江苏省泰州市姜堰区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1204民初2061号原告（反诉被告）：江苏金港置业有限公司，统一社会信用代码91321204696706545R（1/2），住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道西侧帝景蓝湾售楼处。法定代表人：薛举连，该公司董事长。委托诉讼代理人：华林，该单位会计。委托诉讼代理人：陆年宝，江苏丁鸿庚律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，统一社会信用代码91321282753218397J(8/16),住所地泰州市靖江市人民南路**。法定代表人：王腊祥，该公司总经理。诉讼代表人：江苏骥江律师事务所，系破产管理人。委托诉讼代理人：张献忠，该公司法务部工作人员。委托诉讼代理人：孙玉初，该公司工程部工作人员。原告（反诉被告）江苏金港置业有限公司（以下简称金港公司）与被告（反诉原告）江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙海洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理。审理中，被告神龙海洋公司提起反诉，并申请对原告金港公司承建的帝景蓝湾二期第一标段6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B、1#人防（以下简称帝景蓝湾二期一标段工程）全部土建和水电安装工程价款及工期进行鉴定。本院依法移交鉴定机构鉴定。现已鉴定结束，本案恢复审理。依法适用简易程序于2017年4月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法组成合议庭于2018年11月14日、12月6日、12月18日、2019年3月14日公开开庭进行了审理。原告金港公司委托诉讼代理人陆年宝、华林、被告神龙海洋公司委托诉讼代理人张献忠、孙玉初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金港公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告神龙海洋公司给付原告金港公司逾期交付工程违约金12367740元；2.被告神龙海洋公司在十日内向原告金港公司开具34480495元增值税发票；3.被告神龙海洋公司承担本案诉讼费。审理中，原告金港公司变更第1项诉讼请求：请求判令被告神龙海洋公司给付逾期交付工程违约金和未达优质结构违约金合计13975104.19元。事实与理由：2013年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》（以下简称10月10日《建设工程施工合同》）一份，约定：原告金港公司将其在泰州市姜堰区姜堰大道与三水大道交汇处投资开发的帝景蓝湾二期一标段工程全部土建及水电安装工程发包给被告神龙海洋公司施工建设，工程总价款为82451600元，工期为640日；原告金港公司分期给付被告神龙海洋公司工程款，被告神龙海洋公司依约完工，如逾期交付工程，被告神龙海洋公司依合同总价按日万分之五承担违约金。协议签订后，被告神龙海洋公司在施工建设过程中因组织不力和人员不足，导致约定工期届满后迟迟未按约交付工程，严重影响原告金港公司后续事宜的推进，造成重大经济损失。原告金港公司已给付被告神龙海洋公司工程款及以房抵款合计83030495元，被告神龙海洋公司已开具工程发票48550000元，尚欠原告金港公司工程款发票34480495元未开具，经原告金港公司多次催要未果。经鉴定，工程总价为87344419.45元，对超出部分4892819.45元增加计算违约金，每日违约金数额为2446.4元，合计增加诉讼请求733920元。合同约定被告神龙海洋公司承建的帝景蓝湾二期工程6#、9#、11#、12#楼建筑及主体结构要求达到泰州市优质结构质量标准，如未达到该质量标准被告神龙海洋公司承担违约责任，补充合同中约定，被告神龙海洋公司如未达到上述标准，则按合同总价的1%向原告金港公司支付违约金。本案合同工程造价鉴定为87344419.45元，按合同约定的1%计算违约金，违约金应当为873444.19元。对工期鉴定报告有异议，认为工期鉴定应当按照10月10日《建设工程施工合同》进行鉴定。