四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终312号 上诉人（原审被告）：李强，男，1972年2月19日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：张永红，四川贤辩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓华，男，1969年12月15日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：刘致和，四川荔香律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐建波，男，1972年5月22日出生，汉族，住四川省合江县。 原审第三人：四川荣慧建设集团有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区车城大道三段**。统一社会信用代码：915120006653862516。 法定代表人：郭旭。 上诉人李强因与被上诉人邓华、唐建波、第三人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称“四川荣慧建司”）合伙协议纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2017）川0522民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。于2019年4月19日、5月10日组织双方进行了听证，5月23日公开开庭审理了本案，上诉人李强及其委托诉讼代理人张永红，被上诉人邓华及其委托诉讼代理人刘致和、被上诉人唐建波，原审第三人四川荣慧建司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人李强的上诉请求：撤销（2017）川0522民初704号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：1、李强与邓华、唐建波之间没有“合伙协议书”故三人之间只有合作关系而没有合伙关系，且由于邓华、唐建波害怕担风险，且投资不到位，二人出资实际为借款；2、三人口头约定共同承建贵州省罗甸县边阳镇工程项目，但并没有按口头约定进行实际出资，口头约定并没有履行，李强是主要出资人，资金不足部分是邓华、唐建波以借款方式借给李强；3、审计报告中所认定的投资数额，均为邓华单方面陈述，且审计人员在出庭接受质询时，也明确表示对邓华的出资款项无法准确查证；4、一审法院将50万元借款，仅以邓华和唐建波二人认可，具有证据优势为由，就将50万元借款转为出资款更无事实和法律依据，且是否存在50万元借款尚有争议。一审法院认定的出资比例属于事实认定不清，应当依法发回重审。 被上诉人邓华辩称：除无争议的银行转账40万元给李强外，于2012年6月3日转账15万元，6月8日现金25万元给李强，本金40万元，本息合计60万元。关于债权转投资款的问题，审计资料六第123号单据显示，2016年2月15日，已用合伙资金返还邓华50万元本金，也足以印证邓华的投资款不是40万元而是90万元。唐建波购买价值8万元的小轿车用于合伙工程，另外有22万元的现金用于合伙开支，唐建波投资了30万元，李强的实际投资无票据支持，根据口头约定其应当出资的60万元，以及借邓华的50万元债权转投资款。 被上诉人唐建波辩称：其意见与被上诉人邓华意见一致，另外，在该工程投标时，唐建波借了100万作为保证金，借条上载明了三人是合伙关系。 原审第三人四川荣慧建司未发表陈述意见。 邓华向一审法院起诉请求：1、确认邓华、李强、唐建波合伙出资金额分别为90万、60万、30万，即出资比例为3:2:1；2、对邓华、李强、唐建波合伙承建的贵州省都匀市罗甸县边阳镇生态移民安置房、公租房项目盈余11684820.46元按出资比例进行分配。 一审法院认定事实：邓华、李强、唐建波三人系战友。2013年初，三人达成口头协议，约定共同出资合伙承建贵州省都匀市罗甸县边阳镇大坡生态移民安置房、工业园区公租房项目。