贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终238号上诉人（一审原告）：湖南家和建设有限责任公司。住所地：湖南省邵东县大禾塘街道办事处桃园路**。法定代表人：向顺祥，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨姣珍，湖南启贤律师事务所律师。上诉人（一审被告）：安顺市万邦置业有限公司。。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区王庄村委黄贵公路旁）。法定代表人：吴祖喜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王豫黔，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飘，贵州瀛黔律师事务所律师。一审第三人：张卫平，男，1972年12月生，汉族，住贵州省安顺市经济技术开发区。上诉人湖南家和建设有限责任公司（以下简称家和公司）因与上诉人安顺市万邦置业有限公司（以下简称万邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。家和公司上诉请求：1、依法改判由万邦公司支付家和公司欠付工程款16370000元；2、案件诉讼费由万邦公司承担。事实与理由：1、一审以家和公司在质证时未提交最后核对结果及无足以推翻的证据为由，认定万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项，这一认定错误。2、一审以家和公司与万邦公司《建设工程挂靠协议》的约定，认定万邦公司已向家和公司实际支付54万元，这一认定错误。对于其中的30万元是否支付到位，原审未予查明，且已付48249025.76元款项已经包含了该30万元款项。对于其中的24万元，系15#16#22#工程所涉债权债务，均由第三人张卫平与万邦公司直接结算，应从万邦公司支付张卫平工程款中予以扣除。3、一审以2016年3月25日清单上加盖家和公司公章，而认定对于商铺抵扣工程款知情同意，进而认定商铺抵扣工程款1200万元，这一认定错误。万邦公司辩称，1、一审采用2017年8月21日贵州安诚招标造价咨询有限公司（以下简称安诚公司）出具的《安顺市万邦建材大市场（一期）工程结算审核报告》（以下简称《审核报告》）作为工程款的审定金额，无事实和法律依据。2、万邦公司不存在逾期违约行为，即便存在违约，一审法院认定的违约金额计算错误。3、实际施工过程中万邦公司代为垫付的工程款、材料款及在保修期内因房屋质量问题而支出的款项，均应在总工程款中应予以扣除。4、请求二审对万邦公司与家和公司的工程量进行核查，按照核查后的工程量由安诚公司进行审核定价，以确定工程款数额。5、以房屋抵偿工程款的效力问题，最高法院民二庭会议纪要的观点是，以物抵债协议是诺成性合同，不以债权人受领抵债物为合同成立条件。万邦公司上诉请求：1、改判驳回家和公司的全部诉请；2、案件诉讼费由家和公司承担。事实与理由：1、一审以不具备法律效力的安诚公司《审核报告》复印件作为认定欠付工程款的依据，这一认定错误。2、一审关于16#22#的桩基部分是家和公司施工及工程款为992476.88元的认定错误。15#16#22#工程已转让给第三人张卫平进行施工，且万邦公司已与第三人张卫平进行了结算，没有理由再与家和公司重复结算。3、一审关于万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款30万元而未予扣除的认定错误。4、一审判定万邦公司向家和公司支付违约金5468100元，无事实与法律依据。家和公司辩称，除与其上诉的事实与理由相同之外，还有，1、应以2017年8月21日的《审核报告》作为本案工程款的结算依据。2、万邦公司付给殷志华的30万元，一审判决不予从工程总款中再次扣除正确。3、一审认定16#22#的桩基部分是家和公司施工及工程款为992476.88元正确。4、万邦公司应向家和公司承担违约金5468100元。家和公司向一审法院起诉请求：1、判令万邦公司立即支付家和公司欠付工程款16370000元；2、判令万邦公司立即支付家和公司逾期付款违约金5468100元；3、判令万邦公司承担家和公司差旅费、人工工资等费用损失200000元；4、判令万邦公司承担本案全部诉讼费用。一审查明，2014年1月5日，家和公司与万邦公司签订《万邦建材城工程发包施工合同》，约定：第一条、工程内容：万邦建材城土建施工，总面积约为15万平方米，实际以合同为准。第五条、本工程甲方以包工包料的形式总承包给乙方施工，总价款以实际结算为准。