陕西省西安市中级人民法院        陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终3539号上诉人（原审被告）：西安华江环保科技股份有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：姜乃斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：高俊峰，男，该公司法务，住该公司。被上诉人（原审原告）：核工业烟台同兴实业集团有限公司，住所地山东省烟台市（松山）。法定代表人：高峰，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘永豪，男，该公司员工，住山东省滕州市。委托诉讼代理人:刘飞，山东经联律师事务所律师。上诉人西安华江环保科技股份有限公司（以下简称：华江公司）因与被上诉人核工业烟台同兴实业集团有限公司（以下简称：同兴公司）定做合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华江公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回一审法院重审。2、本案一审、二审的诉讼费由同兴公司承担。事实和理由：1、本案合同实际为“建设工程施工合同”，双方法律关系为总分包关系，一审法院将其认定为“定作合同及其法律关系”属于认定事实错误；2、一审法院未依照“审理建设工程施工合同案件之司法解释”追加发包人为被告并判令其承担支付工程款责任，属于适用法律错误；3、一审法院对涉案合同的现场安装调试验收合格条款、质保条款认定事实不清。同兴公司辩称，1、根据双方合同约定，华江公司提供图纸，同兴公司为华江公司定做电器柜等产品，并无建设施工内容，一审法院的案由定为定做合同符合法律规定；2、同兴公司提供的产品已经投产，应当视为验收合格，华江公司拒绝出具验收合格单与同兴公司的产品已经验收合格这一事实并不冲突，且华江公司至今未向同兴公司提出任何质量问题的意思表示，应当视为质量合格；3、华江公司认为涉案产品未过质保期，但并未进行举证，因此华江公司上诉理由不成立，应当支付包括保证金在内的全部货款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。同兴公司向一审法院起诉请求判令：1、华江公司支付其货款131.75万元及逾期付款利息221949.86元；2、返还其投标保证金1万元；诉讼费用由华江公司承担。一审法院认定事实：2015年6月10日，同兴公司（卖方）与华江公司（买方）签订《乌海华信焦化1×125t/h干熄焦工程低压开关柜成套设备采购合同》（合同总价为77.5万元）、《乌海华信焦化1×125t/h干熄焦工程10KV高压开关柜成套设备采购合同》（合同总价为173万元），均约定：卖方承担合同设备的工厂设计、制造、成套供货及现场指导安装，调试，售后等技术服务，并对其技术性能和质量向买方负责；卖方根据买方提供的低压开关柜成套设备、10KV高压开关柜成套设备的设计条件和公用工程条件，双方确认的低压开关柜成套设备、10KV高压开关柜成套设备技术参数，附图及供货范围要求为依据进行设计、制造和供货，其配置水平不低于技术协议要求；合同总价包括设备的工厂设计费、设备费、技术服务费、配套件费、随机备件费、发往施工地点的运输费和保险费以及制造厂内试车、检验、油漆、包装、利税等全部费用；合同签字盖章生效后，买方向卖方支付合同总额的20%，作为设备预付款；合同设备全部制造完成，买方在制造厂内A检确认设备合格，卖方货到现场，外观验收合格后，买方在一个月内向卖方支付合同总额的30%；现场安装、调试及验收合格后，卖方向买方开具合同金额的增值税专用发票，买方收到发票后在两个月内向卖方支付合同总额的40%；剩余10%作为质保金，该质保金质保期满后，所供设备无质量问题，买方一次性付清质保金；合同设备的质保期指该套合同设备调试验收合格，正常运行之日起一年，但如因为卖方设备问题，则质保期顺延；全部设备、材料必须于2015年7月25日前交货完毕（买方如更改时间以传真为准）；买方收到货物后，书面通知具体开箱检验的日期，卖方派检验人员到现场，与买方有关人员一起开箱检验......；违约金总额不超过合同总价的5%；卖方对所供设备安装开始到设备整体联动试车全程免费指导安装、调试，在安装调试阶段现场服务人员不少于一人。