山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终1224号 上诉人（原审原告）：临汾市尧都区通运广告有限公司，住所地：临汾市尧都区解放东路**。 法定代表人：闫伟宏，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孙煜，山西宁天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司第十一工程处，住所地：临汾市五一东路**。 负责人：杨闲慧，经理。 委托诉讼代理人：王宏伟，山西铁律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司，，住所地：太原市杏花岭区建设北路** 法定代表人：武文进，董事长。 上诉人临汾市尧都区通运广告有限公司（以下简称通运广告公司）因与被上诉人山西省宏图建设集团有限公司第十一工程处（以下简称第十一工程处）、山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服垣曲县人民法院（2018）晋0827民初700号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通运广告公司上诉请求：一、依法改判支持上诉人原审诉讼请求，即：判令二被上诉人支付上诉人工程款248536元，支付资金占用期间利息70557元，及自起诉之日至工程款实际付清之日的资金占用利息（按年利率6%计算）；二、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定“上诉人没有依约完成合同义务，要求付款条件尚不成熟”，该事实认定完全错误。第一、依据案件事实，上诉人已全部完成合同义务，工作成果已交付使用，双方合同的根本目的已全部实现。第二、基于第一点事实，原审判决对上诉人全面履行主要义务不予认定，反而揪住“上诉人未按照初验意见向被告出具《工程质量保证书》”，“没有提供证据证实已根据初验意见进行整改”，认定上诉人违约，违背事实与法律。第三、被上诉人十一工程处的部分履行行为，可证实该合同约定的付款条件已完全具备。第四、原判决认定“上诉人没有向被告提供税务发票为违约行为”违背事实和法律。二、被上诉人宏图建设集团应对本案欠款承担还款责任。 第十一工程处答辩称：一、原判决认定的“上诉人没有依约完成合同义务，要求付款条件尚不成熟”事实正确，适用法律合理。二、被上诉人第十一工程处付款条件不成熟，因此被上诉人宏图建设集团也无需承担还款责任。综上，原审判决事实清楚证据充分，判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 通运广告公司原审诉称：1.依法判令二被告支付原告工程款248,536元，支付资金占用期间利息70,557元（暂计算至起诉之日），以及自起诉之日至工程款实际付清之日的资金占用利息（按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由二被告承担。 原审查明：2013年8月16日，原告与被告第十一工程处签订了《户外广告围挡制作合同》，合同约定：“……二、工程内容：1、依据被告第十一工程处与原告双方确认的效果图施工，广告牌加工安装包括结构表面刷防锈漆（红色），工程做法及选材标准应按相关要求执行。2、原告负责广告牌钢结构、画面及安装。三、承包方式和造价：1、广告牌钢结构为每平米贰佰伍拾捌（小写：258.00）元（本价格含税。包括桩柱挖坑、打混凝土、镀锌板及首次喷绘价格）。工程量以最后实际测量为准。2、结算按喷塑的垂直投影面积计算工程量（牌面加强柱不算结算面积）。3、本造价含首次喷塑价格，更换周期以外的喷塑费用另计。四、工程价款支付、结算方式：工程完工验收合格后，支付工程总造价的65%，春节前支付工程总造价的30%，质保金5%待保修期到期后一次性付清。……六、双方责任（一）被告第十一工程处责任：……3、加工好的半成品由被告第十一工程处负责看管保护。4、被告第十一工程处派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，办理工程险手续，解决应由被告第十一工程处解决的问题，以及其他事宜。5、如被告第十一工程处未按合同约定期限支付余款，被告第十一工程处与原告经协商无效情况下，原告有权对该广告柱进行处理或拍卖，同时此合同终止。（二）原告责任：1、原告负责按质按量完成合同所约定的项目内容，并确保广告柱结构安全性。……如因安装不当导致广告牌出现质量问题，一切责任由原告承担；……5、广告围挡钢结构配件安装完工后验收合格日期即为保修期开始（验收日期为半年）；如原告工程已竣工，书面通知被告第十一工程处进行验收，被告第十一工程处在收到验收通知5日内未验收工程，故视为验收通过。……7、原告需提供施工图纸三套，并在工程竣工验收时提供全套工程验收资料。七、被告第十一工程处工地代表：汤忠、张飞，原告工地代表：王立银。……”。合同签订后，原告即开始组织施工，2013年10月10日，被告第十一工程处对原告承揽的工程进行测量验收并出具了《工程量单》，确认工程总量为1661.11平米，初验意见处内容为：“初验结果：板面拼缝不严进风，不平整。板边四周不平整，广告布厚度达不到，广告布有风天气煽动明显。原告承诺第一次更换广告布时同时整修初验问题，整修期限：2013年9月15日至2013年12月15日，三个月。原告在此时间内出示《广告牌整体质量保证书》。”该《工程量单》尾部建设单位处，项目负责人栏有被告单位张飞、汤忠等六人签字进行了确认；施工单位处，技术负责人王立银，企业经理李广晖进行了签字确认。后，被告第十一工程处分别于2013年11月28日、2014年1月17日向原告支付工程价款80,000元、100,000元，共计180,000元。