江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏01民终2650号上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山市海天重工科技发展有限公司，住所地在安徽省马鞍山市博望区新市工业园。法定代表人：孙爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：高光亮，安徽峭正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张承东，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京正光炉业有限责任公司，住所地在江苏省南京市栖霞区靖安镇上坝。法定代表人：侯正东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。上诉人马鞍山市海天重工科技发展有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人南京正光炉业有限责任公司（以下简称正光公司）定作合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人海天公司的委托诉讼代理人高光亮、张承东，被上诉人正光公司的法定代表人侯正东及委托诉讼代理人卫保童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天公司上诉请求：撤销一审判决第一、四项，改判驳回正光公司的一审诉讼请求，支持海天公司的一审反诉请求。事实和理由：1.海天公司根据《技术协议》以及案涉生产线内电表和燃气表的数据计算，生产线运行时间仅为105天左右，属于调试期间正常的电气、燃气损耗。正光公司称已完成了案涉生产线的调试安装工作，且设备在海天公司控制下运行了一年多，缺乏事实依据。正光公司在2016年6月2日为生产线更换料盘也是因为在安装调试过程中该料盘出现裂痕，质量存在问题。一审法院认定正光公司于2016年6月2日完成了案涉生产线的安装调试，海天公司已使用一年有余，于法无据。正光公司并未将安装调试完毕的生产线交由海天公司验收。2.正光公司主张案涉生产线上的工控机及温度记录仪已经交付海天公司，应由正光公司承担举证责任。正光公司并未提供出货单、发货单或者收货单、验收单等足以证明工控机及温度记录仪已交付的证据，应当由正光公司承担举证不能的法律后果。3.一审已进入鉴定程序，但因生产线缺失工控机及温度记录仪，导致鉴定第三项内容即“生产工艺（水淬）是否满足海天公司产品质量的要求无法确定”无法进行。一审法官主观认为工控机被海天公司拆除，而将提供工控机及温度记录仪的责任分配给海天公司，属于举证责任分配不当。正光公司未向海天公司交付工控机及温度记录仪，海天公司根本无法提供。案涉生产线虽存放于海天公司厂区，但并未处于海天公司控制之下，在生产线尚未移交给海天公司的情况下，应当由正光公司承担标的物灭失的风险，无需海天公司对工控机及温度记录仪的缺失作出解释。鉴定机构作为专业机构，已作出了“设备恢复至生产测试状态所需的缺损零部件补充及维持、保养工作由正光公司完成”的意见，其对于生产线的了解较一般人更为专业，故其意见应予采纳，一审法院应当要求正光公司提供工控机及温度记录仪。在鉴定期间，海天公司积极与正光公司、一审法官及鉴定机构通过书面、电话方式进行沟通，在要求正光公司提供工控机及温度记录仪无果后，海天公司又提出出资购买与工控机及温度记录仪一致的同类设备用以完成鉴定，但正光公司拒绝提供设备的型号、品名、电脑数据等，致海天公司无法购买同类设备。正因为正光公司的不配合，导致第三项鉴定内容未能作出结论，应由正光公司承担相应的不利后果，应认定案涉生产线存在质量问题，生产工艺（水淬）不能满足海天公司产品质量要求，正光公司构成根本违约。正光公司辩称，案涉生产线上的电表和燃气表显示的数据足以证明案涉设备已经运行使用一年多，且更换料盘也可佐证。工控机记录了生产线运行的全部数据，如果缺少工控机，生产线无法使用。生产线交给海天公司后处于其控制之下，其厂房内有监控，门卫有人值班，在一审法院组织现场勘验时，工控机被拆除，海天公司应对此作出合理解释。鉴定机构仅就技术事项作出鉴定结论，无权就举证事项分配举证责任。鉴定结论证明案涉生产线可以满足安全生产要求。综上，请求驳回海天公司的上诉，维持原判。正光公司向一审法院起诉请求：1.海天公司支付剩余货款80万元以及利息（以558000元为基数自2015年4月30日起至实际付清之日止、以24.2万元为基数自2016年4月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.