山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终10182号 上诉人（原审原告）：刘小芳，女，1976年8月29日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：孟珍，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯文瑶，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）:青岛鲁商蓝岸地产有限公司，住所地青岛高新技术产业开发区创业中心226-F。 法定代表人：董红林，执行董事。 委托诉讼代理人:宋振伟，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:季成，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。 上诉人刘小芳与上诉人青岛鲁商蓝岸地产有限公司（以下简称“鲁商公司”）商品房预售合同纠纷一案，因不服青岛市城阳区人民法院(2016)鲁0214民初6228号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘小芳上诉请求：1、依法撤销一审判决第三、第四项，并依法改判支持刘小芳的全部诉讼请求；2、请求二审法院判决由鲁商公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的5568.84元迟延交房违约金缺乏事实和法律依据，且远远低于刘小芳因鲁商公司迟延交房而发生的损失，应被依法纠正。1、依据涉案《青岛市商品房预售合同》约定，鲁商公司应于2016年5月28日前交房，逾期交房的，须自5月29日起至实际交房之日止，按已交房款的日万分之一支付逾期交房违约金，最高不得超出房屋总价的2%（即61874.02元）。2、一审认为，因刘小芳未证明自己有权拒绝收房且已依约履行了配合收房义务，故对2016年7月4日（鲁商公司通知的交房日）之后的迟延交房违约金不予支持。该认定与事实严重不符，因为：a)一审中，刘小芳已提交了7月4日在涉案房屋现场拍摄的录像，该录像能够充分证明，首先，刘小芳在收房当天已依约去房屋现场配合鲁商公司办理房屋的验收交接手续；其次，鲁商公司在收房当天并未向刘小芳交付《业主入住验房表》、《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》，据《青岛市商品房预售合同》约定，刘小芳完全有权拒收房屋，且鲁商公司应承担迟延交房的责任。b)退一步讲，即使不考虑刘小芳在收房日是否有权拒收房屋，在该日之后，鲁商公司于2016年8月27日以明显无法成立的理由向刘小芳发送了《关于解除商品房预售合同的函》，要求解约，进而导致本案诉讼发生（与此同时，鲁商公司还已通过另案诉讼要求解除合同并撤销备案，明确拒绝交房），鉴于一审已判令涉案《青岛市商品房预售合同》继续履行，那么由此可以确定的事实是，至少在2016年8月27日之后，迟延交房的原因应完全在于鲁商公司，其最低也要承担自2016年8月27日起至实际交房之日止的迟延交房违约金。3、哪怕从2016年8月27日起算至一审判决作出时（历时730天），鲁商公司应付的迟延违约金也早已超出了《青岛市商品房预售合同》约定的违约金上限（61874.02元）。鉴于上述事实，由于认为61874.02元完全不足以弥补自身因鲁商公司迟延交房而发生的损失，刘小芳曾在一审过程中依据《合同法》第113、114条1，及《商品房买卖合同纠纷司法解释》第17条2，向法院申请对涉案房屋自2016年5月28日起至今的平均租金标准进行鉴定，从而主张并确定鲁商公司应付的损失赔偿金额，但未被准许。刘小芳认为，该租金鉴定结论是判断刘小芳此项诉请能否成立的前提与基础，应当被依法支持，一审法院不同意鉴定而径自判决鲁商公司仅需支付5000余元违约金的做法严重缺乏事实和法律依据。二、一审法院认为鲁商公司已尽到了向刘小芳告知涉案垃圾站情况的义务，故对于刘小芳主张的因垃圾站建设而发生的损失及相关鉴定申请予以支持，该认定明显与事实不符，且严重违反了《合同法》第6、9、10条中关于格式条款的规定，同样应被依法纠正。1、具体而言，在认定鲁商公司已尽到告知义务时，一审法院存在的错误。一审法院据以裁判的两项依据以及每项依据的问题如下：1.《青岛市商品房预售合同》补充条款的第十条第2款3，与第十三条第34、6款5约定。根据合同法规定，该3个条款均应属无效的格式条款，理由具体为：①该3个条款系鲁商公司为了重复使用而预先拟定的文本，属于格式条款，根据《合同法司法解释二》第6、9条，鲁商公司应当对其中免除或限制其责任的内容，以足以引起刘小芳注意的方式进行提示与说明，且对其已履行提示说明义务承担举证责任。②涉案垃圾站并不是普通常见的垃圾桶，而是高达两层，用于汇集并中转大量垃圾的固定场所，是对居住环境及房屋价值存在极大负面影响的厌恶类设施，但在一审法院援引的3个条款中，鲁商公司却将该垃圾站列于配电箱、变电站、车库出入口等小区基础设施之后且未做显著标记，将厌恶类设施与普通基础设施相提并论，并进而在该条款中载明“对前述设施，买受人均接受，并同意不以任何妨碍为由主张价格减免或其他权利”，这明显免除了鲁商公司的提示与说明义务，且排除了刘小芳主张价格减免的权利。③根据《合同法司法解释二》第10条，鲁商公司对该3个格式条款未以合理方式提请刘小芳注意，且该条款存在免除一方义务、排除另一方权利的情形，该3个条款应属无效。2.