湖南省溆浦县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘1224行初3号 原告欧阳喜堂（曾用名阳喜堂），男，1968年10月2日，汉族，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人贺建平，溆浦县中心法律服务所法律工作者。 被告会同县食品药品工商质量监督管理局，地址湖南省怀化市会同县林城镇改河街**。 负责人王道惠，局长。 委托诉讼代理人黄松，男，1969年8月26日出生，汉族，会同县食品药品工商质量监督管理局副局长。 委托诉讼代理人刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。 第三人会同县鹏程物业管理有限责任公司，地，地址会同县林城镇**/div> 法定代表人陈代虎，董事长。 原告欧阳喜堂与被告会同县食品药品工商质量监督管理局履行工商行政登记职责纠纷一案，于2019年1月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，2019年1月21日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因会同县鹏程物业管理有限责任公司（以下简称“鹏程公司”）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭审理了本案。原告欧阳喜堂及委托诉讼代理人贺建平，被告会同县食品药品工商质量监督管理局的委托诉讼代理人黄松、刘子龙，第三人鹏程公司的法定代表人陈代虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年11月，鹏程公司向会同县食品药品工商质量监督管理局提出变更公司法定代表人的申请，会同县食品药品工商质量监督管理局至今未为其办理变更登记。 原告欧阳喜堂诉称，鹏程公司成立于2003年3月7日，法定代表人欧阳喜堂，公司原始股东为欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全。欧阳喜堂委托陈代虎代表公司负责鹏程雅苑项目，期限为2004年1月1日至竣工之日止。陈代虎于2004年12月6日私自拟定《股东转让协议》，骗取三股东签名，在公司法定代表人欧阳喜堂未签字授权的情况下，于2004年12月10日骗取被告将公司法定代表人变更为陈代虎。被告于2007年6月19日吊销了鹏程公司的营业执照。2011年4月12日，检察机关撤销了对原告的刑事立案。会同县人民法院（2016）湘1225民初353号、636号、640号民事判决书和怀化市中级人民法院（2017）湘12民终803号民事判决书已解除陈代虎等人的股权转让协议，陈代虎不再具有公司股东身份。鹏程公司原始股东欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全依法于2018年4月10日召开了全体股东会议，一致通过由欧阳喜堂担任公司执行董事，代表公司履行职务。依法被告有责任将公司法定代表人变更为欧阳喜堂。两级法院的民事判决均已发生法律效力，原告多次要求被告履行法定职责，但被告拒不纠正，给公司及原告造成了重大损失。故原告诉至法院，请求法院1.依法判令被告撤销对会同县鹏程物业管理有限责任公司法定代表人陈代虎的变更登记行为，责令被告履行将该公司的法定代表人变更为原告欧阳喜堂的登记职责；2.依法判令被告为会同鹏程物业管理有限责任公司重新核发营业执照。 原告欧阳喜堂向本院提交了以下证据： 证据1、怀恒（2003）会验字第9号验资报告，注册资本实收情况明细表（2003年3月6日）、会同县鹏程物业管理有限责任公司企业法人营业执照（2003年3月7日），拟证明会同县鹏程物业管理有限责任公司2003年3月5日审查注册资本为90万元，其中现金出资35万元，土地使用权出资55万元，原始股东为欧阳双全、刘其威、欧阳喜堂，公司法定代表人为欧阳喜堂； 证据2、委托书（2004年1月1日），拟证明会同县鹏程物业管理有限责任公司委托陈代虎从2004年1月1日起，管理公司承建的《会同县新区开发鹏程雅苑项目部》日常事务，陈代虎不是股东而是鹏程公司聘请的工作人员； 证据3、公司变更登记申请书，拟证明2004年12月6日陈代虎未经公司法定代表人欧阳喜堂签字或授权，非法申请变更公司法定代表人，被告变更登记错误； 证据4、湘会检刑不诉（2011）0022号不起诉决定书（2011.4.12），拟证明①原告欧阳喜堂于2003年9月12日被会同县公安局以抽逃出资立案，被错误出逃；②2011年4月12日，会同县检察院作出不起诉决定，检察院过了一年多，大概是2012年农历9月份，得到通知到检察院取不起诉决定书，主张权利没有超过诉讼时效； 