河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2186号 上诉人（原审原告）：梁清周，男，1953年11月22日出生，汉族，住广平县。 上诉人（原审原告）：贺粉荣，女，1950年12月18日出生，汉族，住广平县。 委托诉讼代理人：李岩冰、孟祥婷，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张艳梅，女，1981年7月16日出生，汉族，现住保定市定兴县。 委托诉讼代理人：秦学博，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁山虎，男，1980年4月23日出生，汉族，住广平县。 上诉人梁清周、贺粉荣因与被上诉人张艳梅、梁山虎第三人撤销之诉纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2018）冀0432民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 梁清周、贺粉荣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省广平县人民法院（2018）冀0432民初1330号民事判决，依法改判位于广平县的房屋归上诉人梁清周、贺粉荣所有；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由： 一、两上诉人提起的第三人撤销之诉未超过法定六个月的除斥期间。两上诉人有证据（快递单）证明：2018年3月31日，签收广平县人民法院执行局邮寄的执行通知书时，两上诉人才知道自己所有的合法建造的房屋已判决为两被上诉人的夫妻共同财产，并在（2017）冀0432民初400号民事判决书中进行了分割，即将被广平县法院强制执行。一审判决书认定，“原告知道或者应当知道该涉案房屋的折价款的执行时间，应从本院执行局执行人员2017年秋天第一次见到原告时起算，不应从原告认为收到快递的时间算起，原告提起第三人撤销之诉时已超过了法定六个月的除斥期间”，不符合客观事实，缺乏证据支持。客观事实是：2018年1月4日，张艳梅向广平法院申请强制执行，同日，广平法院立案执行。2018年3月31日，两上诉人收到广平法院执行局邮寄的（2018）冀0432执27号执行通知书。2018年5月份左右，广平法院执行局执行员高超法官到梁清周家里找梁山虎，催告其履行判决书事宜。当一审庭审结束后，主审法官找梁清周询问时，由于梁清周年老且身患癌症，只记得执行法官来家里是个不冷不热的天气，便错把2018年5月份左右的日期记成了去年秋天。即便如此，根据广平法院的执行通知书可知，2017年秋天尚未执行立案，执行法官也就不可能到过上诉人家里，故上诉人梁清周的陈述与客观事实严重不符，不应作为认定6个月除斥期间起算时间的依据。因此，根据广平法院的邮寄的快递单和执行通知书可以充分证明，本案除斥期间的起算时间应为2018年3月31日，一审判决认定自2017年秋天起算严重违背客观事实，也缺乏证据支持。 二、根据上诉人提交的村委会证明和被上诉人张艳梅提交的梁清周出具的证明，可以充分证明案涉房屋应系两上诉人所有。上诉人提交的村委会证明“2012年新建的二层楼房系我村村民梁清周、贺粉荣在原有老房子南面自有宅基地上新建”，同时，张艳梅申请证人苗某出庭作证，证明建造案涉房屋时，上诉人梁清周找他去当的小工。两证据可以充分证明案涉房屋系上诉人所建。同时，张艳梅在庭审中将梁清周出具的证明作为证据提交，应依法认定张艳梅认可该证据的真实性、合法性和关联性，也即张艳梅认可上诉人梁清周为建造案涉房屋先后出资共24万元，与（2017）冀0432民初400号民事判决书中审理查明该房屋价值236531元基本一致。因此，根据上述证据可以充分证明两上诉人对案涉房屋实施了建造行为，也进行了资金投入，应依法改判案涉房屋系两上诉人所有。综上，两上诉人自2018年3月31日知道至同年8月起诉，未超过法定6个月的除斥期间，且有充分证据可以证明案涉房屋依法应系两上诉人所有。故请求二审法院依法撤销原判并改判。 被上诉人张艳梅口头辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。上诉人的上诉理由不成立，第一，第三人撤销之诉已超过法定六个月的除斥期间，在梁山虎诉张艳梅离婚诉讼过程中梁清周已向广平法院出具过证明，称房屋由梁清周夫妇建造，对该份证明内容不予认可，但可以证明二上诉人当时已经知道要分割案涉房屋，故上诉人已超过法定六个月的除斥期间。广平法院执行局人员前去找上诉人时间是二上诉人自认的事实。第二，上诉人提交的2018年8月18日的证明，被上诉人提交的村委会2018年9月19日的证明相矛盾，所以不能作为定案依据。第三，依据谁主张谁举证原则，二上诉人称建房是出资24万元，但没提交任何取款、转款的银行流水，而根据实际情况，二人无生活来源，更无能力承担此费用，在原离婚案中，张艳梅已将建房施工本和建房施工记录、明细均向原审法院提交，原审法院均认可。涉案房屋系张艳梅原夫妻建造众所周知，上诉人提起虚假诉讼。 被上诉人梁山虎口头辩称，一审判决不正确。第一，我父母知道我离婚，但不知道房子的判决情况，第一次接到执行法官电话时间是2018年3月26、27号下午3、4点。3月31日寄出执行通知书，我4月1日知道家里收到执行通知书，广平法院执行法官2018年4、5月份去我家里，我父母才知道房子的判决情况。第二，房子是我父母出资建造，给我的是现金，我把现金给了张艳梅，让她记录开销情况。第三、房子的宅基地是我父亲的，取得时间大概1997、1998年。 梁清周、贺粉荣向一审法院起诉请求：请求法院依法撤销（2017）冀0432民初400号民事判决书第三项（即位于广平县的房屋归梁山虎所有，梁山虎于判决生效后三十日一次性给付张艳梅房屋折价款141918.6元），依法变更位于广平县的房屋归我们所有。