广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终322号上诉人（原审原告）：中山市东航商贸有限公司。住所地：中山市。法定代表人：刘汉豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮玉怡，广东瀛嵪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：恩尼世饮料有限公司（原广州市恩尼世贸易有限公司）。住所地：广州市越秀区。法定代表人：IVANCHIN，该公司执行董事。委托诉讼代理人：麦冬致，广东君信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝荣富，广东君信律师事务所律师。原审第三人：杨忠贵，男，苗族，1978年6月15日出生，住湖南省泸溪县。上诉人中山市东航商贸有限公司（以下简称东航公司）、恩尼世饮料有限公司（以下简称恩尼世公司）、原审第三人杨忠贵合同纠纷一案，两上诉人均不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19759号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东航公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判：恩尼世公司在一审判决第一、二、三项判决的基础上，另外还需要向东航公司支付：1.支付各项费用人民币501349.32元；2.支付东航公司库存货货款人民币159070.80元；3.恩尼世公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，导致部分判决不当，恳请二审法院依法予以改判。一审法院一方面认定，“被告亦并无按合同的约定完全履行”……“故在举办促销活动过程中产生的费用，虽然系由被告的工作人员签名确认，但由此产生的责任应由被告承担”，在这方面予以认定的情况下，东航公司认为，对恩尼世公司工作人员的签名确认行为，其责任应直接由恩尼世公司来承担，既然如此，东航公司一审时所诉求的2016年7月份“再来一瓶”活动费用15732元、“2016年8月清酷系列产品废水退厂家费用”298490.06元及“2017年1月清酷产品退厂家及废水处理费用187127.26元”都有恩尼世公司工作人员杨忠贵签名确认，故其责任仍应由恩尼世公司来承担；而且，东航公司也提供了由恩尼世公司工作人员杨忠贵签名确认的“对账单”，该“对账单”清楚证明，至2016年11月30日止，恩尼世公司尚欠东航公司的各项费用已达532600.25元，明显不止一审法院所判定的数额。此外，东航公司认为，关于库存商品予以退货的问题，从东航公司提供的相关证据可以证明，这到期货物退回厂家，厂家以相应商品来置换是双方一直以来的交易习惯，故东航公司要求恩尼世公司支付东航公司的库存货款是有事实依据的。一审法院在对此未予查清的基础上，直接不支持东航公司的部分诉讼请求，是认定事实不清。恩尼世公司辩称，双方签订的合同，未经公司同意不得签订对账单有明确约定，东航公司在未经恩尼世公司同意的情况下，擅自给货给杨忠贵，不符合合同约定，如果要认定杨忠贵的责任，必须是东航公司善意无过失，而现有事实不能证明东航公司善意无过失，应由东航公司自行承担。恩尼世公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回东航公司全部诉讼请求；3.请求判令本案的一审、二审诉讼费用由东航公司承担。事实与理由：（一）一审判决认为恩尼世公司向东航公司借货属于事实认定错误，有关借货是杨忠贵的个人行为，与恩尼世公司无关。为了避免员工和经销商串通损害公司利益，恩尼世公司和东航公司所签署的《经销协议》第二条第8点明确约定：“恩尼世公司严禁其工作人员向东航公司借款、借货、提货及确认有关情况，如有违反，属于东航公司和工作人员杨忠贵之间的非职务行为，有关的损失与后果由东航公司自行承担，与恩尼世公司无关。”严禁销售人员接触货品、货款，是恩尼世公司一直以来的明确规定。在本案中，东航公司所提供的借货依据大部分都是杨忠贵个人签署的资料，并不是恩尼世公司盖章确认的文件。在恩尼世公司和东航公司书面明确约定禁止员工个人借货的情况下，东航公司事后再要求恩尼世公司所谓的“借货”承担责任，明显缺乏事实依据。其他经销商也与恩尼世公司存在经济纠纷，与东航公司具有利害关系，因此其他经销商出具的所谓“证明”也不能作为认定事实的依据。而一审判决将“杨忠贵的个人行为”认定为“恩尼世公司的行为”，属于事实认定错误。