安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终749号上诉人（原审原告、暨原审被告）：熊贵喜，男，1987年7月7日出生，住河北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：李国山，安徽安江律师事务所律师。被上诉人（原审被告、暨原审原告）：芜湖精艺铜业有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区万春东路**，统一社会信用代码91340207556324692M。法定代表人：张焱辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雪芬，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人熊贵喜因与被上诉人芜湖精艺铜业有限公司（以下简称精艺公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊贵喜上诉请求：请求二审法院撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5829号民事判决，依法改判支持熊贵喜的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决精艺公司单方面解除劳动关系合法且无需支付赔偿金属事实认定不清，适用法律错误。首先，双方签订的书面劳动合同中，明确约定熊贵喜的工作岗位为品质部质检班长，精艺公司没有证据证明熊贵喜不能继续适应该岗位，需要对其调岗，损害了熊贵喜的合法权益。精艺公司将熊贵喜从质检岗位调整至盘拉岗位，属于变更劳动合同内容，依法应与熊贵喜协商一致。熊贵喜拒绝调岗未到新岗位工作不应认定为旷工。其次，一审法院对《劳动合同法》第35条规定属曲解，精艺公司没有提供调岗因生产需要或熊贵喜不能胜任原工作岗位的相关证据。再次，精艺公司依据《考勤管理规定》认定熊贵喜存在旷工继而解除劳动关系，但该《考勤管理规定》制定不符合民主程序，不能作为解除劳动关系的依据。最后，精艺公司在一审中没有提供证据证明与熊贵喜解除劳动关系已通知工会或征求工会意见。综上所述，精艺公司单方面解除与熊贵喜的劳动关系没有事实和法律依据，应认定为违法解除并支付赔偿金。二、熊贵喜存在加班的事实，精艺公司依法应向熊贵喜支付加班工资。熊贵喜提供的考勤表等可以证明其存在加班的事实，精艺公司提供的工资明细表不具有真实性，明细表中虽有加班工资一项，但其应对加班工资是否足额支付承担举证责任。三、熊贵喜主张的出差费用1726元，依法应予支持。出差费用属于履行工作中而发生的支出，精艺公司理应支付，属劳动争议范畴。四、关于熊贵喜2018年8月份工资，一审法院认定熊贵喜2018年8月4日后属旷工，8月份工作日为3天属事实认定错误。熊贵喜拒绝调岗并仍在原工作岗位继续考勤，并没有旷工的事实，双方劳动关系解除日即2018年8月9日，计薪工作日应为6天。精艺公司辩称，一、熊贵喜在担任质检组长期间，严重违反公司相关的管理规定，工作懈怠，出现大量产品质量问题，给公司业务造成严重损失，精艺公司一审期间提供证据予以证明。在此情形下，根据劳动法相关规定，精艺公司予以调整工作岗位合法，但熊贵喜自接到调岗通知后就未到公司上班。根据劳动法第25条规定，精艺公司解除与熊贵喜劳动关系，无需支付其经济补偿金。二、精艺公司在每月发放的工资中均包含加班工资，熊贵喜再行主张应支付其加班工资无事实依据。三、出差费用不属于熊贵喜的劳动报酬，一审判决正确。四、一审法院判决依据合同解除前的12个月的平均工资7417.95元来衡量熊贵喜2018年6、7月份的工资标准是不公正的。根据公司的薪酬管理制度，应按照熊贵喜的当月实际工作表现作为计算工资的依据，其2018年6、7月工资应分别为7194.6元及4554.65元。根据精艺公司盘拉班及质检班考勤表足以证明2018年8月熊贵喜既未到盘拉班工作，也未到质检组上班。应不予支付熊贵喜2018年8月工资。但考虑到人文关怀及避免诉累，我司没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熊贵喜向一审法院起诉请求：1、判决精艺公司向熊贵喜支付违法解除劳动关系经济赔偿金89015.4元；2、判决精艺公司向熊贵喜支付带薪年休假工资5456元；3、判决精艺公司向熊贵喜支付2018年6、7、8月份未足额发放的工资部分4935.98元；4、判决精艺公司向熊贵喜支付出差费用1726元；5、判决精艺公司向熊贵喜支付加班工资281480元。