广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1135号上诉人（原审原告）：肇庆市奥利华园房地产有限公司，住所地广东省四会市东城街道新江上元塘（SJ-2009-017、SJ-2009-018）。法定代表人：麦羡泉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢宇霞、黄俊杰，均为广东安驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱本华，男，1992年3月12日出生，汉族，住重庆市巫山县。上诉人肇庆市奥利华园房地产有限公司（以下简称奥利华园公司）因与被上诉人朱本华商品房预售合同纠纷一案，不服广东省四会市人民法院作出（2018）粤1284民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥利华园公司的委托诉讼代理人谢宇霞到庭参加诉讼，被上诉人朱本华没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥利华园公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.朱本华向奥利华园公司支付(2017)粤1284民初2380号案件受理费4370元、财产保全费1544元、代垫银行款本息181891.26元，合计187805.26元；3.本案诉讼费用由朱本华承担。事实与理由：一、奥利华园公司一审提交的证据5至证据7，足以证明奥利华园公司代朱本华向银行支付按揭本息181891.26元。1.根据证据6银行进账单，表明奥利华园公司于2018年3月29日向朱本华账号为44001070840100000001947842的账户存入13807.47元，该账号为朱本华的按揭贷款专用账号(证据7可以证明)。此时因为(2017)粤1284民初2380号民事判决尚未生效，所以奥利华园公司按贷款合同代朱本华向银行支付了已到期的按揭款。2.根据证据5可以证明，2018年5月31日(该判决书生效后)奥利华园公司向朱本华的贷款专用账号汇入168083.79元，该款项用于清偿朱本华所欠的全部银行按揭款，同一天银行向奥利华园公司出具了中国建设银行个人贷款结清证明，证实朱本华的个人贷款已经还清。证据5至证据7是可以相互印证的，足以证明奥利华园公司汇入朱本华账户的款项是用于清偿其欠银行的按揭贷款，否则银行不可能向奥利华园公司出具结清证明。3.根据证据5、6两份银行进账单可看出该两笔汇款是直接到银行柜台办理，银行也是直接在朱本华的贷款账号中当场划扣，以保障款项用于清偿按揭贷款。在奥利华园公司向朱本华账号汇入168083.79元后，银行也当场向奥利华园公司出具了结清证明。朱本华接收奥利华园公司款项的账户是案涉房屋的贷款账号，证据5至证据7之间也可以相互印证，已经有足够的证据可以证明奥利华园公司汇入朱本华账户的181891.26元款项是用于清偿其欠银行的按揭贷款。4.由于朱本华按揭逾期，导致奥利华园公司承担保证责任，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第六条第(二)项的约定，奥利华园公司有权解除合同向朱本华追偿代还款本息，并在已支付房价款中直接扣除代还款本息。奥利华园公司根据商品房买卖合同的约定在本案中向朱本华主张代还款本息，合法有据。二、2018年6月8日奥利华园公司向建行大旺支行的待结案诉讼费户(账号:440700801156163030000000001)支付(2017)粤1284民初2380号案案件受理费、财产保全费5914元，该案已于2018年5月7日发生法律效力，奥利华园公司是基于履行法院生效判决而向建行大旺支行汇款。该笔款项金额与判决书判决金额一致，并且汇款单中也注明了是“案件受理费、财产保全费”，足以证实该笔款项的性质。该案是由于朱本华严重逾期偿还银行按揭贷款而引发的，奥利华园公司在此过程中一直有按约定履行保证责任，不存在违约，因此该案的案件受理费、财产保全费应当由朱本华承担。朱本华没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩和证据。奥利华园公司向一审法院起诉请求：1.解除朱本华和奥利华园公司双方签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：15060064），位于四××市××街道××大道东发现美院****的案涉房屋归奥利华园公司所有；2.朱本华向奥利华园公司支付违约金60794.6元；3.朱本华按合同约定协同奥利华园公司办理解除《商品房买卖合同》及注销备案、抵押手续并承担相关费用，逾期未协助办理相关手续的，自逾期之日起每日按房价总款的0.5‰向奥利华园公司支付违约金；4.朱本华向奥利华园公司支付（2017）粤1284民初2380号案受理费4370元、财产保全费1544元；5.朱本华向奥利华园公司支付代垫银行款本息181891.26元；6.朱本华承担本案的诉讼费；7.奥利华园公司有权在剩余房价款中直接扣除前述第三项至第六项的所有款项，不足部分由朱本华承担。一审法院认定事实：奥利华园公司（出卖人）和朱本华（买受人）于2015年6月8日签订了《商品房买卖合同》（合同编号：15060064），约定朱本华向奥利华园公司购买位于四××市××街道××大道东发现美院10栋404号的房屋，房屋建筑面积为89.52平方米，总房价为303973元。