四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终348号 上诉人（原审原告）：王万兵，男，1960年11月20日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：曲玉杰，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中资国金建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南三段****。 法定代表人：廖义全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严思，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周靖人，男，1964年1月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（原审第三人）：纪国清，男，1964年2月14日出生，汉族，住四川省彭州市。 上诉人王万兵因与被上诉人中资国金建设有限公司（以下简称中资公司）、周靖人、纪国清建设工程合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王万兵上诉请求：撤销四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初959号民事判决，改判支持王万兵的诉讼请求。事实和理由：1.周靖人作为中资公司的挂靠方及授权代表收取王万兵保证金的行为系职务行为，中资公司应承担退还保证金义务，周靖人对此承担连带责任；2.王万兵得到了周靖人、张某的授权委托，向中资公司主张退还保证金，中资公司法定代表人廖义全亦在委托书中以证明人身份签字，说明王万兵有权向中资公司主张权利。 中资公司辩称，1.中资公司未向周靖人出具过任何授权委托书以收取保证金，周靖人收取王万兵保证金的行为系个人行为，且与本案所涉工程无关；2.周靖人已将案涉工程的全部权利转让给了纪国清，中资公司与周靖人已不存在债权债务关系，周靖人授权王万兵领取保证金缺乏事实依据，无法查实周靖人签名的真实性；3.即使周靖人授权王万兵领取保证金亦表明二者之间系代理关系，法律后果应由周靖人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周靖人、纪国清均未作答辩。 王万兵向一审法院起诉请求：1.判令中资公司退还工程履约保证金30万元及逾期退还履约保证金利息（按照同期银行贷款利率从2010年12月29日计算至还清日期为止）;2.判令周靖人对中资公司上述第1项义务承担连带责任;3.判令本案的诉讼费由周靖人、中资公司共同承担。 一审法院认定以下案件事实：发包方洪雅置地房产开发有限公司与四川宇禾建设工程有限公司（以下简称宇禾公司，即中资公司）签订《建设工程施工合同书》，主要约定由宇禾公司承包修建洪雅置地房产开发有限公司开发的“置地时代帝景2＃楼”工程项目。其中：第三条合同价款及付款方式六：合同签订后5日内，宇禾公司向洪雅置地房产开发有限公司交纳履约保证金100万元。宇禾公司机械设备进场5日内洪雅置地房产开发有限公司返还宇禾公司50万元履约保证金；基础工程完工后（施工至+-0000标高）5日内，洪雅置地房产开发有限公司返还宇禾公司剩余50万元履约保证金。宇禾公司在此合同上盖章，周靖人亦作为宇禾公司的授权代表在该合同上签名。 2011年2月28日，周靖人与宇禾公司签订置地时代帝景2#楼《工程项目分包管理协议》。 2011年4月，宇禾公司与四川川力劳务开发有限公司签订《洪雅〈洪雅时代帝景〉2号楼工程项目劳务分包合同》，该合同主要约定：宇禾公司因生产需要，同意由四川川力劳务开发有限公司提供足额、技术熟练的建筑作业工人及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入洪雅时代帝景2号楼项目施工现场，承揽该项目的劳务施工任务以及双方的权利和义务等内容。在该《洪雅〈洪雅时代帝景〉2号楼工程项目劳务分包合同》中，无宇禾公司和四川川力劳务开发有限公司公章，只有纪强（纪国清之子）在甲方宇禾公司一栏签名捺印，王万兵在乙方四川川力劳务开发有限公司一栏签名捺印。