安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0522民初2447号 原告：含山县中成建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省马鞍山市含山县环峰北路**,统一社会信用代码91340522734943040C（5-5）； 法定代表人：黄一顺,该公司总经理； 委托诉讼代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师； 被告:锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司,住,住所地中国（上海）自由贸易实验区加太路****东部**一社会信用代码310000400754391； 法定代表人：叶国樑,该公司总经理； 被告:柴传园,男,1965年3月18日出生,汉族,住含山县。 委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。 原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司（以下简称含山中成公司）诉被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司（以下简称锦龙投资公司）、柴传园承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行审理。原告含山中成公司的委托诉讼代理人吴一泓及被告柴传园的委托诉讼代理人庄光先到庭参加诉讼，被告锦龙投资公司经本院两次传票传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令，1、解除原告与被告一签订的《建设工程施工合同》；2、被告一返还材料预付款60万元；3、被告一赔偿经济损失190180元；4、第二被告对上述债务承担连带赔偿责任。事实和理由：第二被告与原告是熟人关系。2017年第二被告介绍原告与第一被告认识，声称第一被告在江苏省徐州铜山地区承建了铁塔修建工程，将其中的100座铁塔交付给原告承揽建设。经过洽谈双方于2017年9月26日签订了一份《建设工程施工合同》根据该合同的约定：1、工程名称：通讯基站；2、工程地点：徐州通讯铁塔基础项目；3、工程内容：铁塔安装、塔基基座施工；4、承包范围：基桩、基座；5、开工日期：2017年10月2日；6、合同金额：暂定为：1800万元/100座；7、结算与支付：采用保底单价为：铁塔基座12万元/座（按实际清算〉，每月按进度支付，每座塔验收合格，按12万元的95%结算，其中确保利润6万元/座，利润不足验收合格后由甲方向乙方补齐，5%的余额在工程结束后6个月内结清。8、本合同签订后乙方（原告）向甲方（被告）预付铁塔材料费60万元/10座，工程施工结束后退还预付款给乙方（详见施工合同）。合同签订后，第二被告在2017年10月19日向原告作出承诺，承诺保证工程的真实性以及资金的安全性，如出现安全风险第二被告承担投资款的连带赔偿责任（详见承诺书）后原告分四次向被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司缴纳了60万元材料预付款。然而在2017年10月9日被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司却通知原告前往徐州新沂市S323国道与连霍高速交叉口附近施工，原告在施工过程中被当地政府阻止，并被告知在此地施工通讯铁塔是违法的，政府未有任何人审批和许可。原告见状对被告工程的真实性产生了怀疑，并多次与第二被告交涉，为此第二被告承诺帮助原告要回已支付的预付款和经济损失。但是时至今日，原告未有收到一分退还的款项。综上所述，第一被告发包的通讯铁塔未获得建设许可，致使本合同约定通讯铁塔工程无法施工下去。被告的行为构成了根本违约，其行为给原告造成了严重的经济损失：1、材料预付款60万元；2、准备施工损失：172800元；3、住宿费7380元；4、交通费8000元；5、招待费2000元。对于上述损失两被告依法应当予以赔偿。为此原告依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉请。 被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司未答辩，亦未向本院举证。 被告柴传园辩称：1、根据本案事实，承揽合同关系为原告与第一被告，合同双方当事人与本案第二被告没有关系，根据合同相对性的原则，第二被告不应当在原告和第一被告之间因合同的事实而产生的责任而承担责任；2、涉案工程属于真实存在的，这与原告在施工过程中因相关手续问题而没有完成施工，与本案第二被告没有任何关系；3、虽然被告二出具一份承诺书给黄荣木，但并非出具给本案原告，因此承诺书与本案原告没有关联，同时原告诉请事实中，要求第二被告对原告请求承担连带赔偿责任的事实不能成立，也不符合承诺书中所叙述的相关情况，因此第二被告基于本案事实，请求法院驳回原告对其诉讼请求。 