该《商品房买卖合同》中，列明朱本华的地址为“重庆市巫山县金坪乡五星村5组”。合同约定付款方式为：“2015年6月8日前支付全部房价款的30.91%共计人民币93973元整，全部房价款的69.09%共计人民币210000元整办理银行按揭，买受人应于签订《商品房买卖合同》的同时/（3天内）办妥银行贷款按揭手续”。附件四《合同补充协议》第六条约定：“……（二）买受人选择按揭方式支付房价款的，若因买受人违约未能按时向银行支付约定的本息（逾期供款），银行根据与买卖双方签订的《个人购房借款抵押合同》（或其它名称的同类合同）的约定要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权选择下列方式之一处理：1、出卖人承担保证责任代买受人清偿欠款本息后，有权向买受人追偿全部代还款及自代还款之日起每日按全部代还款的0.5‰计算的利息；2、出卖人有权解除与买受人签订的《商品房买卖合同》，解除《商品房买卖合同》的效力自出卖人向邮递单位交寄解约通知之日起生效；买受人应自收到出卖人解约通知之日起30日内履行下述义务：（1）买受人应向出卖人支付房价款总额20%的违约金，出卖人有权在买受人已支付部分房价款中直接扣除该违约金和上述代偿欠款本息；（2）买受人应协同出卖人办理解除《商品房买卖合同》、注销备案和抵押的手续，并承担相关费用；买受人逾期未协同出卖人办理解除《商品房买卖合同》、注销备案和抵押的手续，自逾期之日起每日以房价款总额的0.5‰向出卖人支付违约金。”附件四《合同补充协议》第十八条约定“（一）关于通知。1、出卖人和买受人相互送达与《商品房买卖合同》及本《补充协议》有关的函件，除当面签收的情形外，均应以书面形式特快专递送达；2、除《商品房买卖合同》及本《补充协议》约定的特殊情形外，一方寄出函件之日起（以邮递单位收寄日期为准）的第7日，视为该函件已送达对方且生效；3、送达地址以《商品房买卖合同》记载的通信地址为准，一方若变更通信地址应及时书面通知另一方，否则应自行承担由此引起的无法通知、迟延通知的后果……”。2015年6月26日，上述《商品房买卖合同》办理了备案登记手续。奥利华园公司确认朱本华因购买上述案涉房屋支付了首付款93973元，余下的房款210000元也已通过银行按揭贷款的方式支付，已支付房款合共303973元。该房屋已于2015年7月9日登记在朱本华名下，不动产权证号为预四0100027561。中国建设银行股份有限公司肇庆市分行与朱本华的金融借款合同纠纷，该院于2018年2月26日作出了（2017）粤1284民初2380号判决，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行与朱本华于2015年8月14日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、朱本华应于该判决生效之日起十日内向中国建设银行股份有限公司肇庆市分行清偿借款本息合计179011.09元，其中借款本金175004.15元（含逾期本金5990.61元）、逾期利息3668.71元、本金罚息110.49元、利息罚息227.74元，利息及罚息均计算至2018年2月9日，之后产生的利息、罚息按《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计至借款本息还清之日止；三、肇庆市奥利华园房地产有限公司对上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回中国建设银行股份有限公司肇庆市分行的其他诉讼请求。该判决现已生效。该案查明：2015年8月14日，中国建设银行股份有限公司肇庆市分行下属的中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行与朱本华签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定朱本华向该大旺支行借款21万元用作购买位于四××市××街道××大道东发现美院10栋404房；借款期限自2015年8月14日至2025年8月14日，共120个月。2011年11月14日，奥利华园公司与中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行签订《楼宇按揭合作协议书》，该协议约定双方就坐落于肇庆市××市××街道新江上元塘的四会市发现美院楼宇进行贷款合作；中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行向奥利华园公司符合贷款条件的业主提供个人住房贷款；奥利华园公司是个人住房贷款业主的保证人，其保证方式为阶段性期间连带责任保证；保证金额为各贷款业主的贷款本金、利息、违约金和该支行实现债权的费用；此保证为不可撤销的连续的无条件保证，保证期限从该支行对贷款业主发放贷款之日起至奥利华园公司办妥房地产权证书止；如果个人住房贷款业主在阶段性保证期间内不按合同规定如数支付贷款本息及其他费用，保证人即承担全部连带责任；奥利华园公司同意为购房人提供阶段性担保，直至奥利华园公司办理全部房地产权证交付该支行并协助该支行办好房地产他项权利证；阶段性是指从发放贷款之日起至朱本华奥利华园公司办妥房地产权证书时止。2015年8月14日，中国建设银行股份有限公司肇庆市分行下辖的中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行按照约定发放210000元贷款给朱本华。