被告神龙海洋公司辩称，原告金港公司起诉所依据的10月10日《建设工程施工合同》是无效合同。原告金港公司起诉神龙海洋公司工期违约依据不足。原、被告在建设工程管理部门提交备案的10月10日《建设工程施工合同》前，已于2013年7月10日签订且已实际履行《建设工程施工补充合同》（标前合同，以下简称7月10日《建设工程施工合同》），该合同是双方真实意思的表示，是双方实际履行的合同。7月10日《建设工程施工合同》中约定，本合同是在姜堰招投标办备案合同的补充合同，本补充合同与招标办备案合同不一致的，以本补充合同为准。原、被告系经过虚假的招投标程序，签订了10月10日《建设工程施工合同》，本案不应以该合同作为审理依据，而应以7月10日《建设工程施工合同》作为案件审理的依据。7月10日《建设工程施工合同》对合同工期的约定为姜堰造价处审定的定额工期的80%，原告金港公司按10月10日《建设工程施工合同》约定的640日计算工期与标前合同的约定不符。标前合同的工期有待于姜堰造价处审定。故原告金港公司诉神龙海洋公司工期违约无事实依据。原告金港公司在合同履行过程中多次违约是造成工程工期延长的主要原因。合同履行过程中，原告金港公司变更设计图纸、延期交付变更后的图纸、甲供材不能及时到位、与水、电等部门的协调不到位、与相邻关系人的矛盾未及时处理、工程增项等是造成工程延期的主要原因。此外，天气变化等不可抗力的客观条件也是造成工程延期的原因之一。原告金港公司仅向神龙海洋公司支付工程款45150000元，被告神龙海洋公司已向原告金港公司开据57280000元的发票，神龙海洋公司没有向原告金港公司开出34480495元增值税发票的义务。神龙海洋公司虽出具《情况说明》，要求原告金港公司向第三方支付部分工程款，但原告金港公司并未按我公司指定履行付款义务，经双方多次交涉，原告金港公司至今未向被告交付向第三方付款的相关支付凭证，原告金港公司无证据证明实际履行了支付超过45150000元以外的工程款义务。原告金港公司诉请被告神龙海洋公司开具34480495元增值税发票没有事实依据。2017年3月10日，被告神龙海洋公司依据标前合同已完成工程决算，工程总价102427090.8元（已按合同约定扣除让利部分）。关于原告金港公司提出工程未达到约定的泰州市优质质量标准，要求被告承担合同总价1%违约金问题，2016年6月16日，案涉工程经原告、被告、监理、设计单位、承建部门等联合验收，符合质量要求，双方进行了交付。原告金港公司无证据证明案涉工程不符合合同约定，对这一诉讼请求，依法应予以驳回。反诉原告（被告）神龙海洋公司提起反诉诉讼请求，1.请求判令反诉被告金港公司支付反诉原告神龙海洋公司工程款26548963.5元，并承担自2016年6月24日起至实际支付时的利息；2.反诉被告金港公司承担案件诉讼费用。审理中，反诉原告神龙海洋公司变更反诉诉讼请求，请求判令1.反诉被告金港公司支付反诉原告神龙海洋公司工程款26548963.5元（第一期进度款）+15364063.6（第二期进度款）+10242709.08元(第三期进度款)=52155736.18（已到期工程款），并承担相应的利息；2.反诉被告金港公司承担案件诉讼费用。审理中，反诉原告神龙海洋公司再次变更反诉诉讼请求，请求判令1.反诉被告金港公司支付反诉原告神龙海洋公司工程款37890761.22元（按照鉴定机构的评估价格87411327.6元*95%-45150000元），并承担相应的利息；2.反诉被告金港公司承担案件诉讼费用。事实与理由：2013年7月10日，反诉被告金港公司与反诉原告神龙海洋公司签订《建设工程施工补充合同》（合同编号：JSJG-JZGG-2013-1号）一份，上述合同签订后，神龙海洋公司即进场做施工前的准备工作，工程于2016年6月16日通过竣工验收。2017年3月10日，神龙海洋公司已完成工程决算，工程总价102427090.8元（已按合同约定扣除让利部分），在向反诉被告金港公司提交工程决算报告时遭拒收。根据合同规定的工程款进度款支付条款的约定，金港公司应于竣工验收合格后一周内（2016年6月16日后的一周2016年6月23日前）付齐合同总价的70%，即71698963.5元，工程竣工验收合格一年后的一周内付合同总价的15%，即15364063.6元，工程竣工验收合格两年后一周内付除5%工程保修金外的工程结算总价，及10%的工程款10242709.08元，剩余5%工程保修金按照国家规定的期限支付。神龙海洋公司只收到金港公司支付的工程款45150000元，金港公司应当按照合同约定向神龙海洋公司支付到期的工程进度款及利息。