湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0104民初5764号原告：易文华，男，汉族，1967年4月24日出生，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：杨晨雨，湖南金球律师事务所律师。被告：湖南佳阳建设集团有限公司，住所地长沙市开福区陡岭路**佳阳.悦景馨都。法定代表人：蒋富强。委托诉讼代理人：易顶强，湖南湘商律师事务所律师。被告：长沙兴和顺置业有限公司，，住所地长沙市岳麓区洋湖大道**法定代表人：颜丽娅。委托诉讼代理人：杨金玖，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓建，男，汉族，1981年10月9日出生，住长沙市岳麓区。被告：长沙市建筑工程有限公司，，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段**法定代表人：李忠根，董事长。委托诉讼代理人：余铁强，男，汉族，1952年11月19日出生，住长沙市岳麓区，系公司副总经理。第三人：冯景华，男，汉族，1962年11月12日出生，住长沙县。原告易文华诉被告湖南佳阳建设集团有限公司（以下简称佳阳公司）、长沙兴和顺置业有限公司（以下简称兴和顺公司）、长沙市建筑工程有限公司（以下简称长建公司）、第三人冯景华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭审理，易文华及其委托诉讼代理人杨晨雨，佳阳公司的委托诉讼代理人易顶强，兴和顺公司的委托诉讼代理人杨金玖、陈晓建，长建公司的委托诉讼代理人余铁强到庭参加诉讼。冯景华经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告易文华向本院提出诉讼请求：1、请求判令佳阳公司向原告支付工程款人民币409400元，由长建公司承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月10日，原告与佳阳公司签订《和顺洋湖壹号1期住宅商业主体及装饰工程施工合同》，佳阳公司将其承包的兴和顺公司的和顺洋湖壹号项目的1#、2#及其商铺和地下室工程分包给原告，合同总价为建设面积×固定单价408.5元。2015年4月1日，原告与佳阳公司签订《补充协议》，约定将2#商业楼①-②轴交A-D轴±0.000以上所有工程、3#商业楼⑦-⑨轴交M-K轴±0.000以上所有工程、地下、地下室⑦-⑨轴交AD-AK轴全部工程也分包给原告签订后原告即进场进行施工，工程于2015年8月13日施工完毕后，原告与佳阳公司于2015年12月23日对工程款进行了结算，双方确认工程款总计为2047万元。2017年1月18日，双方再次进行结算，确认佳阳公司欠付工程款235万元。2017年1月24日，兴和顺公司代佳阳公司支付了1940600元，佳阳公司仍欠付409400元。原告为维护自已的权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。本案审理过程中，原告将其第1项诉讼请求变更为：被告佳阳公司、长建公司向原告共同支付工程款人民币409400元，兴和顺公司在欠付佳阳公司、长建公司的工程款范围内承担连带责任。被告佳阳公司辩称，一、佳阳公司已经向易文华付清了应付的全部款项。虽然从提交的证据来看，住宅1#及其地下室的土建和装饰工程、住宅2#的土建及地下室、2#商业的土建及地下室、3#商业的土建及地下室全部由业主单位兴和顺公司、佳阳公司、长建公司、监理单位深圳市邦迪工程顾问有限公司等单位确认为佳阳公司的工程量，但是住宅2#的装饰工程、商业2栋（含地下室）的装饰工程、商业3#（含地下室）的装饰工程却是由长建公司负责施工。依据施工的正常进展，应当是先完成土建工程，再完成装饰工程。根据佳阳公司提交的证据《和顺洋湖壹号一期一标段结算审核的报告》（友谊国际结审[2017]A150号），后续由长建公司独立完工的商业2#地上部分的装饰工程款为306819元、商业3#地上部分的装饰工程款314628元、商业2#和商业3#的地下室装饰工程款为1164881元，共计1786328元。现易文华自述，其未付的劳务费总计为409400元。若以易文华的总劳务费占全部工程款的百分比计算，则为20470000-70800000=28.91%，按照这一比例计算后续完工的商业2#、商业3#的装饰工程部分的劳务费为：28.91%*1786328=516427.4元，仍然超过了尾欠的未付款项409400元。