陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     (2019)陕01民终3422号     上诉人（原审原告）王朝文，男，汉族，1981年3月1日出生，籍住陕西省旬阳县，现住西安市未央区。   委托代理人孙武胜，陕西法苑法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）山西恒业建筑安装有限公司，住所地吕梁市离石区凤山路。   法定代表人王东明，该公司总经理。   委托代理人刘红卫，山西明厚律师事务所律师。   上诉人（原审被告）黄晓东，男，汉族，1969年9月19日出生，住四川省仪陇县。   委托代理人王名强，男，汉族，1959年10月1日出生，住四川省仪陇县。   上诉人王朝文与上诉人山西恒业建筑安装有限公司（以下简称山西恒业）、上诉人黄晓东民间借贷纠纷一案，各方均不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初11787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年，王朝文与黄晓东口头约定由王朝文向黄晓东负责的山西临猗县“王府井商住楼工程”提供借款。王朝文按照黄晓东的要求，于2017年5月25日以银行转账方式向案外人刘涛个人账户转款50万元；同年6月1日向刘涛个人账户转款70万元；6月8日向宋建永个人账户转款40万元；6月15日向罗从峰、谢自敏交纳现金5万元，罗从峰、谢自敏向王朝文出具《收款收据》一份，加盖了“山西恒业公司王府井项目部工程资料专用章”；7月3日，王朝文委托案外人周益军向罗从峰、谢自敏共有账户转款70万元；同日，王朝文向罗从峰、谢自敏交纳现金30万元，罗从峰、谢自敏向王朝文出具《收款收据》一份，加盖了“山西恒业公司王府井项目部工程资料专用章”；7月4日，王朝文向罗从峰、谢自敏共同账户转款15万元；7月30日，王朝文向案外人沈中孝个人账户转款5万元；10月10日，王朝文向罗从峰、谢自敏共有账户分别转款5万、3万元，共计8万元；10月21日，王朝文向罗从峰、谢自敏共同账户转款7万元；10月30日，王朝文以信用卡向案外人宋建永个人账户转款20万元，案外人陕西永力工贸有限公司给王朝文出具《收款收据》一份，载明收款事由为钢材款，交款单位为山西恒业。以上共计320万元。2017年11月5日，黄晓东向王朝文出具《借款说明》一份，称其资金紧张借王朝文320万元，借款用途如下：2017年5月25日，由王朝文账户给案外人山西盛世恒通房地产开发有限公司付履行保证金50万元，此款转让该公司负责人刘涛账户；同年6月1日，由王朝文账户给该公司付合同履行保证金70万元，此款转让该公司负责人刘涛账户；6月8日，由王朝文账户给山西恒业转款40万元，此款转让陕西永力工贸有限公司宋永建个人账户付钢材款；6月15日，由王朝文给山西恒业现金5万元，此款由该公司财务监管人罗从峰、谢自敏收取；7月3日，借王朝文70万元，此款王朝文委托案外人周益军转入山西恒业监管人罗从峰、谢自敏账户；同日，借王朝文30万元，此款由王朝文直接付给山西恒业罗从峰、谢自敏；7月4日，由王朝文账户给山西恒业15万元，此款转让该公司罗从峰、谢自敏共同账户；7月30日，由王朝文账户给山西恒业转款5万元，此款转入钢筋班劳务承包人沈中孝个人账户；10月10日，由王朝文账户给山西恒业分别转款5万、3万元，共计8万元，此款转入该公司财务监管人员罗从峰、谢自敏共同账户；10月21日，由王朝文账户给山西恒业7万元，此款转让该公司财务监管人罗从峰、谢自敏共同账户；10月30日，由王朝文账户给山西恒业转款20万元，转入陕西永力工贸有限公司宋建永个人账户付钢材款。并载明：由实际借款之日起按月息2分计算利息。此条作为借款证明，从前借条全部作废。黄晓东在借款说明上签字，并加盖了山西恒业公司王府井项目部资料专用章。另查，2017年6月1日，山西恒业向黄晓东和涉案项目甲方--山西盛世恒通房地产开发有限公司出具《授权委托书》一份，委托黄晓东全权负责“王府井商住楼工程”合同谈判、合同签订、项目管理、工程款支付、工程款结算等全部工作。2017年9月1日，山西恒业下发关于启用“山西恒业建筑安装有限公司王府井项目部”章及“山西恒业建筑安装有限公司王府井项目部工程资料专用章”的通知。庭审中，山西恒业对授权委托书和上述通知上加盖的公章真实性有异议，认为其从未出具过该文件，也没有委托黄晓东负责该项目，并要求对文件上加盖的公章进行鉴定。经该院向山西恒业释明，对黄晓东提供的授权委托书和通知上的山西恒业公章真实性进行鉴定，山西恒业当庭又表示不申请鉴定。黄晓东认为，其经朋友介绍于2017年6月1日在山西恒业承建的山西盛世恒通房地产开发有限公司开发的“王府井商住楼工程”项目任项目负责人。