贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终141号上诉人（原审原告）：贵州广颢城乡建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区黔灵西路**美盈广场**。法定代表人：李智，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱德飞，贵州全联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张羽，贵州全联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州荣业房地产开发有限责任公司，住，住所地贵州省普定县城关镇富强路/div>法定代表人：王春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志龙，贵州定南律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑厚荣，贵州定南律师事务所律师。原审第三人：齐中正，男，1965年5月19日生，汉族，住四川省岳池县。上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司（以下简称广颢公司）与上诉人贵州荣业房地产开发有限责任公司（以下简称荣业公司）、原审第三人齐中正建设工程施工合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2017年8月24日作出（2017）黔04民初14号民事判决。广颢公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年12月27日作出（2017）黔民终1065号民事裁定，撤销上述判决、裁定发回该院重审。该院重审后，作出（2018）黔04民初12号民事判决，广颢公司、荣业公司均不服该判决向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年3月15日进行了调查询问。广颢公司的委托诉讼代理人朱德飞、荣业公司的委托诉讼代理人郭志龙、原审第三人齐中正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广颢公司向本院上诉请求：1.依法撤销（2018)黔04民初12号民事判决，查明本案事实，并依法改判为：判决荣业公司依据贵州业盛工程造价司法鉴定所作出的鉴定结论（工程总造价37,902,971.13元）为结算依据向上诉人支付工程款以及资金占用费。2.一、二审诉讼费用由荣业公司承担。事实和理由：一、关于合同效力。一审判决在已认定本案案涉工程属于商品房项目的前提下，仍然依据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款之规定认定案涉工程必须进行招投标属于适用法律错误；同理，一审判决以本案涉案工程未进行招投标为由认定广颢公司与荣业公司之间签订的《建设工程施工合同》系无效合同属于适用法律不当，应依法予以撤销。二、关于资金占用费。涉案《建设工程施工合同》合法、有效，双方均应按合同约定的内容履行义务，承担违约责任。因此，荣业公司应按《建设工程施工合同》第47条补充条款之约定向广颢公司支付资金占用费。一审法院未按合同约定支持广颢公司的资金占用费请求属于适用法律错误。《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“1，如甲方（被上诉人）不能按时拨款，不超过一个月，乙方不收取资金占用费。2，如超过一个月，乙方按应付金额的千分之一每天收取资金占用费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条约定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，荣业公司应按照上述约定按应付金额的千分之一（每日）向上诉人支付资金占用费。三、关于鉴定费。一审判决不仅未依据过错原则判决广颢公司与荣业公司合理分摊鉴定费，且对此只字不提，违背了公平原则，也违背了权利义务相一致原则，应依法予以改判。荣业公司二审辩称，一、广颢公司上诉称应当采信鉴定结论37902971.13元作为判决依据的理由不能成立。首先，该379O2971.13元是全部工程总价，而广颢公司并未完成全部建设工程，故广颢公司无权主张全部工程价款。其次，379O2971.13元实际上包括3个部分，分别是荣业公司与广颢公司于2016年1月12日结算的已经确认的工程量部分、未计量部分和待定项目部分，在双方就已确认的工程量进行结算确认的工程价款为34181439.82元后，对该部分工程款已经没有必要再鉴定，这完全符合法释【2004】14号司法解释第二十三条的规定，也与即将施行的法释【2018】20号司法解释第十二条的规定相吻合，广颢公司坚持要鉴定，原判对该部分不予采信是正确的。而未计量部分是第三方完成且工程款已经支付给第三方，广颢公司无权主张。而待定项目也未按照双方的约定下浮2%。