新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新23民终692号 上诉人（原审被告）：徐成杰，男，1978年12月25日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：葛泽萍，新疆葛泽萍律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏飞龙装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：杨以建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李健辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：张宏，新疆联恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆东鼎工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：于炳新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王明东，新疆中疆律师事务所律师。 原审被告：呼图壁县气象局，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 法定代表人：徐志峰，该局局长。 委托诉讼代理人：周永亮，新疆同创律师事务所律师。 上诉人徐成杰因与被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司、新疆东鼎工程建设有限责任公司、呼图壁县气象局装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案并依法组成合议庭，并于2019年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人徐成杰的委托诉讼代理人葛泽萍，被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司的委托诉讼代理人李健辉、张宏，被上诉人新疆东鼎工程建设有限责任公司的委托诉讼代理人王明东，被上诉人呼图壁县气象局的委托诉讼代理人周永亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐成杰的上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2395号民事判决第一项，依法改判徐成杰在本案中不承担责任，或者将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，认定的已付工程款和工程总造价数额错误。被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司在起诉书中明确表示新疆东鼎工程建设有限责任公司的项目负责人王希斌以现金和转账的支付方式向其支付合计400000元，一审却认定已付工程款数额为250000元不当；徐成杰与江苏飞龙装饰工程有限公司共同确认的工程量明细中并无防火隔离带工程项目，江苏飞龙装饰工程有限公司出具的工程决算书中亦无防火隔离带。原审认定防火隔离带的工程量为22.3㎡及工程价款10801.45元欠妥。二、原审认定徐成杰承担责任不当。徐成杰仅是案外人王希斌的委托代理人，其在新疆东鼎工程建设有限责任公司领款单上签字以及在该项目中签字均是以王希斌代理人的身份去签字的。新疆东鼎工程建设有限责任公司与案外人王希斌是内部承包合同关系，在对外结算工程中承担责任的主体应当是新疆东鼎工程建设有限责任公司。现案外人王希斌已去世，本案应当追加其法定第一顺序继承人作为共同被告参加诉讼。 江苏飞龙装饰工程有限公司答辩称，其作为讼争装饰装修工程的实际施工人，当时起诉主张的总造价是759728元，已付工程款确实支付的是400000元，但是由于当时还牵扯三楼会议室的装饰装修工程，该工程是另外一家公司承包后转包给江苏飞龙装饰工程有限公司施工的，新疆东鼎工程建设有限责任公司不是该工程项目承包人。因此江苏飞龙装饰工程有限公司在一审诉讼期间，将工程总造价变更为650000余元，已付款还涉及另一工程，在本案讼争工程中其仅认可支付了250000元。至于承担责任主体，其认为原审认定正确。请求驳回上诉，维持原判。 新疆东鼎工程建设有限责任公司答辩称，原审认定事实清楚，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。 