文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2708号上诉人（原审被告）：警通建设（集团）有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇沈浦泾南路**，统一社会信用代码913100006310094582。法定代表人：邱明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琳，重庆通安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘皓，重庆通安律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆中驰建筑劳务有限公司，，住所地重庆市江**观音桥街道鸿恩寺**华立天地豪园**统一社会信用代码9150010567336268XG。法定代表人：黄代刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。原审被告：重庆市精惠置业有限公司，住所，住所地重庆市綦江区文龙街道长生路****3—1社会信用代码91500222078804447D。法定代表人：翁庆全，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍云，重庆言实律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄智婷，重庆言实律师事务所律师。上诉人警通建设（集团）有限公司（以下简称：警通公司）与被上诉人重庆中驰建筑劳务有限公司（以下简称：中驰公司）、原审被告重庆市精惠置业有限公司（以下简称：精惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。警通公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中驰公司的所有诉讼请求，所有诉讼费用由中驰公司承担。事实和理由：警通公司与中驰公司之间不是挂靠关系，而是分包关系，双方签订的工程施工协议书合法有效，对双方具有约束力。根据协议约定，如发生业主拖欠工程款的情况，警通公司向中驰公司支付款项的履行时间顺延至业主向警通公司实际支付工程款之后，中驰公司承诺不因此向警通公司索要任何损失。故中驰公司的诉讼请求没有法律依据也不符合合同约定，应予驳回。补充理由：1、土石方工程已于2015年3月1日取消资质要求，此时涉案工程尚在实际施工当中，故中驰公司签署的涉案劳务承包合同有效，一审法院认定中驰公司不具有施工资质属于认定事实不清。警通公司与中驰公司不是挂靠关系而是转包关系，即使是挂靠关系，因中驰公司具有涉案工程的资质，涉案合同也不应无效。2、由于合同有效，合同中约定的支付条款也有效，警通公司向中驰公司支付工程款的条件尚未成就，中驰公司的诉请没有事实和法律依据。中驰公司答辩称，一审认定事实清楚，其认定的挂靠关系是基于警通公司副总在另案中的陈述。警通公司应支付工程款，因为业主方已与警通公司进行了结算，中驰公司多次要求警通公司支付款项，但警通公司均予拒绝。警通公司与中驰公司签订的合同属无效，涉案工程包括土石方爆破，而中驰公司不具有爆破资质。现中驰公司认为涉案合同属于违法转包。原审被告精惠公司述称，精惠公司与警通公司的工程款尚未达到支付条件。中驰公司向一审法院起诉请求：要求判决被告警通公司立即支付工程款2148842.3元并从2015年12月10日起按年利率6%支付利息至付清时止，被告精惠公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2013年9月10日，精惠公司作为甲方、上海警通公司作为乙方签订《体育馆右侧平基工程合同》约定：工程名称为体育馆右侧平基工程（含地下车库），工程地点为綦江区通惠新城体育馆右侧，工作内容为平基放线、劳动力及技术装备的组织、土石方的爆破及开挖、土石方不分岩质就地平场及弃渣外运等，工程范围为按甲方提供的施工开挖图或现场指定标注区域内石方爆破并运至渣场；开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2014年2月5日；合同价款为综合单价每立方米16.2元，暂估土石方工程量为180万立方米，暂估合同总价为2916万元，工程完工经甲方检查验收后，工程量以双方现场实测签字为准办理结算；工程款付款方式为尾款在工程竣工验收合格交付甲方后3个月内付清，乙方凭有效工程发票在甲方领款等。该合同落款乙方“法定代表：”处为黎兴谷签名。2014年1月10日，精惠公司与上海警通公司签订《体育馆右侧平基工程补充合同》主要对合同单价进行了补充约定。2014年1月17日，上海警通公司作为甲方、原告作为乙方签名《工程施工协议书》约定：工程名称为体育馆右侧平基工程，工程地点为綦江区通惠新城体育馆右侧，工作内容为平基放线、劳动力及技术装备的组织、土石方的爆破及开挖、土石方不分岩质就地平场及弃渣外运等；合同价款以甲方的中标单价和业主批复的单价或总价的99%为准；“甲方依据业主资金到位情况对乙方拨付工程款，每期按业主已计量的进度产值的2%扣留结算保证金后并将剩余款项支付乙方，该结算保证金纳入结算范畴，待工程完工并审计后，由甲乙双方根据本合同约定进行统一结算。