湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终1115号上诉人（原审被告）：湖北晟弘建设工程有限公司，统一社会信用代码91420583557012770B，住所地枝江市问安镇向阳街**。法定代表人：朱杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，男，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈运学，男，汉族，1958年1月10日出生，户籍地四川省武胜县，住湖北省当阳市。原审被告：张小微，男，汉族，1984年6月3日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：谢丹，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。上诉人湖北晟弘建设工程有限公司（以下简称晟弘公司）因与被上诉人陈运学、原审被告张小微劳务合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2018）鄂0582民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人晟弘公司的法定代表人朱杰，原审被告张小微及其委托诉讼代理人谢丹到庭参加诉讼。被上诉人陈运学经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。晟弘公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判驳回陈运学的诉讼请求；二审的诉讼费用由陈运学承担。事实和理由：一、一审划分举证责任错误，且程序违法，导致认定事实不清。1、一审法院“认为被告未提交相应的反驳证据”，系划分举证责任错误。本案中，陈运学随向长明工作了几个工地，每个工地工作时间的长短，是晟弘公司无从知晓，也无法控制，更无法掌握。一审法院将晟弘公司不可能完成的举证责任划分给晟弘公司，严重错误。一审查明向长明同时存在7个工地，该7个工地分别属于不同的建设公司承包。陈运学应当提供证据证明向长明向陈运学出具的欠条并不包含其他的工地欠款。晟弘公司应当提供的反驳证据只能是晟弘公司已经支付了坝陵卫生院、坝陵中学的全部劳务款，并不存在拖欠。2、张小微提供的证据能够证明坝陵中学、坝陵卫生院工地劳务款已全部结清。张小微与向长明结算时，陈运学等人全部在场，并在《承诺书》上签字。一审时，张小微曾向一审法院申请调取陈运学在公安机关的陈述、向长明在公安机关的供述等，用于证明坝陵卫生院、坝陵中学的劳务款已全部结清且陈运学曾跟随向长明在其他工地工作的事实，但一审法院未调取，该程序严重违法。要求二审法院依法调取张小微在公安机关的陈述、陈运学、向长明在公安机关的供述等证据，从而查明究竟是7个工地中的哪个工地欠劳务款。在张小微已全部支付坝陵卫生院、坝陵中学劳务款的情况下、向长明仍拖欠农民工工资。显然，该被拖欠的工资应当系向长明其他工地拖欠。二、一审适用法律错误。1、一审适用《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》、《建设领域农民工工资支付管理办法》等规定，系适用法律错误。三、一审判决晟弘公司再次承担付款责任，既违反了《最高法院关于审理建设工程案件适用法律规定的解释》发包人在欠付工程款范围内承担责任的法律规定，又严重违反了诚实信用原则。陈运学未提交书面答辩意见。原审被告张小微述称，完全赞成晟弘公司的上诉意见。原审认定事实不清，适用法律不当。补充如下意见：1、一审认定《承诺书》未注明时间，但可以根据原审的陈述以及2017年1月21日的承诺书、收条等可以认定《承诺书》出具的时间为2017年1月21日。2、2017年10月31日的《承诺书》，内容为“余下剩余部分劳务报酬由我向向长明提起诉讼解决”。该承诺合法有效，一审遗漏部分内容。3、合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的，应承担责任”。本案中，一审法院认定劳务合同的双方当事人为向长明和陈运学，但判决劳务合同之外的晟弘公司承担责任是完全不当的。4、一审法院认为本案构成重复起诉，不是驳回陈运学对向长明的起诉，而是应驳回陈运学的全部诉讼请求。因刑事追偿和民事判决中，陈运学可能获得双某赔偿。5、即使晟弘公司应当承担责任。也应当判决是刑事追偿不能的部分由晟弘公司承担责任，而不是没有进行追偿就由晟弘公司来全部承担。6、在一审中，我们为了查明案件事实，申请法院调取陈运学、向长明等在公安机关的讯问笔录，但只收集了刑事判决书，对于陈运学真实的在哪几个工地做工，是不是拖欠这么多工资，除了向长明的欠条外，没有其他的证据予以佐证。7、向长明向陈运学等工人发放工资时间为2017年1月21日，但陈运学出具的“欠条”落款时间为2017年元月20日，不排除向长明向工人发放工资后未将欠条收回，对陈运学的实际欠款数额存疑。陈运学向一审法院起诉请求：1、判令晟弘公司、张小微共同支付陈运学工资652元；2、由晟弘公司、张小微承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张小微以晟弘公司的名义，先后与当阳市坝陵中学、当阳市坝陵卫生院签订建筑工程施工合同，并实际组织施工。2016年2月和5月，张小微以晟弘公司名义与向长明先后签订二份工程承包合同，将坝陵中学外墙柱面和栏板墙粉刷工程、坝陵卫生院门诊楼改造工程的施工，以包工和部分包料的形式分包给向长明，分别按粉刷面积24元/平方米、建筑面积110元/平方米结算，分别约定在18日内、90日内完工。陈运学受向长明雇请在上述工地务工。2017年1月21日，张小微带现金与向长明在坝陵卫生院一楼结算，向长明向张小微出具领条载明：“今领到坝陵卫生院业务用房改造工程、坝陵中学教学楼改造工程款214900元”，张小微当面将现金交付给向长明后离开现场，向长明按自制工资表支付在场工人工资，开始按70%支付，后因现金不够就随机发放。向长明另向张小微出具承诺书载明：“本人承诺坝陵卫生院公共卫生楼新建、坝陵卫生院门诊楼改造工程、坝陵中学教学楼改造工程人工工资已全部领清，无任何劳务纠纷，与晟弘公司、坝陵卫生院、坝陵中学等业主单位无任何财务、人工工资遗留问题”，包括陈运学在内的37名工人在承诺书上签名，该承诺书未注明时间。