山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0281民初3810号 原告：郑学智，男，汉族，1976年9月8日生，住山东省胶南市。 被告：青岛山水创新水泥有限公司，住所地山东省胶州市洋河镇钟家辛庄，统一社会信用代码：9137028167178263XF。 法定代表人：廉加涛，总经理。 委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。 原告郑学智与被告青岛山水创新水泥有限公司（以下简称山水创新公司）因劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理，该案是双方均不服胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出的胶劳人仲案字（2018）第1492号裁决书，先后向本院起诉，本院受理后，将两案并案审理，即将后起诉的(2019)鲁0281民初3869号原告山水创新公司诉被告郑学智劳动争议纠纷一案合并至先起诉的(2019)鲁0281民初3810号原告郑学智诉被告青岛山水创新水泥有限公司劳动争议纠纷一案，郑学智与山水创新公司互为原告和被告，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑学智，被告山水创新公司的委托诉讼代理人袁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑学智提出诉讼请求：1、请求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金59400元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在2018年11月13日向仲裁委提起仲裁，原告认为该裁决认定事实错误，仲裁裁决被告支付原告经济赔偿金26100元数额过少，原告在被告处工作基本工资是每月1450元还有绩效工资和奖金，平均工资应以基本工资、绩效工资和奖金总和为准，不应以基本工资为依据，故经济赔偿金数额过少，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告山水创新公司辩称，郑学智起诉无事实及法律依据，其主张的劳动赔偿金不是法定的赔偿项目，况且其在本院起诉的主张与在仲裁阶段的请求并不一致，请求依法驳回原告的诉讼请求。 山水创新公司提出诉讼请求：1、判令山水创新公司不支付郑学智违法解除劳动合同赔偿金26100元。2、本案诉讼费由郑学智承担。事实与理由：原被告之间的赔偿金争议一案，仲裁委已经做出（2018）第1492号裁决书，但山水创新公司不认可该裁决结果，公司与郑学智解除劳动合同有事实和法律依据，不存在违法情形，不应向郑学智支付违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁委认定事实错误。 郑学智辩称，山水创新公司以给其调整工作为理由将其辞退，不符合劳动法规定，双方存在了九年的劳动合同，劳动合同约定是销售工作，山水创新公司强逼其到生产车间工作，并以此为由将其辞退，请求法院依法判令山水创新公司支付以缴纳社保参数3300元为基数计算的赔偿金。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 郑学智向法庭提交证据（同仲裁时提交）： 证据一、山水创新公司处招用人员登记表原件及复印件各一份，欲证明郑学智于2009年12月1日到山水创新公司处工作。 证据二、郑学智与山水创新公司于2015年11月2日订立的书面劳动合同一份，欲证明双方第三次劳动合同期限为2015年11月2日至2018年11月1日及郑学智的工作岗位。 山水创新公司对郑学智提交的上述证据的质证意见为：对证据一、二的真实性及证明事项均无异议。 山水创新公司提交证据的证据为（证据一至证据十一同仲裁提交的证据）： 证据一、劳动合同（其中包括劳动合同补充事项、劳动合同补充协议）原件及复印件各二份，欲证明山水创新公司与郑学智订立了劳动合同，第一份劳动合同期限为2012年12月1日至2015年12月30日，第二份劳动合同期限为2015年11月2日至2018年11月1日，其中第三条约定郑学智需遵守山水创新公司依法制定的规章制度，第四条约定山水创新公司按工作标准经考核、考评确认郑学智不胜任本岗位（工种）工作，可以调换郑学智的岗位（工种）工作。其中劳动合同补充事项约定，连续3个月完不成山水创新公司下达销量指标的予以辞退。其他事项参照山水创新公司的管理制度执行。其中劳动合同补充协议第二条约定若员工旷工3天以上（含三天），将视为严重违反山水创新公司的规章制度、劳动纪律，山水创新公司有权利将旷工人员予以辞退，解除劳动合同，且不负责任何补偿。第四条约定在合同期内，郑学智只为山水创新公司服务，郑学智不得有任何形式的对外兼职，如有发生，即必须支付二倍工资作为违约金给山水创新公司。第五条约定合同期间，因郑学智过错，山水创新公司提前解除合同的，山水创新公司不予经济补偿。