文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2698号上诉人（原审原告）：雷金龙，男，1982年5月15日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：王小明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：重庆宇麟信息科技股份有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道开发路****，统一社会信用代码91500108077287257K。法定代表人：赵亮，职务：董事长。委托诉讼代理人：秦超，重庆思融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宇进房地产经纪有限公司，住所地，住所地重庆市南岸区南坪街道开发路****会信用代码915001087562175928。法定代表人：蹇三永，职务：总经理。委托诉讼代理人：秦超，重庆思融律师事务所律师。上诉人雷金龙与被上诉人重庆宇麟信息科技股份有限公司（以下简称宇麟公司）、重庆宇进房地产经纪有限公司（以下简称宇进公司）劳动争议一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。雷金龙上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年1月20日解除劳动合同关系的经济补偿金78668元；3、被上诉人支付上诉人2012年10月1日至2017年1月20日休息日加班工资562306.85元；4、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年1月20日的法定节假日加班工资155165元；5、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年1月20日的失业赔偿金（失业保险待遇损失）21420元；6、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年12月20日未休年休假工资54374元；7、被上诉人支付上诉人2012年10月1日至2017年1月20日的延时加班工资312703元；8、被上诉人支付上诉人2016年12月1日至2017年1月20日应得的工资20500元（2016年12月工资是基本工资4500元+提成7000元；2017年1月4500元+5000元）：9、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年1月20日的提留工资21000元；10、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，法律适用错误，应当予以纠正。具体来说：第一、二被上诉人公司应当承担连带赔偿责任。因为上诉人被迫辞职以及被宇进公司安排到宇麟公司工作时二公司的法定代表人均是“赵亮”，在上诉人起诉后，宇进公司为逃避赔偿责任将赵亮换成“蹇三永”，且宇进公司是全体投资股东新成立的公司。二被上诉人公司间组织机构及法人均混同。根据《公司法》第二十条、第二十一条的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二、在二被上诉人工作的工龄应当连续计算。因为上诉人是否被宇进公司安排到宇麟公司工作，该证据在被上诉人处掌握，应由被上诉人负举证责任；第三、二被上诉人应当支付加班工资，被上诉人应当举示工资表和考勤，在一审中被上诉人没有举示，应当承担不利后果，一审法院以推理性认为不是被上诉人安排上诉人加班，而上诉人自己主动加班，缺乏事实依据；第四、被上诉人支付上诉人2009年10月10日至2017年12月20日未休年休假工资54374元，因未支付年休假工资应由被上诉人负举证责任，二公司具有连带支付责任；第五、应当支付失业保险待遇损失，因二被上诉人有部分没有给上诉人缴纳失业保险费，也未出具解除劳动关系证明书，在缺乏档案材料的情况下，上诉人没法享受失业保险待遇，直接给上诉人造成损失；第六、关于提留工资，因被上诉人将上诉人的提留工资以一种合同方式欺骗上诉人，工商部门档案上并没有上诉人的名字，并且合同上载明员工离开公司，仍然作为提留工资归还上诉人，只是不分红；第七、关于经济补偿金，上诉人被迫辞职原因是被上诉人未依法缴纳社会保险费，也未及时足额支付劳动报酬，也未安排休假及发放年休假工资报酬。