山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1220号上诉人（原审被告）：山东建发有限公司，住所地莱州市经济技术开发区。法定代表人：杜德萍，董事长。委托诉讼代理人：李东先，莱州市文昌路第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李秀波，女，1967年12月21日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：宋妙杰，山东嘉程律师事务所律师。上诉人山东建发有限公司（以下简称建发公司）因与被上诉人李秀波租赁合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2017）鲁0683民初5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建发公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判决驳回李秀波的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。一、一审认定“租赁物未交付，双方租赁合同关系没有成立”不当；判决建发公司返还3万租金错误。2014年3月份李秀波开始与建发公司讨论租赁合同相关事项。正如李秀波诉状所称“2014年3月，建发公司与李秀波协商……每年6万租赁给李秀波，李秀波于2014年6月16日向建发公司交纳租房定金（实为承包费即租金）3万元”，“2015年4月，建发公司违约，不再向李秀波租赁上述房屋”。李秀波主张的赔偿损失中包含“雇佣两个工人干了一年多”的工资投入部分。以上事实均为李秀波真实意思表示，足以证实双方虽然没有签订书面合同，但租赁合同关系已经实际存在，并在履行当中。在一年左右的时间里，李秀波实际占有并使用该租赁物，从事正式开业前的经营行为。只是由于合伙投资不睦，资金不到位，没有能力交齐当年的租金，这才是本案合同关系趋于破裂的根本原因。二，一审法院错误分配举证责任，李秀波提交的所谓“录音”材料均为李秀波编造，在一审前几次的庭审当中，其迟迟未能提交录音原始证据。而在最后的庭审中，法庭却随意指定让建发公司提出鉴定申请。建发公司当庭提出质疑，坚持“谁主张谁举证”的法定观点，但是一审判决却认定“录音”的真实性，并依此作为判决“返还”实质性的引导依据。李秀波辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回建发公司的上诉请求。李秀波向一审法院起诉请求：建发公司返还李秀波租赁费30000元及自2014年6月16日起至起诉之日按中国人民银行同期贷款计算的利息4735元；赔偿李秀波经济损失136680元，共计171415元；诉讼费用由建发公司承担。一审法院认定事实：李秀波提供了如下证据：1、收款收据一张，用以证实李秀波向建发公司交纳租赁定金3万元；2、订货单一张、购销安装合同一份、收款收据一份、家电购销合同一份、单据三份、工资表一份，用以证实李秀波为此投入人工及购置资产、投入相关费用的花费；3、光盘一份，内容包括12段录音，4段录像，10张电子照片，用以证实本案的事实是李秀波租赁房屋，建发公司违约，李秀波主张权利反遭建发公司不法侵害；4、利息计算表一张，用以证实利息损失；5、图纸一份，用以证实李秀波与建发公司之间针对涉案房屋的装修事宜进行协商，该证据上有建发公司法定代表人做的标注；6、承包合同一份，用以证实在装修快完工时，建发公司给李秀波出具承包合同一份，由于建发公司将承包费即租赁费由原来的6万元提高为10万元，因而该合同未签；7、光盘一份，内有文件22个，用以证实李秀波与建发公司之间双方合意建发公司按每年6万元租金将其化工沿街楼租给李秀波后，双方共同约定将房屋装修改造，以达到可以经营宾馆的房屋租赁条件，在装修临近结束时，建发公司又将涉案房屋租给他人的事实；8、私营企业登记信息查询结果一份，用以证实证据7中相关录音的当事人卢延春、宋召清系建发公司单位股东；9、证人李某、宋某、时某的证明三份及当庭证言，用以证实李秀波与建发公司之间当时租赁房屋的合意及李秀波交付给建发公司3万元，建发公司将房屋转租后，在解决该问题的过程中，建发公司法定代表人愿意退钱，并愿意包赔李秀波的损失。