浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终994号 上诉人（原审被告）：嘉兴亚中色带有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道晋亿大道**。统一社会信用代码：91330421254838567X。 法定代表人：沈慧珍，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孟金明，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张福根，嘉善县天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：上海海盛建筑安装有限公司。。住所地：上海市青浦区莲盛镇东首统一社会信用代码：91310118134338306T。 法定代表人：邱震，系该公司董事。 委托诉讼代理人：张峰、吕钟怿，浙江甚昶律师事务所律师。 上诉人嘉兴亚中色带有限公司(以下简称亚中公司)与被上诉人上海海盛建筑安装有限公司（以下简称海盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初6049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 亚中公司上诉请求：撤销原判，改判确认剩余工程款1515835元，扣除300000元质量保修金后支付海盛公司工程款；工期延误损失按照协议约定在本案中一并处理。事实和理由：一、关于工程款的认定。亚中公司在一审提供了银行转账记录证明在2013年11月29日支付了海盛公司200000元，该款在2016年6月24日结算时未扣除，未计入已支付工程款数额中。另外，在结算后亚中公司分五次代海盛公司实际施工人柏佩芳支付其对外欠付材料款229938元，一审未予以扣除不当。二、质量保证金返还期限尚未达到。双方约定外墙防水渗透的质保期为五年，保修期尚未届满，因此，一审认定保修金应予以返还，违反了合同约定。三、延误工期的认定。按施工合同约定，海盛公司延误工期天数为625天。按补充协议约定，海盛公司延误工期天数为840天，其应按照合同约定支付延误工期赔偿金，该部分赔偿金额应在本案工程款中扣除，一审要求亚中公司另行主张，不符合实际。 海盛公司答辩认为亚中公司的上诉请求不能成立。海盛公司已经收到的款项为401万元左右，误差仅为5000元左右。在结算日之前，海盛公司认可支付的数额为4019266元，与结算单隐含的已支付工程款数额相差5000元，即使算上有争议的款项，也至多几千元，更何况结算单并未列明已支付工程款的金额与明细。另外，质量保修金与质量保修期是两个概念，竣工验收两年后亚中公司应退还质量保修金，但并不免除海盛公司承担的保修义务。工期问题，亚中公司的起诉已过诉讼时效，且其应当提起反诉或另行诉讼主张。 海盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.亚中公司立即支付海盛公司工程款1976723元并赔偿相应利息损失暂计113977元（以1976723元为本金，自2017年9月20日起至实际履行之日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由亚中公司承担。 一审法院经审理认定：2012年12月28日，海盛公司（承包人）与亚中公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定亚中公司将“嘉兴亚中色带有限公司新建车间的土地及安装工程”发包给海盛公司。合同约定资金来源为自筹，承包范围为双包，开工日期为2012年12月28日，竣工日期为2014年2月27日，合同工期总日历天数395日历天。工程质量标准为合格。合同价款为5860740元整（人民币）。合同同时约定延误工期扣款由双方协商解决。合同附件三建筑工程质量保修书第二条约定：“1.…2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；…”，第五条约定：“双方约定的其他工程质量保修事项按审定工程总价格的5%作为保修金，至保修期二年满后最后一个月内退还（无息）”。同日，海盛公司（作为乙方）与亚中公司（作为甲方）签订《建设工程施工补充协议》一份，约定工程施工合同签订价为5536986元，施工按设计图施工，漏项不补。甲方要求在2012年6月10日开工，至2012年12月15日竣工验收，工程工期为180天，（具体按开工报告日期）。如乙方工期延迟15天后开始罚款，延迟一天处罚3000元。工程质量保修期限，屋面防水工程、卫生间、房屋外墙面的防水渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线，给排水管道，设备安装为2年。保修金为施工合同价款的5%给甲方抵押，到期付清。其中对付款方式的约定为：一、第一次付款在完成工程基础付合同款的20%。二、第二次付款在完成工程3层后付合同款的10%。三、第三次付款在完成工程主体后付合同款的10%。四、第四次付款在完成工程竣验后付合同款的10%。五、经双方友好协商乙方同意工程合同款的50%给甲方垫款，垫资期限约定在竣工验收后2年到期付清余款的工程款（垫资无息）。补充协议并对其他事项作了约定。协议签订后，海盛公司即进行了施工（竣工验收报告记载的开工日期为2013年1月8日），后该工程于2015年12月8日经竣工验收合格。2016年6月24日，双方签订《嘉兴亚中色带有限公司新建厂房总结算单》一份，计算出工程款为6367343.42元，后双方确认总工程款为600万元（包括增减工程在内），同时确认亚中公司未付工程款为1976723元。