山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁14刑抗1号抗诉机关山东省德州市人民检察院。原审被告单位山东一升节能科技有限公司。住所地德州经济技术开发区高速东二路以东、普利森公司以北、天衢东路以南（盛伟塑业公司院内）。因犯合同诈骗罪被山东省德州市德城区人民法院于2017年1月25日被判处罚金人民币五十万元。诉讼代表人詹立华，该公司执行董事兼总经理。原审被告人杜守义，男，1968年8月8日出生于山东省德州市，汉族，初中文化，系山东一升节能科技有限公司实际经营者，户籍所在地山东省德州市德城区，住德州市德城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月7日被刑事拘留，2014年9月13日被逮捕。因犯合同诈骗罪山东省德州市德城区人民法院于2017年1月25日被山东省德州市德城区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元，现在山东省德州监狱服刑。山东省德州市德城区人民法院审理山东省德州市德城区人民检察院指控原审被告单位山东一升节能科技有限公司（以下简称一升公司）、原审被告人杜守义合同诈骗罪一案，于2016年2月1日作出（2015）德城刑初字第88号刑事判决，以杜守义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。宣判后，杜守义不服，提出上诉，德州市德城区人民检察院以“该判决事实认定错误、法律适用不当、量刑畸轻”为由提出抗诉，本院于2016年6月28日作出（2016）鲁14刑终69号刑事裁定，撤销山东省德州市德城区人民法院（2015）德城刑初字第88号刑事判决，发回重审。山东省德州市德城区人民法院于2016年7月6日重新立案，同年9月8日山东省德州市德城区人民检察院以德城检公刑追诉（2016）3号追加起诉决定书追加原审被告单位山东一升节能科技有限公司，将本案指控罪名变更为单位犯罪。山东省德州市德城区人民法院于2017年1月25日作出（2016）鲁1402刑初215号刑事判决，以合同诈骗罪判处原审被告单位一升公司罚金人民币五十万元，以合同诈骗罪判处原审被告人杜守义有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。该判决已发生法律效力。原审被告人杜守义不服，向检察机关申诉，山东省德州市人民检察院于2018年11月30日作出德检控申刑申抗[2018]1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年2月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省德州市人民检察院检察员张利智、张岩出庭履行职务，原审被告人杜守义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省德州市德城区人民检察院指控：自2011年12月24日起至2013年5月5日止，原审被告人杜守义以非法占有为目的，以原审被告单位一升公司的名义与他人签订合同，在合同履行过程中骗取被害人申某等7人共计1151452.4元。就指控的上述事实，公诉机关提供了相应证据，认为原审被告单位一升公司、原审被告人杜守义的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。山东省德州市德城区人民法院一审认定，原审被告单位一升公司成立于2007年8月23日，当时登记的法定代表人为原审被告人杜守义。2011年7月27日，该公司法定代表人由杜守义变更为杜守义的前妻詹立华，但仍由杜守义实际经营。原审被告人杜守义名下的专利号为200720155901.3（实用新型名称为脚踏拉线式节水座便器）、专利号为ＺＬ20072015××××.8（实用新型名称为翻盖式节水座便器）的实用新型专利证书在2010年10月6日因未缴年费终止失效；专利号为ＺＬ20082000××××.6（实用新型名称为一种节水坐便器）的实用新型专利证书在2011年5月25日因未缴年费终止失效；专利号为ＺＬ20122058××××.6（实用新型名称为新型节水座便器用翻斗）的实用新型专利证书申请日为2012年10月29日，授权日为2013年4月24日，公告终止日为2014年10月29日；专利号为ＺＬ20132050××××.2（实用新型名称为节水坐便器反斗器）的实用新型专利证书申请日为2013年8月11日，授权日为2014年1月22日，公告终止日为2014年8月11日。自2011年12月24日起至2013年5月5日止，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取德州经济技术开发区赵虎镇居民申某人民币90000元；骗取山东省青岛市王台镇村民薛某人民币200000元；骗取山东省垦利县郝家镇耿家村村民耿某人民币200000元；骗取山西省运城市盐湖区盐湖五路5号村民谭某人民币110160元；骗取山东省青岛市四方区鞍山路3号150户居民刘某人民币23600元；骗取山东省烟台市芝罘区芝罘岛中里74号内8号居民李某2人民币389412.4元。2014年8月5日，德州市公安局经济技术开发区分局经侦大队民警给原审被告人杜守义打电话，以约谈为由传唤杜守义，同年8月7日8时许，原审被告人杜守义到该队报到，如实供述了本案事实。（一）起诉书指控，2011年12月7日，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义伪造“授权书”、“商标注册证”等材料，以原审被告单位一升公司的名义与被害人签订《“沃能”产品经销合同书》，约定被害人申某在德州市销售“沃能”产品，后在合同履行过程中骗取被害人申某人民币90000元。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）物证物证照片，证实原审被告人杜守义交给被害人申某的“沃能”手机样品的特征。（二）书证1、办案说明一份，证实侦查机关经多方查找，未找到原审被告人杜守义供述中所称的“匡效海”此人。2、《“沃能”产品经销合同书》一份，证实2011年12月24日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人申某签订合同，指定申某为“沃能”产品特约经销商，并授权申某在德州市三区范围内销售该产品的事实。3、授权书一份，证实原审被告人杜守义将原审被告单位一升公司出具的“授权书”提供给被害人申某。该“授权书”中载明一升公司已经授权大连大显泛泰通信有限公司生产“沃能”品牌系列手机的事实。4、收款收据两份、借据借条两份、收条一份、还款计划书一份，证实2011年12月27日，被害人申某向原审被告人杜守义支付订购“沃能”手机货款70000元和保证金20000元；2012年1月9日，申某交付原审被告人杜守义现金230000元；2011年11月7日、2012年1月17日申某分别借给原审被告人杜守义200000元，上述共计720000元。