湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终756号上诉人（原审被告）：英山县民生黄砂装卸有限责任公司，住所地：英山县杨柳湾镇芭茅街村****，统一社会信用代码：91421124MA4898L57D。法定代表人：胡松柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘思翼，湖北超强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵舒，女，1986年2月9日出生，汉族，江苏省淮安市人，住淮安市楚州区，委托诉讼代理人：吴昭，湖北泛爱众律师事务所律师。上诉人英山县民生黄砂装卸有限责任公司（以下简称“民生公司”）因与被上诉人赵舒合同纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2018）鄂1124民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人民生公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审诉讼程序违法，合同签字主体是赵龙喜，不是被上诉人赵舒，本案当事人应是赵龙喜；赵龙喜在起诉状中及一审开庭时均主张合同无效，一审判决合同有效，未向当事人释明是否变更诉讼请求，超出当事人的起诉；赵龙喜与诉讼人签订的合作协议是自负盈亏，是一份承包协议，民生公司芭茅黄砂站是权利经营主体；2、上诉人与赵龙喜签订的合作协议因政府收购行为导致不能继续履行，如果认定合同有效，应当判决解除合同，一审没有判决；赵龙喜缴纳的80万元承包费，上诉人不应当退还，即使退还，也应当扣除被上诉人已经开采的2万余立方挖砂量（21940.6立方×30元/立方），即退还赵龙喜141782元；3、一审法院按照上诉人和英山县政府签订的收购协议，对被上诉人进行补偿，违反了合同相对性，政府对上诉人的补偿是前期损失补偿；按照合作协议，第一年承包费是166万元，后两年的承包费浮动不超过5%，而被上诉人只缴纳了第一年第一批承包费80万元，被上诉人未缴纳后两年的承包费，不应享有后两年的可得利益，如被上诉人坚持要求上诉人支付2018年以及2019年未开采方量可得利益，上诉人保留向被上诉人追回2017年余下、2018年、2019年承包费的权利；原判对筛沙机退还的理由依据没有阐述释明。被上诉人赵舒辩称，一、被上诉人主体适格，赵龙喜受赵舒委托签订合同，他们是父女关系。关于合同效力，我们书面请求是确认合同无效，合同效力由法院确定，我们没有请求确认合同有效。我们认为民生公司是合同的主体；二、我方认为合作协议是上诉人违约造成的，即使是政府的收购行为，也是上诉人在双方在与县政府达成一致的情况下才形成的，且县政府解除县政府与上诉人的合同也给予了相应补偿，故该补偿款包含了我和上诉人签订的合同履行的预期利益。三、我方支付的80万元经营权权费，除了芭茅街砂站采砂外，其余部分政府已全额返还给上诉人，这笔钱应该返还给我们。四、2017-2019年，合同没有履行的部分，以及没有开采的砂量，县政府已经按照适当价格给予补偿款给上诉人，该补偿款应返还给我们。故一审判决认定事实清楚，证据认定正确，适用法律关系得当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。赵舒向一审法院起诉请求：1、确认赵舒与民生公司签订的《关于合作经营英山县民生黄砂装卸有限公司中标第三采区芭茅街黄砂站合作经营协议》无效；2、民生公司退还所收取的经营权费62.8644万元；3、民生公司支付违约金200万元；4、民生公司赔偿可得利益损失97.92万元；5、民生公司赔偿设备、场地租赁、挖沙船、筛沙机等投资损失80万元；6、由民生公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月26日，民生公司（乙方）与英山县河道堤防建设管理局（甲方）签订《英山县河道采砂管理合同书》，依法取得了英山县部分河道2016年至2019年的黄砂开采经营权，每年可开采黄砂17.5万立方，其中第三采区（即芭茅街砂站）可开立采4.5万方。在上述合同的基础上，赵舒与民生公司协商后，于2017年5月11日签订《关于合作经营英山县民生黄砂装卸有限公司中标第三采区芭茅街黄砂站合作协议》，约定自2017年6月24日起，赵舒以166万元的价款获得民生公司中标的第三采区芭茅街黄砂站部分采砂经营权，采砂规模以一艘采砂船为限，经营以外运为主，采砂设备由原告自行购置，自采自卖，独立核算，自负盈亏。协议订立后，赵舒如约向民生公司支付了第一期的经营权费80万元。2017年12月20日，英山县人民政府发布公告，全县范围禁止黄砂开采、禁止黄砂外运。英山县河道堤防建设管理局对各砂站的取砂方量进行了统计，其中芭茅街砂站2017年11月1日-2017年12月20日期间售砂6896.7立方，囤积1680立方，共计8576.7立方。2018年1月31日，英山县政府明确由城投公司组建国有黄砂公司。政府代表组和城投公司（经政府授权）分别与被告进行了协商。城投公司与民生公司签订了《收购协议书》，约定将民生公司包括芭茅街砂站在内的6个砂站以9158900元的价格收购，并对芭茅街砂站在内的4个砂站的遗留问题进行了补偿约定，退还已预缴的采砂经营权费2494160元，补偿民生公司在合同年度中未履行期限内的投资损失3491000元等，其中将赵舒使用的一台筛砂机经评估作价180000元收购。政府代表组与民生公司签订了《关于民生公司投资损失补偿问题协商解决情况说明》，载明了补偿计算方式：2017年度已缴纳经营权费未开采方量为12.3万立方（17.5万立方-5.2万立方），按照可得收益17元/立方补偿，计算为209.1万元；未缴纳经营权费的合同年度（即2018、2019年）未开采方量为35万立方（17.5万立方+17.5万立方），按照可得收益4元/立方补偿，计算为140万元。一审法院认为，赵舒与民生公司之间签订了《合作经营协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。