吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终502号 上诉人（原审原告）：松原市粮食建筑有限责任公司，住所地吉林省松原市松原经济技术开发区镜湖区天元美墅**。 法定代表人：张维勤，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗洪波，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：靳平，吉林浩原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省诚隆房地产开发有限公司，住，住所地吉林省松原市宁江区文化街/div> 法定代表人：于立江，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵同付，吉林全策律师事务所律师。 上诉人松原市粮食建筑有限责任公司（以下简称粮建公司）因与被上诉人吉林省诚隆房地产开发有限公司（以下简称诚隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人粮建公司的委托诉讼代理人罗洪波、靳平，被上诉人诚隆公司的法定代表人于立江和委托诉讼代理人赵同付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 粮建公司上诉请求：1．撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初127号民事判决；2．根据粮建公司一审诉讼请求依法改判或者发回重审。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误、不清、遗漏。1．一审认定双方当事人均存在过错，导致工程未完工，属于事实认定错误。粮建公司已经按约定工期完工，没有过错。诚隆公司没有按约定支付工程款项，没有按约定组织工程验收，导致工程至今未验收的责任在诚隆公司。一审对诚隆公司不按约定拨付形象进度工程款物、拒不组织工程竣工验收、拒绝结算工程款物的根本违约不予认定，反而强调粮建公司尚有个别尾工未完，明显与事实不符。2．一审对粮建公司应得工程款物总额的认定错误、不清。双方虽然约定工程按固定单价包干，但在建筑施工中几乎没有不变更设计和签证的，工程结算时都要根据设计变更和签证，并考虑双方违约情况，对预算进行修正，确定工程结算总额。双方在合同中对此有约定，双方与工程监理会签施工签证的意义也在于此。3．一审对粮建公司应得工程款的违约金和利息、抵债房价格、担保费、优先受偿权等重要事实遗漏。4．一审对以房抵顶工程款的约定是否应当解除未予审理，属于事实认定不清。合同其他条款的效力暂且不论，在以房抵顶工程款的约定有效的情况下，诚隆公司就以房抵顶工程款的履行问题是否存在违约，该约定是否应当解除，一审没有查清。双方提供的证据足以证明下列事实：双方约定以房抵顶工程款，应当是诚隆公司在经批准的建设、开发周期内，以及粮建公司在可以预见到的期限内完成开发建设的情况下，以房抵顶工程款，绝不是在工程延期数年、至今未交房情况下的以房抵顶工程款；粮建公司已经依约完工并递交了工程验收申请，诚隆公司不组织工程验收，不进行配套建设，不组织综合验收，不交付房屋，已经造成粮建公司重大损失，粮建公司主张解除以房抵顶工程款的约定，有充足的事实和法律依据；粮建公司垫付的工程款不能及时收回导致的利息损失，及未依约支付工程进度款导致的工期延误损失，都是因诚隆公司违约造成的。一审不查明诚隆公司的违约事实，单纯认定以房抵顶工程款的约定有效，应当继续履行，进而驳回粮建公司的诉讼请求，既属于事实认定不清，也属于法律适用不当。（二）一审判决适用法律错误。1．一审关于合同无效处理的法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，适用于合同有效的情形，不适用于合同无效的情形。一审认为合同无效，却引用该法条认定以房抵顶工程款约定有效，进而驳回粮建公司的诉讼请求，属于适用法律错误。因房屋未在合理的开发期限内交付，房屋不能按预期价格销售，加上地震等客观原因的影响，房屋销售困难、价格下跌，致使按以房抵顶工程款的约定继续履行，会导致粮建公司重大损失。同时，未按约支付工程进度款、不组织工程验收致使工程不能交付，导致施工成本和财务成本增加，也造成粮建公司的重大损失。如果判决继续履行以房抵顶工程款约定，也应当对抵顶工程款的房屋价格进行调整，还要判决诚隆公司赔偿粮建公司因其违约而造成的损失。2．