湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终976号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐玉云，女，1948年8月21日出生，汉族，户籍地和现住址均是湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：陈顺民，湖南新星律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告、反诉原告）：永州市旭升房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区。法定代表人：郑宏琳，公司董事长。委托诉讼代理人：陈爱国，男，1962年6月29日出生，汉族，住永州市冷水滩区，系该公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：唐永明，湖南君义律师事务所律师。上诉人唐玉云因与被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司委托代建合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。唐玉云上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持上诉人的全部诉请；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定涉案金河水岸商住楼建设费用为2452.49元每平米错误；2、一审法院认定金河水岸商住楼总面积为26,141.3平米错误，实际应为28,160平米；3、上诉人要求分配一、二、三层门面300平米的诉请应得到支持。永州市旭升房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持原判。唐玉云向一审法院起诉请求：1、判决位于永州市冷水滩区沿江路与昌盛路交汇处西南角金河水岸商住楼（房预许字（2016）第0XXX号）1602、1603、1604、1606、1610号及一个车位归原告所有，并判令被告为原告办理不动产权证书，原告只承担办理不动产权证的登记费用；2、判决位于永州市冷水滩区沿江路与昌盛路交汇处西南角金河水岸商住楼（房预许字（2016）第0XXX号）门面A02、A03、A05、A06、A07或300㎡的门面面积归原告所有，并判令被告为原告办理不动产权证书，原告只承担办理不动产权证的登记费用；3、判令原告除上述第一项请求外按比例分得金河水岸商住楼超建筑面积339㎡，即705、801、805、806、808号的房屋归原告所有，被告为原告办理不动产权证书，原告只承担办理不动产权证的登记费用；4、由被告承担本案的诉讼、保全等全部费用。永州市旭升房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告唐玉云违约并承担违约责任；2、依法判令反诉被告立即向反诉原告支付建设工程款及相关费用、车位建设费用总价的85%，共计1,813,408.2元（3276元/㎡×605.44㎡+车位150,000元×85%=1,813,408.2元）；3、依法判令反诉被告按照月利息2%计算延期付款的利息（自2017年12月31日开始至上述款项付清时止）；4、本案本诉及反诉诉讼费由反诉被告承担。开庭中反诉原告将反诉请求第二项变更为600㎡×4107.5元/平米=2,464,500元，追加反诉诉讼请求判令本项目中的相关费用由反诉被告按照分配的房屋面积的比例进行承担。一审法院认定事实：2007年11月11日，张燕光、唐玉云等10户（甲方）与王满福（乙方）签订《梅湾新区张燕光等10户联合建房合同书》，主要内容包括：一、总的原则，各业主统一报建，统一联建，按规划批准的建设方案10户联建。乙方提供甲方约定的门面面积、住房面积和车位，甲方支付乙方约定的建设费用，由乙方包干使用建成，建设资金不足部分由乙方在超出面积销售利润中弥补，超面积住房建设费用由乙方承担。二、各业主分房的基本原则：包括门面分配、住房分配、各业主应得的住房及门面面积以表格形式明确载明。实得住房、门面面积分配如下：张燕光1200平方米、1个车位，陈太光600平方米、1个车位，施怀发600平方米、1个车位，胡斌1200平方米、1个车位，唐玉云6**平方米、1个车位，欧阳慧峰1200平方米、1个车位，郑超、王国英1200平方米、1个车位，刘云峰1200平方米、1个车位，熊霖辉8800平方米、8个车位，陈春秀1200平方米、1个车位。三、费用及付款方式：拆迁费用控制在10万元以内，按面积由业主分摊，办理房产证的正常费用由业主承担，甲方按实得建筑面积每平方米720元的单价、每个车位26,000元一次性大包干给乙方，乙方承担除业主承担的拆迁费用、办理房产证正常费用外的一切工程建设费，付款方式按建设进度分期额度付款。