河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终1869号上诉人（原审被告）：刘永奇，男，1967年9月30日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李帅，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金勤连，男，1965年4月1日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李磊，永城市欧亚法律服务所法律工作者。上诉人刘永奇因与被上诉人金勤连建设工程合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人刘永奇的委托诉讼代理人李帅与被上诉人金勤连的委托诉讼代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永奇向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回金勤连的诉讼请求，由金勤连承担诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误。双方签订的《建筑协议书》明确约定工程款的结算方式是按“层”计算，一审法院偏听偏信，违法采信金勤连多份虚假证据，认定双方工程款按照“平方数”进行结算，一审认定金勤连承建的建筑面积为10860.88平方米，属于认定事实错误。2、一审证据采信错误。金勤连提供的黄金山出具的证明、录像，苏彦冰出具的证明及金勤连自称的双方录音均为虚假证据或不能作为证据使用。一审法院违法予以采信是错误的。证人黄金山未能出庭作证并接受刘永奇质证，不能作为证据使用；黄金山的录像显示，黄金山是拿着金勤连事先准备的稿件照本宣读的，并不能证明其证言是其真实意思表示，且黄金山与金勤连系亲属关系，故黄金山的证言及视频系虚假证据，其证言不能作为证据使用；苏彦冰未能出庭作证的证言不能作为证据使用，且经法庭当庭与苏彦冰电话核实，苏彦冰明确称其已记不清是否出具过关于本案的证明，该证据属于传来证据；一审法院当庭与苏彦冰电话核实，苏彦冰称其听说工程款好像是220多元，与金勤连提供的苏彦冰的证言内容明显不一致，存在矛盾；金勤连所谓的与刘永奇之间的通话录音系未经谈话对方同意，私自偷录的，该证据来源不合法，不能作为证据使用。录音中谈话方不是刘永奇本人，故该证据不能作为证据使用；河南亿弘置业有限公司销售中心出具的便条两张，该便条的出具人不具有法律主体资格，且负责人签字为虚假签字，依法不能作为证据使用，一审法院依法采信并认定施工面积为10860.88平方米的事实错误。3、一审法院程序违法。一审法院肆意决定举证期限，一方面要求刘永奇在不足七日内进行举证，同时允许金勤连在第一次庭审结束后继续举证，严重不公审判。一审法院于2018年3月27日立案受理本案，于2018年4月4日向刘永奇下达开庭传票，于2018年4月11日要求开庭审理，刘永奇的举证期限不足七日。经刘永奇提交书面延期审理申请后，才同意延期开庭。一审法庭当庭表示金勤连可以继续搜集证据，于2019年1月11日再次组织庭审并要求刘永奇进行质证，故一审程序违法。4、一审法院适用法律错误。一审以未出庭证人证言及私自偷录的录音作为定案依据，均属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，判决结果不公。请求二审法院查明事实，依法支持刘永奇的上诉请求。金勤连辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。金勤连向一审法院起诉请求：判决刘永奇支付给金勤连工程款251499.4元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。2013年12月12日，金勤连承包刘永奇位于永××新桥乡中心社区一期二标（25、29号楼）的清包五项工程，当日签订建筑协议书，该协议约定：“甲方：刘永奇，乙方：金勤连。为了保证保量完整建筑任务，经甲乙双方协商，特制订本协议。甲方责任：1、甲方应保证“三通一平”；2、甲方必须提供施工图纸、技术员；3、低于自然地坪的地势，由乙方承担一切费用；4、甲方付给乙方每层――的施工费（按实际砖数计算）；5、付款方式：每层主体结构结束付8%，经甲方验收合格以后付清所欠款项。如不能及时付款，所造成的一切损失均由甲方负责；6、施工期间，乙方工人不得拿工地上甲方的任何物品，如发现一例，除退回物品外，另罚款乙方1000元；7、因尺寸造成的一切问题（如翻工、材料损失费等），均由乙方承担。8、甲方负责砖灰到位，乙方负责砖头、落地灰、垃圾清理干净。