湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初4881号原告：北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司。负责人：王东海，总经理。委托诉讼代理人：李楠，北京市京师律师事务所律师。被告：武汉农投设施工程有限公司。法定代表人：饶胜章，董事长。委托诉讼代理人：黄新元，公司员工。原告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司（以下简称北京鑫大禹武汉分公司）与被告武汉农投设施工程有限公司（以下简称农投公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人李楠、被告的委托诉讼代理人黄新元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京鑫大禹武汉分公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款2,878,888元；2、被告支付逾期付款违约金（其中，自2017年1月1日起，以2,828,888元为基数计算至2017年12月31日为516,272.06元；自2018年1月1日起，以2,878,888元为基数暂计至2018年10月31日为437,590.98元，以上共计953,863.04元；自2018年11月1日起，以2,878,888元为基数，按日万分之五的标准计算至实际支付之日）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年2月2日，被告与原告签订一份《建设项目分包合同》，约定农投公司将风正顺连栋薄膜温室工程委托给北京鑫大禹武汉分公司施工建设，总面积为51840平方米，总工程款为8,035,200元，均价为每平方米155元；工程款支付方式为：双方合同签订生效后，支付定金250,000元，工程主体骨架基本完工，支付总工程款的50%即4,017,600元，工程结束验收合格后，付清剩余工程款，另外留50,000元作为质量保证金，自验收之日起365日内付清；农投公司未按约定付款的，每逾期一日按未付款项的万分之五向北京鑫大禹武汉分公司支付违约金。该合同签订后，北京鑫大禹武汉分公司即按照要求开始施工。其中，1#-10#温室于2016年5月完工，11#-14#温室于2016年12月初完工，15#-18#温室于2016年10月底完工。工程完工后，北京鑫大禹武汉分公司即要求农投公司组织办理验收及移交手续。此后，农投公司分别于2017年1月3日和2017年3月3日组织工程发包方湖北风正顺生态农业开发有限公司、监理方、北京鑫大禹武汉分公司等各方对1#-10#大棚办理了验收移交手续，但对11#-18#温室至今未予办理验收手续。现已完工的1#-18#温室已经全部投入实际使用。农投公司陆续支付了部分工程款，剩余工程款2,878,888元经北京鑫大禹武汉分公司多次催要，至今未予支付。被告农投公司辩称，项目确实分包给北京鑫大禹武汉分公司，工程已经完工，但是湖北风正顺生态农业开发有限公司的资金没有到位，拖延未验收。对于部分温室，原、被告进行了验收，具体是哪几个温室无法确定。被告确实差欠原告工程款，但因公司负责人涉嫌违纪，被武汉市监察委调查，公司财务资料也全部被带走，具体差欠金额不清楚。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据庭审中确认的证据及当事人陈述，综合认定本案事实如下：湖北风正顺生态农业开发有限公司（以下简称风正顺公司）系案涉连栋薄膜温室工程共计18个棚的建设单位，其将上述工程整体发包给农投公司，后北京鑫大禹武汉分公司从农投公司处承接了案涉工程。2016年2月22日，农投公司（甲方）与北京鑫大禹武汉分公司（乙方）签订一份《连栋薄膜温室建设项目分包合同》，约定：甲方将位于武汉市东西湖区东山农场风正顺公司基地风正顺连栋薄膜温室工程委托乙方施工，项目总建设面积为51840平方米，其中规格为2880平方米连栋薄膜温室18栋，总工程款为8,035,200元，均价为155元/平方米。连栋温室施工工期：1、本工程总工期为合同生效后实际工作日70天（阴雨天除外）；2、开工日期：合同生效后第10日算起（2016年1月25日至2016年3月31日）；3、如遇不可抗力天气及突发事件而不能施工的，工期相应顺延。连栋温室工程款支付方式：双方合同签订生效后，甲方支付给乙方订金25万元，乙方组织施工和材料定制。