广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终1753号上诉人（原审被告一）：黄晓雄，男，汉族，1966年9月24日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：史根洪、李丽芳，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄悦波，男，汉族,1954年5月6日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：谢文辉、钟惠娜，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。原审被告二：姚钦春，男，汉族，1970年5月18日出生，住址：惠州市惠城区。委托诉讼代理人：吕友能，广东人为律师事务所律师。原审第三人：惠州市百康贸易有限公司（原名：惠州市第二百货公司），住所地：惠州市中山东路**。法定代表人：何少波。委托诉讼代理人：利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖国煌，广东卓凡（仲恺）律师事务所实习律师。原审第三人：郭某，男，汉族，1978年9月25日出生，住址：惠州市惠城区。上诉人黄晓雄因与被上诉人黄悦波、原审被告姚钦春、原审第三人惠州市百康贸易有限公司、郭某财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初7711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄晓雄委托诉讼代理人史根洪、李丽芳、被上诉人黄悦波及其委托诉讼代理人谢文辉、原审被告姚钦春及其委托诉讼代理人吕友能、原审第三人惠州市百康贸易有限公司委托诉讼代理人利兴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄晓雄上诉请求：1、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初7711号民事判决，改判驳回被上诉人黄悦波的全部诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人黄晓雄认为，本案诉讼时效已过是无可辩驳的事实，本案的诉讼时效应从被上诉人黄悦波自认于2007年8月2日已经知道其权利受到侵害之日起算，一审判决判定本案诉讼时效期间从2016年12月31日起算完全是错误的。被上诉人黄悦波在全额收回投资款702万元且获得高达28%高额利润、近200万元补偿款后已经退出合伙，一审判决支持其诉请无任何事实依据和法律依据，且一审判决故意忽视上诉人提交的真实和客观证据，仅以证据中“没有‘退股’‘退伙’‘退出合作’或‘转让共有份额’之类的字眼”，违法对“退出合伙”这一名词进行限制性解释进而判定被上诉人黄悦波没有退伙，完全是罔顾客观事实。同时，一审判决程序违法，以被上诉人黄悦波提供的部分公安机关未立案的询问笔录作为判决依据，不但未考虑到询问笔录内容的真实性，也未考虑到这些证据的程序合法性。一审判决将涉案有利于被上诉人黄悦波7份询问笔录作为证人证言，而对上诉人已经提交的对被上诉人黄悦波不利的询问笔录却故意视而不见，而且并无要求证人出庭作证以查清事实，显而易见，一审判决偏袒被上诉人黄悦波，严重损害上诉人黄晓雄的合法权益。既然一审判决判定上诉人黄晓雄赔偿被上诉人黄悦波的财产损失，那么一审法院就应当查清事实，调查清楚涉案房产已支出的成本后按比例分摊，但一审法院完全忽视上诉人黄晓雄、被告二姚钦春就涉案房屋已支出的成本，直接以第三人陈述的涉案房屋转让价格判定被上诉人黄悦波应得财产收益，也就是说，依一审法院的判决逻辑，涉案房屋的收益黄悦波有权分得、成本支出黄悦波则不用承担，如此荒谬的逻辑且诸多重要事实未能查清的情况下，一审法院轻率地作出完全偏袒被上诉人黄悦波的判决也必然是错误的。具体上诉理由如下：一、本案诉讼时效期间依法应从权利人知道或应当知道权利受到损害之日起计算，但一审判决忽视被上诉人黄悦波自认的不利陈述，罔顾事实，违反法院应保持的中立立场主动为被上诉人黄悦波的不利陈述找借口，进而毫无事实依据地错误认定本案诉讼时效起算时间为2016年12月31日。（一）被上诉人黄悦波在其起诉状和自行提交的证据中已自认其在2007年8月2日就已知道其权利受到侵害，但其在起诉前从未向上诉人黄晓雄、被告二姚钦春主张过权利，因此本案诉讼时效已过。被上诉人黄悦波在2017年6月1日向一审法院就同一事由提起诉讼【案号：（2017）粤1302民初5609号，下简称“第一次诉讼”】，其在起诉状【第一次诉讼的起诉状第2页倒数第10行-第7行，详见上诉人黄晓雄在本案中提交的证据10】称：“两被告（即姚钦春、黄晓雄）在未经原告（即黄悦波）允许下，违反合同约定，与第三人（即百康公司）一同擅自将鹅城商场的产权登记在19名小业主（包括两被告黄晓雄和姚钦春）名下……”，同时在第一次诉讼中和本案中，被上诉人黄悦波均提供了其2007年8月2日到惠州房产档案馆查询了鹅城商场的产权登记在19名小业主的资料【详见本案被上诉人黄悦波提交的证据9】，也就是说被上诉人黄悦波在第一次诉讼的起诉状中已自认：黄悦波本人认为鹅城商场的产权应登记在其名下，但其在2007年8月2日通过到惠州房产档案馆查询，已知道鹅城商场的产权并未登记在其名下，也就是说被上诉人黄悦波于2007年8月2日已知道其权利受到侵害，依法诉讼时效开始起算，因此本案的诉讼时效应从2007年8月2日起算，但被上诉人黄悦波在2017年6月1日向贵院提起诉讼前长达十年时间从未向上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春等主张过任何权利，也未行使过股东的权利义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，显而易见，被上诉人黄悦波在其起诉状和自行提交的证据中已自认诉讼时效已过，因此本案的诉讼时效已过是无可辩驳的事实。（二）2009年5月20日，“海龙数码广场”开业，原鹅城购物广场正式更名为“海龙数码广场”，2013年9月21日，“百脑汇”惠州店在涉案房屋正式开业，原鹅城购物广场正式更名为“百脑汇”，以上均是众所周知的事实，如果被上诉人黄悦波没有退出合伙关系，其作为长期生活在惠州惠城区并如其所称系涉案房屋的其合伙共有的人，也应当知道权利受到损害，退一步而言，本案至迟自2013年9月21日开始起算诉讼时效。2009年5月20日，“海龙数码广场”开业，原鹅城购物广场正式更名为“海龙数码广场”。被上诉人黄悦波长期生活在惠州惠城区，虽然其辩称因其长期生活在国外，对原鹅城购物广场的更名、转让情况不知情，并不知道权利受到损害。然而根据一审法院向惠州市公安局调查取得的被上诉人黄悦波从2002年4月20日至2018年6月19日的《出入境记录》可以清楚地显示，被上诉人黄悦波在长达18年时间这中的出境时间只有225天，也就是说平均一年中只有12.5天在境外，这还包括一部分时间在香港，根本不存在其自称的长期在国外的情形。“海龙数码广场”开业的消息被刊登在各大报刊上，涉案房屋由原“鹅城购物广场”正式更名为“海龙数码广场”。在2009年，惠州惠城区的广场寥寥无几，海龙数码广场（涉案房屋，原“鹅城购物广场”）作为地标性建筑物开业属于众所周知的事实，作为长期生活在惠州惠城区且与原“鹅城购物广场”有过或有关系的人，被上诉人黄悦波对此更是应当知道的。2013年9月21日，“百脑汇”惠州店在涉案房屋正式开业，原鹅城购物广场正式更名为“百脑汇”。即使被上诉人对原“鹅城购物广场更名为“海龙数码广场”不知情，那么不可能对“海龙数码广场”更名为“百脑汇”亦不知情。如果被上诉人黄悦波2002年并无退出合伙关系，在2007年涉案房屋并没有发生任何更名、转让情况时都要去房管局查档确认，那么在2009年涉案房屋更名为“海龙数码广场”时，被上诉人黄悦波更应当知道权利受到损害。因此退一步而言，被上诉人黄悦波至迟在2013年知道涉案房屋更名为“百脑汇”时，应当知道权利受到损害。除非在2002年，被上诉人黄悦波早已退出合伙关系，涉案房屋与其无任何关系。否则，按照正常的商业交易习惯，被上诉人黄悦波对于权利被侵害不可能不知道，不可能不到房管部门进行了解。如果被上诉人黄悦波于2002年并无退出合伙，那么其就是明显知道权利受到侵害，但怠于行使权利，自2009年5月20日起算诉讼时效，本案已过诉讼时效。因此，2009年5月20日，“海龙数码广场”开业，原鹅城购物广场正式更名为“海龙数码广场”，2013年9月21日，“百脑汇”惠州店在涉案房屋正式开业，原鹅城购物广场正式更名为“百脑汇”，以上均是在惠城区内众所周知的事实，被上诉人黄悦波至迟至2013年9月21日应当知道权利受到损害，自此应起算诉讼时效。综上，被上诉人黄悦波在上一次诉讼中自认2007年8月2日通过到惠州房产档案馆查询已知道权利受到侵害、2009年5月20日“海龙数码广场”开业原鹅城购物广场正式更名为“海龙数码广场”及2013年9月21日“百脑汇”惠州店在涉案房屋正式开业原鹅城购物广场正式更名为“百脑汇”，以上均是法律所规定应当认定的事实或众所周知的事实，被上诉人早就应知道权利受到损害。但一审判决中对此避而不谈，反而，在已经有被上诉人黄悦波认为2007年8月2日已经发现自己的权利受到侵害的陈述下，违反法院应持的中立立场，径直认定“不存在发现权利被侵害的事实”，从而判定本案未过诉讼时效，明显系法院主动替被上诉人黄悦波已自认的已过诉讼时效事实另找理由。