安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终716号 上诉人（原审原告）：智海燕，男，1978年12月4日出生，汉族，住内蒙古乌兰察布市。 委托诉讼代理人：邓颜静，安徽乐行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华佗国药大药房（安徽）连锁有限公司利辛县振华药店，住所地安徽省利辛县城关镇文州路老二小大门西。 负责人：武贞，该店药师。 上诉人智海燕因与被上诉人华佗国药大药房（安徽）连锁有限公司利辛县振华药店（以下简称振华药店）产品责任纠纷一案，均不服安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623民初7567号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智海燕及其委托诉讼代理人邓颜静到庭参加诉讼。被上诉人振华药店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智海燕上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持智海燕的诉讼请求。2.一、二审的诉讼费由振华药店承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一、认定事实错误。智海燕有物证、视听证据佐证，一审法院仅凭振华药店口头否认及当地食药部门一个不作为的回复函就认为智海燕无事实依据，明显错误。1.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款第一项规定，明确了销售者承担举证责任。一审时振华药店仅答辩智海燕没有在其处购买保健品，否认智海燕提供购买过程视频的真实性，但并没有提出鉴定该视频的申请，也没有提供其他能够证明智海燕未在其处购买保健品的相反证据，振华药店应该承担举证不利的后果。2.上诉人对利辛县市场监督管理局的回复不服。（1）智海燕购买该保健品时，药店人员并非在柜台拿出给智海燕，而是从柜台后的储藏室里拿出来卖给智海燕的。智海燕要求被上诉人出具购买的发票，振华药店严词拒绝，店里没有公章，声称可以随时更换，无需开具发票。利辛县市场监督管理局的执法人员前去振华药店处现场检查，未发现该药店销售智海燕投诉所涉产品，未发现销售台账以及购销记录涉及该产品的回复。根据常理，既然该产品为假的保健食品，振华药店当然不能冠冕堂皇的将这些产品按照真品正品的流程进行销售记录，只能是背地隐藏偷偷销售。利辛县市场监督管理局未发现购买记录并不能否认智海燕在振华药店购买该产品的事实，也不能替代振华药店承担智海燕未在药店购买该产品以及承担销售的该产品是合格产品的举证责任。（2）购买的保健品说明书上注明了批准文号为：国食健字G20070608、国食健字G20070606，显而易见这些产品为保健食品。利辛县市场监督管理局回复称涉案产品既无保健食品标准，也无药品批准文号，无法做违禁成分鉴定明显不成立。（3）利辛县市场监督管理局的回复仅仅是针对智海燕在振华药店购买假的保健食品的投诉而作出的回复，并非具体的行政确认行为，不能作为有效的证据使用，需要法院进一步的审查，并对涉案的产品进行鉴定真伪。二、适用法律错误。1.依据特别法优于普通法的原则，食品、药品十倍赔偿应以《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》及《中华人民共和国食品安全法》为依据。2.一审判决第3页倒数第2-6行“另利辛县市场监督管理局答复函中……产品的真实性，故智海燕的诉求没有事实和法律依据”，是对《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“消费者举证证明所购买食品、药品的事实及所购食品药品不符合合同的约定，主张食品药品生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持”的不理解。一审时智海燕已向法庭举证所购产品的违法事实及法律依据，同时依据经营者举证责任，振华药店有证明其产品真伪的责任，另《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款第一项明确了销售者承担举证责任，故市场监督管理局作出什么结论与本案无关。 振华药店未到庭，书面答辩称，智海燕不是一名真正的消费者，是一名黑社会的核心骨干，该组织分工明确，各负其责。他们披着所谓专业打假的外衣，行敲诈之实。该组织成员到全国各药店，制作假的视频资料，以达到以假乱真，移花接木的效果；严重扰乱社会秩序，是典型的黑社会组织。智海燕假称其是一名普通消费者，在我店购药服用后，不良反应较强，故怀疑非法添加，上网查询后才发现是伪劣之说纯属捏造。他们不敢讲他们是有组织的涉黑团伙，涉嫌犯罪，智海燕根本没有在我店购买过任何物品，无购买发票，县市场监督管理局多次对我店进行突击检查，均未发现我店有任何假冒伪劣产品。智海燕提供假的资料系孤证，没有形成有效证据，请法院不予采信。他们真正的目的是嫁祸于人，最终达到敲诈钱财的目的，法律没有授权智海燕团伙使用侦查的权利，他们的视听资料来源不合法，不能当作证据使用，只能证明其行为是违法的，智海燕团伙成员不是真正的消费者，所有的法律条款都不适用该团伙。