山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终547号上诉人（原审原告）：北京盛达鲁东石材经营部，住所地：北京市通州区永顺镇乔庄村南（京东运乔建材城）。负责人：杨国恩，该公司经营部经理。委托诉讼代理人：吴静，北京市京悦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州大地装饰工程有限公司，住所地：德州市德城区文化路新华大厦****。法定代表人：唐景元，该公司董事长。委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东鹏厚经贸有限公司，住所，住所地：山东省济南市中区六里山南路**院**楼**div>负责人：杨克，该公司监事。委托诉讼代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。原审被告：山东滨州烟草有限公司，住所地：山东，住所地：山东省滨州市府前街**法定代表人：巩红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘树松，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜秉涛，山东民颂律师事务所律师。上诉人北京盛达鲁东石材经营部（以下简称盛达经营部）因与上诉人德州大地装饰工程有限公司（以下简称大地公司）、山东鹏厚经贸有限公司（以下简称鹏厚公司）、原审被告山东滨州烟草有限公司（烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛达经营部上诉请求：1.请求改判被上诉人支付上诉人工程款473142.85元，并自2008年12月11日起至实际给付之日止，以473142.85为基数支付上诉人同期人民银行贷款利率计算的利息；2.请求判令被上诉人承担本案鉴定费10000元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、重审一审对案件事实认定不清，主要有：1.上诉人对原一审中提出的鉴定申请及鉴定过程不存在不当行为。原一审中工程造价鉴定系上诉人提出，对此重审一审中也进行了确认，即然是上诉人提出的工程造价鉴定，应依上诉人提出的申请鉴定事项进行鉴定，不可能存在重审一审中认定的上诉人申请鉴定后，又不同意对工程量进行鉴定的情形。上诉人申请的就是工程造价鉴定，而鉴定中鉴定人员已到鉴定现场进行勘察测量，有原一审鉴定报告中后附的照片为证。原一审中上诉人在有被上诉人工作人员签字确认的工程量核对结算单的情况下，依常理没有必要再多此一举的要求鉴定工程量，庭审中被上诉人在抗辩时始终否认工程由上诉人完成，并没有对被上诉人已签署的工程量结算单数量进行否认，也没有提出工程量结算单与现场不一致的证据，因此，上诉人在原一审中没有重审一审认为的不同意对工程量进行鉴定的不恰当行为。2.工程量结算单手写部分合法有效。上诉人提交的工程量结算单系被上诉人的工作人员薛云宁签署，薛云宁在重审一审出庭时认可其签字确认了工程量结算单，并明确表示法院调取的审计报告中工程量与现场工程量结算单中的数量不一致，系测量计算方法不同所致，未否认工程量结算单中手写内容的真实性。且依据常理，签署人不会在空白的计算平方米数的单据中签署名字，更不用说具有施工经验丰富的现场管理人员薛云宁。在签署工程量结算单的当时，因对水磨边部分有异议，双方工作人员现场测量核对无误后在施工现场手写填写，之后薛云宁才签字确认，重审一审法院推理手写部分为上诉人自述没有依据。工程量结算单中主材部分的珍珠白、异形窗台板、济南青的平方米已确认，上诉人系对工程包工包料施工(结算时应包括但不限于主材、辅材、水泥、沙子、耗损、税金、利润等)在结算中必定要包括对上述石材进行水磨边等其他对石材进行的辅助性工作成本和统计，重审一审认为手写部分系上诉人自行标注，被上诉人未予以确认没有依据，明显偏袒被上诉人一方。3.重审一审法院提出主材的辅助性工作数量有误，进而否认被上诉人已明确确认工程主材的工程量偏袒被上诉人一方。虽然被上诉人否认上诉人对工程施工事实，但经过庭审可以证明上诉人对诉争工程进行了施工，既然重审一审时已确认上诉人对工程进行了施工，并确认了工程主材用量，在仅是对工程主材的辅助性加工工序数量有异议的情况下，完全可以要求上诉人与被上诉人自行现场核对测量，在重审一审期间上诉人负责人与重审一审法院沟通时，法院也曾表示该辅助性加工工序数量应由上诉人与被上诉人自行核对，而重审一审法院在没有向当事人任何说明的情况下，以主材的辅助性加工工序数量有误否认了被上诉人已签署的整个工程量的结算，这种避重就轻的偏袒推理，致使本案的事实根本没有查清，得出判决结果也明显错误。4.重审一审法院认为上诉人与郭惊雷及吕凯达成口头协议承接工程是错误的，庭审中上诉人负责人陈述了承接工程的过程，郭惊雷仅是介绍人，重审一审中对此法庭向上诉人负责人进行了反复询问，上诉人负责人已进行了明确答复，在案件事实认定中重审一审仍如此认定是明显的错误和不负责任。二、上诉人的负责人未明确表示不同意鉴定，法院也未向上诉人的负责人充分说明该鉴定的法律后果。上诉人负责人本人回忆其未明确拒绝过鉴定，其一直认为应由法院决定。