丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1102民初1769号 原告：麻爱军，男，1968年1月9日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：虞高星，浙江南明律师事务所律师。 被告：丽水天宇园林建设有限公司。住所地：丽水市莲都区人民街**B1903。统一社会信用代码：91331100704755225P。 法定代表人：陈春香，执行董事。 委托代理人（特别授权）：张伟明，丽水天宇园林建设有限公司总经理。 委托代理人（特别授权）：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。 原告麻爱军与被告丽水天宇园林建设有限公司返还原物纠纷一案，本院于2019年3月20日受理后，依法由审判员邬勇独任审判，分别于2019年4月24日、5月5日公开开庭进行了审理。原告麻爱军及其委托代理人虞高星、被告丽水天宇园林建设有限公司的委托代理人张伟明、刘小乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告麻爱军诉称： 2014年5月原告向浙江省建设机械集团有限公司购买了一台塔式起重机，经与缙云县汇众建筑工程有限公司协商，并签订《塔式起重机挂靠经营协议》，将原告购买的塔式起重机挂靠登记在缙云县汇众建筑工程有限公司名下，并约定：原告购买的塔式起重机以缙云县汇众建筑工程有限公司的名义进行出租经营，缙云县汇众建筑工程有限公司收回租金后，以现金方式支付给原告。2015年10月25日，经原告与浙江锦鸿市政园林有限公司（更名为：浙江万顺建设有限公司）协商，达成租赁意向，由缙云县汇众建筑工程有限公司与浙江锦鸿市政园林有限公司签订了一份《塔吊租赁合同》。该合同约定：浙江锦鸿市政园林有限公司向缙云县汇众建筑工程有限公司租赁型号为QTZ80（ZJ5710）的塔式起重机一台；费用组成：塔吊进出场费3万元，月租费1.1万元，塔吊月租费不包括在使用过程中的一切维修保养费用和塔吊司机的人工费等；费用计取时间：塔吊从甲乙双方验收合格之日起，至项目经理部书面停止使用之日止；租赁费按月支付，每月5日前，乙方（即出租方）向甲方（即承租方）递交当月结算单，甲方经审核签字后于当月15日前向乙方支付当月费用；设备进出场费，设备验收合格后，甲方随当月租赁费支付乙方全部进出场费50%，设备拆除后，随当月租赁费支付余下50%的进出场费。合同签后的当日，即办理了相关验收手续，并由浙江锦鸿市政园林有限公司投入使用。后因浙江锦鸿市政园林有限公司一直未支付租金，亦未交还其租赁的原告所有的设备，而由原告向缙云县人民法院提起追索租金和交还设备的债权人代位权诉讼。在该案审理过程中，原告才发现，2016年10月25日，被告以与原告存在经济纠纷为由，从浙江锦鸿市政园林有限公司施工的工地拆除并运走原告所有的全套塔式起重机设备的事实。该案经缙云县人民法院审理，缙云县人民法院认定：2015年10月25日缙云县汇众建筑工程有限公司与浙江万顺建设有限公司签订的《塔吊租赁合同》系原告实际全面履行，案涉塔式起重机是实际出租人和承租人应为原告和浙江万顺建设有限公司，原告起诉不符合代位权诉讼的法定条件。2018年9月30日，缙云县人民法院以（2018）浙1122民初2785号《民事判决书》作出判决：驳回原告的诉讼请求。（2018）浙1122民初2785号《民事判决书》在查明的事实中确认了2016年10月25日，被告从浙江锦鸿市政园林有限公司施工的工地拆除并运走原告所有的全套塔式起重机设备的事实。为此诉至法院，请求判令：一、被告立即归还原告所有的塔式起重机一台套，如被告不能交还原物的则赔偿原告设备损失246000元；二、被告赔偿原告设备被被告占有期间的租金损失（租金损失自2016年10月25日起暂计算至2019年2月24日止，计租金损失为308000元，此后按1.1万元/每月计算至被告交还设备时止）。 