北京市通州区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0112行初21号原告陈志文，男，1985年9月3日出生，汉族。原告周寒，女，1984年8月21日出生，汉族。委托代理人王星星，天津全唐律师事务所律师。被告北京市通州区住房和城乡建设委员会，住所地北京市通州区车站路**。负责人孙奎亮，主任。委托代理人秦国栋，北京市致宏律师事务所律师。委托代理人韩雪娇，北京市通州区住房和城乡建设委员会工作人员。第三人左凤兰，女，1958年10月14日出生，汉族。第三人焦娟，女，1970年2月25日出生，汉族。第三人邹玉奉，女，1963年9月15日出生，汉族。第三人张凤歧，男，1962年7月21日出生，汉族。第三人蔡京铜，男，1982年10月12日出生，汉族。以上五第三人共同委托代理人王星星，天津全唐律师事务所律师。第三人绿地集团北京京尚置业有限公司，，住所地北京市通州区新华北路**020法定代表人欧阳兵，总经理。原告陈志文、周寒因认为被告北京市通州区住房和城乡建设委员会（以下简称通州住建委）未履行商品房违法预售查处职责，于2018年4月11日向本院提起行政诉讼，本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2018年9月30日作出（2018）京0112行初108号行政裁定书，裁定驳回陈志文、周寒的起诉。陈志文、周寒不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉，2018年12月27日，北京市第三中级人民法院作出（2018）京03行终847号行政裁定书，裁定撤销（2018）京0112行初108号行政裁定，指令本院继续审理。本院于2019年1月14日立案后，向通州住建委送达了起诉状副本及诉讼通知书。因绿地集团北京京尚置业有限公司（以下简称京尚置业公司）、左凤兰、焦娟、邹玉奉、张凤岐、蔡京铜（以下简称五第三人）与本案存在利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭审理了本案。陈志文、周寒、五第三人的共同委托代理人王星星，通州住建委的委托代理人秦国栋、韩雪娇到庭参加诉讼，京尚置业公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年9月15日，陈志文、周寒及五第三人向通州住建委邮寄《违法查处申请书》，请求通州住建委对京尚置业公司在取得预售许可证之前擅自预售商品房的违法行为进行查处，并将查明的事实和处罚结果书面告知涉案申请人。2017年11月14日，通州住建委作出《关于的回复》（以下简称《回复》），主要内容如下：“绿地蓝海中心”项目开发单位为京尚置业公司，该公司于2016年4月24日取得京房售证字（2016）49号预售许可证（以下简称49号预售许可证）。经查，开发单位存在不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的行为，该行为违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，依据《商品房销售管理办法》第四十二条第（六）项的规定，本机关已于2017年2月16日对京尚置业公司下达了处罚决定书，处以3万元的行政处罚。陈志文、周寒诉称：陈志文、周寒等人购买了京尚置业公司开发项目名称为“绿地蓝海中心”的房屋，京尚置业公司于2016年4月24日取得49号预售许可证，但京尚置业公司在此之前与陈志文、周寒等人签订《通州绿地中央广场选房确认单（写字楼）》（以下简称选房确认单）以及《定制开发协议》等文件，约定陈志文、周寒等人需缴纳50%的购房款及相关费用，之后陈志文、周寒等人依约交纳了相应的款项，但交付房款等费用的时间都早于2016年4月24日，属于违法预售商品房的行为。2017年9月15日，涉案申请人以EMS快递邮寄的方式，向通州住建委申请依法查处京尚置业公司违法预售商品房的行为，但通州住建委作出《回复》告知已对京尚置业公司不符合销售条件收取预订款性质的费用的违法行为进行处罚，此告知内容与申请内容不相一致，故诉至法院，请求撤销通州住建委作出的《回复》，判令通州住建委重新查处京尚置业公司违法预售的行为，并将处罚结果在法定期限内告知陈志文、周寒。