河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)豫01民终7071号上诉人(原审原告、反诉被告）：支坤朋，男，1982年1月1日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：靳华阳，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕰莎，河南尚天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中建国厦集团股份有限公司，住所地郑州市金水区南阳路**。法定代表人：刘刚，总经理。委托诉讼代理人：苏华，河南华森律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹慧慧，河南华森律师事务所律师。上诉人支坤朋因与上诉人中建国厦集团股份有限公司（以下简称中建国厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。支坤朋上诉称，1.请求撤销原判决第一项，改判被上诉人支付上诉人682182.02元工程款及利息（利息以682182.02元为基数自2017年5月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.撤销原审判决第二项，改判上诉人不承担任何罚款；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人有新证据能够证明30号楼的内外粉工程是由上诉人施工完成；二、被上诉人的工作人员已经签字认可了误工费的计价标准，但一审法院主观认定60元/工/日属事实认定错误；三、罚款单没有上诉人签字，不应承担该项罚款。中建国厦公司上诉称，原审认定事实错误，审理程序和适用法律不当，请求依法撤销原审判决第一项，在原审判决第一项的基础上，改判驳回被上诉人支坤朋的全部诉讼请求或者发回重审；撤销原审判决第四项，在原审判决第二项的基础上，改判支坤朋再向其支付违约金52000元和经济损失49069元。支坤朋向一审法院起诉请求：1．判令中建国厦公司支付劳务费732182.02元及利息（以732182.02元为基数，自2017年5月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2．诉讼费由中建国厦公司承担。中建国厦公司向一审法院反诉请求：1．判令支坤朋支付违约金52000元；2．判令支坤朋赔偿经济损失52069元；3．案件受理费由支坤朋负担。一审法院认定事实，2016年10月12日，中建国厦集团股份有限公司锦荣·世纪华府项目部（作为甲方）与支坤朋（作为乙方）签订《二次结构承包劳务施工合同》一份，约定交底内容为砌加气砼砌块墙，工期为30天，开工日期砌体样板验收合格后，若由项目部的原因影响工程进度由项目部承担责任，若由劳务队的原因影响工程进度由劳务队承担责任，每滞后一天乙方支付500元违约金，超过10天无条件退场。合作价按照砌体立方米156元，砼每立方700元（含管理费、赶工费），据实结算；付款方式按合同工期完工付80%，主体验收完付到90%，余款竣工，项目部组织验收通过后付清；由于甲方图纸变更造成的工程量增加或减少，5000元以内不予计取，超出5000元部分按照08定额60元/人工/日。2017年5月7日，中建国厦集团股份有限公司锦荣·世纪华府项目部（作为甲方）与支坤朋（作为乙方）签订《建设工程劳务合同书》，承包内容为锦荣世纪华府二标段31#楼内外墙粉刷，施工期限为2017年5月5日至2017年5月25日，劳务承包方式：包清工、包质量、包工期、包安全文明施工。结算与付款：7.1结算单价及总价：（单价×工程量=总价）（1）内外墙粉刷……工程单价为13元/平方米……（2）外墙面粉刷……工程单价为24元/平方米……付款方式为银行转账……内外粉全部完成后，经五大主体单位共同验收合格一个月后付85%，完成交房工作且备案完成后付10%，5%作为质量、安全保证金，待工程竣工验收后一年内付清……12.1.2劳务报酬的最终支付（1）在由监理单位组织的该分项工程验收完成后，且达到合同的质量标准，履行完合同约定的全部工作内容，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的结算……13.1当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元违约金。