辽宁省沈阳市沈北新区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽0113民初2414号 原告：郎海鹏，男，1978年12月21日出生，汉族，住址河南省孟州市号。 委托诉讼代理人：王丹，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。 被告：沈阳雨润农产品全球采购有限公司，住所地沈阳市沈北新区。 统一社会信用代码：91210113550789114C。 法定代表人：祝义财，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：鞠美玲，系辽宁良友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周金鹏，系辽宁良友律师事务所律师。 本院于2019年3月20日立案受理了原告郎海鹏与被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司（以下简称雨润公司）劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郎海鹏及其委托诉讼代理人王丹，被告雨润公司的委托诉讼代理人鞠美玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉讼请求为：1、请求判令被告支付拖欠工资8000元（庭审中变更为4000元）、违法解除劳动合同赔偿金42，594.64元、失业保险金损失15，373.8元、加班费54，668.25元、未休年假工资3560.6元；2、诉讼费由被告承担。 事实与理由：2013年10月，原告到被告处工作,2016年11月25日双方签订劳动合同，期限至2019年11月25日，但被告于2018年12月3日向原告发出解除劳动合同通知书，违法与原告解除了劳动合同。解除合同时不仅拖欠原告工资，而且拒不给原告办理档案手续。原告为维护自身权益，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年3月6日出具沈北劳人仲字[2019]1号仲裁裁决，仅支持未休年假工资，其它本诉四项请求均未支持，原告认为该裁决未支持本诉四项请求是错误的被告于2018年12月3日向原告发出解除劳动合同通知书，违法与原告解除了劳动合同，但并未支付原告2018年11月及12月份6天的工资，原告已提供银行流水证明被告并未支付拖欠的工资。同时法律明确规定，对于开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。被告缺席未举证应当承担举证不能的后果，并不是由原告承担举证责任，仲裁认定错误。 二、原告提供的《解除劳动合同通知书》能够证明被告已与原告解除劳动合同，在被告缺席未到庭的情况下，应认定双方已经解除劳动合同，但沈北新区仲裁委员会以双方没有办理解除手续，解除并未实际履行为由，不认定双方已经解除劳动关系，进而没有支持原告要求被告支付赔偿金及失业保险金损失的请求系认定错误。 被告雨润公司辩称，1、答辩人依据与被答辩人签订的《劳动合同》及《员工手册》之内容，依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除了与被答辩人的《劳动合同》，系对被答辩人过失性辞退，答辩人不存在违法解除劳动合同的行为，不应当承担赔偿金。2、因被答辩人违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊，以公司名义向商户收取费用后侵占，对公司名誉及形象造成了严重损害，答辩人依法对被答辩人予以辞退，并扣罚被答辩人2018年11月工资作为经济处罚，且被答辩人2018年12月并未上班，该月在答辩人处也并未产生工资收入，被答辩人关于给付拖欠工资的诉求不应支持。3、自答辩人2018年12月3日向被答辩人发出《解除劳动合同通知书》后，被答辩人至今未至公司人事办理离职手续也未上班，被答辩人不能领取失业金系由于自身原因导致，与答辩人无关，答辩人无需承担赔偿责任。4、被答辩人在答辩人处从事维修工工作，根据沈阳市人力资源和社会保障局的审核意见，在答辩人处该岗位执行综合计算工时制度，答辩人已经按照该制度规定足额向被答辩人支付了在职期间的工资，无需再向其支付加班费，被答辩人该项诉请无事实及法律依据。5、被答辩人主张的未休年假工资标准应该按照《劳动合同》约定，按照考勤工资50/天进行计算。 本院经审理认定事实如下：2013年11月25日，原告到被告处工作,双方签订《劳动合同书》一份，其中被告为甲方、原告为乙方，合同期为3年；2016年11月25日双方续签劳动合同，期限至2019年11月24日止。双方劳动合同第二条工作内容和工作地点约定为，原告从事管理类岗位；合同第三条工作时间和休息时间约定为，被告实行综合工时工作制；合同第四条劳动报酬约定为，计时工资制；合同第五条保险福利约定为，被告按国家和地方政府的有关规定，为原告办理社会保险，其中按规定应由原告个人缴费部分由被告代扣代缴；合同第八条劳动合同的解除和续签约定为，(一)甲方解除劳动合同情形：1、乙方在试用期内有下列情形之一的，视为不符合录用条件，甲方可以解除劳动合同：(1)试用期考核评价不合格或试用期内月度目标责任书平均数低于70分的民意调查分；(2)月度内迟到、早退2次及以上，或试用期内迟到、早退累计5次及以上的，或者旷工天及以上的；(3)体检未能达到甲方规定标准的；(4)上级主管人员认为其不符合岗位要求的。