陈志文、周寒依法向本院提交如下证据材料：1.陈志文签订的《北京市商品房预售合同》；2.周峡伟、周寒签订的《北京市商品房预售合同》；证据1、2证明2016年陈志文、周寒购买了由京尚置业公司开发的项目名称为“绿地蓝海中心”的房屋，具有原告主体资格；3.《违法查处申请书》及附件材料、邮单、邮单签收记录、《回复》，证明陈志文、周寒于2017年9月15日向通州住建委邮寄提出《违法查处申请书》，通州住建委于2017年11月14日向陈志文、周寒作出答复，通州住建委答复没有事实和法律依据，应予撤销。通州住建委辩称：根据《商品房销售管理办法》第五条第三款的规定，通州住建委具有处理本行政区域内商品房的销售管理工作的法定职责。2017年9月16日，通州住建委收到涉案申请人提交的《违法查处申请书》，受理后于2017年10月13日约谈了京尚置业公司，京尚置业公司表示其取得49号预售许可证之前对意向客户进行了认购，但没有实际销售，通州住建委根据此前调查处理的情况以及双方提交的证据等，于2017年11月14日作出《回复》，并依法送达，故请求法院驳回陈志文、周寒的诉讼请求。通州住建委在法定期限内依法向本院提交如下证据材料，其中证据为：1.《违法查处申请书》及相关材料，证明通州住建委收到涉案申请人提出的申请；2.《约谈记录》及授权委托书，证明通州住建委依法约谈京尚置业公司；3.《立案审批表》，证明通州住建委对京尚置业公司未取得预售许可证的情况下收取预订款的行为立案处理；4.《现场检查笔录》、《询问笔录》及京尚置业公司营业执照副本、49号预售许可证、暂定资质证书、情况说明、选房确认单等，证明通州住建委进行调查的相关证据；5.《行政处罚告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达回证，证明通州住建委依法送达告知书、决定书；6.《行政处罚缴款书》、《结案审批表》，证明京尚置业公司已实际缴纳罚款，并改正违法行为。其中法律依据为《商品房销售管理办法》第五条第三款。京尚置业公司经本院合法传唤未出庭参加诉讼，未陈述意见亦未提交证据。五第三人陈述称同意陈志文、周寒的诉讼请求。五第三人未向本院提交证据。经过庭审质证，各方当事人发表质辩意见如下：针对陈志文、周寒提交的证据，通州住建委及五第三人均认可。针对通州住建委提交的证据，陈志文、周寒及五第三人对证据1无异议，对证据2真实性认可，对合法性、关联性、证明目的均不认可，认为约谈记录委托事项不符合法律规定，没有被约谈人的身份证明材料，且约谈记录所描述的事实与相关调查情况存在矛盾之处，对证据3至7不认可，其要求查处事项与通州住建委已作出的行政处罚所针对的违法行为并非同一行为，通州住建委未全面充分调查。本院认证如下：陈志文、周寒提交的证据客观真实，能够证明其具有原告主体资格以及申请查处并提交相关证据材料的事实，本院予以采信。通州住建委提交的证据客观真实，能够证明其受理涉案申请人的查处申请后进行了一定的调查取证的事实，本院予以采信。经审理查明，2016年4月24日，京尚置业公司取得49号预售许可证，项目名称为绿地蓝海中心，绿地蓝海中心项目的推广名为通州绿地中央广场，其后，陈志文、周寒及五第三人分别与京尚置业公司签订《北京市商品房预售合同》（商业、办公等非住宅类）购买了绿地蓝海中心的商品房。在2016年4月24日之前，陈志文、周寒及五第三人分别与京尚置业公司签订了选房确认单或者《定制开发协议》。选房确认单的主要内容有买房人信息（含姓名、身份证号码、联系方式、通讯地址等）、房屋信息（含销售房号、建筑面积、成交单价、成交总价、享受折扣、首付款金额50%、当日付款金额、贷款金额）以及款项具体支付节点（一般分两次交款，共计交付总房款50%）。《定制开发协议》的主要内容有协议双方基本信息、定制开发楼宇基本情况（含楼号、面积等）、定制开发要求（含房屋的土建部分、配套设施设备等）、保证金及支付（含支付方式，分两次交款，共计交付总房款的50%）、保证金退还（含成交单价、预计房屋总价款以及在签署预售合同的同时，由买受人支付50%的房屋价款，京尚置业公司于十日内将保证金退还买受人）、房屋交付及违约责任、协议解决等。按照上述选房确认单及《定制开发协议》约定，陈志文、周寒及五第三人所购买房屋总价款的50%约在165万元至263万元之间。