未休年休假工资报酬不属于福利待遇，根据劳动和社会保障部令第22号《集体合同规定》第九条第三项，劳动报酬包括：加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法。又根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。可见，未休年休假工资属于劳动报酬；第八、上诉人按照被上诉人的要求书写的“离职申请书”是在被上诉人欺骗上诉人以给付提留工资为前提的，但事后被上诉人又拒不发放提留工资，接着宇麟公司在其工作平台向全体员工以通知的形式进行通报，劝上诉人离职。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误。宇麟公司和宇进公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。雷金龙向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付2009年10月10日至2017年12月20日解除劳动合同的经济补偿金89157元；2.判决被告向原告支付2012年10月1日至2017年1月20日休息日加班工资562306.85元；3.判决被告向原告支付2009年10月10日至2017年1月20日的法定节假日加班工资155165元；4.判决被告向原告支付2009年10月10日至2017年12月20日的失业赔偿金（失业保险待遇损失）21420元；5.判决被告向原告支付2009年10月10日至2017年12月20日未休年休假工资54374元；6.判决被告向原告支付2012年10月1日至2017年1月20日的延时加班工资312703元；7.判决被告向原告支付2017年1月1日至1月20日应得的工资9500元；8.判决被告向原告支付2009年10月10日至2017年1月20日的提留工资21000元。一审法院认定事实：2009年10月起原告在宇进公司工作，2015年7月起原告未在宇进公司上班而是在宇麟公司工作，担任宇麟公司鱼洞分部负责人，原告与宇麟公司于2015年7月签有一份劳动合同，其内容很简略，仅在格式文本上填写了原告的名字、合同有效期2015年7月1日至2017年6月30日止、试用期满后薪资待遇为每月1500元等内容。宇麟公司未付原告2017年1月工资。经查，原告就本案诉求曾申请过劳动争议仲裁，仲裁机构收件后未予处理。原审法院认为，1.关于两被告是否应当连带承担本案相关责任。原告主张两被告存在公司混同（法人混同），两被告予以否认。法院认为判断两个公司是否存在公司混同、法人混同（“法人混同”这个法律概念是指两个法人实体——譬如公司——之间存在实质性的混为一体、难以区分状态，而不是指“法定代表人”是同一个人）的关键是两公司是否在财务上混同，难以区分各自财产，从而丧失了财产上的独立性。但本案中无证据显示两被告之间存在财务混同。因此，原告的相应主张法院不予采纳，从而不能支持原告关于两被告应当连带承担本案责任的诉求。2.关于应否连续计算原告在两被告工作的工龄。尽管证据显示原告是离开宇进公司后很快（或者马上）进入宇麟公司工作的，但本案中没有证据显示原告是应宇进公司的安排进入宇麟公司工作的。因此，法院不采纳原告关于连续计算工龄的主张（跟带薪年休假天数有关的除外）。3.关于原告从宇麟公司辞职的原因与具体经过。原告举示一份雷金龙签名的《辞职书》，其上打印内容提到“每月上的是一个自然月的天数，公司未依法缴纳社会保险费，也未及时足额支付我的劳动报酬，也未安排年休假及发放年休假工资，我现被迫向公司提出辞职”，落款日期打印为2017年1月20日。原告自认该日以后未在宇麟公司上班。被告辩称从未收到这份辞职书，相反，仅收到原告手写的一份《离职申请》，内容为“本人雷金龙因个人原因申请离职，望领导批准”，落款日期2017年1月22日。原告承认向宇麟公司提交过这份《离职申请》，但称那是在公司收到原告的《辞职书》之后，以退还提留工资为筹码迫使原告提交的。原告另以宇麟公司于2017年2月4日在公司内部OA系统里面发布的关于对雷金龙等人劝其离职的通知作为证据，该通知以雷金龙等人在工作中严重违纪为由，对几人“予以劝其离职处理”。原告申请的证人也证称在宇麟公司OA系统中看到过这条通知。被告不承认有过这个通知。法院认为，综合相关证据来看，“劝其离职”的通知很可能是真实的，但仍不足以解决原告在向被告提交《离职申请》之前是否提交过《辞职书》的问题，换言之，难以判断原告是因自身原因自愿离职还是如《辞职书》所载“被迫辞职”。这个问题只能结合本案其他方面的情况（主要是宇麟公司是否存在原告诉称的违法事实）来进一步判断。4.关于原告在宇麟公司的工资水平。