浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终1899号 上诉人（原审被告）：上海锦江国际旅馆投资有限公司萧山市心路分公司，住所地浙江省杭州市萧山区市心南路**。统一社会信用代码：91330109568761996Q。 负责人：王爱萍，该分公司经理。 委托诉讼代理人：冯焰，杭州市萧山区云峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐祖国，男，1963年6月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：李寒峰、徐亚岭，浙江周培敏律师事务所律师。 上诉人上海锦江国际旅馆投资有限公司萧山市心路分公司（以下简称锦江分公司）与被上诉人徐祖国因劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初20264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定：2013年3月徐祖国进入锦江分公司工作。2018年6月13日，锦江分公司作出员工违纪处罚单，以徐祖国擅自离岗为由对其作出违纪提醒，徐祖国签字认可。后锦江分公司又分别于2018年6月14日、6月20日、7月1日作出四份违纪处罚单，作出违纪提醒，徐祖国未签字认可。2018年7月3日，锦江分公司作出提前解除劳动合同决定，以徐祖国当班时经常迟到早退、经提醒后拒绝签收违纪单并屡教不改、当班时多次离岗、脱岗、非工作需要擅自进入酒店客房、宿舍并长时间逗留、经谈话拒不答复、不接受处罚、拒绝服从工作安排、2018年7月1日未到岗上班旷工一天、夜间巡更消极怠工等为由与徐祖国解除劳动关系。后徐祖国向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、裁决解除徐祖国与锦江分公司之间的劳动关系；二、锦江分公司支付徐祖国违法解除劳动关系赔偿金31867元。2018年10月11日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：驳回徐祖国的全部仲裁请求。2018年10月24日，徐祖国诉至一审法院，请求判令：解除徐祖国与锦江分公司之间的劳动关系；锦江分公司立即向徐祖国支付因违法解除劳动关系的经济赔偿金31867元。 另查明，锦江分公司员工手册第十章第二条第一项规定，员工有以下行为情形之一的，每发生一次记过失提醒一次，包括连续旷工不满一天的，或根据考勤规定迟到、早退受到旷工处理等情形累计满一天的；擅自调换岗位、班次、串岗、离岗，未造成差错或者损失的。第三项规定，受到记过处理一次和过失提醒处理两次的，又再次违纪的，每发生一次属于严重违纪，给予违纪辞退处理。 一审法院认为：徐祖国与锦江分公司之间的劳动关系依法成立，双方均应按约履行合同。现锦江分公司与徐祖国解除劳动关系，徐祖国向锦江分公司主张违法解除劳动关系的赔偿金，即徐祖国也认可了双方之间的劳动关系已经于2018年7月3日由锦江分公司主动解除，故徐祖国要求判令解除劳动关系，无事实依据，不予支持。双方对于徐祖国的工作年限及月工资收入标准均无异议，双方的争议焦点在于锦江分公司与徐祖国解除劳动关系的决定是否合法有据，故一审法院对锦江分公司解除劳动关系的各项理由的合理性依法予以审查。关于锦江分公司作出的五份违法处罚单，仅有一份经过徐祖国认可，其余徐祖国未予认可，而锦江分公司据以证明徐祖国违纪的监控录像不完整，无法证明徐祖国多次违规违纪行为属实。而且徐祖国作为旅馆晚班的服务人员，不仅从事保安巡逻工作也从事其他客房整理工作，其出入其他房间亦属工作职责范畴，不能就此视为违纪。而2018年6月30日锦江分公司在徐祖国已经在上晚班的情况下忽然通知徐祖国调班到次日白班，事先未作通知，徐祖国认为锦江分公司存在恶意刁难，故仍按原定安排上完了晚班，次日锦江分公司通知徐祖国上白班，徐祖国因前日已经上过了晚班，故表示“今天不行，明天上”，仅表示当天不上白班，未拒绝今后上白班的安排，综合以上事实情况，一审法院认为徐祖国的行为仅系工作调配中产生的沟通问题，并非恶意旷工行为。综上，锦江分公司有效证据仅能证明徐祖国一次过失提醒处罚合理，其余违纪情况均证据不足，尚不构成解除劳动关系的严重违纪程度。