广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4069号上诉人（原审被告）：广州市乾基实业有限公司，住所地广州市从化区温泉镇人工湖西岸**。法定代表人：杨文杰。委托诉讼代理人：刘秀，广东坤展律师事务所律师。委托诉讼代理人：余科良，广东坤展律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：杜艳，女，1980年12月16日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：梁显军，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州市乾基实业有限公司（以下简称乾基公司）因与被上诉人杜艳商品房预约合同纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人乾基公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判驳回杜艳该两项诉讼请求；2.本案上诉费由杜艳承担。事实与理由：一、关于本案《望谷?御泉商品房认购书》合同解除时间的问题。乾基公司认为，本案《认购书》已于2017年11月1日解除。乾基公司于2017年11月1日向杜艳出具《关于政府限价造成无法网签的说明》，根据《认购书》第二条第7条约定“在未签署《商品房买卖合同》前，如因不可抗力或其他非出售方所能控制的因素致使物业不能出售的…本认购书自动解除。出售方无须作其他任何赔偿。”乾基公司告知杜艳由于政府限价，案涉房屋买卖合同无法在阳光家缘网上签约，该事件为政府行为，须退还款项。乾基公司认为，本案《认购书》于2017年11月1日送达杜艳即解除。二、一审法院认定乾基公司需承担房屋差价错误。乾基公司无违约行为且已返还款项，并未导致杜艳丧失购买其他房屋机会，未签署商品房买卖合同系杜艳违约不签署《房屋租赁合同》和政府政策变化导致，乾基公司未导致杜艳任何损失。(一)2017年9月12日，乾基公司与杜艳签订的《认购书》，其中第二条第13款约定“认购方己知悉并同意于签署《商品房买卖合同》前，需办理以下手续：认购方与广州望谷温泉度假村签署《房屋租赁合同》及其相关文件。”该条款为手写条款，杜艳清楚案涉房屋是需要返租的。根据《认购书》第二条第3款约定“认购方须于2017年10月31日前，携本《认购书》原件及身份证明文件原件及其他签约资料和上述定金及第一期楼款收据原件到望谷?御泉销售中心或指定地点，签署《商品房买卖合同》及有关文件。”杜艳未按合同约定在上述日期前签署《商品房买卖合同》、《房屋租赁合同》及有关文件，明显违约。与此同时，因政府出台限价政策，政府规定案涉房屋的网签价为6400元/平方，而实际合同价格高达13749.45元/平方(705347元÷51.3平方)，直接导致案涉《商品房买卖合同》无法在阳光家缘网上完成签约行为。由此可见，未签署《商品房买卖合同》及有关文件是由于杜艳未在约定时间内履行合同义务以及政府出台限价政策导致无法网签等多因素共同导致。(二)一审判决认定因杜艳不愿签订返租合同导致双方无法签订正式的商品房预售合同与2017年11月1日向杜艳出具的关于政府限价造成无法网签的说明两者自相矛盾。乾基公司认为，上述两事件均是本案事实，乾基公司作为善意的房地产企业，在说明中只表述由于政府限价造成无法网签的事实，目的在于告知杜艳将按约定条款退款，乾基公司并无恶意占用杜艳的购房资金。(三)一审判决认为乾基公司若因杜艳不肯签订返租协议，必定不会主动且全额退回房款存在逻辑错误。因政府出台限价政策，乾基公司于2017年11月1日告知杜艳无法网签并将退还首期购房款是乾基公司履行《认购书》第二条第7款所约定的义务。而根据一审法院己查明事实“根据杜艳提交的微信聊天记录，可以看出乾基公司在第一次将房款退回杜艳后，因杜艳的重新支付及反对，双方就购房事宜重新进行磋商，至2018年1月10日双方磋商未果。