河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终307号上诉人（原审被告）：南阳四友房地产开发有限公司，住所地：南阳市文化路**，统一社会信用代码：9141130077798458X8。法定代表人：李宏杰，任总经理职务。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建伟，男，汉族，1967年1月15日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：温向东、陈晨（实习），河南问鼎律师事务所律师。上诉人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）与被上诉人赵建伟民间借贷纠纷一案，赵建伟于2013年5月12日向河南省南阳市卧龙区人民法院(以下简称一审法院)提起诉讼，经审理一审法院作出（2013）宛龙民三初字第99号民事判决，判决：南阳四友房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向赵建伟支付借款本金3000000元，并自2010年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息至款付清之日止。赵建伟、四友公司均不服该判决，向本院提起上诉。经审理本院作出（2015）南民三终字第00411号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。在该案件执行过程中，四友公司提出申诉，本院于2017年11月2日作出（2017）豫13民监10号民事裁定，裁定：本案由本院另行组成合议庭再审，再审期间停止原判决的执行，本院审监庭经审理于2017年12月29日作出（2017）豫13民再44号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2015）南民三终字第00411号民事判决及南阳市卧龙区人民法院（2013）宛龙民三初字第99号民事判决；二、本案发回南阳市卧龙区人民法院重审。一审法院受理后，依法适用普通程序进行审理后作出（2018）豫1303民初5945号民事判决,判决：本判决生效后十日内，南阳四友房地产开发有限公司归还赵建伟借款人民币300万元，并支付利息（利息以300万元为基数，自2010年3月9日起按照年利率24%支付至款实际付清为止）。四友公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人南阳四友房地产开发有限公司委托诉讼代理人李玉常、薛强，被上诉人赵建伟委托诉讼代理人温向东、陈晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四友公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：按照双方2010年3月6日双方签订的借款协议第十一条：“本协议自三方签字盖章三日内乙方资金注入甲方指定账户后生效”的约定，被上诉人至今未将该笔资金注入该指定账户，而该借款协议第七条明确规定变更应采用书面形式，否则视为没有变更，被上诉人、关晓东二人长期存在其他经济往来，二人均有大量的银行往来流水，故不能认定这些转款与本借款协议有关联，被上诉人向关晓东个人账户转款行为不能认定为履行合同行为，在借款协议未变更，被上诉人未实际履行的情况下，该协议的生效条件尚未成就，协议未生效，一审法院认定该借款协议已实际履行没有根据。该笔借款若实际发生，应由关晓东个人承担。赵建伟辩称，四友公司的上诉理由不能成立。2010年四友公司和赵建伟签协议后，赵建伟按照双方约定向账户存款和转款300万，履行了借款协议中出借款项义务，之后四友公司和赵建伟基约定签订认购协议，约定给赵建伟1000万。法院调查后，关晓东辨认借款协议和收据后，证明有这件事。所以一审判决正确，应该予以维持。赵建伟向一审法院起诉请求：1、依法判令南阳四友房地产开发有限公司偿还借款本金300万元及利息（自2010年3月9日起按月息2%计算）；2、诉讼费用由南阳四友房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2010年3月6日，四友公司（甲方）以开发“南阳商贸中心”项目资金短缺为由与赵建伟（乙方）、担保方南阳麒麟房地产开发有限责任公司签订借款协议一份，主要内容：借款金额300万元，借款期限1年，2010年3月6日至2011年3月6日回报为叁佰万元人民币，此款用于四友公司位于南阳市××东侧（××）区地段的土地出让金的缴纳，专款专用；还款方式为自乙方资金注入甲方指定账户之日起满365天后10个工作日内向甲方支付乙方本金及剩余回报合计陆佰万元人民币；违约责任约定，甲方如不能按本协议约定还款和支付回报款项，每拖延1天承担5万元违约金，超出30天后甲方还不能还清款项，甲方自愿无条件将四友公司开发的南阳商贸城一至六层的商业房产作价每平方米3000元抵给乙方，……本协议自三方签字盖章三日内乙方资金注入甲方指定帐户，户名：南阳麒麟房地产开发有限责任公司，开户行：南阳市商业银行花园支行，账号：50×××39后生效。