江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终1072号 上诉人（原审原告）：郑家军，男，1979年2月20日生，汉族，住兴国县。 委托诉讼代理人：戴英，江西海融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴国县兴达汽车运输有限公司，住所地：兴国县汽车总站院内。 法定代表人：刘衍淇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建新，兴国县城郊法律服务所法律工作者。 上诉人郑家军因与上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司劳动关系纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2018）赣0732民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 郑家军上诉请求：1.撤销原判第五项，改判被上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司赔偿上诉人护理费61750.49元。2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：依《江西省实施工伤保险条例办法》第二十条的规定，工伤职工的护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准计算。即上诉人因工伤住院导致被上诉人应支付的护理费为113130.49元（734天×4789元/月×70%÷21.75天）。扣除上诉人另案交通事故赔偿案件中获赔的51380元护理费，被上诉人实际仍应支付上诉人护理费用61750.49元。原审判决关于上诉人的护理费计算不符合《江西省实施工伤保险条例办法》第二十条的规定，理应纠正。 兴国县兴达汽车运输有限公司上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的关于要求工伤赔偿的诉讼请求;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未依法被认定为工伤，其不能主张工伤赔偿。1.被上诉人因为自身原因未申请工伤认定，其主张工伤赔偿无法律依据。根据《工伤保险条例》第十七条规定，对于职工是否构成工伤申请社会保险行政部门认定确是用人单位的义务，但用人单位不提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。被上诉人申请工伤认定超过了一年的时效，导致社会保险行政部门依法对其申请不予受理。被上诉人未在法定时间内申请，且没有合法理由。针对劳动行政部门不予认定工伤的行政行为又没有提起行政复议及行政诉讼，视为放弃权利。工伤认定属于社会保险行政部门的职责和权限，是处理工伤争议案件的前提条件，人民法院无权对劳动者是否构成工伤作出认定。在被上诉人所受伤害并未被认定为工伤的情况下，其要求上诉人给付工伤保险待遇无事实和法律依据。2.本案关于工伤待遇的争议已经超过仲裁时效，依法应当驳回。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案被上诉人于2015年5月7日受伤，此后一直未申请工伤认定，也直到2018年5月才申请劳动争议仲裁，明显已经超过一年的仲裁时效。故本案依法应当驳回被上诉人起诉。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被上诉人于2017年5月4日起诉（2017）赣0732民初1260号案件，可见其病情已经确定且已经有能力主张自己的合法权益。但被上诉人却未主张工伤劳动仲裁，已超出劳动争议申请仲裁的时效期间，因此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，应当驳回其关于工伤赔偿的诉讼请求。二、本案依法应当按劳务合同纠纷处理。1.基于以上理由，被上诉人已经无权主张工伤待遇赔偿，至多只能主张劳务赔偿。正因如此，法院才按劳务合同纠纷立案。2.根据法理，劳务合同纠纷与交通事故损害赔偿同属于人身损害赔偿范围，不存在双重赔偿。目前，被上诉人已经基于人身损害赔偿分别提起了车上人员保险合同纠纷、机动车交通事故责任纠纷二个案件，根据（2017）赣0732民初1260号判决书认定（该判决已经上诉、未生效），被上诉人可获全部赔偿额度（他人垫付的医疗费除外）为712620.93元，根据该判决认定，被上诉人实际已经获取赔偿292000+57000+14746.44（为被上诉人应当自负的不合理医疗费），此外，该判决支持被上诉人另外获赔244212元，据上，被上诉人总计获赔607958.44元。未获赔额仅为104662.49元。也即，本案被上诉人仅可以就未获赔额104662.49元主张劳务合同纠纷赔偿。而且，根据《侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务赔偿应当根据各方责任各自承担民事赔偿责任。考虑到本案被上诉人自身在交通事故过程中存在次要责任。其过错责任给被告公司造成重大损失，该损失理应由被上诉人承担。三、退一万步讲，假使法院按工伤保险待遇案件审理本案，被上诉人诉求也明显不合理。1.被上诉人所获取的由上诉人投保的车上人员险的理赔款22万元（共获取29.2万元理赔款，扣除医疗费理赔额度部分72000元）依法应当核减。上诉人此前除垫付被上诉人医疗费外，还预付34320元给被上诉人，依法应当在本案中核减上诉人的赔偿款项。