湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3413号上诉人（原审原告）：黄新如，男，1968年10月28日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：王鹏飞，湖南理曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊丽瑞，湖南理曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南君建建筑劳务有限公司，住所地长沙市芙蓉区建湘路******。法定代表人：童君，总经理。委托诉讼代理人：潘远健，湖南楚文律师事务所律师。原审第三人：刘玉保，男，1977年10月27日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人黄新如与上诉人湖南君建建筑劳务有限公司（以下简称湖南君建公司）、原审第三人刘玉保劳动争议纠纷一案，两上诉人均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初11116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。黄新如上诉请求：1、请求依法改判一审判决（1）将判决书第二项中“湖南君建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付停工留薪期间待遇38880元”改判为“湖南君建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付停工留薪期间待遇77760元”；（2）将判决书第三项中“湖南君建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付住院期间伙食补助费用665元”改判为“湖南君建建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付停工留薪期间待遇1900元”。2、请求依法判令湖南君建公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1、黄新如自发生工伤事故起至伤残等级作出之日远远超过12个月，停工留薪期应当认定为12个月，但原一审判决错误将停工留薪期认定为6个月。二、原一审判决认定伙食补助费用标准35元/天即每餐费用11.6元，认定标准显然过低，伙食认定标准至少是100元/天湖南君建公司辩称：1、一审法院认定停工留薪期间6个月是错误的，应不予支持；2、如果要支付停工留薪期工资，停工留薪期间的标准不应该以216元计算而应按上一年度同行业平均工资计算出日工资；3、一审法院判定的伙食补助标准是正确的。刘玉保未发表答辩意见。湖南君建公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决并依法改判。2、一、二审的诉讼费用由黄新如承担。事实与理由：一审法院认定黄新如的日工资为216元是错误的，一审中，黄新如并没有提供他跟原审第三人刘玉保约定工资为216元一天的任何直接证据，只是提供了其它证人的证言，并没有其它证据予以作证，而一审法院也未对该事实进行核实，就不能以216元一天来计算计薪月工资。一审法院在计算月工资时，是按照一个月30日的情况进行计算，且计算月工资为6480元，再以月工资为6480来计算一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金，该计算方法明显是错误的，且一审法院明显违反了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，一审法院并没有按照该通知规定的月计薪天数为21.75计算计薪月工资，还是按照一个月为30天计算。一审法院应按计薪天为21.75来计算计薪月工资后，再来计算一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金，而一审法院却违反了该规定对月工资进行计算。一审法院认定黄新如停工留薪期间的待遇为38880元错误，该停工期间的待遇过高，不应该以216元一天为基数来计算，且应按月计薪日为21.75天计算计薪月工资。黄新如是由原审第三人刘玉保雇佣过来的，与君建公司并没有任何法律上的劳动关系，君建公司不应当对黄新如承担停工期间的待遇。另外一审法院对黄新如交通差旅费用认定过高。黄新如辩称：除了我的上诉内容外，一审法院其他判决都是正确的。关于劳动者工资标准，应根据南县人社局作出的工伤认定决定书、南县仲裁委作出的仲裁裁决书以及芙蓉区仲裁委的仲裁裁决书、一审法院认定的216元每天的事实，同时劳动者也确实领取过工资，第三人认可，证人证言予以验证。刘玉保未发表答辩意见。黄新如向一审法院起诉请求：一、湖南君建公司向黄新如支付一次性伤残补助金71280元、一次性工伤补助金64800元、一次性就业补助金64800元；二、湖南君建公司向黄新如支付停工留薪期间待遇77760元；三、湖南君建公司向黄新如支付住院期间伙食补助费用1900元、护理费3800元；四、湖南君建公司向黄新如支付工伤治疗的交通食宿费用2000元；五、湖南君建公司向黄新如支付经济补偿金3240元；六、湖南君建公司向黄新如支付医疗费用（含后续治疗费用）2万元；七、湖南君建公司向黄新如支付鉴定费用900元；八、湖南君建公司承担黄新如申请证人出庭作证费用6000元；九、湖南君建公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定：2016年10月6日，黄新如经刘玉保招用，在湖南君建公司承建的南益高速三标段工程桥梁下部工程从事盖梁拆模、装膜等工作。黄新如与刘玉保未签订书面的劳动合同，双方口头约定工资为216元/天。刘玉保、湖南君建公司均未为黄新如缴纳工伤保险。2017年1月4日，黄新如在从事盖梁拆模工作中从高处坠下摔伤，随后在南县人民医院住院治疗，经诊断为T12椎体压缩性骨折。同年1月27日，黄新如出院，共计住院治疗19天。2017年10月23日，南县劳动人事争议仲裁委员会做出（2017）南劳人仲案字第84号《仲裁裁决书》，裁决湖南君建公司对黄新如的受伤承担用工主体责任。2017年12月15日，南县人力资源和社会保障局做出《工伤认定决定书》，认定黄新如此次受伤为工伤。2018年3月18日，益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定黄新如此次受伤构成八级伤残。后黄新如向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求湖南君建公司支付黄新如：1、一次性伤残补助金71280元、一次性工伤医疗补助金64800元、一次性伤残就业补助金64800元；2、医疗费用（含后续治疗费用）8618元；3、住院期间伙食补助4104元、护理费7519.5元、交通食宿费2000元；4、停工留薪期间工资77760元；5、经济补偿金3240元；6、鉴定费用1300元（司法鉴定费900元、劳动能力鉴定400元）。