上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终382号上诉人(原审被告)：金阳，男，1982年12月21日生，汉族，户籍地江苏省镇江市。委托诉讼代理人：史善涛，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海金光纸业产品服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：黄志源，董事长。委托诉讼代理人：刘晨，上海精诚申衡律师事务所律师。上诉人金阳因与被上诉人上海金光纸业产品服务有限公司(以下简称“金光纸业公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金阳上诉请求：撤销一审判决，依法改判金光纸业公司支付其：1、违法解约赔偿金人民币342,297.12元(以下币种均为人民币)；2、2017年10月－12月期间工资差额29,626.43元。事实和理由：金阳于2008年就入职金光纸业公司，任公司业务主任。2017年9月起其被公司无故暂停工作，接受公司审计，并要求其把所有的老客户全部交接给其他员工。在2017年10月－12月被暂停工作期间，公司不安排其任何工作，只发给其基本工资。其平时工资由基本工资与绩效奖金组成，在被停职的三个月，公司对其停止了绩效考核。其平时工资构成为基本工资8,800元，绩效奖每月14,000元左右，在被停职期间其每月工资降为3、4千元，还被要求每天考勤报到，不允许外出。在此情况下其亦无法开拓新的客户，也不会有任何的业绩回报。2017年11月，审计报告结果表明其没有任何问题，但公司仍然作出继续停职的决定，2017年12月又对其作出降职处理决定。其为此向销售经理、区域总监沟通申诉，要求恢复工作，但未果。其又委托律师通过发函、电话、短信多次和公司进行交涉，但仍遭拒绝。其认为公司只让其考勤不让其工作，剥夺了其获得绩效奖励的权利，这种考勤已无任何意义，就是想逼其离职，其因此被迫从2018年1月起停止考勤。金阳认为，金光纸业公司无故停止其工作，让其交出客户，剥夺其工作和享受绩效奖金的权利，导致其无法上班。金光纸业公司以其旷工为由解除其劳动合同违法。综上，要求撤销一审判决，改判支持其上诉请求。被上诉人金光纸业公司辩称，金阳原为公司的业务主任。2017年9月，公司对上海公司内贸授信及应收账款管理进行审计，但没有限制其外出，在金阳停职期间公司仍然发放其油费补贴和通讯费，因此公司已为其提供了开拓新客户的条件。当时，公司要求其把手头的几个自有客户移交给其他业务员，但金阳手里还留有上海海凌新企业发展有限公司和上海井泉纸业有限公司两个客户。这两家公司的回款追讨工作是需要金阳完成的。金阳的工作包括销售和回款，公司虽没有安排金阳新的工作，但金阳在2017年10月到12月期间也可以开发新客户。因此，在公司对其进行审计期间金阳并不是无工作可做。绩效奖是根据金阳的销售业绩发放，金阳2018年10月到12月的业绩为零，所以其没有绩效奖。公司发现金阳缺勤后通过短信要求其到公司上班，如有事需办理请假手续。但金阳拒不到公司报到，公司因此以旷工为由解除金阳的劳动合同并无不当。要求驳回上诉，维持原判。金光纸业公司向一审法院起诉请求：要求不向金阳支付解约赔偿金342,297.12元和2017年10月－12月期间工资差额29,626.43元。一审法院认定事实如下：金阳于2006年7月入职金东纸业(江苏)有限公司，后于2008年4月调入金光纸业公司，双方数次签订劳动合同，并于2014年7月签署无固定期限劳动合同，金阳任业务主任。2016年7月起，金阳的职级调整为6A，薪资8,351元/月(即：基本工资7,451元＋地区津贴500元＋职务津贴400元)。2017年2月，金光纸业公司以金阳表现消极、维护不力、致客户对涨价因素认识不足、影响公司与客户的长期合作为由，对金阳作出记大过一次的处分，扣奖金2,000元。2017年9月，金光纸业公司对上海公司内贸授信及应收账款管理进行审计，发现由金阳负责的数家客户的配送地址超过3个，不合常理，认为存在信用额度被借用的风险，要求金阳对此作出解释。