湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂06民终4255号上诉人（原审被告）：杨旭，男，1982年8月25日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏阳，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司襄阳分行，住所地襄阳市高新区长虹北路**。主要负责人：李波，该分行行长。委托诉讼代理人：李咏，湖北卧龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：任飞，湖北卧龙律师事务所律师。原审被告：刘志清，女，1957年9月15日出生，汉族，住襄阳市襄州区。原审被告：程香平，男，1963年6月3日出生，汉族，住襄阳市襄州区。原审被告：史婷，女，1983年8月1日出生，汉族，住襄阳市樊城区。原审被告：襄阳市力天糖酒副食有限公司，，住所地襄阳市高新区长虹食品新城******法定代表人：刘志清，该公司总经理。以上四原审被告共同委托诉讼代理人：高伟，湖北春园律师事务所律师。以上四原审被告共同委托诉讼代理人：魏阳，湖北春园律师事务所律师。上诉人杨旭因与被上诉人兴业银行股份有限公司襄阳分行（下称兴业银行襄阳分行）、原审被告刘志清、程香平、史婷、襄阳市力天糖酒副食有限公司（下称力天糖酒公司）金融借款合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人杨旭的委托诉讼代理人高伟，被上诉人兴业银行襄阳分行的委托诉讼代理人李咏、任飞，原审被告刘志清、程香平、史婷、力天糖酒公司共同的委托诉讼代理人高伟均接受本院询问。本案现已审理终结。杨旭上诉请求：撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1495号民事判决，改判其不承担连带清偿责任；本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予改判。杨旭并非刘志清、程香平向兴业银行襄阳分行借款的保证人，故不应作为被告参与诉讼，更不应对案涉债务承担保证责任。杨旭在案涉《零售借款保证合同》中保证人配偶特别承诺处的承诺仅表明其同意自己的配偶史婷以夫妻共同财产为刘志清、程香平的借款提供连带责任保证，但并不代表其同意个人以自己的全部财产为上述二人的借款提供连带责任保证。因此，一审法院不能仅凭上诉人杨旭的签字即认定其为本案借款人的保证人。根据最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，兴业银行襄阳分行无证据证明，史婷对刘志清、程香平的借款担保之债为其与杨旭的夫妻共同债务，该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同的意思表示。基于此，一审法院也不应认定杨旭为本案借款的共同保证人，从而判决其承担连带清偿责任。2.一审判决遗漏重要事实，未在兴业银行襄阳分行放弃债权范围内判决杨旭承担保证责任，存在严重不公，依法应予改判。襄阳市中小企业投资担保有限责任公司（下称中小企业投资担保公司）是案涉借款的保证人，兴业银行襄阳分行一审诉讼中未要求其承担保证责任，依据相关司法解释的规定，即便杨旭承担保证责任，也应在兴业银行襄阳分行放弃债权限额的范围内判决其承担责任。一审法院对该分行放弃中小企业投资担保公司承担保证责任的事实未查清。兴业银行襄阳分行辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。杨旭系案涉借款的保证人，应按合同约定承担保证责任。2.兴业银行襄阳分行是否起诉中小企业投资担保公司是自己的权利，根据《零售借款保证合同》的约定，主合同项下还存在其他担保的，债权人均有权直接要求保证人承担全部担保责任，而无须先行行使其他担保权利。因此，上诉人并不能因为未起诉其他担保人而故意逃避履行担保责任，也并不能免除上诉人的担保责任。兴业银行襄阳分行仍有权起诉中小企业投资担保公司，也不代表免除了中小企业投资担保公司的担保责任。与此同时，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条第二款以及第二十条之规定，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因此，兴业银行襄阳分行可以请求其中一个保证人履行保证责任。若杨旭履行保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照法律规定分担。