此外，被上诉人提起的（2017）赣0732民初3462号案件，被上诉人起诉本车投保的承运人保险公司获得29.2万元中的22万元理赔款（应当扣除医疗费理赔额度72000元），依法属于公路旅客运输合同纠纷衍生的保险纠纷。该保险是上诉人出资投保的商业保险，依法应当抵减上诉人的责任（江西省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第三条第16款第（3）项规定“购买商业保险的费用系由赔偿责任人支付，赔偿责任人主张以商业保险金抵付部分或全部赔偿，应予以支持”）。2.被上诉人主张停工留薪期没有事实、法律依据。退一万步讲，即使考虑停工留薪期，也至多为12个月。根据《工伤保险条例》第33条规定，超过12个月依法应当获得市级劳动能力鉴定委员会确认。被上诉人未经得市级劳动能力鉴定委员会确认，其主张超过12个月的停工留薪期间于法无据。3.住院伙食费标准按照赣州市统筹地区标准计算，应当是8元/天。综上，请求二审改判驳回被上诉人的诉讼请求。 郑家军向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告之间的劳动关系，要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金24500元（3500元／月×7个月）。二、请求被告支付原告因工伤而产生的工伤待遇241257.39元（暂定，具体待原告进行劳动能力鉴定后确定）。主要包括以下几项：（1）请求判决被告支付原告工伤期间停工留薪期间的工资84000元（24个月×3500元／月）。（2）请求被告支付原告因工伤导致的垫付医疗费22106.9元、工伤期间的护理费113130.49元（734天×4789元／月×70％÷21.75天）、住院伙食补助费22020元（734天×30元／天）。（3）一次性工伤医疗补助金（待定）。（4）一次性伤残就业补助金（待定）。（5）一次性伤残补助金（待定）。三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告郑家军于2010年10月开始在被告兴国县兴达汽车运输有限公司处上班，岗位为司机，月平均工资3，500元，被告兴国县兴达汽车运输有限公司未给原告郑家军缴纳社会保险，双方未签订劳动合同。 2015年5月7日晚上，案外人欧阳健驾驶赣Ｂ×××××重型特殊结构货车由兴国县隆坪乡往兴国县城方向行驶。18时8分许，当行驶至永丰乡××村××组路段，遇原告郑家军驾驶赣Ｂ×××××中型普通客车从兴国县城往均村乡方向行驶。因案外人欧阳健雨天驾车行驶至容易发生危险的路段时未降低行驶速度、在没有中心线的道路上遇相对方向来车时未减速靠右行驶、驾车时未按照操作规范安全驾驶且遇情况采取措施不当；原告郑家军雨天驾车行驶至容易发生危险的路段时未降低行驶速度且遇情况未采取有效的避让措施，导致赣Ｂ×××××重型特殊结构货车与赣Ｂ×××××中型普通客车接触，造成两车损坏、案外人欧阳健、原告郑家军等不同程度受伤的道路交通事故。2015年5月25日，江西省兴国县公安局交通警察大队作出兴公交认字［2015］第358号《道路交通事故认定书》，认定案外人欧阳健承担此事故的主要责任，原告郑家军承担此事故的次要责任，受伤的十八名乘车人员不承担此事故责任。 原告郑家军受伤当日被送至兴国县中医院治疗，被诊断为：“全身多发伤：1、创伤性休克；2、右下肢挤压综合征：右胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、骨盆骨折；4、肋骨骨折并双侧血胸创伤性湿肺；5、肾挫伤；6、腰椎横突骨折；7、骶尾椎粉碎性骨折；8、脑震荡；9、多处软组织损伤”，于2015年7月22日出院，住院76天，医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详；出院医嘱为：转上级医院进一步诊治。同日，原告郑家军转入赣州市人民医院住院治疗。经医生诊断，其伤情为：1、右小腿皮肤软组织缺损感染并骨外露；2、右胫腓骨开放粉碎骨折复位外固定术后。至2015年8月26日出院，住院35天；医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详；出院医嘱为：加强营养、注意休息、随诊一年。次日，原告郑家军回到兴国县中医院住院治疗。至2015年11月11日出院，住院76天。医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详。出院医嘱为：转上级医院行手术治疗。同日，原告郑家军转入赣州市人民医院治疗。至2015年12月21日出院，住院40天。医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详。出院医嘱为：回当地医院继续治疗。同日，原告郑家军回兴国县中医院住院治疗。至2016年2月29日出院，住院70天。医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详。出院医嘱为：转上级医院治疗。同日，原告郑家军再次被转入赣州市人民医院治疗。至2016年4月5日出院，住院36天。医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详。出院医嘱为：回当地医院继续治疗。同日，原告郑家军回到兴国县中医院治疗。至2017年5月11日出院，住院401天。医疗费用已由被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付，数目不详。