广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2842号上诉人（原审被告）：广州汇帝酒吧有限公司，住所地广东省广州市天河区花城大道****自编之一（部位：501、508-1）。法定代表人：邹大欢。上诉人（原审被告）：广州汇帝进出口贸易有限公司，，住所地广东省广州市天河区珠江东路****之自编**法定代表人：林珠云。共同委托诉讼代理人：赖清松，广东百科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市捷东贸易有限公司，住所地广东省广州市，住所地广东省广州市荔湾区龙津东路****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄月萍。委托诉讼代理人：卢聪，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美娥，广东圣和胜律师事务所实习律师。上诉人广州汇帝酒吧有限公司（以下简称汇帝酒吧公司）、广州汇帝进出口贸易有限公司（以下简称汇帝贸易公司）因与被上诉人广州市捷东贸易有限公司（以下简称捷东公司）之间买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司上诉请求：1.判决撤销一审判决；2.判令驳回捷东公司的所有诉讼请求。事实与理由：一、捷东公司没有实际支付促销费20.25万元。捷东公司在另案中陈述是现金支付并提交公司内部财务账簿佐证，而在本案中改口说是以2015年5月-7月的货款抵扣但没有任何证据提交；捷东公司至今未证实如何交付促销费20.25万元，且违反“禁止反言”原则属于虚假诉讼。捷东公司诉请汇帝酒吧公司返还促销费18.56万元应先证明有交付20.25万元促销费的基本事实。对于该基本事实，捷东公司在另案(2016)粤0103民初4611号案庭审后的2016年9月29日提交的《庭后补充核实情况说明》中陈述是：捷东公司的股东李小姐于2015年8月19日通过公司自有流动资金以现金方式支付给广州汇帝酒吧有限公司的总经理王坤。该案因捷东公司自认胜算不大而撤诉。捷东公司在本案中却改陈述是：以2015年5月至7月的241270元货款进行冲抵，其中抵扣之前的促销费28125元，另外由王坤支付了10645元，剩余货款20.25万元冲抵本案的促销费。但本案的该次陈述捷东公司未提交241270元货款产生及王坤付款的任何证据。捷东公司在另案(2016)粤0103民初4611号案庭审后认为判决不利而单方申请撤诉，在本案中捷东公司全然不顾之前案中的陈述，而在本案改口陈述截然不同的案件基本事实。捷东公司在本案没有提交任何证据而改口推翻之前案件的基本事实陈述，该行为显然违反民诉法的“禁止反言”原则，该行为也属于虚假诉讼的情形之一。二、捷东公司提交的2015年8月19日《收据》不是已付款的证据，该《收据》属于实际付款前的申报资料；该《收据》的印章来源不明属于可疑证据，不是汇帝酒吧公司的真实意思。本案双方就达成促销协议在2015年8月尚在协商过程中，捷东公司先将捷东公司盖好章的《百威啤酒专场促销协议》及空白《收据》交给汇帝酒吧公司进行协商。按正常流程，如果汇帝酒吧公司同意捷东的条件就将《百威啤酒专场促销协议》及空白《收据》盖章签名后再交回给捷东公司，捷东公在收到汇帝酒吧公司的协议及《收据》后经审核再将20.25万元的促销费支付给汇帝酒吧公司，双方再按协议正常履行合同。故本案的《收据》是捷东公司付款前的申报资料，不是已收款凭证。本案汇帝酒吧公司在2015年8月收到捷东公司的协议(捷东代表人李某某，没有标注日期)及空白收据后，因公司经营原因至今未签署，该协议及空白收据原件尚在汇帝酒吧公司保存。本案起诉的《百威啤酒专场促销协议》及《收据》(捷东代表人洪某某，标注日期：2015.8.18)，汇帝酒吧公司没有委派任何人与捷东公司协商或签署该协议及《收据》，捷东公司利用未知的途径获得汇帝酒吧公司的盖章，汇帝酒吧公司对此完全不知道。以往汇帝酒吧公司的对外合同是在法定代表人王坤亲笔签名后再盖章出具，本案的协议及《收据》的“王坤”的签名是虚假的，即证明本案起诉用的协议及《收据》来源可疑，捷东公司也不能合理说明协议及《收据》的来源或签署过程。故本案的《收据》在没有其他实际付款证据佐证的，不能成为己收款凭据。本案的《收据》类似收款方先开具的发票或借据，日常经济交往中在实际收款前先开具《收据》再付款是大量客观存在的，在双方对有否付款的基本事实有异议的情况下，付款方对有否付款的基本事实有承担举证的义务，这是诉讼举证的基本规则。因此捷东公司有义务对有否付款提交证明，否则应承担举证不利的法律后果。三、捷东公司至今既不能提供现金付款凭据，也不能提供以货款抵扣促销费的证据，捷东公司以货款抵扣促销费的陈述属于“无源之水”。且《收据》证明的内容与捷东公司陈述的“现金支付或货款抵扣”是矛盾冲突的，《收据》不能独立成为已付款凭据。本案即便采信捷东公司以2015年5月至7月用货款抵扣促销费的说法，则必然存在捷东公司与汇帝酒吧公司进行货款抵扣促销费的结算过程，捷东公司为证明该抵扣的真实性也应提供双方的2015年5月至7月共241270元货款存在的证据、提供2014年12月至2015年7月需支付汇帝酒吧公司超额销售促销费28125元的证据、提供王坤支付了10645元的证据，但本案至今未见该些支持判决基本事实的任何证据，即捷东公司对以货款抵扣促销费的说法是“无源之水”。