青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终647号上诉人(原审被告)：青海金成房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城**。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司大通支行，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省大通回族土族自治县。负责人：郑晓军，该行副行长。委托诉讼代理人：沈坚、高晶涛，该行员工。被上诉人(原审被告)：张永刚，公民身份号码：×××，男，汉族，1975年4月6日出生，系大通县鸿祥物业管理有限公司副经理，住青海省西宁市。上诉人青海金成房地产开发有限公司（以下简称金成公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大通支行（以下简称建行大通支行）、张永刚借款合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2018）青0121民初2778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金成公司上诉请求：1.撤销青海省大通县人民法院（2018）青0121民初2778号民事判决，并在查明事实的基础上依法改判；2.本案一、二审诉讼费由建行大通支行、张永刚承担。事实和理由：一审判决以“借款合同约定由第二被告金成公司承担连带责任保证，合同中明确约定原告建设银行有自主选择实现担保顺序的权利，该约定系双方真实意思表示”为由，认定“原告建设银行提出第二被告金成公司对本案借款承担连带保证责任的诉讼请求符合双方约定，本院依法予以支持”的事实系适用法律错误。1.根据庭审查明的事实可知，虽然借款合同约定了由金成公司承担连带责任保证，也确实明确约定了建行大通支行有自主选择实现担保顺序的权利，但不可否认的事实是，张永刚已将其名下位于青海省××县的房屋一套为案涉借款提供了抵押担保，也已办理抵押登记，那么，根据《中华人民共和国担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，金成公司只对物的担保以外的债权承担保证责任，也即：金成公司只对张永刚名下位于青海省××县的房屋的担保以外的债权承担连带保证责任。换言之，只要有物的担保，保证人就只对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人并没有自主选择实现担保顺序的权利。2.根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定可知，违反法律、行政法规的强制性规定的合同约定应属无效，显而易见，前述借款合同中“建行大通支行有自主选择实现担保顺序的权利”的约定因违反《中华人民共和国担保法》第28条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”之规定而应属无效。综上所述，一审判决不顾《中华人民共和国担保法》第28条之规定，而以借款合同中违反该条规定的约定内容为依据，径直判令金成公司对借款合同中的所有借款本息承担连带清偿责任适用法律错误。建行大通支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张永刚辩称，一审判决正确，应予维持。建行大通支行向一审法院起诉请求：1.判令解除建行大通支行与张永刚、金成公司之间签订的编号为630390000-2032-20170320236号的《个人住房（商业用房）借款合同》；2.判令张永刚偿还借款本金516701.91元、利息及罚息15639.01元（截止2018年11月5日），偿还自2018年11月6日至全部贷款给付之日依合同约定的全部利息及罚息；3.判令金成公司对上述债务承担保证责任，连带清偿张永刚对原告所欠的全部债务本息及罚息；4.判令建行大通支行对张永刚所有的位于青海省××县享有优先受偿权；5.本案诉讼费由张永刚、金成公司承担。一审法院认定事实：张永刚于2017年2月7日与建行大通支行签订编号为630390000-2032-20170320236号的《个人住房（商业用房）借款合同》，贷款金额为563000元，贷款期限2017年02月O7日至2027年02月07日。贷款合同的主要内容有：一、贷款采用等额本息还款方式按月还款。贷款正常利率采用浮动利率，即在基准利率水平上上浮20%执行，即年利率为5.88%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次；逾期罚息利率按正常贷款利率上浮50%执行。二、借款合同的违约情形及违约救济措施约定,如张永刚不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项；张永刚明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的义务，建行大通支行有权宣布贷款立即到期，要求张永刚立即清偿借款本息及相关费用，解除与张永刚的借贷关系。对张永刚未按时还清的贷款本息(包括被建行大通支行宣布全部或部分到期的贷款本金和利息),建行大通支行有权从贷款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止,按合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和合同约定的结息方式计收罚息和复利。三、张永刚以其名下位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋一套(该套房屋现暂无产权信息)为上述借款提供抵押担保,双方已依法到大通县房地产管理所办理了抵押权登记手续。四、关于保证责任，合同约定该合同项下担保和抵押，保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。(一）如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任。(二）无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提岀权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。借款合同生效后,2017年3月16日建行大通支行依约向张永刚发放贷款人民币563000元。上述贷款发放后,张永刚应从贷款发放的次月起每月1日开始分月偿还建行大通支行贷款本息,到期结清本息。在合同履行期间，张永刚按时还款8期后，即累计还款本息49850.10元后，从2017年12月16日起开始拖欠还款。贷款逾期后，建行大通支行多次催收未果，遂于2018年4月18日依照合同约定，扣划保证方金成公司保证金账户资金5期本息及罚息共计31447.03元，前后共偿还建行大通支行贷款本息81297.13元。2018年5月起，张永刚继续开始拖欠还款，截至诉讼日尚有贷款本金516701.91元、利息及罚息15639.01元未归还。