海天公司返还26个已更换的旧料盘；3.本案诉讼费由海天公司负担。海天公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《加工定作合同》；2.正光公司返还已支付的货款1060800元及利息（自海天公司支付之日起至正光公司实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定事实：2014年3月10日，正光公司与海天公司签订编号为ZG-140310《加工定作合同》，约定“海天公司向正光公司定作推杆式淬火线（油淬）一台套，非标，总金额186万元，合同生效后90天内发货；二、质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：按双方《技术协议》执行，质保期壹年；三、交（提）货地点、方式：正光公司负责发运海天公司现场……六、验收标准：按《技术协议》验收；七、正光公司提供合格证、使用说明书、装箱单等有关资料；八、结算方式及期限：承兑，合同签订预付50万元，发货前付30%，安装调试验收合格后付30%，余款质保一年到期付清；九、违约责任：按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）；十、解决合同纠纷的方式：协商解决或提交法院仲裁；十一、其他约定事项预付款到正光公司账户合同生效，交货期即开始计算，双方签订的《技术协议》为本合同附件，与合同具有同等效力，其他未尽事宜在不违反本合同的前提下，双方协商并备案……”合同后附《技术协议》，约定了生产线的设备简介、技术参数等，包括“电机功率为45KW,最大耗气量为68立方米/小时，设备自最终验收日起计算，质量保证期为一年”。合同签订后，海天公司于2014年3月29日、7月24日分别向正光公司支付50万元、558000元；同年7月23日，海天公司代正光公司垫付吊装费2000元；同年7月31日，海天公司代正光公司垫付吊装费800元，此垫付款计入已付款中合计支付货款1060800元。2016年1月26日，正光公司向海天公司开具金额为100.44万元的发票。正光公司亦开始生产制作并调试安装，2014年10月24日，在调试安装过程中，突发意外爆炸，致使海天公司操作人员王德根被入料口飞溅的油火烧伤，后经抢救无效死亡。2014年12月2日，正光公司与海天公司签订《事故和解协议书》，约定:“1.王德根受伤后，海天公司已先行垫付医疗费、护理费及先行赔偿王德根家属的赔偿金、丧葬费等共计150万元，由正光公司全部承担；2.海天公司协助正光公司与王德根全部继承人向马鞍山博望区人民法院办理调解事宜……4.本协议签订并执行以后，海天公司承诺，就王德根的死亡事故，海天公司及王德根家属不再向正光公司提出其他要求，如王德根家属再行提出其他要求，由海天公司予以处理，与正光公司无关；5.关于此事故，对海天公司产生的其他相关损失，海天公司不再向正光公司提出任何赔偿；6.本协议生效后，双方继续履行该项目合同（合同编号ZG-140310），但是正光公司设备必须符合生产安全和海天公司生产工艺的要求；7.协议自双方签字后发生法律效力”。协议签订后，正光公司按照约定履行了事故赔偿责任。经正光公司申请，一审法院于2016年10月21日到案涉生产线现场进行了勘查，勘查结果如下：“现场为海天公司厂区内部，生产线用栏杆包围，生产线为水淬工艺，现场机器的燃气记录仪记载数据为170649.53立方米，燃气表标牌记录生产日期为2014年7月，电表记录仪记载数据为5824.7度，电流互感器记载电流比为100/5，温度记录仪缺失，监控室内的设备工控机缺失，生产线外堆放有已损坏的旧料盘。”对于现场勘查结果，正光公司质证意见认为：温度记录仪和工控机可以记录下使用的时间，但已被海天公司拆卸，现场的燃气表数据为170649.53立方米，生产线连续运行每小时耗气约35-40立方米，使用时间为170649.53÷35/40=4875.7/4266.23小时，按照每天使用12小时计算，即使用了355.5-406.3天；电表数据5700度，电流比为100/5，使用总度数为5700×2=114000度，每小时的耗电量为21.23度，使用时间应为114000÷21.23=5369.7小时，按照每天使用12小时计算即使用了447.475天，用电和用气量换算的时间存在差异是因为设备冷调试的时候不需要耗气，故海天公司已使用该生产线一年余，且所有的记录表都是正光公司所提供全新的，燃气表上记载的生产日期为2014年7月，并举证了正光公司于2014年6月17日采购气表的买卖合同。