山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终3217号 上诉人（原审原告）：青岛胶广有线电视网络有限公司，住所地山东省胶州市北京东路**水岸府邸****楼**网点。 法定代表人：胡科春，经理。 委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝乃英，山东永罡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任宪龙，男，1977年12月12日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人青岛胶广有线电视网络有限公司（以下简称胶广公司）因与被上诉人任宪龙劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初10416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胶广公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认双方劳动合同自2017年10月15日解除；2、依法判令上诉人不支付被上诉人9月份工资1899．46元、经济赔偿金48824.75元及2016年、2017年应体未休带薪年休假工资2762．85元。事实和理由：虽然上诉人没有提供考勤记录，但被上诉人仅工作到2017年9月6日，仲裁中，山东广电网络有限公司胶州分公司提供了工作站工作人员的证明，证明被上诉人自2017年9月6日即未出现，并且被上诉人在一审中明明到庭却离席缺席审理，没有提供证据证明自己工作到2017年9月16日，让法庭无法查明被上诉人具体工作时间，应由被上诉人承担不利后果。因此，判令上诉人支付被上诉人2017年9月份工资1899.46元无事实及法律依据。一审认为上诉人违法调岗，上诉人以被上诉人长期矿工，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同系违法解除，于法无据。双方劳动合同有明确约定上诉人有权调换被上诉人的工作岗位，在被上诉人技术考核不合格的情况下，上诉人将其调到胶州公司内部进行再培训式工作合理合法，调岗后各项待遇均没有任何变动，并非违法调岗。被上诉人长期矿工，严重违反公司规章制度，违反双方劳动合同的约定，对公司管理和对派驻单位工作造成恶劣影响的无奈情况下，上诉人才解除劳动合同，并非违法解除，无需支付经济赔偿金。本案不涉及违法解除劳动合同的情形。被上诉人未经批准无故长期旷工，依法不享受当年的年休假，且2016年、2017年应休未休带薪年休假的主张已过诉讼时效，不应得到支持。 任宪龙未予答辩。 胶广公司向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动合同自2017年10月15日解除；2、判令无需支付任宪龙9月份工资1899.46元、经济赔偿金48824.75元及2016年、2017年应休未休带薪年休假工资2762.85元。 一审法院认定事实：一、任宪龙原系胶广公司员工，2011年8月5日双方订立劳动合同一份，约定：“甲方（用人单位）：胶广公司，乙方（劳动者）：任宪龙。劳动合同期限：固定期限：自2011年8月1日起至2012年7月31日止。工作内容和工作地点：甲方根据生产需要安排乙方从事有线电视岗位（工种）工作。第四条甲方按工作标准经考核、考评确认乙方不胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方的岗位（工种）工作……”该合同签订后任宪龙被安排到山东广电分公司里岔工作站工作，工资由胶广公司通过银行发放，并缴纳社会保险。二、2017年9月14日，胶广公司通过EMS向任宪龙发放通知一份，载明：“任宪龙，8月份公司先后多次收到青岛市12345和山东有限服务监督电话，反映你所服务的片区服务态度差，维修不及时等问题；（在8月份公司举行的技术比武中，三项考核成绩均不合格）。综合以上考虑，公司认为你不能胜任维修岗位工作。经公司研究，决定对你的工作岗位进行调整。因工程队承担指标任务较少，请于2017年9月18日8时20分到工程队（地址：（地址：胶州市水岸府邸****楼****开始工作和再学习培训。工作岗位调整后，希望你严格遵守工程队安排和考勤纪律，如不能胜任工程队的工作，公司将直接办理辞退手续。”胶广公司在该通知落款处盖章。三、2017年9月29日，胶广公司又通过EMS向任宪龙发出旷工通知书一份，载明：“任宪龙同志：2017年9月15日你接到调岗通知未来上班，公司视为旷工处理，限你于2017年9月30日前，回公司上班。