2、乙方出现下列情形之一的，视为严重违反甲方的规章制度，甲方可以解除劳动合同：(1)不服从甲方合理工作安排的；(2)在工作时间内从事与工作无关活动的，包括但不限于办私事、睡岗、闲聊、看电影、听音乐、吃零食、玩游戏、炒股、使用网络聊天工具、浏览与工作无关的网页等；(3)盗窃、侵占、挪用、毁坏公司或他人财产，或对外泄露公司商业秘密或其它保密资料，或工作中有任何弄虚作假行为的；(4)在公司范围内粗言秽语、打架斗殴、滋生事端、搞不正当男女关系，或从事任何非法活动的；(5)散布不当言论、煽动员工情绪，破坏经营秩序、影响员工士气，或有恶意诋毁公司言论、行为，给公司造成不良影响的；(6)多次(一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上)出现迟到、早退、旷工或未打卡等考勤违规情形的；(7)多次(一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上)不服从、不配合公司有权组织或个人行使日常管理职权，或不按规定的程序、标准、规范开展工作的；(8)工作态度较差、缺乏责任心，多次（一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上)被上级主管批评教育或遭同事、客户投诉，并经查证属实的；(9)自营、兼职其他工作，或与其他用人单位建立劳动(或劳务)关系的；(10)未经所在集团人力资源部门审核、批准，私自介绍或接收与公司内员工存在缘关系”的人(亲成、朋友、同学)进入公司工作，或与公司内部员工存在亲缘关系的；(11)未经所在集团人力资源部门审核、确认，再次应聘加入雨润控股集团及下属经营单位(即二次进厂)的；(12)甲方制度及员工手册规定的其他情形。3、乙方出现下列情形之一的，属于严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害的情形甲方可以解除劳动合同：(1)工作失职、营私舞弊，给甲方造成单次损失达2000元及以上或年度累计损失达5000元及以上的；(2)工作失职，遗成媒体负面曝光的；(3)使用公司名义作办理公务外的其它任何用途的；(4)甲方制度及员工手册規定的其他情形；4、乙方出现下列情形之一的，属于欺诈情形，本合同无效，甲方可以解除劳动合同；(1)提供不真实的应聘资料或作不真实的应聘陈述的，包括但不限于不真实的身份证明学历证明、工作经历、过往业绩信息、教育背景、通讯地址、联系方式、紧急联系人、对原单位存续义务等；(2)隐瞒入职前存在的违法、犯罪事实的；(3)隐瞒入职时与其它用人单位存在劳动关系或存在竞业限制约定事实的；(4)隐瞒自身与甲方及甲方其他成员存在或可能存在的所有利益关联的(例如三缘关系、关联交易)；(5)入职前患有××、传染性疾病及其它严重影响工作的疾病而在应聘时未声明的(6)入职前曾受到其它单位惩处而在应聘时未声明的。5、乙方出现下列情形之一的，属于不能胜任工作，经甲方培训或者调整工作岗位，乙方仍不能胜任工作的，甲方可以解除劳动合同：(1)当月绩效考核排名位列后10%或两个月的绩效考核综合排名位列后20%的；（2)工作失职或有违反公司规章制度等违规违纪行为，给甲方造成损失或不良影响的;(3)连续两个月的月度目标责任书完成率低于80%的;(4)个人的工作满意度低于70%(以甲方人事部门组织的满意度调查结果为准)的;(5)月度内工作出现失误2次及以上或年度内出现失误累计达5次及以上的;(6)空白；(7)空白；6、本合同若因上述1、2、3、4、5任一条款而解除，而甲方延迟或抑制行使解除本合同的权利，并不构成甲方放弃行使该权利。甲方单方面解除与乙方劳动合同的，以甲方人事部门出具的书面通知为准。 合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后原告在被告单位物业部门工作从事高压电工工作，维护和修理公司的电力设施。原告每月工作15天，工作时间每年5月1到9月30日晚上五点半至早上八点半；10月1日到4月30晚上五点至早上八点半。被告因行业特殊，采用特殊工时制度即综合技术工时制。 被告于2018年12月3日向原告发出解除劳动合同通知书，内容为：郎海鹏先生，根据《劳动法》第三十九条第二细则：严重违反用人单位规章制度的；第三细则：严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的，及《员工手册》77页员工异动第二条公司辞退(公司提出解除劳动关系)之条款细则(3)中：发生职务侵占或贿赂行为的，及《劳动合同书》第八项劳动合同的解除和续签第二条中第三细则：盗窃、侵占、挪用、毁坏公司或他人财产，或对外泄露公司商业秘密或其它保密资料，或工作中有任何弄虚作假行为的，第六细则：多次(一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上)出现迟到早退、旷工或未打卡等考勤违规情形的，第九细则：自营兼职其他工作，或与其它用人单位建立劳动(或劳务)关系的，第三条中第三细则：使用公司名义作为办理公务外的其它任何用途的等相关规定，公司决定解除与您之间的劳动关系，请于12月6日前到公司办理交接手续。原告接到通知后未上班，也未办理相关手续。此后原告向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求被告支付拖欠工资8000元、违法解除劳动合同赔偿金42594.64元或解除劳动合同经济补偿金21297.32元、失业保险金损失15373.8元、加班费54668.25元、2017年和2018年两年未休年假工资3560.6元。该委于2019年3月6日作出沈北劳人仲字[2019]1号仲裁裁决书，支持原告未休年假工资3560.6元，其它请求均未支持。原告不服向本院提起诉讼。 另查明，原告解除劳动合同前12个月平均工资为3872.24元。