上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终1870号上诉人(原审被告)：原田产业(上海)贸易有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区西里路****。法定代表人：原田晓，执行董事。委托诉讼代理人：张苗，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵长辉，上海创远律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐凯杰，男，1982年7月29日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。委托诉讼代理人：胡妮，上海源泰律师事务所律师。上诉人原田产业(上海)贸易有限公司(以下简称“原田公司”)因与被上诉人徐凯杰劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人原田公司上诉请求：判令原田公司无需支付徐凯杰违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)260,757.42元。事实与理由：徐凯杰于2011年5月5日由案外人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)派遣至原田公司从事销售相关工作，2015年3月3日，徐凯杰改与原田公司签订劳动合同。徐凯杰在原田公司工作期间，存在诸多违纪行为，主要表现为利用工作时间为其他公司推销产品及在原田公司与昆山爱普吉净化设备贸易有限公司(以下简称“爱普吉公司”)关于吸尘器交易的后续更换过程中，将最初报价为8,500元的千级吸尘器更换为价格4,500元的百级吸尘器。其中差价4,000元，徐凯杰通过索取回扣的形式，让爱普吉公司业务员转入其私人账户，给原田公司造成损失。以上两种行为严重违背诚信，属该公司《员工守则》第74条2(9)规定的“品行不端，严重扰乱公司风纪和秩序”、应予立即解雇的行为。此外，依据劳动合同法第39条规定，徐凯杰严重失职，营私舞弊，给原田公司带来4,000元损失，该金额已构成数额巨大。综上，原田公司据此解除双方劳动合同系合法解除，无需支付徐凯杰违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人徐凯杰辩称：徐凯杰不存在利用上班时间为其他公司推销产品的行为。因原田公司客户于工作时间联系徐凯杰，询问原田公司是否有某项产品，而原田公司并无该项产品，故徐凯杰向其推荐了其他公司的相关产品。该行为远未达到“品行不端，严重扰乱公司风纪和秩序”程度。关于吸尘器差价问题，2016年3月，原田公司以8,500元价格向爱普吉公司购买了千级吸尘器，并于2016年4月以12,700元价格销售给第三方。后因该千级吸尘器无法满足客户需求，故原田公司联系爱普吉公司更换百级吸尘器，千级吸尘器与百级吸尘器的差别并非价格，而是基于在同等单位立方英尺里对于尘埃数的规定。一般而言百级吸尘器价格更高，但因此次更换的百级吸尘器设备体积较此前千级吸尘器小一些，故价格相同。徐凯杰基于职务行为进行了此次更换，且爱普吉公司已于2016年3月提供了吸尘器报价单，从报价单来看，这两款产品价格亦是相同的。徐凯杰亦不存在索贿及给原田公司带来损失的行为。徐凯杰于2018年3月7日被检查出XXX疾病，而3月9日原田公司即解除其劳动合同，其真正目的是担心徐凯杰享受医疗期待遇。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以驳回。徐凯杰向一审法院起诉请求：要求原田公司支付其违法解除劳动合同赔偿金260,757.42元、无需返还原田公司备用金3,000元及原田公司工作手机(Iphone6S64G金色)及电话卡(号码为XXXXX****XX)。一审法院认定事实如下：自2011年5月5日起，徐凯杰由案外人上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)派遣至原田公司工作。2015年3月3日，徐凯杰、原田公司及外服公司签订劳动关系转移确认函，确认徐凯杰与外服公司的劳动关系于2015年3月31日解除，并由徐凯杰、原田公司签订劳动合同，外服公司不支付徐凯杰经济补偿金，徐凯杰的工龄连续计算。同年4月1日，徐凯杰、原田公司签订劳动合同，合同期限至2020年3月31日止，约定徐凯杰从事销售及相关业务，月基本工资10,800元。另合同第11条约定：本合同期间，徐凯杰应遵员工守则等规定的工作纪律和制度，原田公司的员工守则是规范本合同的重要规定，徐凯杰应理解其内容并严格遵守。