安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1128号上诉人（原审被告）：安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司。法定代表人：许良前,该公司总经理。委托诉讼代理人：阮一文，安徽徽杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽东皖建设集团有限公司。法定代表人：周先发,该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。上诉人安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司（以下简称贝安居公司）因与被上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贝安居公司的委托诉讼代理人阮一文、被上诉人东皖公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝安居公司上诉请求：1、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初121号民事判决第一项，改判驳回东皖公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由东皖公司承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。一审并无证据证明外墙脱落的原因是因为外墙保温施工。徐光和2017年5月23日短信通知薛峰应是第一次通知，而无为蓝鼎房地产开发有限公司（以下简称蓝鼎公司）于2017年1月20日已与合肥胜城建筑安装有限公司（以下简称胜城公司）签订外保温维修合同，至2017年5月23日，维修行为已基本结束。故一审关于薛峰对工程质量出现问题拒绝维修是导致涉案工程质量原因无法查清的认定无证据证实，东皖公司未及时通知的不作为，才是外墙脱落原因不明的根本。同时，一审关于东皖公司与贝安居公司就涉案工程质量多次交涉无果、贝安居公司同意胜城公司维修费用的认定均无事实或法律依据，不能成立。2、东皖公司要求贝安居公司简约施工，是造成外墙脱落的根本原因。东皖公司为节约成本，要求保温墙面采取打炮点，按不粉糙底施工，违反了施工规范，导致保温层与墙面黏结不强。3、贝安居公司享有履行顺序抗辩权。东皖公司欠贝安居公司人工费350900元，经法院判决后，于2019年1月才执行到位。东皖公司不履行先合同付款义务在先，即使贝安居公司对外墙脱落有责任，也可免除履行维修的后合同义务。东皖公司辩称，（一）在2017年年初，徐光和已经多次口头通知要求薛峰进行维修，因为当时脱落面积较小，薛峰未进行回复时，甲方无为蓝鼎房地产开发有限公司（以下简称蓝鼎公司）不得已在2017年1月20日与第三方合肥胜诚建筑安装有限公司（以下简称胜诚公司）签订外墙保温零星维修工程施工合同。在合同中，明确约定胜城公司并不享有维修相关事宜的专有权，蓝鼎公司有权根据实际维修需求确定其他维修单位。2017年5月23日徐光和向薛峰发送短信时，涉案工程的脱落情况已经严重恶化，有几千个平方脱落，但薛峰仍然不予理睬，甚至回复“用炸弹炸掉”来逃避责任。因此一审法院认定东皖公司多次与贝安居公司沟通未果，符合基本事实。（二）涉案工程的维修费用，因贝安居公司对于质量维修不予理睬，由蓝鼎公司指定第三方维修而产生的费用已从东皖公司的工程款中直接扣除，该部分费用应由贝安居公司承担。（三）贝安居公司与东皖公司签订的外墙保温施工合同符合国家标准规范，并且同期其他楼栋按此标准施工并未出现相关质量问题。涉案楼栋的外墙保温工程质量问题是由施工原因造成的，贝安居公司称是由于简约施工造成外墙脱落纯属虚构事实。（四）本案与贝安居公司所称的尚欠人工费350900元是两个不同的法律关系，双方之间的权利义务并不相同，因此贝安居公司不存在顺序履行抗辩权。东皖公司向一审法院起诉请求：1、判令贝安居公司承担工程质量维修金703537.86元及资金占用利息63200元（自2017年1月20日按照中国人民银行同期贷款利息暂计算至2018年11月20日，后期款清息止）；2、判令由贝安居公司承担本案的诉讼费用、保全费用等一切费用。一审法院认定事实：无为蓝鼎中央城由蓝鼎公司开发，东皖公司总包无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的建设工程。2013年4月12日，东皖公司和贝安居公司签订一份承包合同，该合同由现场实际施工人员徐光和、薛峰分别代表东皖公司和贝安居公司签字并加盖印章，合同约定东皖公司将无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的外墙保温分项工程分包给贝安居公司施工，合同还约定了承包范围、施工工艺、承包单价、承包方式及工程量计算原则等事宜；合同约定工程款在单项验收30天内付至95%，余5%至工程竣工后一年内付清。