云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终230号上诉人（原审被告）：傅鹏，男，汉族，1973年9月17日出生，大专文化，湖南省长沙市人，系丽江云山美地酒店管理有限公司法定代表人，现住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）：言军燕，湖南嘉仕迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀丽，女，汉族，1977年3月11日出生，硕士学历，教师，山东省茌平县人，现住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人（特别授权）：虞怀兴、杨鑫倩，云南云岭律师事务所律师。原审被告：丽江云山美地酒店管理有限公司。住所地：丽江市古城区西安街道玉叶小区银苑**。法定代表人：傅鹏，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：言军燕，湖南嘉仕迪律师事务所律师。上诉人傅鹏因与被上诉人张秀丽、原审被告丽江云山美地酒店管理有限公司（以下简称原审被告）合同纠纷一案，不服宁蒗彝族自治县人民法院（2018）云0724民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅鹏及原审被告丽江云山美地酒店管理有限公司的诉讼代理人言军燕、被上诉人张秀丽的诉讼代理人杨鑫倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人傅鹏上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判驳回原审原告的所有诉讼请求；2、本案的两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定的事实有部分错误，导致判决结果严重错误。1、对于傅鹏是否违约的问题，原审法院的“但未按照约定在客栈开业前向原告提交能确认客栈投资总额和原告占投资总额比例的会计资料”即构成违约这一事实认定错误。傅鹏已经向法庭提交证据证明，双方投资的客栈因泸沽湖地区客栈违建风貌整改以及被停工和拆除的原因，导致客栈的基建和外部建设未完全竣工，在客栈虽然办理了营业执照的情况下，客栈的最终总投资额没有能够完全计算出来，这一客栈建设中的意外情况，法院予以认定属于事实，也属于傅鹏未意料到的政府行为导致的不可抗力。即使客栈已办理营业执照，但最终会计金额的结算处于一种暂时投资行为未完毕，须追加投资后最终确认状态，并不是傅鹏来故意投资完毕后恶意不提供会计资料给被上诉人。同时，合同中约定如双方对投资核算有异议时，即可请会计师事务所进行审计。双方在协商这一项目的问题过程中，傅鹏就提供了完整的前期投资及经营数据，由出资人对整个“云山美地”项目进行了会计审核，并得出了每一个客栈在审计时的实际投资情况。依照合同约定，傅鹏已经对被上诉人提供了翔实的投资情况和项目情况，而云湖客栈中被上诉人占总投资的比例，在起诉之时，因客栈未最终投资完毕，也暂时无法计算。但这一合同履行过程中的意外情况，并不应当构成傅鹏的未提交会计资料的违约。一审法院对双方合同中的约定以割裂的方式对待，来得出傅鹏违约的结论是完全错误的。2、一审法院认定的傅鹏未将被上诉人提供的资金投入客栈建设这一结论错误：既然双方约定由傅鹏代为投资，傅鹏收到该资金后，用于客栈建设，客栈投入了资金，傅鹏给被上诉人也出具了收条。如果傅鹏收到资金后，这个客栈根本没有一分钱投入，也没有开业，那么法院认定被上诉人资金未投入客栈才与事实相符。现法院在实地考察(客栈资产价值多少投入多少现场实际均可见),以及认可傅鹏提交的出资人委托的中准会计师事务所出具的《财务收支专项审计报告》的情况下，依然认定傅鹏未将资金投入客栈，完全是一种罔顾事实的结论。会计报告中可以看出整个云山美地项目资金流向，傅鹏既没有将项目资金抽逃，也没有据为己有，所有出资人资金都分别投入了客栈。