但王万兵实际完成了该劳务分包合同约定的工作内容。 2011年7月15日，周靖人向宇禾公司出具《承诺书》，该《承诺书》主要载明：2011年2月28日与贵公司签订置地时代帝景2#楼工程项目分包管理协议，因缺乏资金特申请解除该分包协议，并作出如下承诺：一、全力配合该工程项目分包管理协议的解除移交工作；二、我承诺已经完全转移和交接与该项目相关的债权债务。解除该分包协议后，除与贵公司共同确认移交的应付供方款项，不管是否为项目分包管理协议组织期间、或是否以该项目的名义发生的所有债务，均为我个人债务，由我个人负责偿还，与贵公司无关。如有未移交之债务，贵公司有权不予认可，并不限于在我的未收款项中追讨；三、解除该分包管理协议后，我承诺在该项目无任何形式的权益，不以任何理由提出权益主张；四、在我未履行移交义务或干扰项目施工（包括任何形式的债务纠纷）时，贵公司按原分包管理协议中的违约责任条款向我追究。周靖人在承诺人一栏签名捺印，四川省西点建设工程有限公司在担保人一栏加盖公司印章。 2011年7月15日，宇禾公司（甲方）与纪国清（乙方）签订《工程项目管理承包协议》，该《工程项目管理承包协议》主要约定：由纪国清为项目管理负责人对置地时代帝景2#楼土建、装修装饰工程进行承包管理等双方权利义务。同日，纪国清向宇禾公司出具《承诺书》，该《承诺书》载明：我自愿接手置地时代帝景2#楼的工程项目管理承包，自行与原承包人周靖人进行账务和合同交接。因原承包人周靖人的管理、交接等产生的前期账务、责任、义务及权利，由我一并承担，与公司无关。 2011年8月16日，周靖人向宇禾公司出具证明，该《证明》载明：四川宇禾建设工程有限公司洪雅时代帝景2号楼前期工作，账目包括外面的一切往来账目，我和纪强全部结清，如后期发现有账全部由我周靖人承担。 此前，在2010年12月28日，周靖人向王万兵出具《收条》，《收条》载明：今收到王万兵交来洪雅时代帝景2号楼劳务保证金叁拾万元正。2010年12月29日，宇禾公司出具加盖公司财务专用章的《收据》，《收据》载明：“收到张某（工程保证金）-洪雅置地房产开发有限公司置地时代帝景2#楼项目50万元”。一审庭审中，中资公司认可收到该50万元。 2012年11月13日，周靖人向王万兵、张雪峰出具《委托书》，该《委托书》载明：本人周靖人现委托王万兵和张雪峰到宇禾公司收取在2010年叫张某经宇禾公司向洪雅置地房产公司在建2号楼交的50万项目保证金：其中有30万现金是本人当时向做劳务的王万兵收取的，有20万是水电班组张雪峰收取的。现因本人不能亲自来贵公司办理，现委托王万兵、张雪峰到贵公司全权处理洪雅置地房产公司2号楼50万保证金退款事宜。 2017年1月25日，张某向王万兵、刘世伟、张雪峰出具《委托书》，该《委托书》载明：兹委托王万兵、刘世伟、张雪峰前来贵公司收取洪雅置地房产开发有限公司保证金50万元。收据编号：NO1472922。其中：王万兵金额30万元、刘世伟金额10万元、张雪峰金额10万元。此款由宇禾公司支付，项目回款优先支付。同日，宇禾公司法定代表人廖义全在此《委托书》上以证明人的身份签名。 王万兵自认案涉工程于2012年12月竣工，但现在已投入使用。期间王万兵在宇禾公司时代帝景项目部领取了工程款。但未收到应当退还的保证金故诉至一审法院。 一审庭审中，王万兵申请的证人张某出庭作证，其证人证言为：我负责周靖人的财务工作。2010年12月中旬，周靖人以宇禾公司的名义承建了洪雅置地公司的项目，周靖人承包后分包给王万兵、张雪峰，分别收取了王万兵30万元、张雪峰20万元保证金，由我以现金方式交到宇禾公司，宇禾公司出具收据，载明收到张某置地公司项目的50万元保证金，经办人写的是我的名字。周靖人向王万兵收取保证金时我在场，是收取的现金。收到50万元保证金是事实，但是不知道王万兵、张雪峰与周靖人怎么说的这个钱（即用途）。我原起诉宇禾公司，请求返还50万元的借款，是因为钱是我去交的，王万兵、张雪峰来找我要钱，我本人与宇禾公司之间是没有经济往来的，我与廖义全沟通后，廖义全让我以借款的方式去起诉的。我没有伪造借款的事实，2011年就应该退还这笔保证金，但我们采取了很多办法都没有退还到保证金，才采取的这种方式。至于周靖人将工程分包给了张雪峰和王万兵，张雪峰和王万兵交纳保证金，为什么没有周靖人和张雪峰、王万兵的合同，因我只是财务人员，合同的事我不知情。