广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终708号上诉人（原告被告）：武江区老广记酒楼，经营场所：广东省韶关市武江区新华南路新津小学南侧红星商贸大厦**。经营者：洪敏，男，1965年10月31日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘德政，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭谊兰，女，1964年10月9日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：潘上虞，广东韶扬律师事务所律师。上诉人武江区老广记酒楼因与被上诉人彭谊兰民间借贷纠纷一案,不服广东省韶关市武工区人民法院（2018）粤0203民初2681号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武江区老广记酒楼的委托诉讼代理人刘德政，被上诉人彭谊兰的委托诉讼代理人潘上虞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人武江老广记酒楼上诉请求：1、撤销一审判决，驳回彭谊兰的诉讼请求或者发回重审，追加叶兵作为本案的被告；2、彭谊兰承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，法律适用不当。本案争议的焦点应是彭谊兰是否真实借款给老广记酒楼。从查明的事实可以看出，彭谊兰承认是将钱支付给所谓的合伙人叶兵，但一审判决未能查清该合伙人叶兵有无将钱支付到武江老广记酒楼。虽然彭谊兰持有的《收据》加盖了武江老广记酒楼的财务专用章，但在武江老广记酒楼的账户中并未有该6万元进账，在武江老广记酒楼的日常经营收支账目中亦没有任何关于该6万元的使用情况。武江老广记酒楼未收到该6万元，双方也没有借贷合同，收据也是财务人员在叶兵的授意下出具，武江老广记酒楼完全不知情，而且也未有授权该财务人员出具该收据，武江老广记酒楼与彭谊兰从未有过借贷合同。因此，一审法院遗漏查明的关键事实，叶兵才是本案真实借款人，应追加叶兵作为本案共同被告。二、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”及第九条第二款：“（一）以现金支付的，自借款人收到借款时……”的规定，民间借贷关系的成立的前提，应是借款人真实收到借款。本案中，连出借人都承认，只是将钱支付给了叶兵。而叶兵即使是武江老广记酒楼的合伙人，但并非其所有的经济往来都与××区老广记酒楼有关。武江老广记酒楼只是财务管理混乱，但该原因并非民间借贷关系成立的原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，彭谊兰除了《收据》上盖有武江老广记酒楼的财务专用章，并没有其他证据证明已经将借款交付给武江老广记酒楼。叶兵因为与财务人员关系较好，能够轻而易举的拿到武江老广记酒楼的收据和财务专用章，但不足以证明武江老广记酒楼确实收到该款。被上诉人彭谊兰辩称，武江老广记酒楼经营者洪敏在一审时，明确表示其于2017年12月才开始管理酒楼事务。本案借款发生的时间是2017年9月，是在其管理酒楼事务之前。当时，叶兵作为酒楼合伙人并管理武江老广记酒楼，并且有该酒楼财务周学晶负责本案的借款事宜，在收到彭谊兰的借款后，出具借条，并加盖武江老广记酒楼的印章，已满足民间借贷关系的形式与实质要件，双方借贷关系应予以认可。叶兵作为当时酒楼事务的实际管理者，在收到彭谊兰借款后，是否实际用于合伙事务，彭谊兰不清楚，也不可能参与到武江老广记酒楼的经营管理事务，但从本案的形式要件中（借据中有武江老广记酒楼盖章），可推断出本案纠纷是武江老广记酒楼借款，如武江老广记酒楼认为本案非酒楼借款，应提供相反的证据予以证明，如不能提供，应承担举证不能的责任。退一步说，即使该借款并未实际用于酒楼事务，也是因为酒楼内部管理混乱的原因，不影响本案借款事实的认定，武江老广记酒楼应当承担还款责任，武江老广记酒楼的合伙人也可依据其内部合伙协议进行相互追责。此外，本案是武江老广记酒楼与彭谊兰的民间借贷纠纷，不应当追加案外人叶兵作为共同被告。彭谊兰向一审法院起诉请求：1、判令武江老广记酒楼偿还借款本金6万元及利息（按年利率24%从2017年9月8日至偿还之日止计算利息，暂计算至2018年11月7日利息为1.7万元）。2、本案的全部诉讼费用由武江老广记酒楼承担。一审法院认定事实：彭谊兰持有《收据》（NO1862148）原件一张（彭谊兰持有的是交顾客的第二联），内容为：“彭谊兰，短期借款（现金），月息3分，￥60000元整”，日期为2017年9月8日，收款单位栏处加盖武江老广记酒楼财务专用章，经手人栏处签名为周雪晶。双方未约定具体还款期限，武江老广记酒楼之后也未支付利息，现彭谊兰以武江老广记酒楼拖欠借款为由，向该院提起诉讼。一审庭审中，彭谊兰陈述借款经过：彭谊兰与武江老广记酒楼的内部合伙人叶兵是朋友关系，叶兵以资金周转需要向彭谊兰借款，彭谊兰于2018年9月8日（笔误，应为2017年9月8日）将借款6万元现金支付给周雪晶，周雪晶再通过东莞银行存入武江老广记酒楼的账户。武江老广记酒楼的经营者洪敏确认经手人周雪晶系武江老广记酒楼的出纳，叶兵系其合伙人之一，洪敏称并不清楚借款的事情也不知道款项的去向。另查明，武江老广记酒楼是个体户，于2013年11月18日成立，经营者为洪敏。洪敏表示其于2017年12月才开始管理酒楼。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。