贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2101号上诉人（原审原告）：冯永波。委托诉讼代理人：石少会，贵州北斗星律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州品筑置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心西路**。法定代表人：周峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔红红，国浩律师(贵阳)事务所律师。委托诉讼代理人：尚进，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川鸿翔建筑装饰有限公司，住所地四川省成都市高新区芳草东街**附**。法定代表人：黎辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王毅，四川磐恒律师事务所律师。上诉人冯永波因与被上诉人贵阳品筑置业有限公司（以下简称品筑置业公司）、四川鸿翔建筑装饰有限公司（以下简称鸿翔装饰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院作出(2018)黔0113民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯永波上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、原判认定上诉人未提交证据证明被上诉人是否应当支付装修赔偿款，属于认定事实错误。一审法院未对被上诉人品筑置业公司的违约事实进行认定不当。双方的《委托装修合同》明确约定非因市场、供货商倒闭、供货不足等不可控的原因，不能选用同等品牌进行替换，而被上诉人在庭审中已经认可实际装修的品牌与合同约定的不一致，被上诉人一方违约已属事实。第二、上诉人已经申请对差价损失进行鉴定，但因为鉴定机构回复无法鉴定，并非原告不提交证据，而是客观上无法举证证明损失，人民法院应当根据法律赋予的裁量权酌情确定损害赔偿数额。一审判决明显不公，应予撤销。品筑置业公司答辩称，被上诉人并未认可实际装修品牌和合同约定不一致，协议约定的某品牌货同等品牌，装修实际使用也是约定的品牌或同等品牌的材料，协议并未约定装修材料的价格，即使同一品牌价格也有高价位和低价位的不同，装修使用的材料都是国家标准的优质材料，都是驰名商标商品，被上诉人没有违约事实。委托的实施装修主体是国家装饰装修工程专业承包一级资质企业，并且在合同约定的交房日前完成竣工验收，通知各业主收房。上诉人没有举证证明被上诉人存在违约的事实，也没有举证证明其遭受损失和损失的大小，请求维持原判。鸿翔装饰公司答辩称，我公司已经保质保量全面履行了与品筑置业公司的装修合同，我公司与品筑置业公司没有产品质量争议，与上诉人没有合同关系，故不是本案适格的被告。上诉人没有举证存在损失，本案使用的同等品牌，为行业认可，一审处理正确，请求维持原判。上诉人冯永波向一审法院起诉请求：诉讼请求：1、判令被告按照原、被告双方签订的装修合同的附件标准对原告位于贵阳市××环城路优品新城28栋1单元21层1号的房屋重新装修，并自2017年12月1日起至被告按照合同约定重新装修完毕之日止，按照购房款每日万分之一向原告支付违约金；二、如原告位于贵阳市××环城路优品新城28栋1单元21层1号的房屋不适宜重新装修，请求人民法院判令被告向原告支付装修赔偿款暂计5万元；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2014年10月22日，原告与被告品筑置业公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买品筑置业公司开发的位于优品新城28栋1单元21层1号的商品房，该房屋为毛坯房，交房时间为2017年11月30日前，交付房屋时应当取得建筑工程竣工合格证明文件、面积实测报告书等资料。同日，双方还签订《优品新城装修工程委托协议》并就该房屋的装修事宜进行协商，原告委托品筑置业公司对房屋进行装修，双方同时还签订附件对装修材料的品牌进行约定，均约定为某一具体品牌或同等品牌，如入户门，“王力或同等品牌”；厨房地面高级防滑砖，“马可波罗或同等品牌”等。在附件列表后特别说明部分，第1条为“如因市场、供货商倒闭、供货不足等不可控原因，将选用同等品牌进行替换。”，同时约定若品筑置业公司选择的施工单位未能按照规定的期限完成房屋装修工程的，应每日按房屋总价款万分之一的标准向原告支付违约金，并继续履行本合同。2017年4月10日，品筑置业公司通过招投标后向鸿翔建筑公司发出中标通知书，将品筑置业公司开发的位于优品新城28栋的房屋室内精装修工程发包给鸿翔建筑公司进行施工，合同总价款为1376.77万元，双方于2017年6月16日签订正式施工合同。2017年11月10日，品筑置业公司在贵阳晚报上通知优品新城28栋业主于2017年11月15日至2017年11月30日办理交房手续。另，原告在与品筑置业公司签订《优品新城装修工程委托协议》后，未单独就装修工程部分另行支付费用，该协议也未对涉案房屋的装修总价款及单价进行约定，仅约定所使用的品牌或同等品牌。审理中，原告的委托诉讼代理人申请对涉案房屋《优品新城装修工程委托协议》中约定的装修材料、品牌与实际装修所使用的材料、品牌之间的差价进行评估，因《优品新城装修工程委托协议》只约定装修材料及品牌，未对相应的型号、单价及总价款进行约定，故一审法院及原告的委托诉讼代理人联系的鉴定机构均表示不能对该项申请事宜进行鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、品筑置业公司是否应向原告支付装修赔偿款；二、品筑置业公司是否应按照购房款每日万分之一向原告支付违约金；三、鸿翔建筑公司是否应当承担连带责任。