浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初5010号 原告：朱红卫，女，1972年12月25日出生，汉族，住衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：连瑜，浙江青风律师事务所律师。 被告：宁波大东南万象科技有限公司，住所地宁波市。 法定代表人：黄剑鹏。 委托诉讼代理人：陈登仁，浙江振邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣黎坪，浙江振邦律师事务所实习律师。 第三人：浙江大东南集团有限公司，住所地诸暨市。 法定代表人：何峰。 诉讼代表人：浙江京衡律师事务所、毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙），系浙江大东南集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：徐雅婷，浙江京衡律师事务所律师，系浙江大东南集团有限公司管理人成员。 原告朱红卫与被告宁波大东南万象科技有限公司（以下至判决主文前简称为大东南万象公司）保证合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用简易程序由审判员冯栖独任审判。审理中，经被告申请，本院依法追加浙江大东南集团有限公司（以下至判决主文前简称为大东南集团）作为第三人参加诉讼。本案于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告朱红卫的委托诉讼代理人连瑜，被告大东南万象公司的委托诉讼代理人陈登仁、宣黎坪，第三人大东南集团的委托诉讼代理人徐雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告大东南万象公司返还原告借款本金1500万元及截至2019年3月15日止的利息150万元，2019年3月15日之后的利息按照月利率1.67%计算至还清之日止。事实和理由：2016年11月30日及2017年1月7日，第三人大东南集团以股票融资的方式向原告借款3500万元，约定股票持有期为一年，月利率为1.67%，双方为此签订协议书两份，由第三人提供连带责任担保。合同签订后，原告按约支付了3500万元款项，但第三人却未能按期归还融资款项，之后被告仅代为偿还了2000万元的本息，截至2018年10月15日仍有2000万元本金及相应的利息未能偿还。经催讨，被告于2019年1月21日代为偿还了500万元，至今尚欠本金1500万元及利息。被告为原告与第三人之间所签订的协议提供连带责任保证，由于第三人未按期偿还借款，被告作为保证人理应承担相应的保证责任。现提起诉讼，要求判如所请。 被告辩称，一、对第三人于2016年11月30日、2017年1月7日向原告借款3500万元及被告为上述借款提供担保的事实无异议。借款到期后被告已代为归还借款本金2000万元及利息5441666元，合计25441666元。同时，根据第三人管理人提供的付款清单，第三人已于2018年1月2日、2月5日、2月9日归还本金700万元。二、被告公司成立于2014年3月17日，系上市公司浙江大东南股份有限公司（以下至判决主文前简称为大东南股份公司）合并会计报表范围内的全资子公司，应按照公司法对上市公司的要求规范运作。被告为第三人案涉借款提供担保，未经股东大会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条及证监会[2017]16号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条之规定，该担保行为应认定为无效，被告不应承担保证责任。同时根据《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》之“公司对外担保合同的效力认定和效果归属”采纳的观点，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司董事会或者股东（大）会决议负有必要的形式审查义务。本案中原告明知协议书及延长担保期限函均未经股东会决议，不构成表见代理中的善意相对人，因此被告提供的担保不发生效力。综上所述，原告要求被告承担还本付息责任，缺乏法律依据，请求驳回其诉讼请求。 第三人辩称，其已分三次支付给朱红卫700万元，款项性质需经庭后核算。