四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终3795号 上诉人（原审原告）：黄建新，男，1975年9月25日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：刘茂川，四川炬民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋学争，四川炬民律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：岳敬，男，1977年6月11日出生，汉族，住四川省旺苍县。 委托诉讼代理人：蔡勇，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇霜，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川九方建设有限公司。住所地：成都市高新区天泰路**。 法定代表人：何豫，董事长。 委托诉讼代理人：耿韬，四川博业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王希，四川博业律师事务所律师。 上诉人黄建新、岳敬因与被上诉人四川九方建设有限公司（以下简称九方公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初9349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄建新上诉请求：撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初9349号民事判决，发回重审或改判岳敬、九方公司共同偿还案涉借款本金及利息。事实和理由：1.一审法院认定案涉借款由岳敬个人承担还款责任错误。岳敬、九方公司均向黄建新出具了借条，根据民间借贷司法解释第二十三条第二款的规定，企业与个人应当承担共同还款责任；2.岳敬系工程项目负责人，岳敬与九方公司之间系内部承包关系，黄建新基于对岳敬和九方公司的信任将款项直接汇入九方公司账户，九方公司是借款的受益者和使用者；3.本案借款利息的起算时间应为2018年2月16日，一审法院认定自2018年3月16日起计算利息错误。 岳敬辩称，岳敬系履行职务行为，本案应由九方公司承担还款责任，岳敬不应当承担还款责任。 九方公司辩称，1.黄建新提交的借条明确载明是岳敬个人借款，其后也是岳敬一直自行偿还履行，从借款协议履行上看是岳敬与黄建新之间的民间借贷；2.九方公司从未对外授权岳敬能够代表九方公司借款，黄建新一直未举证证明岳敬的代理权限。承包协议的第三十六条明确约定，岳敬不得对外以九方公司名义签订借贷、融资经济合同，协议对岳敬的代理权限进行了明显的界定。黄建新明确知晓该协议的约定，不属于善意第三人，岳敬既不是九方公司的负责人，也不是九方公司的员工，黄建新引用的法律条文均不适用本案；3.九方公司并不是本案借款的受益人与使用者。案涉项目实际是岳敬挂靠九方公司，实际上就是岳敬自己的项目。保证金是岳敬需要缴纳，借款产生的利益也是由岳敬享有，项目属于自负盈亏与九方公司无关；4.黄建新在连带责任与共同还款责任上一直未理清，足以说明九方公司与黄建新从未对借款进行磋商，根据《四川省高级人民法院审理民间借贷若干意见》第二条“在民间借贷中，根据借款人的指示，出借人将款项直接支付给第三方收款人的，借款人应作为被告。”之规定，应由岳敬自行偿还本案借款；5.在岳敬的上诉状中，其陈述与黄建新曾协商以黄建新的名义对九方公司在四川省成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，上述事实足以表明岳敬与黄建新曾恶意串通、虚假诉讼，意图损害九方公司利益，九方公司对案涉借款、还款一直未直接参与，仅起代收代转作用，请求二审法院对的黄建新与岳敬的行为依法予以训诫。九方公司认为一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。 岳敬上诉请求：一、撤销一审判决并发回一审法院重审；二、判令一审、二审诉讼费由黄建新、九方公司承担。事实与理由：1.一审法院未依法向岳敬送达诉状副本、开庭传票等相关诉讼文书，而是采取在岳敬户籍地法院公告栏张贴诉讼文书的方式进行送达，违反法定程序；2.一审认定事实错误，本案实际借款人为九方公司，黄建新与岳敬之间并无借贷合意。 黄建新辩称，岳敬、九方公司应当承担共同还款责任。 