六、26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、以定额预算，工程款达到二千万元，发包方应向承包方支付一定比例的工程款定额预算工程款，达到三千万元，发包方应向承包方支付80%以上工程款。七、1、工程竣工验收合格后，乙方在15个工作日内做好工程结算资料和有关技术资料送交甲方审核，甲方须在接到乙方结算资料15个工作日内安排专人负责与乙方审核。2、工程结算双方签字同意且乙方已向甲方提供完整技术档案资料并备案，提供工程质量合格证明及税务发票等，甲方在15个工作日内除按照政策规定预留保修金3%，其余款项一次性付清。2015年5月5日，家和公司向万邦公司发函（湘家和建字【2015】14号）：任命李辉平为家和公司在万邦建材大市场法定代表委托代理人，万邦公司所拨付工程款由李辉平办理财务手续并签名为准；原印鉴湖南家和建设有限责任公司（6）号公章未年检特此声明作废；原来启用的委托书及代理人截止2015年5月5日后签署的文件及工程拨付依据无效。2015年5月6日，李辉平承诺：使用9#公章只用于该项目验收、备案，不用于签订经济合同，不得转借，发生的一切经济责任由本人承担。2015年11月29日，甲方万邦公司与乙方家和公司签订《协议书》，约定：湖南家和建设有限责任公司安顺万邦置业项目部（以下简称项目部）承接甲方项目“万邦建材大市场”建设工程（以下简称该工程）。因项目部施工管理等问题，导致该工程自2015年3月份以来处于无人管理状态。经甲乙双方友好协商，达成协议如下：1、甲方代项目部一次性支付湖南家和建设有限责任公司叁拾万元整管理费。该管理费计入工程总结算中，从工程款中扣除。3、工程完成竣工验收后一周内，甲方须通知乙方进行结算，由乙方向甲方提交工程结算书，甲方委托当地一家有资质的造价咨询公司对结算进行审计。审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则甲方需在7天内在执行原施工合同基础上付清工程款项，按合同约定付清工程款项。如哪方故意拖延，则结算结果按另一方结算进行。超出付款时间，则甲方须按银行同期借款利息4倍支付乙方违约金。造价咨询公司的费用由甲方承担。因甲方原因，乙方派遣相关人员配合甲方工作，因此产生的费用，由甲方承担。因乙方原因，甲方派遣相关人员配合乙方工作，因此产生的差旅及人员工资费用，由乙方承担。前述的30万元管理费万邦公司已经支付给家和公司。2016年1月31日，万邦公司（甲方）与家和公司（乙方）、安诚公司（丙方）签订《安顺市万邦建材大市场工程结算审计补充协议》，约定：乙方承建的甲方项目“万邦建材大市场”现已进入验收结算阶段。根据总承包建设合同，结算应由乙方提交至甲方，由甲方委托第三方有资质的造价咨询单位进行审计。现甲方委托，由丙方承担该项目的结算审计工作。为了确保乙方提交的结算更具有真实性及有效性，经甲乙丙三方协商如下：1、甲方委托丙方的审计基础费用，由甲方全部承担。2、乙方提交工程结算书后，经丙方审计，最终审计并确认的结算额如与乙方提交的结算额有增减，则乙方需根据增减额的2%支付给丙方作为审计费用（增减额在5%的幅度之内，该费用不计）。3、审计时间为：自该协议签订之日起14个工作日内必须完成审计结果。若有争议的部分与资料没有提交，则时间顺延。之后，万邦公司与安诚公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定万邦公司委托安诚公司为安顺万邦建材大市场项目提供建设工程造价咨询服务；本合同的建设工程造价咨询业务自2016年1月12日开始实施，至2016年2月2日终结；造价咨询服务费100000元，于咨询服务结束后，一次性付清。协议签订后，万邦公司委托安诚公司对安顺万邦建材大市场（一期）建设工程进行了结算审核。该结算审核报告中显示：湖南家和建设有限责任公司报送的结算送审金额为￥66739426.7元，经我公司审核后，安顺万邦建材大市场（一期）建设工程结算审定金额为￥63587225.87元。16#、22#楼992476.88元是2015年底直接与甲方做的结算，该部分直接审减。截止2015年，万邦公司已经支付家和公司各项工程款48249025.76元，该付款行为万邦公司一般是直接支付给家和公司的相关人员而不是支付给家和公司账户，例如支付给孙磊、肖新桥、曹尚云等。2015年3月21日，家和公司的代表（乙方）肖新桥、李辉平、孙超吾、宁健、王胜与万邦公司的代表（甲方）吴祖喜、唐崇键开会并形成会议纪要，会议内容记录为：3月21日在万邦建材大市场会议室召开了关于万邦建材大市场项目建筑施工方（湖南家和建筑有限公司）提出以商铺抵充工程款事宜会议，双方讨论结果如下：1、甲方同意以万邦建材大市场项目的部分铺面作为工程款抵充给乙方，万邦建材大市场22号楼的铺面101-137共计37间为抵充工程款房源范围（除去已认购、销售房源）。