重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3121号上诉人（原审原告）：屈某，女，2012年7月28日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。法定代理人：屈德乾（上诉人之父），男,汉族，住重庆市沙坪坝区。法定代理人：熊晓英（上诉人之母），女，汉族，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：蹇世斌，男，1973年8月16日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路**，统一社会信用代码91500103762673914R。法定代表人：邬阳平，经理。委托诉讼代理人：周杰，男，该公司职员，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住，住所地重庆市渝中区沧白路40一社会信用代码91500000902883690B。代表人：龙保勇，经理。委托诉讼代理人：刘继，男，该分公司职员，住重庆市巴**。上诉人屈某因与被上诉人蹇世斌、重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称中国人保重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2018）渝0106民初9614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了询问。上诉人屈某的法定代理人屈德乾、熊晓英、被上诉人蹇世斌、重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司的委托诉讼代理人周杰、中国人保重庆分公司的委托诉讼代理人刘继到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈某上诉请求：1、撤销（2018）渝0106民初9614号民事判决书中部分判决；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人蹇世斌的过错行为不仅给上诉人造成身体伤害，也给其家人造成巨大精神伤害，一审判决精神抚慰金1000元不合理，要求被上诉人支付精神抚慰金3000元；2、上诉人提交的交通费有正式票据，一审法院判决交通费500元不符合实际产生的费用，应按照所提供的票据进行赔偿；3、上诉人的母亲已提供辞职前的公司合同、收入证明、辞职证明等，且上诉人的母亲只工作了半年，一审法院以未提供近三年的平均收入为由拒绝采信上诉人母亲的工资收入，上诉人对鉴定的护理周期、鉴定状态、鉴定流程也有异议；4、医嘱载明要加强患儿营养支持，营养周期较长，一审判决营养费500元不符合实情；5、一审判决以上诉人未做后续治疗费鉴定为由拒绝主张后续治疗费，上诉人对此有异议；6、财产损失200元有明确价格参考，一审判决赔偿100元不符合实情；7、上诉人已提供休学证明，一审法院以未举示相关证据为由不予支持幼儿园学费，不符合实情。蹇世斌辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。中国人保重庆分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。屈某向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告赔偿精神损害抚慰金3000元、出院后的护理费23547元、住院期间护理费700元、儿童矫形肢具1120元、儿童轮椅车1200元、住院伙食补助费350元、营养费2000元、财产损失200元、幼儿园管理费660元、幼儿园学费444元、医疗费1996.56元、交通费2906元、出院后带原告去复查产生的误工费1883.60元，共计40007.16元。2、要求保险公司在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月21日19时46分许，被告蹇世斌驾驶渝Ａ×××**号小型客车行驶至重庆市沙坪坝区模范村时，车辆与行人屈某发生接触，致屈某受伤。经重庆市公安局沙坪坝区分局交通巡逻警察支队作出认定：被告蹇世斌承担事故全部责任，原告屈某无责任。原告屈某受伤后即被送往重庆医科大学儿童医院急诊治疗，诊断为右足第4、5跖骨骨折。后转为住院治疗7天，入院后予以止血、石膏固定、微波等对症治疗，于2017年11月28日出院，出院诊断为：1、右足第4、5跖骨骨折；2、右足骰骨骨折。出院医嘱：加强患部护理，加强患儿营养支持。建议联系出租车，使用儿童安全座椅。上述治疗共计产生治疗费5485.34元，已由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司支付。原告屈某出院后，继续在重庆医科大学儿童医院进行门诊治疗，产生医疗费用1811.80元。另外，原告支付1200元购买了儿童轮椅车，支付1120元购买了矫形支具。事发后，被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司另向原告支付现金10000元。一审诉讼期间，一审法院根据被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司的申请，依法委托重庆西南司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所于2019年2月2日出具西南司法鉴定所[2019]临鉴字第5号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人屈某护理期为45日，自受伤之日起算。在此期间为部分护理依赖状态。2、被鉴定人屈某目前无护理依赖。鉴定费1200元由被告支付。另查明，事发时原告屈某系沙坪坝区重棉幼儿园学龄前儿童。被告蹇世斌系重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司雇请的驾驶员，事发时驾驶车辆系履行职务行为。渝Ａ×××**号车系被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司投保交强险及商业三者险（限额50万元），未投保不计免赔。事故发生在保险期间内。一审庭审中，原告陈述其就读的幼儿园每月费用为1710元（包含保育保教费1100元、伙食费280元、管理费330元）。因发生交通事故后原告无法按时入园，2017年11月21日至11月30日的学费损失为444元，为保留学籍，原告另缴纳了2017年12月至2018年1月的管理费660元，上述损失要求一并赔偿。另外，原告主张其出院后由其母亲熊晓英护理，应按照其母亲的误工损失主张护理费用，熊晓英从事服装销售工作，故根据其月平均工资4709.40元计算2017年11月29日至2018年4月28日的护理费为23547元。且原告出院后由其母亲熊晓英陪同到医院复查共计12次，故根据其月平均工资4709.40元计算2017年11月29日至2019年3月9日期间因复查产生的误工费用为1883.60元。被告对上述费用均不予认可，主张出院后护理费以鉴定意见为准，对原告之母陪同原告复查产生的误工费无相应证据，不应主张。