广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终447号 上诉人（一审被告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所广西南宁市青秀区新竹路**，统一社会信用代码91450000198221473M。 法定代表人赖榆，该公司董事长。 上诉人（一审被告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司，住所地广西南宁市西乡塘区安吉大道****，统一社会信用代码91450107561564711W。 负责人梁照，该公司经理。 上述两上诉人的共同委托代理人林薇薇，女，1987年12月出生，二建公司工作人员。 被上诉人（一审原告）深圳市荣中消防设备工程有限公司广西分公司，，住所地广西南宁市凤岭路**（南宁消防指挥中心****）统一社会信用代码91450103662121987T。 负责人林华清。 委托代理人李科林，广西梁军律师事务所律师。 一审被告广西容县恒胜房地产开发有限责任公司，，住所，住所地广西容县容州镇厢南大道社会信用代码91450921599846167J 法定代表人：庞家栋。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（以下简称二建巨丰分公司）与被上诉人深圳市荣中消防设备工程有限公司广西分公司（以下简称荣中公司）、一审被告广西容县恒胜房地产开发有限责任公司（以下简称恒胜公司）建设工程合同纠纷一案，不服容县人民法院（2018）桂0921民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人二建公司、二建巨丰分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将案件发回原审法院重审，或者直接改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案工程总价未经双方审核，一审法院以涉案工程总价包干的方式对涉案进行工程包干价为2780000元属认定事实错误；二、涉案工程上诉人及一审被告已向被上诉人支付了工程款1945000元给被上诉人，被上诉人应按合同约定出具相关的发票给上诉人，因被上诉人不出具相关的发票给上诉人，上诉人有权不支付余款给被上诉人；三、涉案工程一审被告恒胜公司尚欠上诉人大额工程款，上诉人已无力承担涉案工程债务，应由一审被告恒胜公司向被上诉人支付工程款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院结合本案事实重新作出公正判决。 被上诉人荣中公司答辩称：一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确，请求对上诉人的上诉予以驳回，维持原判决。 一审被告广西容县恒胜房地产开发有限责任公司未作陈述。 被上诉人荣中公司向一审法院起诉请求：1.二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司向荣中公司连带支付工程款696000元；2.二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司向荣中公司连带支付违约金（以696000元为基数，自2018年7月20日起至实际履行之日止，按每日万分之五计算）；3.本案诉讼费由二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司承担。 一审法院认定事实，深圳市荣中消防装饰工程有限公司于1995年1月20日登记成立，经营范围包括消防设施工程专业承包、消防设施工程设计、消防设备设施的上门维修维护等。荣中公司于2007年4月30日登记成立，系深圳市荣中消防装饰工程有限公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。二建公司于1996年8月21日登记成立，具有建筑施工企业资质。二建巨丰分公司是于2010年8月9日登记成立，系二建公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。 2013年9月28日，恒胜公司与二建公司签订一份《合同协议书》，约定：1.二建公司承包其位于容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下、地下室及商业铺面工程承包范围为隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下、地下室及商业铺面工程土建与安装工程室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等。3.合同总价135446711.06元，合同价格形式为固定单价合同。恒胜公司、二建公司、二建巨丰分公司分别作为发包人、承包人、承包方概括性全权委托代理人签名盖章确认。 在此之前，恒胜公司于2013年9月27日对隆源学府消防工程进行对外招标，并出具了《隆源学府项目消防工程招标文件》，荣中公司通过招标方式取得该工程。2014年1月22日，二建巨丰分公司和荣中公司分别作为甲方、乙方订立了一份《隆源学府项目消防工程施工合同》，约定：1.乙方承包甲方分包的隆源学府项目消防工程。2.工程范围为隆源学府1#、2#、3#、5#、6#及地下室车库消防安装工程（第1.3.1条），承包方式为总价包干方式。3.合同第二条约定：工程造价为大包干价，总工程款2780000元。（第2.1条）超出本合同范围外的子项合同，必须在施工前报甲方确认，施工后由本项目监理公司和甲方签名盖章确认工程量。（第2.2条）。4.工程至甲、乙双方及消防部门验收合格为竣工。