江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2600号上诉人（原审原告）：严明，男，1985年10月3日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：成子龙，南京市玄武区律恒法德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张斌，男，1985年5月28日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：熊发兵，江苏禾汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：关珂珂，江苏禾汇律师事务所实习律师。上诉人严明因与被上诉人张斌合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。张斌辩称，1.在上诉人和被上诉人签订案涉协议当天，被上诉人就联系了南京弘阳全生活商业管理有限公司（以下简称南京弘阳公司），后确定于第二天下午签订三方协议，但是上诉人不到场签订三方协议，并明确告知被上诉人不履行案涉协议。2.上诉人告知被上诉人无法以自己的名义办理营业执照，无法开展经营，并提出借用被上诉人的营业执照进行经营。但是因为被上诉人与南京弘阳公司签订的租赁协议中约定经营必须以自己的名义进行，所以本案系上诉人违约。请求二审法院查明事实后驳回上诉人的上诉请求，维持原判。严明向一审法院起诉请求：判令解除双方当事人之间的转让协议，并判令张斌双倍返还定金20000元以及预付款15000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月3日，严明（乙方）与张斌（甲方）签订转让协议一份，载明：“甲方名下小淮娘鸭血粉丝店位于南京市江宁区弘阳生活+负二层B2038铺位，现转让给乙方经营，乙方支付甲方转让费5000元、小淮娘品牌押金5000元、装修押金5000元、履约保证金15960元，房租18000元至2018年11月25日，以上费用合计48960元，乙方先付25000元定金给甲方，甲方收到定金后应尽快配合乙方办理相关手续，待弘阳、甲方、乙方签三方协议前，乙方应支付尾款23960元给甲方。乙方正式接手店铺甲方应负责给乙方技术指导。如甲方违约则退还25000元定金给乙方，如乙方违约则25000元定金不予退还”。该转让协议的空白处有小淮娘鸭血粉丝店的店员严娟娟备注“最迟2周日，2018年9月18日前办好所事项”。严明向张斌交付定金25000元。在2018年9月4日，张斌负责转让事宜的店员严娟娟微信告知严明当天下午与南京弘阳公司签订三方协议，后三方协议并未签订。一审庭审中，严明陈述：在签订转让协议时，张斌说可以将营业执照直接更名为严明，并很快就能办好，但是经严明与工商局了解，不可以直接更名，张斌也没有告知严明如果停业两天，南京弘阳公司可以直接解除合同，张斌还告知严明在办证期间可以正常营业。根据转让协议，在严明、张斌与南京弘阳公司签订三方协议之后，严明要向张斌支付尾款，但是因为办理营业执照需要一段时间，在此期间，严明不能无照经营，南京弘阳公司会因此解除租赁协议，因此，严明未与张斌签订三方协议。根据转让协议，严明交付定金后，张斌应先注销营业执照，然后严明、张斌与南京弘阳公司签订三方协议，严明支付尾款，因为张斌没有办理注销手续，故严明主张张斌违约。张斌要求严明支付定金25000元，是不符合法律规定的，定金应调整为10000元，另外的15000元应是严明的预付款。张斌陈述：在双方签订转让协议的当天，张斌就与南京弘阳公司联系签订三方协议，但是因为严明无法以自己的名义办理营业执照，就提出借用张斌的营业执照，张斌没有同意，严明拒绝履行转让协议，未支付尾款，导致三方协议未能签订，在此情况下，张斌也不可能办理注销手续。严明单方对定金进行拆分，没有合同依据。一审法院认为，本案中，严明认为张斌未能办理注销手续，导致其无法办理营业执照，因此张斌违反了转让协议的约定，对此，根据张斌提供的证据，张斌与严明签订转让协议的当天晚上即联系南京弘阳公司的相关负责人签订三方协议，并告知了严明，后因严明拒绝签订三方协议，拒绝支付尾款，从而导致其他的转让手续未能继续办理，现严明以张斌未能办理注销手续为由主张张斌违约，没有证据证明，法院不予支持。严明陈述其拒绝签订三方协议的原因系因在办证期间其不能经营，而南京弘阳公司会因此解除三方协议，但是严明未能提供证据证明南京弘阳公司对此有明确的规定，严明提供的张斌与南京弘阳公司签订的租赁协议，不能当然支持严明的主张。