达成合伙协议后，三合伙人均实际进行了出资，设立了共管银行账户（户名：李强、卡号：62×××53）。合伙工程项目施工期间，李强负责日常管理、钢材和模板等材料的采购，唐建波负责砂石等材料的采购，邓晓明负责会计账目，李强之妻查万莲负责出纳工作。2014年7月，李强与四川荣慧建司签订挂靠协议，以该公司名义承建前述合伙工程项目。2015年8月后，项目的出纳工作改由邓华之妻黄利容负责。2016年2月20日，邓华、李强、唐建波签订《关于邓华、李强、唐建波三合伙人在贵州省都匀市边阳镇修建生态移民安置房和公租房后期财务管理决定》（以下简称《管理决定》），约定：李强作为三合伙人的委托代理人，负责将四川荣慧建司收到的合伙项目工程款转入共管账户，不得以任何借口将资金扣留在公司或转移，未经合伙人同意，不得擅自挂失、冻结共管账户；共管账户银行卡由邓华管理，统一支出、收入，待共管账户收到95%的工程款项后，三合伙人进行统一分配；前述内容，三合伙人举手表决，两票赞成即通过；若李强未遵守上述约定，解除委托代理人资格同时以两股红利作为邓华、唐建波的违约赔偿；另备注：三合伙人需要资金经商量同意支出，若邓华扣卡不支出，解除其管卡权，李强有权冻结约定银行卡。2017年，因三合伙人出现意见分歧，邓华以合伙协议纠纷向一审法院起诉，同时申请对合伙期间的出资、盈利等情况进行审计。2018年10月，泸州德安会计师事务所有限公司出具《邓华诉李强、唐建波合伙协议纠纷一案司法鉴定专项审计报告》（文号：泸德安会审[2018]151号，以下简称《审计报告》），经各方质证，双方认可以下结论：1.合伙工程项目总收入为62626431.80元，包括贵州省罗甸县边阳镇2013年扶贫生态移民工程项目（大坡安置房及附属工程）审定金额31356202.15元，罗甸县边阳工业园区公租房建设项目审定金额31270229.65元，二工程合计应收工程款为62626431.80元。截至2017年1月26日，贵州省罗甸县边阳镇财政所已支付工程款5465万元，合伙人还应收工程款7976431.80元；2.上述二个合伙工程应纳税费尚未全部缴纳，对外尚有债权债务未清算，对审计报告的其余内容各执一词，存在争议。 一审法院认为，本案争议焦点系三人之间是否存在合法的合伙关系；各合伙人的出资情况、盈亏分配比例；合伙项目的盈亏情况以及合伙期间应进工程款是否可以作为合伙盈余进行分配问题。 一、三人之间是否存在合法的合伙关系问题。 邓华认为，2013年初，邓华、李强、唐建波经商议，口头约定共同出资承建贵州省罗甸县边阳镇工程项目，实际分别出资90万元、60万元、30万元，并挂靠四川荣慧建司实施、完成了合伙工程项目的修建，应认定为三人之间的合伙关系。虽李强辩称合伙协议因挂靠承建工程违法而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但工程经验收合格，承包人（实际施工人）有权参照合同约定获得工程款，合伙工程项目经验收合格并办理结算，合伙人有权对合伙收益进行分配。为证明其主张，邓华向一审法院提交了以下证据：1.《关于邓华、李强、唐建波三合伙人在贵州省都匀市边阳镇修建生态移民安置房和公租房后期财务管理决定》一份，证明三人之间的合伙事实，并约定李强为三合伙人的委托代理人，挂靠四川荣慧建司等内容；2.（2018）川0522民初1352号民事调解书一份，证明邓华、李强、唐建波因合伙以四川荣慧建司承建工程项目，欠有邓晓明工资报酬；3.四川荣慧建司扣付管理费等明细、记账凭证以及承诺书，其中《罗甸县边阳工业园公租房工程》明细载明“到款100万元-2万元（扣管理费）-已付款56.5086万元=414914元（未付）”，证明：李强为合伙工程的项目负责人，经邓华、李强、唐建波均签署“同意支付”后，四川荣慧建司代付合伙工程的民工工资，也证明四川荣慧建司对到账工程款仅享有收取管理费的权利。 李强认可与邓华、唐建波之间的合伙关系，但认为三合伙人不是建筑施工单位，不具备合法资质和承包建设工程的主体资格，故三人约定的合伙内容及实施行为违反了《中华人民共和国建筑法》第26条以及《中华人民共和国合同法》第52条第五项等法律、行政法规强制性规定，合伙协议无效。 