5.乙方签订合同前交履约保证金8万元，消防工程验收合格15个工作日内，返还保证金。6.工程款支付：竣工并通过消防部门验收合格后15个工作日内，付至合同预算价总价的80%；竣工验收合格，从乙方递交完整的竣工决算资料，审核定案后10个工作日内，工程款付至结算款的95%；剩余5%工程款作为工程质量保修金，质保期满二年付清（不计息，如发生维修费用，在质量保证金中扣除）。（第6.3条）。7.结算：本工程的工程量按施工图纸及甲方签证计算。工程师和甲方收到乙方提交的完整工程竣工结算资料后45个工作日内，向甲方按照乙方实际完成并通过验收合格的工程量，甲方签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算（第7.2.2条）。8.乙方在本工程施工安装完毕，应在完工前7天由乙方申请要求市消防部门进行竣工验收，并保证验收通过和开通使用，属于交钥匙工程，并按验收合格的日期为竣工日期（第9.4条）。9.工程变更：在工程进行中，甲方有权随时以书面通知乙方修改、补充、增减原有工程设计，乙方应按照甲方要求进行。其增减工程量由监理单位和甲方签证确认，并本合同第二条第二款（第2.2条）内容结算（第10.2条）。10.甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方需向乙方支付应付未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%（第11.1条）。 2018年2月11日，玉林市公安消防支队向恒胜公司出具了一份《消防验收意见书》，内容明确：你单位（恒胜公司）报来的隆源学府1#、2#、3#、5#、6#及地下室建设工程竣工验收消防验收检查材料收悉（受理凭证文号：玉公消验凭字[2018]第0019号）。2018年2月7日，我支队监督员和你单位（恒胜公司）的设计、施工和监理单位的相关人员对该工程进行了竣工验收。经对验收资料审查，进行现场判定，该工程已按《建设工程消防验收意见书》（玉公消验字[2018]第0009号）整改完毕，意见如下：综合评定该工程消防验收合格。 另查明，涉案隆源学府项目工程目前已经全部竣工并投入使用。二建公司、二建巨丰分公司已支付工程款595000元。恒胜公司则以借款形式向荣中公司支付了1350000元，并经各方当事人庭审确认为恒胜公司支付给荣中公司的工程款1350000元，以上合计领取了工程款1945000元。 再查明，经该院于2018年6月23日作出的（2017）桂0921民初356号民事判决书认定事实如下：二建公司向该院提出委托鉴定申请：对二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下、地下室及商业铺面建筑工程中实际工程量造价进行鉴定。受委托鉴定机构广西建标建设工程咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》（编号：JB2018-鉴定-002），明确：二建公司就恒胜公司开发的容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下、地下室及商业铺面建筑工程的工程造价为124046594（不含建安劳保费6041358.55元、不含养老保险费54644.43元），其中：1.土建、装饰工程122607019.54元（不含建安劳保费6041358.55元），即含建安劳保费造价为128648378.09元。2.设计变更工程部分工程1439575.24元（不含养老保险费54644.43元）。以上合计130087953.33元（不含养老保险费54644.43元）。另，恒胜公司已支付二建公司涉案工程的工程款共计52883481元。 一审法院认为，二建巨丰分公司将其总公司二建公司承建的涉案工程中的消防工程分包给有资质的荣中公司，双方并签订了《隆源学府项目消防工程施工合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。该案中，二建公司、二建巨丰分公司抗辩尚未收到《消防验收意见书》、荣中公司主张工程款支付条件尚未成就。该院认为，《消防验收意见书》显示申请单位为恒胜公司，且二建公司、二建巨丰分公司提供的证据3中2018年2月8日的《借款申请》载明隆源学府项目消防工程已全部竣工并通过消防部门验收，恒胜公司的法定代表人庞家栋及二建公司的项目经理梁啟铜均在借款申请下方签名确认。故，该院对二建公司、二建巨丰分公司辩称其对验收不知情不予采纳。根据合同第9.4条约定可知，竣工验收合格的日期为竣工日期，本院依法确认涉案消防工程的竣工日期为玉林市公安消防支队评定工程验收合格之日，即2018年2月11日。 此外，二建公司、二建巨丰分公司抗辩双方未经结算，荣中公司主张支付工程款条件未成就。该院认为，根据合同第二条约定可知，本工程承包方式为总价包干，工程造价包括了两部分，第一款是本工程合同范围的则采取大包干价2780000元；第二款是超出本合同范围外需监理公司和二建巨丰分公司确认。又根据第十条10.1约定可知，工程变更需二建巨丰分公司书面通知荣中公司，增减工程量由监理单位和二建巨丰分公司签证确认，并根据第二条第二款内容结算。该案二建公司、二建巨丰分公司未能提供证据予以证实存在变更工程之情形，应就其抗辩承担不利后果。故，荣中公司主张按照合同约定的大包干价2780000元作为工程造价不违反法律规定，该院予以认可。再者，恒胜公司抗辩其缴纳的消防大队罚款30000元和维修消防设备款13000元应予以纳入已付工程款，因款项发生在工程验收合格后，其亦未能证明以上款项系基于荣中公司原因导致，对其抗辩不予采纳。因合同约定工程总价的5%，即139000元作为工程质量保修金，质保期满二年付清。