宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终742号 上诉人(原审被告)：谢永刚，男，1974年6月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：吕东，宁夏海潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张强，男，1979年6月13日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。 委托诉讼代理人：邢晓荣，宁夏颢振德律师事务所律师。 原审被告：谢永胜，男，1971年6月11日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 上诉人谢永刚因与被上诉人张强、原审被告谢永胜买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初9808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。上诉人谢永胜及其委托诉讼代理人吕东，被上诉人张强及其委托诉讼代理人邢晓荣，原审被告谢永胜在本院指定时间到庭发表意见。本案现已审理终结。 谢永刚上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张强的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人张强承担。事实和理由：一、一审判决支持张强诉请，判决谢永刚支付货款491422元属于认定事实不清。首先，能证明双方之间欠款的证据是在2015年的2月1号书写的一份“证明”，这份“证明”经谢永刚和张强共同确认，在2015年2月1日谢永刚欠张强货款是70万元，2015年2月15日谢永刚又支付给张强30万元，故欠款金额是40万元，不是一审判决认定的491422元。其次，“证明”上用红笔书写的内容系张强所为，双方结算时，“证明”上没有用红笔书写的内容，双方结完债务后张强将“证明”交给了谢永刚，谢永刚才发现“证明”上有红笔书写内容，因双方之间不存在透层油买卖且红笔书写内容已被张强用红笔划掉，故谢永刚没有提出异议。另外，双方在合同中也没有约定购买透层油，张强提供的证据不能证明谢永刚购买过透层油。一审判决认定谢永刚在红笔书写内容下签字认可10万元透层油显属错误。二、一审判决谢永刚支付张强违约金39972.66元是错误的。合同虽然约定违约责任，但并没有约定违约金的计算基数，只是说“承担合同3％的违约金”，一审判决直接依据合同总额计算违约金显属不当。三、一审判决认定债权转让协议无效属事实不清。首先，谢永刚与张强之间的债权债务关系，已经从谢永刚与张强、贾炳兵达成抵顶协议的这一天发生了债权债务关系的转移，债权人为黄龙刚，债务人为贾炳兵，该债权转让协议不违反法律的强制性规定，也没有其他导致协议无效的事由，故本案的债权转让是完全有效的民事行为。张强提交的欠条能够证明债权债务转让的事实，并且对于双方之间的债权债务消灭这一事实，张强是认可的。庭审当中张强承认谢永刚、贾炳兵答应给其抵顶房屋以后，张强将谢永刚与他进行结算的证明交还给了谢永刚，这个行为充分证明张强对他的实体权利进行了处分，销毁了谢永刚给他出具的欠款凭证，承认了新债务人是贾炳兵。其次，按照合同法关于债权债务转移的规定，张强同意将谢永刚欠他的40万元债务，以案外人贾炳兵提供一套房屋抵顶，那么从三方达成抵顶协议这一天起，贾炳兵是张强的债务人，谢永刚不再是张强的债务人，张强无权再向谢永刚主张债权，张强应当向贾炳兵主张债权。再次，谢永刚与张强达成债权债务转让协议在先，谢永胜起诉案外人贾炳兵在后，谢永胜起诉时不包括御景花园14#1702号房屋，在一审庭审时贾炳兵出庭也认可这一事实。谢永刚在债权债务转让过程中没有任何过错，贾炳兵在2018年以后才不给张强办理御景花园14#1702号房屋的手续，自债权债务转让到本案立案前张强没有找过谢永刚，故一审法院主动的认定债权债务转让无效是错误的。 张强辩称，一、张强提交的结算证明显示，双方于2015年2月1日结算时，结算内容包括水稳料、机械费和透油层三项，当日仅完成水稳料和机械费的结算，双方均认可存在透油层买卖，但当天未对透油层进行结算，故70万元中并不包括透油层价款。在张强将证明交付给谢永刚时双方已经完成透油层结算，故后面会有“共欠80万付30万欠50万元正”的结算内容。