文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1031号上诉人（原审原告）:南京市小牛津双语幼儿园，住所地南京市雨花台区玉兰路**。法定代表人：宋秀梅，该园园长。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏程，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏南京师大教育发展有限公司，住所地南京市鼓楼区宁海路****。委托诉讼代理人：蒋宜璇，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张皓月，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人南京市小牛津双语幼儿园（以下简称小牛津幼儿园）因与被上诉人江苏南京师大教育发展有限公司（以下简称南京师大教育公司）商标使用许可合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2018）苏8602民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小牛津幼儿园上诉请求：1.撤销南京铁路运输法院（2018）苏8602民初66号民事判决第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订了《合作办园协议》后，上诉人已按约履行了合同义务，被上诉人亦应按约履行相应义务；2.被上诉人未全面履行相应合同义务，因此应退还相应的费用，并承担违约责任。南京师大教育公司辩称：一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。小牛津幼儿园向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的《合作办园协议书》自起诉之日解除；2.判令南京师大教育公司返还小牛津幼儿园保证金40万元及已支付费用33万元；3.判令南京师大教育公司承担违约金50万元；4.判令南京师大教育公司承担本案律师费8万元及诉讼费。一审法院认定事实：一、当事人及有关案外人的基本情况小牛津幼儿园系民办非企业单位，南京市雨花台区民政局向其颁发了《民办非企业单位登记证书》，登记的法定代表人为宋秀梅，业务范围为幼儿教育，证书有效期为2016年4月18日至2020年4月17日。南京师大教育公司系2005年5月18日成立的有限责任公司，注册资本为250万元，经营范围包括教育信息咨询、服务（自费出国留学咨询除外）；教育投资咨询、服务；各种专业技能培训；中小学智力开发；教育、教学新产品的开发、研制、销售；儿童益智产品开发、销售；会务服务；翻译服务；婴幼儿看护服务；婴幼儿保育服务。案外人南京市江宁区东方龙湖湾幼儿园（以下简称东方龙湖湾幼儿园）系2013年3月8日成立的民办非企业单位，南京市江宁区民政局向其颁发了《民办非企业单位登记证书》，登记的法定代表人为许敬媛，开办资金为60万元，业务主管单位为南京市江宁区教育局，业务范围为幼儿教育。2013年1月31日，东方龙湖湾幼儿园获民办学校办学许可证，载明举办者为许敬媛。二、当事人签订涉案合同的相关情况2010年9月28日，小牛津幼儿园（乙方）与南京师大教育公司（甲方）签订了《合作办园协议书》（以下简称《协议书》），双方均盖章予以确认，其中许敬媛在乙方法定代表人处签字。《协议书》第一条合作内容：1.乙方按江苏省优质园标准在南京江宁东方•龙湖湾小区创办一所幼儿园；2.合作协议有效期内，甲方授权乙方就该幼儿园使用‚南师大幼儿园‛拥有的LOGO“”第二条合作期限：合作期限为二十年，自乙方正式取得该幼儿园的经营资质之日开始计算。第三条双方责任：1、甲方责任：（1）授权乙方使用南师大幼儿园拥有的LOGO，具体以附件二为准；（2）推荐幼儿园管理、幼儿园教育方面的资料供乙方幼儿园借鉴使用，一年两次免费对乙方教师进行相关专业培训；（3）应乙方需要，甲方派骨干教师指导乙方提高管理及保教质量，甲方根据本条所进行的工作是有偿服务；（4）每年甲方依据《江苏省优质幼儿园评估标准》对乙方幼儿园的全面工作进行定期和随机的检查评估，并督促乙方整改到位；（5）负责向乙方提供符合江苏省优质幼儿园标准的幼儿园建设技术要求和相关服务。2、乙方责任：……（7）乙方按时向甲方按本条的约定支付使用甲方品牌的费用，具体为：第一年至第三年每年壹拾伍万元，第四年至第六年每年壹拾捌万元，第七年至第十年每年贰拾万元，第十一年至第二十年每年贰拾伍万元。