现海盛公司以亚中公司未支付剩余工程款为由诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1.亚中公司尚欠的工程款数额;2.涉案工程的质量保证金是否已经达到了返还条件；3.能否在工程款中直接扣除因工期延误及质量问题所产生的损失；4.海盛公司所主张的利息损失是否有依据。 第一，关于亚中公司尚欠的工程款数额问题。海盛公司主张亚中公司尚欠的工程款金额为1976723元。亚中公司则抗辩称，在2016年6月24日结算后，亚中公司又分五次支付了共计229938元款项，且在结算前另有230949.5元款项已支付给了海盛公司但未计算进已付款项中，故实际已付款项为4484164.5元，亚中公司尚欠海盛公司的工程款数额为1515835.5元。但海盛公司称在双方结算后其并未收到过亚中公司支付的任何款项，而对结算前亚中公司所称的漏算的金额也不予认可，认为具体金额应当以双方最终签订的结算单为准。一审法院认为，双方签订的结算单，系双方在协商一致的基础上，对涉案工程价款进行的结算，该结算单对双方均具有约束力，签订结算单后双方均应按照结算后的价款来履行各自的权利义务，亚中公司不能以遗漏了在结算前已付的款项为由主张予以扣除，更何况在本案中，亚中公司并不能提供有效证据证明其抗辩。而关于亚中公司称在结算后又支付了229938元款项的抗辩，一审法院认为，从亚中公司提交的证据来看，该229938元款项并不是直接支付给海盛公司的，在海盛公司不予认可的情况下，亚中公司的该抗辩意见不能成立。综上，一审法院认为，亚中公司尚欠的工程款数额应为1976723元。 第二，关于涉案工程的质量保证金是否已经达到了返还条件的问题。法律规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。当事人对发包人在应付工程款中预留的工程质量保证金返还有约定，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，应予支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。本案中，亚中公司抗辩称，因屋面、外墙体的质保期为5年（即自2015年12月8日至2020年12月7日止），故质保金300000元（总工程款600万元的5%）尚未至结算支付期限，不应予以返还。一审法院认为，双方在《建设工程施工合同》中约定，按审定工程总价格的5%作为保修金，至保修期二年满后最后一个月内退还（无息）。后双方又在《建设工程施工补充协议》中约定，工程质量保修期限，屋面防水工程、卫生间、房屋外墙面的防水渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线，给排水管道，设备安装为2年。保修金为施工合同价款的5%给甲方抵押，到期付清。补充协议系对原施工合同的补充与修改，双方应当按照补充协议约定的内容来执行。因涉案工程已于2015年12月8日经竣工验收合格，也即除屋面防水工程、卫生间、房屋外墙面的防水渗漏的质量保修期未届满外，其余部分的工程质量保修期限均已届满，符合了双方约定的质量保证金的返还条件，亚中公司应当向海盛公司返还相应部分的质量保证金。而关于质量保修期未届满的防水、外墙等部分，由于本案中亚中公司未提供该部分工程的造价，也即本案中无法将该部分的造价从总工程款中进行分离，且根据法律规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务，故即使亚中公司将质量保修期未届满部分的质保金返还给海盛公司，也不会影响其要求海盛公司履行工程保修义务的权利。综上，一审法院认为，亚中公司的该项抗辩意见缺乏相应依据，一审法院不予采信，本案所涉的质量保证金已达到了返还的条件。 第三，关于能否在工程款中直接扣除因工期延误及质量问题所产生的损失的问题。本案中，亚中公司提出了因海盛公司存在工期延误的情形给其造成了损失，应当在工程款中予以扣除以及海盛公司应承担相应维修费用的抗辩。一审法院认为，亚中公司提出的上述工期及质量下损失索赔的请求，应当由亚中公司另行主张，不能直接在本案工程款中予以扣除。故对于亚中公司的该项抗辩一审法院不予采信。 第四、关于海盛公司所主张的利息损失是否有依据的问题。一审法院认为，因双方在补充协议中约定，乙方同意工程合同款的50%给甲方垫款，垫资期限约定在竣工验收后2年到期付清余款的工程款（垫资无息）。涉案工程已于2015年12月8日经竣工验收合格，故亚中公司理应向海盛公司支付竣工验收后两年起的相应利息损失。现海盛公司要求从2017年9月20日起计算利息损失缺乏依据，一审法院调整为自2017年12月9日起计算。 综上，亚中公司尚欠海盛公司工程款1976723元未支付的事实清楚，证据充分，其理应承担相应的付款及支付利息损失的义务。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、亚中公司应于判决生效之日起十日内向海盛公司支付尚欠工程款1976723元；二、亚中公司应于判决生效之日起十日内向海盛公司支付自2017年12月9日起至实际履行日止，以1976723元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、驳回海盛公司的其他诉讼请求。如果亚中公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费23526元，减半收取计11763元，财产保全费5000元，合计诉讼费用16763元，由亚中公司负担。 亚中公司在二审中提供证据如下：1、开工报告（原件）一份，用以补强一审提供的证据复印件，证明开工日期为2013年2月18日的事实。