重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝03民终552号 上诉人（原审被告）：武隆区红五星酒店，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉西路**，统一社会信用代码925000232MA5UCONK9Q。 经营者：阳东，男，1962年5月9日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市南川区。 被上诉人（原审原告）：冉文，男，1971年2月21日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：丁福绪，重庆市武隆区巷口镇法律服务所法律工作者。 原审第三人：刘瑜，女，1961年5月9日出生，汉族，城镇居民，户籍地重庆市武隆区。 委托诉讼代理人：吕平，重庆星空律师事务所律师。 原审第三人：中国烟草总公司重庆市公司武隆分公司，住所地重庆市武隆区芙蓉街道芙蓉西路**，统一社会信用代码9150023279589131X9。 法定代表人：袁力平，经理。 委托诉讼代理人：陈晓东，男，该公司职工。 上诉人武隆区红五星酒店（以下简称红五星酒店）因与被上诉人冉文及原审第三人刘瑜、中国烟草总公司重庆市公司武隆分公司（以下简称烟草公司）劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院(2018)渝0156民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 红五星酒店上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.2016年4月30日后，上诉人未能与烟草公司签订武隆大厦的房屋租赁合同，上诉人也未实际经营红五星酒店，故上诉人与被上诉人的劳动关系于2016年4月30日终止。此后，被上诉人并非上诉人的员工，其与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应当承担刘瑜经营期间的债务。2016年5月1日起，刘瑜在实际经营武隆大厦中原红五星酒店的业务，并实际享受运行利益。被上诉人在原红五星酒店的场所内继续工作，工作上受实际经营者刘瑜的支配与管理，故被上诉人与刘瑜实际经营的红五星酒店之间形成雇佣关系。另外，红五星酒店从2013年至2018年一直参加工商年检预留的手机号码，系刘瑜的手机号码。一审法院认定“红五星酒店应当对刘瑜经营期间的债务承担民事法律责任”系事实认定错误。2.一审程序错误，应当列经营者和实际经营者为被告。3.失业保险金不属于民事诉讼裁判范围，带薪年休假工资计算有误。 冉文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 刘瑜述称，一审认定事实错误，我与上诉人之间没有挂靠的行为；一审程序错误，应列我与上诉人为共同诉讼人；年休金也不属于民事诉讼裁判范围。请求发回重审。 烟草公司述称，请求依法判决。 冉文向一审法院起诉请求：判决红五星酒店支付其停业期间工资4938元、经济补偿金24690元、失业保险待遇损失22680元，并由红五星酒店承担本案的诉讼费用。在审理过程中，冉文增加诉讼请求，要求红五星酒店支付其年休金15325元。 一审法院认定事实：2005年6月2日，烟草公司与阳东签订房屋租赁合同，约定烟草公司将位于县城乌江大桥北桥头武隆大厦的街平面以上第四层以及四层以上的楼层（不包括塔楼）和负二层、停车场及接待大厅房屋（原武隆县巷口镇芙蓉西路2号）租赁给阳东经营宾馆，租赁期限从2006年1月31日至2016年1月29日，租金按年支付。此后，阳东注册红五星酒店，以个体工商户名义经营使用租赁的房屋。 2008年8月至今，冉文在红五星酒店经营的停车场工作，岗位是管理停车场并收取停车费，将停车费缴纳给红五星酒店。2018年7月12日，冉文向阳东发出解除劳动合同通知书，以酒店未办理社会保险、未支付工资为由，要求从2018年7月13日起解除劳动关系。2018年8月14日，冉文向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月28日作出仲裁裁决，驳回冉文的请求事项。 另查明，阳东在经营红五星酒店期间，聘请刘瑜为经理管理红五星酒店。2016年4月30日前，烟草公司向阳东发出通知，要求在2016年4月30日收回出租房屋。2016年5月1日起，阳东未经营红五星酒店。 还查明，2016年5月1日，刘瑜与烟草公司签订房屋租赁合同，合同约定的租赁标的物为武隆大厦四楼及以上（不包括塔楼）、负二楼、停车场、接待大厅；租赁期限为不定期租赁，租期从2016年5月1日起算，按月支付房租。刘瑜从2016年5月1日起经营红五星酒店，在经营过程中仍然在使用原红五星酒店的印章。2018年5月31日，刘瑜召开原红五星酒店职工会议，宣布停业，要求职工完成清点工作后结清工资，并将工作服装退回领取押金。同时宣布，如果红五星要重新装修开业，如果愿意回来上班的，可以继续回来上班。2018年6月1日后，刘瑜未与烟草公司签订房屋租赁协议。烟草公司所有的武隆大厦至今仍然在进行外墙装修，未进行经营活动。 红五星酒店从2013年至2018年一直在参加工商年检，预留的联系电话号码为18983******，系刘瑜的手机号码。冉文的月工资为2150元。红五星酒店、刘瑜均未为冉文参加社会保险。 一审法院认为，劳动者的合法权利应受法律保护。阳东作为起字号为红五星酒店的个体工商户，符合劳动法规定的用人单位主体，可以依法与劳动者建立劳动合同关系。冉文从2008年8月起一直在阳东经营的红五星酒店上班，双方虽然未签订合同，但已建立事实劳动关系。2016年4月30日后，因阳东未能与烟草公司签订武隆大厦的房屋租赁合同，阳东也未实际经营红五星酒店，故红五星酒店与冉文的劳动关系于2016年4月30日终止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”但冉文在劳动合同期限届满后一年内未申请仲裁主张其权利，因此冉文在2016年4月30日前所涉及的劳动权益，阳东及红五星酒店不应承担民事法律责任。 