根据上述法律适用原则、适用情形和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，以房抵顶工程款的约定无效，不能适用《中华人民共和国合同法》第九十八条。不得约定垫资和不得以房抵顶工程款，在有关建设施工的专门法律中有特殊的效力性规定，应当优先适用。3．双方关于提供足额发票的约定，不应成为拒付工程款的理由。（三）一审判决程序严重违法。1．粮建公司主张合同有效并请求给付工程款，一审既然认定合同无效并认为粮建公司诉讼请求方式不当，就应当充分行使释明权，明确要求当事人变更主张或请求，不得不经释明而作出对当事人不利的认定和裁判。一审法院既不行使释明权，又故意规避、遗漏以房抵顶工程款的约定是否符合解除条件、是否应当继续履行这一焦点问题，判决粮建公司败诉，无论是诉讼程序，还是法律适用，均有偏袒诚隆公司的嫌疑。2．即便按一审关于粮建公司诉讼请求方式不当的逻辑，也应当驳回粮建公司起诉，而不能驳回其诉讼请求，以保留其另行按正确方式起诉的权利。3．即便关于工程款的诉讼请求应当判决驳回，但关于违约责任、优先受偿权、担保费等诉讼请求应当予以确认并得到保护。一审法院以粮建公司申请的财产保全超标的额等为由，裁定解除部分保全，属于枉法裁判。考虑违约金、利息、担保费、诉讼费和将来执行中必然发生的评估拍卖费、延迟履行金、实际执行费等，粮建公司申请保全的财产不超标的额。 诚隆公司辩称，一审判决虽在部分事实认定及法律适用上存在瑕疵，但判决结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，应以维持。（一）关于主要焦点问题。1．粮建公司请求诚隆公司立即支付工程款的条件未成就，不应予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而案涉工程因粮建公司的原因至今尚有部分工程未完工，工程不能进行竣工验收，故给付工程款的法定条件尚未成就。体现双方真实意思表示并实际履行的《建筑工程施工合同补充协议》第四条约定：全部工程款的给付以粮建公司向诚隆公司提供足额合法发票为前提。根据最高人民法院司法观点，这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，在粮建公司未履行提供合法发票（也未按合同约定向工程监理及诚隆公司提供验收报告及验收资料，更未提交竣工结算申请）这一先履行义务的情况下，诚隆公司有权拒绝支付工程款。一审法院认为应当承担给付义务，没有法律依据。2．粮建公司违反关于结算的约定，请求现金支付工程款，不应得到支持，一审判决驳回其诉讼请求正确。《建筑工程施工合同补充协议》第四条约定：“本工程全部工程款100%以所建房屋抵顶（具体房源见附表）。”在协议附件中列明了房源的房号、面积、单价、总价。根据最高人民法院司法观点，以房抵顶工程款的协议具有相对独立性，属于结算条款，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的立法精神，应认定其效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定了应当参照合同约定支付工程价款。因此，当达到给付工程款条件时，应当按照约定给付房屋，而不是现金。（二）对其他上诉理由的答辩。1．关于遗漏事实问题。因粮建公司请求以现金形式支付工程款的基础性诉讼请求不能成立，其他附属于该请求的事项，亦应一并驳回，不存在遗漏问题。合同无效，也不存在解除合同问题。2．关于严重程序违法问题。法官行使释明权，一般是在当事人没有聘请律师的情况下进行，而粮建公司从一开始就聘请了执业律师，不存在对法律关系性质及民事行为效力难以认识的问题，责任应由当事人自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第一款第四项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，一审不存在严重程序违法问题。一审法官主持调解时，多次告知粮建公司变更诉讼请求，而其坚持不予变更。（三）关于认定事实错误问题。1．粮建公司至今未施工完毕，也未按约定或规定向工程监理及诚隆公司提供验收报告及验收资料，更未提交竣工结算申请，致使工程至今不能验收，粮建公司对此应付全部责任。一审法院认定的“案涉工程没有验收，双方均有责任”，没有证据支持，属于认定事实错误。2．2#楼1385平方米地下室，粮建公司主张按1800元/平方米结算，诚隆公司主张按1550元/平方米结算，此项价格相差34.625万元，应予扣除。