山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终920号上诉人(原审被告)：甘肃斗山机械设备集团有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路**。法定代表人：杨春兰，经理。委托诉讼代理人：薛继荣，该公司员工。委托诉讼代理人：冯力，北京市万博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台隽大运业有限责任公司栖霞分公司，住，住所地山东省栖霞市蛇窝泊镇荷叶村东/div>负责人：孙义民，经理。委托诉讼代理人：王伟、谭晓燕，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。上诉人甘肃斗山机械设备集团有限公司因与被上诉人烟台隽大运业有限责任公司栖霞分公司运输合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2017)鲁0619民初1892号民事判决书。本院于2019年3月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求贵院依法撤销，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，被上诉人运输了多少台挖掘机、装载机，每个挖掘机接收单项下的金额是多少,被上诉人是否是实际承运人是认定本案运输合同法律关系及运费的关键，但一审法院对于以上事实并未调查清楚。1、一审法院本院认定部分“原告提供的证据2中2016年4月底以前的接收单运费情况与证据3发票金额相符,本院对其真实性予以确认，可以作为认定案件事实依据”的认定严重有误:首先，被上诉人在庭审中出示的证据2为108份斗山挖掘机接收单(以下简称接收单),其中有101份运输单是在2016年4月底以前发生的。所有接收单中的承运人均是烟台集卫物流有限公司，接收单中无被上诉人的信息，无法证明是由被上诉人实际承运的。其次，108份接收单并未对运输价格进行约定，且被上诉人在举证时称“原告提交的不是原告运送挖掘机的全部接收单，有相当一部分接收单在被告处”，说明被上诉人自认的接收单要远多于108份，但被上诉人却无法证明到底承运了多少的挖掘机,签收了多少接收单。在以上主要事实未查清的情况，一审法院却认为101份接收单的运费与证据3发票的金额是一致的。第三，运输发票不能作为认定运费关系和欠款金额的依据。(1)、被上诉人提供的证据3为38张运输发票，该38张运输发票系在8个日期集中开具的，所有发票的目的地均为兰州，与108份接收单中的运输地点完全不一致；(2)、38张运输发票中，有37张是挖掘机的运输发票，还有1张是装载机的发票，而被上诉人提供的接收单全部是挖掘机接收单，且发车单位为斗山工程机械(中国）有限公司，而装载机是另外一家厂家生产和发货的。本案中运输发票仅仅是对于上诉人已付款项的完税证明，且该运输发票与接收单无法一一对应，无直接联系，即不能作为本案中所涉接收单项下的欠款依据,也不能作为接收单项下的付款依据;（3）上诉人在庭审时出具的证据1为侯树刚签字的19份接收单，其中有5张是在被上诉人成立以前的接收单。该19张接收单所涉运费也包含在38张发票的金额中，且已经付清，即38张发票中的金额有部分是对被上诉人成立以前付款的补开。另外上诉人提供的以上19张接收单中，被上诉人承认其中有2张是其运输的，也说明了一审法院仅以被上诉人提供的接收单就认为与发票金额是一致的认定有误。2、被上诉人仅仅是代为接收运费和开具发票的第三人，并不是实际承运人，不是本案适格的被告。本案管辖权异议听证时，被上诉人提供的证人为侯树刚，身份为被上诉人的雇员，同时被上诉人在管辖权异议还提供了一份2009年6月25日签订的《公路货物运输合同》，其中承运人为烟台集大运业有限责任公司，被上诉人提供以上证人证言和书证就是为了证明与上诉人存在长期的运输合同关系,也说明了被上诉人与烟台集大运业有限责任公司是关联公司，并且上诉人一直与《公路货物运输合同》的经办人联系付款和开具发票事宜。本案庭审时，被上诉人却不认可侯树刚是其工作人员，也不认可其与关联公司之间的关系，但被上诉人却无法说明侯树刚为何在其成立后一直作为其中一个提货人，且《公路货物运输合同》的经办人为何一直作为付款的联系人至今向上诉人要求支付运输费的事实？在被上诉人提供的证据前后矛盾的情况下，一审法院却未查明以上事实。而上诉人在开庭时才了解到被上诉人与烟台集大运业有限责任公司、烟台隽大运业有限责任公司并无关联性,也向法庭说明了被上诉人主体不适格，但一审法院却对该问题未审查。3、一审法院在斗山工程机械(中国）有限公司调取了2016年4月底以后7份接收单中挖掘机的出厂记录，但该出厂记录仅能证明该7台挖掘机的代理店是上诉人，并不能证明承运人是被上诉人，但一审法院却对这份连被上诉人是否是承运人主体不能确定的证据予以了采信，明显认定事实有误。而且一审法院对于该7台挖掘机的运费金额支持了被上诉人按照运输过的同型号挖掘机运费的主张,但本案始终没有确定过单台挖掘机或单个接收单的运费是多少,也没有双方确定过的运费单价的任何证据的情况下,是无法做到确定该7台挖掘机的运费及所有接收单项下运费的。二、一审法院适用法律有误，且程序违法。1、一审法院于2018年3月22日庭审时，上诉人和被上诉人均明确表明了无新的证据提供，也不需要重新开庭,被上诉人也未向法庭申请调取新的证据,且一审法院在庭审结束后也未向上诉人和被上诉人给予新的举证期限。但在庭审后，一审法院却根据被上诉人的申请向斗山工程机械(中国）有限公司调取证据，并予以采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。因此审法院在法庭辩论结束后依据被上诉人的申请调取证据属于适用法律错误。2、对于被上诉人出示的证据5(情况说明),是2018年5月20日开庭审理时提出的,该份证据已过举证期限，且上诉人没有质证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第103条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据”的规定，该份证据不应该被采纳。