严明陈述在签订转让协议时，张斌对其存在不实告知，因此该协议应解除的意见，法院认为，严明作为完全民事行为能力人，在核实张斌确实有涉案的店铺转让之后，对于营业执照是否可以直接更名等信息，严明完全有条件、有能力通过咨询相关的部门进行了解，且现在严明也并未提供证据证明因张斌的不实告知导致其无法实现合同目的，故法院对严明的该意见不予支持。一审法院判决：驳回严明的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，严明陈述，1.南京弘阳公司有规定，商铺停止营业超过3日，南京弘阳公司就可以解除合同。2.签订协议时，张斌讲店铺个人转个人很快就可以办理好，但之后经过到工商登记部门询问，得知重新办理需要30个工作日。张斌虚假告知已经违约，要求解除合同。张斌陈述，1.协议签订后其一直联系南京弘阳公司签订三方协议，但严明拒绝去签协议。其间其又多次联系严明，也提出了多种解决方案，但严明拒不交流，坚持要去法院起诉。2.因为自己没有办理过个人营业执照，所以不知道办理相关证件需要30天的时间。3.当时南京弘阳公司没有讲合同做不下去，张斌也没有考虑合同履行的困难，其只负责注销营业执照。现在案涉商铺已经由南京弘阳公司收回。经查阅一审卷宗，查明：2018年5月4日，南京弘阳公司（甲方）就案涉商铺房屋与张斌（乙方）签订租赁合同，其中约定：1.乙方应当于开业前在该租赁物业所在地设立具备法人资格的经营主体、分支机构或其他组织。如乙方设立具备法人资格的经营主体，该具备法人资格的经营主体自设立完成之日起成为本合同的承租人，承继本合同项下的全部责任与义务。乙方、该经营主体应共同与甲方签署主体变更协议，且乙方对该经营主体履行本合同承担连带保证责任。如乙方设立分支机构或其他组织具体经营，则应由乙方及该分支机构、其他组织共同作为承租方履行本合同项下各项义务。2.停业累计超过3天或连续2天的，根据停业天数按届时当月租金标准的10%/天向甲方支付违约金，超出前述期限不整改的，甲方有权解除本合同，甲方可对该租赁物业另行安排，乙方按照本合同相关约定承担导致本合同解除的违约责任。一审中，双方提供了严明与张斌店员严娟娟的微信聊天记录。该聊天记录主要内容为：（一）9月2日：“严明：那个帮我争取一下最好这周能开业！晚安。严娟娟：尽量早点到，谈完我们还有事”。（二）9月3日：“严明：流程的事还问了？我才发现今天是周一。这个礼拜可不可以？店面我想了一下也不能停太久，会影响生意的。严娟娟：我刚才打电话问过了，她去确认了。我跟商场说转给老家亲戚，麻烦他们流程快一点，你到时候不要穿帮了”。（三）9月4日：“严娟娟：下午2点到签三方协议，跟弘阳说好了。严娟娟：你店到底要不要？不要我继续转了。……严娟娟：三天内给我答复，不然我继续转了。还有，我问过商场了，法人跟签合同的要是同一个人。这个我也是很早就给你说了。……严明：刚才打的静音没看到。严娟娟：你找不到法人，这个不能推到我身上啊！……退一万步，我就算把营业执照给你用，商场也不同意啊！严明：刚才那里谈，你不跟我们谈，你又让我们去法院起诉，现在你又要说继续转让。你要转让也行，那你认我的损失！退还定金！严娟娟：你确定不要了吗？那是你违约的，定金不好退。你回去看看协议，请你搞清楚，我都是按照流程办，你说你找不到法人，要用我的营业执照，我不同意，是你违约的。……严娟娟：我说你不要我就继续转，我现在手续齐全！你不来签字，是你故意拖延时间，是你违约耽误我时间，请你搞清楚状况。严明：我们咨询过律师了。首先你协议定金过高，这个就不合法。第二是你老公说的个人能转个人时间很快，18号之前都能搞定可以开业我们才定的协议。现在照这个速度我18号怎么营业？！你们难道没有误导嫌疑吗？严娟娟：随便，你去起诉啊！”（四）9月8日：“严娟娟：你好，店的事考虑好了吗？这样下去也不是个事吧？”（五）9月9日：“严明：你好，严女士，不好意思才看到，这个事当时你老公和你都在，他当时明确给我们承诺营业执照法人能直接换个名字变更，时间会很快，几天就搞好了，而后我们才签协议的。但是现在的问题是根本变更不了，执照必须重新注册，时间要很久。话说回来，在我们认识第一天晚上我就把我是法人这个事情跟你说了。所以第二天在签协议之前你老公没把事情弄清楚就说的话是对我不负责任的，导致现在协议履行不下去。说实话作为老乡和本家能够认识也是种缘分，我想没必要为这件小事搞的大家不愉快，所以周二那天你说你要继续转我也没意见。你说阿姨要辞职不干了，不过在这之前，你得先把定金退给我吧，按协议来看我并没有违约啊！严娟娟：请你弄明白一件事，从头到尾，包括协议上我们只是答应你配合尽快办理，并答应9月18日前办好相关手续，9月3日我们签协议，9月4号通知你下午来商场签三方协议，下午去办注销，时间上我们没有任何问题。