山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋01刑终16号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人朱卫（别名,朱军），男，1986年5月1日出生于湖北省竹山县，汉族，大专文化，山西吉奥兴盛地学仪器有限公司销售经理，户籍住址：湖北省竹山县宝丰镇新茶村**。2015年12月8日因涉嫌犯挪用资金罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年12月22日经太原市小店区人民检察院以其涉嫌犯职务侵占罪批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2017年3月1日被太原市小店区法院取保候审。辩护人刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人朱卫犯职务侵占罪一案，于2017年1月24日作出（2016）晋0105刑初571号刑事判决。原审被告人朱卫不服，提出上诉。本院于2017年5月10日作出（2017）晋01刑终292号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市小店区人民法院于2018年11月22日作出（2017）晋0105刑初494号刑事判决。原审被告人朱卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察员张晓东、薛斌到庭履行职务，上诉人朱卫及其辩护人刘天锐到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，山西吉奥兴盛地学仪器有限公司成立于2012年12月4日，住所地太原市小店区锦秀苑小区******，法定代表人吴立权，注册资本500万元，营业期限2012年12月4日至2032年12月4日，经营范围：精密仪器的生产、加工、开发及销售；信息系统软件开发及技术服务；矿山机械设备、工矿设备的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），股东为吴立权、朱军。2013年8月26日，股东变更为吴立权占60%，李某1占40%。后“山西吉奥公司”与朱卫签订了《山西吉奥兴盛地学仪器有限公司与销售总经理朱卫提成奖励协议》，该协议规定了六条及其他共七项内容：其中第一条合作期限为“山西吉奥公司”成立之日起到贰拾16年12月。在合作期限内有效。第三条销售提成奖励政策和办法及其他合作的修改或补充，均须经双方同意后以书面协议形式修改或补充；本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力等内容。2013年12月8日，被告人朱卫代表供方（乙方）：“山西吉奥公司”与购方（甲方）“贵州鑫亿通公司”签订产品购销合同，甲方以每单23万元购买乙方YCS600-180A大功率发射机瞬变电磁仪一套。2014年3月，被告人朱卫收到“贵州鑫亿通公司”给付的剩余货款13.5万元，其将其中的8万元经该公司原出纳席某转给“山西吉奥公司”，剩余5.5万元截留。2014年3月30日、4月2日，被告人朱卫代表供方（乙方）“山西吉奥公司”与购方（甲方）“贵州鼎安公司”签订产品购销合同，甲方以单价23万元购买乙方YCS600-180A大功率发射机顺变电磁仪各1套。2014年5月，被告人朱卫收到“贵州鼎安公司”给付的货款10万元，其将其中5万元经该公司原出纳席某转给“山西吉奥公司”，剩余5万元截留。2015年12月1日，被告人朱卫被武汉铁路公安处汉口车站派出所民警抓获，自2015年12月2日至同年12月8日临时羁押于武汉铁路公安处看守所。