乙方责任：1、乙方应做到安全第一、文明施工；2、乙方应接受甲方的质检和施工中出现的技术问题的更正；3、乙方同意上述付款方式；4、在施工中出现的一切事故，均由乙方承担；5、乙方做到三天一层，过期罚款每天两千（阴雨天除外）；6、因尺寸造成的翻工损失由乙方承担；7、乙方做到巡叫巡到。耽误其他班子施工。8、乙方负责把所有楼的砖块砌完。以上协议一式三份，甲乙双方各执一份，公证处存档一份，经甲乙双方签字后生效，具有同等法律效力，甲乙双方不得违约，否则，将承担一切责任。甲方（签名）：刘永奇135××××****.乙方（签名）：金勤连187××××****.2013年12月12日”。双方认可的款项如下：1、刘永奇代为金勤连支付水电款61000元；2、刘永奇代为金勤连支付木工款7000元；3、刘永奇代为金勤连罚款1800元；4、金勤连直接领款59950元；5、刘永奇代为金勤连支付水电工程款72961元；6、金勤连认可自己的工人邹威锋于2014年1月2日向刘永奇借款4000元，作为偿还工程款。二、双方当事人有争议的事实。1、关于金勤连承包刘永奇位于永××新桥乡中心社区一期二标（25、29号楼）的清包五项工程每平方米多少钱是按照层次付款，还是按照平方米付款问题。根据金勤连所提供的证人证言及电话录音证据，一审法院认为，金勤连承包刘永奇位于永××新桥乡中心社区一期二标（25、29号楼）共计10860.88㎡，每平米205元。2、金勤连认为已领取工程款1846070元（其中包含水电罚款1800元、水电工程款6100元、邹威锋于2014年1月2日向刘永奇借款4000元）。刘永奇认为不含水电罚款1800元、水电工程款6100元、邹威锋于2014年1月2日向刘永奇借款4000元。一审法院认为，刘永奇没有提供证据予以证明不含水电罚款1800元、水电工程款6100元、邹威锋于2014年1月2日向被告刘永奇借款4000元事实，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。应认定金勤连陈述的已领取工程款1846070元（其中包含水电罚款1800元、水电工程款6100元、邹威锋于2014年1月2日向刘永奇借款4000元）的事实。一审法院认为，金勤连与刘永奇之间签订的合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，金勤连按照合同要求进行施工，该工程现已入住。刘永奇按照合同约定已支付给金勤连部分工程款1985981元，按照施工面积10860.88㎡，每平米205元计算，计款2226480.4元（10860.88㎡×205元），扣除刘永奇已给付金勤连工程款1985981元，下剩工程款240499.4元（2226480.4元－1985981元），金勤连要求刘永奇予以给付，一审法院予以支持。刘永奇辩称，金勤连承建的永××新桥乡中心社区一期二标（25、29号楼）工程没有结算，施工质量不合格等，且认为对工程款已全部付清，但未提供确切证据予以反驳，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：刘永奇给付金勤连工程款240499.4元，于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5072，由金勤连负担55元，刘永奇负担5017元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，刘永奇与金勤连签订的《建筑协议书》约定工程款的结算方式是按“层”计算，但刘永奇未提供证据证明按“层”计算的价款数额，金勤连提供的双方之间的录音证据证明本案工程款最终双方认可按每平方米205元计算，一审法院认定双方工程款按照“平方数”进行计算并无不当；刘永奇不认可金勤连提供的双方之间的录音是其本人，二审中又放弃申请鉴定，视为对该录音真实性的认可；一审法院于2018年4月3日向刘永奇邮寄了受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，于2018年9月21日开庭审理，历时五个多月，刘永奇主张其举证期限不足七日，一审程序违法的上诉理由不能成立；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条之规定，刘永奇未提供证据证明金勤连提供的双方之间的录音证据系以严重侵害其合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，其主张不得作为认定案件事实的根据的上诉理由亦不能成立。综上所述，刘永奇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4907元，由上诉人刘永奇负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年五月十三日书记员 王军会