上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终1873号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海库丝科卫浴科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区祖冲之路********。负责人：汪峰，执行董事。委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范文凯，上海科尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈利华，女，1977年11月1日生，汉族，住内蒙古包头市青山区。委托诉讼代理人：刘念静，上海金沁律师事务所律师。上诉人上海库丝科卫浴科技有限公司（以下简称卫浴公司）因与被上诉人陈利华合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初52341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卫浴公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈利华一审时的诉讼请求，支持卫浴公司全部反诉请求。事实与理由：一、双方系特许经营合同关系，卫浴公司以合同形式将其所有的带有“XX”，“XX”Logo的卫浴产品许可陈利华销售，陈利华需按照卫浴公司确认的标准和装修风格统一经营，若不按卫浴公司要求的标准经营将会受到处罚，上述合同内容符合法定特许经营模式，本案纠纷不应按一般的合同关系审理。二、双方经磋商后已就合同条款达成一致，陈利华向卫浴公司支付设计押金、保证金及预付款，卫浴公司将经营资源许可给陈利华使用，提供装修图纸、技术支持及安排备货等，依据合同法的有关规定，虽然双方未正式签订书面合同，但已经就合同条款达成一致，各方均已履行合同义务，相对方也予以接受，合同已经成立。事实上，陈利华未签订书面合同的原因系其自身不愿继续履行合同，陈利华所谓卫浴公司寄送合同有诸多对其不利条款实为对其有利。现卫浴公司基于合同履行产生的损失，包括设计费、备货仓储损失、员工工资及差旅损失均应由陈利华承担。被上诉人陈利华辩称：卫浴公司不能提供证据证明其有特许经营资质，双方之间仅是经销合同关系。由于双方一直处于磋商阶段，邓某失联后，陈利华亦对卫浴公司诸多行为产生不信任，未在书面合同上签字，卫浴公司也没有履行交货等主要合同义务，合同并未成立。一审法院在综合考量双方损失及过错程度后酌定补偿金额正确。要求维持原判。陈利华向一审法院起诉请求：1、卫浴公司返还陈利华押金及预付样品货款人民币（以下币种相同）116,000元（其中，押金16,000元，样品货款100,000元）；2、卫浴公司支付陈利华利息（以116,000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，期限自2017年7月11日起至判决生效之日止）；3、卫浴公司赔偿陈利华各项实际损失55,000元（店面租金4万元，装修押金10,000元，装修硬围费2,500元，库房租赁费2,500元）。卫浴公司向一审法院提出反诉请求：1、解除陈利华、卫浴公司签订的经销合同；2、陈利华支付剩余货款362,337.20元，并在付款后立即提取货物；3、陈利华支付卫浴公司各项损失：设计费22,000元（总计28,000元，陈利华已支付6,000元）、驻地员工工资17,000元（8,000元+9,000元）、机票费1,196元、住宿费800元、仓储费22,446.62元（2017年9月、10月、11月）、品牌占用费50,000元。一审法院认定,2017年6月，陈利华、卫浴公司就库丝科卫浴产品经销事宜口头达成初步合作计划。陈利华于2017年6月29日分别向上海A有限公司保定分公司、东古城分公司支付店面租金2万元，7月3日、7月9日、7月10日分别向卫浴公司转账16,000元（其中，履约保证金10,000元，装修品质保证金6,000元）、50,000元（预付样品货款）、50,000元（预付样品货款），7月17日向红星美凯龙东古城分公司支付装修押金10,000元，8月4日向石家庄B有限公司支付装修硬围费2,500元。7月份，卫浴公司派遣员工邓某对陈利华租赁的店铺装修进行指导。8月份，邓某失联，其后，卫浴公司派遣员工李某对店铺装修进行指导。8月份，卫浴公司向陈利华邮寄已盖章的书面经销合同，陈利华未签字。2018年3月，陈利华至卫浴公司处就合作事宜进行协商。审理中，陈利华提供（一）经销合同（甲方：陈利华）约定：“第一条：1.甲方授权乙方为石家庄、保定地区库丝科卫浴产品的一级经销商。未经甲方授权乙方不得在所在区域再以任何形式设二级分销商，和以直营的模式在县级城市或本区域的其他市场设立经营网点。