以及2012年5月22日，原审被告人杜守义及其前妻詹立华向被害人申某出具“还款计划书”一份，承诺对所借720000元自2012年6月中旬开始偿还，还款来源为“公司招商保证金”，否则以杜守义现居住的建委小区7号楼第4户房屋进行抵顶的事实。5、房屋租赁合同、收到条各一份，证实2011年4月9日，原审被告人杜守义现居住的建委小区房屋系向证人王某1租赁的，以及该房屋由王某1向原房主赵立英支付了500000元房款的相关事实。6、房地产买卖合同、鲁德字第19××51号房权证、公证书、委托书、鲁德字第Ｓ9××63号房权证各一份，证实原审被告人杜守义所居住的建委小区房屋的产权不属于其所有，以及该房屋的原房主崔文河、赵立英夫妇于2011年6月15日公证委托证人王某1办理房屋过户手续，并且该房屋已于2012年3月14日以买卖方式过户给他人的事实。7、日期为2011年12月22日的《“沃能”产品经销合同书》一份，证实2011年12月22日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与证人李某1签订“沃能”产品经销合同，指定李某1为“沃能”产品特约经销商，授权在宁津县范围内销售该产品。以及双方达成补充协议，在李某1放弃代理权后，原审被告人杜守义承诺半个月内退还保证金20000元。8、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局第10539409号商标注册证、注册申请受理通知书、商标部分驳回通知书复印件各一份，证实由原审被告单位一升公司申请，并经国家商标局核准取得的“沃能”注册商标核定使用商品仅为第9类，即复印机（照相、静电、热）、太阳镜、动画片，不能在手机上使用该商标。9、双方协议一份，证实2012年5月9日，原审被告人杜守义向“匡效海”定制500台沃家庭手机，因没有合法入网手续，商定“匡效海”90天内提供入网手续，否则退款的事实。10、大连大显泛泰通信有限公司出具的证明一份，证实了该公司与原审被告人杜守义、原审被告单位一升公司之间没有任何业务往来，从未生产“沃能”品牌系列手机的事实。11、“一升”产品价格表一份，证实原审被告人杜守义向被害人申某提供“沃能”手机市场零售价格明细表的事实。12、中国联通德州分公司回复函一份，证实该公司与原审被告单位一升公司之间没有合作关系的事实。13、原审被告单位一升公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、无线电发射设备型号核准证、中华人民共和国工业和信息化部02-7004-103981电信设备进网许可证、编号2010011606429958中国国家强制性产品认证证书复印件各一份，结合原审被告人杜守义的供述、被害人申某的陈述，证实杜守义将上述各类证书复印件交给申某，促使申某相信“沃能”手机属于合法生产和销售的产品的事实。14、银行卡交易明细表一份，证实原审被告人杜守义通过其尾号为1881的账户收到被害人申某汇款130000元以及支取该款项的事实。（三）证人证言1、桂某的证言，证实其与被害人申某系老乡关系，与原审被告人杜守义系朋友关系。2011年4月份由其介绍二人认识。后来其知道申某借给了杜守义200000元，在一次吃饭的时候，杜守义给申某打了200000元的欠条。2、孟某的证言，证实（1）其在原审被告单位一升公司负责给客户发货、安装等后勤工作。该公司2008年成立时的法定代表人是原审被告人杜守义，之后变更为詹立华。公司主要经营节水坐便器、洗手面盆、水龙头等卫浴产品，也经营过“沃能”手机产品。2012年3月份，杜守义到南方接触到一种手机产品，尝试经营“沃能”手机业务，但四五个月后就停止经营了。（2）2012年1月份，原审被告人杜守义让其与被害人申某一起到晶华路农村信用社，申某取了200000元给其，其给申某写了借条，之后其把钱交给了杜守义。3、李某1的证言，证实2012年，其与原审被告人杜守义谈好做“沃能”手机宁津县代理商，其交了20000元保证金，后其发现该手机不能使用，其要求杜守义退还保证金，后杜守义退还了保证金19000元。4、黄某的证言，证实其曾给原审被告人杜守义代理过申请专利以及商标注册的业务。2013年3月16日，其工商银行尾号为0151的账户收到证人孟某工商银行尾号为9259的账户的汇款590元，该590元是代理专利和商标注册的费用。2012年2月27日，其曾为原审被告单位一升公司申请“沃能”商标，国家商标局在2012年12月26日发来《注册申请受理通知书》，正式受理申请，2012年12月26日，国家商标局发来《商标部分驳回通知书》，初步审定在“太阳镜、复印机（照相、静电、热）、动画片”上使用“沃能”商标，驳回了在“计算机、音频视频接收器、计量仪器、电池、手提电话、网络通讯设备、笔记本电脑”上使用“沃能”商标。2013年9月份左右，国家商标局发来的“沃能”商标注册证（第10539409号），规定该注册商标的核定使用商品（第9类），包括复印机（照相、静电、热）；太阳镜；动画片，注册人为一升公司，注册有限期限自公元2013年07月07日至2023年07月06日，其将《商标部分驳回通知书》和《注册商标证》都交给了杜守义。5、王某1的证言，证实（1）从2011年至2012年四五月份，原审被告人杜守义向其先后借款1300000余元。后杜守义用杜守义的账户及杜守义儿子的账户、证人孟某的账户给其汇款还了其150000元。（2）2011年5月份，原审被告人杜守义看好德城区建委小区的一套房子，购房款700000元，原审被告人杜守义已经支付了200000元，还差500000元，原审被告人杜守义想向其先借款500000元，利息2分，等房子买下来后再贷款还其的借款，其同意了。其与原审被告人杜守义找到原房主崔文河的妻子赵立英，一起到银行，其直接把500000元房款转给了赵立英，房东把房产证等证件给了其，其与原审被告人杜守义去银行办理贷款业务，由于原审被告人杜守义信用情况不好，银行没有同意贷款，原审被告人杜守义称等收回资金后再还钱给其。因原审被告人杜守义一直不还钱，经其催促，原审被告人杜守义答应找到原房东崔文河夫妇与其签订一个《委托书》，并进行公证，由其作为房屋过户的委托经办人，原审被告人杜守义还清其欠款后其再把房子过户给杜守义，其看原审被告人杜守义一直不还欠款，就在2012年3月14日，将该房屋过户到其妻子的名下，抵顶欠款750000元。（3）2012年9月1日，其与原审被告人杜守义签订了《房屋租赁合同》，由原审被告人杜守义租赁使用德城区建委小区的房屋。6、詹立华的证言，证实（1）其系原审被告人杜守义前妻。2011年两人离婚，但是两人一直离婚没离家。（2）2011年，原审被告人杜守义与被害人申某一起合作经营“沃能”手机生意，后来生意赔了，欠申某300000余元，申某来要债，2012年5月份，原审被告人杜守义与申某签订了一份还款协议，约定把建委的房产抵押给申某，其也签了字。建委小区的房子是其和原审被告人杜守义买的二手房，原审被告人杜守义借了一个姓王的钱，原房东写了买卖房屋委托书给姓王的人。（3）原审被告人杜守义是原审被告单位一升公司的法定代表人，主要经营“一升”洁具，后来不知道什么时候原审被告人杜守义把10%的股份给了其，法定代表人也改成了其。（四）被害人陈述申某的陈述、辨认笔录，证实（1）2011年4月份，其通过朋友证人桂某介绍认识了原审被告人杜守义。