浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0108民初5960号 原告：崔文宇，男，1987年7月18日出生，汉族，住上海市浦东新区。 委托代理人（特别授权）：谢立嘉、姜昀，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：陈彬彬，男，1981年3月4日出生，汉族，住浙江省浦江县。 原告崔文宇与被告陈彬彬合同纠纷一案，原告于2018年11月5日向本院起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月14日、4月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢立嘉、姜昀和被告陈彬彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年11月7日，甲乙双方签订了《资金借贷协》，由甲方（被告）提供部分资金和账户，乙方（原告）提供部分资金和技能，进行场外配资证券投资交易。其中，由被告提供资金4000万元，原告提供资金1000万元，合计资金5000万元。协议签订后，原告向被告支付了1000万元，被告提供了两个分别存有3000万元及2000万元的证券账户，在限定时间内给原告用于股票买卖操作。其中一个户名为徐才法（中信建投苏州工业园区星海街证券营业部开户，资金账号11×××95，以下简称“中信建投账号”）证券账户3000万元。另一个账号为华鑫证券，账号为33×××09（以下简称“华鑫证券账户”）证券账户2000万元，以上两账户及密码均由被告设置和设定。同时，被告还以1.2%每月的标准向原告收取月息，原告曾向被告支付月息48万元。协议签订后，原告按约支付了1000万元保证金及利息48万元。在2017年12月4日上午九点四十五分至九点四十六分间，在原告不知情的情况下，中信建投账户中价值约为30033072元处于盈利状况的持仓股票（876700股“三圣股份”（002742）以及1087100股“和而泰”（002402））被卖出，资金全部购入浪莎股份（600137）662400股。后中信建投账户交易密码在十点左右被修改，导致原告再无法登录上述账户至协议期限届满。而上述浪莎股份从12月4日至12月7日连续跌停板，在12月7日卖出清算金额为20905256.55元。12月8日，该证券账户转入银行账户20911120元。就该账户，原告本应收回出资本金及获得盈利总计11294945元，但截至目前，被告仅向原告支付904629元，原告尚损失10390316元。原告认为，双方签署的协议和行为系典型的场外股票融资行为而非借贷行为，根据我国法律规定，场外股票融资交易合同客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，根据合同法的相关规定，相关合同条款应属无效。根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”，故被告应当返还原告出资款，并赔偿给原告造成的经济损失。就本案纠纷，原告曾寻求与被告协商解决，但被告至今躲避原告。原告诉请判令：一、被告返还原告人民币10000000元（壹千万元整）；二、被告赔偿原告盈利损失人民币390316元（叁拾玖万叁佰壹拾陆元）。 被告辩称，1、2017年8月至今，原告崔文宇和我多次合作，且均签署了相关合作协议。原告只将其中一份用于起诉，混淆真实的合作情况。2、原告在起诉状中称，合作账户被修改密码，并且在不知情的前提下完成交易，这与事实严重不符。我没有操作账户的动机，原告提供的证据也无法证明。3、原告所提供转账记录均为周岭峰与我的银行流水，我请求法院支持账户持有人周岭峰到场证明与原告的关系。4、原告称“场外股票融资行为非借贷行为”，应视为无效合同，并由原告承担所有损失。原告和我在多次合作后，以“合同无效”为由发起诉讼，这种行为显然违背了基本的契约精神。而在2018年12月4日，原告在发起诉讼后，仍主动联系我要求进行融资合作，可见原告对待法律的态度。5、自2017年11月10日至2018年5月8日，我向周岭峰账户和崔文宇账户转出共计25801412元，这个原告诉讼的内容严重歪曲了事实。 本院经审理认定：2017年11月7日，原告崔文宇与被告陈彬彬签订《资金借款协议》（以下简称“借款协议”）和《资金借贷协议要素表》（以下简称“要素表”）。借款协议主要约定，甲方（陈彬彬）拥有合法来源的富余资金，自愿出借给乙方（崔文宇）以获得稳定的利息；乙方拥有证券投资经验，自愿借用甲方的资金从事证券交易投资。乙方借款仅限于证券投资交易，不得用于其他用途。具体标准附《资金借贷协议基础信息表》。为保障甲方资金安全，乙方利用借贷资金从事证券交易的账户由甲方提供，甲方确保该证券账户的合法性，如因证券账户被查封给乙方造成的损失（但不包括因此造成的投资损失），由甲方承担。