广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3050号上诉人（原审原告）：廖建，男，汉族，1991年9月8日出生，住址江西省吉安市，委托诉讼代理人：古毅先，广东鹏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓欣，广东鹏正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳梅林支行，住所地深圳市福田区梅林路海康大厦**101，统一社会信用代码914403007085737793。负责人：孙敏，行长。委托诉讼代理人：郑坦明，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨长禄，广东深天成律师事务所律师。上诉人廖建与上诉人中国银行股份有限公司深圳梅林支行（以下简称中行梅林支行）借记卡纠纷一案，均不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初35647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。廖建上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判由中行梅林支行赔偿其损失人民币103793.47元及从盗刷之日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、全部诉讼费由中行梅林支行承担。事实与理由：一、伪卡交易并不适用“凡使用银行卡及密码进行的交易均视为持卡人本人所为”的情形。双方在廖建申请办卡时约定凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但是该约定应理解为在使用真实银行卡进行交易时，能够正确输入密码，即视为本人交易。但本案中，原审法院己认定存在伪卡交易的事实，双方的约定并不适用。二、原审法院认定廖建在派出所报案的询问笔录中陈述其银行卡是交于他人保管,有理由推定廖建没有尽到妥善保管涉案银行卡密码的义务，才致使他人掌握了涉案银行卡密码，并利用伪卡交易系事实推定错误。廖建将银行卡放在深圳的家里，而非其他不安全的地方，且报案时因其在东莞上班，为了防止损失扩大，故让其妻子第一时间携带银行卡至家附近的ATM机确认存款金额，并非未尽到妥善保管涉案银行卡密码义务。且案发前廖建未向任何人泄露涉案银行卡密码，更未向盗刷的人泄露任何银行卡信息。原审中，中行梅林支行辩称廖建未尽妥善保管密码之义务，但并未提交相应证据，故应当由中行梅林支行承担举证不能的不利后果。三、廖建的银行卡在境外被盗刷，中行梅林支行未尽到保障廖建存款安全的义务，应对廖建的存款损失承担全部责任。2019年3月16日，中国银联发布声明对闪付银行卡的隔空盗刷目前已经建立了风险全额赔付机制，故银行对于银行卡的隔空盗刷全额赔付才是其应尽的合同义务。原审法院酌情确定中行梅林支行赔偿廖建70%的损失，不符合《民法通则》《合同法》及有关法律法规之规定，系适用法律不当。中行梅林支行答辩认为：一、根据开户服务协议书的约定，以资金凭证和密码进行的交易，应视为持卡人亲自办理。根据借记卡章程的规定，借记卡应由持卡人本人使用，不得出租或者转借，凡是使用密码进行交易，均视为持卡人所为。因持卡人保管不当，将借记卡转借，或交由他人使用造成的损失，由持卡人承担，发卡方不承担责任。在本案中中行梅林支行对原审法院认定涉案交易属于伪卡交易的定性持有异议，不同意廖建所称定性为伪卡交易，则不适用使用银行卡及密码进行的交易应视为持卡人本人所为的观点。二、廖建在案件审理过程中明确表示相关银行卡由其妻子保管和使用，因此违反了前述相关规定，存在卡片出借和密码泄露的行为，因此廖建认为中行梅林支行没有尽到妥善保管涉案银行卡密码义务的理由不符合逻辑。三、原审中廖建曾确认到招商银行的ATM进行查询涉案交易，但没有提供任何关于查询事实存在的证据。中行梅林支行曾向原审法院申请调取该证据未获准许，而根据类似案件的情况，该种交易查询对证明是否伪卡交易、真卡查询具有关键性意义，因此对廖建关于中行梅林支行没有尽到保管安全的义务应承担赔偿责任的观点不予认可。中行梅林支行上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判；二、上诉费用由廖建承担。事实和理由：一、廖建将涉案借记卡出借给第三人保管和使用，违反其与中行梅林支行之间的协议约定和章程规定，原审法院对该事实予以认定，但判决上诉人承担70%的损失属于适用法律错误。二、根据对涉案借记卡近一年半以来交易明细的查询可以确定，廖建的涉案借记卡近一年半以来均是进行网上交易，不存在由案外第三方独自进行复制和克隆的可能。在此情况下，即使存在涉案借记卡被复制或克降，过错和原因均在持卡人廖建，与中行梅林支行无关，由此产生的所谓损失应由廖建自行承担。原审法院判决由中行梅林支行承担主要责任错误。三、廖建报案时交由公安部门复印“借记卡”的行为并不能证明该“借记卡”为中行梅林支行向廖建发放的真实有效的借记卡。公安机关在接受报案时复印银行卡仅是一个事实行为，对该银行卡是否属于真实有效的银行卡还是伪卡，不能作出专业的判断。廖建自称在案发后及时通过招商银行ATM机进行查询，但未提交相关证据。考虑到用伪卡在ATM机查询会导致ATM机吞卡，中行梅林支行曾向原审法院申请向招商银行调取廖建在其ATM机上查询的相关证据，未获准许。四、应根据“先刑后民”原则撤销原审判决，中止民事案件审理，待刑事案件结案后再恢复本案的民事审理程序，以准确认定各方的法律责任，维护各方的合法权益。目前，公安机关对廖建的报案己正式立案刑事侦查，该案已进入刑事诉讼程序，最终的法律责任认定应当根据刑事侦查终结后予以准确认定，否则可能会出现刑事责任认定与民事责任认定相矛质的情形。廖建答辩认为：一、根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第19条规定，伪卡交易不适用“视为持卡人所为”的情形，因中行梅林支行未尽到保障廖建存款安全的义务构成违约，应对廖建的存款损失承担全部责任即100%责任。