北京市大兴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）京0115刑初292号公诉机关北京市大兴区人民检察院。被告人刘家伟，男，33岁（1985年11月12日出生），公民身份号码：×××，汉族，出生地天津市蓟县，中专文化，农民，户籍所在地天津市蓟县东施古镇李贵庄村**。曾因犯盗窃罪，于2008年8月7日被天津市蓟县人民法院判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万五千元，于2011年12月8日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2018年4月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月4日被取保候审，2019年1月4日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。指定辩护人王文波，北京谦雅律师事务所律师。北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉[2019]103号起诉书、京大检三部刑变诉[2019]2号变更起诉决定书指控被告人刘家伟犯盗窃罪，于2019年2月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。北京市大兴区人民检察院指派检察员彭江红出庭支持公诉，被告人刘家伟及其指定辩护人王文波到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市大兴区人民检察院指控：被告人刘家伟在未取得被害人孙某1允许或委托的情况下，于2018年4月26日私自将孙某1种植的位于北京市大兴区的白皮松树以220元/棵的价格出售给刘某300棵，并收取刘某定金5000元。次日11时许，刘某带领工人冯某、刘喜柱挖掘白皮松时，被害人发现后报警。公诉机关就上述指控向本院提供了被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录及照片、微信聊天记录截图、工作说明、通话记录、司法鉴定意见书、扣押及发还清单、刑事判决书、到案经过、身份证明等证据。并认为，被告人刘家伟盗窃他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任，被告人刘家伟已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，属于犯罪未遂。提请本院依法判处。被告人刘家伟对起诉书指控其犯盗窃罪的事实辩解称：我是代朋友卖树，而且刘某是说要30多棵。被告人刘家伟的指定辩护人的主要辩护意见：1、刘家伟属于犯罪未遂；2、刘家伟能够基本如实供述自己的罪行，认罪悔罪。综上，建议对刘家伟从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人刘家伟在被害人孙某1不知情的情况下，于2018年4月26日私自将被害人孙某1种植的位于北京市大兴区的白皮松树300棵以220元每棵的价格出售给刘某，并收取刘某定金人民币5000元。次日上午，刘某带领工人挖掘白皮松树时，被害人发现并报警，被告人刘家伟被当场抓获并退还刘某人民币4000元。上述事实，有以下证据证实：1、被害人孙某1的陈述证明：2018年4月27日10时许，我正在大队开会，接到自称是拆迁办的一个人的电话说有人偷我家树，我就开车过去了，看见一辆板车上有3棵树，还有一个挖掘机在我种的树边上，七八个工人在装树，我问谁是管事的，一个长发男子过来说是他，我问谁让挖树的，他说别人让他来的，我让他给我叫过来，他就拿出手机来打了电话，和我说关机了，我就报警了。我种树的那片地是村里分给我的经济田，三亩一分地，种了550棵白皮松，花费了40多万元。这片地已经清登完了，但是拆迁补偿款还没和拆迁办达成一致意见，没有签订拆迁协议。2、证人孙某2的证言证明：2018年4月27日10时许，我接到我父亲的电话说有人偷我家的树，我就回到大兴区我家的地，看见有1个人正在用挖掘机挖树，还有1辆板车在路边停着，3个人在等着把树装车，还有1辆轿车，我就把他们阻止下来，然后我就报警了。我家地里被挖出来9棵树，都是2017年3月份种植的白皮松，高约5米，直径约12厘米，当初花2000元一棵买的。被盗现场是我家从村里租的地，面积是3亩1分地，种了520棵白皮松。3、证人刘某的证言证明：我是做买卖树苗生意的，在找白皮松这种树，我一个朋友给了我一个微信叫“艳”的人，就是刘家伟，4月26日我俩加了微信，他给我发了2个小视频，还说你看我这白皮，成片的，我问他多少钱、多少棵，他说300多棵，我问他全要了多少钱，他让我说个价，我说价钱合适我都要了，然后我俩商量了价格，他说220元一棵、自己去弄，我说那我全要了，并主动给他转了5000元定金，他说是在黄村镇太福庄，还说他办事靠谱，他表兄是拆迁公司的，他表兄让他把这片地清了，然后给我发了个位置。