山东省潍坊市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁07执复28号 复议申请人：姜丽丽，女，1965年2月14日生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：厉建桂，山东长远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 申请执行人：赵凯明，男，1966年10月13日生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：孟庆秀，山东宝都律师事务所律师。 被执行人：辛文，男，1974年10月15日生，汉族，住潍坊市坊子区。 复议申请人姜丽丽不服山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725执异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 山东省昌乐县人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人赵凯明与被执行人辛文民间借贷纠纷一案中，于2013年10月11日作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，裁定将被执行人潍乐房权证昌乐县字第××、02××77、020778、02××79、020780、02××81、020782、02××83、020784、02××85、020796、02××97、020798、02××99号房产（下称案涉房产）交付申请执行人，抵顶债务。2016年12月29日，因执行回转，执行法院作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，裁定申请执行人赵凯明将在原执行程序已取得的抵债房产中价值797328.8元的房产或折价款797328.8元交至执行法院。复议申请人姜丽丽不服，向执行法院提出异议称，请求撤销执行法院于2013年10月11日、2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号以物抵债裁定书及执行回转裁定书，并裁定申请执行人赵凯明将案涉房产交至执行法院，由潍坊市坊子区人民法院先行执行。 执行法院查明，申请执行人赵凯明与被执行人辛文民间借贷纠纷一案，执行法院于2013年6月13日作出（2013）乐民初字第52号民事调解书，确认辛文于2013年6月15日前一次性偿还赵凯明借款本金320万元及部分利息（本金200万元，期限自2013年2月25日起至付款之日止；本金40万元，期限自2013年5月9日起至付款之日止；本金8万元，期限自2013年5月10日起至付款之日止；本金30万元，期限自2013年5月13日起至付款之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计付）。在执行过程中，因被执行人辛文拒不执行生效的法律文书，该院依法委托评估案涉房产，评估总价值为4653416元。该院依法拍卖上述房产，两次拍卖均因无人竞买而流拍，申请执行人赵凯明申请以第二次流拍价3722732.8元接受案涉房产以抵顶债务。2013年10月11日，该院作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，裁定将被执行人辛文的案涉房产作价3722732.8元（扣除赵凯明为辛文垫付的银行抵押贷款1940000元、评估费25000元、执行费34812元，申请执行人赵凯明实际实现的债权额为1722920.8元）交付申请执行人赵凯明抵债，不足部分继续向被执行人辛文追偿；上述房产的所有权自裁定书送达申请执行人赵凯明时起转移。 2013年11月6日，姜丽丽向执行法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该院作出的（2013）乐民初字第52号民事调解书。经该院审判委员会讨论决定，执行法院于2014年6月23日作出（2013）乐民初字第187号民事判决书，驳回了姜丽丽的诉讼请求。姜丽丽不服，向潍坊市中级人民法院提起上诉，潍坊市中级人民法院于2016年6月30日作出（2014）潍民四终字第762号民事判决书，判决：一、撤销（2013）乐民初字第187号民事判决；二、撤销（2013）乐民初字第52号民事调解书对辛文向赵凯明借款242万元本金及利息（本金200万元，期限自2013年2月25日起至付款之日止）部分的确认；三、驳回姜丽丽的其他诉讼请求。该案一审案件受理费22800元、保全费5000元，二审案件受理费22800元及鉴定费94600元，共计145200元，均由辛文承担。 因据以执行的（2013）乐民初字第52号民事调解书被潍坊市中级人民法院以（2014）潍民四终字第762号民事判决书撤销了部分欠款的确认，执行法院认为，该院于2013年10月11日作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，裁定将案涉房产作价3722732.8元（扣除赵凯明垫付银行抵押贷款1940000元、评估费25000元、执行费34812元，申请人赵凯明实际实现的债权额为1722920.8元）交付赵凯明抵债，应扣除潍坊市中级人民法院撤销的债权数额，本案辛文实际欠赵凯明925592元（本金78万元、诉讼费、保全费16200元、调解书利息、迟延履行利息129392元），申请执行人赵凯明应从实际抵债数额1722920.8元中退还价值797328.8元的房产或折款797328.8元。据此，执行法院于2016年12月29日作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，裁定申请执行人赵凯明将在原执行程序已取得的抵债房产折价数额1722920.8元中价值797328.8元的房产或将折价款797328.8元交至该院。因申请执行人赵凯明未履行该院执行回转裁定所确定义务，执行法院于2017年1月17日依职权立执行回转案件，案号为（2017）鲁0725执136号，执行标的额为797328.8元。 