因此，荣业公司上诉请求按照鉴定总价判决没有正当理由。再次，该鉴定总价是含税价格，如按照总价判决且广颢公司不能提供发票，应当扣除相应税费。二、关于鉴定费的问题。如前所述，由于鉴定系由广颢公司申请，且荣业公司并未拒绝结算，全案鉴定费理应由广颢公司承担。荣业公司向本院上诉请求：依法撤销原判并改判。事实及理由：一、原判认定事实错误。原判以荣业公司的法定代表人王春于2014年4月11日出具《说明》，承诺建筑税费由荣业公司负责缴纳，以此驳回荣业公司关于广颢公司应当向上诉人提供发票的请求。荣业公司认为，原判根据《说明》认定缴纳建筑税费的主体是荣业公司，显然是曲解荣业公司的意思表示和法律规定。根据法律规定，建筑税费的缴纳主体是施工企业，由于广颢公司是按照工程进度请求荣业公司拨付工程款的，因一直没有提供发票，荣业公司多次被税务机关催告，为了不影响荣业公司的工程建设，荣业公司才向广颢公司出具《说明》，以达到由税务机关要求荣业公司扣缴的目的，便于工作协调，因此，荣业公司法定代表人的说明，表达的是“代缴”的意思，荣业公司有权将代缴的税费从工程款中扣除，这一意思表示在2014年12月17日广颢公司给荣业公司的《关于“荣业阳光小区工程款支付说明”的回复》中有明确的记载，基于《关于“荣业阳光小区工程款支付说明”的回复》形成于原判采纳的《说明》，故应当认定荣业公司所作承诺实为代缴税费，而不是承担税费。此外，完税凭证是工程竣工备案所必需的资料，如广颢公司不提供税务发票，也将无法完成工程竣工备案。原判将《说明》曲解为上诉人承担建筑税费，属于认定事实错误。二、原判对“待定项目”鉴定价为1701367.33元全部采信是不当的。因为该部分价格是按照“定额”标准得出的结论，根据荣业公司与广颢公司的约定，按照定额计价时应当下浮2%，这有荣业公司与广颢公司在2014年12月17日的“说明”与“回复”可以证明，原判不采信此约定没有依据。三、原判适用法律错误。原判适用法释【2004】14号司法解释第十八条关于“付款时间没有约定或者约定不明”所规定的第（一）种情形判决荣业公司承担工程款利息是错误的。因为荣业公司与广颢公司在2015年1月24日的《补充协议》明确约定，荣业公司的支付义务需在广颢公司施工资料完善后，于结算完毕5日内付款至工程总价的97%，由于广颢公司未提交完善的工程资料，特别是《工程竣工备案表》没有监理、设计及施工单位的签章，是一张空白表格，所以双方只能作初步结算，并未结算完毕，荣业公司的支付义务仅限于工程进度款的80%，因荣业公司的支付额度已经超过进度的80%，故原判以工程交付之日作为结算工程款利息的起始日，属于适用法律错误。四、原判判决荣业公司支付全部工程款是错误的。根据荣业公司与广颢公司的约定，工程款结算时，约定留工程款总额的3％作为质保金，质保金在保修期满后无质量问题的情况下退还，案涉工程的保修期最长的为5年，且在保修期内已经出现质量问题，这有双方于2015年7月签署的《工程联系单》及监理公司2015年7月28日的《会议纪要》和2016年7月20日广颢公司签署的《工程问题的函》可以证明，由于相应的维修工作不是广颢公司在实施，因此产生的费用就应当从质保金中扣除，原判未预留质保金，显然不符合法律规定和日常法则。广颢公司二审辩称，一、关于税费问题。荣业公司之法定代表人王春于2014年4月11日出具的《说明》是在与答辩人友好协商达成一致的基础上作出的，系被答辩人的真实意思表示，合法有效，该《说明》清楚的表述了税费由荣业公司负责缴纳，而不是代缴，因此，一审法院据此认定本案相关建筑税税费由荣业公司承担属于认定事实正确，应依法予以维持。广颢公司所称的该《说明》表达的是“代缴”的意思没有事实依据，应不予采信。二、关于荣业公司提出的“待定项目”部分应在鉴定价的基础上下浮2％问题。荣业公司与广颢公司签订的《建设工程施工合同》对此并无约定，因此，荣业公司的该主张应不予支持。三、关于利息（资金占用费）问题。荣业公司与广颢公司之间签订的《建设工程施工合同》合法、有效，双方均应按合同约定的内容履行义务，承担违约责任。因此，荣业公司应按《建设工程施工合同》第47条补充条款之约定向广颢公司支付资金占用费。更重要的是，有荣业公司盖章以及其法定代表人王春于2013年12月18日签字认可的《普定荣业阳光小区二项目工程款延期支付费用计算》清楚表明，截至2013年12月18日，荣业公司应向广颢公司支付利息（资金占用费）113.9886万元，该《普定荣业阳光小区二项目工程款延期支付费用计算》系广颢公司与荣业公司的真实意思表示，合法有效，因此，人民法院应根据合同对资金占用费的约定判定荣业公司向广颢公司支付利息（资金占用费）。四、关于工程质量问题。涉案工程经验收合格，不存在荣业公司所称的质量问题。房屋验收后有轻微开裂，是在验收后半年才出现此种情况的，是由于温差造成的，属于行业通病，不属于质量问题，且广颢公司已安排工作人员处理，荣业公司所称的其维修产生费用，没有事实依据，应不予采信。因此，荣业公司想据此减少向广颢公司支付工程款应不予支持。五，关于《工程竣工备案表》没有盖章的问题。涉案工程的设计单位贵州中建建筑科研设计院有限公司可以证明因为荣业公司未按约定支付贵州中建建筑科研设计院有限公司设计费，导致贵州中建建筑科研设计院有限公司不在广颢公司报送的资料上盖章。