贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终480号上诉人（原审原告）：肖秀权。特别授权委托诉讼代理人：付信前，系重庆万诚律师事务所律师，执业证号：15001200310672291。上诉人（原审被告）：贵州盛世通房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇银壶屯脚，统一社会信用代码：915202030738961352。法定代表人：李树高，系该公司董事长。一般授权委托诉讼代理人：李正川，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：遵义市播州区城投建工有限公司，住所地:贵州省遵义市播州区桂花社区遵南大道**，统一社会信用代码：91520321214813293U（1-1）。法定代表人：胡勇，该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：杨浩，系贵州遵兴律师事务所律师，执业证号：15203201410251872。特别授权委托诉讼代理人：黄志勇，系该公司员工。上诉人肖秀权因与上诉人贵州盛世通房地产开发有限公司（以下简称“盛世通公司”）及被上诉人遵义市播州区城投建工有限公司（以下简称“播州区城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2018）黔0203民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖秀权上诉请求：1、撤销原判，改判盛世通公司支付肖秀权工程款4953162元及资金占用利息（自2015年1月1日起按同期银行贷款利息计算至本息两清为止），由播州区城投公司承担补充支付义务；2、本案一、二审诉讼费用由盛世通公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（1）一审认定“原告与第三人系挂靠关系，第三人不存在违法分包的行为，且在案涉工程中第三人未获取利益，因此第三人在本案中不承担责任”错误。播州区城投公司以自己名义承包了盛世通公司开发的“中国六枝岩脚镇北部商贸城”的所有工程。播州区城投公司与盛世通公司之间的《建设工程施工合同》真实、合法、有效。播州区城投公司承包工程后将工程分割为三个标段，分包给肖秀权等三个无相应资质的自然人，并签订了《工程内部项目承包合同》。对肖秀权等分包人进行管理和监督的项目部是经播州区城投公司同意并以其名义进行的。播州区城投公司与肖秀权之间签订的《建设工程施工合同》完全符合违法分包特征，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，播州区城投公司应对案涉工程承担支付工程价款的义务。盛世通公司只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。故播州区城投公司应当承担支付义务。（2）一审对“结算方式及依据”认定错误。案涉《建设工程施工合同》通用条款虽约定“涉案工程结算以审计机关审计结论为结算依据”，但专用条款“竣工验收与结算”明确约定：自乙方交清决算资料起60日内，乙方须审计完成，否则视为认可乙方交付的决算价，并支付清乙方的全部工程款。”该条款没有肯定哪家审计机关，且例外情况可以乙方交付的决算价为依据，肖秀权依约提交了决算资料，盛世通公司至本案起诉时，也未对肖秀权提交的决算资料进行审核，违背了《建设工程施工合同》专用条款的约定，同时违背《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定，应按肖秀权的结算价支付工程款。（3）一审认定“涉案工程中广场部分系由被告完成，支付工程款37797元”“被告已经缴纳的社会保障费，应从被告待支付的工程款中扣除”认定错误。案涉工程已经通过综合竣工验收，且盛世通公司实际占有使用，无未完成的工程。且历次协商中，盛世通公司均未提及有未完成的遗漏工程，盛世通公司没有证据证明该事实。没有证据证明“被告已经缴纳的社会保障费”是为肖秀权所属标段的工程所缴纳，被保险人是谁并不明确。二、肖秀权主张的资金占用利息应予支持。盛世通公司没有履行对肖秀权的结算资料进行及时审核的义务，从而达到其恶意拖欠工程款的目的，其行为本身就应当受到惩罚，且拖欠工程款，必然会产生利息。盛世通公司未作答辩。播州区城投公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，播州区城投公司不应当承担支付工程款的义务。《工程内部项目承包合同》是肖秀权与盛世通公司的法定代表人樊时义指定作为挂靠人来与播州区城投公司签订的，由播州区城投公司收取挂靠费，且樊时义要求播州区城投公司同意刻制项目印章和财务专用章各一枚，并针对该项目单独开设银行账户，实际上完全就是肖秀权与盛世通公司之间进行结算、办理工程验收等手续，该项目播州区城投公司已经完全脱离控制，故2016年5月9日要求樊时义出具承诺书，承诺若因该项目的挂靠关系造成播州区城投公司经济损失，则享有对樊时义的追偿权。肖秀权承接案涉工程，属于典型的挂靠施工行为。