陕西省延安市宝塔区人民法院 陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书（2018）陕0602民初4299号原告（反诉被告）：中国有色金属工业西安岩土工程有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：王军成，系该公司总经理。委托代理人张权峰、王婷婷，系陕西德伦律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西欣朗建设工程有限公司（原名称为：陕西基恒隆建筑工程有限公司），住所地：西安市碑林区。法定代表人：孙丽该公司总经理。委托代理人张忠、陕西旷达律师事务所律师。被告（反诉被告）：彩虹（延安）新能源有限公司，住所地陕西省延安市。法定代表人：陈晓宁，系该公司总经理。委托代理人程耀民，男，汉族，1962年3月15日出生，陕西省武功县人，大专文化，现住延安市宝塔区。委托代理人贾健鹏，陕西古渡律师事务所律师。原告中国有色金属工业西安岩土工程有限公司（以下简称：有色公司）与被告陕西欣朗建设工程有限公司（以下简称：欣朗公司）、彩虹（延安）新能源有限公司（以下简称：彩虹公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告有色公司委托代理人张权峰、王婷婷，被告欣朗公司委托代理人张忠，被告彩虹公司委托代理人陈耀明、贾健鹏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告向原告支付工程款469200元及逾期付款违约金347208元（自2018年3月21日起至2018年8月16日止，每日2346元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实理由：因被告彩虹（延安）新能源有限公司（以下简称彩虹公司）建设需要，原告与被告陕西欣朗建设工程有限公司（以下简称欣朗公司，原名称为陕西基恒隆建筑工程有限公司）签订了位于延安市宝塔区XX镇、工程名称为“彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基工程”的《桩基工程施工合同》（以下简称合同）。原告早已完成了全部施工任务，但是被告欣朗公司却未按照合同约定向原告支付工程款。经协商一致，三方签订了《彩虹（延安）光伏玻璃生产线（三标段）桩基工程备忘录》。作为该项目业主的被告彩虹公司根据法律规定应当在下欠被告欣朗公司工程款范围内对被告欣朗公司拖欠原告的工程款承担支付责任。由于两被告未按合同约定向原告支付工程款，经原告多次催要，被告至今仍欠原告工程款469200元未予支付。两被告之行为不仅严重违约，且严重损害了原告的合法权益。为此原告特诉至贵院，请贵院依法判如所请，维护原告的合法权益。本诉被告欣朗公司辩称，一、有色公司应当向实际发包人彩虹公司主张上述工程款。本案中，欣朗公司于2017年5月中标，5月20日进入场地施工，搭建临设，布置现场，5月26日，欣朗公司根据彩虹公司的地勘报告准备打桩，彩虹公司告知欣朗公司桩基工程已经完成。6月9日，欣朗公司根据彩虹公司的坐标放线，经彩虹公司、监理方及有色公司确认，桩基位置与彩虹公司提供的坐标不符，欣朗公司随即上报彩虹公司及有色公司。因此，有色公司是在欣朗公司入场之前就已经实际完成了桩基工程，双方签订的《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》是在2017年11月20日补充签订的。当时有色公司桩基工程早已完工，欣朗公司向彩虹公司申请结算工程款，彩虹公司要求欣朗公司与有色公司补签合同，否则拒绝支付工程款，欣朗公司也是无奈之下才补签合同的，因此双方并没有实际的合作关系。有色公司的合同相对方是彩虹公司不是欣朗公司。二、有色公司主张的工程尚未审计，且彩虹公司并未将全部工程款支付给欣朗公司，因此欣朗公司无法支付上述工程款。欣朗公司与有色公司补签的《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》约定，有色公司的桩基工程合同暂按469200元计算，具体工程量以审计为准。因此，审计是付款的先决条件，应当以审计的数额作为最终确认价款。