贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终807号 上诉人（原审原告）：麦炳聪，男，汉族，1973年3月16日出生，中国香港人，住中国香港西贡区。 上诉人（原审原告）：戴娴，女，汉族，1978年7月16日出生，中国香港人，住中国香港西贡区。 上诉人麦炳聪和戴娴共同委托诉讼代理人（特别授权）：梁正霞，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人麦炳聪和戴娴共同委托诉讼代理人（特别授权）：张逸夫，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州世纪阳光置业有限公司，住所地贵州省黔西县迎宾北路。统一社会信用代码：91520522697540487M。 法定代表人：张洪山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：喻恒麟，该公司法律顾问。 上诉人麦炳聪、戴娴因与上诉人贵州世纪阳光置业有限公司（以下至判决主文前简称“阳光置业公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 麦炳聪、戴娴上诉请求：维持原判第一项、第二项，撤销原审判决第三项；判决阳光置业公司立即向麦炳聪、戴娴交付办理案涉房屋产权转移登记的有关文书并协助上诉人办理房屋权属转移登记；改判被阳光置业公司赔偿麦炳聪、戴娴律师费两万元；依法判决本案全部诉讼费由被阳光置业公司承担。事实及理由：1、原判认定阳光置业公司交付办理案涉房屋产权转移登记的有关文书处于事实上履行不能的状态错误，因为根据其庭审中陈述的不能交付办理产权转移登记的有关原因是房屋所在土地正在分宗，该分宗是被上诉人为了便于经营自发向政府申请的，只要其撤回申请，就可以履行该义务。2、原判未支持麦炳聪、戴娴请求的律师费错误，因该律师费系因阳光置业公司违约导致麦炳聪、戴娴产生的维权损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，阳光置业公司应当承担该费用。且麦炳聪、戴娴为香港居民，如果亲自往返香港和毕节，产生的费用远高于涉案律师费，故该律师费系合理损失。 阳光置业公司二审答辩称，1、根据《合同法》第110条规定，阳光置业公司虽然负有交付涉案房屋产权转移登记有关文书的义务，但是处于事实上不能履行的状态，而该项义务不能用其他方式替代履行，故要求阳光置业公司履行上述义务，缺乏事实依据，不应支持。2、双方在合同中并未对律师费进行约定，要求阳光置业公司承担律师费用缺乏合法事实依据。 阳光置业公司上诉请求：撤销原判，改判阳光置业公司不承担违约责任和返还责任；一二审诉讼费由麦炳聪、戴娴负担。不承担违约责任的理由：1、阳光置业公司没有违约，不应承担违约责任。根据合同约定，办理转移登记是双方共同办理，原审原告没有向原审被告提出关于办理转移登记的要求，原审被告也没有拒绝过，不存在违约行为。2、合同22条约定的是申请初始登记，而转移登记应当以取得初始登记为条件，该初始登记的条件未达成前，阳光置业公司不应当承担交付转移登记有关文书的义务，也不承担违约责任；3、阳光置业公司至今没有取得涉案房屋初始登记是因为政府及相关职能部门多次调规、改规、调整土地的使用，属于不可抗力，阳光置业公司对因此而产生的逾期办证不应承担违约责任。不应返还代收款项的理由：阳光置业公司不是2317元费用的收费主体，只是代收，没有义务退还，一审判决错误。 麦炳聪、戴娴二审答辩称，阳光置业公司逾期交付办理房屋转移登记有关文书已构成违约，根据双方的商品房买卖合同第二条约定，买受人购买的商品房为现售商品房，已竣工验收；根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释第十八条规定，阳光置业公司应承担违约责任。关于不可抗力问题，首先合同的当事人是戴娴、麦炳聪与阳光置业公司，根据合同的相对性，出卖方原因是指造成逾期的原因不是买受方，至于第三人原因造成的损失，出卖方不能免责，但可以向第三人主张，阳光置业公司提出的政府原因不符合不可抗力的条件，且阳光置业公司从未向戴娴、麦炳聪履行过通知有不可抗力事实的义务，不属于不可抗力。关于退费问题，阳光置业公司从未提供任何证据证明其是代哪一个部门收取的哪一方面的费用，阳光置业公司的收费没有依据，应予退还。 