山西省运城市盐湖区人民法院民 事 判 决 书晋08**民再7号再审申请人（原审被告）：陈耀琦，男。委托诉讼代理人：谢虎钢，山西众志诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚茹，山西众志诚律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）：中房集团山西天泰房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：尚晓格，山西韶风律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭军，山西韶风律师事务所律师。再审申请人陈耀琦因与被申请人中房集团山西天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰房地产公司）合同纠纷一案，不服本院（2015）运盐民初字第2143号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年7月10日作出(2018)晋0802民监1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈耀琦委托诉讼代理人谢虎钢、王亚茹，被申请人天泰房地产公司委托诉讼代理人尚晓格、彭军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈耀琦申请再审称,一、原审法院向申诉人送达相关法律文书的程序违法。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，“公告送达是受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”原审法院受理的被申诉人与申诉人合同纠纷一案，2015年12月24日，申诉人陈耀琦因涉嫌隐匿、故意毁坏会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪被运城市公安局刑事拘留并逮捕，羁押于平陆县看守所，羁押期限截止到2016年8月23日，申诉人并不是下落不明，不符合下落不明，无法送达，适用公告送达的条件，故原审法院在2016年3月30日采用公告送达方式送达起诉状副本、应诉通知书等相关法律文书存在程序违法。2、申诉人所涉的刑事案件与民事案件均由原审法院审理，原审法院也有理由得知申诉人的下落，但是2016年7月4日，原审法院审理申诉人与被申诉人合同纠纷一案，却以申诉人无正当理由拒不到庭，缺席审理（申诉人在2015年12月24至2016年8月23日处于服刑期间），申诉人未收到原审法院的任何本案相关法律文书，原审法院通过公告的方式剥夺了申诉人答辩、辩论的权利及委托代理人进行答辩、辩论维护自己合法权益的权利，存在程序严重违法。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定事实的主要证据《会议纪要》，其内容中的承包条款违反了《招标投标法》的强制性效力规定，应属无效。1、被申诉人系运城农业物流园区土地置换项目的中标人，根据《招标招标法》第五十八条及《土地置换协议书》第六条均规定禁止转包。2009年4月1日，运城市人民政府因交通运输建设的需要，对运城市现代农业物流园区土地置换项目公开招标，2012年6月11日，运城市宇衡工程招标代理有限公司向被申诉人出具中标通知书（编号（2010）017），内容为：运城农业物流园区土地置换项目于2012年6月4日开标，运城市宇衡工程招标代理有限公司已完成评标工作，确定被申诉人为中标单位，中标价为人民币每亩14.99万元，总工期为七个月，质量达到国家验收合格标准，项目规模：2395.25亩（合同价款经计算为35904.7975万元）。2012年6月25日，运城市某某交通建设开发有限公司（以下简称某某公司）与被申诉人签订《土地置换协议书》，该《土地置换协议书》第六条第二项规定，未经招标人许可，中标人不得将本协议承担的受托工作全部或者部分转委托给任何第三方。《招标投标法》第五十八条也规定，“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。”故被申诉人将中标项目转包给申诉人违反了法律强制性的效力性规定及合同的相关规定，所以2012年7月23日会议纪要中关于“天泰公司成立项目分公司，项目分公司由陈耀琦负责，项目公司机制为承包制，该项目承包给陈耀琦，上缴利润1500万元”的意见属于无效的会议纪要内容。