四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终2950号 上诉人（原审被告）：成都朴易沐桶制造有限公司，住所地：成都市金牛区高科技产业园兴盛西路****412。 法定代表人：陈茂，执行董事。 委托诉讼代理人：黄桂陶，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张孝东，男，1966年3月28日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：荣帝祥，四川品森律师事务所律师。 上诉人成都朴易沐桶制造有限公司（以下简称朴易沐桶公司）因与被上诉人张孝东劳动争议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018)川0124民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人朴易沐桶公司的委托诉讼代理人黄桂陶、被上诉人张孝东及其委托诉讼代理人荣帝祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朴易沐桶公司上诉请求：撤销成都市郫都区人民法院（2018)川0124民初1729号民事判决，依法改判确认双方不存在劳动关系并不支付经济补偿金。事实和理由：张孝东与朴易沐桶公司没有劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系，并判决解除双方劳动关系的事实认定错误、证据不足。参照《四川省高级人民法院民事审判第一庭印发的通知》第8条第二款“劳动者明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，人民法院应予支持”、第26条“劳动者以其他理由辞职后，又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条所列情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金或赔偿金的，一般不予支持。”的规定，张孝东没有证据证明曾要求朴易沐桶公司为其办理社会保险，而朴易沐桶公司在合理期间内拒不办理；张孝东在向仲裁委提出仲裁申请时，也未主张未购买社保解除劳动关系的经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回张孝东的全部诉讼请求。 被上诉人张孝东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张孝东向一审法院起诉请求：一、依法撤销郫劳人仲委裁字(2016)第352号仲裁裁决书；二、确认张孝东、朴易沐桶公司双方劳动关系成立；三、要求朴易沐桶公司支付因未签订劳动合同的双倍工资人民币42000元；四、要求朴易沐桶公司支付因未与张孝东签订劳动合同解除劳动关系的经济补偿金42000元；五、要求为张孝东购买从2003年11月起至2016年3月的养老保险。一审庭审中，张孝东撤回了第五项诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为确认双方劳动关系已经解除。 一审法院认定事实：2003年11月，张孝东进入朴易沐桶公司从事木工工作。在职期间，朴易沐桶公司一直未与张孝东签订劳动合同，也未为其购买社会保险，但发放了工作服。2010年，张孝东的工作地点由成都土桥全兴路118号搬迁至成都市郫都区团结镇白马村。工资发放方式从现金变更为银行转账再变更为现金。2011年10月15日，朴易沐桶公司和成都市白马木器厂签订《委托加工合同》，约定由朴易沐桶公司提供沐浴桶原材料，由成都市白马木器厂加工合格的产成品，经验收合格入库，由朴易沐桶公司支付成都市白马木器厂加工费用。2012年11月5日，成都市郫县工商行政管理局作出成工商处字［2012］45号《行政处罚决定书》，载明“当事人文军于2011年8月未向本局申请办理营业执照的情况下，投资15万元人民币，租赁郫县团结镇白马村三组村民房屋，擅自开设成都市白马木器厂从事木桶的生产、销售”。2016年3月17日，张孝东从朴易沐桶公司离职，并未办理离职手续。同日，张孝东因与朴易沐桶公司劳动争议一案，向郫县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、解除双方的劳动关系；2、朴易沐桶公司支付因未签订劳动合同解除劳动关系的双倍工资42000元；3、朴易沐桶公司支付因未与张孝东签订劳动合同解除劳动关系的经济补偿金42000元；4、朴易沐桶公司为张孝东购买从2003年11月起至2016年3月的养老保险。后，郫县劳动人事争议仲裁委员会作出驳回张孝东申请的仲裁裁决。为此，张孝东诉至一审法院。 （2015）成民终字第5340号《民事判决书》载明：1、肖群在2005年10月至2015年4月21日期间为朴易沐桶公司员工；2、朴易沐桶公司的官方网址：××截图中，公司简介栏目中对朴易沐桶公司的情况描述为：“成都朴易沐桶制造有限公司成立于2004年11月，……公司专业从事木制卫浴和研发，下属两个工厂和两个分公司，其中白马工厂专业制造沐浴桶、浴室柜和木制工艺品等。