一审用于定案的《收据》中注明汇帝酒吧公司是在2015年8月确认收到捷东公司的推广费20.25万元，落款时间为2015年8月19日。即推定汇帝酒吧公司是在2015年8月19日实际收到或抵扣结算为20.25万元，而在该日期汇帝酒吧公司或王坤根本没有现金或汇款收到20.25万元，也没有在该日期与捷东公司进行结算货款抵扣促销费之事，更没有王坤在该日期支付给捷东公司10645元抵扣后的货款余款。因此，《收据》本身的内容与捷东公司货款抵扣的陈述是自相矛盾的。捷东公司辩称，不同意汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司的上诉请求，同意一审判决，请求维持原判。捷东公司向一审法院起诉请求：1.判令解除捷东公司与汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司签署的《百威啤酒专场促销协议》（合同编号：N020150801）；2.判令汇帝酒吧公司向捷东公司一次性退还第一期专场推广费用185625元（具体计算标准：（1500箱-125箱）×135元＝185625.00元），汇帝贸易公司承担连带责任；3.判令汇帝酒吧公司向捷东公司支付逾期欠款利息，利息以逾期欠款185625元作为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月4日起算至实际清偿之日止，汇帝贸易公司承担连带责任；4.请求判令汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：捷东公司提起本案诉讼时向一审法院提交了一份落款日期为2015年8月19日的《百威啤酒专场促销协议》（合同编号：N020150801），该协议载明：捷东公司为供方、甲方，汇帝酒吧公司为需方、乙方，汇帝贸易公司为保证人、丙方；由捷东公司向汇帝酒吧公司供应百威啤酒、科罗娜啤酒等货物，并约定了具体的货物结算价格；乙方确保合同生效之日起向甲方购进百威小铝瓶啤酒及科罗娜小瓶啤酒合计销量不小于6000箱，甲方分四期共给予乙方810000元作为6000箱百威小铝瓶啤酒及科罗娜小瓶装啤酒的专场推广费用，如结束协议乙方未能完成甲方预付相应费用的销售量时，乙方需一周内按未能完成的销量每箱返还135元给甲方，专场推广费用的支付明细如下：A.第一期：甲方同意向乙方预付202500元作为乙方推广甲方产品百威小铝瓶装啤酒及科罗娜小瓶装啤酒共1500箱的预付专场推广费用……；丙方为乙方在合同项内之全部支付义务（包括货款、违约金等）承担连带不可撤销的保证责任，保证期限自债务履行期届满之日起两年；等等。该协议上乙方栏盖有“广州汇帝酒吧有限公司”公章，丙方栏盖有“广州汇帝进出口贸易有限公司”公章，且乙方及甲方保证栏均有时任汇帝酒吧公司法定代表人“王坤”签名。捷东公司还提供了落款日期为2015年8月19日的收据一张作为证据，收据载明：我司于2015年8月和捷东公司签订合同期限从2015年8月1日开始的《百威啤酒专场促销协议》，依照双方签订的《百威啤酒专场促销协议》中的第七条，现我司于2015年8月确认收到捷东公司预付第一期专场推广费用共202500元，如合同结束时未能按约定完成销量时，我司七个工作天内退回未完成部分销量每箱135元的款项。该收据同样盖有“广州汇帝酒吧有限公司”公章以及“广州汇帝进出口贸易有限公司”公章，也同样有“王坤”签名。庭审中，汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司对于捷东公司提交的《百威啤酒专场促销协议》及收据所盖汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司公章的真实性没有异议，但对所加盖印章的来源有异议，且“王坤”的签名不是王坤本人所签。另查明：捷东公司曾于2016年8月4日向一审法院起诉汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司，要求汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司支付货款，后捷东公司撤回起诉。对于协议约定的第一期促销费是如何支付的，捷东公司陈述：促销费的支付是以汇帝酒吧公司欠捷东公司的2015年5至7月的货款进行冲抵，其中5月份的货款为80520元，6月份的货款时85690元，7月份的货款时75060元，总共合计241270元，其中抵扣了汇帝酒吧公司2014年12月至2015年7月超额销售225箱指定啤酒的促销费28125元，另外由王坤支付了10645元，剩余货款刚好为首期促销费，所以冲抵了首期促销费。