广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终3289号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市樟木头房地产开发总公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇柏地社区银河北路**建设大厦**。法定代表人：曹永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李柏顺，广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：连素嫦，女，汉族，1979年10月31日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：潘伟燕，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志业，广东通盈律师事务所律师。上诉人东莞市樟木头房地产开发总公司（以下简称樟木头房地产公司）因与被上诉人连素嫦商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。连素嫦向一审法院起诉请求：1.樟木头房地产公司支付连素嫦延迟交楼违约金117450元；2.由樟木头房地产公司承担本案诉讼费用。樟木头房地产公司向一审法院反诉请求：1.连素嫦向樟木头房地产公司支付逾期付款违约金26100元；2.本案诉讼费由连素嫦承担。一审法院判决结果：一、樟木头房地产公司应于判决发生法律效力之日起五日内向连素嫦支付延迟交楼违约金87000元；二、驳回连素嫦的其他诉讼请求；三、驳回樟木头房地产公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1325元，连素嫦已预交，由连素嫦负担344元，樟木头房地产公司负担981元。反诉受理费226元，樟木头房地产公司已预交，由樟木头房地产公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19975号民事判决书。上诉人樟木头房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项；2.依法驳回连素嫦的全部诉讼请求，依法改判连素嫦向樟木头房地产公司支付逾期付款违约金26100元；3.本案诉讼费由连素嫦承担。事实和理由：一、案涉房屋已于2017年12月27日符合交楼条件，连素嫦逾期支付购房尾款，违反先合同义务，连素嫦违约在先，一审判决认定错误，理应更正。1.案涉合同附件十一补充协议第四条约定，案涉商品房的唯一交房条件为相关单位出具的《工程竣工验收报告》，连素嫦同意《建设工程竣工验收备案表》不作为商品房的交房条件，不因是否取得备案表而向樟木头房地产公司主张任何权利。案涉房屋已于2017年12月27日取得了《工程竣工验收报告》，早于合同约定的交楼日期，故连素嫦不能因是否取得备案而向樟木头房地产公司主张任何权利。2.根据合同附件十一补充协议第二条第1款第1-3项、第2款第1-3项约定，连素嫦采用按揭付款的，其认可办理按揭付款仅是其支付房款的融资渠道，以何种方式支付房款均是连素嫦的合同义务，连素嫦需在签订预售合同时签订按揭合同并在30天内支付房屋按揭款。本案中，合同约定的房屋按揭款应在2017年8月16日前到账，但该款直到2017年10月16日才到账，连素嫦没有按照合同约定支付房款，且连素嫦未能证明其已经按合同约定全面履行合同义务，故是连素嫦违约在先。3.根据案涉合同附件十一补充协议第五条第1款第1-2项约定，连素嫦没有按照合同约定签订按揭合同并支付房款和违约金，也没有向樟木头房地产公司出示相关交楼资料，违反了先合同义务，樟木头房地产公司有权顺延办理交楼手续。且按照合同约定，樟木头房地产公司以书面形式通知收楼的前提需是连素嫦按时支付房款，而连素嫦没有按时支付房款，构成违约在先，故不属于樟木头房地产公司书面通知范围内。本案中，连素嫦也没有按照合同约定办理合同预告登记手续的全部资料及费用以及办理用水用电手续所需的全部资料并签署《委托银行代收费合同》，违反了先合同义务，樟木头房地产公司有权顺延办理交楼手续，连素嫦不得以此主张樟木头房地产公司逾期交楼。退一步讲，即便樟木头房地产公司没有在案涉合同约定的交楼日期前以书面形式通知连素嫦，但在房屋于2017年12月27日符合交楼的情形下，连素嫦也应当在双方约定的交楼期内主动到楼盘现场办理房屋交接手续。否则视为怠于行使收楼义务，由连素嫦自行承担不利后果。二、一审法院认定樟木头房地产公司存在违约以及违约金标准均是错误的，即便认定樟木头房地产公司需要承担违约责任，也不应适用附件十一补充协议第六条约定的违约金标准，一审判决认定的违约金标准明显过分高于连素嫦的实际损失，应予以调整。1.如前所述，连素嫦违约在先，樟木头房地产公司有权顺延交楼而无需承担责任，一审法院对此没有做出认定，明显存在错误。2.一审判决对于违约时间的认定是错误的，樟木头房地产公司已于2017年12月27日取得工程竣工验收报告，符合合同约定的交楼条件，一审认定案涉合同违约时间从2018年1月1日至2018年5月15日是错误的。3.合同附件十一补充协议第六条的约定和合同第十二条逾期付款责任的约定前后矛盾，应视为逾期交付违约责任没有约定。