云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终688号上诉人（原审被告）：罗正福，男，1963年3月2日生，汉族，住河口县。委托诉讼代理人：钱艳萍，云南彰道律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：河口达店水电开发有限责任公司。住所地：云南省红河州河口县南溪镇达店河与南溪河交界处。法定代表人：许孝春，职务：执行董事。委托诉讼代理人：车伦，云南云都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谭艳，云南云都律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：河口恒光工程有限责任公司。住所地：云南省红河州河口县环城路**。法定代表人：许孝春，职务：董事长。委托诉讼代理人：薛云文，云南云都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人罗正福因与被上诉人河口达店水电开发有限责任公司（以下简称“达店公司”）、河口恒光工程有限责任公司（以下简称“恒光公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2018）云2532民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人罗正福及其委托诉讼代理人钱艳萍，被上诉人达店公司的委托诉讼代理人车伦、谭艳，恒光公司的委托诉讼代理人薛云文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗正福上诉请求：撤销原判，改判被上诉人达店公司与上诉人之间存在劳动关系，由被上诉人达店公司向上诉人支付工资薪酬347426.90元，被上诉人恒光公司承担连带支付责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人达店公司、恒光公司承担。事实和理由：恒光公司、达店公司自设立起至两家公司的股权被全部转让之日止的期间内，该两家公司都是由自然人投资的有限责任公司，两家公司显名及隐名股东中均无河口供电公司，河口供电公司对该两家公司都无投资也无控股，因此，该两家公司与河口供电公司均无隶属关系，更不是河口供电公司的下属企业。原审判决采信的上诉人提交的达店公司股东会决议、6名管理人员的“工资花名册”、“记账凭证”及《河口达店水电开发有限公司净资产价值咨询报告》、《河口达店水电开发有限公司专项审计报告》、《河口达店水电开发有限公司法律尽职调查报告》等证据，充分证实了达店公司雇佣包括上诉人在内的6名管理人员，该6人受达店公司的劳动管理，从事了公司安排的有报酬的劳动，该6人按公司要求提供了劳动，其劳动是公司业务的部分，证实达店公司与包括上诉人在内的6名管理人员之间存在劳动关系的法律事实。达店公司拖欠包括上诉人在内的6名管理人员自2012年1月起至2016年6月30日的工资，拖欠总额为1316692.25元；拖欠上诉人工资薪酬为347426.90元。2017年7月20日达店公司与时任恒光公司法定代表人的张杰，任该公司董事的周立东，以及众志公司的管理人员闫红苏，共同签署出具会议纪要，决定达店公司股权变更前的债权债务由恒光公司承担，其中达店公司6名管理人员薪酬截止至2017年6月30日的事实。原审判决抛开认定的上述基本事实，作出了与认定事实相矛盾的裁判，裁判显失公正。请求根据事实和法律，作出公正终审裁判。达店公司辩称，达店公司的前身是达店河电站，恒光公司占达店公司45%的股份，两家公司都是供电公司的下属多种经营企业。上诉人与达店公司没有劳动合同，达店公司也没有为上诉人投保社会保险，上诉人也不受达店公司的管理考核。上诉人是供电公司的职工，其与供电公司的劳动合同已经劳动局备案。上诉人与达店公司的关系不符合非全日制用工的规定，我国劳动法不允许劳动者同时存在两个劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。恒光公司以与达店公司的意见相同进行了答辩。达店公司、恒光公司向一审法院起诉请求：1.依法判决确认原告达店公司与被告罗正福之间不存在劳动关系；2.判决原告达店公司、恒光公司无需向被告罗正福支付2012年1月至2017年6月的工资347426.90元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告罗正福与供电公司于2001年1月1日签订编号为2001-015《云南省劳动合同书》一份，约定合同期限为无固定期限。原告恒光公司于2004年3月22日成立，被告担任该公司的法定代表人及总经理。2009年，被告受供电公司安排到原告恒光公司工作。2013年12月31日，供电公司与恒光公司、被告三方共同签订《借用协议》，约定恒光公司向供电公司借用被告到恒光公司工作，借用期半年即2014年1月1日至2014年6月30日，恒光公司每月支付被告工资、奖金，并支付供电公司为被告缴纳的社会保险等各项费用；恒光公司为被告安排具体工作岗位，监督、检查、考核被告完成工作的情况，负责日常管理，被告严格遵守恒光公司的规章制度。2014年6月30日、12月31日，2015年12月31日、2016年12月31日，三方又分别签订《借用协议》共四份，借用期限自2014年7月1日至2017年12月31日。在恒光公司工作期间，签订借用协议之前，被告的工资已由供电公司付清，但实际是由恒光公司支付；签订借用协议后，恒光公司已全额支付被告2014年1月1日至2017年6月30日的工资。2012年1月至2017年6月，恒光公司对被告进行考勤、考核及管理。