江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终631号上诉人（原审被告）：罗莉，女，1986年1月28日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：钱晓源、杨烨，江苏荆溪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱乐云，女，1986年7月12日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：徐孟生，广东谋智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马毅新，男，1955年7月7日生，汉族，住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：费凡、费建新，江苏通运律师事务所律师。原审被告：罗洪根，男，1954年12月15日生，汉族，原住宜兴市，现在安徽省合肥监狱服刑。原审被告：罗燕萍，女，1982年6月24日生，汉族，住宜兴市。指定诉讼代理人：罗洪根（罗燕萍之父），男，1954年12月15日生，汉族，原住宜兴市,现在安徽省合肥监狱服刑。指定诉讼代理人：罗俊（曾用名王珍保，罗燕萍丈夫），男，1977年5月4日生，汉族，住宜兴市。原审被告：江苏罗施福环保科技有限公司，住所地宜兴市张渚工业集中区（善卷村）。法定代表人：罗燕萍，该公司总经理。上诉人罗莉、朱乐云与被上诉人马毅新、原审被告罗燕萍、罗洪根、江苏罗施福环保科技有限公司（以下简称罗施福公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。罗莉上诉请求：撤销江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9134号民事判决，改判驳回马毅新对其的诉讼请求，并由马毅新承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：罗莉是基于2013年3月27日的借款协议为罗洪根向马毅新借款提供的抵押担保，而非2016年1月3日罗洪根重新出具给马毅新的借条重新提供担保。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭时，抵押权也消灭”，本案中抵押权所基于的债权为2013年协议约定的债权，2016年的借条所确定的为新的债权，并已开始履行，而且2016年1月3日借条明确载明以前的所有手续作废，因该借条由马毅新提供，足以证明马毅新是认可该借条的效力。这意味着2013年协议约定的债权已经消灭，那么由2013年3月27日约定的抵押权也因此消灭，故罗莉无需再承担任何抵押担保责任。此外，罗莉应当承担连带清偿责任期限是在2015年6月27日之前，因马毅新未在此日期之前向罗莉主张权利，其请求不应当得到支持。朱乐云上诉请求：撤销江苏省宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9134号民事判决，改判驳回马毅新对其的诉讼请求或发回重审，并由马毅新承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、马毅新在一审中提供的借条明确写明“以前的所有手续作废”，该表述是借贷双方（马毅新与罗洪根）对其民事权利义务的处分，该约定一经作出就产生法律效力，“所有手续”当然包括有朱乐云签名的2013年3月27日协议书，因此根据借贷双方的约定，该协议书已经作废，朱乐云不应当再承担任何担保或抵押责任。二、如果马毅新认为“以前的所有手续作废”的约定有问题也应当在法律规定的时间内单独提起撤销权诉讼，而直到马毅新以民间借贷为由提起民事诉讼也未提起撤销权之诉，并且马毅新以该借条为证据请求法院支持其诉请，也表明马毅新对借条效力的认可，也就是说马毅新同意放弃担保责任，因此朱乐云不应当再承担任何担保或抵押责任。三、马毅新据以起诉的2016年1月3日的借条开头写明“今借”，这两字表明该借条是借贷双方新的权利义务关系的确立，确立的时间为2016年1月3日，表明原借贷关系已经归于消灭，因此基于原协议约定的担保（抵押）也应当消灭，马毅新不应当再承担任何担保或抵押责任。