山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终466号上诉人（原审原告）：杨长福，男，汉族，1954年2月17日出生，住博兴县。被上诉人（原审被告）：山东博兴县方圆工艺品有限公司，住所地：博兴县曹王镇贾杨村。代表人：山东省博兴县方圆工艺品有限公司清算组。负责人：李洪君，该清算组组长。原审第三人：杨长青，男，汉族，1949年9月22日出生，住博兴县。原审第三人：刘金良，男，汉族，1963年12月2日出生，住博兴县。原审第三人：韩长福，男，汉族，1952年5月10日出生，住博兴县。原审被告：王焕芳，女，汉族，1951年12月24日出生，住博兴县。上诉人杨长福因与被上诉人山东博兴县方圆工艺品有限公司（以下简称方圆公司），原审第三人杨长青、刘金良、韩长福，原审被告王焕芳追收非正常收入纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2018）鲁1625民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨长福上诉请求：1.撤销（2018）鲁1625民初583号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：涉案审计报告与委托事项不一致，未体现方圆公司审计期间总收入和总支出，导致审计意见依据不足，该审计报告不能作为定案依据。涉案审计报告只是在账务账本中作剔除添加，未对账本收入作明确数字解释，未附财物报表，该审计报告不合法。涉案审计报告关于账目记载不准确，不能以不准确的账目为基础进行调整增减。涉案审计报告第二页中第1小项货币资金情况与事实有差异。被上诉人方圆公司在涉案审计中不承认其在天成审计中承认的支出数据。涉案审计报告第二项明细表中的108万元，对于该款项上诉人有证据可以证实并没有在上诉人处，该证据在审计时已提交审计部门。涉案审计报告将被上诉人方圆公司已入账的130余万元的增值税发票，归类到账外错误。被上诉人2006年度账本外欠木工款42余元，涉案审计报告未将该笔账目计算在内错误，上诉人在审计过程中都提交过相应证据。被上诉人总收入不足2000万元，实际系1990余万元，涉案审计报告得出余额收入173万元错误。涉案审计报告中农副产品发票系杨长青虚开，涉嫌犯罪。上诉人有证据证实涉及杨长青的多笔账目，涉案审计报告均未体现。涉案审计报告审计费用129800元应由被上诉人承担，被上诉人应当向上诉人返还该款项。上诉人仅为被上诉人现金保管，不应承担会计管理混乱的责任。上诉人未私自留存被上诉人任何钱款，被上诉人要求上诉人返还其173万元，无事实和法律依据。被上诉人方圆公司辨称，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持，上诉人杨长福在上诉状中所陈述的有些是与本案争议无关，有些是早已定案的，其上诉理由不成立。原审第三人杨长青、刘金良、韩长福陈述称，1.涉案审计报告查清了上诉人杨长福非法结存公司资金1730488.29元的基本事实。上诉人的上诉主张，无新的事实和证据。上诉人账外支付的单据，是不能够作为入账单据的。入账的农副产品单据及向非一般纳税人索取的增值税发票单据，都是以上诉人账外支出的单据作为支持依据的，与其对应的相关人员及业务往来也都能在上诉人的账外支出单据中清楚的分列出来。提供增值税发票的非一般纳税人也证实从未用增值税发票单据从上诉人处领取过现金。上诉人有证据证明入账的增值税发票已全部支付的说法明显无依据。2.上诉人不只是现金保管，也是被上诉人四位主要负责人之一，主管公司财务，经办银行的各项业务，提供记账凭证。作为公司高级管理人员的上诉人应对账目记载不准确负责。3.上诉人称被上诉人总收入不足2000万元，实际是1990万余元错误。上诉人在博兴审计时提交给天成事务所的多张涂改过的木价款支付单据，合计金额30多万元，在滨州审计鉴定时未提交，但仍改变不了上诉人非法占有被上诉人资金1730488.29元的基本事实。4.涉案鉴定费用129800元，上诉人是为了自身利益支付的，上诉人要求公司返还，无事实和法律依据。原审被告王焕芳未参加二审诉讼，亦未发表陈述意见。方圆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨长福返还其结存的原告公司资金1730488.29元；2.被告王焕芳以其家庭共有财产承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：方圆公司法定代表人为杨长青，股东为杨长青、杨长福、刘金良、韩长福，杨长福任公司副经理兼现金出纳。2009年6月30日，博兴县人民法院作出（2009）博清字第1-1号民事裁定书，指定山东英天律师事务所组成清算组，李洪君担任组长。