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告梁清周、贺粉荣系夫妻关系，是被告梁山虎的父母。本院于2017年2月13日受理了梁山虎起诉与张艳梅离婚一案，梁山虎在起诉与张艳梅离婚诉讼请求第三项称，“与张艳梅共同拥有的位于年新建的二层楼房归其儿子梁家辉所有”，本院于2017年7月13日作出了（2017）冀0432民初400号民事判决书，判决梁山虎与张艳梅离婚及孩子抚养、共同财产分割等事项，该判决书主文第三项为“广平县的房屋归梁山虎所有，梁山虎于判决生效后三十日一次性给付张艳梅房屋折价款141918.6元”，认定了该涉案房屋为梁山虎与张艳梅的共同财产，依法进行了分割，梁山虎于2017年8月31日领取离婚判决书后未提出上诉，该离婚判决书已生效。原告梁清周称其儿子梁山虎在与张艳梅离婚后，给他说过与张艳梅离婚了。张艳梅于2017年10月11日依据生效的（2017）冀0432民初400号民事判决书向本院申请执行（申请执行书在本院执行卷宗），要求梁山虎按照离婚判决书履行义务。为了查清事实，休庭后本院到原告家中询问了原告梁清周相关情况，原告梁清周所述：我院执行局执行员高超曾于年前（2017年），当时天气不冷不热的时候，大概是秋天，来找过梁山虎，当时问我“你是梁山虎的父亲吗，我说是，他说是来找我儿子的，张艳梅要住房子，我还领着高法官到家中看了看，后来第二次来的人多，还翻墙进家看了看”；2012年张艳梅与我儿子梁山虎商量好了要盖房，我说“盖你们盖吧；我分两次给了我儿子梁山虎24万元现金，盖房时由于我认字不多、不会算账，联系的工人都是按日工付工资，建房购料时大部分是张艳梅父亲联系的，其中我也联系了一部分用砖，付款都是张艳梅付的；我们家共三个子女，两个儿子都分开生活八九年了，从我这里拿东西，各自吃各自的饭，他们在外挣了钱后都给我”。在2012年盖房子时，被告梁山虎未在家中，被告张艳梅不承认盖房子时收到原告给过其24万元。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼的；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容错误损害其民事权益”。本案原告在其儿子梁山虎与儿媳张艳梅商量要在其宅基上盖房时，当时是同意他们占用其宅基，后来其儿子梁山虎起诉与被告张艳梅离婚原告也是知情的，本院已判决其儿子梁山虎与被告张艳梅离婚原告也是知情的，对于本院执行局执行员于2017年秋天来家找其儿子要执行涉案房屋时，虽然原告所称“法院执行局执行员来家找其儿子时没有说要执行涉案房屋的折价款，而是说张艳梅要房子住”，但根据相关法律规定，只有张艳梅依据生效判决向本院申请执行时，本院执行局执行人员才有权利到被执行人梁山虎家，通知被执行人履行生效判决书所确定的义务，所执行的依据是（2017）冀0432民初400号民事判决书，在本院执行员于2017年秋天第一次见到原告时，告知原告的内容应属于判决书所确定的内容，不应该是其他内容，原告所述的观点不符合执行局执行人员履行职务的正常的规律，本院难以采信。原告知道或应当知道该涉案房屋的折价款的执行时间，应从本院执行局执行人员2017年秋天第一次见到原告时起算，不应从原告认为收到快递的时间算起，原告提起第三人撤销之诉时已超过了法定六个月的除斥期间。再就是原告主张生效的（2017）冀0432民初400号离婚判决书所确定的梁山虎与被告张艳梅所盖的房屋具有所有权，庭审中原告没有递交充足的证明加以证实，只是口述盖房时给了其儿子24万元，在被告张艳梅不认可的情况下，原告没有递交相关证据相佐证，故对原告的主张难以支持。其次是被告梁山虎在自己书写的起诉书中，明确认可了与被告张艳梅共同拥有新建的二层楼房，本院作出离婚判决书后，依法按照夫妻共同财产进行了分割，被告梁山虎并未提出上诉，故本院认为，本案涉案的房屋应属于被告梁山虎与张艳梅的共同财产。被告梁山虎经传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，亦不提交书面答辩意见，视为其放弃质证、抗辩的权利。综上，结合本院查证的事实，原告没有递交充足的证据证明对该涉案房屋具有使用权，同时，提起诉讼时超过了法定六个月的除斥期间，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条、第三百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告梁清周、贺粉荣的诉讼请求。案件受理费80元，由原告梁清周、贺粉荣负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼的；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书的内容错误损害其民事权益。”本案中，被上诉人张艳梅申请执行生效的（2017）冀0432民初400号民事判决，广平县人民法院于2018年1月4日立案，上诉人梁清周、贺粉荣于2018年3月31日签收广平县人民法院邮寄的执行通知书，故一审法院认定上诉人2017年秋天即应当知道案涉房屋的判决内容证据不足。梁清周、贺粉荣对被上诉人梁山虎与张艳梅的离婚诉讼是知情的，并且梁清周旁听了该离婚案件的审理经过，应当知道广平县人民法院将对案涉房屋予以分割，其可以作为第三人对案涉房屋提出诉讼请求，参加诉讼。梁清周、贺粉荣未提供证据证明未参加前一诉讼是因不能归责于本人的事由，且梁清周、贺粉荣提交的证据不能证明发生法律效力的（2017）冀0432民初400号离婚判决书内容错误和损害其民事权益。综上，上诉人梁清周、贺粉荣的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人梁清周、贺粉荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇一九年五月二十日 书记员  黄 薇