（2）乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，甲方将扣除乙方贰万元的违约金……（3）乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，影响甲方支付违约金壹万元，乙方尚应赔偿因其违约给甲方造成的经济损失，延误的乙方工作时间不予顺延。对于工程量，支坤朋提交以下证据予以证明:1.2017年10月12日其与中建国厦公司现场人员签署的两份工程量清单，其中30号楼工程量清单载明砖地下室、一层至十一层、屋面、门厅、外围（15项合计788.82m3）、砼（15项合计178.403m3）、外粉6829.4㎡，内粉13180，31号楼工程量清单载明砖（m3））地下室****屋面（13项合计1567.88m3）、砼（m3）（13项合计350.24m3）、内粉25290㎡、外粉11580㎡，中建国厦公司现场人员黄清华签字注明“此工程量仅供参考”，丁腾霄签字注明“此工程量仅供参考，请预算部核实”；2.30号楼变更补工程量（屈少朋、郑斌签字），载明合计7001.84元；3.30号楼老董补工量（屈少朋、郑斌签字），载明合计4150元；4.30号楼补老董工程量合计2620元（屈少朋、郑斌签字），载明合计2620元；5.31号楼提升机安装工程量（冯镜博）（郑斌签字），载明合计2650元；6.蓝山公馆31号楼二次班组杂工结算单，有支坤朋（二次结构班组负责人）、黄清华（楼号长）、郑斌（生产经理）、张永财（项目经理）签字确认，载明合计66560元；7.黄清华、郑斌签字的两份证明，用以证明增加杂工工程量8780元、2700元；8.由屈少朋或冯镜博签字的15份误工单，共计685工日，支坤朋自行计算为178100元（685工日*260元/工日）。中建国厦公司否认30号楼内外粉系由支坤朋班组施工，并指认系由董某（董二伟）班组施工，并提交向董某付款凭证111300元及扣董某班组维修费33164元凭证。支坤朋对向董某付款凭证及维修费均不予认可。对于已支付款项，中建国厦公司提供53份凭证用以证明支坤朋班组1429924元（其中付款129万元，罚款10600元，支付应扣支坤朋班组维修费用49069元，支付支坤朋工人庞中华80255元），并对维修费49069元和罚款中有监理公司盖章的3000元提出反诉。经双方质证，支坤朋对付款凭证中2017年8月16日赵国民1万元、2017年8月5日于某转付1万元不予认可,对罚款凭证认为没有签字，系中建国厦公司单方制作不予认可,对维修费用均不予认可。中建国厦公司申请证人于某出庭对付款经过进行了陈述。庭审结束后，中建国厦公司向本院邮寄提交工程部核算清单4份与工程监理扣款单11份。一审法院认为，本案双方当事人签订的《二次结构承包劳务施工合同》和《建设工程劳务合同书》无效。中建国厦公司承包建筑工程后将工程发包给支坤朋等不具有建筑施工企业资质的个人班组施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”规定，案涉合同无效。根据同司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法的约定的，按照约定结算工程价款”规定，案涉工程30号楼、31号楼均已竣工交付使用，支坤朋可以请求中建国厦公司向其支付工程款，中建国厦公司对于其认可由支坤朋施工的30号楼、31号楼二次结构和31号楼内外粉工程，应向支坤朋支付工程价款。因双方没有进行正式结算，本诉原告提交2017年10月12日有双方共同签字的工程量清单后，对案涉工程量完成了初步举证责任，该清单虽带有“请预算部核实”字样，存在一定缺陷，但中建国厦公司在2018年11月1日庭前质证时已对此知晓，却迟迟不提交相反证据，至11月30日本案庭审结束时仍未提出另有工程部核算清单需要提交，亦未申请延期提交证据，在庭审结束后数日方以邮寄方式提交工程部核算清单4份及罚款通知单11份，鉴于中建国厦公司未在庭审结束前提交足以否定支坤朋施工量的相反证据，亦未申请对工程量进行鉴定，且庭后提交的工程部核算清单亦无实际施工人签字认可，故本院对其在庭审后提交的证据不予认定，案涉工程量按原告提交的有双方共同签字清单予以认定。关于30号楼施工人问题。30号楼内外粉是由支坤朋施工还是董某施工成为双方争辩的焦点。