山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁10刑终83号原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘洪波，男，1979年8月25日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，个体业主，捕前住荣成市，户籍地荣成市。2003年11月18日因犯抢劫罪被荣成市人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二千元，2013年9月22日被减刑释放。2018年3月2日因涉嫌犯抢劫罪、寻衅滋事罪被刑事拘留，2018年4月2日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕。现羁押于山东省荣成市看守所。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人刘洪波犯抢劫罪一案，于二○一九年三月八日作出（2018）鲁1082刑初378号刑事判决。原审被告人刘洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年12月18日23时许，被告人刘洪波等人在荣成市港湾街道办事处1+1快餐店内，因琐事与在邻桌吃饭的赵某1、王某1等人发生争执、厮打。厮打至快餐店外，被告人刘洪波继续对王某1拳打脚踢，并将王某1保管的赵某1的挎包抢走，该包内有人民币现金1万元及洗发乳1瓶。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：1.被害人陈述（1）赵某1陈述，他在鲁荣远渔02665号船上工作。2017年12月18日晚上11点多，他和同船的二宝（王某1）一起到石岛九州1+1快餐店吃饭，去了之后发现店内还有两个船员在吃饭，就凑到一桌一起吃。期间，他和旁边桌上吃饭的两个男子发生纠纷，其中一名男子把一个啤酒瓶打碎了拿着过来，双方撕扯着出了饭店。出饭店后他和姓鲁的船员一起跑了，跑了一会儿他想起来他的包还在饭店里没拿出来，就和姓鲁的又返回饭店，发现二宝还在跟那两个男子撕扯。他在饭店里没找到包就出了饭店，他和姓鲁的怕二宝吃亏也上去撕扯，中间有人喊了一句跑吧，他们就跑了。后来二宝说他当时出饭店没拿包，其就帮他拿着，但后来包被对方抢走了。他的包是黑色鸵鸟牌的皮质单肩挎包，里面有1万元现金，是从银行取出来那种捆好的，没有拆封，这笔钱是船老板预支给他的工资，包里还有一瓶洗发水。（2）王某1陈述，他和朋友赵某1在张某的船上干船员。2017年12月18日中午，张某给他们每人发了1万元工资，钱都是百元一捆的，刚从银行取出来的，封条还没有撕。当晚11点多，他和赵某1一起去1+1快餐店吃饭，在店里遇到船上的另两名船员陈立国和小鲁，他们就拼成一桌一起吃，赵某1当时拿着一个挎包，把包放在桌子上。期间，赵某1和饭店里吃饭的两个男子（一高一矮）因琐事撕扯起来。他上去拉架被对方打了，他就对赵某1说咱们走吧，然后拿起桌上赵某1的包走出饭店，赵某1和对方也撕扯着出去了。出去后赵某1往北面垃圾桶处跑，高个男子在后面追，追到垃圾桶处就停下了，他正好也拿着包往垃圾桶那边走，想把包还给赵某1，在垃圾桶附近遇到高个男子，该男子二话不说上来就抢他手里的包，并对他拳打脚踢，把他打倒了，他在地上死死拽着包带，高个男子两手抓着包，把包带拽断了，并让矮个男子回去拿刀，矮个就走了，他一听对方有刀爬起来就跑了，跑回了他所住的旅馆。二十多分钟后赵某1也回到旅馆，然后打110报警了。赵某1的黑色挎包是被高个男子抢走的，他听赵某1说里面有刚发的1万元现金和一瓶洗发水。2.证人证言（1）张某证明，她和李某合伙经营一对渔船，赵某1和王某1都在他俩的船上干船员。2018年12月份的一天早晨，他们的船返回码头，当天中午，李某到人和镇农业银行取了30多万块钱，给船员每人发了1万元工资，钱都是百元票面的，带着封条，当时他还在笔记本上简单作了记录，发完钱船员们就走了。第二天上午，赵某1和王某1回到船上，赵某1告诉他昨天晚上其和王某1在石岛一个小饭店吃饭，和旁边桌上的人打起来了，其自己的包被对方抢走了，里面有1万元现金。赵某1当时想再找他支1万块钱，还让他别把此事告诉其母亲（赵某1的母亲当时在人和镇一个村里住），他刚开始以为赵某1说谎，后来王某1也跟他说赵某1的包昨晚打架时确实被对方抢走了，他才相信，让李某又支了1万元钱给赵某1。