本案被上诉人投入的资金，可以说已经进入客栈化为客栈资产，成为了出资收益权利，被上诉人没有任何证据证明傅鹏客栈项目为假项目和虚假出资情况下，一审法院不顾工作人员实际的客栈现场调查情况，即认定傅鹏未将资金投入客栈与事实完全不符。3、一审法院因客栈合作新的出资人有变动，出现该客栈需要变更营业执照的情况，即认定的被上诉人出资资金去向不明以及不能享有收益和承担风险这一事实也是错误的：本案中客栈已经由傅鹏交付了人民币三佰万元的房屋使用租金，同时投入了几佰万的装修，客栈租赁使用权利一直在傅鹏名下，唯一的变化是因新的出资人购买原出资人陆贵雄的部分出资份额，导致新出资人仅要求将营业执照办理到自己名下，这一行为对客栈的资产没有任何影响，何来出资去向不明的结论?同时，双方委托代理出资协议中没有任何一项约定客栈经营者必须写在哪一位出资人名下,双方签订协议的本意就是傅鹏在收到被上诉人出资后，投入客栈，由客栈的收益通过傅鹏代理的方式来获取收益权。这一合约就是建立在被上诉人对傅鹏的委托之上，至于客栈营业执照在谁的名下，根本不影响本案的委托。如果在该客栈经营很久，傅鹏在获得经营收益的情况下侵占被上诉人的收益，这才能说被上诉人出资权益被侵害并且不能得到出资收益。因此，在客栈经营还没有达到有收益的年份，出资收益尚未产生的情况下，原审法院即认定被上诉人出资去向不明，不能得到出资收益和承担经营风险，是完全以法律强权来干预双方真实意思表示，并且得出了一个错误的事实认定。二、原审法院认定部分事实错误，部分事实正确的情况下，得出的结论也变成了自相矛盾和错误，同时导致适用法律也错误：1、原审法院既然认定双方合同真实有效，那么双方即应当依照合同约定来解决双方的权利义务关系。原审法院认定合同有效，但又认定傅鹏未提供会计资料结算就是违约，如果是认定违约，那么依照双方的约定，傅鹏就需要承担违约责任，而原审法院又认定傅鹏不需要依照合同承担违约责任，这一事实与结论的矛盾，也就说明了原审法院得出的傅鹏违约的结论是完全错误的。2、原审法院既然认定双方合同真实有效，同时又认定双方的合伙关系,那么依据双方的合同约定，如果合同需要解除，也有解除的方式方法，依据《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中如果原审法院硬是要强制解除本案合同，那也应当依据双方对于合同终止的处理方式来解决合同终止后的退出投资的条款处理，不能简单的直接判决由傅鹏返还被上诉人出资，这一判决也完全是适用法律错误的判决结果。3、既然原审法院认为双方系个人合伙性质，那么对于个人合伙性质的解除，也应当是依照双方关于解除合伙关系的方式来处理。原审法院对于合同解除后，既不依照合同约定进行双方关系的解除，直接依照解除债务关系的方式来作出的判决，同样存在自相矛盾和适用法律错误。三、原审法院认定事实部分错误，作出的解除合同判决结果，严重违背了尊重双方当事人真实意思表示的原则，也使市场交易处于一种极不稳定状态，违背了鼓励交易原则。被上诉人段卫国、周璟的诉讼代理人杨鑫倩答辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。上诉人傅鹏没有按照合同的约定确定被上诉人在客栈的股权，没有向被上诉人通报客栈的经营状况，在案件的一审过程中承认客栈的资金被案外人陆贵雄抽走，已经侵占了被上诉人的资金，构成严重违约，具体违约情形：1、甲方对乙方的出资使用方式的相关约定，该事实在一审的审理过程中上诉人傅鹏承认陆贵雄因自己投资项目失败，导致负债累累，从2016年年底使用各种事手段先后抽资600多万，证明资金被挪作他用;2、上诉人傅鹏违背协议第二条第四点，上诉人傅鹏从来没有向被上诉人展示过投资项目的进度及财务的数据，被上诉人一方从来不知道项目盈亏，红利如何分配；3、上诉人傅鹏违反投资项目书的第二条第五点，本案的事实是被上诉人在投资后，上诉人傅鹏拒不按照协议约定告知客栈最终的投资总额，也没有对被上诉人在客栈中的投资比例进行确认。