上诉人援引该司法解释第三十八条，该条的前提是既存在保证又有第三人物的担保，其次第三十八条和第二十条的宗旨都在于保证人要先履行保证合同才能进行追偿，并不是免除任何一个保证人的义务，是否追偿是上诉人的权利，上诉人在履行后可另行起诉。刘志清、程香平、史婷、力天糖酒公司共同述称：1.同意杨旭的上诉意见。2.兴业银行襄阳分行放弃对中小企业投资担保公司作为保证人的诉请，也应当放弃对其他保证人的保证责任。兴业银行襄阳分行向一审法院起诉请求：一、判令刘志清、程香平偿还借款本金500万元及利息95277.57元、罚息327718.92元（自2018年8月24日以后的利息、罚息按照合同约定的标准计算至偿清之日止）；二、判令史婷、杨旭、力天糖酒公司对上述借款本金、利息、罚息等承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用、保全费用、律师费由刘志清、程香平、史婷、力天糖酒公司承担。一审法院认定事实：2017年1月22日，兴业银行襄阳分行（债权人）与刘志清（主债务人）、程香平（共同债务人）签订编号为兴银鄂E借字2017第XY006号的《零售经营类借款合同》，约定借款金额为500万元，借款用途为资金周转。借款利率按照固定利率，年利率为7%。借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50%。本合同借款采取债权人受托支付的方式，收款账户为襄阳市信诚德商贸有限公司账号为7109********的账户；借款还本付息方式为到期一次性归还本金、分期付息，自借款发放次月起每个公历月的16日及借款到期日为还款日；连续发生一期违约后，本合同项下的借款执行利率调整为在调整当时借款定价基准利率的基础上上浮50%。当日，兴业银行襄阳分行与刘志清签署《兴业银行襄阳分行借款借据》，载明贷款户账号为4190********，存款户账号为6229********。借款金额为500万元，利率为7%，借款期限为2017年1月22日至2018年1月22日，借款合同编号为兴银鄂E借字2017第XY006号。随后，兴业银行襄阳分行（债权人）与力天糖酒公司（保证人）签订编号为兴银鄂E保字2017第XY006-2号的《零售借款保证合同》，与史婷（保证人）签订编号为兴银鄂E保字2017第XY006-3号的《零售借款保证合同》，杨旭在编号为兴银鄂E保字2017第XY006-3号的《零售借款保证合同》中保证人配偶特别承诺处承诺“本人为保证人配偶，同意保证人签署及履行保证合同，已特别注意合同加黑条款及有关权利义务限制或免除条款，并对合同条款全面、准确理解，同意按本合同约定以夫妻共同财产为主合同项下债务提供连带责任保证。”两份《零售借款保证合同》均约定保证人为债权人基于债务人的借款提供担保，保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证人在本合同项下承担连带保证责任，本合同担保的主合同为编号为兴银鄂E借字2017第XY006号的《零售经营类借款合同》，保证期间为全程担保。2017年1月22日，兴业银行襄阳分行向刘志清指定的账户发放贷款500万元，刘志清足额支付了9期利息后，于2017年11月16日还款发生逾期，当日还款0.08元，其后还款0.13元，此后再未还款。一审法院认为，兴业银行襄阳分行与刘志清、程香平签订的《零售经营类借款合同》，及与史婷、杨旭、力天糖酒公司签订的《零售借款保证合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应恪守。对于杨旭辩称其并未对500万元借款承担连带担保责任，仅承诺以夫妻共同财产为该笔债务承担连带责任保证，因此不应当作为本案被告的主张，一审法院认为，2018年1月17日《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，本案中杨旭的承诺应当认定其知晓并同意史婷对该笔债务承担连带清偿责任，即该笔债务为夫妻共同债务。故对杨旭的该项主张不予支持。对于刘志清、程香平应当偿还的借款本息，一审法院认定如下：刘志清于2017年11月16日应当偿还的利息为5000000元×7%÷360×31=30138.89元，扣减已付0.08元+0.13元=0.21元，尚欠当期利息30138.68元；2017年11月17日至2017年12月16日应当偿还的利息为5000000元×7%÷360×30=29166.67元，2017年12月17日至2018年1月22日借款到期日应当偿还的利息为5000000元×7%÷360×37=35972.22元。以上三期利息合计为95277.57元，以上利息的复利为903.72元。