此外，本案中，彩虹公司先后向欣朗公司支付的工程款尚未达到60%，也就是欣朗公司并没有收到全部工程款，又如何向有色公司支付全部桩基工程款，另外，因为原告施工的桩基工程一没验收、二没审计，故未到全部付款时间。三、由于有色公司和彩虹公司的失误，给欣朗公司造成严重的经济损失，欣朗公司有权要求赔偿。事实是：欣朗公司于2017年6月9日入场施工时发现有色公司先期施工桩位与彩虹公司提供的图纸坐标不一致，随即将上述情况向彩虹公司进行了上报，一直到2017年8月30日，彩虹公司才进行书面回复，将原设计坐标2-4、2-5调整为2-3、2-4，即向西侧移位6.6米，并指令由欣朗公司按照此坐标复核无误后施工。随后，彩虹公司将新的施工图纸交付欣朗公司，欣朗公司于9月8日正式恢复施工，至此，欣朗公司停工90天，产生人工工资、机械、材料等损失五十余万元。欣朗公司有权就上述损失要求有色公司及彩虹公司进行赔偿。综上所述，有色公司主张工程款之前应当先对欣朗公司的损失进行赔偿，否则欣朗公司有权拒绝支付工程款。另外，有色公司应当向其的合同相对方彩虹公司主张工程款。本诉被告彩虹公司辩称，彩虹公司与被告欣朗公司之间为建设工程施工合同关系，彩虹公司为发包人，被告欣朗公司为承包人。被告欣朗公司与原告有色公司之间为分包关系，被告欣朗公司为分包人，原告有色公司为承包人。彩虹公司与原告有色公司之间没有合同关系，不应承担合同义务。原告有色公司与被告欣朗公司之间的应付款应按双方合同约定办，于彩虹公司无关。原告有色公司在施工中因自身原因，造成桩位偏移，履行合同不当，导致后续工程不能按时施工，在彩虹公司和设计单位多次沟通后变更了原设计方案才勉强继续施工，给彩虹公司以及被告欣朗公司造成巨额损失，其应在工程款中扣除给被告欣朗公司以及彩虹公司造成的损失。彩虹公司已经按照与被告欣朗公司之间的合同约定支付了绝大部分应付工程款，不应再承担付款责任。另，桩位偏移是因为原告有色公司人为因素造成的，彩虹公司给原告有色公司提供了两份图纸，彩虹公司给原告有色公司说明是要按照第二份图纸施工，但原告有色公司按照第一份图纸施工才造成桩基偏移。彩虹公司给欣朗公司支付的工程款中包括原告的桩基款，按照进度审计，彩虹公司现只欠欣朗公司33000元。反诉原告欣朗公司诉称，1、请求人民法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告停工损失518700元；2、本案反诉费、律师费由反诉被告承担。事实和理由：2017年5月，反诉原告通过竞标取得反诉被告彩虹公司彩虹（延安）光伏玻璃生产线建设项目建安工程（标段三）。5月20日反诉原告进入场地施工，搭建临设，布置现场，5月26日，反诉原告根据彩虹公司的地勘报告准备打桩，彩虹公司告知反诉原告桩基工程已经由反诉被告有色公司实际完成。 2017年6月9日，反诉原告在入场施工的过程中发现，有色公司先期施工桩位与彩虹公司提供的图纸坐标不一致，随即将上述情况向彩虹公司进行了上报，直到2017年9月1日，彩虹公司才进行书面回复，将原设计坐标2-4、2-5调整为2-3、2-4，即向西侧移位6.6米，并指令反诉原告按照此坐标复核无误后施工。9月8日彩虹公司将新的施工图纸交付反诉原告，反诉原告正式恢复施工，至此，反诉原告停工90天，产生人工工资、机械、材料租赁费等损失高达518700元。2017年7月7日，反诉原告与有色公司签订备忘录，双方达成共识，有色公司承认由于其过失，导致反诉原告耽误施工时间，给反诉原告造成损失，双方同意由反诉原告将损失报彩虹公司，共同协商赔偿事宜,但是最终就损失的数额双方未达成共识。后反诉原告在向彩虹公司结算工程款过程中，彩虹公司要求反诉原告与有色公司补签书面合同，否则拒付工程款。2017年11月，反诉原告与有色公司补签了《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》，经与彩虹公司共同结算，有色公司的桩基工程合同暂按469200元计算，具体工程量以审计为准。综上所述，由于有色公司施工过程中打的桩基与彩虹公司施工图纸不符，导致反诉原告停工90天，给反诉原告造成了严重的经济损失，因为反诉原告停、误工时和有色公司没有合同，反诉原告的合同相对方是彩虹公司，反诉原告的停误工损失应当由彩虹公司赔偿。反诉被告有色公司辩称，欣朗公司反诉的内容不符合客观事实，于法无据，请法院依法驳回欣朗公司的全部反诉请求；本案反诉费由欣朗公司承担。