文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终1020号上诉人（原审被告）：天长市新阳光食品有限公司，住所地安徽省天长市仁和开发区。法定代表人：张标，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鑫，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湛江市苏萨食品有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区海北路**之一湛江鹰展假日广场第**第**。法定代表人：刘红艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。原审被告：南京市江宁区辉子酒水商行，经营场所江苏省南京市江宁区东山街道上坊天龙水泥厂内。经营者：尚合计，男，1986年10月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。上诉人天长市新阳光食品有限公司（以下简称新阳光公司）与被上诉人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）、原审被告南京市江宁区辉子酒水商行（以下简称辉子酒水商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，因不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初917号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新阳光公司的委托诉讼代理人李鑫，被上诉人湛江苏萨公司的委托诉讼代理人谢旭到庭参加诉讼。原审被告辉子酒水商行经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人新阳光公司上诉请求：1.撤销（2018）苏8602民初917号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。本案是由湛江苏萨公司提起的侵权诉讼，其对上诉人的行为构成侵权有证明义务。本案中，被诉侵权商品查封扣押的主体为辉子酒水商行，上诉人不是行政行为的直接相对方，对被诉侵权商品不具有保管义务，不应承担举证不能的责任。二、一审判决适用法律错误。被上诉人的商品包装上由“特种兵”商标标识、横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形组成。案涉诉争商标由盾牌轮廓内的五颗五角星、中文特种兵、英文SPECIALFORCES上下排列构成。该商标已被认定为具有不良影响的商标，属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。一审判决将不具有合法性的商品包装认定为知名商品特有的包装装潢，从而判定上诉人侵害其权利，属适用法律错误。被上诉人湛江苏萨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。湛江苏萨公司向一审法院起诉请求：1.判令新阳光公司、辉子酒水商行立即停止侵犯其“特种兵及图”商标专用权的行为；2.判令新阳光公司、辉子酒水商行立即停止使用与原告“特种兵”椰子汁商品近似包装装潢的不正当竞争行为；3.判令新阳光公司、辉子酒水商行共同赔偿原告经济损失及维权合理费用共计30万元；4.判令新阳光公司、辉子酒水商行承担本案诉讼费用。一审法院查明：一、原审原告及其权利情况湛江苏萨公司系成立于2008年1月24日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为50万元，经营范围包括销售食品。2012年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第7600566号“”图文商标，注册有效期限至2022年1月27日，核定使用商品包括：不含酒精的果汁饮料、豆类饮料、果汁、果汁饮料（饮料）、矿泉水、矿泉水（饮料）、水（饮料）、水果饮料（不含酒精）、无酒精果汁饮料。2014年7月21日，经商标局核准，湛江苏萨公司在第32类商品上注册了第11118542号“特种兵”图文商标，注册有效期限至2024年7月20日，核定使用商品包括：啤酒、无酒精果汁饮料、水（饮料）、无酒精饮料、汽水、花生乳（无酒精饮料）、酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、植物饮料、豆类饮料。2013年12月至2015年12月期间，湛江苏萨公司及其关联公司广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）先后与广州市四方广告有限公司、厦门合力高能传媒有限公司、深圳市盛世昊业文化传播有限公司、广州市凌潮广告有限公司、江西红韵文化影视传媒有限公司、湖南广播电视广告总公司签订了多份电视广告发布合同，分别约定在江苏城市频道、江苏影视频道、江苏卫视、浙江省电视台民生休闲频道、江西电视台都市频道、湖南广播电视台经视频道对原审原告的“特种兵饮料”进行广告发布宣传。