江西省上高县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0923民初43号原告：江西远通建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县八一乡新坊村莲谢中路**，社会统一信用代码91360100553511070E。法定代表人：谢智刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁力承，广东法制盛邦律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：鲁作瑞，广东法制盛邦律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：江西上高县丰和置业有限公司，住所地：宜春市上高县城朝阳路，统一社会信用代码：91360923MA35HGFU4G。法定代表人：王希，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻得成，江西阳宇律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告江西远通建筑工程有限公司（以下简称远通公司）与被告江西上高县丰和置业有限公司（以下简称丰和公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西远通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人鲁力承、被告江西上高县丰和置业有限公司的委托诉讼代理人喻得成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西远通建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告的履约保证金500万元，并支付保证金占有期间的利息475000元（截止起诉日的暂计数，以银行同期贷款利息计算至清偿之日）；2、判令被告支付原告工程款146万元，并按银行同期贷款利率2倍支付拖欠工程款期间的利息420480元（截止起诉日的暂计数，自2016年12月开始计息）；3、判令被告在开发的“上高县体育广场综合广场开发项目”工程折价或者拍卖的价款中，原告在工程款146万元额度内享有优先受偿权；4、判令被告承担本案诉讼发生的各项费用。庭审中，原告变更诉讼请求，将其诉讼请求第2项、第3项予以撤销，保留另案起诉权利。事实和理由：原告与被告于2016年9月20日签订了《建设工程施工合同》，约定被告（合同甲方）同意将“上高县体育广场综合广场开发项目”的土建工程发包给原告（合同乙方）承建施工。合同签订后，原告向被告交付了500万元履约保证金。2016年11月22日，被告向原告发出“开工令”，通知原告进场施工，原告自此开始了项目的桩基工程施工建设。但被告此时未取得项目的建设施工用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等合法施工许可手续。2017年1月5日，被告以原告尚欠500万元履约保证金为由，向原告发出“解除合同通知书”，单方解除了与原告签订的《建设工程施工合同》，强行中止了原告的施工。原告认为，被告在未取得项目建设许可等法律强制性要求的施工许可手续，导致合同解除及中止施工，责任在被告。因此，被告应退回原告预交的500万元合同履约金，并赔偿造成原告的损失。江西上高县丰和置业有限公司辩称，一、原、被告所签订的合同属无效合同。本案实际施工人是黄国庆、喻细根等人，原告只是出借资质挂靠的单位，违反法律强制性规定，系无效合同；二、原告主张的履约保证金是由实际施工人黄国庆、喻细根等人缴纳的。后黄国庆等人又挂靠江西东利隆建设工程有限公司继续对上高县体育广场综合广场开发项目进行施工，现该工程尚未完工，所以实际施工人包括挂靠单位无权要求提前退还履约保证金；三、原告已实际退还了实际施工人履约保证金285万元；四、原告主张工程款的诉请已自行撤销，被告不予答辩。原告远通公司针对其诉讼请求向本院提交了证据，对于被告无异议的原告提交的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于被告有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、建设工程施工合同及附件的复印件一份，证明原告与被告于2016年9月20日签订合同，原告是合同的相对方。被告质证后对其真实性、关联性均无异议，但认为该合同系借名签订的合同，违法而无效。本院对该证据结合其他证据综合认定。2、《开工令》复印件一份，证明被告于2016年11月22日通知原告工程具备开工条件，批准原告从该日起正式开工并计算工期。被告质证后提出该证据无公司及监理签字、盖章，故对其真实性、关联性、合法性均有异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。3、中国建设银行网上银行电子回执复印件三份，证明原告于2016年11月9日、23日共向被告交付500万元履约保证金。