浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终1693号上诉人（原审被告）周学飞，男，1965年7月15日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：赵爱宝，浙江万松律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淼，浙江万松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周彩平，女，1967年11月2日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：周开弟，男，1964年8月30日出生，汉族，住瑞安市。被上诉人（原审原告）：周利进，男，1973年8月29日出生，汉族，住瑞安市。上列三位被上诉人共同委托诉讼代理人：赵典宋，瑞安市利民法律服务所法律工作者。上列三位被上诉人共同委托诉讼代理人：陈则华，瑞安市利民法律服务所法律工作者。原审被告：瑞安市塘下镇鲍七村股份经济合作社，住所地瑞安市塘下镇鲍七村塘路**。法定代表人：周定勇，主任。委托诉讼代理人：胡奎，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵乐培，浙江品和律师事务所律师。上诉人周学飞因与被上诉人周彩平、周开弟、周利进及原审被告瑞安市塘下镇鲍七村股份经济合作社（以下简称鲍七村合作社）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周学飞上诉请求：撤销原判，依法改判驳回周彩平等人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案外人浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）9.1万元保证金、动测费用3万元、土渣回填费2.3万元、原承包人砌围墙等费用8万元均应抵扣工程款。1、因周学飞与中瑞公司不存在合同关系，9.1万元保证金系周学飞通过鲍七村合作社向中瑞公司支付，而周彩平等人与中瑞公司系挂靠关系，故中瑞公司系代表周彩平收取款项。依据合同相对性原则，周彩平应承担保证金退还义务。2、动测费用分别为86130元和3万元，其中86130元系在签订2013年5月3日的《补充协议》时约定计入周学飞支付的工程款内，作为对价工期内的钢筋水泥的市场价格浮动不再予以调整。另外3万元由周学飞通过案外人阿四交付给周开弟，该款项亦作为动测费用折算到工程款内，另付周开弟的补偿款。3、土渣回填费2.3万元同样在签订2013年5月3日的《补充协议》时约定计入到周学飞已付工程款内。4、原承包人叶喜平在建筑围墙及部分临时设施后退场，其工程款为8万元。对于该部分工程，周彩平等人并未另行建造，故不应计入其工程量，本案工程款应扣除该8万元。另外，在签订2013年5月3日的《补充协议》后，双方就已付工程款进行过结算，上述争议款项均计入到已付工程量内。二、原判对未完工项目未进行认定，系认定事实不清，直接导致未予扣减未完工工程款的错误结果。1、根据《施工工程承包协议》和《补充协议》，电气安装工程、给排水安装工程均属于本案施工范围，且该两个安装工程的工程款已计入450万元内。一审鉴定结论显示，周彩平等对此仅进行部分施工，故该两个安装工程不应全额计算工程款。2、栏杆、外墙涂料、卫生间、电梯口、内墙粉刷等附属工程均由周学飞另行聘请他人施工完成，该部分工程款亦应予以扣减。三、周彩平等人应承担逾期交付的违约责任。依据涉案《补充协议》，周彩平等承诺自协议签订之日起，六个月内工程竣工，如若因周彩平原因延期，罚款为1000元/日，从工程款中扣除。涉案工程未在约定的六个月内完工，至今也未通过预验收。周学飞在多次催促未果的情况下，无奈将工程投入使用，但并不因此免除工程延期的责任。周学飞在原审中抗辩按1000元/天的标准计算逾期天数的工程款并予以扣减，不应视为未提出具体的主张。周彩平、周开弟、周进利辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、中瑞公司9.1万元保证金、动测费用3万元、土渣回填费2.3万元、原承包人砌墙费用8万元，不应抵扣工程款。1、9.1万元系周学飞通过鲍七村合作社汇给中瑞公司作为办理涉案工程有关手续的押金。为办理工程审批手续，鲍七村合作社与中瑞公司在案外人叶喜平介绍下于2010年8月10日签订了建设工程承包合同，并将该合同备案。而后周学飞与周彩平等人于2011年2月14日签订施工工程承包协议。周彩平与中瑞公司不存在挂靠关系。双方通过中瑞公司收取的290万元工程款同样是为了办理涉案工程有关手续之需。9.1万元与周彩平等人无关，中瑞公司也未将该款交付给周彩平。2、双方2011年2月14日的施工工程承包协议约定，动测费用由周学飞承担；基础地面自然高低一切由周学飞负责土渣回填费应由其自行承担。3、8万元砌围墙费用8万元在双方签订协议前产生，是否属实有待证实。即便属实该费用也系基于周学飞与原承包人之间的承包合同而产生，故与周彩平等无关。