陕西省汉中市汉台区人民法院   执行裁定书     （2018）陕0702执异117号     案外人：付玉萍，女，生于1964年12月24日（身份号码：61232XXXX412244827），汉族，住陕西省汉中市汉台区。   委托代理人：王佳君，男，生于1979年8月14日（身份号码：61232XXXX908140018），汉族，住陕西省汉中市南郑区。   委托代理人：巩彪，男，生于1979年7月7日（身份号码：61232XXXX907073011），汉族，住陕西省汉中市汉台区宁强县。   申请执行人：陕西省泰烜建设集团有限公司（原汉中市建筑工程总公司），住所地陕西省汉中市汉台区（经济开发区**）惠丰路西侧。   统一社会信用代码：91610700222540969C。   法定代表人：罗建平，总经理。   委托代理人：仇毅，项目经理。   被执行人：汉中市汉江物产房地产开发有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区西环路中段汉江大酒店院内。   统一社会信用代码：91610700709988925Y。   法定代表人：赵连田，执行董事。   在本院执行原汉中市建筑工程总公司与汉中市汉江物产房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，案外人付玉萍于2018年9月10日对本院执行查封 “XX小区” 1号楼102号营业房提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   案外人付玉萍称，我于2013年8月28日与汉中市汉江物产房地产开发有限公司签订了《商品房预售合同》，经汉中市房产交易管理所登记备案，购买了 “XX小区” 1号楼102号营业房3间，建筑面积313.21平方米，每平方米单价9578.24元，总价300万元，我已分两次支付完全部购房款。房屋所有权已经发生转移。因汉中市汉江物产房地产开发有限公司一再拖延交付房屋，我依法起诉了汉中市汉江物产房地产开发有限公司，经汉中市汉台区人民法院作出（2018）陕0702民初1324号民事调解书：一、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司于2018年5月30日之前，将原告付玉萍购买的汉中市汉台区XX小区第1（A）号楼102号营业房（房屋代码193422）交付给原告付玉萍；二、被告汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司于2018年7月30日之前，为原告付玉萍办理其所购买的汉中市汉台区XX小区第1（A）号楼102号营业房（房屋代码193422）的房屋所有权证；办证费用按国家商品房买卖的相关规定办理。经我申请执行后得知，汉中市建筑工程总公司已申请汉台区人民法院以（2016）陕0702执保124号查封公告对我早已购买的 “XX小区” 1号楼102号营业房进行保全查封，该房屋不属于汉中市汉江物产房地产开发有限公司的财产，在未经核实标的权属的情况下，（2016）陕0702执保124号查封公告将案外人购买的房屋予以查封显然超出了被执行人财产的范围，侵害了案外人的合法财产权益。故请求法院对“XX小区” 1号楼102号营业房中止评估拍卖，并对该房屋解除查封。   申请执行人汉中市建筑工程总公司称，一、汉台区人民法院对 “XX小区” 1号楼102号营业房的评估拍卖行为是完全合法的，没有违反法律规定；二、案外人名为购房，实为借款担保，非消费者，此种购房行为不能对抗工程优先受偿权。由汉中市汉江物产房地产开发有限公司开发建设，汉中市建筑工程总公司承建的“XX小区” 1号楼102号营业房于2011年10月底竣工，由于工程款未结清，双方协商一致该房屋由汉中市建筑工程总公司留置，直至结清工程欠款。该房屋一直由汉中市建筑工程总公司留置，并派有人员看管，案外人此前从未对此提出过所有权异议。汉中市建筑工程总公司与汉中市汉江物产房地产开发有限公司合同纠纷一案中，一、二审法院都判定汉中市建筑工程总公司对其承建的“XX小区” 1号楼工程拍卖或者折价款享有优先受偿权，对此汉中市建筑工程总公司与汉中市汉江物产房地产开发有限公司于2004年12月16日签订的“XX小区” 1号楼《建设工程施工合同》也有明确规定，按照法律规定案外人的购房行为不能对抗汉中市建筑工程总公司拥有的，对其承建的“XX小区” 1号楼工程拍卖或者折价款享有的优先受偿权；三、案外人在汉台区法院对“XX小区” 1号楼102号营业房实施查封时就已知晓该房屋被查封。