被告质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该履约保证金系他人所有，而不是原告本公司的钱。本院对该证据结合其他证据综合认定。4、管桩购销合同、产品合格证、管桩施工记录表复印件一份，证明原告为涉案工地购入管桩。被告质证后认为原告已撤销诉请，不予答辩。本院对该证据不予审查。5、工程签收单复印件一份，证明原告自2016年11月8日至2017年1月16日工程施工，工程款计160万元，被告质证后认为原告已撤销诉请，不予答辩。本院对该证据不予审查。6、解除合同通知书复印件一份，证明被告确认已收到原告500万元履约保证金，并在2017年1月5日解除与原告签订的工程合同。被告质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为证明目的有异议，原告未按约支付履约保证金，应承担违约责任。本院对该证据结合其他证据综合认定。7、建设用地许可证、建设工程规划许可证复印件一份，证明被告分别在2017年2、4月才取得建设用地、规划许可，此前被告“开工令”不具备开工条件。被告质证后对其真实性、合法性、关联性均无异议，但认为证明目的有异议，原告系违法施工。本院对该证据结合其他证据综合认定。被告丰和公司针对其辩护意见向本院提交了证据，对于原告无异议的被告提供的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于被告有争议的证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、合作协议，证明黄国庆、喻细根合伙挂靠原告名下，实际施工人为黄国庆、喻细根。原告质证后认为该证据为复印件，真实性不确定。本院对该证据结合其他证据综合认定。2、上高县人民法院（2017）赣0923民初1895号案调解书、庭审笔录，证实远通公司仅是借用资质给黄国庆、喻细根等人承建上高新天地建设工程。原告质证后认为该证据真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。3、银行转账凭证，证实远通公司缴纳的500万元履约保证金实际缴款人是黄国庆等人。原告质证后认为该证据真实性无异议，钱是黄国庆打来的，但证明目的有异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。4、付款申请单、银行回单，证实被告已退还原告及实际施工人履约保证金285万元。原告质证后认为该证据真实性不认可，该证据与本案无关。本院对该证据结合其他证据综合认定。5、管桩购销合同及发票，证明管桩款支付人是江西东利隆公司。原告质证后认为该证据真实性不认可。该证据与本案无关，本院不予质证。6、建设工程施工合同，证明目的是黄国庆等人继续挂靠江西东利隆公司承建上高新天地项目，并缴纳保证金1000万元，保证金延续后一个合同内，工程未完工，原告及实际施工人无权返还。原告质证后认为对真实性无异议，对关联性有异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。7、告知函、工资发放表、劳务承包合同、钢筋劳务分包合同、木工劳务分包合同、钢材采购合同，证明新天地项目实际施工人是黄国庆、喻细根，原告非法转包经无资质的个人建设。原告质证后认为对真实性、关联性有异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。本案因涉及可能损害他人合法权益的事实，本院为查清事实，依法调取了下列证据：1、上高县人民法院（2017）赣0923民初1895号案复印材料：起诉状答辩状、常住人口信息、企业信用信息公示报告、协议书、开庭笔录、民事调解书等证据，证明建设工程施工合同系傅军、黄国庆、喻细根等人借用原告名称签订的合同，工程实际施工人是傅军、黄国庆、喻细根等人，履约保证金是傅军、黄国庆、喻细根等人缴纳并通过原告账号转入被告账号的，原告不但未出钱还收取了黄国庆等人的管理费。原告质证后认为法官违反规定取证，来源不合法，无证明力，钱虽来源于黄国庆等，原告有权选择合作人。被告经质证认为法官有权取证，对上述证据三性无异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。2、上高县人民法院（2019）赣0923民初719号案复印材料：起诉状、证据目录、上高新天地商业街工程项目合作协议，中国建设银行网上银行电子回执、管桩购销合同、收据及收款情况说明、民事裁定书等证据，证明上高新天地商业街工程项目建设工程施工合同系黄国庆等人借用江西东利隆建设工程有限公司名称签订的合同，工程实际施工人是黄国庆，喻细根等人，履约保证金是黄国庆、喻细根等人缴纳并通过原告账号转入被告账号的，500万元履约保证金已转入新合同，且被告已返还了200余万元履约保证金给黄国庆等人。原告质证后认为该案未审结，证据未经审查，不能作为本案证据。被告经质证认为法官有权取证，对上述证据三性无异议。本院对该证据结合其他证据综合认定。