否则，实为自动离职，一切后果自负，特此通知，胶广公司，2017年12月12日。”胶广公司在该通知落款处盖章。四、2017年10月15日，胶广公司再次通过EMS向任宪龙发出解除劳动合同通知书一份，载明：“任宪龙同志：由于您在2017年9月14日至今任职期间，未来公司上班，未履行任何请假手续，按照公司规定，乙方应服从因工作调整产生的岗位变动（含在关联单位之间的调动）；乙方无正当理由，连续旷工超过十五天者，处以即时解聘，按照《劳动合同法》第三十九条第二款，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此公司经研究决定，与您解除劳动合同，特此通知，胶广公司，2017年10月15日。”胶广公司在该通知落款处盖章。2017年10月18日，任宪龙本人签收了该EMS邮件。五、任宪龙得知胶广公司调岗后向胶广公司提交说明一份，载明：“尊敬的公司领导您好：我任宪龙于2017年9月15日4点接到公司调岗通知（邮政快递），由于以下困难：1、当时聘任时在里岔站工作。2、在里岔站工作多年，根村里的书记、文书很熟，有业务基础，发展增值业务好开展。3、父母年龄已大，吃住不方便。4、本人在城里无房吃住不方便。因以上原因，本人不同意调岗，望各位领导批准继续留在里岔站工作。本人到里岔站上班没有接到任何通知之前，里岔站站长王勇钉钉打卡把我移除，收回我的工作钥匙、工具、电话，致使我无法正常工作。调岗通知说用户投诉服务区态度差、维修不及时，不是本人原因造成的，本人不承担任何责任。说8月份技术比武，三项考核均不合格，我的三项考核成绩在里岔也不是最差的，考试实践不及格，里岔站片区活是不是都是我干的。所以上述，是对调岗通知的正式答复，望各位领导审阅。任宪龙，2017年9月15日。六、本案仲裁审理时任宪龙提交的证据二农商银行工资交易明细记载的任宪龙工资明细显示，任宪龙离开胶广公司前12个月的平均工资为3755.75元。本案仲裁审理时胶广公司提交的证据七2017年技术比武试题卷显示任宪龙考试得分42分。2017年10月15日，任宪龙向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁诉称，任宪龙于2011年7月与胶广公司订立劳动合同，期限为二年。任宪龙被安排至胶广公司里岔工作站工作。2017年9月，胶广公司要求任宪龙到胶州市区工作，因任宪龙一直居住在里岔，且胶广公司又未安排宿舍，不同意调岗。后胶广公司里岔工作站取消了任宪龙的工作，并将任宪龙踢出钉钉工作群。胶广公司的行为侵害了其合法权益。请求裁决：1、胶广公司支付任宪龙2017年9月、10月工资8351.2元；2、胶广公司支付任宪龙赔偿金54282.8元；3、胶广公司支付任宪龙2013年9月起至今未订立书面劳动合同二倍工资45931.6元；4、胶广公司支付任宪龙2016、2017年度带薪年休假工资4175.6元。胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理做出胶劳人仲案字（2018）第1334号裁决：1、青岛胶广有线电视网络有限公司自裁决生效之日起十日内支付任宪龙2017年9月工资1899.46元、赔偿金48824.75元，2016、2017年度应休未休带薪年休假工资2762.85元。共计53487.06元；2、驳回任宪龙的其他仲裁请求。胶广公司不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，庭审查明的胶广有线公司自认任宪龙为其职工，结合其与任宪龙订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费的事实，确认任宪龙与胶广有线公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”之规定，基于胶广公司对任宪龙的考勤负有举证责任而未举证，应当承担不利后果，法院采纳任宪龙的主张，确认任宪龙在胶广公司最后提供劳动的时间为2017年9月16日。任宪龙主张胶广公司支付2017年9月的工资，于法有据，予以支持。结合本案仲裁审理时任宪龙提交的农商银行工资交易明细记载的任宪龙工资，任宪龙离开胶广公司前12个月的平均工资为3755.75元，故，胶广公司应当支付该月工资1899.46元（3755.75元÷21.75天×11天）。任宪龙2017年10月未提供劳动，故其主张该月工资的诉讼请求，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无故固定期限劳动合同。”