湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终1169号上诉人（原审被告）：艾素文。被上诉人（原审原告）：范伦刚。委托诉讼代理人：汤安平，湖南扬法律师事务所律师。上诉人艾素文与被上诉人范伦刚买卖合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2018）湘1026民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艾素文上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回范伦刚的诉讼请求；2、二审诉讼费由范伦刚承担。事实和理由：一、一审法院判决艾素文返还114515.75元给范伦刚没有事实和法律依据。双方当事人在签订合同之前对艾素文的白钨矿进行了摸底取样化验，确定了该矿品味在41度以上，之后过磅装车给付货款。可范伦刚将货物拉走两天后说矿的度数只有32度，随后艾素文到范伦刚的仓库取样封存，即使要化验，也应该双方去化验这次的取样。现范伦刚以一张不知道从哪里取得32度矿的化验单起诉艾素文，一审法院据此判决，是没有事实和法律依据的。二、根据双方合同约定，双方交易后应共同送样到韶关290地质队化验，品位化验出来货款多退少补，现范伦刚刻意违反合同约定自己去化验，是有预谋的违约。三、范伦刚起诉艾素文的品位度数是其自己化验的，其化验的矿标的并不能确认是争议标的。四、艾素文发现范伦刚虚报化验度数后报警，派出所通知范伦刚到厂里取样化验，取样到了290地质队化验时，范伦刚不愿意在化验单上签字，可见其行为可疑。综上，请求二审法院撤销一审判决。范伦刚答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审中的证据及法院依职权到韶关290地质队调取的证据，证明是艾素文方的工作人员擅自取走了双方提取并签字的公样，导致案涉货物无法化验，艾素文应承担所有损失。2、艾素文一审两次开庭陈述不一，而货物交货取样后，应视同交付，范伦刚有权处理该货物。3、艾素文报警后，范伦刚也配合调查，如果构成诈骗，公安早已立案，故本案不构成诈骗。综上，范伦刚不存在违约，充分履行了合同义务，后面取样的货物不是本案双方交易的货物，一审判决认定事实清楚，应予维持。范伦刚向一审法院起诉请求：1、判令艾素文立即向范伦刚返还多余货款115109元；2、由艾素文承担本案诉讼费。一审法院认定事实：范伦刚与艾素文于2018年8月26日签订白钨矿粉购销合同，合同约定：一、产品名称白钨矿粉，规格（含量）41%以上，数量（干吨）13左右，不含税单价（元/金属吨）12.6万元，交货日期2018年8月30日前提货。注：钨以41%基准，每增减一度单价每金属吨增减500元。二、交货地点及验收方式：供方仓库，由双方人员进行取样、计量、化验水分、计量后去皮，需方负责运输费用，供方负责装车费用。三、以双方实际成交干净重按钨含量41%预付货款给供方。双方共同送样韶关核工业290研究所化验，品位出来货款多退少补。四、韶关核工业290研究所化验的结果有异议，可到双方认可仲裁机构仲裁，费用由误差较大方负责，或双方协商解决。五、违约责任：按《中华人民共和国合同法》有关规定执行，并处罚违约方成交货款的20%。六、本合同一式二份，经双方签字的传真与原件具有同样的法律效力，单方面在合同上修改无效，本合同双方各执一份为依据。七、其它约定事项未尽事宜，另行协商。范伦刚于2018年8月27日向艾素文汇款500000元。双方认可交易的白钨矿粉重量为10867.4kg，水份为9.28%。范伦刚于向艾素文汇款的同日到艾素文选矿厂（韶关市）将矿物装车过磅运至汝城县。范伦刚与艾素文于2018年9月7日共同委托核工业290研究所对双方认可的样品进行检测，检测委托书编号为1809-036，该检测委托书上明确记载送样人为范伦刚、艾素文，样品原号为销售样，样品名称为钨砂，起初检测项目为钨WO₃、钙，2018年9月10日改测S、Fe、Cd、Sn。检测委托书写明“不测林海欧2018年9月10日”，核工业290研究所工作人员李盼盼在该检测委托书注明“样品已退回林海欧、款已退回林海欧（电话号码13823******）”。