合同签订后，贝安居公司按约施工，于2014年底完工。2015年，东皖公司总包无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#、10#、11#楼的建设工程经先后竣工验收并交付使用。此后，由于无为蓝鼎中央城多栋楼盘出现外墙保温工程起鼓、开裂、渗水、脱落等质量问题需要维修，2017年1月20日，蓝鼎公司作为甲方与胜诚公司作为乙方签订了一份《无为中央城一期项目外墙保温零星维修工程施工合同》（以下简称保温维修合同），合同对承包范围、承包方式、工程价款按实结算等均做了相应的约定，同时，还约定合同工期以甲方下达的维修问题确认单约定的工期为准；本合同签订不代表乙方享有对无为蓝鼎中央城外墙保温零星工程维修事宜的专有权，甲方有权根据实际维修需求确定其他维修单位。期间，贝安居公司承包的无为蓝鼎中央城柏悦园3#、5#楼东、西山墙外保温工程也存在大面积外墙保温起鼓、开裂、渗水、脱落等质量问题，徐光和多次电话联系薛峰，薛峰均不予理睬。2017年5月23日，徐光和又用手机短信通知薛峰来现场查看，薛峰回复“用炸弹把它炸掉”。徐光和在多次通知无果的情况下，蓝鼎公司将贝安居公司承包的外保温维修工程承包给胜诚公司进行维修，胜诚公司就蓝鼎中央城柏悦园3#、5#楼外墙保温工程总计维修面积为2069.229平方米，维修单价340元每平方米，合计维修费用703537.86元。2017年6月20日，东皖公司接蓝鼎公司维修费用通知后，以“关于维修费用确认的函”发函至贝安居公司，并告知该维修费用已被蓝鼎公司从东皖公司的工程款中直接抵扣，要求贝安居公司对确认的费用进行书面回复，但贝安居公司一直不予理睬，致讼。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案工程质量出现问题后所产生的维修费用应由谁承担。首先，从已查明的事实来看，在东皖公司与贝安居公司签订承包合同后，涉案工程于2015年竣工验收合格且交付蓝鼎公司使用，应认定涉案工程质量合格之后出现的问题，属于保修范围。当事人双方虽在合同中约定5%工程款至工程竣工后一年内付清，仅是对工程质量保证金返还的约定，与工程质量保修期非同一概念。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。涉案工程质量出现问题应属施工单位保修期限之内，故贝安居公司作为施工单位对涉案工程质量出现问题负有维修义务。其次，涉案工程质量出现问题后，徐光和多次电话联系薛峰，薛峰均不予理睬。2017年5月23日，徐光和又用手机短信通知薛峰来现场查看，薛峰回复“用炸弹把它炸掉”。徐光和在多次通知无果的情况下，由蓝鼎公司将涉案工程交付给胜诚公司承包维修完毕。可见，薛峰对工程质量出现问题拒绝维修态度坚决，意思表示比较明显，是导致涉案工程质量出现问题原因无法查清的根本所在，由此造成的不利后果应当由其自行承担。因二人既是合同的签订人，又是现场实际施工人员，应认定为代表东皖公司与贝安居公司对涉案工程质量出现问题履行职务行为。再次，蓝鼎公司因其它维修需要，虽与第三方胜诚公司签订维修合同，但并非包含所有维修工程。期间，东皖公司就涉案工程在与贝安居公司交涉无果情况下，才由蓝鼎公司交付给胜诚公司维修，完全合乎常理，且维修按合同约定进行，工程维修完毕后，工程价款由蓝鼎公司与施工单位据实结算，东皖公司接蓝鼎公司维修费用通知后，书面函告贝安居公司要求予以确认，而贝安居公司却不予理会，对此，应认定贝安居公司视为同意该项维修费用。综上，贝安居公司应对涉案工程质量出现问题承担维修义务，东皖公司诉请要求贝安居公司承担工程质量维修费用703537.86元，具有事实根据，符合法律规定，一审法院予以支持。关于东皖公司要求贝安居公司承担自2017年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失问题。法律规定工程款利息自应付工程款之日开始计算。本案中，东皖公司就涉案工程维修费用主张要求贝安居公司承担利息损失，理应支持。但东皖公司就该项维修费用于2017年6月20日才发函至贝安居公司，告知该维修费用已被蓝鼎公司从东皖公司承包的工程款中直接抵扣，要求贝安居公司对确认的费用进行书面回复，尽管贝安居公司未予理睬，但利息损失也只有自扣款之日起才能发生，现东皖公司要求贝安居公司承担自维修合同签订之日起的利息，无事实和法律依据，应自2017年6月20日之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，对超过部分的诉求，本院不予支持。