案发后，被告人朱卫家属于2015年12月18日向公安机关退缴23.5万元。2016年1月15日“山西吉奥公司”出具谅解书。原审法院认定上述事实的证据有：1、营业执照复印件、有限责任公司变更登记申请书等工商登记材料，证明了山西吉奥兴盛地学仪器有限公司注册登记以及股东情况变更的过程。2、《山西吉奥兴盛地学仪有限公司与销售总经理朱卫提成奖励协议》，证明了甲方代表吴立权、李某1与乙方朱卫签订了该协议（内容相同，其中一份签约日期手写2012年10月20日，另两份未注明签订时间）。3、被害单位报案材料、吴立权陈述笔录证明：朱卫于2012年12月经人介绍到该公司担任销售部长，2013年8月份担任销售经理。该公司的合同专用章就是由朱卫保管的。其与股东李某1曾代表公司与朱卫签订过《山西吉奥兴盛地学仪器有限公司与销售总经理朱卫提成奖励协议》，签订协议后其才发现朱卫对内容进行了篡改，其当场宣布这个协议作废并交由李某2归档了。其向贵州鑫亿通公司、鼎安公司催款时发现朱卫收取的该二家公司的货款23.5万元未交还公司。朱卫曾向席某打款8万元、5万元，这两笔钱是朱卫还其个人的欠款，其不知道这两笔钱是收取的贵州方面的设备款。朱卫曾向其借款15万元，现在还欠其个人2万元。最后席某将该13万元作为其投资款用于给员工发放工资。朱卫的工资是每月5000元，每销售一套设备并收回全款后提成2万元，这2万元包括其为销售设备所付出的差旅费。公司不欠朱卫工资和提成，朱卫除拿走公司货款外，还以各种名义向公司借款118万余元，在财务冲抵朱卫的工资和提成费用后，仍有58万元至今未归还公司。我公司工资发放的时间是每月的10日至15日由财务制表并发放、公司刚开业时基本上能按时发放工资，但2013年的三、四月份开始，因为资金紧张，出现了当月不能按时发放的情况，一般会在第二个月也就是下一个月一并发放，但从未拖欠过员工工资。工资发放流程是：由财务人员报工资表，经我审核同意后，由财务人员进行发放，有的员工工资以现金形式发放，有的员工工资通过银行进行转账打款。公司刚成立时，王某1从事一部分财务工作，工资就是王某1发放。后来席某到公司后，由席某根据员工考勤制工资表，并经我审核，由席某发放。工资的资金来源，有我个人的投入，也有公司收到的货款。我公司没有制定明确的销售提成奖励制度，公司在2013年8月和9月才陆续取得了国家的煤安证和防爆证。取得这两个证件后，才具备销售瞬变电磁仪设备的资格，公司的实际业务开展也是从这个时候才开始，整个销售业务开展的过程还在探索初期，我就没有想到要制定销售提成奖励制度。到2014年初，朱卫不断地向我埋怨工资低，我也考虑为了公司销售业务的开展，便与李某1商量通过销售量化指标进行考核的销售提成奖励制度来调动朱卫的工作积极性，才导致发生了朱卫篡改提成奖励协议的事情。关于朱卫的提成，我现在想说两个方面的情况：一个情况是之前和你们说过的，朱卫经常从财务上提前预支各种费用，我公司在报案时经财务核算，扣除他的工资和应得的提成等费用后还欠我公司50多万元。第二个情况是我公司朱卫销售出的设备中未收回全款的设备有两套于2016年夏天提出了退货，其中一套就是给遵义鼎安贸易有限责任公司张某的那套设备，而这套设备张某称已付款给我公司朱卫10万元，但我公司未收到这笔货款。直到现在我还在和张某拖着，等朱卫案子有结果后，我再和张某商量如何退货退款的事。我公司对朱卫实际并未形成任何制度，也没有形成文件报给过公司财务，只是在实际工作中形成一种包干协议，按每销售一套设备并收回全款后给每台2万元包干费用。但朱卫在实际工作中以销售提成的名义从公司预支过很多费用，他提前预支的费用已经远远超过了他应得的提成。我公司在报案时按这个标准也在材料中对朱卫的提成费用予以了核减，经朱卫销售的设备中收回全款的目前是五家企业，朱卫应得的提成包干费用是10万元。我公司提供的营业执照、购销合同、提成奖励协议、财务账目等材料，肯定是真实并复印于原件的，这些文件是经我和我的律师、我公司的财务时某等人一起整理的，而且我在提交到公安机关时，你们也核对过我的原件。