广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终278号上诉人（原审被告）：吴嘉仲，男，1988年11月23日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡小红，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麦赞英，男，1970年11月8日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：张仲平，广东桂顺律师事务所律师。原审被告：吴焯成，男，1964年12月2日出生，汉族，住广东省中山市。原审被告：郭间英，女，1960年1月18日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人吴嘉仲因与被上诉人麦赞英、原审被告吴焯成、郭间英建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人吴嘉仲的上诉请求：改判一审判决第一项，吴嘉仲向麦赞英支付剩余工程款86919.07元。事实与理由：广东正中信德建设工程咨询有限公司（以下简称正中信德公司）认定案涉工程的桩基础工程价款为258429.47元，该价款虚高，未考虑案涉工程的实际情况。一审法院未结合本案的实际情况认可该价款，系认定事实错误。1.案涉工程只是普通四层楼房，并非较大型的建设工程。麦赞英起诉时提交的工程结算方案明确记载钻桩款为156300元，折算249元/平方，该价格是麦赞英根据工程的实际情况计算的价格，该价格远低于正中信德公司作出的258429.47元桩基础工程价款。2.造价鉴定报告中不可确定部分——桩基础工程的单位工程造价汇总表竟包含安全文明施工费、现场签证费用、预算包干费、规费、堤围防护费等项目费用，麦赞英属于没有建筑资质的实际施工人，前述项目费用不应列入。3.正中信德公司明确表示因双方当事人的施工合同仅约定按1520元/平方米包工包料进行承包，而对每项分部分单价没有进行具体约定，按合同约定方式无法进行造价鉴定，此外，正中信德公司还在回复函中表示按清单定额计价所得造价反映的是工程施工的社会平均水平，可能高于或低于实际成交价格，就本案而言，经测算按清单定额计算后的工程预算总造价比双方合同价高。因此，本案中，对不可确定部分——桩基础工程的价格确定问题，吴嘉仲认为，麦赞英自报的工程价格156300元与评估价格258429.47元出现差距时，应结合本案的特殊性，依据公平合理的原则，以麦赞英提交的工程结算方案中钻桩款156300元的价格为不可确定部分工程的结算价格。因此，吴嘉仲尚欠的工程款为86919.07元[差额部分396621.85元（可确定部分不含税的价格）+9051.22元（地坪不含税）+156300元（麦赞英自己核算的桩基础价格）-475054元（吴嘉仲已支付的部分）]。被上诉人麦赞英答辩称：一、关于一审程序问题。一审审理过程中，吴嘉仲收到一审鉴定报告后，虽对该鉴定报告有异议，但没有申请重新鉴定，故一审的鉴定报告应当作为认定案件事实的依据。吴嘉仲不申请重新鉴定，由此产生的不利后果应当由吴嘉仲自行承担。二、关于一审实体问题。一审鉴定报告中关于桩基础造价符合实际情况。桩基础由很多项目构成，比如材料、人工、土地费用、打桩费用，麦赞英一开始主张的桩基础造价15万元只是桩基础工程造价的一部分，并非全部。鉴定公司是专业的工程造价鉴定机构，其作出的桩基础造价为25万元，是符合国家规定的。而且一审鉴定报告的造价比国家的造价还进行了下浮，这对于吴嘉仲有利。故吴嘉仲提出桩基础造价过高的主张不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吴焯成答辩称，同意吴嘉仲的上诉意见。