湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘3101民初2212号原告：鲁开书，男，土家族，1959年7月8日出生，湖南省吉首市人，住吉首市。委托诉讼代理人：高永清，湘西州武陵法律服务所法律工作者。被告：湖南特种设备检验检测研究院湘西分院。地址：吉首市环城路**。法定代表人：汪志坚，院长。委托诉讼代理人：梁荣礼，湖南云天律师事务所律师。被告：湘西自治州红海人力资源有限公司。。地址：吉首市乾州办事处世纪山水小区****法定代表人：毛双喜，经理。委托诉讼代理人：李鹏飞，湖南董艺律师事务所律师。原告鲁开书与被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院、湘西自治州红海人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，本案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告鲁开书及其委托诉讼代理人高永清，被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院委托诉讼代理人梁荣礼，被告湘西自治州红海人力资源有限公司委托诉讼代理人李鹏飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鲁开书向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告与被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院之间存在无固定期限劳动合同关系；2、依法确认两被告签订的《劳务派遣服务协议书》及原告与被告湘西自治州红海人力资源有限公司签订的《劳动合同》无效；3、被告违法终止劳动合同应依法支付原告双倍经济补偿金108225元；4、判令被告支付失业保险待遇损失30720元；5、判令终止原告与被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院劳动关系并出具《终止劳动关系证明书》；6、判令被告支付原告带薪年休假工资32343.1元；7、判令被告支付原告一次性伤残就业补助金33110元。事实与理由：原告于2003年6月入职湘西自治州技术监督局下属单位特种设备检验检测站(现变更为湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院)做液化汽钢瓶检测工作，双方未签订书面劳动合同，之后经培训学习取得检测员资格，因工作成绩显著，曾一度被任命为检测站副站长，2011年4月19日原告在车间检验液化汽罐过程中，残留气体不慎爆炸导致烧伤，认定为工伤。经湘西自治州劳动能力鉴定委员会州劳鉴字(2011)156号劳动能力鉴定结论书，确定为伤残8级。2013年被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院将检测地址由吉首市迁移至花垣县，安排原告与本单位的检测人员龙跃斌、石关义等人随往，要求原告与龙跃斌、石关义等人与被告湘西自治州红海人力资源有限公司签订劳动合同。这样原告及龙跃斌、石关义等人与被告湘西自治州红海人力资源有限公司先后二次签订了劳动合同，第一次是2014年9月1日至2016年9月1日，第二次为2016年9月1日到2018年8月31日，工资福利待遇不变，即由花垣检测站记考勤后每月造表报被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院核审后拨付给被告湘西自治州红海人力资源有限公司，由被告湘西自治州红海人力资源有限公司打入原告账户，经结算2017年月平均月工资为3006.26元。2018年1月2日，被告湘西自治州红海人力资源有限公司胡小伟手机短信通知原告称“我公司和湘西自治州特种设备检验检测所的单位合同已于2017年12月30日到期，所以特通知你与我单位的劳务合同也自然解除。”原告核实此解除合同通知后，及时找到被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院，要求回去上班，却被告知与其没有劳动关系而遭拒绝。原告认为，原告与被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院存在合法有效的无固定期劳动关系，且劳动关系一直未解除。被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院与湘西自治州红海人力资源有限公司签订的劳务派遣协议书规避风险，违反《劳动合同法》关于劳务派遣“三性”原则，其行为违法。是严重损害劳动者(第三人利益)的合同，应当认定无效。为此，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《带薪年薪假条例》、《工伤保险条例》等相关法律法规的规定，提起诉讼，请依法作出判决。被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院辩称，一、2004年2月，鲁开书经人介绍进入湘西州特种设备检验检测站，从事液化气钢瓶检测工作。