湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）湘0304行初110号 原告谢国定，男，1959年3月17日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。 委托代理人蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。 被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（原名湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），住所地湘潭市岳塘区吉安路**（原地址为岳塘区板塘大道81号）。 法定代表人许忠良，局长。 委托代理人康达，系湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局工作人员。 委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。 原告谢国定不服被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局（以下简称岳塘区执法局）限期拆除决定一案，于2018年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月28日立案后，于2018年12月1日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭审理了本案。原告谢国定及其委托代理人蔡晓仪，被告岳塘区执法局的委托代理人康达、陈文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年6月7日，被告岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，限谢国定自收到决定书之日起三日内自行拆除违法建设。 原告谢国定诉称，原告拥有湘潭市岳塘区东坪街道树荣街16号房屋。被告于2018年6月7日作出潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，限原告三日内自行拆除违法建设。原告认为被告作出限期拆除决定的行为违法，严重侵犯其合法权益，特诉至法院，请求撤销被告岳塘区执法局作出的潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书。 原告谢国定向本院提交了如下证据： 1、房屋所有权证； 2、国有土地使用证； 3、1995年6月11日的报告； 4、1995年6月10日的报告； 5、2011年7月4日的报告； 6、关于谢国定房屋维修的回复； 7、2017年8月1日的报告； 证据1-7拟证明原告房屋的相关手续。 8、限期拆除决定书，拟证明被诉行政行为的内容； 9、东坪街道社区及东坪派出所出具的证明，拟证明谢永保与原告系父子关系； 10、房屋所有权证附图； 11、原告房屋维修前的照片； 证据10-11拟证明原告主体房屋原为两层。 12、行政执法现场勘验笔录照片（系原告签字时拍照），拟证明被告提交的证据中现场勘验笔录存在篡改，面积认定缺乏依据； 13、潭岳土征[2016]18号关于启动湘江风光带（烧窑港-湘钢铁牛埠宽厚码头段）项目国有土地上房屋征收工作的公告，拟证明原告房屋所在区域已启动征收； 14、国有土地上房屋征收货币补偿方案，拟证明征收程序中已认定原告房屋合法面积为197.2平方米； 15、（2018）湘0304行初82号行政裁定书，拟证明被告依据规划专业意见复函不具有终局性，不产生外部法律效力； 16、《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》，拟证明湘潭市人民政府已经对征收范围内未登记建筑的合法性认定作出特别规定。 被告岳塘区执法局辩称，第一，被告执法主体适格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，湖南省人民政府湘政函（2012）138号批复、湘潭市人民政府潭政发（2013）9号通知等规定，被告对岳塘区范围内未取得建设工程规划许可证且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为享有法定处罚权。第二，原告违法事实清楚，被告对其违建行为进行行政处罚正确得当。原告涉嫌违法建设案，被告于2018年1月23日立案。经调查查明，原告未办许可于2008、2011年在本市岳塘区东坪街道横街社区树荣街16号处进行房屋建设，主体房屋为砖木结构两层，建筑面积199.62平方米，主体房屋南侧砖木结构一层，建筑面积67.20平方米，建筑总面积266.82平方米。涉案房屋经湘潭市城乡规划局出具的潭规协字（2018）第020016号规划专业意见复函证实，“谢国定所建建（构）筑物在岳塘区东坪街道横街社区树荣街16号，该地块属于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）确定的城市规划区，上述建（构）筑物未申请核发建设工程规划许可证，亦未取得建设工程设计方案审查文件，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告在掌握案件基本事实的基础上，于2018年1月23日向原告下达了询问调查通知书，原告于次日接受了询问调查。2018年4月10日，被告向原告下达了限期拆除告知书，告知其收到告知书之日起三日内进行陈述申辩和申请听证。2018年4月12日和4月29日，原告向被告提交了《陈述申请书》，被告经复核后于2018年4月27日书面回复原告，并于2018年5月15日召开了听证会，通过陈述申辩、举证质证和辩论，充分保障了听证双方的权利。2018年6月17日，被告向原告下达了潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，限原告自收到决定书之日起三日内自行拆除违法建（构）筑物。