最后，合同虽然无效，但诚隆公司亦遵循诚信原则，在粮建公司完全履行承诺、符合约定的情况下，一定履行承诺，如数交付抵顶工程款的房屋。 粮建公司向一审法院起诉请求：1．确认粮建公司与诚隆公司签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效；2．判令诚隆公司给付1、2、3、5号楼工程款41,922,100元，并自2016年4月至给付之日止，按同期中国人民银行贷款利率支付利息；3．依法确认粮建公司对其施工的1、2、3、5栋楼有优先受偿权；4．判令诚隆公司支付保全担保费80,000元。庭审中，粮建公司变更第二项诉讼请求为：撤回要求给付文化康城三期合同价款2,620,363.2元，诚隆公司给付1、2、3、5号楼工程款39,441,877.5元，其中11,832,563.25元自2016年4月20日起、27,609,314.25元自2016年10月30日起至给付之日止,按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息。 一审法院经审理查明：2015年4月12日，粮建公司（承包人）经过招投标与诚隆公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，该合同系示范文本。粮建公司中标后，松原市住房和城乡建设局于4月13日将该合同备案。此前，2015年3月18日，粮建公司的项目经理李志学（乙方）与诚隆公司（甲方）签订了《建筑工程施工合同补充协议》，约定了工程项目概况、承包范围及方式、工程造价及结算方式、工程款的拨付、双方的责任等内容。双方约定：“1．结算方式：建筑面积平方米包干（固定单价）方式，具体工程造价为1#楼为1700元/㎡、2#楼为1450元/㎡、3#楼为1450元/㎡、5#楼为1800/㎡，该价格为综合单价，包含了图纸标注的全部内容的全部费用（其中包括甲方外委分包及应计取的所有税费和代扣代缴费用），该价格不受任何因素调整，按建筑面积计价。甲方采购的材料按双方确定的价格从总价中扣除。2．抵顶工程款的房屋面积、价格见附表。”双方还约定：“四、工程款的拨付：1．本工程全部工程款100%以房屋抵顶（具体房源见附表）。2．本项目结合目前建筑市场的施工发包及承包情况，由建筑施工企业垫付施工,（1）垫付至6层主体完工并验收合格，建设单位拨付工程总造价的15%房屋；（2）施工单位垫付至11层主体完工并验收合格，建设单位再次拨工程总造价的15%房屋。（3）乙方负责缴纳建安税，管理费及施工单位对外上交的一切费用。3．工程竣工验收前，工程进度款累计支付达到总价款的50%，即停止支付。4．剩余房屋在工程竣工,乙方提供竣工资料和工程结算资料三个月内向施工单位支付工程价款到95%的竣工结算价款，保留5%的工程质量保证金。5．本协议中所有付款以施工单位向甲方提供足额合法发票为前提。”双方还约定：“本协议为建设施工合同的一部分，具有同等的法律效力。本协议与建设工程合同如有抵触，以本协议为准”。 粮建公司按合同约定进行了施工，现全部工程基本完毕。2016年4月20日，设计单位（吉林省艺砼建筑设计有限公司）、监理单位（松原市建设项目管理咨询有限公司）、诚隆公司、粮建公司对案涉工程主体分部工程验收合格。诉讼中，双方认可尚有1#、2#、3#楼的水表、电表、热计量表没有安装，消防箱水带、箱门没有安装，楼梯间花岗岩面层、走廊地面砖面层、走廊吊顶没有完成。双方同意继续由粮建公司在一个月内（即2018年4月15日－5月15日）施工完毕。 诚隆公司取得了案涉工程的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《不动产权证书》，并于2017年9月30日办理了《商品房预售许可》。 经过核对，粮建公司计算工程价款为38,983,314.5元，外加签证工程458,563元，共计39,441,877.5元。诚隆公司对上述工程价款中，除2#楼地下室1385㎡应以每平米1550元计算，不应以单价1800元计算，此项相差346,250元有异议外，其他数额全部认可，表示如果按合同约定以房抵顶工程款履行，认可粮建公司计算的工程总价款38,983,314.5元，但应扣除苯板材料款128万元。粮建公司自认苯板材料款应扣除1,305,000元。因此，案涉工程总价款应为38,136,877.5元（39,441,877.5元－1,305,000元）。双方认可质保金按工程总价款的5%计算，计1,972,093.88元（39,441,877.5元×5%）。