陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2019）陕01民终3633号 上诉人（原审被告）：赵利军，男，1967年8月11日出生，汉族，自由职业，住陕西省凤翔县。委托诉讼代理人：杨爱军，陕西金吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李申利，男，1958年6月1日出生，汉族，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：孙楠，北京市康达(西安)律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦姣，北京市康达(西安)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：张全万，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟龄珊，女，1991年7月5日出生，汉族，公司员工，住该公司。被上诉人（原审被告）：陕西海元建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市未央区。法定代表人：王海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑四牛，男，1971年5月14日出生，汉族，该公司员工，住该公司。上诉人赵利军因与被上诉人李申利、九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）、陕西海元建筑工程有限公司（以下简称海元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕01**民初8038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2017年9月5日，李申利在西安市普洛斯XX园项目打工，其从作业面下到地面乘坐物料提升机，后物料提升机钢丝绳断裂，李申利从高处坠落受伤，随即被送往武警工程大学医院住院治疗，2017年10月18日出院，共计住院43天。出院诊断：高处坠落伤1、腰1椎体爆裂骨折伴椎管狭窄；2、创伤性截瘫；3、左侧跟骨粉碎性骨折；4、右侧跟骨开放性骨折；5、多处软组织损伤。出院医嘱：1、加强饮食及营养，双下肢按摩及功能锻炼防止肌肉萎缩及深静脉血栓；2、定期复查，骨折愈合后取出内固定物；3、外院继续康复治疗，随诊。2018年10月18日，李申利在西安中医脑病医院住院治疗，2018年5月30日出院，住院224天。出院诊断：中医诊断：跌仆外伤病（淤血阻络症）西医诊断：1、脊髓损伤；2、截瘫；3、腰一椎体压缩性骨折内固定术后；4、双足跟骨骨折内固定术后；5、右足跟皮肤溃疡。出院医嘱：1、继续治疗，见医嘱；2、继续加强肢体功能锻炼；3、慎起居、避风寒、畅情志、调饮食；4、随诊。李申利在武警工程大学医院住院治疗花费72062.54元，在西安市中医脑病医院住院治疗花费167516.63元，以上共计239579.17元，李申利认可其支付34000元，赵利军及海元公司支付205579.17元。诉讼中，李申利申请对伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限、护理依赖程度进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西西安中恒法医司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该中心于2018年10月23日出具鉴定意见：1、被鉴定人李申利此次损伤腰1椎体爆裂骨折伴椎管狭窄，双下肢肌力3级伴大小便功能障碍属三级伤残；双侧跟骨粉碎性骨折，双足足弓结构部分破坏属九级伤残。2、被鉴定人李申利后续治疗费约需人民币壹万捌仟元（￥18000元）。3、被鉴定人李申利的误工期建议为评残前一日。4、被鉴定人李申利的护理期建议为评残前一日。5、被鉴定人李申利的营养期建议为评残前一日。6、被鉴定人李申利的护理依赖程度为大部分护理依赖。李申利支付鉴定费3000元。李申利在诉讼请求中认可2017年12月16日之前的护工费用均系赵利军支付，主张的护理期已扣除该期间。另查明，海元公司与案外人九冶公司第一工程公司于2017年4月20日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定由九冶公司第一工程公司将普洛斯西咸新区XX园项目（一期）主体、二次结构等工程分包给海元公司。