重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终2097号上诉人（原审原告）：廖素芳，女，1926年5月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：杨晓璐，重庆和茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王树华，男，1964年5月7日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司，住所地重庆市长寿区凤城街道体育村**，统一社会信用代码91500115903397387R。负责人：李林，该公司经理。委托诉讼代理人：陈思，重庆衡智律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳琦，重庆衡智律师事务所律师。上诉人廖素芳因与被上诉人王树华、中国人民财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司（以下简称中国人保长寿支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院作出的（2018）渝0115民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人廖素芳的委托诉讼代理人杨晓璐、被上诉人中国人保长寿支公司的委托诉讼代理人阳琦到庭参加诉讼。被上诉人王树华经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了询问。本案现已审理终结。廖素芳上诉请求：1、撤销（2018）渝0115民初4636号民事判决书并依法改判。（原诉求赔偿金额为100,563.2元，一审判决金额为34,668.96元，不服差额部分为65,894.24元。）2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人称其驾车未与上诉人接触与事实不符，上诉人系因被上诉人驾车撞倒在地受伤，原审法院认为被上诉人在本次事故中不存在过错属事实认定错误，被上诉人应就上诉人的损害承担全部赔偿责任；2、本案的《道路交通事故证明》未对事故发生双方进行分责，根据重庆市高院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见，对难以认定各方事故责任的机动车与行人之间的交通事故，由机动车方承担全部赔偿责任；3、即使原审认为双方在本次事故中均无过错，对上诉人应70%的分责亦加重了伤者本人的责任，有违公平原则。王树华未到庭发表答辩意见。中国人保长寿支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。廖素芳向一审法院提出诉讼请求：1．判令二被告赔偿我医疗费51956.70元、续医费16000元、护理费8,300元、残疾赔偿金16096.50元、交通费500元、住院伙食补助费2,300元、鉴定费2,050元、残疾辅助器具费360元、精神损害抚慰金3,000元，共计100563.20元，精神损害抚慰金等各项损失由被告人保长寿支公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额范围内先行予以赔付，不足部分由被告王树华承担赔偿责任；2．判令二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：重庆市长寿区公安局江南派出所于2018年1月4日作出《道路交通事故证明》载明“调查交通事故得到的事实：2017年12月18日16时许，王树华驾驶渝Ｂ×××**号普通二轮摩托车沿长寿区江南街道扇沱村公路从长寿区江南五龙大桥方向往王家坝方向行驶，至重庆市长寿区江南街道扇沱村8组代家沟路段处，遇相对方向行人廖素芳步行而来，该车经过时，廖素芳突然摔倒跌地，造成廖素芳受伤的交通事故。事故发生后，王树华驾车驶离现场。经现场勘查、调查走访等工作，无法查清王树华驾车行驶过程中是否与行人廖素芳发生过接触，无人目击事发经过，廖素芳摔倒跌地的具体成因无法查清，依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具此《道路交通事故证明》”。重庆市公安局交通管理局于2018年1月5日出具《道路交通事故认定复核不予受理通知书》载明：廖素芳：对你提出复核申请的重庆市长寿区公安局江南派出所道路交通事故证明渝（长寿）公江南证字［2018］第00001号一案，经本机关审查认为：鉴于该事故证明不属于道路交通事故复核受理范围，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十一条第一款之规定，决定不予受理。