江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏06刑终389号原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。上诉人（原审被告人）唐智慧，女，1987年7月9日出生，个体经营，住江苏省连云港市海州区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月19日被刑事拘留，于2018年1月25日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人黄竞宇，江苏苍梧律师事务所律师。辩护人宋雅丽，江苏高仁律师事务所律师。江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人唐智慧犯销售假药罪一案，于2018年7月11日作出（2018）苏0682刑初207号刑事判决。原审被告人唐智慧不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见及检察员的检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，本院根据检察机关的建议，决定延期审理二次。现已审理终结。原判决认定：被告人唐智慧于2016年2月至7月间，在未取得销售药品资质的情况下，通过物流发送的方式，先后8次向王某（另案处理）出售日本生产的小林洗眼液，销售金额计人民币352884元。具体如下：1.被告人唐智慧于2016年2月17日，通过物流发送的方式，向位于如皋市如城街道的王某出售小林洗眼液611盒，销售金额为人民币27495元。2.被告人唐智慧于2016年2月22日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1086盒，销售金额为人民币48870元。3.被告人唐智慧于2016年2月24日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液336盒，销售金额为人民币15120元。4.被告人唐智慧于2016年3月9日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液2766盒，销售金额为人民币124470元。5.被告人唐智慧于2016年4月23日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液304盒，销售金额为人民币13680元。6.被告人唐智慧于2016年5月16日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1157盒，销售金额为人民币52751元。7.被告人唐智慧于2016年6月6日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液28盒，销售金额为人民币1820元。8.被告人唐智慧于2016年7月23日，通过上述方式，向王某出售小林洗眼液1493盒，销售金额为人民币68678元。经南通市食品药品监督管理局认定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的规定，涉案五种日本小林洗眼液应按假药论处。案发后，被告人唐智慧于2017年12月19日主动至如皋市公安局投案，如实供述了自己的部分罪行。审理中，被告人唐智慧的家属代为缴款人民币2万元至如皋市人民法院账户。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.书证：（1）如皋市公安局调取的被告人唐智慧的常住人口基本信息，证明:被告人唐智慧的自然情况，已达到刑事责任年龄。（2）如皋市公安局民警出具的发破案经过，证明：本案的案发经过及被告人唐智慧的归案情况。（3）南通市食品药品监督管理局定性函、杭州市市场监督管理局定性函，证明：如皋市公安局于2018年3月23日聘请南通市食品药品监督管理局对涉案物品进行鉴定，该局对涉案五种日本小林洗眼液从产品包装标识、说明书外文内容翻译、标示有“药品名称”、“功效”、“成分及含量”、“注意事项”、“规格500ml”等内容，具体说明产品均用于眼病的预防，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义，涉案产品包装标识及说明书中，无合法中文药品信息，未经原国家食品药品监督管理总局依法批准生产或进口。该局认定涉案产品应按假药论处。