四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终272号上诉人（原审原告）：陈建义，男，1990年7月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：翁淑兰，女，1965年3月17日出生，汉族，系陈建义之母。委托诉讼代理人：谭洪川，男，1971年8月10日出生，汉族，系威远县镇西镇核丰村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区科创十一街********。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：杨曼青，女，1988年9月10日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：成都京东世纪贸易有限公司，住所，住所地：成都市武侯区科华北路**四川大学国际学术交流中心桃源广场）A、B栋16层。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：王坤，男，1982年10月30日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：威远县中心电器维修部，经营场所：威远县严陵镇人民路**。经营者：王正彬，男，汉族，1976年10月28日出生。委托诉讼代理人：常胜，四川拓宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威远县正伟电器营业部，经，经营场所：威远县严陵镇威远大道**欧景城凤凰华庭**第****/div>经营者：罗伟，男，汉族，1979年7月21日出生。上诉人陈建义因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司(以下简称北京京东公司)、成都京东世纪贸易有限公司（以下简称成都京东公司）、威远县中心电器维修部（以下简称中心维修部）、威远县正伟电器营业部（以下简称正伟营业部）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省威远县人民法院(2018)川1024民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈建义及其委托诉讼代理人翁淑兰、谭洪川，被上诉人中心维修部的经营者王正彬及其委托诉讼代理人常胜，被上诉人正伟营业部的经营者罗伟到庭参加诉讼。被上诉人北京京东公司、成都京东公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。陈建义上诉请求：1、撤销四川省威远县人民法院(2018)川1024民初2074号民事判决，改判陈建义与成都京东公司或者中心维修部从2016年5月起至今存在事实劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中陈建义提供的证据证明与京东帮服务店威远店的劳动关系事实清楚、证据确实充分。京东公司2015年3月在全国县级城市铺设“京东帮服务店”，成都京东公司与中心维修部于2016年3月24日签订《京东帮服务店服务合同》，由中心维修部总负责管理威远县区域（在中心维修部处和正伟营业部处设立京东帮服务店威远店A、B店）的“京东帮服务店威远店”的配送、安装等业务。陈建义2016年5月起被中心维修部招用安排在“京东帮服务店威远店（A、B店）”从事配送、安装等业务工作；中心维修部根据“合同”规定，为陈建义等发放京东帮工作服、配送等业务工人工作纳入京东帮实名派工系统及配备安装专业工具，但未依法与陈建义签订书面劳动合同，陈建义的工资：为计时套计件计算（自带电动三轮车）劳动报酬，每月10日签字领取工资，其中工资表和考勤记录由中心维修部保存。陈建义于2016年11月11日下午17时左右在“京东帮服务店威远店（B店）”夹层取货配送工作中，夹层板断落掉下致头部受伤而产生癫痫等病症，现还在医疗康复中。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、京东帮服务店威远店系成都京东公司于2015年3月响应京东公司的号召在全国县级城市铺设的京东帮服务店，即成都京东公司（委托）与中心维修部（合作）签订《京东帮服务店服务合同》成立的“京东帮服务店威远店”用工单位。