中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终3825号 上诉人（原审原告）微软公司，住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道**。 法定代表人埃伦娜·格里姆，助理秘书。 委托代理人黄晖，北京市万慧达律师事务所律师。 委托代理人夏欢，北京万慧达（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人高秀磊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。 上诉人微软公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初1113号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、申请商标 1.申请人：微软公司。 2.申请号：第12787977号。 3.申请日期：2013年6月21日。 4.标志： 5.指定使用的服务（第35类3501-3508群组）：广告；商业信息；替他人推销；人员招收；商业企业迁移；计算机录入服务；会计；自动售货机出租；寻找赞助。 二、引证商标一 1、申请人：芮城西建国贸大楼有限公司。 2、申请号：第11447115号。 3、申请日期：2012年9月5日。 4、初审公告日期：2013年12月20日。 5、专用期限：2014年3月21日至2024年3月20日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第35类3501-3502；3504；3508群组）：广告策划；为零售目的在通讯媒体上展示商品；统计资料汇编；贸易业务的专业咨询；为挑选人才而进行的心理测试；职业介绍所；演员的商业管理；自动售货机出租；寻找赞助。 三、引证商标二 1、申请人：张春芳。 2、申请号：第11929068号。 3、申请日期：2012年12月21日。 4、初审公告日期：2014年3月20月。 5、专用期限：2014年6月21日至2024年6月20日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第35类3502-3504；3506群组）：特许经营的商业管理；市场营销；替他人推销；人事管理咨询；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；将信息编入计算机数据库；外购服务（商业辅助）。 四、引证商标四 1、申请人：丽得姿化妆品（北京）有限责任公司。 2、申请号：第12380469号。 3、申请日期：2013年4月7日。 4、初审公告日期：2014年12月27日。 5、专用期限：2015年3月28日至2025年3月27日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第35类3505群组）：商业企业迁移。 五、引证商标五 1、申请人：佛山市南海构美栏杆有限公司。 2、申请号：第12256430号。 3、申请日期：2013年3月13日。 4、初审公告日期：2014年12月27日。 5、专用期限：2015年3月28日至2025年3月27日。 6、标志： 7、核定使用的服务（第35类3508；3509群组）：寻找赞助；医疗用品零售或批发服务。 六、被诉决定：商评字[2017]第107549号《关于第12787977号图形商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2017年8月31日。 该决定认定：申请商标指定使用的广告、会计服务与引证商标一、二、四、五核定使用的服务在服务对象、服务内容等方面差别较大，不属于同一种或类似服务，二者共存通常不易引起消费者的混淆和误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，申请商标在广告、会计服务上的注册申请应予初步审定。 申请商标与引证商标一和引证商标二、四、五中的图形部分，在构图要素、视觉效果等方面相近，予消费者的整体印象不易区分，申请商标指定使用的替他人推销等服务与引证商标一、二、四、五核定使用的寻找赞助等服务，属于同一种或类似服务。因此，申请商标与引证商标一、二、四、五共同使用中上述同一种或类似服务上，易引起消费者的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标确权案件遵循个案审查原则，微软公司所述其他商标获准注册的情形不能成为本案申请商标获准注册的当然理由。 依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）决定：申请商标指定使用在广告、会计服务上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。 七、其他事实 此前，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出发文编号为TMZC12787977BHTZ01的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似服务上已注册的引证商标一、二、四、五近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。 2014年9月12日，微软公司向原商标评审委员会提出复审申请。 原审诉讼中，微软公司向法院提交了7份新证据，其中证据1为关于引证商标一的异议裁定书和注册公告页打印件；证据2为注册商标撤销公告页打印件；证据3-7为网络报道、百度百科、电商平台销售信息等，用以证明申请商标经长期使用宣传已与微软公司形成对应关系。 原审法院另查，2015年9月9日，原商标局作出（2015）商标异字第36623号《第11447115号图形商标在部分服务上不予注册的决定》，对引证商标一在“广告策划、为零售目的在通讯媒体上展示商品、贸易业务的专业咨询、统计资料汇编”服务上不予注册，在其余服务上准予注册。故引证商标一核定使用的服务仅包括“为挑选人才而进行的心理测试、职业介绍所、演员的商业管理、自动售货机出租、寻找赞助”。 北京知识产权法院认为：申请商标为纯图形商标，由红、绿、蓝、黄四个颜色的方块组成。引证商标一亦由红、绿、蓝、黄四个颜色的方块组成。引证商标二由汉字“守正出奇行方宁远”、对应拼音“SHOUZHENGCHUQIXINGFANGNINGYUAN”及图构成，其中图形部分由红、黑方块组合而成。引证商标四由英文“LEADERSMEDIU”及图构成，其图形部分由四个红色方块组成。引证商标五由汉字“構美”、对应拼音“goumei”及四个方块组合而成的图形构成。