海天公司质证意见认为：温度记录仪及工控机并非海天公司拆卸，因该生产线并未交付，正光公司并未完成安装，海天公司对于存在哪些设备和机器均不知情。计量表记录存在质量问题，可能出现计量不准确的现象，同时该表也可能被使用在其他场所，燃气表和电表数据有差异，不能仅凭两块表上的数字认定海天公司已使用。同时海天公司对正光公司根据燃气表和电表上的数据及换算公式没有异议，但认为在《技术协议》中约定了耗气量为68立方米/小时、用电量为45度/小时，正光公司换算公式中的分子分母不正确，且应当按照每天使用24小时计算，故燃气表载明的数据170649.53÷68÷24=104.56天；电表载明的数据114000÷45÷24=105.5天，根据正光公司举证的调试差旅费报销单，认为生产线上的电表和燃气表上的数据均为调试所产生，但海天公司实际并未使用。2016年11月3日，海天公司向一审法院提出鉴定申请，申请对以下四项内容进行鉴定：1.生产线的设计及改造是否满足安全生产的要求；2.所使用的材料和结构是否符合《技术协议》的约定；3.水淬是否满足产品质量的要求；4.案涉生产线改造后的实际造价及油淬与水淬运营成本差价进行鉴定和评估。一审法院要求海天公司提供案涉生产线上缺失的温度记录仪以及工控机，但海天公司未能提供，结合案涉生产线系经油淬改水淬的，故一审法院于2017年1月20日向双方释明，对于海天公司提出的四项鉴定申请，同意对油淬改水淬后的运营成本差价进行鉴定，进而确定鉴定内容为“油淬改水淬后使用成本是否有变化，如有变化，更改后的案涉生产线的价格与合同价格的差价多少”，并于2017年1月21日提交鉴定机构予以鉴定。双方摇号选定鉴定机构南京海天检测有限公司（以下简称检测公司）。2017年4月5日，检测公司出具鉴定工作计划书，认为上述鉴定的基础应为油淬和水淬两套生产工艺均能满足产品质量的要求。2017年4月24日，一审法院组织双方及检测公司进行谈话，重新确认鉴定内容。海天公司确认仅对鉴定申请的前3项申请鉴定，鉴定目的系作为解除合同的依据，对第4项鉴定内容暂时不申请鉴定。2017年4月25日，一审法院按照海天公司申请向检测公司变更了委托鉴定内容。2017年7月8日，检测公司发函至一审法院，载明“为完成水淬是否满足产品质量的要求，必须对水淬生产线进行开机生产测试，从充分保证设备在生产测试时状态与设备出厂时状态尽可能接近，设备恢复至生产测试状态所需的缺损零、部件补充及维护、保养工作由正光公司完成，费用负担由法院裁定，海天公司积极配合，准备好生产测试所用工件，双方于2017年7月28日完成生产测试前的维护、保养工作”，正光公司认为缺损的工控机和温度记录仪在设备调试时已经交给了海天公司，生产线上的电表和燃气表的数据也证明上述设备已安装在生产线上，工控机内软件没有备份，市场上可以购买，不应当由正光公司提供。2017年8月21日，一审法院向双方发送通知书，要求海天公司于收到通知书十日内提供案涉生产线的工控机和温度记录仪，正光公司积极对案涉生产线进行维护、保养，双方于2017年9月10日前完成生产测试前的准备工作。2017年10月25日，检测公司出具苏质鉴字第2017HT017027号鉴定报告，鉴定结论为：“1.淬火生产线（水淬）的设计及改造满足安全生产的要求；2.料框、滚轮和轨道的材料的化学成分与《技术协议》约定的相差很大，料框和滚轮是独立的附属物品，与淬火流水线不存在链接关系，料框和滚轮的化学成分波动对淬火流水线的完整运行没有必然的关系，而导轨是淬火流水线中的重要运载工具，其化学成分将决定其耐热性能和使用寿命，导轨的化学成分中CR、Ni及Si含量偏低，其耐热性能和使用寿命将受到影响；3.2017年9月10日前案涉设备测试前的准备工作未能进行，致使生产测试无法进行，生产工艺（水淬）是否满足海天公司产品质量的要求无法确定。”正光公司质证认为：鉴定结论第二项料框、滚轮、导轨的化学成分不符合《技术协议》的约定，是因为双方口头对《技术协议》进行了变更，生产线分高温区和低温区，《技术协议》中的用料是对高温区的约定，低温区的用料双方口头进行了变更，没有形成书面材料，故虽然不符合《技术协议》的约定，但符合双方的口头约定。海天公司质证认为：鉴定结论第三项无法鉴定的责任在正光公司，没有任何证据证明工控机系海天公司拆走的，设备并未交付过，海天公司没有掌握过设备及设备部件。在鉴定过程中，海天公司同意出资购买生产线的核心部件以完成鉴定，但正光公司拒绝提供型号、品名、电脑数据等，正光公司未履行配合义务；鉴定机构也曾发函要求正光公司提供缺损零部件完成维修保养工作，以完成鉴定，但法院将补充缺损零部件的责任分配给海天公司不合理。对于鉴定结论第二项中的料框、滚轮、导轨的化学成分与《技术协议》不一致，导致利用该生产线生产的产品开裂、断裂严重不符合质量问题，致使生产线无法验收。