江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终785号上诉人（原审被告）：蔡惠君,女，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：张锦华，男，住址同上，系蔡惠君丈夫。被上诉人（原审原告）：广东中人集团建设有限公司,住所地广东省广州市天河区。法定代表人：滕华国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王楚元，该公司职工。委托诉讼代理人：王松，江苏九韶律师事务所律师。原审被告：陈红益,男，住浙江省象山县。原审被告：泗洪县苏展实业有限公司,住所地江苏省泗洪县。法定代表人：付玉兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘兰，江苏多德律师事务所律师。上诉人蔡惠君因与被上诉人广东中人集团建设有限公司（以下简称中人公司）、原审被告陈红益、泗洪县苏展实业有限公司（以下简称苏展公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2017）苏1324民初5609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡惠君的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或依法予以改判。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.蔡惠君并非本案原审适格的被告，案涉工程最初是由被上诉人中人公司承包施工建设，中人公司中标后将案涉工程转包给实际施工人陈红益、蔡斌等。不论他们之间的合同是否生效，因履行合同产生的权利义务应当由合同双方承担。在工程施工建设过程中，中人公司拒不与发包方订立工程总承包合同，造成矛盾激化，最终导致工程停工。发包方为完成工程建设，遂将该工程发包给如皋建筑公司继续施工，此时蔡惠君才与如皋公司订立工程转包合同，工程款是如皋公司支付给蔡惠君的，建筑材料除已完工的部分，其余均由蔡惠君个人采购。2.如皋公司在发包方实际领取工程款，该款中当然包含材料费、人工费、租赁费等各项费用，而如皋公司并未承担任何成本费用，其领取的工程款应当用于支付各项费用，有权领取工程款的权利主体是中人公司，中人公司放弃向如皋公司追索工程款的权利，相关后果应由其自行承担。3.中人公司因承担各项材料费、租赁费及其他债务且因迟延履行或违约所产生的损失不应由蔡惠君承担，即使蔡惠君应当承担建筑材料款，也是在双方合同中对材料款支付方式、时间等作出约定的情形下按照约定处理。中人公司自始至终不承认其是案涉工程的承包人，也不承认是案涉工程材料的采购方，与其他债权人进行了长期的诉讼，造成的损失完全是中人公司主观故意的结果。而且中人公司也未向蔡惠君支付过任何工程款，故中人公司无权要求蔡惠君承担其他案件判决中人公司承担的违约金和利息。4.一审适用法律错误，蔡惠君认为本案不是追偿权纠纷，追偿权利人为实现追偿权，并不能损害一种法定权利，法律没有规定的，任何人都不能行使此项权利。合法的追偿权是在追偿权利人无过错、无违法行为的条件下产生的，追偿权利人实现其追偿权利，不能损害其终局责任人的合法权益。5.双方互负债务，可以抵销。一审法院认定蔡惠君向中人公司缴纳保证金3500000元，此款应当抵销部分材料款。被上诉人中人公司辩称，1.蔡惠君是本案的原审适格被告，涉案工程最初发包时是广东中人集团建设有限公司镇江分公司（以下简称中人公司镇江分公司）与经济开发区签订的合作框架协议，在框架协议签订后，涉案工程由蔡惠君和陈红益个人实际施工，陈红益和蔡惠君并不是中人公司以及中人公司镇江分公司的内部工作人员，中人公司向实际施工人追偿符合法律规定。2.保证金是基于施工合同产生的法律关系，与本案追偿权之间是互相独立、不同的法律关系，因此，一审法院判令蔡惠君可另行起诉不违反法律规定。