（二）一审判决认为恩尼世公司应当“以现金换货”，不符合《产品置换货协议》关于“以货换货”的约定，该约定缺乏合同依据，属于事实认定错误。一审判决认为，恩尼世公司应当向东航公司支付2017年6月置换产品的费用383147.86元，该项认定不符合合同约定，属于事实认定错误。在恩尼世公司与东航公司书面盖章确认的《产品置换货协议》第4条产品置换发放中约定：“产品回收完毕后，根据确认的回收旧货数量按照比例发放甲方库存正常批次产品”。结合该项约定可知，恩尼世公司只有“以货换货”的义务，并没有“以现金换货”的义务。且《产品置换货协议》第3条还进一步约定了最高可置换数量，该条款只是约定了置换的数量，并没有约定具体的金额，这也进一步说明双方签订协议时真实的意思表示是“以货换货”，并不是“以现金换货”。况且双方签订《产品置换货协议》时，本就属于《经销协议》到期。此外，一审判决所认定的换货费用383147.86元，也是东航公司单方统计的数据，未经恩尼世公司的确认，进一步说明该项认定缺乏事实依据。（三）东航公司收到恩尼世公司的货物后从未提出异议，其事后要求恩尼世公司补货款同样缺乏事实依据。东航公司早在2016年已经收到了货物。如果恩尼世公司的发货不足，其应立即提出异议。事实上，截止至东航公司起诉前，东航公司从未提出异议，这说明恩尼世公司是足额发货的。故东航公司事后要求恩尼世公司补货款，没有事实依据。综上，恩尼世公司认为，尽管一审判决已经驳回了东航公司大部分的诉讼请求，但仍有部分认定与客观事实不符，尤其是杨忠贵的行为不应当由恩尼世公司承担责任，且恩尼世公司一直表示愿意根据协议的约定换货。东航公司答辩称，恩尼世公司的上诉没有事实与法律依据。（一）根据《民法通则》第43条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。恩尼世公司承认案中杨忠贵是其公司的销售人员，同时承认在与东航公司的业务来往中，也是通过杨忠贵来联系业务后款到发货的。东航公司通过杨忠贵确认订货数量后，将货款是直接打到恩尼世公司的账号上的，恩尼世公司收到货款才向东航公司发货，而货物的配送是由恩尼世公司指定的配送中心来发货，但其中的联系还是由杨忠贵来协调完成的，这就说明，杨忠贵的行为是代表恩尼世公司的；而且根据东航公司所提供的证据第5项“促销项目通知书”：有以杨忠贵为“促销活动申请人”、加盖了恩尼世公司的公章及证据第6项“送货单”都可以证明，东航公司与恩尼世公司之间的业务往来都是经由本案的杨忠贵来联系并处理的，恩尼世公司也一直不能提供与东航公司联系业务的其他工作人员。既然如此，为什么杨忠贵的其他行为，比如促销活动的申请、废水的处理等行为恩尼世公司就可以简简单单的否认，难道双方之间的交易行为就完全可以由恩尼世公司说了算？收款的时候就承认杨忠贵可以代表公司来联系业务，汇款到公司的账上，退货及代垫费用返还时又说杨忠贵没有权限或不承认其签名，这显然是不行的。所以，一审法院认定，“在举办促销活动过程中产生的费用，虽然系由恩尼世公司的工作人员签名，但由此产生的责任应由恩尼世公司承担”是有事实与法律依据的。（二）恩尼世公司在一审庭审时已确认，在东航公司提供退货（厂家）单中何某是代表恩尼世公司在单上签名的，故一审法院认定2017年6月份置换产品的费用由恩尼世公司支付给东航公司是有事实与法律上的依据的。（三）恩尼世公司上诉状中所陈述的所谓“足额发货”的说法，也是恩尼世公司在自己的逻辑思维中可以形成，恐怕其他人是无法理解的，“足额发货”不是能通过逻辑来推理而实现的，而是需要明确的证据予以证明的，恩尼世公司认为自己已“足额发货”应该提供充分的证据予以证明。另补充，恩尼世公司的上诉没有依据。恩尼世公司在一审已经承认杨忠贵是其公司的销售人员，两公司也是由杨忠贵联系的，杨忠贵在东航公司做的事情虽然没有特别授权，但其要求东航公司打款到恩尼世公司的账户，东航公司有理由相信杨忠贵可以代表恩尼世公司，对方不能一方面要杨忠贵代理一部分，另一部分又不是杨忠贵代理。针对恩尼世公司上诉状第二点，一审庭审时，恩尼世公司已经确认何某的签名，一审法院认定6月份的产品兑换费用归恩尼世公司是正确的。杨忠贵经本院公告传唤，未到庭参与诉讼，亦未作出陈述。东航公司向一审法院起诉请求：1.判令恩尼世公司一次性清偿所欠东航公司的各项费用人民币966020.58元；2.判令恩尼世公司一次性清偿所欠东航公司的货款人民币10656元；3.判令恩尼世公司一次性返还东航公司库存货款金额人民币159070.80元；4.恩尼世公司承担本案的担保费3390元及诉讼保全费5000元；5.