该证明由谢永刚向法庭提交，如果其不认可该证明中的红笔内容，其可以拒绝接收该证明，也可以要求张强重新出具或在证明上作出注明，事实上是谢永刚为逃避债务将证明上的红笔内容划掉。故谢永刚应当承担该部分货款的支付责任。二、双方签订《水泥稳定碎石混合料生产供应合同》第六条第一款对违约金有明确约定，一审法院据此判决谢永刚承担39972.66元违约金依据明确，谢永刚的上诉主张不能成立。三、一审判决关于债权转让无效的认定是正确的。谢永刚提交的债权转让协议即欠条显示，“此欠条用于抵顶谢永胜对贾炳兵借款”，故该债权转移是否生效，取决于谢永胜与贾炳兵之间债权是否存在。一审法院已经查明，谢永胜与贾炳兵之间并不存在债权债务，故该债权转让协议无效或者并未生效。谢永刚称其与张强达成债权转让协议在先，谢永胜起诉贾炳兵在后，且谢永胜起诉时并不包含案涉抵顶房屋，其在该债权债务转让过程中并无过错的陈述与事实不符。贾炳兵一审到庭作证，其与黄龙刚达成以房抵账协议后，发现之前已经将另外三套房子抵顶给谢永胜，双方之间已经不存在债权债务，故贾炳兵拒绝为黄龙刚办理房屋过户手续。综上，谢永刚的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 谢永胜述称，请求支持谢永刚的上诉请求。一审判决认定谢永胜与贾炳兵债权债务关系不存在错误。此次二审谢永胜已经调取到相关证据并提供给谢永刚当庭出示。谢永胜在贺兰县人民法院起诉的是2016年3月14日之后的欠款。贾炳兵给谢永胜抵顶的是2013年至2016年3月14日之前的本息欠款。 张强向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付货款507422元、违约金40122．66元，共计547544．66元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月19日，张强（乙方）与谢永刚（甲方）签订《水泥稳定碎石混合料生产供应合同》一份，约定由乙方向甲方供应水泥稳定碎石混合材料，用于吴忠市艾山街道路工程，单价为每虚方103元，数量以实际决算为准；工程结算及付款方式：首付40％做第一层，做第二层之前付40％，其余20％年底付清；如一方违约，应承担合同价款总额3％违约金，同时赔偿因违约造成的经济损失；甲方未按约定期限支付货款，应承担合同3％违约金，并如数归还其全部货款；本合同一式贰份，双方各执一份，双方代表签字后生效，工程结束材料款结清后终止；合同还约定了其他权利义务。合同生效后，张强如约履行了全部合同义务，谢永刚分别于2014年8月22日向张强转款8万元、2014年9月25日向张强转款61000元、2014年11月6日向张强转款50万元，合计641000元。2015年2月1日经结算后，张强向谢永刚出具证明一份，载明：艾山街水稳料共1292822元、机械费39600元，合计1332422元，已付63万元，下欠70万元。后用红色笔添加透油层10万元，共欠80万元，付30万元，欠50万元。该证明在欠款人处由谢永刚签名。2015年2月15日，谢永刚向张强转款30万元，余款491422元（1332422元＋10万元-641000元-30万元）未付。因案外人贾炳兵欠谢永胜借款未清偿完毕，2016年3月2日，谢永刚、张强及案外人贾炳兵、黄龙刚协商一致，由贾炳兵将位于御景花园14#1702号房屋作价48万元办理给黄龙刚，以抵顶谢永刚欠付张强的货款48万元。后因贾炳兵发现自己所欠谢永胜借款已全部清偿完毕，故拒绝办理房屋抵顶手续，后双方协商未果，张强起诉至一审法院。 2017年12月11日，谢永胜以案外人贾炳兵、聂士华尚欠其借款本金50万元，利息21万元未还为由诉至宁夏回族自治区贺兰县人民法院，该院经审理查明认定以下事实：贾炳兵共计向谢永胜借款1175000元，谢永胜实际向贾炳兵支付借款合计116万元，截止2016年3月14日结算时贾炳兵已向谢永胜偿还借款53万元，之后又陆续偿还了借款10万元，共计63万元。宁夏回族自治区贺兰县人民法院于2018年3月5日作出（2017）宁0122民初6482号民事判决书，判决：一、贾炳兵、聂士华于本判决生效之日起十五日内共同支付谢永胜借款40万元，支付截止2016年3月14日止的利息85000元，并支付自2016年3月15日起至2017年12月14日止的利息198035元，以上本息共计683035元，并自2017年12月15日起，以未偿还借款本金40万为基数，按照年利率24％，计算利息至本判决确定履行期限届满之日止；二、驳回谢永胜的其他诉讼请求。