广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终1208号上诉人(原审原告)：冯劲，男，1972年2月1日出生汉族，住广东省阳西县。委托诉讼代理人：曾海峰，广东展豪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：惠州市冠峰建材有限公司。住所地：广东省龙门县平陵镇建设路**。法定代表人：谭干武，执行董事。委托诉讼代理人：王彩云、刘华，广东增法律师事务所律师。原审第三人：陈洛，男，1973年9月15日出生汉族，住广东省深圳市宝安区。上诉人冯劲与被上诉人惠州市冠峰建材有限公司（下称冠峰公司）、原审第三人陈洛因民间借贷纠纷一案，龙门县人民法院于2017年10月18日受理后依法适用简易程序审理，并于2017年12月18日作出（2017）粤1324民初967号民事判决书，冯劲不服该判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理后，于2018年7月10日作出（2018）粤13民终1084号民事裁定书以原审判决查明事实不清、证据不足为由，撤销（2017）粤1324民初967号民事判决书发回龙门县人民法院重审。龙门县人民法院依法另行组成合议庭进行审理后，于2018年11月27日作出（2018）粤1324民初703号民事判决。上诉人冯劲不服该判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冯劲上诉请求：1.撤销(2018)粤1324民初703号民事判决书，改判被上诉人偿还借款本金22万元，及利息41600元;2.一审，二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原判决存在如下严重程序违法情形。1.原判决不符合最高人民法院对制作判决书的基本规范。依据《人民法院民事裁判文书制作规范》的规定，判决书应当列明举证质证、证据及事实认定，应当列明并围绕案件争议焦点展开说理论证。另《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说明的指导意见》第八条的规定，对下列案件裁判文书，应当强化释法说理:即包括二审发回重审案件，本案是经由惠州市中级人民法院发回重审的案件，自受该规则的约束。然而，作为二审法院以事实不清发回重审的案件，原判决缺乏基本的要素，没有说明证据采信或不采信的理由。2.原判决依职权向姚马兴调查的证据，应由被上诉人举证，由法院代替被上诉人举证的作法，剥夺了上诉人的辩论权。原判决依职权向姚马兴调查的账本，依法当属于由被上诉人举证，再由上诉人进行质证。但原审法院的作法是，由原审法院直接交由上诉人质证，并且在判决书中根本不记录上诉人的质证观点。法院是有依职权取证的权利，但是举证主体仍然是被上诉人，而不能是法院。裁判员应当是中立的，不能将运动员罚下场后代替上场。由于原判决拒不记录上诉人的质证观点，反而以此账本大作文章，也正是以账本上有余额，而借钱是不符合常理为逻辑起点，大费周折分析本案是虚假诉讼的。故上诉人不得不罗列出，在原审中提出过的观点:一是账本是被上诉人的内账，内账上记录了欠上诉的借款，说明被上诉人内部是确认的。二是内账显示冠峰公司长期负债经营，每月均有记录欠其他债权人的借款，并不仅限于上诉人，余额要扣去借款后，才会显示出冠峰公司当月的实际情况，减去借债后余额很小，个别月份接近负数。三是冠峰公司的公账号9989与姚马兴尾号5585的私账是混同使用的，两个账号之间交易频繁，资金双向流动，公账流向私账有70余笔，而私账流向公账约们余笔，且5585账号多用于向国税、、地税电力局及第三方付款，未看到5585转向姚马兴其他私账，足以证实5585是冠峰公司的公账户。3.原判决没有回应上诉人的调查取证申请，而该取证所涉事实，正是冯劲借第一笔款的原因。申请人向原审法院提交了取证申请，请求调查其中一笔借款12万元的款项用途，即谢贵凌代被上诉人向龙门县工商局缴纳罚款12万后，被上诉人为偿还谢贵凌的借款，所以向上诉人借款12万以归还给谢贵凌。