浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初1095号 原告：杨晟，男，1973年4月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：茹国钢,浙江兴绍律师事务所律师。 被告：茹朝阳，男，1971年2月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 第三人：茹逸雨，女，汉族，1999年6月15日出生，住绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：杨国娟，系茹逸雨母亲。 原告杨晟与被告茹朝阳抵押合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，第三人茹逸雨申请作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法组成合议庭于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人茹国钢、第三人委托诉讼代理人杨国娟到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令座落于山隐新村南区房屋建筑面积144.43平方米及车棚一个（车棚号Z12-19，车棚面积10.81平方米）及相应土地使用权（拍卖所得款项在100万元范围内，原告有优先受偿的权利）。经释明后原告诉请为如果法院确认部分无效的话，则要求对被告房屋的拍卖所得款项的二分之一在100万元范围内享有优先受偿权。事实和理由：2012年10月12日，茹朝阳与王洪艳签订《房地产抵押合同》一份，载明茹朝阳作为向王洪艳借款的抵押担保，将上述茹朝阳自己所有的房屋及相应土地使用权抵押给王洪艳，担保金额为一百万元。并办理了抵押登记，领取了他项权证。后王洪艳将该债权转让给了沈宝达，变更沈宝达为该案申请执行人。2018年2月26日，沈宝达又将该债权转让给了原告，变更原告为该案的申请执行人。原告认为，通过债权转让、变更申请执行人，原告对原债权的抵押物享有独立的请求权，并享有对抵押物拍卖所得款项优先受偿的权利。 被告未答辩，亦未提供证据。 第三人述称，第三人系被告茹朝阳的女儿。被告茹朝阳与第三人母亲杨国娟于1998年10月9日登记结婚。2004年因绍兴市区城中村改造拆迁工作的需要，第三人家被列入拆迁改造范围。2004年5月21日，被告茹朝阳作为户主代表第三人全家与绍兴市城改办签订了《绍兴市城中村房屋拆迁安置补偿协议书》，确定第三人一家拆迁安置正式户口为三人，即第三人父母和第三人。因第三人系独生女，按照政策规定，独生子女可增加一个安置人口，即第三人享有两个人口标准的安置房面积。按照实施办法的规定，4人户最大安置建筑面积标准为160平方米。2006年3月14日，被告茹朝阳又与绍兴市城改办签订一份《补充协议》，确定第三人家实际取得建筑面积144.43平方米安置房及车棚一个，该房位于山隐新村南区即案涉房屋。据此，案涉房屋系第三人及第三人父母的共有财产。第三人享有案涉房屋建筑面积的二分之一份额。2009年12月30日，第三人父母协议离婚，第三人父、母亲擅自将上述安置房屋及车棚视为夫妻共同财产，确认给被告茹朝阳所有。2011年1月，被告茹朝阳领取了案涉房屋的产权证(绍市字第F0000211602号)及国有土地使用权证。2012年10月12日被告茹朝阳向王洪艳借款74.5万元并将案涉房屋及相应土地使用权抵押给王洪艳，并办理了抵押登记，担保金额为100万元。王洪艳于2013年3月27日向贵院起诉，要求被告茹朝阳归还借款74.5万元及利息。贵院作出2013绍越商初字第895号民事判决。判决生效后王洪艳向贵院申请强制执行。第三人知晓后提出了执行异议，被驳回。第三人又于2014年3月31日对被告茹朝阳及杨国娟提起所有权确认诉讼，贵院于2014年11月10日作出(2014)绍越民初字第1622号民事判决书，判令：一、确认杨国娟、茹朝阳于2009年12月30日签订的《离婚协议书》中涉及处分第三人享有的坐落于山隐新村南区房屋(建筑面积144.43平方米)及车棚一个(车棚号Z12-19，面积10.81平方米)即案涉房屋二分之一份额部分无效；二、第三人享有坐落于山隐新村南区房屋(建筑面积144.43平方米)及车棚一个(车棚号Z12-19，面积10.81平方米)即案涉房屋二分之一份额。后王洪艳将债权转让给沈宝达，沈宝达将债权转让给原告杨晟。第三人认为，第三人对案涉房屋享有二分之一份额。被告茹朝阳明知案涉房屋系第三人和被告茹朝阳共同共有，在未征得第三人同意的情况下，将案涉房屋作为抵押物抵押给了王洪艳。根据建设部于1997年5月9日发布的《城市房地产抵押管理办法》中对“以共有房地产抵押的，抵押人应当事先取得其他共有人的书面同意”的规定和最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释中作出的“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”的规定，被告茹朝阳擅自将其与第三人共有的房产，在未经作为共有人的第三人同意的情况下，将房屋抵押给王洪艳的抵押行为应属无效。根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。原告杨晟从王洪艳处债权转让取得的案涉房屋的抵押权，因被告茹朝阳与王洪艳签订的《房地产抵押合同》为无效合同，亦不复存在。为维护自身合法权益，第三人特申请作为第三人参与诉讼，并提出独立诉讼请求，请求确认被告茹朝阳与案外人王洪艳签订的《房地产抵押合同》无效；请求确认原告杨晟对案涉房产不享有抵押权。庭审中第三人明确其要求是确认抵押合同中第三人的二分之一产权抵押无效，原告对第三人的二分之一不享有抵押权。 原告提供：证据1、《房地产抵押合同》、他项权证、（2013）绍越商初字第895号民事判决书，拟证明座落于房屋及相应土地使用权，在100万元范围内，作为向王洪艳借款的抵押担保的事实。