贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）黔27行终60号上诉人（原审原告）潘治红，男，苗族，1968年5月11日生，住都匀市，被上诉人（原审被告）都匀市综合行政执法局，地址：都匀市剑江中路**原市公安局大楼**。法定代表人万兆军，局长。被上诉人（原审被告）都匀市人民政府，统一社会信用代码：115227010098050165，，地址：都匀市文明路**市行政综合大楼**法定代表人邓忠学，该政府市长。上诉人潘治红因与被上诉人都匀市综合行政执法局都匀市人民政府规划行政强制及行政复议一案，不服贵州省独山县人民法院（2018）黔2726行初180号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，原告有权就都匀市综合行政执法局作出的行政行为提起诉讼，都匀市综合行政执法局关于责令限期拆除违法建设决定书不具备强制性，行政处罚种类中也未包含责令限期整改，只是一个前置程序，不具有可诉性及不属于行政复议范畴的意见，不予采纳。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、《省人民政府办公厅关于做好跨部门跨领域调整集中行政执法权工作有关事项的通知》（黔府办法〔2017〕53号）、都匀市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定，被告都匀市综合行政执法局负有城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权和行政强制权的法定职责。原告关于被告都匀市综合行政执法局不具有作出“责令限期拆除违法建设决定”的职权的意见，不予采纳。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，违反了上述法律的规定，被告都匀市综合行政执法局依据都匀市国土资源局和都匀市住房和城乡建设局出具的认定书，经现场检查勘验后，依据上述法律规定作出责令限期拆除违法建设决定，事实清楚。被告都匀市综合行政执法局在向原告送达《责令限期拆除违法建设决定书》时原告拒绝签收，被告作留置送达，并有两名见证人签名，符合相关法律的规定，程序合法。原告提出被告都匀市综合行政执法局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》告知原告的起诉期限为三个月，而原告在起诉期限内的2018年6月27日就向被告都匀市人民政府申请了行政复议，并未影响到原告的实体权利，故被告都匀市综合行政执法局告知原告起诉期限错误存在瑕疵。《行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”,听证程序不适用于全部行政处罚，仅限于上述规定中的三类，故原告提出的未告知听证权利的意见不予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理”和第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……”的规定。本案中，原告的《行政复议申请书》于2018年6月29日邮寄给被告都匀市人民政府，收到申请后，被告都匀市人民政府于2018年7月2日作出《行政复议受理通知书》，被告都匀市人民政府依据都匀市综合行政执法局提交行政复议申请答复书并提交证据材料，2018年8月31日被告都匀市人民政府作出匀府行复决字〔2018〕5号《行政复议决定书》维持了被告都匀市综合行政执法局2018年6月12日作出的匀综执局限拆字〔2018〕第036号《责令限期拆除违法建设决定书》，被告都匀市人民政府作出的行政复议决定符合上述法律的规定，原告关于行政复议超过法定期限作出的意见，不予采纳。原告于2018年9月2日收到被告都匀市人民政府的行政复议决定书，于同月14日向本院邮寄了提起行政诉讼的材料，原告的起诉并未超过法定15日的起诉期限。综上，被告都匀市综合行政执法局2018年6月12日作出的匀综执局限拆字〔2018〕第036号《责令限期拆除违法建设决定书》和被告都匀市人民政府2018年8月31日作出匀府行复决字〔2018〕5号《行政复议决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告潘治红的诉讼请求。上诉人潘治红上诉称，（一）一审认定都匀市人民政府作出行政复议决定未超过法定期限错误。被上诉人都匀市人民政府于2018年6月29日收到复议申请，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条之规定，受理日期应当为2018年6月29日，其应当在2018年8月27日前作出复议决定，而都匀市人民政府却在2018年8月31日作出违法。（二）一审认定都匀市综合行政执法局具有查处上诉人房屋属于违法建筑的职权证据不足。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条之规定，位于城市、镇规划区内违法建设由县级以上城乡规划主管部门进行查处，位于乡、村庄规划区内的违法建设由乡、镇人民政府进行查处，都匀市综合行政执法局并未提供证据证明涉案房屋是否位于城市、镇规划区，应当视为都匀市综合行政执法局没有认定上诉人房屋属于违法建筑的职权。（三）一审认定《限期拆除决定》系强制执行决定认定错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行决定由法律设定。本案中依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》《省人民政府办公厅关于做好跨部门跨领域调整集中行政执法权工作有关事项的通知》（黔府办法〔2017〕53号）明确相关部门可以集中行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。可知，都匀市综合行政执法局的职责仅仅是行使相关的行政处罚权，而不是行政强制权，一审认定《限期拆除决定》系强制执行决定无法律依据。（四）都匀市综合行政执法局在作出行政决定前未依法履行全面收集证据、调查检查、听取当事人陈述、申辩，告知有复议、诉讼的权利。（五）都匀市综合行政执法局在作出被诉行政决定时未告知行政相对人有听证的权利，程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条，《建设行政处罚程序》第二十一条的规定，本案中都匀市综合行政执法局对上诉人作出拆除违法建筑行政处罚未告知听证，程序违法。（六）都匀市综合行政执法局送达《限期拆除决定书》程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，被上诉人采取留置送达方式，见证人为政府工作人员，不符合留置送达要求。综上，独山县人民法院作出的（2018）黔2726行初180号行政判决认定事实不清、适用法律错误，都匀市人民政府、都匀市综合行政执法局作出的行政决定事实认定不清，程序违法，适用法律错误。诉请撤销独山县人民法院作出的（2018）黔2726行初180号行政判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求。上诉费用由被上诉人承担。被上诉人都匀市人民政府辩称，（一）关于复议决定的期限问题。依据全国人大委员会对《中华人民共和国行政复议法》第十七条的解释，行政机关在收到复议申请后，应当在合理期限内对其复议申请的内容进行审查，并作出是否受理的决定，该合理期限以五个工作日为限。故2018年7月2日作出受理决定，同年8月31日作出复议决定并无不当。（二）关于都匀市综合行政执法局执法权问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》及《贵州省人民政府办公厅关于做好跨部门跨领域调整集中行政执法权工作有关事项的通知》及都匀市综合执法局主要内设机构和人员编制规程规定，都匀市综合执法局有权对都匀市辖区范围内的违法建筑实施处罚。另《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。可知，行政处罚与行政强制相互依存，并不排斥，且行政强制是行政处罚的必要保障，两者互为依托。（三）关于是否应当告知答辩人享有听证的问题。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，都匀市综合行政执法局作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》属于行政强制范畴，应当适用《中华人民共和国行政强制法》的规定，故无告知上诉人听证的义务。综上，一审事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求人民法院驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人都匀市综合行政执法局在二审期间未向本院提交答辩状。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，一审证据已随（2018）黔2726行初180号卷移送。本院认为，本案原审认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省独山县人民法院（2018）黔2726行初180号行政判决；二、发回贵州省独山县人民法院重审。审判长 罗  艳审判员 夏  永审判员 金 长 虹二〇一九年五月二十三日法官助理张忙书记员 欧阳卢鸿