山东省单县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1722民初657号 原告（反诉被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地巨野县。 法定代表人：仝保柱，总经理。 委托诉讼代理人：侯杰，北京市都城（菏泽）事务所律师。 委托诉讼代理人：王宜民，北京市都城（菏泽）事务所律师。 被告（反诉原告）：单县屹立房地产开发有限公司，住所地单县舜师路东段新一中对过。统一社会信用代码：91371722565240191B1-1。 法定代表人：路宽，董事长。 委托诉讼代理人：逯献旭，山东京鲁律师事务所律师。 原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）与被告(反诉原告)单县屹立房地产开发有限公司（以下简称屹立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。百世公司委托诉讼代理人侯杰、屹立公司委托诉讼代理人逯献旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 百世公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告支付原告工程款16545942元，违约金、利息暂计1万元；2、判令原告在被告欠付工程款及利息范围内对涉案工程拍卖或者折价的价款享有优先权；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年6月20日，原、被告签订《博雅苑001号建设工程施工合同》约定百世公司为屹立公司承建单县博雅苑小区2#、4#楼及车库工程，合同约定了竣工日期、工程款的支付、违约责任及优先受偿权。合同签订后，百世公司按照约定履行义务，涉案工程已全部竣工、验收合格并交付使用，屹立公司未按照约定支付原告工程款。百世公司于2015年3月20日向被告出具了《结算书》，总价为64445942.10元，按合同约定，百世公司提交结算报告屹立公司应在60日内完成审核，但其没有完成审核，也没有对此提出书面异议，而是自行委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司作出鲁长峰基字（2015）第08-03号《结算审核报告》，涉案价值为49846440.43元，因原、被告对此数额存有异议，双方未能就涉案剩余工程款支付达成协议。百世公司在收到《结算书》后法定期间内没有异议，也没有完成审核，应按照原告报送的结算数额，为维护合法权益及社会稳定，特诉至贵院。 屹立公司辩称，百世公司起诉所依据施工合同，在建设项目、工期、价款等内容上与中标合同、招标文件等不一致，根据相关法律规定，该黑合同应被排除，应以招投标合同为准。退一步讲，即使本案适用双方2013年6月20日签订合同，百世公司主张按结算书的数额结算工程款也不应得到支持。即使2013年6月20日签订的施工合同有效，因百世公司拒不履行单县法院2018鲁17**民初3313号民事判决书交付验收相关技术资料的义务，导致案涉工程至今无法验收，屹立公司未支付的质量保证金在工程款5%内，未达到支付条件，应驳回百世公司对屹立公司的诉讼请求。 屹立公司提出反诉请求：判令百世公司返还其超额支付的工程款14253230.74元。庭审后，屹立公司增加反诉请求，另要求百世公司支付违约金117万元及维修费100万（具体数额以鉴定为准）。事实和理由:2013年5月27日被告屹立公司对单县博雅苑小区2#、4#楼进行公开招标，同年6月26日招标工程开标，经评标委员会评标后，原告百世公司中标，中标价为27892125.26元，该招标活动及招标结果由单县公证处予以公证。屹立公司于2013年6月30日向百世公司发出中标通知书，并于7月1日双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程价款与中标价一致，百世公司除施工2#、4#楼外，又承建了地下车库，地下车库价款为5754644元，合计价款为33646769.26元。但屹立公司已向百世公司支付4790万元，超额支付14253230.74元，不同意百世公司的诉讼请求。 