浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初6169号 原告：宁波杉杉实业发展有限公司（统一社会信用代码：91330212557978209P），住所地：宁波市鄞州区日丽中路**（杉杉商务大厦）。 法定代表人：邱妙发，该公司总经理。 委托代理人：顾猛、于书凡，浙江鑫目律师事务所律师。 被告：衢州市永捷制冷科技有限公司责任公司（统一社会信用代码：913308026747785999），住，住所地：衢州市柯城区航埠镇工业功能区凤山一路**/div> 诉讼代表人：浙江青风律师事务所，该公司破产管理人。 被告：周清，男，1975年2月24日出生汉族，职业不详，户籍所在地：杭州市拱墅区，现在浙江省乔司监狱服刑。 原告宁波杉杉实业发展有限公司为与被告衢州市永捷制冷科技有限公司责任公司（以下简称永捷公司）、周清、周立红合同纠纷一案，于2018年5月21日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。审理期间，原告申请撤回对被告周立红的起诉，本院依法予以准许。本案于2019年5月9日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人于书凡、被告周清到庭参加诉讼，被告永捷公司的诉讼代表人经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告宁波杉杉实业发展有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告永捷公司偿还因贸易融资欠原告款项人民币9499518.86元并支付利息（1425220美元，按照2016年7月20日汇率6.6653折算）；2、被告永捷公司偿还原告相关垫付款项人民币542963.51元并支付利息；3、被告永捷公司向原告支付违约金人民币2683825.62元；4、被告永捷公司支付原告为实现债权支出的律师费用人民币254526元；5、被告周清对上述各款项承担连带保证责任。审理期间，原告撤回第1项诉讼请求中的利息及第2项诉讼请求，变更第3项诉讼请求为被告永捷公司支付销售折扣人民币2683825.62元（以原告实际向被告1支付的融资款9963939.2元人民币为基数，自2016年1月1日计算至2018年3月20日，按月利率1.2%计算）。事实和理由：被告永捷公司与原告于2015年12月18日签订了协议编号为S060的《协议书》，双方约定就产品出口展开合作，原告提供出口通关、出口退税、融资服务等供应链综合服务，协议约定了合作范围、双方责任、出口退税、违约责任、法律适用及争议解决等内容。根据该协议，被告永捷公司通过向原告出具编号S060-1、S060-2、S060-3、S060-4、S060-5、S060-6、S060-7《收购合同》来确认委托出口合作的基本内容，委托原告办理外贸综合服务，并垫付资金。此后，原告向被告永捷公司支付了垫付货款合计人民币9499518.86元，支付并相关垫付款项人民币542963.51元，并履行了其他合同义务。被告周清向原告出具了《个人担保书》，为被告永捷公司在合同项下全部义务提供连带责任保证。货物交付后，海外买家未按照合同约定支付货款。为此，被告永捷公司于2016年7月20日向原告出具了《还款承诺书》，承诺分期向原告偿还垫付货款、退税款及罚息。但直至起诉之日，被告永捷公司仍未偿付上述任何款项。另，据原告了解，被告永捷公司因涉及重大经营纠纷，已停止营业。原告认为，原告和被告永捷公司签订的《协议书》等系双方真实意思表示，合法有效。被告永捷公司因根据协议约定及《收购合同》、《还款承诺书》等偿还垫付货款、合同履行费用并支付利息；因被告逾期未偿还垫付货款等，已构成违约，应根据协议约定支付违约金及原告为主张权利所支出的律师费；被告周清也应根据《个人担保书》对上述债务承担连带清偿责任。请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告永捷公司答辩称：一、永捷公司破产清算一案已经被依法裁定终结，正在办理注销手续中。2017年3月10日，浙江省衢州市柯城区人民法院作出(2017)浙0802破申1号裁定书，裁定受理永捷公司破产清算一案，并指定浙江青风律师事务所担任永捷公司的管理人。在破产清算期间，永捷公司的法定代表人及实际控制人未能向管理人移交相关账册、文书资料。据管理人尽职调查仅查到永捷公司名下有银行存款761837.21元，无其他财产。