况且，双方也未约定工程项目包含原承包人已砌好的围墙及该笔费用由周彩平等承担。二、涉案工程已经按承包协议全部完工，周学飞未经验收擅自于2015年3月将工程实际投入使用，应视为已认定工程及质量符合协议约定。三、本案违约责任在周学飞。按双方补充协议约定，2013年4月27日起7个工作日内支付30万元，支付后20日内再支付20万元。但周学飞仅于2013年4月28日支付20万元，之后就未支付工程款。周学飞在一审中并未提起反诉要求计算违约金并在工程款中予以扣减，一审法院不作处理并无不当。鲍七村合作社述称，对一审判决无异议。涉案工程款的问题与鲍七村合作社无关，请求二审法院公正处理。周彩平、周开弟、周利进向一审法院起诉请求：1.依法判令周学飞、鲍七村合作社支付工程款844059元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日起至判决确定履行之日止）；2.判令周学飞、鲍七村合作社支付鉴定费41550元；3.判令周彩平、周开弟、周利进对周学飞所有的坐落于瑞安市的标准厂房的折价、变卖或拍卖的价款在上述款项的范围内享有优先受偿的权利；4.诉讼费用由周学飞、鲍七村合作社承担。一审法院认定事实：2010年12月15日，鲍七村合作社将坐落于瑞安市的标准厂房土地出租给周学飞使用，双方签订一份《厂房租赁合同》。合同约定：鲍七村合作社负责建设厂房的申报手续，并办理规划、施工许可证等，周学飞负责图纸设计及建房费用投入，厂房建成由周学飞租用。周学飞遂将该厂房的建设工程发包给案外人叶喜平，因办理工程审批手续需要，鲍七村合作社与中瑞公司签订了建设工程承包合同，并报规划建设单位备案登记。后案外人叶喜平因故退出承包，周学飞将该工程又发包给周利进、周开弟、周彩平。双方于2011年2月14日签订了《施工工程承包协议》，约定标准厂房总建设面积4588.5平方米，总造价440.88万元，加盖鲍七村合作社印章。签订协议后，周彩平等进场施工，期间因工程设计变更增加了部分工程量，双方于2013年5月3日签订一份《补充协议》。该协议记载：甲方（周学飞）于协议签订2013年4月27日起7个工作日内支付乙方（周彩平等）30万元，支付后20日内再次支付20万元，直至工程竣工预验收合格后，甲方再次向乙方支付至合同总价（450万元）的95%付款。乙方承诺自协议签订之日起，六个月内工程竣工预验收合格后，甲方付清剩下5%的合同金一年付清给乙方。如若因乙方自身原因一起延期，罚款1000元／日，如果钱未到手不算实，如果补充工程时间外加。涉案工程未竣工验收，周学飞于2015年3月投入使用。经核对，周学飞通过中瑞公司支付工程款290万元，支付周彩平等工程款1099929元。另查明，一审法院（2016）浙0381民初11582号民事判决书以涉案工程的实际施工人系周彩平、周开弟、周利进为由判决驳回中瑞公司的诉讼请求。在审理（2015）温瑞民初字第2489号案件中，中瑞公司就该工程总造价申请委托司法鉴定，周彩平通过其丈夫陈成国的农行账户汇款支付了鉴定费41550元。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应体现合同双方当事人的合意。《施工工程承包协议》除鲍七村合作社公章外，既没有书面文字表明其系合同一方当事人，又无法定代表人签名，而《补充协议》则干脆撇开鲍七村合作社由周彩平等与周学飞自行协商并签订，可见鲍七村合作社未直接参与签订涉案工程合同的真实合意。另周彩平等诉称也承认涉案工程系鲍七村合作社负责建设厂房的申报手续，周学飞负责图纸设计及建房费用投入。事后也是周学飞负责工程款结算，故合同相对人系周彩平、周开弟、周利进和周学飞。周彩平等请求周学飞支付工程款，应予支持；但请求鲍七村合作社共同支付工程款，缺乏事实和法律依据。鲍七村合作社提出驳回对其诉请的辩称意见，予以采纳。因本案实际施工人没有建设施工工程相应的资质，违反了法律强制性规定，双方签订的《施工工程承包协议》属于无效合同。涉案建设工程虽未经竣工验收，但周学飞已实际投入使用，应视为其已认可工程质量，周彩平等请求参照合同约定支付工程价款的，可予支持。关于涉案工程造价，双方约定按固定价结算，且周彩平增加工程量后双方以提高价款方式来再次确定固定价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，周彩平等申请对建设工程总造价鉴定不符合法律规定，鉴定结果不能作为该工程结算的依据，其支付的鉴定费亦由周彩平等自行承担。关于周学飞辩称中瑞公司的保证金91000元、动测费用30000元、土渣回填费23000元和支付原承包人砌筑围墙费用80000元应抵扣工程款的问题。一审法院认为，其中保证金系涉案工程办理相关手续之押金；动测费用合同约定由周学飞负责；土渣回填费和砌筑围墙费，周学飞未提供由周彩平等承担的证据，周学飞上述辩称意见，不予采纳。综上，一审法院确定周学飞应支付工程款为4500000－2900000－1099929=500071元。虽双方签订的合同无效，但周彩平等仅主张以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算欠付工程价款利息，自起诉之日起至判决确定履行之日止的利息损失，可予支持。