浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终144号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张菁，女，1987年3月18日出生于浙江省浦江县，汉族，中专文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司鲲鹏战队主管，家住浦江县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐海建，浙江金万里律师事务所律师。 辩护人丁立，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）帅通，男，1993年2月26日出生于湖北省黄冈市，汉族，大专文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司鲲鹏战队副主管，家住黄冈市黄梅县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐霞，金华市法律援助中心指派的浙江训和律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董云彬，男，1990年11月4日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司龙魂战队主管，家住金华市金**。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人黄赛赛，金华市法律援助中心指派的浙江如初律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余杨顺，男，1987年11月25日出生于江西省铅山县，汉族，小学文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司龙魂战队副主管，家住铅山县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人应欣萍，金华市法律援助中心指派的浙江创欣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴唯，男，1994年11月11日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司SKY神之队主管，家住安庆市宿松县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人施国如，金华市法律援助中心指派的浙江驼峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王辉，男，1990年10月24日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司SKY神之队副主管，家住金华市婺城区。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人钱天波，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何小飞，男，1993年3月25日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司风启战队主管，家住房县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人樊元，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈征兵，男，1988年12月12日出生于江西省铅山县，汉族，初中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司风启战队副主管，家住铅山县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑旭华，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）俞靓靓，男，1995年4月13日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司鲲鹏战队业务员，家住金华市婺城区。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人潘金泽，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）舒慧芬，女，1997年2月1日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司鲲鹏战队业务员，家住兰溪市。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人周春梅，金华市法律援助中心指派的浙江振进律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阳莉，女，1992年7月7日出生于云南省昭通市，汉族，高中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司龙魂战队业务员，家住昭通市巧家县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人郑丽娅，金华市法律援助中心指派的浙江霁轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘萍，女，1997年7月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，原系浙江华恩资本管理有限公司金华分公司SKY神之队业务员，家住于都县。2016年12月30日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，2017年1月26日被取保候审，同年4月16日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍犯诈骗罪一案，于2018年11月30日作出（2018）浙0703刑初28号刑事判决。宣判后，被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年以来，符某、张某（均另案处理）等人设立浙江华某资本管理有限公司（以下称华某公司），从事邮票市场诈骗活动。华某公司下辖业务员团队、讲师团队、操盘手团队。业务员团队负责吸引客户，讲师团队负责引导客户购买邮票，操盘手团队负责操作邮票价格，三个团队相互配合，高抛低吸，导致客户亏损，以此牟利。直至案发前，华某公司操盘账户已提现人民币五亿余元，账户尚存可用资金三亿余元。 华某公司金华分公司位于金华市婺城区，下辖鲲鹏战队、龙魂战队、SKY神之队、风启战队4个业务员小组。每个业务员小组设有主管一名，副主管即主播一名，业务员若干名。业务员购买或使用高等级QQ号并伪装成股民在网络中物色被害人，在取得被害人信任后，将由主管冒充的股票老师QQ号推荐给被害人。被害人添加主管后，主管会组建由被害人和各业务员组成的QQ群，主管再以股票老师的身份为被害人分析股票走势行情，各业务员冒充股民在群内负责烘托老师，让被害人信任老师；而后主管、主播会邀请被害人到新浪直播间听讲师团队上课，诱导被害人投资邮票市场，到河北滨海大宗商品交易平台开户入金进行邮票交易操作，并由主播（副主管）冒充平台开户专员指导被害人在平台开户入金。