判令恩尼世公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明：东航公司与恩尼世公司自2011年开始有业务往来，由东航公司在中山市范围内经销恩尼世公司指定的产品，双方每年度签订一份经销协议。东航公司每次将货款支付给恩尼世公司后，恩尼世公司再发货给东航公司。2016年2月22日，东航公司（乙方）与恩尼世公司（甲方）签订最后一份《经销协议》，该协议其中约定：乙方在中山区（以城市及辖下行政区区域内描述）范围内经销甲方指定产品，乙方须向甲方指定的第三方购买甲方指定产品并在当地进行销售（第三方信息具体以甲方书面通知为准）；乙方承认并同意：A、清酷系列，全年合计25200箱（清酷产品是指双方签订的《附录A——产品规格及价格》表格中的前三项产品）、B、巴乐岛系列，全年合计9400箱（巴乐岛产品是指双方签订的《附录A——产品规格及价格》表格中的后二项产品）作为2016年度甲方指定产品的销售目标（换算为规格1*24计算）；如甲方委托乙方代为垫付或配送的促销赠品、费用或产品，在任何情况下（包括但不限于乙方提前支取、处于合作互信原则，甲方未核实履行情况下仅凭相关单据已返还等）不应理解为乙方取代被委托对象享有委托权益，或甲方对乙方无条件承担相应义务，甲方提前预支、返还代垫、代配财物的条件是：需有甲方盖章书面要求乙方预支、代垫、代配的文件或通知（即甲方盖章的《促销通知书》），且乙方真实地按甲方要求履行；如违反上述约定给甲方造成损失的，乙方应予以赔偿；甲方严禁其工作人员向乙方、乙方的相关部门和/或乙方员工借款、借物、借货、调货、提货及确认借款、借物、借货，或从事违反协议的承诺或事项和/或索取任何形式的个人受益的好处等行为，乙方不得借款、借物、借货给甲方工作人员，否则该行为将被视作乙方与该人员个人之间的非职务行为，因此所造成的损失与后果由乙方承担，与甲方无关；如果此类行为或事项发生，乙方应明确拒绝并向甲方报告，甲方对上述个人行为引致的后果不承担任何责任；甲方不认可任何级别的工作人员对乙方做出的任何口头承诺（除非有加盖甲方印章的书面授权）和未加盖甲方印章的书面文件；本协议有效期为1年，从2016年1月1日到2016年12月31日。合同后面有附录A：产品规格及价格和附录B《跨区销售行为管理政策》，其中产品规格及价格载明产品名称有清酷绿凉茶、清酷柠檬凉茶、清酷金明露、巴乐岛清椰子水、椰子水饮料（椰香型），其中清酷绿凉茶、清酷柠檬凉茶、清酷金明露指定出货到批发含税价均为80元，指定出货到零售终端含税价均为84元；巴乐岛清椰子水、椰子水饮料（椰香型），指定出货到批发含税价均为84元，指定出货到零售终端含税价均为88元；容量（/箱）均为350ml*24，保质期均为12个月。上述合同签订后，双方依约履行。在合同履行过程中，2016年6月21日，双方关于对甲方（恩尼世公司）清酷酷乐的销售签订《2016年度城市经销商合同补充协议（酷乐）》，该补充协议其中约定：乙方（东航公司）应按照甲方的时间及质量要求每月向甲方提交《每月进货-配送-库存报告》，报告应包括但不限于乙方向指定区域内对第三方的配送量、乙方存货量、乙方订（进）货量等信息（报告具体形式以甲方书面通知为准）；乙方享受甲方指定的购销折扣优惠政策，……酷乐销量达成纳入酷乐系列达成率计算中，以上所列第1点至第4点均以货补（酷乐系列）形式结算，核销结果由甲方指定的第三方进行返还及配送；如甲方委托乙方代为垫付或配送的促销赠品、费用或产品，在任何情况下……不应理解为乙方取代被委托对象享有委托权益，或甲方对乙方无条件承担相应义务，甲方提前预支、返还代垫、代配财物的条件是：需有甲方盖章书面要求乙方预支。代垫、代配的文件或通知（即甲方盖章的《促销通知书》），且乙方真实地按甲方要求履行；如违反上述约定给甲方造成损失的，乙方应予以赔偿；产品名称为清酷酷乐杨桃饮料、清酷酷乐柠檬饮料，进货含税价均为54元，指定出货到批发含税价均为58元，指定出货到零售终端含税价均为62元；容量（/箱）均为350ml*24，保质期均为12个月。乙方年度酷乐产品销售指标共计7687箱（换算为规格1*24计算）；本协议有效期从2016年4月1日到2016年12月31日等。上述合同签订后，东航公司向恩尼世公司发出订货单并支付货款，恩尼世公司在收到货款后再根据订货单向东航公司供应清酷系列饮料等，东航公司收货后则在中山地区进行销售。杨忠贵为恩尼世公司工作人员并担任中山地区的销售人员，东航公司与恩尼世公司的业务联系主要通过杨忠贵等人进行。在销售期间，东航公司会根据恩尼世公司的通知，配合恩尼世公司对其产品举办市场推广或销售活动。2016年4月26日，恩尼世公司向东航公司作出4份《促销项目通知书》，就酷乐产品“旺季阶段性冰冻化陈列促销——B类售点”举办促销活动，目标门店：B类客户，促销活动期间为2016年5月1日-8月31日（4个月），陈列方式：对目标门店进行旺季陈列锁定，冰柜陈列面不低于6个牌面；使用产品数量或金额数量为每月120箱等。