杭州市西湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0106行初365号 原告吕伯阳，男，汉族，1951年3月11日出生，住杭州市上城区。 委托代理人张振中，浙江兴替律师事务所律师。 被告杭州市西湖区人民政府留下街道办事处，住所地杭州市西湖区留下街**。 法定代表人翁建强，主任。 出庭负责人李为民，副主任。 委托代理人赵启新，浙江方策律师事务所律师。 原告吕伯阳（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府留下街道办事处（以下称被告）房屋行政强制一案，于2018年12月13日向本院提起行政诉讼。本院于2018年12月14日立案后，于2018年12月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月3日公开开庭进行了审理。原告吕伯阳及其委托代理人张振中、被告的副主任李为民及委托代理人赵启新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年7月4日，被告拆除了位于杭州市××东岳公寓楼，其中包括原告的1单元401室房屋（以下称涉案房屋）。 原告诉称，其于2001年9月10日购得东岳公寓1单元401室，面积为84平方米，土地性质为集体土地。东岳公寓楼至今有25年，并非危房。因西溪路整治工程建设，2017年2月20日，被告向东岳社区发出告知，称东岳公寓楼为无证建筑，责令自行拆除。但无果。2017年4月7日，被告和杭州市西溪谷建设指挥部发布公告，称“因实施杭州市西湖区西溪路绿化景观提升及路面整治工程项目建设，原西溪路108号东岳公寓楼位于整治范围，要求居民进行权属登记”，并在公寓墙面上打上“拆”字。后部分居民签订了《拆迁补偿协议》。原告了解到该公寓只是列入立面整治范围，并不在拆除范围。包括原告在内的多名居民因无征地用地手续、无征地拆迁安置补偿方案而拒绝签订《拆迁补偿协议》。此后，原告房屋被强行停水停电，陆续遭到人为破坏。原告多次报警求助，但公安回复认为是政府行为，公安无权管辖。被告在东岳公寓已遭到严重破坏的情况下申请了危房鉴定，但鉴定报告未送达房屋所有人，原告对危房鉴定不知情。2017年7月4日，在无任何事实和法律依据、未履行任何法定程序的情况下，被告以“排危”之名强制拆除了东岳公寓。原告以杭州市西湖区人民政府（以下称区政府）为被申请人向杭州市人民政府（以下称市政府）申请行政复议，后对复议决定不服提起诉讼。一审判决驳回原告诉讼请求，二审予以维持，理由是强拆行为为被告指令东岳经济股份合作社（以下称东岳经合社）实施的排危行为，且被告有独立承担法律责任的能力。被告以“危房”之名，行强制拆除原告房屋之实，严重侵害了原告合法权益。诉请判令：一、确认被告强制拆除原告房屋的行为违法；二、赔偿原告被强拆房屋相同区位、相同或相近面积商品住房一套或按被强拆房屋市场价格43000元/平方米进行赔偿(43000元×84=3612000元);赔偿原告因强拆造成的租房损失(暂按21个月，每月3500元，计3500×21=73500元)及财产损失208698元（详见清单），共计3845900元;三、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告向本院申请撤回其赔偿请求。 原告为证明其主张向本院提交了以下证据： 1、房产联合开发合同、分房协议。证明涉案房屋原始产权人为杭州西湖农业投资公司和浙江华夏城乡建设开发公司；东岳社区明知涉案房屋具有所有者。 2、杭州市西湖区人民法院(2000)杭西民二初字第57号民事裁定书及杭州市中级人民法院（2001）杭民终字第745号民事判决书。证明涉案房屋经法院认定能合法取得所有权。 3、房屋转让协议。证明原告通过交易取得房屋所有权，已居住有15年以上。 4、（98）浙规建010701建设用地规划许可证及附件。证明涉案房屋取得用地规划许可证。 5、杭州市清查“三违”住宅项目工作联系单。证明涉案房屋属于历史遗留项目，已依法处理并交纳旧改费、本费及绿化费等529920元。 6、市政府调查笔录。证明原告房屋并非危房，而是以危房名义被拆除。 7、2017年1月3日杭州网《西溪路沿线今年要全面整治》新闻。证明东岳公寓既不在拆迁范围，也不是危房，只是“整治立面”。 8、2017年3月20日被告出具的告知书。