四、甲方交楼标准。五、双方责任，乙方必须提供建设过程中的相关文件、资料，并负责统一办理房屋产权证明（办证相关费用由各业主承担）。六、物业管理。七、合同保证金。八、工期：乙方必须在拆迁工作完毕（双方签字认可）26个月交房（不可抗因素除外）。九、违约责任，甲方不能按本合同付款，自第三天起甲方自愿每月按应付金额的5%的损失付给乙方。十、其他事项：主要约定本合同未尽事项，双方本着真诚合作、互惠、互利、互让互谅的原则，在协商一致的基础上另立补充条款，与本合同具有同等效力。2008年1月5日，刘云峰与王满福签订《梅湾新区张燕光等10户联合建房补充合同书》，主要内容为：将刘云峰应得的面积由1200平方米改为2000平方米，费用单价由每平方米720元改为550元。2009年10月，王满福将联建事项转给欧阳训，2012年7月26日，以“永州恒联房地产开发有限公司金河水岸项目部”名义向各业主发通知、催交工程款等，同年7月28日，刘云峰与欧阳训、郑宏琳、唐晓红签订了协议书，对工程的进度、质量、责任等作了约定。2013年1月24日，郑宏琳等人成立永州市旭升房地产开发有限公司，接手承建该项目。2016年9月27日，法院作出（2016）湘1103民初1408号民事判决，“一、确认《梅湾新区张燕光等10户联合建房合同书》及《梅湾新区张燕光等10户联合建房补充合同书》有效；二、原告刘云峰、唐玉云、熊霖辉、郑超、王国英、陈春秀、文遵奎与被告永州市旭升房地产开发有限公司、被告郑宏琳、唐晓红、欧阳训、王满福应当依照上述两份合同中关于房屋面积分配的有关内容履行，对合同中无争议的其它内容双方继续按合同约定履行；三、驳回原告刘云峰、唐玉云、熊霖辉、郑超、王国英、陈春秀、文遵奎要求继续按照上述合同约定的建房费用及工期履行的诉讼请求。”该判决现已生效。2017年1月13日，永州市旭升房地产开发有限公司与各业主签订《分房协议》，其中唐玉云分房面积为600平方米，房号为1602、1603、1604、1606、1610号五套，计605.44平方米，多余5.44平方米，门面面积合计300㎡，车位一个。房屋地址为永州市冷水滩区沿江路与昌盛路交汇处西南角金河水岸商住楼（房预许字（2016）第0XXX号）。2017年10月10日，永州市住房和城乡规划建设局向永州市旭升房地产开发有限公司、刘云峰、唐玉云等人作出行政处罚决定书，查明该项目规划审批总建筑面积为20,447.24平方米，超建建筑面积5694.06平方米，要求其进行整改并处罚款。原告起诉后，法院受理的陈春秀、文遵奎诉永州市旭升房地产开发有限公司委托代建合同纠纷一案中被告永州市旭升房地产开发有限公司提起反诉要求原告支付建设工程款及相关费用并对房屋建设费用及相关费用申请鉴定，法院委托大华建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果显示：1、金河水岸项目土地拆迁补偿费按实鉴定为2,007,519元；2、金河水岸项目勘探费、设计费按实鉴定为2,973,087元；3、供电设施相关费用186,740元；4、工程监理费按实鉴定为437,785.78元；管理费按实鉴定为8,927,396.87元（其中永州市旭升房地产开发有限公司管理人员工资5,277,900元、水电费27,119.61元、差旅费93,418.5元、业务招待费1,912,564元、办公费1,334,587元、福利费220,704元、财务费用27,023.76元、油费10,080元、保安工资24,000元）；6、建筑工程部分工程造价鉴定为32,787,983.88元；7、装饰工程部分工程造价鉴定为10,239,542.16元；8、安装工程部分工程造价鉴定为6,570,061.51元；9、金河水岸项目因容积率的原因造成地下顶板破除，该部分费用按实鉴定为328,559.20元；10、金河水岸项目因容积率的原因造成地下顶板改造，该部分费用按实鉴定为281,106.12元；11、金河水岸项目因地质原因造成新增人工挖孔桩项目，该部分费用按实鉴定为361,880元；12、其他费用按实鉴定5,937,131元（其中行政罚款2,848,360元、报建费用1,316,981元、容积率费用1,771,790元）；13、依据《梅湾新区张燕光等10户联合建房合同书》第九条2款约定“甲方不能按本合同付款，自第三天起甲方自愿每月按应付金额的5%的损失付给乙方”，该鉴定公司建议按照月息2%计算资金利息成本计入金河水岸项目工程造价鉴定总价内，该部分费用鉴定为36,336,718.9元。综上，永州市冷水滩区金河水岸项目房屋建设费用及相关费用经鉴定公司鉴定总价为107,375,511.42元。鉴定费301,800元。