山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2430号上诉人（原审被告、反诉原告）：山东沂蒙钻石国家矿山公园，住所地：山东省临沂蒙山旅游度假区云蒙办事处王家村。法定代表人：石研，经理。委托诉讼代理人：董肇阳，山东诚杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金智成建设有限公司，住所地：山东省济南市历下区文化东路**普利文东花园**楼**。法定代表人：李宜森，经理。委托诉讼代理人：王剑，济南历下东门法律服务所法律工作者。上诉人山东沂蒙钻石国家矿山公园（以下简称钻石公园）因与被上诉人山东金智成建设有限公司（以下简称金智成公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钻石公园上诉请求：依法查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、涉案工程至今未竣工，也未经验收合格，无法使用。因涉案工程未达到合同约定的付款节点，所以被上诉人的诉求没有事实依据和法律依据。被上诉人在一审中提供的证据不能证明涉案工程经过了竣工验收，也不能证明被上诉人擅自使用。二、一审法院未查明反诉事实。提供给鉴定机构的检材应当经庭审质证后由法院作为委托方提交到鉴定机构，一审法院未按法定程序进行司法鉴定，未就争议的关键问题查明事实。金智成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。金智成公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款共计443086.74元；2.判令被告向原告支付逾期付款损失156555.19元，并以443086.74元为基数，自2018年2月1日至本案生效之日止按人民银行同期贷款利率向原告支付逾期付款的损失；3.本案保全费、诉讼费由被告承担。钻石公园向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人向反诉人赔偿因工程质量不合格造成的损失10000元；2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：山东沂蒙钻石国家矿山公园中央空调工程经蒙阴县政府采购中心以竞价谈判方式进行采购，评审委员会确定山东金智成空调工程公司中标。2008年11月6日，原告山东沂蒙钻石国家矿山公园与被告山东金智成空调工程有限公司签订《中央空调设备供货及安装工程合同书》一份，合同约定：承包方包工、包料；工程总造价为2560000元；工程价款的支付与结算：工程竣工结算按中标价加签证方式结算，工程竣工验收合格审计完毕后，15天内按合同约定进行结算；工程保修期12个月，质保期两年；合同还就双方的其他权利义务进行了约定。2012年9月11日双方签订《中央空调设备供货及安装工程合同补充协议》一份，载明：涉案的中央空调设备供货及安装工程，双方按原合同约定继续履行各方权利与义务，完善后续未完中央空调工程；工程款付款方式变更为：补充协议签订后钻石公园向金智成公司支付600000元，空调设备安装调试完毕正常运行后30日内，钻石公园向金智成公司支付200000元，本工程三菱重工海尔空调设备及安装工程造价明细附后，最终以具有造价审计资格的中介机构审核和政府审计为准；工程于2012年10月20日完工。2016年12月30日，日照大洋工程造价咨询有限公司受被告钻石公园委托，对原告金智成施工的钻石公园中央空调工程进行了造价结算审核工作，并出具了《山东沂蒙钻石国家矿山公园空调工程竣工结算审核报告》，该报告的造价咨询结果为：钻石公园空调工程总造价为2551086.74元。本结果经三方确认，可作为工程竣工结算依据，未经三方同意，任何一方不得任意改动。诉讼中，被告钻石公园以涉案中央空调工程仍未完工，未竣工验收，并存在质量问题为由，提起反诉，要求原告金智成赔偿因工程质量不合格给被告造成的经济损失，并申请对涉案中央空调工程质量鉴定。本院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对山东沂蒙钻石国家矿山公园中央空调工程进行质量鉴定。2018年11月8日，受托单位山东建筑工程司法鉴定中心出具退卷函一份，答复如下：本中心通知申请人提供该工程正式设计图纸，并交法庭质证。申请人钻石公园截止至11月8日前，一直未能提供涉案工程正式设计图纸，受托单位无法接受该委托，现将该委托予以退回。2018年11月27日，本案第二次开庭时，被告钻石公园提交涉案工程图纸的复印件一份，并请求对该证据质证后交由鉴定机构进行鉴定，原告金智成质证认为，书证依法应当提交原件，上述证据系复印件，真实性无法确定，我方不认可；施工过程中对涉案工程进行过变更，有相关的变更记录，对方提交的该份图纸是2008年6月份，与实际情况本身不符，依法不能作为鉴定的依据；被告钻石公园未在要求的时间内提交完整的鉴定检材，导致鉴定委托的退回，应承担举证不能的责任。另查明，山东金智成空调工程有限公司于2014年7月9日依法变更为山东金智成建设有限公司，原告的诉讼主体适格。山东沂蒙钻石国家矿山公园于2010年8月19日开园。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，原告金智成公司与被告钻石公园之间的建设工程合同，系当事人的真实意思表示，且均不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告按被告的要求完成合同约定的中央空调安装施工义务，被告公园应按约定支付工程价款。涉案工程的工程价款为2551086.74元，系被告委托评估机构评估，因评估报告数额客观公允，本院予以确认。故对原告要求被告钻石公园支付剩余工程款443086.74元的诉讼请求，本院予以支持。被告钻石公园辩称原告存在严重违约情形，涉案工程至今未竣工验收，被告合同期待利益无法获得。本院认为，原、被告双方在工程合同及补充协议中约定工程竣工验收合格审计完毕后，15天内按合同约定进行结算，工程造价以具有造价审计资格的中介机构审核和政府审计为准；且被告钻石公园已委托相关造价审核机构出具涉案工程的竣工结算审核报告，故被告的答辩意见与事实不符，本院不予采信。对于反诉原告钻石公园提出的反诉请求问题。反诉原告钻石公园主张涉案中央空调工程仍未完工，未竣工验收，并存在质量问题，要求反诉被告金智成公司赔偿因工程质量不合格给被告造成的经济损失。对此反诉被告金智成公司不予认可。应反诉原告申请，本院委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案工程进行质量鉴定，但是反诉原告未能按照鉴定机构的要求提供涉案工程正式设计图纸，导致质量鉴定不能，反诉原告亦未提供其他证据证实其主张，故对其反诉请求所依据的事实，本院不予采信，对其反诉请求不予支持。对于原告主张的逾期付款利息问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告对工程交付之日未提供相关证据予以证实，故逾期付款利息自竣工结算文件作出之日即2016年12月30日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算。本案经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山东沂蒙钻石国家矿山公园支付给原告山东金智成建设有限公司工程款443086.74元；二、被告山东沂蒙钻石国家矿山公园赔偿原告山东金智成建设有限公司利息损失（以本金443086.74元为基数，自2016年12月30日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;三、驳回原告山东金智成建设有限公司的其它诉讼请求。四、驳回反诉原告山东沂蒙钻石国家矿山公园的反诉请求。第一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9796元，反诉案件受理费50元，由被告山东沂蒙钻石国家矿山公园会负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人钻石公园与被上诉人金智成公司签订的建设工程合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。双方当事人对已付工程款数额均无异议，本院予以确认。涉案工程由上诉人委托日照大洋工程造价咨询有限公司进行结算审核确定工程总造价为2551086.74元，并经三方确认可作为工程竣工结算依据，应当认定上诉人认可被上诉人已按合同履行了施工义务，故对于上诉人主张的涉案工程未竣工，本院不予采信；一审中上诉人虽申请对涉案工程质量进行评估，但未能按照鉴定机构的要求提供涉案工程正式设计图纸，导致质量鉴定不能进行，应该承担举证不能的法律后果，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人山东沂蒙钻石国家矿山公园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9796元，由上诉人山东沂蒙钻石国家矿山公园负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年五月二十七日书记员  赵文思