管理人依法通知债权人申报债权并公告，在法定的债权申报期内，管理人共收到债权申报7笔共计24587325.64元。永捷公司的资产不足以清偿全部债务，据此，2017年5月8日，衢州市柯城区人民法院裁定宣告永捷公司破产。债权人申报的债权经管理人审核并经衢州市柯城区人民法院裁定确定债权金额为23832232.2元。管理人按照《衢州市永捷制冷科技有限责任公司破产财产分配方案》将永捷公司名下的761837.21元分配完毕。2017年11月16日，衢州市柯城区人民法院作出(2017)浙0802民破2号之五《民事裁定书》，裁定终结永捷公司破产程序。目前，管理人正在办理永捷公司相关注销手续。二、原告可以依法向永捷公司的股东、实际控制人等相关责任人主张权利。因永捷公司未能向管理人移交相关财务凭证，且经管理人核实，公司的财务凭证已经被周清销毁。管理人已向衢州市公安局柯山分局经侦大队进行报案，要求按照《刑法》第162条之规定追究周清的刑事责任。2017年11月20日，衢州市公安局柯山分局经侦大队以周清涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪立案侦查。2018年10月17日，衢州市柯城区人民法院以周清犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金70000元。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》(二)第18条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。据此，原告可以依法向永捷公司的股东、实际控制人主张相应的民事责任。 被告周清答辩称：1.被告永捷公司与原告签订的协议均属实，被告周清提供担保责任亦无异议。2.合同履行过程中，2016年10月份之前，被告永捷公司的客户有一笔款项270600美元汇到原告账户，被告永捷公司给原告公司开具了金额为1245万元的发票，大概有1809690元退税款汇到原告账户，应予以抵扣。对于原告主张的销售折扣存在异议，被告周清在2016年10月被羁押于北仑看守所，客观上无法经营公司归还款项，而非主观故意违约，销售折扣最多计算至2016年10月份左右。3.被告周清曾与原告沟通过，按照原告的主张，900多万的融资款产生200多万的利息不符合正常情况，律师费愿意支付，但是现在被告无力承担，希望法院确定合理金额。 本院经审理查明事实如下： 2015年12月18日，原告（乙方）与被告永捷公司（甲方）签订编号为S060的《协议书》一份，约定：甲方已与中国关境外客户达成货物出口的意向，委托乙方办理向境外出口有关货物的报关、报验等手续，乙方愿意接受甲方前述合作意向，并提供前述货物之物流解决方案服务；1.1本协议项下的货物为汽车空调配件、散热器及配件等，乙方根据甲方的要求实施出口合作行为，与甲方指定的境外客户签订货物出口合同或销售确认书，并提供代为报关、报验等本协议项下约定的服务；2.1根据甲方与境外客户达成的销售意向，甲方以《收购合同》的形式向乙方确认委托出口合作的基本内容，在本协议有效期内，甲方就每一笔委托货物所发出的，并经双方盖章的《收购合同》均作为本协议的附件；5.1乙方在出口合作过程中有关税、费均由甲方自行承担并即时支付；6.1甲方须在货物出运前，将相应出口货物的增值税专用发票及专用缴款书交给乙方，由乙方负责办理出口退税手续；7.1乙方负责办理出口合同项下的出口收汇，甲方对此负有配合义务；7.3乙方在收到甲方每份《收购合同》项下货物的全额货款增值税发票、出口提单、海关出口报关预录入单据后，将每份《收购合同》中货款总计金额的80%支付给甲方，乙方在收齐所有退税单据及境外客户支付的《销售合同》中的全额外汇货款后，向甲方支付对应《收购合同》中剩余20%货款，甲方保证在货物出口后90天内乙方收妥境外客户应付的全部外汇货款；7.5销售折扣，就每份《收购合同》甲方同意按以上方式支付乙方销售折扣：境外客户在提单出运日后120天支付完毕对应出口合同全额外汇货款的，甲方同意支付本合同中货款总计金额按每月0.9%作为销售折扣；境外客户在提单出运日后120天后支付完毕对应出口合同全额外汇货款的，甲方同意支付本合同中货款总计金额按每月1.2%作为销售折扣；手续费每美金5分，保费按实际成本收费；双方一致同意，甲方应支付的销售折扣和罚息与乙方按本协议7.3款的约定应向卖方支付的剩余20%货款进行冲抵，乙方只须向甲方支付冲抵后的剩余款项金额；12.2包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、合理的律师费等诉讼费用由败诉方承担；13.1因甲方不按本协议履行其义务导致出口合同不能履行、不能完全履行、延迟履行或履行不符合约定条件的，甲方应偿付乙方为其垫付的费用、税金及利息，支付约定的合作费和违约金，并承担乙方因此对外承担的一切责任；14.5合同有效期二年，自生效之日起至2017年12月17日止。