山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3535号 上诉人（原审被告）：山东华鑫矿业工程有限公司，住所地烟台市芝罘区通世路**南山商务**。 法定代表人：杨世斌，总经理。 委托诉讼代理人：宋彦良，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东黄金矿业（莱西）有限公司，住所地青岛市莱西市南墅镇驻地。 法定代表人：文志民，总经理。 委托诉讼代理人：王晓杰，山东鲁宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张芸芸，山东鲁宁律师事务所律师。 上诉人山东华鑫矿业工程有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人山东黄金矿业（莱西）有限公司（以下简称黄金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱西市人民法院（2018）鲁0285民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人华鑫公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄金公司的诉讼请求。事实与理由：华鑫公司在2012年8月承接黄金公司的工程，2013年1月全部施工完成，双方签订的施工合同明确约定，黄金公司按形象进度的70%支付工程进度款，黄金公司一审所提交的工程进度款付款凭证足以证实黄金公司未按合同约定的进度款按时支付，违约在先，一审未查明案件事实，并且该举证责任应归黄金公司，一审错误分配举证责任给华鑫公司，并且黄金公司一审提交的财务付款凭证中有一部分款就是按工程进度进行的付款，华鑫公司无须再行举证。工程完工后，黄金公司托中介人协调，在未付清工程款的前提下先使用涉案工程，后华鑫公司将施工验收材料交给黄金公司的工程项目代表存放一年多后将材料退还给黄金公司，一审期间黄金公司提供的证据中也有其规划部门出具的证明，证实涉案工程已初步验收，已交付使用，于2015年7月17日将涉案工程保证金40万元退还给华鑫公司。一审期间，孙知名、孙作的陈述明显是虚假陈述，因为其是黄金公司的职工，不可能作对黄金公司不利的陈述，黄金公司早已对涉案工程进行验收，现又再起诉验收是不符合法律规定的，其既违约在先无任何诉权，又自己早已于2015年对工程认可竣工验收。黄金公司在一审起诉时的诉讼请求未主张违约金，但一审违背不告不理的原则，超出诉讼请求，认定了逾期验收的违约责任，合同约定的违约责任是关于逾期竣工的约定，并无逾期验收的约定，超出合同约定，违约责任应由双方自愿达成，法院无权干涉，一审的认定行为无任何法律依据，严重侵害了华鑫公司的合法权利。黄金公司尚有工程款未付清，华鑫公司作为施工方这么多年未要回工程款，并未华鑫公司不想要钱，而是黄金公司不给钱。自2013年5月份,黄金公司擅自使用涉案工程，根据建设工程司法解释第13条和合同法第279条规定，应免除华鑫公司的验收义务。黄金公司的起诉属于恶意诉讼。 黄金公司辩称，一、黄金公司已经完全按照约定支付相应的工程款，并且华鑫公司亦未提出要求黄金公司支付工程款的请求，因此，黄金公司上诉主张的未支付工程款的事实不成立。 一审中黄金公司提交的证据已经充分证明黄金公司按照约定支付相应的工程款，并且在工程完工后，双方对于工程款结算问题发生争议，进行过多次协商，在协商中，对于双方争议事项双方同意按照合同约定成立争议评审组进行评审，争议评审组也出具了专业的评审意见，但是华鑫公司仍不认可。在此过程中，黄金公司为使华鑫公司尽快配合进行工程竣工验收及生产设施安全验收，未经结算又陆续向对方支付部分工程款。目前，黄金公司已经支付工程款27630871.94元。但是，华鑫公司仍拒绝配合验收。并且在一审中，经黄金公司多次要求及法庭多次释明华鑫公司进行工程结算或要求黄金公司支付工程款，但是华鑫公司均拒绝结算或向黄金公司提出支付工程款的诉请，所以，关于华鑫公司主张的未按照约定支付工程款的事实不成立。 二、华鑫公司至今未按照合同约定提交竣工验收申请报告及相应的资料，在黄金公司多次催促的情况下，亦不配合进行竣工验收及生产设施安全验收，严重影响黄金公司的生产。 根据双方签订的《尾矿库工程施工合同》的约定，竣工验收包括国家安全验收，双方为竣工验收提供的各项竣工验收资料应符合国家安全验收的要求。现涉案工程既需要进行竣工验收，政府相关部门亦要进行生产设施安全验收。但是，华鑫公司至今未配合提交合格的验收资料，导致竣工验收及生产设施安全验收均无法进行，使得黄金公司无法正式启用涉案工程。华鑫公司存在严重的违约行为。 三、华鑫公司至今未配合进行竣工验收及生产设施安全验收，按照合同约定属于逾期竣工，应承担违约责任。 按照合同约定，工程经过竣工验收并且颁发工程接收证书后才视为竣工，华鑫公司至今未配合进行竣工验收，所以，按照合同约定华鑫公司存在严重的逾期竣工行为。