江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8101号上诉人（原审被告）:无锡食连天餐饮管理有限公司，住所地江苏省无锡市民丰路**1401。法定代表人：黄永前，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐文治，男，该公司法务。委托诉讼代理人：刘秀婵，女，该公司法务。被上诉人（原审原告）：张汉臣，男，1985年9月27日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市丰财法律服务所法律工作者。上诉人无锡食连天餐饮管理有限公司（以下简称无锡食连天公司）因与被上诉人张汉臣租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人无锡食连天公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决将合同性质定性为租赁合同纠纷，缺乏事实及法律依据。1、上诉人和被上诉人签订的是《食连天美食广场租赁联营合同》(以下简称:联营合同),庭审中双方对合同内容均无异议,且已实际履行。合同第一、三、五、七条对经营地点及范围、联营方式及付款方式、商品管理、人员管理、经营管理做了明确约定。双方是以签订联营合同的形式明确各方的权利、义务,实行人、财、物各自的管理,自主经营,独立核算、自负盈亏,独立承担民事责任,各方按联营合同的约定进行活动,受其制约,遵守统一的生产经营计划,规定统一的商品价格和利益分配方法,严格按照合同的约定承担义务,且已按约定实际履行。该联营没有建立任何新的经济组织和经济实体,不具备法人资格,不独立承担民事责任。该合同符合松散型联营特征。《合同法》第212条规定:租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。可见,出租人是绝对不享有对承租人的经营行使管理权利,承租人也无权对出租人调整政策进行招商加以限制。所以,本案不属于租赁合同纠纷。2、上诉人提交的《关于食连天美食广场徐州三胞广场店下水改造协议》(以下简称下水改造协议),被上诉人对其真实性没有异议。该协议是上诉人和被上诉人及其他商户在事先充分酝酿后于2018年1月4日自愿签订的。协议明确约定了施工日期和商户的返场时间,同时对上诉人调整政策进行招商做了限制性的约定,该协议双方是以实际行动履行《联营合同》,该协议是《联营合同》的产物,足以证实双方的联营关系。二、一审判决事实不清，证据不足。1、一审判决认定:“2018年1月4日上诉人通知被上诉人等餐饮经营户停止营业,改造下水道…。又于2018年2月底在经营户微信群承诺会在2018年3月8日开业”与事实不符。联合经营是《联营合同》的宗旨,《下水改造协议》是双方平等自愿为友好合作,共同发展协商签订的,是以行动履行该《联营合同》。并不是上诉人通知停业,改造下水道。合同约定由上诉人行使管理权,被上诉人及其他商户投入的是餐饮技术和加工。由于被上诉人以各种理由故意拖延,多次协商至今未果,上诉人单方是无法开业的。退一步讲,如一审判决认定本案是租赁合同纠纷，一审判决以被上诉人实际经营时间扣减费用，判决上诉人返还剩余的进场费，而被上诉人的生产设备至今仍存放在“租赁”08号商铺档口，实际占有使用着“租赁物”，理应缴纳租赁费。2018年10月15日一审判决解除双方的签订的合同，而该判决至今未生效，就租赁物的返还，租赁费的承担只字未提，不合情理。2、该判决中本院经审理认定事实如下:“张汉臣陈述因美食广场垃圾混乱、施工完成后的后续工作未做好等原因……导致我方无法继续使用该商铺进行经营,且损失巨大”。上述判决认定写的很明确具体,被上诉人的陈述就是一审判决的认定,没有依据任何证据予以证实。