湖南省湘阴县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0624民初2037号原告：常长伟，男，1969年3月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：龙晓霞，湖南木枫律师事务所律师。（特别授权）被告：湖南旺农生态油业发展有限公司，住所地长沙市开福区湘江中路一段**竹山园粮油干货市场**门面，统一社会信用代码91430100060108937L。法定代表人：李阳。委托诉讼代理人：雷新明，湖南醒龙律师事务所律师。（特别授权）被告：刘履端，男，1971年1月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原告常长伟诉被告湖南旺农生态油业发展有限公司（以下简称“旺农油业公司”）、刘履端建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告旺农油业公司在答辩期内提出了管辖权异议，本院以（2018）湘0624民初2037号民事裁定书裁定驳回被告旺农油业公司对管辖权提出的异议。被告旺农油业公司向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2019年1月14日以（2019）湘06民辖终5号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭对本案进行了审理。原告常长伟委托诉讼代理人龙晓霞，被告旺农油业公司委托诉讼代理人雷新明、被告刘履端到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告常长伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告履约保证金1800000元；2、判令被告向原告支付暂计算至2018年8月29日的利息1047600元，自2018年8月30日起，被告应向原告支付至履约保证金全部返还之日止的利息（以履约保证金1800000元为基数，按照月息两分计算）。（以上共计2847600元）；3、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告旺农油业公司因承建湘阴世纪豪庭，与原告于2016年11月18日签订《土建工程劳务清包合作施工承包合同》，约定将其中的劳务施工分包给原告。合同签订后，原告按照被告旺农油业公司要求，向其缴纳履约保证金2000000元，被告旺农油业公司于2016年11月29日给原告出具了收据，并加盖了被告旺农油业公司财务专用章。但由于被告旺农油业公司的原因涉案合同未能履行，被告旺农油业公司长期占用原告资金，并多次承诺向原告支付利息。截至2018年8月29日，累计共产生的利息为1047600元。2017年12月5日，被告刘履端及被告旺农油业公司出具《还款承诺书》，均承诺向原告承担返还履约保证金及支付利息。对上述款项，原告多次催要未果，被告仅于2017年12月28日支付了200000元，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告旺农油业公司辩称，1、《土建工程劳务清包合作施工承包合同》对于双方解除合同如何退还履约保证金和计算利息没有任何约定，按相关法律规定计算利息应当是42万元；2、《土建工程劳务清包合作施工承包合同》及其《还款承诺书》均系旺农油业公司签署，被告刘履端不应承担责任。被告刘履端辩称，他不是公司法定代表人，也不是公司股东，在承诺书上签字是因为与合同双方都是朋友关系，是作为见证人签字，2000000元的履约保证金是直接打入公司账户，与他无关。经审理查明，2016年11月18日，原告常长伟与被告旺农油业公司签订了《土建工程劳务清包合作施工承包合同》，合同约定：甲方为被告旺农油业公司，乙方为原告常长伟。被告旺农油业公司将其承包的湘阴世纪豪庭中的劳务施工分包给原告常长伟。合同第九款第8条约定“签订合同当日内一次性甲方交纳履约保证金200万元，地，地下室到正负零退100万元体封顶验收合格后退还全部保证金……在保证金转入甲方账户之日起30天内，甲方保证乙方进入主体施工阶段；超过30天，乙方不能进入主体施工，甲方按月息3%支付利息至乙方进入正常主体施工阶段之日止。因甲方原因，如重大设计变更，超过两个月不能进入主体施工的，甲方退还全部保证金，并从乙方向甲方交付保证金起至全部退还保证金之日止按月息3%向乙方支付利息，甲乙双方合同继续有效”。合同签订后，原告常长伟向被告支付了2000000元履约保证金，被告旺农油业公司于2016年11月29日出具收据，内容为“今收到常长伟湘阴世纪豪庭清包工程履约保证金人民币贰佰万元”，并加盖被告旺农油业公司财务专用章。由于被告旺农油业公司原因，工程一直无法开工，原告常长伟多次要求被告旺农油业公司退还履约保证金。被告旺农油业公司于2017年3月4日向原告常长伟发出《回复函》，内容为“……恳请贵方允许我司从2017年4月1日起顺延2个月时间。2个月时间后无论开工与否，我司无条件退还人民币200万元的履约保证金，并支付相关的前期施工费用共计人民币44536元及廖工二个月工资计人民币30000元，至于利息费用按合同执行……”。