至于你说你家暂时没有法人，让我借给你用，我让你给一个时间，你说不知道，要等你的公司注销了之后，我拒绝了。因为注销公司起码一年半载，而且跟弘阳签协议的人必须是跟营业执照法人是同一个人，是你找不到人在三方协议中签字，耽误转让进度，并不是我们耽误时间的，请悉知！严娟娟：看在老乡的份上，我可以退一步，你确定不要的话，我退一半定金给你，另一半作为我的违约金，因为不是你违约，我店就可以正常转让，工作人员工资和房租都是一笔开销。如果你不同意，那我就按照协议，等到9月18号，我不会退任何定金，届时我会跟弘阳提出撤场，撤场协议签完后，这个店的使用权就不属于我了，你可以选择法律途径维权。严娟娟：如果你觉得你还是想要，我可以按照之前说好的，房租我可以减免一些，作为你办营业执照的补贴，但是我不会借营业执照给你，你必须给我一个法人跟商场签合同，目前就这三种选择，请尽快给我答复。严明：你把定金退给我，继续转就是了，你不是现在每天还有营业收入吗？哪有损失？我才有损失好吧！严娟娟：本来说好周二（9月4号）下午跟弘阳签三方协议，然后我去注销，周三（9月5号）给你经营的，结果你反悔了，我不得不按照协议继续经营到9月18号。这段时间，我的房租、人工、材料费，不是损失吗？严娟娟：这段时间我没办法转给别人，因为有跟你的协议在，我都回掉好几个人了，这些不是损失吗？严娟娟：昨天给你三个选择，你好好考虑一下，不管你选哪个，我都同意。如果要，我可以给你再让3000元房租，作为你办营业执照的时间补贴，这个已经是我最大限度的退步了。严明：我要不了，没执照我没办法营业！你要是不退，那就不要怪我了！”（六）9月18日：“严明：你的店还在正常营业对吧？严娟娟：明天19号准备跟弘阳说撤场了。当时跟你说好等到18号的。严明：你的执照什么的都没注销，按照约定你已经违约了。你看是和平解决还是走法律程序？严娟娟：我们签完协议第二天就喊你去弘阳签三方协议，签好协议我才能去注销，是你提供不了签约人即法人才耽搁的，期间我也在催你，你一直拖着。期间我也给你三个选择，你还是恶意拖至今天，你觉得我违约你就去起诉吧!”上述事实，有转让协议、张斌与南京弘阳公司签订的合同、严明与严娟娟的聊天记录以及当事人庭审陈述等证据予以证明。本院认为，双方签订的转让协议包含“小淮娘”品牌经营权转让及房屋使用权的转让。在经营权的转让权利义务中双方约定不清，上诉人认为其受欺诈，以为是个人转个人；被上诉人认为是上诉人的过错，在合同中仅表述为配合办理，上诉人应自己申办。双方对各自转让的权利义务约定不明，直接导致该转让协议约定的房屋转让权利义务的不履行，致整个转让协议不能履行。在双方的往来微信中，上诉人提出不履行合同，被上诉人通过严娟娟的回复“我再转让…”，其实已经以行为认可了上诉人提出的解除合同的要求。因此，对于上诉人提出的解除案涉合同的请求，本院予以认可。关于上诉人提出返还25000元的请求。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案转让协议不能履行，双方都有过错。上诉人的过错在于对商事行为中自己的权利义务应有认知，对工商部门办理注销登记的时限应予了解并认知，但其对合同签订时时间认知不准确，次日发现后没有以妥当的方式提出，并不再签订三方协议，也不与被上诉人友好协商，直接以不履行协议表达自己的意见，存有大部分过错责任。被上诉人在合同订立时未完全告知时间节点，或告知不清楚，存有小部分过错责任。本院确定上诉人自担70%的责任，被上诉人自担30%的责任。因此，被上诉人应负返还上诉人7500元（25000元×30%）。原审认定事实有误，本院予以纠正。综上，严明的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《个体工商户条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初7900号民事判决；二、解除上诉人严明与被上诉人张斌签订的关于“小淮娘”鸭血粉丝店的转让协议；三、被上诉人张斌于本判决生效之日起十日内返还上诉人严明7500元；四、驳回上诉人严明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费676元，减半收取338元，由严明负担237元，由张斌负担101元；二审案件受理费676元，由严明负担474元，由张斌负担202元。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 陈礼苋二〇一九年五月二十日法官助理 王 千书 记 员 任 敬