建发公司对证据1真实性无异议，确实交了3万元的租金；对证据2有异议，李秀波根本没有投入任何资产；对证据3与本案无关；对证据4不认可；对证据5不能证实其真实性，李秀波说有建发公司法定代表人的标注，看不出来，不认可该份证据；对证据6承包合同没有签字是无效的，对本案没有证明力；对证据7声音无法确定是相关人员的声音，不能证实房租就是6万元，应该是10万元，关于装修确实是李秀波与建发公司双方共同协商，但工、料全部由建发公司负担，李秀波所说装修将近结束时将房屋转租他人，但这个装修结束实际是零散的工程，并不影响正常营业，对证据7中李秀波与杜德萍的通话，建发公司称不能听出是李秀波与杜德萍的通话；对证据8无异议；对证据9认为证人李某所证实的与本案事实不符，且与李秀波在法律上有利害关系，其证人证言不应采信。对宋某证人证言建发公司不予认可，他与李某、李秀波之间有串通和伪造证词的嫌疑，请法庭依此进行调查。时某因其与李秀波有雇佣关系，其证人证言也存在法律上利害关系，建发公司不予认可。建发公司提供了建发公司与宿洪江签订的承包合同复印件一份，用以证实2015年5月份建发公司对争议房屋向外出租。经质证，李秀波对该证据的真实性有异议，认为与本案无关。根据李秀波的申请，一审法院依法到公安部门调取了相关证据，其中2015年3月12日和3月17日公安部门出具了出警证明，其他两次公安部门称不能提供。经质证，李秀波与建发公司对真实性均无异议。对有争议的证据，一审法院认定如下：一、李秀波提供的证据2，建发公司不认可，李秀波也没有将上述物品投入到涉案房屋中，且李秀波不能提供应当由建发公司承担责任的其他充分有效证据，一审法院认为该证据与本案无关联性，依法不予确认；李秀波提供的证据3、7中，有关李秀波与建发公司法定代表人杜德萍的通话录音，建发公司称不能听出是李秀波与杜德萍的通话，建发公司不能提供反证且在法庭限定的时间内未申请鉴定，一审法院依法确认该证据对本案有证明力，其他通话建发公司不认可，这些通话非建发公司法人委托的行为，依法不予确认；李秀波提供的证据4、5、6，建发公司不认可，李秀波不能提供其它充分证据加以证实，依法不予确认；李秀波提供的证据9，建发公司不认可，一审法院认为，李秀波与建发公司之间的租赁合同关系应当根据当事人的意思自治来确定，结合李秀波提供的证据3、7中李秀波与建发公司法定代表人杜德萍的通话录音，杜德萍只是称“拿单子把钱拿回去吧”，没有愿意包赔李秀波损失的意思表示。证人李某是李秀波的亲姊妹，与李秀波有利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，证人宋某的当庭证言称李秀波与建发公司没有达成一致意见，证人时某的当庭证言称李秀波与建发公司交涉的没有结果，上述证人证言均不能证实李秀波所主张的事实，不予采信。二、建发公司提供的证据，李秀波不认可，因建发公司提供的系复印件，一审法院依法不予确认。三、一审法院依法在公安部门调取的材料，李秀波与建发公司对真实性均无异议，予以确认。李秀波主张，2014年3月建发公司法定代表人杜德萍给其打电话，称建发公司在个体户车站对面有二十几间房子想对外出租，然后让李秀波去看一下，李秀波去看了看以后，他说可以作为宾馆，当时李秀波问他租赁费多少钱，杜德萍说5-6万元，李秀波说回来商量一下，回来李秀波和朋友商量了一下，又问他最终定下到底多少元，他说每年6万元，因为前期投入比较大，前3年可以照顾李秀波5万元。后边杜德萍多次给李秀波打电话，说房子定下来赶快交定金。6月16日李秀波凑了3万元带着到建发公司，杜德萍带着李秀波到财务科，把钱交给了杨会计，杨会计给李秀波开了收据，李秀波说交钱之前应该定个协议，杜德萍说基础设施还没完工，等完工之后书面协议再定。交上定金以后，杜德萍就让他单位管图纸的拿过图纸来，把图纸交给李秀波，李秀波说了说他们的土建怎么办，问李秀波有什么意见，说交上定金后让李秀波去参与指导，固定资产拿不走的建发公司投入，从水电暖、装修包括李秀波自己添置的都是李秀波和他们一块干的，同时李秀波又找了两个干活的邢琳琳和时某，连续干了一年多，在这个期间，因为说2014年11月份交工，在交工之前李秀波就把空调、电视、热水器、床、家具等应该购买的都定好了并且交了定金，在这个期间发生了很多费用，饭费、茶叶、烟、消防手续、装修设计、电路设计费等都是李秀波投入的。