沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0112民初12621号 原告赵娜，女，1981年11月15日出生，汉族，住沈阳市铁**。 委托代理人边国栋，男，1977年5月25日出生，汉族，住沈阳市于洪区。 被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司，住所地沈阳市东陵区新隆街**3-5-8。 法定代表人郑艳强，系该公司总经理。 被告沈阳中科瑞智科技有限公司，住所，住所地沈阳市大**联合路****div> 法定代表人李国权，系该公司经理。 委托代理人李姝娜，系辽宁申扬律师事务所律师。 原告赵娜与被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司（以下简称：文博公司）、沈阳中科瑞智科技有限公司（以下简称：中科瑞智公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月11日受理后，依法由审判员任玲玲担任审判长并主审，与审判员张翼飞、人民陪审员宋凤霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵娜及其委托代理人边国栋，被告文博公司法定代表人郑艳强，被告中科瑞智公司委托代理人李姝娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵娜诉称，1、沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会认定原告未休年假工资错误，原告于2004年12月1日开始与被告一签订劳动合同任业务员一职，最后一次合同期限为2016年8月1日-2018年7月31日，用工单位为被告二。原告累计工作年限为13年零8个月。原告累计工作已满10年，2018年度应当享受10天的带薪年休假，原告2018年已工作212天，经折算，应享受5天年休假；但被告一终止劳动合同时，未安排原告休应休年休假天数，应按原告日工资的300%支付年休假工资，因被告已经支付原告工资，故还应按原告日工资的200%向原告支付年休假工资差额1,711.47元。2、沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会认定原告7月份工资有误，原告岗位为业务员，二被告为了便于用工单位的管理及减少两家单位的财务对账麻烦，基本工资和代缴费用由被告一支付，绩效奖金由被告二支付。通过原告的开资银行卡交易流水单、微信转账截图、沈阳市人力资源和社会保障局官网、沈阳市公积金中心网站查得，原告终止劳动合同前12个月的工资总额为44,669.35元，平均工资为3,722.45元；被告二发放的绩效工资有两笔是通过其工作人员王某某个人微信转账发给原告。第一笔是2017年7月10日的1,440.00元，该绩效工资是被告二安排王某某按沈浑劳人仲字（2017）114号仲裁裁决书、（2017）辽01民特106号中法民事调解书的要求支付；第二笔是2018年7月4日被告二不在承包联通沈阳市分公司114台业务撤场交接时安排王某某用个人账户银行卡打款的方式补发6月份之前所欠原告的3,052.00元绩效工资。2018年7月4日被告二承包中国联通114业务的外包协议到期，而原告的工作岗位、性质、内容、地点、、地点上级领导等均未改变，7月5日后原告仍留在原业务岗位继续工作，直到2018年8月1日原告到被告一处与之办理终止劳动合同前，一直未接到被告一向原告发出离开现有工作地点、工作岗位及停止工作的通知，期间原告仍与原上级领导进行日常工作沟通，也并未接到被告二发给原告停止工作的通知，因一切并未改变且未得到任何通知原告认为被告已处理好7月份的善后事宜，因此被告应当支付原告7月份工资3,722.45元。3、原告已在文博公司连续工作满13年零8个月，于2008年8月1日起已连续订立二次以上固定期限劳动合同，根据劳动合同法第14条规定，就应当订立无固定期限劳动合同；第82条规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动该合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。即从2018年8月1日起，应向原告每月支付二倍工资，合计446,693.50元。浑南仲裁委员会认定劳动合同法第58条特别规定优于一般规定的观点没有法律依据。劳动合同法没有明确说明该条款的性质，不应孤立认为劳务派遣只要签订两年固定期限劳动合同即可。