山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁01行终799号上诉人（一审被告）济南市自然资源和规划局（原济南市国土资源局），住所地济南市。法定代表人翟军，局长。委托代理人林奇，济南市历城区自然资源局（原济南市国土资源局历城分局）工作人员。委托代理人李文宇，山东元序律师事务所律师。被上诉人（一审原告）张正祥，男，汉族，住济南市。委托代理人魏茂娟，山东琴岛（济南）律师事务所律师。委托代理人滕佳，山东琴岛（济南）律师事务所实习律师。一审被告济南市人民政府，住所地济南市。法定代表人孙述涛，市长。委托代理人孙月，济南市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人张广鑫，济南市人民政府法制办公室工作人员。上诉人济南市自然资源和规划局因与被上诉人张正祥、一审被告济南市人民政府行政处罚、行政复议一案，不服济南市历下区人民法院作出的（2017）鲁0102行初445号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限3个月，现已审理终结。一审法院查明，2015年8月7日，济南市历城区自然资源局（原济南市国土资源局历城分局）对济南市历城区临港街道办事处西河北村作出济国土责改字2015-02-017号《责令改正违法行为通知书》，主要内容为：“你（单位）因村民擅自耕地上取土，未按规定复垦的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十五条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你（单位）自收到本通知书之日起十五日内改正。逾期不改正的，将依法追究法律责任”。2016年3月23日，济南市历城区自然资源局作出济国土（历城）立字2016-05-055号立案呈批表，对历城区临港街道西河北村村委会破坏耕地一案予以立案。2016年4月11日，济南市勘察测绘研究院受济南市历城区自然资源局的委托作出土地勘测定界技术报告书，经济南市勘察测绘研究院进行土地勘测定界，该宗地面积为17102.6平方米。2016年4月15日，济南市历城区自然资源局作出《鉴定书》，主要内容为：“临港街道西河北村村民委员会未经批准，于2013年9月占用济南市历城区临港街道西河北村新址南集体土地17102.6平方米堆放建筑垃圾，致使原有农用地14494.3平方米耕作层被破坏无法耕种。……。依据历城区临港街道2012年土地利用现状图（局部）显示，该宗土地为耕地（水浇地）”14054.7平方米、其他农用地（有林地）439.6平方米、建设用地（公路用地）2608.3平方米；依据历城区临港街道2006-2020年度土地利用总体规划图（局部）显示，该宗土地中14494.3平方米农用地不符合历城区土地利用总体规划，2608.3平方米建设用地符合历城区土地利用总体规划。”2016年5月12日，济南市历城区农业局作出《关于济南市历城区临港街道西河北村民委员会破坏耕地的情况说明》，主要内容为：“……。经现场查看，该地块约21.74亩，属建筑垃圾占压耕地，致使该地块农业产能下降。专家建议：恢复耕地面貌和产能”。2016年5月20日，该案以处于耕地破坏鉴定阶段为由中止调查。2016年8月4日，济南市历城区自然资源局作出《耕地破坏程度初步鉴定意见》，主要内容为：“……。初步鉴定意见认为，历城区临港街道办事处西河北村民委员会非法占用西河北村集体土地倾倒建筑垃圾，其行为违反了《济南市耕地破坏程度鉴定暂行规定》第六条第（二）项之规定，造成14494.3平方米的耕地（含视为耕地的可调整林地）耕作层遭到破坏，农业产能下降。”2016年8月5日，济南市历城区自然资源局作出济历城国土资发[2016]33号《关于对济南市历城区临港街道办事处西河北村民委员会等3宗地耕地破坏程度鉴定的请示》。2016年3月23日，根据济南市历城区自然资源局执法监察人员对杨立玉（临港街道西河北村委会主任）制作询问笔录记载：“问：现在进一步核实你的身份信息，……。答：我叫杨立玉，是历城区临港街道西河北村民委员会主任，是我村法人代表，2015年2月至今，村委会是集体组织，上级主管部门是临港街道办事处。……。问：请谈谈你村耕地内倾倒渣土垃圾一事的具体情况？答：2011年因国家重点工程南水北调占地，我村约100户村民搬迁到新村址，前任村委会主任张正祥和现任支部书记杨西来代表村两委将新村址南面、荷花路延长线以北约30亩土地作为搬迁村民盖屋取土用地，2012年西河北村委会花了约15万雇佣本村村民杨勇会拉好土恢复该宗地的土地原貌。2013年西河北村委会（前任村委会主任张正祥和现任支部书记杨西来）又将路南渣土运到该宗地内造成了现在的土地状况。问：他们占用该宗地进行倾倒渣土垃圾的行为是什么时间开始的？具体占用的土地面积是多少？答：2013年开始的，占地约30亩。问：他们往耕地倾倒垃圾渣土是否经过村委会的同意？答：我是2015年刚当选的新一届村委会，对上一届的情况不清楚。……”。