此笔罚款由龙门县工商局的处罚决定，有训贵凌交款记录，更有被上诉人内账上记录确认，最后又通过姚马兴尾号5585转账偿还给谢贵凌12万。在姚马兴向谢贵凌转账12万的当天，内账记录谢贵凌12万销账，记录向冯劲借款12万，当天冯劲借给被上诉人12万，被上诉人财务出具借条欠12万，这是被上诉人内账上的完整记录。涉及该笔12万借款，到底是真借，还是假借，查查12万工商局罚款是不是谢贵凌交的，查查被上诉人有没有还给谢贵凌，如果还了，用谁的账号在什么时间还的，就一目了然。如果这个12万完全不是上诉人说的这回事，再考虑虚假诉讼是否也不迟?上诉人丝毫不担心虚假诉讼的后果，是因为上诉人借钱是实，被上诉人借了钱怎么花，这是被上诉人的事，这么明显的，可以证实不是虚假诉讼的证据，原审法院根本不理睬上诉人要求调查取证的申请，到底是谁在制造错案或假案?二、原判决认定事实错误，上诉人借给冠峰公司的款项属实。1.姚马兴在借款期间是冠峰公司的法定代表人，其联络上诉人借款的行为，属于职务行为。被上诉人的法定代表人从姚马兴变更为谭干武的时间为2018年6月1口，而上诉人借款期间均发生在2018年6月1日之前，显然姚马兴属于履行职务代表公司向上诉人借款，并非个人借款。2.上诉人己经按被上诉人的要求，将借款提供到姚马兴5585账号，上诉人已经履行出借义务，双方的借贷合同不仅成立，而且生效。3.姚马兴5585账号是冠峰公司的公用账号，无须狡辩。一是原审法院审理的冠峰公司与李洪生民间借贷纠纷案件中，李洪生同样将借款转账到姚马兴5585账号用于缴公司电费，原审法院认定该借款属实。二是姚马兴5585账号多次向国税局或地税局或电力局缴纳电费，显然是对公之用。三是姚马兴5585账号与冠峰公司9989账号之间，资金来往频繁，这不仅显示出冠峰公司认可5585就是对公之用，而且说明冠峰公司在财务问题上一直不严谨。四是原审法院调查的姚马兴提交的账本显示，冠峰公司的内账上实际有两个私账号，即各注为(农行)和备注为(信5)，进一步说明，冠峰公司习惯性使用多个私人账号。五是原审法院审理的冠峰公司与熊新华民间借贷案件中，熊新华的款项是转入冠峰公司的财务赖柳婵的私人账户，但向熊新华偿还利息却是姚马兴5585账号，而且该案中，冠峰公司同样提交了账本和收款收据给法院，并在缺席的情况下，原审法院却判决借款属实。账号问题充分说明，不仅冠峰公司有使用多个私人账号的习惯，而且说明原审法院对相同事实采用不同判断标准，如同熊新华的案件冠峰公司也主动提交账本，主动提供收据认账，莫非这个案件也是虚假诉讼?难道判决是为了引导债务人去当老赖?4.冠峰公司内部对于向上诉人借款是确认的，不应当换了法定代表人，就否定借款。从原审法院调取的账本显示，冠峰公司内账记录收到了上诉人借款，被上诉人的财务写了借条，加盖了财务专用章，三者在时间上完全吻合。另外，被上诉人多次以姚马兴5585账号向上诉人支付利息，充分说明上诉人借款属实，否则被上诉人的财务人员陈小玲，何必在内账上记录借款?何必写借据，并加盖财务章?如果仅仅因为换个负责人，就断然否定借款问题，显然是错误的。5.从姚马兴5585账号收款，到冠峰公司财务人员在内账上记录收到借款，再由财务人员手写借条，再到被上诉人用姚马兴55孔账号向上诉人支付利息，这是一个完整的证据链条，上诉人己经充分举证。6.根据证据规则，被上诉人作为反对一方，如果不同意上诉人的诉讼请求，应当提出证据加以反对，应当举证姚马兴5585账户是其个人账户，公司从来没有使用过。应当举证公账户9989与姚马兴私账户5585频繁交易的原因，应当举证工商局罚款12万不是谢贵凌交的，应当举证姚马兴5585账户从来没有交过税和电费等等。反观被上诉人除了否认，没有任何动作，根本不用费心费力去反证，欠钱不用还，还能让出借人变成骗子，这不仅是免费的午餐，还堪称宫斗剧。因为原判诀说了，这是虚假诉讼。7.退一步来说，这是二审发回重审的案件，上诉人的证据与原―审证据没有任何变化，原一审判决也是穷尽一切程序审理，尽管判上诉人部分败诉，但上诉人也是为了说明败诉的不合理，才提出的上诉。