江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏10民终876号上诉人（原审原告）：扬州唯格节能环保工程有限公司，住所地在扬州市邗江区汊河镇银柏路西侧高架桥南侧。法定代表人：朱杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志勇，江苏征远律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡明亮，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏永和建设工程有限公司，住所地在扬州市邗江区杨寿镇永和村。法定代表人：罗万金，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王丽，江苏韵合律师事务所律师。上诉人扬州唯格节能环保工程有限公司（以下简称唯格公司）因与被上诉人江苏永和建设工程有限公司（以下简称永和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2018)苏1002民初1924号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。唯格公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、双方签订分包协议，永和公司未与唯格公司协商，即进行单方添加且事后未得到唯格公司追认，添加部分条款对唯格公司不具有法律约束力。首先，一审法院认定讼争建设工程分包合同的双方主体是唯格公司和永和公司，双方签订的工程分包合同也应当是双方在协商一致的前提下签订才合法有效。本案中，唯格公司虽然将盖好公章的协议经陈某交永和公司，永和公司在收到协议书后，未经唯格公司同意即手写添加所谓的第十二条。事后唯格公司也未盖章予以追认。唯格公司收到永和公司盖章的协议后，将陈某改为步立峰收款账号，永和公司盖章的行为视为其对唯格公司提供协议书内容的认可。永和公司单方添加的部分未经唯格公司同意或事后追认，即便其与陈某协商，但陈某并非唯格公司授权的签约代表，其行为不能代表唯格公司。永和公司作为依法成立的企业，更应当知晓个人行为结果由单位承担法律责任时应当有单位的书面合法授权，陈某的行为并不能代表唯格公司。永和公司更应当知晓个人的行为结果由单位承担法律责任时应有单位的书面授权或事后追认。一审法院却以唯格公司在收到永和公司添加内容的协议书后进行修改的行为，认为唯格公司对分包认可，明显错误。其次，协议书签订时明确载明了双方各执一份，永和公司在一审时申请对唯格公司提供的协议书进行鉴定，却不提供自己持有的协议，更说明其添加内容的行为是单方行为。从其后来按协议约定向步立峰账户支付11万元工程款的行为看，其通过行为认可唯格公司提供的协议书。最后，双方在协议上盖章，说明双方对协议内容的认可。但手写部分的内容仅有其单方盖章，并无唯格公司盖章，说明双方对该部分内容未达成一致意见。唯格公司原来关于工程款支付是单位账号或指定的个人收款账号，并未排除永和公司的权利和加重其责任，不属于格式条款，也不存在多种理解的解释问题，一审法院机械地适用《合同法》第四十一条规定，认为应当采用非格式条款，即永和公司自行添加的关于工程款支付方面的条款，存在错误。二、一审法院以数份借条及证明力较弱的证人证言认定本案工程是陈某通过借资预支工程款方式承揽案涉工程与事实不符。永和公司申请陈某及葛某出庭作证，两证人证言存在矛盾，且陈某与永和公司存在利害关系，其证言不能作为证据使用。且永和公司提供的是陈某的借条及收条，与本案是否存在关联，双方是否存在借贷关系，一审并未审查。一审法院仅凭陈某的陈述及几份借条，就轻易认定，裁判明显不公。永和公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。理由：一、双方签订的分包协议中手写增加的第十二条，是双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，“陈某”是双方认可的办理工程款支付及结算的负责人。1、能够承接到案涉工程，是因陈某与永和公司多人系同村，才将工程交陈某施工。虽合同相对方是唯格公司，但永和公司只认陈某，故增加第十二条的内容，且该条款已得到双方盖章认可。该条款构成了协议书的有效条款，双方都应予以遵守。对于步立峰，永和公司根本不认识他，直至案涉工程验收前两天，步立峰带人拆卸门窗，阻碍工程验收，永和公司才知道步立峰的身份。一审中，步立峰和唯格公司均已承认，步立峰是在永和公司不知情的情况下，擅自将第十二条中陈某改成自己的名字。