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者有获得劳动报酬的权利，被告未支付原告2018年11月份工资违反劳动法规定，应予给付，应按前12个月平均工资3872.24元予以支持。原告并未能举证证明其2018年12月份工作了6天，故对12月工资主张不予支持。 关于原告主张解除劳动合同赔偿金的问题，本案劳动合同解除系被告单方解除，其焦点为合法解除还是违法解除。根据被告向原告发出的解除劳动合同通知，理由为：严重违反用人单位规章制度的；第三细则：严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的，及《员工手册》77页员工异动第二条公司辞退(公司提出解除劳动关系)之条款细则(3)中：发生职务侵占或贿赂行为的，及《劳动合同书》第八项劳动合同的解除和续签第二条中第三细则：盗窃、侵占、挪用、毁坏公司或他人财产，或对外泄露公司商业秘密或其它保密资料，或工作中有任何弄虚作假行为的，第六细则：多次(一个月内累计2次及以上或一年内累计5次及以上)出现迟到早退、旷工或未打卡等考勤违规情形的，第九细则：自营兼职其他工作，或与其它用人单位建立劳动(或劳务)关系的，第三条中第三细则：使用公司名义作为办理公务外的其它任何用途的等相关规定。而本案原告为电工，仅利用休息时间利用自身技能为副食区的业户安装灯具。其行为并未违法原、被告合同第八条的约定，也未给被告造成任何重大损失。同时为业户更换灯具也并非被告的营业范围。虽经庭审释明，但被告庭后并未向本院提交禁止员工私自承接商户的劳动的文件或原告知晓公司上述规定的证据。因此被告解除劳动合同的理由与原告所从事的行为并无关联，属于违法解除，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，被告应给付劳动合同法第四十七条规定补偿金标准二倍的经济赔偿金。因原告在被告处工作已满5年，根据法律规定，解除劳动合同应给付原告10个月工资的经济补偿金即38722.4元（3872.24元×10）。 关于原告要求被告支付2017年至2018年共计10天带薪年假的诉求，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”之规定。因被告未提交原告已休年假的证据，故对原告主张未休年假的事实予以认定。被告应按照规定支付原告未休年休假的工资报酬。对原告要求被告支付带薪年假工资3560.6元的诉求符合法律给定应予以支持。 关于原告主张被告给付失业保险损失15373.8元的主张，因被告向原告发出解除劳动合同通知书，系原告因自身原因未去办理相关手续，目前对于原告是否不能享受失业保险属于未知，故对原告该主张不予支持。 关于原告主张2016年7月至2018年11月共计28个月加班费的请求，原告每月工作15天，工作时间每年5月1到9月30日晚上五点半至早上八点半，每天工作15个小时，每月工作225小时；10月1日到4月30晚上五点至早上八点半，每天工作15.5个小时，每月工作232.5小时。被告虽因行业特殊，采用特殊工时制度即综合技术工时制，但综合工时制仍应符合劳动法关于工作时间的规定。原告月工作时间超过了174小时，且被告未能安排补休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；故被告应当支付原告延长工作时间的加班费。本院仅支持原告2016年12月至2018年11月2年的加班费，对此前的加班费不予支持。原告每月工作232.5小时12个月，加班费应为23429元[（232.5-174）*1.5*22.25（22.25=3872.24/21.75/8）]*12。原告每月工作225小时12个月，加班费应为20426元[（225-174）*1.5*22.25（22.25=3872.24/21.75/8）]*12。合计加班费为43，855元。关于被告主张采取综合工时制加班费都体现在原告的工资中的主张，综合工时制并不能突破劳动法关于劳动者每月、每周工作时间的限制，被告未能提交证据证明原告工资中包括了加班费，故对其主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，第八十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告郎海鹏工资3872.24元； 二、被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告郎海鹏解除劳动合同赔偿金38722.4元； 三、被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告郎海鹏带薪年休假工资3560.6元； 四、被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告郎海鹏加班费43855元； 五、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告沈阳雨润农产品全球采购有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 员 周立永 二〇一九年五月二十日 法官助理 李吉阳 书 记 员 凤诗桐 本案依据的相关法律规定 《中华人民共和国劳动法》 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬； 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬； 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 申请执行期限 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。