四川省西充县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1325刑初46号 公诉人暨附带民事公益诉讼起诉人西充县人民检察院。 被告人赵巧林，女，1982年10月16日生，汉族，专科文化，个体经营者，户籍所在地四川省南充市顺庆区，住四川省南充市顺庆区，因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年9月6日被取保候审，同年9月30日经西充县人民检察院批准逮捕，因怀孕被取保候审。 辩护人李亚辉,四川果城律师事务所律师。 被告人邓勇，男，1980年3月17日生，汉族，初中文化，厨师，户籍所在地四川省南充市高坪区，住四川省南充市高坪区，因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年9月6日被西充县公安局刑事拘留，经西充县人民检察院批准，于2018年9月30日被依法执行逮捕。 辩护人杜冲,四川源泉律师事务所律师。 被告人何金亮，男，1988年11月3日生,汉族，初中文化，厨师，户籍所在地四川省南充市嘉陵区，四川省南充市嘉陵区号，因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年9月6日被西充县公安局刑事拘留，同年9月11日取保候审，经西充县人民检察院批准，于2018年9月30日被依法执行逮捕。 辩护人李萍,四川源泉律师事务所律师。 西充县人民检察院以南西检公诉刑诉（2019）11号起诉书指控被告人赵巧林、邓勇、何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪、西充县人民检察院又以南西检刑附民公（2019）1号对被告人赵巧林提起附带民事公益诉讼，于2019年3月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。公诉机关西充县人民检察院指派检察员戚海琼出庭支持公诉，并附带民事公益诉讼，被告人赵巧林及其辩护人李亚辉、邓勇及其辩护人杜冲、何金亮及其辩护人李萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 西充县人民检察院指控：被告人赵巧林、邓勇、何金亮违反《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。 被告人赵巧林利用“地沟油”生产、加工的油脂作为食用油加入火锅中，销售给不特定的消费者，2018年8月1日到2018年9月5日期间经营额共计285752.28元，其中含有“地沟油”的红汤锅底及菜品销售金额为140000元，违反了食品安全标准，损害了社会公共利益，西充县人民检察院于2018年12月11日在《检察日报》履行公告程序，公告期满后，法律规定的机关或组织未提起民事公益诉讼，社会公益仍然未得到有效救济。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款的规定，向西充县人民法院提起诉讼，请求判令：被告人赵巧林支付经营额十倍的赔偿金共计1400000元，并在省级以上媒体公开道歉。 被告人赵巧林、邓勇、何金亮对指控的事实和罪名无异议，三被告人的辩护人认为被告人不明知是有毒有害食品；熬制后添加在火锅中的“老油”是否对人体有害，没有鉴定依据，不应认定为“地沟油”；三被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。 经审理查明：2017年12月底，被告人赵巧林在西充县市场监督管理局个体工商登记的西充县钢管厂小郡肝串串香店，在西充县城北新区安汉新天地1号商业楼C栋1楼开始对外营业，被告人邓勇担任厨师长，被告人何金亮做厨房墩子工，何金亮于2018年5月起开始担任厨师。该店在经营过程中，赵巧林为节省经营成本，默许邓勇、何金亮等人，利用回收顾客使用的锅底油等餐厨垃圾、废弃油脂进行提炼食用油再次销售给顾客食用。服务员每天将顾客吃剩的锅底油全部端回厨房，邓勇、何金亮将回收的锅底油用筲箕将食物残渣和锅底油进行过滤、分离，过滤的锅底油达到一定量的时候就进行重复加热再次提炼，再将提炼的油按比例加入新油、辣椒、姜、蒜等进行熬制，熬制有香味了，就让油在不锈钢桶内澄清后冷却，油渣去除后，将冷却的油再次加热提炼后销售给顾客食用。2018年9月5日西充县市场监督管理局与西充县公安局联合开展废弃油脂专项整治工作，在对该店检查时发现该店在回收顾客食用后的火锅底油作为原料再次加工成火锅底料销售给顾客，执法人员现场对证据予以了查封和扣押，并对该店作出了行政处罚，吊销了赵巧林个体经营的西充县钢管厂小郡肝串串香的食品经营许可证，因涉嫌犯罪同日将相关证据移送西充县公安局。 西充县人民检察院对起诉指控的事实及附带民事公益诉讼出示经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据： 书证：1、受案登记表、立案决定书，证实，2018年9月6日，西充县公安局决定对赵巧林经营的“西充县钢管厂小郡肝串串香”经营店涉嫌生产、销售有毒、有害食品案立案侦查。 2、涉嫌犯罪案件移送书，证实西充县市场监督管理局在调查中发现该店涉嫌违法行为遂移送公安机关。 3、户籍信息，证实三被告人身份的基本情况。 4、到案情况说明，证明被告人赵巧林、邓勇、何金亮于2018年9月5日被公安机关口头传唤到案。 5、违法犯罪记录查询,证明被告人没有前科。 6、个体工商户登记信息，证实被告人赵巧林在西充县城北新区安汉新天地1号商业楼C栋1楼经营的“钢管厂五区小郡肝串串香西充总店”，就是被告人赵巧林在西充县市场监督管理局个体工商登记中的“西充县钢管厂小郡肝串串香”店面。 物证：查封物品清单及照片5张，证实侦查人员于2018年9月6日扣押了被告人赵巧林店内物品：网络硬盘录像机（DS-7808N-F1）一台、簸箕1个、水瓢3个、不锈钢盆1个、汤勺1个、洋铲3个、无渣型牛油火锅底料5KG、大不锈钢锅1个、电脑主机（御轩牌）1台、电脑显示器1台、鼠标1个、键盘1个、pos机1套、营业小票打印机1台、不锈钢桶大的3个、不锈钢桶小的1个、秤1台、调料打磨机1个、废弃油脂管理账本1本、营业数据表35张。 