山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终659号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司大同城建支行，住所地大同市城区迎宾西路**。负责人：任彪，该行行长。委托诉讼代理人：田卫平，男，1973年8月4日出生，汉族，系该行职员。委托诉讼代理人：高燕勋，女，1973年6月19日出生，汉族，系该行律师。上诉人（原审被告）：山西大和房地产开发有限公司，，住所地大同市开发区思贤街**法定代表人：高汉政，该公司经理。委托诉讼代理人：李凤玲，山西若谷律师事务所律师。原审被告：魏乐，男，1971年12月20日出生，汉族，住大同市。原审被告：荣红梅（系魏乐之妻），女，1972年5月20日出生，汉族，住大同市。上诉人中国工商银行股份有限公司大同城建支行（以下简称城建支行）、山西大和房地产开发有限公司（以下简称大和公司）因与魏乐、荣红梅金融借款合同纠纷一案，不服大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城建支行委托诉讼代理人田卫平、高燕勋，上诉人大和公司委托诉讼代理人李凤玲，原审被告魏乐到庭参加诉讼，原审被告荣红梅经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。城建支行上诉请求：1、撤销原判第三项内容，改判大和公司对原判第一款中的全部债务承担连带清偿责任；改判上诉人对大和公司的质押存款同时享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由大和公司承担。事实与理由：一、原判忽略合同约定，划分先抵押，然后质押，最后连带清偿的担保顺序，有悖于双方真实意思表示，按照借款担保合同和质押合同约定，上诉人有权自行选择实现担保的顺序。二、原判适用《担保法》第二十八条属于适用法律错误，应当优先适用《物权法》。大和公司辩称，阶段性保证责任已经免除，城建支行要求答辩人承担保证责任没有事实和法律依据；借款担保合同第30.3款和质押合同第8.10款属格式条款，具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形，且未尽提示说明义务，系无效条款，应当按照《物权法》第一百七十六条规定担保顺序实现债权，原审对担保顺序的判决是正确的。魏乐述称，同意一审意见。荣红梅未提交书面意见。大和公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人中国工商银行股份有限公司大同城建支行对上诉人山西大和房地产开发有限公司的诉讼请求；2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未向上诉人送达开庭传票，便缺席审理，严重程序违法。上诉人的工商登记明确载明公司住所地为大同市开发区思贤街**，上诉人的法定代表人和工作人员均未收到一审开庭传票等诉讼文书，，一审判决书载明的上诉人住所地大同市平城区新建北路**系十年前的住所地二、一审法院判决上诉人承担连带责任保证，没有事实依据和法律依据。城建支行辩称，个人借款担保合同第10条10.2项中满足B项系笔误，根据按揭贷款合作协议第五条约定，大和公司应承担保证责任。魏乐述称，愿意承担偿还借款的责任。荣红梅未提交书面意见。城建支行起诉请求：1、判令三被告连带清偿原告贷款本息合计2824569.64元（截止2018年3月23日），以及从2018年3月23日起至贷款还清为止的全部利息；2．被告大和房地产公司对第一项诉讼请求项下全部债务承担连带责任保证；3．被告魏乐、荣红梅对第一项诉讼请求项下全部债务承担抵押担保责任；4．被告山西大和房地产公司对第一项诉讼请求项下全部债务承担质押担保责任；5．本案诉讼费用、律师费用及原告为实现本债权支付的所有费用由上述三被告承担。一审法院查明，2014年6月26日，原告与三被告签订《个人购房借款／担保合同》（以下简称借款担保合同），借款人为魏乐，共同借款人为荣红梅，保证人为大和房地产公司。该合同约定：原告向被告魏乐提供个人购置商用房贷款350万元，用于购买坐落于大同操场城东街北侧温莎公馆10号楼7号商铺，建筑面积386.16平方米。本笔贷款的担保方式为抵押和保证。贷款期限10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准，当期执行利率7.86％。还款方式为按月等额本息还款；借款人未按约定偿还的，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收50％确定；保证人大和房地产公司同意为被告魏乐、荣红梅上述借款承担连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、借款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。合同同时约定，魏乐作为抵押人，用登记在魏乐名下的大同市城区操场城东街北侧温莎公馆10号楼1至2层7号商铺提供抵押担保，并于2014年6月26日办理抵押登记手续。抵押物共有人荣红梅也签字予以认可。同日被告大和房地产公司与原告签订《质押合同》，约定以其35万元保证金为被告魏乐、荣红梅上述借款提供质押担保。2014年7月1日，原告依约履行了放款义务。一审法院认为，原告与被告签订的《个人购房借款／担保合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约行使权利履行义务。被告魏乐未按合同约定还款构成违约，故原告按照合同约定，要求宣布所有贷款提前到期，并要求二被告支付截至2018年3月23日合同项下剩余全部贷款本金2697858.07元、利息126711.57元，并利随本清的请求合法，一审法院予以支持。另，因二被告用坐落于大同市城区操场城东街北侧温莎公馆10号楼1至2层7号商铺为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。故如二被告不履行还款义务，原告有权以抵押物优先受偿。按照双方合同的约定保证人被告大和房地产公司应按约承担连带还款责任。被告山西大和房地产开发有限公司以其35万元保证金为被告魏乐、荣红梅上述借款提供质押担保，故原告有权以质押物优先受偿。被告荣红梅系共同借款人及抵押物的共有人，故被告荣红梅应与魏乐共同承担还款责任。