2017年7月26日，杭州市市场监督管理局对杭州市公安局萧山区分局查获的李梦梁（系王某下家）在淘宝店铺“小胖海淘铺”售卖的涉案日本小林洗眼液作出定性为药品，且该药品外包装或说明书均未标示经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，应认定为假药（按假药论处）。（4）如皋市非税收入一般缴款书，证明：审理中，被告人唐智慧的家属代为缴款人民币2万元至如皋市人民院账户。2.证人证言：（1）证人王某的证言及辨认笔录，证明：其与唐智慧在网上认识，唐智慧在淘宝上做日本食品、化妆品批发。大约从2014年开始，唐智慧通过物流方式给其供货，开始主要是麦片、巧克力之类的食品，2015年开始也向其提供化妆品。双方间基本通过微信聊天和电话确定商品价格，通过支付宝支付货款。大约2016年，唐智慧通过物流方式向其销售日本小林洗眼液，其进货后放在自己的淘宝店卖。从2016年2-7月，唐智慧分8次向其提供价值人民币352884元的日本小林洗眼液，分别是：2016年2月17日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液611盒（绿色208盒、红色243盒、蓝色160盒），单价45元/盒，总价人民币27495元；2016年2月22日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1086盒（绿色80盒、红色816盒、蓝色190盒），单价45元/盒，总价人民币48870元；2016年2月24日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液336盒（绿色64盒、红色80盒、蓝色192盒），单价45元/盒，总价人民币15120元；2016年3月9日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液2766盒，单价45元/盒，总价人民币124470元；2016年4月23日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液304盒，单价45元/盒，总价人民币13680元；2016年5月16日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1158盒（红色480盒、蓝色480盒、浅蓝色99盒、绿色99盒，欠6盒），单价45.5元/盒，总价52416元，另外有5盒黑九，单价是67元/盒，总价是335元；2016年6月6日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售黑九小林洗眼液28盒，单价65元/盒，涉案价值人民币1820元；2016年7月23日，唐智慧通过物流发送的方式向其出售小林洗眼液1493盒（深蓝色373盒、粉色637盒、绿色180盒、浅蓝色55盒、cool248盒），单价46元/盒，总价68678元。唐智慧发给其的销货清单是唐智慧向其销售货物的清单，清单上记载的物品就是她发给其的货物，她向其要钱时会把货物清单发给其，包括货物的名称、数量、单价和总价，销货清单上记载的东西就是其收到的货物；唐智慧把货发给其后，其基本上都是通过支付宝转账到唐智慧“糖糖”的支付宝账号，很少一部分是通过微信转账；唐智慧发货给其是通过物流的方式发的，有安能物流、明亮物流等；唐智慧是先把货发给其，等其把货卖掉有钱了再给钱她；唐智慧给其发货的物流单上发货人一般就是写糖糖，发货人手机号码填18×××88，收货人就写王某，其支付宝账号为霹雳贝贝“wa××”。小林洗眼液的包装盒上写了“第三类医药”。其辨认出被告人唐智慧为多次向其提供日本小林洗眼液的供货人。（2）证人张某的证言，证明：其与唐智慧原系夫妻关系，唐智慧从2013年底做代购，一开始是奶粉、尿不湿，后来还有面膜等化妆品及食品，主要是通过微信和淘宝进行销售，唐智慧还销售日本小林洗眼液，进货是唐智慧负责的。货都存放在连云港新浦区一品苑南门门面房内，还雇了两个客服，一个打快递单，一个根据快递单打包。唐智慧平常使用较多的微信号是“ta××”。唐智慧和如皋的王某合作比较多。（3）证人刘某的证言，证明：其系唐智慧所开淘宝网店和微商的客服人员，唐智慧有三个淘宝店铺，五个微信号，其中三个微信号是客服用的，两个微信号是唐智慧自己用的。唐智慧自己用的微信账号分别是：“jc××”、“ta××”。唐智慧的仓库位于连云港市海州区，其负责给唐智慧打单子，就是客户在淘宝和微信上下单后，其将订单和快递单打出来。