福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终848号 上诉人（原审被告、原告)：厦门市丞力医疗器械有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口南路****之一。 法定代表人：庄艳玲，生产部经理。 委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫旖晗，福建联合信实律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、被告）：杨建兴，男，1981年5月21日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：张红，福建贝盈律师事务所律师。 上诉人厦门市丞力医疗器械有限公司（以下简称丞力公司）因与被上诉人杨建兴劳动争议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丞力公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判丞力公司无需支付杨建兴2018年1月、2月工资5322.09元、加班工资204元、未签订劳动合同的另一倍工资38568元、鉴定费3700元。事实和理由： 一、一审法院认定丞力公司与杨建兴最后一次建立劳动合同的时间是2017年6月15日，认定事实和适用法律错误。丞力公司与杨建兴均确认入职时间为2015年8月8日。杨建兴主张2017年3月底口头向丞力公司提出辞职，与事实不符；客观事实是，杨建兴3月底因其奶奶病重以电话的形式口头请假，望公司保留其工作岗位，待其安排妥当后再回到岗位继续工作，故丞力公司考虑到杨建兴系老员工且因家庭客观情况而同意暂时保留其工作岗位。基于前述原因，杨建兴于2017年6月回归时，双方并未按照入职流程重新办理手续（包括但不限于工作岗位、薪酬待遇等），而是直接进入原工作岗位继续工作，这正能印证丞力公司主张的劳动关系尚未解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，用人单位对劳动合同的解除负举证责任，而本案丞力公司主张劳动合同尚未解除，客观上无法对不存在的事实进行举证，故本案劳动合同是否解除应遵循“谁主张谁举证”的一般举证原则，由主张作出辞职申请的杨建兴承担举证责任。杨建兴至今未能证明曾提出辞职，应承担举证不能的法律后果，即双方劳动关系尚未解除。 二、一审法院认定丞力公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和鉴定费，认定事实和适用法律错误。首先，规定未签订书面劳动合同二倍工资差额的立法初衷系为了避免劳动者因没有书面劳动合同致其权益未能得到有效保障。就本案而言，暂不论是否签订书面劳动合同，杨建兴的权益始终得到保障，即在依约提供劳动服务的情况下丞力公司为其缴纳社会保险、支付劳动报酬等。如机械教条适用法律，即会导致现苦于金融环境大萧条的用人单位雪上加霜，不利于市场经济的平稳，更不利于劳动关系和谐的宗旨。其次，丞力公司的所有员工包括杨建兴均签订有书面劳动合同。因丞力公司在本案发生之前的所有劳动合同均由人事或部门主管将尚未盖章的文本提供给劳动者回家详看，同意并签字后交给公司盖章。杨建兴恶意对待公司的善意，利用公司人事管理漏洞而向公司提供非真实签名的劳动合同，严重不诚信。丞力公司自始至终均合法用工，不存在任何逃避用人单位职责或义务的情形，不可能存在不签订劳动合同的情形。第三，丞力公司提供且杨建兴确认真实性的《保密协议》已明确载明双方已签订有劳动合同，亦可印证双方签订有劳动合同的客观事实。 三、一审法院认定杨建兴2018年的1月至2月期间的工资和加班工资，认定事实和适用法律错误。首先，丞力公司提供的工资条虽没有员工本人签名，但对发放的月工资数额（包括加班工资）员工均未提出异议，故可以认定杨建兴对工资的数额及构成均没有异议。再言之，丞力公司提供的工资构成与其他所有员工的工资条均一致，不可能存在伪造的情形。因此，杨建兴的基本工资应为1700元，加班工资的计算基数为1700元。其次，一审法院计算加班工资存在错误。根据劳动法等规定，用人单位应保障劳动者每周休息一天，即在法定节假日外，每周只有一天可按200%计算休息日的加班工资，其余时间加班应均按照延长工作时间的标准150%计算。再言之，如前所述，杨建兴入职至今从未向丞力公司主张加班工资，应当认定其对加班工资的计算方式及基数均予以确认。 杨建兴辩称： 一、丞力公司应支付拖欠杨建兴的工资。根据仲裁庭的查明，杨建兴系丞力公司的职工，丞力公司拖欠其工资没有支付。