并且，一审判决在毫无任何事实依据及相关证据的情况下，直接判定本案诉讼时效的起算时间为2016年12月31日，严重损害了上诉人的合法权益。二、被上诉人黄悦波在全额收回投资款702万元且获得高达28%高额利润、近200万元补偿款后已经退出合伙，一审判决支持其诉请无任何事实依据和法律依据，且一审判决忽视上诉人提交的真实、客观证据，仅以证据中“没有‘退股’‘退伙’‘退出合作’或‘转让共有份额’之类的字眼”为由就判定被上诉人黄悦波没有退伙，罔顾客观事实，违法对法律规定做了限制解释。（一）被上诉人黄悦波共收取902万元，其中702万元是投资款，近200万元是退出合伙补偿款。2002年9月，被上诉人黄悦波要求退出合作购买鹅城商场项目，2002年10月28日，上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春与被上诉人黄悦波达成协议：退还被上诉人黄悦波已投入的702.7229万元并一次性补偿199.2771万元给被上诉人黄悦波，具体计算如下：1、退还2001年12月17日被上诉人黄悦波投入的550万元款项；2、退还2002年1月20日被上诉人黄悦波投入的122.7229万元款项；3、退还2002年2月6日被上诉人黄悦波投入的30万元款项；4、上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春一次性补偿199.2771万元给被上诉人黄悦波；即702.7229万（550万+122.7229万+30万）+199.2771万=902万。被上诉人黄悦波辩称收到的199.2771万元补偿款并非退出合伙的补偿款，而是其分得的银行按揭余款。但实际上，上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春在购买鹅城商场项目投入的主要款项为：1、支付给第三人百康公司2600万元。2、支付给惠州炽来贸易有限公司（下简称“炽来公司”）1638万元。3、购买鹅城商场项目所涉的税费共支出649.6076万元。根据被上诉人黄悦波提供的证据可以得出，上诉人黄晓雄、被上诉二姚钦春在购买鹅城商场项目时所支付的契税229.2733万元、营业税为420.3343万元，共计649.6076万元。4、支付给被答辩人黄悦波退出投入的补偿款199.2771万元。上述4笔款项共计5,086.8847万元，从已支出款项已可以清楚地看出，上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春在购买鹅城商场项目时投入的款项已远超银行按揭款项3402万元，明显不可能有可分的按揭款。被上诉人黄悦波无法对已经收取的退出合伙的199.2771万元补偿款作出其他合理解释。在长达16年的时间里，被上诉人黄悦波对退出合伙关系完全没有任何异议，其行为完全承认了合伙关系的结束。一审判决以相关证据没有“退股”“退伙”“退出合作”或“转让共有份额”之类的字眼就判定被上诉人没有退伙的意思表示，完全没有考虑到本案的实际情况，更没有对被上诉人黄悦波收取的退出合伙补偿款近200万元作出合理说明，反而判定近200万元是被上诉人黄悦波应收取的货款（一审判决第25页第五行）。本案完全不涉及任何货款纠纷，何来上诉人黄晓雄和原审被告二姚钦春要向被上诉人黄悦波给付货款之说，完全是颠倒是非，无稽之谈。（二）黄悦波、黄晓雄、姚钦春共同向原审第三惠州市百康贸易有限公司发出通知要求将股东黄悦波（被上诉人）变更为黄晓雄（上诉人），随即黄晓雄、姚钦春书面委托第三人向被上诉人黄悦波付款902万元，被上诉人黄悦波收款后退出合伙，此后将近16年时间内以其实际行动表明不再对涉案房屋享有任何权利和义务。2002年10月18日，上诉人黄晓雄、被上诉人黄悦波、原审被告二姚钦春共同向原审第三人（也就是涉案房屋的出卖人惠州市百康贸易有限公司发出了《通知》【详见被上诉人黄悦波提交的证据8】，明确载明：“现股东黄悦波同意更为黄晓雄”。“股东变更”明显属于三个非法律专业人士对于股权变更甚至是退伙的非法律用语的意思表示。纵观这份《通知》，“……原由姚钦春、黄悦波二股东购买……，现股东黄悦波同意更为黄晓雄”，难道“股东黄悦波同意更为黄晓雄”这种股东变更的意思表示不是被上诉人黄悦波退伙的明确意思表示吗！退伙并不一定要明确使用“退股”“退伙”“退出合作”或“转让共有份额”之类的字眼才能判定被上诉人黄悦波有退伙的意思表示，而一审判决以没有上述字眼就是没有退伙的意思表示，完全系一审判决自行违法对退伙进行限制性解释，以达到偏袒被上诉人黄悦波的非法目的。因此，被上诉人黄悦波在出具收条时并未注明其保留合伙份额的权利，在无相反证据证明的情况下，完全可以推定其全额收回投资款702万元且获得高达28%高额利润、近200万元补偿款后退出合伙。更何况是，被上诉人黄悦波明确在出具给第三人的《通知》中载明变更股东，也就是转让股权给黄晓雄。并且在出具上述《通知》后，收取了近200万元的补偿款，将近16年来都对涉案房屋不闻不问，更无向上诉人黄晓雄、原审被告二主张过任何权利。种种事实及证据，明显可以看出一个事实：被上诉人黄晓雄在全额收回投资款702万元且获得高达28%高额利润、近200万元补偿款后退出合伙。三、一审判决程序违法，采用被上诉人黄悦波提供的不完整的公安机关未立案的询问笔录作为判决依据，未调查也未考虑询问笔录内容的真实性和程序的合法性，亦并未将此7份询问笔录作为证人证言，更无要求证人出庭作证以查清事实，程序严重违法。（一）一审判决采用所黄悦波、陈某、张某、姚钦春、郭某、罗某、刘某的7份询问笔录作为裁判的依据，但未考虑这7份询问笔录仅仅作为公安机关并未立案所做的询问笔录，甚至不是调查笔录，询问笔录有众多黄悦波误导所形成的笔录。这样的材料并不能真实反映事实，其真实性和合法性未经侦查机关确认，更不应该作为法院认定事实的依据。一审判决以这7份询问笔录就认定涉案房屋由19人代持并进行银行抵押贷款的事实是属程序违法。（二）在公安机关询问的12人中，除上述7份询问笔录外，还有5份询问笔录与被上诉人黄悦波所称的事实不一致，一审法院却直接忽视这5份询问笔录，进而直接认定与被上诉人黄悦波描述一致的就是事实，与被上诉人黄悦波描述不一致的就并非事实。一审法院对公安机关询问的同一宗案件中的笔录作出了如此偏颇的判断，显然系偏袒被上诉人黄悦波，严重损害了上诉人黄晓雄的合法权益。（三）从形式来看，这7份询问笔录只是询问笔录，相当于是黄悦波、陈某、张某、姚钦春、郭某、罗某、刘某的口头陈述，如果一审法院要以此为判决依据，也只能将这7份询问笔录作为证人证言。但是在庭审过程中，甚至在整个一审审判过程中，一审法院并无将这7份询问笔录作为证人证言，更不用说要求这七位“证人”出庭作证，接受诉讼各方的质证，违反了证人证言需主人出庭作证的法律规定。（四）上述7份询问笔录中，上诉人认为大部分内容属于被上诉人黄悦波误导后产生的虚假陈述，并不能作为判决的依据。然而一审法院并未对其内容的真实性进行审查，而是直接认可了这7份询问笔录内容的真实性，违反证据规则。综上，一审法院程序违法，采用公安机关未刑事立案的询问笔录作为判决依据，未调查也未考虑询问笔录内容的真实性，亦并未将此7份询问笔录作为证人证言，更无要求证人出庭作证以查清事实，偏袒被上诉人黄悦波，严重损害上诉人黄晓雄的合法权益。四、既然一审判决判定上诉人黄晓雄赔偿被上诉人黄悦波的财产损失，那么一审法院就应当查清事实，调查清楚涉案房产已支出的成本后按比例分摊，但一审法院完全忽视上诉人黄晓雄、被告二姚钦春就涉案房屋已支出的成本，直接以第三人陈述的涉案房屋转让价格判定被上诉人黄悦波应得财产收益，也就是说，依一审法院的判决逻辑，涉案房屋的收益黄悦波有权分得、成本支出黄悦波则不用承担，如此荒谬的逻辑且诸多重要事实未能查清的情况下，一审法院轻率地作出完全偏袒被上诉人黄悦波的判决也必然是错误的。（一）转让涉案房屋与被上诉人黄悦波无关，转让涉案房屋所得并非7300万元，一审判决在无任何客观证据的情况下，仅依据第三人郭某所述即认定转让涉案房屋的对价为7300万元。一审判决在无任何客观证据的情况下，仅依据第三人郭某所述即认定转让涉案房屋的对价为7300万元。而从被上诉人黄悦波提交的证据11《房屋买卖合同书》可以看出，转让涉案房屋的对价为43454965元，并非7300万元。再者，在2002年被上诉人黄悦波已经退出合伙，上诉人黄晓雄、原审被告二姚钦春合伙购买的鹅城广场自其退伙时起已经与其没有任何关系，更不存在损害其财产权益的行为。一审判决判定上诉人黄晓雄及原审被告二姚钦春向被上诉人黄悦波赔偿财产损失完全没有任何法律及事实依据。（二）一审判决既然要计算被上诉人黄悦波应得财产收益，却又对被上诉人黄悦波应承担的成本视而不见，如此偏袒，实在令人无法理解。一审判决中在被上诉人黄悦波应承担的成本中，直接忽略上诉人提交的证据，对贷款资金中被上诉人黄悦波应负担多少银行利息以及其收取补偿款后应负担多少银行利息等对被上诉人黄悦波不利的内容直接要求被上诉人另行提起诉讼，非对案件事实进行调查取证；在被上诉人黄悦波提交的证据中能明显推算涉案房屋过户除契税外还需交付营业税这一众所同知事实的情况下，仍要求无法调查取证的上诉人举证证明，而非依职权对案件事实进行调查取证以查明事实。一审判决违法加重上诉人的举证责任，对被上诉人黄悦波不利的内容或法院须依职权对案件事实进行调查取证的直接要求上诉人另行起诉，这不但违反法律规定，也是极不负责任的做法。