湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民终7521号上诉人（原审原告）：湖南生活经典杂志社经营有限公司，住所地湖南省长沙市天心区竹塘西路**南国嘉苑**201。法定代表人：谭文艳，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷天仁，湖南琨霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天骄，湖南琨霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市开福区星雅医疗美容门诊部，经营场所湖南省长沙市开福区中山路**。经营者：陶娟。委托诉讼代理人：石铁强，男，1979年11月23日出生，汉族，住湖南省长沙县，系该公司职员。委托诉讼代理人：高庄涵，男，1987年2月4日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区，系该公司职员。上诉人湖南生活经典杂志社经营有限公司（以下简称生活经典杂志社）与上诉人长沙市开福区星雅医疗美容门诊部（以下简称星雅医疗美容门诊部）广告合同纠纷一案，均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。生活经典杂志社上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持生活经典杂志社主张的广告合同全部价款230000元及利息；2、一、二审诉讼费用均由星雅医疗美容门诊部承担。事实与理由：一、生活经典杂志社已尽到了举证责任，无法鉴定出合同价款非生活经典杂志社原因。二、根据同类型在天心区人民法院起诉，最终调解结案的（2018）湘0103民初426号和（2018）湘0103民初428号案件，可推断生活经典杂志社主张的广告价款属实，一审法院酌情判决5000元/页显失公平。生活经典杂志社曾与本案同时起诉了长沙半岛医学美容医院有限公司和长沙亚韩医学美容医院有限公司，起诉的价格均为10000多元每期，长沙半岛医学美容医院有限公司和长沙亚韩医学美容医院有限公司对价格均无异议，最终调解结案。由此可知，生活经典杂志社主张广告费为10000多元/期属实。星雅医疗美容门诊部辩称，2014年9月10日发布的生活经典杂志周刊的专刊是作为双方长期合作，时值星雅医疗美容门诊部院庆，生活经典杂志社赠送给星雅医疗美容门诊部的，该专刊是星雅医疗美容门诊部自行印刷的，因此，对于2014年9月10日的专刊，星雅医疗美容门诊部无需支付广告费。星雅医疗美容门诊部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判星雅医疗美容门诊部无需向生活经典杂志社支付广告费70000元整及利息；2、判决本案一审、二审诉讼费用由生活经典杂志社承担。事实与理由：一审法院判决星雅医疗美容门诊部承担70000元广告费没有事实及法律依据。生活经典杂志社无法举证证明其履行了相关义务，星雅医疗美容门诊部也没有因此获得任何收益，故无需支付费用。2014年9月10日发布的生活经典杂志周刊的专刊是星雅医疗美容门诊部自己印刷的，故该专刊的费用不应支付。生活经典杂志社辩称，2014年9月10日的专刊是生活经典杂志社自行设计、制作、发行和印刷。星雅医疗美容门诊部之所以和生活经典杂志社签订广告合同是为了扩大自己的知名度，提高自己的市场占有率，起到宣传作用，故发布专刊除了印刷费用，还有广告宣传费用。星雅医疗美容门诊部是没有专业的设计制作人员的，根据生活经典杂志社提交的证据，生活经典杂志社主张的价格符合客观事实。生活经典杂志社向一审法院起诉请求：一、判令星雅医疗美容门诊部向生活经典杂志社支付广告服务合同的价款230000元；二、判令星雅医疗美容门诊部向生活经典杂志社支付自2017年12月21日至合同价款全部还清之日止的利息（以230000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，暂计算至2018年1月15日约为1480元）；三、判令星雅医疗美容门诊部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：《生某》系生活经典杂志社经营的、面向全国发行的刊物。