2016年8月9日，根据济南市历城区自然资源局执法监察人员对杨立亮（临港街道西河北村村民）制作询问笔录记载：“请谈谈你村耕地内倾倒建筑垃圾一事的具体情况？答：2013年8月，西河北村原村主任张正祥和原村支部书记杨西来共同往该宗地内倾倒了2-3万立方米建筑垃圾（其中大约有20-30立方米生活垃圾）。……。问：他们往耕地倾倒垃圾渣土是否经过村委会的同意？答：是否经过村委会的同意我不知道，但我认为是他们2人利用职权私自破坏。问：现在该宗地使用情况？答：该宗地现在由我村4户村民通过抓阄的形式，承包到自己手中，然后他们经过开荒整理大部分种植了大豆和棉花。……。”2016年8月23日，根据济南市历城区自然资源局执法监察人员对张正祥（临港街道西河北村原村主任）制作询问笔录记载：“……。问：请谈谈你村耕地内倾倒渣土垃圾一事的具体情况？答：2010年10月历城区南水北调开工以后我村作为搬迁村，大约需搬迁100户左右，2010年12月份我村召开会议，确定在我村荷花路东延北侧为建房位置，当时上级要求荷花路延长线公路两侧各预留50米占地空间，……。在建房期间，村民地基须抬高，村民无处取土，村里开会决定让村民从该预留地（公路以北20米范围）中取土垫地基，造成该预留地形成一个大坑，……，经村两委协调由南水北调区指挥部出资从原来拆迁的老村址拉土垫坑，但是没有垫到原来高度，部分坑没有垫平。2013年9月，村里开会，又利用复耕渣土将该地块排水沟垫平搞绿化。2014年春天……，4月份村两委会和监事会通过商议，以承包的形式让村民种植棉花豆类代替绿化。……。问：群众举报在该宗地进行倾倒建筑垃圾的行为是什么时间开始的？持续了多长时间，具体占用的土地面积是多少？答：大约2012年南水北调出资垫了一大部分坑，大约16亩。2013年9月份村里利用南水北调料场复耕渣土将剩余部分坑与排水沟垫平，大约4亩左右。问：往该宗地倒渣土是否经过村委会的同意？答：倒渣土前，村里开过两委会商量此事，有会议纪要。问：现在该宗地使用情况？答：该宗地现在由我村4户村民通过抓阄的形式，承包到自己手中，然后他们经过开荒整理大部分种植了大豆和棉花。……。”2016年8月23日，根据济南市历城区自然资源局执法监察人员对杨立国（临港街道西河北村村民）制作询问笔录记载：“……。问：请你谈谈群众举报你村耕地内倾倒建筑垃圾一事的具体情况？答：2014年11月任支部委员，听村民说修建新房从这块地取土，后续恢复不清楚。……。问：群众举报你村在该宗地进行倾倒建筑垃圾的行为是什么时间开始的？持续了多长时间，具体占用的土地面积是多少？答：这个我不清楚，占用的面积听老百姓说20多亩。……。问：现在该宗地使用情况？答：该宗地现由我村4户村民通过抓阄的形式，承包到自己手中，然后他们经过开荒整理大部分种植了大豆和棉花，其中杨西贞闲置没有种，但承包费已缴付。……。”2016年11月28日，济南市自然资源和规划局作出济国土资发[2016]151号《关于历城区临港街道办事处西河北村村委会耕地破坏程度鉴定结论的批复》，主要内容为：“……。经研究，原则同意你局出具的耕地破坏程度初步鉴定意见。临港街道办事处西河北村村委会非法占用耕地共涉及四个地块，违法占地总面积14494.30平方米（非基本农田），主要违法行为是在耕地上堆放建筑垃圾，致使耕地原有耕作层被破坏无法耕种。……，经现场测量，违法占地面积14494.30平方米（其中水浇地14054.7平方米，可调整林地439.6平方米）。综上所述，历城区临港街道办事处西河北村村委会非法所占耕地符合《济南市耕地破坏程度鉴定暂行规定》第六条之规定，耕地种植条件遭到破坏，特出具此鉴定结论”。2016年11月30日，该案恢复查处程序，并于2016年12月2日因案件特别复杂决定延期查处办理。2017年1月25日，被告济南市自然资源和规划局对济南市历城区临港街道西河北村民委员会作出济国土资罚字（2016）第5918号《行政处罚决定书》，主要内容为：“济南市历城区临港街道西河北村民委员会：我局于2016年3月23日对你单位破坏耕地一案立案调查。经调查，你单位未经批准，于2013年9月在济南市历城区临港街道西河北村村南集体土地上堆放建筑垃圾，致使农用地耕作层被破坏无法耕种，通过现场勘测和鉴定，被破坏农用地面积14494.3平方米，该宗土地中耕地14054.7平方米（合21.1亩）、其他农用地439.6平方米，不符合历城区土地利用总体规划。……。决定处罚如下：1、责令济南市历城区临港街道西河北村民委员会十五日内改正或者治理破坏的14494.3平方米农用地种植条件的行为。2、对济南市历城区临港街道西河北村民委员会破坏耕地14054.7平方米的行为，处以耕地开垦费1倍的罚款590800元（伍拾玖万零捌佰圆整）。……”。2017年3月21日，济南市历城区人民检察院作出《检察建议书》一份，主要内容为：“济南市国土资源局历城分局：我院在2017年1月接群众举报，反映贵局处理的2016年12月16日签发的济国土罚告字（2016）第5918号《行政处罚决定书》中，……，应予撤销。接到举报后，我院迅速展开调查，……。发现破坏农用地的渣土系个人承揽所运，填埋行为亦为个人所为，而非该村集体行为。