湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终577号上诉人（原审原告）：杨花云。委托诉讼代理人：罗东桥（杨花云之子）。委托诉讼代理人：金永桥，邵阳市双清区法律援助中心指派湖南天戟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钟锋。上诉人（原审被告）：李星红。被上诉人（原审被告）：罗钢。被上诉人（原审被告）：邵阳县长阳铺镇人民政府。负责人：袁杰勇，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘玉军，该镇政府工作人员。委托诉讼代理人：伍腾芳，邵阳县维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：蒋国事。被上诉人（原审被告）：罗宜华。被上诉人（原审被告）：王跃兰（邓某甲之妻）。被上诉人（原审被告）：邓某乙（邓某甲长女）。被上诉人（原审被告）：邓某丙（邓某甲次女）。被上诉人（原审被告）：邓某丁（邓某甲之子）。以上三被上诉人法定代理人：王跃兰（邓某乙、邓某丙、邓某丁之母）。被上诉人（原审被告）：邓要生（邓某甲之父）。被上诉人（原审被告）：孙玉英（邓某甲之母）。上诉人杨花云及上诉人钟锋、李星红因与被上诉人罗钢、邵阳县长阳铺镇人民政府、蒋国事、罗宜华、王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓要生、孙玉英健康权纠纷一案，均不服湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初1071号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨花云上诉请求：撤销原判，依法改判罗钢等12人赔偿杨花云医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费等损失共计177393.26元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。杨花云在某某市已居住、生活两年以上，故其误工费和残疾赔偿金应当按城镇标准计算；后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费为杨花云治疗必然发生的费用，也提供了相应证据，应当计算；护理费应当按护理人实际收入计算，杨花云在治疗结束后仍需要护理人员照顾，因此护理费应当按照60天×46458元/年÷365天计算。2、一审适用法律错误。一审未适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，导致判决结果有失公平。钟锋、李星红上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回杨花云全部诉讼请求或由各被上诉人按责分担责任。事实和理由：1、一审认定杨花云的损伤是挖掘机刮（撞）所致错误。案发后当地派出所及时介入调查，挖掘机并没有与杨花云有过接触，某某村书记当日也陪同杨花云去医院做了检查，查实其损伤为陈旧性骨折。时隔一年后，杨花云再找了没有在现场的“证人”捏造事实，一审应当对这种行为予以制裁，而不是放任。2、一审划分责任错误。杨花云的损伤是其自己造成的，钟锋、李星红不应承担主要责任。邓某甲占合伙份额的50%，其过世后，其亲属分得一台挖掘机并变卖，因此王跃兰等人应与钟锋、李星红承担连带责任。邵阳县长阳铺镇人民政府在有争议的宅基地未完全处理好的情况下，安排钟锋、李星红去施工，也是导致本案发生的原因之一，也应当承担部分责任。杨花云针对钟锋、李星红的上诉辩称，不认可钟锋、李星红的上诉请求，其应当承担责任。钟锋、李星红针对杨花云的上诉辩称，不认可杨花云的上诉请求，挖机没有撞到杨花云。罗宜华辩称，出事时挖机距离其家还有几米远，本案与其无关，不认可杨花云、钟锋、李星红的上诉请求。王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁辩称，本案与其无关。邵阳县长阳铺镇人民政府辩称，杨花云未提交证据证实受伤过程，其对挖机什么时候进入施工地点也不知情，鉴定过程存在瑕疵，其与杨花云的受伤无关。对钟锋、李星红针对邵阳县长阳铺镇人民政府的上诉请求不认可，对钟锋、李星红其他上诉请求没有异议。罗钢、蒋国事、邓要生、孙玉英未予答辩。