参照长建公司与兴和顺公司关于住宅2#、商业2#、商业3#及其地下室的工程款结算，商业2#地上部分装饰工程的人工费161343.91元，商业3#地上部分装饰工程的人工费158955.99元，商业2#地下室部分装饰工程的人工费9935.13元，商业3#地下室部分装饰工程的人工费20008.67元，其他部分地下室装饰工程的人工费是348930.14元。以上部分总计人工费为699173.84元，超过了尾欠的未付款项409400元。土建部分施工的佳阳公司已经结清了工程款，实际欠款的并不是佳阳公司，而是长建公司。虽然佳阳公司与兴和顺公司所签订的《施工总承包补充合同》约定住宅1#和2#及其地下室、商业2#及其地下室、商业3#及其地下室属于佳阳公司的总承包范围，但是在佳阳公司施工过程中，冯景华、兴和顺公司和长建公司却恶意串通，擅自将佳阳公司承包范围内的住宅2#，商业2#及其地下室，商业3#及其地下室承包给长建公司。兴和顺公司和长建公司不仅签订了建设工程施工合同，而且在建设主管部门申领了施工许可证，给佳阳公司带来了巨大的经济损失。综上，佳阳公司已经将属于自己施工的住宅1#、住宅2#及其地下室的土建部分、商业2#及其地下室的土建部分、商业3#及其地下室的土建部分的工程款全部支付完毕。剩余未付给原告的劳务费属于后来施工商业2#，商业3#的装饰工程部分的劳务费，属于长建公司的施工范围，因此该部分装饰工程的劳务费的支付责任只能由长建公司承担，与佳阳公司无关。二、兴和顺公司应当承担连带付款责任。即便佳阳公司有责任向易文华承担付款责任，由于兴和顺置业有限公司并未就涉案的住宅2#、商业2#及其地下室、商业3#及其地下室工程向佳阳公司支付任何工程款，依据《最高关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，兴和顺公司应当承担连带付款责任。被告兴和顺公司辩称，一、易文华要求兴和顺公司承担连带责任缺乏法律依据。本案易文华与兴和顺公司既无侵权行为也无合同关系，兴和顺公司与湖南佳阳建设集团公司、冯景华之间没有承担连带责任的理论基础和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷解释》第26条规定，兴和顺公司作为发包方只是在欠付工程款范围内承担的一种代偿责任。二、兴和顺公司己向冯景华、佳阳公司以及长建公司足额支付工程款。冯景华是涉案工程的实际施工人，挂靠佳阳公司完成了洋湖一号住宅1#及其地下室的施工，借用长建公司的名义完成住宅2#、商业2#、商业3#及其地下室的施工。经结算答辩人应支付冯景华挂靠佳阳公司工程款33581535元，佳阳公司2017年2月6日确认已经收到30909904元，加上根据冯景华指定代付的木料款1888000元，协助法院执行771405元，兴和顺公司己支付33569309元。但佳阳仅开具发票3091万元，扣除税金后，兴和顺公司已经超付了工程款，不存在欠付的事实。对于冯景华挂靠长建公司完成的工程项目，兴和顺公司应支付工程款37218464元。兴和顺公司已经直接支付或者代为支付36146349元（仅开具发票2816万元），剩余1072000元尚不足合同预留的质保金1860000元以及发票欠税，不存在欠付工程款的事实。该工程目前尚在保修期，但由于施工方的原因，房屋多处出现重大质量问题，冯景华失踪，佳阳公司、长建公司也拒不履行质量保修，给兴和顺公司造成重大经济和声誉损失。冯景华、佳阳公司、长建公司已经丧失获取质量保证金的权利。因此，易文华无权要求兴和顺公司用质量保证金代付其工程款。三、易文华滥用诉权，兴和顺公司造成损失应承担相应的责任。其在明知兴和顺公司不应承担代偿责任的情况下，仍然坚持将兴和顺公司作为被告提起诉讼并对预留的质保金申请采取冻结措施，实际上是对兴和顺公司合法权益的侵犯，对兴和顺公司造成了经济损失和声誉上的不良影响。综上所述，请求依法驳回易文华对兴和顺公司的诉讼请求。第三人长建公司述称，一、兴和顺公司和佳阳公司签订的施工总承包合同以及长建公司与冯景华签订内部承包合同以及冯景华与易文华签订的合同，三个合同具有连续性。根据合同相对性的原则，原告应向冯景华主张权利，冯景华向佳阳公司主张权利，佳阳公司向兴和顺主张权利。二、根据本案证据的情况，兴和顺公司违反招投标法43、46条的规定，在确定中标人之前，就与佳阳公司签订施工合同，并且将工程实际发包给了冯景华个人，其应当不受建筑工程司法解释第二十六条第（二）款的限制。三、兴和顺公司、长建公司、冯景华三方签订的合同没有约定将和顺洋湖壹号一期I标段工程交由长建公司施工，约定内容为1、兴和顺公司要求长建公司协调解决已备案外剩余工程的招标备案和施工许可证办理。2、仍由一期在建单位佳阳公司项目经理冯景华实际施工。