首先,张汉臣陈述提到2018年2月、3月到美食广场张贴要求开业和再次要求开业的通知,庭审中提供的张贴通知照片没有拍照时间,从停业进行下水改造至今上诉人在广场有工作人员上班,根本无需张贴通知,上诉方从来没有看到过任何通知,所以,张贴通知照片是为诉讼特制的,不具有真实性。其次,被上诉人发出的《解除合同通知书》内容涉及“通知”“承诺”以及消防栓存在安全隐患等问题均与事实不符,上诉人以复函形式予以答复。上诉人向法庭提交的2018年1月4日《下水改造协议》足以证实不存在通知、承诺事实;2018年1月31日《工程联系单》足以证实下水改造工程已按协议约定完工。2017年10月5日《消防安全检查合格证》足以证实广场消防设施不存在安全隐患;被上诉人提交的录像中消防栓的消防门所有权属于综合商业体三胞广场。图片中对方所谓的“消防玻璃门”其实是通往外场的常规通道门,所有权也属于综合商业体三胞广场,门外正在进行地铁施工,消防门及通道上诉人不享有任何权利,所以,都不在上诉人合作经营投资范围内（被上诉人提交的打不开的消防栓门的视频，视频中的讲话录音讲的就是三胞广场的消防门，一审判决认定上诉人的消防设施存在隐患事实不清）。所以判决认定场所不具备经营规模和开业环境条件是无中生有,事实是该广场经过工商、税务、消防、食品卫生管理等各部门审查批准,已于2017年9月15日实际投入经营使用,暂停营业是上诉人与被上诉人及所有联营商户协商确定对下水设施进行改造,并非不具备。判决认定被上诉人损失巨大缺乏事实、理由和证据。3、判决上诉人返还被上诉人进场费(装修补贴费)40438元,证据不足。首先,在签订联合经营合同时,为达到权利义务相一致的原则,以装修补贴的名义调剂联营各方的投入比例,且双方在合同中明确约定:“此费用仅是乙方(被上诉人)履行合同的前提,不作任何其他作用,不予退还”,是双方真实意思的表示。根据审判原则,有约定的按约定,没有约定的按法定,没有法定的按惯例。合同对此既有明确的约定,就应当严格的按照合同的约定履行,不予退还。其次,该判决以被上诉人的实际营业时间(2017年9月15日至2018年1月4日)扣减进场费(装修补贴费),不合情理。《下水改造协议》约定2018年1月31日完工,同年2月10开业,是双方真实意思的表示,具有法律约束力。被上诉人要求《解除合同通知书》的时间是2018年4月16日,上诉人2018年4月25日复函答复,附条件的同意退还保证金同意解除合同。一审判决称:双方就解除合同的后续事宜协商不一致,被上诉人诉至法院,时间是2018年4月23日。2018年10月15日该判决解除双方签订的《租赁联营合同》,该判决至今尚未生效,所以,一审判决既违背当事人的意愿,又与事实相悖,系事实不清。4、判决认定上诉人未在其承诺的2018年2月10日即3月8日美食广场不具备重新开业的条件,构成违约,证据不足。鉴于上诉人与被上诉人系联合经营,双方各自的义务是无法替代的。上诉人与被上诉人就开业时间协商未果是被上诉人的故意所为,原因有四,其一,《下水改造协议》约定2月10开业,距春节只有5天,被上诉人的经营范围是烧烤,必受其影响。其二,被上诉人在诉状中称:上诉人口头承诺2017年年底该广场大型超市开业,至今没有开业,影响了被上诉人的预期收益,与上诉人签订《租赁经营合同》的预期目的无法实现。需要说明的是上诉人既不投资,又不经营该大型超市,对此不可能承诺。其三,被上诉人在停业改造期间的2018年3月15日投资24.5万元与陈瑞轩成立了徐州三只羊餐饮管理有限公司。所以,被上诉人以各种理由拖延拒绝开业,甚至组织其他商户,向上诉人提出苛刻的无理要求,要求赔偿其各项经济损失12万元,(有赔偿明细为证)。其四,美食广场所在地三胞广场被正在地铁施工的安全隔离板围、遮挡,影响顾客进入,必然影响经营收入。