黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0805民初74号原告（申请执行人）：黑龙江抚远农村商业银行股份有限公司，住所地黑龙江抚远市抚远镇平安街**。法定代表人：孟庆伟，男，董事长。委托诉讼代理人：唐亮，男，黑龙江君德律师事务所律师。被告（案外人）：李宝军，男，1966年12月1日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：许宁，男，黑龙江同和律师事务所律师。被告（案外人）：吴晓臣，男，1963年2月14日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：许宁，男，黑龙江同和律师事务所律师。被告（被执行人）：张利，男，1979年10月23日出生，汉族，农民，住抚远市。原告黑龙江抚远农村商业银行股份有限公司（以下简称“抚远农商行”）与被告李宝军、吴晓臣、张利申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年5月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年6月1日公开开庭进行了第一次审理，抚远农商行委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼，李宝军、吴晓臣共同委托代理人许宁到庭参加诉讼，张利经本院公告传唤，拒不到庭参加诉讼。2019年1月28日公开开庭进行了第二次审理，抚远农商行委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼，李宝军、吴晓臣共同委托代理人许宁到庭参加诉讼，张利经本院公告传唤，拒不到庭参加诉讼。2019年5月20日公开开庭进行了第三次审理，抚远农商行股份委托诉讼代理人唐亮到庭参加诉讼，李宝军、吴晓臣共同委托代理人许宁到庭参加诉讼，张利经本院公告传唤，拒不到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。抚远农商行向本院提出诉讼请求：1.准许执行张利名下位于抚××市××村××90公顷土地使用权；2.诉讼费用和其他费用由张利承担。事实和理由：抚远农商行申请执行张利借款合同纠纷一案执行过程中，抚远农商行申请贵院依法查封了张利名下位于抚××市××村××90公顷土地使用权，李宝军、吴晓臣做为案外人提出执行异议，贵院做出（2017）黑0805执异15号执行裁定，裁定：中止对张利名下位于抚××市××村××90公顷土地使用权的执行。抚远农商行认为，贵院在没有召开听证程序的情况下，没有依法审查李宝军、吴晓臣是否支付对价，径行认定李宝军、吴晓臣的代物清偿协议已经履行完毕、取得物权是错误的。抚远农商行恳请贵院依法判决准许执行张利名下位于抚××市海青乡发××90公顷土地使用权。李宝军、吴晓臣应诉辩称：黑龙江省佳木斯市东风区人民法院做出的（2017）黑0805执异15号《民事执行裁定书》适用法律正确。本案中的争议土地系张利在2006年1月从马利刚处转让所得，面积为150垧，2009年3月25日，张利出具授权委托书，将该土地委托李宝军和张凤友经营或转卖，并给予报酬。2009年9月30日，张利用该150垧土地作为抵押，向抚远农村信用合作联社（现抚远农商行）贷款，而后该土地存在使用权确权纠纷，于2010年10月16日，由抚远县人民政府经调查后作出决定，注销了张利的抚海2009-203号150垧国有土地使用权证，后张利土地使用面积由150垧变更为90垧，所以，因原土地使用权证变更，抚远农商行对该项土地的抵押权灭失。2011年3月29日，张利与李宝军、吴晓臣签订《土地使用权转让协议书》，确定李宝军、吴晓臣为该土地的唯一受让人，约定李宝军、吴晓臣支付张利的土地受让金包括给付张利本人现金人民币贰佰万元，以及张利向抚远农商行贷款的本金贰佰捌拾万元和利息，且李宝军和吴晓臣已经履行完毕给付张利本人的价款，并且与抚远农商行协商还款数额，但争议土地没有过户，导致李宝军和吴晓臣未对抚远农商行进行还款。且抚远市国土资源局在2016年4月8日和2016年4月12日分别在河南日报和黑龙江日报上刊登公告，确认了该处理决定以及张利与李宝军、吴晓臣签订的转让协议，故该转让协议真实有效。所以，该土地由张利转让给李宝军、吴晓臣在前，贵院的查封行为在后，依据《中华人民共和国物权法》第191条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，李宝军、吴晓臣对该土地的使用权足以排除法院的强制执行。