偶尔会打到购买日本小林洗眼液的单子，前后大概有十几单，其2017年9月份去时已经不怎么卖小林洗眼液了，听客服李翔宇说之前小林洗眼液卖得很火。其在仓库看见过十多瓶小林洗眼液。（4）证人朱某的证言，证明：其与王某系男女朋友，二人一起在微信上做代购、开淘宝店，所卖商品较多，从2015年起二人开始销售日本药品、化妆品等物品，销售过不少日本小林洗眼液，所进日本小林洗眼液的货源都是王某联系的，是通过物流方式进货的，小林洗眼液上面标注的是“第三类医药品”。4.被告人供述：被告人唐智慧的供述，证明：其从2013年底开始在网上做代购。其有两个支付宝账号，均由其本人使用，其中一个账号“18×××88”，昵称“智慧”；另一个昵称“糖糖”。其微信账号分别为：“jc××”，昵称“糖糖家国外业务负责”，其用来找货源；微信账号“ta××”，其主要用来向别人催款，而且跟王某联系主要用这个微信号；其他微信账号“yu××”、“ta××”、“wan××”是给客服使用的。其有三个淘宝店，分别是“这妞是宝”、“智慧国际贸易株式会社”、“祥云眼药水之家”。2014年左右，其与王某系通过QQ网购聊天认识，其通过物流方式给王某供货，开始主要是麦片、巧克力之类的食品，后来也向他出售化妆品，双方间基本是通过微信聊天和电话确定商品价格，并通过支付宝支付货款。2015年夏天，其在网上出售日本小林洗眼液，其知道该洗眼液有修复角膜的功能。2016年初，王某通过打电话或微信向其订购日本小林洗眼液，王某在其处下单后，其让日本的扫货公司帮忙去买，攒到王某需要的量后，日本邮寄到国内，从广东清关后通过安能物流或明亮物流，将日本小林洗眼液邮寄给王某。大概在2016年11月份，有一批日本小林洗眼液王某没有要，就邮寄给其的，被其在微信和淘宝上卖掉了。王某从其处购买小林洗眼液，其都会发销货清单给他。如果销货清单对应到物流单，销货清单上小林洗眼液的数量肯定已经发给王某了；如果销货清单上写了欠款、尾款、余款之类字样的，销货清单上小林洗眼液的数量也是已经发给了王某；如果销货清单上标注少发的，销货清单上小林洗眼液的数量也是已经发给王某了。其卖给王某的日本小林洗眼液有绿色、红色、蓝色、浅蓝、黑九几个品种，其中前四种价格差不多，基本是人民币45-50元间，黑九的价格贵一点，是60多元。王某使用“霹雳贝贝”支付宝账号转账至其“糖糖”的支付宝账号。日本小林洗眼液外包装上面是日文，日文里的繁体字其认识。日本小林洗眼液应该属于药品，因为包装盒有“小林制药”的字样。其销售日本小林洗眼液没有任何相关的审批手续、过关许可证、药品销售许可证。其仓库地点位于连云港淮海工学院旁边的万紫千红剧场旁边一个叫青年创业俱乐部的地方，是个两层的房子，仓库位于该房的一楼。5.视听资料、电子数据：（1）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧的支付宝交易记录，证明：王某支付宝账号“霹雳贝贝”与唐智慧支付宝账号“糖糖”自2015年1月5日-2017年2月27日间唐智慧与王某支付宝交易往来情况，双方网上交易往来频繁，交易金额较大，交易的款项涉及王某购买唐智慧的各类商品包括日本小林洗眼液，王某所购买唐智慧日本小林洗眼液的款项也是通过支付宝向唐智慧支付的。（2）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧微信聊天记录及聊天记录内的图片，证明：王某微信账号“wan××”与唐智慧微信账号“ta9××”自2015年2月20日-2017年11月14日间微信聊天的内容，涉及双方间包括日本小林洗眼液等物品在内的交易聊天情况。（3）如皋市公安局从王某手机内提取的王某与唐智慧聊天记录内的图片，证明：被告人唐智慧销售给王某的日本小林洗眼液的详细情况，有具体的物流公司货运清单、以及唐智慧与王某结算的销货清单。具体事实为：2016年2月17日唐智慧向王某出售小林洗眼液611盒，总价人民币27495元；2016年2月22日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1086盒，总价人民币48870元；2016年2月24日，唐智慧向王某出售小林洗眼液336盒，总价人民币15120元；2016年3月9日，唐智慧向王某出售小林洗眼液2766盒，总价人民币124470元；2016年4月23日，唐智慧向王某出售小林洗眼液304盒，总价人民币13680元；2016年5月16日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1157盒，总价52751元；2016年6月6日，唐智慧向王某出售小林洗眼液28盒，总价人民币1820元；2016年7月23日，唐智慧向王某出售小林洗眼液1493盒，总价人民币68678元。