证人证言： 1、证人吴某的证言证实:在这个店当了四个月的服务员，主要负责给客人倒水、点菜、上菜、上锅底、收拾客人用餐的餐桌，客人用餐完后，我们将吃完的锅底端回厨房里面一个小房间内，房间内有很多大铁桶，其中一个大铁桶上面有个筲箕，我们就将客人用过后的锅底倒在那个大铁桶内，吃剩的食物就在筲箕上面，油就漏到下面的大铁桶里面。偶尔我去厨房时看见厨师将那些锅底油又放在其他大铁桶内煮，具体用来干什么我们不清楚，只是偶尔和其他服务员聊天时他们说这是老油。 2、证人何某的证言证实：2018年我应聘在该店，将我分配在传菜组工作，我传菜的地方看不见厨房，客人吃完的锅底，一般是服务员将锅端到厨房里面去，倒了后将锅端出来洗，店子将吃剩锅底的油要回收，具体怎么回收我不清楚。 3、证人杨某的证言证实：我在该店当服务员，主要负责将客人吃完的锅底，把锅底油收回厨房，然后倒在一个不锈钢桶上面的筛子里，食物就在筛子上面，油就漏在不锈钢桶内，厨师下班后就将回收的油提炼熬制，再加一些配料、香料和新油一起熬制，就将熬制的老油上给顾客再次食用，主要是厨师邓勇、何金亮在熬制。 4、证人罗某的证言证实：我是串串香的服务员，主要负责给客人倒水、点菜、上菜、上锅底、收拾客人用餐的餐桌，客人用餐完后，我们就将锅底端回厨房里面一个小房间内，房间内有很多大铁桶，其中一个大铁桶上面有个筲箕，我们就将客人用过后的锅底倒在那个大铁桶内，吃剩的食物就在筲箕上面，油就漏到下面的大铁桶里面。不清楚他们是用来干什么的。 5、证人青某的证言证实：我只负责收他们店内的潲水，不包括他们的锅底油。 被告人供述： 1、被告人赵巧林的供述：钢管厂五区小郡肝串串香，是我与两个朋友出资开的，是租的门面，该店于2017年12月28日开业，我是大股东，工商营业执照上法人是我的名字，店里请了两个厨师，我负责店里的全面工作，厨师长邓勇工资是4500元一个月，另一个墩子工做了三个月后，我们就叫他做厨师，负责店内的起锅、炒料和炼油，他的工资是3500每月。为了降低成本，我们店一直在使用回收油，厨师长和厨师就负责用服务员端回顾客吃剩的火锅底油来提炼，待下次顾客来点菜时，厨师就将这些油加入底料进行二次使用，具体制造过程我不清楚，但从一开始营业，我们就制造和使用老油，我没有干涉他们。 2、被告人邓勇的供述：我在钢管厂五区小郡肝串串香店内从事厨师长职业，每天客人吃完串串后，一般晚上2点过顾客走后服务员就会将吃剩的锅底端回到厨房，就将锅内剩余的油和食品一起倒在专门存放的大不锈钢桶内，不锈钢上面有个筲箕，将食品和油分开，剩余的食品就倒在垃圾桶内，当油达到一定量时，我就加点水、姜、蒜香料等原料在灶上煮，煮大概一个小时，烧开后，就关小火煮，煮一个小时后我就用水瓢将取出来，将取出的油又倒进另外一个不锈钢桶内，又加水、姜、蒜香料等原料煮开后，我又将油取出来又倒进另外一个不锈钢桶内，然后按照一定比例的新油，又放在灶上煮，大约煮两三个小时后，锅内有香味了，就让油在不锈钢桶内澄清，澄清后取出来冷却，不锈钢桶内的油渣就倒入垃圾桶，冷却的油烧至102度就可以给顾客吃串串时食用了，一般都是一个星期提炼一次，一般会提炼八十到一百斤左右的油，客人食用完的锅底一般提炼2至3次，我们一般是等顾客走完我们才将锅底油全部回收，顾客在的时候不敢炼制老油，怕客人看见，还有一个厨师何金亮他也会操作这个，平时我不空的时候就是他在提炼。他不空我就提炼，我们老板从开始就知道这个情况。虽然没有人安排我们这样做，但我知道西充基本都这样做的，因为用地沟油可以节约成本。老板有时还会说我们怎么每次炼制的味道都不一样，叫我们炼制的老油味道要保持在好吃的状态。 3、被告人何金亮的供述：我们店是加盟店，总部定时给我们店配送钢管厂五区小郡肝串串香火锅底料，这个底料是总部炒好用塑料袋封装好了的，我们在给客人起锅时就按一定的比例，总部的底料一般放3斤左右，我们自己提炼的老油放0.5斤左右，再加入适当的水就可以了，我在这里上班之前的厨师就是这样做的，他走之前就教的我，他走了之后我们都是这样操作的。一般是我在提炼，我忙休息的时候就是厨师长邓勇在提炼。老板知道我们我们提炼回收吃剩的火锅底油做老油再次使用，都允许我们这样做，火锅行业基本都是这么做的。 辨认笔录 1、赵巧林辨认出厨师长邓勇，厨师何金亮。 2、邓勇辨认出该店老板赵巧林。 3、何金亮辨认出该店老板赵巧林。 现场勘验及照片。 提炼加工地沟油的位置及使用的工具。 同时查明：2018年8月1日至2018年9月5日，钢管厂五区小郡肝串串香的台账显示8月份共计实收营业额是311251元（包含锅底、菜品、酒水、小吃等），其中锅底销售金额61185.15元，菜品销售金额188750.74元，酒水销售金额52793.36元；9月份实收金额共计46067元（包含锅底、菜品、酒水、小吃等），其中锅底销售金额8815.67元、菜品销售金额27000元，酒水销售金额10070.63元。 另查明：被告人赵巧林在审判期间已怀孕。 本院认为,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。对于利用“地沟油”生产“食用油”的和明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。被告人赵巧林默许店内厨师被告人邓勇、何金亮将顾客吃剩的锅底油予以回收提炼后加入顾客食用的火锅底料中，供顾客食用。被告人赵巧林、邓勇、何金亮的行为，侵犯了国家对食品安全的管理法规和消费者的生命健康权，已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应当追究三被告人的刑事责任。西充县人民检察院起诉指控被告人赵巧林、邓勇、何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人邓勇、何金亮的辩护人辩称被告人不知道“老油”系有毒有、害食品，被告人何金亮、邓勇作为厨师，只是拿工资，没有以盈利为目的的主观故意。