云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终213号上诉人（原审原告）：张世云，男，汉族，1970年9月20日出生，华坪县人，住华坪县。被上诉人（原审被告）：马云兰，女，现年40岁，汉族，云南省华坪县人，住华坪县。被上诉人（原审被告）：云南腾云房地产开发有限公司华坪分公司。负责人：陈全，公司董事长。上诉人张世云因与被上诉人马云兰、云南腾云发地产开发有限公司华坪分公司（以下简称腾云地产华坪分公司）执行异议之诉一案，不服华坪县人民法院（2018）云0723民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张世云上诉请求：1、撤销一审判决；2、在查清事实的基础上，依法改判或者发回重审；3、本案的全部诉讼费用由被上诉人腾云地产华坪分公司承担。事实及理由：一、原审法院认定被上诉人马云兰对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益缺乏合法有效的证据支持，存在事实认定错误。根据民事诉讼法及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，在执行异议之诉案件中，查明案外人是否实际全额支付购房款是本案至关重要的一个环节。原审人民法院仅凭一份非正式的一般“收款收据”，并无相关转让合同、倪尔姜与腾云地产华坪分公司、林代兴三方之间的合法债权债务成立依据，以及无出卖人腾云地产华坪分公司收到购房款和税金的入账记录、现金交易事实佐证，就认定被上诉人杨洁付款依据成立，有悖于执行异议之诉的法条旨意。1、本案涉案房屋系华坪县人民法院执行局根据被执行人腾云地产华坪分公司财产申报基础上进行查封，查封前属未售未登记的房屋，华坪县人民法院有权进行查封。2、四川金海建设有限公司代理人林代兴、腾云地产华坪分公司、倪尔姜三方所签订的《抵债协议》，林代兴将从倪尔姜处所抵偿房屋出让给被上诉人马云兰，马云兰向林代兴支付转让款后，由被上诉人腾云地产华坪分公司向受让人马云兰按照双方所签订的《商品房购销合同》出具《收款收据》，三方转让均无转让合同，其真实性存在质疑。从上述事实，可以确定以下法律事实：（一）四川金海建设有限公司代理人林代兴、腾云地产华坪分公司、倪尔姜三方所签订的《抵债协议》，三方转让的仅为债权而非物权，是另外一个民事法律关系，与本案执行的内容及强制执行行为无执行异议上的关联性；（二）该协议签订后实际出卖人林代兴，就所抵房产未变更登记到个人名下（无登记依据），出卖人林代兴并没有合法取得涉案房屋不动产物权，涉案房屋的物权仍归属于被执行人腾云地产华坪分公司，实际出卖人林代兴对涉案房屋并不具备合法的处分权，林代兴收取被上诉人马云兰购房款无法律上原因；3、根据合同相对性原则，被上诉人马云兰向林代兴支付的价款仅限于其对林代兴享有一定债权；不能构成《商品房购销合同》支付购房款事实。3、《抵债协议》为一份复印件，在卷材料中无其他材料印证其真实性、合法性且已为合同当事人实际履行的事实，上诉人对《抵债协议》当庭予以否认。根据民事诉讼法第六十四条第一款、第六十八条第一款及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条第一款、第十条的规定，该《抵债协议》不能作为被上诉人马云兰，前手实际出卖人林代兴有权转让的法律事实依据。4、根据华坪县农村信用合作联社营业部2018年4月18日向华坪县人民法院执行局提供的“腾云地产华坪分公司账户交易信息明细”，能够证实从2015年9月7日至2017年12月21日止，腾云地产华坪分公司账户并无收入款项流入，即被上诉人马云兰并没有按照与被上诉人腾云地产华坪分公司所签订的《商品房购销合同》，履行付款事实。被上诉人马云兰不能对权利客体享有足以排除强制执行的民事权益。5、涉案房屋虽由被上诉人马云兰实际占有，但该占有是基于无权占有的基础进行占有，被上诉人马云兰的占有行为依法不应受到物权保护。二、原审人民法院在适用法律上存在错误。1、最高人民法院关于人民法院执行民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述规定明确指出，出让的财产（诉争房产）应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的人民法院才不得查封、扣押、冻结。而被上诉人马云兰对本案讼争的房屋，并未按照双方所签订的《商品房购销合同》履行付款义务，同时也未办理产权登记或预告登记，其主张实体权利不能排除执行权。2、讼争房产在执行时的所有权仍为被上诉人腾云地产华坪分公司所有，被上诉人马云兰对诉争的房产不享有物权。根据《物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外（即物权法第28条规定的公权力行为、第29条规定的继承和遗赠行为、第30条规定的事实行为），本案涉案房屋既没有登记到林代兴名下，也没有登记在被上诉人马云兰名下，依据马云兰所提交的证据并不足以证明其主张。