云南省师宗县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0323刑初84号 公诉机关师宗县人民检察院。 被告人张红平，男，汉族，1979年5月1日生，初中文化,农民，云南省师宗县人，住师宗县。2015年4月30日，因犯非法拘禁罪，被云南省师宗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。现因涉嫌非法经营一案，于2018年11月20日被师宗县公安局刑事拘留，同年12月25日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现羁押于师宗县看守所。 辩护人刘关青，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。 师宗县人民检察院以师检公诉刑诉〔2019〕83号起诉书指控被告人张红平犯非法经营罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。师宗县人民检察院指派检察员黄斌楠出庭支持公诉，被告人张红平及其辩护人刘关青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 师宗县人民检察院指控：2016年9月初，被告人张红平见将烟叶拉到保山贩卖有利可图，后电话联系张某6合伙收购烟叶贩卖。同村村民张某1、张某2、张某3、张某4、张红兵、张某7、张某5找到被告人张红平商量，由张某1、张某2、张某3、张某4、张红兵、张某7、张某5将自家剩余烟叶以及自己收购的烟叶，连同张某6及被告人张红平收购的烟叶一同拉到保山贩卖获利。期间，产生的运费等开支由各人按比例分摊，贩卖烟叶的利润每公斤提成2-3元给被告人张红平。 2016年9月26日，被告人张红平电话联系黄某飞（已判决）、杨某1（已判决）分别驾驶云Ｄ×××××号货车、云Ａ×××××号货车到师宗县装烟叶。2016年9月27日凌晨1时许，黄燕飞、杨东旭分别将各自装好车的初烤烟叶运输至老324国道法杂岔路口处时，被师某县烟草专卖局查获。经称量、鉴定，黄某飞驾驶的云Ｄ×××××号货车上的初烤烟叶共计17536公斤，价值人民币826822元；杨某1驾驶的云Ａ×××××号货车上查获烟叶共计18752公斤，价值人民币884155元。 公诉机关针对其指控，列举了受案登记表、立案决定书、刑事判决书、称量记录、证人证言、被告人张红平的供述与辩解、鉴定意见等证据予以证实。公诉机关认为，被告人张红平无经营初烤烟叶的许可证，为谋取非法利益，扰乱市场秩序，非法收购初烤烟叶，价值人民币1710977元，属情节特别严重，被告人之行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张红平具有《中华人民共和国刑法》第七十七条规定之情节，属缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。 被告人张红平辩解称：对公诉机关指控的提成2-3元有意见，这个提成是等烟拉到保山卖后才给被告人的；鉴定价格过高；被查获的烟叶中只有杨某2东驾驶的车上有被告人张红平的面份，其自家的烟也有，差不多7吨。黄某飞车上的烟叶是张红兵、张某7、张某5、张某1四人的，不能将其他人的烟叶数量都算在其头上；黄某飞车上的烟是各装各的，被告人张红平没有指挥他们收烟，也没帮忙联系车辆。杨某东某是被告人联系的。 被告人张红平的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为：1.被告人张红平非法经营的金额不应当认定为1710997元，只能认定7000千克，因为张红平同村村民张某1、张某2、张某3、张某4、张红兵、张某7、张某5找到张红平商量，由他们将自家剩余的烟叶以及他们收购的烟叶，连同张某6和张红平收购的烟叶一同拉到保山贩卖，张红平仅因为其他村民是同村人出于帮忙目的才同意和其他村民去贩卖。双方不存在相互作用、相互依附，也不存在谁处于主导地位，谁处于辅助地位。