湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终619号上诉人（原审被告）：湖南金沙路桥建设有限公司，住所地湖南长沙经济技术开发区。法定代表人：周海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：张菊华，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李日和，男，1965年11月13日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：李爱秋，男，1954年10月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：龙海波，男，1984年6月2日出生，汉族，户籍所在地湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：邱建军，男，1966年1月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。李日和、龙海波、邱建军的共同委托诉讼代理人：李爱秋。以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省林琦劳务有限公司，住所地湖南省娄星区乐坪办事处长春居委会**。法定代表人：李小林，该公司负责人。上诉人湖南金沙路桥建设有限公司（以下简称金沙公司）与被上诉人李日和、李爱秋、龙海波、邱建军、湖南省林琦劳务有限公司（以下简称林琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金沙公司的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付责任或发回重审，一、二审案件受理费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院恶意规避建设工程施工合同的专属管辖，审理此案，属程序违法；且一审判决超出了原告的诉讼请求范围。2、一审认定事实错误。一审在没有任何证据支持下，错误认定少计劳务费和卡扣劳务费；根据合同相对性，上诉人与被上诉人林琦公司发生关系，一审判决上诉人将质保金返还给李日和等4人错误；上诉人在一审中提交证据证明支付给林琦公司钢筋、声测管的回收款82368元，一审没有在李日和等4人的诉讼请求总额中核减。3、一审判决上诉人承担连带责任系适用法律错误。被上诉人李日和、邱建军、龙海波、李爱秋答辩称，1、管辖问题，根据法律规定已经通过一二审裁定已经驳回。2、李日和、邱建军、龙海波、李爱秋一审诉求为60多万，虽然有些计算有误，但一审判决未超过诉讼请求。3、李日和、邱建军、龙海波、李爱秋提交了充分的证据证实上诉人存在少计劳务费和卡扣劳务费，上诉人主张与事实不符。4、质保金系双方均认可的数额，应当返还。5、林琦公司与上诉人签订的合同本身是违法无效的，人民法院判决上诉人承担连带责任正确。湖南省林琦劳务有限公司答辩称，一审判决是按照上诉方提供的图纸、测量标准进行计算的。按照计算金沙公司应该支付155万余元，金沙公司实际只支付了120万余元，少付了林琦公司20万余元，一审对这20余万元没有认定错误。李日和、李爱秋、龙海波、邱建军向一审法院起诉请求：1、判令两被告支付少计劳务费、多扣材料费及返还扣留的质保金共计627637元；2、判令两被告按2.5%的利率支付逾期利息；3、判令两被告支付本案诉讼费。一审法院查明的事实：2013年5月15日开始，原告与被告林琦公司签订《广西三柳高速公路劳务合作协议书》，陆续在广西三柳高速公路各项目部进行劳务承包。2013年11月1日，被告林琦公司与被告金沙公司第六标段项目部签订《旋挖钻桩基础劳务协作合同书》，约定广西三江至柳州高速公路第六合同段（K59＋380左幅高架桥，K59＋050右幅高架桥，K59＋右幅高架桥，K58＋620高架桥等）桩基施工任务交由林琦公司。2013年12月，四原告根据与被告林琦公司的合作协议，实际组织施工人员、机械设备进场施工。至2014年9月，原告方在完成75根桩基后，因被告金沙公司的原因中止后续施工，停止合作。2014年10月，被告金沙公司出具末期计算表对原告方完成的工程进行结算，原告及被告林琦公司提出异议，被告金沙公司采信了少部分建议，只对部分桩基劳务价格作了调整，原告方仍有较大异议，就人员、机械误工费用、被告回收原告部分机械价格、劳务价格等问题无法协商一致，原告方遂于2015年诉至该院，要求被告林琦公司、被告金沙公司支付卡扣少计工程款，人员、机械误工费等420余万元。该院于2017年1月18日作出（2015）娄星民二初字第1012号民事判决判令被告林琦公司支付四原告机械施工费、人员误工损失、机械台班误工损失等142余万元，被告金沙公司承担连带责任，对四原告在庭审中提出的少计、漏记的劳务费，多扣材料款及质保金等未作处理，要求其另行主张权利。