江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终1909号上诉人（原审原告）：南京市浦口区拾渝江湖餐厅，住所地南京市浦口区公园北路**凯莱花园商业******。经营者：丁彬彬，男，1978年8月21日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：董志中，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雍永英，女，1969年9月13日出生，汉族，住南京市浦口区。法定代理人：邵某（系雍永英丈夫），男，1970年9月1日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：龚拥军，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡廷虎，江苏圣典律师事务所律师。原审第三人：南京市浦口区浦南道餐厅，住所地南，住所地南京市浦口区江浦街道林公堤商业街v>经营者：丁彬彬，男，1978年8月21日出生，汉族，住南京市浦口区，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永珍，江苏联勤律师事务所实习律师。上诉人南京市浦口区拾渝江湖餐厅（以下简称拾渝江湖餐厅）与被上诉人雍永英、原审第三人南京市浦口区浦南道餐厅（以下简称浦南道餐厅）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初6836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拾渝江湖餐厅上诉请求：撤销原判，发回重审或改判确认雍永英与浦南道餐厅于2016年11月起存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.雍永英是以浦南道餐厅员工的身份入职，其工资待遇发放、考勤都由浦南道餐厅完成。浦南道餐厅与拾渝江湖餐厅的经营者同为丁彬彬，雍永英在一审法院提起的生命权、健康权纠纷以及确认劳动关系纠纷等案件中，都以浦南道餐厅与拾渝江湖餐厅为被告（被申请人）。后拾渝江湖餐厅发现雍永英以浦南道餐厅为用人单位自行申报工伤未果。结合雍永英的工作情况，雍永英与浦南道餐厅直接存在劳动关系。2.一审认定劳动关系开始时间有误。根据雍永英的工资发放情况，浦南道餐厅第一次发放工资的时间是2016年12月，该次发放的是2016年11月的工资。雍永英最早到浦南道餐厅上班的时间就是2016年11月初。一审仅凭雍永英的自述认定入职时间为2016年8月明显有事实不符。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护拾渝江湖餐厅的合法权益。雍永英辩称，雍永英的工作时间、工作内容以及与拾渝江湖餐厅的工作关系，能够证明雍永英是拾渝江湖餐厅的员工。并且在仲裁期间，拾渝江湖餐厅及浦南道餐厅均认同雍永英与拾渝江湖餐厅构成劳动关系。在（2018）苏01民终5450号健康权纠纷一案的裁定书中经审理查明的部分记载“雍永英自2016年8月在拾渝江湖餐厅担任服务员工作”。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。浦南道餐厅述称，因浦南道餐厅要为雍永英缴纳社会保险，双方签订过劳动合同，但雍永英是在拾渝江湖餐厅工作，也确实是在拾渝江湖餐厅发生的损害。雍永英与拾渝江湖餐厅存在劳动关系。故请求法院确认雍永英与拾渝江湖餐厅存在实际的劳动关系。拾渝江湖餐厅向一审法院起诉请求：判令拾渝江湖餐厅与雍永英之间不存在劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：雍永英陈述自2016年8月起在拾渝江湖餐厅从事服务员工作。2017年7月16日，雍永英在工作中晕倒，经送南京市脑科医院治疗，诊断为“右额叶脑出血，脑疝、蛛网膜下腔出血”。雍永英至今仍昏迷不醒。2018年7月12日，雍永英向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系。该委于2018年8月27日作出宁浦劳人仲案字（2018）第251号仲裁裁决：申请人与南京市浦口区拾渝江湖餐厅自2016年8月起建立劳动关系。