湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终4181号上诉人（原审被告）：湖北点绿环境工程有限公司，住所地武汉市江岸区高雄路**。法定代表人：杜斌，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：武汉市风华园林绿化有限公司，住，住所地武汉市阳逻经济技术开发区武湖特**/div>法定代表人：朱祖襄，总经理。委托诉讼代理人：王钊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉地铁集团有限公司，住，住所地武汉市硚口区京汉大道**/div>法定代表人：周少东，该公司董事长。委托诉讼代理人：祁俊，女，该公司员工。上诉人湖北点绿环境工程有限公司（以下简称点绿公司）因与被上诉人武汉市风华园林绿化有限公司（以下简称风华公司）、原审第三人武汉地铁集团有限公司（以下简称地铁集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。点绿公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、风华公司并非实际施工人无权要求支付工程款；2、既然一审判决认定《绿化分包合同》无效，风华公司只能参照《绿化分包合同》的约定收取工程款并通过其自身实际施工量确定工程款；3、工程款的给付基数认定错误，应当按照地铁集团公司实际支付工程款2338781元扣减已支付和尚需支付工程款后判决；4、风华公司未足额支付履约保证金已经构成违约，无权要求上诉人退还保证金。风华公司辩称，1、我公司履行合同义务并投入资金、材料、劳动力等，就是实际施工人；2、点绿公司将涉案工程全部转包，一审判决认定《绿化分包合同》无效正确，约定的违约条款等均无效；3、一审判决对工程款以及点绿公司应付工程款的认定正确；4、我公司是否足额支付履约保证金与点绿公司退还保证金无因果关系。请求驳回上诉，维持原判地铁集团公司对点绿公司的上诉不发表意见，认可一审判决。风华公司向一审法院起诉请求：1、判令点绿公司、地铁、地铁集团公司向我公司退还投标保证金2000元及利息（按200,000元为基数，以中国人民银行同期贷款利率的标准，自2013年10月1日起计算至判决生效之日止：2、判令点绿公司向我公司支付所欠工程款2,105,827.49元及利息（按2,105,827.49元为本金，以中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年12月30日起计算至判决生效之日止）；3、判令地铁集团公司在未付工程款及上述第2项诉讼请求范围内向我公司支付工程款及利息；4、判令点绿公司、地铁、地铁集团公司负担本案诉讼费费等。一审法院查明，2013年9月，点绿公司中标地铁集团公司发包的园林二标段工程。点绿公司竞标前，风华公司为其代为支付投标保证金200,000元。同年10月底前，地铁，地铁集团公司向点绿公司退还了该款13年10月30日，地铁，地铁集团公司与点绿公司签订了《景观工程合同》一份点绿公司的工程承包范围为第二标段：汉口北停车场室外草坪灯安装、景观照明、园路铺设、种植池与路缘石收边、汀步、植草砖停车位、绿化洒水与排水工程、绿化苗木等工程，建筑面积为33,000平方米；工期为60日历天，合同价款为固定综合单价，合同总价款为3,587,324元，其中安全防护、文明施工措施费为30,613.41元；工程竣工验收报告经业主认可后14天内，承包商向业主递交竣工结算报告及完整的结算资料；业主自收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，确认后支付工程竣工结算价款，承包商收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付业主。业主收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包商同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；承包商不得将其承包的全部工程转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；分包工程款由承包商与分包单位结算。业主未经承包商同意不得以任何名义向分包单位支付工程款项。该合同并对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，点绿公司（作为发包方，甲方）与风华公司（作为承包方，乙方）就前述《景观工程合同》项下工程签订《绿化分包合同》一份，其中约定：乙方承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期并承担甲方与业主签订的《景观工程合同》全部责任的全额承包方式。若出现乙方原因导致业主单方面解除施工合同的情况，乙方将承担合同价30%违约金；承包范围为园林景观工程；工程造价为3,587,324元，最终以甲乙双方共同与业主的决算造价为准；开工日期：2013年10月1日（按与业主签订的合同日期执行），竣工日期：2013年12月30日，合同工期为60个日历天；乙方向甲方上缴工程造价的8%作为管理费，乙方负责缴纳税费及各级政府部门规定应缴纳的一切费用；业主所支付的工程款必须进入甲方账户，甲方根据业主支付的工程款，扣除乙方应上交管理费及代缴税金后，按甲方单位的管理程序向乙方支付工程款；根据双方合作性质，乙方应向甲方缴纳履约保证金暂定合同价10%，本合同履行完毕时，无息退还乙方；开竣工时间为甲方与业主签署的主合同保持一致。