4、证人王某2的证言笔录证明：其是贵州遵义鼎安贸易有限公司实际控制人，2014年3月30日、4月2日该公司通过朱卫向山西吉奥公司采购了两套产品，每套价格是23万元，后由其公司合伙人张某支付给朱卫货款现金10万元，还欠该公司货款36万元。5、证人张某的证言笔录证明：其现是贵州遵义鑫亿通科技有限公司法定代表人。2013年12月份该公司曾通过朱卫向山西吉奥公司采购一套产品，共需支付23.5万元，后其公司向山西吉奥公司指定席某账号汇款10万元，朱卫出具了收条。该公司合伙人王某2分两次付给朱卫现金13.5万元，第一次付朱卫10万元，第二次付朱卫3.5万元，合同付款完毕。6、证人李某1的证言笔录证明：朱卫是该公司的销售经理。他的工资是5000元，后为调动其积极性，2014年3月份其与吴立权代表公司和朱卫签订了《山西吉奥兴盛地学仪器有限公司与销售总经理朱卫提成奖励协议》，但签订协议后其与吴立权发现朱卫对约定的内容进行了篡改，吴立权当场宣布这个协议作废。他篡改协议最大的一点就是协议的第一条，被他改为自公司成立之日起，我们当时约定的是，从此协议签订之日起。还有两点不能接受的原因，第一是公司在取得煤安证和防爆证前没有发生过任何的推广和销售业务。公司不可能与他签订销售提成奖励协议；第二是按协议中后来条款约定的朱卫的工资，我们公司要从成立之日起每月付给朱卫25000元的工资，公司就相当于欠了他50万元的工资，况且在2013年9月份公司取得煤安证和防爆证前就没有让朱卫开展过任何销售工作，也没有销售过一台产品。另外朱卫还将协议中销售业务量具体量化的相关内容进行了篡改，删除了其完不成销售量的处罚条款。他还将他的那份协议填写了日期，并将日期写了2012年12月20日，在这个日期时，我公司还没有取得煤安证和防爆证，公司还没有销售产品，我还不是公司的股东，也不可能同意跟他签订这样的协议。公司不拖欠朱卫任何费用，他现在还欠公司很多钱。听吴立权说朱卫离开公司后他在向贵州客户催款时发现朱卫已经结走20余万元，但并没有交回公司。7、证人时某的证言笔录证明：其是2012年底公司成立时就在公司担任财务会计一职一直至今。朱卫是公司的销售经理，全面负责销售工作。朱卫担任销售部经理后，公司财务上执行的是每月工资5000元，朱卫因经常不在公司，并以各种理由向公司借款，有时财务就会将工资和借款一起转账至朱卫提供的银行卡中。朱卫的工资不一定每月按时发放，但肯定都足额发放。公司现在不拖欠朱卫工资，从2012年12月至2015年3月共应付其工资13.5万元，实际支付工资13.5万元。朱卫的提成我根据吴立权的审批单据给其发放，共付其销售提成10万元，另，朱卫以借款方式支走提成11.6万元，共计发放提成费用21.6万元。朱卫以各种借款方式支出了833257元，其中有借款支出明目的253257元，直接以借条方式借走的58万元，这些钱至今未冲抵和归还。我公司还没有形成正式的销售提成制度，公司总经理吴立权也没有通知过财务关于提成具体如何发放。发工资时朱卫不在公司的时候居多，所以工资表上朱卫就没有签过字，另外朱卫工资主要是以银行打款的方式发放，也没有专门要求他签字。关于工资的发放时间，我记得应该是每个月的15日左右制定工资标准发放工资，但工资不一定能按时发放，有时候当月发放，也有可能两、三个月发放一次。虽然我公司有不按时发放工资的情况，但从未拖欠过员工工资，所有员工的工资都是足额发放。工资发放时一般有两种情况，一种是发放现金，一种是通过银行卡转账。发放现金一般是给在公司的员工，像我们财务、行政等人员；公司的销售、采购等经常跑外面的员工就存在通过银行卡转账打款发放工资的情况。同时，公司的销售、采购等还存在提前预支工资、预借款的情况，等出差回来后就需要到财务结算，核销预借款及核算预支工资等情况。