浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终100号 原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘文军（化名“王军”），男，1982年3月7日出生，汉族，文盲，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司销售经理，户籍所在地云南省昭通市彝良县。2003年6月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月；2004年11月1日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1万元，2010年7月11日刑满释放。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 上诉人（原审被告人）陈小明（化名“李总”），男，1978年1月12日出生，汉族，初中文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司总经理，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人徐岳，浙江匡智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林登伟（化名“黎建江”），男，1992年5月26日出生，汉族，初中文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司业务员，户籍所在地云南省昭通市彝良县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 上诉人（原审被告人）江琰（化名“杨文静”），女，1990年6月25日出生，汉族，初中文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司业务员，户籍所在地江西省宜春市袁州区。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人胡帮祥（化名“陈涛”），男，1993年1月15日出生，汉族，小学文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司人事经理，户籍所在地云南省昭通市彝良县。因本案于2017年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 原审被告人高念（化名“周玉婷”“刘雨倩”），女，1994年6月27日出生，汉族，中专文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司业务员，户籍所在地湖北省仙桃市。因本案于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。 原审被告人王明坤（化名“吴常建”），男，1991年1月15日出生，汉族，小学文化，南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司业务员，户籍所在地云南省昭通市彝良县。因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审。 杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人刘文军、胡帮祥、陈小明、林登伟、江琰、高念、王明坤犯诈骗罪一案，于2018年12月19日作出（2018）浙0106刑初546号刑事判决。原审被告人刘文军、陈小明、林登伟、江琰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。案经报请浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定：2017年8月至10月期间，被告人刘文军、胡帮祥等人经预谋，共同出资在杭州市西湖区成立南京仝泰和园林工程有限公司杭州分公司（以下简称仝泰和杭州分公司），由黄仕解（另案处理）担任公司负责人，由被告人刘文军担任公司销售经理，由被告人胡帮祥担任公司人事经理，由被告人陈小明担任名义上的总经理代为进行钱款分配，招募被告人林登伟、江琰、高念、王明坤等人做业务员，安排业务员使用虚假的名字、专用工作电话，通过发传单、打电话等方式联系老年被害人，邀请被害人参观公司，赠送礼品，组织宣讲会，向被害人虚构公司投资项目，承诺支付高额利息，诱骗被害人与公司签订借款合同，从钱某1等被害人处骗得共计人民币972200元。业务员按照被害人与公司所签借款合同金额的29%提成，且多在被害人投资的当天即取得提成款。其余资金由被告人刘文军、胡帮祥、陈小明等人按比例分配。2017年10月下旬，各被告人陆续离开公司。 2017年11月初，被告人陈小明、高念、王明坤进入江苏多益康农业科技有限公司（以下简称多益康公司）做业务员，以相似模式继续进行诈骗。 