呼图壁县气象局答辩称，江苏飞龙装饰工程有限公司已经明确放弃其在本案中承担责任，原审也判决其在本案中不承担责任。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 江苏飞龙装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决三被告支付原告所欠工程款359728元。庭审中变更诉讼请求为358359.45元，要求被告东鼎公司、被告徐成杰承担给付责任。 一审法院查明：2013年8月26日，被告气象局作为发包方与承包方被告东鼎公司签订一份《建设工程施工合同》，气象局将呼图壁县气象（人影）防灾减灾预警中心建设项目（以下简称预警中心项目）发包给东鼎公司，王希斌作为承包人东鼎公司的委托代理人在合同中签名，工程承包范围为预警中心及工程量清单中的施工内容，合同价款4637398.56元。气象局委托第三方武汉健坤工程咨询有限公司对预警中心项目工程价款进行结算审计，2016年1月20日，气象局委托武汉健坤工程咨询有限公司对预警中心项目进行造价审计，咨询公司于2016年3月20日出具了一份预警中心项目造价咨询（结算审核）报告书，咨询结论为审核后工程费用为5181850.43元，经与业主（气象局）和施工单位（东鼎公司）协商同意将审核后的工程费用合同内临时设施费20480.55元予以扣除，最终审定金额为为5161369.88元。该报告书中工程项目结算汇总表及分部分项工程量清单计价表土建工程第12页、分部分项工程量清单计价表土建工程（变更增加部分）第3页、第4页中包含全玻幕墙、防火隔离带、矿棉板吊顶、天棚吊顶在内。东鼎公司作为甲方与乙方王希斌签订一份《工程施工承包合同》，合同主要内容：第一条总则：一、甲、乙双方必须遵守东鼎公司股东大会和职工代表大会讨论通过和各种计划、方案、决议及公司的各项规章制度。二、乙方作为甲方在本项目的承包人，必须在其责任及甲方授权范围内行使承包经营权。……第二条工程概况：一、名称：呼图壁县气象（人影）防灾减灾预警中心建设项目。……第三条合同价款：暂定为人民币4637398.56元，最终以实际决算为准。第四条工程款支付：二、甲方按工程总造价的2%收取管理费。……。2014年11月15日，原告与徐成杰签订一份《呼图壁县气象局装修协议书》，甲方东鼎公司，乙方飞龙公司，合同主要内容：1、180系列玻璃幕墙950元/㎡（190.2㎡）；2、120系列玻璃幕墙920元/㎡（312.5㎡）；3、矿棉板吊顶70元/㎡；4、乙方负责幕墙图纸的设计及幕墙验收所需的检测报告，甲方应提供乙方实验检测所需的手续资料。具体工程量以现场实际工程量为准。5、三楼会议室石膏板造型顶、铝塑板包梁柱、卫生间集成吊顶、窗帘盒、幕墙盖板及加固等工程，甲乙双方应根据市场价进行最后的决算。6、所有价格均为不含税价格。甲方处徐成杰签名，东鼎公司未加盖公章；乙方处飞龙公司加盖公章。原告按照合同约定组织施工，双方就完成的工作量进行核算，工作量明细表主要内容为：120系列幕墙共计312.934㎡、180系列幕墙共计197.236㎡、幕墙加固50×100方管22米、明框盖板510㎡；三楼部分：三楼石膏板吊顶221.958㎡、圆柱4.8×0.9×3、大白板窗帘盒26.64m、铝塑板梁17.7×1.22、17.7×1.94、12.34×1.94、矿棉板吊顶348.86㎡、卫生间铝扣板29.23㎡、窗帘盒46.53m；二楼部分：二楼矿棉板吊顶390.58㎡、卫生间铝扣板吊顶32.018㎡、窗帘盒53.48m、石膏板封墙4.72㎡；一楼部分：要楼矿棉板吊顶268.32㎡、卫生间铝扣板吊顶28.27㎡、窗帘盒53.45m；幕墙隐蔽（铝塑板包梁柱）三楼12.11㎡、二楼10.19㎡，核算明细表落款处甲方由徐成杰签名，乙方由飞龙公司加盖印章并由李建辉签名。该合同签订后，原告履行施工义务，原告自认王希斌已支付工程款250000元。 另查明，呼图壁县气象（人影）防灾减灾预警中心建设项目施工现场工程量签证单三份，其中002号签证单中对玻璃幕墙原设计进行变更，主要记载如下：本项目玻璃幕墙原设计施工图纸设计为玻璃幕墙示意图，施工时由幕墙施工单位具体深化设计，最终施工的玻璃幕墙施工图及材料选型由设计和建设单位确定；本项目的玻璃幕墙选型及材料是建设单位确定的。明框玻璃幕墙单价每平方米1280元……。落款处有甲方单位呼图壁县气象局加盖印章及技术负责人寇伟清签名，监理单位新疆银建工程建设监理有限责任公司呼图壁县分公司加盖印章及技术负责人杨明签名，施工单位新疆东鼎工程建设有限责任公司加盖印章及技术负责人马建龙签名。