王某1从事出纳时，我记得公司刚开业时工资都是发放现金，在开业两三个月后，经我提议给我的工资变成了银行卡发放，其他人如何发放，我不清楚。在席某进入公司后，我们就严格按财务要求和制度开始发放工资了，王某1不再参与财务方面的工作了。朱卫的工资如何发放，在我和席某之前的具体发放情况，王某1比较清楚。经我和席某接手后，朱卫的工资有时候是现金发放，有时是银行打款转账发放，但朱卫经常提前预支工资并向公司预借款，财务上有很多朱卫的预支单。关于朱卫的工资，我们财务都会安情况制工资表并报吴立权审核审批，有时我们财务会按工资表同其他员工一样按时发放，但大部分时候朱卫实际上都提前以预借款和预支工资的方式预支走了，而且朱卫就是出差回公司后，我们财务按要求让朱卫将预借款和预支工资的工资表手续进行完善、核账核销、工资表补签字等等情况时，朱卫都以“完了再说”、“他找吴总”、“他找老吴说”等话搪塞过去，所以工资表上朱卫那栏很少有他签字的情况。关于朱卫的提成：我公司实际上并未形成提成发放制度，我们财务上未收到过关于提成发放的制度和文件，包括吴立权的通知。但在实际工作中，朱卫以提成为由，从财务上预支过钱，有的经吴立权同意，有的未经吴立权同意。关于朱卫的提成情况，我公司根据设备销售后的回款情况，按吴立权的要求已整理有一份情况说明，相关财务数据都有详细说明。我记得吴立权告诉我说根据提成按收回全款的设备每台2万元计算，情况说明中的相关数据都是我按财务账目核算后得出的。8、证人王某1的证言笔录证明：其是2013年1月份进入该公司工作，现在技术服务部工作，朱卫是该公司销售总经理。其入职时朱卫就在公司，朱卫当时就担任公司销售经理，其也是经朱卫介绍才进入公司工作的。在公司对其定岗前，其曾在进入公司几个月干过一部分财务工作，制作过工资表，发放过员工工资。所有员工都按时足额发放了工资并在工资表签字，但有一个特殊情况就是朱卫不在工资表上签字。每个月最终都是请求吴立权后给朱卫发放了工资，而朱卫却不在工资表上签字，具体原因不清楚。我只是在公司刚开业的那几个月干过出纳工作，后来定岗是售后服务工作。在我干出纳的几个月，员工的工资发放由我制工资表，经吴立权审核同意，并由吴立权将发放工资的现金给我，由我按工资表进行现金发放。我记得在公司上班的员工发的是现金，在外地出差的员工是通过银行转账发放的工资。一般情况都是所有员工按时发放，但也有个别情况出现，一种是公司的工资有时会拖延一到两个月才发放；还有一种情况就是朱卫，他一方面会提前预支工资，同时还经常不在工资表上签字，另一方面他在出差前会向公司提前预借一部分费用，出差过程中还会再次向公司借款，有时借款他出差回来后给公司补了借款手续，有的借款他都没有补借款手续。我记得预支工资和出差前在财务借款都是现金，在他出差过程中向财务借款都是银行打款。打到朱卫的哪个账户，我记不清楚了，财务上应该都有相关凭证。我当时工作比较杂，公司的很多工作都由我来做，出纳工作也是我在兼职，相关的费用票据我都会交给时某，公司的财务账目都由时某来记。9、证人李某2的证言笔录证明：其自2013年1月份至2015年5月份在该公司担任行政文员，现已辞职。其主要负责办公室全部事务，如制作员工考勤表、会议记录、文件归档、建立行政方面的规章制度等。朱卫从公司筹备成立之日就在公司了，一直担任销售经理职务。公司一直都会按时发放员工工资，在2014年下半年因业绩不好，收不回货款导致资金紧张，员工工资有时会晚发放，但没有拖欠过我们工资，都会足额发放。我记得是2014年上半年，大约是4月份或5月份，公司吴立权、李某1与朱卫在商量签订提成奖励制度，这个制度就是“提成奖励协议”，这份协议他们三个人在总经理办公室签订的，因为当时公司只有我们行政的办公室有一台打印机，朱卫来我这边办公室的电脑上用U盘打印过好几份这个协议，最后不知道因为协议的什么条款约定的不合适了，吴立权就将一式两份的协议全部收回并宣布作废了，并将这两份协议交给我归档，我就将这两份协议锁到保险柜中了。