安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终666号 上诉人（一审原告、被告）：臧新会，男，1965年3月10日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。 上诉人（一审被告、原告）：安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司，住所地安徽省宣城市宣州区叠嶂西路国购广场******。 主要负责人：章敏，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：吴纯环，该分公司员工。 委托诉讼代理人：张化平，安徽今昔律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司泾县分公司，住所，住所地安徽省宣城市泾县泾川镇云岭路**div> 主要负责人：左波，该分公司经理。 委托诉讼代理人：杨慧，该分公司综合部主任。 委托诉讼代理人：王露婷，中国电信股份有限公司宣城分公司法律事务管理人员。 上诉人臧新会因与被上诉人安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司（以下简称皖信宣州分公司）、中国电信股份有限公司泾县分公司（以下简称中国电信泾县分公司）劳动争议一案，不服安徽省泾县人民法院（2018）皖1823民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 臧新会上诉请求：撤销一审判决第五项，改判支持臧新会双休日加班工资201828.83元、法定节假日加班工资24626.88元，并改判中国电信泾县分公司承担共同给付责任。另追加诉请要求中国电信泾县分公司、皖信宣州分公司给付克扣、拖欠工资25%的经济补偿金。事实与理由：1.根据劳动合同法的规定，中国电信泾县分公司负有支付加班费的义务；2.一审对臧新会的工资构成认定错误，臧新会的工资标准应是1350元/月，加通讯补助170元/月，加计件工资。臧新会在“纤改阶段”长期加班，一审未支持其加班工资错误。 皖信宣州分公司答辩称：1.臧新会未提供证据证实皖信宣州分公司曾安排其加班。臧新会从事的是安装维护工作，其工资是按20元/件计算薪酬，工作时间由其自行支配，皖信宣州分公司从没有安排臧新会加班，即使存在臧新会双休日工作的情形也非皖信宣州分公司的安排。且臧新会于2018年提起仲裁，要求支付2013年至2016年的加班工资，也超过了诉讼时效；2.臧新会在二审中追加诉请主张经济补偿金不符合法律规定，请求依法驳回。 中国电信泾县分公司答辩称：中国电信泾县分公司已将安装维护业务外包给皖信宣州分公司，臧新会是皖信宣州分公司的员工，与中国电信泾县分公司没有劳动关系，中国电信泾县分公司不应承担责任。 皖信宣州分公司上诉请求：撤销一审判决，皖信宣州分公司无需支付臧新会经济赔偿金、年体假工资报酬和最低工资差额。事实与理由：1.臧新会在工作中不服从工作安排、擅自离岗、上班期间浏览无关网站、不参加单位例会，其行为违反了单位规章制度和劳动纪律，属于严重违纪，皖信宣州分公司依据《员工管理办法》解除与臧新会之间的劳动合同符合法律规定，无需支付经济赔偿金；2.臧新会主张年休假工资超出了仲裁时效，即便支付也应按臧新会前12个月平均工资1764.28元为计算基数；3.自2017年2月开始，安徽省明确个人社保部分不计入最低工资标准。故此前的最低工资标准包含有个人社保部分，此后臧新会的工资中包含有公积金，故不存在低于最低工资标准发放的情况。 臧新会答辩称：皖信宣州分公司对臧新会的岗位进行调整后未安排具体工作，臧新会在一个完全不熟悉的岗位无法正常开展工作。臧新会的基本工资是1350元加通讯费，计件工资在刘军和王东生处有详细的派工单。 中国电信泾县分公司对皖信宣州分公司上诉请求无意见。 臧新会一审起诉请求：皖信宣州分公司、中国电信泾县分公司立即支付臧新会以下费用：1.2013年3月至2016年12月的双休日加班工资合计195829.15元（2013年38548.32元、2014年54950.40元、2015年60612.64元、2016年41717.79元）；2.2013年至2016年法定节假日加班工资合计24626.88元（2013年4818.48元、2014年6266.88元、2015年7576.80元、2016年5964.72元）；3.2013年1月至2017年12月未休年休假工资合计16208.85元[2013年3011.55元（200.77元/天×5天×300%）、2014年3916.80元（261.12元/天×5天×300%）、2015年4735.50元（315.70元/天×5天×300%）、2016年3727.95元（248.53元/天×5天×300%）、2017年1177.05元（78.47元/天×5天×300%）]；4.2016年11月至2018年1月所克扣的工资3404元；5.