安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终522号 上诉人（原审原告）：合肥多能电子科技有限公司，住所地安徽省合肥市经开区桃花工业园拓展区繁华大道工投立恒工业广场（**）**第****。 法定代表人：赵长浩，该公司监事。 委托诉讼代理人：何杰，安徽为信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁传龙，安徽为信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：含山瑞泰房地产开发有限公司，住，住所地安徽省含山县瑞泰御景湾小区御景湾**幢/div> 法定代表人：张立卫，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李保国，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：骆先毅，男，该公司办公室主任。 上诉人合肥多能电子科技有限公司（以下简称多能公司）因与被上诉人含山瑞泰房地产开发有限公司（以下简称瑞泰公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院作出的（2018）皖0522民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 多能公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并判令由瑞泰公司承担本案诉讼费、鉴定人出庭费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、其已经履行了案涉《施工总承包合同》的全部义务，且案涉工程早已于2015年10月份竣工验收合格后交付使用。一审时，瑞泰公司对其作为证据提交的《施工总承包合同》、工程竣工验收移交最终报告的三性均予以认可，其已经完成了全部的举证义务，一审法院应当按照客观事实支持其一审诉请。此外，案涉《施工总承包合同》对合同价款约定为总价包干承包，并非按分项单价总和计价，双方未就具体的分项及单价签订任何共同确认的文件为附件，且瑞泰公司在一审时也未提交任何有其签章确认的文件，因此瑞泰公司抗辩其未按照合同约定完成工程量，没有事实及法律依据。另，案涉工程完工后，瑞泰公司作为建设单位于2015年10月14日会同案涉智能化工程的实际使用管理人含山县佳和物业有限公司对案涉工程进行了竣工验收，含山县佳和物业公司与其于当天签章确认验收合格，瑞泰公司于其后签章，确认了案涉工程项目质量、品牌、功能性均验收合格，同意移交使用，说明该验收结论系瑞泰公司对案涉工程完成情况经过充分、审慎地评估而形成，且瑞泰公司的代表骆先毅也备注“已施工工程量符合要求”，“符合要求”说明应当是指明该智能化工程项目符合双方在合同中的所有要求，包括但不限于工程量、质量、内容等，瑞泰公司不能单方主观认定存在未完成工程量的情形，相反，如果其确有未完成的工程量，瑞泰公司在竣工验收时完全可以否定验收结论。更何况，其起诉时，案涉智能化工程已经投入使用近三年，在正常使用的三年中，瑞泰公司从未就工程量或者工程质量问题向其主张过。瑞泰公司的法定代表人于2016年1月28日出具的《承诺书》的内容主要是针对工程竣工验收交付后的合同价款结算及工程增量，且承诺的内容为保证工程签证的真实性，而且该承诺书系为结算工程价款，按瑞泰公司的要求书写的，不能据此认定其有未完成的工程量。瑞泰公司截止2016年1月29日已累计付款近65万元，此后在其多次催要下，瑞泰公司又支付了合计8万元的工程增量价款，因此瑞泰公司抗辩称其未完成合同约定的工程量，明显和付款情况缺乏逻辑上的一致性和关联性。并且，瑞泰公司对案涉工程增量均签发了签证单，并对其提交的数份工程签证单予以认可，这也充分证明其履行了合同全部义务。2、一审判决认定案涉智能化工程项目由合肥凯峰信息工程有限公司提供报价及施工蓝图缺乏相应的证据证明。合肥凯峰信息工程有限公司并非本案的当事人，与本案争议事实不存在关联，虽然案涉合同约定由瑞泰公司提供图纸，但其提供的图纸应当由其签章确认或办理相应的手续。一审中，瑞泰公司主张其施工使用的是合肥凯峰信息工程公司提供的图纸和报价清单，但对此并未提供证据予以证明，而一审法院认为其应对是否实际使用该份图纸和报价清单提供证据予以证明，不符合谁主张谁举证的法律规定。3、瑞泰公司未提供充分证据证明自己的抗辩理由，应承担举证不能的不利后果。在本案事实清楚、证据确实充分的情况下，一审法院在二次庭审时告知瑞泰公司可以申请鉴定，其认为人民法院作为审理民事纠纷的司法机关，应当处于中立地位，才能保障当事人的合法权益不被侵害，另外，人民法院在行使释明职权时也应当严格遵守公正、平衡、依法、有限介入的原则。我国民事诉讼法对释明权没有明确统一的规定，而是散见于相关司法解释和规定中，人民法院行使释明权应限于有明确法律规定或在法律关系性质存在争议的情况下，本案中，是否申请鉴定完全是瑞泰公司作为当事人一方的自主诉讼权利，不适宜也不应当由一审法院提供意见。二、鉴定意见书鉴定程序严重违法且鉴定意见与事实不符，依法不能作为本案定案依据。