合计人民币352884元。原审法院认为：被告人唐智慧违反国家药品管理法规，销售必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，属有其他严重情节，其行为已构成销售假药罪。被告人唐智慧自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，认定被告人唐智慧犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。上诉人唐智慧上诉认为：其仅是帮下家王某向日本供货商订货，货物进口后通过物流邮寄给王某，并未直接经手，从中未赚取利润，属帮忙性质，其行为不属于直接销售小林洗眼液。原审对其量刑过重，请求二审法院结合其处于离异状态且有三个未成年的孩子需抚养，父母年迈等家庭困难，对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人唐智慧的辩护人认为上诉人不构成销售假药罪。具体理由为：1.案涉小林洗眼液不是药品。该洗眼液功效仅有预防作用，不符合《药品管理法》所规定的药品范畴，国内同类产品也不属于药品。2.案涉小林洗眼液经南通市食品药品监督管理局鉴定认为属按假药论的假药，但其仅是根据案涉产品外包装标识来认定小林洗眼液符合《药品管理法》药品的定义，然后依据其未经批准进口认定为按假药品论的假药，该鉴定缺乏科学依据。虽然小林洗眼液外包装标识有第三类药品，但国内并无对应的概念，根据日本《药事法》的规定，第三类药品属准药品，而非药品。3.国内阿里健康国际自营店、天猫国际官方直营店在淘宝网上销售小林洗眼液，但在国家食品药品监督管理局官方网站上也没有其领取进口药品注册证的记载，故小林洗眼液是否属于需领取进口药品注册证的范围存疑。4.原判认定上诉人唐智慧明知小林洗眼液为假药的证据不足。上诉人唐智慧在多次讯问笔录中均认为小林洗眼液为化妆品。唐智慧下家王某亦供述同行中认为日本第三类药品均可通过淘宝销售。5.上诉人唐智慧替王某向日本公司订货并未从中牟利，不构成销售假药罪。即使上诉人唐智慧构成犯罪，唐智慧也有自首及从犯情节：1.唐智慧主动投案，并供述了大部分犯罪事实，因为其销售案涉洗眼液时处于怀孕状态，对销售数量没有记太清楚实属正常，归案后未能将销售小林洗眼液的数量交代清楚情有可原，不影响对上诉人唐智慧构成自首的认定。2.上诉人唐智慧仅系帮助王某订货，从中未牟利，王某本人也通过其他渠道采购小林洗眼液，故相对于王某来讲唐智慧亦属于从犯，建议二审考虑唐智慧已经离异并有三个未成年小孩需抚养，家中父母一人身患重病还要照顾其小孩的家庭困难，对唐智慧从宽处罚并适用缓刑。辩护人为支持其辩护意见，提供如下证据：1.网站链接地址及截图，物证优能、依视明洗眼液各一瓶，以证明：国内同类4种品牌产品“优能”、“依视明”洗眼液等不属于药品，在国家食品药品监督管理局官方网站药品登记中无查询结果，实物外包装上无药品、化妆品、保健品批准字号，可知国内洗眼液仅属一般商品且在网络上销售有一定成交量记载。2.在淘宝网上销售小林洗眼液网店阿里健康国际自营店、天猫国际官方直营店销售成交量、许可证截图及国家食品药品监督管理局官方网站进口药品查询，以证明：阿里健康国际自营店、天猫国际官方直营店在淘宝网销售小林洗眼液，且有较大的成交量，但其仅取得互联网药品信息服务许可，在国家食品药品监督管理局官方网站截止2019年2月21日已注册的4332种进口药品中无小林洗眼液记录，说明其同样未依法领取进口药品许可证。3.销售发票，以证明：根据售价小票计算得出从日本购买小林洗眼液成本价折合人民币40.72元，再加上人工费、海运费、清关费、国内物流费用，远不止其销售给下家王某的45元每瓶，证明上诉人从中并未牟利。检察员的检察意见为：原判决认定上诉人唐智慧构成销售假药罪的事实清楚，证据确实充分。（1）辩护人提出的国内类似产品不是药品，因此案涉小林洗眼液不是药品的意见不能成立。国内洗眼液产品与本案所涉产品不同，不具有可比性。小林洗眼液成分中含有马来酸氯苯那敏，该成分是药典明文记载的药品，而辩护人提供的国内同类产品成分中不含有药品成分。且小林洗眼液包装上明确载明属第三类药品，含有治疗、预防疾病的表述。（2）上诉人唐智慧虽有投案行为，但归案后前五次讯问仅交代了小部分犯罪事实，不符合自首自动投案后如实供述自己主要犯罪事实的构成要件，辩护人提出的上诉人唐智慧构成自首的意见不能成立。（3）原审对上诉人唐智慧量刑适当。