浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4084号 上诉人（原审被告）：尤根娥，女，1956年3月1日出生，汉族，住象山县。 上诉人（原审被告）：宁波华浦石油化工有限公司。住所地：象山县石浦镇横峙村。 法定代表人：尤根娥，该公司执行董事。 两上诉人共同委托诉讼代理人：邵善南，浙江人值律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：奚利宏，浙江人值律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦根国，男，1963年4月1日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：胡旦峰，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧贞均，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人尤根娥、宁波华浦石油化工有限公司（以下简称华浦公司）因与被上诉人秦根国民间借贷纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尤根娥、华浦公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判尤根娥、华浦公司归还秦根国借款本金323.40万元。事实与理由：一、一审认定事实有误。1.根据双方的往来汇款凭证，尤根娥、华浦公司汇款给秦根国的金额要远远大于秦根国汇款给尤根娥、华浦公司的金额，可以反映2012年7月17日之前双方的借款已经结清，故尤根娥与华浦公司所支付的726.60万元不可能是归还之前的借款，应认定为归还本案借款。2.没有任何证据表明2012年7月10日秦根国汇给尤根娥、华浦公司的400万元系借款。2012年7月10日汇款的400万元系秦根国归还2012年7月9日其向尤根娥、华浦公司借款460万元中的部分款项。如果因为双方均无法证明两笔款项的具体性质，则应当对双方自2008年开始的款项往来进行核对，而不能直接认定7月10日的400万元即是秦根国出借给尤根娥、华浦公司的款项。3.涉案的9份借条中均未记载利息，秦根国也未提供相应的证据证明涉案借款约定了利息，故应由秦根国承担相应的举证责任。一审法院认定涉案借款存在利息的理由缺乏依据。秦根国所提交的借款利息分析是对借款利息的主观拼凑，一审判决以此推定涉案借款存在利息有误，且一审判决最终认定的利息金额与该分析材料中所确认的利息金额亦不相符合。2014年2月17日的借款一审在利息分析中无记载的情况下直接进行认定存在利息无任何依据。即使本案借款存在利息，秦根国对2014年2月之后的利息也已明确放弃，2014年之后的利息也不应当再行计算。4.2014年2月17日的100万元借款，实际是双方对2013年10月10日50万元借款本息结算后（本息合计54.20万元）与当时秦根国汇给尤根娥、华浦公司的45.80万元相加后重新出具借条，因50万元已经归还，故同时段发生的款项金额应为2100万元。根本不存在54.20万元系现金交付的事实。二、一审程序违法。一审陪审员与秦根国系亲戚关系，应当回避而未回避。一审法院根据秦根国的申请对华浦公司财务凭证进行查证，不符合证据规则。 秦根国答辩称：首先，本案双方当事人借款周期长，借款次数多，在多次借款过程中，形成了口头约定利率并支付利息，本息均结清时，秦根国将相关借条归还的交易习惯。根据双方交易习惯，可以证明秦根国所持有的借条中所涉的金额应系尤根娥、华浦公司未偿还的本金金额。其次，2012年7月10日的400万元借款系在2012年7月17日之后归还。第三，尤根娥、华浦公司向秦根国的多笔小额转账凭证中，均注明为支付利息，而华浦公司的会计凭证中也记载前述小额款项系利息，尤根娥在录音资料中也未否认涉案借款约定利息的事实。涉案借款金额巨大，出借次数众多，未约定利息也不符合常理，一审判决认定双方借款存在利息并无不当，故请求驳回上诉，维持原判。 秦根国向一审法院诉请判令尤根娥、华浦公司共同归还借款1050万元，并支付利息882万元（自2014年2月18日起均按月利率2%暂计算至2017年8月17日，以后利息计算至实际给付之日止），并互负连带清偿责任。