云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终502号上诉人(原审被告)：云南皓阳鑫业建筑工程有限公司，住所地为云南省曲靖市麒麟区家园小区****。法定代表人：张留明，公司经理。上诉人（原审被告）：杨得运，男，1969年10月11日出生，汉族，农民，云南省曲靖市富源县人，住富源县。委托诉讼代理人：张治华，云南云沣律师事务所律师，系上述两上诉人的特别授权代理人。被上诉人（原审原告）：赵有权，男，1973年1月20日出生，汉族，农民，云南省曲靖市富源县人，住富源县。原审被告：文甫周，男，1967年3月9日出生，汉族，农民，云南省曲靖市富源县人，住富源县。原审被告：富源县老厂镇洒居小学，，住所地为富源县老厂镇押租村委会洒居村法定代表人：袁祥，校长。上诉人云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、杨得运因与被上诉人赵有权、原审被告文甫周及富源县老厂镇洒居小学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、杨得运上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审判决认定上诉人皓阳公司将工程转包给杨得运，杨得运又将部分工程承包给文甫周错误。实质上应是将工程转交，而不是承包。2、一审判决适用法律错误。本案中，学校、皓阳公司、杨得运、文甫周之间应属承揽关系，而非承包关系，定作人不承担责任，即使要承担责任，也应由雇主文甫周承担。被上诉人是在正常行走中自行摔伤，不存在侵权行为。一审判决按城镇标准计算赔偿费用无事实和法律依据，适用法律错误。3、一审判决程序违法。一审在庭审中释明按农村标准计算赔偿费用，但判决时又按城镇标准计算，程序违法。而且，一审双方不再主张补偿协议，是法庭的意思，并非诉讼当事人的意思。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉请求。被上诉人赵有权未提出答辩意见，原审被告未提出意见。赵有权向一审法院起诉请求：判令四被告共同赔偿其残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费损失共计186760元。一审法院认定事实：被告老厂洒居小学为镇办公立小学，法定代表人为袁祥，被告云南皓阳建筑公司的法定代表人为张留明。2017年8月，被告老厂洒居小学需建设围墙等工程，通过招投标将工程发包给被告云南皓阳建筑公司，并签订了《富源县老厂镇洒居小学围墙大门施工合同》。合同约定价款人民币367453.29元，开工日期、竣工日期、安全等条款。其中安全条款约定：乙方（被告云南皓阳建筑公司）应对其在施工场地的工作人员进行安全教育，并对施工安全负责。2017年8月5日，被告老厂洒居小学与云南锐尔建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，由该公司监理工程质量等事宜。合同签订后，被告云南皓阳建筑公司将工程转包被告杨得运，被告杨得运为实际承包人。在工程的实际施工中，被告杨得运又将部分建设工程承包给被告文甫周。被告文甫周雇用原告赵有权参与做工，主要工作是搬运石头、拌灰浆等，工资为100元/天。2017年8月16日8时左右，原告赵有权刚到工地，准备做工时在工地上跌倒，被在场的田贾贤、陈家富扶起送回宿舍。后被送至富源县中医医院住院治疗17天，诊断为左股骨粗隆间骨折，支出医疗费24146.98元，通过医疗保险报销医疗费15375.54元，实际支出医疗费8504.44元为被告文甫周支付。同时，被告文甫周在原告住院期间一直陪护，支付原告伙食等费用。2018年2月28日，原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心评定为九级伤残，尚需后续治疗费13000元。在庭审中，原、被告认可下列费用：实际支付医疗费8504.44元、误工费19700元、护理费1700元、住院伙食补助费1700元、营养费850元、后续治疗费13000元、交通费200元、鉴定费1800元，共计47454.44元。同时查明，原告赵有权有20余年从事建筑行业的工作经验。一审法院认为：雇员在雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。原告赵有权在建筑工地上受伤，造成的各项损失依法应得到支持，但应区分原、被告在本案中的责任来承担相应的赔偿责任。首先，被告老厂洒居小学建设围墙等工程，通过政府组织的招投标程序将工程发包给被告云南皓阳建筑公司，并签订了《富源县老厂镇洒居小学围墙大门施工合同》，约定安全生产等条款，同时与云南锐尔建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，约定工程质量的监理等条款，系承揽合同关系，在工程施工中发生安全等责任依法应由被告云南皓阳建筑公司承担。同时，原告赵有权并非被告老厂洒居小学雇佣，故被告老厂洒居小学也不应承担监管责任。另原告的损失也不是被告老厂洒居小学的过错造成，被告老厂洒居小学不应承担赔偿责任。原告及其委托代理人认为被告老厂洒居小学承担监管责任，要求赔偿责任的意见不符合法律规定，不予采纳。其次，被告皓阳建筑公司、被告杨得运、被告文甫周是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国招投标法》第二十八条第一款规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，被告云南皓阳建筑公司在中标后将该工程转包给被告杨得运，被告杨得运又将部分工程转包给被告文甫周，违反了招投标法的禁止规定，故被告云南皓阳建筑公司应承担赔偿责任。