黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民再163号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：黑龙江旅游集团有限公司。法定代表人：奚河滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：何慧梅，黑龙江博采律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐智，黑龙江擎雨律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司。法定代表人：赵同生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国安，该公司职员。委托诉讼代理人：韩强，该公司职员。一审第三人：黑龙江省六建建筑工程有限责任公司。法定代表人：宋祝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓杰，该公司职员。再审申请人黑龙江旅游集团有限公司（以下简称旅游公司）因与被申请人黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司（以下简称恒运公司），第三人黑龙江省六建建筑工程有限责任公司（以下简称省六建公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2014)哈民一民终字第818号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年1月22日作出（2016）黑民申2067号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人旅游公司的委托诉讼代理人何慧梅、徐智，被申请人恒运公司的委托诉讼代理人刘国安、韩强，一审第三人省六建公司的委托诉讼代理人李晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旅游公司申请再审称，1.其与恒运公司签订的《建楼合同书》及《合建海鲜楼合同书》无效。该合同因双方法定代表人恶意串通违法犯罪行为而签订，且侵犯哈尔滨天鹅饭店（以下简称天鹅饭店）和哈尔滨岁宝天鹅饭店有限公司（以下简称岁宝天鹅饭店）的合法权益。诉争工程的土地使用权和房屋所有权系旅游公司下属单位天鹅饭店所有，其对该土地没有处分权，且天鹅饭店已将该项土地作为出资与香港岁宝集团成立了中港合资的岁宝天鹅饭店。其与恒运公司签订《建楼合同书》没有经过岁宝天鹅饭店同意，故双方签订的《建楼合同书》和《合建海鲜楼合同书》应无效。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决依据哈尔滨市治理停缓建项目工作领导小组办公室（以下简称停缓建项目办公室）形成的《哈尔滨市城区停缓建项目基本情况汇编》（以下简称《汇编》）认定因旅游公司法定代表人涉嫌犯罪接受审查导致项目停建，而不是恒运公司违约导致停建错误。首先，该停缓建项目办公室不是独立存在的机构，不具有对外行使职权的职能，其出具的《汇编》不具有客观性，没有法律效力。其次，该《汇编》所称项目停工待查，二审判决应查明该项目是否被责令停工待查，项目的施工、复工是否需要黑龙江省国有资产管理委员会（以下简称省国资委）批准，省国资委是否批准了该项目继续履行，在以上事实均未查清的情况下，二审判决仅凭不具备法律效力的《汇编》认定案件基本事实不当。3.二审判决适用法律错误。二审判决认定旅游公司发出解除合同通知的内容违反《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第66条的规定，恒运公司没有回复不能视为合同解除条件成就。该项认定明显违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，二审判决对于解除合同通知效力认定错误。4.二审判决认定事实的主要证据未经质证，剥夺其辩论权利，违反法定程序。二审判决采信的《汇编》不是由双方当事人提供，也未在二审庭审中出示和接受双方质证，故该证据的来源、真实性、合法性均未得到有效审查。恒运公司诉讼请求是履行《建楼合同书》《合建海鲜楼合同书》等五份合同，且《合建海鲜楼合同书》是对《建楼合同书》的变更，而二审判决只处理《建楼合同书》，未处理《合建海鲜楼合同书》属于遗漏判项。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、（四）、（六）、（九）、（十三）项之规定申请再审。恒运公司辩称，1.该公司与旅游公司就合建住宅楼和办公楼曾签订多份协议或相关补充协议，但针对9层办公楼合建一事主要有3份协议，其余协议主要是针对住宅楼的建设，与本案没有直接关系。