一审法院在选择鉴定机构及确定现场勘查时间时均未向其送达书面通知，且在其确因客观原因无法参加现场勘查时，一审法院拒不协商更改勘验日期，在其未到场的情况下进行了单方勘验，致使其无法对鉴定依据及检材发表质证意见，鉴定结论缺乏客观公正性。此外，鉴定人将其在庭审时不予认可的报价清单、工程图纸等材料作为鉴定依据，并且该材料未经双方当事人质证，由此作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。另，一审庭审中做出鉴定意见的鉴定人并未全部出庭接受质询，且出庭接受质询的鉴定机构工作人员明确表示在鉴定意见书中签章的两名鉴定人员中只有一人进行了现场勘查，而且出庭接受质询的鉴定机构工作人员不能合理解释其提出的疑问。鉴定意见书未记载鉴定办法、过程和鉴定标准，也未将相关影像资料附卷。客观上，案涉智能化工程项目已经实际交付使用三年，部分设备设施损坏、灭失在所难免，且部分工程系隐蔽工程，因此对所谓的“未完成工程量”进行鉴定本身就缺乏充分的、具有客观唯一结果的现实性，而且在其已经全部履行合同义务的前提下，案涉鉴定意见书竟然作出了未施工项目造价为176699.34元的结论，与事实严重不符。 瑞泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，应当依法维持原判。 多能公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞泰公司立即向其支付智能化施工合同款207426.28元，并自起诉之日起按中国人民银行基准贷款利率承担逾期付款违约金至款清之日止；2、案件诉讼费由瑞泰公司承担。一审庭审过程中，多能公司变更诉请第1项为“判令瑞泰公司立即向其支付智能化施工合同款117426.28元，并自起诉之日起按中国人民银行一年期基准贷款利率承担逾期付款违约金至款清之日止”。 一审法院确认以下案件事实：2014年5月，瑞泰公司承建的含山瑞泰御府小区需要安装智能化系统。合肥凯峰信息工程有限公司向瑞泰公司报价并设计了安装蓝图。后因熟人关系瑞泰公司（甲方）将该智能化系统安装工程交由多能公司（乙方）承包施工，并于2014年6月24日签订《瑞泰御府小区智能化施工总承包合同》约定，承包范围包括楼宇对讲系统、闭路电视监控系统、电子巡更系统、停车场车辆管理系统、广播背景音乐系统、周界防范报警系统、机房装饰系统（电气、UPS、防雷接地）、室外管井；开工日期2014年7月1日（以甲方书面或短信通知为准），竣工日期2014年9月1日；合同总价款（包干价）人民币650000元，乙方需对已完工工程进行验收，保证后期的正常使用，此包干价一次性包死，乙方必须完成此小区的图纸设计、施工、申报、验收、包修维保，要符合国家及地方性规定要求设计施工，如按标准设计有漏项项目属乙方给予优惠不予增加价款，按图纸及清单如减少工程量将减少部分价款扣除，若在合同范围外甲方额外增加的工程量按第三项执行按实调整；工程款于完成室内穿线室外埋管时支付总价款的20%，完成工程量支付总价款的60%，全部调试并验收合格支付总价款的80%；竣工验收交付使用后支付总价款的95%，余5%质保金在质保期24个月后支付，乙方承诺如设备两年内出现质量问题免费更换；合同签订后甲方提供两套蓝图给乙方（图纸设计费一万元由乙方在签订合同时支付，由甲方代收转交）；指派赵长浩为乙方驻工地代表，负责合同履行并与甲方协调；工程竣工验收合格后7天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定进行工程竣工结算，甲方收到乙方递交的竣工结算报告及完整的结算资料后30天内进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期则视为确认该结算报告与结算资料，乙方收到甲方的结算确认或者提出的修改意见后，应于15天内反馈书面意见，逾期则视为确认该结算结果，甲方将以该结算造价作为工程款决算付款的依据，完整的竣工结算资料应具备以下内容：1）经甲方、监理工程师审核签字、盖章的竣工图一式两份、2）经甲方、监理工程师确认的工程变更通知单、现场签证单一式三份、3）工程结算书一式两份、4）一套完整的竣工验收资料及检验检测报告，符合备案标准的资料；合同还约定了违约责任等其他条款。 合同签订后，瑞泰公司向多能公司提交了合肥凯峰信息工程有限公司原先设计的安装蓝图，以此为施工图纸。多能公司按照合同约定进行了部分施工，另在合同外额外增加施工，自2014年10月13日至2015年12月18日累计工程签证9份，合计价款191256.28元，均由瑞泰公司在签证上盖章认可。 2015年10月14日，多能公司向瑞泰公司提交工程竣工验收移交最终报告。2015年10月20日，瑞泰公司办公室主任骆先毅在该报告上签署意见“已施工工程量符合要求”，并加盖该公司印章。此间，瑞泰公司多次催促工程竣工验收移交，多能公司法定代表人赵长浩于2015年9月21日书面承诺，瑞泰御府小区智能安防工程于2015年9月26日完成全部承接工程，并确保验收移交。