福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽06刑终178号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱明山，男，1987年10月15日出生，汉族，福建省东山县人，初中文化，无固定职业，住东山县。2007年8月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 辩护人林锦明，福建滨南律师事务所律师。 辩护人陈邵华，福建滨南律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林坤海，男，1990年3月1日出生，汉族，福建省东山县人，小学文化，无固定职业，住东山县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年9月17日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）赖明辉，男，1983年4月28日出生，汉族，福建省平和县人，小学文化，无固定职业，住平和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 辩护人林惠斌、游燕琦，福建必得律师事务所律师。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控被告人朱明山、林坤海、赖明辉犯聚众斗殴罪一案，于2019年2月21日作出（2019）闽0626刑初13号刑事判决。宣判后，朱明山、林坤海、赖明辉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年8月5日3时许，被告人朱明山、赖明辉和朱某、张某（二人均另案处理）等人在绿都KTV231包厢喝酒时与被害人林某1、沈某1发生争吵引发纠纷，经人劝解后朱明山、赖明辉等人先行离开。朱明山又纠集了被告人林坤海和陈某1，其中林坤海带着一把铁剑，要到绿都楼下与林某1等人理会。到了绿都附近，赖明辉和林某1、沈某1理会起来，双方发生肢体冲突，后沈某1发现林坤海持剑过来，便叫林某1快跑，林坤海持剑和赖明辉等人追赶，后林某1跑到电力营业厅门口时摔倒在地。林坤海持剑朝林某1身上打去，赖明辉则用拳头打了林某1几下后继续追沈某1，林某1的额头受伤流血。赖明辉追不到沈某1后又返回现场后面踹林某1背部。尔后，涉案工具铁剑被林坤海扔掉。经鉴定，林某1伤情属轻微伤。同年8月5日，朱明山、赖明辉主动到公安机关投案，9月17日，林坤海被抓获归案。三被告人到案后均如实供述了本案的犯罪事实。赖明辉家属代赖明辉赔偿被害人林某1全部经济损失，林某1对三被告人表示谅解。 原判认定上述事实的证据有被害人林某1的陈述，证人陈某2、沈某1、张某、朱某、蔡某、陈某1的证言，现场勘验笔录、示意图及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，前科查询证明、刑事判决书、罪犯档案资料、户籍证明、刑事谅解书，公安机关出具的情况说明、到案经过说明，被告人朱明山、林坤海、赖明辉的供述与辩解等。 原判认为，被告人朱明山、林坤海、赖明辉持械聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，朱明山是持械聚众斗殴的首要分子，林坤海、赖明辉是持械聚众斗殴的积极参加者。案发后，朱明山、赖明辉能自动投案，如实供述全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。林坤海归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。朱明山有犯罪前科，可以酌情从重处罚。