旅游公司反诉要求解除《建楼合同书》《补充协议》及《合建海鲜楼合同书》，未涉及其他协议。故二审判决不存在漏判违反法定程序问题。2.关于案涉工程及土地属于岁宝天鹅饭店整体改造项目，该项目将为哈尔滨市提供新的利税和就业增长点，也能使岁宝天鹅饭店上千名国企职工得到安置，帮助政府摆脱包袱等观点系凭空杜撰。旅游公司所称整体改造项目不存在，没有立项审批及市政规划。3.关于案涉办公楼占用土地的使用权是否属于岁宝天鹅饭店所有，旅游公司是否有权利进行处分问题。从2002年补办的土地使用证看，案涉办公楼占用土地性质为划拨，土地使用者为天鹅饭店，未作为出资财产投入到岁宝天鹅饭店，该部分土地的使用权不属于岁宝天鹅饭店所有。4.关于办公楼原址原有建筑属于何人，以及拆除原有建筑是否导致本案建楼协议无效问题。岁宝天鹅饭店曾于2009年以恒运公司和旅游公司拆毁其名下房产为由诉至香坊区人民法院（以下简称香坊法院），要求赔偿损失。因诉讼主体不适格，香坊法院裁定驳回了岁宝天鹅饭店的起诉。根据一事不再理原则，本案对此部分事实不应进行审理。无论原有旧建筑是否属于岁宝天鹅饭店所有，均不能导致案涉联建合同无效。5.恒运公司未收到旅游公司出具的《关于就解除合同进行协商函》，且旅游公司提供恒运公司出具的《关于就解除合同进行协商函的回复》亦显示恒运公司曾在7日内明确提出不同意解除《建楼合同书》，还就海鲜楼建设等问题要求旅游集团进行书面答复，不能产生解除合同的法律后果。6.旅游公司出具的《关于旅游集团办公楼改为经营海鲜楼的说明》载明，经省计委、市规划局、建委批准，双方共同建设办公楼项目，项目动工建设后经旅游公司考虑先以生产经营为主，决定将办公楼改为经营海鲜楼。即双方合建的项目为办公楼，仅是旅游公司在项目开工前临时改变了办公楼建成后的用途。鉴于旅游公司反诉解除《合建海鲜楼合同书》，现双方都同意不再履行该合同，则该合同自动失效，无须法院单独确认解除。但双方同意不再履行《合建海鲜楼合同书》，不等于此前签订的《建楼合同书》失效。7.省六建公司是由法院依职权追加为本案第三人，并未征求恒运公司意见，未参加一审审理。且与恒运公司签订施工协议的是黑龙江省黑建六建筑工程有限责任公司（以下简称黑建六公司），不是省六建公司，本案与省六建公司无关。二审期间，省六建公司假冒黑建六公司另案对恒运公司提起索要工程款诉讼，鉴于省六建公司与恒运公司存在利益冲突，因此对其证实停工原因的证言不应采信。8.停缓建项目办公室由哈尔滨市政府办公厅下发哈政办综(2008)17号文件成立，该文件还明确省旅游公司办公楼，主要是由于企业改制涉及国有资产处置问题而无法启动。治理措施要以国企改革为契机，实行债权债务重组，有效处置国有资产。9.二审法院调取的证据未质证，可在本案审理过程中重新质证。10.旅游公司虽主张其前任董事长高凤太与恒运公司之间为谋取不当利益，存在恶意串通，案涉合同应无效。但司法机关并未认定恒运公司存在行贿犯罪，案涉合同应有效。11.本案争议的焦点是停工原因。旅游公司认为恒运公司原因导致项目停工13年，但办公楼项目手续齐全，规划未变，只需要旅游公司提供水电和在相关复工手续上盖章，即可复工建设。旅游公司始终不同意复工，造成停工至今。第三人省六建公司述称，该公司是建设施工单位，对双方的情况不清楚，案涉纠纷与其无关。恒运公司一审起诉请求：1.判决旅游公司继续履行双方签订的《建楼合同书》《补充协议》等所有合同；2.判决旅游公司履行联建施工期间的水、电等配套设施的提供义务；3.判决旅游公司支付50万元违约金；4.旅游公司承担诉讼费。旅游公司一审反诉请求：1.解除双方签订的《建楼合同书》《补充协议》及《合建海鲜楼合同书》；2.恒运公司给付旅游公司违约金50万元；3.恒运公司补偿旅游公司实际损失与可得利益（以鉴定为准）；4.恒运公司承担诉讼费。一审法院认定事实：恒运公司与旅游公司系合作关系。2001年5月8日，双方签订《建楼合同书》，约定：旅游公司根据其发展和目前办公楼已属危楼等因素，同意翻建中山路及珠江路转角处现四层办公楼，翻建后的新楼为九层（拟建9000平方米），设两部日立电梯，具体建筑面积以规划局审批面积为准。旅游公司投入土地，恒运公司投入全部建设所需的各项资金。房屋建成后按建筑面积5：5分成，为双方共用办公楼。旅游公司分得靠近天鹅饭店一侧，恒运公司分得靠近珠江路一侧；天鹅饭店后空地新建住宅楼（双方无争议，略）；办公楼及住宅所需配套费用及设备费用等由恒运公司全部承担，如需借用旅游公司配套设施，如水、电等，恒运公司按实际发生费用向旅游公司交纳。需要新增配套费用（如电、气增容等），由恒运公司负责投资费用；新建办公楼和住宅项目报建，以旅游公司名义出现，恒运公司负责具体办理手续和交纳各种前期费用，旅游公司根据需要出示各种文件材料，协助恒运公司工作；旅游公司的原六楼（天鹅饭店B楼）由恒运公司出资安装一部载人电梯。原六楼后的小房拆除，小院归双方所有。