江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终952号上诉人（原审被告）：邓雯，女，汉族，1986年3月12日出生，住江西省九江市浔阳区。上诉人（原审被告）：朱颖俊，男，汉族，1991年1月26日出生，住江西省九江市浔阳区。二上诉人委托诉讼代理人：龚海琴，江西赣兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏奇明，男，汉族，1991年11月17日出生，住浙江省金华市婺城区。委托诉讼代理人：左孝军，江西擎天律师事务所律师。原审被告：江西正兴运通企业管理有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区浔阳东路**，统一社会信用代码：91360406MA35J8U2XQ。原法定代表人：邓雯，该公司总经理。上诉人邓雯、朱颖俊因与被上诉人夏奇明、原审被告江西正兴运通企业管理有限公司合同纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2018）赣0403民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。邓雯、朱颖俊上诉请求：改判一审判决第二项为“邓雯、朱颖俊在判决生效之日起十日内向夏奇明赔偿经济损失30039元”，另请求一、二审诉讼费由被上诉人夏奇明承担。事实和理由：一审判决上诉人承担被上诉人损失80%，比例过重，显失公平。夏奇明对澳汇（上海）商务咨询有限公司重庆分公司不具有外汇买卖交易资质及国家明令禁止不具有外汇买卖交易资质的平台进行外汇买卖是明知的，但夏奇明却在澳汇（上海）商务咨询有限公司重庆分公司外汇交易平台开设外汇买卖账户有错在先，再委托邓雯、朱颖俊在该平台上进行外汇买卖操作一错再错，一审判决未对夏奇明在先过错予以认定，有失公允；一审判决按80%比例划分邓雯、朱颖俊过错责任不公，双方应按50%的比例分担责任。即使按照一审判决的80%比例承担损失赔偿责任，邓雯、朱颖俊承担的金额也应为106526.4.2元，减去已返还的36540元，只应再赔偿69986.4元，而不应该是77294元，一审判决计算方法有误。夏奇明辩称，一、一审判决查明的基本事实清楚、证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉；二、被上诉人始终认为自身无过错，不应承担相应的过错责任。夏奇明向一审法院起诉请求：一、确认原告夏奇明与被告江西正兴运通企业管理有限公司2017年9月17日签订的2份《账户托管协议书》无效；二、要求被告江西正兴运通企业管理有限公司向原告夏奇明返还133158元（2万美金，美元兑换人民币汇率按2017年8月25日的外汇牌价6.6579计算）；三、要求被告被告邓雯、朱颖俊对被告江西正兴运通企业管理有限公司的上述欠款承担连带清偿责任；四、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告邓雯系被告正兴运通公司的法定代表人。2017年7月，原告夏奇明与被告邓雯经朋友介绍相识，被告邓雯即通过朋友向原告夏奇明介绍以买卖外汇的方式投资可高息、保本。2017年8月9日，原告夏奇明在澳汇平台开立账户，并在账号为66×××23的账户存入1万美金，向其账号为66×××20的账户存入1万美金。2017年9月17日原告夏奇明作为甲方（委托方）与被告正兴运通公司作为乙方（受托方）签订《账户托管协议书》二份，均约定如下：“一、甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在澳汇开立的资金账户（资金账号：66×××23，66×××20，起始资金均为1万美元）；二、经过双方协商确定在2017年9月14日至2017年10月14日期间按以下条款规定对上述账户进行有偿代理投资理财服务。…具体分成方式如下：1、合同期间甲方每周享固定收益700元人民币（二份合同共计收益1400元），账户如有盈利则归乙方所得。2、甲方享有的每周固定收益，乙方需在下个星期的周二支付到甲方指定的银行账户或者现金支付。…亏损及责任：1、…乙方承诺在合作期结束后，该账户的资产总额不少于期初资产，如有不足，乙方合作期结束后3天内补足期初资金。2、合同到期并出现亏损，乙方如果未按合同的规定及时向甲方补足期初资金，则甲方有权追究乙方逾期付款及利息，利息自合同约定应付款之日的次日起至实际付款之日止，按银行同期三倍贷款利率计算。如逾期超过5日，则甲方有权解除本合同，乙方除需向甲方支付逾期付款及利息外，还应当按照未付金额的5%，向甲方支付违约金。”2017年9月25日，被告正兴运通公司出具书面承诺一份：载明：“夏奇明66×××23，66×××20账户的初始资金各壹万美金，本公司承诺在2017年10月15日之前补足以上账户至初始资金，且每周至少补两个账户，如未补足，客户有权追究本公司法律责任”。2017年8月1日起至2018年9月22日止，被告邓雯、朱颖俊分15笔向原告夏奇明转账汇款共计36540元。2017年10月8日，被告邓雯向原告夏奇明出具《欠条》一份，载明“今欠夏奇明拾玖万伍仟元整（￥195000）”。2018年6月26日，被告正兴运通公司进行了简易注销，公告期：2018年6月26日-2018年8月10日。”现原告夏奇明要求三被告返还投资款未果，故诉来本院。被告正兴运通公司的经营范围为：企业管理服务、商务信息咨询。一审法院认为：原告夏奇明与被告正兴运通公司签订的《账户托管协议书》的主要内容为进行外汇交易。