新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2222民初325号原告：乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京北路**。法定代表人：杨国林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵伦，新疆德洋律师事务所律师。被告：平昌县博佳建筑劳务有限公司，住，住所地四川省平昌县同州街道办事处汉王庙社区阳房产）。法定代表人：郭江成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姚程，系该公司预算员。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。被告：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司，住，住所地湖北省鄂州市杜山镇路口村李家墩特**（鄂城区南浦路**）/div>法定代表人：段传发，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。被告：中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司，住所，住所地新疆乌鲁木齐市天山区建国路**div>法定代表人：史东，系该公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：何婷婷，系该公司法律专责。委托诉讼代理人：王继伟，系该公司总法律顾问。被告：哈密新华风能有限公司，住所地新，住所地新疆哈密市巴里坤县汉城南街v>法定代表人：李敬，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文乐，新疆天地合律师事务所律师。原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司（以下简称琛博公司）与被告平昌县博佳建筑劳务有限公司（以下简称博佳公司）、湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班公司）、中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）、哈密新华风能有限公司（以下简称新华风能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告琛博公司的委托诉讼代理人赵伦、被告博佳公司的委托诉讼代理人姚程、管忠、被告鲁班公司的委托诉讼代理人赵增强、被告电力设计院的委托诉讼代理人何婷婷、王继伟、被告新华风能公司的委托诉讼代理人李文乐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琛博公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告博佳公司向原告支付工程款278637元；2.判令被告博佳公司向原告支付利息50386元（278637×95%=264705元，按年息5%，从2014年10月1日计算至2018年5月31日止即264705×5%÷12个月×44个月=48529元；剩余5%质保金13932元，按年息5%，从2015年10月1日计算至2018年5月31日即13932×5%÷12个月×32个月=1857元）；3.判令被告鲁班公司、电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任；4.由被告承担本案诉讼、鉴定等费用。事实与理由：2013年9月11日，原告与被告博佳公司签订《新华巴里坤三塘湖风电场办公楼外墙薄抹灰工程施工合同》，约定项目地点为哈密新华巴里坤三塘湖风电场，工程造价为固定单价每平方米190元，暂估施工面积1300平方米，暂估工程造价247000元，承包方式为包工包料。合同签订后，原告依约进行施工，现工程已经竣工验收并交付使用，但被告至今未支付工程款。原告和被告博佳公司均没有承包工程的资质，双方签订的合同是无效的，根据法律规定，被告博佳公司应当支付工程款及利息。该工程由被告新华风能公司开发建设，被告电力设计院为总承包方，被告鲁班公司为分包方，应当在未付工程款的范围内承担责任。博佳公司辩称，我公司与被告鲁班公司口头达成协议，分包了涉案工程的土建部分，是合法的分包。被告鲁班公司已经支付了约80%的工程款，剩余部分主要是质保金和因未结算不能确定的数额，被告鲁班公司未支付剩余工程款的原因主要是其与上家公司未结算完毕所以没有支付。我公司分包后将抹灰工程承包给了原告，但原告施工后我公司未进行验收，双方未结算，工程价款一直未确定。对于原告的主张，我公司的意见是：第一，办公楼的薄抹灰工程是原告进行施工的，对于评估确定的办公楼的面积我公司认可。因合同中写的是办公楼薄抹灰工程，并不明确是否包含5个单体，现在还不能确定原告的施工范围。第二，柴发室只是刷漆了，没有完成薄抹灰，不能按照固定单价190元计算工程款，我公司同意由鉴定中心评估作价。