被挂靠人违反法律强制性规定，出借资质给个人承接工程，对个人所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从《工程内部项目承包合同》来看，实际上是肖秀权通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上是肖秀权对其所承包的工程独立核算、自负盈亏。肖秀权借用播州区城投公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，不是违法分包行为，且播州区城投公司在案涉工程中未获取任何利益，不应承担责任。盛世通公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判盛世通公司向肖秀权支付工程款659909.91元；2、上诉费用由肖秀权承担。事实和理由：司法鉴定意见中的税金包含了1%的个人所得税和2%的企业所得税，但该税收不应计入工程造价，应予以扣除。根据建筑安装工程费用项目组成的通知，建筑安装工程费用中的税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加及地方教育附加。因此，肖秀权提供的发票上的6.43%的税收是综合税收，包含了个人所得税和企业所得税。双方合同约定“乙方的税费按当地税务部门收取的实际收取”，该约定仅表明乙方应支付的税费按当地税务部门收取的实际收取，并不表示乙方的税费由甲方承担，更不表示乙方自己承担的个人所得税和企业所得税要计入建设工程造价。针对上诉人盛世通公司上诉请求，肖秀权及播州区城投公司二审未作答辩及陈述。肖秀权向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款4953162元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判决：1、被告自2015年1月1日起，按银行同期贷款利率支付占用原告资金的利息；2、原告对涉案工程价款有优先受偿权。本案重审中，原告变更诉讼请求为：由第三人支付原告工程款4953162元及资金占用利息（自2015年1月1日起按银行同期贷款利息至本息两清为止），由被告对上述款项承担补充支付义务，本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年9月6日，遵义建筑公司与被告签订《建设工程施工合同》，承建被告建设的“中国六枝岩脚镇北部商贸城工程”。同日，遵义建筑公司与原告签订《工程内部项目承包合同》，将所承包的工程交由原告施工（实际是原告借用第三人建筑资质承接工程施工）。《建设工程施工合同》第一部分约定：涉案工程包括基础工程、土建工程、水电安装工程、外墙装饰工程、防水工程；涉案工程结算以审计机关审计结论为结算依据；第二部分专用条款约定：五、安全施工：3、安全文明措施费按2%收取；15、工程款（进度款）支付：工程结算完成，甲方支付至结算工程款的97%，余3%作为质保金。26、补充条款：工程计价方式：……6、材料价格供应方式：乙方进场后，地，地材泥、木材、钢材、砖等首批书面定价后，材料价上涨5%以内，甲方不做价格调整；材料价格下调5%以内，甲方不做价格调整。若涨跌在5%以上（不含5%），材料价格按实调整。施工单位认为甲方审批的价格过低无法购买时，由甲方按此价格提供该材料（材料款在支付进度款时按审核工程量扣除、如该批材料有质量问题由甲方负责）。8、材料调差：按甲方审批价格和贵州建设厅市场信息价格执行。9、乙方的税费按当地税务部门收取的实际收取。合同还对其他事项进行了约定。附件3中工程质量保修书第二条约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项分别计算质量保修期：土建工程为1年，防水工程为3年，电气管线、上下水管线为2年，室外的上下和小区道路等市政公用工程为2年。合同签订后，原告即组织施工，2015年12月15日，涉案工程通过竣工验收。施工期间，被告按进度支付了原告部分工程款，2017年8月25日，经双方核对，被告已支付原告工程款共计12038955元，其中包含：1、2014年12月13日已支付工程款10525341元（含代扣管理费和税费），2、代付班主熊宾的民工工资118000元（含代扣管理费和税费），3、代付班主杨超的民工工资143426元（含代扣管理费和税费），4、代扣水电费24455元、避雷检测36611元、资料费10811元、劳务挂靠10811元、代付陈晓莉107500元，合计197188元（含代扣管理费和税费）。因涉案工程未经过审计机关审计，双方对工程造价存在争议，原告向一审法院申请，要求委托鉴定机关进行鉴定，一审法院书面通知被告对原告提供的鉴定材料质证，但被告未质证，鉴定中，被告向一审法院提供鉴定材料，一审法院通知原告质证并依法提交鉴定机构。2017年7月23日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，双方质证后均要求鉴定机构对相关问题进行补充鉴定，同时要求对相关事项进行说明，鉴定机构相继出具《司法鉴定意见补正书》及《司法鉴定意见书及补正意见质证意见回复》进行补正和说明，涉案工程总价款为13326455.56元。同时查明，涉案工程中广场部分系由被告完善，支付工程款37797元。