综上，一审判决罔顾事实和法律依据，被上诉人黄悦波的诉讼请求因已过诉讼时效、缺乏事实依据和法律根据而不能成立，据此，上诉人恳请二审法院结合证据，查清事实，尊重法律，作出公平公正的判决，驳回被上诉人的全部诉请。被上诉人黄悦波辩称，一、一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。二、答辩人没有退出合伙合作，仍是涉案房产的实际所有权人之一。1、《通知》不是退伙协议或退伙意思确认。答辩人与被答辩人黄晓雄、一审被告姚钦春等合伙三人从未就答辩人是否退出合伙合作进行过任何协商、协议或结算，答辩人从来就没有退出合作合伙的意思表示。向第三惠州市百康贸易有限公司发出《通知》，内容为：“由于考虑以后对房产管理的方便，现股东黄悦波同意更为黄晓雄，以后本项目所有购买及经营活动由姚钦春、黄晓雄负责。”是基于黄晓雄、姚钦春承包经营即将购买的鹅城商场(见一审证据6《鹅城商场承包合约》，所以由被答辩人黄晓雄、姚钦春负责办理购买与经营管理工作事宜更加方便，这是发出《通知》的初衷，不是答辩人黄悦波退伙的协议或确认。2、合伙组织向答辩人支付的902万元不是答辩人黄悦波的退股款。综观本案，购买鹅城商场款项2600万元、税费约649万元(由答辩人查询相关证据推算，实际数额被答辩人黄晓雄拒绝提交法庭)，由答辩人先行垫付702万元作为购房款首付款，余款全部由按揭贷款支付，被答辩人黄晓雄、姚钦春未付分文。所以，按揭贷款发放后，先行返还答辩人支付的首付款702万元，并将支付购房款后剩余贷款进行分配使用符合市场惯例、常理。合伙组织向答辩人支付的902万元中702万元是先行垫付的首付款，200万元是三合伙人分配剩余贷款。如果是按上诉人的诉讼逻辑，答辩人先行收回个人垫付的首付款、分配剩余的三分之一贷款属于退伙、退出合作，那么两被答辩人黄晓雄、姚钦春在合伙购房当中分文未付，岂不是不占任何股份!三、答辩人一审起诉没有超过诉讼时效。一审审理认定本案诉讼时效从2016年12月31日起算是正确、合法并符合本案客观事实，不是被答辩人上诉称的应从2007年8月2日起算，因为：答辩人自2016年12月31日才确切知道自己的合法权益(房屋所有权、合伙财产)被侵害、被擅自转让。本案答辩人、被答辩人等合伙三人，在购买涉案房产时就商议购房款通过按揭贷款方式支付，而按揭贷款就必须把房产分割登记至不同个体的名下，这些被分割登记房产的个体实际上是代合伙组织持有房产的人，不是房产的实际所有权人。这一事实是合伙三人协商或默认的事实，而答辩人只是不准确知悉代持房产的个体姓名与房号、面积的具体对应。当2007年8月2日，答辩人惠州市房产局查询鹅城商场的产权登记信息时，显示涉案合伙房产仍登记在19名代持人名下，且仍是2002年按揭贷款的房产代持人和贷款主体，说明合伙房产权属没有发生变化，涉案房产仍属合伙财产，被答辩人黄晓雄还没有违约擅自转让合伙房产，答辩人的权益没有被侵害，诉讼时效没有起算。根据《鹅城商场承包合约》约定的承包期限：2003年至2016年12月31日，到2016年12月31日承包期限届满前，答辩人向被答辩人黄晓雄、姚钦春商议合伙房产的处分事宜时，被答辩人拒绝商议，答辩人经查询才确切知悉合伙房产被被答辩人擅自转让，此时，答辩人才知悉合法权益被侵害，诉讼时效开始起算。因此，本案的诉讼时效起算应从2016年12月31日届满的第二天起算。四、被答辩人上诉理由缺乏依据且逻辑混乱。被答辩人认为不应采信公安机关所作的询问笔录，一审法院没有考虑询问笔录内容的真实性和程序的合法性，其理由是：第一，该7份询问笔录是公安机关未刑事立案的询问笔录，不是调查笔录。第二，该7份询问笔录内容不一定真实，是公安机关诱供所得、又是答辩人黄悦波误导所形成。但被答辩人的上诉理由严重缺乏事实依据：1、被答辩人没有任何证据证明公安机关以诱供方式骗取被询问人回答问题、形成笔录内容，如何诱供、动机是什么？答辩人黄悦波以何种形式、何时误导被询问人，试想代持房产的人(被询问人)均是被答辩人黄晓雄所信任的近亲属或下属员工，按常理答辩人黄悦波怎么可能误导其作有利于黄悦波的意思表示，黄悦波如何知晓公安机关什么时候、向什么人询查询问案情。2、上诉逻辑混乱。按被答辩人上诉理由，不应依据7份询问笔录认定涉案房屋是由19人代持并进行银行抵押贷款，应该审查公安机关询问笔录的真实性、合法性，否则就属程序违法。试问：如果19人不是代持房产，而是真实业主，那么被答辩人黄晓雄向第三人郭某转让鹅城商场岂不是擅自转让他人房产，涉嫌侵犯财产罪。如果19名代持人不以按揭贷款方式支付购房款2600万元，那么谁支付房款，证据在哪？五、被答辩人黄晓雄或许基于违约侵占他人合伙房产、违规贷款(除19名代持人按揭贷款外、还将涉案房产进行了其他抵押贷款)、违法规避税费的原因与灰色心态，自始至终不配合公安机关询问调查(经传唤后不配合调查)、法庭调查，不向法庭提交19名代持人按揭贷款的具体数额，由第三人百康公司向19名代持人分割房产过户的税费、由19名代持人向第三人郭某转让房产的真实合同金额、过户税费，导致一审法院无法查明上述事实(这些事实、证据由被答辩人黄晓雄个人持有)，但却又在上诉理由中认为法庭不对过户税费成本进行分摊，既体现其诉讼逻辑混乱，又体现其不敢、不想以客观事实、证据去主张、佐证其诉讼请求。综上事实，请法庭依法查明，并驳回被答辩人的上诉。原审被告姚钦春述称，一、根据本案的证据材料及被上诉人黄悦波的行为，被上诉人黄悦波在2002年10月28日就退出了合伙购买鹅城购物广场项目。一审法院认定被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春仍存在合伙关系，且对鹅城购物广场项目享有30%的合伙份额，存在认定事实错误。1、被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄及答辩人姚钦春在2002年10月28日之前确实存在合伙关系，且合伙购买的是鹅城购物广场和炽来公司的十五年经营权（含加建的建筑物、装修及设备，下同）。从一审查明的事实看，2001年12月18日，被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春签订了《协议书》，约定三人共同出资4200万元购买鹅城购物广场和炽来公司对鹅城购物广场的十五年经营权。其中出资2600万元购买鹅城购物广场，出资约1600万元受让炽来公司对鹅城购物广场的十五年经营权。并约定上诉人黄晓雄与答辩人姚钦春合计出资50%，对合伙项目享有50%的合伙份额；被上诉人黄悦波出资50%，对合伙项目享有50%的合伙份额。该协议约定：由双方各派出一名财务人员分工负责本合作项目的收支事务及一切对外财务业务。每月上报一次。该协议第二条约定：为方便对外业务运作，甲乙双方同意由姚钦春先生作为代表，由甲乙双方以备忘录的形式签字认可后，签署有关文件及合约。该协议第三条约定：根据收购上述协议条款，近期需投入资金为300+800万元，甲乙双方各出资550万元，在12月20日前各出550万元支付惠州市第二百货公司。春节前后（根据情况定），各再准备250万元作为二期付款。三期款再由双方按期支付。收购炽来公司的款项根据与其签订的协议由双方各按50%支付。该协议签订后，由答辩人姚钦春代表合伙项目的三方作为接租方于同年的12月28日与出租惠州市第二百货公司、承租惠州市炽来贸易有限公司签订了《关于转让鹅城购物广场租赁经营权的协议》，约定炽来公司将鹅城购物广场的租赁经营权有偿转让给答辩人姚钦春。2002年元月7日，答辩人姚钦春、被上诉人黄悦波与炽来公司的严某某签订《协议书》，约定将炽来公司的100%股权转让给姚钦春和黄悦波，以取得鹅城购物广场的十五年经营权及投资所产生权益，转让总款为1638万元，由姚钦春和黄悦波按约定或承担炽来公司的债务，或直接付款给炽来公司。该协议签订后，被上诉人黄悦波在2001年12月17日支付了购买鹅城购物广场的款项550万元，在2002年1月20日支付了1227229元作为支付炽来公司款项，在2002年2月6日交付一张金额为30万元的支票。2002年2月5日，被上诉人黄悦波作为出租方（甲方）与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春作为承包方（乙方）签订《鹅城商场承包合约》，约定黄悦波不参与炽来公司的十五年经营权（其中包括建筑、装修等一切经营开支），且对收购物业的50%股份减至30%，收购物业的业务开支及税费由甲乙双方按30%与70%比例分摊。该合约第二条约定同意承包者每月上缴承包金30万元，按甲方出资30%，前五年应得每月9万元，中间五年应得每月9.6万元，后五年应得每月10.2万元。该合约第四条约定：如逾期交清当月租金，当乙方自动辞退，甲方有权封铺店门，同时自动终止合约，乙方不得有任何异议，乙方的一切债权债务与甲方无关。该合约第五条约定：甲方按合约多付人民币220万元（注：按与百康公司协议，第一期付款800万元，第二期付款800万元，二期合计1600万元，按甲方30%合伙比例计算，应付480万元，甲方实际出资700万元，故有220万元退款），此款在2002年4月底前如未需付第二百货公司或办证业务开支，乙方应将此款归还甲方。在被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春理顺内部合伙关系后，被上诉人黄悦波、答辩人姚钦春于2002年4月4日、4月19日和9月9日分别签订了《协议书》、《确认书》和《承诺书》。