二、廖建作为持卡人已尽到妥善保管银行卡及密码的义务，不存在因廖建的原因致使他人掌握了涉案银行卡密码的可能性，原审认定廖建将银行卡交于他人保管，未尽到妥善保管银行卡密码的义务系事实未查清，认定错误。三、廖建报案时交由公安部门复印的银行卡是中行梅林支行向廖建发放的真实有效的借记卡，原审认定存在伪卡交易的事实是正确的。并且廖建于事发第二日，即2018年5月17日9时14分再次使用该借记卡打印了交易流水明细清单，证明廖建当时所持有的借记卡是真实的，并非伪卡。廖建从未有任何出国记录，也不可能短时间内往返于己方所在地和盗刷地之间。四、根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》第13条规定、《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条、第10条规定，伪卡交易民事案件中，持卡人诉请发卡行承担责任与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系。伪卡交易民事案件可以独立于刑事案件受理和审理，故本案无需中止审理。廖建原审诉讼请求：一、由中行梅林支行赔偿其损失人民币103793.47元及从盗刷之日至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、全部诉讼费由中行梅林支行承担。原审查明：廖建在中行梅林支行办理了卡号为62×××32的银行借记卡。2018年5月16日20时40分至20时44分，廖建的银行卡在境外被消费、取款，总计发生金额103793.47元（含1笔POS消费93855.29元、2笔ATM取款9884.76元、3笔收费53.42元）。同日，21时35分，廖建在中行梅林支行处申请了挂失银行卡；23时01分，廖建至深圳市民新派出所报警并制作了询问笔录，笔录除记载上述事实外，还记载廖建的涉案银行卡是交由其妻子保管，派出所对涉案银行卡进行复印留存并已立案侦查。原审法院认为：廖建与中行梅林支行建立了借记卡领用服务法律关系，中行梅林支行作为开卡行负有保障卡内资金安全的法律义务。涉案银行卡在较短时间内在境外连续刷卡取现，而廖建本人当晚在深圳，接到银行发送的扣款短信后，随即挂失、报警求助，并在民新派出所当场出示借记卡证明涉案借记卡在其手中，根据经验法则，认定存在伪卡交易的事实。一方面，中行梅林支行接受交易时负有鉴别真卡和伪卡的义务，应对卡内资金被盗刷承担主要责任；另一方面，廖建设定的密码具有私密性、唯一性和独占性，他人无从知晓，必须输入正确的密码，并且通过银行电脑系统审核方可完成交易，廖建在询问笔录上陈述其银行卡是交于他人保管，有理由推定廖建没有尽到妥善保管涉案银行卡密码的义务。并且，如果由银行承担全额赔偿责任，容易引导储户产生不妥善保管银行卡的倾向，诱发不必要的道德风险，故廖建应对卡内资金损失承担次要责任。据此，原审判决：一、中行梅林支行向廖建赔偿损失72655.43元及利息损失（利息损失以72655.43元为本金，自2018年5月16日起，按中国人民银行公布的同期存款利率计至清偿完毕之日止）；二、驳回廖建的其他诉讼请求。二审中，中行梅林支行补充提交了廖建存款账户历史交易明细单，拟证明原审认定涉案交易为伪卡交易有失偏颇。廖建认为中行梅林支行补交的上述材料不能达到其证明目的。本院认为，中行梅林支行在二审阶段提交的上述证据不属于新证据，且与其证明目的缺少因果关系，本院不予采信。本院经审理查明：原审查明的事实清楚，本院予以确认。二审调查中，中行梅林支行申请本院调取廖建2018年5月16日在ATM机查询银行卡的记录。廖建按要求向本院提交了相关情况说明以及具体的查询地址和ATM机照片。中行梅林支行表示不需要查看廖建提交的上述材料。本院要求中行梅林支行提供具体的查询单位名称，中行梅林支行一直未提供。本院认为，本案是借记卡纠纷，争议焦点是涉案借记卡交易是否系伪卡交易以及责任的承担问题。关于是否伪卡交易问题。原审法院综合涉案银行卡在较短时间内在境外连续刷卡取现而廖建本人当晚在深圳、廖建接到扣款短信后随即挂失、报警并在公安部门当场出示银行卡等情况，根据经验法则认定涉案交易为伪卡交易，符合优势证据的认定原则，并无不妥；中行梅林支行虽然对廖建报警时持有的银行卡是否系真实的银行卡持有异议，但未能提交证据证明。故中行梅林支行关于涉案交易并非伪卡交易的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于责任承担的问题。银行卡领用法律关系的内容要求交易各方均应承担交易安全保障义务，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。一方面，中行梅林支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对持卡人的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，根据ATM机或POS机交易条件，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明银行对密码泄露存在过错，推定持卡人没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，原审法院结合本案的实际情况，从公平角度出发，认定本案双方对存款被非法取走所产生的损失负过错责任，酌定由中行梅林支行承担损失的70%，由廖建自行承担损失的30%并无不当，本院予以维持。综上，上诉人廖建、中行梅林支行的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4750元（廖建预交2375元，中国银行股份有限公司深圳梅林支行预交2375元），由上诉人廖建、中国银行股份有限公司深圳梅林支行各负担2375元。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 王   畅二〇一九年五月十七日书记员 单静（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。