判决：一、被告魏乐、荣红梅于本判决生效后十日内偿付原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行截止2018年3月23日的贷款本金2697858.07元、利息126711.57元，此后利息按《个人购房借款／担保合同》的约定计至借款本息还清之日止；二、如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项内容履行债务，原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行有权以被告魏乐名下坐落于坐落于大同市城区操场城东街北侧温莎公馆10号楼1至2层7号商铺折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；三、如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项、第二项内容履行完毕债务，原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行就不能清偿部分有权对被告山西大和房地产开发有限公司提供的质押保证金350000元优先受偿；四、如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项、第二项、第三项内容履行完毕债务，被告山西大和房地产开发有限公司对本判决第二项、第三项之外不能清偿部分的债务承担连带清偿责任。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29397元，减半收取计14698.5元，由被告魏乐、荣红梅共同负担，被告山西大和房地产开发有限公司承担连带清偿责任。保全费5000元，由被告魏乐、荣红梅共同负担，被告山西大和房地产开发有限公司承担连带清偿责任。当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为，大和公司应否承担连带保证责任，担保责任承担顺序及一审送达程序是否违法？本院认为，本案借款担保合同、质押合同系当事人真实意思表示，应属合法有效，各方均应按约全面履行各自义务。魏乐未按约定还款构成违约，大和公司应按合同约定履行担保和保证责任。大和公司上诉提供其留存的借款担保合同第10条10.2款载明“满足下列第B项条件”，免除保证责任，经本院当庭核对城建支行和魏乐留存的合同原件显示，均未有大和公司留存合同的“B”字样，根据证据盖然性标准要求，本院对大和公司提供合同的该条内容不予采信。大和公司辩称借款担保合同第30.3约定和质押合同第8条8.10款为格式条款，具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形，系无效条款，但并未提交证据予以证明，对其该项抗辩意见，本院亦不予采信。关于担保责任承担顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”。本案借款合同第30条30.3款约定，“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序…”，质押合同第8条第8.10款约定，“甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序”，上述合同约定意思表示明确。本案中，在债务人魏乐自己提供物的担保的情况下，一审判决魏乐、荣红梅承担偿还借款本息责任及城建支行就抵押物行使抵押权并无不当，本院应予维持。城建支行主张大和公司对全部债务承担连带清偿责任及对大和公司的质押存款同时享有优先受偿权符合法律规定和合同约定，一审判决划分担保顺序不当，本院依法予以纠正。关于一审送达程序是否违法问题。根据《最高人民法院〈关于进一步加强民事送达工作的若干意见〉的通知》第八条第一款第一项规定，“当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址”。本案借款合同中，大和公司确认其地址为“大同市富临宝城B座13F”，一审法院按此地址邮寄开庭传票及诉讼文书符合上述规定，故大和公司关于一审法院未送达开庭传票，缺席审理程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，大和公司的上诉请求不能成立，应予驳回，城建支行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1607号民事判决第一项，即被告魏乐、荣红梅于本判决生效后十日内偿付原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行截止2018年3月23日的贷款本金2697858.07元、利息126711.57元，此后利息按《个人购房借款／担保合同》的约定计至借款本息还清之日止；二、维持大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1607号民事判决第二项，即如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项内容履行债务，原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行有权以被告魏乐名下坐落于坐落于大同市城区操场城东街北侧温莎公馆10号楼1至2层7号商铺折价或者拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；三、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1607号民事判决第三项，即如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项、第二项内容履行完毕债务，原告中国工商银行股份有限公司大同城建支行就不能清偿部分有权对被告山西大和房地产开发有限公司提供的质押保证金350000元优先受偿；四、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初1607号民事判决第四项，即如被告魏乐、荣红梅未按上述第一项、第二项、第三项内容履行完毕债务，被告山西大和房地产开发有限公司对本判决第二项、第三项之外不能清偿部分的债务承担连带清偿责任；五、上诉人山西大和房地产开发有限公司就本判第一项债务承担连带清偿责任，承担责任后可向魏乐、荣红梅追偿。六、上诉人中国工商银行股份有限公司大同城建支行对上诉人山西大和房地产开发有限公司提供的质押保证金350000元优先受偿。如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29397元，减半收取计14698.5元，由魏乐、荣红梅、山西大和房地产开发有限公司共同负担。二审案件受理费58794元由魏乐、荣红梅、山西大和房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 王艳宏审判员 郑 翔 二〇一九年五月六日书记员 李 丽