贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终1535号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：王丹，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：靳桂芳，女，汉族，1985年9月3日出生，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：陈余贵，男，汉族，1983年2月12日出生，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：张競，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15205201311395378。 委托诉讼代理人：王伦，贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众公司）因与被上诉人靳桂芳、陈余贵商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初8686号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告靳桂芳、陈余贵提起诉讼，请求判决：1.被告立即为原告办理并交付毕节圆梦国际项目的4号楼2单元23层3号(房号：4#-2-2303)商品房转移登记的产权证及有关文书；2.被告立即向原告支付以370729.00元购房本金为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房不动产权属登记之日止的违约金(暂定25495.03元)；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由:2015年3月30日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》(合同编号为BJYGJ-507),约定由原告购买被告开发的毕节圆梦国际项目4号楼2单元23层3号(房号：4#-2-2303)商品房，合同价款为370729.00元，原告已经根据《商品房买卖合同》第八条之约定履行支付房款的义务，根据《商品房买卖合同》第二十二条之约定，被告应当于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。时至今日被告仍未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。因此，被告已经违反双方的约定，应该承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理十地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”原告认为被告迟延为原告办理商品房不动产权属登记的行为不仅违反双方的合同约定，还严重损害了原告的合法权益。恳请支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。在案件审理过程中，原告将第2项诉讼请求变更为：判决被告以已付购房款370729.00元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准支付原告自2017年5月2日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书及产权证之日止的违约金（暂定25495.03元）。事实和理由：申请人在原诉讼请求中因笔误将“办理商品房转移登记的有关文书及产权证”写成“办理商品房不动产权属登记”。 原审被告七众公司答辩称：一、答辩人未与原告约定答辩人应承担为原告办理其所购房屋产权证的义务。因此，原告第一项诉讼请求缺乏事实基础，不能成立。二、根据答辩人与原告签订的《商品房买卖合同》约定，答辩人未能按时向原告交付办理商品房转移登记有关文书义务应承担的违约责任也仅是按照银行同期活期存款利率计算利息向原告支付违约金。(一)在《商品房买卖合同》中，答辩人与原告对逾期办理房产转移登记有关文书的处理方式进行了明确约定，故应以此作为认定案件相关事实的依据。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记在关文书的处理方式进行了明确约定，即：“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理—（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”即原告据此约定享有解除合同并要求答辩人按照原告已付房价款的银行同期活期存款利率计算违约金的权利。现在原告未要求退房解除合同情况下，仍有权要求答辩人承担违约金，但违约金计算标准也只应在退房解除合同时答辩人应承担违约金的计算标准之下。由此可知，答辩人与原告对逾期转移房产登记有关文书处理方式是已经做出了明确、具体、唯一的约定，且该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，也不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定。并且根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条：“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依法事人约定处理。”规定可知，法庭也应支持，答辩人未能按时向原告交付办理商品房转移登记有关文书义务时应承担的违约责任仅是按照银行同期活期存款利率计算利息向原告支付违约金。(二)原告以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定作为其提起诉讼的法律依据系适用法律错误。适用该司法解释第十八条规定的前提是“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的”，对本案而言，《商品房买卖合同》中对答辩人逾期转移房产登记有关文书应承担的违约责任，即违约金已做出了明确约定，故原告再以该司法解释第十八条的规定作为其提起诉讼的法律依据显然是错误适用法律。且在民事案件的法律适用上，也应当遵循“法无禁止即自由”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期转移房产登记有关文书的处理方法，既然答辩人与原告已进行了明确约定，就应当按照合同约定进行处理，而并非无视合同约定，直接引用法律规定。(三)原告要求答辩人承担的违约金主张缺乏合同约定，且金额明显过高不应得到法庭的支持。首先，答辩人逾期转移房产登记有关文书并没有给原告造成任何实际经济损失；其次，答辩人与原告就答辩人逾期转移房产登记有关文书应承担的违约责任已有明确约定，依据法律规定在此情况下，原告无权享有以其遭受到的经济损失为基础要求答辩人承担违约责任；第三，如果原告主张其受到了某些经济损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由原告证明其遭受到的损失的存在及其具体损失金额数。若原告没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果；第四，就算原告有权以其实际经济损失为基础向答辩人主张违约金，那么答辩人也有依据《合同法》第114条之规定，请求法庭减少的权利。因此，原告要求答辩人承担的违约金诉讼请求金额不应得到法庭的支持。综上，答辩人请求法庭依据有效证据认定，答辩人因逾期办理房产转移登记有关文书只应按同期银行活期存款利率计算利息承担向原告支付违约金的案件事实，并依法驳回原告的其他诉讼请求。 原审经审理查明：2015年3月30日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-507），约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第4号楼2单元23层3号房；建筑面积119.59平方米，套内建筑面积97.15平方米；该商品房总价款为370,729.00元；买受人采取银行按揭方式付款，于本合同签订之日向出卖人交付首期房款140,729.00元，余款230,000.00元以银行按揭支付；出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同还约定了其他事项。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了全部购房款。2016年9月30日，被告向原告出具收款收据确认收到原告下列费用：维修基金8,969.00、办证代收款4,019.00元、契税5,561.00元。原告认为，被告迟延交付办理商品房转移登记的有关文书，损害了原告的合法权益，遂以前述诉请诉至法院。 庭审中，被告自认涉案商品房尚未取得所有权初始登记，尚不能向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。原告当庭申请撤回第1项诉讼请求。 原审认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定交付了购房款，被告承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，但至今仍未履行，构成违约。原告诉请被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，有合同约定，予以支持。但违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，原、被告合同中仅约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，未约定原告不退房时违约金的计算标准。而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书，已超过180日，根据上述法律的规定，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2017年5月2日起计算违约金。关于违约金的截止时间，根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办证相关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，原审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告靳桂芳、陈余贵逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金以原告已付购房款370,729.00元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告靳桂芳、陈余贵的其他诉讼请求。案件受理费219.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 一审宣判后，七众公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第八章第二十二条明确约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定适用的前提是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的情形，故不应适用该条为本案判决依据。三、违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿性，一审判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失合理认定上诉人的违约责任。首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到了损失，应举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 被上诉人靳桂芳、陈余贵未作答辩。 经审理查明：二审认定事实与一审认定的一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩主张及本案证据和事实，本案二审的争议焦点是：一审参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准判决上诉人承担逾期办证违约责任是否得当？ 涉案《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。如不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，按照下列约定处理:1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。 在案证据显示，上诉人未依约于2017年5月1日前取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人，已构成违约，且违约时间已超过180日。双方在上诉人违约超过180日的情形下，未依合同约定作退房处理，而是选择继续履行合同。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定内容可知，上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中仅约定了上诉人逾期超过180日上诉人不能交付办理商品房转移登记有关文书，被上诉人选择退房情形之违约责任，对上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，双方选择不退房，继续履行合同情形的违约责任未作约定。故一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”判决上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向被上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，故不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费428元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 吉 雪 二〇一九年五月二十三日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青