百世公司对屹立公司的反诉请求辩称，1、双方在2013年6月20日应被告的要求签订了补充协议，约定备案合同和招投标文件仅作为备案使用，不作为双方结算依据，被告目的是为了在建设局备案时省交费用；2、在被告起诉原告履行验收备案义务一案中，被告提交鲁长峰基字2015第08-03号审核结算报告，并对该报告书中的49846440.43元工程款予以自认，显然与被告提起反诉的诉请及事实陈述自相矛盾，没有任何法律依据和事实依据；3、被告反诉要求返还工程款，如被告陈述属实，那应按照不当得利处理，与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，且被告最后一次付款是在2015年2月13日，也超过诉讼时效，不应得到支持。故被告的反诉请求不应得到支。 百世公司为证明其主张，向本院提供以下证据： 证据一：双方2013年6月20日签订的GF-1999-0201，博雅苑001《建设工程施工合同》一份和应被告屹立房地产公司要求同日签订的《补充协议》一份； 证明：原、被告双方就涉案2号、4号楼和车库工程签订了施工协议，协议约定了承包工程范围以最终实际结算为准，被告为了少交费用，要求百世公司签订不符合事实的备案合同，被告并承诺不以备案合同作为结算依据。在GF-1999-0201合同11条中明确约定竣工结算方式，在11.2项中约定了被告收到原告提交的结算书后在规定的时间内（60日）完成审核，如在约定时间没有完成审核又未提出具体意见的，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，视为发包人（被告）同意承包方提交的结算意见，并按照约定支付款项履行的事实。屹立公司反诉请求不能成立。 证据二、双方2014年4月14日签订的补充协议一份； 证明：2014年，双方就GF-1999-0201合同中的履行项目的主体结构和二次结构已经全部完成进行确认，并就原告百世建设集团应实际施工的范围及被告屹立房地产公司应支付工程款的进度双方进行了确认； 反诉证明：本证据证明屹立房地产的反诉请求不能成立。 证据三、部分代表住宅工程质量分户验收表。 本诉证明：在2015年1月6日，合同约定的涉案工程已经竣工并分户验收合格，原告百世公司在合同约定时间内完成施工，被告屹立公司应依约支付工程款及违约金及利息的事实。按合同约定质保期为2年即2017年1月5日终止，按合同约定被告应当将质保金支付给原告。 反诉证明：屹立房地产公司请求不能成立。 证据四、菏泽单县博雅苑小区2号、4号楼及车库工程结算书一份、博雅苑小区2号楼、4号楼及车库建筑工程结算审核报告一份。 本诉证明：菏泽单县博雅苑小区2号、4号楼及车库工程结算书证明原告履行义务后向被告出具了竣工结算申请，按照约定被告在60日内应出具审核意见或者提出具体意见，否则应按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定认可原告提交的竣工结算报告为准。被告在期限内没有提出双方认可的意见也没有出具审核意见，而是在逾期后，私自在委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司出具结算审核报告，以此单方形成的报告作为付款依据，被告抗辩理由不应得到支持。 反诉证明：被告单方出具的结算审核报告也能证明被告反诉原告的诉请不能成立，该结算审核报告是被告单方委托泰安长峰公司审核应付价款为49846440.43元，在2018被告起诉原告履行义务案件中，被告已经当庭自认该数额的存在。这与被告反诉请求和事实理由陈述自相矛盾，应驳回被告的反诉请求。 证据五、单县法院（2018）鲁1722民初3313民事判决书，该案被告已经明确认可工程造价49846440.43元，该本案中被告又反口否认，违背诚实信用原则，被告反诉请求无法律和事实依据。 屹立公司对百世公司上述证据质证意见如下： 对证据1：1、百世公司提交的该份施工合同签订于2013年6月20日，在2013年7月1日双方又签订了一份施工合同，该合同是严格经过招投标程序在百世公司中标后签订的中标合同，且属于备案的中标合同。两份合同属于“黑白合同”，其约定内容不一致，且两个施工合同使用的版本也完全不同，中标合同（白合同）使用的是住建部发布的示范文本，与招标文件中的版本一致，而黑合同使用的版本则不得而知。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条、该司法解释二第1条第1款、第10条的规定，本案施工合同的适用及工程价款的结算，应当以招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同为准。