天津市北辰区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0113刑初143号公诉机关天津市北辰区人民检察院。被告人于红，女，1969年1月1日出生于天津市，汉族，初中文化，无业，住天津市西青区。因涉嫌犯生产假药罪于2018年7月5日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年8月10日被天津市公安局北辰分局取保候审，2019年5月30日被本院决定逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人李金键，天津行通律师事务所律师。天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉〔2019〕116号起诉书指控被告人于红犯生产假药罪、伪造国家机关印章罪、伪造企业印章罪，于2019年2月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派检察员王颖出庭支持公诉，被告人于红及其辩护人李金键到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市北辰区人民检察院指控，被告人于红未经许可自2017年5月开始，在天津市北辰区××镇××村擅自接受相关单位及个人委托加工中药成水丸、蜜丸或粉末从中牟利。2018年5月12日被天津市北辰区市场和质量监督管理局当场查获中药蜜丸17公斤、粉剂82.8公斤、水丸40公斤、蜜丸半成品37公斤。被告人于红擅自找他人刻制印文为“天津市南开区××开发服务部”印章两枚，“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章一枚，经鉴定三枚印章均系伪造。针对指控的事实公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人于红的行为已分别构成生产假药罪、伪造国家机关印章罪、伪造企业印章罪，并提出对被告人于红犯生产假药罪判处有期徒刑一年并处罚金；对其犯伪造国家机关印章罪判处有期徒刑六个月并处罚金；对其犯伪造企业印章罪判处有期徒刑六个月并处罚金。被告人于红对公诉机关指控生产假药罪的犯罪事实及罪名无异议，但辩称查获的“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章不是其刻制的，查获的两枚“天津市南开区××开发服务部”是其2013年刻制的，后来没有使用过这个印章。辩护人提出指控被告人于红犯生产假药罪部分，于红存在自首情节，在现场查获的粉剂82.8公斤、蜜丸半成品37公斤属于未完成形态，不能认定为假药，请求对于红从轻处罚；指控于红犯伪造国家机关印章罪、伪造企业印章罪无作案时间、地点等事实，且两罪已过追溯时效，认为于红不构成犯罪。经审理查明，被告人于红未经许可，自2017年5月开始，在天津市北辰区××镇××村北一出租院内，接受相关单位或个人委托，将中药饮片加工成丸剂、粉剂并从中牟利。2018年5月12日被天津市北辰区市场和质量监督管理局查获，当场查获中药蜜丸17公斤、粉剂82.8公斤、水丸40公斤、蜜丸半成品37公斤。经天津市市场和质量监督管理委员会认定，于红未经许可接受相关单位和个人委托加工中药饮片成水丸、蜜丸或粉末，应按假药论处。2018年7月5日，被告人于红被公安机关电话传唤到案。认定上述事实的证据有：1、被告人于红供述，证实2014年我开始在天津市西青区给别人代加工中药，2015年被西青区药品监管部门查获了，就时干时不干的。2017年5月我在北辰区××镇××村再次为他人代加工中药，直到2018年5月被北辰区市场和质量监督管理局查获。我自己联系患者以及到各大药店、医院询问是否需要将中药加工成粉剂、水丸、蜜丸，并且将联系电话留给他们，有的患者是以个人的名义直接跟我联系，还有的就是我跟药房的人说好了，要是有患者需要加工中药就将中药留在药房，等凑够一定量之后，药房联系我，我到药房取药，一个患者一包中药材，并且在药包内用“外配加工取料单”注明加工药品的要求、重量、患者的名字、电话、加工费金额，之后我按照要求让工人将中药加工成粉剂、水丸、蜜丸后还给患者以及药房并从中收取加工费。我记得去过的药房有××医院等地方。我加工的中药都是对方按照处方拿好的中药材。粉剂是将中药材用粉碎机粉碎成末；水丸是将中药材粉碎后，使用水丸机制成水丸，在这个过程中要对药材中加水，然后晾干；蜜丸是将中药材粉碎后，加入蜂蜜使中药成团状，用蜜丸机制成蜜丸。加工后的粉剂、水丸、蜜丸都是我自行买的密封袋、塑料盒盛放的，按照患者的名字标注，分别加工，包装上没有任何标签。负责加工的是我雇佣的曹某2、张某1二人，我只负责联系客户。加工中药的机器设备是我在2017年5月从外地购买的，有两台粉碎机、两台水丸机、一台蜜丸机。2018年5月12日公安机关在××村我的中药加工厂办公室内查获了两台粉碎机、两台水丸机、一台蜜丸机、17公斤蜜丸、40公斤水丸、82.8公斤粉剂、37公斤半成品的蜜丸、两台电子秤还有一些蜂蜜。现场还查获了六枚印章，其中“天津市食品药品监督管理局西青分局”这个印章我记不清怎么会在我的办公室内，我根本没有刻过这个印章，而且我也没有用过。