湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终4744号上诉人（原审原告）：杨胜华，女，汉族，1968年2月1日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：易亚江，湖南湘康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙旺味合食品有限公司，住所地长沙市天心区暮云镇北塘村村部法定代表人：陈文杰。委托诉讼代理人：卢柯豆，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。上诉人杨胜华与上诉人长沙旺味合食品有限公司（以下简称旺味合公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0103民初4267号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨胜华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持杨胜华的其他全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由旺味合公司承担。事实与理由：一、因旺味合公司未为杨胜华购买社保,导致杨胜华不能领取失业保险待遇所造成损失的请求,人民法院应当支持。社会保险包括工伤、医疗、养老、失业、生育待遇,根据相关法律规定，在用人单位没有为劳动者购买社会保险的情况下,国家已经明确保险待遇的支付义务转移给了用人单位,即此类争议仅限于劳动者与用人单位之间,而不涉及到社会保险经办机构的权利义务。(如《工伤保险条例》第六十二条规定未参加工伤保险期间用人单位的职工发生工伤的,由用人单位按照本条例的项目和标准支付。)本案中,杨胜华自入职起,用人单位就未为劳动者购买社会保险。若用人单位已经为劳动者购买了社会保险,那杨胜华在被迫离职之时,可以根据相关法律规定申请失业保险待遇,其失业保险待遇会由国家统一支付。现因旺味合公司从未为杨胜华购买社会保险,导致无法享受失业待遇,其责任应当由用人单位承担。同时根据法律规定与相关法律精神,失业保险待遇的支付义务已经转移到用人单位身上,用人单位与劳动者之间的权利义务纠纷应当属于人民法院的受理范围,一审法院对于杨胜华请求旺味合公司支付失业保险待遇的判决法律适用错误。二、杨胜华的年休假是否已经享受，应当结合旺味合公司的休假制度综合判定，本案中，杨胜华的体假属于不定期休假制度，且休假期间并没有享受带薪待遇,故不能认定其休假就是年休假,旺味合公司应当支付杨胜华未休年休假待遇。年休假是属于一种带薪休假,即用人单位在休假之时是享受工资待遇的。通过庭审可以得知,旺味合公司的薪资制度属于计件形式,也就是多劳多得,且杨胜华的上班时间是由旺味合公司根据生产需要安排决定,有生产需求就安排员工加班加点工作,一个月休息一到两天甚至不休息,没有生产需求就不安排员工上班,同时也不发放工资。由此可以看出,不固定休假是公司基于生产需要安排的,而不是国家规定的带薪年休假,所谓带薪年休假,是在休假的同时享有相应的薪资待遇。显然,杨胜华的平时休假并不符合带薪年休假的要求,故不能因此断定杨胜华已休年休假。同时,鉴于旺味合公司的特殊的休假制度,如果要证明杨胜华已经享受了年休假待遇,旺味合公司应当提供休假期间的待遇补助发放情况,旺味合公司不能提供应当承担不利的责任,故本案中旺味合公司应当根据规定支付杨胜华未休年休假待遇。三、杨胜华自入职起,旺味合公司一直未与杨胜华签订劳动合同,应当依法支付杨胜华未签劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。双倍工资属于工资的范畴,根据相关规定,关于工资请求是没有诉讼时效规定的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。旺味合公司对杨胜华的上诉答辩称：请求法院依法裁判。旺味合公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回杨胜华的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由杨胜华成都。一、一审判决认定事实错误。(一)杨胜华离职系因政府要求旺味合公司搬迁,杨胜华不愿继续工作、自行离职所致,并非因旺味合公司未依法缴纳社保而致。旺味合公司从未拖欠过杨胜华的应得报酬,双方合作多年,关系一直稳定，和谐。