通篇没有一条明文禁止劳务派遣不能适用无固定期限劳动合同，该法第58条和《劳务派遣暂行规定》第5条只是规定了派遣单位应当与劳动者签订2年以上的固定期限合同，并未禁止不能签订，其与劳动合同法的一般规定并未出现任何不一致之处。因此在达到无固定期限劳动合同的条件下理应签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”2007年12月全国人大法工委给原劳动部答复明确了所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业费主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。派遣岗位的临时性并部直接等于劳务派遣劳动合同的临时性。原告自2004年12月开始工作与现有工作岗位、性质、内容、地点、、地点上级领导等均未改变，显然与劳动合同法第6条规定相违，因此原告有权签订无固定期劳动合同。该法对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位，劳务派遣公司应当承担用人单位所有的劳动用工义务，包括与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。4、被告一单方面终止合同拒绝续签、拒绝支付7月份工资，拒绝支付经济补偿的行为已属违法终止劳动合同，应当支付经济补偿标准的二倍作为赔偿金，即104,228.48元。补偿期限为2004年12月1日至2018年7月31日，共计13年8个月。根据劳动合同法第14条第一款、第三款之规定，原告已事实与被告形成了无固定期限劳动合同，不可单方面解除无固定期限的合同。第44条第一款之规定，劳动合同期满劳动合同终止；第46条第五款之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第48条规定用人单位应当依照第8条规定支付赔偿金。第85条规定用人单位解除或者终止劳动该合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。提请法院判令被告支付2018年度未休年假工资1,711.47元及2018年7月份工资3,722.45元；判令被告支付不与原告订立无固定期限劳动合同二倍工资446,693.50元（2008年8月1日起计算）；判令被告违法终止劳动合同赔偿金104,228.48元（期限为2004年12月1日至2018年7月31日共计13月8个月）；判令二被告承担连带责任；由被告承担案件受理费用。 原告赵娜提供如下证据： 1、劳动合同1份，用以证明原、被告双方存在劳动关系； 2、沈浑劳人仲字《2017》111号1份，民事调解书1份，微信转账记录1份，用以证明被告中科瑞智公司支付原告1,440.00元绩效工资，以微信方式转账的事实； 3、招商银行电子回单1份，电话录音1份，用以证明被告支付原告业绩提成的事实； 4、邮政储蓄银行《账户交接明细》1份、《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》1份、《沈阳住房公积金个人信息查询》1份、《沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明（参保明细）缴费明细》1份，用以证明2018年7月31日前12个月原告的工资组成； 5、原告与王某某微信截图1份，与辛颖微信截图1份，用以证明2018年7月4日至2018年7月31日期间我方还在工作，工作地点、工作内容都没有变化； 6、沈浑劳人仲字（2018）308号仲裁判决书1份，沈浑劳人仲字（2018）308号仲裁判决书（终）1份，用以证明原告已履行前置程序。 被告文博公司辩称，1、关于年假工资。赵娜是文博公司派遣到中科瑞智公司的业务员，派遣员工的日常工作管理（包括工资标准、病事假、生育、年假等）是由中科瑞智公司考核的。中科瑞智公司有严格的考核制度。2、关于2018年7月工资。赵娜本人在劳动争议仲裁申请书中提到2018年7月开始沈阳中科瑞智公司不再承包114台，而是由新的合作单位大连邮电通信建设有限公司承包。2018年7月4日在全体员工大会上全员进行了交接工作（有证明），赵娜本人也参加了大会，所以赵娜本人非常清楚自己已经不是文博劳动信息咨询有限公司派遣至所以中科入职公司的员工。2018年7月4日开始赵娜已不是给中科瑞智公司工作，而是为大连邮电通信建设有限公司工作，所以工资应由大连邮电通信建设有限公司发放。3、关于签订无固定期限合同。（1）根据劳动合同法第五章特别规定中的第五十八条“劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上固定期限的劳动合同。”所以并没有规定用人单位与派遣劳动者必须签订无固定期限的劳动合同。