广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终174号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司，住所地：广东省云浮市云城区。负责人：廖建忠,该支公司总经理。委托诉讼代理人：罗泽华，广东百润律师事务所律师。委托诉讼代理人：温佩君，广东百润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘锦波，男，汉族，1966年10月6日出生，住广东省云浮市云城区。委托代理人：潘福全，广东发正律师事务所律师。原审被告：何伟有，男，汉族，1958年3月6日出生，住广东省云浮市新兴县车岗镇。上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称天安财保公司）因与被上诉人刘锦波、原审被告何伟有机动车交通事故责任纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天安财保公司向本院提起上诉，请求：1．撤销原审判决第一项，改判为“一、上诉人天安财保公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款32007.24元给被上诉人刘锦波”；2．本案一、二审的受理费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）被上诉人刘锦波的伤情应当不构成伤残，恳请二审法院委托司法鉴定机构重新鉴定。1．根据被上诉人刘锦波的《出院记录》可知，刘锦波出院时“右肘部创面4×4cm”，住院期间无进行手术治疗，但在广东谨正司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中“右前臂上段背侧见一9.0cm×2.0cm疤痕”，两者位置和长度均不相符，且未见医院出具的检查报告，结合被上诉人一审提交的证据来看，刘锦波伤情较轻，甚至不需要进行手术，也无法了解医疗机构对被上诉人的关于关节活动的判定。2．广东谨正司法鉴定所的鉴定地点是广东祥正投资有限公司云浮分公司，鉴定地点并不是广东谨正司法鉴定所的注册所在地，也不是医疗机构，在没有任何专业鉴定辅助用具和没有医疗机构对于右肩部的具体检查报告的情况下，主观判定被上诉人的情况属于四肢任一大关节（踝关节除外）功能损失25%以上，评定伤残十级。因此，上述《司法鉴定意见书》缺乏严谨性，前后矛盾，没有客观事实支持，对该《司法鉴定意见书》中被上诉人刘锦波构成十级伤残的结论不予认可，请求二审法院委托司法鉴定机构进行重新鉴定。（二）被上诉人的伤情较轻，住院期间需要两人护理以及出院后仍需护理的意见与现实不符。被上诉人入院后进行的治疗是右上肢前臂固定带固定悬吊胸前，对右肘部伤口换药、抗感染、止痛对症治疗，根据上述伤情及治疗方案，住院期间不需要两人护理及出院后护理。请二审法院综合被上诉人的实际伤情，支持被上诉人护理费合理部分，即住院期间一人护理，每人每天100元。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，对被上诉人的伤残进行重新鉴定，改判上诉人无须支付残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费，以及根据实际情况支持护理费，在查明本案事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘锦波辩称：（一）广东谨正司法鉴定所是一家合法成立的鉴定机构，该所及其所属鉴定人员均具备鉴定资格。鉴定人员根据被上诉人右肩部CT片，并对被上诉人受伤部位进行了科学测量和鉴定，因此，该鉴定意见是具有客观性、科学性的。被上诉人刘锦波是因为右侧肩胛骨多发骨折，遗留右肩关节活动受限，经测量的关节活动度值，通过查表C.7.1，计算出右肩关节功能丧失程度达到40%，根据《人体损伤致残程度分析》5.10.6之11的规定“四肢任一关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，其伤残程度评定为十级”合理合法。另外，上诉人提出被上诉人没有进行手术治疗属于伤情较轻的说法是错误的，并不是所有的骨折受伤都需要手术治疗的，在更多情况下采取保守治疗的方式更利于伤者病情的康复。因此，上诉人仅凭被上诉人没有进行手术认定被上诉人没有达到伤残是非常主观且毫无依据的，没有必要进行重新鉴定。原审判决合理合法。