麦炳聪、戴娴向一审法院提出诉讼请求：一、被告立即向两原告交付办理商品房转移登记的有关文书并协助两原告办理房屋权属登记；二、被告立即向两原告支付逾期办理房屋产权转移登记的违约金，违约金以495968元为基数，按日利息0.02%，从2015年11月20日起计算至原告取得房屋产权之日止；三、被告立即退还加收的2317元费用给两原告并支付资金占用利息；四、被告赔偿原告因本案花费的律师费20000元人民币；五、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2015年8月21日，原告麦炳聪、戴娴与被告阳光置业公司签订合同编号为YGA282《商品房买卖合同》，约定被告将其开发修建的位于黔西县城××镇新行政中心前的阳光?杜鹃城A区4号楼1单元8层1号房屋出售给原告，房屋预测建筑面积为129.89平方米，建筑面积为103.51平方米，房屋总价款为495968元。双方签订的《商品房销售合同》第二十二条第二、三项约定，被告应在商品房交付使用之日起30日内申请该商品房所有权初始登记，并将办理商品房初始登记的有关文书交付原告。若被告不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任；约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，若买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房款0.02%的违约金。2015年8月5日，原告麦炳聪、戴娴向被告阳光置业公司交纳495968元购房款及2317元代收费。该房屋已于2015年8月21日交付。另查明，被告阳光置业有限公司位于黔西县行政中心前C地块被山东省莱芜市中级人民法院查封，黔西县不动产登记中心对被告请求办理不动产登记权属证书的申请不予受理。 一审法院认为，争议焦点为：1、被告是否应当办理涉案房屋的不动产登记证并交付原告；2、被告是否应当支付违约金及违约金如何计算；3、原告主张退还代收费2317元并支付资金占用费、律师费是否应当得到支持。原告麦炳聪、戴娴与被告阳光置业公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力，各方均应遵守约定，履行合同义务。关于被告是否应当办理涉案房屋的不动产登记证并交付原告的问题，经查，合同签订后，原告麦炳聪、戴娴依约向被告支付了房屋总价款及代收费用，被告应当依约履行向原告交付房屋、办理不动产权属登记证书等义务，但根据一审法院查明的事实，案涉房屋尚不具备办理初始登记的法定条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，被告负有的交付办理案涉房屋产权转移登记的有关文书的义务尚处于事实上不能履行的状态，该项合同义务亦不能采取其他方式替代履行，故现原告要求被告履行上述义务缺乏事实依据，对于原告要求被告立即向原告办理不动产权属登记证书的诉讼请求，一审法院不予以支持。关于被告是否应当支付违约金及违约金如何计算的问题，经查，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》对被告逾期为原告办理不动产权属登记证书的违约责任作出了明确约定，原告要求被告按照合同约定支付违约金的诉讼请求有事实依据，依法予以支持。根据原、被告之间签订《商品房买卖合同》的约定，原告取得房屋权属登记证书的期限为涉案房屋交付使用之日起90日，而案涉房屋的交付时间为2015年8月21日，故被告承担违约责任的起算时间为2015年11月22日。被告作为主张调减违约金一方，被告未举证证明违约金过分高于因逾期办证给原告造成的损失，本案不符合相关法律规定的违约金应予调整情形，故应由被告按照合同约定支付逾期办证违约金，违约金以原告已付购房款495968元为基数，从2015年11月22日起按日万分之二的标准，计算至被告向原告交付办理案涉房屋转移登记的有关文书之日止。关于原告主张退还代收费2317元并支付资金占用费、律师费是否应当得到支持的问题，经查，被告于2015年8月5日出具收据载明收到原告交纳的案涉房屋代收费2317元，经一审法院释明后，被告未能就收取上述费用的内容、性质等作出说明，而双方所签订的合同并未约定收取上述费用，故被告收取上述费用缺乏事实及法律依据，被告依法应当返还该款并从2015年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费至款项付清之日止。