1.整个工程造价是96万元，但一审鉴定报告就桩基础造价就达25万元，占整个工程造价的四分之一，不符合实际情况。2.桩基础的长度、深度不符合要求，案涉工程一共打了9条桩，施工工人说每条桩造价是9000多元，所以桩基础造价不可能达25万元。施工工人所说的工程量与麦赞英主张的工程量不符。实际的桩基础工程量根本没有麦赞英主张的15万元，更不可能是一审鉴定报告所反映的25万元。原审被告郭间英答辩称，同意吴焯成的答辩意见。一开始双方说好的是包工包料，现在麦赞英并没有完成案涉工程，却要求吴嘉仲支付29万元工程款，这是不公平的。麦赞英向一审法院提出诉讼请求：吴嘉仲向麦赞英支付工程款291225元及利息损失（自2014年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：麦赞英为并无建筑施工资质的自然人，其亦未成立具备相应建筑施工资质的企业。2014年1月1日，麦赞英与吴嘉仲签订建设工程施工合同一份，约定麦赞英为吴嘉仲承建位于中山市东凤镇同安33队的一栋新建四层楼房，面积约为600平方米。上述建设工程合同第六条就工程价款及支付方式作了如下约定：1.合同价款以各层建筑实际面积为依据，按1520元/平方米的单价标准计算，该单价已包含劳保福利、建筑公司挂靠、意外保险、工场用水电费。2.基础处理完毕，浇筑第一层楼板后，吴嘉仲须向麦赞英支付100000元，此后每浇筑一层楼板，吴嘉仲各须向麦赞英支付50000元；砌砖、批荡完毕后，吴嘉仲须支付麦赞英100000元；剩余工程款在工程完毕验收合格后100日内付清，否则按每日2‰加收违约金。麦赞英与吴嘉仲签订上述合同后，麦赞英开始了案涉工程的施工，麦赞英诉称由于吴嘉仲此后拖欠工程款而停工。一审庭审中，麦赞英向一审法院提交工程已完成阶段结算表一份，以证明其已完成工程情况。经查，上述工程已完成阶段结算表由麦赞英单方制作，载明其已完成工程部分包括：1.桩基础工程；2.正负零加地面扎钢筋捣水泥；3.化粪池与排污管接下水道；4.按图纸施工各楼层装模板、扎铁、捣水泥、屋顶层过水泥沙；5.按图纸施工各层砌砖、批荡；6.按图纸施工各层窗框安装；7.从钻桩至工程停工日的所有水电费；8.首层卷闸边框已安装。吴嘉仲对麦赞英诉称的上述完成情况不予确认，其确认麦赞英已完成的工程项目包括：1.桩基础工程；2.按图纸施工各楼层装模板、扎铁、捣水泥、屋顶层过水泥沙；3.按图纸施工各层砌砖、批荡；4.按图纸施工各层窗框安装；5.首层卷闸边框安装。此外，吴嘉仲另确认麦赞英已完成化粪池的施工，但不能确认排污管接下水道工程是否已经完工；对于正负零加地面扎钢筋捣水泥，吴嘉仲只确认麦赞英完成了第一层地面的工程量；对于从钻桩至工程停工日的所有水电费，吴嘉仲辩称该费用按合同约定属于麦赞英自行承担的部分。一审庭审中，吴嘉仲并未举证证明其自行或另聘请他人完成排污管接下水道工程、第二层以上正负零加地面扎钢筋捣水泥工程的事实。吴嘉仲另辩称其已向麦赞英合共支付工程款475054元，麦赞英则确认其已收工程款金额为470000元。一审庭审中，吴嘉仲向一审法院提交工商银行账户流水及六份广东农村信用社/农村商业银行客户回单以证明其付款的事实。经查，工商银行账户流水载明吴嘉仲于2014年1月10日、2014年1月28日分别往麦赞英账户转账支付70000元、80000元；六份广东农村信用社/农村商业银行客户回单载明吴嘉仲在2014年1月10日至2014年7月25日期间通过其母亲郭间英的账户向麦赞英账户分六笔分别存入85000元、120000元、40000元、20000元、10000元、50054元，合共325054元；以上吴嘉仲向麦赞英付款总金额为475054元（70000元+80000元+325054元）。一审另查明，吴嘉仲辩称由于麦赞英于2014年8月份停工后，其于2016年7月28日另行聘请了其他工程队完成了案涉建设工程。