浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0681行初327号 原告周锡全，男，1947年3月5日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人黄冰、周建春，浙江道策律师事务所律师。 被告诸暨市五泄镇人民政府，所在地诸暨市五泄镇五泄路**。 法定代表人周艳，镇长。 委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。 第三人周培均，男，1950年11月14日出生，汉族，住，住诸暨市/div> 第三人周涛，男，1977年7月13日出生，汉族，住，住绍兴市越城区/div> 两第三人的共同委托代理人魏家鸣，浙江墨恒律师事务所律师。 原告周锡全诉被告诸暨市五泄镇人民政府（以下简称五泄镇政府）不履行城乡建设管理法定职责一案，原告于2018年11月9日向本院提起诉讼。本院于2018年11月13日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因第三人周培均、周涛与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告周锡全及委托代理人黄冰、周建春，被告五泄镇政府的行政负责人寿浙翔及委托代理人杨汤英，第三人周培均及两第三人的委托代理人魏家鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周锡全诉称，原告家位于诸暨市××镇江××第三人周涛及周培均邻居，因周涛违法占用集体土地建房及周培均违法占用集体土地建设长达35.4米，严重影响原告出行及村民出行，原告多次向五泄镇政府反映情况，但五泄镇政府认为：第三人周涛的违章及其违章行为已经处理完毕，不再予以处罚，第三人周培均建造的围墙建于2000年前，根据市委办（2014）61号文件精神，2012年12月31日以前建造的围墙，暂不予以拆除。 原告认为被告作出不予拆除的决定，没有事实和法律依据：第一，第三人周涛所建用房，无任何审批手续，其所建用房系未取得土地使用权，所建用房均系违章建筑，且其户籍不在诸暨市五××镇江滨村，其也不是集体土地成员，不应取得集体土地上的使用权，对其没收罚款也不符合法律及相应的政策规定，因此，原告认为第三人周涛所建用房系违章建筑，依法应当予以拆除。 第二，第三人周培均在原告由老路及支路通往村口的必经之路上违法占用村集体土地建造门台及围墙（约35.4米），严重影响了原告及村民的通行。根据《浙江省城乡规划条例》第六十条及《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第六十五条的规定及市委办（2014）61号文件的规定，存在影响邻里纠纷的违章建筑应当予以拆除。 综上，原告认为第三人周涛及周培均所建违章建筑，被告五泄镇政府应当依法履行职责，拆除第三人周涛及周培均的违章建筑。请求法院：一、判决被告五泄镇政府依法履行法定职责，拆除周涛、周培均所建违章建筑；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求明确为：要求撤销被告于2018年10月12日作出的《关于周锡全反映周涛违章建筑的回复》，并责令被告依法履行拆除周涛、周培均所建违章建筑的法定职责。 原告在起诉时，向本院提供了以下证据： 1、回复一份，证明被告对第三人违章建筑的处置行为违法，原告向被告反应情况过的事实； 2、现状图一份、档案查询两份、土地登记审批表两份，证明第三人所建围墙占用集体土地、建房占用集体土地均属违法； 3、情况说明一份，证明周培均的围墙严重影响村里的消防通道，存在相邻权纠纷； 4、身份信息一份，证明周涛的出生年月是1977年，户籍地址是绍兴。 被告五泄镇政府辩称，被告已就原告的举报内容依法作出回复，事实清楚，程序合法，适用法律正确。2018年9月，原告周锡全以《检举信》方式向被告反映第三人周涛、周培均在江滨村的违法建设情况。经调查，周涛在江滨村有房屋一处，占地面积88.48平方米，建筑面积136.78平方米。该房屋因少批多建，已在2014年9月由被告作出镇政罚[2014]676号《规划行政处罚决定书》，没收20.5平方米建筑物，并处以行为罚款2735.6元。其中20.5平方米建筑物由周涛以14270元折价回购。上述罚款及折价回购款均已缴纳完毕。