之前起诉的50万元与今天审理的一笔30万元和另一笔20万元计50万元是同一笔钱。对该证人证言，认定张某代周靖人向宇禾公司交纳50万元保证金的事实。 一审庭审中同时查明： 1.四川宇禾建设工程有限公司名称于2017年8月24日变更为中资国金建设有限公司即本案中资公司。 2.一审庭审中，王万兵与中资公司共同认可以下事实：工程最先是周靖人挂靠中资公司进行承包，纪国清与周靖人是合伙关系，因周靖人退出挂靠后，向中资公司申请解除了原签订的置地时代帝景2#楼《工程项目分包管理协议》。后中资公司与纪国清签订了《工程项目管理承包协议》。 3.周靖人、纪国清、纪强均不是中资公司员工。纪国清与纪强系父子关系，工程承包管理过程中，纪强代纪国清执行相关事务，同时纪强作为纪国清指定的财务人员与中资公司接洽事务。 4.证人张某于2016年1月12日向成都市武侯区人民法院提起诉讼，其事实和理由为：中资公司向自己借款50万元用于向洪雅置地房产开发有限公司缴纳保证金，中资公司出具了加盖财务专用印章的收据并注明金额50万元。经成都市武侯区人民法院审理，以张某诉讼主张中资公司借款50万元的事实，其所举证据不能充分证明双方当事人之间就该50万元存在借贷合意，应当承担举证不能所产生的不利法律后果为由，判决驳回张某的诉讼请求。 5.经一审查证，洪雅时代帝景2号楼工程已于2016年6月18日取得综合验收备案合格证。 6．一审庭审中，王万兵明确表示对追加第三人纪国清不发表意见。 一审法院认为，根据王万兵提交的《建设工程施工合同书》，认定该《建设工程施工合同书》系洪雅置地房产开发有限公司与中资公司双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。周靖人只在授权代表一栏签名，该合同加盖了中资公司印章。所以对王万兵提出周靖人挂靠中资公司资质与洪雅置地公司签订的《建设工程施工合同书》应属无效合同的陈述，不予认定。中资公司是洪雅置地房产开发有限公司置地时代帝景2#楼工程的承包人。虽然从表象上看，中资公司将其将案涉工程的劳务承包给四川川力劳务开发有限公司，但两公司并未在《洪雅〈洪雅时代帝景〉2号楼工程项目劳务分包合同》上签名盖章，该《洪雅〈洪雅时代帝景〉2号楼工程项目劳务分包合同》应当认定为纪强和王万兵的个人行为。 而纪强将洪雅时代帝景2号楼项目劳务分包给王万兵，由于分包人纪强不具备相应资质条件，上述分包行为均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的禁止性规定，因此，本案中案涉的《洪雅〈洪雅时代帝景〉工程项目劳务分包合同》为无效合同。虽然《洪雅〈洪雅时代帝景〉工程项目劳务分包合同》无效，但该工程已经验收合格交付使用，王万兵请求退还保证金的诉讼请求，应当予以支持。 根据王万兵的陈述和中资公司的抗辩，双方主要在以下五个焦点问题产生争议：一、王万兵的起诉是否超过诉讼时效？二、周靖人、纪国清与中资公司的关系？三、周靖人收取王万兵的保证金与张某代为交纳的保证金的性质是否相同？四、王万兵能否以实际施工人的身份向中资公司主张返还保证金？五、周靖人是否应当承担连带责任？对此逐一分析认定如下： 一、关于对王万兵的起诉是否超过诉讼时效的认定？ 根据本案王万兵与中资公司提交的证据可以看出，从2010年12月29日，张某将50万元保证金交与中资公司起至今，王万兵通过了各种方式均在主张该权利。2017年1月25日，张某出具的《委托书》上，中资公司法定代表人廖义全以证明人的身份签名，日期载明为2017年1月25日。虽然中资公司提出该《委托书》上廖义全所签日期系他人增添，但未提交证据证实自己的抗辩理由。故依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，本案王万兵的起诉并未超过诉讼时效。 二、关于对周靖人、纪国清与中资公司关系的认定？ 周靖人于2011年2月28日与中资公司签订洪雅时代帝景2号楼工程项目劳务分包合同后至2011年7月15日，期间与中资公司系挂靠关系，后于2011年7月15日，周靖人向中资公司申请解除该合同，已经中资公司同意。同时，因王万兵未提供中资公司授权周靖人代表公司行使职务行为收取保证金，则认定周靖人收取王万兵保证金系个人行为。