关于上诉人及其辩护人提出的对唐智慧应适用缓刑的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》明确对危害药品安全犯罪的犯罪分子应严格缓刑、免于刑事处罚的使用，故原判对其判处实刑并无不当。建议二审驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明事实相同。另查明：上诉人唐智慧二审期间签署认罪认罚具结书；一审期间，如皋市人民法院向江苏省连云港市海州区司法局发出审前调查函，该局出具调查评估意见书，认为唐智慧具备适用社区矫正条件。认定上述事实的证据，除在原审开庭时已举证、质证的证据，还有二审期间唐智慧签署的认罪认罚具结书等证据，足以认定。关于上诉人唐智慧及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据查明的事实和证据，综合评判如下：1.辩护人提出的唐智慧不构成销售假药罪及无销售假药主观故意的辩护意见，经查：（1）产自于日本的小林洗眼液外包装标识上标注有“第三类医药”字样，由此可判定案涉产品在日本国内属药品范畴，而非辩护人所称的准药品。辩护人所提小林洗眼液属准药品而非药品的意见，与查证事实不符，本院不予采纳。（2）国内同类洗眼液与小林洗眼液所含成分不一样，因而不具可比性。小林洗眼液中含有马来酸氯苯那敏，该成分是药典明文记载的药品，这也是南通市食品药品监督管理局认定其为药品的依据。（3）根据《药品管理法》第十四条第一款的规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”；第三十九条第一款规定：“药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书”。上诉人唐智慧既未领取药品经营许可证，又未取得进口药品注册证，即通过微信等方式销售小林洗眼液，其行为符合法律规定的销售按“假药”论处的假药，因而构成销售假药罪。（4）上诉人唐智慧在侦查阶段后期交代对案涉产品属于药品是明知的，且小林洗眼液外包装标识上标注有繁体“第三类医药”字样，上诉人唐智慧作为具有大学本科文化的人员应当明知，作为经营者，对于在国内销售国外药品应经进口批准亦应明知，故辩护人提出的唐智慧不具有销售假药的主观故意的辩护意见，本院不予采纳。2.关于辩护人提出的上诉人唐智慧构成自首的辩护意见，经查：上诉人唐智慧虽有投案行为，但归案后仅供述了其销售小林洗眼液中很小一部分数额，不符合自首关于投案后如实供述自己犯罪事实的构成要件，辩护人的此点辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。3.关于辩护人提出的相比另案处理的王某，上诉人唐智慧应属从犯的意见，经查：唐智慧系王某的供货商，两者属上下游关系，故辩护人提出的唐智慧应属从犯的意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人及其辩护人提出的唐智慧并未牟利的意见，经查：辩方提交的销售发票来源不明，并不能全面反映唐智慧从日本购进小林洗眼液的成本价，故辩方提交的证据未能达到其欲证明的证明目的，本院不予认证。本院认为：上诉人唐智慧违反国家药品管理法规，销售必须经过批准而未经批准的进口药品，销售金额达人民币352884元，属有其他严重情节情形，其行为已构成销售假药罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法。二审检察员提出的上诉人唐智慧构成犯罪的意见正确，本院予以采纳。鉴于上诉人唐智慧二审期间签署认罪认罚具结书，能够真诚悔罪，其也具备适用社区矫正条件，故采纳上诉人及其辩护人提出的应考虑上诉人唐智慧的实际家庭情况，对唐智慧从宽处理并适用缓刑的意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十一条第一款、第十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682刑初207号刑事判决。二、上诉人唐智慧犯销售假药罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金于本判决发生法律效力后三十日内缴纳）三、禁止上诉人唐智慧在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。（禁止令期限从判决确定之日起计算。）上诉人唐智慧回到社会后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长  何忠林审判员  顾峰峰审判员  杜吉华二〇一九年五月八日书记员  王 静