河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终5865号上诉人（原审被告）：赤峰建设建筑(集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团天义路东应昌街北综合办公楼**。法定代表人：王庆林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业楼A段/div>法定代表人：董庆柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董雅君，公司财务总监。被上诉人（原审原告）：梁双胜，男，1976年12月10日出生，汉族，住河北省遵化市。上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人梁双胜、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赤建公司的委托诉讼代理人刘乃标、被上诉人凤辉公司的委托诉讼代理人董雅君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤建公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初546号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，石家庄市中级法院为此已经将本案发回重审，但一审法院又故意对此作出违反法律规定和法律程序的判决，严重侵害上诉人的合法权益，与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销一审民事判决书，依法改判，维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。补充一下：第一、因为本案系上诉人与凤辉公司工程款问题而引起的执行，所以导致被上诉方提出执行异议。我方认为根据合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。而本案应适用房屋买卖人若需要排除建设工程款的优先受偿权，必须符合最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议的相关问题的规定第29条，因此一审适用的第28条是错误的。一审法院没有查清被上诉人方是否真实的支付了购房的相对价款，由此不能确定实际上是房屋买卖合同关系还是以物抵债的关系，只有在确认上述关系的基础之上，才能认定是否符合执行异议和复议的规定的第29条。支付相应的房屋对价款才是此条的要件规定，一审法院对此没有实际审理。所以房屋买受人若要排除建设工程款的优先受偿权必须符合第29条的规定。第二、关于以房抵债取得房产不属于不动产无过错买受人的物权期待权的保护范围。纵观该26案件，绝大部分当事人都是通过王树春、刘艳红、韩高柱、曾瑞华处以房抵债形式来获得的房屋，万久贵是以房抵债的形式获得了20套房屋，不受第28、29条保护。而上述4人系与凤辉公司因民间借贷而产生的以房抵债，因此并不适用一审法院所引用的执行异议和复议规定的28条，更不适用于29条。因为物权优先于金钱债权，而因抵债消灭的是金钱之债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。因此一审法院应在查明以房抵债的情形之下，予以驳回被上诉人的诉请。应该继续执行。凤辉公司答辩称，赤建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一审法院不予鉴定，上诉人以没有事实根据的各种理由，无数次上诉，严重地影响了我公司的正常工作秩序也影响了广大业主的正常生活，至于工程款的优先受让，也是不存在的，没有事实理由的，我公司曾经在2014年在遵化市公安局备案恶意讨薪，可以去公安局调查。上诉人所谓的查封变卖的房产在一审、二审中都提到过，赤建公司从一审开始一直没有有说服力的，模糊不清的复印件的封条日期是2013年7月30日，在我方强烈要求下，要求对方拿出省高院的查封手续，他们拿出来一份2013年8月1日所谓的不真实的查封手续，这两个东西不符合法律手续，因为封条在先，手续在后，应该是同步的。所以上诉人说的所有的东西我方认为都是没有法律依据的虚假诉讼。第二、上诉人所说的王书春、刘艳红、韩高柱、曾瑞华、万久贵，不管我方以什么形式产生的借贷关系还是工程款，与赤建公司没有任何关系。王书春、刘艳红、韩高柱与我们的借贷关系，是在我们资金周转困难的时候产生的借贷关系，并没有违背法律。赤建公司讨债无奈之下，王书春替我公司给予了赤峰公司1230万的工程款，所以我公司把房屋抵给了王书春。万久贵的抵押工程款，赤建公司无权阻挠我公司进行抵押。梁双胜经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。赤建公司向一审法院起诉请求：1、确认位于遵化市产为原告所有；2、停止对遵化市产的强制执行，并解除查封扣押。一审法院认定事实：2012年4月20日，张鑫伟出借给凤辉公司现金50万元，约定2013年5月20日前一次性偿还并以玫瑰园一区11号楼1101、1501号房产抵押。2013年5月24日，凤辉公司因无力偿还借款将遵化市11号楼1101、1501号房产及地下室顶账给张鑫伟。2015年3月18日张鑫伟将遵化市产及地下室转让给梁双胜，梁双胜与凤辉公司签订了商品房买卖合同，办理了房产收据，已交纳相关费用并入住至今。凤辉公司证明非因梁双胜的原因未办理房产证。另查明，河北省高级人民法院在审理赤建公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤建公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款（含本案争议房产）；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院做出（2016）冀执10号执行裁定，指定石家庄铁路运输法院执行。