综上所述，本院对原告提供的证据1、3、7项予以采纳，对被告提供的证据2、3、6项予以采纳，可以作为本案证据认定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第一项“涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事实”的规定及第十六条规定，本案涉及可能有损他人合法权益，因此，本院依职权调取相关案件材料的行为合法有效，故本院调取的证据1可以作为本案证据认定。本院经审理认定事实如下：原告远通公司与被告丰和公司于2016年9月20日签订了《建设工程施工合同》，约定被告同意将位于上高县镜山大道与沿江东路交汇处，面积56000平方米的上高县体育广场综合广场开发项目“风情商业街及配套（又名上高新天地商业街）”的土建工程等发包给原告承建施工，原告应缴纳履约保证金1000万元。2016年10月8日，远通公司与傅军签订《协议书》，将该工程承包给傅军实施施工，远通公司收取项目管理费60万元。傅军与黄国庆、喻细根等人合伙，共同对该项目进行施工。根据合同约定履约保证金1000万元，先期支付履约保证金500万元，傅军向远通公司交付了部分履约保证金后，由黄国庆等人于2016年11月22日至25日向远通公司账户汇入430万元履约保证金，原告远通公司于2016年11月9日、23日、25日向被告丰和公司账户共计汇入了500万元履约保证金。2016年11月22日，被告向原告发出开工令，通知原告进场施工，原告方的实际施工人自此开始了项目的桩基工程施工建设。但被告此时未取得项目的建设施工用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等合法施工许可手续。2017年1月5日，被告以原告尚欠500万元履约保证金违反合同约定为由，向原告发出“解除合同通知书”，解除了与原告签订的《建设工程施工合同》，中止了原告方的施工。另查明，2017年2月、4月间，被告丰和公司取得建设施工用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等合法施工许可手续。2017年4月15日，丰和公司与江西东利隆建设工程有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定上高县体育广场综合广场开发项目“风情商业街及配套（又名上高新天地商业街）”的土建工程等发包给江西东利隆建设工程有限公司承建施工，合同约定履约保证金1000万元，江西东利隆建设工程有限公司合同签订委托代理人是喻细根，实际施工人是喻细根、黄国庆，新合同签订后施工方又另行补充缴纳了履约保证金500万元。在案件审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，本院作出（2019）赣0923民初43号民事裁定书，冻结被告丰和公司银行存款800万元或查封其相应价值的财产。同时，原告还提出对工程施工量进行司法鉴定，后因原告拒付鉴定费而使司法鉴定程序终止。本案争议焦点：原、被告签订的《建设工程施工合同》是否有效？实际施工人及缴纳履约保证金是谁？本院认为，原告远通公司与被告丰和公司签订的上高县体育广场综合广场开发项目“风情商业街及配套”的《建设工程施工合同》，实际施工人是傅军、黄国庆、喻细根等合伙人，系其借用原告名称签订的合同，合同约定履约保证金缴纳人是傅军、黄国庆、喻细根等合伙人。原、被告在未取得项目的建设施工用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等合法施工许可手续的情况下签订合同，且属违法出借企业资质给无建设资质的个人施工，该合同违反了相关法律强制禁止性规定，系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力。”当事人双方因合同已取得的财产应返还对方，根据权利义务对等原则，500万元履约保证金是实际施工人黄国庆、喻细根等合伙人缴纳的，原告对上述事实也予以认可。因此，如要主张返还履约保证金的权利，也应由黄国庆、喻细根等合伙人行使返还权利。原告认为钱是从其账户中转出，就应返还给原告的观点无法律依据，也与原告在（2017）赣0923民初1895号案中对待甘群辉债务的观点相背。原告未承担缴纳履约保证金的义务，就不享有要求返还履约保证金的权利，故原告要求返还履约保证金及其利息的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，判决如下：一、原告江西远通建筑工程有限公司与被告江西上高县丰和置业有限公司签订的建设工程施工合同无效；二、驳回原告江西远通建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费63288元，财产保全费5000元，合计68288元，由原告江西远通建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，缴纳上诉费至宜春市中级人民法院设于农行宜春经济开发区支行14382401040009407，逾期按自动放弃上诉处理。审 判 长  姚中华人民陪审员  钟建华人民陪审员  况了秀二〇一九年五月十六日书 记 员  肖玉峰