湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘06行再2号上诉人（原审被告）：华容县房地产管理局，住所地湖南省华容县章华镇北街。法定代表人：白洋，该局局长。委托代理人：郝冀滨，该局法规股长。委托代理人：刘剑，湖南榕城律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：赵文霞，女，1976年3月20日出生，汉族，住湖南省华容县。委托代理人：郑云中，湖南金鄂律师事务所律师。委托代理人：卢何清，湖南金鄂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭美兰，女，1970年3月12日出生，汉族，住中国香港新界沙田马鞍山。委托代理人：张其新，华容县秉道法律服务所法律工作者。原审第三人：岳阳市明迪房地产开发有限公司，住所地湖南省华容县华容大道**。法定代表人：谢迪祥，该公司经理。上诉人华容县房地产管理局（以下简称县房产局）、赵文霞因与被上诉人彭美兰、原审第三人岳阳市明迪房地产开发有限公司（以下简称岳阳明迪公司）预售商品房抵押登记行政行为一案，不服湖南省华容县人民法院（2018）湘0623行再1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人县房产局的委托代理人赫冀滨、刘剑，上诉人赵文霞的委托代理人郑云中、卢何清，被上诉人彭美兰的委托代理人张其新到庭参加诉讼。原审第三人岳阳明迪公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，岳阳明迪公司于2009年在华容县茶花园南路西侧投资开发建设“富豪花园二期”A、B、C栋商住楼（现门牌号分别为华容县茶花园路1、2、3号，土地使用权证编号：华国用（2××8）第0388号，建设用地规划许可证编号：华规（g2006）字第001号，建设工程规划许可证编号：G1005003,建筑工程施工许可证编号：430623200911240101，商品房预售许可证编号：华房预字（2010）第007、008、009号，A、B、C栋房屋测量号分别：670344011003、670344010037、670344010035）；于2011年1月20日竣工验收。2012年11月14日，岳阳明迪公司与彭美兰签订了一份《商品房购房合同》，合同约定：彭美兰以房价款64万元购买岳阳明迪公司的商品房，该商品房为第二期一幢一、二层叁号，房价款于合同签订之日付清；岳阳明迪公司于交款之日将经过竣工验收合同约定的商品房交付彭美兰使用。协议签订后，彭美兰于2012年11月14日汇付购房款38万元，2012年11月19日汇付余下购房款26万元；2012年11月16日，岳阳明迪公司出具了收彭美兰购房款64万元的收据。彭美兰所购岳阳明迪公司商品房为岳阳明迪公司开发的位于湖南省华容县茶花园南路西侧富豪花园第二期从北往南第一栋第三号一、二层门面屋，系华容县房地产开发监督管理办公室于2010年5月17日核发的预售商品房证书[证号：华房预字（2010）第009号]所载富豪花园二期C栋115铺、215铺门面屋（以下均称：C栋115、215门面屋）。彭美兰购买C栋115、215门面屋时，该门面屋为岳阳明迪公司售楼部、办公室，彭美兰购买后，岳阳明迪公司向彭美兰返租继续使用C栋115、215门面屋，岳阳明迪公司于2014年上半年将C栋115、215门面屋转租给刘迪红；2014年10月4日，彭美兰知晓后通过岳阳明迪公司与承租人刘迪红重新签订了《门面租赁合同》，约定：彭美兰将C栋115、215门面屋出租给刘迪红，租赁期限2014年4月18日至2017年4月18日；租金15000元/年，先交第一年租金，每年须提前一个月交第二年租金。2017年6月28日，彭美兰向本院提起诉讼，请求确认其与岳阳明迪公司签订的《商品房购房合同》有效，本院于2017年8月2日作出（2017）湘0623民初1126号民事判决书，判决：彭美兰与岳阳明迪公司于2012年11月14日就岳阳明迪公司开发富豪花园第二期一[幢]一、二（层）叁号房（县房产局标号为115号、215号房）所签订的商品房购房合同有效。