浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙06民终1928号 上诉人（原审被告）：上海草津电机有限公司，住所地上海市徐汇区龙川北路**。 法定代表人：高田豊郎，董事长。 委托诉讼代理人：樊颙，上海新惟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王屹乔，上海新惟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：佳成机电（浙江）有限公司，住，住所地浙江省嵊州经济开发区（浦口）/div> 法定代表人：吕绍久，总经理。 委托诉讼代理人：张焕军，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人上海草津电机有限公司（以下简称草津公司）因与被上诉人佳成机电（浙江）有限公司（以下简称佳成公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初7502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 草津公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或撤销一审判决，发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、一审法院未穷尽送达方式就采用公告送达，程序违法。（一）上诉人草津公司仍在法院邮寄的地址实际经营，未有搬迁，不存在无法邮寄送达的情形。《法院专递邮件详情单》注明“搬迁”有误。（二）上诉人草津公司在被上诉人佳成公司处有电话以及邮件的联系方式，一审法院可以与其联系沟通，而非“无法采用其他方式送达”的情况，不应直接采取公告送达。（三）上诉人草津公司在年末查账时才发现账户被冻结，此时本案一审已经作出判决。二、根据《供货协议》约定的主要权利义务、合同标的物等特征，本案双方应为承揽合同关系中的定作合同关系。一审法院认定为买卖合同法关系，属于案由选择不当，致使法律适用错误和举证责任分配出错。三、一审法院认为“双方对付款时间未做约定”，存在错误。《购货协议》中双方对货款的支付时间作了明确约定。被上诉人佳成公司尚未出具第二笔货款的发票。故一审判决所认定的相应利息也存在错误。庭审中，上诉人草津公司对被上诉人佳成公司交付的本案两批货物的货款金额予以认可，对其质量也不持异议，但认为被上诉人佳成公司在本案两批货物之前（即2016年10月15日至2017年2月18日）交付的其它货物存在质量问题，导致其产生修理费等支出共计193,408.31元，要求一并在本案中予以处理，抵扣相应货款。 被上诉人佳成公司答辩称：一、关于送达。（一）对上诉人草津公司陈述的继续经营状态持怀疑。（二）邮政快递属于无利害关系的第三方，其做出的“搬迁”结论应当采信，上诉人草津公司应当承担没有签收的法律后果。（三）本案一审开庭前就采取了财产保全措施，上诉人草津公司应当知道已经发生诉讼，不应将未应诉归咎于送达方式。（四）上诉人草津公司故意在公告期满才提起上诉，是为了拖延支付货款的时间。二、关于法律关系定性。从运费承担归属、付款方式、合同标的为货物所有权转移而非支付报酬等方面来看，《供货协议》属于买卖合同。三、关于开票及付款时间。上诉人草津公司对被上诉人佳成公司申请开票持拒绝状态。2017年11月8日，被上诉人佳成公司向上诉人草津公司发邮件要求开票但未收到回复。故被上诉人佳成公司未开具第二笔货款发票的原因在于上诉人草津公司。 佳成公司向一审法院起诉请求：一、依法判令草津公司立即支付佳成公司货款人民币338040元，并判令草津公司向佳成公司支付自2017年9月30日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、本案诉讼费由草津公司承担。 一审法院认定事实：佳成公司、草津公司于2016年4月签订了供货协议一份。2017年1月份签采购订单一份金额为172740元（附加开票数量金额确认邮件一份）。2017年6月份签采购订单一份金额165300元。两份采购订单合计金额338040元，之后佳成公司按合同进行供货，但草津公司却未依约履行付款义务。至今草津公司告尚欠佳成公司货款338040元，经佳成公司多次催讨草津公司一直不付。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，佳成公司、草津公司存在买卖合同法律关系的事实清楚、双方之间订立合同的意思表示真实，且佳成公司已经按照合同约定履行了自己作为供货人的交货义务。