我让我朋友刘龙给我找了辆货车和挖掘机，4月27日早上到了太福庄村，刘家伟领着我们到了挖树的地方，他指着一片树和我说行不，我说行，刘家伟就想走了，我说不行，还得数数呢，数完了才能给钱。挖了9棵树后，就来了几个人不让我们挖了，刘家伟就坐着他来时的那辆车走了，我也上车把他追了回来，刘家伟就通过微信给我转了4000元算退回一部分定金，后来来的人问刘家伟谁让他挖的树，他什么也不说，后来警察就把我们带回了派出所。9棵树价值1万元左右，我就是干这个生意的。4、证人贾某1的证言证明：我是货车司机，今天早上，刘龙给我打电话说太福庄要用车，我就过去了，后来来了一名男子开着辆挖掘机。挖树的现场还有一名买树的短发男子，一名卖树的长发瘦瘦的男子，一名司机。然后挖掘机开始挖树往我车上装，装了3棵树，买主又说要打包，后面挖出的几棵树就放在地上。这时有人来了，问是谁让挖的树，长发男子就和对方说了几句话，然后坐上车走了，短发男子也上车把长发男子追了回来，过了会儿警察就来了，把我们都带到了派出所。5、证人冯某的证言证明：我是开挖掘机的，今天早上我老板和我说太福庄那里有个活，我就过去了，到了后我看见刘某也在现场，还有一名长头发的男子，还有一辆货车。我开始干活挖树，往货车上装了3棵树，又挖出来6棵树放到地上了。这时来了一伙人，其中一名男子说这个地是他的，长发男子坐车跑了，被刘某追了回来，过了会警察来了把我们都带到了派出所。6、证人贾某2的证言证明：我是贾文琦的父亲，贾文琦今年29岁，他是做招工的，2018年9月1日带了批工人去上海。贾文琦这半年一直在家工作，4月份没有去过北京。贾文琦在天津上过大学，学校名称记不得了，2013年大学毕业后就回山西了，不清楚他是否有叫刘家伟的朋友。7、证人张某的证言证明：我是稷峰镇店头村村委会主任，贾文琦是我们村的人，我听说他在稷山县城里打工，招工人干活。这一年多我经常看见贾文琦，他在家住，不知道他是否去过北京。8、被告人刘家伟的供述证明：2013年左右，我在天津认识了一个姓贾的倒卖树苗的男子，好像是叫贾文齐（音）。我管他叫表兄。大概半个月前，我俩在左堤路碰上了，他说他在拆迁公司倒卖拆迁后的树，问我买卖咋样，我说不怎么样，他说他有一块地，上边种的白皮松，让我找客户出手，然后就领着我去地里了，他也没说是谁的树，也没说树价，就让我尽快出手，我只知道他的电话号码是139XX******、138XXXX****，其他信息我都不了解。我就在微信上发消息说要卖树，刘某就在微信上问我树的情况，我俩商定220元一棵，他问有多少棵，我说二三百棵，他给我转了5000元定金。4月27日早上，刘某带着货车、钩机和工人来了，装车3棵时就有人来问谁让挖的，我说一个朋友让挖的，后来户主就来了，我立刻给姓贾的男子打电话，打不通，我怀疑我被骗了，我就主动退给刘某4000元人民币。树卖220元一棵我没和姓贾的说，他说不离谱就行，也没说怎么分钱，也没说怎么把钱给他，我想他肯定是以后再找我。我不知道那块地具体多少棵树，都是白皮松，刘某现场说最少200多棵。我和刘某用微信联系买树的事，聊天记录都在手机里，怎么谈的我想不起来了。当庭供述证明：4月27日上午刘某看了树后说先要30棵，然后就开始挖树了，没一会就被人制止了，我忘记了在公安机关是否说过刘某只要30棵的事情。被人制止后，因为我饿了头晕，我就和刘某说我去吃早饭。案发前一天我给姓贾的打了电话，说有人想买这批树，姓贾的说让我先带那人看看树。我只有两个手机号码，185的和183的。138XXXX****以前是我的电话号码，在天津认识姓贾的后，我想换手机号码，他就把我这个号要过去了。9、公安机关出具的现场勘验笔录及照片证明：案发现场位于北京市大兴区一条东西向无名土路的北侧，该地为一片树林，其中树林南部靠近路边一排树木下方泥土可见翻动。10、北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明：对iphoneA1387型移动电话（SIM卡号码185********）、OUKI牌OKP1型移动电话（SIM卡号码183********）进行鉴定，第一部移动电话已加密，无法破解，无法获取数据；第二部移动电话提取短信息、通讯录、通话记录、使用过的号码、微信聊天记录等数据，其中移动电话内提取出的通话记录（2018年4月3日至2018年4月27日）中仅在2018年4月27日10时19分4次拨打138XXXX****（通话时间为0），其中移动电话内恢复出的通讯录中显示139XXXX****名字为“本机号码”、“自己”，其中移动电话内恢复出的通话记录（2017年8月22日至2018年4月27日）中仅在2018年4月27日10时51分拨打139XXXX****一次（姓名显示为“本机号码”，通话时间为0）。