广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终562号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）张波涛，男，1990年9月4日出生，汉族，湖北省天门市人，文化程度初中，户籍地湖北省天门市。因本案于2018年1月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人曾炎林,广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍警卫，男，1995年11月5日出生，汉族，湖北省天门市人，文化程度中专，户籍地湖北省天门市。因本案于2018年1月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人罗春苗,广东人民时代律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程武，男，1994年9月9日出生，汉族，湖北省天门市人，文化程度初中，户籍地湖北省天门市。因本案于2018年1月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人吴杰明，广东红棉律师事务所律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人张波涛、伍警卫、程武犯故意伤害罪一案，广州市海珠区人民法院于2018年12月20日作出（2018）粤0105刑初1361号刑事判决，以故意伤害罪判处各被告人有期徒刑三年。被告人张波涛、伍警卫、程武不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提审上诉人及听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原审认定，2018年1月1日4时许，被告人张波涛、程武等人因乘坐出租车问题与被害人周某1等人发生口角，后张波涛电话纠集来被告人伍警卫等5名男子，张波涛、程武与后来的伍警卫等5名男子对被害人周某1、万某1进行追打，致周某1重伤二级，后各被告人逃离现场。同月16日，张波涛、伍警卫、程武被抓获归案。上述事实，有随案移送的证据予以证实，被告人张波涛、伍警卫、程武在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。案件审理中，被告人张波涛、伍警卫、程武表示自愿认罪认罚，并提交了具结悔过书。原审认为，被告人张波涛、伍警卫、程武的行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。惟被告人张波涛、伍警卫有坦白情节，可以从轻处罚。被告人程武当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张波涛、伍警卫、程武已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人张波涛、伍警卫、程武自愿认罪认罚，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪判处被告人张波涛、伍警卫、程武有期徒刑三年。上诉人张波涛不服，上诉称：1、被害人存在过错，其当时在挑衅上诉人。且在上诉人下车后持铁柱与上诉人对峙。2、上诉人与被害人之间达成赔偿协议且取得谅解，原审没有对其从宽处罚。3、上诉人归案后如实坦白，认罪态度好。4、上诉人是因酒后一时冲动致害，故应给予其改过自新的机会。请求二审从轻判处，并适用缓刑。其辩护人提出：1、原审认定事实不清，对上诉人张波涛量刑过重。2、事发后，上诉人张波涛积极赔偿了被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，一审法院未考虑该因素。