山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终1616号上诉人（原审被告）：陈永贵，男，1963年3月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张辉玉，山东誉实律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正，山东誉实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马登爱，女，1951年10月16日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：陈长征，男，1982年6月13日出生，汉族，住济南市。原审被告：卫孝谦，男，1965年6月17日出生，汉族，现在泰安监狱服刑。原审被告：许光旺，男，1963年9月27日出生，汉族，现在泰安监狱服刑。上诉人陈永贵因与被上诉人马登爱、陈长征，原审被告卫孝谦、许光旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈永贵上诉请求:依法予以改判，免除陈永贵的赔偿责任；一审、二审诉讼由马登爱、陈长征承担。事实与理由：一审判决在没有查清事实的前提下，就想当然地认定陈永贵与马登爱、陈长征的亲属陈永森之间具有雇佣关系，故应承担相应的赔偿责任。一审判决的上述认定是完全错误的，不应得到二审法院的支持，望二审法院对一审判决能依法予以纠正，支持陈永贵的二审诉求，一、一审判决认定陈永贵与陈永森之间具有雇佣关系，纯属颠倒事实，混淆是非，无任何事实和法律依据，是完全错误的。本案一审事实已证实，在案发当天即2017年5月26日下午三点左右，陈永贵正在本村村民王世友家里帮着干建筑活，当时帮王世友家干活的除了陈永贵之外，还有村民陈永森、崔立支、王长全、崔立士、崔丙荣、崔丙兴、胡波等七八个人。在这期间，卫孝谦给陈永贵打来电话，说他家那边也盖房子，人手不太够，让陈永贵转告上述几个正给王世友干活的村民，如有空可到他家去帮帮忙。卫孝谦来电话要人帮忙的意思，当时在场的上述几个村民也均听到了。这样第二天即2017年5月27日早上，陈永贵及上述七八个人也均陆续赶到了卫孝谦家里，帮着卫孝谦干活，随后不久，卫孝谦新翻盖房屋的房顶倒塌了，本案随即发生了。在一审时，陈永贵也向法庭提交了证人崔立七、崔丙荣、崔丙兴三个证人的证言，也证实了包括陈永森在内的七八个人也均是自愿到卫孝谦家中帮忙干活的，也不是陈永贵叫他们去的，他们三人与陈永贵之间也均是平等的关系，不存在谁雇佣谁的关系。陈永贵也不是包工头，也是一个干活的村民，也只是一个传话的人。卫孝谦对上述七八个人也均认识、熟悉，因大家均是一个村的村民，卫孝谦当时不给陈永贵打电话联系，就得给他们几个人联系。一审判决以陈永贵接了卫孝谦请求帮忙干活的电话，然后转告大伙(包括陈永森)就认定陈永贵与上述那七八个人就存在雇佣关系，与陈永森就存在雇佣关系，与事实不符。陈永贵所在的邵而西村委会在2017年10月16日出具的证明中，也证实了卫孝谦想大伙去他家帮忙干建筑活，只是让陈永贵转告大伙，这也证实说明了陈永贵与上述那七八个村民均是在一起干活的，陈永贵与他们之间也并非是雇佣关系，是平等的工友关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，其所指的雇员与雇主之间存在的雇佣关系在本案中并不适用陈永贵与陈永森之间的关系，这是因为：其一，涉案倒塌的房屋不是陈永贵的，是卫孝谦的，陈永贵与陈永森都是给卫孝谦帮忙干活的；其二，陈永森的工钱不是陈永贵发放，是卫孝谦直接发放，在本案中，如果说有雇佣关系的话，那也只存在一种，即卫孝谦与陈永森(自然也应包括陈永贵)之间存在雇佣关系。因此，一审判决认定陈永贵与陈永森之间存在雇佣关系，可谓无中生有，完全错误。二、从济南市市中区人民法院2018年7月10日作出的(2018)鲁0103刑初l35号刑事判决书来看，陈永贵不是刑事案件的被告人，故依据刑诉法第99条之规定，陈永贵不应成为本案的刑事附带民事的被告，更无民事赔偿之责任。2018年1月30日，济南市公安局市中区分局党家庄派出所，根据本案事实作出了《关于撤回陈永贵、周翠玲起诉的意见》，并认为陈永贵，周翠玲在5．