宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终316号 上诉人（原审原告）：刘波，男，生于1989年7月31日，汉族，中专文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：刘柱、翟爱华，宁夏李金凤律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：倪刚，男，生于1991年11月13日，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：张佳，女，生于1990年4月25日，汉族，初中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市。 被上诉人（原审被告）：倪文斌，男，现年57岁，汉族，高中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：倪刚，男，生于1991年11月13日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市。系倪文斌之子，代理权限为特别授权代理。 上诉人刘波为与被上诉人倪刚、张佳、倪文斌民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初3621号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 刘波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持刘波一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由倪刚、张佳、倪文斌承担。事实与理由：1.事实上该15000元系倪刚支付的双方在2018年1月17日之前的利息30000元中的15000元，现还有15000元未支付，且刘波在一审诉讼时已经核减该15000元，有还款协议及一审庭审笔录可以证实，一审法院认定倪刚支付的15000元系2018年1月17日之后的利息属事实不清，损害了刘波的合法权益。根据还款协议约定，倪刚在还款期限内未能偿还借款，理应支付刘波因索要欠款而产生的律师费，但一审判决对刘波的该项主张未予作出任何说明。2.因倪刚未能按期还款，故应根据还款协议约定，按照年利率36%计算逾期付款利息，应支付自2018年1月18日起至本金归还期间的利息。一审判决履行期限60日，时间过长，损害了刘波的合法权益。 倪刚、张佳、倪文斌对于刘波的上诉请求答辩称：倪刚偿还刘波的15000元系借款本金，并不是偿还30000元利息中的一部分利息。倪刚不应承担刘波的律师费，聘请律师是刘波的个人行为，与倪刚无关。关于逾期利息问题，倪刚认可一审判决按照年利率24%承担逾期利息。关于履行期限问题，倪刚需要销售完炉渣，才能将钱支付给刘波。 刘波一审起诉请求：1.依法判令倪刚立即归还刘波借款179372元，支付逾期利息58049.28元，律师代理费10000元，共计247421.28元；2.要求张佳、倪文斌对上述借款本金、利息承担连带归还责任；3.诉讼费由倪刚、张佳、倪文斌承担。 一审法院认定事实：刘波与倪刚于2016年约定共同经营炉渣生意，刘波自2016年9月10日至2017年2月6日共计出资255872元。后双方于2018年1月17日签订《还款协议》，双方约定刘波向倪刚打款为借款，确认2018年1月17日之前的利息为30000元，由倪刚提供相等价值炉渣相抵。同日，倪刚向刘波出具了借条一张，双方约定，倪刚于2018年2月5日返还刘波80000元，于2018年6月返还99372元，同时双方约定借款期间的利息为年利率24%，逾期付款利息为年利率36%，并且倪刚若逾期未返还刘波借款，须承担利息及刘波为实现债权而产生的诉讼费、鉴定费、律师费等，同时，倪刚将位于中卫市蔡桥新村14号楼3单元1室的房屋予以抵押，张佳为上述借款提供了担保。倪刚于2017年10月之前返还了刘波76500元，下欠本金179372元，于2018年1月17日向刘波出具借条后又返还了15000元。2018年2月5日借款到期后，倪刚无力偿还借款，倪文斌为此次借款提供担保，承诺若倪刚未返还刘波借款，倪文斌以房屋抵押担保。现借款全部到期，经刘波多次催要，倪刚、张佳、倪文斌至今未予返还，故刘波诉至一审法院。 一审法院认为：根据双方当庭陈述及还款协议1份（原件）、借条1份（原件），刘波与倪刚协商一致，清算合伙期间的债权、债务后，确认刘波出资给倪刚的255872元为借款，该行为系双方当事人真实意思表示，可以确认刘波与倪刚之间的民间借贷关系合法有效，并受法律保护。故，对于刘波要求倪刚返还借款179372元的诉讼请求，予以支持。