湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终5660号上诉人（原审被告）:湖南互维科技有限公司，住所地长沙市雨花区王公塘**半边山****。法定代表人：晏理。委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖向峰，男，1988年5月16日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：李翼涵,湖南纲维律师事务所律师。原审被告：晏建辉，男，1962年1月15日出生，汉族，住长沙市望城区。原审被告：晏理，女，1987年4月28日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人湖南互维科技有限公司因与被上诉人肖向峰、原审被告晏建辉、晏理民间借贷纠纷一案，不服湖南省雨花区人民法院（2018）湘0111民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人湖南互维科技有限公司上诉请求：1、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初701号民事判决；2、改判驳回被上诉人肖向峰的全部诉讼请求；3、由肖向峰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决明显违背法律程序。被上诉人在一审中是基于《股东退股协议书》提出的股份转让合同纠纷，其诉求为要求支付退还转让金和违约金，而并不是借款和利息，而在一审庭审中，被上诉人并未变更诉讼请求，人民法院也未释明被上诉人变更诉讼请求，而庭审中，被上诉人和上诉人的法定代表人也是基于股份转让金发生争议，并未提到任何借款合意和事实，而在判决书中该“股份转让金”莫名其妙的被法院认定为“投资款”，随即又被认定为“借款”，最后的判决结果却变成了上诉人返还借款给被上诉人，简直是荒谬至极，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条，如果人民法院认为案件法律关系与起诉的不一致，应当释明当事人变更诉讼请求，不变更的予以驳回起诉，而本案中，一审法院在一审原告未变更诉讼请求的情况下，擅自改变双方的款项性质，明显不符合法定程序。二、上诉人根本未向被上诉人借款，一审法院认定借款没有事实依据。首先，对于借贷来说，必须有借贷的合意，在本案来说，一审原告都没有主张借贷关系，只是主张支付股份转让款，且原审被告也未承认是借款，你法院凭什么认定借款的意思表示。其次，即算上诉人向被上诉人有投资款项的行为，但该投资款项是有风险的，一审法院将投资款主观认定为借款是明显的常识性错误。再次，投资款项的退出也必须经过全体股东进行清算和确认，而本案中，法院既未查明上诉人是否实际投入金额，也未查明股东清算和投资款转为借款的事实，那如何认定上诉人向被上诉人借款呢？三、《股东退股协议书》中的合同主体为被上诉人和晏理，上诉人并不是合同责任主体，上诉人在合同中盖章只是起一个证明及见证的作用。在《股东退股协议书》所列的乙方(受让方)为晏理，并不是上诉人，且协议书第一条是涉及将49%的股份转让给乙方，乙方同意甲方退股并受让其股权，其意思很明确，是股东之间的股权转让，而上诉人并不是股东，根本无权也无法受让股份，因此，综合整个协议书来看，这只是一个股东之间就股权转让及金额支付的合同，而并不是上诉人承担债务或责任的协议书，上诉人在合同中加盖公章，只是表明其认可和知晓该股权转让的行为，并不能以此认定为上诉人需要承担还款责任。被上诉人肖向峰答辩称，一、一审认定事实清楚，定案证据确实充分应当子以维持。二、一审判决并未违背法律程序，由上诉人加盖印章的股东退股协议书实质上是被上诉人与上诉人之间就被上诉人的出资退还问题所形成的新的债权凭证，并不涉及到股权问题仅仅是涉及到退款问题，相当于欠条，对双方具有法律上的约束。三、上诉人在退股协议书的刊头及落款处加盖公章的行为并不是所谓的见证关系，应当是上诉人对该笔还款承担连带责任的体现。上述款项被上诉人已经足额交付到了被上诉人，而退股协议书上的受让方晏理系被上诉人公司法人，故被上诉人在本案中是具有偿还款项义务的主体。四、上诉人在一审时明知其已经被起诉，收到传票之后拒不参加开庭诉讼，放弃主张其诉讼权利，在一审判决对其不利之后又进行上诉，这明显属于浪费司法资源，对于此种行为，法庭应当对其进行处罚。肖向峰向一审法院起诉请求：1、判令湖南互维科技有限公司、晏建辉、晏理支付退股转让金258251元、违约金25825.1元，共计284076.1元；2、判令湖南互维科技有限公司、晏建辉、晏理承担该案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：湖南互维科技有限公司的登记股东为彭晓沁、周明以及晏理。2016年6月7日，晏建辉、湖南互维科技有限公司以晏理的名义与肖向峰签订《股东退股协议书》，主要内容为：肖向峰退出互维公司并将认缴出资98万元（已实际出资258251元）占49%的股权转让给晏理，肖向峰退股转让金为已实际缴纳的出资258251元，晏理在该协议签订后一年内一次性支付肖向峰，违约方应当赔偿守约方的损失或按实际出资的10%支付违约金。