唯格公司从未将这一事项告知永和公司，故步立峰的行为系其个人行为，不构成对《协议书》内容的变更，对永和公司不发生法律效力；2、《协议书》第十二条作为手写部分，双方均已盖章确认，明确约定由“陈某”负责办理工程款支付及结算。根据《合同法》第四十一条规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款，故永和公司按协议第十二条约定，在施工中与陈某进行款项支付和结算，是完全合法的履约行为；3、唯格公司的行为表明其认可陈某的代表权。在2016年3月至2016年10月施工期间，唯格公司一直由陈某负责办理工程款支付和结算，其从未提出过异议，步立峰也从未与永和公司对接过工程款事宜，这说明了二者一直认可陈某的代表权。否则，步立峰不可能等到2016年12月下旬工程即将竣工验收时才出面。二、陈某借支工程款28.5万元，系职务行为，其出具的借条真实、合法、有效，是双方结算工程款的合法依据，一审法院认定事实和适用法律正确。首先，借支工程款符合交易习惯。案涉工程支付工程款采取的是由陈某出具借条借支工程款，待最后结算后进行工程款核减的办法。在建设工程施工过程中，以借条形式借支工程款，最后在结算款中进行核减，是建设工程领域的常见做法。其次，陈某系代表唯格公司履行职务。按照《协议书》约定及上述第一条分析可知，陈某是唯格公司的工程款支付及结算负责人，故陈某接收款项、出具借条是履行职务行为，代表的是唯格公司，借条必然是双方进行结算时合法有效的依据。再次，陈某不存在工程交叉。因陈某已经很多年未做过永和公司的工程，且同时期并无其他工程，根本不存在与其它工程交叉的问题。最后，直到诉讼时，唯格公司矢口否认陈某的代表权，否认陈某已接收28.5万元工程款的事实，其主观恶意明显，意在重复收取工程款，损害永和公司的合法权益。如若陈某没有接收28.5万元工程款，唯格公司怎么可能从2016年3月开始施工直到2016年12月底工程验收前，从未向永和公司催要工程款。综上，陈某依职权收取28.5万元工程款，其出具的借条真实、合法、有效，事实清楚，证据确凿，该28.5万元应当在双方的结算工程款中予以核减。三、永和公司已超付工程款，应驳回唯格公司的全部上诉请求。永和公司自2016年3月18日至2016年10月14日期间，先后六次共向陈某支付工程款28.5万元。2016年12月下旬，因工程面临验收，步立峰突然带人闹事，永和公司才得知案涉工程实际是陈某和步立峰共同承包的，永和公司为保障项目如期验收，被迫作出让步，在经永和公司同意的情况下，向步立峰支付了11万元工程款。永和公司已向唯格公司支付工程款39.5万元，超付工程款7.65万元。对此，永和公司将另案起诉主张其返还不当得利。四、证人证言真实有效，证明力较高，应当予以采纳。证人陈某、葛某是案涉工程的实际参与人，分别代表双方，二人均参与了工程的谈判、签订协议、支付工程款、结算、工程施工与管理等主要事项，二人陈述的事实经过能够相互印证，也能够与其他书证相吻合。证人证言真实有效，可以客观反映事情的发生过程，证明力较高。其共同证明的签订《协议书》的过程、《协议书》第十二条中陈某具有工程款支付与结算的代表权、陈某以借条方式先后借支工程款28.5万元、工程结算等事项，应当予以采纳。唯格公司向一审法院起诉请求：请求判令永和公司立即支付欠付的工程款208428.58元及利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2017年2月23日，扬州唯格装饰工程有限公司名称变更为扬州唯格节能环保工程有限公司。2016年3月陈某与永和公司协商，承接了头桥兴通公司生产楼铝合金窗工程，并进行了施工，后于2016年8月陈某持盖好唯格公司公章的《协议书》与永和公司协商，永和公司在打印好的协议书上添加“十二、注：本工程工程款的支付及结算仅以陈某个人名义办理，与其它单位及个人无关”，并在该处加盖了永和公司公章。协议中还对工期、工程结算方式、付款方式等均作了规定。后唯格公司将协议中第十二条陈某划掉，改成步立峰，但未通知永和公司。2016年8月29日双方对工程总价款进行结算，确认为318428.58元，唯格公司认可永和公司向步立峰所付工程款110000元。本案一审的争议焦点：兴通公司生产楼铝合金门窗工程是否已经结算？永和公司是否已经给付工程款？付了多少工程款？一审认为，本案讼争建设工程分包合同的双方主体应为唯格公司和永和公司。陈某与永和公司多人系同村人，2016年3月陈某通过熟人关系承揽了兴通公司生产楼铝合金门窗工程，并通过借资预支工程材料款开始做工程，永和公司于2016年3月18日向陈某付10000元、2016年6月21日付100000元、2016年8月15日付10000元、2016年8月25日付100000元、2016年9月1日付50000元、2016年10月14日付15000元。