3、上诉人张波涛没有前科劣迹，属于初犯、偶犯，上诉人到案后如实供述自己的罪行积极认罪。请求二审法院对其适用缓刑。上诉人伍警卫上诉称：1、上诉人没有持刀捅刺被害人，被害人的重伤与其无因果关系。原审没有对三人的地位作用予以区分而致量刑不当，上诉人在本案中是从犯。2、被害人存在过错，应减轻上诉人的刑罚。3、上诉人与被害人之间达成赔偿协议且取得谅解，原审没有对其从宽处罚。4、上诉人归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现。请求二审对其适用缓刑。其辩护人提出：1、上诉人伍警卫属于从属地位，其受人纠集而到现场，原审判决并未区分量刑不当。2、被害人在本案中存在一定的过错，且上诉人已经取得被害人谅解。3、上诉人如实供述自己的罪行，有悔罪表现。请求对上诉人从轻或减轻处罚。上诉人程武上诉称：1、其在本案中起次要作用，只是实施了追打行为，并未使用器械，是从犯。2、上诉人是初犯、偶犯，无犯罪前科，本案属于酒后激情犯罪。3、上诉人赔偿了被害人的经济损失取得被害人谅解。请求二审减轻判处其刑罚。其辩护人提出：1、程武属于从犯，不应与前两个上诉人承担同等责任。2、被害人存在过错，应当减轻上诉人的刑罚。3、上诉人没有前科，是初犯、偶犯。本次是酒后激情犯罪。4、上诉人赔偿了被害人的经济损失取得谅解，依法可从轻处罚。且其认罪认罚。请求二审法院改判其有期徒刑一年六个月以下。经审理查明，2018年1月1日4时许，上诉人张波涛、程武等人因乘坐出租车问题与被害人周某1等人在广州市海珠区乐敦路67号对出马路发生口角。上诉人张波涛遂电话纠集来上诉人伍警卫等5名男子到达现场。随后上诉人张波涛、程武与上诉人伍警卫等5名男子对被害人周某1、万某1进行追打，致周某1重伤二级，后各上诉人逃离现场。同月16日，张波涛、伍警卫、程武被抓获归案。上述事实有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书证实：公安机关接王某2报案称，2018年1月1日凌晨，被害人周某2与朋友在海珠区乐敦路67号瑞丰棋牌沐足店出来，在对出路面准备搭乘出租车离开，与尚未下车的车上4名乘客发生口角，后对方共有8-9名男子殴打被害人，其中1-2人持刀捅伤被害人腹部、手臂、背部，经鉴定为重伤二级。公安机关于当日立案侦查。2.到案经过、侦查报告证实：2018年1月1日凌晨4时许，被害人周某2与朋友在海珠区乐敦路67号瑞丰棋牌沐足店出来，在对出路面准备搭乘出租车离开，与尚未下车的车上4名乘客发生口角，后对方共有8-9名男子殴打其，其中1-2人持刀捅伤其腹部、手臂、背部，经鉴定为重伤二级。经侦查，上诉人张波涛等有重大作案嫌疑。2018年1月16日10时许，公安人员在海珠区将张波涛抓获；同日11时许在广州大道南上涌南约5号海珠湖假日公寓505房将上诉人伍警卫抓获；同日13时许在天河区渔沙坦旺岗菠萝山新街12号之一201房将郑某抓获；同日15时许抓获上诉人程武。3.广州市公安局海珠区分局出具的穗公海（刑技）勘【2018】0018号现场勘验检查工作记录证实：案发现场位于海珠区乐敦路67号瑞丰棋牌沐足店对出马路。经勘验未发现异常痕迹物证。4.搜查证、搜查笔录证实：公安机关依法对上诉人张波涛、伍警卫、程武进行人身及随身物品进行搜查，未发现可疑物品。5.公安机关依法调取的上诉人张波涛的186××××****电话通话清单证实案发当天上诉人张波涛的手机与上诉人伍警卫的132××××****的电话在凌晨04:38:51-05:25:15存在六次通话记录。6.经证人、被害人、上诉人签认案发现场监控截图证实图中的地点为案发现场。7.出院记录、收费收据证实被害人被捅伤及治疗的情况。8.三上诉人的户籍资料证实各上诉人均达刑事责任年龄。9.广州市公安局海珠区分局出具的情况说明证实被害人因需要进行二次手术，需要康复才能做伤情鉴定。现正对其他同案人进行追捕。10.现场监控录像光盘一张证实：被害人等四人于2018年1月1日凌晨04:32:11走出大门，这时上诉人张波涛等人乘坐的出租车停靠在路边。