杨花云向一审法院起诉请求：判令钟锋、李星红、罗钢、邵阳县长阳铺镇人民政府、蒋国事、罗宜华、王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓要生、孙玉英赔偿杨花云各项经济损失177393.26元。一审法院认定事实：罗宜华与杨花云系叔嫂关系。罗宜华的老房屋符合国家危房改建的政策条件，准备在原来老房屋地基上修建新房，但因为拆除的旧房屋与杨花云存有争议，杨花云不准许其拆除旧房屋，双方曾为此发生纠纷。事故发生之前，罗宜华自行拆除了老房屋的二楼。2016年8月20日，罗宜华承诺给挖掘机计算误工损失和按照150元/小时支付工资后，通过电话聘请蒋国事驾驶挖掘机（挖掘机归钟锋、李星红、邓某甲三人共同所有）到其旧房屋清理二层拆除下来的残渣，并拆除一层的房屋以及将该地基进行平整。在挖掘机正在上坡，尚未进入施工现场时，杨花云从挖掘机的前方走下来（下坡），趴下查看挖掘机是否压烂水管，后倒在挖掘机的右侧，距离挖掘机50公分左右，并喊叫：“挖机撞人了”。杨花云的儿子罗东桥出来后，扬言要殴打蒋国事，被证人罗某甲制止。杨花云被村干部及罗东桥送到某某镇卫生院检查，X线照片诊断报告为：第12胸椎椎体压缩性骨折，陈旧性待查？宜结合病史，建议MRI检查。当天下午6时许，杨花云返回现场，打烂挖掘机玻璃等。2016年8月25日，杨花云在邵阳市某甲医院行DR诊断，报告单显示：杨花云T**椎体压缩性骨折，腰椎骨质增生。但杨花云没有住院病历，用去挂号检查费237.60元。2016年8月21日至9月27日杨花云共8次在某某区某某乡某某卫生室门诊用药，但没有相应的治疗病历和医药费发票。2017年1月3日，杨花云在邵阳市某乙医院脊柱外科门诊，挂号和购买药品用去226.60元，但没有相应的病历或者检查报告单。2017年1月18日，受邵阳县维权法律服务所委托，邵阳市某甲司法鉴定所作出鉴定意见，杨花云的损伤构成九级伤残，用去鉴定检查费用1976元。审理过程中，邵阳县长阳铺镇人民政府等人对杨花云的损伤系陈旧性骨折还是事故发生所致以及伤残等级申请重新鉴定。一审法院先后委托湖南省某乙司法鉴定中心和湖南某丙司法鉴定中心鉴定未果，后调取2017年1月16日邵阳市某丙医院的CT影像片、杨花云提交的邵阳市某甲医院的DR影像片及原鉴定检材重新委托广东某某法医临床司法鉴定所鉴定，该鉴定中心鉴定意见：被鉴定人杨花云胸12椎体骨折为新鲜损伤，与外伤存在因果关系，被鉴定人杨花云的损伤构成九级伤残。另查明，罗钢、蒋国事系李星红、钟锋、邓某甲雇请的挖掘机驾驶员，每月工资约6000元，事故发生时蒋国事驾驶挖掘机，罗钢后去参加事故处理。涉案的挖掘机归李星红、钟锋、邓某甲三人共同所有，2017年正月三人对其所有的两台挖掘机（其中包括涉案的挖掘机）进行了分割。还查明，杨花云于2014年2月开始一直跟随其儿子罗东桥在某某市租房居住生活，但未提供详细的收入证明或者证实其生活来源于城镇。一审法院认为，本案一审争议焦点为蒋国事驾驶的挖掘机与杨花云是否有（刮）撞接触，杨花云的损伤是事故发生当天所致还是原来的陈旧性损伤，罗宜华等人对杨花云的损失是否承担赔偿责任。杨花云已经提供两份无利害关系证人证实，挖掘机在上坡的过程中刮（撞）倒当时趴在地上查看水管是否被挖掘机压烂的杨花云，杨花云的损伤系挖掘机刮（撞）所致。虽然邵阳县长阳铺镇人民政府提供证据证实杨花云与挖掘机没有任何接触，但其中一份对罗宜华的询问笔录系当事人陈述，与案件具有利害关系；蒋国事仅证实其下车后看到杨花云倒在挖掘机旁边50公分左右，当时其在操作挖掘机，在杨花云趴下查看水管时，无法看到杨花云是否与挖掘机接触；对罗某甲的询问笔录证据单一，且在人民法院核实时陈述前后不一致，没有其他证据相互印证，系孤证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”综合全案，对于杨花云提供的两份证人证言证实杨花云被挖掘机刮倒的事实予以认可。结合诊断报告单及鉴定意见，杨花云T**椎体压缩性骨折为新鲜损伤，与外伤存在因果关系，其损伤构成九级伤残，即杨花云的损伤系事故发生当天所致。杨花云的损失依法核定为：医疗、鉴定费共计2213.60元，残疾赔偿金51744元（按照上一年度本地农村居民可支配收入计算，12936元/年×20年×20%），误工费15790元（计算至定残日前一天即2017年1月18日，38944元/年÷365天×148天），共计69747.60元。