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，只有明知他人从事非法经营烟草的行为为其提供便利条件的，才认定为共犯，本案中张红平与其他村民不存在共犯的关系。对于其他村民收购和贩卖的烟叶，被告人张红平不应承担责任，只应对自己的7吨烟叶承担责任。2.根据上述解释的第三条第一款规定，被告人张红平虽然提供40000元资金给张某6收购烟叶，但并未达到“情节严重”的标准，而且检察院没有起诉追究张某6，因此张某6与张红平不构成共同犯罪。3.根据上述解释的第四条之规定，被告人张红平非法经营烟草价格应当按收购价格计算。被告人提交的证据证明收购烟叶数量为4270公斤，金额为26504.5元。另外1768公斤分别属于被告人自己的、被告人父亲和岳父的。4.就本案来看，社会危害性小，烟草均为真品，而且大部分烟叶都是正规烟站收购结束后烟农家中还存在大量积压的烟叶，被告人没有恶意抬高市场价格，更没有造成烟草市场混乱或不正当竞争。涉案金额虽然巨大，但还没有销售就被查获，被告人没有获得利益，且本案非法经营数额的认定存在重大疑问，证据“存疑”的利益应当归被告人，因此本案不属于“情节特别严重”。5.被告人张红平虽然在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑数罪并罚，但被告人在非法拘禁一案中被羁押5个月18天，应当折抵刑期。6.被告人犯罪情节较轻，主观恶性不深，案发后积极主动、全部、彻底的向司法机关交待自己的犯罪行为，认罪悔罪态度较好，其行为构成坦白。被告人自愿认罪，如实供述，真诚悔罪。建议对被告人张红平宣告缓刑。 被告人张红平的辩护人向法庭提交了收烟数量及价格记录一份、释放证明复印件一份。 经审理查明：2016年9月初，被告人张红平电话联系张某6合伙收购烟叶，并将烟叶拉至保山贩卖。同村村民张某1、张某2、张某3、张某4、张红兵、张某7、张某5找到被告人张红平商量，将张某1、张某2、张某3、张某4、张红兵、张某7、张某5自家剩余烟叶以及他们各自收购的烟叶，与张某6和被告人张红平收购的烟叶一同拉到保山贩卖获利。期间，产生的运费等开支按各人的烟叶量比例分摊，所有人按每公斤烟叶提成2-3元给被告人张红平。2016年9月26日，被告人张红平电话联系杨某1（已判决），杨某1又联系黄某飞（已判决），二人分别驾驶云Ｄ×××××号货车、云Ａ×××××号货车到师宗县装烟叶。2016年9月27日凌晨1时左右，黄燕飞、杨东旭分别将各自装好车的初烤烟叶运输至老324国道法杂岔路口处时，被师某县烟草专卖局查获。经称量、价格认定，黄某飞驾驶的云Ｄ×××××号货车上的初烤烟叶共计17536公斤，价值人民币826822元；杨某1驾驶的云Ａ×××××号货车上的初考烟叶共计18752公斤，价值人民币884155元。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书 证明：该案来源系2016年9月27日师某县烟草专卖局移送，师宗县公安局于2016年9月27日对该案进行立案侦查。 2.被告人张红平的户口证明、正侧面照片、前科证明（刑事判决书） 证实：被告人张红平已成年，系完全刑事责任能力人。因犯非法拘禁罪，于2014年11月11日被师宗县公安局刑事拘留，2015年4月30日被师宗县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。 3.抓获经过 证实：2018年11月19日，罗平县公安局警务站发现网上追逃人员张红平，后被告人张红平被控制。被告人张红平无自首情节。 4.拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书 证实：被告人张红平于2018年11月20日被师宗县公安局刑事拘留，2018年12月25日经师宗县人民检察院批准逮捕，同日由师宗县公安局执行逮捕，现拘押于师某县看守所。 5.被告人张红平的供述与辩解 证实：2016年9月初，被告人张红平驾驶其云Ｄ×××××白色商务车拉了几百公斤初烤烟叶到保山卖，那边的烟价比这边的高，一斤可以赚得8至10元钱。