湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初5491号原告：周**，男，1964年2月29日出生，汉族，住长沙市望城区。委托代理人：张志军，湖南云天律师事务所律师。被告湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路**。法定代表人：叶有泉，董事长。委托代理人：刘建明,男，1968年8月23日出生，汉族，该公司项目部经理，住长沙市开福区。委托代理人：付颖达，男，1984年10月26日出生，汉族，该公司工程部部长，住长沙市雨花区。被告：郝树红，男，1974年2月11日出生，汉族，住长沙市望城区。原告周**诉被告湖南省第五工程有限公司(以下简称“第五工程公司”)、郝树红建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告周**及委托诉讼代理人张志军，被告第五工程公司的委托诉讼代理人刘建明、付颖达，被告郝树红均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周**向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告第五工程公司、被告郝树红共同向原告返还工程保证金300000元以及逾期付款利息168000元；2、请求依法判令被告第五工程公司、被告郝树红共同承担本案全部诉讼费。事实与理由：原告与被告郝树红系老乡关系，2016年初，原告通过被告郝树红获知被告第五工程公司系中南大学新校区地信楼施工项目总承包方，而此工程项目经理实际为被告郝树红，被告郝树红与被告第五工程公司签订了《建设工程施工内部承包协议》。原告与高建军遂向被告郝树红提出自己有基建施工队伍可以承接此分包基建工程。2016年2月6日，原告、高建军与被告就中南大学新校区地信楼工程分包施工相关事宜，达成初步一致意见，被告郝树红在征得被告第五工程公司同意后，以被告第五工程公司的名义与原告和高建军共同签订了《工程分包合同》、《劳务工程合同》。合同签订后，原告与高建军依约定向被告郝树红缴纳了工程保证金各500000元，总计为1000000元。双方约定此工程保证金于2016年6月1日前退还。由于其他原因，被告第五工程公司未将此分包合同交由原告和高建军实际施工，双方通过协商予以解除合同。被告与原告和高建军商定，原告和高建军分别缴纳的保证金由被告分别处理。而合同解除后，直至目前为止，被告仅退还给原告工程保证金200000元，尚有300000元未退还，双方在2018年5月24日通过最后一次协商，被告承诺尚未退还的300000元保证金（押金）在2018年11月21日前付清，原逾期支付产生的利息以300000元为基数，按月/2分计算，实行月结。被告书写承诺后，未在约定的实现内支付利息，原告催要，被告明确表示拒绝支付。原告认为：原告与被告在解除合同后，依照我国法律的规定，双方应及时办理清算，依据双方核实的金额和被告的承诺，被告应在返还全部保证金（押金）前，支付逾期产生的利息，而现在被告明确表示拒绝支付逾期利息，其行为已构成了违约。依照我国《合同法》第108条的约定，原告要求两被告立即支付逾期产生的违约金和提前返还工程保证金（押金）于法有据，特诉至法院。被告第五工程公司辩称：1、对原告诉请的两份分包合同，没有加盖第五工程公司的公章，也没有签订时间，系原告周**与被告郝树红之间做的假合同，与第五工程公司无关，不予认可，且该笔钱并没有进到第五工程公司的账户，是被告郝树红私人收取，应属于他们之间的私人借款，与被告公司无关。被告郝树红辩称：当时合同只写了数字，没有签订日期及加盖公章。钱是收到了，但是没有签订具体合同，是后面补签的。周**主张的保证金其不愿意返还，周**分包的工程质量不达标，工期延误，员工吵事，其多付了22.8万元工程款，还借给他17000元，原告共造成了工地损失148万元。经审理查明：2016年2月，原告周**、案外人高建军与被告郝树红协商签订一份《工程劳务分包合同》和《工程分包合同》，其中郝树红拟以湖南省第五工程有限公司的名义签订上述合同，周**、高建军拟以湖南天义建筑劳务有限公司的名义签订上述合同。在该两份合同的尾部，被告郝树红在甲方委托代理人处签名，周**、高建军在乙方委托代理人处签名，但湖南省第五工程有限公司与湖南天义建筑劳务有限公司均没有在这两份合同上盖章。《工程劳务分包合同》约定工程名称为中南大学新校区地信楼工程，分包范围及内容约定：“本工程设计图纸以及甲方清单上的所有土建工程的劳务分包作业。”