赵凯明不服潍坊市中级人民法院作出的（2014）潍民四终字第762号民事判决，向潍坊市中级人民法院申请再审。潍坊市中级人民法院于2018年8月20日作出（2017）鲁07民再75号民事判决书，维持（2014）潍民四终字第762号民事判决。 该院另查明，姜丽丽与辛文及其妻王晓艳民间借贷纠纷一案，潍坊市坊子区人民法院于2013年5月20日作出（2013）坊埠民初字第388号民事裁定书，保全了下列财产：①位于奎文区胜利东街怡和国际A座1单元601室一套；②坊子区欧美佳苑13号楼4-101室一套；③辛文名下的案涉房产；鲁Ｇ×××××号丰田汽车、GA3393号路虎汽车、鲁Ｖ×××××号丰田汽车各一辆。潍坊市坊子区人民法院于2013年10月17日作出（2013）坊埠民初字第388号民事判决书，判决辛文、王晓艳偿还姜丽丽借款本金100万元及利息（按同期银行贷款利率四倍计算，自2013年4月4日至判决确定的履行之日止）；支付价款利息372757元；偿还姜丽丽受让的债权本金40万元及利息（按同期银行贷款利率的四倍计算，自2013年5月16日至本判决确定的履行之日止）。 执行法院认为，一、根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第五条和第七条之规定，姜丽丽虽然不是本案的申请执行人，但是其作为被执行人辛文部分资产的轮候查封人，同时作为第三人撤销之诉案件当事人及执行回转案件的利害关系人，可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条提起执行行为异议。二、执行法院于2016年12月29日作出（2013）乐执字第893号执行裁定书予以执行回转，并于2017年1月17日依职权立执行回转案件，案号为（2017）鲁0725执136号，因此该院于2013年10月11日、2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号两份执行裁定书已无可撤销的内容，该执行回转裁定数额是根据本院（2013）乐民初字第52号民事调解书扣除潍坊市中级人民法院（2014）潍民四终字第762号民事判决书所撤销数额而依法确认的，姜丽丽要求撤销执行回转裁定的申请，依法不应予支持。三、《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。至于权利人是否进行不动产登记的变更，是所有权人的权利，并无法律规定该权利因未及时办理产权登记或者变更登记而丧失。权利人取得权利后，其他法院对涉案房屋采取保全措施并不能影响权利人已经取得的权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。根据《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款，轮候查封、扣押、冻结自在先的查封、扣押、冻结解除时自动生效的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的全部财产进行处分后，该财产上的轮候查封自始未产生查封、扣押、冻结的效力。同时，根据上述司法解释第三十条的规定，人民法院对已查封、扣押、冻结的财产进行拍卖、变卖或抵债的，原查封、扣押、冻结的效力灭失，人民法院无需先行解除该财产上的查封、扣押、冻结，可直接进行处分，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的规定》第二十条规定：查封法院对查封的土地使用权、房屋全部处理的，排列在后的轮候查封自动失效。据此，执行法院于2013年10月11日作出以物抵债裁定，并当日送达申请执行人赵凯明，该以物抵债裁定自送达后即发生法律效力，所以自2013年10月11日起，案涉房产的所有权转移至申请执行人赵凯明，至于权利人赵凯明是否进行不动产登记的变更，是所有权人赵凯明的权利，并无法律规定该权利因未及时办理产权登记或者变更登记而丧失。权利人赵凯明取得权利后，其他法院对涉案房屋采取保全措施并不能影响权利人已经取得的权利，轮候查封（2014）坊法执字第208号案件的轮候查封自动失效。因此（2013）乐执字第893号执行裁定书并未侵害姜丽丽的权益。综上，姜丽丽的执行异议理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的规定》第二十条之规定，裁定驳回姜丽丽的异议请求。 复议申请人姜丽丽不服，向本院提出复议称，请求撤销执行法院作出的（2019）鲁0725执异7号执行裁定书及执行法院于2013年10月11日、2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书，并作出正确的执行回转裁定书。事实与理由：一、执行法院于2013年10月11日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书应予撤销。本案的执行依据是（2013）乐民初字第52号民事调解书，该调解书已被（2014）潍民四终字第762号民事判决书撤销。同时执行法院在执行过程中未依法进行公告，其执行程序严重违法，因此，执行法院于2013年10月11日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书应予以撤销，在这种情况下，案涉房产应当全部执行回转。二、执行法院2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书应予撤销。本案查封案涉房产的期限自2013年3月18日至2015年3月18日止，之后并未进行续封。姜丽丽作为原告的（2013）坊埠民初字第388号案件自2013年5月20日查封案涉房产后，已续行查封至2021年11月4日，因此本案的查封已经于2015年3月18日失效，姜丽丽作为原告的（2013）坊埠民初字第388号案件才是案涉房产的第一查封人，案涉房产应由（2013）坊埠民初字第388号案件先行执行。