四川省自贡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）川03民终599号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地：四川省宜宾市蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：刘可旭，男，汉族，1991年7月29日出生，住四川省珙县。委托诉讼代理人：邓秀娟，四川竹海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张利萍，四川竹海律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地：四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地：四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地：四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日出生，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日出生，住四川省宜宾县。上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人刘可旭、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，并于2019年5月13日对本案进行了询问及证据交换和质证。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人刘可旭的委托诉讼代理人张利萍、被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了询问及证据交换和质证。本案现已审理终结。建行宜宾分行上诉请求：依法撤销原审判决，并改判准许执行位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下-1层XXX0号的停车位；本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判对刘可旭支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房产价款且实际占有，属于事实认定错误。二、一审判决认为上诉人放弃了案涉标的的抵押权，系适用法律错误。1.本案系执行异议之诉，本案的审理焦点应为被上诉人是否对案涉标的享有排除强制执行的民事权益；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》并未表明上诉人已放弃了案涉标的的抵押权；3.上诉人系在出具《证明》之后再办理的抵押登记，并未丧失对案涉标的享有的抵押权。三、原判遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债所取得案涉标的的被上诉人的“债权人”身份进行审查，且被上诉人并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于上诉人抵押权受偿，其判决错误。刘可旭辩称，其所购停车位符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，依法享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决正确，请求予以维持。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，在2011年至2016年期间，委托公司人员代为收取了购房者交纳的诚意金及排号费，并进入了相关账户。上诉人提出的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。建行宜宾分行向一审法院起诉请求：1.判决撤销（2018）川0304执异166号《执行裁定书》；2.判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下-1层XXX0号停车位（该车位价值90000元）继续执行；3.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：建行宜宾分行作为贷款人，与鼎城公司作为借款人，因金融借款先后签订了数份抵押合同，双方据此于：2013年4月19日，办理了鼎城公司名下、位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块土地使用权的他项权利证，证号为宜市翠他项（2013）第3号；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”一期住宅及商业（2幢、3幢、5幢、B-G幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-91号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00000011号（后作变更）；2013年12月27日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”二期住宅及商业（6幢、11幢、地下室）的在建工程（编号为：在建-92号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00000012号（后作变更）；2014年7月1日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块“龙湾一号”（6幢、1幢）的在建工程（编号为：在建-95号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00000015号；2014年9月12日，办理了鼎城公司开发建设的位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块7#、8#、9#楼地上、7-10#楼和幼儿园下地下室的在建工程（编号为：在建-97号）的他项权利证，证号为宜宾市房建翠屏区字第00000017号（后作变更）。鼎城公司对“龙湾壹号”开发建设至一定时期后，拟对外进行商品房预售。建行宜宾分行分别于：2013年10月10日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号一期商业B、C、D、E、F、G栋小区商品房，并负责收回贷款”；2013年11月8日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住6#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2013年12月17日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号二期商住11#楼商品房，并负责收回贷款”；2014年4月16日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号一1#楼、9#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年7月22日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号三期商住7#楼、8#楼小区商品房，并负责收回贷款”；2014年11月3日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号地下室商品房，并负责收回贷款”；2014年12月18日，向宜宾市房地产管理局出具《证明》一份，表示“我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号10#楼商品房，并负责收回贷款”。宜宾市房地产管理局依据建行宜宾分行出具的证明，先后于：2013年4月8日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第3号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（2幢住房、3幢住房、商业、5幢住房、商业）”；2013年10月29日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第22号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（G幢商业）”；2013年11月18日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第24号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第6幢住房、商业）”；2013年12月23日，向鼎城公司颁发了（2013）房预售证第26号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第11幢住房）”；2014年6月18日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第12号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（第1幢住房、第9幢住房）”；2015年1月3日，向鼎城公司颁发了（2015）房预售证第01号《商品房预售许可证》，预售对象为“龙湾一号（10幢住房）”；2015年7月22日，向鼎城公司颁发了（2014）房预售证第15号、16号、22号《商品房预售许可证》，预售对象分别为“龙湾一号（第7幢住房、商业，第8幢住房）”、“龙湾一号（C幢商业，D幢商业，E、F幢商业）”、“龙湾一号地下室（商业、仓库、车库）。