河北省遵化市人民法院   民事判决书   （2019）冀0281民初214号   原告：宋士文，男，1952年7月23日出生，汉族，现住遵化市。   委托代理人：宋学彬，男，1979年3月4日出生，汉族，现住遵化市，与原告系父子关系，代理权限为特别授权。   委托代理人：马军戍，河北京遵律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被告：董子丰，男，1971年6月3日出生，汉族，现住遵化市。   被告：岳振林，男，1963年7月9日出生，汉族，现住遵化市。   二被告共同委托代理人：杨立章，男，1941年11月26日出生，汉族，现住遵化市，代理权限为特别授权，系村委会推荐。   原告宋士文与被告董子丰、岳振林合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋士文委托代理人宋学彬、马军戍、被告董子丰、被告岳振林委托代理人杨立章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告宋士文向本院提出诉讼请求：1.判决二被告立即给付原告555963.35元，并自2017年11月8日起按年利率15%支付利息直至款付清；2.诉讼费用保全费用由被告承担。事实和理由：二被告合伙承包华远世纪城住宅楼的施工工程，从原告处购买建筑材料，拖欠原告货款355963.35元一直未能偿还，被告提出用华远世纪城的楼房抵顶偿还，2017年11月8日二被告与原告签订《顶账协议》，将华远世纪城xx楼xx门xx室作价555963.35元抵顶给原告偿还货款，协议签订后原告又给付被告楼房差价款20万元，后被告承诺若如楼房出现权属纠纷，自愿将款退还原告，并按照年息15%计付利息。现协议约定的楼房又被第三方出售，为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定提起诉讼。   被告董子丰、岳振林书面答辩意见是：本案所涉房产是被告垫付资金建筑的华远世纪城xx、xx、xx号楼工程，唐山华远房地产开发有限公司（下称华远房地产公司）2016年5月30日为抵顶拖欠二被告工程款，双方签订“协议”给付的房产。一、原告诉请判决被告给付555963.35元错误。二被告承建华远世纪城住宅楼施工中，从原告处购买建筑材料欠货款307963.35元，而不是355963.35元。2017年11月8日，原被告签订的“顶账协议”307963.35元是真实的，后来改写成355963.35元是不对的。加上原告给付的楼差价20万，被告实欠原告款数额是507963.35元。二、原告在诉状中说“被告承诺如楼房出现权属纠纷，自愿将货款退还原告”被告没有上述承诺，是原告自己的陈述，不能受到法律支持。2017年11月8日，原被告签订的《顶账协议》第5约定；“若该房产出现权属纠纷，而乙方（被告）又不能给甲方（原告）调房，乙方保证将拖欠甲方的货款及甲方给付的差价款以现金形式一并偿还给甲方……”。从上述协议条款可以看出退款必须具备两个条件，第一，房产出现权属纠纷，第二，不能调换。由于被告原因，出现权属纠纷，原告应告知被告进行调换，调换不成才能退款。所以本案原告诉讼主张退款是不符合协议约定。三、诉状中说；“现协议约定的楼房又被第三方出售”不能成立。为了维护自己的利益，原告应查明第三方出售该房产是否合法。从原告提供的证据看，所谓第三方，第一与被告或者唐山华远公司没有任何合同关系。被告和华远公司与第三方不发生任何房地产转让，买卖、占有等有关事由。第三方出售该房产没有合同或法律依据。第二、该第三方既不是该房产开发单位，又不是建筑单位，一分钱没有投资，怎么会有出售该房产的权利？第三，第三方以非法占有为目的，用虚构事实，隐瞒真相的手段，出售此房产（还有其他房产）骗取他人财务，数额巨大是诈骗行为。