对于原告要求被告承担律师费20000元的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”之规定，委托律师代理民事诉讼取决于当事人本人的意愿，且双方并未约定律师费用的承担，原告诉请缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告阳光置业公司于本判决生效后十日内支付原告麦炳聪、戴娴逾期办证的违约金，该违约金以495968元为基数，从2015年11月22日起按每日0.02%计算至不动产权属登记证书交付之日止；二、由被告阳光置业公司于本判决生效后十日内返还原告麦炳聪、戴娴代收款2317元，并以2317元为基数，从2015年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费至款项付清之日止；三、驳回原告麦炳聪、戴娴的其他诉讼请求。案件受理费1282元（已减半收取）、保全费1170元，由被告阳光置业公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明：双方签订的《商品房销售合同》第二十二条第二项约定：“……二、初始登记：出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。三、转移登记：（一）出卖人承诺于X年X月X日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在”前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1、2项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照银行同期存款基准利率付给利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房款0.02%的违约金。……（四）双方同意按照下列第1种方式办理商品房转移登记：1、双方共同向房屋登记机关申请办理商品房转移登记。……”。 一审查明事实的其余事实，与本院查明事实相符，且双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审争议焦点：1、麦炳聪、戴娴关于要求阳光置业公司立即向其交付办理涉案房屋产权转移登记有关文书、立即协助其办理涉案房屋权属转移登记的请求是否应予支持；2、阳光置业公司是否应支付麦炳聪、戴娴因逾期交付办理涉案房屋产权转移登记有关文书的违约金及违约金如何计算；3、阳光置业公司是否应退还戴娴、麦炳聪已收取的费用2371元。4、阳光置业公司是否应承担麦炳聪、戴娴2万元的律师费。 本院认为，本案属于商品房销售合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律进行审理。 关于焦点1，麦炳聪、戴娴关于要求阳光置业公司立即向其交付办理涉案房屋产权转移登记有关文书、立即协助其办理涉案房屋权属转移登记的请求是否应予支持的问题。因涉案房屋为完成所有权初始登记，而房屋所有权的初始登记是房屋所有权转移登记的必要条件，现办理房屋所有权转移登记的条件不成就，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”之规定，上诉人负有的交付办理案涉房屋产权转移登记有关文书的义务尚处于事实上不能履行的状态，该项合同义务亦不能采取其他方式替代履行，麦炳聪、戴娴要求判决阳光置业公司立即向其交付办理涉案房屋产权转移登记的有关文书并协助其办理房屋权属登记的请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点2,阳光置业公司是否应支付麦炳聪、戴娴因逾期交付办理涉案房屋产权转移登记有关文书的违约金及违约金如何计算的问题。本案系商品房买卖合同纠纷，基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，除依约交付房屋外，出卖人一方还负有协助买受人办理商品房转移登记的义务，而完成涉案房屋初始登记才能取得涉案房屋转移登记的有关文书，出卖人才有可能完成协助买受人办理商品房转移登记的义务，故出卖人完成涉案房屋的初始登记、取得涉案房屋转移登记有关文书是其应履行的合同义务。具体到本案中，阳光置业公司2015年8月21日将涉案房屋交付给麦炳聪、戴娴，双方未就阳光置业公司取得涉案房屋初始登记并交付办理商品房转移登记有关文书给麦炳聪、戴娴的时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，阳光置业公司至迟应在2015年11月22日前取得涉案商品房的初始登记，并将办理涉案房屋所有权转移登记的有关文书交付给麦炳聪、戴娴，但阳光置业公司目前仍未完成涉案商品房的初始登记，已构成违约，应承担违约责任。对于麦炳聪、戴娴因阳光置业公司逾期交付办理房屋转移登记的有关文书而提出的违约责任主张，阳光置业公司虽以行政不可抗力为由进行抗辩，但其所举证据不能认定为不可抗力，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，上诉人主张免于承担逾期办证违约责任的理由不成立，不予采信。