2011年10月27日，原审被告人杜守义以需要资金买断“沃能”手机生产线独家代理权为由，向其借款，其于2012年11月7日在德城区三八路工商银行通过转账方式转给原审被告人杜守义200000元，原审被告人杜守义给其打了借条；2011年11月26日，其去原审被告人杜守义的公司，杜守义向其介绍“沃能”手机并劝其做德州三区的代理商，其同意，双方于同年12月24日，在原审被告人杜守义的办公室签订代理合同，同年12月27日，其以现金方式交保证金20000元、货款70000元，共计90000元，原审被告人杜守义公司的财务人员为其开具收条；2012年1月初，原审被告人杜守义告诉其“沃能”手机这个项目与联通公司合作，让其先进货，其于2012年1月9日给原审被告人杜守义230000元现金，原审被告人杜守义写了收条；2012年1月17日，其又支付给原审被告人杜守义200000元，由原审被告人杜守义公司职员证人孟某代收，并代写了借据条。（2）2011年12月24日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与其签订“沃能”产品销售合同，指定其为德州三区“沃能”产品特约经销商，合同期限自2011年12月24日至2012年12月24日，并给其一份一升公司授权大连大显泛泰通信有限公司进行生产“沃能”手机系列产品的授权书，后经其了解，发现该授权书是假的。（3）原审被告人杜守义至今仅给其一部样品机。按照合同规定到了供货时，其找原审被告人杜守义催货，杜守义称产品要的多，厂家生产不出来，让其再等等。以后其多次催货，原审被告人杜守义以各种理由搪塞。2012年3月份，其再找原审被告人杜守义催货，杜守义说货到不了了，于2012年5月22日给其写了还款计划书，承诺自2012年6月份开始还款，如果违约以居住的建委小区房屋抵顶，但是原审被告人杜守义没有按承诺还款，并且把房屋过户给他人了。（4）申某辨认出了原审被告人杜守义。（五）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实（1）2011年四五月份，其通过证人桂某与被害人申某相识。其因为资金紧张向申某借款200000元，承诺月利息为2.5分或者3分，之后，两人渐渐熟悉。两人在一次吃饭时，其称在深圳考察了一个手机项目，并向申某介绍手机功能。大约2011年年底，其与申某签订了“沃能”产品经销合同，申某交了手机款和保证金。申某先后给其700000元，其中71000元是购买手机款，20000元是购买手机的保证金。（2）其到深圳华强北电子市场找到一名叫“匡效海”的人购买手机，与“匡效海”之间有一份“双方协议”，大约是2012年七八月份签订的，具体购买多少部手机记不清了，也记不清“匡效海”的联系方式了。（3）其自己做了一份“授权书”，内容是原审被告单位一升公司授权大连大显泛泰通信有限公司进行“沃能”品牌手机系列产品的生产，“授权书”上面的一升公司公章是其加盖上的，一升公司与大连大显泛泰通信有限公司之间没有实际的合作，也没有授权，其制作这份“授权书”是想在电视购物上使用。其记得把这份“授权书”给过申某，其他人没有给过。（4）其在2010年或者2011年时申请“沃能”手机品牌注册，但是没有批准在手机产品上使用“沃能”商标。（5）其和詹立华与申某达成以建委小区的自住房抵押偿还手机款的还款计划书，但建委小区的这所房屋不在其名下。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无实质性异议，与原审被告人杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义虚构虚假的生产手机授权书、虚构其手机产品取得国家电信设备进网许可的事实，以原审被告单位一升公司名义与申某签订合同，骗取对方财物，该起指控原一审法院予以认定。（二）起诉书指控，2012年3月份，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人薛某口头约定薛某为“一升公司”在青岛、烟台等地区的代理商。并书面授权被害人薛某负责胶东半岛的销售业务，后在合同履行过程中骗取被害人薛某人民币20万余元。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）书证1、报案材料、合同诈骗控告书、受害人间接损失情况统计表各一份，证实被害人薛某向公安机关举报原审被告人杜守义涉嫌合同诈骗的事实。2、董事会决议书、订货单、协议书、银行个人业务转账回单各一份，证实（1）2012年5月1日，原审被告人杜守义向被害人薛某提供“董事会决议书”一份，决议书载明原审被告单位一升公司董事会决议在青岛成立分公司，作为一升公司的二级法人，青岛分公司负责青岛、烟台、威海、潍坊地区的业务，并授权薛某为青岛分公司负责人的相关事实。（2）2012年8月27日，原审被告人杜守义与薛某分别以原审被告单位一升公司与青岛一升水卫浴有限公司的名义签订购买500台五代座便器的订货单。（3）薛某先后三次共计向原审被告人杜守义支付货款260000元的事实。（4）2013年1月5日，原审被告人杜守义与薛某签订协议书一份，约定原审被告人杜守义因欠薛某400000元，自愿将其“一项节水马桶专利由薛某进行拍卖或者转让，所得的款项优先支付给薛某，薛某不能在未拍卖前向原审被告人杜守义索要欠款”的事实。3、专利登记簿2份，证实（1）专利号为ＺＬ20122058××××.6（实用新型名称为新型节水座便器用翻斗）的实用新型专利证书申请日为2012年10月29日，授权日为2013年4月24日，公告终止日为2014年10月29日。（2）专利号为ＺＬ20132050××××.2（实用新型名称为节水坐便器反斗器）的实用新型专利证书申请日为2013年8月11日，授权日为2014年1月22日，公告终止日为2014年8月11日。上述专利的发明人均为原审被告人杜守义，根据杜守义的供述，证实上述专利即其所说的第四代、第五代产品的专利。4、存款交易明细查询凭证、个人业务转账凭证各一份，证实原审被告人杜守义通过其儿子证人杜某的账户，先后三次收到被害人薛某汇款260000元的事实。5、国家知识产权局网站查询截图，证实原审被告人杜守义所持有的申请号2007201559028，发明名称为翻盖式节水座便器的专利，因未缴年费，其专利权于2010年10月6日公告终止；原审被告人杜守义持有的申请号2008200049376，发明名称为一种节水坐便器的专利，因未缴年费，其专利权于2011年5月25日公告终止；原审被告人杜守义持有的申请号2007201559013，发明名称为脚踏拉线式节水座便器的专利，因未缴年费，其专利权于2010年10月6日公告终止的事实。（二）被害人陈述薛某的陈述，证实2012年3月份，其到原审被告单位一升公司考察，原审被告人杜守义给其介绍了一升洁具是专利产品以及该产品所获得的荣誉，让其做青岛、烟台、威海和潍坊四个地方的总代理，要求其找一个不小于一千平方米的厂房做生产线，其在黄岛找到厂房，原审被告人杜守义到黄岛看完厂房后，要求其支付250000元货款，其支付给原审被告人杜守义250000元。