两枚“天津市南开区××开发服务部”的印章及一个“天津市××科技开发服务部财务专用章”是我在2013年的时候找路边的人刻的，因为我当时要办理一个劳务服务部，起的名字就是康达和××，但是后来我没有用这两个名字，这几个章一直放在那里我也没用过。“解放军××医院门诊休假专用章”是我在好几年前给别人打工的时候，需要请假才刻的，但是我的工作单位不认可这个章，这个休假章我也没用过。“山东省德州市电子信息职业学院”的公章是我为了办社保找人刻的，但是这个章我也没用上。2、证人曹某1证言，证实2018年5月12日上午10点多，有人到我打工的中药加工点检查，发现我们在加工中草药，随后有公安民警和药监的工作人员陆续赶来检查我们。我老板叫于红，她就住在××村的这个中药加工点。被查当时在场的有我和张某1，于红当时没在，她大概下午两点多才返回加工点，当时民警和药监部门的人还没有走。民警在检查中发现有几枚公章，我当时在场。印章存放在于红居住的房间，进屋对面是一个柜子、一张床，右手放着一个办公桌，办公桌下面放着一个类似床头柜的小柜子，假印章在这个小柜子的抽屉内发现的。当时我看了一下有6枚印章，印章印某分别是“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章一枚、“天津市南开区××开发服务部”两枚、“天津市××科技开发服务部财务专用章”一枚、“中国人民解放军第××医院门诊休假专用章”一枚、“山东省德州市电子信息职业学院”一枚。其中印某为“天津市南开区××开发服务部”的印章有两枚，大小不一，于红曾跟我提起过是她找人刻的假印章。其余印章都是单位的印章，不会到于红的手里，所以肯定是假的。我不知道于红通过什么渠道刻的假印章，也不清楚这些印章的用途，没看到于红使用过。“天津市西青区××服务部”经营者是我的名字。我给于红打工，她说用我的名字办营业执照，我就同意了。于红的加工点对客户的中草药进行加工。加工点有粉碎机、制作水丸的机器、制作蜜丸的机器。我们将客户的中草药加工成草药粉末或水丸或蜜丸。每次都是于红将中草药原材料送到加工点，而且都是配比好成套的中草药。中药粉末就是直接将草药的原材料粉碎成粉末；中药水丸是先将草药原材料粉碎，使用水丸机制作水丸；中药蜜丸是将草药原材料粉碎，添加适量蜂蜜，使用蜜丸加工机制作蜜丸。成品都是于红负责送走。给于红打工的就我和张某1两个人。3、证人张某1证言，证实我打工的地点在天津市北辰区××镇××村，我给于红打工，于红给顾客加工中草药，将顾客的中草药加工成中药水丸、蜜丸或粉末。我平时负责中草药的加工。我和于红认识有十年时间了，是朋友关系。我从2017年5月份开始给她打工的，和我一起的还有一个人叫曹某2。于红的这个中药加工点平时就我们两个负责中草药加工，2018年5月12日执法人员到达时，就是我和曹某1两人在场。用于加工中草药原材料的来源都是于红联系好客户，将中草药送过来进行加工。每次送的中草药原材料都不一样，都没有药名、批号,偶尔原材料会带有客户的配方，但也没有药名。加工的中草药我没见过有配方，每次拿来都是已经配好的中草药。如果是粉末，就直接将草药的原材料粉碎成粉末就可以了；如果是水丸，先将草药原材料粉碎，使用专门的水丸机制作成水丸；如果是蜜丸，先将草药原材料粉碎，向粉末中添加适量蜂蜜，手工搓条，放入专门蜜丸加工机制作成蜜丸。在加工过程中只有做水丸的时候机器会自动添加民用自来水，做蜜丸的时候会添加蜂蜜，除此之外没有添加其他成分。蜂蜜应该是于红拿来的。粉末及水丸都是使用透明塑料密封袋包装，蜜丸时用透明的一次性餐盒包装。成品不贴商标或标签，成品都是于红负责送走。我没接触过客户，都是于红自己联系的客户。据我所知大部分都是个人找她加工，好像也有药店、诊所找她加工。4、证人张某2证言，证实我是天津市河西区××医院办公司工作人员。2017年5月至2017年年底的这段时间，患者从我们医院的中药房按照处方拿完药后，将中药寄放在我们药房后，有一名妇女（于红）会来我们中药房将一定量的患者的中药拿走，按照患者的要求进行加工，有的加工成水丸，有的加工成蜜丸，之后这名妇女将加工好的中药再送到我们药房，并让我们代收加工费，那名妇女自己有账，而且她加工完中药后，每个患者的药品都会附一张加工费的单子，我们向患者收费后，连同单据一起存放。我记得在2017年年底就跟她结了一次账，她还给我们医院开具了一张票据,金额一共是9999元，收费项目是技服费,收费单位是天津市西青区××服务部，我们之间只做了这一次账，时间是2017年12月13日。5、天津市市场和质量监督管理委员会关于于红未经许可接受委托加工药品有关问题的批复，证实于红未经许可接受相关单位和个人委托加工中药饮片成水丸、蜜丸或粉末属《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款（二）项规定的情形，应按假药论处。6、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实现场位于天津市北辰区××镇××村北一出租院的加工厂，现场发现印章的房间位于院内的南侧靠近大门的平房，房间内有一张办公桌，办公桌内的抽屉内放置六枚公章。7、天津市市场和质量监督管理现场检查笔录、询问调查笔录、案件调查终结报告，证实于红未经许可，自2017年5月开始，在天津市北辰区××镇××村，接受相关单位或个人委托，将中药饮片加工成丸剂、粉剂。