甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1049号上诉人（原审原告、反诉被告）：兴和县海亿装卸服务有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市兴和县庙梁煤炭物流园区。法定代表人：张海明，该公司经理。委托诉讼代理人李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）张海明，男，1966年3月20日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人李彦林，甘肃金致诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）王陇生，男，1961年3月8日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人吕晓琦，甘肃法翔律师事务所律师。原审第三人：甘肃腾宇建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路**（金色都汇C塔**）。法定代表人：王陇生，该公司董事长。委托诉讼代理人吕晓琦，甘肃法翔律师事务所律师。上诉人兴和县海亿装卸服务有限公司（以下简称：兴和县海亿公司）、张海明因与被上诉人王陇生、原审第三人甘肃腾宇建设工程有限公司（以下简称：甘肃腾宇公司）合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴和县海亿装卸服务有限公司、张海明的共同委托诉讼代理人李彦林，被上诉人王陇生及其与第三人甘肃腾宇建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人吕晓琦，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴和县海亿装卸服务有限公司、张海明上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1952号民事判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求或裁定发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决中认定：“原告所持的有被告签名的欠条中的欠款并未实际发生”与庭审查明事实矛盾。一审查明因承包土石方开挖工程项目，2013年9月5日，张海明将100万元保证金转入王陇生指定的账户。后上诉人未能承包到土石方开挖工程项目，2013年12月4日，王陇生通过银行将100万元保证金中的50万元汇到张海明指定的账户。期间，王陇生占用50万元资金三个月。2013年12月17日，以第三人为甲方，兴和县海亿公司为乙方，签订《土方承包合同》，约定工程施工地点为兰州新区何家梁以北两公里处，并将王陇生未归还的50万元作为合同履约保证金。2015年1月28日，兴和县海亿公司与王陇生终止《土方承包合同》的履行，王陇生将50万元保证金退还给了张海明。王陇生占用50万元保证金长达16个月零13天。上诉人是基于合同目的无法实现，被上诉人长期占用资金造成上诉人利益受损，且该损失经张海明与王陇生共同协商确定出具的欠条而提起诉讼，而非基于双方借贷关系产生的利息起诉，一审法院将双方保证金损失约定曲解为借贷关系产生的利息，属事实认定错误，是对本案基础法律关系的根本性曲解，判决应予撤销。第二、一审法院对本案基本事实未查明，判决缺乏基本依据。上诉人是基于被上诉人能承包到土石方项目而支付的100万元保证金，但被上诉人并未按合同约定履行。一审法院应当查明被上诉人名下是否存在涉案工程项目，该事实涉及上诉人支付合同保证金后，合同目的是否能够实现问题，且涉及上诉人主张违约损失的法律基础。第三、一审法院庭审中未履行释明义务，存在程序缺陷，依法应予撤销并发回重审。本案根据一审查明的事实，属于工程承包合同违约赔偿之诉，一审法院认为诉讼请求体现的是借贷纠纷之诉，如果一审法院认为上诉人提交证据与所诉事实不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，应当向当事人释明变更诉讼请求。一审法院未履行法定程序，审理了土石方承包合同的事实，却按借贷纠纷作出判决，存在严重程序瑕疵，依法应予撤销并发回重审。王陇生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人及第三人之间不存在欠款事实，根据签订的土方承包合同双方只存在保证金退还的问题。双方履行合同的过程中，由于上诉人兴和县海亿公司不具备承包土石方的能力从而导致合同没有履行，本案的违约方为上诉人。本案的欠条是在2015年过年时，张海明称合同签了，工程没干无法回去跟股东交代，让王陇生在其写好的欠条上签字。被上诉人已将保证金全部退还，不存在欠款及借款。上诉人两次起诉的诉状案由均为民间借贷纠纷，故本案应按民间借贷纠纷审理。本案土石方工程没有能承包，是因为上诉人的注册资本只有3万元，不具备土石方挖掘资质，导致合同没有履行。按照双方约定，被上诉人不应退还50万元保证金，但被上诉人考虑到双方私交不错，才予以退还。故上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。甘肃腾宇公司述称，同意被上诉人的答辩意见。兴和县海亿公司、张海明向一审法院起诉请求：1.判令被告王陇生向原告偿还欠款及本金利息总计36万元；2.判令第三人甘肃腾宇公司对上述债务承担连带责任。3.本案诉讼费用由被告及第三人承担。王陇生向一审法院反诉请求：张海明向其偿还欠款5000元。一审法院认定事实：原告兴和县海亿公司是一家从事土石方开挖承包工程的企业法人，原告张海明任该公司经理、法定代表人。第三人甘肃腾宇公司是一家从事土石方发包工程的企业法人，被告王陇生任该公司董事长，法定代表人。2013年初，原告张海明与被告王陇生相识，双方口头约定：第三人甘肃腾宇公司承诺在兰州新区给原告兴和县海亿公司土石方开挖工程项目，原告需预先支付100万元保证金。