以上三点具体违约事实均表明上诉人构成严重违约，请求法庭结合上诉人傅鹏一系列的违约行为及双方均一致认可的委托代理协议书的具体约定内容审查本案，维持本案的一审判决,驳回上诉人的上诉请求。原审被告对上诉人傅鹏的上诉请求及事实与理由无异议。被上诉人张秀丽向一审法院提出起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《委托代理投资协议书》；2、二被告向原告返还50万元投资款及支付至2018年5月9日的违约金121493.00元；3、二被告从2018年5月10日起至归还50万元本金之日按每日134.00元赔偿原告违约金；4、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张秀丽经朋友介绍认识丽江云山美地酒店管理有限公司的法定代表人傅鹏，得知其在丽江、大理等地投资建设连锁客栈，后又得知傅鹏在募集资金投资客栈，与傅鹏联系并经协商决定投资傅鹏经营的客栈。并于2015年11月16日向傅鹏的个人银行账户转款50万元。后傅鹏向原告张秀丽邮寄了《收款证明单》及一份《委托代理投资协议书》。《委托代理投资协议书》的甲方（受托人）为傅鹏，乙方（委托人）为张秀丽，协议甲方签字处有被告傅鹏的签字及被告丽江云山美地酒店管理有限公司的印章。协议第一部分项目基本情况及委托事项第1、第2条约定，乙方（张秀丽）出资人民币50万元，委托甲方（傅鹏）投资“云山美地”旗下品牌客栈（云南省丽江市宁蒗泸沽湖三家村泸沽湖店），客栈经营方式为登记于甲方或甲方在丽江云山美地酒店管理有限公司合作股东名下的个体工商户；第3条约定，委托时间为2015年11月16日至乙方退出投资为止，最低不少于三年；第4条约定，乙方按照委托出资额占客栈总投资比例进行投资收益分配，不得提前撤资，需提前30日与甲方及有意受让的其他客栈出资方进行协商，按协商结果处理；第二部分双方的权利与义务第（一）项第1、2、3、4约定，甲方收到乙方出资后向乙方出具收据、提供投资项目基本信息及相关信息，不得将资金挪作他用或者从事违法活动，如因甲方非法占有、侵吞资金等过错导致客栈无法开业经营，甲方承担返还乙方出资并承担相应的违约责任。受乙方委托，甲方有权对乙方的投资资金自主操作和管理，依照会计结算年度定期向乙方展示项目进度及财务数据，确保乙方的资金安全；第5条约定，甲方向乙方提供客栈的最终投资总额的会计确认，以确认乙方出资占客栈总投资额的比例。客栈投入资金和负债情况，由甲方在客栈开业前清核并提交乙方书面确认；第7条约定，甲方及合作股东成立的丽江云山美地酒店管理有限公司为客栈提供品牌运作，乙方认可该品牌输出费用为每年客栈总毛收益的百分之十；双方的权利与义务第（二）项约定，乙方对甲方提供的客栈经营最终会计数据有审核监督权，如对甲方客栈经营数据有疑问，乙方可委托第三方机构对经营数据进行审核核查。乙方依照出资占客栈总投资比例享有收益和承担经营风险；协议第三部分乙方出资的退出和转让约定，三年后乙方可以通过甲方转让出资客栈出资方，转让时甲方有优先受让权；第四部分违约责任约定，双方应依照协议约定履行合同，如出现违约行为，守约方可要求违约方承担合同总金额以履行年限计算的银行双倍贷款利息的违约金；第五部分合同变更和终止约定，如因甲方非法占有、侵吞出资人资金及收益导致合同终止或者解除，乙方有权要求退回资金并依据本合同第四条约定追究甲方的违约责任。如乙方未经甲方和其他客栈投资者同意，擅自抽回或转让出资，导致合同解除，甲方有权依据本合同第四条约定追究乙方的违约责任。2017年7月7日，被告傅鹏申请登记注册了“宁蒗县泸沽湖云山美地云湖客栈”。该客栈经营场所位于云南省宁蒗县宁蒗县落水村委会三家村，经济组织类型为个体工商户，经营者为傅鹏，开业时间为2017年7月7日，经营场所产权为租赁。2017年9月2日，李社玲、张秀丽等45位投资者的代表段卫国、彭可等五人与被告傅鹏就投资问题进行沟通和协调，并召开了专题会议。会议决定，邀请中准会计师事务所广州分所对云山美地及其品牌客栈自成立以来的所有财务数据进行审计。