贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔27民申22号再审申请人（原审原告）：苏曼匀，女，1963年12月25日生，水族，贵州省都匀市人，系贵州省都匀市糖酒公司退休职工，住贵州省都匀市。委托诉讼代理人：刘轶南，系贵州仁义律师事务所律师。被申请人（原审被告）：贵州佰利酒店管理有限责任公司，住所地贵州省都匀市广惠路**附**，统一社会信用代码91522700565023461K。法定代表人：周双庆，系该公司董事长。原审第三人：古宗芹，女，1968年10月19日生，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。原审第三人：罗刚明，男，1964年4月16日生，四川省中江县人，住贵州省都匀市。再审申请人苏曼匀因与被申请人贵州佰利酒店管理有限责任公司及原审第三人古宗芹、罗刚明合伙纠纷一案，不服都匀市人民法院（2018）黔2701民初1962号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。苏曼匀申请再审称，1、依法撤销都匀市人民法院作出的(2018)黔2701民初1962号生效民事判决书。2、依法改判或者发回都匀市人民法院重审本案。解除申请人与被申请人、第三人签订的《合股协议》，判决被申请人返还申请人支付的投资款人民币1665000元。3、原审判决的诉讼费18445元由被申请人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致对本案的性质和处理存在根本性的错误。一、事实部分（一）合同的签订。2011年11月（合同笔误写成2011年1月14日）被申请人佰利公司及其法定代表人周双庆以“新组建公司”为诱饵，诱骗申请人苏曼匀同古宗芹、罗刚明收购并经营都匀市新港大酒店的房产以及60%的经营权（其中12523302元用于购买都匀市剑江中路47号盛鑫大厦的房产，52.8万元用于购买新港大酒店60%的股权）。合同约定申请人的出资和股份比例为15%。（二）被申请人的实际行为。2011年11月24日，周双庆（以个人名义购买，非佰利公司）以及杨钦驭、冯卫（杨、冯二人是否参与对申请人的欺诈，申请人不清楚，请求司法机关详查）与新港大酒店房产的产权人宋君辰、杨燕萍签订《都匀市新港大酒店房产买卖合同》，购买了新港大酒店建筑面积2586.68m2的房产，转让价12523302元；同时宋君辰、杨燕萍将新港大酒店60%的股份转让给周双庆以及杨钦驭、冯卫，转让价为52.8万元。（三）申请人付款。2011年12月27日，申请人根据周双庆通知，将112.5万元的出资款支付给佰利公司；2013年11月18日，又根据佰利公司和周双庆的通知，支付出资54万元（收款方为华晟公司，佰利公司已认可收到该款）。申请人实际付款人民币166.5万元。（四）被申请人的欺诈行为。申请人出资后，多次向被申请人要求了解新公司的设立和经营情况，但是被申请人以各种理由进行搪塞，拒绝申请人参与公司经营事务，为了安抚申请人，以支付利息和红利的名义，自付或者安排他人数次支付给申请人共计209638.3元，但也未告知支付的明细和缘由。由于无法参与到公司的经营，申请人通过自行调查，发现被申请人早就于2012年7月16日，成立了“贵州华晟酒店管理有限责任公司”（后更名为“黔南州佰利华晟酒店管理有限责任公司”，以下简称“华晟公司”），而该公司名下的不动产绝大部分正是《合股协议》中约定的都匀市剑江中路47号盛鑫大厦的房产，但该公司经过多次变更，公司的股东始终没有登记为申请人。申请人多次要求实现《合股协议》中约定的权利，被申请人又于2015年1月1日发出《说明》，召集申请人及其他人员，以“正式成立新公司”的名义，以“核实持股本金”为借口，哄骗申请人签署了《贵州佰利酒店管理有限责任公司章程（集团公司）》，成立了所谓由16家公司组成的“集团公司”，将申请人列为股东之一，并自2016年3月至11月，让申请人多次参加被申请人佰利公司的所谓股东会。但根据申请人到工商部门查询，申请人自佰利公司2010年12月成立至今，从未被登记为公司股东；而所谓“集团公司”下辖的16家公司中，申请人也未被登记为任何一家公司的股东。申请人发现被骗后，立即于2018年5月提起诉讼，诉请解除《合股协议》，退还已投资的股本金，并承担损失，但是被申请人佰利公司竟辩称申请人与其只是民事合伙关系，而一审法院也竟然采纳其辩解，将申请人设立公司的出资行为认定为合伙行为，以(2018)黔2701民初1962号民事判决书判决申请人败诉。二、本案民事法律关系分析（一）申请人签订《合股协议》的行为的法律性质。该行为的法律性质直接关系到本案的定性和处理，也是本案的核心内容和根本。