这说明畅鸣公司明确作出不再与顺达公司合作开发涉案项目的意思表示。截至目前，畅鸣公司仍未将需要交纳的土地出让金转入双方设立的共管账户或顺达公司其他账户，明显违反《房地产联合开发合同书》第十三条第三款的约定。据此，顺达公司要求解除《房地产联合开发合同书》，有事实根据和法律依据，予以支持。畅鸣公司关于继续履行《房地产联合开发合同书》的主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。 （二）关于畅鸣公司和顺达公司分别向对方主张6000万元损失赔偿、3000万元违约金是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《房地产联合开发合同书》第十三条第三款约定，“乙方（畅鸣公司）应按本合同约定的时间将项目所需资金及时足额到位，如乙方在收到甲方（顺达公司）缴纳土地出让金书面文书之日起30个工作日内未将需要交纳的土地出让金转入三亚双方设立的共管账户，则甲方有权解除合同，乙方已经借给甲方的3000万元人民币借款作为乙方应支付给甲方的违约金，不予退还。”畅鸣公司未交纳土地出让金构成根本违约，导致合同解除，应当按合同约定承担相应的违约责任。因此，顺达公司主张畅鸣公司出借的3000万元人民币借款作为畅鸣公司应支付的违约金，不予退还，有事实根据和法律依据，予以支持。因畅鸣公司根本违约导致合同解除，故畅鸣公司关于顺达公司应赔偿其6000万元损失的主张，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认顺达公司与畅鸣公司于2013年7月30日签订的《房地产联合开发合同书》有效；二、顺达公司与畅鸣公司于2013年7月30日签订的《房地产联合开发合同书》予以解除；三、确认畅鸣公司出借给顺达公司的3000万元人民币借款作为畅鸣公司应支付给顺达公司的违约金，不予退还；四、驳回畅鸣公司的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计1487700元（畅鸣公司预交本诉案件受理费1091800元，顺达公司预交反诉案件受理费395900元），畅鸣公司负担1330000元，顺达公司负担157700元；保全费5000元，由畅鸣公司负担。 畅鸣公司不服一审判决，向本院提起上诉。 畅鸣公司上诉请求：（一）撤销一审判决第二项、第三项、第四项；改判顺达公司违约赔偿畅鸣公司损失6000万元并驳回顺达公司的反诉请求；（二）改判顺达公司继续履行《房地产联合开发合同书》；（三）一、二审诉讼费用由顺达公司承担。 事实和理由：（一）畅鸣公司未违约。关于土地出让金，南滨公司和海南海垦顺达置业投资有限公司（以下简称海垦顺达公司）于2018年4月24日领取了三亚市自然资源和规划局于2018年4月20日作出的三土资籍缴[2018]117号《三亚市国土资源局划拨土地补办出让补交土地出让金缴款通知书》（以下简称三土资籍缴[2018]117号）。顺达公司未根据涉案合同约定通知畅鸣公司缴纳土地出让金，反而根据三府函[2017]502号文件要求畅鸣公司提前支付土地出让金，并以此为由要求解除合同于法无据，畅鸣公司不存在违约行为。关于共管账户，双方当事人至今未设立合法有效的共管账户，畅鸣公司支付土地出让金义务的履行需要以此为前提。赵连贵非畅鸣公司的法定代表人，其未参与涉案合同的签订，不能代表畅鸣公司设立共管账户。关于畅鸣公司投入资金的义务，畅鸣公司已累计支付项目投入资金4130万元，保证了涉案项目推进所需资金，没有出现资金链断裂的情况。顺达公司违反合同约定擅自投入资金，畅鸣公司要求顺达公司明确依据和确定数额后支付不等于拒绝支付。关于畅鸣公司于2017年9月23日向顺达公司发出的《回函》，畅鸣公司提出的将合同权利义务转移给第三方的意思表示并不具体明确，仅是一种协商意向，非要约，不具有法律意义。（二）顺达公司严重违约。顺达公司未能依据合同约定取得项目开发用地和项目建设用地规划许可证,未能在取得应当缴纳土地出让金书面文书当日通知畅鸣公司缴纳土地出让金,未能将涉案工程交由畅鸣公司承建，未能按照合同约定就项目公司设立事宜与畅鸣公司进行商定。顺达公司在未办理建设用地规划许可、工程规划许可及建设工程施工许可，未取得预售许可的情形下对房屋进行违法销售，构成违约。（三）涉案合同不应被解除。涉案合同合法有效，畅鸣公司主观上存在与顺达公司合作开发涉案项目的意思表示，客观上具备履约能力，且畅鸣公司未根本违约，涉案合同不满足约定解除或法定解除的条件，故涉案合同不应该被解除。畅鸣公司有权根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条请求顺达公司继续履行合同。