2013年5月8日，案外人陈辉两次向赵文霞分别立据借款100万元、80万元，陈辉、赵文霞、岳阳明迪公司就其中80万元借款签订了《房屋在建工程抵押借款协议》（以下简称，《抵押借款协议一》），陈辉为借款人（抵押人，合同中称甲方），赵文霞为抵押权人（合同中称乙方），谢迪祥签名加盖岳阳明迪公司合同专用章为保证人（合同中称丙方），该协议约定：甲方向乙方借款80万元，月息2%；借款期限自2013年5月8日至2013年8月8日止；甲方以位于华容县华容大道马鞍新区沁园综合楼2012（029）门面113#、213#（证号（42）－145、规划证号华国编号G121101）总建筑面积113.15平方米的在建工程作抵押担保，到县房产登记机关办理抵押权设定登记（即在建工程抵押手续），在办妥抵押权登记手续后，乙方应按约将全部借款一次性支付给甲方；丙方为甲方借款提供保证担保，如甲方不能如期还款，则应承担连带清偿责任。2013年5月10日，陈辉又向赵文霞立据借款120万元，陈辉、赵文霞、岳阳明迪公司再次签订了《房屋在建工程抵押借款协议》（以下简称，《抵押借款协议二》），陈辉为借款人（抵押人，合同中称甲方），赵文霞为抵押权人（合同中称乙方），岳阳明迪公司为保证人（合同中称丙方），该协议约定：甲方向乙方借款120万元，月息2%；借款期限自2013年5月9日至2013年8月9日止；甲方以位于华容县华容大道88号富豪花园114#、115#、214#、215#、216#、217#（土地证号：2××8第**（42）－143、规划证号华国编号G1211001）总建筑面积469.39平方米的在建工程作抵押担保，到县房产登记机关办理抵押权设定登记（即在建工程抵押手续），在办妥抵押权登记手续后，乙方应按约将全部借款一次性支付给甲方；丙方为甲方借款提供保证担保，如甲方不能如期还款，则应承担连带清偿责任。2013年5月10日，岳阳明迪公司法定代表人谢迪祥与赵文霞到县房产局分两次申请办理在建工程抵押登记，业务宗号分别为：20134603018530，20134603018532。岳阳明迪公司法定代表人谢迪祥与赵文霞在县房产局为办理抵押登记时以签订时间为2013年5月9日签订了一份《房地产抵押合同》（以下简称，《抵押合同一》），以签订时间为2013年5月10日签订了一份《房地产抵押合同》（以下简称，《抵押合同二》），两份《抵押合同》中，岳阳明迪公司为抵押人（借款方、合同称甲方），赵文霞为抵押权人（贷款方，合同称乙方）；《抵押合同一》约定：甲方为取得乙方借款，自愿将座落在华容县华容大道88号房地产113#、213#（房屋建筑面积122.32平方米）抵押给乙方，抵押的房地产经房地产管理部门估价现值80.57万元，乙方同意借给甲方现金80万元，抵押贷款期为2013年5月9日至2013年11月9日。《抵押合同二》约定：甲方为取得乙方借款，自愿将座落在华容县马鞍新区富豪花园的房地产114#、115#、214#、215#、216#、217#（房屋建筑面积469.39平方米）抵押给乙方，抵押的房地产经房地产管理部门估价现值121.91万元，乙方同意借给甲方现金120万元，抵押贷款期为2013年5月9日至2013年11月9日。当日，县房产局向赵文霞核发了二份抵押证书编号均为20135103015699的《华容县预购商品房抵押证书》。县房产局对业务宗号为20134603018530核发编号20135103015699的预购商品房抵押权证中记载：抵押权人赵文霞，抵押人岳阳明迪公司；房屋座落：华容县马鞍新区华容大道西路；权利价值：805700元；货款金额800000元；幢号：050；房号：113、213；建筑面积：122.32㎡。县房产局对业务宗号20134603018532核发编号20135103015699的预购商品房抵押权证中记载：抵押权人赵文霞，抵押人岳阳明迪公司；房屋座落：华容县马鞍新区华容大道西路；权利价值：1219100元；货款金额1200000元；幢号：035；房号：114，115，214，215、216，217；建筑面积：469.1㎡。县房产局办理赵文霞、岳阳明迪公司申请的业务宗号20134603018532在建工程抵押登记时收集的材料反映：抵押所涉房屋土地使用权证编号为华国用（2××8）第0388号[[地号（42）－143、图号：3267.20－503.75]，建设工程规划许可证号为华规G1005003，商品房预售许可证号为华房预字（2010）第007、008、009号；岳阳圣泰杨房地产评估经纪有限公司岳圣房评字（2013）D228号房地产抵押估价报告中于对富豪花园二期C栋114#、115#、214#、215#、216#、217#门面屋作出的实物状况记载：室内简单装修，水、电、卫设施齐全。