吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民初978号 原告：长春经济技术开发区热力有限责任公司。住址：长春经济技术开发区秦皇岛路**。 法定代表人：宋飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹忠玉，吉林超远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯育颉，吉林超远律师事务所律师。 被告：吉林省德阳集团有限公司。住址：长春经济技术开发区洋浦大街**。 法定代表人：刘兴志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑博，吉林国隆律师事务所律师。 第三人：吉林省德阳热力有限责任公司。住址。住址：长春经济技术开发区洋浦大街**div> 委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑博，吉林国隆律师事务所律师。 原告长春经济技术开发区热力有限责任公司（以下简称“经开热力”）与被告吉林省德阳集团有限公司（以下简称“德阳集团”）、第三人吉林省德阳热力有限责任公司（以下简称“德阳热力”）公司设立纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告经开热力的委托诉讼代理人邹忠玉、侯育颉，被告德阳集团、第三人德阳热力委托诉讼代理人于会影、郑博分别到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。 原告经开热力诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告偿还因公司设立产生的债权34748160元及利息（利息以34748160元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为基准从2016年8月25日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2006年7月1日，德阳集团与经开热力签订了《协议书》，约定吉林省德阳建设工程有限责任公司与原告在长春经济技术开发区供热三厂停建项目的基础上，共同投资设立第三人德阳热力，注册资本5000万元，原告出资1500万元，被告出资3500万元，股权比例分别为原告占30%，被告占70%。出资方式为原告以实物方式出资，即以已经先期建设的工程和土地作价投资，投入评估价值1500万元的实物资产。被告先期投入1500万元，剩余部分由原告以实物方式出资代被告垫资2000万元。由被告出具垫资欠款财务凭证，并由被告于三年内以货币现金方式偿还。协议还约定，被告不负责原告的先期欠款，欠款单位和被告达成协议的由被告负责。后被告并未由原告垫资，而是自行缴纳共计3500万元出资，原告最终以300万元现金和实物资产评估值中的1200万元作为出资。设立后的第三人公司《章程》第二十一条第二款规定：原告的上述原有热厂在建工程实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准，扣除出资部分的余额，作为被告对原告的负债。上述协议签订后，原告与被告依约成立第三人，2006年12月25日中鸿信建元会计师事务所有限责任公司出具《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟以热力三厂在建工程投资项目资产评估报告书》评估结果为：热力三厂在建工程项目的资产评估值为4674.82万元，总负债评估值为2398.27万元，净资产评估值为2276.54万元。经开热力最终以300万元现金和净资产中的1200万元作为注册资金进行注册。2014年12月29日，信永中和会计师事务所出具的《关于经开热力投入德阳热力资产变动情况及合资企业经营情况的专项报告》中第3页第（四）项审计结论为：“3.评估资产总额扣除注册资本及负债评估额后，余额10765441.71元作为第三人对原告的负债，在第三人的账面体现，该数额为：原告永投入第三人的价值为2398万元的实物资产按协议约定承担并折抵负债后的余额。对第三方的负债由被告负责偿还。2015年8月19日，被告向长春市中级人民法院提起诉讼，要求原告向其支付其代原告偿还的资产负债2398.27万元，不再认可原告已经用资产折抵负债的事实。该案经长春中院一审、吉林高院二审，认定该2398.27万元的债务转移不生效，已由被告垫付的负债仍应当由原告承担并支付给被告，但原告永实物投资所形成的权益同时相应增加。