宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民终3875号 上诉人：（原审原告）：赵宏彬，男，回族，住所地：宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：孙尚云、徐宝，宁夏方和圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏文凯实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路积翠园**楼****。 法定代表人：闫凯，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：宁夏万易通商贸有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区贺兰县居安东街营业房div> 法定代表人：汪杨，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾学兵，宁夏矜群律师事务所律师。 上诉人赵宏彬与被上诉人宁夏文凯实业有限公司（以下简称公司）、宁夏万易通商贸有限公司（以下简称万易通公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查、询问了当事人及其委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。 赵宏彬的上诉请求：1.依法撤销原判，依法改判支持上诉人一审的诉请；2.本案各项诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院审判中违反法定程序不向上诉人提前送达诉状和传票，导致上诉人没有机会对原审第三人的起诉进行举证和准备答辩。一审中上诉人起诉一审被告后等待开庭过程中，一审第三人针对本案也提起诉讼，但一审法院未向上诉人发出传票和起诉状副本。2.一审认定事实不清。（1）涉案非标件供货协议的签订、履行第三人万易通公司均未参与，万易通公司的法定代表人汪杨为了能通过上诉人母亲李娟获得神华宁煤公司2015年土建工程施工机会，主动开车送上诉人母亲李娟去双马煤矿、帮忙送过货及为李娟垫款，所垫款项上诉人方早已偿还。（2）第三人所述与上诉人合作承揽的工程是2015年在神华宁煤的土建工程劳务分包工程，但其却向法庭冒称是2014年的非标产品承揽工程，混淆事实。（3）上诉人的一审代理人以为一审第三人在说2015年度合作工程，从而承认一审第三人做了一部分工作，而一审法院未经审查轻信一审第三人陈述，将该答复认定为2014年的标牌制作业务。3.上诉人挂靠一审被告承揽涉案非标件的制作供应，证据充分。上诉人与母亲一直联系神华宁煤公司的供货业务，当年十月份上诉人获得了向神华宁煤公司供货的资格，随后上诉人及其母亲委托银川市兴庆区清和南街383号的龙韵飞天标识部及铁艺市场制作铝框部分环节制作非标件，上诉人及李娟支付了加工费，并由李娟送货至神华宁煤公司，神华宁煤物资公司的验货单上也有李娟的签字，而且货款发票也由上诉人一方向神华宁煤公司支付，发票交接单上有李娟的签字。上述证据足以证明上诉人独立履行了供货的义务。一审中的神华宁煤物资公司接收检验单上由上诉人及李娟签字，一审被告已承认自己没有参与该合同的履行，足以证明是上诉人履行了交货义务。4.一审第三人没有有效证据证明其在2014年挂靠一审被告，并履行了神华宁煤公司双马庄煤矿筹建处的非标标识牌制作供货合同义务。一审第三人对本案争议标的独立提起诉讼，应就其主张承担举证责任，但其一审中所提交的证据不能证明其主张。 宁夏文凯实业有限公司的答辩：上诉人的事实理由均是其和宁夏万易通商贸有限公司的关系和合同是否履行的问题，我方对此不知情，故不发表意见。 宁夏万易通商贸有限公司的答辩：我方认为一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决应该予以维持，请求驳回上诉人的诉请。 赵宏彬向一审法院提出诉讼请求：1.文凯实业公司向赵宏彬偿还挂靠剩余结算资金626079.67元、按月利率2%支付2017年10月25日至本案结案期间的迟延付款利息；2.本案诉讼费用由文凯实业公司承担。 万易通公司向一审法院提出诉讼请求：1.文凯实业公司向万易通公司支付667603.71元，（包括赵宏彬要注文凯公司支付的626079.67元）；2.