上诉人负责人的本意为工程量已经过被上诉人方确认，开庭中被上诉人的工作人员也已在庭审时再次确认，没有再鉴定的必要，对于主材辅助性加工工序的数量有异议，完全可以通过上诉人与被上诉人双方现场测量而确定，而重审一审法院在与上诉人沟通时也反复强调工程量与审计报告不同，诱导上诉人负责人以为被上诉人开庭已承认的工程量与审计报告不同，所以需要鉴定，而上诉人的负责人因此才表示没有鉴定的意义，最终应由法院决定，并不是重审一审法院认为的上诉人负责人不同意对涉案工程量进行重新鉴定。对于重审一审法院认为原一审出具的工程造价咨询报告与法院调取审计报告中单价存在明确差异(重审一审法院认为工程造价咨询报告造价过高，而审计报告中的价格合理)，需要上诉人重新对工程单价进行鉴定，这种偏袒被上诉人的情况，更是让上诉人费解，原一审委托的工程造价鉴定单位系法院委托，依据的也是上诉人工程施工时的价格，反之，审计报告中的内容不但与施工现场不符，价格也不是市场价，仅是根据被上诉人与建设方之间的合同约定进行的审计的价格，二者根本没有可比性，因此，上诉人的负责人认为原一审已委托鉴定单位对工程进行了造价鉴定，再次进行鉴定没有意义，虽然如此，上诉人负责人仍没有明确表示不同意，而是谨慎的表示最终由法院决定，并不是重审一审法院认为的上诉人负责人不同意对工程单价进行重新鉴定。除上述外，对于重审一审法院坚持需重新鉴定的法律后果，也没有向上诉人的负责人充分说明，在上诉人的负责人及代理人等待再次开庭时，却意外的收到重审一审法院的判决书，重审一审法院完全没有给上诉人辩论的机会。三、重审一审法院调取的审计报告中的审计内容与工程现场完全不符，上诉人并未参与也不知情，上诉人不同意以该审计报告中的价格作为本案的结算依据及参考，重审一审强行以该价格作为结算依据没有事实和法律依据。重审一审法院调取的审计报告中使用的主材为“大理石”，而上诉人提交的工程结算单中主材并非大理石而是品种为”珍珠白””济南青“的花岗岩，两种主材市场价格差距较大，而施工现场使用的是”珍珠白””济南青“的花岗岩，施工现场使用的石材品种是经被上诉方再三筛选确定的花岗岩石材，而不是大理石，水磨边等加工方式也是按被上诉人要求加工的，再有窗台板部分及水磨双边审计报告中也没有此内容，石材平方数也没有计算依据，磨边也没有说明是水磨边还是干磨边，由此可见，法院调取的审计报告中的内容与工程现场完全不符，与上诉人提交的工程量结算单中的主材也不相符。此外，审计报告中的主材工程量统计多于上诉人提交的工程量结算单中的主材工程量的统计，与施工现场更是不符。法院调取的审计报告并非市场价格，而是依据被上诉人与建设方的合同约定进行审计得出的价格，在被上诉人与建设方的合同中也不排除不平衡报价的情况，因此，审计报告的价格根本不能作为与上诉人结算的依据。此外，在该审计时上诉人并不知情也没有参与，更没有在任何场合表示过同意以该审计报告作为与上诉人结算的依据，重审一审法院强行以该价格作为结算依据没有事实和法律依据。四、原一审的工程造价鉴定报告应作为双方结算的依据。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，上诉人与被上诉人达成的是口头协议，被上诉人向上诉人表示价格按市场价格结算，保证不会亏待上诉人，但在庭审中被上诉人又否认与上诉人存在施工合同关系，因此，本案工程价款的结算应适用上述法律规定，鉴于工程定额是社会的平均价格亦是由政府发布的指导价格，参考工程定额作为双方的结算价格，即符合法律规定，也是法院的主流审判观点，而重审一审以无双方合意为由，否定原一审委托鉴定机构出具的工程造价咨询报告没有事实和法律依据，本案应以工程造价咨询报告作为双方结算的依据，并因被上诉人的不诚信行为以及法律规定鉴定费应由被上诉人承担。综上所述，重审一审事实认定不清，且明显偏袒被上诉人一方，导致判决结果错误，现上诉人依法提出上诉，鉴于本案已发回重审一次，请求二审法院查明案件事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益，保障法律得到公平公正的实施。大地公司辩称：同上诉意见。鹏厚公司辩称：1.我们认为上诉人盛达经营部的上诉请求无事实根据和法律依据，应依法予以驳回。一审不认可原一审中提出的鉴定申请及鉴定结论的认定是正确的，该鉴定是在上诉人盛达经营部单方参与并且没有进行现场勘验，依据各方有争议的证据所作出的，并且与涉案实际工程造价差额巨大，一审对该鉴定结论不予确认认定正确。不应以该鉴定结论作为结算依据。2.上诉人盛达经营部在上诉状中也声称与鹏厚公司不存在口头协议，而且对一审认定的双方存在口头协议的说法在上诉状中作为上诉理由再次进行了否认，因此，鹏厚公司与盛达经营部之间不存在合作关系，也不存在向其支付工程款的情况。3.上诉人盛达经营部也明确否认，烟草公司结算报告中所实施的施工现场与其所主张的施工现场不符。而且在一审中盛达经营部的负责人杨国恩也多次对于所使用的石材以及施工现场的情况不符作出表达，并且在一审组织各方当事人在现场确认时，其根本不知道施工的现场在哪里，上述这样都足以说明盛达经营部所主张的工程价款也事实不符，没有任何事实依据，应当依法驳回。烟草公司述称：我公司与德州大地公司之间的工程款已经全部结清，一审法院认定我公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确。大地公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担任何法律责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2008年6月，鹏厚公司借用上诉人大地公司企业资质，承包了烟草公司办公楼及其附楼装饰工程。