按照上述协议，被上诉人黄悦波作为购买鹅城购物广场的合伙人，且享有30%合伙份额，则需缴纳合伙购房款780万元及相应办证税费。但被上诉人黄悦波在缴纳702万元后，就再也没有付款了。而上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春不但需要支付炽来公司十五年租赁经营权转让款1638万元，还需承担支付给百康公司的购房款1898万元及办理房产过户所产生的600多万元的税费。也就是说，答辩人姚钦春和上诉人黄晓雄需在此次合伙购买房产中承担约4136万元的费用支出。在此情况，三方因经营理念、资金等问题，被上诉人黄悦波才主动提出退伙的。2、被上诉人黄悦波及上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春于2002年10月28日惠州市百康贸易有限公司的《通知》和《委托书》，足以证明被上诉人黄悦波已退出了合伙。从本案的证据材料看，惠州市百康贸易有限公司签订买卖鹅城购物广场的《协议书》、《确认书》和《承诺书》等三份文件的，是被上诉人黄悦波和答辩人姚钦春，而上诉人黄晓雄作为合伙人，没有在该三份文件上签名。也就是说，在对外显示的合伙购房鹅城购物广场的股东是被上诉人黄悦波和答辩人姚钦春。但上述三个文件签订后，由于被上诉人黄悦波提出退伙，不再参与购买鹅城购物广场。为简化买卖程序，被上诉人黄悦波、上诉人黄晓雄及答辩人姚钦春作为合伙股东，经协商，书面致函卖方百康公司，要求将合伙购买鹅城购物广场的股东由“现股东黄悦波变更为黄晓雄”，并承诺以后本项目所有购买及经营活动由姚钦春、黄晓雄负责。该通知中“现股东”的变更，就意味着被上诉人黄悦波不再是股东，不再是鹅城购物广场的购买者。其实，被上诉人黄悦波同意将购买鹅城购物广场的“现股东”变更为上诉人黄晓雄，不是简单的“为了对房产管理的方便”，而是有交易对价的。那就是被上诉人黄悦波不但可以无风险地收回投资本金人民币702万元，还可额外获得约200万元的投资收益（注：从2001年12月27日陆续投入到2002年10月28日决定退伙，共10个月时间，投资回报率为28.5%）。被上诉人黄悦波在此时选择退伙，是非常明智的，正确的，完全符合商业惯例。3、虽然现有的《通知》、《委托书》和《收据》三份证据材料没有写明是被上诉人黄悦波退伙，但综合本案的其他证据材料，应当认定被上诉人黄悦波已经退出了合伙。被上诉人黄悦波是个商人，完全清楚在合伙事务中的约定，清楚对自己权利的保护。如：在2001年12月18日的《协议书》第一条中就明确“由双方派出1名财务人员分工负责本合作项目的收支事务及一切对外财务业务，每周上报一次”；在2002年2月5日的《鹅城商场承包合约》第四条中明确“过期20天未交清当月租金，当乙方自动辞退，甲方有权封铺店门，同时自动终止合约”；在第五条还约定“甲方按合约多付人民币220万元，此款在2002年4月底前如未需付第二百货公司或办证业务开支，乙方应将此款归还甲方”。但事实上，自从被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春向百康公司发出变更股东通知，且收到902万元的款项后，就再也没有按照合伙合同的约定派员参加合伙事务，也没有要求上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春支付合伙购买鹅城购物广场的承包费，甚至还称不清楚合伙购买的物业已全部办证到上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春及其指定人员的名下。被上诉人黄悦波的这些反常、不合符常理的行为，恰恰证明被上诉人黄悦波已经退出了合伙，不能参与合伙事务了。因为被上诉人黄悦波应该收回的投资已收回了，应该得到的利益也得到了。至于怎么支付百康公司的购房款，怎么办理房产证，怎么经营等等，都与被上诉人黄悦波无关。假如真像被上诉人黄悦波所主张的收回全部投资及相应利润后，仍对鹅城购物广场享有30%的合伙份额，为什么被上诉人黄悦波从来没有向上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春主张每年高达约100万元的房屋租金？况且，被上诉人黄悦波的所谓30%干股又从何来？难道在2002年12月28日就全部收回了投资成本？答案当然是否定的。4、一审法院认定被上诉人黄悦波在收回全部投资和相应的利润后，仍对鹅城购物广场享有30%的合伙份额，完全是不顾客观事实的主观臆断，是错误的。在上诉人黄晓雄、被上诉人黄悦波与答辩人姚钦春签署的相关文件中，虽然没有明确表述为“退股”、“退伙”等字样，但综合《通知》中的“现股东黄悦波同意更为黄晓雄”，《委托书》中的902万元括号中的“黄悦波投资款”及被上诉人黄悦波从此之后未派员参与合伙事务和催收租金等事实看，可以证明被上诉人黄悦波从2002年10月28日就退出了合伙。对于被上诉人黄悦波退出合伙的事实，答辩人姚钦春作为合伙人，在此完全可以用人格担保。至于一审法院引用本人在公安机关调查时所述情况，完全是公安机关断章取义，记录不全面所致。在此，本人郑重声明，被上诉人黄悦波确实在2002年10月18日就退出了合伙。因此，一审法院仅因上述证据中没有“退股”、“退伙”、“退出合作”等字样，就认定被上诉人黄悦波仍对鹅城购物广场享有30%的合伙份额，完全是主管臆断，是错误的，肯请二审法院予以纠正。二、其实，被上诉人黄悦波在事隔十多年后提起本案诉讼，已超过法律规定的诉讼时效。一审法院认定被上诉人黄悦波的起诉没有超过诉讼时效，存在适用法律错误。1、被上诉人黄悦波既然认为自己是鹅城购物广场的合伙人，是买方，且享有30%的合伙份额，根据2001年12月18日签订的《协议书》，及被上诉人黄悦波、答辩人姚钦春与百康公司于2002年4月4日签订的《协议书》的约定，被上诉人黄悦波应当在付清百康公司1000万元余款后就清楚自己的合法权益是否受到了侵害。因为支付该余款的提前条件是“办理房产证过户后30天内”。据查，本次合伙购买的鹅城购物广场的最迟办理抵押登记的时间为2002年12月23日，贷款时间为2003年1月10日，被上诉人作为合伙人在付清购房余款1000万元给百康公司时，就应清楚房产证上没有自己的名字，清楚自己已不是鹅城购物广场的合伙购房者。2、2002年2月5日的《鹅城商场承包合约》约定上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春从2002年3月1日起向被上诉人黄悦波缴纳租金，但事实上，上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春从来没有交纳租金给被上诉人黄悦波。按照常理，被上诉人黄悦波在未收到租金后，应当找上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春催讨，应当知道自己的合法权益受到了侵害。但被上诉人黄悦波从未向上诉人黄晓雄和答辩人主张过任何权利。3、根据被上诉人黄悦波提供的证据材料，被答辩人黄悦波在2007年8月2日就委托律师惠州市房产管理局查询涉案房产信息，当了解到涉案房产没有办证到被上诉人黄悦波名下后，也应当知道自己的合法权利受到了侵害。4、一审法院以租赁到期日的2016年12月31日为被上诉人黄悦波知道自己权益被侵害，完全是主观臆断，偏袒被上诉人。因为，如果确认该承包合约有效，则被上诉人黄悦波应从合同约定的2002年3月1日起就知道自己的权益是否受到侵害；如果确认该承包合约无效，则按照2001年12月18日的协议书、2002年4月4日的协议书约定办理房产过户后30天内付清余款的约定，也已清楚自己的权利受到了侵害。而一审法院把被上诉人黄悦波作为一个没有约定，毫不知情的人员来认定诉讼时效从2017年1月1日起算，是完全错误的，应当依法认定被上诉人黄悦波的起诉已经超过了法律规定的诉讼时效，依法判决驳回其诉讼请求。三、退一步说，即使被上诉人黄悦波对鹅城购物广场享有30%的合伙份额，且其起诉没有超过法律规定的诉讼时效，原审判决答辩人姚钦春连带赔偿被上诉人黄悦波的财产损失高达人民币11419410元，也是错误的。1、假设被上诉人黄悦波仍享有30%的合伙份额，被上诉人也只对鹅城购物广场物业享有30%的合伙份额，对炽来公司的十五年经营权不应享有合伙份额。被上诉人黄悦波与上诉人黄晓雄、答辩人姚钦春最初约定出资是4200万元，购买的是鹅城购物广场物业和受让炽来公司的十五年经营权。后经协商，被上诉人黄悦波只是参与收购鹅城购物广场物业，不参与受让炽来公司的十五年经营权，且合伙份额由50%调整至30%。因此，被上诉人的30%合伙份额，只是鹅城购物广场物业的30%，而不是包括受让炽来公司十五年经营权的整个项目的30%。2、假定一审法院认定上诉人黄晓雄转让鹅城购物广场的得款为人民币7300万元，根据各方认可的购买鹅城购物广场的原始成本费用4238万元（2600万元+1638万元）计算，购买鹅城购物广场物业的成本费用占比为61.3%（2600万元除以4238万元），故转让鹅城购物广场物业的价款应为4478.5万元（7300万元*61.3%）。扣除成本费用2600万元及过户税费600万元后，鹅城购物广场的净利润仅为12768.5万元。即便认定被上诉人黄悦波对鹅城购物广场物业仍享有30%的合伙份额，转让后，被上诉人黄悦波也只能得款383.55万元。再扣除被上诉人黄悦波在2002年10月28日提前拿走的200万元，余款为183.55万元。原审认定答辩人姚钦春连带赔偿被上诉人黄悦波的损失为11419410元，显然是不公平的，也是错误的。