浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初13073号 原告（反诉被告）：义乌市东方国际村业主委员会，住所地：义乌市北苑街道东方国际村******。 责任人：卜芝生。 委托诉讼代理人：何伟通、金雪梅,浙江兴运律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海晋晓实业有限公司，住，住所地：上海市崇明区新村乡耀洲路******（上海新村经济小区）/div> 法定代表人：陶建新。 委托诉讼代理人：徐巍,浙江宁邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶盛凯,浙江宁邦律师事务所实习律师。 原告义乌市东方国际村业主委员会为与被告上海晋晓实业有限公司合同纠纷一案，于2018年7月30日向本院提起诉讼，本院受理后，被告上海晋晓实业有限公司于2018年9月4日向本院提起反诉，本院依法适用简易程序于2018年10月9日公开开庭进行了合并审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2019年3月21日再次公开开庭进行了合并审理。第一次庭审时有原告义乌市东方国际村业主委员会的委托诉讼代理人金雪梅、被告上海晋晓实业有限公司的委托诉讼代理人徐巍、叶盛凯到庭参加了诉讼。第二次庭审有原告义乌市东方国际村业主委员会的委托诉讼代理人何伟通、被告上海晋晓实业有限公司的委托诉讼代理人徐巍、叶盛凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告义乌市东方国际村业主委员会诉称，2017年8月7日，经过公开招投标，义乌市东方国际村消防整改项目由被告中标，2017年8月15日双方签订了采购合同。合同约定采购设备的总价款为2051723元，该价款包括了设备价款、安装费、质保期内的服务维修保养等费用。合同对设备的型号规格、品牌、产地都做了明确约定，合同也约定了工期，从2017年8月20日至2017年11月20日，合同还约定由被告方向原告提交合同总价的10%作为合同履约保证金。在合同中也约定了违约责任，同时约定如发生争议由项目所在地法院管辖。合同签订后，被告方向原告交付了20万元履约保证金，原告也按照合同的约定支付了第一期货款820689.2元，即按合同总价的40%。在被告施工过程中原告发现被告提供的设备不符合合同约定的规格型号及产地，而且该工程至今未完工。由于该项目系消防整改项目，消防设施未能进行及时整改严重影响小区的消防安全工作，到目前为止被告已逾期半年多，由于被告的严重违约致使合同无法履行，原告也多次要求被告解决目前状况，但双方均不能达成一致。请求判决：1、解除原被告于2017年8月15日签订的采购合同；2、被告返还原告支付的货款820689.2元；3、被告支付违约金415000元。 在本案庭审过程中，原告补充如下事实：被告的违约事实存在以下几个方面：一、被告未按招标合同的数量采购和安装。比如货物清单中的第一项感烟器2160个，但实际到位安装的并没有这么多。感温器是3356个，但实际安装没有这么多。货物清单中第26、27、28项的电缆总米数是14000米，实际安装仅2000米。二、被告并未按照招标合同约定的型号和规格进行采购安装，比如货物清单中的26、27、28项中的电缆是耐火型的，上面带有nh标志。但实际安装的并非耐火型，光电缆的金额都40余万元，差额很大，请求法院对被告是否已按照招标合同的约定进行采购和安装进行鉴定。并且要求被告提供材料交付的依据。三、被告并未在2017年12月20日前完工，该工程至今尚未完工并交付使用。小区物业公司曾于2018年4月11日发函给被告，要求尽快完工，但被告至今没有完工，导致小区多次被义乌市消防支队责令整改，还被媒体曝光，物业公司考核也被扣分。综上鉴于被告严重违约，且在我方多次通知整改的情况下仍未整改。因此原告方要求解除合同，并要求被告赔偿相关的经济损失。 被告上海晋晓实业有限公司辩称：本案的案由是错误的，不是买卖合同。因为本案是套用招投标的是政府采购合同，采购的标的包括工程、货物、服务，本案当中有相应的货物，但最终是要按照工程做的，实际上是一个工程。本案中被告已完工，工程已经交付使用。根据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释13条的规定，发包人自行使用的，视为竣工验收合格。