快完工的时候李秀波就找杜德萍签订正式合同，杜德萍就说房租要涨，李秀波说都定好的事说涨就涨，不能违约，然后他让李秀波去找卢延春，从此以后李秀波就给杜德萍打电话就再也打不通了，再去他办公室找他，他就一直推脱。因为建发公司违约，建发公司并未将房屋租赁给李秀波，因此李秀波交付的定金应予返还，并赔偿李秀波经济损失136680元。建发公司主张，在2014年6月，建发公司法定代表人杜德萍和李秀波商量，约定租金年10万元，且提前预交整年租金。当时李秀波说他们三个人合伙平均分担租金，所有的装修改造都是建发公司投入的全部资金。建发公司向李秀波催要租金，李秀波一拖再拖，所以建发公司终止了与李秀波的租赁协议，因为李秀波占用租赁物一年多，建发公司不同意返还李秀波所交的租金及赔偿损失。2014年6月16日，李秀波向建发公司交款30000元，事由载明是承包费。李秀波主张的136680元的资产没有投入到涉案租赁房屋中去。李秀波向建发公司交纳承包费后没有在涉案租赁房屋中经营。李秀波还主张双方约定对涉案租赁房屋共同装修，内部空调、热水器、电视、床、家具由李秀波购置。建发公司主张共同装修不对，房屋是建发公司单方装修。内部空调、热水器、电视、床、家具由李秀波购置，与建发公司无关。2014年12月23日，李秀波与建发公司法定代表人杜德萍手机通话，李秀波说“咱们得把事说说，我把钱也交了，把房子也租下了，现在半年多了，到现在你也不交工，算什么事？见过面把事情说清楚”，杜德萍说“你拿单子把钱拿回去吧”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李秀波主张的事实建发公司不认可，建发公司主张的事实李秀波亦不认可，双方没有签订正式的书面租赁合同，双方对合同价款、履行期限、违约责任均不能提供充分证据加以证实，且建发公司没有向李秀波交付租赁房屋，故双方的租赁合同关系没有成立，从当事人陈述、举证、质证来看，合同没有成立的责任不能归责于任何一方，且建发公司法定代表人在与李秀波的通话中同意由李秀波拿单子退款，故李秀波要求建发公司返还已交纳的承包费30000元及自2014年6月16日起至起诉之日按中国人民银行同期贷款计算的利息，合理合法，依法应予支持；李秀波同时要求建发公司赔偿李秀波经济损失136680元，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，于2018年8月17日判决：一、山东建发有限公司返还李秀波承包费30000元及自2014年6月16日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息，限判决生效后十日内付清；二、驳回李秀波的其它诉讼请求。如果山东建发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3728元，由李秀波负担3060元（已交纳），山东建发有限公司负担668元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建发公司主张李秀波实际占有使用涉案房屋，大门钥匙由李秀波持有，但不能举证证明，李秀波亦不认可，且建发公司认可涉案房屋装修是由李秀波雇佣工人在现场指导，涉案房屋由建发公司装修。因此，本院认定涉案房屋未交付给李秀波占有使用。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，建发公司与李秀波未签订书面租赁合同，建发公司未将涉案房屋交付给李秀波占有使用，李秀波亦未交付全部租赁费，一审判决认定双方租赁关系不成立并无不当，建发公司主张双方已履行租赁合同，与事实不符，本院不予支持。李秀波提交了与建发公司法定代表人的录音证据，建发公司不予认可，应承担相应举证责任。建发公司未能提交相反证据反驳且在限定期限内未申请鉴定，一审法院采信该证据，于法有据。建发公司关于一审法院举证责任分配错误的主张，理由不成立，本院不予支持。综上，建发公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由上诉人山东建发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年五月九日书记员 辛婷婷