福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽01刑终187号 原公诉机关福州市仓山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛文杰，男，1991年1月5日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省建瓯市。因本案于2018年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人王林，福建亚嘉律师事务所律师。 辩护人李龙健，福建亚嘉律师事务所律师。 福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人毛文杰犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）闽0104刑初1017号刑事判决。宣判后，原审被告人毛文杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员高豪彦、董鼎云出庭履行职务。上诉人毛文杰及其辩护人王林到庭参加诉讼。 原判认定：1.2018年8月27日21时许，买毒人林某经事先电话、微信联系被告人毛文杰，双方约定在福建省福州市晋安区融侨东区B区小区门口附近以人民币1000元的价格微信转账交易毒品“K粉”。当日22时许，被告人毛文杰乘坐饶卓炜（另案处理）驾驶的车辆到达上述约定地点，在车内将用塑料自封袋包装的净重0.63克疑似毒品的白色晶体状物体交给林某。 2.2018年8月28日15时，买毒人林某经事先电话、微信联系被告人毛文杰，双方约定在福建省福州市仓山区首山路首山新都会附近以人民币1000元的价格微信转账交易毒品“K粉”。次日0时许，被告人毛文杰乘坐饶卓炜驾驶的车辆到达上述约定地点，被告人毛文杰下车将用塑料自封袋包装的净重1.13克疑似毒品的白色晶体状物体交给林某。离开不久，林某联系被告人毛文杰欲再次购买毒品“K粉”，被告人毛文杰遂再次乘坐饶卓炜驾驶的车辆至首山路首山新都会附近，将用塑料自封袋包装的净重1.31克疑似毒品的白色晶体状物体交给林某，随后被预伏守候的民警当场抓获。经检测，被告人毛文杰的尿液检测结果呈氯胺酮阳性。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，上述3袋疑似毒品的晶状物体均检出氯胺酮成分。 原判认定上述事实的证据有证人林某的证言、提取笔录、毒品称重笔录、福建省毒品实物缴交收据、辨认笔录、榕公鉴[2018]2727号检验报告、到案经过、户籍证明等，被告人毛文杰在原审开庭审理过程亦无异议。 原判认为，被告人毛文杰违反国家毒品管理法规，多次非法贩卖毒品氯胺酮3.07克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人毛文杰归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人毛文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、涉案作案工具oppo牌手机一部，由扣押单位福州市公安局仓山分局依法处理。 上诉人毛文杰及其辩护人提出上诉理由及辩护意见：上诉人毛文杰涉嫌贩卖毒品罪系因侦查机关的特情引诱造成。相关特情侦查手段影响毛文杰的量刑，原判认定的毛文杰第二次和第三次毒品交易都是在公安机关监控下完成的。上诉人毛文杰具有坦白、当庭认罪、犯罪未遂、属于初犯、偶犯等从轻、减轻量刑情节。原判量刑过重。 出庭检察员当庭发表意见：本案不存在犯意引诱，上诉人毛文杰提出的系受侦查机关引诱而实施毒品犯罪的上诉理由没有证据支持。上诉人毛文杰关于贩卖毒品未遂的上诉理由于法无据。上诉人毛文杰关于其贩卖毒品是否属于情节严重的上诉理由有一定道理，认定毛文杰贩卖毒品两次更符合案件实际情况。本案贩卖毒品不属于多起，不宜认定为情节严重。本案毒品数量认定有误，第一起交易的数量可认定为1克。 经审理查明：1.2018年8月27日21时许，买毒人林某经电话、微信联系上诉人毛文杰，双方约定在福建省福州市晋安区融侨东区B区小区门口附近以人民币1000元的价格交易氯胺酮（俗称“K粉”）。当日22时许，毛文杰乘坐饶卓炜（另案处理）驾驶的车辆到达上述约定地点，在车内将塑料自封袋包装的约1克氯胺酮交给林某。林某等人对上述买得的氯胺酮吸食了部分，随后在回家途中被公安人员抓获，上述吸食后剩余的0.63克氯胺酮亦被当场查扣。 2.2018年8月28日15时许，买毒人林某经电话、微信联系上诉人毛文杰，双方约定在福建省福州市仓山区首山路首山新都会附近以人民币1000元的价格交易氯胺酮。次日0时许，毛文杰驾驶车辆与饶卓炜到达上述约定地点，随后下车将塑料自封袋包装的净重1.13克氯胺酮交给林某。林某现场将1000元经微信转账给毛文杰，毛文杰随后上车离开。