2001午6月4日，黑龙江省发展规划委员会下发黑计社会[2001]401号《关于省旅游公司扩建办公楼及建设公寓楼项目协议书的批复》，具体为：一、翻扩建天鹅饭店B楼9000平方米办公用房，其中翻建2500平方米，扩建6500平方米；二、办公用房总投资1500万元，公寓楼总投资3000万元。资金由旅游公司自筹和通过银行贷款解决。三、建设年限为两年，具体工程进度在年度规划中确定。2001年8月20日，恒运公司、旅游公司又签订《补充协议》，约定：一、旅游公司负责办理上述项目的临时用水、用电手续及提供临时用水、用电，但不得影响施工。负责清除建设范围内的地上障碍物，并负责所需的各方面手续，以保证施工队伍进场后的场地平整。旅游公司应委派一名负责人员，在2001年8月20日前提供地下隐蔽工程所有资料、相关建筑物的施工图以及开工后的协调工作。......。八、旅游公司下属单位天鹅饭店土地证丢失，旅游公司应使土地所有者天鹅饭店登哈尔滨日报声明原土地证作废，恒运公司协助旅游公司办理补办手续，但旅游公司负责补办土地所需的各种费用。九、本协议自签订之日起生效，双方共同遵守，如单方违约，违约方按协议各条款向守约方分别赔偿50万元。涉及在建设的部分，违约方应向守约方无偿提供土地使用并出具有关手续。2001年8月27日，旅游公司作出黑旅集建字[2001]1号《关于扩建旅游公司办公楼的请示》：拟将天鹅饭店一侧，原六十年代末兴建的四层功能不全的简易楼进行拆除，在原地扩建九层办公楼一栋，以解决集团办公场所的问题。该办公楼已经由黑龙江省发展计划委员会以黑计社会[2001]401号文批复了项目建议书，建设规模9000平方米办公用房，总投资1500万元，资金来源自筹和融资解决。建设周期拟两年。2001年9月24日，哈尔滨市规划局下发哈规成地字[2001年]新00**号建设项目规划用地定位通知书：旅游公司申请的办公楼及公寓项目的建设用地，经审查，同意选址在香坊区中山路95-3号，规划占地面积为3300平方米，建设用地性质为公共设施，建筑面积12750平方米。2002年6月21日，双方又签订《补充协议（二）》，约定：经规划部门批准，双方联建住宅建筑面积13050平方米，其中，一期5150平方米，二期7900平方米。......。办公楼建筑米数及分配方案另签协议。2002年7月26日，哈尔滨市国土资源局向市政府呈报建设项目用地说明：一、申请用地单位为旅游公司；二、建设用地位置于香坊区中山路95-3号；三、建设用地办公面积为1578.80平方米,住宅面积为1516.20平方米；四、建设用地性质为办公、住宅。2002年9月13日，哈尔滨市人民政府给旅游公司作出哈政土合字[2002]城88号哈尔滨市城区建设用地批复：一、同意将香坊区中山路95-3号，面积3095平方米土地（详见附图），以土地使用权出让方式供给你单位作为办公楼及住宅建设用地。二、收取土地出让金70.88万元。......。七、根据黑土计联字[1995]47号文件规定，你单位应一次性缴纳土地管理费7738无。2003年5月15日,恒运公司以旅游公司名义交纳土地出让金70.88万元，土地管理费7738元，契税35，440元。2003年6月30日，哈尔滨市规划局给市国土资源局函编号[2003]33600号《关于重新核收土地出让金的函》：旅游公司新（扩）建的职工住宅及办公楼（工程），于2003年6月28日已在你局办理了土地出让手续，经我局终审，按设计文件总建筑面积为12852.72平方米，其中住宅4481.76平方米，公建及其他8370.96平方米。请按设计文件重新核收土地出让金。2003年7月12日，双方又签订《合建海鲜楼合同书》约定：双方共同在旅游公司中山路95-1号（原天鹅小四楼处）建设海鲜楼（总建筑面积7280.86平方米），旅游公司以土地作为投入，恒运公司投入全部建设所需各项资金，并负责办理相关一切建设手续。海鲜楼建成后形成的固定资产由双方5：5分成。海鲜楼所需配套费用及设备费用由恒运公司全部承担，如施工期间需借用旅游公司天鹅饭店的配套设施，水、电、气等，恒运公司按实际发生的水电费向旅游公司交纳，建成后需要增容水电气等，由双方共同投资，同时恒运公司应办理基建用水用电相关手续。海鲜楼建设项目以旅游公司名义出现，恒运公司负责办理手续和交纳各种建设费用，旅游公司根据需要出示各种文件材料，协助恒运公司工作。海鲜楼建成后的经营利润双方5：5分成。2003年7月17日，旅游公司向哈尔滨市土地局申请核收土地出让金。2003年12月1日，恒运公司又以旅游公司的名义交纳土地出让金378,000元、契税18,900元，交纳罚款58,050元。2003年12月11日，旅游公司与哈尔滨市国土资源局签订国有土地使用权出让合同。恒运公司建造地面以上六层楼房，已完成主体工程90%，因双方相关人员涉嫌犯罪等原因，恒运公司停止施工。2005年7月20日，旅游公司以恒运公司于2003年12月停工停建，并撤走施工设备，拖延工期为由向恒运公司送达黑旅集函[2005]6号《关于就解除合同进行协商的函》。载明：恒运公司以严重违约的实际行为表示不再履行，故要求恒运公司与旅游公司就解除合同问题进行协商。