海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终507号海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终507号上诉人（原审原告）：海南商儒文化投资有限公司，住所地海口市龙华区国贸北路国安大厦**。法定代表人：吴海琪，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：海南东方龙城房地产开发有限公司，住所地，住所地海南省东方市八所镇滨海北路iv>法定代表人：张波，该公司执行董事。上诉人海南商儒文化投资有限公司（以下简称商儒公司）因与被上诉人海南东方龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2018）琼9007民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商儒公司上诉请求：1.撤销（2018）琼9007民初2272号民事判决书；2.判令龙城公司继续履行《抵房协议》即交付东方花梨湾5号楼309室；3.判令龙城公司以抵房协议中约定的48万元房款按每日万分之三的标准赔付2016年2月6日至实际交房日的违约金；4.判令龙城公司承担一、二审诉讼费和保全费。事实和理由：1.商儒公司与龙城公司是在2015年12月27日同时签订了《户外广告发布合同》和《抵房协议》，足以说明《户外广告发布合同》和《抵房协议》是互为因果而不可分割的整体，是双方的真实意思表示，是商儒公司以双方广告项目合作产生的应收龙城公司广告费用达成和龙城公司形成商品房买卖关系。2.双方约定龙城公司以其海南东方花梨湾项目的××楼冲抵应付给商儒公司的广告费是基于当时花梨湾项目的5号楼及其309室已经完工，在法律上和事实上都具备了交付的条件为前提的，所以双方特别约定了龙城公司应于2016年2月6日前将该房产交付给商儒公司是完全可行的。3.一审认为《抵房协议》不具备商品房买卖合同的格式性基本要素，这是因为龙城公司已经人去楼空，商儒公司多次与龙城公司商洽无果，双方无法按照此前约定去例行签订《商品房买卖合同》，应由龙城公司承担违约责任。4.一审认为《户外广告发布合同》已约定百分之十的违约金，所以推定双方的合作属于单纯的广告业务合作，这显然和双方同时签订的《抵房协议》中的内容和违约责任不符。商儒公司有权根据自己由于龙城公司违约造成的损失选择赔偿方式和标准。龙城公司未作答辩。商儒公司向一审法院起诉请求：1.龙城公司继续履行协议即交付东方花梨湾5号楼309室；2.龙城公司赔付2016年2月6日至实际交房日的抵房协议约定的48万元房款的贷款利息；3.龙城公司以《抵房协议》中约定的48万元的房款按每日万分之三的标准赔付2016年2月6日至实际交房日的违约金；4.案件受理费及保全费由龙城公司负担。经当庭释明，商儒公司的诉讼请求变更为：1.判令龙城公司继续履行合同，交付东方花梨湾5号楼309室。2.判令龙城公司以《抵房协议》中约定的48万元的房款按每日万分之三的标准赔付2016年2月6日至实际交房日的逾期交房违约金；3.一、二审案件受理费及保全费由龙城公司负担。一审法院认定事实：商儒公司与龙城公司于2015年12月27日签订了《户外广告发布合同》和《抵房协议》，约定商儒公司以巨型led和单立柱双面广告牌的形式为龙城公司自属的东方花梨湾房地产或其他项目发布广告，广告牌位置为出入三亚动车站的该建筑门户巨型led彩屏和海南环岛高速公路由南至北八所互通处的某单立柱双面广告牌。其中巨型led彩屏发布期限为2016年1月1日至2016年4月30日，单立柱双面广告牌发布期限为2016年3月15日至2017年5月1日。广告费共计48万元，龙城公司以海南东方花梨湾项目的××楼折算支付广告费用，该房建筑面积50.05㎡，房屋总价499094元，冲抵广告费48万元。《抵房协议》还约定，商儒公司有权指定商儒公司或第三人购买该商品房。自合作之日起60日后商儒公司可指定购买人与龙城公司签署《商品房买卖合同》，商儒公司在确定购买人及购买价格后，书面通知龙城公司，龙城公司在收到通知后三个工作日内同购买人签署《商品房买卖合同》，购买人与龙城公司的权利义务以双方的《商品房买卖合同》为准。《户外广告发布合同》和《抵房协议》签订后，商儒公司履行了相应的广告发布义务，龙城公司未与商儒公司或者商儒公司指定的第三人就东方花梨湾5号楼309室签订《商品房买卖合同》。