原告称其在宇麟公司最后12个月的月均工资为10489元，被告予以承认。关于原告工资的具体构成，原告称底薪4500元，加1000元车补等补贴，另外就是业绩提成。被告称底薪1500元加提成。当事人就此除2015年7月所签合同外，也均未提交证据。法院认为，可以确定原告的工资以业绩提成为主，其最后12个月的平均工资按原、被告一致认可的金额认定。5.关于加班的情况。原告称被告宇麟公司要求原告每周七天都上班，且实行指纹考勤制度，上下班都以指纹打考勤。原告申请的证人（原告在宇麟公司的下属）证称原告那种层级的员工每周六固定要开会，周日有时候开会，且称宇麟公司确有指纹考勤制度。原告当庭演示其掌握的宇麟公司指纹考勤记录，但因技术原因完全未能演示。被告否认有指纹考勤制度，被告举示了多张表格，其内容为雷金龙考勤情况，但其上无任何人签字，原告不予认可。法院认为，被告宇麟公司应当是持有原告原始考勤资料的，但该公司没有提交，应做对其不利认定；结合证人证言及相关行业常态，可以认定原告在宇麟公司上班时经常存在加班（相对于标准工时而言），超时加班、周末加班、节假日加班都很可能存在，甚至可能是常态。但是，原告未能证明这种情况是宇麟公司安排所致，更重要的是，原告的岗位性质以及其薪酬特点，让法院相信，原告自始至终明知其工作报酬主要不是与工作时间挂钩而是与业绩挂钩，加班虽多，但已有对应回报，因此，即使原告主张的各项加班情形都属实，也缺乏判给加班工资的法律与情理基础，进而也不能以此为由主张用人单位违法并要求支付经济补偿金。6.关于带薪年休假。原告称被告从未安排原告休假。被告以前述考勤表格为据证明其已经安排原告休假，原告仍以表格无任何人签字为由不予认可。法院认为，安排年休假的情况应当由用人单位证明，宇麟公司在本案中未能完成此项证明责任，故法院认定宇麟公司未安排原告休年休假，也未支付未休年休假工资，原告有权要求宇麟公司支付，可以支持的支付金额为10489元/21.75*（2015年2.5天+2016年5天）*2=7234元。但未休年休假工资实为福利待遇，欠付此项待遇并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，原告不能以此为由要求被告支付经济补偿金。7.关于失业保险待遇。被告举示了《重庆市参加社会保险人员基本情况表》等证据证明宇麟公司为原告办理了自2015年7月起的单位职工社会保险，且该月即缴付了保险费。原告承认这些证据的真实性，但认为宇麟公司在有些应缴时段没有为原告缴纳失业保险，且未出具解除劳动关系证明书，导致原告无法享受失业保险待遇而遭受损失。因本案证据无法全面揭示宇麟公司是否为原告缴纳了全部应缴的社会保险费，以及原告离开宇麟公司后是否存在无业可就、有权领取失业保险金的期间，法院认为原告关于失业保险待遇损失的诉求不适合在本案中作出结论性处理，原告可向社会保险行政主管部门寻求救济，因此，此项诉求法院也不支持。8.关于2017年1月应得工资。原告未就其2017年1月应得工资提交证据。被告认为只能按1200元认定该月欠发原告工资，且因原告没有完成离职交接，按公司规定尚未达到最后一月工资发放条件。法院认为，无论用人单位对离职交接作何规定，都不应妨碍劳动者及时足额获得劳动报酬；因被告未证明暂停发放原告最后一月工资的正当理由，法院认定已经满足发放条件；关于应发金额，因无其他证据及理由可供考虑，法院认为宜以原告此前月平均工资10489元作为月工资基数，并结合原告自认该月20日后未去宇麟公司上班的事实，认定宇麟公司应当付给原告的欠付工资金额为10489元*2/3=6993元。9.关于提留工资。原告称宇麟公司多月扣留原告工资作为提留，累计达2万3千元左右，加上原告原先入股的1万元，按照公司《内部股份激励方案》处理：因原告离开公司，提留部分应当返还。被告认为所谓提留问题属于股权转让纠纷，与本案无关。法院认为，即使宇麟公司确实提留过原告的工资，其相关行为也属于与《内部股份激励方案》有关的合同关系或者股权关系范畴，不属于劳动争议范畴，本案中不予处理。综上所述，法院认为原告关于2017年1月欠付工资的诉求应予部分支持，其余诉求本案中不能支持。因本案证据未能证明宇麟公司在与原告的劳动关系中存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条所规定的情形，所以，本案中也无需再对原告离开宇麟公司的具体经过做确定性判断。但是，若今后行政主管部门认定宇麟公司存在未依法为原告缴纳社会保险费等违法行为，原告可以将相关认定结论作为新证据而依法申请再审。