同日，被告周清向原告出具编号为S060的《个人担保书》一份，被告周清同意对被告永捷公司在《协议书》项下对原告负有的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任，包括但不限于债务人在主合同项下应向原告支付的全部货款及其他应付款项之和，以及根据主合同规定因贷款利率变化而必须增加的款项；担保期限为主合同项下所有债务届满之日起两年，担保书有效期2015年12月18日起至2017年12月17日止，直至《出口合作协议》所有事项结束为止。上述协议签订后，原告分别与被告永捷公司签订合同编号为S60-001、S60-002、S60-003、S060-004、S060-005、S060-006、S060-007的《收购合同》各一份，S60-001、S60-002、S60-003合同项下原告分别向被告永捷公司采购蒸发器总成各660件，合同金额均为1975380元；S060-004、S060-005、S060-006、S060-007合同项下分别采购蒸发器总成545个、200个、189个、195个，合同金额分别为1384518元、1900000元、1835001元、1409265元；付款方式均与《协议书》约定的付款方式、销售折扣等一致。同时，原告就上述货物买卖与被告永捷公司指定的外国客户签订了销售合同，销售金额分别为270600美元（S60-001）、541200美元（S60-002、S60-003）、189660美元（S060-004）、250000美元（S060-005）、251370美元（S060-006）、193050美元（S060-007），并将上述货物出口。2015年12月29日，原告向被告永捷公司支付S60-001号《收购合同》项下80%货款1580304元，2016年1月28日支付S60-002、S60-003号《收购合同》项下80%货款3160608元，2016年3月1日支付S060-005号《收购合同》项下80%货款1520000元，2016年3月8日支付S060-004号《收购合同》项下80%货款1107614.40元，2016年4月15日支付S060-006号《收购合同》项下80%货款1468000.80元，2016年5月4日支付S060-007号《收购合同》项下80%货款1127412元。2016年7月20日，被告永捷公司向原告出具《还款承诺书》一份，因被告永捷公司资金短缺向原告贸易融资，现被告永捷公司对所欠的贸易融资款作出还款意向：1.至2016年7月20日止，永捷公司欠原告的贸易融资款共计美元1425220（实际金额参照收购合同，合同编号S60-001、S60-002、S60-003、S060-004、S060-005、S060-006、S060-007）；2.永捷公司愿意于2016年8月底归还原告合同附件中的15YJ222（第二票）款项美金270600、16YJ0102（第三票）款项美金270600、15YJ222（第四票）款项美金189600，贸易融资款共计美金730800；3.若永捷公司资金短缺的，原告同意对上述约定的第四票的款项归还期限延长至9月15日止；对于附件中约定的16YJ02020（第五票）款项美金250000、16FE003（第六票）款项美金251370、16FE005（第七票）款项美金193050，共计美金694420，该笔款项可以在今后永捷公司委托原告代理出口合作中予以扣除或抵充，承诺后面平账，具体事宜双方另行协商（该三票必须在2016年的11月底全部收汇）。被告周清在该《还款承诺书》中落款处签字。此后，被告永捷公司、周清未支付上述款项。 另查明，浙江省衢州市柯城区人民法院于2017年3月10日裁定受理永捷公司的破产清算申请，2017年3月13日指定浙江青风律师事务所担任永捷公司管理人并公告，2017年5月8日裁定宣告永捷公司破产并公告。