贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2333号 上诉人（一审被告）：毕节友谊医院，住所地毕节市天河路**，登记号5224011014060001。 法定代表人：陈志峰，该院院长。 委托诉讼代理人（特别授权）：翟进，贵州本芳（织金）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：熊某，男，2004年8月12日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住贵州省毕节市七星关区。 法定代理人：王某，女，1984年9月5日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住贵州省毕节市七星关区，系熊某之母。 委托诉讼代理人（特别授权）：史洪学，贵州民光律师事务所律师。 上诉人毕节友谊医院因与被上诉人熊某医疗损害责任纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院曾于2017年9月25日作出（2016）黔0502民初4396号民事判决后，毕节友谊医院不服判决，提起上诉。本院经审理，以一审认定基本事实不清，程序违法为由，裁定发回一审法院重新审理。一审法院重新审理后，作出（2018）黔0502民初3267号民事判决，毕节友谊医院不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人毕节友谊医院委托代诉讼理人翟进、被上诉人熊某委托诉讼代理人史洪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕节友谊医院上诉请求本院撤销一审判决，改判驳回熊某一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。院方在被上诉人出院时，已经提交了全部的病历，一审法院认定：“病历第六页病程记录明确原告应当于出院后三个月回院复查，再做进一步交代，进行HCG辅助治疗的记录属于主观病历，属于医生诊治过程中的病程记录，被告未提交给原告”属认定事实错误，且无证据证明。一审法院在被上诉人没有任何证据的情况下，单凭被诉人的单方陈述，就认定院方存在过错，证据不足，认定事实错误。二、被上诉人来上诉人处检查时，检查结果为双侧隐睾、双侧腹股沟淋巴结炎、外生殖器发育不良、双腹股沟斜疝。其本身就存在发育不良的情况，术后又未及时复查及进一步治疗，其监护人对本案后果的发生存在全部过错。因此，被上诉人方应当对于其睾丸的缺失承担全部责任。三、被上诉人的睾丸缺失与院方的诊疗行为之间不存在因果关系。（一）院方手术选择合理正确，诊疗行为完全按照规范操作。熊某于2012年8月来友谊医院住院治疗，友谊医院在对其进行一系列的检查后，有针对性的选择了手术治疗方案。对此，西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书对院方的诊疗及手术也予以确定，认为院方诊断明确，手术指征明确，手术选择方式合理。（二）鉴定机构认定被上诉人的睾丸缺失与上诉人方存在关联，仅仅是单方推定，并无证据证明。鉴定机构也谈到，睾丸的缺失有消失和萎缩两种情况，只是萎缩发生的概率要低一些，并不是没有这种可能。因此，本案只是一个推定的鉴定意见，不能作为认定医院存在过程的依据。（三）熊某左侧睾丸缺失与院方的治疗行为之间无因果关系，院方在治疗过程中已经将手术存在的风险告知其父亲并取得其同意，手术风险包括：术后复发可能，术后睾丸下降不可理想可能，术后睾丸仍发育不良可能，若本次手术睾丸下降不满意，需行下一次手术，其他等。熊某父亲签署了手术同意书，对手术可能存在的风险表示理解。其术后睾丸缺失属于手术正常风险范围内，与院方的手术行为无因果关系。（四）院方出院医嘱：不适随诊。同时，在病历中明确指出：出院后三个月来我院复查，再做进一步交代或进行HCG辅助治疗及不适随诊。本案中，熊某出院后，未遵医嘱前来复查，并配合进一步的治疗，而是四年后才来医院检查，延误了治疗时机，应当自行承担该责任。本案院方不存在过错，不应承担任何责任。对于熊某在庭审中主张的出院时院方未复印全部病历资料一事，出院时院方已经复印了全部病历治疗，熊某的主张不能成立。其提供的病历复印件未加盖院方骑缝章，因其个人原因导致病历缺失，是其个人过错。四、鉴定报告不具有客观真实性，鉴定过程的分析说明上无事实及法律依据，不应作为本案判决的依据。