广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤53民终1393号上诉人（原审原告）：云浮市广告协会。住所地：云浮市城区狮山路蟠龙山水豪庭首层**。法定代表人：李海涛，该协会会长。委托诉讼代理人：苏献芝，广东声捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯锦元，广东声捷律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：谢卓琪，男，汉族，1965年8月1日出生，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：赵飞燕，广东百誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛文坚，广东百誉律师事务所律师助理。上诉人云浮市广告协会因与被上诉人谢卓琪劳动争议纠纷一案，不服云城区人民法院（2018）粤5302民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人云浮市广告协会的法定代表人李海涛及其委托诉讼代理人苏献芝，被上诉人谢卓琪的委托诉讼代理人赵飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云浮市广告协会上诉请求：1.判决撤销云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初957号民事判决。2.判令上诉人不需支付被上诉人未订立书面劳动合同二倍工资差额共45258.62元、解除劳动合同经济补偿22004.3元。3.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不准确，其中有以下几个关键事实未正确认定：1.一审未认定被上诉人的离职是因其个人的原因。虽然当时被上诉人提出辞职时，上诉人出于善良的目的，为了被上诉人对员工的性骚扰行为不再扩散，让被上诉人体面地辞职，接受了被上诉人要求的只在部分理事面前提出辞职后可以办理离职手续。在当时如此特殊的背景下，于2017年11月17日专门开会研究同意了被上诉人的辞职，于2017年11月20日下午办理了工作及物品的交接手续。在被上诉人于2017年12月21日骗取双方已签认的交接清单中的两份撕毁后，2017年12月29日理事会又专门召开了全体会议对被上诉人的个人问题及辞职事项进行研究讨论，作出决议并追认了2017年11月17日的同意被上诉人辞职的决定。这一事项的整个过程，均可反映出被上诉人的离职，只是因其个人问题而提出了辞职，理事会也同意了其辞职。上诉人在本案中未能完整地提交交接清单的证据，原因是上诉人对被上诉人未作防备，上诉人将清单原件交给他而被其撕毁带走了。但其他的证据仍可证明被上诉人当时是自己辞职并已实际离开工作岗位的。2.一审判决认定上诉人未与被上诉人订立书面合同也不符合事实。虽然，上诉人在本案中未能出示与被上诉人续签的书面合同，但一审判决未考虑被上诉人在上诉人单位中是一名专职管理人员，是负责劳动人事管理等日常工作的，其中劳动合同的签订、保管和履行，均属被上诉人的职责且由其直接主管。上诉人与被上诉人之前是签订书面劳动合同的，直至被上诉人辞职时一直都是按约履行，完全没有必要不续签书面合同的。被上诉人深知书面劳动合同的重要性，连伪造公章都要制造一份合同，不可能不要求上诉人与其续签之后的劳动合同。现在上诉人找不到该份劳动合同，唯一的可能是被上诉人窃走，这一行为亦属于被上诉人严重失职、营私舞弊，应当由被上诉人承担其不利后果。3.一审判决未认定被上诉人已收到上诉人出具同意其辞职的《通知》。上诉人为了通知被上诉人的辞职申请已被理事会同意，并告知其应将撕毁带走的《云浮市广告协会（谢卓琪）工作交接表》和《协会现有物件清单》的原件交回协会存档以及办理好其他手续，以邮政专递向其寄发了两份书面通知，寄了一份至被上诉人妻子的单位，一份寄给其本人，只有其中寄给其妻子转交的已签收。被上诉人本人的拒收行为亦证明了其已知《通知》的内容而有意拒收，一审判决仅认定“该邮件于2018年1月2日的由他人签收”而不认定该“他人”是其妻子或家属且不认定其已知该通知的内容是不准确的。二、一审判决适用法律错误。1.本案中，被上诉人的离职是由于其个人原因而提出辞职，根据《劳动合同法》规定，不属于上诉人应当向被上诉人支付经济补偿的情形，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金是不正确的。