福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终3310号 上诉人（原审原告、反诉被告）：西玛克（厦门）阀门有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇景山路**，统一社会信用代码913502007617494468。 法定代表人：洪伟国，执行董事。 委托诉讼代理人：胡善孝、王芬芬，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建闽清兴三源水务有限公司，住所地福建，住所地福建省闽清县三溪乡三溪街**用代码913501245917035329。 法定代表人：刘子方，总经理。 委托诉讼代理人：许传清，福建传清律师事务所律师。 上诉人西玛克（厦门）阀门有限公司（以下简称“西玛克公司”）因与被上诉人福建闽清兴三源水务有限公司（以下简称“兴三源公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2018）闽0124民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西玛克公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项，并依法改判驳回被上诉人的一审全部反诉请求，支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审法院认定上诉人交付的货物存在质量问题，缺乏相应的证据，认定事实错误。1.根据《政府采购合同》约定，被上诉人应于收货当日在被上诉人在场的情况下抽取货品作为样品送检，其送检样品的来源方可得到上诉人的认可。现被上诉人在收货数月之后，单方委托送检，无法确认送检样品是否真实源于上诉人交付的货物。2.据《政府采购合同》及《招标文件》的约定，上诉人提供的阀门中球墨铸铁技术条件应符合GB12227-89标准要求。但被上诉人提交的检验报告显示其送检的所依据的标准为GB/T1348-2009,不属于合同约定的技术标准。GB/T1348-2009不属于强制适用的标准，而是选择适用的标准，当事人没有在合同中约定该标准，则不应适用该标准。一审法院凭被上诉人单方送检且未采用双方约定的技术标准所得出的检验报告，认定上诉人所交付的货物不符合质量标准属于事实认定不清。二、被上诉人的损失与上诉人货物的产品质量之间没有因果关系。1.双方签订的《政府采购合同》约定:“……在质量保证期内货物运行发生故障时，中标人(上诉人)在接到采购人(被上诉人)故障通知后24小时内应委派专业技术人员…”等条款，但案涉损害发生后，上诉人从未接到过被上诉人的关于故障维修的通知。2.根据被上诉人申请的证人证言，案涉损失系由于2015年7月29日的雷暴天气透成设备运行工况超过设计预期的技术指标，该次爆炸中损坏的上诉人货物不存在质量问题，案涉损失与上诉人的产品质量之间没有因果关系。因雷暴天气导致的损害承担应适用合同法第一百四十二条中关于风险负担的规定:“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中上诉人已将标的物全数交付给了被上诉人，该标的物因可不抗力造成的灭失、损害等风险因由被上诉人自行承担。三、上诉人主张的违约金标准系双方合同约定，被上诉人也并未于一审时提出任何异议,一审法院主动调整违约金适用标准，超出当事人的主张范围且不符合合同法第百一十四条及合同法司法解释二第二十九条的规定，属于适用法律错误。 被上诉人兴三源公司辩称:一、上诉人西玛克公司交付的货物存在明显质量问题。1、2015年7月29日晚10点，雷暴天气导致闽清城区取水泵房两路电源均断电，造成闽清取水泵房爆管，造成答辩人置换和修理卧式单级双吸离心泵损失180000元；同时，由于上诉人提供的产品材质不符合合同约定的球墨铸铁标准，造成排水阀爆炸、闸阀阀体断裂，为了应急保障城区供水，答辩人委托工程承包方的劳务分包方福建星洲水利水电工程有限公司对该爆裂的管道进行临时加固，花去费用80000元。事件发生后，答辩人几次通知上诉人前来处理，上诉人一直避而不见，拒绝前来处理，在此情况下，答辩人依照以上合同约定，在上诉人供应货品上取样送福建省产品质量检验研究院检验，检验结果为不合格。