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名及签字，并保存两年以上备查。丞力公司提交的工资条没有杨建兴的签字，不符合法律的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，丞力公司应支付杨建兴2018年1月、2月份的工资差额部分5322.09元。 二、丞力公司未与杨建兴签订书面的劳动合同。丞力公司提供的劳动合同系其单方面制作的，该合同经过福建正泰司法鉴定中心鉴定，并非杨建兴所签，丞力公司自始未能与杨建兴签订书面的劳动合同，因此杨建兴要求丞力公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，有法律和事实的依据。此外，杨建兴申请鉴定丞力公司提供的合同，鉴定结果是并非杨建兴所签，因此，杨建兴要求丞力公司支付鉴定费有法律的依据。 三、厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出的厦集劳仲案[2018]0301号之一的仲裁裁决，要求丞力公司支付杨建兴加班费，该项裁决是终局裁决，丞力公司无权就此提出上诉。 杨建兴向一审法院起诉，请求判决：1.丞力公司补发2018年1月和2月工资8005元；2.丞力公司支付加班费7590元；3.丞力公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资44000元；4.丞力公司承担鉴定费3700元。 丞力公司向一审法院起诉，请求判决丞力公司无需向杨建兴支付2017年7月16日至2018年2月27日期间的另一倍工资34879.05元。 一审法院认定如下事实： 丞力公司提供的入职单记录杨建兴的入职时间为2015年8月8日。法庭审理过程中，杨建兴与丞力公司均确认杨建兴入职后上班至2017年2月底，2017年3月至6月14日期间杨建兴没去丞力公司上班，2017年6月15日杨建兴回到丞力公司上班，上班至2018年2月27日，于2月28日与丞力公司其他人办理交接手续。 丞力公司为杨建兴缴交2016年4月至2017年3月以及2017年6月至2018年2月的社会保险费。 丞力公司支付杨建兴2017年6月工资3183元、7月工资5212.65元、8月工资5277.45元、9月工资5212.65元、10月工资5212.65元、11月工资5212.65元、12月工资5212.65元、2018年1月工资2134.63元、2018年2月工资861.28元。 杨建兴提供的2017年6月至12月的工资条注明，杨建兴基本工资为3000元，岗位补贴为1400元，周末加班时间为8小时，已支付的加班费为72元。 丞力公司提供的杨建兴2017年6月至12月的工资条注明，杨建兴在此期间的加班时间为8小时，领取的加班费为72元，杨建兴对此无异议。 丞力公司提供的杨建兴2018年1月、2月工资条注明，杨建兴2018年1月出勤18天、周末加班24小时，2月出勤8天、周末加班32小时。杨建兴对此无异议。 2018年3月6日，杨建兴向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：丞力公司支付杨建兴2018年1月、2月工资11000元；丞力公司支付杨建兴2017年6月16日至2018年2月28日期间周末加班费7500元；丞力公司支付杨建兴2017年7月1日至2018年2月28日期间的二倍工资44000元。仲裁过程中，杨建兴对丞力公司提交的2016年4月1日的简易合同上的“杨建兴”签字真实性有异议，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会委托福建正泰司法鉴定中心对丞力公司提交的简易劳动合同上的“杨建兴”签字进行司法鉴定。经福建正泰司法鉴定中心鉴定，该简易劳动合同上的“杨建兴”签字，并非杨建兴本人所写。杨建兴为此花费鉴定费3700元。2018年6月28日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2018）0301号之一裁决书，裁决如下：一、自裁决书生效之日起七日内，被申请人补发申请人2018年1月、2月工资差额部分5322.09元；二、裁决书生效之日起七日内，被申请人支付申请人2017年6月16日至2017年12月31日期间周末加班费差额部分204元。同日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2018）0301号之二裁决书，裁决如下：自裁决书生效之日起七日内，被申请人支付申请人2017年7月16日至2018年2月27日期间的另一倍工资34879.05元。