广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1729号 上诉人（原审被告）：刘国新，男，1966年10月8日出生，汉族，住南宁市。 上诉人（原审被告）：卢清婵，女，1970年11月18日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：刘国新，男，1966年10月8日出生，汉族，住南宁市，系卢清婵丈夫。 被上诉人（原审原告）：梁毓碧，男，1965年12月27日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黄红梅，广西桂玺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王硕，广西桂玺律师事务所实习律师。 上诉人刘国新、卢清婵因与被上诉人梁毓碧民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6338号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘国新、卢清婵共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案诉讼费用由梁毓碧负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案实际借款金额为484,500元，并非65万元，即梁毓碧于2015年10月15日交付的222,000元、2015年11月7日交付的262,500元。其中相差的165,500元是梁毓碧预扣的借款利息及刘国新、卢清婵拖欠的借款利息，并不存在梁毓碧于2016年5月25日交付现金165,500元的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，应当按照刘国新、卢清婵实际收到的借款金额来认定本案借款本金。2、刘国新、卢清婵借款后，已陆续偿还梁毓碧借款20余万元，而非原审判决认定的于2016年9月19日返还5万元。二、原审判决审判程序违法。刘国新、卢清婵在收到一审判决书前，并不知道本案诉讼的存在，也未收到该院的法律文书。梁毓碧及原审法院在知晓刘国新、卢清婵的住所及联系电话的情形下，没有穷尽其他送达条件而采用公告送达并缺席审理，违法剥夺了刘国新、卢清婵的辩论权利，构成审判程序违法。 梁毓碧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 梁毓碧向一审法院起诉请求：1.请求法院判令刘国新、卢清婵共同偿还向梁毓碧借款本金60万元；2.请求法院判决刘国新、卢清婵支付向梁毓碧借款利息（以借款本金60万元为基数，按月利率2%从2017年5月25日起计至借款本息还清之日止）；3.请求法院判决刘国新、卢清婵承担梁毓碧的律师服务费损失55,000元；4.本案诉讼费用由刘国新、卢清婵承担。 一审法院认定事实：2015年10月15日、2015年11月7日，原告梁毓碧分别向被告刘国新转账222,000元和26.25万元，于2016年5月25日交付现金165,500元给被告，同日，刘国新、卢清婵向原告出具借条，载明刘国新、卢清婵向原告借款65万元，借款期限为叁个月，于2016年8月25日前还清，逾期不还，则以金光大道15号一栋5层楼作价160万元抵偿给原告。另载明，该借款已经于2016年9月19日返还5万元，余款定于2016年12月19日前清偿。至2017年2月16日，刘国新、卢清婵向原告出具承诺书，载明经原告同意，尚欠借款本金60万元于2017年5月25日前还清，否则按每月2%计算利息，至还清借款之日止，并承担由此而支出的律师费等。 另查明，被告刘国新、卢清婵系夫妻关系。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告刘国新、卢清婵经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。被告刘国新、卢清婵向原告出具《借条》、《承诺书》，载明尚欠原告的借款本金60万元在2017年5月25日前偿还，但未予返还，已违反约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条的规定，原告现请求被告返还借款本金60万元，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 关于原告要求被告支付逾期还款利息（以60万元为基数，按月利率2%从2017年5月25日起计至被告还清欠款之日止）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，被告刘国新、卢清婵在《承诺书》中承诺在2017年5月25日前还清所有欠款，如逾期不能还清欠款则从2017年5月25日起按月利率2%计息。现被告刘国新、卢清婵未按时偿还欠款，原告请求以欠款总额60万元为基数，按月利率2%从2017年5月25日起计付利息，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 关于原告请求被告刘国新、卢清婵承担律师费损失5.5万元的问题。被告刘国新、卢清婵在《承诺书》中承诺如因被告不履行还款义务，原告向法院起诉的，被告向原告承担律师费，本案原告委托广西桂玺律师事务所律师黄红梅提起诉讼，并按照《广西壮族自治区律师服务收费标准》支付律师代理费55,000元，事实清楚，于法有据，该院予以支持。 一审法院判决：一、被告刘国新、卢清婵于本判决生效之日起十日内返还原告梁毓碧借款本金60万元；二、被告刘国新、卢清婵于本判决生效之日起十日内支付原告梁毓碧逾期还款利息（以60万元为基数，从2017年5月25日起计至欠款偿清之日止，按月利率2%计算）；三、被告刘国新、卢清婵于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁毓碧律师费55,000元。案件受理费10,350元、公告费330元，合计10,680元（原告已预交），由被告刘国新、卢清婵负担。 二审中，刘国新、卢清婵围绕上诉请求提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘国新、卢清婵对一审查明事实中认定2016年5月25日交付现金165,500元有异议，其余无异议。梁毓碧对一审查明事实无异议。当事人对一审查明事实均无异议部分，本院予以认定。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、关于165,500元是否现金交付。刘国新、卢清婵主张没有实际交付，是按月息两分到三分利息计算到2016年12月19日的预扣利息。本院认为，结合借条载明至2016年12月19日清偿前并没有约定利息，刘国新、卢清婵抗辩没有交付所作说明合理，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，结合当事人之前两笔借款金额的交付方式均为转账，而梁毓碧主张最后一笔为现金交付并无当事人财产变动情况或者证人证言佐证，综上，本院认定2016年5月25日的165,500元借款没有实际交付。