湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终609号上诉人（原审被告）：湖北梓皓物流有限公司，住所地湖北省监利县毛市镇平田村**。法定代表人：赵飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：费青松，湖北荆楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨绍军，荆州市沙市区中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：湖北天龙建筑有限公司，，住所地湖北省武汉市汉**微湖路**法定代表人：夏宗兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨家华，湖北驰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫昌龙，湖北驰华律师事务所律师。上诉人湖北梓皓物流有限公司（以下简称梓皓公司）因与被上诉人湖北天龙建筑有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2017）鄂1023民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梓皓公司的委托诉讼代理人杨绍军、费青松，被上诉人天龙公司的委托诉讼代理人杨家华、莫昌龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梓皓公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判梓皓公司向天龙公司支付工程款42170元。2.一、二审诉讼费用由天龙公司承担。事实与理由：一、一审法院判决认定工程款金额有误。因被上诉人承建的工程未竣工验收，双方没有办理结算，在一审期间被上诉人申请对工程造价进行司法鉴定，2018年5月4日，荆州明达会计和工程造价进行司法鉴定所作出荆明价鉴字（2018）011号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）无争议的部分工程造价为791134.07元；（二）有争议的部分工程造价为58343.92元。对于有争议的部分双方另行协商达成了一致；但是对于无争议的工程造价，虽然上诉人对此金额没有异议，但是庭审时上诉人也指出，该评估报告中的评估金额是包含税金的（其中无争议的部分：下水管道税金2166.03元，办公楼及宿舍税金6138元，渣土回填税金15588.68元，消防泵房税金2195.36元，共计26088.07元；有争议的部分：下水管道D300税金1050.28元，下水管道D600税金229.15元，渣土回填税金644.49元，共计1923.92元；以上合计28011.99元），故扣除税金无争议的部分金额应当为765046元，另无争议的消防泵不含税工程造价应为64380元，按照80%计算应为51504元，综合计算后无争议金额应为752170元，而有争议部分虽然也计入税金，但是双方已经另行达成调解，故该部分不再重复争论。税金应当由被上诉人承担，而非由上诉人承担，一审法院虽称“对被告认为税金不应当由其承担的问题。因双方合同未明确约定，以国家税收政策，该由谁承担就由谁承担。”但是在认定判决金额时却按照鉴定意见书的金额来认定，因没有扣除税金，税金实际由上诉人承担了，这种认定是错误的。经上诉人统计，评估报告中包含的税金总额是28011.99元，该税金不应当由上诉人承担。二、一审认定上诉人向被上诉人的给付金额有误。上诉人共计向被上诉人支付了813800元，其中支付给邹时斌133800元，支付给付良云4800**元，支付给杨昌喜200000元，但是一审只认定了480000元。对于杨昌喜收款的20万元，第一，杨昌喜作为被上诉人公司的副总经理，全面负责上诉人项目工地的相关工作，上诉人公司的负责人一直都与其保持联系和沟通，上诉人将相应款项支付给杨昌喜合情合理；第二，被上诉人抗辩称其未书面委托杨昌喜收取款项，而付良云收取我公司480000元时，也未向我公司提供授权委托书，被上诉人却予以认可。此说明上诉人向杨昌喜和邹时斌的付款都是双方商量确定的；第三，一审法院认为现金支付20万元不合逻辑，这种认定是错误的。