根据本案事实，上诉人应当自涉案房屋交付90日起承担逾期办证违约责任，至其将办理房屋转移登记的有关文书交付被上诉人之日止。 关于违约金的计算标准，因合同已经有了约定，且该约定并未违反相关规定，应以双方约定的标准进行计算，即：从2015年11月22日起至阳光置业公司实际向麦炳聪、戴娴交付办理涉案商品房所有权转移登记有关文书之日止，以已付房价款495968元为基数，每日按照0.02%计算违约金。因为协助麦炳聪、戴娴办理案涉房屋权属登记，阳光置业公司应当提交用于办理商品房转移登记的有关文书，该文书区别于商品房权属登记证书，二者不能等同，一审法院对此理解不当，判决阳光置业公司从2015年11月22日起按每日0.02%计算至不动产权属登记证书交付之日止向麦炳聪、戴娴支付逾期办证违约金不当，本院予以纠正。 关于焦点3，阳光置业公司是否应退还戴娴、麦炳聪已收取的费用2371元的问题。因阳光置业公司收取该款项的事实清楚，但其未提供其收取该款项的合法依据，其虽称不是收款主体，但其未举证证明该款项的收取主体及款项性质，故，阳光置业公司收取戴娴、麦炳聪的2371元费用无事实和法律依据，应予退还，且应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用费。 关于焦点4，阳光置业公司是否应承担麦炳聪、戴娴2万元的律师费。本案系合同纠纷，根据意思自治的原则，当事人的权利义务应立足于双方的合同约定，主张的损失也应为合同项下的损失，因双方当事人未对涉案律师费的承担进行约定，戴娴、麦炳聪主张阳光置业公司应承担涉案律师费2万元的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人贵州世纪阳光置业有限公司的上诉理由部分成立，其对应的上诉请求予以支持，其余上诉请求予以驳回；上诉人麦炳聪、戴娴的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实和适用法律有误，判决结果不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2973号民事判决第二项，即：“由被告贵州世纪阳光置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告麦炳聪、戴娴代收款2317元，并以2317元为基数，从2015年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用费至款项付清之日止”。 二、撤销贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522民初2973号民事判决第一项、第三项，即：“一、由被告贵州世纪阳光置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告麦炳聪、戴娴逾期办证的违约金，该违约金以495968元为基数，从2015年11月22日起按每日0.02%计算至不动产权属登记证书交付之日止；”、“三、驳回原告麦炳聪、戴娴的其他诉讼请求”。 三、由上诉人贵州世纪阳光置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人麦炳聪、戴娴逾期办证违约金（以495968元为基数，从2015年11月22日起至上诉人贵州世纪阳光置业有限公司实际向上诉人麦炳聪、戴娴交付办理涉案商品房所有权转移登记有关文书之日止，每日按照0.02%计算）。 四、驳回上诉人麦炳聪、戴娴的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人贵州世纪阳光置业有限公司的其他上诉请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1282元，由上诉人贵州世纪阳光置业有限公司负担1012元，上诉人麦炳聪、戴娴负担270元；保全费1170元，由上诉人贵州世纪阳光置业有限公司负担；二审案件受理费2564元，由上诉人贵州世纪阳光置业有限公司负担2264元，上诉人麦炳聪、戴娴负担300元。上诉人贵州世纪阳光置业有限公司预交的二审案件受理费2564元，多交的300元，由上诉人贵州世纪阳光置业有限公司自行退回。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周莺 审 判 员 殷勇 审 判 员 吉雪 二〇一九年五月六日 法官助理 王江 书 记 员 张丽