福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终194号 上诉人（原审被告）：李步高，男，1958年5月2日出生，汉族，现住广东省珠海市。 委托诉讼代理人：杨传信、余庆龙，浙江塘河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏永华，男，1976年8月23日出生，汉族，户籍地福建省福鼎市。 被上诉人（原审原告）：李永官，男，1959年7月12日出生，汉族，现住福建省福鼎市。 共同委托诉讼代理人：李剑锋，福建民哲律师事务所律师。 上诉人李步高因与被上诉人夏永华、李永官执行分配方案异议之诉一案，不服福鼎市人民法院（2018）闽0982民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李步高上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由： 一、一审遗漏当事人，程序违法。 根据民诉法司法解释第512条规定，对分配方案提出异议的异议人提起诉讼时以提出反对意见的债权人、被执行人为被告。许明建是涉案纠纷的重要当事人，本案很多重要事实没有其参与将无法查清。被上诉人提起诉讼时，仅以上诉人为被告，并未将被执行人许明建列为被告，一审也未予追加，遗漏当事人。 二、一审判决事实认定不清。 1.一审并未查清被上诉人是否具备提起诉讼的资格以及是否超过15天的起诉时效，在上诉人明确要求下，一审也未审查。 2.被上诉人已领取执行款，说明其认可分配方案，但又对分配方案提出异议，本身就是自相矛盾，而且对于何时领取执行款，是办理的何种手续，一审均未审查。 3.一审判决对于被上诉人收到分配方案的时间、提出异议的时间以及执行法院有无重新制作分配方案、有无通知上诉人和被上诉人，上诉人提出陈述意见后，一审法院何时送达给被上诉人等事实，一审均未审查。 三、一审判决适用法律错误。 1.关于上诉人与被执行人许明建之间法律关系性质，一审认定错误。一审认定为承揽合同关系不当，本案属装饰装修合同，属于建设工程施工合同范围。 2.一审对于苍南县人民法院《函》的效力认定错误。 上诉人所享有的有限受偿权是苍南县人民法院根据生效法律文书认定的，有合法依据。苍南县人民法院同意将上诉人的执行案件一并移交给一审福鼎市人民法院执行，已明确要求该法院确认上诉人工程款的优先权。福鼎市人民法院执行局根据苍南县人民法院生效文书及《函》的内容，依法制作分配方案，保障上诉人工程款优先分配，符合法律规定，也符合两个法院之间的协调办案所达成的一致意见。一审判决否认苍南县人民法院生效文书及《函》的效力，实质是另行推翻其他法院做出的生效法律文书的效力，此与再审程序实行的精神严重不符。 夏永华、李永官辩称，1.上诉人称原审遗漏当事人，系对司法解释的错误理解。就本案来说，享有实体权益的就是上诉人和被上诉人，既然许明建没有提反对意见，那么就与本案没有实体利害关系，法院未依职权通知许明建参加诉讼，并未违反司法解释；2.民诉法司法解释第512条有相关规定，在执行分配方案异议之诉期间针对没有异议的款项可以进行分配将有异议的款项进行提存。故，被上诉人在执行分配方案期间按照法院通知领取相关款项是符合法律规定的。3.原审法院适用法律正确，上诉人所提其与许明建的法律关系是建设工程施工合同或者劳务关系是错误的，一审对该案的法律关系认定正确。综上，驳回上诉，维持原判。 夏永华、李永官向一审法院起诉请求：1.依法撤销福鼎市人民法院于2018年4月18日作出的“被执行人许明建系列案分配方案”；2.依法确认李步高对许明建的债权分配不具有优先受偿权。 一审法院认定事实： 1.2013年7月份，宁德市中级人民法院受理了夏永华、李永官诉许明建等人的民间借贷纠纷一案，诉讼中夏永华、李永官提出诉讼保全，2013年8月2日，该院做出（2013）宁民初字第330-2号民事裁定书，查封了许明建所有的案涉房屋，并将查封公告张贴于上述房产上面，2013年9月30日该院做出（2013）宁民初字第330号民事判决书，确认许明建偿还夏永华、李永官包括借款本金2000万元及利息、律师代理费等2000多万元款项，且对上述房产有抵押权，在处置上述房产时有优先受偿权。 2.2013年9月9日，苍南县人民法院受理了李步高诉许明建劳务合同纠纷一案，李步高在该案中主张：2011年1月7日其帮助许明建对案涉房屋进行内外装修，先从外立面装修开始，期间许明建仅支付其220000元，并要求外立面装修完再进行结算付款，基于该情况，李步高拖欠了大量的工人工资，为了避免更大损失，在当月做完外立面装修后，下一步的工程不再施工，双方于当年9月27日对李步高所做的项目结算价款为1724967元，扣除已支付的220000元，尚欠1504967元，遂请求法院判令许明建偿还其工程款及人工工资款1504967元；受理案件当天，经该院调解，双方达成了许明建于2013年9月16日前一次性付清李步高工程款及其人工工资款合计1504961元的调解协议，该院于当天出具了（2013）温苍民初字第1237号民事调解书一份；在该案调解中，李步高提供了外立面装饰结算单一份做为证据，该证据记载了以下主要内容：2012年9月27日李步高与许明建就双方间涉及的债权债务进行结算，确认许明建拖欠李步高外立面装饰款1629892元、代许明建支付其他费用款95075元，合计1724967元，扣除已支付的220000元，尚欠款项1504967元，许明建承诺在一个月内付清拖欠款项。 