山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终854号上诉人（原审原告）：薛学平,男,1981年6月22日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：马付华，山东九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐河县恒居捷泰装饰材料有限责任公司，住所地：山东省齐河县晏婴路与纬五路交叉口路北。法定代表人：胡云都，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：胡云都，男，1990年10月22日出生，汉族，住四川省莲溪县。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘成喜，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人薛学平因与被上诉人齐河县恒居捷泰装饰材料有限公司（以下简称“恒居捷泰公司”）委托合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛学平上诉请求：1、撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3270号民事判决书；2、判令解除上诉人与被上诉人之间的代理合同；3、判令两被上诉人共同返还上诉人定金88000元；4、判令两被上诉人共同支付违约金26400元；5、一审和二审诉讼费判令两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。一审判决对被上诉人未按照约定赠送价值5万元货物，并且上门指导安装样板房构成违约的事实未予认定。一审判决对被上诉人至今未按照约定上门指导安装样板房的事实没有提及。双方约定赠送的是样板房，并不仅仅是材料，既包括材料还包括上门指导安装。一审判决认为被上诉人与第三人签订独家代理定金协议，不能证明被上诉人与第三人签订了新的代理协议，显然不合常理。不管被上诉人是否与第三人签订了代理协议，其以自己的行为表明不再履行与上诉人所签协议的事实不容否认。二、一审判决适用法律错误。上诉人代理的家庭装修业务，对及时性要求比较高。上诉人提供的证据充分表明，上诉人所开发的客户房间设计图纸被上诉人以各种理由推迟设计，导致上诉人与客户之间产生纠纷。一审判决不考虑该代理合同的业务特点，因而错误认为合同目的仍然可以实现。一审判决错误地认为合同履行的先后顺序是上诉人先付款后履行，没有考虑被上诉人先上门指导安装样板房，先设计图纸，只是片面理解为上诉人先付款后发货。因而错误地适用合同法第六十条、第六十七条之规定。综上所述，被上诉人的行为已经构成了根本违约，双方所签合同应予解除，并且被上诉人应该承担违约责任。恒居捷泰公司、胡云都答辩称，薛学平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。薛学平向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告之间的代理合同；2、判令被告返还原告定金88000元；3、判令被告支付违约金26400元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月13日，原告薛学平与被告恒居捷泰公司签订定金协议，约定为保留区域代理商的经销资格，薛学平于本协议签订之日向恒居捷泰公司支付定金44000元，在签订之日起7日内补交余款44000元，本协议自行终止作废，原被告另行签订区域代理经销合同。该协议签订当天，原告支付给被告44000元，于2018年6月28日通过转账方式将44000元支付至被告胡云都的账户。后双方签订《代理合同》，恒居捷泰公司授权原告薛学平为福建省闽侯县的区域代理商，后期进货时公司按县代理级别价格供货。双方约定在签订合同后薛学平交纳定金后，被告按照所签级别供货价向原告赠送价值三万元的产品及开业用品。合同第五条约定“1、长期进货返利：在合同进货定金全部返还后，乙方（薛学平）按合同约定进货均享有10%的进货返利。2、宣传装修补贴：……。”合同第六条约定“2、甲方（恒居捷泰公司）按现有库存货品优先供货。