四、在一审中马毅新承认对借款进行利息预扣，但在原协议书中未进行任何利息的约定，而利息的约定是协议的重大内容之一，因此马毅新及罗洪根在签订协议书时存在故意隐瞒事实的行为。该事实足以影响朱乐云是否同意提供担保或抵押，因此该协议书对于朱乐云应当是无效的，朱乐云不应承担任何担保或抵押责任。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）及相关法律规定，自然人之间的借贷有利息的应当书面约定具体的利息，没有约定的为无息借贷，只有在除自然人之间借贷以外的才可依进行利息推定，本案明显是自然人之间的民间借贷行为，故马毅新的利息请求不应当予以支持。六、马毅新从未要求朱乐云承担责任，所以期限届满，其无需承担连带清偿责任。马毅新辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、罗洪根出具的借条本质是一个还款计划，只是证明主债权仍处于诉讼时效期间，具有诉讼时效中断的效果。借条是罗洪根单方出具，马毅新并未在借条上签字确认，对其中内容只是部分认可而非完全认可，故罗莉、朱乐云应当承担担保责任。二、抵押权的行使应在主债权的时效之前，本案主债权由于诉讼时效中断依然处于有效的诉讼时效内，故马毅新仍然可以行使抵押权。三、公证的协议书中，并未明确约定办理抵押登记手续的时间，最后履行期限没有明确约定，所以马毅新可以要求罗莉、朱乐云办理抵押登记手续，只要给与合理期限，不存在诉讼时效过期的说法。综上，罗莉、朱乐云应当承担相应的连带清偿责任。原审被告罗洪根、罗燕萍、罗施福公司未发表答辩意见。马毅新向一审法院起诉请求：1、判令罗洪根向其归还借款本金350万元，并支付利息157万元（自2013年3月27日起至起诉之日止，按年利率24%计）。2、朱乐云、罗莉、罗燕萍、罗施福公司在房产价值范围内承担担保责任。3、本案的诉讼费用由五被告承担。审理中，马毅新对其诉讼请求1中主张的利息要求计算至清偿之日止,同时变更诉讼请求2，要求朱乐云、罗莉、罗燕萍、罗施福公司在房产价值范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年3月27日，马毅新与罗洪根及担保人罗莉、罗燕萍、朱乐云及江苏宇宙电缆有限公司时任法定代表人罗莉签订协议书一份。协议书约定：罗洪根向马毅新借款350万元，支付方式为马毅新汇入罗洪根指定的中国银行卡上325.5万元，现金支付24.5万元，借款期限为二个月，如需延期，应在到期前向出借人提出，最多可以延长一个月。协议书还明确约定：担保人自愿将下列房产为罗洪根借款作抵押担保：罗莉的坐落在宜兴市宜城街道银苑新村C幢202室房屋（房屋所有权证号为宜房权证宜城字第**）、罗燕萍的坐落在宜兴市张渚镇善卷西路2﹟楼47-201室房屋（房屋所有权证号为宜房房权证张渚字第**）朱乐云的坐落在宜兴市宜城街道阳光花苑3幢204室房屋（房屋所有权证号为宜房权房权证宜城字第**）苏宇宙电缆有限公司的坐落在宜兴市张渚镇善卷村7组房屋（房屋所有权证号分别为宜房权证房权证张渚字第**、证张房权证张渚字第**）罗燕萍、朱乐云、江苏宇宙电缆有限公司协助马毅新前往相关部门办理抵押登记。如罗洪根违约逾期未还，抵押人同意将抵押在马毅新名下的上述房屋评估出售，转让款由马毅新优先受偿（借款本金、处理纠纷产生的律师费及交通费）。协议并约定自马毅新借款汇入罗洪根指定账户或卡号上协议生效。协议书签订后，协议各方到宜兴市公证处对该份协议书的真实性进行了公证。协议签订的当日，马毅新将325.5万元汇入罗洪根指定的罗俊账户。同时，罗洪根又于当日向马毅新出具承诺书，承诺书载明：因江苏宇宙电缆有限公司属于单独所有，要变更名称为江苏金海环保工程有限公司名下，总面积5796平方米的厂房在变更后继续抵押给马毅新，加在罗洪根在2013年3月27日公证书借款担保内，如罗洪根有不承诺上述情况，要负全部法律责任。另：如有第三个月借期，在利息计算上以原约定利率的基础上分摊至日息为准（月利息总计为21万元）。另查明，罗洪根向马毅新借款后，担保人罗莉、罗燕萍、朱乐云、江苏宇宙电缆有限公司并未按照上述协议书的约定将其名下的房屋为罗洪根的借款办理抵押登记。