因为杨花云受伤一直未住院，且未提供需要护理的相关证据或者医院诊断证明，对于杨花云提出的住院伙食补助费、护理费依法予以驳回。对于杨花云提出的营养费、后续治疗费、交通费，因杨花云未提供证据（诊断证明或者实际发生了后续治疗费以及交通费票据）证实其主张，故对该项诉讼请求依法予以驳回。对于杨花云提供的医疗费，在事故发生后仅有邵阳市某甲医院的门诊票据和门诊病历，证实其检查治疗T12椎体压缩性骨折，仅对该费用予以认可。对于邵阳市某乙医院的票据和邵阳市某某区某某卫生院门诊处方8张（2016年8月21日-2016年9月21日），因没有相应的病历或者正规票据证实其诊断与本次事故有关，且部分票据形式不合法，对该费用不予认可。杨花云提出按照湖南省城镇标准计算残疾赔偿金，目前杨花云户籍所在地为农村，虽然在城镇有居住，但未能提供合法有效的证据证实其在城镇有固定收入，或者主要生活来源为城市，故对杨花云的该项诉讼请求予以部分支持。杨花云提出的精神损害抚慰金，因杨花云在本案中忽视自身安全，存在重大过错，且计算了残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，对于该项诉讼请求不予支持。对于杨花云损失的责任承担问题。依照我国法律规定，公民的生命健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。事发当天蒋国事驾驶挖掘机清除房屋的残渣和平整地基，发现杨花云从挖掘机前方走过来并靠近挖掘机，且知道杨花云与罗宜华存有纠纷仍然驾驶挖掘机去施工，在此过程中造成杨花云受伤，蒋国事存在过错，应对杨花云的损失承担相应赔偿责任。因蒋国事系钟锋、李星红、邓某甲雇请的驾驶员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故蒋国事应承担的责任由其雇主钟锋、李星红、邓某甲承担。结合实际情形，宜由钟锋、李星红、邓某甲承担60%责任为宜。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。因邓某甲在诉讼中已经死亡，其法定继承人虽然被依法追加为本案当事人参加诉讼，但未明确表示愿意承担邓某甲应承担的责任，且双方未提供任何证据证实邓某甲留有遗产或者王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓要生、孙玉英已经继承了邓某甲的遗产，故王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁、邓要生、孙玉英不宜承担责任。钟锋、李星红作为合伙人在承担责任后可以以三人之间的合伙关系向邓某甲的法定继承人另行主张权利。蒋国事驾驶挖掘机这一特定设备，以自己的技术和劳力按照罗宜华的要求将旧房屋的残渣清除并平整地基，完成一定的工作量，罗宜华按照150元/小时支付劳动报酬，双方之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，故罗宜华依法不应承担责任。对于罗钢，事发当时并未驾驶挖掘机，仅参与处理事故，与事故的发生没有任何因果关系，故罗钢不应承担责任。对于邵阳县长阳铺镇人民政府，仅按照政策规定给予罗宜华危房改建的资格，其对于罗宜华聘请挖掘机施工以及杨花云的损害后果无任何过错，故邵阳县长阳铺镇人民政府在本案中不应承担责任。杨花云在挖掘机上坡准备施工作业时，自行趴下查看水管是否压烂（杨花云完全可以待挖掘机通过后再行查看水管是否被压烂），明知挖掘机在行进过程中可能会危及他人身体健康而自行靠近，完全忽视自身安全，本身存在重大过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合全案，宜由杨花云自行承担40%责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、钟锋、李星红在判决生效后十日内一次性共同赔偿杨花云各项经济损失41848元；二、驳回杨花云的其他诉讼请求。案件受理费1186元，保全费1407元，共计2593元由钟锋、李星红共同承担1556元，杨花云承担1037元。二审中，杨花云提交了如下证据：1.承包合同书、危房改造企业花名册，拟证明邵阳县长阳铺镇人民政府将危房改造工程发包给没有资质的罗某乙；2.邵阳市某某饮用水有限公司出具的证明，拟证明杨花云工作及工资收入情况。钟锋、李星红质证认为，杨花云一直没有工作，对其提交的证据不认可。罗宜华质证认为，对杨花云提交的证据没有异议。