一审中，鉴定人出庭并陈述：鉴定结论第二项中导轨的化学成分与《技术协议》约定不符，会对导轨的耐热性能和使用寿命造成影响，与生产线是否能够生产出合格产品无关。鉴于鉴定结论已明确正光公司提供生产线中的料框、滚轮和轨道的材料的化学成分与《技术协议》约定不符，存在瑕疵，一审法院向海天公司释明，是否就上述瑕疵主张减少价款，但海天公司并未主张。正光公司参照重新更换不合格零部件的价格，向一审法院提出自愿减少20万元货款。一审法院认为：正光公司与海天公司签订的《加工定作合同》及《事故和解协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《加工定作合同》的约定，海天公司向正光公司支付了合同签订后预付款50万元和发货前的30%货款558000元，并以垫付吊装费的方式支付了2800元，共计1060800元，正光公司应当按照合同约定交付生产线，并完成调试安装。正光公司主张案涉生产线已于2015年4月30日完成调试安装，但并未举证证明，海天公司举证其于2015年5月和2015年11月向正光公司发送的函件，证明海天公司催促正光公司明确完工和验收交付时间，交付合格产品，故对于正光公司主张的案涉生产线已于2015年4月30日完成调试安装，一审法院不予支持。一审中，海天公司对案涉生产线提出质量异议，并申请鉴定。根据鉴定结论及鉴定人意见可知，生产线的设计及改造满足安全生产的要求；生产线的部分零件料框、滚轮、导轨所使用的材料不符合《技术协议》的约定，料框、滚轮由于与淬火生产线不存在链接关系，其使用的材料不符合《技术协议》的约定对淬火流水线的完整运行没有必然的关系，导轨的化学成分不符合《技术协议》的约定，会影响导轨的耐热性能和使用寿命，与案涉生产线是否能够生产出合格产品无关。鉴于此，一审法院认定案涉生产线满足安全生产的要求，但存在瑕疵。关于生产工艺（水淬）是否满足海天公司产品质量要求的鉴定，此项鉴定的基础是补充生产线缺损的工控机等零部件并调试运作至出厂状态，根据一审法院的现场勘查情况，案涉生产线虽然工控机缺失，但是生产线内的电表和燃气表均存在数据，一审法院确认正光公司已安装完成案涉生产线的工控机。根据鉴定机构的意见可知，工控机内通常会有运行使用记录，该生产线亦存在于海天公司厂区内部，有门卫看管，海天公司应当对生产线中零部件缺损的原因作出合理解释，但海天公司仅陈述生产线未交付，不清楚缺损原因，于常理不符，故一审法院认定工控机的补充责任应当由海天公司承担，并依此分配了举证责任，但海天公司未能在指定期间内完成工控机等零部件的补充工作，致使生产测试无法进行，鉴定结论无法确定，应当由海天公司承担不利后果。海天公司认为一审法院在分配举证责任时与鉴定机构要求正光公司完成补充零部件的责任存在矛盾，一审法院认为鉴定机构系从技术的角度考虑，与一审法院的举证责任分配并不冲突，故对于海天公司该抗辩意见一审法院不予采纳。海天公司未举证证明正光公司存在根本违约，结合案涉生产线内电表和燃气表的数据，一审法院认定正光公司已完成了案涉生产线的调试安装工作，海天公司使用了案涉生产线进行生产，但正光公司履行存在瑕疵。根据海天公司举证的2016年3月24日及2016年6月2日的发货清单，正光公司于2016年3月24日和2016年6月2日为海天公司更换了料盘，正光公司认为料盘是易损件，系海天公司在使用中发生了裂痕正光公司同意全部更换，而海天公司辩称此更换料盘系正光公司为调试安装生产线而进行的采购更换，此抗辩与海天公司已使用案涉生产线相矛盾，故一审法院认定2016年6月2日正光公司更换料盘完毕即完成了安装调试。综上，正光公司主张海天公司支付安装调试验收合格后的30%货款558000元及逾期付款利息、质保期满的余款及逾期付款利息，因验收系海天公司权利，正光公司于2016年6月2日已完成了安装调试，海天公司单方未验收不影响货款的支付，质保期壹年即2017年6月2日已届满，故海天公司应当向正光公司支付安装调试验收合格后的30%货款及质保期满的余款，海天公司逾期付款的行为给正光公司造成了利息损失，应当向正光公司支付逾期付款利息。但正光公司对货款金额的计算有误，双方均认可海天公司以垫付吊装费的方式支付2800元，此款应当折抵安装调试验收合格后的30%货款即555200元（186万元×30%-2800元），质保期满的剩余货款金额应为24.4万元（186万元-50万元-558000元-2800元-555200元）。由于正光公司提供的生产线零部件存在质量瑕疵，一审法院向海天公司释明是否主张减少价款，海天公司未主张。