我记得当时有席某、郭新蕾在场。我个人认为她们当时肯定听到了，因为吴立权当时很生气，说话声音很高。10、证人席某的证言笔录证明，其自2013年9月10日至2015年5月份在该公司担任出纳，现已辞职离开。在其工作期间，朱卫是该公司销售总经理。朱卫的工资是5000元每月，财务上一直按5000元发放。朱卫经常从财务上借款和预支工资，基本上每月发工资时朱卫已经提前从财务上以借款或预支工资的方式预支走了。在我工作期间，朱卫从财务上以借款单方式借走的所有费用没有回来报销过，没有提供过任何票据给财务作账证明借款费用用途，也没有向财务还过任何借款。我工作期间，财务上没有接到关于公司销售提成制度方面的文件和通知，财务上也没有给任何员工发放过提成款，但是朱卫在给我们财务打借款单时，我记得有那么几次写的事由是预支提成费用。我听说过公司与朱卫间签订过一份协议，当时吴立权让李某2以行政的名义出一份通知宣布作废这份协议。当时我和李某2、周霞在办公室里，吴立权从他的办公室来到我们办公室里找到李某2，当时吴立权有点生气，向李某2说他们领导们商量过了，这份协议作废，让李某2出一份通知宣布协议作废，并将协议放到李某2桌子上让她放起来。这个领导们是指吴立权、李某1、朱卫，因为当时他们三个人在吴立权办公室里商量事，吴立权是从他的办公室出来直接找的李某2。在2014年3月份至5月份期间，朱卫联系我打过二笔分别为8万元、5万元的钱，两次都打到了我个人卡上，朱卫在和我电话联系时称这两笔钱是贵州公司交的货款。朱卫当时打电话问我要我的个人账号，说有笔货款要打给我，我就让朱卫打到公司公户上，朱卫称对方公司现在不开票，所以我就打电话和吴总请示，我告诉吴总说朱卫有一笔货款要打我卡上了，吴总当时告诉我说是朱卫还他的借款，让我收下赶紧把员工的工资发了，第二次打款时也是这样的过程。这两笔钱我记得我告诉时某了，当时我们财务上按吴总个人投资作的账。朱卫当时打电话时只是说的他在贵州收的货款要打回来，也没有和我说具体哪家公司，我个人认为他在贵州收的货款肯定是贵州公司的货款了。吴立权当时说的是让我不要听朱卫，朱卫瞎说的，这是朱卫还吴立权的钱。11、辨认笔录，证明了王某2、张某分别辨认出朱卫的过程。12、销售总经理岗位职责、员工培训记录表、参加会议人员签到表、会议记录出勤表，证明了“山西吉奥公司”销售总经理岗位职责情况以及朱卫参加培训、会议签到及2014年9月至2015年1月期间的出勤情况。13、财务流程、出纳工作流程，证明了“山西吉奥公司”财务工作流程。14、“山西吉奥公司”出具的证明及关于朱卫提成和差旅费包干情况说明证明：朱卫在“山西吉奥公司”工作期间所有的工资和提成都以银行转账或以现金的形式发放，不存在拖欠。2013年8月份，“山西吉奥公司”任命朱卫为销售经理，朱卫本人多次承诺每年销售40套设备，要求公司给朱卫的提成和差旅费最终以每销售一套付朱卫2万元，其中包括提成和差旅费等一切费用。15、“山西吉奥公司”出具的情况说明、工资表、借款单、借条、收条、银行转账记录单及凭证、财务帐证资料等证据证明：经该公司财务统计，朱卫个人借款总额1184257元，实际支付工资135000元；实际支付提成216000元；借款支出253257元。其中，2013年1月至2015年2月期间，朱卫每月工资为5000元，其均未签字。该公司至今未拖欠朱卫任何款项，朱卫尚欠该公司58万元借款未归还。16、银行业务凭证证明：2012年10月27日、2012年11月8日，吴立权分别向朱卫汇款10万元、3万元。17、2014年现金流水明细账、情况说明证明：2014年3月10日以吴立权个人借款名义入账8万元；2014年5月9日以吴立权个人借款名义入账5万元。