被告丽水天宇园林建设有限公司辩称： 原告诉称与事实不符。案涉的塔式起重机置于田氏伤科医院的水阁工地，该工程答辩人是承包人，答辩人又内部承包给陈海亮施工，陈海亮是实际施工人。为承建该工程，陈海亮与原告是合伙关系。一、案涉塔吊在2015年10月25日缙云县汇众建筑工程有限公司与浙江万顺建设有限公司签订租赁协议之前，实际施工人陈海亮、原告的施工队进场时就已经进入了田氏伤科医院的水阁工地施工现场，陈海亮、原告的施工队在施工时就在使用，一直至他们的施工队退场。二、陈海亮、原告不能完成工程，业主单位田氏伤科医院中途解除了与原告之间的施工合同，业主将工程承包给浙江万顺建设有限公司，陈海亮、原告的施工队退场，案涉塔吊仍留施工现场。2015年8月5日，陈海亮、业主单位等几方进行工地交接，案涉塔吊由浙江万顺建设有限公司继续使用，陈海亮向业主单位承诺，接业主要求拆除通知后15天拆除，业主否则按无主财产处理，答辩人对此是盖章确认的。原告称万顺公司未支付租金，是起诉万顺公司时才知道塔吊被答辩人拆走，该陈述是虚假的。2016年1月，所涉的工程万顺公司已完工，业主要求原告拆除塔吊，原告一直未拆除，业主要求答辩人拆除，答辩人考虑到盖过公章以及陈海亮、原告的施工队还欠答辩人垫付款，2016年10月25日从工地拆走案涉塔吊并保管至今。答辩人一直认为案涉塔吊是陈海亮、原告合伙购置的设备。三、原告自始知道答辩人拆走案涉塔吊，并非是在（2018）浙1122民初2785号案件审理时才知，其明知塔吊在答辩人处，从未向答辩人要求返还，放任自己损失的扩大。四、原告的损失诉请，没有事实依据，答辩人没有违法扣押案涉塔吊的侵权行为，答辩人是基于业主再三要求且原告不作为而拆走案涉塔吊，原有证明表述所谓的“留置”是不准确的，实际上是一个保管行为。另，原告主张损失按租金计算，没有依据。只要原告来答辩人处取回案涉塔吊，答辩人将无条件让原告拿回。请求驳回原告对答辩人的诉请。 经审理，本院查明： 被告丽水天宇园林建设有限公司承包缙云县田氏骨科医院在水阁的门诊住院大楼等工程。2013年12月16日，被告丽水天宇园林建设有限公司将上述工程以内部承包的名义承包给陈海亮。陈海亮在工程施工进场时，案涉塔式起重机设备也进场并进行了安装。工程施工至部分（即基础基本完工），2015年3月28日，缙云县田氏骨科医院向被告丽水天宇园林建设有限公司发出解除合同通知书；2015年7月21日，被告丽水天宇园林建设有限公司与缙云县田氏骨科医院签订《关于解除丽水田氏骨科医院工程建设合同协议》，双方解除建设工程施工合同。2015年8月5日，陈海亮作为被告的代表与业主田氏骨科医院及监理公司进行工地交接，形成《丽水田氏骨科医院工地交接纪要》，该纪要与案涉塔式起重机设备有关的内容：1.塔式起重机的使用费单独计算，业主同意收到天宇公司的塔式起重机的使用费发票后三个工作日内付清款项；2.经天宇公司要求，塔式起重机暂时留在工地不予拆除，并保证塔式起重机留在工地期间若发生任何损失、事故由天宇公司负责；3.天宇公司承诺在接到业主要求拆除的通知十五天内予以拆除完成，若未能在规定时间内拆除，该设备由业主作无用物处置。 2015年10月25日，浙江万顺建设有限公司与缙云县汇众建筑工程有限公司签订《塔吊租赁合同》，由浙江万顺建设有限公司向缙云县汇众建筑工程有限公司租赁案涉的塔式起重机。 2016年7月11日，就丽水田氏骨科医院在水阁的门诊住院大楼等工程的基础工程结算，施工方代表麻爱军、丽水天宇园林建设有限公司的总经理张伟明，业主方代表王某强、田某斌，及监理方代表田某松和审价人员柳某，形成《田氏医院基础结算问题专题会议》纪要，该纪要载明、协商一致的内容：桩基工程结算价款为110万元、塔吊基础按实际结算等。 2016年10月25日，被告丽水天宇园林建设有限公司从丽水田氏骨科医院在水阁的门诊住院大楼等工程的工地拆除了案涉的塔式起重机，并留存至今。