唐建波认可自己和邓华、李强三人口头约定合伙，李强为合伙负责人，代表合伙人与四川荣慧建司签订合同，承包修建贵州省罗甸县边阳镇大坡生态移民安置房和工业园区公租房工程，故三人之间的合伙关系成立。 四川荣慧建司提交书面意见证实李强于2014年7月24日通过四川荣慧建司贵州分公司董建华与其签订内部承包责任合同，由李强组织完成贵州省都匀市边阳镇2014公租房、边阳镇大坡生态移民安置房建设施工等。 一审法院认为，法律规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏。本案邓华、李强、唐建波三人之间虽无书面合伙协议，但均认可口头合伙的约定以及实际实施了合伙行为。尽管三人合伙没有建筑工程施工资质资格，但个人合伙和建筑工程施工合同是两个不同的法律关系，建筑工程施工合同是否有效并不影响个人合伙的效力，尤其是法律规定即使建设工程合同无效，但工程经验收合格，承包人（实际施工人）有权参照合同约定获得工程款，也说明作为实际施工人在工程竣工验收条件下，对施工主体的效力影响不大，本案承建工程已经竣工验收，审计完毕，符合按合同取得合同约定工程款的条件，故邓华、李强、唐建波之间的合伙关系成立，并合法有效。 二、各合伙人的出资情况、盈亏分配比例问题。 邓华认为，1.《邓华诉李强、唐建波合伙协议纠纷一案司法鉴定专项审计报告》结论“邓华出资90万元（李强向邓华借款本息转股50万元，现金40万元）”；2.证人黄某证言、转账凭据；3.庭前会议时，被告唐建波陈述。证明：邓华出资为90万元，其中40万元为现金，另外，邓华于2012年出借本金40万元给李强，2013年经三合伙人商议决定，以该借款本息共计50万元转为合伙出资，李强不再归还借款；李强出资为60万元；唐建波出资30万元。根据邓华、李强、唐建波的出资比例，合伙盈亏比例为3:2:1进行。 李强认为，1.仅认可邓华出资为40万元，证黄某毅证言系调查人自问自记，不合法，黄某毅与邓华有利害关系，其证言不应采信；认可李强与邓华之间的民间借贷金额为25万元，但与合伙无关，邓华应另案起诉；2.唐建波是本案当事人，不能以证人的方式证明李强向邓华借钱；3.泸德安会审[2018]151号审计报告不足为证。审计人员在接受法庭询问时，对于邓华的出资款项明确表示无法准确查证，并表示是凭邓华单方面陈述作出的审计。报告第4页载明唐建波取现金22万元给李强作为投资，与唐建波当庭陈述取款22万元用于支付材料款不一致。4.认可唐建波有实际出资，但数额不清楚，以转账为准；5.李强实际出资为110万元，除了双方认可的60万元外，另转入合伙账户50万元，并提交共管账户银行流水一份，即：2015年5月23日、2015年7月4日、2015年7月11日、2015年7月16日、2015年7月30日，金世兵、胡乃方、查万平、李本莲分别向共管账户转账30万元（2015年5月23日10万元、2015年7月4日20万）、5万元、5万元、10万元，合计50万元。证明：施工期间，李强另外出资50万元用于工程开支的事实。还证明邓华从共管账户转出资金，尚欠合伙账户200万元，应当予以退还。 邓华对李强出示证据的真实性无异议，但认为根据边阳镇财政所提供的财务资料（明细账、记账凭证和原始凭证），边阳镇政府在2013年支付工程款400万元，2014年支付工程款2350万元，2015年1-6月支付工程款1120万元，故在业主方以及拨款近4000万元巨额工程款的情况下，李强主张的50万元出资，明显与事实不符。同时，否认尚欠合伙账户200万元。 唐建波意见，1.对邓华出示证据无异议，认可邓华出资90万元，李强出资60万元，唐建波出资30万元，并按3:2:1进行盈亏分配；2.2012年，李强向邓华借款40万元时自己在场，后将借款本息作为50万元合伙出资是经过了三合伙人共同商议决定的；3.对李强出示证据不予认可，合伙工程于2013年初开始施工，边阳政府于2013年6月开始拨付工程款，此后不再需要合伙人垫资，故李强称其在2015年的出资不实；4.出示中国邮政储蓄银行银行卡交易明细二份（户名：唐建波，卡号：60×××16、62×××86）证明：唐建波的确未将30万元的出资转入共管账户，而是用于了工程上的开支。其中有8万元购买了面包车川Ｅ×××××用于工地运输，其余22万元用于了购买合伙工程初期所需材料。 