本案诉讼费用由赵宏彬与文凯实业公司承担。 一审法院认定事实：2014年12月15日，宁夏煤业集团有限公司与文凯实业公司签订《非标加工件供货协议》，约定文凯实业公司根据宁夏煤业集团有限公司要求到现场进行测绘，并出具加工图纸，将加工好的非标件送到宁夏煤业集团有限公司指定地点进行安装；双方根据商务谈判结果签订非标加工件委托合同，一批一签，合同中明确加工件名称、数量、单价、合同金额等内容；结算依据物资公司确定的业务流程办理，每月结算一次，协议价款为含税价，税率17%；本协议自2014年12月1日至2016年12月1日有效。该合同甲方处盖有神华宁夏煤业集团有限责任公司双马煤矿筹建处印章，乙方处盖有文凯实业公司的印章，赵宏彬在乙方代表人处签字。2016年3月22日，神华宁夏煤业集团有限责任公司物资公司的二份采购入库单载明，文凯实业公司制作非标件的总金额为558475.96元；上述非标件的接收检验单所载的供应商配送员为赵宏彬，采购订单所载的供货联系人为“赵经理153×××××”。2016年5月27日，神华宁夏煤业集团有限责任公司物资公司的三份采购入库单载明，文凯实业公司制作非标件的总金额为717603.71元；上述非标件的接收检验单所载的供应商配送员为“李娟”，采购订单所载的供货联系人为“赵经理153×××××”。上述非标加工件的总金额为1276079.67元。原告称上述单据中的“赵经理153×××××”为原告及原告电话号码，“李娟”为本案原告委托诉讼代理人。李娟于2016年3月24日、2016年10月9日向神华宁煤物资公司提交了总金额为1276079.67元的发票。2016年9月22日，文凯实业公司出具“授权书”，载明文凯实业公司授权赵宏彬与神华宁夏煤业集团有限责任公司办理结算收款业务（包括接收银行承兑汇票事宜）。万易通商贸公司对文凯实业公司该授权书的情况知情，并称系因为万易通商贸公司法定代表人汪杨没有时间处理结算事宜而让赵宏彬代为办理。 神华宁夏煤业集团有限责任公司在2016年3月至2017年10月26日期间向文凯实业公司支付案涉工程款1148383.51元，下剩质保金127696.16元（总金额1276079.67元-已付款1148383.51元）尚未支付。文凯实业公司在2016年3月至2016年12月期间向赵宏彬支付了650000元。万易通商贸公司称赵宏彬从文凯实业公司支取650000元时，其中的558475.96元向万易通商贸公司进行了通知，万易通商贸公司予以认可，后又经万易通商贸公司同意支取了50000元，对下剩的41524.04元不认可，应返还万易通商贸公司。 2016年9月22日，文凯实业公司与万易通商贸公司法定代表人汪杨签订《协议》，载明：今文凯实业公司收到汪杨（万易通商贸公司负责人）交来挂靠管理费（汪杨资金从神华宁夏煤业集团物资公司支付到文凯实业公司的费用）50000元，神华宁夏煤业集团物资公司支付到文凯实业公司的总金额为717603.71元，必须全额支付给汪杨，待资金到文凯实业公司后3个工作日内支付。汪杨在万易通商贸公司负责人处签字。同日，文凯实业公司向万易通商贸公司出具了收到万易通商贸公司管理费现金50000元的收据；万易通商贸公司向文凯实业公司交付了总金额为717603.71元的发票共6份。赵宏彬称万易通商贸公司支付的50000元管理费，赵宏彬已于2016年10月18日支付给了万易通商贸公司，但万易通商贸公司对此不认可。《协议》签订后，文凯实业公司出具一份“法人授权委托书”，载明文凯实业公司授权汪杨全权代理本公司与宁煤集团双马煤矿筹建处2014年至2015年非标加工件的结算业务。 万易通商贸公司为证实案涉非标件由其加工制作，向法庭提交了其公司与案外人签订的标配加工合同、购买标配的材料清单等证据。赵宏彬称万易通商贸公司在案涉非标件加工制作中仅仅是帮忙，即帮忙送货、资金紧张时提供借款，但对加工非标件的总费用并不清楚且不能说明非标件的具体加工过程。万易通商贸公司称其与赵宏彬系合作关系，由赵宏彬从宁煤集团承揽工程，由万易通商贸公司出资并负责加工制作。 一审法院认为，文凯实业公司与宁夏煤业集团有限公司签订《非标加工件供货协议》后，加工非标件产生工程款共计1276079.67元。从赵宏彬提供的证据来看，赵宏彬或其委托诉讼代理人李娟向宁夏煤业集团提供采购入库单及接收检验单等单据进行挂账、结算，但赵宏彬在庭审中并不能就非标件的加工情况及所花费用作出明确说明，而万易通商贸公司与文凯实业公司签订《协议》并就部分工程款作了明确约定，即神华宁夏煤业集团物资公司支付到文凯实业公司的717603.71元，文凯实业公司须支付给万易通商贸公司。