2016年6月22日，杨忠贵以恩尼世公司的名义向东航公司发出《市场活动知会函》，事由载明为：关于清酷“再来一瓶”奖盖兑换事宜，活动内容：清酷绿凉茶、柠檬凉茶、金明露凉茶“再来一瓶”中奖盖共1196个，活动按22个奖盖兑换24支装清酷1箱，共产生过54箱8支费用，费用由厂家承担！费用支付日期2016年7月。2016年6月23日，恩尼世公司的工作人员曾某为恩尼世公司的“再来一瓶”中奖盖活动，向东航公司申请借货“清酷绿凉茶”54箱，借货事由：兑换“再来一瓶”中奖盖。借货单位载明为恩尼世公司，借货人为曾某。2016年7月6日，恩尼世公司的工作人员曾某在东航公司的借货单上签名提走了54箱清酷绿凉茶，价值4104元。2016年7月，杨忠贵为恩尼世公司的“再来一瓶”中奖盖活动，向东航公司申请借货“清酷绿凉茶”153箱，单价76元、价值11628元，返还方式为货补，时间为2016年8月，借货事由：返还二批商及终端清酷“再来一瓶”奖盖共3672个，折成24支装共153箱。2016年7月12日，第三人杨忠贵在东航公司的借货单上签名确认提走了153箱清酷绿凉茶，并注明“自提”。2016年7月8日，杨忠贵以恩尼世公司的名义向东航公司发出《市场活动知会函》，事由载明为：关于清酷“再来一瓶”奖盖兑换事宜，活动内容：清酷“再来一瓶”奖盖共836个，厂家按22个换1箱，共产生38箱清酷绿凉茶，由厂家承担，费用支付日期2016年8月。同日，杨忠贵为上述活动向东航公司提出借货申请，借货申请单载明借货单位为恩尼世公司，借货人杨忠贵，借货事由：清酷“再来一瓶”中奖盖兑换，清酷绿凉茶数量38箱，规格1×24支。2016年8月13日东航公司作出上述清酷绿凉茶借货单，载明发货日期为2016年8月13日，数量为38箱，商品类型为借货。但该借货单无人签名。东航公司按每箱76元计算，金额合计2888元。2016年7月25日，杨忠贵为恩尼世公司的终端客户陈列活动向东航公司申请借货“清酷绿凉茶”140箱和“清酷金明露”100箱，单价均为76元，金额合计18240元，借货事由为“返还2016年5月及6月终端陈列费共240箱”，借货单位载明为恩尼世公司，借货人为第三人，返还方式为“货补”，返还日期为2016年9月。2016年8月1日，杨忠贵在东航公司的借货单上签名确认提走了上述清酷饮料，并注明“自提”。上述活动完毕后，恩尼世公司均没有将借货的饮料置换给东航公司。2016年8月23日，东航公司将包括清酷绿凉茶、清酷柠檬凉茶、金贡菊凉茶、清酷金明露凉茶合计3927.50094箱退回恩尼世公司，杨忠贵在该退货（厂家）单中签名确认。东航公司按每箱单价76元计算，金额合计298490.06元等。恩尼世公司对该批饮料没有置换给东航公司。2016年10月17日，杨忠贵为恩尼世公司的终端客户陈列活动向东航公司申请借货“清酷绿凉茶”65箱，借货申请单记载借货单位为恩尼世公司，借货人为杨忠贵，借货事由：返还8月份终端客户陈列费共65件，返还方式货补，返还日期2016年11月，单价76元，金额合计4940元等。2016年10月20日，第三人杨忠贵在东航公司的借货单上签名确认收到65箱清酷绿凉茶，发货日期为同日，并注明“自提”。2016年12月13日，杨忠贵以恩尼世公司的名义向东航公司发出《市场活动知会函》，事由载明为“关于清酷绿凉茶（2016年4月批次）在壹加壹执行1元换购事宜”，活动时间：2016年12月20日至2017年1月10日，活动内容：清酷绿凉茶（4月份货龄）按每支0.9元特价供货，壹加壹商场执行消费2元以上+1元换购清酷绿凉茶1支，限量3050箱；其中物流仓有库存350箱，此批货厂家补55.4元/箱，按实际出货箱数为准；其它2700箱将由厂家送货至仓库，然后配送到壹加壹门店。活动费用以实际出货为准，费用承担恩尼世公司，费用支付日期2016年12月13日。接到上述通知后，东航公司自2016年12月24日开始至2016年12月29日向中山地区各处的壹加壹商场供应了共1001箱清酷绿凉茶，每箱单价为21.6元，每瓶为0.9元，金额合计21621.6元。其中正常清酷绿凉茶货价与特价的差额为1001箱×55.4元/箱（76元/箱-21.6元/箱）=55455.4元。上述活动完成后，恩尼世公司没有将借货置换给东航公司。