当被害人等人来到出租车处双方有简短交谈。后被害人等人继续等车，因没有车辆，再次与在出租车上的上诉人交谈。04:32:15双方在交谈过程中，上诉人方在出租车副驾驶位置有人下车，双方发生争执，后双方均有人劝阻。双方慢慢走出摄像镜头。04:42:15，双方再次进入镜头，其中有两人手持两根有荧光的棍状物。04:44:11有辆黑色轿车驶入镜头，车停好后下来5名男子，接着与原来在现场的男子追打被害人方两名男子，后双方离开镜头。04:45:00上诉人方人员开始走回车辆停靠地方上车后驶离案发现场。11.广州市海珠区公安司法鉴定中心穗海公（司）鉴（法临）字【2018】00006号《鉴定文书》证实：2018年1月1日初检见：（术后在ICU）仍未清醒。腹部及背部多处纱布包扎。2018年5月5日复检见：腹部有19.8cm纵行手术疤疤痕，剑突下方有横向4.Ocm疤痕，下边有2.8cm疤痕。右腹部有1.7cm、10.lcm疤痕。右背部有2.5cm、2.4cm两处疤痕。右腋下方有1.Ocm引流口疤痕。余无特殊检见。结论为被害人周某2的腹部外伤致升结肠破裂、肝脏破裂予以手术治疗，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.7.2b、5.7.2c条的有关规定评定为重伤二级。12.被害人周某2陈述：我记得2018年1月1日凌晨在海珠区敦丰路被打伤的情况。我记得当时坐在出租车副驾驶位置的那名男子。该男子首先下车与我们发生争执，也是他打电话通知其他人到场的。该男子25-30岁左右，自称湖北人。当时还有其他两名男子我都记得。其中打电话通知人到场的男子持有一把刀，应是一把弹簧刀。因为我在劝说该男子的时候看见他把刀拿在手上。所以我和万某2才从旁边分别拿了一条停车用的棍子防身，对方后来乘车的人有2至3人手中持有匕首的东西。我记得有6、7名男子殴打我。其中打电话通知人到场的男子，当时追上我的时候还用带的刀捅伤我。另外，最先在场的矮个子男子也有追打我。后来来的男子也有人用刀捅我，但我没有看清。其他人就对我拳打脚踢。我当时是被捅伤腹部、胸部、背部。我当时跑了几十米被对方追上，对方对我殴打的时间大约3、5分钟后就走了，我就坐在路边，随后同事将我送到医院抢救了。当时对方追我们的时候我和万某2就把棍子扔掉了，我们没有和对方打斗。最先在场的另外两名男子没有参与殴打我。经被害人周某2辨认，其指认上诉人张波涛就是持匕首捅伤其的人之一；指认上诉人程武就是殴打其的男子之一；辨认不出上诉人伍警卫。13.证人万某2陈述：2018年1月1日凌晨3时许，我和同事周某2、王某2、王某1四人到敦丰路的瑞丰棋牌沐足店，我们转了一圈没有消费就出来了。接着我们在等出租车，没多久就有一辆出租车开过来停在我们旁边，里面坐了四名男乘客，我就走过去问坐前面的乘客是否要下车，他没有理我，我就走开了。过了十几分钟那辆出租车也没有开走，乘客也没有下车。我就又走上去说上面的棋牌浴足很好玩，赶紧下车上去玩吧，坐在出租车副驾驶位置的那名男子就说下来又怎样，然后他就下车了，当时我也生气了，就和那名男子吵了起来。我同事周某2也走过来和那名男子吵了几句，这时出租车上的另外三名男子也下车了。随后同事王某2、王某1也过来劝我们不要吵架。后来那名坐前面的男子就拿出手机打电话，好像在叫人过来。几分钟后，有一辆小轿车停在我们旁边，然后下来三、四名男子，他们一下车就向我和周某2冲过来，我们就朝不同方向跑，那些人没有追到我。那些男子离开后我回到沐足店的门口，我见周某2被捅伤就和王某2、王某1送他去医院。周某2被对方用刀捅伤，我不清楚他还有没有其他伤情。另外我发现追打我的人当中有人从旁边花丛中捡了砖头之类的东西砸我，当时天黑无法看清是什么东西，当时的硬物砸在我的背上，另外还有人追我的时候踢了我屁股一脚。我就往大马路上跑，周某2往对面马路跑。我记得当时坐副驾驶位置的男子约20岁，身高170至175厘米，身材偏壮，短发，说普通话，自称湖北人。整个过程都是对方的人追打我们。