涉案楼盘的《建设工程规划许可证》载有“35#楼东地上有独立垃圾站”的内容且规划局网站进行过发证公示①鲁商公司在销售涉案房屋的过程中存在以下恶意隐瞒行为：将涉案垃圾站的位置在沙盘上标记为绿化带（刘小芳一审中提交过相关照片，但未被采信）；在《青岛市商品房预售合同》附件一的小区平面图上未对垃圾站做任何标记；没有在销售现场展示过《建设工程规划许可证》。②基于鲁商公司的刻意隐瞒行为，如一审法院般要求刘小芳去规划部门网站专门查询规划信息已远远超出了刘小芳作为普通购房者的注意程度与能力，一审法院不去追究鲁商公司未尽其应负的公示义务，却超出常理的提高了对刘小芳的要求，仅以规划局公示过工程许可便无视鲁商公司的刻意隐瞒行为，认为刘小芳对涉案垃圾站早已明知，该做法不但缺乏依据，且对刘小芳来说显失公平。2、一审法院仅凭本应无效的格式条款与工程规划许可证便推断刘小芳事先已明知涉案垃圾站的存在，并据此否定了刘小芳关于垃圾站建设的损失赔偿要求及相关鉴定申请，该做法亦缺乏事实和法律依据，亦有失公允。三、自诉讼发生至今，鲁商公司不但始终不给刘小芳办理房屋的交付与验收手续，亦尚未向刘小芳开具购房发票，还多次拒绝配合刘小芳为贷款银行办理预抵押登记，导致刘小芳已于近期收到了贷款银行发送的函件，称若再不办理预抵押登记，则银行或将宣布贷款提前到期。有鉴于此，恳请二审法院在查清事实后早日依法改判，以免刘小芳的损失进一步扩大。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求依法改判支持刘小芳的上诉请求。 鲁商公司针对刘小芳的上诉辩称，一审认定事实清楚，在刘小芳拒绝收房后，鲁商公司已通知解除合同，如果法院认为合同未解除，应依照法律规定处理，鲁商公司不存在过错。 鲁商公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回刘小芳的诉讼请求；2、本案诉讼费、上诉费由刘小芳负担。事实和理由：双方于2015年12月29日签订《青岛市商品房出售合同》，刘小芳购买鲁商公司的蓝岸新城32号楼1层108户房屋，合同履行过程中，刘小芳先逾期支付首付款，后又逾期支付银行贷款。之后鲁商公司通知收房，其又拒绝收房，导致合同无法履行，且鲁商公司有权单方解除合同，鲁商公司已在2016年8月28日向其发出解除合同通知，该通知已生效。刘小芳请求确认合同未解除理由不成立。 刘小芳针对鲁商公司的上诉辩称，刘小芳不存在逾期付款行为，拒收房屋是因鲁商公司的违约行为导致，涉案合同不应解除。 刘小芳向一审法院提出诉讼请求：l、鲁商公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同的效力；2、本案的案件受理费、邮寄费等诉讼费用由鲁商公司承担。诉讼过程中，刘小芳增加诉讼请求申请并明确诉讼请求为：一、判令鲁商公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同效力；二、判令鲁商公司立即向刘小芳交付高新区兴业路123号鲁商蓝岸新城小区32号楼1层108户房产；三、判令鲁商公司支付迟延交房违约金61874.02元；四、判令鲁商公司对违约金不能弥补刘小芳损失部分进行赔偿，以评估为准（暂计10万元，迟延交房的损失计算至实际交房之日）；五、判令鲁商公司赔偿因小区内建垃圾站给刘小芳造成的损失，金额以评估为准（暂计50万元）；六、案件受理费、邮寄费、评估费、鉴定费由鲁商公司负担。 对刘小芳提交有争议的证据，一审法院认定如下： 1、《青岛市商品房预售合同》1份，证明：刘小芳（乙方）与鲁商公司（甲方）签订了《青岛市商品房预售合同》（网签日期为2015年12月29日），刘小芳以3093701元的价格向鲁商公司购买了鲁商蓝岸新城32号楼108户住宅，预售合同对房屋买卖有关事宜及合同双方的权利、义务进行了具体约定，鲁商公司未按合同约定交付房屋，应立即向刘小芳交房并支付迟延交房违约金，对违约金不能弥补刘小芳损失部分应赔偿。鲁商公司对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为涉案合同已经解除，即使合同需继续履行，实际在履行过程中，鲁商公司于2016年6月29日已经送达交付通知，系刘小芳自身原因导致未能交付，应由刘小芳自行承担责任。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。 2、招商银行《个人购房借款及担保合同》及借据各1份、刘小芳与鲁商公司的销售顾问朱文文的通话录像光盘1份、朱文文的身份证明照片1份，证明：1、招商银行股份有限公司青岛分行作为贷款人、刘小芳作为借款人及抵押人、鲁商公司作为保证人三方签订了《个人购房借款及担保合同》（合同打印的签署日期为2016年4月22日），刘小芳向招商银行申请贷款80万元用于支付涉案房屋购房款。2016年4月22日，招商银行将80万受托支付至鲁商公司账户。至此，刘小芳已经支付了全部购房款；2、鲁商公司对涉案购房贷款的办理时间未提出异议，且作为保证人为该笔贷款提供连带保证担保，表明刘小芳、鲁商公司双方以实际行为变更了合同约定的付款期限，刘小芳不存在逾期付款；3、刘小芳是根据鲁商公司的指定和安排向招商银行申请办理的贷款，贷款是由鲁商公司方代为办理的，故即使存在迟延付款，也是鲁商公司自身的原因导致，刘小芳不应承担违约责任。