因此，热电三厂在建工程项目的资产评估值4674.82万元减去原告投入第三人公司的1200万元注册资本，剩余3474.82万元依据第三人公司章程的约定，应当全部作为被告对原告的负债，被告应当就该笔款项向原告进行偿付，但被告至今无正当理由拒绝偿还。本案诉讼期间，原告经开热力提交公司变更登记申请书、《协议书》等相关证据材料以支持其上述主张。 被告德阳集团、第三人德阳热力共同答辩称：长春经开热力的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回：一、2006年7月1日，经开热力与德阳集团签订了《协议书》一份：该协议第三条第1款约定本项目预计投资人民币1.5亿元（不含外网费、换热站费用）；第4款第（2）项约定经开热力以实物方式出资。即以已经先期建设的工程及土地作为投资，投入评估价值1500万元的实物资产；第（3）项约定德阳集团先期货币出资1500万元以外的注册资本不足部分，先由经开热力以实物方式代德阳集团垫资2000万元。由德阳集团出具垫资欠款财务凭证，并由德阳集团于三年内以货币现金方式偿还。如三年内双方一致同意有限责任公司按各自出资比例增资，则经开热力的增资部分，仍以已经为德阳集团垫资的实物资产出资，同时相应冲减德阳集团垫资的欠款数额。上述条款表明：经开热力为成立德阳热力公司而进行的投资分为两部分，即在建工程和土地。经开热力与德阳集团经过可研后，认同德阳热力的预计投资为1.5亿元，在初始注册资金为5000万元的情况下，双方对于德阳热力需要增资投入的情况是明知的。在此前提下可知，只有德阳集团在初始注资或日后增资时，使用了经开热力的“剩余实物资产”，该部分资产才可能形成德阳集团对于经开热力的负债。二、德阳热力公司章程第21条约定：“股东的出资额、出资时间如下：1、甲方：长春经济开发区热力有限责任公司，出资额1500万元，占注册资本的30%，其中货币出资300万元，首期实缴300万元，于2006年7月17日到位；第二期实物出资1200万元，以中鸿信建元评报字［2006］第2029号评估值为基础，于2007年9月14日前到位。2、乙方：吉林省德阳建设工程有限责任公司，货币出资，出资额3500万元，占注册资本的70%，首期实缴700万元，于2006年7月5日到位；经全体股东同意，第二期出资2800万元，于2008年7月5日前到位。甲方的上述“原有热厂在建工程”实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准。扣除出资部分的余额，作为乙方对于甲方的负债。”通过上述条款可知，被答辩人初始注资的实物资产是有明确指向的，即土地的使用权及部分的在建工程，否则，双方不会将“原有热厂在建工程”单独提出，而事实上也是如此履行的，土地使用权已经登记在第三人公司名下，同时按照公司法的要求，注册资金必须实注，而不能用概念作为注册资本。另外，双方在提及“负债”问题时，并没有直接约定以中鸿信建元评报字［2006］第2029号评估报告为依据确定负债金额，而是约定另行委托评估机构估价，并且没有约定评估时点，说明对于所谓的负债一事，只是一种意向，并没有形成明确的操作规则，这进一步印证，经开热力的主张没有事实依据。事实上，章程中进行该条约定的前提是为了呼应《协议书》第三条第4款第（3）项的约定。德阳集团与德阳热力本就是两个独立的公司，按照经开热力的主张，其将“剩余实物资产”投入到德阳热力，而不是德阳集团，德阳集团与经开热力针对该部分资产可能形成债的前提只能是经开热力以该部分资产注资或增资，但事实上，德阳集团的初始注资以及多次增资均是以货币形式完成的，并没有利用经开热力的资产，因此，债所形成的前提不存在，即德阳集团没有获得财物或利益，即不应该支付对价。本案诉讼期间，被告德阳集团、第三人德阳热力提交了《协议书》、德阳热力公司章程等相关证据材料以支持其上述主张。 本院经审理查明：2006年7月1日，德阳集团的前身吉林省德阳建设工程有限责任公司（乙方）与经开热力（甲方）就双方共同投资设立吉林省德阳热力有限责任公司签订了《协议书》。该协议书约定：一、双方合作的前提：1.为保证工程续建工作的按期完成，保证热力公司的正常运营，甲方确定乙方为投资合作伙伴。2.甲方的先期投资和土地，需经双方共同认可的有评估资质的评估机构进行评估后确定其现有价值。3.双方合作前工程所造成的全部损失由甲方的主管部门经开集团负责。4.甲方除了已建成的工程实物价值作为投资外不再投资，工程续建所需的资金，以及以后经营中所需流动资金均由乙方负责投入。二、双方合作形式：1.双方依据《中华人民共和国公司法》的规定，共同投资设立有限责任公司，负责项目的建设和经营。2.新设公司经营地址设在长春经济技术开发区洋浦大街原热力三厂旧址。3.公司名称定为：吉林省德阳热力有限责任公司。