海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼民终205号 上诉人（原审被告、反诉原告）：琼海明道实业有限公司，住所地海南省琼海市官塘大道御泉庄酒店**。 法定代表人：潘文凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱朝伟，海南泽田律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：海南卓亚众诚置业有限公司，，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路**阳光金融广场** 法定代表人：王生孝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪涛，山东同成（肥城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑辉然，海南邦威律师事务所律师。 上诉人琼海明道实业有限公司（以下简称明道公司）与被上诉人海南卓亚众诚置业有限公司（以下简称卓亚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，明道公司不服海南省第一中级人民法院（2018）琼96民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人明道公司的委托诉讼代理人钱朝伟，被上诉人卓亚公司的委托诉讼代理人汪涛、郑辉然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明道公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第三项；2.维持一审判决第二项中关于“明道公司于本判决生效之日起十五日内返还卓亚公司人民币4500万元”；3.撤销一审判决第二项“并按月利率2%自2017年11月28日起至实际付清之日止计付利息”改判按“中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2017年11月28日起至实际付清之日止计付利息”，4.一审诉讼费收费标准错误，请求二审法院调整，本案一二审诉讼费用均由卓亚公司负担。事实和理由：一、一审判决明道公司按月利率2%向卓亚公司支付利息的判决在事实认定和法律适用上均存在错误。1.涉案合同关于月利率2%的约定，是补偿金不是利息，一审判决认定为利息约定是错误的。2017年11月23日，明道公司与卓亚公司签订《御泉庄温泉文化旅游城全案销售代理合同的补充协议之二》第3条约定：“如甲方（明道公司）在2018年3月10日前仍未取得3＃楼公寓预售证，则甲方需在3月13日前将4500万元包销房款一次性返还，同时按乙方（卓亚公司）支付包销房款之日起按每月2%的资金利息对乙方进行补偿（按实际天数计算）。......若甲方逾期支付乙方包销款及资金成本补偿金，则每逾期一日，应按甲方应付而未付金额的千分之一点五向乙方支付违约金，直至甲方支付日止”显然从该协议的约定来看，有关月利率2%的约定，显然是补偿金，而不是利息。一审法院认定是利息与合同不符。2.一审判决明道公司应向卓亚公司按月利率2%支付利息过分高于卓亚公司的实际损失。卓亚公司未能举证其实际损失，而诉争款项的性质，本案有关违约责任的处理应受《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整，依据该解释第二十四条之规定，可以按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%作为损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。依照该条款规定，中国人民银行规定的同期贷款利率上浮50%的基础上再上浮30%（即同期同类贷款基准利率的1.95倍）即属受法律保护的金钱债务违约金的最高限额。综上，如不考虑其他因素，涉案违约责任的承担的最高额应为人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍。因此，一审判决明道公司按月利率2%向卓亚公司支付利息以弥补卓亚公司的损失明显偏高。恳请二审法院予以调整。3.卓亚公司存在过错。在2018年10月9日前，卓亚公司主观上要求继续履行合同，如卓亚公司确有要求继续履行合同的意思，则不应在2018年6月26日在得知法院已经对涉案项目土地使用权解除查封的情况下，为阻止涉案合同履行，破坏明道公司的融资计划，申请诉讼保全。查封了涉案项目土地使用权，显然，卓亚公司当时根本不愿继续履行合同，通过提起巨额诉讼请求的行为，影响了其他意向投资方对明道公司的判断，还给该项目的施工企业造成困惑，并导致工程停工数月，造成巨大经济损失，故对合同解除，卓亚公司自身也存在过错，应对其损失承担一定的责任。4.政策调整因素致使涉案合同履行严重受阻。涉案项目3#楼系产权式酒店，受限售、限购政策影响，即使3#楼竣工，也难以取得预售许可证。