盛达经营部未经大地公司知悉并许可，私下擅自和鹏厚公司联系，双方达成口头协议，鹏厚公司将承包的装饰工程中楼梯踏步及地面等石材部分非法分包给了盛达经营部。盛达经营部进行施工，工程验收合格并投入了使用。上诉人认为，根据《建筑法》及最高法院相关司法解释规定，鹏厚公司借用上诉人大地公司企业资质和烟草公司签订的供货、装饰合同，依法应为无效合同。鹏厚公司作为实际施工人和盛达经营部之间形成直接的合同关系，二者系内部非法承包关系，并非外部关系。一审判令上诉人承担连带清偿责任，无法律依据，属适用法律错误。另外，自施工完毕至起诉前长达十年的时间里，盛达经营部从未向上诉人大地公司主张过工程款，起诉已经超过诉讼时效。综上，一审判令上诉人承担连带清偿责任，无任何法律依据。根据《民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，请求二审法院依法改判。盛达经营部辩称：一、大地公司出借资质应承担连带支付工程款及利息的责任。答辩人承担诉争工程时，并不知道大地公司将资质出借给鹏厚公司，现大地公司以合同无效以及内、外承包关系的说法，否认其应承担的责任不成立。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定大地公司应承担连带返还答辩人工程款及利息的责任。二、答辩人主张工程款未超过诉讼时效，原审认定正确。本案因大地公司拖延结算，导致工程结算款的数额在诉讼之前一直未确定，而诉讼时效从债权人知道或应当知道权利受到侵害时起算。本案工程款之前一直没有结算，大地公司作为债务人并不知道所欠债务的确切数额，而答辩人作为债权人在没有结算前也不能确定债权数额，故本案不存在超过诉讼时效的问题。另，各方均没有约定工程款的支付时间，依法答辩人可随时主张，大地公司的理由不成立。鹏厚公司辩称：对于大地公司上诉状中所表述的事实不予认可，其在上诉状中称盛达经营部私下和鹏厚公司联系，达成口头协议，这个说法与事实不符，无论是在客观事实上还是在庭审以及盛达经营部的陈述中都明确表示其未与鹏厚公司有任何协议。其上诉状中声称的鹏厚公司把装饰工程的石材部分非法分包给盛达经营部这与事实完全不符。因为鹏厚公司是该部分工程的实际施工人，大地公司的法定代表人也声称对该工程的实际施工也不清楚，那又何来上诉状中所声称的口头协议。烟草公司述称，我公司与德州大地公司之间的工程款已经全部结清，一审法院认定我公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确。鹏厚公司上诉请求：1.依法撤销滨城区人民法院（2018）鲁1602民初399号民事判决;2.依法判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.本案所有诉讼费由被上诉人全部承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定上诉人鹏厚公司与被上诉人盛达经营部达成口头协议，烟草公司职工培训中心石材装饰工程部分由盛达经营部供材、施工，认定事实错误。1.一审认定“鹏厚公司以大地公司滨州烟草项目部的名义刻制印章”，“薛云宁为该项目部工作人员”与事实不符，认定错误。一审中从来没有涉及过刻制“德州大地公司滨州烟草项目部”印章的问题，没有任何证据证明鹏厚公司刻过该印章，该印章掌握在谁的手中，如何使用，一审中并没有涉及，一审判决中却认定“鹏厚公司以德州大地公司滨州烟草项目部的名义刻制印章”完全是凭空臆想，没有任何事实根据。薛云宁是大地公司申请出庭作证的，没有任何证据证明其是鹏厚公司的工作人员，薛云宁是鹏厚公司与大地公司借用资质的介绍人，其可能代表鹏厚公司也可能代表大地公司，薛云宁虽自称是鹏厚公司的工作人员，但没有任何证据能够证明，薛云宁虽然曾经在烟草公司的结算书上签过名，但其是在盖有德州大地公司滨州烟草项目部的结算书上签的名，并不能证明其可以代表鹏厚公司，其自己在庭审中也自认自己没有签字权，因此薛云宁的签字并不能证明其系鹏厚公司的工作人员。薛云宁在庭审中证言前后矛盾，说法不一，疑点重重，其证言根本不能作为有效证据使用。一审庭审中其一开始声称不知道谁施工的石材，所有石材的事情都是老板定的，此后又声称是盛达经营部包工包料，而且还声称全部是盛达经营部施工的，在杨国恩一直在场的情况下，隐瞒其与杨国恩认识的事实，表述前后矛盾，不具有可信性。2、一审认定“盛达经营部负责人杨国恩与鹏厚公司郭憬雷及吕凯口头协议”与事实不符，也与杨国恩在诉状以及一审过程中的表述不符。盛达经营部没有提供任何证据证明其与鹏厚公司的上述人员存在口头协议，杨国恩在诉讼中一直称是郭憬雷介绍其到烟草公司项目上去的，其并不知道鹏厚公司是实际施工人，其对郭憬雷的身份并不知情，并且从来没有主张过其与鹏厚公司存在口头协议。在其提供的录音中，吕凯也否认了其与杨国恩之间有过所谓的口头协议。是否存在合同关系是当事人自己的意思表示，在当事人均否认的情况下，一审判决以推定的方式认定盛达经营部与鹏厚公司存在口头协议，既违背客观事实，也违背当事人的意思表示，认定错误。3、一审认定“薛云宁与原告进行施工工程量确认，在原告出具的供货安装结算单”上签字，注明“此石材由北京盛达鲁东石材经营部包工包料施工，工程板平方数确认无误”，认定事实错误。