内蒙古自治区开鲁县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0523民初1970号 原告：内蒙古格林生物科技开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市开鲁县。 法定代表人：殷龙殿，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷龙民，男，1962年9月16日出生，汉族，内蒙古格林生物科技开发有限公司副总经理，住山东省文登市。 委托诉讼代理人：殷龙飞，男，1958年1月28日出生，汉族，内蒙古格林生物科技开发有限公司员工，住山东省威海市火炬高技术产业开发区。 被告：朱爱忠，男，1965年10月24日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区通辽市开鲁县。 委托诉讼代理人：孙淑兰，系内蒙古巨鼎律师事务所律师。 原告内蒙古格林生物科技开发有限公司与被告朱爱忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告内蒙古格林生物科技开发有限公司委托诉讼代理人殷龙民、殷龙飞，被告朱爱忠及其委托诉讼代理人孙淑兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告内蒙古格林生物科技开发有限公司提出诉讼请求：请求法院依法判令被告因对其所施工的原告的冷库地基基础工程和主体结构工程质量不合格的部分支付维修款1,809,110.00元，并判令被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。事实和理由：被告朱爱忠承包了建设原告的冷库、机房、大门、院心、厕所等工程，该工程位于开鲁县工业园区。双方签订的合同约定工程总价款为2,864,532.00元，其中，冷库工程款为1,809,110.00元。2016年12月26日，原告经在涉案建筑物（冷库）基础开挖和主体结构深度勘探发现：一、涉案建筑物（冷库）基础开挖深度不符合涉及要求，属于地基基础工程质量问题。图纸设计要求为基槽深度为±0以下1.9m，而实际上没有达到上述要求，只有1.1m。根据建设工程质量要求，上述不符合质量要求的建筑工程，容易造成承压不均、墙体开裂、房屋倒塌等严重后果。二、涉案建筑物（冷库）基础柱Z2没有按图纸施工，属于主体结构质量问题：图纸设计基础柱为1.8m×1.8m承台，厚度为30cm，其上为500mm×550mm，C30混凝土柱，柱标高为-350mm。现实际施工没有达到图纸要求，仅为45cm×45cm以下，30cm混凝土上柱。上述不符合质量要求的事实，容易造成整个支撑柱基础下沉，容易造成整个屋顶坍塌（屋顶为钢构），容易造成特大安全事故。三、涉案建筑物（冷库）东南角，A轴与6轴焦点构造柱，构造柱没有按图纸要求施工。施工时为砖砌，达不到设计要求，容易造成前提纵向开裂。以上事实原告已向开鲁法院提供了照片和设计图纸等相关证据。基于上述事实，原告认为被告施工的建筑物（冷库）在地基基础工程质量和主体结构工程质量存在严重质量问题，或者说该工程为不合格工程。同时被告也违背了《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法（试行）》建质[2003]113号第六条第1项、第3项、第4项之规定。根据民事诉讼法的相关规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之相关规定，原告特提起诉讼，请求开鲁县人民法院依法判决。 被告朱爱忠辩称，不同意支付原告内蒙古格林生物科技开发有限公司诉求的维修款1,809,110.00元。因为按当时原告经理王玉发的要求，被告进行施工的，被告施工的工程当时是合格的工程，因为本案原告对该工程施工过程中未按图纸进行施工是知情的，所以本案原告在开鲁县法院（2015）开商初字第00579号案件庭审过程中，原告认可被告施工工程为合格工程，所以被告不同意原告的诉讼请求。原告主张的维修款数额也不是（2015）开商初字第00579号案件判决确认的数额，同时该金额也不能证明维修所需的数额。即便存在质量问题与被告无关，故被告不承担原告诉请的维修款。 经本院审理查明，2013年8月16日,殷龙民、王玉发、徐日龙出资成立内蒙古格林生物科技开发有限公司。殷龙民任公司执行董事、经理，王玉发任公司监事、总经理。2014年6月20日，原告内蒙古格林生物科技开发有限公司与被告朱爱忠签订《建设工程施工协议书》，约定原告将位于开鲁县工业园区的冷库等工程以包工包料的形式承包给被告朱爱忠，工程造价2,864,532.00元，其中冷库部分工程款为1,809,110.00元。原、被告签订合同时，被告朱爱忠与原告监事、总经理王玉发系同乡关系，在被告完成大部分工程量后，王玉发因涉嫌挪用资金被开鲁县公安局刑事拘留（现王玉发因职务侵占罪、挪用资金罪羁押于通辽监狱）。