2012年5月1日，其与原审被告人杜守义在德州签了一份决议书，内容是青岛、烟台、威海和潍坊的销售业务交由其负责，设为一升公司的二级法人，独立核算。后其又给原审被告人杜守义打去250000元货款，原审被告人杜守义陆续发了六七万元的货，之后，以各种理由不再给其发货。2013年1月5日，其找到原审被告人杜守义，要求退款或者发货，原审被告人杜守义说没钱，与其签订一份还款协议书，内容是原审被告人杜守义欠其400000元人民币，等到把节水马桶专利权拍卖后先归还其欠款。其经了解，发现原审被告人杜守义的专利权早在2010年就被终止了，根本无法拍卖。而且，原审被告人杜守义还重复招商，把烟台、威海、潍坊三地的代理权重复转让给一个叫孙某的人。其支付给原审被告人杜守义的货款中有260000元是通过银行转账的，其他款项是支付的现金。（三）原审被告人供述与辩解杜守义的供述，证实被害人薛某是其公司的一个业务员，其让薛某出去招商，其向薛某提供“董事会决议书”一份，授权薛某为一升公司青岛分公司负责人。大约2011年五六月份，其与薛某约定授权薛某为一升品牌产品青岛地区代理商，薛某先后给其汇款260000元。其中3月31日的15000元其提取现金后还给了薛某，这样薛某转账245000元，加上签合同当场给的5000元现金，一共给了其250000元的货款。其发了170000元的货，后来合同履行不了，其又与薛某签订了一个专利技术转让合同，用剩余的货款购买其专利技术的使用权，使用年限5年，只能在青岛地区使用。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无实质性异议，经查，被害人薛某与原审被告人杜守义所说的诈骗数额不一致，根据证据能够证实薛某打给了杜守义260000元，无证据证实发货的价值，故此认定诈骗数额为260000元，根据认定不大于指控的原则，认可指控的数额为200000元。被害人薛某陈述中、原审被告人杜守义供述中与认定数额不一致的内容不予采信。薛某陈述中所称杜守义将烟台、威海、潍坊地区的代理权重复授权给孙某的内容，经查，上述证据证实一升公司将上述区域授权给薛某时，并未载明是独家代理，也未约定不再向上述区域设立其他分公司或代理商，故薛某所说重复授权的内容原一审法院不予采信。其他证据相互印证能够证实指控事实，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控有异议，辩称该起应属民事纠纷，公诉人对辩解意见不予认可，认为原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。经查，2012年5月1日，原审被告单位一升公司的董事会决议书载明“经会议决定一升公司在青岛成立分公司，负责胶东半岛的销售业务（青岛、烟台、威海、潍坊）设立二级法人，分公司独立核算，授权薛某为青岛分公司负责人，负责青岛分公司所有事务，以上决定公司董事一致通过”。同年8月27日，原审被告人杜守义与薛某分别以原审被告单位一升公司与青岛一升水卫浴有限公司的名义签订了购买500台五代座便器的“订货单”。该订货单实质上是一份书面的购销合同，双方约定“自今日起15日内先到100台，后400台自今日起一个月内到货，货到付款”，而“订货单”中载明的第五代坐便器，根据证据证实该第五代产品的专利系2013年8月11日才申请注册，专利授权日为2014年1月22日，故在签订合同及约定履行期间内该产品并不存在，杜守义虚构了第五代产品存在的事实，以原审被告单位一升公司的名义，与他人签订合同，骗取他人财物，因此杜守义的辩解意见原一审法院不予认可，该起指控原一审法院予以认定。（三）起诉书指控，2012年6月7日，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义与被害人耿某签订《“一升”产品战略合作协议》，约定被害人耿某为东营、滨州等地区的代理商，后在合同履行过程中骗取被害人耿某人民币200000元。上述事实，有下列经当庭质证、认证的证据予以证实：（一）书证1、报案材料、合同诈骗控告书、受害人间接损失情况统计表各一份，证实被害人耿某向公安机关举报原审被告人杜守义涉嫌合同诈骗的事实。2、ＺＬ20082000××××.6实用新型专利证书复印件一份、德州天衢有限责任会计师事务所出具的德天会评报字（2008）第33号脚踏拉线式节水座便器专利权价值评估报告书一份，证实原审被告人杜守义委托被害人耿某拍卖和转让专利权，并将专利号为ＺＬ0082000××××.6实用新型的一种节水坐便器专利证书和专利号为ＺＬ20072015××××.3实用新型的脚踏拉线式座便器专利评估报告交付被害人耿某的事实。3、日期为2012年6月7日的《“一升”产品战略合作协议》一份，证实原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人耿某签订区域代理协议，授权耿某在东营、滨州、临沂、淄博四地区代理销售“一升”产品，代理期限自2012年6月7日至2015年6月7日的事实。4、日期为2012年12月13日的委托书、身份证、协议各一份，证实原审被告人杜守义委托被害人耿某拍卖及转让专利号为ＺＬ20082000××××.6实用新型的一种节水坐便器的专利权，并承诺用拍卖款优先支付拖欠被害人耿某200000元货款的事实。（二）被害人陈述耿某的陈述，证实2012年5月底，其通过媒体看到原审被告单位一升公司招商，其按照媒体上刊登的一升公司电话，与原审被告人杜守义取得联系。同年6月7日，其到公司考察，原审被告人杜守义拿出营业执照、实用新型专利证书、商标注册证、质量管理体系认证证书等给其看，介绍“一升节能座便器”是专利产品，其觉得证件齐全，还有媒体宣传，应该不会有问题，就与原审被告人杜守义商谈合作事宜。其与原审被告人杜守义签订了《“一升”产品战略合作协议》，并交纳50000元现金作为购货定金，约定在2012年6月17日之前再支付150000元货款。其回到东营后，在原审被告人杜守义的催促下又支付了150000元货款，原审被告人杜守义口头承诺一个星期内发货，但是至今没有给其发货。期间，其催促原审被告人杜守义发货，杜守义都以车坏了或者已经发货了等谎话推托。2012年12月13日，其找到原审被告人杜守义要求发货，否则退货款，原审被告人杜守义对其说现在没有钱，把节水坐便器的专利证书和专利价值评估报告书拿出来给其，委托其拍卖后从得款中扣除欠其的200000元货款，还给其写了一份拍卖或转让专利的委托书。但其了解到原审被告人杜守义的专利证在2010年就作废了，其认为原审被告人杜守义存在欺诈行为。（三）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实大约2012年七八月份，其与被害人耿某签订《“一升”产品战略合作协议》，授权耿某为“一升”品牌产品东营地区代理商，耿某分两次给其200000元，其大约发了30000元的货，剩余款用于公司经营、个人消费、还高利贷利息，因为没有钱，所以合同无法履行了。其与耿某签订了专利技术使用协议，用剩余的200000元货款购买其专利技术使用权，限制在东营地区使用，使用时间没限制，也可以拍卖其专利技术抵扣200000元货款。