九方公司辩称，案涉借款应由岳敬一人承担还款责任，与九方公司无关，请求维持一审判决。 黄建新向一审法院起诉请求：1.岳敬、九方公司归还借款249万元，支付资金利息（自2018年3月16日起按月息2%计算至付清之日止）；2.岳敬、九方公司承担案件受理费、诉讼保全费等各项诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月16日，岳敬出具《借条》，记载“本人岳敬于2016年8月16日向黄建新借到2490000元（转至：户名：九方公司，账号：12×××66，开户行：略）用于九方公司缴纳案涉工程履约保证金，月利率3.5%。本人岳敬承诺在2016年12月16日前一次性将借款还至黄建新账户，如本人未能及时还款，自愿用家庭财产担保并承担一切相关法律责任。”同日，黄建新将249万元转账至九方公司上述银行账户。2016年8月18日，九方公司向广安市前锋区财政国库支付中心转账249万元，用途备注为案涉工程履约保证金。 一审法院另查明，2016年7月1日，九方公司（发包方、甲方）与岳敬（承包方、乙方）签订《工程项目承包协议》，约定甲方设立案涉工程项目部，由岳敬承包项目并负责该项目工程建设管理，并约定双方权利义务。一审中，黄建新自认岳敬分别于2016年9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2017年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2018年1月16日、2月16日向黄建新按月利率3.5%的标准支付月利息87150元，上述利息共计1568700元，并表示超出月利率3%的部分应从本金中扣减。 一审法院查明以上事实，有《借条》、《工程项目承包协议》、转款凭证、当事人陈述等证据及庭审笔录在案为证。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。岳敬签名出具的《借条》系其真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，黄建新已履行出借义务，岳敬应按约定履行还款义务。岳敬仅支付利息至2018年2月16日，已构成违约，应承担违约责任。黄建新认可岳敬分别于2016年9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2017年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日、12月16日、2018年1月16日、2月16日向黄建新按月利率3.5%的标准支付月利息87150元，共计1568700元的事实，一审法院予以确认，对超过月利率3%的部分，应当在每期剩余的本金中予以扣减，截止2018年2月16日，岳敬尚余借款本金2198490元未偿还，故岳敬应向黄建新偿还借款2198490元。黄建新要求岳敬自2018年3月16日起按月利率2%支付利息至付清之日止，该诉请符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。关于九方公司是否应承担还款责任问题，一审法院认为，按照《工程项目承包协议》约定，岳敬虽从九方公司处承包案涉工程、负责该工程建设管理，但岳敬的权利不包括代表九方公司对外借款，岳敬向黄建新借款也并非履行职务行为，黄建新要求九方公司承担还款责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。岳敬经传唤未到庭应诉，视为放弃其抗辩权利。综上所述，一审法院对黄建新的部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、岳敬于判决书生效之日起十日内向黄建新偿还借款本金2198490元，并支付利息，利息以2198490元为基数，自2018年3月16日起至付清之日止按年利率24%计算；二、驳回黄建新的其他诉讼请求。一审案件受理费28898元，保全费5000元，由岳敬承担。 二审中，黄建新举示了以下证据材料：一、借条，拟证明九方公司向黄建新借款249万元并约定利息；二、中标通知书（复印件）拟证明本案的款项确系广安前锋小学工程借款；三、九方公司民工工资的回函（复印件），拟证明九方公司是借款单位，应当履行还款的义务。经质证，岳敬认为，对借条的真实性、关联性无异议，对中标通知书的三性均无异议，对民工工资回函的真实性、关联性均无异议。九方公司认为，1.对借条的三性均不予认可。