3.蔡惠君、陈红益实际使用的材料是在如皋公司与苏展公司签订的施工合同之前发生的，所以法院判决由蔡惠君、陈红益承担其使用的材料款及违约金正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。原审被告苏展公司辩称，1.一审中，被上诉人中人公司要求原审被告苏展公司在欠付工程款范围内承担付款义务，本案是追偿权纠纷，并不是建设工程施工合同关系。2.一审庭审中，苏展公司针对案涉工程与承包人如皋公司和厂房实际所有人三方进行结算并签订解除协议，按照解除协议苏展公司已经履行了合同全部义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告陈红益未到庭答辩。中人公司向一审法院起诉请求：1.判令陈红益支付工程款32909434.38元；2.判令蔡惠君支付工程款5778479元；3.判令苏展公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带责任。后中人公司将第一项、第二项诉讼请求变更为：1.判令陈红益支付工程款26238127.16元；2.判令蔡惠君支付工程款2064318.88元。一审法院认定的事实：2013年5月底，开发区管委会（甲方）与中人公司镇江分公司（乙方）签订开发区建筑工程BT合作框架协议一份，约定甲方就区域范围内的建筑工程（安置房、标准厂房、软件大厦等）与乙方开展BT合作，在合同尾部，加盖了中人公司镇江分公司合同专用章，江涌在法定代表人处签字，黎天佑在江涌下方签字，同时在该合同下侧注有“本人黎天佑在2013年5月底和泗洪经济开发区签订本协议”字样。2013年8月2日,开发区管委会与中人公司镇江分公司签订开发区标准化厂房工程合作框架协议，将辖区内标准化厂房工程（含厂房区内管网、绿化、土方、道路等附属工程），合作方式为BT形式，乙方所作BT工程，房屋建筑工程按2007年江苏省预算定额预算价不下浮，其它下浮5%，甲方锁定地块地价按每亩950000元计算，乙方应主动进入市场投标，需向甲方缴纳不低于10000000元的诚信保证金。在该协议尾部，江涌加盖了中人公司镇江分公司的印章，并在法定代表人处签字。2013年8月30日，中人公司镇江分公司与蔡斌（系蔡惠君胞弟，协议实际履行为蔡惠君）签订泗洪经济开发区标准化厂房承建合同，承建的内容包括：九栋厂房、土建、水电安装、通风及消防工程、道路、管道、绿化等附属工程，承包方式为包工包料。开工时间为以批准后的开工报告为准。合同签订后，蔡惠君分别于2013年9月12日至27日分三次共向中人公司镇江分公司缴纳了劳动保证金和质量保证金3500000元（含蔡斌的委托代理人张育强经手汇款1500000元）。2013年9月11日,中人公司镇江分公司与陈红益签订泗洪经济开发区工业厂房市政配套工程施工协议。工程名称为开发区内标准化厂房工程，工程内容为：土建、钢结构、水电安装、通风、消防工程、弱电工程及给排水、道路、下水道、管网、路灯、绿化围墙。承包方式为包工包料。工程开工日期为2013年9月12日。工程造价暂估造价3亿元人民币。在合同尾部，有江涌签字并加盖中人公司镇江分公司合同专用章。2013年9月13日，中人公司镇江分公司又与陈红益签订补充协议，对工程款的给付和结算作出补充约定。陈红益分别于2013年9月11日、2013年12月10日向中人公司镇江分公司交纳泗洪经济开发区厂房工程保证金（通过陈红益母亲陈玲莉汇款）2000000元、1000000元（通过罗宝勤汇款），合计3000000元。此后，陈红益、蔡惠君作为实际施工人进入工程现场开始施工。2013年年底,中人公司获知江涌以中人公司镇江分公司名义承揽建设工程,且涉案工程在没有签订正式施工文本即开工建设,与开发区管委会协商未果。2014年初,案外人如皋公司开始介入涉案工程。2014年4月3日,如皋公司分别与实际施工人陈红益、蔡惠君签订了《建设项目工程内部责任书》,将涉案工程以自己的名义分别发包给陈红益,蔡惠君两施工人继续施工。