河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终2230号上诉人（原审被告）：闫滨江，男，1972年11月8日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：文安县广汇铝材有限公司，住所地文安县国营黄甫农场。法定代表人：陈国勇，经理。委托诉讼代理人：郭成强，河北李景玉律师事务所律师。上诉人闫滨江因与被上诉人文安县广汇铝材有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2019）冀1026民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，被上诉人的法定代表人陈国勇及委托诉讼代理人郭成强到庭参加诉讼，上诉人闫滨江经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫滨江上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，原审认定上诉人与被上诉人因口头合同拖欠货款与事实不符。上诉人与被上诉人并非买卖关系而是代销关系，被上诉人提供的对账协议并非上诉人所签署，原审法院认定错误。另上诉人与被上诉人并没有就代销合同中约定，代销货款给付违约金，因此原审法院判令上诉人给付违约金没有法律依据。文安县广汇铝材有限公司答辩称，闫滨江的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院已经把上诉人与被上诉人之间的买卖关系以及欠款数额调查清楚，与事实相符，上诉人主张与被上诉人是代销关系，被上诉人不予认可，我方认为是买卖关系，上诉人也未就此提供任何证据。关于违约金，一审法院并未作出判决，所判决的逾期付款损失与违约金不属于同一事实，就此点来看，上诉人也就承认了与被上诉人之间存在买卖关系以及欠款的事实。文安县广汇铝材有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告货款358808元，并以358808元为基数，自2016年2月7日起至全部付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍，向原告赔偿损失；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月至2016年2月6日，被告多次购买原告生产的铝型材，累计购买原告的铝型材货款1360968元，期间被告给付原告货款940000元。双方于2016年2月6日对账，被告认可尚欠原告铝型材款为358808元。故原告只请求被告给付原告货款358808元。被告闫滨江经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见和证据。一审法院认定事实：原告提供的证据为原告卖与被告铝型材的发货单和被告书写的收到原告各型号铝型材金额的对账单，其中被告书写的一笔对账单记载的金额为“9300元”，而被告计算铝型材款总金额时，误按照“93000元”计算的。原告主张时已经将被告多计算的“（93000-9300）83700元”在总金额中扣减；同时，2015年5月23日，原告通过彩信发给被告的送货单信息中的一张单据，金额为182655元，双方对账时被告认可该张送货单的金额为178272元，原告对被告的主张予以认可。故上述证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，一审法院予以采信。2015年4月至2016年2月6日，被告多次购买原告生产的铝型材，原告共向被告发送不同型号的铝型材12次。2016年2月6日，原、被告对账时，被告书写的收到原告铝型材为11次，金额为1120536元。2015年5月23日，被告认可该张送货单卖与被告的铝型材款金额为178272元。故上述被告累计购买原告的铝型材货款为（1120536+178272）1298808元。合同履行期间，被告累计给付原告货款940000元。余款（1298808-940000）358808元，被告未向原告履行货款给付义务。一审法院认为，原、被告之间订立的口头买卖合同成立并生效。在合同履行期间，被告认可尚欠原告货款358808元，是被告对欠原告货款的确认。被告未全部履行货款的给付义务，已经构成违约。原告请求被告给付货款358808元的主张，符合法律规定。原告按照双方约定向被告履行了铝型材的交付义务，被告取得权利后，也应当按照双方的约定全部履行货款的给付义务，未全部履行货款给付义务，已经构成违约。原告就其损失情况虽未提供相应的证据，但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。故原告的损失情况应按照同期贷款利率计算，以不超过银行同期贷款利率的1.5倍为宜。综上所述，对原告的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告闫滨江于本判决生效后五日内给付原告文安县广汇铝材有限公司货款358808元；二、被告闫滨江于本判决生效后五日内给付原告文安县广汇铝材有限公司逾期付款损失（计算方法：以358808元为基数，自2016年2月7日起至本判决生效后五日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算）。如按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，可直接将上述案款汇入下列账户（户名：陈国勇、开户行：河北文安农村商业银行股份有限公司龙街支行、帐号：62×××02）。被告闫滨江如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6682元减半收取3341元，由被告闫滨江负担（上述费用原告已经预交，判决生效后五日内由被告直接给付原告，本院不再另行收、退）。二审期间，被上诉人提交编号为0007543的胜达货物运输协议书，拟证实2015年5月23日这笔货物确实送给了上诉人。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。被上诉人当庭详细陈述了与上诉人经人介绍认识的过程、达成口头买卖协议的过程、通过配货站供货的情况、对方给付部分货款的情况以及双方对账的情况，以证明双方交易的真实性。关于送货单与实际结算金额不一致的问题，被上诉人陈述，我方供的铝型材9.3元一套是一个计价标准，还有称重16500元一吨是一个计价标准。做的时候我们是按照一套做的，没有按照重量，所以有的可能超重了，我们的送货单是按照重量计算的价钱，但我们送货去给上诉人的时候上诉人不按照重量结算，上诉人按照套结算，我们没有办法，只能按照上诉人的说法来结算，这就与我们的送货单以及上诉人给我们结算的价格出现了差距，实际上这样结算我们是吃亏的。本院认为，通过一、二审法庭调查，核实被上诉人提交的证据，结合被上诉人当庭陈述，足以认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系。上诉人主张双方系代销关系，与事实不符，上诉人也没有提交证据予以证明，本院不予采信。在合同履行期间，上诉人时清时欠货款，至2016年2月6日，双方对账，累计尚欠货款358808元，事实清楚，证据确实。上诉人未全部履行货款的给付义务，已经构成违约。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，判决被上诉人的损失情况应按照同期贷款利率的1.5倍计算符合法律规定，并无不当。综上所述，闫滨江的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6682元，由上诉人闫滨江承担。本判决为终审判决。审判长  黄汝端审判员  刘建刚审判员  王荣秋二〇一九年五月八日法官助理齐向欣书记员贾莹