被告制作的相关执法文书都依法如期送达或留置送达给原告，拒签的有现场证人签名见证和拍照留存，且告知了原告享有的权利和救济途径。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建（构）筑物建设，建设单位和个人都必须办理规划许可证，原告未办许可擅自建房的行为不仅违反了法律规定和自身许诺的三原原则，同时也属于违反规划管理的违法行为。因涉案房屋地处湘潭市城市总体规划确定的城市规划区内，不能补办许可，因此被告根据事实证据，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《湖南省实施办法》第四十七条的规定，对原告的违建行为作出限期拆除决定适用法律正确。原告建房至今未办理许可，违法行为具有继续状态，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款和住建部建法（2012）43号通知等规定，被告对原告进行处罚没有超过时效。综上，被告作出的限期拆除决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告岳塘区执法局向本院提交了如下证据、依据： 1、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明被告依法设立，是城市管理和行政执法的适格主体； 2、原告身份证复印件，拟证明原告为本案适格的行政相对人； 3、移送函、立案审批表，拟证明案件来源和被告予以立案、审批的事实； 4、检查笔录、行政执法现场勘验笔录、现场照片，拟证明原告涉嫌违法建设建（构）筑物实施的时间、地点、结构、层次及外观的事实； 5、询问调查通知书、行政执法调查笔录，拟证明被告依程序通知行政相对人接受询问调查以及原告实施违建行为等基本情况； 6、案件协查函，规划专业意见复函，拟证明被告依法就涉案房屋请求规划主管部门协助调查，进行审查定性予以复函的基本事实； 7、限期拆除告知书、送达回证及送达照片，拟证明被告对本案所涉违法建（构）筑物向行政相对人下达限拆告知及其享有的陈述申辩、听证权的事实； 8、陈述申辩书、房屋所有权证、国有土地使用证、关于谢国定房屋维修的回复、郭超梁、王春辉行政执法调查笔录、关于谢国定房屋维修情况说明、岳塘区城市管理和行政执法局对谢国定的回复，拟证明被告对原告陈述的内容进行了复核，并给予了书面回复，保障了原告的权益； 9、补充陈述申辩书、听证通知书，听证会邀请函两份、听证笔录、会议签到表，拟证明在听证会上通过陈述申辩，举证质证和辩论，充分保障了原告的权利，并形成听证笔录； 10、案审会议纪要、案件处理审批表，拟证明被告依法依程序对涉案建（构）筑物作出处理审批的事实； 11、限期拆除决定书及送达回证，拟证明被告就本案违法建（构）筑物，对原告作出限期拆除决定，并告知其享有的权利和救济途径； 12、项目红线图，拟证明涉案房屋位于项目红线范围内； 13、湘潭市城市总体规划（2009-2020年），拟证明涉案房屋位于湘潭市城市规划范围内； 14、送达照片、视频等光盘一张，拟证明文书依法送达； 15、湖南省人民政府湘政函[2005]110号《湖南省人民政府关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，湘政函[2012]138号《湖南省人民政府关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，湘潭市人民政府文件潭政发[2013]9号关于印发《湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定》的通知，拟证明被告对辖区内的违法建设享有行政处罚权。 依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条第二款第（一）项，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条。 为查明案件事实，本院于2019年5月7日到湘潭市岳塘区东坪街道树荣街16号涉案房屋所在地进行了现场勘验。 在庭审质证中，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、2无异议。对证据3的合法性有异议，该区域已经启动征收，被告不应当立案处理，按照《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》第四条规定，应当由认定工作小组负责认定和处理。对证据4有异议，其中检查笔录内容记载有误，原告的主体房屋南侧70平方米建筑不是砖木结构，而是石棉瓦结构，被告仅以屋顶有木头就认定为砖木结构错误；对证据4中现场勘验笔录的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，原告签字时的现场勘验笔录与被告提交法庭的现场勘验笔录内容不一致，原先在笔录右侧关于面积的记录与检查笔录的数据一致，现被告篡改了右侧数据，面积认定缺乏依据，从被告提交的原件来看篡改之前的印记明显；对证据4中现场照片的真实性无异议，但没有显示房屋的结构。证据5中关于主体房屋南侧70平方米的房屋应当是石棉瓦结构。对证据6的合法性不予认可，规划部门在收到协查函的当天直接作出复函，没有进行核实，且其认定不具有终局性。对证据7的真实性无异议。