2016年12月15日，广东苏萨公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订了《代言合同书》，约定由乙方安排演员李小璐为甲方特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生榨椰子汁）商品提供代言及相关服务。2015年至2017年，湛江苏萨公司、广东苏萨公司等与江苏省扬州市、常州市、浙江省温州市等地多家经销商就“特种兵生榨椰子汁”系列商品的销售授权签订了多份《商品经销合同书》，销售任务最低约定1200万元，最高约定2700万元；销售目标最低约定1500万元，最高约定3200万元。2017年9月，广东苏萨公司与湛江苏萨公司共同出具《说明》，载明二者属于关联公司，共同负责“特种兵”生榨椰子汁的生产和销售，广东苏萨公司对外签订关于“特种兵”生榨椰子汁商品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。湛江苏萨公司曾以案外人擅自使用知名商品特有包装、装潢为由提起诉讼，江苏省高级人民法院于2017年12月25日对该案作出（2017）苏民再215号民事判决书，查明了湛江苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装装潢设计的演变过程、包装装潢设计使用情况、商品经销和广告宣传等事实，并据此认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢。湛江苏萨公司当庭提交的“特种兵”生榨椰子汁商品（1.25L）与（2017）苏民再215号民事判决中1.25L规格的产品在大小、形状、迷彩图案背景、黑白色的辨识性及标示性元素均基本相同。二、原审被告情况及被诉侵权行为新阳光公司系成立于2003年7月22日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为54万元，经营范围包括饮料[蛋白饮料类（植物蛋白饮料）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、其他饮料类]生产、销售。辉子酒水商行系经营者尚合计于2016年11月23日设立的个体工商户，经营场所在江苏省南京市江宁区东山街道上坊天龙水泥厂内，经营范围包括烟零售、食品、日用百货销售。2018年4月26日，南京市江宁区市场监督管理局作出江宁市监强字〔2018〕15016号实施行政强制措施决定书，对辉子酒水商行涉嫌侵犯商标专有权的商品（生榨椰子汁）予以查封，其中含有涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁（1.25L×6瓶，生产日期为20180417）共计364箱。在询问（调查）笔录中，辉子酒水商行的经营者尚合计陈述：涉案生榨椰子汁系于2018年4月26日从新阳光公司购进，其有新阳光公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表复印件及授权书，但未与之签订购货合同，一般都是打电话要货，对方送货上门，随车附送货单，其再以微信或支付宝方式转账。江宁市监局执法人员问：“上述三个品牌的生榨椰子汁商品和湛江苏萨公司的‘特种兵’从外包装上看极为近似，容易让消费者产生混淆，你对此有什么认识？”尚合计答：其原系湛江苏萨公司的销售主管，后出来单干，个人觉得没有问题才代理涉案商品的。新阳光公司向南京市江宁区市场监督管理局提交情况说明，表明涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁系其生产，销售给辉子酒水商行的，并出具了发货单（未开具发票）以及其公司相关资质材料等。发货单载明，其于2018年4月26日向“江宁”发货1.25L“亲亲喜洋洋”椰子汁500箱。2018年5月9日，南京市江宁区市场监督管理局作出江宁市监强解字〔2018〕15008号解除行政强制措施决定书，将此前的行政强制措施予以解除，解除查封的物品中含有涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁共计364箱。新阳光公司在2018年8月17日本案一审第一次庭审时陈述，部分涉案“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁在解封后已退回其处，需庭后核实，并答应庭后三日内向一审法院提交书面回复意见及涉案生榨椰子汁一瓶，但其未提交。后一审法院再次书面责令新阳光公司提交涉案椰汁商品，但其至2018年9月21日第二次庭审仍未提交，并陈述涉案实物长时间保存会变质、过期，故将涉案商品于2018年5月中下旬销毁。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.新阳光公司向法庭提交广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19593号民事判决书及北京知识产权法院（2017）京73行初5897号行政判决书、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）关于第7600566号“特种兵THESPECIALARMS及图”、第11118715号“特种兵THESPECIALARMS及图”两份商标无效宣告请求裁定书，拟证明原审原告的“特种兵”商标被法院认定侵犯第三人权益，其申请的第19086693号商标被认定具有不良影响不予注册，原审原告的相关商标已被宣告无效。