贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2247号 上诉人（原审被告）：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城**楼****房。统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权)：张健，该公司职工。 委托诉讼代理人（特别授权)：李娇，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：周遵玉，男，1963年10月16日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（原审原告）：吴倩，女，1964年8月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。 上诉人贵州七众置业有限公司（以下简称：七众公司）因与被上诉人周遵玉、吴倩商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审原告周遵玉、吴倩提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告逾期交房违约金暂定37397.00元(具体支付金额以398263.00元为基数，按照每日万分之一的标准，从2016年5月2日起开始计算，直至被告将涉案房屋交付原告之日即2018年11月29日止)；二、被告支付原告逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金，暂定23000.00元(具体支付金额以398263.00元为基数，按照每日万分之一的标准，从2017年5月2日起开始计算，直至被告将涉案房屋产权证交付原告之日为止)；三、诉讼费由被告负担。事实和理由:2014年11月23日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》合同编号为BJYMGJ-400，合同约定，原告购买被告开发建设的位于毕节市南部××七众奥莱国际2号楼16层4号房，房屋总价款为人民币398263.00元，合同还对房屋的基本情况，价款支付方式，付款时间，交房时间，房屋质量，房屋登记及违约责任等作了明确规定。合同第十一条约定:出卖人应当在2016年5月1日前向买受人交付该商品房。合同第十三条约定逾期交房超过30日的，合同继续履行。自十一条约定的交付期限届满次日起至实际交付之日止出卖人按日计算向买受人支付已交付房价总款万分之一的违约金。合同第二十二条约定，出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在约定期限内交付办理商品房屋转移登记的有关文书，应按已支付房价总款的每日万分之一承担违约责任。合同签订后，原告依照合同约定，履行了相应义务，支付了购房款398263.00元(其中首付128263.00元，按揭贷款270000.00元)，然而直至今日，该商品房仍未达到交房条件。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中被告未在合同约定的期限内将买卖商品房交付原告使用，违反了《商品房买卖合同》的约定，也违反了相关法律规定，应当承担相应责任，并承担逾期交房的违约金和逾期办理该商品房所有权初始登记的违约金。本案中，合同约定该商品房交付时间为2016年5月1日前，因此，计算违约金的时间应从2016年5月2日起开始计算,到原告接房2018年11月29日为止。违约金的赔偿标准，以原告已支付房款总额为基数，按照每日万分之一的标准计算逾期交房的违约金。本案中合同约定的该商品房所有权初始登记的日期是2017年5月1日前，因此计算违约金的时间应从2017年5月2日起开始，直至被告将该涉案商品房所有权初始登记的有关文书交给原告方为止。违约金的赔偿标准，按原告已支付房款总额398263.00元为基数，按每日万分之一的标准计算逾期交付该商品房所有权初始登记的违约金。请求人民法院依法判决。 原审被告七众公司答辩称：一、双方当事人订立的《商品房买卖合同》对逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，请求法院以双方合同约定为认定案件的依据作出判决。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期办理房产转移登记手续的处理方式进行了明确约定，即:“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理一—(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容:1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2、买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可知，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金。若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯一的约定。既不是约定不明也不属于没有约定，该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条：“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依当事人约定处理。”，答辩人请求人民法院充分尊重双方当事人的合同约定。退一步而言，答辩人也承认确实存在逾期办理产权转移登记的情形，从公平角度而言，在此情况下，答辩人认为即使原告不主张退房，答辩人也愿意参考前述合同条款对于违约金的计算方式，按银行同期活期存款利率计算，向原告支付相应的利息。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定，显然不应错误适用该司法解释的相关法律规定。在民事案件的法律适用上，应当遵循“法无禁止即自由”的原则即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且原告所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非原告所引用的司法解释。三、原告要求答辩人承担违约赔偿金金额明显过高。首先，逾期办证并不会给原告造成过大的实际损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用。其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，即便原告主张其受到了损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由原告证明损失的发生及其具体金额。若原告没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果。四、请求法院综合考虑房开商现今困难生存环境，结合公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。目前《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续已经是一个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且答辩人“圆梦国际”项目涉及两千余户业主，若按被答辩人诉请依据计算违约金，答辩人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利于经济社会和谐、健康、有序的发展。鉴于此，原告提出的诉讼请求不符合双方合同约定。请求从公平原则出发，综合考虑双方的合同约定、答辩人的赔偿能力、判决执行的可能性因素，依法判决只按双方合同约定的同期活期存款利率计算支付违约金，对于原告的其他诉讼请求依法不予支持。 原审经审理查明：2014年11月23日，原告作为买受人，被告作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-400）约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节××城市南部新区圆梦国际第2号楼16层4号房；建筑面积125.24平方米，套内建筑面积103.67平方米；该商品房总价款为398263.00元；买受人以公积金贷款方式支付购房款，应于合同签订之日向出卖人交付首期房款128263.00元，余款270000.00元以公积金贷款支付。