在原告未给付工程款的情况下，双方的合同未能继续履行。原告在被告建筑基础上已另行发包他人完成了整个工程。原告的冷库、车间、厂房、场地等工程未经竣工验收，但已投入使用。被告朱爱忠系个人组织的施工队，无建筑施工企业相关资质。 2015年1月30日，本院受理朱爱忠诉内蒙古格林生物科技开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。2016年4月1日，本院制发的（2015）开民（商）初字第00579号民事判决书，判令内蒙古格林生物科技开发有限公司给付朱爱忠建筑工程结算款为1,891,108.00元，并自2015年1月30日至给付日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，此款于判决生效后立即给付。案件受理费29,817.00元、鉴定费19,000.00元，总计48,817.00元，由朱爱忠承担27%即13,180.59元，内蒙古格林生物科技开发有限公司负担73%即35,636.41元。内蒙古格林生物科技开发有限公司不服该判决，上诉至通辽市中级人民法院。通辽市中级人民法院于2017年1月16日制发的（2016）内05民终1891号民事判决书驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,817.00元由内蒙古格林生物科技开发有限公司负担。 2017年3月30日，原告内蒙古格林生物科技开发有限公司将本案诉至本院。要求被告对其所施工的原告的冷库地基基础工程和主体结构工程质量不合格进行维修或者支付相应的冷库工程维修款1,809,110.00元及维修冷库造成的停产停业损失，并承担本案诉讼费用、鉴定费、诉讼保全费。同时申请对涉案建筑物（冷库）的地基基础工程质量和主体结构工程质量进行鉴定，并对涉案工程所需要的维修方案、维修费用及因维修冷库造成的停产停业损失进行鉴定。本院依法委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案冷库的地基工程、主体结构工程的质量进行鉴定，同时对涉案工程进行维修所需维修方案进行鉴定。该鉴定中心出具的北京建研院司鉴中心[2017]建鉴字第296号（BBFAC-2017-296）司法鉴定意见书鉴定意见：1、涉案冷库室内钢筋混凝土柱Z2、柱下独立基础J-1、H型钢柱未施工，不符合设计要求；2、墙下基础的材料、断面尺寸、埋深和构造做法不符合涉及要求，地圈梁的截面尺寸不符合设计要求，地圈梁混凝土抗压强度符合设计要求；3、圈梁截面尺寸不符合涉及要求，主筋直径、箍钢直径、钢筋保护层厚度符合设计要求，混凝土抗压强度符合设计要求；4、构造柱截面尺寸、实配主筋根数、主筋直径、箍筋直径不满足设计的要求，构造柱○6×○A混凝土抗压强度符合设计要求，构造柱○3/5×○A、○1×○A混凝土抗压强度不符合设计要求，构造柱混凝土内部存在裂缝质量缺陷；5、墙体烧结普通砖抗压强度符合设计要求，砂浆抗压强度符合设计要求。该鉴定中心出具的（2017）建鉴字第296号鉴定建议修复意见为：1、涉案冷库内沿纵向分布的H型钢柱、混凝土柱及柱下基础未按图纸施工，替换为两排钢管柱，且柱下无基础。目前该工程结构受力体系与原设计存在显著区别。墙下条形基础的材料、断面尺寸、埋深和构造做法与原设计存在显著区别。针对以上内容无法出具经济适用的修复方案，以满足原设计要求。目前现状与原设计的显著区别会对结构安全产生较大影响，应加强观测；2、混凝土构造柱截面尺寸、钢筋布置及混凝土强度不符合设计要求，建议采用增大截面加固法对存在以上问题的构造柱进行加固，并对新增钢筋混凝土截面的材料和构造的要求、增大混凝土截面施工应符合的要求提出了建议；3、修复方案的依据……。上述鉴定共花费鉴定费200,000.00元。2018年9月10日，原告内蒙古格林生物科技开发有限公司向本院递交申请书，要求对维修费用和因维修冷库造成的停产停业损失暂缓进行，保留相关权利。 另查明，2014年4月1日，原告内蒙古格林生物科技开发有限公司及其时任法定代表人殷龙民为王玉发出具委托书一份，委托王玉发负责办理日常事务及公司日常管理工作，由此产生的一切责任和后果由公司或法定代表人承担。授权期限自2014年4月1日至2014年12月30日。2014年9月10日，原告召开董事会，免去王玉发总经理职务。 再查明，王玉发作为原告时任总经理，代表公司与被告朱爱忠签订涉案《建设工程施工协议书》。在施工过程中，被告朱爱忠并未按施工图纸进行施工，均按照王玉发指示进行施工。 经庭审质证，本院对以下证据作如下认证：原告提交的照片10张，无法证明与本案关联性，本院依法不予采信。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的北京建研院司鉴中心[2017]建鉴字第296号（BBFAC-2017-296）司法鉴定意见书、（2017）建鉴字第296号鉴定建议修复意见各一份、北京增值税专用发票两枚，来源合法，客观真实，能够证明涉案工程存在地基基础工程和主体结构工程质量问题的情况、如何进行修复、鉴定费花费情况，本院依法予以采信。