江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终158号上诉人（原审被告）：胡中斐，男，1985年9月7日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘俊，女，1984年10月3日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：汪立夫，江西护三农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司景德镇中山支行，住所地：江西省景德镇市广场南路皇冠购物广场**。负责人：林庆，该行行长。委托诉讼代理人：黄立，中国工商银行股份有限公司江西省分行律师事务部律师。委托诉讼代理人：陶茶香，中国工商银行股份有限公司江西省分行律师事务部律师。原审被告：景德镇市汇永陶瓷文化传播有限公司，，住所地：江西省景德镇市中山南路**瓷都国际华城******法定代表人：吴治龙。原审被告：胡海斐，男，1989年1月31日出生，汉族，住江西省乐平市。委托诉讼代理人：胡蒙华，系胡海斐的父亲，住江西省乐平市。原审被告：吴治龙，男，1970年2月17日出生，汉族，住江西省乐平市。原审被告：李国英，女，1971年3月14日出生，汉族，住江西省乐平市。上诉人胡中斐、甘俊与被上诉人中国工商银行股份有限公司景德镇中山支行（下称工行景德镇中山支行），原审被告景德镇市汇永陶瓷文化传播有限公司（下称汇永陶瓷）、胡海斐、吴治龙、李国英金融借款合同纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2018）赣02民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人胡中斐、甘俊共同委托诉讼代理人汪立夫，被上诉人工行景德镇中山支行委托诉讼代理人黄立、陶茶香，原审被告胡海斐委托诉讼代理人胡蒙华到庭参加诉讼，原审被告汇永陶瓷、吴治龙、李国英经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。上诉人胡中斐、甘俊上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判两上诉人不承担抵押担保责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人工行景德镇中山支行违法发放贷款，原审被告汇永陶瓷挪用贷款的不法后果不应由上诉人承担。汇永陶瓷是一家以申请贷款为目的而设立的、没有任何实际经营活动的空壳公司，被上诉人工行景德镇中山支行违反《贷款通则》在贷前未对汇永陶瓷经营情况、还款能力、贷款用途等进行审查，贷后未对贷款实际用途、还款能力和还款意愿进行追踪的情况下，向汇永陶瓷违法发放贷款，导致贷款被挪用。汇永陶瓷无法偿还被上诉人发放的贷款，完全是由于贷款人和借款人违法违规造成。根据《商业银行法》第三十五条的规定，“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。而一审法院针对工行景德镇中山支行违规发放贷款的事实，不作任何法律方面的解释，仅以非效力性强制规范而掩盖其违法的行为，显然在认定借款合同的效力上存在严重的缺失。工行景德镇中山支行和汇永陶瓷恶意串通损害上诉人权益，不法后果应由被上诉人承担。原审法院认定案涉借款合同合法有效错误。二、本案贷款不属于抵押担保债权的范围内，上诉人不应承担抵押担保的责任。2016年2月22日汇永陶瓷因资金不足申请流动资金贷款220万元，用途为采购原材料，实际借款用途为归还贷款。案涉借款为借新还旧，上诉人抵押担保的债务已经偿还完毕，新债务在未征得抵押人同意的情况下，贷款用途发生变化，新债务已不属于抵押担保债权的范围内，上诉人不承担抵押担保的责任。三、原审法院存在以下认定事实不当：1、一审法院在审理查明中认为2016年9月1日贷款人与借款人签订的编号为0150300005-2016年（中支）字00108号小企业借款合同，对应最高额抵押合同15032110-2014中支（抵）字0030号，担保人为胡中斐、甘俊，以及贷款人与借款人签订编号为0150300005-2016年（中支）字00138号小企业借款合同，对应最高额抵押合同15032110-2013中支（抵）字0049号，担保人为胡海斐，这显然不是事实。