湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3281号上诉人（原审原告）：刘永元，男，1961年6月8日出生，汉族，住武汉市硚口区。上诉人（原审被告）：武汉西园商业物业管理有限公司，住所地：武汉市江汉区万松园路**。法定代表人：宋啟货，该公司监事。委托诉讼代理人：高丽君，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国喜，湖北维力律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴波，男，1976年2月10日出生，汉族，住武汉市江夏区。委托诉讼代理人：高丽君，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国喜，湖北维力律师事务所实习律师。上诉人刘永元、武汉西园商业物业管理有限公司（以下简称西园物业管理公司）因与被上诉人吴波健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘永元上诉请求：撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4839号民事判决第一项、第二项，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由吴波、西园物业管理公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，刘永元在其租赁的位于江汉区万松园路西园商业街A座42号商铺对被拆毁的装修进行拍照录像取证时遭受到侵权，该商铺仍在租赁合同的租赁期内，且没有解除合同，一审法院错误认定刘永元进入其拥有合法权益的商铺存在过错，在商铺的租赁合同未解除的情况下，刘永元的合法权益应当受到法律保护。西园物业管理公司及吴波辩称，刘永元说是在合同期内进行拍照，但一审中没有拿出合同来进行举证，对于一审确定的责任划分无异议。西园物业管理公司上诉请求：撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初4839号民事判决，依法改判，一、二审诉讼费用由刘永元承担。事实和理由：一、一审认定刘永元医疗费8534.79元依据不足；二、一审认定刘永元护理费依据不足。刘永元辩称，医疗费可以调查，是否属实；医院的护理费也可以去调查，请一个护工多少钱一天。认可一审认定的护理费。吴波述称，同意西园物业管理公司的上诉意见。刘永元向一审法院起诉请求：1、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付医疗费用共计人民币9534.79元；2、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付误工费人民币15000元；3、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付住院伙食补助费人民币368元；4、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付营养费人民币375元；5、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付护理费人民币3750元；6、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付交通费人民币1296元；7、判令吴波、西园物业管理公司一次性足额向刘永元支付鉴定费人民币2940元；8、判令吴波、西园物业管理公司承担本案诉讼费；9、判令吴波、西园物业管理公司对刘永元承担连带责任。一审法院认定事实：吴波系西园物业管理公司的员工，刘永元系江汉区万松园路西园商业街A座42号商铺原租户。2017年5月9日，刘永元在上述商铺内对其原来的装修进行拍照时，被吴波推倒摔伤。伤后，刘永元被送至武汉市第一医院急诊救治，后转至创伤外科住院治疗，于2017年6月2日出院，共计住院24天。出院诊断为：指骨骨折，右手小指中节指骨骨折，胸部损伤，胸壁软组织损伤，无症状心肌缺血，腰部损伤，腰椎肩盘突出症，腔隙性脑梗死，血尿。共计花费医疗费8534.79元。2017年5月18日，武汉市公安局江汉区分局万松街派出所委托湖北明鉴法医司法鉴定所对刘永元的损伤程度进行鉴定，该所于2017年5月31日出具鄂明医临鉴字【2017】第1407号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘永元之损伤构成轻微伤。2018年7月13日，一审法院根据刘永元的申请委托湖北中真司法鉴定所对刘永元的伤残程度，后期治疗费用，误工时间，护理时间，营养时间进行鉴定，该所于2018年7月23日出具鄂中司协鉴2018法鉴字第829号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘永元损伤不构成伤残，治疗已终结，误工时间为伤后50日，护理时间为伤后25日，营养时间为伤后25日。刘永元为此支付鉴定费共计2940元。一审另查明，2017年10月21日武汉市公安局江汉区分局向吴波作出汉公（万）行罚决字【2017】12149号行政处罚决定书，该决定书载明：现查明，2017年5月9日12时许，刘永元在江汉区万松园路西园商业街A座42号在其原来经营的商铺内（现已由西园物业转租他人），拿手机对装修情况进行拍照，西园物业负责人吴波劝刘永元离开时，吴波同刘永元同时下楼，在二楼至一楼的楼梯间，吴波的手背搭在刘永元的右肩上，吴波用手一推（吴波自述为扒）刘永元，导致刘永元倒在一楼地面上，造成刘永元右手小指中节骨折。并作对违法行为人吴波处罚款500元的处罚。