出卖人应当在2016年5月1日前向买受人交付该商品房；除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理。逾期在30日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已付房价款万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起7日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于商品房实际交付之日起7日内向买受人支付违约金。出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了全部购房款。另查明，被告于2018年11月29日向原告交房。 原审认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告已按合同约定全额支付了购房款，被告未按《商品房买卖合同》的约定于2016年5月1日前向原告交付商品房的行为，已构成违约，应承担违约责任。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期交房超过30日的，原告有权要求继续履行合同，并要求被告从约定交付期限届满之次日（即2016年5月2日）起，按日向原告支付全部已付房款万分之一的违约金至实际交付之日止。据此，对原告诉请被告支付逾期交付涉案房屋期间违约金的诉讼请求，予以支持。违约金以原告已付购房款398263.00元为基数，按照每日万分之一，从2016年5月2日起计算至2018年11月29日止。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，双方合同中约定了2017年5月1日前，被告应向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，但被告至今未取得涉案商品房的初始登记，尚不能履行向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的义务，构成违约。原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，于法有据，予以支持。但违约金的计算标准，因《商品房买卖合同》仅约定了“约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；”超过180日内未交付，买受人不退房的，未约定违约金的计算标准，而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书。根据上述法律的规定，违约金可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，即中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年5月2日起计算违约金。关于违约金的截止时间，原告未委托原告代为办证，故根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，原告未向被告交纳办理房屋所有权证所需的相关费用，则为原告自行到房地产行政主管部门缴纳相关费用及办理相关手续，而被告将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告后，即履行了约定的义务，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书给原告之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告周遵玉、吴倩逾期交房违约金，违约金的计算方式为：以原告已付购房款398263.00元为基数，按日万分之一的标准，从2016年5月2日起计算至2018年11月29日止；二、被告贵州七众置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告周遵玉、吴倩逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金以原告已付购房款398263.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2017年5月2日起计算至被告交付完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书给原告之日止；三、驳回原告周遵玉、吴倩的其他诉讼请求。案件受理费655.00元（已减半收取），由被告贵州七众置业有限公司负担。 一审宣判后，七众公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、《商品房买卖合同》第八章第二十二条明确约定，被上诉人主张逾期办证违约金的前提是退房。被上诉人不选择退房，双方继续履行合同，按照合同约定，上诉人当然免除违约责任，被上诉人无权主张违约金。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定适用的前提是合同没有约定违约金或者损失数额难以确定，本案不符合该条规定的情形，故不应适用该条为本案判决依据。三、违约金首要属性是对守约方所受损失的补偿性，一审判决的违约金数额明显过高，本案应结合被上诉人实际所受损失合理认定上诉人的违约责任。首先，上诉人逾期办证客观上不会给被上诉人造成过大损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用，其对房屋的相应权能不因未获房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，被上诉人主张其受到了损失，应举证证明损失的发生及其具体金额，否则应当承担举证不能的后果。 被上诉人周遵玉、吴倩未作答辩。 经审理查明，二审认定事实与一审认定的一致。 本院认为：综合双方当事人的诉辩主张及本案证据和事实，本案二审的争议焦点是：一审参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准判决上诉人承担逾期办证违约责任是否得当？ 涉案《商品房买卖合同》约定，上诉人应于2017年5月1日前，取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人。如不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，按照下列约定处理:1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任;2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，按下列第(1)项处理:（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知书之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。 在案证据显示，上诉人未依约于2017年5月1日前取得涉案商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付被上诉人，已构成违约，且违约时间已超过180日。双方在上诉人违约超过180日的情形下，未依合同约定作退房处理，而是选择继续履行合同。根据《商品房买卖合同》第二十二条约定内容可知，上诉人与被上诉人在《商品房买卖合同》中仅约定了上诉人逾期超过180日上诉人不能交付办理商品房转移登记有关文书，被上诉人选择退房情形之违约责任，对上诉人逾期超过180日仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，双方选择不退房，继续履行合同情形的违约责任未作约定。故一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”判决上诉人以被上诉人已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准向被上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审适用法律错误的上诉意见不能成立，其主张上述违约金标准过高，亦缺乏事实及法律依据，故不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1310元，由上诉人贵州七众置业有限公司负担。提请合议庭讨论决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年五月二十三日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青