综上，被告人刘文军、胡帮祥、陈小明的犯罪金额均为人民币972200元；被告人林登伟的犯罪金额为人民币360500元；被告人江琰的犯罪金额为人民币344400元；被告人高念的犯罪金额为人民币105300元；被告人王明坤的犯罪金额为人民币7800元。 本案审理期间，被告人江琰退缴赃款人民币30000元，被告人高念退缴赃款人民币25000元，被告人王明坤退缴赃款人民币7800元。被告人高念另退赔其在多益康公司实施诈骗行为的被害人部分经济损失并取得谅解。 上述事实，有经原审庭审质证的被害人金某1、钱某1、许某、朱某1、徐某1、斯某、杨某1、王某1、陶某、章某1、赵某1、华某1、陈某1、杨某2、章某2、俞某、翁某、丁某、任某、王某2、朱某2、朱某3、贾某、胡某、李某1、周某1、蒋某、谢某、张某、祝某、罗某、王某3、朱某4、金某2、李某2的陈述，证人陈某2、孔某、江某、赵某2、叶某、徐某2、李某3、濮某、钟某、肖某、钱某2、汪某、廖某、查某、周某2的证言，辨认笔录及照片，接受证据清单及借款合同、收据、银行账户流水、周玉婷名片、微信聊天记录，搜查证、搜查笔录及照片、视频，扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据通知书，江苏多益康农业科技有限公司租房协议、会计代理服务协议、公司章程、公司准予设立登记通知书、营业执照、优惠方案，接受证据清单及微信聊天记录，协助查询财产通知书及银行账户交易记录明细清单，户籍证明，前科证明材料，抓获经过，被告人刘文军、胡帮祥、陈小明、林登伟、江琰、高念、王明坤的供述和辩解等证据予以证实。 原审人民法院根据上述事实和证据，认定被告人刘文军、胡帮祥、陈小明、林登伟、江琰、高念、王明坤以非法占有为目的，共同骗取他人财物，其中被告人刘文军、胡帮祥、陈小明犯罪数额特别巨大，被告人林登伟、江琰、高念犯罪数额巨大，被告人王明坤犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人陈小明、林登伟、江琰、高念、王明坤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人陈小明、高念予以减轻处罚，对被告人林登伟、江琰、王明坤予以从轻处罚。被告人胡帮祥、江琰、高念、王明坤能够自愿认罪，且被告人江琰、高念、王明坤在审理期间能够积极退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。根据被告人高念、王明坤的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区也没有重大不良影响，故依法对二被告人宣告缓刑。以诈骗罪，分别判处被告人刘文军有期徒刑十一年，并处罚金人民币12万元；判处被告人胡帮祥有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人陈小明有期徒刑七年，并处罚金人民币7万元；判处被告人林登伟有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；判处被告人江琰有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元；判处被告人高念有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；判处被告人王明坤拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。并判令对扣押于公安机关的各被告人犯罪所用的物品予以没收；将被告人江琰、高念、王明坤退缴的人民币62800元和公安机关从被告人胡帮祥处扣押的人民币29600元按比例发还相关被害人；尚未追回的违法所得，责令各被告人以其所参与犯罪为限共同退赔。 上诉人刘文军上诉称：其对原判认定其在共同犯罪中的地位和所起作用有异议，其不是主犯。其对仝泰和杭州分公司的9万元投资是类理财投资，不能作为开设公司的股本金，且未参与公司的成立，并非公司股东；其在公司的地位和经营中起到的作用低于胡帮祥和周小忠，只是由胡帮祥安排挂名担任销售一部部门经理，获利占比低，且于2017年9月20日离开公司，不应将后续经营数额计入其犯罪金额。原判量刑过重。 上诉人陈小明上诉称：其是余某华某2仝泰和杭州分公司打工上班的，公司由刘文军、胡帮祥负责运营，其只是负责帮他们发钱、转钱过一下手，没有干过其余工作，也不知道钱是诈骗来的。原判量刑过重，请求本院对其从轻、减轻改判。 上诉人陈小明的辩护人提出：陈小明对外自称李总，从表面上来看是公司负责人，但既无权管理公司，也无权决定诈骗违法所得的实际分配，只是代替黄某、余拥华领取两人约定的犯罪所得，不是本案其他未在案的共同犯罪组织领导者的代理人（申请调取黄某、余拥华与本案相关的讯问笔录）。陈小明不应对2017年9月15日之前的犯罪金额199100元承担责任，其犯罪金额是773100元。陈小明系初犯、偶犯，主观恶性较小；自愿认罪认罚、认罪悔罪；在犯罪过程中起次要的辅助作用，系从犯；对于诈骗活动参与程度不深，获利也较少；家庭经济困难。