江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终929号上诉人（原审原告）：江苏双金紧固件制造有限公司，统一社会信用代码91321282714115838H，住所地靖江市经济开发区新世纪大道东风港南侧。法定代表人：赵金涛，总经理。委托诉讼代理人：王元琳，江苏天地杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾荧，女，1988年12月20日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。委托诉讼代理人：陆卫进，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。上诉人江苏双金紧固件制造有限公司（以下简称双金公司）因与被上诉人顾荧劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2018）苏1282民初7773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。双金公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持双金公司一审中的诉讼请求即判令顾荧与双金公司自申请仲裁之日的2018年10月24日起双方解除劳动关系或将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定双金公司违法解除劳动合同，属事实认定错误。双金公司一审中提交的《奖惩制度》打印件及签名表、员工大会的通报意见等证据可知，双金公司已将该《奖惩制度》于2018年10月15日早会时告知顾荧，并进行张贴，双金公司也将开除包括顾荧在内的18名员工的决定征求了职工意见，并通知工会得到工会同意。同时，根据公安机关的“情况说明”、执法记录仪、民警证言等证据可知，2018年10月15日早会结束后，大部分员工集体停工，车间基本处于停工状态，给双金公司造成重大损失。据此，双金公司根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条的规定，解除与顾荧的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除。2、一审认定双方的劳动合同自2018年10月19日起解除没有事实依据，双方解除劳动合同的起始时间应为2018年10月24日。首先，根据一审查明的事实，2018年10月24日顾荧向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其第三项请求为“要求与双金公司解除劳动合同关系”，故顾荧要求解除与双金公司劳动合同的起始时间为2018年10月24日。而原开除决定的行为自始不发生法律效力，双方的劳动关系依法存在；其次，一审认定“在劳动仲裁期间，被告在内的18名职工作为申请人不要求继续履行劳动合同，故双方的劳动合同应当予以解除”，据此，顾荧要求解除劳动合同的时间也应不早于2018年10月24日。而一审又认定“仲裁裁决申请人顾荧等18名职工与被申请人双金公司自2018年10月19日起解除劳动关系，并无不妥”，自相矛盾。顾荧辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。1、双金公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。（1）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而双金公司就开除顾荧的合法性，其在该系列关联案件劳动仲裁及本案一审期间均未提供证据加以证明，应承担不利后果。（2）双金公司解除顾荧等职工劳动关系的依据《奖罚制度》纯属子虚乌有。顾荧等18名员工中好多是班长、领班、生产厂长等，没有一人作为职工代表参加过该《奖罚制度》的制定，也没有听说何时何地职工代表大会或全体职工讨论过该制度，事发前更没有公示过。（3）顾荧等18位员工2018年10月15日的行为并非双金公司两次公示开除员工的《通知》、《公告》中所描述的“造谣滋事或罢工”等。（4）双金公司与顾荧非法解除劳动合同要求支付赔偿金的争议，靖江市劳动人事仲裁委员会作出的裁决书已认定双金公司违法解除需支付赔偿金；顾荧的工友薛嵩案经一审法院审理作出（2019）苏1282民初912号民事判决后，双金公司未上诉，该判决书已生效，已确认了双金公司解除劳动合同违法。2、双金公司与顾荧劳动合同的解除时间应为2018年10月19日。（1）双金公司分别于2018年10月16日、10月19日以通知和公告的形式开除了包括顾荧等17名员工，该通知、公告是单位明确具体的意思表示，没有任何商议余地，自张贴之日起就对劳动者产生法律效力。