另查明，2015年3月28日，新疆西北产品质量检测研究中心对呼图壁县气象（人影）防灾减灾预警中心建设项目的建筑幕墙样品进行检测，检测结论：所检验样品经委托检验：气密性能：可开启部分单位缝长属国标GB/T21086－2007第4级；幕墙整体单位面积属国标GB/T21086－2007第4级；水密性能：采用稳定加压检测，结果为可开启部分属国标GB/T21086－2007第级；固定部分属国标GB/T21086－2007第4级；抗风压性能：属国标GB/T21086－2007第4级；平面内变形性能：属国标GB/T21086－2007第3级。再查，2016年1月13日，议题为对呼图壁县气象（人影）防灾减灾预警中心建设项目审计结果中存在争议内容的认定，参加人员为气象局罗保华、王春节、梁炳兴、寇伟清、武汉健坤事务所彭达兴和汪耀宗、东鼎公司王希斌等，就存在争议问题达成如下意见：……5、玻璃幕墙价格按甲、乙双方在签字中确认的950元/㎡执行……。上述参会人员均在落款处签名。 气象局已向东鼎公司支付工程款5174693.39元。2013年1月6日至2017年1月9日，东鼎公司给王希斌、徐成杰共支付预警中心项目工程款4968631.17元，其中，向徐成杰支付款项如下：2016年7月26日，东鼎公司向徐成杰支付50000元；2016年8月2日，东鼎公司向徐成杰支付47842元；2017年1月9日，东鼎公司向徐成杰支付178185.8元。2016年12月底，王希斌因病去世。 一审法院认为，本案的争议焦点主要包括：1、涉案装修工程合同相对方应如何认定；2、被告东鼎公司在本案中是否应当承担给付责任；3、欠付工程款数额如何认定。争议焦点一：徐成杰以东鼎公司的名义与原告飞龙公司签订的《装修协议》的合同相对人应如何认定？首先，东鼎公司是否为该装修协议合同相对人。徐成杰以东鼎公司名义与原告签订合同是否构成表见代理，经查明，该装修协议上既没有东鼎公司加盖印章，也没有东鼎公司法定代表人签章，原告虽然称徐成杰的行为代表东鼎公司，但原告未提交证据证明徐成杰是经东鼎公司授权签订协议，原告也未提交证据证明东鼎公司对装修协议内容进行追认，所以，东鼎公司不构成该装修协议的合同相对人。其次，徐成杰是否为该装修协议合同相对人。徐成杰认可该装修协议是其本人签名，但抗辩其是作为王希斌的雇员身份代王希斌签订协议，但徐成杰未能举证证明与王希斌存在雇佣关系，所以，徐成杰是装修协议的合同相对方。第三，王希斌是否为该装修协议的合同相对人。本案装修协议虽然是徐成杰与原告签订，但实际支付工程款是王希斌向原告支付，结合王希斌作为预警中心工程项目挂靠人身份，王希斌是装修协议实际履行人，王希斌系该装修协议的合同相对人。争议焦点二：本案中，气象局将预警中心建设项目整体发包给东鼎公司，东鼎公司作为的承包人，又与王希斌签订一份承包协议，将预警中心建设项目转包给王希斌实际施工，实质上是王希斌借用东鼎公司的资质，以东鼎公司名义承揽施工工程的挂靠行为，东鼎公司为被挂靠人。经查明，气象局将预警中心工程项目支付给东鼎公司，东鼎公司在扣除相应管理费后，将工程款支付给王希斌、徐成杰，徐成杰与东鼎公司形成事实上的挂靠关系，故王希斌、徐成杰以东鼎公司名义对外的施工行为，应由王希斌、徐成杰作为主债务人首先承担责任，东鼎公司承担连带清偿责任。东鼎公司抗辩徐成杰是代王希斌领取工程款，但东鼎公司未提交王希斌授权徐成杰领取工程款的委托手续，对东鼎公司的该抗辩意见不予采纳。对于原告要求东鼎公司与被告徐成杰共同承担责任的主张，应不予采纳。争议焦点三：因王希斌无建设工程施工资质，故原告与徐成杰签订的《装修协议》无效。涉案工程目前已经竣工验收合格，并已投入使用，故原告有权就其施工的部分主张相应的工程款。本案中，原告主张的工程款包含玻璃幕墙、矿棉板吊顶、卫生间铝扣板吊顶、防火隔离带等，根据徐成杰与原告签订的合同及对完成的工程量测量明细表，本院确认原告工程款确认如下：玻璃幕墙面积为180系列为190.2㎡、120系列为312.5㎡，结合合同约定单价为别为950元/㎡和920元/㎡，经计算工程款分别为950元/㎡×190.2㎡＝180690元、920元/㎡×312.5㎡＝287500元；矿棉板吊顶面积为1007.76㎡，单价为70元/㎡，经计算工程款为70元/㎡×1007.76㎡＝70543.2元；卫生间铝扣板吊顶面积为89.52㎡，由于双方合同中未对铝扣板单价进行约定，结合武汉健坤工程咨询有限公司审计决算中铝扣板单价196.59元/㎡，现原告按95元/㎡计算，该单价低于东鼎公司与气象局的结算单价，本院予以确认，故铝扣板工程款为8502.5元（89.52㎡×95元/㎡）；防火隔离带原告按22.3㎡主张的，该面积少于原告与徐成杰测量的面积84㎡（四舍五入），单价参照武汉健坤工程咨询有限公司审计决算报告，鉴于原告实际完成该项工作，并也实际投入使用，且参照单价符合实际，对该项工程款确认为10801.45元。