2015年9月20日，同兴公司（卖方）与华江公司（买方）签订《乌海华信煤焦化1×125t/h干熄焦工程机旁操作箱供货合同》，约定：卖方承担合同设备的选型、制造、成套供货及现场指导安装，调试，售后等技术服务，并对其技术性能和质量向买方负责；卖方根据买方提供的“机旁操作箱”的设计条件和公用工程条件和双方确认的“机旁操作箱”的技术参数，附图及供货范围要求为依据进行设计、制造和供货，其配置水平不低于技术协议要求；合同总价为15万元（含17%增值税）；合同总价包括设备的工厂设计费、设备费、技术服务费、配套件费、随机备件费、发往施工地点的运输费和保险费以及制造厂内试车、检验、油漆、包装、利税等全部费用；合同签字盖章生效后，买方向卖方支付合同总额的30%，作为设备预付款；合同设备全部制造完成，买方在制造厂内A检确认设备合格，卖方货到现场验收合格后，买方在一个月内向卖方支付合同总额的30%作为货款，同时卖方向买方开具合同全额的17%增值税专用发票；设备安装、调试完毕验收合格后二周内或到货后6个月，以先到者为准，买方向卖方支付合同总额30%；剩余10%作为质保金，质保期满后，所供设备无质量问题，买方一次性付清质保金；合同设备的质保期指该套合同设备调试验收合格，正常运行之日起一年，但如因为卖方设备问题，则质保期顺延；收到预付款后25日，买方可以根据实际需要对交货时间做出调整，但应提前以书面形式通知卖方（传真件即可），付款时间可相应变动；买方收到货物后，书面通知具体开箱检验的日期，卖方派检验人员到现场，与买方有关人员一起开箱检验......；卖方对所供设备安装开始到设备整体联动试车全程免费指导安装、调试，在安装调试阶段现场服务人员不少于一人。2016年5月3日，同兴公司（卖方）与华江公司（买方）签订《乌海华信煤焦化1×125t/h干熄焦工程配电箱供货合同》，约定：卖方承担合同设备的选型、制造、成套供货及现场指导安装，调试，售后等技术服务，并对其技术性能和质量向买方负责；卖方根据买方提供的“配电箱”的设计条件和公用工程条件和双方确认的“配电箱”的技术参数，附图及供货范围要求为依据进行设计、制造和供货，其配置水平不低于技术协议要求；合同总价为1.5万元（含17%增值税）；合同总价包括设备的工厂设计费、设备费、技术服务费、配套件费、随机备件费、发往施工地点的运输费和保险费以及制造厂内试车、检验、油漆、包装、利税等全部费用；合同签字盖章生效后，买方向卖方支付1万元作为设备预付款，收到预付款后15个日卖方发货到买方指定地点，卖方向买方开具合同金额的17%增值税专用发票；设备安装、调试完毕验收合格后二周内或到货后2个月，以先到者为准，买方向卖方支付3500元作为验收款；剩余10%为质保金，质保期满后，所供设备无质量问题，买方一次性付清质保金；合同设备的质保期指该套合同设备调试验收合格，正常运行之日起一年，但如因为卖方设备问题，则质保期顺延；收到预付款后15日，买方可以根据实际需要对交货时间做出调整，但应提前以书面形式通知卖方，付款时间可相应变动（传真件即可）......；买方收到货物后，书面通知具体开箱检验的日期，卖方派检验人员到现场，与买方有关人员一起开箱检验，双方现场代表签发收货证明之日为实际交付日期......；卖方对所供设备安装开始到设备整体联动试车全程免费指导安装、调试，在安装调试阶段现场服务人员不少于一人。2015年5月27日，同兴公司向华江公司转账支付投标保证金1万元。庭审中，同兴公司称，2015年6月10日77.5万元合同项下货物，其于2015年7月19日向华江公司发货，华江公司于2015年7元17日向其支付货款15.5万元，2015年12月8日向其支付货款23.25万元；2015年6月10日173万元合同项下货物，其于2015年7月19日向华江公司发货，华江公司于2015年7元17日向其支付货款34.6万元，2015年12月8日向其支付货款51.9万元；2016年5月3日合同项下货物，其于2016年6月向华江公司发货，货款1.5万元，华江公司于2016年5月11日支付货款1万元；2015年9月20日合同项下货物，其于2015年10月21日向华江公司发货，华江公司于2015年9月29日向其支付货款4.5万元，2016年2月1日向其支付货款4.5万元；上述四份合同货款共计267万元，华江公司共计支付货款135.25万元。华江公司对于同兴公司上述内容均予以认可，但表示涉案项目因业主原因停电未投产、未竣工，停工、停电一年之久。同兴公司为证明以上陈述内容，提交有涉案货物的《发货签收单》五份，同兴公司向华江公司开具的增值税发票五张。华江公司对于上述证据的真实性均予以认可，表示收到上述发票。同兴公司明确利息的计算方式为：2015年6月10日两份合同总价250.5万元，扣减华江公司已付款125.25万元，欠付125.25万元，扣减质保金25.05万元（250.5万元×10%），计为100.2万元，以100.2万元为基数，按照中国人民银行同期一至三年贷款利率的1.5倍，自2015年10月26日起计算至2018年10月8日止。一审法院认为，同兴公司、华江公司签订四份涉案合同，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。依法成立的合同，各方当事人均应依约履行各自的权利义务。同兴公司依约向华江公司交付了涉案货物，华江公司理应按约向其支付货款。同兴公司主张华江公司欠付货款131.75万元，华江公司亦认可该货款未付。