湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3409号上诉人（原审原告）：张运生，男，1971年9月6日出生，汉族，户籍地址湖北省应城市，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：白小云，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘志月，男，1978年4月21日出生，汉族，户籍地址河北省辛集市。上诉人张运生因与被上诉人刘志月生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张运生上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初387号民事判决，改判或发回重审。事实和理由：张运生与刘志月因琐事发生口角，但刘志月伤害张运生身体致张运生腿部受伤，构成十级伤残的事实是成立的，一审法院在划分责任时认定为同等责任，与事实不符，对张运生责任划分明显过重。张运生对本纠纷的产生只起到一定程度上的引起作用，但刘志月对本案的损害结果具有直接因果关系，应由刘志月承担主要责任。被上诉人刘志月未答辩。张运生向一审法院起诉请求：1.判令刘志月赔偿张运生医疗费、后期治疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计163,005.05元；2.本案诉讼费用由刘志月承担。一审法院认定事实：2017年4月24日8时许，在武昌火车站东广场，刘志月因琐事与张运生发生口角，张运生用木板击打刘志月，刘志月将张运生摔倒在地，致使张运生腿部受伤。张运生受伤后至武汉大学人民医院救治，于2017年4月24日至2017年5月17日住院治疗23天，出院诊断为：右膝胫骨平台髁间嵴骨折，右膝关节外伤并关节腔积液。张运生在鉴定日之前支付医疗费35,673.71元。经湖北中真司法鉴定所司法鉴定，张运生因右胫骨平台骨折、骨髓水肿并前交叉韧带撕裂、后交叉、外侧副韧带、髌韧带损伤，外侧半月板后角撕裂，髌下脂肪坊垫损伤，髌上囊及关节腔积液，其损伤程度为轻伤一级。经武汉市武昌区人民检察院提起公诉，武汉市武昌区人民法院作出（2017）鄂0106刑初1320号刑事判决书，判决被告人刘志月犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。刘志月不服判决提起上诉，武汉市中级人民法院作出（2018）鄂01刑终280号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。经张运生自行委托，湖北中真司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期治疗费进行鉴定，作出鄂中司鉴2017法鉴字第20264号法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张运生的损伤为十级残疾，其后期治疗费为5,000元或据实支付；误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日。纠纷发生后，张运生共计支付鉴定费3,500元。经一审法院依法释明，张运生选择按照鉴定意见据实结算后续治疗费，其已发生后续治疗费4,447.34元。一审法院认为，刘志月因琐事与张运生产生纠纷，故意伤害张运生身体致伤的事实成立，刘志月的行为对张运生受伤的损害结果存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，刘志月应当承担侵权责任。双方在发生纠纷后，张运生用木板击打刘志月，刘志月将张运生摔倒在地，故张运生的行为亦存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定刘志月对张运生的损害承担50%的责任，张运生自行承担50%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，对张运生的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，经核算医疗费票据，张运生的医疗费为35,673.71元。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。张运生主张据实结算后续治疗费，其已实际发生的后续治疗费4,447.34元，一审法院依法予以支持。3、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张运生的误工费参照湖北省2018年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算至定残日前一天为14,760.94元（35,214元/年÷365天×153天）。4、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张运生主张的护理费8,169元未超出法律规定的范围，一审法院予以支持。5、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。结合张运生住院天数及复查就医次数，其交通费一审法院酌情认定为300元。6、住院伙食补助费：张运生主张的住院伙食补助费1,150元符合法律规定，一审法院予以支持。7、营养费：根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合鉴定意见，张运生主张的营养费3,000元符合法律规定，一审法院予以支持。8、残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，犯罪行为造成被害人残疾的，赔偿范围不包括残疾赔偿金，故一审法院对张运生主张的残疾赔偿金63,778元不予支持。9、精神损害赔偿金：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，张运生因受到刘志月犯罪侵犯，其在本案民事诉讼中主张的精神损害赔偿金5,000元，一审法院依法不予支持。10、鉴定费：张运生支付的鉴定费3,500元，系因本次纠纷支出的合理费用，一审法院予以支持。张运生的医疗费35,673.71元、后续治疗费4,447.34元、误工费14,760.94元、护理费8,169元、交通费300元、住院伙食补助费1,150元、营养费3,000元、鉴定费3,500元，上述损失共计71,000.99元，由刘志月赔偿给张运生35,500.50元（71,000.99元×50%）。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、刘志月于判决生效之日起十五日内赔偿张运生各项损失共计35,500.50元；二、驳回张运生的其他诉讼请求。一审案件受理费1,055元，由张运生承担527.50元，刘志月承担527.50元（此款张运生已预交，由刘志月连同上述给付义务一并履行）。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据本院（2018）鄂01刑终280号刑事裁定书认定的事实，张运生因争抢刘志月已经商定的乘客，双方发生口角，继而相互拉扯，张运生用木板击打刘志月，刘志月则采用勒脖子的方式将张运生摔倒在地，致使张运生腿部受伤。因此，从事件发生经过来看，张运生争抢乘客的行为是双方发生纠纷的起因，张运生在纠纷中使用木板击打刘志月，刘志月才将张运生摔倒在地，显然张运生对本案损害结果的发生存在过错。一审法院据此认定刘志月对张运生的损失承担50%的责任，张运生自担50%的责任，符合本案事实。张运生上诉认为刘志月应承担主要责任，但没有证据推翻生效裁判文书所认定的事实，故本院不予支持。综上所述，上诉人张运生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费687元，由上诉人张运生负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 张 剑二〇一九年五月二十日法官助理陈晓玲书记员钟家鹏