2、从上述房源中由101往137号方向开始依次累加，凑够总值1200万元（除去已认购、销售房源）。3、双方协定上述房源的计算单价为7500元/㎡。4、甲方负责办理按揭过程中产生的费用（契税由乙方负责）。上述会议内容经与会人员全体协商并一致同意。后家和公司在一份落款时间为2016年3月25日的清单上盖章，该清单记载了18间房屋的合同编号、房号、备案档案编号、姓名，其中姓名处记载的名字为肖体龙、孙磊、李辉平、李海洲、唐魁琦、金庆平。万邦公司为上述18间房屋办理了预售合同备案登记。2016年7月25、26日，万邦建材大市场项目的1号、22号楼已做竣工验收备案。2017年11月17日，家和公司通过顺丰快递发律师函给万邦公司，要求万邦公司在收到函之日起10日内将结算的工程款全部支付到家和公司。另查明，2015年11月29日，甲方家和公司与乙方张卫平签订《建筑工程挂靠协议》，约定：甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行安顺市万邦建材大市场15#、16#、22#楼建筑工程的经营；挂靠期间乙方试行大包干施工，包质量、包工期、包材料采购、包人员与施工组织；本工程乙方一次性向甲方缴纳合同总价款2%的管理费。管理费共计人民币240000元。该240000元的挂靠费已经由万邦公司代为支付给家和公司。签订协议后，家和公司不再实际施工万邦建材大市场的余下工程。第三人张卫平认可16#、22#楼的桩基部分是家和公司修建，其余部分系其自行修建，16#、22#楼的工程款不含桩基的部分其已从万邦公司得到。一审认为，《万邦建材城工程发包施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效的合同，对双方具有约束力。在合同履行过程中，经双方协商一致对《施工合同》中的结算情况作出了补充约定，由万邦公司委托安诚公司对家和公司承建的“万邦大市场”项目进行结算审核。现根据审核结果，该工程结算审定金额63587225.87元，即万邦公司针对该工程应付给家和公司的工程价款为63587225.87元。该结算审核不包含16#和22#楼的部分，根据家和公司和第三人张卫平的陈述，16#、22#楼的桩基部分是家和公司施工的，同时张卫平认可其所结算到的工程款里面不包含这两栋楼的桩基部分，所以该部分工程的价款万邦公司也应当支付给家和公司。从结算审核报告书上可以看出，16#、22#楼的桩基部分共计992476.88元，是在2015年年底家和公司和万邦公司已经结算过的，对该金额予以确认。综上，万邦公司应当支付给家和公司的工程款总计是64579702.75元。关于已付工程款部分，家和公司自认已经收到的工程款是48209702.8元，但是家和公司对此未提供证据证明。万邦公司提供证据证明了已经支付给家和公司工程款48249025.76元。对于万邦公司提供的该组证据，家和公司质证时称要由财务人员具体核对，但是家和公司并没有提交最后的核对结果，也没有提供足以推翻的证据，所以对万邦公司提供了凭证证明的已付金额予以确认。关于万邦公司用商铺冲抵12000000元应付工程款的问题，家和公司对此不予认可，认为得到商铺的肖体龙等人与家和公司没有关系。但是，从2015年3月21日的《会议纪要》内容来看，家和公司是同意用商铺冲抵工程款的，总值1200万元。2016年3月25日的清单上面，就有包含参加3月21日会议的李辉平在内的相关人员及对应商铺。对于该份清单上面盖有家和公司公章一事，家和公司并没有做出合理解释，所以结合《会议纪要》内容和清单的内容，能够说明家和公司对于用商铺抵扣工程款是知情并同意的，至于在抵充的过程中没有直接登记到家和公司名下，并不影响抵充的效力。所以应当认定该1200万元也属于万邦公司的已付工程款。另外，万邦公司基于2015年11月29日其与家和公司签订的《协议书》以及家和公司与张卫平签订的《建筑工程挂靠协议》的约定，已经实际支付了54万元给家和公司，按照约定，该款应当从应付工程款中扣除。至此，万邦公司的已付工程款总额为60789025.76元。则，万邦公司还欠付家和公司工程款3790676.99元。关于万邦公司认为由于家和公司修建工程存在质量问题，导致其重新施工整改产生费用应当扣减的问题，由于万邦公司所提供的证据真实性不能确定，故对该抗辩不予支持，万邦公司也可在收集到充分有效的证据时另诉主张权利。关于万邦公司抗辩应当扣除代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款的问题，因为万邦公司所提供的证据欠缺关联性，且在工程款支付凭证中也有外墙防水的请款和支付凭证，故对于殷志华的款项扣除抗辩不予支持。