将各商标相比较，申请商标与各引证商标的图形部分虽颜色有所差异，但在构图手法、表现方式、整体视觉效果等方面相近，且申请商标并无其他部分可与各引证商标相区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“商业信息、替他人推销、计算机录入服务、寻找赞助”等服务，与引证商标一核定使用的“为挑选人才而进行的心理测试、自动售货机出租”等服务，引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理、市场营销、人事管理咨询、将信息编入计算机数据库”等服务，引证商标四核定使用的“商业企业迁移”服务，引证商标五核定使用的“寻找赞助”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成相同或类似服务。申请商标与各引证商标如使用在上述相同或类似服务上，易造成消费者混淆误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。 本案中，只有微软公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而各引证商标持有人并未参与进来。因微软公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在“商业信息”等服务上经使用已与微软公司形成唯一对应关系，可与各引证商标相区分。 商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。微软公司关于申请商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。 商标审查具有个案性，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原商标评审委员会在他案中对商标近似的认定情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。 在申请商标提出注册申请时，引证商标一、二、四、五均未被初步审定公告，故本案应当适用商标法第三十一条进行审查。被诉决定适用商标法第三十条存在不当。但鉴于申请商标与引证商标一、二、四、五构成使用在相同或类似服务上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回微软公司的诉讼请求。 微软公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令原商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、微软公司明确放弃在“人员招收、商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助”服务上的申请，针对“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”上的申请对原审判决不服提出上诉。在此情况下，本案的争议焦点已变更为申请商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2、申请商标与引证商标二在商标构成、颜色和整体视觉效果上差异较大，未构成近似商标。申请商标是微软公司四色标志的延续，能够与引证商标二相区分。 原商标评审委员会服从原审判决。 本院另查，根据中央机构改革部署，原商标局、原商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。 本院认为：商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 鉴于微软公司在上诉状中明确表示放弃申请商标在“人员招收、商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助”服务上的商标注册申请，本院经审查予以认定。 申请商标指定使用的“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”与引证商标一核定使用的“职业介绍所”等服务、引证商标四核定使用的“商业企业迁移”服务、引证商标五核定使用的“寻找赞助”等服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，二者在服务的内容、服务方式和服务对象上差异较大，未构成类似服务，故申请商标在“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”上与引证商标一、四、五未构成使用在类似服务上的近似商标。 引证商标二是由一个红色方形、三个黑色方形及下方的“守正出奇行方宁远”及对应拼音构成的图文组合商标，“守正出奇行方宁远”是该商标的显著识别部分。申请商标是由红绿蓝黄四个方形构成的图形商标。申请商标与引证商标二在构成要素、识读发音和整体外观上差异较大，未构成近似商标。虽然引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理、市场营销、将信息编入计算机数据库”等服务与申请商标指定使用的“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”在《类似商品和服务区分表》中同属3502、3503、3506类似群组，构成类似服务，但在申请商标与引证商标二不构成近似商标的情况下，申请商标在“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”上与引证商标二未构成使用在类似服务上的近似商标。 因此，申请商标在“商业信息、替他人推销、计算机录入服务”上与各引证商标均未构成使用在类似服务上的近似商标，应予初步审定。鉴于微软公司明确表示放弃申请商标在“人员招收、商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助”服务上的注册申请，申请商标在“人员招收、商业企业迁移、自动售货机出租、寻找赞助”服务上的申请仍应予以驳回。 鉴于本案系微软公司在二审诉讼中部分放弃申请商标指定使用的服务项目而导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由微软公司负担。 综上，基于微软公司在二审诉讼中部分放弃申请商标指定使用的服务项目，本院对申请商标指定使用的其他服务项目重新予以审查后，对微软公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初1113号行政判决书； 二、撤销中华人民共和国国家知识产权局作出的商评字[2017]第107549号《关于第12787977号图形商标驳回复审决定书》； 三、中华人民共和国国家知识产权局就微软公司针对第12787977号图形商标提出的复审申请重新作出决定。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由微软公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周 波 审判员 俞惠斌 审判员 苏志甫 二〇一九年五月二十七日 书记员 刘 茜