在被告丽水天宇园林建设有限公司拆除案涉塔式起重机时，浙江万顺建设有限公司向公安机关报过案。 2018年7月10日，麻爱军作为原告，在缙云县人民法院起诉浙江万顺建设有限公司，并以缙云县汇众建筑工程有限公司、丽水天宇园林建设有限公司作为第三人，以缙云县汇众建筑工程有限公司怠于行使对浙江万顺建设有限公司到期的案涉塔式起重机收取租金为由，代位诉请要求浙江万顺建设有限公司归还案涉塔式起重机、向其支付案涉塔式起重机自2015年10月25日起至归还案涉塔式起重机止期间的租金，如浙江万顺建设有限公司不能归还则赔偿该设备损失370000元。缙云县人民法院审理后确认，案涉塔式起重机租赁实际系麻爱军全面履行，案涉塔式起重机的实际出租人和承租人应为麻爱军和浙江万顺建设有限公司，缙云县汇众建筑工程有限公司对浙江万顺建设有限公司基于案涉塔式起重机的租赁不享有到期债权。2018年9月30日，缙云县人民法院以（2018）浙1122民初2785号民事判决书，驳回了麻爱军的诉讼请求。丽水天宇园林建设有限公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，未参加（2018）浙1122民初2785号案件的审理。浙江万顺建设有限公司在该案的审理过程中向缙云县人民法院提交了由丽水天宇园林建设有限公司于2017年10月19日出具的《情况说明》的证据，该说明载明“……2016年3月我公司接到田氏伤科医院塔吊拆除通知书，我公司也多次通知麻爱军到天宇公司结算工程款并及时拆除塔吊，以免影响锦鸿公司室外工程施工。2016年10月，由于麻爱军欠付我公司债务不予清偿，我公司派人将工地塔式起重机拆除并留置在我公司”。 2019年1月14日，缙云县人民法院受理了麻爱军起诉要求浙江万顺建设有限公司支付其至2017年2月28日的案涉塔式起重机租金、进场费147000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率赔偿自2017年3月1日起至款项付清之日止的利息损失的案件。缙云县人民法院经审理查明“2016年1月3日，案涉工程主体完工，被告（即浙江万顺建设有限公司）、业主田氏伤科医院、天宇公司（即丽水天宇园林建设有限公司）均联系原告（即麻爱军）要求其拆除塔式起重机，故本院认定案涉塔式起重机于工程主体完工后不再使用，被告仅需承担租金至2016年1月31日止。原告诉称直至2016年12月26日才知道案涉工程已完工，要求被告支付租金至案涉塔式起重机被拆除之日2016年10月25日止的意见，显然无据可依”。缙云县人民法院于2019年2月12日作出（2019）浙1122民初258号民事判决书，部分支持了麻爱军的诉请。 本院认定上述事实并据以采信的证据有：一、原告麻爱军提供的（2018）浙1122民初2785号民事判决书、（2019）浙1122民初258号民事判决书、丽水天宇园林建设有限公司于2017年10月19日出具的《情况说明》、接警单详情；二、被告丽水天宇园林建设有限公司提供的《工程内部承包补充协议》、《田氏医院基础结算问题专题会议》、《丽水田氏骨科医院工地交接纪要》；三、到庭当事人庭审陈述。 本院根据以下事实：1.缙云县人民法院（2018）浙1122民初2785号民事判决书认定的法律事实“案涉塔式起重机租赁实际系麻爱军全面履行，案涉塔式起重机的实际出租人和承租人应为麻爱军和浙江万顺建设有限公司”；2.缙云县人民法院（2019）浙1122民初258号民事判决书缙云县人民法院认定的法律事实“2016年1月3日，案涉工程主体完工，被告（即浙江万顺建设有限公司）、业主田氏伤科医院、天宇公司（即丽水天宇园林建设有限公司）均联系原告（即麻爱军）要求其拆除塔式起重机，故本院认定案涉塔式起重机于工程主体完工后不再使用，被告仅需承担租金至2016年1月31日止。