之规定，胶广公司与任宪龙订立的劳动合同于2012年7月31日期满后，任宪龙在胶广公司安排下继续提供劳动，视为双方劳动关系的继续，且自2013年8月1日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，本案仲裁审理时胶广公司提交的劳动合同第三条明确约定了任宪龙的工作岗位为有线电视岗位，尽管第四条约定：“甲方按工作标准考核、考评确认乙方不胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方的岗位。”，但其提交的技术比武考试试题及成绩，仅能代表任宪龙在2017年8月职工比武中的成绩，并不能证明任宪龙不能胜任其现任工作岗位。一个员工是否胜任工作，应该以一定期间内的工作表现作为判断依据，一次比武考核的成绩具有偶然性，不足以认定员工不胜任工作；同时胶广公司并未将不能胜任岗位工作的情形，通过法定的程序明确化和具体化，并告知任宪龙。故，胶广公司以此确认任宪龙不能胜任工作岗位并非合法为之。其以此为由对任宪龙调岗系违法调岗，任宪龙有权拒绝到新岗位工作。胶广公司胶广有线公司违法调岗在先，后以任宪龙长期旷工、严重违反公司规章制度为由，解除双方的劳动合同，系违法解除。故，任宪龙主张胶广公司支付其赔偿金的诉讼请求，于法有据，予以支持，确认为48824.75元（3755.75元×6.5个月×2）。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”之规定，基于胶广公司对任宪龙的管理义务，其对任宪龙带薪年休假的享受情况负有举证责任而未举证，应当承担不利后果。故，任宪龙主张2016、2017年度应休未休带薪年休假工资的仲裁请求，于法有据，予以支持。结合任宪龙的工作年限及工资数额，2016年为1726.78元（3755.75元÷21.75天×5天×200%），2017年带薪年休假经折算为3天，应为1036.07元（3755.75元÷21.75天×3天×200%），共计2762.85元。因任宪龙未对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，对于任宪龙的其他仲裁请求，不予评判。判：1、青岛胶广有线电视网络有限公司自判决书生效之日起十日内支付任宪龙2017年9月工资1899.46元、赔偿金48824.75元，2016、2017年度应休未休带薪年休假工资2762.85元。共计53487.06元；2、驳回青岛胶广有线电视网络有限公司的诉讼请求；3、驳回任宪龙的其他仲裁请求。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对被上诉人9月份工资1899．46元表示不再主张。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人胶广公司于2017年10月15日通知被上诉人任宪龙解除双方之间的劳动合同，解除的理由为公司调整任宪龙工作岗位后，任宪龙未到公司上班，未履行任何请假手续，连续旷工超过十五天以上，严重违反用人单位规章制度。但在2017年9月14日上诉人调整被上诉人工作岗位之前，被上诉人并无严重违反单位规章制度的情形，被上诉人未到公司上班的原因是不同意上诉人对其工作岗位的调整。而上诉人调整被上诉人工作岗位的理由是公司认为任宪龙不能胜任维修岗位工作。上诉人仅以任宪龙在公司举行的一次技术比武中，三项考核成绩均不合格为由，认为任宪龙不能胜任现维修工作岗位的理由不够充分。上诉人对被上诉人工作岗位的调整并不妥当，在被上诉人拒绝到新的工作岗位工作后，被上诉人又以任宪龙未到公司上班，未履行任何请假手续，连续旷工超过十五天以上，严重违反用人单位规章制度为由解除与被上诉人之间的劳动合同并不合法。上诉人主张系合法解除的依据不足，本院不予采纳。因带薪年休假工资属于劳动报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效的限制。因此，上诉人主张被上诉人2016年、2017年应休未休带薪年休假工资的主张已过诉讼时效的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，青岛胶广有线电视网络有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛胶广有线电视网络有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年五月十五日 书记员  阚玉龙 书记员  庞连捷