四川省自贡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川03民终671号 上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地：四川省宜宾市蜀南大道西段**。 负责人：杨端，行长。 委托诉讼代理人：黄中，四川康维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：张英利，男，1985年1月9日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地：四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心 法定代表人：冉寅吾，总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地：四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼 法定代表人：王又民，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路**** 法定代表人：王又民，该公司董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日出生，住四川省宜宾县。 被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日出生，住四川省宜宾县。 上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏强，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。 上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人张英利、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日召开了庭前会议。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄中、陈卓，被上诉人张英利，被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了庭前会议。因一方当事人申请不再开庭审理，其他当事人均表示同意，鉴于案涉当事人的住所地或居住地均系外地，为节约当事人的诉讼成本，并经其他当事人同意，本院予以准许。本案现已审理终结。 建行宜宾分行上诉请求：依法撤销一审判决，并改判准许执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区地下室-2层Χ号停车位，本案全部诉讼费用由张英利、鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川承担。事实和理由：一、一审判决对张英利支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉标的价款且实际占有案涉标的，属于事实认定错误。二、一审判决认为建行宜宾分行放弃案涉标的的抵押权，系适用法律错误。1.建行宜宾分行享有的抵押权已被发生法律效力的民事调解书予以确认，且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用《中华人民共和国物权法》的相关规定；2.鼎城公司取得商品房预售许可证以及建行宜宾分行出具的证明，并不表明建行宜宾分行已放弃了案涉标的的抵押权，且建行宜宾分行从未明示放弃抵押权。三、一审判决遗漏对买受人中真实的消费者和以房抵债取得案涉标的的“债权人”身份进行区分审查，“债权人”并非法律保护的消费者，导致普通债权受偿优先于建行宜宾分行的抵押权受偿，其判决错误。 张英利辩称，其所购案涉标的符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决正确，请求予以维持。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，同意张英利的意见，鼎城公司的资产足以覆盖差欠建行宜宾分行的债务，建行宜宾分行不应对张英利所购案涉标的提出异议，请求驳回上诉，维持原判。 建行宜宾分行向一审法院起诉请求：1.判决对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号小区地下室-2层Χ号停车位继续执行；2.本案全部诉讼费用由张英利、鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川承担。 一审法院认定事实：因鼎城公司向建行宜宾分行贷款，2013年4月19日办理了鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块土地使用权的他项权证;2013年12月27日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号一期住宅及商业(2幢、3幢、5幢、B-G幢、地下室)的在建工程（编号：在建-91号）的他项权证；2013年12月27日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号二期住宅及商业(6幢、11幢、地下室)的在建工程（编号：在建-92号）的他项权证；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号1幢、6幢等的在建工程（编号：在建-95号）他项权证；2014年9月12日,办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块(7﹟、8﹟、9﹟楼地上、7-10﹟楼和幼儿园地下室)的在建工程（编号：在建-97号）的他项权证。 2014年11月3日，建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，《证明》载明“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾一号地下室商品房，并负责收回贷款”。据此，2015年7月22日，宜宾市房地产管理局颁发（2014）房预售证第Χ号《商品房预售许可证》，该证载明“预售对象：单位、个人[龙湾一号地下室(商业、仓库、车库)]”，该证因变更相关内容系重新颁发。 张英利向鼎城公司购买位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-2层Χ号停车位，2016年5月30日，张英利与鼎城公司签订《商品房（地下停车位）买卖合同》(合同编号：龙湾-CWX-769)，约定了停车位位置、价款、抵押情况等条款。张英利与鼎城公司约定车位总价款128000元为一次性付款，同日，鼎城公司向张英利出具收到车位款的收款收据。张英利已向物业公司交纳了2016年10月1日至2018年12月31日的车位物业服务费。2013年5月11日，张英利与鼎城公司还签订了《商品房买卖合同》（合同编号：YW-LWDT-274），约定购买宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号Χ幢Χ层Χ单元Χ号的住宅，并已在宜宾市房地产管理局备案。 建行宜宾分行与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，四川省高级人民法院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块的国有土地使用权及其开发的龙湾一号中尚未出售的房产予以查封[宜市翠国用（2012）第Χ号]。在该案诉讼中，因当事人达成一致意见，四川省高级人民法院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号民事调解书。