2、《会议纪要》形成的意见不具有法律约束力。根据民事法律的相关原则及合同法的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合：要约内容具体，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《会议纪要》既没有要约的具体内容，也没有受要约人承诺即受法律约束的条款，更没有承诺人具体要承诺的事项，由此可见《会议纪要》显然不具有要约的形式要件和实质要件，申诉人在《会议纪要》的签字也就当然不具有承诺的法律效力。所以说《会议纪要》也当然不具备双方签订承包合同的形式要件和实质要件，即《会议纪要》不具有合同的效力，对双方不具有法律约束力，申诉人的签字行为只能代表申诉人参加了该会议，不是对承担上缴利润1500万元和支付1520万元利息的承诺。3、申诉人作为被申诉人第三分公司的所谓承包人，其履行的是职务行为，不应当向被申诉人支付投资的利息及上缴利润。申诉人作为被申诉人第三分公司所谓的承包人，在负责本案所涉的项目过程中，某某公司所支付的全部款项均直接汇入被申诉人账户，项目回款的资金由被申诉人掌控，已完工程的全部利润被申诉人均已收到，尚未完工的部分因某某公司尚未支付款项，也无法确定利润的数额，当然申诉人作为被申诉人第三分公司所谓的承包人没有义务自行承担未付工程款的利润，况且工程尚未完工，被申诉人与某某公司尚未进行工程决算，无法确定工程的利润数额。被申诉人在本案所涉项目中的投资，已经获得利润，并且被申诉人的投资也只能是获得利润，无权要求申诉人支付其所谓的前期利息，因为被申诉人投资的款项并不是借给申诉人，而是用于本案所涉项目建设，因此申诉人不应当承担所谓的利息。故会议纪要里要求申诉人上缴利润1500万元及支付利息1520万元没有事实和法律依据。三、原审法院适用法律错误。天泰房地产公司辩称,会议纪要是双方真实意思表示，该会议纪要的实质是双方就运城物流园区土地整理项目所达成内部承包协议，不违反法律的强制性规定，合法有效。在双方签订会议纪要以后，陈耀琦实际上已按照会议纪要里确定的内容履行了部分义务，陈耀琦在本次项目中不是履行职务行为，而是作为承包人按照双方签订的会议纪要履行其承包协议里的义务，一审法院认为本案是合同纠纷，且陈耀琦未履行完毕支付承包款的义务，那么参照民间借贷司法解释，判决陈耀琦支付利息，适用法律正确。天泰房地产公司向本院起诉请求：判令陈耀琦立即支付拖欠天泰房地产公司570万元及利息（利息从2012年7月23日起计算至其付清时止，截止2015年7月3日应付利息为722.3256万元）。本院原审认定事实：2012年7月23日，陈耀琦参加天泰房地产公司会议，会议由陈某某主持，参加人员有天泰房地产公司人员毋某某、台某某、王某某、韩某某。会议议题为关于运城物流园区土地整顿项目的运行方案及相关问题。会议就运城物流园区土地整顿项目的运行方案及天泰集团公司前期投资4000万元的处理方案经研究形成以下四点意见：1、天泰集团公司前期投资的4000万元是2010年12月投资给某某公司，到现在已经19个月，按月息2分计算，利息为1520万元，由陈耀琦负责归还；2、依据2012年6月天泰房地产公司与某某公司签订的土地置换协议书，天泰公司成立项目分公司，项目分公司由陈耀琦负责，项目公司机制为承包制，该项目承包给陈耀琦，上缴利润1500万元；3、天泰公司只负责协助陈耀琦进行账务处理，确保账务的合法性；4、天泰公司前期投资的利息1520万元，陈耀琦承诺在2012年8月底之前交清，上缴利润在2012年10月底之前交清。陈耀琦及天泰房地产公司参加会议人员毋某某、台某某、王某某、韩某某、陈某某均在会议记录上签字。根据会议记要，陈耀琦应付天泰房地产公司款项合计为3020万元。会议纪要之后，自2012年9月27日至2013年8月14日，天泰房地产公司先后收到陈耀琦承包的项目分公司十笔款项，共计2450万元。现陈耀琦尚欠天泰房地产公司570万元未付。本院原审认为，当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护。2012年7月23日，双方就运城物流园区土地整顿项目的运行方案及相关问题的会议纪要，应视为陈耀琦与天泰房地产公司之间确定的权利与义务关系。陈耀琦应按此履行自己的付款义务。由于天泰房地产公司收据上注明的是往来款和借款，未注明是否为前期投资的利息或上缴利润，故视为上述还款中陈耀琦先支付前期投资的利息，后支付上缴利润。