而依据相关司法解释规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现锦江分公司未提供充分证据证明其解除劳动合同行为合法，故认定锦江分公司应当支付徐祖国违法解除劳动关系赔偿金，金额为31867元（2897元/月×5.5个月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、锦江分公司于判决书生效之日起十日内支付徐祖国违法解除劳动关系赔偿金31867元；二、驳回徐祖国的其余诉讼请求。如锦江分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由锦江分公司负担，予以免交。 宣判后，锦江分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。锦江分公司并未违法解除徐祖国的劳动合同，而是徐祖国多次违反劳动纪律，锦江分公司在不得已的情况下才解除了劳动合同。1.锦江分公司是服务行业——旅馆，为他人提供休息的场所，徐祖国的工作是旅馆保安，徐祖国在工作期间多次违反单位纪律，擅自进入客房或离岗，严重地影响了锦江分公司的日常经营及旅馆住客的安全。锦江分公司在结合实际情况及多次警告劝解徐祖国无果的情况下与徐祖国解除劳动关系符合法律规定，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》，也不需支付经济补偿金。徐祖国触犯了锦江分公司的规定擅自进入客房，随便离岗，如锦江分公司不作出相应的处罚会给其他员工带来不良影响。同时，住店客户也会对自身的人身权、财产权有所担心。2.一审法院认为徐祖国旷工系与锦江分公司的沟通问题，锦江分公司在察觉徐祖国有违反旅馆行业规定及触犯单位规章制度的情况后多次沟通教育，再作出处罚、警告，徐祖国不仅不改正，还继续触犯单位制度。锦江分公司给予换岗徐祖国不服从，还开始旷工。锦江分公司告知徐祖国调整岗位，徐祖国是在到会了解情况后，不服从公司安排，还在单位张贴不服领导的大字报，这说明了徐祖国是到会参加会议了解会议内容知晓自己调岗情况的，不能说不知晓不清楚，只是其个人与领导间有矛盾，才不服安排，锦江分公司在结合实际才解除与徐祖国的劳动合同。3.一审法院认为徐祖国作为旅馆晚班服务人员，不仅从事保安巡逻工作也从事其他客房整理工作，出入其他房间亦属工作职责范围，不能就此违纪，观点不正确。徐祖国作为晚班服务人员一般情况只从事安保巡逻工作，除非当时旅馆客房全满，有退房房间未打扫又有临时新客需要入住，才会应急安排徐祖国去打扫房间。按当时徐祖国违规出入的815房间的时间点，锦江分公司电脑记录房间是在2018年5月28日早上由正常的清洁服务员进行清洁后才被列入清洁房，2018年5月27日当天旅馆空房率有近10%，该房间是不需要应急打扫的。期间徐祖国分别5月27日22点30分，22点34分，22点42分，22点48分，23点03分，23点08分，23点25分，七次进入815房间逗留，进出时也并未见到手上有任何工具设备。进一步说明徐祖国进入房间未进行过任何打扫，在里面凭空逗留了几个小时，什么都未作为。这明显是违规离岗，擅自进入客房，违反单位纪律，单位可以做出相应的纪律处分。4.徐祖国多次触犯锦江分公司规章制度，锦江分公司多次向徐祖国开出违纪处罚单，徐祖国虽未在上面签字，但不表示其没有收到过处罚单及不知晓触犯情况，徐祖国从2018年6月13日起多次迟到早退，擅自离岗及随意进入客房逗留，锦江分公司行政领导多次找其谈话，徐祖国均未理会，最后锦江分公司出于无奈才会于2018年6月30日召开会议并通知徐祖国到场，调整徐祖国的工作岗位。但徐祖国没有理会锦江分公司安排，继续触犯规章，才导致锦江分公司与其解除劳动合同。解除劳动合同系徐祖国违规造成，并不是违法解除。 二、锦江分公司与徐祖国解除劳动关系有单位规章制度决定，其程度是结合锦江分公司制度条款的，一审法院不结合实际，仅凭徐祖国片面的语言就认定锦江分公司违法解除劳动关系，事实不清。1.一审法院认定2018年7月3日锦江分公司与徐祖国已经解除了劳动关系，徐祖国也已认可那时已经解除，说明徐祖国系知晓当时解除情形的，2018年7月1日徐祖国不服调岗就开始旷工，但是锦江分公司考虑到徐祖国老员工，还特地把当年徐祖国未休得年休假全部补上后，将当月工资结清结至7月9日才与徐祖国正式解除劳动合同，如锦江分公司不近人情，不符合法律规定，也不需要将徐祖国未休的带薪年假补齐才正式解除劳动合同，更可说明锦江分公司不存在违规，更未违反《中华人民共和国劳动合同法》，也无需支付经济补偿金。 