综上，应对原告主张的工程款确认为558037.15元，减去原告自认已经支付250000元，被告还应向原告支付308037.15元，超出部分不予支持。综上所述，原告主张的工程款，应由被告徐成杰承担给付责任，被告东鼎公司承担连带清偿责任。原告放弃要求被告气象局承担责任，不违反法律规定，应予以采纳。遂判决：一、被告徐成杰于本判决生效之日起十日内支付原告江苏飞龙装饰工程有限公司工程款308037.15元；二、被告新疆东鼎工程建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告呼图壁县气象局在本案中不承担民事责任；四、驳回原告江苏飞龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，徐成杰围绕其上诉请求提交了以下证据： 一、新疆昌吉农村商业银行股份有限公司银行流水4页，拟证实，讼争工程的工程款新疆东鼎工程建设有限责任公司都是打入王希斌尾号5023银行卡内，由于当时王希斌在医院住院无法办理领款手续，徐成杰代王希斌办领款手续。 经质证，江苏飞龙装饰工程有限公司对该证据的真实性认可，但是关联性不予认可，认为徐成杰与王希斌之间是如何约定支付工程款的，其并不清楚。 新疆东鼎工程建设有限责任公司对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。认为从其公司财务手续中反映，领款手续是徐成杰办理的，至于其与王希斌之间的约定，新疆东鼎工程建设有限责任公司并不清楚。 呼图壁县气象局认为新疆东鼎工程建设有限责任公司在讼争工程中是如何支付工程款的，其未参与，与其无关。 本院对该证据的真实性予以确认。 二、2014年11月15日，徐成杰与案外人李健辉签订的《呼图壁县气象局装修协议书》一份，拟证实徐成杰是代表新疆东鼎工程建设有限责任公司与江苏飞龙装饰工程有限公司法定代表人李健辉签订讼争装修合同的，当时在签订合同时，说好双方拿回各自公司加盖公章，后李健辉回去在合同中加盖了公司公章，徐成杰并未在该合同中加盖新疆东鼎工程建设有限责任公司的公章，这也说明徐成杰仅是代表新疆东鼎工程建设有限责任公司签订本案讼争合同的。 经质证，江苏飞龙装饰工程有限公司对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。 新疆东鼎工程建设有限责任公司对该证据的真实性认可，但对证明的问题不认可。并表示对加盖公章的问题，在江苏飞龙装饰工程有限公司一审起诉时其才知道。 呼图壁县气象局认为在签订《呼图壁县气象局装修协议书》时，其并未参与签订，对签约过程不清楚。 本院对该证据的真实性予以确认。 三、江苏飞龙装饰工程有限公司李健辉出具的收款收据三份，拟证实，案外人王希斌向李健辉通过银行打款350000元，还另行向其支付50000元，合计支付工程款400000元；同时认为该400000元均是支付到本案讼争工程中。 经质证，江苏飞龙装饰工程有限公司认可整个工程项目确实支付了400000元。 新疆东鼎工程建设有限责任公司同意江苏飞龙装饰工程有限公司的质证意见。 呼图壁县气象局认为对江苏飞龙装饰工程有限公司领取工程款以及支付情况，其并未参与，亦不清楚。 本院对该证据的真实性予以确认。 江苏飞龙装饰工程有限公司、新疆东鼎工程建设有限责任公司、呼图壁县气象局均无新证据提交。 本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。 二审另查明：呼图壁县气象局将呼图壁县气象局三楼会议室装饰装修工程承包给了案外人新疆滕威公司（谐音），案外人又将三楼会议室装饰装修工程转包给徐成杰，徐成杰又将该工程再次转包与江苏飞龙装饰工程有限公司。江苏飞龙装饰工程有限公司陈述称，已付工程款400000元即包括三楼会议室的装饰装修工程。 在二审审理期间，被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司放弃对讼争工程造价中防火隔离带工程量及价款的主张。 本院认为，关于上诉人徐成杰认为讼争工程总造价中不应将防火隔离带的工程量及价款计入总工程价款中的上诉请求能否成立的问题。由于在二审审理期间，被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司放弃了对防火隔离带的工程量及价款主张，视为对其权利的处分，本院予以支持。因此原审法院确定的讼争工程总造价558037.15元中应当扣减防火隔离带工程价款10801.45元，即讼争工程的总造价应当为547235.7元（558037.15元-10801.45元）。 关于讼争工程中的已付工程款数额如何确定的问题。