云南省永善县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0625民初1132号原告王志平，男，1968年3月28日出生汉族，湖南省沅江市人，住沅江市。委托代理人马健（特别授权），云南乌蒙律师事务所律师。被告贵州网源通信有限公司，统一社会信用代码9152000072210838XW。住所地：贵州省贵阳市南明区贵溪路**贵州有线业务楼******。法定代表人杨惠，该公司执行董事兼总经理。原告王志平与被告贵州网源通信有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日受理后，依法适用普通程序。因案件情况复杂，经本院院长批准，延长了审理期限6个月。2018年11月19日，本院公开开庭审理了本案。原告王志平及其委托代理人马健到庭参加了诉讼。因被告贵州网源通信有限公司下落不明,经本院公告传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王志平诉称，2016年7月，他与被告贵州网源通信有限公司签订《劳务分包协议》，承揽昭通永善电信项目的施工。合同签订后，他按照合同要求将400000元工程质量保证金交付给被告贵州网源通信有限公司后,开始工程建设施工。在一段时间，双方保持了良好的合作，他按时按质完工，被告依约分阶段性付款。但在今年上半年，原告于2018年3月16日将一项工程完工后，提交审计结算定案表，审定通过后，在4月26日向被告提出付款申请，被告没有依约付款。2018年5月16日，他又一项工程完工并通过建设项目结算审计，至此工程已完工，但是被告一直拒付他工程款。要求由被告贵州网源通信有限公司给付他工程款2242806.22元（终验款2803507.78×80%=2242806.22元）、退还质保金400000元。本案的诉讼费用由被告贵州网源通信有限公司承担。被告贵州网源通信有限公司未进行答辩。针对自己的诉讼请求，原告王志平向本院提交了以下证据：1、分包协议1份。证明2016年7月14日，他与被告贵州网源通信有限公司签订《通信工程项目施工框架协议》，约定由他承担昭通永善电信项目的施工。在签订合同之日交纳安全生产及工程质量保证金400000元，按照通信08定额（建设单位最终审计金额的80%）打折的方式进行结算。2、质量保证金收据2份。证明2016年7月14日，他分两次向被告贵州网源通信有限公司交纳了质量保证金共计350000元。并陈述另外的50000元，是被告贵州网源通信有限公司从他的其它工程款中扣交的，总计交纳了质量保金400000元。3、中国电信昭通分公司的贵州网源工程款明细汇总表1份、审计定案表6份。证明他施工的工程经中国电信股份有限公司昭通分公司审计确认，工程款审计价款合计3253032.98元,价税合计3598668.56元,预付款795160.78元,终验款（价税合计）2803507.78元。4、张某手机截图复印件、中国建设银行交易明细、增值税发票复印件。证明他交纳了工程所涉的税收，对中国电信股份有限公司昭通分公司已拔工程款，被告贵州网源通信有限公司按已拔工程款扣除20%的管理费，并以管理费按6.8%计算税收后,将工程款付给了他。工程全部税款均是他个人交纳的,先是按税率11%交纳税收,后因税率调整,按税率10%交纳的税收。5、调查张某的笔录及说明2份。证人张某证实,他是贵州网源通信有限公司的工程项目负责人。案涉的6个工程项目,都是王志平承担施工的。贵州网源通信有限公司未支付王志平的共计还有2531042.55元（包含2018年6月后,公司已不是正常运营状态20%的管理费）,王志平交纳了保证金400000元,其中350000元是从前期应支付给王志平的工程款项中扣除的,另外的50000元,是王志平转帐给公司财务的。工程应当交纳的税收都是王志平交的，公司出具的发票。被告贵州网源通信有限公司未到庭质证。本院认为，原告王志平提供的第1、2、3项证据，证据间能相互印证，证明被告贵州网源通信有限公司将承包的中国电信昭通分公司通信工程交由原告王志平施工的事实存在，予以采信；第4项证据中的张某手机截图属复印件，该内容只反映了6个工程中的4个项目预付款，且税率计算与王志平的陈述不相符，不予采信；第4项证据中的税票，亦系复印件且未注明来源；中国建设银行的交易记录中虽有王志平交纳税款的记录，但与全部税款345635.58元均由其交纳的陈述不符,不能证明税款全部由王志平交纳。为此，对第4项证据，不予采信。对第5项证据，与其他证据能相互印证的部分，予以采信；其余部分不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年7月14日，原告王志平与被告贵州网源通信有限公司签订《通信工程劳务分包协议》，由被告贵州网源通信有限公司将其在中国电信昭通分公司承包的云南省昭通电信项目交给原告王志平施工。