三、一审法院审判程序违法。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，在劳动仲裁已提交的证据材料已经确认的一审不需要再另行提交，但是一审审理当中，一审法官要求重新提交，重新提交以后没有再另行组织庭审质证。综上，请求判令：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.一二审案件受理费由徐祖国承担。 徐祖国答辩称：一、一审法院认定锦江分公司违法解除劳动关系事实正确，适用法律正确。徐祖国的情形并不构成严重违纪程度，锦江分公司在没有事实和法律依据的前提下擅自与徐祖国解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系。1.徐祖国在锦江分公司工作期间尽职尽责，除了承担旅馆的安保工作之外，还要承担晚班期间的整理客房、煮稀饭等杂务。因锦江分公司安排晚班期间只有一名晚班保安和前台提供服务，因此，徐祖国在值晚班时除了日常的安保巡逻任务外还要应旅馆前台的要求，进入客房从事整理工作。徐祖国在工作期间尽职尽责，从未擅自进入客房或离岗，也从未影响锦江分公司的日常经营及住客的人身财产安全，锦江分公司在没有事实和法律依据的前提下擅自与徐祖国解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定支付经济赔偿金。2.2018年6月30日，锦江分公司在徐祖国已经在上晚班的情况下忽然通知徐祖国调班到次日白班，事先未作通知，故仍按原定安排上完了晚班，次日锦江分公司通知徐祖国上白班，徐祖国因前日已经上过了晚班。故表示“今天不行，明天上”。首先，锦江分公司擅自调整徐祖国岗位，事先未征得徐祖国同意，在徐祖国已经在上晚班时才通知；其次，锦江分公司在明知徐祖国前日已上过晚班后仍强行要求徐祖国上白班，徐祖国未接受安排便作旷工处理系恶意刁难，严重损害了劳动者的合法权益；最后，徐祖国仅表示当天不上白班，未拒绝今后上白班的安排，徐祖国的行为仅系工作调配中产生的沟通问题，并非恶意旷工行为。另因徐祖国事后才得知调岗情况，故与锦江分公司沟通无果后，才以张贴大字报的形式主张自己的合法权益，这是合情合理的。3.徐祖国在锦江分公司的工作岗位为旅馆保安，但其工作的范围不仅仅限于保安巡逻范畴，同时也属于旅馆晚班的服务人员，需要根据客户的要求或者旅馆前台的安排从事其他客房整理工作，比如维修电视、清理垃圾、整理床单等等，凌晨还要煮稀饭供客人食用。因此，徐祖国在工作时间出入其他房间亦属于工作职责范畴，不能视为违纪。锦江分公司声称2018年5月27日徐祖国在815客房无故逗留，但并未提供完整的监控录像，其所出具的违纪处罚单亦未经过徐祖国的签字认可，且徐祖国在一审时已作出过合理解释，因此，徐祖国并不构成违规离岗。4.锦江分公司出具数份违纪处罚单仅有一份是徐祖国签字认可的，其余的均无徐祖国签字认可，且未签字认可的部分均非当天作出，且锦江分公司未能提供完整的监控录像相互印证，因此，一审法院根据法律的规定，对未签字认可的违纪处罚单的证明效力不予认可是正确的，锦江分公司据此解除劳动关系违反了法律的规定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 二、锦江分公司未能提供充分的证据证明其解除劳动关系的行为合法，应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定锦江分公司违法解除劳动关系的事实清楚。双方劳动关系于2018年7月3日解除的事实以及锦江分公司为徐祖国补齐年休假待遇的事实不能免除锦江分公司违法解除劳动合同应当承担的法律责任，根据相关司法解释规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现锦江分公司未能提供充分的证据证明其解除劳动关系的行为合法，应当承担举证不能的法律后果。 