广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终277号 上诉人(原审被告、原告)：广西新恒信劳务有限公司，住所地南宁市江**星光大道**现代国度综合楼**。 法定代表人：吴建强，执行董事。 委托诉讼代理人：郑秋儿，广东商达（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、被告)：谭毅军，男，1971年3月6日出生，壮族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：谭健宁，男，1969年3月29日出生，壮族，住广西柳州市柳**。系谭毅军胞兄。 委托诉讼代理人：张洪满，广西桂合律师事务所律师。 第三人(原审第三人)：中国邮政集团公司广西壮族自治区合山市分公司，住所地，住所地广西合山市金山东路**iv> 法定代表人：唐华，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李挺文，广西桂合律师事务所律师。 上诉人广西新恒信劳务有限公司因与被上诉人谭毅军、第三人中国邮政集团公司广西壮族自治区合山市分公司劳动争议一案，不服合山市人民法院（2018）桂1381民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月15日开庭进行了审理。上诉人广西新恒信劳务有限公司的委托诉讼代理人郑秋儿，被上诉人谭毅军的委托诉讼代理人谭健宁、张洪满，第三人中国邮政集团公司广西壮族自治区合山市分公司的委托诉讼代理人李挺文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西新恒信劳务有限公司上诉请求：依法（2018)桂1381民初273号民事判决第一项，改判上诉人不需要向被上诉人双倍支付经济赔偿偿金20520元。事实和理由：一、被上诉人因病住院，出院后，上诉人要求被上诉人到岗上班，并办理前面的补假手续，补假后，被上诉人亦没有到单位报到上班，也不续假。之后，上诉人多次要求被上诉人回来上班，并针对公司的情况欲对其调岗，但其亦不到原岗位上班，也不同意上诉人的调岗安排。被上诉人无视公司管理制度没有到岗上班，也不请假，时间长达两个多月，上诉人将被上诉人开除符合法律规定。一审认定上诉人开除被上诉人违约并以此判决由上诉人向被上诉人支付20520元经济赔偿金没有事实和法律依据。二、被上诉人与上诉人间存在的劳动关系，自2010年6月1日至2017年3月25日，前后不到7年时间，一审法院以9.5个月为基数双倍计算赔付经济补偿金没有事实和法律依据。 被上诉人谭毅军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 第三人中国邮政集团公司广西壮族自治区合山市分公司述称，同意一审判决。 谭毅军向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金80640元（1680元×24个月×2倍）；2.本案诉讼费由被告承担。 广西新恒信劳务有限公司向一审法院起诉请求：判决被告不需要向原告支付双倍赔偿金。 一审法院认定事实：1994年5月19日，合山市邮电局（甲方）与原告谭毅军（乙方）签订了《合山市邮电局招用日工劳动合同书》，约定甲方招用乙方作为日工，从事投递工作，合同期限为一年，从1994年5月19日起至1995年5月18日止，合同还对劳动报酬、劳动纪律、保险、福利待遇等内容作了明确约定。1996年5月31日双方又签订了第二份《合山市邮电局招用日工劳动合同书》，合同期限为一年，从1996年5月31日起至1997年5月31日止，乙方谭毅军仍从事投递工作；此后，根据国家邮电分营政策，合山市邮电局分营后于1998年8月27日成立合山市邮政局，1999年1月20日合山市邮政局（甲方）与原告谭毅军（乙方）签订《代办邮电投递业务协议书》，约定甲方委托乙方代办合山市里兰南段的报刊、普通邮件、给据邮件和特快邮件、电报等邮件投递业务，合同有效期为一年，从合同签订之日起生效;2000年3月24日双方又签订《合山市邮政局2000年里兰南段城镇投递分等级经营承包合同书》，约定合山市邮政局（甲方）将合山市里兰南段的报刊收订、回音卡、上门揽收包裹、报刊流动零售、百货配送、代收互联网网上购物货款、代理保险等城镇投递分等级业务承包给原告谭毅军（乙方）经营，承包经营从2000年1月1日起至12月31日止;期间双方还于2000年8月7日签订一份从2000年8月7日至2005年8月7日为期五年的《邮电通信专用自行车承包合同书》，约定由原告谭毅军承包合山市邮政局的一辆永久牌自行车作为交通工具从事投递工作。