四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终4237号 上诉人（原审第三人）：周惠平，男，1973年2月4日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 委托诉讼代理人：胡义昌，男，住四川省双流县（系昆明市官渡区六甲街道办事处陈家社区居民委员会退件）。 委托诉讼代理人：刘敏，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：殷晓波，男，1971年11月20日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 上诉人（原审第三人）：成都泰茂合劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区航空路**********。 法定代表人：黄梦玫。 被上诉人（原审原告）：杨明坤，男，1960年10月10日出生，汉族，住四川省三台县。 原审被告：四川准达岩土工程有限责任公司，，住所地四川省成都市青羊区同诚路** 法定代表人：敬旭，董事长。 委托诉讼代理人：刘辉，男，该公司工作人员。 原审被告：四川鑫冠建设工程有限公司，住，住所地四川省成都市武侯区长益路**********/div> 法定代表人：童枭，董事长。 委托诉讼代理人：曾真，女，该公司工作人员。 原审第三人：刘明全，男，1967年1月10日出生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：刘高才，男，1958年5月20日出生，汉族，住重庆市永川市。 原审第三人：邓宗平，男，1963年8月7日出生，汉族，住四川省冕宁县。 上诉人周惠平、殷晓波、成都泰茂合劳务有限公司（简称泰茂合公司）因与被上诉人杨明坤，原审被告四川准达岩土工程有限责任公司（简称准达公司）、四川鑫冠建设工程有限公司（简称鑫冠公司），原审第三人刘明全、刘高才、邓宗平劳务合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 周惠平上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、根据相关协议的约定，刘高才、刘明全、殷晓波是本案主体，没有任何条款规定周惠平应该对刘高才承担支付技术管理费的义务，更不会对刘高才雇佣的杨明坤有支付工资的义务；二、在案涉工程中，上诉人是最终的实际施工人，不仅完成了工作量，还上交了足额的管理费；三、被上诉人并非上诉人所雇佣的劳务人员，双方没有任何法律上的联系，上诉人非本案的适格被告，不应该适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条。 殷晓波上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、从2015年2月至2016年2月，每次项目部拨款后都以借款方式按比例发放到各个劳务班组，刘高才班组总共领取五十余万元，期间不存在拖欠工资的行为；二、从《技术管理费草签协议》和《关于周慧平同殷晓波签订合同事项》中可以得出，刘高才选择了《技术管理费草签协议》中的第二种付款方法而放弃了发工资的方法；三、一审法院没有合理认定杨明坤的工资。 泰茂合公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、泰茂合公司与杨明坤进场工作时间不一致，从一审法院认定事实和泰茂合公司收到第一笔款项的时间对比充分说明泰茂合公司在进入项目时杨明坤还未介入项目，杨明坤和泰茂合公司不存在事实上的劳动合同关系；二、杨明坤无证据证明与泰茂合公司之间签订过劳工合同，也无证据证明从泰茂合公司领取过任何费用或得到过任何工作指令；三、泰茂合公司与殷晓波之间也不存在任何事实上的劳务法律关系，没有签订相关合同，也没有支付过任何费用；四、一审法院没有证据证明泰茂合公司与作为个人承包经营者殷晓波之间存在发包关系，本案不符合《劳动合同法》第九十四条的适用前提。 杨明坤辩称，请求二审法院依法判决。 准达公司述称，准达公司不应该承担连带责任。就合同关系而言，连带责任是雇主之间的问题。欠条的性质不能确定，工资标准和期限缺乏直接的证据证明。 鑫冠公司述称，与鑫冠公司无关。 刘明全未作陈述。 邓宗平未作陈述。 刘高才述称，准达公司没有合同就接手1000多万元的劳务费，基于这个事实判令其不承担责任没有事实依据，且对农民工的工资国家有相关法律规定，总包单位、分包单位应该承担相应的责任。 