27重大事故案中的行为与事故发生无直接关系，所以我单位提出，撤回陈永贵、周翠玲的起诉意见。根据上述材料，市中区人民检察院也没有对陈永贵提起公诉，上述刑事判决书也没有列陈永贵为刑事案件的被告人。因此，陈永贵无承担民事赔偿责任之法律依据。根据刑诉法第99条之规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。本案发生的前提条件是基于上述刑事判决书(刑事案件)而提起的，既然刑事判决书没有认定陈永贵系刑事被告人，自然陈永贵也不可能成为其所附带的民事赔偿案件的被告，要承担民事赔偿责任。且马登爱、陈长征所提起民事赔偿诉讼，无论是在刑事诉讼中提起，还是另案单独提起民事诉讼，其遵循的条件和原则均不能违反刑诉法第99条之规定。因此，由于陈永贵不是刑事诉讼中的犯罪分子即被告人，自然也就不能成为其所附带民事诉讼中的被告即赔偿责任人。另外，一审判决中所提及的2万赔偿费，是案发后，党家庄派出所让陈永贵交出的，当时也没说是赔偿款，只是说大家是一个村的，主动拿点钱，帮政府做些工作，动员陈永贵安抚一下死者家属等等。三、陈永贵与受害人等施工者之间不是雇佣关系，大家都是受雇于卫孝谦，卫孝谦给大家按天发工资。1、陈永贵是干建筑多年的技术比较好的老师傅，家里还有干建筑用的架子板出租，所以老百姓建房子更多的会和陈永贵联系，陈永贵好像成了一个组织者、安排者。由于技术好，陈永贵在施工过程中多出了力、多干了活、多操了心，但这种多出力、多干活、多操心与法律意义上的组织安排或雇佣不是一回事。很多个人一起干活总得有个人指挥一下、协调一下，否则整个的活就没法干。陈永贵在刑事案件笔录中所说的找人施工、提方案、安排人员干活，只能证明陈永贵和其他施工人一起干活时，陈永贵出了更多的力。但陈永贵多出力并不是因为陈永贵雇佣了其他施工人。陈永贵和其他一起去干活的人一样，都是从卫孝谦这里领工资，都是受雇于卫孝谦（证人可以证明），这才是本案事实。2、如果认定陈永贵与其他施工者之间存在雇佣关系，首先必须认定卫孝谦与陈永贵之间存在承包关系，否则雇佣关系就不可能存在。但本案以及刑事案件没有确凿的证据证明卫孝谦与陈永贵之间存在承包关系。假如卫孝谦确实将工程承包给了陈永贵，那么，施工的工程范围是哪些，承包费是多少，有了承包费，陈永贵才能给这些施工人发工资，但是，这些最基本的事实，本案没有进行任何的查证。刑事判决书只是使用了“安排”、“组织”之类的词语，但据此认定卫孝谦将施工的活承包给了陈永贵显然证据不足。在卫孝谦雇佣陈永贵等人干活的情况下，陈永贵因为是老师傅、技术好，当然同样会在现场组织指挥一下，这正是本案的事实，但并非因为陈永贵雇佣其他人，所以陈永贵才会去组织指挥。3、陈永贵与其他施工人一样，都是多年来一起干建筑活的工友，陈永贵和崔丙荣、崔丙刚、崔丙兴等人一样，都是技术工，干一天150元，胡传波是小工，一天就是120元，大家都是天工。陈永贵是老师傅、技术好，家里还有架子板出租，在现场干活时还要多操心，但陈永贵没有多领一分钱的工资。给卫孝谦家干活也是和这一样的工资，给所有主家干活都是这个标准。和陈永贵一起干建筑活的这些人就从来没有任何人承包过，都是干天工，干一天主家给一天的工资（证人可以证明）。这是这些农村干建筑的农村人几十年来形成的固定模式，已经是约定俗成，承包的事从来都没有发生过。卫孝谦说将活承包给陈永贵没有事实根据，更不符合农村里几十年来形成的主家找会干建筑的人，干一天给一天工钱的事实。相关事实请二审法院务必查清。四、济南市公安局市中分局经过调查取证，依法认定陈永贵在事故中的行为与事故发生没有直接关系，从而认定了济南市市中区人民政府组成的调查小组出具的调查报告中关于陈永贵应对事故承担直接责任的结论是错误的。调查小组出具的调查报告认为，陈永贵作为施工组织者、有经验的施工人，在明知存在重大安全隐患的情况下，仍然组织人员施工，对事故的发生负直接责任，还认为周翠玲对事故的发生负主要责任。但公安机关经过调查取证，最终认定陈永贵、周翠玲在事故中的行为与事故发生没有直接关系，并且撤回了对陈永贵、周翠玲的起诉。该事实证明，调查报告认定的内容与事实不符或者说与事实有重大出入，这样的报告依法不能作为认定案件事实的根据。反过来说，如果陈永贵真的是施工的组织者、安排者、承包人，那么其行为肯定与事故的发生有直接关系，也肯定会被追究刑事责任。