（四）顺达公司应承担违约责任。因顺达公司严重违反合同约定，其给畅鸣公司造成的损失，应按月息25‰予以赔偿，且顺达公司应返还3000万元借款。综上,一审判决认定事实不清，适用法律错误，畅鸣公司请求查明事实，正确适用法律，依法判决。 顺达公司答辩称：（一）畅鸣公司未根据涉案合同履行其提供资金的义务，三土资籍缴[2018]117号不能成为畅鸣公司未构成根本违约的抗辩理由。三府函[2017]502号文件是缴纳土地出让金的通知文件，2017年9月1日顺达公司即函告畅鸣公司缴纳土地出让金，但畅鸣公司至今未缴。畅鸣公司事实上已不具备继续履行的能力，且无继续履行的意愿，已构成根本违约，故顺达公司有权解除合同并向畅鸣公司主张3000万元借款作为违约金不予退还。（二）关于共管账户，法律对共管账户的外观形式没有要求，只要达到设立双方共同监管账户的目的，即可认为共管账户已经设立。双方当事人于2014年4月12日起已将顺达公司原2201026219299127201账户变更为双方法定代表人私章共管的账户，共管账户已设立且投入使用。一审庭审中，赵连贵已经承认其为畅鸣公司的实际控制人，畅鸣公司也自认赵连贵是其派驻到项目的负责人，因此赵连贵可以代表畅鸣公司从事民事活动，其以个人印鉴对共管账户的监管可以视为畅鸣公司对共管账户的监管。（三）本案系畅鸣公司单方违约而非双方违约。顺达公司构成违约的条件是其在特定时间内不能开展项目或不能取得施工许可证。事实上，本案项目是边实施边完善相关手续，顺达公司不存在项目不能开展的违约，而取得施工许可证以畅鸣公司履约为前提，故顺达公司不存在违约事实。“取得项目开发用地”应理解为能够实际使用涉案土地，顺达公司在缴纳土地出让金前已可实际开发使用涉案土地。即使顺达公司未取得建设用地规划许可证，该行为仅属一般履约瑕疵，通过计收利息的方式即可解决。（四）关于违约金，因畅鸣公司未请求一审法院调整违约金，法院不应依职权调整。涉案项目金额高达2.3亿元，畅鸣公司仅实际履行1000多万元，故相对于整个合同标的而言，3000万元违约金并非过高。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，顺达公司请求依法驳回上诉，维持原判。 南滨公司述称：（一）南滨公司仅认可涉案项目的唯一合作方为顺达公司，不认可顺达公司与畅鸣公司的合作。南滨公司于2010年8月21日与顺达公司签订的《合作开发土地合同书》明确约定当事人不得再向第三方签订项目转让等协议，自合同签订以来，未有第三方参与涉案项目的合作开发。（二）南滨公司不具有协助畅鸣公司与顺达公司履行《房地产联合开发合同书》的义务。（三）南滨公司非《房地产联合开发合同书》的当事人，不应作为一审被告。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，南滨公司请求依法驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 畅鸣公司提交了六份新证据。证据1是三土资籍缴[2018]117号；证据2是《土地房屋登记卡》，不动产权证号为琼（2018）三亚市不动产权第0012741号及附属审批文件；证据3是《证明》和《内资企业登记基本情况表》；证据4是畅鸣公司工商档案；证据5是海垦顺达公司工商档案；证据6是项目现状情况说明及项目现场照片。其中，证据1拟证明南滨公司和海垦顺达公司于2018年4月24日领取该通知书的时间才是顺达公司通知畅鸣公司缴纳土地出让金的时间。证据2拟证明涉案土地的基本情况及审批过程。证据3、4拟证明畅鸣公司2015年被列入经营异常名录的原因仅是“通过住所或登记的经营场所无法联系”，而非因畅鸣公司资信所致。畅鸣公司自2013年至2017年度按时公示了年度报告。赵连贵非畅鸣公司的实际控制人或法定代表人。证据5拟证明顺达公司和南滨公司已于2018年4月4日成立项目公司海垦顺达公司，畅鸣公司对此以及后续拿地情况均不知情。证据6拟证明涉案项目的目前进展情况，畅鸣公司投入顺达公司的资金已经物化为在建工程。 顺达公司提交了两组共六份新证据。其中第一组证据包括三份，证据1是贺诗梅向顺达公司汇款20万元的凭证；证据2是畅鸣公司向顺达公司汇款50万元的凭证；证据3是贺诗梅向顺达公司汇款15万元的凭证。第二组证据包括三份，证据4是顺达公司的记账凭证；证据5是转账支票存根；证据6是《业务开支审批表》。其中，第一组证据拟证明畅鸣公司实际控制人赵连贵的妻子贺诗梅受畅鸣公司的委托分别于2014年4月25日、2014年10月9日向共管账户汇款20万元、15万元以及畅鸣公司于2014年9月19日向共管账户汇款50万元。