反诉被告（原告）金港公司辩称，帝景蓝湾二期一标段工程为商品住宅，按照当时江苏省的规定不属于必须进行招投标的建设工程，不适用招投标的强制性规定。双方先后于2013年7月10日、10月10日签订《建设工程施工合同》，其中7月10日《建设工程施工合同》为意向合同，而10月10日《建设工程施工合同》为正式合同，经过招投标，且合同内容全面完整,故应当以经过招标备案10月10日《建设工程施工合同》为结算依据。在施工中，神龙海洋公司管理不到位，且将很多项目分包给无资质的施工方，多次延误工期。2016年4月19日，神龙海洋公司实际负责人张满荣突然失联，工程全面停顿，金港公司在多次与神龙海洋公司联系沟通未果的情况下，克服一切困难，组织人力物力于2016年6月16日竣工验收。金港公司垫付了部分费用，该费用神龙海洋公司至今未与金港公司进行结算。除了神龙海洋公司自认的已收到工程款45150000元，金港公司于2015年9月14日以房抵款27814414元，已由神龙海洋公司工程实际负责人张满荣结算。张满荣在情况说明中载明款已收到。2015年10月，双方核对的付款明细中，神龙海洋公司已对该金额进行了确认。金港公司至神龙海洋公司处对过账，公司也盖了章，也留了对方公司会计的电话。金港公司是超额支付工程款。神龙海洋公司也未就金港公司延付工程款影响工程提出过异议。神龙海洋公司对金港公司以房抵款的行为是予以认可的。张满荣以神龙海洋公司名义出具给金港公司的情况说明合计数额远远多于实际开具的增值税发票金额。还有一张3600000元的发票，金港公司并未抵扣也未提交。金港公司要求按照10月10日《建设工程施工合同》履行权利、义务，神龙海洋公司增加的诉讼请求不明确，既不是按照合同总价进行计算，也不是按照鉴定报告价格进行计算，对增加的诉讼请求，反诉被告金港公司认为不应当采纳。案涉工程的实际开工日期为2013年11月8日。2013年11月28日金港公司向神龙海洋公司发出《关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知》，明确开工日期为2013年11月8日，该通知已于次日被神龙海洋公司签收。2013年10月28日下午第一次召开工地例会，进行开工前的准备工作。神龙海洋公司承建的6#、9#楼已进行塔吊基础施工，2013年11月12日下午第二次工地例会召开，神龙海洋公司汇报完成临时设施塔设以及场地、大门头布置到位，6#、9#楼塔吊基础浇筑完成，并完成6#、9#楼塔吊安装。2013年11月8日系开工日期。2014年1月4日是施工许可证的开工日期。在实际施工中，有早于施工证批准日期施工的，有与施工许可证批准日期同时开工的，有迟延于施工证批准日期开工的。实际开工日期和施工许可证日期不一致的，应当以施工单位实际进场施工日期作为确定实际开工日期的依据。本院经审理认定事实如下：一、2013年7月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，内容为：1、工程名称：帝景蓝湾项目二期第一标段工程（6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B、1#人防），工程承包范围：施工图内承包人承揽范围内的土建及水电安装工程（不含发包人指定分包内容），工程承包方式为承包人承揽范围内的工程采取包工包料（甲供材除外）、包质量、包工期、包安全文明施工的总承包方式。2、开工日期为经发包人审批同意的开工报告日期为准，竣工日期为以竣工验收合格报告日期为准，合同工期总日历天数为姜堰造价处审定的定额工期的80%。3、合同价款。①本工程6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B暂估每平方米造价1250元，1#人防暂估每平方米造价2200元，此单方造价分别乘以本合同承包范围内的总建筑面积为本合同总价。②本合同价款只作为工程进度款付款依据和合同管理中的奖罚依据，不作为最终总造价，也不作为承包人让利基础。③本工程竣工后，承包人按其承揽范围内实际完成的有效工程量，按照本合同约定内容如实编制工程竣工结算，交由发包人审核，发包人委托有资质的造价咨询机构审核，承包人按照造价咨询机构审定的造价让利10%，其中1#人防根据造价咨询机构审定的造价让利12%，发包人按让利后的造价作为最终工程总造价与承包人进行结算。④本合同是在姜堰招标办备案合同的补充合同，本补充合同与招标办备案合同不一致的以本补充合同为准。⑤承包人竣工后所报决算应力求准确，发包人和监理单位收到承包人的决算资料后，提交给发包人委托有资质的造价咨询单位进行审核。