该协议由甲方（四友公司）加盖公司公章，甲方代表人处由关晓东签字，乙方由赵建伟签名摁印、担保方由麒麟房地产公司法定代表人梁春灵签名摁印。上述借款协议签订后，赵建伟于2010年3月6日以关晓东名义（注明：赵建伟代办）存款2.2万元、10万元、131.8万元；赵建伟于2010年3月7日向关晓东转款86万元；惠秋伟（系赵建伟妻子）于2010年3月9日以关晓东名义存款20万元；同日，由南阳市卧龙区华宇广告装饰部向关晓东转款50万元。2018年9月20日，南阳市卧龙区华宇广告装饰部出具证明，证明其受赵建伟委托向关晓东账户转款、该50万元系赵建伟的。上述款项赵建伟共分6次，以向关晓东银行账户存款及向关晓东转账的方式，支付借款共计300万元。2010年3月8日，关晓东向赵建伟出具借条一份，内容为：“今借到赵建伟现金叁佰万人民币。南阳四友房地产开发有限公司关晓东”。后该款经赵建伟多次追要，四友公司未付。2011年5月6日，四友公司（甲方）与赵建伟（乙方）签订南阳商贸中心项目A座内部认购书一份，约定由乙方以每平方米3000元的价格认购四友公司价值1000万元的商铺。但该协议双方并未履行。另查明，2013年4月11日，关晓东作为甲方（出让人）与徐书安作为乙方（××）签订股权转让协议一份，主要内容：甲方同意以2565.6万元的价格将其持有四友公司42.76%的股权转让给乙方；在签订本协议前，甲乙双方确认甲方欠乙方5015万元，在本协议履行后，乙方不再向甲方要求还款，上述欠款冲抵乙方给予甲方的补偿，乙方同意再另行支付甲方1934.4万元作为甲方的股权投资补偿。支付方式为本协议签订7日内，乙方支付2500万元，2013年6月1日前，乙方支付剩余2000万元，上述款项由乙方直接汇入甲方指定账户；甲方必要行为：（1）甲方在本协议签订7日内配合将法定代表人变更为乙方。（2）甲方收到款项后，必须专款专用，用于清偿甲方以公司名义和甲方以个人名义对外的所有借款及欠款（包括但不限于河南英捷投资有限公司、刘朝霞公司、南阳汽配城等的所有欠款）。特别约定：1、本协议签订后，甲方不再享有目标公司的任何股东权益，也不再拥有目标公司法定代表人的任何职能。甲方不得以公司名义进行任何民事法律行为。2、本协议签订前，甲方以目标公司名义（包括甲方签字或甲方用自己掌握的公司印鉴）对外签订的任何协议均由甲方承担一切责任（包括还款及违约责任等，与乙方及公司其他股东无关，也与公司无关。若出现上述情况，甲方必须及时解决，若因债权人向公司主张权利给公司造成的所有损失，目标公司有权向甲方追偿。……该股权转让协议签订后，由南阳市智圣公证处对该协议进行了公证。经查询四友公司工商登记，本案赵建伟、四友公司签订借款协议及关晓东出具借条时，四友公司法定代表人为关晓东。四友公司于2014年6月变更法定代表人，由关晓东变更为徐书安，现该公司法定代表人为李宏杰。案件原审过程中，四友公司辩称借款协议上的公章系关晓东私刻，并申请对借款协议上的公章进行鉴定，因四友公司公章不具有唯一性，鉴定被退回。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，赵建伟与四友公司在平等、自愿的基础上于2010年3月6日签订借款合同，赵建伟及四友公司法定代表人关晓东在借款合同上签字并加盖公章，双方之间的借款合同依法成立。合同签订后，赵建伟分6次以向关晓东账户存款及向关晓东账户转账的方式支付借款共计300万元。2010年3月8日，关晓东向赵建伟出具借条，确认收到借款300万元，赵建伟已完成出借义务。借款到期后，四友公司未按照合同约定还本付息，应当承担违约责任。关于四友公司辩称该笔借款系关晓东冒用四友公司名义进行、该笔借款没有实际履行、借款如实际发生，应由关晓东个人承担的理由，一审法院认为，借款合同签订后，赵建伟分6次以向关晓东账户存款及向关晓东账户转账的方式支付借款共计300万元，赵建伟提供其银行存款凭证及转账凭证予以证实其履行了出借义务，对此予以确认。虽然双方在合同中约定应将款直接汇入担保人账户，实际赵建伟将300万元转入关晓东个人账户，但赵建伟转款是事实，不影响关晓东以四友公司名义向赵建伟借款的事实；且不管关晓东是否将该借款用到四友公司交纳土地出让金上，因为该借款合同加盖了四友公司的公章，原审中因四友公司公章不具有唯一性，导致无法鉴定，四友公司又无其他证据推翻现有证据，所以，四友公司仍应当对该笔300万元借款承担还款责任。