支坤朋以2017年10月12日黄清华、丁腾霄签字的工程量清单中有30号楼的内外粉量证明自己施工，中建国厦公司以无合同及30号楼内外粉工程款向董某支付予以抗辩，从双方提交证据来看，案涉工程均无明确的结算凭证，只能从双方提交的证据和陈述中判断施工主体和工程量、工程价款。支坤朋提交有30号楼、31号楼的二次结构合同与31号楼的内外粉合同，缺少30号楼内外粉合同，从主要证据和交易习惯上不能判定和推断出30号楼内外粉由其施工，其虽提交有2017年10月12日30号楼有中建国厦公司现场人员签字包含内外粉的工程量清单，但在中建国厦公司明确否认30号楼内外粉由其施工并指认了施工人情况下，仅凭现场人员黄清华、丁腾霄签字的工程量清单，该二人又非合同签字人或法人等表见代理人，尚不足以确认30号楼内外粉均由其施工完毕、工程款应全部向其支付，支坤朋尚需对30号楼内外粉的施工主体承担进一步的举证责任。到庭证人庞中华作证在支坤朋工地上抹墙，干的31号楼外粉，对30号楼谁干的不清楚，该证人证言亦不能确认30号楼外粉由支坤朋班组施工。庭审中对中建国厦公司述称的30号楼内外粉施工主体董某（董二伟），支坤朋陈述在2017年5月前系跟其干活，5月底不再跟其干活，即依其陈述30号楼内外粉施工人亦存在交叉可能性，从中建国厦公司提交的施工过程原始凭证来看，确有存在支坤朋施工队和董二伟施工队两支队伍，在支坤朋否认中建国厦公司向董某付款系付30号楼内外粉工程款和中建国厦公司否认30号楼内外粉由支坤朋施工并指认施工人是董某的情况下，本院依据现有证据不能确认30号楼内外粉工程系由支坤朋施工、工程款应全部向支坤朋支付，支坤朋应对其举证不足承担责任，本院对支坤朋要求中建国厦公司支付30号楼内外粉工程款的诉讼请求不予支持。关于变更、增加的工程量，支坤朋提交屈少朋、郑斌签字的“30号楼变更补工程量”、“30号楼老董补工量”、“30号楼补老董工程量”和郑斌签字的“31号楼提升机安装工程量”四份清单及支坤朋、黄清华、郑斌、张永财签字的“蓝山公馆31号楼二次班组杂工”清单和黄清华、郑斌签字的两份证明用以证明增加工程量，中建国厦以双方所签合同中载明工程量增加5000元内不予计取、超出5000元部分按定额60元/人工/日计算、合同外杂工属于变更部分应按合同约定计算人工费、“30号楼变更补工程量”清单中单价750元、160元无依据、以及原告单方在凭证上计算和书写价款进行抗辩，根据庭审查明的屈少朋、黄清华、郑斌均为中建国厦公司现场人员、张永财为合同上中建国厦方签字代表人员情况，本院对“30号楼变更补工程量”、“30号楼老董补工量”、“30号楼补老董工程量”和“31号楼提升机安装工程量”四份清单和黄清华、郑斌签字的两份证明予以支持，合计价款为27901.84元。“蓝山公馆31号楼二次班组杂工”有明确价款66560元，亦予以支持。关于误工费，本诉原告提交15份屈少朋、冯镜博签字的原始凭证用以证明误工685工日，因原始凭证上没有计价依据，双方合同中对误工费也没有约定，且因支坤朋自行在原始凭证上计算和书写价格，影响对凭证原始性的判断，本院对因误工产生的费用，参照双方约定的增加工程量定额60元/工/日标准，酌定支持41100元。关于已付款情况，结合证人于某陈述及两次1万元均有支坤朋签字收款凭证的客观情况，本院对中建国厦公司向支坤朋付款129万元予以认定。向庞中华支付的款项部分，中建国厦公司申请庞中华出庭作证，庞中华当庭陈述收到65000元，与中建国厦公司抗辩的80255元不符，鉴于支坤朋不同意将该款扣除，而中建国厦公司亦未提出反诉，本院对中建国厦公司提出将庞中华款项从工程款中扣除的抗辩主张不予支持。关于反诉。罚款10600元部分，中建国厦公司提供的17份对支坤朋罚款凭证中，有4份带有监理单位河南方大建设工程管理股份有限公司锦荣·世纪华府项目监理部签章和监理工程师李东杰签字，共计金额3000元，此4份凭证本院予以支持，其他13份无监理单位签章和监理工程师签字的凭证不予认定。维修费部分，双方合同中未有注明，亦无支坤朋签字认可，本院不予支持。违约金部分，中建国厦公司诉请赔偿30号楼、31号楼砌体自2017年3月23日至5月1日共延期40日每日500元及31号楼内粉同年5月26日至6月26日共延期32日每日1000元的违约金，因双方合同无效，无效合同所约定的违约金条款亦无效，中建国厦公司依据无效条款主张支坤朋承担工期延期违约金，本院不予支持。综上，支坤朋的诉讼请求，本院部分支持。