3、由冯景华保修，自主完成工程计算工作。4、保证兴和顺公司支付给冯景华的工程项目款项对口支付及资金安全。5、不收管理费。长建公司已经全部履行完毕，且长建公司按照约定没有取得任何利益。四、长建公司没有授权给冯景华，冯景华也向长建公司出具过悔过书。本案涉案工程不具备长建公司施工的权利外观，全部是佳阳公司施工。从大门的门楼到塔吊的标识，大门两边的施工标牌都是佳阳公司的标识，原告施工需要的混凝土配合比也是佳阳公司，原告明知该工程是冯景华实际施工，其挂靠佳阳公司。长建公司只是协调施工和手续备案，便于兴和顺公司尽快领取商品房预收证，冯景华不构成对长建公司的表见代理。五、原告主张的事实发生其与冯景华之间，而原告刻意不向冯景华主张权利，抹杀工程结算至关重要的内容。原告坚持不以冯景华为被告，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。长建公司与本案没有任何关联。第三人冯景华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩的权利。原告易文华为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、和顺洋湖壹号1期住宅商业主体及装饰工程施工合同、补充协议，证明佳阳公司将工程分包给原告，原告是工程的实际施工人。证据二、洋湖壹号佳阳劳务清包结算、工程量计算书、结算单，证明原告与先后挂靠佳阳公司和长沙市建筑公司的冯景华就工程进行了结算，结算金额为2047万元，尚欠劳务工资235万元。佳阳公司对易文华提交的证据一真实性、关联性、合法性有异议，合同加盖公章模糊不清，而且佳阳公司从未设立过和顺洋湖壹号的项目部，也未允许冯景华擅自刻制项目部公章。对证据二的形式上的真实性予以认可，工程量汇总表与实际建筑总面积有出入。对清包结算的合法性有异议，佳阳公司不允许对外分包工程，且易文华也没有劳务分包的资质。对工程量计算书、结算单的真实性、合法性、关联性有异议，没有双方签字确认。兴和顺公司质证称，其对易文华提交的对证据一、二并不知情，其不发表质证意见。长建公司对易文华提交的证据一真实性无异议，合法性、关联性有异议，易文华与实际施工人冯景华签订的合同，冯景华不是佳阳公司的职工，只是挂靠在佳阳公司名下。原告不是实际施工人，只是违法分包的承揽人。长建公司不应该向其支付工程款。而协议只是复印件，无法核对真实性。对证据二的真实性、关联性有异议，只能证明冯景华对易文华存在债务，与长建公司无关。被告佳阳公司为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、湖南佳阳建设集团有限公司工商注册登记资料，证明湖南佳阳建设集团有限公司以前的名称是湖南佳阳建设有限公司。证据二、长沙兴和顺置业有限公司和顺洋湖壹号一期I标段工程施工总承包补充合同，证明2013年10月兴和顺公司与佳阳公司订立了施工总承包合同，约定由佳阳公司对洋湖壹号一期工程I标段承担施工总承包，施工范围包括住宅1#、住宅**等项目；证据三、项目施工内部承包合同书，证明2013年11月27日，佳阳公司与冯景华订立了《项目施工内部承包合同书》，约定由实际施工人冯景华以内部承包的方式，挂靠佳阳公司承包洋湖壹号一期工程I标段的施工。证据四、建筑工程施工许可证（佳阳），证明2014年2月18日，长沙市住房和城乡建筑委员会向佳阳公司核发了涉案工程的施工许可证，合同开工时间为2013年10月1日，合同竣工时间为2015年6月20日。工程监理单位为深圳市邦迪工程顾问有限公司。证据五、建筑工程安全管理资料安全日记证据六、和顺洋湖壹号原材料送检明细台账证据七、工程例会纪要证据五、六、七共同证明佳阳公司负责了住宅1#的全部、住宅2#的土建部分、商业2#的土建部分、商业3#的土建部分施工作业，住宅**先期施工，2#施工进展靠后，最后完成的是商业2#、3#栋；证据八、合同协议书，证明2014年4月15日，兴和顺公司与长建公司签订了《合同协议书》，将涉案的和顺洋湖壹号一期住宅2#、商业2#、3#承包给长建公司施工，并且将上述工程名称变更为二期工程，实际是一期工程，最后结算也是以一期工程结算的。兴和顺公司擅自变更了佳阳公司的施工范围，损害了其利益。证据九、建筑工程施工许可证（长建）、工程施工许可证详情，证明2014年5月9日，长沙市住房和城乡建设委员会向长建公司核发了施工许可证，施工范围为和顺洋湖壹号住宅2#等项目，合同开工日期为2014年4月，合同竣工时间为2015年11月，监理单位为深圳市邦迪工程顾问有限公司；涉案住宅2#、商业2#、3#工程已经由长建公司取得了工程施工许可证，所以长建公司有向原告支付剩余劳务款的责任。