另因双方未约定欠款期内利率，亦未约定逾期利率，现天泰房地产公司主张利息，陈耀琦应按年利率6%，从起诉之日计算支付天泰房地产公司资金占用期间利息。天泰房地产公司要求陈耀琦按月利率2%继续计算4000万元投资款利息，理据不足，本院不予支持。本院原审判决：陈耀琦于本判决生效后十五日内支付天泰房地产公司款570万元及利息（利率按年利率6%从2015年7月30日起算至款付清止）。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2012年6月11日，运城市宇衡工程招标代理有限公司向天泰房地产公司出具中标通知书（编号（2012）017），内容为：运城农业物流园区土地置换项目于2012年6月4日开标，运城市宇衡工程招标代理有限公司已完成评标工作，确定你单位为中标单位，中标价为人民币每亩14.99万元。总工期为七个月，质量达到国家验收合格标准。项目规模：2395.25亩，项目负责人：台全龙，请你单位领取中标通知书30日历天内与某某公司签定委托合同。2012年6月25日，某某公司作为甲方，天泰房地产公司作为乙方，双方签订《土地置换协议书》，双方约定如下：第一条、本协议土地置换范围为：运临路以西，南张村以东，西留村以北，北至93653部队机场，总面积约为2395.25亩。第二条、本协议土地置换工作内容为：（一）协调93653部队及其上级部门完成土地置换的相关批文和帮助部队与甲方签订土地置换协议；（二）为所置换的土地办理土地权属证书；（三）完成置换土地上附着物的拆迁和青赔工作；（四）彻底解决置换土地与周边村与村民的占用纠纷问题；（五）负责完成南山土地购置，即置换给部队的土地。第三条、合同约定完成时间：本协议约定的工作内容全部完成，并达到移交条件的时间为2012年10月30日。第四条、合同价款与付款方式：（一）本协议合同价为每亩14.99万元，包括土地购置和置换的所有费用；（二）本协议土地约2395.25亩，验收移交后，以实际测量移交亩数为准作为最终结算依据；（三）付款方式：1、本合同签订后，甲方支付合同款的85%（其中包括前期甲方所支付的款项）；2、地表清理完毕后，甲方支付到合同价款的90%；3、移交验收后十日内，甲方将余款10%付给乙方。第五条、甲方权利和义务。（一）为乙方提供项目进展必需的支撑性文件；（二）保证按照项目的实际进展情况，支付合同所约定项目资金；（三）如乙方违约，甲方可解除委托协议并追究其经济和法律责任。第六条、乙方权利和义务。（一）按照甲方要求，完成本协议中所约定的工作内容，负责置换的宗地取得、地表拆迁、青苗赔偿、权属证书办理等工作；（二）未经甲方许可，乙方不得将本协议承担的受托工作全部或部分转委托任何第三方；（三）如甲方违约，可解除本协议，并要求甲方赔偿给乙方所造成的经济损失等。2012年7月23日，陈耀琦参加天泰房地产公司会议，会议议题为关于运城物流园区土地整理项目的运行方案及相关问题。会议就运城物流园区土地整理项目的运行方案及天泰集团公司前期投资4000万元的处理方案，经研究形成以下几点意见：1、天泰集团公司前期投资的4000万元是2010年12月投资给运城市某某公司，到现在已经19个月，按月息2分计算，利息为1520万元，由陈耀琦负责归还；2、依据2012年6月天泰房地产公司与某某公司签订的土地置换协议书，天泰公司成立项目分公司，项目分公司由陈耀琦负责，项目公司机制为承包制，该项目承包给陈耀琦，上缴利润1500万元；3、天泰公司只负责协助陈耀琦进行账务处理，确保账务的合法性；4、天泰公司前期投资的利息1520万元，陈耀琦承诺在2012年8月底之前交清，上缴利润在2012年10月底之前交清。陈耀琦及天泰房地产公司参加会议人员毋某某、台某某、王某某、韩某某、陈某某均在会议记录上签字。2012年8月14日，天泰房地产公司第三分公司在运城市工商部门办理了注册登记，负责人为韩某某。2012年7月18日，某某公司支付天泰房地产公司项目款4500万元。天泰房地产公司于2012年8月6日支付李德强土地补偿款500万元。2012年9月27日至2013年8月14日期间，某某公司随工程进度将项目款均支付给天泰房地产公司，同时天泰房地产公司给其第三分公司出具了项目款收款收据，该期间项目款共计2450万元。2017年4月8日，天泰房地产公司向某某公司出具授权委托书和关于运城市现代农业物流园区土地置换项目有关事项的函。该函内容如下：2012年6月4日，运城市现代农业物流园区土地置换项目通过公开招投标，天泰房地产公司中标，某某公司和天泰房地产公司签订了《土地置换协议书》，我公司结合项目实施的实际需要，成立了天泰房地产公司第三分公司，专项负责与驻运部队的土地置换项目等一切相关事宜，负责置换驻运93653部队机场土地2395.01亩，完成购置和置换南山土地并交付给93653部队。