上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初2917号原告：尹建国，男，1978年9月23日生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，现住上海市闵行区。原告：田青星，女，1976年9月23日生，汉族，户籍所在地湖北省，现住上海市闵行区。上述二原告的共同委托诉讼代理人：范伟情，上海市海华永泰律师事务所律师。上述二原告的共同委托诉讼代理人：钟轶腾，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：上海太平洋房屋服务有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东南路**。法定代表人：章启光，董事长。委托诉讼代理人：黄光明，男。委托诉讼代理人：南体龙，男。被告：上海坤辉置业有限公司，住，住所地上海市松江区/div>法定代表人：朱静，董事长。委托诉讼代理人：汤英峰，上海市锦天城律师事务所律师。原告尹建国、田青星与被告上海太平洋房屋服务有限公司(以下简称“太平洋公司”)、上海坤辉置业有限公司(以下简称“坤辉公司”)财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用简易程序，并于2019年4月10日公开开庭进行了审理。原告尹建国、田青星的共同委托诉讼代理人钟轶腾、范伟情、被告太平洋公司的委托诉讼代理人黄光明、被告坤辉公司的委托诉讼代理人汤英峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹建国向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿二原告434,600元；2、判令二被告向二原告支付利息(以434,600元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年2月20日起计算至实际支付之日止)；3、判令二被告共同承担本案二原告为主张权利而支付的律师费28,000元。事实和理由：二原告系夫妻关系。2017年2月18日，二原告从被告太平洋公司的员工杨某某处得知，其手上有被告坤辉公司开发的位于上海市松江区洞泾镇新农河路500弄的上坤旭辉墅141号房源，看房过程中被告太平洋公司的工作人员告知二原告此房为一手更名房，有在先权利人(即上家)，若想购买该房则需要同上家谈价格。同日晚上，被告太平洋公司的员工吴文彬找来严贝露冒充上家和二原告商谈，要求二原告支付除购房款以外的一笔费用484,600元，该费用包括了一手更名费及中介费。次日，二原告与被告太平洋公司的工作人员杨某某、张震、吴文彬，被告坤辉公司的工作人员陈某某、徐伟及严贝露至被告坤辉公司的另外一个楼盘旭辉百合公馆售楼处进行了商谈，二原告被告知484,600元不计入房款，如果不支付，则被告坤辉公司将不与二原告签订合同。当日，原告将484,600元转入严贝露指定的案外人账某，张震、吴文彬及严贝露将其中250,000元取出交给了被告坤辉公司员工，后被告坤辉公司与二原告签订了商品房预购合同。2017年2月28日，被告太平洋公司的员工吴思旭向上海市松江区公安分局报案称，被告太平洋公司的员工张震、吴文彬在任职期间，向二原告提供被告坤辉公司开发出售的上坤旭辉墅楼盘信息，并虚构楼盘141号已有权利人等信息，要求二原告支付转让费484,600元才能与开发商签订一手购房合同，现张震、吴文彬拿着这笔费用未上交公司而擅离职守，特报案。2017年4月29日，松江公安分局以为诈骗罪对严贝露、张震、吴文彬立案侦查。该案最终被法院以合同诈骗罪对上述三人作出了有罪判决，其中认定的诈骗金额为484,600元。二原告认为，二被告的工作人员利用职务之便，联合严贝露虚构一手更名房的情况，从二原告处骗得484,600元，严重侵犯了二原告的合法权益，案发后仅有严贝露退还了50,000元，现尚有434,600元未予退还，二被告应承担相应的赔偿责任。故此，二原告起诉至法院，请求判如所请。被告太平洋公司辩称，不同意二原告的全部诉讼请求。原告的损失不是被告太平洋公司造成的，而是因张震、严贝露等的犯罪行为造成的，而且原告自己也有过错。原告与被告太平洋公司之间并不存在居间合同关系，故张震等人的行为也并非职务行为。原告主张的损失、利息及律师费均无依据，不同意赔偿。