因麦赞英与吴嘉仲双方对所争议的建设工程价款存在争议，且双方并未完成统一的工程款结算凭据，故一审法院根据麦赞英的申请，依照法定程序委托正中信德公司负责案涉建设工程的工程造价鉴定。2018年8月8日，正中信德公司作出中信造字【2016】第0603号造价鉴定报告一份，载明案涉工程面积为595.1平方米，工程款按合同价格计算为904552元，经计算预算价为1121852.91元，经测算下浮率为19.37%，下浮后的含税总造价金额为687246.52元(税金金额为23143.97元），其中可确定主体部分的工程含税造价金额为410444.12元，不可确定工程含税造价金额为276802.4元；此外，可确定主体部分的工程造价中包含排污管工程费用为2670.53元；不可确定部分的工程造价中包含±0.00地坪工程（即正负零加地面扎钢筋捣水泥）造价9366.66元、桩基础工程造价267435.74元。此外，麦赞英支付鉴定费12400元。吴嘉仲对于上述造价鉴定报告有如下意见：一、麦赞英与吴嘉仲双方在签订合同时，明确约定工程造价为不含税造价，故上述687246.52元工程含税造价中的税金23143.97元，不应计算在吴嘉仲应付的工程价款内。二、对于造价鉴定报告中可确定部分工程项目价款意见如下：l.第2页第l项分部分项工程费、第2项措施项目费、第2.1项安全文明施工费、第2.2项其他措施项目费、第3项其他项目费、第3.7项材料检验试验费、第3.10项预算包干费、第5项税金，上述项目均不予确。2.第3页中第7项外墙200厚，该项目费用过高，不予确认。3.第4页中第9项内墙100厚、第18项有梁板C25，该两项目费用过高，不予确认。4.第5页中第22项现浇构件钢筋—圆钢HBP235Φ10内、第23项现浇构件钢筋-Ⅱ螺纹钢HRB400Φ16-25内，该两项目费用过高，不予确认。5.第7页中第1.1.1项安全文明施工费用，对该项目不予确认。6.第8页中第2.1.2项桩承台基础模板、第2.1.2.1.1项桩承台模板，该两项目费用过高，不予确认。7.第9页中第2.1.11项围墙压顶模板、第2.1.11.1.1项压顶、扶手模板及第2.3.1项垂直运输、第2.3.1.1.1项建筑物20m以内的垂直运输，现浇框架结构，上述项目均不予确认。8.第11页中第7项材料检验试验费、第l0项预算包干费，对该两项目不予确认。9.第12页中第9至ll项圆钢项目、第28项红砖、第29项松杂板枋材、第30项防水胶合板，上述项目费用过高，不予确认。10.第13页中第35项三元乙丙橡胶卷材、第36项甲苯、第37项隔离剂、第38项软填料、第39项丁基粘结剂、弟40项粘合剂、第4l项玻璃胶、第42项墙边胶、第43项石棉垫、第44项沥青矿渣棉、第49项钢支撑、第52项Cl0普通预拌混凝土20石、第53项C20普通混凝土20石、第54项普通混凝土20石、第65项白玻白玻推拉窗窗框Cl，上述项目费用过高，不予确认。第48项室内塑料排水管件、第55项折旧费、第56项大修理费、第57项经常维修费、第58项安拆费及场外运输费、第59项柴油、第60项电、第61项其他费用、第62项其他材料费用、第63项不锈钢防盗门JMl边框，对上述项目均不予确认。11.第15页中第7项外墙200厚，该项目费用过高，不予确认。12.第16页中第7.1.1项混水砖外墙3／4砖∥换：含量：M7.5水泥石灰砂浆∥换：红砖240×115×53、第9项内墙100厚、第9.1.1项混水砖内墙1/2砖∥换：含量：M7.5水泥石灰砂浆∥换：红砖240×115×53，上述项目费用过高，不予确认。13.第17页中第18项有梁板C25、第18.1.1项C25普通商品混凝土20石(A4-14)，该两项目费用过高，不予确认。第2l项女儿墙压项C20、第21.3项压顶、扶手，对该项目不予确认。14.