被告金沙公司不服该院判决，向娄底市中级人民法院上诉，娄底市中院审理后维持一审判决，后被告金沙公司又申诉至湖南省高级人民法院，该院的一审判决也被维持。根据该院生效的（2015）娄星民二初字第1012号民事判决及原、被告双方协商调整的劳务价格，原告方完成的75根桩基的劳务价格分别是：K58＋62025#0号、1号2根桩基的劳务价格为450元/m3，K590＋380段9根桩基的劳务价格为1007元/m3，其他64根桩基的劳务价格为768.02元/m3。原告方在施工过程中，每一根桩均有钻孔记录、灌注记录、灌注混凝土重量的过磅单，以上证据双方均没有异议。原告方实际完成的工程量根据每一根桩的混凝土重量除以混凝土比重2450㎏/m3即可得出。经逐根计算，具体情况是：K58＋620段的两根桩的方量分别为42.8m3、49.47m3，合计为92.27m3。K59＋380段的九根桩方量分别为64.18m3、29.60m3、29.67m3、34.42m3、29m3、32.35m3、42.45m3、37.45m3、31.57m3，合计330.69m3，其余64根逐根计算合计方量2527.84m3。以上结果与灌注记录上的方量大致相当，与被告金沙公司出具的末期计算表所对应的计算方量相比照，实际施工量比末期计算表所计方量多，具体情况是：K58＋620段的两根桩多出19.51m3；K59＋380段的9根桩共计多出43.78m3，其他64根桩共计多出512.84m3，分别按确定的劳务价格计算，少计劳务费分别为19.51m3×450元/m3＝8779.5元、43.78m3×1007元/m3＝44086.46元、512.84m3×768.02元/m3＝393871.38元，三项合计少计劳务费446737.34元。被告金沙公司扣留原告67443元劳务费作为质保金的事实，双方没有异议。另查明，被告金沙公司关于三柳高速六标段项目部末期计算表中自己认可并已计算给原告方的共有6项费用：1、按450元/m3计的66根桩劳务费965745元；2、按1007元/m3计的9根桩劳务费288918.4元；3、钢筋制作劳务费244487.03㎏×0.58kg/元计141802.48元；4、制声测管费60482元；5、机械退场费55000元；6、空桩费73.73m3×570元/m3计36749.74元。以上六项按被告金沙公司认可的计费为1554907.62元，但被告实际只支付1355069元（含扣留的质保金67443元），故被告金沙公司卡扣劳务费199838.62元。以上事实有钻孔记录、灌注记录、混凝土过磅单、末期计算表、该院生效的（2015）娄星民二初字第1012号民事判决等证据佐证。一审法院认为：本案应认定为合同纠纷。被告林琦公司虽然办理了工商登记手续，但并未取得政府职能部门核发的劳务资质和安全施工资质证书，故被告林琦公司与被告金沙公司签订《旋挖钻桩基础劳务协作合同书》系无效合同。四原告是无施工资质的自然人，与被告林琦公司签订《广西三柳高速公路劳务合作协议书》也是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，在四原告及所组织的民工完成的工程没有质量不合格的情况下，其劳务费用应按实结算。四原告考虑本案证据较多、数据复杂，在庭审后申请该院委托审计。合议庭根据原、被告双方提交的证据和数理常识可以厘清案件争议事实，为节约诉讼成本，可以据此作为裁判依据，故不必再行委托审计。该院根据原、被告双方认可的施工记录核算出两被告少计劳务费446737.34元的事实成立，被告林琦公司应当承担支付责任，被告金沙公司应承担连带责任。被告金沙公司以质保金为由扣留的劳务费67443元应予支付。被告金沙公司在其末期计算表中计算给四原告的六项单项计费总额有1554907.62元，而实际仅支付1355069元，确实存在以扣材料款之名卡扣劳务费199838.62元的事实，原告只请求两被告支付卡扣劳务费76828元的主张应予支持。原告要求被告承担逾期支付劳务费利息的请求，因双方没有约定，原告也没有提交损失依据，故该院不予支持。被告金沙公司抗辩不是本案适格被告的问题，因前述两被告之间签订的劳务合作协议及被告林琦公司与原告签订的劳务合作协议均系无效合同，被告金沙公司是案涉桩基工程违法分包人，被告林琦公司是违法转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，原告起诉两被告并无不当，其抗辩不能成立。