一审庭审中秦根国放弃要求尤根娥、华浦公司互负连带清偿责任的诉讼请求。 一审法院认定事实：本案双方自2008年5月至2014年2月17日期间发生几十次借款关系，借款由秦根国通过银行转账方式汇给尤根娥或其指定账户，尤根娥、华浦公司出具借条给秦根国，并在借款归还后，由秦根国将借款已归还的对应借条归还给尤根娥、华浦公司。2012年7月17日至2014年2月17日期间，秦根国所持有的九份借条总额为1050万元，分别为：2012年7月17日50万元、同年8月11日100万元、同年9月17日100万元、2013年1月11日200万元、同年4月1日120万元、同年6月18日100万元、同年8月1日80万元、同年12月3日200万元、2014年2月17日100万元。 另查明，2012年9月4日至2013年11月11日期间，尤根娥、华浦公司另向秦根国借款2150万元，分别为2012年9月4日100万元、100万元，2012年12月28日400万元、100万元，2013年6月27日210万元、240万元，2013年7月15日300万元，2013年10月10日50万元，2013年10月21日300万元，2013年11月11日350万元。该2150万元借款尤根娥、华浦公司已归还秦根国，秦根国已将相应的借条归还尤根娥、华浦公司。 又查明，尤根娥系华浦公司股东兼法定代表人，持有华浦公司75%股权（出资额为1350万元）。尤根娥向秦根国的借款用于华浦公司，华浦公司归还秦根国借款及支付利息。2014年2月18日，华浦公司最后一次汇入秦根国银行账户20万元，此后，尤根娥、华浦公司未再向秦根国汇付款项。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、2014年2月17日的100万元借款是否已交付；二、双方之间的借款是否约定利息及借款约定的利率；三、尤根娥、华浦公司向秦根国借款的本金金额及尚欠秦根国借款的本金金额。 关于争点一，一审法院认为，借条是证明双方借贷合意及借贷关系实际发生的直接证据，2014年2月17日，尤根娥出具借给秦根国100万元的借条。尤根娥、华浦公司已归还秦根国2013年10月10日的50万元借款。尤根娥、华浦公司辩称该50万元借款系重复计算，但未提供相应的证据。且秦根国已提供54.2万元款项的来源（取款业务回单取现55万元）。故对尤根娥、华浦公司的该辩称，不予采纳。 关于争点二，一审法院认为：1.秦根国提供的从工商银行石浦支行调取的华浦公司汇付给秦根国的银行汇款凭证摘要反映部分汇款是利息；2.华浦公司汇付给秦根国款项的记账凭证反映华浦公司将其中1万元、3万元、3.6万元、6万元、7万元、7.6万元、8万元、11万元等小额款项大部分记账为利息；3.尤根娥、华浦公司自认支付秦根国利息42万元；4.秦根国和尤根娥的录音资料反映双方之间的借款口头约定利息；5.尤根娥、华浦公司认可2008年5月至2012年7月17日期间双方的借款有利息约定；6.尤根娥、华浦公司认可秦根国从事资金拆借生意。谋取利息收入应是秦根国的本意，双方之间存在利息约定符合日常生活常理。故一审法院认定双方借款有利息约定。尤根娥、华浦公司辩称双方之间的借款仅部分借款约定利息，一审不予采纳。 秦根国提供的《尤根娥、华浦公司支付借款利息分析》认为：①尤根娥、华浦公司于2012年7月17日向秦根国借款50万元，尤根娥、华浦公司在以后每月（17个月）相对固定的日期支付秦根国利息1万元，华浦公司的记账凭证反映是利息，尤根娥、华浦公司认可该借款利息按月利率2%计算，故可推定该50万元借款约定的利息为月利率2%；②2012年8月11日和9月17日的各100万元借款，尤根娥、华浦公司在以后每月（14个月）相对固定的日期支付秦根国利息3万元、6万元、7.6万元（2013年8月1日的借款80万元按月利率2%计1.6万元，合并支付利息），华浦公司的记账凭证反映是利息，故可推定该两笔100万元借款约定的利息为月利率3%，2013年8月1日的80万元借款的利息为月利率2%；③2013年1月11日的200万元借款，尤根娥、华浦公司在以后每月（11个月）相对固定的日期支付利息6万元，华浦公司的记账凭证反映是利息，故可推定该200万元借款约定的利息为月利率3%；④2013年4月1日的120万元借款，尤根娥、华浦公司在以后每月（4个月）相对固定的日期支付利息3.6万元，华浦公司的记账凭证反映是利息，故可推定该120万元借款约定的利息为月利率3%；⑤2013年6月18日的100万元借款与2013年6月27日的两笔借款450万元（已归还），合计550万元，尤根娥、华浦公司在以后每月（5个月）相对固定的日期支付利息11万元，华浦公司的记账凭证反映是利息，故可推定该100万元借款约定的利息为月利率2%；⑥2013年12月3日的200万元借款，按月利率2%计算，尤根娥、华浦公司于2014年2月18日汇入秦根国的20万元内支付该利息，故可推定该200万元借款约定的利息为月利率2%。