邓华对唐建波出示证据无异议，用于工地运输的面包车川Ｅ×××××是其陪同唐建波购买，同时，《审计报告》已以合伙固定资产入账，另外22万元用于合伙前期开支符合情理，认可唐建波出资30万元。 李强认为，唐建波未将款项转入约定账户，面包车不属于双方合伙投资，对其主张不予认可。 一审法院认为，1.对于邓华的出资。三人双方均认可邓华有40万元为现金出资，邓华主张另外50万元系与李强之间借款转为出资，唐建波予以认可，李强认可存在25万元的借款事实，但认为应按借贷认定而不作出资。一审法院认为邓华出资90万元，其中有争议的50万元由借款转出资，3合伙人之中已有2人认可，具有证据优势，对邓华出资90万元的事实予以确认。2.关于李强的出资。首先，李强在合伙工程前期投资，李强自认为60万元，邓华、被告唐建波予以认可，故一审法院予以确认。另，李强主张在2015年还通过金世兵、胡乃方、查万平、李本莲4人向合伙共管账户转账50万元用于工程开支，虽提供了银行交易明细证明四人合计转账50万元至合伙账户，但金世兵、胡乃方、查万平、李本莲与合伙人之间是何关系、为何转账至合伙账户，李强均未能提供证据予以证明。同时，邓华、唐建波辩称合伙工程款项在2015年前已实际拨付较大金额，已不再需要合伙人垫资，且出资关系到合伙股份及盈亏分配比例，出资额的多少需合伙人共同认可，否则即使提供了资金也仅是债权性质而非合伙出资，故一审法院对李强主张新增50万元合伙出资不予确认。3.关于唐建波的出资。唐建波主张出资30万元，其中8万元购买车辆川Ｅ×××××用于合伙工程，另外22万元用于支付合伙工程前期开支，与邓华主张的事实相符，李强也未明确否认，且有三人合伙经营项目固定资产清单证明唐建波在泸州金帆汽车销售服务有限公司买客车川Ｅ×××××作为实物投资入股等，故一审法院确认唐建波的出资为30万元。4.关于合伙盈亏分配比例问题。邓华、李强、唐建波之间未订立书面合伙协议，也未能证明合伙人之间存在合伙盈亏比例的约定，故一审法院依照邓华、李强、唐建波的出资比例，确定合伙期间的盈亏分配比例为3:2:1。 三、合伙项目的盈亏情况以及合伙期间应进工程款是否可以作为合伙盈余进行分配的问题。 邓华认为，1.本案应分配的合伙盈余金额为：11684820.46元，计算方式为：合伙经营收入（合伙工程总收入+营业外收入）-工程成本（已支出+未付款）+调增利润=11684820.46元，并提交：《审计报告》第5、6、7页，认可其中“合伙工程总收入”为62626431.80元，“营业外收入”为114884.00元，合计合伙经营收入为62741315.80元；认可“调增利润”1095177.81元；认可“未付款”金额；对“工程成本”为52151673.15元以及“已支出”为51542156.90元不予认可。2.三合伙人除承建前述两工程外，还承建有三个一事一议的零星建设项目，并由李强收取收入共计654500元。该项目加盖有第三人公司印章，有李强、唐建波共同签名的采购协议，故李强应将654500元工程款退还合伙人并进行分配。3.李强在三人合伙期间，个人承建了“公租房附属工程”，并从合伙账目中支出177502元（《审计报告》附表8第1、2、3页）以及未用于合伙项目支出的烟酒等312860元，应当从“工程成本”、“已支出”中予以剔除。 李强认为，1.邓华既然对《审计报告》中“工程成本”为52151673.15元不予认可，盈利11684820.46元的计算就没有依据，故邓华诉请按11684820.46元分配利润缺乏事实支撑。2.（2016）黔0302民初3801号、（2016）黔03民终4605号判决书，证明存在合伙债务尚未清偿，债务利息将随时间推移不断增加，故合伙债务数额尚不明确。3.2016年2月20日，邓华、李强、唐建波签订《管理决定》第五条“等到后期罗甸县边阳镇政府欠三合伙的95%的资金统一到约定的银行卡后，三合伙人再进行统一分配”，而至今边阳政府尚未支付工程款，故邓华诉请分配利润条件尚未成就。 邓华认为，（2016）黔0302民初3801号、（2016）黔03民终4605号二案所涉及的债务是由李强、唐建波个人过错造成，不应作为合伙债务。 唐建波认可邓华出示的《审计报告》，并同意对利润11684820.46元进行分配。 