对于兴业银行襄阳分行诉请的律师代理费，其提交了委托代理合同、转账凭证、发票互相印证，一审法院对该项主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条规定，判决：一、刘志清、程香平于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司襄阳分行借款本金500万元、利息95277.57元、利息的复利903.72元及罚息（本金的逾期罚息自2018年1月23日起以500万元为基数、按年利率10.5%计算至偿清之日止；利息的逾期罚息自2018年1月23日起以95277.57元为基数、按年利率10.5%计算至偿清之日止）；二、刘志清、程香平于判决生效之日起十日内偿还兴业银行股份有限公司襄阳分行支出的律师费用3万元；三、史婷、杨旭、襄阳市力天糖酒副食有限公司对判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回兴业银行股份有限公司襄阳分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48880元，由刘志清、程香平、史婷、杨旭、襄阳市力天糖酒副食有限公司公司负担。二审经审理查明：除史婷、力天糖酒公司为案涉借款提供担保外，中小企业投资担保公司也系案涉借款的保证人，兴业银行襄阳分行一审未起诉该担保公司承担保证责任。另一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，首先，关于案涉借款合同、保证合同的效力以及借款人刘志清、程香平、保证人史婷、力天糖酒公司应承担的还款责任，一审法院判决结果适当，本院予以维持。其次，综合上诉人上诉诉称、被上诉人答辩意见以及原审被告述称意见，本案二审争议焦点为：杨旭是否承担民事责任以及一审法院就兴业银行襄阳分行放弃中小企业投资担保公司责任部分是否查清。关于杨旭的责任承担问题。根据本案查明的事实，史婷在《零售借款保证合同》中承诺“以夫妻共同财产为主合同项下债务提供连带责任担保”，史婷为涉案《零售借款保证合同》的保证人，其该意思表示应认定为系对刘志清、程香平债务为债权人设立财产担保。涉案《零售借款保证合同》签订时史婷与杨旭系夫妻关系，《零售借款保证合同》列明的合同当事人中不包括杨旭，杨旭在《零售借款保证合同》中没有任何意思表示，仅在该《零售借款保证合同》上作为保证人史婷的配偶有签名。对杨旭签名行为的性质，应认定为系基于其与史婷之间的夫妻关系，对夫妻一方处置夫妻共同财产的确认，即对史婷承诺以夫妻共同财产提供担保行为的确认。杨旭与史婷虽然存在夫妻身份关系，但其有独立的民事行为能力，史婷在《零售借款保证合同》中设立的民事法律关系不当然及于杨旭。由于杨旭在《零售借款保证合同》中未承诺以其个人名义为合同义务提供连带担保责任，因此，杨旭不是涉案债务的保证人。涉案债务系刘志清、程香平共同所借，史婷系涉案债务的保证人，兴业银行襄阳分行未能举证证实借款用于了史婷和杨旭夫妻二人的共同生活和家庭共同经营。因此，涉案债务也不应认定为史婷与杨旭的夫妻共同债务。一审法院以夫妻共同债务判令杨旭承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。据史婷和杨旭二人的书面承诺，杨旭同意史婷以夫妻财产提供担保，故杨旭对涉案债务承担的是有限清偿责任，即以夫妻共同财产清偿，不足部分，基于史婷系保证人，应以史婷个人财产予以清偿。中小企业投资担保公司系涉案债务的保证人之一，在有多个保证人的情况下，兴业银行襄阳分行对保证人依法享有选择的权利。其一审中虽未对中小企业投资担保公司主张权利，但并不意味着放弃对该公司的实体权利，而是保留诉权。因此，一审法院不存在部分案件事实未查清。综上所述，上诉人杨旭的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1495号民事判决第一、二项；二、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1495号民事判决第三、四项；三、襄阳市力天糖酒副食有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、杨旭、史婷以夫妻共同财产对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，不足部分，由史婷个人继续清偿；五、驳回兴业银行股份有限公司襄阳分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48880元，由兴业银行股份有限公司襄阳分行负担8880元，由刘志清、程香平、史婷、杨旭、襄阳市力天糖酒副食有限公司共同负担40000元。二审案件受理费48880元，由杨旭负担16294元，由兴业银行股份有限公司襄阳分行负担32586元。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇一九年五月二十二日书记员 吕同景