因双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，被告蹇世斌受被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司雇请，驾驶被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司所有的渝Ａ×××**号车发生交通事故，致原告屈某受伤，蹇世斌负事故全部责任，因被告蹇世斌系履行职务的行为，故原告屈某因交通事故产生的损失应由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司承担赔偿责任。因该车在被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司投保机动车交通事故责任强制保险及商业三者险，故对原告屈某因伤产生的经济损失，首先应由被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在机动车强制保险责任限额范围内承担赔偿责任。不足部分，应由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司承担赔偿责任。对被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司应赔偿部分，首先由承保第三者商业责任险的被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司赔偿。至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。关于医疗费，结合病历、票据，确定为7297.14元。对被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司垫付的5485.34元，一审法院予以确认。关于住院伙食补助费，根据住院天数7天，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/天计算为350元。关于营养费，根据原告伤情结合医嘱建议，酌情确定为500元。关于护理费，对住院期间护理费，原告要求主张700元，符合法律规定，一审法院予以确认。对出院后的护理费，根据鉴定意见，护理时限确定为38天，且为部分护理依赖程度。原告主张其出院后由其母亲护理，并举示其母亲的劳动合同、收入证明及银行流水等，一审法院对原告由其母亲熊晓英护理及熊晓英的工作情况予以确认，因熊晓英未举示其近三年的平均收入，故一审法院参照相近行业即零售业上一年度城镇私营单位职工的平均工资予以计算为2315.24元（44477元/年÷365天/年×38天×50%），故护理费合计为3015.24元。关于交通费，根据原告就医情况，酌情确定为500元。关于儿童矫形支具及儿童轮椅车的费用，该两项费用均为原告伤后产生的合理损失，一审法院予以支持，凭据确定为2320元。关于财产损失，原告主张其鞋子在事故中受损，结合其提交的受损实物及实际情况，酌情确定为100元。关于幼儿园管理费，原告主张其事发后不能按时入园，为保留学籍缴纳的660元管理费，虽为间接损失，但系原告伤后产生的合理损失，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金，根据原告的伤情及侵权人的过错程度，酌情确定为1000元。关于幼儿园学费损失及原告之母陪同复查产生的误工费，因原告未举示相应的证据加以证明，一审法院不予支持。被告已支付的费用，应予抵扣。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿原告屈某因伤产生的医疗费7297.14元、住院伙食补助费350元、营养费500元、护理费3015.24元、交通费500元、购买矫形支具等费用2320元、财产损失100元、精神损害抚慰金1000元，合计15082.38元，扣减被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司代为支付的14625.34元，尚应支付457.04元，限于本判决发生法律效力后立即付清；二、由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司赔偿原告屈某因伤产生的幼儿园管理费损失660元（此款已付清）；三、驳回原告屈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，减半缴纳200元，鉴定费1200元，合计1400元（原告已预交200元，被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司已预交1200元），由被告重庆公路运输（集团）有限公司出租汽车分公司负担200元，限于本判决发生法律效力后立即迳付原告（已付清）；被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司自行负担鉴定费1200元。本院二审期间，上诉人向法庭举示个体工商户营业执照一份，拟证明上诉人父亲是个体工商户，没有工作。被上诉人对此发表质证意见认为，与本案不具有关联性。本院认为，由于该份证据与本案处理不具有关联性，也无法达到上诉人的证明目的，故不予采信。一审法院认定的证据和事实属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人对一审判决不服，提起上诉的各项损失计算是否恰当的问题，本院分别作如下评判：关于护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案中，屈某出院后由其母亲熊晓英护理，故对于护理费标准参照熊晓英误工费标准计算。因熊晓英在一审中仅举示了几个月的工资收入情况，且在诉讼中熊晓英也称其其余时间没有固定工作，协助丈夫进行个体经营，故一审法院参照相近行业即零售业上一年度城镇私营单位职工的平均工资标准予以计算护理费，符合法律规定。对于护理期限，根据司法鉴定机构出具的专业鉴定意见，护理期为45天，自受伤之日起算。虽然上诉人举示了门诊医嘱需要护理的时间长于鉴定期限，但由于鉴定意见不存在不予采信的情形，故本院以鉴定确定的护理期限为准。故一审法院认定38天的护理期，符合法律规定。对于精神损失费、交通费、营养费、财产损失费，一审法院根据实际情况酌情认定金额在法律允许的范围内，符合法律规定，上诉人的上诉理由不成立。对于幼儿园学费损失的问题，因幼儿园学费系一次性缴纳，缴纳后因各种原因导致幼儿未能入园，是否应当退回部分学费，上诉人未能举示证据证明。同时鉴定意见认为上诉人需要休息的时间为45天，故该期间上诉人没有入园，是否符合退回部分学费，上诉人也未举示相应的证据加以证明，故本院不予支持上诉人的该项上诉请求。对于后续治疗费的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案中，上诉人在一审举证期限范围内并未提出此项司法鉴定，在二审中提出该项鉴定申请，本院不予同意。且，对于后续治疗费，当事人可以根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，可以待实际发生后另行起诉。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人屈某的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由屈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  李盛刚审 判 员  张欲晓二〇一九年五月二十日法官助理  彭松涛书 记 员  李 莉