所以,被上诉人至今不返场开业是其故意所为,也是被上诉人要求解除合同的根本原因。上诉人复函已否定了被上诉人要求解除合同的事实理由,同意解除合同，不能以此视为上诉人违约。鉴于双方是合作经营,上诉人无权单方承诺,不存在已承诺事实。该广场软、硬件齐备,开业前广场内有些垃圾不足以成为不具备重新开业条件的事实，被上诉人没有提供有效证据证明其主张，判决认定上诉人因此构成违约，证据不足。5、本案一审适用普通程序审理，无论是在庭审中还是在判决书中就上诉人提交的9份证据没有作出任何肯定或否定的评判，违反审判程序，事实不清。6、判决上诉人返还保证金20000元，无视合同第四条的约定，保证金中的0.5万元为收银机的押金，收银机的退还手续至今没有办理，而且，被上诉人至今仍然实际占有使用着08号商铺档口，判决返还全部返还保证金事实不清。7、一审判决第四页本院认为，被上诉人与单克国的通话记录及何某短信回复，能够认定美食广场不具备重新开业的条件，构成违约事实不清，证据不足，电话记录时间是4月23日，电话记录开始就是单克国在答复，没有记录张汉臣所提问题，记录中5次出现省略号，省略内容不详，节选内容前后不衔接，所以，电话记录不完整与电话录音不符，而电话录音是在对方不知情的情况下录制，时隔4个多月开庭让当事人确认当时的通话内容是强人所难。根据《民事证据若干规定》第六十九条第（三）项之规定不能单独作为认定事实的依据。证人何某的信息是法官超越职权范围取得的信息，不具有合法性，据此认定美食广场不具备重新开业条件构成违约证据不足。三、主审法官超越了依职权调查收集证据范围，有偏袒之嫌。一审判决载明：庭审时，本院与另一商铺承租人何某联系，其短信回复……，不具备开业条件。主审法官违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，主审法官没当事人的申请，依职权调查收集的证据既不是与实体争议无关的程序问题，也不是当事人无法调取的证据，而是为了印证和采信被上诉人提交的在单克国不知情录制的掐头去尾、断章取义的录音证据，鉴于主审法官存在超越职权违规取证之事实，证据来源不具有合法性，一审判决据此印证采信了被上诉人提交的录音证据不合理合法，二审法院应予以纠正。被上诉人张汉臣答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据：1、举证一份档口租赁意向书，是上诉人法人黄永前及被上诉人签订的一份租赁意向，上面明确约定了本意向书是双方租赁合同的意向即涉案争议的合同。上诉人在上诉状中一再歪曲合同性质为联营合同，但是根据合同法以及相关法律规定双方的合同性质可以明显看出是作为租赁合同为基础法律关系的。被上诉人没有与上诉人共同联营的合意，而仅仅是想承租上诉人的档口铺面为租赁物使用。双方并没有共同承担风险的合意，互相不承担民事责任，虽然在租赁费用上有多个档次可选择，这仍然没有超出租赁合同和租赁关系的一般认可范围。综上，双方签订的合同不具备联营合同的法律特征，实际就是租赁合同。且根据之前意向书抬头是江阴市食连天餐饮管理服务有限公司而到了涉案合同处变成了无锡食连天有餐饮管理限公司，但是收取费用的账户均是黄永前的个人账户。由此可以看出上诉人恶意回避了合同相对方具体签订人信息。利用个人账户收取费用，在合同名字故意加上联营二字制作格式合同而又不提醒作为签订人的被上诉人予以注意。实际上是文字游戏，但是并不能更改合同的性质。上诉人存在过错,恶意套路被上诉人承租08号档口,造成被上诉人巨大损失。现双方已于2018年4月25日口头达成解除合同的一致意见,经泉山区人民法院确认合同解除并无不当。不论合同性质是租赁还是联营,合同解除应承担各自的权利义务。被上诉人没有任何过错,上诉人存在恶意欺诈,利用被上诉人的不懂法律,先用江阴公司名义签订意向书,后偷偷更改了合同签订的相对方变成无锡公司,然而实际经营过程,主体又变成徐州公司。