湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终776号上诉人（原审原告）：山东省国际信托股份有限公司。住所地济南市解放路**。统一社会信用代码9137000016304514XM。法定代表人：王映黎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐冬梅，该公司职工。委托诉讼代理人：张文来，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田佳灵，女，1988年10月10日出生，土家族，住湖北省宜昌市。委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师。原审第三人：宜昌弗洛伊德商务有限公司。住。住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办南村坪村册号420500400002567。法定代表人：唐芳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。原审第三人：中信逸百年融资租赁有限公司。住。住所地武汉市东湖新技术开发区鲁巷绿化广场东南侧光谷资本大厦**一社会信用代码91420000050041062K。法定代表人：孙扬阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：向继军，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕江华，湖北楚星律师事务所律师。上诉人山东省国际信托股份有限公司因与被上诉人田佳灵、原审第三人宜昌弗洛伊德商务有限公司、中信逸百年融资租赁有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2018）鄂0525民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月2日公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东省国际信托股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持山东省国际信托股份有限公司全部一审诉讼请求；2、由田佳灵承担一、二审案件受理费、律师费。事实及理由：1、法律规定由行政部门自行规定办理在建工程抵押登记的部门及相应手续。一审法院认为在建工程项下土地使用权需办理二次登记，代替行政部门规定其应如何办理抵押登记，有违法律规定。一是法律授权县级以上人民政府自行确定办理房地产抵押的部门及相应手续；二是案涉在建工程及土地使用权仅需在房管部门办理在建工程抵押登记，无需就土地使用权部分单独办理抵押登记；三是司法实践中各地各级法院均不要求在建工程就土地使用权进行二次登记。2、山东省国际信托股份有限公司已按规定办理在建工程抵押并取得《他项权利证书》，抵押已经设立，土地部门是否知情及在后查封均不能影响其抵押权的设立。一是山东省国际信托股份有限公司已按法律规定办理了在建工程的抵押登记，并取得了他项权利证书。湖北省住建厅××××区房管局均确认其享有案涉全部土地使用权的抵押权；二是土地部门是否知情系行政部门的内部流程，对已抵押土地的查封不影响已设立的抵押权。3、抵押双方当事人对抵押财产的范围有明确约定，并办理抵押权登记。在建工程完工与否不影响项下土地使用权抵押权的设立。田佳灵答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、山东省国际信托股份有限公司主张的抵押权是在建工程抵押权。本案所涉抵押物明为在建工程，实为正在建造的建筑物，两种抵押物不同，其适用法律也不能相同。在本案中，在建工程抵押一般是抵押人为获得银行贷款而将在建工程向银行提供抵押担保，从而获得银行贷款并将贷款用于在建工程，其贷款主体应为银行。事实是宜昌弗洛伊德商务有限公司将山东省国际信托股份有限公司的借款用于第三人。3、本案是正在建造的建筑物抵押，且案涉土地上并没有建筑物，只是挖了一个坑，法律对这种建造建筑物在办理抵押时是否应办理房地抵押登记并未规定。山东省国际信托股份有限公司只办理了在建工程的抵押，而未办理在建工程的土地使用权抵押，因此，山东省国际信托股份有限公司只对案涉在建工程享有抵押权，而对案涉在建工程项下的土地使用权不享抵押权。4、虽然山东省国际信托股份有限公司与宜昌弗洛伊德商务有限公司在合同中对抵押物进行了明确约定，但按法律规定，抵押应以登记为准。因双方未对案涉土地使用权办理抵押登记，故山东省国际信托股份有限公司对案涉土地使用权不享有优先受偿权。5、山东省国际信托股份有限公司在本案中提出的是对债务人的财产分配之诉，不属于本案的审理范围。中信逸百年融资租赁有限公司答辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、现有法律对尚未完工的在建工程办理抵押其抵押权及于土地使用权，而物权法规定的是对已经完工的在建工程抵押，而本案所涉在建工程尚未进行建造，只是基坑开挖，虽然依法可以办理抵押，但应按不动产登记条例第七十五条的规定办理抵押登记。