反观现一审判决，不仅程序严重违法，而且判诀全部败诉，并且推论出了虚假诉讼，相同证据得出相反结论，难道原一审法官在枉法裁判?我们要清楚二审法院发回的理由是事实不清，而不是适用法律错误。三。原判决适用法律错误。1.判案逻辑错误，完全无视证据，单以经验断案。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，是民事证据审核认定的基本规则。但在本案中，原判决完全不看证据，驳回诉求的理由名为三点:一是借款时间不合理。二是有钱再借钱，不合理。三幂姚马兴主动配合提供证据，不合理。实际理由就是一个，直奔虚假诉讼而去。三点理由就是为了解释虚假诉讼，根本不管最高法院的证据认定标准，将证据三性抛之脑后。上诉人真的不清楚，证据三性(客观性，合法性，关联性)之外，何时产生一个经验性标准?三性是认定证据的标准，经验是验证三性的方法，这是通识。当所有证据压倒性证明，借款属实时，一个经验性打败三性，审判逻辑是什么?经验是主观的，证据是客观的，主观要符合客观，这不仅是哲学规律，更是审查证据的内在要求:而本案中，主观就是要反客观，反的那么直接，不带一点绕弯的，逻辑是什么?完全不用一点证据，单凭分析?对于此错误认识，如下部分做详述。2.姚马兴配合举证是常识，不配合举证，是违背常识和道德。冯劲凭什么将钱借给冠峰公司使用，不就基于远房亲戚关系，基于对姚马兴的信任，才借的钱。否则冯劲与冠峰没有金钱交易，没有生意来往，完全是陌生人，会借几十万给冠峰公司?姚马兴在动员亲戚将钱借给公司周转之后，明知公司更换法人不认账了，姚马兴如果不配合亲戚将钱要回来?姚马兴怎么向冯劲交待?亲人之间信任亲情的伦理，往往高于信任冰冷的法律，如同法律认可夫妻间存在互相借贷关系，试问有几对夫妻向对方借钱，打了借条写了借据?所以，姚马兴配合举证不仅符合道德常识，更是诚信诉讼。如果玩失踪，对冯劲避而不见，任凭冯劲起诉冠峰公司，才叫违背常识。3.配合举证是否是假证?不配合举证，是否冯劲就必然败诉?原判决没有去究问被上诉人否认收到借款的理由，却将举证责任移花接木到姚马兴配合上，并得出不合理的结论。从姚马兴提供的证据《来账详细信息凭证》，《银行卡交易明细清单》来看，均来自银行，不是冯劲或姚马兴能编造出来的，也仅仅能证明，冯劲向姚马兴5585账号转账的记录。这种证据，就算姚马兴不提供，冯劲打印本人的银行记录一样可以证实，并不是没有这个记录，冯劲就无法起诉，这此证据也根本不是假证。冯劲是否具备起诉条件，诉求是否成立，关键在于冠峰公司内部对于姚马兴收到的冯劲款项，怎么处理怎么看待。从冠峰公司财务陈小玲手写借据，冠峰公司内账记录收到冯劲借款，和向冯劲支付利息的记录，这些显然在冠峰公司内部是确认，姚马兴账号收到的冯劲款项是借款，而不是其他。正是这个借条，和内账的确认，才导致冯劲起诉冠峰公司，而不起诉姚马兴。所以，无论姚马兴是否配合举证，对冯劲的诉求，均不会有任何实质性的影响，不会产生原判诀猜测的效果。4.姚马兴另一账号转入5585的钱，已确认为冯劲的借款。姚马兴另一账号转入5585账号，是否算作冯劲借款的问题，也不存在定性的争议。一是冠峰公司内部确认这个钱算是冯劲的，并以此数额向冯劲付了利息，说明三方对此款无争议。二是借款合同也并未排斥第三方提供借款。三是冠峰公司并未将此笔由姚马兴转入5585账号的款项，还给姚马兴，或者以此数额向姚马兴支付相应利息。四是该笔款项是转账，不是现金，证据是固定的，不存在冯劲起诉一次后，姚马兴再凭此证据重复起诉。保持正常的逻辑去看证据，何来定性困难。5.现金日记账上到底有没有钱，不是单纯用加法，更应当用减法。现金账上显示有钱，所以借钱不合理，这是原判诀的另一个主要观点。冠峰公司现金账记录:2015年1月8目支付谢贵凌12万借款的利息48OO元，利率4分。2015年1月11日支付姚马兴2014年12月的利息15660元，按谢贵凌利率折算，至少欠姚马兴42万。2015年1月21日收到贾志球借款14万。