2016年9月1日，鼎城公司与刘可旭签订《商品房（地下停车位）买卖合同》（合同编号：龙湾-CWX-967），约定被告鼎城公司将位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-1层XXX0号的房产，以总价款90000元出售给被告刘可旭。该合同约定：“与该商品房有关的抵押情况为：2、3……2、该商品房所分摊的土地使用权已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行……抵押登记日期为以实际登记日期为准。3、该商品房在建工程已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行股份有限公司宜宾分行……抵押登记日期为以实际登记日期为准（2和3可以同时选择）出卖人在办理产权前可以对该车位设定抵押，在办理产权时出卖人予以解除，抵押权人以实际登记为准。抵押登记日期以实际登记日期为准，买受人对此均予以认可。”合同签订后，刘可旭支付了价款，鼎城公司于2016年9月1日出具收到购房款90000元的收款收据。此后，刘可旭陆续支付了税费、产权登记费、物业服务费等相关费用，鼎城公司及物业公司分别出具了收款收据，并由鼎城公司将案涉房产交付刘可旭占有使用。建行宜宾分行与鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川金融借款合同纠纷一案，因建行宜宾分行申请诉前财产保全，省高院于2017年3月13日作出（2017）川财保4号民事裁定书，并于2017年3月20日向宜宾市不动产登记中心发出（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书，依法对鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块、权证号为宜宾市翠国用（2012）第03377号的土地使用权，及其‘龙湾壹号’未出售的房产进行查封。在该案诉讼过程中，因双方就还款达成一致意见，省高院于2017年7月24日作出（2017）川民初39号民事调解书。在该民事调解书生效后，因鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川未履行还款义务，建行宜宾分行向省高院申请强制执行。省高院于2017年9月29日作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。自贡市中级人民法院于2017年12月8日作出（2017）川03执95号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由一审法院执行。一审法院于2018年1月16日立案执行，并于2018年2月5日作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。2018年5月22日，刘可旭向一审法院提出书面执行异议，就案涉不动产主张排除执行；同年6月10日，一审法院作出（2018）川0304执异166号《执行裁定书》，裁定中止对案涉不动产的执行。建行宜宾分行不服该裁定，遂于法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，被告鼎城公司虽将案涉房产抵押给原告，但原告向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。刘可旭按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付刘可旭占有使用，刘可旭已取得案涉房产的物权期待权，原告的抵押权已丧失物上追及力，刘可旭的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故原告要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。原告主张刘可旭未实际支付购房款，鼎城公司、刘可旭有可能恶意串通，双方不是真实的买卖关系，但原告未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与刘可旭的房屋买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，原告对案涉不动产买卖、价款收支等所负的监控责任不能转嫁他人，购房人没有法定及约定义务分担原告上述监控责任，对不能办理过户手续，刘可旭也不存在过错，故一审法院对原告的该项主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第三项、第一百九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条之规定，判决：一、驳回原告中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求；二、对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2号地块龙湾一号地下室-1层XXX0号房产不得执行。本案受理费2050元，由原告中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本院二审期间，上诉人建行宜宾分行举示了证据，双方当事人同意在书面审理过程中进行举证质证。上诉人举示了一份案外人与鼎城公司签订的预订协议，拟证明双方之间是借贷关系，非房屋买卖关系。被上诉人经质证均认为上诉人举示的协议与本案无关联性，不能达到证明目的。本院认证如下，上诉人所举示的协议与本案无关联性，依法不予采信。本院依职权向宜宾市不动产登记中心调取了案涉车位的查封情况，证实案涉车位由宜宾市中级人民法院先于本案查封，至今未解封。上诉人经质证认为，认可其真实性，因本案是轮候查封，一审法院无处置权，不应受理案外人的执行异议。被上诉人刘可旭经质证认为，其买房在先，查封在后，对其真实性、合法性没有异议。被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川均同意刘可旭质证意见。本院认证如下，该证据符合证据的三性，本院依法予以采信。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。另查明，案涉车位由宜宾市中级人民法院于2016年11月29日先于本案查封，且宜宾市中级人民法院的首查封至今未解封，本案的查封系轮候查封。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权；二、原审法院就轮候查封的案涉车位是否有处置权。一、关于上诉人同意预售案涉不动产的行为是否应视为放弃其抵押权问题。首先，建行宜宾分行为确保与鼎城公司就项目融资贷款合同所签订一系列法律文件项下债权的实现，与鼎城公司签订抵押合同。鼎城公司将其位于宜宾市南岸三江口片区B-2地块的土地使用权以及在建工程提供抵押担保，依法分别办理了抵押登记；并经四川省高级人民法院民事调解书确认建行宜宾分行对上述抵押资产享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才能产生抵押权放弃的效力。本案中，建行宜宾分行同意预售房屋并出具证明，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故一审认定其已放弃抵押权，其适用法律不当，本院予以纠正。上诉人主张其从未明示放弃抵押权的理由成立，本院予以支持。二、关于原审法院就轮候查封的案涉车位是否有处置权的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此，轮候查封属于效力待定的查封行为，在其转为正式查封之前，轮候查封并未发生法律效力。因此，执行标的上存在多个查封行为，案外人及相关当事人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。本案中，四川省高级人民法院（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书办理的对案涉车位的查封系轮候查封，当事人针对上述轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，没有事实与法律依据，应当予以驳回。综上所述，因二审出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初1761号民事判决；二、驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的起诉。一审案件受理费2050元，退还中国建设银行股份有限公司宜宾分行；上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行预交的二审案件受理费2050元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖四春审 判 员 谭爱华审 判 员 罗 璇二〇一九年五月三十一日法官助理 陈章琴书 记 员 徐 蕊