……”；3、朴易沐桶公司2013年12月的工资表中有文军的名字。肖群出庭作证指认张孝东为朴易沐桶公司员工。 2011年10月15日，朴易沐桶公司和成都市白马木器厂签订《委托加工合同》，约定由朴易沐桶公司提供沐浴桶原材料，由成都市白马木器厂加工合格的产成品，经验收合格入库，由朴易沐桶公司支付成都市白马木器厂加工费用。2012年11月5日，成都市郫县工商行政管理局作出成工商处字［2012］45号《行政处罚决定书》，载明“当事人文军于2011年8月未向本局申请办理营业执照的情况下，投资15万元人民币，租赁郫县团结镇白马村三组村民房屋，擅自开设成都市白马木器厂从事木桶的生产、销售”。2014年11月19日，文军缴纳2014年10月个人所得税5000元，计税金额为生产经营所得500000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方是否建立劳动关系；2、张孝东主张的双倍工资差额是否超过仲裁时效；3、朴易沐桶公司是否应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金。对此，一审法院评述如下： 关于双方是否建立劳动关系问题。一审诉讼中，张孝东增加了要求确立劳动关系和解除双方劳动关系的诉讼请求，因上述诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”之规定，张孝东增加的诉讼请求应当合并审理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第一，张孝东与朴易沐桶公司均具有合法的主体资格。第二，朴易沐桶公司原员工肖群的证人证言及张孝东当庭出示的工作服能够证实张孝东为朴易沐桶员工。在否认劳动关系的证据中,朴易沐桶公司提交的最重要的证据是工商行政机关对文军的行政处罚决定书，在表象上能显示文军无证经营白马木器厂,但行政处罚决定是从持证经营行政管理的角度作出的处罚，本身并不能直接否定张孝东与朴易沐桶公司的关系。首先，先前张孝东与朴易沐桶公司建立了劳动关系，朴易沐桶公司作为用人单位应当对既有劳动关系已经解除的事实承担证明责任，朴易沐桶公司没有提交证据证明何时以何种方式与张孝东解除了劳动合同。其次，张孝东从与朴易沐桶公司建立劳动关系到解除劳动合同前，张孝东从事的工作内容没有改变，仅发生了工作地点的变化。第三，从朴易沐桶公司网站自我介绍白马工厂为其下属工厂，并明确了白马工厂的制造范围。朴易沐桶公司主张其与文军系委托加工关系，但朴易沐桶公司2013年12月的工资表中却有文军的名字。工商行政机关对文军处罚后，朴易沐桶公司确能提供出文军2014年10月的完税凭证，说明经营仍在继续，从纳税基数看，达到每月500000元，如果委托加工关系成立，文军纳税基数应是加工费产生的利润，而朴易沐桶公司拟证明委托加工关系成立提交的送货单记载每月加工费最高不超过50000元，尚且未扣减成本，说明文军缴纳税款绝非加工费的利润所得。一审法院认为，朴易沐桶公司与文军或白马木器厂之间的委托加工关系仅是表象，结合其频繁更换职工的工资代发卡和最后直接取消工资卡，不改变职工的工作内容，试图将用人单位更换为没有用工主体资格的白马木器厂，并不发生劳动法上劳动合同的变更，故一审法院确认张孝东与朴易沐桶公司的关系满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条建立劳动关系的情形，双方成立劳动关系。朴易沐桶公司关于与张孝东不建立劳动关系的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。因张孝东在申请劳动仲裁时明确要求解除劳动关系，故一审法院确认张孝东与朴易沐桶公司之间的劳动关系已于2016年3月17日解除。 关于张孝东主张的双倍工资差额是否超过仲裁时效问题。张孝东主张未订立书面劳动合同的双倍工资，该主张系依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定提出的。而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，用人单位至迟应当在2008年1月31日与劳动者签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，张孝东知道或者应当知道其权利被侵害之日应为2008年2月1日，至其申请仲裁之日已远超一年，对朴易沐桶公司提出的诉讼时效抗辩主张，一审法院予以支持。对张孝东提出的双倍工资差额主张，因超过仲裁时效，一审法院不予支持。 关于朴易沐桶公司是否应当支付违法解除劳动合同的经济补偿金问题。张孝东主张因朴易沐桶公司未购买社保、未签订劳动合同而导致劳动关系解除的经济补偿金，该经济补偿金系在解除劳动合同时支付。