(二)杨胜华系农业户口,原本享有新农合社保,其为增加现金收入,自愿提出不再另行办理各类社保,旺味合公司尊重其意愿,同意将相应社保费用直接以现金发放,这是双方协商一致的结果,应予遵守,如履行多年后又全盘否定也明显有违诚信原则,明显不公。(三)案发前,双方也从未因所谓社保问题、劳动合同问题而出现投诉、纠纷,可见本案真实情况并非因此问題而致。二、一审判决适用法律错误。如上所述,既然杨胜华是自愿不购买社保且多年未提异议,又确实存在政府要求旺味合公司搬迁、杨胜华自愿离职的事实,则显然不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的情形,一审法院仍适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十六条、四十七条之规定进行裁决旺味合公司向杨胜华支付经济补偿金,则显然属于适用法律错误。综上,一审判决认定事实及适用法律错误,依法予以撤销、改判。杨胜华对旺味合公司的上诉答辩称：对一审判决的经济补偿金没有异议，有异议的内容旺味合公司已经提起上诉，请求法院驳回对方的上诉请求。杨胜华向一审法院起诉请求：1.旺味合公司向杨胜华支付因未签订劳动合同和缴纳社保导致的经济补偿金4500元（1800元×2.5个月）；2.旺味合公司向杨胜华支付因未为其购买社保导致的不能领取失业保险的损失8058元（6个月×1580元×85％）；3.旺味合公司向杨胜华支付未签劳动合同双倍工资19800元（1800元×11个月）；4.旺味合公司向杨胜华支付未休年休假待遇2068.9元（1800元÷21.75天×5天×3年×200％）；5.旺味合公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定：杨胜华系旺味合公司包装工人，旺味合公司未与杨胜华签订书面的劳动合同，未为其缴纳社会保险。2018年3月28日，杨胜华向旺味合公司邮寄一份《被迫解除劳动合同通知函》，主要内容为：杨胜华自2016年1月3日入职，因公司没有签订劳动合同，没有购买社会保险等，通知公司于2018年3月28日解除双方劳动合同。次日，旺味合公司签收了该邮件。2018年4月，杨胜华向长沙市天心区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：旺味合公司支付经济补偿金4500元、失业保险损失8058元、未签订书面劳动合同二倍工资差额19800元、未休年休假替代工资2068.9元。后该委作出天劳人仲字（2018）第128号裁决书，终局裁决如下：旺味合公司向杨胜华支付经济补偿金3941.9元，驳回其他仲裁请求。杨胜华不服，向一审法院提起诉讼，诉求如前所述。一审法院另认定：一、双方认可，杨胜华离职前12个月平均工资为1576.75元。二、2017年、2018年农历春节法定放假期间分别为2017年1月27日至2月2日、2018年2月15日至22日。旺味合公司在2017年1月20日至2月5日期间、2018年2月10日至2月22日安排放假。三、关于社会保险及社会保险损失问题。其一，旺味合公司陈述，杨胜华系自愿不缴纳社会保险，但未就此提交证据；杨胜华对此不予认可。因旺味合公司未就此提交证据，一审法院不予采信。其二，2018年6月4日，长沙市天心区南托街道北塘社区居民委员会出具一份《证明》，主要内容为杨胜华家居住于该委管辖区域，于2015年12月只2018年3月在旺味合公司工作，现因企业退出原因，与旺味合公司解除劳动合同关系，成为失业人员，至今未找到工作。其三，杨胜华未在社会保险经办机构办理失业保险登记。四、关于杨胜华入职时间。杨胜华主张其于2016年1月入职，并提供《证明》、个人简历表复印件为证，《证明》内容如前所述，个人简历表中参加工作时间、入职时间均填写为2016年1月3日；旺味合公司对此均不予认可，并陈述没有其他关于入职的证据提交。结合双方当事人陈述、《证明》、个人简历表复印件以及用人单位未建立健全并向一审法院提供杨胜华的员工档案、个人简历表原件等案情，一审法院认定杨胜华入职时间为2016年1月。五、2018年1月，根据本地政府政策要求，位于长株潭生态绿心地区的工业企业须在规定时限内退出绿心地区，旺味合公司位于绿心地区，属退出企业范围。一审法院认为：一、关于经济补偿金。旺味合公司未依法为杨胜华缴纳社会保险，杨胜华据此书面通知旺味合公司解除劳动合同，合乎法律规定，旺味合公司应向杨胜华支付自2016年1月至2018年3月的经济补偿金3941.9元（1576.75元×3个月）。二、关于失业保险损失问题。其一，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。旺味合公司未缴纳养老保险，杨胜华应向社会保险行政部门申请处理。