上述处理事宜符合《浙江省村镇规划建设管理条例》及《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》的规定，于法有据。关于周锡全反映的“建造门台及35.4米围墙”事宜。经调查，该门台及围墙建造时间较早。且经（2016）浙0681民初13763号民事判决明确，上述围墙并未对周锡全的相邻权造成侵害。被告作出暂不予拆除的处理回复，符合《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》的规定。原告主张上述门台及围墙严重影响其通行的说法，与事实不符。根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条之规定，被告于2018年10月12日对原告的举报事项作出书面回复并送达给原告，程序合法。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告在法定期限内向本院提交了以下证据： 1、检举信以及相关材料一份，证明原告于2018年9月26日就第三人的违章建筑情况进行举报； 2、农村私人建房用地呈报表一份，证明第三人周涛于1993年获批的事实； 3、违法建筑询问笔录及告知书一份、现场勘测笔录一份、规划行政处罚决定书及送达回证一份，证明被告对第三人周涛的违章建筑作出过处罚的事实； 4、罚款票据一份，证明周涛已就违章建筑缴纳罚款的事实； 5、地上建筑物回购协议及折价回购款发票一份，证明2014年9月周涛对20.5平方米的超建面积没收后的房屋进行回购的事实； 6、罚款票据一份，证明2005年对52.6平方米的超建面积作价回购的事实； 7、民事判决书一份，证明原告与第三人曾就案涉门台围墙进行诉讼，法院判决相邻权不受影响的事实； 8、回复一份，证明被告已经依法对原告的举报行为作出了回复； 9、户籍资料一份，证明第三人周涛的户口是在1996年迁出，转为非农的事实。 被告同时明确其适用的法律依据是《浙江省城乡规划条例》第六十五条、《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条、第四十一条、《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》、《关于进一步加强“无违建”创建工作的通知》。 第三人周培均、周涛辩称，一、关于周涛的私人建房到目前为止全部建筑面积都是合法的，不是违章建筑。具体体现：周涛私人建房总建筑面积为136.78平方米，其中在1993年批准用地是66平方米，在2005年7月2日没收折价处理52.6平方米，在2014年9月22日折价回购处理是20.5平方米，得到现在合法面积为139.1平方米。故原告诉讼周涛私人建房均系违章建筑与事实不符。 二、关于周培均的门台及围墙虽然属于违章建筑，但其门台及围墙建于2000年前，根据市委办（2014）61号文件规定，在2012年12月31日以前建造的围墙暂定不予以拆除，故被告对周培均违章建筑作出不予拆除处理是合法的。 三、关于原告与涉诉行政行为不具有利害关系。因为原告在2016年11月15日向诸暨市人民法院起诉与本案第三人周涛、周培均相邻关系纠纷，法院以起诉事实不符合处理相邻关系原则为由，驳回原告的全部诉讼请求。既然相邻关系法院已明确不存在，原告即不具有利害关系。 四、被告的“回复”是否具有行政可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释规定，可诉行政行为包括四种，即行政许可、行政合同、行政确认及行政处罚四种。被告的“回复”仅仅是对以前处理情况的一种答复和陈述，并未涉及到上述四种行政行为，不产生法律关系，故不具有行政可诉性。 五、关于原告诉请判决被告依法履行法定职责是否妥当。原告举报的既不是原告的人身权，也不是财产权，不属于被告的职权范围。 第三人周涛、周培均在法定期限内向法庭提交了罚款票据一份，证明第三人周涛的违章建筑在2005年曾被罚款处理。 经庭审质证，原告提交的证据1、4，被告和第三人均无异议；证据2中的现状图有异议，被告和第三人认为是原告自己绘制，对其余证据的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议；证据3，被告对证明目的有异议，第三人认为不具有证明效力。被告提交的证据1、7、9，原告无异议；证据2，原告对合法性有异议，认为第三人周涛虚报年龄取得审批；证据3，原告对真实性无异议，对合法性有异议，认为是以合法形式掩盖违法行为；证据4，原告对真实性无法确定，对合法性有异议；证据5、6、8，原告对证据三性均有异议。