肖向峰、晏建辉在股东退股协议书上签名，湖南互维科技有限公司在退股协议书上盖章。另查明，肖向峰提交了2015年10月16日“肖志威、肖向峰、晏理、彭晓沁、周明”签名的《湖南互维科技有限公司股东会决议》（以下简称股东会决议）复印件作为证据。股东会决议载明：同意股东彭晓沁、周明退出，并将彭晓沁所占公司注册资本20万元（实收资本20万元），周明所占公司注册资本90万元（实收资本90万元）全部转让给晏理、肖向峰，转让后晏理所占出资比例51%、肖向峰所占出资比例49%。因肖向峰未提交股东会决议的原件，晏理不予质证。一审法院认为，肖向峰不是湖南互维科技有限公司的登记股东，也没有受让股权并支付股价的证据，提交的股东会决议亦无原件核对。据此，肖向峰主张其为湖南互维科技有限公司股东，证据不足，该院不予支持。晏建辉、湖南互维科技有限公司以晏理的名义与肖向峰签订《股东退股协议书》，因晏理对退股协议书未签名，也不追认晏建辉的代理行为，该退股协议书对晏理不产生法律效力。根据晏建辉对《股东退股协议书》签名、湖南互维科技有限公司盖章的行为，肖向峰对互维公司投资258251元的事实，该院予以认定。鉴于肖向峰并非湖南互维科技有限公司公司股东，肖向峰对湖南互维科技有限公司投资258251元，应认定为湖南互维科技有限公司向肖向峰的借款。肖向峰诉请湖南互维科技有限公司返还借款并支付逾期付款违约金，该院予以支持。肖向峰请求晏建辉、晏理承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。晏建辉、湖南互维科技有限公司经该院合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担相应的不利法律后果。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖南互维科技有限公司于该判决生效之时起七日内向肖向峰返还借款258251元；二、湖南互维科技有限公司于该判决生效之时起七日内向肖向峰支付逾期付款违约金25825.1元；三、驳回肖向峰的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费5561元，因适用简易程序减半收取2780.5元，由湖南互维科技有限公司负担。本院二审期间，被上诉人肖向峰提交了以下证据：证据一、现金备用款的收据，拟证明被上诉人实际向上诉人公司支付的款项，原来是要以该款项作为入股公司的股本金，但实际上被上诉人未能成为公司股东，故该笔款项系被上诉人对上诉人的借支。证据二、上诉人公司的宣传资料，拟证明当时晏建辉是以董事长的身份对外宣传，但是工商登记上没有晏建辉的名字，我们有理由相信晏建辉是有授权的。本院对上述证据认定如下：证据一中收据上明确备注款项为备用金和报销费用，无法证明该款项系股本金或者借款的性质。该证据与证据二真实、合法，但与本案无关联，无法达到其证明目的，本院不予以采信。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，肖向峰向湖南互维科技有限公司投资入股应签订书面协议，且湖南互维科技有限公司应召开股东会表决是否同意肖向峰投资入股，如果湖南互维科技有限公司同意肖向峰投资入股则应当将肖向峰的名字登记于在上诉人的股东名册上，还应当到工商局变更公司章程且明确出资人即肖向峰的股东身份及股权比例。肖向峰在一审中请求判令晏建辉、晏理、湖南互维科技有限公司向其支付退股转让金258251元，则肖向峰首先应当举证证明其具有上诉人的股东身份和实际拥有的股权比例，在上诉人湖南互维科技有限公司工商登记的股东仍仅为周明、晏理和彭晓沁的情况下，肖向峰仅提供涉案股东会决议的复印件和《股东退股协议书》，无法证明其在上诉人湖南互维科技有限公司的股东身份和所实际拥有的股权比例。另《股东退股协议书》是晏建辉、湖南互维科技有限公司代理晏理和肖向峰签订，但实际上晏建辉、湖南互维科技有限公司和肖向峰订立该份协议之时没有代理权限，事后晏理也表示不追认，因此该份协议不产生法律效力。一审认定肖向峰并非上诉人湖南互维科技有限公司的股东正确，但在无证据证明上诉人与被上诉人肖向峰存在借款合意，以及肖向峰实际出资数额的情况下，仅以晏建辉、湖南互维科技有限公司在《股权退股协议书》上的签字和盖章便认定肖向峰实际确已出资258251元并将此款项认定为上诉人向被上诉人肖向峰的借款系事实认定错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人湖南互维科技有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，部分适用法律错误，应予纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初701号民事判决。二、驳回肖向峰的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2780.5元，二审案件受理费5561元，共计8341.5元，由肖向峰负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  符建华审判员  刘朝晖二〇一九年五月二十一日书记员  徐彬彬