鲁商公司对招商银行《个人购房借款及担保合同》及借据真实性无异议，但认为恰能证明刘小芳没有按照合同约定支付贷款，与鲁商公司按照合同约定行使解除权的要求吻合，在刘小芳违约情况下，违约后的继续履行不等于无权追究刘小芳违约责任；对录像的真实性不认可，认为从对话过程看，对话另一方明确表示不是鲁商公司员工，无权代表鲁商公司，从通话最后的表述及刘小芳一方在表述中的发问都是充满诱导性，在这种诱导性的发问下，通话另一方对诱导发问的事实也没有明确确认，这恰好说明刘小芳据此证据提出的主张只是刘小芳自己的一种想象或意愿，相反刘小芳在该视频中反而自己多次提到不是带头的，已经一个多月没有在微信群中发言了等表述，恰恰证明刘小芳多次发表不正当言论以及不正当维权，由于这是刘小芳自己提交的证据，该证据对鲁商公司没有约束力，但对刘小芳有约束力，恰反证了鲁商公司的观点；对朱文文身份证明照片真实性有异议，无法核实照片是从何处拍摄，根据该组证据的通话录音可以显示朱文文并非鲁商公司处职工，不能代表鲁商公司，刘小芳主张鲁商公司与刘小芳已经办理了贷款就视为办理贷款的延迟责任应由鲁商公司承担不符合合同约定，按照合同约定不论该贷款如何办理，刘小芳逾期付款的责任都应由刘小芳负担。一审法院认为，《个人购房借款及担保合同》及借据具备证据的真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据；关于录像及照片，因朱文文不是鲁商公司处工作人员，朱文文亦未到庭作证，故一审法院在本案中对该录像及照片的真实性、合法性及关联性不予确认，依法不作为本案定案依据。 3、《鲁商蓝岸新城小区交付通知书》1份，证明：2016年6月25日，鲁商公司向刘小芳发送交付通知书，通知刘小芳于2016年7月2日至8日办理交房手续，鲁商公司在刘小芳支付购房款两个多月后通知刘小芳办理交房手续，进一步明确了鲁商公司放弃合同解除权、继续履行合同的意思表示。鲁商公司对该证据真实性无异议，在合同履行期间鲁商公司确实要求向刘小芳支付房屋，但对刘小芳的证明事项有异议，认为在鲁商公司发出交付通知后，刘小芳并未按照交付通知书要求接收房屋，因此并不能视为鲁商公司放弃了合同解除权，在鲁商公司发出交付通知书后，未能按交付约定交付的责任应由刘小芳承担。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。 4、刘小芳去办理交房的录像1份，证明：2016年7月4日，刘小芳按照鲁商公司通知的时间去办理交房，但是由于鲁商公司未按照合同约定提供房屋竣工验收合格证明、《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》、实测面积的有关资料等交房资料，且鲁商公司未派出人员会同刘小芳验收房屋、对接验房中发现的问题导致刘小芳未能收房，未交房的过错完全在于鲁商公司，鲁商公司应承担迟延交房违约责任。鲁商公司对该证据真实性不认可，认为刘小芳并未按照交房通知书的约定前往办理房屋交付的手续，也不具备约定的可以拒绝交付的情形，鲁商公司的房屋已经竣工验收合格，并且其他的业主已经按约定办理交房手续，收取相关资料签署交房文件，刘小芳主张鲁商公司拒绝交房或拒绝提供材料没有任何依据，也不具有合理性，刘小芳的录像都是在刘小芳设计的情况下自导自演，并不能反映事实的真实原貌和全部情况，有关事实仍要根据书面合同约定来判断。一审法院认为，该证据的真实性、合法性、关联性及证明效力需综合本案查明的其他事实再予确认。 5、青岛市规划局高新区分局出具的《关于对鲁商蓝岸新城业务提交的函复》1份，证明：青岛市规划局高新区分局于2014年9月11日核发的鲁商蓝岸新城2#地块商住工程项目C2区（27#-28#、33-38#楼及地下车库、35#楼东地上独立垃圾站）工程的《建设工程规划许可证》（建字第370200201419074）上明确规划了垃圾站的位置，鲁商公司在宣传、销售涉案房屋时对于此处规划有垃圾站是明知的。鲁商公司对该证据真实性无异议，但不能证明刘小芳的主张，恰恰证明了本案中的垃圾站是依法规划的，并且在2014年9月11日就已规划建设，也在网站进行了发证公示，证明了刘小芳对垃圾站的规划建设是明知的。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。 6、2016年7月4日及2017年3月25日售楼处沙盘照片1宗、预售合同附件的小区平面图1张、电视节目视频1张、网站新闻报道网页打印机1宗、房屋及垃圾站现场照片1宗，证明：鲁商公司在沙盘、小区平面图中均未对垃圾站进行标记，在沙盘中将规划为垃圾站的位置标记为绿地，鲁商公司的恶意隐瞒、欺骗行为违反了预售合同补充条款第十三条“商品房项目内部及周边道路、配套设施及规划情况向买受人进行了充分说明，不存在遗漏情况”的约定，现垃圾站已经建成，给刘小芳造成了重大损失，鲁商公司应对刘小芳所遭受的损失承担赔偿责任，损失金额以司法评估为准。鲁商公司对沙盘照片真实性及证明事项均不认可，认为刘小芳提交的照片系沙盘局部，公司沙盘上明确标明了沙盘的最终建设成果以实际交付为准，项目沙盘只是示意，不可能表明所有情况，没有并不是隐瞒，且在商品房销售合同补充协议第十三条已经明确出卖人由于客观条件所限，无法也无义务告知周边所有信息，并且也说明白买受人对出卖人设置的在室内、室外的垃圾站等设施予以接受，沙盘只是示意图，应以实际交付为准，鲁商公司没有任何违约及欺瞒；对预售合同附件的小区平面图真实性无异议，认为该平面图上有垃圾站示意图，鲁商公司在答辩中也以说明，刘小芳的该证据也恰恰证明了签订合同时刘小芳是知道也应当知道该垃圾站；对电视节目视频及网站新闻报道网页打印件真实性不认可，认为仅就刘小芳提交证据内容看，结合合同约定和规划，业主早就知道或应当知道垃圾站的存在，鲁商公司从来没有告知业主不存在垃圾站，不存在虚假宣传；对房屋及垃圾站现场照片无异议，但认为垃圾站是合法建设的，没有给业主造成任何损失，不存在违约行为。