因此，对赵宏彬的诉讼请求，一审法院不予支持。《协议》约定文凯实业公司应向万易通商贸公司支付717603.71元，但文凯实业公司已向赵宏彬支付了650000元，下剩626079.67元（总金额1276079.67元-已付款650000元）应支付给万易通商贸公司。对于赵宏彬已经收取的650000元，万易通商贸公司对其中608475.96元同意由赵宏彬所有，故赵宏彬应将下剩的41524.04元退还万易通商贸公司。对赵宏彬的辩解意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、驳回原告赵宏彬的诉讼请求；二、被告宁夏文凯实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人宁夏万易通商贸有限公司工程款626079.67元；三、赵宏彬于本判决生效之日起十日内支付宁夏万易通商贸有限公司工程款41524.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告赵宏彬已交纳案件受理费10060元，由原告赵宏彬负担；第三人宁夏万易通商贸有限公司已交纳案件受理费5238元，原告赵宏彬负担326元，被告宁夏文凯实业有限公司负担4912元。 二审中，上诉人赵宏彬提供下列证据 证据一、银行存款回单，证明宁夏万易通商贸有限公司法定代表人汪杨垫付的五万元挂靠费，上诉人已偿还。 证据二、证明一份，证明本案争议的标牌制作业务始终由上诉人母亲李娟同宁煤公司双马矿在进行合同的履行和结算。 本院依法组织质证，宁夏万易通公司对证据一不认可，认为存款单载明金额模糊不清，即使收到5元也属其经济往来，与本案没有关联，证据二不具有真实性。 经审核：上诉人提供的银行存款系证据原件，虽字迹不清晰，上诉人予以标注说明，被上诉人未明确否认收款5万元，该证据与被上诉人法定代表人汪杨的当庭陈述，可以证明，上诉人向被上诉人法定代表人转账款5万元。但上诉人一审代理人李娟当庭认可向汪杨借款7万元已偿还，上诉人提供的银行存款单是向汪杨支付的管理费还是偿还的借款，不能认定。上诉人提供的证明系署名“魏斌”的自然人书写，属证人证言，但证人未能出庭接受质询，真实性不能认定。上诉人向二审所举证据不能达到其证明目的。 经审理查明，文凯公司法定代表人闫凯一审陈述：其不认识易通公司的法定代表人汪扬，是赵宏彬与李娟介绍到文凯公司，称是合伙人。李娟一审陈述：汪扬确实是我带进文凯公司，但没有说合伙，只称是朋友，汪扬只是帮忙加工制作。汪扬陈述：其与赵宏彬、李娟是合作关系，赵宏彬与李娟从神华宁夏煤业集团有限责任公司揽活，其负责加工制作。本案的其他事实，二审查明的与一审认定的一致。 本院认为，本案的焦点是上诉人赵宏彬与被上诉人万易通公司之间是帮工关系，还是合作关系。被上诉人关于双方之间是帮工关系，只是单方陈述。被上诉人万易通公司向一审提供的通话录音资料，标配加工合同、购买标配的材料清单、万易通公司向文凯公司交付的管理费及及文凯公司法定代表人的闫凯的当庭陈述等证据证明，万易通公司并非单纯的为上诉人提供帮助，被上诉人万易通公司法定代表人汪洋关于与上诉人之间系合作关系的陈述具有明显的证据优势，应予采信。在涉案非标件加工供货过程中，上诉人挂靠文凯公司出面与宁夏煤业集团接洽业务、结算加工承揽费，被上诉人万易通商贸公司进行加工制作事宜，被上诉人文凯实业公司签订《协议》虽对上诉人赵宏彬没有约束力，但基于双方的合作关系及双方完成的工作事项等因素综合考量，原审对双方的利益分配未显失公平。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，拟判决： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10060元由上诉人赵宏彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  马少骏 审判员  王文花 审判员  解 杰 二〇一九年五月六日 书记员  王 兰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院完审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。