四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终451号 上诉人（原审被告）：刘泽成，男，1975年12月28日出生，汉族，住址四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：朱旭波，四川鼎正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国义，男，1953年9月1日出生，汉族，住址四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：郑彦飞，贵州石达律师事务所律师。 原审被告：刘邓，男，1991年5月3日出生，汉族，住址四川省古蔺县。 原审被告：四川省元泰建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区，统一社会信用代码：XXX。 法定代表人：杨文森，总经理。 委托诉讼代理人：刘乔，四川领邦律师事务所律师。 上诉人刘泽成因与被上诉人刘国义、原审被告刘邓、原审被告四川省元泰建设工程有限公司（以下简称“元泰建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2017）川0525民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘泽成上诉请求：改判一审要求上诉人在判决生效之日起十日内支付被上诉人刘国义工程款99478元，并同时支付此款自2015年9月18日起至付清此款时止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的判决。主要事实和理由：上诉人未与被上诉人收方并进行最终结算，不存在委托刘邓为其结算的事实。如果2015年7月9日是上诉人委托刘邓与被上诉人进行结算，在2016年2月5日出具总借条时就不会注明“郎城路结算扣抵”。刘邓不是上诉人工程的现场管理人员，刘邓仅是一台挖机的跟机人员，负责挖机的工天记录及安全职责，其余挖机及现场管理是由上诉人自己实施，由于上诉人与被上诉人文化水平不高无法书写才由文化水平较高的刘邓帮忙书写借条等资料，包括刘邓帮被上诉人书写收方单也是如此。被上诉人在刘邓处领取3万元工程款也是刘邓帮助实施了转款及书写借条等行为，不是受委托管理现场工地的行为。上诉人与被上诉人虽然没有收方并结算，但可以根据古蔺县土城乡人民政府的收方记录来确定双方的工程量，再按双方协议约定的价款计算出最终上诉人应当支付给被上诉人的工程款。 被上诉人刘国义答辩称：案涉工程政府的收方量是大于上诉人与被上诉人之间的收方量，该收方量是在合理范围内的。刘邓是受上诉人的委托对被上诉人工程方量进行收方，刘邓还有过支付工程款的委托行为。 原审被告刘邓述称：其只是帮忙代写材料，其只是在工地上学开挖机的，不清楚被上诉人的施工范围，也没有任何人的授权。 原审被告元泰建设公司述称：本案与元泰建设公司无关，上诉人的上诉请求与元泰建设公司无关。 被上诉人刘国义向一审法院起诉请求：一、要求判决三被告共同支付原告工程款116977.2元；二、要求判决被告刘泽成、刘邓支付原告违约金4万元，被告元泰建设公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年7月24日，被告刘泽成以被告元泰建设公司委托代理人的身份与古蔺县土城乡裕华村村民委员会签订合同，合同主要内容载明：古蔺县土城乡裕华村村民委员会将古蔺县土城乡郎城路路基改造工程发包给被告元泰建设公司；工程地点在土城乡裕华村，工程内容是改造路基7.8公里，其中包括土石方开挖、挡土墙、涵洞等工程；开工日期为2014年7月19日，竣工日期为2014年9月19日，合同工期为60天；路基宽度为6.5米，按古蔺县交通局设计施工，以古蔺县通村水泥路路基弯沉检测为标准，以通过县交通局弯沉检测为验收标准；合同价款为90万元。