文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2927号上诉人（原审原告）：何礼，男，汉族，1979年4月29日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：傅家强，重庆百晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嘉和标准件有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇幸福村四社，统一社会信用代码915001077500917819。法定代表人：李多思，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘翠花，该公司工作人员。上诉人何礼与被上诉人重庆嘉和标准件有限公司劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初20868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。何礼上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人2017年8月18日搬迁前未就搬迁的准确时间和具体地点提前告知上诉人。2017年8月18日包括上诉人在内的公司员工阻扰被上诉人搬迁，双方发生争议后报案，由九龙坡区华岩派出所出面进行过调解；2、2017年9月7日，被上诉人作出《终止（解除）劳动合同通知书》后邮寄给上诉人，2017年9月8日上诉人收到该通知；3、被上诉人一再强调是“政府搬迁”，但经法院查实是其自行搬迁，“甲方应政府要求搬迁”是被上诉人编造出来欺骗员工的幌子；4、被上诉人终止劳动关系的理由中明确了“乙方不愿随甲方搬迁”，表明搬迁前上诉人不愿去新厂区上班的意思表示被上诉人已经收到且清楚明白。因此在搬迁后在新厂区上诉人“旷工三天”的说法不成立；5、用人单位远距离搬厂已经构成劳动合同内容的重大变更，应当向不同意随迁的员工支付经济补偿金；6、被上诉人公司举示的《员工考勤请假管理办法》是其单方面制定的，未经职工代表大会或职工代表讨论，制定程序违反《劳动合同法》的规定；7、一审判决歪曲事实，法官滥用自由裁量权。重庆嘉和标准件有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。何礼向一审法院起诉请求：判令被告支付违法解除劳动关系赔偿金31500元。一审法院认定事实：原告于2014年3月17日进入被告单位工作。2015年12月16日，重庆市九龙坡区人民政府发出《关于征收华岩镇幸福村4社集体土地的公告》，称征收华岩镇幸福村4社集体土地40656公顷。2016年3月17日，原被告双方签订劳动合同书，约定劳动合同期限为2016年3月17日至2019年3月16日，原告从事驾驶员工作，工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。公司生效的规章制度以及双方签订的单项合同、本合同任何附件应构成本合同的一部分，具有同等法律效力。原告确认在签署本合同时已收到被告的规章制度。如原告违反被告的规章制度，被告有权依据其规章制度，给予纪律处分、处罚，直至解除本合同。2017年9月5日，被告作出《通知》，称原告于2017年8月21日至8月25日未到被告公司工作，被告之前通知原告于2017年9月4日到被告处办理相关手续或上班，迟迟未见原告办理相关手续。再次通知原告收到该通知书二日内到公司办理手续，否则视为原告自动离职。同时载明了交通路线，车牌号码。2017年9月7日，被告作出《终止（解除）劳动合同通知书》，称因被告应政府要求搬迁，原告不愿随被告搬迁并连续旷工三天以上，违反被告规章制度，合同无法继续履行，终止劳动合同。终止（解除）劳动合同的日期为2017年9月7日。另查明，2017年8月25日，原告就赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年9月4日作出《超时未决定受理案件证明书》，原告遂诉至法院。案号为（2017）渝0107民初20997号。该案审理过程中，被告举示了培训签到表，该表落款日期为2017年3月20日，主题为员工福利管理办法，员工考勤请假管理办法，员工离职管理办法等公司规章制度，签名处有原告姓名。原告对签名的真实性认可，但不认可培训内容，称只是普通员工培训，表中所写培训内容是事后添加。被告同时举示了《员工考勤请假管理办法》，该办法第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。原告对该规定也不予认可，称不清楚内容。