退一步讲，在执行回转程序中，即使本案先行执行，本案的执行数额为2925404元（包括赵凯明垫付银行抵押贷款1940000元、评估费25000元、执行费34812元），因此，本案应执行的房产数额为1017.53平方米（2925404元÷2875元∕平方米），剩余600.79平方米的房屋应执行回转，或以600.79平方米的房屋现在价格确定执行回转的金钱数额。 申请执行人赵凯明称，执行法院的执行程序合法，执行裁定正确，复议申请人的复议请求不应得到支持。本案在执行过程中，执行法院进行了两次拍卖，均进行了公告，并向本院提交了公告报刊的原件予以证明。（2014）潍民四终字第762号民事判决书仅撤销了（2013）乐民初字第52号民事调解书所确认的部分债权，所以本案不应将案涉房产全部执行回转。执行法院于2013年10月11日向申请执行人送达（2013）乐执字第893号执行裁定书后，案涉房产的所有权就已归申请执行人享有，是否办理过户手续并不影响申请执行人享有案涉房产所有权的事实，这与姜丽丽主张的查封顺序没有任何关系。 本院查明，执行法院在执行（2013）乐民初字第52号民事调解书过程中，拍卖案涉房产，经两次公开拍卖因无人竞买而流拍，本案两次拍卖均进行了公告。第二次流拍后，申请执行人赵凯明申请以第二次流拍价3722732.8元接受案涉房产，以抵顶债务，因案涉房产存在抵押，申请执行人为被执行人向抵押权人垫付了抵押款。执行法院于2013年10月11日作出（2013）乐执字第893号执行裁定书，将案涉房产交付申请执行人赵凯明抵顶债务，同日，执行法院向当事人送达了该裁定书。 本院查明的其他事实与执行法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个，其一，本案是否应撤销执行法院于2013年10月11日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书；其二，本案执行回转的标的及数额问题。 对于第一个争议的焦点问题，本院认为，执行法院于2013年10月11日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书不应撤销，本案仅应针对超出申请执行人债权的房产予以执行回转。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定，执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。根据上述规定，执行完毕后，据以执行的法律文书所确认的债权被部分撤销的，人民法院应作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的相应财产及其孳息，而非撤销执行过程中作出的以物抵债裁定。本案中，执行法院据以执行的（2013）乐民初字第52号民事调解书所确认的债权本金242万元及利息（本金200万元，期限自2013年2月25日起至付款之日止），被本院作出的（2014）潍民四终字第762号民事判决书撤销，本案的执行依据（2013）乐民初字第52号民事调解书所确认的债权尚剩余本金78万元及利息，执行法院对该剩余债权的执行仍是合法有效的，不应予以撤销，因此，执行法院基于申请执行人为解除案涉房产抵押而垫付的抵押款、评估费、执行费及本案尚剩余的债权，以流拍价将相应房产抵顶给申请执行人，是合法的，该部分房产不应执行回转，更不应撤销本案针对该部分房产的执行。复议申请人关于本案应撤销2013年10月11日、2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号以物抵债裁定及执行回转裁定，将案涉房产全部执行回转的主张，没有法律依据，本院不予支持。 对于第二个争议的焦点问题，本院认为，在案涉房产能够返还原物的情况下，除基于申请执行人为消除抵押而垫付的抵押款、评估费、执行费及本案尚剩余的债权而执行的房产，其余的房产应执行回转。案涉房产在执行法院于2013年10月11日向申请执行人赵凯明送达（2013）乐执字第893号以物抵债裁定书后，其所有权已归属于申请执行人赵凯明，未办理过户登记并不影响所有权归属的变化。在本案执行依据所确认的债权被部分撤销后，对超出赵凯明债权部分的房产，执行法院应裁定执行回转，执行回转的房产面积应以本案评估价为基准计算，但本案评估报告是于2013年作出，至今已近6年，案涉房产的市场价已发生变化，执行回转后，相关权利人若再次将房产变价，是以现在的市场价为基准进行的，因此该部分房产的折价款不应以原来的评估价为基准计算。执行法院于2016年12月29日作出（2013）乐执字第893号执行回转裁定书，以2013年的评估价为基准计算折价款，不利于保护相关权利人的权益，因此，该执行回转裁定应变更为申请执行人返还已取得的房产中除基于垫付抵押款、评估费、执行费及本案剩余的债权所对应部分以外的房产，如申请执行人占有应返还房产所产生孳息，申请执行人赵凯明应一并返还。 基于上述理由，执行法院作出的（2019）鲁0725执异7号执行裁定书，驳回姜丽丽关于撤销该院于2013年10月11日、2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号以物抵债裁定及执行回转裁定，将案涉房产全部执行回转的主张，结果正确，但该院在执行回转裁定中，以2013年的评估价为基准计算折价款的做法，不利于保护相关权利人的权益，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2019）鲁0725执异7号执行裁定书； 二、变更山东省昌乐县人民法院于2016年12月29日作出的（2013）乐执字第893号执行裁定书主文“申请执行人赵凯明将在原执行程序已取得的抵债房产折价数额1722920.8元中价值797328.8元的房产或将折价款797328.8元交至本院”为：申请执行人赵凯明应在本裁定生效之日起二十日内向被执行人辛文返还已取得的房产中除基于垫付抵押款、评估费、执行费及本案剩余债权所对应部分以外的房产及其孳息。 本裁定为终审裁定。 审判长  李欣红 审判员  郭 伟 审判员  邱金山 二〇一九年五月八日 书记员  曹明霞