福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4023号 上诉人（原审原告）：林辉宁，男，汉族，1964年7月26日出生，住福建省福清市。 被上诉人（原审被告）：福清市万佳超级市场有限公司，住所地福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼附属楼******间（福清市新厝镇新江路**）（自贸区试验区内）。 法定代表人：俞峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆亨民，福建宽达律师事务所律师。 上诉人林辉宁因与被上诉人福清市万佳超级市场有限公司（以下简称“万佳公司”）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初7983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林辉宁上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决违反法定程序。本案于2018年11月7日立案受理后,上诉人在举证期限内向一审法院提交了“调取证据申请书”,请求向福清市统计局调取被上诉人2015年10月至2017年9月的统计报表复制件,以证明本案基本事实。但一审法院并没有依法调取,违反了民事诉讼法之有关规定，属于严重违反法定程序。且被上诉人在原审中的答辩状早已提交法庭,但法庭却没有依法及时送达给上诉人,于本案一审开庭当天上午11点多才发给上诉人,造成上诉人没有时间根据被上诉人的答辩情况及时准备应对措施。另，上诉人曾请求一审法院责令被上诉人提交工资表,以说明上诉人领取工资情况,但一审法院并不采纳支持。一审法院的上述严重违反法定程序的行为,严重侵害了上诉人的合法权益,造成判决严重不公及错误。因此,请求二审依法将本案发回重审。2.一审判决认定事实错误。上诉人自2009年5月起由被上诉人公司聘用担任会计职务,月工资3000元,于2017年9月被辞退,这是客观事实。而一审判决认定:“原告于2009年5月至2015年10月期间受雇于被告万佳公司,为万佳公司制作会计报表,月工资2000元”与事实不符,是明显错误的。只要法院依法向福清市统计局调取被上诉人2015年10月至2017年9月的统计报表复制件,即可证明上诉人所主张的聘用事实。被上诉人应向法庭提交工资表原件,来说明上诉人领取工资情况。且上诉人作为被上诉人公司聘用的会计,履行了会计应尽的职责,完成了所有会计的工作任务,并非如一审判决所称的只制作会计报表。3.一审判决适用法律错误。上诉人在被上诉人公司担任会计职务九年,根据会计专业的特点,在工作时间及考勤方面与其他员工有所不同,且上诉人当时是受被上诉人与福清市佳源购物广场有限公司(该公司与被上诉人系关联企业,距离200米)共同聘用的会计主管,佳源公司为被上诉人高级管理人员提供四间办公室和电脑等办公设备,其中一间作为上诉人的办公室。上诉人按被上诉人的要求每天要上午、下午、晚上三次到被上诉人营业场所的公共办公室工作,检查清点发票及收集财务资料和记账工作,还要办理统计报表申报等其他工作,每天都要晚上进行工作,因为工作时间与其他员工的工作时间不同,因此,不能按照其他员工的管理方式进行考勤和管理，在工资报酬上每月也只有3000元。上诉人在工作期间,同样要接受被上诉人的规章制度的约束和管理,只是与其他员工因工作岗位不同而工作时间有所不同而已。上诉人离开佳源公司后,上诉人就到被上诉人营业场所的公共办公室办公。一审判决以上诉人不受考勤管理,万佳公司不提供办公室和电脑,双方没有签订合同等为由否定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系,是没有法律依据的,因而是明显错误的。双方之间形成的是劳动关系而不是劳务关系,一审判决适用法律明显错误。退一万步说,即便按被上诉人所称的上诉人只工作到2015年12月,也至少应判令其支付上诉人9个月工资,原判要求另案起诉明显不当。 万佳公司辩称：1.上诉人与答辩人不存在劳动关系。（1）从上诉人社会保险费缴纳主体来看。2009年5月至2014年9月期间,上诉人的社会保险费由福清市佳源购物广场有限公司(以下简称“佳源公司”)缴纳。2014年10月至2016年7月期间,上诉人的保险费由诚丰家具(中国)有限公司缴纳。上诉人的社会保险费从来不由答辩人缴纳。（2）从上诉人的办公场所来看。2009年5月至2014年9月期间,上诉人的办公场所在佳源公司,由佳源公司提供办公室和电脑,2014年10月之后的办公场所不明,上诉人从来没有给答辩人提供办公场所及电脑。（3）从上诉人与答辩人是否有隶属关系来看。上诉人从事会计工作,同时为多家公司提供会计服务。上诉人在答辩人处没有考勤,工作时间、工作方式自由安排，不受答辩人的考勤、奖惩、晋升、工资晋级等管理,只承诺按时完成工作内容。（4）从上诉人举证情况来看。上诉人的证据并不能证明上诉人与答辩人存在劳动关系。2.上诉人在2015年10月份之后并未向答辩人提供会计服务,答辩人无需向上诉人支付工资。（1）上诉人在答辩人处兼职会计的时间从2009年5月至2015年10月,答辩人已向其全额发放劳动报酬,不存在拖欠。（2）上诉人称答辩人未向其支付2015年7月至2017年10月的工资。但一方面,上诉人在连续超过两年未领工资的情况下继续向答辩人提供会计服务;另一方面,未领工资的两年多时间里从未向相关部门投诉,也没有证据来主张这两年内向答辩人主张过工资。上诉人的上述情况与常理明显不符。（3）本案的案由为劳动关系纠纷,上诉人与答辩人之间不存在劳动关系,上诉人以双方存在劳动关系为由提出的诉求应当被驳回。 林辉宁原向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工资81000元；2.