根据在案证据显示被告人邓勇、何金亮每次提炼回收油都是顾客走后才提炼，称怕顾客看见，证明二被告人明知是不能用回收的“老油”继续给顾客使用。是否盈利不影响本案的犯罪构成。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。 被告人在火锅底料中加入“老油”的行为，危害了食品安全，损害了消费者的身体健康，危害了社会公共利益，西充县钢管厂小郡肝串串香的经营者赵巧林应当对危害食品安全、损害消费者身体健康的行为承担民事赔偿责任。西充县人民检察院于2018年12月11日在《检察日报》公告后，在法律规定的机关和有关组织未提起民事公益诉讼后，西充县人民检察院有权提起附带民事公益诉讼。西充县人民检察院要求被告人赵巧林支付赔偿金共计1400000元，本院认为西充县人民检察院请求支付的赔偿金数额过高，本院予以调整。根据本案的客观事实，在确定销售金额时扣除烟、酒水、菜品等金额后，2018年8月至2019年9月其销售有毒有害食品的销售金额是70000元，按红汤、清汤的锅底折半后，酌情认定生产、销售有毒、有害食品的销售金额为35000元。 被告人赵巧林系该店的经营者，其生产、销售有毒、有害食品损害了消费者身体健康，应向消费者赔礼道歉，故西充县人民检察院要求“被告人赵巧林在省级媒体上公开赔礼道歉”的请求，本院予以支持。据此，根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、第一百四十七条，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第十一款、最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条之规定，判决如下： 一、被告人赵巧林犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金50000元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人邓勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑二年，并处罚金20000元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人何金亮犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金20000元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人赵巧林向公益诉讼起诉人西充县人民检察院支付惩罚性赔偿金350000元，由公益诉讼起诉人西充县人民检察院将此款依法处理； 五、被告人赵巧林在四川省省级媒体上对西充县钢管厂小郡肝串串香经营店的消费者公开赔礼道歉，并承担相关费用。赔礼道歉内容报本院审定。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  杨红清 人民陪审员  杨宏娟 人民陪审员  鲜述武 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  袁 媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国食品安全法》 第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品： （一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品； （二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品； （三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂； （四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品； （五）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品； （六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂； （七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品； （八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品； （九）被包装材料、容器、运输工具等污染的食品、食品添加剂； （十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂； （十一）无标签的预包装食品、食品添加剂； （十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品； （十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。 第一百四十七条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》 第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。 经营者利用格式条款或者通知、声明、店堂告示等，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，原告认为对消费者不公平、不合理主张无效的，人民法院可予支持。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。 营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。