陕西省神木市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0881民初8884号 原告：师亚军，男，1986年4月24日出生，汉族，陕西省神木市人。 委托诉讼代理人：焦治平，陕西乔鹏律师事务所律师。 被告：神府经济开发区海湾煤矿有限公司，住所地：陕西省神木市孙家岔镇海湾村，统一社会信用代码：9161000710052833G。 法定代表人：白治彪，系公司总经理。 委托诉讼代理人：乔磊，陕西秦北律师事务所律师。 原告师亚军与被告神府经济开发区海湾煤矿有限公司（以下简称海湾煤矿）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法两次公开开庭进行了审理。两次开庭，原告师亚军未到庭，其委托诉讼代理人焦治平与被告海湾煤矿的委托诉讼代理人乔磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告师亚军向本院提出诉讼请求：1.依法判令原、被告解除劳动关系；2.依法判令被告依下列项目及标准向原告支付相关的工伤待遇:（1）停工留薪期间工资:144000元（原告月平均工资12000元/月×12个月=144000元，已支付部分予以扣除）；（2）一次性伤残补助金（八级）：132000元(原告月平均工资12000元/月×11个月=132000元)；（3）一次性伤残就业补助金：67433元；（4）一次性工伤医疗补助金：67433元；（5）住院期间伙食补助费:840元（30元/天×28=840元）；（6）护理费:45067元(出院后至评残2018年6月7日共241天，187元/天×241天=45067元)；（7）依法判令被告支付后续治疗费及护理费、伙食补助费合计:2853.45元；（8）退还原告入职时交付的押金1000元；3.依法判令被告向原告支付工伤经办中心可核报金额与原告实际工资的差额；4.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由:原、被告工伤待遇纠纷经神木市劳动人事争议仲裁委员会受理并作出了神劳仲（2018）099号裁决书，原告认为该裁决认定事实不清、适用法律错误，故向人民法院提起诉讼，理由如下:原告于2014年11月进入被告处工作，担任井下综采队机工，于2017年9月13日17时因公受伤入院接受治疗，2017年10月23日被告以其与原告存在劳动关系为前提对此次事故进行认定，经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤并作出了榆人社伤险认决[2017]3065号决定书，经榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定作出了榆劳鉴字[2018]518号鉴定结论书，证明被告工伤符合捌级。原告认为：一、本案在仲裁过程中经仲裁委查实并认定，原告在被告处月平均工资为12000元，因此支付原告工伤所涉各项保险待遇均应以原告该月平均工资为标准进行计算支付，如经办中心可核报金额不足，则差额部分应由被告承担；二、经查陕西省榆林市上年度职工月平均工资为5619元，仲裁委认定并裁决为5339.75元，并以此标准计算应支付工伤待遇，显然属于认定事实不清、适用法律错误；三、原告工伤经诊断分别存在双踝骨折、脑挫伤、枕骨骨折、颅内积气等症状，原告自工伤后生活一直尚不能自理，需要专人护理、更无法谈及从事体力劳动，因此原告申请支付12个月停工留薪期间工资及要求被告支付截止劳动能力鉴定前护理费完全符合法律规定，应予支持。综上，原告认为根据我国现行相关法律规定，被告依法应向原告支付诉请各项待遇及费用，故此为了维护原告合法权益，诉至法院。 被告神府经济开发区海湾煤矿有限公司辩称：原告所述与客观事实不符，亦不符合法律规定，应当依法驳回其起诉，具体理由如下：一、被告已为原告依法办理了工伤保险，故原告应当向保险经办机构主张一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。二、原告要求被告向其支付一次性伤残就业补助金67433元缺乏法律依据。《工伤保险条例》第37条规定：职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。具体支付标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省工伤保险条例实施办法》规定：8级伤残的一次性伤残就业补助金支付标准为职工解除劳动关系所在地12个月上一年度职工月平均工资。本案中原告受伤时间为2017年9月13日，故应当采用2016年榆林地区职工社会平均工资5178元计算。被告应向原告支付一次性伤残就业补助金为5178×12=62136元。三、原告主张被告向其支付12个月停工留薪期间工资144000元缺乏事实依据，被告超额支付的25000元应在被告应付总额中予以扣除。《陕西省工伤职工停工留薪期间管理办法》第6条规定：多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期间中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受伤部位的停工留薪期间不累加。《陕西省工伤职工停工留薪期间分类目录》规定：颅内损伤停工留薪期间为4个月，踝骨骨折停工留薪期间为5个月。本案中，原告受伤枕骨骨折并未在目录中收集，踝骨骨折、颅内损失等伤情，按照上述管理办法之规定，应当按照5个月计算，原告月平均工资5000元，应当按照5000元标准计算5个月停工留薪期间工资。原告自发生工伤后，被告一直向原告按照每月5000元的标准支付工资至2018年5月份，共支付了9个月的停工留薪期间工资。综上，被告已经超额支付停工留薪期间工资，原告应当向被告返还超额支付的4个月停工留薪期间工资，共计20000元。四、被告无需向原告支付住院期间伙食补助。