⑥本合同是双方审慎研究后达成的，合同内容均为双方真实意思表示，其他合同、协议与本合同条款相抵触，均以本补充合同为准。⑦工程竣工移交建设方满2年后返还质量保修金95%（其中扣除因承包人质量问题不能及时返修所发生的费用），工程保修期满5年，支付剩余保修金（其中扣除因承包人质量问题不能及时返修所发生的费用）。4、工期延误双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗力或者由于设计变更、补充等原因影响工期的，承包人必须在7日内办理延期申请手续，发包人5日内回复，无理由逾期确认视为认可。②承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。每延期一日，承包人按合同总价的万分之五向发包人支付违约金，同时鉴于发包人已跟购房户签订房屋买卖合同，房屋买卖合同中，已约定交付日期，如因承包人工期延误造成发包人交房延期，一切损失均由承包人承担。5、工程质量工程质量标准：工程质量合格率100%，其中6#、9#、11#、12#楼基础及主体结构要求达到“泰州市优质结构”质量标准。如未达到上述标准，则承包人按合同总价的1%支付发包方违约金。工程质量标准以项目所在地的工程质量监督部门书面文件为准。6、承包人负责所有工程施工现场管理应达到泰州市市级文明工地管理标准。如未达到，则承包人按合同总价的1%承担违约金。7、承包人向发包人交纳安全、质量、工期保证金（人民币）8000000元，保证金按月利率1%计息（一期工程竣工验收合格转入二期的4000000元按实际竣工日期计息，其余4000000元按实际到账时间计息）。返还时间：主体经政府相关部门全部验收合格后返还50%，全部工程竣工验收合格并达到安全、质量、工期承诺标准后返还50%。张满荣和被告神龙海洋公司原法定代表人张桂清均在合同上签字。2013年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：1、工程内容为帝景蓝湾二期6#、9#、11#、12#楼、商业A、商业B、1#人防全部土建及水电安装工程，开工日期为经发包人审批同意的开工报告为准，竣工日期以竣工验收合格报告日期为准，合同工期总日历天数640日；2、合同价款为82451600元，合同价款采用固定价格方式确定，单位工程量在±2%内不予调整，超过±2%按实调整，其他按招投标文件执行；3、无工程预付款。基础施工完毕后至±0后一周内付合同总价10%；一至五层主体完成后一周内付合同总价10%；六至十层主体完成后一周内付合同总价10%；十一至十五层主体完成后一周内付合同总价10%；主体封顶后一周内付合同总价10%；外墙脚手架拆除后一周内付合同总价的10%；竣工验收合格后一周内付合同总价的10%（竣工验收合格甲方付齐合同总价的70%）；其中1#人防基础底板施工完成后一周内付1#人防工程总价的20%，顶板施工完成模板拆除后一周内付1#人防工程总价的30%，竣工验收合格后一周内付合同总价的20%，工程竣工验收合格并配合发包方备案完成满一年后一周内付本合同总价的15%；工程竣工验收合格满两年后一周内付齐除工程保修金外的工程结算总价；工程总价的5%为工程保修金，余额按国家规定的期限支付，不计利息。4、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；③工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；④设计变更和工程量增加；⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；⑥不可抗力；⑦专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在以上情况发生后14日内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不予确认，也不提出修改意见，视为同意顺延工期。5、双方约定工期顺延的其他情况：①不可抗力。②设计变更、补充等原因造成工程量增加，以上条款承包人必须在7日内完成相关手续，经监理单位、发包方盖章确认。工程变更均以书面形式，特殊情况口头变更必须在变更后24小时内承包人会同发包人、监理单位补办相关手续，并经发包人、监理单位盖章，否则发包人不认可。6、①工程量的确认承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。