出院医嘱为：出院后继续治疗、腋下扶双拐下地行走、不适及时就近就诊。 2017年6月2日，受原告郑家军委托，兴国兴业司法鉴定中心作出［2017］临鉴字第120号《司法鉴定意见书》，评定原告郑家军的伤残等级为七级。2017年11月22日，江西亿民商砼有限公司申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。2018年1月22日，受一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心作出赣虔司鉴中心［2018］（伤）鉴字第74号《司法鉴定意见书》；其鉴定意见为：郑家军的残情构成七级伤残。 2017年5月4日，原告郑家军起诉被告欧阳健、江西亿民商砼有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司兴国支公司、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司机动车交通事故责任纠纷一案。一审法院作出（2017）赣0732民初1260号民事判决，对原告郑家军的损失确认如下：“……3、住院伙食补助费：36700元（734天×50元／天）（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准）……5、护理费：73400元（734天×100元／天）（该标准系参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬）”；判决主文：“一、原告郑家军因本起事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金等损失由被告中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在第三者责任保险限额内赔偿244212元［（712620.93元-292000元-57000元-14746.44元）×70％］（已取整数）”。该判决在二审被赣州市中级人民法院以（2018）赣07民终4089号民事判决维持，现已生效。 2017年11月3日，被告兴国县兴达汽车运输有限公司借给原告郑家军34，320元，原告郑家军至今未归还。 2018年3月2日，原告郑家军向兴国县人力资源和社会保障局申请工伤认定；2018年3月5日，兴国县人力资源和社会保障局作出兴人社工伤受字［2018］第1号《工伤认定申请不予受理通知书》，告知原告郑家军根据《工伤保险条例》第十七条之规定，决定不予受理。被告兴国县兴达汽车运输有限公司未在规定期限内就原告郑家军的伤情申请工伤认定。 2018年7月27日，兴国县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲字［2018］第60号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、解除申请人郑家军与被申请人兴国县兴达汽车运输有限公司的劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金：7个月×3500元＝24500元……”。被告兴国县兴达汽车运输有限公司于2018年8月20日领取该《仲裁裁决书》，原告郑家军于2018年8月31日向一审法院起诉。 一审法院认为，原告郑家军与被告兴国县兴达汽车运输有限公司之间的劳动关系成立，被告兴国县兴达汽车运输有限公司未依法为原告郑家军缴纳社会保险费；原告郑家军在本案中请求解除劳动合同及经济补偿金，一审法院予以支持。原告郑家军在履行被告兴国县兴达汽车运输有限公司安排的驾车工作任务过程中因交通事故受伤，依法属于工伤。被告兴国县兴达汽车运输有限公司没有为原告郑家军办理工伤保险，原告郑家军无法也不必通过行政途径获得工伤保险机构支付工伤保险待遇，其向人民法院请求用人单位支付工伤保险待遇，人民法院可以审查原告郑家军是否构成工伤、被告兴国县兴达汽车运输有限公司应否支付工伤保险待遇。关于原告郑家军能否获得“双重赔偿问题”，劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已承担的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、辅助器具费等实际发生的费用。但原告郑家军请求第三人赔偿的住院伙食补助费、护理费仅支持了赔偿70％，故被告兴国县兴达汽车运输有限公司应支付另外30％住院伙食补助费、护理费。原告郑家军请求被告支付护理费、住院伙食补助费的请求，一审法院予以支持。原告郑家军主张的医疗费因其未及时提供证据，可与被告兴国县兴达汽车运输有限公司自行协商或另案起诉解决，本案中不予处理。《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”。第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。根据《工伤保险条例》及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十五条的相关规定，原告郑家军请求被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金及住院期间停工留薪期工资合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告郑家军与被告兴国县兴达汽车运输有限公司之间的劳动关系；二、被告兴国县兴达汽车运输有限公司支付原告郑家军经济补偿金24，500元（7个月×3，500元／月）；三、被告兴国县兴达汽车运输有限公司赔偿原告郑家军一次性工伤伤残补助金45，500元（13个月×3，500元／月）、一次性工伤医疗补助金45，500元（13个月×3，500元／月）、一次性就业补助金87，500元（25个月×3，500元／月）、住院期间停工留薪期工资84，000元（24个月×3，500元／月）；四、被告兴国县兴达汽车运输有限公司赔偿原告郑家军住院伙食补助费11，010元（36，700元×30％）；五、被告兴国县兴达汽车运输有限公司赔偿原告郑家军护理费22，020元（73，400元×30％）；六、被告兴国县兴达汽车运输有限公司已借支的34，320元可抵扣其应给付的标的款；七、驳回原告郑家军的其他诉讼请求。