赔偿金63173元（3324.90元/月×9.5月×2倍）。 皖信宣州分公司一审起诉请求：1.判令皖信宣州分公司无须支付臧新会赔偿金41437.48元；2.判令皖信宣州分公司支付臧新会2017年的年休假工资为811.16元。 一审法院查明：2008年8月，臧新会与宣城市宏信劳务派遣有限公司建立劳动关系，被派往安徽通信产业服务有限公司宣城分公司（原名国瑞公司）工作。因中国电信泾县分公司将其装维业务外包给安徽通信产业服务有限公司宣城分公司，臧新会遂从事中国电信泾县分公司的装维工作。之后，中国电信泾县分公司与安徽皖信人力资源管理有限公司签订外包协议，将其公司的营销、服务、维护以及相关业务咨询、综合支撑等委托给安徽皖信人力资源管理有限公司负责。2012年10月1日，臧新会接到部门负责人通知让其回来签订劳动合同，臧新会遂与皖信宣州分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2012年10月1日至2014年9月30日，从事装维岗位。2014年10月1日，臧新会再次与皖信宣州分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2014年10月1日至2016年9月30日，从事装维岗位。2016年10月1日，臧新会第三次与皖信宣州分公司签订《劳动合同书》，合同期限为2016年10月1日至2018年9月30日，从事装维岗位。臧新会与皖信宣州分公司签订劳动合同期间，被继续派往中国电信泾县分公司从事装维工作。2016年，中国电信泾县分公司进行改革，推行五级化小承包。臧新会等装维经理均参与了竞聘，臧新会落聘。为此，皖信宣州分公司于2016年11月18日向臧新会下达调岗通知书，要求臧新会于2016年11月21日到中国电信泾县分公司的城市服务支撑中心工作。臧新会接到电话通知后，按时前往新的工作部门报到上岗。因城市服务支撑中心部门被拆分，皖信宣州分公司于2017年10月31日再次向臧新会下达调岗通知书，要求臧新会于2017年10月31日到中国电信泾县分公司的政企部工作。臧新会接到通知后，按期前往政企部报到上班。2018年1月26日，皖信宣州分公司以臧新会存在上班浏览与工作无关的网页、玩手机、不参加部门例会等行为向臧新会下达《劳动合同解除通知书》，要求与臧新会于2018年1月31日办理交接手续。2018年2月14日，藏新会向泾县仲裁委申请劳动仲裁，要求中国电信泾县分公司、皖信宣州分公司支付以下费用：1.经济补偿金和赔偿金合计50000元；2.2008年8月至2018年1月的加班工资合计464566元；3.未休年休假工资合计33635元；4.克扣的工资8764.48元。2018年4月17日，泾县仲裁委做出裁决书，裁定：皖信宣州分公司于裁定生效后15日内支付臧新会赔偿金41437.48元、带薪年休假工资1504.08元，驳回臧新会其他申请请求。臧新会、皖信宣州分公司不服上述裁决书，均向一审法院提起诉讼。 另查明，臧新会在皖信宣州分公司工作期间，其公司未安排臧新会享受带薪年休假。臧新会工作期间的应发工资和实发工资（扣除个人缴纳保险、公积金、个税后实际打卡收入）情况如下：2013年度1月份3896.50元（实发3667.79元）、2月份3974元（实发3742.97元）、3月份4360元（实发4117.39元）、4月份2610元（实发2386.48元）、5月份5480元（实发5185.83元）、6月份5610元（实发5275.80元）、7月份5260元（实发4930.80元）、8月份5540元（实发5212.80元）、9月份5549元（实发5220.90元）、10月份4600元（实发4321.06元）、11月份4775元（实发4490.81元）、12月份6252元（实发5853.60元）；2014年度1月份5110元（实发4815.76元）、2月份4982元（实发4691.60元）、3月份5843元（实发5485.50元）、4月份6736元（实发6289.21元）、5月份5870元（实发5509.80元）、6月份7442元（实发6924.60元）、7月份7180元（实发6630.39元）、8月份7150元[实发6703.39元(6203.39元+500元)]、9月份6730元（实发6275.