鉴定意见书对手术可能就存在的正常风险及被上诉人未遵医嘱及时配合治疗的事实只字不提，单凭原告2012年在友谊医院手术时检查左侧睾丸存在，2016年6月检查时左侧睾丸缺失，就直接得出被上诉人体左侧睾丸的缺失与院方手术操作存在关联，没有任何的逻辑推理过程，鉴定结论明显依据不足，不能作为本案的定案依据。即使鉴定人员出庭接受了质询，但鉴定人的解释也说明了他们得出的鉴定结论并无直接证据证明，只是单纯的推理而已，并不能说服院方，更不能作为证据使用。鉴定机构出具的鉴定意见本身存在重大错误，为公平合理的处理本案，应当申请其他第三方机构对本案进行重新鉴定后，才能作为本案的定案依据使用。一审法院不同意重新鉴定，仅仅是让鉴定机构出具两张鉴定说明，就作为本案的定案依据，并进行判决，程序违法，判决错误。五、上诉人提出对重新鉴定申请，一审法院不予采纳，程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。六、本案被上诉人方的起诉超过诉讼时效。根据《民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案被上诉人主张友谊医院的手术致使其左侧睾丸缺失，该睾丸的缺失是其能够亲身感知的事情，其在出院后就对知道或应当知道该事实的存在，且熊某2004年8月12日出生，早在2014年8月12日，其就年满10周岁，属于限制民事行为能力人，但是其对于自己睾丸缺失这时自己能够切身感受到的事实是能够辨识及知晓的。其父母作为监护人，也应当知道其睾丸缺失的情况，其时隔四年才来起诉，已经超过法律规定的诉讼时效。一审法院对上诉人提出的诉讼时效抗辩不予采纳，有失公允，应予以纠正。七、对于被上诉人2012年在友谊医院住院治疗期间产生的医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用，属于被上诉人因自身疾病来医院进行治疗的合理费用，并非医院侵权后其产生的损失费用，不应当计算在赔偿费用的范围内。一审法院将该费用列为院方对被上诉人造成的医疗损害赔偿项目内，并判决上诉人进行赔偿，适用法律错误，判决错误。 熊某答辩称：1.一审法院认定事实清楚，判决客观公正，程序合法；2.一审法院判决的是双方共同申请司法鉴定中心进行鉴定的结论，且双方在鉴定机构组织下，对相应证据进行交换、陈述，因此鉴定机构得出的结论客观公正，且在一审开庭时，上诉人申请专家证人出庭作证，专家证人对鉴定的过程和结论进行了解释、陈述，上诉人当庭也无异议，因此，一审法院依据双方申请的鉴定机构的鉴定结论做出的判决客观公正；3.上诉人陈述的上诉理由第2和3点不客观，首先是被上诉人在医院住院，当时主治医生告知4年后再到医院复查，手术完成后，被上诉人还未出院，手术医生就辞职离开了医院，且在提交给法院的病例记录上也未载明告知被上诉人定期复查的事项，存在隐瞒情况，因此，上诉人对被上诉人的睾丸缺失是存在过错的，具体过错的大小是根据双方申请的鉴定机构的鉴定结论做出的判决，熊某在住院时被明确告知4年后到医院复查，故是没有超过诉讼时效的。因此一审判决客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一审原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告赔偿原告因医疗过错造成的损失残疾赔偿金160455.72元、医药费1878.6元、护理费2175元、差旅费2000元、鉴定费9500元、住院期间生活费1100元、精神损害抚慰金38403元，共计215512.32元。2、被告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求中的残疾赔偿金变更为174480元，要求被告赔偿共计229536.6元。 一审法院查明：2012年8月13日，原告熊某因患病到被告毕节友谊医院就诊，经被告诊断，原告主要病症为双侧隐睾。被告于2012年8月15日对原告进行双侧隐睾下降固定手术，术后原告于2012年8月23日出院。出院时被告提交住院病案一套给原告，该住院病案首页记载有原告之父的联系电话，出院小结中治疗效果：治愈，出院时情况及出院后注意事项：患者一般情况可，切口愈合良好，出院后注意保护伤口，随访要求：不是随诊。病历第六页病程记录明确载明原告应当于三个月后回院复查，再做进一步交代，进行HCG辅助治疗的情况，原告家属签字确认，但因该病程记录系主观病历，属于医生诊治过程中的病程记录，被告未提交给原告。