2.上诉人未能提交上诉人与被上诉人之间于前一合同终止后再续签的书面合同是被上诉人造成的，应由责任人即被上诉人承受该情形的不利后果，一审判决将未能提交书面合同的后果归责于上诉人是不公平的。3.一审判决仍按仲裁裁决将上诉人给被上诉人用于上诉人与协会会员单位之间的联络工作所需的交通费（燃油补贴）也认定为工资是不合理的，该费用只是工作费用而不是个人的生活补贴，不应计入工资收入。4.一审判决没有依法维护上诉人合法权益。上诉人是公益性的社团组织，经费主要来源于协会会员的会费或捐赠，资金是属于会员集体的共同财产，被上诉人过去利用不正当手段谋私及性骚扰等行为不仅给协会的社会形象和内部管理造成不良影响，一审判决又给协会会员们额外增加很大的经济负担，将使上诉人及协会会员们的合法权益遭受损害。综上所述，由于一审判决在认定事实和适用法律方面均有错误，导致对上诉人不公平的结果，上诉人的合法权益得不到依法维护，也在社会上呈现不正确的价值导向，对于建立良好的社会风气和秩序产生一定的消极影响。上诉人现特提出上诉，恳请二审法院依法作出改判，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益和社会的公序。被上诉人谢卓琪答辩称：一、一审判决认定事实清楚，作出的判决正确，请求二审法院依法维持。被上诉人认为签订劳动合同是用人单位与劳动者之间的双方法律行为，而不是谢卓琪单方的个人行为，谢卓琪作为劳动者当事人，是不可能自己单方面出具劳动合同或自己签名盖章就完成法律意义上的签订劳动合同的手续程序。二、按照上诉人的章程明确秘书长的职权是主持办事机构，开展日常工作，组织实施机构的工作计划等，但是这并不等同于秘书长是有人事管理的职权。三、按照《劳动法》相关规定，应当由用人单位对签订劳动合同工资等情况进行承担举证责任，上诉人无任何证据证明双方是续签续订了劳动合同的，应承担举证不能的法律后果。云浮市广告协会向一审法院起诉请求：一、判令确认云浮市广告协会与谢卓琪的劳动合同关系于2017年11月17日终止。二、判令云浮市广告协会不需支付谢卓琪未订立书面劳动合同二倍工资差额共45258.62元、解除劳动合同经济补偿22004.3元。三、本案诉讼费用由谢卓琪负担。一审法院认定事实：谢卓琪于2013年1月8日进入云浮市广告协会工作，聘任为秘书长。双方当事人一直缴纳社会保险到2017年11月。云浮市广告协会自2017年11月开始未支付工资给谢卓琪。云浮市广告协会提供了一份与谢卓琪签订的《云浮市劳动合同》和《变更劳动合同协议书》，该《云浮市劳动合同》签订的日期为2013年1月18日，约定的合同期限为2013年1月18日至2017年1月17日。谢卓琪也提供了一份与云浮市广告协会签订的《云浮市劳动合同》，该《云浮市劳动合同》签订的日期为2013年1月8日，约定的合同期限为2013年1月8日至2017年1月7日。在仲裁期间，根据云浮市广告协会的申请，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会委托了广东南天司法鉴定所对云浮市广告协会、谢卓琪双方各自提交的《云浮市劳动合同》所盖公章进行鉴定，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年4月25日收到广东南天司法鉴定所《文书司法鉴定意见书》（粤南〔2018〕文鉴字第242号），该《文书司法鉴定意见书》（粤南〔2018〕文鉴字第242号）鉴定意见为：检材2013年1月18日云浮市《劳动合同》第12页落款甲方（盖章）处“云浮市广告协会”公章印文与检材2013年1月8日云浮市《劳动合同》第12页落款甲方（盖章）处“云浮市广告协会”公章印文不是同一印章盖印。2017年1月，云浮市广告协会与谢卓琪的劳动合同期限届满后，云浮市广告协会主张与谢卓琪续签了劳动合同，但认为劳动合同被谢卓琪盗取了。云浮市广告协会同时认为即使假如没有签订劳动合同，也是谢卓琪本人的失职，是谢卓琪利用职务之便故意不签订劳动合同。2017年11月17日，云浮市广告协会召开2017年理事会会议，根据《云浮市广告协会2017年理事会会议记录》、《广告协会理事会议记录》记载会议内容的第三项是“讨论谢卓琪秘书长向理事会提出的辞职申请，经理事会成员进行了严肃认真的讨论研究，会议一致通过，同意在未触及敏感问题的情况下让其体面地离职”。云浮市广告协会与谢卓琪双方均确认参会人员不符合《云浮市广告协会章程》规定。