金阳对此回复称：因为昆山金鸿凯包装制品有限公司的昆山厂区库存较小，为保证安全用纸，经客户的两任经理认可，由客户提供上海地址的授权书，录入系统，订单做成上海地址，实际发货至镇江十野仓库，然后由十野配送至昆山金鸿凯……后续风险与我司无关。2017年10月起，金光纸业公司未再向金阳发放业绩工资。2017年12月1日，金光纸业公司对金阳作出降级处理，由业务主任调整为业务员；金光纸业公司同时草拟“劳动合同补充协议”，将金阳的“业务主任”一职修改为“业务员”。2017年12月27日，金光纸业公司向金阳发出“处罚通知”：你于2017年1月－7月期间，工作中存在失职行为，根据规定，你的行为已构成违纪，决定给予记大过一次，并扣发全月奖金。同时决定由业务主任降为业务员，职级由6A降为5A，薪资相应调整。12月，金光纸业公司将金阳职级调整为5A，薪资6,851元/月(即：基本工资6,351元＋地区津贴500元)。2018年1月4日，金阳向金光纸业公司发送邮件，表明拒绝接受“处罚通知”及“劳动合同补充协议”。1月8日，金阳代理律师向金光纸业公司发函：……2017年12月，贵司停止金阳一切工作，每天考勤之后只能在公司无所事事待着。望贵司在二日内对金阳的失职行为提供证据，如贵司拒绝履行上述义务，将视为公司故意克扣金阳工资……。贵司停止金阳一切工作的行为，已严重侵害金阳权利。请贵司立即恢复他的正常工作，若贵司未恢复他工作，此举将被视为故意单方解除劳动关系的行为。1月11日，金阳代理人再次致函于金光纸业公司：……非常遗憾，至目前为止，金阳仍处于无所事事的闲置状态。贵司未提供金阳存在失职行为的证据，可认定他不存在失职行为。贵司在一个多月时间里，故意不安排任何工作，贵司存在单方解约的故意。为维护当事人权益，金阳自贵司收到本函之日起暂停每日到贵司报到考勤。2018年1月12日下班时分，金光纸业公司发信于金阳，询问“今天没来上班，是否身体不适或家中有事”，金阳回复“我已委托律师致函公司……你可与我律师联系”。1月17日，金光纸业公司再发信于金阳“你已缺勤三天，如果继续缺勤，将作出处理”。2018年1月19日，金光纸业公司向金阳发出《解除劳动合同通知书》，载明：你未按公司规章制度办理请假，于2018年1月12日起，擅自脱岗，旷工至今。根据……规定，你旷工已达5天，严重违反规章制度，公司决定与你解除劳动合同……。一审法院另查明，2017年6月，金阳签收金光集团《员工手册》确认单。《员工手册》中规定：D类违纪，属于严重违反规章制度的行为，公司有权单方解除劳动合同且不支付任何补偿，包括“旷工行为，累计旷工达5天及以上的”、“12个月内累计受到2次记过处罚的”、“12个月内累计受到1次记大过及任一处罚的”。金光纸业公司于每月1日向员工发放上个月的工资。金光纸业公司按8,351元的标准于2017年11月1日向金阳实付10月份工资4,867.95元、12月1日向金阳实付11月工资4,882.50元，按6,851元的标准于12月31日向金阳实付12月工资3,410.26元。金阳离职前月均工资为14,546.57元。金阳(申请人)于2018年2月5日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求金光纸业公司(被申请人)支付违法解约赔偿金342,297.12元、2017年10月－12月期间工资差额29,626.43元。该会于2018年5月9日作出裁决[黄劳人仲(2018)办字第354号]：被申请人支付申请人违法解约赔偿金342,297.12元，支付申请人2017年10月－12月期间工资差额29,626.43元。金光纸业公司不服，诉至一审法院。一审审理中，针对金光纸业公司对金阳作出“调岗降薪”一节，金光纸业公司称：在金阳受到2次记大过处罚后，公司按理可与金阳解约，但考虑金阳是老员工，故公司未与之解约，仅对金阳作出调岗降薪处理。金阳对此称：金光纸业公司的调岗降薪没有依据。一审审理中，针对客户的实际配送地址与系统录入地址不一致一节，金光纸业公司称：系统中登载的送达地为上海，但实际送达地却是江苏镇江等一带，而纸品的出货地点就在江苏，直接将纸品从出货地发往江苏某地，其运费比发往上海的要低。