案外人于2016年10月23日在“XX小区” 1号楼102号营业房张贴了告知函，并在汉台区法院查封的当天下午到过现场。综上，案外人（2018）陕0702民初1324号案件是恶意虚假诉讼，其调解书依法不能对抗此前早已生效的法律文书。   被执行人汉中市汉江物产房地产开发有限公司未答辩。   本院查明，汉中市建筑工程总公司于2016年11月1日向本院申请与汉中市汉江物产房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷诉前财产保全，本院于2016年11月2日作出（2016）陕0702财保35号民事裁定书，裁定：冻结被申请人汉中市汉江物产房地产开发有限公司经济收入754万元，或查封、扣押其他相应价值的财产。本院以（2016）陕0702执保124号案件作出查封公告，于2016年11月15日查封了“XX小区” 1号楼1层营业房6间（约600㎡），并张贴了封条。财产保全执行完毕后，汉中市建筑工程总公司以建设工程施工合同纠纷起诉汉中市汉江物产房地产开发有限公司，经汉中市汉台区人民法院作出（2016）陕0702民初2983号民事判决书及陕西省汉中市中级人民法院作出（2017）陕07民终705号民事判决书，已发生法律效力。因汉中市汉江物产房地产开发有限公司未履行生效判决，汉中市建筑工程总公司于2018年1月9日申请执行，案号（2018）陕0702执123号，本院执行实施部门于2018年3月29日向汉中市汉江物产房地产开发有限公司张菊琴送达执行裁定书、查封公告、查封清单，查封汉台区“XX小区” 1号楼1层6间、约600㎡房屋（无产权证、在建工程），并已委托评估。   另查明， 付玉萍与汉中市汉江物产房地产开发有限公司于2012年4月28日签订了《借款协议》，约定：汉中市汉江物产房地产开发有限公司向付玉萍借款200万元，月息1%，期限一年。双方又于2013年8月22日签订了《购房协议》，约定：一、因汉江物产房地产开发有限公司无力偿还对付玉萍的借款，双方商议将借款本息合计230万元转为购房款，并由汉中市汉江物产房地产开发有限公司向付玉萍出具购房款收据；二、付玉萍购买房屋为汉台区“XX小区” 1号楼102号营业房，面积约300平方米，购房总价300万元。汉中市汉江物产房地产开发有限公司向付玉萍出具2013年8月22日230万元收据一张、2013年11月20日70万元收据一张。付玉萍与汉中市汉江物产房地产开发有限公司于2013年8月28日签订了商品房预售合同（合同编号：TS0058066，房屋代码：193422），约定：依据汉中市住房和城市管理局批准的汉市房预售字第[2008]023号商品房预售许可证，付玉萍购买汉中市汉江物产房地产开发有限公司预售的XX小区第1（A）号楼102号营业房，预测建筑面积313.21平方米，每平方米单价9578.24元，总金额300万元，合同签订两月后经验收合格交付买受人。并在汉中市房产交易所登记备案。   还查明，XX小区第1号楼于2011年10月30日竣工验收，该102号营业房现在由申请执行人占有使用，其在汉中市房产交易所的房屋信息状态为已备案、未查封。   异议审查过程中，案外人付玉萍提交了（2018）陕0702民初1324号民事调解书、借款协议、购房协议、《商品房买卖合同（预售）》、收据两张及承诺书等证据；申请执行人汉中市建筑工程总公司提交了（2016）陕0702民初2983号民事判决书及（2017）陕07民终705号民事判决书、建设工程施工合同、承诺书、告知函、报案书。经质证，案外人付玉萍认为：一、汉中市建筑工程总公司与汉中市汉江物产房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》没有加盖骑缝章，合同主体内容是否完整无法确定，且合同最后一页只有印章而没有合同内容，鉴证机关及鉴证时间为空白，对该合同的真实性及证明目的不予认可；二、对两审法院判决书的真实性认可，但对证明目的不予认可。理由为：一审判决时间在2016年12月6日，二审判决时间在2017年9月22日，而早在2013年8月28日案外人付玉萍就已经在汉中市房地产交易管理所备案（登记备案合同编号：YS0058066），汉中市建筑工程总公司申请查封的法律文书生效之前，该房屋就已出售给了付玉萍个人，汉中市建筑工程总公司申请查封该房屋本身是错误的；三、对汉中市汉江物产房地产开发有限公司出具的承诺书真实性、证明目的不予认可；四、对汉中市建筑工程总公司所提出的告知函真实性、证明目的不予认可，案外人付玉萍一方从未张贴过此类告知函；五、对汉中市建筑工程总公司出具的报案书真实性、证明目的不予认可。