《中华人民共和国外汇管理条例》第二十八条规定：经营结汇、售汇业务的金融机构和符合国务院外汇管理部门规定条件的其他机构，可以按照国务院外汇管理部门的规定在银行间外汇市场进行外汇交易。本案中，被告正兴运通公司在工商登记的营业范围即没有外汇交易，且也不符合《外汇管理条例》只能在银行里进行外汇交易的规定。故本案原告与被告正兴运通公司签订的《账户托管协议书》违反了行政法规的强制性规定，属于无效合同。故对于原告夏奇明要求确认其与被告正兴运通公司于2017年9月17日签订的2份《账户托管协议书》无效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告邓雯、朱颖俊提交的《公证书》可以证实原告夏奇明的资金己在澳汇平台大部份亏空，但原告夏奇明因该合同取得的36540元人民币亦应从损失中予以扣除。故原告夏奇明的实际损失的数额应为账户初始资金133158-36540元=96618元，该损失应属于法律规定的合同无效，财产不能返还的情形，应根据原、被告的过错来分担。本案中，被告正兴运通公司未经国家批准，在非法账户“澳汇平台”进行外汇交易操作，导致原告资金亏空，应对原告的资金损失承担80%的责任。原告夏奇明未审查被告正兴运通公司的经营资质，授权被告进行非法的外汇交易操作，应对其自身的资金损失承担20%的责任。因被告正兴运通公司己进行了注销，主体己不复存在，应由被告正兴运通的法定代表人及股东，即被告邓雯、朱颖俊承担对原告夏奇明损失的赔偿责任。故一审法院对原告要求被告正兴运通公司返还133158元，要求被告被告邓雯、朱颖俊承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以部份支持由被告邓雯、朱颖俊向原告夏奇明返还损失96618元的80%，即77294元。判决：一、原告夏奇明与被告江西正兴运通企业管理有限公司签订的《账户托管协议书》无效；二、被告邓雯、朱颖俊在本判决生效之日起十日内向原告夏奇明赔偿经济损失77294元；三、驳回原告夏奇明的其它诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实清楚，当事人对一审查明的基本事实没有争议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕邓雯、朱颖俊的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、如何划分无效合同当事人的过错；二、如何认定无效合同造成的损失。一、关于无效合同过错划分。本案“账户托管协议书”由江西正兴运通企业管理有限公司和夏奇明签订，江西正兴运通企业管理有限公司接受夏奇明委托为其有偿代理操作夏奇明在澳汇网络平台开立的外汇资金账户，并承诺给付夏奇明固定收益、自担外汇交易亏损。然而，根据江西正兴运通企业管理有限公司的经营范围，该公司并无经营外汇业务的资格；江西正兴运通企业管理有限公司私自为他人代理外汇交易，不仅超越自身的经营范围，且违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第二十八条、《银行间外汇市场管理暂行规定》第二条的规定，扰乱了外汇市场管理秩序。江西正兴运通企业管理有限公司作为商事活动主体，应依法对自己违法经营、扰乱市场秩序的商业行为承担责任。江西正兴运通企业管理有限公司在“账户托管协议书”中向相对人作出保本保收益承诺，淡化和掩盖市场风险，对合同的订立起到诱导作用；江西正兴运通企业管理有限公司以保本保收益承诺助推本案“账户托管协议书”的订立，对合同的订立负有主要责任。一审判决江西正兴运通企业管理有限公司承担80%的无效合同过错，并无不当；夏奇明违反外汇管理规定擅自委托没有资质的单位在非法的外汇市场交易外汇，亦应承担相应的过错责任。因江西正兴运通企业管理有限公司已经注销且无清算凭证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条的规定，本案应由负有清算责任的该公司股东邓雯、朱颖俊承担江西正兴运通企业管理有限公司名下的民事责任。二、关于无效合同损失认定。根据双方一审庭审陈述，夏奇明名下的账户资金江西正兴运通企业管理有限公司依约只有外汇交易操作权，所有权仍归夏奇明掌控，故该账户资金并未由江西正兴运通企业管理有限公司实际取得。虽然夏奇明名下的账户资金最终在澳汇平台大部分亏空，但邓雯、朱颖俊已向夏奇明返还的36540元，不属夏奇明受到的实际损失。邓雯、朱颖俊关于应将夏奇明委托交易的总金额133158元均认定为夏奇明的财产损失由双方共担、其二人已返还给夏奇明的36540元应从其二人分担的损失金额中扣除的抗辩，不仅与外汇交易行情即市场盈亏呈动态变化的事实不符，也与《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同的损失赔偿以对方受到的损失为准的规定不符。此外，江西正兴运通企业管理有限公司2017年9月25日出具的补足夏奇明账户初始资金承诺、邓雯2017年10月8日向夏奇明出具的195000元欠条，未违反民事主体从事民事活动所遵循的自愿原则，并不违法；一审判决邓雯、朱颖俊向夏奇明赔偿经济损失77294元，未加重邓雯一方在无效合同约定之外自愿承诺的民事责任，未损害其利益。综上所述，邓雯、朱颖俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费981.3元，由上诉人邓雯、朱颖俊负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年五月二十二日书记员  李 美