而公司在与物流公司结算费用时，都按发往上海的路途距离予以计算，自2016年1月－2017年9月，公司多承担费用15万余元，金阳的违规操作给公司造成了损失。金阳对此称：这都是经理同意这样做的，并没给公司造成损失；后金阳又否认存在实际送达地址与登载地址不一致的情形。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金阳5天未到岗上班是客观事实，故其“暂停去公司报到”的行为是否是维权的表现，是否合理、合法，这是本案的关键。金阳主张因金光纸业公司未安排工作，致其每天报到后无所事事，而从现有证据看，金光纸业公司要求金阳自12月起从事业务员的岗位，但并未拒绝金阳上班，更不存在剥夺金阳劳动权利一说。金阳如若手头没有客户，未能展开工作，作为公司的销售人员，金阳可以开发新客户，而不是仅仅停留在维护那些老客户的层面。金阳认为金光纸业公司对其作出的调岗降薪处理不当，应通过正常途径予以解决，但金阳却以拒绝到岗上班的方式以示抗议，此举并不明智，也不合法。金阳数日未到岗上班，对金光纸业公司要求上班的通知置若罔闻，仅以“找我律师”予以答复，其委托律师发给公司的“不报到”书面函件并不能作为自己不去上班的合理依据，金阳的行为属于违反规章制度的行为。金光纸业公司根据规章制度的规定，认定金阳存在旷工，与其解除劳动合同，有法律依据。金光纸业公司不同意向金阳支付违法解约赔偿金之请求，一审法院予以支持。关于降薪一节，金光纸业公司对此应当有章可循、有合法的依据，但金光纸业公司对金阳的调岗降薪，并不是根据金光纸业公司的相关规章制度，而是因为可以对金阳解约，念金阳是老员工而改为降薪调岗。金光纸业公司此举没有合法依据，一审法院对此不予支持。同时说一点，事实上，金光纸业公司对金阳的降薪是在第二次记过处罚之前，所以，并不构成金光纸业公司所称的已经2次记大过可以解约的情形，更不存在可以降薪的合理依据。故金光纸业公司应当对金阳2017年12月降薪的工资予以补差。至于金阳2017年10月－12月期间的奖金一节，奖金是根据员工每月不同的业绩而支付的工资，金阳按之前已经获得的奖金作为10月－12月奖金补差的依据，该主张没有事实依据；且金阳自认12月没有开展工作，可见金阳并没有业绩。金阳没有证据证实10月－12月期间完成了业绩并可以获得奖金，故对于金阳该期间的奖金，一审法院不予支持。金光纸业公司不同意向金阳支付该期间工资(奖金)，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第一款第(二)项之规定，一审法院作出如下判决：一、上海金光纸业产品服务有限公司于判决生效之日起七日内支付金阳2017年10月－12月期间的工资差额人民币1,500元；二、上海金光纸业产品服务有限公司不同意向金阳支付违法解约赔偿金之请求予以支持，上海金光纸业产品服务有限公司无需向金阳支付违法解约赔偿金人民币342,297.12元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元减半收取，计人民币5元由金阳负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在本院审理期间，金阳表示，其工作内容包括销售和与客户沟通回款。公司有严格的销售管理流程。其负责与客户商谈价格，商谈的价格为到货价，包含运费。经金光公司层层审核最后报公司CEO审批同意后，如客户同意，就按此价格下单，但做单由业务助理独立完成，发货地址必须与备案的地址一致物流部门才能发货。一些客户业务做大后需要增加代加工客户，因此中间发货地址需要增加或变更，但需要客户向金光纸业公司提交书面申请，并需要免责承诺，承诺金光公司按变更的地址发货，只要货被接收与金光公司无关。发货地址变更公司内部需要走申请程序，由产品经理、区域副总监签字后交物流部门执行。物流部门根据客户的书面申请和公司的审批文件才能按变更后地址发货。物流部分是独立外包公司，每年都要重新投标确定。因此，金光纸业公司所述的信用额度被借用风险也不存在。其绩效奖是根据客户的销量和回款考核计算的。2017年9月公司对其进行停职审计，并要求将其长期负责维护的客户移交给其他人员。