一审法院认为，沙盘照片系打印件，故一审法院在本案中对该证据真实性不予确认，依法不作为本案定案依据；鲁商公司对预售合同附件的小区平面图真实性无异议，故一审法院对预售合同附件的小区平面图的真实性、合法性及关联性予以确认，依法作为本案定案依据；电视节目视频的真实性、合法性、关联性需综合本案查明其他事实再予确认；网站新闻报道网页系打印件，故一审法院在本案中对网站新闻报道网页的真实性不予确认，依法不作为本案定案依据；鲁商公司对房屋及垃圾站现场照片无异议，故一审法院对房屋及垃圾站现场照片的真实性、合法性及关联性予以确认，依法作为本案定案依据。 对鲁商公司提交有争议的证据，一审法院认定如下： 1、《青岛市商品房销售合同》1份，证明：1、合同约定刘小芳应当在2015年12月29日起的30个工作日即2016年2月14日前使贷款到账，如超过2016年3月15日仍未到账，则出卖人有权解除合同，结合2016年4月22日刘小芳才办好贷款的事实，鲁商公司依约有权解除合同；2、合同补充条款第一条第1款交付条件第7项约定“买受人根据本合同约定应支付给出卖人的任何款项（含违约金）未付清的，出卖人有权拒绝向买受人交房，交付日期相应顺延至买受人付清全部应付款项后7天内，届时出卖人不再另行通知买受人，该顺延期限不视为交付逾期；”“第一条第3款第2项约定“买受人同意在办理房屋入住手续前，先行办理前期物业管理手续，遵守物业管理公司制定的相关规定，交清物业管理费、垃圾清运费等前期入住费用。如买受人无故拒绝签订上述文件或拒绝交纳相关物业服务费用等费用的，出卖人有权拒绝将房屋交付给买受人。”结合刘小芳至今未付清违约金、未办理前期物业手续的事实，证明鲁商公司至今也不应向其交付房屋；3、附件六、补充条款第十条、第十三条均已经示明垃圾站或对垃圾站问题作出约定。刘小芳对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为虽然刘小芳80万元贷款晚于合同约定时间，但鲁商公司不仅没有催收还于2016年4月22日与招商银行及刘小芳签订了个人购房贷款担保合同，并对刘小芳购买房屋贷款进行担保，当日鲁商公司就收到了80万元贷款且没有提出异议，并于2016年6月25日通知刘小芳办理交房手续，上述事实可以证明鲁商公司已经通过履行办理贷款、接收贷款、寄送交付通知书等行为变更了贷款交付时间，且放弃了鲁商公司基于该合同所享有的合同解除权，因此鲁商公司已没有涉案合同的单方解除权；附件6中鲁商公司所谓的垃圾站建筑并不明显，无法辨认，不能证明鲁商公司主张，补充条款第10、13项的内容明显加重了刘小芳的义务，减轻了鲁商公司的说明及提示义务，且该条款中其他设施可以看出垃圾站并不属于该条款所述的小区基础设施部分，鲁商公司应对此做特别提示与说明，本案合同系鲁商公司制作的格式合同，其未履行相关提示说明义务，该合同条款无效。一审法院认为，该证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。 2、《关于解除商品房预售合同的函》及EMS详情单各1份，证明：2016年8月27日，鲁商公司已经向刘小芳发出解除合同通知（8月28日送达）行使解除权，购房合同已经解除，刘小芳在起诉时已经确认收到该函。刘小芳对该组证据真实性无异议，认为该函件发生在鲁商公司向刘小芳发送交房通知书后，该函件内容与交房通知书相违背、内容不一致，刘小芳已在收到函件的法定期限内提起诉讼，不能发生解除合同效力。一审法院认为，该组证据具备真实性、合法性及关联性，应予确认，依法作为本案定案依据。 3、高备201601074号青岛市建设工程竣工验收备案证、交付通知书、交付须知及EMS特快专递详情单各1份及入住档案资料1宗、商品住宅使用手册1份，证明：结合合同约定，证明项目房屋于2016年6月8日竣工验收合格，鲁商公司依约在2016年6月27日向刘小芳发出交付通知书，尝试继续履行合同，刘小芳借故拒绝接受房屋交付，发出交付通知之后没有在合同约定的时间完成交付的责任也应由买受人自己承担。刘小芳对交付通知书真实性无异议，对其他证据真实性不认可，但对证明事项有异议，认为2016年7月4日刘小芳去收房了，未完成交付是因为鲁商公司交付的房屋存在质量问题（地下室受潮严重、面积不符）及隐瞒的垃圾站问题，另外，收房当天鲁商公司并没有向刘小芳出示上述资料，根据举证规则，鲁商公司应证明其向刘小芳出示了该宗资料。一审法院认为，高备201601074号青岛市建设工程竣工验收备案证经查属实，刘小芳对交付通知书真实性无异议，鲁商公司已提供商品住宅使用手册原件核对，故一审法院对上述证据的真实性、合法性及关联性应予确认，依法作为本案定案依据；鲁商公司未提供证据证明交付须知已送达刘小芳，EMS特快专递详情单未载明邮寄的文件名称，入住档案资料系复印件，刘小芳对上述证据真实性不予认可，故一审法院对上述证据的真实性、合法性及关联性不予确认，依法不作为本案定案依据。 4、《申请函》1份及微信群截屏图片1宗，证明：结合刘小芳举证的录音证据中，其辩解其不是带头的，恰恰反证其正是散布不当言论进行不当维权的参与者，证明刘小芳在履行过程中没有履约诚意并发布不实言论损害鲁商公司利益，其自己的行为已经表示其不愿意继续履行合同，在网警予以警告，政府各部门协调无果的情况下，鲁商公司只能采取解除合同方式进行解决。刘小芳对该证据真实性不认可，认为该函仅为鲁商公司单方所述，不能证明任何问题，即使微信截屏内容属实，也是刘小芳在鲁商公司违约在先的情况下正当维护自己合法权益，并无不当。一审法院认为，该《申请函》系鲁商公司单方出具的，刘小芳对此不予认可，故一审法院在本案中无法对该《申请函》的内容予以确认，依法不作为本案定案依据；微信截图系打印件，且鲁商公司无法提交原始载体，故一审法院在本案中亦无法确认微信截图的真实性，依法不作为本案定案依据。 