三、锦江分公司认为一审程序违法，没有经过证据质证，因为仲裁时锦江分公司没有提供证据材料原件包括光盘、视频都没有提交，一审时锦江分公司也是最后临时补充提交的证据，当时法庭是把这些补充证据寄给了徐祖国，徐祖国书面质证，是经过举证质证程序的。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序正当，锦江分公司的上诉请求及事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，被上诉人徐祖国未向本院提交证据，上诉人锦江分公司向本院提交了下列证据：证据1.张金仙证人证言，欲证明2018年5月28日早晨其对815客房进行了清理；证据2.叶少琴证人证言，欲证明2018年5月28日早晨依据电脑记录确认815房间为脏房，后指派该楼层清洁员张金仙去打扫此房间；证据3.电脑记录，欲证明2018年5月27日晚815房间为脏房，客户退房房间；证据4.锦江店电脑记录，欲证明2018年5月27日客房空房率近10%，进一步证明徐祖国当天晚上没有去整理该815房间，不是因公进入815房间，而是因私进入815房间；证据5.锦江酒店5月28日客房打扫记录，欲证明815房间在当天的清洁范围；证据6.徐祖国自书公告，欲证明6月30日其到会参加了员工会议，也知道自己调整了岗位，只是其带有情绪，不服领导意见，不是在2018年6月30日临时接到通知进行调班。 对上诉人锦江分公司提交的证据材料，被上诉人徐祖国对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，根据证据规则，证人必须出庭接受法庭质证，对真实性有异议，张金仙系锦江分公司员工，与锦江分公司之间存在利害关系，其所做的证人证言内容也有可能不真实；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，因为是电脑上拍照打印并盖章的，该证据不能体现出是哪家酒店，另外这个数据有可能是伪造的，徐祖国不予认可；对证据4为萧山杭州乐园酒店营业日报表，这里不能体现出来是锦江分公司制作，即使是锦江分公司制作，也是其单方制作；对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，该记录表是锦江分公司单方制作，而且从提交的内容上来看，有些并没有主管签字与服务员签字，而且也没有写相应的时间；对证据6真实性没有异议，该证据不属于新证据，一审时徐祖国也进行答辩了，因为这份自书公告上面显示的内容，证明了徐祖国是没有参加6月30日的开会，徐祖国是事后知道，锦江分公司未经徐祖国同意擅自更换了徐祖国的工作时间，而且在内容上面可以看出，徐祖国提到在锦江分公司新的经理来到之后，处处针对公司的老员工，徐祖国在锦江分公司工作近五年一直没有任何违法违纪的行为，但在新经理来了之后，却受到故意刁难。本院认为，证据1、证据2属于证人证言，证人未出庭作证，故本院不予采信；证据3、证据4系锦江分公司自行制作，本院不予采信；证据5系锦江分公司自行制作，且该组记录表中仅有部分有主管签名，均无服务员签名，对此徐祖国有异议，因此本院亦不予采信；证据6的真实性本院予以确认，但该证据无法达到锦江分公司的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”锦江分公司以徐祖国存在多次违纪情形已违反《员工手册》规定，根据《员工手册》解除与徐祖国的劳动合同，锦江分公司应当提交证据证实徐祖国存在违反用人单位规章制度的情形。 徐祖国不仅从事保安巡逻工作还从事客房整理等工作，进出客房系其工作职责范围，锦江分公司提交的五份违纪处罚单仅有一份有徐祖国签名确认，其余均无签名，也无其他有效证据证实徐祖国存在违纪事实。在无有效证据证实锦江分公司已经提前通知徐祖国晚班调整为白班的情况下，徐祖国上完晚班后，锦江分公司又安排徐祖国上白班，徐祖国以刚上过晚班为由表示当天不上第二天再上，并不属于恶意旷工的行为。锦江分公司提交的证据尚不能证实徐祖国存在《员工手册》规定的应当解除劳动合同的情形。综上所述，锦江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海锦江国际旅馆投资有限公司萧山市心路分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一九年五月十七日 书记员 朱创威