一审判决从实际出发，在不宜进行强制执行的情况下，为使判决能够有效执行，维护判决的权威性，以违约金的形式对会鑫公司依法履行生效判决进行督促，完全合法。并且一审判决在判决主文中并未判决要求华鑫公司向黄金公司支付违约金，而仅判决在华鑫公司不按照判决履行的情况下按照法律规定支付迟延履行金，该判决完全符合民事诉讼法第253条之规定。 综上所述，一审判决事实认定清楚，适应法律正确，应当维持。 黄金公司向一审法院起诉请求：1、华鑫公司提供北坝尾矿库建设工程、北坝尾矿库回水坝工程竣工验收及安全设施竣工验收材料，并配合进行北坝尾矿库建设工程、北坝尾矿库回水坝工程竣工验收及安全设施竣工验收工作；2、华鑫公司提供完整的竣工结算文件、资料，进行工程结算。 一审法院查明：2012年8月13日，黄金公司（发包人）与华鑫公司（承包人）签订《尾矿库工程施工合同》，第一部分为通用格式条款，附件一记载了具体条款，工程名称北坝尾矿库建设，工程内容土石方、混凝土构筑物、管路铺设安装等；开工日期2012年8月13日，竣工日期2012年12月20日，其中主坝竣工日期2012年11月20日；工程质量标准按设计文件及国家现行验收标准合格，达到国家强制性文件要求；合同采用综合固定单价形式，金额暂定1650万元；实际结算以竣工后实际验收的工程量为准，合同签订7日内预付10%工程款，开工后按月形象进度的70%付款，付款至工程价款的50%时一次性扣回预付款，工程经验收完工后支付至该工程价款的70%，待工程竣工结算经第三方中介审计机构审计后，由承包方开具发票，根据造价拨付至95%，剩余的5%作为工程质量保证金，质保期满，无任何质量问题全额无息退款。 通用合同条款之18规定了竣工验收，包括：竣工验收的含义、竣工验收申请报告、验收等内容。其中18.2竣工验收申请报告规定，“当工程具备以下条件时，承包人即可向监理人报送竣工验收申请报告：⑴除监理人同意列入缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作外，合同范围内的全部单位工程以及有关工作，包括合同要求的试验、试运行以及检验和验收均已完成，并符合合同要求；⑵已按合同约定的内容和份数备齐了符合要求的竣工资料；⑶已按监理人的要求编制了在缺陷责任期内完成的尾工（甩项）工程和缺陷修补工作清单以及相应施工计划；⑷监理人要求在竣工验收前应完成的其他工作；⑸监理人要求提交的竣工验收资料清单。”条款18.3验收，对“监理人审查后认为尚不具备验收条件的”“监理人审查后认为已具备验收条件的”“发包人经过验收后同意接受工程的”“发包人验收后不同意接受工程的”四种情况下应如何处理做了约定，“除专用合同条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明”“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准。” 专用合同条款18规定了竣工验收，18.2竣工验收申请报告规定，“承包人负责整理和提交的竣工验收资料应当符合工程所在地建设行政主管部门和（或）城市建设档案管理机构有关施工资料的要求，具体内容包括承包人按主管部门相关规范要求，向发包人提供全部竣工资料，竣工验收资料6份，另电子版一套。竣工验收资料的费用由承包人承担。”合同第三章，技术标准和要求15.2.1、15.2.2、15.2.3对竣工验收和工程移交、对竣工验收申请报告的内容作了详细规定。 专用合同条款11.5规定了承包人的工期延误，“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后7天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准，以竣工后的审计结算金额为基准，每日扣罚万分之五，逾期竣工违约金最高限额10万元。” 2013年3月27日，双方签订《尾矿库回水坝工程补充协议》，相关内容：工程名称北坝尾矿库回水坝工程，工程内容回水坝碾压土石方、混凝土桥梁、溢洪道、条石护坡、路沿石、C15毛石砼基础等；工程预算造价3568847.36元；工程期限2013年3月27日开工，5月28日竣工；工程竣工经双方验收合格后，按实际工程量作为结算依据付至实际工程款的70%，经甲方委托审计完毕并出具最终《工程竣工结算审计报告》之日起30天内，付至审定工程款的90%，余10%作为工程质保金，工程无质量问题一年后无息付清。第十一条竣工验收与保修规定，1.乙方在单项工程竣工前2日，应将验收日期通知甲方届时验收，验收的工程量以签证形式体现。2.竣工工程经检验合格，自验收合格之日起1天内乙方向甲方移交完毕。 合同签订后，华鑫公司进行施工，尾矿库工程于2012年12月底完工，尾矿库回水坝工程于2013年5月底完工。黄金公司支付工程款共计27630870元。但案涉工程一直没有进行竣工验收。 