华容县房地产局当日对该抵押物实地查看记录：该幢房屋未办理商品房总证，经实地勘查，该房屋共七层，房屋主体已完工，相关附属设施和配套工程存在完善中。2015年3月，因陈辉未偿还上述三笔借款，赵文霞就与陈辉、谢迪祥、岳阳明迪公司民间借贷纠纷案向本院提起诉讼，2015年3月16日，本院立案受理，2015年3月30日作出（2015）华民初字第00327号民事调解书，调解书确认协议内容如下：一、陈辉所欠赵文霞本金人民币300万元借款，由岳阳明迪公司以抵押资产位于华容县马鞍新区华容大道富豪花园幢号035房号114、115、214、215、216、217建筑面积共469.1平方米和沁园小区综合楼幢号050房号113、213号建筑面积122.32平方米的房地产抵偿赵文霞220万元债务，办理该房屋的过户手续费用由赵文霞负担。余欠本金80万元，由岳阳明迪公司在2015年4月27日前还清；二、本案诉讼费30800元，减半收取15400元，由谢迪祥负担。2015年4月3日，本院向县房产局发出协助执行通知书，协助事项：将岳阳明迪公司开发的位于华容县马鞍新区华容大道富豪花园幢号035房114、115、214、215、216、217建筑面积共469.1平方米和沁园小区综合楼幢号050房号113、213号建筑面积122.32平方米的房地产房屋所有权办到赵文霞名下。2015年上半年，彭美兰向刘迪红收取租金时，刘迪红告知租赁的房屋以抵债给他人拒付房屋租金。2016年12月1日，彭美兰对县房产局作出的业务宗号为20134603018532的在建工程抵押登记不服向华容县人民政府提出提出行政复议申请，华容县人民政府审查认为彭美兰未在法定期限内提出行政复议申请，于2016年12月7日作出了华政复不受字[2016]02号不予受理行政复议申请决定书，决定：不予受理。2017年1月，彭美兰以不服原审被告华容县房地产管理局、原审第三人赵文霞、岳阳市明迪房地产开发有限公司预售商品房抵押登记纠纷一案向法院提起诉讼。原审法院认为，本案争议焦点是县房产局受理的业务宗号为20134603018532在建工程作抵押登记而核发权证编号为20135103015699的华容县预购商品房抵押证书的行政行为合法与否。结合双方当事人的诉辩意见，现分述如下：一、本案中，彭美兰的诉讼主体资格适格。彭美兰于2012年11月14日与岳阳明迪公司签订了《商品房购房合同》，于当月19日前付清了全部购房款，岳阳明迪公司将彭美兰购买的富豪花园二期C栋115、215门面商铺交付给彭美兰，彭美兰基于《商品房购房合同》对富豪花园二期C栋115、215门面商铺享有占有权，并对该门面商铺所有权取得有高度可期待性。县房产局办理的业务宗号20134603018532、登记编号20135103015699的预购商品房抵押登记行为，将彭美兰购买的富豪花园二期C栋115、215门面商铺上设立预购商品房抵押登记，对彭美兰的合法权益产生实际影响，彭美兰系与该行政行为有利害关系的公民，彭美兰在本案中系诉讼主体适格。原审期间，县房产局隐瞒赵文霞与岳阳明迪公司核发了两份编号均20135103015699的预购商品房抵押证书事实，提交与本案诉争抵押登记的行政行为无关联的其办理的登记编号为20135103015699、业务宗号为20134603018530的预购商品房抵押登记行为的行政审查材料，导致原审对县房产局办理的编号为20135103015699、业务宗号为20134603018530的预购商品房抵押登记的行政行为审查而错误认定彭美兰与县房产局办理的登记编号为20135103015699预购商品房抵押登记行为无利害关系，故应依法予以纠正。二、彭美兰的起诉未超过法定起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（2000年3月8日颁布施行，2018年2月8日因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》施行而废止）第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。