河南省新县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1523民初226号原告：代长平，男，汉族，1968年5月3日出生，小学文化，住新县。委托诉讼代理人：田庆勇、扶中原，河南庆勇律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告：代业青，男，汉族，1966年6月14日出生，小学文化，住新县。原告：代业柏，男，汉族，1964年7月15日出生，高中文化，住新县。原告：黄登银，男，汉族，1970年4月6日出生，初中文化，住新县。被告：新县昆仑建筑有限公司。法人代表：徐明山。地址：新县产业聚集区康畈标准化厂房18号。委托诉讼代理人：宋承致，河南晓燕律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人余天创，男，汉族，1962年12月23日出生，住新县。被告：新县陈店乡人民政府。法定代表人：吴元和，系陈店乡乡长。委托诉讼代理人：肖万柏，河南义仁律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告代长平与被告新县陈店乡人民政府（以下简称“乡政府”）、新县昆仑建筑有限公司（以下简称“昆仑公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理，本案在审理过程中，依据昆仑公司提供的线索，本院依法追加代业青、代业柏、黄登银为本案原告参加诉讼。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告代长平及其委托代理人田庆勇、扶中原，原告代长青、代业柏、黄登银，被告乡政府法定代表人吴元和及其委托代理人肖万柏，被告昆仑公司委托代理人余天创、宋承致均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告代长平向本院提出诉讼请求：1、要求被告昆仑公司支付原告工程款30万元；2、要求被告乡政府支付原告工程款47.5万元。事实与理由：2015年9月份，被告乡政府在我承包的土地上建设敬老院，确定由我承包建设。因我没有建筑资质，经乡政府、昆仑公司同意，由乡政府与昆仑公司签订陈店乡敬老院承包建筑施工合同。我挂靠于昆仑公司名下，敬老院所有建筑施工实质由我完成，昆仑公司只提取管理费。2016年农历12月12日工程基本完工，乡政府已经安排老人入住，根据合同约定工程应付总款共计为161.1万余元，加上我前期垫付款10万余元，两被告应该共支付我工程款为171.1万余元。昆仑公司至今仍扣留30万元的工程款不支付给我。乡政府将本应该支付给我的47.5万元的工程款支付给了与本合同工程无关的人，导致该笔工程款我一直无法领取。故依法起诉，望从速判决。原告为证明自己的诉讼主张提供如下证据：证据1、建设施工合同一份，证明目的：证明乡政府与昆仑公司之间关于建设陈店乡敬老院的事实。证据2、（2018）豫1523民初1513号河南新县人民法院民事判决书，（2018）豫1523民初5411号河南省信阳市中级人民法院判决书；证明目的：该两份判决书证明代长平挂靠昆仑公司，陈店敬老院实际施工人是代长平。证据3、陈店乡光荣院建设工程付款情况一览表，证明目的：陈店乡敬老院总工程款是161.1万元，昆仑公司领取了90万元，案外人黄登银将本应该代长平领取的40万元，私自从乡政府挪走，至今未支付给代长平。证据4、河南省农业银行回执单一份，证明代长平领取28万元工程款，交付给陈店乡敬老院院长曹国艳支付工人工资，余款7.5万元一直不予退还。证据5、河南农商行银行流水明细一份，证明目的：昆仑公司将从乡政府领取的90万元，仅仅支付了代长平58万元，还剩32万元未支付给代长平。劳务分包协议、塑钢窗的承包。墙外保温工程合同，新县富泰公司与代长平的合同等六份合同证实敬老院工程只有代长平和代业青是合伙人。昆仑公司质证认为，合同不是原告主张权利的依据，对真实性和客观性没有异议。对于钱转给黄登银是政府安排的，不能证明合伙人内部的钱归代长平所有。跟我们没有关系，敬老院的一览表，是属实的，但是不是原告主张权利的依据，是我们昆仑公司应当收取的款项，对代长平其他证据，应当支付工程款，款项都是支付给代长平的。对两份判决书，法律规定是，人民法院对生效确认的事实可以作为确认事实的依据，不是参考的依据，引用判决书的依据是不认同原告代长平的个人观点。乡政府质证认为，合同不能证明原告的证明目的，本案是合伙建设工程，对证据2、根据民事诉讼法的规定，生效判决书不需要举证的，这两份判决书证据不能证明是代长平证明目的，工程没有结算各合伙人也没有结算的情况下，原告代长平不具备，独立主张本案款项的资格。对证据3、对这个表没有异议，但对证明目的有异议，这个证据只能证明工程的进度，不能证明代长平能够得到全部工程款，也不能证明其他证人领取工程款是非法的；对证据4、5、质证意见同第三组质证意见。