故，除去荣中公司、二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司认可的已支付工程款1945000元，质量保修金139000元，二建巨丰分公司欠付的工程款为696000元。再者，二建巨丰分公司作为二建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由二建公司承担。故，荣中公司主张二建公司、二建巨丰分公司连带支付工程款696000元，该院依法予以支持二建公司支付工程款696000元。 关于荣中公司主张的违约金方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。对付款时间没有约定的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起计。从合同第十一条11.2明确约定可知，二建巨丰分公司因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，需向荣中公司支付应付未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。该案中，荣中公司没有证据证实其已经将工程交付二建公司、二建巨丰分公司、恒胜公司，亦没有证据证实在起诉之前系二建巨丰分公司自身原因不支付尚欠工程款，故，荣中公司主张自2018年7月20日起至付清之日止按日万分之五计付违约金，该院依法予以支持自起诉之日，即2018年9月12日起至付清之日止按日万分之五计付违约金，但是违约金总额不得超过合同总价的3%，即83400元。 关于恒胜公司应否就涉案工程款承担连带责任方面，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定可知，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。恒胜公司作为发包人，应就其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从该院作出的（2017）桂0921民初356号民事判决书认定事实可知，恒胜公司欠付二建公司的工程款远大于以上二建公司欠付荣中公司的工程款，恒胜公司在该案中亦未提供相关证据予以证实其已经付清工程款给二建公司。故，荣中公司主张恒胜公司承担连带清偿责任，该院依法支持恒胜公司应就涉案工程款在其欠付范围内承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，判决：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向深圳市荣中消防设备工程有限公司广西分公司支付工程款696000元和违约金（计算办法：以696000元为基数，从2017年9月12日起至实际付清之日止，按每日万分之五计付，但违约金总额不得超过83400元）；二、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定的债务在其欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回深圳市荣中消防设备工程有限公司广西分公司的其他诉讼请求。本案减半收取案件受理费由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担。 二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人二建巨丰分公司将其总公司二建公司承建的涉案工程中的消防工程分包给有资质的被上诉人荣中公司，双方并签订了《隆源学府项目消防工程施工合同》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应合法有效，双方均应依约全面履行合同义务。本案中，2018年2月11日，玉林市公安消防支队向一审被告恒胜公司出具了一份《消防验收意见书》，内容明确：你单位（恒胜公司）报来的隆源学府1#、2#、3#、5#、6#及地下室建设工程竣工验收消防验收检查材料收悉（受理凭证文号：玉公消验凭字[2018]第0019号）。且上诉人二建公司、二建巨丰分公司提供的证据3中2018年2月8日的《借款申请》载明隆源学府项目消防工程已全部竣工并通过消防部门验收，故，本院认为，涉案隆源学府项目消防工程已全部竣工并通过消防部门验收，上诉人二建公司应支付尚未支付的工程款给被上诉人。上诉人二建公司、二建巨丰分公司上诉主张涉案消防工程未通过消防部门验收的理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决上诉人支付尚欠的工程款696000元及违约金给上诉人并无不当，认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。另，上诉人二建公司、二建巨丰分公司上诉主张一审被告恒胜公司尚欠上诉人大额工程款（79294510.2元），涉案工程款应由一审被告恒胜公司直接支付给被上诉人荣中公司。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故，上诉人二建公司、二建巨丰分公司上述主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院判决一审被告恒胜公司在其欠付广西建工集团第二建筑工程有限责任公司工程款范围内承担连带清偿责任并无不当，适用法律正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10760元（上诉人已预交），由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄炳才 审判员  邹丽娟 审判员  陈明学 二〇一九年五月六日 书记员  葛 雁