《工程分包合同》约定分包范围约定：“劳务分包中的机械设备及辅助材料。”分包内容为：（1）机械设备：塔吊、提升机、输送泵、泵车以及泥工班、木工班、钢筋班、架子班等各班组所需用设备等；（2）文明施工：能满足各项检查的生活区、生产区符合安全文明要求的施工和材料、设备等；（3）辅助材料：模板、木方、锣杆、顶托、蝴蝶扣、钢管、扣件、架板、安全网、钉子、铁丝等；（4）含二级配电箱及以后的维护、维修及其设备材料等以及上面（1）条中各班组所需用辅助材料等。2016年2月6日，原告周**与高建军向被告郝树红缴纳了工程保证金各50万元。郝树红向高建军、周**出具了一份收条，内容为：“今收到高建军、周**交来中南大学新区地信楼的保证金壹佰万元整（注于2016年6月1日前退还）。”后双方因相关原因，未实际履行上述签订的协议。被告郝树红与原告、高建军商量，被告郝树红分别向原告和高建军退还保证金。在被告郝树红退还原告20万元保证金后，2018年5月24日，郝树红向周**出具一张欠条，内容为：“今欠到周**地信楼押金叁拾万元整，此押金于2016年2月6日所交，利息按月息2分计算，（2018.5.24-2018.11.21）合计利息6个月×6000元/月=36000元叁万陆仟元整。本人承诺在2018年11月21日付清，如未付清按月息5分计算。”同日，被告郝树红向原告支付了12000元，但剩余保证金被告郝树红未再支付，原告遂诉至本院。另查明，2015年11月28日，中南大学确定湖南省第五工程有限公司为中南大学新校区地信楼建设项目施工的中标人。2016年10月8日，湖南省第五工程有限公司聘任郝树红为湖南省第五工程有限公司中南大学新校区地信楼建设工程项目经理部副经理。上述事实有当事人的当庭陈述，原告提交并经庭审质证的中标通知书、湖南省第五工程有限公司[2016]79号文件、左建军的银行存款单及证言、郝树红于2016年2月6日出具的《收条》、郝树红于2018年5月24日出具的《欠条》、郝树红与周**、高建军签订的两份《工程分包合同》，被告郝树红提交的周**于2018年5月24日出具的《欠条》，上述证据来源合法、内容客观真实、且与本案有关联，本院予以确认。对于原告提交的《泥工劳务分包合同》、《木工劳务分包合同》、被告第五工程公司出具的泥工劳务班组结算表、付款明细、项目部进度通知单、泥工工期延误金额计算表、整改通知、木工工期延误金额计算表、木工工期延误金额计算表及通知因与本案没有关联性，本院不予采纳。对于被告郝树红提供的5000元的微信转账记录，因被告郝树红无法证实该5000系退还的保证金，本院对该份证据不予采信。本院认为：第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。”本案中，原告与被告郝树红未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程分包合同》系无效合同，被告郝树红应当将收取的保证金退还给原告。在退还保证金过程中，双方经过协商，郝树红向原告出具了《欠条》，该欠条对被告郝树红具有约束力，其理应按照欠条的内容向原告偿还保证金，现原告诉请被告郝树红返还工程保证金30万元以及从2018年5月24日起按照月息2分的标准支付利息的请求，在扣除已经偿还的12000元后，对于剩余的工程保证金288000元及按月息2%计算的利息，本院予以支持。第二、原告诉请第五工程公司承担共同还款责任，对此，本院认为，第五工程公司没有在双方的工程分包合同上盖章，第五工程公司聘任郝树红作为项目经理部副经理也是在原告支付工程保证金之后，因此，本案郝树红对第五工程公司并不构成表见代理，因此，对原告诉请第五工程公司承担共同还款责任，理由不当，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告郝树红在本判决生效之日起十五日内一次性向原告周**返还工程保证金288000元及利息（以288000元为基数，从2018年5月24日起按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告周**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4160元，由被告郝树红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  周赞二〇一九年五月二十日书记员  曾辉附《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。