乙方应于每年10月1日前支付下一年使用甲方品牌的费用。第四条违约责任：2、甲乙双方任何一方违反本合同规定，守约方须书面提醒违约方违约，违约方须在守约方发出提醒后一个月内纠正违约行为并书面向守约方确认纠正违约行为，否则视为违约。守约方有权要求违约方支付违约金五十万元整，并有权要求违约方继续履行本合同或单方面提出终止本合同。3、合作期间，乙方有下列情形之一的，视为乙方违约：……b.拖欠应向甲方支付的有关费用累计达2个月以上，经甲方书面催告仍不交付的……。4、合作期间，甲方有下列情形之一的，视为甲方违约：a.未能向乙方提供南师大幼儿园LOGO的使用规范；b.未按协议条款对乙方进行相关专业培训；c.不能依据《江苏省优质幼儿园评估标准》对乙方幼儿园的全面工作进行定期和随机的检查评估；d.对乙方幼儿园检查评估中发现的问题，未能及时提出书面反馈并监督整改的；e.未向乙方提供符合江苏省优质园标准的幼儿园建设技术要求及相关服务。第五条其他约定：1、基于乙方暂未从开发商处取得幼儿园主办资格，甲方授权乙方持本协议与开发商协商主办幼儿园事项。本合同签订之日起一周内乙方需支付甲方10万元作为乙方的信誉保证金，保持到合同终止。2、……为保障南师大幼儿园对社会、对小区业主的承诺，需由乙方代替楼盘开发商支付30万元作为甲方许可楼盘使用品牌宣传的保证金。自乙方正式取得该幼儿园的办园资质后，30万元保证金中的15万元自动转为乙方使用甲方品牌第一年的使用费，另15万元余款在幼儿园正式开办后5个工作日内，由甲方退还给乙方。《协议书》附件一为《江苏省优质幼儿园评估标准》，附件二为《LOGO使用许可合同》，附件三为《幼儿园开园筹备工作标准》，附件四为《南师大幼儿园教材及相关产品目录》。2012年4月，双方签订了《补充协议》（以下简称《补充协议》），载明：“根据《合作办园协议书》第五条第五项约定，又因许敬媛与龙建（南京）置业有限公司签署的《幼儿园租赁合同》中约定的2011年9月30日交付房屋，因故未能及时交付，直至2012年2月也因个别手续问题，未签署交付的书面手续，目前，幼儿园已进入装修阶段，预计将于2012年9月1日正式开园。现就原协议的合作期限与生效起始日期的约定……将甲乙双方原《协议书》中第二条确认为：合作期限为20年，自2012年2月1日至2032年1月31日止。与此相关的涉及的费用和收取方式按照原协议第三条第二项的第7条和第五条第二项执行。”《协议书》中约定的LOGO‚“”是由“”图形与文字‚南师大幼儿园‛组合而成。2011年4月7日，南京师大教育公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8169005号“”注册商标，该商标核定使用服务项目为第41类，包含学校（教育）；教育；培训；幼儿园；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织会议；出借书籍的图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；录像带制作；体操训练，注册有效期至2021年4月6日。2017年11月9日，南京师范大学出具《证明》一份，‚证明南京师大教育公司有权使用本校名称用于‘南京师范大学幼儿园’、‘南师大幼儿园’品牌字样，并有权以上述品牌字样订立相关许可使用合同，根据南京师大教育公司与南京市小牛津幼儿园之间《办园协议书》，本校同意该授权期限自2010年9月起至该合同终止之日止。”三、关于涉案合同履行的相关情况。2010年9月28日，南京师大教育公司作为授权方向（龙建）南京置业有限公司出具《授权书》一份，声明：“根据南京师大教育公司与小牛津幼儿园签署的《协议书》约定的条款，在达到南师大幼儿园约定的各项办园软硬件标准下，授权许敬媛女士代表小牛津幼儿园使用南师大幼儿园所拥有的LOGO开办江宁东方•龙湖湾小区中配套的幼儿园。”许敬媛在代理人（被授权人）处签字。2010年9月28日，名称为许敬媛的账户向南师大幼教发展中心转账40万元。2014年4月3日、2015年10月19日，东方龙湖湾幼儿园以其名义分别向南京师范大学转账15万元、18万元。南京师大教育公司认可收到73万元款项，双方均认可40万元中的30万元转化为前两年的品牌使用费。2016年4月7日至2017年6月28日期间，南京师大教育公司工作人员向许敬媛发送信息若干。其中，2016年11月21日该工作人员发送：“按《合作办园协议》要求，江苏南京师大教育发展公司将于本年度12月份对各合作幼儿园进行年度评估，现将《评估通知》及相关表格发给您”，2017年6月16日该工作人员发送：园长您好，现将‘关于进一步加强幼儿园安全防范工作的通知’发给您，请严格执行并做好自查和迎查工作‛。