单这三笔借款，冠峰在2015年1月至少有借款68万没还，抵销余额相差46万，一审判决认定现金余额211713.12元，显然是不对的。账本反映出，冠峰公司是以借新款还旧贷的形式，负债经营，并不是有余额，不用再借，而实际是不借，就无法周转。账本关于负债记录，不仅证实冠峰一月份没有余额，而且证实欠谢贵凌12万这个起因。至于2015年2月冠峰公司是否真的有余额鲳9312.34元，也应当减除借债的数额后来看。2月5日还谭元珍利息52OO0元，并注明是欠了4个月的利息，按4分利率折算，本金约为32.5万。2月6日还陈玉坤67800元，未说借的时间。2月11还姚马兴利息16999元，说明1月欠的42万没还。2月14日还清刘永康借款20万，说明这个账早就借了。就算不加上冯劲的借款12万。2月新增借款，和1月借款累加后，何来余额?至于因为有钱，所以不用借钱的论述。由于前面己反映出更本没钱:所以借钱的相反观点，不再赘述。其实被上诉人提交的执行笔录中，已记录外债约800万。另外，有钱也不代表不用借钱，否则信用卡，房贷，车贷业务何以有市场?这也是常识。5.利率4分合不合理，与是否存在借贷，是不同的问题。原判决认为，月息4分不合理，存在虚假。这个观点也是站不住脚的，如前所述，冠峰公司在2015年1月和2月，至少有5笔以上的借款，不仅谢贵凌的是月息4分，而且付给冯劲的利息也是按4分来算的。而且该账本2015年10月31日记录，向牟伦召借款10万交电费，仅用了一天，付了利息1000元，这个利率是日息l分，是冯劲利息的几十倍。因此，要驳倒冯劲诉求的根本方法，就是要否定姚马兴5585账号收到的转账，不是冠峰公司用了，要放大借款的主体不是冠峰公司。借款若是公用，就不是虚假。综上所述，原判决在程序上严重违法，制作的判决书缺乏最高人民法院对于判决书的规范要求，而且将依职权调取的证据，当做被上诉人的证据直接使用，否定了被上诉人应当举证的功能，不记录上诉人对证据的质证观点，驳夺了上诉人的辩论权。在事实认定上，查明了上诉人转账的全部事实，却得出一个虚假诉讼的结论，原因与结果自相矛盾。在法律适用上，无视证据认定规则，无视证据三性的基本要求，在证据压倒性一致指向借款属实，且被上诉人不提交任何证据反证的情况下，在与重审前的一审的证据完全一致的情况下，武断定性为虚假诉讼。这不仅损害了上诉人的权益，而且隐喻了原一审法官存在枉法裁决的嫌疑，严重有损法律的权威，故予以上诉，望上级法院予以查明。被上诉人冠峰公司辩称:一审裁判准确，请求二审予以维持。原审第三人陈洛未参加二审诉讼活动。原审原告冯劲向一审法院起诉请求：1、判令被告支付借款本金22万元及利息41600元（计至2017年8月17日）共261600元给原告（其余利息按月息两分五厘计至还清款日止）；2、由被告负责诉讼费。事实与理由：2015年2月17日，原告借款12万元给被告，约定月息4%，被告立下了借条。2015年11月16日，原告借款5万元给被告，约定月息2%，以上借款两笔共计17万元，在2017年8月17日双方对账，被告立下了《欠款单》，盖上公章及财务经办人陈素云签名确认欠本金17万元及利息41600元未还，12万元是从银行转入冠峰公司姚马兴账号（冠峰使用账号），此12万元是交罚款所借。2017年7月26日，被告因要还吴再群的借款5万元，又向原告借现金5万元，月息2.5%，原告借款给被告后，被告立下了借条。综上所述三笔借款，本金共22万元，至2017年8月17日欠息41600元，本息共261600元，此后请求月息二分五厘计至还清款日止。