综上，本案的被上诉人黄悦波作为常年居住惠州市惠城区的居民，在合伙投资后，根据所签订的协议，完全清楚自己的权利和义务。被上诉人黄悦波在收回其全部投资和相应利润的十六年后，提起所谓的损害赔偿之诉，完全是想通过混淆视听、钻法律的空子来达到其非法占有他人财产的目的。恳请二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人黄悦波的诉讼请求。原审第三惠州市百康贸易有限公司述称，一、答辩人早在2002年1月27日已完成国企改制，其后与一审原、被告各方签订《协议书》处置物业系正常市场交易行为，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。答辩人的前身惠州市第二百货公司，惠州市东江商业集团公司下属单位，属国有企业。2001年9月，为响应国家对国企改制的要求。惠城区人民政府批准答辩人采取全员赎买产权的方式进行改制，答辩人2001年12月24日交齐758万元赎买产权转让款，惠城区人民政府于同年12月26日向答辩人出具了产权转让发票。答辩人已于2002年1月27日在惠州市工商局变更公司名称惠州市百康贸易有限公司，同时改制为民营企业。其后，答辩人与被上诉人黄悦波、一审被告二姚钦春于2002年4月4日签订《协议书》，协议转让原鹅城购物商场物业及所属土地。答辩人是在完成改制程序以后，为筹集资金补偿原国有员工进行资产变卖，属正常市场交易行为，未违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效。二、答辩人已按照《协议书》约定的内容及一审原、被告的要求履行了相关合同义务，且合同已全部履行完毕。黄悦波、黄晓雄、姚钦春三人曾于2002年10月28日向答辩人出具过一份《通知》(一审原告提交证据8)，该《通知》中三人明确：“原鹅城购物广场房产购买事项，原由姚钦春、黄悦波二股东购买，由于考虑以后对房产管理的方便，现股东黄悦波同意更为黄晓雄。以后本项目所有购买及经营活动由姚钦春、黄晓雄负责。”同时，黄晓雄、姚钦春二人向答辩人出具《委托书》，内容为：“兹委托贵公司将我方购买鹅岭购物广场房产的按揭款中人民币902万元正(黄悦波投资款)直接从你公司账户中划到黄悦波指定的账户。……”答辩人在收到购房首期款7027229元后，根据黄晓雄、姚钦春的要求将房产先过户到指定的19人名下，同时办理相应的银行按揭贷款。答辩人在收到银行放款扣除购房尾款1900万元后，根据黄晓雄、姚钦春出具的《委托书》于2002年12月13日已将人民币902万元直接划到黄悦波指定的账户中，剩余款项交由黄晓雄、姚钦春支配。据此，答辩人已经按照《协议书》约定的内容及一审原、被告的要求履行了相关合同义务，且合同已全部履行完毕。三、在完成物业交易后，答辩人对被答辩人黄晓雄再将物业转让给惠州海龙数码实业有限公司不知情，其再转让行为也与答辩人无关。答辩人已按照《协议书》的约定获得了合计2600万元的物业转让款，并完成了相关房产过户手续。在完成涉案物业交易后，答辩人对黄晓雄再将物业转让给惠州海龙数码实业有限公司不知情，其再转让行为也与答辩人无关。四、对于一审的原、被告之间内部合作关系到底如何，答辩人也并不知情。在一审的原、被告于2002年10月28日向答辩人出具上述《通知》、《委托书》之后，主要与答辩人对接经办房产过户及抵押放款等事宜的是一审被告黄晓雄、姚钦春，至于一审原告黄悦波与一审被告黄晓雄、姚钦春之间的内部合作关系到底如何，答辩人并不知情。综上所述，答辩人在完成改制手续后，为了筹措资金补偿原国有员工变卖资产，属于正常的市场交易行为，也未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。答辩人已按照《协议书》的约定及一审原、被告的要求履行了相关合同义务，且合同已全部履行完毕。在完成上述物业交易后，答辩人对被答辩人黄晓雄再将物业转让给惠州海龙数码实业有限公司并不知情，其再转让的行为也与答辩人无关。对于一审原、被告之间内部的合作关系到底如何，答辩人也并不知情。原审第三人郭某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。原审原告黄悦波向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告连带向原告返还2190万元（因其擅自转让房屋所得7300万元的30%部分)及利息（利息自2010年8月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费、公告费等由两被告承担。事实和理由：2001年12月18日，原告与两被告签订《协议书》，《协议书》约定：“1、原告与两被告三方共同出资收惠州市××号号A幢[即鹅城购物广场，原名鹅城商场]，拟收购物业总价格为2600万元，另拟收惠州市炽来贸易发展有限公司[以下简称炽来公司]对上述物业一至四层的十五年经营权（含装修及设备）折价约为1600万元。2、收购物业及收购经营权由原告与两被告各出资50%，即原告占50%，两被告占50%。3、2001年12月20日前需投入资金为1100万元，原告与两被告各出资550万元。”但实际上两被告未按协议履行出资义务，只有原告向鹅城购物广场所有权人百康贸易有限公司[以下简称百康公司]支付了购房款首付部分7027229元。2002年2月5日，原告与两被告签订《鹅城商场承包合约》，约定原告不参与收购炽来公司的十五年经营权（注：实际上炽来公司不拥有鹅城购物广场经营权，两被告也没有向炽来公司支付任何款项收购经营权），不承担经营管理的风险，只享有物业所有权,同时对所收购物业的股权从50%减至30%，收购物业的业务开支及税费由甲、乙双方按30%与70%的比例分摊。2002年4月4日，原告与被告二、第三人百康公司正式签订鹅城购物广场房产的买卖《协议书》，以2600万元受让鹅城购物广场房产及土地。但因两被告没有对购买鹅城购物广场投入任何资金，两被告取得第三人百康公司的同意，在只收取原告支付的7027229元首付款的前提下，以拟购买的鹅城购物广场为抵押物向工商银行惠城支行、农业银行惠州分行申请贷款，再以贷款所得资金支付购买购物广场的对价款2600万元，并约定由两被告以承包经营方式管理商场，以收取的管理费、对外出租档位所得租金偿还银行贷款，原告不参与具体经营，两被告承包物业期限为15年（从2002年3月1日至2016年12月30日），15年后物业无条件归还股东（即：原告与两被告）。后为方便向银行贷款，两被告将鹅城购物广场分割成26本证，登记至19人名下，再以19人名义以已支付7027229元首付款的条件向银行申请按揭贷款，以物业出租的租金、管理费收益偿还每月19名业主的按揭贷款，19名员工（业主）不享有物业所有权、也不承担贷款与还款的责任，其具体事宜由案外人陈汉催办理。2002年4月19日，原告与被告二、第三人百康公司签订《确认书》，约定从2002年4月20日起，鹅岭XX路XX号XX幢房地产鹅城购物广场全部由原告与被告二接收管理，并拥有所有权。此后十五年，原告没有参与鹅城购物广场的具体经营，无法了解物业状况与经营状况（注：两被告也有隐瞒与抗拒原告的了解），也因出国经营、长期在外的原因不知悉鹅城购物广场的状况。2017年1月1日，承包期满后，按照《协议书》、《鹅城商场承包合约》的约定，鹅城购物广场物业属原告、被告一、被告二三方按份所有，原告也因此多次向两被告提出处置主张，两被告却一直回避。原告觉得事有蹊跷，为了查明事实真相，经调查后获悉两被告在承包期间，在没有取得原告同意情况下擅自转让共同所有的鹅城购物广场，并侵吞本应由原告持有的30%股份部分所得款。原告据理多次向擅自转让三方共有物业的主谋即被告一索偿应得的30%部分，但被告一或无理拒绝、或回避不见。原告为维护自身合法权益，于2017年1月以两被告涉嫌侵占罪向惠城区公安分局提出刑事控告，经惠城区公安分局查明：1、两被告在原告向第三人百康公司支付7027229元首付款后，取得百康公司同意以19名小业主的名义受让鹅城商场（实际上鹅城商场由原告、两被告等三方拥有所有权、两被告拥有承包经营权），并利用19名小业主的身份信息向银行申请贷款，合计贷款约3816万元，其中支付百康公司1900万元购房尾款，支付902万元予原告（其中7027229元首付款，其余为按揭回款），剩余1016万元由两被告另行支配（从始至终，两被告未拿出分文购买鹅城商场，仅原告先行出资了7027229元），十五年期间以鹅城商场的部分租金、管理费收益偿还19名小业主名下的银行贷款。2、被告一黄晓雄在未经过原告同意的情况下，于2010年8月1日擅自将物业出售给惠州海龙数码实业有限公司，售价7300万元（为避税，将合同价款约定为43454965元），并非法侵吞原告名下30%股权部分的转让款。惠州海龙数码实业有限公司是未依法经工商登记注册成立的公司，第三人郭某是其实际控制人，在惠城区公安分局经侦大队对第三人郭某的询问笔录中，郭某已承认其以海龙公司的名义向被告一黄晓雄购买鹅城商场的总价为7300万元。但惠城区公安分局经侦大队经分析认为两被告的侵占行为可通过民事诉讼途经解决，应由人民法院受理。于是原告向惠城区人民法院提起民事诉讼，后因证据准备原因，暂缓撤诉。原告认为，两被告与原告签订《协议书》、《鹅城商场承包合约》约定合作购房关系，又以原告名义与第三人百康公司签订《协议书》购买鹅城购物广场，并实际支付了7027229元购房款，两被告为获得贷款，办证至19人名下代持房产，至此，原告己实际取得鹅城购物广场所有权的30%部分。