原告廖素芳受伤后，于2017年12月18日至2018年2月2日在重庆市长寿区人民医院门诊及住院治疗46天，产生医疗费51956.70元，出院诊断：1．左胫PILON骨折；2．左腓骨骨折；3．头皮裂伤；4．左侧第7肋骨骨折。出院医嘱：1．继续院外治疗；休息2－3月，具体活动时间由复片结果决定；2．观察伤口情况，如出现红肿热痛请及时来院治疗；在医师指导下加强患关节等功能锻炼，锻炼需循序渐进，勿用暴力；3．定期门诊复查（术后每月一次）及根据情况复查患肢X片（术后1月、2月、3月．．．．．．），根据所复查X片视骨折生长情况由医生决定何时能够负重，未经医生同意严禁负重、过度活动等，根据所复查X片视骨折愈合情况决定取出内固定物时间，骨折愈合后及时来院需取出剩余内固定物，如长期不取可能导致金属内固定物疲劳断裂、弯曲、松动等；4．内固定物仅作固定骨折之用，以利骨折生长愈合，不能承受重量，如不遵医嘱可能出现内固定物断裂、弯曲、退出等，甚至再骨折，导致需二次或多次手术治疗；5．如骨折出现延迟愈合或不愈合，可能发生金属内固定物疲劳断裂、弯曲、松动等；6．注意预防卧床并发症如肺部感染、尿路感染、褥疮、下肢深静脉栓塞等；7．避免再受伤或遭受暴力，如有不适（如患肢肿胀、疼痛等）门诊就诊；8．暂休息一月，此后由复查结果决定休息时间。原告廖素芳于2018年2月2日购买轮椅花费360元。经重庆和茂律师事务所委托，重庆市南岸司法鉴定所于2018年5月4日对原告廖素芳的伤残等级、后续医疗费、护理时限作出鉴定意见：1．廖素芳左踝关节活动功能障碍属十级伤残；2．廖素芳后续医疗费约需人民币壹万陆仟元；3．廖素芳的护理时限为伤后壹佰贰拾日。原告廖素芳为此产生鉴定费2,050元。同时查明，原告廖素芳系城镇居民。渝Ｂ×××**号普通二轮摩托车系被告王树华所有，该摩托车在被告人保长寿支公司投保了交强险，保险期间为2017年5月16日至2018年5月15日。另查明，被告王树华于2017年12月20日向原告廖素芳支付医药费3,000元。被告人保长寿支公司于2017年12月28日向重庆市长寿区人民医院支付10000元，由于单据上摘要为暂021735王树华、廖素芳，导致无法确定病人信息，未能上账到原告廖素芳。一审法院认为，根据原告廖素芳、被告王树华的陈述以及经本院确认的以上证据，无法查清被告王树华驾车行驶过程中是否与行人即本案原告廖素芳发生过接触，原告廖素芳摔倒跌地的具体成因也无法查清。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项规定“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成人身伤亡或者财产损失的事件”，从交通事故的定义看，并没有强调必须“接触”才是交通事故，“接触”不是构成交通事故以及责任承担的前提条件。关于被告王树华的驾车行为是否致原告廖素华损害的问题。虽然没有直接证据证实被告王树华造成原告廖素华受伤，但据被告王树华陈述，其在驾驶渝Ｂ×××**号普通二轮摩托车过程中，离原告廖素芳5、6米远看到原告廖素芳时鸣喇叭后原告廖素芳摔倒；原告廖素芳虽年近92岁，但是能够独自一人外出，排除其事前受伤的可能性，因此原告廖素芳的摔倒与被告王树华鸣喇叭的行为之间有一定的因果关系。本次事故系被告王树华驾驶摩托车过程中意外造成原告廖素芳人身损害，应属交通事故，但王树华在驾车过程中鸣喇叭时无法预料会造成原告廖素芳跌倒受伤，因此，被告王树华在本次事故中不存在过错；原告廖素华在有机动车过往的公路上行走，虽然不存在过错，但风险较大。《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”、第二十四条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，被告王树华驾驶的渝Ｂ×××**号普通二轮摩托车在被告人保长寿支公司投保了交强险，因此，对原告廖素芳的损失，首先由被告人保长寿支公司在交强险无责限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告王树华承担30%的赔偿责任。对医疗费，原告廖素芳因本次事故受伤产生医疗费51956.70元，本院予以支持。对续医费，原告廖素芳的续医费经司法鉴定为16000元，本院予以支持。对护理费，原告廖素芳的护理时限经司法鉴定为伤后120日，其住院46天，出院后的护理天数为74天。因此，对其请求的护理费8,300元（46天×100元/天+74天×50元/天），本院予以支持。对残疾赔偿金，原告廖素芳系城镇居民，根据其年龄、伤残等级，对其请求的残疾赔偿金16096.50元（32193元/年×5年×10%），本院予以支持。