中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终5089号 上诉人（原审原告）惠普慧与集团有限责任公司，住所地美利坚合众国，77070德克萨斯，休斯顿，11445康帕森特道西。 法定代表人艾瑞卡·M.费舍尔，经理。 委托代理人付同杰，北京市铸成律师事务所律师。 委托代理人马明星，北京市铸成（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人刘海波，中华人民共和国国家知识产权局审查员。 上诉人惠普公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初1949号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院查明： 一、申请商标 1.申请人：惠普公司。 2.申请号：第19228841号。 3.申请日期：2016年3月7日。 4.标志： 5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0907；0913）：计算机；便携式计算机；笔记本电脑等。 二、引证商标一 1.注册人：珠海市数字动力科技有限公司。 2.注册号：第10984106号。 3.申请日期：2012年5月28日。 4.初审公告日期：2013年7月20日。 5.注册公告日期：2013年10月21日。 6.专用权有效期至：2023年10月20日。 7.标志： 8.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0920）：监视器（计算机硬件）；电警铃；铃（报警装置）等。 三、引证商标二 1.注册人：司特尔私人有限公司。 2.注册号：第4857794号。 3.申请日期：2005年8月25日。 4.初审公告日期：2008年8月20日。 5.注册公告日期：2008年11月21日。 6.专用权有效期至：2018年11月20日。 7.标志： 8.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0920）：监视器（计算机硬件）；电警铃；铃（报警装置）等。 四、引证商标三 1.注册人：江苏中江网传媒股份有限公司。 2.注册号：第16237487号。 3.申请日期：2015年1月26日。 4.初审公告日期：2015年12月20日。 5.注册公告日期：2016年3月21日。 6.专用权有效期至：2026年3月20日。 7.标志： 8.核定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0907-0908；0912-0913）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序（程序）；计算机程序（可下载软件）等。 五、被诉决定：商评字[2017]第97507号《关于第19228841号图形商标驳回复审决定书》 被诉决定作出时间：2017年8月10日。 该决定认定：申请商标指定使用的计算机、电子记事器等商品与引证商标一核定使用的微处理机等商品、引证商标二核定使用的计数器商品以及引证商标三核定使用的计算机软件（已录制）等商品属于类似商品。申请商标与引证商标一至三均为图形商标，其与该三件引证商标在构成元素、设计手法及视觉效果等方面相近，申请商标与引证商标一至三均已构成近似标志。申请商标与引证商标一至三若在上述类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指在类似商品上的近似商标。 依照商标法第三十条、第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 六、其他事实 原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称原商标局）作出发文编号为TMZC19228841BHTZ01的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标一至三近似近似为由，根据商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。 惠普公司不服上述《商标驳回通知书》，向原商标评审委员会提出复审申请。 原审诉讼中，惠普公司提交了申请商标标志作品登记证书。作品登记证书显示，该商标标志的著作权人为惠普发展公司，创作完成时间为2009年1月1日，首次发表时间为2009年3月9日，登记日期为2017年8月8日，用以证明惠普公司对申请商标标志享有著作权。 原审庭审中，惠普公司明确表示对申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。对于引证商标一，惠普公司称已对该商标提起三年不使用撤销注册的申请，请求法院等待撤销申请结果。 原审法院另查，引证商标一仍旧为有效注册商标，构成申请商标的权利障碍。 北京知识产权法院认为：引证商标一的撤销申请尚在行政审查中，并非本案应当中止审理的法定情形，惠普公司提出的中止审理申请不能成立。鉴于惠普公司明确表示对申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品不持异议，法院经审理予以确认。 申请商标与引证商标一、二、三均为纯图形商标，其与该三件引证商标在构成元素、设计手法、视觉效果等方面相近，申请商标与引证商标一至三均已构成近似标识。申请商标与引证商标一至三若在类似商品上共存，易使相关公众对商品来源产生混淆误认，申请商标的申请注册不符合商标法第三十条的有关规定。在案证据尚不足以证明申请商标经使用能够避免混淆误认。惠普公司提交的证明尚不足以证明引证商标一具有恶意。商标授权确权案件遵循个案审查的原则，其他商标获准注册的事实并不是审查申请商标是否具有可注册性的当然依据，惠普公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为申请商标应当获准注册的当然依据。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回惠普公司的诉讼请求。 惠普公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令原商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标由惠普公司于2009年1月1日独立创作完成，惠普公司对申请商标享有著作权，申请商标具有较强显著性，能够与引证商标一至三相区分。2、惠普公司已将申请商标在笔记本电脑等商品上进行了广泛宣传和使用，申请商标已与惠普公司建立一一对应关系。3、引证商标一处于连续三年不使用撤销评审程序中，应在引证商标一的状态确定后再行审理本案。4、惠普公司放弃申请商标在0902群组电子记事器商品上的注册申请，在此情况下，引证商标二不再构成申请商标的注册障碍。申请商标与引证商标二在整体外观、构成要素、含义等方面差异较大，未构成近似商标。5、申请商标与引证商标三在整体外观、构成要素、含义、设计创意等方面差异较大，未构成近似商标。 原商标评审委员会服从原审判决。 本院诉讼中，惠普公司补充提交了下列证据材料： 1、惠普公司带有申请商标的笔记本电脑等商品在其官网、淘宝、京东、苏宁易购的宣传和销售截图； 2、各大知名网站关于惠普公司带有申请商标商标的宣传和报道。 以上事实，有惠普公司在本院诉讼中提交的证据材料在案佐证。 本院另查，根据中央机构改革部署，原商标局、原商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。 本院认为:商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。” 类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。 鉴于惠普公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一至三核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以认定。 申请商标是由四条长短相间的斜线构成的图形商标。引证商标一是由四条中间长、两侧短的斜线构成的图形商标。引证商标二是由三条斜线构成的图形商标。引证商标三是由多条长短不一的斜线构成的图形商标。申请商标与引证商标一至三在构成元素、设计手法、视觉效果、整体外观上近似程度较高，若共同使用在相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一至三分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标，惠普公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。惠普公司在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标一至三的申请日之前，经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一至三相区分。 引证商标一已被提起连续三年不使用撤销申请并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。惠普公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 惠普公司在本院诉讼中虽然明确表示放弃申请商标在0902群组电子记事器商品上的注册申请，并主张在此情况下引证商标二不再构成申请商标的注册障碍。但在申请商标与引证商标一至三均构成近似商标，引证商标一至三在申请商标指定使用的0901、0902、0907、0913群组上已有核定使用的商品并构成在先权利障碍的情况下，惠普公司对0902群组上电子记事器商品的放弃申请不会变更申请商标不应予以初步审定的判断结果。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。惠普公司所提上诉请求及其理由均缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由惠普慧与集团有限责任公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 周 波 审判员 俞惠斌 审判员 苏志甫 二〇一九年五月七日 书记员 刘 茜