但对评估的工程款数额有异议，理由一，鉴定意见书按照有资质的施工单位施工来确定费用的，而原告不具备施工资质，不需要发生如企业管理费、安全文明施工费等支出，所以我公司只认可原告发生的直接费用，最多认可税金和利润费，其他间接的费用不认可；理由二，柴发室的面积增加了约10个平方米，这部分是否是遗漏的墙压顶上的面积，从照片上看不出来。第三，利息的起算时间应在2014年8月1日再往后算60天即2014年10月1日后，且应当扣除5%的质保金，质保金利息的计算应当在质保期满一年后即2015年10月1日后起算。原告应先提供合同发票，我公司才能支付工程款，所以不应当计算利息。鲁班公司辩称，2013年7月，我公司与被告电力设计院签订建设工程施工合同，约定我公司承建三塘湖电场一期49.5MW风电项目，价款约2000多万元。被告电力设计院已向我公司支付了约80%-90%的工程款，剩余工程款未支付。双方因履行合同发生纠纷，现已诉至人民法院处理，案件正在审理之中，工程总价款尚不确定。我公司将工程土建部分分包给了被告博佳公司，因我公司与被告电力设计院尚未结算完毕，所以未能向被告博佳公司支付剩余工程款。我公司与原告无合同关系，原告要求我公司承担责任没有合同依据和法律依据。电力设计院辩称，第一，我公司与原告、被告博佳公司无合同关系，原告起诉我公司突破了合同相对性原则，要求我公司承担责任无依据。第二，涉案工程的发包单位是被告新华风能公司，我公司是总承包方。我公司与被告鲁班公司签订了施工合同，合同中明确约定工程分包要经过我公司同意，被告鲁班公司私自将工程进行分包，应当由其承担相应的责任，我公司不应承担责任。第三，原告自2014年起主张利息说明本案已超过诉讼时效。新华风能公司辩称，2013年5月，我公司与被告电力设计院签订合同，约定为交钥匙工程，价款约6000多万元，现已支付了约80%的工程款。涉案工程属于该合同范围内。工程完工后，与本案有关的该部分工程，我公司与电力设计院已经进行了结算，并向电力设计院支付了相应的工程款，对于涉案工程部分，我公司不欠付工程款。未结算的剩余工程款是质保金，因双方对输电线路项目中的工程量存在争议，正在协商解决中，剩余工程款数额尚未确定。原告琛博公司、被告博佳公司、被告鲁班公司与我公司均无合同关系，原告与其他被告之间是什么关系，我公司不知情，不应当承担责任，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据有：1、建筑工程施工合同1份，用于证明原告与被告博佳公司签订抹灰工程施工合同，固定单价每平方米190元；2、确认单1份，用于证明原告施工材料的情况；3、整改通知单1份，用于证明被告博佳公司对原告施工工程进行了检查；4、验收单1份，用于证明原告完工并申请验收；5、结算单1份，用于证明原、被告进行了工程量的结算；6、企业信息表，用于证明被告博佳公司变更名称的事实；7、证人证言，用于证明合同中包含5个单体。博佳公司的质证意见，施工合同是真实的，需要说明的是合同中约定原告需要向新疆苏中建设工程有限公司提供发票，但涉案工程与该公司无关；确认单没有见过，与我公司无关；整改通知书是真实的；验收单有异议，在验收单上签名的何某是其他被告的现场管理人员；结算单上也是何某签名的，没有经我公司确认，真实性不认可；企业信息表属实；证人是原告公司的工作人员，证人陈述其并不清楚何某是哪个公司的人，证言不能被采纳。鲁班公司的质证意见，对企业信息表的真实性认可；对其他证据的三性均不认可，我公司未在任何证据上签字盖章，不应承担责任。被告电力设计院、新华风能公司的质证意见，我公司不是合同相对人，无法确定证据的真实性，故对证据的三性均不认可。对上述证据，本院认证如下：原告提交的证据之间与原告和被告博佳公司的当庭陈述能够相互印证，故对证据的真实性本院予以确认。被告博佳公司、鲁班公司未提交证据。被告电力设计院提交施工合同1份，用于证明被告电力设计院与被告鲁班公司有合同关系，且合同约定被告鲁班公司未经同意不得分包工程。被告鲁班公司对合同的真实性认可，本院对该合同的真实性予以确认。被告新华风能公司提交的证据有：1、施工合同1份，证明被告新华风能公司系涉案工程的发包方，由被告电力设计院中标承建；2、2015年11月结算报表和2013年7月工程量清单，用于证明涉案工程已经结算，被告新华风能公司已向被告电力设计院支付了涉案工程的工程款。被告电力设计院质证认为，对施工合同的真实性认可；结算报表和工程量清单的真实性尚不能确认，认为双方对一部分工程量存在争议，无法区分涉案工程部分是否结算完毕。对上述证据，本院认证如下：对施工合同的真实性双方无异议，本院予以确认。结算报告和工程量清单上均有“新疆电力设计院新华巴里坤三塘湖风电项目部”的盖章及经办人员的签名，且有监理单位的盖章及签名，故本院对其真实性予以确认。经原告琛博公司申请，本院委托鉴定机构对涉案工程量及部分价款进行评估，鉴定机构出具了鉴定意见书、补充造价鉴定说明、鉴定异议的回复、鉴定费票据。博佳公司的质证意见，对鉴定机构出具材料的真实性认可，但对鉴定范围、方法、面积、计算的柴发室的工程价款有异议。鲁班公司、电力设计院、新华风能公司对鉴定机构出具的材料的真实性认可，但关联性均不认可。