被告冠峰公司辩称：姚马兴利用其违法取得的法定代表人身份，使用其私刻的公章与他人恶意串通虚构被告借款的事实，其代表被告所做的一切行为均与被告无关，理由如下：一、被告的法人是谭干武，姚马兴使用伪造的材料将被告的法人、执行董事由谭干武违法变更登记为姚马兴，龙门县市场监督管理局于2018年4月26日作出撤销变更登记决定书，决定撤销其于2013年5月9日作出的准予当事人变更法定代表人登记和营业范围登记，并于2018年6月1日出具恢复谭干武为冠峰公司法定代表人的营业执照；二、被告的实际经营管理者也是谭干武，2016年10月14日，龙门县人民法院组织被告的股东及债权人参加会议，被告股东及债权人达成一致意见，被告由谭干武承包组织生产经营，每年的承包款为150万元，承包款70%交于法院执行生效判决，余下30%用于被告股东按股权比例分配，上述执行方案签署后，谭干武向法院执行局缴纳了300多万元的执行款，用于支付各种欠款，平息工人上访及股东之间的各种纠纷，但事后姚马兴、王增康等人却反悔，拒不退出工厂，要求自己继续经营，该案经法院反复解释无效后，2016年10月28日龙门县人民法院执行局安排统一执行，将姚马兴、王增康等人赶出冠峰公司，将工厂移交给谭干武经营，王增康因暴力抗拒司法执行，被法院拘留15天。2016年11月15日，被告的股东已将被告财产包括公章全部移交给谭干武，本案原告所出示的证据均是姚马兴个人出具的，即便是真实的借贷，也只是姚马兴与原告之间的借贷关系，与被告无关；三、本案原告冯劲与姚马兴是亲属关系，存在法律上的利害关系，只有他们二人达成借款合意，也没有签订欠款合同，更没有公司其他管理人员签字确认，被告的股东均不知情，姚马兴对外借款事宜没有经过股东会决议及公司管理程序办理，其未经授权或股东会同意对外借款，且全部款项未经被告的公账，姚马兴将借款存放在其个人账户上，而被告有开设银行基本户，公司所有的业务往来资金、工资发放均通过基本户操作；四、从原告提供的证据上看，其中原告补充证据2、3是姚马兴提供给原告的，姚马兴不断举证证明被告有向原告借款的事实，这一举证行为有违常理，从整个案卷材料上看，本案很明显是姚马兴与他人恶意串通，实际上是姚马兴个人与原告之间发生的借贷关系，姚马兴企图将该债务转移给被告，于是制作材料、制造虚假诉讼，从而侵占被告的财产，因此请法院查明，予以驳回原告的诉求。另外，2018年5月17日，惠州市政法委高层领导批示本案由龙门县政法委统一协调，2018年5月30日下午，龙门县政法委召开协调会，姚马兴等人所提起的一系列虚假诉讼案包括本案已统一移送至检察院进行调查处理。第三人陈洛述称，按原审开庭时的答辩意见。我与原告有亲戚关系，原告就向我借款49000元，当时原告没有提供他自己的账号，然后我也没有现金，由于原告说他急用，就提供了姚马兴本人的银行账号给我，要我把钱转至该账号。但是借款实际上是冯劲向我借的。一审法院认定的事实:冠峰公司于2010年8月17日注册登记成立，法定代表人是谭干武；股东所占比例分别是谭干武占28.2758%，王增康占28.2758%，姚马兴占22.7586%，吴家金占13.7931%，沈志强占6.8965%。2013年5月9日变更法定代表人为姚马兴，姚马兴是通过提供虚假材料，通过变更登记获得法定代表人身份资格，该行为导致冠峰公司被龙门县市场监督管理局罚款120000元；2018年6月1日再次变更法定代表人为谭干武。2015年2月16日，陈洛向姚马兴银行账号62×××85汇款49000元，来账详细信息凭证附言：“还款”。当日，姚马兴从其银行账号62×××01转入其银行账号62×××85金额71000元。冯劲提供了二张广东农村商业银行《来账详细信息凭证》用来证明，该二张凭证为姚马兴提供给冯劲。2015年2月17日，冠峰公司出具《收据》，该《收据》载明：今收到冯劲的借款12万元。该《收据》加盖冠峰公司财务专用章，出纳栏有陈小玲签名。冠峰公司提供的日记账载明：2015年2月17日收到冯劲借款12万元。2015年11月16日，冯劲转账汇款5万元至姚马兴的银行账号62×××74，同日从该银行账号转出6000元至姚马兴的银行账号62×××76。冯劲提供了姚马兴的“中国农业银行银行卡交易明细清单”予以证明。2015年11月16日，冠峰公司出具《收据》，该《收据》载明：今收到冯劲的借款5万元。该《收据》加盖冠峰公司财务专用章，出纳栏有陈小玲签名。冠峰公司提供的日记账载明：2015年11月30日收到冯劲借款5万元。2017年7月25日、26日，冯劲分别转账汇款2万元和3万元至姚马兴的银行账号62×××85。冠峰公司提供的日记账载明：2015年7月25日收到冯劲借款2万元，2015年7月26日收到冯劲的借款3万元。