河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终9753号上诉人(原审被告)：陈彩丽，女，1969年6月17日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：河南滳锦律师事务所负责人：周兴华，该所主任。委托诉讼代理人:曹梁柱，该所律师。被上诉人（原审被告）：师杰，男，1950年6月15日出生，汉族。上诉人陈彩丽因与被上诉人河南滳锦律师事务所（以下简称滳锦律所）、师杰委托合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初11867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈彩丽，被上诉人滳锦律所的委托诉讼代理人曹梁柱到庭。本案现已审理终结。陈彩丽上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项。将第一项的数额减少12400元，并不支付违约金。2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.新密市人民法院准许师杰撤诉的（2018）豫0183民初99号民事裁定，预交的24800元诉讼费应退一半。一审认定的向滳锦律所支付代理费及垫付的费用中，应扣除将来办理退费的12400元。2.不支付违约金。一审判决向滳锦律所支付费用共计128800元，加上滳锦律所私自取走的9万元，共计218800元，约占收回款项55万元的40%，再支付利息，对上诉人明显不公正。3.上诉人不应承担连带清偿责任。委托代理合同签订后，滳锦律所的主任周兴华明确表示，可以解除上诉人的担保责任，有通话录音和出警证明为证。滳锦律所辩称，1.师杰是否退还24800元的诉讼费用，与被上诉人无关，且退费也是退到师杰的银行卡上。2.其收取的律师费按照河南省律师服务行业收费指导标准的规定，并没有超过30%。上诉人所指的第二项约占收回款项的40%包含滳锦律所垫付的费用。3.被上诉人从未表示解除上诉人的担保责任。请求二审驳回上诉，维持原判。师杰未到庭，亦未提交书面意见。滳锦律所向一审法院起诉请求：1.判令师杰支付代理费157500元、垫付的费用56800元、违约金16500元，承担本案诉讼费、保全费、保险费；2.陈彩丽对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2017年4月15日，河南怀惠律师事务所（乙方）与师杰（甲方）通过中间人何清洲介绍签订（惠）民商代字第17434号《委托代理合同》，合同约定主要内容：甲方因与尚银州不当得利纠纷一案，委托乙方指派周兴华、郑振娟律师作为甲方的代理人，合同期限为自本合同签订之日起至委托款项要回之日止（判决、调解、案外和解及撤销诉讼，均视为乙方已完成代理工作）。本合同经甲乙双方签字或者盖章后生效，至甲方委托事项办理完毕时止。乙方为甲方提供法律服务的范围是追款。委托事项办理完毕具体是指，调解、仲裁、诉讼案件指本案本审终结即调解书、裁定书、判决书作出，或者任何一方当事人案外自行和解、调解、撤回仲裁申请、撤回调解申请、撤诉及按撤诉处理。非诉讼事项是指该事项办理完毕。无论委托事项以何种方式办理完毕，乙方均有权收取代理费。甲方先不向乙方支付费用，待涉诉款项要回后，甲方再按追回款项的45%支付代理费及相关费用，包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼保全责任险保险费、查询费、办案经费、乙方在法律服务活动中发生的鉴定复印、通讯费、交通费等费用等一切费用。乙方不论以何种方式追回款项，甲方均应支付代理费，不得以任何理由不予支付，否则按总标的款225万元的30%承担违约责任。合同还约定了其他内容。河南怀惠律师事务所与师杰均在合同落款处签名、加盖公章予以确认。担保人陈彩丽签名确认，并注明担保二年。2017年4月26日，河南怀惠律师事务所按照合同约定到郑州市金水区人民法院立案，并预交诉讼费12400元。2017年4月27日，师杰出具《说明》一份，载明:“师杰诉尚银州民间借货纠纷一案，从一审、二审到执行诉讼费、保全费等一切经费均为周兴华律师出资。¨¨¨”。郑州市金水区人民法院受理后，师杰申请财产保全，河南怀惠律师事务所于2017年5月31日向阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司缴纳诉讼财产保全责任保险费3300元、于2017年6月13日缴纳保全费5000元。因尚银州在答辩期间内对管辖权提出异议，郑州市金水区人民法院于2017年8月22日作出（2017）豫0105民初14995号民事裁定，将该案移送至新密市人民法院审理，并于2017年12月1日退给师杰诉讼费12400元。河南怀惠律师事务所于2017年9月15日向新密市人民法院预交诉讼费24800元。该案在审理过程中，师杰提出撤诉申请，新密市人民法院于2017年12月14日作出（2017）豫0183民初5453号民事裁定，准予师杰撤诉，并退给师杰诉讼费12400元。河南怀惠律师事务所于2017年12月21日向中煤财产保险股份有限公司河南分公司缴纳诉讼财产保全责任保险服务费3300元。2017年12月22日，河南怀惠律师事务所再次向新密市人民法院申请财产保全，河南怀惠律师事务所于当日缴纳保全费5000元。2018年1月5日，新密市人民法院立案受理，河南怀惠律师事务所预交诉讼费24800元。