另关晓东与徐书安在签订的股权转让协议中明确约定：“本协议签订前，甲方以目标公司名义（包括甲方签字或甲方用自己掌握的公司印鉴）对外签订的任何协议均由甲方承担一切责任（包括还款及违约责任等，与乙方及公司其他股东无关，也与公司无关。若出现上述情况，甲方必须及时解决，若因债权人向公司主张权利给公司造成的所有损失，目标公司有权向甲方追偿”，根据该条约定，四友公司在承担上述还款责任后，可向关晓东另行主张权利。故，关于四友公司的该项辩称理由，不予采信。关于赵建伟主张利息的问题，本案中双方约定的利息、回报、违约金超过了法律规定的最高限度，根据相关法律规定，四友公司应当按照年利率24%向赵建伟支付借款利息。因此，赵建伟的该项请求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条之规定，一审判决：一、本判决生效后十日内，南阳四友房地产开发有限公司归还赵建伟借款人民币300万元，并支付利息（利息以300万元为基数，自2010年3月9日起按照年利率24%支付至款实际付清为止）；二、驳回赵建伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，保全费5000元，共计35800元，由南阳四友房地产开发有限公司负担。根据各方当事人的上诉、答辩情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人是否依《借款协议》约定履行了出借义务？如已履行，谁应当承担还款责任?二审审理中，各方当事人未提交新证据。本院经审理认定：2010年3月6日四友公司、赵建伟、南阳麒麟房地产开发有限责任公司三方签订的《借款协议》第七条就协议变更明确约定为：经双方协商一致，可以变更本协议，但应采用书面形式；未采用书面形式变更的，视同于未变更。本院经审理查明的其他事实与一审判决一致。本院认为，一、2010年3月6日四友公司、赵建伟、南阳麒麟房地产开发有限责任公司三方签订的《借款协议》明确约定出借人三日内将资金注入指定账号后，该《借款协议》生效。赵建伟于同年3月6日至9日通过代关晓东存款、向关晓东个人账户转款、第三方卧龙区华宇广告装饰部向关晓东个人账户转款的方式共计向关晓东个人账户支付300万元，而关晓东于同年3月8日向赵建伟出具借条一份，借条明确表述为：“今借到赵建伟现金300万人民币南阳四友房地产开发有限公司关晓东”，关晓东本人在借条上签字，赵建伟一审诉称关晓东是履行职务行为，但该借条仅有四友公司字样，未加盖公司印章，而关晓东作为四友公司的时任法定代表人，其具有公司法定代表人和自然人的双重属性，赵建伟所述无证据证实其所主张的关晓东系履职行为的事实成立，且关晓东在本案其后的再审审查中称记不清楚该款的去向和用途，赵建伟未按照《借款协议》约定的指定账户履行支付借款义务，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条之规定，该《借款协议》因赵建伟未按照约定履行出借义务而不具效力。二、从关晓东出具的借条形式看，赵建伟向关晓东履行出借义务，关晓东出具借据，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条之规定，赵建伟与关晓东间形成新的民间借贷法律关系，一审判决认为该借条系收款凭证，明显与借条形式不符且无其他证据予以印证，亦与常理相悖。三、赵建伟一审诉称其向关晓东代存、转款的行为已实际履行了支付义务，但从《借款协议》第七条：“协议变更经双方协商一致，可以变更本协议，但应采用书面形式；未采用书面形式变更的，视同于未变更。”的约定来看，赵建伟主张合同履行方式实际发生了变更，但随后赵建伟未依约与其他合同相对人另行签订书面变更协议，亦未提交证据证实其主张成立，应承担举证不能的不利后果。一审判决忽视该《借款协议》中的特别约定，认定赵建伟以其行为实际履行了出借义务，明显与合同约定不符，本院予以纠正。综上所述，上诉人南阳四友房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、第六十条、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5945号民事判决；二、驳回赵建伟的诉讼请求。一审案件受理费30800元、保全费5000元，二审案件受理费30800元，共计66600元，由赵建伟负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  孙小刚审判员  牛永权二〇一九年五月十三日法官助理赵琳书记员郭璐