江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终4318号上诉人（原审被告）：孟庆伟，男，1980年6月9日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：黄林奎，江苏同安宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海科原工程技术有限公司江苏分公司，住所地在南京市秦淮区火瓦巷****。负责人：李文波，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘小吾，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人孟庆伟因与被上诉人上海科原工程技术有限公司江苏分公司（以下简称科原江苏分公司）返还财产纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19181号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟庆伟上诉请求：撤销一审裁定，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、关于孟庆伟已支付款项的事实，被上诉人在本案及（2017)苏0115民初5938号、（2018)苏01民终3486号案件中均隐瞒了基本的事实，没有如实陈述。且通过孟庆伟提供的证据能够证实确实存在孟庆伟将款项或付款票据交付给被上诉人，但没有要求被上诉人出具凭证的事实，这也是本案发生纠纷的根本原因。二、被上诉人向孟庆伟出具的对账单及对应的明细表能够证实孟庆伟至少已付款1624689元的事实。三、孟庆伟已经提供证据证明了其系实际施工人，被上诉人并非案涉工程的实际施工人。一审庭审时双方均认为系实际施工人，至少说明本案中谁是实际施工人存在争议。四、一审法院认定孟庆伟实际也是被上诉人员工与事实不符。通过孟庆伟提供的终止劳动合同的证明、社会保险关系变动表能够证实孟庆伟系福迈公司员工。孟庆伟对被上诉人发放工资并不知情。被上诉人与福迈公司是否混同，是其内部管理问题，并不意味着孟庆伟与被上诉人之间形成了劳动关系。五、双方对本案工程实际施工人存在争议，一审法院裁定将本案移送公安机关缺乏依据。科原江苏分公司辩称：一、被上诉人一审起诉的事实理由，均是建立在已有证据的基础上，没有隐瞒事实。而上诉人自称向被上诉人支付了177万元却没有任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人自认其已收到208万元工程款，应当返还给被上诉人。二、被上诉人在一审庭审时提交了招商银行待发工资业务申请单、南京市劳动和社会保障书面审查报告书、孟庆伟的辞职报告等诸多证据，足以证明上诉人工资系被上诉人发放，以及福迈公司与被上诉人属于一套人马两块牌子的事实，上诉人即是福迈公司员工，也是被上诉人员工。上诉人明知福迈公司与科原公司之间人员、老板及办公地点均相同，且在被上诉人办公地点办公并从被上诉人处领取工资，其否认自己系被上诉人员工的理由不成立。三、上诉人称其系挂靠在被上诉人名下的实际施工人，缺乏事实基础与证据支撑，也不符合常理，相反，被上诉人就案涉工程的实际施工已经向法庭充分举证，故一审法院认定上诉人并非案涉项目实际施工人是正确的。四、上诉人利用职务上便利，私自截留工程款，并经被上诉人多次催告，拒不返还的行为，已涉嫌职务侵占罪，一审法院裁定移送公安机关有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。科原江苏分公司向一审法院起诉请求：1.判令孟庆伟向其返还私自吞没的金威电子产品研发楼项目消防工程工程款208万元并承担自2014年11月12日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失；2.由孟庆伟承担其（2017）苏0115民初5938号案件、（2018）苏01民终3486号案件的诉讼费损失46628元。一审法院经认定事实：福迈公司于2002年12月20日成立，法定代表人为李文波，经营范围为消防机电产品的技术咨询、维护保养，弱电工程施工，消防器材设备销售等。科原江苏分公司于2004年10月15日成立，负责人为李文波，该公司具有消防设施工程设计与施工壹级资质。福迈公司与科原江苏分公司工作人员和办公地点一致，由福迈公司为员工缴纳社会保险，由科原江苏分公司为员工发放工资。2013年，南京金威智能科技有限公司（以下简称金威公司）与南通新华公司签订《建设工程施工合同》，约定由南通新华公司承包金威项目。