浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0702行初444号 原告：毛美郎，男，1964年8月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区 委托诉讼代理人：李博书、林焜，北京英淇律师事务所律师。 被告：兰溪市游埠镇人民政府，住所地兰溪市游埠镇大街里**大街路。 法定代表人：何翠，镇长。 出庭负责人：严新，副镇长。 委托诉讼代理人：洪旭东，兰溪市通律法律服务所法律工作者。 原告毛美郎诉被告兰溪市游埠镇人民政府建筑物拆除行政通知一案，于2018年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告毛美郎及其委托诉讼代理人李博书，被告兰溪市游埠镇人民政府的出庭负责人严新及其委托诉讼代理人洪旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛美郎起诉称：原告于2013年在游埠镇大溪地建设了山羊养殖场，并于同年取得“兰溪市田禾牲畜专业合作社”营业执照，原告的妻子童伟红为法定代表人。2018年5月18日，被告作出《责令（限期）拆除通知书》，内容主要为：经查，你位于游埠镇大溪地的建筑，未经行政主管部门审批，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》。依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》及浙江省“三改一拆”相关政策规定，现责令你于2018年5月22日17时前自行拆除。逾期不改正的，将依法强制拆除。2018年10月30日，被告带领一行人来到原告的养殖场，强行将原告养殖场的6间房屋拆除，很多财物都被埋在废墟下，原告损失惨重。原告认为，被告作出的《责令（限期）拆除通知书》名称上虽为通知书，但内容却对原告的权利义务产生了实际影响。《责令（限期）拆除通知书》事实认定不清、适用法律错误、程序违法及强拆行为违法。具体理由如下：一、《责令（限期）拆除通知书》中所涉的养殖场不应当认定为违法建筑。首先，原告经营的养殖场已取得营业执照，属于合法经营。养殖场能够取得营业执照，前提即是合法建筑。相关部门不可能为违建房屋通水通电。被告在当地经济需要发展养殖业时鼓励并推动原告发展，现在，又直接说养殖场是“违法建筑”，全凭政府喜好确认建筑是否合法，完全置国家法律及历史事实于不顾。其次，涉案养殖场不属于《土地管理法》规定的可以责令限期拆除的情况，被告镇政府无权依据《土地管理法》作出《责令（限期）拆除通知书》。再次，原告的养殖场合法经营，不属于浙江省“三拆一改”政策中界定的违法建筑范围。二、《责令（限期）拆除通知书》程序违法，内容不符合法定要求。首先，被告在作出通知书之前，未按法律规定进行调查、勘测、鉴定。根据《行政处罚法》第三十一条、第三十六条、第三十七条等规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。但是，被告于2018年5月18日作出《责令（限期）拆除通知书》，未履行上述任何执法程序。其次，被告作出的通知书，内容上无涉案养殖场的结构、四至，没有事实依据等相关证据，未告知原告有进行复议和起诉的权利，严重不符合《行政处罚法》的规定。三、被告滥用行政手段强行拆除，行为违法。被告借助兰溪市开展生猪养殖污染专项整治、推动畜牧业转型升级的行动，在无任何事实和法律依据的情况下，将原告的山羊养殖场野蛮拆除，违反国家相关规定精神。综上所述，被告作出的《责令（限期）拆除通知书》事实认定不清、适用法律错误、程序违法及强拆行为违法，应当予以撤销。为维护自身合法权益诉至法院，请求：1.确认被告于2018年5月18日作出的《责令（限期）拆除通知书》【（2018）第313号】违法，依法予以撤销；2.被告承担本案所有费用。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.责令（限期）拆除通知书，证明原告诉讼主体资格；依据土地管理法和规划法规定，被告无权要求原告拆除，也无权作出此拆除通知书；规模化养殖无须办理规划许可证；通知书上无涉案养殖场的结构、四至，没有写明事实依据，未告知原告复议诉讼的权利，严重违法；2.兰溪市田禾牲畜专业合作社营业执照，证明原告经营养羊场有营业执照，属于合法经营，不应予以拆除；3.原告养羊场拆前拆后照片2张，证明原告养殖场已被被告强拆。 被告兰溪市游埠镇人民政府答辩称：兰溪市游埠镇人民政府依法履行法定职责，对违法建筑予以拆除。1、被告依法拥有对本辖区的管理权。根据《中华人民共和国土地管理法》第45条、52条规定以及《浙江省违法建筑处置规定》第6条规定，本次拆除的标的位于游埠镇大溪地，属于游埠镇管辖范围，因此，我镇政府对该范围内的违法建筑享有行政管理权。目前该土地性质为建设用地。2、营业执照不是认定建筑合法的法定依据。根据《中华人民共和国土地管理法》第45条、《中华人民共和国城乡规划法》第65条、《浙江省违法建筑处置规定》第3条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第1条第一、二款等规定，是认定建筑是否违法的法定依据。原告非法侵占集体土地使用权，案涉建筑不可能取得土地使用许可和规划许可，依据《中华人民共和国行政强制法》第44条规定和《浙江省高级人民法院关于为“三改一拆”工作提供司法保障的若干意见》第6条之规定，应予拆除。况且，本次拆迁的违法建筑地处大溪地范围内，而原告向法院提交的营业执照在下江自然村范围内，明显是张冠李戴，混淆是非。3、原告的违法建筑系在禁养区内养殖山羊，属违法养殖。根据《浙江省畜禽养殖污染防治办法》第8条、第9条规定，《兰溪市畜禽养殖禁养和限养区域划分规定》第3条第4、5款的规定，市级以上河道、市县公路两侧200米的范围内为禁养区，本次拆除的违法建筑距衢江110米；距县道73米，属兰溪市禁养区范围内，原告违反了兰溪市禁止养殖区域内不得有畜禽养殖场（养殖小区）、养殖户从事畜禽养殖活动，应依法予以拆除。