朱本华使用借款后，自2015年11月开始没有按照约定按时足额归还借款。2018年4月25日，奥利华园公司通过EMS向上述《商品房买卖合同》记载的朱本华的地址，邮寄了《合同解除通知书》，告知因朱本华按揭严重逾期，中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行已经与其解除按揭合同，现在奥利华园公司根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四第六款之规定，正式通知如下：一、自本通知书发出之日起，双方签订的四××市××街道××大道东发现美院10栋404号房《广东省商品房买卖合同》(合同编号：15060064正式解除；二、奥利华园公司将依合同约定追究朱本华违约责任，追偿违约损失等。该邮件于2018年4月30日由他人签收。奥利华园公司诉请从判决之日起解除合同。根据奥利华园公司提供的交易回单、银行进账单显示，奥利华园公司于2018年6月8日向中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行汇入5914元，摘要和附言信息：案件受理费、财产保全费，奥利华园公司于2018年3月29日、2018年5月31日分别向朱本华的账户转账13807.47元和168083.79元。中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行出具的《中国建设银行个人贷款结清证明》，内容为“朱本华：您在我行的个人贷款，贷款总额210000元，借款人按借款合同约定分期还款计划，已于2018年5月31日结清。”该院于2018年7月2日受理奥利华园公司的起诉，起诉状副本经公告于2018年11月8日送达朱本华。此外，根据奥利华园公司的申请，该院以（2018）粤1284执保86号执行裁定书，查封了朱本华名下的位于四××市××街道××大道东发现美院10栋404号房屋，保全金额以248599.86元为限，奥利华园公司为其财产保全提供了现金作为担保。一审法院认为，奥利华园公司与朱本华签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。……”本案中，奥利华园公司与朱本华于合同中约定若因朱本华违约未能按时向银行支付约定的本息（逾期供款），银行根据与买卖双方签订的《个人购房借款抵押合同》（或其它名称的同类合同）的约定要求出卖人承担保证责任的，出卖人有权解除与买受人签订的《商品房买卖合同》。朱本华因未能按时向银行偿还案涉房屋的按揭贷款，中国建设银行股份有限公司肇庆市分行已于（2017）粤1284民初2380号案中诉请解除与朱本华签订的案涉房屋的借款合同，并主张奥利华园公司承担保证责任，该院已依法作出判决支持中国建设银行股份有限公司肇庆市分行的诉求，该判决已生效。故奥利华园公司可以根据合同约定行使单方解除权，解除其与朱本华签订的《商品房买卖合同》。该院于2018年7月2日受理奥利华园公司的起诉，起诉状副本经公告于2018年11月8日送达朱本华，故该院认定奥利华园公司与朱本华签订的《广东省商品房买卖合同》于2018年11月8日解除。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故奥利华园公司请求解除合同后案涉房屋归其所有的主张，该院予以支持。此外，根据合同约定，买受人应协同出卖人办理解除《商品房买卖合同》、注销备案和抵押的手续，并承担相关费用，且合同解除后，商品房买卖合同备案已无必要，故朱本华应当在合同解除后的合理时间内协助奥利华园公司到房屋产权登记部门办理解除《商品房买卖合同》、注销备案和抵押的手续并承担相关费用。奥利华园公司主张朱本华支付逾期未协助办理上述相关手续的违约金并在朱本华已付房款中予以扣除，因尚未能确定朱本华能否主动履行判决，故奥利华园公司的该诉求，该院不予支持，奥利华园公司可待条件成就后另行主张。对于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”且合同约定若因朱本华违约未能按时向银行支付约定的本息（逾期供款），银行根据与买卖双方签订的《个人购房借款抵押合同》（或其它名称的同类合同）的约定要求出卖人承担保证责任的，奥利华园公司解除与朱本华签订的《商品房买卖合同》后，朱本华应向奥利华园公司支付房价款总额20%的违约金，奥利华园公司有权在朱本华已支付部分房价款中直接扣除该违约金。故奥利华园公司主张朱本华支付违约金60794.6元（303973元×20%）的诉求，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。朱本华已向奥利华园公司支付购房款303973元，合同解除后，奥利华园公司应将朱本华已付购房款退还给朱本华，奥利华园公司主张上述违约金从中扣除的诉求符合合同约定，也能减少诉累，该院予以支持。关于奥利华园公司主张朱本华支付（2017）粤1284民初2380号案受理费、财产保全费和代垫银行款本息的问题。根据奥利华园公司提供的交易回单和银行进账单等证据，不能证明奥利华园公司向朱本华账户和银行支付的款项是用于代朱本华向银行偿还（2017）粤1284民初2380号案的本息和案件受理费、财产保全费，故对奥利华园公司主张朱本华支付（2017）粤1284民初2380号案的案件受理费、财产保全费、代垫银行款本息及从已付房款中扣除该费用的诉求，该院不予支持。奥利华园公司若与朱本华因该案产生的追偿权纠纷，可依法另行主张。