判令被告支付原告养老保险费54540元；3.判令被告支付原告医疗保险费33330元；4.判令被告支付原告失业保险费3030元；5.判令被告支付原告辞退赔偿金27000元；6.判令被告支付原告未报销发票即技术维护费330元；7.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告林辉宁于2009年5月至2015年10月期间受雇于被告万佳公司，为万佳公司制作会计报表，每月工资2000元，工作时间由原告自由支配，不受万佳公司考勤管理，万佳公司不提供办公室和电脑，双方未签订合同，万佳公司未为原告缴纳社会保险。双方当事人均认为原告2015年3月之前的工资均已领取，2015年10月之后万佳公司不再给原告发放工资。 另查明，原告林辉宁于2009年4月应聘案外人佳源公司被录用，2009年5月1日至2009年9月30日间原告在佳源公司任会计职务，佳源公司每月支付原告4000元工资，并为原告提供办公室和电脑，于2009年9月为原告缴纳社会保险至2014年9月。2014年8月间，佳源公司通知与原告解除劳动关系，并支付原告5个月的经济补偿金。2014年10月至2016年7月间，原告林辉宁挂靠案外人诚丰公司缴纳社会保险。 一审法院认为，一、关于双方当事人之间是形成劳动关系还是劳务关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此一审法院认为，劳动关系中用人单位与劳动者具有隶属关系,劳动者是用人单位的成员,必须遵守用人单位的各项制度;而劳务关系中尽管劳动者也接受用人单位的监督管理,但用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力,劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度,二者不具有隶属关系。本案中,原告受雇于被告万佳公司之前，已于2009年4月应聘佳源公司会计职务，佳源公司每月支付原告4000元工资，佳源公司为原告提供固定办公室和电脑，并为原告缴纳社会保险，原告与案外人佳源公司之间显然形成了劳动关系。原告虽于2009年5月起同时受聘于万佳公司从事会计工作，但只是兼职，且原告无需遵守万佳公司考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，万佳公司各项规章制度对原告不具有约束力，双方未形成隶属关系，不符合劳动关系的特征，不能认定为劳动关系，应认定为劳务关系。原告2014年9月与佳源公司解除劳动关系后，于2014年10月即挂靠诚丰公司缴纳社会保险，并无证据表明2014年10月之后原告与万佳公司建立了劳动关系。原告在庭审中提交的四张万佳公司的统计报表中虽有其曾经使用过的手机号码和其妻子的名字，但仅此不足以证明双方之间存在劳动关系。综上，一审法院认为本案双方当事人之间不存在劳动关系，原告关于被告应支付养老、医疗、失业保险费及辞退赔偿金的诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。但因双方之间存在劳务关系，原告认为被告拖欠劳务报酬及技术维护费，其若有证据，可以另案提起追索劳务报酬诉讼。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告林辉宁的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，万佳公司对一审认定的事实未提出异议。除林辉宁在上诉中所称异议外，对一审认定的其他事实无异议。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于林辉宁与万佳公司之间是否形成劳动关系的争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，劳动关系中的用人单位与劳动者具有隶属关系,劳动者是用人单位的成员,必须遵守用人单位的各项制度;而劳务关系中尽管劳动者也接受用人单位的监督管理,但用人单位的各项规章制度对劳动者不具有约束力,劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度,二者不具有隶属关系，劳动者只是按照约定提供劳务，用工者按照约定支付报酬。根据在案证据证明,林辉宁受雇于万佳公司之前，已于2009年4月应聘至佳源公司任会计职务，佳源公司每月支付原告4000元工资，佳源公司为林辉宁提供固定办公室和电脑，并为林辉宁缴纳社会保险，林辉宁与案外人佳源公司之间依法形成了劳动关系。林辉宁虽于2009年5月起同时受聘于万佳公司从事会计工作，但只是兼职，且林辉宁无需遵守万佳公司考勤管理、奖惩管理、晋升管理以及工资晋级管理等制度，双方未形成隶属关系，不符合劳动关系的特征，应认定为劳务关系。林辉宁20**年9月与佳源公司解除劳动关系后，于2014年10月即挂靠诚丰公司缴纳社会保险，并无证据表明2014年10月之后林辉宁与万佳公司建立了劳动关系。因此，一审法院认定本案双方当事人之间不存在劳动关系是正确的，故本院对林辉宁有关本案应认定为劳动关系的上诉主张及有关异议，不予支持。关于林辉宁提出一审判决严重违反法定程序的主张，没有事实依据，不予支持。关于万佳公司是否拖欠林辉宁劳务报酬及技术维护费的问题，因系不同法律关系，无法在本案中一并处理，一审已依法释明其可以另案主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由林辉宁负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年五月二十八日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。