（2）劳动仲裁委基于双金公司的解除行为违法而依法撤销，并不代表顾荧要求恢复劳动关系，仲裁庭审理中顾荧不但没有提起恢复劳动关系的诉求，反而提出不愿意与双金公司继续履行劳动合同。（3）顾荧申请劳动仲裁的前提是双金公司作出的解除劳动合同决定违法，虽双金公司的开除决定因违法被撤销，但其于2018年10月16日、10月19日作出的解除决定已是客观事实。（4）在顾荧没有犯错的情况下，双金公司一而再以其违反规章制度为由开除，且于2018年10月22日到人社局中断了与顾荧的社会保险关系。双金公司的行为让顾荧彻底丧失了互信基础和合作意愿，故顾荧不愿意继续履行劳动合同并要求支付赔偿金，合情合理。双金公司向一审法院起诉请求：1、判令顾荧与双金公司自申请仲裁之日2018年10月24日解除劳动关系；2、本案诉讼费由顾荧承担。双金公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、于利萍等11人未注明日期的《要求》（撕毁拼接件）。主要内容：上班不允许罢工；工资（放假天数）按照以前的结算方式；服从管理；服从公司人员的管理制度；因昨天罢工扣50元；指正丁洪华、何松其、朱亚芬三人罢工闹事。2、2018年10月29日靖江市公安局新港派出所出具的“情况说明”。载明：2018年10月15日10时许，赵文娟报警称，双金公司因新的人事任命，现员工不服从管理，故报警求助。3、2018年10月15日靖江市公安局新港派出所出警的执法记录仪视频。视频显示：在双金公司车间，设备未运转，职工站在原地，民警询问为何停工，未有职工应答。4、证人顾某（新港派出所民警）、严某（新港派出所辅警）到庭陈述：2018年10月15日上午接到双金公司报警后，到双金公司车间，看到车间基本上停工，询问工人为什么停工，所有人站在那里不回答，我们听说可能是人事调动的原因，这种情况是不是属于罢工我们不清楚。出警未制作笔录。5、员工大会的通报意见（下方有部分员工的签名）。证明：在2018年10月15日双金公司早会结束后，部分员工进行集体罢工，依据公司的《奖罚制度》，拟对部分员工作出开除决定前，征询职工意见，最终决定对顾荧在内的18名员工开除，并通知了工会并得到工会的同意。6、《奖罚制度》打印件及双金公司自制的签名表一份、双金公司公告栏内张贴的公司管理制度照片。证明：双金公司对顾荧等人作出开除决定的规章制度的依据是单位实施的奖罚制度中第四项第十条。2018年10月15日早会时，双金公司将管理制度进行张贴，再次向员工公示并说明，包括顾荧在内的员工签字同意遵守公司的相关管理制度和办法服从安排。7、2018年10月16日双金公司发布《通知》复印件一份、2018年10月19日双金公司发布的《公告》复印件一份。证明：因2018年10月15日公司早会结束后，大部分员工集体罢工，给公司造成了重大经济损失，根据公司的《奖罚制度》，对顾荧在内的18名员工予以开除处理。8、靖劳人仲字[2018]第653－2号仲裁裁决书原件及仲裁庭审笔录打印件一份。证明：本案已经过劳动仲裁前置程序可以诉讼。仲裁裁决书和仲裁庭审笔录，包括顾荧在内的申请人的仲裁请求的真实意思是要求撤销双金公司的开除通知，恢复劳动关系，另以双金公司存在拖欠劳动报酬为由主动提出解除劳动关系，提出解除劳动关系的时间是自仲裁申请之日。顾荧向一审法院提供下列证据：1、赵红星2018年10月16日手机拍摄的照片两张。证明：2018年10月16日7时32分除顾荧以外的部分员工被关在门外不让上班。其中有刘林芳、刘金玉、张爱琴等人，结合双金公司提供的通报意见可知，16日刘林芳、刘金玉、张爱琴等人与其他员工一起被关在门外，没有召开会议和签字的可能，通报意见属于事后伪造。2、顾荧及侯朝芳拍摄的考勤卡照片四张。证明：顾荧于2018年10月15日至19日都在上班，手写“上班”是因为双金公司把考勤卡收走，顾荧手写“上班”于考勤表上，顾荧没有违反双金公司规章制度，双金公司开除顾荧违法。3、靖江市社会保险管理中心征缴处《证明》。证明：顾荧的社会保险费已被双金公司在2018年10月22日停缴，进一步证明双金公司开除顾荧的行为违法。顾荧对双金公司提供的证据的质证意见：对证据1，没有厂名、没有日期而且是撕毁后拼接的。该证据系双金公司为了开除丁洪华、何松奇、朱亚芬三人而做准备，当时被涂改的赵红星最先知道这件事，其问双金公司为什么要其签字，双金公司说签字了就可以上班，后来在于利萍、沙亚娟、侯朝芳签完后，赵红星发现又多添了指证这一条，然后就把自己的名字涂掉了，再后来于利萍等人去找赵文娟说理，赵文娟当着她的面撕毁了这个《要求》。对该证据的合法性、关联性不予认可，涉嫌假证。对证据2、3、4，顾荧等18名员工在民警出警后的十分钟内未工作，并没有围堵滋事的行为，不构成双金公司开除顾荧在内的18名员工的理由。对证据5，其真实性、关联性、合法性均不认可，涉嫌虚假证据。