4、我镇人民政府作出的《责令（限期）拆除通知书》，经过调查，查明事实后作出的处理决定，而且程序合法。根据《浙江省违法建筑处置规定》第14条规定，在违法建筑处置前已进行调查，记录和复核，载明了自行拆除的期限。根据《中华人民共和国城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第3条第2款的规定，乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡镇政府责令限期改正，逾期不改正的予以拆除。《兰溪市农村违法建筑处理的参考意见》第2款第四项规定，当事人在规定期限内不自觉履行的，乡镇（街道）组织力量强制拆除。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交的证据及依据有（均系复印件）：1.农民专业合作社登记基本情况1份，证明原告所述营业执照并非在游埠镇大溪地范围内；2.情况说明2份，证明该土地属于邵家村集体所有，原告私自使用和原告所经营的地址在下江自然村不在大溪村；3.调查（询问）笔录3份，证明被告处理决定前有调查且该土地性质为建设用地；4.管理信息系统及游埠镇下江村卫星图，证明原告养殖地距离衢江和县道各110米；5.租赁协议1张，证明原告使用土地是村集体所有，没向村里交过租金，原告现租给租户养羊并收取租金；6.相关法律法规。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对被告证据1，原告提出：真实性无异议，证明目的不认可，营业执照住所地并不是代表只能在此地经营，原告有权在合法合规的前提下，在其他区域从事经营活动。经查，办有营业执照并非必然认定案涉建筑合法，被告作出本案限期拆除通知应履行相应调查程序，原告异议内容与本案行政行为无关，本院确认被告证据1的证明力。 2.对被告证据2、3、4、5，原告提出：证据2真实性有异议，该证据与被告提供的询问笔录中杨志增的询问笔录矛盾，不能证明原告的房子是私自占用。证据3真实性有异议，证明目的有异议，国土所询问笔录土地是建设用地与被告作出限拆通知书的土地性质矛盾，通知书注明是农业设置用地，涉案用地并非建设用地；证据4三性均有异议，没有显示制作该图单位，没有日期、公章；证据5真实性无异议，证明目的有异议，原告房屋是从其他村民处买的，并非非法侵占，原告有权转租给他人，且该租赁协议第五条关于搬迁约定，与涉案事实无关。经查，案涉地块以及建筑物的基本情况，系被告职权依据以及在作出相关行政处理决定前应当履行的调查职责，原告异议内容与本案行政行为无关部分，本院不予审查，但对被告上述证据证明力，本院亦不予确认。 3.对原告证据，被告提出：证据1真实性无异议，格式是按兰溪市统一格式；证据2在兰溪市××下江自然村，并非在大溪地，本案涉及羊场在大溪地，与本案无关；证据3经过强拆但保留部分。经查，该通知书系本案被诉行政行为，且案涉养羊场被小部分拆除，本院确认原告证据证明力。 根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 原告毛美郎于2012年在位于兰溪市游埠镇××流域××处，土名大溪地地块，建有养羊场一处，面积约千余平方，其中，少部分为空心砖结构砖房，其余为羊圈。上述养殖设施于2016年租赁他人养殖使用。 2018年5月18日，被告兰溪市游埠镇人民政府作出[2018]第313号责令（限期）拆除通知书，载明：毛美郎，经查，你（单位）位于游埠镇大溪地的建筑，未经行政主管部门审批，你（单位）违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》。依据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》和浙江省“三改一拆”相关政策的规定，现责令你（单位）于2018年5月22日17时前自行拆除。逾期拆除的，镇政府将组织力量强制拆除。同日，被告将通知送达原告养殖场承租人。之后，镇政府组织人员拆除上述养殖场所中的空心砖结构部分。 本院认为：根据《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职范围内实施。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，对于违法建设行为，应根据违法建设违法性质，由具有相应执法职权的行政机关依法查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被告兰溪市游埠镇人民政府仅对位于乡村规划区范围内的违章建筑，依法有权进行查处，对于其他违法建设行为，应由相应职权部门依法作出处理。同时，被告查处违法建设行为时，应当遵循法定程序。现被告未提供相应证据证明其对违法建设行为具有法定查处职责，应承担举证不能后果，应推定其没有执法权。而且，被告作出涉案行政行为前，未尽调查职责、未充分听取当事的陈述、申辩，明显违背行政行为的程序正当要求。据此，应确认被告作出涉案限期拆除行政处罚决定，无充分事实、法律依据，依法应予撤销。综上所述，原告的诉请合法有据，本院依法予以支持。被告的抗辩于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 撤销被告兰溪市游埠镇人民政府于2018年5月18日作出[2018]第313号责令（限期）拆除通知。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告兰溪市游埠镇人民政府负担，于本判决生效之日起即向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  徐 敏 人民陪审员  郭金棠 人民陪审员  汪奕南 二〇一九年五月五日 代书 记员  叶 菲