根据该“服务合同”：①首页成都京东公司委托中心维修部配送、安装商品及市场推广业务；②内容第8条第11项规定“乙方使用甲方的派工信息系统进行实名制派工，乙方对于甲方所提供的安装、维修信息，无论品牌、型号等均须统一服从安排，禁止将拟提供的安装、服务转移至第三方”，陈建义系成都京东公司委托中心维修部招用管理配送、安装商品及市场推广业务的工人；③附件1、2、3、4、5的文字表述和内容可以肯定中心维修部与陈建义必须无条件接受北京京东公司的业务及劳动制度管理和拘束。2、内江市中级人民法院（2018）川10民终字第452号民事裁定：①上诉人从2015年5月开始到“京东帮服务店威远店”从事送货、安装等工作，“京东帮服务店威远店”未依法进行工商登记而办理营业执照，上诉人与“京东帮服务店威远店”因是否存在劳动关系发生争议，应当将“京东帮服务店威远店”的出资人或用人单位列为当事人参加诉讼才能查清；②撤销威远县人民法院（2018）川1024民初字第44号民事判决并将本案发回威远县人民法院重审。3、威远县人民法院2018年8月14日依法立案重审将成都京东公司追加为本案被告。威远县法院庭审中中心维修部辩称未在威远县投资设立“京东帮服务店威远店”，成都京东公司辩称与中心维修部签订《京东帮服务店服务合同》，成都京东公司向中心维修部支付“京东帮服务店威远店”6000元/个门头装修费及授予京东帮服务店体验店牌子。一审判决认定：①“京东帮服务店威远店”未办理工商营业执照；②成都京东公司、中心维修部依法签订《京东帮服务店服务合同》而形成“京东帮服务店威远店”；③陈建义与北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部均符合法律法规规定的劳动合同主体资格；④北京京东公司、成都京东公司、正伟营业部既未安排陈建义为其送货，也未向其支付劳动报酬；⑤陈建义诉称“京东帮服务店威远店”系成都京东公司、中心维修部、正伟营业部设立与本案事实不合，本院不予采纳。三、陈建义与成都京东公司或中心维修部自2016年5月起至今存在事实劳动关系。1、内江市中级人民法院（2018）川10民终字452号民事裁定查明：①陈建义从2016年5月开始到“京东帮服务店威远店”从事送货、安装等工作：②“京东帮服务店威远店”未依法进行工商登记而办理营业执照，与陈建义的劳动关系争议应当将“京东帮服务店威远店”的出资人或用人单位列为当事人参加诉讼才能查清；③北京京东公司提供成都京东公司与中心维修部签订的《京东帮服务店服务合同》。此终审裁定已发生法律效力，陈建义与北京京东公司、中心维修部、正伟营业部均未提出异议而予以认可，据此可以依法推定陈建义为“京东帮服务店威远店”工人，与“京东帮服务店威远店”自2016年5月起至今存在事实劳动关系。2、一审判决：①陈建义与北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部均符合法律法规规定的劳动关系主体资格；②成都京东公司、中心维修部依法签订的《京东帮服务店服务合同》而形成的“京东帮服务店威远店”的用工主体单位。3、威远县人民法院（2018）川1024民初44号民事判决审判笔录第8页第12行至第9页第3行载明（罗伟的妻子田丽萍证明证实）：①陈建义2016年11月11日下午17时左右在“京东帮服务店威远店”的夹层取货配送工作中，夹层板断落掉下致头部受伤而送医治疗；②我老公在这个店上班且我看到京东帮家电的牌子。北京京东公司、中心维修部、正伟营业部均对此证明未提出异议而予以认可。据此证据可依法推定陈建义系因工受伤且正伟营业部不是“京东帮服务店威远店”的出资人或用工单位。以上判决中成都京东公司或中心维修部未依法举证证明不是“京东帮服务店威远店”的出资人或用人单位。根据劳社部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，陈建义与成都京东公司或中心维修部自2016年5月起至今存在事实劳动关系。北京京东公司、成都京东公司均未到庭进行答辩，也未提供书面答辩意见。中心维修部辩称，1、“京东帮服务店威远店”只是京东在威远县设立的一个服务店，不存在A、B店之分，也不存在办营业执照，它与海信专卖店、格力专卖店是一样的，是一个服务机构；2、陈建义在我店子送货属于承揽送货，没有固定的送货时间，也没有固定的货源，有货才送，没货不送，送一件得一件的钱，陈建义可以自己决定，想送就送，不送就可以不来，不受约束，来去自由，双方之间不存在劳动关系；3、陈建义在2016年10月份已在自贡自己开了家配送店，受伤当天是来领之前的配送费用，看见店里比较忙就帮忙送了几趟货，而且陈建义也不是给我们送货过程中受的伤，送货已经完成了。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。正伟营业部辩称，上诉人对我妻子说的话是偷换概念，并不是事实。