第三人对被告提交的证据均无异议。第三人提交的证据，原告认为是以周培均的名义缴纳，与周涛的违章建筑无关，被告无异议。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据中的回复、档案查询单、土地登记审批表、身份信息，符合证据形式要件，本院确认为有效证据；提交的现状图和情况说明，无法确定其真实性，本院不予确认为有效证据。被告提交的证据符合证据形式要件，本院确认为有效证据。两第三人提交的证据符合证据形式要件，本院确认为有效证据。 经审理查明，2018年9月26日，原告周锡全向被告五泄镇政府举报第三人周培均、周涛，要求被告依法查证周涛所建房是否占用村集体土地，对其处罚是否合法，并要求依法拆除第三人违法建造的门台及围墙。2018年10月12日，被告向原告作出《关于周锡全反映周涛违章建筑的回复》，认为周涛的违章及其违章行为已经处理完毕，不再予以处罚，门台和围墙建于2000年前，暂不予以拆除。原告不服该回复，遂诉至本院。 另查明，2014年9月10日，被告五泄镇政府对第三人周涛作出镇政罚[2014]676号《规划行政处罚决定书》，认为被处罚人周涛未经批准，擅自在五××镇江滨村下庄未按规划批准内容建房，规划批准建房占地面积66平方米，实际建房占地面积88.48平方米，建筑面积136.78平方米，周涛的行为违反了《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十三条第一款之规定，依据《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十条第一款之规定，作出没收位于五××镇江滨村下庄严重影响规划实施建筑面积为20.5平方米的建筑物；对违法建设行为按总建筑面积处以每平方米20元的罚款，合计人民币2735.6元。该处罚决定于次日送达给周涛。同时，被告同意将已没收的坐落在五××镇江滨村下庄房屋回购给周涛使用，与周涛签订了《地上建筑物回购协议》。2014年9月22日，周涛向被告缴清了上述罚款和住宅折价回购款。 本院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告五泄镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的法定职责，本案中原告周锡全申请被告履行拆除辖区内违法建筑的法定职责，故被告五泄镇政府作为本案被告主体适格。 原告周锡全向被告五泄镇政府举报后，五泄镇政府经过调查核实，认为第三人周涛的违章及其违章行为已经处理完毕，不再予以处罚，门台和围墙建于2000年前，暂不予以拆除。被告将以上内容及时回复原告。本院认为，关于第三人周涛是否存在违章建筑的问题，被告已在2014年作出的镇政罚[2014]676号《规划行政处罚决定书》中进行了认定和处理。被告接到原告举报后，经调查核实，将上述处罚决定的内容回复原告，被告已经履行了其答复的法定职责。若原告对案涉房屋的处罚决定不服，应另行提起诉讼。关于门台和围墙是否属于违章建筑的问题，根据原告在庭审中的陈述，原告于2015年已向被告反映该问题，被告于2015年12月28日对原告作出答复，告知原告“门台和围墙总长度为35.4米，建于2005年前，土地性质为建设用地，未对道路交通和村镇规划造成影响，暂不作拆除处理”，并于当日送达给原告。原告于2015年12月28日已知晓关于门台和围墙的举报回复，现原告于2018年9月26日再次向被告进行举报，被告于2018年10月12日回复原告关于门台和围墙问题的行为属于重复处理行为，对原告的权利义务不产生影响，依法应裁定驳回原告要求拆除围墙和门台的起诉。 综上，被告五泄镇政府于2018年10月12日作出的《关于周锡全反映周涛违章建筑的回复》，该行政行为事实清楚，适用法律正确，基本符合法定程序。原告诉请撤销缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告周锡全的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告周锡全负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  吴 行 审 判 员  杨燕峰 人民陪审员  金春泱 二〇一九年五月三十日 法官助理陈凯森 书记员斯则喻