该两份最高额抵押合同，分别为2013年和2014年签订，对应的借款合同并不是2016年签订的上述两份借款合同，但工行景德镇中山支行未提供该两份借款合同，所以不能准确确认抵押担保对应的是哪份合同。同时该两份借款合同约定是归还合同号为0150300005-2015年（中支）字0039号和0150300005-2015年（中支）字0074号项下借款，但被上诉人并未提供已归还的两份借款合同的证据，不能证明该两份借款合同与上诉人抵押有任何关联性。2、原审法院对我方一审提供的汇永陶瓷与景德镇市光利陶瓷有限公司签订销售合同证明贷款用途并非采购原材料的事实没有查清，对贷款去向的事实没有查清，我方提供证据证明该贷款用于了房地产投资，违背了《贷款通则》的强制性规定。我方还提供了一份借款人从2013年至2018年的纳税情况，借款人从开业到现在一直是零申报，从未发生过经营的业务，一审法院对借款合同形成的事实没作任何的审查。四、一审法院判决书适用法律错误。1、关于“借新还旧”问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，因本案借新还旧的贷款不知是何笔贷款，假设该笔贷款就是偿还了上诉人抵押对应的借款，上诉人也不应再承担抵押担保的责任。贷款人与借款人改变贷款用途，以新贷还旧贷，上诉人对新贷还旧贷根本不知情，也无任何证据证明上诉人应当知道，故对新贷还旧贷的借款不承担抵押担保的责任。2、根据双方签订的《最高额抵押合同》第十条第10.1条A项，第十三条第13.1条规定，案涉借款延长期限加重了抵押担保人责任，保证人亦不承担担保责任。3、最高院民事判决书（2010）民二终字第72号判决案例也说明借新还旧未征得抵押人同意的情况下，抵押人不承担抵押担保责任。针对胡中斐、甘俊的上诉，被上诉人工行景德镇中山支行答辩称：一、答辩人与原审被告汇永陶瓷签订的《小企业借款合同》合法有效，被答辩人应按《最高额抵押合同》的约定对该借款承担抵押担保责任。1、《小企业借款合同》不存在合同无效的法定情形。答辩人与汇永陶瓷签订的《小企业借款合同》不存在《合同法》第五十二条规定合同无效的法定情形，不存在被答辩人上诉状所述的恶意串通损害被答辩人利益等情形。答辩人根据《小企业借款合同》向汇永陶瓷履行发放贷款义务，并依据《委托支付协议》约定将贷款转至其交易对手对公账户上。该借款合同真实、合法、有效，具有法律效力。2、借新还旧的借款合同具备法律效力。中国人民银行办公厅早在1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）中就已明确：“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”答辩人与汇永陶瓷签订的0150300005-2016年（中支）字00108号合同约定借款用途为归还0150300005-2015年（中支）字0039号合同项下借款不违反法律法规的禁止规定，为有效合同。被答辩人应当及时全面履行《最高额抵押合同》约定的担保责任。二、被答辩人应对2016年（中支）字00108号合同项下汇永陶瓷的借款承担抵押担保责任。1、抵押人抵押意思表示真实合法。被答辩人在《同意提供抵押的申明》及多份《中国工商银行抵押核实书》（时间分别为2014年6月16日、2015年7月2日、2016年7月22日）等文件上签字确认：本人自愿为借款人汇永陶瓷提供贷款抵押担保，全部意思表示真实，并保证抵押物依法可以设定抵押。抵押人再三同意抵押的表示，足以表明其承担抵押责任的意思表示真实、合法、有效。2、答辩人抵押权依法登记，合法有效。抵押权的设立，依法登记即发生效力，2014年6月24日，被答辩人与答辩人签订《最高额抵押合同》，约定在最高额240万元的最高余额内，对答辩人自2014年6月24日至2017年6月23日期间、与汇永陶瓷签订的本外币借款合同等其他文件而享有债权承担抵押担保责任，该抵押已办理抵押登记，答辩人依法享有抵押权。现债务人汇永陶瓷未按约定偿还贷款，被答辩人依法应履行担保责任。3、担保的主债权在被答辩人担保范围和担保期间内。答辩人与借款人汇永陶瓷于2016年9月1日签订《小企业借款合同》，依据答辩人与被答辩人2014年6月14日签订的《最高额抵押合同》第1.1条约定，答辩人享有的抵押权在被答辩人抵押担保的期间和范围内。答辩人与被答辩人签订的《最高额抵押合同》未将借新还旧形成的债务排除在被答辩人的抵押担保责任之外。4、作为新旧贷款同一抵押人，被答辩人应承担抵押担保责任。抵押担保的贷款用作借新还旧，不影响抵押权的效力。