2、上诉人西玛克公司交付给答辩人的货物存在明显的质量问题。首先，根据招标文件约定，上诉人提供的阀门中球墨铸铁技术条件应符合GB/T12227—2005通用阀门球墨铸铁件技术条件，并不是上诉人声称的“当事人没有在合同约定该选择适用的国家标准”问题；其次，不管是GB12227—89标准也好，还是GB/T12227—2005和GB/T1348—2009标准也罢，以上三个国家标准均规定球化等级（级别）的技术要求是不低于4级。本案上诉人提供的阀门球化等级低于6级，为不合格产品；第三，根据本案双方当事人签订的“政府采购合同”第7条验收项约定：阀门所使用球墨铸铁需要提供省级以上材料规格检测报告；第4条约定：所有采用的配件材料物理、化学、卫生检验报告有省级或以上质量检测部门出具的产品及关键部件的检测合格报告；对该检测报告，上诉人没有提供。二、上诉人提供的货物未经双方最终验收，答辩人的损失与上诉人货物产品的质量之间存在因果关系。1.事件发生后，答辩人几次通知上诉人前来处理。该事实从一审证人何时建，即案涉工程的监理工程师兼总监代表出庭作证内容可予以充分证实，并非上诉人声称的“从未接到被上诉人的关于故障维修的通知”；2.本案双方当事人签订的“政府采购合同”第7条约定，上诉人西玛克公司销售给答辩人的产品未按《招标文件》的要求经双方最终验收。其次，该“政府采购合同”第8条约定：各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后12个月。本案案涉货物未经双方最终验收，该货物完全在质量保证期内货物运行发生故障的，依据双方合同的约定，上诉人应承担因产品设备故障发生的一切费用。三、根据本案双方签订的《政府采购合同》第10.4约定：采购人逾期付款的应按照逾期金额的每日0.3%支付逾期付款违约金。同时，根据双方签订的《政府采购合同》关于付款的约定为“货到验收合格后支付50%货款，设备安装调试验收后，支付至90%货款，余10%作为质量保证金，待质保期满后付清余款”，因本案上诉人提供的货物经安装调试后存在明显的质量问题，未经双方最终验收，答辩人第二期的付款条件未成就，因此答辩人当时拒绝付款理由正当。 西玛克公司向一审法院起诉请求：1.判令兴三源公司支付货款458084元及违约金（按月利率2%计算，其中295555.2元从2015年1月31日起算，73888.8元从2016年1月31日起算，79776元从2015年9月21日起算，8864元从2016年9月21日起算，均计算至实际付款之日止；暂计至2018年10月8日为377142.87元）；2.判令兴三源公司支付因本案诉讼产生的律师费30000元；3.本案诉讼费用由兴三源公司承担。 兴三源公司向一审法院提出反诉请求：判令西玛克公司向兴三源公司支付因产品不合格造成兴三源公司经济损失261200元。 一审法院认定事实：2014年兴三源公司因闽清县城市供水闽江取水口改造工程项目公开招标，西玛克公司于2014年12月25日中标。2015年1月6日兴三源公司与西玛克公司签订一份《政府采购合同》，由兴三源公司向西玛克公司采购阀门等货物，合同约定：合同总价款为738888元；西玛克公司于合同签订后30日内交货；货到验收合格后支付50%货款，设备安装调试验收后支付至90%，并返还履约保证金，余10%为质量保证金，待质保期满后付清余款；阀门所使用球墨铸铁需要提供省级以上材料规格检测报告；货到现场后，兴三源公司抽取其中供应的货品，并从货品上取样送权威机构检测，未能达到以上材质及相关要求，兴三源公司有权退货；各合同包货物质保期要求均为货物经最终验收合格后12个月，在质量保证期内货物运行发生故障时，西玛克公司在接到故障通知后24小时内应委派专业技术人员到现场免费提供咨询、维修和更换零部件等服务，并及时填写维修报告报兴三源公司备案，……发生一切费用由西玛克公司承担；兴三源公司逾期付款的（有正当拒付理由的除外），应按照逾期金额的每日0.3%支付逾期付款违约金等。合同签订后，西玛克公司于2014年12月30日、2015年1月20日、2015年1月23日、2015年1月27日及2015年1月31日分五次交付完毕《政府采购合同》中的货物，兴三源公司接收货物后予以安装使用。2015年6月2日兴三源公司按合同约定支付给西玛克公司合同50%价款369444元。