2014年4月16日，点绿公司向风华公司出具《关于敦促汉口北地方铁路园林景观工程尽快竣工的函》（以下简称《尽快竣工的函》），其中说明风华公司存在领导不力，工程进度缓慢，业主不满意，管理不得力等问题，要求风华公司加快工程进度，尽快完成竣工和验收。2014年4月20日，风华公司出具《关于汉口北项目督促函的回复》，说明已完成工程总量的70%以上，仅剩草坪和少量花灌木尚待完成，且地方干扰严重工程的确受到一些影响，力争五月底全面完工。其后至2015年2月5日，就工程资料收集、补遗以及工程计量、工程结算的协调等，双方互有函件往来。涉案工程竣工后，中竞发公司受地铁集团公司委托，对涉案园林二标段工程的造价进行审核，并于2015年12月30日出具《造价咨询报告》，其中载明的建设时间为2013年10月至11月；咨询作业时间为2015年8月至10月；审定金额为3,355,827.49元。一审法院另查明，风华公司承接的园林二标段工程，因施工进度不及预期，琼美建鑫公司对涉案工程中的部分进行了施工。工程完工后，案外人张恒兴等代表风华公司与琼美建鑫公司签订了一份《关于汉口北绿地整理的解决方案》，对双方施工的工程量、费用区分等作了约定。琼美建鑫公司与点绿公司于2016年5月26日补签了一份《内部承包目标责任书》，对工程造价等作了约定。尔后，琼美建鑫公司以点绿公司未支付工程款为由诉至湖北省武汉市黄陂区人民法院（以下简称黄陂区法院）。黄陂区法院于2017年11月26日作出（2017）鄂0116民初4434号民事判决书，判决点绿公司向琼美建鑫公司支付工程款741,869.65元。该判决书查明：《内部承包目标责任书》签订的当日，双方签订了该工程的结算审计报告和分包费用结算单，双方在扣除5%的结算尾款预留金额、税费、管理费、暂扣金额后确定，点绿公司应付金额为741,869.65元。点绿公司不服，提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2018年5月25日作出（2018）鄂01民终262号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院再查明，2013年11月10日，点绿公司与风华公司签订《材料购买合同》一份，约定风华公司向点绿公司购买40棵香樟，货款共计16,000元，交货时间为2013年11月14日。其后，风华公司预付3,000元，余款13,000元未付。一审法院还查明，在本案审理过程中，地铁，地铁集团公司认可其为园林二标段工程共计向点绿公司支付工程款2,3381元。施工期间，点绿公司共向风华公司支付工程款1,250,000元。2016年4月15日、5月25日，风华公司先后向点绿公司出具《催款函》，其中载明：涉案工程于2014年底竣工，2016年初地铁集团公司出具了该工程竣工结算报告，最终审定价为3,355,827.49元。点绿公司分别于2014年1月24日、1月28日预付工程款1,000,000元、250,000元。根据双方约定，点绿公司应按工程最终审定结算价格的8%提取管理费即3,355,827.49元×8%=268,466.20元后，应向风华公司支付余款1,837,361.29元。另投标保证金200,000元应在最后结算时一并结清。一审法院认为，点绿公司中标园林二标段工程且与地铁集团公司签订了《景观工程合同》后，即与风华公司签订《绿化分包合同》，该合同所载工程名称、工期、工程款数额与《景观工程合同》所载相关内容无异，即点绿公司承包后即将园林二标段工程整体转包给风华公司，虽其后，也存在将部分工程交由琼美建鑫公司施工的事实，但仍属将工程肢解转包他人的行为，故点绿公司的转包行为违反了相关法律规定，该转包行为及双方签订的《绿化分包合同》无效。对此无效，风华公司、点绿公司均属明知，均负有过错。风华公司主张点绿公司应向其支付所欠工程款2,105,827.49元及利息。点绿公司则辩称风华公司并非实际施工人，实际施工人为案外人张恒兴，其应付工程款并应扣减管理费、税款、按各级政府部门规定的应缴费用和苗木款，且涉案部分工程由琼美建鑫公司施工。从本案现有证据分析，风华公司系《绿化分包合同》的相对方，且从风华公司与点绿公司的往来函件等上看，风华公司对涉案工程的进度、质量等均直接负责，点绿公司提交的证据尚不足以证明风华公司并非涉案工程的实际施工人，故法院对点绿公司所述风华公司只是名义施工人而非实际施工人的辩称意见不予采纳，风华公司有权提起本案诉讼，点绿公司的此项抗辩主张不能成立。如前所述，《绿化分包合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定点绿公司转包后可向风华公司收取施工管理费的条款亦无效，但从本案证据反映的事实分析，点绿公司转包后仍对工程施工进行管理、协助报量，上下联系协调，完成结算，有其必要的管理支出，此也有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形，且从施工完成情况上看，园林二标段工程亦竣工验收合格，完成了审计，故风华公司应向其支付必要的管理配合费用，应以《绿化分包合同》约定的管理费用的50%为宜。