精艺公司向一审法院起诉请求：1、判令精艺公司无需支付熊贵喜经济赔偿金89015.4元；2、判令精艺公司无需支付熊贵喜未付工资4935元；3、判令精艺公司无需支付熊贵喜带薪年休假工资5456元；4、判令精艺公司无需支付熊贵喜出差费用1726元。5、诉讼费由熊贵喜负担。一审法院认定事实：熊贵喜2012年9月11日进入精艺公司工作，双方签订了劳动合同，并经过几次续签。2016年9月续签的劳动合同约定，期限为2016年9月11日至2019年9月10日，甲方（精艺公司）安排乙方（熊贵喜）在铜业品质部岗位（部门），任质检班长工种（职务）。2018年5月30日，精艺公司作出《关于芜湖精艺铜业人事任命的决定》（芜铜业字[2018053002]号），免去熊贵喜质管班长职务。2018年6月29精艺公司向熊贵喜作出《待岗通知书》，载明“因市场原因，目前您所在的班组工作不饱满，经部门综合考评，结合岗位内容和工作情况，公司及工会综合研究决定，对您及您所在的班组工作内容进行重新调整，在未确定之前，将您转为待岗，时间自2018年6月30日起，期间无需到公司，工作内容确定后，由人事提前通知您。”2018年8月3日，精艺公司向熊贵喜发出《通知》，载明：根据您工作态度及工作表现，公司经与工会协商，现将您从生产制造中心质检岗位调整至生产制造中心盘拉岗位，于2018年8月4日至盘拉班报到，如未按时报到，公司将以旷工处理。2018年8月4日至2018年8月8日，熊贵喜均于20时许至公司打卡考勤，但未到盘拉岗位报到。2018年8月9日精艺公司发出《解除劳动合同告知函》（铜业字[2018]0809001号），载明自2018年8月4日起熊贵喜未按照调岗通知到班组上岗，且已达3天以上，严重违反公司制度，根据《考勤管理制度》第八条：持续矿工超过3天或全年累计15天，公司有权解除劳动合同，故解除与熊贵喜的劳动合同。另查明：1、熊贵喜2017年6月至2018年5月的平均工资为7417.95元。2、就精艺铜业解除劳动合同，熊贵喜向鸠江区人事劳动仲裁委提出仲裁申请，请求裁决：1）精艺公司依法支付违法解除劳动关系经济赔偿金89015.4元；2）、精艺公司支付加班工资281480元；3）、精艺公司支付带薪年休假工资8185.3元；4）精艺公司支付2018年6月工资7391.6元、7月工资7417.95元、8月工资3069.49元，合计17879.04元；5）精艺公司支付出差费用1726元。2018年10月18日，鸠江区人事劳动仲裁委作出［2018］鸠劳仲裁字第210号仲裁裁决书，裁决：一、精艺公司在本裁决生效之日起十日内一次性支付熊贵喜工资、年休假工资、解除劳动关系赔偿金101133.38元（89015.4元+5456元+4935.98元+1726元）；二、驳回熊贵喜其他仲裁请求。一审法院认为：（一）虽然劳动合同法第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容”，但该规定并未禁止用人单位根据生产的需要及劳动者的能力、表现情况单方调整其工作岗位。因此，在精艺公司作出将熊贵喜从生产制造中心质检岗位调整至生产制造中心盘拉岗位的决定后，熊贵喜首先应按照前述决定到新岗位报到，即使其有意见，也可以在报到后另行解决。但熊贵喜却采取不予报到的方式拒绝执行上述调岗决定，因此，精艺公司认定熊贵喜系旷工，并以此为由单方解除双方的劳动关系并不违反法律、行政法规的规定。熊贵喜以精艺公司违法解除劳动合同为由诉请其支付经济赔偿金89015.4元没有事实和法律依据，应予驳回。（二）根据《职工带薪年休假条例》的规定，熊贵喜每年带薪年休假的天数为5天，精艺公司主张其已安排了年休假或者支付了年休假工资，但其提交的证据不能有效证明该主张，因此，其应当承担支付年休假工资的法定义务。熊贵喜主张精艺公司支付其2017年、2018年带薪年休假工资5456元有相应的事实和法律依据，应予支持。（三）至2018年8月双方劳动关系解除，熊贵喜12个月的月平均工资为7417.95元，而精艺公司于2018年9月7日通过银行转账方式支付了熊贵喜2018年6月、7月工资11946.25元，因此，精艺公司尚应支付熊贵喜2018年6月、7月工资未足额发放部分及2018年8月3天工资共计3912.83元［（7417.95元/月×2个月－11946.25元）﹢8月份3天工资（7417.95元/月÷21.75天×3天）］。