2016年10月16日根本没有开员工大会，顾荧在车间上班，没有收到开会通知，未看到有人参加会议。在通报意见签名的葛尤美一直和顾荧一起上班，吴向武、刘林芳、刘金玉没有上班，门卫侯桂林从来不参加任何会议。对证据6，奖罚制度未通过民主制定和公示；签名表无双金公司名称和日期，系顾荧被双金公司开除后制作，签名表上顾荧的名字不是顾荧所签；顾荧非常关心公司领导的指示，每天下班经过公告栏，从未看到规章制度张贴在公告栏内，规章制度系事后制作张贴的，公告栏照片的拍摄时间是2018年10月29日。对证据7，对其真实性、关联性认可，该证据能证明双金公司违法开除顾荧等员工的客观事实。对证据8，对仲裁裁决书“三性”予以认可，仲裁请求以顾荧等作为申请人明确提出的仲裁请求为准。双金公司对顾荧提供的证据的质证意见：对证据1，真实性不予认可，双金公司的大门除非车辆进出外一直是关闭的，大门左侧的小门是可以进出的，该证据不能达到顾荧的证明目的。对证据2，真实性不认可，该证据不是原始的书证，考勤表没有显示单位抬头，且照片模糊不清，不能辨别顾荧的上班时间，与本案无关联性。对证据3，真实性无异议，但终止社保关系与解除劳动关系是两个概念。一审法院认证认为，双金公司提供的证据1，系撕毁后拼接件非原件，顾荧亦不认可，不能作为本案认定事实的依据；对证据2、3、4，顾荧对其真实性无异议，且来源于合法，证人当庭作证并接受当事人的质询，能够作为本案认定事实的依据；对证据5，顾荧质疑证据“三性”，双金公司未予以回应，该证据不能作为本案认定事实的依据。对证据6，奖罚制度系打印件，双金公司亦未举证证明奖罚制度通过民主议定、公示程序，且未举证在2018年10月15日前已张贴，顾荧亦否认在签名表上的签名是其所签，该证据不能作为本案认定事实的依据。对证据7、8，顾荧对证据“三性”无异议，能够作为本案认定事实的依据。双金公司对顾荧提供的证据1的真实性不认可，不能作为本案认定事实的依据；证据2，对证明双金公司违法开除缺乏关联性，不能作为本案认定事实的依据；证据3，双金公司对其真实性无异议，且来源合法，与本案有关联，能够作为认定事实的依据。一审法院认定事实：顾荧系双金公司职工。2018年10月15日双金公司召开职工大会，会议内容为任命新厂长，新厂长对管理层进行任命等，会后职工回到车间后一段时间内未工作。2018年10月16日，双金公司张贴《通知》，主要内容：2018年10月15日早会结束后，公司大部分员工集体罢工，给公司带来了重大经济损失，造成了恶劣的社会影响，现根据公司管理办法《奖罚制度》第四项第十条“造谣滋事或罢工者，员工大会通报批评，视情节严重程度减薪300元－800元、留用察看或开除”。《通知》中给予包括顾荧在内的48名员工开除处理。同年10月19日，双金公司张贴《公告》，载明：因2018年10月15日早会结束后，公司部分不明真相的员工无任何理由进行集体罢工，干扰了正常的生产秩序，给公司带来了重大经济损失，造成了恶劣的社会影响，现根据公司管理办法《奖罚制度》第四项第十条之规定，给予包括顾荧在内18名员工予以开除处理。2018年10月24日，包括顾荧在内的18名双金公司员工向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被申请人双金公司开除包括申请人顾荧等18名员工的两份决定无效；2、被申请人双金公司支付包括申请人顾荧在内的18名员工自2018年7月至10月的工资；三、要求与被申请人双金公司解除劳动关系。靖江市劳动人事争议仲裁委员会审理后，于2018年11月18日作出靖劳人仲案字[2018]第653－2号仲裁裁决书，裁决：一、撤销被申请人双金公司对顾荧等18名被申请人作出的开除决定；二、顾荧等18名申请人与被申请人双金公司自2018年10月19日起解除劳动关系。对申请人提出的其他仲裁请求，仲裁委以分别裁决的方式另行处理。双金公司不服仲裁裁决，致起讼争。又查明：顾荧于2012年5月至2018年10月在双金公司参加了企业职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险，已于2018年10月22日停保。一审法院认为，罢工，系工人为实现某种要求或表示抗议而集体停止工作的行为。判断劳动者的集体行为是否构成罢工，主要从以下几个方面进行考量：（1）是否有合理诉求，如用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等；（2）是否符合法定程序，如优先适用协商、调解、仲裁或诉讼的劳动争议处理程序；（3）是否通过正当手段，如非暴力的和平手段。对劳动者有合理诉求，符合法定程序、通过正当手段而采取的集体停止工作的行为，不应定性为“罢工”。按顾荧所述，2018年10月15日早会上，梁厂长任命新的管理层并征询职工的意见和想法，员工何松奇提出拖欠职工的工资何时发放、放假倒扣的保险如何处理等问题，梁厂长请示公司法定代表人赵金涛，多人在车间等候答复时，双金公司法定代表人至车间辱骂职工，包括顾荧在内的双金公司职工进行短暂的集体停工抗议行为，并非“罢工”。