原、被告应协同唐山华远公司向公安机关举报、控告、要求对其立案侦查，予以处理。四、本案的所涉房产，原告与唐山华远公司还签有《预订房合同》，必须依法予以解除，才能起诉被告主张退款权利。原告于2016年9月20日与唐山华远公司签订了《华远世纪城预订房合同》其预购的楼房地点、楼号、单元、面积均和原、被告签订的《顶账协议》内容一致，两合同是相互关联的统一体。《预订房合同》约定，华远世纪城相关手续正在办理中，乙方（原告）同意提前订购商品房一套。此楼盘相关手续办理齐全后，公司负责办理备案手续。本案退一万步说，假设原告要求全额退款诉讼成立，原告必须将《预订房合同》解除。其理由是：在这个预订房合同里，被告向华远公司付款416736元，只有把这个合同解除，原告退还被告给付的上述预购房款，被告才能向原告如数退款，或者依法解除合同后，原告自己向华远公司讨要预订房款，被告只给付差额部分91227.35元。不解除上述合同，原告起诉被告错误，达不到诉讼目的。综上所述，原告本案起诉，没有与唐山华远公司解除《预订房合同》，其主张又不符合双方协议约定的条件，法院应驳回其起诉。   归纳本案的争议焦点为：一、二被告是否应按顶账协议约定返还价款，是否应支付利息；二、价款及其利息的金额如何确定。   原告宋士文为证明其诉讼主张提交证据如下：   证据一、唐山市中级人民法院（2018）冀02民终5866号民事判决，证明在该份民事判决的第21、22页内容中一审法院已经查明2011年5月10日后华远房地产公司就不再参与华远世纪城项目的经营活动，之后由唐山挥栋房地产经纪有限公司（下称挥栋公司）使用华远公司2号章经营。同时该判决认定华远房地产公司项目的相关权利义务在2014年转给遵化市红运房地产公司。以此证明被告抵房的行为没有效力，房产不归二被告所有。   经质证，被告的意见是证据真实无异议，但与本案无关。不认可其证明目的。因为5866号案件中原来的原告是刘国栋，被告是南通嘉鸿建筑工程有限公司（下称南通公司），遵化市红运房地产公司是后来追加的。当时本案被告岳振林是作为南通公司的代理人出庭的，与南通公司是挂靠关系。另外本案原告主张的事实并不存在，房产纠纷、由第三人出售是虚假的，没有证据证明，属虚假诉讼。   证据二、《抵账协议》和农业银行转账记录，证实二被告欠原告货款355963.35元、原告支付房屋差价款20万元的事实和双方约定权属发生分歧后二被告退款付息。   经质证，被告的意见是原告给付房屋差价款20万元是真实的，并且已经汇入被告方会计账户。顶账协议是真实的，但欠付货款金额不对，应是307963.35元。原告说借5万元，要求出示借据。房款作价555963.35元是对的，但约定是在纠纷和不能调房的情况下退款付息，到现在被告没有接到原告不能调房的通知。   证据三、2011年被告出具的入库单、收据和欠条、借条，证明原告提交的只是部分凭证，原、被告之间还有其他往来账及凭证。经核对后被告欠付的货款金额是47万余元，加上合伙工地用钱的借款和往来账，实际欠款是53万余元，被告偿还15万元，剩余欠款应是38万余元，后来协议只按照355963.35元确定的。   经质证，被告董子丰的意见是对入库单没有异议，票据金额共计457963.35元，我已经给付10万的货款和5万元的木材款，剩余欠款应是307963.35元。借款的事我不知情。   被告岳振林的意见是是我个人借款，属实。   证据四、提供2018年12月29日原告和岳振林的谈话录音，证明顶账协议中约定的房产已经卖给他人。   经质证，被告董子丰的意见是录音过程中没有谈到调房的事情。顶账房是宋士文去华远房地产公司签字认可的，有法律效力，调房也应由华远房地产公司调房。   被告岳振林的意见是录音内容是真实的，其与宋学彬到房产科查到了涉案房产登记在别人名下，华远房地产公司收取定金2万元，然后其给华远房地产公司打电话后公司就把定金退还给已交纳定金的人。   