2016年10月11日，黄金公司向华鑫公司发出《关于莱西公司尾矿库工程上交工程资料进行工程验收的函》，相关内容：北坝尾矿库工程和回水坝工程已于2013年完工，华鑫公司至今未提交合格的尾矿库工程资料，导致没有进行监理预验收；要求华鑫公司在2016年10月30日前移交监理单位确认合格的工程资料。华鑫公司于10月13日签收该函，但未作回复。 因双方对竣工验收问题存在争议，一审法院向监理人中煤陕西中安项目管理有限责任公司（以下简称中安公司）发出调查函，内容：1.双方之间“北坝尾矿库工程”、“北坝尾矿库回水坝工程”是否进行了竣工验收；2.如未进行竣工验收，原因是什么；3.根据合同约定，承包人（施工人）应提交哪些竣工验收资料而尚未提供。中安公司回复：1.“北坝尾矿库工程”“北坝尾矿库回水坝工程”没有进行竣工验收；2.未进行竣工验收的原因是施工单位未提交合格的工程资料、自评报告及验收申请；3.根据合同约定，承包人（施工人）应提交的竣工资料包括工程管理资料、工程质量保证资料、竣工图纸及自评报告等。 诉讼过程中，黄金公司于2018年10月22日申请对北坝尾矿库建设工程、北坝尾矿库回水坝工程进行工程造价司法鉴定，以确定工程结算款金额。11月14日，黄金公司申请变更诉讼请求，即撤回了诉讼请求的第二项（要求华鑫公司提交竣工结算文件资料，进行工程结算）；12月13日庭审中，又请求撤回变更申请。 华鑫公司在诉讼期间没有向法庭提交证据。根据该公司申请，一审法院通知发包人驻工地代表孙知明出庭作证，其证言并未支持华鑫公司的主张。 一审认为：黄金公司与华鑫公司签订的《尾矿库工程施工合同》《尾矿库回水坝工程补充协议》为有效合同，双方均应按合同约定、依法律规定，并遵循诚实信用原则行使权利、履行义务。《建筑法》规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”由此可见，无论对承包人还是发包人，验收，既是一项权利，也是一项义务。承包人应提供所需资料，协助发包人进行工程验收，使发包人全面实现合同目的。 本案双方纠结于竣工验收问题，一审认为，案涉工程已于2013年实际上完成了施工，进行竣工验收是顺理成章的。然而承包人完工五年不急于验收、不主张工程款，令人不解；发包人于完工三年半后发出第一份验收通知，也是怠于行使权利、履行义务。验收需要双方遵循诚实信用原则，秉承善意，互相协助互相配合，这个问题并不复杂，原本无需以诉讼方式解决。华鑫公司固然负有提交所需资料协助竣工验收的义务，但该义务并非支付款项或返还财物，不宜作为强制执行的标的；如不履行，应以其他方式敦促履行。华鑫公司在判决确定的期间仍不协助、不配合提交所需资料、进行竣工验收，应参照专用合同条款11.5关于逾期竣工违约金条款的规定，支付迟延履行金。 华鑫公司辩称黄金公司未按进度付款，但未提交证据，一审对其该项主张不予支持。华鑫公司可提交证据，另行主张。 关于黄金公司提出的工程结算问题。从合同履行顺序看，竣工验收在先，工程款结算在后，竣工验收不以工程款结算为前提。黄金公司已支付工程款两千七百余万元，华鑫公司未在本案中反诉要求其支付尚欠工程款，黄金公司也没有主张已超付工程款而向华鑫公司要求返还不当得利，故工程款结算在本案中没有意义。诉讼过程中，黄金公司亦曾放弃该项诉讼请求，故对工程造价鉴定申请、对工程结算的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第六十条之规定，一审判决：一、山东华鑫矿业工程有限公司于判决生效之日起三十日内协助山东黄金矿业（莱西）有限公司对北坝尾矿库建设工程、北坝尾矿库回水坝工程进行竣工验收；二、驳回山东黄金矿业（莱西）有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金（以黄金公司已付工程款为本金、按每日万分之一点七五计算）。案件受理费100元，由华鑫公司负担50元，黄金公司负担50元。 经审理查明，二审期间，华鑫公司当庭表示本案中华鑫公司不以黄金公司未按约付款作为其拒绝配合验收的抗辩事由，仅主张黄金公司擅自使用并已验收合格。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，黄金公司与华鑫公司签订的《尾矿库工程施工合同》、《尾矿库回水坝工程补充协议》合法有效，双方均应按约履行。工程完工后，配合发包人组织竣工验收是承包人的法定义务。华鑫公司主张黄金公司存在未经验收擅自使用的情形，亦即华鑫公司认可涉案工程尚未验收，因此，华鑫公司应当配合黄金公司组织竣工验收。华鑫公司称其已经配合通过初验，但并未提供直接证据证明其已将验收所需资料交付黄金公司,故对其主张本院不予采信。因华鑫公司二审中明确表示放弃在本案中主张黄金公司逾期支付工程款的作为其抗辩配合验收的事由，因此对于本案工程款的支付情况，本院不做审查处理。华鑫公司上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由山东华鑫矿业工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年五月九日 书记员  郑 昭 书记员  吴苗苗