北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民再30号上诉人（原审原告）：北京正旭晶典房地产开发有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路**院**楼**101内**。法定代表人：张桐源，董事长。委托诉讼代理人：刘宁，北京市丰友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵倩，女，1970年10月21日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王新亮，北京京平律师事务所律师。上诉人北京正旭晶典房地产开发有限公司（以下简称正旭公司）因与被上诉人赵倩商品房预售合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院（以下简称原审法院）于2013年11月11日作出（2013）朝民初字第13142号民事判决书，已经发生法律效力。后赵倩不服该判决向本院申请再审，本院于2016年12月19日作出（2016）京03民申557号民事裁定，决定提审本案，并于2017年5月31日作出（2017）京03民再68号民事裁定，撤销原审法院（2013）朝民初字第13142号民事判决书，将本案发回原审法院重审。原审法院于2018年9月30日作出（2017）京0105民再38号民事判决，正旭公司不服向本院提起上诉，本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人正旭公司之委托诉讼代理人刘宁、被上诉人赵倩及其委托诉讼代理人王新亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正旭公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审原告的全部诉讼请求或发回原审法院重审。事实与理由：一、一审对关键证据证明力的认定有误，因此导致对相关案件事实的认定错误。二、一审法官充当了法律的“解释者”，不符合其司法者身份，其对法律法规滥加解释直接导致一审判决适用法律不当。一审认定事实错误，适用法律不当。赵倩在一审庭审中辱骂正旭公司，对一审法官制造压力。另外，正旭公司也许在经营中有不合规之处，引发了其与业主间纠纷较多，但与本案毫无关系，法官应保持中立，不坠入一方当事人恶意引导的审判歧途，请二审法院依法查明事实，判如所请，维护上诉人的合法权益。赵倩辩称，正旭公司第一次起诉赵倩解除合同案件二审判决后，赵倩向正旭公司提出补交首付款和办理贷款手续，表明了赵倩并没有违约的事实，更无违约的故意。一审过程中正旭公司虽然不认可录音证据，但未申请鉴定，一审认定事实清楚。未成功办理贷款的责任应由正旭公司承担，一审适用法律正确。不同意正旭公司的上诉请求。正旭公司向原审法院起诉请求：1、解除编号为Y566213号《北京市商品房预售合同》；2、赵倩返还涉案房屋及B-31号车位；3、赵倩支付违约金28300元。一审法院认定事实：2007年10月26日，正旭公司与赵倩签订编号为Y566213的《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定赵倩购买正旭公司开发的涉案房屋，总价款为4054001元，首付款为1224001元，余款2830000元通过银行按揭支付。《预售合同》第十条约定，赵倩未按照约定时间付款的，逾期超过30日后，正旭公司有权解除合同，赵倩应当在解除合同通知送达之日起30日内按照累计逾期应付款的1%向正旭公司支付违约金，并由正旭公司退还赵倩全部已付款。第二十九条约定，自合同生效之日起30日内，由正旭公司向北京市国土资源和房屋管理局申请办理该商品房预售合同登记备案手续；如正旭公司未申请预售登记的，赵倩可以申请预售登记。《预售合同》附件五约定，赵倩须于本合同签署之日起三十日内向正旭公司提供办理预售登记所需资料，交纳所需款项，并按要求向委托贷款律师提供按揭所需全部资料，交纳所需款项，办妥借款申请手续；如赵倩未能在约定期限内办妥上述手续，视为逾期付款，应按合同第十条承担违约责任，逾期付款期限自约定办妥贷款手续之日起至实际办妥贷款手续之日止。《预售合同》附件八《补充协议》第三条约定，赵倩应于签约之日起15日内向银行提交申请贷款所需的资料，并签订贷款合同，如赵倩未能按期提交全部贷款资料，则视赵倩为逾期付款，按合同第十条的约定承担违约责任。第四条约定，在赵倩以银行贷款方式支付房款的情况下，赵倩应按要求办理相关贷款手续并保证月收入达到银行要求的标准。