一审法院认为，捷东公司向一审法院提交的《百威啤酒专场促销协议》及收据盖有汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司公章，现汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司对公章的真实性没有异议，一审法院认为，无论王坤签名是否真实，都不影响《百威啤酒专场促销协议》及收据的真实性，故一审法院对捷东公司向一审法院提交的《百威啤酒专场促销协议》及收据予以采纳作为定案依据，并据此确认《百威啤酒专场促销协议》是协议各方的真实意思表示，合法有效，对协议各方具有约束力。同时根据收据载明的内容，结合捷东公司对于协议约定的第一期促销费的支付情况的陈述，一审法院确认汇帝酒吧公司已收到捷东公司支付的第一期推广费用202500元。根据《百威啤酒专场促销协议》及收据的约定，汇帝酒吧公司未能完成第一期销售任务，应按未完成部分销量每箱135元退回相应款项给捷东公司。关于第一期销售任务的完成情况，理应由汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司承担举证责任，但汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司没有就此进行任何举证，而捷东公司自认汇帝酒吧公司已完成125箱销售任务，是其处分自己的权利，一审法院对此予以确认。因汇帝酒吧公司未能完成第一期销售任务，距离协议签订已经达3年之久，其显然不能继续履行合同，故《百威啤酒专场促销协议》应当予以解除。协议解除后，依据《百威啤酒专场促销协议》及收据的约定，汇帝酒吧公司应退回专场推广费用185625元【具体计算标准：（1500箱-125箱）×135元＝185625元】给捷东公司。至于逾期利息问题，捷东公司此前并未主张解除协议，故逾期利息应当从捷东公司提起本案诉讼之日起计算。对捷东公司要求的超出上述部分利息请求，一审法院不予支持，予以驳回。利率方面，捷东公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算，合理合法，一审法院予以支持。汇帝贸易公司在协议保证人栏盖章，承诺为汇帝酒吧公司在合同项内之全部支付义务（包括货款、违约金等）承担连带不可撤销的保证责任，保证期限自债务履行期届满之日起两年。本案中，捷东公司提起本案诉讼之日主债务的履行期限才开始计算，故捷东公司现要求汇帝贸易公司承担保证责任没有超出约定两年保证期间。汇帝贸易公司应当对汇帝酒吧公司本案债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除广州市捷东贸易有限公司与广州汇帝酒吧有限公司、广州汇帝进出口贸易有限公司于2015年8月19日签订的《百威啤酒专场促销协议》（合同编号：N020150801）；二、广州汇帝酒吧有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市捷东贸易有限公司退回专场推广费用185625元；三、广州汇帝酒吧有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市捷东贸易有限公司支付逾期利息（利息以实际拖欠的应退回专场推广费用为基数，从2018年7月11日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、广州汇帝进出口贸易有限公司对广州汇帝酒吧有限公司本案全部债务承担连带清偿责任；五、驳回广州市捷东贸易有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费4259元，由广州汇帝酒吧有限公司负担，广州汇帝进出口贸易有限公司负连带清偿责任。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，汇帝贸易公司向本院补充提交如下证据：1.《司法鉴定意见书》，拟证实本案据以认定汇帝贸易公司承担担保责任的《百威啤酒专场促销协议》、《收据》所盖的印章不是汇帝贸易公司的印章，应驳回对汇帝贸易公司的担保诉请。2.工商档案资料，拟证实汇帝贸易公司在2015年度的工商档案登记中使用的印章是真印章。3.捷东公司在另案诉讼【（2016）粤0103民初4511号案】中提交的《庭后补充核实情况说明》（2016年9月12日）、《庭后补充核实情况说明》（2016年9月29日）、《费用报销单》（2015年9月21日）、《公司内部账》（2015年9月23日），拟证实捷东公司在该案中确认推广费202500元是现金支付给王坤。根据“禁止反言”的规则，捷东公司应就改变自认事实提供证据，否则按第一次的自认予以认定。捷东公司质证认为：1.上述证据均不属于新证据。2.对证据1的真实性予以确认，对其合法性及关联性不予确认。该份《司法鉴定意见书》所使用的检材1、检材2均为复制件，且从其后所附的图片中可见，该两份检材均较为模糊或存在缺失，以此进行鉴定显然会对结果的准确性造成极大的不利影响。该份《司法鉴定意见书》所使用的样本1也是复印件，且无任何证据表明样本1、2系“广州汇帝进出口贸易有限公司”的公章或实际对外使用的印章。综上，该份《司法鉴定意见书》所用检材及样本1均为复印件，严重影响了鉴定结论的准确性。