如乙方无条件及能力，甲方有权根据实际情况自行开发乙方未开发的经销网点。2.甲方保证提供给乙方的产品质量符合国家标准。第二条：1.乙方须按照库丝科卫浴统一形象专卖店装修和展示，专卖店面积不得低于140平方米，并严格按照库丝科卫浴专卖店要求装修（以工厂设计图纸和要求执行）。第三条：1.本合同签订当日，乙方向甲方一次性缴纳无息合同保证金人民币1万元整，从装修补贴返点中扣除。合同保证金未交清或因乙方违反合同或合同以外的条款、被甲方扣罚保证金3天内没有补齐保证金的，乙方不享受甲方给予乙方已履行或未履行的所有支持政策，和享受合同约定给予乙方的各项权利。2.本保证金主要作为乙方经营库丝科卫浴产品遵守市场销售规范的保证……如有任何一项违反甲方或库丝科卫浴工厂的相关条款，如有依据，甲方都有权直接将保证金转为违约金进行罚没，保证金不够时甲方有权向乙方进行追缴，乙方要及时补足合同保证金，乙方没有异议。第六条：1.乙方统一执行甲方指定的标价和售价体系，库丝科卫浴产品按2017年下发给乙方的综合价目表上的标价、其他品类按统一折价发货给乙方。6.甲方仓库为交货地点，乙方要求代办托运的，甲方可以把产品代办运输至指定地点，费用由乙方负责，途中损耗均由甲方委托运输方负责。第七条：3.甲方为支持乙方开拓市场，完成销售任务实现“双赢”结果，特提供如下支持和服务。（1）甲方免费为乙方提供专卖店装修设计方案，并指导施工。（2）甲方免费为乙方提供各种营销策划方案，并指导实施。乙方根据当地情况开展促销活动，促销政策甲方需无条件支持。并由甲方在当地的区域经理和销售团队进行开展。（3）甲方为乙方新店提供分销价5折的样品支持。（4）乙方的新展厅装修甲方给于库丝科卫浴产品分销价1000每平方的装修支持。（5）为确保双方盈利且有效开展各项销售及渠道管理工作，甲方根据实际需求为乙方派遣3人及以上团队开展所在地销售策划及渠道开拓、管理工作，派遣人员工资由甲方发放，人员提成及业务返点由乙方发放，人员管理工作由甲方负责。区域每月总销售额（含门店、分销、家装、工装）每月应不低于20万元，全年应不低于240万元，达到年度任务甲方给予乙方一辆货车（价格视情况而定）作为奖励，该车辆所有权归甲方财产，乙方有使用权和管理权，连续三年达到既定目标，该车辆产权移交乙方。5.甲方免费向乙方提供书面申请图册、折页、礼品等厂家或甲方的宣传资料。7.甲方给乙方直营专卖店的支持：（1）140-200平方米之间的专卖店给予广告费百分之五十的支持。第十三条：乙方以全投资方式在保定、石家庄地区开设库丝科卫浴专卖店，专卖店保定面积不低于70平方米，……前期由乙方打款20万元与甲方账号为上样货款，同时1万元保证金与6,000元设计押金（设计押金装修完验收合格后退还），公司前期给于甲方12万元的备货支持，抵扣装修补贴，剩余装修返款于一年内由现金或货款方式进行返还。第十四条：1.本协议经甲方盖章及乙方盖章或乙方法定代理人签字后生效，合同签订后两个月内乙方不从甲方提货则合同自动终止。没有签订此协议的经销商，不享受合同条款中的优惠政策……。”（二）2017年8月9日，陈利华与石家庄C有限公司第二十二分公司签订的房屋租赁合同，租赁期自2017年8月15日起至2018年8月15日止，在其他约定事项一栏由手写体载明“已交2,500元，交钥匙时再支付2,000元”。卫浴公司提供（一）2017年7月，卫浴公司与XX有限公司签订的设计合同书，工程地点由手写体载明“石家庄XX古城商场”，设计费总计34,000元，优惠至28,000元；2018年8月6日发票，抬头为上海库丝科卫浴科技有限公司，开票单位为XX有限公司，开票内容为工程设计服务，票面金额28,000元。（二）2017年7月1日，卫浴公司与邓某签订的劳动合同，试用期自2017年5月23日起至2017年6月30日止，合同期限自2017年7月1日起至2019年7月1日止，职位为销售总监，转正工资为9,000元/月等；卫浴公司与李某签订的劳动合同，试用期自2017年7月30日起至2017年10月31日止，合同期限自2017年11月1日起至2019年11月2日止，职位为区域经理，转正工资为4,500元/月等。（二）2017年7月8日航空运输电子客票行程单，旅客姓名为邓某，地点自，地点自石家庄至上海浦东计658元；2017年8月5日航空运输电子客票行程单，旅客姓名为李某，地点自，地点自上海浦东至石家庄计538元。（三）2017年7月8日发票，抬头为上海库丝科卫浴科技有限公司，开票单位为保定市XX酒店，开票内容为住宿费，票面金额800元。（四）2017年7月20日，卫浴公司与上海D有限公司签订的货物仓储保管合同，约定卫浴公司将货物交由仓储公司保管，合同有效期限从2017年8月1日起至2019年7月31日止。