福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1050号 上诉人（原审被告）：梅州市宏大建设工程有限公司，住所地广东省梅州市梅县区宪梓中路腾飞南苑**后侧，统一社会信用代码91441403698142413L。 法定代表人：丘庆粦，董事长。 委托诉讼代理人：肖红，广东从信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗进坤，男，1987年4月14日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。 上诉人梅州市宏大建设工程有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人罗进坤买卖合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2018）闽0622民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏大公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判驳回罗进坤的诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、国家企业信用信息公示系统显示:资兴市爱卿加油站的成立日期为2015年9月28日，而罗进坤提交的“挂靠协议”签订日期为2014年1月1日，从签订日期就充分说明该“挂靠协议”是不真实的，是虚假的。罗进坤提交的虚假“挂靠协议”不能作为证据使用。原审法院因罗进坤提交了挂靠协议，就认定罗进坤取得经营柴油资格错误，经营柴油等成品油应有相关部门的许可证后才能经营。2、罗进坤联系洽谈业务时称其是中石化广东惠州分公司的业务员。本案签收单上印有“中国石化销售有限公司广东惠州石油分公司送货签收单”，送货时由罗进坤或李建强在“业务员”一栏签名。该事实足以使宏大公司相信是由中石化广东惠州分公司供应柴油。3、罗进坤付款至罗进坤帐户是因为第一次送油时送货签收单上注明收款人为罗进坤及银行账号。罗进坤称中石化广东惠州分公司是国有企业，不对外提供加油车服务，才由罗进坤个人提供加油车。二、罗进坤冒充中石化广东惠州分公司的业务员供应柴油给宏大公司是违法行为，其与宏大公司之间买卖柴油的行为无效。罗进坤超出成本价出售给罗进坤的柴油款应返还给宏大公司。罗进坤无许可证经营柴油的行为还将涉嫌非法经营罪。三、罗进坤冒充中石化广东惠州分公司的业务员并供应非中石化的柴油给上诉人，损坏了宏大公司的高速公路施工机械设备，造成宏大公司付出巨大的修理费用，罗进坤应赔偿损失。四、宏大公司要求罗进坤提供中石化广东惠州分公司增值税专用发票，但罗进坤拒不提供，请求法院责令罗进坤提供。五、罗进坤提供的“挂靠协议”印章如果查明是假的，将涉嫌伪造公文证件印章罪。综上，请求支持宏大公司的上诉请求。 被上诉人罗进坤答辩称：1、本案与宏大公司进行买卖交易的是罗进坤，从双方签订的关于加油车辆的协议可以得知，宏大公司也明知与罗进坤发生交易，且在交易过程中宏大公司也一直将货款直接支付给罗进坤，其在诉讼中提出罗进坤非涉案交易的相对人是没有事实依据的。2、相应的挂靠协议是罗进坤与资兴市爱卿加油站投资人王爱卿签订的，王爱卿也向罗进坤提供加盖其企业印章的营业执照和本人身份证件，综上所述，宏大公司上诉请求应予驳回。 罗进坤向一审法院提出诉讼请求：判令宏大公司支付其货款178806元及逾期违约金31922.46元（违约金自2015年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，即年利率为6.525%，暂计至起诉日，要求计至货款实际付清日止）。 一审法院认定事实：罗进坤与资兴市爱卿加油站于2014年1月1日签订挂靠协议，取得经营柴油资格。在2015年1月至2015年12月期间罗进坤向宏大公司供应柴油，双方未签订书面合同。2015年2月3日罗进坤与宏大公司广佛肇高速A标段第七工区项目经理部签订关于加油车辆的协议，由罗进坤提供湘Ｈ×××××号中型罐式油罐车置于宏大工程公司工地，为其无偿提供加油服务。2015年9月10日罗进坤与宏大公司广佛肇高速A标段第七工区项目经理部又签订了车辆转让合同书，将湘Ｈ×××××号中型罐式油罐车以48000元转让给宏大公司。在双方交易期间2015年1月至2015年12月，罗进坤共供应宏大公司柴油货值1918734.1元。宏大公司自2015年1月至2017年1月期间共支付罗进坤总金额1837925元，包括48000元油罐车款及柴油款1789925元，款项支付至罗进坤私人账户。柴油余款128809.1元至今未支付给罗进坤。 一审法院认为，罗进坤向宏大公司销售柴油，双方虽未订立书面合同，也未进行结算，罗进坤以送货单为据主张双方存在买卖合同关系，结合罗进坤提供的其他证据及宏大工程公司付款情况，认定双方买卖合同成立。自2015年12月22日最后一笔交易之后，罗进坤与宏大公司之间没有交易往来。根据双方提供的证据可以确认宏大公司尚欠罗进坤柴油余款128809.1元未支付，罗进坤在庭审后也确认宏大公司未支付的货款为128809.1元，故认定宏大公司应支付的余款为128809.1元。罗进坤以买受人宏大公司违约为由主张宏大公司自2015年12月30日起支付逾期付款违约金的损失。宏大公司认为罗进坤未取得销售成品油的许可，个人与宏大公司之间的买卖合同无效且双方未结算抗辩违约金免责，一审法院进行释明后，宏大公司认为若支持违约金应调整起算时间及标准即自判决生效之日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付。