三、有限责任公司的投资总额、注册资金及股权比例：1.预计总投资总额以2003年石油化工设计院所作的《可研报告》为依据，本项目预计投资人民币1.5亿元（不含外网费、换热站费用）；2.有限责任公司的注册资本为5000万元人民币。由甲方出资1500万元，乙方出资3500万元。3.有限责任公司的股权比例，甲方占30%，乙方占70%。4.出资方式：（1）乙方以人民币现金方式出资。先期投入人民币1500万元用于注册。（2）甲方以实物方式出资。即以已经先期建设的工程及土地作为投资，投入评估价值1500万元的实物资产。（3）乙方先期出资1500万元以外的注册资本出资不足部分，先由甲方以实物方式代乙方垫资2000万元。由乙方出具垫资欠款财务凭证，并由乙方于三年内以货币现金方式偿还。如三年内甲乙双方一致同意有限责任公司按各自比例增资，则甲方的增资部分，仍以已经为乙方垫资的实物资产出资，同时相应充（冲）减乙方的垫资欠款数额。四、有限责任公司的经营运作方式：1.新设立的有限责任公司设立董事会，决定公司的所有重大事项。2.公司采取在董事会领导下的总经理负责制，负责公司正常经营业务。3.由控股方即乙方选派董事长、总经理，由甲方选派副董事长、副总经理和财务总监，并由有限责任公司董事会任命。4.公司内设机构、高级管理人员编制、人选由董事会确定。5.诸如董事会人数的确定等与有限责任公司的设立、经营管理相关的其他未尽事宜，在设立有限责任公司的《股东协议》或公司《章程》中另行商定。五、双方的利润分配：1.甲乙双方按所占有的股权比例共享利润、共担亏损，具体分配方案由公司董事会制定。2.公司的利润（含管网建设费）在供热初期（三年内）不做分配。3.甲乙双方各自的股权三年内不得撤资或转让。4.在公司设立并经营满三年后，甲乙任何一方均可以在获得另一方同意后将其在有限责任公司的全部或部分股权转让给第三方。5.当发生公司股东转让股权行为时，本公司的其他股东享有优先购买权。6.利润分配以股东实际投资额度比例为准。六、甲乙双方的权利和义务：1.甲方在本协议生效后应当按照《公司法》和工商行政管理机关的规定，及时办理实物出资的验资和财产权转移手续。2.甲方协助乙方在30个工作日内办理完新有限责任公司的登记注册手续，领取营业执照。3.甲方主管部门经开集团负责与开发区规划局、建设局协调，确定供热公司的供热区域，以确保该区域的供热负荷与热源建设规模相符。4.甲方的主管部门经开集团应组织原工程项目技术负责人参加建设工作。5.用于甲方出资的‘在建工程’的城市配套费，由甲方的主管部门经开集团负责，同乙方无关。6.甲方的主管部门经开集团负责确认2006年度供热面积。7.乙方确保工程续建的资金投入。8.乙方确保新设立公司的生产经营所需的流动资金。9.乙方按政府相关规定确保在本年度采暖期实施正常供热。10.乙方不负责甲方先期欠款，欠款单位和乙方达成协议的由乙方负责。 2016年7月7日，原告经开热力与被告德阳集团共同制定《吉林省德阳热力有限责任公司章程》。该章程第二十一条规定：经开热力出资额1500万元，占注册资本30%，其中货币出资300万元，以原有电厂在建工程资产评估作价出资1200万元；首期货币出资300万元，2006年7月7日到位；经全体股东同意，第二期出资1200万元，2008年7月5日到位。德阳集团货币出资额3500万元，占注册资本70%，首期实缴700万元，2006年7月5日到位；经全体股东同意，第二期出资2800万元，2008年7月5日前到位。经开热力的上述原有电厂在建工程实物价值，以双方认同的具有合法资质的资产评估机构评估后的价格为准，扣除出资部分的余额，作为德阳集团对经开热力的负债。 2006年7月18日，德阳热力成立。2006年12月25日，中鸿信建元会计师事务所有限公司出具中鸿信建元评报字【2006】第2029号《资产评估报告书》。该报告书对经开热力用于出资的热力三厂在建工程评估结论为：总资产4674.82万元，总负债2398.27万元，净资产2276.54万元。2007年9月5日德阳热力股东会决议载明，经吉林省德阳热力有限责任公司全体股东一致通过，决议如下：经开热力以实物出资1200万元，以中鸿信建元评报字【2006】第2029号评估值为基础，此次实物出资完毕后，经开热力共出资1500万元（实物出资1200万元，人民币出资300万元）占德阳热力总注册资本的30%。 2014年12月29日，信永中和会计师事务所长春分所出具《关于经开热力投入德阳热力资产变动情况及合资企业经营情况的专项报告》，该报告第4页载明，截止2007年9月10日，经开热力投入实物及货币资产总额为49748160.37元，2007年9月11日至2014年9月30日，未对德阳热力进行任何后续投资。