浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1367号 上诉人（原审被告）：胡明康，男，1958年5月20日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈栋斌，浙江红邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周成良，男，1963年11月21日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐飞，宁波市鄞州区恒欣法律服务所法律工作者。 上诉人胡明康因与被上诉人周成良建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初13528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡明康上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回周成良的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由周成良承担。事实和理由：一、一审法院以涉案工程未经竣工验收已经业主擅自使用为由将涉案工程主体结构存在的质量问题也视为竣工验收合格，存在错误。本案所涉工程的钢梁属于主体结构，依法不得以实际使用视为验收合格。本案所涉钢结构工程的钢梁的翼缘板拼接缝和腹板拼接缝的间距以及翼缘板拼接长度和腹板拼接长度均不符合国家标准，质量不合格。涉案工程拼接钢梁所使用的锚栓以及焊接材料均无任何合格证明文件，不能证明质量合格。二、一审法院在双方未进行结算也未对涉案工程进行造价评估的情况下，仅以合同暂定价作为决算价进行最终结算，系事实认定错误。双方签订的施工合同中约定的工程价款系暂估价，合同中明确了工程款最终以实际增减工程量决算。涉案工程总量是3538平方米，但是涉案工程中的售楼部二楼安装工程系由案外人施工完成，胡明康为此支付案外人工程款41000元。三、一审法院对胡明康在一审辩论终结前提出的反诉直接口头驳回，系程序错误，剥夺了胡明康的权利。四、一审法院不允许对涉案钢结构存在拼接进行鉴定不当。一审法院未让鉴定机构对隐蔽工程的锚栓进行鉴定不当。 周成良辩称，胡明康申请鉴定，一审法院已经就涉案工程组织鉴定，鉴定结论明确钢材合格。现场锚栓系隐蔽工程，无法鉴定。双方合同中约定的面积小于周成良实际施工面积，但是一审中双方均明确同意涉案工程按照合同的定价进行结算。周成良按照图纸要求施工完毕，并将涉案工程交付胡明康。一审法院未将胡明康的反诉合并审理，符合法律规定，胡明康可以另行起诉。 周成良向一审法院起诉请求：判令胡明康立即支付工程款222940元、违约金100000元。一审审理期间，周成良将违约金变更为2013年11月1日起至实际履行之日止的逾期付款利息100000元。 一审法院认定事实：2013年6月25日，周成良和胡明康签订《钢结构工程施工安装合同》一份，胡明康将其承建的宁波龙峰储运公司轻钢结构工程分包给周成良进行施工，约定：承包方式为重包，工程价款约总计1202947元；付款方式：备料款合同签订预付总价的15%，主钢构时加工成品进场经业主委派专员检验合格通过三天内即付总价的45%，屋面板盖好后即付总价的20%，验收合格后付总价的15%，余款5%质量保修金；工期为主钢构进场后100天完工；工程质量：按图施工，质量为合格工程；保修期限为两年，期满保修押金一次付清余额（不计利息）；周成良提供材料发票75%，员工工资25%为工资清单，胡明康支付给周成良25%为现金（金额发票）；工程暂定面积约为3538平方米，工程量计取，按实际建筑面积计算。合同签订后，周成良按约进场施工，周成良施工完成后由胡明康进行混凝土施工，现涉案工程已投入使用。现胡明康仅支付工程款980000元，余款至今未付。一审审理期间，根据胡明康的申请，一审法院依法委托浙江省机电产品质量检测所对涉案工程所用的钢材材质是否符合施工图约定的型号进行了鉴定，鉴定机构于2019年1月15日出具鉴定意见书，鉴定结论：锚栓为隐蔽工程，现场无法取样，现场取样的三块样品材质符合施工图约定的型号。胡明康预交鉴定费50000元。一审法院另查明：胡明康自认涉案工程于2015年3月份左右投入使用。周成良和胡明康确认涉案工程按建筑面积3538平方米进行结算。 一审法院认为，胡明康未提供证据证明涉案工程取得建设工程规划许可证，且胡明康将涉案工程分包给没有施工资质的个人，违反法律规定，涉案《钢结构工程施工安装合同》无效，但涉案工程已投入使用，视为竣工验收合格，周成良有权参照合同约定向胡明康主张工程价款。根据鉴定意见书，周成良提供的钢材材质与图纸约定一致，施工面积为3538平方米，参照合同约定并结合胡明康的一审庭审陈述，涉案工程质量保修期已届满，胡明康应支付周成良工程价款1202947元，胡明康已支付980000元，尚应支付余款222947元，周成良仅主张222940元，并无不妥，一审法院予以支持。