证据5、靖州苗族侗族自治县人民法院（2013）靖行初字第44号行政判决书，拟证明①鹏程公司于2013年7月31日提出行政诉讼；②撤销会同县政府作出的会行决字（2008）23号行政处理决定，印证原告是诉讼中查工商登记，才知道鹏程公司法定代表人被错误变更，主张权利没有超过诉讼时效； 证据6、怀化市中级人法院（2014）怀中行终字第9号行政判决书，拟证明①怀化中院于2014年4月8日作出驳回会同县政府的上诉，维持（2013）靖行初字第44号行政判决；②印证原告自获得自由后，一直在主张权利； 证据7、原告公司股东会议决议（2018年4月10日）、法定代表人身份证明书，拟证明鹏程公司股东会议决议由欧阳喜堂担任公司执行董事，是鹏程公司的法定代表人； 证据8、怀化市工商行政管理局及会同县工商局出具的证明，拟证明①会同鹏程公司营业执照被吊销，该企业经营资格已取消，但是其具有民事诉讼主体资格还存在；②原告作为鹏程公司原法定代表人，申请变更后代表公司维权； 证据9、会同县鹏程公司公告（2018.5.28）及怀化日报于5月30日刊登记该公告，拟证明原告公司根据生效的法院判决（2016）第353号、636号、640号民事判决及怀化中院（2017）第803号民事判决，向社会公告陈代虎等6人不具有本公司股东资格，陈代虎持有的会同县鹏程公司公章作废； 证据10、原告公司请求会同县政府并督促职能部门依法履职，维护法院生效判决的效力（2018.1.22），拟证明①该报告第2项请求是要求被告恢复鹏程公司营业许可证，将公司股东变更为欧阳喜堂，欧阳双全、刘其威等。②印证原告一直主张变更的权利； 证据11、申请变更公司法定代表人的报告，拟证明鹏程公司于2018年11月7日向会同县工商局提交报告，请求被告工商局将法定代表人由陈代虎变更为欧阳喜堂。 证据12、石建树出具的证明，拟证明2018年11月13日上午，证人陪同律师王某到被告局长王道慧办公室，王律师将变更公司法定代表人的报告当面交给王局长。王道慧局长明确表示，要起诉拿法院判决书来办理。王律师将该报告及附的证据材料留置在王局长办公室。原告一直主张变更的权利； 证据13、怀化中院（2015）怀中民二终字第15号民事裁定书、会同县人民法院（2014）会民二初字第100号宣判传票、情况说明，拟证明原告一直主张权利，没有超过诉讼时效； 证据14、湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初353号、636号、640号民事判决书及湖南省怀化市中级人民法院(2017)湘12民终803号民事判决书，拟证明陈代虎已不具备股东资质。 被告会同县食品药品工商质量监督管理局辩称，一、本案已超过起诉期限。2004年12月10日，被告根据鹏程公司的申请，依法对该公司的法定代表人及股东进行变更登记，已经有14年多时间，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，原告起诉已超过起诉期限。二、被告依据申请人的申请进行变更登记时只进行形式审查，被告行政行为合法。鹏程公司提交了符合《公司登记管理条例》第24条规定的申请资料，被告依法予以变更登记，程序合法。至于原告提出陈代虎骗取原告等三股东签字，根据1994年6月24日《公司登记管理条例》第五十九条的规定，可以进行行政处罚或追究刑事责任。国家工商行政管理局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》工商企字（2001）第67号也对此进行了规定，如申请材料虚假，由申请人承担责任。三、鹏程公司在被告责令的期限内未接受年检被吊销营业执照，只能有清算的权利和义务，不能再进行与经营相关的活动，因而不能办理变更登记，仅只能进行注销登记。鹏程公司在2003-2005年度未进行年检，经催告、公告等程序后，2007年6月19日，被告吊销了该公司营业执照。依据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条及《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》的规定，企业法人被吊销营业执照后，应进行清算，清算程序开始至被注销登记前，可以自己的名义或清算组名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，具有民事诉讼主体资格。《民法总则》第七十二条规定，清算期间法人存续，但不得从事与清算无关的活动。四、原告的诉讼请求受鹏程公司被吊销营业执照的行政行为的羁束。原告起诉要求变更法定代表人、重新核发营业执照，必须先经行政复议或行政诉讼撤销被告吊销鹏程公司营业执照的行政行为，才能重新恢复公司营业执照。