倪刚当庭陈述于2018年1月17日向刘波出具借条后又返还了15000元，刘波称该款为倪刚支付的借款期间的利息，根据双方当事人约定，借款期间的利息为年利率24%，则借款期间的利息10473.9为[（1）80000元×24%÷365天×19天=999.5元，2018年1月18至2018年2月5日，共计19天；（2）99372元（179372元-80000元）×24%÷365天×145天=9474.4元，2018年2月6日至2018年6月30日，共计145天，（1）、（2）利息总计10473.9元]。扣除利息后，剩余4526.1元扣除第一期本金，则第一期剩余本金75473.9元。对于刘波要求倪刚支付逾期利息58049.28元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”，因双方明确约定借款期限：[（1）2018年2月6至2018年6月30日，计算基数75473.9元；（2）2018年7月1日至2018年9月6日，计算基数174845.9元]，双方约定逾期利率为年利率36%。超过年利率24%，对于超出部分，不予支持，故倪刚应当支付刘波逾期利息15013.7元[（1）75473.9元×24%÷365天×145天=7195.9元，2018年2月6至2018年6月30日，共计145天；（2）174845.9元×24%÷365天×68天=7817.8元，2018年7月1日至2018年9月6日，共计68天，（1）、（2）利息总计15013.7元]。以上本息共计189859.6元。对于刘波要求张佳对上述借款本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务人履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中双方未约定保证方式，张佳、倪文斌应当承担连带责任保证，故对于刘波该项诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.倪刚于判决生效之日起60日内返还刘波借款本息共计189859.6元；2.张佳、倪文斌对上述借款本息承担连带清偿责任；3.张佳、倪文斌承担保证责任后，有权向倪刚追偿；4.驳回刘波的其他诉讼请求。案件受理费5010元，减半收取2505元，刘波负担457元，倪刚、张佳、倪文斌负担2048元。 二审期间，双方均未向本院出示新的证据。 依据双方当事人一、二审的陈述及在案证据，本院确认一审查明的事实。 本院认为，关于刘波上诉提出倪刚偿还的15000元为2018年1月17日之前30000元利息中一部分且在一审起诉时已核减的意见。《还款协议》约定30000元利息由倪刚提供等价值炉渣相抵，因该部分协议尚在履行期内，且刘波亦未提供推翻该协议的证据以及一审起诉已经核减该15000元的证据，故该30000元利息应按协议约定继续履行；依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，一审判决倪刚偿还的15000元按照先息后本的顺序抵充正确，应予维持。 关于刘波上诉提出本案律师费应由倪刚承担的意见。因《还款协议》第五条明确约定，倪刚应承担刘波因索要欠款而产生的律师费，根据宁夏律师收费标准并结合中卫地区经济发展水平、刘波诉讼的借款本金等因素，酌情支持刘波律师代理费5000元。 关于刘波上诉提出应按照《还款协议》约定利率36%计算逾期利息的意见。依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，一审判决倪刚按照利率24%支付逾期利息于法有据，应予维持。 一审法院判决倪文斌承担连带清偿责任，经核，因双方未对涉案《担保书》中抵押担保的房屋办理抵押登记，故本案抵押权尚未设立，一审判决倪文斌承担连带清偿责任没有事实和法律依据，应予纠正。 综上，刘波的部分上诉理由成立，应予支持；一审认定基本事实清楚，适用法律不当，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初3621号民事判决； 二、倪刚于本判决生效之日起30日内返还刘波借款本息共计189859.60元，张佳对上述借款本息承担连带清偿责任，张佳承担保证责任后，有权向倪刚追偿； 三、倪刚于本判决生效之日起30日内支付刘波律师代理费5000元； 四、驳回刘波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2505元（已减半收取），由刘波负担525元，倪刚、张佳负担1980元；二审案件受理费5010元，由刘波负担1050元，倪刚、张佳负担3960元。 本判决为终审判决。 审判长  彭吉文 审判员  董 瑶 审判员  王 军 二〇一九年五月十四日 书记员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。