2015年6月26日，原田公司依据塔玛萨崎公司的检查灯报价单(载明金额为18,950元、质保期限延长至2年)向该公司支付18,950元用于购买检查灯，之后原田公司以高于18,950元的价格销售给其客户。2016年7月4日，徐凯杰向原田公司客户爱普吉公司发送电子邮件，载明：“上周说百级报价5千多，是不是你们涨价了……”，爱普吉公司回复邮件称：“吸尘器我们的报价是没有错的，CR-1HEPA的价格是4,500元/台，之所以报5,000多的价格给你是有原因的。我们公司规定，超过公司底价部分是提佣金的，要扣除45-50%的税金，这个比例是公司规定的没办法改变。所以按照这个比例的话，只能计提2,000多的佣金，你这边目前提3,000的佣金，还是我向老板报告你这边的特殊情况，加上产品的部分原因，才特批的3,000元。为了不让你产生误会，所以我把价格报的高点，这点希望你能理解。后续有类似的情况的话，我都会特别申请你这边的费用，感谢您对TIGER的支持。”2016年6月13日及8月1日，徐凯杰在上班时间用工作邮箱向杨木华各发送一份邮件，邮件内容为象印产品目录及虎牌产品报价。2016年8月1日，徐凯杰及其上级小林惠介代表原田公司与奥浙(上海)汽车租赁有限公司签订汽车租赁合同，约定由原田公司租用奔驰E级轿车一辆(车牌号沪BAXX**)，每月租金7,800元。该辆车所有人为徐凯杰，原田公司凭徐凯杰提供的机动车行驶证为该车购买了车辆保险。之前，原田公司亦系使用徐凯杰所有的雪佛兰轿车，并由原田公司购买车辆保险。2018年2月13日及14日，徐凯杰在苏州出差，其于2月14日至客户苏州日东迈特科斯电子有限公司(以下简称迈特科斯公司)拜访，得知该公司放假。当日下午，其发微信给小林惠介，微信内容为“已平安返回上海，如果办公室没开门的话，我就直接回去了……”，小林惠介回复称“办公室没开门，进不去，所以请直接回去吧……”。徐凯杰向原田公司提交了2月12日至14日期间的工作报告，报告中载明其2月14日拜访迈特科斯公司的内容。2018年3月9日，原田公司向徐凯杰发出解除劳动合同通知书，以徐凯杰违反《员工守则》第12条、第26条、第27条、第74条及劳动合同第11条为由解除了与徐凯杰的劳动合同。一审法院另查明，徐凯杰于2015年3月3日在原田公司《员工守则》阅读确认书上签字，该确认书载明：“本人已听取关于原田产业(上海)贸易有限公司制定的员工守则(以下简称本规则)全部内容的详细说明，并已亲自阅读本规则……承诺在理解本规则内容的基础上同意并遵守本规则。”该守则第74条第2点为“有下列行为之一的，给予惩罚解雇”：3)无正当理由，累计旷工5天以上，且不听从出勤督促的；7)在公司内实施盗窃、贪污、伤害等违法犯罪行为的；9)品行不端，严重扰乱公司风纪和秩序的。一审法院再查明，徐凯杰处现有从原田公司处领取的备用金3,000元、工作手机1台(机型为Iphone6S64G金色、终端IMEI号为XXXXXXXXXXXXXXX)及电话卡(号码为XXXXX****XX)。一审审理中，原田公司提供了塔玛萨崎公司金额为14,500元的检查灯报价单，该份报价单并无“质保期限延长至2年”的记载。徐凯杰称检查灯报价从14,500元提高为18,950元系因客户要求延长质保期限。原田公司明确其主张的徐凯杰5项违纪事实系违反《员工守则》第74条第2点第7、9项及劳动合同法第39条。另就徐凯杰向爱普吉公司索取回扣一节，原田公司在庭审中称其最终未向爱普吉公司购买吸尘器，在庭审后又称：其向爱普吉公司采购千级吸尘器(AS-400，采购价格为8,500元)以12,000元价格销售给客户，后客户觉得性能不好要求更换，徐凯杰遂向客户推荐百级吸尘器(CR－1)，价格为4,500元，因徐凯杰告知原田公司两款吸尘器价格相同，故公司未退差价给客户，徐凯杰系向爱普吉公司要求两款吸尘器的销售差价作为佣金。徐凯杰对此均不予认可，称如果吸尘器价格为4,500元，不可能给佣金3,000元，此违背市场价格和常理。徐凯杰(申请人)于2018年3月27日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原田公司(被申请人)支付违法解除劳动合同赔偿金260,016.40元，原田公司提出反请求，要求徐凯杰：1、返还备用金借款3,000元；2、返还工作手机(机型为Iphone6S64G金色、终端IMEI号为XXXXXXXXXXXXXXX)及电话卡(号码为XXXXX****XX)。该委于2018年5月14日作出裁决：对申请人的仲裁请求不予支持，申请人返还被申请人备用金3,000元及、工作手机(机型为Iphone6S64G金色、终端IMEI号为XXXXXXXXXXXXXXX)及电话卡(号码为XXXXX****XX)。徐凯杰不服裁决，诉至一审法院。