恢复营业执照后，企业可根据自主决议向被告提出变更申请。 被告会同县食品药品工商质量监督管理局向本院提交了以下证据： 证据1、会同县三定方案文件，拟证明被告具有对案件的行政主体资格； 证据2、会同县鹏程物业管理有限责任公司设立登记材料55页，拟证明会同县鹏程物业管理有限公司设立的事实； 证据3、会同县鹏程物业管理有限责任公司变更登记资料36页；拟证明该公司提供的变更法定代表人及股东资料齐备，符合变更登记条件，变更登记行为程序合法； 证据4、会同县鹏程物业管理有限责任公司被吊销营业执照的资料29页； 证据5、会同县鹏程物业管理有限责任公司基础资料，证据4、5共同拟证明该公司因没有参加年检，被依法吊销执照，依法只能进行清算，不得从事无关的活动； 证据6、法律条文,变更登记和吊销执照的条文。 第三人会同县鹏程物业管理有限责任公司述称，第一、股东转让协议书系原告与第三人法人陈代虎在自愿的基础上达成的协议，不存在骗取一说。欧阳喜堂、欧阳双全、刘其威曾因涉嫌虚假出资、抽逃出资而被立案侦查。鹏程雅苑项目陷入无资金建房的困境后，陈代虎于2004年元月受公司原三股东委托，投资该项目建房、处理公司纠纷并受让公司原三股东的股权。2004年12月6日，鹏程公司股东会作出决定，各股东将各自持有的股份依法转让。通过陈代虎筹资建房、处理纠纷，原告等人才能刑事犯罪不予起诉。第二、会同县人民法院作出（2016）湘1224民初353号判决书是对刘其威与陈代海等人的股权转让协议的判决。而会同县人民法院（2016）湘1225民初636、640号民事裁定书是涉及陈代虎与原告股权转让协议纠纷的中止审理裁定书，两个案件至今未审结。另外，第三人至今未收到怀化市中级人民法院（2017）湘1224民终803号民事判决书，该判决未生效。第三、2018年4月10日召开的全体股东会议只有原告等3人。就算（2017）湘1224民终803号民事判决生效，解除了股东转让协议书，解除的也只是一份合同，陈代虎、陈代海等人的股东资格并未被判决解除。原告单方凭股东转让协议书被解除为由召开非法股东会议，非法剥夺公司陈代虎等股东的股东资格。四、虽然被告会同县食品药品工商质量监督管理局对公司变更登记只是采取形式审查，但第三人提交给被告的材料都是真实合法的，被告行政行为没有过错。 第三人鹏程公司向本院提交了以下证据： 证据1、会同县鹏程物业管理有限责任公司股东会议决议； 证据2、会同县鹏程物业管理有限责任公司董事会议决议； 证据3、股权转让协议书； 证据4、企业（公司）申请登记委托书、公司变更登记申请书； 证据5、陈代虎身份证、企业法人营业执照、公司章程； 证据6、行政处罚决定书； 证据7、行政执法纠正通知书； 证据8、会同县工商行政管理局公告； 证据9、缴款收据；证据10、组织机构代码证、税务登记证、银行开户许可证及银行印鉴卡、更换印鉴申请； 证据11、怀化市中级人民法院（2009）怀中行终字第28号行政判决书、靖州苗族侗族自治县人民法院（2009）靖法行初字第3号行政判决书、湖南省怀化市监察局（2008）怀监建字第3号监察建议书、怀化市中级人民法院（2014）怀中行终字第9号行政判决书、靖州苗族侗族自治县人民法院（2013）靖行初字第44号行政判决书、会同县人民法院（2005）会民一初字第48号民事判决书； 证据12、湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初353号、636号、640号民事判决书； 证据13、收款收据、协议书及委托书； 证据14、投引资及销售房子协议书、关于用西区雅苑住房壹套抵押赊购钢材的协议、授权委托书及魏富华非法销售“鹏程雅苑”商居楼获得价值表； 证据15、合同书、关于开发建设新区鹏程雅苑的协议、交纳税费协议书、请求将县国土局违规办理给鹏程公司土地使用权变更，退归本人名下的报告、关于转让土地使用权协议、解除合同协议书、声明； 证据16、受理刑事案件登记表、协查通报、关于会同县鹏程物业管理有限责任公司及其股东涉嫌犯罪的说明、刑事案件立案报告表及逮捕决定书、湘会检刑不诉（2011）0022号不起诉决定书、湘会检刑不诉（2011）0021号不起诉决定书、湘会检刑不诉（2011）1号不起诉决定书、协议书； 证据17、中华人民共和国国有土地使用权、国有土地使用权转让申请、调查、审批表。以上证据证明被告登记行为合法，第三人法人由阳喜堂变更为陈代虎符合法律规定。 