原告对该鉴定结果有异议,认为上述鉴定结果，管理费用与实际不符，法院酌定为2,000,000元，2%月利率计算的利息不属于房屋建设费用，该项不予采纳，其他事项为法院委托鉴定事项及工程实际发生费用，法院予以确认。一审法院认为：本案为委托代建合同纠纷。《梅湾新区张燕光等10户联合建房合同书》已被法院生效判决确认有效，涉案项目经数次转让由被告承建，被告应承担对合同履行的责任，原告分得的住房门面面积为600平方米，车位一个，后2017年1月13日各业主与被告签订的《分房协议》确认原告分得面积为600平方米，房号为1602、1603、1604、1606、1610号、门面面积合计300㎡，车位一个，该《分房协议》是当事人共同协商一致达成的新的分房协议，房屋分配应按新协议《分房协议》履行，办证义务仍按原合同继续履行，对于原告诉请判令金河水岸商住楼1602、1603、1604、1606、1610号房屋及一个车位归其所有并由被告为其办理不动产权证的诉讼请求，法院予以支持。原告诉请判令金河水岸商住楼门面A02、A03、A05、A06、A07或300㎡的门面面积及超建筑面积339㎡归原告所有，因双方协议对商铺具体位置、超面积分配方案及分配位置没有明确约定，法院不予支持，由双方协商确定。关于涉案房屋建设费用，法院生效判决驳回了联建合同约定的建房费用的履行要求，经鉴定，扣除利息损失、核减管理费用后房屋建设费用造价为64,111,395.65元，建设费用单价为64,111,395.65元÷26,141.3平方=2452.49元/㎡。反诉被告分得的房屋面积为600平方米，反诉原告仅要求85%的工程进度款，法院予以准许，反诉被告应支付的建设工程款为600×2452.49×85%=1,250,769.9元，反诉原告要求的车位建设费用15万元，无协议约定及鉴定依据，由反诉原告承担举证不能后果。联建合同约定乙方不能按合同付款，自第三天起甲方自愿每月按应付金额5%的损失付给乙方，现反诉原告要求自2017年12月31日起按月利息2%计算延期付款利息，在合同约定的范围之内，法院予以支持。反诉被告未按合同约定按进度支付工程款、反诉原告未按合同约定交付房屋均构成违约，该事实法院予以确认，但反诉原告要求反诉被告承担违约责任的诉讼请求不具体明确，计算依据不充分，法院不予支持，反诉原告可另案起诉。对于反诉原告增加的税费负担的诉讼请求，合同约定业主只承担拆迁费用及办理房产证的正常费用，其他费用（建安税等）由被告承担，该费用约定仅适用于当初订立合同时各业主应分得的规划面积内的房屋面积的费用负担情形，不适用于超出应分得面积及超规划面积的费用负担情形，超规划面积的税费负担，原告以其分得的房屋面积按比例承担，办理不动产权证的费用由原告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认永州市冷水滩区沿江路与昌盛路交汇处西南角金河水岸商住楼（房预许字（2016）第0XXX号）中1602、1603、1604、1606、1610号房屋及一个车位的所有权归原告唐玉云所有，被告永州市旭升房地产开发有限公司于本判决生效后九十日内为原告唐玉云办理上述房屋的不动产权证（由原告承担办证费用）；二、确认反诉被告唐玉云构成违约；三、反诉被告唐玉云在本判决生效后三十日内支付反诉原告永州市旭升房地产开发有限公司建设工程款1,250,769.9元，并自2017年12月31日起按月利率2%支付利息至前述款项付清时止；四、驳回原告唐玉云的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告永州市旭升房地产开发有限公司的其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12,721元，由原告唐玉云负担5088.4元，被告永州市旭升房地产开发有限公司负担7632.6元；反诉案件受理费10,560元，由反诉原告永州市旭升房地产开发有限公司负担4224元，反诉被告唐玉云负担6336元。本院二审期间，上诉人唐玉云向本院提交证据一涉案工程照片，拟证明涉案工程系永州市正中工程有限公司承建，鉴定报告让被上诉人作为承建商进行鉴定无法律依据；证据二勘测成果表，拟证明涉案工程实际面积为28,160.89平米；被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司向本院提交房产测绘报告书一份，拟证实涉案工程实际面积为26,923.09平米。被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司对上诉人唐玉云提交的证据发表质证意见认为，证据一、二均不能达到上诉人的证明目的，勘测成果表测绘范围是预测，并不是实际测量面积；上诉人唐玉云对被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司提交的房产测绘报告书发表质证意见认为，该证据真实性没有异议，合法性、关联性有异议，金河水岸商住楼具体面积应以预售许可证载明的为准。