2012年7月23日，我公司与陈耀琦达成一致意见，将该项目全权承包给陈耀琦具体组织实施，我公司负责在项目资金上与贵公司协调对接。根据目前该项目实施的具体情况，我公司研究，决定自2017年4月8日起，由陈耀琦直接与贵公司协调对接，并全权处理该项目后续工作等一切相关事宜等。某某公司分别于2017年5月1日、2017年5月18日，向天泰房地产公司、陈耀琦并山西某实业有限公司出具运鑫交发[2017]8号关于加快完成与驻运93653部队土地置换后续工作有关事宜的通知和运鑫交发[2017]10号关于加快完成与驻运93653部队土地置换后续工作有关事宜的通知。通知内容如下：“为了加快推进和完成与驻运部队土地置换工作，完善相关手续，按照市政府主要领导的指示精神和驻运部队工作推进的具体要求，根据我公司与天泰房地产公司签订的土地置换协议，今年4月8日，天泰公司已向我公司出具了《关于运城市现代农业物流园区土地置换项目有关事项的函》和天泰公司法定代表人给陈耀琦签发的《授权委托书》，结合上级主管单位的工作安排，我公司现就进一步加快推进和完成与驻运93653部队土地置换后续工作事宜通知如下：根据目前土地置换后续工作进展的实际情况，全面考虑各种因素和天泰公司今年4月8日给我公司的函件及授权委托书，我公司研究决定，由天泰公司陈耀琦和陈耀琦授权委托的山西某实业有限公司负责该项工作的实施运营。我公司按照土地置换后续工作的进展情况，负责将剩余的项目资金支付到山西某实业有限公司指定账户，用于完成土地置换项目的后续工作。我公司和天泰公司共同负责督促陈耀琦和山西某实业有限公司切实认真落实本文件精神。陈耀琦同志按照天泰公司的授权委托书和我公司支付的项目资金，集中全力确保加快推进和完成该项工作等。”本院再审认为，首先，企业内部承包合同是指企业作为发包方与其内部职能部门、职工个人或者个人合伙作为承包方签订的以有偿让渡企业内部部分财产的经营管理权等为内容，明确双方权利义务关系的书面协议。本案陈耀琦与天泰房地产公司之间未签订书面承包协议，且天泰房地产公司未提供相关证据证实其与陈耀琦之间在2012年7月23日会议纪要前存在劳动关系，双方仅于2012年7月23日共同形成会议纪要，该会议纪要对天泰房地产公司中标的运城农业物流园区土地整理项目内容、项目实施情况及双方的权利、义务约定不明，该会议纪要从形式要件和实质要件上看，均不能成为一份企业内部承包合同，该会议纪要不能完整的体现当事人的真实意思表示。故天泰房地产公司依据该会议纪要要求陈耀琦个人支付前期项目款的利息及项目利润，无相关事实及法律依据。其次，天泰房地产公司与某某公司签订的土地置换协议书约定，未经招标人许可，中标人不得将本协议承担的受托工作全部或者部分转委托给任何第三方。天泰房地产公司为该项目成立了天泰房地产公司第三分公司，由天泰房地产公司第三分公司负责实施该项目。项目实施过程中，某某公司随工程进度将项目款均直接支付给天泰房地产公司，天泰房地产公司同时向其第三分公司出具项目款的收款收据，故该项目实施方应是天泰房地产公司第三分公司，而非陈耀琦个人。最后，某某公司于2017年5月18日向天泰房地产公司、陈耀琦并山西某实业有限公司出具的通知显示：“根据目前土地置换后续工作进展的实际情况，全面考虑各种因素和天泰公司今年4月8日给我公司的函件及授权委托书，我公司研究决定，由天泰公司陈耀琦和陈耀琦授权委托的山西某实业有限公司负责该项工作的实施运营，我公司按照土地置换后续工作的进展情况，负责将剩余的项目资金支付到山西某实业有限公司指定账户，用于完成土地置换项目的后续工作等”。综上，天泰房地产公司要求陈耀琦支付拖欠的570万元及利息，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：撤销运城市盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第2143号民事判决；驳回被申请人（原审原告）中房集团山西天泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费110186元，保全费5000元，共计115186元，由被申请人中房集团山西天泰房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审判长 杨跃华人民陪审员郭俊芳人民陪审员杜明钦二〇一九年五月二十日书记员 柴         鹏         翔