湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3963号上诉人（原审原告）：朱金生委托诉讼代理人：程美玲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明月，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉如春餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区积玉桥万达广场（**）第******。法定代表人：樊春莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：石晓红，女，该公司经理。上诉人朱金生因与被上诉人武汉如春餐饮管理有限公司（以下简称如春餐饮公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初8147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，公开开庭审理了本案。上诉人朱金生的委托诉讼代理人程美玲、徐明月，被上诉人如春餐饮公司的委托诉讼代理人石晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱金生上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二项、第三项，依法改判支持朱金生原审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由如春餐饮公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院就食堂是否交付使用的事实没有查明。食堂从未交付给朱金生使用，如春餐饮公司在2016年7月3日尚未完成装修，优抚医院的收费标准2016年7月2日才张贴，以上足以证明2016年7月1日食堂不可能开业收取营业款。二、原审法院采信证据错误。一审采信的《情况证明》中的实体内容错误，且该证据的形式违法，没有单位负责人的签字。三、原审法院就违约责任情况认定错误。如春餐饮公司未能按期交付房屋构成第一次违约，房屋装修好了未通知朱金生构成第二次违约，擅自另行与优抚医院签订食堂承包经营合同自行经营构成第三次违约。如春餐饮公司以其行为展示了其不可能履行合同的事实，导致双方之间的协议书根本无法履行，合同已达法定解除条件。四、原审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，根据该规定第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。如春餐饮公司与案外人湖北和润联投资管理有限公司签订的原租赁合同无效，朱金生与如春餐饮公司签订的转租赁合同也应属于无效合同。无论法院判决是合同无效还是合同解除，朱金生只希望违约方返还5万元保证金。如春餐饮公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。朱金生有经营食堂，但是经营后没经营几天就走了，属于违约。朱金生向一审法院起诉请求：1.解除与如春餐饮公司的《协议书》；2.如春餐饮公司返还朱金生交纳的保证金50,000元；3.如春餐饮公司赔偿朱金生交通费损失820.75元和人工工资4,614元；4.案件的诉讼费由如春餐饮公司承担。一审法院认定事实：2016年5月9日，湖北和润联投资管理有限公司后勤部与如春餐饮公司签订《潜江优抚医院食堂租赁合同》，约定湖北和润联投资管理有限公司后勤部将潜江优抚医院出租给如春餐饮公司。2016年6月24日，朱金生与如春餐饮公司签订《协议书》，双方就潜江优抚医院食堂内部责任分区经营一事，达成如下协议：租赁地点，潜江优抚医院食堂；朱金生服务范围，医护人员、就医人员、陪护等到食堂的就餐服务、食品加工及如春餐饮公司临时委托的其他事项；租赁方式，如春餐饮公司提供建设食堂和购买大型炊具、桌椅、空调等设备，朱金生自行购买小型用具，自负盈亏；租赁期限为三年，自2016年7月1日起至2019年7月1日止；管理费用及保证金，朱金生向如春餐饮公司支付履约保证金50,000元，签协议当天支付。协议期满一周内，朱金生无过错，如春餐饮公司无息退还；租金，第一年免除，第二年支付管理费10万元，第三年暂定15万元。合同还对双方的权利与义务进行了约定，其中载明，未经如春公司书面同意，朱金生不得擅自停业，如因其原因擅自停业造成不能正常就餐，如春餐饮公司有权终止协议。违约责任，因朱金生原因解除协议，保证金概不退还。同日，如春餐饮公司向朱金生出具收据一份。载明，收到朱金生交来潜江优抚医院保证金50,000元。2016年7月1日至3日期间，朱金生与如春餐饮公司法定代表人樊春莲之间多次就案涉协议的履行进行短信联系，朱金生主张食堂的设施达不到开业经营的标准，要求变更协议的相关约定。