在最高人民法院[2014]民提字第136号判决中，最高人民法院认为，《担保法司法解释》第三十九条规定单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出规定的情形下，《担保法司法解释》关于保证的相关规定可适用于抵押。结合本案，在借新还旧的情形下，新旧220万元贷款的抵押人均为被答辩人，借新还旧并未加重被答辩人的担保责任，被答辩人不能以“借新还旧”为抗辩理由，主张不承担担保责任。三、一审中被答辩人对答辩人提交的《最高额抵押合同》、《中国工商银行抵押核实书》、《同意抵押的说明》、房屋他项权证等证据的真实性予以认可，系列证据证明其对抵押行为的认可，其应按合同约定履行其担保责任。四、最高额抵押合同分别是2013年和2014年签订，是在债务发生之前，但担保的是主债务人在一段时间内发生的债务，案涉的债务在最高额担保期间内。我们履行了放款人的相关职责，放款时调查了汇永陶瓷经营资格和公司销售情况，审查了购销合同、委托支付协议等。上诉人主张我方违规放款没有事实依据。综上，答辩人认为，一审判决被答辩人胡中斐、甘俊承担抵押担保责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。针对胡中斐、甘俊的上诉，原审被告胡海斐答辩称：同意上诉人的上诉请求。吴治龙、李国英是实际用款人，应承担连带还款责任。原审被告汇永陶瓷、吴治龙、李国英未提交答辩意见。工行景德镇中山支行向一审诉讼请求：1.依法判令汇永陶瓷归还贷款本息10137687.25元（其中：本金9375844.91元、利息761842.34元，利息暂计至2018年8月20日，今后新产生利息按合同约定另计）；2.依法判令胡海斐用于抵押的房屋（景房权证字第**、景房房权证私字第**）先受偿；3.依法判令胡中斐、甘俊用于抵押的房屋（景房权房权证字第**、权证房权证字第**、证字房权证字第**、字第房权证字第**）4.依法判令吴治龙、李国英承担连带保证责任；5.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月1日，工行景德镇中山支行作为贷款人，汇永陶瓷作为借款人，双方签订编号为0150300005-2016年（中支）字00108号小企业借款合同。合同主要约定，本合同项下借款用途为归还合同号为0150300005-2015年（中支）字0039号项下借款，未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项使用；本合同项下借款金额为人民币220万元；借款期限为1年，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮40%；借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息；借款自实际提款日起按日计息，按月结息；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定；本合同项下借款担保为最高额担保的，对应最高额担保合同如下，最高额抵押合同15032110-2014中支（抵）字0030号，最高额保证合同保证（汇永）2016-01号，担保人为胡中斐、甘俊、吴治龙、李国英；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。2016年9月18日上午10时48分，工行景德镇中山支行向汇永陶瓷账户发放贷款220万元，11时32分，该款项用于贷款逾期本金归还。同日，汇永陶瓷向工行景德镇中山支行出具借款凭证，该凭证注明贷款金额为220万元，约定还款日期为2017年8月29日，汇永陶瓷及其法定代表人吴治龙在该凭证上签章。2016年12月15日，工行景德镇中山支行作为贷款人，汇永陶瓷作为借款人，双方签订编号为0150300005-2016年（中支）字00138号小企业借款合同。