原告出院后，未在三个月后到被告处进行复查。2016年8月8日，原告到被告处进行复查，经检查原告左睾丸缺失，后原告又到毕节第一人民医院进行复查，诊断结果相同。原告认为,被告在2012年8月15日给原告做手术时就已经弄丢原告的左睾丸，并且一直未告知原告。被告存在恶意且全部过错，依法应当赔偿，故诉至法院，申请对被告的诊疗行为是否存在过错及原告伤情进行伤残等级鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2016]鉴字第5768号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、毕节友谊医院对熊某的诊疗行为存在过错；2、毕节友谊医院的过错是导致熊某左侧睾丸缺失的直接因素；3、被鉴定人熊某属于八级伤残。原告支付9500元鉴定费。因被告对鉴定意见持异议，并申请鉴定人出庭。一审法院通知鉴定人谭某和彭某于2017年9月14日出庭接受质询。被告请求鉴定人对以下专门性问题进行说明：1、鉴定书认定原告“2012年8月23日出院以后没有进行任何相关治疗”的依据是什么？2、睾丸缺失与院方操作的哪一个环节存在关联？3、睾丸萎缩和消失的是在哪个时间段？4、手术前已经告知术后可能发生的情况，并签署了手术知情同意书，睾丸的缺失是否属于正常的术后并发症？鉴定人对上述问题进行如下说明：1、指患者出院后没有在被告医院和其他医院就医的相关记录，是对治疗过程的描述。2、因为手术过程中哪个步骤出现失误在病历上是看不出来的，术前证明双侧睾丸存在，术后患者没有在任何医疗机构进行任何治疗，现经检查证实睾丸已缺失，从现有资料找不出能够导致睾丸缺失的其他原因，所以从逻辑回推与被告手术存在关联。3、睾丸的消失有萎缩和消失两种情况，术后睾丸萎缩发生率很低。睾丸消失是在2016年8月B超检查时才发现，什么时候消失无法确定。4、手术同意书上写明的术后情况的第三条“血管栓塞”是一个泛指概念，与睾丸缺失关系不明确。专科情况第五条“术后睾丸仍发育不良的可能”与睾丸的完全消失或缺失不是完全相同的概念。根据材料难以认定属于术后并发症。 因[2016]鉴字第5768号《司法鉴定意见书》未对被告的诊疗过错与原告的损害后果直接的参与度进行明确，对原告的伤残等级鉴定适用标准错误，本次诉讼中，根据一审法院发函要求，西南政法大学司法鉴定中心向一审法院出具《鉴定意见书函的说明》及《鉴定意见书说明》，载明按照《人体损伤致残程度分级》5.8.5.5之规定，原告损伤构成八级伤残；结合《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，本案件被告的医疗过错直接因素考虑为全部原因。 一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护;有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”。原告2012年8月在被告处治疗，但于2016年8月8日到被告处复查才知道权利被侵害，诉讼时效期间应从2016年8月8日起计算，原告起诉未超过诉讼时效，对被告辩称原告起诉超过诉讼时效的意见，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中被告对原告的诊疗行为经鉴定存在过错，经鉴定机构鉴定，该过错是导致原告熊某左侧睾丸缺失的全部原因，故被告应对原告因本次诊疗活动受到的损害承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，虽然鉴定意见并未明确原告具有过错，但原告熊某在出院时，被告复印给原告的病历中出院小结明确记载了“不适随诊”的医嘱，原告的手术成功及病愈良好，但在近四年的时间里，原告的监护人对其睾丸的缺失情况却没有尽到应尽的监护职责，导致对熊某的睾丸的缺失情况没有及时发现，错过最佳诊疗时机，故对原告的损害后果应具有一定的过错，应减轻被告的责任。综合本案的实际情况及双方过错大小，一审法院酌定由被告承担90%的责任，由原告自行承担10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。因此，对原告要求赔偿残级赔偿金、医疗费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等费用的诉讼请求，应予以支持。