一审法院认为，秦根国提供的《尤根娥、华浦公司支付借款利息分析》反映尤根娥、华浦公司在以后每月（3个月以上）相对固定的日期支付秦根国利息，该款项能与银行汇款凭证摘要、华浦公司的记账凭证、汇款明细等证据相印证，尤根娥、华浦公司未提供足以否定的证据。故对秦根国提出的尤根娥、华浦公司对涉案借款按月利率2%、3%分别支付利息的主张予以采纳。 关于争点三，一审法院认为，1.双方之间从2008年5月起至2014年2月17日止，发生几十次的借款关系，每次借款均由秦根国将借款汇给尤根娥或其指定账户，尤根娥、华浦公司向秦根国出具借条，并在尤根娥、华浦公司归还借款后，由秦根国将该借款对应的借条归还给尤根娥、华浦公司，双方对该交易习惯均无异议。根据这一交易习惯，秦根国持有的借条合计金额为1050万元；2.尤根娥、华浦公司认可2012年7月17日至2014年2月17日期间，秦根国合计汇付尤根娥、华浦公司3150万元（实际是3145.8万元），其中本案借款1000万元，其他借款2150万元。尤根娥、华浦公司对秦根国现金交付的54.2万元认为是重复计算，但未提供相应的证据。故一审认定本案尤根娥、华浦公司向秦根国借款1050万元。3.2012年7月17日至2014年2月17日期间，秦根国合计汇付尤根娥、华浦公司3200万元（包括现金54.2万元），尤根娥、华浦公司合计汇付秦根国2868.60万元（包括已归还的借款2150万元），则718.60万元（2868.60万元-2150万元=718.60万元，以下的400万元汇款及318.60万元利息）是否应认定是尤根娥、华浦公司归还本案秦根国的借款。4.秦根国主张尤根娥、华浦公司于2012年7月10日向秦根国借款400万元，该400万元是2012年7月17日以后才归还秦根国，故该400万元是尤根娥、华浦公司归还2012年7月10日向秦根国的400万元借款。尤根娥、华浦公司辩称双方之间2012年7月17日之前的借款基本结清，2012年7月17日以后的汇款是归还本案的借款；秦根国于2012年7月9日向尤根娥、华浦公司借款460万元，400万元是尤根娥、华浦公司归还该460万元的借款。一审认为，2012年7月10日，尤根娥、华浦公司向秦根国借款400万元，2012年7月10日至7月17日期间，尤根娥、华浦公司未汇款给秦根国，故可认定尤根娥、华浦公司在2012年7月17日以后才归还秦根国的该400万元借款。据此，一审法院认定2012年7月17日至2014年2月17日期间尤根娥、华浦公司汇给秦根国的其中400万元（718.60万元内）款项不是归还本案的借款。尤根娥、华浦公司未提供秦根国向尤根娥、华浦公司借款460万元的相应证据，且秦根国不认可其向尤根娥、华浦公司借款。故对尤根娥、华浦公司的该辩称，不予采纳。5.秦根国主张华浦公司从2012年7月17日至2014年2月18日止合计支付秦根国利息306.75万元（尤根娥、华浦公司合计支付利息318.60万元，其中11.85万元系2012年7月17日之前的利息，318.60万元-11.85万元=306.75万元），该利息不应作为归还本案的借款本金。尤根娥、华浦公司辩称，双方的部分借款存在利息，扣除42万元利息，其他款项应作为归还本案的借款本金。一审法院认为，银行汇款凭证摘要、华浦公司的记账凭证反映尤根娥、华浦公司支付秦根国的小额款项大部分系支付秦根国的利息，故对秦根国的该主张予以采纳。6.秦根国提供的借条证明尤根娥、华浦公司尚欠秦根国借款本金1050万元，尤根娥、华浦公司辩称仅欠秦根国借款本金323.40万元。但尤根娥、华浦公司未提供已归还的相应证据，故对尤根娥、华浦公司的该辩称不予采纳。