杨明坤向一审法院起诉请求1.判令鑫冠公司、准达公司及刘明全、邓宗平、殷晓波、刘高才、周惠平、泰茂合公司支付杨明坤工资206000元;2.判令鑫冠公司、准达公司及刘明全、邓宗平、殷晓波、刘高才、周惠平、泰茂合公司支付杨明坤追讨欠薪损失费共计12140元;3.判令鑫冠公司、准达公司及刘明全、邓宗平、殷晓波、刘高才、周惠平、泰茂合公司支付杨明坤工资206000元一倍赔偿金(当庭撤回);4.判令鑫冠公司、准达公司及刘明全、邓宗平、殷晓波、刘高才、周惠平、泰茂合公司赔偿杨明坤精神损失费10000元;5.诉讼费用由鑫冠公司、准达公司承担。一审法院庭审中，杨明坤撤回第三项诉讼请求。 一审法院经审理查明:(一)2014年2月19日，邓宗平(甲方)与刘明全(乙方)签订了《建设工程施工框架协议》，将其承接的工程转包给刘明全。2014年3月28日，刘明全(用人方)与刘高才(技术组)签订了《云南省玉溪市晋红高速II2标三工区技术管理费草签协议》，将承接工程中的技术管理部分分包给刘高才。2014年8月12日，刘明全代其与邓宗平将二人承接的案涉工程全部转让给周惠平，双方签订了《关于周惠平同殷晓波签订合同事项》，载明由刘明全方达成周惠平与殷晓波承建晋红高速二标三工区施工合同成功签订完成，刘明全向周惠平移交前期一切手续;技术承包方刘高才费用为总承包费用的2.5%，超过从刘明全费用里扣除。案外人胡义昌、倪助春在该协议下方“见证人”处签字。据周惠平在(2017)川0107民初910号案件中陈述，其承包的工程范围为1#桥。2015年7月10日，刘高才与殷晓波签订《施工技术管理承包协议》，就小铺子2#桥和小铺子3#桥及路基段的技术管理要求和取费标准达成协议。 (二)2014年2月17日、24日，鑫冠公司向准达公司转账800万元，用途为晋红高速保证金。据殷晓波陈述，上述800万元中500万元为鑫冠公司出资，300万元为其自行出资，双方拟以合作的方式用鑫冠公司的名义向准达公司承接案涉工程。2014年3月28日，准达公司向鑫冠公司转账500万元，用途为“还款”，据准达公司财务人员李维玉在(2017)川0107民初910号案件中陈述，保证金已转回给鑫冠公司。2014年6月5日，鑫冠公司出具的一份《授权委托书》载明鑫冠公司委托本单位人员殷晓波为代理人，负责晋红高速II2标段三工区施工项目全权负责人并负责相关事宜;授权委托书下方载有鑫冠公司印章、鑫冠公司法定代表人签名、殷晓波签名。2014年7月4日签订的一份《合作框架协议》载明甲方中国水电建设集团路桥工程有限公司(以下简称中电建路桥集团有限公司)晋红高速公路项目总承包部II2标，乙方为鑫冠公司，协议第三页甲方落款处有签章，“法定代表人或授权代表”处载有张卫良签名，乙方落款处未见印章，“法定代表人或授权代表”处载有殷晓波签名。据准达公司晋红高速项目负责人张昆(音)在电话询问中陈述，《合作框架协议》的甲方实为准达公司。据鑫冠公司在(2017)川0107民初910号案件中陈述，《授权委托书》、《合作框架协议》系杨明坤及其他劳动者申请劳动仲裁时递交，鑫冠公司在劳动人事争议仲裁委员会处取得。2016年3月19日，中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包部II2标向鑫冠公司发出《关于解除协议的通知》。2016年7月4日，鑫冠公司向中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目总承包II2标发出《关于晋红高速公路项目总承包II2标的声明》，载明其未与中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目部签署过任何涉及案涉工程的施工承包合同，也未授权任何单位及包括殷晓波在内的任何个人签署过相关合同，案涉工程项目一切生产经营行为与其无关，且经其与殷晓波本人核实，殷晓波从未使用其资质参与过此项目的相关生产经营活动。据殷晓波在(2017)川0107民初910号案件中自述，其从未以鑫冠公司的名义与中电建路桥集团有限公司晋红高速公路项目部或准达公司签订过任何工程建设合同，鑫冠公司未对其进行任何授权或出具任何授权委托书，授权委托书上“殷晓波”的签名系他人冒签。晋红高速项目总承包部安全总监周俊义在询问笔录中陈述项目部未给鑫冠公司转过工程款，《合作框架协议》的甲方实为准达公司，其知道张卫良、张昆为准达公司晋红高速项目负责人，殷晓波为三工区负责人。 （三）泰茂合公司的经营范围为，建筑劳务分包;劳务派遣;销售:建材、五金交电、电子产品。泰茂合公司、准达公司的银行转账记录载明，泰茂合公司从四川准达岩土工程有限责任公司昆明分公司、中国水利水电第十四工程局有有公司收取案涉工程的工程款后，将款项支付给周惠平及案外人马治洲、倪红波等。殷晓波以购机械设备、购模板、支付民工工资等为由收取准达公司数笔转款。准达公司财务会计部在(2017)川0107民初910号案件中出具的《情况说明》载明，殷晓波向准达公司支付的300万元保证金中的280万元以借款方式转出，余20万元作为案涉工程协调费(每个协作队均出)。 （四）2016年11月27日，晋红高速总包部向准达公司发送《关于恳求四川准达岩土工程有限责任公司派驻晋红工作组的函》，载明准达公司承建晋红高速公路总包部I2标土建项目后，工期严重滞后，项目履约管理存在数项问题。2016年12月5日，准达公司向晋红高速总包部发送《对的回复》，载明准达公司承担施工的晋红高速公路II2标工程已全面完工，准达公司对晋红高速公路总包部的《工程施工合同协议书》提出数项意见。晋红高速项目总承包部安全总监周俊义在询问笔录中陈述准达公司分包晋红高速公路的部分承建项目。 据殷晓波在(2017)川0107民初910号，(2018)川0107民初2991号案件中陈述，1.其与案外人杨云、王贵林签订了内部合伙协议，其主要负责对外与准达公司接洽。2.其曾计划与鑫冠公司一起合作承包晋红高速工程，以其出资300万，鑫冠公司出资500万的方式将款项转给准达公司作为保证金，但其后与鑫冠公司未就合作事宜达成一致，以另一家劳务公司的名义向准达公司承接晋红高速工程，故鑫冠公司出资的500万保证金已由准达公司转回给鑫冠公司，其自己出资的300万保证金准达公司未退回;3.其将晋红高速工程中的一座桥分包给邓宗平，邓宗平、刘明全一起进场，未向邓宗平收取过管理费。刘高才技术组的费用为2.5%返点提成后由刘高才包干负责，与准达公司、邓宗平都没有结算过;4.杨明坤出示的会议签到表系伪造，签到表中人员签到部分与会议内容部分系拼接伪造，没有承诺过工资由其代为支付;5.其于2016年3月退场，退场后多次向准达公司追要前期损失未果，至今未以自己的名义与准达公司签订过具有法律效力的合同;6.准达公司实际拨付1080余万元，款项已由各班组领取。杨明坤是刘高才带到工地，工资应由刘高才支付，且刘高才前期已领取50多万元，足够支付工资，故杨明坤在内的所有工人工资都是以借支的方式交给刘高才后结清了的，不存在欠付工资的情况。此外，其与准达公司存在事实上的分包关系，应由准达公司承担最终的支付责任另查明，杨明坤由刘高才招用后，由刘高才带至其在晋红高速工地的技术组工作，负责技术及后勤工作。2015年7月30日，刘高才向杨明坤出具《欠条》，载明欠付杨明坤晋红高速II2标三工区施工费150000元。据杨明坤陈述，欠条载明的费用为2014年4月至2015年7月30日期间的工资及2015年7月的生活费、杂费等费用，上述劳务报酬共计200000元，扣除2015年春节借支1万元，2015年7月借支2万元，2014年4月至2015年7月按月借支共2万元，合计50000元后，刘高才欠付劳务报酬150000元。刘高才对杨明坤主张其每月劳务报酬为12000元，务工时间为2014年4月至2015年10月30日，2016年5月、6月杨明坤因在成都做案涉工程结算获取劳务报酬4000元无异议。 一审法院再查明，2017年1月5日，杨明坤向成都市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称劳仲委)申请仲裁，请求鑫冠公司支付所欠工资228000元，支付双倍工资216000元。仲裁裁决为驳回杨明坤的仲裁请求。 一审法院认定上述事实采信的证据有：《合作框架协议》、《建设工程施工框架协议》、《云南省玉溪市晋红高速II2标三工区技术管理费草签协议》、《关于周惠平同殷晓波签订合同事项》，《晋红高速II2标三工区2队工程协议》、《施工技术管理承包协议》、《关于解除协议的通知》、《关于晋红高速公路项目总承包II2标的声明》、《关于对四川鑫冠公司申明的回复》、《四川准达岩土工程有限公司昆明分公司晋红高速II2标(三工区)施工结算表》函、银行转账凭证及各方陈述等。 一审法院认为，周惠平、刘明全、殷晓波经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。本案中，杨明坤由刘高才雇佣至案涉工地务工，接受刘高才管理，由刘高才发放报酬，双方已建立劳务关系，杨明坤提供劳务后，刘高才应当及时向杨明坤支付足额的劳务报酬。