原告诉称直至2016年12月26日才知道案涉工程已完工，要求被告支付租金至案涉塔式起重机被拆除之日2016年10月25日止的意见，显然无据可依”；3.2016年7月11日原告麻爱军参加丽水田氏骨科医院在水阁的门诊住院大楼等工程的基础工程结算。认定以下法律事实：1.原告麻爱军知道案涉塔式起重机于2016年1月31日后不再使用；2.2016年1月31日至2016年10月25日期间，原告麻爱军已收到浙江万顺建设有限公司、业主田氏伤科医院、被告丽水天宇园林建设有限公司等要求其拆除案涉塔式起重机的通知；3.案涉塔式起重机2016年10月25日被拆除，事后原告麻爱军应能及时知晓。 鉴于：1.被告丽水天宇园林建设有限公司根据原告麻爱军参加2016年7月11日丽水田氏骨科医院在水阁的门诊住院大楼等工程的基础工程结算，并有权确认结算的结果之事实，认为原告麻爱军与陈海亮之间系合伙关系，属合理的推断；2.被告结合陈海亮2015年8月5日在《丽水田氏骨科医院工地交接纪要》中对案涉塔式起重机之前的使用费、暂时留在工地不予拆除的处置之事实，作出案涉塔式起重机属原告麻爱军和陈海亮合伙所有的认定，亦属合理的推断。本院对被告2016年10月25日拆除案涉塔式起重机的行为是否构成对原告财产的侵权，及留存至今的行为是否构成对原告财产的侵权，作如下认定： 1.原告麻爱军明知案涉塔式起重机2016年1月31日后已不再需要使用，且在收到要求拆除案涉塔式起重机的通知后又不拆除，这足以说明原告麻爱军存在不履行拆除义务之故意。被告在原告不履行拆除义务的情况下，并根据其作出的案涉塔式起重机属原告和陈海亮合伙所有的合理推断，于2016年10月25日拆除案涉塔式起重机，是在兑现2015年8月5日《丽水田氏骨科医院工地交接纪要》中向业主田氏伤科医院作出的承诺，故被告在当时的情况下不具侵占之故意，不构成对原告麻爱军的侵权。 2.原告作为实际所有人和行使对外实际出租权利的管理人，是完全可以直接从浙江万顺建设有限公司得到查询结果。原告诉称其是在2018年7月10日后即（2018）浙1122民初2785号民事案件审理过程中，见浙江万顺建设有限公司提供的证据即由被告于2017年10月19日出具的《情况说明》，才知是被被告拆除，这有违原告长时间即2016年10月25日至2018年7月10日不查找属自己所有且价值不菲的设备下落之常理，本院对此不予采信。按原告麻爱军诉称，是在（2018）浙1122民初2785号民事案件审理过程中才知是被被告拆除，但至原告提起本案诉讼，其也从未向被告主张要求取回案涉塔式起重机，这也有违常理。虽被告有通过拆除、保管案涉塔式起重机达到其认为合伙的原告麻爱军和陈海亮与其结清欠款的想法，原告麻爱军至提起本案诉讼前一直未向被告提出要求取回的请求，其也未举证证明被告以此为由拒绝其取回，且被告也当庭表示原告可无条件随时取回，故被告留存案涉塔式起重机至今的行为也不构成对原告财产的侵权，属善意保管。 本院认为：法律另有规定的除外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；如当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于原告麻爱军未能提供证据被告丽水天宇园林建设有限公司2016年10月25日拆除案涉塔式起重机的行为及留存至今的行为构成对原告财产的侵权，故原告麻爱军的诉请无事实依据，本院不予支持。原告麻爱军可随时向被告丽水天宇园林建设有限公司取回案涉塔式起重机。为此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告麻爱军的诉讼请求。 案件受理费人民币9340元，减半收取4670元，由原告麻爱军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员  邬 勇 二〇一九年五月十四日 代书记员  周淑慧