反观两被告在收购鹅城购物广场中没有投入分文，而是利用第三人百康公司作为国企、监管不严的便利，在仅收到原告所付7027229元的情况下，同意将房产先行过户至两被告指定的19人名下，又以19人代持房产获得贷款，所得贷款3816万元除支付购房款尾数1900万元，向原告返还首付款7027229元及按揭款约200万元外，其余1016万元两被告以空手套白狼的手段分配，又在15年的承包经营期间房地产价格飞涨、租金增长的经济形势下获得巨额收益。2010年又擅自转让房产，收益7300万元，且拒不向原告支付原告应得的30%部分。原告认为，两被告严重缺乏诚信与守法意识，充分利用国企监管疏忽，银行放贷把关不严的便利，空手套白狼获得鹅城购物广场70%所有权，在分得贷款和经营收益后，又擅自转让房产并拒不向原告返还30%部分，视诚信与法律于无物，严重损害原告合法权益与社会秩序。根据相关法律的规定，原告特提出诉讼，请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2001年12月18日，原告黄悦波与被告一黄晓雄、被告二姚钦春签订《协议书》约定三人共同出资2600万元购惠州市××号XX幢物业（原名鹅城商场，现名为鹅城购物广场），该物业原所有权人为本案第三人百康公司，收购物业价款由原告与两被告各出资50%，并各占50%权益。原告分别于2001年12月17日、2002年1月20日、2002年2月6日分三次转账给被告一、被告二收购该物业款项合计7027229元。同时协议书中约定拟收购炽来公司对上述物业一至四层的十五年经营权（含装修及设备）折价约为1600万元。2001年12月28日，被告二姚钦春与百康公司、炽来公司签订《关于转让鹅城购物广场租赁经营权的协议》，约定将百康公司与炽来公司签订的，关于租赁鹅城购物广场十五年的合同中百康公司作为出租方的权利义务转让给被告二姚钦春。2002年1月7日，原告黄悦波、被告二姚钦春与严某某签订协议书，约定原告与被告二支付给严某某1638万元，原告与被告二取得鹅城购物广场十五年经营权及投资所产生权益。2002年2月5日，原告黄悦波与被告一黄晓雄、被告二姚钦春签订《鹅城商场承包合约》，约定原告不参与收购炽来公司的十五年经营权（其中包括建筑、装修等一切经营开支）且对所收购物业鹅城商场的所有权份额从50%减至30%，收购物业的业务开支及税费按原告承担30%、被告一与被告二承担70%的比例分摊。被告一、被告二承包经营该物业，并明确约定了租金及租期，租期从2002年3月1日起至2016年12月30日止。租期内该商场在被告一、被告二经营活动中发生的盈亏、形成的债权债务、投资及开支均与原告无关。承包期内该物业需要装饰装修，费用由被告一、被告二负责。承包合约到期后，该物业无条件归还给股东。2002年4月4日，原告黄悦波、被告二姚钦春与第三人百康公司正式签订鹅城购物广场房产的买卖《协议书》，约定原告黄悦波与被告二姚钦春共同作为受让方，以2600万元的价格受让百康公司所有的鹅城购物广场房产及土地。转让价款分三期支付，按照第一期800万元、第二期800万元，第三期1000万元付清。2002年4月19日，原告黄悦波、被告二姚钦春与第三人百康公司签订《确认书》，约定从2002年4月20日起，鹅岭XX路XX号XX幢房地产鹅城购物广场全部由原告与被告二接收管理。2002年9月9日，原告与被告二向第三人百康公司出具《承诺书》，约定关于鹅岭北路20号5层共12013.7平方米面积房产的相关开发税费、销售税费、办理银行按揭费用及利息由原告与被告二负责。2002年10月28日，原告、被告一、被告二共同向百康公司发出《通知》，明确将股东黄悦波改为黄晓雄，并明确以后本项目所有购买及经营活动由姚钦春、黄晓雄负责。同日，被告一、被告二向与第三人百康公司出具《委托书》，委托百康公司从其收到的银行所发放的鹅城购物广场房产抵押按揭贷款中支付902万元给原告。原告与被告一、被告二共同购买的鹅城购物广场价款2600万元的支付方式为：第一笔款支付7027229元，剩余1900万元通过银行抵押贷款方式支付，由被告一、被告二对接完成，以拟购买的鹅城购物广场为抵押物，向银行申请贷款。百康公司按被告一指示，将鹅城购物广场分割为26份办理过户登记至被告一指定的19人名下，实际上由被告一所控制。2002年10月28日至2002年12月28日，被告一将其中的25份房产（该商场一至四楼，不含地下层）抵押给工商银行惠城支行、农业银行惠州分行贷款，被告一认按揭贷款资金共3402万元。该按揭贷款到百康公司账上后，由百康公司支付给原告902万元。2002年12月16日，原告收到2002年10月28日《委托书》中所述902万元款项后，向被告一、被告二出具《收据》，内容载明“收到鹅城商场按揭来款人民币902万元”。2008年7月2日，原告黄悦波前往房管部门查档，了解到鹅城购物广场登记于19人名下。2008年10月，第三人郭某承租鹅城购物广场开办海龙数码广场进行经营。2010年8月1日，郭某以海龙数码实业有限公司（未进行工商登记，实际控制人为郭某）的名义与被告一签订《房屋买卖合同》，双方就坐落惠州市××号（海龙数码广场，即本案标的物鹅城购物广场）签订买卖合同，合同中载明：该物业登记于黄晓雄等和惠州市鹅城商贸有限公司名下，并为被告一合法拥有；出售时海龙数码实业有限公司正在租用物业，出售价格为43454965元。第三人郭某在庭审中以及惠城区公安分局经侦大队向第三人郭某及相关人员的询问笔录中，均确认的交易价格为7300万元。第三人郭某从被告一黄晓雄处购得鹅城购物广场后，将海龙数码实业有限公司连同鹅城商场产权作价9500万元转让给广州（百脑汇）电子有限公司。2016年10月，原告黄悦波以两被告对其有诈骗行为向惠城区公安分局提出刑事控告，惠城区公安分局经侦大队进行了调查，并在2016年10月13日至2017年3月1日期间先后询问了相关人员，经分析决定不予刑事立案，同时建议原告通过民事诉讼解决纠纷。原告于2017年6月1日向一审法院递交起诉状【案号（2017）粤1302民初5609号】，一审法院立案后原告撤诉。2018年6月19日，原告再次向一审法院起诉，请求判如所请。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条关于合同成立与合同效力的相关规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效”。当事人本案原告与被告一、被告二2001年12月18日所签订的共同购买鹅城购物广场的《协议书》合法有效，自签订之日起，三人相互之间形成合伙关系。“鹅城购物广场”从百康公司过户至19人名下，并由被告一实际控制，原告与被告一、被告二对“鹅城购物广场”形成按份共有关系。根据原告与被告一、被告二2002年2月5日签订的《鹅城商场承包合约》内容约定，原告对商场的所有权份额为30%，被告一、被告二合计为70%。关于由19人代持“鹅城购物广场”房产的事实，法庭依申请先后共调取惠城区公安分局分别为对黄悦波、李某、陈某、阮某、阮某某、李某某、张某、陈某某、姚钦春、郭某、罗某、刘某的询问笔录12份，其中对黄悦波、陈某、张某、姚钦春、郭某、罗某、刘某的7份询问笔录与原告、被告一提交起诉状、答辩状、代理词、证据及庭审笔录相吻合，上述证据均证明原、被告合伙购买的物业“鹅城购物广场”由19人代持并银行抵押贷款的事实。关于双方争议的原告黄悦波是否退出原、被告之间合伙关系的问题，根据原告与被告一所提交的2002年10月28日原告与被告一、被告二出具给百康公司的《通知》中所载明的内容“现股东黄悦波同意更为黄晓雄，以后本项目所有购买及经营活动由姚钦春、黄晓雄负责”，并无原告退伙结算的意思表示。被告一所提交的2002年10月28日委托百康公司转账902万元给黄悦波的《委托书》中对此笔902万元注明为“黄悦波投资款”而非退伙结算款，被告一所提交的2002年12月16日原告出具的902万元的《收据》中载明该款项为“按揭来款”而非退伙结算款或转让共同份额的对价。综上，被告一所提供的相关证据，均无原告确认其“退股”、“退伙”、“退出合作”或“转让共有份额”之类的字眼和退伙的意思表示，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，民事诉讼当事人对自己提出的事实主张应当提供证据加以证明，当事人提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因此本案中被告提出的证据不足以证明原告已退出三人之间的合伙关系及对鹅城购物广场不再享有共有份额。关于被告一抗辩本案已超过诉讼时效的问题，被告一主张应当自原告2008年7月2日在房管部门查明鹅城购物广场登记于前述19人名下时认定为原告发现其知道权利被侵害的事实，并从次日起计算诉讼时效。对此，一审法院认为，第一、原、被告收购“鹅城购物广场”2600万元，除支付首付款7027229元给百康公司外，其余1900万元是通过将物业“鹅城购物广场”过户至19人名下代持进行融资贷款支付,原、被告合伙购买鹅城购物广场物业从一开始均未登记在合伙人名下，而且，该事实原告在2002年12月16日收取按揭回款902万元时可证明其是清楚物业进行按揭贷款，2008年7月2日在房管部门查询鹅城购物广场登记在19人名下，但因此时“鹅城购物广场”产权人和实际控制人并未发生变化，不存在发现权利被侵害的事实，以此时间确定原告知道其权利被侵害没有法律根据。