首先，本案的民事纠纷不适用“合伙”的相关法律。根据民法基本理论和《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》及相关司法解释，所谓“合伙”包含两种形式：(1)根据《民法通则》第30条规定，是“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”这是两名以上自然人（不含法人）合伙的情形。这样的合伙可以起字号，也可以不起字号，但是无论何种形式，因“合伙”的经营活动而产生的对外债务，由合伙人个人承担无限连带责任。(2)根据《合伙企业法》第2条规定，合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。由此可见，无论哪一种合伙企业形式，合伙企业中都必须存在需要对外承担无限连带责任的“普通合伙人”。需要特别强调的是：《合伙企业法》第15条明文规定：“合伙企业名称中应当标明‘普通合伙’字样。”第62条明文规定：“有限合伙企业名称中应当标明‘有限合伙’字样。”因此，如果要成立一家合伙企业，合伙企业都必须在企业名称中明示其合伙的性质和类型。根据上述法律规定可知，无论是个人合伙还是合伙企业，无限连带责任都是“合伙”的最大特征，当合伙的资产不足以偿清对外债务，投资人还应当对合伙的债务承担无限连带责任。并且“个人合伙”限于自然人之间，“合伙企业”可以发生于自然人、法人和其他组织之间，但是成立的合伙企业必须在企业名称中明示其合伙的性质和类型。其次，本案的民事纠纷应适用《公司法》的相关法律。根据民法基本理论和《中华人民共和国公司法》及相关司法解释，公司是投资人（股东）出资设立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。由此可见，无论是有限公司还是股份公司，“有限责任”是公司的最大特征，无论是公司还是成立公司的出资人（股东）均是以登记的注册资本和出资额为限，对外承担有限责任。这与“合伙”存在本质的不同。落实到本案，按照(2018)黔2701民初1962号原审判决的逻辑，如果认为申请人与被申请人之间是合伙关系的话，当然不适用《民法通则》关于“个人合伙”的规定，因为所谓的“合伙人”之一的佰利公司是公司法人，而非自然人；如果认为申请人与被申请人之间是成立合伙企业的法律关系，同样也无法适用《合伙企业法》关于“合伙企业”的规定，因为所谓的“合伙人”签订《合股协议》，已经明确在《合股协议》第二条中约定“所有合股人一致同意根据各自的股份比例投资设立有限责任公司”，通过被申请人实际成立的新公司的名称看，该公司为“华晟公司”，并无任何“普通合伙”或者“有限合伙”的字样，而根据工商登记信息，华晟公司就是如假包换的有限责任公司，而非“合伙企业”。由此可见，申请人在出资投资的时候，并没有投资“合伙”的任何意愿，申请人就是明确地想投资成立一家真正的“有限责任公司”，并且完全是根据《公司法》第23条至第28条的规定实施民事行为。因此在本案纠纷的原审审判中，无论是被申请人的抗辩还是原审判决，将申请人与被申请人的投资关系认定为“合伙”，明显是对法律的扭曲的理解，完全是事实认定错误、适用法律错误。（二）《合股协议》所针对的“新公司”的认定。申请人认为，《合股协议》所针对的“新公司”就是华晟公司，除此无他。在本案的民事纠纷审理期间，被申请人始终回避《合股协议》成立的最终目的——即第二条中约定的“所有合股人一致同意根据各自的股份比例投资设立有限责任公司”，语义含糊地将案件的核心引入到毫无任何法律关系的“合伙”中去（详见被申请人的《民事答辩状》），明显是在回避案件的核心焦点。但是根据《合股协议》第三条的内容，申请人以及其他投资人的出资是用于购买都匀市新港大酒店的房产以及60%的经营权（其中12523302元用于购买都匀市剑江中路47号盛鑫大厦的房产，52.8万元用于购买新港大酒店60%的股权），而根据不动产查询的情况看，盛鑫大厦的绝大部分房产正是登记在“华晟公司”名下，而且根据工商登记信息，华晟公司的经营项目包含了酒店的经营。因此现有的证据足以得出华晟公司恰恰是申请人签订《合股协议》所追求的“新公司”，而申请人正是希望成为华晟公司的股东。（三）申请人与佰利公司的关系2015年1月1日，被申请人佰利公司发出《说明》，召集申请人及其他人员，以“正式成立新公司”的名义，以“核实持股本金”为借口，哄骗申请人签署了《贵州佰利酒店管理有限责任公司章程（集团公司）》，成立了所谓由16家公司组成的“集团公司”，将申请人列为股东之一，并自2016年3月至11月，让申请人多次参加被申请人佰利公司的所谓股东会。