一审法院既没有认定案涉房屋于2017年12月27日符合交付条件，也没有认定连素嫦需在签订预售合同之同时签订按揭合同并需在签订预售合同后30天内支付房屋按揭贷款，那么合同和附件关于逾期交付责任的内容应视为没有约定，该条款无效。4.即便法院认定樟木头房地产公司逾期交付，连素嫦购买案涉房屋的目的是居住并非转售，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定，连素嫦的损失赔偿额可以参照案涉房屋同地段同类房屋租金标准确定。据查询可知，2018年1月1日至2018年5月15日期间，案涉房屋租金标准为每平方米24.8元，即连素嫦每月租金为3262元，但一审判决樟木头房地产公司承担的违约金高出该租金近10倍。虽然有约定违约责任，但我国违约金以弥补损失为主，惩罚为辅，樟木头房地产公司应承担的违约金应以连素嫦实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，过错程度等因素予以确定。本案中，连素嫦并没有证据证明其实际损失，一审按合同约定的标准计算违约金，显然不符合法律规定。退一步讲，即便认定樟木头房地产公司需承担违约责任，案涉合同附件十一补充协议第六条第1款所约定的违约金标准明显过高，并过分高于连素嫦的实际损失，连素嫦诉求的违约金不应得到支持。且樟木头房地产公司并非恶意迟延履行，结合连素嫦也未按照合同约定签订按揭合同及支付购房余款的事实，法院应根据案件实际情况大幅度降低违约金，平衡双方利益。三、一审法院认定事实不清，证据不足，具体如下：1.一审判决推定案涉房屋按揭贷款系樟木头房地产公司代为办理或樟木头房地产公司指定的他人代为办理没有事实依据。广东国锋律师事务所在案涉楼盘开展法律服务工作，是出于工作方便的需要，并非樟木头房地产公司指定或指派。樟木头房地产公司与该律所没有合作关系，连素嫦提供的律师费收据没有樟木头房地产公司的盖章确认，樟木头房地产公司也没有委托该律所收取上述律师费，樟木头房地产公司与该律所也没有利益分成关系。连素嫦可以选择广东国锋律师事务所提供服务，也可以选择其他律所提供服务。连素嫦提供的律师费收据只能证明其与代办律所之间存在委托关系，不能排除连素嫦委托该所代办按揭手续的可能。根据交易习惯，购房方购买商品房过程中，按揭银行初步审查购房者贷款资信后，一般由开发商将其申请按揭的资信审批情况转告购房方，开发商履行的是通知义务。该转告通知行为不能因此推定按揭贷款由樟木头房地产公司或樟木头房地产公司指定的他人代为办理。同时，案涉合同及附件均没有明确约定案涉房屋按揭贷款手续由樟木头房地产公司代为办理。2.连素嫦逾期付款，存在违约，应向樟木头房地产公司承担违约责任。双方于2017年7月17日签订《商品房买卖合同（预售）》，但连素嫦于2017年9月4日才与樟木头房地产公司、按揭银行签订按揭合同，且连素嫦没有证据证明其签订案涉合同时已提供按揭所需的资料，连素嫦怠于履行办理按揭贷款义务，导致逾期签订按揭合同且按揭款未能在合同约定时间放款到樟木头房地产公司账户，连素嫦的行为已经违约，应承担违约责任。按照合同附件十一补充协议第三条第1款的约定，连素嫦逾期付款，应每日按未付房款0.05%的标准向樟木头房地产公司支付违约金。连素嫦购房贷款87万元于2017年10月16日到账，逾期60天，累计应向樟木头房地产公司支付逾期付款违约金26100元（87万元×0.05%/天×60天）。四、一审判决程序违法。1.樟木头房地产公司一审庭审时有申请对案涉房屋同地段同类房屋租金标准进行鉴定，但一审庭审时没有告知是否同意鉴定以及理由，一审法院没有行使释明权。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第一条规定，双方对案件事实争议较大，对方人数众多、案情复杂、涉及面广，依法不应适用简易程序处理，故一审法院适用简易程序错误。被上诉人连素嫦辩称，一、交房条件应以工程竣工验收备案时间为准。《广东省高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十条明确规定：“根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售制度有关问题的通知》第十一条的规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。合同约定的交付条件高于前款标准的，以合同约定为准；合同约定的交付条件低于前款标准的，按前款规定认定”，由此可见，樟木头房地产公司通过格式合同补充协议的方式将交房条件约定低于前述文件，违反了《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，加重连素嫦的责任、排除连素嫦的主要权利，补充协议中的该条款应当无效。二、连素嫦不属于逾期付款，未构成违约。1.附件十一补充协议第三条第1款是关于樟木头房地产公司代理连素嫦办理按揭贷款的约定，并无关于逾期付款违约责任的约定。2.根据《楼宇认购书》约定，连素嫦是收到樟木头房地产公司的按揭审批通过的通知后才签订《商品房买卖合同》，如果不是樟木头房地产公司代为或樟木头房地产公司指定的他人代为办理按揭贷款，则该按揭审批通过的通知应由银行通知。故按揭贷款何时发放并不由连素嫦控制，樟木头房地产公司要求连素嫦承担逾期付款的违约责任或主张因此延期交房，没有法律依据。三、关于樟木头房地产公司逾期交房的违约金。1.案涉合同及附件是樟木头房地产公司事先提供的格式条款，对于违约的后果，樟木头房地产公司更为清楚。2.