当时，我妻子正在打电话，不知道陈建义来我店子干什么，直接到后面去了然后摔下来受伤，并不是来我店子取货；而且当时我的店子正在装修，里面并没有货物，我妻子已经怀孕7、8个月了，不可能一个人守店子。陈建义在自贡开了家快递店，正在装修，当天应该是来我店参观的，并不是取货过程中受伤的。陈建义向一审法院起诉请求：依法确认陈建义从2016年5月起至今与北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部存在事实劳动关系。一审法院认定事实：北京京东公司成立于2007年4月4日，经营范围为第二类增值电信中的信息服务业务、因特网信息服务业务、批发、零售设备、五金交电、电子产品、文化产品、日用品等。中心维修部系个体工商户，成立于2011年5月5日，从事维修、安装家用电器，零售家用电器。正伟营业部系个体工商户，成立于2016年10月24日，从事零售、维修家用电器。成都京东公司成立于2009年12月24日，经营范围为机械设备、电子电器产品、电子设备、家用电器等。成都京东公司(甲方)与中心维修部(乙方)签订了《京东帮服务店服务合同》，约定甲方委托乙方配送、安装商品及市场推广、代收货款、退货等；乙方在提供本合同约定的服务过程中，乙方的经营风险、法律责任等均由乙方单独承担，甲方不承担任何连带责任，乙方作为独立的法律主体，应具有从事本合同相应业务的资质，进行独立核算、自担风险、自负盈亏、独立纳税，与甲方无任何隶属、挂靠关系，并就双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定；为支持乙方开设京东帮服务店，甲方支付乙方店面门头装修补贴费用6000元，乙方每次向甲方提供促销服务明细，并出具合规税务发票，甲方进行审核通过后15个工作日内向乙方支付与发票金额一致的促销费用；乙方应使用甲方的派工信息系统进行实名制派工，乙方对于甲方提供的安装、维修信息，无论品牌、型号等均须统一服从安排，禁止乙方将拟提供安装、维修服务转移到第三方，并应及时、保质、保量完成任务。2015年3月11日，京东公司在网上发布京东帮服务店开业公告：为从根本上解决农村消费者购买大家电价格高、不送货、安装慢、退货难等问题，大家电“京东帮服务店”在全国县级城市铺开建设，为县城及农村消费者提供代客下单以及大件商品送货、安装、维修、退换一站式服务的京东授权服务合作商，截止3月9日已开设“京东帮服务店”地区有威远县等。中心维修部在其经营的店面按照《京东帮服务店服务合同》对店面门头进行装修，门头标注有“京东帮服务店NO.050118威远店”，店面内悬挂有京东授予的“京东帮服务店体验店”牌子，在店内悬挂中心维修部的营业执照，京东帮威远服务店未另行办理工商营业执照。在威远县县域内只有一家京东帮服务店威远店，不存在A店、B店，系统中显示的“承运商京东帮威远服务店A”、“承运商京东帮威远服务店B”系不同时期在京东大件运营系统中的账号切换。消费者从京东APP下单购买商品后，下传到大家电承运系统合作商管理平台，平台根据消费者所处区域进行自动分配，属于威远县区域的通过物流公司送至中心维修部，由中心维修部分派送货人员以京东帮名义送至消费者。需要安装的由送货人员进行安装。送货人员送货时一般穿着印有“京东”字样的服装。中心维修部根据收货人距离远近、货物大小及安装情况等按件次支付送货人员一定报酬，一般每月一结。京东帮服务店威远店没有固定送货人员，来去自由，送货人员也可同时在其他店送货。对送货人员，没有固定的工作时间，没有底薪，也未签订合同。有货物要送时，通知送货人员，送货人员可以拒绝。送货人员提供服务后，消费者在收费确认单上签字后付费，收费确认单致客户载明：如上门安装人员未按标准收费，可以通过在线客服或京东热线反映，一经查实，多收费部分，将给予双倍补偿，感谢对我们服务进行监督。陈建义从2016年5月开始以自己的电动三轮车在中心维修部的京东帮服务店威远店送货，按件次计酬。2016年11月11日上午，陈建义根据京东帮服务店威远店王正彬的要求，送货三趟到威远镇西。下午17时左右，陈建义去到罗伟尚在装修的正伟营业部的店中，陈建义在该店中不慎摔伤头部。后王正彬、罗伟向陈建义出具协议载明：陈建义在店内意外摔伤一事，本人愿意承担相应的法律责任。2017年9月，陈建义以提供劳务者受害责任向中心维修部、正伟营业部主张支付欠付的医疗费5万余元，经调解，罗伟垫付部分医疗费（总计垫付医疗费用7万余元）后，陈建义向一审法院申请撤诉，一审法院于2017年10月8日作出（2017）川1024民初2536号民事裁定，准许陈建义撤回起诉。2017年12月21日，陈建义向威远县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认陈建义与北京京东公司、中心维修部、正伟营业部存在事实劳动关系。