2016年5月1日起，刘瑜利用原管理人员的特殊身份在实际经营武隆大厦中原红五星酒店的业务，并实际享受运行利益。冉文在原红五星酒店的场所内继续工作，工作上受实际经营者刘瑜的支配与管理，故冉文与刘瑜实际经营的红五星酒店之间形成事实上的劳动关系。因刘瑜于2018年5月31日向全体员工宣布从次日开始停业，而且要求员工退还工作服装、结清工资。而且实际上武隆大厦至今都在进行装修，刘瑜也未能获得武隆大厦的租赁房屋使用权。故冉文与刘瑜的劳动合同期限为2016年5月1日至2018年5月31日止，刘瑜应当对冉文的劳动权益承担民事法律责任。本院依法追加刘瑜为本案的第三人参加诉讼后，冉文仍然未向刘瑜主张权利，视为其对权利的处分。但是，刘瑜在2016年5月1日与烟草公司签订房屋租赁合同后实际经营原红五星酒店的业务并获得利益，刘瑜在经营过程中仍然保存并擅自使用原红五星酒店的印章。半年后，阳东在明知刘瑜在使用其红五星酒店印章的情况下未进行制止，视为阳东许可刘瑜借用红五星酒店的资质。因此，红五星酒店应当对刘瑜经营期间的债务承担民事法律责任。 冉文在本案中主张的损失范围及数额评议如下： （一）停业期间的工资4938元问题，刘瑜在2018年5月31日开会宣布次日停业，而且要求员工退还工作服装、结清工资，如果继续在武隆大厦经营酒店，愿意回来的可以继续工作。根据原红五星酒店的实际情况，应当视为刘瑜宣布辞退所有的员工，解除劳动关系。故冉文主张停业期间的工资于法无据，不予确认； （二）经济补偿金24690元，冉文主张的月工资标准为2469元，但其与刘瑜之间的劳动期限为两年加一个月，故其经济补偿为6172.50元（2469元/月×2.5月）； （三）失业保险待遇，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳的失业保险的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；……。”《重庆市失业保险条例实施办法》第十条：“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次发放。”第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在期限一年仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”由于刘瑜未按冉文办理社会保险，故其应承担的冉文的失业保险金为7560元（1050元/月×6月×120%）； （四）年休金，即带薪年休假工资，根据冉文的工作年限，其每年的带薪年休假期为5天。根据企业的财产管理规定，工资资料的保存年限为两年，刘瑜没有足够的证据证明其两年的带薪年休假工资已支付，故酌情确定冉文的带薪年休假工资为2270.34元[（2469元/月÷21.75天/月）×5×2×2]。 综上，冉文的部分诉讼请求理由成立，予以支持。红五星酒店的部分辩称理由成立，予以采纳。刘瑜的部分述称理由不成立，不予采纳。烟草公司未到庭应诉，视为其对举证、质证等诉讼权利的放弃。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、武隆区红五星酒店在判决生效后十日内支付冉文经济补偿金6172.50元、失业保险金为7560元、带薪年休假工资为2270.34元，合计16002.84元；二、驳回冉文的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取5元，由武隆区红五星酒店负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，阳东于2016年4月30日之后未实际经营红五星酒店，2016年5月1日至2018年5月31日期间红五星酒店由刘瑜实际经营，冉文在红五星酒店的场所内继续工作，受实际经营者刘瑜的支配与管理，故冉文与刘瑜实际经营的红五星酒店之间形成劳动关系。刘瑜于2018年5月31日开会宣布停业，应视为红五星酒店与冉文解除劳动关系，红五星酒店应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付冉文经济补偿金。关于失业保险金的问题。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在期限一年仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”红五星酒店未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，红五星酒店应向冉文支付相应的失业保险金。关于带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”用人单位已支付职工正常工作期间的工资收入，实际应另支付200%的工资报酬。冉文2016年5月1日至2018年5月31日工作期间应享受2年的带薪年休假期，一审确定冉文的带薪年休假工资为2270.34元[（2469元/月÷21.75天/月）×5天×200%×2年]，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”因冉文未向刘瑜主张权利，一审仅将刘瑜列为本案第三人，并无不当。红五星酒店的经营者阳东在承担责任后，可以依法向实际经营者刘瑜追偿。 综上所述，红五星酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人武隆区红五星酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 利 审判员 刘继雁 审判员 吴 聪 二〇一九年五月二十八日 （院印） 书记员 刘 欣