显然，涉案合同不能履行存在不可抗力因素（政策性风险）。对此，明道公司无法对抗，亦不能完全按明道公司违约追究其违约责任。二、1.一审判决关于案件受理费的计算违反法律规定。2010年5月14日，《人民法院报》刊登《最高人民法院对8项网民意见建议的回复意见》其中之一为：“仅以解除合同为诉讼标的，不涉及争议金额或者价款的，应当按件收费。各级人民法院收取诉讼费用必须严格按照标准执行，不得擅自提高收费标准和扩大收费范围”。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零一条的规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标的交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算缴纳诉讼费，诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费用”依照上述规定，本案的本诉的诉讼费用应为405677元，而不是1315762.5元。反诉请求应按件收取为100元，而不是657881.25元。三、一审判决关于诉讼费用的负担存在错误。卓亚公司的诉讼请求并未得到一审全部支持，明道公司的反诉请求得到了一审判决支持，但一审判决将本诉、反诉费用全部由明道公司承担，明显不公。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，为维护明道公司合法权益，特提出上诉，请求二审法院支持明道公司的上诉请求。 卓亚公司答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.2017年11月23日，明道公司与卓亚公司签订《御泉庄温泉文化旅游城全案销售代理合同的补充协议之二》第3条约定：“如甲方（明道公司）在2018年3月10日前仍未取得3＃楼公寓预售证，则甲方需在3月13日前将4500万元包销房款一次性返还，同时按乙方（卓亚公司）支付包销房款之日起按每月2%的资金利息对乙方进行补偿（按实际天数计算）。”该违约金的约定标准体现了补偿为主、惩罚为辅的法定原则，一审判决适用法律正确。2.明道公司在约定的2018年3月10日前未取得3号楼的预售许可证，且又未在合同约定的2018年3月13日前返还4500万元包销房款，其行为已经构成违约，在卓亚公司起诉之前，明道公司与案外人周某、杨某多起大额诉讼陆续发生，涉案项目土地使用权被多次查封，致使卓亚公司在无法按期收回包销房款情况下，不得不提起诉讼，卓亚公司并无过错。3.涉案项目已经取得3#公寓楼及别墅建筑施工许可证，其中别墅面积2686.48平方米（2403.45+283.03）已经取得预售许可证，公寓楼正常施工至2019年春节，不存在审批受阻的问题。二、案件受理费于法有据。一审案件受理费及承担方式，请求二审法院依法确定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果是正确的，恳请贵院维持一审判决，驳回明道公司上诉请求。 卓亚公司向一审法院起诉请求：1.确认卓亚公司与明道公司之间的《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》及补充协议（一）（二）有效；2.判决明道公司向卓亚公司支付包销款资金的赔偿金479.25万元（按每月1.5%计付利息，自2017年11月28日起，暂计至2018年6月28日，直至取得3#公寓楼预售证并达到预售条件之日止）；3.判决明道公司继续履行《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》及补充协议（一）（二），交付包销房源3#公寓楼40666平方米（总价款2.5亿元）；4.判决本案诉讼费、财产保全费及卓亚公司的诉讼保全责任险保险费由明道公司承担。 明道公司提起反诉，请求：1.解除卓亚公司与明道公司签订的《御泉庄温泉文化旅游城全案销售代理合同》（2017年11月7日签订）及《御泉庄温泉文化旅游城全案销售代理合同的补充协议之一》（2017年11月8日签订）、《御泉庄温泉文化旅游城全案销售代理合同的补充协议之二》（2017年11月23日签订）；2.本案诉讼费用由卓亚公司承担。 卓亚众诚公司变更诉讼请求：1.解除卓亚公司、明道公司之间的《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》及补充协议（一）、（二）；2.判决明道公司向卓亚公司返还包销房款4500万元；3.判决明道公司向卓亚公司支付包销房款利息1080万元（暂自2017年11月28日计算至2018年10月27日，另按每月2%计付利息，直至其付清之日止）；4.判决明道公司向卓亚公司支付逾期付款的违约金1647.54万元（以4500万元+360万元为基础，暂自2018年3月14日计算至2018年10月27日，另按每日1.5‰计付违约金，直至其付清之日止）；5.判决明道公司支付无故解除合同的赔偿金50万元；6.