2013年5月15日，生活经典杂志社发行了一期《生某》，其中，在该刊物的第87页刊登了“Sinya星雅整形”的图文广告，且该广告内容中注明了星雅医疗美容门诊部的地址、联系方式及有关医学美容项目。2013年7月3日，生活经典杂志社又发行了一期《生某》，其中，在该刊物的第51页刊登了“Sinya星雅整形”的图文广告，且该广告内容中注明了星雅医疗美容门诊部的地址、联系方式及有关医学美容项目、收费情况等。2014年9月10日，生活经典杂志社又发行了一期《生某》专刊，该本专刊中全部刊登了关于“Sinya星雅整形”的图文广告和文章，包含星雅医疗美容门诊部的地址、联系方式、医生资料介绍、相关客户治疗经历及有关医学美容项目、治疗方案、收费等情况。2017年12月21日，生活经典杂志社委托湖南琨霖律师事务所向星雅医疗美容门诊部邮寄送达一份《律师函》，该《律师函》陈述生活经典杂志社于2013年5月15日、2013年7月3日、2014年9月10日为星雅医疗美容门诊部刊发了广告，制作了广告专刊，星雅医疗美容门诊部欠付生活经典杂志社广告刊发款230000元，故生活经典杂志社要求星雅医疗美容门诊部五日内付清该款并按同期银行贷款利率的4倍支付利息。星雅医疗美容门诊部收到该《律师函》之后未予答复，也未付款。生活经典杂志社遂诉至一审法院。庭审中，因生活经典杂志社申请对其为星雅医疗美容门诊部制作的杂志专刊和附随的两期期刊刊登的广告的价值进行鉴定，经长沙市中级人民法院摇珠程序确定湖南大信有限责任会计师事务所为本案的鉴定机构。2018年4月16日，湖南大信有限责任会计师事务所作出《回复函》，认为其不具备资产评估的资质，遂将一审法院的鉴定委托予以退回。经长沙市中级人民法院重新摇珠后，确定湖南新融达资产评估有限责任公司为本案的鉴定机构。2018年5月14日，湖南新融达资产评估有限责任公司作出《情况说明函》，认为该杂志专刊和附随的两期期刊属于针对企业定制的广告资源，是一种无形资产，故该鉴定机构无法确定其设计费和制作费采用的标准进行成本测算，也无法从市场上找到可比较的案例来确定其价值，不适合采用市场法，对于该广告资源所带来的具体利益也无法进行确认与核算，故应当终止评估。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，生活经典杂志社与星雅医疗美容门诊部并未签订书面的广告合同，但星雅医疗美容门诊部确认其与生活经典杂志社之间存在口头协议，故一审法院确认生活经典杂志社与星雅医疗美容门诊部之间存在广告合同关系，生活经典杂志社于2013年5月15日、2013年7月3日发行的《生某》中已经为星雅医疗美容门诊部刊登了一页图文广告，且生活经典杂志社于2014年9月10日发行的《生某》为星雅医疗美容门诊部制作了专刊，星雅医疗美容门诊部理应向生活经典杂志社支付相应的广告费用，但生活经典杂志社并未举证证明每期刊物刊登的一页图文广告以及该专刊的收费标准，经生活经典杂志社申请对其该专刊及两期图文广告的价值进行鉴定后，湖南大信有限责任会计师事务所、湖南新融达资产评估有限责任公司向一审法院出具《回复函》、《情况说明函》，认为该专刊或两期期刊中的图文广告的价值无法进行鉴定，基于《生某》系面向全国发行的期刊，具有广泛的传播性和一定的认知度，且《生某》刊登广告必然产生广告设计、制作、印刷等成本，故一审法院酌情按照5000元/期.页和60000元/期专刊的标准计算广告费，现生活经典杂志社为星雅医疗美容门诊部刊登了两期广告，每期一页，并制作了一期专刊，故星雅医疗美容门诊部应当向生活经典杂志社支付广告费70000元，对于生活经典杂志社主张的过高部分，一审法院不予支持。对于生活经典杂志社主张的利息，因其委托湖南琨霖律师事务所于2017年12月21日向星雅医疗美容门诊部邮寄送达一份《律师函》，要求星雅医疗美容门诊部于5日内支付广告费，星雅医疗美容门诊部逾期付款，给生活经典杂志社造成了损失，一审法院确定由星雅医疗美容门诊部以欠款70000元为基数，按照银行同期贷款利率的标准向生活经典杂志社支付自2017年12月26日起至实际偿付之日止的利息，对于生活经典杂志社主张的过高部分，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第一百零七条之规定，判决：一、限长沙市开福区星雅医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内向湖南生活经典杂志社经营有限公司支付广告费70000元；二、由长沙市开福区星雅医疗美容门诊部以欠款70000元为基数，按银行同期贷款利率的标准向湖南生活经典杂志社经营有限公司支付自2017年12月26日起至实际偿付之日止的利息；三、驳回湖南生活经典杂志社经营有限公司的其他诉讼请求。