一审法院认定尤根娥、华浦公司尚欠秦根国借款本金1050万元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决尤根娥、华浦公司于判决生效后十日内归还秦根国借款1050万元，并支付利息（自2014年2月19日起按月利率2%计算至判决确定归还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费137720元，财产保全费5000元，合计142720元，由尤根娥、华浦公司负担。 二审期间，秦根国未提交新的证据，尤根娥、华浦公司提交个人业务凭证、证明、身份证各1份，拟证明尤根娥、华浦公司就本案借款已经归还932.90万元（726.60万元+206.30万元），一审判决认定726.60万元中400万元为本金、326.60万元为利息的事实认定错误。秦根国质证对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据中的汇款凭证不仅无法达到其证明目的，反而证明了一审认定事实正确。本院经审查，对该组证据的形式真实性予以确认，对其证明目的在下文予以综合分析论述。 经审理，本院对一审认定的事实中除“尤根娥、华浦公司归还借款后，秦根国将已经归还的对应借条归还给尤根娥、华浦公司”以外的事实均予以确认。 另查明，2013年3月1日，尤根娥、华浦公司通过案外人应咏峰向秦根国账户汇款206.30万元。2012年7月17日至2014年2月18日，尤根娥、华浦公司合计汇付秦根国3073.90万元。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、涉案的借款是否存在利息；二、尤根娥、华浦公司尚欠秦根国的本息金额。 关于争议焦点一，虽然涉案的借条中并未明确约定利息，但尤根娥、华浦公司汇付给秦根国的部分款项汇款凭证及华浦公司的记账凭证中均能反映华浦公司、尤根娥归还秦根国的小额款项系支付利息，且这些小额汇款的金额、汇款日期也基本能与双方确认的部分出借款项的本金及相应的利率吻合，而秦根国、尤根娥之间录音资料也反映涉案借款双方口头约定有利息，故一审法院结合出借款项金额、小额还款金额及日期确认2012年7月17日的50万元借款利率为2%，2012年8月11日、9月17日的200万元借款利率为3%，2013年1月11日的200万元借款利率为3%，2013年4月1日的120万元借款为3%，2013年6月18日的100万元借款利率为2%，2013年8月1日的80万元借款利率为2%，并无不当。至于2013年12月3日的200万元借款、2014年2月17日的100万元借款，因借条中并未约定利息，现也无华浦公司及尤根娥定期支付利息的记录，而秦根国在一、二审过程中亦认可双方所有借款中有部分并未约定支付利息，故本院确认该两笔借款未约定利息。尤根娥、华浦公司提出秦根国对2014年2月之后的利息明确放弃，缺乏充分的依据，故本院对其该项上诉理由不予采纳。 关于争议焦点二，虽然秦根国提供了涉案的9份借条，但二审过程中其亦认可，因双方款项往来次数较多，金额较大，尤根娥及华浦公司的还款并非与借条一一对应，双方结算是综合性的结算。根据一、二审查明的事实，2012年7月17日之后，秦根国合计交付尤根娥、华浦公司3200万元，尤根娥、华浦公司合计汇付秦根国3073.90万元，扣除双方确认的已经归还的2150万元，尤根娥、华浦公司合计向秦根国汇款金额为923.90万元。 对于923.90万元中的400万元是否系归还涉案的9份借条项下的借款，本院认为：首先，尤根娥、华浦公司虽主张2012年7月17日之前双方的借款已经结清，但根据双方提交的秦根国与尤根娥、华浦公司之间的汇款清单，2012年7月17日，秦根国向尤根娥汇款50万元，即涉案的第一笔借款，2012年8月11日，秦根国向尤根娥汇款100万元，即涉案的第二笔借款，但尤根娥在2012年7月23日，即汇款150万元给秦根国，2012年7月27日，又通过何菲向秦根国汇款11.85万元，2012年8月17日向秦根国汇款160.20万元。尤根娥、华浦公司前述几笔汇款金额远远超过了涉案的第一笔、第二笔借款的本息金额，故可以认定2012年7月17日之后尤根娥的部分还款应系归还双方2012年7月17日之前其向秦根国的借款。