综合以上情况，我们认为贵局取证不够全面，该《行政处罚决定书》认定事实及被处罚主体有误，应予纠正，建议继续深入调查，尽快查清事实，纠正被处罚主体，并将处理结果及时反馈我院”。2017年3月29日，济南市自然资源和规划局作出《关于撤销行政处罚决定的决定》，主要内容为：“济南高新区临港街道西河北村民委员会：……。经研究决定撤销济国土资罚字（2016）第5918号《行政处罚决定书》”。2017年4月9日，济南市高新技术产业开发区临港街道东河北村民委员会出具证明一份，主要内容为：“西河北村南水北调料场复耕需要土方，本着就近方便的原则南水北调二标段山东黄河工程公司委托时任西河北村主任张正祥购买我村南水北调临时占地施工所产生土地14.3亩×0.35，价格为2元，计款6666元，土方数为3333方，……”。2017年3月13日，济南市历城区人民检察院对杨西来制作的调查笔录记载：“……。问：2013年9月2日晚村委会形成的会议记录上是你本人签名吗？答：是我本人答的，村会计杨永会记录的。问：新村前30米地进行复耕、垫平绿化，也就是会议记录的第四项是怎么回事？答：新村前30米地有一个大坑，是搬迁户垫地基挖土形成的，当时会议研究要对大坑进行复耕，垫平绿化。……。问：现在大坑回填了吗？答：回填了。问：谁填的大坑？答：我不知道，张正祥知道。问：大坑怎么样垫平当时研究过吗：答：研究是利用临时占地复耕的渣土垫到大坑底部，上面用好土，达到复耕条件。……。问：在会上确定谁来垫平大坑吗？答：没有确定。……”。2017年3月14日，济南市历城区人民检察院对杨立功制作的调查笔录记载：“……。问：你村里填过大坑么？答：填过，在我们村新盖的房子南面，当时盖房子取土形成的。我记得是杨永会和张龙（音，就是张正祥的儿子）填的，这都是后来我听说的。问：当时你们开会商量垫坑的事么？（出示2013年9月2日、2013年9月7日会议记录）上面的签名是你本人签的吗？答：2013年9月份开会商量了，说公路以北、现在新村以南先垫起来，办事处当时要求复耕，再在路边种上树美化一下，还想着盖点门头房。不用村里花钱，没商量具体由谁去干，说南水北调往外撤土，但什么土没说，把撤的土拉来填上。会议记录的签名是我本人签的。……”。2017年3月9日，济南市历城区人民检察院对杨永会制作的调查笔录记载：“……。问：整个会议记录都是你记录形成的吗？答：不全是，第四项原来我记录的内容是“新村前30米地进行复耕”没有“垫平绿化”四个字，是后来别人添加的。问：是谁添加的？答：不清楚，不是我的笔迹。问：2013年9月7日晚形成的会议记录你了解情况吗？答：这份会议记录也是我记的。问：整个会议记录都是由你记录形成的吗？答：开会内容原来的记录内容是“利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟垫平”没有“大坑”两字，“大坑”是别人添加的，也不清楚是谁添加的。问：排水沟和大坑是同一个位置吗？答：不是同一个位置，大坑在排水沟的北侧。……。”2017年3月16日，济南市历城区人民检察院对杨永会制作的调查笔录记载：“……。问：你把你给你村里拉土填过村前地的大坑的情况讲一讲？答：大约2012年春天，我村主任张正祥找到我说，我村新村前由于村民盖屋挖土留下大坑不好看，从南水北调指挥部争取了15万元钱，要求拉1万5千方土，10元一方。……。拉了大约1280车，基本上把新村前，南北50米，东西300米左右整个垫了1米高的虚土，还剩下距房子50米以外的大坑及排水沟，我一点都没有垫。……。问：除了你给新村前面大坑拉土外，还有其他人填过这些坑洼地吗？答：还有一个人，就是张正祥主任的儿子张永鸿也填过这些坑洼地。他拉的土是马路南边临时占地料场的废渣土。他拉的渣土把我拉的好土绝大部分给覆盖了。……”2017年3月22日，济南市自然资源和规划局执法监察人员对张正祥制作的调查笔录记载：“……。问：西河北村新村以南荷花路以北耕地内的渣土是什么时间、谁倾倒的？答：2012年，我村原会计杨永会向我村南洼地倾倒过，2013年9月份我对大坑南侧的排水沟倾倒渣土填平。……。问：杨永会回填的是什么土？从哪里来的？答：从我村原址上拆迁后的土石方。问：杨永会和你倾倒的渣土一事是否经过你村两委会或村民代表大会研究并同意？有无会议记录？答：研究过，有会议纪要。2011年7月16日晚上，研究的建设安置房缺土的可以在公路北20米范围内自行取土。2013年9月2日晚上，研究的新村前30米地进行复耕，“垫平绿化”是我后补添加的，因为会上我提了，没记录全。2013年9月7日晚上，会议内容主要是利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟垫平，……，会议纪要上的“大坑”是我添加的。排水沟是原来就有的，……，我添加的“大坑”是指，杨永会回填后没有填好的坑洼地。当时我在会上说了，他没有记上。……。问：你倾倒的渣土有多少方？答：大约有1750方。2017年3月22日，济南市自然资源和规划局执法监察人员对杨西来制作的调查笔录记载：“……。