2006年6月至2014年9月30日，德阳热力资产总额增加322491784.48元，扣除由经开热力投入的实物及货币资产49748160.37元，其余272743624.11元，除由德阳集团投入156000000元注册资本外，德阳热力在经营过程中形成116743624.11元。 2017年2月15日，中审众环会计师事务所（特殊普通合伙人）吉林分所出具《吉林省德阳热力有限责任公司资产清查审计报告》，该报告第19页载明，截止2016年12月31日，实收资本审定值为17100000元，无审计调整事项。其中，德阳集团货币出资共计156000000元，占德阳热力注册资本91.23%；经开热力货币出资和实物出资共计15000000元，占德阳热力注册资本8.77%。本次审计将2007年12月79号、2008年12月91号凭证无依据记账的应付账款及其他应付款转入资本公积科目冲回，调减资本公积34748160.37元，同时调增其他应付款10765441.37元，调增应付账款23982719元。该审计报告对其他资本公积账面余额同时进行了调减，截止2016年12月31日，调整后资本公积余额为0元。 2017年3月6日，吉林长城资产评估有限责任公司出具《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟转让股权所涉及的吉林省德阳热力有限责任公司股权全部权益资产评估报告》，评估结论为：德阳热力资产评估值54699.72万元，负债评估值42247.94万元，净资产评估值12451.78万元。其中，德阳热力资产部分包括自建和承接的生产用房、办公用房等房屋建筑（构）物29项（13项房屋已办理房屋所有权证，16项房屋未办理房屋所有权证），建成年份自2007年至2016年；设备类资产754项，购置年份自2006年至2013年；土地使用权一项，宗地面积91788平方米，国有土地使用证证号为长国用（2011）第071011814号。 2017年7月13日，经开热力（转让方）就其持有的德阳热力股权转让事宜与案外人刘兴志（受让方）签订股权转让合同，双方约定根据吉林长城资产评估有限责任公司出具的评估报告，经德阳热力股东同意，并报请有关部门批准，经开热力在吉林长春产权交易中心通过协议转让方式，将其持有的德阳热力约877%（1500万元）的股权，以人民币109230万元的价格转让给刘兴志。2017年7月13日，吉林省股权登记托管中心确认完成股权转让。2017年7月24日，股权转让完成了工商变更登记。 另查明，本院（2015）长民四初字第186号民事判决确认：2014年12月30日，德阳集团出具《承诺书》，该承诺书内容为：“吉林省德阳集团有限公司（原名吉林省德阳建筑工程有限责任公司）与长春经济技术开发区热力有限责任公司对2003年至2006年供热三厂建设和停工期间发生的工程款及设备款2398.2719万元欠款，由吉林省德阳集团有限公司偿还。与长春经济技术开发区热力有限责任公司无关。” 本院认为，案涉《协议书》、德阳热力《公司章程》系当事人真实意思表示，合法有效。对于原被告在德阳热力的出资方式，德阳热力《公司章程》变更了原被告出资设立德阳热力《协议书》的原有约定，德阳集团最终以货币方式出资，经开热力以货币方式和实物方式出资。同时，按照《协议书》第三条第四款第（2）项和《公司章程》第二十一条第二款的约定，经开热力实物出资方式为原有电厂在建工程实物资产，资产价值以评估价值为准。2007年9月5日德阳热力股东会决议内容表明，原被告以中鸿信建元评报字【2006】第2029号评估值为基础，确认了经开热力的300万元货币出资及以原有电厂在建工程实物资产评估值中的1200万元作为其实物出资。经开热力投入到德阳热力的上述资产，不应包括这些资产自有负债23982719元，这不仅是公司资本确定原则的要求，也为经开热力与德阳集团在德阳热力设立之初和之后的相关约定所证实。在德阳热力设立之初，经开热力与德阳集团在《协议书》第六条第10项中约定，德阳集团不负责经开热力在建工程先期欠款，欠款单位即债权人与德阳集团达成协议的由德阳集团负责偿还。此后，2014年12月30日，德阳集团出具的《承诺书》表明，经开热力投入到德阳热力的在建工程所涉及的2398.2719万元欠款，由德阳集团偿还，与经开热力无关，即在建工程实物价值与负债通过作为德阳热力股东的经开热力与德阳集团之间的内部约定最终实现了分离，在建工程负债不与在建工程实物价值一并进入德阳热力。吉林省高级人民法院（2016）吉民终267号民事判决确认德阳集团已偿还债务13306076元，亦印证了这一事实。 按照《公司章程》第二十一条第二款的约定，“扣除出资部分的余额，作为乙方（指德阳集团）对甲方（经开热力）的负债”，对于此处的“出资部分”范围，是仅指上述1200万元部分，还是可以包括在建工程剩余部分价值3474.82万元，在德阳热力设立之初和之后，经开热力和德阳集团始终没有共同予以明确。 