山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终521号 上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州晟景工程机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路**东高市场主办公楼**。 法定代表人：张先梅，总经理。 委托诉讼代理人：李金成，江苏建伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：路通建设集团股份有限公司，，住所地东营市东营区府前大街** 法定代表人：杨强，董事长。 委托诉讼代理人：王彬，男，路通建设集团股份有限公司职工。 上诉人徐州晟景工程机械有限公司（以下简称晟景公司）因与被上诉人路通建设集团股份有限公司（以下简称路通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 晟景公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容，驳回路通公司反诉请求；2.一、二审诉讼费由路通公司承担。事实与理由：一审法院认定路通公司返修费用为281317.6元，并要求晟景公司承担部分损失是错误的。一、监理指令单是虚假证据。双方当事人认可出现摊铺不平整现象的时间是2016年9月8日。晟景公司同年9月6日进场摊铺试验段，7日停工，8日施工即出现摊铺施工不平整现象，无法查明原因的情况下，更换摊铺机。路通公司称此后均未出现不平整现象。晟景公司系从路通公司承包项目标段的始端开始施工，标段为K18+910-K24+950，而路通公司提供的监理指令单标注的不平整路段为K21+680-K22+750。通过对比可以看出监理指令单所述与事实不符。二、路通公司在2018年11月9日开庭时提交的2016年10月20日监理指令单，与2018年10月17日开庭时提交的监理指令单内容截然相反，互相矛盾。路通公司提交一份自行整理的书面清单，费用共计281317.6元，并提交了相应证据，上诉人对其真实性、合法性、关联性均不予认可。尤其是路通公司所主张的协调费罚款80000元，无证据证明。一审法院据此认定路通公司返修等费用281317.6元无事实依据。且路通公司与晟景公司在合同履行完毕后，双方办理了结算。晟景公司在涉案建设工程分包合同约定下提供劳务作业，是在路通公司的管理下，按照其现场要求施工。晟景公司不应承担施工单位的责任。 路通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、晟景公司提出的监理指令单为虚假证据与客观事实不符，监理指令单标注的不平整路段为K21+680-K22+750，其包含在实际施工路段K18+910-K24+950范围内。监理指令单为监理单位出具的工程进度工程质量的客观依据，监理指令单相互矛盾的情况不存在。晟景公司没有证据推翻监理指令单所载明的事实，故监理指令单应当作为认定事实的依据。二、晟景公司提交的工程量证据是对晟景公司施工的工程量的确认，不是结算单。晟景公司收到的两笔共计12万元款项没有在工程量证据中体现，所以晟景公司主张工程量确认单为结算证据是错误的。晟景公司与路通公司之间实际应结算的工程款并没有结算证明。三、路通公司按照监理单位的要求返工所实际发生的281317.6元费用是由于晟景公司摊铺不合格造成的路通公司的损失，晟景公司应当予以赔偿。 晟景公司向一审法院起诉请求：1.判令路通公司支付工程款345347元、利息（以345347元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率，自2017年1月1日起计至付清时止）；2.诉讼费由路通公司承担。 路通公司向一审法院反诉请求：1.判令晟景公司向路通公司赔偿各项损失费共计281317.6元；2.反诉费用由晟景公司承担。 一审法院认定事实：晟景公司与路通公司签订《摊铺碾压分包合同》，该合同约定路通公司将其承建的位于东营市面摊铺劳务作业分包给晟景公司施工，同时约定了综合单价、工程款支付方式、双方的权利和义务、违约责任等条款。《摊铺碾压分包合同》第三条第四款载明“甲方在现场派监管人员，如有异议需现场提出，乙方应及时进行整改或者修整”。合同签订后，晟景公司按照约定组织设备施工。路通公司陆续支付了25万元工程款，施工完毕后，路通公司出具了工程量结算单，工程款共计为595347.9元，该结算单有施工方、统计人员、项目经理的签字确认。在G220栈桥海堤至沙营转盘段大中修工程K21+680-K22+750段施工完成后，经监理单位山东信诚公路工程监理咨询中心检测平整度不合格。并于2016年9月12日下发监理指令单一份，要求北京市路桥股份有限公司对涉案路段返工处理，限期15天；2016年10月10日，前述监理单位对北京市路桥股份有限公司下发第二份监理指令单，对北京市路桥股份有限公司处以80000元罚款，罚款在工程款中扣除并要求返工处理；路通公司与晟景公司沟通返工事宜无果后，于2016年10月14日开始自行返工；2016年10月20日，监理公司对北京市路桥股份有限公司下发了第三份监理指令单，返工验收合格，同意单位进行计量。路通公司自行对出现问题路面进行返修，各项费用支出共计281317.6元。 一审法院认为：晟景公司与路通公司签订的《摊铺碾压分包合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应遵循诚实信用原则，依照合同约定履行义务。