广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终95号上诉人（原审原告）：东莞市佰诺装饰工程有限公司，住所地：东莞市南城街道三元里社区财津商务大厦****。法定代表人：邓拥军。委托代理人：张兴永，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托代理人：李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市人力资源和社会保障局，住，住所地：广东省东莞市东城区东城大道**/div>负责人：司琪，局长。委托代理人：赖淦洪，该局南城分局工作人员。委托代理人：王玉婷，广东坤益律师事务所律师。原审第三人：刘粤鸿，男，1996年11月25日出生，汉族，住江西省赣州市赣县，上诉人东莞市佰诺装饰工程有限公司（以下简称“佰诺装饰公司”）因与东莞市人力资源和社会保障局（以简称“东莞人社局”）及原审第三人刘粤鸿社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初898号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年10月30日，佰诺装饰公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.依法撤销东莞人社局作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》；2.本案的诉讼费由东莞人社局承担。原审法院查明：佰诺装饰公司承包的东莞市塘厦镇宜禾居金意陶瓷展厅装修工程，将其中的油漆项目分包给刘建峰。刘建峰无相应的工程承包资质，招聘刘粤鸿进行油漆工作，刘粤鸿和佰诺装饰公司没有签订劳动合同，刘粤鸿由刘建峰管理并发放工资。2017年6月25日11时48分左右，刘粤鸿在工作中因木梯折断而摔倒受伤，东莞市人民医院诊断为：右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折。刘粤鸿受伤后，佰诺装饰公司和刘粤鸿签订《工伤补偿协议书》，约定佰诺装饰公司补偿误工费、营养费8000元。佰诺装饰公司和刘粤鸿就是否存在劳动关系产生争议，经过劳动仲裁之后，双方继续进行民事诉讼。原审法院作出（2017）粤1971民初27318号《民事判决书》，确认佰诺装饰公司和刘粤鸿不存在劳动关系，该《民事判决书》于2017年12月15日生效。刘粤鸿于2017年11月24日向东莞人社局申请工伤认定，东莞人社局受理后，向刘粤鸿以及佰诺装饰公司送达《工伤认定提交材料通知书》、《协助调查通知书》等材料，佰诺装饰公司向东莞人社局提交了（2017）粤1971民初27318号《民事判决书》和《生效证明书》。2018年1月22日，东莞人社局作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》，认定刘粤鸿“经东莞康华医院治疗”，认为刘粤鸿事故伤害符合“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，且属于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具有用人单位资格的，由具备用人单位资格的承包方承担工伤保险责任”情形，符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项规定，予以认定工伤。东莞人社局于2018年6月7日邮寄东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》给佰诺装饰公司，同年6月13日送达刘粤鸿。佰诺装饰公司不服，于2018年10月30日向原审法院起诉。原审法院本案开庭时，东莞人社局对送达迟延的原因进行解释：送达佰诺装饰公司地址时无法找到相关人员，刘粤鸿回家过年了，所以6月份才送达。东莞人社局没有提供其工作人员直接向佰诺装饰公司送达的证据。原审法院认为：本案争议焦点是：一、行政程序是否合法；二、认定事实和适用法律是否正确。原审法院下面予以分析。一、关于程序。东莞人社局于2018年1月22日作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》，于2018年6月7日、6月13日分别送达双方。即使存在东莞人社局在开庭时解释的刘粤鸿在春节期间回老家、向佰诺装饰公司上门送达找不到人等情况，东莞人社局也可通过邮寄等方式进行送达，东莞人社局在作出决定后长达四个多月才送达，送达时间严重迟延，违反《认定工伤办法》第二十二条关于“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内（送达）”的规定，由于该迟延送达情节对佰诺装饰公司并无严重不利影响，因此，原审法院依法确认东莞人社局该行为违法。二、关于事实认定和法律适用。首先，关于事实认定。证据显示刘粤鸿就医及诊断医院为东莞市人民医院，但东莞人社局作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》却记载为“东莞市康华医院”，说明东莞人社局事实认定有瑕疵。其次，关于法律适用。