原告受伤住院期间，由被告派人进行护理，原告的所有吃住费用均由被告负担，故被告无需向原告支付住院期间伙食补助以及护理费。五、被告无需向原告支付其出院后至评残之日的生活护理费。根据《工伤保险条例》第34条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上一年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，原告需要举证证明其已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理。如果其经劳动能力鉴定委员会鉴定不需要生活护理，那么自然无需支付该部分护理费。退一步讲，即便劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，那么该护理费也应当按照榆林地区2016年社会平均工资的50%、40%或者30%计算，且因被告为原告参加了工伤保险，故该护理费应当由工伤保险基金中予以支付。六、被告应当提供后续治疗费用已经产生的正规有效票据，且需要提供证据证明后续治疗费用与本案工伤事件存在因果关系，而非因其他客观意外伤害事件所致。七、被告认可收取了原告1000元的押金，愿意向其返还。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证，对当事人无异议的工伤认定决定书、初次鉴定结论书，浴室押金收据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的第一次住院病案、诊断证明书及第二次住院诊断证明书、住院证、出院证、病历、医院收费票据，证明原告第一次住院，至伤残鉴定被告应支付护理费45067元；二次住院，支出医药费2202.45元、护理费748元、伙食补助90元，合计2853.45元。被告对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告不应当支付护理费，即使支付，也应从工伤保险基金予以支付。本院对上述证据的真实性予以确认。 2.原告提交的被告支付原告月基础工资的银行流水，证明被告向原告支付月基本工资8804元，每月扣除固定伙食费400元，每月劳保补贴2796元（以实物形式发放），合计月工资12000元，故在计算各项保险待遇时应以原告月平均工资12000元计算。被告对该组证据的真实性与证明目的均有异议，理由是原告的月工资为5000元，以现金发放，原告受伤后，被告已经按照每月5000元的工资标准向原告支付了9个月的工资，该银行流水并不能反映系被告向原告支付工资的情况，无被告支付名称。该组证据经本院与中国银行神木市干河路支行核实，系被告向原告发放的工资。经计算，实际发到原告工资卡中的月平均数额为8804元，原告主张被告每月预扣400元伙食费，因被告未能提供原告的工资记录，故应当承担不利后果,本院对原告主张该400元为工资组成部分的证明目的予以采信；原告主张以实物形式发放的劳保补贴为工资组成部分，因劳动保护方面的收入不应计入工资总额，故本院最终确定原告的月平均工资总额为9204元。 3.原告提交的神木市工伤保险经办中心证明一份，证明原告工伤发生在2017年9月13日，被告于2017年11月以原告月工资5000元向神木市工伤保险经办中心参加了工伤保险，在事实上导致工伤经办中心无法支付原告工伤保险待遇或不能以原告实际月平均工资12000元的标准支付，故应由被告支付或补足工资差额部分应支付的保险待遇。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证明中2017年11月份为笔误，被告已经向神木市工伤保险经办中心核实，被告实际于2017年1月份向神木市工伤保险经办中心缴纳了保险费。被告为证明该笔误问题，向本院提供了神木市工伤保险经办中心于2018年12月17日出具的证明一份，同时证明本案涉及的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、护理费根据相关规定应当由工伤保险经办中心支付，与被告无关。本院认为被告提供的证据能够证明原告提供的证据存在笔误，被告并非在原告发生工伤后才为原告缴纳工伤保险费用。对原、被告提供的证据的真实性予以确认。 4.原告提交的劳动争议仲裁申请书、神木市劳动人事争议仲裁委员会作出的神劳仲案（2018）099号裁决书及补正裁定书各一份，证明仲裁委裁决由经办中心支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费不符合事实及法律规定，应由被告以诉讼请求标准向原告支付保险待遇或以原告月基础工资12000元的标准补足相应工伤保险待遇。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，理由与其答辩意见一致。本院对上述证据的真实性予以确认。 对本院调取的神木市工伤保险经办中心出具的证明一份，双方当事人对其真实性均无异议，本院对该证据予以确认。 本院经审理认定事实如下：2014年11月原告进入被告煤矿工作，担任井下综采队机工，双方每年签订一次劳动合同，最后一次签订的劳动合同的期限为2017年6月30日至2018年6月30日，2017年1月1日开始被告为原告缴纳工伤保险。2017年9月13日17时原告因工受伤在神木市医院住院治疗28天，经诊断为：1.右侧双踝骨折2.脑挫伤3.枕骨骨折4.颅内积气5.左侧面部软组织损伤合并异物残留6.右侧球结膜出血。住院期间，被告派人护理并在原告受伤后向其支付了4.5万元工资。2017年10月23日被告就此事故向榆林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年12月19日作出榆人社伤险认决字[2017]3065号工伤认定决定书，认定原告所受事故伤害属于工伤。2018年6月8日榆林市劳动能力鉴定委员会作出榆劳鉴字[2018]518号初次鉴定结论书，鉴定原告的伤残等级为捌级、护理等级为无。