广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终1109号上诉人（原审被告）：赖敬军，男，汉族，1976年11月11日出生，住广东省深圳市龙华新区，委托诉讼代理人：庞蕾，广东扬鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，广东扬鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪志军，男，汉族，1987年9月28日出生，住江西省抚州市崇仁县，委托诉讼代理人：罗毅，广东九湾律师事务所律师。原审第三人：惠州市宜居地产经纪有限公司。住所：惠州大亚湾**西南大道**龙光城****房。法定代表人：宋新菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓宸斌，男，该公司工作人员。上诉人赖敬军因与被上诉人汪志军房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2018)粤1391民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖敬军的委托诉讼代理人庞蕾，被上诉人汪志军的委托诉讼代理人罗毅、原审第三人的委托诉讼代理人邓宸斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赖敬军上诉请求：一、撤销（2018）粤1391民初1055号《民事判决书》第三项或发回重审；二、判决被上诉人汪志军承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》为有效合同是错误的。1、根据汪志军提交的双方于2017年10月14日签订的《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》第十五条约定：“本合同一式三份，买卖双方、居间方各执一份，均具有同等法律效力。本合同自三方签字或盖章之日起生效。”根据以上条款约定，合同应该是三方签字才具有法律效力。而在赖敬军手上的合同居间方并没有签字盖章，对赖敬军来说，该份居间合同一直未生效。2、一审的时候赖敬军没有委托专业的法律人士代理案件，因此，缺乏合同生效问题的认知从而导致一审的诉讼阶段作出错误的答辨意见。因此，请求二审法院审核合同的生效问题，认定该份合同无效，判决赖敬军以不当得利返还被上诉人已经支付的63万元；二、一审法院适用法律错误。1、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(以下简称合同法解释二)第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和城实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据以上规定，违约金应当以实际损失为基础予以计算违约金。然而，本案双方签订的《惠州市二手房买卖合同及居间服务合同》按总价款50%计算违约金，一审法院也以总价款计算违约金不符合法律规定而无效应予以撤销。2、按《合同法》解释(二)第二项：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的‘过分高于造成的损失’”。本案中，被上诉人汪志军并没有实际损失，就算计算实际损失，也应该是按照被上诉人汪志军已经支付的63万元款项为实际损失。63万元的30％即189000元已经是违约金最高限额。而一审法院却判决赖敬军承担38万多的违约金明显适用法律错误。汪志军辩称：赖敬军上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、汪志军提供的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》上有三方的签名及盖章，该合同已经生效。二、赖敬军在一审并未提交证据证明该合同没有居间方的盖章，且一审时对该证据也予以认可，其主张合同未生效没有法律依据。其次，汪志军已经支付了六十三万的购房款，赖敬军也予以接收。根据合同法第36条的规定，一方履行主要合同义务，另一方接受的该合同生效。三、一审判决认定的违约金标准并未超出法律规定，且对双方在合同中所约定的违约金也已经适当做出了调整。原合同约定违约金是按照房屋总价的50%进行计算，一审法院调整以房屋总价的30%计算违约金，我们认为符合法律规定，同时汪志军已实际支付的购房款为63万元，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释的相关规定，违约金标准也未超出汪志军的已付房款。汪志军向一审法院起诉请求：1、解除汪志军、赖敬军签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》；2、判令赖敬军返还汪志军已付房款本金人民币630,000元及利息（利息以汪志军已付房款本金人民币630,000元为基数，按年利率6%为标准，自2017年12月2日起计至赖敬军还清之日止，暂计至起诉之日止为12,600元）；3．判令赖敬军向汪志军支付违约金人民币636,500元；4．