被告董子丰、岳振林为证明其主张提交证据如下：   证据一、《华远世纪城预订房的合同》、转让证明复印件，证明原告与华远房地产公司在2016年9月20日签订预订房合同，合同真实有效，原告如果主张被告退款，原告必须解除此合同，因为华远房地产公司收取了由二被告为原告垫付的房款416736元。   经质证，原告的意见是:1.预订房合同是无效的，首先董子丰用于顶账的401号房产的不动产权属不属于华远房地产公司；2.二被告也不存在给付华远房地产公司房款的情况，他们之间的关系有原告提供的生效判决证实；3.协议中约定了权属出现分歧，是由二被告给原告退款付息，至于二被告与华远房地产公司的纠纷与本案没有关系。转让证明没有任何证据效力，因为转让证明出具的时间是2017年4月25日，原告提交的生效裁判文书中明确表明在2011年华远房地产公司就已经没有经营管理权，在2014年由遵化市红运房地产公司接手，用华远二号章销售。   证据二、《顶账协议》，证明原告提供的抵房协议数额不对，原告提交的顶账协议与被告留存的协议内容不一致，改动的内容有的没有按手印，董子丰不予认可。   经质证，原告的意见是协议的真实性没有意见，证明二被告欠原告货款及房屋差价款。   证据三、出示原告开具的收据，证明是给的货款，借款被告董子丰不知情。   经质证，原告的意见是原告收到15万元是事实。货款是在2011年左右提供的，在2017年写顶账协议时的数额是将货款、借款、木材款一并核对后确定的。   证据四、原告供货明细及票据复印件，证明被告与原告发生的货款是457963.35元，已付15万元，共欠原告307963.35元。   经质证，原告的意见是复印件不能达到被告的证明目的，在双方抵账协议中已经对货款金额进行了明确。   证据五、《关于华远世纪城项目结算协议》、《遵化华远世纪城董子丰工程款顶房明细表》、《华远世纪城项目结算协议补充协议》，证明二被告是华远世纪城xx、xx、xx号楼的实际投资人，华远房地产公司也是认可的，所以结算协议和补充协议没有盖南通公司的印章，是二被告的个人行为与公司没有关系。   经质证，原告的意见是证据是复印件，无从考证其真实性且与本案没有关联性。岳振林对顶账协议中的房产没有处份权。协议中没有南通公司的印章。在建工程在没有取得预售许可的情况下，开发单位是无权用开发的房产抵顶工程款的。时间上不符，结算时间是2016年5月30日，协议签订时间是2017年11月8日，结算时还没有确定抵顶，但是在副件上已经有了宋士文的名字。   证据六、对《关于华远世纪城项目结算协议》和《补充协议》主体变更协议及说明，内容为：甲方唐山华远房地产开发有限公司，乙方董子丰、岳振林（南通嘉鸿建筑工程有限公司遵化华远世纪城建筑投资人）甲方为了用华远世纪城房产抵顶拖欠乙方建筑该城的工程款，2016年5月30日甲方和乙方南通嘉鸿建筑工程有限公司董子丰岳振林签定了项目结算协议、9月9日双方又签定了补充协议。两协议乙方主体不对双方达成予以变更协议及说明。一、甲方与南通公司2008年10月21日签定了华远世纪城xx标段xx、xx、xx号楼《建筑工程施工合同》，2009年11月18日岳振林、（董子丰）为乙方与南通公司签定了《企事业内部承包合同书》。该合同约定乙方（岳振林、董子丰）自筹资金组织施工。二、董子丰、岳振林、xx、xx号楼提供的借贷款凭证认可其二人是借贷债务人。三、上述两协议的乙方主体变更为董子丰、岳振林（南通公司施工投资人）。四、上述二协议条款不变，本协议有同等法律效应。   经质证，原告的意见是该份说明是复印件。被告与南通公司的关系与本案无关。关于预订房合同本身就是无效的，所以不存在解除的问题。关于华远房地产的施工问题，有(2018)冀02民终5866号民事判决予以证明，该份判决第21页内容已经对施工问题进行了认定。   