借条中加盖的章不是九方公司的公章，而是九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章，结合岳敬上诉状中陈述的事实，九方公司有理由认为资料专用章系后补；借条上落款时间为2016年8月16日，且一直由黄建新持有，不是一审后形成的新证据，不属于二审的新证据范围。且此张借条的内容与黄建新在一审中提交的借条内容完全不一致，但均为2016年8月26日出具，同一事实不应有两种说法。黄建新在一审中提交的借条借款人仅为岳敬本人，约定了利息，约定了还款时间为2016年12月16日，还款人为岳敬本人，且愿用家庭财产担保并承担责任，岳敬签字。而黄建新在二审中提交的同一天的借条上并未约定利息，还款时间也与一审中出示的借条上载明的还款时间不一致，借条上载明的还款时间为工程竣工后原账户转回。那本案的民间借贷纠纷的利息、还款时间均不是唯一的，需要黄建新明确。借款履行中，黄建新陈述均由岳敬个人偿还利息，与黄建新二审中提交的借条约定内容不一致。2.对中标通知书三性真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。本项目为岳敬挂靠九方公司的项目，岳敬为本项目的实际所有人，这一事实岳敬在广安市前锋区人民法院审理的案件予以认可，即岳敬的实际施工人身份；3.对民工工资回函三性不予认可，该民工工资回函系复印件，且与本案无关。本院认为，对证据一，从落款时间来看，该证据材料属于在一审起诉前已经形成的证据材料，但黄建新在一审诉讼中并未举示该证据材料；从加盖的印章形式来看，加盖的是九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段的资料专用章并非九方公司公章；从二审中黄建新陈述来看，该借条系事后由岳敬个人交给黄建新，综上，加盖项目部资料专用章的借条不能证明九方公司就案涉借款与黄建新达成借贷合意，欠缺证明力，本院不予采信。证据二、三，与本案待证事实之间缺乏关联性，本院不予采信。 岳敬举示了以下证据材料：一、民事起诉状、授权委托书、（2018）川0191民初12839号案件的传票，拟证明一审法院在审理本案时没有按照民事诉讼法的相关规定送达相关司法文书，在诉讼程序中存在严重错误。二、工行转账明细、退还保证金中标书、退还保证金凭证，拟证明借款发生当天岳敬通过借款的中间人段宝生向黄建新支付了砍头息25万元，实质上本金是224万元。三、中标通知书，拟证明案涉工程由九方公司通过招投标获得，相应借贷行为也应由九方公司对外承担法律责任。四、还款明细，拟证明本案借款利息约定超出法律强制性规定，超出部分应抵扣本金，剩余本金应为1772882.5元。经质证，黄建新对第一组证据三性均予以认可。对第二组证据三性予以认可，黄建新该笔转款实际上由九方公司使用，可以证明九方公司企图通过挂靠逃脱还款责任。对第三组证据三性均予以认可，中标通知书的中标单位是九方公司，岳敬持中标通知书向黄建新借款，九方公司应当承担工程对外产生的责任。对还款明细上的记载的金额三性没有异议，但对岳敬主张支付砍头息25万元不予认可。九方公司质证认为，对第一组证据真实性没有异议，合法性和关联性有异议。从起诉状来看是黄建新与九方公司的纠纷，岳敬作为案外人持有起诉状、授权书原件不符合情理。对第二组证据，鉴于九方公司不是转账凭证的当事人，无法核实真实性，但从证据上可以显示借款由岳敬归还，岳敬与黄建新建立借款关系，九方公司只是作为本次借款的代收代转方。第三组证据均是复印件，三性不予认可。中标通知书的质证意见与黄建新出示证据中的中标通知书的质证意见相同。对第四组证据，因案涉纠纷产生于黄建新与岳敬之间，九方公司并未参与借款与还款，其证据的三性无法核实应当由其双方自行结算。本院认为，证据一仅能反映岳敬在另案中的送达情况，但不能证明一审法院对本案送达程序违法，欠缺证明力及关联性，本院不予采信；证据二系复印件，且缺乏与本案待证事实之间的关联性，本院不予采信；证据三不能达到证明九方公司应当承担案涉借款还款义务的目的，本院不予采信；对证据四，虽然岳敬主张借款当天通过案外人向黄建新支付25万元砍头息，但岳敬未举示证据予以证明，且岳敬在二审中明确表示对一审已经查明的还款18笔的还款时间及金额予以认可，故不能证明案涉借款本金尚余1772882.5元，本院不予采信。 九方公司申请证人严某出庭作证，拟证明案涉借款与九方公司无关。经质证，黄建新认为，证人是九方公司的工程部负责人，与公司有利害关系；岳敬认为证人证言前后矛盾，且与公司有利害关系，不应采信。本院认为，证人与九方公司之间具有利害关系，欠缺证明力，本院不予采信。 