劳务协议等六份合同不能证明原告的证明目的，新县富泰销售合同地点和联系人是代长平，代长平在合同上签名只是联系人的身份，根据原告的陈述应当认定本案的合伙人为四原告并非代业青和代长平两人。代业青、代业柏、黄登银三人质证认为：2015年开工的时候，原告合伙资金是正常的，2016年，代长平从乡政府领取的有一笔款，并未用在合伙工程上，是后来结算的。招标的昆仑公司跟我们签订协议的时候，我们只是想证明我们这个合伙关系。对原告代长平提交的证据及证明目的都不予认可。劳务合同等六份证据只是说明都是分工的问题，不能证明代长平是承包人。原告代业青、代业柏、黄登银述称，敬老院工程实际上是我们三人于2015年12月6日先签订《承建乡敬老院合伙协议》约定我们协助昆仑公司改扩建乡敬老院，后来代长平参与进来，因多种原因2016年9月代长平退出，不再参与该工程建设，工程由我们三人继续参与完成，我们不认可代长平的诉讼请求，我们也不向被告主张要求给付工程款。因三原告没有提出诉讼请求，本院没有组织其举证，但根据昆仑公司提供三人系乡敬老院工程合伙人应参加诉讼的线索，本院对三人进行了询问并作有笔录，三人向本院递交了《承建乡敬老院合伙协议》一份、《请求解除代长平合伙的报告一份》、2016年7月13日《监理日志》一页、代业青、代业柏签订委托黄登银领取工程款，并与昆仑公司、乡政府上下联系沟通的《委托书》一份。对该组证据及笔录原告代长平质证认为，对几个人提供的四份证据及笔录，有异议，根据法律规定，生效的判决书有确认事实的依据。昆仑公司质证认为，对人民法院的询问笔录没有异议，对追加的当事人签订的合伙协议真实性没有异议，恰恰是因为有这个合伙协议昆仑公司提要求工程才具体让代长平代业青具体施工的。对解除代长平合伙报告是真实的，代长平在施工时挪用工程款10万元后工程没法进行，假如款项继续让代长平领取，楼和敬老院还是烂尾楼。乡政府质证认为，对于证据和调查笔录没有异议。另外代业青、黄登银、代业柏请求解除合伙的报告，证明四人之间的合伙在提交报告后已经向外界表明本案的原告代长平与另三原告之间就合伙事宜因代长平在合伙工程中的原因无法进行下去，也证明代业青三人并不认同代长平在合伙事务中有合伙执行人的地位。被告昆仑公司辩称，一、案件定性错误，答辩人与被答人之间无建设工程施工合同。二、被答辩人诉请答辩人支付其工程款30万元，无任何合同依据，毫无道理。三、乡敬老院工程属于答辩人负责，实际负责施工现场管理的黄登银、代业青与答辩人之间形成内部施工管理关系不是平等主体间的合同关系，如何支付工程款，由答辩人按照中标图纸中工程量所含材料费、人工费自行决定，以保证工程顺利完工。双方之间形成临时性的劳动关系。是被答辩人代长平自2016年11月后，不管不问工程，事实上临时性劳动关系已解除，同时他曾经领取10万元工程款未用在工程上，致使工程延期、扯皮。五、答辩人收取的工程款，已经按规定全部支出用于该工程项目，实际支付给施工人黄登银的30万元，合理、合法。请驳回原告诉讼请求。被告昆仑公司为证明自己的答辩主张提供如下证据：证据1、新县昆仑公司营业执照、法定代表人身份证明书。法定代表人身份证复印件，证明目的：公司法定代表人的基本情况；证据2、（1）、2015年8月27日《中标内容及条件》；（2）、乡养老院工程施工合同书，证明目的：1、工程依法招标，是被告中标的；2、被告单位是施工的法定单位，项目经理为陈俭文；3、原告个人不是该工程负责人，更不是原告个人的工程。证据3、2015年12月6日《承建乡敬老院合伙协议》，证明目的：1、证明昆仑公司中标后，实际施工负责人为代业青，合伙人为代业青、黄登银，代业柏。三人分工情况，代业柏负责工程资金的收付。2、代长平不是合伙人，不是负责人。证据4、1、乡政府2019年2月26日《关于代长平、代业青民事诉讼案件事实陈述》；2、代业柏2018年12月26日《陈述意见》，证明目的：1、原告代长平事后参与工程，是出国后无事做，村民组组长推荐参与工程，无合伙协议。2、2016年8月后，原告即与合伙人产生矛盾，9月后即对工程不管不问，且因为违法上访被拘留。3、原告代长平挪用工程款10万元，没有用于工程上。证据5、1、2017年1月13日向乡政府要求拨款时，代业青、代业柏出具委托书，委托黄登银代为领取工程款；2、2017年8月19日代业柏、代业青出具委托书一份，授权黄登银在昆仑公司财务代为领取工程款，证明目的：1、2017年1月后，代业青、代业柏委托黄登银代为领取工程款，沟通乡政府；2、2017年6月19日后，在昆仑公司领取该项目款，需三合伙人书面委托或共同签字的票据，否则合伙人不认可。委托书期限至工程结束时。昆仑公司没有占用工程款。证据6、1、民政与劳动保障所出具的《养老院工程付款情况一览表》、2、收款凭证六张与付款发票六张，证明目的：被告共计收取乡养老院工程款100万元，银行转账六笔，共计100万元。合伙人或其授权人开支领用票证100万元，并监督所支取的工程款用于该工程。