该判决书生效后，谢永胜向宁夏回族自治区贺兰县人民法院申请强制执行，并于2018年6月25日与贾炳兵在执行中和解，以位于宁夏贺兰县美茵湖城C12号楼2单元301室、B9-4-202室、C14号楼2单元302室三套房屋抵顶执行款及利息741350元，谢永胜出具了付款说明，该案已执行和解并履行完毕结案。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。张强与谢永刚签订的《水泥稳定碎石混合料生产供应合同》，系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法、有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，严格按照约定履行各自的义务。张强按约定向谢永刚供应水稳料，谢永刚应按约定支付相应货款。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案争议焦点在于谢永胜把对贾炳兵的债权转让给其弟谢永刚，谢永刚又以此取得的债权向案外人贾炳兵主张债权，案外人贾炳兵以房顶账欠张强债权是否成立的问题，从一审法院调取的（2017）宁0122民初6482号民事判决书中的预决事实看，谢永胜与贾炳兵之间的债权债务关系已经清偿完毕，且不存在用涉案的御景花园14#1702号房屋抵顶债务的情形，本案买卖合同之债的存在是受到谢永胜和案外人贾炳兵债权存在的规制，案外人贾炳兵并不欠谢永胜的款项，故债权转让协议无效。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。至此，要回归到张强与谢永刚之间的买卖合同的基础法律关系上来处理。本案中，张强与谢永刚双方的结算证明确定的货款总额为1332422元，外加透油层10万元，扣减谢永刚已付货款额941000元，下剩491422元未付，张强据此要求谢永刚支付货款491422元的诉讼请求成立，予以支持；关于张强要求谢永刚支付违约金的诉讼请求，合同约定如一方违约，应承担合同价款总额3％违约金，同时赔偿因违约造成的经济损失；甲方（谢永刚）未按约定期限支付货款，应承担合同3％违约金，张强以此主张违约金的诉讼请求成立，但应以货款总额1332422元计算为39972.66元（1332422元×3％），予以支持；关于张强要求谢永胜承担共同还款责任的诉讼请求，因张强仅提供了证人陆新国的证言，且证人陆新国对于谢永胜是合同当事人还是介绍人并不确定，张强提交的证据不足以证明谢永胜是合同相对人，且供货合同上亦无谢永胜的签名，其该项诉讼请求不能成立，不予支持；谢永胜辩称涉案货款与其无关的理由成立，予以采信。谢永刚关于其与张强之间的债权债务关系已经转移给案外人贾炳兵，且合同对于违约金计算基数约定不明，不应支付货款及违约金的辩解意见，与已查明的事实不符，不予采信。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第六项、第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告谢永刚于本判决生效后三日内支付原告张强货款491422元，违约金39972.66元，合计531394.66元。二、驳回原告张强的其他诉讼请求。已减半收取的一审案件受理费4638元，由被告谢永刚负担4501元，由原告张强负担137元。 二审期间，谢永刚为支持其上诉主张，向本院提交证据如下： 证据一、借条一张，借款合同一份，交通银行账户交易明细一份，交通银行电汇回单一份，建设银行转账凭条一张，证明：1.案外人贾炳兵与谢永胜之间存在借贷关系，贾炳兵分别于2013年7月15日向谢永胜借款50万元（交通银行转40万元，按照贾炳兵指示转给第三人宋清），2013年8月5日借款30万元（交通银行），于2013年9月9日借款50万元（建设银行），以上借款共计130万元；2.谢永胜与贾炳兵约定借款内利息为3分，在借款合同中约定逾期不能偿还借款贾炳兵按照信用社同期贷款利率的四倍计算，明天支付违约金为借款金额的1%。 证据二、贾炳兵于2016年3月14日向谢永胜出具借条两份，第一笔为50万元，约定利息为3分，第二笔借款为85000元整，约定5月10日前付清，证明：贾炳兵在2016年3月14日与谢永胜结算后，贾炳兵欠谢永胜借款本金及利息共计585000元，并承担借款本金50万元按3分计算利息，85000元在2016年5月10日前付清。 证据三、谢永胜与贾炳兵民间借贷纠纷一案第三次庭审笔录，证明：贾炳兵承认在2016年3月14日之前向谢永胜用四套房屋抵顶借款，其中包括涉案房屋。 