问：西河北村新村以南荷花路以北耕地内的渣土是什么时间、谁倾倒的？答：我村原会计杨永会向我村南洼地回填过，具体时间记不清了，后来张正祥也对大坑南侧的排水沟倾倒渣土填平。问：杨永会是用什么回填的？张正祥是用什么回填的？答：杨永会使用我村原址旧宅基拆除后挖出来的渣土，里面砖头瓦块什么都有，张正祥使用的是原来南水北调工程的临时料场复耕清理出来的渣土。……。问：杨永会和张正祥向村南耕地上倾倒的渣土一事是否经过你村两委会或村民代表大会研究并同意？有无会议记录？请你解释一下会议纪要添加部分。答：研究过，有会议纪要。……。排水沟是原来就有的，村民取土建房时从沟的北堰开始挖的，杨永会回填是从取土点的北侧向南逐步填的，没有完全填完，形成了比原来排水沟还宽的大水沟，2013年9月7日晚上研究的“排水沟”就是指大水沟说的，张正祥添加的“大坑”是指，杨永会回填后没有填好的坑洼地。当时张正祥在会上提了，杨永会没有记上，会上也没人提出异议。……。问：张正祥当时担任西河北村民委员会主任，他在村南耕地上倾倒渣土的行为是个人行为还是代表村委会的行为？答：我认为应该是村委会集体的行为，……。”2017年3月23日，济南市自然资源和规划局执法监察人员对杨永会制作的调查笔录记载：“……。问：你回填的是什么土？从哪里来的？答：从我村原址上拆迁后开挖河道的土方。问：你和张正祥回填垫土一事是否经过你村两委会或村民代表大会研究并同意？有无会议记录？答：2012年春天我负责回填洼地一事没有经过村委会开会研究。2013年9月张正祥回填一事研究过，有会议纪要。2011年7月16日晚上，研究的建设安置房缺土的可以在公路北20米范围内自行取土。……。我回填是由北向南逐步填的，有50余米，没有完全填完，形成了比原来排水沟还宽的大水沟，2013年9月7日晚上研究的“排水沟”就是指大水沟说的，添加的“大坑”是指，我回填后没有填好的坑洼地。”2017年4月1日，济南市自然资源和规划局作出济国土罚告字[2016]第5918-1号《行政处罚告知书》、济国土罚听告字[2016]第5918-1号《行政处罚听证告知书》，告知拟作行政处罚、有权陈述申辩和申请听证等内容，并于同日送达原告。4月5日，原告张正祥提出听证申请，被告济南市自然资源和规划局于4月27日召开听证会，并制作《听证笔录》、《听证纪要》。2017年7月4日，被告济南市自然资源和规划局作出济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》，主要内容为：“被处罚人：张正祥，男，……。我局于2016年3月23日对临港街道西河北村村南耕地被破坏一案立案调查。经调查，你未经批准，于2013年9月在济南市历城区临港街道西河北村村南集体土地上填埋渣土，致使农用地耕作层被破坏无法耕种，通过现场勘测和济南市破坏耕地鉴定委员会的鉴定意见，认定破坏农用地面积14494.3平方米，该宗土地中耕地14054.7平方米（合21.1亩）、其他农用地439.6平方米，不符合历城区土地利用总体规划。上述行为违法了《中华人民共和国土地管理法》第36条“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等”的规定。……。依据《山东省实施办法》第74条“……”的规定和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第40条“依照《土地管理法》第74条的规定处以罚款的，罚款额为耕地开垦费的2倍以下”的规定。决定处罚如下：1、责令张正祥十五日内改正或者治理破坏的14494.3平方米农用地种植条件的行为。2、对张正祥破坏耕地14054.7平方米的行为，处以耕地开垦费1倍的罚款590800元（伍拾玖万零捌佰圆整）。……”。2017年7月21日，原告向被告济南市人民政府提起行政复议申请。2017年10月17日，被告济南市人民政府作出济政复决字[2017]387号《行政复议决定书》，主要内容为：“……。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关作出行政复议决定如下：维持被申请人所作济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》的具体行政行为。申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”另查明，根据西河北村村委会议记录：2010年12月30日，会议确定建房位置及户型等内容；2011年7月16日，会议确定正负零以下缺土的到公路以北20米的范围内自行取土等内容；2013年9月2日，会议确定临时占地原来开会想变更手续发展经济，现在复耕重新发包，以及新村前30米地进行复耕垫平绿化等内容；2013年9月7日，会议确定利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟大坑垫平，进行统一植树美化新村前空地的内容；2014年4月17日，会议确定村前闲置地承包费标准及承包方式等内容。