经庭审质证，原告欧阳喜堂对被告会同县食品药品工商质量监督管理局对提供的证据的质证意见：对证据1无异议；对证据2的关联性、真实性无异议，但印证被告没尽到审查义务，而错误登记陈代虎为法人；证据3的第1-22页所有名字均不是原告签字，第1页张淑荣与后面34页签字明显不是同一人，被告审查不严，导致错误登记；第23-25页三份股权转让协议书中，原告未签字，股权转让协议已判决撤销，不具有法律效力，陈代虎不是鹏程公司的股东；第26-33页与本案无实质性关联，因第三人提供虚假信息，被告审查不严导致鹏程公司法人变更；第34页承诺书书写时间2014年12月10日与申请表第一页的时间2004年12月6日不一致，第1页张淑荣与后面34页签字明显不是同一人，该证据不真实；第35页骗取的工商登记后而取得的公章；第36页申请书完全证明了第三人骗取工商登记，登记资料是不真实的，被告审查不严；对证据4、5有异议，被告未向原告发任何通知，本案原告均不知情，第三人提供虚假证据骗取鹏程工商法定代表人变更登记，相应的处罚决定对原告没有约束力，第三人对公司的管理不负责任，证明了被告审查不严。 第三人对被告的证据均无异议。 被告会同县食品药品工商质量监督管理局对原告欧阳喜堂提供的证据的质证意见：对证据1真实性无异性，证明目的和关联性有异议；对证据2关联性有异议；对证据3真实性无异议，证明目的有异议；对证据4、5、6真实性无异议，对证明目的有异议，已超过起诉期限；对证据7关联性有异议；对证据8真实性无异议；对证据9、10与本案无关；对证据11该公司已吊销执照，所以未办理变更登记；对证据12、13与本案无关；对证据会同县人民法院（2016）湘1225民初636号和（2016）湘1225民初640号判决书事实部分第6页股份转让协议是真实的，款项未到位后解除了协议。对（2016）湘1225民初353号和（2017）湘12民终803号民事判决书的关联性有异议。 第三人对原告欧阳喜堂提供的证据的质证意见：对1-6、10-13号证据真实性无异性，关联性有异议；对证据7真实性、合法性有异议，无关联性，原告私刻公章；对证据8无异议；对证据9真实性和关联性有异议；对证据会同县人民法院（2016）湘1225民初636号和（2016）湘1225民初640号判决书事实部分第6页股份转让协议是真实的，款项未到位后解除了协议。对（2016）湘1225民初353号和（2017）湘12民终803号民事判决书的关联性有异议。 被告会同县食品药品工商质量监督管理局对第三人提供的证据的质证意见：对变更登记类的证据三性无异议，其他证据与本案无关联。 原告欧阳喜堂对第三人提供的证据的质证意见：国有土地使用权证与本案无关联性；股东会议决议欧阳喜堂不是原告本人签字；张淑荣的签字是虚假的；董事会的决议原告不知情，股权转让协议2004年12月6日已被法院解除，证明陈代虎不是股东；企业变更登记书所有签字不是原告签字；行政处罚决定和行政执法通知书真实性无异，不能达到第三人证明目的；公告是错误登记；缴款书与本案无关联；机构代码、税务登记证和存款印鉴卡是第三人采用虚假信息骗取被告错误登记行为，不能达到第三人证明目的；2003年合同书、销售房屋协议、出资与本案无关；2004年1月1日4份委托书充分证明了陈代虎严重侵犯了原告的权益，采用虚假信息骗取被告变更鹏程公司法人登记行为；因原告受到刑事追究，原告未超过诉讼时效；其他证据均与本案无关，不能达到第三人的证明目的。 本院对上述证据认证如下：原告提交的1号、7-12号、14号证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；原告提交的2-6号、13号证据与本案没有关联性，本院不予采信。被告提交的证据1-6号证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。第三人提交的1-4号及7号证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，本院予以采信；第三人提交的其他证据与本案没有关联性，本院不予采信。 本院审理查明，鹏程公司成立于2003年3月7日，法定代表人为欧阳喜堂，股东为欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全。2004年12月10日，经会同县食品药品工商质量监督管理局核准，鹏程公司的法定代表人变更为陈代虎，股东变更为陈代虎、赵刚、彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁、刘其威。因鹏程公司未依法办理2003年至2005年度年检，会同县食品药品工商质量监督管理局于2007年6月19日作出会工商检处字（2007）30号行政处罚决定书，吊销了鹏程公司的营业执照。 另查明，2004年12月6日，刘其威与受让方彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁签订《股权转让协议书》，刘其威将其在鹏程公司的22.22%的股权转让20%给受让方。