至于应交税、费，因点绿公司、地铁、地铁集团公司在本案审理期间均未提交证据证明实缴税额，且园林二标段工程还涉及另一施工人琼美建鑫公司，且已生效的人民法院生效判决确定在扣除税、费后，点绿公司应向琼美建鑫公司支付工程款741,869.65元，并未明确琼美建鑫公司应纳税额及费用的具体金额，本案尚难断定风华公司应负担的税、费数额，双方可另行主张。关于点绿公司辩称的未付货款13,000元（16,000元－3,000元），该交易发生于涉案工程施工期间，应与案涉工程建设相关，为避免诉累，该费用可在本案中一并处理，故法院对点绿公司的此项抗辩主张予以采纳，该货款应作扣减。虽《绿化分包合同》无效，但园林二标段工程已竣工验收合格并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，点绿公司应向风华公司支付所欠工程款。《造价咨询报告》审定涉案园林二标段工程造价为3,355,827.49元，对此，风华公司、点绿公司均未提交相关反驳证据，故法院予以确认。鉴于点绿公司已向风华公司支付工程款1,250,000元，且人民法院对于琼美建鑫公司的生效判决在确定应付工程款时扣除了应付工程款5%的相应管理等费用，故点绿公司应付风华公司所欠工程款为1,208,915.57元{即：3,355,827.49元－1,250,000元－（741,869.65元÷95%）－[3,355,827.49元-（741,869.65元÷95%）]×4%－13,000元}。风华公司超出上述确定部分的工程款主张法院不予支持。对于风华公司的工程款利息损失的主张，虽涉案工程已竣工并交付，点绿公司无权拒绝支付相应工程款，对于迟延付款应当向风华公司支付相应利息损失，但从涉案园林二标段工程要求交工的日期来看，风华公司应存在迟延交付的情形，且风华公司、点绿公司对《绿化分包合同》的无效均负有过错，应各自负担相应损失，故法院对风华公司的工程款利息损失的主张不予支持。风华公司还主张地铁集团公司应在未付工程款数额范围内承担相应民事责任。从本案查明的事实看，虽风华公司主张地铁集团公司尚欠1,250,000元工程款未付，但未提交证据证明，而在法庭辩论终结前，地铁，地铁集团公司确认其已向点绿公司支付工程款2,3381元，依此计算，地铁，地铁集团公司尚欠园林二标段工程的工程款1,017,046元未付（即3,355,827.49元-2,338,781元）。风华公司作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，请求发包人地铁集团公司在欠付点绿公司工程款的范围内与点绿公司承担连带清偿责任。故地铁集团公司应在欠付点绿公司工程款的范围内对点绿公司所欠风华公司的工程款承担连带清偿责任。关于风华公司要求判令点绿公司、地铁、地铁集团公司退还投标保证金2000元并偿付利息的主张，因地铁集团公司已向竞标人点绿公司退还此款，而园林二标段工程已于2014年年底前竣工并交付，且风华公司与点绿公司对保证金的退还时间未作明确约定，故法院对风华公司的该项诉讼请求不予全部支持，点绿公司应向风华公司退还保证金200,000元，对风华公司的此项其余诉讼主张不予支持。另外，风华公司虽要求点绿公司负担本案诉讼费用、鉴定费等，但除本案诉讼费用外，风华公司并未提出其他费用的具体金额及相关证据，故法院对涉案诉讼费用作处理外，对风华公司的此项其余诉讼主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十二条、第六十四条之规定，判决：一、点绿公司于判决生效后十日内向风华公司支付所欠工程款1,208,915.57元；二、地铁、地铁集团公司在欠付点绿公司工程款的范围内对判决第一项确定的点绿公司所负债务承担连带清偿责任点绿公司于判决生效后十日内向风华公司退还保证金200,000元；四、驳回风华公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,154元，诉讼保全费5,000元，共计31,154元，由风华公司负担8,674元，点绿公司负担22,480元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实均不持异议，本院依法予以确认本院认为，关于风华公司是否实际施工人、案涉《绿化分包合同》的效力问题，一审判决已经作出详细论述，本院予以确认，不再赘述。关于20万元保证金是否已经退还的问题，本院认为，二审期间点绿公司提交一份保证金收据欲证明其已经支付，但风华公司并不认可，本院要求点绿公司提交付款凭证进一步证明其主张，点绿公司在规定时间内并未提交相关凭证，加之点绿公司在一审过程中抗辩“地铁集团公司将该款退回我公司后，我公司已将此款作为风华公司应交履约保证金”，本院对点绿公司的该主张依法不予支持。关于工程款的给付问题，点绿公司上诉认为未达到付款条件即地铁集团未足额支付，风华公司亦不予认可。本院认为，工程款总量已经地铁集团委托的第三方审定，案涉《绿化分包合同》无效，并且工程已竣工验收合格并交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，风华公司请求支付剩余工程款，于法有据，一审判决并无不当，本院依法予以确认。综上所述，点绿公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17480元，由上诉人湖北点绿环境工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 陈继红审判员 叶 欣二〇一九年五月二十四日书记员 陈喜兰