30号楼二次结构工程价款为247938.02元（788.82*156+178.403*700），31号楼二次结构工程价款为489757.28元（1567.88*156+350.24*700），31号楼内外粉工程价款为606690元（25290*13+11580*24），增加杂工工程量为94461.84元（27901.84+66560），误工费酌定41100元，以上共计1479947.14元，扣除中建国厦公司已经支付的129万元，尚余189947.14元，中建国厦公司应向支坤朋支付。支坤朋并请求支付利息，因中建国厦公司到庭代理人不能向法庭说明案涉工程竣工和交付日期，根据本案具体情况，利息自2017年10月13日起算。中建国厦公司反诉请求支坤朋支付罚款3000元，本院予以支持。反诉维修费用49069元和违约金52000元，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、中建国厦集团股份有限公司于本判决生效后十日内向支坤朋支付工程款189947.14元及利息（利息以189947.14元为基数自2017年10月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日）；二、支坤朋于判决生效后十日内向中建国厦集团股份有限公司支付监理罚款3000元；三、驳回支坤朋的其他诉讼请求；四、驳回中建国厦集团股份有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11121元，由支坤朋负担8121元，中建国厦集团股份有限公司负担3000元。反诉受理费1190元，由中建国厦集团股份有限公司负担1100元，支坤朋负担90元。本院二审期间，证人董某出庭作证，证明30号楼内外粉工程由支坤朋施工，其本人为带班工作人员，中建国厦向其支付7万元工程款。其余事实则与一审查明一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因无效合同而发生的误工费因是直接与工程相关的费用，中建国厦应当对支坤朋产生的误工费用予以支付，因双方对误工费用并无约定，原审法院酌定按照60元/工/日标准支付支坤朋并无不当。因合同无效，违约金条款亦属无效，中建国厦主张违约金没有合同及法律依据。关于30号楼内外粉施工问题，由证人董某证言证实，且中建国厦工作人员对工程量予以签字确认，因此上诉请求应予支持，经计算工程款为335245.6元，扣除已支付的7万元，中建国厦应再支付265245.6元，加上原审认定的189947.14元，以上共计455192.74元。综上所述，支坤朋的上诉请求部分成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2330号民事判决第二项，即“支坤朋于判决生效后十日内向中建国厦集团股份有限公司支付监理罚款3000元”；二、维持河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2330号民事判决第四项，即“驳回中建国厦集团股份有限公司其他反诉请求”；三、撤销河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2330号民事判决第三项，即“驳回支坤朋的其他诉讼请求”；四、变更河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初2330号民事判决第一项为“中建国厦集团股份有限公司于本判决生效后十日内向支坤朋支付工程款455192.74元及利息（利息以455192.74元为基数自2017年10月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日）”；五、驳回中建国厦集团股份有限公司的上诉请求；六、驳回支坤朋的其他诉讼请求及上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费11121元，由支坤朋负担6121元，中建国厦集团股份有限公司负担5000元，反诉案件受理费1190元，由支坤朋负担90元，由中建国厦集团股份有限公司负担1100元。二审案件受理费16316元，由支坤朋负担8651元，由中建国厦集团股份有限公司负担7665元。本判决为终审判决。审判长  李伟审判员  任璐审判员  周蕾二〇一九年五月十日书记员  高凯