理由是：依据2017年4月12日反诉被告，建设单位彩虹公司，监理单位永明项目管理有限公司签订的关于“彩虹（延安）850t/d”光伏玻璃生产线工程三标段桩基工程量确认单”，确定反诉被告完成办公楼桩基数量104根，工程量为1251.2平方米。该工程数量、质量经三方现场负责人签字确认后，反诉被告才在2017年11月20日同欣朗公司签订了《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》（以下简称施工合同），签订施工合同时反诉被告完成该项目的桩基工程已达7个多月，且欣朗公司在反诉被告已完成的桩基工程的基础上进行施工，目前欣朗公司总承包的工程早已全部完工，欣朗公司实际上使用了反诉被告建设的全部桩基工程，彩虹公司、欣朗公司对反诉被告完成的三标段桩基工程并没有要求反诉被告进行重新处理。因此，反诉被告完成的三标段桩基工程对欣朗公司未造成任何影响，不应当承担任何责任，正因如此评估单位才对欣朗公司主张的所谓停工损失才无法做出评估结果。另外，反诉被告、彩虹公司、欣朗公司还签订了合同备忘录，合同备忘录约定了工程款的付款方式，如果反诉被告的施工给彩虹公司或者欣朗公司造成损失的话就会在备忘录中说明，也会在工程款中予以扣除，但是二被告在备忘录中没有主张该损失，说明反诉原告根本不存在损失，请求人民法院依法驳回欣朗公司反诉请求。反诉被告彩虹公司辩称，一、因桩位与图纸坐标位置不一致，停工时间为2017年6月10日而非2017年6月9日，2017年9月1日书面回复调整坐标，2017年9月3日实际复工，书面回复调整坐标的时间应认定为复工时间，停工时间应当为82天而非90天。二、欣朗公司与有色公司签订桩基施工合同的行为是对桩基属于该公司施工范围以及有色公司施工行为的确认，应认定欣朗公司为桩基工程的承包人，有色公司为分包人，该分包人的行为后果在分包合同内部应由分包人承担，对外由承包人承担。三、因桩位与图纸坐标不一致导致停工是因为有色公司的违约行为造成的，应由其承担违约责任。综上所述，有色公司作为分包方，由于人为失误使施工的桩基位置与图纸坐标不一致，导致承包人欣朗公司停工损失，应由其承担相应责任。彩虹公司作为发包人在发现桩位偏移后积极协调设计单位采取补救措施，予以调整坐标，没有任何不当行为，不应当承担欣朗公司的损失。根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下： 2017年4月前原告给被告彩虹公司位于延安市宝塔区XX镇XX大道XX号的彩虹（延安）光伏玻璃生产线建设项目建安工程（标段三）施工，同年4月完工，同年4月12日，原告有色公司与被告彩虹公司及第三方监理单位（永明项目管理有限公司）共同签订了《长螺旋钻孔压灌桩基础分项工程工程量确认单》，确认彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基工程完成桩基数量104根，完成工程量1251.2米。2017年11月20日原告与被告欣朗公司补签了《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》（以下简称：桩基施工合同），合同约定由原告包工包料承建被告彩虹公司彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基工程，工程内容为104根共计1251.2米长螺旋后压浆灌注桩施工；合同工期为7日历天；综合单价为375元米，总价为469200元；工程无预付款，承包人完成全部工程量时，发包人一周内支付至合同价的80％，工程封顶四个月内工程全部竣工验收合格且审计完毕，原告向被告欣朗公司移交四套完整资料同时被告欣朗公司付至合同价的100％等。后原告有色公司、被告欣朗公司、被告彩虹公司共同签订了《彩虹（延安）光伏玻璃生产线（三标段）桩基工程备忘录》（以下简称：工程备忘录）约定：工程综合单价为375元/米，该价格包含11％增值税，施工所需水电费，其余费用不包含在内；工程量暂按1251.2米，合同额暂按469200元计算，具体工程量以审计为准；付款方式为合同签订十五日内被告欣朗公司向原告有色公司支付灌注桩暂定合同款的80％，同时原告有色公司将全部资料移交被告欣朗公司，自合同签订四个月内或工程审计结束后，审计结果20％的金额由被告彩虹公司分两次支付给被告欣朗公司，第一笔款支付给被告欣朗公司后，待被告欣朗公司将原告有色公司审计后剩余的20％桩基款支付给原告后，被告彩虹公司再将第二笔工程款支付给被告欣朗公司。