2016年12月15日恩尼世公司向包括东航公司在内的区域经销商、城市经销商作出《清酷产品置换通达函》及《巴乐岛清椰子水产品置换通达函》，其中《清酷产品置换通达函》载明置换产品为生产日期2014年-2015年、2016年1月31日前的清酷，回收数量批次为2014-2015年，420箱批次为2016年1月31日前，比例为1:1；置换流程/步骤：可置换货数量以恩尼世饮料有限公司确认的库存数据为准；恩尼世饮料有限公司和客户签订《产品置换协议》；回收截止时间：2017年1月4日等。东航公司表示已获悉恩尼世公司上述产品置换计划，并同意执行。《巴乐岛清椰子水产品置换通达函》则载明置换产品为生产日期为2016年5月31日前的巴乐岛清椰子水置换为生产日期为2016年8月的巴乐岛清椰子水，置换比例为1：1（单位：箱）；置换流程/步骤：可置换货数量以恩尼世饮料有限公司确认的库存数据为准；恩尼世饮料有限公司和客户签订《产品置换协议》；回收截止时间：2016年12月23日等。东航公司表示已获悉恩尼世公司上述产品置换计划，并同意执行。2017年1月9日，杨忠贵以恩尼世公司名义向东航公司作出《市场活动知会函》，事由载明“关于清酷椰子水及清酷+连装旧货置换事宜”，活动内容：清酷巴乐岛清椰子水1×24共1768箱，巴乐岛清椰子水礼盒1×8支共515箱，清酷+连包1×10支共1008箱需退回厂家处理，届时巴乐岛椰子水会全部换货来置换，清酷+连包将折成24支装来返还。活动费用：1768箱（1×24）+515箱（1×8）+1008箱（1×10），费用承担方恩尼世公司，费用支付日期2017年2月。但就上述产品的置换原、恩尼世公司没有签订《产品置换协议》。2017年1月9日，杨忠贵在东航公司作出的退货（厂家）单中签名确认，该退货单载明退货日期为2017年1月9日，备注“退回厂家”，退回商品名称为清酷巴乐岛清椰子水，数量合计为1683.965791+84箱，单价按每箱80元计；清酷巴乐岛椰子礼盒，数量为515箱，单价按每箱30元计；清酷新年装1008箱，单价按每箱30元计，金额合计187127.26元。恩尼世公司没有为东航公司置换上述产品。另外，东航公司为证实恩尼世公司在举办上述活动后将相关举办活动形成的资料原件收走，提供了恩尼世公司其他经销商东莞市银瑞食品贸易有限公司、东莞市塘厦勇利副食经营部、珠海市佳佳豪贸易有限公司、化州市恒林贸易有限公司、惠州市鼎行贸易有限公司共同作出的两份证明，其中一份证明：恩尼世饮料有限公司经常推出特价方案、冰柜陈列方案、入场费等终端促销活动，该公司安排派驻当地的业务员自行与商超谈判，谈妥安排我方等经销商代其垫付或配送给商超产品费用。该公司安排派驻当地的业务员在促销活动结束后负责收集资料上报公司核销费用，会从我方等经销商处把每次活动形成的付款申请单、陈列协议书、付款/预付款和退款申请表、旧货处理退货单等全部资料的原件收走，拿走原件时没有办过签收手续。该公司制作“恩尼世饮料有限公司经销商对账单”附上“未清费用明细表”给我方等经销商，要求我方盖章确认后返还该公司。对账单中的“己核销未发货”就是该公司确认同意此笔数据，将会安排发货，“经销商未提交”就是该公司未核销此笔数据。2016年9月份以后，该公司安排促销活动但不再提供对账单。该公司要求我方等经销商代垫产品费用，全部流程操作均由驻地业务员一手包办，我方等经销商仅负责垫付送货。另一份证明：恩尼世饮料有限公司要求经销商代垫产品费用时不按合同操作，在经销商完成代垫活动后以其公司财务核销费用为由，将当次活动形成的付款申请单、陈列协议书、付款/预付款和退款申请表、旧货处理退货单等全部资料的原件收走，拖欠返还大批经销商的代垫费用等。2017年1月9日，东航公司就其与恩尼世公司之间截止至2016年11月期间的交易进行对账，作出广州市恩尼世贸易有限公司对账单（2016年11月），该对账单其中载明上期欠款项594697.05元，2016年11月发生的付置禾清酷货架费（2016.11.21）7200元，转出转账222号-83600元，另外还有椰子水特价费用，清酷促销费用、特价费用，壹加壹清酷退货款及再来一瓶费用，合计532600.25元，该对账单注明东航公司已代支付费用532600.25元，截止至2016年11月30日止广州市恩尼世贸易有限公司尚欠中山市东航商贸有限公司：532600.25元。第三人杨忠贵在该对账单广州市恩尼世贸易有限公司确认处签名予以确认。2017年2月28日，恩尼世公司向包括东航公司在内的区域经销商、城市经销商作出《清酷产品置换通达函》，该通达函载明置换产品为生产日期2016年5月31日前的清酷系列（绿凉茶、柠檬、金明露）、巴乐岛系列（清椰子水、浓椰子水）、酷乐系列（杨桃、柠檬）产品置换为正常装的清酷系列产品，置换比例为（单位：24支/箱）；置换产品要求：完整未开封，贴胶，拆箱的不能参与；置换流程/步骤：可置换货数量以恩尼世饮料有限公司确认的库存数据为准；恩尼世饮料有限公司和客户签订《产品置换协议》；回收截止时间：2017年3月31日；根据回收数量，恩尼世饮料有限公司按现金比例发放正常装的清酷产品，具体的发放时间和经销商另行协商，置换货发放完毕后，恩尼世饮料有限公司对该批正常装的清酷产品（实际根据发放订单为准）不退货、不换货的处理等。