工程主体骨架基本完工，甲方支付给乙方总工程款50%计4,017,600元，工程结束后乙方提供竣工报告，三天内甲方组织验收（逾期不验收视为验收合格），验收合格后甲方付清剩余工程款，另外留5万元作为质量保证金，自验收之日起365日内付清。实际工程量如有变动，按照实际验收结果据实结算。关于双方责任约定，甲方责任：1、甲方未按约定付款的，每逾期一日按未付款项的万分之五向乙方支付违约金，且乙方有权顺延工期……7、甲方负责设备安装所需水、电的供应及其费用。若因供应不及时导致工作延误，由甲方承担由此造成的所有经济损失，且工期相应顺延；8、安装完毕后，甲、乙双方立即共同办理连栋温室的移交手续。移交手续完成后所出现的一切丢失、非质量原因毁损等风险均由甲方负责，与乙方无关。乙方责任：1、乙方在合同签订后，第一批材料15天到场，逾期未完成备料加工制作，乙方每天按合同总额的1‰支付合同违约金；乙方应严格按照合同要求的工期完成温室整体及设备安装，确保项目顺利完工，逾期未完成整体安装，乙方每天按合同总额的1‰支付合同违约金；2、负责合同范围内连栋温室材料、构件和设备的采购、生产、加工、安装并依据本协议对连栋温室质量承担责任……7、乙方须积极配合协同甲方进行项目验收……甲方必须依照上述工程款支付方式按时付款，乙方必须按照合同要求施工，并保证连栋温室棚达到合格标准，如不合格，乙方无条件整改。关于竣工验收约定：1、乙方自检合格后，应向甲方提交验收申请，书面通知甲方验收。在收到书面通知3日内，甲方按照合同约定内容及技术方案进行验收。如符合验收要求，则甲方在验收单上签字确认，为验收合格。逾期甲方未验收的，视为验收合格；2、设备未经验收，甲方不得擅自提前使用。关于质量保证与售后服务约定：1、质量保证期内（一年）出现质量问题，乙方在接到甲方通知48小时内到达现场；2、质量保证期内（一年）如出现质量问题（不可抗力或者人为造成的损坏除外），乙方负责免费维修或免费更换部件，质保期外由甲方承担材料费用；3、产品损坏原因若为甲方不按照产品使用说明进行操作造成，甲方承担相应的维修费用；4、质量保证期自工程竣工验收完成的次日开始算起。合同还约定了其他事项。审理中，双方确认，北京鑫大禹武汉分公司已完成连栋薄膜温室工程的施工，且已向农投公司移交薄膜温室。北京鑫大禹武汉分公司自认，其累计收到工程款5,156,312元（含直接收款及农投公司向施工班组、整改公司的付款），项目验收移交过程中，对于发现的问题，其函告农投公司委托武汉久力达农业发展有限公司（以下简称久力达公司）进行整改，现已整改完毕，整改所产生的费用已从工程款中进行扣减。农投公司陈述：1、工程完工后，北京鑫大禹武汉分公司没有向其提交竣工验收资料；2、2017年上半年，农投公司自行对1#-18#温室进行了测量，确认北京鑫大禹武汉分公司完成的总建设面积为51840平方米；3、因案涉项目系农业补贴项目，建成后若闲置则无法享受政府补贴，风正顺公司作为建设单位已将部分温室租给农户使用。另查明，本院关于案涉项目关联案件于2018年3月9日作出（2016）鄂0112民初4475号民事判决书，该判决已生效，判决认定：“……农投公司于2016年12月20日向北京鑫大禹武汉分公司发送一份《工作联系函》，内容为其对北京鑫大禹武汉分公司承建完工的连栋薄膜温室建设项目第1-14号棚自2016年12月15日起进行了为期3天的项目竣工验收，发现问题如下：1-10号温室棚部分棚膜受损，内外遮阳系统没有限位，多处存在漏雨问题，有一个配电箱元器件缺失导致无法正常运行，3、4号顶棚部卷膜开窗无法正常开启，大部分棚门间隙过大、不对称、开关困难，1-14号温室棚立柱及天沟上锌量均为不合格等。要求北京鑫大禹武汉分公司于2016年12月23日组织施工队伍进行整改，逾期将收回整改权限，同时将安排其他队伍进场整改，其费用将从工程款中扣除，并罚款10万元。……北京鑫大禹武汉分公司遂于2016年12月22日向农投公司发函，委托其安排整改单位进行施工，相关费用由农投公司先行垫付，待工程验收合格后双方一并结算。2016年12月27日，农投公司与久力达公司签订一份《连栋薄膜温室建设工程合同书》，约定其将1-10号已完工连栋薄膜温室竣工整改项目委托久力达公司进行施工，工程款总价为53,890元，工期为20天（2016年12月27日至2017年1月16日），1-5号温室棚整改完工并顺利移交时支付2万元，1-10号温室棚整改工程全部结束并顺利移交后一周之内付清剩余维修款33,890元。