四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终589号 上诉人（原审原告）：冉拿罗罗，男，1984年3月5日出生，彝族，农村居民，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：冉拉晓英，广东德纳（成都）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：夹江县华兴陶瓷有限公司，住所地：四川省夹江县新场镇红旗村。 法定代表人：罗启周，总经理。 委托诉讼代理人：邓福林，男，该公司职员。 原审第三人：田兴焱，男，1979年7月16日出生，汉族，农村居民，住四川省夹江县。 上诉人冉拿罗罗因与被上诉人夹江县华兴陶瓷有限公司（以下简称华兴公司）、原审第三人田兴焱劳动争议纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2018）川1126民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人冉拿罗罗的委托诉讼代理人冉拉晓英，被上诉人华兴公司的委托诉讼代理人邓福林，原审第三人田兴焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 冉拿罗罗上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认自2018年7月25日起冉拿罗罗、华兴公司存在事实劳动关系；3.改判冉拿罗罗、华兴公司签订书面劳动合同，并继续履行劳动合同；4.改判华兴公司支付未与冉拿罗罗签订书面劳动合同的二倍工资52080元（暂计至2018年11月9日，10416元/月×4个月）；5.改判华兴公司支付节假日加班工资补偿31128元，共计64小时×486.38元/小时；6.改判华兴公司未依法为冉拿罗罗缴纳社会保险的赔偿暂计6000元；7.改判华兴公司支付用工歧视精神抚慰金30000元；8.或者发回重审；9.一、二审诉讼费由华兴公司负担。事实和理由：一、用人单位华兴公司和冉拿罗罗均符合劳动关系的主体资格，冉拿罗罗从事的搬运工作是华兴公司瓷器制造业务的组成部分，冉拿罗罗需遵守华兴公司制定的规章制度，且冉拿罗罗有华兴公司发放的《工作证》或《服务证》等身份证件，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定双方存在劳动关系。二、一审判决认定华兴公司与田兴焱签订的《产品入库、出库承包合同》系劳务承包合同，属事实认定不清，且不能根据任何法律法规认定《产品入库、出库承包合同》为劳务承包合同关系。依据《产品入库、出库承包合同》的内容可知，合同双方非平等主体关系，田兴焱仅承担招聘和按照华兴公司章程管理招聘人员的义务，华兴公司也只承担支付承包费的义务，且田兴焱并不需要向华兴公司支付任何场地租赁费用和水电费用，也不需要承担其他经营开销支付责任。因此，田兴焱承担的义务系属一般公司内部管理人员的职责，且其所得系属分红所得，理应认定为劳动关系。 华兴公司辩称，一、《员工守则》是田兴焱找华兴公司索取的，主要用于规范田兴焱下属员工的行为。《工作证》是田兴焱找华兴公司办理的，仅作为进出华兴公司厂门的依据，且上面并未加盖华兴公司印章。工作服是田兴焱向华兴公司购买后，统一发放给其所属员工。二、华兴公司按照《产品入库、出库承包合同》支付了田兴焱的承包费用。冉拿罗罗到田兴焱承包的装卸队从事搬运工作，是由田兴焱雇请的邓某安排和管理，其工资报酬也是由田兴焱发放，其并未在华兴公司领取过工资和相关费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 田兴焱辩称，工作服、《工作证》、《员工手册》都是田兴焱的主管邓某从华兴公司行政办公室领出来发放给冉拿罗罗等人，工作服是为了公司形象，《工作证》是为了进出方便，《员工手册》是为了对冉拿罗罗等人进行培训，冉拿罗罗等人的工资是田兴焱发给邓某，再由邓某分发给冉拿罗罗等人。请求驳回上诉，维持原判。 冉拿罗罗向一审法院起诉请求：1.撤销夹江县人事劳动争议仲裁委员会于2018年11月26日作出的仲裁裁决书；2.请求确认自2018年7月25日起冉拿罗罗、华兴公司存在事实劳动关系；3.