5、建设工程规划许可证（建字第370200201419074号）、规划图纸和户型图、沙盘完整照片及规划局网站公示截屏照片各1份，证明：建设工程规划许可证明确记载35号楼东地上独立建设垃圾站，该项目是在2014年9月就已经规划建设的，鲁商公司并非违法乱建，在规划证出具前，也在政府网站进行了公示，建设工程规划许可证在销售现场公示（且按照购房合同补充条款第十三条第3款，刘小芳也确认已经认可），并在网上公示，从无恶意欺瞒，刘小芳应当是知道垃圾站的建设，结合购房合同约定，已经现场的规划图纸、户型图更进一步证明，销售时多项材料或文件均已经示明垃圾站的存在。刘小芳对户型图及规划局网站截屏真实性无异议，但并不能证明鲁商公司在向刘小芳销售房屋时对垃圾站的存在及建设进行了提示，户型图上的垃圾站位置并不明显，也看不出是垃圾站；对建设工程规划许可证真实性请法院依法核实，即便是真实的，也不能证明鲁商公司在销售现场进行了明显公示；对沙盘照片不予认可，该沙盘上垃圾站是在刘小芳提出问题后鲁商公司另行加上的，刘小芳曾提交没有垃圾站的沙盘照片，鲁商公司主张不能成立。一审法院认为，刘小芳对户型图及规划局网站截屏真实性无异议，建设工程规划许可证、规划图纸经查属实，故一审法院对上述证据的真实性、合法性及关联性应予确认，依法作为本案定案依据；沙盘照片系打印件，刘小芳对真实性不认可，且无法排除伪造变造的可能，故一审法院对该沙盘照片的真实性不予确认，依法不作为本案定案依据。 6、鲁商公司向有关部门作出的情况汇报1份，证明：该垃圾站规划建设手续齐全，并非私搭乱建的建筑，鲁商公司不存在违法违约建设的情况；即使刘小芳要求十分过分，鲁商公司也与政府协商提出几种合理处理方案，但刘小芳对该等合理处理方案毫不接受，刘小芳不愿继续履行合同，鲁商公司只能依法采取其他措施，其中证据5规划局网站截屏照片是在这个时期与政府协商其他合理方案时的公示。刘小芳对该证据真实性及证明事项均不认可，认为该组证据系鲁商公司单方陈述，看不出鲁商公司是向哪个部门提出，也没看出哪个部门给出处理方案，不具有证明效力。一审法院认为，该证据系鲁商公司单方出具的，即使是鲁商公司向青岛市房地产开发管理局所作的情况汇报，刘小芳对该证据真实性不认可，一审法院亦无法确认该情况汇报内容属实，故一审法院在本案中对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认，依法不作为本案定案依据。 7、垃圾站现场照片7张及后续处理方案公示1份，证明：垃圾站至今尚未启用，鲁商公司和政府部门还在寻求新的解决方案，根本不存在刘小芳所虚拟的污水横流、垃圾遍地等景象，不可能对其造成实际损失。刘小芳对该组证据真实性不予认可，不能证明鲁商公司主张，认为都是鲁商公司单方陈述。一审法院认为，因刘小芳2018年1月29日《关于垃圾站启用情况的说明》已认可涉案垃圾站尚未启用，故一审法院对垃圾站现场照片的真实性、合法性及关联性应予确认，依法作为本案定案依据；现有证据无法证明后续处理方案公示的真实性，故一审法院在本案中对后续处理方案公示不予确认，依法不作为本案定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 一、2015年12月29日，刘小芳（乙方）与青岛鲁商蓝岸地产有限公司（甲方）签订《青岛市商品房预售合同》，主要约定刘小芳向鲁商公司购买位于青岛市高新区《鲁商·蓝岸新城》32号楼栋1层108户房产（以下称“涉案房屋”），建筑面积254.50平方米，建筑面积单价12156元，总房价款暂定为3093701元，其中第七条约定乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30天后，甲方有权选择下列第贰种方案追究乙方责任：……贰、逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按房屋总价款的5%向出卖人支付违约金。出卖人不解除合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；第十条约定该房屋的交付必须符合房屋单体竣工验收合格；第十一条约定甲方定于2016年5月28日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外；第十三条约定该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前7天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起7天内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为签署《鲁商·蓝岸新城项目业主入住验房表》。在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为住宅用房，甲方应向乙方提供《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。同时，甲方应当根据乙方要求提供实测面积的有关资料。甲方如不出示和不提供前款规定的材料，乙方有权拒绝接受该房屋，由此而产生的延期交房的责任由甲方承担。