申请执行人汉中市建筑工程总公司认为：一、汉中市建筑工程总公司所享有的权利是建筑工程价款优先受偿权，这是一种法定的优先权，早于一切其他请求权、抵押权等，而案外人付玉萍的权利只是普通债权，依法不能对抗汉中市建筑工程总公司的优先权；二、案外人付玉萍的权利来源于民间借贷，签订的《房屋买卖合同》实质上是债权担保的一种非典型方式，依照法律规定，其债权应按照民间借贷的基础法律关系对待。理由为：1、案外人付玉萍与汉中市汉江物产房地产开发有限公司签订的《购房协议》真实性无法认定，其中购房价款过低，是案外人企图将借贷关系转化为买卖关系而恶意炮制的，人民法院依法不应认定；2、在2016年诉争房屋被查封之时，案外人付玉萍就已知晓汉中市建筑工程总公司诉讼查封了该处房产，并在房屋上张贴告示，认为自己是抵押权，且汉中市汉江物产房地产开发有限公司的法定代表人赵连田也出具了承诺，表明了他们之间是借贷关系；3、《房屋买卖合同》做了备案登记，但不是权属登记，不足以对抗建设工程价款的优先受偿权；三、案外人提交的法院调解书形成于汉中市建筑工程总公司申请执行半年后，其目的为阻却执行，系恶意虚假诉讼。对申请执行人汉中市建筑工程总公司提交的证据因与本案异议无直接关系，不予审查。   本院认为，本案的争议焦点是商品房预售合同备案后房屋能否执行的问题。   《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条 对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断……按照物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。汉中市汉江物产房地产开发有限公司预售给付玉萍“XX小区” 1号楼102号营业房的《商品房买卖合同（预售）》虽然在汉中市房产交易管理所进行了合同备案，但备案并不产生物权变动的效力，不能对抗第三人。“XX小区” 1号楼102号营业房现登记在被执行人名下，本院执行查封并无不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定:金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持……案外人提交的民事调解书因系执行标的被查封后作出，不予支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案外人付玉萍与被执行人在本院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，未办理过户登记责任不在案外人，对付玉萍提交的《商品房买卖合同（预售）》本院予以采信。但该房屋未交付给案外人，其并未在查封之前合法占有该不动产，按照案外人提交的协议书，双方之前的借款200万元连同利息30万元共230万元转为购房款，其余70万元购房款以现金支付案外人未能提供证据，因涉及双方实体权利，而执行异议审查仅为程序审查，故对该230万元是否为购房款及70万元是否实际发生执行程序无法审查。案外人付玉萍提出的异议请求不符合该第二十八条规定的全部情形，其权利主张不足以排除执行，对其异议请求本院不予支持。但因执行机构对案外人异议审查是以形式审查为原则，所作出的案外人权利存在与否的判断，针对的是形式物权，并非是对案外人实体物权的最终确权，案外人如要主张实体权利，仍可通过提起执行异议之诉或其他法律途径救济。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，裁定如下：   驳回案外人付玉萍的异议请求。   案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。                            审 判 长刘 延 林                         审 判 员苟 汉 生                        审 判 员熊  伟     二〇一九年五月六日                          书 记 员吴 泽 林