安徽省太湖县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0825刑初9号 公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 被告人李新霞，女，汉族，1979年7月13日出生于安徽省太湖县，小学文化，理发师，住安徽省太湖县。被告人李新霞因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月20日被太湖县公安局取保候审，2018年11月27日被太湖县人民检察院取保候审。现在其居住地。 指定辩护人殷海峰，安徽竞鸣律师事务所律师。 安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉［2018］370号起诉书指控被告人李新霞犯开设赌场罪于2019年1月2日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，太湖县人民检察院于2019年3月26日建议延期审理，本院于2019年3月29日决定延期审理，太湖县人民检察院于2019年4月28日建议恢复审理,本院于2019年5月22日公开开庭进行了审理。太湖县人民检察院指派检察员孟凡平出庭支持公诉，被告人李新霞及其指定辩护人殷海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太湖县人民检察院指控：2018年1月12日至5月24日，被告人李新霞在自己微信上组建名为“太湖麻将馆”的微信群，后又重新组建名为“满天星太湖麻将新群”的微信群，邀约、组织李某、余某等数十人，利用手机APP大胡安庆麻将，以打太湖麻将方式进行赌博，李新霞在此过程中以每局收取台费4、6、8元不等的方式从中获利近三万元。 针对指控公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人李新霞的供述和辩解、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李新霞以营利为目的，以建立微信群的方式开设赌场，其行为应以开设赌场罪追究其刑事责任。出庭公诉人在庭审时认为被告人李新霞有立功情节。提请依法惩处。 被告人李新霞及其辩护人殷海峰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，且被告人李新霞自愿认罪。辩护人殷海峰的辩护意见：被告人李新霞有坦白情节，悔罪态度诚恳，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人李新霞有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；买“钻”开房间的钱应从非法获利中扣除；被告人李新霞系初犯；被告人李新霞开设赌场时间较短，参赌人员均系熟人，社会危害性相对较小;被告人李新霞开设赌场行为不属于“情节严重”。 经审理查明：2018年1月12日至5月24日，被告人李新霞使用手机微信，下载APP软件通过买“钻”开房间，在自己微信上组建名为“太湖麻将馆”的微信群，后又重新组建名为“满天星太湖麻将新群”的微信群，邀约、组织李某、余某等数十人，利用手机APP大胡安庆麻将，以打太湖麻将方式进行赌博，李新霞在此过程中以每局收取台费4、6、8元不等的方式从中获利近53000元,其中李新霞的通过微信红包收款合计68046元，买“钻”花费20295元。 太湖县公安局民警在工作中发现李新霞涉嫌在微信上建立微信赌博群邀他人赌博，2018年5月24日将李新霞传唤至太湖县公安局大石派出所，被告人李新霞归案后如实供述了犯罪事实。被告人李新霞2018年9月20日向太湖县公安局退缴违法所得40000元。2019年1月7日，被告人李新霞向太湖县公安局检举汪某犯罪，2019年1月15日，太湖县公安局对汪某涉嫌开设赌场罪立案侦查。 上述事实，有物证“苹果”手机一部、书证受案登记表两份、立案决定书两份、归案经过、被告人李新霞户籍证明、余某及李某、张某、王某、王某1、徐某、蔡某、华某与李新霞的微信聊天及账单的截图、汪某的微信聊天信息截图、太湖县公安局大石派出所证明、违法犯罪记录查询证明、证人余某、李某、张某、王某、王某1、鲍某、徐某、蔡某、华某、汪某的证言、被告人李新霞的供述和辩解、电子数据等经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。 对于被告人李新霞的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 一、关于本案利用微信群组织他人赌博行为的定性问题，控辩双方庭审时均认为本案不应视为利用赌博网站进行赌博，并就此进行了辩论。经查：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪中的“赌场”，是指用于赌博的场所，其并非仅限于实体空间，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了利用互联网、移动通讯终端建立赌博网站组织他人赌博的，也属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。本案中李新霞设立的专门用于进行赌博的微信群，其实质属于在特定网络空间范围内建立的可供多人聚集在一起进行赌博活动的“场所”，虽然微信群与由多个网页集合的赌博网站在形式上有所不同，但二者的实质均系为参赌人员提供具有一定的连续性和稳定性的专门用于赌博的网络平台和网络空间场所，且在微信群建立后，李新霞通过邀请参赌人员入群的方式召集、组织他人在群内赌博，参赌人员进群虽然均需李新霞审核，但并不能以此来否认微信群的开放性，即利用建立在社交平台基础上联通各个移动通讯终端的“微信群”组织他人赌博，应当视为利用赌博网站开设赌场。因此本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，认定李新霞构成开设赌场罪。 二、关于被告人李新霞的辩护人提出的“买钻的钱应从非法获利中扣除”辩护意见，经查：被告人李新霞使用手机微信，下载APP软件通过买“钻”开房间，被告人李新霞买“钻”花费20295元，系为开设赌场的支出，其从参赌人员中通过微信红包收取的台费即为非法所得，买“钻”的支出为开设赌场的成本，买“钻”的支出不应从其非法获利中扣除，此节辩护意见不予采纳。 三、关于李新霞开设赌场是否属于“情节严重”问题，控辩双方庭审时均认为本案不属于“情节严重”，并就此进行了辩论。经查：李新霞的通过微信红包收款合计68046元，扣除李新霞收取的理发费用、部分参赌人员逃避交台费的费用，李新霞在此过程中收取台费获利近53000余元,依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款之规定，赌资数额累计达到30万元以上或者参与利润分成违法所得数额在3万元以上的，应认定为“情节严重”，故李新霞属于开设赌场“情节严重”情形。 被告人李新霞的辩护人提出的其他辩护意见，本院在量刑时予以考虑。 本院认为：被告人李新霞以营利为目的，以建立微信群的方式开设赌场，从中抽头渔利53000余元，属于网络赌博犯罪且情节严重,其行为构成开设赌场罪。太湖县人民检察院对被告人李新霞的指控成立，依法应追究其刑事责任。被告人李新霞揭发他人犯罪行为，经查证属实，从而得以侦破其他案件，具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人李新霞归案后如实供述其犯罪事实，庭审时自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人李新霞退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。决定对被告人李新霞减轻处罚。根据被告人李新霞犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下： 一、被告人李新霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2020年5月30日止）。 二、继续向被告人李新霞追缴违法所得一万三千元，被告人李新霞退缴的违法所得四万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 杨晓晴审判员章英特人民陪审员徐晓东 二〇一九年五月三十日 书记员 陈               丹 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 第一条一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： (一)建立赌博网站并接受投注的; (二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的; (三)为赌博网站担任代理并接受投注的; (四)参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”: (一)抽头渔利数额累计达到3万元以上的; (二)赌资数额累计达到30万元以上的; (三)参赌人数累计达到120人以上的; (四)建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博,违法所得数额在3万元以上的; (五)参与赌博网站利润分成,违法所得数额在3万元以上的; (六)为赌博网站招募下级代理,由下级代理接受投注的; (七)招揽未成年人参与网络赌博的; (八)其他情节严重的情形。