合同主要约定，本合同项下借款用途为归还合同号为0150300005-2015年（中支）字0074号项下借款，未经贷款人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，贷款人有权监督款项使用；本合同项下借款金额为人民币719万元；借款期限为1年，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮40%；借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息；借款自实际提款日起按日计息，按月结息；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定；本合同项下借款担保为最高额担保的，对应的最高额担保合同如下，最高额抵押合同15032110-2013中支（抵）字0049号，最高额保证合同保证（汇永）2016-01号，担保人为吴治龙、李国英夫妇，胡海斐个人；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息；对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。2016年12月15日16时58分，工行景德镇中山支行向汇永陶瓷账户发放贷款719万元，17时17分，该款项用于贷款逾期本金归还。同日，汇永陶瓷向工行景德镇中山支行出具借款凭证，该凭证注明贷款金额为719万元，约定还款日期为2017年12月14日，汇永陶瓷及其法定代表人吴治龙在该凭证上签章。2013年12月30日，工行景德镇中山支行作为抵押权人（甲方），胡海斐作为抵押人（乙方），双方签订编号为15032110-2013年中支（抵）字0049号最高额抵押合同。合同主要约定：乙方所担保的主债权为自2013年12月30日至2016年12月29日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币990万元的最高余额内，甲方依据与汇永陶瓷（债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；最高余额是指在乙方承担担保责任的主债权确定之日，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用；发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权，A、甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的。抵押物清单注明抵押财产为浙江路大江新城二期8栋3号店、二层1-3号店商铺（景房权证字第×房权证字第**、第×房权证私字第**、2013第1158号、景土商品房国用2013第1127号）。2014年1月15日，双方依法在房管局办理了抵押登记，并取得景房他证字第××号他项权证书。2014年11月15日，胡海斐向工行景德镇中山支行出具抵押核实书，申明其自愿为汇永陶瓷提供900万元贷款抵押担保。2015年10月13日，再次出具抵押核实书，申明其自愿为汇永陶瓷提供720万元贷款抵押担保。2016年11月2日，胡海斐在工行景德镇中山支行签订抵押核实书，再次申明，其自愿为借款人汇永陶瓷提供金额为719万元的贷款抵押担保，全部意思表示真实，并保证抵押物依法可以设定抵押，未被依法查封、扣押或监管，本次抵押设立不会受到任何限制。同日，胡海斐签署同意提供抵押的申明，为汇永陶瓷在工行景德镇中山支行贷款720万元以内提供抵押担保。2014年6月16日，胡中斐、甘俊向工行景德镇中山支行出具抵押核实书，申明其自愿为汇永陶瓷提供240万元贷款抵押担保。2014年6月24日，工行景德镇中山支行作为抵押权人（甲方），胡中斐、甘俊作为抵押人（乙方），双方签订编号为15032110-2014年中支（抵）字0030号最高额抵押合同。合同主要约定：乙方所担保的主债权为自2014年6月24日至2017年6月23日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币240万元的最高余额内，甲方依据与汇永陶瓷（债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生；最高余额是指在乙方承担担保责任的主债权确定之日，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用；发生下列情形之一，甲方有权实现抵押权，A、甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的。抵押物清单注明抵押财产为浙江路大江新城一期8栋15、16号商铺（景房权证字第094房权证字第**××67、09××06、09××07号）。2014年6月27日，双方依法在房管局办理了抵押登记，并取得景房他证字第××号他项权证书。