各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院经审理查明的事实除与一审一致外，另查明，岳敬自认其身份证上载明的地址“四川省旺苍县东河镇新华街59号”的房屋已出售并未居住。2018年9月6日，旺苍县东河镇印月潭社区居民委员会出具《证明》载明岳敬并未在其辖区居住。 二审中，黄建新陈述其在二审中出具的加盖九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章的借条是在2016年9月16日左右后补的，是岳敬个人交给黄建新，事后也未向九方公司核实。黄建新还陈述其是从内部承包协议、中标通知书上得知岳敬是九方公司的人。 二审中，黄建新申请本院出具调查令以供其调取广安市前锋区人民法院审理的广安集建建材有限公司诉四川九方建设有限公司买卖合同案件及九方公司为被告的其他案件中的证据资料及庭审笔录，拟证明九方公司不仅在本案中使用广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章，而且在其他对外经营活动中也使用该资料专用章的事实。对此本院认为，岳敬系九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段的承包人，广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章由岳敬保管并使用，黄建新自认加盖九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章的借条系岳敬个人在事后向其提供，黄建新并未向九方公司核实情况，因此，即使该项目的资料专用章在岳敬承包项目过程中对外曾使用，亦不能推论出加盖九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章的借条在本案中对九方公司具有约束力，故本院对黄建新要求出具调查令的申请不予同意。 本院认为，本案二审的争议焦点有以下三点：一、一审法院送达程序是否合法；二、还款责任主体；三、案涉借款尚欠本息。针对上述焦点问题，本院逐一评述如下： 关于一审法院送达程序是否合法。一审法院按照岳敬身份证上载明的地址直接送达未果，又依法采取公告送达方式向岳敬送达开庭传票等庭前文书，一审法院送达程序符合法律规定，岳敬上诉主张一审法院送达程序违法缺乏事实依据，本院不予支持。 关于还款责任主体。岳敬向黄建新出具的借条明确载明案涉借款系个人借款，虽借条中载明借款用于九方公司缴纳履约保证金，但借款用途不能免除岳敬作为合同相对方之还款义务。此外，虽然黄建新在二审中举示了加盖九方公司广安市前锋区前锋实验学校建设项目3标段资料专用章的借条，但从借条的证据来源及证据形式来看，均不能证明九方公司与黄建新就案涉借款达成了借贷合意。根据一审已查明的事实，岳敬与九方公司签订的承包协议中也未约定岳敬能够代表九方公司对外借款，在黄建新知晓内部承包协议的情况下，岳敬主张其系履行职务行为缺乏事实依据。故，黄建新上诉主张九方公司应与岳敬承担共同还款责任，岳敬上诉主张其系履行职务行为的理由均不能成立，本院均不予支持。 关于案涉借款尚欠本息。虽然岳敬主张在借款出借当天通过案外人向黄建新支付砍头息25万元，但岳敬未举示证据予以证明，故岳敬上诉主张尚欠案涉借款本金1772882.5元缺乏事实依据，本院不予支持。 此外，黄建新上诉主张一审法院认定从2018年3月16日起支付利息错误，岳敬支付利息至2018年2月16日，应从2018年2月17日起支付利息。对此本院认为，黄建新在本案中的诉讼请求为：1.岳敬、九方公司归还借款249万元，支付资金利息（自2018年3月16日起按月息2%计算至付清之日止）；2.岳敬、九方公司承担案件受理费、诉讼保全费等各项诉讼费用。黄建新自行主张从2018年3月16日起支付利息系对其民事权利的处分，一审法院认定从2018年3月16日起支付利息符合黄建新的诉讼请求及法律规定，并无不当。故，黄建新上诉主张应自2018年2月17日起支付利息的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，岳敬、黄建新的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费57796元，由黄建新负担28898元，岳敬负担28898元。 本判决为终审判决。 审判长  姚兰 审判员  马雯 审判员  莫雪 二〇一九年五月七日 书记员  郑文