邵阳县长阳铺镇人民政府质证认为，对承包合同书的真实性无异议，关联性有异议，危房改造企业花名册不是新证据，证据2也无法达到证明目的。王跃兰、邓某乙、邓某丙、邓某丁质证认为，同意邵阳县长阳铺镇人民政府的质证意见。罗钢、蒋国事、邓要生、孙玉英未予质证。本院经审查认为，证据1不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新证据，亦不能达到其证明目的；证据2系重复提交的证据，且不能证明杨花云事发前有工作收入，故对上述证据均不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对原判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨花云的损伤是否系挖掘机刮（撞）所致；二、原审责任划分是否正确；三、一审计算杨花云各项经济损失是否正确。现分别评判如下：关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，杨花云一审提交的与本案无利害关系的证人胡某某、唐某某的证言的证明力明显大于邵阳县长铺镇人民政府一审提交的对证人罗某甲（其证词前后矛盾）和对当事人蒋国事、罗宜华（与本案有利害关系）的询问笔录的证明力，且与广东某某法医临床司法鉴定所司法鉴定意见“杨花云胸12椎体骨折为新鲜损伤，与外伤存在因果关系”相印证，而钟锋、李星红虽主张杨花云的损伤与其无关，但并未提交任何证据证明。因此原审按照上述法律规定，结合证人证言、司法鉴定意见、诊断报告单等证据，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，认定杨花云的损伤系挖掘机（刮）撞所致恰当。钟锋、李星红提出杨花云的损伤非挖掘机（刮）撞所致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，挖掘机相较于一般机动车操作难度更大、危险性更高，蒋国事作为挖掘机驾驶员，理应更加小心谨慎。其在发现杨花云从挖掘机前方走近，并在明知杨花云与罗宜华存在纠纷的情况下，仍然驾驶挖掘机施工，导致杨花云受伤，存在过错。杨花云忽视自身安全趴下查看水管，亦存在过错。蒋国事系钟锋、李星红、邓某甲的雇员，其责任由雇主承担。原审综合双方的行为、过错，责任划分并无不当。邵阳县长阳铺镇人民政府依照政策规定给予罗宜华危房改建的资格和将危房改造工程发包给不具备建筑施工资质的人承建，均与本案纠纷无因果关系，在本案中并无过错，原审认定其不承担责任正确。钟锋、李星红虽主张王跃兰等人继承了邓某甲的遗产，但未举证证明，可在承担本案责任后向邓某甲的法定继承人另行主张权利。钟锋、李星红关于原审责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三，杨花云户籍所在地为农村，其未提交银行工资流水等确凿证据证实其收入来源于城镇，原审参照农村居民标准计算其残疾赔偿金未违反法律规定。杨花云未举证证明其最近三年平均收入状况，原审参照受诉法院所在地2017年度城镇非私营单位在岗职工年平均工资（农、林、牧、渔业）计算误工费恰当。杨花云提交的司法鉴定意见未认定其需要继续治疗和加强营养，也未提出后续治疗费用和营养期的具体意见，同时其未提交后续治疗费、交通费的正式票据，故原审未予认定后续治疗费、营养费、交通费恰当。杨花云未住院治疗，也未提交其需要护理和实际进行了护理及按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定提交护理人员的收入状况、因护理所产生收入减少等相关证据，原审依法未予认定其护理费、住院伙食补助费恰当。故杨花云提出原审损失计算错误、适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，杨花云和钟锋、李星红的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1277元，由杨花云负担977元，钟锋、李星红负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  李文明审 判 员  肖碧兰审 判 员  彭国强二〇一九年五月十日法官 助理  刘毓娴代理书记员  张 玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……