正光公司鉴于此质量瑕疵，自愿减少20万元货款，系其对己方权益的处分行为，不违反法律的规定，一审法院予以准许，即质保期满的剩余货款金额调整为4.4万元（24.4万元－20万元），上述金额共计599200元。海天公司向正光公司支付逾期付款利息的计算方式为以555200元为基数自2016年6月3日起至实际付清之日止、以4.4万元为基数自2017年6月3日起至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。正光公司还主张海天公司返还26个已更换的旧料盘，海天公司举证的发货清单上载明了欠26个旧料盘未带回，庭审中亦认可26个旧料盘存放于厂区内，故正光公司该诉讼请求，一审法院依法予以支持。海天公司反诉主张解除合同，返还已付货款和利息，现案涉生产线已完成了调试安装，根据现有证据无法证明正光公司存在根本违约、无法实现合同目的的情况，故海天公司的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照合同法第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条规定，判决：一、海天公司于判决发生法律效力之日起十日内向正光公司支付货款599200元，并支付以555200元为基数自2016年6月3日起至实际付清之日止，以4.4万元为基数自2017年6月3日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息；二、海天公司于判决发生法律效力之日起十日内返还正光公司案涉生产线所使用的26个旧料盘；三、驳回正光公司的其他诉讼请求；四、驳回海天公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费11800元、保全费4820元，合计16620元，由正光公司负担3288元，海天公司负担13332元；一审反诉案件受理费7175元，由海天公司负担；鉴定费9万元，由海天公司负担80300元，正光公司负担9700元。对一审判决认定的案件事实，海天公司的异议同上诉状意见一致，正光公司不持异议。对双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。二审中，正光公司为支持其抗辩意见，向本院提供了新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。正光公司向本院提供了以下证据：1.软件资料清单原件（由案外人陶德龙于2018年4月22日补签）、复印件（落款时间为2015年5月12日）各一份以及陶德龙出具的证明，拟证明海天公司收到了工控机、软件及相关配件、说明书。2.2015年3月7日送货单、发货清单，拟证明水槽、导配件等设备已运输到海天公司厂区。3.车辆行驶证复印件，拟证明系通过该车辆配载运输货物。补充提供检测公司现场勘察情况记录表，拟证明正光公司在二审组织的鉴定中提出异议，要求鉴定目的应为案涉生产线（水淬）是否满足技术协议。海天公司质证称，正光公司提供的证据1中软件资料清单复印件并无原件，真实性不能确认，海天公司并未收到该清单；软件资料清单原件系由陶德龙在三年后补签，陶德龙在2016年即已于海天公司离职，其补签该清单以及出具证明均为证人证言，均不具有客观性，且陶德龙也未能到庭接受询问，故对其补签的清单及出具的证明的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据2系正光公司单方出具，对真实性、合法性、关联性不予认可。证据3仅为复印件，该驾驶员也未能到庭作证，故真实性、合法性、关联性均不予认可。对正光公司补充证据，海天公司质证称对证据真实性不持异议，但认为根据双方签订的《事故和解协议书》约定，正光公司设备必须符合生产安全和海天公司生产工艺的要求。正光公司解释称，2015年5月12日，陶德龙签收软件资料清单后，该公司仅持有复印件，原件由海天公司保存，故在2018年4月22日要求陶德龙补签了一份并同时出具了证明。本院根据正光公司的申请，向陶德龙进行了询问。陶德龙陈述，其认可证据1中的软件资料清单复印件的真实性，当时其系案涉项目的工程师，收到了正光公司该清单中的说明书、图纸等材料，但工控机当时安装在生产线上，软件则安装在工控机上，其与正光公司并未就此进行交接。本院认证认为，正光公司提供的证据1由陶德龙签字，陶德龙已对真实性予以认可，本院对该证据予以确认。证据2系正光公司单方出具，并无海天公司人员签收，在无其他证据印证的情况下，本院不予确认。证据3仅为复印件，该驾驶员也未到庭作证，且正光公司也未提供其他证据印证关联性，故本院对该证据不予确认。对于正光公司补充提供的证据，海天公司对真实性不持异议，本院依法对真实性予以确认。