从另一层面讲，中标合同形成时间在后，“黑合同”形成时间在前，根据民事行为形成的先后顺序，“黑合同”也已经被中标合同所替换，所以本案工程价款的结算也应当以中标合同为准。 对补充协议，被告作出的承诺违背了招标投标法的强制性规定，其性质与黑白合同相同，其承诺无效，关于工程价款结算方式，建设工程司法解释1、2均有明确规定，屹立公司有权按照法律规定主张权利。中标合同是严格按招投标程序签订的合同，原告出具的投标书中投保函内容中原告承诺严格按照招标文件及中标通知书确定权利义务。 对证据2：2014年4月14日签订的补充协议一份，该补充协议属于黑合同的一部分，不能作为工程价款的依据，该协议不能体现原告的主张。 对证据3：该证据在原告手中说明原告没有配合被告进行竣工验收，该证据与原告主张的工程款数额无关。 对证据4菏泽单县博雅苑小区2号、4号楼及车库工程结算书一份、博雅苑小区2号楼、4号楼及车库建筑工程结算审核报告一份。百世公司依据《结算书》主张价款没有依据：首先，结算书系百世公司单方出具，并未得到屹立公司的认可；其次，黑合同通用条款中的11.2条，是规定的承包方与监理方、监理方与发包方的权利和义务，并未约定发包方收到承包方的结算报告逾期未提出异议视为认可；再次，黑合同第三部分专用条款第47.2对工程价款的结算已经另有约定：“承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算”，该条款反映出承包人递交的结算书只是启动结算的前置条件，并非结算的依据，通用条款11.2条的内容不再适用。 特别说明，对审核报告原告在诉状中已表示不认可，被告对审核报告也不认可，地下车库的数额可以参考，其他不认可。在被告起诉原告履行协助义务一案中，被告没有对该审核报告进行自认，根据法律规定，应按照招投标文件、中标合同等主张权利。 对证据五：对该判决书真实性无异议，在该案中，其对审核报告真实性无异议，不等于自认审核报告中数据，该审核报告被告虽然由屹立公司委托审核，当时递交资料时遗漏了中标合同、招投标文件等关键资料，致使审核数据出现错误。关于以审计作为结算方式，是中标合同专用条款中的约定，所以即使审计也应以中标合同作为审计基础。 屹立公司为证明其抗辩理由和反诉请求，提交如下证据： 第一组证据：2013年6月20日签订的施工合同、2013年7月1日签订的施工合同； 第二组证据：招标文件汇编（包括：招标代理协议书、招标备案报告、场地使用审批单、代收代退投标保证金委托书、标前会议签到表、招标公告、招标文件公示、控制价告知单、投标单位报名表、招标文件图纸控制价领取表、参加会议人员签到表、投标单位签到表、投标书递交和签到表、主持稿、投标文件密封情况确认表、开标记录表、投标资格评审表、投标报价得分表、评委评标得分表、专家评分汇总表、评标意见书、中标公示、中标通知书、评标报告、公证书及招标文件等）； 第三组证据：百世公司的投标文件部分内容（包括：唱标主要内容一览表、对招标文件认同程度声明、投标函、投标函附录、投标报价汇总表、及2#、4#楼工程预算书8份）； 第四组证据：屹立公司分包工程预算书、屹立公司分包工程的部分合同。 以上第一、二、三、四组证据，共同证实：2013年6月20日签订的施工合同（黑合同），无论是从民事行为产生的先后顺序讲，还是从法律、司法解释规定的角度讲，该黑合同均不得作为2#、4#楼工程价款结算的依据，工程价款结算的依据只能是中标合同、招标文件、投标文件、中标通知书，其价款为27892125.26元。因地下车库没有进行招投标，中标合同没有体现，我方也同意参照黑合同约定的1900/平方米进行结算，结合审核报告审定的地下车库价款5754644元，百世公司的总价款为33646769.26元。该数值符合2013年工程造价的市场行情。百世公司在投标报价时，为提高竞争力、获得交易机会、排除其他竞争对手，自愿将价款定格在27892125.26元（平均单价约900元/平方米），是其真实意思表示，其应当遵守。 第五组证据：付款表、转账支票、收据。证明：屹立公司已向百世公司支付4790万元，超额支付14253230.74元。 