一、关于品筑置业公司是否应向原告支付装修赔偿款问题。原告要求被告向原告支付装修赔偿款的诉请，系认为被告装修所使用材料与双方约定不符，审理中，原告申请对被告在涉案房屋中用于装修的材料的品牌与《优品新城装修工程委托协议》中约定品牌之间的差价进行评估鉴定。因双方协议中未约定装修总价款或单价，也未对使用材料的型号或价位进行约定，经一审法院向多家有评估鉴定资质的机构进行委托时，评估鉴定机构均表示不能进行鉴定，原告的委托诉讼代理人自行联系后向一审法院提交其认为可进行鉴定的机构名称，一审法院与原告代理人提交的鉴定机构联系，相关鉴定机构到一审法院了解后均表示根据现有资料不能进行鉴定。一审法院认为，原告与品筑置业公司签订的商品房买卖合同补充协议六中明确了涉案房屋为毛坯房，虽然双方签订了装修工程委托协议，但原告未提交证据证实其为了装修事宜另行支付了相应价款，诉讼中经一审法院对原告及委托诉讼代理人进行释明，原告坚持只要求被告方赔偿其装修协议约定与实际装修使用品牌之间的价差，在本案中并不对涉案房屋的装修质量提出异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因原告未对该项诉请提交证据证明，故对该主张，一审法院不予支持。二、关于品筑置业公司是否应每日按照购房款万分之一向原告支付违约金问题。对于原告要求被告自2017年12月1日起至原告支付装修赔偿款之日止，按照购房款每日万分之一向原告支付违约金，关于该项请求，涉及有商品房买卖合同逾期交房的约定及装修委托协议中的相关规定。一审法院认为，1、原告与品筑置业公司签订的买卖合同第十一条约定的交房时间为2017年11月30日前，因品筑置业公司在取得商品房买卖合同约定的交房条件后于2017年11月10日通过登报形式通知原告收房，被告品筑置业公司的交房时间未超过合同约定的期限，故原告主张逾期交房的违约金，于法无据，一审法院不予支持；2、审理中，经一审法院询问，原告对被告交付毛坯房并无异议，原告主张逾期交房违约金是基于被告品筑置业公司未按照《装修委托协议》中约定装修房屋而产生的，但纵观《装修委托协议》，仅在协议第四条第4款中约定“若乙方（品筑置业公司）选择的施工单位未能按照本协议规定的期限完成房屋装修工程，乙方应每日按房屋总价款万分之一的标准向甲方（原告）支付违约金，本协议继续履行”，因本案中二被告提交的证据证实，鸿翔建筑公司作为施工单位完成施工任务后，品筑置业公司按照合同约定已提前通知原告于2017年11月30日收房，故品筑置业公司并未违反装修完工期限的约定。综上，对原告要求品筑置业公司自2017年12月1日起至被告按照第一项诉请对原告损失赔偿完毕之日止，应按照购房款每日万分之一向原告支付违约金的诉请，一审法院不予支持。三、关于鸿翔建筑公司是否应当承担连带责任问题。首先，因为原告要求品筑置业公司赔偿其损失5万元及支付违约金的诉请，一审法院未予支持；其次，因鸿翔建筑公司与原告无合同关系，不是原告购买商品房的合同相对方，双方之间无法律上的权利义务关系，故对原告要求鸿翔建筑公司承担连带责任的诉请，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原告诉请要求品筑置业公司支付其装修赔偿款，支付违约金，并要求鸿翔建筑公司承担连带责任，因其举证不能，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冯永波的诉讼请求。案件受理费525元，由原告冯永波负担。经二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。本院认为，诚信原则要求所有民事主体从事任何民事活动，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守承诺。就本案而言，第一、上诉人认为被上诉人品筑置业公司委托装修所使用材料，与双方签订《优品新城装修工程委托协议》约定的内容不符，并以此主张两被上诉人连带赔偿其装修协议约定与实际装修使用不同品牌材料之间的价差5万元。而事实上双方上述协议并未约定装修的总价格或材料的具体价格，上诉人的主张缺乏比对的约定基准价。第二、根据上诉人与被上诉人品筑置业公司双方《优品新城装修工程委托协议》第二条第4项约定“甲乙双方一致同意如因装修材料、设备生产、供应、采购等方面的原因导致乙方选择的装修施工单位无法采用附件所列装修材料及设备，可采用同档次的材料及设备替换”的内容，该协议附件列表后特别说明部分第1条约定“如因市场、供货商倒闭、供货不足等不可控原因，将选用同等品牌进行替换”的内容，以及协议约定具体品牌的装饰装修材料均表述为“某某品牌或同等品牌”，原判认定上诉人不能举证证明被上诉人品筑置业公司委托装修是否违背协议约定，符合客观事实，本院予以维持。第三、审理中，一审法院委托就涉案房屋用于装修品牌的材料与《优品新城装修工程委托协议》中约定品牌材料之间的差价进行评估鉴定，因双方协议中未对使用材料的型号或价位进行约定，多家有评估鉴定资质的机构均确认不能进行鉴定，上诉人主张的损失，没有证据佐证。经一审法院多次释明，上诉人坚持只要求赔偿其装修协议约定与实际装修使用品牌材料的价差，在本案中并不对涉案房屋的装修质量提出异议，原判驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，应予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人冯永波负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  刘 妍审判员  邓禹雨二〇一九年五月二十日书记员  杨胜糌