湛江苏萨公司对以上证据的真实性无异议，但认为其已对国家商评委关于第7600566号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书提起了诉讼，该裁定书的效力有待确认，以上证据中的其余证据均与本案无关联性。一审法院认为，原审原告陈述其已就国家商评委关于第7600566号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书提起诉讼，新阳光公司陈述（2017）粤0104民初19593号民事判决书尚处于二审审理阶段，故两份文书均未发生法律效力。同时，（2017）粤0104民初19593号民事判决书、（2017）京73行初5897号行政判决书及国家商评委关于第11118715号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书所涉商标与本案中湛江苏萨公司主张权利的第7600566号、第11118542号注册商标并不相同，与本案审理无直接关联性，一审法院对该组证据的证明目的不予采纳；2.原审原告提交的涉案商品设计图纸、食品流通许可证、实物效果图及新阳光公司提交的生产经营情况资料，一审法院认为，上述证据并非原件，真实性无法确认，不予采纳；3.原审原告提交生榨椰子汁实物一瓶，拟证明新阳光公司生产的商品外包装，新阳光公司认为该实物并非强制措施所查封的椰子汁，故不予认可。一审法院认为：一、被诉侵权商品未侵犯原审原告涉案注册商标的专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。本案原审原告主张被诉侵权商品构成商标近似侵权。一审法院认为，对于商标近似侵权，应以是否“容易导致混淆”作为判断是否构成商标侵权的依据。也就是说，通常情况下，以具有一般谨慎程度的消费者，用普通注意力观察时，易于对商品或服务的来源或者相关信息产生混淆或者误认的可能性作为判断标准。将原审原告的涉案商标与江宁市监局查封辉子酒水商行的现场照片所显示的涉案生榨椰子汁包装箱上使用的“亲亲喜洋洋及图”等进行比对，可以发现，两者在文字的大小、位置、音形义、盾形图案的形状及该图案内图形元素的种类、数量等方面差异明显，不易使消费者对该商品的来源或者相关信息产生混淆或者误认，故被诉侵权商品上使用的商标未侵犯涉案注册商标的专用权。二、原审原告主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢首先，原审原告的“特种兵生榨椰子汁”商品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元、原审原告就该商品进行宣传活动的持续时间较长、地域范、地域范围较广果较好，可以认定该商品属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品；其次，从原审原告的“特种兵生榨椰子汁”所使用的包装、装潢来看，整体上使用了深蓝、浅蓝、白色相间的迷彩图案，在迷彩图案上又在正面、背面等处进行了辨识性元素与标示性元素的叠加。其中，辨识性元素在整个背景图案中所占篇幅比例较大。辨识性元素主要分为上下两个部分：上部的图样与第11118542号商标图样相同，下面部分集中于一个长方形内，在该区域内有竖排的白色“生榨”两字、竖排的黑色“椰子汁”字样及横排的白色“植物蛋白饮料”字样，以上体现了设计者的独创性、独特性，可以认定，原审原告的“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢具有区别商品来源的特有性；最后，江苏省高级人民法院作出的（2017）苏民再215号民事判决书已认定湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢构成知名商品特有的包装、装潢，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第九条的规定，属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，涉案规格的商品包装、装潢与其并无实质差别。综上，原审原告在本案中主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品所使用的包装、装潢属于《反不正当竞争法》意义上的有一定影响的商品特有的包装、装潢，应当获得相应的法律保护。三、原审被告的行为构成不正当竞争《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《证据规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。