2017年11月15日，中准会计师事务所广东分所向丽江云山美地酒店管理有限公司出具《财务收支专项审计报告》，报告记载包括泸沽湖云山美地云湖客栈在内的云山美地及其品牌客栈的资金投入及收入状况。另查明，在宁蒗县泸沽湖云山美地云湖客栈建设过程中，因遇政府部门对泸沽湖周边客栈建设进行风貌整改，建设中的云湖客栈曾被停工并拆除部分建筑。现泸沽湖云山美地云湖客栈处于正常营业状态。再查明，本案在庭审结束后，被告傅鹏向泸沽湖市场监督管理所提交申请，以变更客栈经营者为由，请求注销“宁蒗县泸沽湖云山美地云湖客栈”。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当遵循诚实信用原则，恪守承诺，按照约定全面履行自己的义务。本案原告提交的《委托代理投资协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。诉讼中，原告周璟、段卫国与被告傅鹏对《委托代理投资协议书》的权利、义务主体存有争议，根据《委托代理投资协议书》项目基本情况及委托事项部分第1条、第4条、双方的权利及义务部分第（一）项第7条的约定，以及原告将50万元投资款直接转入被告傅鹏个人账户的事实，本案原告张秀丽与被告傅鹏签订的协议符合合伙关系的法律特征，可以认定《委托代理投资协议书》的甲方是被告傅鹏。被告丽江云山美地酒店管理有限公司并非以合同主体的身份在甲方签字处盖章。故，原告关于《委托代理投资协议书》的甲方是二被告，要求二被告对《委托代理投资协议书》的义务承担连带责任的诉讼主张，无事实依据，不予支持；《委托代理投资协议书》第二部分双方的权利与义务第（一）项第5条约定，甲方向乙方提供客栈的最终投资总额的会计确认，以确认乙方出资占客栈总投资额的比例。客栈投入资金和负债情况，由甲方在客栈开业前清核并提交乙方书面确认。被告傅鹏收到原告的投资后，虽然对原告委托投资的项目进行了建设，并已进入了正常经营状态，但未按照约定在客栈开业前向原告提交能确认客栈投资总额和原告占投资总额比例的会计资料，已构成违约。且，被告傅鹏在未向原告明确已将其投资用于客栈建设的情况下，擅自申请注销客栈，致使原告在投入资金后，无法确定投入资金的去向及自己的出资能享有的收益和承担的经营风险。诉讼中，被告傅鹏辩称已将原告的资金全部投入客栈建设，但未能提交证据证实自己的主张。故，原告要求解除《委托代理投资协议书》并返还投资款150万元的请求，理由成立，本院予以支持；《委托代理投资协议书》第五部分合同变更和终止约定，如因甲方非法占有、侵吞出资人资金及收益导致合同终止或者解除，乙方可要求甲方承担合同总金额以合同履行年限计算的银行双倍贷款利息的违约金。诉讼中，原告并未提供证据证实被告傅鹏存在非法占有、侵吞其投资的行为。故，原告要求被告付鹏根据协议约定承担违约金的请求，不予支持。为保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，结合本案实际，判决：一、解除原告周璟与被告傅鹏于2015年12月10日签订的《委托代理投资协议书》；二、由被告傅鹏于本判决生效之日起三十日内返还原告张秀丽委托投资款50万元；三、被告丽江云山美地酒店管理有限公司在本案中不承担责任；四、驳回原告张秀丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10014.00元，由原告张秀丽负担2014.00元，被告傅鹏负担8000.00元。本院二审期间，上诉人傅鹏提交了以下证据：1、落水村委会证明，拟证明上诉人傅鹏投资的客栈宅基地所有权人是王登全；2、土地、宅基地租赁合同，拟证明上诉人傅鹏投资的客栈宅基地目前是张军租用；3、房屋租赁合同，拟证明傅鹏向张军租赁王登全地块上的房屋；4、收条，拟证明傅鹏预付给王登全从2019年至2022年的房租，该客栈房屋的使用权人是傅鹏。