另外，本案从尊重当事人诉权角度，允许了原告向两被告一并提起诉讼，但本案的性质毕竟是劳动争议诉讼，此类诉讼的典型结构是劳动者与用人单位之间的一对一诉讼，且原告未能证明两被告存在法人混同或者存在其他应当连带承担劳动关系责任情形，因此本案中仍然应当遵从典型的劳动争议一对一诉讼结构；鉴于本案争议实际上主要是在原告与宇麟公司之间展开的，本案判决也将仅处理原告与宇麟公司之间劳动关系，但本案判决不妨碍原告另行依法对宇进公司提起劳动争议诉讼。遂判决如下：一、被告重庆宇麟信息科技股份有限公司立即向原告雷金龙支付2017年1月应付工资6993元，及未休年休假工资7234元，合计14227元；二、驳回原告雷金龙其余诉讼请求。二审审理中，上诉人雷金龙举示证据证实宇麟公司于2016年3月15日作出《重庆宇麟信息科技股份有限公司内部股权激励方案》，内容为：为支持公司员工持股，公司自愿拿出2%-5%的股权出让或配送，凡符合配送股权的员工用个人提留折抵公司配送股权，如员工离职且该员工有内部配送股权，个人提留部分依旧有效，公司配送部分将视为自动放弃并与重宇久诚企业管理咨询签订股权无偿转让协议，如员工是内部购买股权，该股权依旧有效。2016年6月6日，上诉人雷金龙与宇麟公司签订《股权转让协议》，宇麟公司确定转让该公司2625股份给雷金龙，转让价格为人民币2.1万元，并于签订本协议后通过个人提留方式予以转让。协议签订后，上诉人雷金龙通过工资提留方式完成了《股权转让协议》约定的股权转让价格的支付。现雷金龙提出宇麟公司未按协议履行，未实现本人的股权转让，宇麟公司应依法退还提留工资2.1万元。宇麟公司则认为公司与其签订的《股权转让协议》已实际履行，上诉人雷金龙已实际取得案外人重庆宇久诚企业管理咨询有限公司的股权，上诉人雷金龙要求退还2.1万元不符合本案客观实际，不应得到支持。二审中另查明，上诉人雷金龙在一审理中举示由其本人签字，落款时间为2017年1月20日的《辞职书》一份，内容为：我是公司员工雷金龙，从2009年10月10日进入公司工作，每月上的是一个自然月的天数，公司未依法缴纳社会保险费，也未及时足额支付劳动报酬，也未安排年休假及发放年休假工资，现被迫向公司辞职。宇麟公司对此不予认可，宇麟公司举示2017年1月22日由上诉人雷金龙亲笔书写并向单位提交的《离职申请》一份，内容为：本人雷金龙因个人原因申请离职，望领导批准。上诉人雷金龙认为该申请系宇麟公司迫使其写的，并非本人的真实意思表示。二审中还查明，宇麟公司自2015年7月起为雷金龙办理了社会保险。二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、宇麟公司与宇进公司是否应向上诉人雷金龙承担连带支付责任；2、上诉人雷金龙主张解除劳动合同经济补偿金、失业赔偿金、加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资、未休年休假工资、2016年12月1日至2017年1月20日应得工资、提留工资2.1万元等请求是否成立。现评述如下：首先，关于宇麟公司与宇进公司是否承担连带责任的问题。审理中，上诉人雷金龙提出宇麟公司与宇进公司存在工作人员、工作机构等混同，且二公司工商部门登记的经营地点与实际办公场所均一致，因而二公司实为关联公司，依法应向上诉人雷金龙承担连带支付责任。审理中查明，宇麟公司与宇进公司系独立法人，上诉人雷金龙举示的证据既不能证明两公司存在财务混同的法定情形，更不能证明宇麟公司与宇进公司系关联公司，故上诉人雷金龙要求两公司承担连带支付责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于解除劳动合同经济补偿金的问题。审理中，双方对解除劳动合同的原因各持己见，上诉人雷金龙认为解除劳动合同是因宇麟公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等原因迫使其提出辞职，对此上诉人雷金龙举示由其签名的《辞职书》予以证实；被上诉人宇麟公司则认为解除劳动合同系劳动者个人原因，并举示由上诉人雷金龙手写并交给公司的《离职申请》予以证实。由于上诉人雷金龙举示的《辞职书》仅有其本人签名，无宇麟公司签字确认，其以该证据证明系因宇麟公司欠薪及未依法缴纳社会保险等原因而提出解除劳动合同关系缺乏足够的事实依据。现被上诉人宇麟公司持有雷金龙手写的《辞职申请》，该申请内容明确载明雷金龙系因个人原因而向单位提出辞职，审理中上诉人举示的证据并不能证明其向宇麟公司递交《辞职申请》不是出于本人自愿，而是宇麟公司迫使所为。故本院认为宇麟公司举示的《辞职申请》真实有效，足以证明上诉人雷金龙解除劳动合同关系是本人原因提出离职，其在劳动合同期间因个人原因提出离职而要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，本院不予支持。