（二）根据云浮市人民医院出具的《诊断证明书》，被上诉人右肩胛骨骨折，右肘皮肤软组织缺失，同时全身多处皮肤软组织挫裂伤，医生根据被上诉人的实际伤情作出住院留陪两人合情合理，上诉人的上诉事实和理由毫无根据。综上，上诉人的上诉请求毫无事实和法律依据，是在拖延支付赔偿款的时间，请二审法院驳回其上诉请求。原审被告何伟有述称：同意天安财保公司的上诉意见，被上诉人刘锦波的伤残程度并没有那么高。对一审判决结果无意见。被上诉人刘锦波向原审法院提起诉讼，请求：1．判令天安财保公司在承保范围内赔偿刘锦波损失156722.17元（精神抚慰金优先在交强险内支付），超出部分由何伟有承担；2．本案诉讼费由天安财保公司、何伟有承担。原审法院审理查明：一、事故发生概况：2017年10月22日7时10分许，刘锦波驾驶粤WXXX**号普通二轮摩托车由罗定往肇庆方向行驶，行至云浮市G324线与兴云东路交汇处路段时，与从兴云东路驶入云浮市G324线往肇庆方向行驶的由何伟有驾驶的粤WXXX**号小型普通客车发生碰撞，造成刘锦波受伤，两车损坏的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：云浮市公安局交通警察支队市区大队出具云公交市区认字[2017]第00391号《道路交通事故认定书》，认定何伟有承担事故的全部责任，刘锦波不承担事故的责任。三、受害人概况：刘锦波，男，52岁，城镇居民，因交通事故致1.右肩胛骨骨折，2.右肘皮肤软组织挫裂伤并皮肤软组织缺损，3.全身多处皮肤软组织挫擦伤；于2017年10月22日至2017年11月10日在云浮市人民医院住院治疗（共19天）；诊断证明载明：1.建议出院后继续门诊行右肘创面换药治疗，定期复查，不适随诊，定期复查右肩X线（出院后第1、2、3、6、12个月复查）；2.建议出院后全休6个月，本次住院留陪人2人；广东谨正司法鉴定所于2018年4月27日出具谨正司鉴所【2017】临鉴字449号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人刘锦波伤残程度构成十级。2.被鉴定人刘锦波护理期为60日，营养期为60日。四、人身损失金额及构成：1-9项合计为126334.84元。1．医疗费：15809.24元。刘锦波主张：15809.24元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：有诊断证明、医疗发票等证实，予以支持。2．住院伙食补助费：1900元。刘锦波主张：19天×100元/天=1900元。天安财保公司、何伟有抗辩：无异议。法院认定及理由：刘锦波住院19天，请求按100元/天计算合理，予以支持。3．营养费：500元。刘锦波主张：（19天+60天）×80元/天=6320元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：刘锦波请求过高，酌定500元。4．护理费：7900元。刘锦波主张：（19天×2人+60天）×150元/天/人=14700元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：刘锦波住院19天，医院证明住院期间需2人护理，鉴定机构评定其伤后护理期为60天，刘锦波请求按150元/天计算过高，应以100元/天计算为宜。计得：（19天×100元/天/人×2人）＋【（60天-19天）×100元/天/人×1人】=7900元。5．误工费：19307元。刘锦波主张：（19天+全休180天）×5500元/月=36483.33元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：刘锦波住院19天，医嘱出院后休息6个月，刘锦波请求按199天计算，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一日，即应为2017年10月22日至2018年4月26日共187天；刘锦波主张按5500元/月计算，未能提供充分证据，不予采纳；刘锦波是城镇居民，应按2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算。计得：37684.3元/年÷365天×187天=19307元。6．交通费：500元。刘锦波主张：1000元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：刘锦波虽然没有提供相关票据证实，但其因本案事故住院治疗，确实产生一定的费用，酌定500元。7．残疾赔偿金：75368.6元。