特别规定优于普通规定。（2）中华人民共和国人力资源和社会保障部令第22号《劳务派遣暂行规定》第三章第五条规定“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动该合同。”《劳务派遣暂行规定》中并没有规定用人单位与派遣员工签订无固定期的劳动合同。（3）沈阳市劳动和社会保障局印定的劳动合同书中第二章第三条对劳动合同期限有明文规定“用人单位应当与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”。综上，用人单位不与赵娜签订无固定期限合同合法合理。（4）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。4、赵娜请求的违法终止劳动合同不成立，理由如下：赵娜是文博公司派遣到中科瑞智公司的业务员，2018年7月31日赵娜与文博公司劳动合同到期终止。根据我单位和中科瑞智公司的约定，赵娜应转回到中科瑞智公司并签订劳动合同。2018年6月27日我公司给赵娜本人发去了终止劳动合同通知书，赵娜本人于2018年6月28日接收。在起诉书中赵娜本人也说了，2018年7月4日开始中科瑞智公司不再承包114台，大连邮电通信建设有限公司是114台新的合作单位，与我文博公司也没有合作关系。因我们与中科瑞智公司有合作关系，所以我单位将赵娜的各项保险交至2018年7月止，已经履行了我们的合同约定。并且我们还从中科瑞智公司得到消息证明新的合作单位已经将包含赵娜的73人全员接收。所以合同到期终止不属于违法终止。所谓的违法终止合同不存在。综上所述，赵娜诉文博公司的四条请求没有事实和法律依据，均不成立，请求法院作出公正判决。 被告文博公司提供如下证据： 1、终止劳动合同通知3份，邮寄证明2张，解除劳动合同证明1份，用以证明原告与我们合同到2018年7月31日终止，保险我方交到7月份； 2、114外包人员交接明细表1份，用以证明于2018年7月4日召开全员大会，原告参加了会议，其对劳务关系转变知情。 被告中科瑞智公司辩称，沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会的沈浑劳人仲字（2018）308号（终）、（2018）308号仲裁裁决书裁决事实认定清楚、法律适用正确，被答辩人赵娜的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院予以驳回。一、仲裁裁决向赵娜支付2018年未休年假工资差额1,421.12元并无不妥，赵娜的第一次项诉讼请求要求支付2018年未休年假工资1,711.47元没有事实和法律依据，仲裁认定被答辩人赵娜劳动合同终止前12个月的工资总额为37,091.14元，月平均工资为3,090.93元，以此计算2018年未休年假工资差额为1,421.12元（3,090.93元÷21.75天*5天*200%）正确。二、仲裁裁决2018年7月出勤工作4天应向其支付在岗工作期间工资及绩效工资568.45元并无不妥，赵娜的第二项诉讼请求无事实和法律依据，被答辩人赵娜在仲裁中自己陈述在2018年7月份共上岗工作4天，仲裁委参照赵娜的月平均工资，裁决向其支付在刚工作期间的工资及绩效工资568.45元（3,090.93÷21.75天*4天）并无不当。三、被答辩人赵娜主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资446,693.50元并要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据，赵娜是2014年5月1日起被派遣到答辩人沈阳中科瑞智科技有限公司工作的，截止2018年7月4日，赵娜一共被派遣在答辩人单位4年零2个月，赵娜向答辩人主张从2008年8月1日起的未签订无固定期限双倍工资没有事实依据。并且，赵娜在浑南区劳动仲裁中提出的请求是要求从2010年8月1日起的未签订无固定期限双倍工资，其本次诉讼请求已经超出了其仲裁请求的范围。赵娜主张被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司因未与其签订无固定期限合同，应自2008年8月1日起向其支付双倍工资，但是，被答辩人赵娜自与文博公司建立劳动合同之日起一直是劳务派遣人员身份，双方签订的也一直是派遣人员使用的《劳动合同书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第58条和《劳务派遣暂行规定》第5条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上固定期限的劳动合同。