待被害人大量入金，高价接盘由老师主推的邮票后，总公司再次通过内部操控导致邮票持续跌停，致使被害人亏损，从中非法牟利。其中各被告人根据不同职务领取基本工资外，主管还获取全组客户入金量的3‰提成，副主管获取全组客户入金量的2‰提成，业务员以各自发展的客户入金量的1%提成等。 被告人张菁、帅通、俞靓靓、舒慧芬于2015年10月以来在参与鲲鹏战队期间，该战队致使被害人（有被害人报案，下同）损失人民币1303190元；被告人董云彬于2015年10月以来在参与SKY神之队和于2016年7月之后在担任龙魂战队主管期间，使被害人损失人民币905469；被告人余杨顺、阳莉于2015年10月以来在参与龙魂战队期间，该战队致使被害人损失人民币612509元；被告人吴唯、王辉于2015年10月以来在参与SKY神之队期间，该战队致使被害人损失人民币684720元；被告人刘萍于2016年6月1日在参与SKY神之队期间，该战队致使被害人损失人民币463995元；被告人何小飞、陈征兵于2015年10月以来在参与风启战队期间，该战队致使被害人损失人民币1121155元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张菁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人帅通犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人董云彬犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、被告人余杨顺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；五、被告人吴唯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万五千元；六、被告人王辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；七、被告人何小飞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；八、被告人陈征兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；九、被告人俞靓靓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人舒慧芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人阳莉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人刘萍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；十三、公安机关查扣的犯罪工具，由扣押机关依法予以没收。十四、责令被告人退赔被害人损失：其中张菁十万元、帅通八万元、董云彬九万元、余杨顺八万元、吴唯九万元、王辉七万元、何小飞十万元、陈征兵八万元、俞靓靓四万元、舒慧芬四万元、阳莉四万元、刘萍二万元。 被告人张菁上诉及辩护人徐海建辩护提出，涉案交易平台及华某公司经营手续齐全，被告人张菁只是华某公司的员工，并不知道公司有操盘手团队存在，是在不知情的情况下被老板利用，也没有非法占有客户财物的故意，其在销售过程中夸大其词的行为，不应认定为构成诈骗罪。请求二审改判无罪。 辩护人丁立辩护提出，被告人张菁在华某公司从事吸引客户的底层业务，系从犯、初犯，请求二审从轻改判。 被告人帅通上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人帅通在整个犯罪过程中所起作用小，没有直接占有被害人财物，属于间接故意，主观恶性小。团队发展的客户不应计入被告人帅通的犯罪金额。请求二审从轻改判。 被告人董云彬上诉提出，其只是领取公司基本工资及提成的员工，对于公司操盘手团队不知情，没有非法占有他人财物，其行为不构成诈骗罪。其未发展王丙副等两名客户，不应计入其犯罪数额。请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，涉案交易平台是合法的平台，被告人董云彬引导客户开户交易时，并不知道公司有操盘手团队，其也没有非法占有他人财物的主观故意。请求二审依法改判。 被告人余杨顺上诉提出，其只是公司底层员工，并不知道公司有操盘手团队，没有非法占有他人财物，其行为不构成诈骗罪。被害人损失由公司获得，不应由其退赔。请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人余杨顺按照公司要求完成工作，没有与公司高层共同诈骗的故意。请求二审改判无罪。 被告人吴唯上诉提出，原判量刑过重，请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人吴唯不知道公司操纵邮票，其没有与公司高层骗取他人财物的共同故意，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，原判量刑过重。请求二审依法改判。 被告人王辉上诉提出，原判量刑过重，请求二审依法改判。 辩护人辩护提出，被告人王辉不知道公司操纵邮票市场，其按公司流程寻找客户，没有诈骗的主观故意，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，原判认定被害人损失的依据不足，犯罪金额也应以被告人王辉发展的客户为准。请求二审依法改判。 被告人何小飞上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人何小飞在2016年6月后才担任风启战队主管，之前作为业务员期间的犯罪金额应以其个人发展客户的损失为准。请求二审依法改判。 被告人陈征兵上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，公司利用招聘的员工实施诈骗，被告人陈征兵只是听从公司安排履行职务，缺乏共同的犯罪故意，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，原判量刑过重。请求二审依法改判。 被告人余靓靓上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人余靓靓的犯罪时间应从其知道华某公司操纵邮票价格时起算，诈骗金额应以其个人发展的客户损失为准，原判认定被告人余靓靓的非法获利数额有误。请求二审从轻改判。 被告人舒慧芬上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人舒慧芬只是公司业务员，对于公司高层内部操控邮票价格不清楚，犯罪数额应以其个人发展客户的损失为准，原判量刑过重。请求二审对其免予刑事处罚。 被告人阳莉上诉提出，原判量刑过重，责令退赔金额过多，请求二审从轻改判。 被告人刘萍上诉提出，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 辩护人辩护提出，被告人刘萍的犯罪数额应以其个人发展客户的损失为准。