第二十一条约定甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起60天内，向按第三十三条选定的解决争议机关（人民法院）确认解除合同的效力；附件一（一）约定采用银行按揭贷款方式付款，首付款2293701元（含定金10000元），乙方应于2015年12月29日前支付，贷款800000元，乙方应于2015年12月29日前将办理按揭贷款所需文件全部提交指定银行，放贷机构于2016年1月29日前将贷款存入本合同指定的账户。附件一（二）第（2）项约定：“在签署本合同前，买受人应委托办理银行贷款信用额度审查，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与贷款银行或公积金管理中心进行充分的了解和沟通。买受人应要求贷款银行在本合同签订之日起30个工作日内将按揭贷款全额划付到出卖人指定的账户，如按揭贷款未能在前述时间内划付到出卖人账户，买受人应自前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，否则，每日向出卖人支付未付房款额万分之二的违约金；若自贷款应划付至出卖人账户期限届满之第二日起逾期超过30日仍未将贷款划付到出卖人账户或买受人仍未补足剩余房款的，则出卖人有权单方解除合同，买受人除按前述约定支付违约金外还应另按购房总价款的5%向出卖人支付违约金，出卖人有权将上述商品房另行出售，并有权从买受人已付房款中直接扣除其应付的违约金，剩余房款无息退还给买受人。”补充条款第一条第1款交付条件第7项约定：“交房期限届满，买受人根据本合同约定应支付给出卖人的任何款项（含违约金）未付清的，出卖人有权拒绝向买受人交房，交付日期相应顺延至买受人付清全部应付款项后7天内，届时出卖人不再另行通知买受人，该顺延期限不视为交付逾期；”第一条交付条件第3款约定“买受人同意在办理房屋入住手续前，先行办理前期物业管理手续，遵守物业管理公司制定的相关规定，交清物业管理费、垃圾清运费等前期入住费用。买受人承诺按照《鲁商蓝岸新城项目临时管理规约》的规定履行义务，并将《鲁商蓝岸新城项目临时管理规约》作为合同附件，买受人一并同意签订。如买受人无故拒绝签订上述文件或拒绝交纳相关物业服务费用等费用的，出卖人有权拒绝将房屋交付给买受人，则自出卖人所发出的交付通知书规定的期限届满之时，视为出卖人已按期交付房屋。”补充条款第十条关于小区有关配套、室外环境、附属物约定第2款约定：“小区内所设的箱变、开关站、变电站、换热站、配电分支箱、有线电视箱、水泵房、煤气调压站、车库安全疏散口、排风竖井、垃圾站等设施的位置，电力、煤气等小区配套所需配置的设施、设备，以政府相关部门最终确定为准，买受人表示充分理解。买受人同意不以任何妨碍为由主张价格减免或其他权利。”第十三条承诺与保证第3款约定：“出卖人在签订合同之前已向买受人明示本合同示范文本及本补充协议、全部销售依据（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》）、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》及共用建筑面积分摊情况说明、所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息，同时向买受人出示了上述文件，并按照买受人要求做出了完整、充分、合理的说明，买受人已清楚及/或充分预见到该商品房相关的包括但不限于建设依据、规划条件、设计条件、结构形式、法律状况及该商品房竣工后的自然状态等，买受人对此予以确认。”第十三条承诺与保证第6款约定“买受人对出卖人设置在室内、庭院、露台、地下室、设备间及公共区域的配套设施、建筑（包括但不限于物业用房、配电箱/房、室外消火栓、空调外机、供暖系统、井盖、通风井、车库出入口、垃圾站、消防出入口等设施或建筑）和管道的配置、置放位置予以接受。买受人不得改变、损坏或影响房屋建筑结构及配套设施、管道等的正常使用和维护，对造成的损坏应承担相应赔偿责任。” 二、刘小芳共计支付鲁商公司购房首付款2293701元，分别于2015年12月20日支付933001元，于2015年12月23日支付100万元，于2015年12月27日支付360700元。2016年4月22日，刘小芳（借款人、抵押人）、鲁商公司（保证人）与招商银行股份有限公司青岛分行（贷款人、抵押权人，以下简称“招商银行青岛分行”）签订《招商银行个人购房借款及担保合同》，主要约定刘小芳以涉案房屋作为抵押向招商银行青岛分行贷款800000元，鲁商公司作为保证人自愿为借款人在本合同项下的债务提供连带责任保证。同日，招商银行青岛分行放款800000元，并将该贷款转入鲁商公司指定的账户。 三、涉案房屋于2016年6月8日竣工验收，刘小芳于2016年6月28日收到鲁商公司邮寄的《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，主要内容为涉案房屋已达到合同约定的交付条件，通知刘小芳于2016年7月2日至7月8日办理交房手续。刘小芳于2016年7月4日去收房但未接收涉案房屋，刘小芳主张的未收房理由为：鲁商公司未派出人员会同验收房屋；鲁商公司未提供房屋竣工验收合格证明、商品房质量保证书、商品房使用说明书以及房屋实测面积的有关材料等；刘小芳在收房的时候发现多次质量问题，因鲁商公司未派人员对接，未能及时处理。鲁商公司提交的《鲁商·蓝岸新城》商品住宅使用手册中包括了住宅使用说明书（房屋使用说明、电梯使用说明及室内装饰、装修材料列表）、住宅质量保证书、政府批准文件名称及批文编号等内容。 