承诺书上签名人员除唐曰根外均领了钱，部分人未在承诺书上签名也领了钱。发钱后向长明向未领到钱的人出具了欠条，其中陈运学的欠款数额为652元。后向长明到外地躲藏，陈运学等多名工人投诉后，当阳市人力资源和社会保障局于2017年10月13日发出“劳动保障监察限期改正指令书”，责令向长明在3日内支付工人工资149588元。2017年10月31日，经劳动保障监察部门调解，张小微以晟弘公司名义，按陈运学等人自报的金额垫付了20%的拖欠工资，陈运学领款130.4元，并在书面承诺书上签名，承诺剩余部分劳务报酬待向长明到案核实后通过诉讼解决。2018年6月21日，一审法院作出（2017）鄂0582刑初98号刑事判决，向长明因拒不支付劳动报酬罪，被一审法院判处有期徒刑一年二个月，并责令退赔受害人工资款149588元。指令书和判决书中对149588元均未列出明细。向长明在当阳承接了坝陵卫生院、坝陵中学、草埠湖小学、育溪火车站粮站、社保局、群力集贸市场、九九冻库7个工地的劳务。一审法院认为：1、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第（九）项规定，“招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”；《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条规定，“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”；《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条规定，“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。本案中，张小微借用晟弘公司资质承接了坝陵卫生院、坝陵中学建设工程，并以晟弘公司名义与向长明签订工程承包合同，将上述建设工程的劳务工程分包给无用工主体资格的向长明个人，由向长明招用陈运学等人进场施工，晟弘公司的分包行为属于违法分包，应作为总承包企业对拖欠的农民工工资承担清偿责任。陈运学主张张小微应共同承担责任，无法律依据，对该请求不予支持。2、陈运学提交了向长明出具的欠条，该欠条虽然是孤证，考虑到当事人双方不同的举证能力，陈运学已经尽到了基本举证义务，晟弘公司、张小微辩称已全部支付，以及陈运学曾经在其他工地跟随向长明务工，未提交相应的反驳证据，对其抗辩主张应不予支持，对欠款数额按欠条减去垫付20%后认定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第（九）项，《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条，《建设领域农民工工资支付管理办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湖北晟弘建设工程有限公司支付陈运学拖欠工资521.6元。二、驳回陈运学的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，由湖北晟弘建设工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：晟弘公司是否应支付陈运学的劳务工资。具体涉及以下几个问题：1、陈运学诉请的劳务工资是否是向长明在当阳市坝陵卫生院和坝陵中学这两个工地上欠付的劳务工资。晟弘公司仅认可其承接了当阳市坝陵卫生院和坝陵中学这两个工地的相关建设工程，而向长明在当阳承接了坝陵卫生院、坝陵中学、草埠湖小学、育溪火车站粮站、社保局、群力集贸市场、九九冻库7个工地的劳务，因此晟弘公司质疑向长明出具的欠条与自身的关联性。本院认为，根据一审法院已调取的劳动监察部门备案的《向长明涉及欠薪工资明细表》及《坝陵中学、坝陵卫生院工地向长明拖欠农民工工资（湖北晟弘建设工程有限公司代为垫付明细表）》及向长明在刑事案件审理过程中对以上证据的确认，已经形成证据链，可以认定陈运学诉请的劳务工资是在当阳市坝陵卫生院和坝陵中学两个工地上欠付的工资。2、关于欠款金额是否真实的问题。2017年1月21日，张小微与向长明办理结算后，支付给向长明一定数额的现金，后由向长明向工人发放，因工人工资未结清，从而再次发生工人集体讨薪事件。2017年10月31日晟弘公司垫付20%工人工资时，陈运学领取的数额与其欠条中的数额比例相符，且2018年1月向长明归案后对明细表中的数额予以确认，故陈运学诉请的欠付工资数额合法有据。3、法律适用问题。《最高法院关于审理建设工程案件适用法律规定的解释》第二十六条规定的“发包人在欠付工程款范围内承担责任”的情形，是适用于实际施工人追索工程款的情况下，允许突破合同相对性原则，该条规定的“发包人”为法定概念，晟弘公司仅为工程的承包人，而陈运学即原审原告也非实际施工人，故不能适用该法律规定。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》属于规范性文件，对于建筑工地拖欠农民工工资问题进行了特别规定，一审适用该规定认定“晟弘公司的分包行为属于违法分包，应作为总承包企业对拖欠的农民工工资承担清偿责任”，适用法律正确，应予以维持。关于晟弘公司提到的劳动仲裁前置程序问题，系适用于建立了劳动合同关系的情形，本案并非该种情况。4、关于陈运学是否双某受偿的问题。本案与向长明（2017）鄂0582刑初98号刑事判决是基于同一法律事实，在刑事判决中明确责令向长明退赔被害人工资款149588元，包含了陈运学的工资款，但刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双某受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任进行综合处理。在民事案件已经执行完毕、刑事被害人的民事权益得到全部救济的情形下，因向长明是民事责任的最终责任人，民事案件的责任人承担完民事责任后有权向向长明追偿，赃款应退还给民事责任人。因此，晟弘公司向陈运学支付拖欠的工资后有权向向长明追偿。综上所述，晟弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由湖北晟弘建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年五月三十日书记员 余 丹