同日该委作出不予受理案件的通知。陈建义不服，遂向一审法院提起该案诉讼。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。…”的规定，本案陈建义作为劳动者，北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部作为用人单位均符合法律、法规规定的劳动合同主体资格。虽陈建义、北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部均符合建立劳动关系的主体资格，但在用人单位与劳动者未订立书面的劳动合同的情况下，确认用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系应以劳动关系的基本特征作为判断标准。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此劳动关系的形成具备如下要件，即劳动者与用人单位有建立劳动关系的合意，劳动者接受用人单位的管理、支配，用人单位根据劳动者提供的劳动向其支付报酬。就本案而言，中心维修部因与成都京东公司签订《京东帮服务店服务合同》而形成“京东帮服务店威远店”，京东帮服务店威远店”系中心维修部独自经营，双方系服务合同关系，二者的关系对陈建义不具有拘束力。陈建义以其自有的三轮车为中心维修部的“京东帮服务店威远店”送货，按送货件次多少获取报酬，没有保底工资，无固定的工作时间，来去自由，具有临时性、松散性的特点，双方未就建立相对稳定的常态劳动关系达成合意，双方无管理与被管理的关系，陈建义与中心维修部之间不具备劳动关系的法律特征。成都京东公司、北京京东公司和正伟营业部既未安排陈建义为其送货，也未向其支付劳动报酬，更不受其管理，其与陈建义之间无法律上的任何关系。陈建义诉称“京东帮服务店威远店”系由成都京东公司、中心维修部和正伟营业部投资设立与本案事实不符，一审法院不予采纳。因此，陈建义主张与北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部之间存在劳动关系无事实和法律依据，其请求一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：陈建义与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、中心维修部、正伟营业部、成都京东世纪贸易有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陈建义负担。本院二审期间，北京京东公司、成都京东公司、中心维修部、正伟营业部均未提供新证据；陈建义在本案庭审结束后向本院提供了中心维修部的工商信息、陈建义、陈富华、陈桂萍的病情材料，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，陈建义提供的证据已超过本院确定的举证期限，且与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：陈建义与成都京东公司或者中心维修部是否存在劳动关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”的规定，本案中，陈建义称其从2016年5月开始到京东帮服务店威远店从事送货、安装等工作，但京东帮服务店威远店未依法进行工商登记，未办理工商营业执照，不符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，故陈建义与京东帮服务店威远店不存在劳动关系。陈建义主张其与京东帮服务店威远店的出资人成都京东公司或中心维修部存在劳动关系，缺乏法律依据，本院不予支持。关于成都京东公司或中心维修部是否存在直接用工，与陈建义建立劳动关系的问题。经查明，陈建义以其自有的三轮车为“京东帮服务店威远店”送货，按送货件次多少获取报酬，没有保底工资，无固定的工作时间，来去自由，具有临时性、松散性的特点，与成都京东公司或中心维修部之间均不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，未形成事实上的劳动关系。一审判决陈建义与成都京东公司、中心维修部不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，陈建义的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈建义承担。本判决为终审判决。审判长 夏 宇审判员 王 晶审判员 娄伟光二〇一九年五月十三日书记员 严 靖