本院认定，被告博佳公司认为鉴定机构计算方法有误，经鉴定人员出庭说明，双方使用的计算依据相同，只是其委托代理人的理解不同。鉴定机构在本院委托的范围内进行鉴定，其出具的鉴定材料符合法定形式，且被告博佳公司并没有提出足以反驳的相反证据和理由，故本院对鉴定机构出具材料的真实性、合法性、关联性均予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月11日，原告琛博公司与被告博佳公司签订《新华巴里坤三塘湖风电场办公楼外墙薄抹灰工程建筑工程施工合同》，合同约定项目地点为哈密新华巴里坤三塘湖风电场，工程造价为固定价每平方米190元，暂估面积1300平方米，暂估工程总价247000元，承包方式为包工包料，工期为25天。合同第三条工程款的结算和支付约定：“3.1工程项目竣工验收后七日内，甲方支付工程款应达到实际总造价的80%。3.2到2013年12月31日前，甲乙双方结算完成付至总造价95%。3.3剩余5%工程款在保修期满后15天内支付，不计利息。3.4如果甲方原因影响工程正常验收交工，乙方自向甲方提出验收申请15日内未完成验收，甲方应按已完成验收按时支付乙方工程款。第四条质量保证约定：“4.2工程质量保修期为365天，自竣工验收合格之日起算。”合同签订后，原告进场施工，于2013年12月底基本完工，但双方未按合同约定时间验收工程和支付工程款，截止起诉时，被告博佳公司亦未向原告支付工程款。2014年6月25日，被告博佳公司(原名平昌县复兴建筑劳务有限公司)向原告出具整改通知单一份，载明“工程出现质量问题，要求于2014年7月26日前进行整改，及时消除缺失部分”。2014年7月24日，原告整改完毕，申请验收。当日，原告派员与工程现场管理人员何某等进行现场测量，出具结算单一份。2015年2月，包括涉案工程在内的三塘湖风电场一期项目开始投入使用。本案审理过程中，经原告申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程量进行评估。该公司出具天丰基鉴字（2019）第030号工程造价鉴定意见书，意见为：办公楼外墙（正门雨棚内侧薄抹灰）10.728平方米、外墙薄抹灰（所用变室）617.6476平方米、外墙薄抹灰（无功补偿装置室）231.5998平方米、外墙薄抹灰（库房）515.1128平方米、外墙薄抹灰（综合泵房）71.7693平方米、外墙只刷漆（柴发室）106.3296平方米。该公司出具《关于对柴发室（只刷漆）补充造价鉴定说明》，评估柴发室造价3734.09元。该公司还出具了《关于平昌县博佳建筑劳务有限公司对工程造价鉴定意见书异议的回复》，回复为鉴定意见是依据法院的委托，以现场实测为依据，且各方参加人员签字确认作出的。原告为此支付鉴定费3585元。另查，涉案工程系《巴里坤三塘湖风电场期49.5MW风电项目110KV升压站、输电线路工程设备采购、建筑施工及安装》工程中的一部分，该工程发包人系被告新华风能公司，被告电力设计院系中标承包人。2013年5月29日被告新华风能公司与电力设计院就该工程签订施工合同，合同总金额66448444.71元，新华风能公司已支付了约80%的工程款。2015年11月25日，被告电力设计院出具的有监理单位盖章的2015年11月结算报表，可以证实何某系被告电力设计院巴里坤三塘湖风电项目部工作人员。2013年7月10日被告电力设计院与被告鲁班公司签订《巴里坤三塘湖风电场期49.5MW风电项目土建施工》施工合同，合同价款20889778元，电力设计院已支付约90%的工程款。电力设计院与鲁班公司因该合同履行发生纠纷，于2017年10月向本院提起诉讼，案件正在审理当中。被告鲁班公司与博佳公司口头协议，由博佳公司分包了涉案工程的土建部分，鲁班公司已向博佳公司支付了约80%的工程款。双方均认可剩余工程款需等待鲁班公司与电力设计院结算后支付。又查，原告琛博公司的经营范围是生产加工销售建筑保温材料等。被告博佳公司的经营范围是建筑劳务作业分包。再查，2017年9月11日，平昌县复兴建筑劳务有限公司更名为平昌县博佳建筑劳务有限公司。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，原告琛博公司未取得建筑施工企业资质，被告博佳公司仅具有建筑劳务作业分包的资质，双方签订的《新华巴里坤三塘湖风电场办公楼外墙薄抹灰工程施工合同》，违反了上述规定，为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告依合同约定完成了施工任务，被告博佳公司对此事实无异议。被告博佳公司抗辩未经验收合格，本院认为，原告完成施工后申请验收，但被告博佳公司未及时组织或参与验收，该行为不符合合同约定，构成违约。涉案工程已经于2015年交付使用，现被告博佳公司抗辩工程未经验收合格的意见与事实不符，本院不予采信。被告博佳公司抗辩合同约定的是“办公楼外墙薄抹灰工程”，合同范围应只是办公楼，不包含5个单体。本院认为，第一，博佳公司对于原告的实际施工范围陈述不清，对于合同履行情况不明，系其履行合同不当造成。第二，合同中暂估施工面积1300平方米，鉴定后实际施工面积为1563平方米，其中办公楼外墙薄抹灰面积仅为10.728平方米，显然合同范围只是办公楼的说法与双方合同约定以及实际情况均不符，合同范围除办公楼外还包含5个单体更符合事实情况，故对该抗辩意见本院不予采信。