（2）刘高心证明，他在石岛九州后院经营1+1快餐店。2017年12月18日晚10时许，他店里来了二三个船员坐在北面桌上吃饭，接着一高一矮两名男子到店里坐在南边桌上吃饭，不久北面桌又来了一高一矮两名男子。其间南面桌的矮个不知和北面桌的人说了什么，北面桌那个后来的高个男子站了起来，接着南面桌的两个人就冲到北面桌，和北面桌的人撕扯起来，撕扯没几下双方都出去了。过了一会警察到场，说北面桌两个男子报警称打架过程中包被抢走了，警察调取他店内的监控看，发现包是被北面桌后来的那个矮个（王某1）男子拿出了店，矮个男子说包在店外被打他的人给抢走了。（3）姜某证明，2017年12月份的一天晚上11点多，他驾驶鲁Ｋ×××**出租车自北向南行至石岛九州后院1+1快餐店对面路口，见路口东面有一帮人在打架，他在路口刚停下车，这帮人中的一个男子就从东面跑过来上了他的车，让他将其送到北沟桥洞西面的一个旅馆。在车上他看见该男子手里拿了一个黑色的包，他把该男子送到旅馆后，该男子让他在门口等其一会儿，然后拿着包进了旅馆。不久该男子从旅馆里出来，手里好像拿了一个东西，具体是什么没看清，但没拿包，上车后该男子把拿的东西放在其腿边，他看见男子手里缠个小绳子。接着他把该男子又送回1+1快餐店门口，该男子拿着东西下车进了快餐店，不久该男子从快餐店里出来，他把其又送回了旅馆。2018年3月15日，在见证人王某2的见证下，姜某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出刘洪波就是当晚坐他车的那个男子。4.视频资料监控视频证明，2017年12月18日23时51分，在案发现场多人有肢体冲突，刘洪波用拳殴打王某1、抢走王某1手里的包及乘出租车离开、到派出所送包等情况。5.书证（1）受案登记表，证明被害人赵某1的报案情况。（2）户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料及释放证明，证明被告人刘洪波的身份及前科情况。（3）荣成市公安局港湾派出所出具的办案说明，主要内容是，2017年12月19日零时30分许，刘洪波到港湾派出所称，当晚其在1+1快餐店与他人发生争执，对方被其打跑，一个黑色背包遗留在现场，被其捡起后送来派出所，其未打开包看过，不知道包内有何物。派出所民警当着刘洪波的面将包打开，包内有现金100余元和洗发水等物品一宗。（4）发放工资明细（照片），证明赵某1领取工资1万元。（5）协助查询财产通知书（回执），证明2017年12月18日，赵某1银行账户没有交易情况。（6）抓获经过，证明2018年3月2日上午8时许，公安民警在荣成市港湾街道办事处洪波旅馆将刘洪波抓获归案。6.被告人供述与辩解刘洪波供述，2017年12月份的一天晚上，他和一名河南籍船员“小萝卜头”去石岛九州后院1+1快餐店吃饭，后来又有四五个人到店里坐在他们北面吃饭。其间“小萝卜头”和北边吃饭的人吵嘴并打了起来，从屋里打到外面，他就过去拉架，对方就朝他过来了，有三个人打他，一个拿酒瓶，一个拿棍，一个拿包抡他，直接把包套他头上了，他往前一拉，差点摔倒，后面还有三个人拿酒瓶子想过来打他，他一看情况不好就坐出租车跑了。上车后他才发现对方的包在他身上，他觉得不能拿人家的包，就直接让出租车司机把车开到港湾派出所，在派出所，民警当着他的面打开包，见里面有100多元现金，还有一些别的东西。在把包交给民警之前他没有打开包看过。送完包后他回到他经营的洪波旅馆睡觉，其间“小萝卜头”打电话给他说对方提着刀，到处找他、找包，问他怎么办。他就想回去告诉对方包被他送到了派出所，别再找他了，但他又怕对方到时候砍他，就从旅馆里找了一把鱼肚刀拿着，然后打车回到1+1快餐店。到了店里没看见人，他就对店里的人说等这帮人回来告诉他们别找了，包被他送到“110”了，然后他就打车回旅馆了。在上述过程中他自始至终没有动手打对方。原审法院认为，被告人刘洪波以非法占有为目的，以暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。关于被告人刘洪波提出的其没有主动抢包的辩解理由。经查，被害人赵某1、王某1的陈述，监控录像等证据足以证实，2017年12月18日晚23时51分许，刘洪波在对王某1暴力击打的过程中，实施了主动抢走王某1手中挎包的行为，故刘洪波的该辩解理由与事实不符，不予采纳。对于刘洪波提出的其没有拿走包中的1万元现金的辩解理由。经查，被害人赵某1关于其包内现金的来源、数量、特征等的陈述，与被害人王某1、证人张某证实的相一致，且有工资发放记录照片、协助查询财产通知书（回执）相印证，足以证实刘洪波所抢包内有1万元现金的事实。