一审法院另查明，雍永英曾以健康权纠纷为由向南京市浦口区人民法院提起诉讼。后一审法院作出（2018）苏0111民初1718号民事裁定。雍永英不服，向南京市中级人民院提出上诉。2018年7月3日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5450号民事裁定书，该裁定书查明在二审中丁彬彬、拾渝江湖餐厅、浦南道餐厅均认可雍永英的社保由浦南道餐厅缴纳的事实，雍永英实际在拾渝江湖餐厅工作，故雍永英系与拾渝江湖餐厅存在劳动关系。一审法院再查明，2017年8月之前，雍永英未交过社保。自2017年8月开始，雍永英的社保由浦南道餐厅缴纳。雍永英工作期间的工资是以浦南道餐厅的名义发放。拾渝江湖餐厅陈述雍永英入职时间为2016年10月，2017年春节前离职，2017年2月到浦南道餐厅工作，2017年6月至7月在拾渝江湖餐厅工作。雍永英陈述2016年8月入职拾渝江湖餐厅，自始至终为丁彬彬工作，工资如何发放、到哪里工作都是老板安排。淡季时被安排到浦南道餐厅工作，其并不知晓工资是由浦南道餐厅发放。前期工资采用现金形式发放。自己从未离职，只是春节期间正常放假。以上事实，有拾渝江湖餐厅提供的仲裁裁决书、雍永英提交的社保清单、单位工作及收入证明、工资银行流水、微信记录、民事裁定书、仲裁裁决书及当事人当庭陈述等证据在卷证明，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于入职时间，拾渝江湖餐厅陈述雍永英2016年10月入职，2017年1月离职，2017年2月雍永英入职浦南道餐厅工作；雍永英陈述2016年8月入职拾渝江湖餐厅后从未离职，一审法院认为因拾渝江湖餐厅否认与雍永英存在劳动关系，故一审法院采信雍永英的陈述认定入职时间为2016年8月。另外，根据雍永英提供的银行流水，2017年1月、2月、3月，浦南道餐厅一直都在向雍永英发放工资，故关于雍永英2017年1月离职的陈述与事实不符，对此部分不予采信。综合拾渝江湖餐厅及雍永英在仲裁及诉讼中的请求，本案的诉讼请求为确认拾渝江湖餐厅与雍永英之间存在劳动关系。该项请求经仲裁裁决为雍永英与拾渝江湖餐厅自2016年8月起建立劳动关系。拾渝江湖餐厅对此有异议，雍永英无异议。一审法院认为人民法院已生效的法律文书确认拾渝江湖餐厅及浦南道餐厅的实际经营者丁彬彬、拾渝江湖餐厅、浦南道餐厅在诉讼期间均认可雍永英在拾渝江湖餐厅工作，雍永英与拾渝江湖餐厅存在劳动关系。且拾渝江湖餐厅及浦南道餐厅在仲裁庭审均自认雍永英与拾渝江湖餐厅存在劳动关系，现拾渝江湖餐厅未提供相反证据足以推翻其关于与雍永英存在劳动关系的自认。故一审法院认定拾渝江湖餐厅自2016年8月起与雍永英存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一审法院判决：一、驳回拾渝江湖餐厅的诉讼请求。二、确认拾渝江湖餐厅与雍永英自2016年8月起建立劳动关系。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：雍永英是与拾渝江湖餐厅还是与浦南道餐厅存在劳动关系？《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。拾渝江湖餐厅与浦南道餐厅均系个体工商户，经营者均为丁彬彬。雍永英在拾渝江湖餐厅、浦南道餐厅均工作过。因为拾渝江湖餐厅、浦南道餐厅系同一经营者，在用工上存在混同行为。起初，拾渝江湖餐厅与浦南道餐厅均未为雍永英参加社会保险，在雍永英在拾渝江湖餐厅担任服务员时突发疾病晕倒后，浦南道餐厅以其名义为雍永英参加了社会保险。在（2018）苏01民终5450号健康权纠纷一案中，拾渝江湖餐厅、浦南道餐厅、丁彬彬的代理人陈述，浦南道餐厅为雍永英缴纳社会保险，是为了方便管理，雍永英与拾渝江湖餐厅存在劳动关系。据此，（2018）苏01民终5450号民事裁定书认定雍永英于2016年8月在拾渝江湖餐厅担任服务员。该裁定书已发生法律效力。现拾渝江湖餐厅否认之前在法庭上的自认，主张雍永英与浦南道餐厅之间存在劳动关系，但未提供相反证据推翻之前的陈述。因此，一审法院据此确认拾渝江湖餐厅与雍永英自2016年8月起建立劳动关系并无不当。综上，上诉人拾渝江湖餐厅的上诉请求因缺乏事实依据而不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  刘 干二〇一九年五月十日书记员  顾 欢