2017年11月16日，浙江省衢州市柯城区人民法院作出（2017）浙0802民破2号之五民事裁定书，查明：管理人仅查到永捷公司有银行存款761837.21元，无其他财产，确认债权金额为23832232.2元，现管理人已将财产处置分配完毕，裁定终结永捷公司破产程序。同日，浙江省衢州市柯城区人民法院对上述裁定结果予以公告。原告未向永捷公司管理人申报债权。 又查明，原告为本案诉讼聘请律师。 以上事实由原告提交的《协议书》、《个人担保书》、《还款承诺书》、《收购合同》、《销售合同》及翻译件、客户业务回单、律师聘用合同，被告永捷公司提交的民事裁定书、公告、刑事判决书、第一次债权人会议资料及双方庭审陈述予以证明。 本院认为：《协议书》系原告与被告永捷公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。从协议书内容来看，原告与被告永捷公司之间的合作模式为原告为被告永捷公司代理出口业务并给予被告永捷公司贸易融资（即预先支付80%货款），被告永捷公司向原告支付手续费、销售折扣等，待原告向被告永捷公司的国外客户收汇后双方进行结算。由此可见，原告与被告永捷公司之间并非货物买卖合同关系，两被告向原告出具的《还款承诺书》的真实意思表示系保证原告按时收汇，两被告按《还款承诺书》内容向原告支付款项后，原告与被告永捷公司仍应结算原告应支付的剩余货款、原告应收取的销售折扣等，因此，原告以《还款承诺书》的金额主张贸易融资款，缺乏依据；原告根据协议书的约定向被告永捷公司提供贸易融资（即合同80%货款），现协议书有效期已届满，被告亦未能举证证明其国外客户已向原告支付销售合同项下货款，故被告永捷公司应返还原告贸易融资款，贸易融资款的金额按原告实际支付的金额认定。原告向被告永捷公司支付了7份《收购合同》项下80%的货款作为贸易融资，其中S60-001号《收购合同》所涉款项未列入还款承诺中，与被告周清认为该合同已收汇的抗辩意见可相印证，故S60-001号《收购合同》贸易融资款1580304元应与收汇款折抵、结算，原、被告对收汇时间未进行举证，本案不予处理，双方可另行诉讼，被告永捷公司应返还原告S60-002、S60-003、S060-004、S060-005、S060-006、S060-007《收购合同》项下贸易融资款8383635.20元。对原告主张的销售折扣2683825.62元，本院认为，从销售折扣的计算方式来看，该款项实际为原告给予被告永捷公司贸易公司所得的收益，故销售折扣应从原告实际给付贸易融资款之日起计算，被告永捷公司至今未归还贸易融资款，应按每月1.2%计算销售折扣，但法院于2017年3月10日裁定受理被告永捷公司的破产申请，根据法律规定，销售折扣应计算至2017年3月10日止，经计算，销售折扣为1237524.77元。被告周清抗辩认为销售折扣应计算至2016年10月，缺乏依据，本院不予采纳。对原告主张的律师费254526元，本院认为，原告虽聘请律师参加诉讼，但至法庭辩论终结原告尚未实际支出律师费，故原告该主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，被告永捷公司应向原告偿还贸易融资款8383635.20元并支付销售折扣1237524.77元，被告永捷公司作为有限责任公司，以公司独立财产对外承担民事责任，现被告永捷公司破产程序终结，其查到的财产已分配完毕，故本院对原告要求被告永捷公司偿还贸易融资款并支付销售折扣的诉讼请求不予支持。被告周清出具担保书对被告永捷公司在《协议书》项下欠付原告的款项承担连带责任，故周清应对被告永捷公司欠付原告的贸易融资款8383635.20元、销售折扣1237524.77元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告周清对被告衢州市永捷制冷科技有限责任公司欠付原告宁波杉杉实业发展有限公司的贸易融资款8383635.20元、销售折扣1237524.77元承担连带清偿责任，限于本判决生效后七日内履行完毕； 二、驳回原告宁波杉杉实业发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案受理费96427元，公告费600元，合计诉讼费97027元，由原告宁波杉杉实业发展有限公司负担17279元，被告周清负担79748元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  蔡雯晴 人民陪审员  王锡莉 人民陪审员  王 芳 二〇一九年五月二十八日 代书 记员  汪思颖