另利辛县市场监督管理局在对智海燕的答复函中，也没有证据证明智海燕所称在我店购买的产品属性是食品保健品还是药品，且也否定了智海燕从药店购买的产品的真实性，故智海燕的诉求没有事实法律依据。据此，利辛县市场监督管理局对智海燕投诉的问题决定不予立案。根据以上证据，一审判决驳回智海燕的诉讼请求。智海燕等人的行为严重损害本人的合法权益，对本人的身体和精神造成了严重损害，根据法律的有关规定，请法院判决智海燕赔偿名誉费、精神损失费。 智海燕向一审法院起诉请求：1.判令振华药店退还智海燕购货款640元并赔偿6400元；2.判令振华药店承担智海燕因诉讼产生的交通费、住宿费、通讯费、律师咨询费、打印费等各项损失8000元；3.本案的全部诉讼费用由振华药店承担。费用合计15040元。 一审法院认定事实：2017年1月18日，智海燕在振华药店购买肾白金和德国黑倍两样产品，之后智海燕以该产品涉嫌虚假及不合格安全的食品为由，举报到利辛县市场监督管理局。2017年2月20日，利辛县市场监督管理局回复智海燕函称，经该局执法人员对振华药店现场检查，未发现该药店销售智海燕投诉所涉产品，智海燕未能提供涉及产品的购物发票且调阅该药店的销售台账也未发现智海燕举报涉及产品的购销记录，智海燕举报无事实依据；振华药店对智海燕提交的视频资料真实性予以否认；根据做违禁成分鉴定的诉求，该局派执法人员赴省法定检验机构联系检验事宜。因涉案产品既无保健食品标准，也无药品批准文号，检验机构无法确定涉案产品的归属，不予承检。据此，利辛县市场监督管理局对智海燕投诉的问题不予立案。后智海燕依据产品质量法及食品安全法的相关规定，诉至一审法院，要求赔偿经济损失。另查明。智海燕是一名专业从事打假的人士，经常在全国各地从事打假活动。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，智海燕要求振华药店对其购买的产品要求十倍的赔偿的请求，根据法律规定，智海燕要提交支持其诉讼请求的相关证据，智海燕在本案中虽提交的产品说明书及视频资料证据，证明其在振华药店购买肾白金和德国黑倍两样产品的事实，但振华药店对此予以否认，另利辛县市场监督管理局的答复函中，也没有证据证明智海燕所称在振华药店购买的产品属性是食品保健品还是药品，且也否定了智海燕从药店购买产品的真实性，故智海燕的诉求没有事实和法律依据。判决：驳回智海燕的诉讼请求。本案受理费176元，减半收取88元，由智海燕承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：对智海燕一审提交的智海燕的身份证、视听资料、企业信息查询单予以认定。对投诉举报书、市场监督管理局的回复的形式真实性予以认定，该证据能够认定智海燕确实曾举报到利辛县市场监督管理局，该局对其举报未立案。对产品包装盒不予认定，该产品包装盒不能确定是从振华药店购买的产品的包装盒，具体理由详见本院认为部分。对智海燕二审新提交的亳州市人民政府亳访字第25号关于智海燕信访事项转送告知书不予认定，因该文件内容不能反映智海燕反映的问题是什么，是否与本案的购买产品有关，且该文件也没有相应的处理结论，仅表明对智海燕所反映的问题，将通过安徽省信访信息化综合平台转送到利辛县信访局。智海燕提供的带有日期的发票均是一审判决后出现的费用，不在其一审诉讼请求中，对此不予处理，智海燕就该部分费用可另行处理。对未带日期的发票，因不能证明与本案的关联性，本院不予认定。对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。另查明：2017年1月18日，智海燕在振华药店购买肾白金和德国黑倍两样产品各八盒，共计640元。 本院认为，本案的争议焦点为：智海燕提供的涉案产品是否是在振华药店所购买，其一审诉求是否应予以支持。 一审认定2017年1月18日，智海燕在振华药店购买肾白金和德国黑倍两样产品，双方对此认定事实均未上诉。结合智海燕提供的U盘证据，能够证明该事实，利辛县市场监督管理局的回复具有形式上的真实性，但其内容不能否认智海燕U盘证据的真实性，振华药店一审称该视频系山寨拼接，但并未申请鉴定，其质证意见不能成立，本院对一审查明的该事实予以认定。 智海燕认为其购买的两种产品在说明书中严重涉及疾病治疗与预防，明示或暗示疗效，注册备案信息不相符，系不合格、不安全食品，并以产品质量纠纷为由起诉至一审法院，其应举证证明其在振华药店购买有涉案的肾白金和德国黑倍两样产品且其一审提供的产品说明书及包装盒均是在振华药店购买产品的包装及说明。智海燕作为职业打假人，较普通消费者具有更强的认知和举证能力，本案中智海燕既未提供相关的购货发票或购物小票，也未提供经公证机关对相关产品公证封存的相关证据。智海燕于2018年11月22日向一审法院提起本案诉讼，诉讼期间未举证证明振华药店是经销肾白金和德国黑倍类商品的唯一商家，距其所称的购买产品时间已经经过一年零十个月，因此，智海燕所举的肾白金和德国黑倍包装及说明书是否是其在振华药店所购商品的包装缺乏充分证据证明。智海燕由于未能提供充分证据对其提出的诉讼请求所依据的事实加以证明，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，智海燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176元，由智海燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 过传之审判员王桂燕 审判员 彭       亮 二〇一九年五月十三日 书记员 张       影