因此，该责任应由荣业公司自行承担，与广颢公司无关。广颢公司向一审法院起诉请求：1.判令荣业公司依据《建设工程施工合同》约定的结算标准对普定县“荣业阳光小区2项目3、4、5、6号楼”进行结算；2.判令荣业公司支付工程款9223778元，资金占用费729万元；3.本案诉讼费由荣业公司承担。一审法院认定事实：广颢公司、荣业公司分别为具有房屋建筑工程施工总承包二级和从事房地产开发及销售的有限责任公司。2013年4月8日，双方订立《建设工程施工合同》，约定荣业公司将其开发的普定县荣业·阳光项目3、4、5、6号楼发包给广颢公司修建，合同工期450天；合同价款采用可调价格方式确定，按实结算，执行贵州省《04定额》及其相关文件，主材按市场价格按实调整；工程款按进度拨付，主体完成至第三层断水时拨付该栋工程首期款，按实际完成工程量的80%支付；以后按每月实际完成工程量的80%拨付，工程完工拨付足该栋工程总价的90%；工程竣工验收合格、符合备案要求，经备案后支付至总金额的97%，剩余3%作为质量保修金，保修期满后无息退还；竣工验收合格后一个月内全部办完工程结算手续。如甲方不能按时拨款，超过一个月按应付金额的每天千分之一收取资金占用费。第三人齐中正作为广颢公司的项目负责人，负责与荣业公司协商、签订合同以及执行与此有关的事项。双方另签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程保修相关事宜。2015年1月24日，荣业公司法定代表人王春与原审第三人齐中正签订《补充协议》，约定：“在属于乙方（广颢公司）范围内的施工资料完善后，甲方（荣业公司）保证结算完毕5日内支付工程款至工程总价的97%（资金占用费全部支付）。”广颢公司于2013年3月进场施工，2014年12月竣工。2013年至2015年期间荣业公司向广颢公司支付工程款共计32257400元。2013年12月18日，广颢公司以荣业公司未及时支付工程款为由制作《停工报告》，荣业公司回复同意误工费计为73926元，待结算后支付。2016年1月12日，双方代表签字确认《普定县荣业阳光小区2项目工程已签字认证工程量结算书汇总》，载明相关项目工程量总价为34181439.82元，并注明“此结算不包含刮瓷、保温、栏杆扶手、防盗门、烟管等待定项目。”后双方因建筑材料价格计算方式发生争议，未就工程做竣工结算，荣业公司也未再支付工程款。一审法院审理期间，广颢公司申请对案涉工程总造价进行鉴定，经一审法院委托，贵州业盛工程造价司法鉴定所作出工程造价鉴定书、补充鉴定意见、补充鉴定意见（二），鉴定结果为：工程总造价37902971.13元；刮瓷、保温、栏杆扶手、防盗门、烟管等待定项目造价为1701367.33元。一审法院认为，本案争议焦点为：广颢公司诉请荣业公司按照双方合同结算、支付工程款及资金占用费有无依据。一、关于合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”，案涉工程属于商品房项目，依法须进行招投标。一审庭审中，被告荣业公司作为建设单位，自认未进行招投标；原告广颢公司虽称通过邀标程序签订合同，但未提供证据证明已按照法律、行政法规的相关规定依法进行招投标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原、被告之间的《建设工程施工合同》应认定为无效。二、关于工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，一审庭审中，双方当事人共同确认已付工程款总计32257400元。由于《普定县荣业阳光小区2项目工程已签字认证工程量结算书汇总》明确除“刮瓷、保温、栏杆扶手、防盗门、烟管等”为待定项目外，3、4、5、6号楼双方认证工程量计算结果为34181439.82元，该款系双方参照合同约定对部分已完工程所作确认，经鉴定待定部分造价为1701367.33元，荣业公司应支付双方已结算但未支付的款项以及未结算待定项目的相应价款。荣业公司于2013年12月25日在《停工报告》上确认同意按73926元计算广颢公司误工费，待结算后支付，故对广颢公司主张的相应费用予以支持。荣业公司主张广颢公司应向其开具227万元税费发票，但广颢公司已提供荣业公司2014年4月11日出具的《说明》作为反驳证据，内容为：“荣业阳光小区项目的建筑税费由我公司负责缴纳”，由于荣业公司已承诺税费由其自行承担，故对该公司关于税费发票的主张不予采纳；对于广颢公司提出防冻栓增加费、材料赚保费、材料采保费、材料税差、门窗外墙漆、钢筋费、现浇砼梁架属于待定项目未结算的主张，因其未提供相关证据予以证明且在庭审中自认部分项目为案外人所施工，故不予支持。荣业公司主张代广颢公司缴纳水电费未计算，并提供相应发票证实金额共计441317元，对此，广颢公司辩称该款系由3家施工单位共同产生，按照总金额支付缺乏合理性。虽然双方对该费用并无约定，但广颢公司作为使用者应当支付相应对价，故一审法院对水电费酌定由广颢公司承担1/3，即147105.67元，在其可得工程价款中予以扣除。