对证据8中陈述申辩书、房屋所有权证、国有土地使用证、关于谢国定房屋维修的回复无异议；对郭超梁、王春辉调查笔录的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，未附身份证明，原告不认识郭超梁和王春辉，且被调查人不是原告申请维修房屋的经办人，其陈述情况与事实不符，郭超梁为社区工作人员并非街道人员，但在其笔录的第2页称“我街道”系前后矛盾，王春辉笔录中签名的笔迹和被告提交的证据11限期拆除决定书送达回证上王春辉的笔迹不一致，涉嫌伪造，且笔录中记载其职务是文体站的站长，并不是当时的经办人；对关于谢国定房屋维修情况说明的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，单位证明无制作人员签名，其陈述原告于2011年9月30日申请房屋维修与实际于2011年7月4日申请的事实不符，情况说明陈述“原告没有按照三原维修进行维修”这一段内容与被告提交的证据8郭超梁调查笔录中的陈述一字不差，明显是直接复制粘贴，没有经过核实，事实上原告维修时街道和社区都派人进行了严格的跟踪管理，原告不存在扩建超层，且原告邻居的房屋与原告房屋紧密相连，客观上无处扩建；对岳塘区执法局书面回复谢国定的内容真实性有异议，回复中称再次对现场进行了勘测与事实不符，且无证据。对证据9的真实性无异议，对证明目的有异议，听证笔录第6页原告已经提出房屋面临征收，但被告没有核实征收中的认定情况，听证笔录第11页规划部门解释三原是指“原址原面积原高度”，但被告没有核实具体的原面积和高度，认定事实不清。对证据10的真实性、合法性有异议，已进入征收程序应当由认定工作小组负责认定处理，审批权不在被告。其中会议纪要中的湘潭市鑫旺金属再利用有限公司涉嫌违法建设是罚款处理，而对原告的房屋要求拆除，违反了《湖南省行政程序规定》第四条平等、必要、适当原则，明显不当。对证据11中限期拆除决定书的合法性有异议，对送达回证无异议。对证据12的真实性无异议，对证明目的有异议，用地红线图不是城市总体规划图，不能说明城市总体规划情况，但反而可以说明涉案房屋已经启动征收，被告不具有认定处理权利。对证据13有异议，该证据在听证会中未出示，按照《湖南省行政程序规定》第一百四十三条第四款规定，不能作为限期拆除决定的依据，且无原件。对证据14无异议。对证据15有异议，在征收区域应当适用特别法即《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》。被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据已明确指出层数为一层，面积为144.09平方米，所有权人为谢永保而非谢国定，故与本案不具有关联性。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告房屋系合法建设。证据3只是一份报告，不能证明原告房屋系合法建设。对证据4、5的真实性、合法性有异议，不能证明原告房屋系合法建设。对证据6的真实性无异议，该证据已明确要求原告进行三原维修，第二条载明“必须严格按照承诺执行，如果违反了承诺，所有施工均属于违法建设，一切后果自负”，而原告所建房屋已违反了该回复和承诺。证据7与本案无关。对证据8、9无异议。对证据10、11的证明目的有异议，不能证明原告房屋的合法性。对证据12的真实性无异议，因被告不具有专业测绘资质，后根据专业测绘数据用钢笔重新誊正，当时向原告说明了情况，所以被告不存在篡改行为。对证据13的真实性无异议，但与本案无关。证据14、16与本案无关。对证据15的真实性无异议，虽不具有终局性，但对本案定性有一定依据。 本院对上述证据认证如下：1、被告提交的证据1-15，均具有真实性，能够证明被告从立案至作出限期拆除决定过程中收集证据、认定事实、处理程序等相关情况，本院均予以认定。2、原告提交的证据3、4，与本案无关联性，本院不予认定。3、原告提交的证据7于2017年8月1日所写的报告，不能达到原告的证明目的，但对其中原告自述搭建了67.2平方米房屋的事实予以认定。4、原告提交的证据1、2、5、6、8-16，结合当事人陈述及其他有效证据综合分析，具有真实性，虽不能达到原告的全部证明目的，但能够证明本案有关情况，本院予以认定。关于原告认为被告提交的现场勘验笔录存在篡改的问题，经审查，双方提交的现场勘验笔录实际系同一份笔录，被告执法人员最初用铅笔绘图，原告签名时拍照留存，之后被告用黑笔填涂。原铅笔所绘图形与黑笔填涂图形基本一致，笔录右侧所写的面积数值两者差距很小，且原告提交的2017年8月1日报告上陈述搭建了67.2平方米房屋，与被告提交的用黑笔填涂的现场勘验笔录上数值一致，故本院认为双方提交的现场勘验笔录均具有真实性，被告对数值进行修正符合基本事实，应予以认定。本案事实的争议焦点是主体房屋南侧67.2平方米房屋的建筑结构和建设时间问题。因房屋建筑结构是根据房屋的梁、柱、墙等主要承重构件的建筑材料划分类别，庭审中原告提出屋顶为石棉瓦则为石棉瓦结构不妥，经本院现场勘验，被告认定属于砖木结构可予采纳。关于建设时间，原告于2018年1月24日接受被告调查时陈述主体房屋南侧房屋于2008年建设，又在庭审中陈述于1987年建设，但1988年12月制作的房屋所有权证附图上未体现南侧房屋存在，且无其他有效证据证实建设时间为1987年，因此本院对被告认定南侧房屋建设于2008年予以采纳。 原告对被告适用的法律依据有异议，认为被告适用《湖南省实施办法》第四十七条第二款第（一）项错误，该项规定的是未取得规划许可证且不符合控制性详细规划的强制性内容，本案不存在控制性详细规划内容，且在征收范围内应当适用《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》。 根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：原告谢国定之父谢永保于1992年去世，谢永保生前在湘潭市岳塘区东坪街道树荣街16号拥有一处住宅，于1989年4月取得了《房屋所有权证》。房屋层数一层，其中包括假二层（即中间高四周低的阁楼，房屋屋顶为斜坡状），总建筑面积144.09平方米（包括假二层的部分面积），谢国定等家庭成员共同在此居住。1996年5月，谢国定作为土地使用者办理了该处房屋的《国有土地使用证》。2008年，原告在主体房屋南侧建设了67.2平方米房屋。2011年7月，原告向街道等行政部门提交书面报告，申请将主体房屋在原有基础上进行改建。2011年9月，东坪街道办事处作出《关于谢国定房屋维修的回复》，其中载明“经街道研究并报请区规划局、区拆违办同意后，谢国定可对其申请维修的房屋按‘三原’进行维修。1、该户房屋维修已报区拆违办备案。2、该户必须严格按承诺执行。