吉林省大安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0882民再4号 监督机关：吉林省大安市人民检察院。 申诉人(原审被告)：大安市龍兴肉制品有限公司（大安市龙兴肉制品有限公司）。 法定代表人：张丽平，职务经理。 委托诉讼代理人：李洪盈，吉林诚诺律师事务所律师。 被申诉人(原审原告)：白城市吉利建筑有限责任公司，住所吉林省白城市洮**光明北街**（幸福八委**）。 法定代表人：贺大，职务董事长。 委托诉讼代理人：赵玉明，系白城市吉利建筑有限责任公司职工。 申诉人大安市龍兴肉制品有限公司（以下简称龍兴肉制品公司）因与被申诉人白城市吉利建筑有限责任公司（以下简称吉利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2017年10月25日作出的（2017）吉0882民初1050号民事调解书，于2019年1月16日向本院申请再审，因超过法定申请再审期限，不符合再审申请的法定条件，本院于2019年1月22日，下发（2019）吉0882民申2号民事裁定，驳回龍兴肉制品公司的再审申请。龍兴肉制品公司向吉林省大安市人民检察院申诉，2019年2月25日，吉林省大安市人民检察院以大检民（行）违监【2019】22088200001号检察建议向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年3月31日作出（2019）吉0882民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人龍兴肉制品公司委托诉讼代理人李洪盈、被申诉人吉利建筑公司委托诉讼代理人赵玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省大安市人民检察院提出再审检察建议，认为本院(2017)吉0882民初1050号民事调解书的内容中第二项“因吉利公司（即吉利建筑公司）为龍兴公司（即龍兴肉制品公司）施工引起的一切质量问题,龍兴公司不得再向吉利公司主张任何责任,双方之间除此笔债务外,再无其他债权债务纠纷”剥夺了当事人作为工程发包者的权利，违反了建筑法有关规定，且审判组织的组成不合法。建议本院予以纠正。 吉利建筑公司原审起诉请求：1.请求被告龍兴肉制品公司偿还所欠原告工程款460万元。2.请求法院对被告龍兴肉制品公司追加利息80万元。3.诉讼费用由被告龍兴肉制品公司承担。吉利建筑公司原审起诉事实和理由：2014年7月原告与被告签订了建筑工程合同，原告承建被告的办公楼等七项建筑工程，工程于2015年4月29日验收合格，被告尚欠工程款4600000元，经多次催款，被告一直拖欠至今。原审时经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：1、吉利公司于2014年为龍兴公司经营场所内的各项工程进行施工，经结算龍兴公司共欠吉利公司各项工程款共计460万元，龍兴公司于2017年11月20日之前向吉利公司偿还此460万元工程款，如果该期限之前不能偿还吉利公司有权向人民法院申请执行，如果在2018年1月20日之前尚不能够全额偿还工程款，就尚未能偿还的工程款部分龍兴公司应当于2018年1月20日起按月利率1%支付利息；2、因吉利公司为龍兴公司施工引起的一切质量问题，龍兴公司不得再向吉利公司主张任何权利，双方之间除此笔债务外，再无其他债权债务纠纷。 吉利建筑公司再审诉讼请求与原审一致。 龍兴肉制品公司再审辩称，1、原告主体错误。原、被告签订建筑工程合同后，工程施工人不是原告，而是自然人殷国军，殷国军借用原告企业资质承包，为实际施工人。原告应为实际施工人殷国军；2、原告请求支付工程款，按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条第2款规定，应该在建设工程竣工验收合格后方能请求。本案工程既没有竣工，又没有验收合格，原告请求支付工程款与法律规定相违背。3、被告对工程质量存在问题，以及工程尚未竣工部分进行修复费用损失提出反诉。根据解释（二）第7条，要求原告对其修复合理费用予以赔偿。按照法律规定，被告对质量问题及修复费用可以申请鉴定。 