2014年4月16日,苏展公司与如皋公司签订了《建设工程施工合同》。2015年9月28日，苏展公司与如皋公司签订了建筑施工合同解除协议书，协议解除双方于2014年4月3日（落款时间为2014年4月16日）签订的建筑施工合同及其项下关联合同，并约定由如皋公司自行承担债权债务。2015年9月28日，苏展公司、如皋公司、庆邦电子三方签订了庆邦电子办公楼一号厂房工程款支付三方协议。苏展公司前期欠如皋公司的工程款共计2980000元，已分别于2015年9月30日支付500000元，2016年2月16日支付2480000元，已全部付清。在陈红益、蔡惠君实际施工但尚未挂靠案外人如皋公司期间，因施工需要，中人公司镇江分公司对外买卖和担保买卖钢材、木材、模板、租赁钢管等用于涉案工程工地。其中：在江苏省张家港市人民法院审理的通安公司诉江苏中人金属物资贸易有限公司、中人公司镇江分公司、中人公司钢材买卖合同纠纷一案中，经该院审理查明：2013年10月25日，通安公司（供货方）与中人物资公司（需货方）、中人公司镇江分公司（担保方）签订钢材购销合同。通安公司向中人公司镇江分公司泗洪电子产业园三期工地供应钢材，在2013年10月26日至2013年11月1日期间内共产生送货单据16张，其中2013年11月1日编号为5095994的送货单上有蔡惠君作为经手人签字，该单据反映的实收钢材为41.933吨，其余15份单据的经手人均为“肖列波”，收取钢材总数为619.767吨。在上海市青浦区人民法院审理的亿芬公司诉中人公司镇江分公司、中人公司买卖合同纠纷一案中，经该院审理查明：2013年10月18日，陈红益作为中人公司镇江分公司的委托代理人与亿芬公司签订购销合同，约定，泗洪县电子产业园三期标准化厂房及配套设施建设工程项目，所需的木模板和木方由亿芬公司提供，合同总价为5000000元，货款数按收料员确认的提货料单为准。在该份购销合同的尾部，陈红益在中人公司镇江分公司的委托代理人处签名，同时，在中人公司镇江分公司的收货负责人处，有“肖列波”的签名。在中人公司镇江分公司与亿芬公司的结算单上肖列波作为收货人和中人公司镇江分公司的核对人亦有签名。庭审中，陈红益认可亿芬公司的模板是其承包的工地使用，同意对材料款本身承担责任，但陈红益主张系镇江分公司从亿芬公司采购材料之后供应给其使用。上海市青浦区人民法院最终判令中人公司向亿芬公司支付货款5791782元，并承担2895891元自2014年2月1日至判决生效之日，2895891元至2014年5月1日至判决生效之日的逾期付款违约金，日利率均按1‰计付。2017年3月22日，中人公司被上海市青浦区人民法院强制执行扣划12192845.75元。在苏州市相城区人民法院审理的孙火生与中人公司镇江分公司、中人公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，经该院审理查明：2013年10月18日，苏州市相城区望亭镇望达钢管租赁站（出租方，甲方）与中人公司镇江分公司（承租方，乙方）签订建筑周转材料租赁合同。约定，因乙方承建泗洪经济开发区电子产业园三期工程项目，向甲方租用建筑周转材料，施工地点为建设北路与杭州路交叉路口。具体租赁材料品种、规格、数量，均以发货单位实际所发数量为准。在该租赁合同尾部乙方处，加盖了中人公司镇江分公司合同专用章，并有陈友取和陈红益作为经办人签名。苏州市相城区人民法院最终判令：1.公司镇江分公司在判决生效后10日内向孙火生支付租赁费人民币1442695.74元，并承担以该金额为基数，从2014年9月5日起至实际给付之日止的逾期付款利息（按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算）；2.中人公司镇江分公司于判决生效后10日内向孙火生返还钢管289188.4米，扣件127473只，套管2765只，并承担以上述租赁物为基数，从2014年7月26日起至判决生效之日止的租赁费用（按钢管每天每米为0.011元，扣件每天每只0.006元，套管每天每只0.005元的标准计算）；3.