根据原告的诉请及审理查明的事实，原告请求赔偿的各项损失计算如下：1、残级赔偿金，根据鉴定意见，原告构成八级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算为174480元（29080元/年×20年×0.3）；2、医药费，以原告实际产生的医疗费为准，计算为1878.6元；3、护理费，因原告未提供护理人员的工资收入证明，故参照上一年度居民服务及其他服务业年平均工资标准，原告住院11天，计算为1162.32元（38568÷365天×11天）；4、交通费，虽原告未提供符合鉴定时间及地点的正式发票，但交通费属必然产生的费用，根据本案实际情况，酌定为1200元；5、鉴定费，以实际产生为准，计算为9500元；6、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告实际住院11天，住院伙食补助费计算为1100元（100元/天×11天）；7、精神损害抚慰金，原告因本次医疗事故受到损害，给原告及其亲属造成严重的精神痛苦，根据本案的实际情况，结合原告的伤残等级，一审法院酌情支持精神损害抚慰金9000元。以上各项损失共计198320.92元，由被告承担90%的责任赔偿178488.83元给原告。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、毕节友谊医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿熊某因医疗过错产生的各项损失共计人民币178488.83元。二、驳回熊某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4532元，减半收取2266元，由毕节友谊医院承担。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议焦点：一、案涉鉴定意见书是否合法有效，一审法院不准许毕节友谊医院重新鉴定申请是否违法；二、毕节友谊医院在医疗中有无过错，熊某的损害与毕节友谊医院的诊疗行为之间是否存在因果关系，毕节友谊医院应否承担责任，如应承担，如何承担；三、熊某提起诉讼是否超过诉讼时效期间。 本院认为：针对焦点一，一审法院委托的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心有司法鉴定资格，鉴定人彭某、谭某、朱某资格从事法医临床鉴定的鉴定人，鉴定意见有鉴定人的签名、鉴定机构的签章，鉴定意见所依据的病历经双方质证，鉴定人员亦出庭接受当事人的质询，并作出合理的解释，毕节友谊医院未提出充分的证据和理由否定该证据，故该证据合法有效。毕节友谊医院申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，一审不法院不准许其申请，符合法律规定。毕节友谊医院对此提出的上诉，本院不予支持。 针对焦点二：经西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定，本案毕节友谊医院对熊某的诊疗行为存在过错，该过错是导致熊某左侧睾丸缺失的全部原因，鉴定意见应予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”规定，毕节友谊医院应对熊某因本次诊疗活动受到的损害承担赔偿，一审判决其因本次诊疗活动产生的对熊某的残级赔偿金、医疗费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金等费用承担90%的责任，事实和法律依据充分，本院予以维持。毕节友谊医院关于熊某的睾丸缺失与医方的诊疗行为不存在因果关系，熊某2012年住院治疗期间产生的医药费、护理费、住院伙食费等系因其自身疾病治疗引起，并非医院侵权行为所致的辩解理由不成立，本院不予采信。 针对焦点三：本院尽管熊某是2012年8月在毕节友谊医院治疗，但却是2016年8月8日到毕节友谊医院复查后才知道睾丸缺失、权利受到侵害，诉讼时效期间的起算应从2016年8月8日起计算，熊某于2016年9月提起诉讼并未超过诉讼时效期间，毕节友谊医院上诉称熊某起诉超过诉讼时效与本案查明的事实不符，本院不予采信。 综上所述，毕节友谊医院的上诉缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4532元，由毕节友谊医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年五月二十八日 书记员  刘佳