2017年12月29日，云浮市广告协会再次召开理事会会议，会议事项之一是“本次会议确定对于2017年11月17日所召开的理事会会上谢卓琪提出辞职时会议所作出的同意其辞职的决定有效，并自2017年11月18日起执行”。2017年12月30日，云浮市广告协会向谢卓琪作出《通知》（主要内容：协会理事会于2017年12月29日召开了全体会议，其中就你本人的辞职事项专门作了讨论和表决，并作出了决议。本次会议确定：对于2017年11月17日召开的理事会议上你本人提出辞职时，会议上所作出的同意你辞职的决定有效，并自2017年11月18日起执行）。云浮市广告协会于2018年1月1日将《通知》邮寄给谢卓琪。该邮件于2018年1月2日由他人签收。云浮市广告协会主张谢卓琪于2017年11月17日在理事会会议上提出辞职，谢卓琪予以否认。云浮市广告协会主张谢卓琪在2017年11月20日，谢卓琪与云浮市广告协会的工作人员办理了工作和物品的交接手续，谢卓琪否认办理了工作交接手续，认为工作交接表和物品清单均没有谢卓琪的签名，纪念品清单只有赠送记录的清单，并非是工作交接。云浮市广告协会提供的《现金支出证明表》及社保费统计表，《现金支出证明表》显示谢卓琪2017年1月至2017年10月的工资为3800元，云浮市广告协会每个月还支付500元的燃油补贴给谢卓琪。社保费统计表显示谢卓琪2017年1月至6月个人交纳的社保费为286.42元，7月至10月为257.9元。云浮市广告协会章程（2017年6月20日经云浮市广告协会第五届会员大会通过）第十九条规定：“会员大会必须有全体会员的2/3以上出席，其决议须经全体会员的过半数以上通过。会员可以委托其他会员作为代理人出席会议，代理人应当出示授权委托书，在授权范围内行使表决权。会员大会应当对所议事项的决定作会议纪要，并向会员公告。”第三十条规定：“本会副会长、秘书长在会长领导下开展工作，秘书长对理事会负责。秘书长为专职，行使下列职权：（一）主持办事机构开展日常工作，组织实施年度工作计划；（二）组织制定、实施年度工作计划和预算、决定；（三）协调各分支机构、代表机构、实体机构开展工作；（四）提名副秘书长以及各办事机构、分支机构、代表机构和实体机构主要负责人，交理事会或常务理事会决定；（五）提名办事机构、代表机构、实体机构专职工作人员的聘用或解聘，报会长办公室会议批准；（六）处理其他日常事务;（七）秘书长列席理事会会议”。谢卓琪于2017年12月22日向云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求：一、云浮市广告协会与谢卓琪之间的劳动关系于申请仲裁日终止；二、由云浮市广告协会支付拖欠的8个月工资（36000元）；三、由云浮市广告协会支付拖欠工资而加付的赔偿金，数额为8个月工资（36000元）；四、由云浮市广告协会支付未签订劳动合同应支付11个月工资（49500元）；五、由云浮市广告协会支付因违法解除劳动合同而支付的赔偿金，数额为10个月工资（45000元）。以上合计金额为166500元。2018年5月11日，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会作出云劳人仲案非终字[2017]4011号《仲裁裁决书》裁决：一、确认云浮市广告协会与谢卓琪的劳动关系自2013年1月8日起至2017年12月22日终止；二、云浮市广告协会在本裁决生效之日起十日内分别一次性支付云浮市广告协会未订立书面劳动合同二倍工资差额共45258.62元、解除劳动合同经济补偿22004.30元。上述款项合共67262.92元（45258.62元+22004.30元=67262.92元），扣减谢卓琪应承担的鉴定费用3600元，云浮市广告协会应自本裁决生效之日起十日内支付谢卓琪款项63662.92元（67262.92元-3600元=63662.92元）；三、驳回谢卓琪要求支付加付100%共2个月工资和支付违法解除劳动合同赔偿金两项仲裁请求。云浮市广告协会不服，于2018年5月29日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，云劳人仲案非终字[2017]4011号仲裁裁决的是解除劳动关系、二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金等劳动人事争议。而云浮市广告协会是不服仲裁裁决事项。一、关于云浮市广告协会、谢卓琪的劳动关系终止时间问题。