证据十、和顺洋湖壹号二期工程施工总承包补充合同，证明2014年5月21日，兴和顺公司、长建公司、冯景华达成了施工总承包补充合同，约定将和顺洋湖壹号住宅2#等项目，交由实际施工人冯景华进行承包施工；证据十一、建设工程竣工验收备案表，证明和顺洋湖壹号住宅1#、2#、商业2#、3#已经竣工验收合格，办理了竣工验收备案手续，住宅1、2#竣工验收日期为2015年8月20日；商业2#、3#竣工验收时间为2016年12月25日。住宅2#、商业2#、3#的施工单位是长建公司，长建公司负有向原告支付尾欠工程款的义务，住宅**记载的施工单位是佳阳。证据十二、《报告书》（友谊国际结审（2017）A149号），证明经友谊国际工程咨询有限公司审核，涉案的和顺洋湖壹号1#住宅及地下室、2#住宅的地下室的工程总造价为37820335元；证据十三、《报告书》（友谊国际结审（2017）A150号），拟证明1、经友谊国际工程咨询有限公司审核，涉案的和顺洋湖壹号住宅2#、商业2#、3#的工程总造价为37218464元。2、和顺洋湖壹号住宅2#的实际施工人为冯景华。冯景华在结算审核报告上以项目负责人的身份签字确认；证据十四、和顺洋湖壹号2#竣工图，证明和顺洋湖壹号一期2#的总层数为30层（含机房层）。易文华对佳阳公司提交的证据一、四、五、六、九、十一、十二、十三、十四的真实性、合法性、关联性无异议。因其对证据二、七、八、十并不知情，故不发表质证意见。对证据三的的合法性、关联性有异议，易文华在劳务分包投入了劳务，应为劳务分包的实际施工人。兴和顺公司佳阳公司提交的证据一、十一、十二、十三的真实性、合法性、关联性无异议，对证据二的真实性无异议，合同约定的工程未暂定范围，并不代表实际施工范围。对证据三的真实性、合法性、关联性无异议，可证明冯景华是本项目的实际施工人。对证据四的真实性、合法性、关联性无异议，但实际施工人冯景华是挂靠的佳阳公司办理施工许可证。因其对证据五、六、十不知情，故不发表质证意见。对证据七的真实性、关联性、合法性有异议。对证据八、九的真实性、合法性予以认定，但不能达到其证明目的。对证据十四的关联性有异议，其与本案无关。长建公司对佳阳公司提交的证据一、四、五、六、七、十、十二、十四的真实性、合法性、关联性无异议，对证据二真实性、无异议，合法性有异议，住宅**以外的工程没有经过招投标，违反了招投标第43、46条的规定。对证据三的真实性无异议，但该合同是无效的。对证据八、九、十一、十三形式上的真实性无异议，但其反映的内容不是真实的。被告兴和顺公司为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、工程造价结算资料，证明涉案四栋房屋及地下室经四方确认总造价为7080万元，其中属于佳阳公司的施工范围工程款是33581535元，属于长建公司施工工程款为37218464元；证据二、工程款支付明细及凭证，证明：1、兴和顺公司实际已支付佳阳公司施工工程款住宅1、2#住宅及地下室33569309.65元，包括188.8万元付给曾山伟的木料款，协助开福区法院协助执行77.1405万元；佳阳公司目前只开了3091万元的发票，2、兴和顺公司实际已支付长建公司施工工程款36146349元。易文华称其对兴和顺公司提交的证据一，不发表质证意见，对证据二的真实性、合法性、关联性有异议。佳阳公司对兴和顺公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性有异议，对证据二中兴和顺向其付款的30909904.65元予以认可，其余不予认可。长建公司对兴和顺公司提交的证据一真实性、合法性、关联性无异议，对证据二中兴和顺向其所付款数额予以认可，其余不予认可。长建公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、关于和顺洋湖壹号一期I标工程项目合作的函件（南托建筑公司）、关于和顺洋湖壹号一期I标段工程项目合作的函件（佳阳建设公司）、和顺洋湖壹号一期I标段工程总承包补充合同、中标通知书（住宅1#栋）、施工许可证（1#栋及地下室），证明本案除1#栋及地下室外，没有经过招投标即签订总承包合同。兴和顺公司将建设工程发包给冯景华个人。证据二、项目施工内部承包合同书（佳阳公司与冯景华），证明原告与冯景华所签订合同的施工范围与上述范围相同。冯景华才是实际施工人，原告的诉讼请求属于其与冯景华之间的纠纷，原告应向冯景华主张权利。证据三、照片3张，证明从建设工地现场的权力外观表明，该建设工地属于佳阳公司。证据四、检验报告（水泥等建筑材料）证据五、混凝土配合比设计报告证据四、五共同证明报告记载施工单位为佳阳公司，工程名称为和顺洋湖壹号一期工程1、2#栋。