第三，关于失业保险赔偿金的问题。审理中上诉人雷金龙坚持认为因宇麟公司在解除劳动合同关系时未向其出具解除劳动关系证明书导致其无法享受失业保险待遇而要求其赔偿。经查，宇麟公司自与雷金龙建立劳动合同关系即2015年7月起就为劳动者办理了社会保险，根据前述，本案系因劳动者个人原因提出离职申请而解除劳动合同关系后，劳动者及用人单位均有义务办理解除劳动合同关系的相关手续，现上诉人雷金龙未举示证据证明其办理解除劳动合同关系时因宇麟公司拒绝出具解除劳动合同通知书，导致其不能领取失业保险待遇，故上诉人雷金龙要求宇麟公司承担失业保险赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。第四、关于带薪年休假的问题。二审审理中上诉人雷金龙上诉请求宇麟公司支付2009年10月10日至2017年12月20日期间未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、三条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假，职工在年休假期间享受与正常工作期间的工资收入；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。其中根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个以上的，享受带薪年休假。经查，上诉人雷金龙与宇麟公司劳动合同关系存续期间为2015年7月至2017年1月。审理中宇麟公司既未举示证据证明其在用工期间安排雷金龙休年休假，也未举示证据证明已向雷金龙支付了未休年休工资，故原审法院按照双方建立劳动合同关系的时间判决宇麟公司支付雷金龙2015年至2016年未休年休假工资符合本案客观实际，于法有据，本院予以维持，上诉人雷金龙上诉请求从2009年10月开始主张未休年休假工资缺乏事实依据，本院不予支持。第五、关于休息日加班工资、法定节假日加班工资、延时加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人雷金龙主张其上述加班费，依照法律规定应承担举证责任，对此上诉人雷金龙未举示证据证明宇麟公司在休息日、法定节假日等时间安排其加班的事实，其举示的证据亦不足以证明宇麟公司掌握其加班事实存在的依据。故上诉人雷金龙要求宇麟公司支付上述时间段加班费缺乏足够的事实依据，本院不予支持。第六，关于上诉人雷金龙主张2016年12月1日至2017年1月20日应得工资及要求宇麟公司退还提留工资21000元的问题。经查，宇麟公司无正当理由停发上诉人雷金龙最后一个月工资，宇麟公司依法应支付该时间段雷金龙应得工资，原审根据上诉人雷金龙在此支前的月平均工资认定宇麟公司应支付雷金龙该时间段的工资并无不当，本院予以维持。关于上诉人雷金龙提出退还提留工资21000元的问题，根据二审审理中查明的新事实，宇麟公司按照双方签订股权转让协议的内容已通过提留工资的形式扣取上诉人雷金龙21000元，审理中宇麟公司虽抗辩雷金龙提留的21000元已实际转化为案外人的股权，双方签订的股权转让协议实际履行完毕，即使未实现也系股权纠纷，不属本案劳动争议的范畴。首先，宇麟公司并未举示证据证明雷金龙提留的21000元已实现股权转让，其次宇麟公司也未举示证据证明双方签订的股权转让协议在工商档案予以了登记确认，故双方签订的《股权转让协议》事实上并未实际履行，现上诉人雷金龙在解除劳动合同关系时要求退还提留的21000元，该行为表明雷金龙要求终止该协议的履行，其请求符合法律规定，本院予以支持。综上，根据二审查明的新事实，上诉人要求宇麟公司退还提留工资21000元，证据充分，于法有据，本院予以支持。上上诉人雷金龙的其它上诉请求，因缺乏足够的事实依据，依法不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13742号民事判决第一项；二、撤销重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初13742号民事判决第二项；三、重庆宇麟信息科技股份有限公司于本判决生效后三日内退还雷金龙提留工资21000元；四、驳回雷金龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由雷金龙负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年五月二十四日书记员  邹 艺