文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝01民初83号原告：张成东，男，汉族。委托诉讼代理人：张亚红，重庆志和智律师事务所律师。被告：重庆祥云建设工程有限公司。法定代表人：王祥炳，总经理。委托诉讼代理人:林卯，重庆静昇律师事务所律师。被告：重庆大足永晟实业发展有限公司。法定代表人：陈齐荣（职务不详）原告张成东与被告重庆祥云建设工程有限公司（以下简称祥云公司）、重庆大足永晟实业发展有限公司（以下简称永晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，于2019年4月15日组织双方当事人召开了庭前会议，于2019年4月19日公开开庭审理了本案。张成东的委托诉讼代理人张亚红，祥云公司的委托诉讼代理人林卯到庭参加了诉讼；永晟公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张成东向本院提出诉讼请求：1.确认祥云公司与永晟公司签署的《重庆市建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无效；2.确认张成东为“大足区万古工业园区安置房建设项目”的实际施工人；3.判令祥云公司与永晟公司共同支付工程款45365951.78元；4.确认张成东在全部工程款范围内就其施工完成的案涉项目折价或者拍卖的价款优先受偿；5.本案诉讼费、保全费由祥云公司承担。张成东于2019年4月28日向本院提交《撤回部分诉讼请求申请书》，申请撤回其第一、二项诉讼请求。事实和理由：2014年11月，张成东以祥云公司名义与永晟公司签订《施工合同》，约定由祥云公司承包案涉工程项目。之后，张成东实际出资完成了案涉项目的修建工作，目前项目已通过竣工验收，并交付安置户入住。祥云公司与永晟公司以及审核单位于2018年11月7日办理了工程结算，审定的金额为237135951.78元。至今，张成东工收取工程款191770.00元，尚有工程款45365951.78元未收取。张成东以祥云公司名义与永晟公司签订的《施工合同》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业签订建设施工合同的情形，依法应属无效。合同虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，故祥云公司与永晟公司应参照合同约定支付工程款。祥云公司辩称，1.对张成东提出的第三、五项诉讼请求有异议，其余诉讼请求无异议；2.祥云公司已按照与张成东的约定，将从永晟公司收取的工程款在扣除管理费后支付给张成东，祥云公司不欠付张成东工程款；3.因张成东的第三项诉讼请求缺乏事实及法律依据，故祥云公司不应承担本案诉讼费用。永晟公司提交书面答辩意见称，1.案涉工程已于2017年7月通过竣工验收，并交付使用，该项目工程款应以二次审计结果为准，目前二次审计正在进行中；2.根据相关规定，张成东仅能主张永晟公司在欠付工程款范围内承担责任，永晟公司已按合同约定支付全部工程款，在二次审计完成前不存在欠付工程款的情况，故永晟公司不应承担责任。张成东围绕其诉讼请求提交了如下证据：1.张成东的身份证，证明张成东身份信息及主体资格适格；2.祥云公司与永晟公司企业信用信息公示报告，证明祥云公司与永晟公司的主体信息及主体资格；3.《施工合同》、《建设工程施工内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）、《关于任命“大足区万古工业园区安置房建设项目”项目部管理人员的通知》（以下简称《任命通知》），证明目张成东是借用祥云公司名义与永晟公司签署的《施工合同》，故《施工合同》及《内部承包协议》应属于无效合同，祥云公司收取的原告管理费应予以退还。4.《重庆市建设工程竣工验收报告》，证明张成东实际施工的项目已经验收合格；5.《大足区万古工业园区安置房工程竣工结算书》，证明张成东完成的工程价款金额应为237135951.78元。6.《大足区万古工业园区安置房对账单》，证明张成东实际收到的工程款为191769999.98元，按照结算报告金额还应收工程款45365951.8元。祥云公司未向本院提交证据，其对张成东提交的上述证据质证称，1.对第一、二、四、五组证据真实性、合法性、关联性均认可；2.对第三组真实性认可，但对证明目的不予认可。尽管两份合同存在借用资质情形，但根据规定，承包人应依照合同约定收取工程款，祥云公司在《内部承包协议》中约定的管理费也应当认定为合同约定的工程款价款计算方式的一部分，即使合同无效，祥云公司也有权收取工程款收入1%的管理费，并从到账的工程款中预先扣除；3.