从权利外观来看，该建筑工程施工权归属佳阳公司，而不属于长建公司。冯景华不构成对长建公司的表见代理。证据六、洋湖壹号二期工程补充合同，证明：1、长建公司协调解决一期已备案外的剩余建筑招投标备案及施工许可证项目。2、由一期在建施工单位项目经理冯景华进行实际施工。3、由冯景华自主保修，自主完成相关结算工作。4、保证兴和顺公司支付给冯景华的工程项目款项及时对口支付（冯景华）及资金安全。5、没有约定洋湖壹号一期工程由长建公司施工。6、本合同由兴和顺公司、冯景华、长建公司签订，其目的兴和顺公司要求解决一期工程施工手续不完善问题。证据七、收款和付款凭证，证明长建公司按照约定将兴和顺公司所付冯景华的额款项予以支持，累计支付26202328.9元，包括税金一起是27575053.5元（含开福区法院扣划的款项），超付3201053.5元。长建公司没有获得任何利益。证据八、案例指导，证明根据合同相对性原则，长建公司与易文华没有合同关系，其不应承担责任。易文华对长建公司提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性无异议，易文华系本案工程的实际施工人。对证据三的真实性、关联性、合法性有异议。对证据四、五的真实性、关联性、合法性无异议，不能达到其证明目的。证据六、七、八与本案无关，故不发表质证意见。佳阳公司对长建公司提交的证据一的真实性、合法性、关联性无异议。证据二的真实性无异议，合法性、关联性有异议。对证据三、四、五的真实性、关联性、合法性无异议，不能达到其证明目的。对证据六的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，兴和顺公司将其取得工程擅自发包给长建公司。证据七、八与本案无关，其不发表质证意见。兴和顺公司认为其与长建公司提交的证据一、二、三、四、五、六、七、八无关，不发表质证意见。冯景华经本院公告传唤未到庭，视为放弃举证、质证的权利。根据原、被告以及第三人的质证意见，本院对原、被告以及第三人提交的证据认证如下：对易文华向本院提交的证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认定，其来源合法、合法客观真实，与其他证据相互印证，本院予以确认。至于冯景华是否有权代表佳阳公司结算，系冯景华与佳阳公司的内部承包关系，对外不具有抗辩力。对佳阳公司向本院提交的且各方均无争议的证据一、四、十二、十三的真实性、合法性、关联性予以认定。对佳阳公司提交的证据二施工总承包合同（佳阳公司与兴和顺公司签订）、证据三项目内部承包合同书（佳阳公司与冯景华签订），本院对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，对其内容是否合法有效在本院认为部分予以阐述。对佳阳公司提交的证据五建筑工程安全管理资料安全日记、证据六和顺洋湖壹号原材料送检明细台账、证据七工程例会纪要的真实性、合法性、关联性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据，当事人的当庭陈述予以综合确认。对佳阳公司提交的证据八《合同协议书》（兴和顺公司与长建公司签订），本院对其形式上的真实性、合法性、关联性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合本案其他证据，当事人的当庭陈述予以综合确认。对佳阳公司提交的证据九建设工程许可证、工程施工许可证详情，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定，但建设工程许可证所反映的内容是否符合本案的实际情况，本院将结合其他证据，以及当事人当庭陈述综合予以确认。对佳阳公司提交的证据十施工总承包合同（兴和顺公司与长建公司、冯景华签订），本院对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，对其内容是否合法有效在本院认为部分予以阐述。对佳阳公司提交的证据十一建设工程竣工验收备案表，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定，但能否达到其证明目的，本院将结合全案事实予以认定。对佳阳公司提交的证据十四和顺·洋湖壹号住宅2#竣工图的真实性、关联性、合法性予以认定。对兴和顺公司提交证据一、二的真实性、合法性、关联性予以认定，对其中各方无争议的数额部分予以确认，其余部分不能达到其证明目的，本院将结合本案其他证据，当事人的当庭陈述予以综合确认。对长建公司提交的且各方均无争议的证据一、三、四、五的真实性、合法性、关联性予以确认，但能否达到其证明目的，本院将结合全案事实予以认定。