2014年8月21日，原告与被告刘泽成签订《土城乡郎城路路基改造工程涉挡土墙工程转包协议》，协议主要内容载明：因被告刘泽成承包修建古蔺县土城乡郎城路路基改造工程（7.8公里），原告转包被告刘泽成所承包郎城路路基改造工程的涉挡土墙部分工程，原告负责郎城路路基改造工程（7.8公里）的全线所涉挡土墙的项目工程；由被告刘泽成提供堡坎所需的石料并负责开挖基槽，石料转运、上下车及基槽清理等由原告负责并承担所需一切费用；所有挡土墙工程的毛石堡坎和浆砌堡坎被告刘泽成结算时，堡坎高度50公分以上的价格为每立方米200元，堡坎高度50公分及以下的价格为每立方米250元；堡坎高度在3.5米及以上的，收方时长度和高度以实际长度计算，宽度（厚度）以1米计算；堡坎高度在2.5米（含2.5米）至3.5米范围内的，收方时长度和高度以实际计算，宽度（厚度）以1米计算；堡坎高度在0.8米至2.5米范围内的，收方时长度和高度以实际计算，宽度（厚度）以0.8米计算；无论任何原因造成安全事故的，均由原告全权承担;工程启动后，以月进度68%进行月支付，郎城路路基改造工程政府验收合格后，先支付22%，半年后再支付10%，若被告刘泽成未按时付款。超期后欠款将按银行利息计息；若任何一方违约，违约方将付给另一方工程总造价贰拾万的20%即4万元作为违约金。原告与被告刘泽成签订协议后，原告即开始修建挡土墙。2015年3月17日，原告所修建的挡土墙通过竣工验收。2014年10月11日，被告刘泽成以被告元泰建设公司委托代理人的身份再次与古蔺县土城乡裕华村村民委员会签订合同，合同主要内容载明：古蔺县土城乡裕华村村民委员会将古蔺县土城乡郎城路路基改造工程（二郎段、意子沟增量段）发包给被告元泰建设公司；工程地点在土城乡裕华村，工程内容是改造路基7.8公里，其中包括意子沟降坡、填方、挡土墙、增加涵洞等工程；开工日期为2014年10月19日，竣工日期为2015年2月19日；按古蔺县交通局设计施工，以古蔺县通村水泥路路基弯沉检测为标准，以通过县交通局弯沉检测为验收标准；合同价款为222000元。2015年3月17日，原告所修建的挡土墙通过古蔺县土城乡人民政府的竣工验收。原告在被告刘邓处于2014年10月31日领取了1万元、于2015年2月15领取了2万元，在被告刘泽成处于2014年8月3日领取了2万元、于2014年9月29日领取了2万元、于2016年2月5日领取了1万元。2016年2月5日，原告就上述领取的8万元向被告刘泽成出具《借条》，《借条》载明：本人刘国义于2016年2月5日在刘泽成手里借款8万元整，大写捌万元整（注：郎城路结算扣抵）。2015年7月9日，被告刘邓对原告所修建的工程进行收方，其在收方记录上签名后将收方记录交给原告保管，该记录载明郎城路收方量为942.756方，涵管5个，修补5个。2017年1月26日，被告刘泽成向原告转账1万元。被告刘泽成承包给原告的工程实际由被告刘泽成修建一部分，现原告所修建的工程因新修道路而被部分损毁。诉讼中，被告元泰建设公司向提出申请，对刘泽成以被告元泰建设公司委托代理人的身份与古蔺县土城乡裕华村村民委员会签订的合同中的“四川省元泰建设工程有限公司”印章进行鉴定，但原告未能在一审法院通知的期限内提供上述合同的原件进行鉴定。 一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、被告刘邓的收方记录是否可以作为原告与被告刘泽成结算工程款的依据；二、原告主张的违约金是否应得到支持；三、被告刘邓、元泰建设公司是否应向原告承担工程款的支付责任。针对第一个焦点，被告刘泽成认为其未委托被告刘邓对原告所修建的工程进行收方,被告刘邓的收方记录不应作为其与原告结算工程款的依据，应以古蔺县土城乡人民政府的收方资料作为结算依据。一审法院认为，古蔺县土城乡人民政府收方所依据的标准与原告、被告刘泽成约定的收方方式不一致，且不能分辨原告与被告刘泽成分别所修建的工程。而被告刘泽成认可被告刘邓作为其工程的现场管理人员，有记工天、管安全等职责，原告刘国义亦在被告刘邓处领取过本案工程款3万元，且被告刘邓书写的收方记录与原告、刘泽成协议约定的收方方式一致，综上，一审法院有理由相信被告刘邓对工程量进行收方的行为系履行现场管理人员职责的行为，且该行为得到被告刘泽成的授权，故一审法院认为可将被告刘邓的收方记录作为原告与被告刘泽成结算工程款的依据。根据该份收方记录和原告、刘泽成协议约定的工程款计算方式，原告所修建挡土墙的工程款合计为185478元。原告另安装了5个涵管和修补了5个涵洞，双方未在转包协议中约定涵管安装和涵洞修补的价格，被告刘泽成认可涵管安装为600元/个、涵洞修补为200元/个，一审法院予以照准，则涵管安装为3000元、涵洞修补为1000元。