其余信息内容大多为培训通知。2015年3月27日、2016年4月11日至13日、2016年7月1日、2016年10月16日、2017年1月18日，东方龙湖湾幼儿园多次赴其他幼儿园参观或参加南京师大教育公司组织的培训活动并签到。小牛津幼儿园在庭审中陈述其实际使用涉案LOGO“”至2017年底。四、其他事实。小牛津幼儿园与北京大成（南京）律师事务所签订《委托代理协议》处理涉案合同纠纷，并支付了律师费8万元。另，一审法院于2017年12月5日立案受理的（2017）苏8602民初1154号案件中，南京师大教育公司起诉东方龙湖湾幼儿园认为其侵害商标权并构成不正当竞争，一审法院已于2018年6月1日作出民事判决书。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.小牛津幼儿园提交江苏南京师大教育发展公司官方网站上《南师大幼儿园名录》截图、东方龙湖湾幼儿园与南师大森森幼儿园百度地图测算距离图、南师大森森幼儿园照片，拟证明江苏南京师大教育发展公司于2016年在距离小牛津幼儿园筹办的幼儿园3公里处筹备南师大森森幼儿园，且小牛津幼儿园筹办的幼儿园没有被列入《南师大幼儿园名录》，而南师大森森幼儿园被列入，进而对牛津幼儿园筹办的幼儿园信誉及招生造成不利影响。南京师大教育公司称其在牛津幼儿园正常缴费期间将其列入了名单，多次催缴未果后将其幼儿园从名录上删除，并认为南师大森森幼儿园的开办与本案无关联，《协议书》中无禁止性规定。一审法院认为，《协议书》中并未约定南师大幼儿园应将小牛津幼儿园列入名录或一定距离内不得再与他人合作开办南师大幼儿园，故该组证据与本案南京师大教育公司是否构成违约并无直接关联，一审法院不予采信；2.南京师大教育公司提交商标查询页面，拟证明其曾就“”申请注册商标等情况。该查询页面为复印件且页面底部显示“仅供参考，不具有法律效力”；3.南京师大教育公司提交催款函、EMS邮单及聊天记录，拟证明南京师大教育公司于2017年6月20日向小牛津幼儿园发送催款函。鉴于南京师大教育公司未能提供该EMS邮单的签收信息，且小牛津幼儿园未承认其已收到该催款函，一审法院对其不予采信。一审法院认为:一、东方龙湖湾幼儿园系涉案《协议书》创办的幼儿园。小牛津幼儿园与南京师大教育公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。《协议书》约定小牛津幼儿园在南京江宁东方•龙湖湾小区创办一所幼儿园；南京师大教育公司出具《授权书》授权许敬媛代表小牛津幼儿园开办江宁东方•龙湖湾小区中配套的幼儿园；许敬媛以其名义向南京师大教育公司支付40万元；东方龙湖湾幼儿园在成立之后，两次以其名义向南京师大教育公司支付共计33万元。一审法院认为，《协议书》、《授权书》、东方龙湖湾幼儿园的主体信息及三张银行交易明细之间相互印证，形成完整的证据锁链，可以认定东方龙湖湾幼儿园是南京师大教育公司授权许敬媛在南京江宁东方•龙湖湾小区创办的幼儿园，且东方龙湖湾幼儿园以其名义履行了支付合同款项的义务，南京师大教育公司在此次诉讼前对此未提出异议，以实际行动认可案外人东方龙湖湾幼儿园系其与小牛津幼儿园在江宁东方•龙湖湾小区开办的幼儿园。故一审法院认定东方龙湖湾幼儿园系小牛津幼儿园与南京师大教育公司依据涉案《协议书》创办的幼儿园。二、南京师大教育公司不存在违约行为。小牛津幼儿园主张南京师大教育公司存在的违约行为是：1.南京师大教育公司提供给小牛津幼儿园的LOGO并未取得商标注册证；2.未按约推荐幼儿教育资料，未按约提供一年两次免费专业培训；3.未按约进行定期和随机检查评估，并督促整改到位；4.在距离小牛津幼儿园三公里处筹备其他南师大幼儿园，在官方网站名录中未记录东方龙湖湾幼儿园，违反诚实信用原则。一审法院认为，南京师大教育公司系第8169005号“”注册商标专用权人，亦有权使用“南师大幼儿园”字样并订立相关许可使用合同，故南京师大教育公司在涉案《协议书》中许可小牛津幼儿园使用LOGO“”不违反法律规定。南京师大教育公司提交的短信与签到表等证据能够相互印证，可以证明其履行了培训、检查等合同约定义务，不存在小牛津幼儿园主张的违约行为。将东方龙湖湾幼儿园列入名录或一定距离内不得再与他人合作开办南师大幼儿园并非《协议书》约定南京师大教育公司应履行的义务，南京师大教育公司就此亦不存在违约行为。相反，小牛津幼儿园在履行过程中存在违约行为。《补充协议》约定合作期限自2012年2月1日至2032年1月31日止，故小牛津幼儿园应当自2012年2月1日起支付品牌使用费。