合同借款期限以《资金借贷协议基础信息表》为准，以甲乙双方资金共同到甲方提供的证券账户之日为起始日。借款协议第四条风险控制约定，1、协议期限内，除本协议另有约定外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉。除非本协议另有约定，如甲方擅自对本协议账户内的股票进行操作的，既视为违约，因此造成的损失由甲方承担。2、为确保甲方出借资金安全，避免投资风险过大，乙方应当遵守以下约定：（1）不得主动投资“S”、“ST”、“*ST”、“S*ST”、及“SST”类股票及权证等高风险产品，如果被动持有，须在可交易的前提下2个交易日内调整完毕；（2）不得购买上市开盘当天、停盘后复盘当天等涨跌幅不受10%限制的股票；（3）不购买权证类等可以T+0交易的证券；（4）不购买连续3个交易日累计涨幅达到20%的股票（或连续5个交易日累计涨幅达到30%，或连续22个交易日累计涨幅达到70%的）；（5）购买单只股票仓位不得超过借款金额的约定比例；（6）购买单只股票金额不得超过该股票流通市值的5%。如乙方违反上述任一约定，甲方有权修改交易密码或强制平仓，甲方在扣除相应的利息及借款本金后，将股票账户内剩余的保证金和收益退还给乙方，甲方即可提前终止本合同。3、乙方应确保所操作账户在任一时点按实时股价计算的资金总额不低于警戒线。如出现证券账户资金总额低于警戒线情况的，乙方应立即追加账户保证金至警戒线以上。如乙方未在当日内追加保证金至警戒线以上，或证券账户资金总额低于平仓线，甲方有权转出相应的出借款项及强制平仓，甲方在扣除相应的利息及本金后，将股票账户内剩余的保证金退还给乙方，甲方即可提前终止本合同。4、如遇乙方账户内交易的股票停牌，甲方有权要求乙方追加保证金至出借本金17%，甲方有权修改交易密码，至股票复牌后，按协议结算利息，并有权提前终止合同。协议第五条约定，协议期满或本合同提前终止后，甲方应在一个交易将证券账户内的资金取出，在按照约定扣除应得利息和借款本金后，剩余部分资金全部转入乙方指定账户。协议第六条约定，在借款期限内，若无乙方书面同意且乙方无协议第四条约定的情形，甲方不得撤资或挪用账户资金。如甲方违反前述规定撤资或挪用账户资金，乙方有权马上书面通知甲方回补资金并要求甲方赔偿损失，甲方须在收到通知后一个交易日内回补资金，否则乙方有权要求返还保证金及利息。乙方通过证券账户按照本约定进行操作，损失和收益均归其所有；无论证券账户盈亏，乙方均须按照本合同约定向甲方支付利息和归还本金。因证券交易产生的所有税费由乙方承担（包括但不限于规费、佣金等），与甲方无关。协议还对其他事项进行了约定。 双方借贷协议所附要素表约定，甲方（陈彬彬）出借金额为人民币4000万元；乙方（崔文宇）保证金为人民币1000万元；合作期限为1个月，从2017年11月8日至2017年12月7日；月息为1.2%，即人民币48万元；警戒线为80%，平仓线为60%；补充条款为收盘价账户资产低于5000万，必须在下一个工作日早上9：15前补仓至5000万元整。 原告与被告签订上述协议后，原告委托周岭峰向被告支付保证金1000万元（保证金分两次支付，分别为：2017年11月7日，转账50万元；2017年11月8日，转账950万元）。按双方约定，被告向原告提供了合计资金5000万元的证券账户（证券账户有两个：第一个户名为徐才法，资金为3000万元，在中信建投苏州工业园区星海街证券营业部开户，账号为11×××95，以下简称“徐才法账户”；第二个账户为华鑫证券，资金为2000万元，账号为33×××09，以下简称“华鑫证券账户”），原告也取得上述证券账户的操控权限。 原告取得证券账户内资金使用权后，进行了股票交易活动。2017年11月10日，在未经原告同意的情况下，原告操作的徐才法账户购买的“三圣股份”被卖出，被告为补偿原告的损失，另提供了一个户名为胡舞的证券账户（资金为1000万元）供原告操作交易股票。2017年11月13日，被告要求原告对徐才法账户这几天暂不交易，需查找问题，11月14日，被告在未经原告同意情况下，修改了交易密码。2017年12月1日，原告通过徐才法账户所购的“三圣股份”和“和而泰”两股票当日收盘价为31294945元。2017年12月4日，原告操作购买的徐才法账户中的“三圣股份”和“和而泰”两股票，在不符合双方约定的平仓条件的情况下，全部被卖出，该账户内资金又被用于买入“浪莎股份”股票。当日该交易的电脑IP地址与此前原告原先交易的IP地址不同。 原告方发现上述情况后，即于当日上午9点54分通过微信询问：“啥情况？”、“把盘面烂了”，被告于9点58分回复：“电话打了”、“马上查”。10点05分，原告方通过微信提出：“中信建投的密码被改了”，后被告回复：“我在查”、“资方也不知道”、“可能需要报警处理了”，原告方提出：“可我们也只能找您啊”，被告回复：“我知道”、“报警没有异议吧”、“是应该被人恶意破译了”、“我会处理好的”、“这种情况以前也遇到过”。