2017年9月15日，陈志文、周寒和五第三人向通州住建委邮寄《违法查处申请书》，要求通州住建委查处京尚置业公司在取得49号预售许可证之前擅自预售商品房的违法行为，并书面告知查明的事实和处罚结果。2017年10月13日，通州住建委与京尚置业公司进行调查，并形成约谈记录，在谈话中京尚置业公司认可在取得49号预售许可证之前与陈志文、焦娟简述了选房确认单，与蔡京铜签订了《定制开发协议》，认可收取了蔡京铜992737元、周寒（周峡伟）5万元，邹玉奉（李德智）1779420元。通州住建委同时调取了2017年1月至2月针对京尚置业公司不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的违法行为进行立案、现场检查以及作出的行政处罚决定书等材料，其中有2017年1月3日京尚置业公司向通州住建委作出的情况说明，载明京尚置业公司“于2014年10月底开始对外宣传推广，有部分客户对项目比较感兴趣，并希望交纳意向金，因此，于2015年5月向意向客户收取预订款五万或十万”；其中对应的选房确认单买受人为刘雪茵，房款支付节点中仅约定了于当日支付10万元，无预计总房款50%的支付节点约定；其中处罚决定书载明京尚置业公司存在不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的行为，违反了《商品房销售管理办法》第二十二条第一款的规定，按照第四十二条第（六）项的规定，责令京尚置业公司限期15日内改正并处3万元罚款。2017年11月14日，通州住建委作出《回复》，陈志文、周寒不服，向本院提起诉讼。本院认为，通州住建委作为房地产行政主管部门，负责本行政区域内商品房的销售工作，具有查处商品房销售工作中的违法行为的法定职责。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》及《商品房销售管理办法》的规定，商品房销售包括商品房现售和预售，其中商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为，商品房预售实行预售许可制度，未取得商品房预售许可证的不得进行商品房预售，不符合商品预售条件不得收取预订款性质的费用，对于擅自预售商品房的和房地产开发企业不符合商品房销售条件向买受人收取预订款性质费用的，应当承担相应的法律责任，二者属于不同的违法行为，且不排除同时存在的可能性。本案中，陈志文、周寒及五第三人向通州住建委申请查处京尚置业公司在取得49号预售许可证之前违法进行商品房预售的行为，通州住建委调查后认为在此之前，已对京尚置业公司存在的不符合商品房销售条件收取预订款性质的违法行为进行过行政处罚，而陈志文、周寒及五第三人申请事项亦应属于上述已处罚情形，并非违法预售商品房行为，故作出涉案《回复》，但综合各方陈述及证据可以看出，京尚置业公司在约谈中认可提前收取了部分买受人的款项，最高达1779420元，与此前行政处罚中查明的事实（5万至10万）并不相同，从刘雪茵签订的选房确认单中的约定内容尤其是款项支付的时间节点亦能够看出与涉案选房确认单的差别，而上述差别有可能影响到对京商置业公司违法行为性质的认定，现通州住建委并未就上述差别进行进一步的调查和认定，仅依据京尚置业公司一方的陈述及进行过行政处罚的事实即作出涉案《回复》，欠缺事实依据，证据不足，需要对陈志文、周寒及五第三人的申请继续进行调查，在调查的基础上重新作出处理。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、撤销被告北京市通州区住房和城乡建设委员会于二〇一七年十一月十四日针对原告陈志文、周寒及第三人蔡京铜、左凤兰、焦娟、邹玉奉、张凤岐作出的《关于非法查处申请书的回复》；二、责令被告北京市通州区住房和城乡建设委员会于本判决生效之日起六十个工作日内对原告陈志文、周寒及第三人蔡京铜、左凤兰、焦娟、邹玉奉、张凤岐的查处申请重新作出处理。案件受理费五十元，由被告北京市通州区住房和城乡建设委员会负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  佟艳艳人民陪审员  郝春华人民陪审员  黄钟甲二〇一九年五月三十一日法官 助理  郭伟娜书 记 员  管 骄