2015年7月2日，胡中斐、甘俊再次出具抵押核实书，申明其自愿为汇永陶瓷提供240万元贷款抵押担保。2016年7月22日，胡中斐、甘俊在工行景德镇中山支行签订抵押核实书，再次申明，其自愿为借款人汇永陶瓷提供金额为220万元的贷款抵押担保，全部意思表示真实，并保证抵押物依法可以设定抵押，未被依法查封、扣押或监管，本次抵押设立不会受到任何限制。同日，胡中斐、甘俊签署同意提供抵押的申明，为汇永陶瓷在工行景德镇中山支行贷款300万元以内提供抵押担保。2016年9月1日，工行景德镇中山支行作为债权人（甲方），吴治龙、李国英作为保证人（乙方），双方签订最高额保证合同。合同主要约定，乙方所担保的主债权为自2016年9月1日至2019年9月1日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币1500万元的最高余额内，甲方依据与汇永陶瓷（债务人）签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期；最高余额是指在乙方承担担保责任的主债权确定之日，按照甲方公布的外汇中间价，将不同币种债权折算而成的以人民币表示的余额之和；乙方承担保证责任方式为连带责任保证；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用；发生下列情形之一的，按甲方通知要求，无条件履行本合同项下保证责任，A、主债权到期（包括提前到期）债务人未清偿的；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩；甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免；发生下列情形之一，无需经乙方同意，乙方继续履行其在本合同项下的保证责任，A、甲方与债务人协商变更主合同，未加重乙方的债务或延长债务履行期限的；乙方不履行其在本合同项下的保证责任的，甲方有权扣划乙方开立在中国工行景德镇中山支行及其分支机构的所有账户中的款项以清偿主合同项下的债务。2017年9月21日和10月21日，工行景德镇中山支行两次向汇永陶瓷发出利息催收通知书，告知汇永陶瓷在该行办理的小企业贷款939万元欠息情况。另查明，2017年8月29日220万元借款合同到期后，工行景德镇中山支行先后四次主动扣划（对公定期贷款到期扣款）汇永陶瓷14155.09元。至今，剩余借款9375844.91元，汇永陶瓷未归还。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.贷款合同效力；2.贷款是否实际发放；3.各被告责任问题；4.利息问题。关于贷款合同效力的问题。《贷款通则》等法律法规所规定的，工行景德镇中山支行在贷款过程中应尽的审查义务，系管理性规范，而非效力性强制规范。无论工行景德镇中山支行是否尽到了审查义务，都不影响合同的成立和生效。本案贷款合同，系双方自愿签订，不违反法律禁止性强制规定，且不损害国家、集体或他人利益，应认定为有效合同。关于贷款是否实际发放的问题。两份小企业贷款合同表明，工行景德镇中山支行与汇永陶瓷就贷款939万元形成合意。放款凭证表明，工行景德镇中山支行先后两次发放贷款939万元至汇永陶瓷账户，而后该两笔贷款用于归还汇永陶瓷前期贷款。该两笔贷款的发放形式，符合贷款合同中借新还旧的约定。且汇永陶瓷在收到款项之日，在借款凭证上签章，表明其收到了两笔贷款。另工行景德镇中山支行多次向汇永陶瓷下达利息催收通知书，告知其贷款939万元的欠息金额，汇永陶瓷在通知书上签章的行为也表明，其对贷款939万元的欠息事实已知晓。另汇永陶瓷经法庭传票传唤，无正当理由拒不到庭，其应当承担由此带来的不利法律后果。因此，对于汇永陶瓷两次从工行景德镇中山支行贷款，共计939万元的事实，予以确认。合法的借贷关系受到法律保护。工行景德镇中山支行按照合同约定履行了发放贷款的义务，汇永陶瓷就应当按照合同约定及时归还贷款。依据双方约定，220万元贷款于2017年8月29日到期，719万元贷款于2017年12月14日到期。现汇永陶瓷仍欠本金9375844.91元未归还，其依法应当承担还款责任。本案各被告责任的问题。1.胡海斐责任问题。依据汇永陶瓷与工行景德镇中山支行于2016年12月15日签订的借款719万元的合同，合同项下对应的最高额抵押合同为胡海斐与工行景德镇中山支行签订的最高额抵押担保合同。胡海斐与工行景德镇中山支行签订的最高额抵押合同，系双方自愿签订，且办理了抵押权登记，该抵押合法有效。