……1-10号棚因未安装与湿帘配套的水泵而无法运行湿帘降温系统……北京鑫大禹武汉分公司遂委托久力达公司代购、安装，由此产生费用18,799元，建设单位风正顺公司、承包单位农投公司、分包单位北京鑫大禹武汉分公司、整改单位久力达公司以及监理单位均在1-10号温室棚湿帘配套水泵安装工程增项费用工程签证单上签章确认。之后，北京鑫大禹武汉分公司于2017年1月10日向久力达公司支付水泵安装工程款18,800元，并于2017年1月25日前付清了1-10号温室整改工程款53,890元，两项共计72,690元。2017年4月10日、11月9日，本院依常熟市立至温室设备有限公司（该案原告）的申请分两次组织双方当事人至风正顺基地连栋薄膜温室工程项目现场进行勘查，第一次勘查时有7个棚内种植了农作物，第二次勘查时案涉10个温室棚内均种植了农作物。经本院向建设单位风正顺公司总经理孙文杰调查核实，其陈述案涉温室棚工程至今未办理竣工验收手续，但因该工程系市政工程，且温室棚内的土地不能闲置，故其已将案涉土地对外出租或自用”。本院认为，原告北京鑫大禹武汉分公司与被告农投公司签订的《连栋薄膜温室建设项目分包合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。当事人均应依约履行各自义务。庭审中，经双方确认及另案查明的事实，原告已完成连栋薄膜温室工程的施工，其向被告移交薄膜温室后由建设单位风正顺公司实际使用，对于案涉18个温室双方虽仅对其中的14个温室办理了书面验收手续，但鉴于上述项目已由建设方实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案全部工程实际竣工日期为转移占有建设工程之日，被告应当在接收工程项目后付清工程款。另合同约定：“另外留50,000元作为质量保金，自验收之日起365日内付清”，对于该质保金的给付期限，结合被告在庭审中的陈述：“2017年上半年，农投公司自行对1#-18#温室进行了测量，确认北京鑫大禹武汉分公司完成的总建设面积为51840平方米”及另案中本院对风正顺基地连栋薄膜温室工程项目的现场勘查情况，截至2018年11月8日即原告起诉之日，被告接收温室项目已超过365日具有高度盖然性，对于上述约定的质保金负有给付义务。综上，根据合同约定的工程款包干总价、支付方式及原告自认的收款金额，被告应当在原告主张权利时支付工程款2,878,888元（8,035,200元-5,156,312元）。对于原告要求被告支付工程款2,878,888元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，其未提交证据证明所有薄膜温室移交的具体时间，被告对于项目整体移交的具体时间亦未确认，则违约金的起算日期无法确认，原告作为移交时间的举证责任义务人，应承担不利的法律后果。鉴于被告认可项目已移交使用，原告的合同义务已实际履行，被告在接收项目后未及时结清工程款，构成违约，应承担违约责任。综合上述认定，根据公平原则，本院酌定违约金的计算起始时间为原告诉讼主张权利之日，即2018年11月8日。关于逾期付款违约金的计算标准，合同约定：“甲方未按约定付款的，每逾期一日按未付款项的万分之五向乙方支付违约金”，该约定标准不违反法律规定，本院予以确认。故被告应承担的逾期付款违约金为：以2,878,888元为基数，按照日万分之五的标准，从2018年11月8日计算至付清之日。对于原告要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，以本院认定为准，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告武汉农投设施工程有限公司于本判决生效后十日内向原告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司支付工程款2,878,888元及逾期付款违约金（以2,878,888元为基数，按照日万分之五的标准，从2018年11月8日计算至付清之日）；二、驳回原告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,462元（原告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司已预交），由原告北京鑫大禹水利建筑工程有限公司武汉分公司负担9,323元，被告武汉农投设施工程有限公司负担28,139元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姜树山人民陪审员  陈 刚人民陪审员  李 波二〇一九年五月五日书 记 员  武 斓