恒运公司于同年7月22日收到该函，但未做答复。2008年3月14日，哈尔滨市人民政府下发哈政办发[2008]3号《关于推进停缓建工程复建工作若干意见的通知》。2008年3月18日，哈尔滨市人民政府下发哈政办综[2008]17号《关于印发哈尔滨市治理停缓建项目工作实施方案的通知》。2009年，案外人岁宝天鹅饭店起诉恒运公司及旅游公司财产损害赔偿纠纷一案，香坊法院于2012年3月作出(2009)香民一初字第801号民事裁定，认为案外人岁宝天鹅饭店主体不适格，驳回岁宝天鹅饭店的起诉。2013年4月10日，恒运公司曾申请对双方约定合建的位于哈尔滨市香坊区中山路天鹅饭店旁边9层办公楼2003年当时的建设总成本及该9层办公楼建设完毕后，其所得份额2003年的市场价值进行鉴定。2013年5月10日，旅游公司申请对天鹅饭店院内未建设完工的六层楼当时的建设成本及相关费用进行鉴定。香坊法院委托黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司进行鉴定，结论为：天鹅饭店内未建设完的六层楼当时工程造价为2,747,359.20元，其中土建2,679,208.51元，电气部分65,782.01元，水暖部分2,368.68元，由于施工单位未提供打桩的一桩一表记录无法计算，鉴定不包含此部分费用。一审法院认为，双方于2001年5月8日签订的《建楼合同书》、2001年8月20日签订的《补充协议》、2002年6月2日签订的《补充协议》、2002年6月21日签订的《补充协议（二）》及2003年7月22日签订的《合建海鲜楼合同书》的内容均为双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，上述合同均有效，双方均应履行各自的合同义务。合同履行期间，因相关人员涉嫌犯罪等原因恒运公司自2003年12月实际停工。依照双方签订的合同及补充协议，合建的楼房应由恒运公司施工完成。且此后，旅游公司于2004年多次催促恒运公司继续履行合同，但恒运公司未能履行。2005年7月20日，旅游公司函告恒运公司要求解除合同，并在该函中明确多次催促恒运公司履行合同。恒运公司在接受该函后，未予以答复，直至形成本次诉讼，恒运公司擅自停工违反了合同及补充协议的约定，应承担违约责任。关于恒运公司提出继续履行合同的诉讼请求及旅游公司提出解除合同的反诉请求，因恒运公司违约长达十年之久，且旅游公司已于2005年7月20日向恒运公司提出解除合同的请求，如果强制履行十几年之前规划设计并按当时双方的设想签订的合同及补充协议，必然造成社会资源的巨大浪费，故原合同已无法履行。因此，对恒运公司要求继续履行合同的请求不予支持，旅游公司提出的解除合同的请求予以支持。关于双方提出的违约金的请求。因合同中约定的违约金为50万元，现恒运公司不同意承担违约责任，应视为其包含了适当减少违约金的意思表示，故适当减少违约金以10万元为宜。关于恒运公司实际投入的补偿问题。恒运公司投入施工建设的损失依据鉴定意见为2,747,359.20元，由旅游公司予以补偿；恒运公司替旅游公司垫付的土地出让金、契税、罚金1,206,928元，旅游公司作为受益人应补偿给恒运公司。另外，应结合现在市场的变化，包括土地出让后的增值等客观事实平衡双方的利益，故旅游公司应在上述基础上应再支付恒运公司应得款项的利息，利息的具体计算方式为：建设投入2,747,359.20元自2004年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止。土地出让金依据实际出资时间分两部分计算：一是自2003年5月16日起，按本金751,978元计算；二是自2003年12月2日起按本金454,950元分别计算至判决生效之日止。关于恒运公司申请的对合同约定的工程2003年当时的建设总成本及建设完成后，2013年市场价值数额进行鉴定的请求。因恒运公司违约在先致使合同不能履行，且依前述的理由，恒运公司、旅游公司间的合同应予解除，为节约诉讼成本，避免不必要的损失，故对恒运公司的该鉴定申请不予支持。恒运公司、旅游公司的其他诉讼请求亦不予支持。判决：一、解除恒运公司与旅游公司于2001年5月8日签订的《建楼合同书》、于2001年8月20日签订的《补充协议》、于2002年6月2日签订的《补充协议》、于2002年6月21日签订的《补充协议（二）》及2003年7月22日签订的《合建海鲜楼合同书》；二、旅游公司于判决生效后十日内给付恒运公司工程款2,747,359.20元（不含打桩工程款）；三、旅游公司于判决生效后十日内给付恒运公司土地出让金、税费及罚款共计1,206,928元；四、恒运公司于判决生效后十日内给付旅游公司违约金10万元；五、旅游公司于判决生效后十日内按中国人民银行同期贷款基准利率给付恒运公司利息，以建设投入的2,747,359.20元为基数，自2004年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决生效之日止。