8、天津市市场和质量监督管理实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财物）清单、接受证据材料清单、扣押清单、照片，证实从现场扣押外配加工取料单158张、发票23份、进账单1张、蜜丸17公斤、粉剂82.8公斤、水丸40公斤、蜜丸半成品37公斤、蜂蜜80公斤、蜜丸机1台、水丸机2台、粉碎机2台、电子秤2台、印文为“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章一枚、印某为“天津市南开区××开发服务部”印章二枚、印某为“天津市××科技开发服务部财务专用章”印章一枚、印某为“中国人民解放军第××医院门诊休假专用章”印章一枚、印某为“山东省德州市电子信息职业学院”印章一枚。9、文件检验鉴定书、证明，证实现场查获的“天津市食品药品监督管理局西青分局”一枚、“天津市南开区××开发服务部”二枚与天津市市场和质量监督管理委员会、天津××药业集团股份有限公司南开分公司提供的样本印文均不是同一枚印章盖印的；经天津市工商局档案馆查询，“天津市××科技开发服务部”在天津市工商行政管理档案馆未查询到注册信息；经中国人民解放军第××医院核实，该院无“解放军××医院门诊休假专用章”印章；经山东省德州市教育局核实，该市无“山东省德州市电子职业学院”。10、发票复印件，证实天津市西青区××服务部于2017年12月13日给天津河西××医院开具一张金额为9999元技服费的发票。11、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案系天津市北辰区市场和质量监督管理局移送成案，2018年7月5日，被告人于红被公安机关传唤到案。12、常住人口查询信息、前科查询，证实被告人于红在案发时已成年，无前科。13、天津市市场和质量监督管理局行政处罚决定书，证实被告人于红在未经当地市场和质量监督管理部门核准登记的情况下，于2015年底租赁位于天津市西青区××镇××村南一平房内从事受患者委托，案医师处方（一人一方）应用中药传统工艺将中药材加工成制品的经营活动，属无照经营行为，2018年9月30日被天津市西青区市场和质量监督管理局没收违法所得10373.11元，罚款10000元。14、公安机关出具的情况说明，证实现场扣押的两枚“天津市南开区××开发服务部”印章、一枚“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章，公安机关无法查清制作公章的具体时间、地点、刻章人的基本情况。上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法有效，所证明内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人于红为牟取非法利益，违反国家药品管理法规，生产假药的行为，已构成生产假药罪。公诉机关指控被告人于红犯生产假药罪，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持；公诉机关指控被告人于红犯伪造国家机关印章罪，经查仅能证明印章在被告人于红办公地点查获，无其他证据佐证为于红刻制，且无刻制具体时间、地点等相关证据，指控被告人于红犯伪造企业印章罪，仅有被告人供述，无其他证据佐证刻章的具体时间、使用记录等相关情况，故公诉机关指控上述两罪名证据不足，本院不予支持。鉴于公安机关查获的粉剂82.8公斤、蜜丸半成品37公斤均未生产完成，系犯罪未遂，被告人于红犯生产假药罪后主动到案并如实供述生产假药的主要犯罪事实，系自首，故依法对其所犯生产假药罪从轻处罚。被告人于红辩称查获的“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章不是其刻制的，查获的两枚“天津市南开区××开发服务部”是其2013年刻制的但后来没有使用过，结合案卷材料，因现有证据不能证实“天津市食品药品监督管理局西青分局”印章为于红所刻；两枚“天津市南开区××开发服务部”印章不能查清刻章具体时间、使用记录，且根据于红承认刻制该印章的时间计算也已过追溯时效，故本院对此辩解依法予以采纳。辩护人提出现场查获的粉剂82.8公斤、蜜丸半成品37公斤不能认定为假药辩护意见，结合被告人供述、证人证言及其他证据佐证，查获的粉剂82.8公斤、蜜丸半成品37公斤未生产完成，属犯罪未遂，故对此意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人于红犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2020年4月22日止。罚金于本判决书生效后缴至本院）。二、查扣的蜜丸17公斤、粉剂82.8公斤、水丸40公斤、蜜丸半成品37公斤、蜂蜜80公斤、蜜丸机1台、水丸机2台、粉碎机2台、电子秤2台，由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  聂松人民陪审员  高静人民陪审员  王超二〇一九年五月三十一日法官助理孟念书记员孙宜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。