如赵倩已完全履行上述义务却未获贷款，则正旭公司应积极协助，帮助赵倩获得贷款；如帮助无效，则赵倩应在其被拒绝提供贷款之日起10日内书面申请变更付款方式，若双方未能就变更付款方式达成一致意见，则赵倩有权退房；如赵倩未在上述期限内提出变更请求或退房申请，则视为赵倩逾期付款，应按合同第十条承担违约责任。第十五条约定，合同签订后非因不可抗力和合同约定的事由，双方均不得解除合同，否则解除方须向对方支付合同总金额20%的违约金。经查，在双方签订上述《预售合同》前，新的贷款政策已于2007年9月27日颁布施行，规定对于已利用贷款购买住房又申请第二套（含）以上住房的，贷款首付款比例不低于40%。经询，正旭公司称赵倩签约时故意隐瞒了属于购买二套房，赵倩称其2007年7月24日提交贷款申请时已经明确向银行及正旭公司告知属于购买二套房。签约后，赵倩共计支付首付款1224001元、印花税2028元。正旭公司于2007年12月18日将涉案房屋交付给赵倩。赵倩入住时支付产权代办费2000元、供暖费3336元、公共维修基金8259元。经询，双方均认可赵倩首先向建设银行提交贷款申请资料，但贷款未获批，双方对未获批原因各执一词。正旭公司称建设银行口头通知系因赵倩首付款的比例不符合新政策。赵倩称其向建设银行申请贷款时尚未出台购买二套房需要增加10%首付款比例的政策，而且建设银行及正旭公司均未曾要求赵倩增加首付款，贷款未获批是因为正旭公司2008年1月即解除了与建设银行的合作关系，而且正旭公司2008年3月4日才将购房合同到建委进行备案。经查，赵倩主张的合同备案时间属实。正旭公司称赵倩未获得建设银行批贷后，正旭公司向多家银行询问首付款30%能否贷款，只有华夏银行口头同意放贷，正旭公司遂找到华夏银行给赵倩办理贷款。2009年7月24日，赵倩向华夏银行提交《个人贷款申请书》，正旭公司亦在该申请书保证人处签字盖章。但华夏银行亦未给赵倩批贷，正旭公司称华夏银行口头告知系因赵倩未按期提供全部贷款资料。赵倩称其向华夏银行提交贷款申请时，华夏银行即告知需要补交10%首付款，赵倩当时表示同意，但在准备需要补交的首付款及贷款资料时，却收到了正旭公司已经将赵倩诉至法院的开庭传票，而且正旭公司员工当时短信通知赵倩不需要办理贷款了，赵倩遂未提交贷款申请资料。经查，在赵倩向华夏银行提交贷款申请之前，正旭公司却已于2009年7月6日将赵倩诉至原审法院，主张赵倩逾期支付剩余购房款构成违约，要求解除合同。正旭公司对此解释称，当时起诉是因为听说北京市朝阳区人民法院案件多，审理周期长，提交材料后至少3-4个月才能开庭，而赵倩的最长付款周期是60天，从和银行开始接触时起算，赵倩需要在30日内向银行提交全部贷款资料，不能按时提交需要通知正旭公司，协商变更付款方式，协商时间是30日，当时正旭公司先起诉是做的两手准备。经查，赵倩于2009年8月17日签收该案的起诉状副本和开庭传票，并向法院提供了新的联系电话。另查，正旭公司与华夏银行签订贷款合作协议的时间是2010年4月，晚于赵倩向华夏银行提供贷款申请的时间，正旭公司对此解释称双方之前即有合作关系。在上述案件审理中，赵倩提供单身声明、客户贷前调查谈话记录、中国建设银行北京市分行个人住房贷款业务借款申请书，证明其于2007年8月24日即向建设银行提交了贷款材料，并告知正旭公司其所购房屋为第二套按揭贷款房；提供与建行工作人员张某的谈话笔录及谈话录音等证据，证明预售合同登记备案是银行放贷的前提，2008年1月建行静安庄支行与正旭公司终止了合作关系。正旭公司对此均不予认可，并称签约时赵倩并未告知购买涉案房屋需要办理第二套房贷款。在上述案件审理中，经原审法院向张某核实，张某表示赵倩曾于2007年8月24日向建行静安庄支行提交申请贷款的材料，2008年1月建行与正旭公司终止合作关系。张某同时声称申请贷款的材料必须包括经过备案的预售合同，贷款未获批准可能有两种原因，一是申请材料不齐，二是申请人的条件不符合当时的贷款政策，至于赵倩的贷款为何未获批准，因时间太长，不记得具体原因了。在上述案件审理中，赵倩陈述其曾按正旭公司的要求向农村商业银行北安河支行提交过贷款申请材料，2009年7月25日正旭公司员工又要求其向华夏银行长安支行提交贷款申请材料。正旭公司称由于赵倩是购买第二套房，首付比例需要达到总房款的40%，而赵倩没有补交剩余10%的首付款，导致贷款未办理下来。赵倩称其准备补交首付款，但正旭公司未给予合理付款时间。2010年1月29日，原审法院就上述案件作出（2009）朝民初字第24546号民事判决，未认定正旭公司主张的赵倩逾期付款构成违约的事实，并驳回了正旭公司的全部诉讼请求。