但是一直由黄永前作为代表和被上诉人洽谈,黄永前作为无锡公司的法人,使被上诉人非常相信,构成表见代理,理应由无锡公司来承担解除责任首先,江阴公司作为三胞广场承租人,在转租时,跟被上诉人签订了租赁意向书。然后无锡公司作为无权处分人,恶意欺瞒这一事实,利用被上诉人的不利地位签订了涉案联营租赁合同。即便江阴公司追认了无锡公司的行为,也应征得三胞广场所有权人的追认是否同意转租经营的行为,所以涉案联营租赁合同实际是可变更可撤销的合同,甚至是无效合同，其次无锡公司跟被上诉人达成了解除意思表示,双方同意解除。就应按照无锡公司的缔约过失责任赔偿被上诉人,或者依法按照无效合同相互返还赔偿损失的原则进行解除。但是损失方面,被上诉人举证不完善造成2万元损失均为支持,已经是让被上诉人非常吃亏的地方了。但是为了尽快解决矛盾,被上诉人愿意适当让步,对损失不再纠结过多。综上,一审法院虽然在过程中没有详细认定合同缔结的过程,但是判决结果还是符合合同解除的规定的。2、2万元的保证金如果是在租赁合同中应当认为合同的预付款或者是定金，不存在押金的性质。合同解除应当抵扣租赁费或者是予以退还。上诉人没有任何理由收取押金。3、被上诉人的设备存放在档口中是因为上诉人一直没有营业扣押着被上诉人的设备，被上诉人无法取走设备。不能因为上诉人行使留置权而反而要求被上诉人承担租赁费用。4、根据举证规则上诉人如认为录音证据证明的事实不对，应当提供相反的证据予以推翻。一审法院并没有单独以录音证据定案，而是结合了其他证据相互印证。5、关于消防门上诉人如果证明自己的观点应举证证明而不是逻辑辩论。张汉臣一审诉讼请求：1、判令解除《食连天美食广场租赁联营合同》；2、无锡食连天公司退还张汉臣保证金20000元、返还进场费（装修补贴费）45000元、赔偿张汉臣经济损失20000元；3、本案诉讼费用由无锡食连天公司承担。一审法院经审理查明：2017年9月4日，张汉臣（乙方）与无锡食连天公司（甲方）签订《食连天美食广场租赁联营合同》，约定甲、乙双方租赁联营场地在徐州市泉山区档口，经营品牌绿地三只羊，经营范围烧烤。合同期限自2017年9月15日至2020年9月14日止。双方就联营方式及付款方式做了约定。并约定，在签订本合同前，乙方须向甲方支付保证金20000元，该保证金不是乙方预付的租金、保洁费、管理费、推广费、水电费，仅是乙方履行本合同约定义务的保证。在签订本合同前，乙方须向甲方支付装修补贴费45000元，此费用仅是乙方履行本合同的前提，不作任何其他费用，不予退还。在租赁期内，甲方有下列行为之一的，乙方有权单方面解除本合同，应当书面通知甲方，要求甲方退还保证金，退还多收的预交款项（如有）并赔偿损失，并在5日内迁离该商铺。1、未按本合同约定的时间交付商铺供乙方使用，超过60日的。2、违反本合同的约定，使乙方无法按其用途继续使用该商铺的。3、完全由于甲方原因，致使乙方无法履行本合同的。张汉臣按照合同约定的时间于2017年9月15日在美食广场开业后进行经营。2018年1月4日无锡食连天公司通知张汉臣等餐饮经营户停止营业，改造下水道，并由无锡食连天公司门店代理负责人（主管）单克国与张汉臣在内的11名经营户签订《关于食连天美食广场徐州三胞广场店下水改造的协议》，约定“施工日期截止到2018年1月31日，商户可在2018年2月10日前入场。”后无锡食连天公司又于2018年2月底在经营户微信群承诺会在2018年3月8日开业。张汉臣陈述因美食广场垃圾混乱、施工完成后的后续工作未做好等原因，并不具备重新开业的条件，其在2018年2月、3月到食连天美食广场张贴“要求开业通知书”、“再次要求开业通知书”。