二审中，海天公司申请对案涉生产线（水淬）能否满足其产品质量要求进行鉴定。检测公司经鉴定，于2019年5月9日作出鉴定报告（编号为苏质鉴字第18HT068035号），结论为案涉生产线（水淬）目前不能达到海天公司产品生产质量要求。海天公司对鉴定报告不持异议。正光公司对鉴定报告有异议，并申请鉴定人出庭。经本院通知，检测公司高级工程师暨鉴定报告编制人宋武宁、高级工程师暨鉴定报告批准人程本松出庭作证，接受了双方当事人及法庭的询问。本院认证意见，检测公司出具的鉴定报告形式完备、程序正当，符合法律规定，正光公司虽持有异议，但并无反驳证据可以推翻，亦不申请重新鉴定，故本院对该鉴定报告予以确认。为本次鉴定，海天公司预支鉴定费6万元。海天公司还称另外支出人工费及耗材费49704.52元。一审中，就双方有争议的事实，正光公司、海天公司分别向一审法院提供了证据，一审法院组织双方进行证据交换和质证，但未对证据作出认证，本院对双方就真实性不持异议的证据予以确认，并查明以下事实：2015年5月4日，海天公司向正光公司发送的函件载明：“正光公司务必在三日内告知该设备的完工时间和验收交付时间，并提交书面计划书，如贵司在五月八日前仍然不能完成设备进行验收交付的，我单位将考虑可能不再接受贵司的设备，公司可能因此承担违约责任；据了解，在设备的制作和安装中，贵司单方面大幅度地修改了原有《加工定作合同》和《技术协议》，为此请贵司在五日内向本单位提供书面文件，说明修改之处、材质的变化及修改的必要性，为我单位的验收及复核成本提供必要的依据；鉴于该设备发生过市场安全事故，造成恶劣的社会影响，马鞍山市安监局要求我单位法定代表人孙爱民亲自负责，杜绝此类安全事故的再次发生，马鞍山市安监局将会再次对此进行核查，为此我单位特通知贵司，凡是涉及该设备的所有我单位于贵司之间的往来文件必须由我单位法定代表人孙爱民签字才能生效，希望贵司5日内，将以往所有需要我单位经办人签字的文件通报到孙爱民处，由孙爱民补签字，我公司并留存相应底根作档备查……。”2015年5月5日，海天公司员工“凉茶”向正光公司员工发送邮件载明：“关于5月4日发往正光炉业函的后续回复正光炉业：我公司5月4日发往贵司的函请贵公司加紧落实：（1）我公司与贵公司李工商讨2015年5月8日之前该设备投入使用，贵司要求5月10日至12日完成，是否存在延期，此定制加工合同签订已一年有余，仍然未能交付使用；（2）以前调试整改内容已发给贵司，是否彻底完成，请及时验证；（3）函中提及的第三条，往来信件请在5月8日前带至我公司请我公司负责人孙爱民签字确认，逾期不处理，自行负责；（4）贵公司应安排施工负责人现场指导，及时沟通”，后附附件为推杆炉后续整改表，包括了“原用淬火油管路废除，重新安装淬火液管路”等项目。2015年11月12日，海天公司向正光公司发函载明：“双方订立《补充协议》，贵司承诺继续完善设计、安装，并在保证安全的前提下向海天公司交付设备，但时间已过一年，截止目前，贵司仍没有按约将符合质量和安全标准的推杆式淬火设备交付给海天公司，致使海天公司的生产无法正常进行，给海天公司带来了严重影响，并造成了巨大损失。另外贵司没有妥善处理好2014年10月24日的安全事故，致使博望区安监局对海天公司采取一定的措施，限制海天公司的生产，使海天公司正常生产经营和长期形成的企业声誉都受到了影响，请海天公司收到律师函十日内委托相关人员来海天公司进行协商，对上述问题进行处理……。”正光公司向第三方泰州华夏特钢有限公司（以下简称华夏公司）采购案涉生产线所用料盘，2016年4月11日华夏公司出具承诺书载明：“已发旧料盘9块，下余料盘4月25日前交付30块，剩余5月10日前全部交付”；华夏公司出具的2016年3月24日发货清单载明料盘数量为7件，2016年6月2日发货清单上载明料盘为33件，该发货清单上同时载明“欠26只旧料盘未带回，10天内可以带回”，该清单由双方员工签字。本院经审理查明，案涉《技术协议》约定：“一、用途本生产线主要用于铸造耐磨钢的（油淬）淬火热处理，通过改变生产线的节拍，可适用不同的热处理工艺。设备最高额定温度200度，与温度、程序控制系统配合使用，可以自动控制、记录工作温度及设备可具有的各种运作程序。生产线呈一字型布置。整个生产流程，除操作工装卸工件外，其余过程为全自动化运行。四、主要技术参数工作制度为三班连续工作制，电机功率45KW，最大耗气量68立方米/小时。”2015年5月12日，正光公司出具软件资料清单一份，海天公司陶德龙签字，该清单记载产品名称为推盘式水淬生产线，内容包括9类说明书、2类合格证、四份图纸，工控机及系统软件。二审中，正光公司陈述：1.其将案涉生产线送至现场后进行组装，并未要求海天公司签字确认；2.