四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）川1181行初79号 原告：乐山三一园林绿化创作有限公司，住所地乐山市市中区半边街花园旁，统一社会信用代码915111007523045681。 法定代表人：杨文艺。 委托诉讼代理人：周崇新，四川洪运律师事务所律师。 被告：乐山市城市管理行政执法局，住所地四川省乐山市市中区嘉州大道**，统一社会信用代码1151100000855151XH。 法定代表人：樊廷举，局长。 委托诉讼代理人：张岷，四川齐天律师事务所律师。 原告乐山三一园林绿化创作有限公司（以下简称三一园林公司）诉被告乐山市城市管理行政执法局（以下简称乐山市城管局）城乡建设行政命令一案，本院依照〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2018年7月17日受理后，依法向被告乐山市城管局送达了起诉状副本、举证及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月24日、2019年5月10日对本案进行了公开开庭审理。原告法定代表人杨文艺及委托诉讼代理人周崇新，被告负责人王文杰副局长及委托诉讼代理人张岷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2018年6月15日，被告乐山市城管局对原告三一园林公司作出乐城管〔2018〕限拆第25号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定原告于2018年5月8日在市中区敖坝社区羊咡山未取得规划许可修建房屋及构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限原告于2018年6月21日前自行拆除位于市中区敖坝社区羊咡山修建的违法建构筑物。逾期不自行拆除，被告将依法组织强制拆除。 原告三一园林公司诉称：被告乐山市城管局于2018年6月15日作出的乐城管〔2018〕限拆第25号《限期拆除决定书》和2018年7月13日作出的《限期拆除公告》。存在以下问题：1、主体错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆除决定，本案被告没有权限作出限期拆除决定；2、对象错误。原告是乐山三一园林绿化创作有限公司，而被告作出决定书的行政相对人是乐山三一园林绿化创作有限责任公司。3、程序错误。（1）2018年6月6日被告作出违法告知书，当日早晨就进行了强拆，没有给原告陈述申辩的机会；（2）6月6日强拆程序严重违法。事先告知书是行政程序性行为，并非行政处罚，强拆没有依据。强拆无手续，没有建设用地批复、不为公共利益、没有补偿。强拆没有城乡规划部门的限期拆除决定，没有政府责成强制拆除违建的文件，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。根据《行政强制法》第44条的规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起诉讼的，又不拆除的，行政机关可以申请强制拆除，本案中没有等待当事人救济期满就强拆，严重违法法定程序。4、内容错误。房屋及构筑物2003年就修建，而告知书和决定书则表述为“你于2018年5月8日修建房屋及构筑物的行为”。5、没有事实依据。没有调查取证，被告没有向原告核实过相关事实；没有事实要素，违法行为的时间、地点、人物、事件、经过、结果不具备。6、没有法律依据。被告作出的限期拆除决定依据的是2008年1月1日已经废止的《中华人民共和国城市规划法》，被告引用的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日才生效，原告的房屋及构筑物2003年修建，法不溯及既往。7、违反合理行政中的行政比例原则。违章建筑即使要拆，也要考虑适当性、必要性等，不能造成过度损害。本案中原告16年来，投入大量资金，强拆不仅造成大量经济损失，也会破坏该片区域的景观破坏。8、已过追诉期限。原告的建筑物和构筑物修建于2003年，根据《行政处罚法》第29条第一款“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，本案中行政处罚已过追诉期限。为维护原告合法权益，现诉至人民法院，请求依法判决：1、撤销被告作出的乐城管〔2018〕限拆第25号《限期拆除决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加两项诉讼请求：1、确认《限期拆除公告》违法；2、对乐府办法（2010）45号文件、乐府通（2000）3号文件和乐中府函（2009）118号文件的合法性进行审查。 被告乐山市城管局辩称：1、被告具有相应的行政职权。根据住建部令34号《城市管理执法办法》、乐山市政府的授权以及《四川省城乡规划条例》的规定，被告是相对集中行使城市管理行政处罚权的机关，具有对辖区内未取得建设规划的违法建筑物作出限期拆除决定的行政职权。2、行政相对人主体名称没有错误。根据《公司法》第八条的规定，有限责任公司和有限责任公司均指向同一主体，本案调查指向原告，执法文书的相对人具有唯一性，均指向原告。3、违建事实清楚，证据确实。被告在进行行政调查时，原告法定代表人自认违法建筑没有办理相关报建手续，自认是2003年开始修建，庭审中也自认是2003年修建，案涉建筑物未取得规划许可证事实清楚，证据明确。至今为止，原告也未提供取得规划许可的证据，依据原告的自认和住建部门的核实，认定是违法建设，事实清楚。4、程序合法。被告是行使城市综合管理权的机关，具有相应的职权，是法定的授权机关。限期拆除决定不是行政处罚，被告根据《城市规划法》、《城乡规划法》和《行政强制法》作出限期拆除决定。留置送达符合法律规定，《四川省城乡规划条例》明确规定可以采取留置送达。5、适用法律正确。案涉违法建筑物的形成于2003年，该违法状态一直存在，该建筑一直没有取得规划许可证，2008年施行的《城乡规划法》对其具有约束力。对事实认定依据旧的《城市规划法》，对法律责任适用新的《城乡规划法》，《立法法》也规定，新旧法律规定不一致时，适用新的规定。从法律后果看，两个法律均规定了“限期拆除”，不违背行政比例原则。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2018年5月8日，被告对原告涉嫌未取得建设规划许可修建一案进行调查。