（2017）渝0107民初20997号案件庭审中，重庆市九龙坡区华岩镇幸福村村民委员会出具证明称其于2015年12月开始在被告厂区附近50米处张贴了拆迁公告，现厂房已拆除，故公告也已撕毁。该村民委员会工作人员也出庭作证称，被告公司的厂房是他人租赁村委会的土地并修建厂房后出租给被告的，因厂房所在地属于自愿拆迁的范围，出租者自愿要求搬迁，被告公司就需搬迁。村委会张贴了公告，直到房屋拆迁被毁，公告未说明搬迁时间，只说明了拆迁范围和流程。原被告双方对证人证言均予以认可，原告称被告在搬迁前未告知员工搬迁的具体日期，不知道搬至何处，直至8月17、18日左右才知道被告搬迁至珞璜。（2017）渝0107民初20997号案件审理过程中，原、被告双方一致确认原告解除劳动关系前12个月的应发平均工资为4500元/月。原告认可收到被告2017年9月5日的通知，但因新厂位于江津珞璜，距离原厂区较远，原告无法正常上班，之后于9月8日收到《终止（解除）劳动合同通知书》。原告明确主张赔偿金的理由是被告2017年8月20日搬厂致使劳动合同无法履行，被告也作出解除劳动关系决定。（2017）渝0107民初20997号案件审理过程中，被告称未收到过原告的仲裁申请书，认可于2017年8月20日全部搬迁完毕，原告于2017年8月21日申请仲裁。法院于2017年12月26日作出（2017）渝0107民初20997号民事判决书，认为被告解除双方劳动关系并无过错，不构成违法解除劳动关系。但是，被告却因客观原因导致搬厂，劳动合同约定的工作地点无法继续生产，劳动合同无法继续履行，且双方未能就变更或解除劳动合同达成一致意见，被告解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，应当支付原告经济补偿金，故判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金15750元，并驳回原告的其他诉讼请求。被告不服，遂上诉至重庆市第五中级人民法院。重庆市第五中级人民法院认为，二审中上诉人举示的《公司搬迁员工意向调查表》以及微信上嘉和工作交流平台中的内容可以证明上诉人已就搬迁事宜与员工进行过沟通，并安排了交通车和员工宿舍。《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条是法律关于无过失性辞退的规定，即如出现法条所列情形，用人单位要解除劳动合同必须依法定的方式进行，否则即会承担违法解除劳动合同的法律责任，但该条并未规定如出现法条所列情形，用人单位必须解除劳动合同。该案中，被上诉人主张上诉人违反《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同，被上诉人即应对双方在履行劳动合同过程中出现了《劳动合同法》第四十条第（三）项情形且被上诉人并未提前三十日通知或者额外支付劳动者一个月工资就解除劳动合同的事实予以证明。而从查明的事实可见，上诉人就单位生产地址的迁移事前与员工进行过沟通，并进行了交通车及员工宿舍的安排。即使如被上诉人所述此次单位生产地址的迁移属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，但上诉人也并未以单位生产地址迁移为由解除与劳动者的劳动合同关系，即被上诉人申请仲裁所主张的违法事实并不存在，故被上诉人关于上诉人违反《劳动合同法》第四十条（三）项规定解除劳动合同的诉讼理由，不能成立，对其因此要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应予以支持。虽然上诉人于2017年9月7日以被上诉人旷工违反劳动纪律并依规章制度作出解除双方劳动合同关系决定，但上诉人的该决定发生在被上诉人提起本案仲裁申请之后，被上诉人并未对上诉人的这一行为申请劳动争议仲裁，而法律明确规定劳动争议必须先经劳动争议仲裁程序后，对仲裁不服的，方能向人民法院提起诉讼。所以，在被上诉人未对上诉人以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁并得到仲裁处理结果前，人民法院不应就上诉人的这一行为是否违法进行审理。因此，被上诉人关于上诉人违反《劳动合同法》第四十条（三）规定解除劳动合同的主张无事实依据。一审法院对未经申请劳动争议仲裁仲的事项进行了审理，审判程序有误。故重庆市第五中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）渝05民终3032号《民事判决书》，判决：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初20997号民事判决；二、驳回何礼的诉讼请求。再查明，2018年8月16日，原告就赔偿金争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年8月16日作出《不予受理案件证明书》，原告遂诉至法院。