对长建公司的提交的证据二项目施工内部承包合同书（佳阳公司与冯景华签订），本院对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，对其内容是否合法有效在本院认为部分予以阐述。对长建公司提交的证据六洋湖壹号二期工程补偿合同（长建公司与冯景华签订），本院对该证据形式上的真实性、合法性、关联性予以确认，但能否达到其证明目的，本院将结合全案事实予以认定。对长建公司提交的证据七收款和付款凭证的真实性、合法性、关联性予以认定，但不能达到其证明目的。对长建公司提交的证据八案例指导，该材料与本案事实无关，亦不属于法律规定的证据形式，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月10日，佳阳公司和顺·洋湖壹号项目部（发包人、甲方）与易文华、范福海（承包人、乙方）签订《和顺洋湖壹号1期住宅商业主体及装饰工程施工合同》，佳阳公司将其承包的和顺洋湖壹号1#、2#及商铺和地下室工程的劳务作业分包给易文华、范福海，约定：1.工程概况1.1工程名称：和顺洋湖壹号1#2#及商铺和地下室。1.2工程地点：洋湖湿地。1.3建筑面积：约为50000㎡。2.合同内容2.2承包范围承包内容仅限业主和甲方约定的工作内容，完成设计图纸中：地下：地下室主体结构墙装饰（不含水电、干挂、油漆、门窗）、顶棚、屋面、安装、内外墙手架、支模架、明沟散水、基础人工土方、小型混泥土自拌（2立方内），临时设施等附属工程劳务施工。……2.3乙方所提供大型设备（1）塔吊（乙方要配备充足的操作人员，不能疲劳作业，否则甲方有权处罚）及时更换钢丝绳，甲方有权无偿使用。（2）输送泵（包括操作人员）。（3）施工电梯（包括上部主电缆及操作人员2名，每一台少配备一名人员甲方每天扣除400元），甲方有权无偿使用。（4）混泥土搅拌机、砂浆搅拌机。2.4承包内容（1）±0.00以下基础及地下室工程包括所有地下室、地下、地下室车道、地下、地下室夹层井、排水沟等。具体包括但不限于，挖基础土方（挖机由甲方提供）、基坑基槽清理……（2）±0.00以上主体及附属工程，具体包含但不限于，包括主体结构钢筋、模板制作安装拆除工程、混泥土工程、脚手架工程、砌体工程、装饰工程、屋面工程、明沟散水工程……（3）合同工期，以建设方工期为准。如因自身原因延误工期，建设方对甲方的处罚由乙方承担。（4）工程质量标准，因满足建设方、监理、甲方及图纸国家施工规范，一次验收合格率100%，优良95%以上，达到湖南省合格工程标准（如因自身原因工程质量未达标造成的人工费用、材料费用都由乙方承担，并甲方有权给于适当的处罚）。（5）承包方式根据本合同的施工内容主要施工工序，乙方同意按固定单价方式进行承包。否则不论任何情况本合同价格均布调整。（6）合同单价合同总价=建筑面积×固定单价总价为408.5元㎡，最终面积按现行国家计算规定进行计算。双方还就权利义务、工期奖罚等问题进行了约定。佳阳公司和顺·洋湖壹号项目部（以下简称佳阳公司项目部）负责人冯景华在该合同甲方落款处签字并加盖了项目部公章。合同签订后，易文华依约进场施工。2013年11月27日，冯景华与佳阳公司签订《项目施工内部承包合同书》，约定：第二条承包形式乙方按甲方与建设单位签订的施工合同的全部内容和计价全面承包施工、依法经营、独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏、自担风险。乙方不得将该项目对外分包和转包，并承担施工合同范围内的一切责任。……第五条管理费标准及支付1、本工程为房建类项目，按工程结算总造价1.5%收取管理费，如果工程被评定为市级优良工程则公司给与乙方工程结算总造价0.5%的奖励；……管理费交纳方式：（1）抽签中标的项目，工程造价在500万元以内的（含500万元）管理费在本合同签订115日内一次性交清（投标保证金可抵作管理费）；（2）中标价在500万元以上的项目及其他项目的管理费及税金在预付工程款中逐笔提留，在工程竣工验收后应全部交清管理费，管理费暂按中标价扣取，实际按最终结算价为主。……4、本工程设计的借款贷资、垫资所引发的经济、法律纠纷概由乙方全部负责。5、所有工程款必须付往甲方指定账户，甲方暂按10%提留（含税费、管理费），乙方如将工程款外付，甲方可处乙方外付金额10%的罚款，甲方不得动用提留10%以外的资金（所提留税、费经最后结算审定，余款一次性退还，不计利息）。佳阳公司与冯景华还就双方责任、工程质量、工期等问题进行了约定。