其次，针对秦根国提出的2012年7月17日之后的400万元是为了归还尤根娥、华浦公司于2012年7月10日向秦根国的借款400万元的主张，尤根娥、华浦公司提出2012年7月10日秦根国向尤根娥汇款的400万元，系秦根国归还2012年7月9日其向尤根娥的借款460万元，但按照尤根娥、华浦公司的主张，假如2012年7月10日，秦根国汇给尤根娥的400万元是为了归还其拖欠尤根娥的460万元借款，那么在尚拖欠尤根娥60万元的情况下，其于2012年7月17日、8月11日陆续出借给尤根娥150万元，不符合常理，而尤根娥对其主张的其于2012年7月9日出借460万元给秦根国也未提供相应的证据。综上，一审判决认定，2012年7月17日之后尤根娥、华浦公司汇付给秦根国款项中的400万元并非归还本案借款，并无不当。 对于二审中尤根娥、华浦公司提交的其通过案外人向秦根国汇付的206.30万元，因一审中，秦根国自认2012年7月17日之后尤根娥、华浦公司汇付给秦根国的款项中仅以陈兆飞名义汇付的160.20万元（2012年8月17日）、以何菲名义汇付的500万元（2013年1月6日）涉及对2012年7月17日之前借款的归还，二审审理过程中，秦根国亦确认206.30万元系归还2012年7月17日之后的借款，尤根娥、华浦公司2012年7月17日之后向秦根国的汇款中400万元系归还2012年7月17日之前的借款。而对2012年7月17日之后的借款中，2150万元双方均确认已经归还，故该206.30万元只能是归还本案的9份借条项下款项。结合尤根娥、华浦公司汇款中小金额多为利息的惯例，本院确定206.30万元中，200万元系归还涉案借款本金，6.30万元系支付利息。因双方均认可双方借款的归还与借条并非一一对应，系综合结算归还，而根据通常惯例，借贷双方存在多笔借款时，借款人的还款一般应先归还在先借款。本案双方还款中，虽然双方还款金额与在先借款金额并非一一对应，但基本是按照借款的先后顺序进行不规律的滚动归还，故该笔200万元在滚动归还中应已经归还了在先借款，并最终在尤根娥、华浦公司的还款中以总额增加200万的形式呈现。在双方均确认2150万元已经全部归还，且2012年7月17日、8月11日、9月17日及2013年1月11日、4月1日、6月18日、8月1日的借款存在定期支付利息，可以确定尚未归还的前提下，本院认定2013年12月3日的200万元已经归还。 尤根娥、华浦公司向秦根国汇付的923.90万元，扣除600万元的本金，余额为323.60万元，其中2012年7月27日，通过案外人何菲汇付的11.85万元，因仅发生于涉案的第一笔借款后的四天内，一审法院认为该笔款项系归还2012年7月17日之前的利息，并无不当，故本院认定323.60万元中，与本案有关部分的为311.75万元。该金额与秦根国依据尤根娥、华浦公司所汇付的小额款项制作的《尤根娥、华浦公司支付借款利息分析》中所记载的涉案借款的利息支付总额基本相符，故本院认同一审法院观点，确认311.75万元系支付本案借款利息。 综上，本院认定尤根娥、华浦公司拖欠秦根国的本金金额为850万元。对于双方关于2014年2月17日的100万元是否全额交付的争议，本院认同一审法院的观点，不再赘述。尤根娥、华浦公司提出的关于一审审理程序的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。尤根娥、华浦公司的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初7079号民事判决； 二、上诉人尤根娥、宁波华浦石油化工有限公司于本判决生效后十日内归还被上诉人秦根国借款850万元，其中750万元自2014年2月18日起至实际还款之日止按月利率2%计付利息； 三、驳回被上诉人秦根国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费137720元，由上诉人尤根娥、宁波华浦石油化工有限公司负担111488元，被上诉人秦根国负担26232元，保全费5000元，由上诉人尤根娥、宁波华浦石油化工有限公司负担；二审案件受理费125876元，上诉人尤根娥、宁波华浦石油化工有限公司负担101900元，被上诉人秦根国23976元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘晓丽 审判员  赵文君 审判员  叶剑萍 二〇一九年五月二十日 书记员  许光红