2017年1月20日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初353号民事判决书判决解除刘其威与彭南琼等人签订的股权转让协议书。2004年12月6日，欧阳喜堂与陈代虎签订《股权转让协议书》，欧阳喜堂将其在鹏程公司38.89%的股权全部转让给陈代虎。2017年10月20日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初636号民事判决书判决解除该转让协议书。2004年12月6日，欧阳双全与陈代虎、赵刚签订《股权转让协议书》，欧阳双全将其在鹏程公司38.89%的股权全部转让给陈代虎、赵刚。2017年9月29日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初640号民事判决书判决解除该转让协议书。 2018年4月10日，原告欧阳喜堂及刘其威、欧阳双全召开股东会，会议决议：1、公司的原始股东为：欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全；2、陈代虎、赵刚、彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁不具有公司股东资格；3、欧阳喜堂担任本公司执行董事，代表公司履行职责。鹏程公司于2018年5月28日在怀化日报刊登公告，称陈代虎等六人不具有公司股东资格，陈代虎持有的“会同县鹏程物业管理有限责任公司”公章作废。 2018年11月，鹏程公司向会同县食品药品工商质量监督管理局提出变更公司法定代表人的申请，会同县食品药品工商质量监督管理局至今未为其办理变更登记。 会同县工商行政管理局已于2015年变更为会同县食品药品工商质量监督管理局。 本案在审理过程中，原告于2019年4月25日向本院申请撤回部分诉讼请求，即撤回“请求法院判令被告撤销对会同县鹏程物业管理有限责任公司法定代表人陈代虎的变更登记行为”的诉讼请求。 本院认为，本案在审理过程中，原告欧阳喜堂自愿申请撤回“请求法院判令被告撤销对会同县鹏程物业管理有限责任公司法定代表人陈代虎的变更登记行为”的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。 根据最高人民法院法经【2000】24号函的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。吊销营业执照，属于行为罚，是企业登记机关限制或剥夺企业继续从事经营活动的行为能力的制裁形式，是对企业继续经营行为能力的否定，并非终止和消灭企业的法人资格。变更公司法定代表人系公司或股东依法享有的民事权利，属于公司内部民事自治范畴，本身并不是一种经营行为和经营活动。清算期间，公司的股东会可以且应当履行相应的职责，作出与开展经营无关的决议，如成立清算组、确认清算报告、提出有关的变更登记申请、决定公司注销等。现行法律法规没有关于被吊销营业执照的企业不能办理变更登记的禁止或限制性规定。根据公权力“法无授权不可为”及私权利“法无禁止即可为”的原则，登记机关应当准予被吊销营业执照的公司在清算期间申请变更登记。被告辩称鹏程公司变更法定代表人受鹏程公司被吊销营业执照的行政行为羁束的辩解意见不符合法律规定，本院不予支持。 鹏程公司的营业执照已于2007年6月19日被会同县食品药品工商质量监督管理局吊销，鹏程公司不能再进行与经营相关的活动，原告在未经行政复议或行政诉讼撤销被告吊销鹏程公司营业执照的行政行为的情况下，要求被告重新核发营业执照的诉请不符合法律规定，本院不予支持，被告对该项请求的答辩意见理由正当于法有据，本院予以支持。但原告要求被告履行变更登记法定职责之诉请于法有据，理应支持。第三人辩称被告不能进行变更登记的答辩理应于法无据，本院不予支持。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决如下： 一、责令被告会同县食品药品工商质量监督管理局在判决生效后十日内履行将第三人会同县鹏程物业管理有限责任公司的法定代表人变更为原告欧阳喜堂的登记职责。 二、驳回原告欧阳喜堂的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告欧阳喜堂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  夏洪杰 人民陪审员  肖时文 人民陪审员  向小花 二〇一九年五月二十七日 法官助理肖冬花 书记员严仪 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。