贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2564号上诉人（原审原告）：周显文，男，1978年9月26日出生，汉族，住贵州省龙里县。委托诉讼代理人：朱驿琨，贵州观合律师事务所律师。委托诉讼代理人：江嘉鑫，贵州观合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蒋红全，男，1981年9月6日出生，汉族，住四川省蓬安县。被上诉人（原审被告）：冉隆海，男，1979年6月22日出生，汉族，住四川省武胜县。原审被告：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路**。法定代表人：禹荣安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，贵州行泰律师事务所律师。上诉人周显文因与被上诉人蒋红全、冉隆海、原审被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称“贵建六公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初4811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周显文上诉请求：1．依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1．一审法院程序违法。本案一审实际承办人与开庭传票载明的承办人非同一人，一审法院在庭审过程中更换审判人员，并在上诉人提出异议后依旧开庭审理，最终导致错误判决。2．一审法院认定事实错误。上诉人是因被上诉人提供的人字梯过低，无法完成预定工作，迫于无奈才使用吊杆进行作业。因此，被上诉人在没有提供相应的安全保障措施、提供的工具无法完成既定工作的前提下，强令上诉人从事作业并导致上诉人受伤，被上诉人应当承担全部赔偿责任。一审以上诉人未使用人字梯认定上诉人承担40%的责任，系错误。3．一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，本案中上诉人作为雇员在做工过程中遭受人身损害，二被上诉人作为雇主应当承担赔偿责任，故本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非《中华人民共和国侵权责任法》。蒋红全、冉隆海辩称，希望维持一审判决。贵建六公司辩称，一审判决事实认定正确，适用法律正确，请求维持原判。周显文向一审法院起诉请求：1．依法判决三被告赔偿原告各项损失共计人民币135,144.64元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月19日，原告周显文在观山湖区西南商贸城××楼从事水电安装过程中从高处坠落摔伤。被告蒋红全于当日将原告周显文送到贵阳市第二人民医院住院治疗，经诊断：1、第一腰椎压缩性骨折；2、右拇指指间关节脱位。从2017年6月19日到2017年6月27日，住院天数为7天。后原告周显文转至贵阳市第四人民医院继续治疗，经诊断：1、第一腰椎爆裂性骨折；2、右拇指指间关节脱位手法复位术后。从2017年6月26日至2017年7月10日，实际住院天数为14天。蒋红全在原告周显文住院期间共垫付医疗费66,944.68元。原告周显文为从贵阳市第二人民医院转至贵阳市第四人民医院支付了院前急救费583元。其伤情经贵州中一司法鉴定中心司法出具《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、周显文腰椎体骨折手术治疗评定为十级伤残；2、周显文误工160日，护理80日，营养80日；3、周显文后续手术费评定为8,000元至9,000元。鉴定费用为1,900元。2017年9月3日原告周显文向贵阳市公安局观山湖分局宾阳派出所报警，派出所出具的《接处警登记表》记载了周显文报称其因于2017年6月19日在贵州省贵阳市××西南商贸城××楼给老板蒋红全、冉隆海做安装过程中受伤而发生纠纷。后因对赔偿问题不能协商一致，原告周显文遂向一审法院提起民事诉讼并提出如前诉请。庭审中被告冉隆海陈述其与蒋红全承包了涉案工程。蒋红全陈述是其叫原告周显文到其承包的工地上做工这一事实。原告周显文从事水电安装工程有8年的时间，其陈述在施工过程中备有人字梯，但施工不方便，其并未使用人字梯，而是爬到吊杆上，致使吊杆脱落，导致受伤；事故发生时，原告周显文也未配带相应安全装置。原告周显文提交的由贵阳市经济技术开发区分局黄河派出所签发的《贵州省居住证》显示，其现居住地住址为贵阳市××区××路星河××室，签发日期为2017年9月29日，有效期限1年。2017年9月29日，贵阳市花溪区大坡村村委会出具了一份《证明》，主要内容为兹有我村暂住户周显文，于2007年7月1日是至今一直租住贵阳市××区星河××号喻政国户。原告周显文复印病历支付了复印费26元。上述事实，有当事人陈述、接处警情登记表、病历、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、居住证、村委会证明等证据在卷佐证，经庭审举证、质证及一审法院核实，足以认定。一审法院认为，原告周显文接受被告蒋红全的雇佣，听其安排具体从事水电安装工作，为其提供劳务，故原告周显文与被告蒋红全之间形成雇佣关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，被告蒋红全安排原告周显文从事高处水电安装作业，导致原告从高处摔落致使身体不同部位受伤，被告蒋红全作为雇主应对原告因伤导致的损失承担赔偿责任。对于被告冉隆海的民事责任，被告冉隆海与被告蒋红全作为案涉工程的共同承包人，周显文虽只接受蒋红全的雇佣，但其事实上是为冉隆海与蒋红全提供劳务，故冉隆海作为接受劳务一方，也应与蒋红全共同对周显文的损害承担赔偿责任。另外，原告周显文从事水电安装工程已有8年的时间，应当具备丰富的工作经验及安全防范意识，在施工过程中备有人字梯，但由于其过于自信，并未使用人字梯，而是爬到吊杆上，致使吊杆脱落，导致受伤，其存在重大过失，也应承担一定的责任。