广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初603号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人张维健，男，1997年5月21日出生，汉族，广东省信宜市人，中专文化，个体户，住信宜市。辩护人陈喜，广东海法（东莞）律师事务所律师。被告人江生宝，男，1991年8月16日出生，汉族，福建省诏安县人，小学文化，个体户，住诏安县。辩护人李怡忆，广东济方律师事务所律师。被告人林壮城，男，1985年10月7日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，个体户，住陆丰市。辩护人肖志锋，广东华信达律师事务所律师。以上三名被告人均因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕571号起诉书指控被告人张维健、江生宝犯销售伪劣产品罪，被告人林壮城犯非法经营罪，于2019年2月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年4月16日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员邬婷出庭支持公诉，被告人张维健及辩护人陈喜、被告人江生宝及辩护人李怡忆、被告人林壮城及辩护人肖志锋到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，自2018年3月份开始，被告人张维健受雇于李姓男子（另案处理），将其与家人在位于东莞市塘厦镇上塘路段经营的京广快递公司、苏通物流公司提供给李姓男子存储假烟，并驾驶车辆到塘厦镇、石排镇、茶山镇等地帮助李姓男子销售假烟给被告人江生宝等下家。江生宝购入假烟后存放于茶山镇粟边村487号旁一出租屋，并驾驶车辆到大岭山镇、长安镇等地销售假烟给被告人林壮城等下家。林壮城在长安镇购入假烟后存放于车上并伺机待售。期间，张维健共帮助李姓男子销售出约500条假烟（约价值97054.28元），获得好处费约8000元；江生宝共销售出约1200条假烟（约价值276030元）。2018年5月30日，东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局展开查处，将张维健、江生宝、林壮城抓获归案，并在京广快递公司、苏通物流公司以及张维健的车辆上共缴获4208条假烟（约价值816808.84元），在江生宝的仓库内缴获2376条假烟（约价值546540元），在林壮城的车辆上缴获1404条假烟（约价值186010元）。经核查，张维健、江生宝、林壮城均未取得烟草专卖零售许可证等许可证明。经检验，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人张维健、江生宝以假充真、以次充好销售产品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成了销售伪劣产品罪；被告人林壮城未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成了非法经营罪。被告人张维健、江生宝、林壮城是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张维健在共同犯罪中是从犯，还应当从轻、减轻处罚。提请本院依法判处。在法庭上，被告人张维健对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，表示认罪，同时辩解其行为更符合非法经营罪。被告人江生宝对公诉机关指控的犯罪事实基本没有异议，表示认罪，辩解在仓库缴获的2376条香烟不是他的，他只是帮人打工。被告人林壮城对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，表示认罪。辩护人陈喜提出如下辩护意见：1、被告人张维健的行为应构成非法经营罪，而不是销售伪劣产品罪。2、张维健认罪态度好，犯罪未遂，是从犯，初犯，没前科。辩护人李怡忆提出如下辩护意见：一、认定被告人江生宝犯销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足。1、被告人江生宝前期在侦查阶段的供述不真实，在第九次讯问后才如实交代其实际是受雇他人协助销售假烟；2、认定张维健运送假烟给江生宝，及江生宝向林壮城销售假烟的证据不足；3、在茶山仓库查获的假烟不是江生宝所有。二、江生宝只是协助他人销售假烟，是从犯，认罪、悔罪态度好。三、江生宝犯罪时间短，初犯，没前科。四、建议对江生宝适用缓刑。辩护人肖志锋提出如下辩护意见：1、被告人林壮城的行为应与张维健、江生宝一致，均构成销售伪劣产品罪，而不是非法经营罪。2、林壮城文化水平低，法律意识淡薄，因一时贪念而走上犯罪道路，系初犯。经审理查明，自2018年3月份开始，被告人张维健受雇于李姓男子（另案处理），将其与家人在位于东莞市塘厦镇上塘路段经营的京广快递公司、苏通物流公司提供给李姓男子存储假烟，并驾驶车辆到塘厦镇、石排镇、茶山镇等地帮助李姓男子销售假烟给被告人江生宝等下家。江生宝购入假烟后存放于茶山镇粟边村487号旁一出租屋，并驾驶车辆到大岭山镇、长安镇等地销售假烟给被告人林壮城等下家。林壮城在长安镇购入假烟后存放于车上并伺机待售。期间，张维健共帮助李姓男子销售出约500条假烟（约价值29100元），获得好处费约8000元；江生宝共销售出约1200条假烟（约价值93800元）。2018年5月30日，东莞市公安局联合东莞市烟草专卖局展开查处，将张维健、江生宝、林壮城抓获归案，并在京广快递公司、苏通物流公司以及张维健的车辆上共缴获4208条假烟（约价值245000元），在江生宝的仓库内缴获2376条假烟（约价值185800元），在林壮城的车辆上缴获1404条假烟（约价值63200元）。经核查，张维健、江生宝、林壮城均未取得烟草专卖零售许可证等许可证明。