四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终511号 上诉人（原审被告）：四川嵘烽投资开发有限公司，住所地：绵阳市安州区九曲路**段（海德广场**楼），统一社会信用代码：91510724085828957H。 法定代表人：杨洪，公司总经理。 委托诉讼代理人：钱力，四川扩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟菲菲，四川扩信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川闳骐建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区燃灯寺路**，统一社会信用代码L915101006845695634。 法定代表人：吴小飞，执行董事。 委托诉讼代理人：李娟，四川发现律师事务所律师。 上诉人四川嵘烽投资开发有限公司（简称嵘烽投资公司）因与被上诉人四川闳骐建筑工程有限公司（简称闳骐建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市安州区人民法院（2018）川0724民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嵘烽投资公司的委托诉讼代理人钱力，被上诉人闳骐建筑公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人嵘烽投资公司的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.原审诉讼费及本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审中，上诉人提交了书面的《建设工程质量鉴定申请书》，但原审判决并未涉及上诉人嵘烽投资的鉴定申请，剥夺了上诉人嵘烽投资申请鉴定的权利。《海德广场项目总包工程施工合同补充协议》不是备案合同不能作为结算依据，本案应当以办理了备案手续的《建设工程施工合同》作为结算工程款的依据。案涉项目目前仍有地下室大面积漏水、墙体开裂、墙面浸水等重大工程质量未得到解决，即便是按照《海德广场项目总包工程施工合同补充协议》进行结算并支付，但上诉人支付剩余工程款和质保金的条件未成就，上诉人有权暂不支付上述款项。 被上诉人闳骐建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告闳骐建筑公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款及质保金2,197,289.03元；2.判令被告按中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿损失19,182.66元。（其中质保金1,704,134.72元自2018年8月5日起暂计2018年11月5日，工程款493,154.31元自2018年11月1日起暂计至2018年11月5日）；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实：2014年3月，闳骐建筑公司与嵘烽投资公司签订了《建设工程施工合同》（合同编号GF-2013-0201），约定由闳骐建筑公司承建嵘烽投资公司位于绵阳市安州区花荄镇辽宁大道与银河大道交叉口“海德广场项目”一期工程，工期为2014年7月10日至2016年6月20日，签约合同价为67,882,529元。2014年11月2日，闳骐建筑公司与嵘烽投资公司又签订了《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》（合同编号HYDE-CK-D-003），约定由闳骐建筑公司承建嵘烽投资公司位于绵阳市安州区花荄镇辽宁大道与银河大道交叉口“海德广场项目”一期、二期工程及部分地下室，暂定合同价为9000万元，竣工验收合格后一年内分三次支付工程款至结算总金额的95%，工程竣工验收合格并交付被告之日起届满2年，在无未解决质量问题情况下，嵘烽投资公司保留结算总价3%，在扣除应由闳骐建筑公司承担的费用后，将其余保修金退还闳骐建筑公司，在工程竣工验收合格并交付嵘烽投资公司之日起届满5年，在无未解决质量问题情况下，扣除应由闳骐建筑公司承担的费用后，将其余保修金退还闳骐建筑公司，本补充协议若有与备案《建设工程施工合同》或《安县海德广场项目EPC总承包合作框架协议》的条款等不一致的地方，双方约定以本补充协议为准。合同签订后闳骐建筑公司按合同约定进场施工并已于2016年3月、8月竣工验收合格交付嵘烽投资公司使用，双方在2017年12月20日办理了结算，《结算报告》确定结算总价为85,206,736元，扣除质保金4,260,336.8元，2018年8月4日退还质保金1,704,134.72元，2021年8月4日退还质保金2,556,202.08元,已支付工程款73,653,244.89元，应支付工程款为7,293,154.31元。截止起诉之日嵘烽投资公司仍有工程款493,154.31元未付，闳骐建筑公司多次催告，嵘烽投资公司均以各种理由推诿。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》、《结算报告》和庭审笔录等证据在案予以证实。 原审法院认为，嵘烽投资公司辩称对于合同内容进行实质变更的，应该按照备案合同进行结算的辩解理由，根据《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》约定：本补充协议若有与备案《建设工程施工合同》或《安县海德广场项目EPC总承包合作框架协议》的条款等不一致的地方，双方约定以本补充协议为准，故该辩解理由不成立。嵘烽投资公司辩称尚有地下室渗水问题未解决不应退还质保金，但被告在庭审中未提供地下室渗水是闳骐建筑公司施工不合格的相关证据，也未提供相应的质量检验、检测鉴定报告，故对其辩解理由不支持，嵘烽投资公司可在相关证据收集齐全后另行主张权利。原告要求嵘烽投资公司支付工程款及质保金2,197,289.03元的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。闳骐建筑公司要求判令嵘烽投资公司按中国人民银行同期贷款利率向闳骐建筑公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、由被告四川嵘烽投资开发有限公司在本判决生效后30日内向原告四川闳骐建筑工程有限公司支付工程款及质保金2,197,289.03元；二、由被告四川嵘烽投资开发有限公司在本判决生效后30日内向原告四川闳骐建筑工程有限公司赔偿损失，质保金损失从2018年8月5日起以1,704,134.72元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至质保金付清之日止，工程款损失从2018年11月1日起以493,154.31元基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务履行。