辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽07行终47号上诉人（原审原告）锦州兴邦置业有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区凌西大街40—**。法定代表人王素芳，该公司总经理。委托代理人王治平，该公司职员。委托代理人李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）锦州市凌河区城市管理综合行政执法局，，住所地锦州市凌河区安居春小区**热电总公司北侧法定代表人幺安龙，该局副局长。委托代理人谢巨元，辽宁新阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）锦州市城市管理综合执法局，，住所地辽宁省锦州市凌河区南京路五段恒生现代城2甲法定代表人赵春明，该局局长。原审第三人刘枫，男，1979年11月28日出生，汉族，工人，现住辽宁省锦州市太和区。原审第三人冯某，女，1973年10月11日出生，满族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。原审第三人刘宇恒，男，2004年2月22日出生，满族，学生，现住辽宁省锦州市凌河区。法定代理人冯某，女，1973年10月11日出生，满族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。上诉人锦州兴邦置业有限公司因不履行法定职责一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2018）辽0703行初40号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州兴邦置业有限公司的委托代理人王治平、李殿申，被上诉人锦州市凌河区城市管理综合行政执法局的委托代理人谢巨元及原审第三人冯某到庭参加诉讼。被上诉人锦州市城市管理综合执法局、原审第三人刘枫经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2010年6月18日，原告锦州兴邦置业有限公司通过竞拍获得锦州市凌河区旭东花苑东侧39349.65平方米的国有建设用地使用权，成交总价为6090万元。2010年6月25日，出让人锦州市国土资源局与受让人原告签订了国有建设用地使用权出让合同。2012年5月3号五里资产委员会出具证明：“位于延安路东侧，旭东浴池北侧的4.5亩土地，是五里资产委员会的农用土地，是村民孟庆军的承包田，现刘枫在此土地上的建设是违章建筑，没有任何的合法手续，特此证明。”2012年5月3日锦州市凌河区城市管理行政执法局（2016年更名为锦州市凌河区城市管理行政综合执法局）向第三人刘枫下达了凌执罚先告字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政处罚先行告知书，内容为：你未经批准在延安路东端××东浴池北××号建设房屋面积456㎡的行为、2号建设房屋面积446.9㎡的行为、3号建设房屋面积278.1㎡的行为、4号建设房屋面积271.53㎡的行为、5号建设房屋面积65.1㎡的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款规定，本机关拟定对你作出如下行政处罚：限你在十五日内自行拆除上述违章建筑。2012年5月8日，被告向第三人刘枫下达了凌执罚决字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政处罚决定书，内容为:经本机关立案调查，你未经批准在延安路××××东浴池北私自建设房屋1号面积为456㎡的行为、2号面积446.9㎡的行为、3号面积278.1㎡的行为、4号面积271.53㎡的行为、5号面积65.1㎡的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款，严重影响城市规划，上述违法事实清楚、证据确凿。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第一款规定，本机关拟定对你作出如下行政处罚：限你在十五日内自行拆除上述违章建筑。2012年5月29日，被告向第三人刘枫下达了凌执强执通字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政强制执行通知书，内容为:限你在三日内自行拆除延安路东端××东浴池北××号建筑、2号建筑、3号建筑、4号建筑、5号建筑，逾期不自行拆除，我局将依法强制拆除上述违章建筑。