河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终409号上诉人（原审原告）郑州市商城建筑安装工程公司，住所地郑州市管城区商城路**。法定代表人马应华，总经理。委托代理人刘海威、王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市城市管理局，，住所地河南省郑州市中原区陇海西路**法定代表人李雪生，局长。委托代理人王二鹏，该单位工作人员。委托代理人董少佳，河南思敬律师事务所律师。上诉人郑州市商城建筑安装工程公司因建设行政处罚一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105行初370号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审审理查明，2014年原告作为乙方、施工方与郑州市塑料三厂、郑州铁路专用器材有限公司作为甲方、建设方签订《房屋建筑施工承包合同》，约定：甲方拟在本市大学南路与南三环交叉口建设塑料三厂住宅小区，小区建设工程承包给乙方。项目总建筑面积以实际建筑面积审批为准。乙方以包工、包料、包费用、包办理工程项目施工前后所需的全部建筑审批手续及按工程进度支付给甲方补偿款的“四包一支付”方式建设主体建筑及一切附属设施，按工程进度乙方支付给甲方4200万元补偿款，保证给甲方职工40000平方米住房，超过部分归乙方。乙方保证按2850/平方米元的成本价，甲方按照工程进度支付乙方建筑成本。甲方负责职工住宅楼图纸设计，乙方代理甲方办理该建设项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证、房屋所有权证等事项。施工承包合同签订后，原告在尚未办理相关建设工程各种手续情况下即进场，并以郑州市管城建筑安装工程有限公司名义为施工单位办理了起重机设备检测报告、建筑材料取（送）样人员授权书及开工报告等。2014年12月30日郑州市城乡建设委员会对郑州市塑料三厂、郑州市管城建筑安装工程有限公司作出责令停止违法行为通知书，责令停止违法行为，并于2015年1月6日到监察支队接受处理。2015年1月5日16时20分左右，施工工地发生坍塌事故，造成3人死亡，2人受伤。2015年1月6日监察支队工作人员到现场进行了现场调查。郑州市人民政府成立由市安监局牵头，市监察局、公安局、城建委、总工会、二七区政府等多家单位组成的事故调查组，对事故进行调查后，作出郑政函[2015]183号郑州市人民政府关于郑州市塑料三厂职工集资住宅楼项目“1.5”坍塌事故调查报告的批复，对原告、郑州市塑料三厂、郑州市城乡建设委员会及相关监管单位及工作人员做出行政处理，并要求确保责任追究和处罚到位。2015年2月10日，郑州市城乡建设委员会对违法建设行为立案。后分别对原告、郑州市塑料三厂等相关单位及个人做出行政处罚。原告提起行政诉讼，经郑州市中原区人民法院、郑州市中级人民法院判决，撤销对原告作出的郑建罚决字（2015）667号行政处罚决定。2017年3月23日、6月15日郑州市城乡建设委员会工作人员重新进行现场实地勘验测量，并调取郑州市塑料三厂与河南埃德莫菲建筑设计有限公司签订的建设工程设计合同、设计情况说明及蓝图产品发送单，工程开工报告等，参照2014年第四季度郑州市建设工程造价指标，计算确认涉案工程建筑面积为104246.19平方米，施工合同总价款17681.66万元；在履行处罚事先告知、听证及重大案件集体讨论等行政处罚程序后，重新对原告作出郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定。另查明：原告系1994年4月成立的集体所有制企业法人，不具有房屋建筑工程施工资质；郑州市管城建筑安装工程有限公司系2012年7月27日由原告及其他6家企业法人作为股东成立的具备房屋建筑工程施工资质的有限责任公司，两家法人单位各自独立存在。原审法院认为：一、关于原告是否是涉案建筑的施工单位。原告与郑州市塑料三厂等签订房屋建筑施工承包合同，约定原告承建职工集资住宅楼。原告与郑州市管城建筑安装工程有限公司系各自独立的企业法人，就涉案工程的实际施工单位在行政处罚程序中原告委托配合调查的项目负责人及建设单位郑州市塑料三厂的工程部负责人均陈述系原告承建该工程，因未办妥施工手续，郑州市管城建筑安装工程有限公司并未介入该项目，且经本院依法核实，施工活动系原告实际组织。至于郑州市城乡建设委员会行政程序中作出的责令改正通知书、原告使用的开工报告等，并不能作为认定实际施工单位的最终依据。二、被诉行政处罚决定对涉案违法建筑面积依据工程设计合同、设计情况说明、开工报告记载面积计算1-4号楼建筑面积，对3层砖混结构建筑依据现场勘测计算面积，证据确凿。三、参照郑州市建设行政主管部门同期发布的建设工程造价指标计算合同总价款符合规定。四、《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。