并且被上诉人出示的证据5的真实性一审法院在没有调查的情况下，仅以“该情况说明符合法律规定的形式要件，本院予以采信”，故而又认为“该情况说明可以作为认定本案事实的依据”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”的规定，如果一审法院予以采信该份证据，不能以形式符合法律规定就认定其效力，而应该调查是否具有“高度可能性”，这份证据明显不具有高度可能性：第一，情况说明无法准确说明被上诉人委托其拖运了多少挖掘机;第二，情况说明也未说明其接收被上诉人委托的时间段;第三，对于侯树刚的身份，在管辖权异议阶段时为被上诉人的雇员,在情况说明中又是烟台集卫物流有限公司的员工，且该情况说明的内容与侯书刚的证人证言完全不一致，部分内容相互矛盾;第四，该情况说明无法证明其证明目的，仅能说明烟台集卫物流有限公司提走了挖掘机,但不能证明被上诉人与上诉人的业务关系;3、一审法院2018年5月30日开庭审理实为对被上诉人申请调取的证据及提交的证据5的质证,而本案一审法院在法庭辩论结束后，再未给予双方新的举证期限的情况下，再次开庭质证，程序违法。4、本案虽然双方当事人一致，但双方涉及的权利义务所指向的客体不同，本案中涉及108个接收单，每个接收单的运输时间、金额、目的地、货物的型号、数量均不一致，系不同的法律关系，且部分接收单已经超过了诉讼时效，但一审法院认为“因诉讼主体和法律关系均相同，合并一案审理可以方便诉讼，节约诉讼成本，被告主张应分别审理，本院不予支持”，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”之规定，属于程序违法。综上所述，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法,因此请求二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法进行改判驳回被上诉人的全部诉请。被上诉人辩称，一审判决事实清楚，程序合法。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人向一审法院起诉请求：1、被告给付原告运费714000元、车辆保管费28000元及欠款利息53550元（以714000元为基数按照同期银行贷款利率自2016年5月1日计算至2017年7月30日，自2017年8月起继续按照同期银行贷款利率计算至被告实际偿还之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：被告系斗山工程机械（中国）有限公司（以下简称斗山公司）的经销商，经销斗山公司生产的挖掘机。2016年6月底以前，原告多次为被告运输斗山公司生产的挖掘机至被告指定的位于甘肃省的收货地点，共发生运费3220500元，其中原告已向被告开具发票的金额为3143500元，未开具发票的金额为77000元，被告已付款2507500元，尚欠713000元。2018年2月27日，斗山公司向原审法院起诉烟台隽大运业有限责任公司和烟台隽大运业有限责任公司栖霞分公司，要求该两个公司向其返还扣押的2台挖掘机并赔偿经济损失，原审法院立案号（2018）鲁0691民初357号，现该案尚未审结。原审法院认为，原、被告存在运输合同法律关系，原告为被告提供运输服务，被告应当支付运费，被告欠原告运费713000元，原告要求被告给付，于法有据，予以支持。原、被告未就运费支付期限作出约定，原告要求自2016年5月1日起计算欠款利息，无事实依据，不予支持，原告主张的利息应以713000元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率自起诉之日计算至款项付清之日止。尽管被告所欠原告的运费系基于多笔运输业务产生的，因诉讼主体和法律关系均相同，合并一案审理可以方便诉讼、节约诉讼成本，被告主张应分别审理，不予支持。原告撤回要求被告承担保管费的诉讼请求，系在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十八条、第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：被告甘肃斗山机械设备集团有限公司自判决生效之日起十日内给付原告烟台隽大运业有限责任公司栖霞分公司运费713000元，并承担以713000元为基数，自2017年9月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5878元，由原告烟台隽大运业有限责任公司栖霞分公司负担214元，被告甘肃斗山机械设备集团有限公司负担5664元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，本案的焦点问题是：1、被上诉人是否是实际承运人，是否有权主张运费。2、欠运费的数额。3、原审是否违反法定程序。1、关于被上诉人是否是实际承运人，是否有权主张运费的问题。根据被上诉人一审提供的网银电子回单、接收单、38份增值税发票、及烟台集卫物流有限公司出具的情况说明可以认定，本案所涉的挖掘机均由被上诉人承运，上诉人与被上诉人之间存在运输合同关系，且上诉人已经支付了部分款项；上诉人收到被上诉人出具的增值税发票后既未对开发票的主体提出异议，亦未对数额提出异议；上诉人主张承运人是烟台集卫物流有限公司、被上诉人只是代收运费、代开发票与该公司出具的情况说明不符，也没有证据证明烟台集卫物流有限公司向其主张过运费，故对上诉人的该主张不予采信。因此，本院认定被上诉人是本案运输合同的实际承运人，有权向上诉人主张运费。2、关于运费数额。根据被上诉人提交的38份增值税发票可以认定运费3143500元。上诉人主张不全是被上诉人的，还有其他单位的运费，未提交证据交证明，本院不予采信。2016年5月9日以后承运的7台挖掘机，未开具发票，双方对运输价格未达成一致，原审法院参考之前运费计算该7台设备的运费为77000元并无不当。上诉人主张价格不对，未提交反驳证据，本院不予采信。另经审查，原审法院并不存在明显违反法定程序的问题。综上所述，上诉人甘肃斗山机械设备集团有限公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11756元，由上诉人甘肃斗山机械设备集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  张 敏二〇一九年五月五日书记员  战 琛