浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终291号 原公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金岳兴，男，1960年4月3日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住宁波市北仑区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 上诉人（原审被告人）李银召，男，1983年3月5日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，无业，住太和县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人燕广生，男，1965年4月2日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，无业，住涡阳县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人郑峰峰，男，1985年5月30日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，无业，住宁波市北仑区。2013年2月25日因犯开设赌场罪被宁波市北仑区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，于2014年2月13日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人王伟，男，1973年7月12日出生于安徽省凤阳县，汉族，小学文化，无业，住凤阳县。2010年7月28日因赌博被宁波市公安局北仑分局行政拘留十日并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 原审被告人胡坚伟，男，1953年11月25日出生于浙江省宁波市，汉族，文盲或半文盲，无业，住宁波市北仑区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年5月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，次日被该局变更为取保候审，2018年10月22日被宁波市北仑区人民法院决定继续取保候审。 宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人金岳兴、燕广生、郑峰峰、王伟、李银召、胡坚伟犯非法采矿罪一案，于2019年4月9日作出（2018）浙0206刑初551号刑事判决。原审被告人金岳兴、李银召不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人金岳兴、李银召，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2015年底至2018年4月底，被告人金岳兴、燕广生、郑峰峰（2016年9月入股）、王伟、李银召、胡坚伟在未取得采矿许可证的情况下，在宁波市北仑区刁家山合伙开采塘渣。其中被告人金岳兴出面与该村签订合同，并负责疏通社会关系；被告人燕广生负责前期投资、现场施工管理；被告人郑峰峰、王伟负责联系买家、小工等，王伟还负责联系挖机；被告人李银召负责前期投资、联系挖机、现场管理车辆通行等；被告人胡坚伟负责看管工地。2016年至2018年4月，六人共销售塘渣77万余元，其中向叶某（另案处理）销售塘渣共计34万余元，向杨某（另案处理）销售塘渣共计38万余元，向顾某（另案处理）销售塘渣共计5万余元。期间，被告人金岳兴、燕广生等人的非法采矿行为多次被宁波市北仑区综合行政执法局给予行政处罚，已受行政处罚的违法所得共计8万余元。 被告人金岳兴、燕广生、李银召、胡坚伟均于2018年5月29日至小港派出所投案并如实供述各自犯罪事实。被告人郑峰峰、王伟于当日在小港被民警抓获，到案后如实供述各自犯罪事实。 原判另查明，被告人郑峰峰家属主动向原审法院退缴违法所得人民币8000元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人金岳兴犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人燕广生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人郑峰峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人王伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；五、被告人李银召犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九万元；六、被告人胡坚伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元；七、被告人郑峰峰退缴在案的违法所得人民币八千元，予以没收；责令被告人金岳兴、燕广生、郑峰峰、王伟、李银召、胡坚伟继续退赔违法所得人民币七十六万二千元。 上诉人金岳兴上诉提出：其为解决本村遗留问题与村里签订了施工承包合同，但其没有获得采矿许可证，导致合同无法履行。同案犯燕广生等人非法采矿的行为与其无关，其因病住院期间得知其他同案犯盗挖塘渣708车，而且其还阻止过同案犯采矿。其有向公安机关检举揭发刘某等人其他违法犯罪的行为。综上，原判认定主要事实及对其犯罪地位、行为性质的认定均有错误，对其量刑畸重，请求二审法院公正判处。 上诉人李银召上诉提出：同案犯金岳兴和村里签订了租赁合同、施工合同，并向国土部门报备，公司严格按照施工合同范围进行施工，并未影响到其他个人和单位。其仅系普通打工人员，有自首情节，原判对其量刑过重。综上，请求二审法院从轻判处。 经审理查明，原判认定上诉人金岳兴、李银召、原审被告人燕广生、郑峰峰、王伟、胡坚伟犯非法采矿罪的事实，有证人叶某、栗广西、杨某、王某1、顾某、陈某1、陈某2、夏某、李某、周某、王某2、赵某1、赵某2、施某、赵某3、葛某、刘某、林某的证言、辨认笔录及照片、支付凭证、微信转账记录截图、银行卡交易明细、手写账本、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录及照片、金岳兴招商银行交易明细、挖掘机工作时间单、送货单、土地租赁协议、协议书、委托书、账单、宁波市北仑区综合行政执法局行政处罚决定书、送达回证、宁波市北仑区矿产资源管理处说明、宁波市北仑区开采区建筑用石料（凝灰岩）矿开采消耗资源储量估算报告、暂扣款票据、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过陈述笔录、全国常住人口信息等证据证实。上诉人金岳兴、李银召、原审被告人燕广生、郑峰峰、王伟、胡坚伟亦有相关供述，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由、辩护意见。经查：在案证据证实，金岳兴虽然与鲍家洋村签订了土地租赁协议，并约定用于厂房及其办公用房建设，但金岳兴等人并未取得国土资源部门的采矿许可，对此金岳兴等人均有明确供述。金岳兴、燕广生等人签订的协议书证实涉案开发项目系金岳兴、李银召与同案犯燕广生等人合股开发，故李银召并非普通打工人员。证人顾某、陈某1、陈某2、夏某、李某、周某、王某2等人的证言均证实金岳兴参与或者管理采矿活动，且有金岳兴银行交易记录、账单、行政处罚决定书等证据予以印证。取保候审决定书证实，刘某因患有严重疾病于2018年5月30日被取保候审，其其余违法犯罪行为公安机关目前尚未反馈信息。综上，原判认定金岳兴、李银召非法采矿，有事实、证据支持。金岳兴、李银召对各自参与非法采矿的犯罪事实均供认不讳，且在一审庭审中自愿认罪，原判据此认定两人有自首情节，并从轻处罚，所处刑罚并无不当。金岳兴等人在非法采矿中的地位、作用基本相当，原判未区分主从犯并无不当。金岳兴、李银召的相关上诉理由与在案查明的事实和证据反映的情况不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）金岳兴、李银召、原审被告人燕广生、郑峰峰、王伟、胡坚伟结伙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。郑峰峰系累犯，依法应从重处罚。金岳兴、燕广生、李银召、胡坚伟均有自首情节，依法可从轻处罚。郑峰峰、王伟到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。郑峰峰能主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。金岳兴等人的违法所得，应继续予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十二条、第十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘效国 审判员  刘世宇 审判员  万仁赞 二〇一九年五月十七日 书记员  陈礼鸣