刘锦波主张：37684.3元/年×20年×10%=75368.6元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议，刘锦波的伤情不构成残级，申请重新鉴定。法院认定及理由：广东谨正司法鉴定所具备司法鉴定的资质，其鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，予以采信，天安财保公司、何伟有申请重新鉴定理由不成立，不予采纳；刘锦波为城镇居民，应按2016年全省城镇居民人均可支配收入37684.3元/年计算，至定残时52岁，应计算20年。计得：37684.3元/年×20年×10%=75368.6元。8．精神损害抚慰金：2000元。刘锦波主张：10000元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：刘锦波在交通事故中受伤致十级伤残，给其带来终身的痛苦，酌定支持2000元。9．司法鉴定费：3050元。刘锦波主张：3050元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：有鉴定机构出具的发票证实，予以支持。五、财产损失金额及构成：1091元。摩托车维修费：1091元。刘锦波主张：1091元。天安财保公司、何伟有抗辩：有异议。法院认定及理由：有云浮市新华达摩托车销售有限公司出具的发票证实，予以支持。六、受害方已获得赔偿情况：天安财保公司垫付了医疗费用5000元、何伟有垫付了医疗费用4000元。七、有关保险合同主体：保险标的物为涉案粤WXXX**号小型普通客车，何伟有为投保人、被保险人，天安财保公司为保险人。八、有关保险合同类型：机动车交通事故强制责任保险、第三者责任保险及不计免赔率。九、有关保险合同主要内容：交强险及商业险的保险期间均自2017年1月7日起至2018年1月6日止，第三者责任保险的保险金额为300000元。原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。云浮市公安局交通警察支队市区大队出具云公交市区认字[2017]第00391号《道路交通事故认定书》，认定何伟有承担事故的全部责任，刘锦波不承担事故责任。该认定程序合法，事故责任认定准确，原审法院予以采信。过错方应根据事故责任大小承担相应的民事责任，故本次事故应由何伟有承担100%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，何伟有的粤WXXX**号小型普通客车在天安财保公司处投保了交强险和商业三者险。因此，对于刘锦波的损失，应由天安财保公司在交强险医疗费用赔偿限额内直接赔偿10000元（医疗费15809.24元+住院伙食补助费1900元+营养费500元=18209.24元），在死亡伤残赔偿限额内直接赔偿105075.6元（护理费7900元+误工费19307元+交通费500元+残疾赔偿金75368.6元+精神损害抚慰金2000元=105075.6元），在财产损失赔偿限额内直接赔偿摩托车维修费1091元。对于超出交强险赔偿限额范围的损失11259.24元（18209.24元-10000元+3050元），应由天安财保公司按照保险合同的约定在商业三者险300000元的范围内予以赔偿，何伟有在本案承担100%的过错责任，故天安财保公司应按保险合同约定赔偿11259.24元给刘锦波。综上，天安财保公司应在交强险及商业险范围内赔偿127425.84元（10000元+105075.6元+1091元+11259.24元）给刘锦波，减除天安财保公司垫付的医疗费5000元、何伟有垫付的医疗费4000元，天安财保公司还应支付赔偿款118425.84元给刘锦波。由于何伟有在本案应承担的赔偿责任，已全部由天安财保公司按照保险合同约定予以赔偿，故何伟有在本案无需再支付赔偿款给刘锦波。综上所述，刘锦波的诉讼请求，其合理部分原审法院予以支持，超出部分予以驳回。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付赔偿款118425.84元给刘锦波。二、驳回刘锦波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3434元，适用简易程序审理，减半收取1717元（该款刘锦波已预交），由刘锦波负担420元，天安财保公司负担1297元。本院二审期间，上诉人天安财保公司提交如下证据：广东华泰法医临床司法鉴定所司法鉴定人咨询意见，拟证明上诉人向广东华泰法医临床司法鉴定所咨询，经广东华泰法医临床司法鉴定所分析，被上诉人刘锦波因本案交通事故造成的损害不构成伤残。