云浮市广告协会认为2017年11月谢卓琪已提出了辞职，并经云浮市广告协会同意，但谢卓琪予以否认，云浮市广告协会亦没有提供证据证实谢卓琪主动提出辞职，故一审法院对云浮市广告协会该项主张不予采信。谢卓琪于2017年12月22日向云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁申请，并请求云浮市广告协会与谢卓琪之间的劳动关系于申请仲裁日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，云浮市广告协会从2017年11月开始未支付工资给谢卓琪，因此，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会认为云浮市广告协会与谢卓琪的劳动关系于2017年12月22日终止，该认定正确，一审法院予以认可。二、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法[2012]284号）第14条第二款股东：“劳动合同期满，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款固定要求支付二倍工资的，应予支持。”原审原、被告双方的劳动合同在2017年1月17日期满后未续签劳动合同，云浮市广告协会主张期满后有续签，但认为谢卓琪偷走了劳动合同，但云浮市广告协会没有提供证据证实，一审法院不予认可。因此，云浮市广告协会应当最迟在2017年2月17日前与谢卓琪续签劳动合同，由于云浮市广告协会没有与谢卓琪续订劳动合同，云浮市广告协会应支付谢卓琪2017年2月18日起至2017年12月22日止未签订劳动合同的二倍工资差额。云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会裁定云浮市广告协会应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额共45258.62元给谢卓琪，认定正确，一审法院予以认可。三、关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，云浮市广告协会未及时支付工资给谢卓琪，应向谢卓琪支付经济补偿金。谢卓琪在云浮市广告协会处工作5年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，云浮市广告协会应向谢卓琪支付相当于5个月工资的经济补偿金，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会认定谢卓琪解除劳动合同前十二个月的平均工资为4400.86元/月[（4500元/月×11个月+3310.34元）÷12个月=4400.86元/月]，认定正确，一审法院予以认可。故云浮市广告协会应向谢卓琪支付经济补偿金的金额为22004.3元（4400.86元/月×5个月）。云浮市广告协会应支付未订立书面劳动合同二倍工资差额共45258.62元、解除劳动合同经济补偿金22004.30元合共67262.92元（45258.62元+22004.30元=67262.92元）给谢卓琪，扣减谢卓琪应承担的鉴定费用3600元，云浮市广告协会应支付谢卓琪款项为63662.92元（67262.92元-3600元=63662.92元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、云浮市广告协会与谢卓琪的劳动关系自2013年1月8日起至2017年12月22日终止。二、云浮市广告协会在本判决发生法律效力之日起十日内支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金合共63662.92元给被告谢卓琪。三、驳回云浮市广告协会的其他诉讼请求。一审受理费10元，减半收取5元，由云浮市广告协会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。原审判决认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，云浮市广告协会的《云浮市广告协会章程》第三十条规定协会秘书长的职权为：（一）主持办事机构开展日常工作，组织实施年度工作计划；（二）组织制定、实施年度工作计划和预算、决定；（三）协调各分支机构、代表机构、实体机构开展工作；（四）提名副秘书长以及各办事机构、分支机构、代表机构和实体机构主要负责人，交理事会或常务理事会决定；（五）提名办事机构、代表机构、实体机构专职工作人员的聘用或解聘，报会长办公会议批准；（六）处理其他日常事务；（七）秘书长列席理事会会议。