赖明辉家属代赖明辉赔偿被害人林某1的全部经济损失，林某1对三被告人表示谅解，可以对三被告人酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人朱明山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人林坤海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；三、被告人赖明辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。 上诉人朱明山上诉提出：1.本案事出有因，且被害人存在过错，原判未能充分查明该事实，确系遗漏重要事实；2.朱明山具有自首、积极赔偿、取得谅解情节，原判量刑偏重，恳请二审法院给予上诉人更大幅度减轻处罚或发回重审。 上诉人朱明山的辩护人提出：1.在第二次庭审中，公诉人当庭变更起诉书，认定三被告人持械斗殴，该变更属于加重被告人的情节，公诉机关理应制作变更后的起诉书，由原审法院送达被告人，并在充分保障被告人辩护权的情况下择期开庭，而原审法院直接当庭宣判，损害了被告人的合法权益。2.朱明山只是与林某1相约理会，并积极阻止林坤海携带器械去现场，说明其主观上并没有聚众斗殴的犯罪故意；其相约理会的对象为特定的人员，该行为远不能构成对社会秩序的严重侵犯，故原判认定其行为构成聚众斗殴罪有误。3.退一步讲，朱明山的行为构成聚众斗殴罪，其并未到现场参与斗殴，还极力劝阻林坤海不要持械，而实行犯持械的行为明显超出朱明山的故意范围，属实行过限；4.朱明山具有自首、积极赔偿、取得谅解等情节，且被害人对本案的发生存在明显过错。综上，建议二审法院依法改判。 上诉人林坤海上诉提出：1.其系聚众斗殴的参与者，不是积极参加者，且系从犯；2.其到案后，如实供述自己的罪行，取得被害人谅解。综上，请求二审法院在三年以下有期徒刑对其进行量刑。 上诉人赖明辉及其辩护人提出：1.赖明辉系被纠集者，且未持械，原判认定其为主犯不当；2.被害方先与朱明山在KTV发生争吵引发纠纷，对本案的引发、升级有不可推卸的责任，可见被害方有明显过错；3.一审法院对首要分子朱明山判处有期徒刑三年六个月，对持械的积极参加者林坤海判处有期徒刑三年四个月，而对具有从犯、自首、积极赔偿、取得谅解的赖明辉判处有期徒刑三年，量刑明显偏重；4.赖明辉没有其他前科劣迹，结合上述法定、酌情从轻、减轻情节，建议对赖明辉适用缓刑。 经审理查明：2018年8月5日3时许，上诉人朱明山、赖明辉和朱某、张某等人在东山县包厢喝酒时与被害人林某1、沈某1发生争执，经人劝解后朱明山、赖明辉等人先行离开包厢。后朱明山心怀不满便又纠集了上诉人林坤海和陈某1，其中林坤海携带着一把长约1米用报纸包着的铁剑，要与林某1等人理会。到了绿都KTV附近，赖明辉和林某1、沈某1又发生争执，继而引发肢体冲突，后沈某1见林坤海持剑过来，便叫林某1快跑。林坤海持剑与赖明辉等人在后追赶，林某1跑到电力营业厅门口时摔倒在地，林坤海持剑、赖明辉挥拳殴打林某1，致林某1额面部受伤流血。后赖明辉继续追赶沈某1未果，返回现场从后面踹林某1背部。案发后，涉案工具铁剑被林坤海扔掉。经鉴定，林某1损伤程度为轻微伤。同年8月27日，朱明山、赖明辉主动到公安机关投案，9月17日，林坤海被抓获归案。三上诉人到案后均能如实供述自己的罪行。赖明辉家属代赖明辉赔偿被害人林某1经济损失58888元，林某1对三上诉人的行为表示谅解。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．被害人林某1的陈述，证实2018年8月4日23时许，其在东山县，后与朱明山等人发生口角，并各自离开。期间朱明山多次打电话让其出去其都没有理会，在与沈某1等人准备等车回家时，朱明山哥哥等二三人从一辆白色轿车下来，沈某1发现对方持刀具，接着沈某1转身往电力营业厅方向跑去，其见状跟在他后面跑。其跑至电力营业厅门口时摔倒在地，朱明山的哥哥及手持长约1米的黑色工具的男子对其进行殴打，致其额头、鼻子、左胸部及牙齿等部位受伤。 2．证人陈某2的证言，证实2018年8月5日3时20分左右，在东山县包厢，沈某1与朱明山发生争执，其便坐到他们中间进行劝解。后其叫朱明山一方先行离开。