文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1324民初6916号原告：许爱明，男，1972年5月22日出生，个体户，住江苏省吴中区。委托诉讼代理人：高波，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。被告：江苏腾达建设工程有限公司，统一社会信用代码证：91321324665779805A，住所地泗洪县农机大市场****。法定代表人：韩顺红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨本乾，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。被告：沈以林，男，1975年10月23日出生，个体，住盐城市建湖县。原告许爱明诉被告沈以林、江苏腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案后，依法适用简易程序，后因对被告沈以林公告送达，转为普通程序，于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告许爱明及其委托诉讼代理人高波、被告腾达公司均到庭参加诉讼，被告沈以林经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许爱明向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告沈以林立即返还工程保证金5万元及利息（自2017年10月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍计算至实际履行完毕之日止）；2.被告腾达公司对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2017年6月份，被告腾达公司承建泗洪县朱湖镇景秀花园二期工程，将该工程中的防水、保温、内外墙涂料工程转包给原告。原告与被告腾达公司朱湖景秀花园项目部负责人沈以林签订了《工程涂料、防水、保温施工协议》，该《协议》约定了工程面积，承包方式，合同价款等内容。原告向被告沈以林交了该项目保证金5万元，被告沈以林承诺在签订合同十五日内确保防水队伍进场施工，两个半月内外墙保温进场施工，如不到位，所交合同保证金按银行利息双方返还。时至今日被告沈以林也没有进场动工，原告就保证金一事经多次协调无果。被告腾达公司答辩称：被告腾达公司与原告之间没有合同关系，涉案工程是宿迁城光房地产开发有限公司承包的，虽然该公司挂靠了腾达公司，但是具体施工被告腾达公司是没有参与的；2、原告所诉返还工程保证金是沈以林个人收取，腾达公司从未收取过原告任何款项。该保证金沈以林收取也未交于腾达公司；3、关于原告提供的分包合同上面加盖的“江苏腾达建设工程有限公司朱湖景秀花园二期项目部专用章”系被告沈以林伪造，腾达公司未授权他人及委托他人刻制过该枚印章。原告许爱明应向被告沈以林主张返还保证金，请求法院驳回原告对被告腾达公司的诉请。被告沈以林未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院作如下认证：1.原告提交的工程涂料防水保温施工协议、收据各一份可以证明被告沈以林与原告许爱明存在施工协议，该但是无法单独证明被告沈以林与被告腾达公司之间存在法律关系；2.被告提供的建设施工合同补充协议系复印件，原告不予认可，且合同双方当事人均未到到庭发表意见，故对该份证据本院不予确认；3.被告提供的保证书，原告没有否认其真实性，该保证书能够证明宿迁城光房地产开发有限公司向被告腾达公司做出保证，但是该证据内容不具有合法性，本院不予确认；4.承诺书一份，该证据能够证明被告沈以林从被告腾达公司处领取资料专用章一枚，本院予以确认；5、报纸公告一份，该份报纸公告原告起诉之后才予以刊登，对其证明效力本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年3月18日，宿迁城光房地产开发有限公司与被告腾达公司签订建设工程施工合同，将朱湖镇景秀花园小区土建、安装工程发包给被告腾达公司。2017年6月27日，原告许爱明与被告沈以林以被告腾达公司朱湖景秀花园二期项目部的名义签订了工程涂料、防水、保温施工协议，并加盖了被告腾达公司朱湖景秀花园二期项目部专用章。该《协议》约定了工程的名称、内容、面积，及承包方式，合同价款等内容。同时在补充协议处约定被告沈以林承诺在签订合同十五日内确保防水队伍进场施工，两个半月内外墙保温进场施工，如不到位，所交合同保证金按银行利息双方返还。2017年6月22日，被告沈以林向原告许爱明出具收款收据一张，载明6月22日收款2000元，之后原告向被告缴纳剩余48000元，被告在该收款收据上面载明全部收完。但是原告至今未进场施工。本院认为：原告许爱明及被告沈以林作为个人，在不具备建筑施工资质的情况下违法承揽建设工程，双方之间签订的施工协议无效。沈以林以腾达公司朱湖景秀花园二期项目部的名义收取原告许爱明保证金5万元，被告腾达公司抗辩其与被告沈以林之间并没有合同关系，该枚印章系被告沈以林未经授权刻制。本院认为被告腾达公司对该枚项目部印章不予认可，原告许爱明应举证证明该枚印章由被告腾达公司持有并在其他具有公示效力的场合使用，但是原告并没有提供证据予以证明，故本院对该抗辩意见予以采信。因原告许爱明与被告沈以林签订的合同系无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，沈以林对其所收取的5万元保证金应当予以返还。关于被告沈以林以腾达公司朱湖景秀花园二期项目部与原告签订施工协议是否构成表现代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表现代理应具备三个要件：第一，行为人以被代理人名义签订合同；第二，行为人无代理权但有代理权表象；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。建筑行业存在大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或者实际履行合同的情形，进而因合同主体和效力认定问题引发表现代理纠纷，因此，对于表现代理的认定应持审慎态度。本案中，作为与原告直接联系的沈以林，并无充分的代表腾达公司的表现。原告在签订案涉施工协议的同时，对沈以林的身份并未充分核实，仅依据沈以林的口头陈述及所有持有项目部的印章就认为其拥有代表腾达公司对外签订合同的权利，原告并未尽到谨慎注意义务，存在一定的过错。故本案中被告沈以林的行为不够成表现代理的基本要件，不应承担相应的保证金返还责任。关于原告主张利息损失，本院认为许爱明交纳5万元，从交纳之日起必然产生利息损失，对此沈以林应承担赔偿责任。原告要求从2017年10月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算款项占用期间利息，符合法律规定。本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈以林返还原告许爱明保证金5万元及利息（从2017年10月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告对被告江苏腾达建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1226元，公告费600元，合计1826元，由被告沈以林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  史兆全人民陪审员  韩继祥人民陪审员  陈金永二〇一九年五月七日法官 助理  李笑笑书 记 员  孙佩佩附录一：本案证据目录原告许爱明提交的证据和证明目的如下：1.工程涂料防水保温施工协议一份，证明原、被告之间之间曾签订施工合同。2.收据一份，证明许爱明按施工协议所规定的义务缴纳了订金。被告腾达公司提交的证据和证明目的如下：1、建设施工合同补充协议复印件一份，证明涉案工程开始与结束是宿迁城光公司直接与沈以林约定的。2、保证书复印件一份，证明宿迁城光公司向腾达公司出具的，保证涉案工程产生纠纷与腾达公司无关。3、承诺书原件一份，证明沈以林向腾达公司承诺，收到朱湖项目部资料专用章，如果出现任何问题与腾达公司无关。4、案涉印章报纸公告一份，证明2010年10月25日至今没有刻过这枚章。被告沈以林未提交证据。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。