长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月22日作出裁决书，裁决1、湖南君建公司向黄新如支付一次性伤残补助金55143元、一次性工伤医疗补助金50130元、一次性伤残就业补助金50130元、停工留薪期工资30078元、护理费1900元、伙食补助费665元、交通费1000元，以上合计为189046元。黄新如不服该裁决，遂起诉至一审法院。另查明：一、2017年7月6日，益阳市银城司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、黄新如此次外伤已构成九级伤残；2、拆除内固定捌仟元，期间休息（误工）、护理各30日。黄新如向益阳市银城司法鉴定所缴纳了900元鉴定费用。二、2018年2月2日，黄新如在益阳市第四人民医院进行治疗，花费会诊费200元、放射费68元；同年8月15日，黄新如在蒋家嘴中心卫生院花费放射费72元，以上共计340元。三、2018年8月16日至11月8日，黄新如在汉寿县广源医院进行T12椎体压缩性骨折术后治疗，共花费12823.65元。四、2018年11月22日，刘定军向黄新如出具一份收条，确认收到王清明、刘某出庭作证的车费800元。一审法院认为：根据《人力资料社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，湖南君建公司将工程发包给不具有用工主体资格的刘玉保，由刘玉保招用的黄新如在施工过程中发生了事故伤害，湖南君建公司应承担对黄新如的工伤保险责任。一、关于工伤保险待遇的主张。黄新如与刘玉保约定工资为216元/天，一审法院认定黄新如的实际月工资为6480元。双方未提供证据证明劳动用工主体关系解除时间，但因黄新如的请求事项系基于双方劳动用工主体关系解除的前提，故一审法院认定双方劳动用工主体关系已由黄新如提出而解除。依据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》的规定，核算黄新如的八级工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金为11个月工资71280元（6480元*11）；一次工伤医疗补助金为10个月工资64800元（6480元*10）；一次性伤残就业补助金10个月工资64800元（6480元*10）。2、停工留薪期工资。依据《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》及黄新如伤情，确定停工留薪期为6个月，故湖南君建公司应支付停工留薪期间工资38880元（6480元*6）。3、护理费。根据黄新如的伤残等级并参照长沙市劳动力市场同岗位的工资指导价，确定黄新如的护理费标准为100元/天，黄新如共住院19天，湖南君建公司应支付护理费1900元。4、伙食补助费。一审法院参照长沙市出差伙食补助70%的标准予以支持，长沙市出差伙食补助标准为35元/天，核算黄新如的住院伙食补助为665元。5、交通费。黄新如为治疗及追讨工商保险待遇确有交通费用支出，一审法院酌情支持2000元。6、医疗费。黄新如因T12椎体压缩性骨折受伤后进行治疗共花费13163.65元（340+12823.65元），该费用应由湖南君建公司负担。二、关于鉴定费的主张。司法鉴定产生的费用，不属于工伤赔偿范围，一审法院不予支持。三、关于支付经济补偿金的主张。黄新如并非湖南君建公司的员工，湖南君建公司仅对黄新如的受伤承担用工主体责任，黄新如主张湖南君建公司支付经济补偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。四、关于支付证人出庭作证费用的主张。黄新如申刘某红、曾晓春作为证人出庭作证，证人因出庭作证所支出的交通等各项费用应由湖南君建公司承担，现黄新如提供了《收据》证明其已经向证人支付了800元的费用，故一审法院在800元的范围内予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条的规定，判决如下：一、湖南君建公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付一次性伤残补助金为71280元、一次工伤医疗补助金64800元、一次性伤残就业补助金64800元；二、湖南君建公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付停工留薪期间待遇38880元；三、湖南君建公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付住院期间护理费用1900元、住院期间伙食补助费用665元、交通费2000元；四、湖南君建公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付医疗费13163.65元；五、湖南君建公司于本判决生效之日起十日内向黄新如支付证人出庭作证的费用800元；如湖南君建公司未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回黄新如的其他诉讼请求。本案受理费10元，予以免收。二审中，当事人均没有提交新证据。经审理查明：第三人刘玉保在一审庭审中陈述：我们每日的工钱是按照工程总价款除以工程天数，简单计算的。证刘某红陈述，工资核算出的标准是216元一天……我做了45天，总共9720元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、如何认定黄新如的月工资标准；二、如何认定黄新如的停工留薪期时间及伙食补助费、交通费。焦点一。湖南君建公司主张应以216元／天×21.75天计算黄新如的月工资标准。经审查，第三人刘玉保与证刘某红在一审庭审中的陈述均证实黄新如的工资支付方式为216元／天×工程天数，湖南君建公司亦未提交证明该时段内黄新如未提供劳动的证据，故一审法院以216元作为日工资标准计算黄新如的月工资标准为6480元并无不当，本院予以认定。焦点二。关于停工留薪期。经审查，益阳市银城司法鉴定所出具的法医临床司法鉴定意见书确认黄新如伤后休息（误工）180天，后黄新如被益阳市劳动能力鉴定委员会确定为伤残八级，一审法院综合《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》、黄新如伤情及司法鉴定意见酌定黄新如的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以维持。黄新如上诉主张停工留薪期为12个月没有法律依据。焦点三。关于黄新如的伙食补助费与交通费，一审法院认定并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南君建建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 龙付送二〇一九年五月十五日书记员 张澍民附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……