回来后，被告人张红平就邀约其同村村民张某6收烟贩卖，赚得的钱两人平分，跟张某6就不按2至3元每公斤进行提成。张某6同意了，但张某6说没有钱，张红平于2016年9月21日在保山市昌宁县机转账40000元给张某6去收烟，张某6大约收了4吨左右，张红平收了7吨左右，都是含着自家栽种的烤烟。同村的张某1、张某2、张某3、张某4、张某6听说被告人张红平要拉烟去保山卖，就陆续和他商量，也想凑点烟去买。张红平还和其兄弟张红兵、四叔张某7说过此事。后大家商量好由被告人张红平联系拉烟的货车；运费由张红兵、张某4先垫付2000元，张某5、张某1两个合伙垫付2000元给被告人张红平；烟拉到保山后，所有人每公斤烟叶给被告人张红平2至3元的提成。2016年9月26日晚，被告人张红平联系认识的货车驾驶员杨某2东，让杨某2东再找一个车来张红平村子拉烟到保山去，每车付18000元的运费。晚上6、7点钟，杨某2东、黄某飞来到法雨收费站，被告人张红平到法雨收费站接他们到其村子。杨某2东的车停在张红波家外面，被告人叫人找了10多个工人来装烟，工人先装被告人和张某6的烟，因为他们两个的烟放在张红波家，然后再装张某2、张某3、张某4的烟，张某2、张某3、张某4三个的烟是他们自己开车拉烟过来装的。在装被告人他们烟的同时，黄某飞的车停在被告人张红平家外面装张某5、张某1、张红兵、张某7的烟，这辆车装烟的工人是谁找的，被告人不清楚。27日凌晨左右，烟都装好了，被告人张红平拿了3000元给张某3交给杨某2东加油，被告人拿了3000元左右给黄某飞加油。然后被告人让张某5、张红兵坐黄某飞的车押运，张某3坐杨某2东的车押运。被告人开着自己的车带着张某4、张某6先走，张某7开着自己的白色长安CS35车子先去探路。后来两辆装烟的货车到峰岭就被查获。杨某2东车上的烟被告人张红平自己有7吨多，其中1吨多是其自家的烟。 6.证人张某6的证言、张红平农村信用社账户交易明细查询结果 证实：2016年9月初，被告人张红平电话约张某6一起收烟，赚得的钱是两人平摊之后平分收益，张红平在保山那边卖烟忙不得回来收烟，张某6以14至15元的价格收中三烟，被告人张红平组织车子拉去卖。张某6说其没有钱收烟，被告人张红平转了4万元给张某6，张某6用这4万元在寨子里收烟，后钱不够，自己又垫了3万元左右，在寨子里共收了4吨左右的烟叶，加上张某6家自家的一吨左右，总的5吨左右。张红平让张某6将烟堆在张红波家。这5吨烟属于张某6和张红平合伙收的，后来收的烟就算是张红平一个人的，张红平叫张某6跟着他去收烟，收一天张红平给张某6200元。张红平总的收了10到11吨的烟叶。张红平农村信用社账户交易明细中2016年9月21日10时8分有一笔40000元的支出。 7.证人张某3的证言 证实：2016年9月份的一天，张某3听张某4说张红平要拉烟去保山卖，他打算收点跟着张红平去卖，卖得的烟钱大家平摊开支，每公斤烟叶给被告人张红平3元钱，张某4让张某3也跟着去卖。过了几天，张某3碰见张红平说：“我也整点尾着去卖，张某4给你多少我也给你多少钱。”张红平说：“可以，你整个一吨半左右的好烟。”当时张某3家还剩的700公斤没有卖掉，张某3又到张继永家收了50多公斤中三烟，到张云柱家收了110公斤中三烟。过了一两天，张红平打电话给张某3说今晚8点多车子来张红波家外面装烟。到了晚上八点多钟，张某3就把自家的烟和收来的烟拉到张红波家外面的货车处装烟。张红平家外面也停着一辆车在装张红平、张红兵、张某5的烟。张红平打电话给张某3，安排张某3坐在装有张某3家烟的货车上押车，这辆车上只有张某3和驾驶员，来到峰岭岔路时被烟草专卖局的查获了。张某3拉烟去装车时，装烟的小工正在搬张红平堆在张红波家的烟，搬了装在张红波家外面的货车上，张红平的烟装好后，才开始指挥小工装张某4、张某3、张某2的烟，这辆车上每个人的烟都是用遮阴网、透明塑料薄膜隔着的，这辆车上还有张某6的烟，张某6说是他和张红平合伙收的烟。停在张红平家外面的那辆车是装张红兵、张某7、张某5的烟。 8.证人张某4的证言 证实：货车来装烟的头一天，张某4见张红平家场院上堆着烟，就问张红平是不是要拉去卖，让张红平将其自家的几百公斤烟也带去卖，张红平答应了。后张某4将自家的800多公斤烟拉了装在装有张红平烟的那辆货车上，也就是停在张红波家外面的货车。