请求判令冉拿罗罗、华兴公司签订书面劳动合同，并继续履行劳动合同；4.请求判令华兴公司支付未与冉拿罗罗签订书面劳动合同的二倍工资52080元（暂计至2018年11月9日，10416元/月×4个月）；5.请求判令华兴公司支付节假日加班工资补偿31128元，共计64小时×486.38元/小时；6.请求判令华兴公司未依法为冉拿罗罗缴纳社会保险的赔偿暂计6000元；7.判令华兴公司支付用工歧视精神抚慰金30000元。庭审中，冉拿罗罗放弃第一项诉讼请求。 一审法院认定的事实：华兴公司于2017年3月30日登记成立，经营范围登记为：陶瓷产品制造、销售。2017年9月11日，华兴公司（甲方）与田兴焱（乙方）签订《产品入库、出库承包合同》一份，载明：“为保证甲方正常经营，双方根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在乙方自愿的前提下，就甲方产品的入库、出库、装卸工段的工作达成如下协议：一、由乙方自愿承包甲方瓷砖产品的入库、出库、装卸工作。二、合同期限：叉车承包期限：从2017年9月11日起至2022年9月10日止。承包期限为5年。装卸承包期限：3年，从2017年9月11日起至2020年9月10日止。期满后在同等条件下，乙方有优先承包权。三、承包方式：乙方自带入库、出库、装卸使用叉车及其他工具、各工作人员、以及叉车及其他工具的油、修理费等。四、叉车承包单价及结算方式：叉车费用单价：入库800×800每件为0.16元，出库每件为0.14元。叉车结算方式：在每月30日前结算本月的承包费，第三月30日前付第一月承包费。以此类推。五、装卸承包单价及结算方式：产品的装卸费用单价：800×800:3片包装0.28元/件，2片包装0.25元/件。集装箱额外补助50元/个。装卸费结算方式：在每月30日结算本月的承包费，次月30日前付清上月结算的承包费。以此类推。……七、乙方的权利和义务：1、乙方承担承包经营的盈亏，……3、乙方不得向客户及司机收取任何费用，如有发生，甲方终止合同，并有权对乙方作出处罚。……八、安全约定：……5、乙方工作人员必须遵守甲方的各项管理制度，服从工作安排。如有不同意见先工作后协调，出现随意停工现象的，甲方有权处罚乙方，并要求乙方更换人员。”合同还就其他事项进行了约定。之后，田兴焱负责雇请装卸搬运人员及叉车工具组成装卸队，按合同向华兴公司履行合同约定的装卸劳务工作，华兴公司也按合同约定从2018年3月9日起至2018年11月30日期间分10次向田兴焱支付了出库、入库及叉车使用的承包费，该承包费由承包方田兴焱出具《工商服务统一收款收据》，华兴公司法定代表人罗启周、股东罗小明、董事长胡涛审签后，由公司财务江翠连以其个人农行账户通过网上银行电子转账支付至田兴焱的个人账户62×××10中，每笔电子转账金额均与《工商服务统一收款收据》上载明的收款金额一致。2018年10月26日，华兴公司作出《关于对装卸队私自乱收费的处罚通报》，载明：“近段时间，陆续接到有装货司机投诉外协装卸队私自收取小费，经公司调查了解，情况属实！……严重影响公司企业形象，损坏公司名誉。经公司会议研究决定，对该装卸队负责人田兴焱处以5000元罚款，如再有类似情况发生，直接撤换承包人及装卸队！……”之后，田兴焱于2018年10月31日对其所雇请的能者陈里、罗提、能者陈布、吉俄弟弟、景牛阿提、冉拿罗罗六名所雇人员进行了辞退。冉拿罗罗等六人对辞退不服，于2018年11月12日向夹江县人事劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认冉拿罗罗、华兴公司双方存在事实劳动关系以及其他七项请求。2018年11月26日，夹江县人事劳动争议仲裁委员会作出夹劳仲案字（2018）第94号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人能者陈里等六人与被申请人夹江县华兴陶瓷有限公司不存在事实劳动关系。二、申请人等的第2、3、4、5、6、7项诉求不予支持。冉拿罗罗不服仲裁诉至该院，提出前述请求。 庭审中，1、仲裁笔录申请人陈述载明：能者陈里、能者陈布于2017年11月中旬、吉俄弟弟于2017年12月经邓某介绍到装卸队从事搬运工作，之后能者陈布又介绍景牛阿提、冉拿罗罗，分别于2018年4月1日、4月8日、7月25日来装卸队工作。