朱明山与他哥哥及朱某离开后，其和林某1在绿都KTV楼下对面马路等车。一会儿,看到张某、陈某1朝沈某1走来，其便上前拦住他们并让林某1等人先离开。后见朱明山哥哥以及一名手持一把长约1米黑色长剑的男子追林某1、沈某1。林某1在电力营业厅门口摔倒，手持长剑的男子持剑殴打林某1，朱明山的哥哥也过来挥拳殴打，后继续追沈某1。其上前拉开持剑的男子，并发现林某1额头流血，陈某1拉林某1坐起来，这时朱明山哥哥返回现场又踹林某1背部并用手打他上半身。 3．证人沈某1的证言，证实2018年8月5日3时许，其在东山县与朱明山等人发生争执，后经陈某2劝解，双方各自离开。离开后，朱明山多次打电话给其，其没有回复。在其与林某1等人准备等车回家时，朱明山的哥哥等二三人从一辆白色轿车下来与其理会。其感觉他们要打架便随手拿了一块砖头，后发现对方一名男子拿出一把刀，便叫林某1快跑，接着转身将手里的砖头扔掉，跑回家。 4．证人张某的证言，证实2018年8月5日3时许，其与朱某、林某1、朱明山及朱明山的哥哥、沈某1等人在东山县包厢。期间林某1跟朱明山发生争执，过一会儿，陈某2过来劝架。在朱明山上厕所的时候，朱明山哥哥与沈某1又发生争执，沈某1还把一酒瓶砸到桌上，朱明山从厕所出来后，朱明山一方便先行离开。到了朱明山家中，林坤海、陈某1也先后过来，林坤海是朱明山叫来说要帮忙处理事情的，而陈某1则是其叫来接其回家。朱明山给林某1打电话后让大家过去理会。接着朱某便驾车送其和陈某1、林坤海、朱明山哥哥到绿都KTV，其见林坤海携带一根长约1米的工具。到达后，朱明山哥哥与沈某1、林某1等人理会起来，接着其听到有人喊叫，便看到沈某1、林某1往电力营业厅跑去，林坤海持一根黑色工具和朱明山哥哥在后面追。林某1跑到电力营业厅门口摔倒，林坤海手持带来的工具击打林某1，而朱明山哥哥空手打了林某1几下后继续去追沈某1。陈某2追过来将林坤海推开，其见林某1躺在地上，额头受伤流血，陈某1上前将林某1扶起。这时朱明山的哥哥返回继续殴打林某1，并接着与陈某2发生撕扯。 5．证人朱某的证言，证实2018年8月5日1时许，其跟张某、朱明山、赖明辉一起在东山县包厢喝酒。至凌晨3时许，林某1、沈某1也到该包厢，期间朱明山与沈某1发生冲突，陈某2到包厢劝解。沈某1摔破一空葡萄酒瓶，接着赖明辉与沈某1吵了起来，蔡某到包厢将双方劝息。其与赖明辉、朱明山、张某到朱明山家，期间，林坤海、陈某1也先后赶到。朱明山给林某1打电话后让大家过去理会，林坤海携带一根长约1米的工具，其驾驶赖明辉的小轿车载赖明辉等人到绿都KTV。后见林某1额头受伤流血，说是林坤海打的。 6．证人蔡某的证言，证实2018年8月5日凌晨3时许，在东山县包厢，朱明山与林某1、沈某1发生争执，朱明山的哥哥赖明辉和陈某2、张某、朱某等人在场。其和陈某2在旁边劝架，并让朱明山先回去，朱明山就叫赖明辉、朱某、张某等人一起离开。至3时50分左右，其从绿都KTV包厢窗户往外看，见赖明辉赤手空拳与林某1、沈某1理会，沈某1右手拿着砖头，林某1右手不知道拿着什么东西。后其听见沈某1大声喊道“保金快跑”，接着沈某1将手中的砖头扔在地上并往电力营业厅方向跑去，林某1跟在后面。 7．证人陈某1的证言，证实2018年8月5日3时32分左右，其和张某、朱明山的哥哥找林某1理会。朱明山的哥哥和那名约30岁的男子追了上去，那名男子手持一把长约1米的黑色工具朝林某1打去。其见林某1躺在地上，额头受伤流血，那名追沈某1的男子回到现场从后面踹林某1，陈某2将该男子推开并与他发生拉扯，张某也在拉另一名男子，接着那名持黑色工具的男子走了回来，其和张某准备离开，陈某2拉着其，林某1也揽着其肩膀不让其离开，后来其就跟着他们去医院。 8．现场勘验笔录、示意图及照片，证实案发现场位置及现场概况。 9．现场监控视频资料，证实案发现场聚众斗殴的情况。 10．诏安县公安局物证鉴定室鉴定书，证实林某1颜面部一条4.2cm的疤痕，边缘齐；右上中切牙部分缺损，综合损伤程度为轻微伤。 11．前科查询证明、刑事判决书、罪犯档案资料，证实朱明山因故意伤害罪于2007年8月30日被判处有期徒刑二年。 