广东省东莞市第二人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）粤1972刑初878号公诉机关暨公益诉讼起诉人广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人黄国水，男，1980年2月1日出生，汉族，江西省赣州市人，初中文化，无业，住赣州市石城县屏山镇河东村井边组**。公民身份号码：。因涉嫌犯销售假药罪于2018年7月12日被羁押并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，9月19日被东莞市公安局取保候审，10月19日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2019年3月19日被本院取保候审。辩护人王辉、李某，广州金鹏律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕827号起诉书指控被告人黄国水犯销售假药罪，于2019年3月14日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理，并于同日以东二区检民公[2018]44199300003号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院在审理过程中发现不宜适用简易程序的情形，于同年3月29日决定转为普通程序，并依法组成合议庭于5月13日公开开庭对本案进行了合并审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员钟敏仪出庭支持公诉及代表公益诉讼起诉人出庭履行职务，被告人黄国水及辩护人王辉、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，2017年下半年，被告人黄国水从一名叫“师兄”的男子（另案处理）处多次购进“紫杉醇”、“紫杉醇酒”、“虎膏酒”等药物。后黄国水以虚构的紫杉醇抗癌研发中心、慈善执行会会长为名，利用位于东莞市厚街镇鸿昌二路一巷27号的茶室、厚街镇新塘社区古坑村观音寺及其微信号等平台，对外宣称上述药物对癌症、肿瘤、风湿、疥疮、惊痫等疾病具有治疗功效，并向消费者赠送试用及销售。黄国水以“紫杉醇”茶包每盒1000元、“紫杉醇酒”每瓶2100元的价格将上述药物销售给贲某等人，销售得款约人民币22000元。2018年5月22日，东莞市食品药品监督管理局对厚街镇鸿昌二路一巷27号进行查处，现场缴获“紫杉醇”29盒、“紫杉醇酒”3瓶、“虎膏酒”8瓶以及包装盒、包装袋一批，黄国水已赠送试用及销售给消费者的药物未能缴回。经东莞市食品药品监督管理局认定，涉案“紫衫醇”、“紫衫醇酒”、“虎膏酒”应按假药论处。公诉机关提交了相关证据，据此认为被告人黄国水的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，提请本院依法判处。公益诉讼起诉人诉称，被告人黄国水虚假宣传以及赠送销售未经批准生产的假药，欺骗和误导消费者，影响消费者的用药安全、延误治疗，对销售者造成了潜在的健康危害，其行为违反诚信原则，违背公序良俗，侵害了众多消费者合法权益，损害社会公共利益，应承担法律责任。请求判令被告人黄国水在全国范围发行的报刊上，就其虚假宣传以及赠送销售假药的行为向消费者公开赔礼道歉和发出风险提醒三天，并召回向消费者赠送和销售的假药并予以销毁。在法庭上，被告人黄国水当庭表示认罪，对公诉机关的指控供认不讳，对附带民事公益诉讼请求没有异议，但辩称其主观上确实想帮助他人，且已退赔被害人并获得谅解，其是家庭经济支柱，请求对其免予刑事处罚或适用缓刑。辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄国水主观恶性不大；2.被告人销售金额仅为10000元，数量较少，没有造成严重后果，情节显著轻微，危害不大；3.积极退赔被害人贲某，并获得谅解；4.系初犯、偶犯，有正当收入来源，没有社会危险性；5.到案后一直如实供述，积极配合司法机关；6.建议对被告人免予刑事处罚或适用缓刑；7.关于刑事附带民事公益诉讼，黄国水真诚悔罪，关于要求其召回向消费者赠送和销售的假药并予销毁会尽力而为。经审理查明，2017年下半年，被告人黄国水从一名叫“师兄”的男子（另案处理）处多次购进“紫杉醇”、“紫杉醇酒”、“虎膏酒”等药物。后黄国水以虚构的紫杉醇抗癌研发中心、慈善执行会会长为名，利用位于东莞市厚街镇鸿昌二路一巷27号的茶室、厚街镇新塘社区古坑村观音寺及其微信号等平台，对外宣称上述药物对癌症、风湿、疥疮、惊痫等疾病具有治疗功效，并向消费者赠送试用及销售。