综上，恳请本院对陈小明从轻处罚。 上诉人林登伟上诉称：其只是执行公司安排的工作，并不知道公司违法运营及客户投资款流向，本质上没有故意实施诈骗行为。另，被害人章某1和赵某1追加投资金额，公司没有算在其业绩里，其也未领取相应的提成，因此她们的被诈骗金额不能认定为其诈骗金额。原判量刑过重，请求本院从轻处罚。 上诉人江琰上诉称：其是公司业务员，在共同犯罪中起次要作用，能够坦白、自愿认罪，积极退赃3万元，原判量刑过重，请求本院改判减轻处罚为三年有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人刘文军、陈小明、林登伟、江琰、原审被告人胡帮祥、高念、王明坤诈骗的事实，有上述已经原审庭审质证的证据证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人刘文军、陈小明及其辩护人、林登伟针对原判认定的案件事实所提的上诉理由和辩护意见。经查，（1）依法收集在案的被告人胡帮祥、刘文军、陈小明、江琰等人的供述、证人孔某、陈某2、江某、赵某2等人的证言、手机聊天记录等相关证据能够相互印证，证明上诉人刘文军伙同原审被告人胡帮祥等人，经通谋为进行诈骗犯罪活动而共同出资设立仝泰和杭州分公司，刘文军担任“销售经理”（“业务经理”），纠集并管理多名“业务员”实施诈骗行为，虚假签订合同骗取资金后不用于任何生产经营活动，直接按照事前约定予以瓜分完毕，其显系本案诈骗犯罪的组织者、领导者之一。至于刘文军所谓“离开公司”，实为逃匿，不影响对其犯罪数额的认定。（2）在案证据证实，上诉人陈小明系代表本案幕后其他组织者派驻仝泰和杭州分公司的“总经理”，其以“李总”之名，履行收取全部资金并分配的职责，应对该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。其在逃离本市后，又窜至江苏宜兴，使用“李继福”的化名继续从事类似诈骗活动，积极参与诈骗犯罪的主观故意和职业化犯罪特征明显。在现有证据能够证明陈小明的诈骗犯罪事实及其实际发挥作用的情况下，其他可能涉案人员的处理不影响对其犯罪行为的认定，可以依法先行追究其刑事责任。（3）上诉人林登伟等“业务员”经公司培训，使用虚假的姓名和专用工作号码对外开展业务，在明知不存在真实经营、投资项目的情况下，专门针对中老年人做虚假宣传，以高息为诱饵骗取资金，得逞后即可立时从中获取高达29%的提成。公司经营三个月左右时（借款期限为三个月或者六个月），核心层、管理层和骨干人员非常默契地以种种借口陆续跑路。根据上述客观事实，结合各被告人的供述，综合分析判断，足以认定上诉人林登伟积极参与诈骗犯罪的主观故意。另，被害人章某1、赵某1的陈述，辨认笔录及照片等证据证实，林登伟参与了骗取二被害人部分资金的接待活动，因此林登伟应当对其所参与的全部诈骗行为负责。至于公司是否计算在其业绩里及其是否领取相应提成，不影响对其犯罪数额的认定。综上，上诉人刘文军、陈小明及其辩护人、林登伟的前述上诉理由和辩护意见与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。 本院认为，上诉人刘文军、陈小明、林登伟、江琰、原审被告人胡帮祥、高念、王明坤结伙，以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中刘文军、胡帮祥、陈小明数额特别巨大，被告人林登伟、江琰、高念数额巨大，被告人王明坤数额较大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。关于上诉人刘文军、陈小明及其辩护人、林登伟、江琰所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，本案各被告人有预谋、有组织、跨地域、职业化地大肆诈骗老年人财物，严重侵害公民财产权利，严重妨害金融管理秩序，严重破坏社会诚信，严重影响社会和谐稳定，应当依法从严惩处。其中，根据上诉人刘文军的客观行为、主观恶性及其地位、作用、层级、职务、获利等事实情节，足以认定其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；鉴于上诉人陈小明在共同犯罪中所起作用相对次要，原判已认定其为从犯，并予以减轻处罚，体现了区别对待；上诉人江琰系从犯、当庭自愿认罪、部分退赃等法定、酌定量刑情节，原判亦已予认定和考虑，对其从宽幅度适中。综合全案评判，原判所确定各被告人的罪责轻重，分别决定判处的刑罚，符合罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策，量刑并无不当。故上诉人刘文军、陈小明及其辩护人、林登伟、江琰的前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）刘文军、陈小明、林登伟、江琰之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 高 强 审判员 钱安定 审判员 胡 荣 二〇一九年五月九日 书记员 沈钟杭