广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终1142号 上诉人（原审原告）：陈天毅，男，1981年11月7日出生，汉族，住广西横县。 委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司，住所地：南宁市良庆区良庆镇。 负责人：宁霄，总经理。 被上诉人（原审被告）：华劲集团股份有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼**。 法定代表人：宁俊，董事长。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴云燕，华劲集团股份有限公司法务经理。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：韦路希，华劲集团股份有限公司员工关系专员。 上诉人陈天毅因与被上诉人华劲南宁分公司、华劲集团公司劳动合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈天毅上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、华劲集团对人力资源实行统一管理。上诉人进入华劲集团公司后，不论与集团公司、分公司、子公司、关联公司签订劳动合同的顺序如何，必须接受集团公司的人身管理和调配，然后才与实际工作地点的公司（分公司）签订劳动合同。上诉人所有的调动均没有办理过解除或终止劳动该合同的手续。上诉人与华劲南宁分公司、华劲集团公司之间符合《中华人民共和国劳动法》第三十九条第（四）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第14条规定的多重劳动关系的特征。二、上诉人的社会保险费均由华劲南宁分公司缴纳，南宁市良庆区人民政府将上诉人列入拆迁安置人员名单，证明上诉人与华劲南宁分公司的劳动关系没有解除或终止。上诉人是基于拆迁安置主张权利，与最后签订劳动合同的公司没有任何关系。2014年8月的拆迁补偿裁员有政府、工会以及上诉人、华劲南宁分公司、华劲集团公司的四方参与，约定竞业限制经济补偿以2014年8月20日南宁市最低工资标准的2倍计算2年期限，一次性支付至华劲南宁分公司、华劲集团公司账户，再由华劲南宁分公司、华劲集团公司支付给上诉人，并不是以上诉人离职时的最低工资标准计算，说明华劲南宁分公司、华劲集团公司与上诉人明确竞业限制协议履行期限为2年，不解除不终止。虽然华劲南宁分公司、华劲集团公司与拆迁方有“结余资金无条件退回”的约定，但明确是在“根据补偿政策和方案实际足额发放后尚有结余”的前提条件，可以确定上诉人应全额领取安置补偿和竞业限制经济补偿金。上诉人从未收到华劲南宁分公司、华劲集团公司将结余资金退回拆迁方，上诉人无需履行竞业限制协议的通知。华劲南宁分公司、华劲集团公司将结余资金退回拆迁方不能成为其拒付的依据。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”和第九条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”的规定，华劲南宁分公司、华劲集团公司没有通知上诉人或请求法院解除竞业限制协议，该协议实施上已经履行，不可能再解除，因此，竞业限制的经济补偿应全额支付。退一步说，即使解除协议，华劲南宁分公司、华劲集团公司仍应支付2+3个月的经济补偿。一审甚至连5个月的补偿都不予支持不符合法律规定。四、竞业限制经济补偿是对劳动者不能从事原工作导致工资损失的补偿，与未签订书面劳动合同支付双倍工资的惩罚性不同，因此，仲裁时效应比照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，从竞业限制协议履行期限届满开始计算。《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十三条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，竞业限制经济补偿依照约定和法定均为按月支付，仲裁时效也应从竞业限制协议约定的履行期限的最后一期届满开始计算，且华劲南宁分公司、华劲集团公司亦未提出时效抗辩，因此，一审认定本案超过申诉时效错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 被上诉人华劲南宁分公司、华劲集团公司共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人陈天毅向一审法院起诉请求：判令华劲南宁分公司支付陈天毅2015年5月9日至2017年5月9日竞业限制经济补偿43600元，华劲集团公司承担补充支付责任。 一审法院审理查明：华劲南宁分公司系华劲集团公司依法经工商登记成立的分公司。2005年7月9日，陈天毅到华劲南宁分公司从事质检部原材料检验主任工作。2012年11月19日，华劲南宁分公司（甲方）与陈天毅（乙方）签订了《竞业限制协议》，第二条约定：甲方对乙方遵守竞业限制义务的补偿：（一）从双方劳动合同关系解除或终止后第二天起两年内甲方按月给予乙方经济补偿。（二）补偿标准：按乙方离职时甲方所在地政府确定最低工资标准的二倍。……第三条约定：违约责任：……（二）甲方违约责任：如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止。 