本条所称“乙方过错”指严重违反劳动纪律和制度，严重失职、徇私舞弊致用人单位利益造成重大损失的。 证据二、2018年7月份考勤表原件及复印件各一份，欲证明郑学智自2018年7月1日起未到山水创新公司处上班，连续旷工15天以上的事实。 证据三、山水创新公司处员工考勤管理办法、鲁东运营区考勤管理办法、创新公司考勤管理办法复印件各一份，欲证明山水创新公司关于考勤的管理规定，规定旷工超过15天的山水创新公司有权予以辞退，解除劳动合同。 证据四、青岛山水创新水泥有限公司、山东山水水泥集团有限公司工商档案信息材料打印件各一宗，欲证明山东山水水泥集团有限公司系山水创新公司股东，山水创新公司是山东山水水泥集团有限公司的下属全资子公司。 证据五、限期返岗通知书复印件、顺丰速递查询记录打印件各二份，欲证明因为郑学智连续旷工，山水创新公司通过顺丰速递发送限期返岗通知书，要求其立即到岗工作的事实。 证据六、解除劳动合同通知书复印件、顺丰速递查询记录打印件各一份，欲证明因郑学智连续旷工且在接到到岗通知后仍未到岗工作的事实，山水创新公司依法作出解除劳动合同，并以书面形式告知了郑学智，郑学智也已收到并知悉的事实。 证据七、解除/终止劳动合同报告书原件及复印件各一份，欲证明基于山水创新公司依法作出解除劳动合同的决定，其于2018年8月14日在网上办理了解除/终止合同手续。 证据八、会议记录、会议签到表、4月份考核激励方案原件及复印件各一份，欲证明2018年4月8日山水创新公司召开全体业务员会议，学习集团运营区下达的规章制度，并在考核激励方案中确定实施业务员末位淘汰，对季度销量综合排名倒数第一和连续两个月销量为零业务员进行淘汰。 证据九、水泥买卖合同复印件四份、合同评审单复印件、订单查询打印件，青岛茗洋工贸有限公司企业信用信息公示报告打印件各一份，欲证明郑学智在职期间，利用业务员销售工作的便利，徇私舞弊，以蒙骗的方式使山水创新公司与青岛茗洋工贸有限公司签订水泥买卖合同，有违其作为山水创新公司处业务员的身份，倒卖水泥，图谋私利。经查青岛茗洋工贸有限公司系郑学智与其妻子王倩共同出资设立，郑学智出资40万元，其妻子王倩系法定代表人，经营范围包括批发零售建筑材料、水泥等。 证据十、青岛德海锟业有限公司企业信用信息公示报告打印件、山东省济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5060号民事判决书打印件、青岛茶马茗哲餐饮有限公司企业信用信息公示报告打印件各一份，欲证明郑学智在经营青岛茗洋工贸有限公司的同时，还同时经营和参与经营其他的经济公司，该行为违反了郑学智在劳动合同补充协议中的承诺约定，该行为也是郑学智不积极开展销售业务以及连续恶意旷工的原因，郑学智所谓的业务员工作根本不是其作为维持生计的收入来源，郑学智以事实行为早已解除了与山水创新公司之间的劳动关系，但山水创新公司却要基于形式上的劳动关系承担沉重的社会保险和公积金缴付义务，因此郑学智提出本案的诉请更是有违公平正义原则。 证据十一、山水创新公司处2018年4、5、6月份开票统计表及发货统计表打印件共6张，欲证明郑学智连续3个月销量排名倒数第一，销量为零。 证据十二、2018年5月12日、26日及2018年6月2日会议记录和会议签到表各原件及复印件各三份，欲证明根据郑学智工作情况，山水创新公司在会议中提出业务销量问题，督促其提高销量业务并明确告知如果2018年6月底再无销量或销量倒数第一，自2018年7月1日到山水创新公司处综合办公室报道。 证据十三、中国联通山东胶州河西郭营业厅出具的通话记录原件及复印件各一份，欲证明山水创新公司综合办公室用号码为86222917的座机分别于2018年7月4日、16日、23日通知郑学智到岗的事实。 郑学智对山水创新公司提交的上述证据的质证意见为： 对证据一的真实性及证明事项均无异议，称其中劳动合同补充事项无签订时间。 对证据二、三的真实性及证明事项均有异议，称其上无郑学智签字，郑学智不知晓。 对证据四的真实性及证明事项均有异议，称郑学智不知晓。 对证据五、六、十一的真实性及证明事项均无异议。 对证据七的真实性无异议，对证明事项有异议，称该证据上显示的解除劳动合同前工种不正确，郑学智是从事销售工作的。 对证据八签到表和4月份考核激励方案的真实性无异议，是郑学智签字，但对证明事项有异议，称对会议记录内容不清楚。 对证据九的真实性无异议，对证明事项有异议。 对证据十的真实性无异议，对证明事项有异议，称山水创新公司不能干涉郑学智参与其他公司经营。 对证据十二三份会议签到表上的签字真实性无异议，但对三份会议记录内容的真实性及证明事项均有异议，称该会议记录内容郑学智不知情，是山水创新公司单方添加的。 对证据十三的真实性无异议，对证明事项有异议，称该证据不能证明通话内容。 本院对上述证据认证如下： 山水创新公司对郑学智提交的证据一、二的真实性及证明事项无异议，本院予以确认，认定为有效证据。 