湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民初2210号 原告：呷哺呷哺餐饮管理有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇孙村组团物顺南路北侧。 法定代表人：杨淑玲，总裁。 委托诉讼代理人：马润华，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙琪淇，该公司职员。 被告：熊伟（原武汉市青山区吧哺吧哺火锅店个体经营者），男，汉族，1973年8月28日出生，住址湖北省襄阳市樊城区， 原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司（以下简称呷哺呷哺呷哺公司）与被告熊伟侵害商标权纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马润华到庭参与了诉讼。被告因下落不明经本院公告送达后，未在公告期满之日指定的开庭时间到庭参加本案诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告呷哺呷哺呷哺公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告在《北京晚报》刊登声明以消除对原告造成的负面影响；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计80万元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由是：原告呷哺呷哺呷哺公司创立于1998年，是国内首创的吧台式涮锅连锁企业，目前拥有直营店数量超过700家。原告是第4762343号、第4762344号商标的合法使用人。在经营过程中，原告发现被告在武汉市青山区奥山世纪广场四层C4003号开设武汉市青山区吧哺吧哺火锅店（以下简称吧哺吧哺店），所提供的服务和经营业态与原告相同，使消费者误认为被告提供的服务来源于原告，或为原告的关联企业，或与原告存在特定关系，侵犯了原告的注册商标专用权。被告于2016年12月8日将涉案经营主体注销，但被告作为个体工商户仍应承担相应侵权责任。因此，原告向法院提起上述请求。 被告熊伟未到庭参加诉讼，亦未提交反驳证据。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：证据1、证明书，证据2、公证书及发票，证据3、美团网站截图，证据4、大众点评网截图，证据5、原告获得的证书及北京晚报报道，证据6、原告2015、2016年审计报告，证据7、被告工商查询信息。本院审查意见：上述证据经核对属实，证据形式合法，内容与原告主张商标权、被控侵权行为相关，故对上述证据均予以采信。 经审理查明： 案外人呷哺呷哺餐饮管理（香港）控股有限公司（以下简称呷哺香港公司）经申请核准后，分别注册了第4762343号“”文字商标和第4762344号“”文字字母组合商标，核定使用商品均为第43类：备办宴席、餐厅、餐馆、快餐馆、饭店、自助餐厅、自助餐馆、供膳寄宿处、鸡尾酒会服务、酒吧，注册有效期限自2009年2月21日至2019年2月20日。2016年3月31日，呷哺香港公司通过公司决议，确认授权原告呷哺呷哺公司享有上述商标专用权，并由公司董事代表该公司签署授权事宜的商标授权书和加盖公司印章。同日，呷哺香港公司出具《商标授权书》，授权内容包括：原告呷哺呷哺公司在其生产、销售、运输、储存、经营管理等一切合法商业运营范围内享有前述商标的专有使用权；为打击任何侵害呷哺香港公司注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，呷哺香港公司特别授权呷哺呷哺公司有权以自己的名义单独向各地公证机关申请证据保全，有权以自己的名义向各地行政机关投诉、举报、检举，有权对涉嫌假冒的产品进行真伪鉴定并出具书面鉴定报告；同时就侵害呷哺香港公司注册商标专用权以及其他不正当竞争等违法行为，呷哺香港公司还特别授权呷哺呷哺公司有权以自己的名义单独向各地各级法院提起侵权诉讼，有权取得相应的侵权赔偿；呷哺呷哺公司还有权将上述权利委托给他人行使；授权期限为2016年3月31日至2019年2月20日止。呷哺香港公司董事在该商标授权书上签名并加盖公司印章予以确认。 2016年3月3日，湖北省武汉市琴台公证处依据原告的取证申请，委派公证人员随同申请人的委托代理人李佳来到武汉市青山区二七大桥与和平大道交汇处的“奥山世纪广场”4F的“武汉市青山区吧哺吧哺火锅店”,共同以普通消费者身份在该店进行消费，并在就餐过程中由公证人员使用拍照手机对该火锅店的商标使用情况（含招牌、餐具、广告传单等）、店内装饰陈设（含装饰风格、桌椅用具的摆放及设计风格等）进行了拍照取证。消费完毕后，李佳领取了该餐厅印有“吧哺吧哺时尚小火锅”的广告宣传单一张，并索要了该店开具印有公章为“武汉市青山区吧哺吧哺火锅店”的武汉市地方税务局通用税控发票一张（金额176元）。取证结束后，武汉市琴台公证处于2016年3月7日出具（2016）鄂琴台内证字第7050号公证书，并将广告宣传单、发票、照片等复印件作为该公证书附件一并保存。