被告人刘萍作为业务员只是寻找客户推荐给主管，未参与分赃，其主观恶性小、社会危害性不大，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍参与华某公司诈骗的事实，有被害人徐某、吴某、谢某、王某等人的陈述，客户信息，银行流水，营业执照，开户许可证，机构信用代码证，增值电信业务经营许可证，同案犯符某、张某、胡某等人的供述，搜查证，搜查笔录，搜查录像，电子物证检查工作记录，中国工商银行、平安银行、民生银行数据，平台数据，会员数据信息，视频资料，人口信息，抓获经过，侦破经过，被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍的供述等证据证实。 原判根据公诉机关的指控认定被害人实际损失数额有误，本院根据查证属实的情况，认定如下：被告人张菁、帅通、俞靓靓、舒慧芬于2015年10月以来参与鲲鹏战队期间，该战队骗取17名被害人财物共计人民币3682223元。具体如下：徐某152351.36元、应连萍62416.89元、冯冬58750.83元、邹淼176923.46元、鲁琳117151.79元、邓文翠29818.44元、张娟84790.19元、廖艳165028.62元、陈新胜100276.54元、吴继华4762.87元、向红梅61792.16元、骆桂花311940.78元、段淑兰83686.26元、王佳荣1776349.01元、王燕80383.5元、杨松清279714.54元、王爱英136086.05元。 被告人余杨顺、阳莉于2015年10月以来参与龙魂战队期间，该战队骗取22名被害人财物共计人民币3960841元。具体如下：常胜5046.52元、吴某娟55643.4元、张秀芳218391.04元、娄德兰26491.3元、黄艳238609.43元、王英156845.06元、薛海玲360282.65元、曾封铭80422.83元、邓欢兰29203.55元、朱红琴47356.2元、曹娣芳40000.77元、黎稳招11679.8元、肖玲89976.8元、冯长荣358390.76元、彭伟158412.09元、吕玉晓165652.01元、戴琼394**.73元、汪玲233769.98元、桑洁茹1425303.75元、姜丽娟118420.36元、崔孔英54532.15元、李劲洁46989.21元。 被告人董云彬于2015年10月以来参与SKY神之队和于2016年7月之后担任龙魂战队主管期间，战队骗取25名被害人财物共计人民币4258969元。 被告人吴唯、王辉于2015年10月以来参与SKY神之队期间，该战队骗取13名被害人财物共计人民币1445805元。具体如下：王雅荣5636.26元、邰玲玲105266.61元、谢某94111.18元、文学军38810.24元、孙勇114993.32元、季燕丽126683.99元、许皓27776.8元、张骊39859.96元、刘风永278924.27元、林萍178760.48元、周硕424958.13元、白有岚6384.72元、王琼36**.21元。 被告人刘萍于2016年6月1日参与SKY神之队期间，该战队骗取10名被害人财物共计人民币1240791元。 被告人何小飞、陈征兵于2015年10月以来参与风启战队期间，该战队骗取25名被害人财物共计人民币6725956元。具体如下：王某280180.15元、李韧192640.8元、朱和平6297.48元、薛斌斌43073.44元、喻淑霞46887.71元、高佳民23240.84元、俞爱英124946.01元、米园生110430.99元、方敏100997.42元、严明芝60663.11元、严兴国74421.32元、李来红63212.98元、蒋小妹147159.46元、马超291202.45元、陈华琼3077**.93元、周新艳4367.51元、孙丽华8958.1元、陈佩君391125.42元、杨君良2861768.33元、伏琦1056626.71元、喻玮199745.04元、何毅斌85361.37元、肖中华43415.15元、孙筱蓉33399.87元、余丽珍168076.31元。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、关于本案定性。根据涉案被告人的供述，华某公司设有营销团队、讲师团队和操盘团队三个团队。营销团队的业务员负责通过网上购买并经过身份伪装的QQ号加入各种股票群，并有目的的选择相应对象加为QQ好友，通过伪装成股民或资深股票分析师等身份取得对方信任后，引导其加入新浪直播间；讲师团队的人员在新浪直播间内，通过唱空股票市场，谎称邮票市场处于牛市等欺骗手段，诱使被害人在河北滨海大宗商品交易平台开户入金投资邮票。然后，操盘团队、讲师团队的人员相互配合，操盘团队利用暗中掌握的持有邮票数量优势、私设的子账户自买自卖、平台提供的后台交易数据及交易平台暗中设定的内外有别的不公平交易手续费等手段操纵邮票价格走势，通过高卖低买反复操作，骗取被害人的财产。对华某公司存在上述操纵邮票价格骗取客户钱财的行为，另案处理的同案犯张某、胡某等人均有相应的供述在卷。根据被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍及同案其他被告人的供述，各被告人伪装成股民或者股票老师身份、向客户推荐虚假“股票大师”、在QQ群及新浪直播间烘托老师诱导客户投资邮票、客户亏损后又用谎言稳住客户等。上述证据足以认定本案各被告人对华某公司的诈骗行为是应该知道的，各被告人虽然并不直接占有被害人的钱款，但与其他同案被告人彼此配合共同非法占有被害人的钱款，其所得基本工资、提成等也均来自于被害人被诱骗买卖邮票所遭受的损失，其行为均构成诈骗罪。各被告人及辩护人所提不构成诈骗罪的意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2、关于犯罪数额。（1）涉案邮票系华某公司用以实施诈骗行为的“道具”，交易平台上显示的被害人所持有邮票的价值，是华某公司采用非法手段操纵后形成的虚假价格，不具有实际价值，应认定为被害人损失。原判根据检察机关的指控认定诈骗数额时扣除了账户显示的邮票市值有误，本院据实予以纠正。（2）本案被告人在华某公司中从事不同的工作，其中业务员虽自行发展客户，并根据自己发展客户的入金金额等按比例领取提成，但营销团队的业务员、主管、主播之间以及与讲师团队的讲师之间，相互之间均有配合，被害人所遭受的损失也是上述被告人欺骗行为共同导致的结果。本案被告人应对整个团队的诈骗数额承担刑事责任。各被告人及辩护人就犯罪数额所提意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍系从犯，依法均减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判对本案诈骗犯罪所得及被害人损失的认定有误，对被告人的量刑过轻及责令退赔数额不当，本院据实予以纠正，但鉴于上诉不加刑原则，对本案被告人的量刑不作调整。各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍的上诉。 二、撤销浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703刑初28号刑事判决的第十四项，维持其余部分。 三、被告人张菁、帅通、董云彬、余杨顺、吴唯、王辉、何小飞、陈征兵、俞靓靓、舒慧芬、阳莉、刘萍的违法所得予以追缴，返还给被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年五月十日 代书记员  吴燕华 ??1? ·??1?·