同年9月5日，原告张海明通过自己在中国农业银行开设的账户将100万元保证金转入被告王陇生指定的账户。后原告未能承包到土石方开挖工程项目。2013年12月4日，被告王陇生通过银行将100万元保证金中的50万元汇到原告张海明指定的账户。2013年12月17日，以第三人甘肃腾宇公司为甲方，原告兴和县海亿公司为乙方，签订了《土方承包合同》，约定：工程名称“兰州新区移山造地土石方工程”，工程地点“兰州新区何家梁以北两公里处”；工程范围“挖掘运输土石方工程，运距2公里以内，本合同土石方量约为三千万立方米”；甲方“将三千万方土石方，按每方15元”发包给乙方，由乙方具体组织施工；“本协议签订两日内乙方向甲方支付合同履约、安全生产保证金伍拾万整。甲方自收到该保证金之日起，到第三个月后退还合同履约、安全生产保证金。”原告张海明预先支付的100万元保证金中剩余50万元作为合同履约、安全生产保证金。2014年10月5日，被告王陇生通过银行向原告张海明指定的账户汇款5000元人民币。2015年1月28日，原告与被告及第三人经过协商，终止双方签订的《土方承包合同》的履行，被告及第三人将50万元的保证金退还给了原告。在退款当日，被告王陇生在原告张海明写好的内容为：“今欠张海明工程保证金所产生利息按三分计算，31万元整，经双方协商此款2015年内陆续还完。”的欠条上签名。现原告以该欠条主张要求被告及第三人偿还欠款，引起本诉。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。民事诉讼的提起应当具有明确的事实根据，本案原告以其持有的有被告签名的欠条主张债权。庭审查明，该欠条的是基于原、被告及第三人商定土方工程承包项目而引起，双方因土方工程承包而产生的100万元保证金，在原告未承包到工程的情况下，被告已全额退回原告。现原告所持的有被告签名的欠条中的欠款并未实际发生，原、被告之间并无借贷关系，原告持该欠条主张债权证据不足，故对原告的诉讼请求一审法院不予支持。关于被告反诉要求原告返还5000元的请求，被告虽提供了给原告转款的银行凭证，但并无证据证明该款是被告的借款，故对被告的反诉请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、驳回原告兴和县海亿装卸服务有限公司、张海明的诉讼请求；二、驳回被告王陇生的反诉请求。案件受理费6700元，由原告兴和县海亿装卸服务有限公司、张海明负担；反诉费25元由被告王陇生负担。二审中，上诉人申请证人刘某出庭作证，拟证明王陇生归还50万元保证金后，与张海明商议占用100万元资金的补偿事宜，证人按照双方意愿书写了欠条，欠条内容是双方商议好的，王陇生本人在欠条上签字的事实。被上诉人认为该证人证言不属于二审新证据，且证人与本案有直接利害关系，其证人证言不具有法律效力。因该证人证言不属于新证据，本院不予采信。本院查明兴和县海亿公司的经营范围是货物装卸服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。甘肃腾宇公司的经营范围是园林绿化工程、市政工程、土石方工程、房屋拆除及房屋建筑工程等。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有三：第一、王陇生出具的欠条是否真实有效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中王陇生辩称涉案欠条是在其已经全部退还100万元保证金，张海明称签了合同却未干工程，要求王陇生出具欠条以便回去跟股东交代，并非确实要求王陇生支付保证金利息的情况下，由张海明一方书写，其只在上面签署了名字。王陇生在欠条上签名的真实意思是欠条只作为张海明回去跟股东交代用，支付保证金利息并非其真实意思表示。兴和县海亿公司、张海明主张欠条是双方协商一致，依据双方真实意愿出具。但按照其提供的计息时间段以及欠条上约定的三分利息计算，利息数额低于欠条上载明的31万元。且欠条上载明的是因占用保证金产生的利息损失，区别于借贷关系约定利息的目的，欠条上约定的利息过分高于同期银行贷款利率，与实践中补偿资金利息损失的通常做法不一致。故兴和县海亿公司、张海明的该主张本院不予采信。本案欠条非王陇生真实意思表示，应属无效，因此兴和县海亿公司、张海明要求王陇生及甘肃腾宇公司偿还欠款及本金利息36万元诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。第二、一审法院是否存在事实及法律关系认定错误的问题。上诉人称一审法院未查明被上诉人名下是否存在涉案土石方工程，判决缺乏基本依据。然依据双方公司营业执照载明的经营范围看，兴和县海亿公司并无从事土石方开挖的经营资质，甘肃腾宇公司则具备该经营资质。故本案中导致兴和县海亿公司最终未承包到土石方工程的过错在王陇生的依据不足，上诉人主张违约损失缺乏事实基础。因此一审判决虽未查明被上诉人名下是否存在涉案土石方工程，但对判决结果并无影响。一审判决中对欠条产生经过认定并无错误，但本案欠条是基于占用保证金而非借贷关系出具，一审判决以欠条中的欠款并未实际发生，双方无借贷关系为由驳回兴和县海亿公司、张海明诉讼请求，显属不当，应予纠正，但一审判决结果并无不当。第三、一审判决是否因程序瑕疵，应予撤销。关于上诉人称一审法院未履行释明义务，程序存在严重瑕疵的问题，因该程序瑕疵不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，故关于上诉人要求撤销原判、发回重审的上诉请求，本院不予支持。综上所述，兴和县海亿公司、张海明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果无误，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人兴和县海亿装卸服务有限公司、张海明负担。本判决为终审判决。审判长  张亦工审判员  王志娟审判员  徐晓曦二〇一九年五月十七日书记员  潘晓娟