湖南省沅陵县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘1222民初231号 原告：阳征文，男，1976年6月27日出生，汉族，湖南省隆回县人。 委托诉讼代理人：禹秀，湖南金州（怀化）律师事务所专职律师，执业证号：14312201011972839，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：肖焰壕，湖南金州（怀化）律师事务所专职律师，执业证号：14312201710477593，代理权限：一般代理。 被告：唐令，男，1973年1月9日出生，汉族，湖南省洪江市人。 委托诉讼代理人：丁健，湖南五溪律师事务所专职律师，执业证号：14312200010441875，代理权限：特别授权。 被告：怀化市昌顺建筑工程有限公司，住所地:怀化市鹤城区府星路****，统一社会信用代码:91431200188883836A。 法定代表人:尹新中，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾奇才，湖南宏峰律师事务所专职律师，执业证号：14312201710474031，代理权限：特别授权。 原告阳征文与被告唐令、怀化市昌顺建筑工程有限公司(以下简称昌顺公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告阳征文及委托诉讼代理人禹秀、肖焰壕，被告唐令的委托诉讼代理人丁健，昌顺公司的委托诉讼代理人曾奇才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告阳征文向本院提出诉讼请求：1.判令被告唐令、昌顺公司给付工程款715000元，并从2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告阳征文损失至欠付工程款实际给付完毕之日止（截止至起诉之日已产生损失126764元）；2.由两被告承担本案鉴定费、诉讼费。事实与理由：2014年11月18日，被告唐令以昌顺公司名义从沅陵县盘古乡人民政府承包了沅陵县盘古乡乡村公路硬化工程（澎溪至泸溪通畅工程）。2014年11月25日，被告唐令将沅陵县盘古乡乡村公路硬化工程全长10公里转包给原告阳征文，双方于同日签订了《合作协议》，协议约定工程单价为每公里36.6万元。原告阳征文按协议进行了施工，施工到2.5公里时，被告唐令无理强行要求原告阳征文停止施工并撤离施工现场。被告唐令仅给付原告阳征文工程款20万元，剩余部分拒绝给付，原告阳征文多次催讨无果，现该公路经验收合格。故原告阳征文为维护其合法权益，特诉至法院，请求人民法院支持原告阳征文的诉讼请求。 被告唐令辩称，①被告唐令不是涉案工程的实际承包人，他与盘古乡人民政府签订了一份合同协议书，但并没有任何公司盖章，当时本案原告阳征文承诺自己去衔接挂靠单位，被告唐令对实际挂靠单位不知情；②工程款的给付义务应当以实际承包人的名义进行给付，被告唐令只是代表昌顺公司对工程进行招投标，所以原告阳征文要求被告唐令个人承担工程款的给付义务没有事实和法律依据。 被告昌顺公司辩称，被告昌顺公司没有和盘古乡人民政府签订施工合同，被告昌顺公司不是涉案工程的实际承包人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事进行了证据交换和质证，庭审质证时两被告对原告阳征文提供的1、10、11号证据无异议，上述证明来源合法，客观真实，能证明欲证事实，本院予以采信。两被告对原告阳征文提供的2－9、12－14号证据提出异议，经查原告阳征文提供的3号证据系被告昌顺公司委托被告唐令与沅陵县盘古乡人民政府签订的澎溪至泸溪通畅工程《合同协议书》《廉政合同》《安全生产合同》，该三份合同虽没有加盖被告昌顺公司公章，但被告昌顺公司给被告唐令的授权委托书中注明：“代理人在评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”及4号证据均盖有被告昌顺公司的公章，两份证据能相互印证，能证明欲证事实，本院予以采信。5号证据系被告昌顺公司的委托代理人唐令与原告阳征文签订的《合作协议》，《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，本院予以采信。6－9证据均系证明原告阳征文在澎溪至泸溪通畅工程施工的事实，证据之间能够相互印证，能证明欲证事实，本院予以采信。