山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1108号上诉人（原审原告）：唐与茂，男，1942年8月24日出生，汉族，住烟台市牟平区。被上诉人（原审被告）：牟平区唐邦营养健康咨询服务部，住所地烟台市牟平区西油坊步行街。经营者：刘伟山，男，1987年7月18日出生，汉族，住烟台莱阳市。委托诉讼代理人：邹琳，山东绍元律师事务所律师。上诉人唐与茂因与被上诉人牟平区唐邦营养健康咨询服务部产品责任纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求二审认定一审判决无效；2、要求被上诉人赔偿因欺诈推销产品1980元，增加赔偿5940元。事实和理由：一、一审判决一直坚持引用歪曲事实的案由；二、认定事实不清；三、一审法院隐瞒被上诉人非法广告，欺骗推销产品，对被上诉人不利的证据；四、一审判决根本不存在以事实为根据，以法律为准绳，判决内容均系虚构。被上诉人牟平区唐邦营养健康咨询服务部二审庭审答辩称，第一，被上诉人不存在欺诈行为，被上诉人是在授权的经营范围内销售经国家批准的合格保健食品，销售行为合法，上诉人将被上诉人的保健食品零售经营项目与展览展示服务经营项目混为一谈，没有事实及法律依据。第二，上诉人是在完全自愿的情况下购买被上诉人的商品，且未受到人身损害，也不存在财产损害，因此上诉人无权主张任何赔偿，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。唐与茂向一审法院起诉请求：要求被告赔偿1980元的欺诈行为产品，并增加三倍赔偿5940元。一审法院认定事实：2018年4月17日，原告唐与茂从被告牟平区唐邦营养健康咨询服务部购买16瓶嘉仁牌紫微新胶囊，并支付1980元，被告向其出具了收款收据。后原告要求被告退货，被告拒不退货。原告为此先后向有关部门反映该问题，但未得到满意处理结果。随后原告诉来法院，认为被告存在非法广告宣传，构成欺诈，依据《中华人民共和国广告法》第五十六条第一款和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的相关规定要求被告赔偿1980元，并要求增加产品价值三倍的赔偿5940元。原告在立案时向本院提交一份书面申请，要求法院调取本案被告所谓健康中国2030慢病康复工程视频，调查核实陈诚主讲精神实际，法院当庭告知原告其申请事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院应当调查取收集的范围，对其申请予以驳回，原告表示不接受。庭审中，原告申请要求被告的经营者刘伟山到庭应诉，并申请要求将本案的案由由立案时的案由财产损害赔偿改为消费者权益争议案，法院当庭释明本案案由根据《民事案件案由规定》已在宣布开庭时变更为产品责任纠纷。同时，原告向法院提供收款收据1张、嘉仁牌紫微新胶囊实物1瓶、天津唐邦股份有限公司爱心卡复印件1份、被告个体记工商信息登记表1份及原告个人所书写的与被告之间纠纷的陈述，用于证明被告招摇撞骗，并主张自己所购16瓶嘉仁牌紫微新胶囊并未启用，至今保存于原告处。被告认可收款收据、胶囊及工商信息的真实性，但认为均不能证明原告受到被告的欺诈及诱骗；不认可爱心卡的真实性，亦不认可原告单方制作的书面陈述，认为不具有证明效力。被告针对自己的抗辩主张向法院提交了被告单位的营业执照、食品经营许可证、国家食品药品监督管理总局发放的国食健字G200660577号嘉仁牌紫微新胶囊的国产保健食品批准证书复印件及国家食品药品监督管理总局官网上登记的嘉仁牌紫微新胶囊的批准信息一份，用于证明被告的经营范围、并具有销售保健食品的资格，原告从被告处所购的嘉仁牌紫微新胶囊系经国家食品药品监督管理局批准的检验合格的国产保健食品，被告销售嘉仁牌紫微新胶囊的行为合法且在经营范围内。原告对被告提供的上述证据的真实性没有异议，但对本案起不到证明作用；国家食品药品监督管理局对嘉仁牌紫微新胶囊如何和本案没有关系，因为非法广告宣传不一定都是假冒伪劣产品，退一步讲，即使正宗名牌产品如果进行非法广告宣传也构成违法。本案争议的焦点是被告违反《中华人民共和国广告法》的规定非法广告宣传、欺诈消费者的行为。庭审中，原告主张自己和家属身体、精神损失不是服用被告的产品造成的，而是因被告长期非法广告宣传、误导消费者和牟平区市场监督管理局一直不监管，反而支持、怂恿、包庇、参与联合的摧残所造成的，但未提供该方面的证据予以证实。原告主张被告在2018年4月份连续十几天向近千名牟平老人宣传“健康中国2030慢病康复工程”，就是被告宣传嘉仁牌紫微新胶囊的虚假广告，但亦未能提供相应的证据加以证明。针对嘉仁牌紫微新胶囊产品质量问题，原告表示自己没有过多考察，只是到有关部门打听被告知“千万不要买”，也未作成分检验，并且认为本案的焦点是被告违法广告宣传，因此要求其三倍赔偿。另原、被告均表示同意调解。庭后在法院进行调解时，原告又向法院提交两份书面材料（一份名称为原告接受调解书面材料、一份为再次请求传唤被告到庭申请书），并表示自己的调解方案为要求被告支付其诉请全部数额的款项。后法院将原告的意见转告被告，被告表示不能接受这样的调解意见。另查，1.