我和周某2在与之前在场的四名男子争吵的时候每人从旁边的停车场里分别难了一条塑料的红白相间的短棍子，因听到对方打电话用来防身的，并没有拿来打过对方的人，在逃跑的时候我把棍子扔掉了。经证人万某2辨认照片，其辨认出上诉人张波涛就是打电话通知人员到场的男子；辨认出上诉人伍警卫就是下车后率人殴打其与周某2的男子；没有辨认出上诉人程武。14.证人王某1证言：2018年1月1日凌晨4时左右，我和同事周某2、万某2、王某2四人到乐某的瑞丰棋牌沐足店消费后准备乘车离开。当时刚好路边有一辆出租车停下，里面坐了四名男子，当时我们急着离开，而对方没有下车，所以车内的人与万某2发生争吵，随后对方就从车中下来与周某2、万某2争吵。我和王某2一直在旁边劝双方。当时对方带头的男子打电话叫来了四、五名男子，后来的男子是开着一辆小汽车过来，后面来的男子一下车就跑过来，而那个带头的男子就指着周某2和万某2说：“就是他们两个”，随后对方的所有人员就冲着周某2、万某2追过去，当时周某2和万某2分别向不同的方向逃跑，后来我们发现对方的人跑了之后就去找周某2和万某2，首先找到万某2，后来找到周某2，还发现他身上被人用刀捅伤，后来我们就送他去医院并电话报警。对方大头的男子20多岁，身高175厘米左右，短发。该男子一开始坐在出租车副驾驶的位置，他当时先下车和周某2和万某2发生争吵，另外我当时发现他在车内的时候手里有一把像弹簧刀的小刀，当时也是该男子打电话通知后面的人到场。对方原来的人与我们纠缠了约十分钟，当时我和王某2一直在劝对方，并向对方说好话。后来对方其他到场并追打周某2的时间约2分钟。当时周某2和万某2与对方吵，当时周某2和万某2还从旁边每人拿了一条停车用的短的塑料棍子，但周某2和万某2并没有使用棍子去打对方。我只知道对方带头的那名男子有持刀，其他人是否有持刀我就不清楚了。我看见周某2手臂、腹部、背部都被捅伤。经证人王某1辨认照片，其指认上诉人张波涛就是当时坐出租车副驾驶和打电话叫人并持刀参与殴打周某2等人的男子；没有辨认出上诉人程武、伍警卫。15.证人王某2证言：2018年1月1日凌晨，我和同事周某2、万某2、周某4十人喝完酒到敦丰路的瑞丰棋牌沐足店，大约凌晨四点，从店里消费完出来到对出的路面准备打车回去，这时门口对出路面有台出租车里面坐了四名乘客。里面的人问我们上面好不好玩，我们就说好玩，双方就在那里吹牛。因双方都喝了酒，双方口气又比较大，后来对方四人就从车上下来，周某2和万某2趁酒气和对方争吵起来，我和周某4就劝他们。不久对方就叫来四、五名男子，这几个人开着一辆小车过来，一下车就问刚刚那几名男子说是谁，那几名男子就指着周某2和万某2，他们就和刚开始的四个人就冲着周某2、万某2追去，而我们就跟着他们后面，我看见周某2和万某2向不同的方向跑。周某2因喝酒多，跑不快被他们追上并被他们用刀捅伤，他们捅伤周某2后就一起跑，然后就开车走了。我和周某4、万某2见周某2被捅伤就送他到医院。因为我们准备坐车回天河，刚好门口有辆出租车，对方也想去沐足消费，于是就问我们好不好玩，双方可能喝多了酒，在吹牛过程中变成了争吵，后来对方叫来的人把周某2捅伤了。刚开始是四个人，后来来了一辆车有四、五个人，他们共八九个人。当时我想去劝对方，他们就拿出刀吓唬我，我就闪到一旁，我看见他们其中一、二个人持有匕首。我看见他们在追周某2的时候有人持匕首。开来的车子是深色的，其他特征没有看清。周某2被捅伤了手臂、腹部、背部。通过民警提供的照片，我辨认出一名男子就是2018年1月1日凌晨4时多乘车到达瑞丰棋牌沐足店对出马路现场的男子，该男子一下车就对周某5、万某2进行追打，他手中握一把匕首，约1.83米高，20来岁指认，短发。另一名就是当时在现场与我们争执的一个人，该男子说话声音很大，情绪激动。他们追打万某2、周某2的时候也追过去了，是否有殴打行为，我不清楚。该男子20来岁，身高1.67米左右，短发。还有一名男子就是最先在现场的男子中的一名，他整个过程没有说话，在旁观，后来多名男子对周某2和万某2追打时离开了现场，好像没有参与殴打行为。我不清楚是谁持刀对周某2进行伤害的，但肯定是当时有持刀的男子所为。