以上事实，由徐凯杰提供的裁决书、派遣协议书、劳动关系转移确认函、劳动合同、微信聊天记录、解除劳动合同通知书、报价单、工资汇总表等、保单、微信记录、行驶证、发票、保险凭证、租赁合同，租赁价格及费用明细等，原田公司提供的《员工守则》及签收页、工作记录、休假安排、邮件、付款凭证、租赁合同、仲裁庭审笔录及一审法院庭审笔录、谈话笔录予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据原田公司向徐凯杰发出的解约通知书，其系以徐凯杰违反《员工守则》第12条、第26条、第27条、第74条及劳动合同第11条为由与徐凯杰解约。徐凯杰现主张《员工守则》对其不适用，理由为未经民主程序及公示程序。对此一审法院认为，双方劳动合同第11条明确载明《员工守则》是规范本合同的重要规定，徐凯杰应理解其内容并严格遵守，且徐凯杰亦于2015年3月3日在原田公司《员工守则》阅读确认书上签字确认，并未提出任何异议，《员工守则》内容亦未违反法律规定，故徐凯杰现主张《员工守则》对其不适用，一审法院不予采信。尽管《员工守则》可作为原田公司与徐凯杰解约的制度依据，但原田公司仍需举证证明徐凯杰存在符合该守则规定的可予解约之情形。根据原田公司陈述，其所主张的徐凯杰5项违纪事实系违反《员工守则》第74条第2点第7、9项，对此一审法院作如下认定：1、从原田公司主张的5项违纪事实内容本身来看，无论成立与否，均不构成第74条第2点第7项之情形，故该项规定在本案中不适用。2、根据查明的事实，徐凯杰于2018年2月14日至迈特科斯公司拜访时才得知该公司放假，其亦于该日与其上级进行联系，故原田公司认定徐凯杰该日旷工，缺乏依据，且依据《员工守则》规定，累计旷工5天以上且不听从出勤督促的才可解约，故即使徐凯杰该日确属旷工，亦未达到解约程度；徐凯杰就其向原田公司提交的工作记录作了情况说明，结合其2月14日确在苏州出差的事实，该解释具有合理性，一审法院予以采信，故徐凯杰亦不存在向原田公司谎称拜访客户的事实。3、根据查明的事实，原田公司从塔玛萨崎公司购买的检查灯价格从14,500元提高至18,950元系因质保期延长2年，原田公司亦系依据18,950元的报价单支付款项，故其所称价格提高系因徐凯杰向塔玛萨崎公司索取回扣所致，缺乏事实依据。4、关于徐凯杰向爱普吉公司索取回扣，原田公司未能提供徐凯杰与爱普吉公司沟通的全部邮件，仅就其提供的爱普吉公司发给徐凯杰的邮件内容来看，并不能反映徐凯杰有索取回扣的意思表示，且原田公司对该项违纪事实的陈述前后不一，亦不符常理，故对原田公司主张的该项违纪事实，一审法院不予确认。5、根据查明的事实，徐凯杰在上班时间有向他人发送与其业务无关的邮件，该行为的确不妥，但从原田公司提交的证据来看，亦仅发送过2封，远未达到《员工守则》第74条第2点第9项规定的解约程度。6、关于租车，原田公司主张其不知晓租赁使用的奔驰车辆为徐凯杰所有，但基于车辆保险系由原田公司购买，而购买保险必须要提供机动车行驶证，实际原田公司亦系凭徐凯杰提交的机动车行驶证去购买保险，结合租车合同系由徐凯杰及其上级小林惠介代表原田公司所签、之前原田公司亦系租赁使用徐凯杰的雪佛兰轿车的事实，一审法院认定原田公司对租用车辆为徐凯杰所有系明知且同意的，且原田公司亦认可租车价格属正常市场价格，徐凯杰亦不存在由此额外获利的情形，故原田公司以此与徐凯杰解约，同样缺乏事实依据。综上，原田公司与徐凯杰解约，缺乏事实依据，系违法解约，应向徐凯杰支付违法解约赔偿金。基于在支付的前提下，原田公司对徐凯杰主张的赔偿金金额本身并无异议，故原田公司应向徐凯杰支付违法解约赔偿金260,757.42元。关于备用金、工作手机及电话卡，徐凯杰确认在其处，但称因原田公司未支付其垫付的费用故不同意返还，如确存在徐凯杰所称的垫付费用，徐凯杰可另案主张，以此为由不予返还原田公司所有的备用金、工作手机及电话卡，缺乏法律依据，一审法院不予采信。故对徐凯杰要求不予返还备用金3,000元、工作手机及电话卡的诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、原田产业(上海)贸易有限公司于判决生效之日起5日内支付徐凯杰违法解约赔偿金260,757.42元；二、徐凯杰于判决生效之日起5日内归还原田产业(上海)贸易有限公司备用金3,000元；三、徐凯杰于判决生效之日起5日内归还原田产业(上海)贸易有限公司工作手机1台(机型为Iphone6S64G金色、终端IMEI号为XXXXXXXXXXXXXXX)及电话卡(号码为XXXXX****XX)1张。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，原田公司《员工守则》第74条第一款规定，有下列行为之一的，根据情节严重，给予谴责、警告处分：(5)扰乱职场纪律和秩序的；(9)故意或因过失，给公司造成损害的；(11)有滥用公司职务或本人职权进行财务借贷、收受贿赂或是向他人索取好处等不正当行为的。