若中人公司镇江分公司不能返还上述租赁物，则应向孙火生折价赔偿。按钢管每米15元、扣件每只5元、套管每只5元的标准计算；4.中人公司对中人公司镇江分公司的上述债务（含本案诉讼费用）在中人公司镇江分公司的财产不能清偿的范围内承担清偿责任，案件受理费58175元，财产保全费5000元，合计63175元，由中人公司镇江分公司负担。2017年5月18日，中人公司共向苏州市相城区人民法院执行款项为10657113.3元。在江苏省无锡市滨湖区人民法院审理的意林经营部与中人公司镇江分公司、中人公司蔡惠君买卖合同纠纷一案中，经该院审理查明：2013年11月30日，意林经营部与中人公司镇江分公司、蔡惠君签订购销合同一份，约定由意林经营部向中人公司供应模板、木方，工地为泗洪经济开发区电子产业园三期；价款根据双方签收单的实际总数量计算金额；质量标准及验收方法，由中人公司派人员验收为准，如不合格当场退货，费用意林经营部承担；交货方式为由意林经营部负责送至泗洪经济开发区电子产业园三期工地。该合同条文处加盖中人公司镇江分公司泗洪经济开发区电子产业园三期项目部印章，合同落款需方处加盖中人公司镇江分公司合同专用章，需方委托人处、担保方处均有蔡惠君签名。该案最终判令：中人公司镇江分公司于判决生效后立即向意林经营部支付货款930217元，违约金（以930217元为基数，从2014年6月1日起算至判决给付之日止，按照每月3%计算），律师费54311元，中人公司对中人公司镇江分公司的上述付款承担补充清偿责任，蔡惠君对中人公司镇江分公司的上述付款承担连带清偿责任。2016年11月17日，中人公司被无锡市滨湖区人民法院强制执行划款金额为1847079元。另，中人公司对中远公司诉其买卖合同一案因该案尚未判决，已表示将另行主张追偿数额。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.陈红益、蔡惠君和案外人江涌是何身份?其与中人公司、中人公司镇江分公司的关系以及与案外人如皋公司的关系如何？多份合同的效力如何认定？2.中人公司的主体资格是否适格？能否向陈红益、蔡惠君追偿材料款和租赁费用？如能追偿，追偿的范围如何确定？其主张苏展公司在欠付工程款范围内承担责任是否有事实和法律依据？3.陈红益、蔡惠君向中人公司镇江分公司缴纳的保证金性质是什么？其主张在本案中抵销是否有法律依据？关于第一个争议焦点。对于案外人江涌的身份问题，一审法院认为，经多份已经生效的法律文书认定，2013年6月19日，中人公司设立中人公司镇江分公司，2013年7月15日，中人公司镇江分公司出具聘请书，聘请江涌为中人公司镇江分公司的总经理，权限为负责镇江分公司的全面业务开展与行政管理。故可以认定江涌的行为系代表中人公司镇江分公司履行职务行为。因中人公司镇江分公司不具有独立的法人资格，故江涌的行为所产生的法律后果应当由中人公司承担。对于陈红益、蔡惠君的身份问题。中人公司镇江分公司与二人之间关于泗洪经济开发区工业厂房市政配套工程施工协议中载明，承包方式：参照甲方（镇江分公司）与经济开发区工程合作框架协议的内容；承包方式：包工包料。乙方（陈红益、蔡惠君），在整个工程施工过程中，对内实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自担责任，所有经营活动中的债权债务均与甲方无涉，对外统一口径，以甲方泗洪项目部的名称进行实施。后在陈红益与中人公司镇江分公司的补充协议中，载明工程材料采购合同及租赁设备合同等由甲方（中人公司镇江分公司）盖章，对于在施工过程中，由甲方代购材料，在工程款支付时扣除。由此可见，中人公司镇江分公司在与开发区管委会签订电子产业园BT建设框架协议后，将工程交由不具备施工资质的个人陈红益与蔡惠君施工。而陈红益与蔡惠君并非中人公司镇江分公司的项目经理或内部工作人员，故二人是独立于中人公司镇江分公司的涉案工程的实际施工人。