经质证，被上诉人张秀丽的诉讼代理人对上诉人提交的证据1、2、3、4的三性均不予认可，认为证据1陈述的是村民王登全的房屋情况，该情况与本案无关联性；证据2系复印件，且乙方的签字不明确，部分手写，无法看清核实；证据3真实性无法核实，该证据的乙方傅鹏的签字为其代理律师的签名，并没有附相关的授权委托书予以证实；证据4支付的是2019年至2020年的租金，与案件事实相矛盾，收据的时间也是2019年1月，是在客栈被滞销之后。原审被告对上诉人提交的以上证据无异议。被上诉人张秀丽向本院提交了以下证据：1、宁蒗县泸沽湖云山美地云湖客栈企业公示信息，拟证明傅鹏未经被上诉人同意，擅自注销客栈登记，已经涉嫌侵吞被上诉人等众多投资者的财产，构成违约；2、云南省丽江市中级人民法院（2018云07民终747、768号民事判决书，拟证明本案同类案件，丽江两级法院均认定傅鹏违约，判决解除合同返还投资款。经质证，被上诉人傅鹏的诉讼代理人对被上诉人提交的证据1的真实性与关联性无异议，但对其证明目的有异议，认为被上诉人确实出资了但由于客栈未全面完工，不存在侵吞被上诉人财产且违约行为；对证据2认为与本案无关，是其他客栈纠纷判决书。原审被告对被上诉人提交的以上证据的质证意见与被上诉人傅鹏的诉讼代理人的质证意见一致。本院审查认为，上诉人傅鹏提交的证据1与本案无直接关联性，也不能证明上诉人提出的涉案客栈宅基地使用权人是王登全；证据2系王登全与张军之间的土地、宅基地租赁合同，与本案无直接关联性；证据3系张军与傅鹏签订的房屋租赁合同，但合同上无傅鹏本人签字，仅有其诉讼代理人言军燕签字，也无傅鹏授权代理人言军燕签订该合同的委托书，故对该证据真实性不予采信；证据4系王登全与廖平慧向傅鹏出据收到2019年至2022年房屋租金60万元的收条，但无相应证据证明傅鹏通过什么方式支付的租金，故对该证据的真实性不予采信。对被上诉人段卫国、周璟在二审中提交的证据1的真实性与合法性予以采信，但不能证明被上诉人的证明目的；对证据2，上诉人提交的两份判决书认定的事实与本案事实并不完全一致，本院对该证据的合法性与真实性予以采信，但与本案无直接关联性。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《委托代理投资协议书》是合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同当事人应当依照合同约定全面履行合同义务。从《委托代理投资协议书》内容上看，该协议符合个人合伙的法律特征。即个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。故上诉人与被上诉人之间的协议虽名为委托代理投资协议，但实际为合伙性质的协议。根据双方之间的协议，对如何出资、如何分配收益，如何退出客栈出资等作了明确的约定。被上诉人投资入伙后，上诉人按照双方约定对被上诉人的投资资金自主进行操作和管理。2017年11月15日，中准会计师事务所广东分所向原审被告出具《财务收支专项审计报告》，报告记载包括泸沽湖云山美地云湖客栈在内的云山美地及其品牌客栈的资金投入及收入状况。上诉人收到被上诉人的投资款后，对客栈进行了建设，虽然建设客栈过程中，因遇政府部门对泸沽湖周边客栈建设进行风貌整改，建设中的云湖客栈曾被停工并拆除部分建筑，但被上诉人投资的泸沽湖云山美地云湖客栈仍处于正常营业状态。且被上诉人在一、二审中均未能提供证据证明本案中双方签订的《委托代理投资协议书》已具备解除或终止乃至于返还出资款的情形，同时，双方也未对合伙经营期间的盈亏情况进行结算处理，故对被上诉人在一审中提出的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，依法应当支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁蒗彝族自治县人民法院（2018）云0724民初309号民事判决；二、驳回被上诉人张秀丽的诉讼请求。一审案件受理费10014.00元及二审案件受理费8800.00元，由被上诉人张秀丽负担。本判决为终审判决。审判长  彭德军审判员  胡强胜审判员  阮 兰二〇一九年五月十七日书记员  陈旭燕