在庭审中，薛云宁出庭作证时已经明确否认了“此石材由北京盛达鲁东石材经营部包工包料施工”系其本人书写，并且该供货安装结算单上的手写部分薛云宁也否认是其书写的，而该供货安装结算单上打印的施工单位是“鲁东石业”，不是盛达经营部，没有证据证明两者之间有关联关系。二、一审判决错误适用证据认定规则、错误分配举证责任，在盛达经营部所提供的证据相互矛盾，不合常理，就双方是否存在合同关系这一基本事实没有完成举证的情况下，认定盛达经营部与鹏厚公司存在合同关系，涉案工程石材由其施工，适用法律错误。盛达经营部对于合同以及履行过程中的关键问题要么没有证据，要么前后不一致。盛达经营部提供不出任何合同存在的证据，对于合同签订的过程描述不清且没有提供任何证据，对于合同履行过程也拿不出任何证据，提供不出施工图纸、交货的证据、验收的证据等履行过程中必然存在的最基本的证据，甚至对于使用石材的材质、价格都描述不清。盛达经营部所声称的现场负责人，对于工程的具体地点描述不清楚，连所干工程几层楼都说不清楚（其声称是八层楼，实际是12层楼，附楼3层），对于所用石材的材质说不清楚，颜色与盛达经营部提供的结算单中的颜色不一致（原审中证人声称是白色和黑色，结算单中是珍珠白（打印的为珍珠花，后涂改成珍珠白）和济南青），原审中，声称担任负责人并供货的证人杨国峰连供货数量和金某都说不清楚。这些都不符合常理，不能证实合同的履行情况。在庭审中，对于业主方提供的报告书中的石材是“大理石”，盛达经营部也直接否认，说其提供的是花岗岩，与报告书中的不一致。显然其主张的与鹏厚公司实际施工的不一致，不能证明涉案的石材是由盛达经营部提供并施工的。另外，盛达经营部所提供的所谓结算单中的石材的数量与业主提供的数量、施工部位差距巨大，更为诡异的是，在庭审结束后，一审法院又要求当事人各方去现场勘查，结果声称自己在该处施工了一两个月的盛达经营部的负责人杨国恩以及声称项目部工作人员的薛云宁连具体施工的场所都找不到，还是业主方带领找到楼梯间。盛达经营部连基本的举证责任都没有完成，连存在合同关系都无法完成举证的情况下，一审判决竟然认定存在合同关系，实在荒唐，完全违背了谁主张、谁举证的诉讼举证的基本规则。三、一审判决认定盛达经营部的起诉未超出诉讼时效，违背基本事实和法律规定。一审判决认为“其一直向各被告主张权利”完全是一审判决的主观臆断。盛达经营部称从完工后一直主张权利，也就是说其自认的开始主张权利的时间从2008年12月11日就开始了。按照诉讼时效起算的规定，从其主张权利之日起开始计算诉讼时效，盛达经营部的诉讼时效应该从2008年12月11日起算，虽然其提供证据证明其在2015年底曾经主张过权利，但其并没有举证证明从2008年至2015年长达7年多的时间间隔内有诉讼时效中断的情形，而在2015年之前诉讼时效早已届满，2015年主张时没有任何一个当事人认可过其主张，显然诉讼时效已经超过，一审判决以毫无证据的“一直向各被告主张权利”就认定没有超出诉讼时效显然错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人的诉讼请求已经超出了诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求，特依法上诉，恳请依法撤销原判，依法改判。盛达经营部辩称：一、重审一审认定答辩人曾对诉争工程施工达成口头协议正确。在达成协议后，对工程进行施工是常识，重审一审的逻辑推理正确。重审一审对项目部印章的认定不影响案件的结果。对于薛云宁的身份问题，因鹏厚公司挂靠大地公司施工，答辩人始终认为薛云宁是大地公司的工作人员，在诉讼中答辩人经过庭审查明的事实，才确切的知晓鹏厚公司的存在，以及其挂靠大地公司施工的情况。答辩人认为，薛云宁在施工现场参与了施工管理，且代表施工单位与业主烟草公司以及与作为分包人的答辩人分别进行结算，对于薛云宁员工身份问题的认定，即其到底是大地公司员工还是鹏厚公司员工，并不影响案件的结果。出借资质的大地公司与借用资质的鹏厚公司对工程欠款均应承担相应的责任。根据法院已查明的事实答辩人认为，薛云宁对外代表大地公司，但实际是鹏厚公司的员工，因为鹏厚公司作为借用资质人应承担工程施工过程中的成本，比如薛云宁的工资等用工成本。现庭审中鹏厚公司否认薛云宁是其员工，其目的是为了否认薛云宁与答辩人签订的《石材供货安装结算单》，以不承担向答辩人支付工程款及利息的责任。但根据大地公司法定代表人在录音中的表述（薛云宁代鹏厚公司借资质）、吕凯在录音中的表述（吕凯与薛云宁给郭憬雷打工）、业主烟草公司的当庭陈述以及薛云宁自己的当庭陈述等均可以认定薛云宁实际是鹏厚公司的员工，只是因为挂靠关系，对外代表大地公司。对此请求法院结合事实进行认定。二、鹏厚公司在上诉状中对薛云宁部分陈述的质疑没有根据，薛云宁表示在施工前不知道石材施工是谁，由老板定，但在石材施工单位确定后，因其在施工现场进行管理，必定要与石材施工单位接触，其知道石材施工单位及其人员属正常现象。薛云宁在施工过程中不但与答辩人接触频繁，根据现场施工情况，在测量后，还与答辩人办理工程量统计结算，签署书面的《石材供货安装结算单》。薛云宁作为大地公司方证人，在施工结束后近10年的时间仍能辨认参与石材施工人员，更能客观反映答辩人对诉争工程施工的事实。三、答辩人事先并不知道鹏厚公司挂靠大地公司施工的事实，在施工现场反映出的工程承揽人均是大地公司，答辩人经郭惊雷介绍，在施工现场与吕凯、薛云宁达成口头协议将工程的石材供货和安装工程发包给答辩人施工，吕凯、薛云宁在施工现场代表大地公司，答辩人认为即是与大地公司达成协议，答辩人的表述是限于当时的认识，在庭审中，应根据法院查明的事实进行结合认定。