浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终252号 上诉人（原审被告）：浙江建达羽绒制品有限公司，住所地浙江省常山县金川街道茂山路**。 法定代表人：童文琴，公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖建平，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛严俊，男，1985年11月23日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人（原审原告）：洪小林，女，1986年11月26日出生，汉族，住浙江省常山县。 被上诉人共同委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。 被上诉人共同委托诉讼代理人：郑晓茜，浙江定阳律师事务所律师。 上诉人浙江建达羽绒制品有限公司因与被上诉人毛严俊、洪小林财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 浙江建达羽绒制品有限公司上诉请求：1.查明事实后依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人毛严俊、洪小林对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。本案死亡鱼的总数和各类鱼的比例、单价等没有事实依据，除了在2018年8月26日派出所询问笔录中被上诉人提到有一万斤左右鱼死亡外，没有任何证据证明其死鱼数量高达37500公斤。鱼的死亡原因系缺氧，但缺氧的原因并非上诉人取水，而是被上诉人错误的饲养经验和方法所致。二、原审适用法律错误。案涉七里坳水库承包经营权属曹礼军享有，被上诉人毛严俊与曹礼军老婆吴小君签订的转租协议对外不具有法律效力，吴小君属无权处分，属效力待定合同，被上诉人的水库使用权利也处于效力待定状态。被上诉人诉之法院希望获得法律救济的前提条件应当是自身权利合法、确定，但显然本案被上诉人尚不符合。 毛严俊、洪小林辩称：关于死亡鱼的总数和各类鱼的比例、单价，有六位当时参加捞鱼的证人证言予以证实，以及现场照片相互印证。2018年8月26日在派出所的询问笔录中答辩人讲死鱼有一万多斤，只是指26日死鱼捞上来有一万多斤，也与六位证人的证言相吻合，但第一次死鱼持续了四天(26日至29日)，也捞了四天，共死鱼25000公斤左右。第二次死鱼持续了三天，共死鱼12500公斤左右，二次共计死鱼37500公斤。造成鱼死亡的原因是水中溶解氧偏低，造成鱼缺氧死亡。上诉人长期非法取水，造成水库水位下降，水量减少，水中溶解氧降低，是造成鱼某死亡的直接原因。涉案七里坳水库所有权属于常山县新都办事处，2009年承包给曹礼军，2015年11月答辩人与曹礼军妻子吴小君签订转租协议，取得该水库的使用权，吴小君与答辩人签订转租协议是夫妻间的表见代理行为，而且每年答辨人都按时向曹礼军、吴小君夫妇交纳租金，已经实际覆行三年多时间，曹礼军从来没有提出过异议，所以该转租协议合法有效，不存在效力待定的状态。相反，吴建明既不是七里坳水库的所有人，也不是水库的原承包人，上诉人与一个和水库毫不相干的人签订承包合同，显然无效。上诉人至今没有提供其具有国家水利部门颁发的取水许可证。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 毛严俊、洪小林向原审法院起诉请求：1.被告赔偿原告水库因死鱼造成的损失共计348800元；2.被告赔偿原告雇佣民工工资共计2520元；3.本案诉讼费由被告负担。 原审法院认定：2015年11月15日，原告夫妻从吴小君处转租取得七里坳水库的使用权，据此在七里坳水库从事水产养殖。2017年，被告以与吴建民签订了水库转包合同，取得了七里坳水库的使用权为由，未经履行审批手续，在没有取得水利部门的批准，也没有与原告协商的情况下，自行在七里坳水库设泵取水作工业用途，用于其羽绒制品的生产用水，为此与原告发生争执，原告多方阻拦无效，被告依然继续从讼争所涉水库中取水用作其生产用水。由于被告长期持续从水库中取水，且羽绒制品用水量较大，此行为导致水库水位下降，水库水体总量减少，水体溶解氧含量降低。2018年8月26日凌晨，原告水库所养的鱼发生大批量死亡，至29日止，四天时间里持续死亡各类鱼约25000公斤。之后的9月8日至10日又出现了大批量死鱼现象，三天时间死亡各类鱼约12500公斤。前后两批次共计死亡各类鱼约37500公斤，其中，白鲢（6元/公斤）占60%，草鱼（11元/公斤）占20%，其他鱼类（10元/公斤）占20%（其中鲑鱼约2000斤，35元/公斤）。而导致鱼某死亡的原因是库水溶解氧浓度偏低，鱼类因此缺氧。原告认为这与被告非法取水，致使水库水位下降，库水减少直接相关，因此向公安部门报案，同时与被告交涉要求予以赔偿，因被告对此置之不理，原告索赔无果，故而成讼。 原审法院认为，本案的焦点问题在于，首先，原告养殖的鱼类发生死亡的事实与被告从水库中取水的行为是否有因果关系，以及被告从水库中取水的行为是否具备正当的理由及符合相关法律法规的规定；其次，原告所述其死亡鱼的总数量及各类种的鱼所占的比重与单价是否合理有据。关于本案的第一个焦点问题，法院认为被告未取得取水许可，在水库内用抽水泵抽取库水用于工业生产，属于未经批准擅自取水的违法行为。一是未经批准。水资源包括地表水和地下水，属于国家所有。根据《中华人民共和国水法》第四十八条规定：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。