赵舒如约支付了首期经营权费80万元，民生公司亦如约允许赵舒开采和销售了部分黄砂，并非民生公司所称合同没有实际履行。本案系因政府行为导致的合同无法继续履行，民生公司主张政府行为乃不可抗力，属于免责事由，有其合理性，据此《合作经营协议》中约定的违约金200万元民生公司不应承担，但政府向民生公司支付的未履行合同的可得收益补偿款，如果赵舒的投资损失不能得到弥补，则有失公平。因赵舒与民生公司是合作经营，协议中没有对赵舒的开采量进行约定，故政府给予芭茅街砂站的合同内未开采方量可得收益的补偿，双方应共同均享，具体可参照政府补偿的项目和标准进行计算：1、关于赵舒开采方量及应退还经营权费的认定，应按政府核定的方量8576.7立方计算，赵舒认可其开采了8576.7立方，只要求民生公司退还未开采方量的经营权628466元，即800000元-（8576.7立方×20元/立方），应予支持。民生公司认为赵舒开采了2万余立方，无证据证实，不予支持。2、关于2017年度未开采方量可得收益的补偿，按可得收益17元/立方×（4.5万立方-8576.7立方）计算为619196元。3、关于2018年、2019年度未开采方量可得收益的补偿，按可得收益4元/立方×（4.5万方+4.5万方）计算为360000元。赵舒主张民生公司赔偿其投资损失，无证据证实，不予支持。赵舒要求民生公司返还政府收购的筛砂机款180000元，事实客观存在，应予支持，民生公司认为此款应属章朝晖所有，属另一民事法律关系，权利人可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五条、弟一百零七条、第一百一十三条规定，判决：一、英山县民生黄砂装卸有限责任公司向赵舒退还经营权费628466元；二、英山县民生黄砂装卸有限责任公司向赵舒支付合同未履行部分预计可得收益的补偿489598元；三、英山县民生黄砂装卸有限责任公司向赵舒返还筛砂机收购款180000元；上述款项限被告英山县民生黄砂装卸有限责任公司在判决生效后的一个月内履行完毕。四、驳回赵舒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人民生公司提供了如下证据：1、原始入股协议书、关于民生公司的组成及运营模式的说明、公司七个砂站缴纳招标经营权款收据，拟证明民生公司系七个股东、七个砂站组成，均等出资、均等收益；2、民生公司销售单据、收到章朝晖80万元承包费收据一张，拟证明赵舒与民生公司是承包关系，民生公司负责黄砂的销售；3、章朝晖对赵龙喜、赵舒、胡松柏纠纷的陈述、徐军的证言、芭茅街砂站胡柏林委托章朝晖制作筛沙机协议书、冯杰向章朝晖出具的收取制作筛沙机配件定金条据一张、章朝晖与邓华双签订制作筛沙机协议书一份，拟证明赵龙喜在民生公司一个月开采量2万余方，筛沙机属章朝晖所有；4、赵龙喜在芭茅街砂站开采量的收据，拟证明开采量2万余方。被上诉人赵舒提供了如下证据：英山县人民法院（2018）鄂1124民初896号民事裁定书及该案庭审笔录，拟证明2018年赵舒先以赵龙喜的名义起诉过，当时上诉人在庭审时称“案涉合同是赵舒签订，该案主体是赵舒”，后赵龙喜就撤诉了，法院有裁定书，然后才以赵舒的名义起诉本案。本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，上诉人提交的证据与本案合同纠纷均不具有关联性，且销售单据、收据等是上诉人单方制作，亦未得到被上诉人的认可，故对上诉人提供的证据不予采信；被上诉人提交的证据，上诉人无异议且与本案具有关联性，故予以采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，2017年5月11日《关于合作经营英山县民生黄砂装卸有限公司中标第三采区芭茅街黄砂站合作协议》上抬头部分记载乙方是赵舒，尾部乙方签名处手签字是赵龙喜。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案二审争议焦点是：1、原判审理程序是否超出当事人诉讼请求及赵舒是否是本案适格原告；2、原判对民生公司应退还经营权费计算是否适当；3、民生公司是否应支付赵舒合同未履行可得利益及计算是否适当。关于第一个焦点问题：本院认为，合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制，且本案被上诉人赵舒在一审时已经提出确认合同无效的诉讼请求；赵龙喜曾经就本案纠纷以其个人名义起诉民生公司，在该案的庭审笔录中民生公司称案涉合作协议是与本案被上诉人赵舒签订，后赵龙喜撤回起诉，赵舒以自己的名义就本案纠纷起诉民生公司，故民生公司上诉称合作协议是与赵龙喜签订，没有事实依据，因此原判以赵舒是本案适格原告并作出相应的判决，并无不当。关于第二个焦点问题：本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。本案中，英山县河道堤防建设管理局对各砂站的取砂方量进行了统计，其中芭茅街砂站2017年11月1日-2017年12月20日期间售砂6896.7立方，囤积1680立方，共计8576.7立方，故原判以此数据为基础计算民生公司应退还给赵舒经营权费并无不当。关于第三个焦点问题：本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因政府行为导致案涉合作协议无法继续履行，民生公司主张政府行为乃不可抗力有其合理性，但根据前述法律规定，可依据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，故一审法院根据本案的案情判决民生公司支付给赵舒未开采方量预期可得收益的一半，并无不当。综上所述，上诉人民生公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人英山县民生黄砂装卸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  倪志勇审判员  张 严二〇一九年五月二十九日法官助理熊静书记员彭聪