如果违反承诺，所有施工均属违法建设，一切后果自负。3、横街社区必须严格跟踪管理。4、举报电话……。”回复中所述“三原”即原址、原面积、原高度。之后，原告建设了两层楼房居住至今，其中将原假层改建为第二层。2018年1月23日,被告岳塘区执法局对谢国定涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对该案进行了检查、勘验，并向原告发出了询问调查通知书。原告于2018年1月24日接受了执法人员的询问，对涉案房屋相关建设情况进行说明。2018年3月26日，岳塘区执法局向湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“一、谢国定所建建（构）筑物在岳塘区东坪街道横街社区树荣街16号，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；二、谢国定在岳塘区东坪街道横街社区树荣街16号建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；三、根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2018年4月11日,岳塘区执法局向原告发出限期拆除告知书，告知拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。原告进行了书面陈述申辩。岳塘区执法局于2018年5月15日组织召开了听证会。2018年6月7日,岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，认定谢国定分别于2008年、2011年在湘潭市岳塘区东坪街道横街社区树荣街16号处进行建（构）筑物建设，其中主体房屋为砖木结构二层，建筑面积199.62平方米，主体房屋南侧为砖木结构一层，建筑面积67.2平方米，建筑面积合计为266.82平方米，均未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限谢国定自收到决定书三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于次日送达。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 另查明，2016年8月23日，湘潭市岳塘区人民政府发布了潭岳土征[2016]18号《关于启动湘江风光带（烧窑港-湘钢铁牛埠宽厚板码头段）项目国有土地上房屋征收工作的公告》，涉案房屋在此项目征收范围内。岳塘区东坪街道湘江风光带项目征收指挥部将原告的房屋基本情况和可获得的征收补偿款数额等，制作成《国有土地上房屋征收货币补偿方案》发给原告。 还查明，因本市机构改革，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局已于2019年3月更名为湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局。 本院认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区范围内的建筑物违法性认定以及进行城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，岳塘区执法局作出的限期拆除决定，涉及谢国定于2008年建设的主体房屋南侧67.2平方米房屋和2011年建设的199.62平方米主体房屋。根据本院查明的事实，两处建筑物的建设情况不同。2008年建设的主体房屋南侧67.2平方米房屋，原告未获得建设工程规划许可，其自述系三原维修无证据证实，应为违法建筑，被告进行查处符合法律规定，该处房屋的事实认定清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。2011年建设的199.62平方米主体房屋，东坪街道办事处在《关于谢国定房屋维修的回复》中确认谢国定申请房屋维修已经过街道研究并报请区规划局、区拆违办同意，说明主体房屋建设进行了相关报批手续，原告在申请过程中并无过错，区规划局未颁发《建设工程规划许可证》不可归责于原告，原告的信赖利益应予以保护。被告提出2011年建设主体房屋违反了三原维修要求的辩解意见，但其限期拆除决定书认定的事实仅为未取得《建设工程规划许可证》，并未认定违反三原维修，且被告调查收集的证据不能充分证明超过了主体房屋原占地面积、原高度的事实，故本院不予采纳。因此该处房屋的违法认定证据不足，适用法律不当。综上，原告要求撤销被告的行政行为的诉讼请求，本院予以部分支持。原告提出征收范围内应适用《湘潭市城区国有土地上征收范围内未登记建筑合法性认定办法》处理的辩解意见，本院认为湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件已明确被告岳塘区执法局具有本案所涉规划管理行政执法权，被告根据查明的事实适用《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，作出相应的行政处罚，不违反法律规定，原告的辩解意见本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 部分撤销被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局于2018年6月7日作出的潭岳行限拆决字（2018）第G029号限期拆除决定书，即撤销关于建筑面积199.62平方米主体房屋的限期拆除内容。 案件受理费50元，由被告湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 谢    勇 审 判 员 葛    嘉 人民陪审员 刘  志  敏 二〇一九年五月十三日 法官助理易文华 代理书记员 易文华（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。