第18页中第21.4项至第31项，项目费用过高，均不予确认。15.第19页中第31.3项至第35.1.4项，项目费用过高，均不予确认。16、第20页中第35.2.1项至第36.1.1项，对该三项目均不予确认。三、对该鉴定报告中“不可确定部分--±0.00地坪（150厚C20素砼）”存在以下异议：1.第2页中第l项分部分项工程费、第2项措施项目费、第2.1项安全文明施工费、第2.2项其他措施项目费、第3项其他项目费、第3.7项材料检验试验费、第3.10项预算包干费、第5项税金，对上述项目不予确认。2.第3页中第1项地坪l50厚C20素砼，该项目费用过高，不予确认。3.第4页中第1.1.1项安全文明施工，对该项目不予确认。4.第7页中第7项材料检验试验费、第10项预算包干费，对该两项目不予确认。5.第8页中第l项综合工日、第2项水，对该两项目不予确认。第3项C20普通预拌混凝土20石，该项目费用过高，不予确认。6.第9页中第l项至第1.1.2项，该三项目费用过高，不予确认。四、对该鉴定报告中“不可确定部分--桩基础工程(1.2桩径)”存在以下异议：l.第2页中第l项分部分工程费，该项目费用过高不予确认。第2项措施项目费、第2.1项安全文明施工费、第2.2项其他措施项目费、第3项其他项目费、第3.7项材料检验试验费、第3.10项预算包干费、第4.3项堤围防护费、第5项税金，对上述项目均不予确认。2.第3页中第1项至第3项，该三项目费用过高，不予确认。3.第4页中第1项至第2.6项，对上述项目均不予确认。4.第8页中第l项综合工日、第14项折旧费、第15项大修理费、第16项经常修理费、第17项安拆费及场外运输费、第18项柴油、第19项电、第20项其他费用、第21项其他材料费，对上述项目不予确认。5.第9页中第1项至第3.3项，上述项目费用过高，均不予承认。五、对该鉴定报告中“计算下浮率”部分存在以下异议：1、第2页中第1项分部分工程费、第2项措施项目费、第2.1项安全文明施工费、第2.2项其他措施项目费、第3项其他项目费、第3.7项材料检验试验费、第3.10项预算包干费、第4项规费、第4.3坝堤围防护费、第5项税金、第6项含税工程总造价，对上述项目均不予确认。综上，该鉴定评估价格过高，与实际施工价格存在较大差距。正中信德公司对涉案房产进行工程造价鉴定评估时，应实际考虑到麦赞英与我方签订的建设工程合同中约定的1520元／平方米包工包料价格，而不是仅以市场价格进行评估。正中信德公司针对吴嘉仲提出的异议回应称：一、鉴定人收到的资料中没有有关税金的证明材料，无法确定是否发生，工程造价鉴定报告书（征求意见稿）己将含税及不含税造价、税金分别单列，供法院参考，由法院裁定。二、因双方当事人的施工合同仅约定按1520元／平方米包工包料进行承包，而对每项分部分项单价没有具体约定，按合同约定方式无法进行造价鉴定，根据建设工程造价鉴定规程（CECA/GC8-2012）的相关指引，鉴定人按现行清单计价规范（国标）、计价定额、地方建设行政主管部门指导文件等进行计算，人工工资、材料单价、安全文明施工费、其他项目费、预算包干费、计费程序、费率均按相关文件规定执行。按清单定额计价所得造价反映的是工程施工的社会平均水可能高于或低于实际成交价格，就本案而言，经测算按清单定额计算后的工程预算总造价比双方合同价高，故工程造价鉴定报告书（征求意见稿）已按测算数据将清单定额结算造价下浮19.37%计算，详见工程造价鉴定报告书（征求意见稿）第1页第七点的计价依据。吴嘉仲所述不应计取的费用、项目费用过高问题，鉴定人认为并不存在。三、桩基础工程（1.2m桩径），因属于隐蔽工程，鉴定人按麦赞英提供的“基础工程施工的打桩记录”计算此项费用，单到速部分，供法院参考。四、针对吴嘉仲对于下浮率所提的异议，鉴定人认为造价鉴定意见已按下浮考虑，实际是已考虑了双方签订的合同，而不是仅仅以市场价格进行评估。