在本案中，是否与鹏厚公司达成口头协议，不能成为鹏厚公司免除责任的理由，其作为资质借用人应承担相应的责任。四、《石材供货安装结算单》的签署过程清晰可见，重审一审法院及鹏厚公司否认其真实性没有依据。《石材供货安装结算单》是根据现场测量和统计的情况签署。机打部分是未经测量已确定的，而手填写部分，是现场测量后填写的，在填写后由薛云宁在施工现场签字确认。《石材供货安装结算单》顾名思义为结算，一般人没有在空白的文件上签署的习惯，尤其是在结算文件上。而对于答辩人来讲，在完工后办理结算时，又具备条件，怎么会故意甩开主材的加工工序磨边和开槽的工程量确认呢，真实的情况是手填部分是在施工现场测量核对后填写，而对于薛云宁的在签字上方的注明的内容答辩人始终认为是“工程按平方数确认无误”，答辩人方在认为所有工程量含辅助工序磨边和开槽的数量和方式确认后，才持有该工程量结算单等待工程款的最终结算，这即是事实，又符合常理。由于鹏厚公司及大地公司在之前的数次庭审中，只是一口否认答辩人对诉争工程进行了施工，并均不认可薛云宁是其员工，进而不认可《石材供货安装结算单》，未对《石材供货安装结算单》提出详细的意见，答辩人也没有机会对《石材供货安装结算单》的内容进行详细的说明。答辩人认为，即使按鹏厚公司所述薛云宁签署的是“工程板平方数确认无误”也不应影响主材工程板的工程量的认定。对于主材的认定，答辩人还注意到在该结算单表格内容第六行中有“异形窗台板”的平方米数量也为手填写，如按鹏厚公司的意见“工程板平方数确认无误”，那么异形窗台板作为工程板的工程量也是能确定的，既然内容中有手填写的异形窗台板，证明在结算时存在手填的情况，且手填写是在薛云宁签字之前形成的，进而完全可以证明《石材供货安装结算单》的形成过程，反映出《石材供货安装结算单》的内容是真实的。薛云宁在出庭时仅是表示，《石材供货安装结算单》中“工程按平方米确认无误”以及签名字部分是其亲自手写，其他部分手填写部分不是其亲自手写，并没有否认手填写部分内容的真实性，薛云宁还表示《石材供货安装结算单》中的数量与业主烟草公司委托出具的《工程造价咨询报告》中的数量不同，是因为测量方法不同，所以结论不同。对此，重审一审仅依据手填写部分不是薛云宁本人亲自手写就否认《石材供货安装结算单》全部内容是错误的。五、答辩人完成对诉争工程施工的举证责任。答辩人提交的《石材供货安装结算单》，再结合录音证据、证人证言完全可以印证答辩人施工的事实，答辩人已完成举证责任。诉争工程使用的石材为质地坚硬的花岗岩，现场也可以确认。现场施工代表薛云宁签署的《石材供货安装结算单》也可以证明石材品种为珍珠白和济南清，不存在鹏厚公司所述的答辩人不知道施工的何种石材材质的情况。答辩人负责人及答辩人方证人均对工程施工的情况进行了说明，不存在鹏厚公司所述的不符合常理的情况，开庭时距诉争工程竣工9年之久，对于法庭需进一步了解的问题证人及答辩人的负责人均已尽可能的配合。反而鹏厚公司的代理人之前代表的被挂靠人大地公司，在重审一审时又代表作为挂靠人的鹏厚公司，在代理二公司期间其均否认二公司与答辩人之间存在石材施工的发承包关系。但在其与大地公司解除委托代理关系，接受鹏厚公司委托后，又否认大地公司的证人薛云宁认可的与答辩人之间的石材施工发承包关系，可以看出，其真实代表的是鹏厚公司，而非大地公司。现大地公司的证人认可与答辩人建立了石材施工的发承包关系，并认可《石材供货安装结算单》是其签署，显然鹏厚公司所主张的答辩人未完成存在合同关系的举证，以及答辩人没有证据证明合同履行是不成立的。六、答辩人主张工程款未超过诉讼时效。工程结束后，就工程价款未进行结算，债权债务的数额并未确定，在债权债务未确定之前，不能起算诉讼时效，且口头协议并未约定具体的付款时间，依法答辩人可随时主张，因此，答辩人主张工程款及利息未超过诉讼时效。大地公司辩称：对于鹏厚公司作为工程的实际施工人，已经被原来中级法院的民事裁定书所认定，另外，鹏厚公司对于该事实在庭审的过程中也是认可的，所以实际施工人是本案的鹏厚公司毫无争议，大地公司出借资质给鹏厚公司施工，并没有收取任何的管理费，更没有参与工程的具体施工和管理。施工过程中施工人吕凯和薛云宁都是鹏厚公司的工作人员，薛云宁的身份在一审中自己出庭作证时已经证实他是鹏厚公司的工作人员，在工程施工的过程中是代表鹏厚公司。而对于另一名工程人员吕凯我们在今天庭审中向法庭提供相应的证据，证明吕凯在2003年的时候就和鹏厚公司原来的法人郭景雷成立公司并担任股东和监事。从而证明吕凯也是鹏厚公司的工作人员，其代表的是鹏厚公司的行为。2、盛达经营部对于大地公司出借资质给鹏厚公司以及鹏厚公司是实际施工人的事实是明知的，盛达经营部的负责人杨国恩在开庭时陈述其通过领导人和郭景雷电话联系，郭景雷只是其和吕凯、薛云宁联系到烟草公司进行施工，所以杨国恩对于郭景雷是鹏厚公司的法人代表，郭景雷是济南人，电话也是济南的电话号码，而不是德州人，事先都是明知的，和大地公司没有任何联系。另外，案涉石材工程具体的品种、数量、价格、工程款的支付方式都是和郭景雷直接协商的，就连吕凯和薛云宁都不知道具体的细节。所以如果盛达经营部不知道鹏厚公司为实际施工人，而认定大地公司是施工人，其和毫无关系的第三人协定施工的具体细节，并以此细节为约定向大地公司主张工程款，我们认为是非常荒唐的。因为大地公司怎么可能对于自己的工程去由别人决定工程的价款和施工细节呢。