一审法院认为，《建设工程施工合同》虽系遵义建筑公司与被告签订，但根据原告与遵义建筑公司签订的《工程内部项目承包合同》的约定，原告系借用遵义建筑公司的资质承揽涉案工程，原告与第三人系挂靠关系，第三人不存在违法分包的行为，且在案涉工程中第三人未获取利益，因此第三人在本案中不承担责任。被告对所欠工程款应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案所涉《建设工程施工合同》为无效合同。涉案工程实际系原告组织施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告为实际施工人，有权主张工程款，是本案适格的诉讼主体。《建设工程施工合同》约定“涉案工程结算以审计机关审计结论为结算依据”，工程竣工验收后，双方未提交材料给审计机关审计工程造价，一审法院依法委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定。一审法院认为《鉴定意见书》对安全文明措施费的计算鉴定意见客观真实，予以采纳。对原告称应以其提供的结算材料为依据计算工程款，因双方提供的结算材料所计算的工程造价不一致，且未经过审计机关审计，故对其请求不予支持。对被告提出的材料价格问题。鉴定机构已对该问题作出了说明，鉴定机构所作说明，客观真实，予以采纳。对被告提出的税费问题。双方在合同中约定“乙方的税费按当地税务部门收取的实际收取”，该约定出现在工程计价的条款中，应为工程造价的组成部分，鉴定意见将税费列入工程总造价中，是根据双方合同的约定，并未违反法律行政法规的强制性规定，对鉴定机构的回复说明，予以采纳。《司法鉴定意见书》与《司法鉴定意见补正书》是根据双方提供的鉴定材料，对涉案工程进行实地测量，并结合《建设工程施工合同》约定内容所出具，内容真实，鉴定程序合法，认定涉案工程总造价为13326455.56元。但被告已缴纳的190000元社会保障费，应从被告待支付的工程款中扣除。因涉案工程造价未提交审计部门审计，且双方对工程造价一直存在争议，在工程造价未确定的情况下，被告不存在逾期支付工程款的问题，对原告此项请求，不予支持。原告对涉案工程的价款是否有优先受偿权的问题。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2015年12月15日竣工验收，但原告未在竣工验收后6个月内主张权利，故对此请求，不予支持。案涉工程款中质保金是否应当扣除的问题。根据双方在《建设工程施工合同》及附件3《工程质量保修书》中的约定，质保金应按分项予以扣除。涉案工程于2015年12月15日竣工验收，防水工程部分质量保修期为3年，已超过保修期，该部分的质保金不应扣除。综上所述，《建设工程施工合同》虽为无效合同，但涉案工程已竣工验收，被告应支付原告工程款。涉案工程总造价为13326455.56元，被告已支付原告12038955元，扣除被告完善部分工程的工程款37797元及已缴纳的190000元社会保障费，被告应支付原告工程款1059703.56元。原告主张的利息和优先受偿权不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告贵州盛世通房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告肖秀权工程款1059703.56元；二、驳回原告肖秀权对第三人遵义市播州区城投建工有限公司的诉讼请求。三、驳回原告肖秀权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46426元（原告已预交23213元，剩余部分一审法院予以缓交），鉴定费255751.67元，共计302177.67元，由原告负担196301.67元，被告负担105876元（于本判决生效之日起三十日内给付原告肖秀权）。二审经审理对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年9月6日，遵义县第一建筑安装工程公司（甲方）与肖秀权（乙方）签订《工程内部项目承包合同》，主要约定遵义县第一建筑安装工程公司将承接的六枝特区岩脚镇市场综合体工程具体承包给肖秀权组织施工，甲方为乙方订立预算价4000万元的工程合同，并由甲方向乙方按工程完工验收决算、结算总款1%计算提取管理费，甲方负责指导、监督和协助乙方强化施工安全管理工作、提供技术和工程管理文件等，工程质量、生产安全、资金开支、人员安排、质量及安全施工和劳动报酬、工程亏损责任等均由乙方自行承担，乙方组织施工过程中发生的劳务用工合同纠纷（含工伤事故、拖欠工资、缴纳社保金等）概由乙方负责解决，乙方享有该工程除去必要开支后全部盈利，乙方承诺对该工程的一切债务（含因用工合同发生的）皆由乙方承担连带保证责任等等。遵义县第一建筑安装工程公司于2015年12月15日变更名称为“遵义县第一建筑安装工程有限公司”，2016年6月17日又将公司名称变更为“遵义市播州区城投建工有限公司”。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审认定肖秀权与播州区城投公司系挂靠关系是否错误？肖秀权主张播州区城投公司应承担支付责任的上诉请求是否应予支持？