一审法院认为，本案争议的焦点是商儒公司、龙城公司签订的《抵房协议》是否具备商品房买卖合同的性质及龙城公司是否应承担逾期交房违约责任。《户外广告发布合同》和《抵房协议》是商儒公司与龙城公司自愿签订的，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。本案的基础法律关系是广告合同纠纷，《抵房协议》是对《户外广告发布合同》约定的广告费的支付方式的明确细化，是《户外广告发布合同》的附件。关于《抵房协议》是否具备商品房买卖合同的性质问题。虽然《抵房协议》的合同双方是龙城公司和商儒公司，且协议约定了抵债的房号、面积、价格，但是《抵房协议》并未约定该商品房的买受人就是商儒公司亦未约定交房日期，而是约定商儒公司有权指定商儒公司或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房，同时约定“自合作之日起60日后乙方可指定购买人与甲方签署《商品房买卖合同》”。即《抵房协议》并未确定东方花梨湾5号楼309室的买受人，商儒公司享有的是合同约定的指定买受人并收取购房款的权利。综上，《抵房协议》不符合商品房买卖合同的基本要素，不是商品房买卖合同，商儒公司要求龙城公司直接交付东方花梨湾5号楼309室没有合同及法律依据，不予支持。鉴于龙城公司与商儒公司尚未签订案涉商品房的买卖合同，亦不存在龙城公司逾期交房需要承担逾期交房违约金的问题。经释明，商儒公司明确表示坚持要求龙城公司交房和支付逾期交房违约金，不变更诉讼请求为支付广告费及依据《户外广告发布合同》约定的一方违约需支付对方合同总额10%的违约金。如商儒公司认为龙城公司存在未同其指定的购买人签订《商品房买卖合同》等违约行为，其可以另行起诉。综上所述，商儒公司的诉讼请求无理，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《商品房销售管理办法》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回海南商儒文化投资有限公司的诉讼请求。案件受理费4250元由海南商儒文化投资有限公司负担。双方当事人二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有：一、《抵房协议》是否具备商品房买卖合同的性质；二、商儒公司要求龙城公司交付房屋及支付逾期交房违约金的主张是否应予支持。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，商儒公司与龙城公司同一天签订《户外广告发布合同》和《抵房协议》。双方签订的《抵房协议》仅约定龙城公司以东方花梨湾5号楼309室冲抵商儒公司广告价款48万元，同时约定自签订《抵房协议》之日起60日后商儒公司可指定购买人与龙城公司签订《商品房买卖合同》及不履行《抵房协议》的违约责任，未明确签订商品房买卖合同的当事人、交付使用条件及日期、装饰、设备标准、供水供电等主要内容。之后，龙城公司未按《抵房协议》的约定与商儒公司签订正式的《商品房买卖合同》。综上，该《抵房协议》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应认定为商品房买卖合同。商儒公司认为《抵房协议》已具备商品房买卖合同性质的理由不成立，本院予以驳回。关于第二个争议焦点。《抵房协议》不具备商品房买卖合同的性质，不属于商品房买卖合同。经向商儒公司释明，商儒公司明确表示仍坚持其一审诉讼请求，不变更诉讼主张。故商儒公司要求龙城公司按《抵房协议》的约定交付房屋及支付逾期交房违约金没有事实根据及法律依据，本院不予支持。商儒公司如认为龙城公司构成违约，可以按《户外广告发布合同》和《抵房协议》约定另行主张。综上所述，商儒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由海南商儒文化投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈美萍审 判 员 何 亮审 判 员 张模金 二○一九年五月十四日法官助理 白 黎书 记 员 刘昕昕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印15份）