合同法第二百八十六条规定，发包方未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人对建设工程折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。关于涉案工程工期问题，双方对延期的具体时间未作确定，对延期原因也存在争议，周学飞虽有提出但未主张具体的权利，该案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、周学飞于判决生效后十日内支付周彩平、周开弟、周利进剩余工程款500071元及其利息损失（以500071元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年10月16日起至判决确定履行之日止）；二、周彩平、周开弟、周利进就其施工的瑞安市的标准厂房工程的折价、变卖或拍卖的价款在500071元范围内优先受偿；三、驳回周彩平等的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12656元，减半收取计6328元，由周彩平等负担1928元，周学飞负担4400元。本院二审期间，周学飞提交了如下证据：证据1，《鲍七村标准厂房工程浙江中瑞建筑有限公司施工范围工程确认单》，证明外墙涂料、栏杆不是本案周彩平等施工，给排水以及强电未完全施工完毕。证据2，涉案工程施工图纸三份，证明外墙涂料、强电及排水工程属本案的施工范围。证据3，已付工程款结算单，证明双方约定8万元砌墙款计入本案工程款。周彩平等质证认为：外墙涂料、栏杆等都是由周彩平等全部施工完毕。证据2，实际施工中，已经对图纸进行了部分更改，没有全部按照图纸进行施工。证据3，一审时，双方对于金额已经核对过。鲍七村合作社质证认为：对具体情况不清楚。本院认定如下：证据1不能证明周学飞的待证事实，本院不予采信。证据2，周学飞等人并未否认外墙涂料、强电及排水不属于其施工范围，但仅凭施工图不能证明涉案工程尚有未完工项目。证据3无任何当事人签字确认，本院不予采信。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，周学飞主张的9.1万元款项于2010年8月27日由鲍七村合作社向中瑞公司汇入，涉案施工合同的签订时间晚于该款的支付时间，周学飞无证据证明中瑞公司已将该款转付给周彩平等，故其主张该款应扣抵工程款，无合同与法律依据，本院不予支持。关于动测费用，依据涉案《施工承包协议》约定，动测费用由周学飞承担。周学飞主张动测费用应计入工程款内，缺乏依据，本院不予支持。关于土渣回填费，周学飞称双方在签订《补充协议》时约定该费用计入到已付工程款内，周彩平等人予以否认，《补充协议》亦无此内容，故本院对周学飞的主张不支持。涉案《施工承包协议》系原承包人叶喜平退场后签订，本案无证据表明协议约定的工程款已将砌墙部分包括在内，该8万元款项系周学飞另行向叶喜平支付，故对其主张在本案工程款中扣除8万元，本院不予支持。关于周学飞上诉主张未完工的项目，周彩平等人仅承认楼梯栏杆未做，对其余工程则表示均已完工。对楼梯栏杆外的其他未完工项目周学飞亦未提供有效证据证明，故本院对其主张不予支持。由于周彩平等人对属于合同范围的楼梯栏杆未进行施工，故该部分工程款应予扣除。但对具体的款项数额，双方存在争议，周学飞二审庭审中主张楼梯单价为2-3万元，周彩平等人则主张楼梯单价为1万多元。周学飞一审提供的涉案工程预算书显示楼梯栏杆项目预定价为19212.8元，参照该价格再结合周彩平等人的自认，本院酌情确定楼梯栏杆为19212.8元。结合一审查明的事实，周学飞应支付的工程款为480858.2元（500071元-19212.8元）。关于周学飞主张的工程逾期交付的违约责任问题，双方对延期原因和时间均存在争议，周学飞对此亦无充分的证据同时也未提出反诉，故该问题不属于本案的审理范围。综上，周学飞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决主文第二、三项；二、变更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决主文第一项为：周学飞于判决生效后十日内支付周彩平、周开弟、周利进剩余工程款480858.2元及其利息损失（以480858.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年10月16日起至判决确定履行之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6328元，由周学飞承担3605元，周彩平、周开弟、周利进负担2723元，二审案件受理费8801元，由周学飞负担8498元，周彩平、周开弟、周利进负担303元。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 刘伟达审判员 郑文平二〇一九年五月二十日法官助理钟志亮书记员董丽雅