正旭公司不服该判决提出上诉，北京市第二中级人法院于2010年8月20日作出的（2010）二中民终字第07896号民事判决，认为因正旭公司的原因影响了赵倩办理贷款，正旭公司以赵倩未办理贷款为由要求解除合同事实依据不足，驳回了原告的上诉，维持原判。庭审中，赵倩提供了一段谈话录音，称系上述判决生效后不久即2010年8月26日其与正旭公司销售员工孙某的谈话录音，在录音中，赵倩称要补交首付款，提交贷款资料，希望正旭公司为其提供贷款银行继续贷款。对方称其问问吧，如果定下来会通知赵倩。正旭公司对上述录音的真实性不予认可，但并不申请鉴定。经询，正旭公司称孙某确曾在正旭公司处工作过，但十年前已经离职，现在也无法核实是否是其谈话录音。2012年6月29日，在北京市长安公证处公证员的见证下，正旭公司的代理人牟某和孙某在涉案房屋的物业大堂张贴了催促拖欠购房款业主于2012年7月10日前支付拖欠购房款的《通知》。正旭公司的代理人孙某在涉案房屋房门上张贴催促赵倩于2012年7月10日支付剩余购房款及违约金的《再次催款函》。北京市长安公证处分别出具两份《公证书》，对上述过程和函件进行了公证。赵倩称其一直居住在涉案房屋，并未看到上述函件，从未收到正旭公司的催款通知。正旭公司在原审中还曾提交自称于2012年7月24日在《中华工商时报》登载的《催款函》作为证据，主张向赵倩催款的事实。2011年，赵倩曾以涉案房屋测绘面积造假为由将正旭公司另案诉至原审法院，双方均参加了本案诉讼。另查，正旭公司的商品房预售许可证已于2010年5月31日到期。赵倩称预售许可证到期后，无法办理贷款，并提交了与华夏银行工作人员的电话录音作为证据。正旭公司对此不予认可，称预售许可证到期后能否贷款是各银行的内部要求，华夏银行有这个要求，不代表其他银行也有相同限制。正旭公司问了部分其他银行，他们答复称没有这个限制。庭审中，赵倩另提交了部分证据，证明正旭公司存在违法建设、涉案房屋面积测绘报告造假、无法办理产权证等问题。一审法院认为，双方之间的《预售合同》及相关附件是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予履行。根据双方签订的《预售合同》附件八《补充协议》第三条约定，赵倩应按要求办理相关贷款手续并保证月收入达到银行要求的标准，如赵倩已完全履行上述义务却未获贷款，则正旭公司应积极协助，帮助赵倩获得贷款，如帮助无效，赵倩应在其被拒绝提供贷款之日起10日内书面申请变更付款方式。本案中，根据查明的事实，赵倩先后向建设银行和华夏银行申请贷款，但均未获批。正旭公司曾以赵倩未获批贷款且未按照合同约定向其申请变更付款方式构成逾期付款为由，要求解除双方签订的《预售合同》，支付违约金、房屋使用费。但原审法院2010年1月29日就该案作出（2009）朝民初字第24546号民事判决未支持正旭公司的主张，驳回了正旭公司的全部诉讼请求。正旭公司不服该判决提出上诉，北京市第二中级人法院于2010年8月20日作出（2010）二中民终字第07896号民事判决，认为因正旭公司的原因影响了赵倩办理贷款，正旭公司以赵倩未办理贷款为由要求解除与赵倩的合同事实依据不足，驳回了正旭公司的上诉，维持原判。原审法院认为，根据上述民事判决的内容及生效时间，根据双方之间关于正旭公司负有协助赵倩办理贷款义务的约定，之前正旭公司两次为赵倩选定与其有合作关系的贷款银行进行贷款的交易习惯，以及商品房预售房屋贷款通常由开发商选定合作贷款银行的交易惯例，并结合华夏银行关于商品房预售许可证到期后无法办理贷款的规定，上述判决生效后，正旭公司仍然负有为赵倩选择贷款银行进行贷款的协助义务。如确实因赵倩原因不能获得贷款，赵倩才负有向正旭公司申请变更付款方式的义务。庭审中，赵倩提供了一段谈话录音，称系上述判决生效后不久其与正旭公司销售员工孙某的谈话录音。在录音中，赵倩称要补交首付，提交贷款资料，希望正旭公司为其提供贷款银行继续贷款，孙某称其问问吧，如果定下来会通知赵倩。正旭公司虽对上述录音的真实性不予认可，但并不申请鉴定。考虑到上述录音的内容与双方之间的房屋买卖及民事诉讼密切相关，正旭公司亦认可孙某曾是其公司员工，而且根据正旭公司方提交的公证书，孙某2012年6月29日还曾作为正旭公司的代理人在涉案房屋物业大堂处张贴《通知》，在赵倩住处张贴《再次催款函》，故综合上述情况原审法院对赵倩提交的上述录音的真实性予以认可。根据该录音，赵倩在双方第一次诉讼的民事判决生效后，已经及时向正旭公司提出了协助申请贷款并愿意补交首付款的请求，正旭公司应当予以协助。