证明被告曾以“无证建筑”要求社区拆除案涉房屋。 9、2017年3月24日东岳社区居民委员会出具的通知书、2017年4月7日被告和杭州市西溪谷建设指挥部出具的公告、2017年5月15日《补偿协议书》、“东岳公寓住户签约腾空光荣榜”。证明东岳公寓是因西溪路整治工程项目建设而拆除，并非“危房"。 10、2017年5月29日的受案回执、2017年6月17日公安答复录音文字。证明原告房屋6月17日前已遭损害;原告报警后，公安经调查确认损坏原告房屋财产行为属政府行为，公安无权管辖。 11、东岳公寓房屋照片。证明东岳公寓2017年6月18日前已遭人为严重破坏。 12、2017年6月18日被告领导郑华盛和原告协商补偿的录音文字。证明拆除原告房屋并非“排危”行为。 13、2017年6月19日东岳社区公告。证明拆除涉案房屋目的是因西溪街道路建设需要，而非“排危”；6月19日已决定要处理东岳公寓。 14、2017年6月28日被告再次找原告协商补偿的录音文字。证明被告是拆除房屋的领导、组织者，且是先损毁房屋，再做鉴定。 15、东岳公寓照片。证明东岳公寓2017年6月28日已开始拆除，并非被告委托鉴定前已遭人为破坏。 16、东岳公寓遭整体拆除及相关领导亲临现场的照片。证明2017年7月4日东岳公寓遭整体强拆。 17、行政复议决定书、一审、二审行政判决书。证明被告主体资格。 被告辩称，一、案涉房屋位于西溪路××号，系东岳经合社集体土地上的房屋，因紫之隧道和西溪路施工，有群众反映房屋存在安全隐患。被告委托天津市建筑工程质量检测中心进行了检测，最终检测结果显示房屋安全性综合评定等级为Dsu级，建议应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除。后因汛期强降雨及台汛期临近，出于公共安全考虑，东岳经合社决定实施排危。7月3日，东岳经合社向被告提交报告，请求被告对其拆除房屋提供协调帮助。次日，东岳经合社自行组织力量实施了排危行为，被告派员至现场协助维护安全。故拆除行为非被告实施，本案不属行政诉讼受案范围。即便以行政诉讼立案，被告亦不是适格被告。二、被告对东岳经合社作出的通知系对既定客观事实的陈述和告知，不对原告权利义务发生实质影响，不是行政诉讼的受案范围。1、被告作为基层政府组织从维护公共安全的角度考虑，委托天津市建筑工程质量检测中心对案涉房屋进行了检测。6月24日、7月1日，被告两次向东岳经合社发送通知，告知鉴定意见。该通知系对房屋鉴定意见的陈述和告知，通知中的内容均出自房屋鉴定检测报告。房屋拆除等建议是房屋鉴定意见中提出的观点。被告并非为原告创设了新的权利义务。且根据鉴定检测报告，案涉房屋构成危房实际上是客观事实，并非因被告的通知才变成危房。故通知仅是被告将案涉房屋构成危房这一客观事实及建议拆除的意见告知东岳经合社，并不会对原告权利义务发生实质影响。2、通知并非行政指令，不具有可诉性。即便可诉，则诉的应是通知行为本身，而并非拆除行为。被告的通知对东岳经合社无强制力，而仅是从安全角度指导东岳经合社在房屋鉴定为危房的情形下应当进行排危，具体的排危程序、行为等均应由东岳经合社对接住建部门予以落实，与被告无关。东岳经合社如不进行排危，被告亦无任何权力对其采取强制手段或处罚手段，且被告亦无主动参与实施排危行为，仅在东岳经合社的要求下为公共安全考虑派员到场监督协助安全事宜。三、原告的起诉状中涉及两个法律关系，一是因西溪谷指挥部实施西溪路道路整治工程引发的与区政府间的法律关系，二是案涉的排危法律关系。原告可以基于不同的法律关系提出请求，但不得将两种法律关系交叉混淆。从原告的诉讼请求及相关证据来看，本案原告主张的法律关系为行政强制，故有关“拆迁”的事宜，与本案无关。四、东岳经合社享有案涉房屋的土地所有权，并拥有集体土地使用证。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，提起国家赔偿的前提是公民对案涉财产拥有清晰合法的产权。但案涉房屋产权从现有证据看显然有争议，故原告是否拥有国家赔偿请求人资格并无确定。而原告本身未能提供合法有效的物权凭证，仅有的物权证据均为间接证据，从证据的效力角度而言，东岳经合社更符合权利人的主体资格，故原告不具有国家赔偿请求人资格。要求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据： 1、《集体土地使用证》。证明东岳经合社是案涉房屋下集体土地所有权人及使用权人。 