本院依据原告申请向遵化市住房和城乡建设局调取遵化市××楼房屋的出售和登记情况。该单位工作人员了解相关调取内容后，介绍称因涉及销售的房屋未进行预售登记，所以该单位没有华远房地产房屋的出售和登记情况。该单位因其他工作需要曾接收华远房地产公司、挥栋公司、红运房地产公司等四家组织提交的房屋销售台账，但该台账系是因其他工作原因需要调取，该单位不能提交台账，也不能提供相关的材料。   经质证，原告的意见是调取情况说明原告主张的情况是真实的，不管是哪家销售都因为没能预售许可而无效，所以华远房地产公司与宋士文签订的预售房合同是无效的，房屋抵顶也是无效的。   被告的意见是，1.对法院调取证据的行为没有异议；2.原告方说签订合同无效，是自己的事实，是原告自己的行为造成的过错；3.如果是无效，应依法由法院解决，只有解除合同，被告方才能给付。   被告董子丰的补充意见是原告诉状中称被告抵顶给原告的房屋又被第三人出售，没有证据事实，原告起诉无效，应驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，2017年11月8日，原告宋士文（甲方）与被告董子丰、岳振林（乙方）签订《顶账协议》，协议内容为：由于乙方欠甲方货款，现甲乙双方就乙方以房抵顶上述货款的相关事宜，本着平等、自愿、诚实信用的原则达成以下协议条款，以供双方日后遵照执行：1、甲乙双方一致认可，乙方尚欠甲方货款355963.35元（大写：叁拾伍万伍仟玖佰陆拾叁元叁角伍分）整的事实。2、甲、乙双方一致同意，乙方以其建设的坐落于遵化市××楼（建筑面积为130.23平米）的房屋抵顶给甲方。由于该房屋甲、乙双方共同认可的价值为555963.35元（大写伍拾伍万伍仟玖佰陆拾叁元叁角伍分）整，抵顶后甲方尚需向乙方再给付贰拾万元。（大写：贰拾万元整）。3、乙方保证，用于抵顶甲方货款的华远世纪城××楼的房屋权属清楚，若乙方隐瞒上述房地产有产权纠纷、债权、债务等欺骗甲方，弄虚作假等情况，概由乙方负责，若乙方擅自出售该房产，乙方承诺负责给甲方调换华远世纪城xx楼三至九层的等面积房屋一套。4、甲方承诺将抵顶的差价款大写贰拾万元整，于2017年11月8日前给付乙方5、若该房屋出现权属纠纷，而乙方又不能给甲方调房，乙方保证将拖欠甲方的货款及甲方给付乙方的差价款以现金的形式一并偿还给甲方，并由乙方给付甲方货款差价款房款的利息，利率双方一致认可为年息15%，利息起算日为本协议签字生效之日，直至乙方实际还清上述本金及利息之日。6、本协议签字生效且甲方依据本协议第四条向乙方给付差价款之后，由乙方向甲方出具交款手续，并办理该房产的购房手续。若甲方将上述房产出售，乙方承诺协助为甲方的受让方办理一手房的购房手续。协议签订后，原告宋士文依约向二被告支付顶账房屋差价款20万元。   庭审中，被告董子丰对原告提交《顶账协议》中货款金额认为是经过修改，董子丰本人不予认可。经询问，二被告认可协议是本人自己签署，协议中手写填充部分是岳振林书写。协议一式两式，原、被告各执一份。协议中货款金额是经过双方对账确定。董子丰称货款是经与原告对账，但协议中怎么改和签的董子丰不知情。对此事实岳振林称协议中的金额是岳振林改的，手印也是岳振林按的，包括了岳振林的借款和董子丰的1.8万元土方钱。   另查明，被告董子丰、岳振林自认是合伙关系，与南通公司是挂靠关系，二人投资建设华远房地产公司开发的遵化市华远世纪城部分楼体。挥栋公司作为原告曾向本院起诉被告南通公司，要求排除妨害，华远房地产公司、遵化市红运房地产开发有限公司作为第三人参加诉讼。本院作出（2017）冀0281民初5326号民事判决后，被告南通公司、第三人华远房地产公司、红运公司提出上诉，唐山市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）冀02民终5866号民事判决，该判决主文虽然对原一审法院的判决主文内容部分撤销、改判，但二审审明的事实与一审法院查明的事实相一致。