四川省自贡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)川03民终587号上诉人（原审原告、申请执行人)：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市南岸蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：母先炜，男，1975年8月23日出生，汉族，住四川省筠连县。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，董事长。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，董事长。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，1958年3月22日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，1985年4月19日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人：夏强，男，汉族，1975年11月1日出生，住四川省宜宾市。系该公司员工。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人母先炜、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月14日对本案进行了询问及证据交换和质证。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人母先炜的委托诉讼代理人张利萍以及被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了询问及证据交换和质证。本案现已审理终结。上诉人建行宜宾分行的上诉请求：1.撤销四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2449号民事判决，依法改判准予执行案涉地块房产；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人母先炜支付了案涉房产的价款且实际占有案涉房产，属于认定事实错误。1.一审认定宜宾鼎城公司出具收据足以证明被上诉人母先炜履行了付款义务，支付了对价属于认定事实错误；2.一审认为依据母先炜向物管公司缴纳物业管理费、水电费等的收据从而认定案涉房产已经实际交付系认定事实错误。二、一审判决认为上诉人放弃了案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.本案系执行异议之诉，本案的审理焦点应为被上诉人是否对案涉房产享有排除强制执行的民事权益；2.退一步讲，宜宾鼎城公司取得《商品房预售许可证》也并未表明上诉人母先炜已放弃了案涉房产的抵押权；3.再退一步讲，上诉人也系在出具《证明》之后再办理的抵押登记，并未丧失对案涉房产享有的抵押权。三、本案中，一审判决遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份进行审查，其判决是错误的。1.本案中，对消费者身份的认定应仅限于购买商品房用于居住且名下无其他房屋的购房户，一审判决遗漏了审查该事实；2.本案被上诉人系以房抵债取得了案涉房产，其身份系“债权人”而非消费者，一审判决遗漏审查该事实。被上诉人母先炜答辩称：一审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川答辩称：在2011年至2016年期间，委托公司人员代为收取了购房者交纳的诚意金及排号费，并进入了相关账户。上诉人提出的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。建行宜宾分行向一审法院起诉,请求：1.判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下-X层XXXX号房产（该房产价值105750元）继续执行；2.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：建行宜宾分行作为贷款人，与鼎城公司作为借款人，因金融借款先后签订了数份抵押合同，双方据此于：2013年4月19日，办理了鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区X-X地块土地使用权的他项权利证，证号为宜市翠他项（2013）第X号；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区X-X地块“龙湾一号”一期住宅及商业（2幢、3幢、5幢、B-G幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”二期住宅及商业（6幢、11幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”（6幢、1幢）的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号；2014年9月12日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块7#、8#、9#楼地上、7-10#楼和幼儿园下地下室的在建工程（编号为：在建-XX号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第0000XXXX号（后作变更）。鼎城公司对“龙湾壹号”开发建设至一定时期后，拟对外进行商品房预售。建行宜宾分行分别于：2013年10月10日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号一期商业B、C、D、E、F、G栋小区商品房，并负责收回贷款”；2013年11月8日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住6#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2013年12月17日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住11#楼商品房，并负责收回贷款”；2014年4月16日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号一1#楼、9#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年7月22日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号三期商住7#楼、8#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年11月3日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号地下室商品房，并负责收回贷款”；2014年12月18日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号10#楼商品房，并负责收回贷款”。宜宾市房地产管理局依据建行宜宾分行出具的证明，先后于：2013年4月8日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第X号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（2幢住房、3幢住房、商业、5幢住房、商业）”；2013年10月29日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（G幢商业）”；2013年11月18日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第6幢住房、商业）”；2013年12月23日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第11幢住房）”；2014年6月18日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第1幢住房、第9幢住房）”；2015年1月3日，向鼎城公司颁发了（2015）房预售证第XX号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（10幢住房）”；2015年7月22日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第XX号、XX号、XX号《商品房预售许可证》，预售对象分别为“龙湾一号（第7幢住房、商业，第8幢住房）”、“龙湾一号（C幢商业，D幢商业，E、F幢商业）”、“龙湾一号地下室（商业、仓库、车库）。