赵利军从海元公司处承包该项目部分劳务，事故发生时，李申利受雇于赵利军。海元公司提交其与赵利军签订的《施工队安全生产协议》，发包方为海元公司，承包方为赵利军，双方对施工队的安全生产、工人人身安全等责任进行了约定。海元公司称工人上下通行楼梯，物料提升机不允许乘坐，亦不允许工人擅自操作，该设备有专人负责操作，李申利受伤系因其乘坐物料提升机，且让非操作人员杜某某操作，因杜某某操作不当致钢丝绳断裂，并称对务工人员进行过安全教育培训，物料提升机有相应警示。赵利军亦认可该设备由专人负责，钢丝绳断裂原因其不知道，并称海元公司提供的安全生产协议系事故发生后与其补签的。再查明，李申利系岐山县XX镇XX村村民，常年在建筑工地务工。其母亲谢生莲出生于1939年XX月XX日，系该村村民。李申利有兄弟姐妹5人。李申利于2018年5月9日起诉至西安市未央区人民法院提出如下诉讼请求：1、原审被告支付医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、大部分护理依赖费用、精神损害抚慰金等各项损失共计1289668.83元；2、本案诉讼费由原审被告承担。事实与理由：2017年8月，其受雇于原审被告所承建的西安市普洛斯XX园项目（一期）内从事搅拌混凝土工作，约定工资300元／日。2017年9月5日，其在工作期间从高处坠落受伤，当日被送往武警工程大学医院住院治疗43天，被诊断为：1、腰椎体压缩性骨折伴椎管狭窄；2、创伤性截瘫；3、左侧跟骨粉碎性骨折；4、右跟骨开放性骨折；5、多处软组织损伤。后又于2017年10月18日被送往医院住院治疗。起初，原审被告还能按时支付医疗费，但自2018年4月起，原审被告便中断支付医疗费用。其病情严重，医生要求住院治疗，但无法支付高额的治疗费用，其多次与原审被告协商要求支付医疗费用均遭原审被告拒绝，为维护自身合法权益，现诉至法院。九冶公司辩称，其公司与李申利不存在任何关系，其公司已将该工程的部分劳务分包给海元公司，对于李申利受伤其公司并无任何过错，不应承担责任。赵利军辩称，李申利在医院的前期费用均由其垫付，李申利受伤的工程系其从海元公司承包的。李申利想找份工作，其就把李申利叫到工地上干活。李申利的工资按天计算，由海元公司发放，李申利受伤后海元公司支付一部分医疗费，其对于李申利受伤及损失不承担责任。海元公司辩称，李申利提供劳务的雇主系赵利军，与九冶公司没有任何关系，其公司从总包九冶第一工程公司分包该工程，赵利军又从其公司分包部分劳务并雇佣的李申利，故李申利受伤与九冶公司无任何关系。李申利受伤系因在午休时间从作业面到地面，擅自使用物料提升机，并让案外人杜某某操作该设备。二人违反安全操作，案外人杜某某操作不当致导致李申利受伤，故李申利及案外人杜某某应当对事故承担同等责任，请求申请追加案外人杜某某为第三人。李申利未明确其医疗费总额，只主张了自己支付的医疗费，无法确定本案当事人各自应承担的份额。李申利作为农村居民，应当以农村居民人均收入为标准计算残疾赔偿金，其主张的精神损害抚慰金、被扶养人生活费、大部分护理依赖费用超出法律规定。综上，李申利违反安全操作规范，对事故的发生承担一半责任，赵利军及其公司承担连带责任，对于李申利的损失及各方应承担的责任，请求依法判决。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李申利与赵利军之间形成劳务关系，李申利在提供劳务过程中受伤，赵利军作为接受劳务一方对李申利的损害应当承担赔偿责任。赵利军系从海元公司承包的项目中分包了个人劳务部分，赵利军并无相应资质，故对于李申利的人身损害，海元公司应当与赵利军承担连带赔偿责任。李申利在工作中负有谨慎安全操作的义务，物料提升机不允许施工人员乘坐，李申利违规使用物料提升机返回地面，且让非专门人员操作设备致事故发生，自身对于受伤存在一定程度的过错，应承担相应的责任，结合本案实际情况，李申利自身承担30%责任为宜。