本院还查明，原田公司于2016年3月以8,500元价格向爱普吉公司购买了千级吸尘器后销售给第三方，后因第三方原因产生更换，更换后的吸尘器为百级产品。二审中，原田公司提供视听资料一份，内容为原田公司与爱普吉公司董跃军等二名业务员的会谈视频。称原田公司为满足客户要求，将8,500元的千级吸尘器向爱普吉公司调换为4,500元的CR-1HEPA的百级产品，在调换过程中，徐凯杰私自修改报价单，将CR-1HEPA的价格由4,500元提高至8,500元，其中差价由爱普吉公司以回扣的形式通过支付宝支付3,000元给徐凯杰个人。原田公司提供该证据，欲证明徐凯杰向爱普吉公司索取回扣、爱普吉公司亦已通过支付宝支付了回扣。经质证，徐凯杰认为，该视听资料不符合二审新证据取得的规定。首先，视频资料实为原田公司对多个证人证言的录音录像，而证人无正当理由拒不到庭，剥夺了徐凯杰对证人询证的权利，故该视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。其次，原田公司对多个证人询问时未单独进行，违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，视听资料理应无效。此外，原田公司与爱普吉公司存在利益关系，该公司在询问过程中亦多次给予爱普吉公司员工诱导，而爱普吉公司员工亦未指明徐凯杰索贿及索贿金额，更无相应的支付凭证。综上，徐凯杰对该视听资料的真实性、合法性均不予以认可。本院认为，用人单位提前解除与劳动者的劳动合同，需有事实根据，并经法定程序进行。原田公司以徐凯杰违反《员工守则》相关规定为由予以解除，并在解除通知中载明：因徐凯杰违反《员工守则》第12条、第26条、第27条、第74条及劳动合同第11条，故解除双方劳动关系。一审审理时，原田公司主张徐凯杰存有旷工、索取回扣、徇私舞弊、利用工作时间向客户推销第三方产品、租车等五项违纪事实。二审审理时，原田公司则辩称因徐凯杰索取回扣、利用工作时间向客户推销第三方产品，其品行不端、严重扰乱公司风纪和秩序故予以解除。首先，关于原田公司所主张的徐凯杰索取回扣及给公司带来损失一节，双方对更换后的产品为百级吸尘器均无异议，但对该百级产品价格主张不一。原田公司称，更换后的百级吸尘器为4,500元，其中存在差价4,000元，董跃军扣除增值税后，将3,000元打入徐凯杰私人账户，并提交徐凯杰与董跃军的来往邮件及拍摄的会谈记录等予以证明。徐凯杰对此不予认可，并坚持更换前后的吸尘器不存在差价。然此前仲裁审理时，徐凯杰则确认其与董跃军之间往来邮件的真实性。本院审理中，徐凯杰先称更换吸尘器系原田公司自行操作，其本人并不知晓，后改称即便系其进行更换，亦属职务行为。其前后辩称矛盾不一，且无证据佐证，本院实难采信。二审中原田公司虽提供了视频会谈记录等证据，但从证据的效力看，确存在瑕疵，而即使如原田公司所述，徐凯杰在更换吸尘器过程中存在收受回扣3,000元的行为，根据原田公司《员工守册》第74条第一款第(5)、(9)、(11)项的相关规定，其应受到谴责或警告等处分。该行为尚未达到解除劳动关系的严重程度。此外，购买吸尘器的客户并未因更换后的产品存有差价而向原田公司主张损失，原田公司一审时先称未向爱普吉公司购买吸尘器，后又改称购买后销售给第三方，亦有矛盾之处。其次，根据已查明的事实可知，徐凯杰在上班时间用工作邮箱向杨木华发送邮件两次，内容分别为象印产品目录及虎牌产品报价，上述行为虽有不当，但亦未达到扰乱职场秩序之程度。另原田公司解除与徐凯杰的劳动合同依据并不充分。原田公司主张徐凯杰违反劳动合同法第39条规定，其解除劳动合同行为合法，但该公司出具的解除通知中并未涉及徐凯杰违反劳动合同法第39条具体条款，故其该项辩称意见，本院不予采信。同时，结合徐凯杰于2018年3月7日将患有XXX疾病一事告知公司，3月9日原田公司即解除双方劳动关系，而公司据以解除劳动合同的违纪事由均发生于2016年，该公司确有逃避责任之嫌。一审法院判决原田公司支付徐凯杰违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。因双方对赔偿金数额均无异议，本院予以确认。综上，原田公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人原田产业(上海)贸易有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理梁芳审判长  乔蓓华审判员  赵 静审判员  章晓琳二〇一九年五月十七日书记员  倪卓婴附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。