胡明康抗辩认为周成良未提供竣工结算资料，如竣工验收报告、发票等，一审法院认为，竣工资料不影响工程款支付，且周成良当庭表示愿意向胡明康提供足额发票，故一审法院对该抗辩意见不予采纳。对周成良主张的逾期付款利息100000元，一审法院认为，周成良并未提供证据证明涉案工程于2013年10月交付使用，一审法院按胡明康自认的2015年3月投入使用计算，胡明康应于2015年3月1日付至工程款的95%，即1142799.65元，2017年3月1日返还5%保修金，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂算至2017年3月1日的逾期付款利息为15465.97元[（1142799.65元-980000元）×0.0475×2]，2017年3月2日起至实际履行之日止的逾期付款利息以本金222940元计算，以不超过100000元为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决：限胡明康于本判决生效之日起七日内向周成良支付工程价款222940元、逾期付款利息15465.97元及自2017年3月2日起至实际履行之日止以222940元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息（逾期付款利息总额以100000元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费6144元，鉴定费50000元，均由胡明康负担。 二审中，周成良没有提交新证据。胡明康向本院提交了下列证据材料：1.九合城售楼部工程结算单一份，用以证明涉案工程售楼部二楼安装工程系案外人施工，涉及工程款41000元的事实；2.涉案工程现场照片打印件12张，用以证明涉案钢结构不符合国家标准的事实；3.手机短信照片打印件2张，用以证明双方就涉案工程曾结算确定胡明康再支付90000元，后胡明康支付了40000元，欠付50000元的事实；4.申请证人韩某和杨某出庭作证。证人韩某在庭审中陈述：2016年底胡明康找其到涉案工程所在地安装西首五间二楼钢结构夹层，这五间房屋之前使用的吊顶等已经拆下来，当时六个人做了十来天，胡明康支付其工程款41000元。证人杨某在庭审中陈述：2016年底按照韩某安排做钢结构夹层，但是对在哪里做和具体怎么做不清楚。胡明康认可两位证人的证言，认为可以证明韩某等人完成部分涉案工程。经质证，周成良认为，九合城售楼部工程结算单和证人韩某、杨某的证言与本案无关，韩某等人给售楼部做二楼夹层是在胡明康和周成良约定的工程之外的；涉案工程照片不能证明涉案钢结构存在质量问题；手机短信照片仅显示仍需付50000元，并不是双方结算后确认尚需付50000元。本院认为，证人韩某的证言与九合城售楼部工程结算单能够相互印证，证人韩某曾经在九合城售楼部安装二楼钢架构夹层，但是证人韩某陈述其是在2016年底施工，而胡明康自认涉案工程已在2015年3月投入使用，因此韩某等人是在涉案工程使用后施工的；涉案工程现场照片真实性无法认定；手机短信照片无法看出双方系就涉案工程进行了结算。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，胡明康和周成良签订的《钢结构工程施工安装合同》无效，但周成良有权参照合同约定向胡明康主张工程价款。关于工程量，胡明康称其认可涉案工程总量是3538平方米，但是其中售楼部二楼安装工程系由案外人施工完成，周成良主张其按照合同约定施工并交付了涉案工程。本院认为，首先，双方在合同中约定工程总量是3538平方米，合同所附图纸显示涉案工程均为三层，现胡明康主张周成良交付的涉案工程与图纸约定不符，其中售楼部部分未搭建二楼，但是胡明康未提供相应证据证明周成良交付的涉案工程与图纸不符；其次，胡明康主张涉案工程中售楼部二楼搭建时周成良拒绝施工，所以其找案外人施工完成，本院经审查认为，按照案外人陈述，涉案工程售楼部搭建二楼是在2016年底，而根据胡明康自认涉案工程包括售楼部于2015年3月已经投入使用，因此，售楼部搭建二楼是在胡明康已经接收涉案工程且涉案工程已经实际使用一年多以后，而胡明康未提供证据证明其曾与周成良另外约定一年后尚需就售楼部二楼施工，也未提供证据证明其曾要求周成良继续施工，因此胡明康的主张难以成立，一审按照双方在合同中约定的3538平方米认定工程量并无不当。关于涉案工程质量，胡明康主张涉案工程质量不合格，虽然涉案工程未经竣工验收，但按照胡明康自认2015年3月涉案工程已经投入使用，胡明康也未提供证据证明其曾要求周成良修理，应视为胡明康认可验收合格。关于胡明康主张的一审程序问题，经审查，一审法院不存在违反法定程序的情形。 综上，胡明康的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6144元，由上诉人胡明康负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 陈 艳 二〇一九年五月十三日 书记员 贺佳薇