但根据申请人到工商部门查询，申请人自佰利公司2010年12月成立至今，从未被登记为公司股东；而所谓“集团公司”下辖的16家公司中，申请人也未被登记为任何一家公司的股东。根据公司法和合同法相关规定，既然申请人成为了佰利公司的股东，就应当登记在股东名册，并实际享有股东权利；如果未登记在股东名册中，则会成为法律上所谓的“隐名股东”，其股份将由一名或者数名登记与股东名册的股东（即“显名股东”）代持，通过显名股东实现股东权利，承担股东义务。但是本案中申请人所谓“参与（佰利）公司经营”徒有其表，并无实际，并且也并未与任何显名股东（2015年之后，佰利公司的显名股东只有被申请人周双庆和杨钦驭）确立代持股份的关系。实际上就是被申请人为了稳住申请人，防止申请人获得华晟公司股份的欺诈行为（因为华晟公司有实实在在房产，而佰利公司虽然是华晟公司的股东，但并不能直接对房产享有权利，这将会导致申请人无法直接对华晟公司的房产主张权利）。因此申请人对佰利公司的股东资格既无名，也无实，根本不是佰利公司真正的股东。（四）申请人收到的所谓“分红”的性质。申请人自2011年开始，就陆陆续续收到所谓的分红，根据实际情况，这些“分红”都是佰利公司或者周双庆支付的。被申请人在本案民事审理中说明该分红都是佰利公司支付，那么就存在一个问题：既然是分红，就存在一个利润来源，而这个利润来源必然是一个经济主体。但是如前所述合伙显然是没有法律依据的，双方并未成立合伙企业，被申请人无法通过该经济体的合法账户向申请人支付真正合法的投资分红。申请人收到“分红”没有任何合同依据和法律依据，这恰恰反映了被申请人并没有真正与申请人合作投资的真实意思，而所谓的“分红”只是安抚申请人，让申请人继续处于不知情的状态的手段。三、被申请人违约的法律依据。（一）被申请人明确表示或者以自己的行为表明不履行《合股协议》的义务。申请人与被申请人签约是为了成立公司并获得合法的股东资格，但是被申请人却利用申请人的出资，成立了排除申请人股东资格和股东权利的公司，并在申请人提起诉讼后以书面民事答辩的形式明确否认了合资成立公司的事实，否认了申请人的股东权利。（二）被申请人与申请人之间并无公司与股东的法律关系。虽然被申请人在申请人多次主张权利后，采用欺诈的方式炮制了所谓的“集团公司”来应付申请人，回避违约责任，但是根据申请人到工商部门查询，申请人自佰利公司2010年12月成立至今，从未被登记为公司股东；而所谓“集团公司”下辖的16家公司中，申请人也未被登记为任何一家公司的股东。申请人也同样无法获得被申请人的股东资格和股东权利。因此，被申请人根本就没有履行《合股协议》义务的意愿和行为，根据《合同法》第108条的规定，已构成根本违约。综上所述，原审判决在事实认定上存在以下错误：1、枉顾申请人以成立公司的意思表示而与被申请人而签订《合股协议》的事实，强行将已明确约定成立公司的协议认定为根本没有任何约定要“合伙”的协议；2、枉顾被申请人明明按照《合股协议》的合同目的，成立了华晟公司，却拒不履行让申请人享有股东权利的义务的事实，将申请人的股东资格错误的认定为合伙人。由此，双方只存在共同投资成立公司的事实，而没有合伙的事实。原审判决在法律适用上存在以下错误：1、申请人为自然人，被申请人为法人，完全不适用《民法通则》第三十条关于“个人合伙（即两个以上自然人合伙）”的规定，但是原审判决却枉顾被申请人为法人的事实，错误地适用了《民法通则》第三十条。2、如果申请人与被申请人是合伙关系，那就应当适用《合伙企业法》的相关规定，但是由于双方并未成立任何普通合伙企业或者有限合伙企业，被申请人实际上均是以华晟公司或者佰利公司的主体资格与申请人为民事法律行为，发生民事法律关系，因此也不适用《合伙企业法》。由此，双方根本不适用任何关于合伙的法律。故此，(2018)黔2701民初1962号生效民事判决书符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条规定的情形，属于认定事实错误，适用法律错误。申请人恳请贵院撤销都匀市人民法院作出的(2018)黔2701民初1962号生效民事判决书，依法改判或者发回都匀市人民法院重审本案，维护法律公正，纠正错误，维护申请人的合法权益。本院经审查认为，本案系合伙协议纠纷，双方签订的《合股协议》属于合伙的法律范畴，应适用与合伙协议纠纷相关的法律规定。再审申请人苏曼匀申请再审请求解除《合股协议》并退还已支付的投资款，应当根据法律对于合伙方面的规定主张权利。原判认定该案为合伙纠纷，根据案件实际情况判决驳回原告苏曼匀的诉讼请求并无不当。综上，苏曼匀的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏曼匀的再审申请。审判长  白桂刚审判员  石明锋审判员  唐新春二〇一九年五月十日法官助理陆梅书记员雷春莲