一审审理过程中，刘永元向一审法院提交了巡游出租汽车驾驶员证、营业性道路运输驾驶员从业资格证、客运出租汽车服务监督卡、道路交通事故认定书及湖北省代收罚没收入票据，其营业性道路运输驾驶员从业资格证载明的有效期至2011年7月8日，巡游出租汽车驾驶员证载明的发证时间为2017年7月19日，客运出租汽车服务监督卡发证时间为2018年10月26日，道路交通事故认定书时间及票据时间均在2017年9月份之后。一审法院认为，根据双方陈述及公安机关的行政处罚决定书中关于事实的认定，吴波将刘永元推倒受伤属实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据上述法律规定，吴波应承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。吴波作为西园物业管理公司的员工，在执行工作任务过程中致使刘永元受伤，应由西园物业管理公司承担赔偿责任。故对刘永元要求吴波承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。本案中刘永元在西园物业管理公司已将案涉商铺出租给他人情况下，自行进入商铺内拍照，其行为也存在一定过错，根据双方过错程度，一审法院综合考虑，确定西园物业管理公司在刘永元损失的80%范围内承担责任。对于刘永元在本案中提出的损失赔偿项目及金额，符合相关赔偿标准规定的部分予以支持，不符合的部分不予支持。本次事故中一审法院确定的刘永元赔偿项目及金额为：1、医疗费，根据刘永元提交的票据确定为8534.79元；2、误工费，刘永元虽提供了营业性道路运输驾驶员从业资格证、巡游出租汽车驾驶员证、客运出租汽车服务监督卡、违章记录及处罚单据，但其营业性道路运输驾驶员从业资格证载明的有效期至2011年7月8日，其巡游出租车驾驶员证发证时间为2017年7月19日，发证时间在本案纠纷之后，其提交的道路交通事故认定书及处罚单据时间也发生在本案纠纷发生之后，刘永元提交的上述证据不足以证实其在本案纠纷时从事出租车驾驶工作，也未提交证据证实其收入为300元/天，故对刘永元该主张一审法院部分予以支持，一审法院按照在2018年度湖北省在岗职工平均工资计算其误工费，误工时间根据鉴定意见确定为50天，误工费计算为55903÷365天×50天=7657.95元；3、住院伙食补助费，根据刘永元住院天数24天，按刘永元主张的15元/天的标准，计算为24×15=360元。4、营养费，根据鉴定意见25天，按照刘永元主张的15元/天的标准，计算为25×15=375元；5、护理费，根据刘永元提供的护理费票据确定为3600元；6、交通费，因刘永元未提交交通费票据，根据刘永元住院天数，家属需往返等情况，一审法院酌情认定为480元；7、鉴定费，根据鉴定费票据确定为2940元。上述1-7项费用共计23947.74元，由西园物业管理公司承担80%部分即19158.19元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉西园商业物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向刘永元赔偿各项损失共计19158.19元；二、驳回刘永元的其他诉讼请求。一审案件受理费190元，由刘永元负担50元，武汉西园商业物业管理有限公司负担140元（此款刘永元已预付一审法院，武汉西园商业物业管理有限公司应负担部分随上述款项一并支付给刘永元）。二审中，刘永元提交其与武汉荣泽利华置业有限公司签订的《武汉西园商业街商用租赁合同》复印件一份，拟证明本案纠纷发生时尚在合同约定的经营期内。西园物业管理公司及吴波认为该合同产生时间早于一审，应该在一审中提交，二审中提交不符合证据规则。其次，双方有争吵的事实，侵权事实是在合同期内，是刘永元没有缴纳相关费用，西园物业管理公司已经尽力进行了劝说。本院对该证据的真实性予以确认。西园物业管理公司及吴波在二审中没有提交新的证据。本院经审理查明，2011年1月12日，刘永元与武汉荣泽利华置业有限公司签订《武汉西园商业街商用租赁合同》，该合同约定由刘永元租赁武汉市万松园路100号的西园商业街A座1层42号物业用于特色餐饮经营，租赁期限为8年，即自2011年5月1日起至2019年4月30日止。该合同还约定了其他有关内容。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，虽然刘永元与与武汉荣泽利华置业有限公司签订的《武汉西园商业街商用租赁合同》约定的租赁期限至2019年4月30日，但根据武汉市公安局江汉区分局作出的汉公（万）行罚决字【2017】12149号行政处罚决定书载明：“刘永元在江汉区万松园路西园商业街A座42号在其原来经营的商铺内（现已由西园物业转租他人），拿手机对装修情况进行拍照”，即2017年5月9日刘永元实际已没有对西园商业街A座42号店铺进行经营，刘永元在明知上述物业已由其他新的经营者进行装修的情况下，进入上述店铺内进行拍照，对之后纠纷的发生存在一定过错，一审法院根据本案实际情况，依法行使自由裁量权，酌情认定刘永元承担20%的责任并无不当，本院予以维持。关于刘永元因本次侵权行为而发生的医疗费，西园物业管理公司认为其中有部分费用与本次伤害无关，但并未举证证明是刘永元故意扩大治疗范围，导致医疗费用损失的扩大，故对于西园物业管理公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于护理费，刘永元提交了相关护理费用的票据，一审据此认定护理费3600元并无不当，本院予以维持。综上所述，刘永元、西园物业管理公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费380元，由刘永元、武汉西园商业物业管理有限公司各负担190元。本判决为终审判决。审判长 潘 捷审判员 汤晓峰审判员 万 军二〇一九年五月二十一日法官助理张文浩书记员伍雅玲翔