被告牟平区唐邦营养健康咨询服务部系在烟台市牟平区市场监督管理局注册登记的个体工商户，经营者为刘伟山，其经核准的经营范围有：营养健康咨询服务，预包装食品、保健食品零售，展览展示服务。被告在2017年5月25日取得烟台市牟平区市场监督管理局颁发的《食品经营许可证》，其上载明：主体业态为食品销售经营者，经营项目为保健食品销售。2.涉案嘉仁牌紫微新胶囊系北京家人康健网络科技有限公司向国家食品药品监督管理局申请的保健食品，2014年1月23日获得批准，其批准文号为国食字G20060577，有效期至2019年1月22日。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是被是否需要向原赔偿1980元，并增加三倍赔偿5940元。首先，依据原告提供的嘉仁牌紫微新胶囊及收款收据，可以看出，原、被告之间已经形成的买卖合同，系该买卖关系不违反我国相关法律法规，故该买卖合同合法有效。原告向被告支付1980元的款项，被告亦向原告交付16瓶嘉仁牌紫微新胶囊，双方已完成买卖交易，原告为消费者，被告为产品销售者。其次，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，可知消费者要获得三倍赔偿的条件为经营者提供商品或者服务有欺诈行为。本案中，原告唐与茂主张被告牟平区唐邦营养健康咨询服务部在销售嘉仁牌紫微新胶囊过程中存在虚假广告的欺诈行为，但未能提供相应的证据加以证明。虽然其向法院提交相关的调查取证的书面申请，但因其要求取证的项目不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的人民法院应当调查取收集的范围，故法院不予调查取证。而根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，原告对其主张的被告存在虚假广告欺诈行为的事实负有举证责任，现其未能提供该方面的有效证据，依法应承担举证不能的法律后果，即法院对其该主张不予认定。所以，原告依据被告在销售嘉仁牌紫微新胶囊过程中存在欺诈行为而要求被告赔偿其损失1980元并增加三倍赔偿5490元的诉讼请求，因无事实依据，故法院对其诉请不予支持。再者，被告提供的涉案嘉仁牌紫微新胶囊在国家食品药品监督管理总局的批准文号显示，该产品系经批准生产允许销售的保健食品，亦在被告得到核准许可经营范围之内。另外，原告购买后并未开启食用，亦未造成其人身和精神损害后果，其要求原告赔偿显然没有事实和法律依据。至于原告要求被告经营者刘伟山必须到庭参加诉讼的申请，本案的被告作为当事人有权委托代理律师出庭，不属于未到庭的被告，亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条规定：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”的情形，故对原告的该申请，应予驳回。综上所述，原、被告之间的买卖嘉仁牌紫微新胶囊的法律关系合法有效，现原告未能提供证据证明被告在销售该产品时存在欺诈行为，故应承担举证不能的法律后果，法院对其诉请不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告唐与茂要求被告牟平区唐邦营养健康咨询服务部赔偿1980元，并增加三倍赔偿5940元的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元由原告唐与茂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院二审期间，上诉人提交并宣读“上诉人参加庭审宣读上诉人状前的发言”、“上诉人当事人陈述”、“请求人民法院调查与本案有关的事实申请书”、“被上诉人刘伟山必须到庭申请书”、“向被上诉人提问的问题”、“上诉人庭审发言”、“上诉人辩论词”、“上诉人与被上诉人互相辩论词”等书面材料。本院认为，2018年4月17日，上诉人从被上诉人处购买16瓶嘉仁牌紫微新胶囊，支付1980元，被上诉人给付产品并为上诉人出具了收款收据；后上诉人多次要求被上诉人退货，被上诉人不同意退货；上诉人先后多次到工商、公安等部门举报问题，未得到满意处理结果，遂起诉至一审法院。上述事实清楚，应予认定。本案双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人是否构成欺诈，应否赔偿上诉人损失。从上诉人一、二审提交的多份自述材料看，上诉人认为被上诉人的产品构成欺诈主要表现在非法广告宣传，误导消费者。从被上诉人提供的其产品各项经营手续、上诉人并未服用的事实、法律授权市场管理等部门作出的答复等方面看，一审法院认定上诉人主张被上诉人欺诈消费者的行为不成立，并无不当。上诉人仅以其多份自述材料而主张被上诉人销售的产品存在欺诈行为，证据不足，本院不予支持。至于上诉人在二审庭审中提交的多份自述材料涉及的针对其他部门的意见，非本案审理范围，本院不予一并审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人唐与茂负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  刘光星审判员  尹鹏亮二〇一九年五月三十日书记员  王译伟