2012年6月4日，被告向第三人刘枫下达了凌执强执决字（2012）第延001号、002号、003号、004号、005号行政强制执行决定书，内容为:我局将于2012年6月8日对在延安路××××东浴池北私自建设1号房屋、2号房屋、3号房屋、4号房屋、5号房屋进行依法强制拆除。2013年5月8日，锦州市凌河区人民政府印发《关于对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除的区长办公会议纪要》（凌政纪【2013】7号），内容为：“2013年4月19日，受区长邓为民委托，副区长郭春雷在区机关207室主持召开区长办公会议，专题研究对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除有关事宜。区行政执法局局长郭文剑、党组成员韩向春，紫荆街道办事处主任陈志强，昌茂公司参加会议。会议听取了区行政执法局党组成员韩向春关于对刘枫违章建筑进行强制拆除等有关事宜的汇报。会议认为：为改善居民居住环境，加快城市化进程，五里八家子改造地块于2009年通过土地招拍挂程序由昌茂公司竞得。为加快项目建设进程，我区政府不断加大与昌茂公司沟通、协调力度。但由于改造地块上现有无照房屋占地面积约1520平方米的居民刘枫迟迟不予签订征收补偿协议，致使该项目已经延期4年，无法开工建设。因此，对刘枫违章建筑进行强制拆除是加快该改造地块项目开工建设的首要问题。会议决定：1、同意对刘枫违章建筑进行强制拆除。2、拆除工作由区行政执法局牵头,区卫生局、征收办，公安凌河分局，紫荆街道办事处，昌茂集团配合完成。该项工作要以安全为主，按照相关法律法规具体要求制定细致可行的方案，并严格按照方案要求完成强制拆除工作。3、昌茂集团将支付强拆保证金300万元到紫荆街道办事处账号，该项资金要专款专用，且要根据强拆具体情况多退少补。4、待拆除工作结束后，由区行政执法局、紫荆街道办事处及昌茂集团三方联合与被强拆人进行沟通，并最终确定征收补偿款数额。且无论最终确定的征收补偿款数额高低，昌茂集团必须予以支付。”同时制定了强制拆除预案。2013年5月7日，原告将300万元汇给凌河区紫荆街道五里资产管理委员会帐户，2013年5月28日，凌河区紫荆街道五里资产管理委员会又将此款退还给原告。2016年1月21日，本院作出（2015）凌河刑初字第00097号刑事附带民事判决，本院经审理查明，2013年11月25日3时许，锦州兴邦置业有限公司经理王汝（另案处理）为达到拆迁目的，指使该公司主管拆迁的办公室副主任被告人王治平找到被告人王志忠，由王志忠找来被告人董庆国、孙涛、鲁洋、于晓杨、李乾坤、王健（于晓杨、李乾坤、王健犯罪时未满十八周岁）等人。王治平负责指挥，王治平经王汝同意后雇佣了钩机，王志忠负责具体指挥，并先指使董庆国、王健、于晓杨雇佣了客车、购买了数十根镐把后，除王健外，其余被告人乘车来到位于锦州市××区紫东华府小区西门北侧的一院区内，由王治平、王志忠站在院外指挥，董庆国、孙涛带领众人手持镐把砸碎院内门窗玻璃，于晓杨、李乾坤等人控制住屋内的居住人员后，由找来的钩机强行将该院区内的无照房屋等建筑物推倒（经公安机关侦查后提供的证据表明，刘学俭生前在该院区内建筑过房屋，现留有二子为刘枫、刘宇恒），致使房屋及屋内物品毁损。经鉴定，该院区东临紫东华府小区，南临旭东花苑住宅小区，西临锦州市铁路运输干线东段，北临锦州市铁路运输干线东段。被毁的房屋及附属物范围为：东院区有房屋5处、大棚2处、简易棚1处、厕所1个、水泥地面、铁大门接院围墙；西院区有房屋4处、修车地沟1个、方砖地面、水泥地面、铁大门、院围墙接铁网栅栏及屋内物品。被毁的房屋及附属物价值人民币1071980元，被毁物品价值人民币35085元（被毁物品属于冯某所有），被毁财产总计价值人民币1107065元。案发后，八名被告人均系抓捕归案，锦州兴邦置业有限公司赔偿被毁财物损失人民币250万元，各被告人得到了被害人刘枫的谅解。本案在审理过程中，锦州昌茂开发有限责任公司向本院预交对附带民事诉讼原告人冯某的物品损失赔偿款人民币35085元。本院对八名被告人以故意毁坏财物罪，判处了有期徒刑。后第三人冯某在原有基础上进行了房屋搭建和修缮，原告曾多次申请被告履行职责。另查明，原告锦州昌茂房地产开发有限责任公司于2018年7月10日变更为锦州兴邦置业有限公司。