施工期间，山西恒业将工程资料章交付给其使用。后因甲方未支付工程款，影响施工进度，其为推进工程进度，遂向王朝文借款320万元，该款全部用于工程项目，应由山西恒业偿还，其个人不应承担还款责任。王朝文则要求山西恒业承担还款责任，黄晓东承担连带责任。因双方各持己见，致调解未果。   原审法院认为，该案借款分为两个部分，山西恒业向黄晓东出具授权委托书之前和之后的借款应当分别处理。山西恒业以授权委托书、关于启用“山西恒业建筑安装有限公司王府井项目部”章及“山西恒业建筑安装有限公司王府井项目部工程资料专用章”的通知上加盖的公章不是其的公章进行抗辩一节，因山西恒业在该院向其释明需对两枚公章真实性进行鉴定后，明确表示不申请鉴定，故该抗辩理由不予采信。黄晓东在山西恒业出具授权委托书之前，即2017年6月1日之前的借款，应由黄晓东个人负责偿还。2017年6月1日之后的借款应由山西恒业偿还。现王朝文要求山西恒业、黄晓东偿还借款及利息共4004025元，并按照月息2分计算自2018年7月19日至实际给付之日的利息之请求，因2017年5月25日的50万元借款，系王朝文按照黄晓东的要求，转给案外人刘涛个人账户，而当时山西恒业尚未向黄晓东出具授权委托书，故该笔借款应由黄晓东个人偿还，利息自2017年5月26日起，至实际给付之日止，按照年利率24%计算利息。2017年6月1日之后的借款270万元，因山西恒业向黄晓东出具了授权委托书，委托黄晓东作为其山西运城“王府井商住楼工程”项目负责人负责工程结算、合同签订、工程款支付等，而黄晓东以山西恒业项目负责人名义向王朝文借款，该借款亦用于工程项目上，故黄晓东的借款行为系代表山西恒业行使的职务行为，该借款应由山西恒业偿还，黄晓东个人不应承担还款责任。对于270万元的利息计算，因黄晓东在《借款说明》中承诺按照月息2分支付利息，应予准许。自2017年6月1日起，至同年10月30日止的总额为270万元的各笔借款本金，分别计算至2018年7月19日利息共计为67.21万元。此后利息应以借款本金270万元为基数，按照年利率24%计算为宜。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第一百零七条之规定，遂判决：一、被告黄晓东于本判决生效后十日内向原告王朝文偿还借款本金50万元，并自2017年5月25日起，至实际给付之日止，按照年利率24%计算利息。二、被告山西恒业建筑安装有限公司于上述时间向原告王朝文偿还借款本金270万元，利息67.21万元（利息计算至2018年7月19日，2018年7月20日至实际给付之日的利息，按照年利率24%计算）。三、驳回原告王朝文其余诉讼请求。案件受理费38832元（原告已预交），由被告黄晓东负担5000元，山西恒通公司负担33832元；被告负担部分，于上述付款时间一并向原告支付。   宣判后，王朝文、山西恒业、黄晓东均不服，王朝文向本院提起上诉称，上诉人经黄晓东指示，将50万元转给案外人山西盛世恒通房地产开发有限公司，收款人为该公司职务人员刘涛，上诉人在原审中已提交了该笔款的转账凭证。涉案工程是山西恒业从基础开始承包，黄晓东只是山西恒业的职务人员，在该项目上的一切行为均代表山西恒业。山西恒业在承包工程时必定要向建设单位山西盛世恒通房地产开发公司交纳合同履行保证金，上诉人给刘涛转款50万元的时间虽在山西恒业向黄晓东出据委托之前，但款项实质用途是山西恒业交纳的合同履行保证金。请求改判由山西恒业承担2017年5月25日的借款50万元及利息，本案诉讼费由被上诉人承担。   山西恒业答辩称，王朝文所述的50万元让我方承担无事实和法律依据。本案事实是王朝文和黄晓东是涉案的实际施工人，两人合伙，该50万元是黄晓东在没有取得授权及山西恒业尚未介入该工程时发生的，且没有借条，王朝文应当向建设方主张其50万元。一审中我方提出追加甲方为第三人，但是原审未予准许。我方将资质出借给甲方山西盛世恒通房地产公司，我方与甲方签订协议是2017年10月12日，给黄晓东出具的委托书是向甲方出具的，委托书上6月1日的日期是黄晓东自行打印的，实际日期是2017年9月1日。应驳回王朝文上诉请求。   黄晓东答辩称，黄晓东是山西恒业的员工，有委托书，是项目的施工人，应由山西恒业承担50万元。   山西恒业上诉称，原审认定事实不清，借款说明不是借款凭证，本案是建设工程施工合同纠纷。王朝文与黄晓东合伙垫资施工涉案工程，两人应向建设方主张工程款。山西恒业的资质是建设方直接借用，山西恒业并不认识黄晓东，应当追加山西盛世恒通房地产开发公司、刘涛为本案当事人。黄晓东出具的借款说明不具有证明山西恒业借款的效力，即使借款成立，黄晓东是职务行为，山西恒业也只能承担2017年9月1日项目部工程资料专用章启用之后的债务35万元，其余应由黄晓东个人承担。请求撤销原判第二项，改判山西恒业对35万元借款本金承担偿还义务。