2013年7月10日，科原江苏分公司（乙方）与甲方签订《消防工程施工责任书》，约定乙方分包甲方承接的金威项目，乙方以包工、包料、包有关主管部门审批、包消防产品检测、包竣工验收等一切费用的承包方式进行承包，本工程核定固定总款为230万元（不含税、不开票，详见合同附件一甲方提供的工程量清单，附件二消防系统工程报价书，工程竣工验收备案完成后按合同约定结算）。合同还对工程款付款进度进行了约定。该份合同抬头处甲方名称为“南通新华建筑集团有限公司金威电子项目部”，落款处手写甲方名称为“南通新华建筑集团有限公司”，甲方经办人处有卜建林签名，未加盖印章，乙方落款处加盖有科原江苏分公司合同专用章，无人签名。2013年9月5日，科原江苏分公司与钱南军签订金威项目劳务分包协议，将金威项目的劳务部分分包给了钱南军施工。该份合同约定科原江苏分公司的施工现场负责人为周士兵。2014年9月28日，金威公司与南通新华公司又签订《合同书》一份，约定金威公司将金威项目配电房气体灭火系统发包给南通新华公司施工，工程造价58000元。金威项目于2014年11月竣工验收，现已投入使用。2014年1月23日，南通新华公司开具了一张金额为308654.20元、收款人为空白的支票，该支票由卜建林在南通新华公司领取，该支票款项最终转入福迈公司账户。孟庆伟原系福迈公司员工，其工资由科原江苏分公司发放。2013年9月至2016年1月，卜建林账户多次转账给孟庆伟银行卡账户（卡号尾数为7530）款项，银行活期账户明细中注明对方户名为“卜建林”的款项合计金额为1690000元。2015年8月30日，孟庆伟从福迈公司辞职。2016年1月11日，科原江苏分公司向孟庆伟发出一份声明，内容为：“鉴于您长期代表科原江苏分公司对外签订有关的业务合同，而合同签订后，在合同履行过程中您有以公司名义截留有关款项的行为，请您和相关客户单位结清有关款项，主动将有关款项退还给公司，我公司既往不咎，并祝愿您在新的工作岗位上有更大的发展。否则，我公司将向公安机关报案，追究您的刑事责任。”2017年4月20日，科原江苏分公司诉至江宁法院，要求南通新华公司向其支付金威项目工程款2058000元并承担利息损失。该案审理过程中，南通新华公司提供了孟庆伟的证人证言，孟庆伟陈述其从卜建林处承接了金威项目，其挂靠在科原江苏分公司进行施工，其是实际施工人，因为其与李文波对于挂靠费或利润分配有分歧，李文波才提起该案诉讼，施工人员是其找来的，但系以科原江苏分公司名义与施工队签订的合同，其支付给李文波材料款约45万元，其中支票是入了福迈公司账户，承兑汇票李文波是如何入账的其不清楚，其与李文波确有借款诉讼纠纷，但现已履行完毕。科原江苏分公司认为孟庆伟与其负责人李文波有诉讼纠纷，且孟庆伟已被列入失信被执行人名单，证人证言不可信，孟庆伟仅是在金威项目中负责与金威公司的“丁经理”联系，没有获得其的任何授权，更无权代收款项，金威项目也并非孟庆伟实际施工，孟庆伟与其之间不存在挂靠关系。江宁法院认为孟庆伟与该案存在利害关系，其证言不能单独作为定案的依据。江宁法院经审理后认为科原江苏分公司主张《消防工程施工责任书》系其与南通新华公司签订，合同相对人是其与南通新华公司，其与南通新华公司存在直接的建设工程合同关系，南通新华公司应当向其支付金威项目工程款2058000元并承担利息损失的诉讼请求证据不足。江宁法院于2018年2月6日作出（2017）苏0115民初5938号民事判决书，判决驳回科原江苏分公司的诉讼请求。科原江苏分公司不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。在该案审理过程中，法院通知一审证人孟庆伟到庭接受问询。法院经审理后认为，科原江苏分公司未能提供有效证据证明与南通新华公司之间存在建设工程合同关系，而南通新华公司提供的证据证明其已经支付了工程款，孟庆伟也认可收到工程款207至208万元，孟庆伟陈述收到工程款系认可对科原江苏分公司不利的事实，且与银行账户明细等证据能够相互印证，故卜建林向孟庆伟支付的款项对反驳科原江苏分公司的主张具有较高的证明力，科原江苏分公司提供的证据无法证明南通新华公司尚欠其2058000元工程款的事实。南京市中级人民法院于2018年6月22日作出（2018）苏01民终3486号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，人民法院审理民事纠纷案件中，认为案件有犯罪嫌疑而不属于民事纠纷的，应裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，孟庆伟虽名为福迈公司的员工，但由科原江苏分公司为其发放工资。福迈公司的法定代表人与科原江苏分公司的负责人均为李文波，公司人员相同，办公地址一致，福迈公司也代科原江苏分公司收取了金威项目的部分工程款，两者高度混同，可见孟庆伟实际也系科原江苏分公司的员工。