被告金沙公司要求按设计图计算工程量的问题，因实际施工要根据现场地质情况的变化而变化，与理论设计一般存在较大误差，本案中现场施工记录清晰明了，按此计算工程量更为客观、合理，被告金沙公司坚持按设计图结算的理由不当，不能予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南省林琦劳务有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李日和、李爱秋、龙海波、邱建军少计劳务费446737.34元，卡扣劳务费76828元，共计523565.34元，湖南金沙路桥建设有限公司对上述劳务费的支付承担连带责任。二、被告湖南金沙路桥建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付扣留的质保金67443元。三、驳回原告李日和、李爱秋、龙海波、邱建军的其他诉讼请求。案件受理费10076元，保全费3600元，共计13676元，由被告湖南省林琦劳务有限公司承担，被告湖南金沙路桥建设有限公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、一审对相关费用认定是否合理；2、上诉人应否承担连带责任；3、一审程序是否违法。焦点一、一审对相关费用认定是否合理。经查，李日和、李爱秋、龙海波、邱建军在一审中的总体诉求为627637元，具体请求分四部分组成，其中少计劳务费400998元，卡扣劳务费76828元，质保金67443元，回收钢筋、声测管款82368元。本案中，李日和、李爱秋、龙海波、邱建军提交了各基桩钻孔记录、混凝土灌注记录和过磅单，双方对此无异议，一审据此计算得出各个基桩实际混凝土灌注方量，与上诉人出具的末期计算表相比较，按两者之差和各基桩单价计算少计劳务费并无不当，符合实情，故上诉人主张没有证据证明少计劳务费的诉求，本院不予支持。同时，根据李日和、李爱秋、龙海波、邱建军在一审起诉时所主张的少计劳务费为400998元，一审判决446737.34元超出了李日和等四人的诉求范围，存在不当，本院予以纠正。对于卡扣劳务费问题，上诉人出具的末期计算表中，存在李日和、李爱秋、龙海波、邱建军付出的劳务与上诉人支付的劳务费不对等情形，一审据此认定卡扣劳务费并无不当。对于质保金问题，上诉人对所扣质保金金额并无异议，根据另案生效的判决内容，林琦公司与金沙公司的劳务合作合同系无效合同，李日和、李爱秋、龙海波、邱建军为林琦公司与金沙公司劳务合同的实际权利义务承担方，故一审判决质保金返还给李日和、李爱秋、龙海波、邱建军亦无不当。对于回收钢筋、声测管款问题，一审虽未就此作出判定，存在漏判，但判决结果驳回了李日和、李爱秋、龙海波、邱建军的此项诉求，李日和等并未上诉，本院对此不予审理，但上诉人认为未核减回收钢筋、声测管款的主张，与事实不符，本院不予认可。焦点二、上诉人应否承担连带责任。上诉人将承包的工程违法分包给没有建筑施工资格的林琦公司，林琦公司违法将该工程转包给李日和等四人，李日和、李爱秋、龙海波、邱建军系实际施工人，与上诉人之间形成事实上的权利义务关系，根据相关法律规定和实际利益对等原则，林琦公司应对此应承担责任，但作为工程分包方的金沙公司亦应在所欠工程款内承担偿付责任，根据审理查明，金沙公司存在应付未付上述款项的情况，故一审判决金沙公司对未支付的相关劳务费用承担连带责任并无明显不当。焦点三、一审程序是否违法。上诉人主张本案违反了专属管辖的规定，且一审判决超出了诉讼请求，属程序违法。对于管辖问题，上诉人已在起诉阶段提出管辖异议，并已经一审及二审终审裁定驳回其管辖异议，对此，系重复主张，本院不予审查。对上诉人主张一审判决超出了诉讼请求的问题，一审判决结果确超出了诉讼请求范围，存在不当，上诉人的该上诉请求，本院予以采信，并就相关超出的金额在审理查明的基础上作出改判调减。综上所述，上诉人湖南金沙路桥建设有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初2874号民事判决；二、由湖南省林琦劳务有限公司支付李日和、李爱秋、龙海波、邱建军少计劳务费400998元，卡扣劳务费76828元，扣留质保金67443元，共计545269元，湖南金沙路桥建设有限公司对上述款项承担连带责任；上诉款项限在本判决生效之日起十日内支付。三、驳回李日和、李爱秋、龙海波、邱建军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10076元，财产保全费3600元，二审案件受理费9710元，合计23386元，由被上诉人李日和、李爱秋、龙海波、邱建军承担2000元，由被上诉人湖南省林琦劳务有限公司承担10000元，由上诉人湖南金沙路桥建设有限公司承担11386元。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇一九年五月二十一日法官助理曾艳国代理书记员  刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。