胡海斐应当按照抵押合同全面履行自身义务。由于该份最高额抵押合同并没有对汇永陶瓷的贷款用途做任何限定，且719万元贷款发生在该抵押合同约定的期间内，另2016年11月2日，也就是本案涉案贷款前，胡海斐还向工行景德镇中山支行出具了抵押核实书，再次申明其自愿为汇永陶瓷719万元的贷款提供抵押担保。因此，按照最高额抵押担保合同，胡海斐应当在990万元的范围内为汇永陶瓷的贷款提供抵押担保。由于该抵押担保合同约定的担保范围包括本金、利息、复利、罚息等，故对于719万元贷款及利息，工行景德镇中山支行在990万元范围内，有权对景德镇市浙江路大江新城二期8栋3号店、二层1-3号店铺折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。2.胡中斐、甘俊责任问题。依据汇永陶瓷与工行景德镇中山支行于2016年9月1日签订的借款220万元的合同，合同项下对应的最高额抵押合同为胡中斐、甘俊与工行景德镇中山支行签订的最高额抵押担保合同。胡中斐、甘俊与工行景德镇中山支行签订的最高额抵押合同，系双方自愿签订，且办理了抵押权登记，该抵押合法有效。胡中斐、甘俊应当按照抵押合同全面履行自身义务。由于该份最高额抵押合同并没有对汇永陶瓷的贷款用途做任何限定，且220万元贷款发生在该抵押合同约定的期限内，另2016年7月22日，也就是本案涉案贷款前，胡中斐、甘俊还向工行景德镇中山支行出具了抵押核实书，再次申明其自愿为汇永陶瓷220万元的贷款提供抵押担保。因此，按照最高额抵押担保合同，胡中斐、甘俊应当在240万元的范围内为汇永陶瓷的贷款提供抵押担保。由于该抵押担保合同约定的担保范围包括本金、利息、复利、罚息等，故对于220万元贷款及利息，工行景德镇中山支行在240万元范围内，有权对景德镇市浙江路大江新城一期8栋15、16号商铺折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。3.吴治龙、李国英责任问题。汇永陶瓷两次与工行景德镇中山支行签订的借款合同，合同项下对应的最高额保证合同均为吴治龙、李国英与工行景德镇中山支行签订的最高额保证合同。该最高额保证合同，系双方自愿签订，合法有效。合同明确约定保证方式为连带责任保证，且合同并没有对汇永陶瓷的贷款用途做任何限定，由于两笔贷款均发生在该保证合同约定的期间内，贷款总额也未超出合同约定的最高余额，故吴治龙、李国英应当承担保证责任。另该保证合同约定的担保范围包括本金、利息、复利、罚息等，故依据最高额保证合同，对于939万元贷款及利息，工行景德镇中山支行有权在1500万元范围内要求吴治龙、李国英承担保证责任。关于利息的问题。1、本案属于金融借款合同纠纷，依据《人民币利率管理规定》，工行景德镇中山支行可以计收罚息。根据合同约定，借款期限内利率为中国人民银行同期同类基准贷款利率上浮40%，逾期罚息利息为原借款利率基础上加收50%。该约定不违反法律规定，现工行景德镇中山支行诉请利息，应予支持。2、关于罚息计算复利问题。本案中，小企业借款合同仅约定“按逾期利率计收罚息”、“按逾期罚息利率计算复利”，但对复利的计算并未明确逾期罚息是否计收复利，且复利的计算基数通常是为正常合同期内的应付利息，而非罚息。因此，对吴治龙抗辩逾期罚息不应当计算复利予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：1、汇永陶瓷于判决生效之日起十五日内偿还工行景德镇中山支行借款9375844.91元及利息（利息按合同约定利率，分段计算：其中2185844.91元，从2016年9月1日起计算至实际清偿之日止；7190000元，从2016年12月15日起计算至实际清偿之日止）；2、若汇永陶瓷逾期未清偿本判决第一项确定的7190000元及利息，工行景德镇中山支行有权在9900000元范围内，以被告胡海斐提供的抵押财产即景德镇市浙江路大江新城二期8栋3号店、二层1-3号店铺（景房权证字第**房权证字第**、×号房权证私字第**）价款优先受偿；三、若汇永陶瓷逾期未清偿本判决第一项确定的2185844.91元及利息，工行景德镇中山支行有权在2400000元范围内，以被告胡中斐、甘俊提供的抵押财产即景德镇市浙江路大江新城一期8栋15、16号商铺（景房权证字第09424房权证字第**67、09××06、09××07号）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；四、吴治龙、李国英对本判决第一项确定的款项在1500万元范围内承担共同连带还款责任；五、胡海斐、胡中斐、甘俊、吴治龙、李国英在承担责任后，有权向汇永陶瓷追偿。