现被告已回供电公司工作。原告达店公司原系河口达店河电站，该电站由恒光公司管理，为了便于电站的生产经营管理，2012年1月31日成立达店公司，被告同时在达店公司任副经理，主管生产工作。原告达店公司与被告未签订劳动合同，原告达店公司不对被告进行考勤、考核。原告达店公司自2012年1月至2017年6月30日期间，均按月发放除被告和董光明、陈香萍、徐军、朱福贵、钟红彬（另外五案的被告）六人以外的其他员工的工资，每月单独制作该六人的工资花名册一份（制表人系陈香萍，有审核人钟红彬和单位负责人朱福贵的签字），并有相应的记账凭证，但自原告达店公司成立至今均未向被告及董光明等六人发放过工资。原告恒光公司、达店公司是供电公司下属的由职工持股的有限责任公司。原告恒光公司工商登记的股东有陈建边、王德发、易建平、倪东荣、朱福贵、张前林、何湖云、董光明、钟红彬、罗正福。2016年3月29日前，原告达店公司工商登记的股东有恒光公司（持股44.9346%）、张前林（持股6.1438%）、陈建边（持股9.8039%）、何湖云（持股9.8039%）、倪东荣（持股3.268%）、钟红彬（持股6.1765%）、朱福贵（持股19.8693%），2016年3月29日该公司工商登记的股东变更为原告恒光公司（持股44.9346%）、朱福贵（持股45.2615%）、陈建边（持股9.8039%），两原告的自然人股东均存在职工持股（含供电公司职工）及代持股情况。根据《南方电网公司关于进一步深化职工持股企业改革实施意见》（云电企管〔2016〕13号）等文件要求，2016年年底，原告恒光公司、达店公司进行股权改制，清退职工所持股份及非公股份的股权改制。2017年6月，众志公司对原告恒光公司、达店公司进行收购，众志公司收购恒光公司的全部股份，恒光公司收购了达店公司的全部股份，达店公司成为恒光公司的全资子公司，现已办理完毕相应的工商变更登记手续。2013年1月26日，原告达店公司二届二次股东代表会议决议，同意经营管理人员按岗位每月发工资，从2012年元月开始执行。2017年7月20日，原告达店公司出具会议纪要，决定达店公司减资并变更为原告恒光公司的全资子公司，工商变更完毕后，达店公司的债权债务由恒光公司负责处理等，其中六名管理层职工薪酬截止到2017年6月30日止。两原告在股权改制前，原告恒光公司的法定代表人系被告（同时系达店公司副经理），原告达店公司的法定代表人系朱福贵（同时系恒光公司副经理）。两原告的财务负责人及会计均系钟红彬，出纳均系陈香萍。董光明在两原告处均负责安全生产工作，徐军在两原告处均负责电力设施、设备等运行维护工作。工商登记的2014年至2015年年度报告中，两原告的企业通信地址均系河口县环城路68号，2016年又均变更为河口县洞坪326国道旁（和缘居小区附楼），庭审中被告陈述其在两原告处的办公室是同一间，同时处理两原告的管理工作。2016年3月29日以前，两原告工商登记的股东均有朱福贵、陈建边、张前林、何湖云、倪东荣、钟红彬。至股权改制，原告恒光公司一直持有原告达店公司44.9346%的股份。2016年3月29日以前，两原告的监事共三人，其中均有何湖云、张前林。为了股权改制的需要，原告达店公司委托第三方对达店公司进行净资产价值咨询、审计及法律尽职调查，第三方分别出具了《净资产价值咨询报告》、《法律尽职调查报告》、《专项审计报告》。被告罗正福认为其在达店公司兼职，达店公司拖欠自2012年1月至2017年6月的工资，向河口劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求两原告支付拖欠的工资347,426.9元。河口劳动仲裁委于2018年7月3日作出河劳仲〔2018〕07号裁决书，确认原告达店公司拖欠被告工资，裁决原告恒光公司支付被告2012年1月至2017年6月30日的薪酬347,426.9元。后两原告不服，于2018年7月16日向一审法院提起诉讼，要求确认原告达店公司与被告不存在劳动关系；两原告不需向被告支付工资；诉讼费由被告承担。被告认为其在达店公司兼职，达店公司应支付工资，并由恒光公司承担连带支付责任。另，董光明、陈香萍、徐军、朱福贵、钟红彬均认为其2012年1月至2017年6月在达店公司兼职，达店公司拖欠上述期间的工资，分别提出劳动仲裁申请，河口劳动仲裁委于2018年7月3日作出河劳仲〔2018〕04号、03号、05号、06号、02号裁决书，裁决恒光公司分别支付该五人工资：董光明276,820.25元，陈香萍145,200元，徐军180,840元，朱福贵2**,200.11元，钟红彬237,600元。被告及该五人工资共计1,471,087.26元。恒光公司、达店公司不服，与本案同时起诉，一审法院依法受理，即（2018）云2532民初396号至401号案。股权改制前，董光明及钟红彬、罗正福、朱福贵均系恒光公司工商登记的股东，朱福贵同时系达店公司工商登记的股东。2016年3月29日前，钟红彬同时系达店公司工商登记的股东。成立达店公司前，董光明及钟红彬等六人也管理达店河电站。至一审庭审时，除徐军外，钟红彬及董光明、陈香萍、朱福贵均已辞职。一审法院认为，原告不服河劳仲〔2018〕07号《裁决书》，已在法定期限内起诉，依照法律规定，该裁决书不发生效力。人民法院审理劳动争议案件，应对劳动争议进行实体审查并依法作出判决。原告达店公司与被告未签订劳动合同，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，认定劳动关系应符合以下条件：劳动者与用人单位主体资格合法；劳动者与用人单位有隶属关系，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位的各项规章制度适用于劳动者；劳动者在经济上依赖于用人单位。