2013年12月1日，兴和顺公司（发包方、甲方）与佳阳公司（承包人、乙方）签订《施工总承包补充合同》，兴和顺公司将其所有的和顺·洋湖壹号一期I标段工程项目发包给佳阳公司施工，约定：一、工程承包范围承包工程名称：和顺·洋湖壹号一期I标段施工总承包工程，包含由2栋高层（住宅**楼**楼），2栋多层（商业2#、3#）及配套一层地下室工程组成。地下。地下室**面积约为1.0万㎡，一期I标段总建筑面积约为4.69万㎡（标段划分详见下表，最终施工面积及施工范围以甲方项目经理部书面通知为准）。其中I标段（南托）：：住宅**楼的占地面积为77384㎡，建筑面积为22482.21㎡，架空层面积为162.02㎡；；住宅**楼的占地面积为37942㎡，建筑面积为9581.62㎡，架空层310.03㎡；商业2#楼的占地面积为1046.9㎡，建筑面积为2858.77㎡；商业3#楼的占地面积为922.24㎡，建筑面积为1581.38㎡。II标段（东阳）：1#综合楼的占地面积为842.09㎡，建筑面积为17060.84㎡；；住宅**楼的占地面积为59741㎡，建筑面积为11956.71，架空层面积为322.37㎡；商业4#楼的占地面积为628.92㎡，建筑面积为1127.94㎡。……6、以上所述的工程承包范围及介绍只是概况的，并不能视为完整无缺的。甲方有权对本项目内具体工程内容采取指定分包、指定供货或独立分包等方式进行随时调整，有关费用按合同条款规定计算，乙方不会因此安排而提出价款及工期索偿。7、乙方按工程承包范围包人工、包材料（甲供材除外）、包工期、包质量、包安全、包施工等全部风险。二、合同工期1、开工日期：2013年10月1日（以甲方项目经理部现场书面通知为准，施工准备及搭设临时设施时间由乙方自行考虑在开工之前完善）。2、竣工日期：以甲方书面确定最终节点为准。……三、质量标准质量验收标准：保证长沙市优质工程，争取湖南省“优质工程”，创“芙蓉杯”奖。最低标准：主体结构验收：合格竣工验收：合格。……四、暂定合同价款暂定金额：69000000元。1.主体工程暂按1230元/㎡计取，地下，地下室暂按2450元/㎡计取乙方投标模拟清单总计1878.7837万元，甲方接受乙方最终投标报价1730万元，乙方投标报价优惠费率约为7.919%（总价基础上下浮）。3.结算原则：（1）模拟清单报价表中已有适用本工程的结算价格，按已有的模拟清单清单价格计算。（2）模拟清单报价表中有类似于本工程的结算价格，可以参照模拟清单类似价格计算。（3）若招标用模拟清单漏项，导致模拟清单投标报价表中没有适用或类似于本工程的结算价格，由乙方按湖南省现行建筑工程定额要求提出适当的施工价格、人工费、材料费、机械费及所有取费费率均按模拟清单投标报价中的价格及费率计算，总价计算最终投标报价优惠费率（以上价格有不一致时，以甲方确认价格为准），漏项材料在投标报价表中没有参考时，以甲方签证价格为准，最终综合单价经甲方确认后执行。（4）模拟清单价格明细详附件及投标单位价格标书。五、履约保证金1、保金方式：乙方履约担保采用现金担保方式，也可采用履约保函方式。担保金额约为合同价款5%，按招标约定人民币300万元整，办理履约担保所需要的费用由乙方自行负责，并将履约担保金汇入甲方指定的银行账号中合同方为生效。履约担保金及履约保函返还按招标要求。2、履约担保方式（乙方人选一种）：（1）总金额300万元，现金履约保证金100万元，履约保函200万元；（2）总金额300万元，全部为现金履约保证金300万元。3、履约保函需在正式开工后1个月内提交至甲方，现金履约保证金在甲方支付第一笔进度款时代扣（含投标保证金金额20万元）。……十、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担免费质量保修责任。十一、甲方向乙方承诺按照合同约定的方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2015年12月23日，易文华与冯景华对涉案工程款进行结算，共同作出《洋湖壹号佳阳劳务清包结算》，确认：一、建筑总面积：50096.41㎡×408.5元/㎡=20464383.50元；二、签证、工伤事故险：56982元；三、本项目罚款暂定247000元，不在本结算内（易老板与冯老板协商）。四、本结算除第三项外，总共款计20521365.50元。以上共计：20521365.50元整。2017年1月18日，易文华与冯景华再次进行结算，共同确认：洋湖壹号劳务清包班组最终结算欠劳务工资为2350000元整。易文华自称：2017年1月24日，兴和顺公司代佳阳公司向其其支付了1940600元，现佳阳公司尚欠其409400元。案外人范福海自愿放弃相关的诉讼权利，相关权利由易文华承受。