2、华兴公司申请的证人邓某陈述：邓某系田兴焱雇请，不是华兴公司的员工，其工资由田兴焱发放；邓某负责田兴焱所雇请装卸队各组工人的装卸劳务统计和报酬发放，装卸队对装卸货物搬运出库或入库后，持签有该装卸队各组组长签名的出库单或入库单到邓某处统计，以确定各班组搬运货物的品名、件数、吨数等，邓某再按照约定的单价在每月月底统计应付报酬金额，由邓某依照统计金额向田兴焱领取装卸费后发给班组组长，再由各班组组长再分发给其组里每个工人手中，班组组长能者陈里和吉俄弟弟，领取了该组报酬金额后，均在该组报酬金额明细下方签明确认。证人邓某还提交了2018年1月-10月期间有组长能者陈里、吉俄弟弟按月领取装卸报酬的明细记载本，与证人证言所述内容一致，明细载明装卸货物计算单价为：成品瓷片0.23元/件、纸箱0.1元/件、散片0.45元/件、原料5元/吨、集装箱50元。3、冉拿罗罗向该院提交证明其领取报酬依据的书写记录，也载明了工作期间每月相应天数能者陈里、罗提、能者陈布、吉俄弟弟、冉拿罗罗等人所装卸货物的统计数量，能够反映其按件装卸件数作为计算报酬的依据。4、田兴焱长期以其装卸承包业务与他人签订劳务服务合同，2018年10月9日田兴焱登记成立个体工商户夹江县兴焱装卸服务部，经营者为田兴焱本人，其经营范围登记为：货物装卸搬运服务；机械租赁服务；普通货物运输服务；陶瓷原料销售。5、庭审中，为证明田兴焱向华兴公司购买了工作服，华兴公司提交的2018年7月30日《工商服务统一收款收据》原件载明的合计金额为173693元，在该收据的右下方注明扣370元服装费，2018年8月6日网上银行电子回单对该笔付款的转账载明的金额为173323元，转账金额与已扣款金额相吻合。6、田兴焱庭审中承认其为依承包合同约定对所雇人员统一按华兴公司制度管理，对所雇请的冉拿罗罗等人发放了《工作证》、员工手册以及工作服，与华兴公司无关。《工作证》挂牌无华兴公司盖印章。 另查明：1、冉拿罗罗于2018年10月31日被辞退之后，未再回装卸队上班。2、华兴公司为职工购买的社保档案中，无田兴焱和冉拿罗罗的参保记录。 一审法院认为，本案争议焦点为：冉拿罗罗、华兴公司双方在2018年4月8日至2018年12月期间是否存在事实劳动关系？参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系应具备用人单位与劳动者有明确的用工意思表示，且劳动者事实上已成为用人单位的成员，并获得用人单位支付的劳动报酬，享受用人单位提供的劳动保障等权利，同时接受用人单位的管理，遵守用人单位的内部规章制度等条件。结合本案冉拿罗罗、华兴公司双方提供的证据所反映的案件事实来看，本案中，田兴焱登记了个体工商户夹江县兴焱装卸服务部，田兴焱与华兴公司就装卸劳务签订的《产品入库、出库承包合同》，系劳务承包合同，该合同约定劳务承包形式为租用叉车，其他包工包料，装卸劳务人员由田兴焱自行雇请并组织安排，与华兴公司无关，而华兴公司只负责按照合同约定对承包人田兴焱支付承包款等，双方也按照合同约定实际履行，有证据证实，该院予以确认。冉拿罗罗经能者陈布介绍受田兴焱雇请到田兴焱所承包劳务的装卸队从事搬运工作，其工作受田兴焱及其雇请的邓某安排管理，冉拿罗罗的工资报酬来源系华兴公司按月支付给田兴焱的承包费，田兴焱再按照邓某所提供的装卸队各班组装卸统计并计算出各班组劳务报酬从承包费中支付给邓某，邓某再将各班组劳务报酬支付给班组组长并由该组长签字确认，冉拿罗罗根据其在该小组中统计的搬运件数从班组组长处领取其劳务报酬。可见，冉拿罗罗2018年7月25日到装卸队从事装卸搬运工作至2018年10月31日被辞退前的期间，与华兴公司之间既没有明确建立劳动关系的合意，也没有形成以劳动关系权利义务为基础的人身隶属管理关系，冉拿罗罗的工资报酬也不是从华兴公司处领取，也没有享受华兴公司提供的劳动保障等权利，双方之间并不存在直接的指挥和支配关系，不符合事实劳动关系的构成要件和法律特征，冉拿罗罗与华兴公司在此期间不具有事实劳动关系。冉拿罗罗被辞退后未再回装卸队上班，也无证据证实与华兴公司建立新的劳动关系，冉拿罗罗被辞退后至判决时止亦不具有事实劳动关系。由于田兴焱与华兴公司在《产品入库、出库承包合同》中约定“乙方工作人员必须遵守甲方的各项管理制度”的条款，田兴焱庭审中承认系其为依承包合同约定对所雇人员统一按华兴公司制度管理，对其所雇请的冉拿罗罗等人发放了《工作证》、员工手册以及工作服，与华兴公司无关。