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无实质性异议，且与杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控有异议，辩称该起应属民事纠纷，公诉人对辩解意见不予认可，认为原审被告人杜守义对外宣称拥有“一升”产品的专利权，以原审被告单位一升公司名义与他人订立合同，在收到货款后，采取少发货或不发货的方式，非法占有被害人货款，在被害人催货时又隐瞒专利失效的事实抵顶货款，其行为应该构成合同诈骗罪。经查，根据杜守义的供述、被害人耿某的陈述得知，原审被告人杜守义对外宣称拥有“一升”产品的专利权，被害人耿某通过媒体宣传、实地考察的方式也相信“一升”产品系有专利权的名牌产品，但杜守义以一升公司名义与耿某签订的《“一升”产品战略合作协议》中载明合同标的物系一升公司的产品，而非专利产品，且在签订合同之日杜守义并未有任何专利产品，杜守义利用广告等宣传方式，让对方产生了重大误解，误以为签订合同的标的物系专利产品，该行为系民事欺诈行为，根据《合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，因为耿某未申请变更或撤销，则双方签订的《“一升”产品战略合作协议》则属有效合同，期限自2012年6月7日至2015年6月7日。合同履行过程中，耿某依照约定付款200000元，但杜守义并未发货也未退款，并于2012年12月13日（合同履行期间内）隐瞒其持有的实用新型专利（专利证号为ＺＬ20082000××××.6）已经失效的事实，给耿某出具“委托书”一份，委托耿某代为拍卖和转让上述已失效专利权，声称以拍卖和转让专利之所得偿还耿某的200000元欠款，并约定“耿某不得在未拍卖前向杜守义所（应为‘索’）要欠款”，上述行为能够证实杜守义以非法占有的目的，以原审被告单位一升公司名义与他人签订合同，在合同履行过程中，骗取他人财物的事实，故该辩解意见原一审法院不予采纳，该起指控原一审法院予以认定。（四）起诉书指控，2012年6月14日，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人谭某签订关于合作运营的合同，约定被害人谭某在山西省销售一升公司的产品，后在合同履行过程中骗取被害人谭某人民币115200元，并用于公司经营。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）书证1、报案材料、合同诈骗控告书、受害人间接损失情况统计表各一份，证实被害人谭某向公安机关举报原审被告人杜守义涉嫌合同诈骗的事实。2、关于合作经营中相关问题的补充协议、授权书、居民身份证复印件各一份、实用新型专利证书复印件三份，证实原审被告人杜守义与被害人谭某签订“关于合作经营中相关问题的补充协议”，被害人谭某向原审被告人杜守义支付货款150000元，谭某先后分两次共收到39840元的货物，应该还有110160元的货款，但根据有关运费、分摊广告摊位费的分摊协议，累计余款为115200元，并就115200元余款的遗留问题达成解决方案，即原审被告人杜守义以三项节水坐便器专利的五年使用权抵顶欠款。同时，原审被告人杜守义为被害人谭某出具授权书，授权被害人谭某使用三项节水坐便器专利权（专利号为200720155901.3、ＺＬ20082000××××.6、ＺＬ20072015××××.8），专利使用期间五年的事实。3、银行凭证，证实被害人谭某于2012年6月20日向原审被告人杜守义支付货款150000元的事实。4、存款交易明细查询凭证、个人业务转账凭证各一份，证实2012年6月20日，原审被告人杜守义通过其儿子证人杜某的账户，收到被害人谭某汇款150000元以及支取该款项的事实。（二）被害人陈述谭某的陈述，证实2012年6月14日，原审被告人杜守义带其考察原审被告单位一升公司的坐便器、冲凉宝等产品，原审被告人杜守义向其介绍该公司的“一升”牌坐便器是专利产品，并签订战略合作合同，约定由其在山西运城代理一升公司三种坐便器等产品。同年6月20日，其按照原审被告人杜守义的要求将150000元预付款汇到证人杜某账户中；同年7月1日，其收到原审被告人杜守义发来的第一批样品货，价值22290元，其间原审被告人杜守义一直说货供不应求，同年9月18日其才收到第二批货（价值17550元），之后，原审被告人杜守义以货源不足、送货车被扣等种种理由搪塞其。后其了解到杜守义所说的第六代产品是虚构的，杜守义根本没有能力开发第六代新产品。其到德州找到原审被告人杜守义解决此事，原审被告人杜守义说没有钱也没有货，将三项节水坐便器的专利授权给其，与其签订了授权书，使用期限为五年，让其自己建厂生产坐便器，抵销剩余的110000余元。其暗地调查，发现原审被告人杜守义给其的三项专利因未缴年费早就被终止了。（三）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实大约2012年七八月份，其与被害人谭某签订合作协议，其提供马桶专利技术，由谭某在山西运城生产马桶并销售，谭某通过银行转账150000元货款。其给谭某发了两次货，剩余货款用于个人还高利贷了。其与谭某签订了一个专利技术使用协议，用专利技术顶货款，专利技术使用年限5年，只能在山西运城使用。其还与谭某签订一份《关于合作经营中相关问题的补充协议》，写明了其给谭某发货价值39840元，还欠110160元。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无实质性异议，且与杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控供认不讳，无辩解意见。经查，2012年6月14日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义与山西省运城市盐湖区盐湖五路5号村民谭某签订“战略合作”合同书一份，授权被害人谭某为山西省等地的区域代理。2012年6月20日，被害人谭某向原审被告人杜守义指定的其儿子杜某银行账户中支付货款150000元，原审被告人杜守义收到货款后仅向被害人谭某提供价值39840元的货物，之后，既不供货也不归还剩余货款。后经被害人谭某催要，原审被告人杜守义与谭某签订了“关于合作运营中相关问题的补充协议”，该协议中载明“本补充协议与原签订合同正本同意具有法律效力”（应为具有同一法律效力），杜守义遂隐瞒其所持专利号分别200720155901.3、ＺＬ20082000××××.6、ＺＬ20072015××××.8的三项专利权已经失效之事实真相，授权被害人谭某有偿使用上述三项专利权五年，以期达到继续非法占有剩余货款之目的，在履行合同过程中骗取被害人谭某人民币110160元。该起指控原一审法院予以认定，指控数额不予认定，认定指控数额为110160元。（五）起诉书指控，2012年9月3日，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人孙某签订《“一升”产品战略合作协议》，约定被害人孙某为烟台等地区的代理商，后在合同履行过程中骗取被害人孙某人民币133240元。