在本案审理过程中，原告否认收到2017年9月5日的《通知》。另外，被告举示《员工考勤请假管理办法》和《培训签到表》。《员工考勤请假管理办法》第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。原告对该规定不予认可，称不清楚内容。《培训签到表》落款日期为2017年3月20日，主题为员工福利管理办法，员工考勤请假管理办法，员工离职管理办法等公司规章制度，签名处有原告姓名。原告对签名的真实性认可，但不认可培训内容，称只是普通员工培训，表中所写培训内容是事后添加。再者，原告自述2017年8月19日，双方因设备搬迁问题发生纠纷，原告未上班；2017年8月20日为周日，原告未上班；2017年8月21日到华岩镇幸福村4社上班，因设备已搬迁完毕，无法上班，并于当日下午申请劳动仲裁。被告称解除劳动关系的事实依据即原告从2017年8月21日起旷工。上述事实，有双方当事人陈述、《仲裁申请书》、《不予受理案件证明书》、法院（2017）渝0107民初20997号《民事判决书》、重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民终3032号《民事判决书》等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。劳动关系解除的时间应当以解除劳动关系的意思表示到达对方时为准。本案中，并无证据证明在2017年9月7日之前，原、被告双方曾向对方做出过解除劳动关系的意思表示并送达对方。2017年9月7日，被告作出《终止（解除）劳动合同通知书》，该通知书于2017年9月8日送达至原告，故原、被告双方的劳动关系于2017年9月8日解除。关于被告是否构成违法解除劳动关系问题。在本次诉讼中，原告对被告以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故法院对被告以旷工为由解除双方劳动关系这一行为是否违法评述如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。原被告双方签订的劳动合同中约定的工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村4社。根据庭审查明事实，被告因拆迁需搬厂，该客观情况的变化原告早已知晓，虽无证据证明被告提前告知了原告搬迁的具体时间和新的工作地点，但原告于2017年8月17、18日知晓了被告搬迁至珞璜的事实。被告将生产线和经营场所从华岩镇幸福村4社搬迁到相距23公里的江津珞璜，工作地点仍属于重庆范围。在搬迁之前，被告已就搬迁事宜与员工进行过沟通，且被告公司考虑到员工上下班的便利，安排了交通车、住宿等。新旧厂区之间相距23公里。多出的23公里的上班路途约需35分钟，对于重庆这种城市的上班族而言，多35分钟的路途时间应当属于可承受范围内。且搬迁后，有员工宿舍可以休息，条件优越。因此，工作地点的变更对职工生活并未造成重大影响，不会影响原告提供正常的劳动，亦不影响涉案劳动合同的继续履行。故原告应当根据公司安排到新厂区上班。其次，劳动合同法既要保护劳动者的权益，又要支持企业的正当管理。企业规章制度的建立是一个动态过程，在该过程中会发生各种企业设立之初无法预料的待规范事项，要求企业在设立之初就建立完备的、日后无需修订的员工管理规章制度太过苛刻。员工入职时就已知晓企业存在员工管理制度，那么该管理制度不仅仅包括企业已有的员工管理规章制度，也应当包括企业日后制定的员工管理规章制度。本案中，原告与被告签订的《劳动合同书》约定被告依法制定的各项规章制度作为合同附件。该《劳动合同书》的该条约定作为对原告的概括性约定，即意味着《员工考勤请假管理办法》应当被包括在内。企业管理规章制度是动态的规范，只要指向明确，无需一一列明。原告在2017年3月20日签字的培训记录表上显示的学习内容包括《员工考勤请假管理办法》等公司规章制度，原告称该部分内容是事后添加，但未举证证明，法院不予采信。故《员工考勤请假管理办法》应当适用于原告。再次，在劳动者与用人单位劳动关系存续期间，劳动者提供正常劳动，是劳动者应尽的基本义务，无需特别约定。不得迟到、早退，不得无故旷工是劳动者应遵守的基本职业道德，亦无需特别约定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”。本案中，双方在劳动合同中已约定，原告违反被告的规章制度，被告有权根据法律、法规和被告制定的规章制度对原告进行奖惩。故原告在职期间，自2017年8月21日起未再上班，旷工天数已达三天以上，还触犯《员工考勤请假管理办法》规定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定之情形。