海南省第二中级人民法院刑事判决书（2019）琼97刑终6号抗诉机关（原公诉机关）海南省乐东黎族自治县人民检察院。原审被告人谢鸣宝，男，1991年2月15日出生于海南省三亚市，汉族，初中文化，农民，住三亚市崖州区城东起元****，住，住三亚市民身份号码×××。因犯贩卖毒品罪，于2008年10月10日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金500元，2009年2月12日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2012年5月31日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，2012年7月13日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2016年12月13日被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金4000元，2017年11月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月21日被抓获，同年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于乐东黎族自治县看守所。海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人谢鸣宝犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月4日作出（2018）琼9027刑初355号刑事判决。宣判后，原公诉机关乐东县人民检察院不服，提出抗诉；海南省人民检察院第二分院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察官麦雪良出庭履行职务，原审被告人谢鸣宝到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年5月31日10时许，方某手机联系刘某（已判决）购买毒品。之后，刘某手机联系被告人谢鸣宝购买毒品，双方约定在三亚市崖州区东门路原开心宾馆一楼至二楼楼梯口处交易；到达交易地点后，刘某将现金人民币（以下币种同）1600元交给谢鸣宝，谢鸣宝接过钱后，将用塑料封口袋包装的1包毒品交给刘某。2018年6月1日零时许，刘某携带该包毒品来到乐东县利国镇双溪湖酒店三楼楼梯口处以2600元贩卖给方某；双方交易后，公安民警从方某处扣押交易所得的毒品1包。经称量，该包毒品共净重1.32克；经检验，检出甲基苯丙胺成份。2018年7月22日，被告人谢鸣宝被公安机关抓获。原判认定的上述事实，被告人谢鸣宝在一审庭审中没有异议，且有当庭出示的扣押在案的毒品疑似物、手机等物证，常住人口登记表、抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录、取样笔录、通话清单、微信聊天记录、刑事判决书及释放证明书等书证，微信红包交易记录（照片），现场勘验笔录、辨认笔录及照片等，理化检验报告，证人刘某、麦某、方某、王某等人的证言，及被告人谢鸣宝的供述等证据予以证实。原判认为，被告人谢鸣宝违反国家对毒品管理的相关规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人谢鸣宝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人谢鸣宝曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。鉴于被告人谢鸣宝到案后，能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，量刑时可酌情从宽考虑。为维护国家对毒品的管理制度，保护人民的身心健康，维护良好的社会风气和社会治安稳定，根据本案被告人谢鸣宝犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条的规定，判决：被告人谢鸣宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月22日起至2020年4月21日止；罚金限于本判决生效之日起五日内缴清。）宣判后，原公诉机关乐东县人民检察院不服，提出抗诉称：三亚市公安局崖州分局出具的到案经过及被告人谢鸣宝的供述证实谢鸣宝于2018年7月21日被抓获，但乐东县人民法院判决认定谢鸣宝于2018年7月22日被抓获，在计算刑期时没有折抵被抓当日时间，导致多计刑期一日，谢鸣宝刑期执行的正确时间应为“刑期自2018年7月21日起至2020年4月20日止”。综上，乐东县人民法院判决刑期计算错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请依法判处。支持抗诉的海南省人民检察院第二分院出庭履行职务检察官当庭发表的出庭意见同上，特请二审法院依法纠正。原审被告人谢鸣宝对上述抗诉、支抗意见均没有异议，请求二审法院依法判决。经审理查明，原判认定原审被告人谢鸣宝于2018年5月31日在三亚市崖州区东门路原开心宾馆一楼至二楼楼梯口处向刘某贩卖毒品甲基苯丙胺1.32克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院二审另查明，2018年7月21日18时许，被告人谢鸣宝被三亚市公安局崖州分局崖城派出所抓获。这一事实，有业经一、二审庭审举证、质证公安机关出具的到案经过及被告人谢鸣宝的供述等证据予以证实，足资认定。本院认为，原审被告人谢鸣宝违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺1.32克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人谢鸣宝曾因多次犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。原审被告人谢鸣宝到案后如实供述罪行，并当庭自愿认罪，量刑时可酌情考虑。原判认定原审被告人谢鸣宝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；但认定抓获原审被告人谢鸣宝的时间错误，导致确定刑期的起止时间错误，应予纠正。抗诉机关乐东县人民检察院的抗诉意见及海南省人民检察院第二分院出庭检察官的出庭意见正确，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2018）琼9027刑初355号刑事判决。二、被告人谢鸣宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月21日起至2020年4月20日止；罚金限于本判决生效之日起五日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长 文朝柏审 判 员 林明亮审 判 员 李雪刚 二○一九年五月七日法官助理 吕文虎书 记 员 邱桢敏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪各不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印25份）