同时甲乙双方约定：乙方下单进货时，甲方按照乙方板材订单每次进货总额先从进货定金中以10%奖励返还，直至合同进货定金返还完为止。（特价商品和促销商品不参加折扣由公司统一配货）。3、在合同到期后，乙方未能与甲方达成续签合同时，尚未用完的进货定金余款将不再退还。”合同第十一条约定“违反本合同普通条款，守约方有权要求违约方支付相当于进货定金30%的违约金。任何一方严重违约，守约方有权立即解除合同并要求违约方支付相当于进货定金30%的违约金。”双方约定合同的有效期为一年。合同签订后，原告薛学平提出申请，被告恒居捷泰公司同意在原合同政策基础上额外赠送价值20000元货品，原告后期进货享受省会级代理价格。之后，被告恒居捷泰公司向原告提供了价值33039.96元的赠品（按照合同约定的县级代理商价格标准计算），除此之外，还有价值17620元的产品（按照市场价的标准计算）。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告是否构成违约，代理合同是否应当解除。原告主张解除合同的事由主要为：一、被告违反诚信原则，更改合同内容，与签订合同前业务员的承诺不符；二、被告未按照合同约定为原告提供货物，致使合同目的无法实现；三、被告与第三人林华签订定金合同，以自己的行为表明不再继续履行代理合同。关于事由一，从原告与被告业务员贾佳的微信聊天记录来看，双方措辞模糊，原告“我是计划在福州做区域代理首次进货8.8万”“8.8万的货我是一次性进货回来吗”等言辞中没有说明88000元的性质，也没有明确说明88000元定金是否可以直接一次性抵顶货款，再者，业务员与原告磋商阶段在先，原告与被告恒居捷泰公司签订书面合同在后，原告作为完全行为能力人应当在阅读并理解书面合同的全部条款后决定是否签订合同，原告所称其先签订了空白的书面合同，被告之后邮寄给原告的合同中更改了合同相关内容的说法没有证据支持，本院不予认可。关于原告主张的代理合同中第五条、第六条属于格式条款且不符合合同法相关规定应属无效，本院认为，由于原告诉讼请求为解除合同，按照合同法规定，其对格式条款无效的主张不能成为其解除合同的法定理由，原告可以另行主张。关于事由二，合同第六条第1款约定“享受信用卡式进货机制：甲方和乙方达成合作之后，甲方财务部根据乙方两个月内（开业计时起）进货款及销售情况作为全面评估并出具证明提交市场部，审批后方可享受先进货后付款方式”，从原告与被告签订合同的实际情况来看，原告尚未达到享受该进货方式的程度且原告在支付了88000元的定金后没有再支付任何款项，原告所称被告迟迟不履行合同义务导致自己对客户违约，但通过被告提交的发货单及原告提供的与被告业务经理邢经理的聊天记录，被告已经向原告提供了价值三万元的赠品（合同第四条第2款按照原告代理级别计算价值），还有另外两万元的赠品（合同中没有约定，按市场价计算），由于原告未继续交纳进货款故被告没有继续发货。根据合同法规定当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，故原告以被告不履行合同主要义务为由要求解除合同，本院不予支持。关于事由三，针对原告所称被告与第三人林华签订独家代理合同，原告提交了定金协议一份，被告称业务员在查询到福建省闽侯县已经有代理商也就是原告薛学平之后随即取消了与林华协商，双方也没有签订代理合同，本院认为，原告仅凭定金协议无法证明被告恒居捷泰公司与林华建立了新的代理关系，不构成代理合同中约定的严重违约，该事由不能成为解除合同的事由。除上述事由之外，原告主张被告供货价格与其承诺不符构成违约，本院认为，按照代理合同约定，被告按照所签级别即县代理级别供货价向原告赠送价值三万元的产品及开业用品，从原告与被告业务经理刑经理的对话中可以看出，被告方承诺原告在后期进货时按省会级别打九折的价格，而被告向原告提供的货物为先期赠送的产品，不适用该价格。至于合同约定外被告承诺赠送原告的两万元产品，双方没有约定是按照何种标准计算，原告以此主张被告违约没有依据，故原告对于违约金的请求，本院不予支持。综上所述，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告所诉，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十条第一款、第一百五十二条之规定，判决：驳回原告薛学平对被告齐河县恒居捷泰装饰材料有限责任公司、胡云都的诉讼请求。