本案诉讼费、财产保全费、卓亚公司的诉讼保全责任险保险费均由明道公司承担。 一审法院查明：2017年11月7日，卓亚公司与明道公司签订《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》，约定卓亚公司负责提供明道公司开发的“御泉庄温泉文化旅游城项目”的全案销售代理服务，包销总货值2.5亿；在合同签订后20天内，卓亚公司向明道公司支付4500万元的包销房款，在开盘后15天内，卓亚公司向明道公司支付4500万元的包销房款，开盘后3个月内，卓亚公司向明道公司支付13500万元的包销房款。同时约定任一方无故解除合同的，应向守约方支付人民币伍拾万元（￥500000元整）。2017年11月8日，卓亚公司与明道公司签订《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同补充协议一》，对原合同条款作出两处补正。2017年11月23日，卓亚公司与明道公司签订《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同补充协议二》，约定如明道公司未在2018年3月10日前取得3#公寓楼预售证，则明道公司需在3月13日前将4500万元包销房款一次性返还，同时从卓亚公司支付包销房款之日起按每月2%的资金利息对卓亚公司进行补偿（按实际天数进行计算）；若明道公司逾期支付卓亚公司包销房款及资金成本补偿金，则每逾期一日，应按明道公司应付而未付金额的1.5‰向卓亚公司支付违约金，直至明道公司支付日止。未售包销房源收益和溢价分成同时取消，原包销房源变更为正常房源进行销售和佣金结算，全案销售代理合同继续履行。2017年11月27日，卓亚公司向明道公司支付首笔包销款人民币4500万元。但截至本案一审庭审之日，3#公寓楼未取得预售许可证。2018年10月9日，明道公司在本案诉讼过程中向卓亚公司发出解除《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》及补充协议（一）、（二）的通知书。卓亚公司于2018年10月9日收到上述通知。 另查明，因周某、杨某与张嘉祺、潘进太、明道公司等股权转让合同纠纷以及周某与明道公司借款合同纠纷，御泉庄温泉文化旅游城项目项下的土地使用权[土地证号为：琼海国有（2016）第000100号]自2018年1月起被多次查封。卓亚公司因本案纠纷向一审法院申请诉前财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司的担保书、保单保函作为诉前财产保全的担保，同时支付了保险费58500元。该院于2018年6月26日作出（2018）琼96财保22号民事裁定书，轮候查封明道公司名下位于海南省琼海市××区平方米（折合196.2亩）的国有土地使用权[土地证号为：琼海国有（2016）第0001**]，查封期限3年，查封限值5850万元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。双方当事人对以下事实存在争议，本院认定如下： 明道公司认为，涉案的御泉庄温泉文化旅游城项目项下的土地使用权[土土地证号为：琼海国有（2016）第000100号]虽自2018年1起被多次查封，但在本案卓亚公司2018年6月26日申请诉讼保全查封涉案土地之前已经一审法院（2018）琼96民初101号之一裁定解除查封，作出的时间是2018年6月25日；卓亚公司则认为涉案土地使用权在本案诉讼保全前已经处于查封状态，本案仅是轮候查封,因此，卓亚公司提出诉讼保全并无过错。 本院经审查，2018年5月8日，一审法院作出（2018）琼96民初101号之一裁定，裁定查封明道公司名下涉案土地使用权（限值6540万元），该裁定于2018年5月23日送达琼海市不动产登记中心，该中心于同日同意受理。2018年6月26日，卓亚公司申请诉前保全，一审法院作出（2018）琼96财保22号民事裁定，查封涉案土地使用权（限值5850元），该裁定书于2018年6月29日送达琼海市不动产登记中心，该中心7月2日同意办理。在此之前，一审法院虽于2018年6月25日作出（2018）琼96民初101号之一裁定，裁定解除对涉案土地使用权的查封（限值6540万元），该裁定因故未实际执行。故卓亚公司提起本案诉讼保全时，涉案土地使用权仍处于查封状态。 除上述争议事实外，各方当事人对一审已经查明的其他案件事实无争议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：明道公司应否按月利率2%，从2017年11月28日计算至付清之日止向卓亚公司支付利息。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，双方当事人对涉案合同及相关补充协议的解除及4500万元包销款的返还均不持异议，仅对上述款项的利息标准（违约金）有争议，明道公司认为应按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，卓亚公司则认可一审法院按2%的月利率支付。