2018年4月16日，张汉臣向无锡食连天公司发出《解除合同通知书》，内容为：你单位自2018年1月4日通知进行下水道等改造要求我方停业至今，你单位没有按照第一次承诺的时间2018年2月10日重新具备开业，也没有按照第二次承诺的时间2018年3月8日再次具备开业条件，且该场所消防通道和消防栓等设施存在安全隐患，厂内其他档口几乎都停止经营，不具备经营规模和开业环境条件。由于你单位原因无法实现和履行合同目的，导致我方无法继续使用该商铺进行经营，且损失巨大。2018年4月25日，无锡食连天公司向张汉臣“复函”，作出答复如下：1、按照《下水改造协议》，我司已于2018年1月31日改造完工，并具备正常开业条件。你方提出的3月8日前尚不具备开业条件等等，均与事实有违。2、你方由于自身原因提出解除合同，我司将按照《联营合同》的相关约定将在你方办理好退场手续之日60日内无息退还押金。你方其他要求于法无据，我司不予认可。双方同意解除合同，但就解除合同的后续事宜协商不一致，张汉臣遂诉至法院。一审法院另查明，张汉臣在2018年4月23日与单克国进行手机通话，单克国陈述：“徐州这边，怎么说呢，开业前肯定把卫生弄好，明天能定下来什么时候开业的事情，然后我这边再通知你。”“我们这边呢，公司明天会把具体什么时间开业的具体时间定下来，包括策划什么的，都会出台，我会在群里面通知，来不来开业是你们的事情。”一审庭审时，一审法院与另一商铺承租人何某联系，其短信回复下水道改造工程于2018年年前结束，4月份通知开业，但不具备开业条件。一审法院认为：张汉臣、无锡食连天公司签订的租赁联营合同是当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约履行合同义务。通过张汉臣与单克国的通话记录，及何某的短信回复，能够认定无锡食连天公司并未在其承诺的2018年2月10日及3月8日具备美食广场重新开业的条件，构成违约，张汉臣要求解除双方之间的联营租赁合同，无锡食连天公司同意，故应予解除，无锡食连天公司应退还张汉臣交付的保证金20000元。张汉臣向无锡食连天公司交付的装修补贴费45000元是张汉臣租赁无锡食连天公司的8号档口进行经营、对无锡食连天公司装修该档口的补贴费用，现因无锡食连天公司存在违约行为，导致张汉臣不能正常营业，双方解除合同，其应将装修补贴费在扣除张汉臣享有装修成果的时间后退还张汉臣，即合同约定期限为2017年9月15日至2020年9月14日，张汉臣营业时间为2017年9月15日至2018年1月4日，因此无锡食连天公司应退还张汉臣40438元。张汉臣主张的经济损失，因其未提供充分证据证明其实际损失，一审法院对该项诉请不予支持。综上，一审法院判决：一、解除无锡食连天餐饮管理有限公司、张汉臣签订的《食连天美食广场租赁联营合同》；二、无锡食连天餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还张汉臣保证金20000元、进场费（装修补贴费）40438元；三、驳回张汉臣的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人无锡食连天餐饮管理有限公司提交下列证据：证据一、《食连天美食广场租赁联营合同》，证明：1、合同第一、二、三、五、六、七条证明上诉人与被上诉人是联营关系;一审案由定性错误,审判偏离了合同宗旨。2、合同第四条证明一审判决上诉人返还进场费,不仅改变了装修补贴费的性质,而且违反了合同不予退还的约定,不符合合同纠纷的处理原则。3、合同约定在联合经营中,上诉人投入的是美食广场的8号档口和管理,被上诉人投入的是餐饮技术和生产经营,合同对美食广场的经营规模和环境条件没有约定,一审判决据此认定美食广场不具备重新开业条件证据不足,被上诉人以此为由不返场生产营业已构成违约。4、合同第三条付款方式证实,经营收益双方按比例分享,但投资和亏损自行承担。