广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终96号 上诉人(原审被告)：桂林芝麻开门电子商务有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区漓江文化广场综合楼**。统一社会信用代码：91450300MA5KBH1E1W。 法定代表人：吴玥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永春，男，该公司销售部经理。 被上诉人(原审原告)：莫舒评，女，1979年9月8日出生，汉族，住广西壮族自治区永福县。 委托诉讼代理人：黄涛，广西昊旺律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：肖呈庆，男，1962年12月30日出生，汉族，住湖南省。 上诉人桂林芝麻开门电子商务有限公司（以下简称：桂林芝麻开门公司）因与被上诉人莫舒评、肖呈庆买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林芝麻开门公司的委托诉讼代理人陈永春，被上诉人的委托诉讼代理人黄涛到庭参加诉讼，被上诉人肖呈庆经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解延期审理2个月，本案现已审理终结。 桂林芝麻开门公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人莫舒评的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.莫舒评未提供相应的付款凭据和桂林芝麻开门公司出具的收款依据来证明其通过丈夫陆成林的中国农业银行卡消费2万元是支付给桂林芝麻开门公司作为入会预付款；2.莫舒评签订了《桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》不能推理得出其已经支付了2万元预付款，应提供相应的付款凭据和上诉人出具的收款依据；3.广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初184号民事判决对该案原告王怡婷与桂林芝麻开门公司签订同样内容的协议书，作出的事实认定为：“原告王怡婷通过POS机消费17000元的交易场所为‘湘乡市桂林芝麻开门电子商务有限公司’，原告并无证据证明该公司与被告之间的关联性，然在协议书中约定了乙方预付2万元后‘方可签订本协议成为团购活动参与人员’，但就目前原告提交的证据而言，不足以证明原告已经支付了预付款2万元。故原告主张被告返还预付款，无事实依据，本院不予支持”。而本案中莫舒评通过其丈夫陆成林的中国农业银行卡消费2万元的交易场所（指收款人）既不是桂林芝麻开门公司亦与桂林芝麻开门公司没有关联性，不应认定为莫舒评已向桂林芝麻开门公司支付了预付款2万元。同一法官对同样内容性质证据的案件，不应作出不同的判决。综上，原审判决认定事实错误，违反了“谁主张，谁举证”的法律规定，违反了“以事实为根据”基本原则，请二审法院查明事实，依法判决。 莫舒评答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。1.双方均认可《中国芝麻开门集团桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》（以下简称《协议书》）合法有效，应当遵照执行，《协议书》到期后桂林芝麻开门公司依法应当退还莫舒评认缴的预付款；2.本案认定事实不应当只以缴费凭证认定，莫舒评提供的证据除了《协议书》外还有银行借记卡转账凭据、手册光盘及成为桂林芝麻开门公司会员的相关照片，已经形成证据链证明莫舒评为其会员的身份。故，协议到期桂林芝麻开门公司应当返还莫舒评缴纳的预付款。 肖呈庆未到庭也未书面答辩也未举证，视为放弃答辩和举证等诉讼权利。 莫舒评向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告桂林芝麻开门公司于2016年5月28日签订的《桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》；2.