12．户籍证明，证实三上诉人的基本身份情况，说明三人在犯罪时已达完全刑事责任年龄。 13．到案经过说明，证实朱明山、赖明辉于2018年8月27日主动到公安机关投案，林坤海于同年9月17日被抓获归案。 14．刑事谅解书，证实赖明辉家属代为赔偿被害人林某1经济损失58888元，三上诉人均已取得林某1谅解。 15．上诉人朱明山的供述与辩解，供认2018年8月4日23时许，其和赖明辉、朱某、张某在东山县喝酒，至次日凌晨3时许，林某1、沈某1也到包厢一起喝酒，期间，其与沈某1发生争执，后不欢而散。其越想越气，让林坤海到其家。林坤海携带一根用报纸包裹的长约1米的工具。期间其打电话与林某1理会，林某1让其过去绿都KTV。后林坤海携带工具伙同赖明辉、张某及张某的朋友一起去找林某1。 16．上诉人赖明辉的供述与辩解及辨认笔录，供认2018年8月4日23时许，其与胞弟赖明辉和“黑猪”等人在东山县包厢喝酒，至次日凌晨3时许，其一方与林某1一方发生争执。后他们到了朱明山家中，朱明山打电话叫林坤海过来，林坤海携带一根长约1米、用报纸包裹的工具。其劝林坤海不要携带工具，林坤海称带着防身。期间，朱明山打电话找林某1理会，林某1约朱明山到绿都KTV，其让朱明山别过去。接着林坤海携带他带来的工具和其、“黑猪”、“阿某”以及一名男子一起驾乘小轿车去找林某1。到达后双方开始理论，林某1和“矮子伟”都拿着砖头，接着双方发生肢体冲突，这时“矮子伟”发现林坤海有带工具，便叫林某1赶紧跑。林某1奔跑过程中摔倒在电力营业厅门口的人行道上。林坤海手持一把长约1米的黑色长刀冲过去朝林某1身上击打，其挥拳击打林某1左半身几下，后追不上矮子伟，返回电力营业厅，见林某1坐在地上，冲过去先用脚踹他肩膀，后用拳头殴打他上半身。其发现林某1额头受伤流血，接着其跟冲过来的“阿宝”扭打在一起，之后被“阿某”等人劝开。案发后，赖明辉带公安民警指认了案发现场。 17．上诉人林坤海的供述与辩解及辨认笔录，供认2018年8月5日凌晨3时30分左右，朱明山打电话称铜陵那边有事情，让其过去处理一下，还让其带家伙。其便携带一把长约1米的自制铁剑到朱明山家中。朱明山让其跟赖明辉及另外三人一起前往东山县找对方理论。出发前，其听到有人劝其不要带工具，但朱明山还是让其带工具过去。到达后，其见赖明辉与对方推搡，其便持长剑走过去，对方见状转身就跑，其中一人还扔下一块砖头，其就追上去。林某1在逃跑过程中摔倒在地，其冲上去用铁剑朝其身体打了数下。林某1额头被其用长剑打到流血。这时朱明山的哥哥赖明辉追上来用拳头朝对方上半身打了几下，后去追另一名男子，返回后用脚踢林某1。之后其一方就被人劝开。在回去路上，其将铁剑扔掉。案发后，林坤海带公安民警指认了案发现场。 关于上诉人朱明山的辩护人提出在原审第二次庭审中，公诉人当庭变更为持械斗殴，原审法院未充分保障上诉人的辩护权，直接当庭宣判，损害了被告人合法权益的意见。经查，起诉书及第一次庭审笔录、第二次庭审录像分别显示公诉机关向原审法院的提起公诉及第一次、第二次庭审中均明确认定朱明山等人持械聚众斗殴，并不存在第二次庭审中当庭变更为持械斗殴的情节，且原审法院在送达起诉书副本1个多月后才安排开庭，充分保障当事人的辩护权利，因此并不存在损害被告人合法权益的情形。 关于上诉人朱明山的辩护人提出原判认定朱明山犯聚众斗殴罪有误的意见。经查，朱明山纠集、指使林坤海、赖明辉等人与被害人林某1等人斗殴，妨害社会管理秩序，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，故辩护提出原判定性有误的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱明山的辩护人提出实行犯持械斗殴属实行过限，原判认定朱明山持械斗殴有误的意见。经查，朱明山纠集、指使林坤海等人参与斗殴，在明知林坤海携带器械前往案发现场时，却没有有效阻止，故其仍应对林坤海持械参与斗殴的行为承担相应的刑事责任。 关于上诉人朱明山及其辩护人提出其具有自首、积极赔偿、取得谅解情节，原判量刑偏重的意见。