经过调查，被告于同年作出《限期拆除事先告知书》，并向原告进行了送达。2018年6月15日，被告对原告作出乐城管〔2018〕限拆第25号《限期拆除决定书》，并向原告进行了送达。原告不服该《限期拆除决定书》，遂诉至我院。 上述事实，有通知、调查询问笔录、现场勘验笔录、《限期拆除事先告知书》、《限期拆除决定书》、照片、送达回证以及本院庭审笔录等在卷证实。 本院认为，根据《四川省城乡规划条例》第八十八条第三款关于“城乡规划主管部门或者综合行使城市管理行政处罚权的机关、镇、乡人民政府责令停止建设、强制拆除、没收实物或者没收违法收入……”的规定，被告乐山市城管局具有对在其辖区依据城市规划管理方面法律、法规、规章行使行政处罚的职权。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，有权作出责令限期改正等行政命令。本案中，被告作为城市规划管理方面实施行政处罚权的机关，具有在城市规划管理方面作出责令限期改正等行政命令的职权。 关于限期拆除决定是否属于行政处罚的问题。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序给予的行政制裁；而责令改正或限期改正违法行为是行政主体为维护法定秩序而责令违法行为人履行既有的法定义务或停止、纠正违法行为的行政行为，因具体违法行为不同而分别表现为责令改正、限期拆除等形式。因此，限期拆除是不同于行政处罚的一种行政行为，属于行政命令的一种。本案中，限期拆除决定属于行政命令，而非行政处罚，故不适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款关于行政处罚追责时效的规定。原告关于本案已过追诉时效，不应予以处罚的理由不成立。 关于《限期拆除决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。本案中，虽然《限期拆除决定书》误将原告名称表述为“乐山三一园林绿化创作有限责任公司”，但结合本案来看，调查对象指向原告，相关执法文书均指向原告，原告是被告限期拆除决定所对应的行政相对人，具有唯一性，故原告认为处罚对象错误的意见不成立。本案中，根据庭审查明的事实，原告于2003年修建案涉建筑物及构筑物，而《限期拆除决定书》中认定原告于2018年5月8日未取得规划许可证修建房屋及构筑物，属认定事实错误。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件进行建设的，需区分是否严重影响城市规划、是否尚可采取改正措施。对于严重影响城市规划的，责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；对于影响城市规划，尚可采取改正措施的，责令限期改正，并处罚款。本案中，虽然案涉建筑物至今尚未取得规划建设许可，但被告在作出《限期拆除决定书》前，未对案涉建筑物是否严重影响规划、是否可以采取改正措施等事实进行充分调查，作出的《限期拆除决定书》认定事实不清。因此，被告作出被诉《限期拆除决定书》的主要证据不足。 关于《限期拆除决定书》适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。本案中，按照被告《限期拆除决定书》认定的2003年修建案涉建筑物及构筑物，修建时间是在旧法施行期间，根据上述规定，除非适用新法更有利于行政相对人之外，应依照“法不溯及既往”之原则适用旧法，即《中华人民共和国城市规划法》的相关规定。被告既引用《中华人民共和国城市规划法》，又引用《中华人民共和国城市规划法》，属于适用法律错误。且被告在无证据证明案涉建筑物是否严重影响规划、能否采取改正措施的情况下，径直依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国城市规划法》第四十条作出被诉《限期拆除决定书》，有违行政比例原则，属适用法律不当。 关于限期拆除决定送达程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，根据庭审查明的事实，结合被告提供的证据，能够证明被告无法采取直接的送达方式，在当地基层组织工作人员的见证下，将《限期拆除事先告知书》、《限期拆除决定书》在原告的大门处张贴，并拍照留存，其送达程序符合法律规定。原告认为送达程序违法的意见不成立。 关于原告诉请的规范性文件是否属于本案一并审查的问题。本院认为，作为被诉行政行为依据的规范性文件才能成为法院的审查对象。本案中，乐府办法（2010）45号文件、乐府通（2000）3号文件和乐中府函（2009）118号文件，没有设定原告的权利义务，被告在行政行为中也没有引用，不是被告实施行政行为的法律依据，故不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可以一并审查的规范性文件的范围，本院不予审查。 关于原告诉请的确认《限期拆除公告》违法问题。本院认为，《限期拆除公告》属于行政强制程序，不属于本案审理的范围，原告认为强制拆除程序违法，可以另案提起诉讼。 综上所述，被告作出《限期拆除决定书》事实认定不清，适用法律错误，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告乐山市城市管理行政执法局作出的乐城管〔2018〕限拆第25号《限期拆除决定书》； 二、驳回原告乐山三一园林绿化创作有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由被告乐山市城市管理行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  刘美凤 人民陪审员  郝 英 人民陪审员  严 红 二〇一九年五月十六日 书 记 员  李 眉 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为具有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。 (一)主要证据不足的； (二)适用、法律法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的； (五)滥用职权的； (六)明显不当的。 《中华人民共和国城市规划法》 第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。