2014年9月1日，湘西州特种设备检验检测所（现为湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院，以下简称湘西分院）与湘西自治州红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）签订《劳务派遣服务协议书》，约定由红海公司向湘西分院派遣辅助性4人（含鲁开书），到花垣县民安燃气有限责任公司从事全州液化石油气钢瓶检测工作，期限2年。2016年9月1日续签，期限1年。2017年9月1日再次续签，派遣期限自2017年9月1日起至2017年12月30日止。派遣期限届满后，湘西分院与红海公司未再续签，劳务派遣协议终止。二、《劳务派遣服务协议书》合法有效。湘西分院与红海公司一共签订了三次《劳务派遣服务协议书》，用工单位为湘西分院、劳务派遣单位为红海公司、被派遣劳动者为鲁开书。鲁开书与红海公司是劳动合同关系，红海公司与湘西分院是劳务派遣服务关系。《劳务派遣服务协议书》是双方的真实意思表示，且依据《中华人民共和国劳动合同法》订立，没有违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，所以合法有效。三、无违法终止劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，2017年12月30日，湘西分院与红海公司的《劳务派遣服务协议书》期限届满后，双方未再续签，劳务派遣协议终止后，鲁开书被退回至红海公司。因客观情况发生重大变化，红海公司与鲁开书的劳动合同无法履行。红海公司通知并与鲁开书多次协商，但双方就经济补偿事宜未能达成协议。红海公司依法提出额外支付鲁开书一个月工资，解除劳动合同。所以，红海公司终止劳动合同的行为，没有违法。四、鲁开书可以享受失业保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，鲁开书符合从失业保险基金中领取失业保险金的条件，湘西自治州就业服务管理局已经通知鲁开书如期办理失业保险金申领登记手续，享受失业保险待遇。五、终止劳动合同证明，由红海公司出具。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，鲁开书与红海公司是劳动合同关系，所以，终止劳动合同证明，由红海公司出具。六、请求支付带薪年休假工资，与事实不符。鲁开书诉请支付带薪年休假工资32343.1元，但根据《职工带薪年休假条例》第二条规定并结合鲁开书实际工作状况：鲁开书自2004年起，在液化气钢瓶检测站工作，约定“劳务报酬是按计件工资核算，节假日上班及平常加班加点工作时，不再另发劳务报酬”。检测站承担全州8县（市）的液化气钢瓶检测工作，因工作性质特殊，钢瓶按批次检测，所以，并不是每天都有检测工作任务。鲁开书与同事们一起把每批次钢瓶检测完后，就可以随意的、自由的安排休息休假时间。所以，鲁开书基本上在每月最少有10多天是在休息休假，全年有三分之一的时间是空闲的，并非全年都在上班而不休息。所以1、鲁开书并不是连续工作1年以上，我分院检测站也并不是确因工作需要不能安排鲁开书休年休假。其实鲁开书全年有120多天，都在休息休假中。2、如果我分院检测站必须安排鲁开书休年休假而不安排，又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，应由湘西州人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。这属于行政管理范畴，应当先由行政部门作出行政处理决定，当事人各方不服或者不执行的，再依照国家有关法律、行政法规的规定处理。故鲁开书请求支付带薪年休假工资，与事实不符。七、鲁开书已经领取工伤保险费用。鲁开书请求支付工伤就业补助金，金额计算错误，且已达到退休年龄，所以不享受一次性伤残就业补助金。综上所述，湘西分院与红海公司的劳务派遣服务、红海公司与鲁开书解除劳动合同等行为，没有违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定。鲁开书的诉讼请求和事实理由，存在与事实不符之处。请人民法院实事求是，查明事实，维护被告的合法权益。被告湘西自治州红海人力资源有限公司辩称，一、被告与原告签订的《劳动合同》和两被告签订的《劳务派遣协议书》，均是合同双方当事人自愿签署，也是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，是合法有效的合同。2014年9月1日和2016年9月1日，被告与原告签订《劳动合同》，合同第二条约定：原告工作内容为检测员，并派驻湘西分院从事燃气服务的相关工作，以后根据实际工作需要可在上述岗位内进行相关工作安排，工作地点为湘西自治州区域及市县。同时签署《确认书》，确认知悉被告与被派遣的用人单位签订《劳务派遣合作协议书》的相关内容。《劳动合同》和《确认书》是原告本人亲自签字，并没有任何人对原告使用威逼利诱的非法方法迫使其签字。《劳动合同》和《确认书》中明确表述原告将会被派遣至实际用人单位，所以原告对自己的工作和被派遣的事实是非常清楚明了的，在原告本人知悉工作和被派遣的事实后，依然签署《劳动合同》和《确认书》，可见是本人真实意思表示。况且，被告和原告的《劳动合同》和《确认书》并没有违法之处，因此该合同是合法有效的合同。二、被告与派遣单位湘西特检院派遣协议到期后，被告拟将原告重新安排派遣单位，但是原告自己不愿意被派遣到其他用工单位工作，坚持要到湘西分院工作，并自动离岗。