一审法院查明，华远房地产公司开发遵化市华远世纪城项目期间，于2008年11月21日与南通公司签订建设工程施工合同，由该公司建设华远世纪城A10标段的xx#、xx#住宅楼及xx#商住楼一栋。2010年下半年华远世纪城项目全面停工。2011年5月10日，华远房地产公司与挥栋公司、唐山添晖工业机械制造有限公司作为甲乙丙三方签订房地产项目承包经营合同书，将本案涉案房产所在的xx#在内的商品楼承包给挥栋公司。2011年6月13日，华远房地产公司与挥栋公司、唐山添晖工业机械制造有限公司、南通公司签订垫付工程款合同书，约定挥栋公司为华远房地产公司垫付南通公司施工建设的A10标段xx#、xx#、xx#部分工程款500万元。2013年4月28日，挥栋公司使用华远房地产公司二号行政章与岳振林签订施工协议，由岳振林就xx#、xx#外墙重新施工……。2011年5月10日房地产项目承包经营合同书签订后，华远房地产公司未就相关项目进行活动。   本院认为，原告宋士文与被告董子丰、岳振林签订的《顶账协议》是双方当事人的真实意思表示，双方应按协议约定履行各自的义务，原、被告双方在协议中对双方之间欠付的款项355963.35元予以明确，并且原告已经依据该份协议的约定支付房屋差价款20万元，二被告未按协议约定履行房屋交付义务，构成违约应按协议约定承担退款付息责任。故原告主张二被告给付555963.35元，并自2017年11月8日按年利率15%支付利息至款付清的请求，理据充足，本院予以支持。关于协议确认的货款是355963.35元还是307963.35元的问题。经查，被告岳振林认可协议中手写填充内容是其本人所为。董子丰虽不予认可，但陈述该协议是原、被告双方经过对账后确认，并且协议一式两份双方各执一份，现原告提交证明自己主张的证据《顶账协议》与被告当庭提交的自已持有的协议内容一致。被告董子丰虽持相反意见，但未提交证据证明，且被告董子丰、岳振林认可双方是合伙关系，合伙人员的经营活动应由全体合伙人承担民事责任。被告的辩论意见本院不予采纳。关于原告宋士文与华远房地产公司签订《华远世纪城预订房合同》的问题，该合同签订于2016年9月20日，原、被告之间签订《顶账协议》是2017年11月8。被告主张因华远房地产公司拖欠二被告工程款，华远房地产公司用涉案房产抵给二被告用于冲减欠付的工程款，原告与华远房地产公司签订的预订房合同应予解除的意见。依据（2018）冀02终5866号民事判决查明的本案涉案房产所在xx#商品楼几经转包的事实，作为本案《顶账协议》的合同相对方的原告宋士文对被告董子丰、岳振林之间的法律关系及二被告与华远房地产公司之间的法律关系应不知情，董子丰、岳振林用本来已经存在权属问题的涉案房产与原告签订《抵账协议》显然违背了合同的诚实信用原则，故对二被告的答辩及质证意见，本院不予采纳。被告董子丰、岳振林与之间的工程款问题，可另行处理。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：   被告董子丰、岳振林于本判决发生法律效力后二十日内给付原告宋士文555963.35元及利息（以555963.35元为基数，按年利率15%，自2017年11月8日计算到给付之日）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延期履行期间的债务利息。   案件受理费9,360元，减半收取计4,680元，保全费4270元，由被告董子丰、岳振林负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判员 刘 浩     二〇一九年五月二十二日   书记员 刘艳超