2、天津市建筑工程质量检测中心《检测鉴定报告》。证明案涉房屋为Dsu级危房，应停止使用或整体拆除。 3、东岳经合社出具的《关于要求帮助拆除Dsu级危房的报告》。证明案涉房屋拆除行为并非被告实施，被告仅为东岳经合社提供协调帮助，并未主动实施拆除行为。 4、被告出具的《关于要求立即停止使用东岳公寓楼的通知》。 5、被告出具的《通知》。 证据4-5，证明被告对东岳经合社的通知系对既定客观事实的陈述和告知，并不对原告权利义务发生实质影响。 6、《申请报告》。证明房屋确需排危。 依据：《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》、《浙江省房屋使用安全管理条例》。 经庭审质证，对原告提交的证据，被告发表以下意见：证据1，真实性无异议，但联合开发合同对以后的合同没有效力，不具有证明能力。证据2，真实性无异议，原告没有获得相应物权凭证。证据3，原告的证明对象不成立。证据4-5，真实性无法确定；建设用地规划许可证载明的用地单位是东岳村，面积3355平方米，而案涉房屋用地面积1679平方米，没有同一性；虽联系单时间有1994年、1996、1998年，最近的是2004年6月28日，但至今未办出个人所有的权属证书；2005年，东岳合作社办出了集体土地使用证，性质是集体土地。证据6，无异议。证据8，真实性无异议，但与本案无关联。证据9，通知书、公告真实性认可，具体实施主体是东岳经合社。证据7、10、11、12、14，与本案无关联。证据13，真实性无异议。证据15，以鉴定结论为准。证据16，真实性无异议，证明内容有异议，领导到场是为维护安全问题，不涉及强拆事宜。证据17，真实性无异议，证明目的有异议，判决将强制拆除行为定性为排危。 对被告提交的证据，原告发表以下意见：证据1，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议；不能证明原告是涉案房屋的所有权人，且被告所述的排危行为并不是针对土地使用证所使用的土地，而是原告房屋。证据2，真实性无异议，合法性、关联性和证明目的有异议；申请鉴定的主体不应是土地使用权人或所有权人，而应是房屋所有人和使用人；被告并没有向城乡建设主管部门报备；原告在行政复议期间才得知被告的拆除行为违反相关规定；被告为达到整体拆除房屋的目的，直接对房屋进行拆除，涉嫌严重违法。证据3，真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议；恰恰证明东岳经合社向被告提出了拆除给予帮助的申请，被告是适格的拆除主体。证据4-5，真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议；案涉房屋不应采取排危方式拆除，而被告却按排危方式实施拆除，应承担相应的法律责任；两份通知恰证明强拆行为是被告实施；两份行政判决书中均确认了被告是实施排危拆除的主体。证据6，该证据已经超过举证时间，不予质证。 经审查，本院对上述证据认证如下： 一、原告提交的证据。证据1、3、4、5具有真实性，本院予以采信。证据2、17，为生效法律文书，无须认证。证据6、8、9、13，具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。证据7、10、12、14，不具有证明力或与本案无关联，本院不予采信。证据11、15、16，能够证明涉案房屋被拆除时的部分情况，本院将结合本案其他证据综合予以认定。 二、被告提交的证据。证据1-5，均具有真实性且与本案有关联，本院予以采信。证据6，能够证明群众反映东岳公寓存在安全隐患的相关情况，本院将结合本案其他证据综合予以认定。 经审理查明： 东岳（商场）公寓位于杭州市××××号，系由东岳经合社与浙江南北房地产开发公司约于2001年在东岳村集体所有土地上联合建造。市政府于2005年1月颁发东岳公寓坐落土地的《集体土地使用证》，证载土地使用者××××镇东岳村经济合作社（现东岳经合社），土地所有者××××镇东岳村，坐落为杭州市西溪路××号，地，地号为6-08-（004）-00021途为商业服务业，使用权类型为批准拨用，使用权面积为1679平方米。原告通过买卖方式成为东岳公寓案涉房屋的权利人。 2016年4月7日，东岳公寓住户蒋爱明、吕伯阳、徐根琴等人向留下街道办事处综合办提交了《申请报告》，反映因紫之隧道施工造成东岳公寓房屋出现安全隐患，加之近期雨水较多，给生活带来诸多不便，请求协助做好与隧道公司的沟通及具体处理工作。 