其他意见与被告意见一致。 原告围绕自己的诉讼请求提交的证据及被告、第三人的质证意见如下： 企业信用信息公示报告打印件二份、大东南股份公司股东情况打印件一份，证明第三人系大东南股份公司的控股股东，而大东南股份公司又是被告的全资母公司，被告的法定代表人则是第三人法定代表人的女婿，三家公司之间存在密切的关系，带有家族企业性质。被告对证据的真实性无异议，但认为不能以法定代表人个人之间的关系推定企业之间的关系。第三人对证据的真实性无异议，但认为虽然被告与第三人之间存在控股关系，被告在对外提供担保时仍须依法经股东会决议，且立法目的本身就是为了规制关联企业之间的不当担保行为，从而保护其他投资人及债权人的利益。 协议书二份、打款凭证五份、收款收据二份、关于延长担保期限的函一份，证明第三人通过转让股票的方式向原告融资3500万元，约定每年的收益率为20%，由被告提供保证担保，担保期限经延长至2019年3月31日的事实。被告对证据的真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，认为根据协议的约定，原告支付的是股票转让款，被告尚不清楚第三人有无实际将相应的股票交付给原告，如果没有交付，而只是虚构股票买卖的事实，那么这种借款方式是不符合法律规定的。被告系上市公司的全资子公司，本案中的担保行为未依法经股东大会决议，应属无效。此外，第三人涉及的民间借贷金额达5个亿，包括案涉款项在内，对此公安部门已于近日介入，若被认定构成犯罪，则案涉借款合同即属无效。第三人认为原告起诉时已超过两份协议书约定的担保期限；对出具延长担保期限的函的经办人的身份有异议，属于无权代理，且未经股东大会决议，其余意见与被告一致。 被告为证明自己的抗辩意见提供的证据及原告、第三人质证意见如下： 被告公司企业信息报告打印件一份，证明被告是大东南股份公司全资子公司的事实。原告及第三人无异议。 付款清单一份、收条复印件六份，证明被告已代为偿付本金2000万元及利息5441666元的事实。原告及第三人无异议。 因各方对上述证据的真实性无异议，故本院均作为有效证据予以认定，至于证明力则在说理部分予以综合认定。 经审理，本院查明事实如下：2016年11月30日，第三人大东南集团（甲方）与原告朱红卫（乙方）签订协议书一份，协议约定：“一、转让方式：甲方将持有大东南股份（002263）625万股按4元/股用合同方式转让给乙方，乙方以4元/股×陆佰贰拾伍万股=贰仟伍佰万元整支付给甲方，甲方收到转让款后协议生效。二、计算方式：1、上述标的股票持有期为壹年，结算日期为2017年12月2日，到期甲方保证返还乙方本金及20%年收益率即月利率1.67%（一年按360天计算，不计复利）。2、双方按结算日前20个交易日内公司股票平均收盘价为依据，结算股票收益。如股票整体溢价超过20%年收益率的，甲方再支付超过20%年收益率后溢价部分的50%给乙方。……4、甲方在协议结算日期后的10个工作日之内向乙方付清以上全款。5、甲方保证乙方年收益率，乙方购入股票时承诺将该股票在股票市场上所享受的分红、配股及相关股东大会表决等权利授予甲方执行。6、甲方收到乙方交付的款项后，开具收据给乙方作为购入股票的凭证，该凭证仅用于乙方与甲方到期结算股票使用，不得作为质押、抵押和另外交易用途。被告作为保证人在协议书上盖章，并由被告的法定代表人黄剑鹏签字确认。协议签订后，原告于2016年12月1日、2016年12月2日共向第三人支付2500万元，为此，第三人于2016年12月2日向原告出具收款收据，交款项目栏载明“股权转让款”。2017年1月7日，第三人（甲方）与原告（乙方）再次签订协议书一份，协议约定甲方将持有大东南股份250万股按4元/股用合同方式转让给乙方，乙方支付1000万元给甲方，结算日期为2018年1月10日，其余内容与双方于2016年11月30日签订的协议书相一致。协议签订后，原告于2017年1月9日、1月10日共向第三人支付1000万元,为此，第三人于2017年1月10日向原告出具收款收据，交款项目栏载明“购买股权款”。2018年5月31日，被告的法定代表人黄剑鹏在两份协议书上注明“保证人同意保证期间延长至2018年9月30日止”，并加盖被告公章。2018年12月31日，被告向原告出具关于延长担保期限的函一份，该份函载明：“我公司为浙江大东南集团有限公司向你的融资借款2000万元本息提供了连带责任保证。我公司特致函于你，同意为该融资借款的本息提供连带责任保证，保证期限至2019年3月31日止”。