2018年1月2日，杜艳与乾基公司的客服吴睿航微信聊天明确表示不同意返租给乾基公司。”乾基公司认为，2017年11月1日发函是告知杜艳无法进行网签，双方在退款后一直磋商购房事宜，杜艳于2018年1月2日表示不同意返租是正式的《商品房买卖合同》不能签订的原因。综上，乾基公司并不存在违约行为。乾基公司本着友好协商的处理方式，及时将杜艳所交的首期购房款返还，使其有机会购买其他同户型、同位置的房屋，房屋升值的差价的损失并不存在，一审法院认定乾基公司应承担该部分损失错误。三、关于本案律师费问题。杜艳支付的律师费的时间是在2018年1月，而杜艳起诉的时间是2018年6月，二者时间相差甚远，乾基公司认为该律师费与本案无关联性。此外，乾基公司并未违反《认购书》中所约定的条款，乾基公司无违约行为。因此，乾基公司不同意杜艳主张的由乾基公司承担本案律师费。四、乾基公司关于调取案涉房屋签约指导价的申请对本案事实判断至关重要，一审法院并未采纳申请。2018年9月7日，乾基公司向一审法院申请调查2017年10月30日至2017年11月1日时间段内案涉房屋项目(即从化市温泉镇温泉村地段望谷御泉花园XXX栋)的签约指导价，次日即2018年9月8日快递显示己签收，签收人为单位收发章。一审法院并未采纳乾基公司关于调取案涉房屋签约指导价的申请，甚至在一审判决中没有提及乾基公司曾申请调取证据，亦未给出合理解释。一审法院忽略乾基公司的调查取证申请，导致本案事实认定不清，错误认定双方未签订《商品房买卖合同》的违约责任在于乾基公司一方。被上诉人杜艳二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，坚持一审的庭审意见。1.涉案合同的解除时间为一审法院确认涉案合同解除之日，而非乾基公司所主张的其在发出说明单方通知即解除合同，在该说明中并没有合同解除的意思表示，所以不管乾基公司意图行使法定或约定之解除权，均没有按解除权行使的方式，也没有解除权条件的成就。乾基公司主张在2017年11月1日将购房款退回杜艳，但根据一审的证据杜艳在次日将全部款项再次退回给乾基公司的账户，杜艳一直主张继续履行合同，要求乾基公司遵守合同。2.乾基公司单方违约要求解除合同，应承担房屋升值的差价损失。根据一审查明的事实，乾基公司称政府限价导致无法与杜艳网签，无法完成房屋买卖的交易，但该说明无政府的文件规定，也不符合当时从化区商品房交易继续正常进行的市场状况，且乾基公司一审中也承认涉案楼盘的其他房屋能正常交易。乾基公司在要求解除合同未得到杜艳同意情况下，在杜艳提起一审起诉时才主张是双方的返租纠纷导致无法履行，该主张在后，单方解除在前，行为目的是推卸拒绝履行合同的责任。乾基公司不与杜艳进行房产交易，最终杜艳无法购入涉案房屋，无法购入同期同等价值的房屋，所以乾基公司应承担杜艳的房屋差价的损失，一审已经作了评估鉴定得出该损失，并因乾基公司对该鉴定未提出要求重新鉴定或评估而得到了认可。3.乾基公司依法应向杜艳赔偿律师费。在预约合同中双方有相关的约定，且一审也认定乾基公司有违约行为，杜艳该请求于法有据。4.乾基公司称一审无调取签约指导价，这与本案并无关联性，根据民诉法不是法院必须行使主动调查的范围。根据一审查明的事实，乾基公司是专业的房地产公司，应考虑到政策对房屋价格影响，且在广州地区限价政策也并无影响该区商品房的正常交易，以此理由要求不履行合同，无事实与法律的依据。综上，乾基公司的上诉请求没有事实与法律依据，乾基公司调解时也称是想拖延时间，扩大杜艳的维权成本。杜艳于2018年6月14日向一审法院起诉请求判令：1.确认杜艳与乾基公司于2017年9月12日签订的《望谷?御泉商品房认购书》解除；2.乾基公司返还杜艳购房款215347元；3.乾基公司向杜艳支付违约金157292.38元（每日按认购总价的千分之一计算至判决生效之日止）；4.