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双金公司两次对包括顾荧在内的18名职工作出开除决定，但在仲裁过程中，双金公司作为被申请人未提供证据佐证，应承担举证不能的后果，其违法开除决定应当予以撤销，由开除导致劳动合同的解除属于违法解除劳动合同。即使双金公司作为被申请人提出撤销开除决定，但也不能排除其违法解除的客观事实。在劳动仲裁期间，顾荧在内的18名职工作为申请人不要求继续履行劳动合同，故双方的劳动合同应当予以解除。仲裁裁决申请人顾荧等18名职工与被申请人双金公司自2018年10月19日起解除劳动关系，并无不妥。本案审理过程中，双金公司提供的证据，不足以证明2018年10月15日公司早会后顾荧等18名职工的抗议行为为恶意罢工、阻碍双金公司正常生产秩序的行为，结合双金公司已在2018年10月22日停止缴纳顾荧的社会保险的事实，双方劳动合同的解除时间为双金公司违法开除顾荧等18名职工的公告日期。双金公司主张自顾荧申请劳动仲裁之日即2018年10月24日起双方解除劳动关系的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：驳回江苏双金紧固件制造有限公司关于“依法判令顾荧与双金公司自2018年10月24日（自仲裁申请之日起）解除劳动关系”的诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由双金公司告（双金公司于判决生效后3日内直接交纳给一审法院）。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，且双方当事人未持异议，本院予以确认。另二审中，双金公司、顾荧一致认可，自2018年10月19日起顾荧未到双金公司上班。本院认为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，双金公司以“2018年10月15日早会结束后，公司大部分员工集体罢工，干扰了正常生产，给公司带来重大经济损失，造成恶力的社会影响”为由，根据公司《奖罚制度》第四项第十条的规定，分别于2018年10月16日、10月19日发布通知、公告，对顾荧等18名员工给予开除处理。但双金公司未能提供证据证明公司的《奖罚制度》系通过合法程序制定并且已向劳动者公示；双金公司向一审法院提交的《奖罚制度》系打印件，无制定时间，其称2018年10月15日早会时将《奖罚制度》告知了顾荧并进行张贴；双金公司作出开除决定前无通知工会的证据，其委托诉讼代理人庭审中陈述公司有工会，而对工会的组成人员称“不清楚”，其向一审提交的2018年10月16日的“员工大会通报意见”亦仅有20人左右签名；一审根据双方当事人提交的证据及顾荧方的陈述，认定包括顾荧在内的职工仅存在短暂的集体停工抗议行为，并不构成“罢工”；双金公司上诉状中一方面认为开除决定自始不发生法律效力，双方的劳动关系依然存续，另一方面又认为其开除顾荧等不属于违法解除劳动合同，明显自相矛盾。因此，一审判决认定双金公司开除顾荧导致与其劳动合同的解除属于违法，开除决定应予撤销，符合法律规定。本案系双金公司要求确认其与顾荧之间的劳动合同关系自申请仲裁之日的2018年10月24日解除。然双金公司已分别于2018年10月16日、10月19日以通知、公告的形式，开除了顾荧等员工，该公告自张贴之日起就对顾荧等员工发生效力，且自2018年10月19日起顾荧就未能到双金公司继续上班；顾荧虽于2018年10月24日向靖江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，其中一项请求为“要求解除与双金公司的劳动关系”，靖江市劳动人事争议仲裁委员会亦认定双金公司的解除行为违法而被撤销，但双金公司于2018年10月19日违法解除与顾荧的劳动关系已是客观事实，顾荧在仲裁庭中并没有提出恢复劳动合同关系的诉求，反而明确表示不愿意继续履行与双金公司劳动合同，符合《劳动合同法》第四十八条的规定；双金公司于2018年10月22日已停止缴纳顾荧的社会保险，亦佐证了2018年10月24日前双金公司已解除与顾荧的劳动关系。因此，一审判决认定双金公司与顾荧之间的劳动关系自2018年10月19日起解除，从而驳回双金公司的诉讼请求，符合事实及法律规定。综上所述，双金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由双金公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  李志霞审判员  李 霖二〇一九年五月二十八日书记员  周 佳