而办案说明、监控录像证实刘洪波送至派出所的包内并无1万元现金，故刘洪波的该辩解理由与事实不符，不予采纳。刘洪波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘洪波犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人刘洪波向被害人赵某1退赔人民币10000元。宣判后，被告人刘洪波以如下理由提出上诉：1.其不是故意抢夺被害人的包，打斗结束后其发现对方的包在自己手里，便从现场直接乘坐出租车将包送至派出所，其不构成抢劫罪。2.其没有拿被害人1万元现金，被害人包内只有100余元现金和一瓶洗发水，并没有1万元成捆现金。3.其曾在侦查阶段检举郇新明犯罪，有立功情节，原审判决对其量刑过重。经二审审理查明的事实和证据除与一审相同外，另查明，2018年5月16日，刘洪波在荣某市看守所羁押期间检举郇新明抢劫他人财物，荣成市公安局接检举线索后，于同年6月11日立案侦查。同年7月25日，荣成市公安局将该案移送荣成市人民检察院审查起诉。同年11月15日，荣成市人民检察院作出荣检执检刑不诉（2018）1号不起诉决定书，决定对郇新明不起诉。上述事实，有荣某市看守所犯罪线索转递函、受案登记表、立案决定书、起诉意见书、刘洪波的讯问笔录、不起诉决定书、不起诉理由说明书等证据证实。该宗证据材料已在庭外交由刘洪波阅看，听取了刘洪波的意见。本院认为，上诉人刘洪波以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。刘洪波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于刘洪波提出的其不是故意抢夺被害人的包，打斗结束后其发现对方的包在自己手里，便从现场直接乘坐出租车将包送至派出所，其不构成抢劫罪的上诉理由。经查，在案监控录像显示，双方在打斗过程中，涉案背包由王某1背在身上，后刘洪波从王某1身后抓住包带将王某1拽倒，接着二人开始争夺背包，争抢过程中包被甩到了路上，二人随即跑过去抢包，此时刘洪波将王某1推倒，把包抢到了手里，该段监控录像清楚地证明刘洪波在与对方打斗的过程中积极主动地实施了抢包行为。双方打斗结束后，刘洪波拿着被害人的包先是乘坐姜某的出租车回到其经营的旅馆，接着又乘该车返回打斗现场，找人未果后又坐该车从现场回到旅馆，然后从旅馆附近乘坐另外一辆出租车去派出所，故刘洪波关于其当时是从案发现场直接乘坐出租车将被害人的背包送至派出所的辩解理由与在案监控录像证明的事实不符。刘洪波采取暴力手段劫取被害人财物，符合抢劫罪的犯罪构成要件，其所提不构成抢劫罪的上诉理由本院不予采纳。关于刘洪波提出的其没有抢劫被害人1万元现金，被害人包内只有100余元现金和一瓶洗发水，并没有1万元成捆现金的上诉理由。经查，被害人赵某1陈述其被抢背包内有一捆未拆封的1万元现金，该1万元现金是案发当天船老板发放给其的工资。赵某1关于其当天领取了1万元工资的陈述有其老板张某的证言、工友王某1的陈述佐证，且其陈述的该1万元现金的特征与张某、王某1所述一致，故其陈述可信。而刘洪波关于其当时没有踢打对方、没有主动抢夺对方的包、离开现场后其首先去派出所将包交给民警等供述，与在案监控录像和证人姜某的证言证明的事实不符，足以说明刘洪波在刻意隐瞒自己的抢劫事实，企图以此证明自己没有非法占有的目的，故其上述供述以及没有抢劫被害人1万元现金的辩解理由不可信。刘洪波在将被害人的背包交至派出所之前，有充足时间拿走包内的1万元现金，故刘洪波的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于刘洪波提出的其曾在侦查阶段检举郇新明犯罪，有立功情节，原审判决对其量刑过重的上诉理由。经查，刘洪波检举郇新明涉嫌抢劫他人财物一案，检察机关已以侦查机关认定郇新明犯抢劫罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件为由，对郇新明作出了不起诉决定，故刘洪波的该检举行为不构成立功。原审法院根据刘洪波的犯罪事实、犯罪情节以及其所具有的累犯、不认罪、未退赃等法定和酌定从重处罚情节，对其作出上述量刑，并无不当，故刘洪波的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  牛建军审判员  方 波二〇一九年五月二十七日法官助理刘艳书记员吕筱莹