上述事实有陈某、葛某到庭作证予以证实。另陈某作证时陈述其在收到永和公司上述款项时也付给步立峰160000元，后向步立峰借款7000元，实际给付步立峰153000元。唯格公司认为陈某的证言、葛某的证言证明力弱，因他们均与本案有利害关系，而该二人确系双方签订建设工程分包合同的实际参与者。唯格公司还认为陈某仅仅是工程的介绍人，公司给予介绍费，但未能提供证据予以证明。作为分包合同签订的参与者，陈某、葛某均陈述合同为2016年8月补签的，对此唯格公司也予以认可。对于双方签订的分包协议上永和公司手书第十二条的内容即“本工程工程款的支付及结算仅以陈某个人名义办理，与其它单位及个人无关”，唯格公司在收到由永和公司签章的分包协议后，只是在自己持有的协议上将陈某修改为步立峰，且未通知永和公司，应视为唯格公司对分包协议内容的认可。对于工程决算表双方均予以认可，该决算表也系陈某与永和公司进行，并有陈某在表上签名。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”，故双方均应以双方认可的分包协议的内容来履行合同义务，故可确认永和公司向陈某以借资形式所付285000元是头桥兴通公司生产楼铝合金门窗工程的工程款。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。双方签订的协议已经履行，兴通公司生产楼工程及唯格公司分包的铝合金门窗工程已经验收使用。永和公司已付给唯格公司工程款285000元，唯格公司认可永和公司付给步立峰的110000元，合计395000元，已经超过唯格公司分包的铝合金门窗工程的工程款318428.58元，故对唯格公司要求永和公司给付工程款208428.58元及逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。对于永和公司超付的部分，永和公司认为系步立峰以不配合工程验收为由拆卸门窗威胁才同意付款的，永和公司未在本案中主张，依法不予理涉。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回扬州唯格节能环保工程有限公司的所有诉讼请求。案件受理费4426元，由扬州唯格节能环保工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院予以确认。本案二审的争议焦点：永和公司是否已经付清工程款？本院认为：永和公司已经付清工程款。理由：首先，唯格公司和永和公司所签《协议书》约定永和公司将承建的兴通公司生产楼铝合金窗工程发包给唯格公司施工，工程总价款33万元。该协议系陈某于2016年8月将盖好唯格公司公章的《协议书》交与永和公司，永和公司在《协议书》添加“十二、注：本工程工程款的支付及结算仅以陈某个人名义办理，与其它单位及个人无关”，并在该处加盖了永和公司公章。陈某将修改后的《协议书》交唯格公司。唯格公司后虽将《协议书》添加内容中陈某改成步立峰，但其未将修改的内容通知永和公司，该份《协议书》一直由唯格公司持有。从协议第十二条约定的形成过程看，唯格公司虽进行修改但因其未将修改的内容告知永和公司，故其自行修改对永和公司不发生效力，永和公司有理由相信唯格公司对其书写“工程款的支付及结算仅以陈某个人名义办理，与其它单位及个人无关。”内容系认可，故永和公司向陈某付款应视为其向唯格公司履行合同的付款义务。其次，从《协议书》的履行看，唯格公司向法庭提供了2016年8月31日的《门窗工程决算书》，在该结算书中代表唯格公司进行工程结算的是陈某，该节事实也能反映唯格公司认可陈某代表其结算，这亦说明唯格公司认可永和公司加注的第十二条内容，故永和公司向陈某支付工程款符合合同的约定。而与唯格公司主张的陈某仅是工程的介绍人，公司给予介绍费不符。再次，关于永和公司已付款金额，从陈某出具条据，结合葛某、陈某到庭作证证言，能够证实永和公司于2016年3月18日向陈某付10000元、2016年6月21日付100000元、2016年8月15日付10000元、2016年8月25日付100000元、2016年9月1日付50000元、2016年10月14日付15000元，合计285000元。加上唯格公司认可的永和公司付给步立峰的110000元，合计395000元。综上，永和公司已经付清工程款。综上所述，唯格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4426元，由上诉人唯格公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  韩 冰二〇一九年五月二十一日书记员  李菲菲