东航公司在客户确认回函中表示已获悉恩尼世公司产品置换计划，同意执行；同时提出其中部分旧龄货为商场客户零散退回，没有原装货，盼贵司结合实际情况并处理置换。2017年3月24日，东航公司（乙方）于恩尼世公司（甲方）签订《产品置换协议》，该协议其中约定：乙方了解恩尼世饮料有限公司《产品置换通达函》，并配合甲方按照通达函所确定的要求、步骤和流程进行；如流程操作双方未能达成一致共识，甲方有权终止所有产品置换计划；本次确认可回收的产品批次及最高可置换数量，如下：产品名称有CAN罐装情况、清酷绿凉茶……清酷酷乐柠檬，生产日期2012年10月、2014年、……2015年、2016年5月；可回收数量合计4636箱，可置换数量合计4418箱；产品回收完毕后，根据确认的回收旧货数量按比例发放甲方库存正常批次产品；成功发放产品后，甲方对此批次产品（除产品质量问题外）不再进行退货、换货；本协议回收有效期截止到2017年3月31日等。2017年4月25日，恩尼世公司向包括东航公司在内的区域经销商、城市经销商作出《产品置换通达函》，该函载明置换产品为生产日期2016年6月30日前的清酷系列（绿凉茶、柠檬），巴乐岛系列（清椰子水、浓椰子水）、酷乐系列（杨桃、柠檬）产品置换为正常装的清酷系列产品，置换比例为（单位：24支/箱）1：1；置换流程/步骤：可置换货数量以恩尼世饮料有限公司确认的库存数据为准；恩尼世饮料有限公司和客户签订《产品置换协议》；回收截止时间：2017年5月30日等。东航公司表示已获悉恩尼世公司上述产品置换计划，并同意执行。2017年4月26日，东航公司（乙方）与恩尼世公司（甲方）签订《产品置换协议》，该协议其中约定：乙方了解恩尼世饮料有限公司《产品置换通达函》，并配合甲方按照通达函所确定的要求、步骤和流程进行；如流程操作双方未能达成一致共识，甲方有权终止所有产品置换计划；本次确认可回收的产品批次及最高可置换数量，如下：产品名称有清酷柠檬、清酷金明露、酷乐柠檬、酷乐杨桃，生产对应日期2016年6月17、2016年6月17日、2016年5月12日、2016年5月12日；可回收数量合计820箱，可置换数量合计635箱；产品回收完毕后，根据确认的回收旧货数量按比例1:1发放甲方库存正常批次产品；成功发放产品后，甲方对此批次产品（除产品质量问题外）不再进行退货、换货；本协议回收有效期截止到2017年5月30日等。上述协议签订后，恩尼世公司的工作人员何某在东航公司2017年6月12日作出的退货日期为2017年6月12日的退货（厂家）单中签名，确认退货的数量总共为5433箱，总价为383147.86元。东航公司退完上述产品后，恩尼世公司没有为东航公司进行置换。另查明，东航公司自2015年12月21日至2016年9月1日期间向恩尼世公司订货，共向恩尼世公司支付了货款802590元，恩尼世公司则向东航公司供应了791934元的产品。剩余10656元的货款恩尼世公司没有向东航公司供货。另，截止至2017年8月期间，东航公司称其库存过期的350ML清酷绿凉茶（PET）有1292.83箱，按单价76元/箱，金额为98254.32元；350ML清酷柠檬凉茶（PET）175.92箱，按单价76元/箱，金额为13369.92元；……；清酷酷乐杨桃饮料37.46箱，按单价54元/箱，金额为2022.84元；库存合计过期的饮料有2130.05箱，金额合计159070.80元。东航公司自认上述过期库存饮料仍放在其公司仓库，要求将上述过期饮料退回给恩尼世公司，由恩尼世公司支付货款159070.80元。2016年12月31日，合同期限届满，双方没有再续签《经销协议》，亦没有进行总的结算。之后，东航公司因就促销等活动产生垫付的费用和过期库存废水等费用的支付问题未能协商一致，东航公司遂于2017年8月28日向一审法院提起本案诉讼并申请诉讼保全，为此支出担保费3390元及保全费5000元。上述事实，有东航公司、恩尼世公司提供的《经销协议》及附录、2016年度城市经销合同补充协议（酷乐）、促销项目通知书、送货单、对账单、借货单及借货申请单、市场活动知会函、退货（厂家）单、置换通达函、产品置换货协议、证明、电汇凭证、订货单、出货单、照片等证据证实，东航公司、恩尼世公司当庭陈述在案。一审法院认为，东航公司、恩尼世公司签订的《经销协议》及附录、《2016年度城市经销合同补充协议（酷乐）》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方当事人均有约束力。