清算期间，山东天成联合会计师事务所受原告公司清算组委托，对方圆公司2006年度及2007年度1-8月发生的货币资金收入、货币资金支出及债权人申报债权额进行了审计。2015年9月25日，经滨州市中级人民法院委托，滨州四环五海会计师事务所对方圆公司2006年1月1日至2007年8月31日期间的货币资金事项进行审计，意见为：经审计，截止2007年8月31日，博兴方圆公司账内结存金额2494944.01元，账外结存金额-764455.72元，杨长福结存博兴方圆公司货币资金1730488.29元。2012年11月22日，方圆公司向该院提起诉讼；2014年2月26日，该院作出（2012）博商初字第432号判决书。判决后，杨长福不服该判决向滨州市中级人民法院提起上诉，滨州市中级人民法院以原判决认定基本事实不清、程序违法撤销（2012）博商初字第432号判决，发回重审。2016年6月30日，该院作出（2016）鲁1625民初1151号民事裁定书，以涉嫌刑事犯罪为由驳回方圆公司的起诉。2018年3月9日,方圆公司再次向该院提起诉讼，形成本诉。另，杨长福与王焕芳是夫妻关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款的规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。被告杨长福作为方圆公司的高级管理人员，其从企业获取的非正常收入和侵占原告公司财产的行为已被滨州市中级人民法院委托的审计机构作出的审计报告证实。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十六条的规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。本案中，方圆公司清算组作为破产管理人在破产清算过程中，有权向杨长福追回其利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产。因此，方圆公司诉求杨长福返还财产，理由正当、合法，予以支持。杨长福、王焕芳虽系夫妻关系，但方圆公司未举证证实杨长福将涉案资金用于家庭生活，故方圆公司要求王焕芳承担清偿责任证据不足，不予支持。杨长福要求方圆公司赔偿各项费用，未提交证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告杨长福自本判决生效之日起十日内返还原告山东省博兴县方圆工艺品有限公司资金1730488.29元；二、驳回原告山东省博兴县方圆工艺品有限公司对被告王焕芳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20374元，由杨长福负担。二审中，上诉人杨长青向本院提交以下证据：1.材料一宗，拟证明杨长青曾经用过现金支付、农副产品的账目是虚开的；2.证人证言，拟证明涉案审计报告中108万都是真实支出；3.账本一份，拟证明42万的木件款是2005年转来，应该作为2006年的开支；4.银行对账单，拟证明2006年、2007年被上诉人的总收入是1900多万；5.账目一份，拟证明71万元左右打入杨长青的账户，被上诉人已生产并送货，但钱没有回来，钱都在杨长青处；6.借条三份，拟证明杨长青自己提10000元，出借70000元；7.增值税一般纳税人年审表，拟证明上诉人并非被上诉人副经理、财务人员；8.被上诉人开具的小票，拟证明曹普的货款打入了杨长青账户；9.涉案审计费收据，拟证明审计费是上诉人缴纳，该费用应由被上诉人承担。上诉人认可上述证据在滨州四环五海会计师事务作涉案鉴定报告过程中，均向滨州四环五海会计师事务所提交过。被上诉人方圆公司及原审第三人杨长青、刘金良、韩长福对上述证据的真实性、证明目的有异议，且认为上述证据均不是新证据，均在涉案审计报告中有所体现。本院认为，上诉人提交的上述证据并非新证据，且其中证据7、9与本案待证事实无关联，其余证据亦均在涉案审计报告中有所体现，不能证明上诉人的证明目的，本院对上述证据均不予认定。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。滨州四环五海会计师事务所作出的滨海会审字（2015）第165号审计鉴定报告系受本院委托所作，涉案审计报告作出后上诉人虽有异议，但滨州四环五海资产评估事务所对其异议已作出了说明。杨长福上诉称其对涉案审计报告有异议，认为涉案审计报告不能作为定案依据，但其并没有足以反驳的相关证据和理由，本院不予支持。涉案审计报告费用应由何方承担，与本案无关。综上所述，上诉人杨长福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20374元，由上诉人杨长福负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇一九年五月七日书记员  王凯丽