2015年1月29日，济南市历城区临港街道西河北村民委员会出具的《西河北村南水北调工程拆迁安置房前土地的形成和发包说明》，主要内容为：“一、此地块是拆迁安置房前的地块，划宅基地时，因国土资源局有荷花路东延占地红线将宅基地北延而形成。二、因拆迁安置村民建房时，宅基地抬高而形成了此地块的低洼。2013年9月7日召开村两委会议，研究将此地垫平，所需土方用南水北调临时占地复耕的渣土和拆迁旧地基上的渣土垫平，进行绿化、植树。三、垫平后2014年4月17日又召开村两委会，由于前期所研究的绿化，村民有意见说搞绿化成本高，管理难，不如承包下去。后讨论，因所垫土方来源是渣土，里面砖头、石块、沙子较多，承包给本村村民，第一年投入的工要多，肥料多，故每亩50元，……”。2012年2月29日，济南市历城区临港街道西河北村民委员会向济南市历城区临港街道办事处南水北调工程指挥部提交申请一份，主要内容为：“我村自2011年4月开始，按照上级要求进行拆迁安置，目前，多数村民的安置房已经竣工，部分村民已经回迁。新宅基地自荷花路控制红线开始向北规划，致使新村南至现荷花路70余米形成一片洼地，严重影响了新村的形象，也给村民出行带来诸多不便。应村民的强烈要求，经两委会研究决定，将该片洼地进行填平。经测量约需要土方15000方，需要资金15万元。请领导给予帮助解决”。2012年2月29日，济南市历城区南水北调工程指挥部与济南启航运输有限公司签订的《历城区西河北村安置区基础设施配套工程协议书》。庭审中，被告济南市自然资源和规划局陈述其作出济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》的依据为《山东省实施办法》第16条以及《关于调整全市耕地年产值标准的函》，对于耕地开垦费是按每亩3500元的8倍计算。一审法院认为，根据《国土资源行政处罚办法》第二条规定“县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚，适用本办法。”依据以上法律规定，被告济南市自然资源和规划局具有对违反国土资源管理法律法规的行为进行行政处罚的职权。根据《国土资源行政处罚办法》第二十七条规定：“违法行为依法需要给予行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。”、第二十八条规定：“对拟给予较大数额罚款或者吊销勘查许可证、采矿许可证等行政处罚的，国土资源主管部门应当制作《行政处罚听证告知书》，按照法律规定的方式，送达当事人。”、第三十二条规定：“国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。”本案中，被告济南市自然资源和规划局于2017年3月29日作出《撤销行政处罚决定呈批表》及《关于撤销行政处罚决定的决定》，并于2017年3月31日作出《土地违法案件调查处理审批表》，对原告张正祥涉嫌非法破坏耕地的行为进行调查。被告济南市自然资源和规划局于2017年4月1日向原告作出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，并根据原告申请于4月27日组织召开听证会。2017年7月4日，被告济南市自然资源和规划局作出济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》，并于同日送达原告。综上，被告济南市自然资源和规划局作出涉案行政处罚决定时已经超过60日的期限规定，且未提交批准延长期限的审批手续，故涉案行政处罚决定书作出程序存在瑕疵。被告济南市自然资源和规划局作出的济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》第2页第三段“依据《山东省实施办法》第74条”的法律依据名称存在错误，应为“依据《中华人民共和国土地管理法》第74条”，依法予以指正。关于被告济南市自然资源和规划局作出涉案行政处罚决定书中认定原告实际破坏农用地面积14494.3平方米的面积问题。根据本案审理查明的事实，涉案耕地被破坏原系西河北村村民在搬迁新村取土建新房的过程中形成，该取土行为系经西河北村村委会决议后实施。被告济南市自然资源和规划局虽经踏勘认定实际破坏耕地面积为14494.3平方米，但根据被告所制作的询问笔录记载，原告回填渣土位置为“大坑南侧的排水沟”，即杨永会未回填所形成的大水沟。2013年9月7日，西河北村村委会对于“利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟大坑垫平”已经作出会议记录，原告的回填渣土行为发生在该会议形成之后，且被告济南市自然资源和规划局所查处的也是原告于2013年9月在西河北村村南集体土地上填埋渣土的行为。被告济南市自然资源和规划局根据《土地勘测定界技术报告书》、《鉴定书》所确定的被破坏耕地共四个地块，总面积为17102.6平方米，但被告济南市自然资源和规划局在查处过程中未对原告张正祥的实际回填位置及面积提供证据，故被告济南市自然资源和规划局根据《土地勘测定界技术报告书》、《鉴定书》等材料认定原告“破坏农用地面积14494.3平方米”，属于认定事实不清。