第十二条规定，对于未取得施工许可证或者规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第六十条规定，违反本条例规定，勘查、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为…对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。根据上述规定，并结合原告在被发现违法行为后仍拒不停止施工并造成致人伤亡的重大事故的严重情节，郑州市城乡建设委员会决定对原告按照合同价款的4%处罚，符合规定，裁量适当。五、被告提供的行政程序的证据，可以证明郑州市城乡建设委员会遵守了行政处罚的程序规定。综上，郑州市城乡建设委员会重新作出的行政处罚决定认定违法主体及违法事实的证据充分，程序合法，适用法律正确，原告的起诉请求理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定：判决驳回原告郑州市商城建筑安装工程公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人郑州市商城建筑安装工程公司上诉称：一、原审未认定“郑州市城乡建设委员会从没有对郑州市商城建筑安装工程公司进行过违法告知，也没有对郑州市商城建筑安装工程公司进行行政处罚立案”的事实，属于基本事实不清，影响了案件裁判结果。郑州市城乡建设委员会2014年12月30日对郑州市管城建筑安装工程有限公司进行了违法告知；2015年2月10日，就涉案相关违法行为对郑州市管城建筑安装工程有限公司进行立案查处。但是，行政机关并没有对郑州市商城建筑安装工程公司进行过违法告知，也没有进行过行政处罚立案。郑州市城乡建设委员会针对郑州市管城建筑安装工程有限公司进行违法告知、行政处罚立案，最终对郑州市商城建筑安装公司作出行政处罚，不符合法律规定程序，最终作出的行政处罚决定不成立。二、原审判决适用法律不当，影响了事实认定，也影响了裁判结果。1、原审判决对涉案的《房屋建筑施工承包合同》性质认定错误，导致本案施工主体认定不当。涉案的《房屋建筑施工承包合同》，虽然约定郑州市商城建筑安装工程公司是施工方，但是合同没有约定作为建设方的郑州市塑料三厂需要向作为施工方的郑州市商城建筑安装工程公司支付工程款，反而约定了郑州市商城建筑安装工程公司需要根据进度向郑州市塑料三厂支付4200万补偿款。该《房屋建筑施工承包合同》并非实践上的建设工程施工合同，而是投资合作协议，郑州市商城建筑安装工程公司是投资方，不能依据该合同认定郑州市商城建筑安装工程公司是施工方。2、原审对证据证明力评价不当，导致施工主体认定不当，影响了判决结果。本案中，郑州市城乡建设委员会对郑州市管城建筑安装工程公司进行违法告知、行政处罚立案，卷宗出现了郑州市管城建筑安装工程有限公司办理的涉案工程施工设备的检测材料、开工报告，涉案工程发生坍塌事故后郑州市管城建筑安装工程有限公司签订赔偿协议及郑州市商城建筑安装工程公司是郑州市管城建筑安装工程有限公司股东的证据，前述证据能够反映涉案工程施工单位是郑州市管城建筑安装工程公司。而证实郑州市商城建筑安装工程公司是施工单位的证据只有《房屋建筑施工承包合同》及关联人陈述。从证据证明力来讲，施工设备检测手续、开工报告、事故赔偿协议等证据证明力明显强于《房屋建筑施工合同》和关联人陈述等证据。结合郑州市城乡建设委员会没有对郑州市商城建筑安装工程公司进行违法告知和行政处罚立案，本案认定郑州市管城建筑安装工程有限公司是施工单位更准确。3、原审判决对“施工合同价款”审查、评价适用法律错误。原审判决依据《房屋建筑施工承包合同》认定郑州市商城建筑安装工程公司是施工方，即确认了《房屋建筑施工承包合同》是建设工程施工合同，就应该依据该合同记载‘施工合同价款’作为处罚基础和依据。事实上，原审判决在认定《房屋建筑施工承包合同》后，没有依据该合同确认施工合同价款，而是依据建筑面积＊造价指标作为施工合同价，自相矛盾。郑州市城乡建设委员会按照建筑面积＊造价指标＝施工合同价没有任何法律依据，原审判决确认此处理方法符合规定，适用法律错误。即使无正规施工合同约定施工合同价，也应该按照工程造价作为参照指标；而工程造价的确认，绝不是建筑面积＊造价指标方式计算，而应该是根据施工图依法聘请具有造价资质的第三方根据图纸设计内容依法编制工程预算来确认。郑州市城乡建设委员会按照建筑面积＊造价指标＝施工合同价是同时期市场建筑平均价款，而不是涉案项目的工程造价或者施工合同价。事实上，涉案工程是职工安置房，经济适用房性质，按照建筑面积＊造价指标得出价款明显高于涉案工程造价，处罚数额明显偏高。三、郑州市城乡建设委员会于2018年5月29日作出郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书，属于超越职权，依法应该予以撤销，原审判决对此未予评价，明显不当。2018年1月11日，郑州市机构编制委员会作出郑编（2018)1号文件，该文件第三条“将市城市建设委员会行使的违反城乡建设法律法规规章的全部行政处罚权划转至市城市管理委员会”。该文件已经生效，本案也依据该文件变更了被告，即说明郑州市城乡建设委员会2018年1月11日后不具有行政处罚权，郑州市城乡建设委员会2018年5月29日还作出涉案行政处罚，明显超越职权，应该予以撤销。