湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终721号上诉人(原审原告)：杨桂春，女，1960年1月19日出生，汉族，住罗田县，委托诉讼代理人：周可，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司。负责人：沈中明。委托诉讼代理人：潘新国，湖北楚邦律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人杨桂春因与被上诉人湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司劳动争议一案，不服湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨桂春上诉请求：一、依法撤销湖北省罗田县人民法院（2018）鄂1123民初2099号民事判决；二、改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系经济赔偿金47412元（1317元×18个月×2）；三、改判被上诉人赔偿上诉人养老保险损失47412元（2000年9月至2018年5月）。事实和理由：一、双方之间属于劳动关系而非劳务关系。上诉人遵守被上诉人工作时间规定，每天按时上下班，每月休息六天，劳动报酬由被上诉人每月中旬发放。不能以上诉人从事的是保洁工作，而推定双方之间为劳务关系。上诉人自2012年起与第三方签订的劳务派遣协议的行为，不能视为上诉人与被上诉人之间为劳务关系。上诉人在被上诉人处自2000年至2012年工作已满十年，同时自2008年至2012年期间已签订两次固定期限为2年的劳动合同，故双方之间已经形成了无固定期限的劳动合同，被上诉人对此不得随意解除。二、劳动争议适用举证责任倒置，被上诉人应承担举证不能的后果。被上诉人应举证证明上诉人的工资支付情况，但在一审中仅提交2002年4月、2003年2月的劳务费领款单，2005年7月、12月应税劳务统一发票，不足以证实双方为劳务关系。三、原审法院对上诉人诉请的经济赔偿金不予审理，有悖法律规定。本起纠纷已经仲裁程序，并裁决不予受理。虽然上诉人将仲裁请求“经济补偿金”变更为诉讼请求“经济赔偿金”，但上诉人自始至终都认为被上诉人违法解除劳动关系，且两项诉求不能同时主张，故诉请被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金合理合法。湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨桂春向一审法院起诉请求：一、依法解除杨桂春、湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间的劳动关系；二、判决湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金47412元；三、判令湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司赔偿杨桂春养老保险损失47412元（2000年9月至2018年5月）。一审法院认定事实：2002年3月起（杨桂春主张2000年9月，杨桂春的证人饶某笔录上2002年，湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司认可2002年3月）至2018年4月1日，杨桂春一直在湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司单位从事保洁工作（其丈夫张伯超在湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司单位工作）。在此期间，杨桂春2002年4月9日领取打扫卫生31天劳务费465元、2003年2月18日领取1-2月40天劳务费600元，2005年7月27日、2005年12月31日税务机关出具了应税劳务统一发票。2012年元月1日，湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司与罗田县阳光人力资源开发公司签订了劳务派遣合同；2017年3月16日，湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司与罗田县金盾保安服务有限公司签订了外包劳务合同；2014年1月1日、2016年1月1日、2017年4月1日，杨桂春、湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司签订了劳务协议书和解除终止劳务协议书，双方于2018年4月1日终止劳务关系。2018年5月15日，杨桂春向罗田县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1，要求湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司为杨桂春补缴2000年9月至今的社会养老保险；2，解除劳动关系，由湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司支付经济补偿金23706元（1317×18个月）。杨桂春在仲裁申请书中陈述，杨桂春工作初期湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司每月支付500元劳务费，2006年3月后略有增加，至终止前每月劳务费1317元。2018年7月9日，罗田县劳动人事争议仲裁委员会做出了（2018）罗劳人仲字第40号裁决，对杨桂春的仲裁申请不予受理（非因管辖权）。一审法院认为，杨桂春未能提交书面劳动合同证实与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司存在劳动关系，湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司认为双方不是劳动关系而是劳务关系。双方是否存在事实劳动关系，则需依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》中的具体规定来确认。该通知第二项规定参照劳动者提交的“用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件”和“其他劳动者的证言”认定劳动关系，杨桂春在本案中仅提交了其他劳动者的证言，内容能够证明杨桂春在湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司单位从事保洁事务，但不能证明双方存在劳动关系，而依据杨桂春仲裁申请书的内容和湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司提交的劳务费领款单、应税劳务统一发票，可以确认自2002年3月至2011年12月31日，杨桂春与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间不是劳动关系。依据2012年元月1日湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司与罗田县阳光人力资源开发公司签订的劳务派遣合同，可以确认2012年1月1日至2013年12月31日，杨桂春、湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间系劳务派遣合同关系。依据2017年3月16日湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司与罗田县金盾保安服务有限公司签订的外包劳务合同，可以确认2017年4月1日至2018年4月1日，杨桂春、湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间系外包劳务合同关系。依据杨桂春、湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司签订的两份《劳务协议书》，可以确认2014年和2016年双方系劳务关系。杨桂春自2002年3月起一直在湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司从事保洁工作，至2018年4月1日与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司外包劳务合同关系终止，双方因是否存在劳动关系发生争议，杨桂春于2018年5月15日申请劳动仲裁，故一审法院认为湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司关于超过仲裁时效的抗辩理由不成立。杨桂春诉讼请求中“判决被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金”，未经仲裁，一审法院不予审理。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，遂判决：驳回杨桂春的所有诉讼请求。二审中，杨桂春提交调查笔录（被调查人为何建斌）一份，拟证明杨桂春虽不是被上诉人的正式职工，但是在被上诉人处从事保洁工作，工资由被上诉财务按月发放，上诉人受被上诉人规章制度约束，双方之间具有上下级隶属关系，属于劳动关系。湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司质证意见为不属于新的证据，证人未出庭作证，调查内容与事实不符，达不到杨桂春的证明目的。湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司未提交新的证据。本院认为，杨桂春提交的调查笔录被调查人未出庭接受质证，不符证据规则，且无其他证据佐证，故本院不予采信。本院经审理查明，一审认定事实属实。本院认为，本案争议焦点为杨桂春与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间是否构成劳动关系。劳动关系，指劳动者与用人单位之间在劳动的过程中形成的持续且稳定性的社会关系。劳动关系中劳动者与用人单位主体地位不平等，劳动者对用人单位具有一定的人身依附性。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录……”本案中，杨桂春主张与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间构成劳动关系，其应提供相关的证据予以证实。本案的证据，主要为两份领款单、两份应税劳务发票、两份劳务外包合同、两份劳务协议书、一份解除劳务协议书以及三份证人证言等。因应税劳务发票均明确记载为劳务费，2002年4月9日领款单记载“厂房打扫卫生共计三十一天”，2003年2月18日领款单记载“元至2月份共计肆拾天”，相关的合同与协议亦与劳务有关，故从目前证据来看，双方之间应认定为劳务关系，不构成劳动关系。因杨桂春与湖北正源电力集团有限公司天堂抽水蓄能分公司之间不存在劳动关系，杨桂春上诉主张经济赔偿金、养老保险损失没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，杨桂春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨桂春负担。本判决为终审判决。审判长  邱爱兵审判员  刘小成审判员  张 敏二〇一九年五月二十日法官助理朱章勇书记员黄宁