麦赞英对上述造价鉴定报告发表如下意见：一、对可确定主体部分工程造价410444.12元无异议。二、对不可确定的桩基础工程和地坪造价276802.40元无异议，因双方不可能将桩基础开挖后进行鉴定，这样将会造成不可挽回的损失，不符合保护双方合法权益的民事诉讼原则，在没有相反证据的情下，应当以桩基础工程和地坪造价276802.40元作为定案依据。三、对工程的预算价格为1121852.91元无异议，双方签订的合同价格已经下浮了19.30%，下浮幅度较大，因此工程结算应当以含税价格结算，即以687246.52元结算。同时根据工程管理的规定，应当将总造价的10%作为工程管理人员工资及费用，即68724.65元作为管理人员工资及费用。法院应当支持麦赞英的工程款应当为755971.17元。正中信德公司针对麦赞英提出的异议回应称：鉴定人收到的资料中没有有关税金的证明材料，无法确定是否发生，鉴定人将含税及不含税造价单列，供法院参考，由法院裁定；工程管理人员的工资及费用，计价定额已综合考虑，不应再另外计取。一审再查明，麦赞英、吴嘉仲双方对于桩基础工程的工程量无法达成一致意见，除麦赞英所提交的“基础工程施工的打桩记录”外，麦赞英与吴嘉仲均未能提交其他证据以证明工程实际的工程量情况。因桩基础工程属于隐蔽基础工程，直接开挖以测量实际的桩基础工程量可能会对建筑安全产生不可预估的影响，故一审法院询问麦赞英、吴嘉仲双方有无可行且安全的测量方法以测量桩基础深度并计算工程量，但麦赞英、吴嘉仲双方均未能向一审法院提供相应的测量方法。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，麦赞英并不具备建筑施工资质，故一审法院将麦赞英、吴嘉仲双方争议的焦点归纳如下：一、吴焯成、郭间英是否须对案涉工程款承担付款责任。一审法院认为，本案所涉建设工程施工合同由麦赞英与吴嘉仲所签订，吴焯成、郭间英并非上述合同的相对方，其不受上述合同所约束。此外，麦赞英并无其他证据证明案涉建设工程的最终权属将归属于吴嘉仲、吴焯成、郭间英所共有，亦未提交其他证据证明吴焯成、郭间英愿意对吴嘉仲所欠工程款承担保证责任，故麦赞英诉讼请求吴焯成、郭间英承担付款责任并无依据，一审法院不予支持。二、吴嘉仲是否须向麦赞英履行付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”现已查明麦赞英并未取得建筑施工企业资质，故麦赞英与吴嘉仲所签订的建设工程施工合同应认定为无效，麦赞英诉讼请求吴嘉仲支付利息损失，并无依据，一审法院不予支持。对于案涉工程的工程价款本金，应按实际完成的工程量进行计算。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”一审庭审中，吴嘉仲已确认案涉工程余2014年8月份停工后，其又于2016年7月28日另行聘请第三方完成了剩余工程部分，故一审法院依法认定案涉麦赞英已完成的建设工程部分已于2016年7月28日转移由吴嘉仲占有、使用，该日应认定为麦赞英所完成建设工程竣工日期。此外，根据建设工程施工合同第六条约定，吴嘉仲在砌砖、批荡结束之时应向麦赞英支付的工程款金额为400000元（100000元+200000元+100000元），剩余工程款在工程完毕验收合格后100日内付清。一审庭审中，吴嘉仲所提交的证据已明确证明其在2014年1月10日至2014年7月25日期间合共向麦赞英支付的工程款金额为475054元。一审法院认为，在案涉建设工程并未经验收合格的情况下，吴嘉仲继续向麦赞英支付部分剩余工程款75054元的行为，应认定为其愿意继续向麦赞英支付剩余工程款的意思表示。基于以上事实认定，吴嘉仲应向麦赞英支付剩余工程款本金。三、吴嘉仲应向麦赞英支付的工程款本金金额。