一审法院认为，邓华主张分配的盈余11684820.46元依赖于“合伙经营收入62741315.80元-工程成本52151673.15元+调增利润1095177.81元”的计算方式以及计算结果，但邓华又明确表示对“工程成本”以及“已支出”金额不予认可，则邓华主张的盈余金额不能确定。同时，邓华自认合伙工程项目尚有790余万元未能实际收取，双方认可应纳税款尚未缴纳，合伙债权债务未能清偿，且合伙债务数额尚不明确以及双方约定的分配利润条件尚未成就等，合伙盈余无法分配。 综上所述，邓华、李强、唐建波三人虽未签订书面合伙协议，但有口头约定和实际实施了合伙活动，各自出资金额及比例能够确认，但盈余情况未能充分举证证明及尚不具备分配条件，故一审法院对邓华确认合伙出资及分配比例的请求予以支持，对分配盈余的请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院印发关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认邓华、李强、唐建波为个人合伙关系，合伙出资分别为邓华90万元、李强60万元、唐建波30万元，合伙盈亏分配比例依次为3:2:1；二、驳回邓华其他诉讼请求。一审案件受理费91909元，保全费5000元，由邓华负担48454.5元，李强负担32303元，由唐建波负担16151.5元（李强、唐建波承担部分邓华已垫付，于本判决生效之日起十日内向邓华支付）。 二审中，双方当事人均未提供新证据，本院依职权，向案涉工程的会计邓晓明就其记录账簿的相关情况制作询问笔录。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人李强与被上诉人邓华、唐建波之间是否存在合伙关系；二、如存在合伙关系，各方出资比例的问题。 一、关于上诉人李强与被上诉人邓华、唐建波之间是否存在合伙关系问题。 在二审过程中，上诉人李强否认与被上诉人邓华、唐建波之间存在合伙关系，同时否认《关于邓华、李强、唐建波三合伙人在贵州省都匀市边阳镇修建生态移民安置房和公租房后期财务管理决定》（以下简称《管理决定》）系其本人签字。本院认为，在一审时，上诉人李强并未否定该《管理决定》的真实性，二审中也并未对该《管理决定》的真实性申请笔迹鉴定，也承认三人存在合伙的意思表示，同时结合，各方当事人的当庭陈述以及一审法院查明的事实，根据禁反言原则，本院确认上诉人李强与被上诉人邓华、唐建波共同出资承建贵州省罗甸县边阳镇工程项目。 二、关于各方出资比例的问题。 上诉人李强认可被上诉人邓华通过银行转账40万元作为投资款，否认另借被上诉人邓华40万元借款后出具60万借条，该60万借条作价50万元转为被上诉人邓华的投资款的事实，认为仅借了邓华25万元且该25万元已经归还。同时否认被上诉人唐建波投资30万，认为购买的川Ｅ×××××汽车，系被上诉人唐建波为了自身工作方便购买，被上诉人唐建波仅是涉案工程接收材料的工作人员。本院认为，由上所述，三人合伙关系成立。上诉人李强承认向被上诉人邓华借款的事实，但并未提出相应证据证明该借款已经归还，其否认被上诉人唐建波的投资金额，但上诉人李强就其自身的实际投资数额，也未提出相应证据予以证明。上诉人李强认为该涉案工程系其一人承建，也认可该工程上的会计为案外人邓晓明，那么邓晓明作为上诉人李强所聘请的工作人员，其所作会计账簿的客观性也应当予以认可，其会计账簿上记载的3合伙人投入启动资金分别为上诉人邓华90万元、李强60.8607万元、唐建波30万元本庭予以确认。综合三人未签订书面合伙协议，上诉人李强在一审和二审庭审中的陈述前后矛盾的情况，一审法院依据现有证据，根据各方的投资情况，确定合伙期间被上诉人邓华、上诉人李强、被上诉人唐建波的盈亏分配比例为3：2：1并无不当。 综上所述，上诉人李强上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91909元，由上诉人李强负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 洁 审判员 曹天全 审判员 李 平 二〇一九年五月二十四日 书记员 毛 林