2017年7月26日，冠峰公司出具《借条》，该《借条》载明：今借到冯劲5万元，用于还吴再群借款5万元，月利率2.5%，月利息1250元/月。该《借条》有加盖冠峰公司财务专用章，经手人范燕芬签名。2017年8月17日，冠峰公司出具《欠款单》，《欠款单》载明：到2017年8月17日止，冠峰公司欠冯劲借款利息41600元，(2015年2月17日借本金12万元，月利率4%，月利息4800元，2017年1月18日至2017年8月17日未支付利息7×4800元=33600元，2015年11月16日借款本金5万元，月利率2%，2016年12月16日至2017年8月17日未支付利息8×1000=8000元)。该《欠款单》加盖冠峰公司财务专用章，有经办人陈素云签名。姚马兴的银行账号62×××85分别转账汇款给冯劲，分别是：2015年6月29日转账汇款9600元，2015年8月3日转账汇款4800元，2015年8月22日转账汇款4800元，2015年11月1日转账汇款1800元，2015年11月2日转账汇款1000元，以上共支付利息22000元。陈洛表示：其向姚马兴汇入的49000元是代冯劲汇款，是冯劲与冠峰公司之间的借款，其不需要在本案中主张权利，另行与冯劲处理。2016年10月14日，冠峰公司因欠债被本院执行，在执行过程中，公司股东同意将冠峰公司交由股东谭干武承包经营，部分股东和债权人达成一致意见，约定：谭干武承包冠峰公司每年承包款为150万元，从2017年起每年6月支付75万元，12月支付75万元，每5年上浮5%；承包期限至冠峰公司经营期限截止之日；谭干武交付押金200万元，用于支付钟道元、何金水债权；谭干武上交的每年承包款150万元，其中70%交到法院用于支付申请人债权，30%用于公司股东分配。股东谭干武随即实际经营管理冠峰公司，但法定代表人姚马兴及其他股东均未对之前的公司财务账目进行审议和交接，冠峰公司账簿和印章、财务专用章仍由姚马兴掌管、使用。公司的总经理王增康及原有财务人员范燕芬、陈素云已不参与具体经营管理事项。经向姚马兴调查，其认为2015年2月16日，从自己使用的银行账号62×××01转汇71000元至账号62×××85的款项，是用作归还欠冯劲的借款，算作是冯劲借款给冠峰公司。原审案件中，姚马兴作为冠峰公司的法定代表人，本人出庭应诉，庭审答辩中承认借款属实，并主动提供了冠峰公司日记账复印件3份和网银交易凭证复印件5份。另外，经本院向姚马兴调查，其将2015年冠峰公司现金日记账提供给本院核查。据账面反映，2015年1月底，冠峰公司现金余额211713.12元；同年2月15日止现金余额为424177.34元，2月底余额439312.34元；3至10份的现金余额分别为169683.39元、230637.13元、334885.42元、284317.97元、439320.09元、504526.42元、503097.73元、477445.52元；同年11月13日，现金余额为562202.94元；11月底现金余额为465412.44元，12月底现金余额为471259.42元。另外，冠峰公司提供了其公司账号为20×××89号的流水转账记录，显示2015年2月15日账户余额为31490.1元；同年11月13日账户余额为199.05元；2015年12月31日余额为65719.66元。一审法院认为：本案的争议焦点是冯劲与冠峰公司的民间借贷是否属实。冠峰公司作为一家有限责任公司，应严格按照财务制度，使用公司账户用于正常的经济往来，而在涉案的五笔汇款中，均是汇款至姚马兴个人银行账户，姚马兴虽是冠峰公司的法定代表人，从五笔银行汇款的时间来分析，冯劲与冠峰公司之间的借款不符合常理。涉案的5单转账汇款，2015年2月16日发生二单，其中一单由姚马兴的账号62×××01转入其账号62×××85金额71000元，冯劲主张该笔汇款是其借给冠峰公司的，而姚马兴供述“是用作归还欠冯劲的借款，算作是冯劲借款给冠峰公司”；另一单是第三人陈洛汇款49000元至姚马兴账号62×××85，附言里写明还款。