围绕当事人的再审请求，本院再审查明事实如下： 一、2014年7月1日，吉林省龙兴牧业有限公司（甲方）（以下简称龙兴牧业公司）与吉利建筑公司（乙方）签订了一份吉林省龍兴牧业有限公司建筑工程合同书，合同约定“承包方式为劳务大包（包括所有机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料、建筑材料）；工程面积以图纸为准，按照实际发生计算，办公楼实际发生金额为2300000.00元，水处理工程为80万元，生产大库为66万元，总造价大写叁佰柒拾陆万元小写¥3760000元整”。 二、2014年7月1日，龙兴牧业公司与吉利建筑公司签订了一份建筑工程（钢结构）合同书，合同约定“承包方式为大包（按吉林省2013年钢构工程预算依据）最后造价：大写壹佰零伍万圆整，¥105万圆整。工程面积以图纸为准，按照实际发生计算”。 三、2014年7月1日，龙兴牧业公司与吉利建筑公司签订附件一份，载明“建设屠宰车间屋顶钢结构出现问题：砖墙砌柱红砖量3310元、砌柱人工费2627元、水泥5040元、沙子3825元、钢结构埋栓及钢板、C型钢、拆墙费用、帮架子等共计费用57560元，总计73,261.00元”。 四、2014年7月23日，龙兴牧业公司（甲方）与吉利建筑公司（乙方）签订了一份吉林省龍兴牧业有限公司建筑工程合同书，合同约定“承包方式为劳务大包，（包括所有机械设备、周转材料、消耗材料、措施材料、建筑材料）；工程面积以图纸为准，按照实际发生计算，待宰圈、锅炉房共计1800平方米×750元每平方米=1350000.00元”。 五、2015年1月27日，龍兴肉制品公司（甲方）与吉利建筑公司（乙方）签订的大安市龙兴肉制品有限公司还款合同书一份，双方约定“欠吉利建筑有限责任公司现金款5489075.00元，其中包括（办公楼、污水、大库、硬化及其它改变所发生的等等），减去龙兴肉制品有限公司拨付的3412300.00元等于2076775.00元，以上款项属实，现做出还款计划，于2015年2月10日前付给乙方1200000.00元，剩余尾款部分于2015年2月、3月、4月、5月分次付清。垫付车间及待宰圈款项4640000.00元于2015年6月1日开始分期付款，一整年内付清，如中途贷款下来一次性付清乙方，用大安市龙兴肉制品有限公司所有建筑物做抵押”。 六、2015年4月29日，龍兴肉制品公司出具工程验收证明书一份，载明“办公楼建筑面积1766.64m²、污水处理站建筑面积267.12m²、屠宰车间屋面钢结构面积3442.25m²、屠宰车间土建建筑面积3442.25m²、待宰车间1800m²施工已完成,正常使用;院内硬化地面已完成12357㎡,正常使用;纸制品包装车间基础完成(核算工程造价)”。 七、2015年5月1日,龍兴肉制品公司与吉利建筑公司签订还款计划一份，载明“大安市龍兴肉制品有限公司同意在2015年5月30日前付给白城吉利建筑有限责任公司人民币捌拾柒万陆仟柒佰柒拾伍元（876775.00元）建筑工程款”。 八、2015年6月27日，龍兴肉制品公司（甲方）为吉利建筑公司（乙方）出具协议书一份，载明“由于甲方资金周转困难，所欠乙方工程款77万元不能偿还。甲方同意每天生产利润付给乙方。如甲方贷款下来一次性结清所有拖欠款项”。 九、2017年6月18日，龍兴肉制品公司与吉利建筑公司签订了一份除合同之外所产生的人工费及材料费明细，其中约定款项合计大写壹佰玖拾陆万玖仟柒佰壹拾肆元整，¥1,969,714.00元。 十、2017年6月18日，龍兴肉制品公司为吉利建筑公司出具的欠据一枚，载明“大安市龙兴肉制品有限公司欠白城市吉利建筑有限公司尾款共计肆佰陆拾万元整，¥4600000.00元”。 十一、收款人为殷国军的收据7枚，其中2015年4月27日收款100万元，2015年4月27日收款17万元，2015年5月19日收款1万元，2015年12月11日收款4000元，2014年12月19日收款10万元，2014年11月9日收款300元，2014年11月8日收款500元。 十二、2017年10月25日，龍兴肉制品公司与吉利建筑公司在原审（2017）吉0882民初1050号案件审理时达成调解协议，龍兴肉制品公司同意于2017年11月20日之前向吉利建筑公司偿还460万元工程款，并不再向吉利建筑公司主张任何权利。 认定上述事实的证据有：当事人陈述、合同书、协议书、收据、欠据等。 本院认为，关于诉讼主体资格问题。龍兴肉制品公司提出实际施工人是殷国军，应由殷国军作为诉讼主体起诉。