第二、原、被告约定合伙出资2600万元收购“鹅城购物广场”，和1600万元收惠州市炽来贸易发展有限公司对“鹅城购物广场”的15年经营权，之后双方签订《鹅城商场承包合约》作出变更，约定原告不参与收购炽来公司15年的经营权，收购“鹅城购物广场”从50%股份减低至30%，原告按股东出资30%每月应得承包金9万元每五年递增6000元，租期从2002年3月1日至2016年12月30日止。承包合约到期物业无条件归还股东。原告合伙购买“鹅城购物广场”物业给两被告承包经营至2016年12月31日。在承包期内，被告一黄晓雄于2010年8月将合伙购买鹅城购物广场物业转买给惠州海龙数码实业有限公司（第三人郭某），没有证据显示原告此时知道合伙的物业已被转卖且其权利受到损害。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定。本案诉讼时效的起算时间应为2016年12月31日，至原告起诉之日本案诉讼时效尚未经过。被告一与海龙数码实业有限公司2010年8月1日签订的《房屋买卖合同》中，约定“鹅城购物广场”出售价格为43454965元，但根据法院依申请从惠城区公安分局调取的郭某、刘某的询问笔录，以及庭审中第三人郭某和被告一陈述，“鹅城购物广场”转让给郭某时价格为7300万元，被告一主张4345万元以外的部分属于装修、设备、附属设施等款项，与原告无关。但被告一针对该主张并未提交相关证据予以证明，一审法院不予支持。关于被告一称“15年中，鹅城商场整体装修建设需要投入大量资金，或面临经营困难等大事件需增加投入，原告自始至终从未过问，亦未履行出资义务，也从未向答辩人黄晓雄、被告二姚钦春主张过任何权利，由此可见原告以其实际行为承认了合作关系的结束”。但据2002年2月5日原告与被告一、被告二签订的《鹅城商场承包合约》约定，原告不参与收购炽来公司的十五年经营权（其中包括建筑、装修等一切经营开支），并约定被告一、被告二承包经营该物业，明确了相应的租金和租期。租期内该商场在被告一、被告二经营活动中发生的盈亏、形成的债权债务、投资及开支均与原告无关。承包期内该物业需要装饰装修，费用由被告一、被告二负责。根据以上约定，原告在15年承包经营期间不负有被告前述出资义务，同时虽然原告15年间未向被告一、被告二主张租金等权利，但依据《民法总则》第一百三十条，民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。原告是否行使租金权利，不受其他人干涉，同时原告并无明确意思表示其放弃或转让对“鹅城购物广场”所有权的按份共有份额。因此对于被告前述主张，一审法院不予支持。根据2002年2月5日原告与被告一、被告二签订的《鹅城商场承包合约》,约定原告对所购买物业鹅城商场的所有权份额从50%减至30%，收购物业的业务开支及税费按原告承担30%、被告一与被告二承担70%的比例分摊。原告按30%比例应承担收购鹅城商场物业开支及税费。依据原告和被告一提交的契税完税证，2002年原告与被告一、被告二购买鹅城购物广场的过户税费共计2292730元，根据《鹅城商场承包合约》约定，原告应承担税费金额为上述金额的30%，即687819元。被告所主张其支付的营业税为4203343元，因未提交有效证据证明，一审法院不予支持。原、被告合伙购买鹅城购物广场物业共支付给第三人百康公司转让款共2600万元，原告应承担转让款金额的30%即780万元。原、被告合伙购买物业“鹅城购物广场”，除原告黄悦波支付首期款7027229元外，余款由19人代持房产向银行贷款后支付给第三人百康公司，贷款资金到位后，原告也收回其支付7027229元还另外收取贷款1992771元，也就是说，原、被告合伙购买鹅城购物广场物业支付给第三百康公司转让款2600万元的资金是通过银行贷款支付，2600万元资金所需支付银行利息，应属于购买鹅城购物广场物业的成本支出，应由原、被告按比例分担，但根据原、被告《鹅城商场承包合约》约定，合伙购买鹅城购物广场物业每月可得租金30万元，原告按比例亦可每月分得租金9万元（每五年递增6000元），此外，被告二姚钦春在公安询问笔录陈述“物业是由我们三人控制下的物业管理公司收取租金，租金主要用于偿还银行贷款，由物业公司收到租金后由达利公司的财务人员将租金存进各人的贷款账户后偿还银行贷款”，这表明，原、被告在实际履行《鹅城商场承包合约》时，存在直接用租金抵付银行贷款及利息的事实，除此之外，被告一对2600万元贷款资金共需支付多少利息，未提供证据加以主张，根据不诉不理的诉讼原则，故，一审法院对2600万元贷款资金原告按比例需要负担多少银行利息，以及其收取1992771元贷款资金应负多少银行利息，由原、被告根据《鹅城商场承包合约》的约定另行提出主张。综上所述，原、被告合伙购买的鹅城购物广场物业转卖给第三人郭某7300万元，按30%比例原告黄悦波应分得2190万元，扣减购买物业原告黄悦波应支出的成本780万元（2600万元×30%）和税费687819元（2292730元×30%），原告黄悦波应得财产收益为13412181元。另外，原告黄悦波2002年12月16日取得贷款资金1992771元予以扣减后，两被告应向原告连带赔偿财产损失共11419410元。另，被告一黄晓雄转买物业给海龙数码时（第三人郭某），其提供的《房屋买卖合同》第二条第3项，约定该物业过户所需税费及其他按国家规定的所有费用均由被告一承担，但该部分费用被告一黄晓雄未主张亦未举证证明，被告一黄晓雄对此应承担举证不能的责任。综上所述，原、被告合伙购买的鹅城购物广场物业转卖给第三人郭某7300万元，按30%比例原告黄悦波应分得2190万元，扣减购买物业原告黄悦波应支出的成本780万元（2600万元×30%）和税费687819元（2292730元×30%），原告黄悦波应得财产收益为13412181元。另外，原告黄悦波2002年12月16日取得贷款资金1992771元予以扣减后，两被告应向原告连带赔偿财产损失共11419410元。被告二经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，不影响本案的审理。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第九十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条，缺席判决如下：一、被告一黄晓雄、被告二姚钦春自本判决生效之日起十日内向原告黄悦波连带赔偿财产损失11419410元及利息（利息自2010年8月1日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、驳回原告黄悦波的其他诉讼请求。本案受理费151300元（原告已预交），由被告一黄晓雄、被告二姚钦春共同负担120316元，原告黄悦波负担30984元。被告一、被告二负担的费用，应于本判决生效之日起十日内直接向一审法院缴纳，逾期一审法院将依法强制执行。本院二审期间，上诉人黄晓雄向本院提交了如下新证据：1、被上诉人黄悦波第一次提起诉讼的开庭笔录【案号：（2017）粤1302民初5609】，证明黄悦波自称2003年已经知道涉案房产的相关情况，但未主张权利，本案已过诉讼时效的事实；2、《中华人民共和国营业税暂行条例》，证明上诉人为涉案房产的过户已支出了税费成本649.6076万元；3、证人证言严某峰）、《协议书》，证明上诉人为涉案房产惠州市炽来贸易有限公司已支出了1638万元成本；4、2002年10月28日《委托书》，证明2002年10月28日，上诉人黄晓雄和姚钦春委惠州市百康贸易有限公司将“黄悦波投资款”划到黄悦波指定账户，证明此时黄悦波已经退伙的事实。被上诉人黄悦波经质证认为：四份证据中的证据1、3、4不是新证据，在二审中提交没有客观理由和法律事实证明他在一审的时候不能够提交证据，所以他不叫新证据。证据2不是证据，是法律法规，不做证据使用。对证据1开庭笔录真实性及合法性没有异议，但对其关联性有异议，也就是说证明内容。他想证明的是开庭笔录第十面，法庭问原告有没有向被告主张权利？原告回答有叫律师去了解情况，但是被告不理我，我也不知道你卖了房子，也不知道你作出什么处理，怎么能够说我的权利就被侵害了，因为你不理我，我了解不到，就不知道自己的权利是否被侵害。所以这句话从文字上理解也好，从法律上理解也好，都不能说黄悦波知道自己的合法性被侵害，所以诉讼时效怎么能从2003年开始计算。上诉人刚才又说诉讼时效从07年开始算，上诉人到底是想什么时候开始计算，上诉人自己自相矛盾，所以对上诉人的证明内容有异议。对于证据3，该份协议书什么时候履行？有什么证据证明上诉人支付了货款？谁支付了这些款项？所以我们认对这份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。它缺乏证据的相关的链接以及客观事实的支持，所以不具备证明效果。对证据4的真实性、合法性没有异议，但对他证明内容有异议。当时合伙所组织委托百康公司向黄悦波先行返还垫付的首付款，我们一直是强调这个事实，所以上诉人证明他已退伙不成立。原审被告姚钦春经质证认为：对该四组新证据的三性均予以认可。就是说严某峰与本案被上诉人黄悦波和原审被告姚钦春所签订的协议书看，1638万元所对等的是买什么东西？在第一句话里面讲的很清楚，是惠州市炽来贸易有限公司股权转让，也就是说他们这个钱是收购了这家公司而来的。公司收购了，债务就承担了，相应的费用就会产生，所以说1600多万的支付是公司股权转让的钱。