其次，抚远农商行诉称法院在做出裁定时未召开听证程序，第一，听证程序并不是法院对执行异议案件审查的必要程序，第二，李宝军和吴晓臣当时在提出执行异议时，向法院提供了足以证明其自身主张的证据，足够法院查明事实，无需再召开听证程序。抚远农商行为证明其诉讼主张提交的证据如下：1、抚远农商行营业执照（复印件）、张利、李宝军、吴晓臣身份证（复印件）一份，证明原、被告自然信息及主体诉讼资格。2、（2017）黑0805执异15号执行裁定书原件，证明佳木斯市东风区人民法院做出中止执行裁定，抚远农商行据此提起本案诉讼。李宝军、吴晓臣对以上证据均不持异议。李宝军、吴晓臣为证明其诉讼主张提交证据如下：1、2009年3月25日签订的授权委托书一份（复印件），证明张利委托李宝军和张凤友负责对150垧土地进行经营和买卖。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性。2、2009年3月25日张利与李宝军张凤友签订解决土地纠纷报酬协议一份（复印件），证明当时张利没有管理土地的能力，有转让土地的意愿。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性，该合同没有明确转让价款，不能体现李宝军、吴晓臣已支付合理对价。3、2011年10月6日抚远县人民政府关于注销2009-203号《国有土地使用证》的决定一份（复印件），证明该150垧土地的使用权已灭失。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均无异议。4、2011年3月29日张利与李宝军、吴晓臣签订土地使用权转让协议一份（复印件），证明此时土地已转给李宝军和吴晓臣。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性，合同中第四条约定该转让协议的有效条件为李宝军、吴晓臣替张利向抚远农商行偿还贷款280万元及利息，当时向张利给付现金200万元，李宝军、吴晓臣没有出示证据证实履行上述行为。5、2011年3月31日张利与李宝军、吴晓臣签订授权委托书一份（复印件），证明该土地转让后，由于当时无法办理所有权证，故张利以委托的形式将土地转让给李宝军和吴晓臣，便于二人行使权力。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性。6、2011年4月5日张利与李宝军吴晓臣签订附加协议一份（复印件）。证明李宝军、吴晓臣是该土地的唯一受让人。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性。7、2016年4月12日抚远市国土资源局在黑龙江日报上公告一份（复印件），证明张利和李宝军、吴晓臣之间的转让协议合法有效。抚远农商行对该证据的真实性无异议，公告不能印证转让协议的效力，也不能证实李宝军、吴晓臣已支付合同对价并取得物权。8、光盘一张、土地转让协议一份（复印件）证明当时案涉土地实际使用者系李宝军、吴晓臣。抚远农商行对该证据的真实性及证明问题均有异议，因为张利未到庭，无法核对其签字的真实性，该组证据不能证实李宝军、吴晓臣已取得该土地的物权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。抚远农商行对李宝军、吴晓臣提交的证据1、2、3、5、6、8真实性及证明问题均有异议，认为张利并未到庭，无法核实签字的真实性。经审查，本院认为：李宝军、吴晓臣当庭未出示证据原件，且张利未到庭，对以上证据的真实性不予确认。抚远农商行对李宝军、吴晓臣提交的证据7的真实性不持异议，对证明的问题有异议，认为国土资源局所发布的公告，不能印证转让协议的效力，不能证实李宝军、吴晓臣已支付合同对价并取得物权，经审查，本院认为，抚远农商行异议理由成立，对该证据证明的问题不予认定。对证人徐某的证言，抚远农商行质证意见为：证人所描述的经过属于传来证据，不能直接证明事实，通过其描述，李宝军、吴晓臣在签订土地使用权转让协议时，明知该土地使用权已在抚远农商行处设立抵押，但在合同签订过程中，并未通知抵押权人，并未取得抵押权人的认可，且李宝军、吴晓臣并未实际占有案涉土地，李宝军、吴晓臣并未取得物权。李宝军、吴晓臣质证意见：徐某可以还原案件事实，虽然合同签订时不在现场，但合同相对人均向证人陈述过买卖事实，且三人陈述一致，可以认定土地转让协议真实有效。经审查，本院认为，该证人证言证实的内容，签订土地买卖合同是其本人并不在场，相关内容听别人说得来的，属于传来证据，本院对该证据不予确认。经审理查明的事实：抚远农商行与张利借款合同纠纷一案，抚远市人民法院（2012）抚商初字第132号民事调解书生效后，权利人抚远农商行于2014年4月22日申请强制执行。