北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终5659号上诉人（原审被告、反诉原告）：坤鼎（北京）投资发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：洪金林，总经理。委托诉讼代理人：张振，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，北京市康达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京同奥利建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区梨园小楼****。法定代表人：刘秀竹，董事长。委托诉讼代理人：于帆，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星，北京市致诚律师事务所律师。上诉人坤鼎（北京）投资发展有限公司（以下简称坤鼎公司）因与被上诉人北京同奥利建筑工程有限公司（以下简称同奥利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2018）京0115民初9502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人坤鼎公司之委托诉讼代理人陈鹏，被上诉人同奥利公司之委托诉讼代理人陈星、于帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。坤鼎公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回对方的诉请，支持我方反诉请求。事实和理由：1.施工合同没有约定坤鼎公司必须为同奥利公司提供电梯运输的义务，电梯能否使用，对垃圾清理时间无实质影响，客观上无须占用工期23天。2.一审认定事实不清，《施工合同》通用条款4.11.2、15.3.2.(2)，对于同奥利公司不利物质条件有明确约定，我方在此期间额外支付了6万垃圾清运费，对方认可并接受,根据18.7.1条约定了对方的清场义务和承担，因此我方不应承担顺延工期的责任。3.一审适用法律错误，一审判决适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，这两条是针对认定合同无效，但一审判决认定合同有效。一审应当追加转包人或违法分包人为第三人。4.同奥利公司未提出付款申请，依据合同我公司不支付尾款没有过错。同奥利公司辩称，同意一审判决，不同意对方的上诉请求及理由。坤鼎公司主张合同无效是违法错误的，双方之间签有施工合同，尽管是分包，但是是属于发包方指定的分包人。通过司法解释可以确认双方之间签订的合同有效，对方主张的工期延误的事实均不存在。同奥利公司向一审法院起诉请求：1.判令坤鼎公司支付工程款809883.45元；2.判令坤鼎公司支付违约金（以809883.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.75％上浮30％至50％计算，自2016年9月28日起至判决生效之日止）；3.本案诉讼费由坤鼎公司承担。坤鼎公司向一审法院反诉请求：1.判令同奥利公司支付逾期完工违约金2300000元；2.本案诉讼费由同奥利公司承担。一审法院认定事实：：2016年4月15日，同奥利公司（承包人）与坤鼎公司（发包人）签订《施工合同》，约定发包人为建设通用电气医疗中国研发试产运营科技园实验楼（B）区精装修工程，已受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标；工程承包范围为本区域内图纸及招标工程量清单范围内的室内墙面、、地面天棚等全部精装修工作。合同计划开工日期为2016年4月15日，计划竣工日期为2016年7月5日，工程总日历天数为82天，自合同生效之日起算；合同采用固定总价合同形式，签约合同价为15450000元。关于工程进度付款，每月25日前报工程进度款，每月工程量经监理人、发包人现场工程师核定且经验收合格，支付已完合格工程款的50％，精装修工程验收合格后，支付至合同总价的90％，工程结算完毕并经审计完毕后支付到审计结算价的95％；预留5％质量保证金，质保期2年（以整体精装修工程竣工验收合格日期为准），待质保期满无质量遗留问题14日内一次性无息付清；因发包人单方原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，超过60日历天，从第61天起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，每延误一天承包人支付给发包人违约金人民币壹拾（10）万元。合同签订后，同奥利公司对涉案工程进行施工。2016年4月25日，坤鼎公司（发包人）、北京燕佳建筑工程有限公司（承包人）与北京同奥利建筑装饰工程有限公司（分包人）签订《三方协议》，约定坤鼎公司与北京燕佳建筑工程有限公司已经签订的该项目建设工程施工总承包合同，和坤鼎公司与同奥利公司签订的该项目B区精装修施工合同（以下简称分包合同），经三方协商一致同意就同奥利公司承接的通用电气医疗中国研发试产运营科技园实验楼（B）区精装修工程施工项目有关事项达成以下内容：1、该工程分包合同的所有工程款项由坤鼎公司直接与同奥利公司进行付款结算，合同总价及支付方式详见分包合同……2016年5月25日，坤鼎公司向通用电气医疗中国GE项目组发送涉及变更意向函，载明自2016年4月26日开始，至今已经一个月时间，实验楼的电梯一直无法使用，垂直运输问题迟迟无法得到解决。为推进项目向前发展，经与GE方沟通决定将拆除的原二次结构的垃圾采用纯人工的肩扛搬运方式运至首层。