郑学智对山水公司提交的证据一、五、六、十一的真实性及证明事项无异议，本院予以确认，认定为有效证据；郑学智对山水公司提交的证据二车间管理考勤表不予认可，且表中无任何职工一方签字，证据三考勤管理办法、鲁东运营区考勤管理办法、创新公司考勤管理办法并未体现其经法定程序制定，故本院对证据二、三本院不予确认为本案的有效证据；郑学智对证据四、七、八、九、十的真实性无异议，称对证明事项有异议，但没有提交相反证据推翻证明事项，本院予以确认为本案的有效证据；对山水创新公司提交的证据十二郑学智认可是其的签字，但称该会议记录内容是被告在原告不知情的情况下自行添加的，本院认为会议记录内容上无郑学智本人签字，会议签到表仅能证明郑学智到会记录，无法证明会议具体内容，无法证明其主张，本院不予确认为本案的有效证据；郑学智对证据十三的真实性无异议，但认为通话记录不能证明通话内容，因此山水创新公司不能证明其主张，本院不予确认为本案的有效证据。 根据被告提交的上述证据及双方庭审陈述，本院查明以下事实： 一、郑学智自2009年12月1日起到山水水泥从事销售工作，双方签订了书面劳动合同，最后一次书面劳动合同约定工作期限至2018年11月1日止，山水水泥为郑学智缴纳了2009年12月1日至2018年8月份的社会保险费，2018年8月14日山水水泥以郑学智旷工为由解除劳动关系。并且2018年8月14日在网上办理了解除劳动合同报告书，社保机构发放了郑学智的失业金。 二、山东山水水泥集团有限公司系青岛山水创新水泥有限公司全资子公司，系100%的母公司，其日常管理都是集团化的系统管理。郑学智与妻子王倩共同成立了青岛茗洋工贸有限公司,由王倩担任法定代表人，经营范围包括批发、零售建筑材料、水泥，2010年1月18日郑学智与杨茂铅共同出资成立了青岛德海锟业有限公司，郑学智担任法定代表人，2015年11月17日郑学智的妻子王倩出资成立青岛茶马茗哲餐饮有限公司，同时郑学智担任该公司的监事，2017年11月27日股权转让给高德林。2015年2月2日郑学智与杨茂铅购买了济南强力胶辊设备有限公司原股东的全部股权。 三、双方均认可郑学智2009年12月1日至2018年8月的基本工资为1450元，离职前12个月的平均工资是1450元。 另查明，郑学智2018年11月19日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、请求被告支付原告2009年12月1日至2018年11月1日18个月的劳动赔偿金59400元。2、请求确认原告郑学智与被告自2009年12月1日至2018年11月1日期间存在劳动关系。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：一、确认原告郑学智与被告青岛山水创新水泥有限公司自2009年12月1日起至2018年8月14日止存在劳动关系。二、被告青岛山水创新水泥有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付原告郑学智违法解除劳动合同赔偿金26100元。三、驳回原告郑学智的其他仲裁请求。 郑学智与山水创新公司均不服该裁决，诉至本院。 本院认为，郑学智系山水创新公司职工，庭审中双方均认可双方劳动关系自2009年12月1日开始至2018年8月14日解除，本院对此予以确认。关于月工资数额，郑学智和山水创新公司均未提出相应证据证明原告的工资发放情况，均自认离职前平均12个月的工资为1450元，郑学智要求按照社保缴费基数3300作为离职前十二个月的平均工资，无事实和法律依据，本院不予支持；双方的劳动合同中约定月工资1450元，低于胶州市最低工资标准1730元，应当按照胶州市最低工资标准1730元计算相应的补偿。 关于劳动合同解除的原因，公司以郑学智无故旷工、未完成销售任务等为由解除劳动关系，但未提交郑学智旷工和未完成销售任务的有效证据，被告在2018年7月28日的限期返岗通知书中认可原告接到第一次返岗通知后于2018年7月19日到达公司，被告以其提交的证据二、三、八、十作为相应证据，但证据不足，且未提交通过工会讨论且决定解除双方劳动关系的相关证据，无法证明其解除行为之合法性，本院认定其解除行为为非法解除劳动合同。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定的二倍支付赔偿金。”郑学智与山水创新公司自2009年12月1日至2018年11月1日期间存在劳动关系，山水创新公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金31140元（1730元×9个月×2倍）。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，判决如下： 一、被告青岛山水创新水泥有限公司自本判决书生效之日起十日内支付原告郑学智违法解除劳动合同赔偿金31140元。 二、驳回郑学智的其他诉讼请求及其他仲裁请求。 三、驳回青岛山水创新水泥有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2019）鲁0281民初1492号案件受理费10元，（2019）鲁0281民初3869号案件受理费10元，因适用简易程序减半收取计5元，均由青岛山水创新水泥有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  匡建玲 二〇一九年五月十三日 书记员  冷 甜