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）书证1、报案材料、合同诈骗控告书、受害人间接损失情况统计表各一份，证实被害人孙某向公安机关举报原审被告人杜守义涉嫌合同诈骗的事实。2、日期为2012年9月3日的《“一升”产品战略合作协议》一份，证实2012年9月3日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人孙某签订区域代理协议，授权被害人孙某在烟台、潍坊、威海三地区代理销售“一升”品牌产品，代理期限自2012年9月1日至2017年9月1日的事实。3、收款收据复印件一份，证实2012年10月5日，被害人孙某向原审被告人杜守义支付150000元货款的事实。（二）证人证言王某2的证言，证实2012年四五月份，被害人孙某告诉其通过媒体了解到原审被告人杜守义的卫浴产品，挺感兴趣。同年7月15日，其陪同孙某一起到杜守义的公司考察卫浴产品项目。同年8月31日，杜守义带其和孙某参观了聊城分公司，商定给孙某烟台、潍坊、威海三个地区的代理权。同年9月1日，孙某和杜守义在一升公司签订了《“一升”产品战略合作协议》，孙某签完合同后支付了100000元货款。同年10月5日孙某去找杜守义催货，又给了杜守义50000元现金，一共支付了150000元货款，杜守义发了40台坐便器，20台净水器，价值16760元。（三）被害人陈述孙某的陈述，证实2012年四五月份，其通过媒体看到原审被告人杜守义宣传卫浴产品。经联系，同年7月15日，其到原审被告单位一升公司考察，原审被告人杜守义拿出专利证书介绍“一升”节能座便器是专利产品；同年8月31日，其和原审被告人杜守义到聊城一家分公司参观，同年9月1日其与原审被告人杜守义签订《“一升”产品战略合作协议》，其同学证人王某2也在场，原审被告人杜守义授权其代理烟台、威海、潍坊三个地区的一升产品销售业务。同时，其向原审被告人杜守义支付100000元货款，打到了原审被告人杜守义指定的杜某账户中。大约半个月后，原审被告人杜守义只给其发了七种马桶样品。之后，原审被告人杜守义就一直没发货，其不断催促原审被告人杜守义发货。2012年10月5日，其到原审被告人杜守义公司催货，原审被告人杜守义让其再交50000元货款，其直接给原审被告人杜守义50000元现金。同年11月份，原审被告人杜守义只给其发了40台座便器、20台热水器，价值仅为16760元。同时证实，其通过查证发现杜守义所说的专利在2010年就被终止了，并且早在2012年5月1日，杜守义就将青岛、烟台、威海、潍坊的经营销售权交给了一个叫“薛某”的人。（四）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实大约2012年八九月份，其与被害人孙某签订《“一升”产品战略合作协议》，授权孙某为“一升”品牌产品烟台地区代理商，孙某给其150000元货款，其大约发了90000元的货。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无异议，且与杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控有异议，辩称该起应属民事纠纷，公诉人对辩解意见不予认可，经查，根据杜守义的供述、被害人孙某的陈述得知，原审被告人杜守义对外宣称拥有“一升”产品的专利权，被害人孙某通过媒体宣传、实地考察的方式也相信“一升”产品系有专利权的名牌产品，但杜守义以一升公司与孙某签订的《“一升”产品战略合作协议》中载明合同标的物系一升公司的产品，而非专利产品，且在签订合同之日杜守义并未有任何专利产品，杜守义利用广告等宣传方式，让对方产生了重大误解，误以为签订合同的标的物系专利产品，该行为系民事欺诈行为，根据《合同法》第五十四条第二款之规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，因为孙某未申请变更或撤销，故该协议系有效合同，期限自2012年9月1日至2017年9月1日，合同中一升公司承诺不再向以上地区（烟台、潍坊、威海）设立分公司或代理商。杜守义收到货款后未按照约定发货，并于2013年5月5日将烟台、威海地区重复授权（授权给李某2），其系违约，其行为应由《合同法》调整。孙某所称的2012年5月1日，杜守义早就将青岛、烟台、威海、潍坊的经营权交给薛某的内容，经查上述区域并非重复授权，2015年5月1日，一升公司在青岛设立二级法人，薛某为青岛公司的负责人，负责上述区域的销售业务，并非独家代理，也未约定不再向上述区域授权设立公司或者销售商，故此一升公司有权再将上述区域授权给其。综上，该辩解意见原一审法院予以采纳，该起指控原一审法院不予认定。（六）起诉书指控，2012年11月1日，被告一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人刘某签订《山东一升节能科技有限公司地区代理协议书》，约定被害人刘某为青岛地区的代理商，后在合同履行过程中，骗取被害人刘某人民币23600余元，并用于公司经营。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）书证1、日期为2012年11月1日的代理协议书一份，证实2012年11月1日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人刘某签订地区代理协议，授权被害人刘某为“一升”品牌产品在青岛地区的经销商，享有特许经销权。2、收据、中国工商银行个人业务凭证、保证书、证明、接活明细单各一份，证实被害人刘某向原审被告人杜守义支付50000元货款，原审被告人杜守义承诺在2013年1月25日前发货，以及供货产品具体价格等情况。3、银行卡交易明细表一份，证实2012年11月2日，原审被告人杜守义通过公司职工证人孟某的账号为62×××59的账户，先后收到被害人刘某汇款的事实。（二）被害人陈述刘某的陈述、辨认笔录及所附照片，证实2012年10月份，其通过媒体知道原审被告单位一升公司正在青岛找代理商，其与该公司老板原审被告人杜守义取得联系，原审被告人杜守义说青岛还没有代理商，如果想代理需要300000元，最后商定交50000元货款就可以成为青岛的代理商。同年11月1日，其到德州参观产品，原审被告人杜守义说他的厂子在广东潮州，其提出到仓库里看产品，原审被告人杜守义说仓库在装修，在公司里的产品看看就行了。其与原审被告人杜守义签订了一份地区代理协议书，其交了3000元的定金。2012年11月2日，其根据原审被告人杜守义提供的账号将剩下的47000元订货款通过银行汇到证人孟某的账户中。2013年上半年，原审被告人杜守义分两次发来80台一升牌马桶，每台进货价格330元，其中20台是坏的。之后，原审被告人杜守义一直不发货了，其催促原审被告人杜守义发货，原审被告人杜守义以天气不好等各种理由搪塞。其到德州找到原审被告人杜守义，原审被告人杜守义给其写了一份证明和一份保证书，到后来，杜守义连电话也不接了。其辨认出了原审被告人杜守义。