该规定虽然与《中华人民共和国劳动合同法》的一般规定不一致，但是《中华人民共和国立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性、地方性法规例和单行条例、规章、特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。根据这一规定以及特别规定优于一般规定的法律适用原则，被告文博公司与被答辩人赵娜签订的书面劳动合同符合法律规定，所以，赵娜要求文博公司支付双倍工资的诉求没有法律依据，请求对其诉求贵院予以驳回。四、赵娜要求违法终止劳动合同或终止劳动合同未支付补偿金的双倍赔偿金104,228.43元并要求答辩人承担连带责任没有事实和法律依据，赵娜是2014年5月1日起被派遣到答辩人沈阳中科瑞智科技有限公司工作的，截止2018年7月4日，赵娜一共被派遣在答辩人单位4年零2个月，赵娜向答辩人主张从2004年12月1日起至2018年7月31日止共计13年8个月的赔偿金没有事实依据。并且赵娜在浑南区劳动仲裁中提出的请求是要求13年7个月的赔偿金，其本次诉讼请求已经超出仲裁请求的范围。赵娜与文博公司是因为劳动合同期满终止的劳动合同，赵娜是自愿终止的合同，文博公司不存在违法解除劳动合同的行为。并且，赵娜在与文博公司的合同期内（2018年7月30日之前）的2018年7月17日已经与沈阳君航人力资源管理有限公司签订完成了劳务派遣合同，赵娜自认从那时起已经是君航公司的员工，从此时间开始一直为君航公司工作，上述事实有赵娜对沈阳君航人力资源管理有限公司在和平区劳动仲裁委提起的仲裁申请内容及仲裁裁决书为证。赵娜对君航公司的仲裁申请先于对文博公司和答辩人公司的仲裁申请，根据“禁反言”原则，赵娜在与君航公司纠纷始发的时候所提出的陈诉更为真实客观。赵娜在对君航公司的纠纷中自述是2018年7月17日其主动找君航签订的劳动合同，在本次诉讼中又说文博公司2018年7月31日对其是违法解除的劳动合同，赵娜的这种出于非法的动机和目的自相矛盾的说辞已经涉嫌恶意诉讼，涉嫌利用法律赋予的诉讼权利，采取虚假的诉讼事实的方法提起民事诉讼，使贵院作出错误的判决或裁定以实现其本人的非法目的。综上所述，恳请贵院查明本案事实，依法驳回赵娜的诉求，维护答辩人的合法权益。 被告中科瑞智公司提供如下证据： 1、劳务派遣服务协议1份，用以证明原告于2014年5月1日开始被派遣到我单位工作，原告诉求中2014年5月1日前的与我公司无关； 2、沈和劳人仲裁《2018》520号仲裁裁决书1份，用以证明原告于2018年7月17日与君航人力资源管理有限公司签订劳务派遣合同。 经审理查明，原告与文博公司签订了多次2年以上固定期限劳动合同。2014年5月1日起，原告被文博公司派遣至中科瑞智公司工作，岗位为业务员。2016年7月28日，原告与文博公司签订最后一份劳动合同，期限为2016年8月1日至2018年7月31日。被告文博公司每月根据被告中科瑞智公司提供的工资表向原告发放工资，被告中科瑞智公司不定期向原告发放不定额绩效工资。2017年7月至2018年6月期间，被告文博公司向原告支付工资总计25,805.50元，代缴医疗保险费749.28元、养老保险费3,545.76元、失业保险费222.60元、公积金2,988.00元，被告中科瑞智公司通过个人银行卡向原告支付绩效工资总计3,780.00元。2018年7月，被告中科瑞智公司因不再承包114业务台，不再需要原告为其服务，原告离岗。被告文博公司于2018年6月27日及7月31日多次书面通知原告因合同期满，与其终止劳动合同，并于2018年8月1日向原告出具《终止／解除劳动合同证明》。被告文博公司为原告缴纳社会保险至2018年7月，向原告支付工资至2018年6月。原告在被告文博公司工作共计13年7个月。原告离职前12个月平均工资为3,090.93元/月。 另查明，2017年4月21日，原告就2017年2月1日至4月30日期间的绩效奖金及经济补偿金事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年5月23日作出沈浑劳人仲字[2017]111号仲裁裁决书，裁决被申请人中科瑞智公司向原告一次性支付2017年2月1日至4月30日期间业务绩效奖金1,440.00元及25%经济补偿金360.00元，共计1,800.00元。被申请人中科瑞智公司不服，上诉于沈阳市中级人民法院，请求撤销该劳动争议裁决，经法院主持调解，双方达成调解意见，由中科瑞智公司给付赵娜上述期间业务绩效奖金1,440.00元。 