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条规定“依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的，罚款额为耕地开垦费的2倍以下。”《山东省实施办法》第十六条规定“耕地开垦费按下列标准缴纳：（一）经批准占用基本农田的，按被占用耕地前三年平均年产值的十至十二倍缴纳；（二）经批准占用基本农田以外的耕地的，按被占用耕地前三年平均年产值的八至十倍缴纳。……。”本案中，被告济南市自然资源和规划局陈述其作出济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》第二条中“耕地开垦费”以按3500元/亩的八倍计算。根据被告济南市自然资源和规划局所作涉案行政处罚决定书查明，涉案耕地于2013年9月被填埋渣土致使农用地耕作层被破坏无法耕种。故如以2013年9月作为收取耕地开垦费的起算点，则应以涉案耕地2013年之前三年平均年产值的八至十倍作为计算耕地开垦费的计算标准，但被告济南市自然资源和规划局对此并未提供相关证据。如以2017年3月撤销原处罚决定的时间或者2017年7月4日作出涉案行政处罚决定书的时间作为收取耕地开垦费的起算点，则被告济南市自然资源和规划局仅提供了济国土资函[2014]63号《关于调整全市耕地年产值标准的函》中2014年耕地综合年产值测算结果，尚缺少其他两年的涉案耕地年产值标准。故被告济南市自然资源和规划局作出处罚中对耕地开垦费的计算标准主要证据不足，其所作济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》依法应予撤销。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外”。本案中，被告济南市人民政府于2017年7月21日受理原告张正祥的行政复议申请，于2017年10月17日依法作出济政复决字[2017]387号《行政复议决定书》并送达原告，程序合法。因被告济南市自然资源和规划局所作济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》应予撤销，故被告济南市人民政府作出的济政复决字[2017]387号《行政复议决定书》亦应一并撤销。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：一、撤销被告济南市自然资源和规划局作出的济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》；二、撤销被告济南市人民政府作出的济政复决字[2017]387号《行政复议决定书》。案件受理费人民币五十元，由被告济南市自然资源和规划局负担。上诉人济南市自然资源和规划局不服一审判决上诉称，一审判决认定事实错误，上诉人行政处罚决定认定的被上诉人破坏农用地面积依据充分且正确，适用相关机关制定的文件作为依据计算耕地开垦费并不存在计算标准证据不足的情形。1.认定被上诉人破坏农用地面积的证据充分。本案中，经上诉人立案调查及济南市历城区人民检察院出具的《检察意见书》等后续补充调查情况，认定破坏西河北村新村南耕地的行为人系被上诉人个人行为而非村集体行为。对于破坏农用地面积的具体认定，从调查询问笔录中，特别是在历城区人民检察院对被上诉人的调查笔录的第3页中，被上诉人明确认可对于南水北调形成的大坑中填平建筑垃圾系其个人所为，也正是基于此，历城区人民检察院发出《检察意见书》，并附有相关笔录，在检察院的笔录中，上诉人明确承认了南水北调形成的大坑中填平的建筑垃圾均系其个人所为。而对形成的大坑，上诉人已经委托有关第三方勘察测绘研究院到现场予以了实地勘测并出具了报告书。对于破坏程度，相关部门也出具了鉴定意见等材料，前后证据能相互印证，足以证明行政处罚决定认定被上诉人破坏的具体面积正确。2.耕地开垦费计算符合规定且依据充分，上诉人结合本案被上诉人的违法事实及立案后的表现情节等综合因素，依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，决定给被上诉人作出罚款的处罚决定，而对于罚款数额的认定，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《山东省实施办法》的规定予以确定，即本案中罚款数额的确定标准为按被占用耕地前三年平均年产值的八倍至十倍缴纳。其中，对于被占用耕地前三年平均年产值的计算标准，2014年3月5日，济南市自然资源和规划局会同济南市财政局、济南市物价局共同发布的济国土资函（2014）63号《关于调整全市耕地年产值标准的函》，该函中确定了市区耕地综合年产值为3500元／亩的标准，该函属于规范性文件，截止目前未发布新的文件，即该数额未被调整，仍属有效。关于收取耕地开垦费的起算点，耕地开垦费与被破坏耕地的复垦相关，即应以作出涉案行政处罚的时间2017年7月作为收取耕地开垦费的起算点，该起算点前三年，市区耕地综合年产值标准即为3500元／亩，按3500元／亩计算罚款数额，依据充分且正确，一审法院认定的计算标准主要证据不足明显错误。