证据2、（2014）绍越执异字第1号执行裁定书、（2018）浙0602执恢188号执行裁定书，拟证明王洪艳将债权转让给沈宝达、沈宝达又将债权转让给第三人、并变更第三人为（2013）绍越商初字第895号民事判决书的申请执行人的事实。经质证第三人认为：对证据1无异议。对证据2有异议，要求把我女儿的一半弄好，必须保证好我女儿的二分之一。 第三人提供：证据1、（2014）绍越商初字第1622号民事判决书、2019年4月18日北海街道出具的证明2份、第三人本人写的书面材料，拟证明茹逸雨对案涉房屋有二分之一的权利。经质证原告认为：对证据1的1622号判决书的形式真实性无异议，对内容有异议，讼争房屋都是被告茹朝阳个人财产，而且在产权登记的时候，登记所有权的依据是赠与协议和权属确认单，我们已经提交了异议申请材料，也已经提供了相应证据；对证据1的证明只是盖了章，没有承办人和负责人的签字，不能作为证据，不符合证据要件，不同意质证；对第三人写的材料，只能作为当事人陈述对待，不同意质证。 被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。 对原告提供的证据1《房地产抵押合同》与他项权证的真实性予以确认，其合同效力与物权效力见本院认为部分，对（2013）绍越商初字第895号民事判决书，系生效判决，本院予以确认；证据2系生效裁定，本院予以确认。第三人提供的证据1中（2014）绍越商初字第1622号民事判决书，系生效判决，本院予以确认；对2019年4月18日北海街道出具的证明，可以证明第三人居住于此，无其它住所，对第三人本人写的书面材料，系当事人陈述，结合其他证据综合予以认定。 本院经审理认定，2012年10月12日，茹朝阳（抵押人）与王洪艳（抵押权人）签订《房地产抵押合同》一份，载明茹朝阳将座落于山隐新村南区，地号11-7-238，房屋所有权证F0000211602，建筑面积144.43平方米，土地使用证号绍市国用2011第1010号用地面积101.10平方米抵押给王洪艳，抵押建筑面积144.43平方米，被担保主债权745000元，担保金额为100万元。2012年10月12日办理了抵押登记，领取了他项权证，证号为绍兴房他证绍市字第××号，债权数额745000元，附记抵押主房144.43平方米。房屋所有权证F0000211602号附记车棚面积10.81平方米，2011年1月27日他项权证号K000054427、2011年9月8日他项权证号K000061005、2012年1月6日他项权证号K000064533、2012年10月12日他项权证号K000072945.案涉土地证使用权类型为划拨。 原告王洪艳诉被告茹朝阳民间借贷纠纷一案，案号为（2013）绍越商初字第895号，该案于2013年7月29日判决“被告茹朝阳应归还给原告王洪艳借款人民币745000元，并支付自2012年10月12日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息”。后王洪艳将该债权转让给了沈宝达，变更沈宝达为该案申请执行人。2018年2月26日，沈宝达又将该债权转让给了原告，变更原告为该案的申请执行人。 原告茹逸雨诉被告杨国娟、茹朝阳所有权确认纠纷一案，案号为(2014)绍越民初字第1622号，该案于2014年11月10日判决“一、确认被告杨国娟、茹朝阳于2009年12月30日签订的《离婚协议书》中涉及处分原告茹逸雨享有的座落于山隐新村南区房屋（建筑面积144.43平方米）及车棚一个（车棚号Z12-19，车棚面积10.81平方米）二分之一份额部分无效；二、原告茹逸雨享有座落于山隐新村南区房屋（建筑面积144.43平方米）及车棚一个（车棚号Z12-19，车棚面积10.81平方米）二分之一份额。” 本院认为，本案属于抵押合同纠纷，争点为原告主张抵押合同全部有效，第三人主张抵押合同部分无效。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”在案号为（2013）绍越商初字第895号的执行过程中，茹逸雨作为异议人对案涉房屋提出了异议，本院于2014年3月5日作出（2014）绍越执异字第1号执行裁定书，结合第三人于1999年6月15日出生的事实，可知认定第三人知道或者应当知道案涉房屋抵押的时间为（2013）绍越商初字第895号案的执行过程中，且第三人及时提出了异议，表达了不同意抵押，并提出了所有权确权诉讼，故本案不适用“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，而应当适用“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”的规定。根据为(2014)绍越民初字第1622号民事判决，茹逸雨享有座落于山隐新村南区房屋（建筑面积144.43平方米）及车棚一个（车棚号Z12-19，车棚面积10.81平方米）二分之一份额，故茹逸雨的二分之一份额抵押无效，不能产生抵押物权效果，原告只能对第三人之外的二分之一份额享有抵押物权。物权法规定“抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿”，根据原告提供的案涉房产证可知案涉房产办理了4次他项权证，现原告无证据证明本案争议的抵押登记之前的抵押物权已消灭，故应当按照登记的先后顺序清偿。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告杨晟对编号为绍兴房他证绍市字第××号他项权证项下的抵押物的二分之一份额按照登记的先后顺序在不超过100万元的范围内享有优先受偿权； 二、驳回原告杨晟的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费80元，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  邓平平 人民陪审员  沈忠仙 人民陪审员  王惠萍 二〇一九年五月十四日 书 记 员  徐益培 附页： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。 共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。