家和公司、万邦公司在2015年11月29日的《协议书》中约定：审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。家和公司、万邦公司、安诚公司又于2016年1月31日约定，审计时间是自签订本协议之日起14个工作日内完成，而后事实上安诚公司是在2017年8月21日完成审核工作并制作报告的，所以在2017年8月28日前万邦公司没有明确提出异议，则其应当最迟于2017年8月29日付清工程款。由于万邦公司既未提出异议，也未付清工程款，故其应当承担相应的违约责任，即以3790676.99元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2017年8月29日起至本金付清之日止的利息，依照该标准计算的数额已经超过家和公司起诉的5468100元逾期付款违约金，故仅支持家和公司诉请的5468100元逾期付款违约金，超过部分属于家和公司自行放弃权利，不予支持。关于家和公司诉请的差旅费、人工工资等费用损失，因家和公司并未举证证明其是如何产生该部分损失及损失的数额，故对该项诉请不予支持。判决：一、限万邦公司于判决生效之日起十日内支付家和公司欠付的工程款3790676.99元及逾期付款违约金5468100元；二、驳回家和公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。家和公司提交了如下证据，第一组证据：《回复函》。拟证明，家和公司对万邦公司于2018年12月出具《结算报告》不予认可，该份结算报告书与本案无关，不应作为认定本案事实的依据。万邦公司对该组证据的合法性、真实性和关联性均持异议。具体质证意见为，我方并未收到该份回复函。对方提供的EMS，专递上签名时间为2019年1月3日，该时间超过我方给对方回函要求的15日期间，根据我方函件的要求在15日内没有提异议，则视为认同。本院认为，对该组证据三性应予确认，应予采信，但仅证明，家和公司对2018年12月的《结算报告》提出书面回复。第二组证据：1、林文明案判决及执行通知书等。2、安顺市华洋新型建材有限责任公司执行通知书等。3、安顺市高强商砼有限公司案判决及执行通知书等。4、丁海森案判决书等。5、林文明案判决书及执行通知书等。6、郑成铿案裁定及执行通知书等。7、祖大荣案裁定及执行通知书等。拟证明，因万邦违约导致家和公司被材料商等起诉经法院判决，给家和公司造成了损失。万邦公司对该组证据的真实性和合法性未发表意见，认为与本案不具关联性。具体质证意见为，家和公司在上诉请求中并未对一审判定的违约金进行诉求，现提交的证据超出二审审理范围。1-7项证据载明的均是家和公司和其他第三人之间的纠纷，这与万邦公司无关。本院认为，祖大荣因工伤问题由家和公司对其进行工伤赔付，该部分款项与本案不具关联性，不予采信。除此之外，其他项证据均予以采信，至于对应的损失应否计入因万邦公司逾期付款违约所致损失，在后面内容中进行具体论述。万邦公司提交了如下证据，第一组证据：安诚公司于2018年12月7日出具的《审核报告》以及工作联系函及签收记录。拟证明，2017年8月21日安诚公司出具的《审核报告》是初步咨询意见稿，万邦公司有异议，不应作为定案依据。家和公司在异议期15日内，未对2018年12月7日出具的《审核报告》提出异议，视为认可该审核报告，涉案工程审定金额应为4800余万元。家和公司对该组证据的合法性、真实性和关联性均持异议。具体质证意见为，该份证据已经过了法定的举证期，不符合新证据标准，且该份审核报告是在一审判决后，由万邦置业公司自行委托安诚公司进行的结算审核，没有经过家和公司的同意，违反法定程序，应以一审中的审核报告为依据。至于函件，是由万邦公司单方所出具，其要求在15个工作日内回复，没提出异议就视为认可，而家和公司在收到该函件予以积极回复。第二组证据：工作联系单、结算单、工作联系函、证明、收据及付款凭证等。拟证明，涉案工程在质保期内，工程质量不合格，家和公司拒不履行维修义务，万邦公司为此请第三方承担了相关的维修费用，该笔维修费用应从工程款总中予以扣减。受家和公司的委托，前期万博公司垫付了部分材料款，也应该在工程款中扣减。上述两项费用共计834034.04元。家和公司对该组证据的合法性、真实性和关联性均持异议。具体的质证意见，与家和公司无关，未经家和公司同意，系万邦公司与家和公司之间的协议，不应从总工程款中扣除。本院认为，该组证据分成两个部分，一部分为工程质量问题产生的款项，另一部分为工程材料款。对于工程质量问题产生款项的证据本案不做评判，后面部分将具体论述。对于工程材料款部分的证据应予采信，但是否因此而从总工程款中予以扣除，后面部分将具体论述。