移交的客户有上海利丰雅高印刷有限公司、上海物源纸业有限公司、昆山金鸿凯包装制品有限公司、康泰纳仕中国有限公司。这些客户其已跟进维护了很长时间。公司未让其移交的客户是上海海凌新企业发展有限公司和上海井泉纸业有限公司。当时公司未让其移交的两家公司与金光纸业公司已经产生纠纷并已进入诉讼阶段。根据公司规定，一旦客户恶意退款或出现纠纷的情况下，回款转由公司法务进行处理。因此这两家公司并不存在继续维护的问题，公司也没有另行安排其他追讨债务的工作。金光纸业公司强逼其移交客户，客观上剥夺了其获得绩效奖金的权利。2017年10月后公司只发给其每月3、4千元工资，致使其离职前十二个月平均工资被拉低至1万4千多元。金光纸业公司则称公司要求金阳把手头的几个自有客户移交给其他业务员，其中有上海物源纸业有限公司和昆山金鸿凯包装制品有限公司两个客户，但昆山金鸿凯包装制品有限公司是公司的客户不是金阳开发的客户。另，金阳手里还有上海海凌新企业发展有限公司和上海井泉纸业有限公司两个客户，公司已明确告知金阳这两家客户仍由其来维护。本院另查明，2017年12月27日，金光纸业公司向金阳发出的《处罚通知》载明：根据《员工手册》第十三章“纪律处罚条例”中第三条下的“因员工过错或失，造成公司财、物损失，价值在5,000元以上不满50,000元的”一项，酌情决定给予以下处罚：记大过一次。在二审期间，本院曾主持双方进行调解，但双方存在分歧，致调解未成。但最终，金阳表示经考虑现同意仅要求金光纸业公司支付其解除劳动合同赔偿金170,000元。本院认为，劳动者和法人的合法权利受法律保护。金阳的上诉请求为要求金光纸业公司支付违法解约赔偿金和支付被停职期间的工资差额。因此，本案需重点查明金光纸业公司与金阳解除劳动合同是否合法及金光纸业公司应否支付金阳工资差额。一、关于劳动合同解除是否合法。金光纸业公司与金阳解除劳动合同的理由系金阳旷工已达5天，严重违反规章制度。而金阳则坚持公司对其进行停职处理，要求其移交客户造成其每月收入大幅下降，属变相的克扣工资。在审计未查出其有问题的情况下，仍不安排其具体工作，造成其收入大幅下降。其不同意公司上述做法以及将其降职降薪的处罚通知。其已通过多种方式多次与公司交涉未果，才被迫不再按公司要求考勤，此种情形不属于旷工，单位解除其劳动合同违法。本院认为，所谓旷工系劳动者无正当理由未按劳动合同约定履行劳动义务。是否属于旷工应重点审查劳动者未提供劳动有无正当理由。金光纸业公司与金阳在劳动合同中约定金阳在该公司任文化纸品部业务主任，薪资职级为6A。而2017年12月金光纸业公司向金阳作出《处罚通知》决定将金阳降职为业务员，薪资职级降为5A，同时还向金阳出具了《劳动合同补充协议》。金阳对此未予同意，但金光纸业公司仍按《处罚通知》的内容，并以5A薪资职级发放了金阳12月的工资。显然，金光纸业公司系单方变更了劳动合同并降低了金阳的薪酬，亦因此而引发矛盾并导致金阳未再正常出勤。因此，对于金阳未再正常出勤有无正当理由的审查重点在于金光纸业公司变更金阳岗位及薪酬的合法性。对此，一审法院认为，金光纸业公司关于降薪应当有章可循、有合法的依据，但金光纸业公司对金阳的调岗降薪，并不是根据金光纸业公司的相关规章制度，而是认为可以对金阳解约，念金阳是老员工而改为降薪调岗。金光纸业公司此举没有合法依据，一审法院对此不予支持。同时，金光纸业公司对金阳的降薪是在第二次记过处罚之前，并不构成金光纸业公司所称的已经2次记大过可以解约的情形，更不存在可以降薪的合理依据。本院认为，一审法院对于金光纸业公司对金阳进行降职降薪的合法性未予确认的认定意见是正确的。根据法律规定，依法签订的劳动合同对双方当事人均具有约束力，经双方当事人协商可以变更劳动合同。同时，劳动合同法亦规定了特定情形下，用人单位可以合理变更劳动合同，例如劳动者医疗期满不能从事原工作，用人单位可以另行安排其他合适的工作；劳动者不胜任岗位，用人单位可以对其进行培训或另行安排适当工作。现金光纸业公司单方变更劳动合同并不属于上述情形。故对金光纸业公司的降职降薪行为，本院亦不予认可。金阳因被公司收回长期维护的客户单位，收入大幅下降，在持续数月后，又遭降职降薪处理。其多次沟通未果，在委托律师与公司进行协商仍未果的情况下停止考勤，事出有因，不能简单认定为旷工。