安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终77号 上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司，住所地安徽省蒙城县皖北建材城****。 负责人：张艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白莉，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张怀建，男，1966年8月15日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：张如利，安徽潮平律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张根建，男，1988年3月18日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司（以下简称平安财险蒙城支公司）因与被上诉人张怀建、张根建机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2018)皖1622民初7159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险蒙城支公司的委托诉讼代理人白莉、被上诉人张怀建的委托诉讼代理人张如利到庭参加诉讼。被上诉人张根建经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险蒙城支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张怀建对平安财险蒙城支公司的诉讼请求；二审诉讼费用等间接费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费、评估费及律师费等间接损失不属于保险公司理赔范围，一审判决平安财险蒙城支公司承担鉴定费违背合同约定，无依据。2.医疗费未扣除非医保，不合理。3.一审对张怀建的护理费计算错误。一审认定护理费为132.9×105=14052.15元计算错误，132.9×105=13954.5元。4.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张怀建的误工期超定残前一日，一审对张怀建误工费认定错误。5.一审认定张怀建的后续治疗费过高，且未实际发生，为确保各方当事人利益，应待实际发生后，根据花费情况赔付。 张怀建辩称，1.《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。同时根据保险法第十七条规定:保险合同中规定有保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。故一审判决鉴定费由平安财险蒙城支公司承担有法律依据。2.一审中，保险公司没有申请对非医保用药进行鉴定，没有说明非医保用药的名称、种类、数量、可替代药品的名称、差价等。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是商业性保险合同，保险人收取的保费远高于国家基本医疗保险，投保人对加入保险利益期待远高于国家基本医疗保险。因此，本案保险公司扣除非医保用药费用的主张，降低了自身风险，减少了自身义务，限制了投保人的权利。平安财险蒙城支公司要求按照国家基本医疗保险的标准理赔有违诚信。3.张怀建的误工期限是依据法医鉴定认定的误工期限，报告是依据专门规定就伤者从病理上人的身体损伤度需要恢复或基本恢复所需要的休息时限，即法医根据张怀建的损伤结果，按照其专业学识，认定的该伤情需要静养休息恢复受损之处的时间，此认定是根据相关法医行业的规定作出的，具有专门性、专业性，它的时间段代表着人体受到此等损伤要达到恢复如前所需要的期限，如果保险公司认为法医鉴定有误，也应通过重新鉴定的途径解决，一审中保险公司并没有在法定举证期限内提出申请鉴定，应认定张怀建的证据有效。4.后续医疗费虽然没有发生，但是张怀建体内有内固定，必然要取出，属于必然发生的费用，有法定机关的意见，为减少当事人诉累，应依法判决一并赔付。综上，应依法驳回平安财险蒙城支公司的上诉请求。 张根建未到庭，亦未提交书面答辩意见。 张怀建向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿张怀建医疗费、误工费、护理费等共197405.4元（详见赔偿清单）；2.平安财险蒙城支公司在保险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月6日，张根建驾驶皖Ｓ×××××号小型轿车，自北向南行驶至305省道辛吕路李寨北交叉口路段逆向行驶时，与张怀建驾驶的电动三轮车发生碰撞，致张怀建受伤，电动车受损，造成交通事故。事故经蒙城县公安局交通管理大队第341622420180000334号事故认定书认定，张根建负全部责任。另涉案车辆皖Ｓ×××××号小型轿车在平安财险蒙城支公司入有交强险和保额为100万元不计免赔商业三者险，且事故发生在保险期间。张怀建受伤后住院治疗24天，治疗终结后，经评定构成八级伤残；三期为：误工期180天、护理期90天、营养期90天；后续治疗费（取内固定）10000元，二次手术的休息期30天、护理、营养各15天。张怀建受伤造成的损失为：医疗费40823.49元、误工费98.99元×210天=20787.9元、护理费132.9元×1050天=14052.15元、住院伙食补助费30元×24天=720元、营养费30元×105天=3150元、伤残赔偿金12758元×20年×30%=76548元、精神抚慰金24000元、鉴定费2000元、交通费酌情支持200元、后续治疗费10000元,合计192281.51元。在张怀建住院治疗期间保险公司垫付33000元医疗费、张根建垫付11500元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人应承担民事赔偿责任。机动车投保险的，应按照法律规定由保险公司在机动车强制保险保额内先行赔付，不足部分在三者险限额内按责任划分比例赔付。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于判决生效后十日内在保险限额内赔偿张怀建损失159281.51元(已扣除垫付的医疗费33000元)；二、张根建垫付的医疗费11500元，在张怀建领取保险公司赔偿款的同时予以退还；三、驳回张怀建的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1290元，减半收取645元，由张根建负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审认定除误工费、护理费之外的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、对涉案医疗费应否扣除非医保费用；二、一审判决对张怀建护理费的计算是否正确；一审判决由平安财险蒙城支公司承担鉴定费有无依据；三、一审判决对张怀建误工费、后续治疗费的认定是否正确。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。即医疗费应按医院对患者的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并非仅限于医保用药范围。非医保用药费用虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需的费用，否则，患者支出均应属合理。本案平安财险蒙城支公司并未提供证据证明张怀建的医疗费用不属治疗其因交通事故创伤的合理支出,也未提供证据证明涉案医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准,故平安财险蒙城支公司要求对涉案医疗费扣除非医保费用的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，对于护理费问题，张怀建的护理期限经鉴定为105天（90天+15天），其护理费为13954.5元（132.9元/天×105天），一审对张怀建护理费的计算有误，本院予以纠正。对于鉴定费承担问题，鉴定费是张怀建为主张赔偿确定损失所支出的必然费用，一审判决鉴定费由平安财险蒙城支公司承担，并无不当。 关于争议焦点三，对于误工费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因在受害人定残后，其误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿。故受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天，受害人定残后，其因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失以伤残赔偿金的方式获得赔偿，不在误工费之列。张怀建于2018年5月6日受伤住院治疗，至安徽天衡司法鉴定所于2018年8月8日对其伤情评定伤残前一日为94天，又因张怀建去除内固定物二次手术的休息期经鉴定为30天,故张怀建的误工费为12274.76元[98.99元/天×（94天+30天）]。对于张怀建主张的误工费，本院部分予以支持。一审判决按照鉴定的误工期210天计算张怀建的误工费不妥，本院予以纠正。对于后续治疗费问题，张怀建因本次交通事故致腰1、2椎体压缩性骨折,后续需行手术去除内固定物，经鉴定其内固定物去除约需费用人民币10000元，一审判决结合该鉴定意见认定张怀建的后续治疗费为10000元，并无不当。 张怀建因本次交通事故造成的损失为：医疗费40823.49元、误工费12274.76元、护理费13954.5元、住院伙食补助费720元、营养费3150元、伤残赔偿金76548元、精神抚慰金24000元、后续治疗费10000元、鉴定费2000元、交通费200元，合计183670.75元，该损失应依法由平安财险蒙城支公司在涉案交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。 综上所述，平安财险蒙城支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初7159号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司于本判决生效之日起10日内在保险限额内赔偿张怀建损失150670.75元(已扣除中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司为张怀建垫付的医疗费33000元)； 二、维持安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初7159号民事判决第二项、第三项，即：“张根建垫付的医疗费11500元，在张怀建领取保险公司赔偿款的同时予以退还”、“驳回张怀建的其他诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1096元，由中国平安财产保险股份有限公司蒙城支公司负担1046元、张怀建负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 孙 震 审判员 王桂燕 二〇一九年五月十三日 书记员 梁子雨