被上诉人不开业就不用投资,就不会亏损。被上诉人质证认为：真实性予以认可,证明观点不予认可。结合证据7江阴食连天是三胞广场美食城承租人,而上诉人作为无权处分人与上诉人签订的合同效力待定。虽然双方一直同意解除了,本质来说租赁联营合同是无效合同。无锡食连天没有权利处分招租,而其又利用优势地位,骗取了被上诉人的信任签订了合同,让被上诉人陷入重大误解,签订显示公平的合同。证据二、收款收据存根，证明：收到绿地三只羊(被上诉人)的款项是装修补贴费,与合同第四条约定一致,一审判决认定返还进场费与事实不符。被上诉人质证认为：有异议,本收据系上诉人单方制作没有加盖公章,内容系上诉人自己书写,被上诉人对金额没有异议,但对内容不予认可证据三、《关于食连天美食广场徐州三胞广场店下水改造协议》，证明：2018年1月4日是闭店维修下水道,商户可在2018年2月10日前入场,既不是上诉人的通知,也不是上诉人的承诺,是多方经过长时间的酝酿协商一致签订的,是签字各方真实意思的表示。一审判决认定上诉人通知停业…承诺开业…与事实不符,证据不足。被上诉人质证认为：协议中没有被上诉人签字,没有关联性。对真实性不予质证。即便是真实的,协议只是预计商户可在2018年2月10日前入场,并不能证明确实符合营业条件。证据四、《工程联系单》，证明：下水道改造工程已于2018年1月31日完工,具备开业条件,不存在违约。被上诉人质证认为：三性均不认可,无法证明下水道改造工程已于2018年1月31日完工,而且未验收合格。证据五、《消防安全检查合格证》证明联合经营上诉人投入的美食广场不存在消防安全隐患,符合开业条件。被上诉人质证认为：三性不予认可,署名徐州食连天2017年10月,涉案争议时间2018年不是同一时间段,检查单位也不一样。证据六、给张汉臣的复函，证明：上诉人2018年4月25日复函同意解除合同,附条件的同意退还保证金,否认被上诉人要求解除合同的事实。一审判决已查明并认定双方同意解除合同,仍于2018年10月15日又判决解除该合同,该判决至今尚未生效,该案事实不清。被上诉人质证认为：证明上诉人复函于2018年4月25日同意解除合同,但是双方没有签订正式解除合同,所以一审判决只是再次确认不违法法律规定。证据七、《商铺租赁合同》，证明：1、证明上诉人与商户联合营业投入的广场是租赁来的,每月租赁费5965073元,不营业,没有经营收入,上诉人必然亏损,所以,上诉人不可能也不会拖延不开业。2、合同附件1平面图标明的阴影部分是上诉人承租并投入联合经营场地的面积和范围。不包括三胞国际广场的通道和大门以及被上诉人所述的消防通道和消防栓,上述设施的所有权、使用权、管理权属于三胞国际广场,一审判决认定上诉人的场所消防通道和消防栓等设施存在安全隐患事实不清,证据不足。被上诉人质证认为：三性认可,但是证明观点不认可。首先三胞广场承租人是江阴食连天,但是上诉人声称是无锡食连天在经营,而提供的证据又出现徐州食连天。可以看出上诉人经营混乱,存在管理及法律主体混同各项问题,一个租赁合同也不能证明不存在拖延开业情况。证据八、美食广场消防栓门照××张、消防器材检查卡3份，证明：1、美食广场消防器材检查合格。2、被上诉人提交视频中的消防栓门不是美食广场的门,一审判决认定场所消防设施存在安全隐患事实不清,证据不足。被上诉人质证认为：三性不予认可,拍摄时间未知,消防卡没有年份时间标注,没有制作单位。同时可以看出没事广场空无一人、多处档口都没有经营。证据九、美食广场缴纳保洁费收据1份，证明：1、上诉人雇佣的保洁公司一直在为美食广场进行卫生保洁,不存在广场到处是垃圾的问题,卫生符合开业条件。2、保洁事实证明双方是在联合经营。被上诉人质证认为：三性不予认可,与被上诉人无关。证据十、商户证明三组，证明:1、下水道维修改造完成后商户不入场营业的原因是因为商场外修地铁围挡,大型超市迟迟不开业,生意不好不挣钱,并不是美食广场不具备开业条件。