根据赤建公司的续封申请，石家庄铁路运输法院2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，法院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，2017年3月15日案外人梁双胜提出执行异议。梁双胜称，遵化市产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及房款交款收据等材料。石家庄铁路运输法院于2017年3月28日作出（2017）冀8601执异81号执行裁定书，驳回案外人梁双胜的异议请求。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点在于原告梁双胜对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”关于本案，首先，2012年4月20日张鑫伟与凤辉公司所签的借款协议（凤辉公司当日收款并开具收据）明确约定了借款期限至2013年5月20日，并将本案争议房产作为抵押，该抵押虽未登记，但具有合同效力。2013年5月24日，张鑫伟与凤辉公司签订的《顶账协议》中明确约定了具体房号、总价款、房款的抵顶方式，同时约定签订后凤辉公司无条件为张鑫伟或张鑫伟转让的人办理本案争议房产的购房合同、收据等相关手续。2015年3月18日张鑫伟将该房产转让给梁双胜，梁双胜向凤辉公司交付房款32万元，办理了收据，并与凤辉公司签订了商品房买卖合同。上述证据证明凤辉公司已经按照约定收受了全部购房款，故该商品房买卖合同合法有效。对于原告赤建公司所提申请对2012年4月20日凤辉公司向张鑫伟开具的借款收据形成时间进行鉴定的意见，根据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》：“一、一般情况，对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，若送检单位不能提供样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。二、由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及燃料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。”依据上述规定，本院认为，本案涉案证据的记载时间在2012年，故涉案证据记载时间远超于六个月，不仅与检材在纸张的种类及颜色，墨水、油墨的色料及燃料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同的样本难以收集且鉴定难度大，结合上述规定及案件实际情况，本院决定对相关涉案材料不予鉴定，对原告的鉴定申请予以驳回。虽然法院裁定查封本案争议房产的时间为2013年7月30日，但凤辉公司将该房产抵账给张鑫伟的时间为2013年5月24日，故此可以认定，买受人与凤辉公司签订购房合同的时间在法院查封该房产之前，符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同并已支付全部价款”的条件。其次，2013年5月24日（查封本案争议房产之前），凤辉公司给张鑫伟签订《顶账协议》将该房产抵给张鑫伟，张鑫伟即实际合法占有该房产，后将该房产卖给梁双胜，梁双胜亦合法占有了该房产,符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。第三、本案争议房产虽未办理过户登记，但凤辉公司证实房产未办理过户登记非因梁双胜自身原因所致。总之，梁双胜对本案争议房产在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款，并在人民法院查封之前已合法占有该处房产，且非因其自身原因未办理过户登记，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其对争议房产享有能够排除执行的权利。综上所述，原告梁双胜请求依法判令撤销石家庄铁路运输法院（2017）冀8601执异81号执行裁定书的诉讼请求符合法律相关规定，法院予以支持。关于原告请求确认涉案房产系其所有的诉讼请求，法院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：一、不得执行位于遵化市产。二、驳回原告梁双胜其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告梁双胜负担50元（已交纳），由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担50元（于本判决生效后七日内向法院交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院审理查明事实与一审法院查明一致。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人梁双胜作为案外人是否享有阻却执行标的房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人梁双胜的异议申请符合最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定情形，本院予以支持。另，上诉人主张其鉴定申请一审法院予以驳回严重违反法律程序问题。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，原审认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，原审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘建国审判员  李 伟审判员  郝福海二〇一九年五月十五日书记员  任 琳