山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁02刑终298号 原公诉机关青岛市李沧区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某某，曾用名徐少通，男，汉族，1992年2月1日出生于山东省青岛市，小学文化，无业，户籍地山东省胶州市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年8月4日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 辩护人孙志宏，山东海利丰律师事务所律师。 原审被告人张某某，男，锡伯族，1991年8月10日出生于黑龙江省庆安县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省庆安县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。 青岛市李沧区人民法院审理青岛市李沧区人民检察院指控原审被告人徐某某、张某某犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月22日作出（2018）鲁0213刑初549号刑事判决。原审被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，王某3（在逃）系青岛市李沧区尚风尚水小区物业经理，该自2015年起纠集李某（已判刑）等人形成恶势力，实施违法犯罪行为，造成较为恶劣的社会影响。 1、王某3因物业费问题与业主王某1发生矛盾，遂产生报复心理。2015年4月2日2时许，王忠波指使李葆纠集钟殿文（已判刑）、被告人徐某某至尚风尚水小区32号楼301户王某1住处，由王某3提供帽子、铁锤、斧子等作案工具，李某、钟某、徐某某将该户防盗门砸坏。 2、王某3因物业费问题与业主周某1发生矛盾，遂产生报复心理。2015年6月2日0时许，王某3指使李某纠集钟某、被告人张某某至尚风尚水小区，由王某3提供油漆、铁锤、斧子、帽子等作案工具，李某、钟某、张某某将周某1停在该小区西门外的鲁Ｂ×××××号灰色奔驰商务车、鲁Ｂ×××××号银色捷达轿车轮胎扎坏，并向车身泼洒油漆。经鉴定，鲁Ｂ×××××号灰色奔驰商务车及鲁Ｂ×××××号银色捷达轿车的损失价值共计人民币3918元。 3、2018年4月6日，业主张某1因停车纠纷与尚风尚水小区物业发生矛盾，王某3遂对其产生报复心理，指使李某纠集人员对张某1的车辆及住处防盗门进行打砸，并准备了锤子、斧子、帽子、手套、口罩、手电等作案工具，并向李某提供作案经费人民币1000元。李某联系宗某（已判刑）让其帮忙找人砸车，宗某遂纠集方某乐（已判刑）及周某2、袁某、刘某（均另案处理）。4月7日1时许，李某纠集被告人徐某某、吴某（另案处理）、钟某、周某2、袁某、方某乐、刘某，由曲某（另案处理）驾驶一辆商务车，在王某3的带领下载李某等8人至尚风尚水小区，途中李某等8人戴上帽子、手套、口罩，后李某等8人持锤子、斧子、钢管、木棍等作案工具将张某1停在小区内的鲁Ｂ×××××号奥迪A6轿车、鲁Ｂ×××××号丰某越野车的玻璃、反光镜等处砸碎，并把张某1位于小区x号楼x单元x户住处的防盗门砸坏，后曲某、王某3驾车载李某等8人逃离现场。事后李某给吴某好处费人民币200元、给钟某好处费人民币300元、给宗某好处费人民币2100元，宗某给周某2好处费人民币850元，周某2给方某乐好处费人民币300元、给袁某好处费人民币400元，袁某给刘某好处费人民币150元。经鉴定，鲁Ｂ×××××号奥迪A6轿车及鲁Ｂ×××××号丰某越野车的损失价值共计人民币11318元。 案发后，被告人徐某某、张某某均系被抓获归案。 原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证并确认的下列证据证实： 1、书证 （1）发破案经过、抓获经过证实，徐某某、张某某均系被抓获归案。 （2）调取证据通知书、调取证据清单证实，2018年5月8日，青岛市公安局李沧分局依法调取名都凯莱视频监控3段。 （3）扣押清单及照片证实，2018年5月16日，虎山路派出所依法扣押曲某瑞风商务车一辆（车牌号鲁Ｂ×××××）、迷彩色帽一个。 （4）曲某手机中存储的王某3微信号截图照片及二人聊天截图记录证实，王某3告知曲某有关张某1车辆信息的事实。 （5）鲁Ｂ×××××号小型轿车、鲁Ｂ×××××号小型普通客车、鲁Ｂ×××××号小型汽车车辆查询记录证实上述机动车的车辆信息。 （6）车辆损伤照片证实涉案车辆的损伤情况。 （7）车辆损伤配件报价单证实，鲁Ｂ×××××号小型普通客车受损配件报价共计人民币55080元，鲁Ｂ×××××号小型轿车受损配件报价共计人民币88819元。 （8）周某1提供的被损车辆照片及车辆维修发票证实，鲁Ｂ×××××号灰色奔驰商务车维修费用共计14620元。 （9）户籍信息证实被告人徐某某、张某某的身份信息。 2、证人证言 （1）证人张某2证实，其于2018年4月7日凌晨值班时，发现门岗出车杆前停放的黑色奥迪车被砸，后听同事鲁某说34号楼楼下还有一辆黑色车被砸。 （2）证人鲁某证实，其于2018年4月7日凌晨值班时听到砸车声，出门看时发现停放在出车杆附近的奥迪汽车被砸坏，后在巡逻时发现34号楼楼前的一辆越野车也被砸坏。 （3）证人王某2证实，其于2018年4月7日凌晨值班时听到门岗外有砸车声，出门看时发现停放在门岗附近的奥迪汽车被砸坏，后在巡逻时看到34号楼楼前的一辆越野车也被砸坏。 （4）证人吴某证实，其于2018年4月6日晚与李某、钟某及其他几名男青年一起去尚风尚水小区参与砸车，期间该将停放在34号楼下的丰田越野车砸坏。 （5）证人周某2证实，其于2018年4月6日晚与宗某、袁某、袁某的朋友、方某乐一起去尚风尚水小区参与砸车，期间其没有动手砸车，事后收到好处费200元。 （6）证人袁某证实，其于2018年4月6日晚与周某2、刘某、方某乐一起去尚风尚水小区参与砸车，期间其没有动手砸车，事后收到好处费250元。 （7）证人刘某证实，其于2018年4月6日晚与周某2、袁某、方某乐一起去尚风尚水小区参与砸车、砸门，期间该没有动手砸车、砸门，事后收到好处费130元。 （8）证人曲某证实，2018年4月6日，王某3打电话让其开车去拉桶。当日晚，其发现是拉人去尚风尚水小区砸车、砸门，事后该又将砸车、砸门的几名男青年拉走。 （9）同案犯李某供述，2015年4月份的一天晚上，其接到王某3电话让其砸门，后其纠集钟某和徐某某至尚风尚水物业办公室，由王某3提供鸭舌帽，铁锤和斧头等作案工具，其与钟殿文、徐某某至尚风尚水小区32号楼301户住处，将该防盗门砸坏。同年6月份的一天，其在王某3的指使下，纠集钟某、张某某至尚风尚水小区，将停放在小区西门外的奔驰商务车、银色捷达轿车轮胎扎坏，并向车身泼洒油漆。2018年4月6日，其在王某3的指使下，纠集吴某、钟某、徐某某等8人，于4月7日凌晨将尚风尚水34号楼一户人家的电闸拉下、大门砸坏，并将34号楼下的一辆丰田越野车及小区门口的奥迪车砸坏。 （10）同案犯钟某供述，其于2018年4月6日接到李某的电话，让其一起去“办事”。4月7日凌晨其与李某、吴某及另外五名男青年一起至尚风尚水小区，并将小区门口附近的一辆奥迪车砸坏。2015年4月份的一天晚上，李葆纠集其和徐某某至尚风尚水小区一栋居民楼，其在楼下望风，李某和徐某某将一户防盗门砸坏。同年6月份的一天，其和李某还有一个叫“眼镜”的男青年到尚风尚水小区西门，其用锥子扎了一辆轿车的车胎，李某和“眼镜”往一辆商务车上喷油漆，“眼镜”用锥子将这辆商务车的车胎给扎破了。 （11）同案犯宗某供述，2018年4月6日14时许，其接到李某电话，让其找几个人一起去“办事”，其与周某2及周某2找的两名男青年至尚风尚水小区，并约定自己不参与。4月7日凌晨，其帮助李某联系周某2等三人去砸车，周某2参与砸车，其从中收取李某好处费人民币1500元。 （12）同案犯方某乐供述，其于2018年4月6日晚与周某2、袁某及袁某的一个朋友一起去尚风尚水小区参与砸车，期间其负责拉闸，给被害住户断电，事后其收到周某2转的好处费人民币300元。 3、被害人陈述 （1）被害人张某1陈述，2018年4月6日，其因停车费问题与小区物业发生纠纷。4月7日1时许，其听到有自称物业的人砸门，并发现家中停电，鲁Ｂ×××××号汉兰达越野车及停放在小区门口的奥迪车被砸坏。 （2）被害人周某1陈述，2015年6月2日，其发现自己停放在李沧区尚风尚水小区西门的一辆灰色奔驰商务车及一辆银色捷达车被人为破坏，汽车轮胎被扎破，车身被泼上油漆，监控探头也被砸坏。其通过监控发现系三个戴着帽子、口罩的男青年所为，其中一名男子与2018年4月7日尚风尚水小区砸车、砸门事件的被告人形态相似。另证实其已经收到赔偿款。 （3）被害人王某1陈述，2015年4月3日凌晨，其位于尚风尚水小区32-301的防盗门被三名戴帽子的男子砸坏。后其于2018年7月9日看电视时发现，同年4月7日尚风尚水小区砸车、砸门事件的一名被告人李某与2015年砸坏其防盗门的一名男子形态很像。另证实其被砸坏的防盗门已得到赔偿，对徐某某、张某某表示谅解。 