乾基公司向杜艳赔偿房屋差价100000元；5.本案的诉讼费由乾基公司负担。一审庭审过程中，杜艳变更第四项诉讼请求为：乾基公司向杜艳赔偿房屋差价60000元及律师费40000元。杜艳为证明其主张向一审法院提交以下证据：1.《望谷?御泉商品房认购书》；2.《望谷?御泉购房须知》；3.《望谷美庐置业计划》；4.房王优惠信息服务申请表；5.收款收据；6.银行流水、刷卡底单；7.微信聊天记录；8.关于政府限价造成无法网签的说明；9.违约金计算表。乾基公司为证明其主张向一审法院提交以下证据：1.广州农村商业银行客户电子回单；2.住建委官网政府签约指导价。一审法院认定事实：2017年9月12日，杜艳与乾基公司签订《望谷?御泉商品房认购书》一份，约定杜艳向乾基公司购买位于广州市从化区望谷?御泉项目自编XXX栋1709房（公编XXX-1707；自编XXX-1709；房号为XXX-1723）的房产，认购价为705347元，乾基公司应于2017年11月30日前向杜艳交付房屋，并约定杜艳支付楼款后签订《商品房买卖合同》。认购书第一条约定：杜艳支付购房款方式按照签署认购书时支付50000元定金、2017年9月22日前支付215347元（含定金）、2017年10月31日前支付剩余的490000元。认购协议第二条第三款约定杜艳需于2017年10月31日前，携认购书及身份证明文件原件及其他签约资料和上述定金和第一期楼款收据原件到望谷?御泉销售中心或指定地点，签署《商品房买卖合同》及有关文件。如认购方未按照认购书约定的时间交付楼款并签署买卖合同及有关文件，认购书约定的优惠折扣即时取消，认购方必须支付原价楼款；认购书第二条第五款约定涉案物业于2017年11月30日前交付使用；认购书第二条第六款约定：认购方未能在约定期限内交付上述楼款或不履行本认购书任何条款的，出售方有权没收认购方已经缴纳的定金及其他款项，并将该物业另行出售，无须知会认购方，并有权向认购方追讨因此产生的损失。若认购方逾期未交付前述购楼款，认购方需向出售方支付违约金，违约金每日按照认购总价千分之一计算；认购书第二条第七款约定：在未签署商品房买卖合同前，如因不可抗力或其他非出售方所能控制的因素致使物业不能出售的，出售方应书面通知认购方并在通知之日起十五天内原额无息退还认购方所付的认购金及楼款，本认购书自动解除。出售方无需作任何赔偿；认购书第二条第十三款约定：认购方已知悉并同意于签署《商品房买卖合同》前，需办理以下手续，认购方与广州望谷温泉度假村签署《房屋租赁合同》及相关文件；认购书第二条第十五款约定：违约方应承担对方合理的律师费、公证费、调查费等维权费用。认购书签订后，截至2017年9月21日，杜艳按照合同的约定支付了第一期房款215347元（含定金50000元）的购房款。2017年11月1日，乾基公司向杜艳出具《关于政府限价造成无法网签的说明》，乾基公司在该说明中告知杜艳：因政府限价原因，政府约定网签价为6400元/平方，且政府严打双合同行为，否则房地产公司需承担行政处罚，故导致《商品房买卖合同》无法在阳光家缘网上完成签约行为。由于该事件为政府行为，且不可抗力，故乾基公司不得不退还杜艳缴纳的购房款。2017年12月8日，乾基公司将收取的杜艳的首期款退回杜艳的账户。杜艳于2017年12月9日，发现后及时将购房款重新支付至乾基公司的账户。本案一审法院于2018年6月14日立案，2018年7月23日进行了第一次庭审，庭审后乾基公司于2018年8月13日，再次将购房款返还至杜艳账户，随后杜艳又将购房款支付至乾基公司账户，现购房款暂由乾基公司保管。另查，根据杜艳提交的微信聊天记录，可以看出乾基公司在第一次将购房款退回杜艳后，因杜艳的重新支付及反对，双方就购房事宜重新进行磋商，至2018年1月10日双方磋商未果。2018年1月2日，杜艳与乾基公司的客服吴睿航微信聊天明确表示不同意返租给乾基公司。为查明事实，经杜艳申请，一审法院对涉案房屋的价格变动进行了司法评估。