《南二路徐州晟景工程机械有限公司摊铺工程量》由晟景公司、路通公司签字确认；另外，该涉案工程已验收合格，即使路通公司存在借用资质或转包的情形，也不影响工程结算。因此，对于晟景公司请求判令支付工程款及利息的诉讼请求，予以支持。对于路通公司返工各种费用承担问题。在晟景公司与路通公司签订的《摊铺碾压分包合同》第四条第二款载明“乙方根据甲方的要求只对该工程的厚度、平整度、压实度负责”，在G220栈桥海堤至沙营转盘段大中修工程K21+680-K22+750段施工完成后，经检测平整度不合格。平整度检测不合格主要是由晟景公司施工造成，其应对该涉案路段平整度不合格的后果承担主要责任；在晟景公司与路通公司签订的《摊铺碾压分包合同》第三条第四款载明“甲方在现场派监管人员，如有异议需现场提出，乙方应及时进行整改或者修整”，所以路通公司有义务在现场施工过程中进行监管，并对出现的问题现场提出，及时整改，避免损失扩大；路通公司未尽监管责任，是导致涉案路段平整度不合格的次要原因。一审法院酌定，路通公司对此承担45%的责任，晟景公司对此承担55%的责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，判决：一、路通建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州晟景工程机械有限公司工程款345347元，并按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月1日起至实际偿付之日的逾期付款利息损失；二、徐州晟景工程机械有限公司于判决生效之日起十日内支付路通建设集团股份有限公司损失费154724.68元；三、驳回路通建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6480元，减半收取计3240元，由路通建设集团股份有限公司负担。反诉案件受理费2759.88元，减半收取计1379.94元，由路通建设集团股份有限公司负担620.97元，由徐州晟景工程机械有限公司负担758.97元。 当事人二审中均未提交证据。 二审审理查明，路通公司称80000元罚款系其单独支付给相关单位的，但其并未提交证据予以证实，因路通公司未提交有效证据证明8万元罚款已经实际发生，本院对该80000元损失不予确认。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.一审判决对返修费用的认定是否正确；2.一审判决上诉人承担部分返修费用有无事实和法律依据。 关于焦点一。本院认为，对于晟景公司拍摄的路通公司立案时提交的监理指令单，路通公司在二审庭审中已经作出合理解释，即该指令单系监理单位对该段区域内返工路段之外的另一部分的指令单。该部分指令单经过路通公司和监理等单位协商，最后确认为合格，没有再进行处罚。两份指令单并不存在矛盾。路通公司一审提交的《关于对K21+K680-K22+750段进行返工处理的通知》、监理通知单、监理指令单、过磅单、收据等，证实晟景公司施工路面不平且未在限定期限内按照要求完成返工处理，导致路通公司支出返工费用201317.6元。一审判决对该部分费用的认定是正确的。因路通公司在本案中未提交证据证实80000元罚款已实际发生，该80000元罚款不宜作为路通公司的实际损失在本案中予以认定。 关于焦点二。本院认为，晟景公司与路通公司签订的合同约定“乙方根据甲方的要求只对该工程的厚度、平整度、压实度负责，如因甲方提供的成品料造成工程不合格，责任与乙方无关。”“甲方在现场派监管人员，如有异议现场提出，乙方应及时进行整改或修整”。路通公司一审已提交证据证实其提供的成品料不存在质量问题，一审法院根据双方的过错程度判决晟景公司承担55%的责任并无不当。晟景公司应当承担的损失数额为110724.68元（201317.6元×55%）。 综上，晟景公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2645号民事判决第一项； 二、撤销东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2645号民事判决第三项； 三、变更东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2645号民事判决第二项为：上诉人徐州晟景工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人路通建设集团股份有限公司损失费110724.68元； 四、驳回上诉人徐州晟景工程机械有限公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人路通建设集团股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6480元，减半收取3240元，由被上诉人路通建设集团股份有限公司负担；一审反诉案件受理费2759.88元，减半收取计1379.94元，由上诉人徐州晟景工程机械有限公司负担543.13元，由被上诉人路通建设集团股份有限公司负担836.81元。二审案件受理费2759.88元，由上诉人徐州晟景工程机械有限公司负担1673.62元，由被上诉人路通建设集团股份有限公司负担1086.26元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇一九年五月二十八日 法官助理李兰 书记员刘玉琪