本院对上诉人唐玉云提交的证据认证认为，上述证据一、二均不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；对被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司提交的房产测绘报告书认证认为，该证据符合证据的三性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、关于上诉人诉请300平米的门面面积及超建筑面积339平米问题。2017年1月13日各业主与被上诉人签订了《分房协议》确认上诉人分得面积为600平方米，房号为1602、1603、1604、1606、1610号、门面面积合计300㎡，车位一个，该《分房协议》是当事人共同协商一致达成的新的分房协议，房屋分配应按新协议《分房协议》履行，上诉人诉请判令金河水岸商住楼门面A02、A03、A05、A06、A07，因双方协议对商铺具体位置没有明确约定，故对该请求本院不予支持。但上诉人应对300㎡的门面面积享有所有权，具体位置应由上诉人与被上诉人协商确定。上诉人诉请超建筑面积339㎡归其所有，因超面积分配方案及分配位置没有明确约定，且涉案超建筑面积部分的合法性尚不确定，本院暂不做处理。二、关于涉案房屋建设费用问题。法院生效判决驳回了联建合同约定的建房费用的履行要求，经鉴定，扣除利息损失、核减管理费用后房屋建设费用造价为64,111,395.65元，又因双方约定拆迁费用（控制在10万元以内）由业主方承担，报建费用由被上诉人承担，故，超过10万元的拆迁费用即1,907,519元及报建费用1,316,981元，应由被上诉人承担，该费用应从房屋建设费用造价中扣除，再根据房产测绘报告书确认的涉案房产建筑面积26,923.09平米，本案建设费用单价应为(64,111,395.65元-1,907,519元-1,316,981元)÷26,923.09平方=2261.5元/㎡。上诉人分得的房屋面积为600平方米，门面面积300平方米，上诉人应支付的建设工程款为900×2261.5×85%=1,730,047.5元。三、上诉人是否应支付2017年12月31日以来的工程款利息问题。上诉人未按合同约定按进度支付工程款，构成违约，应承担违约责任。联建合同约定乙方不能按合同付款，自第三天起甲方自愿每月按应付金额5%的损失付给乙方，现被上诉人要求自2017年12月31日起按月利息2%计算延期付款利息，在合同约定的范围之内，应予以支持。被上诉人未按合同约定交付房屋亦构成违约，应承担相应的违约责任，但上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉讼请求不具体明确，计算依据不充分，上诉人可另案起诉。综上所述，上诉人唐玉云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4169号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4169号民事判决第四项；三、位于永州市冷水滩区沿江路与昌盛路交汇处西南角金河水岸商住楼门面300平方米归上诉人唐玉云所有（具体位置由上诉人唐玉云与被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司协商确定）；四、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初4169号民事判决第三项为：由上诉人唐玉云在本判决送达后三十日内支付被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司建设工程款1,730,047.5元，并自2017年12月31日起按月利率2%支付利息至前述款项付清时止如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12,721元，由上诉人唐玉云负担5088.4元，由被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司负担7632.6元；一审反诉案件受理费10,560元，由上诉人唐玉云负担6336元，由被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司负担4224元；二审案件受理费12,721元，由上诉人唐玉云负担6996.55元，由被上诉人永州市旭升房地产开发有限公司负担5724.45元。本判决为终审判决。审 判 长 李湘沅审 判 员 陈久余审 判 员 宋争文二〇一九年五月二十七日法官助理 熊孝航书 记 员 彭 馨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。