其二，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”杨胜华不符合领取失业保险金的条件。综上，对杨胜华要求旺味合公司支付失业保险损失的请求，一审法院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨胜华于2016年1月入职后，旺味合公司未与杨胜华订立书面劳动合同，但杨胜华于2018年4月才通过仲裁主张未签订劳动合同的双倍工资差额，已过一年的仲裁时效。对杨胜华该诉求，一审法院不予支持。四、关于年休假替代工资的问题。根据《工资支付规定》，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据杨胜华的工作年限，杨胜华可享受每年5天的年休假。旺味合公司提交证据证明了其在2017年、2018年春节期间，安排了长于法定节假日时间和杨胜华可享受年休假时间之和的放假，对杨胜华诉求的未休年休假替代工资，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、限旺味合公司于判决生效之日起十日内向杨胜华支付经济补偿金3941.9元；二、驳回杨胜华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由旺味合公司承担。该受理费系杨胜华预缴，由旺味合公司直接支付给杨胜华。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、旺味合公司应否支付杨胜华经济补偿；二、旺味合公司应否支付杨胜华失业保险损失；三、旺味合公司应否支付杨胜华未签订劳动合同的二倍工资差额；四、旺味合公司应否支付杨胜华未休年休假工资。对此，本院分析如下：关于焦点一。仲裁裁决旺味合公司支付杨胜华经济补偿3941.9元，旺味合公司没有起诉或申请撤销仲裁裁决，视为对仲裁裁决的认可，故一审判决旺味合公司支付杨胜华经济补偿金3941.9元并无不当，本院予以维持。旺味合公司主张其不应支付杨胜华经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，劳动者办理失业登记是领取失业保险金的前提条件之一，杨胜华没有办理失业登记，其不符合领取失业保险金的条件。一审判决对杨胜华要求旺味合公司支付失业保险损失的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未签订书面劳动合同的二倍工资差额不是劳动者因付出劳动所应得的劳动报酬，而是法律规定的对未与劳动者签订书面劳动合同的用人单位的惩罚，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于上述法律规定的劳动报酬，不应适用上述法律有关劳动报酬的仲裁时效的规定。本案中，杨胜华主张其于2016年1月3日入职旺味合公司，双方一直未签订书面劳动合同，杨胜华主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效从2017年1月3日起算，计算一年，至2018年1月3日，杨胜华于2018年4月才申请仲裁已过仲裁时效。一审判决对杨胜华要求旺味合公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。1.离职时两年以前的年休假工资。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。故杨胜华离职时两年以前的年休假是否已休或者年休假工资是否已发放，旺味合公司没有举证责任，杨胜华不能就其离职时两年以前的年休假未休或未休年休假工资未发放举证，应承担举证不能的法律后果，旺味合公司无须支付杨胜华离职时两年以前的未休年休假工资。2.离职时两年以内的年休假工资。本案中，2017年、2018年春节期间旺味合公司的放假时间在扣除调休后的法定节假日天数后，均不少于2017年、2018年杨胜华可休的年休假天数。且旺味合公司称：杨胜华的工资为计件工资，有事情就通知其来公司上班，没有事情就在家里。故一审判决对杨胜华要求旺味合公司支付未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，杨胜华、旺味合公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由杨胜华和长沙旺味合食品有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 龙付送审判员 李雨佳二〇一九年五月二十七日书记员 熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。