（三）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实2012年11月份，其与被害人刘某签订《山东一升节能科技有限公司地区代理协议书》，约定刘某是“一升”产品在青岛地区的代理商，刘某交了50000元货款，其给刘某发了一部分货，剩余货款用于其公司经营、个人消费和偿还个人借款，因为其没有钱，合同履行不了了。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均实质性无异议，且与杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控有异议，辩称该起应属民事纠纷，公诉人对辩解意见不予认可。经查，2012年11月1日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义与被害人刘某签订《山东一升节能科技有限公司地区代理协议书》一份，期限自2012年11月1日至2013年11月1日。该协议中载明“甲方”（即一升公司）拥有‘一升’系列产品相关工业设计在中国境内的专利权”，并约定先付款后发货，一升公司在收到预付款后开始生产、备货。合同签订当日，被害人刘某向原审被告人杜守义支付货款3000元，次日，被害人刘某向原审被告人杜守义指定的孟某银行账户汇入货款47000元，共计支付货款50000元。原审被告人杜守义在收到货款后仅向被害人刘某提供价值26400元的货物，之后，既不供货也不归还货款，并于2013年1月9日给刘某出具“保证书”一份，保证在2013年1月25日前发给刘某1307型号坐便器30台，而保证书中承诺的发货期限，一升公司及杜守义并未拥有任何专利产品（杜守义所称的前三代产品的专利证书在2010年、2011年已被终止，第四代产品的专利授权日为2013年4月24日），杜守义以非法占有为目的，虚构其有专利产品的事实，以一升公司名义与刘某签订合同，在合同签订、履行过程中，骗取刘某财物，故该辩解意见原一审法院不予采纳，该起指控原一审法院予以认定。（七）起诉书指控，2013年5月5日，原审被告单位一升公司的原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司名义与被害人李某2签订《“一升”产品分公司销售合作合同》，约定被害人李某2为青岛、烟台、威海地区的代理商，后在合同履行过程中骗取被害人李某2人民币389412.4元。就该起指控，公诉机关当庭出示了下列证据，且经法庭质证：（一）书证1、收款收据两份，证实被害人李某2支付500000元货款的事实。2、托运单、送货单、明细分类账、证明各一份，证实2014年3月10日，经被害人李某2与原审被告人杜守义对账后，确认原审被告人杜守义收取被害人李某2货款500000元，已发货价值110588元，余款389412.4元的事实。3、日期为2013年10月19日的承诺书一份，证实原审被告人杜守义向被害人李某2承诺在二十日内发货，否则退还余款的事实。4、《“一升”产品分公司销售合作合同》一份，证实2013年5月5日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义与被害人李某2签订销售合同，授权被害人李某2在青岛、威海、烟台区域代理销售“一升”产品，以及合同期限自2013年5月5日至2018年5月5日的事实。（二）被害人陈述李某2的陈述，证实2013年4月26日，其在济南舜耕国际会展中心发现“一升”牌洁具，并与原审被告人杜守义联系。同年5月5日，原审被告人杜守义到烟台找其，说让其做青岛、烟台和威海三个地方的区域代理，需要交货款500000元。当天，其与原审被告人杜守义签订了《一升产品分公司销售合作合同》，载明其向原审被告人杜守义支付500000元货款，需要产品随时发货。2013年5月9日，其给原审被告人杜守义转款100000元，其收到大约40000元的货物。2013年6月14日，其第二次给原审被告人杜守义付货款400000元并要求发货，原审被告人杜守义只发了60000元左右的货，以后其一直催要也没有发货。2013年10月19日，其到北京找到原审被告人杜守义要求履行合同，原审被告人杜守义承诺发货并写了“承诺书”，但是一直没有发货。2013年12月份，其再次到北京找到原审被告人杜守义时，原审被告人杜守义说公司已经破产，无力给货物，收的货款都挪用了。（三）原审被告人供述和辩解杜守义的供述，证实2013年5月5日，其与被害人李某2签订“一升”产品分公司销售合作合同，授权李某2在青岛、烟台、威海地区全权负责“一升”产品的全程服务，其收到李某2打来400000余元货款，其大约发了200000元的货。同时证实2014年其与李某2签订一份证明，写明其欠李某2货款389812.40元。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义均无实质性异议，且与杜守义的当庭供述相互印证，原一审法院予以采信。原审被告人杜守义对该起指控有异议，辩称该起应属民事纠纷，公诉人对辩解意见不予认可。经查，2013年5月5日，原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义与被害人李某2签订《“一升”产品分公司销售合作合同》一份，约定授权被害人李某2在青岛、烟台、威海地区全权负责“一升”产品的“销售全程服务”。而在2012年9月3日，原审被告单位一升公司已将烟台、威海地区的代理权授予给了孙某，由孙某全权负责“一升”产品在烟台、威海地区的“销售全程服务”，并给孙某承诺“不再向以上授权区域设立其他分公司或代理商”。原审被告人杜守义以原审被告单位一升公司的名义，以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒上述区域没有代理权的事实，骗取他人财物，故该辩解意见原一审法院不予采纳，该起指控原一审法院予以认定。上述事实，还有经当庭出示质证、认证的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实本案的来源。2、德州市公安局经济技术开发区分局经侦大队出具的证明，证实侦查机关以约谈为名电话通知原审被告人杜守义于2014年8月7日到该队说明情况，当日8时许在德州经济技术开发区消防大队院内将杜守义抓获归案。3、人口信息表，证实原审被告人杜守义出生于1968年8月8日，具有完全负刑事责任能力的年龄等基本情况。4、德州瑛诚联合会计师事务所徳瑛会验报字（2007）第059号验资报告、山东天元同泰会计师事务所有限公司德州分所鲁天元同泰验字（2008）第4097号验资报告、工商私营企业设立、变更登记情况信息表各一份，证实原审被告单位一升公司成立时间为2007年8月23日，初始注册资本为500000元，2008年8月15日增加注册资本为4000000元；以及2011年7月27日该公司法定代表人由原审被告人杜守义变更为杜守义前妻詹立华的事实。5、德州市公安局经济技术开发区分局经侦大队于2014年10月29日出具的办案说明一份，证实经调查，原审被告单位一升公司存在虚假出资和抽逃出资的现象，因账目不全，只能依据税务报表进行审计，该公司自2009年3月至2012年8月份，累计亏损785700元，以及2012年10月31日该公司税务登记证正本、副本被宣告失效的事实。