经检验，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，被告人张维健、江生宝、林壮城在开庭审理过程中基本没有异议，且有经当庭质证的证人胡某张某1、钟某、张某2、吴某2、吴某1、陈某、唐某、黄某等人的证言，辨认笔录，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，扣押清单，烟草专卖品核价表，机动车信息，鉴别检验报告，烟草专卖局执法材料，检验报告，说明材料，录像光盘，被告人张维健、江生宝、林壮城的供述及指认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人张维健、江生宝、林壮城未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中张维健、林壮城犯罪情节特别严重，林壮城犯罪情节严重，其行为均已构成了非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张维健、江生宝、犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正；指控被告人林壮城犯非法经营罪，罪名成立，本院予以支持。被告人张维健归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。关于涉案假烟的价值问题。虽然没有缴获涉案香烟的销售单据、售价标签等证据，但，被告人江生宝从被告人张维健（受雇于李姓男子）处进货，再销售给下家被告人林壮城等人。江生宝归案后交代了多种品牌假烟的进货及销售价格，经计算，其进货价约为正品的三成，销售价约为正品的三成四。虽然缴获的假烟中除江生宝交代的多种品牌外，还有其他品牌的假烟，目前没有该些品牌假烟的进货、销售价格，但证人吴某1证明其假烟的进货价约为市价的三成，也印证江生宝的说法。且被告人销售的是假烟，其价格应该明显低于正品价格。因此，可按江生宝、吴某1交代的价格认定涉案假烟的价值。公诉机关以正品价格来认定涉案假烟的价值，明显偏高，本院不予支持。根据江生宝、吴某1交代的价格，本院以正品价格的三成认定张维健经手假烟的价值，以正品价格三成四认定江生宝、林壮城经手假烟的价值。即张维健帮助李姓男子已销售的假烟价值约29100元，从张维健处缴获的假烟价值约245000元，合计274100元；江生宝已销售的假烟价值约93800元，从江生宝处缴获的假烟价值约185800元，合计279600元；从林壮城处缴获的假烟价值约63200元。关于三被告人的行为定性问题。三被告人销售假烟的行为，同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，依法应择一重罪进行定罪处罚。根据现行刑法规定，犯销售伪劣产品罪，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。犯销售假冒注册商标的商品罪，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯非法经营罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据前述计算的数额，被告人张维健、江生宝的涉案数额27万多元，择一重罪已达非法经营情节特别严重标准，依法应按非法经营罪定罪处罚；被告人林壮城的涉案数额6万多元，择一重罪已达非法经营情节严重标准，依法应按非法经营罪定罪处罚。关于三被告人从轻处罚情节的问题。一、被告人张维健被缴获了价值约245000元的假烟，被告人江生宝被缴获了价值约185800元的假烟，被告人林壮城被缴获了价值约63200元的假烟，该些假烟均属于因意志以外的原因而未能销售出去，属于犯罪未遂。二、张维健受雇他人运送假烟，协助他人销售，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。三、证人陈某、唐某经过跟踪、拍摄江生宝非法经营假烟的经过；江生宝归案后多次供认其自己非法经营假烟，详细交代了进货、销售等作案经过，并指认了存放假烟的地点；并有公安人员在涉案茶山仓库当场抓获江生宝，缴获相关假烟等证据，足以证明江生宝自己实施非法经营假烟，并非受雇他人，且已销售了约1200条假烟，及在茶山仓库缴获的假烟是江生宝所有的犯罪事实。江生宝归案前期虽坦白犯罪事实，但后期及在法庭上否认其直接非法经营及缴获的假烟是其所有的主要犯罪事实，认罪、悔罪态度不好。四、根据三被告人的上述情节，决定对被告人张维健、江生宝减轻处罚，对被告人林壮城从轻处罚。综上，被告人张维健提出的辩解，予以采纳。被告人江生宝提出的辩解，与查明事实不符，不予采纳。辩护人陈喜提出的辩护意见，经查属实，予以采纳。辩护人李怡忆提出的第一、二、四点辩护意见，依据不足，不予采纳；第三点辩护意见，基本属实，予以采纳。辩护人肖志锋提出的第1点辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；第2点辩护意见，基本属实，予以采纳。公安机关在抓获被告人的过程中缴获了8辆汽车，根据被告人使用车辆运装假烟、已销售价值等犯罪情节，决定对被告人张维健的粤Ｓ×××**白色本田汽车、被告人江生宝的粤Ｓ×××**银色五菱汽车，予以没收；其余车辆不宜作为作案工具予以没收，由公安机关发还给被查扣人（登记车主）。视三被告人的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张维健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2019年11月29日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、被告人江生宝犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2021年5月29日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）三、被告人林壮城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2019年6月29日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）四、随案移送的手机1部、人民币11000元，予以没收，上缴国库。五、公诉机关随案移送处理的粤Ｓ×××**白色本田汽车、粤Ｓ×××**银色五菱汽车（暂扣公安机关），予以没收，由暂扣机关直接上缴国库；其余6辆汽车，由暂扣机关发还给被查扣人（登记车主）。六、查扣在案的假烟一批，由查扣机关予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈茂华人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  梁焕弟二〇一九年五月二十日书 记 员  梁小贞（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。