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。建行大通支行与张永刚、金成公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。张永刚尚欠建行大通支行借款本金516701.91元、利息及罚息15639.01元事实清楚，证据充分，应予认定。双方约定的贷款正常利率采用浮动利率，即在起息日人民银行公布的同档次贷款基准利率上浮5%执行，逾期贷款的利率按正常贷款利率上浮50%，没有违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。庭审中，张永刚已明确表示无还款可能，致借款合同已无继续履行可能。本案中，张永刚不按时还本付息，已构成违约，建行大通支行请求依据合同约定宣布贷款立即到期，并解除双方签订的借款合同同时要求张永刚清偿借款本息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。本案借款由张永刚用其名下位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋一套作为抵押物，并依法办理了抵押预告登记，抵押预告合同自登记之日起生效，故建行大通支行要求依法对抵押物折价、拍卖或变卖的价款享有优先受偿权的诉求，依法予以支持。借款合同约定由金成公司承担连带责任保证，合同中明确约定建行大通支行有自主选择实现担保顺序的权利，该约定系双方真实意思表示，故建行大通支行提出让金成公司对本案借款承担连带保证责任的诉讼请求符合双方合同约定，依法亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条第一款第二项、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除建行大通支行与张永刚于2017年2月7日签订的编号为630390000-2032-20170320236号《个人住房（商业用房）借款合同》。二、张永刚在本判决生效后十日内偿还建行大通支行借款本金516701.91元、利息及罚息15639.01元（该息已计至2018年11月5日），2018年11月6日起的利息（包括正常利息、逾期罚息和复利，按借款合同约定和中国人民银行有关利率规定另计至主债务还清时止）。确认张永刚以其名下位于位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋一套提供的抵押合法有效，建行大通支行对上述抵押物折价、拍卖或变卖的价款在上述债务范围内享有优先受偿权。三、金成公司对本判决第二项主文所确定的债务承担连带清偿责任；金成公司承担保证责任后，有权向张永刚追偿。案件受理费4562元由张永刚、金成公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于建行大通支行一审主张的房屋抵押权优先受偿一节，本院另查，张永刚与建行大通支行签订《房地产抵押合同（在建工程/预购房）》后，仅办理了土地抵押登记和期房抵押预告登记，并未就位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋办理正式的抵押登记。除上述事实外，二审经审理查明的事实与一审基本一致,予以确认。本院认为，建行大通支行与张永刚、金成公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系各方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。该合同第12.5.2条约定：“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，……，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人按照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。”又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，当事人就实现债权的顺序有约定的，应当按照约定顺序实现债权。故，金成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。关于《个人住房（商业用房）借款合同》解除时间，应确定为建行大通支行主张之日即2018年11月6日。建行大通支行并未主张复利，一审判决张永刚支付自2018年11月6日至主债务还清之日止的复利有误，应予纠正。关于建行大通支行主张自2018年11月6日至实际清偿之日的利息、罚息，合同解除后，不应再计收合同履行期内利息，而应当以罚息利率即年利率5.88%再上浮50%计收罚息。张永刚与建行大通支行并未就涉案抵押物，即位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋办理正式的抵押登记，期房不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，期房抵押预告登记不产生优先受偿的效力，故建行大通支行主张对位于青海省××县号“民贸大都会”1幢88-68室的房屋享有优先受偿权的诉讼请求不能成立。一审此节认定明显有误，本院予以纠正。综上所述，金成公司上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决认定事实不清，判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2018）青0121民初2778号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司大通县支行与张永刚于2017年2月7日签订的编号为630390000-2032-20170320236号《个人住房（商业用房）借款合同》于2018年11月6日解除；三、张永刚于本判决生效后十日内偿还中国建设银行股份有限公司大通县支行借款本金516701.91元、截止2018年11月5日的利息、罚息15639.01元。2018年11月6日起的罚息以尚欠借款本金为基数，按年利率5.88%上浮50%计算至实际清偿之日；四、青海金成房地产开发有限公司在上述款项范围内承担连带责任保证，青海金成房地产开发有限公司承担责任后，有权向张永刚追偿；五、驳回中国建设银行股份有限公司大通县支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4562元，由张永刚、青海金成房地产开发有限公司负担；二审案件受理费4562元，由青海金成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 强文静审 判 员 徐 婷审 判 员 刘永健 二〇一九年五月二十八日法官助理 黄 雯书 记 员 马建霞附：相关法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。