第二组证据拟证明双方当事人的共管账户于2014年5月8日向北京龙安华诚建筑设计有限公司支付项目设计费50万元。《业务开支审批表》上有畅鸣公司委派的总经理刘和全的签名同意，说明双方一起使用过共管账户。 南滨公司没有提交新证据。 经质证，对畅鸣公司提交的六份证据，顺达公司对证据1、2、6的真实性有异议，对证据3、4、5的真实性无异议，对上述证据的证明目的均不认可。顺达公司认为畅鸣公司提交的六份证据均非新证据，上述证据于一审中已客观存在，只是未举证。南滨公司对证据1、2、5的真实性、合法性和关联性无异议，对证据3、4的真实性、合法性和关联性不予认可，对证据6的真实性、合法性无异议，但认为不具有关联性。南滨公司对上述证据的证明目的均不认可。 对顺达公司提交的六份证据，畅鸣公司对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，对证据6的真实性和关联性有异议。南滨公司对上述证据的真实性、合法性和关联性以及证明目的均无异议。 经审核，顺达公司虽对畅鸣公司提交的证据1、2的真实性有异议，但有原件供核对，顺达公司未提出足以反驳的证据，故对证据1、2的真实性予以认定。顺达公司对畅鸣公司提交的证据3、4、5的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以认定。上述证据是否具有证明力，本院将结合其他证据进行综合评判。对证据6，顺达公司对该证据的真实性有异议，且该证据为复印件，无原件供核对，故对该证据的真实性不予认可。 对顺达公司提交的六份证据，因畅鸣公司和南滨公司对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性和关联性均无异议，且上述证据均有原件供核对，本院予以采信。对证据6，畅鸣公司不认可其真实性和关联性，且该证据未加盖顺达公司的公章，本院对证据6的真实性不予认定。 一审法院查明畅鸣公司分别于2013年9月10日、9月16日委托达州市瑞都商贸有限责任公司向顺达公司分5笔汇入合计1000万元人民币。本院查明，畅鸣公司系于2013年9月10日委托达州市瑞都商贸有限责任公司向顺达公司分5笔汇入合计1000万元人民币。一审法院认定上述事实有误，本院予以纠正。 一审查明的其他事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院另查明：顺达公司和畅鸣公司于2013年7月30日签订的《房地产联合开发合同书》第十三条“违约责任”第1款约定：“……在乙方（畅鸣公司）按第二条约定借款给甲方（顺达公司）3000万元人民币后，如项目迟延6个月以上或不能开展，则乙方已经融资到位的项目资金按月息25‰计息，本金及利息计入开发成本；在本项目取得出让的国有土地使用权证后，如本项目在7个月内不能取得施工许可证，则乙方已经融资到位的项目资金按月息25‰计息，本金及利息计入开发成本。” 2014年4月25日，贺诗梅向顺达公司账号为22×××01、开户行为中国工商银行三亚分行营业部的账户汇款20万元，摘要：投资款。 2014年5月8日，顺达公司账号为22×××01的账户向北京龙安华城建筑设计有限公司支票转账50万元。 2014年5月31日，顺达公司的记账凭证上显示中国工商银行三亚市分行借给北京安华建筑设计有限公司66万元。 2014年9月19日，畅鸣公司向顺达公司账号为22×××01、开户行为中国工商银行三亚分行营业部的账户汇款50万元。 2014年10月9日，贺诗梅向顺达公司账号为22×××01、开户行为中国工商银行三亚分行营业部的账户汇款１5万元，摘要：赵总转账。 2018年4月4日，海垦顺达公司成立，法定代表人为何晏，股东为顺达公司和南滨公司。 2018年4月20日，三亚市自然资源和规划局作出三土资籍缴[2018]117号，通知南滨公司和海垦顺达公司须于2018年6月20日前到三亚市自然资源和规划局足额缴交土地出让金82865330元。南滨公司和海垦顺达公司于2018年4月24日领取了上述通知书。 2018年6月4日，南滨公司取得位于三亚市崖州区.81平方米的国有建设用地使用权，不动产权证号为琼（2018）三亚市不动产权第0012741号。 本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。《房地产联合开发合同书》系畅鸣公司与顺达公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立有效。