2007年广西邮政企业为依法加强劳动用工管理，实行了清理和规范事实用工政策，对未通过劳务派遣方式输入，按劳务用工管理的人员，在清理、清退的基础上，通过劳务派遣的方式进行规范，合山市邮政局也于当年依照上级的要求规范其单位的事实用工。2007年12月29日来宾智汇公司作为甲方与乙方谭毅军签订了《人才派遣劳动合同书》，约定从乙方与用工单位签订上岗合同、建立劳务关系之日起与甲方建立劳动关系，乙方作为甲方的派遣人员到用工单位合山市邮政局辖区范围内从事邮政服务业务相关的工作，并认真履行事实上的劳动权利和义务，劳动报酬由甲方根据用工单位的工作考核及其核对的月对应工资数额扣除应扣部分外，于次月发放，合同期限从2007年12月1日起至2009年11月30日止。此前的2007年12月1日甲方合山市邮政局已同乙方谭毅军先行签订了《上岗协议》，约定乙方谭毅军在甲方单位从事门卫工作。2009年12月1日被告新恒信公司作为甲方与乙方谭毅军签订《劳务分包协议》，约定甲方将合山市邮政局办公区的社会秩序业务分包给乙方，月承包费600元，承包时间从2009年12月1日起至2010年5月31日止。2010年6月1日，被告新恒信公司作为甲方与乙方谭毅军签订《劳动合同》，约定甲方作为用人单位，接受派遣单位合山市邮政局为用工单位，甲方按用工单位要求派遣乙方到用工单位工作，并提供相关人事管理服务，乙方作为派遣员工，同意接受甲方派遣到用工单位从事门卫工作，合同期限为四年，即自2010年6月1日至2014年5月31日止。2015年7月1日，被告新恒信公司的下属机构来宾分公司作为甲方与乙方谭毅军又签订《劳动合同书》，约定甲方新恒信公司来宾分公司安排乙方到合山市邮政局从事门卫工作，月基本工资为1000元，执行综合计算工时工作制，合同期限为一年，自2015年7月1日起至2016年6月30日止，合同还对双方的其他权利和义务作了明确的约定。2015年5月1日合山市邮政局更名为中国邮政集团公司广西壮族自治区合山市分公司。1994年5月19日至2007年11月30日期间，原告谭毅军一直在合山市邮电局（后改为合山市邮政局）从事投递工作，从2007年12月1日至2017年3月24日期间原告谭毅军一直在合山市邮政局（中国邮政合山分公司）从事门卫工作，均无间断。2008年4月22日原告谭毅军被广西壮族自治区人民医院诊断为患有2型糖尿病等疾病，至2018年1月8日止经多次治疗，仍未痊愈。2017年1月6日原告谭毅军向新恒信公司来宾分公司补填了一份《培训或请假通知单》，事由为病假，请假时间从2016年11月24日至2017年1月6日，共44天。2017年3月25日被告新恒信公司作出桂新恒信[2017]4号文件《关于对谭毅军同志违反劳动纪律的处理决定》，以2017年1月5日新恒信公司因业务需要，改派谭毅军于2017年1月10日前到钦州分公司从事门卫工作，但谭毅军直至同年3月5日未到总公司办理相关手续，也未在原岗位上班，截止3月25日，谭毅军旷工达66天，严重违反了公司规章制度和劳动纪律为由，决定给予谭毅军开除处理，不再续签劳动合同。谭毅军不服，于2018年2月7日向合山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年3月20日作出合劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决：一、被申请人新恒信公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金20520元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告谭毅军被解除劳动合同前12个月的平均工资为1000元。根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]13号和桂政发[2018]6号两份文件的规定，从2015年1月至2018年1月期间广西各县级市职工最低工资标准为1085元。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案系劳动争议，双方应当按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）及相关的法律、法规等规定行使权利和履行义务。根据查明的事实，原告谭毅军与合山市邮电局（合山市邮政局）自1994年5月19日至2007年11月30日期间存在劳动关系，与来宾智汇公司自2007年12月1日至2009年11月30日期间存在劳动关系，与被告新恒信公司自2009年12月1日至2017年3月24日期间存在劳动关系。原告在被告新恒信公司工作期间于2017年3月25日被开除，被告明确表示不再续签劳动合同并不再为原告交纳社会保险，被告对原告作出的开除处理行为实际上就是被告解除劳动合同的行为。关于被告解除劳动合同是否合法的问题。