二单汇款均不是从冯劲银行账户汇出，冯劲起诉称是冠峰公司用作交罚款而向其借钱，而从姚马兴提供的现金日记账来看，截止2015年2月15日，有现金余额424177.34元，冠峰公司现金账里面有钱，冯劲称冠峰公司向其借钱交罚款的理由不充分，而冠峰公司在有钱的情况下，再向别人借钱，且要支付每月4%的利息，不符合常理，存在虚假情形。第三笔借款，2015年11月16日，冯劲银行汇款50000元给姚马兴的银行账号62×××74，截止2015年11月13日，姚马兴提供的现金日记账来看，冠峰公司现金余额有562202.94元，与上述理由一样，不符合常理，存在虚假情形。如果2015年间的借款是真实的，而冠峰公司有钱不还，而去支付高额的利息给别人，与通过开办公司赚取利益的目的相违背，亦不符合常理。第四、第五笔汇款，2017年7月25日、26日，冯劲分别转账汇款2万元和3万元至姚马兴的银行账号62×××58，冠峰公司已经于2016年10月14日由谭干武承包，债务从谭干武缴交的承包款中去支付；2017年7月，姚马兴已经不参与冠峰公司的经营管理，冯劲与姚马兴之间的汇款，虽然有冠峰公司开具的借条，加盖了冠峰公司财务专用章，而该章应为姚马兴所盖，因为冠峰公司财务专用章是在姚马兴手，其没有移交给经营者谭干武，因此，该50000元汇款不能认定为冯劲借款给冠峰公司。本案诉讼过程中，冠峰公司的原法定代表人姚马兴，在原审中将其本人账户《来账详细信息凭证》及《银行卡交易明细清单》提供给冯劲，这与平常的诉讼举证责任有异，不合常理。正常的应该是冯劲将银行汇款凭证用来作为证据使用，而不是收款人姚马兴将银行收款凭证给冯劲用作证据使用，由此可见，冯劲与姚马兴之间在诉讼过程中有合谋，姚马兴将自己的证据交给冯劲，用来证明冯劲与冠峰公司之间民间借贷的真实性，不合常理。因此，冯劲主张与冠峰公司之间的民间借贷不合常理，其请求冠峰公司偿还借款22万元及利息41600元共261600元，由于与日常交易习惯不同，涉及虚假诉讼，其诉求本院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第一款第二项、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告冯劲的诉讼请求。本案受理费2612元，由原告冯劲负担。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：本院查明，2017年11月1日，原审法院在询问姚马兴时，姚马兴陈述冯劲为其表哥的小孩；2017年12月5日，姚马兴陈述其名下账号分别为62×××74、62×××76的银行卡“一直公司在用，我没有拿这个卡，是公司财务拿着”、“由公司财务持有，我没有持卡”。在本案一审重审中，原审法院于2018年11月13日通知冯劲的代理人质证，用于质证的证据为：姚马兴向法院提交的一本冠峰公司的现金日记账、冠峰公司提交的账号为20×××89的交易明细。2018年11月15日，原审法院向姚马兴进行询问，其认可2015年的现金日记账系提交给法院。在本案二审中，冠峰公司称在该公司的法定代表人由姚马兴变更为谭干武后并未办理财务移交手续。在本案一审、二审中，本院向双方当事人的代理人释明了虚假诉讼的刑事责任。本案一审中，冯劲的代理人于2018年11月13日向法院陈述“接到法官的通知后，代理人已经多系催促冯劲一并前来法院，但冯劲称本人在打工，工作时间无法到法院”。本院认为，本案为民间借贷纠纷。对于冯劲已经向姚马兴的账户支付涉案的款项这一事实，有相关的转账凭证予以证实，应当予以确认。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：应当由谁来承担冯劲向姚马兴账户所转账支付的涉案款项为冠峰公司借款的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。在本案出现冯劲与冠峰公司的原法定代表人姚马兴存在特殊关系、姚马兴未向冠峰公司移交财务账册、姚马兴愿意为冯劲提交证据的特殊情形下，本院认为应当由冯劲承担举证责任。