《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人约定按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”可见商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产企业履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，商品房购销合同备案后仍然没有物权效力，无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人，故，《商品房购销合同》虽进行了合同备案，但被上诉人马云兰并不因此而获得法律意义上的物权；《房屋登记办法》第七十条第（三）项的规定，办理预购商品房预告登记必须有已登记备案的商品房预售合同原件才能办理，即合同备案登记是预告登记的前置程序；《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依此规定，一般情况商品房只有作了不动产预告登记后，人民法院不能将己预告登记的不动产当做出卖方的财产施以强制执行。综合上述法律、法规的规定，被上诉人马云兰提出排除讼争房产执行，没有法律依据。被上诉人马云兰与腾云地产华坪分公司在二审中未提交书面答辩意见。张世云向一审法院起诉请求：1、判决准予执行腾云公司“腾云.蓝色港湾”2号楼1304号房屋（以下简称涉案房屋）。2、诉讼费用由被告腾云公司承担。一审法院认定事实：一审法院在执行原告与腾云公司民间借贷纠纷一案中，于2018年7月30日作出（2016）云0723执558号之七执行裁定，对涉案房屋进行查封。被告马云兰向该院提出执行异议。该院经审查，作出（2018）云0723执异93号执行裁定，中止对涉案房屋的执行。原告诉讼来院。另查明，2016年5月26日，腾云公司、倪尔姜、林代兴三方签订协议，约定倪尔姜将其从腾云公司抵偿债务得到的21套房屋及21个车位转抵给林代兴，其中包括涉案房屋。之后林代兴将涉案房屋出售给被告马云兰。2017年1月20日，被告马云兰与腾云公司签订《商品房购销合同》，其中约定腾云公司将涉案房屋出售给被告马云兰，价格为230637元。该合同在华坪县房屋产权管理所进行了备案登记，登记号：L20170313322。之后，腾云公司向被告马云兰马云兰出具收据，载明收到被告马云兰交纳的购房款230637元（备注为“林代兴更名”）及配套设施费、代办税费等。被告马云兰与云南安杰物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》等，并支付物管费等。一审法院认为，本案双方主要争议焦点为：被告马云兰对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益？当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，根据被告马云兰提供的证据，可以证明其支付购房款，购买涉案房屋，与腾云公司签订《商品房购销合同》并备案登记，交纳相关税费款项，占有涉案房屋等法律事实。另根据腾云.蓝色港湾项目存在的客观原因，房涉案房产现未能办理产权登记。综上，可以认定被告马云兰对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。原告的诉讼主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回原告张世云的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张世云承担。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经二审审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：马云兰对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其提起的执行异议是否成立，张世云的上诉请求是否应当支持。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案一审时马云兰提供了与腾云公司签订的《商品房购销合同》及备案登记，支付购房款，交纳相关税费及物管费，占有涉案房屋等证据，能够证明其占有涉案房屋的法律事实，虽然涉案房产因客观原因未能办理产权登记。但是，涉案房屋已由,马云兰实际占有，可以认定马云兰对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益。一审法院据此支持马云兰的执行异议诉请，裁定中止对涉案房屋的执行并无不当，本院予以确认。张世云上诉称马云兰未全额支付购房款，未实际占有房屋亦未办理不动产权登记，对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，但是在一、二审中均未能提供证据佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，张世云的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回其要求准予执行涉案房屋的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，张世云的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张世云负担。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  张培贵审判员  高精红二〇一九年五月六日书记员  陈旭燕