②工程师接到报告后7日内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件，并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。③工程师收到承包人报告后7日内未进行计量，从第8日起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。④对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。7、工程款（进度款）支付①在确认计量结果后14日内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。②本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。③发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后，仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15日起应付款的贷款利息。④发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。8、因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，承包人承担违约责任。每延期一日，承包人按合同总价的万分之五向发包人支付违约金，同时鉴于发包人已跟购房户签订房屋买卖合同，房屋买卖合同已约定交付日期，如因承包人工期延误造成发包人交房延期，一切损失均由承包人承担。二、2013年11月12日，帝景蓝湾二期工程第二次工地例会召开，对上两周的工作情况进行了汇报，对本周进度计划进行了安排，同时对需要协调解决的事项进行了记载。同年11月19日，帝景蓝湾二期工程第三次工地例会召开，明确安排完成施工许可证的办理，同年11月26日，帝景蓝湾二期工程第四次工地例会召开，会上工程部吴经理明确要求施工单位协助尽快将施工许可证办理到位（总包单位本周内能办下来），同年12月4日，帝景蓝湾二期工程第五次工地例会召开，同年12月10日，帝景蓝湾二期工程第六次工地例会召开。2013年11月28日，原告金港公司向被告神龙海洋公司出具关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知，载明：帝景蓝湾二期项目，截止今日土方工程基本都已按各总包单位施工进度计划落实并开挖完成，井点降水单位进场施工差不多一月有余。其中10#楼基槽验收、基础垫层混凝土施工均已完成，现正进行基础底板钢筋绑扎，规划局基础验线工作也已完成。9#楼基槽砖胎膜砌筑也即将结束，两标段现场施工机械、材料、人员都已进场并陆续开展工作。但目前因你方农民工欠薪保障金缴纳手续迟迟不能办妥，致使建筑工程施工许可证不能下发，开工报告无法批复，此现状已严重影响甲方、乙方、监理等各方各项有序工作的正常进行，为确保二期工程全面顺利展开，加快工程施工进度，现明确要求你方加紧建设工程施工许可证的办理工作。若因施工许可证未能及时办理到位，由此产生的一切不良后果均由你方承担。我方现明确认定2013年11月8日作为帝景蓝湾二期项目的开工日期。华达监理公司和被告神龙海洋公司均于2013年11月29日签收该通知书。2013年6月25日，泰州市姜堰区建设工程造价管理处核定帝景蓝湾二期一标段工程定额工期为800日。泰州市姜堰区建筑工程管理局于2014年1月3日向原告金港公司颁布了建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2014年1月4日，竣工日期为2015年10月6日。帝景蓝湾二期工程竣工验收报告上明确载明开工日期为2014年1月4日。2016年6月16日，帝景蓝湾二期一标段竣工验收合格。三、被告神龙海洋公司于2015年至2016年期间多次向原告金港公司出具情况说明，载明姜堰区帝景蓝湾项目部张满荣在原告金港公司处购买的房屋价款作为原告金港公司支付给被告神龙海洋公司的工程款。部分情况说明中，张满荣在上面签字确认款已收到。2015年底，原告金港公司会计至被告神龙海洋公司处与其公司两名会计对账，确认了抵房的金额为27814414元，被告神龙海洋公司在付款明细上盖章确认。