被告刘泽成应支付给原告的工程款合计为189478元，扣减已支付的9万元，被告刘泽成尚应支付原告工程款99478元。针对第二个焦点，关于原告就被告刘泽成未按时付清工程款而主张的违约金，根据原告与被告刘泽成的协议约定，被告刘泽成应于通过政府验收之日（2015年3月17日）的半年后结清工程款，同时双方既约定若被告刘泽成未按时付款，超期后欠款将按银行利息计息，又约定若任何一方违约，违约方将付给另一方工程总造价贰拾万的20%即4万元作为违约金，一审法院认为双方针对未按时结清工程款的违约责任约定不明，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告刘泽成应向原告支付工程款99478元自2015年9月18日起至付清此款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。针对第三个焦点，转包协议的双方当事人是原告与被告刘泽成，被告刘邓仅系被告刘泽成雇请的现场管理人员，故被告刘邓对工程款不负支付责任。由于原告向一审法院提供的有“四川省元泰建设工程有限公司”印章的证据均为复印件，其未能提供充分有效的证据证明被告刘泽成与被告元泰建设公司存在挂靠关系，原告应承担举证不能的责任。故对原告要求被告刘邓、被告元泰建设公司承担工程款支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，被告刘泽成应支付原告工程款99478元，并同时支付此款自2015年9月18日起至付清此款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、由被告刘泽成于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘国义工程款99478元，并同时支付此款自2015年9月18日起至付清此款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告刘国义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，减半收取1720元，由原告刘国义负担576元，由被告刘泽成负担1144元（原告已预交，由被告刘泽成在履行上述判决时直接支付给原告）。 二审中，上诉人刘泽成提交证据1、刘国义于2014年10月31日、2014年12月12日出具的领条，拟证明刘国义除了在刘泽成处承包了挡土墙工程外还与裕华村承包了堡坎工程；证据2、对余明远、刘和、胡思阳的调查笔录，拟证明刘邓仅是刘泽成工地上向刘和学习开挖机及计算刘和所开挖机的工程记录及安全管理。被上诉人刘国义质证认为，证据1与本案无关，时间是在写收方单之前；证据2不认可，不是新证据，证人未出庭。原审被告刘邓质证无意见。原审被告元泰建设公司质证认为与元泰建设公司没有关联性。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，本院依法不予确认。 本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案当事人的主要争议焦点在于刘邓的收方记录是否可以作为上诉人与被上诉人结算工程款的依据，上诉人认为其未委托刘邓对被上诉人所修建的工程进行收方,刘邓的收方记录不应作为其与被上诉人结算工程款的依据，应以古蔺县土城乡人民政府的收方资料作为结算依据。本院认为，古蔺县土城乡人民政府收方所依据的标准与上诉人、被上诉人约定的收方方式不一致，且不能分辨上诉人与被上诉人分别所修建的工程，而按当事人陈述被上诉人所修建的工程因新修道路而被部分损毁、覆盖。被上诉人在刘邓处领取过本案工程款3万元，刘邓作为收方人书写了收方记录，且刘邓书写的收方记录与上诉人、被上诉人协议约定的收方方式一致，一审庭审笔录记载上诉人认可刘邓作为其工程的现场管理人员，有记工天、管安全等职责，综合上述情况，一审法院认为刘邓对工程量进行收方的行为系履行现场管理人员职责的行为，将刘邓的收方记录作为上诉人与被上诉人结算工程款的依据，并无不当。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2286元，由上诉人刘泽成承担。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 何 燕 二〇一九年五月二十七日 书记员 许琦民