被告桂林芝麻开门公司向原告返还预付款人民币20000元以及赔偿原告经济损失（经济损失计算方式：以20000元为基数，从起诉之日计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；3.被告肖呈庆对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：，原告莫舒评通过其丈夫陆成林的中国农业银行银行卡消费2万元。2016年5月28日，原告莫舒评作为乙方与被告桂林芝麻开门电子商务有限公司作为甲方签订《中国芝麻开门集团桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》，约定：“二：加盟条件：1、乙方必须年满18周岁，自愿向甲方预付人民币两万元（20000.00）互帮互助团购款或购买两万元（20000.00）人民币的甲方推出的其他产品，方可签订本协议成为团购活动参与人员，并获得推荐他人参与本活动的资格。2、本协议签订后，乙方即可代表甲方组团参加与购买甲方提供的折价小汽车和商品房，并可享受甲方提供折价的奢侈品和其他生活用品，并可获得相应的市场推广补贴。三：双方的权利和义务1、乙方在向甲方预付两万元人民币（20000.00）互帮互助团购款后，可得到由甲方系统内部统一管理的电子商户会员账号一个，由乙方自主绑定有银联功能的银行卡，便于红利和市场推广补贴的适时结算。乙方可通过该商户推广和代理经营甲方业务，获得相应的市场推广补贴。2、乙方可为甲方组织需要者团购车、房、奢侈品和家居智能产品、以及甲方公司推出的其它产品，甲方按获得红利分配方案给予乙方奖励。3、乙方在参与团购推荐活动一年届满后，因故不能继续履行团购协议，申请退出时，乙方同意甲方在扣出乙方所得红利及领取的市场推广补贴后的余款金额、由乙方本人亲自到场，持乙方本人有效身份证件及退款申请，经公司核准后，如数退还给乙方……六、特约事项本协议有效期为壹年……”。 ，被告肖呈庆向原告提供《担保书》一份，载明：“本人肖呈庆自愿为莫舒评的退订桂林芝麻开门集团购领预付定金的申请上签字，退款所产生的责任，由本人承担”。 一审法院认为，本案的争议焦点：一是是否应当解除《中国芝麻开门集团桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》；二是原告是否已经向被告桂林芝麻开门公司支付了2万元的预付款；三是被告桂林芝麻开门公司是否应当返还预付款2万元以及赔偿原告的经济损失；四是被告肖呈庆是否应当对上述债务承担连带清偿责任。《中国芝麻开门集团桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据该协议“特约事项”的约定，该协议的有效期为1年，本案签订协议的时间为2016年5月28日，由此可知，该协议已于2017年5月28日终止，故对于原告要求解除该协议的主张不再处理。关于原告是否已支付了预付款的问题。综合全案的证据可知，原告于2016年5月25日支付了2万元，2016年5月28日与被告桂林芝麻开门公司签订协议书，协议书中亦约定乙方预付2万元后“方可签订本协议成为团购活动参与人员”，且被告肖呈庆为其担保退款，结合原告的陈述，该院认定，原告已经向被告桂林芝麻开门公司支付了预付款2万元。按照协议的相关约定，现无证据证明原告获得红利及市场推广补贴，故原告主张返还预付款符合合同约定，该院予以支持。关于原告主张被告桂林芝麻开门公司赔偿其经济损失的问题。原告并未提供证据证实其实际经济损失，原告的该项主张无合同和法律依据，该院不予采纳。关于被告肖呈庆是否承担连带清偿责任的问题。根据《担保书》的文义，被告肖呈庆系为被告桂林芝麻开门公司返还预付款承担担保责任，故原告主张被告肖呈庆对本案的债务承担连带清偿责任，该院予以支持。对被告桂林芝麻开门公司称该担保书与本案无关的抗辩意见，该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告桂林芝麻开门电子商务有限公司返还原告莫舒评预付款2万元；二、被告肖呈庆对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告莫舒评的其他诉讼请求。本案案件受理费300元（原告已预交），由被告桂林芝麻开门电子商务有限公司、肖呈庆负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。桂林芝麻开门公司提供的证据有：1.