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   王朝文答辩称，山西恒业的诉讼请求无事实及法律依据，山西恒业将工程承包委派黄晓东为管理人员，黄晓东的行为应由山西恒业承担后果。山西恒业承包该工程全部项目，要向甲方交纳保证金，黄晓东以职务行为向我方借款交给甲方，款项不是黄晓东个人使用，山西恒业应承担还款责任。我方一审将黄晓东列为第三人，后追加为被告，要求两被告共同承担责任。   黄晓东答辩称，我是职务行为，应由公司承担责任。委托书是6月1日，实际进场是9月1日，并不矛盾，实际进场之前肯定要缴纳各项费用。   黄晓东上诉称，原审中，王朝文将黄晓东追加为第三人而不是被告，原审法院超出了王朝文的诉讼请求进行审理和判决，属程序违法。黄晓东为山西恒业涉案项目负责人，向王朝文的借款全部用于项目施工建设，黄晓东出具借款说明是职务行为，个人不应当承担任何责任。黄晓东没有收到过王朝文的借款，也没有向王朝文出具过任何借款凭证。借款全部用于王府井项目，相关利益也全部附着与该项目，山西恒业能够收回相关利益。该50万元为履约保证金，黄晓东个人无法收回。请求撤销原判第一项，改判驳回王朝文对黄晓东的诉请。本案诉讼费由被上诉人承担。   王朝文答辩称，原审程序合法，我方已变更诉请，我方认为黄晓东应和山西恒业共同承担还款责任。   山西恒业答辩称，原审判决黄晓东承担50万元是正确的，应当驳回上诉。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，山西恒业与开发商山西盛世恒通房地产开发有限公司签订《建设工程施工协议》，承建山西盛世恒通房地产开发有限公司王府井购物广场商住楼项目，承包方式为包工包料。施工协议约定山西恒业需向山西盛世恒通房地产开发有限公司缴纳150万元履约保证金，在工程结构封顶时退还山西恒业，非山西恒业原因造成停工时则在相应的时间一次性退还山西恒业。山西恒业需垫资至地上第六层封板时，山西盛世恒通房地产开发有限公司按已完成工程量的75%支付进度款。2017年6月1日，山西恒业向黄晓东和山西盛世恒通房地产开发有限公司出具《授权委托书》，载明：委托黄晓东全权负责“王府井商住楼工程”合同谈判、合同签订、项目管理、工程款支付、工程款结算等全部工作。借款说明中2017年5月25日的50万元虽发生于山西恒业向黄晓东出具委托书之前，但载明用于向山西盛世恒通房地产开发有限公司支付履约保证金，山西恒业亦认可其未缴纳施工协议约定的履约保证金。施工协议同时约定履约保证金在条件成就时退还山西恒业。故对该50万元借款，山西恒业亦应承担还款责任。山西恒业称其应山西盛世恒通房地产开发有限公司要求出借资质，并未实际施工，实际施工人为黄晓东，应由黄晓东个人承担还款责任。本院认为，施工协议为甲方与山西恒业签订，现工程已施工至地面三、四层，最终应由甲方与山西恒业进行结算。而黄晓东以山西恒业项目负责人名义向王朝文借款，该借款亦用于工程项目上，故黄晓东的行为系代表山西恒业履行的职务行为，黄晓东个人不应承担还款责任。综上，王朝文、黄晓东的上诉理由成立，本院予以支持。山西恒业的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：                                   一、维持西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初11787号民事判决第二项；   二、变更西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初11787号民事判决第一项为被告山西恒业建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向原告王朝文偿还借款本金50万元，并自2017年5月25日起，至实际给付之日止，按照年利率24%计算利息；   三、撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初11787号民事判决第三项；   四、驳回原告王朝文其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费38832元（原告已预交），由被告山西恒业建筑安装有限公司负担。二审案件受理费王朝文预交10600元、山西恒业建筑安装有限公司预交30977元、黄晓东预交10700元，均由山西恒业建筑安装有限公司承担。在执行本判决时一并给付。   本判决为终审判决。            审判长  杨    柳   审判员罗    怡   审判员  宋    亮                                 二○一九年五月九日     书 记 员  杨艺婷            1