上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。二审中，被上诉人张正祥辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立。1、一审法院认定事实清楚，涉案土地被破坏系西河北村村民在南水北调搬迁新村取土建新房的过程中形成，并非是本案被上诉人破坏，上诉人作出处罚所依据的基本事实认定有误。根据西河北村村委2010年12月30会议记录内容记载，西河北村因南水北调占用村里的部分房屋，因搬迁建房事宜召开会议，确定建房位置户型等问题，并确定为增加集体收入靠公路留一排建门头房。2011年7月16日，西河北村村委召开会议确定正负零以下缺土的到公路以北20米的范围内自行取土。这两次会议中所提到的公路是指荷花路。西河北村于2012年2月29日给南水北调工程指挥部提交的申请及杨立玉、杨立功、杨永会等人的多次询问笔录能够充分证明，涉案土地系因西河北村在南水北调建新房时由村民取土破坏的，并且形成了洼地。村民的取土地点是由村委会开会讨论后确定。涉案土地的破坏并非是被上诉人实施的，2017年7月4日上诉人以被上诉人“未经批准，于2013年9月在济南市历城区临港街道西河北村村南集体土地上填埋渣土，致使农用地耕作层被破坏无法耕种……”而做出了处罚决定书，如前所述，涉案土地耕作层并非是被上诉人破坏的。被上诉人依此理由对被上诉人在2013年9月填埋排水沟的行为进行行政处罚明显属认定事实不清。2、上诉人对被上诉人作出的行政处罚决定书中认定被上诉人实际破坏耕地面积为14494.3平方米，无事实依据，也无证据证明。根据2016年4月15日济南市历城区自然资源局作出的《鉴定书》，主要内容为：“临港街道西河北村村民委员会未经批准，于2013年9月占用济南市历城区临港街道西河北村新址南集体土地17102.6平方米堆放建筑垃圾，致使原有农用地14494.3平方米耕作层被破坏无法耕种。……。依据历城区临港街道2012年土地利用现状图（局部）显示，该宗土地为耕地（水浇地）14054.7平方米、其他农用地（有林地）439.6平方米、建设用地（公路用地）2608.3平方米；依据历城区临港街道2006-2020年度土地利用总体规划图（局部）显示，该宗土地中14494.3平方米农用地不符合历城区土地利用总体规划，2608.3平方米建设用地符合历城区土地利用总体规划。”再根据上诉人在2017年3月23日对原会计杨永会等人的询问笔录记载，2012年春天由杨永会对涉案洼地进行过回填，回填的土方需要15000方，由北往南逐步回填，没有完全填完，形成了比原来排水沟还宽的大水沟，被上诉人回填的位置为“大坑南侧的排水沟”，而根据上述鉴定书的内容，涉案土地中有建设用地（公路用地）2608.3平方米，而被上诉人填埋的排水沟就是荷花路的公路用地部分。故上诉人仅根据《土地勘测定界技术报告书》、《鉴定书》等材料认定原告“破坏农用地面积14494.3平方米”，属于认定事实不清，上诉人并没有证据证明被上诉人在对涉案洼地进行第二次回填时回填的位置和回填的面积情况，上诉人将涉案洼地第一次回填行为全部计算到被上诉人的身上是明显错误的。虽然被上诉人在检察院的询问笔录中承认大坑填平是被上诉人所为，但是，该询问笔录应该与2016年8月23日由上诉人作的笔录相结合来评定，被上诉人的笔录内容反而更加证明被上诉人对涉案地块进行的是二次填埋，是在杨永会第一次填埋后没有填完的排水沟进行的回填。并且在上诉人2017年6月30日作出的听证纪要最后倒数第三行，明确认为无法区分计算破坏面积。上诉人在明确知晓不能区分计算破坏面积的情况下仍旧不顾事实的对被上诉人作出处罚决定，实属不当。并且，2013年9月7日，西河北村村委会对于“利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟大坑垫平”开会并作出会议记录，被上诉人回填渣土行为发生在该会议形成之后，虽然是由被上诉人个人具体实施的回填，但是也是在村委会开会决定后所实施的行为，属于村委会的行为。且，根据上诉人制作的询问笔录，当时的书记杨西来认为被上诉人在2013年9月份实施回填行为是代表村委会的行为，其他人的笔录中也明确反映出系村委会确定的二次回填，被上诉人实施的回填行为发生在会议通过以后。上诉人作出的行政处罚事实不清，证据不足。3、上诉人作出行政处罚的处罚依据、计算标准依据不当，主要证据不足，上诉理由不成立。上诉人的处罚依据为《中华人民共和国土地管理法》第七十四条，而该条的内容为“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而在本案中被上诉人并没有实施第七十四条中列举的任何行为，上诉人处罚依据明显不当。上诉人的另一处罚依据为《山东省实施一审被告济南市人民政府辩称，关于一审判决中关于行政复议合法性的认定，我机关予以认可，但对济南市自然资源和规划局作出的涉案行政处罚决定我方意见同济南市自然资源和规划局的上诉意见，认为行政处罚决定及行政复议决定不应予以撤销。