华江公司虽辩称上述货款付款条件未成就，无法支付余款及返还投标保证金。但涉案设备交货已近三年，华江公司自认涉案项目非因同兴公司原因停止一年有余，华江公司亦无法确定启动时间，按照合同约定期限付款超出同兴公司合理预期，有悖公平原则，对此不予采信。关于投标保证金，华江公司未提交证据证明，在同兴公司中标并供应涉案货物后还未达成返还条件。综上，对同兴公司诉请支付剩余货款131.75万元，返还投标保证金1万元予以支持。关于逾期付款利息，华江公司虽主张涉案设备尚未安装、调试、验收合格，但2015年6月10日两份合同项下货物其收货已三年有余，参照后两份合同约定的安装、调试、验收货款支付条款，最迟应于到货后6个月支付该部分款项。华江公司主张的未安装、调试、验收原因亦非同兴公司所致，由此造成的迟延付款应由华江公司承担民事法律责任。2015年6月10日两份合同约定，违约金总额不超过合同总价的5%，同兴公司主张的利息计算标准过高，现按照100.2万元的5%计算，计为5.01万元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、华江公司于判决生效后十日内向同兴公司支付货款131.75万元。二、华江公司于本判决生效后十日内向同兴公司返还投标保证金1万元。三、华江公司于本判决生效后十日内向同兴公司支付利息5.01万元。四、驳回同兴公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18745元,由同兴公司承担2079元，华江公司承担16666元。经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案合同性质的认定；二、一审是否遗漏必要当事人；三、剩余合同款项是否已经达到付款条件。涉案合同的名称为“采购合同”、“供货合同”，约定同兴公司的主要合同义务为设备的工厂设计、选型、制造、成套供货及现场指导安装、调试、售后等技术服务，主要合同内容是依据约定进行设备的定做，一审将其认定为“定做合同”并无不当，华江公司与其上手之间所约定的合同性质与同兴公司无关，华江公司称本案合同实际为“建设工程施工合同”无事实及法律依据。华江公司与同兴公司为涉案合同的相对方，合同合法有效，无论华江公司从何处承包该项目，均与同兴公司无关，华江公司要求追加发包人为被告并判令其承担支付工程款责任没有依据，一审未遗漏必要的诉讼当事人，法律适用也无不当之处，华江公司该项上诉理由本院不予支持。依据合同约定，同兴公司的合同义务是指导安装、调试，并非由同兴公司承担全部安装调试及组织验收工作，同时所有合同均约定，合同款的10%作为质保金，质保期满后设备无质量问题一次性付清，合同设备的质保期指该套合同设备调试验收合格，正常运行之日起一年。双方均认可本案涉案合同约定的设备并未安装运行，虽然现有证据能够证明未进行安装运行的责任不应由同兴公司承担，同兴公司也不应承担相应的违约责任，但合同约定的质保期应从合同设备调试验收合格正常运行之日起计算一年，因此合同约定的质保期起算条件尚未成就，同兴公司要求华江公司支付质保金的条件亦未成就。涉案项目设备总价款267万元，四份合同均约定10%的质保金，涉案质保金共计26.7万元，应当从一审认定的未付款金额中扣减26.7万元，待质保金支付条件成就后同兴公司可另行主张，故华江公司应当向同兴公司支付货款105.05万元。至于1万元投标保证金，同兴公司已经按照合同约定交付设备，华江公司扣留该笔保证金无合同或法律依据，应当予以退还。涉案设备交付后华江公司长期未按照约定进度支付合同款，已经构成违约，一审因同兴公司主张的违约金过高，酌情按照100.2万元的5%计算为5.01万元，并未违反法律规定，本院予以维持。综上所述，华江公司赵鹏亮的上诉请求部分成立。依照据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17358号民事判决第二、三项；二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17358号民事判决第四项；三、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17358号民事判决第一项为西安华江环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向核工业烟台同兴实业集团有限公司支付货款105.05万元；四、驳回核工业烟台同兴实业集团有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18745元，二审案件受理费24091元，共计42836元，由同兴公司负担10709元，华江公司负担32127元。本判决为终审判决。审 判 长  陈   晶审 判 员  李 沫 雨审 判 员  魏   哲二○一九年五月八日 书 记 员  杨 玉 莹   12