39元）、10月份7340元（实发6719.99元）、11月份5540元（实发5099.99元）、12月份4450元（实发4053.97元）；2015年度1月份12782.62元[实发11177.98元（10556.88元+621.10元）]、2月份4860元（实发4451.67元）、3月份7070元（实发6476.99元）、4月份6710元（实发6163.75元）、5月份7690元[实发7045.74元（6645.74元+400元）]、6月份7130元（实发6541.74元）、7月份6810元（实发6253.75元）、8月份8070元（实发7366.01元）、9月份6750元（实发6178.01元）、10月份7750元（实发7078.01元）、11月份7030元（实发6430.01元）、12月份8210元（实发7689.33元）；2016年度1月份5950元（实发5458.01元）、2月份4500元（实发4090.63元）、3月份5470元（实发5012.51元）、4月份6690元（实发6110.51元）、5月份5510元（实发5048.51元）、6月份6670元（实发6070.86元）、7月份6450元（实发5872.86元）、8月份7770元（实发7060.86元）、9月份6450元（实发5872.86元）、10月份1670元（实发1239.85元）、11月份1570元（实发1139.85元）、12月份1670元（实发1235.65元）；2017年度1月份970元（实发539.85元）、2月份2590.30元（实发2160.15元）、3月份2025.50元（实发1595.35元）、4月份2360元（实发1929.85元）、5月份1920元（实发1489.85元）、6月份2320元（实发1867.28元）、7月份1870元（实发1417.28元）、8月份2455元（实发1980.28元）、9月份1860元（实发1385.28元）、10月份1824.72元（实发1350元）、11月份2880.76元（实发2406.04元）、12月份1824.72元（实发1350元）；2018年度1月份2240元（实发2240元）。其中，2017年2月份的工资中含补发2017年1月份810.15元（不足1350元的部分）。 一审法院认为，1.臧新会的工作场所虽一直在中国电信泾县分公司，但中国电信泾县分公司将其从事的装维及其他相关业务外包给皖信宣州分公司负责，臧新会系与皖信宣州分公司签订劳动合同并建立劳动关系。臧新会的薪酬以及管理都由皖信宣州分公司负责，故臧新会要求中国电信泾县分公司承担相关赔偿责任的诉讼请求，依法不予支持。 2.臧新会签订合同所从事的岗位系装维，其实际从事的也是装维工作，工资是按照20元/件计算安装薪酬另加其他部分构成。经庭审询问臧新会也表示其主张的加班均发生在装维工作期间。臧新会主张其在装维工作期间，双休日和法定节假日基本未休息，皖信宣州分公司和中国电信泾县分公司均未举证考勤记录来证明臧新会的陈述不属实，故臧新会在从事装维工作期间双休日和法定节假日上班系事实。但装维岗位具备特殊性，很大部分客户有空闲的时间都在双休日和法定节假日，故臧新会在此期间从事装维工作也是其工作特殊性决定的。臧新会举证的其加班表中最多的一个月暨2016年10月也只有202户，当时属于中国电信泾县分公司集中迁改时间段，按照平均每户需要50分钟计算，整体来看也并不存在长时间加班情形。故臧新会在双休日和法定节假日上班，但是其在其他时间段相对工作量较少，该现象是因工作岗位的特殊性决定的，并非只要在双休日和法定节假日上班，就必须支付加班费工资，这显然对企业不公平，也不符合实际。故臧新会主张双休日和法定节假日加班工资的诉讼请求，依法不予支持。 3.年休假是劳动者每年享有的保留原职和工资的连续休假。该项权利是劳动者享有的一项不容剥夺的权利。除非职工因本人原因书面提出不休年休假，否则企业应当根据生产、工作的具体情况，统筹安排职工年休假。皖信宣州分公司和中国电信泾县分公司均未提供证据证明公司主动安排过年休假，臧新会系因个人原因造成无法休假或者臧新会自己主动书面放弃休假。皖信宣州分公司在庭审中认可没有安排过臧新会休年休假，臧新会平时请假也不另外扣工资，但是其并没有举证证明臧新会存在请假情况。故臧新会主张未休年休假工资符合法律规定。根据规定对员工应休未休年休假天数，企业应当按照该员工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假工资报酬是用人单位未安排劳动者休带薪年休假这一特殊情况下应当支付给劳动者的工资报酬，应属于劳动报酬的范围，其时效应当适用追索劳动报酬的时效规定。