被告坤辉公司辩称，不同意二原告全部的诉讼请求。首先，原告的损失并非被告坤辉公司的原因导致，故被告坤辉公司不应承担侵权责任；其次，原告支付的房款即便加上判决认定的48万余元的犯罪金额，总和也是远低于房屋实际的市场价格，所以原告也未遭受损失。本院经审理认定事实如下，2017年2月28日，案外人吴思旭至上海市公安局松江分局经侦支队(以下简称“松江经侦”)报案称：2017年2月20日，太平洋公司的员工张震、吴文彬在任职期间向客户尹建国和田青星提供坤辉公司售出的上坤旭辉墅楼盘销售信息，虚构该楼盘141号权利人王某某消息，要求客户支付484,600元的转让费用，再与开发商签订一手购房合同。现张震、吴文彬拿着这笔费用未上交公司擅自离职。张震担任太平洋公司香岛二店店长、吴文彬在该店担任业务员，其二人之行为经业务员杨某某举报至公司。嗣后，松江经侦予以立案，并移送至上海市松江区检察院(以下简称“松江检察院”)，松江检察院依法提起公诉。2018年5月21日，本院就松江检察院提起的张震、吴文彬、严贝露合同诈骗罪公诉作出判决，案号为(2017)沪0117刑初1957号。刑事判决书中载明：公诉机关指控，2017年2月，张震、吴文彬等人向田青星、尹建国虚构本区洞泾镇新农河路500弄上坤旭辉墅141号(以下简称“涉案房屋”)房源系一手更名房，由严贝露冒充该房源权利人，以一手更名费的方式从田青星、尹建国处骗得484,600元。公诉机关为确认上述事实向法庭举出了相关证据，其中包括被害人笔录、证人杨某某、陈某某、王某某笔录、太平洋公司出具的情况说明及声明、被告人的供述及辩解等。刑事判决书中对于公诉机关起诉的事实予以了认定，同时就能证明上述事实的证据予以了罗列和分析，具体如下：1、田青星、尹建国的陈述及辨认笔录表明，2017年2月，其二人从太平洋公司员工杨某某处得知涉案房屋房源，后张震等人带其二人看房，称该房源有上家；看房当晚，张震、吴文彬及杨某某约其二人至本区莘松路上岛咖啡谈房子的价格及更名费等费用，严贝露以该房源上家名义到场，并自称“王小姐”，当时严贝露让其二人先给他10万元定金，其二人因未看到相关证件未同意交付；次日，张震等人约其二人至开发商在本市青浦区清河湾路435弄的另一楼盘，严贝露及王某某到场，其二人被告知不打给上家更名费，开发商不与其签订合同，后田青星通过网上银行转账484,600元至王某某的民生银行账某，严贝露在场，约一个小时后，开发商与其签订定金合同，后其未再见过张震、吴文彬、严贝露等人。2、证人杨某某的证言表明，坤辉公司开发了上坤旭辉墅，开发商工作人员陈某某到其工作的太平洋中介店里，说有一套房子是开发商抵给供应商的，让其寻找买家，后其跟张震带田青星夫妻区看房，并告知田青星夫妻该房源权利人是供应商，后张震、吴文彬找来了严贝露冒充供应商，后张震、吴文彬及其与田青星夫妻约在本区莘松路上岛咖啡谈房价及更名费，严贝露以王某某的身份冒充供应商侄女到场谈更名费；次日，其与张震、吴文彬、严贝露及真正的王某某与田青星夫妻至开发商在本市青浦区清河湾路425弄另一楼盘，谈妥房价及更名费，后田青星通过网上银行转账49万元左右给严贝露，后严贝露、吴文彬等3人取现25万元给陈某某后，开发商与田青星签订合同，后因其与张震、吴文彬、严贝露分钱未谈拢，其上报太平洋公司。3、证人陈某某的证言表明，其所在公司开发的上坤旭辉墅有尾盘房源，其告知太平洋公司员工杨某某该房源，让他找客户，后张震、杨某某带田青星看房，其在场，张震等人告诉田青星该房源是开发商抵给供应商的，后张震、杨某某等人及一名女子带田青星夫妻至其公司在青浦的另一个楼盘旭辉百合公馆售楼处签订定金合同。4、坤辉公司出具的情况说明表明，涉案房屋系其公司一手房销售，在上海市房地局备案价格为4,985,451元，另车位预购价80,000元。5、太平洋公司出具的情况说明、声明表明，涉案房屋未在太平洋公司挂牌出售，无该房屋交易信息。6、银行账某明细、网上银行电子回单、银行业务受理单、支付宝及微信转账记录表明，2017年2月20日，田青星向王某某中国民生银行账某转账484,600元，附言上坤旭辉141号房款；同年2月22日，王某某将该钱款全部取现。期间及之后，王某某、吴文彬、张震、陈某某、唐跃账某存在转账情况。7、证人王某某的证言表明，其与严贝露系好朋友，应严贝露的要求，曾出借账某给张震、吴文彬等人使用，2017年2月其民生银行账某曾打进40多万元，后全部取出，具体是什么钱款不清楚。