经证人王某2辨认，其指认上诉人张波涛就是当时坐在出租车副驾驶位置打电话叫人并持刀参与追打周某2等人的男子之一；指认上诉人伍警卫下车后直接对周某2、万某2进行追打，其手中拿着一把匕首；指认上诉人程武当时跟随其他男子对周某2、万某2进行追打，不清楚该男子是否有殴打行为。16.证人郑某的证言：2018年1月1日4时许，我和张波涛、程武和“胖子”一起去敦丰路沐足。我们还没下次，就有四个人在沐足店出来想坐出租车，他们看见我们停在那里就问坐在前面的张波涛下不下车，张波涛说暂时不下。对方一个身材较胖的男子应该喝醉了，指着张波涛并叫他下车。张波涛非常恼火，便下了车，我们见状也一起下车。下车后，张波涛就骂那个男子，接着和对方两名男子吵起来，我和“胖子”就在旁边看。对方那名身材较胖的男子和另一男子见我们下车就去附近想找东西与我们打架。他们从停车场捡了两条钢桩又回来和张波涛吵，张波涛看见对方挺横，还拿了家伙就打电话叫人过来帮忙。打完电话后，双方在沐足店前继续对峙。过了10分钟左右，来了一辆黑色的轿车，车上下来几名男子问张波涛谁那么横，张波涛就指着对方那两个拿家伙的人说就是这两个人。那几名男子就冲上去追打对方，张波涛和程武见状就先追对方两人，我和“胖子”没有追上去。我看见张波涛在沐足店不远处截住一名男子，张波涛、程武和后来的几个人围住该身材偏胖的男子殴打。我见状和“胖子”离开现场。在路上我打电话给蒲某，叫他在广州大道附近接我和“胖子”。没多久，蒲某和陈某来了，我们就一起乘车离开了。我没有殴打对方。经证人郑某辨认，其指认上诉人张波涛就是对他人进行追打的男子；指认上诉人伍警卫就是追打他人的人；指认上诉人程武就是追打他人的人。17.证人蒲某的证言：2017年12月31日晚上，我和郑某、陈某、张波涛等人在广州市番禺区喝酒唱歌。到了2018年1月1日凌晨2时许，我们就到海珠区吃宵夜。后来，张波涛、郑某、程武和张某的朋友乘车离开。我和陈某乘张某的车离开去找酒店，在去酒店的路上，陈某接到电话说他们那里打架了，叫我们赶紧过去，郑某也用微信告知我他们那里打架了，叫我们过去帮忙。在还没到达现场的时候，我们遇到郑某说架已经打完了，之后我们就回天河了。他们没说因为什么打架，只是叫我们去帮忙。参与打架的人我也不知道有谁。18.上诉人张波涛供述：2017年12月31日我和程武、郑某、陈某等人到番禺喝酒唱歌，到次日凌晨，我们到海珠区坚真花园门口吃宵夜后。凌晨4时许，我和程武、郑某及他的一个朋友乘车准备去洗脚。于是我们让出租车司机带我们去沐足，司机就开车送我们到海珠区政府北门的一沐足店前，当时我们没有下车。我看见有四名男子从沐足店内出来想搭出租车，所以等我们下车。我坐在出租车的副驾驶位置上，我问对方这家沐足店好不好玩，对方对我们说好玩，并一直催促我们下车，我觉得他们在骗我们，就不想洗了，回家谁家。在我们犹豫的时候，对方四个人一直催促我们下车。我们就不下车，大家就发生了矛盾，对方一个身材较胖的人骂我说：“你是个男人就下车”，当时我就有些生气，于是就付了钱后下车，程武、郑某及其朋友也一起下车。下车后，我就对身材较胖的人说：“我下来了，你有种就过来”，对方那个身材偏胖的男子及另一男子见我们下车并骂他，就去附近找东西，想和我们打架，他们从旁边的停车场捡了两根钢管，我也从夹包内拿出一把弹簧刀。对方剩下的两名男子就劝我说：“大家都喝了酒，算了”，我看对方那两个人挺横，我就打电话给“高进”，他说和朋友在坚真花园门口准备吃宵夜。我说我在沐足店这里，要和对方几个人打起来，让他叫几个人过来。之后，我和程武等人就在那里等。期间，我和对方的人还在对骂，但没有打斗。过了十分钟左右，“高进”、“欧某”等五六人乘一辆黑色轿车过来，他们一下车就追打对方，我和程武等人也一起追打。对方看见我们人多就四散逃跑，我就指着和我吵得最凶的男子喊：“就是这个人”，于是我们这边的人都去追打这个男子。我冲在最前面，跑了十几米追上该男子，我右手持刀朝该男子身上捅了两刀。这两刀捅在男子的背面腰部位置。之后我转身朝北边的巷子跑了，我们的人看见我跑也跟着走了。