臧新会主张的未休年休假工资报酬，其中100%的工资报酬已经随工资发放，只有200%的报酬未足额发放，该部分报酬的时效应当从双方终止劳动关系之日开始计算。皖信宣州分公司辩称臧新会主张2017年之前的年休假工资已经超过仲裁时效的意见，依法不予采信。臧新会主张其2013年至2017年期间的年休假均为5天/年符合法律规定，予以支持。臧新会主张其2013年、2014年、2015年、2017年的日工资标准分别为200.77元/天、261.12元/天、315.70元/天、78.47元/天，根据臧新会2013年至2017年的应发工资计算得出臧新会2013、2014、2015、2017年度的日工资收入标准均不低于其主张的日工资收入标准，故藏新会主张的2013年、2014年、2015年、2017年度的日工资标准，依法予以支持。经计算，藏新会2016年度的日工资标准应为234.92元/天。综上，臧新会2013年、2014年、2015年、2016年、2017年的年休假工资分别为2007.70元（200.77元/天×5天×200%）、2611.20元（261.12元/天×5天×200%）、3157元（315.70元/天×5天×200%）、2349.20元（234.92元/天×5天×200%）、784.70元（78.47元/天×5天×200%），合计为10909.80元。 4.臧新会在2016年11月至2018年1月期间的实发工资中每月包含了通信费170元，该费用应当不包含在最低工资中，故臧新会的每月最低工资含通信费应为1520元（1350元+170元）。根据其工资表可见，2016年10月份1239.85元、2016年11月份1139.85元、2016年12月份1235.65元、2017年5月份1489.85元、2017年7月份1417.28元、2017年9月份1385.28元、2017年10月份1350元、2017年12月份1350元均低于最低工资标准，皖信宣州分公司应当补足差额。此外，臧新会2017年1月份实发539.85元、2月份实发2160.15元，其2月份的2160.15元中包含了补发1月份的810.15元，故2017年1月和2月的实发工资应均为1350元。经计算补足差额应为1892.24元（280.15元+380.15元+284.35元+170元+170元+30.15元+102.72元+134.72元+170元+170元）。 5.皖信宣州分公司以臧新会严重违反劳动纪律为由解除与臧新会的劳动合同。对此皖信宣州分公司认为臧新会在调岗至政企部上班后上班期间存在用手机浏览与工作无关的网页、无故不在岗、无故不参加部门例会等行为，经谈话后仍不改正，属于严重违纪行为。皖信宣州分公司所举证的臧新会存在的上述行为并没有达到可以直接解除劳动合同的严重程度，理由如下：1.臧新会在2016年10月至2017年11月期间2次被调岗，新从事的岗位属于其根本不熟悉的领域。从皖信宣州分公司举证的视频可见，直到2018年1月11日，臧新会的办公电脑尚未配备，办公电脑作为最基本的办公设备，用人单位有义务提供。臧新会辩称其上班期间单位不布置具体任务具有可信度。故皖信宣州分公司在此情况下依据《员工管理办法》以臧新会上班期间多次在手机上浏览与工作无关的内容，解除与臧新会的劳动合同，显属不合理。2.皖信宣州分公司以检查表和照片证明臧新会存在上班不在岗情形，但检查表系皖信宣州分公司单方提供，并没有得到臧新会的认可。照片显示臧新会不在办公桌旁，但不能以此就说明臧新会属于无故长时间不在岗情形。3.关于臧新会多次无故不参加部门例会情形，臧新会主张皖信宣州分公司不支付加班费，在正常工作时间之外召开例会其不参加，也属于合理。皖信宣州分公司也未举出充分证据证明臧新会多次在正常工作时间内经通知后，仍不参加会议情形存在。4.皖信宣州分公司举证的面谈记录，从记录中可见臧新会一直表示自己愿意遵章守纪，对需要改正的情形其也表示愿意改正。综上，臧新会的行为尚未严重到皖信宣州分公司可以直接解除劳动关系，皖信宣州分公司属于违法解除劳动关系情形，应当按照经济补偿金的2倍向臧新会支付赔偿金。经济补偿按照劳动者在单位工作年限，每满1年支付1个月工资的工资标准向劳动者支付，6个月以上不满1年支付，按1年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。臧新会于2008年8月至2012年10月1日期间虽不是和皖信宣州分公司签订劳动合同，但是根据庭审查明的事实，臧新会之前与宣城市宏信劳务派遣有限公司建立劳动关系，之后又与皖信宣州分公司签订劳动合同并非藏新会自身原因，而是根据统一安排，由部门领导直接通知其签订劳动合同，其与宣城市宏信劳务派遣有限公司解除劳动关系也没有获得经济补偿，故其经济补偿金的年限应当合并计算，暨自2008年8月计算至2018年1月，臧新会主张按照9.5个月的时长计算经济补偿金，符合法律规定，予以支持。