工程完工并收到业主终期计量款后15日内，甲方在扣除工程质量保证金及其它应由乙方承担的费用后，将工程尾款支付给乙方。结算保证金最大限额不超过项目完成进度产值的百分之一点二五。质量保证金待缺陷责任期满业主退还甲方后，扣除应由乙方承担的费用（包括但不限于缺陷费用、保修费用以及其它按合同约定应由乙方承担的损失和费用）后无息返还。如发生业主拖欠工程款的情况，甲方向乙方支付款项的履行时间顺延至业主向甲方实际支付工程款之后，乙方承诺不因此向甲方索要任何损失”；甲方中标的工程交由乙方施工，甲方按本工程业主审计结算总价款的99%作为对乙方的结算总价款；乙方以甲方名义组建本工程项目部，项目部及与本项目有关的一切费用均由乙方承担，甲方派出工程师、财务会计二人参与项目监管，二人的工资、社会保险由乙方承担等。该合同落款“乙方法定代表人或其授权的代理人处”有黎兴谷签名。该合同附件一为原告向上海警通公司发出的委托黎兴谷为负责包括结算与支付等一切与綦江体育馆右侧平基工程项目有关事项之代理人的授权委托书。2015年12月9日，精惠公司与警通公司就綦江体育馆右侧平基工程达成《结算协议书》，约定实际结算工程款为36603760.3元，已付30508124元、尚欠6095636.3元，双方同意由精惠公司代付工程款3946794元，剩余2148842.3元精惠公司同意在警通公司承包的工程范围内没有债务纠纷后经中驰劳务黎兴谷认可支付给警通公司。彭水高谷镇国强加油站曾向彭水苗族土家族自治县人民法院起诉要求中驰公司和警通公司支付其向綦江区通惠新城体育馆右侧平基工程工地供应工业柴油的货款及欠付利息，该院于2016年5月10日判决由中驰公司支付货款1675034.98元及利息。该案执行过程中，在彭水苗族土家族自治县人民法院执行局工作人员于2017年3月15日向上海警通公司财务杨绍山进行调查询问时，杨绍山称：“中驰公司在上海警通公司有工程款，但业主方精惠公司一直未向上海警通公司支付。中驰公司系挂靠警通公司去承揽的綦江区通惠新城体育馆右侧平基工程。精惠公司还应支付警通公司两百多万，但未实际支付，故警通公司也未支付中驰公司，未支付的理由说是资金紧张”。彭水苗族土家族自治县人民法院于2017年4月14日向精惠公司作出协助执行通知书要求继续扣留上海警通公司、中驰公司在精惠公司的应领工程款2100000元，扣留期限不得支付，期限为一年。法院曾于2017年2月6日向精惠公司发出协助执行通知书，载明因申请执行人黎兴权、黎兴禄与被执行人中驰公司劳务合同纠纷两案的民事判决书已生效，要求精惠公司协助冻结中驰公司及上海警通公司名下在精惠公司享有的应收工程款2090882.3元中的480000元，冻结期限为三年，冻结期间不得擅自处分。上海警通建设（集团）有限公司现已变更名称登记为警通建设（集团）有限公司。另查明，原告中驰公司营业执照载明其经营范围为：“许可经营项目：普通货运、大型物件运输（一）（按许可证核定的期限及事项从事经营）。一般经营项目：建筑劳务分包（凭相关资质证书承接业务）；建筑机械设备租赁”等。审理中，原告中驰公司称与被告警通公司系挂靠关系，原告系实际施工人，黎兴谷系原告的实际控制人，原告以前的法定代表人系黎兴谷之妻。对此，被告精惠公司称原告与警通公司系合法的劳务分包关系，黎兴谷系案涉工程的实际施工人，结算协议是发生在民工上访之后，民工工资和材料款是精惠公司代付，黎兴谷与原告实际是挂靠关系。原告与被告精惠公司对案涉工程已经竣工验收陈述一致。原告于庭后提交代理词称，经核实，精惠公司实际尚欠2098842.3元工程款未付，因警通公司已将合同约定的1%管理费收取完毕，该笔款项应全部属原告所有。一审法院认为，从被告精惠公司与上海警通公司签订的《体育馆右侧平基工程合同》和上海警通公司与原告中驰公司签订的《工程施工协议书》的约定内容来看，两份合同约定的施工内容基本一致。原告中驰公司称与被告警通公司系挂靠关系，结合警通公司财务人员在法院工作人员调查时关于二被告亦系挂靠关系的一致陈述及黎兴谷作为上海警通公司的代表参加该公司与精惠公司就案涉工程达成的施工合同的签订和黎兴谷又作为中驰公司代理人参加中驰公司与上海警通公司就案涉工程达成的施工合同的签订以及双方在《工程施工协议书》中关于警通公司按其中标价和业主批复单价或总价的99%支付原告的费用标准约定以及原告无案涉工程施工资质等相关要件事实，可以认定中驰公司系借用警通公司资质承包案涉工程，故上海警通公司与原告中驰公司签订的《工程施工协议书》因违反法律禁止性规定而无效。虽然该合同无效，但因案涉工程已经竣工验收，二被告也就工程价款达成结算协议，并约定精惠公司同意在上海警通公司承包的工程范围内没有债务纠纷后经中驰劳务黎兴谷认可将剩余2148842.3元工程款支付给警通公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告有权主张被告警通公司参照合同约定向其支付剩余的未付工程价款。虽然警通公司在与中驰公司签订的《工程施工协议书》中明确约定“如发生业主拖欠工程款的情况，甲方向乙方支付款项的履行时间顺延至业主向甲方实际支付工程款之后，乙方承诺不因此向甲方索要任何损失”，但该合同为无效合同，且其与精惠公司早在2015年12月9日就达成了《结算协议书》就剩余工程款进行了明确，而其在与原告签订的合同中约定的是在收到业主终期计量款后15日内就向原告支付工程尾款，但其却在至今长达三年的时间里不向精惠公司主张剩余工程款项，不正当地阻止条件成就而不履行对原告的付款义务。