土地出让金依据实际出资时间分两部分计算：一是自2003年5月16日起，按本金751,978元计算；二是自2003年12月2日起按本金454,950元计算，以上两项分别计算至判决生效之日止；六、驳回恒运公司其他诉讼请求；七、驳回旅游公司其他反诉请求。如果旅游公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、保全费5000元（原恒运公司已预交），由原告恒运公司承担。反诉费4400元（旅游公司已预交），由被告旅游公司承担。恒运公司不服一审判决提出上诉，请求：1.撤销香坊法院（2012）香立字第539号民事判决，支持恒运公司要求继续履行《建楼合同书》的诉讼请求（不包括《合建海鲜楼合同书》）；2.旅游公司负担案件受理费。二审判决除对一审判决认定恒运公司擅自停止施工不予确认外，认定的其他事实与一审判决认定的主要事实一致。另查明，停缓建项目办公室2010年3月形成的《汇编》对该项目的记载为：由于省国资委对省旅游集团原法人代表进行审查涉及该项目，该项目停工待查。现司法机关对该案进行了判决，但省国资委尚未批准该项目继续施工。目前省旅游集团正在改制过程中，如何启动该项目待改制结束后再定。二审法院认为：恒运公司与旅游公司签订的《建楼合同书》《补充协议》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，上述合同及补充协议均有效。合同及补充协议签订后，双方经共同工作，该项目获得了省计委立项批复，取得了规划许可及《国有土地使用权出让合同》，恒运公司依照合同约定交付了土地出让金、契税及土地管理等费用。双方约定的住宅建筑部分已履行完毕，办公楼部分恒运公司将主体工程已完成地下1层及地上5层，即恒运公司履行了合同的主要义务。双方当事人对合同不能全面履行、工程中途停工的原因各持一词。依照停缓建项目办公室2010年3月形成的《汇编》对该项目的记载：由于省国资委对省旅游公司原法人代表进行审查涉及该项目，该项目停工待查。现司法机关对该案进行了判决，但省国资委尚未批准该项目继续施工。目前省旅游集团正在改制过程中，如何启动该项目待改制结束后再定。上述情况汇编说明导致该工程停工主要是旅游公司法人代表被审查，项目停工待查。双方签订的合同尚未依法解除，恒运公司坚持继续履行《建楼合同书》《补充协议》，且考虑恒运公司的先前投入及其已完成涉案工程多半工程量，恒运公司要求继续履行合同及补充协议有合同基础及履行可能。旅游公司反诉提出解除双方的建房合同，但事实上该涉案工程已完成主体工程多半，在此情形下解除双方的建房协议，如恒运公司只收回其当年建房投入，比照双方合同约定的恒运公司预期应得利益，并结合近10多年房价上涨因素，会导致利益严重失衡。故旅游公司的诉讼请求既无合同约定，也有悖公平原则。关于旅游公司提出的就解除双方签订的《建楼合同书》及其《补充协议》曾向恒运公司发出过《解约协商函》。首先，恒运公司不认可曾收到过该函。其次，该函明确注明是协商函，并非解除合同通知。第三，尽管该函有文字表述，恒运公司7日内不答复，视为双方合同解除。但《民通意见》第66条规定：不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。旅游公司单方意思表示不符合法律规定，不能视为解除合同的条件成就。对旅游公司的反诉请求不予支持。判决：一、撤销香坊法院(2012)香立字第539号民事判决；二、恒运公司与旅游公司2002年5月8日签订的《建褛合同书》及2001年8月20日签订的《补充协议》合法有效；三、恒运公司与旅游公司继续履行《建楼合同书》《补充协议》；四、驳回恒运公司的其他诉讼请求；五、驳回旅游公司的反诉请求。一、二审案件受理费17，600元由恒运公司负担17，400元，旅游公司负担200元，保全费5000元、反诉费4400元由旅游公司负担。再审中，恒运公司向本院举示了如下九份证据：证据一、香坊法院（2016）黑0110执字第1321号执行裁定书，意在证明岁宝天鹅饭店拖欠案外人巨额债务，无可供执行的财产，没有启动整体改造项目的能力。证据二、天鹅饭店的土地使用权证，意在证明2002年时该宗土地的使用权人仍是天鹅饭店，旅游公司所称涉案土地在1994年就归岁宝天鹅饭店所有错误。证据三、哈尔滨市国土资源勘测规划院出具的涉诉《土地证附图》及哈政土合字[2002]城88号哈尔滨市城区建设用地批复。意在证明经市政府批准，同意将涉案土地使用权从天鹅饭店变更为以出让方式提供给旅游公司作为办公楼建设用地，恒运公司依据此文件及附图交纳了全部土地出让金和配套费。证据四、旅游公司出具的《关于旅游公司办公楼改为经营海鲜楼的说明》，意在证明本案办公楼项目的开工时间为2003年7月25日，旅游公司决定将办公楼改为海鲜楼。证据五、恒运公司2005年7月29日给旅游公司出具的《关于就解除合同进行协商函》的回复，意在证明旅游公司藏匿本案重要证据，恶意指责恒运公司不履行合同。