甘肃省庆阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘10民终385号 上诉人(原审被告)：李秉伟，汉族，农民，住庆阳市。 委托诉讼代理人：王美宝（系李秉伟表侄女），女，汉族，1997年3月12日出生，居民，住庆阳市。 委托诉讼代理人：王立鑫（系李秉伟表兄），男，汉族，1956年11月12日出生，农民，住宁县。 被上诉人（原审原告）：合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司，住所地合水县西华北街乐蟠东路。 法定代表人：唐永昇，该公司经理。 委托诉讼代理人：王小雷，男，汉族，该公司副经理。 上诉人李秉伟因与被上诉人合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司（以下简称陇辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服合水县人民法院（2018）甘1024民初1062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李秉伟的委托诉讼代理人王美宝、王立鑫，被上诉人陇辉公司的委托诉讼代理人王小雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李秉伟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人陇辉公司对上诉人的起诉。事实和理由：本案实际为法律明文禁止的挂靠合同，原审确定为建设工程分包合同定性错误，法律明确禁止建筑工程施工企业允许他人以本企业的名义承揽工程，故本案合同应为无效合同。且上诉人拖欠被上诉人的21万元已经付清，上诉人不再拖欠被上诉人的管理费用。请求二审法院予以改判。 陇辉公司辩称，被大辩人所称的已经给付的21万元包括工厂赔偿费用12.9万元、安装路灯5.7万元及3万元的管理费用，被答辩人拖欠的管理费用并未支付，应驳回被大辩人的上诉请求。 陇辉公司向一审法院起诉请求：1.判令李秉伟缴纳管理费274890元；2.判令李秉伟退还陇辉公司缴纳的水电入户费1000元；3.本案诉讼费用由李秉伟承担。 一审法院认定事实：2012年，陇辉公司承建了西华池三里店新农村建设工程，同年11月30日陇辉公司（甲方）和李秉伟（乙方）签订了《合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包合同》，合同约定：1.合水县西华池镇三里店市级新农村小康农宅小区建设工程（以下简称三里店新农村），砖混二层98户，2万平方米由李秉伟承包，工程总造价以最终决算价为准；2.项目工程甲乙双方委托施工代表。乙方必须严格遵守甲方签订的施工合同、条款、精心施工，每月底向甲方报送下月施工计划，完成工程质量情况等报表。双方都要切实执行建筑工程质量验评标准。如不按规范施工，造成工程质量问题，甲方有权令其返工，并进行经济处罚，损失由乙方负责，勒令不从，甲方将上报上级主管部门进行通报批评，造成重大质量事故者，取消其承包资格；3.甲方要对工程的分部分项工程质量进行检查，乙方要通力合作，积极配合，甲方如发现质量不合格现象，乙方应立即返工，损失自负；4.乙方应以最终工程决算价为准，按百分之一上缴管理费（包括附属工程及文化广场）总造价下浮百分之八乘以总面积（共九十七户）收取管理费，附属工程及文化广场不下浮，以最终决算价为准收取管理费。工程管理费的支付按整体工程完成±0付工程管理费的30%，主体工程完成一半付工程管理费的20%，主体工程完成付工程管理费的30%，剩余20%管理费待工程竣工验收后一次性付清。因款项不到位影响工程进度，责任由乙方承担。5.建筑材料采购由乙方直接进行，乙方所购材料质量必须符合国家标准，所有材料必须有厂家合格证明，工程材料经甲方审查验收后，乙方才能使用，否则由此造成的一切后果责任由乙方承担；6.工程项目所欠人工费、材料费、机械费等均由乙方承担，甲方不承担任何责任；7.乙方始终要坚持“安全第一，预防为主”的原则，工地施工人员要持证上岗，认真贯彻国家关于安全生产和劳动保护法规，切实做到对作业人员经常性安全教育，建立健全各项安全生产岗位责任制，各项设备要专人专管，凡在施工过程中出现人员伤亡事故或其他事故造成经济损失，由乙方负责，甲方不承担任何责任；8.本工程应交税金等其他一切费用支出，均由乙方承担，税票交给公司财务部门存留；9.本合同中未涉及到的内容或需要变更的地方以合同补充条款为准；10.本合同一式二份，甲乙双方签字盖章之日起生效，承包工程验收交付后合同终止。该合同生效后，李秉伟以陇辉公司第三项目经理的身份，使用“合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司第三项目部”公章，按合同约定履行了三里店新农村建设工程施工职责，施工第一年支付管理费3万元。施工期间发生工人受伤事故，陇辉公司作为承包法人出庭应诉承担责任，后按照合同第7条约定，李秉伟支付伤者李建岗赔偿金178106.96元（其中现金支付4.9万元，通过西华池镇人民政府转支129106.96元）。陇辉公司第三项目部和唐永昇之子唐波分别于2013年9月9日、2014年12月18日签订了房屋买卖合同、车库买卖协议各1份，抵顶管理费，合同均由李秉伟指派的售楼和公章管理人员杨清泉负责签订，2014年7月25日，杨清泉收取唐永昇水电入户费1000元。2017年11月，唐永昇发现李秉伟将已经抵顶管理费的住宅楼和车库出售给了他人，遂提起诉讼。另查明，李秉伟是陇辉公司聘用的建筑工程类三级执业建造师。施工期间，李秉伟租用陇辉公司的设备，2013年12月归还设备时，结算租赁费51877元，2015年9月其儿子李成璞、侄子李成彪和唐永昇结算设备租赁费，用唐维平的水泥款倒账38927元后，下欠12950元给唐永昇出具了一张欠条，唐永昇已经另案主张。