另二被告虽然在达成的结算协议中约定没有债务纠纷后支付，但对原告亦不具有约束力。原告与警通公司虽约定由警通公司在扣除工程质量保证金及其它应由原告承担的费用后将工程尾款支付给原告及质量保证金待缺陷责任期满业主退还后扣除应由原告承担的费用后无息返还，但双方对缺陷责任期的时间未作约定，因警通公司并未举示证据证明在工程款尾款中应扣除原告承担的费用项目和金额，且现也已超过法定的缺陷责任期（《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。……缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”），故法院对原告主张被告警通公司支付剩余工程款2098842.3元的诉讼请求予以支持。被告精惠公司辩称对原告借用上海警通公司资质承包工程以及原告与上海警通公司签订《工程施工协议书》的情况并不知情，只是在工程结算阶段发生民工上访之事件之后才得知黎兴谷系挂靠中驰公司实际进行施工建设。对此，原告未举示任何证据证明精惠公司在与其签订《体育馆右侧平基工程合同》及工程施工过程中明知原告系借用上海警通公司资质承包工程，其借用资质承包工程亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六所规定的实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉并可以主张发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的情形，其不能主张精惠公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任，而只能向合同相对方警通公司主张支付工程款，故法院对原告主张精惠公司在欠付工程款范围内承担连带责任不予支持。原告另主张警通公司从2015年12月10日起按年利率6%向其支付利息至付清时止，因原告在与上海警通公司签订的协议中明确承诺不索要该损失，加之原告亦未举示在工程竣工验收后至起诉前长达两年多的时间里向警通公司主张剩余工程款的证据，其自身亦怠于行使权利，故法院从本案实际情况出发，确定由被告从原告起诉之日即2018年5月15日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告支付资金占用利息损失。综上，遂判决：一、被告警通建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告重庆中驰建筑劳务有限公司支付工程款2098842.3元并从2018年5月15日起以该金额为计算基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向原告重庆中驰建筑劳务有限公司支付利息至付清该款之日止；二、驳回原告重庆中驰建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。二审中，各方当事人未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是警通公司应否向中驰公司支付工程款及利息。警通公司上诉认为《工程施工协议书》是合法有效的转包合同，双方应根据合同约定履行，由于约定的付款条件尚未成就，警通公司不应向中驰公司履行支付义务；中驰公司则认为该协议是无效的违法转包合同。对此本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，中驰公司在承接涉案工程之时并无施工资质，黎兴谷作为警通公司代表与精惠公司签订施工合同后，又作为中驰公司代理人与警通公司签订《工程施工协议书》，该协议书中约定警通公司按其中标价和业主批复单价或总价的99%支付价款，一审中中驰公司陈述其与警通公司系挂靠关系，警通公司财务人员在另案中亦称系挂靠关系，故一审法院认定中驰公司借用警通公司资质承包涉案工程并确认该协议书无效，并无不当。警通公司虽上诉认为施工过程中已不再需要相应资质，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。……”该禁止性规定并未区分挂靠人有无资质，故中驰公司系借用警通公司名义进行施工，无论中驰公司有无资质，均因违法而无效。由于协议无效，协议中关于支付条件的约定亦属无效，中驰公司有权要求警通公司支付剩余工程款及利息；即使支付条件的约定有效，警通公司亦未举示证据证明其在与精惠公司结算后长达三年的时间里向精惠公司积极主张了权利，可以认定警通公司怠于行使权利，视为付款条件已经成就，警通公司仍应向中驰公司支付剩余工程款及利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26534元，由警通建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 于 利二〇一九年五月六日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