2、上诉人部门主管多次通知催促商户开业,是商户找各种理由以高额的不合理赔偿要求拖延不入场营业;3、上诉人与商户是联合经营的关系。被上诉人质证认为：三性不予认可,与被上诉人无关。证人应出庭作证。同时证人提及得到食连天公司优惠条件,在食连天其他店继续经营,证人和上诉人有利害关系，证明力低。证据十一、徐州三只羊餐饮有限公司企业信息，证明：被上诉人拖延不开业要求解除合同的根本原因是2018年3月15日在徐州注册成立了自己的餐饮公司,并非是上诉人的美食广场不具备开业条件。被上诉人质证认为：三性认可，被上诉人自己公司，并非和三胞广场美食城经营有关联，被上诉人业务发展，正常经营行为。证据十二、民事起诉状，证明：被上诉人要求解除合同的事实理由并不是因为其经营的08号商铺档口不符合开业条件,诉状诉称:广场大型超市至今没有开业,广场内的其他商户几乎都停止营业,不具备经营规模和开业环境条件无法开业而不开业的事实。被上诉人质证认为：三性认可。证据十三、美食广场监控拷贝视频段,营业收银数据表6份，证明:1、美食广场阿秦家味麻辣烫22-1号档口(王红波)在下水道改造工程完工后已经开始菅业,上诉人的保洁人员在提供保洁服务,收银系统正常运行,美食广场具备开业条件的事实。营业收银数据体现营业额低的事实证实商户不入场营业是因为经营亏损；2、视频中黄色木条带标志的门是美食广场消防栓门,证明被上诉人庭审中提交的视频中的打不开的消防门不是美食广场消防栓门。证据十四、转款凭证1份，证明：为支持商户开业,上诉人法定代表人预支给九板烧饼商户工人工资,证明上诉人希望、支持开业,不存在拖延不开业的事实。证据十五、微信截图3页，证明：下水道改造完工后,部门主管单克国在微信群通知商户2月7日开会研究返场开业相关事宜,会后又与个别商户沟通落实情况,当时美食广场已经具备开业条件。证据十六、考勤记录6页,工人工资表6页,工人工资发放截图6页。证明：1、上诉人在履行《联营合同》约定的义务,部门主管、财务以及其他工作人员从2018年1月至今一直坚守工作岗位。一审判决认定广场空无一人与事实不符。2、证明被上诉人2018年2月12日、3月15日《要求开业通知》完全可以直接交给工作人员,张贴通知照片是在捏造证据,不具有真实性。证据十七、江苏银行网上银行转账回单6份，证明：2018年2月至今上诉人投入经营场地的水、电一直畅通,具备营业条件。证据十八、美食广场视频，证明：美食广场具备经营规模和营业环境条件。证据十九、美食广场08号商铺档口照片4张，证明：被上诉人的机器设备经营用具至今仍存放在08号商铺档口,被上诉人仍在实际占有使用该商铺。一审判决以实际经营时间计算扣减进场费事实不清。对证据十三至十九，被上诉人质证认为：三性不认可，工资发放不代表营业正常，证明目前美食城也空无一人。除了灯亮着，没有商铺营业。电费每月1千元很低，可以看出美食城没有正常营业。本院认为，上诉人无锡食连天公司提交的证据一、三、四、五、六、十二、十五、十六中1-4月考勤记录、工人工资表、工资发放截图均系一审中已经提交的证据或法律文书，不属于新证据。证据二有被上诉人张汉臣的签字，本院予以确认。证据七系上诉人与案外人之间的法律关系，与本案不具有关联性，本院不予确认。证据八、九、十、十三、十四、十六中5-6月考勤记录、工人工资表、工资发放截图、十七、十八，上诉人系为证明涉案场地具备开业条件，至于是否已经开业无法确认，而被上诉人系因涉案场地未开业而要求解除合同，二者并非同一问题，故本院不予确认。证据十一，来源合法、客观真实，本院对其真实性予以确认。证据十九，被上诉人未提交书面质证意见，视为放弃质证权利，本院对该照片的真实性予以确认。二审期间，被上诉人张汉臣提交档口租赁意向书一份，证明被上诉人和江阴市食连天餐饮管理服务有限公司签订的意向书，意向内容和本案涉案的8号档口租赁内容以及涉案的租赁联营合同内容基本一致。