2014年8月20日，南宁市良庆区人力资源和社会保障局作出《关于华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司关停员工安置补偿方案的函》，载明经核算同意支付华劲南宁分公司竞业限制经济补偿10713600元，其中陈天毅的竞业限制经济补偿数额为57600元。华劲南宁分公司已经收到上述核拨的款项。2014年8月20日，南宁市良庆区房屋征收补偿和征地拆迁办公室（甲方）与华劲集团公司（乙方）签订《华劲集团南宁纸业分公司停产搬迁涉及职工安置补偿协议书》，其中第五条约定：乙方根据职工安置补偿政策和方案按实际足额发放安置补偿费后，如按本协议约定的补偿费用尚有结余的，乙方必须将结余资金无条件退回甲方。 2015年5月9日，华劲南宁分公司作出《关于与陈天毅同志解除劳动关系的决定》，决定自2015年5月9日起与陈天毅解除劳动关系。当日，陈天毅与华劲南宁分公司签订《协商解除劳动合同的协议》，确认双方劳动关系自2015年5月9日起解除。后华劲南宁分公司按2800元/月向陈天毅支付了2015年5月10日至2015年9月9日、2015年10月10日至2015年11月9日的竞业限制补偿金共计14000元，此后未再支付。 2016年12月30日，陈天毅向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申诉，请求裁令：华劲南宁分公司支付2015年5月9日至2017年5月9日的竞业限制经济补偿46400元；华劲集团公司负补充支付责任。2017年4月11日，该委作出南劳人仲裁字[2017]第380号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司支付申请人陈天毅2015年12月至2016年1月的竞业限制经济补偿5600元；二、被申请人华劲集团股份有限公司对华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司的上述债务承担补充清偿责任。陈天毅不服，诉至一审法院。 在一审庭审中，陈天毅主张《竞业限制协议》第三条中关于两个月终止的条款免除了用人单位的责任，加重了劳动者的责任而无效。 一审法院审理认为，陈天毅与华劲南宁分公司签订的《竞业限制协议》系双方真实意思表示，华劲南宁分公司收到政府核拨的竞业限制经济补偿的行为对《竞业限制协议》并未产生任何变更，双方均应遵守协议的约定。按照《竞业限制协议》的约定，陈天毅义务为从双方劳动合同解除后第二天起两年内遵守竞业限制义务，相应的华劲南宁分公司的义务为从双方劳动合同解除后第二天起两年内按月给予经济补偿。可见，两者的义务是对等的。此外《竞业限制协议》还明确约定了“甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止”，其中“协议自动终止”应当理解为陈天毅无需再履行竞业限制义务，华劲南宁分公司无需再支付竞业限制经济补偿，该条款约定的双方义务亦是对等的，并未侵犯劳动者的合法权利。竞业限制协议的目的是保护用人单位自身商业秘密等重要信息，是否选择与劳动者签订竞业限制协议是用人单位的权利，劳动者仅有对其遵守竞业限制等义务而遭受经济损失请求补偿的权利。因此，本案《竞业限制协议》约定的终止条款，并不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，是合法有效的。陈天毅主张上述条款无效，不予采纳。 2015年5月9日华劲南宁分公司与陈天毅的劳动关系解除，陈天毅的竞业限制期间为2015年5月10日至2017年5月9日，但在解除的第七个月起两个月内即2015年11月10日起至2016年1月9日，华劲南宁分公司未向陈天毅支付竞业限制经济补偿金，属于逾期两个月未支付经济补偿的情形，根据约定，《竞业限制协议》于2016年1月10日自动终止，陈天毅无需再履行竞业限制义务，华劲南宁分公司亦无需再支付竞业限制经济补偿。对陈天毅请求的2016年1月10日起的竞业限制经济补偿金，不予支持。至于2015年5月9日的竞业限制经济补偿金，是解除劳动合同的当日，尚无需支付竞业限制经济补偿金。陈天毅请求的2015年5月10日至2015年9月9日、2015年10月10日至2015年11月9日期间的竞业限制经济补偿金，华劲南宁分公司已经支付，不予支持。对于2015年9月10日至2015年10月9日、2015年11月10日至2015年12月29日期间的竞业限制经济补偿金，陈天毅于2016年12月30日方申请仲裁，已经超过了申诉时效，不予支持。华劲南宁分公司还应向陈天毅支付2015年12月30日至2016年1月9日期间（少于2个月）的竞业限制经济补偿金，但仲裁裁决华劲南宁分公司支付陈天毅2015年12月至2016年1月的竞业限制经济补偿金5600元，华劲南宁分公司、华劲集团公司没有起诉，视为其认可仲裁裁决，对此予以确认，华劲南宁分公司支付陈天毅2015年12月至2016年1月的竞业限制经济补偿金5600元。 华劲南宁分公司作为华劲集团公司的分公司，在其不足以清偿上述债务时，华劲集团公司应承担补充清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：一、华劲南宁分公司支付陈天毅2015年12月至2016年1月的竞业限制经济补偿金5600元；二、华劲集团公司对华劲南宁分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回陈天毅的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈天毅负担。 