一审法院认为，《锦州市人民政府关于城市管理领域相对集中行政处罚权工作的实施意见》锦政发[2009]14号，第三条，市城市管理综合行政执法局行使的行政处罚权为以下几个方面：（二）行使城市市容和环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强行拆除不符合城市市容标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，故被告锦州市凌河区城市管理综合行政执法局接受被告锦州市城市管理综合行政执法局的委托，具有对辖区内违章建筑进行行政处罚的职权。但该意见并没有授权其具有对违章建筑的认定权，本案争议的第三人所建房屋是否为违章建筑，并没有相关的认定机构进行认定，故被告在未经相关部门出具第三人房屋是否构成违章建筑的情况下，作出责令限期拆除的行政处罚构成程序违法。现原告以程序违法的行政处罚决定作为依据要求被告立即拆除刘枫等人占用原告土地所建全部违章建筑的请求，不符合法律规定不予支持。关于原告主张的要求被告承担原告不作为行为给原告造成的全部损失189.16万元一节，因其未能举证，本院不予支持。对于原告主张的要求追究被告不作为行为相关人员责任一节，不属本案调整范围，不予调整。综上，依照《中华人民共和国行政讼诉法》第五十八条，第六十九条规定，判决如下：驳回原告锦州兴邦置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告锦州兴邦置业有限公司负担。锦州兴邦置业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、请求撤销锦州市凌河区人民法院(2018)辽0703行初40号行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人和第三人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、一审认为“第三人所建房屋是否为违章建筑，并没有相关的认定机构进行认定”，“二被上诉人不具有对违章建筑的认定权”是错误的。第一，既然认定“二被上诉人具有对辖区内违章建筑进行行政处罚的职权”，那么，在处罚之前就应对标的物是否属于违章建筑进行调查，这是其应尽的法定义务。2012年，二被上诉人分别向第三人下达了“行政处罚告知书”，“行政处罚决定书”和“行政处罚强制执行通知书”，在这三份书面材料中，都已确定涉案建筑物为违章建筑，第三人也没有提出异议。第二，对于涉案建筑物是否为违章建筑，属于一审法院庭审调查内容，完全可以让第三人提供合法建筑证据。2012年5月3日“五里资产委员会的证明”和2013年5月8日《关于对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除的区长办公会议纪要》及2016年1月21日凌河区人民法院(2015)凌河刑初字第00097号刑事附带民事判决书都己证明涉案标的物为非法建筑，一审法院在审理查明部分对此也予以确认，对此不应再提出异议。二、强制拆除是二被上诉人的行政职权。《锦州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第九条、第十一条和第十六条均规定，综合执法局对擅自搭建建筑物、构筑物应作出责令停止建设或者限期拆除、强制拆除等措施，以上这些规定均表明二被上诉人是本案合法的义务主体。三、因二被上诉人不作为，给上诉人造成巨大损失，理应赔偿。被上诉人锦州市凌河区城市管理综合行政执法局辩称：请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。事实和理由一、上诉人没有提供证据证明向城管部门举报和提出申请,向法院提起诉讼不符合行政诉讼法关于起诉期限的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的,公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。因此人民法院驳回诉讼请求正确。二、上诉人应以一审被告锦州市城市管理综合行政执法局为被上诉人,不应列锦州市凌河区城市管理综合行政执法局为被上诉人。一审中答辩人提交锦政纪[2014]21号和锦州市城市管理综合行政执法局行政执法委托书,证明在2014年2月至2017年5月,答辩人接受锦州市城市管理综合行政执法局的委托,承接通过锦州市规划管理局规划验收后的住宅小区的管理职能。此前一直由锦州市城市管理综合行政执法局进行行政执法。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为,委托的行政机关是被告。”