该仲裁裁决后，杨建兴与丞力公司均不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 双方有争议的证据及事实如下：1.杨建兴的工资数额及构成。杨建兴提供工资条，拟证明其每月工资数额，每月基本工资3000元，丞力公司对其工资条的真实性不予认可。丞力公司提供工资条，拟证明杨建兴每月基本工资为1700元。一审法院认为，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。丞力公司提交的工资条并无杨建兴的签字，不符合法律规定，对其工资条中的明细内容不予采信。杨建兴提供的工资条中的实发金额与银行卡交易记录一致，对杨建兴提供的工资条予以采信，根据工资条的记录，杨建兴每月基本工资为3000元。2.丞力公司是否与杨建兴签订劳动合同。丞力公司提供2016年4月1日简易合同，拟证明丞力公司与杨建兴已签订合同。杨建兴否认该简易合同系其所签，并在仲裁阶段申请鉴定。一审法院认为，福建正泰司法鉴定中心已在仲裁阶段作出鉴定，2016年4月1日简易合同并非杨建兴所签，丞力公司自始未与杨建兴签订劳动合同。丞力公司主张该合同系由杨建兴带回家去看，杨建兴找他人代签后再交到公司，但并未提供证据予以证明，不予采信。3.杨建兴于2017年3月至6月14日期间未到丞力公司上班，是否构成劳动关系的解除。杨建兴主张在丞力公司上班至2017年2月底，并向丞力公司提出辞职，故其在2017年3月至6月14日期间未到丞力公司上班，双方劳动关系已经解除。丞力公司主张在此期间双方并未解除劳动关系。一审法院认为，丞力公司在2017年4月、5月已停止缴交杨建兴的社保，丞力公司亦未提交杨建兴在长达三个多月不上班的书面请假申请或者其他证据，故对丞力公司关于双方并未解除劳动关系的主张不予采信。 一审法院认为，本案系因追索工资等引发的劳动争议。关于2018年1月、2月工资问题。杨建兴与丞力公司未签订劳动合同，故应以用人单位支付劳动者加班所属月份的不含加班工资、奖金、津贴、补贴的实际工资作为加班工资计算基数，实际工资指尚未代扣代缴社会保险费、住房公积金和个人所得税的金额，故杨建兴的加班工资计算基数为3000元；丞力公司提交的工资条注明，杨建兴2018年1月出勤18天、周末加班24小时，2月出勤8天、周末加班32小时，杨建兴对此无异议，故丞力公司应支付杨建兴1月工资4711﹝﹙3000÷21.75×18﹚＋1400＋﹙3000÷21.75÷8×200%×24﹚﹞元，应支付杨建兴2月工资3607元﹝﹙3000÷21.75×8﹚＋1400＋﹙3000÷21.75÷8×200%×32﹚﹞，扣除丞力公司已支付的部分，丞力公司应补发杨建兴2018年1月、2月工资合计为5322.09元（4711+3607-2134.63-861.28）。关于加班工资问题。丞力公司提供的杨建兴2017年6月至12月的工资条注明，杨建兴在此期间的加班时间为8小时，领取的加班费为72元，杨建兴对此无异议，故丞力公司应补发杨建兴2017年6月至12月期间的加班工资差额204元（3000÷21.75÷8×200%×8-72）。关于未签订劳动合同的另一倍工资问题，杨建兴于2017年6月回到丞力公司上班，丞力公司并未与其签订劳动合同，故丞力公司应支付杨建兴未签订劳动合同的另一倍工资，退一步讲，即使杨建兴于2017年3月至6月14日未到丞力公司上班不构成双方劳动关系的解除，丞力公司在杨建兴2015年8月入职后也未与其签订劳动合同，按照法律规定也须支付杨建兴未签订劳动合同的另一倍工资；杨建兴在法庭审理过程中明确另一倍工资数额从2017年7月16日计算至2018年2月，2017年7月16日至2017年12月的工资以其提交的工资条记载的应发工资计算，2018年1月以4711元计算，2月以3607元计算。一审法院认为，杨建兴提供的工资条注明其2017年7月、9月至12月的应发工资均为5500元，8月份应发工资5572元包括加班工资72元，故丞力公司应支付给杨建兴的另一倍工资为38568元（5500×5.5＋4711＋3607）。关于鉴定费问题，杨建兴申请鉴定系因丞力公司主张简易合同系杨建兴本人签订而起，鉴定结论表明简易合同并非杨建兴签字，故杨建兴主张由丞力公司承担鉴定费3700元于法有据，予以支持。