案件受理费减半收取1294元，保全费1120元，由原告薛学平负担。本院二审期间，上诉人提交《集成墙板订货清单》、《恒捷豪庭系列产品价格表》一份，证明双方合同约定的3万元赠品上诉人已经收到，但由于其他原因赠品部分丢失，所有赠品均未使用，双方合同解除后可以返还，丢失部分可按照双方价格表补偿。对此被上诉人的质证意见为：被上诉人不同意解除合同，不存在补偿问题。被上诉人没有提交新证据。本院对以上证据认证如下：上诉人提交的《集成墙板订货清单》、《恒捷豪庭系列产品价格表》被上诉人并无异议，因此本院予以采信。另查明，双方签订《代理合同》除交付定金、赠送赠品外，没有其他货物订单的履行，一审认定的17260元货物双方没有履行，对此双方均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人薛学平的上诉理由及被上诉人恒居捷泰公司、胡云都的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题为：一、涉案代理合同是否应当解除；二、被上诉人恒居捷泰公司是否构成违约，是否应当返还定金及支付违约金。一、关于本案代理合同是否应当解除的问题。上诉人薛学平与被上诉人恒居捷泰公司2018年6月13日签订《代理合同》，根据该《代理合同》第三条有关经营区域、第五条销售业绩奖励实施细则、第七条和第八条有关合同双方权利和义务的约定，本案双方形成的是委托代理的民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。依据以上规定，本案双方当事人形成的委托代理关系，上诉人薛学平作为受托人享有随时解除权。因此一审法院对上诉人解除合同的诉求未予支持的判定错误，本院依法予以纠正。经查，上诉人薛学平2018年9月27日向本案一审法院起诉要求解除双方代理合同，2018年10月30日两被上诉人委托代理律师签收了诉状副本，应视为在2018年10月30日上诉人薛学平解除代理合同的意思表示到达两被上诉人时发生解除合同的效力，即涉案《代理合同》于2018年10月30日解除。二、被上诉人恒居捷泰公司是否构成违约，是否应当返还定金及支付违约金的问题。上诉人主张被上诉人违反诚信原则，更改合同内容、未按照合同约定为上诉人提供货物，致使合同目的无法实现。对此，被上诉人并不认可。经查，上诉人与被上诉人业务员进行业务磋商在前，签订书面合同在后，合同中明确约定了有关定金88000元在进货过程中每次货物价值10%以进货奖励进行返还，因此上诉人主张被上诉人违反诚信原则理由不能成立，且有被上诉人未向上诉人提供货物也是因上诉人对双方合同认知错误拒不支付货款造成，因此上诉人主张被上诉人未按照合同约定为其供货的理由亦不成立。综上，上诉人主张被上诉人构成违约要求支付违约金的理由不能成立。双方合同因上诉人的随时解除权的行使应予解除，经查上诉人已经接收被上诉人给付的赠品3万元。双方合同解除后上诉人应依据《集成墙板订货清单》和《恒捷豪庭系列产品价格表》将赠品返还或依据价格表进行赔偿。综上所述，薛学平的上诉请求部分成立，应予支持；其主张被上诉人违约应承担违约金的理由，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初3270号民事判决；二、解除上诉人与被上诉人于2018年6月13日签订的《代理合同》；三、齐河县恒居捷泰装饰材料有限公司于判决生效后十日内返还上诉人薛学平定金88000元；四、薛学平于判决生效后十日内依据《集成墙板订货清单》和《恒捷豪庭系列产品价格表》将赠品返还齐河县恒居捷泰装饰材料有限公司，不能返还部分依据价格表进行赔偿。五、驳回上诉人薛学平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1294元，保全费1120元，共计2414元，由薛学平负担1207元，由齐河县恒居捷泰装饰材料有限公司负担1207元；二审案件受理费2588元，由薛学平负担1294元，由齐河县恒居捷泰装饰材料有限公司负担1294元本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  赵立英审判员  魏 涛二〇一九年五月二十七日法官助理马丽华书记员施冬梅