第六组证据：庭审后屹立公司提交申请书、工程维修费鉴定申请书、2015年7月30日及12月18日日原告百世公司出具的联系单、2016年4月15日、12月25日及2017年7月15日被告屹立公司出具了联系单、保证书复印件、地下车库水篦维修合同、落水管维修合同及相应落水管维修清单、领条5张、原被告建筑工程质量保修书复印件、原告项目经理签字的派工单23张（但原告方未维修）、博雅苑墙体维修统计表。 百世公司对屹立公司上述证据质证意见如下： 对证据一、二、三质证：我方的签字盖章真实性无异议，对屹立公司证明目的有异议，正如被告所述本案实际履行的施工合同，签订时间是2013年6月20日，中标备案合同形成于2013年7月1日，按照招投标法第43、55条，禁止招投标方在投标前进行串通，否则中标违法，不能作为有效使用，该备案合同无效，本案涉案工程已经竣工并交付使用，原告即使合同无效，也可以向被告主张支付工程款，所以被告提交该证据恰好证实被告提起反诉没有事实和法律依据。 对证据四，施工图预结算书为复印件，对该证据有异议，无任何签章。且这些合同是被告与他人签订的合同，与本案争议无关。 对证据五：对屹立公司已向百世公司支付4790万无异议，对于被告称已超额支付有异议，因被告的依据是废标合同。 对证据6：对2015年7月30日工作联系单真实性无异议，对证明目的有异议。对其他证据均有异议。 本院经审理认定事实如下：于2013年6月20日，原、被告签订建设工程施工合同，双方约定：发包人为屹立公司，承包人为百世公司，承建工程为单县开发区仟山公园东南侧博雅苑小区工程，包括住宅、车库、总建筑面积约37000平方米主楼住宅建筑面积约32500平方米车库约4500平方米（以最终结算为准）。开工日期为2013年3月20日，竣工日期为2015年1月30日，合同价款约伍仟肆佰零伍万元（以实际结算价款为准）。百世公司已将案涉工程施工完毕，屹立公司将案涉楼房已出售并实际交付住户，原告公司已支付被告方工程款47900000元。被告提供了用于结算工程款的相关资料。于2015年8月13日，案涉工程由屹立公司委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司进行结算审核，该公司出具鲁长峰基字【2015】第08-03号结算审核报告，结算价款为49846440.43元。百世公司于2015年3月20日出具总价为64445942.10元的《结算书》，认为按合同约定，百世公司提交结算报告屹立公司应在60日内完成审核，但没有完成审核，也没有对此提出书面异议，原告以此为据，请求被告支付剩余工程款16545942元；屹立公司以中标合同价款33646769.26元依据，反诉请求百世公司返还超额支付的14253230.74元。 审理过程中，在法庭辩论结束后，屹立公司增加诉讼请求，另要求百世公司支付违约金117万元及维修费100万（具体数额以鉴定为准）。 另，在本院限定的期限内，就案涉工程价款，百世公司与屹立公司均未提出司法鉴定申请。 本院认为，争议焦点两点：1、百世公司要求屹立公司支付工程款16545942元，违约金、利息暂计1万元是否应予支持；2、屹立公司反诉请求百世公司返还超额支付的工程款14253230.74元是否应予支持。 针对焦点1，2013年6月20日，原、被告签订《博雅苑001号建设工程施工合同》对案涉工程竣工日期、工程款等进行约定。后百世公司按照约定，将涉案工程施工完毕。百世公司提交总价为64445942.10元的《结算书》，并认为：按约定其提交结算报告屹立公司没有在60日内完成审核，也没有对此提出书面异议，而是被告自行委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司结算审核，那么应按照原告报送的结算数额支付原告工程款。本院认为，首先对于百世公司出具的结算书，没有被告方签字认可，亦没有监理部门、审计部门等相关部门盖章认可，属于单方行为，且百世公司未提交屹立公司收到结算书及接到结算书时间的相关证据；其次，百世公司在其诉状中自认双方对涉案工程款有争议，未能就涉案剩余工程款支付达成协议。屹立公司自行委托泰安长峰建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行结算审核，视为对原告结算书的不认可；再次，原、被告合同通用条款中的11.2条，是规定的承包方与监理方、监理方与发包方的权利和义务，并未约定发包方收到承包方的结算报告逾期未提出异议视为认可，且在2013年6月20日建设工程施工合同第三部分“专用条款”第47.2条补充条款约定“工程竣工验收报告经发包人认可后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。