本案履行内容限本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已按简易程序减半收取），原告郑家军已预交，由被告兴国县兴达汽车运输有限公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、未经行政程序认定工伤，上诉人郑家军是否有权要求上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司支付工伤保险待遇的问题。上诉人郑家军系上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司聘请的驾驶员，其在履行职务过程中发生事故导致伤残，符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项之情形，依法应当认定为工伤。因上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司未为上诉人郑家军办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向郑家军支付费用。上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司未为郑家军办理工伤保险的行为违法，不但导致郑家军无法从工伤保险基金中享受工伤保险待遇，也导致行政部门对上诉人郑家军的工伤认定申请不予受理，但不能据此剥夺上诉人郑家军要求上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司承担工伤保险责任的权利，否则与“任何人不得因违法行为而获利”的原则相悖。因此，上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司以郑家军未依行政程序认定工伤为由，认为郑家军无权主张工伤赔偿，理由不能成立，本院不予采纳。二、上诉人郑家军主张工伤保险待遇是否超过仲裁时效的问题。至2017年5月11日，上诉人郑家军仍在工伤治疗中，其于2018年3月申请工伤认定并于其后就工伤保险待遇问题申请劳动争议仲裁，未超过一年的劳动争议仲裁时效。三、上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司在本案中应当向上诉人郑家军支付的工伤保险待遇如何确定的问题。1.护理费。上诉人郑家军工伤治疗期间，上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司有义务派人护理，其未派人护理，依法应向上诉人郑家军支付相应的护理费。一审判决按生效判决确定的护理费标准计算本案的护理费，并不低于《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的护理费标准，处理并无不当。上诉人郑家军认为一审判决对护理费计算错误，系对日平均工资的计算方法的认识错误，该上诉理由不能成立。2.上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司投保了客运承运人责任保险，上诉人郑家军因此先行获得的赔偿是否应当在上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司支付的工伤保险费用中予以核减的问题。工伤保险待遇与第三人侵权赔偿基于不同的法律关系，除医疗费、护理费等直接损失外，其余的赔偿项目可以同时享受。经审查，在上诉人郑家军向侵权人第三人主张赔偿一案的生效民事判决中，计算郑家军的损失时已经将其先行获得的客运承运人责任险赔偿金予以核减，故在本案中不应重复核减。故上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司要求在本案的赔偿金额中核减客运承运人责任险赔偿金22万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。3.一审判决确定的住院伙食补助费未超过当地职工出差伙食补助标准，上诉人郑家军因工伤实际住院治疗超过2年，一审判决确认按24个月计算停工留薪期工资亦符合工伤保险条例的规定。上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司认为上述工伤保险待遇项目金额计算过高的上诉理由不能成立。 综上，郑家军、兴国县兴达汽车运输有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人郑家军负担10元，上诉人兴国县兴达汽车运输有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  李 平 审 判 员  钟华龙 二〇一九年五月二十九日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  张 婷