本案中，在合同履行过程中，因恩尼世公司举办各种促销活动，东航公司根据恩尼世公司的促销通知，为恩尼世公司举办的活动提供借货，在活动完毕后，恩尼世公司没有将借货置换给东航公司，由此产生拖欠东航公司的终端陈列活动费23180元、再来一瓶活动费2888元、清酷绿凉茶特价费用55455.40元以及2017年6月置换产品的费用383147.86元，合计464671.26元。现东航公司主张要求恩尼世公司支付上述活动中产生的费用以及置换饮料费用的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。另外，东航公司与恩尼世公司之间是款到送货，东航公司自2015年12月21日至2016年9月1日期间共向恩尼世公司支付了货款802590元，根据东航公司提供的汇款凭证、订货单和送货单等材料计算，恩尼世公司仅向东航公司供应了价值791934元的货物，尚余10656元货款没有供应货物，故东航公司现要求恩尼世公司返还该多付的货款10656元的诉讼请求有理，一审法院予以支持。至于东航公司要求恩尼世公司支付2016年8月和2017年1月的置换产品的费用问题，根据证据材料显示，对产品的置换是有相应的流程，需要双方签订《产品置换协议》，但从东航公司该两次的产品置换看，仅有杨忠贵签名确认的退货（厂家）单，东航公司、恩尼世公司之间并无签订《产品置换协议》，故仅凭退货（厂家）单就要求恩尼世公司支付上述置换产品的费用依据不足，一审法院对此不予支持。至于在经销期限届满后，东航公司没有售出的过期的库存产品，现东航公司要求恩尼世公司提走并支付相应费用159070.80元没有依据，一审法院不予支持。另外东航公司为诉讼保全而支出的担保费3390元，东航公司要求恩尼世公司承担的依据亦不足，一审法院对此不予支持。关于恩尼世公司认为东航公司与其工作人员签订的相关凭据是违反合同约定，故其不应对此产生的费用承担责任的问题，从恩尼世公司的其他经销商的证言结合恩尼世公司其他工作人员与东航公司签订的凭据来看，可以印证恩尼世公司方亦并无按合同的约定完全履行，在举办促销等活动时存在由经销商代垫产品费用，全部流程操作均由恩尼世公司驻地业务员一手包办并将活动形成的资料的原件收走的情形，故在举办促销活动过程中产生的费用，虽然系由恩尼世公司的工作人员签名确认，但由此产生的责任应由恩尼世公司承担。关于2017年6月的置换产品的费用，虽然存在数量和时间与合同约定的不符，但在东航公司交回产品时，恩尼世公司的工作人员并无对此提出异议并予以接受，故恩尼世公司应按东航公司实际交回的产品予以置换。鉴于东航公司与恩尼世公司之间的经销授权已经结束，如果恩尼世公司再向东航公司提供产品由东航公司进行售卖，既不实际亦不客观，一审法院对恩尼世公司该意见不予接纳。东航公司为本案支出的保全费和诉讼费，一审法院根据东航公司、恩尼世公司之间的责任予以分担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2018年9月17日作出判决：一、恩尼世公司应于判决发生法律效力之日起十日内将464671.26元支付给东航公司；二、恩尼世公司应于判决发生法律效力之日起十日内将货款10656元返还给东航公司；三、恩尼世公司应于判决发生法律效力之日起十日内将保全费2500元支付给东航公司；四、驳回东航公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15121.70元，由东航公司负担8806.41元，恩尼世公司负担6315.29元。二审中，东航公司、恩尼世公司双方均没有向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：1.东航公司提出的一审诉请的2016年7月份等费用的主张能否成立？2.东航公司提出的库存产品应由恩尼世公司承担是否成立？3.杨忠贵在本案中的行为是否是个人行为，对恩尼世公司是否有约束力？4.一审法院根据产品置换货协议，支持现金换货是否恰当？5.涉案交易中恩尼世公司有无足额交货？关于争议焦点一，东航公司提供的6份《促销项目通知书》盖有双方公章，虽为复印件，但杨忠贵已签名确认原件已取共6份，该证据应予采信。因恩尼世公司举办各种促销活动，东航公司根据恩尼世公司的促销通知，为恩尼世公司举办的活动提供借货，在活动完毕后，恩尼世公司没有将借货置换给东航公司，由此产生拖欠东航公司的终端陈列活动费23180元、再来一瓶活动费2888元、清酷绿凉茶特价费用55455.40元，恩尼世公司应予支付。