虽达店公司与被告系合法的主体，但被告与达店公司没有隶属关系，被告不受达店公司管理，达店公司也未对被告进行考勤、考核，且被告提交的证据不足以证实其与达店公司存在劳动关系，故达店公司与被告之间不存在劳动关系。达店公司的前身河口达店河电站原系恒光公司管理，达店公司成立后，恒光公司系达店公司持股44.9346%的股东，在2016年3月29日前两公司工商登记的股东大部分相同。两公司的法定代表人同时又是对方公司的副经理，两公司的出纳、会计均系同一人。参照《特别纳税调整实施办法（试行）》第九条的规定：“所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：（一）一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达25%以上……”，故应确认两原告是存在关联关系的公司。庭审查明，被告与供电公司签订劳动合同，与供电公司存在劳动关系。受供电公司安排及因恒光公司借用，2012年1月至2017年6月期间，被告在恒光公司工作，其工资实际由恒光公司支付，恒光公司对被告进行考勤、考核，又基于两原告之间的关联关系，结合被告在两原告处的实际工作内容、状况，被告同时在达店公司工作应认定受恒光公司指派，其完成的是恒光公司指派的工作任务。同时，被告没有与达店公司对兼职相关事宜达成协议，双方没有形成独立的劳动关系。故被告主张2012年1月至2017年6月期间在达店公司兼职，缺乏事实及法律依据，不予支持。由此，被告要求达店公司支付工资，并要求恒光公司连带支付工资，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第八十三条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告河口达店水电开发有限责任公司与被告罗正福之间不存在劳动关系。二、原告河口达店水电开发有限责任公司、河口恒光工程有限责任公司不予支付被告罗正福2012年1月至2017年6月30日的工资薪酬347,426.9元。案件受理费10元，由被告罗正福承担。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者与用人单位双方主体资格合法，是劳动关系成立的前提条件。《中华人民共和国劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。”劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条规定：“用人单位招用职工时，应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”从劳动法的调整范围、建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等相关条款的规定可以看出，我国已经以法律法规的形式确定了劳动者只能与用人单位存在一个全日制劳动关系。2012年1月1日至2017年6月期间，罗正福与供电公司签订《劳动合同书》，是供电公司全日制用工形式的职工。其同时受供电公司安排，由恒光公司借用，在恒光公司任法定代表人，恒光公司对其进行考勤、考核及管理，恒光公司已经按借用协议约定，足额发放罗正福2012年1月至2017年6月的工资，并为其缴纳社会保险。恒光公司、达店公司是供电公司下属的由职工持股的有限责任公司，恒光公司并持有达店公司44.9346%的股份。恒光公司、达店公司的办公地址相同、经营管理人员相同，两公司系上下级关系的关联企业。罗正福在恒光公司工作期间，同时任河口达店河电站副经理，主管生产工作，达店河电站成立为达店公司后，罗正福沿袭原来的工作职责范围，仍然任达店公司副经理，主管生产工作。罗正福与达店公司并未签订劳动合同，罗正福履行的是其与供电公司签订的劳动合同及与供电公司、恒光公司三方共同签订的借用协议，其在达店公司的工作是基于恒光公司与达店公司的关联关系及其在恒光公司的工作职责范围的延伸。罗正福与供电公司的劳动合同关系并未解除，其在达店公司从事的管理事务，实际上是履行其与供电公司签订的劳动合同及与供电公司、恒光公司三方共同签订的借用协议。兼职是非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每天工作时间不超过四小时，每周工作累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。2013年1月26日达店公司二届二次股东会决议内容：“同意经营管理人员按岗位每月发工资，从2012年元月开始执行。”2017年7月20日达店公司《会议纪要》“其中六名管理层职工薪酬截止到2017年6月30日止”。该股东会决议及会议纪要的内容明显是全日制用工形式工资而不是非全日制工资，势必形成罗正福等人具备二个全日制劳动关系，领取了两份劳动报酬，违背了我国劳动法的精神。罗正福与达店公司之间建立劳动关系的主体资格不合法，罗正福与达店公司之间没有隶属关系，达店公司对罗正福没有进行管理，工作也不是达店公司安排，达店公司考勤考核等规章制度不适用于罗正福，达店公司实际并未发放罗正福工资，故罗正福与达店公司不存在劳动关系。因此，其请求达店公司支付2012年1月至2017年6月期间劳动报酬的主张无事实依据，请求恒光公司承担连带责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人罗正福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗正福负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年五月二十四日书记员  黄雪银