同时根据《云浮市广告协会印章、文件管理制度》的规定，秘书长是协会印章、文件管理的负责人，秘书长（办公室）是印章、文件管理的责任部门。2017年1月至11月期间，云浮市广告协会为谢卓琪缴纳社会保险费。云浮市广告协会提供的谈话录音、电话录音、手机短信记录、微信聊天记录、视频录像等证据证实：谢卓琪于2017年11月17日前向云浮市广告协会提出辞职，双方就办理辞职交接手续相关事宜进行沟通；谢卓琪在办理交接手续后撕毁交接清单，云浮市广告协会就此向公安派出所报警要求处理。另外，云浮市广告协会的30个成员在本案二审期间向本院说明谢卓琪因骚扰女下属而主动提出辞职，而且撕毁工作交接清单和带走劳动合同等资料。再查明，上诉人云浮市广告协会拖欠上诉人2017年11月和12月的工资共7310.34元未能支付。本院认为，本案争议的主要焦点为：一、上诉人云浮市广告协会应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额给被上诉人谢卓琪；二、上诉人云浮市广告协会应否支付解除劳动合同经济补偿金给被上诉人谢卓琪。关于上诉人云浮市广告协会应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额给被上诉人谢卓琪的问题。被上诉人谢卓琪负责云浮市广告协会日常管理和文件管理工作，被上诉人谢卓琪在其劳动合同期限届满后应主动要求上诉人云浮市广告协会与其续签劳动合同，被上诉人谢卓琪在诉讼中未能提供任何证据证实其主动要求上诉人云浮市广告协会续签劳动合同而遭到拒绝的事实存在。被上诉人谢卓琪在没有尽职尽责和怠于行使自己权利的情况下，以上诉人云浮市广告协会没有与其续签劳动合同为由主张支付未订立书面劳动合同二倍工资差额，显然违反诚实信用原则；而且上诉人云浮市广告协会在之前签订书面劳动合同期限届满后仍然继续每月足额支付工资和缴纳社会保险费至被上诉人谢卓琪提出辞职之时，且不存在损害被上诉人谢卓琪合法权益的行为，上诉人云浮市广告协会已充分保障被上诉人谢卓琪作为劳动者的合法权益，也符合法律规定应当签订书面劳动合同以保护劳动者权益的本意。综上，被上诉人谢卓琪要求上诉人云浮市广告协会支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，缺乏理据，本院不予支持。上诉人云浮市广告协会请求无需支付未签订劳动合同的二倍工资主张，合法有据，本院予以支持。关于上诉人云浮市广告协会应否支付解除劳动合同经济补偿金给被上诉人谢卓琪的问题。因被上诉人谢卓琪解除劳动合同时，上诉人云浮市广告协会未及时足额支付劳动报酬，因此依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条的规定，上诉人云浮市广告协会应当向被上诉人谢卓琪支付解除劳动合同经济补偿。原审判决上诉人云浮市广告协会向被上诉人谢卓琪支付经济补偿22004.30元，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人云浮市广告协会请求无需支付经济补偿22004.30元给被上诉人谢卓琪，理据不足，本院不予支持。扣除谢卓琪应承担的鉴定费用3600元，上诉人云浮市广告协会应支付18404.30元给谢卓琪。综上所述，上诉人云浮市广告协会的上诉请求部分成立，应予以支持。上诉人云浮市广告协会的上诉请求部分不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初957号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；二、撤销云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初957号民事判决第二项、第三项；三、上诉人云浮市广告协会在本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿18404.30元给被上诉人谢卓琪；四、驳回上诉人云浮市广告协会其他诉讼请求。如上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人云浮市广告协会负担。本判决为终审判决。审判长  梁润棠审判员  黎洪靖审判员  李艳徽二〇一九年五月二十八日书记员  梁卿君