但济南市公安局市中分局经过进一步调查后，认定陈永贵不是施工的组织者，也不存在组织人员施工的行为，进而作出了撤回陈永贵起诉的意见。因此，事故调查报告关于认定陈永贵的事实已经被公安机关在进一步调查后推翻。另外，济南市市中区人民政府或其组成的调查小组作出此类的调查报告没有相应的法律依据，属于滥用职权，报告不具有任何法律效力。但刑事判决书仍然将这样的调查报告作为一份重要证据予以引用，并依然据此认定陈永贵对事故的发生负直接责任，周翠玲对事故的发生负主要责任。刑事案件如此认定事实必然导致判决结果错误。由于陈永贵不是刑事案件的当事人，导致陈永贵无法对刑事案件认定的事实和判决结果进行抗辩，进而导致对陈永贵不利的案件事实被刑事判决书予以确认。基于这样一个事实，请二审法院根据本案的真实情况来客观地重新查证和认定相关事实。五、陈永贵与本案事故的发生没有关系，并且对受害人的死亡结果没有过错。根据刑事案件及一审判决查明的事实，本案事故的发生是因为卫孝谦设计的方案不合理，以及许光旺搭建的脚手架不符合安全标准。虽然事故调查报告称陈永贵对事故的发生负有直接责任，但该认定结论已经被公安机关在进一步调查后推翻，陈永贵对受害人的死亡结果没有任何过错。综上所述，陈永贵坚持认定一审判决认定是错误的，望二审法院明察秋毫，公平断案，能支持陈永贵的二审诉求。陈长征辩称，当时干活是陈永贵从别人家叫陈永森去的，不管去哪干活，工资都是找陈永贵要，没有说去找主家要的，可以去调查一下，村里都知道陈永贵是包工头。同意一审判决。马登爱未作答辩。马登爱、陈长征向一审法院提出诉讼请求：判令卫孝谦、陈永贵、许光旺向马登爱、陈长征支付死亡赔偿金544192元、丧葬费31998元、被扶养人生活费80606.25元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实：2017年5月27日，马登爱的丈夫陈永森在卫孝谦家加建房屋浇注砼过程中因房屋坍塌被砸死亡。受害人陈永森死亡时64周岁。马登爱系陈永森的妻子，陈长征系陈永森的儿子；另有案外人陈长新、陈长青系陈永森的女儿，已书面声明放弃继承，故未作为本案共同原告参加诉讼。受害人陈永森系陈永贵叫去卫孝谦家中干活的，接受陈永贵的工作安排。一审法院于2018年7月10日作出了（2018）鲁0103刑初XXX号刑事判决书，查明：2017年5月，卫孝谦在济南市市中区党家街道办事处邵而庄东村一区286号的宅基地上，根据自行设计的方案加层扩建房屋，并委托不具有施工资质的许光旺为其搭建天井顶棚的脚手架。许光旺在施工过程中违反国家规定的安全技术规范，致使脚手架的安全性及整体性未达国家规范的标准。同年5月27日，卫孝谦在明知建设高度6米的天井顶棚存在安全隐患的情况下，仍然委托不具备施工资质的陈永贵（男，另案处理）组织人员为其顶棚浇筑砼，致使施工期间房屋坍塌，造成施工人员陈永森等6人死亡、另3人受伤的重大事故。事故发生后，卫孝谦、许光旺的亲属分别赔偿了被害人经济损失4万元和24万元。经济南市市中区人民政府成立的事故调查组认定，卫孝谦、许光旺应承担事故的主要责任，陈永贵承担事故的次要责任。一审法院判决卫孝谦、许光旺犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年和四年六个月。卫孝谦不服该判决提出上诉，济南市中级人民法院2018年8月16日作出（2018）鲁01刑终XXX号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。另查明，2018年1月30日，济南市公安局市中区分局党家庄派出所作出了《关于撤回陈永贵、周翠玲起诉的意见》，认为：“陈永贵、周翠玲在5、27重大责任事故案中的行为与事故发生无直接关系，所以我单位提出撤回陈永贵、周翠玲的起诉意见。”还查明，事故发生后，陈永贵也赔偿了被害人经济损失2万元。马登爱、陈长征已收到经济赔偿5万元。马登爱、陈长征主张的各项损失的计算方式及依据：1、死亡赔偿金544192元，按2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算16年；2、丧葬费31998元，按2016年度济南市在岗职工月平均工资标准计算6个月；3、被扶养人生活费80606.25元，被扶养人为马登爱，65岁，按2016年度山东省城镇居民家庭人均消费性支出21495元计算15年再除以4人；4、交通费1000元，是处理事故过程中产生的费用，无单据；5、精神损害抚慰金10000元，陈永森的去世给家庭成员造成巨大的精神伤害。