协议书约定的结算日到期后，被告已支付原告本金2000万元及利息5441666元，第三人已支付700万元。 另查明，被告为上述协议书提供担保及出具延长保证期限的函的行为均未经其董事会或股东大会批准。 本院认为,根据第三人与原告签订的协议书内容及三方的庭审陈述，协议书所涉股票未进行实际交割，到期后第三人应返还原告本金及不少于年利率20%的收益，相应股票在股票市场上所享受的分红、配股及相关股东大会表决等权利仍由第三人行使，应当认定原告支付给第三人的3500万元名为股权转让款，实为借款。原告与第三人签订的前述协议书未违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方之间形成了借贷合同关系。原、被告及第三人对被告为第三人向原告的上述借款提供连带责任保证一节事实均无异议，争议焦点在于被告的担保行为是否有效。 《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会决议。上述规定就公司对外担保程序以法律条文的形式作了明确的规定，实际上就已经限制了法定代表人未经公司内部决议程序对外签订担保合同的代表权。更为重要的是，本案被告系上市公司大东南股份公司的全资子公司，根据证监会、国资委联合发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定，被告作为纳入上市公司合并会计报表范围内的子公司，其对外担保适用该《通知》规定。而该《通知》第二条第二款第(三)项规定“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”。证监会和国资委的上述规定是向社会公布的规范上市公司经营行为的部门规章，对被告具有约束力，被告对外担保在程序上应当经董事会或股东大会批准。综上所述，本院认为在未经董事会或股东大会批准的情况下，被告的法定代表人及法定代表人授权人员在协议书保证人栏签字、盖章及出具延长担保期限的函的行为属于越权行为。 《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越职权的以外，该代表行为有效”，故对于越权行为，公司对内可以追究有过错的行为人的责任，对外仍应对善意第三人承担民事责任，但是对于非善意第三人，公司则不必承担责任，越权行为应无效。在本案中，被告是否应对原告承担保证责任就取决于原告是否是善意第三人，也即原告是否知道或者应当知道被告法定代表人超越代表权限。首先，《中华人民共和国公司法》作为现行的法律具有公示效力，原告应当知晓被告为第三人的借款提供担保须经公司董事会或股东会决议，其不能以不知道或不应当知道该规定作为其未履行审查被告法定代理人权限的合理抗辩理由。其次，根据原告的庭审陈述，其与第三人的法定代表人黄水寿的女儿系大学同学，双方交往20多年，而被告法定代表人黄剑鹏则系黄水寿的女婿，原告对与黄水寿、黄剑鹏分别作为法定代表人的第三人和被告及关联的大东南股份公司之前的关系应当有所了解。且据原告所述，案涉借款以大东南股份公司的股票作为计算借款本息的依据，原告对于目标公司大东南股份公司的财务状况应当有所关注，而在大东南股份公司对外披露的财务报表中明确包含了对其全资子公司即被告的财务记载。同时，案涉借款本金达3500万元，原告作为一个成熟的市场主体，有理由相信其已就保证人的股东构成及运营情况进行过审慎的审查，故本院认为原告明知或应当知道被告系纳入上市公司合并会计报表范围内的全资子公司。被告作为纳入上市公司合并会计报表范围内的全资子公司对外担保只有公章和法定代表人的签章是不够的，还必须有董事会或股东代表大会的决议，该合同的形式要件才完备，而原告在签订协议书及接受延长担保期限的函时并没有审查被告的董事会或股东会决议，故原告不属于善意第三人，案涉保证行为对被告不发生效力。现原告诉请要求被告履行返还借款本金并支付利息的的保证责任，于法无据，经本院释明后，原告坚持上述诉讼请求，故对原告的诉讼请求本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第五十条之规定，判决如下： 驳回原告朱红卫的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费120800元，依法减半收取60400元，由原告朱红卫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员 冯 栖 二〇一九年五月二十七日 书记员 吴宵莹