2017年10月23日发票，抬头为上海库丝科卫浴科技有限公司，开票单位为上海D有限公司，开票内容为仓储费，票面金额5,552.31元；2017年11月28日发票2张，抬头均为上海库丝科卫浴科技有限公司，开票单位均为上海D有限公司，开票内容均为仓储费，票面金额8,329.51元、8,564.80元。一审法院认为，当事人在民事活动中应遵循诚实信用、善良守诺的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据陈利华、卫浴公司提供的证据显示双方就经销合同一直处于磋商阶段，并未签订合同，合同尚未成立。就合同未能签订之因，双方互指对方过错，但均缺乏事实与证据予以佐证，故法院难以采信。在磋商中，陈利华、卫浴公司均未尽审慎义务，但双方均基于对对方之信任各自履行了部分约定内容，并就此产生了相应费用，鉴于合同尚未成立，货物未交付，且双方均无继续履约之意愿，故卫浴公司应当将收取的履约保证金、装修品质保证金及预付样品货款返还给陈利华。至于陈利华主张的利息损失，于法无据，法院不予支持。就反诉中，第一、卫浴公司主张的剩余货款，法院认为，卫浴公司作为销售商，可自行销售卫浴产品，故对其主张不予支持。第二、卫浴公司主张的员工工资，法院认为，卫浴公司的员工无论是否前去陈利华处进行店铺装修指导，卫浴公司均应支付相应工资，故对其主张不予支持。第三、卫浴公司主张的仓储费，于法无据，不予支持。第四、卫浴公司主张的品牌占用费，法院认为，陈利华并未销售卫浴公司之产品，亦未用其商标品牌进行盈利活动，故对其主张不予支持。至于双方主张的损失，陈利华要求卫浴公司支付店面租金、装修押金、装修硬围费、库房租赁费及卫浴公司要求陈利华支付设计费、机票费、住宿费，由法院以实际损失为基础，当事人庭审中的自述及过错程度，再结合民法公平合理、等价有偿的原则予以衡量，调整确定由卫浴公司补偿陈利华15,000元。一审法院审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海库丝科卫浴科技有限公司于判决生效之日起十日内返还陈利华样品货款100,000元；二、上海库丝科卫浴科技有限公司于判决生效之日起十日内返还陈利华履约保证金10,000元；三、上海库丝科卫浴科技有限公司于判决生效之日起十日内返还陈利华装修品质保证金6,000元；四、上海库丝科卫浴科技有限公司于判决生效之日起十日内支付陈利华15,000元；五、驳回陈利华的其余诉讼请求；六、驳回上海库丝科卫浴科技有限公司的全部反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,920元，减半收取计1,460元，由上海库丝科卫浴科技有限公司负担；反诉案件受理费4,218元，由上海库丝科卫浴科技有限公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本案争议焦点：1、双方是否构成特许经营合同关系？2、涉案合同是否成立？3、卫浴公司主张的损失是否具有事实与法律依据？本院认为，根据规定，特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。本案中，卫浴公司未提供证据证明其具备特许人资质，因此，即使卫浴公司是以合同形式将其拥有的经营资源许可陈利华使用，双方之间仍不符合特许经营合同的法定构成条件，涉案纠纷应根据双方争议的权利义务按合同关系予以处理。从当事人的陈述及各自提供的证据来看，双方在一边磋商合同条款的同时，一边在为合同履行着手准备。卫浴公司主张因双方履行合同义务的行为导致合同成立，必须建立在合同条款明确、具体的基础上，无论陈利华是对其能否设立二级经销商条款还是对装修补偿抵扣方式和时间条款，抑或对其他条款提出异议，均表明书面合同的全部条款尚未确定。同时，陈利华租赁店面、缴纳保证金、装修押金等行为，卫浴公司委托设计、备货仓储、派员现场指导装修等行为，都是各自基于信赖合同成立而开展的前期准备工作，卫浴公司并未交付货物，陈利华也未进行销售、经营，合同主要义务尚未履行。因此，合同并未成立。关于卫浴公司提出的各项损失，一审法院已逐项予以分析认定，本院予以认同。对于可酌情支持的设计费请求，一审法院亦综合考虑双方当事人的过错程度，以实际损失为基础确定了补偿数额，尚属合理，并无不当。卫浴公司上诉要求设计费、备货仓储损失、员工工资及差旅损失全额由陈利华负担，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，卫浴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,920元，由上海库丝科卫浴科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  马丽审判员  陈敏二〇一九年五月二十七日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……