案外人江涌以中人公司镇江分公司的名义与开发区管委会签订框架协议后，在2013年9月11-13日、8月31日分别与陈红益、蔡惠君签订开发区标准化厂房承建合同，并安排陈红益和蔡惠君以中人公司镇江分公司的名义进场施工。该两份合同，因陈红益与蔡惠君不具有施工资质而无效。此后，因中人公司镇江分公司与开发区管委会未签订正式的可操作的建设工程施工合同，2014年4月3日，陈红益、蔡惠君与如皋公司签订建设项目工程内部责任书。该责任书约定，工程价款和付款方式依据甲方（如皋公司）与建设单位（开发区管委会设立的苏展公司）签订的建设工程合同书执行。在此同时，苏展公司与如皋公司签订建设工程施工合同。故对于陈红益、蔡惠君与如皋公司签订的建设项目工程内部责任书，因进场施工在前，挂靠如皋公司在后，且明知陈红益、蔡惠君不具有施工主体资质而签订，故该合同亦无效。关于第二个争议焦点。通过上述分析，已经确认陈红益、蔡惠君系涉案工程的实际施工人身份。作为发包方苏展公司，依据与如皋公司签订的建设工程施工合同向如皋公司支付工程款，陈红益、蔡惠君依据与如皋公司签订的建设项目内部责任书获得工程款，即系工程款的实际受益人。而涉案工程虽发起于中人公司镇江分公司与开发区管委会签订的框架协议，但中人公司镇江分公司因未与开发区管委会或苏展公司签订建设工程施工合同不是工程款的受益人，即该公司并没有因该框架协议而从发包方获得工程款。在已经生效的相城区、青浦区、滨湖区、张家港市四家法院的判决书中，中人公司和其镇江分公司虽系生效的判决书确认的合同义务方，但案涉买卖合同的钢材、木材、模板和租赁的钢管、扣件，均用于案涉工地，而案涉工地的实际施工人陈红益、蔡惠君与中人公司镇江分公司之间的厂房承建合同也载明，参照该公司与开发区管委会工程合作框架协议的内容，其承包方式为包工包料。结合中人公司镇江分公司与开发区管委会签订的BT合作框架协议的性质，可以认定，案涉工程系陈红益、蔡惠君包工包料实际施工。现中人公司以及镇江分公司在承担该工地所欠材料款和租赁费后，有权向工程款的实际受益人陈红益、蔡惠君主张权利。因中人公司镇江分公司系中人公司设立的无独立法人资格的分公司，故中人公司可以作为适格主体向陈红益、蔡惠君追偿已经向法院履行的材料款和租赁费用。对于追偿的范围。中人公司在已经生效的相城区、青浦区、滨湖区、张家港市四家法院的判决书执行过程中，除了被扣划了货款、租赁费用12706018元之外，【其中：陈红益11620909元（2289299.14元+5791782元+1442695.74元+2097132元）；蔡惠君1085109元（154892.372元+930217元）】，还被扣划了违约金、诉讼费、律师费、执行费等。对此，一审法院认为，中人公司镇江分公司系买卖合同、租赁合同的相对方，应当按照合同约定积极向对方履行义务，但因其怠于履行合同义务导致被诉讼并承担违约金、诉讼费、执行费、律师费。该部分违约金、诉讼费、执行费、律师费应属于扩大的损失。即为：虽然在多地法院的诉讼中中人公司举证或其提出已经向实际施工人催要，但仍不能免除中人公司作为合同相对人应当承担的义务，故对这部分扩大的损失，中人公司应承担相应的责任。同时，陈红益、蔡惠君作为实际施工人，是合同经办人或委托代理人、收货人，应当知晓买卖合同、租赁合同的付款节点和履行期限,同时两人也是建筑材料的实际使用人、管理人,亦是涉案工程的工程款领受人，故对该部分扩大的损失，应承担主要责任。故一审法院酌定中人公司承担40%，陈红益、蔡惠君承担60%为宜，即陈红益承担9111577元【（1667613+70910+6330153.75++63175+7054110.56）×60%】，蔡惠君承担617665元【（112579+18645+54311+843906）×60%】。对于中人公司主张苏展公司在欠付工程款范围内承担责任问题。一审法院认为，中人公司据以主张权利的基础并非建设工程施工合同法律关系，而是追偿代实际施工人支付的工程材料款和租赁款。同时在庭审中，苏展公司针对案涉工程已经与合同承建方如皋公司、厂房实际所有权人三方进行结算和签订解除协议，并按照协议已经履行完毕合同义务。