案涉生产线需由正光公司安装调试完毕后整体交给海天公司，由海天公司按《技术协议》进行验收；3.双方并未约定谁负责验收谁配合，验收属于双方责任，实际上双方并未进行验收，在安装调试完成后，海天公司实际使用生产线，视为验收合格；4.发生安全事故时，工控机由正光公司的工程师进行操控；5.案涉生产线工控机使用的软件备份系为售后服务准备，如海天公司同意按一审判决履行，正光公司可以提供该软件备份；6.发生安全事故后，正光公司对案涉生产线的部件进行了改造并重新安装调试，之后未办理交接手续；7.根据耗电量、耗气量计算生产线使用时间，每小时最大耗电量21.23度、耗气量为35-40立方米均是基于正光公司的常识所作判断；8.对于海天公司2015年5月4日、11月12日的函件，正光公司未作回复。海天公司陈述：1.案涉生产线为交钥匙工程，在安装调试合格后由海天公司按《技术协议》进行验收，验收合格双方签字确认，但正光公司并未告知具备验收条件，双方实际上未进行验收；2.货到工厂后，正光公司并未要求海天公司进行签收；3.海天公司确认收到了更换的料盘；4.案涉生产线一经使用即为24小时开机，因为炉子有一个三到四个小时的升温过程；5.根据《技术协议》，案涉生产线每小时耗电量为45度，耗气量为68立方米，案涉生产线内电表显示5700余度、电流比为100/5，燃气表显示17万立方米，依此计算，生产线使用的时间约为105天；6.陶德龙于2015年9月非正常离职，未与公司作交接。本院归纳二审争议焦点在于：1.海天公司应否向正光公司支付剩余货款80万元并承担相应利息；2.海天公司要求解除《加工定作合同》，由正光公司返还货款1060800元并承担相应利息，应否支持。关于第1个争议焦点，本院认为，案涉《加工定作合同》约定，由正光公司负责发运海天公司现场。在实际履行过程中，正光公司按约将生产线运至海天公司厂区，但未与海天公司办理交接手续。双方确认案涉生产线系“交钥匙”工程，即由正光公司安装调试完毕以后直接交由海天公司验收，在安装调试过程中双方并不进行设备的交接。根据《加工定作合同》，海天公司在支付了预付款及发货前的30%款项后，正光公司负有对案涉生产线进行安装调试的义务，其主张于2015年4月30日完成了安装调试，但并未提供证据证明，应由其承担举证不能法律后果，应认定其并未完成安装调试。海天公司提供的函件记载曾于2015年5月、11月催促正光公司明确完工和验收时间，可以印证正光公司在2015年4月30日并未完成安装调试。海天公司于2015年5月5日的邮件附件中同意将生产线工艺由油淬改为水淬，至2015年11月12日海天公司发函时仍在向正光公司要求交付合格生产线，此期间6个月有余。案涉生产线内的电表记录为5700，电流比为100/5，燃气表记录约为17万立方米；案涉《技术协议》规定电机功率为45KW，最大耗气量为68立方米/小时；根据双方确认的计算公式，按海天公司主张的24小时开机计算，使用时间为105天左右，即使按正光公司主张的每天开机12个小时计算约为210天左右，约为7个月，与前述海天公司前述两份函件的时间跨度相差不大，可以印证前述电表、燃气表所记载的所耗电、燃气均为安装调试所用。正光公司主张按每小时耗电量21.33度、耗气量30-45立方米计算，此标准仅为其主观判断，并无事实依据，故依此计算出的结果应不予采信。根据案涉《技术协议》规定，案涉生产线为全自动化运行，一经开机，即为三班连续工作制，故如按正光公司所称在2015年4月30日安装调试完毕，至2016年6月2日更换料盘，时间约为13个月，按用电量每小时45度计算，生产线内电表的记载应为21060（45度/小时×24小时×30天×13个月÷20）左右，但实际记载仅为5700，两者差异较大，故正光公司主张海天公司实际使用了生产线一年多，事实依据不足，本院不予采纳。正光公司确认料盘系易损件，因出现裂痕而进行更换，案涉生产线自2014年10月开始安装至2016年6月时间跨度约一年零九个月，料盘在安装调试过程中出现裂痕也属正常。一审判决仅依据生产线内电表和燃气表的记录就认定正光公司完成了安装调试，并以更换料盘的时间即2016年6月2日作为安装调试完毕的时间，依据不足，本院予以纠正。综上，案涉《加工定作合同》约定安装调试验收合格后付30%，余款于质保一年到期付清，但正光公司未能完成安装调试工作，其主张海天公司支付剩余货款80万元的条件尚未成就，应予驳回。关于第2个争议焦点，本院认为，海天公司认为淬火生产线（水淬）的设计及改造不能满足安全生产要求，但根据检测公司在一审中出具的鉴定结论，淬火生产线（水淬）的设计及改造满足安全生产的要求，海天公司虽有异议但并无其他证据佐证，故对海天公司的该意见，本院不予支持。