当日下午双方又在微信上进行了沟通，被告认为操作的IP地址在韩国，事情有点复杂，原告表示“我只认你，至于其他的，你不用跟我们汇报的”。在该账户密码于2017年12月4日10点左右被修改，原告失去买卖操作权限后，2017年12月7日，该账户内“浪莎股份”股票被全部卖出。 此外，在双方合同发履行过程中，2017年11月22日，原告操作的华鑫证券账户出现被禁止买入情况，被告随即向原告提供一个户名为杨茜的证券账户（资金为2000万元）用于替换华鑫证券账户。 协议到期后，被告就徐才法账户退还原告款项904629元。对另外两个账户的资金，双方按协议约定进行了结算。 再查明，2017年12月1日，证监会召开新闻发布会。发言人高莉在发布会上强调将持续对上市公司“高送转”行为保持高压监管态势，不断净化资本市场生态环境。加大对上市公司推出“高送转”方案的问询力度，强化与二级市场交易核查的监管联动，加强对“高送转”上市公司的现场检查，尤其对其中长期没有现金分红的“铁公鸡”严格监管。该则消息发布后，因“浪莎股份”上市后19年未分红，2017年12月4日，从前期的横盘振荡状态开始下挫，当日收盘下跌6.76%，12月5日至7日连续跌停。 以上事实，由当事人提交的《资金借贷协议》、《资金借贷协议要素表》、周岭峰的招商银行转账汇款电子回单、周玲峰的招商银行户口历史交易明细表、中信建投证券股份有限公司苏州工业园区星海街证券营业部股票明细对账单及委托交易资料、“浪莎股份”股价波动表、中国证券监督管理委员会网页截图及相关“浪莎股份”新闻报道网页截图、微信聊天记录截图及当事人当庭陈述等证据为证，本院予以认定。 本院认为，原告与被告签订的《资金借贷协议》及其《资金借贷协议要素表》，名称虽为借贷协议，并约定出借人为陈彬彬，借款人为崔文宇，但从合同内容分析，双方法律关系并非借款合同关系。依照合同法规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，即借款人应取得贷款人出借资金的所有权。而依本案合同约定，被告陈彬彬提供原告的是拥有3000万元初始资金的徐才法股票账户，并在告知原告崔文宇密码后供其操作股票，崔文宇并未取得该账户资金的所有权。该股票账户的开户人为徐才法，徐才法应为该账户资金的所有人，陈彬彬为履行合同约定的出资供原告买卖股票义务，使用徐才法的账户供原告操作，徐才法应为陈彬彬的债务履行辅助人。 原被告之间的约定，可以认定为个人之间的场外股票融资合同，该类协议是否因构成扰乱金融秩序，从而损害社会公共利益等原因致合同无效，司法实践尚有争议，但无论合同是否有效，对股票买卖所产生的盈利分配或亏损负担之处理，仍应按收益、风险自担原则进行处理。作为配资方的被告提供资金给作为融资方的原告进行股票买卖。原告在符合双方约定的前提下，有权自主决定买卖股票，也可以决定不买卖股票。因此，股票交易所产生的盈亏与被告提供资金给原告进行股票买卖并无因果关系，而与原告的专业判断及操作能力有关，据此，原告有权按照双方合同的约定，对因自己进行股票交易所产生的盈利获取收益，产生的亏损承担风险。被告提供给原告操作使用的徐才法账户，该账户内2017年12月1日股票收盘价为31294945元，而原告此后即失去对股票的操作权限，故此后该账户内股票交易产生的亏损不应由原告承担。原告主张依该日股票收盘价扣除该账户的初始资金计算盈利，应属于合理，但计算时，应扣除原告所应承担的股票交易税费及佣金，即印花税1‰，过户费0.02‰，交易佣金0.25‰。即原告的盈利应为：31294945-31294945*1.27‰-–30000000=1255200.42（元），扣除被告已支付的904629元，被告应当支付原告盈利350571.42元，被告未支付，应当承担赔偿责任。原被告双方合同已终止，被告继续占有原告保证金10000000元，无事实和法律依据，应当予以返还。被告辩称原被告双方尚有其他合作关系及被告没有操作股票动机等抗辩意见，均不能对抗原告的诉请。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告陈彬彬于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔文宇盈利损失人民币350571.42元； 二、被告陈彬彬于本判决生效之日起十日内返还原告崔文宇保证金10000000元； 三、驳回原告崔文宇的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费84142元，由原告崔文宇负担239元，由被告陈彬彬负担83903元。被告应当于本判决生效后7日内向本院交纳（户名：杭州市滨江区人民法院，开户行：工商银行浙江杭州钱江支行，银行账号：95×××85），逾期不交，本院依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  朱王飞 人民陪审员  杨荷琴 人民陪审员  娄 斌 二〇一九年五月五日 书 记 员  罗瑜成