对第六组证据的真实性认可，但对张成东主张的金额不认可，尽管张成东实际收取的工程款为191769999.98元，但实际其应承担的管理费祥云公司已预扣300万元，该部分费用祥云公司无权主张二被告支付，根据现有结算金额，张成东应收工程款为42365951.8元。永晟公司未向本院提交证据，亦未针对张成东提交的证据发表质证意见。祥云公司对张成东提交的第一、二、四、五组证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。祥云公司对张成东提交的第三、六组证据真实性认可，但不认可其证明目的，至于该两组证据的证明目的能否得到确认，本院将在本院认为部分予以阐述。根据当事人举示的证据及当事人庭审中的陈述，本院确认以下事实：2014年11月，永晟公司与祥云公司签订《施工合同》，约定永晟公司将重庆市大足区万古工业园区安置房建设项目发包给祥云公司施工。工程建筑面积约113506平方米，承包范围为设计施工图纸所包括的土建、装饰、安装和室外附属等工程。签约中标合同价为210054860.58元，其中包含暂定安全文明施工费用7151016.57元。承包人项目经理王德友。该合同承包人处加盖祥云公司印章，并由该公司法定代表人签名。祥云公司与张成东签订《建设工程施工内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），该协议首部甲方处明确为“资质出借方”祥云公司，乙方处明确为实际施工方张成东。协议第一条约定，工程名称为重庆市大足区万古工业园区安置房项目，工程规模暂定114000平方米，合同价款暂定2.1亿元。第二条约定，管理费用为甲方收取乙方工程收入的1%作为管理费（该管理费包含项目所有挂证人员费用）。该管理费用若乙方从甲方账面过账，甲方有权直接从到账金额中预估扣除。建设方案构成进度支付的工程进度款必须转入甲方账户，待扣除税金、管理费等费用后转交给乙方。第四条约定，甲方应协助乙方办理工程项目协议的签订、盖章等相关手续，但所签协议原件必须留存乙方处一份。乙方虽挂靠在甲方名下，但在业务上乙方需自主经营、自负盈亏、独立核算，项目所需资金全部由乙方负责筹措，协议签订后乙方应严格执行以甲方名义与建设方签订的项目协议，确保按期完工，并自觉维护甲方的声誉。第五条约定，工程承接的前期工作：甲方提供投标及前提手续的相关资料，乙方组织编制投标书，甲方全面配合。2014年12月5日，祥云公司向该公司各公司、分公司及项目部分布《关于任命“大足区万古工业园区安置房建设项目”项目部管理人员的通知》，任命王德友为项目经理，支持项目部的全面技术、质量、安全工作。任命张成东为执行经理，主持项目部的全面管理工作，为项目部的直接负责人。2015年8月20日，祥云公司申请案涉工程监理单位及建设单位审批开工报告，重庆市永安工程建设监理有限公司于2015年8月20日审签同意，永晟公司于2015年8月24日审签同意开工。2017年12月4日，永晟公司取得《重庆市建设工程竣工验收报告》，案涉工程竣工验收合格。2018年11月7日，重庆天翔建设工程咨询有限公司根据永晟公司委托，出具《大足区万古工业园区安置房建设项目结算审核报告》，审定工程总价款为237135951.78元。祥云公司在审核定案表上签章。2018年12月25日，祥云公司与张成东就案涉工程项目进行对账并形成对账单，双方确认，祥云公司截止2018年12月25日共计支付张成东191769999.98元。庭审中，张成东确认其与祥云公司之间无劳动关系。张成东、祥云公司一致确认，张成东系借用祥云公司资质，挂靠祥云公司进行施工。张成东、祥云公司确认，祥云公司按照《内部承包协议》的约定履行了配合张成东进行招投标并办理相关报建手续，收款时，祥云公司利用公司账户帮助张成东收取工程款，在办理竣工验收及结算时配合张成东出具了相应手续。祥云公司确认，其与永晟公司之间的结算已完成，无需二次审计，祥云公司认可2018年11月7日结算文件中确认的工程款金额。就张成东提交的撤回部分诉讼请求申请，本院于2018年5月6日依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百五十四条第二款之规定，口头裁定准许原告张成东撤回其第一、第二项诉讼请求，并记入笔录。庭审中，到庭双方当事人共确认，本案的争议焦点为：祥云公司是否已付清全部工程款，亦即张成东应收工程款的金额；祥云公司应否承担本案诉讼费。本院还认为，根据张成东与祥云公司庭审中的确认及永晟公司提交的答辩意见，下列问题也是本案审理的重点：祥云公司、永晟公司应否共同向张成东支付工程款；张成东对案涉工程项目是否享有优先受偿权。