彭谊兰主张武江老广记酒楼向其借款6万元，约定利息为月息3分，对此提交了武江老广记酒楼出具的《收据》一份予以证实；武江老广记酒楼的经营者洪敏虽辩称对借款不知情不清楚款项的去向，但该《收据》上加盖了武江老广记酒楼的财务专用章，且有武江老广记酒楼出纳周雪晶在经手人处的签名；洪敏亦确认叶兵系其合伙人之一，而其本人于2017年12月才开始管理酒楼；综合上述情况，该院可以认定武江老广记酒楼向彭谊兰借款6万元，并约定利息为月息3分的事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第九十条：“合法的借贷关系受法律保护。”、第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，现彭谊兰要求武江老广记酒楼偿还借款本金60000元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。至于利息问题，彭谊兰、武江老广记酒楼约定利息为月息3分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项的规定，现彭谊兰要求武江老广记酒楼从2017年9月8日起以60000元为本金按年利率24%计付利息至款项还清之日止，符合上述法律规定，该院对此予以支持。一审法院经审理后作出判决：武江老广记酒楼应于判决发生法律效力之日起十日内向彭谊兰偿还借款本金60000元及支付利息（利息的计算：从2017年9月8日起至款项还清之日止以60000元为本金按年利率24%计算）。案件受理费1725元，减半收取862.5元，由武江老广记酒楼负担。本院补充查明，2018年12月21日生效的（2018）粤0203民初1367号民事判决认定：“2017年7月1日，被告武江老广记酒楼（甲方）与被告谢冬歆签订《承包协议书》，约定：……法人代表和其他股东不能参与老广记酒楼的管理经营，乙方只对甲方董事长叶兵一人负责……该协议的甲方由被告武江老广记酒楼加盖公章，且由武江老广记酒楼的经营者洪敏及叶兵签字，乙方由被告谢冬歆签字。”。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对武江老广记酒楼的上诉意见，本案争议焦点为：一、彭谊兰与武江老广记酒楼是否成立借贷关系；二、是否应当追加叶兵为本案被告。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，彭谊兰提交一张《收据》（NO1862148）用以证明武江老广记酒楼向其借款六万元，武江老广记酒楼的经营者洪敏确认该《收据》上的经手人周雪晶系其酒楼财务出纳，亦承认《收据》上武江老广记酒楼的财务专用章的真实性，本院对该《收据》的真实性、合法性予以确认。依据《收据》的内容（“彭谊兰，短期借款（现金），月息3分，￥60000元整”)足以证明武江老广记酒楼收到彭谊兰6万元现金，且6万元并不属于金额巨大。其次，二审询问中，彭谊兰陈述其把6万元交给周雪晶，周雪晶将该款存进武江老广记酒楼在韶关市东莞银行的账户，武江老广记酒楼承认在该银行开立了公账，本院要求武江老广记酒楼庭询后提供该银行账户此期间的收支明细，用以证明武江老广记酒楼未收到该6万元，并释明如不提供将按最高人民法院证据规定处理，但至今武江老广记酒楼未向本院提供该证据材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，武江老广记酒楼应当承担举证不能的法律后果，故本院对彭谊兰的陈述予以采信。最后，武江老广记酒楼主张叶兵才是本案真实借款人，应当追加叶兵为本案共同被告。本院查明的生效（2018）粤0203民初1367号民事判决认定的事实：“2017年7月1日武江老广记酒楼（甲方）与谢冬歆签订《承包协议书》，约定：……法人代表和其他股东不能参与老广记酒楼的管理经营，乙方只对甲方董事长叶兵一人负责……该协议的甲方由被告武江老广记酒楼加盖公章，且由武江老广记酒楼的经营者洪敏及叶兵签字，乙方由被告谢冬歆签字。”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”的规定，结合武江老广记酒楼经营者洪敏表示其于2017年12月才开始管理酒楼，可以认定，本案借贷关系成立时，武江老广记酒楼的法人代表和其他股东均不能参与老广记酒楼的管理经营，由董事长叶兵一人负责。叶兵作为实际管理经营者，有权代表武江老广记酒楼向彭谊兰借款，且从涉案《收据》看，经手人是该酒楼出纳，有该酒楼的印章确认，足以认定实际借款人是武江老广记酒楼。退一步讲，即使该借款叶兵未用于武江老广记酒楼管理，但从现有证据看，足以让彭谊兰相信借款人为武江老广记酒楼。据此，彭谊兰不存在任何过错，如叶兵未将该款项用于酒楼管理，亦属于合伙人之间的法律关系，不影响彭谊兰与武江老广记酒楼借贷关系的确认。故对武江老广记酒楼该主张不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”规定，一审判决武江老广记酒楼向彭谊兰偿还借款本金60000元及支付利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人武江老广记酒楼的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽存在瑕疵，但适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1725元，由武江区老广记酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年五月二十七日法官助理张燕书记员罗稀蕾