由上述规定可以看出，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，湛江苏萨公司为证明新阳光公司生产的椰子汁商品与其商品的包装、装潢近似，构成不正当竞争，提交了行政强制措施决定书及查封照片等相关材料，仅因涉案物品已解封的缘故未能取得涉案椰子汁商品，同时湛江苏萨公司还提交了载有生产商为被告新阳光公司的实物一瓶，该实物标注的生产日期在查封的椰子汁商品生产日期之前，上面的盾形图样、下方辨识性元素、背景迷彩图样等内容均与行政强制措施决定书所附照片中查封的椰子汁包装箱上的相应内容一致，故湛江苏萨公司对其主张已尽到了提交初步证据的责任；其次，两原审被告均持有并控制部分被诉侵权商品，在辉子酒水商行拒不到庭的情形下，一审法院多次要求新阳光公司提交退回的涉案物品，但其一直未提交，且在一审过程中，新阳光公司就取回的涉案椰子汁商品是否已销毁作出了相反陈述，若按其第二次庭审中所称于5月中下旬销毁，其在8月20日进行的第一次庭审中，即应陈述涉案物品已销毁；再次，新阳光公司未提交证据证明其已销毁涉案物品；并且无论是原告自行委托生产的椰子汁产品还是原告提交的显示被告新阳光公司为生产商的椰子汁实物，均显示常温状态下的保质期为十二个月，涉案商品生产日期为2018年4月17日，被告所称5月中下旬销毁时远未至此类商品的通常保质期；最后，被告新阳光公司虽未明确承认原告提交的实物系其生产，但其并未就载明的其为生产商的情况作出说明或提交相反证据，同时被告亦未提交其生产的椰子汁产品证明其产品的实际外观。综合上述因素，本院认为，被告新阳光公司无正当理由拒不提供其掌握的证据，本院依法认定原告关于被告生产的产品构成不正当竞争的主张成立。故被告新阳光公司的生产行为及被告辉子酒水商行的销售行为均属于《反不正当竞争法》第六条所规定的不正当竞争行为。四、原审被告应当根据各自行为承担相应的民事责任新阳光公司辩称其系受委托加工生产被诉侵权商品，但其未提交相关的委托加工合同，同时，委托企业的相关情况亦无法确认其真实性，故本院对被告的辩解不予采信。原审原告的“特种兵生榨椰子汁”商品在江苏省范围内销售广乏，且已具有一定知名度，新阳光公司作为与湛江苏萨公司具有同业竞争关系的企业，应该对湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢有所知晓。新阳光公司生产了包装、装潢侵犯湛江苏萨公司相关权利的商品，在没有其他免责证据与事由的情况下，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，在民事诉讼过程中，为了保障自己的合法权益，被告应当配合人民法院的工作，在人民法院传票传唤之后，按时出庭，以便人民法院及时查明案情，正确适用法律，公正裁判。若被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃相应的抗辩、质证等诉讼权利，应承担由此带来的不利诉讼后果。本案中，辉子酒水商行未到庭应诉，虽有相关证据证明其销售的被诉侵权商品系从新阳光公司处购得，但辉子酒水商行的经营者尚合计原系湛江苏萨公司的销售主管，可以推定辉子酒水商行销售被诉侵权商品时知晓该商品可能侵犯他人的权利，不符合相关法律关于合法来源抗辩的要求，故辉子酒水商行需承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，关于两原审被告各自赔偿损失的具体数额，现有证据无法证明侵权人因侵权给原告造成的损失，也无法证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时，原审原告主张律师费等合理费用虽未提供委托代理协议及律师费支付凭证等证据，但律师作为原告的委托代理人已实际参加诉讼，律师费发生已属必然，故本院将综合考虑原告“特种兵生榨椰子汁”商品的市场知名度、宣传投入、销售规模、两原审被告侵权行为的性质及后果等因素进行酌定。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第七十五条规定，判决：一、新阳光公司立即停止在被诉侵权商品上使用与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品近似的包装、装潢；二、辉子酒水商行（经营者尚合计）立即停止销售包装、装潢与湛江苏萨公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装、装潢近似的商品的行为；三、新阳光公司于判决生效之日起十日内赔偿湛江苏萨公司经济损失（包括原审原告为制止本案侵权行为所支付的合理费用）二十万元；四、辉子酒水商行（经营者尚合计）于判决生效之日起十日内赔偿湛江苏萨公司经济损失（包括原审原告为制止本案侵权行为所支付的合理费用）一万元；五、驳回湛江苏萨公司的其他诉讼请求。本案二审中，新阳光公司提交了以下证据：1.北京知识产权法院、北京市高级人民法院作出的8份行政判决；2.国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2018）第141236、141237号商标无效宣告请求裁定书，证据1、2拟证明涉案商标属于商标法第十条规定的禁止使用的标识；3.湛江市赤坎区三格设计室公司登记资料、三格设计室公司的设计稿、设计协议、生榨椰子汁标识作品登记证书，拟证明湛江苏萨公司设计证据系伪造；4.