同日，中资公司与纪国清签订《工程项目管理承包协议》，此后纪国清与中资公司亦系挂靠关系。同日纪国清向中资公司出具《承诺书》，该《承诺书》虽然载明：“我自愿接手置地时代帝景2#楼的工程项目管理承包，自行与原承包人周靖人进行账务和合同交接。因原承包人周靖人的管理、交接等产生的前期账务、责任、义务及权利，由我一并承担，与公司无关。”但周靖人后于2011年8月16日出具《承诺书》，明确向中资公司证明与纪强的账目全部结清，如后期发现有账全部由其自己承担。周靖人的行为已经表明，纪国清在本案中不应当承担清偿责任。如有债务亦应当由周靖人承担。 三、对周靖人收取王万兵保证金与张某代为交纳的保证金的性质是否相同的认定？ 2010年12月17日，发包方洪雅置地房产开发有限公司与中资公司签订《建设工程施工合同书》，其中第三条合同价款及付款方式六约定：合同签订后5日内，中资公司向洪雅置地房产开发有限公司交纳履约保证金100万元。即中资公司向洪雅置地房产开发有限公司交纳的为履约保证金。 2010年12月28日，周靖人向王万兵出具的《收条》中载明：今收到王万兵交来洪雅时代帝景2号楼劳务保证金叁拾万元正。2010年12月29日，中资公司出具加盖公司财务专用章的《收据》，《收据》载明：“收到张某（工程保证金）-洪雅置地房产开发有限公司置地时代帝景2#楼项目50万元”。 履约保证金是履约担保的一种方式，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。履约保证金是合同之债的担保方式。 本案中，载明的保证金有：履约保证金100万元、劳务保证金30万元、工程保证金50万元，但均是履约保证金的一种称谓，其性质均是指履行合同，包括履行签订合同时的承诺。虽然称谓不同，但本案所交纳的保证金均是由承包方在施工前付给发包方，均属履约保证金。但是，本案履约保证金只是交纳的方式不同，即中资公司向洪雅置地房产开发公司交纳，周靖人向中资公司交纳，王万兵向周靖人交纳。因此，对中资公司提出劳务保证金与施工履约保证金系不同的经济账目和法律关系的辩解理由，不予认定。 四、对王万兵能否以实际施工人的身份向中资公司主张返还保证金的认定？ 所谓实际施工人，是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定只是针对欠付的工程价款而言，而履约保证金作为一种债的担保方式，与建设工程本身没有直接的关系，属于一般的债权债务关系，不属于建设工程价款优先受偿的范畴，且履约保证金不是为工程实际支出的费用，因此，根据合同相对性原理，即使王万兵作为实际施工人，亦不能直接向中资公司主张要求返还保证金。同时，因中资公司收取张某代为周靖人交纳的保证金，与周靖人收取王万兵保证金的权利义务主体不同，则本案王万兵只能向相对方即周靖人主张返还的权利。 五、周靖人是否应当承担连带责任？ 本案中，王万兵主张由周靖人承担连带责任。但根据查明的事实和合同相对性原理，王万兵交纳的保证金30万元，是周靖人收取而不是中资公司直接收取，因此，王万兵应当向周靖人主张要求返还。故周靖人在本案中应当承担直接返还保证金的责任，而不是承担连带责任。 王万兵主张逾期利息按照银行同期贷款利率从2010年12月29日计算至还清日期为止。但在2010年12月28日，周靖人向王万兵出具《收条》未载明应当支付利息，视为不支付利息。但由于周靖人应当返还保证金而没有返还，则王万兵即受到损失，该损失即为资金占用利息，所以，一审法院认定，从王万兵主张权利之日即起诉之日2018年5月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至实际返还保证金之日止。 由于周靖人、纪国清未到庭参加诉讼，如以后对本案责任的承担方式和返还保证金的金额有异议，可另行主张自己的权利。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、由周靖人在判决生效之日起十日内一次性返还王万兵保证金30万元及利息（利息计算方式：以30万元为基数，从2018年5月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还保证金30万元之日止）。二、驳回王万兵的其他诉讼请求。