经审理查明：2017年9月26日，经柴传园介绍，黄荣木借用含山县中成建筑安装工程有限责任公司的企业资质同锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司签订一份《建设工程施工合同》，承包建设通讯基站的塔基、基座工程。该合同约定：发包人（全程）锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司承包人（全称）含山县中成建筑安装工程有限责任公司，一、工程概况工程名称：通讯基站工程地点：徐州通讯铁塔基础项目。工程内容：铁塔塔基基座施工。二、工程承包范围：基桩、基座。三、合同工期开工日期2017年10月2日…；四、合作范围1、甲方（指锦龙投资公司）将承接的江苏省徐州地区铁塔工程部分委托乙方（指含山中成公司）完成一百个铁塔。2、工程量甲方向乙方派发基站作业点，并随具备施工条件作业点的增加相对增加，作业点派发时间以甲方配发点的时间为准。五、合同条款金额（大写）：初定壹仟捌佰万人民币（1800万/100座），六、结算与支付1、采用保底单价为：铁塔基座12万元/座（按实际清算）。2、每月按进度支付，每座塔验收合格，按12万元的95％结算，其中确保利润6万元/座，利润不足，验收合格后由甲方向乙方补齐。3、5％的余额在工程结束后六个月内结清。七、甲、乙的权利和义务1、乙方必须遵守甲方的及建设方相应的规章制度，服从甲方及建设方相应的监督管理。2、乙方必须严格遵照移动部门、建委部门、行业管理部门等相关单位颁发的文件和法律、法规的要求执行。3、乙方必须严格执行建设单位相应通信工程的质量标准和工艺要求。…八、其他1、由于甲方造成的误工，按照机械费500元/每天，人工100元/每天，补偿给乙方。2、本合同签订后，乙方向甲方预付铁塔材料费60万元/10座，工程施工结束后退还预付款给乙方。此预付款循环使用，只交一次。该合同还对其他事项作了约定，落款发包人处由锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司加盖印章以及其法定代表人叶国樑亦签字，承包人处由含山县中成建筑安装工程有限责任公司加盖其合同专用章以及黄荣木的签名。合同签订后，黄荣木于合同签订当日即2017年9月26日向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司给付5万元材料款（其中3万元现金加上微信转账2万元均给付锦龙投资公司的法定代表人叶国樑），于2017年9月30日黄荣木通过其个人在含山农村商业银行林头支行的账户向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司转账支付5万元，2017年9月30日黄荣木通过其个人在中国农业银行的账户向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司转账支付40万元，2017年10月19日黄荣木通过其个人在中国农业银行的账户向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司转账支付10万元，至此，按照双方的合同约定，黄荣木总计向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司支付材料款60万元整。在介绍人柴传园督促、联系下，黄荣木在合同签订前亦去徐州，对拟施工的项目进行考察，以及去常州同锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司的法定代表人叶国樑谈拟施工的项目以及签这个项目的施工合同。合同签订后，2017年10月9日，黄荣木被锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司通知安排在徐州市下辖新沂市阿湖镇内的一个塔点施工，施工期间，因案涉铁塔工程的相关施工手续原因，多次被地方政府行政执法部门叫停，无法继续施工，至2017年11月中旬，黄荣木等已全部撤离施工现场。这期间，因被安排的塔基工程无法推进，在数次协调过程中，柴传园于2017年10月19日向黄荣木出具一份《承诺书》，该《承诺书》载明：“本人承诺黄荣木位于徐州新沂市信号塔基础工程的真实性，负责验收合格后的资金安全，对于出现的安全风险承担投资的绝大部分连带损失！承诺人：柴传园2017.10.19”。在上述工程无法施工，且已向锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司预付的60万元材料款未能讨回的情况下，黄荣木于2018年向含山县公安局经济犯罪侦查大队报案，要求公安机关对柴传园等以涉嫌诈骗罪立案侦查，后含山县公安局经侦查，认为没有犯罪事实，对黄荣木的报案于2018年6月1日作出不予立案通知书（含公（经）不立字﹝2018﹞4号），并向黄荣木送达。