经查，朱明山具有自首、取得被害人谅解的情况属实，原判结合上述情节以及其系持械聚众斗殴的首要分子、具有犯罪前科等情节，判处其有期徒刑三年六个月，量刑适当。 关于上诉人朱明山、赖明辉及其辩护人提出被害人对引发本案存在过错的意见。经查，朱明山、赖明辉在KTV包厢与被害人林某1、沈某1发生争执被劝息离开后，朱明山心怀不满，仍不断打电话约见林某1等人，后在朱明山指使下，林坤海持械和赖明辉等人到案发现场与林某1等人斗殴，可见朱明山一方对矛盾的进一步激化、升级起到重要作用，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林坤海提出其不是聚众斗殴的积极参加者，系从犯，以及上诉人赖明辉及其辩护人提出赖明辉系被纠集者，且未持械，原判认定其为主犯不当的意见。经查，林坤海、赖明辉在持械聚众斗殴过程中，积极参与追打林某1等人，依法应认定为聚众斗殴的积极参加者，并认定为主犯。 关于上诉人林坤海上诉提出其到案后，如实供述自己的罪行，取得被害人谅解，请求在三年以下有期徒刑对其量刑的意见。经查，到案后，林坤海能如实供述自己的罪行，并取得谅解的情况属实，但其持械积极参与聚众斗殴，要求判处三年以下有期徒刑没有法律依据，不予采纳。 关于上诉人赖明辉及其辩护人提出与林坤海相比较，原判对赖明辉量刑偏重，并建议对其适用缓刑的意见。经查，林坤海持铁剑、赖明辉赤手空拳参与斗殴，致被害人林某1颜面部一边缘整齐的创伤及右中上切牙部分缺损的损伤，可见赖明辉作用次于林坤海，结合赖明辉具有自首、积极赔偿、取得谅解的情节，与林坤海相比较，原判对赖明辉的量刑确实偏重，依法应予调整，但综合本案的犯罪事实、情节及社会危害性，不宜对赖明辉宣告缓刑。 本院认为，上诉人朱明山、林坤海、赖明辉持械聚众斗殴，三被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。在持械聚众斗殴共同犯罪中，朱明山是的首要分子，林坤海、赖明辉是积极参加者，均系主犯，但赖明辉的作用次于林坤海。案发后，朱明山、赖明辉能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；林坤海归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；朱明山具有犯罪前科，量刑时予以酌情考虑；赖明辉家属能积极赔偿被害人林某1的经济损失，林某1对三上诉人的犯罪行为表示谅解，对三上诉人可酌情从轻处罚。原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对朱明山、林坤海的量刑适当；审判程序合法，但对朱明山、赖明辉自动投案时间的认定、刑期起止时间的计算有误，对赖明辉量刑偏重，均应予纠正。赖明辉及其辩护人要求改判的部分理由成立，予以采纳，其他辩解、辩护意见以及其他上诉人和辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省东山县人民法院（2019）闽0626刑初13号刑事判决第一项、第二项，即对被告人朱明山、林坤海的定罪量刑，以及第三项对赖明辉的定罪部分判决； 二、撤销福建省东山县人民法院（2019）闽0626刑初13号刑事判决第三项，即对被告人赖明辉的量刑部分判决； 三、上诉人赖明辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月； （刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月27日起至2021年2月26日止）。 四、上诉人朱明山的刑期从2018年8月27日起至2022年2月26日止。 本判决为终审判决。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  亓柯加 二〇一九年五月十三日 法官助理李赏识 书记员黄小娇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。