18、矿用产品安全标志证书证明，发证部门：安标国家矿用产品安全标志中心，持证人：山西吉奥兴盛地学仪有限公司，安全标志编号：WFA130248，有效期：2013.8.28-2018.8.28，产品名称：矿用本安型瞬变电磁，规格型号：YCS600-I，时间2018年8月28日。安全标准编号：MHA140003，有效期：2014.1.20～2019.1.20，产品名称：矿用本安型瞬变电磁发射机，规格型号：YCA-80A，时间2014年1月20日。19、吉奥兴盛会议记录证明：会议时间：2013年8月13日，地点：办，地点会议主持人：吴立权，会议记录人：贾晓璇，会议主题：人事任命。本次会议的主要内容是关于公司的人事任命，其中市场销售部有朱卫，任命朱卫为销售部部长。20、《产品购销合同书》、成品出库记录表、收货单、货物验收清单、货款收取记录表、收条、银行交易记录单、情况说明证明：“山西吉奥公司”与“贵州鑫亿通公司”、“贵州鼎安公司”签订合同、交付货物及该两家公司付款的情况。其中，“贵州鑫亿通公司”的情况说明，证明该公司于2013年12月1日、2013年12月8日与“山西吉奥公司”总经理朱卫签订产品购销合同书，采购YCS600-180A瞬变电磁仪一套，单价23万元。2013年12月1日单价为20万元的协议作废，协议签订后，我公司分三次陆续付清货款235000元（5000元朱卫称为设备的安装、升级费用）。21、到案经过、归案情况说明、羁押证明，证明了朱卫被抓获羁押的情况。22、扣押清单证明：2015年12月18日，被告人朱卫的妻子李梅向公安机关退交23.5万元。23、“山西吉奥公司”2016年1月15日出具的谅解书证明：该公司对朱卫表示谅解。24、被告人朱卫在侦查阶段的供述证明：其自2012年10月份进入被害单位担任销售总经理一直至2015年4月份。2013年12月份其代表被害单位与贵州遵义鑫亿通科技有限公司签订并销售了一套产品，价格23万元，收到的首付款10万元直接打到了被害单位的公司账户上，后又收到3万元现金其作为自己的业务提成留下，后又收到10万元现金，于当天就将其中的8万元通过银行转账的方式转给了该公司的财务席某，剩余2万元经吴立权同意后作为工资和差旅费使用了。2014年3月30日和2014年4月2日其代表被害单位与贵州遵义鼎安贸易有限责任公司签订二份合同并销售两套产品，价格各是23万元，后收到货款10万元现金，其扣除5万元，剩余的5万元在当天打到了公司财务席某的个人农业银行账户上。其与吴立权个人无借款纠纷。25、户籍证明，证明了被告人朱卫的身份情况。另，被告人朱卫的辩护人在一审庭审时提交下列证据：1、《山西吉奥兴盛地学仪器有限公司与销售总经理朱卫提成奖励协议》（原件），证明该协议一直在履行。（该协议与侦查三卷P64-77页的两份附卷协议相同，均无落款时间；与侦查三卷P60-63页的附卷协议不同之处是该协议落款时间为2012年10月20日）。2、借记卡账户历史明细清单（户名朱卫），证明朱卫该银行卡收到“山西吉奥公司”的提成奖励共计13.5万元，从未收到过该公司转账的工资。3、录音光盘一张及文字书面材料一份（8页），证明朱卫与“山西吉奥公司”吴立权解决纠纷的内容。原审法院认为，被告人朱卫作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有本单位资金10.5万元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。案发后，被告人朱卫的家属主动向侦查机关退缴23.5万元，可酌情从轻处罚。结合被告人朱卫的犯罪事实、情节及悔罪表现等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人朱卫犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；二、已扣押的赃款23.5万元，其中10.5万元返还被害单位，剩余款项由侦查机关依法处理。