二、本案应付工程款应为多少？盛世通公司主张的未完工工程款、社会保障费是否应予扣减？三、对盛世通公司主张鉴定意见中的税金包含1%个人所得税和2%企业所得税不应计入工程造价的上诉请求是否予以支持？四、对肖秀权主张的资金占用利息是否应予支持？针对争议焦点一。本案上诉人肖秀权主张与播州区城投公司系违法分包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，播州区城投公司应承担支付责任。经审查，本案肖秀权起诉及一审庭审中，明确陈述其是挂靠播州区城投公司与盛世通公司签订的施工合同，其与播州区城投公司是挂靠关系，并未提出与播州区城投公司是违法分包关系。播州区城投公司也到庭陈述肖秀权是挂靠该公司，案涉施工合同的实际施工人也是肖秀权，播州区城投公司仅是想收取管理费，没有投资、管理，工程款也是支付给肖秀权，没有经过播州区城投公司账户，故对于肖秀权在重审中又提出与播州区城投公司系违法分包关系的主张与其此前自认相矛盾，其提交的证据也不能证实其与播州区城投公司是违法分包关系，对该上诉主张本院不予支持，一审认定肖秀权与播州区城投公司系挂靠关系并无不当。因播州区城投公司与肖秀权之间并非违法分包关系，且从本案当事人提交的证据看，播州区城投公司也未收取工程费，也无证据证明其已经收取了管理费，故对上诉人肖秀权要求按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定由播州区城投公司承担支付责任的上诉请求不予支持。针对争议焦点二。案涉施工合同虽名义上是盛世通公司与播州区城投公司签订，但实际是肖秀权借用播州区城投公司资质进行施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，该合同应属无效。合同无效，但该工程已经竣工验收，则对于工程款应据实结算。本案肖秀权主张工程款为17050111.25元，提交了自行制作的《建筑工程结算书》来证明，盛世通公司主张工程款应为11791193.49元，提交了一份郭强编制的《建设工程决算书》，但在诉讼中，双方对对方提交的结算书均不予认可，工程款也未经审计，故肖秀权向一审法院申请对工程款进行鉴定，在鉴定机构出具结论后，肖秀权及盛世通公司均提出异议，鉴定机构又对双方提出的问题重新审查后作出补充鉴定意见及回复，该证据效力明显高于双方提交的结算书，双方也未能提交证据推翻该鉴定结论，故一审采信该鉴定结论认定应付工程款为13326455.56元并无不当，上诉人肖秀权要求采信其提交的结算书认定应付工程款金额的上诉主张不能成立，不予支持。对于肖秀权提出不应扣减社会保障费及未完工工程款问题。对于社会保障费，依照《贵州省建设安装工程劳动保险费用管理办法》规定，建筑安装工程劳保费是根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用，其用途是企业为职工、农民工缴纳基本养老保险费等。本案肖秀权及播州区城投公司均不能举证证明已为该工程的工人缴纳了劳动保险费，盛世通公司提交了六枝特区建设局建筑安装工程劳动保险费用管理办公室出具的19万元收据，并备注“系六枝特区岩脚镇市场综合体”，另从本案鉴定意见书看，也包含了养老保险金等费用，故对该19万元应予扣减，对上诉人肖秀权主张不应扣减的上诉理由不予支持。对于盛世通公司主张的代做工程款37797元，初审质证时肖秀权仅提出广场施工属于另外的工程项目，本次上诉提出工程已经竣工验收，何来的未完工工程。经查，本案肖秀权未能提交证据证明该部分工程不属于其施工范围或属于谁施工范围，其提交的结算书载明时间是2014年12月15日，但在此后2014年12月20日盛世通公司给播州区城投公司的《通知函》第一条就明确“各项目未完成的工程量于2015年元月10日前必须完工”，故从该证据看肖秀权退出后尚存在部分未完工工程，且从盛世通公司提交的证据看该笔费用注明系二标段工程，故对该37797元应予扣减。针对争议焦点三。本案经过鉴定，盛世通公司对鉴定机构出具的《司法鉴定书》中涉及的税金问题提出了1%个人所得税和2%企业所得税不应计入工程造价的意见，对此问题司法鉴定所专门出具了回复意见，明确是依双方合同约定税金计算为“乙方的税费按当地税务部门收取的实际收取”，而非按当地税务部门收取的建安税，故按照发票中实际收取的综合税率计取。因鉴定部门已经对该问题进行了回复和说明，该部分内容也体现在施工合同“本工程计价方式”部分，故盛世通公司该项上诉请求本院不予支持。针对争议焦点四。本案在诉讼中经鉴定才初步确定应付工程款金额，故不存在逾期支付工程款问题，对肖秀权主张的资金占用利息不予支持。综上所述，上诉人肖秀权、上诉人盛世通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人肖秀权缴纳的二审案件受理费18974元，由上诉人肖秀权负担；上诉人贵州盛世通房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费14337元，由上诉人贵州盛世通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 张德权审判员 张 丽二〇一九年五月十三日法官助理郭勇书记员周启刚