本案二审的争议焦点为：一、《房地产联合开发合同书》是否应予解除;二、顺达公司是否应向畅鸣公司返还其支付的款项；三、顺达公司是否应向畅鸣公司承担6000万元损失赔偿。 一、关于《房地产联合开发合同书》是否应予解除 《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据《房地产联合开发合同书》第十三条第三款的约定，如畅鸣公司在收到顺达公司缴纳土地出让金书面文书之日起30个工作日内未将需要交纳的土地出让金转入双方设立的共管账户，则顺达公司有权解除合同，畅鸣公司已经借给顺达公司的3000万元人民币借款作为畅鸣公司应支付给顺达公司的违约金，不予退还。本案中，三亚市人民政府于2017年6月4日作出三府函[2017]502号文件，要求补交地价款共82865330元。顺达公司于2017年9月1日向畅鸣公司发出《关于支付土地出让金及返还已垫付的“南海圣苑”项目资金及利息的函》，通知畅鸣公司在收到该通知之日起30个工作日将土地出让金82865330元、报建费用及其他费用约5400万元，共计人民币136865330元转入共管账户。然而，畅鸣公司自收到三府函[2017]502号文件之日起30个工作日内未将土地出让金转入三亚双方设立的共管账户，故依照合同约定，顺达公司有权解除涉案合同。 畅鸣公司上诉主张三府函[2017]502号文件并非缴纳土地出让金的书面文书，三亚市自然资源和规划局2018年4月20日作出的三土资籍缴[2018]117号才是合同约定的书面文书。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，合同约定的缴纳土地出让金书面文书是作为畅鸣公司将应交纳款项转入双方共管账户的前提条件，而不是向三亚市自然资源和规划局指定账户交纳土地出让金的前提条件，三府函[2017]502号文件同意涉案土地补办出让手续，列出的地价款数额具体明确，畅鸣公司据此足以知悉应交纳的土地出让金数额，从而将相应款项转入共管账户，为签订国有土地使用权出让合同做好准备。顺达公司称只有在应交纳土地出让金款项到位后，才能与三亚市自然资源和规划局签订土地使用权出让合同，而后三亚市自然资源和规划局才发送缴款通知书，因此合同约定的书面文书不应指三亚市自然资源和规划局下发的缴款通知书，顺达公司的主张符合国有土地使用权出让手续办理的一般流程。三府函[2017]502号文件应视为涉案合同约定的缴纳土地出让金书面文书，畅鸣公司主张其未收到缴纳土地出让金书面文书的上诉理由不能成立。 关于双方是否设立了共管账户。2014年4月11日，畅鸣公司与顺达公司派工作人员到中国工商银行三亚分行办理顺达公司账号为22×××01的账户预留印鉴更换手续，自2014年4月12日起预留印鉴更换为顺达公司财务专用章、顺达公司法定代表人何晏私章、畅鸣公司实际控制人赵连贵私章。畅鸣公司主张赵连贵不能代表其公司，但在本案一审庭审中，赵连贵明确承认其为畅鸣公司的总经理、实际控制人,畅鸣公司并未提出异议。印鉴更换后，该账户产生了由顺达公司和畅鸣公司共管的效果，应认定畅鸣公司和顺达公司设立了共管账户。二审中，顺达公司提交了贺诗梅分别于2014年4月25日和2014年10月9日、畅鸣公司于2014年9月19日向上述账户汇款的银行凭证，进一步证明双方当事人已设立并实际使用该共管账户，畅鸣公司应按约将应交纳的土地出让金转入该共管账户。 综上，畅鸣公司关于涉案合同不应解除的上诉请求不能成立。 二、关于顺达公司是否应向畅鸣公司返还其支付的款项 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《房地产联合开发合同书》第十三条第三款约定：“……如乙方（畅鸣公司）在收到甲方（顺达公司）缴纳土地出让金书面文书之日起30个工作日内未将需要交纳的土地出让金转入三亚双方设立的共管账户，则甲方有权解除合同，乙方已经借给甲方的3000万元人民币借款作为乙方应支付给甲方的违约金，不予退还。”本案中，畅鸣公司未按照合同约定将需要缴纳的土地出让金转入共管账户，构成违约，因《房地产联合开发合同书》明确约定畅鸣公司已借给顺达公司的3000万元借款作为畅鸣公司应支付给顺达公司的违约金不予退还，故一审判决认定该3000万元违约金不予退还并无不当。 关于3000万元违约金是否过高，畅鸣公司仅主张涉案合同约定的3000万元违约金过分高于顺达公司的损失，但未提交任何证据予以证明，故其应承担举证不能的不利后果。一审判决未对3000万元违约金进行调整并无不当。 畅鸣公司在一审中主张继续履行合同，因此未对合同解除后的法律效果提出诉讼请求，为减轻当事人诉累，应以综合判定合同解除的法律后果为宜。