夜里十二点左右，两车烟都装好了，张红平开着他的商务车带着张某4在前面先走，两辆货车跟在后面，货车到峰岭时被烟草专卖局的查获，张某4和张红平就回家了。张红平的烟是他收的，其他人的烟大部分是自家栽种卖剩的，张红平找车来拉他的烟，顺带把他们的烟带去卖，卖得的烟钱每公斤提3元给张红平。 9.证人张某5的证言 证实：2016年9月份的一天，张红平找到张某5和张某1，说他准备收购两货车烟叶拉到大理那边。张红平叫张某5、张某1收两吨左右的中三、上二烟，运费、开支按张某5他们烟叶的斤头来摊。张某5和张某1每人出了15000元在寨子里收烟，张红平告诉他们多收点，后他们二人收了3.6吨烤烟堆在张某1家中等张红平叫车来装。大约九月中旬的一天，张红平打电话给张某5，说当天晚上来两张四桥车装烟，让张某5他们准备好。张某5和张某1拉烟去装车时，张红平的兄弟张红兵、四叔张某7正在从张红平家搬烟来四桥车上装烟，等张红兵他们装好后，张某5他们才将他们的烟装在四桥车货厢部。还有一辆车在张红波家外面路上装烟，张红平在那边招呼着上烟。两辆车装好后，张红平当着张某1、张红兵的面叫张某5负责第一辆车的押运，也就是装有张某5他们烟的这辆车。张红平开着他家的车带着张红兵、张某7在前面探路。到峰岭时被查获，被查获后张红平说车上有10吨左右的初烤烟。 10.证人张某1的证言 证实：张某5约张某1收烟，然后拼着张红平一起去卖。他和张某5共收了2.9吨左右，堆在张某1家，张某5家自家剩得300多公斤烟叶。到晚上8、9点钟某的大货车到后，吃完饭就开始装车，张某1和张某5的烟叶还剩得700公斤没有装得下，张某1又将烟拉回去放在家头。各人的烟叶都是拿遮阴网、透明薄膜、编织袋隔起来的。张某1生病就没有去押车，张某5去押车。 11.杨某2东的供述 证实：杨某2东通过朋友知道电话尾号为4748的货主，电话联系过该货主，让他有货源的时跟其联系。2016年9月25日，杨某2东主动连续4748货主，询问货源，当天该货主就回电话给他，叫杨某2东来师某拉车烟出去，也没有说拉到哪里，该货主回复有相关手续，运费按跑的旅程结给杨某2东。9月26日下午2、3点钟，杨某2东来到师某县法雨收费站等着，到下午5、6点钟4748货主打电话给杨某2东，告诉他路线。到一个岔路口，已经有一个骑两轮摩托车的男子等着，这时杨某东某看见黄某飞也开着他的车尾着，才认得黄某飞也是来拉烟。他们来到一个寨子已经有十多个装车的小工等着。吃完饭大约晚上8、9点钟，杨某2东在车上休息。凌晨左右装好烟，一男子坐到黄某飞副驾驶押车，杨某2东驾车跟在黄某飞车子后边，到天桥岔路口就被烟草专卖局的查获了。 12.黄某飞的供述 证实：2016年9月25日晚上，黄某飞和杨某2东在曲靖修车，杨某2东告诉黄某飞来师某拉两车烤烟到保山，还说给黄某飞16800还是18600元的运费，运费是货主给，下货就给，叫黄某飞先联系137××××4748这个电话。黄某飞电话联系了货主，货主让其跟着来师某拉，后面再联系，货主让其在法雨收费站等着。9月26日黄某飞驾驶其四桥车来到法雨收费站附近等着，下午三点多钟，杨某2东也来到法雨收费站。到了五点多，杨某2东的车在前面，黄某飞驾车跟在后面一起进入到一个村子。两辆车是一起装烟，只是装烟的地点不同。9月27日凌晨1点多烟装完，一个男的就上黄某飞的车押车，也没有说到哪里。黄某飞的车在前面，杨某2东的车在后面跟着。从村子出来来到大路上就被烟草专卖局的拦下来。 13.证人张某2的证言 证实：2016年9月初，张某2家栽种的烤烟还剩得800多公斤没有卖，他听寨中人说张红平在组织拉烟去外地卖。张某2就问张红平，张红平告诉张某2其要拉烟去保山卖，去卖烟的都给他每公斤3元的提成，路上的开支按大家烟叶的多少再摊。9月底的一天晚上，张红平联系了两辆大货车来装烟，一辆停在张红波家外面，先装张红平和张某6两个人合伙收的烟，然后再装张某2、张某3、张某4的。张红平和张某6合伙收的大概有16吨左右，都堆在张红波家。另一辆车停在张红平家外面，装张某7、张某5、张某1、张红兵的烟。两车装好后，张红平安排张某7开车先去探路，然后张红平开着自己的车带着张红兵在货车前面先走，张某5、张某3各坐着一辆大车上押车，张某4开着张某6的面包车带着张某2、张某6。