被告博佳公司抗辩因原告不具备施工资质，柴发室的价款中不应包含企业管理费等项目。本院认为，鉴定机构出具的鉴定意见是依据施工单位正常施工，且使工程达到验收合格的标准应当发生的费用计算的价款，原告已交付合格的工程，依法应取得相应的工程价款。根据鉴定意见书补充鉴定意见能够确定办公楼及其5个单体的施工面积，涉案工程价款确定为278637元（办公楼外墙10.728+所用变室617.6476+无功补偿装置室231.5998+库房515.1128+综合泵房71.7693）平方米×每平方米190元+柴发室3734元。关于原告要求被告鲁班公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告博佳公司仅有劳务作业分包的资质，无建筑工程施工资质，且建设工程合同应当采用书面形式。被告鲁班公司违反与电力设计院的合同约定，未经电力设计院同意与博佳公司口头达成协议，将涉案工程分包或者转包。从原告与被告博佳公司签订的施工合同内容和实际施工情况能够看出，博佳公司又将部分工程项目违法转包给原告，对此鲁班公司存在过错，故被告鲁班公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。关于原告要求被告电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院认为，被告电力设计院、新华风能公司不是本案诉争合同纠纷的相对方，且原告亦未提交证据证明被告电力设计院、新华风能公司有违法转包或者分包的行为；被告电力设计院、新华风能公司已经向合同相对方支付了合同价款80%以上的工程款，合同双方均认可，剩余工程款未支付是因为工程未结算完毕，双方正在诉讼处理中，剩余工程款数额尚不确定，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求支付欠付工程款利息的问题。原告于2014年7月24日申请验收，被告博佳公司未按约定及时验收，根据合同约定被告博佳公司在15日内未完成验收的应按已完成验收支付工程款，被告博佳公司应于2014年8月10日前支付相应的工程款，但至今未付任何工程款，故被告博佳公司应承担逾期付款的违约责任。涉案工程质保期应自2014年8月10日起至2015年8月10日止，故原告自2014年10月1日起计算欠付工程款利息及自2015年10月1日起计算质保金利息，不违反合同约定，有事实依据，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，原告按年利率5%计算逾期付款利息缺乏依据，逾期付款利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张的鉴定费3585元，原告于2014年7月24日申请竣工验收，且经工程现场管理人员测量施工面积，而被告博佳公司一直未与原告进行验收和结算，对产生该费用主观上存在过错，故对原告的该主张，本院予以支持。综上所述，对原告要求被告博佳公司支付工程款278637元、鉴定费3585元的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告博佳公司支付逾期付款利息50386元的诉讼请求，本院予以部分支持；对原告要求被告鲁班公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持；原告要求被告电力设计院、新华风能公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司工程款278637元；二、被告湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任；三、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，工程价款264705元，自2014年10月1日起计算至2018年5月31日止；工程价款13932元，自2015年10月1日起至2018年5月31日止）；四、被告平昌县博佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司鉴定费3585元；五、驳回原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司要求被告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司、哈密新华风能有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870.72元，由原告乌鲁木齐市琛博建材包装有限公司负担1337.39元，被告平昌县博佳建筑劳务有限公司负担5533.33元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆哈密市中级人民法院。审 判 长  朱雪峰审 判 员  王 宁人民陪审员  戴瑞兰二〇一九年五月二十三日书 记 员  李 婷