6、转账凭证三份、调整净资产表一份，证实原审被告单位一升公司的2009年4月第1、2、3号凭证中未附原始单据，存在虚假出资和抽逃出资382.8011万元的现象，并据此对一升公司各年度调整后净资产均应为负数的事实。7、税务登记表、非正常信息表各一份，证实原审被告单位一升公司自2009年3月开始办理税务登记并申报财务报表，2012年10月31日，因列入非正常户被德州经济技术开发区国家税务局宣告税务登记证正本、副本失效的事实。8、调整净资产表、资产负债表、损益表各一份，证实原审被告单位一升公司自2009年3月1日至2012年8月31日，累计亏损785700元的事实。9、银行卡信息清单一份，证实原审被告人杜守义收取和支付款项所涉银行卡的开卡人具体身份信息情况。10、年报基本信息表、企业信息表，证实原审被告单位一升公司的登记情况等详细信息。11、德州市德城区人民检察院反贪污贿赂工作局出具的证明1份，证实2015年6月11日，原审被告人杜守义曾向该局举报被害人申某涉嫌挪用公款罪，经该局查实，举报的内容不属实。（二）证人证言1、朱某的证言，证实其系原审被告单位一升公司办公室人员。该公司的法定代表人为詹立华，公司员工现在只有其与证人孟某，公司的经营状况不好，产品都是从广东发来的，出售出去的产品很少。2、王某3的证言，证实账号为62×××83的账户是用其身份证开立的，但是一直由证人邱某使用，其不认识原审被告人杜守义，也不知道原审被告人杜守义往卡里转款25000元的事情。3、冯某的证言，证实其与原审被告人杜守义系朋友关系，原审被告人杜守义曾向其借款100000元。2012年4月21日，原审被告人杜守义通过杜守义儿子杜某的农信社账户给其转账50000元，用于偿还借款本金。4、邱某的证言，证实2010年7月左右，原审被告人杜守义称资金比较紧张，向其先后借款400000余元，这些借款中有一部分钱是其向证人王某3借的。2011年11月7日，原审被告人杜守义向王某3的账户汇款25000元，用于偿还借款。5、杜某的证言，证实其系原审被告人杜守义的儿子，原审被告人杜守义用其身份证开过银行卡，由原审被告人杜守义持有和使用。6、孟某的证言，证实公司经营的节水马桶起初由自己公司生产，2012年12月份直接在广东潮州定做，公司招过代理商，近半年基本没有发过货，营业额大约只有四五万元。上述证据，原审被告单位一升公司的诉讼代表人及原审被告人杜守义对税务登记表、资产负债表、损益表的内容、对“办案说明”第二条“2012年10月31日山东一升节能科技有限公司认定为纳税非正常户，宣告其税务登记正本、副本失效，该公司已经没有了经营资格”之内容提出异议，认为税务部门是根据其部分账目作出的结论，不能证实一升公司亏损的事实。经查，上述证据能够真实反映出原审被告人杜守义以及其实际经营的原审被告单位一升公司的实际经营状况，该证据原一审法院予以采信，其他证据相互印证能够证实本案指控事实，原一审法院亦予以采信。山东省德州市德城区人民法院一审认为，原审被告单位一升公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大（涉案金额1013172.4元），其行为构成合同诈骗罪；原审被告人杜守义作为该单位的实际经营者，诈骗行为的具体实施者，其行为亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立。原审被告单位一升公司的实际经营者原审被告人杜守义在尚未被采取强制措施时，经口头传唤后，主动到案，如实供述了本案的事实，应属单位自首，单位自首的效果应及于个人，成立个人自首。原审被告人杜守义辩称的公诉机关指控的关于诈骗被害人薛某、耿某、孙某、李某2、刘某的事实不属实，应属民事纠纷的意见，前面事实部分已做详细论述，不再论述。原审被告人杜守义关于全案属自首的辩解意见，公诉人不予认可，认为杜守义认罪态度较差。经查，原审被告单位一升公司的实际经营者原审被告人杜守义在尚未被采取强制措施时，经口头传唤后，主动到案，如实供述了本案的事实，虽然在庭审时，杜守义辩称指控中的部分事实应属民事纠纷，但杜守义对行为性质的辩解，不影响自首的成立，故应属单位自首，单位自首的效果应及于个人，成立个人自首。原一审法院对该辩解意见予以采纳，不采纳公诉人关于认罪较差的意见。原审被告人杜守义关于有立功情节的辩解意见，公诉人不予认可，经查立功情况不属实，该辩解意见原一审法院不予采纳。原审被告人杜守义辩称的签订合同约定产品系一升产品，并未约定是几代产品，其发货均为第四代、第五代产品的意见，公诉人不予认可，经查，对签订合同中的标的物在前面事实部分已做详细论述，不再论述。综上，为打击犯罪，维护经济合同管理秩序，根据原审被告单位山东一升节能科技有限公司、原审被告人杜守义犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，一审判决：一、被告单位山东一升节能科技有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元。（罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人杜守义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月7日起至2022年8月6日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令被告单位山东一升节能科技有限公司对骗取被害人申某、薛某、谭某、刘某、李某2的赃款予以退赔。山东省德州市人民检察院提出抗诉认为，原审被告人杜守义骗取对方当事人财物共计1013172.4元，应属数额巨大。原一审判决认定原审被告人杜守义骗取对方当事人财物，数额特别巨大，在认定杜守义成立自首可以从轻或者减轻处罚的前提下，判处有期徒刑八年，量刑不当。原审被告人杜守义的辩护意见，同意抗诉机关的抗诉意见。再审庭审中，原审被告人杜守义对原审判决认定的犯罪事实无异议。本院再审审理查明的事实和证据与原一审相同，对经原一审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。本院再审认为，原审被告单位一升公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉案金额1013172.4元，其行为构成合同诈骗罪；原审被告人杜守义作为该单位的实际经营者，诈骗行为的具体实施者，其行为亦构成合同诈骗罪。关于对原审被告人杜守义的量刑，抗诉机关认为原审被告人杜守义合同诈骗的数额应认定为数额巨大，而不是数额特别巨大，原一审判决量刑不当，但对此抗诉理由，抗诉机关并未提出合法的法律依据，故原一审判决认定原审被告人的诈骗数额构成数额特别巨大，并据此量刑并无不当。抗诉机关的抗诉理由于法无据，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402刑初215号刑事判决书。本裁定为终审裁定。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇一九年五月十日书记员  郭 园