2015年9月6日，鼎城公司与母先炜签订《商品房（地下停车位）买卖合同》（合同编号：龙湾-CWX-XXX），约定鼎城公司将位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-X层XXXX号的房产，以总价款105750元出售给母先炜。该合同约定：“与该商品房有关的抵押情况为：2、3……2、该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行……抵押登记日期为以实际登记日期为准。3、该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行……抵押登记日期为以实际登记日期为准（2和3可以同时选择）出卖人在办理产权前可以对该车位设定抵押，在办理产权时出卖人予以解除，抵押权人以实际登记为准。抵押登记日期以实际登记日期为准，买受人对此均予以认可。”合同签订后，母先炜支付了价款，鼎城公司于2015年9月6日出具收到购房款105750元的收款收据。此后，母先炜陆续支付了税费、产权登记费、物业服务费等相关费用，鼎城公司及物业公司分别出具了收款收据。后鼎城公司将案涉房产交付母先炜占有使用。建行宜宾分行与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，省高院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块、权证号为宜宾市翠国用（2012）第033XX号的土地使用权，及其‘龙湾壹号’未出售的房产进行查封。在该案诉讼过程中，因双方就还款达成一致意见，省高院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号民事调解书。在该民事调解书生效后，因鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，建行宜宾分行向省高院申请强制执行。省高院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。自贡市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市大安区人民法院执行。四川省自贡市大安区人民法院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。2018年7月11日，母先炜向四川省自贡市大安区人民法院提出书面执行异议，就案涉不动产主张排除执行；同年7月25日，四川省自贡市大安区人民法院作出（2018）川0304执异443号《执行裁定书》，裁定中止对案涉不动产的执行。建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向本院提起执行异议之诉。一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，鼎城公司虽将案涉房产抵押给建行宜宾分行，但建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第三项、第一百九十一条第一款之规定，母先炜按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付母先炜占有使用，母先炜已取得案涉房产的物权期待权，原告的抵押权已丧失物上追及力，母先炜的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故建行宜宾分行要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。建行宜宾分行主张母先炜未实际支付购房款，鼎城公司、母先炜有可能恶意串通，双方不是真实的买卖关系，但建行宜宾分行未举示相应证据予以证实，建行宜宾分行对案涉不动产买卖、价款收支等所负的监管责任不能转嫁他人，购房人没有法定及约定义务分担原告上述监管责任，对不能办理过户手续，母先炜也不存在过错，故对建行宜宾分行的该项主张，不予支持。综上判决驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2号地块龙湾一号地下室-X层XXXX号房产不得执行。二审举证期限内，上诉人建行宜宾分行举示案外人费波与鼎城公司签订的可退、可换、可转协议一份，拟证明所有涉案房产的情形与案外人费波是一样的，均是通过借贷关系形成的，而不具有真实的房屋买卖交易。被上诉人母先炜质证称：该协议是只针对案外人费波的协议，并不能适用所有的案件。部分当事人没有签订该协议，该协议只是预订房的性质，不是以房抵债的协议，是开发商的营销手段，达不到上诉人的证明目的。被上诉人寅吾房产公司、寅吾投资公司、鼎城公司、冉寅吾、冉恒川质证称：同意被上诉人母先炜的质证意见。经查，上诉人建行宜宾分行二审提交的证据因与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人建行宜宾分行同意预售案涉房产的行为是否应视为放弃其抵押权；2.被上诉人母先炜就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、关于上诉人建行宜宾分行同意预售房产的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司所签订的一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订了抵押合同，鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售案涉房产并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定建行宜宾分行已放弃抵押权，其适用法律不当，本院应予纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于母先炜就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。（一）关于母先炜是否在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该不动产的问题。首先，母先炜在法院查封之前与鼎城公司签订的《商品房（地下停车位）买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。抵押权人建行宜宾分行出具了同意销售案涉抵押房产的证明，母先炜买受案涉房产不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定。其次，母先炜交纳了契税、物业费等费用，显示其已实际占有使用案涉房产。因此，在法院查封之前，案涉房产已交付给母先炜。上诉人主张母先炜非真实的消费者以及案涉房产并未实际占有的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于母先炜是否已经支付价款的问题。根据母先炜与鼎城公司签订的《商品房（地下停车位）买卖合同》，约定案涉房产的总价款，鼎城公司出具了收据并予以认可。结合本案证据也能够综合映证其具备支付案涉房产价款的资信能力。一审判决认定母先炜已经全额付清价款并无不当，上诉人主张购房款并未支付的理由不能成立，本院不予支持。（三）关于是否因母先炜自身原因未办理过户登记的问题。虽然案涉房产上存在抵押权，但建行宜宾分行出具了同意销售抵押房产的证明，买受人母先炜基于对建行宜宾分行同意销售抵押房产行为而产生能够办理过户登记的合理信赖，并已尽到了充分的注意义务。故，案涉房产未办理过户登记并非因母先炜自身原因。因此，母先炜所购案涉房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，其就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，建行宜宾分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，虽然在法律适用部分存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2415元，由上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄绚丽审 判 员 曾伟贤审 判 员 周玉萍二〇一九年五月二十八日法官助理 曾 静书 记 员 党若丹