本案系因不动产登记提起的诉讼，县房产局就作出的本案所涉预购商品房登记的行政行为未告知彭美兰，其并不知道县房产局办理业务宗号20134603018532、登记编号20135103015699的预购商品房抵押登记行为的具体内容，从本案原审和再审情况，由县房产局于同日核发了两本编号20135103015699的预购商品房抵押证书，彭美兰至再审第一次庭审后才真正知道县房产局办理业务宗号20134603018532、登记编号20135103015699的预购商品房抵押登记行为的具体内容，故彭美兰的起诉，未超过法律规定的起诉期限；对县房产局提出彭美兰起诉超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。三、县房产局办理的业务宗号20134603018532、登记编号20135103015699的预购商品房抵押登记的行政行为程序违法。其理由为：⑴、《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……。”因此，在建的房屋可以作为抵押财产。建设部《城市城市房地产抵押管理办法》第三条规定，预购商品房贷款抵押是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为；在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。因此，在建工程抵押与预购商品房抵押在主体、抵押物种类和抵押目的存在重大差异；在建工程的抵押人系取得合法土地使用权和建设许可权的在建工程业主，抵押目的是为取得工程建造资金，抵押物为已取得的合法土地使用权及其在建工程投入的资产；预购商品房贷款的抵押人为预购合法商品房且支付约定购房款的购买人，抵押目的是为取得支付余下购房款资金，抵押物是购买人预购的商品房之期权。赵文霞与岳阳明迪公司于2013年5月10日就陈辉借款120万元以岳阳明迪公司富豪花园二期C栋114#、115#、214#、215#、216#、217#门面屋设定抵押，该抵押物并非是在建工程，只是岳阳明迪公司开发的建设工程中的部分商品房，也不是抵押人所预购的商品房，县房产局办理时不仅未对赵文霞、岳阳明迪公司申请在建工程抵押时抵押物是否为建设工程进行合理审查，并将赵文霞、岳阳明迪公司的在建工程抵押登记，变更而核发预购商品房抵押登记证书，明显违反了房地产抵押登记程序。⑵、《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定：以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：1、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；2、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；3、已投入在建工程的工程款；4、施工进度及工程竣工日期；5、已完成的工作量和工程量。赵文霞与陈辉、岳阳明迪公司签订的《抵押借款协议二》和赵文霞与岳阳明迪公司签订的《抵押合同二》，仅《抵押借款协议二》载明了在建工程的土地使用权编号，《抵押借款协议二》记载在建设工程规划许可证编号与实际编号不一致，对《建设用地规划许可证》编号、已投入工程款、工程施工进程和工程竣工日期等均未记载。岳阳明迪公司投资开发的富豪花园二期A、B、C栋商用住宅楼已于2011年1月竣工验收；赵文霞与岳阳明迪公司于2013年5月10日约定就陈辉借款120万元以岳阳明迪公司富豪花园二期C栋114#、115#、214#、215#、216#、217#门面屋设定抵押，到县房产局办理抵押登记时，该抵押物并非正在建设中，县房产局提交的岳阳圣泰杨房地产评估经纪有限公司岳圣房评字（2013）D228号房地产抵押估价报告亦充分证实了该事实；县房产局在受理赵文霞、岳阳明迪公司抵押登记申请当日对抵押房屋实地查看，实地查看表记载结果与岳阳明迪公司开发建设的富豪花园二期商用住宅楼已竣工并使用客观事实不符，县房产局在审查赵文霞、岳阳明迪公司抵押申请时未对申请抵押的材料尽到合理审查的义务，审查程序明显不合法。⑶、国家对不动产实行统一登记制度。《中华人民共和国房地产管理法》第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十一条第二款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。