2016年1月28日，赵长浩再次出具书面承诺书，载明：“我方提供的御府小区智能化系统共9份工程量金额189351.28元，报与建设签证复印件，本人承诺于2016年2月28日将原件提供给建设单位，并保证与复印件一致，否则签证增加部分造价一律不计，并扣减未施工部分造价。”自2014年10月22日至2016年9月20日，瑞泰公司陆续向多能公司支付价款累计725000元。2018年10月8日，多能公司向一审法院提起诉讼，以致成诉。 一审法院根据瑞泰公司的申请，依法委托上海容基工程项目管理有限公司对案涉智能化安装工程实际未施工工程量及造价进行司法鉴定，该公司出具容基皖鉴【2018】3号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，含山瑞泰御府智能化系统未施工项目造价为176699.34元。 一审法院认为：瑞泰公司（甲方）将案涉智能化系统安装工程交由多能公司（乙方）承包施工，并签订《瑞泰御府小区智能化施工总承包合同》，双方之间依法成立承揽合同，该合同签约双方意思表示真实，合同内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。甲乙双方应当严格按照合同约定履行自己的义务。多能公司仅对合同包死价650000元的总工程量进行了部分施工，尚未施工部分项目的造价经司法鉴定确认为176699.34元，且多能公司法定代表人赵长浩亦在2016年1月28日的书面承诺中曾提及扣减未施工部分造价，以上足以说明多能公司未按《瑞泰御府小区智能化施工总承包合同》的约定全面履行合同义务，其实际履行包死价合同的工程量价款仅为473300.66元。另加上合同外增加签证的工程量价款191256.28元，多能公司实际总施工量价款为664556.94元。而瑞泰公司已累计支付多能公司价款725000元。此外，根据《瑞泰御府小区智能化施工总承包合同》第六条第2项规定，多能公司在工程竣工后7日内，有向瑞泰公司递交竣工结算报告及完整的结算资料的义务，而多能公司所举的证据材料不能证明其已履行了上述竣工结算义务。综上，多能公司的诉讼请求无事实依据，且不符合合同约定，不能成立。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：驳回多能公司的全部诉讼请求。案件受理费2650元，减半收取计1325元，鉴定人出庭费用300元，合计1625元，由多能公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审确认一审查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、案涉工程是否存在部分未施工的问题；二、一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定意见能否作为本案的判决依据。 本院认为，瑞泰公司与多能公司之间的承揽合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同应为合法有效，双方当事人均应按约履行。一、关于案涉工程是否存在部分工程未施工的问题。根据一审查明事实，多能公司法定代表人赵长浩在2016年1月28日出具的承诺书当中承诺：“否则，签证增加部分造价一律不计，并扣减未施工部分造价”，说明多能公司认可案涉工程存在部分工程未施工。此外，在一审《容基皖鉴：【2018】3号工程造价司法鉴定意见书》的工程现场取证单中亦记载了“车辆检测器未做、管理中心系统未做”等内容，综合上述证据，能够证实案涉工程存在部分工程未施工。二、关于一审法院委托鉴定机构所作出的鉴定意见能否作为本案判决依据的问题。首先，多能公司上诉称，一审法院超越职权，庭审过程中提示瑞泰公司申请鉴定，属于超范围行使释明权。本院认为，法院判决应当以事实为基础，以法律为准绳，查明案件事实是法院作出裁判的基础，一审法院在瑞泰公司辩称多能公司存在部分工程未施工并提交了未安装部分清单证据的情况下，为了查明案件事实，庭审过程中行使释明权，告知瑞泰公司可以限期申请司法鉴定，一审法院行使释明权并无不当。其次，多能公司上诉称，一审鉴定程序违法，在其未到场的情况下进行了单方勘验，鉴定人将其在庭审时不予认可的报价清单、工程图纸等材料作为鉴定依据，并且该材料未经双方当事人质证，鉴定人并未全部出庭接受质询，未全部进行现场勘查，且不能合理解释其提出的疑问。本院认为，1、根据多能公司在一审庭审过程中的陈述，现场勘查的时间一审法院已经提前对其进行了告知，其不能按时到达勘查现场是由其自身原因导致的；2、报价清单在一审第一次庭审过程中瑞泰公司已经作为证据向一审法院提交，多能公司当庭发表了质证意见，因此多能公司关于鉴定材料未经其质证的上诉理由不能成立；3、关于鉴定人员是否需要全部进行现场勘查并出庭接受质询的问题，并无相关法律法规规定全部鉴定人员需进行现场勘查并出庭接受质询，多能公司的该上诉理由缺乏依据，不予采纳。综上，多能公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2650元，由合肥多能电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇一九年五月十三日 法官助理唐斌 书记员易莉