12、13号证据能证明澎溪至泸溪通畅工程实际承包人为被告昌顺公司，同时证明该工程施工完毕并经验收合格，本院予以采信。14号证据系本院依法委托第三方评估机构对争议标的所作出的鉴定报告及所花费的鉴定费用，虽然两被告提异议，但未提供其他有力证据予以推翻该份鉴定报告，故本院予以采信。庭审中原告阳征文对被告昌顺公司的提供的1、2号证据提出异议，被告唐令无异议，经查被告昌顺公司所举的1号证据系林州昌弘建筑工程有限公司的企业信息，因与本案无关联，本院不予以认定。2号证据未提供原件且复印件未加盖出具单位的公章，本院无法核实其真实性，故本院不予以采信。庭审质证时原告阳征文对被告唐令所举的1－3号证据部分提出异议，被告昌顺公司无异议，经查被告唐令所举的1号证据系盘古乡人民政府的会议记录，能证明政府对原告阳征文停工后政府的处理方案，本院予以采信。2号证据能证明原告阳征文确实领取了20万元工程款与原告阳征文所举的证据相吻合，本院予以采信。3号证据票号600XXXX姜明领取的11800元其中8000元；票号600XXXX石启兵领取的70400元、票号600XXXX刘生龙领取的5300元、票号600XXXX水泥款57600元因原告阳征文无异议并予以认可，本院予以采信；票号600XXXX龚建平领取的123300元、票号600XXXX石小罗领取的29500元、票号：600XXXX周重莲领取的66200元、票号600XXXX某权领取的3200元上述四笔款项虽然被告唐令陈述已替原告阳征文代为给付，但是既没有原告阳征文的认可，又没有其他证据佐证上述款项确实已给付和确实系应由原告阳征文应给付的款项，故本院不予以采信。原告阳征文对本院依法收集的1、2号证据无异议，被告唐令对1号证据无异议，对2号证据有异议，被告昌顺公司对1、2号证据有异议，本院调取的1号证据系盘古乡人民政府就澎溪到泸溪公路施工主体及遗留问题所作出的说明，2号证据系被告唐令在盘古乡人民政府领取的工程款，其来源合法，能证明欲证事实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告昌顺公司系一家有房屋建筑贰级资质的有限责任公司。2014年11月18日委托本案被告唐令与沅陵县盘古乡人民政府签订了澎溪至泸溪通畅工程《合同协议书》，双方约定：1、彭溪至泸溪通畅工程，全长约8.8公里，路面宽4.5米；......;5、该项目本合同总价为人民币（大写）约叁佰玖拾陆万肆仟玖佰贰拾捌元（3694928元）；......;9、该项目开工时间2014年11月20日，竣工时间2015年3月20日，本合同工程工期为4个月，承包人接到交通主管部门发出开工通知后，承包人必须自合同协议书签订之日起十天内开工，并在合同总工期内完成工程施工，每拖延一天处罚项目签订的合同总造价1%的违约金。《合同协议书》发包方由时任沅陵县盘古乡乡长黄海生签字并加盖了乡人民政府的公章，承包方由被告昌顺公司的委托代理人唐令签订，未加盖公司公章。签订《合同协议书》同时双方又签订了《廉政合同》《安全生产合同》，双方对廉政工作及安全生产工作进行了约定。同年11月19日被告昌顺公司以怀昌建[2014]8号、9号文件成立了沅陵县盘古乡泸溪至澎溪通畅工程安全领导小组和工程质量领导小组，唐令为组长，张中林为副组长，阳征文、陈祖辉、张声根为成员。2014年11月25日被告昌顺公司的委托代理人唐令与原告阳征文签订了一份《合作协议》唐令为甲方，阳征文为乙方，双方约定：1、双方本着友好合作的原则，对沅陵县盘古乡澎溪至泸溪的通畅工程全程施工，工程全长约8.8公里（以验收为准），路面宽4.5米，工程单价为每公里叁拾陆万叁仟元整；......;5、该项目工程竣工验收后每公里扣除质量保证金壹万壹仟叁佰元整，待缺陷责任到期后给付；6、该项目开工时间2015年11月20日，竣工时间为3015年12月20日等等。上述合作协议签订后原告阳征文组织了建筑队伍进场施工，2015年2月原告阳征文施工到了2.2695KM因与唐令给付工程款问题发生纠纷停止了施工。被告唐令于2015年2月26日向沅陵县盘古乡支取了工程款640492元，同年3月16日向原告阳征文给付工程款200000元。原告阳征文停止施工后被告唐令代其给付了材料款、运费等共计141300元。本工程项目于2017年5月22日经沅陵县通村公路建设领导小组办公室、沅陵县县到乡镇公路建设有公司验收合格。2018年3月9日原告阳征文以两被告未给付工程款为由，起诉至本院要求两被告给付尚欠的工程款及赔偿其损失。 另查明：本案在审理期间，原告阳征文申请对所施工的工程里程及工程造价进行鉴定，经本院委托华新项目管理有限公司鉴定，其结论为：根据现场实际测量原告阳征文已完成公里数为2.2695KM，工程造价为801133.50元。 