现工程仍在质保期内，应扣除质保金，诚隆公司应给付粮建公司工程款36,164,783.62元。诉讼中，粮建公司明确表示要求诚隆公司以现金方式给付工程款，不同意以房屋抵顶工程款。 一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条关于“建筑工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行”的规定，本案双方当事人先签订《建筑工程施工合同补充协议》后，为了用于招投标而签订《建设工程施工合同》，均违反了法律规定，属于违法进行招投标又另立施工合同。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，两份合同均属无效合同。虽然《建筑工程施工合同补充协议》无效，双方当事人均认可该合同系真实意思表示，工程价款结算依据实际已按此合同履行。案涉工程没有验收，双方均有责任。现粮建公司已将工程建设完毕，主体已经检测、验收合格，诚隆公司对工程质量没有提出质疑，双方当事人已经对工程总价款达成一致，即扣除苯板材料款、质保金，诚隆公司尚欠粮建公司工程款36,164,783.62元，应当承担给付义务。 《建筑工程施工合同补充协议》虽无效，但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，双方当事人在补充协议中约定的工程造价及结算方式是双方真实意思表示，该条款应为有效条款，在没有充分证据证明双方对此约定发生实质变更情况下，双方应按此约定履行，即以房屋抵顶应付工程款。现粮建公司要求以现金支付工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百七十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：驳回粮建公司的诉讼请求。案件受理费239,009.39元，由粮建公司负担226,218.78元，剩余12,790.61元，退还粮建公司；保全费5000元，由粮建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。粮建公司提交了一份2016年10月30日的《工程竣工验收申请报告》，证明案涉工程质量合格，没有验收的责任在诚隆公司。诚隆公司对该份证据的真实性、合法性和证明问题均有异议，认为不符合民事诉讼法关于二审新证据的规定，在一审时粮建公司自认没有将申请报告提交给监理单位。从时间上看是后补的，不能证明粮建公司在一审开庭前向监理单位和诚隆公司提交过《工程竣工验收申请报告》。粮建公司在一审庭审时也自认案涉工程尚有部分没有完工，不具备竣工验收条件。因此，该份证据不能证明案涉工程已经具备竣工验收条件。本院认为，粮建公司在一审时已提交了该份证据，但两份《工程竣工验收申请报告》的“监理单位预验收意见”栏的内容不同，一审时提交的《工程竣工验收申请报告》的“监理单位预验收意见”栏中没有内容，二审时提交的《工程竣工验收申请报告》的“监理单位预验收意见”栏则记载“给排水、采暖等配套工程未完善”，并有“程仁”签名和松原市建设项目管理咨询有限公司的公章，落款日期为“2018年8月23日”（一审判决后）。从《工程竣工验收申请报告》记载的内容来看，只是申请预验收，且监理单位并没有同意其申请，并指出工程存在未完善之处。因此，该份证据不能证明粮建公司的主张。 本院另查明，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定，1#楼面积为7427.26平方米，合同价格为10,706,766.65元;2#楼面积为8421.11平方米，合同价格为12,066,187.46元;3#楼面积为5377.14平方米，合同价格为7,439,866.84元；5#楼面积为2056.9平方米，合同价格为3,290,608.05元。依据上述约定，折算后的各栋楼的单价均低于双方当事人在补充协议中约定的单价。 双方当事人共同确认，1#楼的面积为7370.36平方米，2#楼的面积为8398.43平方米，3#楼的面积为5349.14平方米，5#楼的面积为2237.07平方米，2#楼地下室的面积为1385平方米。因此，1#楼的工程款应为12,529,612元，2#楼的工程款应为12,177,723.5元，3#楼的工程款应为7,756,253元，5#楼的工程款应为4,026,726元。2#楼地下室工程属新增工程，与5#楼工程类似，粮建公司主张按每平方米1800元结算更符合客观实际，诚隆公司一审时也表示同意。