四、2016年8月27日，鲁商公司向刘小芳发出《关于解除商品房预售合同的函》，主要内容为根据附件一约定，鲁商公司以刘小芳按揭贷款应于2016年1月29日前存入鲁商公司指定账户，鲁商公司实际于2016年4月22日收到刘小芳银行贷款，刘小芳未依约履行付款义务，严重违约为由，告知刘小芳自其收到该函之日，鲁商公司与刘小芳解除《青岛市商品房预售合同》（合同编号：201500254938），同时从刘小芳已付房款中扣除延期付款违约金168125元后，剩余房款无息按合同约定方式退还，并要求刘小芳于2016年8月31日之前，到鲁商公司处配合办理相关解约退款手续。刘小芳于2016年8月28日收到该《关于解除商品房预售合同的函》。后刘小芳于2016年10月21日向一审法院递交起诉状，要求判令鲁商公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同效力，即为本案。 五、2014年9月11日，青岛市规划局向鲁商公司颁发建字第370200201419074号《建设工程规划许可证》，建设项目名称为：鲁商蓝岸新城2#地块商住工程项目C2区(27#、28#、33#、34#、35#、36#、37#、38#楼及地下车库；35#楼东地上独立垃圾站)。2016年11月4日，青岛市规划局高新区分局作出《关于对鲁商蓝岸新城业主提交的函复》，主要内容载明：“一、规划审批情况……依据建设单位申请，我局于2014年9月11日核发了鲁商蓝岸新城2#地块商住工程项目C2区（27#-28#、33-38#楼及地下车库、35#东地上地理垃圾站）工程的《建设工程规划许可证》（建字第370200201419074号），并于2014年9月18日在我局网站进行了发证公示。”另查明，由山东省鲁商建筑设计有限公司和青岛志海工程设计咨询有限公司设计的《鲁商·蓝岸新城》二地块总平面图载明涉案32#楼道路北侧规划有垃圾站。 一审法院认为，刘小芳、鲁商公司签订的《青岛市商品房预售合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。 现根据刘小芳、鲁商公司诉辩主张和本案认定事实，对刘小芳诉讼请求分别评判如下： 一、关于判令鲁商公司向刘小芳出具的《关于解除商品房预售合同的函》不发生解除合同效力的诉讼请求。 《青岛市商品房预售合同》第七条及附件一（二）第（2）项明确约定了在刘小芳逾期付款条件成就后，鲁商公司享有解除合同权，同时《青岛市商品房预售合同》第七条亦明确约定了解除条件成就后，鲁商公司享有选择解除合同权或继续履行合同权。本案中，根据《青岛市商品房预售合同》附件一（二）第（2）项约定，刘小芳未在约定的本合同签订之日起30个工作日内要求贷款银行将按揭贷款全额划付到鲁商公司指定的账户，亦未在前述约定期限届满后5日内将剩余房款补足，此时鲁商公司已享有按照《青岛市商品房预售合同》第七条约定的解除合同权或继续履行合同权，但鲁商公司并未行使解除权，而是选择于2016年4月22日作为担保人协助刘小芳办理了《招商银行个人购房借款及担保合同》，并于2016年6月25日向刘小芳发出《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，鲁商公司以上述行为放弃解除权，其解除权消灭，其于2016年8月27日向刘小芳发出《关于解除商品房预售合同的函》不发生不发生解除合同效力，刘小芳该项诉讼请求理由正当，一审法院予以支持。 二、关于鲁商公司立即向刘小芳交付高新区兴业路123号鲁商蓝岸新城小区32号楼1层108户房产的诉讼请求。 涉案《青岛市商品房预售合同》未解除，刘小芳亦向鲁商公司付清了全部购房款，鲁商公司应依法履行向刘小芳交付涉案房屋的义务，故一审法院对刘小芳该项诉讼请求予以支持。需要说明的是，依法依约交付房屋是鲁商公司作为开发商最大的义务，刘小芳需予以配合验收交接。 三、关于鲁商公司支付迟延交房违约金61874.02元及鲁商公司对违约金不能弥补刘小芳损失部分进行赔偿，以评估为准（暂计10万元，迟延交房的损失计算至实际交房之日）的诉讼请求。 《青岛市商品房预售合同》第十一条约定鲁商公司定于2016年5月28日前将该房屋交付给刘小芳，同时第十二条约定了迟延交房的违约责任，本案中，涉案房屋于2016年6月8日竣工验收，刘小芳于2016年6月28日收到鲁商公司邮寄的《鲁商·蓝岸新城小区交付通知书》，鲁商公司通知刘小芳于2016年7月2日至7月8日办理交房手续，刘小芳于2016年7月4日去收房，一审法院认为，应认定鲁商公司逾期交房至2016年7月3日，累计逾期36天为宜。2016年7月4日当天，刘小芳以鲁商公司未提供屋竣工验收合格证明等相关材料、房屋存在质量问题等原因为由拒绝接收涉案房屋，但刘小芳并未提交有效证据证明其已尽到合同约定的配合验收交接义务，也未提交有效证据证明其所主张的理由可以依法拒绝接收该房屋，故刘小芳主张2016年7月4日之后的迟延交房责任，理由不当，一审法院对此不予认定。刘小芳申请对鲁商蓝岸新城小区32号楼1层108户房产自2016年5月28日起至今的平均租金标准进行鉴定的申请，于法无据，一审法院不予准许，对其该项诉讼请求不予支持。综上，鲁商公司应支付刘小芳迟延交房违约金5568.84元，其计算方式为：3093701元×日万分之0.5×36天，一审法院对刘小芳要求迟延交房违约金过高部分不予支持。 四、关于鲁商公司赔偿因小区内建垃圾站给刘小芳造成的损失，金额以评估为准（暂计50万元）的诉讼请求。 《青岛市商品房预售合同》补充条款第十条第2款约定小区内的垃圾站等配套设施、设备以政府相关部门最终确定为准，刘小芳同意不以任何妨碍为由主张价格减免或其他权利，补充条款第十三条第3款约定刘小芳已清楚涉案房屋竣工后的自然状态等，第十三条6款约定刘小芳对鲁商公司设置的垃圾站的配置、置放位置予以接受，现有证据亦证实青岛市规划局2014年9月11日向鲁商公司颁发的建字第370200201419074号《建设工程规划许可证》明确载明35#楼东地上有独立垃圾站，青岛市规划局高新区分局亦于2014年9月18日在该局网站进行了发证公示，刘小芳购买涉案房屋的时间为2015年12月29日，根据上述合同约定及规划审批、公示的时间等，一审法院应认定鲁商公司已完成涉案垃圾站的告知义务为宜。