对于案涉已完工部分的建设工程，因吴嘉仲并未举证证明其自行或另聘请他人完成排污管接下水道工程、第二层以上正负零加地面扎钢筋捣水泥工程的事实，其应承担举证不利的后果，故一审法院依法认定上述工程由麦赞英施工完成，吴嘉仲应支付相应的工程款。此外，现案涉建设工程已经完工，桩基础工程属于隐蔽基础工程，基于建筑安全角度考虑，一审法院认为不宜组织开挖地基以实际测量桩基础的工程量，故在麦赞英、吴嘉仲双方未能提交“基础工程施工的打桩记录”以外的证据以证明桩基础工程量的情况下，一审法院采信上述“基础工程施工的打桩记录”。鉴定机构正中信德公司依据上述“基础工程施工的打桩记录”计算桩基础工程量及价款，一审法院予以认可。对于案涉工程款的税金。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条第一款规定：“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”故根据上述规定，案涉建设工程的税金23143.97元应由作为实际承包及施工人的麦赞英承担。一审庭审中，鉴定人正中信德公司已就案涉建设工程的造价进行鉴定，并在中信造字【2016】第0603号造价鉴定报告中载明案涉工程在下浮19.37%之后的不含税工程款金额为664102.55元。麦赞英虽对该造价鉴定报告所核算的项目价款存异议，但其并未提交相应的证据以支持其异议，其应承担举证不利的后果，一审法院对其异议不予采纳，并认定案涉建设工程不含税工程款本金为664102.55元。对于麦赞英诉讼请求吴嘉仲在含税工程款本金687246.52元的基础上再支付相当于工程款10%即68724.65元作为工程管理人员工资及费用的诉讼请求。一审法院认为，建筑工程施工合同第六条已明确约定了案涉工程款已包含劳保福利、建筑公司挂靠、意外保险费、工场用水电费等项目，且鉴定人亦明确鉴定报告所核算的工程款本金中已包含上述工程管理人员工资及费用在内，故麦赞英重复要求吴嘉仲支付工程管理人员工资及费用并无依据，一审法院不予支持。基于以上事实，一审法院认定吴嘉仲应向麦赞英支付剩余工程款本金189048.55元（664102.55元-475054元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条，《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴嘉仲于一审判决生效之日起七日内向麦赞英支付剩余工程款本金189048.55元；二、驳回麦赞英的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6084元，由麦赞英负担2477元（麦赞英已缴纳6084元）；由吴嘉仲负担3607元（该款麦赞英已预交，吴嘉仲于一审判决生效之日向麦赞英支付，一审法院不另收退)。鉴定费12400元，由麦赞英负担5049元（麦赞英已缴纳12400元）；由吴嘉仲负担7351元（该款麦赞英已预交，吴嘉仲于一审判决生效之日向麦赞英支付)。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明：正中信德公司出具的案涉工程造价鉴定报告书第八条说明事项第（二）项无法确定部分造价第2点：桩基础工程（1.2m桩径），因属于隐蔽工程，鉴定人按麦赞英提供的“基础工程施工的打桩记录”计算此项费用，单列该项费用，供法院参考。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。麦赞英与吴嘉仲签订的建设工程施工合同因麦赞英未取得建筑施工企业资质而被一审法院认定为无效合同并无不妥，本院予以确认。案涉合同虽为无效合同，但因麦赞英为案涉工程的实际施工人，其有权诉请吴嘉仲支付相应对价。现双方对一审法院认定的除桩基础工程造价外的其余工程造价、吴嘉仲已付工程款数额等均无异议，本院亦予以确认。