四川省自贡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）川03民终867号上诉人（原审原告、申请执行人）：中国建设银行股份有限公司宜宾分行，住所地四川省宜宾市蜀南大道西段**。负责人：杨端，行长。委托诉讼代理人：黄俊杰，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓，四川康维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：李清枫，男，1991年9月3日出生，汉族，住四川省珙县。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾鼎城置地有限责任公司，，住所地四川省宜宾市临港区白沙组团地中海蓝湾营销中心法定代表人：冉寅吾，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾寅吾房地产有限责任公司，，住所地四川省宜宾县柏溪镇振兴南路寅吾楼法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：宜宾市寅吾投资集团有限公司，，住所地四川省宜宾市翠屏区南岸酒都中路****法定代表人：王又民，总经理。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉寅吾，男，汉族，1958年3月22日出生，住四川省宜宾县。被上诉人（原审被告、被执行人）：冉恒川，男，汉族，1985年4月19日出生，住四川省宜宾县。上述五被上诉人的委托诉讼代理人：夏强，男，宜宾鼎城置地有限责任公司工作人员。上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行（以下简称建行宜宾分行）因与被上诉人李清枫、宜宾鼎城置地有限责任公司（以下简称鼎城公司）、宜宾寅吾房地产有限责任公司（以下简称寅吾房产公司）、宜宾市寅吾投资集团有限公司（以下简称寅吾投资公司）、冉寅吾、冉恒川申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月14日对本案召开了庭前会议。上诉人建行宜宾分行的委托诉讼代理人陈卓、被上诉人李清枫以及被上诉人鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川的共同委托诉讼代理人夏强参加了庭前会议。本案现已审理终结。建行宜宾分行上诉请求：依法撤销原审判决，并改判准许执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-1层BXXX号停车位；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对李清枫支付价款的时间、金额、方式等事实未查明的情况下，仅依据鼎城公司出具的收据以及物业公司出具的收据，认定其支付了案涉房产价款且实际占有，属于事实认定错误。二、原判认为上诉人放弃案涉房产的抵押权，系适用法律错误。1.上诉人所享有的抵押权是在已生效的《民事调解书》中予以确认；且本案系执行异议之诉，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定进行审理，而不应适用物权法的相关规定；2.鼎城公司取得《商品房预售许可证》以及上诉人出具的《证明》，并不表明上诉人已放弃了案涉房产的抵押权，且上诉人从未明示放弃抵押权。三、原判遗漏对购房户中真实的消费者和以房抵债所取得案涉房产的被上诉人的“债权人”身份进行审查，且被上诉人并非法律所保护的消费者，导致普通债权的受偿优先于上诉人抵押权受偿，其判决错误。李清枫辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。鼎城公司、寅吾房产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。建行宜宾分行向一审法院起诉请求：.判决撤销（2018）川0304执异353号《执行裁定书》；2.判令对位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-1层BXXX号停车位继续执行（下称“案涉房产”）；3.本案全部诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2013年4月16日、2013年12月10日、2014年6月23日、2014年7月29日，原告宜宾分行与被告鼎城公司分别签订（2013）1273抵字最高18号、（2013）1273抵字最高第18-1号、（2013）1273抵字最高第72-1号、（2014）1273抵字最高第72-2号、（2014）1273抵字最高第72-3号《最高额抵押合同》，被告鼎城公司分别将位于宜宾市南岸区三江口片区B-2地块土地使用权[权证号为宜市翠国用（2012）第03XXX号，面积72359平方米]在主债权本金最高额60781万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”2、3、5、B、C、D、E、F、G幢以及一期地下室的在建工程在主债权本金最高额13485万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”**、11幢以及地下室的在建工程在主债权本金最高额13592万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”1、6幢在建工程在主债权本金最高额6099万元范围内提供抵押担保、位于宜宾市南岸三江口片区“龙湾壹号”7、8、9幢以及二期地下室的在建工程在主债权本金最高额8508万元范围内提供抵押担保、包括本金、利息、罚息、复利以及实现债权、担保权利发生的费用等。