刘小芳主张赔偿因小区内建垃圾站给刘小芳造成的损失，不符合双方合同约定，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。对刘小芳申请对鲁商蓝岸新城小区32号楼1层108户房产北侧建设垃圾站对其造成损失进行鉴定的申请，一审法院不予准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十五条、第九十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认鲁商公司向刘小芳送达的《关于解除商品房预售合同的函》不产生解除《青岛市商品房预售合同》（合同编号：201500254938）的效力。二、鲁商公司于判决生效后十日内向刘小芳交付位于青岛市高新区《鲁商·蓝岸新城》32号楼栋1层108户房屋。三、鲁商公司于判决生效后十日内支付刘小芳迟延交房违约金5568.84元。四、驳回刘小芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10419元，由刘小芳负担10232元，由鲁商公司负担187元。 经审理查明，二审期间，刘小芳提交新证据：1、青岛市规划局的网页打印件，欲证明青岛市规划局系于2017年1月12日才在其网站公示了涉案房屋旁边垃圾站的信息，刘小芳在与鲁商公司签订预售合同时根本无从得知涉案垃圾站的存在。鲁商公司对该证据真实性不认可，认为规划证是在2014年9月11日取得，2014年9月18日规划局已经公示，至于后期再次公示与原来的公示无关。2、《抵押登记催办函》，欲证明因鲁商要求解除预售合同，导致刘小芳至今未能就涉案房屋给贷款银行招行办理抵押登记，且已于2018年9月19日被招行通知将会因此而承担违约责任。鲁商公司认为该证据与本案无关。3、刘小芳向鲁商公司寄送的《关于贵司应提供抵押登记材料的告知函》、EMS快递单据及快递单据的投递情况查询网页，欲证明收到上述招行函件后，刘小芳马上将该情况通知了鲁商，但通知材料被鲁商公司拒收。鲁商公司认为该证据与本案无关。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要争议焦点是：1、双方当事人签订的《青岛市商品房预售合同》是否解除；2、刘小芳主张的逾期交房违约金是否成立。 关于《青岛市商品房预售合同》是否解除问题，本院认为，刘小芳与鲁商公司于2016年5月29日网签了涉案预售合同，刘小芳于2016年4月22日付清全部房款，虽然付款时间晚于合同约定时间，但鲁商公司并未在约定付款时间届满后及时提出解除合同，且配合刘小芳办理了贷款手续并收取了剩余房款，鲁商公司以实际行为表明其接受并配合刘小芳的继续履行合同行为，因此，鲁商公司于2016年8月27日再以刘小芳未按预售合同约定按揭贷款为由向刘小芳提出解除预售合同，缺乏依据，一审法院认定该解除合同通知不发生解除合同效力，并无不当。 关于刘小芳主张的逾期交房违约金问题，根据双方的预售合同约定，鲁商公司应于2016年5月28日前交付房屋，但涉案房屋于2016年6月8日才竣工验收，鲁商公司通知刘小芳于2016年7月2日-7月8日办理交房手续，刘小芳于2016年7月4日到交接现场，因此，鲁商公司应当向刘小芳承担2016年7月4日之前的逾期交房违约金。2016年7月4日刘小芳拒绝收房，但其拒绝收房理由不成立，自该日起鲁商公司不应承担逾期交房责任。刘小芳上诉主张违约金按日万分之一计算，但双方预售合同约定逾期交房不超过90日，按日万分之0.5计算，刘小芳该主张与约定不符，本院不予采信。刘小芳主张鲁商公司未告知其所购房屋附近有垃圾站的情况，但双方合同中明确写明了“买受人对出卖人设置在室内、庭院、露台、地下室、设备间及公共区域的配套设施、建筑（包括但不限于物业用房、配电箱/房、室外消火栓、空调外机、供暖系统、井盖、通风井、车库出入口、垃圾站、消防出入口等设施或建筑）和管道的配置、置放位置予以接受。”以及“出卖人在签订合同之前已向买受人明示本合同示范文本及本补充协议、全部销售依据（《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》）、《前期物业服务合同》、《业主临时公约》及共用建筑面积分摊情况说明、所售商品房的能源消耗指标、节能措施和保护要求、保温工程保修期等信息，同时向买受人出示了上述文件，并按照买受人要求做出了完整、充分、合理的说明，买受人已清楚及/或充分预见到该商品房相关的包括但不限于建设依据、规划条件、设计条件、结构形式、法律状况及该商品房竣工后的自然状态等，买受人对此予以确认。”而根据涉案房屋所属项目的建设规划手续，双方争议所涉垃圾站属于经过合法规划审批所建，且在预售合同中已予以告知，刘小芳主张鲁商公司未尽到告知义务，与证据显示的事实不符。本院对刘小芳该主张不予采信。 综上，二上诉人的上诉主张均不成立，本院均不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20838元，由刘小芳负担10419元，由青岛鲁商蓝岸地产有限公司负担10419元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年五月五日 书记员 王 繁