恒运公司明确表示不同意解除双方《建楼合同书》，且要求旅游公司就如何履行海鲜楼建设等一系列问题给予明确意见，旅游公司没有给予回复，旅游公司违约在先。证据六、岁宝天鹅饭店与旅游公司、恒运公司在香坊法院另案诉讼的起诉书、岁宝天鹅饭店公司章程、案涉房产的产权证及（2009）香民一初字第801号民事裁定书。意在证明岁宝天鹅饭店曾在另案中以原有建筑物被拆毁提出过索赔主张，香坊法院以主体不适格为由驳回其起诉，旅游公司的异议不成立。证据七、黑建六公司和省六建公司的企业基本信息、黑建六公司的行政处罚决定书、省六建公司的公司设立登记申请书、公司章程，意在证明黑建六公司与省六建公司为两家不同的法人单位，注册成立时间和股东成员均不同。与恒运公司签订施工协议的是黑建六公司，不是省六建公司，省六建公司无资格参与本案诉讼。证据八、黑龙江省高级人民法院（2015）黑监民再字第9号民事判决书，意在证明市政府认定旅游公司因涉及企业改制等原因停工中的“改制及国有资产处置等问题”系指该案件审理中所涉及的有关如何妥善处置国有企业天鹅饭店持有40%股份的岁宝天鹅饭店2.48亿元债权如何减债脱困，购回债权。现该案已于2016年全部审结，本案双方当事人继续合作不存在障碍。证据九、《汇编》，意在证明案涉工程因旅游公司原法定代表人犯罪、企业改制等原因停工。旅游公司的质证意见为：对证据一真实性有异议，岁宝天鹅饭店有无财产与本案没有关联性。对证据二土地使用证的真实性无异议。对证据三的真实性有异议。其中的批复因两年未使用自动失效，不能证明土地使用权转移。且案涉土地登记在天鹅饭店名下，不是旅游公司名下。对证据四的真实性无异议，但不是名称的改变，整个施工设计都改变了。旅游公司没有收到证据五所指的回复，恒运公司也未在三个月内提出异议之诉。对证据六的真实性无异议，但是与本案没有关联性。证据七证明黑建六公司和省六建公司位置一样，是一套班子。证据八与本案没有关联性，该证据证明不了改制。对证据九的真实性没有异议，但对证明问题有异议。省六建公司对上述证据不发表意见。本院对上述证据认证意见为：鉴于旅游公司对恒运公司提交证据二、四、六、八、九的真实性无异议，本院予以确认。旅游公司对恒运公司提交的其他证据的真实性和证明问题均有异议，本院不予采信。再审中，本院组织各方当事人对二审法院调取的哈尔滨市政府给二审法院哈政函[2015]102号《关于对涉案工程旅游公司办公楼项目有关情况及意见的复函》（以下简称市政府《复函》）进行质证，各方当事人对《复函》的真实性均无异议。恒运公司于2017年9月23日向本院申请调取本院（2015）黑监民再字第9号再审民事判决以及该判决涉及的四份协议，即旅游公司与中国信达资产管理股份有限公司黑龙江分公司（以下简称信达公司）签订的债权转让合同、黑龙江新世纪国有资产经营有限公司（以下简称新世纪公司）与旅游公司签订的协助办理协议、旅游公司与黑龙江省卫健建筑工程有限公司（以下简称卫健公司）签订的《债权转让协议》、旅游公司与岁宝天鹅饭店签订的协议以及庭审笔录。意在证明市政府认定本案旅游公司因涉及企业改制等停工原因中的“改制及国有资产处置等问题”系指该案件所涉及的有关如何妥善处置国有企业天鹅饭店持有40%股份的岁宝天鹅饭店2.48亿元债权如何减债脱困，进行债权回购，该案已审理完毕。岁宝天鹅饭店早就知晓该案的存在，旅游公司实际上对原天鹅饭店名下的资产享有控制权，双方合建办公楼涉及的财产不属于岁宝天鹅饭店所有，本案双方继续合作不存在障碍。岁宝天鹅饭店此时提出异议不成立，属于协助旅游公司拖延诉讼。旅游公司与恒运公司对上述证据的真实性均无异议，旅游公司虽认为证明的问题与本案无关联，但未提交反驳证据予以证实。旅游公司申请本院调取岁宝天鹅饭店的工商档案、案涉房产及土地的评估报告。上述证据载明，案涉房产和土地登记在天鹅饭店名下，由天鹅饭店于1994年作为出资与香港岁宝集团成立了中港合资企业岁宝天鹅饭店。旅游公司对上述证据的质证意见为，对证据的真实性无异议，上述证据可以证明旅游公司对案涉土地没有处分权，对该土地上的房产已经作为合资企业的出资交由岁宝天鹅饭店占有使用，如果履行《建楼合同书》必然会侵犯合资企业岁宝天鹅饭店的合法权益。恒运公司对上述证据的质证意见为，对真实性无异议，对证明问题有异议，上述证据与本案继续履行合同没有关联性。省六建公司对上述证据不发表意见。本院依职权调取恒运公司与省六建公司（施工单位）建设工程施工合同纠纷一案一、二审判决，即香坊法院（2013）香民一初字第550号民事判决和哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1353号民事判决及送达回证。旅游公司和恒运公司对两份生效判决及送达回证的真实性无异议，旅游公司对两份生效判决认定的事实和适用法律不发表意见，恒运公司对两份生效判决认定的事实和适用法律有异议，认为省六建公司存在主体问题，工程造价过低与实际不符。