本案在审理过程中，长建公司的委托诉讼代理人副总经理余铁强当庭称：冯景华实际以佳阳公司名义对涉案住宅2#栋地上部分、商业2#栋、3#栋施工，长建公司只是协调施工和手续备案，冯景华仅是以长建公司名义办理了施工许可证，长建公司并未参与施工。另查明，1、涉案工程均经竣工验收合格，并办理了验收验收备案手续。根据《建设工程竣工验收备案表》显示：：住宅**栋的开工日期为2013年10月1日竣工验收日期为2015年8月20日。商业2#的开工日期为2013年10月1日，竣工验收日期为2016年12月15日；商业3#的开工日期为2013年10月1日，竣工验收日期为2016年12月15日。2、长沙市住房和城乡建设局于2014年5月9月向长建公司颁发了《建筑工程施工许可证》，载明：工程名称为和顺·洋湖壹号住宅2#栋、4#-7栋、商业1#-3#栋、商业5#-8#栋及地下室的施工单位为长建公司，监理单位为深圳市邦迪工程顾问有限公司。再查明，佳阳公司认为其为涉案住宅1#、住宅2#、商业2#地下室、商业3#土建及其地下室的实际施工单位，遂于2017年6月12日向本院起诉兴和顺公司、第三人长建公司、第三人冯景华，主张兴和顺公司应向其支付工程款9452978.51元，并赔偿其经济损失3000000元。本院（2017）湘0104民初5764号民事判决书认定涉案住宅1#、住宅2#、商业2#地下室、商业3#土建及其地下室的实际施工单位确为佳阳公司，判决兴和顺公司向佳阳公司支付工程款9452978.51元。本院认为，本案的争议焦点为佳阳公司是否应向易文华支付工程款问题。本案易文华作为自然人，不具有建筑施工企业资质，其与佳阳公司和顺洋湖壹号项目部于2013年10月10日签订的《和顺洋湖壹号1期住宅商业主体及装饰工程施工合同》，违反了法律强制性规定，应属无效合同。根据本院（2017）湘0104民初5764号民事判决书认定的事实可知，涉案住宅1#、住宅2#、商业2#地下室、商业3#土建及其地下室的实际施工单位确系佳阳公司，与其发包给易文华的施工范围大体一致，各自合同履行期间也基本相同，故佳阳公司作为涉案合同的发包人应向分包人易文华支付工程款。对佳阳公司称其不是涉案诉争工程的实际施工单位可不向易文华承担责任的抗辩理由，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尽管本案各方所签定的《施工总承包补充合同》无效，但对工程款的计算可以参照双方合同的约定。本案双方已于2017年1月18日完成结算，即佳阳公司尚欠易文华工程款2350000元，本院予以确认。现兴和顺公司已代佳阳公司向易文华了支付了1940600元，各方对此亦不持异议，故佳阳公司还应向易文华支付409400元工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据本案另案的查明的事实可知，兴和顺公司还应向佳阳公司支付9452978.51元工程款，故兴和顺公司应在佳阳公司欠款中向易文华承担409400元的付款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十七条、五十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第（五）项之规定，判决如下：一、被告湖南佳阳建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告易文华支付工程款409400元；二、被告长沙兴和顺置业有限公司在被告湖南佳阳建设集团有限公司欠款中向原告易文华承担409400元的付款责任。三、驳回原告易文华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7441元，财产保全申请费2570元，共计10011元，由湖南佳阳建设集团有限公司、长沙兴和顺置业有限公司共同负担10011元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  曹 祥审 判 员  谭雄建人民陪审员  周新龙二〇一九年五月三十日书 记 员  沈 丽附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十七条【合同解决争议条款的效力】合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十九条【竣工验收】建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条【工程价款的支付】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。