一审查明事实中认定该笔为现金交付错误，本院予以纠正。二、关于还款多少元。（一）二审中梁毓碧明确借条中载明的2016年9月19日返还5万元，其已经收到该还款5万元现金，本院予以确认。（二）刘国新主张其通过转账归还梁毓碧80,704元，并提供二审新证据：《借记卡账户历史明细清单》，主要内容：11笔转账，合计金额59,700元，证明转给梁毓碧80,704元。梁毓碧对该证据的真实性无异议，本院予以确认该实际转账59,700元。梁毓碧主张要扣掉另35,000元借条的金额，剩余的才是还款金额，因无证据证明且无刘国新认可，本院不予采信。（三）刘国新主张现金归还梁毓碧10万元，二审申请证人谢某出庭作证，经双方交叉询问和质证，本院对该证人证言不予采信，理由如下：1.谢某称后面四次梁毓碧没有一起来，是自己带刘国新去自己朋友那里借钱给刘国新，因此，即使真的借到钱也不能证明刘国新把钱交付给了梁毓碧。2.谢某称第一次借给刘国新，梁毓碧也在场，但对于金额说是12,000元，与其陈述五次借款金额总额10万元及各次为4万、2万元、1万元、1万元、5,000元存在诸多矛盾，因此可信度不高。综上，本院另补充查明事实如下： 一、2016年5月25日刘国新出具《借条》当日，梁毓碧对《借条》载明的借款金额65万元中的165,500元并没有实际交付给刘国新，而是作为欠息和预扣利息计入本金。 借款后，刘国新通过转账归还梁毓碧59,700元，具体时间和金额如下：2016年4月22日转6000元、5月11日转14,000元、5月30日转1,500元、6月10日转3,000元、6月20日转2,000元、7月7日转8,000元、7月31日转8,000元、8月16日转1,000元和6000元合计7,000元、8月30日转200元、10月3日转1万元。 本案争议焦点为：1.本案借款本金多少元；2.本案还款多少元；3.一审程序是否存在违法。 本院认为，一、关于本案借款本金多少元。本院在事实认定部分已经分析认定《借条》载明的借款金额65万元中有165,500元没有交付，在此不再赘述。因此，本案实际借款本金为实际转账的484,500元。二、关于本案还款多少元。本院在事实认定部分已经分析认定刘国新现金还款5万元、转账还款59,700元，合计109,700元，在此不再赘述。三、关于一审程序是否存在违法。经查，刘国新、卢清婵身份证住址为南宁市塘区金光实业总公司坛井**，一审法院到该地址找不到人而无法送达，并找到广西农垦国有金光农场，该农场出具证明刘国新、卢清婵长期不在其农场居住，遂依法采取公告送达，程序合法。刘国新、卢清婵主张一审法院没有穷尽其他送达条件而采用公告送达并缺席审理，程序违法，理由不成立，本院不予支持。 关于尚欠本息。关于本案利率，根据《借条》，借款金额65万元中没有实际交付的165,500元属于将利息计入本金和在本金中扣除利息，借款期限即计息期间为转账之日起至2016年8月25日止，那么双方约定的实际年利率为：165,500元×360日÷（222,000元×310日＋262,500元×286日）=41.4%;根据《借条》补充载明和《承诺书》，于2016年9月19日归还5万元后，借款本金变更为60万元，其中没有实际交付的115,500元属于将利息计入本金，计息期间为2016年9月20日起至2017年5月25日，那么从2016年9月20日起双方实际将利率变更为年利率：115,500元×360日÷484,500×246日=34.9%。逾期利率双方约定为月利率2%即年利率24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”当事人约定的利息超过年利率36%部分无效。利息计算，按一年360日，每月30日计，还款超过法定年利率36%或者约定年利率34.9%部分抵扣本金，不足年利率24%部分按年利率24%计算欠息。按上述方式计算（详见附件《借款利息抵扣情况表》，计算结果为：截止2017年5月25日，尚欠本金484,500元，尚欠利息74,936元。从2017年5月26日起，以为借款本金484,500元为基数，按年利率24%另计至债务清偿之日止。 综上所述，刘国新、卢清婵的上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，予以驳回。一审判决部分事实认定不清，导致处理结果部分错误，本院根据二审新证据查清事实后予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6338号民事判决第三项； 变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6338号民事判决第一项为：刘国新、卢清婵于本判决生效之日起十日内偿还梁毓碧借款本金484,500元； 变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107民初6338号民事判决第二项为：刘国新、卢清婵于本判决生效之日起十日内支付梁毓碧利息74,936元（此款暂计至2017年5月25日，从2017年5月26日起，以借款本金484,500元为基数，按年利率24%另计至债务清偿之日止）； 驳回梁毓碧的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10,350元、公告费330元，合计10,680元（原告已预交），由梁毓碧负担406元，刘国新、卢清婵共同负担10,274元。二审案件受理费10,350元，由梁毓碧负担406元，刘国新、卢清婵共同负担9,944元。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋志文 审 判 员 罗建燕 审 判 员 李 帮 二〇一九年五月三十日 法官助理 蔡莹莹 书 记 员 杨彩英 附件：借款利息抵扣情况 借款利息抵扣情况表单位：元序号本金余额起算时间截止时间（还款时间）欠款天数年利率(%)及利息(元)还款数额超额利息抵扣本金数额尚欠利息余额24%36%12220002015-10-152015-11-622325600325624845002015-11-72016-4-2216653618600005087434845002016-4-232016-5-111961371400004301144845002016-5-122016-5-30196137150004764854845002016-6-12016-6-10103230300004787864845002016-6-112016-6-20103230200004910874845002016-6-212016-7-7175491800004659984845002016-7-82016-7-31237429800004602894845002016-8-12016-8-161651687000044196104845002016-8-172016-8-30144522200048518114845002016-9-12016-9-19196137500000465524%34.9%124845002016-9-202016-10-31445226575.741000000134845002016-10-42017-5-25232749360074936合计484500183813.2410970074936