2017年6月置换产品的费用383147.86元，该次产品置换双方签订有《产品置换货协议》，恩尼世公司在协议上加盖公章，该费用恩尼世公司应予支付。上述费用合计464671.26元，一审对东航公司该部分请求予以支持，理据充分。至于2016年7月再来一瓶活动费合计15732元，经查，该费用在性质上与2016年8月再来一瓶活动费2888元一致，同理也应由恩尼世公司支付，一审未予支持不当，本院予以纠正。综上，恩尼世公司应向东航公司支付费用合计为480403.26元。至于东航公司要求恩尼世公司支付2016年8月298490.06元和2017年1月187127.26元的置换产品费用问题，双方《经销协议》约定“甲方不认可任何级别的工作人员对乙方做出的任何口头承诺（除非有加盖甲方印章的书面授权）和未加盖甲方印章的书面文件”，该两次的产品置换，仅有杨忠贵签名确认的退货（厂家）单，东航公司、恩尼世公司之间并无签订《产品置换协议》，东航公司自身未尽必要审查义务，要求恩尼世公司盖章确认并签订《产品置换协议》，故不符合产品置换相应的流程，东航公司仅凭退货（厂家）单要求恩尼世公司支付上述置换产品的费用依据不足，一审不予支持，并无不当。关于争议焦点二，东航公司对其未售出的过期库存产品，要求恩尼世公司返还货款159070.80元，并无合同依据，而且曾签署过的《产品置换货协议》明确约定，“本次置换是恩尼世公司彼此长期合作所提出的优惠，故本置换优惠并非双方惯常的购销习惯。”可见产品置换也不是双方之间惯常的交易习惯，对此部分产品双方并无书面的换货协议，也未经双方确认，故东航公司的主张缺乏依据，一审法院不予支持正确。关于争议焦点三，杨忠贵在本案中的行为应具体分析。双方《经销协议》第7条对恩尼世公司提前预支、返还代垫、代配财物的条件进行了约定，第8条则对恩尼世公司工作人员不得从事的行为进行了约定，如有违反，则该行为将被视作东航公司与该人员个人之间的非职务行为，因此所造成的损失与后果由东航公司承担，与恩尼世公司无关。在举办促销活动中，因有恩尼世公司盖章确认的《促销项目通知书》，符合协议第7条返还代垫、代配的条件，故促销活动产生的费用，有杨忠贵签名确认的，应由恩尼世公司承担责任。但在置换产品费用问题上，需以双方《产品置换协议》为依据，仅凭杨忠贵签名确认尚不足认定恩尼世公司应为此承担责任。东航公司以凡是有杨忠贵签名的行为，均认为是杨忠贵履行职务行为，不分情况均直接要求恩尼世公司对杨忠贵的行为承担责任，理由不成立。关于争议焦点四，合同期满后双方之间的经销授权已经结束，恩尼世公司再向东航公司提供置换货物由东航公司进行售卖，已不切实际，一审法院对现金换货予以支持，合乎情理，并无不当。关于争议焦点五，双方交易实行款到发货，东航公司提供的汇款凭证、订货单和送货单等材料表明，东航公司自2015年12月21日至2016年9月1日期间共向恩尼世公司支付了货款802590元，恩尼世公司仅向东航公司供应了价值791934元的货物，尚余10656元货款没有供应货物，恩尼世公司辩称存在其他发货行为，不存在少发货，但没有证据证实，故恩尼世公司应向东航公司返还货款10656元。综上所述，东航公司的上诉请求部分成立，其成立部分，应予支持，不成立部分，应予驳回；恩尼世公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果存在部分欠妥之处，本院作相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19759号民事判决第二、三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19759号民事判决第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初19759号民事判决第一项为：上诉人恩尼世饮料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将480403.26元支付给上诉人中山市东航商贸有限公司；四、驳回上诉人中山市东航商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15121.7元，由上诉人中山市东航商贸有限公司负担8598.5元、上诉人恩尼世饮料有限公司负担6523.2元。二审案件受理费18871.6元，由上诉人中山市东航商贸有限公司负担10156.4元、上诉人恩尼世饮料有限公司负担8715.2元。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  张朝晖二〇一九年五月三十日书记员  尤志华郭炜丹