庭审中，艾素文认可林海欧为其公司员工。范伦刚将从艾素文处购买的白钨矿粉转卖给汝城县鸿发矿业有限公司，经汝城县矿产品化验有限公司检测，WO₃的含量为32.16%、水含量9.8%。汝城县鸿发矿业有限公司与范伦刚于2018年10月22日进行结算，毛重10887kg、皮重30kg、水份9.8%、干净重9792.9kg、品位32.16、结算金额406272元。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。范伦刚与艾素文签订的白钨矿粉购销合同是双方真实意思表示，合法有效。范伦刚已按合同约定向艾素文支付了预付款500000元，合同明确约定双方共同送样核工业290研究所化验，品位出来货款多退少补。现范伦刚、艾素文均无法提供双方共同送样核工业290研究所化验的结果，导致无法结算。范伦刚称因艾素文擅自将双方签字确认的公样从核工业290研究所取走导致无法化验，艾素文称是因范伦刚不肯签字同意对样品进行化验而导致无法化验。范伦刚向法院提供了其与核工业290研究所工作人员李盼盼的微信聊天记录及核工业290研究所出具的编号为1809-036的检测委托书。经核实，编号为1809-036的检测委托书确为核工业290研究所出具的且内容真实，该检测委托书上明确记载送样人为范伦刚、艾素文，委托日期为2018年9月7日，样品名称为钨砂，起初检测项目为钨WO₃、钙，2018年9月10日改测S、Fe、Cd、Sn。2018年9月10日，林海欧在该检测委托书写明不测，核工业290研究所工作人员李盼盼在该检测委托书注明“样品已退回林海欧、款已退回林海欧（电话号码13823******）”。经与李盼盼核实，范伦刚提供的微信聊天记录为真实且完整的聊天记录。从范伦刚与李盼盼的聊天记录可知，范伦刚向核工业290研究所缴纳了费用230元，而李盼盼与“海纳百川”的微信聊天记录可明显确定“海纳百川”向李盼盼要求不要化验，即对方在未取得范伦刚的同意下以林海欧的名义要求核工业290研究所不要对样品进行化验并将样品取走且将化验费用退走。微信聊天记录与核工业290研究所出具的编号为1809-036的检测委托书上的内容能相互印证。艾素文提供的核工业290研究所编号为1809-049检测委托书载明送样人为林海欧、委托单位林海欧、委托日期2018年9月10日、样品原号为锡精矿、检测项目为Sn。艾素文称该检测委托书是艾素文从汝城县鸿发矿业有限公司取样化验的结果，本案中艾素文与范伦刚买卖的矿产品为钨矿，艾素文取样化验锡矿明显不能作为本案争议矿物品位的依据。艾素文提供的核工业290研究所编号为1809-038检测委托书，送样人为林海欧，委托日期2018年9月7日，样品原号为现有样钨砂，检测项目为S、Fe、Cd、Sn，经与核工业290研究所工作人员李盼盼核实，该样品在送样人的要求下不予检测。艾素文称该检测委托书是艾素文向派出所报警后在派出所组织下通知范伦刚到艾素文厂里重新取样进行化验因范伦刚不肯签字导致未化验。范伦刚认为双方买卖的矿物已按合同约定由范伦刚运走，现重新取的样无法确定即为双方买卖的矿物，因此范伦刚不同意将重新取的样化验并以此结算，范伦刚另陈述在派出所主持下双方协商将公样送到核工业290研究所化验。艾素文提供的核工业290研究所编号为1809-039检测委托书，送样人为林海欧，委托日期2018年9月7日，样品原号为摸底样，检测项目为S、Fe、Cd、Sn，经与核工业290研究所工作人员李盼盼核实，该样品最终检测了钨。艾素文称该次检测是双方在买卖之前进行的摸底化验，是与范伦刚一同送样去检测的。但艾素文并未提供该次检测的结果，而向法院提供了乾恩化验的检测结果。而乾恩化验结果并未制作正式文书，也未加盖公章，只是随意的在一张小纸条上手写了钨40.65%、锡1.53%。范伦刚与艾素文的合同于2018年8月26日签订，艾素文于2018年8月27日装车运货，但编号为1809-039检测委托书委托日期为2018年9月7日。因此，艾素文称为双方买卖货物的摸底样的化验不予采纳。根据双方提供的证据，核工业290研究所编号为1809-036的检测委托书将检测的样品即为范伦刚与艾素文双方均签字认可同意化验的样品。从现有证据明显可知艾素文未取得范伦刚的同意擅自将样品取走导致无检测结果。