在李申利的各项损失中，医疗费3.4万元（李申利支出），原审被告提交的证据不足以证实其垫付的数额，故一审法院以李申利自认数额为准；后续治疗费，根据司法鉴定意见，认定1.8万元；住院伙食补助费，李申利住院治疗267天，每天按照70元计算；根据鉴定意见，营养期限、护理期限、误工期限均为受伤之日起至评残前一日，一审法院予以确认；营养费，营养期412天，每天按照30元计算；护理费，护理期李申利主张扣除赵军利雇人护理的天数后，按照309天计算，一审法院予以确认，每天按照100元计算；李申利主张其儿子李某某的护理费用，该期限已包含在司法鉴定意见的护理期限内，李申利该部分费用属重复主张，一审法院不予支持；误工费，误工期为412天，因李申利未提供有效的工资收入，故参照上年度陕西省私营单位建筑业就业人员年平均工资计算；残疾赔偿金，李申利提交的证据显示常年在建筑工地务工，故按照城镇居民标准计算；被扶养人生活费，李申利母亲农村居民，按照农村居民标准计算；精神损害抚慰金，结合李申利伤残情况，一审法院认定为1.8万元；大部分护理依赖费用，根据国家对护理期限及护理依赖程度的规定及李申利自身状况，认定护理期限为10年，超出该期限的费用，可在实际发生后再行主张，赔付比例为80%，护理费标准为70元／天；住宿费，李申利提交的票据时间与本案无关联，一审法院不予认可；鉴定费3000元。经核，李申利的各项损失为：医疗费3.4万元，后续治疗费1.8万元，住院伙食补助费21360元（80元／天×267天），菅养费12360元（30元×412天），护理费30900元（100元／天×309天），误工费42166.14元（37356元÷365天×412天），残疾赔偿金505284元（30810元／年×20年×82%），被扶养人生活费7630.92元（9306元／年×5年×82%÷5人），大部分护理依赖费用204400元（70元／天×365天×10年×80%），精神损害抚慰金1.8万元，鉴定费3000元，以上共计897101.06元。李申利对事故本身具有过错，酌情承担30%的责任，赵利军承担70%即627970.74元。海元公司对赵利军应当赔偿的上述损失承担连带赔偿责任。赵利军、海元公司垫付的205579.17元，由李申利自行承担30%责任即61673.75元，因赵利军、海元公司已支付，故在赵利军、海元公司应当赔偿的损失中予以扣减，由赵利军、海元公司向李申利赔偿566296.99元。关于九冶公司的责任，海元公司系与九冶公司第一工程公司签订的劳务分包合同，九冶公司与本案并无任何关联，李申利要求九冶公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于海元公司申请追加案外人杜某某为第三人，因杜某某与李申利同为雇员，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，对于海元公司追加第三人的申请，一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、赵利军于本判决生效之日起二十日内赔偿李申利各项损失共计566296.99元，陕西海元建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回李申利其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16403元（李申利已预交），由李申利负担9202元，赵利军、陕西海元建筑工程有限公司负担7201元，与上述款项一并给付李申利。宣判后，赵利军不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实有误。事故发生前，李申利长期在原籍农村居住生活。李申利在一审提交的“工作经历证明”是虚假的，没有可采信的工资发放及领取凭证、工资银行流水、劳动合同、社保证明、暂住证明印证。因此，李申利的残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入计算。二、一审判决对事故责任认定及责任分配比例失当。事故发生的直接原因是李申利违反安全生产规范，指使非专职操作员的杜某某操作货用吊篮运送其至地面，杜某某不当操作致吊篮钢绳断裂导致李申利坠落受伤。对二人共同违规乘用、操作机械设备产生的责任，李申利和杜某某至少共同承担50%的责任。因此，应由李申利承担50%责任。三、一审判决程序有误。一审不准许追加杜某某为第三人，导致缺失当事人，无法全面认定案件事实和事故责任。杜某某作为雇员违规操作构成重大过失，依据人损解释第9条规定，杜某某应与雇主赵利军承担连带赔偿责任。一审判决遗漏杜某某，导致赵利军和海元公司无法向杜某某追偿。四、一审判决存在“重复认定赔偿项目，超诉求范围判决”。一审判决同时支持了李申利的残疾赔偿金和精神抚慰金。李申利诉请的住院伙食补助费是16020元，一审判决提高至21360元，超诉求支持数额为5340元。上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、发回重审或改判赵利军赔偿李申利各项损失共计177291.94元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。