综上，荣业公司尚应支付广颢公司34181439.82元（结算书已明确部分工程量）-32257400元（已付工程款）-147105.67元（水电费）+73926元（误工费）+1701367.33元（结算书未明确部分工程量）=3552227.48元。三、关于资金占用费。因《建设工程施工合同》为无效合同，故广颢公司要求荣业公司依照约定支付资金占用费的诉请缺乏合同依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”，根据上述规定，本案施工合同虽然无效，但是原告施工工程已完工并交付使用，荣业公司应当支付工程款。荣业公司未及时支付工程款，客观上造成原告的资金损失，故对于广颢公司关于资金占用费的诉请，一审法院支持按照中国人民银行同期同类贷款利率，从工程完工交付之日2014年12月17日起算。综上所述，一审法院判决：一、由荣业公司在判决生效后十日内支付广颢公司工程款3552227.48元。二、由荣业公司自2014年12月17日起，以3552227.48元为基数按中国人民银行同期流动资金贷款利率向广颢公司支付利息，利随本清。三、驳回广颢公司的其他诉讼请求。案件受理费82916元，由广颢公司负担54602元，荣业公司负担28314元。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院依法予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、工程价款是以司法鉴定结论37902971.13元为计算依据还是以一审判决认定的双方结算价款为依据；三、税费是否应从工程款中扣除；四、“待定项目”鉴定价1701367.33元是否应当按照定额计价下浮2%；五、资金占用费是否应当根据合同约定支付；六、工程质保金是否应当预留；七、鉴定费用应当如何分担。一、关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题第一，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”、第二款：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”之规定，必须进行招投标的建设工程项目的具体范围和规模标准，应由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。第二，2018年6月1日，由国家发展和改革委员会制定并经国务院批准的《必须招标的工程项目规定》施行，本案一审此时尚未审结，故对于涉案工程是否属于必须招标的建设工程应适用该规定。根据《必须招标的工程项目规定》第二条：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”、第三条：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”、第四条：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”之规定，本案所涉工程既不属于上述第二条、第三条规定的工程项目范围，国务院发展改革部门也未就本案中此类性质的建设工程是否属于必须招标的工程范围另行作出规定，故一审法院适用《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项之规定认定涉案工程属于必须招标的工程，进而认定涉案《建设工程施工合同》无效属适用法律错误，应予纠正。第三，涉案《建设工程施工合同》是本案双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应认定为有效合同。二、关于工程价款是以司法鉴定结论37902971.13元为依据，还是以一审判决认定的双方结算价款34181439.82元为依据的问题根据广颢公司及原审第三人齐中正一审庭审陈述，入户水电工程、塑钢窗、外墙漆为荣业公司委托案外人施工，而鉴定机构出具的《补充鉴定意见（三）》显示，门窗及外墙漆部分已计入工程款中，故荣业公司二审关于鉴定报告中的工程款包括上述双方结算书中已经确认的工程量部分、未计量部分和待定项目部分，未计量部分是由第三方施工完成，工程款已支付给第三方的主张成立。因此，本案工程款结算应以2016年1月12日《普定县荣业阳光小区2项目工程已签字认证工程量结算书汇总》的结算总价34181439.82元为依据。三、关于税费是否应从工程款中扣除的问题第一，虽然荣业公司2014年4月11日出具的说明表述本案项目建筑税费“由我公司负责缴纳”，但根据2014年12月17日的“说明”与“回复”关于建安税的内容，对于荣业公司提出的“代缴”之意，广颢公司在“回复”中只是对金额提出异议，未对建安税系由荣业公司“代缴”提出异议。第二，荣业公司一审中已提交缴纳部分税款之凭证，该部分金额，即237910应从其应付工程款中予以扣除。因此，广颢公司应获支付的工程款（含误工费）数额为：荣业公司尚应支付广颢公司34181439.82元（结算书已明确部分工程量）-32257400元（已付工程款）-147105.67元（水电费）+73926元（误工费）+1701367.33元（结算书未明确部分工程量）-237910（荣业公司已代缴的税费）=3314317.48元。