双方均确认2010年9月28日支付的40万元保证金中30万元转化为前两年的品牌使用费，即2012年2月至2014年1月的品牌使用费。后东方龙湖湾幼儿园于2014年4月3日、2015年10月19日共计支付33万元，为2014年2月至2016年1月的品牌使用费用，故小牛津幼儿园自2016年2月起未向南京师大教育公司支付品牌使用费，构成违约。就此，南京师大教育公司已在另案中对小牛津幼儿园创办的东方龙湖湾幼儿园提起了侵权之诉，一审法院已作出（2017）苏8602民初1154号民事判决。三、涉案《协议书》应予解除。小牛津幼儿园主张其享有约定解除权。一审法院认为，根据《协议书》的约定，违约方在守约方书面提醒后一个月内未纠正违约行为的，守约方有权单方面提出终止合同。由于南京师大教育公司不存在小牛津幼儿园所诉称的违约行为，且牛津幼儿园亦未举证证明其曾发出书面提醒，故牛津幼儿园并不享有约定解除权。同时南京师大教育公司亦未提供足够的证据证明其已催告或发出书面通知进而解除涉案《协议书》。但是，由于双方自起诉时均已不再履行涉案《协议书》，且南京师大教育公司在庭审中亦同意解除涉案合同，故该《协议书》的合同目的已然无法实现，应自起诉之日起予以解除。四、南京师大教育公司无需退还保证金等已支付费用或支付违约金、律师费。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”首先，在合同履行过程中，小牛津幼儿园交纳品牌使用费并已实际使用涉案LOGO，故小牛津幼儿园支付的品牌使用费33万元及保证金中转为品牌使用费的30万元，南京师大教育公司无需退回。其次，根据《协议书》约定，小牛津幼儿园支付的10万元保证金具有履约保证的性质，由于小牛津幼儿园自2016年2月起未向南京师大教育公司支付品牌使用费构成违约，故该10万元保证金依据双方合同约定不应退还。再次，由于南京师大教育公司不存在违约行为，故小牛津幼儿园要求南京师大教育公司支付违约金50万元的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。最后，小牛津幼儿园要求南京师大教育公司承担律师费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认南京市小牛津双语幼儿园与江苏南京师大教育发展有限公司签订的《合作办园协议书》于2018年1月16日解除；二、驳回南京市小牛津双语幼儿园其他诉讼请求。双方在二审期间均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人与被上诉人共同确认双方于2012年4月所签《合作办园协议书》补充协议一并解除。另查明，2019年2月27日，本院就南京师大教育公司起诉东方龙湖湾幼儿园侵害商标权、不正当竞争纠纷案作出（2018）苏01民终8385号民事判决书，依法判决驳回江苏南京师大教育发展有限公司的诉讼请求。本院认为：小牛津幼儿园与南京师大教育公司所签《合作办园协议书》及《补充协议》系双方当事人真实意思的表示，该二份合同依法成立，具有法律效力。双方应在上述合同约定和法律规定的范围内享有权利、承担义务，任何一方不履行约定的义务或履行义务不符合要求，都要承担相应的合同责任。上诉人小牛津幼儿园自2016年2月起未向被上诉人支付品牌使用费，构成违约，应承担违约的合同责任。一审法院考虑到上诉人与被上诉人自本案起诉时均已不再履行涉案《协议书》，被上诉人亦同意解除涉案合同，涉案《协议书》的合同目的已无法实现，故一审法院判决确认南京市小牛津幼儿园与江苏南京师大教育公司签订的《合作办园协议书》于2018年1月16日解除并无不当。鉴于主合同确认解除，2012年4月双方所签《补充协议》亦一并解除。另根据一审查明，2016年4月至2017年６月28日间，南京师大教育公司工作人员向许敬媛手机推送工作信息，一直在履行双方所约定的合同义务。小牛津幼儿园在一审庭审中，亦承认其实际使用涉案LOGO至2017年底。故上诉人认为被上诉人违约，要求被上诉人退还相应费用，并承担违约责任的请求并无事实和法律依据。综上所述，上诉人小牛津幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费16590元，由上诉人南京市小牛津双语幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长  卢 山审 判 员  叶波平审 判 员  刘方辉二〇一九年五月八日法官助理  余晓彤书 记 员  付 迪