岳阳明迪公司开发的富豪花园二期商住楼已竣工使用，应按法律规定办理相应的房屋产权证或不动产登记，赵文霞、岳阳明迪公司未经过产权部门产确权并核发权证情况下对富豪花园二期C栋114#、115#、214#、215#、216#、217#门面屋设立在建工程抵押并申请办理抵押登记；抵押协议之前，彭美兰已将购买富豪花园二期C栋115、215门面商铺后将出租他人经营，县房产局作为办理抵押登记的行政登记机关在实地查看应当注意到抵押门铺正由他人使用和经营，抵押门铺可能存在权属不明或者争议的财产而不得办理抵押登记的财产，未审查了解抵押门铺权属登记和门面使用情况，将权属存在争议的房屋办理预购商品房抵押登记，未尽到合理注意义务。综上所述，县房产局在办理业务宗号20134603018532、权证编号20135103015699的预购商品房抵押登记时，抵押物是已竣工和正在使用的商业店铺，非在建工程和岳阳明迪公司所预购的商品房，县房产局对赵文霞、岳阳明迪公司申请的抵押登记材料未尽到合理合法审查义务，违反了《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》的相关规定，损害了相对利害关系人的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第一、三、六项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款、第一百二十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2017）湘0623行初4－1号行政裁定；二、撤销原审被告华容县房地产管理局于2013年5月10日办理业务宗号为20134603018532、权证编号为20135103015699的预购商品房抵押登记的行政行为。案件受理费50元，由原审被告华容县房地产管理局负担。县房产局不服，向本院提起上诉称：彭美兰的起诉已超过诉讼期限，且上诉人再办理该抵押登记时已尽到法院的审查义务，请求撤销判决，驳回原告的起诉。赵文霞提起上诉称：彭美兰的起诉已超过起诉期限，华容县房产局办理的抵押登记行为合法有效，上诉人依法享有涉案房屋的抵押权。请求撤销原判，改判确认该抵押登记行为合法有效。被上诉人彭美兰辩称：原判认定事实清楚，程序合法，请求维持。原审第三人岳阳明迪公司未发表意见。本院二审查明的事实与原一审查明的事实一致。本院认为：根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条的规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算，对涉及不动产的具体行政行为从作出之日超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。彭美兰非该行政行为的相对人，不知道该行政行为内容，该行政行为作出的时间为2013年，彭美兰2017年提起诉讼没有超过起诉期限。两上诉人提出彭美兰的起诉超过起诉期限，请求驳回起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议的焦点是彭美兰请求撤销抵押登记的诉请能否得到支持，彭美兰与岳阳明迪公司的商品房购房合同虽被法院判决确认有效，但无证据证实彭美兰已取得该抵押房屋的物权，故该抵押登记对彭美兰的权利不产生实际影响。县房产局根据申请，审查了办理抵押登记应提交的资料以及抵押物的产权状况并到实地进行了查看。该抵押物为岳阳明迪公司使用，使用情况和登记情况一致，故县房产局已尽到法定的审查义务，但冠以预购商品房抵押登记名称不当。综上，彭美兰请求撤销该抵押登记，无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决撤销不当应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：一、撤销湖南省华容县人民法院（2018）湘0623行再1号行政判决；二、驳回原审原告彭美兰的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由被上诉人彭美兰承担。本判决为终审判决。审判长  吴建新审判员  余承红审判员  李峥嵘二〇一九年五月十六日书记员  夏明宇