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，万邦公司向家和公司的已付工程款48249025.76元中包含了万邦公司支付给家和公司的30万元管理费款项。二审中，双方认可，2015年3月21日会议纪要中的商铺的产权尚未办理过户登记手续，尚未过户登记至万邦公司或李辉平等人的名下。安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》载明：二、工程结算审核范围审核范围为：业主方送审的安顺万邦建材大市场（一期）竣工结算的全部送审内容。……。2018年10月23日庭审笔录（第10页）载明：审：……16号和22号的桩基部分是原告做的，你只做了基础以上的部分，是不是？张（注：张卫平）：是。……张：是家和公司做的，后来那个万邦那边跟我们结算也没有这一块。审：万邦和你结算的时候没有算基础桩基的这个部分，对吧？张：对的。……。2015年11月29日《请款单》载明：24万元，转账，代付张卫平15#16#22#工程挂靠费，从张卫平工程款中扣除。吴祖喜（万邦置业公司）、李辉平（家和公司的委托代理人）等在请款单上签字。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：万邦公司应否向家和公司支付工程款及逾期付款违约金？（一）关于案涉工程的工程款如何计算问题1、关于据以认定案涉工程款的两份《审核报告》如何采信问题本案中有两份《审核报告》据以认定案涉工程款:第一份为一审中家和公司提交的安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》；第二份为二审中万邦公司提交的安诚公司于2018年12月7日出具的《审核报告》。其一，从两份报告出具时间看，第二份报告系在二审提交，根据双方结算审核协议的约定，在万邦公司委托后14日由第三方机构作出《审核报告》，远超出双方约定的结算审核日期，而第一份报告是在约定时间内由安诚公司出具。其二，从报告内容看，第一份审计金额为63587225.87元。报告书内部所列的逐项预算书均有第三方机构和编制报告人员的签章，而第二份审计金额为48525012.08元，报告书内部所列的逐项预算书均无第三方机构和编制报告人员的签章，且第二份报告的数额与一审判决认定的万邦公司向家和公司的已付款48249025.76元非常接近。其三，从报告作出程序看，并无证据证明，第一份报告的编制人员不具备资质或作出报告的程序违法等，在第一份报告并无程序瑕疵和重大实体错误的情形下，作为同一家机构的安诚公司于一年时间后再次出具了第二份报告，不具有程序合法性，也无法合理解释出具第二份报告的事由。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，在第一份报告不存在程序违法或结论依据明显不足等情形下，第二份报告不足以推翻第一份报告。总之，应采信第一份报告，并作为认定案涉工程款的依据。万邦公司认为第一份报告上并没有被告方签章确认，也没有收到这份报告，对该报告不予认可。经查，因为作出委托、签订结算审核协议均是万邦公司同意的，且审核机构是由万邦公司自己选定的，应视为其对该份报告知晓并同意。在二审中，万邦公司又提出，第一份报告中把不属于家和公司施工的工程项目计入了审计范围之内，因第一份报告是根据业主方（即，万邦公司）送审的工程资料进行审计的，万邦公司二审提交的证据不足以证明，第一份报告中包含了不属于家和公司施工的工程内容，无正当理由自己否认自己之前所送审的工程资料。根据第一份报告的审核结论，一审认定本案工程结算审定金额为63587225.87元，并无不当。2、关于16#22#的桩基部分工程款992476.88元如何认定的问题安诚公司于2017年8月21日出具的《审核报告》第五工程结算审核情况说明部分载明：1、16#22#楼992476.88元是15年底直接与甲方做的结算，该部分直接扣减。又结合，2018年10月23日庭审笔录（第10页）载明的张卫平认可16#22#的桩基部分工程是家和公司施工，万邦公司与其进行的结算不包含此部分的事实，证明，16#22#的桩基部分是家和公司的施工，该部分对应的工程款992476.88元应当计入万邦公司向家和公司的应付工程总款中。万邦公司认为15#16#22#工程已转让给第三人张卫平进行施工，且万邦公司已与第三人张卫平全部进行了结算，无理由再与家和公司重复结算的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。