11、黄村镇派出所出具的工作说明证明：经对刘家伟提供的138XXXX****、139XXXX****两个手机号到天津市武清区中国移动营业厅进行核查，138XXXX****为刘家伟2005年曾使用的号码，现此号码为停机状态，139XXXX****已于2017年7月办理销号，此号码的曾用人名叫贾文琪，现该号码是空号。12、中国移动通信集团天津有限公司出具的信息证明：138XXXX****客户名称为刘家伟，证件号为×××，开户时间为2005年3月12日，注销时间为2007年8月24日；139XXXX****客户名称为贾文琪，证件号为×××，开户时间为2014年5月12日，注销时间为2017年7月21日。13、中国联通天津市分公司出具的机主信息及通话记录证明：刘家伟号码为185XXXX****的手机号在2018年1月至4月没有与138XXXX****或139XXXX****的通话记录。14、公安机关出具的人员基本信息证明：贾文琦，身份证号×××，户籍地为山西省稷山县。15、黄村镇派出所出具的工作说明证明：民警出差到贾文琦户籍所在地进行查找，未能找到贾文琦本人后民警电话与其联系，贾文琦表示自2018年以来从没来过北京，也不认识刘家伟。16、北京市公安局大兴分局黄村镇派出所110接处警记录证明：2018年4月27日10时36分孙先生报警在太福庄抓到偷树的小偷。17、公安机关出具的证据保全清单、扣押清单及发还清单证明：自被告人刘家伟处扣押白皮松9棵、白色苹果手机1部、黑色杂牌手机1部，其中白皮松9棵已发还孙某1。18、太福庄村委会出具的证明、孙某1提交的租地协议证明：孙某1种植松树。19、微信聊天记录截图及工作说明证明：刘家伟与刘某于4月26日至4月27日的微信聊天内容，印证刘家伟指出有300多棵树、刘某称价格合适都要了、二人商定220元每棵的价格、刘某微信转账给刘家伟人民币5000元、刘家伟于4月27日9时59分微信转账给刘某人民币4000元的情况。20、天津市蓟县人民法院刑事判决书及天津市监狱管理局出具的释放证明书证明：刘家伟于2008年8月7日因犯盗窃罪被判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币25000元，于2011年12月8日刑满释放。21、公安机关出具的到案经过及抓获说明证明：被告人刘家伟于2018年4月27日被传唤至派出所，后于2019年1月4日被抓获归案。22、公安机关出具的身份信息证明：被告人刘家伟的身份情况。以上证据，经当庭质证，关于相互印证的被告人刘家伟以每棵人民币220元盗卖300棵树的言词证据及其他证据，本院予以确认。本院认为，被告人刘家伟以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人刘家伟犯盗窃罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。鉴于被告人刘家伟系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。根据司法鉴定意见书、机主信息及通话记录、工作说明，能够证实被告人刘家伟在案发前没有与其所称的姓贾的男子的通话记录，与其所述案发前一天与姓贾的男子有过电话通话不符，且其提供的姓贾的男子的两个电话，一个经查询为其本人名下，并已于2007年注销，与其所述2013年左右认识姓贾的男子后将该号码给了姓贾的男子不符，另一个在其本人持有的移动电话内恢复出的通讯录中显名字为“本机号码”、“自己”，无证据证实有姓贾的男子的存在，另刘家伟关于不知道姓贾的男子的其他信息、没有说过怎么分钱、没有说过怎么把钱给姓贾的男子的供述与常理不符，故被告人刘家伟关于代朋友卖树的辩解意见，本院不予采纳；根据证人刘某的证言、微信聊天记录截图及工作说明，能够证实被告人刘家伟与刘某就300棵白皮松的数量达成了一致意见，被害人孙某1的陈述及证人孙某2的证言证实涉案地里有白皮松500余棵，盗窃300棵是存在现实可能性的，故被告人刘家伟的相关辩解意见及其辩护人的第二点辩护意见，本院不予采纳；辩护人其他辩护意见，本院酌予采纳。据此，根据被告人刘家伟的犯罪事实、情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘家伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2020年5月25日止，罚金于判决生效后三个月内缴纳）。二、责令被告人刘家伟退缴违法所得人民币一千元，依法予以没收。三、扣押在公安机关的iphoneA1387型移动电话一部、OUKI牌OKP1型移动电话一部，变价后折抵罚金。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  童 赟人民陪审员  王爱清人民陪审员  张渝江二〇一九年五月二十二日法官 助理  周 红书 记 员  孙明利