本院对该生效判决所涉及的与本案同一工程的工程造价以及恒运公司给付省六建公司的工程费用予以认定，对该生效判决认定的其他事实结合本案其他证据进行认定。本院调取另案恒运公司与省六建公司（施工单位）建设工程施工合同纠纷一案中北京中海华工程造价咨询有限公司作出的中海华哈字[2014]第32号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见体现已完工程造价金额为4,481,993.1元（不含打桩款）。旅游公司对该鉴定不发表质证意见，恒运公司对该鉴定虽有异议但未提交反驳证据。本院再审查明，哈市政府办公厅于2008年3月14日下发[2008]3号《关于推进停缓建工程复建工作若干意见的通知》，载明：2003年11月，因省旅游集团领导受审和企业改制停工至今。需要解决的主要问题是尽快完成企业改制，当前进展情况正在进行中。2008年3月18日，哈市政府办公厅下发[2008]17号《关于印发哈尔滨市治理停缓建项目工作实施方案的通知》，载明：省旅游集团办公楼（天鹅饭店B栋）等主要由于企业改制涉及国有资产处置问题而暂时无法启动项目。以国企改革为契机，实行债权债务重组，有效处置国有资产，尽快启动。力争在2009年内，中心城区停缓建项目全部启动复建。市政府在二审期间给哈尔滨市中级人民法院出具的《复函》内容：“经认真研究，现将有关情况及意见函告如下：哈市治理停缓建项目领导小组于2008年成立，2012年5月解散。《汇编》不具有法律文件性质，对涉案工程省旅游集团办公楼项目停建的根本原因没有形成法律意义上的意见。建设单位依法取得该项目《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，并已开工建设，此规划手续继续有效。同时，鉴于省旅游集团办公楼（天鹅饭店B栋）项目已经停建多年，周边情况发生一定变化，如重新开工建设，市城乡规划局需对原审批文件进行重新核定。”再审同时查明，案涉房产所有权人和土地使用权人为天鹅饭店,并由天鹅饭店于1994年将其作为出资与香港岁宝集团成立了中港合资企业岁宝天鹅饭店，但未更名至岁宝天鹅饭店名下。再审又查明，本院审理的岁宝天鹅饭店与旅游公司、卫健公司、信达公司以及新世纪公司债权转让合同纠纷一案，（2015）黑监民再字第9号再审民事判决认定：自1994年起，岁宝天鹅饭店与中国人民银行黑龙江省分行签订9笔借款合同，与中国建设银行黑龙江省分行发生了7起借款合同。岁宝天鹅饭店用天鹅饭店的资产抵押借款，到期未还，经法院判决并执行。上述债权被信达公司购买。根据商务部有关文件规定，新世纪公司经国资委批准后，作为国有流通企业“减债脱困工程”的平台，代表旅游集团与信达公司签订的债权转让合同，及新世纪公司与旅游集团签订的协助办理协议，旅游集团与卫健公司签订的债权转让协议合法有效。驳回岁宝天鹅饭店要求确认无效的诉讼请求。岁宝天鹅饭店在该案中举示的2014年3月17日其与旅游公司《协议书》系在旅游公司与卫健公司《债权转让协议》被另案哈尔滨市中级人民法院（2010）哈民三终字第318号民事判决认定无效的前提下签订的，岁宝天鹅饭店意在取代卫健公司的地位，行使债权回购权。但该协议因另案已再审，故岁宝天鹅饭店举示该证据不能达到其证明目的，本院（2015）黑监民再字第9号民事生效判决未予采信。再审另查明，恒运公司与省六建公司（施工单位）建设工程施工合同纠纷一案哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1353号民事判决确认与本案同一工程北京中海华工程造价咨询有限公司作出的中海华哈字[2014]第32号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见体现已完工程造价金额为4,481,993.1元（不含打桩款）。该判决恒运公司给付省六建公司因停工产生的2003年12月1日至2016年8月9日更夫工资277,620元、彩钢板房租赁费用19,200元、产生塔吊租赁费用91,368元、产生悬挑钢管租赁费26,499元，总计414,687元。除此，本院再审查明的其他事实与二审判决查明的事实一致。本院再审认为，旅游公司系天鹅饭店的主管部门，具有争议土地的使用权，恒运公司具有开发房地产资质，双方所签《建楼合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又不存在导致合同无效的其他法定情形，应认定有效。旅游公司再审申请主张合同无效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于旅游公司再审申请称因案外人岁宝天鹅饭店主张权利导致双方所签《建楼合同书》不能继续履行的问题。依据天鹅饭店的房产证及土地使用证可以证实，双方合建办公楼涉及的财产不属于岁宝天鹅饭店所有，仍属于天鹅饭店所有（天鹅饭店未注销，法人财产独立），旅游公司对其下属单位天鹅饭店名下的国有资产享有经营管理权，合建办公楼工程建设规划用地等所有审批手续均以旅游公司名义取得，故旅游公司再审主张其与恒运公司签订的《建楼合同书》侵害了岁宝天鹅饭店的合法权益，应为无效合同的理由不成立。