经法院查证，被告并未向当地水行政主管部门申请取得取水许可证。二是用于工业生产。根据国务院《取水许可和水资源征收管理条例》第二条规定：取用水资源的单位和个人，除本条例第四条[下列情形不需要申请领取取水许可证：（一）农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水；（二）家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水；（三）为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取（排）水；（四）为消除对公共安全或者公共利益的危害时应急取水;（五）为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的]规定的情形外，都应当申请领取取水许可证并缴纳水资源费。被告取水用途是工业生产，并未符合该条款规定。三是根据《中华人民共和国水法》第六十九条规定，被告的取水行为系违法行为，并应被行政处罚。本案中被告的取水是为了生产羽绒制品所用，属于一般工业生产，不在不需要申领取水许可证和免交水资源费范畴，因而被告从水库中取水的行为不具正当性与合法性。关于本案的第二个焦点问题，法院认为一定体积的水体内放养一定数量的鱼，也即水的体积与放养的鱼应当比例合适，在所放养的鱼数量不变的情况下，外来干扰使水的体积减少，鱼的生存空间就会减少，相对鱼的密度就会增大，由此一来水体的供氧能力就会下降，而水体里的鱼的需氧量并不会因此减少，因而水体里的溶解氧的含量就会失衡，导致溶解氧浓度偏低，这是人所共知的生活常识。被告从原告用以养殖的水库中长期违法取水，不听劝阻，导致水库水位非正常下降，又值高温少雨时期，致使水库水量减少，养殖承载能力下降，原告所养的鱼因此密度相对变大，生存条件恶化，这是造成原告所养殖的鱼因缺氧而大批量死亡结果的直接原因，被告应承担赔偿原告因此遭受的相应损失的责任。而原告对自身遭受的损失虽有上列经法院予以确认其证据效力的相关证据可以证实，但关于本案具体损失及其项下各损失组成情况与金额的关键证据，六位证人的证言虽然都是事件的亲历者各自出庭作证所作的证言，证人间的证言也可互相印证，能够证实本案因死鱼所造成损失的基本情况，然证人所陈述的死亡鱼类的总数与各类鱼所占的比例，处理变卖死鱼的总数与各类鱼分别所占比例的关键数据，均系各自评估得出，也自认评估数据与实际情况会有一定的误差，因而其作为本案证据存在瑕疵，因此原告应承担因证据瑕疵产生的相应的不利后果。考虑到六位证人所评估的死亡鱼类的总数与各类鱼所占比例、鱼的市场价格等数据尚能互相印证，也与原告诉称的情况基本相符的事实，法院认定死亡鱼的总数量为37500公斤，其中白鲢受损135000元（37500公斤×60%×6元/公斤）；草鱼受损82500元（37500公斤×20%×11元/公斤）；鲑鱼受损70000元（1000公斤×70元/公斤）；其他鱼受损65000元（6500公斤×10元/公斤），扣除变卖死鱼收益3700元后，因鱼死亡所造成的损失为348800元。对上述损失，法院酌定原告因其证据瑕疵应自担死鱼损失的40%部分为当，其余60%部分的损失应由被告予以赔偿。对原告诉请被告赔偿原告因清理死鱼所花雇工工资部分，法院认为原告之诉合理有据，予以支持。 原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百二十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第（六）项、第十九条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、被告浙江建达羽绒制品有限公司赔偿原告毛严俊、洪小林鱼类死亡损失209280元、雇工工资2520元，合计211800元，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告毛严俊、洪小林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2156元，减半收取计1078元，由原告毛严俊、洪小林负担431元，由被告浙江建达羽绒制品有限公司负担647元。 二审中，上诉人浙江建达羽绒制品有限公司向本院提交七里坳水库承包合同两份（复印件），拟证明，上诉人从吴建明处承包涉案水库，对水库的水有合法使用权。被上诉人认为，涉案水库系曹礼军于2009年从水库的所有权人常山县新都办事处承包，吴建明与涉案水库无关，对其签订的承包合同不予认可。本院审查认为，上诉人提供的与吴建明签订的七里坳水库承包合同真实性难以确定，且无任何证据证明吴建明对涉案水库具有处分权利，本院对其证明主张不予采信。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案水库中鱼死亡的事实，本案双方并无争议。关于鱼死亡的原因，鱼因缺氧而大面积死亡属于生活常识，上诉人并不否认其从涉案水库取水，因上诉人未能提供其他证据反证涉案鱼死亡的原因，本院认为被上诉人的证明主张具有较高证明力，可以认定鱼死亡系上诉人取水过多造成。关于本案中鱼的实际损失，被上诉人在原审已提供证据及证人证言证明其所受损失，上诉人虽提出抗辩意见但未提供证据予以证明，原审结合证据优势规则综合认定的损失，符合法律规定和本案实际。综上，上诉人的上诉主张均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1459元，由上诉人浙江建达羽绒制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年五月二十七日 书记员 黄徐燕