本院认为，本案的争议焦点有三点，一、被告昌顺公司与沅陵县盘古乡人民政府签订的工程《合同协议书》、原告阳征文与被告唐令签订的《合作协议》是否有效；二、本案应由哪个被告就该笔工程款对原告阳征文承担责任；三、本案原告阳征文的工程计算及要求给付逾期利息是否应予支持。 一、被告昌顺公司与沅陵县盘古乡人民政府签订的工程《合同协议书》、原告阳征文与被告唐令签订的《合作协议》应为无效。本案中被告昌顺公司的经营范围为：房屋建筑工程总承包贰级，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）、28层及以下、单跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）、高度120米及以下构筑物；（3）、建筑面积12万平方米及以下住宅小区或建筑群体，从该经营范围来看，道路建设施工并未在被告昌顺公司的经营范围，被告昌顺公司不具备道路建设施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业或者超越资质等级的，故本案被告昌顺公司与沅陵县盘古乡人民政府签订工程《合同协议书》应认定为无效。同时本案被告昌顺公司将所承包的工程转包给没有施工资质的原告阳征文个人施工，依上述规定亦应认定为无效。 二、本案应由被告昌顺公司对尚欠原告阳征文的工程款承担责任。本案中2014年11月18日被告昌顺公司委托被告唐令为公司的代理人参与投标及签署一切文件和处理与之有关的一切事务，公司均予以承认。合同签订后，被告昌顺公司还任命了唐令为工程安全生产、工程质量领导小组组长，足以认定被告唐令与沅陵县盘古乡签订的《合同协议书》与原告阳征文签订的《合作协议》均系职务行为，且与原告阳征文签订《合作协议》时还盖有被告昌顺公司的公章。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，故本案应由被告昌顺公司对尚欠原告阳征文工程款承担给付责任，被告唐令不承担责任。 三、本案中虽然原、被告签订的《合作协议》无效但原告阳征文已实际施工，并经沅陵县通村公路建设领导小组办公室、沅陵县县到乡镇公路建设有公司验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。故原告阳征文请求被告昌顺公司给付工程款的诉讼请求本院予以支持。经鉴定该工程造价为801133.50元，本案中被告昌顺公司已向原告阳征文实际给付了工程款200000元，并代原告阳征文给付了材料款、工程运费等141300元，共计341300元，现尚欠459833.5元。另原告阳征文在本案中花费鉴定费20000元，双方应当按比例予以承担，因原告阳征文起诉要求两被告给付工程款及逾期利息共计841764元，现被告昌顺公司尚欠原告阳征文工程款459833.5元，故按比例被告昌顺公司应承担鉴定费（20000÷841764×459833.5）10925元，剩余部分应由原告阳征文自行承担。同时原告阳征文要求两被告从2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率给付逾期利息。因本案中双方签订《合作协议》均存在过错，对其逾期利息的损失，因由双方各自承担，故对原告阳征文要求两被告承担逾期利息的诉讼请求本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下： 一、限被告怀化市昌顺建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告阳征文工程款459833.5元； 二、限被告怀化市昌顺建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告阳征文鉴定费10925元； 三、驳回原告阳征文其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12218元，由原告阳征文负担5544元，由被告怀化市昌顺建筑工程有限公司负担6674元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  姚祖坤 审 判 员  李金球 人民陪审员  王建龙 二〇一九年五月二十三日 书 记 员  张英侠 附以下法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。