庭审中，艾素文明确表示该样品已无法提供。艾素文擅自取走公样是刻意违反合同约定的行为。艾素文称因范伦刚不同意签字导致样品无法化验，从双方陈述及本案证据可知范伦刚不同意签字的样品并非双方买卖标的物的样品，范伦刚不同意签字化验并无不当。艾素文称在范伦刚对买卖的标的物的品位提出异议时曾约定了不对买卖的矿物进行处理，但艾素文并未提供证据证实。另范伦刚将与艾素文买卖所得的标的物进行处分并无不当。综上，艾素文的理由不成立应不予采纳。现范伦刚提供了汝城县鸿发矿业有限公司的结算单及汝城县矿产品化验有限公司化验结果报告单，报告单显示WO₃的品位为32.16%。汝城县鸿发矿业有限公司的结算单记载的水份、重量等与范伦刚、艾素文买卖的矿物的水份、重量相当。现范伦刚主张WO₃的品位为32.16%，艾素文对此有异议但未提供证据予以反驳，且现有证据能充分证实艾素文刻意违反合同约定擅自取走公样导致无法检验进而无法结算，在此种情况下艾素文应向法院提供证据证实双方买卖的矿物的品位，现艾素文明确表示不予提供应承担举证不能的法律后果。另范伦刚充分履行了合同约定的义务并无违约行为，因此，对范伦刚与艾素文之间的买卖应以范伦刚提供的证据进行结算，即按32.16%的品位进行结算，为[10867.4kg-（10867.4kg×9.28%）]×12.6万元/吨×32.16%=399498.4元。范伦刚与艾素文的合同明确约定以41%基准，每增减一度单价每金属吨增减500元。现金属度差额为41%-32.16%=8.84，即应减少4420元/吨。按合同约定计算价款应为[10867.4kg-（10867.4kg×9.28%）]×12.158万元/吨×32.16%=385484.25元。现范伦刚向艾素文预付了货款500000元，故艾素文尚应返还范伦刚货款500000元-385484.25元=114515.75元。庭审中，艾素文不同意调解。现根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：“一、艾素文返还范伦刚货款114515.75元，限在本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回范伦刚的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2602元，由范伦刚负担13.4元，由艾素文负担2588.6元。”二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案所诉纠纷之所以一直未得解决，且多次委托鉴定无果，均是因为双方当事人对送检的样品存在争议，即本案争议焦点为案涉货物的品位是多少。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”艾素文上诉提出双方在签订合同之前对白钨矿进行了摸底取样化验，确定了该矿品位在41度以上，但在一、二审期间均没有对此提交证据证明。艾素文还上诉提出，范伦刚起诉的品味度数是范伦刚自己化验的，其化验的矿标的并不能确认是争议标的。同理，艾素文对范伦刚提供的汝城县矿产品化验有限公司化验结果报告单有异议却也未提供证据予以反驳。另，范伦刚与艾素文对核工业290研究所出具的编号为1809-036的检测委托书中载明的送检样品是没有争议的，该公样分为两份，范伦刚与艾素文各持一份。后艾素文一方在未取得范伦刚同意的情况下擅自要求核工业290研究所不要对样品进行化验并将样品取走，导致对此公样无法检测。一、二审庭审中，艾素文明确表示其擅自取走的样品及其持有的另一份公样均没有找到，无法提供公样进行化验。综上，艾素文应承担举证不利及违反合同约定擅自取走公样导致无法检验的法律后果，一审法院对范伦刚与艾素文之间的买卖以范伦刚提供的证据进行结算并无不当。综上所述，上诉人艾素文的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2590元，由艾素文负担。本判决为终审判决。审 判 长 戴陈峰审 判 员 林海波审 判 员 张友荣二〇一九年五月五日法官助理 黄 慧书 记 员 曹 媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。