湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2658号上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区五里牌街道办事处，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站路附**。法定代表人：王宏武，主任。委托诉讼代理人：宋总旺,湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖平生，男，1958年4月18日出生，汉族，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：黄梦婷，湖南越一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，，住所地湖南省长沙市文艺路**法定代表人:梁卫，局长。委托诉讼代理人:李靥茜紫，湖南崇民律师事务所律师。委托诉讼代理人:任丹，湖南崇民律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区五里牌街道办事处（以下简称五里牌街道办）因与被上诉人肖平生、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五里牌街道办上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、判令肖平生和芙蓉区环卫局承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定肖平生最近两年在休息日和法定节假日进行了全勤加班系事实认定错误，进而错误的支持了肖平生的加班费诉讼请求。理由为：首先，肖平生提供的2017年年度工资发放表中显示其10月出勤23天，11月出勤10天。其次，民事案件依据谁主张谁举证的原则，肖平生应该举证证明其存在休息日和节假日加班的事实。法院不能仅以言词证据作为依据，言词证据证明力太弱，不足以令人信服。再次，“工资发放表”当中明确有“未休假工资”和“法定节补助”这两项，一审法院在计算休息日和法定节假日工资时漠视实际情况，也没有进行扣除，显然不符合计算加班工资的实际情况。最后，肖平生除了提交2017年年度工资发放表外，并没有提供其他年份的工资发放表，一审法院据此认定肖平生其他年份也存在全年休息日和节假日加班的情况，显然无事实和法律依据。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支持肖平生经济补偿的诉求，显然适用法律错误。理由为：首先，肖平生已经达到法定退休年龄，五里牌街道据此终止双方劳动合同、解除劳动关系不违反法律规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的任何一种情形，因此一审法院支持肖平生的经济补偿金18560元没有法律根据。其次，即使肖平生未享受基本养老退休金待遇，五里牌街道也不应承担支付经济补偿金的责任。五里牌街道办在这件事中不存在过错，肖平生和五里牌街道办劳动关系存续期间，五里牌街道办按月足额为肖平生缴纳了社会保险。最后，肖平生未能享受养老保险待遇是因为其工作年限不足、未缴足法律规定的社保年限造成的。而且，就算肖平生不能领取按月养老金，也可以把其每年缴纳的社保养老金一次性领取作为养老用，这也符合权利义务相当的原则。一审判决五里牌街道办承担额外的经济补偿费用，无事实和的法律依据。2、一审法院适用《工资支付暂时行规定》第六条显然突破了法律规定应有之意，保持两年以上备查，只是记录“支付劳动者工资数额、时间、领取的姓名以及签字”，并不能当然要求用人单位举证加班情况。也不能当然推导出在这两年内用人单位负有加班的举证义务。肖平生辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原判。首先，一审法院认定肖平生在休息日和法定节假日进行了全勤加班的事实是正确的。在一审庭审过程中，五里牌街道办已当庭认可肖平生在工作期间的休息日和法定节假日均进行了加班，构成自认。同时，五里牌街道办申请出庭的三位证人（谭某、罗某、马某）及肖平生申请出庭的证人（熊某），在一审庭审过程中均已证实肖平生在工作期间未享受任何法定节假日、休息日等法定假期。证人证言作为一种证据形式，具有证据证明力。故一审法院认定的证据完整充分、相互印证。其次，根据确定举证责任的公平原则和诚实信用原则，五里牌街道办有责任和义务举证证明劳动者的加班时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，一方面用人单位作为管理方，有权利考勤劳动者，也有义务记录劳动者的上班时间、加班时间。另一方面由于劳动法律关系中用人单位和劳动者所存在的管理与被管理的关系的特殊性，导致举证劳动者举证难，用人单位举证容易。肖平生被无故辞退后，曾多次向五里牌街道办相关工作人员申请调取其在职期间的全部工资发放表及出勤记录，但五里牌街道办均无故拒绝提供。后其为“打发”肖平生，便提供给肖平生《五里牌环卫所（2017年1月-12月）临聘员工工资发放表》一份。故一审法院认定五里牌街道办应承担举证不能的不利后果，认定正确。再次，五里牌街道办关于“原审法院明显违背事实认定休息日”的上诉理由错误。肖平生在一审庭审过程中，已向法庭释明其在2017年10月仅出勤23天，2017年11月仅出勤10天系因工伤所致。肖平生于2017年10月24日下班途中不慎摔伤右脚脚踝，次日肖平生向管理人员报请工伤。根据《五里牌环卫所（2017年10月）临聘员工工资发放表》中备注显示“24日起工伤扣”亦可辅助证实。二、一审法院判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回五里牌街道办的上诉请求。一审法院支持肖平生经济补偿的诉求适用法律正确。五里牌街道办提出“已达到法定退休年龄”、“五里牌街道办不存在过错”、“肖平生未能享受养老保险待遇是因为自己工作年限不足”等上诉理由，系对“经济补偿金”与“违法解除劳动合同双倍支付经济补偿金”产生了混淆。诚然，用人单位因劳动者达到法定退休年龄而终止双方劳动关系的不属于违法解除劳动合同，但劳动者未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。同时，一审法院引用《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，适用法律正确。