辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终1060号上诉人（原审被告）：马东，男，1978年10月26日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：韩志泉，男，1963年8月7日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。委托诉讼代理人：矫克斌，男，1968年9月5日出生，汉族。住址：鞍山市铁**。被上诉人（原审原告）：上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市铁**解放东路******。主要负责人：乔春宏，总经理。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人马东因与被上诉人上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称爱家物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马东上诉请求：1、撤销一审判决，驳回爱家物业诉讼请求；2、爱家物业承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。爱家物业辩称，服从一审判决。爱家物业向一审法院起诉请求：判令马东给付拖欠物业费7513.77元、电梯费870元、滞纳金4868.21元。一审法院认定事实：鞍山爱家房地产开发有限公司与爱家物业签订《前期物业服务合同》双方约定：由爱家物业为鞍山爱家皇家花园小区提供前期物业管理服务事宜，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。高层住宅物业费收费标准每月每平方米1.8元，电梯费30元/户/月。业主或物业使用人应于每年6月20日前预缴当年度下半年物业服务费，每年12月20日前预缴下一年年度上半年物业服务费。逾期交纳的，每逾期一日，应交纳欠费总额的3‰向爱家物业作为违约金。另查，马东在鞍山爱家皇家花园小区内有住宅一处，面积为143.94平方米。马东未交纳2015年8月22日至2017年12月31日的物业费7332.30元（即：143.94平×1.8元/月/平×28月+143.94平×1.8元/月/平÷30天×9天=7332.30元）、电梯费849元（即：30元/月×28月+9元=849元）。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，爱家物业向马东所住小区提供物业服务的行为合法有效。马东作为由爱家物业提供物业管理服务的小区的业主，接受了爱家物业提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向爱家物业支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于爱家物业要求马东给付拖欠物业费7332.30元、电梯费849元的诉讼请求，该院予以支持；超出部分，该院不予支持。关于马东提出签订合同是被胁迫的，不签合同不给钥匙，物业合同违反《合同法》第五十二条规定的抗辩理由。因马东未提供任何证据证明其该项诉讼主张，故对于马东的该项抗辩理由，该院不予支持。关于马东提出同质同价的原则进行交纳物业费及相关拒交物业费的抗辩理由。马东提出的相关抗辩理由不能充分证明爱家物业存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中马东存在违约行为，应当承担违约责任。马东主张爱家物业存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，马东可通过与爱家物业协商或通过向人民法院提起民事诉讼要求爱家物业承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的方式主张其权利，马东向该院提出的抗辩理由均不能构成拒交物业费的理由，故对于马东提出的抗辩理由，该院不予支持。关于爱家物业主张要求马东给付滞纳金的诉讼请求。因马东未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务的约定向爱家物业给付滞纳金。关于爱家物业要求马东给付滞纳金计算一节。因马东当庭对双方约定的违约金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因马东给爱家物业造成的损失无法确定的前提下，马东向爱家物业给付滞纳金的计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即滞纳金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向该院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故滞纳金应为马东拖欠物业费、电梯费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。自2015年8月22日起给付至该判决确定给付之日止。关于马东提出解除与爱家物业的前期物业服务合同及补充条款，要求爱家物业赔偿经济损失费，即物业费的50%抵扣物业费的反诉请求。因马东在规定时间内未向该院交纳反诉费用，故对于马东的反诉请求，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第七条规定，判决：一、马东于判决生效之日起十日内给付爱家物业2015年8月22日至2017年12月31日的物业费7332.30元（即：143.94平×1.8元/月/平×28月+143.94平×1.8元/月/平÷30天×9天=7332.30元）、电梯费849元（即：30元/月×28月+9元=849元），合计8181.30元；二、马东于判决生效之日起十日内给付爱家物业滞纳金（滞纳金的计算方式为：以8181.30元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2015年8月22日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回爱家物业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132元，减半收取66元，由马东负担。二审期间，马东围绕上诉请求提交的证据有：视频资料一组。