2015年8月17日，兴三源公司与西玛克公司又签订一份《补充合同》，由兴三源公司另行向西玛克公司采购阀门等货物，合同约定：合同价款为86040元；质量要求、技术标准、西玛克公司对质量负责的条件和期限按主合同技术要求执行；关于质量问题检验，对产品的质量检验以兴三源公司质检部门按照合同约定的验收标准的检验结论为准，如西玛克公司有异议，可邀请双方认可的第三方检验机构进行检验……若质量争议提出后30天内双方无法选出共同同意的第三方检验机构，则以兴三源公司的质检部门的检验结论为准；双方通过诉讼解决纠纷的，违约方应支付守约方因诉讼产生的律师费；如西玛克公司违约，并且在兴三源公司发出违约通知后10天内，西玛克公司未能纠正其违约，则兴三源公司有权终止本合同等。补充合同签订后，西玛克公司于2015年8月29日和2015年9月21日分两次交付《补充合同》中的货物，并按兴三源公司要求加送两台单价为1300元的软密封闸阀，加送货物价款为2600元，兴三源公司接收货物后予以安装使用。2015年7月29日晚10时，雷暴天气导致闽清城区取水泵房两路电源均断电，造成兴三源公司取水泵房爆管，双法兰限位伸缩器拉脱，泵房被淹，淹没第一道梁，淹没约5米，造成兴三源公司机房所有设备被淹，其中四台卧式单级双吸离心泵机组损坏等。2015年8月6日，兴三源公司与上海连成（集团）有限公司福建分公司签订一份《卧式单级双吸离心泵置换协议书》，由上海连成（集团）有限公司福建分公司置换、维修了兴三源公司被水淹的四台卧式单级双吸离心泵，造成兴三源公司损失180000元。此后又发生排气阀爆炸片体飞出，闽清县城市供水闽江取水口改造工程项目的承包方福建星洲水利水电工程有限公司为应急保证城区供水，于2015年8月25日与严生锦签订一份《承包协议》，福建星洲水利水电工程有限公司将泵房管道加固、设备更新安装等内容，以人工费80000元承包给严生锦施工，兴三源公司为此多支出损失80000元。2015年11月27日，兴三源公司抽取西玛克公司的货物球铁QT450-10排气阀试块委托福建省产品质量检验研究院检验，福建省产品质量检验研究院于2015年12月11日出具检验报告，报告显示检验依据为GB/T1348-2009球墨铸铁件，排气阀试块检验结果为球化级别技术要求不低于4级，检验结果为低于6级，检验结论：该样品所检项目不符合GB/T1348-2009标准要求。兴三源公司为此支出鉴定费1200元。此后，双方产生纠纷，西玛克公司于2017年7月4日向兴三源公司发送律师函催促其尽快还款，兴三源公司收函后至今未还货款。2018年9月19日，西玛克公司因与兴三源公司买卖合同纠纷一案委托北京盈科（厦门）律师事务所代为处理纠纷，签订一份《委托代理合同》，西玛克公司支出律师服务费30000元。 一审法院认为，兴三源公司向西玛克公司阀门等货物，双方之间签订的《政府采购合同》《补充合同》，不违反法律禁止性规定，合法有效。兴三源公司结欠西玛克公司货款458084元，证据充分，可以确认。《补充合同》约定“如西玛克公司违约，并且在兴三源公司发出违约通知后10天内，西玛克公司未能纠正其违约，则兴三源公司有权终止本合同”，本案兴三源公司自2015年9月21日最后一次收到西玛克公司货物后，已全部安装使用西玛克公司货物进行经营，至2015年12月11日经福建省产品质量检验研究院检验确定西玛克公司的货物球铁QT450-10排气阀质量不符合合同约定，甚至到2018年10月26日受理本案前，均未向西玛克公司发出违约通知，正式通知西玛克公司要求解除《政府采购合同》《补充合同》，退还合同项下货物，兴三源公司在2018年12月5日反诉请求中亦无解除合同退货之诉求，故对兴三源公司在庭审中提出要求退货的辩解，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，本案《政府采购合同》违约责任条款约定的“兴三源公司逾期付款的（有正当拒付理由的除外），应按照逾期金额的每日0.3%支付逾期付款违约金”，明显偏高应予酬减，按照月利率2%标准计算逾期付款违约金较为适宜。由于《政府采购合同》关于付款的约定为“货到验收合格后支付50%货款，设备安装调试验收后支付至90%，余10%为质量保证金，待质保期满后付清余款”，双方当事人均未提供涉及验收合格、设备安装调试验收等相关证据，以至无法确定付款的准确日期以及质保的期间；况且，兴三源公司在设备安装调试过程中即因产品质量问题发生故障，造成兴三源公司经济损失，引起双方纠纷，故兴三源公司逾期付款理由正当。