所以被告没有违法解除与原告的劳动合同，原告要求支付双倍经济补偿金没有事实依据。因湘西分院安全不达标，省里要求整改，导致经营用工方式改变及与被告两家的合作协议到期，带来原告与被告双方签订的劳动合同约定的派遣岗位不能继续履行，所以在2017年12月31日派遣协议到期时，被告的工作人员胡小伟曾在被告办公室几次与原告及其他相关四人进行了商谈，提出了两个解决办法，一是将原告等派遣至其他单位工作，原告等当场表示不愿意，而要求继续到原单位工作。二是原告等不愿意派遣至其他单位工作，而自愿解除劳动合同的话，被告也可以同意解除劳动合同，并按照《劳动合同法》规定，每年给一个月经济补偿办理解除劳动关系手续，原告等当时也予以同意解除劳动合同，并有两人随后主动与被告办理了解除劳动关系手续，但原告此后便不来上班。所以并不是被告主动解除与原告的劳动关系，而是原告主动离岗而导致被告与原告劳动关系解除。因此，原告主张双倍经济补偿金没有事实依据。三、被告依法为原告办理了养老、失业等社会保险，如果原告失业可以依法领取失业保险金，因此原告要求支付失业保险金没有事实和法律依据。原告从2014年9月1日到被告处工作后，被告就依法为原告办理了基本养老、医疗、失业、生育等社会保险。那么就算原告失业后，也可以依法到失业保险机构领取失业保险金，而不是要求被告支付失业保险金。所以原告要求被告支付失业保险金的请求没有事实依据。四、原告系计件工资，灵活安排休息时间，每月至少休息10天，所以，原告要求支付带薪年休假工资没有事实依据。且因年休假发生的争议，系行政管理范畴，不得申请劳动仲裁或诉讼。原告被派遣至湘西特检院，从事钢瓶检测工作，工资按检测数量计算，每检测完一批钢瓶，原告即可自由安排休息休假，而湘西特检院并不是每天都有钢瓶需要检测，所以原告每月至少有10天休息时间，并非是全年上班，因此，原告要求支付带薪年休假工资没有事实依据。《职工带薪年休假条例》第八条规定：“职工与单位因年休假发生的争议，依照国家有关法律、行政法规的规定处理。”所以就算原告与被告就年休假发生争议，也应当由行政部门作出行政处理决定。而不得直接申请劳动仲裁或诉讼。综合以上理由，原告所诉有不实之处，请人民法院查明事实，依法维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告鲁开书2004年2月入职被告湘西州特种设备检验检测站(现更名为湖南特种设备检验检测研究院湘西分院)，从事液化气钢瓶检测工作。2、两被告于2014年9月1日至2016年9月1日、2016年9月1日至2017年9月1日、2017年9月1日至2017年12月31日分别三次签订了劳务派遣服务协议书，甲方为劳务派遣单位湘西自治州红海人力资源有限公司，乙方为用工单位湖南特种设备检验检测研究院湘西分院。该协议第十八条劳务派遣协议期满员工安置问题约定:“甲乙双方劳务派遣协议到期，但甲方与派遣员工的劳动合同未满，甲乙双方可协商选以下任一种方法处理:(1)甲乙双方续签劳务派遣协议；(2)乙方接收派遣员工转为乙方正式合同制员工，并承担因甲方与派遣员工解除或终止而产生的经济补偿金费用;(3)乙方退回甲方，甲方与派遣员工解除劳动关系，乙方承担经济补偿费用。”原告鲁开书与被告湘西自治州红海人力资源有限公司于2014年9月1日至2016年8月31日、2016年9月1日至2018年8月31日分别两次签订了劳动合同，并签署了《确认书》和《红海公司入职申明》，确认知悉《劳务派遣服务协议书》相关内容和工作内容、工作条件、工作地点等。于2014年9月1日以劳务派遣工的身份继续在湖南特种设备检验检测研究院湘西分院工作至2017年12月31日。2017年12月31日，两被告劳务派遣服务协议期满，但与原告的劳动合同期限是至2018年8月31日止。2018年1月22日，被告湘西自治州红海人力资源有限公司向原告发出《告知书》，决定与原告从2018年1月1日起解除劳动关系，并停发工资和停止各种保费的缴纳。双方未能就解除劳动合同经济补偿等达成一致，原告此后未再上班。3、原告解除劳动合同前12个月的平均工资为3010元。4、原告未能提交失业保险待遇损失30720元的证据，被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院提供的证据湘西州就业服务管理局《失业保险申领通知》显示原告已具备申领失业保险金的条件。5、被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院未能提交证明申请人不能享受一次性伤残就业补助金的证据。6、被告湘西自治州红海人力资源有限公司未能提交已安排原告带薪年休假的证据。本院认为，1、根据被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院提供的工资表能够证明原告2004年3月签领了工资，制表人也正是原告本人，制表时间是2004年2月，故可以认定原告的入职时间为2004年2月。因原告2014年9月1日与被告湘西自治州红海人力资源有限公司签订了劳动合同，故可以确定原告与被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院2004年2月至2014年8月31日存在劳动关系。