故中人公司主张苏展公司在欠付工程款承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点。经庭审查明，陈红益、蔡惠君在与中人公司镇江分公司签订泗洪经济开发区工业厂房市政配套工程施工协议后，陈红益向中人公司镇江分公司汇款3000000元，蔡惠君向中人公司镇江分公司汇款3500000元。该款项均为按照陈红益、蔡惠君与中人公司镇江分公司之间施工协议约定缴纳的劳动保证金和质量保证金，该保证金系基于建设工程施工合同法律关系设定的合同义务，与本案的追偿权纠纷非相同法律关系，陈红益、蔡惠君可另案主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、陈红益偿还广东中人集团建设有限公司已垫付的工程材料款、租赁费、租赁物赔偿款合计11620908元；并赔偿广东中人集团建设有限公司已支付的违约金、诉讼费、执行费、律师费损失9111577元；二、蔡惠君偿还广东中人集团建设有限公司已垫付的工程材料款1085109元，并赔偿广东中人集团建设有限公司已支付的违约金、诉讼费、执行费、律师费损失617665元；三、驳回广东中人集团建设有限公司对泗洪县苏展实业有限公司的诉讼请求；四、驳回广东中人集团建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费183312元，由陈红益负担145462.42元，由蔡惠君负担20124.97元，由广东中人集团建设有限公司负担17724.61元。二审中，双方当事人均未提供证据。本案二审中争议焦点为：1.被上诉人中人公司承担付款责任后是否能够向上诉人蔡惠君行使追偿权；2.上诉人蔡惠君是否应承担因迟延履行所造成的损失；3.上诉人蔡惠君所交纳的3500000元保证金是否能够用于抵销中人公司垫付的材料款。关于第1争议焦点。上诉人蔡惠君主张中人公司行使追偿权无法律依据，合同是蔡斌和中人公司镇江分公司签订，蔡惠君不是一审的适格被告。本院认为，虽然涉案工程起初是上诉人蔡惠君的胞弟蔡斌与中人公司镇江分公司签订，但工程的实际施工人是蔡惠君。按照其与中人公司镇江分公司签订的合同约定：涉案工程包工包料，所有经营活动中的债权、债务均与中人公司镇江分公司无关。而且涉案工程的款项也是蔡惠君实际领取，中人公司在承担涉案工地所欠的材料款等款项后有权向工程款的实际受益人蔡惠君追偿，故上诉人蔡惠君的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。本院认为，上诉人蔡惠君属于包工包料承建涉案工程，是建筑材料的实际使用人、管理人,亦是涉案工程的工程款领受人，且其也参与购销合同的签订，蔡惠君对于购销合同的付款节点应当清楚,在中人公司镇江分公司未按时支付货款的情况下其有义务按照购销合同约定期限付款，因其未及时向供货方付款所产生的各项损失应承担主要责任。关于第3争议焦点。蔡惠君主张用其交给中人公司镇江分公司的劳动保证金和质量保证金抵销涉案材料款。本院认为，首先，债务的法定抵销必须满足三个条件，一是双方必须互负债务；二是两个债务必须都已经到期；三是两个债务的标的种类和品质相同。蔡惠君主张的保证金与本案的追偿权纠纷款项不是相同性质的债务，且该保证金是否符合返还条件和返还期限尚未确定，蔡惠君主张的债务抵销不符合法定的抵销条件。其次，蔡惠君与中人公司之间也没有签订债务抵销的合同，其主张也不符合约定抵销规定，故上诉人蔡惠君该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡惠君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20124.97元，由上诉人蔡惠君负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一九年五月二十三日书记员  冯 邻