本案佰诺装饰公司将自己承包的装修工程中的油漆项目分包给没有营业执照的刘建峰，刘建峰聘用刘粤鸿进行油漆工作，刘粤鸿在工作中受伤，该情形符合人社部发〔2013〕34号《关于执行若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡”的情形，因此，应当依照该条规定，佰诺装饰公司作为具备用工主体资格的承包单位，应当承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，故东莞人社局认定刘粤鸿为工伤，并决定由佰诺装饰公司承担工伤责任，符合国务院《工伤保险条例》和人社部上述规章的相关规定。但东莞人社局没有适用国务院《工伤保险条例》和人社部上述规章的规定，适用的法律为《广东省工伤保险条例》，而《广东省工伤保险条例》并无具体规定东莞人社局决定书中所记载的“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具有用人单位资格的，由具备用人单位资格的承包方承担工伤保险责任”情形，因此，东莞人社局适用法律存在瑕疵。由于刘粤鸿本案伤害符合人社部上述规章第七条规定的情形，也属于“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形，因此，东莞人社局适用法律虽然存在瑕疵，但并不属于适用法律错误。结合上述两个焦点的分析，东莞人社局认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序存在轻微违法，但依法无需撤销东莞人社局作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决：确认东莞人社局的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》违法。本案案件受理费人民币50元，由东莞人社局承担。一审宣判后，佰诺装饰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判撤销东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》；2.一、二审诉讼费由东莞人社局承担。主要事实和理由：一、一审法院经审理查明“刘粤鸿于2017年11月24日向被告申请工伤认定，被告受理后，向刘粤鸿以及原告送达《工伤认定提交材料通知书》、《协助调查通知书》等材料”这一事实错误。东莞人社局并未向佰诺装饰公司送达《工伤认定提交材料通知书》、《协助调查通知书》等材料，东莞人社局在作出东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》前，未尽调查职责，未向各方当事人进行调查刘粤鸿发生事故伤害的经过，对于刘粤鸿是否在案涉工地工作、是否在案涉工地工作时发生的伤害事故没有任何的调查证明，也没有向任何一方当事人及证人作任何调查笔录，其仅凭刘粤鸿提交的工伤认定申请书的一面之词则认定刘粤鸿所受事故伤害符合“工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形没有任何事实依据。东莞人社局作出工伤认定前没有向各方当事人尽职调查，存在严重的程序性错误，东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》应予撤销。二、一审法院对佰诺装饰公司在一审期间提出的观点及问题避重就轻，未予以释明。1.就佰诺装饰公司一审期间提出的“东莞人社局没有尽调查职责”这一程序性错误没有释明。除了一审判决书提及的东莞人社局迟延送达东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》这一程序性错误外，东莞人社局还存在“没有向佰诺装饰公司送达任何调查函，也没有进行任何尽职调查”这一严重的程序性错误，而上述两处程序性错误直接影响案涉《认定工伤决定书》的正确性，从而影响了佰诺装饰公司的权利义务。2.一审法院回避了佰诺装饰公司提出的“因刘粤鸿与佰诺装饰公司不存在劳动关系，故东莞人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条规定属于法律适用错误”这一观点，并以“东莞人社局没有适用国务院《工伤保险条例》和人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》而适用《广东省工伤保险条例》”为由认为东莞人社局适用法律存在瑕疵但不属于适用法律错误，一审法院这一观点错误。首先，东莞人社局依据《广东省工伤保险条例》第九条规定属于法律适用错误。依据已生效的（2017）粤1971民初27318号《民事判决书》已确认刘粤鸿与佰诺装饰公司之间不存在劳动关系，而适用《广东省工伤保险条例》第九条的前提条件是受伤害者与用人单位之间存在劳动关系，但是，东莞人社局在明知刘粤鸿与佰诺装饰公司之间不存在劳动关系仍适用《广东省工伤保险条例》第九条作为认定工伤的依据。显然，东莞人社局并非是适用法律存在瑕疵，而属于适用法律错误。其次，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》并非具有法律效力的法律法规，而是人社部的指导性意见，不得作为认定工伤的依据。此外，该指导性意见第七条写明的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该条指导意见仅表明承担工伤保险责任的主体，并非认定工伤的情形，不得依此认定工伤。