他项权利证号分别为宜市翠他项（2013）第X号、宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX1号、宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX2号、宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX5号、宜宾市房建翠屏区字第00XXXXX7号。2015年12月18日、2016年5月17日，原告与被告寅吾房产公司分别签订（2015）1273保字最高第91号《本金最高额保证合同》约定：被告寅吾房产公司对原告与被告鼎城公司在2013年1月至2016年12月31日期间最高额5亿元及利息、罚息、复利等承担连带保证责任、签订（2016）权质押字最高第47号《最高额权利质押合同》约定：被告寅吾房产公司在原告与被告鼎城公司在2013年4月13日至2018年12月31日期间最高额4.6亿元范围内本金及利息、罚息、复利等，提供其在云南伊力寅吾投资有限公司8700万元的股权作为质押，权证号（昭阳）股质登记设字（2016）XXXX号。2013年4月16日，被告冉寅吾与原告签订（2013）1273保字第18号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年10月20日，被告冉寅吾与原告签订（2016）1273保字最高第93号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对原告与被告鼎城公司2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任。2016年4月20日，被告冉恒川与原告签订（2016）1273保字第36号《自然人保证合同》约定：对（2013）1273第18号《项目融资贷款合同》项下的本金、利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。2016年10月20日，被告冉恒川与原告签订（2016）1273保字最高第92号《本金最高额保证合同》约定：其自愿对原告与被告鼎城公司2013年1月1日至2016年12月31日期间发生的本金最高额5亿元及利息、罚息、复利等提供连带保证责任担保。2014年11月3日，原告向宜宾市房地产管理局出具《证明》内容为：“宜宾鼎城置地有限责任公司以宜宾市南岸三江口片区B-2地块作为抵押物在我行办理了龙湾壹号小区的抵押贷款（土地证号：宜市翠国用（2012）第03X**，面积72359平方米，他项权证号：宜市翠他项2013第**），并与我行签订了银行账户管理协议。我行同意宜宾鼎城置地有限责任公司预售龙湾壹号地下室商品房，并负责收回贷款。特此证明中国建设银行股份有限公司宜宾分行（印章）2014年11月3日”商品房预售许可证（2014）房预售证第XX号，售房单位：宜宾鼎城置地有限责任公司项目名称：龙湾一号地下室房屋座落地点：宜宾市南岸三江口片区B-2地块房屋用途性质：商业、仓库、车库。2016年5月31日，被告李清枫与被告鼎城公司签订《商品房（地下停车位）买卖合同》被告鼎城公司将“龙湾壹号”地下室-1层BXXX号建筑面积34.65平方米，套内面积13.25平方米车位，以80000元卖与被告李清枫，并于同年12月30日前交付车位；同日，被告鼎城公司向被告李清枫出具的宜宾鼎城置地有限责任公司收款收据（№001XXXX）载明（财务专用章）：收到李清枫龙湾一号BXXX车位款80000元。被告李清枫缴纳了2016年6月1日至2018年5月30日的车位物业公共服务费。涉案标的被告李清枫占有使用至今。因宜宾分行申请诉前财产保全，2017年3月13日，四川省高级人民法院作出（2017）川财保4号民事裁定书，裁定：一、本院在5000万元范围内将宜宾鼎城置地有限责任公司位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块的国有土地使用权及其开发的龙湾壹号中尚未出售的房产予以查封[宜市翠国用（2012）第03XXX号]；并于2017年3月20日向宜宾市不动产中心发出（2017）川执保第25-3号协助执行通知书，依法对被告鼎城公司位于宜宾市翠屏区南岸三江口片区B2地块、权证号宜宾市翠国用（2012）第03XXX号的土地使用权及“龙湾壹号”未出售的房产进行查封。2017年4月13日，被告宜宾银行起诉被告鼎城公司等借款合同纠纷一案，2017年7月24日，四川省高级人民法院作出（2017）川民初39号民事调解书，协议如下：被告鼎城公司尚欠宜宾银行本金合计4.17亿元及按借款合同约定计算至本息付清之日的利息、罚息、复利（截至本协议签署生效之日，即2017年6月29日，利息、罚息、复利合计为22271888.44元），鼎城公司于2017年7月10日起十日内归还宜宾银行全部债务以及案件受理费、保全费、律师费合计2390726元；宜宾分行对鼎城公司提供的抵押资产享有处置所得价款优先受偿的权利。