（2018）皖天公正字第1582、1703、1839号公证书，拟证明湛江苏萨公司在2012年之前未在其商品上使用过迷彩包装；5.国家知识产权局专利复审委员会作出的第24862号无效宣告请求审查决定书、专利号为2012306383926号外观设计专利网页查询打印件、（2018）皖天公正字第1998号公证书，拟证明湛江苏萨公司对椰子汁商品上使用的迷彩包装无在先权利；6.（2018）皖天公正字第1701、1702、2013、号公证书、北京物通时空网络科技开发信息公司和郑州火爆网络科技有限公司出具的《证明》，拟证明各商家早于湛江苏萨公司推出迷彩包装的商品；7.湛江苏萨公司2011年至2017年工商年报数据，拟证明湛江苏萨公司并不具备生产经营知名商品的条件；8.（2018）赣06民初39号民事判决书，拟证明鹰潭中院认定湛江苏萨公司椰子汁商品的迷彩包装不应受到保护。湛江苏萨公司对上述证据质证意见如下：证据1、2真实性、合法性认可，关联性不认可；证据3、4真实性认可，证明目的不认可；证据5真实性认可，但关联性不认可；证据6《证明》非原件，对其真实性不认可，对（2018）皖天公正字第1701、1702、2013、号公证书的证明目的不认可；证据7真实性认可，但不认可证明目的；证据8真实性认可，但认为该案在二审审理阶段，该判决尚未生效。湛江苏萨公司在二审期间提交了（2018）浙杭东证字第21244号公证书一份，拟证明其对迷彩包装的椰子汁商品进行了长期宣传。新阳光公司对该证据的真实性认可，但合法性有异议。本院对新阳光公司提交的上述证据认证如下：证据1与本案无关，本院不予采信；证据2在本案一审中已经提交，并非二审新证据，本院不予采信；证据3、4不属于二审新证据，且不足以推翻（2017）苏民再215号民事判决认定的相关事实，本院不予采信；证据5不属于二审新证据，且与本案无关，本院不予采信；证据6与本案没有关联，本院不予采信；证据7不属于二审新证据，且相关工商数据与湛江苏萨公司是否享有涉案权利无直接关联，本院不予采信；证据8的真实性认可。对湛江苏萨公司提交的公证书认证如下：该份公证书网页保全的时间为2018年11月8日，无法达到湛江苏萨公司的证明目的，本院不予采信。本案一审中，湛江苏萨公司提交的盖有新阳光公司公章的《情况说明》记载：贵局于2018年4月26日在南京市××××坊水泥厂内的酒水仓库（经营者为：尚合计-南京市江宁区辉子酒水商行）内查获的下列商品：1.“海岛特种兵”生榨椰子汁（规格：1.25L*6瓶）1240箱，生产日期：2018年4月1日，受委托生产商：天长市新阳光食品有限公司；2.“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁（规格：1.25L*6瓶）364箱，生产日期：2018年4月17日，受委托生产商：天长市新阳光食品有限公司；3.“空战兵”生榨椰子汁（规格：500ml*15瓶）127箱，生产日期：2018年3月15日，受委托生产商：天长市新阳光食品有限公司。上述产品均为我公司生产，销售给南京市江宁区辉子酒水商行，并于2018年4月26日出具了发货单（未开具发票）以及我公司相关资质材料等。盖有新阳光公司公章的《证明》记载：天长新阳光食品有限公司从江宁区辉子酒水商行退回1.25升海岛特种兵椰汁1200件，货款36000元扣除欠款15000元，余款21000元已退回江宁区辉子酒水商行。此批海岛特种兵1200件退回本公司。二审中，新阳光公司陈述：2018年5月9日，南京市江宁区市场监督管理局解除查封的椰子汁商品，退还给了原审被告辉子酒水商行，从上述《证明》内容可以看出，被诉侵权“亲亲喜洋洋”生榨椰子（1.25L）汁并没有退给上诉人。所以，新阳光公司认为，一审法院要求其提交被查封的“亲亲喜洋洋”生榨椰子汁，没有事实依据。双方对一审判决查明的其他事实没有异议，本院予以确认。根据双方的诉辩主张，二审争议焦点如下：1.湛江苏萨公司主张的商品包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；2.新阳光公司的行为是否构成不正当竞争。本院认为：一、湛江苏萨公司主张权利的“特种兵”生榨椰子汁商品的包装、装潢属于有一定影响商品的包装、装潢首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年施行）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。上述法条是新旧反不正当竞争法针对商品包装、装潢不正当竞争行为的相关规定，新法将“知名商品”修订为“有一定影响的商品”。本案中，被诉侵权商品被查封的时间为2018年4月26日，故本案应适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。但由于反不正当竞争法的司法解释尚未作出修订，因此反不正当竞争法司法解释针对《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第五条第（二）项的规定，在本案适用法律时应适当考虑。其次，有一定影响的商品包装装潢，与普通商品的功能性包装和常识性装潢相比，对消费者具有更高的吸引力，能够引起消费者对该商品更高的关注度、喜好度和接受度，能够与特定来源的商品建立起固定联系，起到识别商品来源的作用。