最后，《员工考勤请假管理办法》第5.1.3.3条规定，员工单次旷工按100元/天进行考核，连续旷工三天及以上或一年内累计旷工七天及以上的，属于严重违反公司规章制度，公司可解除劳动合同或劳务合同。现原告自2017年8月21日起未再上班，旷工天数已达三天以上，被告根据《员工考勤请假管理办法》解除双方劳动合同关系并未违反法律规定。因此原告认为被告以旷工为由解除双方劳动关系这一行为违法，并要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实依据，法院不予支持。遂判决如下：驳回原告何礼的诉讼请求。二审查明，重庆嘉和标准件有限公司于2017年5月就公司搬迁一事向全体员工发放《公司搬迁员工意向调查表》，上诉人在填写该调查表时未提出不同意公司搬迁以及因搬迁而要求离职，员工在填写该意向调查表时提出要求公司解决交通车、提供宿舍、更好的福利待遇等问题。重庆嘉和标准件有限公司于2017年8月16日至17日正式搬迁后，为员工提供了免费交通车、食宿，并对员工的工龄工资予以了增加。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：重庆嘉和标准件有限公司是否构成违法解除。现评述如下：根据谁主张谁举证的法律规定，上诉人要求被上诉人支付赔偿金，依法应对被上诉人存在违法解除的事实承担举证责任。上诉人认为被上诉人于2017年9月7日作出的《终止（解除）劳动合同通知书》违反劳动合同法第四十条第三款的法律规定，其行为构成违法解除，依法应向上诉人承担支付赔偿金的法律责任。根据劳动合同法该条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案被上诉人搬迁并不构成双方劳动合同不能履行的法定情形。理由如下：首先，双方虽然在劳动合同中约定了工作地点为重庆市九龙坡区华岩镇幸福四村，后因客观情况变化被上诉人需搬迁至珞璜，两地相距二十多公里，客观上是增加了劳动者上班路途的行程，但并未变更劳动者的工作内容等其他劳动条件，且被上诉人就搬迁一事提前三个月予以公示，并就搬迁征求了上诉人的意见，上诉人虽否认搬迁前被上诉人与其沟通过，但被上诉人举示的《公司搬迁员工意向调查表》以及微信上嘉和工作交流平台公布的交通车、宿舍及设备搬迁的相关计划，以及对部分劳动者针对乘坐交通车时间、是否需要宿舍的答复，加之上诉人在二审审理中认可其填写过《公司搬迁员工意向调查表》等事实，足以证实被上诉人已就搬迁事宜与员工进行了沟通，而上诉人在填写意向调查表时并未表示其不同意搬迁，且事后被上诉人也是按照员工在意向调查表中提出的要求，采取了为员工提供免费上下班交通车、免费食宿、增加工龄工资等措施避免因搬迁可能带来的不便，同时在原来的基础上提高并改善了员工的福利待遇。另外，审理中查明被上诉人搬迁系企业原所在地土地被征收，不能继续在原地进行生产经营，根据企业内部经营发展需要而决定搬迁。现被上诉人已采取有效措施避免了搬迁对员工的影响，且公司搬迁后绝大部分员工已实际至新址上班，企业经营秩序正常，足以表明劳动合同是可以继续履行的，故本院认定被上诉人搬迁并未降低劳动合同履行条件，不属于劳动合同不能履行的情形。其次，就本案而言，被上诉人继续使用老员工对企业生产经营有利，被上诉人并未因企业搬迁而与员工提出解除劳动合同。如上诉人认为被上诉人搬迁导致其无法履行劳动合同，也应依据法律的规定解除双方劳动合同关系，正确维权。但审理中查明，上诉人在双方劳动关系未解除之前，未按照被上诉人规章制度履行请假手续即不到公司上班达数日之久，按照被上诉人规章制度规定，属旷工，其行为违反了劳动法规及被上诉人规章制度中关于劳动纪律的规定，被上诉人据此作出解除劳动合同通知书，因此该通知书并非是因公司搬迁致劳动合同不能履行而作出。第三，关于上诉人提出被上诉人作出解除劳动合同关系通知书所依据的规章制度制定程序不合法的问题。首先，双方在签订《劳动合同》中约定了被上诉人制定各项规章制度属于合同内容，该项约定证明上诉人签订合同时即知晓被上诉人就其生产经营管理存在员工管理规章制度。其次，被上诉人在审理中举示的规章制度培训记录上显示学习内容包括《员工考勤请假管理办法》等，足以说明被上诉人就公司生产经营管理而制定的《员工考勤请假管理办法》组织了员工进行学习，上诉人知晓该规章制度的内容，理应依法自觉遵守。但上诉人在未办理任何请假手续的情况下无正当理由不去上班达三日以上，其行为属于旷工，构成《员工考勤请假管理办法》规定的严重违反公司规章制度，公司可以解除劳动合同的情形。被上诉人据此作出解除双方劳动合同通知书，符合公司规章制度的规定，于法有据，被上诉人的解除行为不构成违法解除。故上诉人要求被上诉人支付赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年五月二十八日法官助理 王晓静书 记 员 邹 艺