张孝东在2016年3月17日申请仲裁要求解除双方劳动关系时即主张了该项经济补偿金，故该经济补偿金主张未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”之规定，因用人单位未购买社保，劳动者主张解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。因张孝东与朴易沐桶公司之间的劳动关系跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，根据该法第九十七条第二款规定，劳动合同法实施前应当支付经济补偿的按当时的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定应给付经济补偿金的情形。故张孝东的经济补偿计算年限应从2008年1月1日起至2016年3月17日止，朴易沐桶公司应按张孝东工资标准向其支付8.5个月的经济补偿金。朴易沐桶公司并未提供证据证明张孝东的月工资标准，张孝东的月工资标准按其主张金额3500元确定。故朴易沐桶公司应向张孝东支付经济补偿金29750元（3500元/月×8.5月）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下:一、张孝东与朴易沐桶公司存在劳动关系，且该劳动关系已于2016年3月17日解除。二、朴易沐桶公司于判决生效之日起五日内向张孝东支付经济补偿金29750元。三、驳回张孝东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由朴易沐桶公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人朴易沐桶公司的上诉理由以及被上诉人张孝东的答辩意见，本案争议的焦点为：朴易沐桶公司与张孝东之间是否存在劳动关系并支付张孝东解除劳动合同的经济补偿金。针对焦点问题，本院评判如下： 关于朴易沐桶公司与张孝东之间是否存在劳动关系的问题。根据本案现有的朴易沐桶公司的宣传册、会议纪要等证据以及本院已经发生法律效力的民事判决认定的事实，白马木器厂系朴易沐桶公司下属的两家分公司之一（或者生产基地之一）。白马木器厂因没有申请办理营业执照，曾被行政机关予以行政处罚。对此，本院认为，白马木器厂系朴易沐桶公司的分公司之一（或者生产基地之一），白马木器厂未依法取得营业执照和登记证书前，其不具有用工主体资格，其用工主体责任应当由朴易沐桶公司承担。根据本案查明的案件事实，张孝东2003年11月入职朴易沐桶公司，朴易沐桶公司未与张孝东签订书面劳动合同、未给张孝东购买社会保险。2010年后，张孝东的工作地点变更为白马木器厂，其工作内容并未发生变换。公司每天对张孝东进行考勤，张孝东的劳动报酬从最开始的现金发放到银行转账再到现金发放。对此，本院认为，双方当事人虽然未签订书面劳动合同，但张孝东的劳动行为已经发生，张孝东按照朴易沐桶公司的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，归朴易沐桶公司所有，并由朴易沐桶公司支付劳动报酬。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，并根据双方当事人提交的网站宣传资料、派工单、社保清单、工资表、民事判决书、工作服、行政处罚决定、考勤表等证据以及本案审理查明的案件事实，双方当事人基于张孝东客观上所提供的劳动而形成的关系，符合劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件所规定的劳动关系成立要件，因此，张孝东与朴易沐桶公司的法律关系符合事实劳动关系的特征，双方当事人构成事实上劳动关系。朴易沐桶公司主张与张孝东不存在事实上的劳动关系的上诉的理由不能成立，本院不予采纳。 关于朴易沐桶公司是否应当支付张孝东解除劳动合同的经济补偿金的问题。对此，本院认为，根据现行劳动法律、法规的规定，经济补偿应视为是劳动法上特有的和独立的解约经济补偿形式，是用人单位的一种特定补偿义务，其适用范围和补偿标准在《中华人民共和国劳动合同法》中有明确的规定。对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者主张用人单位向其支付经济补偿金的，应当予以支持。而在本案中，由于朴易沐桶公司存在未给张孝东购买社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，朴易沐桶公司应当向张孝东支付经济补偿金。朴易沐桶公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都朴易沐桶制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都朴易沐桶制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 滕 洁 审判员 周 文 审判员 崔俊安 二〇一九年五月十日 书记员 周 涵