几后钟后，林某以刚才购得的氯胺酮数量不够，还需再购买价格1000元的氯胺酮为由让毛文杰再次返回交易。毛文杰遂乘坐饶卓炜驾驶的车辆返回，并来到林某约定的地点，在将1袋塑料自封袋包装的净重1.31克氯胺酮交给林某后，被预伏守候的民警抓获。 二审认定的证据与一审相同。一审所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，予以确认。 关于上诉人毛文杰及其辩护人提出的毛文杰贩卖毒品系受公安机关特情引诱造成的上诉理由及辩护意见，以及出庭检察员提出的本案不存在“犯意引诱”情形的出庭意见，经查，根据证人林某的证言、上诉人毛文杰的供述及双方微信聊天记录截图，林某首次向毛文杰购买氯胺酮时并无警方介入，毒品交易是双方自行联系达成的。毛文杰从朋友“旺仔”处获取了林某的微信号码后，不仅添加林某为好友，并主动打电话与林某联系氯胺酮交易事宜，随后按照双方约定的内容进行了毒品交易。2018年8月28日，林某再次向毛文杰购买氯胺酮时，毛文杰并未拒绝。在随后林某以所购氯胺酮数量不够，还需再购买1000元氯胺酮为由向毛文杰求购毒品时，毛文杰也欣然应允。毛文杰并供述贩卖毒品是因为最近没有工作，想赚些钱花。综合上述事实，毛文杰在林某配合公安机关前已具有贩卖氯胺酮犯意，嗣后再次向林某贩卖氯胺酮也符合其意图，不属于受“犯意引诱”而实施贩毒情形，该上诉理由及辩护意见不能成立，相关出庭检察员的意见予以采纳。关于上诉人毛文杰及其辩护人提出的毛文杰具有贩卖毒品未遂情节的上诉理由及辩护意见，经查，该诉辩意见没有事实依据，不予采纳。 关于上诉人毛文杰及其辩护人提出的本案第二起、第三起毒品交易都是在公安机关监控下进行，原判量刑过重的上诉理由及辩诉意见，以及出庭检察员提出的认定毛文杰贩卖毒品两次更符合案件实际情况，本案贩卖毒品不属于多起，不宜认定为情节严重的出庭意见，经查，林某的证言证明2018年8月29日0时30分许，毛文杰从驾驶的小车上下车，将1小袋塑料自封袋包装的氯胺酮交给她，她通过微信转账了1000元。毛文杰随后坐上车离开。过了几分钟，她又通过微信语音以刚才购买的氯胺酮不够，还需再送1000元的量为由让毛文杰再返回刚才的地点交易。毛文杰亦供述他交易完刚离开没多久，林某即称刚才的毒品数量不够，催促他还有的话再送过来。二人的微信聊天记录截图显示0时27分林某向毛文杰转账1000元，0时31分林某向毛文杰发起微信通话后取消，0时34分林某再次与毛文杰微信通话，毛文杰于0时40分文字回复“到了”。由上述证据可见，上述两起毒品交易均发生在相同的对象之间，交易的地点基本一致，交易的毒品种类和价格相同，交易的时间间隔十分接近，且均在警方布控之下进行。林某与毛文杰系于2018年8月28日15时许约定当晚交易事宜，当晚交易后，林某临时提出因朋友多刚才购买的毒品不够需再次购买，毛文杰随即返回再与其交易可视为对之前交易的补充。综上，毛文杰的上述两起贩卖毒品行为是一个概括的贩卖毒品犯意支配下实施的，评价为一次贩卖为宜。毛文杰贩卖毒品未达多次，不应认定为情节严重。上诉人毛文杰及其辩护人诉辩意见中合理部分及出庭检察员意见予以采纳。 关于出庭检察员提出的本案第一起毛文杰贩卖氯胺酮数量应认定为1克的意见，经查，根据毛文杰供述，他卖给林某的氯胺酮约为1克。林某证称被警方抓获时已同陈妮妮将刚才购买的上述氯胺酮吸食了一部分，因此同时被查扣的0.63克氯胺酮是二人吸食后剩余的数量。从林某此后向毛文杰购买毒品的金额和对应查扣在案的毒品数量来看，在双方未调整价格的情形下，1000元人民币购买的氯胺酮数量前后理应相当。故该起毛文杰贩卖氯胺酮数量认定为约1克较为妥当。出庭检察员意见予以采纳。 本院认为，上诉人毛文杰违反国家禁毒法规，伙同他人贩卖氯胺酮合计约3.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人毛文杰到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判对毛文杰第一次贩卖氯胺酮的数量认定有误，认定毛文杰多次贩卖毒品，属于情节严重不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初1017号刑事判决的第二项，即涉案作案工具oppo牌手机一部，由扣押单位福州市公安局仓山分局依法处理。 二、撤销福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初1017号刑事判决的第一项，即被告人毛文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 三、上诉人毛文杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2020年8月28日止） 本判决为终审判决。 审判长 李 舒 审判员 王 坤 审判员 李 颖 二〇一九年五月三十日 书记员 钟文琦 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。