从杨昌喜的借支单上来看，上面有公司领导签字确认，不存在主管会计私自付款的情形。从上诉人与被上诉人的付款习惯来看，主要是以现金支付为主，比如支付给付良云的480000元中，也分别由13万元和10万元两笔现金支付，上诉人公司作为本地较大的物流企业，每天的现金流很大，支付20万元现金对于上诉人来说属正常情形，所以对于法院不能以现金额大就一概否认。至于杨昌喜在第一次开庭时称其打了条子但是没有收到钱的说法，上诉人认为其是在说谎，这么大额的款项，如果杨昌喜没有收到就不会向申请人出具借支单，或者说即使出具了借支单，在没有收到钱的情况其事后也应当找上诉人收回借支单，但是直到被上诉人起诉到法院，杨昌喜也没有向上诉人提出过收回借支单的请求，所以该笔付款应当予以认定。对于邹时斌收到的133800元，上诉人认为邹时斌在2013年12月31日所领取的“砖渣、办公室、泵房”款60000元应当在本案已付工程款中予以扣减，因为该笔款项是用于被上诉人请求的工程项目内，也在评估报告的范围内。所以上诉人向被上诉人支付的款项应当是740000元而非480000元。综上所述，上诉人应付款项应为782170元，扣除已支付的740000元后，应付款项应为42170元，故一审法院认定事实不清，证据不足，故请求二审法院依法改判。被上诉人天龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。理由是：一、一审中，被上诉人向法院提交了的书面合同中全部注明工程款不含税金。二、上诉人主张给付杨昌喜20万元工程款，是以现金形式给付的，其不符合常理。三、邹时斌是上诉人的工作人员，与被上诉人没有关联。天龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付工程款1027784元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月至9月，被告相继与原告签订了梓皓公司下水管道回填合同、办公楼及宿舍楼合同，口头约定了消防水池施工合同、消防泵房施工合同、梓皓公司渣土回填合同。因涉案工程未经竣工验收，双方也未结算，故天龙公司在审理中向一审法院申请对监利县平田村下水管道回填、办公楼及宿舍楼、渣土回填、消防泵房合同的工程造价进行司法鉴定。2018年5月4日，荆州明达会计和工程造价司法鉴定所作出荆明价鉴字（2018）011号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）、无争议的部分工程造价为791134.07元（下水管道65686.03元十办公楼及宿舍186138元十渣土回填472734.68元十消防泵房66575.36元）；（二）、有争议的部分工程造价为58343.92元。原、被告对该鉴定意见均无异议，并同意以该鉴定意见为结算依据，另约定无争议的消防泵房工程造价66575.36元按80％结算（即53260元）、有争议的部分工程造价58343.92元，由被告承担30000元，鉴定费10000元，由原告承担。综上，被告实际完成的工程量价款807818.7元［下水管道65686.03元十办公楼及宿舍186138元十渣土回填472734.68元十（消防泵房66575.36元＊80％）十有争议工程款30000元］。同时查明，原告于2016年6月4日向一审法院提交申请对被告提供的借支单上付良云签名的真实性进行司法签定，后又撤回了鉴定申请。并认可付良云签名的借支单480000元作为被告方支付工程款。另查明，双方书面所签的梓皓公司下水管道回填合同、办公楼及宿舍楼合同，其合同价款（承包价款）不含税金。本案在审理过程中因被告方坚持认为其已支付工程款共计813800元。一审法院认为：本案的争议焦点为被告实际支付原告工程款的金额是否为813800元的问题。因被告提交的付良云签名的借支单480000元，原告认可作为被告方支付工程款，予以采信。而被告提交的邹时斌（兵）签名借支单，因被告不能举证证明邹时斌（兵）与原告的关系，且部分借支单上借款事由栏内显示的为装修款，故认为邹时斌（兵）所签名借支单金额133800元与本案没有关联性，不应视为被告支付的工程款；对被告提交的杨昌喜签名借支单一张，金额20万元。原告认为杨昌喜虽然为原告公司员工，但其并未委托他收款。被告在庭审中陈述20万元系杨昌喜在借支单上签名后其单位主管会计李某在当日一次性用现金支付，不需要请示领导。