卫孝谦陈述对赔偿数额和依据不懂，请法院依法处理，但是活已经包给施工队，应该由施工队承担责任。陈永贵称其在刑事案件中未承担责任，所以民事案件中也不应承担责任。许光旺陈述赔偿标准范围及交通费由法院酌情处理。一审法院认为，受害人陈永森是陈永贵叫去为卫孝谦家加建房屋施工，接受陈永贵的工作安排，刑事案件中也查明卫孝谦委托不具备施工资质的陈永贵组织人员为其顶棚浇注砼，故受害人陈永森与陈永贵之间系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，陈永贵应当承担赔偿责任，卫孝谦应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，许光旺在本案中也应当承担连带赔偿责任。关于马登爱、陈长征主张的各项损失，一审法院逐项分析认定如下：1、死亡赔偿金，按照2016年度山东省城镇居民年人均可支配收入34012元计算16年为544192元，一审法院予以确认。2、丧葬费，按照2016年度山东省在岗职工年平均工资63562元计算六个月为31781元，一审法院予以确认。3、被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，马登爱、陈长征未能举证证明马登爱丧失劳动能力又无其他生活来源，故不属于被扶养人，对于马登爱、陈长征诉求的被扶养人生活费，一审法院不予支持。4、交通费1000元，因马登爱、陈长征未提供任何单据，结合本案实际情况，一审法院酌情支持500元。5、精神损害抚慰金10000元，本次事故造成了陈永森死亡的严重损害后果，结合本案实际情况，一审法院酌情支持5000元。另外，对于马登爱、陈长征已收到的经济赔偿5万元，可在判决履行时予以扣减。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条规定，判决：一、陈永贵于判决生效之日起十日内赔偿马登爱、陈长征死亡赔偿金544192元。（对于马登爱、陈长征方已经收到的经济赔偿5万元，可在判决履行时予以扣减。）二、陈永贵于判决生效之日起十日内赔偿马登爱、陈长征丧葬费31781元。三、陈永贵于判决生效之日起十日内赔偿马登爱、陈长征交通费500元。四、陈永贵于判决生效之日起十日内赔偿马登爱、陈长征精神损害抚慰金5000元。五、卫孝谦对于上述判决第一至四条确定的债务，承担连带赔偿责任。六、许光旺对于上述判决第一至四条确定的债务，承担连带赔偿责任。七、驳回马登爱、陈长征的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11230元（一审法院已同意缓交至生效判决执行时），由马登爱、陈长征负担2615元，由卫孝谦、陈永贵、许光旺负担8615元；财产保全费3670元，由卫孝谦、陈永贵、许光旺负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈永贵提交如下证据：证据1、济南市市中区党家街道办事处邵而庄西村村民委员会(以下简称邵而西村村委会)出具的证明一份，出具时间是2018年11月29日，证明陈永森的家人提交给法院的邵而西村村委会于2017年6月12日出具的陈永贵与陈永森在卫孝谦家干活属于雇佣关系，与事实不符，是虚假证明。证据2、证人证言，XXX出具的证言一份，为证明陈永森的家人在一审时提交给法院的，关于陈永贵与陈永森是雇佣关系的证明是虚假证明，当时是空白证明，关于雇佣关系的内容是陈永森的家人加上去的。证据3、一份证人证言、一份调查笔录，都是XXX出具的，证人证言证明陈永森的家人在一审时提交给法院的，关于陈永贵与陈永森是雇佣关系的证明是虚假证明，当时是空白证明，关于雇佣关系的内容是陈永森的家人加上去的。崔丙兴调查笔录一份，调查人是陈永贵的代理人，为证明陈永贵与陈永森等施工者之间不是雇佣关系，大家都是从主家领工资。证据4、给崔丙荣做的调查笔录一份，调查人陈永贵的代理人，证明的内容同证据3。