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82627元，保全费5000元，由汇永陶瓷负担。二审中被上诉人工行景德镇中山支行向本院提交了一份新证据：合同号为0150300005-2015年（中支）字0039号小企业借款合同及借据，证明编号为00108号借款合同约定偿还的借款为该0039号借款合同项下借款，该项下借款担保人也为甘俊、胡中斐。上诉人甘俊、胡中斐质证认为，该证据不属于新证据，是彩打的复印件，不是原件，真实性无法确认，由法院核对原件后对真实性予以核实。关联性有异议，不能证明是和抵押对应的借款合同。原审被告胡海斐同意上诉人的质证意见。对于上述证据，本院经核对原件，对真实性予以确认，可以作为认定事实的依据。本院另查明：合同编号为0150300005-2015年（中支）字0039号《小企业借款合同》约定，汇永陶瓷向工行景德镇中山支行借款240万元人民币，借款用途为经营，借款的担保为抵押。对应的最高额抵押合同，编号为15032110-2014年中支（抵）字0030号，担保人为胡中斐、甘俊。对原审法院查明、当事人无异议的事实部分，本院予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、案涉借款主合同是否合法有效？二、上诉人应否承担抵押担保责任？关于案涉借款主合同是否合法有效的问题。上诉人主张工行景德镇中山支行未按照《商业银行法》、《贷款通则》规定，对贷款人的贷款资格、贷款用途、资金的去向进行审查，违法违规发放贷款，合同应认定为无效。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，“强制性规定”是指效力性强制性规定。上诉人主张的《商业银行法》第三十五条并非效力性强制性规定，《贷款通则》并非法律、行政法规，上诉人据此主张合同无效并无法律依据。上诉人主张工行景德镇中山支行与汇永陶瓷恶意串通损害担保人利益，但上诉人并未就恶意串通的事实提供证据予以证明，对其主张本院不予支持。案涉借款主合同是工行景德镇中山支行与汇永陶瓷真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规禁止性规定，原审法院认定借款合同合法有效并无不当。关于上诉人应否承担抵押担保责任的问题。首先，关于上诉人提供的《最高额抵押合同》是否对应案涉借款合同的问题。2014年6月24日，甘俊、胡中斐与工行景德镇中山支行签订的《最高额抵押合同》约定，甘俊、胡中斐所担保的主债权为自2014年6月24日至2017年6月23日期间在人民币240万元范围内为主债务人汇永陶瓷的借款承担最高额抵押担保责任。最高额抵押担保的是主债务人汇永陶瓷在一段时间内发生的债务，并非与哪一份具体借款合同相对应。案涉借款发生在最高抵押担保期间，在上诉人提供抵押担保期间范围内。其次，关于案涉借款是否改变用途的问题。汇永陶瓷与工行景德镇中山支行于2016年9月1日签订的编号为0150300005-2016年（中支）字00108号《小企业借款合同》第一条借款用途明确约定为归还合同号为0150300005-2015年（中支）字0039号《小企业借款合同》项下的借款。上诉人关于案涉借款用途为经营，但实际为借新还旧，未明确对应偿还哪笔款项的上诉主张没有事实依据。再次，就案涉借款的抵押，工行景德镇中山支行于2016年7月22日向担保人胡中斐、甘俊进行了抵押核实，告知担保人为汇永陶瓷220万元贷款提供抵押担保，该220万元借款在主合同中已经明确用途是偿还旧贷。即便上诉人对贷款用途为以新贷偿还旧贷不知情，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款”的规定。案涉借款以及偿还的编号为0150300005-2015年（中支）字0039号项下借款抵押担保人均为上诉人胡中斐、甘俊，案涉借款并没有加重保证人的责任。原审法院认定上诉人甘俊、胡中斐在抵押担保范围内承担抵押担保责任并无不当。综上，上诉人甘俊、胡中斐的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28584元，由上诉人甘俊、胡中斐负担。本判决为终审判决。审判长  汪娣娣审判员  赵建艳审判员  吴爱民二〇一九年五月二十三日书记员  蔡 静