山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1544号上诉人(原审被告)：夏邑县益兴食用菌专业合作社。住所地：河南省夏邑县车站镇老窝村。法定代表人：郑敬据，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传明，男，1969年8月2日生，汉族，河南省夏邑县，该公司员工。被上诉人(原审原告)：郭华春，男，1973年11月4日生，汉族，山西省昔阳县人，住本村。委托诉讼代理人：张慧美(郭华春之妻），女，1977年5月15日生，汉族，山西省昔阳县人，住本村。上诉人夏邑县益兴食用菌专业合作社因与被上诉人郭华春买卖合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2018）晋0724民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人夏邑县益兴食用菌专业合作社的委托诉讼代理人李传明，被上诉人郭华春的委托诉讼代理人张慧美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏邑益兴食用菌专业合作社上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。首先，被上诉人对其提出的菌种存在质量问题负举证责任，不能举证或举证不足的，应由其承担不利后果。被上诉人应提交上诉人菌种存在质量问题的鉴定机构出具的鉴定结论，而一审法院仅凭被上诉人一个村的几个村民（无身份信息）在没有出庭作证和几张来历不明的照片，便认定上诉人的菌种存在质量问题，依据不足；其次，为便于一审法院审理认定事实，上诉人依法提出要求对菌种质量进行鉴定，但山西平正科技鉴定所要求上诉人提供的三项材料上诉人根本无法提供，只有被上诉人才能提供。在此情况下，一审法院却认定上诉人举证不能，明显不当。2.一审法院委托昔阳县食用菌协会对被上诉人的损失进行测算不合法，且把其不合法的测算作为参考更是无法律依据。被上诉人种植上诉人的双孢菇菌种是在2017年5月份，而一审法院委托该协会测算是在2018年，该协会不但是一个民间自发组织（未在工商部门备案），且被上诉人种植菌种的现场已不存在。该协会出具的测算不能作为证据，且一审庭审时被上诉人已明确自述其诉请的损失是自己推断出来的，对其推断不应采信。如被上诉人存在损失，应委托评估机构对其损失进行评估。郭华春辩称，上诉人的菌种价位比别的菌种还高，想着价格高的肯定好，而且上诉人还派了技术员来指导，然而却没有达到理想的效果，用上诉人的菌种把我们害苦了。郭华春向一审法院起诉请求：判决夏邑益兴食用菌专业合作社给付郭华春菌种款1960元、指导费950元以及因菌种质量问题所遭受的经济损失47500元，共计50410元。一审法院认定事实：郭华春于2014年始在皋落镇桃躯村大棚种植蘑菇，自家修建大棚950㎡，主要种植双孢菇。2017年5月17日与夏邑益兴食用菌专业合作社签订了《双孢菇菌种订购协议》，依合同约定，郭华春向夏邑益兴食用菌专业合作社购买了192#740瓶，828#660瓶，共计1400瓶，合计人民币1960元，由夏邑益兴食用菌专业合作社向郭华春出具了收款收据。合同约定夏邑益兴食用菌专业合作社负责生产优质菌种，严格按照国家标准进行生产，保证质量、数量，并按时供给，若出现质量问题，夏邑益兴食用菌专业合作社应赔付相当于其它同等蘑菇棚的经济损失，若其它原因夏邑益兴食用菌专业合作社概不负责。郭华春种植后，蘑菇未出苗，郭华春认为未出苗原因系夏邑益兴食用菌专业合作社提供的种子质量问题，造成郭华春可得利益损失损失47500元。同时查明在合同履行过程中，夏邑益兴食用菌专业合作社方技术指导人员王洪方对该十户以及其他种植用户进行了技术指导。郭华春在夏邑益兴食用菌专业合作社方技术人员指导下，种植所购菌种后未产出蘑菇，致当年绝收。在审理中夏邑益兴食用菌专业合作社提出对涉案菌种质量和是否给郭华春造成经济损失的因果关系进行鉴定及损失评估，但因夏邑益兴食用菌专业合作社未缴纳鉴定费用致鉴定终止。为查明案件事实，一审法院在审理期间依法委托昔阳县食用菌协会对涉案昔阳县皋落镇桃躯村等十户大棚面积及经营损失进行了测算。昔阳县食用菌协会根据2017年昔阳县双孢菇的生产经营的平均产量和平均价格等基本情况，将该十户村民的基本损失估算每平米产值为65元。郭华春对此无异议，夏邑益兴食用菌专业合作社认为昔阳县食用菌协会无资质做经济损失测算。郭华春与夏邑益兴食用菌专业合作社多次协商未果诉来一审法院，请求法院判令夏邑益兴食用菌专业合作社赔偿经济50410元。以上事实有郭华春提供的《双孢菇菌种订购协议》及收据原件、夏邑益兴食用菌专业合作社提供的营业执照复印件以及原、夏邑益兴食用菌专业合作社的庭审陈述在案印证。