2017年2月20日，被告向东岳社区发送《告知书》，载明：“你辖区有一六层楼建筑具体地址为西溪路627号（中纪委杭州培训中心对面），经街道相关职能部门核实，该建筑为无证建筑，责令你单位于2017年4月15日前自行腾房拆除。”3月24日，东岳社区向原告等人发送《通知书》，内容如下：“根据西溪路道路整治工程的统一规划，你户所在的东岳公寓（西溪路627号）在拆迁范围内，为明确有关政策，社区定于2017年3月30日（星期四）上午10点，在西溪路××东岳股份××合作××楼会议室召开会议。请随带身份证、户口簿、购房合同等相关资料准时参加。”4月7日，杭州市西溪谷建设指挥部及被告在《杭州日报》上联合发布《公告》：内容如下：“因实施杭州市西湖区西溪路（古墩路-杨梅山路）绿化景观提升及路面整治工程项目建设，西溪路627号（与前述《集体土地使用证》证载西溪路××号指向同一地点）六层楼房（原西溪路108号东岳公寓楼）位于整治范围内，请该幢房屋相关权利人在2017年4月14日前携带本人身份证、房产有关权属证明等资料，到杭州市××区××街道东岳股份××合作××楼××办公室进行权属登记。”6月18日，被告（甲方）与天津市建筑工程质量检测中心（乙方）签订《建筑工程质量检测技术服务合同》，委托乙方对东岳公寓进行建设工程结构可靠性鉴定。6月19日，东岳社区向东岳公寓****使用人（另案原告张新民）发送《公告》，告知：“请于2017年6月23日17：00前携带相关资料来东岳社区签订房屋补偿协议，如不能按时前来办理签约手续的，本社区将采取相关措施对该集体土地上房屋进行处置。”6月23日，天津市建筑工程质量检测中心出具《检测鉴定报告》，结论和建议：“结合地基基础、上部承重结构、围护结构系统等综合分析，该建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患。建议：具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除。”6月24日，被告向东岳经合社发送《关于要求立即停止使用东岳公寓楼的通知》，载明：“据群众反映，你社所属的东岳公寓楼有部分墙体开裂等现象，存在安全隐患。接到群众反映后我街道委托房屋安全鉴定机构对该幢房屋进行了安全鉴定。经鉴定，该幢房屋危险级别为Dsu级，已不能使用。为保障居民安全，根据房屋使用安全管理的有关规定，你社的东岳公寓楼立即停止使用，要求即刻腾空，限期排危拆除。”7月1日，被告再次向东岳经合社发送通知，内容为：“经房屋安全鉴定机构鉴定，你社所属的西溪路××号东岳公寓楼鉴定为Dsu级危房，为保障生命财产安全和公共安全，请你社在2017年7月4日前排危拆除该幢房屋。”7月3日，东岳经合社向被告发送《关于要求帮助拆除Dsu级危房的报告》，内容如下：“接街道办事处关于要求我社尽快拆除已鉴定为Dsu级危房的西溪路××号东岳公寓的通知，我社定于2017年7月4日对该建筑予以实施拆除。由于我社的力量不足，特请示街道能协调相关职能部门给予帮助拆除。”7月4日，东岳经合社组织人员对整幢东岳公寓楼实施拆除。 2017年8月30日，原告以区政府为被申请人向市政府提起行政复议，请求确认区政府强制拆除其房屋的行为违法。10月25日，市政府作出杭政复[2017]455号《行政复议决定书》，认为对原告户实施排危行为的主体虽然系东岳经合社，但其将整幢房屋排危拆除是为了落实被告的排危指令。该排危行为的主体并非区政府，……。故原告提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服，向杭州市中级人民法院提起诉讼。 2018年3月6日，杭州市中级人民法院作出（2017）浙01行初508号《行政判决书》，认为“原告‘请求确认被申请人（西湖区政府）强制拆除申请人房屋的行为违法’，指向的行为是强制拆除行为，亦即排危拆除行为，该行为由留下街道办组织实施，西溪谷指挥部并未参与其中，故相应的责任主体应是留下街道办……市政府经审查认为‘该排危行为的主体并非区政府，且其提交的证据也不能证明是区政府实施了此次东岳公寓排危行为的事实。’据此认为原告的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》及其实施条例规定的受理条件，决定驳回原告的行政复议申请，符合法律规定”，后驳回了原告的诉讼请求。