至于说原告主张的实际安装的数额与招标合同数量不一致，原告需要进一步向法庭举证。原告在工程完工并投入使用，且工程没有出现功能障碍的情况下，要求解除合同，于法无据，请求驳回原告的全部诉请。 反诉原告上海晋晓实业有限公司反诉称：2017年8月15日，经过公开招标投标程序，反诉原告和反诉被告签订《义乌市政府采购合同》(事实上不属于政府采购项目)，约定：反诉原告承揽义乌市东方国际村消防整改项目，合同价2051723元，工期2017年8月22日至2017年11月20日，货款支付方式为完成50%工程量7个工作日后付至合同价的40%，所有工程完成后7个工作日内付至合同价的90%，验收合格后7个工作日内付至决算价的95%，余额在质保期满二年后付清。合同签订后，反诉原告依约支付履约保证金20万元后进场施工。反诉被告派消防监督小组成员值班对工程材料、进度实施现场监督。施工中，反诉被告提出了原合同中不包括的内容，即拆除原有的电缆，反诉原告也加以完成。2017年11月2日，反诉原告要求工期顺延至12月20日，反诉被告在反诉原告的工程联系单上盖章确认。2017年12月19日，反诉原告的工作人员通知反诉被告的负责人，要求组织验收，但反诉被告置之不理。2018年1月8日，反诉原告委托的第三方机构在东方国际村的物业服务公司配合下，对反诉原告的工程进行的检测，检测结果为合格。此后，反诉原告完成的消防整改工程投入使用。然而，反诉被告仍然拒不支付工程款，反而向贵院提起诉讼，请求解除合同、反诉原告退还已付工程款并支付违约金。反诉原告认为，涉案工程已经完成且已经投入使用，本案的本诉根本不能成立。相反，反诉被告应当承担相应的法律责任。现请求判令：1、反诉被告立即支付工程款1128447.65元及逾期付款的违约金(自2017年12月29日起至实际付款日止，每月按欠款总额2%计算，暂计至起诉日为180551.62元)；2、判令反诉被告退还反诉原告履约保证金200000元；3、判令反诉被告向反诉原告支付拆除旧电缆的工资17877元。 反诉被告义乌市东方国际村业主委员会辩称：反诉原告的反诉请求没有事实依据不能成立，1.关于拆除原来旧电缆问题，双方曾有口头协议，由反诉原告拆除原有电缆，拆除的电缆归反诉原告所有。不再另行计算拆除的工资。事实上拆除的旧电缆已经由反诉原告卖掉并获得了相应的收益。因此不存在另外计算拆除原电缆工资的问题。2.反诉原告要求工期延期一个月的原因是反诉原告采购安装的电缆不符合耐火型标准要求重新安装。当时反诉被告确实同意延期一个月，但反诉原告并未进行整改，工程一直拖着。3.反诉原告曾要求组织验收，反诉被告认为应按照采购合同的标准进行采购安装，否则不同意验收。4.2018年1月8日东方国际村的物业公司并未配合反诉原告验收，该事实并不存在。而且物业公司无权代表反诉被告进行配合验收。5.反诉原告施工的工程并未竣工，且多次受到义乌市消防支队的整改通知，不存在检验合格的事实。我们请求法院委托有资质的鉴定机构对工程是否合格以及采购的材料是否符合合同约定进行鉴定。6.该工程根本未投入使用，由于设备的密码由反诉原告掌握，至今未告诉反诉被告。机器设备无法启动。关于该事实我们请求法官进行现场勘查核实。因此不存在该整改工程投入使用的事实。综上，请求驳回反诉原告的反诉请求。 原告义乌市东方国际村业主委员会为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 一、采购合同复印件一份，证明原、被告之间合同关系情况。 二、付款凭证复印件一份，证明原告已按合同约定支付工程款的事实。 三、电缆线照片复印件一份，证明被告采购的电缆线与招标合同约定不符，不耐火。 四、消防整改工作联系函及快递单复印件各一份，证明该工程一直未完工。 五、鉴定报告一份，证明1.被告施工没有按照合同的约定进行施工（包括大部分采购的材料不符合合同约定的数量、品种、型号），被告构成违约了。2.目前被告安装的工程并没有达到合格的程度，并存在很多安全隐患。不符合交付的条件。从而可以证明被告是违约的，被告的反诉应当不能成立 六、发票两张，证明原告为了本次鉴定支付了152000元的鉴定费用。 对此，被告质证认为：对证据一没有异议。对证据二没有异议，款项的确收到过。对证据三照片不能证明原告的证明目的，既然原告申请鉴定，以鉴定报告为准。对证据四快递单我们当庭手机查询了无法查到相应的结果，原告方需进一步举证证明他曾经向被告发送过联系函。