罗进坤主张双方口头约定在收货后一周内支付货款，宏大公司对此有异议，因双方均未有证据足以证明该事实，应视为双方对支付货款的履行期限约定不明，而事后又未补充约定，根据宏大公司提供的银行流水可以认定宏大公司陆续不定时支付货款，且没有针对具体的哪笔交易进行付款，双方又没有约定逾期付款违约金及计算方法，故认定应调整为自起诉之日即2018年10月17日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至欠款还清时止。宏大公司认为罗进坤系中石化广东惠州分公司业务员，其是与中石化广东惠州分公司发生经济往来的，罗进坤作为原告主体不适格，因宏大公司多次与罗进坤进行交易，已付的货款均直接支付至罗进坤私人账户，故称其交易对象不是罗进坤不符合常理，对其答辩意见不予采纳。因双方未就是否提供增值税专用发票进行约定，现宏大公司要求罗进坤提供中石化广东惠州分公司增值税专用发票，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、第二十七条规定，判决：一、宏大公司应支付罗进坤柴油尾款128809.1元及逾期付款违约金(自2018年10月17日起至欠款还清之日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算),款限于判决生效之日起十五日内支付完毕；二、驳回罗进坤其他诉讼请求。案件受理费4461元，减半收取2230.5元，由罗进坤负担792.5元，宏大公司负担1438元。 二审中，对一审判决查明的事实，罗进坤无异议，上诉人宏大公司对查明的“罗进坤与资兴市爱卿加油站于2014年1月1日签订挂靠协议，取得经营柴油资格。在2015年1月至2015年12月期间罗进坤向宏大公司供应柴油”有异议，认为挂靠协议不真实，罗进坤未取得经营柴油资格，宏大公司向中石化广东惠州分公司购买柴油，罗进坤仅是业务员。其余事实上诉人没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本案双方当事人争议的焦点是：一、本案买卖关系的主体；二、罗进坤向宏大公司主张货款能否成立；三、宏大公司主张罗进坤应向其开具增值税发票能否成立。对此，本院分析认定如下： 关于本案买卖关系的主体问题 本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案买卖关系的双方并未签订书面的买卖合同。罗进坤主张宏大公司向其购买柴油，并提交了送货签收单、银行转账流水和《关于加油车辆的协议》等证据以证明该主张。宏大公司对上述证据的真实性无异议，只是提出其是与中石化广东惠州分公司发生买卖合同关系，罗进坤是中石化广东惠州分公司的业务员，代表该公司与宏大公司洽谈业务。经审查，《关于加油车辆的协议》记载罗进坤配备一辆移动加油车置于宏大公司光佛肇高速A标段第七工区项目经理部工地，为乙方无偿提供加油服务。本案送货签收单宏大公司送货签收单上虽印有“中国石化销售有限公司广东惠州石油分公司”文字，但从付款情况看，宏大公司均将货款汇入罗进坤的个人账户。宏大公司虽主张是中石化广东惠州分公司向其销售柴油，但其对该主张仅有口头陈述，没有提供其他证据证明，宏大公司主张销售方是中石化广东惠州分公司，显然不能成立。罗进坤主张其向宏大公司销售柴油成立，予以采纳。 二、关于罗进坤向宏大公司主张货款128809.1元能否成立的问题 本院认为，根据《成品油市场管理办法》规定，国家对汽油、柴油等成品油经营实行许可制度，本案罗进坤在未取得成品油经营资格的情况下，向宏大公司销售柴油的行为违反了《成品油市场管理办法》的规定。二审中，宏大公司虽辩称罗进坤非出卖方，但其对结欠柴油款并无异议，罗进坤以送货单为据主张双方存在买卖合同关系，结合罗进坤提供的其他证据及宏大工程公司付款情况，可以认定双方买卖合同成立。因宏大公司接收罗进坤所提供的案涉成品油，并且所购成品油已经使用完毕无法返还，故罗进坤请求宏大公司支付成品油货款128809.1元，可以支持。至于罗进坤主张的违约金问题，因双方虽未订立书面合同，也未进行结算，双方又没有约定逾期付款违约金及计算方法，故罗进坤主张宏大公司自2015年12月30日起支付逾期付款违约金的损失，缺乏依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”宏大公司应自起诉之日即2018年10月17日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至欠款还清时止，赔偿罗进坤损失。一审判决虽然错误将损失表述为违约金，但处理结果并无不当，本院予以维持。 三、关于宏大公司主张罗进坤应向其开具增值税发票能否成立的问题 本院认为，本案的买卖关系发生于宏大公司与罗进坤之间，宏大公司主张罗进坤应向其开具中石化广东惠州分公司增值税专用发票不能成立。另外，开具增值税发票是合同的随附义务，不能对抗主义务的履行，宏大公司以罗进坤应当开具增值税发票而未开具为由拒绝支付货款，该抗辩理由不能成立。 综上所述，本院认为，上诉人宏大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2876元，由上诉人梅州市宏大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年五月三十日 法官助理张阿娇 书记员常艺虹 附：执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。