所以只能证明盛达经营部对于鹏厚公司作为实际施工人是事先明知的。作为大地公司来讲，对于鹏厚公司和盛达经营部之间是否存在违法的分包关系当时是不明知的，所以盛达经营部所有的行为对于大地公司来讲都认可为鹏厚公司的施工行为。盛达经营部和鹏厚公司之间存在着具体的权利义务关系，应当由两者之间具体协商解决。而本案当中涉案工程的质量经验收是合格的，工程款也已经给鹏厚公司全部支付完毕，所以大地公司不应当在承担其他任何支付工程款的责任。一审判决所引用的法律条款没有出借资质需要承担连带责任的具体规定，所以一审适用法律是错误的。盛达经营部起诉数额的依据不能依据大地公司和烟草公司之间的数额，而盛达经营部又在诉讼中明确的放弃对于施工的工程量进行鉴定，所以数额的认定是没有法律依据的。对于盛达经营部是明知鹏厚公司是施工人，施工完毕后盛达经营部长达9年时间里从没有向大地公司主张过工程款，如认定大地公司是工程的承包人，那么在这段时间里向大地公司主张权利，而不是向鹏厚公司主张权利。盛达经营部和鹏厚公司之间产生具体权利义务关系与大地公司无关，要求大地公司因出借资质承担法律责任没有法律依据。烟草公司述称，我公司与德州大地公司之间的工程款已经全部结清，一审法院认定我公司不承担责任，事实清楚，适用法律正确。盛达经营部向一审法院起诉请求：1、判令被告德州大地公司支付原告工程款473142.85元及利息（自2008年12月11日起至实际支付之日止、按同期人民银行贷款利率计算）；2、被告滨州烟草公司在欠付工程款范围内对上述款项承担清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2008年6月5日，鹏厚公司（原名称为济南鹏厚工贸有限公司）借用大地公司工程资质，以大地公司名义（乙方）与烟草公司（甲方）签订内装工程供货、装饰合同，约定甲方将其职工培训中心办公楼主楼12层及附楼3层，附楼内装工程及主楼地砖工程以包工包料方式发包给乙方。吕凯作为被告德州大地公司的代表签字，合同双方加盖了各自的公司印章。后鹏厚公司以大地公司滨州烟草项目部名义刻制印章并进行施工，吕凯担任项目部经理，薛云宁为该项目部工作人员。上述装饰装修工程施工期间，原告盛达经营部负责人杨国恩与郭憬雷（鹏厚公司原法定代表人）及吕凯（涉案装饰工程项目部经理）口头协议，以包工包料方式对烟草公司职工培训中心办公楼主楼12层及附楼3层的楼梯踏步及地面等石材装饰工程部分进行了供材、施工。原告施工完毕后，2008年12月11日，该工地项目部工作人员薛云宁与原告进行施工工程量确认，在原告出具的“山东德州大地装饰工程有限公司滨州烟草公司办公楼项目石材供货安装结算单”上签字，注明“此石材工程由北京盛达鲁东石材经营部包工包料施工，工程板平方数确认无误”。该结算单中“珍珠白”工程板为1047.36平方米、“济南青”工程板为517.33平方米（打印字体）。其余结算单中载明的“珍珠白”水磨边1242.1米、防滑槽2484.2米、异形窗台板24.5平方米、水磨加厚边73米、“济南青”水磨边1748.5平方米中的数字均为手写。2009年3月24日，烟草公司委托山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司对上述职工培训中心办公楼部分内装工程结算进行审核，并出具了鲁黄造价预字（2009）第074号工程造价咨询报告，审定工程结算值为2095792.31元。薛云宁在该咨询报告中施工单位编制人处签名，施工单位公章处加盖德州大地装饰工程有限公司滨州烟草项目部印章。该咨询报告结算明细表中载明，主楼装饰工程中楼梯间大理石为1341.60平方米，单价160元，合计214656.59元；楼梯间大理石刨槽1116.60米，单价4元，合计4466.40元；楼梯间大理石磨边1477.52米，单价6元，合计8865.12元；附楼装饰工程中楼梯间大理石为128.70平方米，单价160元，合计20591.33元；楼梯间大理石刨槽93.97米，单价4元，合计375.88元；楼梯间大理石磨边103.10米，单价6元，合计618.60元，以上总计249573.92元。至2011年3月23日，鹏厚公司向烟草公司出具建筑业统一发票两张，金某分别为2040000元和55792.31元，共计2095792.31元。上述工程款按照大地公司出具的书面证明，转入济南鹏厚工贸有限公司（被告鹏厚公司原公司名称）账户，工程款已经结清。2015年11月4日，盛达经营部负责人杨国恩分别与吕凯及李明（烟草公司工作人员）电话联系，同年12月8日，杨国恩与大地公司法定代表人唐景元电话联系，就有关涉案工程情况进行沟通询问。本案审理期间，因滨州金正建设项目管理有限公司出具的滨金正审字（2016）第164号工程审核鉴定报告中的工程量及工程单价与山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司鲁黄造价预字（2009）第074号工程造价咨询报告中工程量及工程单价存在明显差异，经向原告释明，盛达经营部负责人杨国恩明确表示重新鉴定无意义，不同意对涉案工程量及工程单价进行重新鉴定。一审法院认为，鹏厚公司借用大地公司资质与烟草公司签订装饰施工合同，并以大地公司滨州烟草项目部名义对涉案装饰工程进行管理施工，系实际承包施工人。在工程施工期间，鹏厚公司原法定代表人郭憬雷及其设立的德州大地公司滨州烟草项目部负责人吕凯与盛达经营部负责人杨国恩达成口头协议，将涉案装饰工程中的楼梯石材装修部分分包给原告进行施工。