第三，对于尚未缴纳的税费因未实际发生，故本案不予审查，但广颢公司应按照双方约定向荣业公司开具相应的完税发票。四、关于“待定项目”鉴定价1701367.33元是否应当按照定额计价下浮2%第一，涉案《建设工程施工合同》对于工程款按照定额计价时下浮2%未作约定。第二，2014年12月17日的“说明”与“回复”从内容上看，虽然涉及到下浮2%的内容，但从性质上看，只是建设方与施工方对工程款进行协商的一个过程，并不是协商的最终结果。第三，《普定县荣业阳光小区2项目工程已签字认证工程量结算书汇总》作为本案的最终结算文件，对于工程款按照定额计价时下浮2%并无体现，结算双方也未在此结算书中明示相关的合意。故荣业公司关于“待定项目”所涉工程款应按照定额计价下浮2%的主张不成立。五、关于资金占用费是否应当根据合同约定支付的问题第一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定履行自己的义务。”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务，违反合同约定应承担违约责任。第二，根据2015年1月24日《补充协议》第三条：“……在属于乙方（广颢公司）范围内的施工资料完善后，甲方（荣业公司）保证结算完毕5日内支付工程款至工程总价的97%（资金占用费全部支付）。”、涉案《建设工程施工合同》第47.2条：“如超过一个月，乙方按应付金额的1‰每天收取资金占用费。”之约定，荣业公司应当在工程款结算完毕5日内向广颢公司支付工程款的97%，但荣业公司未按上述约定履行义务，故应承担按约定标准支付资金占用费的责任。第三，资金占用费的计算。根据《建设工程施工合同》的约定，荣业公司应于工程款结算完毕5日支付工程款的97%，剩余3%作为质保金在保修期满后无息返还。因此，对于工程款的97%的未付部分应按约定和广颢公司主张的期限计算资金占用费，剩余3%为质保金，按约定不计息，不产生资金占用费，即资金占用费的计算基数为（34181439.82元+1701367.33元-32257400元-147105.67元-237910元）×97%=3143179.74元，此费用从工程款结算完毕后五日即自2016年1月17日起，按每日1‰，以3143179.74元为基数支付。六、关于工程质保金是否应当预留的问题根据涉案《建设工程施工合同》的附件《房屋建筑工程质量保修书》第五条之约定“保修期满五年时，返还余下的全部质量保修金”。本案中，荣业公司与广颢公司均认可涉案工程本案工程于2014年12月竣工，按照约定，保修金应于2019年12月返还广颢公司。但荣业公司并未完全按照上述质量保修书的约定，即在保修期满一年、二年、三年时按约定比例向广颢公司返还保修金，故其在自身不按约定履行义务的情形下却要求对方须按约定承担义务，有违诚实信用原则，本院不予支持。一审法院判决荣业公司返还全部保修金并无不当，应予维持。对于荣业公司提出涉案工程存在质量问题的主张，因其在一审中并未就此提出反诉，故此主张不属于本院二审审理范围。七、鉴定费用应当如何分担的问题根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”、第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。……”之规定，本案所产生的鉴定费用，应依据上述规定按照本案当事人胜负比例来分配负担。一审法院对该费用未予处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人贵州广颢城乡建设工程有限公司部分上诉请求成立，上诉人贵州荣业房地产开发有限责任公司的上诉请求不成立。一审法院事实认定清楚，但适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初12号民事判决；二、贵州荣业房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内支付贵州广颢城乡建设工程有限公司工程款（含误工费）3314317.48元；三、贵州荣业房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内向贵州广颢城乡建设工程有限公司支付相应的资金占用费（以3143179.74元为基数，自2016年1月17日起至工程款支付完毕止，按每日1‰计算）；四、驳回贵州广颢城乡建设工程有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费82916元，由贵州广颢城乡建设工程有限公司负担24874.8元，贵州荣业房地产开发有限责任公司负担58041.2元；鉴定费250000元，由贵州广颢城乡建设工程有限公司负担75000元，贵州荣业房地产开发有限责任公司负担175000元。二审案件受理费由贵州广颢城乡建设工程有限公司负担8580.98元，由贵州荣业房地产开发有限责任公司负担117236元。本判决为终审判决。审判长  雷苑审判员  张玮审判员  杨锐二〇一九年五月二十日法官助理田宇书记员肖亮