双方约定：在签订合同之日，由王志平向贵州网源通信有限公司交纳安全生产及工程质量保证金400000元。按照通信08定额（建设单位最终审计金额的80%）打折的方式（包含人工费、辅材、协调费、包验收、包开通）进行结算。王志平必须按国家规定交纳工程税费，不允许偷税漏税，弄虚作假。单个项目按网源公司付款金额的70%部分提供农民工工资表，30%的材料费及管理费用的发票。合同还对其他事项进行了约定。同日，原告王志平向被告贵州网源通信有限公司交纳了质保金400000元。工程完工后，2018年11月18日,经中国电信昭通分公司审定汇总，原告王志平完成的：（1）中国电信昭通分公司2017年永善县电信普遍服务试点工程（一期）第一批第二期项目，审定金额为667718.05元,价税合计741167.03元,预付款为177030.24元,终验款564136.79元。（2）中国电信昭通分公司2017年永善县电信普遍服务试点工程（一期）第二期项目,审定金额191224.71元,价税合计212259.43元,终验款212259.43元。（3）中国电信昭通分公司2017年永善县电信普遍服务试点工程（一期）第一批第一期项目审定金额为674975.07元,价税合计749222.32元,预付款223020.82元,终验款为526201.5元。（4）中国电信昭通分公司2017年永善县码口至大兴等5段中继光揽建设项目审定金额为1295590.43元，价税合计1428709.03元,预付款395109.72元,终验款1033599.31元。（5）中国电信昭通分公司2016年昭通市九期政企零星出租电路新建工程审计金额280168.29元,价税合计308185.12元,终验款308185.12元。（6）中国电信昭通分公司2017年永善县团结至双河C4中继杆灾后恢复重建项目审定金额143356.43元,价税合计159125.64元,终验款为159125.64元。六个项目合计审定金额3253032.98元,价税合计3598668.56元,预付款合计795160.78元,终验款合计2803507.78元。工程施工期间,被告贵州网源通信有限公司在收到中国电信昭通分公司预付工程款795160.78元后,支付给了原告王志平,剩余工程款,双方未进行结算。本院认为，被告贵州网源通信有限公司将其承包的昭通电信通信工程项目以收取管理费方式交由原告王志平施工,因被告王志平不具有通信工程的施工资质,双方签订的《通信工程施工劳务分包协议》,依法应当确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。据此,原告王志平施工完成的工程,经过发包方中国电信昭通分公司进行审计验收并结算,可参照原告王志平与被告贵州网源通信有限公司的约定进行结算,并由被告贵州网源通信有限公司给付其工程款。对原告王志平要求按终验款2803507.78元×80%给付工程款2242806.22元的请求,参照双方合同1.7条“按照通信08定额（建设单位最终审计金额的80%）打折的方式（包含人工费、辅材、协调费、包验收、包开通）进行结算。”的约定,原告王志平施工的6项工程,工程价款总计3253032.98元,预付款总计795160.78元,终验款（除去税收）为2457872.2元,应由被告贵州网源通信有限公司给付原告王志平工程款2457872.2元×80%=1966297.76元。原告王志平的诉讼请求中包含了工程税收,双方合同中4.1条虽约定“乙方（王志平）必须按国家规定交纳工程税费”,中国电信昭通分公司按全部工程税收（价税合计3598668.56元－价款3253032.98元=税收345635.58元）345635.58元给付了被告贵州网源通信有限公司,原告王志平虽陈述税收由其全部交纳,但原告王志平不能提交相应的证据,证明工程所涉的税收345635.58元全部由其交纳,对其此部分诉讼请求,本院不予支持。对被告王志平要求由被告贵州网源通信有限公司退还的质量保证金400000元,参照双方合同1.3条的约定,本院予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：由被告贵州网源通信有限公司给付原告王志平工程款1966297.76元,退还原告王志平质保金400000元,合计2366297.76元。限本判决生效之日履行。案件受理费29722元、保全费5000元,由被告贵州网源通信有限公司负担。如果被告贵州网源通信有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。本判决发生法律效力后，如果被告贵州网源通信有限公司不自动履行本判决确定的给付金钱义务，原告王志平可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  陈永忠审 判 员  刘 旭人民陪审员  刘祥国二〇一九年五月二十二日书 记 员  刘乘宏