再有，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》与上位法《工伤保险条例》相冲突，不应被适用。上位法《工伤保险条例》第四十三条第二款明确规定“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”，因此，即使是实行承包经营的，承担工伤保险责任的主体也必须是职工劳动关系所在单位；但是，刘粤鸿的劳动关系并没有在佰诺装饰公司，佰诺装饰公司不可能成为承担工伤保险责任的主体。而人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条与《工伤保险条例》第四十三条第二款相互矛盾、相互冲突；根据上位法的法律效力高于下位法的原则，人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》当然不应当被适用，况且该指导性意见并非具有法律效力的法律法规。3.一审法院回避了佰诺装饰公司一审期间提出的“被告受理第三人刘粤鸿的工伤认定申请错误”这一观点，未予以释明。根据《工伤保险条例》第十八条规定提出工伤认定申请应当提交下列材料“……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料……”，但是，刘粤鸿与佰诺装饰公司之间并不存在劳动关系，刘粤鸿向东莞人社局提交的材料并不符合法律规定，东莞人社局不应当受理刘粤鸿的工伤认定申请，即便受理了，也应当驳回其申请，而非作出违反法律规定的《认定工伤决定书》。三、一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定作出一审判决法律适用错误。东莞人社局作出东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》的行政行为并不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，一审法院适用该法条作出一审判决显然法律适用错误，一审法院应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定作出一审判决。东莞人社局的行政行为符合该条规定：（一）东莞人社局未尽调查职责，没查明案件事实，其所作的《认定工伤决定书》明显证据不足；（二）东莞人社局作出的《认定工伤决定书》存在法律、法规适用错误的情形；（三）东莞人社局没有尽职调查，没有按照《认定工伤办法》的规定向当事人送达法律文书，违反了法定程序。综上，一审法院应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定判决撤销东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》。被上诉人东莞人社局辩称：一、东莞人社局对刘粤鸿作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》程序合法。二、佰诺装饰公司将案涉工程分包给不具备承包资质的案外人刘建峰，刘建峰雇佣刘粤鸿负责相关工程工作并发生事故，依据相关法律法规规定，应由佰诺装饰公司承担工伤保险责任。根据东莞人社局调查显示，佰诺装饰公司将东莞市塘厦镇宜禾居金意陶瓷砖展厅装修工程项目分包给刘建峰，刘建峰雇佣刘粤鸿负责相关工程工作，而刘建峰并无相应的工程承包资质。刘粤鸿于2017年6月25日11时48分左右在工地作业时因木梯折断坠地受伤，根据《工伤保险条例》第十四条以及人力资源社会保障部人社部发〔2013〕34号《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，对于刘粤鸿的受伤事故应由佰诺装饰公司承担工伤保险责任，东莞人社局对刘粤鸿作出的东社保工伤认字第GSRD2203632574号《认定工伤决定书》符合法律规定。原审第三人刘粤鸿在规定的期限内未向本院提出二审书面陈述意见。经审查，本院对原审查明的事实予以认可。另查明，根据《中共广东省委办公厅广东省人民政府办公厅关于印发的通知》（粤办发〔2018〕118号），东莞市组建市人力资源和社会保障局，不再保留市人力资源局、市社会保障局。东莞市机构编制委员会办公室于2019年1月10日颁发了东莞市人力资源和社会保障局的统一社会信用代码证书。本院认为，刘粤鸿因工受伤，有自述事故经过和病历记载互相印证，也有劳动仲裁和民事判决对此节事实的确认，佰诺装饰公司在工伤认定过程及诉讼阶段均无举出反证，故刘粤鸿的伤害符合工伤认定条件。至于责任主体的确定，由于刘粤鸿的雇主刘建峰不具备用工主体资格以及承包工程的资质，而佰诺装饰公司违法将案涉工程分包给个人刘建峰，符合人社部发〔2013〕34号《关于执行若干问题的意见》第七条规定的“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的情形，故佰诺装饰公司应承担刘粤鸿的工伤保险责任。案涉工伤认定的适用法律上的瑕疵已被原审法院指出，但不影响本案实体上的工伤责任认定，原审法院确认案涉《认定工伤认定书》违法但不撤销，并无不当。综上，佰诺装饰公司的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人佰诺装饰公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年五月六日书记员  李柱豪