（二）关于万邦公司已付工程款及应予抵扣的工程款如何计算问题1、关于万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的问题万邦公司一审中提供的《付款单明细表》、《转款凭证》及《请款单》，证明，万邦公司向家和公司已付48249025.76元款项的事实，家和公司上诉中并未提供证据加以反驳未收到前述款项，由此，一审据实认定万邦公司向家和公司已付工程为48249025.76元并无不当。2、关于万邦公司以其所有的商铺冲抵工程款1200万元的问题2015年3月21日家和公司和万邦公司均签章的《会议纪要》内容清楚表明，甲方同意以万邦建材大市场项目的部分铺面，冲抵欠付家和公司的工程款1200万元。该会议纪要上有乙方李辉平、肖新桥等人签字。以商铺抵偿工程欠款1200万元，属于以物抵债的代物清偿协议，并不违反法律行政法规强制性规定，属合法有效协议。但是，用于抵债商铺的产权至今未办理过户至家和公司或家和公司认可的个人名下，以商铺抵偿的新债冲抵万邦公司欠付家和公司的旧债的抵债行为尚未完成，抵债不发生效力，万邦公司仍对用以抵债的商铺享有合法权利，同时，旧债1200万元也依然存在，由此，万邦公司仍应就此旧债1200万元继续向家和公司支付。鉴于万邦公司仍需支付1200万元，如万邦公司已将用以抵债的商铺交付的，其可以自行收回或通过另诉等方式加以解决。3、关于应否扣除万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款30万元的问题万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款30万元的问题，根据2015年3月3日殷志华与家和公司签订的《万邦建材大市场外墙涂料及防水工程协议》所载明的事实和家和公司的付款凭据，应认定万邦公司已付殷志华工程款30万元，应计入应予扣除的工程款之中，并从工程总款中予以扣除，但万邦公司向家和公司已付工程款48249025.76元已经包含了该部分款项，如再行扣除则构成重复抵扣，由此，万邦公司代付给殷志华的外墙涂料及防水工程款30万元不应再次从工程总款中予以扣除，一审认定结果并无不当，本院予以维持。4、关于万邦公司向家和公司实际支付54万元应否从工程总款中予以扣除的问题其中的30万元，万邦公司向家和公司已付工程款48249025.76元已经包含了该30万元款项，并计入了已付工程款的范围。万邦公司二审中也确认已付48249025.76元款项已经包含了该30万元款项。由此，一审将该30万元款项从工程总款中予以扣除，构成了重复抵扣，本院予以纠正。其中的24万元，万邦公司已将该款项支付给家和公司，24万元实际上是万邦公司就张卫平挂靠家和公司而代张卫平支付的挂靠管理费，不属于万邦公司应付工程款的范围，鉴于万邦公司已实际支付，应据实从工程总款中予以抵扣。4、关于外墙涂料及防水工程协议的工程款850000元应否从工程总款中扣除的问题万邦公司将万邦建材大市场外墙涂料及防水工程分包给殷志华进行施工，因家和公司拖欠殷志华工程款未付，其向殷志华支付了工程款850000元，该费用应从总工程款中予以扣减。但2015年11月29日甲方家和公司与乙方张卫平签订《建筑工程挂靠协议》约定了……工程款优先支付项目部所拖欠的人工工资、材料款等费用，该费用须经乙方核实认可后方能付款，剩余款项打到乙方公司账户。……。由此，也表明如代家和公司支付工人工资材料款等费用的须经家和公司确认，所以该85万元因欠缺代家和公司支付和家和公司申请付款的关联性要件，不应认定为代家和公司付款，进而在工程总款中予以抵扣。另，万邦公司支付农民工工资1637640元应否在工程总款中予以抵扣的问题。因该笔款项已经计入了一审认定的万邦公司向家和公司已付的48249025.76元中，所以，不应重复抵扣。（三）万邦公司应否向家和公司支付工程款及逾期付款违约金1、关于万邦公司应否向家和公司支付工程款的问题根据（一）和（二）部分的论述，案涉工程总款为：审定金额63587225.87元+16#22#桩基部分工程款992476.88元=64579702.75元。已付工程款和应予从工程总款中扣除的款项合计为：已付工程款48249025.76元+240000元=48489025.76元。由此，万邦公司仍应向家和公司支付工程款为：64579702.75元-48489025.76元=16090676.99元。2、关于万邦公司支付逾期付款违约金的问题首先，家和公司、万邦公司在2015年11月29日的《协议书》中约定：审计需在30天内完成，完成审计双方无异议，则万邦公司需在7天内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息4倍支付违约金。