山东省国际信托股份有限公司只办理了案涉在建工程抵押登记而未办案涉土地使用权抵押登记，因此，其所办理的在建工程抵押不及于案涉土地使用权。宜昌弗洛伊德商务有限公司未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。山东省国际信托股份有限公司向一审法院起诉请求：1、确认山东省国际信托股份有限公司对宜昌弗洛伊德商务有限公司抵押的宜昌市××经济开发区黄金卡社区的土地使用权（土地使用权证号为：宜市夷陵国用﹝2011﹞第××号，建筑面积为16666.71平方米；宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号，建筑面积为9922.56平方米）及抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施在拍卖价款65867500元范围内享有优先受偿权；2、田佳灵向山东省国际信托股份有限公司返还已经发放的执行款56182393元，并由田佳灵对已经发放的执行款，自发放之日起至实际返还日止，按照人民银行同期贷款利率向山东省国际信托股份有限公司支付利息；3、本案诉讼费、律师费由田佳灵承担。一审判决认定事实：2013年6月13日，山东省国际信托股份有限公司与宜昌弘健新材料有限公司签订《信托贷款合同》，约定宜昌弘健新材料有限公司作为借款人向山东省国际信托股份有限公司借款60000000元，同时山东省国际信托股份有限公司与宜昌弗洛伊德商务有限公司签订《抵押合同》，约定宜昌弗洛伊德商务有限公司以其位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区两处国有土地的土地使用权（土地使用证号：宜市夷陵国用﹝2011﹞第××号、宜市夷陵国用﹝2011﹞第**）及其在建工程（建设用地规划许可证号：地：地字第宜规夷用地﹝20字第宜规夷用地﹝2012﹞**、建设工程规划许可证号：建字第宜规夷建永﹝2012﹞**：422721201303180101）作为抵押物为宜昌弘健新材料有限公司上述贷款提供担保而向山东省国际信托股份有限公司抵押，三方就《信托贷款合同》《抵押合同》均在北京市方圆公证处进行了公证。2013年6月14日，山东省国际信托股份有限公司与宜昌弗洛伊德商务有限公司就上述抵押物在宜昌市××区房产管理局办理了在建工程抵押权登记（他项权证号：夷陵区房建字第××号）。山东省国际信托：夷陵区房建字第××号定发放贷款后，因宜昌弘健新材料有限公司未按约定还款，北京市方圆公证处依山东省国际信托股份有限公司申请于2013年12月9日出具（2013）京方圆执字第0089号执行证书，山东省国际信托股份有限公司依此执行证书向湖北省高级人民法院申请对宜昌弘健新材料有限公司、宜昌弗洛伊德商务有限公司强制执行以偿还债务，湖北省高级人民法院于2014年3月4日裁定该执行案由宜昌市中级人民法院执行。涉及田佳灵与宜昌弘健新材料有限公司、宜昌弗洛伊德商务有限公司等两起民间借贷纠纷案件由宜昌市中级人民法院审理，审理过程中，该院于2013年11月15日采取诉讼保全措施，对宜昌弗洛伊德商务有限公司位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区两处国有土地的土地使用权（国有土地使用证号：宜市夷陵国用﹝2011﹞第××号、宜市：宜市夷陵国用﹝2011﹞第××号、宜市夷陵国用﹝2011﹞第**院分别作出（2013）鄂宜昌中民一初字第00060号判决和（2013）鄂宜昌中民一初字第00062号判决，田佳灵依生效判决向宜昌市中级人民法院申请执行，该院裁定两执行案件指定由一审法院执行，经一审法院对宜昌市中级人民法院查封的两处土地及地上建筑进行拍卖，所得价款65867500元，其中土地使用权拍卖价款65559100元、在建工程拍卖价款308400元，全部留存于一审法院账户。在执行过程中，山东省国际信托股份有限公司作为案外人向一审法院提出执行异议，认为其对案涉两处土地的土地使用权及在建工程办理了抵押登记而享有抵押权，其对该拍卖价款享有优先受偿权，一审法院裁定山东省国际信托股份有限公司仅对在建工程的拍卖价款308400元享有优先受偿权，对土地使用权的拍卖价款不享有优先受偿权。其后，山东省国际信托股份有限公司向一审法院提起诉讼，请求停止对涉案土地使用权及在建工程拍卖价款的执行，确认山东省国际信托股份有限公司对土地使用权及在建工程拍卖所得全部价款享有优先受偿权。本案诉讼过程中，田佳灵请求一审法院执行部门继续执行并提供了相应担保，一审法院执行部门将拍卖价款中的56182393元发放给了田佳灵并对其提供的担保款予以冻结。山东省国际信托股份有限公司变更诉讼请求，请求田佳灵向山东省国际信托股份有限公司返还已经发放的执行款，并确认其对涉案土地使用权及在建工程拍卖全部价款享有优先受偿权。一审判决另认定事实，涉案两处土地上的在建工程处于正在施工状态而未完工，土地使用权范围包括正在建造的部分和规划许可而未建造的部分。