该条款明确指出用人单位具有提供载有劳动者工资构成明细（包括但不限于基本工资、浮动工资、加班工资、加班工时、出勤天数等内容）的义务。因五里牌街道办未提供肖平生解除劳动关系前两年的工资清单以证明其支付了加班工资，应自行承担举证不能的不利后果。芙蓉区环卫局辩称：一、关于肖平生要求支付违法解除或者终止劳动合同的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”由于肖平生已经达到法定退休年龄，五里牌街道办因此终止双方劳动合同、解除劳动关系不违反法律规定。因此，无需向肖平生支付违法解除劳动合同经济补偿金。二、关于肖平生要求向其支付加班费问题。首先，肖平生所从事的清扫工作，采取的是路段承包制的管理模式，只要求清扫保洁员在工作时间内保持路面的干净就行，并非要求清扫保洁员全天时时刻刻都在清扫。其次，在肖平生来单位时就已经说明，每个月所发工资已经把所有的福利待遇都涵盖了，双方在建立劳动关系时就已经协商一致。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款的规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”因此，无需再向肖平生支付加班费。环卫人员的工资较特殊，其加班工资和其他福利均包含在工资内。肖平生向一审法院起诉请求：1、判令五里牌街道办向肖平生支付解除劳动关系的经济补偿金18560元；2、判令芙蓉区环卫局、五里牌街道办向肖平生支付2010年5月至2013年12月的社保费用22626.74元；3、判令芙蓉区环卫局、五里牌街道办向肖平生支付2010年5月至2018年5月的加班工资（含延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年假）共计360905.8元。一审法院认定:2010年5月，肖平生入职芙蓉区环卫局从事环境清扫工作。2014年11月1日起，肖平生的劳动关系被转移至五里牌街道办。2015年6月1日，肖平生和五里牌街道环卫所签订《聘用合同书》期限为1年。2018年5月，五里牌街道办以肖平生的年龄达到法定退休年龄为由通知其终止劳动关系。2018年7月10日，肖平生向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求五里牌街道办支付其解除劳动关系的经济补偿金18560元；芙蓉区环卫局、五里牌街道办共同支付其2010年5月至2013年12月的社保费用22626.74元；芙蓉区环卫局、五里牌街道办支付其2010年5月至2018年5月的加班工资（含延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年假）共计360905.8元。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会以申请人主体不适格为由对肖平生的申请不予受理。肖平生不服，故诉至一审法院。庭审中，肖平生主张其月平均工资2320元。肖平生提供的2017年《五里牌环卫所临聘员工工资发放表》中载明加班工资为0元，未休假工资120元/月，2017年1月实发工资2594.46元；2017年2月实发工资2074.46元；2017年3月实发工资2059.46元；2017年4月实发工资2124.46元；2017年5月实发工资2174.46元；2017年6月实发工资2074.46元；2017年7月实发工资2220.24元；2017年8月实发工资2229.85元；2017年9月实发工资2214.85元；2017年10月实发工资1671.85元（24日起工伤扣）；2017年11月实发工资546.85元；2017年12月实发工资2249.85元，扣除2017年10月、11月，肖平生2017年月平均工资为2202元。一审法院认为：2010年5月至2014年10月31日，芙蓉区环卫局与肖平生形成事实劳动关系。2014年11月1日起，因芙蓉区环卫局管理体制调整，肖平生的劳动关系被转移至五里牌街道办，故五里牌街道办与肖平生从2014年11月1日后形成事实劳动关系。关于肖平生平均工资的问题。肖平生提供了部分工资支付凭证予以证明，经计算，2017年肖平生月平均工资为2202元。五里牌街道办未对肖平生离职前12个月月平均工资进行举证，五里牌街道办应承担举证不能的不利后果，故一审法院确认肖平生离职前12个月月平均工资为2202元。关于经济补偿金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的有关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。2014年11月1日起，肖平生的劳动关系从芙蓉区环卫局被转移至五里牌街道办。肖平生仍在原工作场所、工作岗位工作从事环卫工作，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，此种情形属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故肖平生的入职日期为2010年5月。此时肖平生未享受基本养老保险待遇,也未领取退休金,且用人单位因劳动者达到法定退休年龄而终止双方劳动关系的不属于违法解除劳动合同,应当向劳动者支付经济补偿。故五里牌街道办应当向肖平生支付经济补偿17616元(2202*8)。关于社保费的诉讼请求。肖平生主张芙蓉区环卫局和五里牌街道办没有为其足额缴纳社会保险费，该项主张系社会保险行政管理范畴,不属于人民法院民事诉讼受案范围,一审法院对其该项诉讼请求不予审查。关于加班工资的诉讼请求。肖平生主张加班工资包括2010年5月至2018年5月期间的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资及带薪年假。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。肖平生未提交证据证明其存在延长时间工作的情形，也未有证据证明用人单位掌握延时加班事实存在证据，应承担举证不能的不利后果，故对肖平生要求延时加班工资的主张，一审法院不予支持。肖平生、五里牌街道办均认可肖平生在工作期间的休息日和法定节假日进行了加班。五里牌街道办主张已支付120元/月的加班费，与《五里牌环卫所临聘员工工资发放表》中载明情况不符，一审法院不予支持。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。