对证据五鉴定报告的鉴定单位的资质没有异议，但是我们对鉴定结论存在重大瑕疵。鉴定方案中第三项（略），我们认为设计图和施工图是双方合同的组成部分，鉴定报告中只是将实际采用的数量、型号、规格和品种跟合同中约定的数额进行了对比，是有失偏颇的。我们实际施工是按施工图和设计图来施工的。仅仅跟合同约定数额进行对比，在数量上的鉴定结论是不正确的。从鉴定结论看，应该可以认定整个安装是已经完成了，只需要整改和调试符合要求后就可以交付使用。鉴定报告中18页第五项，说明核心项目已经过调试。结合鉴定报告第三页11、12项的内容和我们上次庭审向法院提供的证据，可以证明系统已投入使用。对证据六没有异议。 被告上海晋晓实业有限公司为证明其诉讼主张，向本院提供如下证据： 一、义乌市政府采购合同复印件一份，证明反诉原、被告之间的合同关系。 二、收条一份，证明反诉原告向反诉被告交纳200000元履约保证金。 三、东方国际村消防监督小组成员值日表打印件一份，证明施工过程均由反诉被告现场监督。 四、东方国际村消防工程联系单一份，证明反诉被告同意工期顺延至2017年12月20日。 五、单位（专业）工程招标控制价计算表打印件一份，分部分项工程量清单计价及综合单价分析表一份，证明反诉原告额外工程拆除电缆的成本。 六、微信聊天记录截图复印件一份，证明2017年12月19日反诉原告通知反诉被告组织验收并于2018年1月8日告知反诉被告第三方检测机构已进场检测。 七、工程联系函一份，证明反诉原告要求反诉被告进行验收并支付剩余工程款。 八、检测机构营业执照及检测报告各一份，证明检测机构有检测资质及反诉原告的工程质量合格。 九、视频（光盘）一份，证明涉案工程已投入使用。 对此，原告质证认为：对证据一真实性没有异议，但是恰好证明反诉原告并没有按照合同约定的数量和规格进行采购安装。比如电缆明确约定了数量和型号，而实际上反诉原告采购的并不是耐火型以及数量不符。对证据二三性没有异议，确实收到过这笔款。对证据三三性均有异议，该值日表系反诉原告单方制作的，并没有反诉被告的签名和盖章。且值日表的内容写着施工单位必须是中策牌的产品，而原被告签订的合同中并没有这个牌子的约定，因此无法确认是本案工程的值日表。而且值日表中的成员并非专业人员，也不能确认实际在场监督。对证据四真实性没有异议，反诉原告对不符合要求的电缆线进行整改。实际上反诉原告也没有进行整改。对证据五三性均有异议，该证据是反诉原告单方制作，反诉被告没有确认盖章，上面的数据也没有任何的根据。实际上原被告口头上有过约定，旧电缆拆除之后归反诉原告所有，拆除工资不再另行计算。因此反诉原告不能再额外主张拆除旧电缆的工资。对证据六真实性没有异议，关联性有异议，2017年12月19日和20日的微信记录只是反诉原告向反诉被告报告工程已经完工，反诉被告仅做收到消息的回复，并未对消息内容进行回应。2018年1月8日的微信记录中是反诉原告要求反诉被告委托有关部门进行验收，但并未告知反诉被告第三方检测机构已进场检测。对证据七三性均有异议，系反诉原告单方制作，反诉被告不认可。且该工程没有完工，也没有投入使用，并不存在支付工程款的问题。对证据八三性均有异议，这是一份年度检测报告，并非工程质量检测报告。且是反诉原告单方委托，并未经过反诉被告的同意。该报告的质证证书显示有效期2018年7月1日—2018年12月31日，报告的检测日期是2018年1月8日，因此检测时该机构还不具备消防检测资质，结论应属无效。反诉被告申请法院重新鉴定。对证据九三性均有异议，该光盘中视频内容是反诉原告个人对工程进行检测，各设备的密码也是反诉原告输入，并不能证明工程已经投入使用，实际上设备的密码反诉原告至今没有交付反诉被告。 综合双方的质证意见，本院对双方提供的证据认证如下： 对原告提供的证据一、二、五、六的证明效力予以确认。对原告提供的证据三的真实性予以确认。原告提供的证据四中的快递单系复印件且被告对此并未予以认可，故对其真实性本院无法确认。对被告提供的证据一、二、四的证明效力予以确认。对被告提供的证据三系打印件没有任何单位及个人的签章确认，且原告对此并不认可，故对其真实性无法确认。被告提供的证据五系被告单方制作，并未经过原告方的确认，且原告对此也并未予以认可，故对其证明效力本院不予确认。对被告提供的证据六、七的真实性予以确认。被告提供的证据八、九系被告单方面委托，原告对此并不认可，故对其证明效力本院不予确认。 