辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3158号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司沈阳北陵支行。住所地：沈阳市皇姑区黄河南大街**（7-9门）。负责人：何洪清，该支行行长。委托诉讼代理人：武翠，女，汉族，系该单位员工，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：关剑，女，锡伯族，系该单位员工，住沈阳市和平区。被上诉人（原审原告）：杜爱琴，女，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人中国农业银行股份有限公司沈阳北陵支行（以下简称中国农业银行北陵支行）因与被上诉人杜爱琴合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国农业银行北陵支行上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决超出被上诉人的诉讼请求，合同和侵权是两个不同的法律关系，被上诉人以合同纠纷起诉上诉人，要求赔偿其基金被强制赎回造成的损失，而一审法院却以上诉人对被上诉人构成侵权为由判决上诉人承担损失。本案被告主体不适格，被上诉人购买的“长盛国企改革混合基金”和“长盛盛通纯债基金”是我行代销的理财产品，并非我行储蓄和理财产品，我行对基金公司的行为不承担法律责任，对基金持有者的投资本金和收益也不承担保证责任。2、一审判决事实认定不清，法律适用错误。被上诉人具有足够的交易经验且是适格者；被上诉人购买基金，上诉人尽到风险提示义务；上诉人没有向被上诉人推荐不适宜的投资产品。3、一审法院以“即使确系原告本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明被告已充分尽到了其风险提示义务”为由，认为上诉人存在主观过错和举证不能是显失公平有违公正的，投资者购买理财产品亏损均以此为由向金融机构索赔，金融秩序会受到严重影响。杜爱琴辩称，同意一审判决。杜爱琴向一审法院起诉请求：判令中国农业银行北陵支行赔偿经济损失10630元及承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年5月14日，杜爱琴到中国农业银行北陵支行办理业务，经中国农业银行北陵支行工作人员介绍，购买了长盛国企改革混合基金，购买金额为20000元。购买后几日，杜爱琴发现该基金价格下跌。杜爱琴找到中国农业银行北陵支行工作人员，要求赎回该基金，但因该基金尚在封闭期，故无法赎回。封闭期过后，杜爱琴又到中国农业银行北陵支行，要求对该基金进行赎回该行工作人员介绍杜爱琴将原购买的长盛国企改革混合基金赎回，又购买了长盛盛通纯债债券型证券投资基金。2018年7月11日，该基金解散，杜爱琴购买的该基金被强制赎回。另查明，中国农业银行北陵支行代销长盛纯债债券型证券投资基金。一审法院认为，本案争议焦点为中国农业银行北陵支行是否对杜爱琴构成侵权；如果构成侵权，中国农业银行北陵支行应对杜爱琴的投资损失承担多少赔偿责任。一审法院认为中国农业银行北陵支行应当对杜爱琴的投资损失承担赔偿责任，其应赔偿杜爱琴投资损失的40%。理由如下：在一般的商事行为中，确应遵循行为自愿、风险自担、盈亏自负的原则，但随着金融产品尤其是金融衍生产品的专业性和复杂性的不断提升，投资在这信息方面处于明显劣势地位，而金融机构则处于信息优势地位，信息的严重不对称容易诱发逆向选择和道德风险，导致金融市场发生失灵，使投资者蒙受不应由的损失，故在金融服务法律关系中，应对专业金融机构课以相对义务，即金融机构向投资者提出投资或者理财顾问服务时，其向投资者提供投资建议，应知道投资者有可能因专业性的欠缺导致不必要的损失；而对金融机构课以此种义务，亦可防止其追求自身利益，将不适合的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。因此中国农业银行北陵支行与杜爱琴构成的金融服务法律关系，则中国农业银行北陵支行应履行此种法律关系项下的相应义务，包括风险承受能力评估义务、风险提示义务和适当推荐义务等，但中国农业银行北陵支行未能履行其相关义务，理由如下：第一，中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或者评估不适宜购买该产品的客户推荐或者销售该产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好，风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。依照上述规定，商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适投资产品的义务，具体而言，商业银行应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户，了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的投资产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的投资产品。本案中，中国农业银行北陵支行未能提供其为杜爱琴所做的风险承受能力评估结果，根据举证规则，对其主张的杜爱琴系中高风险承受能力客户的辩论意见不予采信。另，《商业银行个人理财业务风险管理指引》第三十条规定：商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示；风险提示应设计客户确认栏和签字栏；客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：“本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”。中国农业银行北陵支行对上述的规定应明知，却未与杜爱琴签订书面的提示书，虽杜爱琴购买本案所涉的基金系通过网银购买，中国农业银行北陵支行亦未向缺乏高风险金融产品投资经验的杜爱琴提供交易风险揭示书并作出充分解释后由杜爱琴签名。故即使确系杜爱琴本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明中国农业银行北陵支行已充分进到了其风险提示义务。综上，中国农业银行北陵支行在杜爱琴本案所涉的两次交易过程中均未履行其风险承受能力评估义务、风险提示义务，且存在主观故意，一审法院认定其在杜爱琴的金融服务法律关系中具有过错。该过错与杜爱琴的投资损失具有相当因果关系，对杜爱琴的交易知情权、自主选择服务权、交易安全权均构成侵权。但根据中国农业银行北陵支行提供的杜爱琴以往交易记录，杜爱琴曾经多次购买过基金累金融产品，故一审法院酌定中国农业银行北陵支行承担40%的责任，即中国农业银行北陵支行应向杜爱琴赔偿4252元（10630元x40%）。据此，一审法院判决：一、中国农业银行股份有限公司沈阳北陵支行于本判决生效之日其十五日内一次性赔偿杜爱芹损失人民币4252元；二、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费65.8元，由中国农业银行股份有限公司沈阳北陵支行负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案案由问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，本案当事人杜爱琴有权根据自己的利益判断选择行使请求权，现杜爱琴以中国农业银行北陵支行履行合同义务时存在重大过错对其造成财产损失为由，提起本案之诉，属侵权纠纷，一审法院以侵权纠纷审理本案并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的本案被告主体不适格的问题。无论杜爱琴购买的是否上诉人本行的金融产品，上诉人对于本行内经营的金融产品均有控制监管的义务，尤其对于本行工作人员的行为更具有严格监管的责任；而对于本案中代销的基金，受托银行同时享有手续费、管理费或佣金等收益，上诉人在享有收益权的同时，也应承担相应的风险损失义务。故上诉人作为监管义务人，对于因监管不当造成的财产损失应该承担相应责任，杜爱琴起诉上诉人赔偿财产损失，一审判决上诉人作为本案责任承担主体并无不当。关于上诉人提出的杜爱琴具有足够的交易经验且是适格者、上诉人尽到风险提示义务、没有向杜爱琴推荐不适宜的投资产品的问题。我国民事诉讼证据规则规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于杜爱琴是否为有足够交易经验的客户，上诉人并无杜爱琴财务状况和风险偏好等评估结论、在该行多笔类似金融交易记录等证据加以证明；对于是否尽到风险提示义务和推荐不适宜投资产品，虽杜爱琴在网上操作时有提示为代销产品，但不点击确定不能进入下一步操作，而该确定行为亦不能证明客户此时已充分了解该产品的风险以及是否适合自身情况购买，且上诉人一、二审均未提供可以证明已经杜爱琴本人确认的风险告知相关材料，故上诉人应承担举证不能的法律后果，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65.8元，由中国农业银行股份有限公司沈阳北陵支行负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽娜审判员  邹明宇审判员  王 勇二〇一九年五月二十日法官助理华荻书记员曹雪冰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。