一审法院认为，郭华春、夏邑益兴食用菌专业合作社双方自愿签订的《双孢菇菌种订购协议》不违反法律的强制性规定，属于有效合同，应受法律保护。合同约定夏邑益兴食用菌专业合作社负责生产优质菌种，严格按照国家标准进行生产，保证质量、数量，并按时供给，若出现质量问题，夏邑益兴食用菌专业合作社应赔付相当于其它同等蘑菇棚的经济损失。合同签订后，郭华春支付了所有菌种款，夏邑益兴食用菌专业合作社按照合同提供了相应的菌种。夏邑益兴食用菌专业合作社益兴合作社同时作为双孢菇菌种的生产者和销售者本应按照合同的约定来履行义务保证合同目的顺利实现。现郭华春所种植的菌种未出苗，致使郭华春(类似情况有十户，已经分别向一审法院另行起诉）当年全部绝收，此绝收事实有郭华春提供的现场照片及询问笔录在案印证，且夏邑益兴食用菌专业合作社的派驻的技术指导王洪方一直指导，应当予以认定绝收事实存在。夏邑益兴食用菌专业合作社辩解的不清楚和没有收取技术指导费用等主张，既不能反驳郭华春提供的双方共同签订协议的内容和规定的每平米1元指导费，又不能否定郭华春、夏邑益兴食用菌专业合作社庭审时共同陈述一致的“夏邑益兴食用菌专业合作社派王洪方进行了技术指导”这一事实，足以认定夏邑益兴食用菌专业合作社收取了指导费并派员提供技术指导，故夏邑益兴食用菌专业合作社的该辩解主张一审法院不予采信。从双方签订协议、支付价款、提供菌种、派技术员指导、造成绝收这个短暂的系列过程来看，应当认定夏邑益兴食用菌专业合作社未按约定履行义务，造成郭华春损失的全部责任在夏邑益兴食用菌专业合作社，夏邑益兴食用菌专业合作社应当依法赔偿郭华春因此造成的全部预期损失。关于郭华春主张的可得利益预期损失，夏邑益兴食用菌专业合作社认为其提供的菌种不存在质量问题，郭华春认为是夏邑益兴食用菌专业合作社提供的菌种质量问题才造成其可得利益的收入损失，对此，在本案审理期间，夏邑益兴食用菌专业合作社就因果关系申请司法鉴定，在鉴定过程中，由于夏邑益兴食用菌专业合作社未能在规定时间内缴纳鉴定费用而终止鉴定程序，应视为其举证不能，故其辩解的不是质量问题而是管理问题之主张因缺乏证据支撑，一审法院不予采纳。关于预期收入损失标准，因双方在合同中未做任何约定，故依照合同法第六十一条所规定的按照交易习惯来确定较为适当，昔阳县食用菌协会虽然不是法定的鉴定机构，但作为昔阳县依法成立的一个民间机构来说，其提供的同期同类菌种收益行情估算每平米产值65元的说明，可以作为一审法院来确定预期收益损失的一个参考，该说明每平米产值65元略高于郭华春主张的蘑菇产值为50元/m2，故一审法院认为郭华春主张每平米50元损失合理，也符合昔阳县当年市场行情和交易习惯。故郭华春诉求的经济损失50410元，予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：夏邑益兴食用菌专业合作社于判决生效之日起十日内一次性赔偿郭华春经济损失50410元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：一、上诉人向被上诉人出售的菌种是否存在质量问题，是否应当向被上诉人返还菌种款、指导费并赔偿损失；二、损失应当如何计算。评判如下：一、依照《中华人民共和国种子法》第三十六条之规定，种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。种子生产经营档案的具体载明事项，种子生产经营档案及种子样品的保存期限由国务院农业、林业主管部门规定。本案中，被上诉人于一审中提交照片等证据，欲证明上诉人出售的菌种存在质量问题。上诉人申请对案涉菌种质量进行鉴定，但未提交与被上诉人购买菌种一致的菌种样本，亦未交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行。同时，考虑上诉人派员进行技术指导，上诉人未举证证明被上诉人种植案涉菌种过程中存在不当，依法上诉人应承担不利的法律后果，上诉人应当向被上诉人返还菌种款、指导费，并赔偿损失。二、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中，受一审法院委托，昔阳县食用菌协会经勘测、估算，向一审法院出具的情况说明载明2017年昔阳县双孢菇生产经营产值为每平方米65元。一审判决参考该数据，并结合被上诉人的诉讼主张，以每平方米50元的标准计算被上诉人的损失，并无不妥，本院依法予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060.25元，由上诉人夏邑县益兴食用菌专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  元晓鹏审判员  胡 睿审判员  杨姣瑞二〇一九年五月二十九日书记员  刘 娜