证据四、谢永胜于2018年6月25日向贺兰县人民法院出具的付款说明一份，证明：贺兰法院作出判决后，谢永胜放弃最终法院确定的741350元的债权。 证据五、贾炳兵民间借贷本息计算表一份，证明：在2016年3月14号之前，贾炳兵共向谢永胜借款130万元，利息按3分计算，共产生利息121.2万元，本息合计251.2万元。截止到2016年3月14日之前，贾炳兵支付给谢永胜本息共计2302803（含抵顶给黄龙刚的一套房屋）。 证据六、证明五份、收条一份、工程结算单一份，证明：双方结算时，涉及到水稳料总价1331822元，包括机械费，双方结算不包括透油层。 张强对谢永刚提交证据一、证据二、证据三、证据四的真实性认可，对关联性和证明目的不予认可。上述四组证据并非民事诉讼法规定的新证据，并且该四组证据所证明的事实在贺兰县法院所作判决中已经予以确认，本案一审法院对上述事实也予以认定，谢永刚的证明目的不能成立。能够证明双方之前的债务已经全部了结，房屋的抵顶发生在2016年3月14日之前。证据五系单方制作，对其真实性不予认可。证据六的真实性和关联性予以认可，对证明目的不认可。该组证据恰恰证明了双方结算时不包含透层油的价款，但双方在履行合同过程中存在透层油的买卖。只是在第一次结算时没有对透层油进行结算，所以谢永刚提交的证据上明确显示有透层油的内容。 谢永胜对谢永刚提交上述证据均无异议，并同意谢永刚的证明目的。 经审查，谢永刚提交证据一、证据二、证据三、证据四均系谢永胜诉贾炳兵借款合同纠纷一案的相关证据材料，其待证事实与本案不具关联性，本院不予确认。证据五系其单方制作，且张强不予认可，本院不予采信。证据六系张强与谢永刚双方结算过程的反映，张强对其真实性予以认可，但该部分证据无双方签字确认，并非双方最终结算结果，对其证明目的不予采信。 二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，张强提供证据不能证实谢永胜系案涉合同相对方，一审判决谢永胜不承担货款支付责任的处理符合本案事实及法律规定，且各方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。关于案涉货款欠付金额问题，因张强与谢永刚均认可双方就案涉货款进行结算，证明、工程结算单上标注有透油层字样，且证明、工程结算单均系谢永刚提交，谢永刚没有提交证据证实证明中有关透油层金额系张强划掉，故案涉货款总额应以1342422元（1332422＋100000）为准，扣减谢永刚已经支付的941000元，一审判决确认谢永刚下欠货款金额492422元正确。谢永刚关于双方之间不存在透油层货款，欠付货款金额应为40万元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方签订合同对违约金计算有明确约定，一审法院按照合同约定的1332422元货款总额3%判决谢永刚向张强支付违约金39972.66元，符合双方合同约定及法律规定。谢永刚关于一审判决依据合同总额计算违约金不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于双方之间是否存在以房抵顶事实以及抵顶金额应否从货款中扣减的问题。张强与谢永刚虽然认可双方曾就以房抵顶欠付货款达成协议，并由贾炳兵以欠条形式向黄龙刚承诺于2016年4月底前配合办理所有销售手续，但该房屋的抵顶手续至今没有办理，且欠条出具人贾炳兵一审到庭表示其不欠谢永胜借款，其不会办理房屋抵顶手续。谢永刚作为案涉买卖合同的买受人，不能免除其货款支付责任。谢永刚关于双方之间已经形成债权债务转让协议，案涉货款支付责任已经转移至贾炳兵，谢永刚不再承担责任的上诉理由与法无据，本院不予采纳。欠条出具人贾炳兵虽然在贺兰县人民法院审理的（2017）宁0122民初6482号谢永胜诉贾炳兵借款合同纠纷一案中提出，其与谢永胜之间存在以四套房屋抵顶借款事宜，但谢永胜对该事实予以否认，并且其与贾炳兵之间借款及偿付情况不属本案审理范围，本院不作认定。谢永胜关于应将该房屋抵顶金额48万元在本案中予以扣减，否则其权益受损的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢永刚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9276元，由上诉人谢永刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇一九年五月八日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。