因此，2#楼地下室的工程款应为2,493,000元。此外，签证工程的工程款为458,563元。综上，工程款总计应为39,441,877.5元。 案涉工程没有交工，由粮建公司占有。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，（一）一审判决认定事实清楚。案涉的建设工程施工合同均为无效合同，双方当事人对此均有过错，且案涉工程至今尚有少量工程没有施工完毕，粮建公司也不能证明其已申请诚隆公司组织竣工验收，故一审认定“案涉工程没有验收，双方均有责任”正确，双方当事人对造成目前局面均有过错。 （二）关于工程款给付问题。案涉的建设工程施工合同虽然均为无效合同，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在案涉工程经竣工验收合格的前提下，诚隆公司应参照合同约定向粮建公司支付工程价款。双方当事人在补充合同中约定了结算方式和“本工程全部工程款100%以房屋抵顶（具体房源见附表）”。在补充协议的附表中，双方约定了用于抵顶的房屋，包括一号楼住宅88套、三号楼商业用房4套，并约定了房屋面积、单价。上述房屋的约定总价为36,473,800元，少于案涉工程总造价，但多于在扣除苯板材料款和质保金后的工程款。因此，诚隆公司可以要求参照双方约定，以给付约定房屋的形式给付工程款。粮建公司坚持要求诚隆公司以现金形式给付工程，拒绝以房屋形式给付工程款，与上述约定和司法解释的规定不符，不予支持。双方关于工程款支付的约定是双方当事人在签订合同时对双方权利义务关系的安排，目前当地房地产市场情况发生变化，粮建公司要求诚隆公司给付现金而非房屋，会造成双方间的权利义务关系失衡，粮建公司不应因合同无效（粮建公司对合同无效存有过错），而获得比合同正常履行更多的利益。 一审适用《中华人民共和国合同法》第九十八条不当，该条规定适用于合同的权利义务终止的情形，而案涉的建设工程施工合同为无效合同，故予纠正。 （三）关于建设工程价款优先受偿权等其他诉讼请求问题。1．依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，粮建公司作为承包人有权主张享有建设工程价款优先受偿权，故予支持。2．关于工程款利息，因案涉建设工程施工合同无效，且粮建公司尚未交付房屋、工程尚有未完工部分，以及粮建公司拒绝诚隆公司以房屋形式给付工程等，故一审对粮建公司关于利息的主张不予支持正确。3．粮建公司主张诚隆公司承担保全担保费没有事实和法律依据，一审判决不予支持正确。 （四）关于诉讼程序问题。1．依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条关于“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，对粮建公司主张一审严重违反法定程序应发回重审的主张不予支持。2．一审中，在诚隆公司不同意给付现金，但同意以房屋形式给付工程款的情况下，一审法院要求粮建公司明确其诉讼请求，粮建公司坚持要求诚隆公司给付现金。二审中，粮建公司也坚持要求以现金形式给付工程款。3．粮建公司关于应驳回其起诉的主张没有法律依据，不予支持。4．粮建公司对一审法院解除部分保全不服，应依法向一审法院提出。 综上所述，粮建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，判决如下： 一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民初127号民事判决； 二、松原市粮食建筑有限责任公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权； 三、驳回松原市粮食建筑有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费251,800元，由松原市粮食建筑有限责任公司负担239,309.39元，由吉林省诚隆房地产开发有限公司负担100元,退还松原市粮食建筑有限责任公司12,390.61元；保全费5000元，由松原市粮食建筑有限责任公司负担。二审案件受理费239,009.39元，由松原市粮食建筑有限责任公司负担238,909.39元，由吉林省诚隆房地产开发有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  虞大江 审判员  宋雨洛 审判员  刘彦峰 二〇一九年五月二十四日 书记员  冯红红