一审法院认为，被告主管会计李某在当日一次性用现金支付杨昌喜的大额借支，无他人经手，违背常理，且被告不能提供证据印证现金支付的事实，即使杨昌喜收到现金属实，被告也未举证证明杨昌喜在借支单上签名系受原告的委托借支。故被告认为杨昌喜的借支单应视为其支付工程款的抗辩理由不能成立。对于被告认为税金不应由其承担的问题。因双方合同中未明确约定，依国家税收政策，该由谁承担的由谁承担。综上所述，原、被告签订的湖北梓皓物流有限公司下水管道回填合同、办公楼及宿舍楼合同及口头约定的消防水池施工合同、消防泵房施工合同、湖北梓皓物流有限公司渣土回填合同，系双方真实意思表示，合法有效。原告按合同约定完成了其相应工程，被告理应支付相应工程款。现被告未按约定支付工程款属违约。对原告要求判令被告向原告支付未付工程款1027784元的请求，因原告实际完成的工程量价款807818.7元，扣减被告已支付工程款480000元。故只能支持原告要求被告支付未付工程款327818.7元的请求，原告诉请中超出部分不予于支持。鉴定费10000元，双方约定原告承担，予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告湖北梓皓物流有限公司于本判决生效十日内给付原告湖北天龙建筑有限公司工程款327818.7元。二、驳回原告湖北天龙建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14050元，由原告天龙公司负担9569元，被告梓皓公司负担4481元，鉴定费10000元，由原告天龙公司负担。二审中，上诉人梓皓公司向本院提交了一组中国建设银行取款凭条，拟证明梓皓公司平日的现金流很大，直接给付杨昌喜现金20万元是符合常理的。被上诉人天龙公司质证认为，对该组证据的关联性、真实性均有异议，且也不属于二审中新的证据。综合双方的举证、质证意见，本院经审查认为，系列款项均显示从赵光明的账户中转出，并非是从梓皓公司账户转出，与本案缺乏关联,本院不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议焦点是一、涉案工程总造价是多少；二、梓皓公司已给付天龙公司多少工程款。关于第一个争议焦点，即涉案工程总造价的问题。上诉人诉称一审法院委托鉴定机构作出的涉案工程总造价应扣除税金总额28011.99元，一审法院不扣除税金径行认定涉案工程款数额错误。本院认为，荆明价鉴字（2018）011号鉴定意见书系由有司法鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，且双方当事人对该鉴定意见均无异议。依据建设工程有关计算规则、工程造价编制办法等规定，税金系建筑工程总造价的必要组成部分，不应当予以扣减，故一审法院以该鉴定意见书为依据，结合双方调解意见，认定被上诉人完成的工程总造价为807878.7元并无不当，二审予以确认。关于税金应由谁负担的问题，其由税务机关依法征收，不属于本院审理范围。关于第二个争议焦点问题，即上诉人梓皓公司实际支付的工程款数额问题。关于上诉人梓皓公司主张向杨昌喜已支付工程款20万元，应从欠付工程款中扣减的问题。因梓皓公司履行合同的相对方系天龙公司，其应向天龙公司履行支付工程款的义务。杨昌喜并非涉案合同的一方，即使上诉人梓皓公司已实际给付杨昌喜20万元工程款，上诉人梓皓公司也应举证证明其支付的款项系受被上诉人天龙公司的委托支付，杨昌喜有权受领涉案工程款，否则其支付行为对天龙公司不具有法律约束力。而本案中，上诉人梓皓公司仅提交杨昌喜签名的借支单，未提交杨昌喜有权代天龙公司受领工程款的证据，故对上诉人该项主张，本院不予支持。关于上诉人梓皓公司主张向邹时斌已支付133800元工程款，应从欠付工程款中扣减的问题。同理，上诉人仅提交邹时斌领款的凭条，并未提交证据证明邹时斌与天龙公司的关系，以及其支付行为系受天龙公司委托，故对上诉人该项主张，本院不予支持。因此，一审认定梓皓公司已支付涉案工程款48万元并无不当，二审予以确认。综上所述，上诉人梓皓公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5585元，由湖北梓皓物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨燕审判员  杨权审判员  王茜二〇一九年五月二十一日书记员  马星