对方被捅的男子还是跑了。我和程武、“欧某”三人跑到敦和路口搭出租车回到天河禺东西路和广州大道北的路口。下车后，我就把刀子扔到了路边的河涌里。后走了一段，又搭出租车去了龙洞程武的住处。“高进”如何逃跑我不清楚。我和“高进”关系不错，而且他就住附近，另外他认识的人较多。我的刀是花30元从地摊买来防身的，全长18厘米左右。我们这边就我拿着刀，且只有我捅了对方两刀，其他人有没有带工具我就没有注意了。经上诉人张波涛辨认，其指认上诉人伍警卫就是与其一起殴打对方的“高进”；指认上诉人程武参与对他人的殴打。19.上诉人伍警卫供述：2018年1月1日凌晨，我和“小艾”、“碧波”、“传兵”、“小杰”、“小万”还有一个男子及三名女子在5号公交站旁的潮轩砂锅粥吃宵夜。刚好“阿某”、“小凡”还有一男两女也在吃宵夜。当时到了凌晨3、4点左右，我接到张波涛的电话，张说他在闽南公馆哪里跟人吵架，叫我带几个人过去帮忙。当时“阿某”也在旁听见我们通话，就问我要不要一起去帮忙，我见他们这么主动就叫上“阿某”、“小凡”还有另外两位我不认识的男子一起过去帮忙。当时“小艾”的一名朋友是滴滴司机，刚好卡了一辆黑色轿车，我就叫他送我们过去。我们一台车刚好六个人。我坐副驾驶位，其他四人坐后排。到了闽南公馆门口，我们停好车，司机没有下车，一下车就看见张波涛和他的一个朋友在沐足店门口对出的马路和对方争吵，对方还手里拿着两根圆铁通在旁边。张波涛见我带人过来就对我喊快点过来。对方的两名拿铁通的男子也围上来，我就带着“阿某”、“小凡”还有另外两个不认识的男子向对方追过去，对方见我们人多就跑开了。我们就在后面追，这时张波涛指着一个拿铁通的男子喊就是他跟我搞起来的，意思就是让我们搞他就行了。这时张波涛和他的朋友也去追拿铁通的两名男子。我追了几步看追不上就和“阿某”、“小凡”和另外不认识的两个男子从另一边包抄对方。他们看见我们就掉头往回跑，对方的一名穿深色上衣的男子没跑多远就和张波涛碰上了，另一名男子就跑掉了。这时我和“阿某”、“小凡”和另外不认识的两个男子搞好追到对面马路，这时我看见张波涛拿着一把匕首向对方穿深色上衣的男子背部捅去，张波涛的朋友也对该男子拳打脚踢，对方的男子就不敢动，站了一会就蹲下来了。这时张波涛向我们招手，让我们快撤。我们几个人就跑回停车的地方乘车离开了。后来我们继续回到原来的地方吃宵夜，然后我就乘了出租车回到海珠湖的假日公寓。我当时就看见张波涛一人带了一把匕首，其他人我没看见。对方穿黑色上衣的男子被张波涛捅伤了，具体伤情我不清楚。跟我一桌的人年纪比较大，而旁边的人看见我接了电话后都表现积极，且大家都比较熟悉，所以我就叫了旁边的人去。我以前有他们的联系方式，因为电话换了就没有了。经上诉人伍警卫辨认，其指认上诉人张波涛就是当时持刀捅刺对方的男子；指认上诉人程武当时拳打脚踢对方的男子。20.上诉人程武的供述：2018年1月1日凌晨2时许，我和朋友张波涛、和他的两个朋友一起喝酒出来，然后就乘坐出租车到了一家瑞丰沐足的准备去沐足，我们大约3时左右到了楼下，张波涛的一个朋友打电话给沐足的部长，部长说现在没有技师，让我们先等等。于是我们就在车上等。我们等了一会，就看见四名男客人从沐足店下来并走过来。张波涛就问他们上面的沐足店好不好玩，对方一个好像喝多酒的男子就跟张波涛说很好玩，并叫我们快点上去，张波涛也喝多了就在车上和对方吹牛，在吹牛过程中双方发生了争吵，后我们四人就从出租车下车，接着张波涛继续和对方争吵。对方另外两个人在劝阻，后来对方那名和张波涛吵架的男子在路边捡了一条铁棒持在手上，张波涛看见那情况就打电话给他的朋友“进哥”，我和他的朋友就站在旁边。过了约十几分钟，“进哥”开了一辆车过来，车上下来五、六名男子，他们下车就问张波涛是谁，张波涛就指着那名拿铁棒的人。然后，他们就想持铁棒的人走去，那男子看见人多就跑，他们的人也四散跑开。于是我们就追和张波涛吵架的人，追了几十米后，那名身材偏胖的男子有转身向我们跑来，就被张波涛截住了，我看见张波涛和“进哥”等4、5个人围着该名男子。当我靠近时，张波涛就跑来叫我快走。