正旭公司提交的公证书虽能证明其于2012年6月29日在涉案房屋的物业大堂张贴了《通知》，在涉案房屋房门上张贴了《再次催款函》，但上述《通知》和《再次催款函》的内容系催促赵倩交纳购房款，不能证明正旭公司已经履行了为赵倩选择贷款银行进行贷款的协助义务且赵倩的贷款申请未获批。此外，涉案房屋的价值较大，正旭公司向赵倩发送催促交纳购房款否则将解除合同的通知，涉及到当事人的重大经济利益，在双方之前曾有两次诉讼且赵倩提供了新的联系地址和方式的情况下，正旭公司未能举证证明曾经以当面催促、电话联系、发送邮件等更有效方式联系赵倩而不能，而是直接以张贴公告或者在报纸上发公告的方式催促赵倩，且不能证明通知张贴的时长，故原审法院认为正旭公司的该种通知方式亦明显不当。综上，因正旭公司未履行协助赵倩贷款义务，未举证证明赵倩不配合办理贷款且贷款被拒绝，亦未穷尽合理方式向赵倩催款，现赵倩同意一次性或分期支付全部剩余购房款，故原审法院认为正旭公司关于赵倩未支付剩余购房款达到合同约定的解除合同条件的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院对其据此提出的全部诉讼请求均不予支持。需要说明的是，涉案房屋的预售许可证早已于2010年5月31日到期，根据赵倩自己的陈述及提交的与银行工作人员的录音，预售许可证到期后无法办理贷款。诉讼中，经原审法院询问，赵倩同意一次性或分期支付剩余购房款，不再贷款，原审法院对此不持异议。考虑到赵倩仅支付了首付款即长期占有使用涉案房屋，根据本案的实际情况及公平原则，原审法院酌情确定赵倩支付剩余购房款的时间和方式。赵倩提出的正旭公司违法建设、涉案房屋面积测绘报告造假、无法办理产权证等问题，不足以否定赵倩应履行的先支付购房款的义务，赵倩可另行主张相关权利。综上判决1.赵倩于本判决生效后3个月内向北京正旭晶典房地产开发有限公司支付剩余购房款283万元；上述款项分三期支付，第一期83万元应于本判决生效当月的最后1日前支付，第二期和第三期各100万元应分别于本判决生效后第2个月和第3个月的最后1日前支付。2.驳回北京正旭晶典房地产开发有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新的证据。赵倩对一审查明的事实予以认可，正旭公司对录音证据认定和预售许可证到期后能否办理贷款手续提出了不同意见，但未提供相应证据证明其质证意见。本院查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，原审法院关于涉案合同效力的认定正确。赵倩申请而未能最终获得贷款的责任，此前生效的（2010）二中民终字第07896号判决已经予以认定，本院不再赘述。在上述生效判决作出前，正旭公司所持涉案房屋的预售许可证已到期，由此本院确认在预售许可证到期之前未获得贷款的责任与赵倩无关。关于预售许可证到期后，能否办理按揭贷款，双方当事人陈述不一致，但正旭公司就此未充分举证，根据赵倩提供的证据证实，正旭公司对此应承担责任。无论是由于任何一方的责任，正旭公司在解除《预售合同》的诉讼请求被生效判决驳回后，未与赵倩就继续贷款或变更付款方式等事项进行协商，仍然通过诉讼形式再次要求解除合同，显然表明其不愿继续履行合同的消极态度，在此情势下，赵倩则无从按照约定履行其申请变更付款方式的义务。关于全面履行合同，通过赵倩提供的录音证据已经证明其积极履约的态度，正旭公司对该份证据不予认可，应提供相应反证印证其质证意见，对于证据的分析与说理不能对抗证据本身所体现的证明力，亦不能突破当庭证据的真实性及证明目的。故原审对于上述录音证据的认定正确。分析正旭公司提交《通知》及《再次催款函》等证据形成的初衷与期许，印证了正旭公司迫切希望解除合同的主观态度。原审对该部分证据的认定，详实充分，本院不持异议。依照合同约定，申请按揭贷款非赵倩个人可单独办理完成。正旭公司在部分履行合同之后未能主动实际、全面的履行合同义务，由此无法确定赵倩在履行合同中存在迟延履行合同的故意，故原审关于继续履行合同的处理，体现了对契约精神的尊重，顾及到了涉案合同目前履行的实际现状，符合赵倩真实的履约态度，更有利于保护交易稳定，促进诚实、信用的社会秩序。原审法院关于购房款的支付方式，以及赵倩提出有关涉案房屋其他问题的处理恰当，本院不持异议。综上所述，正旭公司关于解除合同的上诉主张不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39458元，由北京正旭晶典房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张明审 判 员 韩静审 判 员 赵晖二〇一九年五月八日法官助理 孙栋书 记 员 刘佳