8、定金合同、车位意向协议、预售合同表明，2017年2月，坤辉公司与田青星、尹建国签订购买涉案房屋的定金合同、车位意向协议以及上海市商品房预售合同，总房价5,065,400元，其中房屋预售合同总价4,985,400元，产权车位80,000元。审理中，控辩双方存在争议，法院对于公诉的证据的真实性、案件的定性予以认定，且认定三名被告人的犯罪数额为484,600元。判决认定张震、吴文彬及严贝露构成合同诈骗罪，并对各被告人判处了刑期及罚金，同时判定由严贝露退赔的5万元发还田青星、尹建国，未退出的违法所得继续予以追缴。该案后经上诉被驳回上诉，维持原判。现该案已生效。刑事判决生效后，因被告人未退赔违法所得，故原告提起本案诉讼。原告为本案诉讼支付律师费28,000元。审理中，原告向本院提供了松江公安在刑事侦查中对于被害人、被告人及证人所做的笔录。其中除了(2017)沪0117刑初1957号判决已归纳的内容外，还有如下记载。2017年4月12日原告田青星的笔录中，田青星提到其跟太平洋公司没有直接交易，合同是跟房产开发商签的，房产是太平洋公司业务员介绍的。其是在新年过后网上看另一个楼盘，留的是杨某某的联系方式，其就打电话给杨某某，顺便问了其正在关注的上坤旭辉墅这个楼盘，杨某某告诉其手上有涉案房屋这个房源。第二天，其和丈夫直接去了上坤旭辉墅的楼盘，当天张震和杨某某，另外还有一个坤辉公司的销售员也去了楼盘。原告田青星还提到484,600元包括中介费、更名费及其他一些费用，其是在车上用其电脑通过网银转给王某某，当时王某某和严贝露坐在其车后排。2017年10月9日原告尹建国的笔录中，原告尹建国提到看房后第二天一早其就到张震所在太平洋公司，张震给了其开发商地址，其就开车去了青浦一个楼盘，中介来了、坤辉公司有三个人在，严贝露也来了。严贝露意思就是要其付现金给她，就是更名费一些其他的手续费，当时没有提到中介费，其以为严贝露会给一个点的中介费给太平洋公司。审理中，原告还向本院提供了被告太平洋公司出具一份《承诺书》及《情况说明》。其中《承诺书》落款的时间为2017年2月25日，承诺书抬头载明系写给二原告，内容为2017年2月20日，尹建国先生、田青星女士经太平洋公司居间成功，与开发商坤辉公司签订了定金合同，签订合同后2日内支付了开发商坤辉公司50万元整，合同约定的价格为5,065,400元整。在签订该房屋定金合同前，田青星被该房屋权利代表人要求先行向其另行支付额外费用484,600元整，其才同意转让该房屋权利，开发商才能与田青星签订定金合同。在太平洋公司业务员张震、吴文彬介绍下，田青星与该房屋权利代表人见面，并向该房屋权利代表人提供的账某支付了款项，当时约定此款项中包含常规服务费用。太平洋公司担保在处理公司内部员工在该房屋委托销售中违法违规和收取不正当利益的行为，及其他相关人员连带案件时，不会影响房产交易按照其商品房预售合同中乙方的意愿进行，和相关权益的移交，不会影响田青星该笔交易的合法性和有效性，否则太平洋公司将予以承担全部责任予以赔偿。该《承诺书》落款处由被告太平洋公司盖章，并由田青星作为确认人签字。落款时间为2017年2月28日的《情况说明》载明：2017年坤辉公司的销售人员至太平洋公司松江区香岛二店委托销售上坤旭辉墅尾盘，并许诺给予销售佣金20万元，后杨某某向尹建国推荐了涉案房屋，张震伙同业务员吴文彬向客户说该房屋为项目承建商的房屋，一手合同可以更名，但需要向该房屋权利人支付484,600元转让费。2017年2月20日，张震和吴文彬找来房屋权利人的代理人严贝露与客户见面商谈，杨某某发现严贝露不是真实的房屋权利人，张震告知不要揭露此事。之后严贝露与客户进行了协商，并转账。经杨某某叙述，该沟通和交易均未在门店签约室完成，而是在张震车里。事后，杨某某要求张震申报该套房屋居间成功业绩，张震告知不需要，484,600元中250,000元会返还给坤辉公司销售人员，其余的钱与严贝露及吴文彬分。杨某某向区域总监举报了此事。张震及吴文彬在没有办理离职手续的情况下，已经离开公司。太平洋公司对于此款相当重视，张震等在整个交易中均违反了公司订立的各项交易制度，也违反了房地产经纪行业的各项法规。另外，在该案中的严贝露和公司已经开除的店长唐跃多次以这种形式和包装费等名目，伙同公司业务人员侵害企业和客户的权益，严重损害公司形象，故望公安机关介入此案调查，予以严惩。被告太平洋公司对于《承诺书》及《情况说明》上其盖章的真实性没有异议。