由于双方对货款支付时间未作约定，故草津公司应在最后一笔货物收到之时即2017年8月21日开始支付货款。草津公司至今未履行支付货款的义务，构成违约，佳成公司要求草津公司支付货款338040元以及赔偿该款自2017年9月30日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失之诉请，符合法律规定，该院予以支持。草津公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2019年2月19日作出如下判决：草津公司支付佳成公司货款338040元，并支付佳成公司以上述货款为基数自2017年9月30日起至付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，款限判决发生法律效力后十日内付清。一审案件受理费6592元，保全费1185元，合计7777元由上海草津电机有限公司负担，款限本判决发生法律效力十日内向该院缴纳。 二审中，上诉人草津公司向本院提交证据材料，结合被上诉人佳成公司的质证意见，本院作如下认证： 证据1.《供货协议》一份。因该证据材料与佳成公司在一审中提交的《供货协议》一致，本院二审不作重复认定。 证据2.《测试报告》、《资材订购单》及销售出库单、《会议记录》、维修支出凭证、工人工资支出凭证、差旅费支出凭证等，以证明2016年10月15日至2017年2月18日期间，佳成公司交付的产品存在质量问题，导致草津公司各项支出。鉴于草津公司认可佳成公司交付的涉案标的物符合质量要求，故该组证据材料与本案不具有关联性，不予认定。 证据3.视频及照片光盘，以证明2019年5月21日，上海市徐汇区龙川北路805号，一直在经营，从未搬迁。经质证，佳成公司认为即使该地址有公司在经营，也不能证明系草津公司在经营。本院认为，仅凭该视频资料不能证明一审法院在寄送诉讼材料时，草津公司在该地址处于经营状态，不能实现草津公司的证明目的，故不予认定。 证据4.《法院专递邮件详情单》，以证明一审法院程序违法，在未联系到草津公司，未依法穷尽送达方式的情况下，采用公告送达，擅自处分了草津公司一审时的诉讼权利。因该证据材料与一审卷宗所附的送达材料一致，且与草津公司上诉主张有关，对其真实性予以认定。至于能否达到草津公司的证明目的，结合案情予以分析。 二审中，被上诉人佳成公司向本院提交证据材料，结合上诉人草津公司的质证意见，本院作如下认证： 证据1.2017年7月18日邮件一份。因该证据材料与佳成公司在一审中提交的邮件一致，本院二审不作重复认定。 证据2.2017年11月8日邮件一份，以证明佳成公司就本案第二批产品的开票事宜向草津公司沟通，从而证明佳成公司未开具第二批产品的增值税发票的原因在于草津公司未作确认。鉴于草津公司不认可该邮件的真实性，佳成公司未能提供补强，本院不作认定。 二审对一审查明事实予以确认，另查明：1.《供货协议》第三条约定“乙方（佳成公司）按照送货数量在当月末之内开具增值税发票，发票入账后60天内以电汇的形式支付货款”。2.佳成公司提交的草津公司发送给其的2017年7月18日邮件，载有草津公司工作人员的电话号码及邮箱地址。3.2018年9月22日，一审法院根据草津公司的工商登记地址寄送给草津公司的一审诉讼材料被退回，退回原因：搬迁。 本院认为，一审法院向草津公司住所地寄送相关诉讼材料，仅根据邮件退件上备注的“搬迁”，未核实相关情况，尤其是佳成公司提交的证据材料中载有草津公司联系人邮件地址和电话号码的情况下，径行公告送达，违反法定程序。此外，一审判决关于“双方对货款支付时间未作约定”之认定，也明显与《供货协议》第三条“发票入账后60天内以电汇的形式支付货款”之付款方式约定相矛盾，属于认定基本事实不清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项、第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第四项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初7502号民事判决； 二、本案发回浙江省嵊州市人民法院重审。 上诉人上海草津电机有限公司预交的二审案件受理费6592元予以退回。 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇一九年五月二十八日 书记员 陈安妮