故本案二审争议焦点为：案涉桩基础工程造价如何确定。对此，本院分析如下：对于双方存在争议的桩基础工程造价，吴嘉仲上诉主张案涉桩基础工程应当按照麦赞英自行核算的价格156300元结算。麦赞英则辩称案涉桩基础工程应当按照一审鉴定报告认定的造价258429.47元结算。本院认为，因桩基础工程属于隐蔽基础工程，直接开挖测量实际的桩基础工程量可能会对建筑安全产生不可预估的影响，且一审法院询问麦赞英、吴嘉仲双方有无可行且安全的测量方法以测量桩基础深度并计算工程量，但双方均未向一审法院提供相应的测量方法。因此，正中信德公司根据麦赞英提供的基础工程施工的打桩记录计算案涉桩基础工程不含税造价为258429.47元。即鉴定报告中关于桩基础工程造价并非经过现场实测得出的实际工程量计算，而是根据麦赞英提交的施工记录进行计算得出。而经查，麦赞英于一审提交的由其单方制作的工程结算方案明确载明钻桩款单列造价为156300元（折算249元/平方）。麦赞英提交的该结算方案，亦是其根据施工过程中对桩基础工程量进行统计后计算得出的造价。结合上述事实分析，本院认为，鉴定报告得出的桩基础造价与麦赞英自行统计得出的桩基础造价相差达10万元，但两者的计算依据均为麦赞英桩基础施工记录。而麦赞英作为一名长年从事建筑行业的人员，且为案涉工程的实际施工人，其对案涉桩基础工程量应该是清楚的，且作了相应记录。麦赞英在其制作的工程结算方案中单列提出钻桩款为156300元，是基于其对实际工程量结合材料、人工、利润等综合计算得出的造价。鉴定公司作出的桩基础造价仅依据麦赞英的施工记录，结合市场价格作一定下浮后计算得出，与麦赞英自认的造价相差数额较大，且吴嘉仲对此明确提出异议。故在麦赞英对此未提供充分有效证据证明桩基础工程实际造价或对两个造价出现较大差距作出合理解释的情况下，本院认为麦赞英自认的桩基础造价156300元更符合本案桩基础施工真实造价，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。故麦赞英施工部分的工程总造价为561973.07元（可确定部分不含税的价格396621.85元+地坪不含税价格9051.22元+麦赞英自己核算的桩基础价格156300元），扣减一审查明吴嘉仲已付工程款475054元，即吴嘉仲仍需向麦赞英支付剩余工程款86919.07元（561973.07元-475054元）。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上，上诉人吴嘉仲的上诉理由成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10221号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初10221号民事判决第一项为：上诉人吴嘉仲于本判决生效之日起七日内向被上诉人麦赞英支付剩余工程款本金86919.07元；三、驳回被上诉人麦赞英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6084元（麦赞英已预交），由麦赞英负担4259元，由吴嘉仲负担1825元（吴嘉仲负担部分，由吴嘉仲于本判决生效之日起七日内向麦赞英支付，一审法院不另行收退）；鉴定费12400元（麦赞英已预交），由麦赞英负担8680元，由吴嘉仲负担3720元（吴嘉仲负担部分，由吴嘉仲于本判决生效之日起七日内向麦赞英支付）。二审案件受理费1973元（吴嘉仲预交），由麦赞英负担1381元，由吴嘉仲负担592元（麦赞英负担部分，由麦赞英于本判决生效之日起七日内向吴嘉仲支付，本院不另行收退）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇一九年五月十六日书记员 孙翠红钱绮丽