科原江苏分公司与卜建林签订《消防工程施工责任书》，约定由科原江苏分公司对金威项目进行施工，该份合同上并无孟庆伟的签字，不能认定系孟庆伟代表科原江苏分公司与卜建林签订。孟庆伟认为其系挂靠科原江苏分公司，其系金威项目实际施工人，但孟庆伟无法提供其与科原江苏分公司就金威项目施工签订的挂靠协议书，而孟庆伟从科原江苏分公司处领取工资，系科原江苏分公司的员工，科原江苏分公司再与其发生挂靠关系也与常理不符，故不能认定孟庆伟与科原江苏分公司之间存在挂靠关系。孟庆伟陈述金威项目的施工人员系其组织，系以科原江苏分公司名义与施工队签订合同，而科原江苏分公司与钱南军签订的劳务分包协议上约定的施工现场负责人为周士兵而非孟庆伟，由科原江苏分公司而非孟庆伟为金威项目施工人员购买雇主责任险。科原江苏分公司还提供了其为金威项目施工购买建筑材料的所有票据，孟庆伟陈述建筑材料系其购买但将票据全交给了科原江苏分公司，但对票据双方如何交接无法提供相关证据予以证明，故不能认定由孟庆伟系金威项目的实际施工人。孟庆伟陈述其已向科原江苏分公司支付了工程款177万元，但对其中自称以现金支付给科原江苏分公司的40万元、59万元均无法提供充分证据予以证明，而孟庆伟在两级法院陈述已收到金威项目的工程款为207至208万元。由于科原江苏分公司的涉案诉请，已构成对孟庆伟涉嫌职务侵占罪的指控。对于孟庆伟截留本应属于科原江苏分公司的金威项目工程款是否存在正当理由以及具体未向科原江苏分公司交纳钱款的数额，需要公安机关进一步侦查，以确认孟庆伟是否存在在科原江苏分公司工作期间，利用职务便利，侵占科原江苏分公司财产的情形。故本案不属于民事案件处理范畴，应驳回科原江苏分公司的起诉。因本案涉嫌犯罪，应移送至犯罪行为地的公安机关处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，一审法院裁定：一、驳回上海科原工程技术有限公司江苏分公司的起诉。二、本案移送至南京市公安局江宁分局。本院二审期间，孟庆伟为证明其系实际施工人，向本院提交了以下证据：一、孟庆伟与李文波的通话录音，证明科原江苏分公司起诉的金额并非其负责人李文波的本意，不排除是代理律师增加诉讼金额，虚假诉讼。二、卜建林证人证言，证明孟庆伟是案涉工程的实际施工人，其以科原江苏分公司的名义签订合同，是因为需要消防工程资质。科原江苏分公司质证认为，其对通话录音的真实性予以认可，但认为孟庆伟曲解了其意思，其委托律师进行诉讼，认可律师的诉讼行为，不存在虚假诉讼；对卜建林的证人证言不予认可，卜建林对施工现场情况并不了解，现场实际负责人是科原江苏分公司的工作人员周士兵，施工用的材料也是由科原江苏分公司购买，且卜建林在作证时回避了孟庆伟是否具有施工资质的问题，而施工资质是认定实际施工人的重要依据。本院经审查认定，孟庆伟所提交的上述证据，尚不足以证明其系案涉工程的实际施工人。本院认为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，构成职务侵占罪。本案中，孟庆伟是否涉嫌构成犯罪，应当从其主体身份、有无利用职务上的便利，有无侵占行为，有无侵犯本单位的财产权等方面予以认定。根据科原江苏分公司的主张，孟庆伟作为其公司工作人员，在负责公司项目工程的施工期间收取发包方的工程款未上缴公司，数额巨大。科原江苏分公司虽系在民事案件中主张孟庆伟返还财产，但其主张的孟庆伟的行为已经涉嫌构成刑事犯罪，而非民事纠纷。案涉施工合同系以科原江苏分公司名义签订，孟庆伟认可其收到发包方支付的200余万元工程款，且只将其中部分工程款交给了科原江苏分公司，如孟庆伟系接受科原江苏分公司的指派负责案涉工程相关事宜，其未将收到的工程款全部上交公司，确可能构成犯罪。孟庆伟主张其系挂靠科原江苏分公司参与案涉工程的施工，系否认其与科原江苏分公司之间的隶属关系，亦否认其占有的财产系科原江苏分公司的财产，但孟庆伟所提供的证明尚不足以证明其与科原江苏分公司之间系挂靠关系。此外，孟庆伟自述施工期间其还与福迈公司存在劳动关系，工资由科原江苏分公司代发，其领取工程款后亦向科原江苏分公司支付了177万元，这些均与挂靠的表现形式不符，不能据此排除孟庆伟的犯罪嫌疑。对于孟庆伟截留相关工程款项的具体数额，是否具有正当理由以及是否构成在工作期间利用职务便利，侵占科原江苏分公司的财产，均需要公安机关进一步侦查以确认。故一审法院认为本案中当事人的行为可能涉嫌犯罪，不属于民事案件处理范畴，据此裁定驳回科原江苏分公司的起诉，并将本案移送至犯罪行为地的公安机关处理，并无不当。综上所述，孟庆伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇一九年五月三十日书记员  郭旭冬