2013年5月22日，罗洪根归还马毅新18万元，同年10月1日罗洪根以苏Ｂ×××**奔驰轿车抵偿马毅新债务40万元，2014年1月19日罗洪根还款50万元，2015年9月25日还款2万元，同年12月5日还款5万元，12月24日还款5万元，12月26日还款1万元。2016年1月3日，罗洪根又重新出具借条给马毅新，确认尚欠借款本息合计502万元，并明确借款于2016年2月5日前还32万元，同年5月份还30万元，8月份还50万元，12月份还100万元，2017年4月份还50万元，8月份还100万元，其余140万元年底还清。罗洪根在重新出具的借条上注明：以前的所有手续作废。2016年3月23日，罗洪根还款10万元。余款罗洪根至今未能归还。马毅新于2016年9月8日向一审法院提起诉讼。又查明，江苏宇宙电缆有限公司于2013年7月15日变更为罗施福公司。2014年6月24日，该公司法定代表人由罗莉变更为罗燕萍。2013年3月27日，罗燕萍在上述协议书上以担保人签字时为智力残疾人，残疾等级为智力残疾三级，属于限制民事行为能力人。审理中，罗洪根称借条当时写的350万元，马毅新实际打给他325.5万元。马毅新认可实际只交付罗洪根借款325.5万元，借款金额中的现金24.5万元并未给付，是预扣350万元借款借期内的利息及贴息。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当及时清偿债务。本案中，原告马毅新与被告罗洪根之间的借贷关系合法成立，罗洪根应当及时偿还到期借款并支付利息。由于马毅新出借的借款金额350万元中，约定的24.5万元是预扣350万元借款借期内的利息及贴息，并无发生实际借款，故本案的实际借款本金为325.5万元而非350万元。从借贷双方约定的预扣借款利息的金额及借款第三个月的利息，可以认定借贷双方约定的利率远远超出法定利率。超出部分的利率，不受法律保护。罗洪根在本案中已归还马毅新的款项，因双方未明确约定是归还的本金还是利息，在此情况下，一审法院依法推定已归还款项为利息。2016年1月3日罗洪根与马毅新对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具借条，由于前期借款利率超过年利率24%，超过部分的利息不能计入后期本金。借款人罗洪根在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金325.5万元与以最初借款本金325.5万元为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。同时认为，罗莉在协议书上以江苏宇宙电缆有限公司法定代表人身份签字担保的行为，属于江苏宇宙电缆有限公司的担保行为，江苏宇宙电缆有限公司应当承担担保责任，江苏宇宙电缆有限公司名称变更为罗施福公司后，罗施福公司应当承担本案的民事责任。朱乐云、罗莉、罗施福公司作为罗洪根向马毅新借款的抵押担保人，其与马毅新在协议书中形成的抵押担保合同有效，但因未办理房屋抵押登记，涉案房屋抵押权并未设立，马毅新对本案抵押房屋不享有抵押权。朱乐云、罗莉、罗施福公司应当按照抵押担保合同的约定在抵押房产价值范围内承担本案债务的连带清偿责任。由于罗燕萍在签订抵押担保合同时属于限制民事行为能力人，其不具备参与重大民事活动的能力，其与马毅新签订抵押担保合同的民事行为无效。马毅新无权要求罗燕萍因签订抵押担保合同而在房产价值范围内承担连带清偿责任。罗洪根辩称借款期限已超过时效，缺乏依据，一审法院不予采信。朱乐云的答辩意见与事实不符，一审法院对此不予采信。因朱乐云、罗莉、罗施福公司在本案中均以其房屋设定抵押担保，对本案债务的担保是以抵押物的价值作担保，不存在保证时效。保证时效是针对保证合同所作的规定，而非物的抵押担保的法律规定，罗莉以担保已超过保证期间为由要求本院驳回原告对其的诉请，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：一、罗洪根于判决发生法律效力之日起十日内偿还马毅新借款本金3255000元并支付以本金3255000元为基数从2013年3月27日至实际清偿之日止按年利率24%计算的利息（须扣除已经支付的利息1310000元）；二、朱乐云、罗莉、罗施福公司在其抵押房产价值范围内对罗洪根的本案债务承担连带清偿责任；三、驳回马毅新的其他诉讼请求；四、驳回马毅新对罗燕萍的诉讼请求。