武汉市中级人民法院依中信逸百年融资租赁有限公司申请强制执行，于2013年11月26日对宜昌弗洛伊德商务有限公司涉案两处土地的土地使用权进行了第二顺序轮候查封。山东省国际信托股份有限公司及其代理人郑德才为该在建工程抵押登记是否包含了涉案两处土地使用权问题分别向夷陵区房产管理局和国家住建部反映，国家住建部××湖北省住建厅回复，省住建厅信访部门和夷陵区房产管理局均书面回复山东省国际信托股份有限公司及其代理人在该局办理的在建工程抵押登记包含了全部土地使用权，山东省国际信托股份有限公司已取得土地使用权的抵押权。一审法院认为：山东省国际信托股份有限公司以案外人身份对涉案财产的执行行为提出执行异议以后，依法院执行异议裁定赋予的诉权提起本案执行异议之诉讼并无不当。其与宜昌弗洛伊德商务有限公司签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，依法成立。双方在房管部门办理了在建工程抵押登记，但未到土管部门办理土地使用权抵押手续，且在建工程抵押登记因土管部门不知情而末起到公示排他效果，致使涉案土地被田佳灵及中信逸百年融资租赁有限公司先后申请司法部门查封，故该在建工程抵押权登记不能及于涉案土地。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”但未有法律法规和行政规章明确规定以未完工的在建工程办理抵押，土地使用亦随之抵押。因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”、第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”山东省国际信托股份有限公司仅办理了在建工程抵押登记，故仅对在建工程拍卖价款享有优先受偿权，对未办理抵押登记的土地使用权拍卖价款不享有优先受偿权。一审法院执行部门对田佳灵发放执行款后，剩余的执行款足以发放山东省国际信托股份有限公司享有优先受偿的部分，故不存在由田佳灵向山东省国际信托股份有限公司返还执行款并承担利息问题。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百二十二条、第二百四十条、第三百零七条、第三百一十二条规定，判决：一、确认山东省国际信托股份有限公司对宜昌弗洛伊德商务有限公司位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区的在建工程（建设用地规划许可证号：地：地字第宜规夷用地﹝2012﹞**设工程规划许可证号：建：地字第宜规夷用地﹝2012﹞**、建设工程规划许可证号：建字第宜规夷建永﹝2012﹞**所办理的在建工程抵押合法有效，山东省国际信托股份有限公司对该在建工程的拍卖价款308400元享有优先受偿权。二、驳回山东省国际信托股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费322712元，由山东省国际信托股份有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为：本案争议焦点为，一是山东省国际信托股份有限公司对本案是否享有诉权；二是山东省国际信托股份有限公司对案涉土地使用权是否享有抵押权。本院针对本案焦点问题评述如下：1、关于山东省国际信托股份有限公司是否享有诉权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零五条之规定，山东省国际信托股份有限公司以对涉案土地使用权享有抵押权为由对田佳灵申请执行涉案土地使用权变卖款提出异议并被驳回后，其以案外人身份依法提起执行异议之诉符合法律规定。因此，山东省国际信托股份有限公司对本案依法享有诉权。2、关于山东省国际信托股份有限公司对案涉土地使用权是否享有抵押权的问题。山东省国际信托股份有限公司与宜昌弗洛伊德商务有限公司签订的《抵押合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，虽然双方在房管部门办理了在建工程抵押登记，但因双方未到土管部门办理土地使用权抵押登记手续，且在建工程抵押登记因土管部门不知情而未起到公示排他效果。故山东省国际信托股份有限公司只对案涉在建工程拍卖价款享有优先受偿权，对未办理抵押登记的土地使用权不具有抵押权，对该土地使用权的拍卖价款不享有优先受偿权。另外，因本案系案外人执行异议之诉，故本院对山东省国际信托股份有限公司要求田佳灵返还已经发放的执行款56182393元，并由田佳灵对已经发放的执行款，自发放之日起至实际返还日止，按照人民银行同期贷款利率向其支付利息的诉讼请求不予审理。综上所述，山东省国际信托股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费322712元（山东省国际信托股份有限公司已预交），由山东省国际信托股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年五月二十二日书记员  张鹏炜