结合一审中被上诉人的举证均是由黄永前收取被上诉人的费用，证明双方达成合意的为租赁合同。上诉人无锡食连天公司对该意向书的真实性无异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于涉案食连天美食广场租赁联营合同解除问题。张汉臣于2018年4月16日向无锡食连天公司发出解除合同通知书，无锡食连天公司于2018年4月25日复函，同意解除合同，则双方合同已于2018年4月25日解除。故张汉臣诉请判令解除合同不应支持，一审法院判决解除合同不当，本院予以纠正。二、关于张汉臣诉请退还的保证金问题。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人之间的合同已经解除，张汉臣要求返还因该合同向无锡食连天公司支付的保证金20000元，依法应予支持。无锡食连天公司主张20000元保证金中包含5000元收银机押金，但双方合同约定保证金仅是履行合同约定义务的保证，并无证据证明与收银机有关，故上诉人以此为由拒绝退还20000元保证金无合同依据，本院不予支持。另上诉人提出张汉臣至今仍占有涉案档口问题，因双方当事人对档口继续占用原因存在争议，且上诉人并未提出诉讼主张，上诉人就此可另行主张权利。三、关于张汉臣诉请退还的装修补贴费问题。根据双方合同约定及无锡食连天公司二审提交的收款收据，涉案45000元可以确认系装修补贴费。又无锡食连天公司已实际装修涉案档口，故该45000元可视为涉案档口的装饰装修价值。根据张汉臣一审提交的与无锡食连天公司工作人员单克国的通话录音可知，无锡食连天公司未在约定期限内开业，致使张汉臣不能正常营业，无锡食连天公司存在违约行为。故张汉臣要求无锡食连天公司退还装饰装修物价值，应当予以支持，但应当扣除张汉臣实际享有的装修成果，即返还装饰装修物的残值。故一审法院根据张汉臣实际经营时间与合同约定期限之间的比率，确定无锡食连天公司应返还张汉臣装修补贴费40438元，亦无不当，本院予以维持。四、关于涉案合同性质问题。上诉人无锡食连天公司主张双方当事人之间系联营关系，而非租赁关系。本院认为，不论双方当事人之间系何种关系，合同是否解除、保证金、装修补贴费应否返还等问题均应当作出上述认定，即双方是何种法律关系对本案的实体判决并无影响，故本院对上诉人的该项主张，不予理涉。综上，上诉人无锡食连天公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2321号民事判决第二项，即“无锡食连天餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还张汉臣保证金20000元、进场费（装修补贴费）40438元”；二、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2321号民事判决第一项，即“解除无锡食连天餐饮管理有限公司、张汉臣签订的《食连天美食广场租赁联营合同》”；三、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初2321号民事判决第三项，即“驳回张汉臣的其他诉讼请求”；四、驳回张汉臣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1930元，由张汉臣承担500元，由无锡食连天餐饮管理有限公司承担1430元；二审案件受理费1312元，由无锡食连天餐饮管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 孟文儒审 判 员 徐海青二〇一九年五月八日法官助理 刘青青书 记 员 李昱莹