一审时各方当事人提交的证据，已随卷移送本院，本院对各方提交证据均进行了审查。经审查，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。另查明，2018年10月17日，济南市自然资源和规划局就《济南市国土资源局历城区分局关于耕地开垦费计算标准的请示》（济历城国土资发[2018]59号）作出《济南市国土资源局关于耕地开垦费计算标准的批复》（济国土资发[2018]135号），济南市自然资源和规划局于二审中向本院提交该批复。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上诉人济南市自然资源和规划局作为土地行政主管部门负有对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查的职责，有权作出本案行政处罚决定。根据《国土资源行政处罚办法》相关规定，行政处罚应当在法定期限内作出，且要遵循一定程序，本案中，被上诉人济南市自然资源和规划局的行政处罚程序超过规定期限，且未提交批准延长期限的审批手续，故涉案行政处罚决定作出程序存在瑕疵。被上诉人济南市自然资源和规划局作出的济国土资罚字（2016）第5918-1号《行政处罚决定书》第2页第三段“依据《山东省实施办法》第74条”的法律依据名称存在错误，应为“依据《中华人民共和国土地管理法》第74条”，一审法院依法予以指正，并无不当。关于上诉人济南市自然资源和规划局作出涉案行政处罚决定书中认定被上诉人实际破坏农用地面积14494.3平方米的面积问题。根据查明的事实，本案中，先是涉案耕地被破坏，原因系西河北村村民在搬迁新村取土建新房，该取土行为系经西河北村村委会决议后实施。根据上诉人所制作的询问笔录记载，被上诉人回填渣土位置为“大坑南侧的排水沟”，即杨永会未回填所形成的大水沟。2013年9月7日，西河北村村委会对于“利用临时占地复耕的渣土将公路北的排水沟大坑垫平”已经作出会议记录，被上诉人的回填渣土行为发生在该会议形成之后，且上诉人济南市自然资源和规划局所查处的也是被上诉人于2013年9月在西河北村村南集体土地上填埋渣土的行为。上诉人济南市自然资源和规划局根据《土地勘测定界技术报告书》、《鉴定书》所确定的被破坏耕地共四个地块，总面积为17102.6平方米，但上诉人济南市自然资源和规划局在查处过程中未对被上诉人张正祥的实际回填位置及面积提供证据，故一审法院认定上诉人济南市自然资源和规划局根据《土地勘测定界技术报告书》、《鉴定书》等材料认定被上诉人“破坏农用地面积14494.3平方米”并作出涉案行政处罚属于认定事实不清，一审法院上述认定并无不当。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十条规定“依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的，罚款额为耕地开垦费的2倍以下。”《山东省实施办法》第十六条规定“耕地开垦费按下列标准缴纳：（一）经批准占用基本农田的，按被占用耕地前三年平均年产值的十至十二倍缴纳；（二）经批准占用基本农田以外的耕地的，按被占用耕地前三年平均年产值的八至十倍缴纳。……。”上诉人对该罚款数额的合理合法性应提供依据进行证明。根据上述规定，非基本农田耕地开垦费的计算要以被占用耕地前三年的平均年产值为基数，按该基数八至十倍进行缴纳。本案中，上诉人要以耕地开垦费作为罚款的基数，应就占用耕地时间起算点、被占用耕地前三年的平均年产值提供证据依据，但上诉人仅提供济国土资函[2014]63号《关于调整全市耕地年产值标准的函》，该文件仅有2014年耕地综合年产值测算结果，不能证明该数值系涉案耕地被占用前三年的平均年产值。因此，一审法院认定上诉人济南市自然资源和规划局作出处罚时对耕地开垦费的计算标准主要证据不足，其所作涉案行政处罚决定依法应予撤销，并无不当。上诉人二审中提交的《济南市国土资源局关于耕地开垦费计算标准的批复》（济国土资发[2018]135号）系一审宣判后作出，不能据此否定一审法院裁判结果。因济南市人民政府作出的涉案行政复议决定维持济南市自然资源和规划局作出的行政处罚决定，一审法院一并撤销该复议决定，符合法律规定。对于土地违法行为，土地管理行政机关应当在查明事实基础上，遵循法定程序，依法追究责任人的法律责任。本判决生效后，土地管理行政机关应依照法律授权，依法履行法定职责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人济南市自然资源和规划局的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人济南市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审 判 长 张振明审 判 员 张启胜审 判 员 曹 磊二〇一九年五月二十四日法官助理 靳 颖书 记 员 高 岚