2、两被告签订的《劳务派遣协议书》、原告与被告湘西自治州红海人力资源有限公司签订的《劳动合同》是当事人之间真实意思表示，符合法律规定，原告请求确认无效本院不予支持。3、被告湘西自治州红海人力资源有限公司决定与原告解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、三十九条、第四十条的规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。但两被告签订了《劳务派遣服务协议书》，故原告与被告湘西自治州红海人力资源有限公司劳动合同未到期解除劳动合同，被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院应承担经济补偿费用36120元（3010元×12年），赔偿金36120元由两被告共同承担赔偿责任。4、被告湘西自治州红海人力资源有限公司未安排原告重新工作，原告也未再上班，双方劳动关系已经解除。5、原告未举证证明失业保险待遇损失，且失业保险经办机构已向其发出了失业保险申领通知，原告已具备申领失业保险金的条件。故对原告请求支付失业保险待遇损失的诉求本院不予支持。6、原告于2014年9月与被告湘西自治州红海人力资源有限公司签订了劳动合同，劳动关系由被告湘西自治州红海人力资源有限公司接续。双方于2017年12月终止劳动关系，故终止劳动关系证明书应由被告湘西自治州红海人力资源有限公司出具。7、原告在被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院工作期间受伤经鉴定为工伤八级，因被告未能提交原告不能享受一次性伤残就业补助金的证据，依据湖南省《实施工伤保险条例》办法第二十六条的规定，原告一次性伤残就业补助金标准应为10个月的本人工资。依据《湖南省实施办法》第二十七条的规定，鉴定为五至十级的工伤职工终止劳动关系，距法定退休年龄不足五年的享受一次性伤残就业补助金每减少一年扣除20%，但最高扣除额不得超过全额的90%。原告据此可享受20%，故被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院应支付原告一次性伤残就业补助金6020元(3010元×10个月×20%=6020元)。8、參照原劳动和社会保障部办公厅《关于部分公民放假有关工资问题的函》[劳社厅函18号]规定，职工未休年休假亦可认为不是正常情况下的加班，结合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条关于未休带薪年休假300%工资报酬中包含100%用人单位支付职工正常工作期间的工资收入的规定，可以认为其中的200%的工资报酬，是对劳动者未休年休假的一种补偿，而非正常加班情况下的劳动报酬，因此不能适用特殊仲裁时效的规定。同时根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定关于年休假在一个年度里可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排的规定，及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议仲裁时效的规定，劳动者追索包括申请仲裁时效上一年度在内的应休未休年休假工资报酬，应当受到法律保护。被告未提供申请人已休年休假或已安排补休的证据，应承担不利后果，原告工作年限满10年未满20年按相关规定其带薪年休假为10天，故依据两被告签订的《劳务派遣服务协议书》，被告湖南特种设备检验检测研究院湘西分院应支付申请人2016年和2017年带薪年休假工资报酬5535.6元[（3010元÷21.75天×10天×200%）＋（3010元÷21.75天×10天×200%）]。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、原告鲁开书与被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院自2004年2月至2014年8月存在事实劳动关系；二、被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院支付原告鲁开书解除劳动合同经济补偿金36120元；三、被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院、被告湘西自治州红海人力资源有限公司支付原告鲁开书解除劳动合同赔偿金36120元；四、原告鲁开书与被告湘西自治州红海人力资源有限公司劳动关系于2017年12月31日终止，被告湘西自治州红海人力资源有限公司向原告出具终止劳动关系证明书；五、被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院支付原告鲁开书一次性伤残就业补助金6020元；六、被告湖南省特种设备检验检测研究院湘西分院支付原告鲁开书带薪年休假工资5535.6元；七、以上二、三、四、五、六判项限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；八、驳回原告鲁开书其他诉讼请求。案件受理费10元，由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  杨 智人民陪审员  杨世辉人民陪审员  唐小平二〇一九年五月八日代理书记员  唐晓霞