北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京03行终350号 上诉人（一审原告）贾志军，男，1968年3月28日出生，汉族，住北京市平谷区。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人贾志军因强制拆除决定书一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初240号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 2018年5月10日，北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）向贾志军作出京平夏强拆字[2018]22号《强制拆除决定书》（以下简称被诉强拆决定），主要内容是：2018年5月，夏各庄镇政府执法人员在检查中发现有违法建设行为，遂予立案调查。经查，您在北京市平谷区夏各庄镇新建建筑无乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》（2009年10月1日起施行，以下称2009年《北京市城乡规划条例》）第四十一条之规定，所建房屋属于违法建设。依据2009年《北京市城乡规划条例》第六十八条，夏各庄镇政府于2018年5月10日向相对人发出《限期拆除通知书》，责令其自行拆除在北京市平谷区夏各庄××村所建的违法建设，并接受复查，经复查，未在期限内拆除所建违法建设。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条的规定，本行政机关决定于2018年5月16日后对上述违法建设组织强制拆除。如不服本决定，可在接到强制拆除决定书之日起六十日内向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在三个月内向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。 贾志军不服该行为，向一审法院提起行政诉讼，请求：1.依法撤销夏各庄镇政府于2018年5月10日作出的被诉强拆决定；2.诉讼费由夏各庄镇政府承担。 一审法院经审理查明，2000年，贾志军与××村委会签订《入区大棚协议书》，约定贾志军入区使用面积2.1亩，土地使用期限20年，自2001年1月1日至2020年12月31日止；入区者必须遵守上级规定，按统一要求施工建畜、禽舍，一区一品，依次排列；不准改变土地的使用性质，库房、生活用房面积限定在3米×5米×2间以内，否则追究其法律责任。2000年、2007年，贾志军在上述土地上建设大棚、看护房等建设，用于大棚种植。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]88号《关于××村贾志军违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对贾志军在××村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇××村西的京平夏政文[2018]88号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2018年5月10日，夏各庄镇政府作出《限期拆除通知书》、《催告通知书》和被诉强拆决定，并于当日将上述文书张贴在涉案建设上。贾志军不服被诉强拆决定，向一审法院提起行政诉讼。 另查明，涉案建设已被全部拆除。 一审法院认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的2009年《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于贾志军对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，贾志军认为，涉案建设不属于新建、翻建、改建建设，其建设行为发生在《城乡规划法》和2009年《北京市城乡规划条例》实施之前，涉案建筑不适用上述法律依据。一审法院认为，涉案建设系2000年、2007年建设的新建建设，依据贾志军建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，贾志军进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而贾志军并不能出具相关批准手续，贾志军未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、2009年《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、2009年《北京市城乡规划条例》仍延续了规划行政许可制度，贾志军未经规划行政许可建大棚、看护房等建设仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对贾志军违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》、2009年《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，贾志军的上述主张不能成立，一审法院不予支持。 本案审查的重点在于：贾志军所建建设是否系违法建设及被诉强拆决定是否合法。 关于贾志军所建建设是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据2009年《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各项建设工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，贾志军在涉案土地上所建建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建设属于违法建设并无不当。对于贾志军关于××村委会组织贾志军入区并签订入区大棚协议，涉案建设系合法建设的主张，一审法院认为，入区大棚协议证明贾志军合法取得土地使用权，且对库房、生活用房有明确的限定要求，贾志军进行建设时仍应取得建设规划许可，故一审法院对该主张不予支持。对于贾志军关于涉案建设占用土地为设施农用地、用于种植、属于设施农业、取得补贴、系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，贾志军未提供相关手续证明其所建建设属于农业生产设施，仅以涉案建设所占用土地为设施农用地、涉案建设实际用于种植为由主张涉案建设不属于违法建设，不能成立，一审法院不予支持。 关于被诉强拆决定是否合法的问题，一审法院认为，行政机关作出强制拆除决定应当遵循法定程序并符合正当程序原则。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，夏各庄镇政府在作出被诉强拆决定之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向贾志军本人或其成年家属进行详细调查，并且夏各庄镇政府同时作出限期拆除通知、催告通知和被诉强拆决定，未保障贾志军陈述和申辩的权利以及获得司法救济的权利，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉强拆决定应予撤销。