被告杨得运将工程违法转包被告文甫周，被告杨得运也应承担赔偿责任。被告文甫周雇用原告赵有权做工，形成事实上的劳务关系，系雇主，理应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，被告云南皓阳建筑公司、杨得运、文甫周应共同对原告赵有权的损伤承担赔偿责任。被告云南皓阳建筑公司辩解与学校、杨得运系承揽关系，而非承包关系的意见，不符合法律规定，不予采纳。被告云南皓阳建筑公司与学校之间系承揽关系，而与被告杨得运之间属招投标法、建筑法都明文禁止的转包关系。关于被告杨得运、文甫周与原告赵有权之间签订的赔偿协议又反悔的问题。在庭审中，已释明，原、被告都明确放弃不再主张协议的效力问题，故不再赘述。最后，原告赵有权是否有责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告赵有权在施工工地上不小心跌倒，并非人为因素故意造成损伤。原告赵有权有20余年的建筑行业从业经验，系成年人，在工作中应当明知常规的安全风险，具备正常的安全防范意识。其损伤系本人疏于防范造成的，应承担相应的过错责任。经核实，原告的损失为161898.44元，其中原、被告认可的47454.44元、残疾赔偿金114444元（28611元/年×20%×20年）。在住院期间，被告文甫周支付的医疗费8504.44元、护理费1700元、住院伙食补助费1700元、营养费850元，共计12754.44元应当扣除。综合全案的法律事实，原告赵有权具有重大过错，应承担50%的责任较为适宜，被告云南皓阳建筑公司、杨得运、文甫周应承担50%的责任。据此，依法判决：一、由被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、被告杨得运、被告文甫周共同赔偿原告赵有权各项损失161898.44元的50%，即赔偿80949.22元，扣减被告文甫周已支付的12754.44元，实际还应赔偿各项损失68195元，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。二、驳回原告赵有权的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、被告杨得运、被告文甫周承担50元，原告赵有权承担50元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，除一审法院认定“原告赵有权有20余年从事建筑行业的工作经验”无有效证据证明不予认定外，一审认定的事实与二审查明的事实一致，予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证和陈述，可证实一审认定的上诉人云南皓阳鑫业建筑工程有限公司通过招投标方式取得本案所涉建筑工程后转包给上诉人杨得运实际施工，杨得运又将部分工程转由原审被告文甫周承包施工，被上诉人赵有权系文甫周雇佣人员的事实。上诉人提出一审法院认定的承包关系错误的意见无证据证实，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。上诉人云南皓阳鑫业建筑工程有限公司应当知道上诉人杨得运无施工资质而转包工程，杨得运明知文甫周无施工资质而分包工程，应当按照上述法条的规定与雇主文甫周对雇员赵有权承担连带赔偿责任，一审法院判决承担连带责任并无不当。被上诉人赵有权系在从事雇佣活动中受损，上诉人依法应承担责任，上诉人提出赵有权因自行摔倒、上诉人不存在侵权行为而不应承担责任的意见不予支持。被上诉人赵有权一审提供的其常住人口登记卡只能证实其系粮农，属农村居民。被上诉人同时提供的同村村民的常住人口登记卡和相关判决书可证实该村民因属农转城人员而认定为城镇居民的事实，而其提供的人口登记卡不能证实其也属农转城人员。而且，被上诉人也未提供其长期居住、生活于城镇及收入主要来源于城镇的证据。因此，一审法院按照城镇居民标准计算其赔偿费用不当，应予以纠正，但不属于程序违法。上诉人提出一审法院按城镇居民标准计算赔偿费用错误的意见予以采纳。被上诉人赵有权的残疾赔偿金应计算为39448元（9862元×20年×0.2）。据此，被上诉人赵有权的总损失认定为86902.4元（47454.44元＋39448元）。经一审法院庭审时释明，签订本案所涉的补偿协议的各方均表示不再主张补偿协议，属当事人的真实意思表示，上诉人提出属一审法院的意思无证据证实，不予支持。一审判决文书中引用的法律条款存在瑕疵，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1089号民事判决第二项。二、撤销云南省富源县人民法院（2018）云0325民初1089号民事判决第一项。三、上诉人云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、上诉人杨得运、原审被告文甫周于本判决生效后三十日内连带赔偿被上诉人赵有权损失30697元（86902.4元×0.5－12754.44元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元的分担比例与一审相同；二审案件受理费100元，由上诉人云南皓阳鑫业建筑工程有限公司、杨得运与被上诉人赵有权各负担50元。本判决为终审判决。审判长 陈 宁审判员 陈志刚审判员 赵俊栋二〇一九年五月二十七日书记员 毛永丽