河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终1413号上诉人（原审被告）：单新安，男，1959年11月7日生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张金亮，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中堂，男，1955年7月7日生，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审原告）：胡怀泉，男，1969年生12月9日生，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审原告）：何志杰，男，1959年10月10日生，汉族，住河北省廊坊市固安县。原审原告：杨树新，女，1970年12月11日生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：王希顺，男，1967年6月14日生，汉族，系杨树新丈夫，住河南省。上诉人单新安因与被上诉人王中堂、胡怀泉、何志杰、原审原告杨树新委托合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人单新安委托诉讼代理人张金亮、被上诉人王中堂、胡怀泉、原审原告杨树新委托诉讼代理人王希顺到庭参加诉讼。被上诉人何志杰经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。单新安上诉请求：撤销原判，驳回王中堂、胡怀泉、何志杰的诉讼请求。事实与理由：一、原判决程序严重违法。1、变更诉讼请求最迟应在法庭辩论终结前提出，而一审法院在庭审结束后仍允许王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新变更诉讼请求。2、王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新变更诉讼请求，一审法院没有给予单新安重新答辩及举证期间，剥夺了单新安应有的诉讼权利。3、王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新在变更诉讼请求前、后均没有请求确认合同无效，一审法院判决确认合同无效违反了“不告不理”原则，并且剥夺了单新安的诉讼权利。4、一审法院判决确认合同无效，但并没有对合同是否有效的事实进行审理。二、原判决适用法律错误。1、原判决将本案定性为委托合同纠纷，又认定王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新的诉讼请求是返还不当得利。不当得利之诉应适用《中华人民共和国民法通则》，但一审适用的是《中华人民共合国合同法》。2、原审判决适用《关于依法保障律师执业权利的规定》确认合同效力明显错误。该“规定”既非法律、又非行政法规，是“管理性强制性规定”而不是“效力性强制性规定”；一审适用《中华人民共合国合同法》第五十二条，而该条规定合同无效的五种情形与本案不符；原审判决引用的最高人民法院民一庭于2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》的答复，显然不是法律，也不是行政法规，连司法解释也算不上，当然不具有法律效力。王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新共同答辩称，一、王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新是在单新安自称是资深律师的情况下才与其签订委托代理合同的，后才得知单新安就没有律师资格证，根本无权代理。单新安也没有提供任何代理服务。二、单新安目的是拖延诉讼。三、王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新自2015年以来，深陷诉讼之中，请求考虑实际困难，依法驳回单新安的上诉，维持原判。王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新向一审法院起诉请求：1、依法撤销王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新与单新安签订的委托合同。2、依法判令单新安向王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新返还代理费50万元并赔偿损失。3、判令本案诉讼费由单新安承担。后变更诉讼请求：1、依法判令单新安返还不当得利50万元。2、诉讼费由单新安承担。一审法院认定事实：何志杰、王中堂、胡怀泉于2016年7月2日与单新安签订了《协议书》一份，协议约定：一、甲方（何志杰、王中堂、胡怀泉）承诺给付乙方（单新安）95万元，协议签订三日内付款50万元，省法院再审裁定下达10日内付款45万元，如果乙方帮甲方打赢官司，判决书下达后，甲方再奖励乙方100万元；二、乙方承诺帮甲方打赢这场官司，如果乙方不能帮甲方打赢官司，乙方不但要退还95万元，还要赔偿甲方100万元，作为延误时机造成的精神损失费；三、再审过程中所需费用均由乙方出资负责，但法院收取的诉讼费、鉴定机构收取的鉴定费由甲方支付；四、为了保障双方权益，乙方接到甲方每笔款项后，均要出具收条；五、乙方以什么方式赢得诉讼不需要甲方同意，但应将诉讼进程及时告知甲方等等。2016年7月5日，杨树新通过中国建设银行向单新安的银行账号60×××00转账30万元，同日单新安出具了收条，收条载明：“今收到何志杰、王中堂、胡怀泉交案件再审费用伍拾万元整（其中现金贰拾万元、银行转账叁拾万元），收款人：单新安，2016年7月5日”。2016年7月8日，单新安（甲方）与河南风向标律师事务所（乙方）签订了《转委托合同》一份，协议约定：一、何志杰、胡怀泉、王中堂（××）不服（2016）豫16民终字第1124号民事判决书而申请再审一案，已委托甲方（单新安）全权负责，甲方现将代理事项部分转委托乙方代理，乙方表示同意；二、委托事项：代理当事人申请再审、参与再审诉讼等等。2016年7月15日，何志杰、胡怀泉、王中堂向案外人单艳伟、王伶俐等出具了授权委托书。2016年12月9日，河南省高级人民法院向何志杰、胡怀泉、王中堂作出了（2016）豫民申2928号民事申请再审案件受理通知书。2017年3月8日，胡怀泉、王中堂、何志杰向河南省高级人民法院出具了解除委托说明，解除与单艳伟、王伶俐等的委托关系。另查明：王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新以撤销权纠纷提起本案诉讼，在第一次庭审合议庭询问时，不同意变更诉讼请求，在第一次庭审后，王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新申请变更诉讼请求，要求单新安返还不当得利款50万元。