五里牌街道办未提供证据证明其足额支付了肖平生的加班工资，应承担举证不利的后果。五里牌街道办应当向肖平生支付双方解除劳动关系前两年休息日与法定节假日的加班工资，经计算，休息日加班工资为42116元（2202÷21.75*104*200%*2）；法定节假日加班工资为6682元（2202÷21.75*11*300%*2）。劳动者连续工作1年以上的,享受带薪年休假。肖平生未举证证明其参加工作的年限,应承担举证不能的不利责任。故其参加工作的时间为2010年5月入职环卫局。五里牌街道办既未举证证明肖平生已休年休假，也未举证证明其已向肖平生足额支付了未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果。故五里牌街道办应向肖平生支付争议发生日起前两年双方劳动关系存续期间的未休年休假工资。故五里牌街道办应支付肖平生的未休年休假工资为2025元（2202÷21.75*5*200%*2）。以上加班工资共计50823元。2014年11月起，芙蓉区环卫局与肖平生不具有劳动关系,其无须承担向肖平生支付加班工资的责任。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条,最高人民法院《关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条,《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定,一审法院判决:一、五里牌街道办于判决生效之日起三日内向肖平生支付经济补偿17616元;二、五里牌街道办于判决生效之日起三日内向肖平生支付加班工资50823元;三、驳回肖平生对五里牌街道办的其他诉讼请求；四、驳回肖平生对环卫局的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,一审法院予以免收。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：1、2015年6月1日，肖平生与五里牌街道办签订的《聘用合同书》第六条约定，工资福利与社会保险待遇第（一）项，五里牌街道办按月以货币形式足额发放工资，不得克扣和拖欠。在聘用期间，于每月15日前支付上月工资。月工资标准为：两天三班1485元/月；通班1880元/月；垃圾站500元/月；公共厕所800元/月。地。地下通道1700元/月二）肖平生加班补贴等相关福利待遇的发放，由五里牌街道办根据肖平生的工作表现、工作成果和贡献大小，以日常考核和年度考核结果为依据，按甲方依法制定的规章制度执行。肖平生在二审庭审中陈述其领取的是通班工资。通班工作时间冬季是早上5点工作至下午5点至5点30分，夏季工作时间是早上5点工作至下午6点。2、肖平生提交的工资条中有加班工资和未休假工资的栏目，其中，加班工资每月为0元，未休假工资每月为120元，已经随工资逐月发放。肖平生代理人陈述未休假工资是指周六周日未休假的工资、加班工资指正常意义上的加班工资。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、五里牌街道办应否支付肖平生经济补偿金。二、五里牌街道办应否支付肖平生加班工资。关于焦点一。经审查，用人单位因劳动者达到法定退休年龄而终止双方劳动关系的不属于违法解除劳动合同，但劳动者未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，五里牌街道办主张肖平生达到法定退休年龄，进而解除与肖平生的劳动合同并不违法。但因肖平生未享受基本养老保险待遇，也未领取退休金，故一审法院判决五里牌街道办支付肖平生经济补偿并无不当，本院予以确认。上诉人五里牌街道办提出的不应支付肖平生经济补偿的上诉意见，本院不予采信。关于焦点二。经审查，1、依据肖平生与五里牌街道办签订的《聘用合同书》第六条的约定，肖平生上的是通班领取的也是通班工资，即在通班时间内的工作量已经全部发放，结合肖平生提供的工资条中体现的，五里牌街道办已每月发放肖平生未休假工资，即肖平生工作日及休息日加班工资皆已经发放，现肖平生仍要求五里牌街道办支付其休息日加班工资，应不予支持。故一审法院判决五里牌街道办支付肖平生休息日加班工资有误，本院予以纠正。2、根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。法定节假日具有一定的特殊性，因为法定节假日具有社会普遍性和重大意义，无法通过调休弥补其价值，支付更多的工资也是十分必要的。根据一审查明的事实，五里牌街道办认可肖平生在法定节假日进行了加班。故一审法院判决五里牌街道办支付肖平生法定节假日加班工资并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人五里牌街道办的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条,最高人民法院《关于适用的解释》第九十条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条,《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初9672号民事判决第一项、第四项即，一、长沙市芙蓉区五里牌街道办事处于本判决生效之日起三日内向肖平生支付经济补偿17616元;四、驳回肖平生对长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局的诉讼请求；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初9672号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初9672号民事判决第二项为，长沙市芙蓉区五里牌街道办事处于本判决生效之日起三日内向肖平生支付法定节假日加班工资6682元、未休年休假工资2025元，合计8707元;四、驳回肖平生对长沙市芙蓉区五里牌街道办事处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费免收，二审受理费10元，由长沙市芙蓉区五里牌街道办事处承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年五月十七日书记员  陈 涛附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。