理由如下：首先，冯劲应当合理解释为何在姚马兴不担任冠峰公司法定代表人后是如何取得《借条》、《欠款单》的。本案一审中冯劲主张权利的主要证据中，两张为日期分别为2017年7月26日的《借条》、8月17日的《欠款单》，加盖的是冠峰公司的财务专用章；而根据本案一审中查明的事实，在2016年11月10日冠峰公司《财产移交清单》中，只有资产、证件若干及公章一枚已经移交给谭干武的记录，而没有财务专用章的移交记录。据此，冯劲是从何人手中取得加盖有冠峰公司财务专用章的《借条》、《欠款单》，应当由冯劲进行举证和解释。其次，冯劲有能力从姚马兴处取得对其有利的证据。冯劲在本案上诉状中自认“姚马兴配合举证是常识”，事实上冯劲也因其与姚马兴的特殊关系能够多次从姚马兴处取得其掌握的冠峰公司财务账册等证据以支持其主张。这一事实说明，姚马兴愿意向冯劲出具其掌握的冠峰公司在其担任法定代表人期间的财务账册，即冯劲具备证明姚马兴收取涉案款项后用于冠峰公司的举证能力。而在本案审理中，在姚马兴的支持下冯劲所取得只有转账至姚马兴个人账户的银行凭证、姚马兴掌握账册中记载收到冯劲借款的证据。上述证据，仅有银行转账凭证具备真实性且只能够证实相关款项的发生，而不能充分证明相关款项的性质。再次，因姚马兴与冯劲关系特殊，冯劲应当承担更多的举证责任即充分举证涉案的款项用于冠峰公司的正当支出而非姚马兴个人占有使用。本案诉讼中冯劲主张是将涉案款项转账支付给姚马兴后用于冠峰公司的公用支出，并不是直接代冠峰公司支付该公司的应付款。金钱作为种类物，在进入姚马兴的账户后是不是已经将涉案的款项用于冠峰公司的正当支出，需要对姚马兴担任法定代表人期间的财务状况进行审计后才能确定。又根据本案诉讼中查明的事实，姚马兴并未将其担任法定代表人期间的现金账册移交给冠峰公司，或者交由有资质的审计机构出具审计报告。据此，在当前证据条件下既无法判断姚马兴在本案一审中提交给法院账册的真实性，也无法肯定判断冯劲转账给姚马兴的资金属于冠峰公司的借款。基于同样的理由，姚马兴还应当为冯劲提交证据证明用于收取涉案款项的账号分别为62×××74、62×××76、62×××85的账户中的每一笔资金流动均属于代冠峰公司收取或支付，以印证其在本案一审中接受法院询问所称的至少有两个账户的银行卡均“由冠峰公司财务人员持有”的事实。此外，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，冯劲本人在一审中经法院通知在其代理人多次催促仍然不庭的理由，是“本人在打工，工作时间无法到法院”。但是其在从事何种工作而无法请假、不能请假没有进行合理说明和举证，也未要求法院在非工作时间开庭。因此，其行为应当依法认定为“无正当理由拒不到庭”，一审法院“对其主张的事实不予认定”并无不当。本案诉讼中，姚马兴作为涉案借款的名义收款人、冠峰公司曾经的法定代表人和相关证据的持有人，本应当追加其参加本案诉讼以查明事实和明确责任。但因本案已经因事实不清发回重审一次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，本案不能第二次发回重审。因此，在本案诉讼终结后，冯劲能够取得证据证明涉案款项性质的，可以持相应的证据另循法律途径主张权利。综上所述，上诉人冯劲的上诉主张应当由冠峰公司偿还其借款的证据不足，对其上诉请求本院不予支持。原审查明事实基本清楚，虽然援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条第一款将冯劲提起本案诉讼认定为虚假诉讼的证据不足，但对本案的实体处理得当，本院在对一审裁判存在的瑕疵予以指正后，其判决本院依法予以维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5224元，由上诉人冯劲负担。本判决为终审判决。审判长 郑 杰审判员 寇 倩审判员 黄宇乐二〇一九年五月二十七日法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。