原告金港公司已支付被告神龙海洋公司工程款45150000元，以房屋抵算工程款分别为16742914元和17046000元（抵款部分的房屋已全部过户，详见附页1、2），另外代付了被告神龙海洋公司费用1729180元（详见附页3），合计已支付工程款80668094元。被告神龙海洋公司实际已开具增值税发票数额为48550000元。四、被告神龙海洋公司申请对帝景蓝湾二期一标段工程价款和工期进行鉴定，本院委托江苏正方工程项目管理房地产评估有限公司（以下简称正方评估公司）进行鉴定，鉴定中，因原告金港公司未能提供中标单价等文件，无法按照10月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，原、被告双方同意按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，正方评估公司于2018年10月30日作出《关于帝景蓝湾二期第一标段工程的造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告），工程鉴定总价为87344419.45元。2018年12月2日，原、被告双方对《关于帝景蓝湾二期第一标段工程的造价鉴定报告》提出异议，正方评估公司出具帝景蓝湾二期第一标段工程造价鉴定工作联系函（以下简称鉴定工作联系函）一份，确认共计增加工程款66908.15元。另于2019年3月12日作出工程工期鉴定报告书（以下简称工期鉴定报告），鉴定意见为：根据现有资料推断，被告神龙海洋公司施工工期为730-760日，合同工期为640日，工期拖延约90-120日。正方评估公司同时做出重要说明：1、根据合同约定，本工程工期为640日，本次鉴定总工期按640日计算，开工报告日期为2014年1月4日，经计算，合同约定竣工日期为2015年10月5日，本次鉴定按以上开竣工日期为鉴定依据。2、双方未提供与合同工期相对应的施工总进度计划横道图或网络图，在施工过程中双方是否存在违约责任及谁违约在先，我方无法判断。如是否存在未按约支付进度款，未及时提供施工图纸、设计变更增减工作量等。本次鉴定未考虑施工过程中双方此类违约责任对工期的影响。3、本工程原告金港公司指定分包项目有：降水工程、门窗工程、墙幕工程、消防工程、通风工程、电梯、智能化工程、栏杆工程、人防设备、特种门安装工程、室外配套项目等。本工程甲供材有：配电箱、水箱、水泵、屋面瓦、石材、面砖。根据工地例会会议纪要内容，本工程的分包项目、甲供材料对工期有一定的影响。其中门窗工程、消防工程、室外配套项目对本工程的总工期影响较大。本次鉴定已考虑分包工程、甲供材料的影响因素。被告神龙海洋公司为工程价款鉴定花费鉴定费665000元，为工期鉴定花费鉴定费50000元。五、审理中，原告金港公司自认因中标的电子材料无法找到，故同意按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，现法律法规有了变化，要求仍应当按照10月10日《建设工程施工合同》来确定双方的权利义务，包括工程款总价仍应按照10月10日《建设工程施工合同》固定总价来计算。六、2018年6月15日，靖江市人民法院作出（2018）苏1282破申4号民事裁定书，裁定受理冯进对被告神龙海洋公司的破产重整申请，同时指定江苏骥江律师事务所担任破产管理人。另查明，2016年，被告神龙海洋公司工地实际负责人张满荣在工程尚未竣工的情况下突然失联。以上事实有原告提交的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、建筑工程施工许可证、7月10日《建设工程施工合同》、10月10日《建设工程施工合同》、关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知、付款明细、情况说明、《鉴定报告》《工期鉴定报告》及当事人的庭审陈述等证据予以证明，本院予以确认。本案的争议焦点为:1、鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告是否可以作为本案认定事实的依据？2、原、被告的权利义务是按照7月10日《建设工程施工合同》还是按照10月10日《建设工程施工合同》确定？3、开工日期如何确定？4、反诉被告金港公司是否需要支付工程款及违约金，需支付反诉原告神龙海洋公司工程款和违约金的数额为多少？5、被告神龙海洋公司是否需要支付违约金，违约金的数额为多少？6、被告神龙海洋公司需要开具增值税发票的数额为多少？关于争议焦点1，鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告是否可以作为本案认定事实的依据？