这种特殊的商业符号上凝聚着经营者的辛勤劳动、优质商誉以及卓越智慧，所以反不正当竞争法禁止他人的仿冒行为，以维护公平的市场竞争秩序，保护经营者的合法权益和消费者的正当利益。本案中，从湛江苏萨公司提交的证据可以确认，其“特种兵”生榨椰子汁商品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元,湛江苏萨公司就该商品进行宣传活动的持续时间较长、地域范、地域范围较广果较好，符合法律规定的“有一定影响的”构成要件。从湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁所使用的包装来看,整体上使用了深蓝、浅蓝、灰白相间的迷彩图案（附图一）,瓶体正面上部印有“特种兵”标识，横排的五个黑色五角星和白底内嵌黑边的盾形图形。下部有一长方形元素,该长方形使用了黑色的外边框与内边框,外边框与内边框之间填充有白色,内边框内主要分成三个长方形区域,包括位于上部的占比明显较大的两个竖排区域和位于下部的占比明显较小的横排区域,竖排区域的左边部分所占篇幅比例较大,填充以黑色。黑色区域有竖排的白色“生榨”两字,该两字几乎占满了该区域。竖排区域的右边部分所占篇幅比例相对略小,填充以白色,在该区域有竖排的黑色“椰子汁”字样,该字样几乎占满了该区域。综上，从湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的市场认可程度、宣传销售情况以及商品包装设计的独创性，可以认定该商品的包装、装潢具有区别商品来源的显著特征，属于反不正当竞争法意义上有一定影响的商品包装、装潢，应当获得相应的法律保护。最后，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条规定，商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。新阳光公司认为，湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁商品上的“特种兵”商标已经被国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效，理由是“特种兵”商标属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，所以“特种兵”生榨椰子汁商品的包装装潢不应受到法律保护。本院认为，注册商标和商品的包装装潢两者之间有所区别，注册商标是经过商标授权机关公示登记的商业标识，商标注册人享有相应的民事权利，在经营活动中商标权人需要规范使用商标，不得自行改变其注册商标。而“有一定影响的商品包装、装潢”属于经营者通过长期的经营行为积累形成的民事权益，不需要登记授权，并不直接因商标图案是否改变而受到影响，在经营活动中“有一定影响的商品包装、装潢”发挥着自身的功能和作用。本案中，“特种兵”生榨椰子汁商品的包装装潢最具有辨识度和显著性的是其深蓝、浅蓝、灰白相间的迷彩图案，该迷彩图案包裹着瓶身整体，“特种兵”商标仅是该产品包装的一个组成部分，该商标被宣告无效并不影响瓶体迷彩包装起到区别商品来源的作用。而且，国家工商行政管理总局商标评审委员会仅认为“特种兵”不宜使用在指定商品上，并未认定深蓝、浅蓝、白色组合的迷彩包装为商标法第十条第一款第（八）项规定“有不良影响”的标识，所以新阳光公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、新阳光公司的行为构成不正当竞争，侵害了湛江苏萨公司有一定影响的商品包装、装潢，应承担相应的民事责任经比对，被诉侵权商品的包装、装潢整体上使用了蓝色与灰白相间的迷彩图案,该图案与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的相应图案视觉上基本无差别。在瓶体正面下部亦采用了与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁相同的长方形元素，从“生榨”、“椰子汁”等文字所采用的字形、字号、色彩、背景、盾牌边框、排列方式,以及各文字的排列组合方式等来看,都极为近似。故就迷彩背景图案与各辨识性要素的组合,以及在此基础上所构成的商品包装、装潢之整体来看,被诉侵权商品包装、装潢与湛江苏萨公司“特种兵”生榨椰子汁的包装、装潢构成近似。新阳光公司与湛江苏萨公司属于同业竞争者,理应知晓湛江苏萨公司在先使用并具有一定影响的“特种兵”生榨椰子汁商品所采用的包装、装潢,却在相同商品上使用视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认,违反了公平与诚实信用，构成不正当竞争。一审法院判决新阳光公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，具有事实和法律依据，本院予以确认。综上，新阳光公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人天长市新阳光食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇一九年五月十三日法官助理  余晓彤书 记 员  付 迪