被告太平洋公司称，之所以会出具《承诺书》及《情况说明》并非其公司认可二原告与公司存在居间合同关系，而是为了报案需要，事发后杨某某举报说部门发生“飞单”，即应该由公司做的由业务员私下做了，被告太平洋公司立即联系二原告要求原告报案，但二原告不愿意报案，也不同意提供相关材料，所以太平洋公司只能决定自己以职务侵占进行报案，但是报案需要保存在原告处的转款凭证等材料，当时二原告要求被告太平洋公司只有在确认存在居间行为，且保证报案不影响二原告购买涉案房屋的情况才交付打款凭证。在这种情况下被告太平洋公司才出具了《承诺书》，之后拿着二原告提供的材料、并出具了《情况说明》，才得以在公安立案。二原告称，2017年2月25日，被告太平洋公司找到原告想去报案，原告为了不影响涉案房屋的合同正常履行，所以让被告太平洋公司去报案，且为了涉案房屋能够正常交易所以让被告太平洋公司出具了《承诺书》，在被告太平洋公司出具了《承诺书》后其提供了打款凭证给公司。以上事实，有松江公安询问笔录、讯问笔录、刑事判决书、承诺书、情况说明、定金合同、上海市商品房预售合同、委托代理合同、补充合同、发票及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。关于被告太平洋公司是否承担赔偿责任的问题。二原告与被告太平洋公司就张震等人的行为是否属于职务行为存在争议，要对该争议作出认定，先要确定二原告与被告太平洋公司之间是否存在居间合同关系。首先，从二原告取得房源的方式来看，被告太平洋公司明确该房源并未对外挂牌，而二原告获取房源也的确并非通过被告太平洋公司的官网或者门店挂牌，而是直接由杨某某告知的。其次，从洽谈到付款均未在被告太平洋公司门店进行，二原告与被告太平洋公司之间也未就居间签订过任何协议。最后，就484,600元款项性质，虽然二原告庭审中陈述其中包含了中介费，但是现有的证据尚不能对此予以证明，现二原告对于中介费的具体金额也无法明确，且在一开始公安侦查时，原告尹建国笔录中曾陈述商谈当时并没有提到中介费，原告转账时附言上也仅填写了“141号房款”。鉴于该484,600元均是在车上转给案外人，被告太平洋公司也未出具收据确认收到居间费用，故二原告主张其中包括给被告太平洋公司的中介实难成立。更何况生效的刑事判决已就该484,600元全部认定为张震等人以一手更名费的名义诈骗的犯罪金额，而非中介费。综上所述，从整个履行过程来看，并不能证明二原告与被告太平洋公司之间存在居间合同关系，现仅以被告太平洋公司员工参与了买卖过程就认定二原告与公司存在居间关系，显然有失偏颇。至于被告太平洋公司在事发后出具的《承诺书》及《情况说明》，被告太平洋公司已经说明此为其取得原告的转账凭证报案所需才事后出具，原告对此事实也予以认可，本院认为并不能以此材料认定双方存在居间合同关系，更不是被告太平洋公司对于居间关系的追认。另外，在公安询问原告田青星的笔录中问到原告与被告太平洋公司有无房产交易时，原告田青星回答与被告太平洋公司没有直接交易，不论是从原告的回答还是实际的履行经过，二原告都知道或应当知道张震等人的操作有悖于正常的居间流程，但却未提出任何异议，而且积极配合，其行为也显属不当的。综上分析，本院认定张震等人的行为并非职务行为，故二原告据此要求被告太平洋公司承担连带赔偿责任，显然难以成立，本院不予支持。关于被告坤辉公司是否承担赔偿责任的问题。二原告与被告坤辉公司之间存在房屋买卖合同关系，且负责接洽的工作人员系陈某某，本院对此予以认定，双方的争议焦点为陈某某在履行职务过程中是否存在过错？本院认为，根据现有的证据并不能对此予以证明，从刑事案件的判决来看，其中也并未对此予以认定，而且现有的证据也不能证明二原告的484,600元损失流向了被告坤辉公司，所以二原告现主张要求被告坤辉公司赔偿损失，亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告尹建国、田青星全部诉讼请求。案件受理费8,821元，减半收取4,410.50元，由原告尹建国、田青星负担(已付)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 莉二〇一九年五月二十日书记员 吴诗婕附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应当承担侵权责任。二、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……