经查，工作服系田兴焱向华兴公司购买后发给冉拿罗罗，《工作证》挂牌也是无华兴公司盖印章，员工手册系田兴焱为统一管理而发放，系田兴焱为履行承包合同按照承包合同约定应遵守华兴公司安全生产制度而对其雇请人员进行的管理行为，不属于华兴公司的管理行为，冉拿罗罗以此证明和华兴公司存在事实劳动关系，该院不予采信。因此，冉拿罗罗请求确认其与华兴公司之间在2017年6月31日至今存在事实劳动关系的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。而冉拿罗罗以双方存在劳动关系为由进而主张的第3至7项劳动争议纠纷的请求，该院亦不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国》劳动合同法第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定判决： 一、冉拿罗罗与夹江县华兴陶瓷有限公司之间在2018年7月25日至判决时止不存在事实劳动关系；二、驳回冉拿罗罗的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由冉拿罗罗负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，冉拿罗罗的诉讼请求，不仅包含请求确认与华兴公司存在事实上的劳动关系，还包括要求华兴公司给付工资、加班工资等内容，故本案案由应为劳动争议，一审法院确定案由不当，本院予以纠正。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：冉拿罗罗、华兴公司是否存在事实劳动关系。 事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有并履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定，并参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，劳动者主张存在劳动关系的，应当对劳动关系的成立承担举证责任。 冉拿罗罗以其持有华兴公司的《工作证》、穿着华兴公司工作服、工作地点在华兴公司、学习华兴公司《员工手册》、服从华兴公司管理人员邓某管理、其提供的劳动是华兴公司的业务组成范围为由，主张其与华兴公司存在事实劳动关系。华兴公司不予认可，主张其与田兴焱存在承包关系，冉拿罗罗等人系田兴焱的员工，提供了《产品入库、出库承包合同》等证据，并申请了邓某出庭作证。 华兴公司提供了《产品入库、出库承包合同》、2018年3月9日至2018年11月30日《工商服务业统一收款收据》、公司财务江翠莲网上电子银行回单，前述证据能够相互印证田兴焱承包了华兴公司瓷砖产品的入库、出库、装卸工作，华兴公司按照约定向田兴焱支付了承包费。结合冉拿罗罗在仲裁程序中关于其系由邓某介绍到装卸队从事搬运工作的陈述，田兴焱在一审中关于冉拿罗罗等人系由其招聘、由其主管邓某管理、工资由其发放的陈述，邓某在一审中出庭作证证言，以及邓某提供的有冉拿罗罗等人签名的装卸报酬明细记载本，本院认定冉拿罗罗系由田兴焱聘请的邓某招募、管理和发放报酬，而冉拿罗罗持华兴公司《工作证》、穿着华兴公司工作服、学习华兴公司《员工手册》，均是由田兴焱安排，其目的是为了田兴焱履行《产品入库、出库承包合同》。在冉拿罗罗未提供有效证据证明田兴焱、邓某均系华兴公司员工的情形下，一审判决认定冉拿罗罗、华兴公司不存在事实劳动关系正确。冉拿罗罗基于与华兴公司存在事实劳动关系而提起的其他上诉请求，由于缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，冉拿罗罗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由冉拿罗罗负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 全 审判员 刘一铭 审判员 周文勤 二〇一九年五月九日 法官助理朱保见 书记员张瑞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。