另，即使按百世公司所述屹立公司认可工程总造价为49846440.43元，但2013年6月20日签订的博雅苑001建设工程施工合同第四部分工程质量保修书“二、质量保修期质量保修期从工程验收通过（县有关主管部门）之日起算。四、质量保修金的返还工程5%质量保修金，保修期为两年，保修金在期满一年时付百分之三，第二年保修期满后剩余无息退还给承包方”，因案涉工程，至今未进行竣工验收，屹立公司已支付工程款47900000元，未支付工程款在总工程造价5%内，属于质量保修金，屹立公司支付剩余工程款条件未成就。 在本院限定的期限内，百世公司及屹立公司未对涉案工程总造价申请司法鉴定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，百世公司要求屹立公司支付工程款16545942元及违约金、利息暂计1万元，证据不足，本院依法不予支持。待百世公司有新证据后，可另行主张权利。 针对焦点2，2013年6月20日，双方签订《博雅苑001号建设工程施工合同》，同日，双方又签订了《补充协议》，约定：“原告根据被告的要求将投标的成本压低在900元/平方米左右，此中标单价签订的合同、投标备案的合同及招投标文件不能作为结算依据，结算依据按照双方2013年6月20日签订的博雅苑小区《博雅苑001号建设工程施工合同》的条款执行和竣工结算，关于此投标价格所引起的一切后果与原告无关。”况且，该两份合同系双方真实意思表示，原、被告根据该合同已经基本上履行完毕，又不违反法律规定，故该合同合法有效。另一方面，本案实际履行的施工合同签订时间是2013年6月20日，中标备案合同形成于2013年7月1日，按照招投标法第43、55条，禁止招投标方在投标前进行串通，否则中标违法，不能作为有效使用；按照建设工程司法解释如果被告不认可实际履行的施工合同，现在被告提交的所谓的中标合同存在串标，违背招标、投标法，该备案合同也无效。如果屹立公司当时不认可2013年6月20日的实际履行合同，而认可2013年7月1日的中标价款，就不会自愿多支付原告1400余万元；在本院（2018）鲁1722民初3313号被告起诉原告履行合同义务时，被告的主要依据就是双方2013年6月20日签订的实际履行合同，且2013年6月20日《博雅苑001号建设工程施工合同》的已经生效判决书予以确认。故对屹立公司的反诉请求，本院亦不予支持。待屹立公司有新证据后，可另行主张权利。 关于庭审结束后，屹立公司另要求百世公司支付违约金117万元及维修费100万的问题。因屹立公司增加的反诉请求在法庭辩论结束后提出，超过了增加反诉请求的法律规定时限，在本案中本院不再处理，屹立公司可另行主张权利。 综上，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，经本院审委会研究决定判决如下： 一、驳回原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司要求被告（反诉原告）单县屹立房地产开发有限公司支付工程款16545942元，违约金、利息暂计1万元的诉讼请求； 二、驳回原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司要求原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司在被告（反诉原告）单县屹立房地产开发有限公司欠付工程款及利息范围内对涉案工程拍卖或者折价的价款享有优先权的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）单县屹立房地产开发有限公司要求原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司返还工程款1425万元及支付违约金117万元、维修费100万（具体数额以鉴定为准）的反诉请求； 案件受理费121136元，减半收取60568元，由原告(反诉被告)山东百世建设集团有限公司负担；反诉费53650元，由被告（反诉原告）单县屹立房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审判员 齐 敏 二〇一九年五月十日 书记员 王秀苏