盛达经营部已完成施工并交付且涉案装饰工程且已经验收合格，原告作为涉案楼梯石材装饰部分的实际施工人，有权向各被告依法主张权利。关于鹏厚公司所提其与原告没有合同关系的答辩意见，一审法院审查认为，原告提交的山东德州大地装饰工程有限公司滨州烟草公司办公楼项目石材供货安装结算单上有薛云宁的签字，明确载明涉案楼梯石材装饰工程由盛达经营部包工包料施工；一审法院调取的山东黄河信工程造价咨询事务所有限公司鲁黄造价预字（2009）第074号工程造价咨询报告中亦有薛云宁的签字，且薛云宁已作为证人出庭作证，证实原告系涉案石材装饰工程的供货和施工人，故鹏厚公司的该项答辩意见不成立，不予采纳。关于原告要求被告支付工程款473142.85元及利息的诉讼请求，一审法院审查认为，原告的上述请求系依据滨州金正建设项目管理有限公司出具的滨金正审字（2016）第164号工程审核鉴定报告而确定，对于该鉴定报告，法院认为，该报告计算工程款所依据的工程量，除工程板面积为被告工作人员所认可确认外，其余部分仅有原告自我陈述，并无被告人员签字确认。另该报告计算工程款所依据的单价系套用相关定额标准，而该定额标准并无双方共同同意据此结算的合意。因此，从以上两方面看，该报告不应作为原告主张数额的依据。由此，原告要求被告负担该鉴定报告鉴定费10000元的请求，亦不予支持。原告提交的现有证据均不能证实其施工的工程量及工程单价，且经法院释明，原告亦不同意进行再次鉴定。而法院调取的涉案装饰工程审计报告中对上述石材装饰工程的审定工程造价为249573.92元，系按照当时石材市场价格、人工费价格等计价标准审核确定，法院予以采信，可作为确定原被告工程价款的依据。对原告要求超出上述数额的部分，证据不足，不予支持。对原告主张自2008年12月11日开始、按照同期银行贷款利率计算工程款利息的请求，符合相关法律规定，予以支持。关于大地公司、鹏厚公司、烟草公司应承担的法律责任，法院审查认为，鹏厚公司系涉案装饰工程的实际承包人和施工人，涉案工程款亦全部向其支付，且系其将涉案石材装饰工程分包给原告施工，故鹏厚公司应对上述工程款承支付责任；大地公司违反相关法律规定向鹏厚公司出借资质，且鹏厚公司在施工过程中刻制项目部印章，对外以大地公司的名义进行管理经营，对上述工程款应承担连带清偿责任；烟草公司作为工程发包方，其付款义务已全部完成，不应再向原告承担任何法律责任。关于大地公司、鹏厚公司、烟草公司所提原告起诉已超诉讼时效的辩解意见，经审查认为，原被告双方一直未进行工程结算，亦未约定付款时间，原告可随时主张，至原告起诉时，其一直向各被告主张权利。故原告的起诉并未超过诉讼时效，被告的辩解意见，不予采纳。据此，滨州市滨城区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十二条第二、四项、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、山东鹏厚经贸有限公司于本判决生效后十日内支付北京盛达鲁东石材经营部工程款249573.92元及利息（以249573.92元为基数，自2008年12月11日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、德州大地装饰工程有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回北京盛达鲁东石材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10980元，由北京盛达鲁东石材经营部负担5930元，山东鹏厚经贸有限公司、德州大地装饰工程有限公司负担5050元，鉴定费用10000元，由北京盛达鲁东石材经营部负担。二审中，上诉人盛达经营部提交两份情况说明，一份是莱州市石材工厂出具，另一份是北京恒昌宗艺国际石材有限公司出具。证明原审一审出具的鉴定报告中的价格是市场价，实际上比市场价还低，而重审一审认定烟草公司提交的审计报告是错误的。该审计报告仅是烟草公司与大地公司的合同相对性作出的，并且不排除存在不平衡报价的问题。审计报告不能作为双方的结算依据。根据原一审的鉴定报告中的内容对价格的表述看出2008年是承办奥运会期间大部分石材单位均停业，只有在边远地方进行加工，因此实际价格处于暴涨状态，远高于原一审的鉴定报告。大地公司质证对证据的真实性没有异议，但是提供的证据与本案没有关联性。大地公司也认可和烟草公司之间的工程审计报告是大地公司和烟草公司之间的结算依据，而不能作为盛达经营部作为起诉确定数额的法律依据。因为鹏厚公司将石材的施工安装分包给盛达经营部的时间他应当是考虑自己的利润在里边，他不可能超过烟草公司之间的合同约定，去给盛达经营部超过自己利益的工程价款是不可能的。所以大地公司认为一审依据审计报告的结果来确定盛达经营部施工的工程款是没有法律依据的。鹏厚公司质证称1.该证据所提交的时间不符合民事诉讼法规定的举证时限，其应该就在一审中未提交该证据作出说明，如不能说明的话应当不能作为有效证据使用，即使有充分的理由，那么也应该予以训诫或罚款。2.对于该两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，首先该两份证据均是在2019年4月份以后才出具，并且法定代表人和经办人签名不全。不符合民事诉讼法规定的单位证明的证据要件，其真实性也无法确认，所以不能作为有效证据使用。