上诉人朱卫以其不构成职务侵占罪及一审程序违法为由提出上诉。上诉人朱卫的辩护人提出如下辩护意见：朱卫不符合职务侵占罪的主体要求，其与吉奥公司之间系平等民事主体之间的产品委托代理销售合同关系；朱卫依据《提成协议》收取了10万元的货款，没有非法占有公司财物的目的，朱卫不构成职务侵占罪。经二审审理查明，山西吉奥兴盛地学仪器有限公司（以下简称山西吉奥公司）成立于2012年12月4日，上诉人朱卫负责该公司的销售业务。2013年12月8日，上诉人朱卫代表山西吉奥公司（乙方）与贵州鑫亿通公司（甲方）签订产品购销合同，约定甲方以每单23万元购买乙方YCS600-180A大功率发射机瞬变电磁仪一套。2014年3月，上诉人朱卫收到贵州鑫亿通公司给付的货款13.5万元后，将其中的8万元经山西吉奥公司原出纳席某转给山西吉奥公司，将剩余5.5万元私自截留。2014年3月30日、4月2日，上诉人朱卫代表山西吉奥公司（乙方）与贵州鼎安公司（甲方）签订产品购销合同，约定甲方以单价23万元购买乙方YCS600-180A大功率发射机顺变电磁仪各1套。2014年5月，上诉人朱卫收到贵州鼎安公司给付的货款10万元后，将其中5万元经山西吉奥公司原出纳席某转给山西吉奥公司，将剩余5万元私自截留。2015年12月1日，上诉人朱卫被武汉铁路公安处汉口车站派出所民警抓获，自2015年12月2日至同年12月8日临时羁押于武汉铁路公安处看守所。案发后，上诉人朱卫家属于2015年12月18日向侦查机关退缴23.5万元。认定上述事实的证据有产品购销合同书、收条、银行交易记录、到案经过、扣押清单以及朱卫本人的供述等证据，上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。另，上诉人朱卫的辩护人在二审期间提交了山西吉奥公司与贵州六盘水中能瑞丰商贸有限公司、山西义棠安益煤业有限公司签订的《产品购销合同书》及朱卫领取提成款的收条。本院认为，上诉人朱卫作为山西吉奥公司的销售人员，在代表山西吉奥公司与购货方签订合同后，将购货方打给其的10.5万元货款非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人朱卫的家属案发后主动向侦查机关退缴23.5万元，可酌情从轻处罚。关于上诉人朱卫及其辩护人提出的“朱卫不构成职务侵占罪，要求改判无罪”的上诉意见，经查，上诉人朱卫作为山西吉奥公司的销售人员，代表山西吉奥公司与贵州鑫亿通公司、贵州鼎安公司签订产品购销合同，在收到贵州鑫亿通公司以及贵州鼎安公司支付的货款后，未经山西吉奥公司同意，朱卫利用其经手货款的便利条件，私自将10.5万元货款截留并据为己有。上述事实有被害单位的报案材料、购销合同、收条、银行交易记录、朱卫本人的供述等相互印证的证据予以证实，足以认定。上诉人朱卫私自截留货款的行为，具有一定的社会危害性和刑法惩罚性。上诉人朱卫提交的录音资料无法证明山西吉奥公司对其截留10.5万元事先知晓并同意，而辩护人提交的山西吉奥公司与贵州六盘水中能瑞丰商贸有限公司以及山西义棠安益煤业有限公司签署的购销合同以及提成收条等恰恰证明，上诉人朱卫在该两笔业务中领取的提成是从山西吉奥公司财务领取的，与本案中直接将货款截留的方式不同。现有其他在案证据均无法证明山西吉奥公司同意朱卫截留该10.5万元。综上，上诉人朱卫的行为已构成职务侵占罪，该上诉及辩护意见本院不予支持。关于上诉人朱卫提出的“原审期间证人未出庭、审限超期等原审程序违法”的上诉意见，经查，综合全案证据，上诉人所提不属于刑事诉讼法及相关法律规定的违反法定诉讼程序影响对上诉人定罪量刑的情形。综上，该上诉意见本院不予采纳。原判认定上诉人朱卫犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王某审判员 郭 某审判员 原某 二〇一九年五月六日书记员 郭 某