臧新会劳动合同解除前12个月的月平均工资应当按照其应发工资加上该12个月期间补足低于最低工资差额部分。经计算月平均工资为2245.72元[（2590.30元+2025.50元+2360元+1920元+2320元+1870元+2455元+1860元+1824.72元+2880.76元+1824.72元+2240元+777.59元）÷12]。臧新会主张经济补偿金的计算基数应包含单位缴纳的社会保险费和公积金部分的意见，不予采信。故皖信宣州分公司应当支付的赔偿金为42668.68元（2245.72元×9.5月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、解除臧新会与安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司的劳动关系；二、安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司于判决生效之日起15日内支付臧新会未休年休假工资报酬10909.80元；三、安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司于判决生效之日起15日内支付臧新会低于最低工资标准差额1892.24元；四、安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司于判决生效之日起15日内支付臧新会赔偿金42668.68元；五、驳回臧新会的其他诉讼请求。六、驳回皖信人力资源管理有限公司宣州分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的基本事实予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，臧新会主张中国电信泾县分公司与皖信宣州分公司给付双休日及节假日的加班工资，但从臧新会所举证据及陈述来看，臧新会此前从事的装维工作具有相对的特殊性，其日常工作时间并非标准工时制，而是以他人的休息时间为主，臧新会虽存在双休日及节假日工作的情形，但其所举证据不足以证明其在一定周期内总的工作时间及平均工作时间超过法定标准工作时间，故其上诉主张中国电信泾县分公司、皖信宣州分公司给付双休日及节假日加班工资均缺乏事实依据，该上诉请求本院不予支持。臧新会二审中增加诉请，要求中国电信泾县分公司、皖信宣州分公司给付克扣、拖欠工资25%的经济补偿金不符合法律规定，中国电信泾县分公司、皖信宣州分公司亦不同意给付，故其该上诉请求本院亦不予支持。 臧新会在被调整到新的工作岗位后，虽存在一些违反单位规章制度的情形，但一审法院考虑到臧新会在一年内两次被调整岗位，对新岗位不熟悉，皖信宣州分公司作为用人单位在工作安排与对接上也存在过错等原因，认定臧新会的行为尚未严重到可以直接解除劳动关系的程度，该认定较为客观实际，亦属合理。皖信宣州分公司上诉称其解除劳动关系合法的上诉理由不能成立。年休假工资报酬属于劳动报酬的范围，其时效应当适用追索劳动报酬的时效规定。皖信宣州分公司关于臧新会已超过仲裁时效的上诉理由不能成立，其上诉称臧新会前12个月的平均工资为1764.28元亦没有事实依据，故该上诉理由亦不能成立。《安徽省最低工资规定》系安徽省人民政府于1994年发布并于2016年修订。修订前该法规第八条规定，国家法律、法规和政策规定的劳动者保险、福利待遇不作为最低工资的组成部分；修订后的第十条规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金不计入用人单位支付给劳动者的工资。皖信宣州分公司上诉称安徽省的最低工资标准在2017年2月之前不包含个人社保，在此之后则不包含公积金，其上诉理由明显与该法规上述规定不符，故不能成立。 综上，臧新会与皖信宣州分公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由臧新会负担10元，安徽皖信人力资源管理有限公司宣州分公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  胡继泽 审判员  马 烈 审判员  王鸿梅 二〇一九年五月十六日 法官助理梁翔 书记员俞玥 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……