上诉人徐成杰认为，依照江苏飞龙装饰工程有限公司在起诉书中明确表示已付工程款的数额为400000元，因此，已付工程款应当确定为400000元而非原审认定的250000元。江苏飞龙装饰工程有限公司则认为，其从徐成杰处转包的工程除本案讼争工程外其还施工了三楼会议室装修工程，两项工程一共向江苏飞龙装饰工程有限公司支付的工程款为400000元。由于三楼会议室装修工程的工程款，其在本案并未主张，因此其认为本案讼争工程的已付工程款应当为250000元。被上诉人东鼎工程建设有限责任公司认可整个装饰装修工程的已付工程款数额为400000元。原审被告呼图壁县气象局对该付款事实未参与则不清楚。经本院审查后认为，江苏飞龙装饰工程有限公司从上诉人处承包的工程除本案讼争工程项目外还承包了三楼会议室装饰装修工程，且已付工程款总额为400000元的事实双方均不持异议。由于两项工程均是由江苏飞龙装饰工程有限公司施工完成且在一起进行施工的，上诉人徐成杰提交的飞龙装饰工程有限公司出具收到工程款的收据及收条中并未注明，收到的已付工程款400000元是本案讼争工程的工程款还是三楼会议室装饰装修工程的工程款。飞龙装饰工程有限公司主张将其收到的已付工程款400000元中的250000元作为本案讼争工程的已付工程款，下剩150000元作为三楼会议室装饰装修工程款其亦未提交证据佐证，因此对飞龙装饰工程有限公司认为已付工程款400000元中250000元为本案讼争工程，150000元系三楼会议室的工程款抗辩理由，本院不予采信。本院认为已付工程款数额400000元全部应当认定为本案讼争工程的已付工程款。原审采信飞龙装饰工程有限公司所主张的本案讼争工程的已付工程款数额为250000元依据不足，对此本院应予纠正。综上，讼争工程的欠付工程款应为147235.7元（547235.7元-400000元）。 关于上诉人徐成杰在本案应否承担债务清偿责任的问题。徐成杰认为其作为案外人王希斌的代理人，在王希斌因外出或住院生病无法签字的情况下，其代王希斌在《呼图壁县气象局装修协议书》以及飞龙装饰工程有限公司施工的工程量明细表和新疆东鼎工程建设有限责任公司的领款单上签字的，原审认定徐成杰在本案中承担工程款的给付责任不当。被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司、被上诉人新疆东鼎工程建设有限责任公司、原审被告呼图壁县气象局则认为徐成杰理应在本案中承担工程款的清偿责任。本院经审查后认为，本案讼争的《呼图壁县气象局装修协议书》是由徐成杰和飞龙装饰工程有限公司签订的，同时对飞龙装饰工程有限公司施工的工程量亦是由徐成杰与飞龙装饰工程有限公司签字或盖章予以确认。且徐成杰亦从新疆东鼎工程建设有限责任公司办理讼争工程款的财务手续。因此徐成杰和飞龙装饰工程有限公司系本案讼争《装饰装修合同》相对方，飞龙装饰工程有限公司依照合同相对性原则向徐成杰主张支付工程款并无不当。至于徐成杰认为其仅为案外人王希斌的委托代理人，讼争《呼图壁县气象局装修协议书》所产生的责任亦应由案外人王希斌承担，对此其并未提交案外人王希斌向其出具的相关委托代理手续。因此其认为其在本案中不应承担工程款的给付责任以及追加案外人王希斌（已去世）的法定继承人的上诉请求及理由无事实与法律依据，本院均不予支持。 综上所述，上诉人徐成杰的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2395号民事判决第二项、第三项即“二、被告新疆东鼎工程建设有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告呼图壁县气象局在本案中不承担民事责任”； 二、撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2018）新2323民初2395号民事判决第一项、第四项即“一、被告徐成杰于本判决生效之日起十日内支付原告江苏飞龙装饰工程有限公司工程款308037.15元；四、驳回原告江苏飞龙装饰工程有限公司的其他诉讼请求”； 三、上诉人徐成杰自接到本判决之日起十五日内向被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司支付工程款147235.7元； 四、驳回被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3348元，二审案件受理费5921元，合计9269元，由被上诉人江苏飞龙装饰工程有限公司负担5469元，由上诉人徐成杰负担3800元。 本判决为终审判决。 审判长  刘秀春 审判员  肖 明 审判员  赵明捷 二〇一九年五月三十一日 书记员  陈 哲