秦雷与芝麻开门公司签订团购协议书，证明秦雷与桂林芝麻开门公司签订团购预付款协议书的事实；2.秦雷公证书，证明秦雷与桂林芝麻开门公司签订团购预付款协议书后按协议书预付款的事实；3.秦雷身份证，证明身份的真实性；4.陈永春芝麻开门团购协议书，证明陈永春与桂林芝麻开门公司签订团购预付款协议书的事实；5.陈永春身份证，证明身份的真实性；6.陈永春公证书，证明陈永春与桂林芝麻开门公司签订团购预付款协议书后未按协议书预付款的事实。莫舒评的质证意见为：1.已经过了举证期，并非是新证据；2.对证据2公证书证明内容不予认可，公证书的时间是2019年2月，此时网站已经变更，莫舒评原来的账号已经无法登陆网站；3.对证据5、6不应采信，因为陈永春是公司员工，与本案有利害关系。本院认为，桂林芝麻开门公司提交的证据不是本案的当事人行为，与本案要查清的事实没有关联，本院不予采信。 二审期间，本院依法调取了证据：证据1.莫舒评丈夫陆成林农行卡刷卡2万元消费对方账户基本资料情况表，该账号的商户名称和结算账户名称是“重庆锦玛贸易有限公司”，法定代表人为“易本均”；证据2.桂林市社会保险事业局出具的桂林芝麻开门公司为员工购买基本养老保险明细表，该公司自成立之日起为员工购买基本养老保险的时间为2017年3月至7月；证据3.桂林芝麻开门公司职工花名册表及15份劳动合同书。桂林芝麻开门公司的质证意见为：证据1.对该份证据不清楚；证据2.认可基本养老保险明细表内容；证据3.合同是我方提供，能找到的合同都提供了。莫舒评的质证意见为：证据1.真实性予以认可，关联性不认可，莫舒评及其丈夫并未到重庆刷卡消费，2万元的POS机刷卡是在桂林芝麻开门公司内刷取；证据2.真实性予以认可，无关联性。莫舒评是2016年5月28日签订的《桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》，明细表的时间为2017年3月-7月期间，与本案无关联性；证据3.真实性无法确定，除了陈泰安、陈永春为2016年4月入职，其余人员均为2017年1月之后入职，在莫舒评签订合同及缴费之后，与本案之间无关联性。本院为查明本案事实依法调取的证据真实合法，可以作为定案依据予以采纳。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：上诉人桂林芝麻开门公司是否应该退还被上诉人莫舒评预付款，如需退还应退多少。 关于莫舒评主张桂林芝麻开门公司应退还其入会预付款2万元问题。根据查明事实可知，莫舒评通过POS机消费的2万元商户名称为“重庆锦玛贸易有限公司”，现法定代表人为易本均，上一法定代表人为易本华。POS机商户不是本案的上诉人亦不是上诉人的法定代表人，现有证据无法证明该公司与上诉人之间的关联性。虽然在《桂林芝麻开门电子商务有限公司团购预付款协议书》中约定了被上诉人预付2万元后方可签订本协议成为团购活动参与人员，但莫舒评未能提供相应收据或其他证据证明其已经支付了预付款2万元给上诉人。根据“谁主张谁举证”的原则，其应承担举证不能的不利后果。故莫舒评主张桂林芝麻开门公司退还预付款无事实和法律依据，不应得到支持。桂林芝麻开门公司主张未收到莫舒评的2万元预付款并不承担退还莫舒评预付款的上诉理由成立，本院依法予以支持。 根据2017年5月28日被上诉人肖呈庆出具给莫舒评的《担保书》载明“退款所产生的责任，由本人承担”的内容可以看出，这份担保书形式上为担保，实质应是肖呈庆自愿承担莫舒评的退款责任。现有证据不能确定肖呈庆代表桂林芝麻开门公司，桂林芝麻开门公司也否认对该《担保书》知情，说明肖呈庆对莫舒评所消费的2万元款项的去向是清楚的。故，应由写明愿意承担退款责任的肖呈庆退还莫舒评的2万元。 综上所述，上诉人桂林芝麻开门电子商务公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初179号民事判决； 二、被上诉人肖呈庆退还被上诉人莫舒评2万元； 三、驳回被上诉人莫舒评的其他诉讼请求。 一审案件受理费300元（莫舒评已预交），二审案件受理费300元(桂林芝麻开门电子商务有限公司已预交)，合计600元，由被上诉人肖呈庆负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  朱孟儒 审判员  李 柳 审判员  王 艳 二〇一九年五月三十日 法官助理唐静 书记员罗丽君