一审法院认为:承包人陇辉公司将工程分包给具备相应资质条件的员工李秉伟，属于内部分包关系，不违反《中华人民共和国合同法》第一百七十二条第三款的规定，也不属于《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的“建筑工程施工企业转让，出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，建设工程施工合同无效。本案中，李秉伟持有建筑工程类三级建造师执业证书，故李秉伟辩称与陇辉公司签订的内部承包合同无效的理由不成立，依法认定陇辉公司与李秉伟签订的内部承包合同有效。现在双方已经按照合同约定履行了管理与施工义务的事实，和李秉伟已付3万元管理费的事实，双方均无异议，予以确认。李秉伟以陇辉公司第三项目部经理身份履行合同、收取工程款的事实客观存在，双方的工程总造价陈述不一致，陇辉公司对30多万总造价的诉称未提供证据证实，按李秉伟承认的21万元认定。现三里店新农村建设工程已经竣工并投入使用，发包方已经按约定支付了工程款，李秉伟亦应按合同约定缴纳管理费、承担事故损失。李秉伟以合同无效要求驳回陇辉公司的诉讼请求、追回已付的事故损失费的辩解理由不能成立。李秉伟在法庭庭前调查中辩解管理费已经交清的理由与事实不符，不予认定。李秉伟应按合同约定缴纳工程总造价的1%管理费。李秉伟指派的工作人员杨清泉与唐波签订的买卖合同因涉及小产权房屋买卖，属于无效合同，现已经不能实现，因此收取唐永昇的1000元入户水电费应予退还。但因收款收据无陇辉公司第三项目部公章，是杨清泉以个人名义收取，与本案主体不一致，故不予合并判处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条第二款规定，判决：一、由李秉伟缴纳合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司管理费21万元（已付3万元，再付18万元）；二、驳回合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。上述给付内容限判决生效后10日内履行，案件受理费5438元，由合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司负担1878元，李秉伟负担3560元。 二审中，上诉人李秉伟为支持其上诉及理由，向本院提交的证据有：1、身份证复印件，用于证明上诉人主体适格；2、庆人社工伤认字（2014）66号《工伤认定决定书》，用于证明李建岗在西华池镇三里店新农村粉刷外墙时造成工伤；3、合劳人仲案（2015）01号《仲裁裁定书》，用于证明上诉人支付李建岗工伤赔偿费129106.96元；4、李建岗出具的“收条”，用于证明上诉人代被上诉人支付李建岗4.95万元；5、银行流水，用于证明被上诉人收取上诉人两笔款项共计21万元；6、协议书，应予证明一审程序违法。被上诉人陇辉公司对上诉人李秉伟提交的证据均无异议。审查认为，上诉人李秉伟提交的证据，被上诉人陇辉公司均无异议，对其真实性予以采信。被上诉人陇辉公司为支持其抗辩及理由，向本院提交的证据有：1、“收条”，用于证明上诉人口头承诺其下欠建设路灯款5.7万元；2、《协议书》，用于证明下欠李建岗工伤赔偿款12.9万元，由答辩人代替答辩人支付。上诉人李秉伟对被上诉人陇辉公司提交的证据1，认为与本案无关联性，对证据2，称其对该《协议书》不知情。审查认为，被上诉人提供的证据1，系肖丐对本人出具，对其真实性予以采信，提交的证据2系李成彪、杨清泉代替李秉伟所签，该二人均系李秉伟聘请的施工现场负责人，该二人的行为足以构成表见代理，对证据2予以采信。 对一审查明的事实，二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”本案中，陇辉公司将其承包的合水县西华池三里店新农村建设工程的部分工程分包给具有建筑工程类三级执业建造资质的李秉伟进行施工，不符合上述法律关于建设工程施工合同无效的规定，且在工程完工后，工程发包方直接将工程款支付给李秉伟，足以证实发包方对承包方将工程分包的事实是知情并同意的，故陇辉公司与李秉伟签订的《合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包合同》为有效合同，对李秉伟认为案涉合同应为无效合同的上诉请求不予支持。 有效成立的合同应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定全面、实际的履行自己的义务。《合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包合同》明确约定凡在施工过程中出现人员伤亡事故或其他事故造成经济损失的，由李秉伟负责，陇辉公司不承担任何责任，现陇辉公司已将工伤赔偿款支付给李建岗，按照《合水县陇辉建筑安装工程有限责任公司建设工程内部承包合同》的约定应由李秉伟将款项偿还给陇辉公司。陇辉公司还代替李秉伟支付了5.7万元建设路灯费用，庭审中，李秉伟仅向法庭提交了其给陇辉公司支付21万元的银行凭证，与陇辉公司所称该笔款项包括工伤赔偿款、建设路灯费用及3万元管理费相符，原审判处李秉伟支付陇辉公司管理费符合合同约定及法律规定。 综上所述，李秉伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5438元，由李秉伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张责逆 审判员  杨 华 审判员  樊 欣 二〇一九年五月二十一日 书记员  刘亦含