海天公司认为生产线所使用的材料和结构不符合《技术协议》约定，根据检测公司出具的鉴定结论，虽然料框、滚轮和轨道的材料化学成分与技术协议约定相差很大，仅会对导轨的耐热性能和使用寿命造成影响，但与生产线能否生产出合格产品无关。故，虽然正光公司交付的生产线中料框、滚轮和轨道的材料化学成分不符合《技术协议》，但并不影响生产出合格产品，即正光公司的该违约行为，仍不能认定为构成根本违约。正光公司于2014年10月对生产线进行了安装调试，但因发生安全事故，致此工作暂止。此后，海天公司同意将油淬工艺改为推盘式水淬工艺，正光公司也实际进行了调整，并实际进行了安装调试，如前所述，正光公司一直未向海天公司交付案涉生产线。虽然海天公司同意将生产工艺改为水淬，系基于使用油淬工艺的情况下发生了安全事故，但并不等同于海天公司认可案涉生产线（水淬）满足其产品生产质量要求，仍需双方对此进行验收。二审中，因双方无法自行组织验收，本院委托检测公司进行了鉴定，结论为该生产线（水淬）不能达到海天公司产品生产质量的要求。正光公司主张鉴定目的应为是否满足案涉技术协议，而非是满足海天公司的生产质量要求，虽然技术协议属于合同附件，生产线有关技术方面应按技术协议的约定，但技术协议约定的是使用油淬工艺，双方在发生安全事故后，已将油淬工艺改为水淬工艺，并且签订的《事故和解协议书》约定正光公司提供的设备必须符合海天公司安全生产及生产工艺的要求，故正光公司提供的设备最终应满足海天公司生产工艺质量要求。案涉生产线为“交钥匙”工程，正光公司提供的生产线（水淬）不能达到产品生产质量要求，属于根本违约行为。海天公司无法实现合同目的，根据合同法第九十四条第四项规定，海天公司要求解除案涉合同，有事实及法律根据，可予支持。合同解除后，海天公司要求正光公司返还已付款1060800元，可予支持；正光公司应自行收回已安装在海天公司的相应生产线，海天公司应给予配合。海天公司主张正光公司在返还已付款同时，还应自其支付该款项之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，此属于海天公司资金被占用期间的利息损失，可予支持，但因经二审组织鉴定才最终确定案涉生产线（水淬）不能满足海天公司的生产质量要求，故该利息应自二审鉴定报告出具之日即2019年5月9日起计算。另外，二审中，海天公司预交鉴定费6万元，该公司主张应由正光公司承担。本院认为，正光公司主张其提供的案涉生产线（水淬）能够满足海天公司产品生产质量要求，应由正光公司承担举证责任。经鉴定，案涉生产线（水淬）不能达到海天公司产品生产质量要求，因此，因鉴定产生的鉴定费用应由正光公司负担。海天公司主张为配合鉴定另外支出人工费、材料费等49404.52元，本院认为，该费用属于案涉生产线（水淬）进行运行生产所需支出的正常成本费用，即使双方在履行合同过程中自行验收，也同样需要支出相应成本费用，故该费用应由海天公司自行承担。综合以上，海天公司的上诉请求部分成立，可予支持。因二审出现新的证据，导致一审判决认定事实、适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初4435号民事判决第二项及鉴定费用的负担部分；二、撤销南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初4435号民事判决第一、三、四项及本诉、反诉诉讼费用的负担部分；三、解除南京正光炉业有限责任公司与马鞍山市海天重工科技发展有限公司于2014年3月10日签订的《加工定作合同》；四、南京正光炉业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向马鞍山市海天重工科技发展有限公司返还1060800元，并承担相应利息（自2019年5月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；五、驳回南京正光炉业有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回马鞍山市海天重工科技发展有限公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费10180元、保全费4820元，合计16620元，由上诉人海天公司负担620元，由正光公司负担1.6万元。一审反诉案件受理费7175元，由正光公司负担。二审案件受理费18975元，二审鉴定费用6万元，由被上诉人正光公司负担。（双方各自负担的部分相抵，正光公司应在支付判决款项时一并向海天公司加付85530元）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年五月二十日书记员  唐姮鑫