在数次催要无果的情况下，以致向本院提起诉讼。 另查明：在新沂市，黄荣木为准备塔基建设需要，需购买钢材,2017年10月12日同徐州金玉祥建设有限公司签订一份钢筋的《购销合同》，该购销合同约定总价款24.5万元，交货地点新沂市，合同载明供货方徐州金玉祥建设有限公司的法定代表人系张美玲，陈晓春同张美玲系夫妻关系，2017年10月13日，陈晓春向黄荣木出具一张2万元的定金收条，该收条载明“今收到信号塔基础钢筋笼定金贰万元整￥20000陈晓春2017年10月13日张美玲：农村商业银行：新沂市马陵山支行卡号62232422180008358252017年10月15日下午16时9分汇款贰万元（注分二次每次壹万元用微信转账付款）”，后，2017年10月26日，黄荣木又通过银行卡卡卡转账给陈晓春20万元。2018年5月3日，就黄荣木在新沂施工期间的所用钢筋材料等费用情况，陈晓春书写了一份《证明》，该份证明上除了陈晓春本人签名外还加盖了徐州金惠祥商贸有限公司的印章；该证明载明内容：1、移动塔基础10.5万元整2、打桩机进厂保证金贰万元整3、运输费用2000元4、罗栓费800元5、钢材费用（差价）25000元合计152800元整。在徐州新沂施工期间发给聘请人员赵尤保的工资共计20000元（2017年10月、11月，每月工资10000元）。在施工期间，自2017年10月8日至2017年11月27日止，黄荣木和赵尤保两人在新沂市沂铁宾馆的住宿费7380元。经审查，有证据证明的在案涉工程施工期间产生的交通费合计5951.5元（车票和过路费等4481.5元+加油费1470元）。 再查明：2018年4月27日，黄荣木在写给含山县公安局经侦大队的报案材料中陈述：“…同年9月25日，柴传园发信息给我：“黄哥合同模板注意保密”（我手机可查）。在他一再劝说下，想着又有丰厚的利润可赚。次日，在柴传园的带领下，我和助手赵尤勤三人一道前往江苏常州富邦商业广场四楼，在他们事先准备好的《建设工程施工合同》（见附件2），用含山县中成建筑安装工程有限责任公司的资质，与锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司总经理叶国樑（手机：139××××1981）签了字。…”。 上述事实，有原告公司及被告柴传园陈述，原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司的营业执照复印件，原告公司与被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司签订的《建设工程施工合同》，被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司出具给黄荣木的5万元材料款收款收据一张，2017年9月30日含山农村商业银行林头支行的大额往帐凭证一份（金额5万元），2017年9月30日一张中国农业银行转账业务客户回执一份（金额40万元），2017年10月19日一张中国农业银行转账业务客户回执一份（金额10万元），柴传园的一份承诺书，新沂市阿湖镇村镇建设服务中心出具的一份证明，陈晓春出具的定金收条（金额2万元），农业银行的银行卡卡卡转账回单一份（金额20万元，业务发生时间2017年10月26日，转出户名：黄荣木，转入户名:陈晓春），徐州金玉祥建设有限公与黄荣木签订的一份《购销合同》，陈晓春签字和徐州金惠祥商贸有限公司加盖印章的证明一份，新沂市沂铁宾馆出具的住宿费收据一张（金额7380元），赵尤保领取工资的工资表一份，一组车旅费票据（包括高速公路的收费票据，高铁、动车车票，汽车票、停车票据，两张中石化的加油票据），含山县公安局经济犯罪侦查大队调取的部分侦查材料（其中包括黄荣木的个人身份信息，黄荣木的报案材料以及含山县公安局的不予立案通知书等）以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的焦点问题有以下几个方面：一、含山中成公司诉讼主体是否适格以及案涉的《建设工程施工合同》是否存在解除的问题；二、原告诉请的损失部分是否有事实和法律依据；三、被告柴传园是否对原告的损失承担连带赔偿责任。 一、通过黄荣木在向公安机关报案材料中的陈述表明，本案原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司是被黄荣木借用其资质同被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司签订的《建设工程施工合同》，含山县中成建筑安装工程有限责任公司与锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司实际互为合同的相对方，合同的任何一方均依法享有权利并负有相应的义务。