我和张波涛、欧某一起跑离，张波涛说他用刀伤了那名男子，当时我看见他手里握着一把弹簧刀，刀刃上还有血迹。张波涛说当时捅了对方的腰部。于是我们就在附近乘车回天河。案发当时张波涛坐副驾驶位，我们三个坐后排。另外两个人我不认识，是张波涛的朋友。后来的人中我只认识“进哥”和一名叫欧某的人，当时我没有看见他们有持械，其他人我都不认识。后来的人下车后就跟张波涛说什么事，张波涛就用手指了那名和他吵架的男子，他们就追过去了，我也跟着追上去了。当时我没有看见张波涛用刀伤人，但我看见他持刀追那名男子，他当时持的是一把弹簧刀。我没有打人。经上诉人程武辨认，其指认上诉人张波涛就是参与追打他人的男子；指认上诉人伍警卫就是其所说的“进哥”，有参与追打他人。关于上诉人及其辩护人所提的辩解及辩护意见，本院综合评析如下：1、关于被害人是否存在过错问题。经查，根据现场监控录像证实，被害人虽和上诉人张波涛存在口角，但双方并未发生打斗。在上诉人张波涛致电上诉人伍警卫后，因怕发生打斗，被害人虽在旁边拿了一条铁通作为防身之用，但双方当时并未发生打斗。在上诉人伍警卫到场后即发生了对被害人的追打，故被害人不存在刑法意义上的过错，双方的口角是本案的起因。2、关于本案的各上诉人的地位作用。经查，本案的起因是因上诉人张波涛与被害人方发生口角而引发，上诉人张波涛还纠集了上诉人伍警卫到场殴打被害人，且其持刀捅刺被害人，故其是本案主犯。上诉人伍警卫虽有一定的纠合行为，而但现有证据不足以证实上诉人伍警卫有持刀捅刺被害人。上诉人程武在本案中一起追赶被害人，并在追赶上被害人之后对被害人进行拳打脚踢，但无证据证实其有持刀捅刺被害人。而根据被害人的伤情鉴定报告证实，被害人的腹部外伤致升结肠破裂、肝脏破裂予以手术治疗，故根据被害人伤情中可知持刀捅刺被害人是造成重伤的主要原因。故上诉人伍警卫、程武虽参与打斗，但因现有证据不足以证实两人有持刀捅刺被害人的行为，故均应认定为从犯。两上诉人的辩护人所提该辩护意见，本院予以采纳。3、关于三上诉人及其辩护人所提三上诉人有赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解及三上诉人认罪认罚的问题。经查，原审法院在量刑时均已考虑上述情节，故三上诉人及其辩护人再据此要求从轻处罚于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张波涛、伍警卫、程武与同案人结伙持械殴打他人，并致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人张波涛起主要作用，是主犯；上诉人伍警卫、程武起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人张波涛、伍警卫、程武已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张波涛、伍警卫、程武自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，唯未根据三上诉人的地位、作用作主、从犯区分，致对上诉人伍警卫、程武量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初1361号刑事判决第一项及第二、第三项中对上诉人伍警卫、程武的定罪部分。二、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初1361号刑事判决第二、第三项中对上诉人伍警卫、程武的量刑部分。三、上诉人伍警卫犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2019年8月15日止）。四、上诉人程武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月16日起至2019年7月15日止）。本判决为终审判决。审判长  文方遒审判员  黄 坚审判员  易建明二〇一九年五月二十八日书记员  林怡婷