一方面，经开热力的在建工程扣除实物出资1200万元的剩余部分资产的权属已经在德阳热力成立后陆续转移至德阳热力名下。中审众环会计师事务所（特殊普通合伙人）吉林分所2017年2月15日出具的《吉林省德阳热力有限责任公司资产清查审计报告》和吉林长城资产评估有限责任公司2017年3月6日出具的《长春经济技术开发区热力有限责任公司拟转让股权所涉及的吉林省德阳热力有限责任公司股权全部权益资产评估报告》表明，德阳热力设立之前的原有电厂在建工程资产（包括国有土地使用权、机器设备等），在德阳热力设立之后，已办理财产权的转移手续，房屋所有权证、国有土地使用权证记载的所有权主体和国有土地使用权主体发生了变更，即由经开热力变更为德阳热力，机器设备亦由德阳热力占有和控制并被纳入其固定资产范围，这些资产在法律意义上已经属于德阳热力公司的固定资产和无形资产，成为德阳热力的法人财产。案涉2014年12月29日、2017年2月15日审计报告和2017年3月6日评估报告均对此作出了确认，并计入德阳热力公司财产范围。 另一方面，在建工程实物价值剩余部分34748160.37元，虽已经成为德阳热力的资产，但在德阳热力公司章程和企业信用信息登记涉及经开热力在德阳热力实缴资本中并没有得到确认和体现，此部分剩余实物价值在德阳热力财务管理中被纳入到资本公积科目，导致经开热力在德阳热力投入的注册资本始终体现为3000000元货币资金和在建工程实物价值的12000000元，并随着德阳集团不断增资，股权比例降至8.77%。前述2017年2月15日审计报告将此部分资产从公司公积科目中移除，符合公司公积金的法律属性和公司财务管理要求。但同时将在建工程实物价值剩余部分34748160.37元调增为德阳热力应付款和其他应付款，即德阳热力同等数额的负债，使经开热力实际投入到德阳热力的在建工程实物价值剩余部分在资产科目和负债科目之间形成了等额对冲，经开热力在德阳热力的股权比例保持8.77%不变，并持续至经开热力股权转让之时。 对于上述情形，在2017年7月13日股权转让时，经开热力与案外人刘兴志共同确认经开热力在德阳热力的投资数额为15000000元，即300万元货币资金和1200万元的实物出资,股权比例为8.77%，投资数额中并不包括在建工程剩余部分价值34748160元,该部分价值不属于经开热力出资范围。案外人刘兴志既是股权受让方，也是德阳集团法定代表人，其与经开热力对经开热力在德阳热力投资数额的确认，应认定为德阳热力两个股东即经开热力和德阳集团之间的共同确认。因此，2017年7月13日，经开热力与德阳集团对《公司章程》第二十一条第二款所述“出资部分”范围共同作出了确认，德阳集团对经开热力负债34748160元（总资产46748160元—经开热力实物出资12000000元）得以最终确定。此笔债务的合意基础在于经开热力与德阳集团在德阳热力《公司章程》第二十一条第二款所做出的约定，该约定实为案涉在建工程事实上已经成为德阳热力实有资产，但已超出经开热力与德阳集团在《公司章程》第二十一条第二款约定“出资部分”范围，德阳集团作为德阳热力的股东，自愿对经开热力所作出的受损利益补偿。该约定对对德阳热力及其股东均具有约束力，但德阳热力并不是这一约定的一方主体，不能成为此笔债务的责任主体。德阳集团、德阳热力关于其未与经开热力达成资产转让合意、没有获得利益不应支付对价的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 由于经开热力未提交证据证明其自2017年7月13日后请求德阳集团履行上述债务，故债务利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月19日即原告经开热力在本院起诉之日起至实际给付之日止。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告吉林省德阳集团有限公司于本判决生效之日立即向原告长春经济技术开发区热力有限责任公司给付债务款项34748160元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年12月19日起至实际给付之日止)； 二、驳回原告长春经济技术开发区热力有限责任公司其他诉讼请求。 案件受理费234605元，由被告吉林省德阳集团有限公司负担。 如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 尹彦久代理审判员白业春代理审判员常菁 二〇一九年五月九日 书记员 陈        佳        骐