同时查明，因本案诉争标的，原告曾向临汾仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出的（2015）临裁裁字第010号裁决，被临汾市中级人民法院作出的（2015）临民初字第00189号民事裁定书撤销。 另查明，被告宏图建设集团与被告第十一工程处系集团公司与分公司的关系。被告第十一工程处系独立法人单位，有工商机构代码及独立的财产。 再查明，被告第十一工程处于2018年7月16日向本院申请对案涉工程质量进行司法鉴定，经委托运城市中级人民法院后，运城市中级人民法院司法技术处于2018年11月26日以“该案委托没有明确的具体鉴定内容”为由作出（2018）外委字第313号司法鉴定案件不予受理通知书，本案审理过程中，被告第十一工程处明确表示不再对工程质量进行司法鉴定。 原审认为：原告与被告第十一工程处签订的《户外广告围挡制作合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照执行。合同中对付款方式有约定，即“工程完工验收合格后，支付工程总造价的65%，春节前支付30%，质保金5%待保修期到期后一次性付清。”依据这一约定，再结合原告的诉讼请求和二被告的答辩意见，本院总结本案的主要争议焦点为：案涉工程是否已具备付款条件。围绕该焦点进行分析如下：一、从原、被告双方提供的《工程量单》来看，双方在确定工程总量为1661.11平米的同时，被告第十一工程处对案涉工程同时提出了初验意见，即：“初验结果：板面拼缝不严进风，不平整。板边四周不平整，广告布厚度达不到，广告布有风天气煽动明显。原告承诺第一次更换广告布时同时整修初验问题，整修期限：2013年9月15日至2013年12月15日，三个月。原告在此时间内出示《广告牌整体质量保证书》。”原告庭审中自认其并未按照初验意见向被告第十一工程处出具《广告牌整体质量保证书》，且原告并未提供证据证实其已根据初验意见进行了相应整改。二、庭审中原告自认其在工程竣工后，并未按合同第六条原告方责任的要求向被告第十一工程处发出书面通知，以督促其对案涉工程进行验收，也未按要求提供施工图纸等全套工程验收资料。故，原告诉称其已依约完成了全部合同义务的意见，本院不予采纳。三、合同第三条承包方式和造价中，双方约定的每平米258元为含税价。从该约定及交易习惯上看，原告应向被告第十一工程处提供税务发票，但未提供，其行为明显违约。 关于被告第十一工程处辩称其先期支付的工程款因原告没有开具税票，属不当得利，原告应予退还并赔偿其损失的答辩意见。因不当得利系没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的情形，结合本案，原告与被告第十一工程处确有承揽合同关系，且原告也依合同约定进行了人力、物力、财力的投资，现被告第十一工程处已支付给原告的180,000元也是基于合同的约定进行的支付，不符合不当得利没有合法根据的情形，故被告第十一工程处的答辩意见不能成立，本院不予采纳。综上，本院认为，原告要求二被告给付剩余工程款的付款条件尚不成熟，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决：驳回原告临汾市尧都区通运广告有限公司的诉讼请求。案件受理费3043元，由原告临汾市尧都区通运广告有限公司负担。 经二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，上诉人通运广告公司与被上诉人第十一工程处签订的《户外广告围挡制作合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容亦不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现上诉人已按约进行施工，被上诉人第十一工程处于2013年10月10日对案涉工程进行测量验收并出具了《工程量单》，确认工程总量为1661.11平米，故其应按照双方合同约定向上诉人通运广告公司支付工程款项。关于被上诉人第十一工程处提出的上诉人所承建工程存在质量问题，且未经过工程验收的辩解理由，经查，被上诉人第十一工程处于2013年10月10日即已对案涉工程进行验收并出具《工程量单》，其虽于原审中就案涉工程质量问题申请司法鉴定，但因“该案委托没有明确的具体鉴定内容”原因未进行司法鉴定后，被上诉人第十一工程处即明确表示不再就案涉工程质量进行司法鉴定，故被上诉人第十一工程处因不能提供充分证据证实案涉工程存在明显质量问题需要赔偿修理、返工、改建的合理费用，其辩解理由不能成立。被上诉人第十一工程处作为被上诉人宏图建设集团的分公司，根据相关法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故案涉欠付工程款应由被上诉人宏图建设集团向上诉人通运广告公司支付。关于上诉人所提案涉工程款的资金占用费问题，因双方未在合同中加以约定，故对其该部分诉讼请求，本院不予支持。 综上，上诉人通运广告公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销垣曲县人民法院（2018）晋0827民初700号民事判决； 二、被上诉人山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人临汾市尧都区通运广告有限公司工程款248536元； 三、驳回上诉人临汾市尧都区通运广告有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3043元，二审案件受理费6086元，共计9129元，由上诉人临汾市尧都区通运广告有限公司负担2000元，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担7129元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  王 溥 二〇一九年五月三十日 书记员  杨 琴