本案中，被告新恒信公司以原告谭毅军不服从公司安排到钦州分公司从事门卫工作，未于2017年1月10日前到总公司报到并办理相关调动手续，也未在原岗位上班，旷工达66天，严重违反了公司规章制度和劳动纪律为由，决定给予谭毅军开除处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。从本案证据来看，被告新恒信公司未能提供《调动通知单》或《转岗职务说明书》等证据证实原告在收到了公司工作调动的通知而拒不执行公司决定，也未能提供原告旷工的相关证据证实原告存在严重违反公司规章制度的行为；《劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。从本案被告提供的证据中，没有证据证实被告在对原告作出开除处理前事先通知其单位的工会，故被告作出《关于对谭毅军同志违反劳动纪律的处理决定》的行为程序违法。《劳动合同法》第四十八条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。庭审中，原告已明确表示因其身体状况较弱，不再要求回到公司上班，只要求被告支付经济赔偿金，故对原告请求被告支付赔偿金，予以支持。关于原告应取得赔偿金如何计算的问题。根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、第九十七条第三款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，原告被解除劳动合同前12个月的平均工资为1000元，其工资低于当地最低工资标准，故应按照2015年1月至2018年1月期间广西各县级市职工最低工资标准1085元计算，赔偿金的计算期间为2008年1月1日起至2017年3月24日共计九年零半个月，被告应支付的赔偿金为20520元（1085元×9.5个月×2)。新恒信公司来宾分公司是被告新恒信公司的下属机构，被告新恒信公司是原告的实际用工主体，应由其承担赔偿责任；第三人中国邮政合山分公司非原告用人单位，不应对原告承担赔偿责任。被告新恒信公司作出《关于对谭毅军同志违反劳动纪律的处理决定》的行为违法，其请求判决不需要向原告支付双倍赔偿金无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第一项、第十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规判决：一、被告广西新恒信劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谭毅军解除劳动合同赔偿金20520元；二、驳回原告谭毅军的其他诉讼请求；三、驳回被告广西新恒信劳务有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均没有新证据提交。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人谭毅军在上诉人广西新恒信劳务有限公司已经工作满五年以上十年以下，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，谭毅军可享受九个月的医疗期，谭毅军自2016年11月24日至2017年1月6日因病请假进行治疗，共计44天，广西新恒信劳务有限公司未能提供证据证明谭毅军在十五个月内累计病休超过九个月，并以谭毅军从2017年1月10日至2017年3月25日旷工达66天作出开除处理，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，另外，双方之间签订的劳动合同内容约定谭毅军的工作岗位是在合山市邮政局从事门卫工作，广西新恒信劳务有限公司在未与谭毅军协商一致的情况下对谭毅军工作岗位变更，事后也没有与谭毅军签订变更岗位的书面合同，便以谭毅军旷工为由作出开除谭毅军的处理决定，属于单方解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，广西新恒信劳务有限公司应向谭毅军支付双倍赔偿金。对于谭毅军的工作年限的计算，广西新恒信劳务有限公司未能提供证据证明原用人单位已经向谭毅军支付经济赔偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，谭毅军有权要求将原用人单位的工作年限合并计算为其在广西新恒信劳务有限公司的工作年限。 综上所述，广西新恒信劳务有限公司的上诉没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西新恒信劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德彬 审判员  吴小娟 审判员  罗永森 二〇一九年五月七日 法官助理石柳军 书记员陆彩应