并于2017年7月18日向原告常长伟发出《回函》，内容为“……经公司全体股东慎重承诺保证在2017年8月31日前一次性全部退还200万元履约保证金及依据合同第九项第八条所产生的利息费用543900元（此费用计取至2017年8月31日）和相关劳务费用74536元，如我公司未能履行上述承诺，愿根据《合同法》承担一切法律责任和因违反合同所产生的违约金”。后被告旺农油业公司于2017年12月5日出具了《还款承诺书》，内容为“根据湖南旺农生态油业发展有限公司与劳务承包人常长伟同志于2016年11月18日所签的湖南湘阴世纪豪庭劳务承包合同，现本公司所欠劳务承包人常长伟同志履约保证金及利息共计人民币贰佰柒拾贰万元整（利息暂计取至2017年11月28日止），本公司及股东郑重承诺在2017年12月30日前还款伍拾万元整，余下款项及后续利息在2018年2月10日前全部还清。如本公司未兑现上述还款承诺，公司股东愿以本人私有财物及名下房产物业作为还款抵押，并承担一切法律责任。此承诺具有法律效力。注：利息依据合同第九项第八款从2016年11月28日至2017年11月28日止，共计柒拾贰万元整”。《还款承诺书》上加盖了旺农油业公司公章，案外人朱正先在公司股东签字栏签了字，被告刘履端在空白处也签了字，被告刘履端签字处未注明是担保人。被告刘履端称他是以见证人的身份在《还款承诺书》上签字。被告旺农油业公司于2017年12月28日退还履约保证金200000元，剩余1800000元履约保证金及利息等至今未还。另查明，被告旺农油业公司工商登记信息：2016年7月4日公司法定代表人由罗应明变更为李阳，股东由朱正先、王建中、李大鸣变更为王建中、李阳、李大鸣；2017年7月14日公司股东由王建中、李阳、李大鸣变更为王建中、李阳；2018年4月8日公司股东由王建中、李阳变更为李阳，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）。被告刘履端不是工商登记的股东，原告常长伟也未能举证证明被告刘履端是公司隐名股东。以上事实有原、被告的诉讼材料、举证材料、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，一、关于案涉《土建工程劳务清包合作施工承包合同》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件”，原告常长伟作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，违反了上述法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。因此，原告常长伟与被告旺农油业公司所签订的《土建工程劳务清包合作施工承包合同》依法应认定为无效合同。二、关于责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告旺农油业公司收取原告常长伟交纳的2000000元履约保证金，已退还200000元，剩余1800000元履约保证金依法应当返还。原告常长伟无施工资质而承揽劳务工程，被告旺农油业公司选任不具备施工资质的原告常长伟承包劳务工程，对造成合同无效都有过错，应依法各自承担相应责任。被告旺农油业公司主张降低利息计算标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定“当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。同时，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”。根据本案实际情况，利息酌定按年利率24%的标准，以2000000元为基数，自2016年11月29日计算至2017年12月28日，以1800000元为基数，自2017年12月29日计算至实际清偿之日止。被告刘履端虽然在《还款承诺书》上签字，但《还款承诺书》明确约定“公司股东愿以本人私有财物及名下房产物业作为还款抵押，并承担一切法律责任”，而被告刘履端并非公司股东，在《还款承诺书》上也未注明被告刘履端是担保人。原告常长伟要求被告刘履端承担还款责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告湖南旺农生态油业发展有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告常长伟退还履约保证金1800000元及相应利息（按年利率24%的标准，以2000000元为基数，自2016年11月29日计算至2017年12月28日；以1800000元为基数，自2017年12月29日计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告常长伟的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29581元，由被告湖南旺农生态油业发展有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  肖友良人民陪审员  周 琳人民陪审员  杨放明二〇一九年五月二十八日书 记 员  黄子炎附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）符合国家规定的注册资本；（二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。