本案案件受理费46270元，诉讼保全费3770元，由罗洪根、朱乐云、罗莉、罗施福公司共同负担。二审中，罗莉、朱乐云、马毅新未提交新证据。罗莉、朱乐云、马毅新对一审查明的事实无异议，本院予以确认。二审另查明：罗莉委托诉讼代理人于一审庭审主张罗莉在本案中不再存在担保责任，认为根据借款协议由被告协助原告去办理抵押登记手续，但原告并没有要求被告去办理手续，所以不存在担保人拒绝和原告去办理手续的问题，由于没有办理抵押登记手续，所以本案的抵押物权不生效。原告仅对其享有合同权利，但依照借款协议，涉案借款期限最长只有三个月在合同的有效期内，原告从来没有要求担保人承担合同责任。对于朱乐云所提出的罗洪根与马毅新之间借款因利息约定不明而应为无息借款的主张，本院认为，虽然根据《民间借贷司法解释》第二十五条的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。但是本案中，罗洪根、马毅新均确认在交付借款时，马毅新实际仅向罗洪根交付了325.5万元本金，其余24.5万元已作为利息预先扣除，而且罗洪根在2013年3月27日承诺书中亦明确约定“如有第三个月借期，在利息计算上以原约定利率的基础上分摊至日息为准（月息总计为21000元）”，所以依据上述证据应当认定罗洪根、马毅新对于涉案借款利息及其标准存在明确约定。故对于朱乐云上述主张，本院不予支持。对于朱乐云有关马毅新、罗洪根在2013年3月27日协议书中故意隐瞒涉案借款需支付利息的重要事实，故协议书对其无效的主张，本院认为，根据《担保法》第三十条的规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。本案中，朱乐云自愿为涉案350万元债务以自有房产提供抵押担保，马毅新、罗洪根虽然存在隐瞒350万元借款中实际本金仅为325.5万元、其余24.5万元为利息已预扣的事实，但马毅新、罗洪根采取隐瞒行为的目的并未是为了骗取朱乐云提供抵押担保，而且上述隐瞒所针对的只是借款本金实际数额和利息，朱乐云所提供的担保始终是针对350万元借款本金以及处理纠纷产生律师费、交通费的担保，并不涉及利息部分，该隐瞒行为并不会导致朱乐云因受骗或受欺诈而陷入错误，违背其真实意思为涉案借款提供抵押，本案并不符合前述法条规定，故对朱乐云上述主张，本院不予支持。对于罗莉、朱乐云20**年3月27日协议书所约定的债务已经消灭，罗洪根与马毅新之间建立新的权利义务关系的主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十一条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案中，对于罗洪根在2016年1月3日又重新出具借条给马毅新的行为，罗洪根在一审中明确是“老借条作废重新写了新借条”，所以该借条的出具并不意味着罗洪根已经履行了2013年3月27日涉案协议书中的还款义务，罗莉、朱乐云也未提供证据证明罗洪根、马毅新之间存在以借新贷还旧贷的情况，涉案2013年3月27日协议书项下债务实际并未履行完毕，故对于罗莉、朱乐云上述主张，本院不予支持。对于罗莉、朱乐云有关2016年1月3日借条“以前的所有手续作废”的表述表明马毅新已经放弃涉案抵押担保的主张，本院认为，新借条中并无债权人放弃涉案抵押担保的内容，罗莉、朱乐云前述主张除得到罗洪根在一审中的确认以外，并未得到马毅新的确认，也无其他证据印证，所以应当认定罗洪根、马毅新对于就涉案债务放弃抵押一事并未达成一致，有关抵押方面的内容未变更，故对于罗莉、朱乐云上述主张，本院不予支持。对于罗莉、朱乐云有关马毅新在协议书约定借款期限到期后，未向其主张权利，其无需承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。理由如下：一、涉案抵押权并未有效成立。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十七条的规定，以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，涉案协议书系马毅新、罗洪根、朱乐云、罗莉、罗施福公司真实意思表示，依法成立，对双方均有约束力。