通过庭审查明事实看，案涉工程均是与吉利建筑公司签订的合同，吉利建筑公司应是实际施工单位，龍兴肉制品公司没有提供吉利建筑公司不是施工单位的证据，也没有提供殷国军是借用吉利建筑公司资质进行施工的证据，因此龍兴肉制品公司提出的殷国军是实际施工人的抗辩理由既无事实也无法律依据，其主张不能成立。 关于工程是否竣工、是否存在工程质量问题。在2015年4月29日龍兴肉制品公司就与吉利建筑公司签订了工程验收证明书中载明：“办公楼、污水处理站、屠宰车间屋面钢结构、屠宰车间土建筑、院内硬化地面、待宰车间、纸制品包装车间基础均已完工可以正常使用”。因此工程已经交付龍兴肉制品公司使用，且双方对工程质量已经进行了约定。龍兴肉制品公司在工程交付使用三年后，在案件重审时才提出工程未竣工、工程质量有问题，既不符合约定也不符合法律规定，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。 关于是否应给付余欠工程款和工程款数额问题。案涉工程虽在签订合同时，由龙兴牧业公司与吉利建筑公司签订，但案涉工程现在由龍兴肉制品公司使用，并由龍兴肉制品公司与吉利建筑公司对工程款进行了结算，给吉利建筑公司出具了欠工程款的欠据，并且双方当事人在2017年10月25日就案涉工程和所欠工程款如何给付在案件原审时达成调解协议。从这一点看，龍兴肉制品公司对吉利建筑公司所建工程及所欠工程款数额是认可的。因此吉利建筑公司作为施工单位，要求龍兴肉制品公司给付所欠工程款460万元及利息的请求符合约定和法律规定，本院予以支持。因龍兴肉制品公司已经接收了案涉工程并进行了使用，龍兴肉制品公司提供的证据不能证实具体案涉工程存在工程质量问题和如何进行修复的，而且龍兴肉制品公司在接收案涉工程后又给吉利建筑公司出具了工程已经完工可以正常使用的证明书。如案涉工程存在《建筑法》所规定的工程质量问题，可由龍兴肉制品公司提供相关证据后另行处理。龍兴肉制品公司提出工程存在质量问题以及进行了修复并存在修复费用的抗辩理由证据不足，其主张本院不予支持。龍兴肉制品公司在书面答辩中对此也提出了反诉，但没有提交反诉状明确其反诉请求，且按照民诉法的相关规定，本案为再审案件，其反诉超出原审诉讼请求，本案不予审理。 龍兴肉制品公司请求调取吉利建筑公司与龍兴肉制品公司建筑工程施工财务往来账，但本院认为该证据应保存在其自己单位，且其申请调取的证据不属于民事诉讼法规定的由法院依职权或以当事人申请调取的证据范围内，因此，龍兴肉制品公司申请调取的证据应由其自行向法庭提供。 关于吉利建筑公司主张的工程款利息问题，庭审辩论时，吉利建筑公司主张按照银行利息3到4倍给付，没有法律依据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，双方前期虽然约定过还款时间，但2017年6月18日又对工程价款进行了最后结算，该日期应视为应付工程价款之日，故利息应该自欠款之日即2017年6月18日起按人民银行同期同类贷款利率计付。因为原审时审判程序违法，原调解书应该予以撤销，重新作出判决。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百九十八条、第二百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十六条、第四百零九条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，经本院2019年第8次审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2017）吉0882民初1050号调解书。 二、大安市龍兴肉制品有限公司立即偿还白城市吉利建筑有限责任公司工程款460万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率给付，自2017年6月18日起至实际给付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43600元，财产保全费5000元，由大安市龍兴肉制品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。 期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为两年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。 审判长  刘遇忠 审判员  张明兢 审判员  赵铁刚 二〇一九年五月十日 书记员  翟羚丞