刘高才的陈述可印证杨明坤主张的工作时间及劳务报酬，故一审法院认定杨明坤于2014年4月至2015年10月30日至案涉工地务工，劳务报酬为12000元/月，2016年5月、6月另获得劳务报酬4000元。刘高才出具的《欠条》载明截止2015年7月30日共欠付杨明坤劳务报酬150000元，而其后至2015年10月30日刘高才应支付杨明坤劳务报酬36000元(12000元/月X3个月)，故刘高才共应支付杨明坤2014年4月至2015年10月30日期间的劳务报酬186000元(150000元+36000元)，杨明坤诉请仅支付劳务报酬178000元系对自身权利的处分，一审法院予以支持，对请求刘高才支付2016年5月，6月另获得劳务报酬4000元的诉请予以支持。因杨明坤与刘高才等人之间系劳务关系而非劳动关系，故杨明坤请求支付辞退补偿24000元的诉请于法无据，一审法院不予支持。 关于准达公司是否承担支付责任问题。一审法院认为，泰萨合公司的经营范围不含工程类项目，准达公司在退还鑫冠公司保证金后，未收取泰茂合公司保证金，也未与泰茂合公司签订合同，没有尽到审查泰茂合公司资质的义务。其次，泰茂合公司除收取和支付部分工程款项外并未直接参与施工或雇佣工人，与施工直接相关的购头机械设备、购买模板支付工人工等资款项由殷晓波直接向准达公司借支。因此，准达公司在知晓殷晓波变更被挂靠公司后，未审查殷晓波实际挂靠的泰茂合公司是否具有施工资质，且默许无用人和施工资质的殷晓波以自己的名义实际参与施工并雇佣工人，其未尽到审慎注意的义务，这种未尽义务导致了案涉工程管理的不规范，增加了杨明坤不能按时足额取得劳务报酬的风险，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，应当对刘高才欠付的劳务报酬承担连带支付责任。 关于泰茂合公司、殷晓波、邓宗平、刘明全、周惠平是否承担支付责任的问题。泰茂合公司在明知殷晓波不具有用工主体资格和施工资质的情况下，允许殷晓波以其名义分包案涉工程和领取工程款，殷晓波又将案涉工程分包给不具备用工主体资格和施工资质的邓宗平、刘明全、周惠平、刘高才，参照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，泰茂合公司、殷晓波、邓宗平、刘明全、周惠平应当对刘高才欠付的劳务报酬承担连带支付责任。 关于鑫冠公司是否应承担支付责任的问题。因《合作框架协议》上无鑫冠公司的签章，《授权委托书》上的签章鑫冠公司及殷晓波均否认系各自所为，根据鑫冠公司举示的《关于晋红高速公路项目总承包II2标的声明》、红牌楼派出所出具的受案回执、殷晓波出具的书面说明，结合一审法院已查明的准达公司及泰茂合公司的转账记录、周俊义的陈述以及殷晓波在庭审、询问笔录中表明其未以鑫冠公司的名义承包案涉工程的陈述，可相互印证，鑫冠公司虽前期有承包案涉工程的意向，但没有充分的证据证明鑫冠公司在收到准达公司退回的保证金后实际参与了案涉工程的施工，管理案涉工程项目或参与各方收支款项及工程结算等，故鑫冠公司与本案没有关联。综上所述，鑫冠公司未承包案涉工程，也未与杨明坤建立过劳务关系，在本案中不需承担支付杨明坤劳务报酬的责任。 关于准达公司、泰茂合公司、殷晓波、邓宗平、刘明全、周惠平应承担责任比例的问题。准达公司、泰茂合公司、殷晓波在杨明坤提供劳务期间一直参与承包案涉工程，应对刘高才欠付杨明坤2014年4月至2015年10月30日期间的劳务报酬178000元，2016年5月，6月期间的劳务报酬4000元，共计182000元承担支付责任。邓宗平，刘明全于2014年8月12日将案涉工程转让给周惠平，邓宗平、刘明全对刘高才欠付杨明坤劳务报酬中的52258.06元(12000元/月X4个月+12000元/月÷31天X11天)承担支付责任，因2014年4月至2015年7月期间，杨明坤共向刘高才借支20000元，即每月借支1250元(20000元÷16个月)，2014年4月至2014年8月11日期间共借支5443.55元，(1250元/月X4个月+1250元/月÷31天X11天)，品迭后邓宗平、刘明全还应对刘高才欠付劳务报酬中的46814.51元承担支付责任(52258.06元-5443.55元)，又因2016年5月、6月邓宗平、刘明全已将工程转出，故不需对4000元承担支付责任。周惠平分包案涉工程后，应对刘高才欠付2014年8月12日至2015年10月30日期间的劳务报酬131185.49元(178000元-46814.51元)，2016年5月、6月期间的劳务报酬4000元，共计135185.49承担支付责任。