对交通费，原告廖素芳因本次事故受伤，进行治疗，必然产生交通费，对其请求的交通费500元，本院予以支持。对住院伙食补助费，原告廖素芳住院治疗46天，对其请求的住院伙食补助费2,300元（46天×50元/天），本院予以支持。对鉴定费，原告廖素芳因本次事故进行伤残等级、后续医疗费、护理时限鉴定，产生鉴定费2,050元，有证据证实，本院予以支持。对残疾辅助器具费，原告廖素芳因本次事故受伤购买轮椅花费360元，有证据证实，本院予以支持。对精神损害抚慰金，原告廖素芳请求3,000元，本院认为，本案事故中原告廖素芳、被告王树华均无过错，因此，对原告廖素芳的此项诉讼请求，本院不予支持。综上，原告廖素芳因本案事故造成的损失为：医疗费51956.70元、续医费16000元、护理费8,300元、残疾赔偿金16096.50元、交通费500元、住院伙食补助费2,300元、鉴定费2,050元、残疾辅助器具费360元，共计97563.20元。由被告人保长寿支公司在交强险无责限额范围内赔偿原告廖素芳医疗费1,000元、残疾赔偿金11000元，共计12000元；其余损失85563.20元，由被告王树华赔偿30%即25668.96元。被告王树华要求将其已经为原告廖素芳支付的医药费3,000元在本案赔偿款中摒除，不违反法律规定，本院予以准予。依照根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第一百一十九条第（五）项、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市长寿支公司于本判决生效后三十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告廖素芳12000元；二、被告王树华于本判决生效后三十日内赔偿原告廖素芳25668.96元，已给付3,000元，还应赔偿22668.96元；三、驳回原告廖素芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费903元，由原告廖素芳负担632元，被告王树华负担271元。本院二审期间，上诉人提交了证人证言视听资料两份，拟证明詹世芬做笔录是说的没有看到车擦挂了廖素芳，但是车是路过了廖素芳倒下的。两位证人都没有看到车辆与行人擦挂，只是与车辆有交汇，车辆开过的时候廖素芳有倒地。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中的证人并未出庭作证，且无法达到上诉人的证明目的，故对该证人证言不予采信。另上诉人在二审期间提交鉴定申请一份，申请鉴定伤情系自然倒地所致或是由外力介入所致。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。上诉人在一审举证期限范围内并未申请司法鉴定，现在二审提出该司法鉴定申请也未说明其延期申请的理由，故对该司法鉴定申请，不予同意。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审法院认定的证据和事实属实，本院予以确认。本院认为，关于廖素芳摔倒受伤的经过，由于事发路段因客观原因没有监控视频，也无直接的目击证人，无法还原事情的完整经过，只能结合双方当事人的陈述进行综合分析。首先，事故发生后，交警部门及时出警，对事发时的情形进行了调查，所得出的结论是无法查清廖素芳与王树华是否存在过接触。廖素芳根据《侵权责任法》第六条规定请求被上诉人王树华承担侵权赔偿责任，其应当对侵权的事实承担举证责任。现在由于双方举示的证据都无法证实事发经过情况，是王树华将廖素芳撞到还是廖素芳自行摔倒，该事实处于真伪不明的状态。作为主张权利的廖素芳，未完成举证责任的后果应由其承担。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案中，据王树华陈述，其在驾驶二轮摩托车过程中，鸣喇叭后廖素芳摔倒。廖素芳的摔倒与王树华鸣喇叭的行为之间有一定的因果关系。但王树华在驾车过程中鸣喇叭时无法预料会造成廖素芳跌倒受伤，因此，王树华在本次事故中不存在过错。廖素华在有机动车过往的公路上行走，虽然不存在过错，但风险较大。一审根据公平责任，认定王树华承担30%责任，符合法律规定。综上，上诉人廖素芳的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费903元，由廖素芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  李盛刚审 判 员  张欲晓二〇一九年五月五日法官助理  彭松涛书 记 员  李 莉