在执行过程中抚远市人民法院于2015年6月10日裁定强制执行被执行人张利的银行存款94554元。2016年9月12日，佳木斯市中级人民法院裁定指定该案由本院继续执行。本院在执行过程中，于2017年7月4日向本院提出书面执行异议，要求立即中止对该土地使用权的执行行为，解除对该土地使用权的查封。本院受理后，进行审理，在审查过程中，吴晓臣于2017年9月20日书面申请做为案外人异议人加入李宝军一方。位于抚××市××村西北××150公顷耕地的土地使用权原属于梁州海，几经转让，于2006年经由马利刚转让给张利受让上述土地使用权后，因使用权争议和非法占用问题未解决，而未能实际占有经营。2009年春天，张利委托李宝军清理非法占地，并办理了抚海2009-203号国有土地使用权证，使用权人为张利，使用面积为101公顷。当年9月30日，张利以该项土地使用权在原抚远县农村信用合作联社抵押贷款300万元。此间张利与谷成军的使用权争议一直在解决过程中，2010年10月6日，抚远县人民政府做出抚政土决字（2010）2号决定，注销张利为使用权人的抚海2009-203号国有土地使用权证。2011年3月29日，张利与李宝军、吴晓臣签订土地使用权转让协议，将含与谷成军争议土地在内的合计150公顷土地使用权全部转让给李宝军、吴晓臣。2011年4月5日，张利书面委托吴晓臣全权代理与谷成军的土地确权纠纷。2012年6月13日，抚远县海青乡人民政府做出海土决字（2012）3号土地使用权争议的处理决定，将双方争议的150公顷土地使用权确认给张利90公顷，确认给谷成军60公顷，争议双方谷成军和吴晓臣代表的张利一方均表示服从该决定。抚远市国土资源局分别在黑龙江日报刊登公告，确认张利与李宝军、吴晓臣签订的土地使用权转让协议及授权委托书。上述事实有原告营业执照（复印件）、被告身份证（复印件）、（2017）黑0805执异15号执行裁定书（复印件）、2009年3月25日签订的授权委托书、2009年3月25日张利与李宝军、张凤有签订的解决土地纠纷报酬协议、2010年10月6日抚远县人民政府关于注销抚海2009-203号《国有土地使用证》的决定、2011年3月29日张利与李宝军、吴晓臣签订的土地使用权转让协议、2011年3月31日张利与李宝军、吴晓臣签订的授权委托书、2011年4月5日张利与李宝军、吴晓臣签订附加协议、2016年4月12日，抚远市国土资源局在黑龙江日报上的公告、证人徐某出庭作证等证据予以证实。本院认为，对申请执行人提起的异议之诉，是指申请执行人根据《民事诉讼法》第二百零四条的规定提起的诉讼，以案外人为被告请求对执行标的的许可执行。本案中，李宝军、吴晓臣与张利在签订土地使用权转让协议时，明知该土地使用权已在抚远农商行处设立抵押，在合同签订过程中，并未通知抵押权人，也未取得抵押权人的认可，且李宝军、吴晓臣至今并未实际占有案涉土地，张利与李宝军、吴晓臣签订的土地使用权转让协议，侵害了抚远农商行的合法权益，经本院审理，李宝军、吴晓臣就该执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，应准许执行该执行标的，因此，本院对抚远农商行提出的准许执行张利名下位于抚××市××村××90公顷土地使用权的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持。关于李宝军、吴晓臣提出因原土地使用权证变更，抚远农商行对该项土地的抵押权灭失的抗辩理由不属于《物权法》第191条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的情形，李宝军、吴晓臣并未代为清偿张利拖欠抚远农商行的贷款，抵押权并未被消灭。本院对李宝军、吴晓臣上述抗辩理由不予采纳。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：准许执行被告张利名下位于黑龙江省抚远市海青乡永发村的90公顷土地使用权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费29200元，公告费1080元（被告李宝军、吴晓臣已交纳），合计30280元由被告李宝军、吴晓臣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。本院于2018年10月20日作出（2017）黑0805执异15号裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  苏革勋人民陪审员  王 影人民陪审员  卢灵君二〇一九年五月二十一日书 记 员  高 晶