二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 二审期间，一审认定的事实除“华劲南宁分公司按2800元/月向陈天毅支付了2015年5月10日至2015年9月9日、2015年10月10日至2015年11月9日的竞业限制补偿金共计14000元”外，其余客观属实，本院予以确认。 另查明：陈天毅经核算应按2400元/月计算竞业限制经济补偿金。华劲南宁分公司按2800元/月向陈天毅支付了2015年6月至2015年9月、2015年11月的竞业限制经济补偿金共计14000元。 本院认为：上诉人陈天毅（乙方）与被上诉人华劲南宁分公司（甲方）签订的《竞业限制协议》，约定劳动者就职期间以及离职后二年内应当遵守竞业限制义务，用人单位给予劳动者竞业限制的经济补偿，双方意思表示真实一致，协议内容除“第三条约定：违约责任（二）甲方违约责任：如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止；”外，其余并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。而《竞业限制协议》第三条约定的“如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止”，属约定竞业限制协议的解除条件，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第九条第一款“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。”的规定，竞业限制是通过限制劳动者一定的就业选择权，从而保护用人单位在劳动者就职期间知晓或掌握用人单位的商业秘密所蕴含的竞争利益。竞业限制侧重用人单位权利的保护，而是否继续需要保护相关权利，在于用人单位的决定，因此，无论从竞业限制的立法目的、法律特征以及权利义务的平衡上，作为用人单位有权行使竞业限制协议的单方解除权。然而，竞业限制协议毕竟是对劳动者的就业选择权进行了限制，用人单位虽然可以依法行使单方解除权，但对行使单方解除权的时间和方式应有一定限制，以平衡劳动者因用人单位解除竞业限制后再就业选择所需的时间和条件，因此，用人单位单方解除竞业限制协议的，应根据竞业限制协议约定的条件或方式向劳动者明示解除的意思表示，而考量竞业限制协议约定的解除条件时，还应审查所附解除条件是否存在侵害劳动者的利益或加重劳动者的义务等因素。本案中，《竞业限制协议》约定“如甲方逾期两个月未支付经济补偿的，本协议自动终止”的解除条件，约定以不履行支付经济补偿的不作为方式默认用人单位的解除意愿，与用人单位单方解除竞业限制协议的条件不符，且赋予了用人单位随意解除协议的权利，加重劳动者对竞业限制协议解除的注意义务，排除其法定权利，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的规定，上述《竞业限制协议》第三条约定应属无效。一审认定《竞业限制协议》约定的终止条款，不存在免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的情形，属合法有效错误，本院予以纠正。 华劲南宁分公司核心生产区的土地被政府征用时，陈天毅列入华劲南宁分公司的员工安置补偿方案，并明确陈天毅的竞业限制经济补偿数额为57600元。华劲南宁分公司与陈天毅解除劳动关系后，双方均应按照《竞业限制协议》的约定履行义务，但华劲南宁分公司仅向陈天毅支付2015年5月10日至2015年9月9日、2015年10月10日至2015年11月9日的竞业限制补偿金共计14000元，亦未向陈天毅明确表示解除《竞业限制协议》，构成违约。陈天毅在本案中主张华劲南宁分公司未履行《竞业限制协议》约定的竞业限制经济补偿金，合法有据，本院予以支持。按照《竞业限制协议》的约定，华劲南宁分公司应支付陈天毅竞业限制经济补偿金57600元，扣除华劲南宁分公司已支付的14000元，华劲南宁分公司尚应向陈天毅支付竞业限制经济补偿金43600元。 涉案《竞业限制协议》的履行期限至2017年5月9日届满，提起的仲裁时效期间应从2017年5月10日起算，陈天毅于2016年12月30日申请劳动仲裁未超过一年的仲裁时效期间。一审适用仲裁时效错误，本院亦予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初5511号民事判决； 二、被上诉人华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司支付上诉人陈天毅竞业限制经济补偿金43600元； 三、被上诉人华劲集团股份有限公司在被上诉人华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司不能履行上述债务时，向上诉人陈天毅承担补充赔偿责任。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人华劲集团股份有限公司南宁纸业分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 杰 审判员 郑肖肖 审判员 黄向洁 二〇一九年五月五日 书记员 王莹萍