3.此后，夏永华、李永官、李步高均向法院申请了强制执行。2017年5月8日苍南县人民法院向本院出具（2013）温苍执民字第2251-1号函，表示同意将案涉房屋的处置权交予本院，但要求在上述财产处置变现时将申请执行人李步高与被执行人许明建劳务合同纠纷一案参与分配，且该案系建设案涉房屋的工程款应优先抵押债权，需将结果函复该院。2018年4月18日本院作出了被执行人许明建系列案分配方案，方案中决定“被执行人许明建房产拍卖款为10837500元，扣除执行费……，可分配款项10551241.6元。因申请执行人李步高享有优先受偿权，分配金额为1504967元。剩余分配款项为9046274.6元，由于该房产抵押权归夏永华、李永官所有，分配比例100%，分配金额为9046274.6元……”。夏永华、李永官收到分配方案后不服向本院提起执行异议，本院收到异议后征询了李步高的意见，李步高对夏永华、李永官的异议持反对意见，夏永华、李永官遂向本院提起了执行分配方案异议之诉。 一审法院认为，根据李步高在法院调解时提交的民事诉状、唯一的书面证据外立面装饰结算单及其本次开庭的当庭陈述，可确认李步高与执行人许明建间涉及的法律关系实际属承揽合同关系，并不是建设工程施工合同关系，且生效裁判文书（2013）温苍民初字第1237号民事调解书中亦无确认李步高的债权对案涉房屋的处置款享有优先受偿权，基于此，在执行案涉房屋过程中李步高的申请标的实际是不享有优先受偿权的。同时，苍南县人民法院向本院出具的函件并非生效的裁判文书，本院执行机构以该函件作为依据确定分配方案，依据不足，因此夏永华、李永官关于本院执行机构于2018年4月18日作出的“被执行人许明建系列案分配方案”中确认李步高的申请标的享有优先受偿权的分配方案缺乏事实和法律依据的主张，应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第五百一十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，判决：一、被告李步高的申请标的对坐落于浙江省苍南县灵溪镇建兴西路668号房产不享有优先受偿权；二、由本院执行机构重新制作分配方案。案件受理费100元，由被告李步高负担。 二审期间，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。双方对一审查明的事实均无异议。本院对双方无争议事实予以确认。 本院认为，从无争议事实可知，李步高为许明建装修房屋，二者之间形成装饰装修合同纠纷，属建设工程合同纠纷范畴，但本案李步高能否就房屋装修部分的价值优先受偿，视其是否符合优先受偿条件。李步高申请参与执行分配的依据是苍南县人民法院（2013）温苍民初字第1237号民事调解书，但该调解书仅确认普通金钱债权，并未确认李步高对涉案房屋就折价或拍卖的价款优先受偿。而苍南县人民法院出具的（2013）温苍执民字第2251-1号函并非生效法律文书,李步高要求以此函件主张其享有优先权,法律依据不足，无法予以支持。同时，工程价款优先权的行使期间为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。从（2013）温苍民初字第1237号民事调解书内容看，李步高当时诉称，“2012年9月27日，原、被告经协商，最终确定原告施工项目结算价款为1724967元，扣除已付款220000元，尚欠1504967元，被告承诺于一个月内付清。”可见，李步高应于2013年4月27日前行使工程价款优先权。而李步高二审期间提交的告知书，虽有主张优先权，但时间是在2015年8月份，并非在上述期间。因此，没有证据证明李步高在此期间已行使工程价款优先权，其优先权的主张，本院无法予以支持。夏永华、李永官提起本案诉讼在法定期限内，并未超过起诉期限，李步高此点上诉理由亦无理，不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条，异议人以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼，但从本案证据来看，本案被执行人许明建并未提出反对意见，一审未追加其为被告，并无不当。夏永华一方领取执行分配方案中无争议的执行款，与本案诉讼并无矛盾，李步高此点上诉理由亦无理，不予支持。 综上所述，李步高的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李步高负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年五月六日 法官助理刘菊平 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。