在前述调解书生效后，因鼎城公司等未履行还款义务，被告宜宾分行向四川省高级人民法院申请强制执行。2017年9月29日，四川省高级人民法院作出（2017）川执43号执行裁定书，裁定（2017）川民初39号民事调解书由四川省自贡市中级人民法院执行。2017年12月8日，四川省自贡市中级人民法院作出（2017）川03执105号执行裁定书，裁定四川省高级人民法院（2017）川民初39号民事调解书由大安区人民法院执行。2018年2月5日，本院作出（2018）川0304执106号之一执行裁定书，裁定冻结、扣划鼎城公司、寅吾房地产公司、寅吾投资公司、冉寅吾、冉恒川银行存款450000000元或查封、扣押同等价值的财产。被告（案外人）李清枫向本院提出执行异议申请，2018年6月20日，本院作出（2018）川0304执异353号民事裁定书：中止对坐落于宜宾市南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下-1层BXXX停车位的执行。原告宜宾分行不服此裁定，向本院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权。如果在抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，被告鼎城公司虽将案涉房产抵押给原告，但原告向宜宾市房地产管理局出具《证明》明确同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权；鼎城公司依据上述《证明》取得宜宾市房管局颁发的《商品房预售许可证》具有公示效力，其出售房产符合相关政策，故案涉买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，依法成立并生效。买受人按约支付了对价，鼎城公司亦按约将案涉房产交付买受人占有使用，买受人已取得案涉房产的物权期待权，原告的抵押权已丧失物上追及力，买受人的执行异议具有排除强制执行的民事权益，故原告要求实现抵押权的诉讼请求于法无据，不予支持。原告主张买受人应按《房屋预售许可证》的要求将购房款项支付至原告指定的监管账户中，一审法院认为原告对涉案不动产买卖、价款收支等所负的监控责任，不能转嫁他人；预售许可证上虽然载明“购房人请将购房款交入监管账户”，但根据民法基本法理“合同双方不能对合同之外第三人设定义务”，该载明的内容对不特定的买受人并无约束力，买受人没有法定及约定义务分担原告的上述监控责任，故原告的该项主张，不予采信。原告主张鼎城公司、买受人有可能恶意串通，但原告未举示相应证据予以证实，且鼎城公司与买受人的买卖行为符合相关政策，也不违反法律规定，对原告的该项主张，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款第三项、第一百九十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条第（二）款之规定，判决：驳回原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行的诉讼请求。不得执行位于四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-1层的BXXX号停车位。本案诉讼费1800元，由原告（申请执行人）中国建设银行股份有限公司宜宾分行负担。本院二审期间，建行宜宾分行举示了一份案外人与鼎城公司签订的预订协议作为其二审新的证据，该证据拟证明双方之间是借贷关系，非房屋买卖关系。各被上诉人均认为上诉人举示的协议与本案无关联性，不能达到证明目的。本院认为，上诉人所举示的协议与本案无关联性，依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的案件事实依法予以确认。另查明，四川省宜宾市翠屏区南岸三江口片区B-2地块龙湾一号地下室-1层的BXXX号停车位由宜宾市中级人民法院于2016年11月29日以（2016）川15执保20号裁定先于本案查封，且宜宾市中级人民法院的首查封至今未解封，本案的查封系轮候查封。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此，轮候查封属于效力待定的查封行为，在其转为正式查封之前，轮候查封并未发生法律效力。因此，执行标的上存在多个查封行为，案外人及相关当事人只能针对首查封行为提起异议及执行异议之诉。本案中，四川省高级人民法院（2017）川执保字第25-3号协助执行通知书办理的对案涉车位的查封系轮候查封，当事人针对上述轮候查封的执行行为提起执行异议之诉，没有事实与法律依据，应当予以驳回。综上所述，因二审出现新证据，至一审判决认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销自贡市大安区人民法院（2018）川0304民初2036号民事判决；二、驳回中国建设银行股份有限公司宜宾分行的起诉。一审案件受理费1800元，退还中国建设银行股份有限公司宜宾分行；上诉人中国建设银行股份有限公司宜宾分行预交的二审案件受理费1800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  李宁川审判员  马 超审判员  谢邑钦二〇一九年五月二十九日书记员  张 旸