关于旅游公司与恒运公司签订的《建楼合同书》《补充协议》等应否解除问题。案涉《建楼合同书》《补充协议》等合同中未约定工程的开工时间及竣工时间，但按照合同约定完成施工任务是施工人的义务。恒运公司未提供充分证据证明旅游公司不提供水、电义务，其长期停工，导致合同不能履行，应承担违约责任。《建楼合同书》签订于2001年，至今已经18年，市政府《复函》中明确说明如果开工，规划审批手续需要重新核定，恒运公司是否能取得重新审批的手续存在问题，旅游公司能否配合恒运公司建设也是合同履行的一个重要问题。现旅游公司已明确表示合同不能继续履行，判决合同继续履行存在诸多障碍，合同目的不能实现，应予解除。综合本案的实际情况，一审判决解除双方签订的《建楼合同书》以及《补充协议》并无不当。二审判决继续履行合同不当，应予纠正。《合建海鲜楼合同书》是对《建楼合同书》的房屋使用功能的变更，且合建海鲜楼工程未经有关部门批准，双方已经协商解除。故旅游公司的此项再审事由成立，本院予以支持。关于合同解除后的损失赔偿问题。根据《合同法》第九十七条的规定，案涉《建楼合同书》《补充协议》解除后，旅游公司应返还恒运公司已支付的土地出让金、税款。旅游公司还应给付恒运公司为履行合同的实际投入，即省六建公司与恒运公司建设工程施工合同纠纷一案中北京中海华工程造价咨询有限公司所作中海华哈字（2014）第32号工程造价鉴定确定的已完工程造价金额4,481,993.1元（不含桩基款）。该鉴定虽不包括桩基费用，但此费用确系恒运公司实际支出，且旅游公司亦同意给付恒运公司桩基款200万元，应予准许。如恒运公司有证据证明桩基础造价超过200万元，恒运公司可另行主张权利。省六建公司与恒运公司建设工程施工合同纠纷一案哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民终1353号生效民事判决确定，恒运公司给付省六建公司因停工产生的2003年12月1日至2016年8月9日更夫工资277,620元、彩钢板房租赁费用19,200元、产生塔吊租赁费用91,368元、产生悬挑钢管租赁费26,499元，总计414,687元亦应由旅游公司承担。旅游公司对上述款项应承担至实际给付时止的利息。另恒运公司长期停工，存在违约行为，一审判决恒运公司给付旅游公司违约金10万元并无不当,应予维持。综上，旅游公司的部分再审理由成立，其相应请求应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2014）哈民一民终字第818号民事判决；二、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香立字第539号民事判决的第一项、第三项、第四项；三、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香立字第539号民事判决第二项为本判决生效后十日内，旅游公司给付恒运公司工程款6,896,680.10元；四、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2012）香立字第539号民事判决第五项为旅游公司按中国人民银行同期贷款基准利率给付恒运公司上述款项的利息至此款项给付时止。具体计算方式为，建设投入的6,896,680.10元自2004年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至此款项给付时止。土地出让金依据实际出资时间分两部分计算：一是自2003年5月16日起，按本金751,978元计算；二是自2003年12月2日起按本金454,950元计算，以上两项分别计算至此款项实际给付时止；五、驳回恒运公司其他诉讼请求；六、驳回旅游公司其他反诉请求。如果旅游公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费17,600元（被申请人黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司已预交），由被申请人黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司负担8800元，再审申请人黑龙江旅游集团有限公司负担8800元；保全费5000元（被申请人黑龙江省恒运房地产（集团）股份有限公司已预交）、反诉费4400元（再审申请人黑龙江旅游集团有限公司已预交）由再审申请人黑龙江旅游集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  白 捷审 判 员  刘东兴审 判 员  赵洪波二〇一九年五月三十日此件与原本核对无异法官助理  赵 璞书 记 员  何 屛