综上所述，(2018)豫0105行初370号行政判决书认定事实不清，法律适用不当，超越职权，判决结果错误，恳请二审法院撤销该判决，改判撤销郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书。被上诉人郑州市城市管理局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，应当依法驳回被答辩人对答辩人的上诉请求，维持原判。一、被答辩人郑州市商城建筑安装工程公司为涉案违法建筑的实际施工单位，为正确的被处罚主体，郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书对被答辩人作出行政处罚事实认定清楚，证据充分。一审法院对此予以认定不存在错误。二、答辩人参照郑州市建设行政主管部门同期发布的建设工程造价指标计算合同总价款符合规定。三、郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书的作出程序合法，适用法律正确，不存在超越职权的行为。本案对被答辩人违法行为的调查和处罚都发生在2018年1月11日之前。郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书的首次作出日期为2017年11月8日，且依法向被答辩人进行送达。因为存在笔误，郑州市城乡建设委员会补正后再次依法向被答辩人送达，此时被答辩人拒绝签收。于是郑州市城乡建设委员会于2018年5月29日重新作出行政处罚决定书并向被答辩人依法送达。由此可知，2018年5月29日作出的郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书并非是郑州市城乡建设委员会继续行使行政处罚权的结果，而只是对之前文书的文字上的补正。因此，郑州市城乡建设委员会于2018年5月28日作出郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书的行为并未超越职权。综上所述，一审判决书基本事实认定清楚、适用法律法规正确、程序合法。被答辩人的上诉请求没有事实和法律依据，请贵院查明本案情况，依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。本院二审经审理查明事实与一审一致。本院认为：一、上诉人作为乙方同郑州市塑料三厂等建设单位作为甲方签订《房屋建筑施工承包合同》，该合同明确约定由上诉人承建，按照甲方设计进行施工，乙方要按设计图纸精心施工，所用建筑材料和制作程序要符合国家建筑标准，同时约定施工现场由乙方管理，并由乙方承担管理费用。涉案职工住宅楼建筑项目工程项目建设单位负责人姚继保在询问笔录中明确施工单位是郑州市商城建筑安装工程公司，且上诉人在行政处罚程序中的委托代理人赵天顺在询问笔录中亦明确郑州市商城建筑安装工程公司系施工单位，并表示因工程未办理施工手续，郑州市管城建筑安装工程公司不愿介入该项目。[2015]183号《郑州市人民政府关于郑州市塑料三厂职工集资住宅楼项目“1.5”坍塌事故调查报告的批复》中对上诉人法定代表人、副总经理等人的处理意见将郑州市商城建筑安装工程公司确定为施工责任单位。上述《房屋建筑施工承包合同》、询问笔录及《郑州市人民政府关于郑州市塑料三厂职工集资住宅楼项目“1.5”坍塌事故调查报告的批复》能够相互印证，证明涉案职工住宅楼建筑项目工程的施工单位是上诉人郑州市商城建筑安装工程公司，上诉人提交的开工报告、检验报告等并不能作为认定实际施工单位的最终依据。上诉人主张涉案工程实际施工方是郑州市管城建筑安装工程有限公司的上诉理由本院不予支持。二、涉案建设行为虽然是以职工集资建房名义报批建设，但涉案《房屋建筑施工承包合同》显示，该房产项目由开发部分和职工分配项目两部分组成，其中第九项约定工程总造价按照河南省预算定额和郑州市城乡建设委员会有关建筑费用规定予以计算，现有证据不足以证明涉案住宅楼建设属于经济适用房项目。郑州市城乡建设委员会参照郑州市建设行政主管部门发布的计价方法确定合同总价款，既不超越合同约定，也不存在加重处罚情形。故被诉处罚决定确定的罚款标准合法适当，并未显失公正。三、郑州市城乡建设委员会于2018年5月29日重新作出的行政处罚决定书系对其此前作出的郑建监罚决字（2017）第178号行政处罚决定书因上诉人名称书写错误而进行的补正，对上诉人权利义务产生实际影响的仍然是郑州市城乡建设委员会在相应职权转移之前作出的行政处罚决定。上诉人所称郑州市城乡建设委员会超越职权作出涉案行政处罚决定的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郑州市商城建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 耿 立审判员 付保东二〇一九年五月二十九日书记员 邹 俊附录法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。