双方合意表明朱乐云、罗莉等愿意为罗洪根涉案债务以所抵押房产提供担保，但因所涉抵押房产并未办理房屋抵押登记，涉案房屋抵押权并未设立。虽然马毅新提出涉案协议书未明确约定办理抵押登记手续时间，所以其可以在合理期限内要求朱乐云、罗莉办理继续抵押登记手续，但是本院认为，涉案协议书明确借款期限至多为三个月，同时明确罗莉、罗燕萍、朱乐云等抵押人需协助马毅新前往相关部门办理抵押登记，则马毅新在2013年6月26日借款期限到期而朱乐云等抵押人仍未配合其办理抵押登记手续时，就应当知道自身权利被侵害，也应当知道其有权依法行使登记请求权，要求抵押人协助办理涉案房屋的抵押登记手续以维护其自身权益，但其并未提供证据证明其在提起本案诉讼前已经行使了上述权利，故涉案抵押权不成立。二、朱乐云、罗莉应以抵押物价值为限向马毅新承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在《物权法》对不动产物权抵押权实行登记成立主义的情形下，未登记抵押权，意味着该抵押权尚未生效，直接将抵押担保责任转化为保证担保责任缺乏法律依据，故马毅新只能按照抵押合同所产生的债权来主张抵押人的违约责任而非担保责任，朱乐云、罗莉应以抵押房产的价值为限赔偿马毅新履行利益的损失。三、朱乐云、罗莉应承担的是补充责任而非连带责任。本案中，涉案协议书并未明确约定在涉案抵押权因抵押房产未办理抵押登记而不成立的情况下，抵押人需对涉案债务承担连带责任。同时，在上述情况下要求抵押人承担连带责任亦缺乏明确的法律依据，故一审法院判令朱乐云、罗莉在其抵押房产价值范围内对罗洪根的本案债务承担连带清偿责任有误，本院予以纠正，朱乐云、罗莉应在罗洪根不能清偿涉案债务时，以抵押房产价值为限承担补充责任。四、马毅新对朱乐云、罗莉所享有的债权请求权已过诉讼时效。本案中，如前所述，朱乐云、罗莉对涉案债务所应承担的并非是连带责任而是补充责任，罗洪根向马毅新归还欠款的行为并不当然会对朱乐云、罗莉等抵押人也发生诉讼时效中断的效力。涉案协议书明确借款期限至多为三个月，同时明确“罗莉、罗燕萍、朱乐云等抵押人需协助马毅新前往相关部门办理抵押登记，并且在罗洪根违约逾期未归还涉案借款时，抵押人同意将抵押在马毅新名下的涉案房屋评估出售，转让款由马毅新优先受偿”。所以，马毅新在借款期限到期而罗洪根并未依约还款，且朱乐云等抵押人既未配合其办理抵押登记手续，也未主动承担赔偿责任时，就应当知道自身权利被侵害，也应当知道其有权依法要求债务人、抵押人归还涉案借款以维护其自身权益。但马毅新并未提供证据证明其在借款到期日（2013年6月26日）至提起本案诉讼（2016年9月9日）的期间内已经向朱乐云、罗莉等抵押人主张了权利，所以马毅新要求朱乐云、罗莉承担违约责任的请求权已过诉讼时效。同时，罗莉等在一审期间亦提出了涉及合同责任的诉讼时效问题，故马毅新的上述请求，本院不予支持。综上所述，朱乐云、罗莉的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。罗施福公司在一审中未到庭陈述意见，提出包括诉讼时效异议在内的抗辩意见，亦未提起上诉，故其仍应承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持（2016）苏0282民初9134号第一项、第三项、第四项；二、变更（2016）苏0282民初9134号第二项为：江苏罗施福环保科技有限公司在其抵押房产价值范围内对罗洪根的本案债务承担补充责任。一审案件受理费46270元，诉讼保全费3770元，由罗洪根、江苏罗施福环保科技有限公司共同负担（该款已由马毅新垫付，罗洪根、江苏罗施福环保科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付马毅新）；二审案件受理费46270元，由马毅新负担（该款已由罗莉、朱乐云预交,马毅新应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给罗莉、朱乐云）。本判决为终审判决。审判长 陆 超审判员 李 骏审判员 酆 芳二〇一九年五月六日书记员 司淼淼本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。