鉴于涉案建设已经被拆除，被诉强拆决定已经不具有可撤销内容，故应确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认夏各庄镇政府于2018年5月10日向贾志军作出的被诉强拆决定违法。 贾志军不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：1.上诉人的建筑所建时间为2001年，在《城乡规划法》之前。《城乡规划法》之后，没有任何一个部门说上诉人的建筑是违法建筑。上诉人得知后，多次找有关部门补办规划许可证，却以“没办过”或是“没法办”予以推诿，被上诉人无法把无法办到的事施加给上诉人，一审法院以上诉人未依法取得规划许可而将上诉人的设施认定为违法建筑是错误的。2.备案、审批。××村委会已经将涉案地块选好为种植小区，说明其已经向夏各庄镇政府办理了备案和审批手续。其次，根据北京市农村工作委员会于2018年6月22日印发的《北京市农村工作委员会关于全市设施农业开展集中清理整治工作的通知》（京政农发[2018]17号）第六条规定，分散的农民之间的农业设施由村委会统一负责组织补办备案手续。根据上述规定，上诉人的设施因政策变更需要进行备案，应由村委会统一负责组织补办备案手续。综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审要求撤销强拆决定的诉讼请求。 夏各庄镇政府同意一审判决，坚持一审答辩意见。 贾志军在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.入区大棚协议书，证明××村委会于2001年将其养殖小区的土地发包给贾志军，让贾志军从事大棚种植，并于2001年3月1日与贾志军签订了土地承包合同，贾志军的建筑物形成于2001年之后，并非违法建设，贾志军建设的建筑物符合××村的村庄规划；2.北京市行政事业性统一银钱收据、进账单，证明贾志军进行养殖是平谷区农委发展、支持的，贾志军因此获得农委的补贴款，证明贾志军进行养殖是在平谷区农委进行备案的养殖企业；3.录像光盘，证明贾志军被拆除的养殖小区的情况；4.夏各庄镇××村土地利用现状规划图2009年至2016年，证明贾志军的养殖小区及养殖用房属于设施农业，所占用的土地亦属于设施农用地，贾志军无需取得乡村建设规划许可证；5.照片，证明贾志军的大棚是果树蔬菜；6.政府信息延长告知书，证明大棚是设施农业用地；7.证人贾某的证言，证明2001年平谷县政府农业结构调整，在××村建养殖小区，鼓励村民入区，贾志军入区进行大棚建设，系合法建筑。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：1.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况；2.北京市平谷区夏各庄镇关于××村贾志军违法占地违法建设情况的说明、规划审批情况的函，证明贾志军未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。 《城乡规划法》、2009年《北京市城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：贾志军提供的证据1真实，能够证明贾志军对涉案土地具有使用权，但不能证明涉案建设系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据2无法核实真实性，一审法院不予采纳；证据3、5真实，能够证明涉案建设的用途情况，证据4、6真实，能够证明涉案土地的土地利用现状为设施农用地，但无法证明涉案建设系具备合法备案手续的农业生产设施，不需要办理乡村建设规划许可证，对此证明目的一审法院不予采信；证据7能够证明贾志军入区从事大棚种植，但不能证明贾志军建设取得规划许可，涉案建设系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问贾志军建设涉案建设的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉强拆决定符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 本院经审理查明，夏各庄镇政府针对涉案建设作出的被诉强拆决定中仅认定贾志军建设行为违反了2009年《北京市城乡规划条例》的规定，属于违法建设，但并未在该决定书中认定涉案建设的具体坐落、建筑面积及四至范围。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 本院认为，《城乡规划法》第六十五条及2009年《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据2009年《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的2009年《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，贾志军未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及北京市国土资源局等部门《关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但贾志军未能提供充足证据证明其取得合法的用地备案手续，因此无法证明其所建建筑属于合法的农业设施。一审法院对贾志军主张涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。但在夏各庄镇政府针对涉案建设作出被诉强拆决定中并未认定涉案建设的具体坐落、建筑面积及四至范围，应属事实不清。 关于夏各庄镇政府作出被诉强拆决定的程序问题，因夏各庄镇政府未按照正当程序对涉案建筑履行现场检查、勘验，未告知上诉人依法享有陈述、申辩的权利，亦未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定在合理期限内书面催告贾志军自行拆除，夏各庄镇政府的执法程序违法，被诉强拆决定应予撤销。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强拆决定已经不具有可撤销内容，应确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法。一审法院确认夏各庄镇政府作出的被诉强拆决定违法的判决结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人贾志军负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王文涛 审 判 员 胡兰芳 审 判 员 王 伟 二〇一九年五月六日 法官助理 刘 毅 法官助理 宋 凯 书 记 员 高 原 书 记 员 张 怡