家和公司、万邦公司、安诚公司又于2016年1月31日约定，审计时间是自签订本协议之日起14个工作日内完成，而事实上安诚公司是在2017年8月21日完成审核工作并制作报告的，所以在2017年8月28日前万邦公司没有明确提出异议，则其应当最迟于2017年8月29日付清工程款。由于万邦公司既未提出异议，也未付清工程款，应当承担逾期付款的违约责任。其次，家和公司提交第二组证据：1-7项拟证明因万邦公司逾期付款而遭受损失，本院认为，祖大荣系因工伤问题由家和公司对其进行工伤赔付，该部分款项与本案不具关联性，不应计入损失范围。林文明案发生在2015年，而同期万邦公司仍在向家和公司支付工程款，不能计入因万邦公司逾期付款而遭受的损失范围。同理，安顺市华洋新型建材有限责任公司案不能计入因万邦逾期付款而遭受的损失范围。除此之外，安顺市高强商砼有限公司案、丁海森案和郑成铿案依法应认定为因万邦公司逾期付款而遭受损失。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，并结合2015年11月29日甲方万邦公司与乙方家和公司签订《协议书》中，关于“超出付款时间，则甲方须按银行同期借款利息4倍支付乙方违约金”的约定。本院酌情支持，逾期付款违约金按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算至实际支付之日止。最后，案涉工程逾期付款违约金的计算应分成两个部分：一是关于保修金。按照2014年1月5日签订《万邦建材城工程发包施工合同》中“甲方在15个工作日内除按照政策规定预留保修金3%，其余款项一次性付清。”的约定，又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，预留保修金因无约定返还期限，应在建设工程通过竣工验收之日2016年1月28日起满二年后支付，即，应在2018年1月28日起支付，逾期未付的，支付违约金。由此，保修金为工程款64579702.75元×3%=1937391.08元，自2018年1月28日起支付逾期未付的违约金，以1937391.08元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准，支付至实际支付日止。二是关于除保修金之外的未付工程款。除了保修金之外，未付工程款计算为：16090676.99元-1937391.08元=14153285.91元。此部分违约金，以14153285.91元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准，自2017年8月29日起至实际支付日止。另，关于万邦公司上诉称因工程质量问题并为此而支付的保修费用应从工程总款中予以扣除的问题。因万邦公司在本案中未提出反诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，万邦公司就此应另诉解决，对万邦公司所举证的此方面证据在本案中也不作评判。综上，家和公司、万邦公司的上诉请求均部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初96号民事判决；二、安顺市万邦置业有限公司于本判决生效十日内支付湖南家和建设有限责任公司工程款16090676.99元及逾期付款违约金（逾期付款违约金分两个部分：第一部分以1937391.08元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算，自2018年1月28日起至该笔款项实际付清之日止；第二部分以14153285.91元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍为标准计算，自2017年8月29日起至该笔款项实际付清之日止。如果前面两部分违约金计算相加之后得出的总额≥5468100元的，则以5468100元为限支付逾期付款违约金。）；三、驳回湖南家和建设有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担45597.2元，由安顺市万邦置业有限公司负担106393.3元。保全费5000元，由安顺市万邦置业有限公司负担。二审案件受理费安顺市万邦置业有限公司预交的151990.5元，由湖南家和建设有限责任公司负担45597.2元，由安顺市万邦置业有限公司负担106393.3元。湖南家和建设有限责任公司预交的120020元，由湖南家和建设有限责任公司负担36006元，由安顺市万邦置业有限公司负担84014元。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  罗 二审判员  罗 宁二〇一九年五月二十二日法官助理任婧书记员谭霞