在该调解书生效后，因鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。四川省高级人民法院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。四川省自贡市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市大安区人民法院执行。该院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执96号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值财产。 2018年5月22日，张英利对执行宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-2层Χ号停车位提出书面异议。2018年6月10日，一审法院作出（2018）川0304执异284号执行裁定书，裁定中止对坐落于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-2层Χ号停车位的执行。建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，鼎城公司虽将案涉房产抵押给建行宜宾分行，但建行宜宾分行向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。买受人按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付买受人占有使用，买受人已取得案涉房产的物权期待权，建行宜宾分行的抵押权已丧失物上追及力，买受人的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故建行宜宾分行要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。 建行宜宾分行主张买受人应按《房屋预售许可证》的要求将购房款项支付至建行宜宾分行指定的监管账户中，建行宜宾分行对涉案不动产买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人；预售许可证上虽然载明“购房人请将购房款交入监管账户”，但根据民法基本法理“合同双方不能对合同之外第三人设定义务”，该载明的内容对不特定的买受人并无约束力，买受人没有法定及约定义务分担建行宜宾分行的上述监控责任，故建行宜宾分行的该项主张，不予采信。建行宜宾分行主张鼎城公司、买受人有可能恶意串通，但建行宜宾分行未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与买受人的买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，故对建行宜宾分行的该项主张，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条,《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第三项、第一百九十一条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条第二款之规定，判决：驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；不得执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块“龙湾壹号”地下-2层Χ号停车位。一审案件受理费2860元，由中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。 二审中，张英利、鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未提交新证据。 建行宜宾分行提交了案外人与鼎城公司签订的《鼎城置地开发物业可退、换、转的预定协议》作为新证据，拟证明案外人与鼎城公司之间是借贷关系而非买卖关系，案外人取得案涉标的实为以房抵债。 张英利质证认为，对该证据的真实性无异议，但不是所有案外人都签订了该预定协议，且该预定协议不属于借贷关系，也不是以房抵债协议，对该证据的证明目的有异议。 鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川质证认为，该预定协议是鼎城公司的营销手段，同意张英利的意见。 结合当事人的举证、质证，本院认为，建行宜宾分行提交的证据与本案没有关联性，不予采纳。 本院依职权向宜宾市不动产登记中心调取了案涉车位的查封情况，证实案涉车位由宜宾市中级人民法院先于本案查封，至今未解封。建行宜宾分行质证认为，对其真实性、合法性及与本案的关联性没有异议。张英利、鼎城公司、寅吾公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未发表质证意见。该证据符合证据的三性，本院依法予以采信。 本院二审查明，案涉车位由四川省宜宾市中级人民法院于2016年11月29日先于本案查封，且宜宾市中级人民法院的首查封至今未解封，本案的查封系轮候查封。 本院二审查明的其余案件事实与一审查明案件事实一致。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、建行宜宾分行同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权；二、原审法院就轮候查封的案涉车位是否有处置权。 一、关于建行宜宾分行同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订抵押合同。鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才能产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院予以纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。 二、关于原审法院就轮候查封的案涉车位是否有处置权的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此，轮候查封属于效力待定的查封行为，在其转为正式查封之前，轮候查封并未发生法律效力。因此，执行标的上存在多个查封行为，案外人及相关当事人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。本案中，四川省高级人民法院（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书办理的对案涉车位的查封系轮候查封，当事人针对上述轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，没有事实与法律依据，应当予以驳回。 综上所述，因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1925号民事判决； 二、驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的起诉。 一审案件受理费2860元，退还中国建设银行股份有限公司宜宾分行；上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行预交的二审案件受理费2860元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧阳干林 审 判 员 张  俊 审 判 员 甘 语 慧 二〇一九年五月三十日 法官助理 吴 彩 霞 书 记 员 胡 燕 萍