如长沙市开福区星雅医疗美容门诊部未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4765元，由湖南生活经典杂志社经营有限公司负担3000元，由长沙市开福区星雅医疗美容门诊部负担1765元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明：根据当事人的陈述及证人杜某的陈述，本院认定星雅医疗美容门诊部在生活经典杂志社经营的《生某》常规刊发布一期广告的费用为15000元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，生活经典杂志社于2013年5月15日、2013年7月3日发行的《生某》中为星雅医疗美容门诊部刊登了一页图文广告，根据双方认可的《生某》常规刊发布一期广告的费用为15000元，故生活经典杂志社2013年5月15日、2013年7月3日为星雅医疗美容门诊部发布的两期广告，星雅医疗美容门诊部应支付生活经典杂志社广告费30000元。关于利息，生活经典杂志社委托湖南琨霖律师事务所于2017年12月21日向星雅医疗美容门诊部邮寄送达《律师函》，要求星雅医疗美容门诊部于5日内支付广告费，星雅医疗美容门诊部逾期付款，给生活经典杂志社造成了损失，一审法院确定由星雅医疗美容门诊部按照银行同期贷款利率标准自2017年12月26日起向生活经典杂志社支付利息，并无不当，本院对利息计算标准及利息起算时间予以维持。关于生活经典杂志社2014年9月10日为星雅医疗美容门诊部发行的《生某》专刊，生活经典杂志社未提交证据证明双方关于该期专刊的有关约定及收费标准，星雅医疗美容门诊部申请的证人杜某系生活经典杂志社的职员，从生活经典杂志社2013年5月15日发行的《生某》来看，杜某当时就职于生活经典杂志社广告部事业三部，应是知悉生活经典杂志社的广告事务的，其陈述生活经典杂志社与商家之间存在赠送广告专刊的惯例；生活经典杂志社2014年9月10日为星雅医疗美容门诊部发行的《生某》专刊系生活经典杂志社赠送给星雅医疗美容门诊部的，是不收费的；生活经典杂志社也认可其赠送过星雅医疗美容门诊部广告专刊，只是提出赠送的是2015年的专刊而不是2014年9月10日的专刊，但未提交相应证据证实；生活经典杂志社也未提交证据证明证人与星雅医疗美容门诊部之间存在法律上的利害关系；同时，从生活经典杂志社提交的三期《生某》来看，2013年5月15日、2013年7月3日发行的《生某》上均标注了售价，但2014年9月10日的专刊上并未标注售价；综上，本院对证人杜某陈述2014年9月10日《生某》专刊系生活经典杂志社赠送给星雅医疗美容门诊部的，是不收费的事实，予以采信。因此，生活经典杂志社2014年9月10日为星雅医疗美容门诊部发行的《生某》专刊，星雅医疗美容门诊部无需向生活经典杂志社支付广告费。综上所述，本案由于当事人提交新的证据，出现新的案件事实，导致一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初424号民事判决；二、长沙市开福区星雅医疗美容门诊部于本判决生效之日起十日内向湖南生活经典杂志社经营有限公司支付广告费30000元；三、由长沙市开福区星雅医疗美容门诊部以欠款30000元为基数，按银行同期贷款利率的标准向湖南生活经典杂志社经营有限公司支付自2017年12月26日起至实际偿付广告费之日止的利息；四、驳回湖南生活经典杂志社经营有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4765元，由湖南生活经典杂志社经营有限公司负担3000元，由长沙市开福区星雅医疗美容门诊部负担1765元；二审案件受理费3500元，由湖南生活经典杂志社经营有限公司负担2800元，由长沙市开福区星雅医疗美容门诊部负担700元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 唐亚飞审判员 李建新二〇一九年五月十三日书记员 高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。