赖敬军承担本案诉讼费、财产保全费。一审法院认定的事实：2017年10月14日，汪志军与赖敬军、原审第三人签订《惠州市二手房买卖及居间服务合同》，主要约定如下：一、汪志军购买赖敬军位于惠州××西区西南大道××龙光××单元××房，房产面积为111.51平方米。二、房屋转让价款为1,273,000元。三、定金共280,000元，汪志军在涉案合同签订时向赖敬军支付定金50,000元，本合同签订后查档日内再向赖敬军支付定金人民币230,000元；双方一致同意将上述定金交由原审第三人监管，监管方式、放款、退款条件等事项依汪志军、赖敬军、原审第三人所签的监管协议或类似文件而定，汪志军将定金支付给原审第三人监管或转入赖敬军已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，即视为赖敬军本人已收讫；赖敬军应向汪志军开具定金收据，赖敬军拒绝向汪志军出具定金收据的，不影响定金生效。四、汪志军需于过户当日将除定金之外的楼款人民币993,000元支付至双方约定的银行监管账户。五、涉案房产处于抵押状态，赖敬军承诺于涉案合同签订起十八日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房地产原件交予原审第三人，赖敬军保证涉案房产为上述状态且没有查封情况，如与实际情况不符，则赖敬军需承担违约责任。六、赖敬军未按照合同约定期限履行义务，汪志军有权要求赖敬军以转让价款为基数，支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如赖敬军逾期履行超过15个工作日的，则汪志军有权解除合同并可要求赖敬军双倍返还定金或支付转让价款50%的违约金；如汪志军未按照合同约定期限履行义务，赖敬军有权要求汪志军以转让价款为基数，支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如汪志军逾期履行超过15个工作日的，则赖敬军有权解除合同并可没收定金或要求汪志军支付转让价款50%的违约金。赖敬军和原审第三人在庭审中陈述涉案合同中约定的房屋转让价款1,273,000元实际包括涉案房屋转让价款1,250,000元、居间费用13,000元、交房保证金10,000元。但是这属于赖敬军与第三人之间的约定，汪志军对此并不知情，一审法院认定涉案房屋的转让价款为1,273,000元。2017年10月14日，汪志军向赖敬军支付定金50,000元。同年10月26日，汪志军向赖敬军支付定金230,000元。因赖敬军没有在合同签订之日起10个工作日内自行还清涉案房屋的贷款，办理注销抵押手续，汪志军委托其母亲罗汗绸与赖敬军及原审第三人在2017年12月2日签订了《二手房买卖补充协议》，内容如下：一、汪志军于2017年12月2日转账350,000元购房款给赖敬军，赖敬军将惠州大亚湾西区西南大道88号龙光城西区64栋二单元2801号物业交于汪志军使用。汪志军将剩余楼款于2017年12月31日前准备好后双方到相关单位办理核税过户手续，若超过此期限，双方再友好协商。二、本协议生效后，即成为涉案合同不可分割的组成部分，与涉案合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改条款之外，涉案合同的其余部分应完全继续有效。本协议与涉案合同有相互冲突时，以本协议为准。三、双方承诺自签订此协议起，收到原审第三人办事通知后无条件（自收通知起五个工作日内）配合办理房产赎楼及核税过户等一切房产交易手续，违约者赔偿对方630,000元及居间方服务费。2017年12月2日，汪志军向赖敬军支付购房款350,000元，赖敬军向汪志军交付涉案房屋的钥匙。2017年12月中旬，原审第三人通知赖敬军办理赎楼手续。另外，原审第三人通知赖敬军于2018年1月11日办理过户手续，但是赖敬军于2018年1月10日跟汪志军电话协商由汪志军支付赎楼费用并办理注销手续，但是汪志军没有同意。故汪志军、赖敬军、原审第三人于2018年1月11日就办理赎楼及过户手续没有达成新的约定。从2018年1月15日起至2018年3月，原审第三人多次通知赖敬军办理赎楼手续，但是赖敬军仍然没有办理赎楼相应手续及涉案房屋过户手续。2018年3月26日，汪志军向一审法院申请诉前财产保全，请求查封涉案房屋。2018年3月27日，一审法院对涉案房屋采取了查封措施。2018年4月11日，汪志军向一审法院提起诉讼。一审法院认为，汪志军与赖敬军、原审第三人惠州市宜居地产经纪有限公司签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》、《二手房买卖补充协议》是各方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，签约各方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为涉案合同是否符合解除条件。涉案买卖合同且补充协议中约定“赖敬军逾期履行超过15个工作日的，则汪志军有权解除合同并可要求赖敬军双倍返还定金或支付转让价款50%的违约金”、“违约者赔偿对方630,000元及居间方服务费”，可见，双方约定了在赖敬军逾期履行超过15个工作日时，汪志军有权解除合同。