根据公证取证宣传单及照片显示，被控店铺招牌使用有“吧哺吧哺babubabu”字样，广告宣传单、餐盘、菜碗、筷子包装上使用有“吧哺吧哺”文字。原告为上述公证取证活动支付了公证费1,000元。此外，原告还上网登录“美团武汉”、“大众点评团购武汉”等网站，通过搜索“吧哺吧哺”等关键字，可以得到“吧哺吧哺奥山世纪城店”的团购宣传信息，相关网页中的宣传照片亦显示有前述公证取证照片中的“吧哺吧哺”文字及字母的使用内容。 另外，在本案起诉之前原告曾申请北京市海淀区人民法院调查被告注册涉案吧哺吧哺店的相关登记信息，经工商查询取得的登记信息显示被告成立于2013年12月16日，经营范围为中型餐馆，组成形式为个人经营，该个体工商户经核准于2016年12月8日注销。 本院认为： 呷哺香港公司经核准注册第4762343号“”文字商标和第4762344号“”文字字母组合商标，在核定商品服务项目上享有商标专用权。经该商标权利人授权，原告享有上述两项商标在合法商业运营范围内的专有使用权，并有权以自己的名义申请取证、提起侵权诉讼，该项授权行为合法、有效，在授权有效期内应当受到法律保护，故原告有权对侵害上述商标权的行为提起侵权之诉。 关于商标侵权，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。对于商标近似的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述法律规定，被诉标识与请求保护的注册商标是否构成近似，需根据诉争标识的文字、读音、含义或者图形的构图、颜色以及整体布局等构成要素的近似性进行对比，并结合整体观察和主要部分比较的方法进行判断，且将是否造成混淆作为认定侵权的依据。其中商标的主要部分应该明确具有显著性和识别性，是相关公众能够与使用该商标的商品或服务提供者联系起来的商标构成要素。 就本案而言，原告指控被控门店使用包含“吧哺吧哺babubabu”、“吧哺吧哺”等文字标识侵害其上述商标权，从该标识对外展示位置来看，“吧哺吧哺babubabu”标识作为被告经营门店的招牌使用，“吧哺吧哺”文字在宣传单、餐盘、菜碗、筷子包装上予以显著标识，可以让相关公众明确该商品服务提供来源，故被告使用“吧哺吧哺babubabu”等文字及字母标识属于商业使用行为。因被告经营范围为中型餐馆，包括在原告商标核定服务项目餐馆类别中，系在与原告注册商标使用类别相同的同一种商品或服务上使用。从两者标识对比来看，原告注册商标为“”文字商标和“”文字字母组合商标，被控店铺使用的“吧哺吧哺babubabu”、“吧哺吧哺”文字或字母标识，两者的“哺”、“bu”排列位置、字形、读音均相同，“吧”、“ba”与“呷”、“xia”排列位置相同、字形、读音不同，两者整体文字数量和排列方式相同，基于其中相同文字和字母排列后形成的整体视觉效果，在外观上形成与注册商标近似的商业标识，故两者商标标识对比结果为近似。因被控标识在相同餐馆服务项目的多处使用结果亦让相关消费者误认为被控门店的服务提供者与商标权人存在某种渊源或者关联关系，从而产生市场来源或服务的混淆误认结果。故被控标识的使用行为侵害了原告享有的第4762343号“”文字商标和第4762344号“”文字字母组合商标专用权。虽然被控吧哺吧哺店作为侵权主体已经登记注销，但因侵权形成的民事责任并不会一并注销，被告熊伟作为该被控门店的个体经营者，仍应依法以个人财产对该个体工商户的债务承担偿还责任，包括承担连带赔偿责任。因此，被告熊伟依法应当承担侵权赔偿的民事责任。因原告并未举证证明上述被控标识的使用方式对其商标造成不良影响的损害结果，故原告要求消除不良影响的诉求缺乏事实依据，本院不予支持。 关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”在本案中，原告未能举证证明其因侵权所受的损失，或者被告经营获利状况，故本案应以酌定方式确定经济损失。本院综合考虑涉案注册商标的知名程度、原告获得授权许可期限，被告使用被控标识的主观过错、经营门店地段、规模、经营时间、网络营销以及原告维权的合理支出等因素，酌定赔偿数额为20万元，由被告负担。 综上所述，原告在授权期限内享有第4762343号“”文字商标和第4762344号“”文字字母组合商标专有使用权，被告经营门店使用“吧哺吧哺babubabu”、“吧哺吧哺”商业标识用于宣传销售侵害了原告的上述商标权，应当承担赔偿原告损失的民事责任。 依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告熊伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）20万元； 二、驳回原告呷哺呷哺餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,800元，由被告熊伟负担。 如不服本判决，可在接到本判决书次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于湖北省高级人民法院。 审 判 长  陈 峰 审 判 员  许继学 人民陪审员  黄许雄 二〇一九年五月五日 法官助理尹思源 书记员彭龙亭