反诉被告金港公司在本院主持鉴定过程中，不能提供投标报价书等材料，导致本案无法按照中标备案的10月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，经鉴定机构释明，双方同意按照7月10日《建设工程施工合同》和工程的现状对工程的总价款进行鉴定，7月10日《建设工程施工合同》约定合同结算方式为按实结算，鉴定机构按照7月10日《建设工程施工合同》约定和工程的现状对工程价款进行了鉴定。反诉被告金港公司辩称，应当依据建设工程施工合同司法解释二的规定，按照备案的中标合同确定的固定总价确定合同价款，本院认为10月10日《建设工程施工合同》中明确约定单位工程量超出2%的应当据实调整，但是在鉴定过程中，原告金港公司未能向本院提交中标的报价书等相关材料，致使鉴定未果，导致无法确定调整的范围，反诉被告金港公司应承担举证不能的后果，故按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定不违反国家的强制性规定。对工期鉴定报告，虽然其中明确载明按照7月10日《建设工程施工合同》进行鉴定，但实际上与按照10月10日《建设工程施工合同》确定工期并无差异。综上，鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告合法有效，可作为认定本案事实的依据。关于争议焦点2，原、被告的权利义务是按照7月10日《建设工程施工合同》还是按照10月10日《建设工程施工合同》确定？本院认为，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致的，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。原、被告分别于2013年7月10日、10月10日签订了《建设工程施工合同》,其中10月10日《建设工程施工合同》为中标备案合同，原告金港公司诉称要求按照10月10日《建设工程施工合同》的内容确定合同的权利义务，符合法律规定，本院照准。除鉴定报告、鉴定报告工作联系函和工期鉴定报告内容外，其他权利义务按照10月10日《建设工程施工合同》约定的权利义务确定。关于争议焦点3，开工日期如何确定？本院认为关于开工日期，原告金港公司认为应当按照其2013年11月28日向被告神龙海洋公司发出的《关于落实帝景蓝湾二期项目全面开工的通知》中确定的开工日期为2013年11月8日，被告神龙海洋公司认为应当按照建筑工程施工许可证上载明的2014年1月4日为开工日期。本院认为，从工地例会会议纪要可以看出，2013年11月12日已进行了第二次工地例会，11月19日已进行了第三次工地例会，监理公司、金港公司、神龙海洋公司均出席参加，且会议纪要中明显对工程的实际施工进行了约定，并对尽快办理施工许可证进行了多次提醒，这与原告金港公司于2013年11月28日向被告神龙海洋公司发出的通知确定开工日期为2013年11月8日相互印证，故本院认为原告金港公司关于开工日期的陈述与合同中的约定相一致，也更符合事实，本院认定开工日期为2013年11月8日。关于争议焦点4，反诉被告金港公司是否需要支付工程款和违约金，需支付反诉原告神龙海洋公司工程款和违约金的数额为多少？本案经鉴定，工程总价款为87411327.6元，扣除工程总价5%的工程保修金，金港公司应当支付工程款83040761.2元，扣除反诉原告神龙海洋公司已确认收到的工程款、以房抵款及代付款项合计80668094元，反诉被告金港公司仍应当支付工程款2372667元。原告金港公司提交了金额为1073489元票据，要求确认为代付费用，因提交的票据上无张满荣的签字，亦无项目部的签字等，无法证明系代付费用，神龙海洋公司亦不予认可，本院不予采信。神龙海洋公司辩称，情况说明系张满荣出具，其不清楚盖章的情况，以房抵款部分的工程款并未打入神龙海洋公司账户，其不认可以房抵款部分的工程款。本院认为，神龙海洋公司多次出具情况说明给金港公司，且在金港公司会计与神龙海洋公司会计核账的情况下，同样认可了部分以房抵款数额。同时，神龙海洋公司已经收到了45150000元的工程款，但是已开具了48550000元的增值税发票，其发票数额也远远高于金港公司已支付的工程款，也印证了其在开具发票阶段是认可以房抵款部分工程款的，即使按照神龙海洋公司的说法，其内部管理存在问题，对外仍应由神龙海洋公司承担责任，故对神龙海洋公司的该辩称，本院不予采信。