退一步讲，在市场经营中，企业为方便经营使用多枚印章是极为常见的行为，汇帝贸易公司并未将涉案文件中的印章与其公章进行比对，该份《司法鉴定意见书》即使成立，也只能证明涉案文件中使用的印章与汇帝贸易公司此次用于比对的印章存在差异，并不足排除汇帝贸易公司存在多个印章的事实，也无法证明涉案文件中的印章不是汇帝贸易公司的公章或印章。3.对证据2的真实性、合法性予以确认，对于拟证明事项有异议。实际上很多企业使用多个印章，不能够说明在登记、使用中是一致的。4.对证据3的真实性、合法性予以确认。但相关款项是与捷东公司的相关人员确认过，应以本案一审认定为准。汇帝贸易公司、汇帝酒吧公司在另案中对我方提交的内部记账凭证是不予确认的。经本院审查，上述证据3中，2016年9月12日《庭后补充核实情况说明》中载明：捷东公司提供的《收据》中所述的第一期专场推广费用202500元系捷东公司的股东李小姐通过现金支付给汇帝酒吧公司的总经理王坤。当时由于王坤跟李小姐说酒吧资金紧张，需要现金收取。王坤收到上述款项后，即出具了收款收据，确认已经收到上述推广费，等。2016年9月29日《庭后补充核实情况说明》中载明：捷东公司提供的《收据》中所述的第一期专场推广费用202500元系捷东公司的股东李小姐于2015年8月19日通过公司自有流动资金以现金方式支付给汇帝酒吧公司的总经理王坤（具体详见公司支出台账记录及费用报销单据）。本院认为，本案中，捷东公司为证实其与汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司之间存在合同关系，提交了《百威啤酒专场促销协议》及《收据》，其上均显示加盖有“广州汇帝酒吧有限公司”、“广州汇帝进出口贸易有限公司”的公章及时任汇帝酒吧法定代表人王坤的签名，一审中，汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司对上述公章的来源存疑但对其真实性没有异议，对“王坤”签名的真实性虽有异议但未提出司法鉴定申请，一审据此认定上述证据的有效性并无不当。二审中，汇帝贸易公司提供的鉴定报告系由其单方委托形成，从证据形式上来看存在一定的瑕疵，尚不足以推翻其在一审中所作意思表示，故对于上述《百威啤酒专场促销协议》《收据》的真实性，本院予以确认。二审中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：捷东公司有无向汇帝酒吧公司支付涉案专场推广费202500元？关于上述争议，经审查，根据《百威啤酒专场促销协议》的约定，汇帝酒吧公司确保本合同生效之日起向捷东公司购进百威小铝瓶啤酒及科罗娜小瓶装啤酒合计销量不少于6000箱。捷东公司分四期共给予汇帝酒吧公司800000元的专场推广费用，其中第一期专场推广费202500元。本院认为，捷东公司作为负有履行上述合同义务的一方，依法应对其有否履行该义务承担举证责任。本案中，捷东公司提交的《收据》中显示有汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司确认收取涉案专场推广费等内容，通常情况下应可作为付款凭证予以确定。但是，捷东公司对于其支付涉案专场推广费的经过，在另案诉讼及本案诉讼中作出了两种完全不同的陈述，其在另案中称系通过自有流动资金以现金方式支付给汇帝酒吧公司，在本案中则称主要以2015年5月-7月的累计欠付货款所形成，但对于欠付货款的形成过程，包括货物的交收、货款的对账等情况，均无提供证据证实；对于为何出现前后陈述矛盾的情形，亦未作出合理解释。本院认为，捷东公司所称其已据实支付涉案专场推广费，缺乏明确的事实依据，且相关陈述自相矛盾，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因捷东公司就其主张的付款事实未能充分举证，故本院不予采信。捷东公司以付款事实成立为前提而提出的关于汇帝酒吧公司退回部分专场推广费185625元、汇帝贸易公司对此承担连带清偿责任等请求，均缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。涉案《百威啤酒专场促销协议》签订至今未能实际履行，且各方当事人均无意继续履行，故依法应予解除。综上所述，汇帝酒吧公司、汇帝贸易公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4977号民事判决的第一项；二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初4977号民事判决的第二、三、四、五项；三、驳回被上诉人广州市捷东贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4259元，由上诉人广州汇帝酒吧有限公司、广州汇帝进出口贸易有限公司负担100元，被上诉人广州市捷东贸易有限公司负担4159元；二审案件受理费4259元，由上诉人广州汇帝酒吧有限公司、广州汇帝进出口贸易有限公司负担100元，被上诉人广州市捷东贸易有限公司负担4159元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年五月二十八日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