浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1846号 上诉人（原审被告）：陈少娟，女，1981年1月30日出生，汉族，住永嘉县。 被上诉人（原审原告）：汪庆达，男，1972年8月10日出生，汉族，住永嘉县。 委托诉讼代理人：卢晓叶（系被上诉人妻子），住永嘉县。 原审被告：叶小道，男，1979年11月3日出生，汉族，住永嘉县。 上诉人陈少娟因与被上诉人汪庆达，原审被告叶小道健康权纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初6369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈少娟上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判陈少娟赔偿汪庆达医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费等各项损失共计4549.28元；2.一、二审诉讼费用由汪庆达承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.双方发生争执时，陈少娟仅是抓了汪庆达头部，其血尿情况系源于其自身肾功能疾病，与陈少娟无关。2.在陈少娟的行政处罚决定书中，公安机关明确认定汪庆达有过错在先。根据侵权责任法第二十六条的规定，理应减轻陈少娟的责任，一审法院判决陈少娟承担全部责任不当，应确定为50%的责任。二、一审法院对汪庆达的误工损失认定错误。一审法院已经查明汪庆达系自行倒地，与陈少娟无关，陈少娟对其的侵害仅限于抓伤。医生对汪庆达诊断出的胸壁挫伤、腹部外伤、肺部感染、先天性心脏病（术后）均与陈少娟无关。因此，医院根据汪庆达自身既往病史出具的康复指导“卧床休息二周”与本案无关，陈少娟不应承担误工损失。 汪庆达辩称，陈少娟及其丈夫叶小道对汪庆达实施了殴打。一审判决正确，请求维持。 叶小道未到庭，亦未提供书面答辩意见。 汪庆达向一审法院起诉请求：1.依法判决陈少娟、叶小道赔偿给汪庆达医疗费、误工费、护理费、住院伙补、交通费、营养费等经济损失合计人民币17677.89元；2.诉讼费由陈少娟、叶小道承担。 一审法院认定事实：汪庆达与陈少娟、叶小道是隔壁邻居关系。2017年1月17日，汪庆达与陈少娟因电表安装问题发生争执。争执中，汪庆达掐住陈少娟的脖子，陈少娟有用手往汪庆达身上抓，后汪庆达倒地喊救命，陈少娟上前对汪庆达打了一巴掌。叶小道站在旁边未参与殴打。冲突结束后，汪庆达先后在永嘉县人民医院、温州市人民医院住院治疗。双方对赔偿事宜未能协商一致，故提起诉讼。经一审法院委托温州东海司法鉴定所鉴定，汪庆达医疗费用共7757.31元，不属于医疗费合理审核范围558元（床位费、陪客躺椅费、病房空调费458元、救护车费100元）、不属于医疗费145元（住院期间的伙食费145）、与本次外伤无关的费用为187元，无法审核的费用为303.3元，其余6564.01元为合理医疗费用。对汪庆达的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，分别作如下认定：1.医疗费用。根据汪庆达提交的医疗费票据及陈少娟提供的医疗费合理性审核鉴定意见综合进行认定。汪庆达住院期间伙食费支出145元，因汪庆达已另行主张住院伙食补助费，故应从中予以扣除；鉴定意见中评定为与本次外伤因果关系不足的费用187元应予以扣除；无法审核合理性、必要性的费用303.30元应予以扣除；不予评定的费用中救护车费用100元，因该费用性质上属交通费用，应并入交通费用而从医疗费用中扣除；不予评定的费用中床位费、病房空调费及陪客躺椅费458元，是汪庆达治疗期间必要的支出，予以确认。汪庆达共支出门诊及住院费用7757.31元，伙食费、救护车费并入其他项目中及剔除与本次外伤无关联的费用后，合理的医疗费用支出为7022.01元（7757.31元-145元-187元-303.30元-100元）。2.住院伙食补助费。汪庆达主张按30元/日计算9日共计270元，符合法律规定，予以照准。3.护理费、营养费。参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GAT-1193-2014）》，头皮下血肿无需护理和营养，皮肤擦、挫伤无需护理，营养1-7日。汪庆达提供的证据不足证明存在生活不能自理而需要护理的情形存在，故不予支持护理费；此外，医生虽然有医嘱注意饮食营养，但是并没有建议加强，而且汪庆达并无大出血等需要加强营养的症状。故对营养费亦不予支持。4.误工费。汪庆达住院9日且出院病历上记载“卧床休息两周”，可按23日计算误工期。没有证据证明误工收入情况的，可参照全省全社会单位在岗职工年平均工资计算。故参照全省全社会单位在岗职工年平均工资61099元/年计算其误工损失3850.07元（61099元／年÷365日×23日）。5.交通费。汪庆达未提供其他交通费票据，根据汪庆达的治疗情况酌定其交通费为300元。综上，汪庆达各项损失合计11442.08元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，非法侵害他人人身的，应当承担民事责任。陈少娟用手往汪庆达身上抓及对汪庆达打了一巴掌的侵权事实清楚，故陈少娟应承担赔偿责任。对陈少娟提出：汪庆达过错在先，应对自己的伤势承担主要责任的主张。因陈少娟没有提供证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。至于陈少娟提出也在纠纷中受伤，应当在汪庆达的医疗费中扣除2000元作为自己的医疗费的主张。然而陈少娟并没有提起反诉且没有提供相关损失的证据，故在本案中不予审查。至于叶小道称自己并未参与殴打，并提供永公（上）不罚字〔2017〕10064号《不予行政处罚决定》予证实：叶小道站在旁边未参与殴打。故叶小道无需要承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈少娟赔偿汪庆达医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费等各项损失共计11442.08元；二、驳回汪庆达的其他诉讼请求。如陈少娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取计200元，由汪庆达负担70元，陈少娟负担130元。 本院二审期间，陈少娟提交了如下证据：证据1.行政处罚决定书，证明汪庆达也有过错。证据2.不予处罚决定书，证明叶小道没有殴打汪庆达。证据3.邻居的书面证明、证据4.证人胡某和刘某的当庭证言，共同证明打架真相。汪庆达质证认为：证据1、2内容不属实，双方因本次殴打事件在派出所协商不成，派出所才对双方进行处罚。证据3、4均不属实。叶小道经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。 本院认为：陈少娟提供的证据并不属于二审新证据，且待证事实已被一审已举证的证据证明，故本院不作认定。 本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，经陈少娟申请，一审法院委托温州东海司法鉴定所对汪庆达医疗费合理性、必要性、关联性进行了鉴定并据此作出医疗费认定。陈少娟关于汪庆达治疗血尿的费用与本次伤害无关的上诉主张与鉴定结论不符，且陈少娟也未提供足以推翻鉴定意见书的证据，故本院对该主张不予支持。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该条系关于侵权责任中的过失相抵原则，过失相抵的客观要件为损害的同一性，其中包括损害结果的同一性。本案中，汪庆达的伤害系由陈少娟的行为造成。公安机关虽认定汪庆达掐住陈少娟的脖子有过错在先，但该掐脖子的行为与陈少娟行为导致的损害结果并非同一。因此，陈少娟主张汪庆达存在过错，应减轻其责任，本院不予支持。关于本案误工费用。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。汪庆达因本次伤害住院9天，出院病历记载“卧床休息两周”，陈少娟认为医院系根据汪庆达自身既往病史才对其建休两周，缺乏有效证据，本院不予采纳。同时对陈少娟主张其不应承担误工损失，本院不予支持。 综上，陈少娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由陈少娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 佩 审判员 郑明岳 审判员 柯丽梦 二〇一九年五月二十三日 法官助理钟志亮 书记员董丽雅