原告提交的涉案工程的施工图纸一份，来源合法，客观真实，能够证明施工设计情况及被告朱爱忠未按施工图纸施工的情况，本院依法予以采信。原被告提交的原被告于2014年6月20日签订的《建设工程施工协议书》复印件一份，能够证明合同相关约定，本院依法予以采信。原被告提交的开鲁县人民法院（2015）开民初字第00579号民事判决书复印件和通辽市中级人民法院（2016）内05民终1891号民事判决书复印件各一份，系法院生效法律文书，且能够证明涉案工程的工程量、工程款及被告朱爱忠系该工程实际施工人的情况，本院依法予以采信。被告朱爱忠申请调取的开鲁县人民法院（2015）开民（商）初字第00579号案件中的2015年10月23日庭审笔录一份及勘验笔录一份，能够证明在该案件审理过程中，本案原告认可朱爱忠施工质量合格的情况，本院依法予以采信。被告提交的2014年4月1日原告为王玉发出具的委托书复印件一份，虽然原告对该证据不予认可，但在（2015）开民商字第579号民事案件2015年10月23日的开庭笔录中对该委托书真实性无异议，本院对该证据予以采信。王玉发证人证言一份，该份证言中，王玉发关于其本人涉案工程实际承包人、朱爱忠为其所雇佣人员的证言，原被告均不认可，且与本案查明事实不一致，对于该部分，本院依法不予采信。王玉发证言中关于其本人负责原告当时日常运营及基建的部分，与原告为其出具的委托书内容吻合，本院依法予以采信。王玉发关于被告朱爱忠接受其指示对涉案工程进行施工的部分，因其系公司总经理且能认定负责公司当时的日常运营及基建，应认定为职务行为，对于该部分证言，本院依法予以采信。 本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。所谓建筑物的地基，是指支承由基础传递的上部结构荷载的土体或岩体；建筑物的主体结构是指在建筑中，由若干构建连接而成的能承受作用的平面或空间体系。本案中，被告朱爱忠以包工包料形式承建涉案工程，虽然原告在未经竣工验收的情况下已使用涉案工程，但该工程的柱下独立基础J-1未施工、墙下基础材料等不符合涉及要求，属于地基基础工程质量问题。涉案工程圈梁截面尺寸、构造柱截面尺寸等不符合设计要求，属于和建筑物主体结构质量问题。因此，无论涉案工程是否交付使用，被告朱爱忠都应对涉案工程地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告朱爱忠在庭审过程中明确拒绝进行维修，且被告不具有相应的建筑施工企业资质，因此，对于原告要求被告对存在上述质量问题的工程进行维修的请求，本院依法不予支持。但对于涉案工程质量问题，原告可要求被告支付合理的修复费用。所涉及的修复费用在原被告双方无法达成一致意见时，可采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。本案中，原告在案件审理过程中申请对维修费用和因维修冷库造成的停产停业损失暂缓进行，保留相关权利。经本院在庭审过程中多次就不申请对维修费用进行鉴定的后果向原告进行释明，原告明确表示不在本案中申请对存在质量问题的工程的维修费用进行鉴定，保留相关诉权。而原告要求被告支付维修费用1,809,110.00元，没有事实和法律依据，因此，对于原告要求被告支付维修费用1,809,110.00元的诉讼请求，本院依法不予支持，原告可另案起诉主张权利。另外，涉案工程虽然存在施工图纸，但通过庭审可知，王玉发作为原告负责日常运营和基建的总经理，要求被告不按图纸而按其指示进行实际施工，其行为应认定为职务行为，即原告作为发包人提供的设计有缺陷，对造成涉案工程质量缺陷应当承担相应的过错责任。被告朱爱忠作为涉案工程承包方，理应知道相关的工程质量和安全标准，且应按照法律、行政法规相关规定、合同约定、施工图纸进行施工。但在实际施工过程中，被告未按施工图纸施工，而是按照发包方提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，不予拒绝而进行施工，被告亦应对造成涉案工程质量问题承担相应的过错责任。经本案审委会讨论决定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告内蒙古格林生物科技开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费20,182.00元，保全费5,000.00元，由原告内蒙古格林生物科技开发有限公司负担（已交纳）；鉴定费200,000.00元，由被告朱爱忠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳相应的上诉费用，上诉于通辽市中级人民法院。 审判长  李洪刚 审判员  王丽艳 审判员  孟凡星 二〇一九年五月十四日 书记员  黄志诚