贝安居公司抗辩认为涉案工程维修时间不明，维修超过保修期，维修时没有通知贝安居公司；认为维修费用没有经过第三方评估，不具有合理性；认为东皖公司没有证据证明导致外墙脱落原因是保温节能工程质量问题；认为东皖公司拖欠工程款，贝安居公司享有履行顺序抗辩权，不应承担任何责任，均与事实不符，与法相悖，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、贝安居公司于判决生效后十日内给付东皖公司工程质量维修费703537.86元，并承担以703537.86元为基数自2017年6月20日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、驳回东皖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5733元、保全费4353元，合计10086元，由贝安居公司负担。当事人双方在二审中均未提交新证据。本院对一审判决所查明的事实予以确认。本院认为，《建设工程管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围内和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案中，当事人双方就贝安居公司为涉案3#、5#楼外墙保温工程施工主体、以及一审判决认定涉案工程在质量保修期限内并无争议，围绕当事人诉辩主张，其二审争议的主要焦点为：1、贝安居公司对涉案外墙保温工程质量问题是否应承担保修责任。2、东皖公司是否向贝安居公司履行了保修通知义务。3、东皖公司主张质量维修费用703537.86元是否有事实和法律依据。4、贝安居公司就本案是否享有先履行抗辩权。对此，分析如下：（一）关于焦点一。贝安居公司作为涉案3#、5#楼外墙保温工程的施工单位，根据法律规定，就其所完成的工作成果，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，有履行保修的义务。现涉案3#、5#楼外墙保温工程在保修期限内出现质量问题且经案外人胜诚公司维修属实，但出现质量问题的原因由于原现场已经维修，无法查实，故一审法院以贝安居公司拒绝维修具有过错为由，认定其应承担维修责任的不利后果并无不当。贝安居公司认为出现质量问题的原因系东皖公司要求简约施工所致，但未能提交证据予以证实；且依据“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”的法律要求，如确实存在东皖公司要求简约施工不当的情况下，贝安居公司仍然施工的，其具有过错，不能免除贝安居公司工程质量的维修义务。（二）关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。据此，东皖公司在本案中应就涉案工程质量维修承担向贝安居公司履行通知义务，只有在贝安居公司拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，发包人或者东皖公司可以自行或者委托他人修复，修复费用及修复期间造成的其他损失由贝安居公司承担。本案中，2017年5月23日，东皖公司的徐光和以手机短信的方式告知贝安居公司的薛峰，涉案外墙有几千平方米保温层脱落，要求其“有时间过来看一下”，即是履行了法律规定的保修通知义务。该通知时间虽然发生在发包人蓝鼎公司与案外人胜诚公司签订《保温维修合同》之后，当事人双方对该通知是否为第一次通知存有争议，但由于上述合同关于维修主体约定“甲方有权根据实际维修需求确定其他维修单位”，系开放性约定，即使2017年5月23日通知为首次通知，如贝安居公司及时依照合同约定及法律规定履行职责，上述《保温维修合同》的约定并不会妨碍贝安居公司相应职责的行使。正是由于贝安居公司的拒绝，致使案外人胜诚公司最终依照《保温维修合同》的约定，完成了涉案3#、5#楼外墙保温工程的质量维修。贝安居公司上诉认为东皖公司在保修通知义务上存在不作为，与事实不符，其主张不能成立。（三）关于焦点三。在本案一、二审中，贝安居公司对东皖公司主张的其已以工程款703537.86元冲抵涉案维修费用并无异议，作为已承担连带责任的一方，东皖公司向贝安居公司追偿涉案维修费用有法律依据。关于维修费用的具体数额，其维修综合单价已有《保温维修合同》的明确约定，其维修的工程量也已经发包人蓝鼎公司盖章确认，东皖公司在其已经实际支付的情况下，据此要求贝安居公司承担，有事实和法律依据，贝安居公司关于维修费用并不确定的上诉理由不能成立。（四）关于焦点四。先履行抗辩权的成立，其中一个条件就是由同一双务合同产生互负债务，且该债务的履行有先后顺序。另案工程款的支付与本案维修义务的承担并不属于同一法律关系，不可能产生互负的债务，更不可能产生履行的先后顺序。贝安居公司就本案主张先履行抗辩权没有法律依据，其上诉请求不能得到支付。综上所述，贝安居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11466元，由安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇一九年五月二十七日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。