4、被告人的供述与辩解 （1）被告人徐某某供述，2015年4月初的一天，李葆纠集其与钟殿文三人至李沧区尚风尚水小区32号楼1单元301户将防盗门砸坏；2018年4月初的一天，李某纠集其与钟某、吴某及其他几名男青年至尚风尚水小区，其与李某至34号楼2单元5楼东户，李某用斧子、铁锤将该户防盗门砸坏，期间其没有动手砸门，下楼后发现楼下的丰田车被砸坏。 （2）被告人张某某供述，2015年6月初的一天23时许，李某纠集其与钟某至尚风尚水小区西门；在李某的指使下其持锥子将一辆捷达轿车的左前和左后轮胎扎破，李某将一个监控探头砸坏，并将一辆奔驰商务车泼上油漆，钟某持锥子将捷达轿车和奔驰商务车的车胎扎坏。 5、鉴定意见 （1）青岛市李沧区价格认证中心出具的关于张某1被故意毁损财物案涉及的车辆损失的价格认定结论书证实，鲁Ｂ×××××号奥迪车及鲁Ｂ×××××号丰田越野车的损失价格于价格认定基准日的市场价格为人民币11318元。 （2）青岛市李沧区价格认证中心出具的关于周某1被寻衅滋事案涉及的车辆损失的价格认定结论书证实，鲁Ｂ×××××号奔驰车、鲁Ｂ×××××号捷达车的损失价格于价格认定基准日的市场价格为人民币3918元。 6、勘验、检查、辨认笔录 （1）现场勘验笔录及照片证实，案发后公安机关对案发现场进行了现场勘验，发现位于小区南门车行道出口处的黑色奥迪轿车（鲁Ｂ×××××号）被砸坏，34号楼东南侧小区停车位上的丰某越野车（鲁Ｂ×××××）被砸坏，34号楼2单元501户防盗门被砸坏。 （2）指认现场笔录及照片证实，徐某某指认了尚风尚水小区34号楼2单元一楼电表总闸处为一名男青年拉下电表总闸的地点；x号楼x单元x户为该与李某持铁锤将防盗门砸坏的地点，34号楼东侧从南数第二个停车位处为其与李某、吴某、一名男青年持钢管、锤子打砸一辆黑色汉兰达越野车的地点；x号楼x户为其自己于2015年4月份的一天凌晨与李某、钟某持铁锤将该户防盗门砸坏的地点。 原审法院认为，被告人徐某某、张某某任意损毁公私财物，情节严重，均已构成寻衅滋事罪。被害人均已收到赔偿款，二被告人到案后均能如实供述罪行，故对二被告人从轻处罚。综合考虑二被告人系初犯、认罪态度较好等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，分别以寻衅滋事罪，判处被告人徐某某有期徒刑一年六个月，判处被告人张某某有期徒刑十个月。 上诉人徐某某的上诉理由是，其系从犯、初犯，已赔偿被害人并取得谅解，且与同案犯李某、钟某相比较量刑不平衡，原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是：（1）徐某某参与的两起犯罪均系被他人纠集，被动参加，受他人指挥，系从犯；（2）徐某某未从犯罪中分得任何好处，参与犯罪是出于朋友义气；（3）徐某某系初犯，认罪、悔罪，社会危害性较小，赔偿被害人并取得谅解，原审判决量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 本院认为，原审判决认定上诉人徐某某、原审被告人张某某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人徐某某及其辩护人所提徐某某在其参与的寻衅滋事犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人虽系受他人纠集、指使参与寻衅滋事违法犯罪，但其积极参与，直接实施了损毁他人财物的行为，在其参与的违法犯罪活动中起主要作用，应认定为主犯，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提上诉人系初犯，认罪、悔罪，积极赔偿被害人并取得谅解，以及上诉人未从犯罪中分得任何好处，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决综合考虑上诉人在寻衅滋事违法犯罪中的地位和作用，以及其系初犯，认罪、悔罪，赔偿被害人并获得谅解等情节，对其量刑适当。上诉人是否从违法犯罪中分得好处，并非寻衅滋事的构成要件及对其从轻处罚的理由，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人所提其与同案犯李某、钟某相比较，原审判决量刑不平衡，对其量刑过重的上诉理由，本院认为，本案原审判决对上诉人量刑适当，另案对李某、钟某的量刑是否适当不是本案的评判范围。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 吕 燕 审判员 丛日新 审判员 张晓昆 二〇一九年五月二十七日 法官助理 李玫 书记员徐希胜