案件受理费为5800元，由周靖人负担。 本院二审查明事实，与原审法院审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。 二审过程中，中资公司认可洪雅置地房产开发有限公司已将案涉工程保证金予以退还，但中资公司以项目结算为由未将所涉保证金退还给周靖人或纪国清。 本院认为，根据查明的案件事实，鉴于洪雅置地房产开发有限公司与中资公司在签订《建设工程施工合同书》时，周靖人与中资公司之间存在内部挂靠关系，周靖人以中资公司签约代表的身份并加盖中资公司印章，与洪雅置地房产开发有限公司签订的前述合同，在实质上系周靖人借用中资公司的建筑资质与发包方形成的建设工程施工合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及第四条的规定，所涉建设工程施工合同应当认定无效。 周靖人在从事工程挂靠的施工活动中，其以个人名义向王万兵收取了工程劳务分包的保证金30万元，并通过其工作人员张某向中资公司缴纳后，由中资公司支付给了发包方洪雅置地房产开发有限公司。尽管周靖人在工程修建期间与中资公司解除了内部挂靠关系，转而由纪国清挂靠中资公司继续修建，但王万兵向周靖人缴纳保证金的时间发生于周靖人挂靠中资公司期间，一审认定周靖人向王万兵履行返还保证金的义务并无不当。现王万兵在实际完成所涉劳务分包的工程量后，发包方洪雅置地房产开发有限公司已退还中资公司保证金的情况下，中资公司应基于出借资质这一行为对周靖人退还保证金义务承担连带责任。中资公司与周靖人或纪国清在内部挂靠关系中作出的相关约定，不影响王万兵在本案中主张权利。 这里需要特别指出的是，中资公司将其建筑施工企业资质向不具有资质的个人进行租借的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，在本质上系法律所禁止的违法行为。中资公司许可他人利用其资质，表明其自愿承担该实际施工人承建工程所带来的风险，也表明中资公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益，其与实际施工人共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定性评价。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条也明确规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，为惩治违法行为，规范建筑行业的市场秩序，应当依法认定中资公司在本案中承担连带责任。 尽管王万兵在一审的诉讼请求是主张中资公司履行退还保证金义务，由周靖人承担连带责任，但本院在既已认定周靖人、中资公司均应承担相应民事责任的情况下，为减轻当事人诉累，避免重复诉讼，本院径行判决。 综上所述，王万兵的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定部分事实有误，导致判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初959号民事判决第一项，即：由周靖人在本判决生效之日起十日内一次性返还王万兵保证金30万元及利息（利息计算方式：以30万元为基数，从2018年5月29日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际返还保证金30万元之日止）； 二、撤销四川省洪雅县人民法院（2018）川1423民初959号民事判决第二项，即：驳回王万兵的其他诉讼请求； 三、中资国金建设有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任； 四、驳回王万兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5800元，由中资国金建设有限公司、周靖人共同负担；二审案件受理费5800元，由中资国金建设有限公司、周靖人共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓华 审判员  李 迪 审判员  孙春红 二〇一九年五月二十九日 书记员  宋鸿杰