2018年11月26日，一审法院司法摇珠确定的广东新鸿信土地房地产评估有限公司出具房地产司法委托估价报告，该报告载明：涉案房屋在2017年12月8日的价格为719040元，2018年6月14日的价格为760128元。一审法院认为，杜艳与乾基公司之间的纠纷为商品房预约合同纠纷，双方之间的商品房预约合同是双方的真实意思表示，该认购书真实、合法、有效，对双方均有约束力。现本案主要涉及以下四方面问题：一、合同的解除问题虽杜艳与乾基公司对于涉案预约合同的解除时间存在争议，但一审庭审过程中，乾基公司已确认同意解除双方之间的预约合同。因此，一审法院确认杜艳与乾基公司于2017年9月12日签订的《望谷?御泉商品房认购书》解除。二、杜艳主张的房屋差价问题1.乾基公司称因杜艳不愿签订返租合同才未与杜艳签订正式的商品房预售合同，杜艳违约在先，但乾基公司向杜艳出具的说明中却称是因商品房限价政策导致无法签订合同，两者自相矛盾。乾基公司作为房地产销售企业，如因杜艳不肯签订返租协议而违约，则其必定不会主动且全额退回杜艳支付的购房款，亦不会书面告知杜艳因政府限价而不能签订商品房预售合同。根据杜艳与乾基公司提交的证据可以看出，杜艳不同意签订返租合同是在双方纠纷发生之后即2018年1月2日。因此，一审法院对乾基公司辩称的杜艳违约在先的说法不予采纳。另，乾基公司辩称政府的限价行为属于不可抗力，其不应承担违约责任。一审法院认为，乾基公司作为专业的房地产销售企业，在与杜艳签订认购书时，对于房地产销售政策及涉案房屋价格应尽到谨慎注意义务，从其出具给杜艳的说明中也可以看出其不履行预约合同的原因是担心承担行政处罚的责任，不属于法律规定的不可抗力的范畴，乾基公司需承担违约责任。2.根据一审法院的司法评估，杜艳起诉时涉案房屋的价格为760128元，而杜艳购买时的价格为705347元，差价为54781元。乾基公司不与杜艳签订正式的商品房预售合同造成杜艳错失购房的时机，杜艳购买同样户型、位置的房屋需多支付房屋升值的差价，对于该部分损失，乾基公司应予以承担。因此，乾基公司需赔偿杜艳房屋差价款54781元。三、杜艳主张的违约金问题违约金是指当事人约定的或法律规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付的金钱或其他给付，其本质上是对守约方的损失的一种弥补。本案中杜艳与乾基公司之间的商品房预约合同中并未有对乾基公司违约行为约定违约条款，而杜艳称可参照对杜艳未按时支付购房款约定的违约条款计算，但支付购房款的违约条款与逾期交楼违约条款应为相对应的参照。另，杜艳在本案中在主张违约金的同时也主张房屋差价的损失，在预约合同没有对乾基公司的违约行为约定违约条款的情况下，杜艳可通过房屋差价的赔偿来弥补自身的损失，且杜艳在乾基公司明确不再履行合同并退还购房款的情况下，未采取措施及时减少损失，亦对损失的扩大存在过错。因此，一审法院对杜艳在本案中主张的违约金，不予支持。四、杜艳主张的购房款的返还问题杜艳与乾基公司之间的商品房预约合同已经解除，杜艳主张乾基公司返还其支付的购房款215347元，乾基公司亦在一审庭审过程中多次表示自愿返还该款项。因此，一审法院对杜艳主张的返还购房款的诉请，予以支持。五、杜艳主张的律师费40000元的问题杜艳所称的已支付的律师费40000元，双方合同中虽在第二条第十五款对于律师费有明确约定，因律师费的收取和杜艳的诉请有紧密的关联，根据本案杜艳与乾基公司之间纠纷的性质及一审法院对杜艳主张的诉请的认定情况，参照广东省律师收费管理办法的规定，一审法院认为乾基公司承担的杜艳已支付的律师费以8000元为宜。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：一、确认原告杜艳与被告广州市乾基实业有限公司于2017年9月12日签订的《望谷?