马东提供的证据欲以证明爱家物业没有按照合同约定履行物业服务的义务，体现在：一、消防设施问题：消防设施缺失，损坏严重，管道缺水，设施不能使用；二、公共设施问题：楼房公共区域内的大厅、走廊、门厅、安全门、单元门、路灯均存在不同程度的毁损(从2015年至今上述设施均没有进行维修)；三、保洁问题：楼内卫生清扫，依据前期物业服务合同补充条款附件二中清洁卫生维护部分中规定的内容均没有履行；四、电梯维保和护套问题：电梯的维护没有按照国家的规定进行维护，爱家物业给业主出示的是季度保养一次，但是我方到特种设备检验局，答复我方是电梯每半个月保养一次，维修58项，月保的是78项，爱家物业没有按照国家规定履行。爱家物业没有将装修时电梯内加装的防护层拆除，导致电梯内不美观，为了安装投影设备将顶部护套拆除了；五、投影仪问题：作为特种设备的电梯内不允许加装投影仪，出示鞍山市特种设备监督检验所调取的情况说明来证明上述问题，投影仪在读取电梯数据，会导致电梯运行的失常，容易发生故障，按照物业合同业主有监督的权利，到目前为止爱家物业没有给业主答复；六、广告收益问题：广告收益爱家物业报政府是每部电梯每年1500元，全小区现共53部电梯，应每年79500元收益，现爱家物业公示给业主的收益数额与其实际收益数额存在差异，爱家物业的广告收益应该上缴到鞍山市房屋维修基金管理中心，应建立二级账户，作为业主维修房屋使用；七、物业用房问题：我方提供了鞍山市住房和城乡建设委员会提供的《前期物业服务合同》，该合同中写明的物业用房建筑面积481.84平，现在该小区内的物业用房已经被物业公司给卖了，该物业服务公司未经业主同意，擅自搬离物业用房，物业用房是全体业主的共有财产……。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱家物业提交书面质证意见认为：一、消防方面：消防设施健全，能够达到正常使用标准；二、公共设施问题：公共区域内的大厅、走廊、门厅、安全门、单元门、路灯等损坏方面，马东提及的2015年至今没有维修不是事实，该部位陆续出现问题物业公司陆续维修。马东提供证据中体现的均为公共设施损坏当时的情况，并非是一个常态，公共设施是日常消耗品，出现损坏是正常现象，需要一个周期进行维修，目前爱家物业已经将大部分公共设施维修完毕，少部分没有维修完毕原因是由于不是维修季节或零件正在采购，均会陆续完成维修；三、保洁方面：严格按照物业服务合同的标准进行保洁，马东提交照片均为特殊时期，如垃圾清运前、玻璃刚下过雨全是泥水、业主装修期间、地产物业、地产物业维修的施工现场等均不能客观的体现出日常的保洁常态明爱家物业违反了物业合同的约定；四、电梯方面：电梯保护套由于部分业主未装修完毕，为了保护电梯而设置，待业主全部装修完毕再进行拆除。园区内全部运行电梯均按照标准进行保养及维修，可向业主提供全部记录。鞍山市特种设备监督检验所出具的说明，不能证明马东的主张，在该说明中已经明确了电梯中可以安装电子广告投影设备，同时也证明了马东所在的小区电梯五方对讲装置运行正常；五、广告收益方面：马东陈述广告收益与物业处备案存在差异无证据支持，物业公司的广告收益无需到物业处备案也从未备案，广告收益应上缴房屋维修基金管理中心，目前鞍山市并未执行；六、物业用房问题：物业用房是地产公司根据开发面积比例，应当向物业公司提供的物业管理用房，会随着开发面积的增加不断扩大，不断更新。马东提及的原物业用房是在本小区没有全部开发完毕之前地产公司向我公司提供的临时性物业用房，并非最终的物业用房。根据开发面积不断扩大，提供比临时性物业用房更大的物业用房是符合法律规定的，原临时性物业用房属于开发商所有，开发商销售是正常的，现在物业公司占用的物业用房是地产公司最终给确定的平数，业主说的是临时性物业用房卖了。根据证据规则，马东不能证明鞍山市住房和城乡建设委员会提供的《前期物业服务合同》与物业公司和业主签订的合同内容存在不一致。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，爱家物业于2019年5月12日向法庭提交申请书一份，申请主动放弃一审起诉中对业主所有滞纳金部分的诉讼请求。本院认为，爱家物业为马东居住的爱家皇家花园小区提供物业服务，马东作为小区业主接受了爱家物业的服务，应当交纳相应的物业费及电梯费。关于马东上诉主张爱家物业没有按照合同约定履行物业服务义务，小区内存在消防设施、公共设施、电梯修护保养、广告收益、园区保洁等问题一节。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，业主拒绝交纳物业费需要基于正当理由，一般限于物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同存在重大瑕疵等情形。本案中，爱家物业的服务虽然在某些方面存在一定的瑕疵，不能达到全体业主满意的程度，但爱家物业在服务过程中针对存在的问题也在不断进行改进，基本履行了《前期物业服务合同》约定的义务。马东上诉提出爱家物业存在的消防设施、公共设施、电梯修护保养、广告收益、园区保洁等方面问题亦不能作为其拒绝交纳物业服务费的正当理由。根据《物业管理条例》第四十一条第一款的规定，爱家物业对爱家皇家花园小区履行了物业服务义务，马东作为该小区的业主，应当按照物业服务合同的约定向爱家物业交纳尚欠的物业服务费及电梯费。如对爱家物业的服务不满意，可以通过成立业主委员会行使权利，更换其他物业公司。马东拒绝交纳物业费的行为，违反了《前期物业服务合同》的约定，对其他已交纳物业费的业主也是不公平的。故对马东提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于一审判决中滞纳金部分。二审中，爱家物业主动申请放弃滞纳金的诉讼请求，因爱家物业的申请不损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益，是对自己民事权利的处分，故本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5891号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初5891号民事判决第二项、第三项；三、驳回上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费132元，减半收取66元，由马东负担41.5元，上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司负担24.5元。二审案件受理费132元，由马东负担83元，上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司负担49元。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  许爱军审判员  顾书宇二〇一九年五月二十日法官助理詹智程书记员全名鼎