后经调解，师杰与尚银州达成和解协议，2018年8月1日师杰收到尚银州案件款550000元。后师杰以双方达成和解并履行完毕为由提出撤诉申请，新密市人民法院于2018年8月8日作出（2018）豫0183民初99号民事裁定书，准予师杰撤诉。河南怀惠律师事务所未办理该24800元诉讼费的退费。现河南怀惠律师事务所以师杰未按合同约定支付代理费及其他费用为由，于2018年9月21日向法院主张权利。另查明：1.2017年11月17日，中间人何清洲出具《承诺书》载明：“2017年4月份师杰找我，在他家说新密市尚银州欠他煤款225万元，多年未还，要我想办法要账，两天后，我介绍河南怀惠律师事务所周兴华律师代理办理，双方商定代理诉讼期间一切费用由周律师负责，不论用什么形式，追回欠款多少，按委托代理合同执行。何清洲，2017年11月17日”。师杰于2017年11月29日在该《承诺书》上签名确认。2.师杰为方便河南怀惠律师事务所办理诉讼退费等手续，将其名下账户尾号为6466的中国工商银行卡及密码交给案件代理人周兴华。涉案的550000元于2018年8月1日转入该银行卡内后，周兴华于2018年8月1日、8月2日分别在ATM机取现9次、转账1次，共计支取90000元。后师杰将银行卡挂失收回。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，师杰因其与尚银州不当得利纠纷与河南怀惠律师事务所签订《委托代理合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，予以确认。师杰应当在涉案款项追回后支付代理费及其他费用。河南怀惠律师事务所、师杰双方当庭均认可涉案款项追回550000元且就此结案。师杰在追回款项后未及时向河南怀惠律师事务所支付代理费及其他费用，已属违约，应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。但本案合同约定代理费及相关费用按追回款项的45%的计算标准过高，参照《河南省律师服务收费行业指导标准》的规定，酌定代理费按照追回款项的30%即165000元计算为宜。有证据证明师杰认可诉讼费、保全费等一切经费均由周兴华律师出资，故师杰应当向河南怀惠律师事务所支付垫付的诉讼费、保全费、保险服务费共计53800元。综上，师杰应支付河南怀惠律师事务所代理费165000元、垫付费用53800元，共计218800元，河南怀惠律师事务所从师杰银行卡中支取的90000元应当予以扣减。对河南怀惠律师事务所主张过高部分，不予支持。因双方约定逾期支付代理费的违约金过高，酌定违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，以拖延支付的代理费165000元为基数计算。对河南怀惠律师事务所主张过高部分，不予支持。河南怀惠律师事务所主张师杰支付交通费3000元，因双方约定代理费及其他费用已包括交通费，故此主张不予支持。陈彩丽作为合同保证人，因合同未约定保证方式，依法应对上述师杰的债务承担连带清偿责任。陈彩丽关于其已将合同中担保的事项划掉，不应承担保证责任的答辩意见，因无合法有效的证据证明，不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、师杰于判决生效之日起十日内向河南怀惠律师事务所支付代理费及垫付的费用共计128800元，并支付及违约金（以拖延支付的代理费165000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月21日起支付至实际清偿时止）。二、陈彩丽对师杰的上述债务承担连带清偿责任。陈彩丽承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、驳回河南怀惠律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6990元、保全费2670元，由河南怀惠律师事务所负担4637元，师杰、陈彩丽负担5023元”。二审查明的事实除与一审一致外，另查明，河南怀惠律师事务所名称于2019年1月8日变更为河南滳锦律师事务所。本院认为，关于师杰撤诉一案需要退还一半诉讼费问题，与本案作为原告的滳锦律所无关，不应在本案的款项中扣除。另案已经结束，代理关系已经终止，且双方因另案的代理费等问题引起本案诉讼，滳锦律所无权利接受另案尚未退还的诉讼费，师杰作为另案当事人可以直接主张退还。218800元含滳锦律所在另案中垫付的费用53800元，不应计算在代理费中。一审酌定代理费按照追回款项的30%计算符合相应规定。由于师杰不按照合同约定支付相应费用，应该支付违约金。由于合同中约定的违约金过高，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。关于担保责任是否解除问题，陈彩丽没有提供证据证明滳锦律所同意解除其保证责任，滳锦律所也不予认可；陈彩丽提供的通话录音和出警证明也没显示滳锦律所同意解除其担保责任，故陈彩丽不应承担连带清偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，陈彩丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3495元，由陈彩丽负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇一九年五月二十九日书记员  王晓真