含山县中成建筑安装工程有限责任公司依法应具有相应的诉讼主体资格，所以，含山县中成建筑安装工程有限责任公司的诉讼主体资格适格。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。案涉《建设工程施工合同》系案外人黄荣木借用含山中成公司的资质签订的，很显然违反了法律、行政法规的强制性规定，该份《建设工程施工合同》应属无效合同，无效的合同自始即依法不发生法律效力，所以案涉的《建设工程施工合同》亦不存在是否解除的问题，但依法应被确认无效。原告的第一项诉请依法不能成立。 二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对原告诉请的损失部分，综合评价如下：①原告公司在合同签订后依约支付的60万材料预付款（实际是黄荣木代为履行），有相应的证据予以证实，在案涉施工合同被认定无效后应予返还，原告的第二项诉请于法有据，应予支持。②对原告诉请中的准备施工损失172800元，本院认为其中的2万元已支出的人员工资，有相应的工资表予以印证，应予认定。对其他损失152800元，原告仅有陈晓春出具的证明（上面并加盖徐州金惠祥商贸有限公司的印章）予以证实，本院认为此节证据尚不充分，不能达到拟证明的目的。理由如下，该证明仅是孤证，并没有其他的证据予以佐证，另案涉工程的实际施工人黄荣木同陈晓春的妻子担任法人的公司之间实际有钢材买卖的合同关系，本身之间有经济往来，存在一定的利害关系，其证明力较低，另该部分损失属于前期施工投入部分的价值，应通过有资质的第三方鉴定予以证实。此节诉请，证据不足，不予支持。③对原告主张的住宿费损失7380元，有相应的票据予以证实，应予支持。④原告主张交通费损失8000元，经审查，有票据证实的数额是5951.5元，予以认定，其他部分无证据证实，不予采纳。⑤原告主张招待费2000元，无事实和法律依据，不予支持。另，被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司并没有提供证据证明案涉铁塔、塔基工程开工前的建设规划等手续已办理完毕，导致原告方在施工过程中，多次被地方政府的执法部门叫停，无法继续施工，锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司对导致案涉合同的履行不能，负有主要的过错责任，对原告的损失应予赔偿。综上，应予返还和认定的损失合计633331.5元（600000＋20000＋7380＋5951.5），锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司应予返还和赔偿。 三、柴传园于2017年10月19日向黄荣木出具一份《承诺书》，是其真实意思的表示，其实质是向黄荣木保证，案涉工程的资金安全以及合同履行过程可能给黄荣木带来的投资损失等一并承担保证责任，黄荣木是案涉工程的实际施工人，且柴传园对黄荣木借用含山县中成建筑安装工程有限责任公司的资质进行施工也是明知，所以其向黄荣木所作的承诺，应视为向含山县中成建筑安装工程有限责任公司承诺并承担保证责任。所以柴传园理应对原告公司的上述损失承担连带保证责任。 综上，对原告诉请的合理、合法部分，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司与被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司于2017年9月26日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司于本判决生效后三日内一次性返还给原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司预付材料款600000元并赔偿各项损失33331.5元，合计633331.5元； 三、被告柴传园对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回原告含山县中成建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5850元(已减半收取)，由被告锦龙（上海）实业投资发展股份有限公司和柴传园共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 杨 辰 二〇一九年五月八日 书记员 孙齐花 附件：本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： …… （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； …… 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。