关于违约金，10月10日《建设工程施工合同》明确约定承包人应当首先提交工程量计量报告，经工程师核定后作为工程价款支付的依据，且在发包人未按约定时间付款的情况下，承包人可发出要求付款的通知。但是本案中告神龙海洋公司仅提供验收单和会议纪要等证明金港公司延期付款，这不符合合同的约定，本院无法确定工程量的完成程度和工程款的实际应支付期限，故反诉原告神龙海洋公司要求反诉被告金港公司支付延期支付工程款的违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点5，被告神龙海洋公司是否需要支付违约金，违约金的数额为多少？被告神龙海洋公司申请了工期鉴定，同时对合同中约定的工期提出了异议，本院认为无论是按照7月10日《建设工程施工合同》约定，还是按照10月10日《建设工程施工合同》约定，约定的工期均应为640日。被告神龙海洋公司虽辩称，因原告金港公司存在付款延迟、设计图纸变更等多种违约行为才导致工期延长，如施工过程中确有特殊情况导致工期延长，被告神龙海洋公司应当按照合同约定于7日或14日内向监理公司或者原告金港公司提交工期延长申请书。本次鉴定，被告神龙海洋公司未能提交工期顺延申请书等证据证明其提交了申请或者工期应当顺延，应承担举证不能的后果。鉴定报告按照开工日期2014年1月4日确定被告神龙海洋公司施工工期为730-760日，拖延了90-120日，本院认定开工日期为2013年11月8日，工期顺延天数应重新进行调整。根据现有的资料和鉴定报告的意见，因原告金港公司指定分包的项目和甲供材对工期有一定影响，其中门窗工程、消防工程、室外配套项目对总工期影响较大，且被告工地负责人张满荣突然失联，造成工程进展延后，故本院酌情确定拖延的天数为150日。原、被告双方签订的10月10日《建设工程施工合同》约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，承包人承担违约责任，每延期一日，承包人按照合同总价的万分之五向发包人支付违约金。按照鉴定后工程总价款87411327.6元价格计算违约金。故被告神龙海洋公司应当支付违约金6555849.57元。10月10日《建设工程施工合同》约定工程质量标准为合格，其中所承建的6#、9#、11#、12#楼建筑基础及主体结构要求达到“泰州市优质结构”质量标准，如未达到该质量标准，被告神龙海洋公司应承担违约责任。但是该约定不明确，原告金港公司要求被告神龙海洋公司承担未达优质结构质量标准的违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点6，被告神龙海洋公司需要开具发票的数额为多少？被告神龙海洋公司确认48550000元已开具发票，本院确认被告神龙海洋公司已收到80668094元工程款，仍应当开具增值税发票32118094元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第五条、第六条之规定，判决如下：一、反诉被告江苏金港置业有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告江苏神龙海洋工程有限公司支付工程款2372667元；二、确认被告江苏神龙海洋集团工程有限公司需向原告江苏金港置业有限公司支付违约金6555849.57元；三、被告江苏神龙海洋工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏金港置业有限公司开具金额为32118094元的增值税发票；四、驳回原告江苏金港置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告江苏神龙海洋工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费96007元，反诉案件受理费251366元，合计347373元，由原告负担65383元，被告负担281990元（原告同意其预交案件受理费中的30624元，本院不再退还，由被告于本判决生效后十日内向原告支付30624元）。鉴定费715000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费347373元。审 判 长  肖立芹人民陪审员  刘 霆人民陪审员  卞永江二〇一九年五月六日法官 助理  钱 昀书 记 员  顾 云附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。