工程量及垃圾量以图纸计算为准。2016年7月28日，通用电气医疗中国研发产业运营科技园项目精装修工程竣工。工程竣工后，同奥利公司与坤鼎公司签订通用电气医疗中国研发试产运营科技园项目实验楼精装修工程竣工结算定案，该结算定案载明结算金额为16326193.1元。另查，2016年5月5日，坤鼎公司以银行转账的方式向同奥利公司支付3000000元，于2016年6月3日支付4000000元，于2016年7月18日支付1500000元，于2016年8月12支付1000000元，于2016年9月7日支付1000000元，于2016年11月3日支付1700000元，于2017年1月20日支付2000000元，于2017年5月4日支付500000元，以上共计14700000元。另查，北京同奥利建筑装饰工程有限公司于2017年5月19日更名为北京同奥利建筑工程有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。同奥利公司和坤鼎公司于2016年4月15日签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定，全面履行各自义务。涉案工程结算金额为16326193.1元，扣除质保金及已付款14700000元，坤鼎公司应支付809883.45元。同奥利公司主张坤鼎公司支付工程款809883.45元，证据充足，一审法院予以支持；根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。坤鼎公司未按照合同约定给付工程款的行为已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的计算标准，鉴于同奥利公司未提供证据证明结算完毕并经审计完毕的具体时间，且按照中国人民银行同期贷款利率4.75％上浮30％至50％计算，无合同依据，故关于违约金的计算标准法院依法酌定。坤鼎公司以未收到北京燕佳建筑工程有限公司签字确认的支付凭证为由，主张涉案工程款尚未满足付款条件。本案中，涉案项目整体工程已于2016年7月28日竣工，同奥利公司、北京燕佳建筑工程有限公司均已在《付款申请》上盖章确认，且同奥利公司员工曾通过微信形式告知坤鼎公司的法定代表人洪金林付款流程已经到坤鼎公司，在此情况下，同奥利公司辩称未收到确认支付的凭证为由，拒付工程款，一审法院不予采信；坤鼎公司要求同奥利公司支付逾期完工违约金2300000元的反诉请求，结合2016年5月25日，坤鼎公司向通用电气医疗中国GE项目组发送涉及变更意向函，涉案工程的电梯自2016年4月26日开始不能使用，垃圾清运变更为采用纯人工的肩扛搬运方式运至首层。需要指出的是，为装修施工方提供基础施工条件是坤鼎公司的义务。《施工合同》的签订日期在2016年4月26日前，在《施工合同》履行过程中，由于电梯不能正常使用导致施工方案变更，且电梯无法正常使用不可归责于同奥利公司，现坤鼎公司将整体工程竣工日期延误归责于同奥利公司，并要求同奥利公司支付违约金的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持；鉴于双方对《承诺书》中扣除金额存在争议，且本案诉争的工程款和违约金，不含质保金内容，故本案对涉及质保金内容不予处理，双方可另案处理。判决如下：一、坤鼎（北京）投资发展有限公司于判决生效之日起十日内给付北京同奥利建筑工程有限公司工程款809883.45元；二、坤鼎（北京）投资发展有限公司于判决生效之日起十日内给付北京同奥利建筑工程有限公司违约金（以809883.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年4月26日起至实际付清之日止）；三、驳回北京同奥利建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回坤鼎（北京）投资发展有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实均有在案证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是同奥利公司是否应向坤鼎公司支付逾期完工违约金2300000元。首先，涉案工程的电梯无法使用影响垂直运输，并因此变更施工方案系客观事实。其次，根据查明的事实，涉案工程于2016年7月28日竣工，竣工后同奥利公司与坤鼎公司就涉案工程签订竣工结算定案，现没有证据证明双方约定就逾期竣工违约金问题暂不予结算，亦没有证据证明在工程竣工后直至同奥利公司起诉期间，坤鼎公司曾向同奥利公司主张过逾期竣工违约金，故本院认为该结算金额系双方对于涉案工程所有事项的一并处理。现同奥利公司起诉主张工程尾款之时，坤鼎公司再以工程逾期问题提起反诉，本院不予支持。关于坤鼎公司向同奥利公司支付工程款809883.45元及违约金一节，坤鼎公司主张同奥利公司没有提出付款申请，该主张与一审查明的事实不符，缺乏依据，本院不予支持。关于违约金起算时间，同奥利公司同意一审判决，本院不持异议。关于坤鼎公司主张一审法院适用法律错误一节，经查，一审法院适用法律正确，本案《施工合同》签订双方为坤鼎公司和同奥利公司，坤鼎公司要求追加第三人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，坤鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31679.00元，由坤鼎（北京）投资发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 蒋春燕审 判 员 王金龙审 判 员 王艳芳二〇一九年五月二十九日法官助理 刘 佳书 记 员 徐方烁