为此，西玛克公司要求兴三源公司支付货款458084元及自起诉之日（2018年10月26日）起至还清欠款之日止按月利率2%计算的逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持，超出部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……”规定，本案双方当事人在《政府采购合同》约定“在质量保证期内货物运行发生故障时，……发生一切费用由西玛克公司承担”，兴三源公司送检的西玛克公司货物球铁QT450-10排气阀试块，经检验球化级别技术要求不达标，产品质量不符合合同要求，兴三源公司因使用、安装该产品在运行过程中发生故障，造成的损失261200元（卧式单级双吸离心泵置换费180000元+人工费80000元+鉴定费1200元）应由西玛克公司承担赔偿责任。西玛克公司关于“兴三源公司支付因本案诉讼产生的律师费30000元”的主张，其条件是《补充合同》约定的“违约方应支付守约方”，本案双方均存在违约行为，故该主张不予支持。兴三源公司提出“《补充合同》的价款为86040元货物系更换、补足产品，西玛克公司无权主张”的辩解，未提供证据证实，不予支持。 一审法院判决：一、兴三源公司于判决生效之日起十日内偿还西玛克公司货款458084元，并支付自2018年10月26日起至还清欠款之日止，按月利率2%计算的逾期付款违约金；二、西玛克公司于判决生效之日起十日内赔偿兴三源公司损失261200元；三、驳回西玛克公司的其他诉讼请求。案件受理费12452元，减半收取计6226元，由西玛克公司负担2140元，兴三源公司负担4086元；案件反诉受理费5218元，减半收取2609元，由西玛克公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，被上诉人向本院提交了以下证明资料：1.招标文件一份；2、福建海峡银行电汇凭证一份。拟证明：上诉人提供的球墨铸铁技术条件不符合招标合同约定的GB/T12227-2005标准及兴三源已经履行完毕一审判决所确定的义务。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证和审查，以上证明资料与本案具有关联性，本院予以采纳并在案佐证。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查：一、涉诉《闽清县政府采购货物和服务项目招标文件》第A2.3中第2条“执行标准”中，规定通用阀门秋末铸铁件技术条件的执行标准应为BG/T12227-2005。二、《中华人民共和国国家标准-通用阀门球墨铸铁技术条件》GB/T12227-2005第3.4.1条规定“单铸试样的力学性能”中的参考值注明：“球化等级：不低于4级”。 本院认为，本案招标合同约定产品应当符合BG/T12227-2005标准，则上诉人提供的球墨铸铁等级本应符合BG/T12227-2005标准中规定的“球化等级：不低于4级”。现福建省产品质量检验研究院已出具检验报告，载明上诉人的排气阀试块的球化等级低于6级，为不合格产品。上诉人辩称被上诉人提交的检验报告显示其送检的依据标准系合同未约定的GB/T1348-2009，但鉴定单位适用文件名称并不影响涉诉产品“球化等级低于4级”的结论，即涉诉产品不符合招标合同约定的产品标准。上诉人对被上诉人提供的鉴定结论有异议，但未能反证，其关于涉诉产品不存在质量问题的上诉理由，本院不予采信。涉诉产品在质量保证期内货物运行发生故障的，依据双方合同的约定，上诉人应承担因产品设备故障发生的费用。一审判决认定有事实依据，本院予以维持。 此外，一审法院认为涉诉合同约定的违约金过分高于造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，依据公平原则对违约金进行调整，于法有据，一审法院处理正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17670元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  薛闳引 审判员  王燕燕 二〇一九年五月十五日 法官助理赖钟炜 书记员郭峥