现针对上述问题分别评述如下：一、关于祥云公司、永晟公司应否共同向张成东支付工程款的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，张成东与祥云公司签订的《内部承包协议》约定，张成东借用祥云公司资质对案涉工程进行施工。因此，该协议因违反法律强制性规定而无效。《内部承包协议》虽无效，但案涉工程已竣工验收合格，故张成东仍可参照上述协议约定请求祥云公司支付工程价款。张成东主张永晟公司与祥云公司共同向其支付工程款，但首先，在挂靠施工情形中，存在两种不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同关系分别处理。其次，张成东并未举示证据证明永晟公司明知张成东是以祥云公司名义与其签订《施工合同》，故张成东与永晟公司之间并未形成事实上的建设工程施工合同关系。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”张成东与祥云公司均确认张成东系借用祥云公司资质挂靠施工，祥云公司并非是在与永晟公司签订施工合同后又将工程转包或分包给张成东施工。因此，张成东主张永晟公司承担工程款支付义务，无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于祥云公司应付工程款的金额问题张成东与祥云公司对工程结算价款、已付款均无异议，双方争议焦点仅在于祥云公司能否根据《内部承包协议》的约定扣除相应的管理费。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，应该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都没有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同是将人、材、机三要素转化为建筑产品的过程，合同一旦开始履行，当事人所投入的财产和资源都将物化为建设工程项目本身。合同被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，若强制要求返还，将会造成严重的资源浪费和市场经济的不稳定，因此，只能折价补偿。本案中，张成东与祥云公司签订的《内部承包协议》约定祥云公司按工程总价款收取1%的管理费，还约定祥云公司应协助张成东办理工程项目协议的签订、盖章等相关手续，提供投标及前提手续的相关资料等。虽然《内部承包协议》无效，但祥云公司已按协议约定对案涉工程进行了实际管理。因此，张成东对祥云公司的管理成果负有同等的折价补偿义务。祥云公司辩称，应根据《内部承包协议》的约定扣除管理费符合法律规定，本院予以支持。综上，祥云公司应付张成东的工程款金额为237135951.78（工程结算价款）-237135951.78×1%（应扣管理费）-191769999.98（已付工程款）=42994592.28元。三、关于张成东对案涉工程项目是否享有优先受偿权的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，张成东系借用祥云公司资质进行挂靠施工，其并非属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，故其主张对案涉工程项目享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。四、关于祥云公司应否承担本案诉讼费的问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方负担。本院已经查明，祥云公司应当承担本案民事责任，系本案败诉方，依法应当承担本案诉讼费，故其不应承担本案诉讼费的抗辩意见，本院不予支持。综上，张成东的诉讼请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告重庆祥云建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告张成东工程款42994592.28元；二、驳回原告张成东的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费268629.76元，由重庆祥云建设工程有限公司负担254588.00元，由张成东负担14041.76元。诉讼保全费5000元，由重庆祥云建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。（此页无正文）审 判 长 宋      勇审 判 员 刘      毅人民陪审员 颜   宏   莲二〇一九年五月十四日法官 助理 （）法官助吴学文书 记 员 董   昫   顗