在第二次庭审过程中，单新安以超过举证期限，违反法律规定，不同意王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新变更诉讼请求。一审法院认为：未取得律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书且未经司法行政机关批准的公民，以牟利为目的与当事人签订的法律服务合同，法律不予保护。本案中，单新安没有提供合法的律师资格证也未经司法行政机关批准，其与胡怀泉、王中堂、何志杰签订的《协议书》属于有偿法律服务协议，该协议违反了《关于依法保障律师执业权利的规定》第四十六条“……对未取得律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的，或者利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的……”的禁止性规定，故王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新与单新安签订的法律服务合同系无效合同，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新要求单新安返还代理费的诉讼请求，理由正当，予以支持。单新安虽然辩称其已将王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新申请再审的事务转委托给了河南风向标律师事务所，但河南风向标律师事务所并未收到相关代理费用，且王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新已与河南风向标律师事务所律师单艳伟、王伶俐（实习）解除了委托，因此根据最高人民法院民一庭于2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》的答复，未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。对于单新安应当返还的数额，单新安辩称仅收到30万元，未收到20万元现金，根据王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新提供的收条以及单新安在询问笔录中的相关陈述，对单新安该辩称不予认可，且由于单新安未要求减去实际发生的差旅等费用，故单新安应当向王中堂、胡怀泉、何志杰返还已收取的50万元代理费。因杨树新并非2016年7月2日《协议书》中的当事人，故杨树新的诉讼请求缺乏依据，不予支持，其可根据王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新之间的内部约定进行处理。综上，根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王中堂、胡怀泉、何志杰与单新安2016年7月2日签订委托协议书无效；二、单新安于判决生效后七日内返还王中堂、胡怀泉、何志杰50万元；三、驳回杨树新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由单新安负担。二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王中堂、胡怀泉、何志杰认可与单新安签订协议时未查看单新安有律师证或执业证。其它事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，一、关于一审程序问题。1、单新安所称“变更诉讼请求，最迟应在法庭辩论终结前提出”并无依据。其所依据的《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定的是“增加诉讼请求”而非“变更诉讼请求”。所谓“增加诉讼请求”是在保持原有诉讼请求基础上又提出新的请求，而“变更诉讼请求”则是对原有诉讼请求的改变。2、对合同效力的审查属于人民法院裁判权的范围。在当事人约定的合同关系违反了法律、法规确定的强制性或禁止性规定时、在处理时适用法律上不能避开、必须要依相关条款处理的可主动依职权对合同效力作出认定。3、一审判决将本案定性为委托合同纠纷，而在引述王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新诉讼请求时则是按不当得利纠纷，确有瑕疵。二、关于一审适用法律问题。《中华人民共和国律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。”“不得”即具有“禁止性”。本案中，双方所签协议中有“全权负责案件的再审工作”的约定，有“帮打赢官司”的承诺，而此则需提供诉讼代理服务，但单新安并不具备相应条件。因此，原审应依此确认该协议无效。《关于依法保障律师执业权利的规定》既不是法律也不是行政法规，一审结合《中华人民共和国合同法》第五十二条予以适用确认合同无效欠妥。其实，根据王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新变更诉讼请求申请中的陈述，本案应是王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新以其与单新安签订协议书时有重大误解、无法实现合同目的、协议应予撤销提起的诉讼，但可撤销合同也是一种相对没有效力的合同。三、一审根据最高人民法院民一庭于2010年9月16日对重庆高院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》的答复，以单新安未要求减去实际发生的差旅等费用为由未予处理正确，但应赋予单新安另案主张的权利。四、单新安不具备诉讼代理服务条件，王中堂、胡怀泉、何志杰未查看单新安有否律师证或执业证，双方所签协议无论应认定为无效或应予撤销，对引起本案纠纷均有过错。因此，诉讼费应分担。综上所述，单新安的上诉请求不能成立，予以驳回；一审程序、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国律师法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费8800元，由王中堂、胡怀泉、何志杰、杨树新负担；二审案件受理费8800元，由单新安负担。本判决为终审判决审判长  何江华审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇一九年五月二十四日法官助理位小燚书记员郑方