2、2013年11月29日的网银回单一份，证明亚中公司在该日支付200000元，在2016年6月24日双方结算时未结算入内的事实。3、2016年5月30日柏佩芳签字领款12600元的付款凭证一份，用以证明2017年1月25日支付黄雪良12600元是经得海盛公司项目经理柏佩芳同意的事实。 海盛公司发表质证意见如下：对证据1的形式真实性没有异议，但是不能证明待证事实，实际开工日期应以竣工报告载明的开工日期为准。对证据2的真实性没有异议，但不能证明待证事实，该200000元包含在结算单确认的已付款中。对证据3质证后认为付款凭证上柏佩芳的签名并非本人所签。 本院认证意见：证据1，涉及工期延误的认定，亚中公司就工期延误损失未提出反诉，故该部分事实的认定本案不作审理，对该证据本院不作认定。证据2，因结算单并未载明付款情况，仅凭一笔款项的付款凭证不能证明双方签订的结算单未包含该笔款项，故不予采信。证据3，亚中公司称在2016年5月30日柏佩芳签字后亚中公司于2017年1月25日支付黄雪良12600元，亚中公司自行书写的工程款清单将该笔款项的支付时间确定为2016年5月30日。按照亚中公司二审陈述，该款不属于其主张的签订结算单后支付的五笔款项。因此，即使该款确已支付，也属于结算单确认之前的款项，应视为双方在结算单前已经扣除，故该份证据不应采纳。 海盛公司在二审中提交补充协议一份，证明该份协议的形成时间是2012年6月3日，而非一审认定的2012年12月28日，补充协议的内容被主合同所替代，应以主合同作为裁判依据。 亚中公司质证后对证据的真实性没有异议，但在2012年6月3日签订补充协议后双方又在2012年12月28日签订了补充协议，协议增加了第七条。 本院认证意见：该证据的真实性予以认定，但该证据并不足以否定一审认定的事实。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于工程款数额的认定。2016年6月24日双方签订结算单确认工程款为6367343.42元，并最终确认总工程款为600万元，同时确认亚中公司未付工程款为1976723元。双方已签结算单对亚中公司应付款项进行了确认，亚中公司认为其尚欠数额少于1976723元，应由其承担举证责任。亚中公司主张在2016年6月24日结算前已付款项数额为4255964元，结算时遗漏了2013年11月29日支付的200000元，故应付工程款中应减去该笔款项。亚中公司二审提交一张2013年11月29日的网银回单证明其在该日支付了海盛公司200000元，但该款发生在结算之前，而双方签订的结算单未载明付款明细，仅凭一份付款凭证来推翻双方结算，依据不足，故该款应视为包含在结算单之内。另外，依据双方签订的结算单，以600万元总价计算，则在2016年6月24日前亚中公司已支付的工程款数应为4023277元。按照亚中公司的说法，结算时遗漏了2013年11月29日支付的工程款，加该笔款项，亚中公司已支付的工程款数额至少应为4223277元。亚中公司提交的由其自行书写的工程款支付清单载明的其在2016年6月24日前支付的款项数额明显少于4223277元，而该清单已包含海盛公司存在异议的款项并包含亚中公司主张的遗漏计算的200000元款项。即便是将海盛公司存在异议的款项计算入内，亚中公司提交的付款清单载明的结算前已付款数额也未达到4223277元。因此，亚中公司主张结算时遗漏了2013年11月29日支付的200000元，不仅缺乏证据支持，且与在案证据相悖，不应采信。亚中公司主张结算后又分五次支付了共计229938元，其中付周海坤4800元，付蒋全木79300元，付支林华20000元，付高峰25838元，付董泉兴100000元。付给周海坤、高峰的款项，因无海盛公司授权，无法认定该两笔款项均与本案工程款支付存在关联性。亚中公司二审称“被上诉人欠蒋全木的钱，我们到时候直接支付给蒋全木，因此要求在本案中扣除”，从亚中公司的陈述看，其实际未支付蒋全木款项，而海盛公司并不认可其尚欠蒋全木款项，即使尚欠款项，亚中公司也无权抵扣。亚中公司二审另称其借给董泉兴100000元，而海盛公司尚欠董泉兴100000元，故要求扣除。海盛公司并未认可其欠董泉兴款项，即使尚欠董泉兴款项，亚中公司也无权主张扣除。涉及支林华的20000元款项，亚中公司提供2018年5月4日微信转账给“A雨中奔跑吧181××××3341”20000元的转账记录一份，海盛公司陈述“A雨中奔跑吧181××××3341”是否是支林华无法确认，并称支付给支林华10000元的数额已经在结算前扣除。因无法确认该微信账号系支林华账号，故无法认定亚中公司在结算后根据海盛公司的指示支付给支林华20000元的事实。因此，亚中公司认为一审遗漏了部分已支付款项的上诉理由不能成立。 关于质量保修金的返还。合同附件建设工程质量保修书第五条约定5%保修金至保修期二年满后最后一个月内退还。工程竣工验收的时间为2015年12月8日，“保修期二年满后”为2017年12月8日。双方对保修金退还的时间约定明确，且不存在争议，故保修金应全部予以退还。亚中公司就保修金所提上诉不能成立。当然，部分工程保修期为五年，保修期内亚中公司仍可以要求海盛公司履行保修义务。 关于工期延误损失赔偿应否在本案中一并处理的争议。因亚中公司在一审时未就工期延误损失赔偿提出反诉请求，故其应另行主张，一审不予处理并无不当。 综上所述，亚中公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11099元，由嘉兴亚中色带有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭灿 审判员  倪勤 审判员  陈远 二〇一九年五月二十七日 书记员  陈诚