朱本华经该院依法传唤，没有到庭应诉，不影响该院对本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、奥利华园公司与朱本华签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号：15060064）于2018年11月8日解除，四××市××街道××大道东发现美院10栋404号房屋归奥利华园公司所有；二、朱本华于该判决生效之日起五日内向奥利华园公司支付违约金60794.6元，奥利华园公司有权在朱本华已付房款303973元中直接扣除该款项；三、朱本华于该判决生效之日起五日内协助奥利华园公司办理解除《广东省商品房买卖合同》（合同编号：15060064）、注销备案和抵押手续并承担相关费用；四、驳回奥利华园公司其他的诉讼请求。本案受理费5029元，由奥利华园公司负担3799元，朱本华负担1230元；财产保全费1763元，由奥利华园公司负担1332元，朱本华负担431元；公告费1960元，由朱本华负担。二审期间，奥利华园公司提交以下新的证据：中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行分别于2018年3月29日和5月31日向奥利华园公司出具的《履行担保责任划款通知书》，拟证明奥利华园公司作为朱本华的连带担保责任人，因朱本华逾期还款，银行要求奥利华园公司垫付房贷款13807.47元、168083.79元，合计181891.26元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷，争议焦点为奥利华园公司是否已经为朱本华垫付了相关案件受理费、保全费和银行贷款本息的问题。首先，奥利华园公司与朱本华签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。奥利华园公司与中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行签订的《楼宇按揭合作协议书》约定奥利华园公司是个人住房贷款业主的保证人，保证方式为阶段性期间连带责任保证，保证金额为各业主的贷款本金、利息、违约金和该支行实现债权的费用。则奥利华园公司为朱本华垫付案件受理费、保全费和贷款本息有合同依据。其次，已经发生法律效力的（2017）粤1284民初2380号民事判决，判决“三、奥利华园公司对上述第二判项确定的债务承担连带清偿责任；”、“案件受理费4370元、财产保全费1544元，合共5914元，由朱本华、奥利华园公司负担。”因此，奥利华园公司垫付朱本华欠付贷款银行的本息及银行实现债权的费用具有法律依据。最后，奥利华园公司于2018年6月8日向银行汇入5914元与（2017）粤1284民初2380号民事判决所认定的案件受理费和财产保全费相一致，且在该回单中也注明了“案件受理费，财产保全费”。同时，按照中国建设银行股份有限公司肇庆大旺支行分别于2018年3月29日和5月31日向奥利华园公司出具的《履行担保责任划款通知书》，载明：奥利华园需为朱本华承担连带保证责任，数额分别为13807.47元和168083.79元。奥利华园公司亦在上述日期依约分别向银行汇入相应款项。在结清上述所欠贷款本息后，银行即出具《结清证明》，载明：已于2018年5月31日结清。综上，奥利华园公司按照生效判决认定的法律责任依法依约向贷款银行为朱本华履行了连带保证责任，垫付了相应的款项。因此，奥利华园公司在垫付上述款项后在本案中向朱本华追偿理据充分，本院予以支持。一审判决认定奥利华园公司需另案主张追偿权的错误，本院予以纠正。即朱本华需向奥利华园公司支付违约金60794.6元、案件受理费4370元、财产保全费1544元、代垫银行贷款本息181891.26元，合共248599.86元。同时，由于朱本华已向奥利华园公司支付了房款303973元，该款项已经足额抵销上述债务，奥利华园公司也在本案中主张了抵销权。因此，朱本华在本案中不存在另行向奥利华园公司支付款项的义务，奥利华园公司在扣除其上述债权后，应及时向朱本华退还剩余的款项。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，上诉人奥利华园公司的上诉请求理据充分部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省四会市人民法院作出（2018）粤1284民初1857号民事判决第一、三项；二、撤销广东省四会市人民法院（2018）粤1284民初1857号民事判决第四项；三、变更广东省四会市人民法院作出（2018）粤1284民初1857号民事判决第二项为：确认肇庆市奥利华园房地产有限公司对朱本华享有违约金60794.6元、案件受理费4370元、财产保全费1544元、代垫银行贷款本息181891.26元，合共248599.86元的债权，肇庆市奥利华园房地产有限公司有权在朱本华已付房款303973元中直接扣除该款项；四、驳回肇庆市奥利华园房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5029元，保全费1763元，公告费1960元，合共8752元，由朱本华负担；二审案件受理费4133元，由朱本华负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  陈卓杰审判员  梁达明二〇一九年五月三十一日法官助理邵丽虹书记员魏珍珍