畅鸣公司共向顺达公司支付4130万元，扣除3000万元违约金，尚余1130万元，因涉案合同解除，顺达公司应向畅鸣公司返还该1130万元。 三、关于顺达公司是否应向畅鸣公司承担6000万元损失赔偿 《房地产联合开发合同书》第五条约定：“……甲方（顺达公司）确保项目以甲方或项目公司作为开发主体及能够在2013年12月30日前以甲方或项目公司名义取得项目开发用地，乙方（畅鸣公司）给予甲方必要配合。”双方当事人对“取得项目开发用地”的理解不一致。畅鸣公司主张应解释为取得土地使用权证，顺达公司主张应解释为涉案土地能够实际利用。首先，如解释为涉案土地能够实际利用，根据顺达公司的主张，顺达公司和畅鸣公司在签订合同时涉案土地即已能够实际利用，则双方当事人无须在合同中另行约定取得开发用地的时间。其次，顺达公司在涉案合同中的核心义务即为办理土地使用权证和报建手续，结合该条款中“以顺达公司或项目公司名义”的表述，应将“取得项目开发用地”理解为取得土地使用权证，或至少应为取得土地使用权出让的批准文件，而不是能够实际利用即可。顺达公司未能在2013年12月30日前取得土地使用权证，也未能取得土地使用权出让的批准文件，构成违约，应承担违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”畅鸣公司主张应按合同第十三条“违约责任”第1款的约定，由顺达公司按月息25‰计算赔偿占用资金的利息损失。然而合同约定的违约责任是将“本金及利息计入开发成本”，并非由顺达公司单方偿还本金及按月息25‰计息的利息，因顺达公司和畅鸣公司未能依照合同约定开发涉案项目，合同约定的“本金及利息计入开发成本”无法实现。因此，上述合同约定的违约责任条款无法适用。因畅鸣公司的损失是资金占用的利息损失，考虑融资成本等因素，参照民间借贷的利率控制标准，顺达公司应按照年利率24%的标准，从实际付款之日起计算至畅鸣公司违约之日止，赔偿畅鸣公司资金被占用的利息损失，该损失以6000万元为限。 关于畅鸣公司违约之日的认定，顺达公司在收到三府函[2017]502号文件后于2017年9月1日向畅鸣公司发出《关于支付土地出让金及返还已垫付的“南海圣苑”项目资金及利息的函》，畅鸣公司应在收到该通知之日起30个工作日内将土地出让金转入共管账户。畅鸣公司于2017年9月23日向顺达公司回函，表示已收悉。因双方当事人均未提及畅鸣公司于何时收到顺达公司发函，故推定畅鸣公司于2017年9月23日收到该函，畅鸣公司违约之日为2017年11月3日（自2017年9月23日起算30个工作日）。 综上所述，畅鸣公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海南省高级人民法院（2018）琼民初20号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销海南省高级人民法院（2018）琼民初20号民事判决第四项； 三、海南顺达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向四川畅鸣实业有限公司返还1130万元； 四、海南顺达房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向四川畅鸣实业有限公司支付占用4130万元的利息（以100万为本金从2013年8月1日起、以900万为本金从2013年8月8日起、以1000万元为本金从2013年8月9日起、以1000万元为本金从2013年9月10日起、以50万元为本金从2013年10月30日起、以150万元为本金从2013年11月19日起、以500万元为本金从2014年1月27日起、以20万元为本金从2014年3月5日起、以200万元为本金从2014年3月10日起、以80万元为本金从2014年4月11日起、以10万元为本金从2014年4月30日起、以120万元为本金从2014年5月8日起，均按照年利率24%计算至2017年11月3日止），以6000万元为限； 五、驳回四川畅鸣实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1487700元，由四川畅鸣实业有限公司负担1175757元，海南顺达房地产开发有限公司负担311943元；保全费5000元，由四川畅鸣实业有限公司负担。二审案件受理费1091800元，由四川畅鸣实业有限公司负担779857元，海南顺达房地产开发有限公司负担311943元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 蕾 审判员 奚向阳 审判员 高燕竹 二〇一九年五月三十一日 法官助理李娜 书记员文丽玲