附件十一补充协议第六条，将樟木头房地产公司逾期交付房屋的违约金限制为总房价的5%，是樟木头房地产公司充分认识到自身风险后作出的格式条款，属于对连素嫦的瑕疵担保承诺，其应遵守。3.一审判决违约金金额与其他同类型案件违约金金额相比，并无差别。4.关于违约金是否过高，在房屋买卖合同审理司法实践中从未试过参照房屋租金支付违约金。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对樟木头房地产公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案的争议焦点在于：1.樟木头房地产公司是否存在延迟交楼的情形；2.延迟交楼的违约金的计付标准是否过高；3.业主应否承担按揭款迟延支付的违约责任。对此本院分析如下：首先，案涉《商品房买卖合同（预售）》为双方自愿签订，内容没有违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”案涉《商品房买卖合同（预售）》第十一条第一款：“出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。”以及附件十一补充协议第五条第1款第（1）项“交付的通知，在商品房达到交付使用条件后，除买受人未按照合同约定支付房价款外，出卖人应以合同记载的联系方式通知买受人办理房屋交付手续；……”的约定，按通常理解，樟木头房地产公司应当在2017年12月31日前以合同记载的联系方式通知买受人办理房屋交付手续。现樟木头房地产公司于2018年5月10通过邮政快递的方式通知连素嫦于2018年5月15日前收楼，原审法院认定其属于逾期交楼的情形，并无不妥，樟木头房地产公司依约应承担违约责任，支付违约金。樟木头房地产公司提出异议称，其出售的案涉房屋已于2017年12月27日取得竣工验收备案证书及竣工验收报告，已符合合同约定的交付条件，即便没有收到其通知，连素嫦也应在合同约定的交付期限内主动到楼盘现场办理交接手续。对此，本院认为，取得竣工验收备案证书及竣工验收报告仅为樟木头房地产公司得以交楼的条件，并非约定的交楼时间。对于合同双方来说，取得竣工验收备案证书及竣工验收报告的时间，只有樟木头房地产公司最先知晓，案涉房屋即便于合同约定的交楼时间前已具备交楼条件，樟木头房地产公司仍应负有通知买受人收楼的义务。樟木头房地产公司主张业主应自行到楼盘现场办理房屋交接手续，既不符合合同约定，亦明显加重了买受人的责任，故对于樟木头房地产公司提出的异议，本院不予采纳。鉴于樟木头房地产公司违约在先，其有关业主未按合同附件十一补充协议第五条第1款第（2）项的约定办理用水、用电、银行托收管理费等收楼手续，应视为因买受人原因未能按期交付的抗辩理由，理据不足，本院不予采纳。其次，关于违约金的标准，《商品房买卖合同（预售）》附件第六条明确约定：“双方同意对出卖人逾期交房的违约责任做如下补充修改……”，显然该条第1项的约定：“无论逾期是否超过90日，合同继续履行的，出卖人支付违约金的标准改为每日总房价款的0.05%，最高赔付不超过总房价的5%。”是对主合同“第十二条出卖人逾期交房的违约责任”的补充与修改，为双方最终的真实意思表示。樟木头房地产公司作为格式合同的提供方，在合同中处于主导地位，现其主张其订立的违约金条款无效以及违约金标准过高，缺乏理据，本院不予采纳。原审法院依据合同约定，认定樟木头房地产公司应向连素嫦支付违约金87000元，于法有据，本院予以维持。再次，案涉《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第二、第三条分别对原合同第七条付款方式及期限、第八条买受人逾期付款的违约责任作出了补充或修改，为双方最终的真实意思表示。其中，附件十一补充协议第三条第1款仅对买方自行办理按揭贷款逾期付款的情形，作出了违约责任的约定，对于出卖人代理买受人办理按揭贷款或出卖人指定按揭银行的情形，并未作出违约责任的约定。案涉《楼宇认购书》约定按揭审批通过的通知需由樟木头房地产公司通知连素嫦；连素嫦在楼盘现场向广东国锋律师事务所支付了相关律师费，案涉《个人房屋按揭贷款合同》由广发银行股份有限公司东莞分行、连素嫦以及樟木头房地产公司三方共同签署，樟木头房地产公司在一审庭审时确认其与按揭贷款银行存在合作关系，综合以上证据，并不能排除按揭贷款系由樟木头房地产公司代为办理或樟木头房地产公司指定按揭银行的可能性。根据“谁主张，谁举证”的证明规则，樟木头房地产公司要求连素嫦支付逾期付款违约金，依法应对连素嫦自行办理按揭贷款进行举证，现其并未提交任何证据予以证明其主张，依法应当承担举证不能的不利后果，故本院对樟木头房地产公司关于要求连素嫦承担按揭贷款逾期付款的违约责任的主张，不予支持。至于樟木头房地产公司又称原审法院驳回其鉴定申请以及适用简易程序审理本案，属于程序违法。本院认为，樟木头房地产公司的鉴定申请内容与本案没有关联性，原审法院不同意其鉴定申请，合法有理。樟木头房地产公司未能提交证据证明原审法院审判程序对其诉讼权益造成何种侵害，故本院对其主张原审程序违法不予采纳。综上所述，樟木头房地产公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2562元，由上诉人东莞市樟木头房地产开发总公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇一九年五月二十三日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。