针对上诉人天安财保公司提交的证据，被上诉人刘锦波发表如下质证意见：（一）对于上诉人提交的广东华泰法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定人咨询意见不予认可。该意见是通过上诉人提供的被上诉人的病历资料和影像检查的拍照资料进行书面审查而作出的意见，并没有对伤者身体进行科学的检查测量，且该意见中分析说明也描述为肩胛骨骨折对右肩关节活动影响不大，即可以确定对肩关节是有影响的，而事实上连接关节的骨头发生骨折，必然会制约该关节的活动。刘锦波的肩胛骨骨折通过阅片可见是粉碎性骨折，虽未累及关节面，但是由于骨折情况严重，临床因需制动肢体，继而丧失部分活动功能是正常的。该意见结论为“……可评估不构成伤残等级”，即意思为也可评估构成十级伤残。另外，广东华泰司法鉴定所是上诉人的合作单位，所作出的意见具有主观偏向性。因此，该意见不具备科学性、客观性，更不能作为本案的判定依据。（二）关于刘锦波出院记录记载“右肘部创面4×4cm”，与广东谨正司法鉴定所的鉴定意见中描述“右前臂上段背侧见9cm×2cm疤痕”不相符的问题，创面愈合后自然形成疤痕，本案中刘锦波的病情描述是“右肘部创面4×4cm，见少许坏死组织”，因此，伤口愈合后所留下疤痕面积大小与创面存在差异正常。（三）广东谨正司法鉴定所是一家合法成立的鉴定机构，该所及其所属鉴定人员均具备相关的鉴定资格。被上诉人刘锦波是因为右侧肩胛骨多发骨折，遗留右肩关节活动受限，经测量的关节活动度值，查表C.7.1计算得出右肩关节功能丧失程度达到40%。因此，根据《人体损伤致残程度分析》5.10.6之11的规定，四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，其伤残程度评定为十级是合理合法的。原审被告何伟有对上诉人天安财保公司提交的证据没有发表明确的意见。被上诉人刘锦波、原审被告何伟有于二审期间没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综合诉辩双方二审的意见，本案二审的争议焦点是：天安财保公司提出重新鉴定的理由是否充分。广东谨正司法鉴定所于2018年4月27日作出了谨正司鉴所【2017】临鉴字449号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人刘锦波伤残程度构成十级；2.被鉴定人刘锦波护理期为60日，营养期为60日。上诉人在一审答辩时以《司法鉴定意见书》中“右前臂上段背侧见一9.0cm×2.0cm疤痕”与刘锦波出院时“右肘部创面4×4cm”不符，刘锦波伤情较轻，甚至不需要手术等为由申请重新鉴定。广东谨正司法鉴定所回复称，《司法鉴定意见书》中“右前臂上段背侧见一9.0cm×2.0cm疤痕”是客观检验结果，并附了右前臂上段背侧遗留瘢痕附图，认为鉴定意见是科学、客观、合法的。经审查，广东谨正司法鉴定所具有法医病理司法鉴定、法医临床司法鉴定资质，作出上述鉴定结论的两个鉴定人员均具有相应的执业资格，委托鉴定的程序合法，鉴定材料客观真实。因此，原审法院采信上述鉴定结论是正确的。一审判决作出后，上诉人再次以原审提出的重新鉴定理由提出上诉，要求重新鉴定，并提交广东华泰法医临床司法鉴定所于2018年9月30日作出的司法鉴定人咨询意见作为依据。经审查，广东华泰法医临床司法鉴定所的咨询意见，并未对伤者身体进行科学的检查测量，且上诉人提交材料时没有提交右前臂上段背侧遗留瘢痕附图给咨询机构，也没有提交广东谨正司法鉴定所于2018年4月27日作出的谨正司鉴所【2017】临鉴字449号《司法鉴定意见书》给咨询机构。即使在欠缺上述资料的情况下，广东华泰法医临床司法鉴定作出的咨询意见仍属于不确定性的意见。因此，上诉人二审提出重新鉴定的意见不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持；上诉人天安财保公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由上诉人天安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担。上诉人多预交的受理费1474元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  陈灿良审判员  黎洪靖审判员  陈洁涛二〇一九年五月十六日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。