樊春莲主张按照协议履行。嗣后，朱金生自行离开潜江优抚医院食堂。湖北和润联投资管理有限公司后勤部与潜江优抚医院出具证明，证明在此期间，要求朱金生与如春餐饮公司继续经营，但朱金生以亏损严重为由予以拒绝。2016年9月22日，潜江优抚医院与如春餐饮公司签订《食堂承包经营合同》，潜江优抚医院将该食堂交由如春餐饮公司经营。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。案涉2016年6月24日朱金生与如春餐饮公司签订的《协议书》，虽然如春餐饮公司书面答辩时，主张朱金生无权解除合同，但在法庭辩论终结时，明确表示同意解除合同，据此，确认案涉《协议书》已经依法解除。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，合同解除，合同的权利义务终止；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。案涉《协议书》已经履行，应当根据前述法律规定，结合履行情况和合同性质进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。据此，如春餐饮公司应将完整可正常使用的、无其他争议的食堂交付给朱金生经营，但证据显示，如春餐饮公司交付的食堂存在一定的瑕疵；朱金生以该食堂存在问题为由，在未与如春餐饮公司协商解决的情形下，自行离开，导致合同无法履行。朱金生与如春餐饮公司对合同的履行均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。根据本案前述的具体情形，综合衡量合同履行程度、当事人的过错程度，酌情决定如春餐饮公司退还朱金生保证金30,000元。关于朱金生诉请如春餐饮公司赔偿朱金生交通费损失820.75元和人工工资4,614元，如前所述，考虑到朱金生对合同的履行亦有一定的过错，对此不予支持。综上所述，原审判决：一、确认朱金生与如春餐饮公司于2016年6月24日签订的《协议书》解除；二、如春餐饮公司于判决生效之日起十日内返还朱金生保证金30,000元；三、驳回朱金生的其他诉讼请求。一审案件受理费1,185元，由如春餐饮公司负担550元，朱金生负担635元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，朱金生提交如下新的证据：证人陈某的证人证言，拟证明案涉食堂在2016年7月1日至5日期间是没有开业的，没有交付使用。经质证，如春餐饮公司对朱金生提交的该证据的真实性无异议，对其证明目的不认可，因为该证人在2016年7月1日至5日期间并不在潜江，不清楚现场的真实情况。本院经审查认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本院对朱金生提交的新证据审查判断认为，因如春餐饮公司对新证据的真实性无异议，故本院对朱金生提交新证据的真实性予以确认，因如春餐饮公司对新证据的证明目的不认可，且证人陈某未能提交证据证明2016年7月1日至5日期间，其在案涉食堂现场工作，故本院对该份证人证言的证明目的不予认可。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点是如春餐饮公司是否应向朱金生返还保证金50,000元并赔偿朱金生交通费损失820.75元和人工工资4,614元。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务；第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。本案中，根据朱金生与如春餐饮公司就潜江优抚医院食堂内部责任分区经营所签订的《协议书》，由朱金生为医护人员、就医人员、陪护等到食堂的就餐服务等，如春餐饮公司提供建设食堂和购买大型炊具、桌椅、空调等设备，朱金生自行购买小型用具，自负盈亏。该协议同时约定，未经如春公司书面同意，朱金生不得擅自停业，……，因朱金生原因解除协议，保证金概不退还。据此，如春餐饮公司应向朱金生提供可正常使用的的食堂交付其经营，但如春餐饮公司实际交付的食堂存在瑕疵，而朱金生以该食堂存在问题为由，在未与如春餐饮公司充分协商、积极解决的情形下，径自离场，导致协议未能继续履行进而解除，原审据此认定朱金生与如春餐饮公司对合同的履行和解除均存在过错，并衡量合同履行程度、当事人的过错程度，酌定如春餐饮公司退还朱金生保证金30,000元，无需向其赔偿交通费损失820.75元和人工工资4,614元，并无不当，本院依法予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1,185元，由朱金生负担。本判决为终审判决。审判长  李娜审判员  张静审判员  王伟二〇一九年五月三十日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