原告代长平质证认为，对证据1、没有异议；对证据2、建设施工合同，施工书的本身没有异议，但是对证明目的有异议，合同约定施工方是被告，实际施工人是代长平；对证据3、三人的合伙协议，该协议的合伙基础仅仅就代业青在本工程所占的比例合伙，与代长平没有关系；对证据4、第二小组不能作为证据提供；对证据5、不认可，只是代业青、代业柏、黄登银三人的合伙。被告乡政府质证认为，对证据没有异议，对昆仑公司的证据予以认可，尽管昆仑公司是本案合同的相对方，但可以认定了以下内容，1、本案的实际工程施工方是本案的四个原告；2、在本案施工的工程的过程中原告代长平不是四合伙人推举的合伙事务执行人，其在本案中无独立诉讼资格作为原告参与诉讼。代业青、代业柏、黄登银质证认为，对昆仑公司的证据都认可。被告乡政府辩称，1、认可全部原告都是本案工程的实际施工人；2、本案工程未经结算，原告独自主张全部工程款没有事实和法律依据，也不符合财政支付政策的规定，请求法庭驳回原告的请求。被告乡政府未向法庭举证。对证据的分析与认定，原、被告提供的证据及本院对当事人所作《询问笔录》均符合法律规定，可作为本案证据使用。结合举证与质证，可以查明如下事实：2015年8月27日，昆仑公司中标乡政府“新县陈店乡敬老院1#楼、2#楼及改造”工程，随后双方签订了《建设工程施工合同》。2015年12月6日代业青、代业柏、黄登银三人签订《承建乡敬老院合伙协议》，约定三人合伙承建相关合伙事项。2016年1月2日，代长平、代业青与黄成平签订《陈店乡敬老院建筑工程劳务清包合同协议》，约定将乡敬老院建设工程以劳务清包的方式承包给黄成平施工建设，在该协议的手写稿上加盖有“新县昆仑建筑有限公司陈店乡敬老院工程项目部专用章”。河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终5411号民事判决书认定“代长平、代业青与黄成平签订《陈店乡敬老院建筑工程劳务清包合同协议》，涉案工程实际由黄成平施工完成，因此昆仑公司与代长平、代业青之间实属挂靠经营关系，黄成平属于实际施工人。”由于在工程建设过程中，代长平与代业青、代业柏、黄登银发生矛盾，2016年5月15日，代业青、代业柏、黄登银向乡政府递交《请求解除代长平合伙的报告》，期间，经乡政府做思想工作，各方协商同意由乡敬老院院长曹国艳管理工程款。2017年1月13日，代业青、代业柏出具《委托书》，委托黄登银代为领取工程款，并与昆仑公司、乡政府上下联系沟通。黄登银多次到乡政府、昆仑公司办理接收工程款等相关业务。敬老院已于2016年农历12月12日交付使用，乡政府已支付敬老院建设工程款161.1万元，但工程一直未进行财政评审及决算结算。原告代长平认为昆仑公司不应将其中30万元工程款支付给黄登银、乡政府不应将其中40万元工程款支付给黄登银，另经各方共同指定的工程款管理人曹国艳管理的一笔28万元的工程款应退回代长平7.5万而未退回，引起诉讼。本院认为，经已生效的法律文书确认，代长平、代业青共同作为显名合伙人在陈店乡敬老院建设工程施工中与昆仑公司之间是挂靠经营关系，代长平作为显名合伙人之一有权主张二被告给付工程款，但其请求昆仑公司给付工程款30万元、请求乡政府给付工程款47.5万元的理由不能成立。首先，被告昆仑公司接收到的被告乡政府工程拨款已全部按约定支付完毕，并没有截留工程款，乡政府已共计支付工程款161.1万元，该款是已付款，不是应付款，该工程乡政府应付工程款的总金额由于没有进行财政评审及验收结算，现阶段不能确定。原告代长平对此没有主张，也没有提供证据证实，其仅主张二被告不应将已支付的工程款支付给黄登银。其次，黄登银接收工程款是根据另一显名合伙人代业青等人委托办理的，因此不论黄登银在该工程中的实际身份是什么，昆仑公司、乡政府为保障工程正常施工而将工程款支付给黄登银的行为不能认为是侵害了代长平的利益，黄登银经手工程款的使用情况和合伙人应分担、分配资金金额应通过合伙人对工程进行结算后决定，原告提供的现有证据无法支持其个人应得昆仑公司工程款30万元和乡政府工程款40万元的诉讼请求。第三，曹国艳管理的28万元工程款是否使用完毕，是否结余有7.5万元，应由各方共同进行核算，并且应是整个工程结算的一部分，而不是原告代长平认为其不知道有7.5万元的支付去向，就可以认为结余并应该个人享有7.5万元。综上所述，原告代长平的诉讼请求依法不应得到支持。本案因陈店乡人民政府不同意调解，无法进行调解。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十二条、第七十三条、第七十四条的规定，判决如下：驳回原告代长平的诉讼请求。案件受理费11550元，由原告代长平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长 余  中审判员 欧阳亚玲审判员 李 福 意二〇一九年五月二十日法官助理黄兴书记员张帆