因周惠平与刘高才及殷晓波之间尚未结算，周惠平应承担的支付责任范围在实际结算后可依据《关于周惠平同殷晓波签订合同事项》中的约定另案争讼。 关于杨明坤请求鑫冠公司、准达公司、刘明全、邓宗平、殷晓波、刘高才、周惠平、泰茂合公司支付欠薪损失、经济损失费，因于法无据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决:一，刘高才于判决生效之日起五日内向杨明坤支付劳务报酬182000元;二、四川准达岩土工程有限责任公司、成都泰茂合劳务有公司、殷晓波对前述债务承担连带清偿责任;三、刘明全、邓宗平对第一项判决中的46814.51元承担连带清偿责任;四、周惠平对第一项判决中的135185.49元承担连带清偿责任;五、驳回杨明坤的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由四川准达岩土工程有限责任公司、殷晓波、刘明全、邓宗平、周惠平负担。 二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于泰茂合公司是否应当承担支付责任的问题。泰茂合公司主张其与殷晓波不存在劳务关系也没与杨明坤签订过劳务合同，故认定其承担连带清偿责任的证据不足。对此本院认为，泰茂合公司前述上诉主张，与一审中查明其从准达公司收取工程款并对外支付劳务费的事实不符，亦与准达公司、殷晓波的陈述不一致；其抗辩收到第一笔工程款的日期远远晚于杨明坤主张的提供劳务的日期，但收取第一笔工程款的日期不能当然认定泰茂合公司从此时才与准达公司建立分包关系，在泰茂合公司未进一步举证证明实际分包案涉工程时间的情况下，本院对该上诉主张不予支持。根据一审查明事实，殷晓波挂靠泰茂合公司并以其名义分包案涉工程和领取工程款，泰茂合公司亦从准达公司收取案涉工程的部分工程款，而殷晓波又将工程层层转包，由于杨明坤已实际提供劳动，故转包、分包工程的组织或者自然人应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定承担给付劳务报酬的责任，一审认定由不具有用工主体资格的刘高才承担给付劳务报酬的责任，违法转包、分包的准达公司、泰茂合公司以及违法分包的个人承担相应的连带清偿责任符合法律规定。一审适用法律正确，对泰茂合公司有关一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条错误的上诉意见，本院不予支持。 关于周惠平是否应当承担支付责任的问题。根据一审查明事实，周惠平与刘明全签订了《关于周惠平同殷晓波签订合同事项》，其中有关“由刘明全方达成周惠平与殷晓波承建晋红高速二标三工区施工合同成功签订完成，刘明全方向周惠平移交前期一切手续”的约定，表明双方就周惠平承接刘明全在晋红高速Ⅱ2标三工区公路工程的权利义务形成了合意，而该协议中“技术承包方刘高才费用为总包费用的2.5%，超过则从刘明全方费用里面扣除”的内容，表明周惠平应当按照前期刘明全与刘高才在《云南省玉溪市晋红高速Ⅱ2标三工区技术管理费草签协议》中约定的结算方式支付劳务报酬。周惠平上诉所提其与刘明全签订的系劳务分包协议的主张，与前述约定不符，在周惠平未提供反驳证据足以推翻前述约定的情形下，一审认定其承担相应的连带清偿责任具有事实和法律依据。对周惠平所提一审适用法律错误的上诉主张，承前所述，周惠平作为违法分包的个人，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条认定其承担相应的连带清偿责任正确，二审予以维持。 关于殷晓波是否应当承担支付责任的问题。一审中，刘高才作为分包人可以证实杨明坤的劳动时间和劳务报酬的标准，而殷晓波作为案涉工程的分包人，对工程具有管理的权限和职责，但殷晓波无充分证据证证明已按照协议约定，向刘高才足额支付了工程总造价2.5%的劳动报酬，也无证据证明杨明坤在案争期间内未提供劳务，故一审认定由刘高才承担劳动报酬的付款责任，由殷晓波承担连带付款义务并无不当。 综上所述，周惠平、殷晓波、成都泰茂合劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8100元，由周惠平负担2700元，殷晓波负担2700元，成都泰茂合劳务有限公司负担2700元。 本判决为终审判决。 审判长  付冬琦 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年五月三十日 书记员  李鹏飞