证据5、给胡传波做的调查笔录一份，证明的内容同证据3；给崔丙刚做的调查笔录一份，证明的内容同证据3。证据6、电子版的给崔丙兴、崔丙荣、胡传波、崔丙刚拍摄的照片四张，照片上四人手拿陈永贵代理人给该四人做的调查笔录以及该四人自己的身份证，为证明调查笔录的真实性。证据7、崔丙兴家建房屋时，崔丙兴手写的记录一份，该记录记载了包括陈永贵在内的所有的施工人给崔丙兴家建房时干活的天数以及按天数计算出的工资情况。为证明陈永贵等人给所有人干建筑活时，都不存在雇佣关系，陈永贵也是一天150元的工资。在证明上陈永贵的名字写为富贵，是陈永贵的小名。证据8、陈永贵从王广远家里提取的原始记录一份，该记录记录的是王广远家建房时，各个施工人所干的天数，以及每个人的工钱，陈永贵在王广远家一共干了25天。为证明陈永贵等人给所有人家干建筑活都是按天工计算，工资也与其他人一样，不存在雇佣关系。证据9、陈永贵从商合水家里提取的原始记录一份，该记录记录的是商合水家建房时，各个施工人所干的天数，以及每个人的工钱，陈永贵在商合水家一共干了16.2天。为证明陈永贵等人给所有人家干建筑活都是按天工计算，每天150元，工资也与其他人一样，不存在雇佣关系。证据10、XXXX证人证言。证据11、XXX荣证人证言。经质证，王东华认为，不认可上述证据1至证据9，上述证据是做伪证；且对证据10、证据11有异议。对上述证据，本院经审查认为，邵而西村村委会非涉案工程的直接参与者、组织者，且其出具证据前后矛盾，无法证明各方当事人之间关系，故本院对证据1不予采信。对证据2至6号及证据10、证据11，因证人与本案当事人有一定利害关系，且陈永贵申请证人作证未在举证期限届满前提出，同时，证人部分陈述前后矛盾，上述证据不足以证明陈永贵上述事实主张，本院不予采纳。对证据7至9号，无其他证据相佐证的情况下，其真实性无法确认，也不能证明与本案待证事实具有关联，本院不予采纳。另，二审中，陈永贵以其被公安机关撤回起诉，该刑事卷宗中存有陈永贵与受害人等施工人同样从卫孝谦家领取工资、不存在雇佣关系的证据材料为由，申请调取（2018）鲁0103刑初XXX号刑事案件全部卷宗材料。因刑事责任的认定原则和标准与民事不同，公安机关撤回对陈永贵的起诉与刑事卷宗中是否存在非雇佣关系的证据，无必然联系，故对其该申请本院不予准许。又，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于陈永贵应否对涉案事故承担赔偿责任及如何承担赔偿责任问题，根据济南市市中区人民政府“5.27”房屋坍塌事故调查组出具的《党家街道邵东村“5.27”事故调查报告》，并结合当事人陈述等证据，许光旺违反《IGJ-130-2011建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规定》的要求组织脚手架施工作业，脚手架安全性及整体性未达到国家规范标准，对事故的发生负有直接责任。陈永贵在明知存在重大安全隐患的情况下仍然组织人员施工，对事故的发生亦存在过错。同时，根据济南市市中区人民政府“5.27”房屋坍塌事故调查组出具的《党家街道邵东村“5.27”事故调查报告》、已发生法律效力的一审法院作出的（2018）鲁0103刑初XXX号刑事判决书及本院作出的（2018）鲁01刑终XXX号刑事裁定中确认的相关事实，并结合当事人陈述等证据，一审法院认定受害人陈永森与陈永贵之间系雇佣关系，并无不当，陈永贵虽对此持有异议，但未提交足以反驳的相反证据，对陈永贵的上诉理由，本院不予采纳。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定及《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定判令陈永贵承担赔偿责任，并判令卫孝谦及许光旺承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，陈永贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11230元，由上诉人陈永贵负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  武绍山审判员  王立强二〇一九年五月五日书记员  牛春杰