原告仍不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。11月1日，浙江省高级人民法院作出（2018）浙行终526号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。原告不服，诉至本院。 本院认为，关于被告主体资格问题。根据本案查明的事实，东岳公寓周边区域先有紫之隧道施工，后有西溪路道路整治施工——东岳社区在《通知书》中认为东岳公寓在西溪路道路整治工程拆迁范围内，即指西溪路道路整治施工，并非法律意义上的征地拆迁。在西溪路道路整治过程中，东岳公寓有关住户向被告反映因紫之隧道和西溪路道路整治工程造成案涉房屋出现安全隐患的情况，被告据此启动危房认定及排危程序，经鉴定，东岳公寓“建筑主体结构安全性综合评定等级为Dsu级，需立即采取相应处理措施，消除安全隐患。”被告旋即根据鉴定意见和建议，要求东岳社区于2017年7月4日前排危拆除该幢房屋，东岳社区据此在指定日期前排危拆除了该幢房屋。本案原告诉请确认被告实施的强制拆除行为违法，亦即排危拆除行为。现有生效判决已认定，东岳经合社虽实施了排危行为，但该排危拆除系落实被告的排危指令，该行为的责任主体应是被告。故被告主体适格。 关于被告拆除案涉房屋的合法性。《浙江省房屋使用安全管理条例》第十六条第一款规定：“因自然灾害造成一定区域内成片房屋受损，且房屋需要继续使用的，设区的市、县（市、区）人民政府应当组织有关部门委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定”；第十六条第二款规定：“住房城乡建设主管部门、其他有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处发现房屋存在前款规定以外的重大险情的，可以委托房屋安全鉴定机构进行房屋安全鉴定。”现被告提供的证据不能证明案涉房屋属于上述需要委托安全鉴定的房屋，以及原告收到案涉房屋的《鉴定报告》的事实，且原告称其并不知情《鉴定报告》。 《杭州市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条规定，区、县（市）房产主管部门收到危险房屋安全鉴定报告后，应当向房屋使用安全责任人发出危险房屋督促解危通知书，提出对危险房屋的处理意见和解危期限，同时抄告市场监管、安全监管等部门。危险房屋危及公共安全的，应当及时报告区、县（市）人民政府。区、县（市）房产主管部门和乡（镇）人民政府、街道办事处应当配合做好危险房屋解危的督促及协调工作。第三十五条规定，房屋使用安全责任人是危险房屋治理的责任主体，应当根据危险房屋督促解危通知书和房屋安全鉴定报告的处理意见对危险房屋采取加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等治理措施。可见，房屋使用安全责任人对危险房屋采取的治理措施为加固处理、原址重建或者配合政府成片改造等。条例第二十八条第一款第（四）项规定，关于整体拆除适用于危险且无修缮价值，应当拆除的整幢房屋。虽然被告提交的《鉴定报告》载明了“具体处理方案根据相关部门论证意见处理使用，应立即消除安全隐患，停止使用或整体拆除”的建议内容，但被告并未提交证据证明案涉房屋无修缮价值且已经危及公共安全，属于应当拆除的房屋。被告以其对案涉房屋进行危房鉴定并以排危为名将案涉房屋予以强制拆除，没有事实和法律依据。鉴于案涉拆除行为不具有可撤销内容，被告实施的强制拆除行为应予确认违法。原告诉讼过程中申请撤回其赔偿请求，系其处分其诉讼权利，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认杭州市西湖区人民政府留下街道办事处强制拆除吕伯阳位于杭州市西溪路613号东岳公寓楼1单元401室房屋的行为违法。 案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府留下街道办事处负担。 原告吕伯阳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区人民政府留下街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  王呈虹 审 判 员  赵锋明 人民陪审员  狄建华 二〇一九年五月三十一日 书 记 员  章 玲