黄国水以“紫杉醇”茶包每盒1000元、“紫杉醇酒”每瓶2100元的价格将上述药物销售给贲某等人，销售得款约人民币22000元。2018年5月22日，东莞市食品药品监督管理局对厚街镇鸿昌二路一巷27号进行查处，现场缴获“紫杉醇”29盒、“紫杉醇酒”3瓶、“虎膏酒”8瓶以及包装盒、包装袋一批，黄国水已赠送试用及销售给消费者的药物未能缴回。经东莞市食品药品监督管理局认定，涉案“紫衫醇”、“紫衫醇酒”、“虎膏酒”应按假药论处。另查明，案发后，被告人黄国水与贲某达成退赔协议，并获得贲某的谅解。以上事实，有经过当庭举证质证的证人吴某、陆某、贲某的证言，辨认笔录，指认照片，现场勘验材料，到案经过，户籍证明，驾驶信息登记表，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，调取证据通知书、查询结果，东莞市食品药品监督管理局移送材料清单，涉嫌犯罪案件移送书，查封物品移交通知书，调查报告，现场检查笔录、查封、扣押决定书、物品清单，产品性质认定意见书，食药监询问调查笔录，产品说明书，微信支付交易记录，“紫杉醇抗癌研发中心”微信网页照片，食药监查获现场的照片，笔记本拍照情况，谅解书、收条，调取证据通知书、调取证据清单、通讯记录，说明材料，扣押清单，关于核实黄国水销售假药案的复函，交易流水明细清单，搜查、指认现场视频录像，被告人黄国水的供述与辩解及辨认笔录等证据，予以证实，足以认定。关于本案销售金额的认定问题。经查，被告人黄国水归案后稳定供述其于2017年年底开始销售假药，记得卖过给4个人，销售额共计约22000元，其中仅向贲某就销售10000元，且有贲某的证言、微信支付交易记录予以印证。公诉机关根据被告人的供述、证人证言、交易记录及账本记录等证据综合认定黄国水销售金额22000元，合理有据，本院予以支持。辩护人提出黄国水销售金额仅为10000元的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人黄国水明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄国水犯销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于本案的量刑问题。被告人黄国水销售的假药系以患有癌症、肿瘤等危重病人为主要使用对象，应当酌情从重处罚；鉴于其归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且已退赔贲某并获得谅解，依法可以从轻处罚。综合被告人黄国水的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不至于危害社会且足以达到惩罚和教育的目的，本院依法决定对黄国水适用缓刑。黄国水在没有取得《药品经营许可证》的情况下，以虚构的抗癌研发中心及慈善执行会会长为名，虚假宣传销售产品的治疗功效，欺骗误导消费者，并从中牟取利益，对消费者造成了不可预估的潜在健康危害，社会危害性较大。综上，辩护人提出第2点辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出的其他辩护意见及被告人提出的上述辩解意见，经查基本属实，予以采纳。关于涉案财物的处理问题。经查，随案移送的手机1部，系作案工具，依法应予以没收，上缴国库。被告人黄国水虚假宣传并向社会不特定公众赠送销售假药，违反诚信原则，违背公序良俗，在药品安全领域侵害了众多消费者的合法权益，损害社会公共利益，附带民事公益诉讼起诉人依据《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，向本院提起刑事附带民事诉讼，要求被告人黄国水在全国范围发行的报刊上，就其虚假宣传以及赠送销售假药的行为向消费者公开赔礼道歉和发出风险提醒三天，并召回向消费者赠送和销售的假药并予以销毁的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）、（七）项之规定，判决如下：一、被告人黄国水犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人黄国水自本判决发生法律效力之日起三个月内在全国范围发行的报刊上向消费者公开赔礼道歉和发出风险提醒三天，同时召回其赠送和销售的假药予以销毁。三、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王明泉审 判 员  李 政人民陪审员  梁焕弟二〇一九年五月三十一日书 记 员  邓慧晶（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。