原审第三惠州市百康贸易有限公司经质证认为：证据1-3与第三人无关，证据是否采纳由法院认定。对于证据4，该份证据上诉人在一审时已提交过，对于该证据的三性没有异议，而被上诉人黄悦波是否退出我方不清楚。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，1、二审庭审中，原审被告姚钦春称，惠州市公安局惠城区分局2018年11月22日所做的《询问笔录》中未能如实全面记录其本人的陈述，其真实意思为在收购鹅城购物广场项目开始之时系由三人合伙，但后来被上诉人黄悦波退出合伙，记录人员没有记录全面。2、证严某峰出庭作证，证明2002年1月7日《协议书》上的“严某某”签字系其本人所签，《协议书》上所约定的1638万元已由原审第三人姚钦春已支付完毕。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据各发当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议的焦点为：1、确认鹅城购物广场项目的投资金额；2、被上诉人黄悦波是否已退出合伙关系；3、被上诉人黄悦波主张权利是否已过诉讼时效。关于第一个焦点问题。上诉人主张在受让鹅城购物广场项目时投入资金包括如下四项：1、支付给原审第三惠州市百康贸易有限公司（下称百康公司）的2600万元；2、支付给被上诉人黄悦波的1992771元；3、支付鹅城购物广场项目转让过户的契税2292733元和营业税4203343元；4、因购惠州市炽来贸易有限公司（下称炽来公司）15年经营权及支付炽来公司因加建鹅城购物广场第三、四层产生的费用共计1638万元。对于上诉人主张的上述1、2、3项的投入和支出，被上诉人黄悦波没有异议，可以认定。但，对于第3项税费支出，因上诉人仅提交契税完税证，证明其已支付房产过户费2292730元，并未提交缴交营业税4203343元的凭证，故上诉人已支付的税款应认定为为2292730元。至于第4项支出费用，本院认为，根据上诉人黄晓雄与被上诉人黄悦波、原审被告姚钦春于2001年12月18日签订的《协议书》和2002年1月7日严某某与姚钦春、黄悦波签订的《协议书》及证严某峰的证人证言，可以认定：1、上诉人黄晓雄、被上诉人黄悦波及原审被告姚钦春对购买炽来公司15年经营权及支付炽来公司因加建鹅城购物广场第三、四层产生的费用共需1638万元对价均是认可的；2、炽来公司原股东严某某承认已收到2002年1月7日《协议书》涉及的1638万元。根据上述事实，再结合鹅城购物广场由上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春接管并处置的事实，可以推定上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春实际已向炽来公司支付权益转让款，转让款为1638万元。尽管上诉人未提交其向炽来公司支付1638万元的相关凭证，但以此否认上诉人、原审被告姚钦春已向炽来公司支付权益转让款有违事实，也有悖常理。且上诉人对其未能提供支付凭证所作的，因与炽来公司交易早已完成，支付凭证等资料未再保存、无法提供的解释具有合理性。被上诉人黄悦波认为黄晓雄、姚钦春并未向炽来公司支付权益转让款1638万元，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人黄晓雄和原审被告姚钦春在鹅城商场项目中总投资款为46665504元。关于第二个焦点问题。本院从如下事实进行分析判断：1、本案的合伙关系属于个人合伙，在2001年12月18日至2002年10月18日，合伙体以黄悦波和姚钦春的名义对外处理合伙事务。2002年10月28日，黄晓雄、黄悦波和姚钦春共同向百康公司发出《通知》，从《通知》表述的内容看，黄悦波同意股东由其变更为黄晓雄，而在法律上股东或合伙份额的变更系股东为对其股权或合伙份额财产的处分，因此，该《通知》可以作为认定黄悦波退出三人合伙，并将其在鹅城购物广场项目的份额转让给黄晓雄的依据。2、在上述《通知》发出不到两个月即2002年12月16日，被上诉人黄悦波收到了上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春委托百康公司支付的902万元。该902万元应认定为上诉人与原审被告支付给被上诉人的退伙款，包含被上诉人的702.7229万元投资款和199.2771万元退伙补偿款。理由是：如前所述，受让鹅城购物广场项目所投入的款项为46665504元，高于银行按揭所得款3402万元，如非退出合伙，不可能退还给合伙人的投资款，更不可能有剩余的银行按揭款供各合伙人分配。被上诉人黄悦波称其所收到199.2771万元系其按比例分配所得到的剩余银行按揭款，即银行按揭款减去购买鹅城购物广场项目所支出款项的余款，显然不符合常理，本院不予认定。且被上诉人黄悦波并未能提供其与上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春就分配其所主张的剩余银行按揭款达成一致意见的依据。3、在收到该902万元后，被上诉人黄悦波在长达14年里，从未就14年租期的租金（承包费）向上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春主张过权利，如被上诉人未退出合伙体，而又不主张本可以获得的租金（承包费），此亦不符合常理。上诉人主张因需要偿还银行贷款本息，故其一直未向黄晓雄、姚钦春催要过租金（承包费）。对此，本院认为，（1）、被上诉人黄悦波对其未主张本应获得的鹅城购物广场租金（承包费）是因租金需用于偿还银行贷款的陈述，与其在2017年6月1日向原审法院就同一事由提起诉讼[(2017)粤1302民初5609号案]的诉状中所称完全没有与上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春就银行按揭达成一致的陈述相互矛盾。被上诉人黄悦波在其2017年6月1日的起诉状所作的陈述，是其在不受外部因素影响下的第一次陈述，就证据效力而言，其可信度高于此后受到诉讼对方答辩所影响的第二次陈述。（2）、根据《鹅城商物承包合约》的约定，被上诉人黄悦波在2002年3月1日至2016年12月30日间，其前五年应得的承包费为每月9万元合计5400000元、次五年每月96000元合计5760000元、后五年每月102000元合计6120000元，合计被上诉人黄悦波可获得的总承包费合计17280000元。对于黄悦波可获得的如此巨额的承包费用于偿还银行贷款本息，黄悦波与黄晓雄、姚钦春未签订合约，显然有违常理。（3）、即便如黄悦波主张的其应得的承包费用于偿还银行贷款，但对于17280000元承包费在用于偿还银行贷款后是否有剩余或不足以偿还贷款，黄悦波与黄晓雄、姚钦春理应由有结算，但黄悦波并未提交任何结算依据，此亦有悖常理。另外，黄悦波并未提供其所应得的承包费需已用以偿还银行贷款或其委托黄晓雄、姚钦春将其应得的承包费偿还银行贷款的证据。综上分析可以认定，被上诉人黄悦波主张其之所以未主张鹅城购物广场的租金（承包费）是因租金需用于偿还银行贷款的理由不成立，本院不予采信。4、从一审法院从惠州市公安局调取的被上诉人黄悦波从2002年11月30日至2018年1月30日的出入境记录显示，被上诉人黄悦波虽时常出境，但其出境的时间均不长，生活居住地仍在惠州，在涉及其自身重大权益的鹅城购物广场项目上，黄悦波在长达十多年时间里不主动了解掌握鹅城购物广场的状况，不清楚鹅城购物广场已由上诉人黄晓雄、原审被告姚钦春转让给他人，亦不符合常理。5、对于上诉人黄晓雄、被上诉人黄悦波和原审被告姚钦春签订的《鹅城商场承包合约》能否作为被上诉人黄悦波并未退出合伙关系的依据。本院认为，承包合约虽约定黄悦波不参与收购炽来公司的十五年经营权，但该约定已在2002年10月28日黄晓雄、黄悦波和姚钦春共同向百康公司发出《通知》以及黄悦波收取902万元后作了变更，即如上所述，在黄悦波与黄晓雄、姚钦春共同向百康公司发出《通知》和黄悦波收取902万元后，黄悦波已退出合伙关系。因此，《鹅城商场承包合约》不能作为认定被上诉人黄悦波并未退出合伙关系的依据。综上，本院确认，被上诉人黄悦波已退出合伙关系，原审认定被上诉人黄悦波并未退出合伙关系错误，本院予以纠正。因被上诉人黄悦波已退出鹅城商场项目的合伙关系，故其请求上诉人黄晓雄及原审被告姚钦春返还转让鹅城商场所得款，缺乏依据，本院不予支持。至于被上诉人黄悦波主张权利是否已过诉讼时效的问题，如上所述，因被上诉人黄悦波已退出合伙关系，已无权向上诉人黄晓雄及原审被告姚钦春主张转让鹅城商场所得款，故对该问题本院不作赘述。综上所述，上诉人黄晓雄的上诉请求，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的(2018)粤1302民初7711号民事判决；二、驳回被上诉人黄悦波的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各151300元，合计302600元，均由被上诉人黄悦波负担。其中二审案件受理费151300元，限被上诉人黄悦波在收到本判决后五天内缴交。上诉人黄晓雄预交的二审受理费151300元由本院退回。本判决为终审判决。审判长  邓耀辉审判员  沈 巍审判员  刘艳妹二〇一九年五月二十九日法官助理李兵勤书记员叶婷婷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；