三、紫东华府地块现处于规划审批监管阶段(未通过规划验收,未移交答辩人)。该地块应由锦州市规划管理局负责监管处罚。答辩人一审提交的《锦州市人民政府关于调整城市管理体制进一步下放城市管理权限的实施意见》(锦政发[2014]6号)明确规定“(一)城市管理相对集中行政处罚权1.城市规划管理行政处罚权：将《锦州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》(2009年2月25日市政府令第2号发布,2012年1月19日市政府令第1号修订)规定由市综合执法局行使的城市规划管理行政处罚权调整到市规划局。市区两级分工是:市规划局负责城市规划区内需要实施建设工程规划许可证控制的建设工程的审批及批前、批后监管。其余的私搭乱建等违法违规行为,包括建设工程规划条件核实后及城市规划区内擅自在街路两旁建筑物,构筑物上及居民小区内擅自搭建建筑物、构筑物违法行为由区综合执法局负责监督处罚”,锦规[2007]112号关于昌茂房地产开发有限公司凌河分公司(紫东华府小区)的规划设计批复即建设工程序规划许可证,充分证明对第三人的建筑物是否是违章建筑应由锦州市规划管理局认定。对紫东华府小区进行规划监管和行政处罚的部门也应为锦州市规划管理局。四、上诉人与答辩人的行政行为没有利害关系,不具有一审原告资格。对本案行政诉讼上诉人具有利害关系的判定,应当以经法定程序确认的权利人为依据,上诉人主张其因实际使用所涉地块并建成紫东华府小区而与答辩人的行政行为有利害关系,但所涉地块的权利人未经法定程序确认为上诉人,上诉人不符合行政诉讼原告的主体资格,具有事实和法律根据。我国《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。上诉人不是答辩人行政行为的相对人,上诉人在一审中提及其在2010年6月竞拍取得凌河区五里资产委员会八家子土地开发权,时到今日,上诉人做为开发商,不能向法院提供《国有土地使用证》,《建筑工程施工许可证>,《商品房销售(预售)许可证》,不能证明自己是该地块建设用地合法的使用权人,与答辩人的行政行为没有利害关系。不具有一审原告资格。五、上诉人一审提交的锦州市凌河区人民政府印发的《关于对五里八家子改造地块刘枫违章建筑进行强制拆除的区长办公会议纪要》(凌政纪区2013]7号)、行政强制执行通知书和决定书的行政机关文书,从未对外公开和送达,属于法释(2018)1号最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条第二款第五项行政机关作出的不产生外部法律效力的行为,没有内部行为外部化,不具有可诉性。在一审中答辩人要求上诉人说明上述会议纪要和行政机关文书的合法来源,因为会议纪要和行政机关文书从未对外公开和送达,上诉人也不是行政行为的相对人,一审庭审第三人承认从未收到上述会议纪要、通告书和决定书等行政机关文书。上诉人不能说明合法来源,会议纪要和行政机关文书不具有法律性,没有内部行为外部化,不具有可诉性。综上所述,答辩人请求人民法院依法驳回上诉请求,维持原判。被上诉人锦州市城市管理综合执法局未提交书面答辩。原审第三人述称：要求上诉人提供土地使用证，证明自己是土地的使用者和受益人。如果不能提供土地使用证，依据《行政诉讼法》第二条的规定，上诉人不是受益人，程序违法，停止庭审、侵权，驳回上诉人的诉讼请求。经审理查明，一审法院判决认定的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据锦政发【2009】14号《锦州市人民政府关于城市管理领域相对集中行政处罚权工作的实施意见》规定，锦州市城市管理综合执法局依法行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，被上诉人锦州市凌河区城市管理综合行政执法局依锦州市城市管理综合执法局的委托行使对违章建筑的处罚权。就本案而言，原审第三人现占有使用的房屋是否符合城市建设规划，是否为违章建筑，其判定职权并非二被上诉人所有。上诉人上诉主张原审第三人的房屋为违章建筑应由二被上诉人履行职责予以强拆的上诉主张及赔偿其损失的诉求没有充足的法律依据和事实依据，其上诉请求本院依法不予支持。一审法院判决结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  田笑非审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇一九年五月十五日书记员  张艾嘉