原审第三人于2017年12月中旬通知了赖敬军办理赎楼手续，赖敬军并没有在五个工作日内办理。截止至本案起诉之时，赖敬军逾期履行已明显超过十五个工作日。因此，涉案合同符合解除条件，汪志军有权解除涉案合同并主张赖敬军向其支付违约金。双方在补充协议约定违约金为630,000元，赖敬军在庭审中辩称不支付违约金应当理解为包含不支付违约金和将违约金调低的意思表示。本院结合汪志军的损失、房地产的市场波动情形、合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将违约金调整为涉案房屋转让价格的30%，即为381,900元（1273000＊30%）。涉案合同解除后，赖敬军应将已收取的定金280,000元及部分房款350,000元共630,000元予以退还汪志军。至于已付房款的利息，赖敬军同意支付，本院予以支持，应以630,000元为基数，按年利率6%的标准，从2017年12月2日起算至赖敬军实际返还之日止。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除汪志军、赖敬军、第三人惠州市宜居地产经纪有限公司签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》及《二手房买卖补充协议》；二、赖敬军在本判决生效后十日之内向汪志军返还购房款630,000元及利息（以630,000元为基数，按年利率6%的标准，自2017年12月2日起算至实际返还之日止）；三、赖敬军在本判决生效后十日之内向汪志军支付违约金381,900元；四、驳回汪志军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,312元、财产保全费5,000元，由汪志军负担3,247元，赖敬军负担18,065元。本院二审期间，上诉人赖敬军提交一份《惠州市二手房买卖及居间服务合同》证明赖敬军所持有的居间服务合同并没有居间方盖章，该合同并未生效。对一审法院查明的事实，本院经审查确认一审法院查明的事实属实。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。综合双方当事人的诉辨主张及理据，本案二审的争议焦点：一是本案双方当事人签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》是否生效；二是违约金的标准是否合法合理。关于本案所涉《惠州市二手房买卖及居间服务合同》是否生效的问题。《惠州市二手房买卖及居间服务合同》是上诉人赖敬军与被上诉人汪志军及原审第三人惠州市宜居地产经纪有限公司三方经充分协商达成，内容并未违反法律禁止性规定，亦符合三方当事人的真实意思表示，虽然上诉人赖敬军提供的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》上居间方惠州市宜居地产经纪有限公司没有签名或盖章，合同存在形式上的瑕疵，但惠州市宜居地产经纪有限公司并非合同主要相对方，在合同签订后，上诉人赖敬军并不持异议，且被上诉人汪志军向上诉人赖敬军支付了购房款合计630,000元，已经履行了主要合同义务，上诉人赖敬军收取了款项并出具了收据，在此后双方签订的《二手房买卖补充协议》亦认可《惠州市二手房买卖及居间服务合同》的效力，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，当事人签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》成立并生效。上诉人赖敬军认为《惠州市二手房买卖及居间服务合同》未生效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院确定的违约金标准是否合理合法的问题。上诉人赖敬军与被上诉人汪志军签订的《惠州市二手房买卖及居间服务合同》、《二手房买卖补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。在汪志军已按照合同约定支付约定部分购房款后，赖敬军未能按期办理赎楼手续致使双方无法办理过户，合同目的无法实现，上诉人赖敬军行为已构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，一审法院在汪志军起诉请求基础上以房屋价款的30%对违约金进行了适当调整，该调整是在法律允许的范围之内，并未违背法律法规相关规定，赖敬军以一审法院确定的违约金数额过分高于实际损失主张对违约金进行调整，应就双方约定的违约金过分高于造成的损失承担举证责任，上诉人赖敬军未履行充分的举证责任，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人赖敬军认为一审法院确定的违约金标准过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，赖敬军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7028.5元，由上诉人赖敬军负担。本判决为终审判决。审判长  温永宏审判员  饶来新审判员  林峥云二〇一九年五月二十九日法官助理严克芳书记员赵昕