案件受理费24,532元，减半收取计12,266元，由被告嵘烽投资公司负担。该费用原告四川闳骐建筑工程有限公司已预交，由被告四川嵘烽投资开发有限公司在向原告四川闳骐建筑工程有限公司支付工程款及质保金时一并支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人嵘烽投资公司提交了以下证据：1.《建设工程质量鉴定申请书》、EMS快递凭证及查询结果，拟证明原审中，上诉人嵘烽投资公司通过EMS快递向原审法院提交了《建设工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程质量问题进行鉴定，原审法院在原审判决中未提及，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，上诉人有权在二审中申请鉴定。2.海德广场地下室漏水问题汇总、海德广场地下室车位编号（漏水示意图）、海德广场地下室漏水点位照片，土建部分质量问题汇总、土建部分质量问题照片、业主投诉微信记录、《致电登记函表》、地下室维修时与维修工人的视屏及对话文字整理，拟证明经过部分整改后，截至目前海德广场仍有大量地下室漏水，土建部分等工程质量问题未解决，质保金的付款条件仍未成就。3.《维修整改计划施工表》、《工程维修施工出入登记表》、《整改说明》，拟证明原审庭审结束后，被上诉人有派人就工程质量问题入场进行部分整改，这表明被上诉人认可案涉项目的工程质量问题确实存在。被上诉人的质证意见为，证据1不属于新证据，对证明内容不予认可。证据2中的地下室维修时与维修工人的视屏及对话文字整理的真实性认可，证明了被上诉人确实履行了整改义务，但维修工人所说均是其单方陈述，但达不到上诉人的证明目的。其余证据均是上诉人单方制作，达不到上诉人的证明目的。对证据3的真实性认可，证明被上诉人履行了整改义务。被上诉人提交物业公司签字确认已完成整改的表格，上诉人质证意见为，对证据的来源无法核实，且整改内容仅是部分土建部分，还有大量的地下室漏水问题没有整改。本院认证意见为，对上诉人提交的证据1的真实性予以认可，但达不到上诉人关于因原审法院未组织进行鉴定，二审法院应当组织进行鉴定的证明目的；证据2中的地下室维修时与维修工人的视屏及对话的真实性予以确认，其余证据因无其他证据予以佐证，本院对其真实性无法查明。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉请求以及本案双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一是本案二审期间是否应当对上诉人提出的案涉工程的土建工程及地下室工程的室内施工空鼓、外墙空鼓、地下室大面积漏水、墙面浸水等工程质量问题进行鉴定及上诉人向被上诉人支付剩余工程款和质保金的条件是否成就。上诉人嵘烽投资公司以其在原审审理过程中已向原审法院提交了书面的《建设工程质量鉴定申请书》而原审法院未予处理，剥夺了上诉人请求鉴定的权利为由，提出二审法院应当委托鉴定机构对上诉人提出的鉴定事项予以鉴定及上诉人向被上诉人支付剩余工程款和质保金的条件未成就的主张。本院认为，因案涉工程已于2016年3月、8月竣工验收合格并交付上诉人嵘烽投资公司使用。根据双方当事人于2014年11月2日签订的《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》中关于“工程竣工验收合格并交付上诉人之日起届满2年，在无未解决质量问题情况下，上诉人保留结算总价3%，在扣除应由被上诉人闳骐建筑公司承担的费用后，将其余保修金退还被上诉人，在工程竣工验收合格并交付上诉人之日起届满5年，在未解决质量问题情况下，扣除应由被上诉人承担的费用后，将其余保修金退还被上诉人”的约定，现被上诉人提出上诉人应退还其工程竣工验收合格并交付上诉人之日起届满2年的质保金的主张。对此，上诉人嵘烽投资公司以案涉工程存在质量问题，且其已向人民法院提出对案涉工程存在的质量问题申请鉴定，其退还保修金的条件尚不成就为由予以抗辩。本院认为，案涉工程已竣工验收并交付使用，加之被上诉人在本案中主张的部分质保金已到质保期。根据双方当事人签订的《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》的约定，即便出现工程质量问题，上诉人需扣除应由被上诉人闳骐建筑公司承担的费用而不是拒付质保金，鉴于此，上诉人以案涉工程存在质量问题而拒付质保金的抗辩意见不成立，本院不予支持。其次，本院认为，就上述工程质量问题需由被上诉人闳骐建筑公司承担的费用问题，上诉人可以提起反诉或另案提起诉讼。由于上诉人在本案中并未提起反诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，人民法院审理案件受当事人提出的诉讼请求的范围约束。原审法院作出上诉人可在证据收集齐全后另行主张权利的处理意见并无不当，本院予以维持。综上，原审法院对上诉人关于对案涉工程的质量问题进行鉴定的申请未予处理并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。 二是关于工程款结算依据的认定。上诉人提出《海德广场项目总包工程施工合同补充协议》不是备案合同不能作为结算依据，本案应当以办理了备案手续的《建设工程施工合同》作为结算工程款依据的主张。本院认为，双方当事人签订的《海德广场项目施工总包工施工合同补充协议》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法、有效。该协议约定：本补充协议若有与备案《建设工程施工合同》或《安县海德广场项目EPC总承包合作框架协议》的条款等不一致的地方，双方约定以本补充协议为准。工程竣工验收后，双方当事人按该补充协议的约定办理了结算并出具了《结算报告》。本院认为，被上诉人依据该《结算报告》的内容主张权益并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。 综上，上诉人嵘烽投资公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24532元，由上诉人四川嵘烽投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 于红霞 审判员 廖小军 二〇一九年五月十日 书记员 蒋思琪