（四）熊贵喜主张精艺公司支付加班工资281480元，但从精艺公司提交的“工资明细表”反映，其工资组成中有“加班工资”项，而熊贵喜未提交证据证明其还有其他加班事实，故其主张无事实依据，应予驳回。（五）熊贵喜主张的出差费用1726元，不属于劳动争议案件的审理范围，故该院对其不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、精艺公司于判决生效之日起十日内支付熊贵喜带薪年休假工资5456元、2018年6月、7月、8月未足额发放部分的工资3912.83元，合计9368.83元；二、驳回熊贵喜其他诉讼请求。减半收取的案件受理费10元，由熊贵喜负担5元，精艺公司负担5元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据熊贵喜的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、关于经济赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。企业有权根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位和薪酬标准。精艺公司因经营需要，与熊贵喜进行协商调岗。精艺公司的调岗虽导致了熊贵喜工作岗位的变化，但并不导致工作岗位发生足以影响劳动合同履行的重大变更，不违反双方在劳动合同中对工作地点所作出的约定，也不具备侮辱性和惩罚性。因此，精艺公司对熊贵喜的调岗应属合理调岗，且履行了民主告知程序。另，精艺公司制定的《办公秩序及员工行为管理规定》和《考勤管理规定》，是该单位的规章制度，其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向熊贵喜告知，应当作为处理双方劳动争议的依据。熊贵喜对调岗不服，拒绝到新岗位报到上班，构成旷工行为，其行为属于严重违反企业的规章制度，精艺公司解除与熊贵喜的劳动合同系合法解除。故熊贵喜要求精艺公司支付经济赔偿金,无法律依据,本院不予支持。二、关于加班费及2018年8月份工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据精艺公司提供熊贵喜的加班工时计算表、工资明细表（包含加班工资），可以看出精艺公司已支付熊贵喜加班工资，熊贵喜对其工资发放一直未提出异议。现熊贵喜主张精艺公司应支付其加班工资281480元，但二审期间并未提供充分证据证明其存在其他加班事实，故对熊贵喜的该项主张依法不予支持。根据本案查明的事实，熊贵喜经精艺公司安排应于2018年8月4日至新岗位工作，熊贵喜未同意，仅在2018年8月4日至2018年8月8日每晚8点左右至公司打卡考勤，但未至新岗位报到工作。故一审法院按照熊贵喜2018年8月仅工作3天（2018年8月1日-2018年8月3日）计算其工资并无不当。三、关于差旅费的问题。劳动者因公出差产生的差旅费，系劳动者基于劳动关系，为完成工作任务而发生的费用。根据熊贵喜提交的精艺公司费用支出报销单（2017年12月28日）可以看出，该差旅费系熊贵喜在工作期间为完成工作任务而支出的，该报销单上有精艺公司部门主管、会计、财务部长、总经理签名审核。且一、二审期间精艺公司对熊贵喜差旅费数额并未提出异议。故对熊贵喜主张的差旅费1726元，本院予以支持。综上所述，熊贵喜的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初5829号民事判决；二、芜湖精艺铜业有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊贵喜带薪年休假工资5456元、2018年6月、7月、8月未足额发放部分的工资3912.83元，差旅费1726元，合计11094.83元；三、驳回熊贵喜的其他诉讼请求；四、驳回芜湖精艺铜业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由熊贵喜负担5元，芜湖精艺铜业有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由芜湖精艺铜业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年五月二十七日法官助理吴媛媛书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。