金光纸业公司不当降职降薪在先，其将金阳不服降职降薪处理而未上班的行为作为旷工处理并解除与金阳的劳动合同，欠妥，应承担相应责任。在本院审理期间，金阳表示现要求金光纸业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金170,000元，属对自己民事权利的处分，与法不悖，本院予以准许。二、金光纸业公司应否支付金阳绩效工资等工资差额双方当事人均确认，金阳的劳动报酬由职级工资和绩效奖金组成。金光纸业公司主张金阳的工作包括销售和回款，2017年9月，该公司对上海公司内贸授信及应收账款管理进行审计，但在其停职期间公司仍然发放油费补贴和通讯费，公司已为其提供了开拓新客户的条件。同时，公司虽要求金阳把手头的几个自有客户移交给其他业务员，但金阳手里还留有两个客户，这两家公司的回款追讨工作是需要金阳完成的。因此，在公司对金阳进行审计期间其并不是无工作可做。绩效奖是根据金阳的销售业绩发放，金阳2018年10月到12月的业绩为零，所以其没有绩效奖。金阳则表示，绩效奖金在其工资中占较大比例，金光纸业公司强迫收回其长期维护的客户，造成其无法获得相应绩效收入，工资收入大大降低。而公司审计亦未查出他有什么问题。公司的上述作法就是恶意克扣其工资，还应补发其绩效部分的收入。本院认为，根据金阳与金光纸业公司员工的短信聊天记录、金阳发给公司领导的邮件、律师函及双方陈述可以证实，金光纸业公司自对金阳进行审计后就令其移交了其负责的客户，但又未安排新的工作。金光纸业公司认为金阳手中尚有上海海凌新企业发展有限公司和上海井泉纸业有限公司两个客户，但该两家客户与金光纸业公司均已进入诉讼，金光纸业公司认为金阳仍可对该两家客户进行维护、负责追讨上述两家公司的欠款，金阳并不是无事可做，缺乏事实依据。工资报酬是劳动者维持其本人和家庭生活的基本来源。用人单位对于减少劳动者劳动报酬应承担充分的举证责任。根据金阳的工资结构和客户移交前后的工资收入对比看，金阳离职前十二个月平均实得工资为14,546.57元，而2017年10月起的工资已降为3,410.26元至4,882.50元不等。由此可见金阳在被停职前，其基于维护客户而产生的绩效奖金是其工资的重要组成部分。金光纸业公司强令金阳移交经其多年维护作为其获得稳定绩效工资的主要客户的行为直接导致金阳工资收入的大幅降低。而金光纸业公司并无证据证实其此种行为有约定或制度规定，应承担相应责任。2017年10月至12月金阳虽未实际维护上述客户单位，但该情况系由金光纸业公司造成，金阳并无责任。一审法院认为，金阳没有证据证实10月－12月期间其完成了业绩并可以获得奖金，故对于金阳主张该期间的绩效奖金不予支持，欠妥。金阳要求金光纸业公司支付2017年10月－12月期间工资29,626.43元，理由成立。根据金阳的工资组成及移交客户前后的工资收入情况，金阳主张的工资差额在合理范围内，对其该主张，本院予以采纳。一审法院仅判决金光纸业公司支付金阳2017年10月－12月期间工资差额1500元欠妥，本院亦予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销上海市黄浦区人民法院(2018)沪0101民初12357号民事判决；二、被上诉人上海金光纸业产品服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人金阳2017年10月－12月期间的工资差额人民币29,626.43元；三、被上诉人上海金光纸业产品服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人金阳违法解除劳动合同赔偿金人民币170,000元；四、一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人金阳负担人民币5元，被上诉人上海金光纸业产品服务有限公司负担人民币10元。本判决为终审判决。法官助理张利余审判长  乔蓓华审判员  章晓琳审判员  赵 静二〇一九年五月二十日书记员  陈雪萍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。