陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法院刑  事  裁  定  书(2019)陕01刑终319号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）张利文，男，1985年2月27日出生于陕西省吴堡县，汉族，小学文化，农民，住吴堡县，2012年12月5日因犯贩卖毒品罪被陕西省佳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2015年2月12日刑满释放，2017年3月21日因本案被抓获，次日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人郭建强，陕西德伦律师事务所律师。西安市未央区人民法院审理的西安市未央区人民检察院指控原审被告人张利文犯非法持有毒品罪一案，于2018年5月17日作出（2017）陕0112刑初1359号刑事判决，以被告人张利文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金一万元。宣判后，原审被告人张利文不服，提出上诉。本院于2018年9月18日作出(2018)陕01刑终499号刑事裁定，以原审判决认定部分事实不清，且违反法定程序为由，裁定撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112刑初1359号刑事判决，发回西安市未央区人民法院重新审判。西安市未央区人民法院于2019年2月25日作出（2018）陕0112刑初1264号刑事判决。宣判后，原审被告人张利文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。陕西省西安市人民检察院指派检察员温鸿沛出庭履行职务，上诉人张利文及其辩护人郭建强到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人张利文系吸毒人员。2017年3月21日，民警在西安市未央区XX村巡逻时，发现准备骑车外出的张利文行迹可疑，遂对其进行盘查。民警当场从其身上查获灰色块状物五小包，后又在其租住处查获白色晶状物一袋及四小管、电子秤、吸毒工具等。经鉴定：五小包灰色块状物共净重4.04g，从中检出海洛因；一袋及四小管白色晶状物共净重45.96g，从中均检出甲基苯丙胺。认定上述事实的主要证据有：受案登记表及抓获经过、现场指认笔录、辨认笔录及照片、提取笔录及扣押物品清单、指认照片、毒品称量笔录、称量记录表、称量视频、取样笔录、毒品检验鉴定书、公安机关毒品收据、鉴定证书、现场检测报告书及照片、证人证言、被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人张利文明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予以惩处。对张利文所提其持有的毒品不足50g之辩解意见，经查，公安机关在对涉案毒品进行提取、称量和封存时张利文均在现场，并当场进行了拍照和录像，且称量工具电子秤符合法律规定，可以排除合理怀疑，张利文非法持有的毒品数量应当以公安机关的称量为准。张利文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯非法持有毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯和毒品再犯，依法应当对其从重处罚；张利文能够如实供述自己的主要犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张利文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年又六个月，并处罚金一万元；二、吸毒工具冰壶三只、吡拉西坦片六瓶、电子秤两台、塑料包装袋五包、白色药面两包、锡纸残片一张、打火机一个予以没收，由扣押机关西安市公安局未央分局依法处理。张利文上诉提出：公安机关对涉案毒品的提取程序不规范，其所持有的毒品净重不足50g。原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出：张利文能够如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定原审被告人张利文犯非法持有毒品罪的事实清楚、正确，有下列证据予以证明：1、受案登记表及抓获经过证明：2017年3月21日10时许，西安市公安局未央分局汉城派出所民警在辖区XX村巡逻时，发现张利文行迹可疑。在对张利文进行盘查时，从其身上发现疑似毒品海洛因五小包，后又在其租住处查获白色晶状物一袋及四小管、电子秤、吸毒工具等。即将其带回派出所进行调查。2、现场指认笔录及照片证明：被告人张利文指认西安市未央区XX村一处民宅即是其非法持有毒品的地点。3、辨认笔录及照片证明：经混杂辨认，证人田某某辨认出张利文即是租住在XX村的人。4、提取笔录、扣押物品清单及指认照片证明：2017年3月21日，民警从被告人张利文身上提取并扣押毒品海洛因五小包，共计毛重4.53g；从其位于XX村的住处提取并扣押冰毒一袋及四小管，共计毛重50.32g，提取并扣押吸毒工具冰壶三只、吡拉西坦片六瓶、电子秤两台、塑料包装袋五包、白色药面两包、锡纸残片一张、打火机一个。张利文对上述被提取并扣押物品进行了指认，并予以确认。5、毒品称量笔录、称量记录表及称量视频证明：经称量，从被告人张利文身上提取的五包灰色块状物共计净重4.04g，从张利文住处提取的一袋及四小管白色晶状物共计净重45.96g。称量过程均经张利文确认。6、取样笔录及照片、毒品检验鉴定书证明：公安机关对取样的毒品送陕西省西安市XX中心进行鉴定。取样均经被告人张利文确认。经鉴定：在送检的五包灰色块状物样品中均检出海洛因成分，从一袋及四小管白色晶状物样品中均检出甲基苯丙胺。7、鉴定证书证明：民警称量毒品时使用的电子天平符合国家标准。8、陕西省公安机关毒品收据证明：涉案毒品42.06g已于2017年9月29日上缴西安市禁毒委员会办公室。9、现场检测报告书证明：被告人张利文的尿液（海洛因）样本，经检测呈阳性。10、户籍信息证明：被告人张文利出生于1985年2月27日，犯罪时已经达到完全刑事责任年龄。11、前科材料证明：被告人张利文因贩卖毒品罪于2012年12月5日被陕西省佳县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2015年2月12日刑满释放。12、证人杨某某的证言证明：她系被告人张利文妻子。她和张利文于2016年7月结婚，张利文平时吸食毒品。13、被告人张利文的供述：2017年3月21日10时许，他驾驶摩托车刚从西安市未央区XX村租住处出门，就被几名民警盘查。民警从他身上查获五小包毒品海洛因。之后，又在他的租住处的厨房灶台上提取了一大袋冰毒及四小管冰毒、两包吡拉西坦药面、三只冰壶、六瓶吡拉西坦片、两台电子秤、五包塑料包装袋及锡纸、打火机。查获的毒品都是他于2017年3月19日下午在西安市火车站从一名男子处购买的，用于自己吸食。上述证据，均经庭审质证、认证，来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。本院认为，上诉人张利文明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予以惩处。张利文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯非法持有毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯和毒品再犯，依法应当对其从重处罚。对张利文所提公安机关对涉案毒品的提取程序不规范、其所持有的毒品净重不足50g之上诉意见，经查，公安机关在对涉案毒品进行提取、称量和封存时，张利文均在现场，并经其对提取、称量和封存的过程予以确认，且当场对提取、称量和封存的过程进行了拍照和录像，称量工具电子秤经检测符合法律规定，程序合法，可以排除合理怀疑，故张利文非法持有的毒品数量应当以公安机关的称量为准。对其辩护人所提张利文能够如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚之辩护意见，经查原审判决在量刑时已经对张利文能够如实供述自己的罪行之情节予以考量，本院不再重复评价，故辩护人的该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判  长   杨      靖审 判  员  王 兰 琪审 判  员  许      楠二○一九年五月十五日书 记  员    李     蓓      7