李申利辩称，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金正确，李申利在XX居XX镇。一审判决对于责任比例认定正确，应当予以支持。杜某某也是赵利军员工，不应被追加为被告，一审判决程序正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海元公司辩称，一审判决后海元公司准备上诉，但是为了节省诉讼费用最终未上诉。海元公司同意赵利军上诉状中的理由。不同意李申利的答辩。本案基本事实不清，判决没有确定李申利是如何受伤的。赵利军与李申利是亲戚关系，赵利军很清楚李申利没有在侵权事件发生前一年在城镇居住打工，是赵利军将李申利叫来打工，李申利提供的在宝鸡打工的证据均是言词证据，证据不足。一审判决认定李申利承担30%责任，责任比例分配不当。一审中，杜某某作为本案直接致害人没有到庭，一审判决遗漏当事人程序错误。九冶公司辩称，我公司与海元公司签订劳务分包合同，与本案无关，对赵利军的上诉不发表意见。本院经审理查明，李申利起诉主张的住院伙食补助费为16020元（60元/天×267天）。杜某某是赵利军的雇员。二审审理中，赵利军当庭要求将上诉请求中的改判赵利军赔偿李申利各项损失共计177291.94元变更为165621.95元。一审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，物料提升机禁止人员乘坐。李申利违规乘坐物料提升机，且让非专门人员操作设备，是导致事故发生的原因之一，李申利自身对事故发生存在过错，应承担相应的责任。结合本案实际情况，一审判决认定李申利承担30%责任，并无不当。赵利军上诉要求李申利承担50%责任，没有事实依据，不予支持。关于李申利的残疾赔偿金。李申利在一审提交了陕西森昊建设工程有限公司出具的证明，一审判决认定应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，有事实依据，应予维持。赵利军上诉认为应当按照农村标准计算残疾赔偿金，没有事实依据，该项上诉请求不予支持。关于住院伙食补助费。李申利一审起诉主张的住院伙食补助费为16020元，一审判决认定住院伙食补助费21360元，超出了李申利的诉讼请求，应予变更。因此，应当按照16020元计算李申利的住院伙食补助费。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”基于此，残疾赔偿金和精神损害抚慰金可以并用。赵利军上诉认为残疾赔偿金和精神损害抚慰金不能并用，于法无据，不予支持。关于一审程序问题。杜某某是赵利军的雇员，杜某某在提供劳务过程中致人损害的，应由在雇主赵利军承担赔偿责任。因此，一审判决未追加杜某某为第三人，不存在程序违法。赵利军上诉认为一审判决存在程序违法，于法无据，不予支持。综上，李申利因本次事故产生的损失为：医疗费34000元，后续治疗费18000元，住院伙食补助费16020元，营养费12360元，护理费30900元，误工费42166.14元，残疾赔偿金505284元，被扶养人生活费7630.92元，大部分护理依赖费用204400元，精神损害抚慰金18000元，鉴定费3000元，共计891761.06元。赵利军承担70%责任，即624232.74元。海元公司对赵利军应当赔偿的上述损失承担连带赔偿责任。赵利军、海元公司垫付的205579.17元，由李申利自行承担30%责任即61673.75元，因赵利军、海元公司已支付，故在赵利军、海元公司应当赔偿的损失中予以扣减，由赵利军、海元公司向李申利实际赔偿562558.99元。综上，赵利军的上诉请求部分予以支持。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8038号民事判决第一项为：赵利军于本判决生效之日起二十日内赔偿李申利各项损失共计562558.99元，陕西海元建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8038号民事判决第二项为：驳回李申利其余727109.84元诉讼请求及要求九冶建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费7135元，赵利军已预交，由李申利承担2140元，由赵利军承担4995元。双方于执行中一并结算。本判决为终审判决。  审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○一九年四月二十四日 书 记 员  石 李 婷   1