御泉商品房认购书》解除；二、被告广州市乾基实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内返还原告杜艳支付的购房215347元；三、被告广州市乾基实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜艳房屋差价54781元；四、被告广州市乾基实业有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜艳律师费8000元；五、驳回原告杜艳的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10853.4元，由原告杜艳负担5381.48元，被告广州市乾基实业有限公司负担5471.92元。二审庭审中，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院亦予以确认。双方当事人均表示没有提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对乾基公司提出的上诉进行审查。依乾基公司的上诉意见，本案二审需要审查的是认购书解除的责任是否在依乾基公司以及乾基公司是否应承担赔偿房屋差价损失以及律师费损失。一审判决的第一、二项，因双方当事人均无对此提出上诉，根据上述规定，本院不作审查，予以确认。关于认购书解除的责任。乾基公司主张认购书解除是因杜艳未按认购书约定日期签署《商品房买卖合同》构成违约以及政府限价属不可抗力等导致。对此，本院认为，双方在签订认购书后，乾基公司在2017年11月1日向杜艳发出《关于政府限价造成无法网签的说明》，称因政府限价原因导致无法签订《商品房买卖合同》。虽然乾基公司向杜艳发出《关于政府限价造成无法网签的说明》的时间是在认购书约定签署《商品房买卖合同》的期限2017年10月31日后，但仅仅相差一天，双方如需签署《商品房买卖合同》并不会因相差一天而受到影响。从该说明的内容看，乾基公司提出是因政府限价原因，且政府严打双合同行为，否则房地产公司需承担行政处罚，导致无法签订《商品房买卖合同》。乾基公司作为专业的房地产开发企业，了解并清楚房屋销售价格信息，在与杜艳签订认购书时，对于房地产销售政策及涉案房屋价格应尽到谨慎注意义务，从其出具给杜艳的说明中也可以看出其不履行预约合同的原因是担心承担行政处罚的责任，此原因不属于法律规定的不可抗力的范畴。因此，乾基公司的行为构成违约，在乾基公司发出《关于政府限价造成无法网签的说明》时双方未能签署《商品房买卖合同》不属于杜艳的责任，未能签署《商品房买卖合同》而导致认购书解除的责任在乾基公司，乾基公司应承担违约责任。一审法院认定乾基公司的行为构成违约，本院予以确认。乾基公司的上述主张，理据不成立，本院不予支持。因认购书对解除认购书的违约责任没有约定，一审法院认为违约金是对守约方的一种弥补，继而判决乾基公司向杜艳支付房屋差价损失而不再支持杜艳主张的违约金，实为对乾基公司承担违约责任的一种处理，属于合理，本院予以确认。关于律师费损失，认购书有约定违约方应承担对方合理的律师费等费用，一审法院据此按照双方认购书约定酌情判决乾基公司承担8000元律师费损失，处理并无不当，本院亦予确认。乾基公司二审主张其未导致杜艳任何损失而不同意承担房屋差价损失及律师费损失，理据不成立，本院也不予支持。综上所述，经审查，一审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。乾基公司上诉理由不成立，其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1369.5元，由上诉人广州市乾基实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国庆审判员  黄 嵩审判员  刘 卉二〇一九年五月十七日书记员  陈婷婷徐毅敏