结合本案的实际情况与原告周显文的过错，其应当承担本案事故40%的责任。对于建工六公司的民事责任，因原告未举证证实案涉工程系由被告建工六公司发包，故应自行承担举证不能的法律后果，建工六公司不承担本案民事责任。对于原告周显文因伤造成的损失，一审法院根据原告周显文在庭审中明确的诉请逐一计算如下：1、转院治疗费用583元，有票据予以证实，且结合原告转院治疗的事实以及时间，该费用系实际发生的费用，一审法院予以支持；2、鉴定费1,900元，有鉴定意见书及鉴定机构出具的证明予以证实，且为原告主张权利而直接产生的经济损失，故该部分一审法院予以认定；3、残疾赔偿金53,485.24元，原告伤情经鉴定认定为十级伤残，结合黄河派出所签发的《贵州省居住证》以及花溪区大坡村村委会出具的《证明》，能够相互佐证原告已经连续在城镇居住一年以上，故可按照上一年度即2017年贵州省城镇居民人均可支配收入的标准予以计算，为：29,080元/年×20年×10%=58,160元，原告仅主张53,485.24元，一审法院随其自愿，以53,485.24元予以支持；4、护理费14,756.4元，原告欲举证证实其妻张梅在贵州立昌达商贸有限责任公司工作，月收入为6,000元，因为原告受伤需照顾故而请假并辞职产生护理费。首先，原告并未举证证实护理人员张梅与其系夫妻关系；其次，即便张梅与其系夫妻关系，其也未举证证实张梅工作的该公司是否真实存在以及张梅工资发放流水情况，工资真实情况无法核实。故对该主张一审法院不予采纳。但结合原告伤情确需人员护理，且经司法鉴定护理期为80日，一审法院参照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算护理费为38,568元÷365天×80日=8,453.26元；5、误工费36,800元，结合原告伤情、住院治疗及恢复情况，且经鉴定原告因伤导致的误工期为160日，由于原告并未提供其近三年的平均收入状况，其受伤前主要从事水电安装工作，故一审法院参照2017年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算为38,568元÷365天×160日=16,906.52元；6、交通费2,000元，原告未举证证实实际产生的交通费用，但结合原告住院情况，实际产生了一定交通费，一审法院酌情认定为800元；7、住院伙食补助费，原告因伤住院治疗共21天，按每天100元标准计算为2,100元；8、营养费，经鉴定原告营养期为80日，结合贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，一审法院酌情按50元/天的标准计算为4,000元；9、精神损害抚慰金，原告因伤致残确给其以后的生活造成不可挽回的影响，一审法院酌情支持5,000元；10、后续治疗费9,000元，原告伤情经鉴定后续治疗费为8000至9,000元，一审法院酌情确定为8,500元；11、复印费26元，该费用是复印病历所产生，系原告为实现自身权利实际支出，一审法院予以支持。以上金额共计101,754.02元。由被告蒋红全、冉隆海共同承担60%，即61,052.41元。需要说明的是，被告蒋红全垫付了医疗费66,944.68元，对该部分金额也应按一审法院划分的双方责任比例承担责任，即被告蒋红全及冉隆海共同承担60%为40,166.81元，被告蒋红全多垫付出26,777.87元，该部分金额应从61,052.41元中予以扣减，则被告蒋红全、冉隆海应向原告周显文赔偿因受伤遭受的损失共计为34,274.54元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒋红全、冉隆海于本判决生效之日起七日内赔偿原告周显文因提供劳务受伤造成的经济损失34,274.54元；二、驳回原告周显文的其余诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,501元，由被告蒋红全、冉隆海共同负担。本院二审期间，上诉人提交事发现场照片5张，拟证明事发现场层高为3.43米，即便其使用人字梯也无法进行操作。冉隆海、蒋红全认为，首先，该组证据在一审就应当予以提交，故不属于新证据。其次，所提供的人字梯是根据现场高度专门制作，高度均为两米以上，不可能无法操作。贵建六公司认为，对该组证据的三性以及证明目的均不予认可，其与上诉人并无雇佣关系，故不发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审更换审判人员是否为程序错误；一审选择适用法律是否正确，责任比例划分是否合理。针对第一个争议焦点，根据一审庭审笔录的记载，庭审过程中审判人员已经向当事人依法告知其身份，上诉人当庭并未提出异议继续参加诉讼并在一审的庭审笔录中确认签字，故上诉人提出一审更换审判人员违反程序的主张，本院不予支持。针对第二个争议焦点，一审已经查明冉隆海和蒋红全共同承包案涉工程，周显文自带部分劳动工具向蒋红全提供劳务，劳务费按照每日进行结算，周显文与冉隆海和蒋红之间符合向个人提供劳务的构成要件，且《中华人民共和国侵权责任法》系新法，上位法，应当优先适用，故一审判决法律适用正确，并无不当。关于责任比例，周显文作为具有多年从事水电安装工程的人员，在施工过程中未使用施工现场的人字梯，在未佩戴安全设备的情况下选择攀爬吊杆导致自身受伤，其对自身未尽安全谨慎义务，一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，认定周显文自行承担40%的赔偿责任，并不不当，符合案情事实，应予以维持。综上所述，上诉人周显文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,002元，由周显文负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 刘 静审判员 邱翠雪二〇一九年五月三十日法官助理李泽梅书记员谢立桢