山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终749号上诉人（原审被告）：青岛盛世华纳文化传媒有限公司，住所地青岛市崂山区同安路****楼****。法定代表人：王健，执行董事。委托诉讼代理人：杜勇，山东康桥（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛城区七月鲜花店，住所地枣庄，住所地枣庄市薛城区福泉路**对过）。经营者：杨丽。委托诉讼代理人:刘春，枣庄薛城东胜法律服务所法律工作者。上诉人青岛盛世华纳文化传媒有限公司（以下简称盛世华纳公司）因与被上诉人薛城区七月鲜花店（以下简称七月鲜花店）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2018）鲁0403民初1980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛世华纳公司上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院明确告知上诉人因另一被告没有送达、需要公告送达，故不能按照传票日期开庭审理，却按照传票日期开庭，造成上诉人没有出庭应诉，一审法院缺席判决严重违反法定程序。上诉人已经就一审法院存在的严重违法违纪问题向有关部门反映。1.被上诉人七月鲜花店曾以承揽合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院在2018年2月8日正式立案。因被告枣庄万达广场投资有限公司（以下简称枣庄万达）不能正常送达，因此进行公告送达，并延后开庭审理。公告期满后，被上诉人无正当理由拒不参加2018年6月19日的庭审，被薛城区法院裁定驳回起诉。2.七月鲜花店被薛城法院驳回起诉后，不到15天再次起诉，并申请保全上诉人在枣庄万达的债权，并于2018年7月11日以相同的事实与理由、被告在薛城区法院重新立案。3.一审法院向上诉人的注册地址即青岛市崂山区同安路872号28楼1单元301室送达了开庭传票、应诉通知书等手续，确定于2018年9月18日正式开庭审理。考虑第一次起诉时因枣庄万达公告送达而导致庭审延期的事实，上诉人代理律师在2018年9月1日上午9：06至上午9:11之间先后拨打0632-4429938、4429016询问是否开庭，主办法官在电话中明确告知因枣庄万达未能正常送达，需要公告送达，原定于9月18日的庭审取消。然而原审法院却在9月18日正式开庭审理，七月鲜花店撤回对枣庄万达的起诉。4.庭审结束后仅两天的时间，一审法院即作出判决。二、同样的地址、联系方式，开庭传票能够送达上诉人，却不能送达判决书，而采用公告送达的方式，明显不合常理，且剥夺上诉人上诉的权利。三、一审判决所依据的证据未经上诉人质证，证据存在严重瑕疵，证人证言不能作为定案依据。一审法院剥夺上诉人参加庭审的权利，导致上诉人未对被上诉人提交的证据进行质证，一审法院依据未经上诉人质证的证据作出判决是错误的，损害上诉人的权利。2.至法院开庭审理后，被上诉人申请证人出庭，违反法律规定。3.本案证人张某自称是枣庄万达的员工，却没有提交任何能够证明其为枣庄万达员工的证明材料，仅凭自述不能对其身份认定。且枣庄万达与被上诉人七月鲜花店存在利益关系，枣庄万达员工作为证人出庭不合适。4.证人宋某系被上诉人员工，与本案存在重大利益关系，一审依据宋某的证方作为定案依据错误。5.安装合同、证人证言等关于于凯、于某1、于某2、于晓恺的表述前后矛盾，一审法院不加查明，进而错误认定上诉人承担责任。一审法院却将各方陈述前后矛盾的“于晓恺”、“于某1”、“于某2”、“于凯”认定为同一人，属于事实认定错误。证言存在重大瑕疵。6.被上诉人提交的证据一、证据三、证据四、证据五均为复印件，没有原件。请求二审法院发回重审或改判。七月鲜花店辩称，关于于凯、于某2是否为同一人，我方在枣庄万达施工时，于凯一直在施工现场。枣庄万达可以证明于凯代表盛世华纳公司。上诉人称其公司没有于凯或于某2，上诉人与枣庄万达签订合同的是于凯或于某2。关于一审开庭时间，原审时已通知盛世华纳公司。薛城鲜花店向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付绿植装饰制作安装工程款9万元及逾期付款利息（从2017年11月9日起，以9万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款双倍利率计算至实际付清之日止）。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告（授权代表于凯）与枣庄万达签订《枣庄万达广场开业中庭及连廊氛围装饰安装合同》（合同编号：ZZWD-SG-ZS-007），约定合同价款9万元，后因被告无法完成合同义务，在枣庄万达的推荐和保证下，原告与被告方的授权代表于凯又叫于某2于2017年6月28日签订了协议，约定由原告完成该工程。原告于2017年6月29日完成该工程，经验收合格。被告已收到工程款，但至今其未向原告支付。为此，原告提起诉讼，请求依法判决。一审法院认为，原告诉讼请求事实清楚、证据充分，本院予以支持。本案被告（授权代表于凯）与枣庄万达签订《枣庄万达广场开业中庭及连廊氛围装饰安装合同》后因其无法完成合同义务，然后又将该工程转包给了原告，由原告进行了施工。于凯的行为该院认定为是履行被告的职务的行为。工程完工后，被告收到了工程款，但未有支付给原告，显属违约。故其应当依法承担履行付款义务并支付利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告青岛盛世华纳文化传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告薛城区七月鲜花店工程款90000元及逾期付款利息（从2017年11月9日起，以90000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，保全费1045元，由被告青岛盛世华纳文化传媒有限公司承担。二审诉讼中，盛世华纳公司提交两份新证据。证据一为2018年3月15日《山东法制报》法院公告（2018）鲁0403民初519号案件的传票和民事裁定。证据2为上诉人的委托诉讼代理人与原审承办法官的通话记录单。以上两份证据拟证明，原审审理程序违法。七月鲜花店的质证意见为，一审法院应该有邮件证明及公告记录。本院认证意见为，证据一反映的（2018）鲁0403民初519号案件的审理程序，不能证明本案一审程序存在违法情况。证据2仅证明上诉人委托诉讼代理人与原审承办法官拨打电话，不能证明原审法官在电话中告知其庭审不能按传票通知的日期正常进行。上述两份证据不能达到上诉人的证明目的，对该两份证据本院不予采信。本院经审理认定事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为一、于某2是否为上诉人的工作人员，签订合同行为是否为职务行为，其与被上诉人签订的合同的效力如何认定；二、原审程序是否违法。关于焦点一，于某2的身份问题。原审时，被上诉人申请出庭的证人张某对于于某2的身份予以证明，再结合被上诉人的陈述及《装饰安装合同》等，可以证明于凯与于某2为同一人，其签订合同的行为应认定为职务行为。上诉人与被上诉人签订的合同应认定为有效合同。该合同签订后，被上诉人到枣庄万达进行施工，通过张某的证言、施工照片，可以认定被上诉人已完成承揽义务。后枣庄万达将装饰安装款支付给上诉人，因被上诉人替上诉人完成承揽，所以上诉人负有向被上诉人支付承揽款9万元的合同义务。原审判决有事实及法律依据。关于焦点二，上诉人二审提交的证据不予证明其该项上诉主张，该项上诉请求本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人青岛盛世华纳文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 孙 晓审判员 杨丽娜二〇一九年五月二十四日书记员 高文娜