其次该两份证据所出具的单位均是经营相关石材的单位，其报价高低具有自主性，不能证明市场的通常价格。市场通常价格应当依据各个地方的工程造价和信息价，或者由地方的价格部门或专业的鉴定机构来出具方可采信。同时该两单位无证据证明与本案涉案的工程有任何关联，因此也不具有法律效力。烟草公司认为该证据与其无关。上诉人大地公司提交国家企业信用信息公示系统中的济南中港装饰工程有限公司的工程登记信息显示，自2003年郭景雷与吕凯就存在合作关系，其中郭景雷是执行董事兼总经理，吕凯是公司的监事，公司至今仍然存续。网上搜索的吕凯在和聊软件登记的身份信息，也显示吕凯的身份是鹏厚公司的经理。上述两份证据综合证明吕凯与郭景雷一直存在合作关系，吕凯系郭景雷的员工。吕凯作为案涉项目的项目经理代表的是鹏厚公司。上诉人盛达经营部对于真实性认可，但对于证明目的不认可。鹏厚公司挂靠大地公司施工，在施工现场吕凯代表大地公司，与盛达经营部办理的石材工程结算单开头为德州大地公司、滨州烟草公司办公楼项目《石材供货安装结算单》可以反映出盛达经营部与大地公司达成的口头协议。吕凯与郭景雷之间的关系与本案的审理结果没有直接的关系。鹏厚公司质证称对于吕凯是涉案工程的项目经理没有异议。但是吕凯是项目经理，并不代表薛云宁是鹏厚公司的人，也更不能认定薛云宁、吕凯与杨国恩认识，各方之间就存在所谓的口头协议。烟草公司质证称与其无关。本院二审对一审认定的事实予以确认。另查明，经盛达经营部申请，一审法院委托滨州金正建设项目管理有限公司（下称金正管理公司）对盛达经营部施工的烟草公司职工培训中心办公楼楼梯台阶、平台、踢脚线及部分窗台板的石材供应及安装工程造价进行了审计，金正管理公司于2016年12月作出滨金正审字（2016）第164号工程审核鉴定报告，认定涉案工程总造价为473142.85元。本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程款的数额以及利息应该如何确定；2、大地公司对涉案工程款是否承担偿还责任；3、上诉人盛达经营部的起诉是否超过法律规定的诉讼时效；4、本案的鉴定费用应该如何负担。鹏厚公司借用大地公司资质与烟草公司签订装饰施工合同，并以大地公司滨州烟草项目部名义对涉案装饰工程进行管理施工，系实际承包施工人。在工程施工期间，鹏厚公司原法定代表人郭憬雷及其设立的德州大地公司滨州烟草项目部负责人吕凯与盛达经营部负责人杨国恩达成口头协议，将涉案装饰工程中的楼梯石材装修部分分包给盛达经营部进行施工。盛达经营部已完成施工并交付，且涉案装饰工程已经验收合格，盛达经营部作为涉案楼梯石材装饰部分的实际施工人，依法享有主张涉案工程款的权利。薛云宁在一审出庭作证认可其签字确认了工程量结算单，并明确表示法院调取的审计报告中工程量与现场工程量结算单中的数量不一致，系测量计算方法不同所致，未否认工程量结算单中手写内容的真实性。经盛达经营部申请、一审法院依法委托，经金正管理公司出具鉴定报告，确定盛达经营部施工的工程总造价为473142.85元，鉴定程序合法，该鉴定报告应作为确定涉案工程价款的依据。一审法院依据烟草公司单方委托的审计结论确定工程价款不当。鹏厚公司作为与盛达经营部的合同实际相对方及工程款的实际收取方，承担涉案工程款的支付责任，符合权利与义务相一致的原则。大地公司出借资质给鹏厚公司使用，且以自己名义与盛达经营部核算工程量，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，自身存在过错，对涉案工程款应当承担连带清偿责任。关于诉讼时效问题，本院经审查认为，双方未约定付款时间，盛达经营部可随时主张权利，故本案起诉并未超过诉讼时效。因本案法院委托作出的鉴定意见依法采信，鉴定费用依法应由鹏厚公司负担。关于利息，双方未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，鹏厚公司应在盛达经营部交付工作成果时支付报酬，鹏厚公司工作人员薛云宁于2008年12月11日进行了施工工程量的确认，即可视为盛达经营部交付了工作成果，故利息应以473142.85为基数，自2008年12月11日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算。综上，上诉人盛达经营部的上诉理由成立，本院依法予以支持。大地公司、鹏厚公司的上诉理由均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初399号民事判决第二、三项；二、变更山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初399号民事判决第一项为：山东鹏厚经贸有限公司于本判决生效后十日内支付北京盛达鲁东石材经营部工程款473142.85元及利息（以473142.85元为基数，自2008年12月11日起至履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10980元，鉴定费用10000元，由山东鹏厚经贸有限公司、德州大地装饰工程有限公司负担；二审案件受理费24571元，由山东鹏厚经贸有限公司负担19527元，德州大地装饰工程有限公司负担5044元。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一九年五月二十八日书记员  翟钰琪