本院认为，卓亚公司与明道公司签订的《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同补充协议二》，明确约定：“如明道公司未在2018年3月10日前取得3#公寓楼预售证，则明道公司需在3月13日前将4500万元包销房款一次性返还，同时从卓亚公司支付包销房款之日起按每月2%的资金利息对卓亚公司进行补偿（按实际天数进行计算）；若明道公司逾期支付卓亚公司包销房款及资金成本补偿金，则每逾期一日，应按明道公司应付而未付金额的1.5‰向卓亚公司支付违约金，直至明道公司支付日止。”该合同并非借款合同，故上述2%资金利息和1.5‰违约金的约定显然均属于违约金的约定。而根据一审法院查明的事实，明道公司未能在3月13日前取得3#公寓楼预售证，构成违约，也未按约定返还包销款并支付补偿金，故一审判决明道公司返还4500万元包销款，并考虑到2%月利率以及1.5‰违约金的约定可能高于卓亚公司损失，酌情调整为按照月利率2%支付违约金，卓亚公司虽未举证其损失，但资金利息收入显然是其损失的最低标准，参照民间借贷2%的月利率的保护上限，一审判决调整为按2%的月利率支付违约金并无不当。综上，明道公司要求调整为按银行同期贷款利率1.95倍支付违约金的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。至于明道公司主张卓亚公司自身存在过错、政府政策因素导致合同解除等均未提供证据证明，本院不予采纳。一审判决对该焦点问题的处理并无不当，本院予以维持。 但本案中，卓亚公司原诉讼请求为：确认卓亚公司与明道之间的《御泉庄温泉文化旅游全案销售代理合同》及补充协议（一）、（二）有效，继续履行并判决明道公司向卓亚公司支付包销款资金的赔偿金479.25万元（按每月1.5%计付利息，自2017年11月28日起，暂计至2018年6月28日）。后明道公司在法定期限内提起反诉，请求解除上述合同及补充协议。一审法院受理后将本诉与反诉合并审理，之后，卓亚公司变更诉讼请求，请求解除上述合同及补充协议、返还包销款，并支付利息、违约金等。此时明道公司的反诉请求与卓亚公司变更后的第一项本诉请求一致，反诉已不成立，明道公司的该项反诉请求应不予受理，反诉费用应予以退回。一审判决在卓亚公司变更本诉请求后仍将明道公司的“解除上述合同及补充协议”的请求作为反诉请求一并审理，确有不当，本院依职权予以纠正，并将反诉费用退回。 至于明道公司主张一审诉讼费收费标准和分配存在错误的问题。关于诉讼费收费标准的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条的规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标的交纳诉讼费。有多个财产性诉讼请求的，合并计算缴纳诉讼费，诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费用”。依照上述规定，诉请解除合同系确认之诉，不直接涉及财产，应依照非财产性案件收取诉讼费用，故一审诉讼费收费标准确有错误，本院予以纠正。至于诉讼费用的分配问题，本院认为，《人民法院诉讼收费办法》第二十九条第二款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。部分胜诉、部分败诉的人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。据此，一审判决未支持卓亚公司全部财产性诉讼请求，判决诉讼费用均由明道公司负担，确有不当，本院亦应法予以调整。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。一审诉讼费用收费标准及分配存在错误，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条、《人民法院诉讼收费办法》第二十九条第二款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费405677元、保全费5000元，合计410677元，由海南卓亚众诚置业有限公司负担95770元，由琼海明道实业有限公司负担314907元。已收取的反诉费用657881.25元（琼海明道实业有限公司预缴），予以退回，二审案件受理费86600元，由琼海明道实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 詹润红 审 判 员 钱志勇 审 判 员 朱润生 二〇一九年五月六日 法官助理 刘丙如 书 记 员 王宇婷 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第二百零一条既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。 有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 （共印20份）