另查明，原告有色公司实际施工及完工时间均为2017年4月份，2017年6月9日被告欣朗公司入场施工中发现原告施工的彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基工程桩基位置偏移，被告欣朗公司无法按照被告彩虹公司提供的图纸施工，即上报彩虹公司后停止施工，直至2017年9月初被告欣朗公司恢复施工。再查明，扣除施工过程中产生的水电费12171.68元，被告彩虹公司已实际支付被告欣朗公司工程款2837292.89元。本院认为，原告有色公司与被告欣朗公司签订的《彩虹（延安）850t/d光伏玻璃生产线工程三标段桩基施工合同》、《彩虹（延安）光伏玻璃生产线（三标段）桩基工程备忘录》均系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规之强制性规定，合法有效。依据工程备忘录原告与被告欣朗公司确认的工程总价款为469200元，被告方应按合同约定支付工程款；被告欣朗公司辩称因原告所做的工程，在原告与被告欣朗公司签订分包合同前就已经完工，现工程尚未审计，且被告彩虹公司也未将工程款全部支付给被告，被告无法支付原告主张的工程款，对所欠的工程款原告有色公司应当向被告彩虹公司主张。本院认为，虽然原、被告签订合同时，原告已实际完工，但之后双方补签桩基施工合同，即视为是被告欣朗公司对原告作为工程分包人的追认，又签订工程备忘录是对原告工程量、暂定工程价款及付款方式的确认，故根据合同相对性原则，原告向其主张工程款并无不当。故依据原告与被告欣朗公司的约定，至现节点被告欣朗公司应付原告的工程款数额为暂定工程款总额的百分之八十,即375360元。对原告要求被告支付违约金的请求，原告与被告欣朗公司虽在《桩基施工合同》中对违约金有约定，但是依据庭审中被告彩虹公司提供的证据可知，原告在施工的过程中因人为失误导致桩位偏移，影响了被告欣朗公司的工期，就此事原告及二被告多次协商无果，据此可知被告欣朗公司未按期向原告支付工程款并非欣朗公司原因所致，故对原告诉请欣朗公司承担违约金的请求，本院依法不予支持。原告请求被告彩虹公司与被告欣朗公司共同承担付款责任，《桩基施工合同》是原告与被告欣朗公司签订的，被告彩虹公司作为工程的总发包方，其虽与原告之间无合同关系，但彩虹公司庭审中认可依据工程节点其下欠被告欣朗公司工程款33000元，故被告彩虹公司应当在欠付工程款的范围内与被告欣朗公司承担共同付款责任。据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。而反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。本案中，被告欣朗公司虽向本院提出反诉，但是庭审中被告欣朗公司称与原告有色公司之间无直接的合同关系，故要求被告彩虹公司承担赔偿责任，被告欣朗公司的反诉不符合法律规定，故依法驳回被告欣朗公司的反诉请求。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、由被告陕西欣朗建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告中国有色金属工业西安岩土工程有限公司工程款375360元；由被告彩虹（延安）新能源有限公司对其中的33000元与被告陕西欣朗建设工程有限公司承担共同付款责任；二、驳回原告中国有色金属工业西安岩土工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告陕西欣朗建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8432元、保全费2907元，原告中国有色金属工业西安岩土工程有限公司已预交，反诉费4494元，被告陕西欣朗建设工程有限公司已预交，实际全部由被告陕西欣朗建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。  审 判 长   王 雅 红人民陪审员     李 晓 丽人民陪审员     姬 文 霞   二〇一九年五月二十九日                            书  记  员     张 亦 驰    1