丞力公司主张无需支付杨建兴2017年7月16日至2018年2月23日的另一倍工资34879.05元依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市丞力医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨建兴2018年1月、2月工资5322.09元；二、厦门市丞力医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨建兴加班工资204元；三、厦门市丞力医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨建兴未签订劳动合同的另一倍工资38568元；四、厦门市丞力医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内支付杨建兴鉴定费3700元；五、驳回杨建兴的其他诉讼请求；六、驳回厦门市丞力医疗器械有限公司的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，杨建兴没有异议，丞力公司除认为杨建兴的基本工资为1700元、没有岗位补贴外，亦无其他异议。一审法院认定的事实双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，杨建兴未提交新证据。丞力公司提交其在职员工劳动合同签署一览表及相应的劳动合同（简易），拟证明丞力公司与所有员工签订了书面劳动合同。杨建兴经质证认为，该证据不是新证据，真实性无法确认，且与杨建兴无关。 经查，在本案劳动仲裁期间，丞力公司辩称，在双方劳动关系存续期间，杨建兴为增加工资，曾于2017年4月、5月中止履行劳动合同，后因杨建兴未能找到更好的工作，双方又于2017年6月恢复了劳动关系。 关于杨建兴的工资构成问题。杨建兴提供了工资条证明了每月工资构成及数额，尽管丞力公司不确认其真实性，但其提供的工资明细没有杨建兴的签名确认，故应采信杨建兴的主张，认定杨建兴的每月基本工资3000元，岗位补贴1400元。 关于双方是否于2016年4月1日签订了书面劳动合同。丞力公司提供的劳动合同经鉴定并非杨建兴本人的签名，丞力公司尽管辩称将书面劳动合同交由杨建兴带回去签字，杨建兴伪造签名后交给公司，但并无充分证据证明，本院不予采信。至于公司其他员工签订劳动合同的情况以及双方签订《保密协议》的事实不能证明双方有签订书面劳动合同。 关于双方最后一次建立劳动关系的时间。双方均确认2017年3月、4月、5月杨建兴未在丞力公司上班，该期间丞力公司未向杨建兴发放工资，亦未为杨建兴交纳4月、5月的社会保险费，符合双方解除劳动关系的特征。尽管丞力公司辩称，在上述期间双方劳动关系仍未解除，但其理由不能成立：1.丞力公司的相关陈述前后不一致。在本案劳动仲裁阶段，丞力公司称杨建兴为增加工资待遇与公司中止履行劳动合同，在本案上诉阶段又称杨建兴以其奶奶病重为由向公司口头请假；2.丞力公司作为用人单位未提供证据证明杨建兴办理了上述期间的请假手续，亦未提供可以证明在上述期间双方仍然保留劳动关系的证据；3.从丞力公司的在仲裁阶段的上述陈述内容看，亦可印证杨建兴关于在上述期间双方已解除劳动关系的主张。因此，综合以上事实和分析，2017年6月15日系双方重新建立劳动关系的时间，也是最后一次建立劳动关系的时间。 本院认为，本案系劳动争议。关于丞力公司是否应向杨建兴支付2018年1月、2月工资5322.09元、2017年6月至12月期间的加班工资差额204元的问题。根据本院上述对杨建兴的工资构成的认定，一审法院计算杨建兴2018年1月、2月工资差额5322.09元、2017年6月至12月期间的加班工资差额204元，并无不当，丞力公司应予以支付。另外，丞力公司以劳动法关于用人单位应保障劳动者每周休息一天的规定主张，除法定节假日外，每周只有一天可按200%的标准计算休息日的加班工资，缺乏法律依据，本院依法不予采纳。关于丞力公司是否应向杨建兴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据上述认定，丞力公司未提供证据证明双方于2016年4月1日签订书面劳动合同，同时，双方于2017年2月解除劳动关系，并于2017年6月15日重新建立劳动关系后亦未与杨建兴签订书面劳动合同，故依法应向杨建兴支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于鉴定费。经鉴定，丞力公司所提供的书面劳动合同并非杨建兴所签，故应由丞力公司承担相应的鉴定费用。 综上所述，丞力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由丞力公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑承茂 审判员  许向毅 审判员  刘国如 二〇一九年五月九日 法官助理庄维旸 书记员  郑媛妮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。