到峰岭处，就被查了。 14.师某县烟草专卖局的移送材料（查获经过、称量记录、价格认定结论书等）、鉴定意见通知书 证实：杨某2东云Ａ×××××号四桥车上查获的烟叶净重18752公斤；黄某飞云Ｄ×××××红色解放牌四桥车上查获的烟叶净重17536公斤。经师某县发展和改革局价格认证中心认定查获的烟叶共计17536公斤，按照一、二价区的基准调拨价为47.15元/公斤，所查获烟叶17536×47.15=826822.38元，取整为826822元；查获的烟叶共计18752公斤，按照一、二价区的基准调拨价为47.15元/公斤，所查获烟叶18752×47.15=884156.81元，取整为884155元。上述价格认定意见于2018年12月19日告知被告人张红平。 15.情况说明 证实：称量过程由承运人杨某2东、黄某飞见证，称量结果为一车一称，未对隔开的烟叶逐一称量，称量结果是各车装载的总的烟叶质量。 经庭审质证，被告人张红平的辩护人对价格认定结论书有意见，认为鉴定机构没有鉴定资质，价格认定小组成员不明确，剥夺了当事人申请回避的权利，且没有合法鉴定人员签字；本院认为，根据相关规定，价格认定程序合法，上述其余证据均来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，依法应当作为认定本案事实的依据，本院予以确认和采信。故对被告人张红平的辩护人的质证意见本院不予采纳。被告人张红平提交的收烟数量和价格记录，对其真实性无法查实，本院不予采信；其提交的释放证明，客观真实，本院予以采信。 本院认为，被告人张红平违反烟草专卖管理法规，未经相关部门许可，为谋取非法利益，非法经营初烤烟叶，扰乱市场秩序，涉案烟叶价值人民币1710977元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人张红平及其辩护人认为被告人张红平收购的烟叶应认定为7吨，不应将其他人的烟叶数量计算在被告人张红平非法经营的价值内；本院认为，根据现有证据能证实被告人张红平帮张某3、张某4、张某2等人销售烟叶，按每公斤烟叶提成3元，被告人张红平抽取提成的行为属于经营行为，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人张红平的辩护人认为被告人张红平非法经营烟草价格应按收购价格计算；本院认为，本案现有证据能证实涉案烟叶数量，但不能证实涉案烟叶的收购价格，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人张红平的辩护人的其余辩护意见本院予以部分采纳。被告人张红平具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，案发后坦白认罪，对其可从轻处罚。被告人张红平具有《中华人民共和国刑法》第七十七条规定之情形，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。综上所述，本院为维护市场经济秩序，惩治犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十一条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下： 撤销云南省师宗县人民法院（2015）师少刑初字第8号刑事判决书中对被告人张红平所宣告的缓刑。被告人张红平犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。原犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月20日起至2024年11月29日止，注：已扣除先行羁押的5个月19日）。罚金限判决生效后三个月内缴清。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜 萍 人民陪审员  杨红选 人民陪审员  赵文君 二〇一九年五月二十八日 书 记 员  李志华