2018年9月24日，原告基于第一次手术需行右踝关节骨折术后取出内固定，再次在神木市医院住院3天，花费医疗费2202.45元，被告未派人护理。因工伤待遇纠纷，原告于2018年8月向神木市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月20日作出神劳仲案（2018）099号裁决书，于2018年12月18日作出神劳仲案（2018）099号补正裁决书，裁决：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食费及二次手术医疗费由工伤经办中心核准支付；三、被告自裁决生效之日起15日内向原告一次性支付费用共计65789元。1、一次性伤残就业补助金64077元（5339.75元/月×12个月）；2、二次手术护理费712元（178元/天×4天），押金1000元；四、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，在指定期限内诉至本院。 另查明，陕西省榆林市2017年职工年平均工资为64077元。由于被告未按原告的实际月工资缴纳工伤保险费，神木市工伤保险经办中心系以原告的缴费工资3107元/月核定原告的一次性伤残补助金。 本院认为，原、被告最后一次签订劳动合同的期限至2018年6月30日，劳动合同法第44条规定劳动合同期满的，劳动合同终止，故双方的劳动关系于合同期满后终止。原告在双方劳动关系已经终止的情况下向本院提出解除双方劳动关系的诉请，无事实依据，本院不予支持。 因原告在与被告存在劳动关系期间在工作中受伤，且经劳动行政部门认定为工伤，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项及《工伤保险条例》（以下简称条例）的规定，原告应当享受工伤保险待遇。 关于停工留薪期间工资，应确定停工留薪期，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的规定，结合原告的伤情与《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，本院确定原告停工留薪期为5个月。结合本院认定的原告月平均工资总额9204元，认定原告的停工留薪期间工资为9204元/月×5个月=46020元。该工资由被告海湾煤矿支付，被告已支付45000元，再需支付1020元。 关于一次性伤残补助金，条例规定应从工伤保险基金按伤残等级予以支付，原告八级伤残的支付标准为：11个月的本人工资。但经本院核实，被告并未按原告的实际月工资作为缴费基数为原告缴纳工伤保险费，原告从工伤保险基金能够得到的一次性伤残补助金为34177元（3107元/月×11个月），该数额与按原告的实际月平均工资9204元计算的数额101244元相差67067元，造成原告未能按其实际月工资标准取得对应的一次性伤残补助金系被告未按规定缴纳工伤保险费所致，故原告在一次性伤残补助金工伤待遇项目中所受损失，即差额部分67067元，应由被告承担。 条例亦规定，劳动合同期满终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。陕西省实施《工伤保险条例》办法规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。八级均为12个月。原、被告于2018年6月30日终止劳动关系，故被告应按榆林市2017年职工月平均工资5339.75元×12个月=64077元支付原告一次性伤残就业补助金，原告的一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。 关于原告主张的护理费（未鉴定护理期）及二次手术时住院期间的护理费，根据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，本院综合考虑原告的伤情、停工留薪期，酌情认定原告的护理期为90天，护理费按每天100元计算，确定原告的护理费共计9000元，由被告支付。 关于第二次住院的医疗费、两次住院期间的伙食补助费，根据条例规定，从工伤保险基金支付。 关于退还原告入职时交付的押金1000元，被告同意退还，本院予以支持。 综上，被告作为用人单位，仍需支付原告停工留薪期间工资1020元、一次性伤残补助金可核报金额与实际应得金额的差额67067元、一次性伤残就业补助金64077元、护理费9000元，共计141164元，亦应退还原告押金1000元。原告主张的第二次住院的医疗费、两次住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由神木市工伤保险经办中心核准支付。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告神府经济开发区海湾煤矿有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告师亚军停工留薪期间工资1020元、一次性伤残补助金可核报金额与实际应得金额的差额67067元、一次性伤残就业补助金64077元、护理费9000元，共计141164元； 二、限被告神府经济开发区海湾煤矿有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告入职押金1000元； 三、原告师亚军的第二次住院医疗费、两次住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由神木市工伤保险经办中心核准支付； 四、驳回原告师亚军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告神府经济开发区海湾煤矿有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  吴 丽 审 判 员  魏敏艳 人民陪审员  高瑞霞 二〇一九年五月二十七日 书 记 员  杨绘新