综上，本院对本案事实认定如下： 2017年8月15日，原、被告签订义乌市政府采购合同一份，约定：合同总价须包括：设备价款、备品备件费；运输费、装卸车费；安装费、拆卸费及检测费、第三方消防验收费；保险、利润、税金；质保期内的服务、维修、保养；完成本项目的其他费用和政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；合同价为2051723元，履行保证金为合同价的10%，计205172元，在合同签订前提交；工期2017年8月20日至2017年11月20日，交货地点需方施工现场；货款支付完成50%工程量后7个工作日内付至合同价的40%，所有工程完工后7个工作日内付至合同价的90%，验收合格后7个工作日内付至决算价的95%，余额在质保期满二年后付清，费用凭验收单、资金结算单、合同、发票等相关资料由需方支付；双方还对其他权利义务内容进行了约定。同日，被告向原告交付了履行保证金20万元，并由原告出具收条一份。2017年9月22日，原告向被告支付工程款820689.2元。2017年11月2日，被告向原告发送工程联系单一份，申请将工期顺延至12月20日，由原告在工程联系单上盖章确认。2017年12月19日，被告向原告发送工程联系函一份，联系事项为工程已完工请甲方根据合同约定拨付工程款。 在本案审理过程中，原告申请对被告是否已按合同约定的数量和型号、规格、品种进行采购并安装已达成完工的程度及本案的消防整改项目是否达到合格可交付使用的程度进行鉴定。本院依法委托浙江方圆检测集团股份有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年1月28日作出浙方圆鉴定【2018】质鉴074号质量鉴定报告认为：供方未按合同约定的数量、型号、规格和品种进行采购和安装；鉴定对象工程目前未达到合格可交付使用的程度。该鉴定报告同时载明：根据现场试验，所抽取的试验项目，在火灾报警控制器主机均可远程控制。因此，鉴定对象目前所完成的工程中除不符合国家标准要求的项目和不符合合同约定且不能替代的线缆部分外，通过整改、调试符合验收要求后，可交付使用。原告为此次鉴定花费鉴定费152000元。 本院认为，原、被告于2017年8月15日签订的义乌市政府采购合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方提供的证据及鉴定报告中现场勘验及现场试验的内容可以认定除不符合合同约定且不能替代的线缆部分外及部分不符合国家标准要求的项目外，被告已基本完成了涉案的工程，且其中不符合国家标准要求的项目通过整改、调试符合验收要求后，可交付使用。故原告要求解除合同，依据不足，本院不予支持。原告据此要求被告返还支付的货款820689.2元，依据不足，本院不予支持。被告未能按照合同约定全面完成合同义务已构成违约，但原告主张的违约金过高，本院依法予以调整，根据本案的实际情况酌定为10万元。被告未能按照合同约定全面履行合同义务，涉案工程尚未验收合格，被告要求原告支付剩余的工程款并退还履约保证金的反诉请求，依据不足，本院不予支持。由于被告未能按照合同约定的数量、型号、规格和品种进行采购和安装，对于剩余的工程款可按照实际安装的数量、型号、规格和品种据实进行结算后再行确定。被告反诉要求原告支付拆除旧电缆的工资17877元，依据不足，本院不予支持。综上，原告本诉的合理部分，本院予以支持。被告反诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告上海晋晓实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告义乌市东方国际村业主委员会违约金10万元。 二、驳回原告义乌市东方国际村业主委员会的其他诉讼请求。 三、驳回被告上海晋晓实业有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15922元，由原告义乌市东方国际村业主委员会负担14633元，由被告上海晋晓实业有限公司负担1289元；鉴定费152000元，由被告上海晋晓实业有限公司负担；反诉案件受理费18541.9元，由被告上海晋晓实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  金银花 人民陪审员  楼忠民 人民陪审员  黄莺莺 二〇一九年五月二十日 代书 记员  张艳琳