再查明，2018年10月26日，原告分别就赔偿金及双倍工资事宜、年假工资及工资事宜向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年11月29日作出沈浑劳人仲字[2018]308号及308（终）号仲裁裁决书，裁决被告文博公司向原告支付2018年度未休年休假工资差额1,421.12元及2018年7月份工资568.45元，被告中科瑞智公司承担连带责任，其余仲裁请求均未获支持，原告不服该裁决诉至法院。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告未休2018年休假工资问题。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇。原告工作年限已满10年未满20年，2018年应享受10天年休假，因原告的劳动合同于2018年7月终止，根据其当年工作天数，经折算原告应享受5天年休假。原告2018年未休年假，二被告应按原告日工资的300%支付其年休假工资，扣除正常工作期间工资收入，尚应按原告日工资的200%向原告支付休假工资差额。原告离职前12个月工资为3,090.93元，故2018年度未休年休假工资差额为1,421.12元（3,090.93元/月÷21.75天×5天×200%）。原告主张离职前12个月工资为3,722.45元，证据不足，本院不予支持。 关于原告2018年7月份工资问题。原告在沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会自行陈述2018年7月共上岗出勤4天，但在本案诉讼中原告主张在被告处工作至2018年7月31日，却未能提供有效证据成立其主张的成立，现提出就7月整月要求给付工资的诉请缺乏事实依据，本院不予采信。故原告2018年7月工资（4天上岗）应为568.45元（3,090.93元/月÷21.75天×4天）。 关于被告是否应支付不签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。该项中原、被告的争议焦点为《中华人民共和国劳动合同法》第58条和《劳务派遣暂行规定》第5条的关于劳务派遣人员的相关特别规定能否优于一般规定适用。根据《中华人民共和国立法法》第83条规定：同一机关指定的法律、行政法规、地方性、地方性法规例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，使用特别规定。原告的身份为劳务派遣人员，根据上述法律规定及法律适用惯例，其作为具有特定身份的主体，应优先适用特别规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第58条和《劳务派遣暂行规定》第5条，被告文博公司已履行了与派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同的法定义务，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告应否支付违法终止劳动合同赔偿金问题。因《终止∕解除劳动合同证明书》中明确标明解除原因系合同到期，该证明书已由原告本人签字确认，本院予以认定。现原告主张被告违法解除，但未能提供有效证据证明其观点成立，本院不予采信。故原告要求被告承担违法解除合同赔偿金的诉请，证据不足，本院不予支持。鉴于被派遣劳动者在被派遣期限内，派遣单位是名义上的支付主体，而用工单位是实际支付主体，二者皆须及时、足额支付被派遣劳动者劳动报酬的义务，故二被告应对支付原告款项承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十八条之规定，判决如下： 一、被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司、沈阳中科瑞智科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵娜支付2018年度未休年休假工资差额1,421.12元； 二、被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司、沈阳中科瑞智科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告赵娜支付2018年7月工资（4天上岗）568.45元； 三、驳回原告赵娜的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，由被告沈阳文博劳动信息咨询有限公司、沈阳中科瑞智科技有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  任玲玲 审 判 员  张翼飞 人民陪审员  宋凤霞 二〇一九年五月六日 法官 助理  李恒国 书 记 员  宋玉洁