浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终298号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨小明，男，1989年8月13日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省威远县。2010年4月8日因犯盗窃罪被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。2012年12月31日因犯贩卖毒品罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2013年7月25日刑满释放。2013年8月7日因吸毒被行政拘留十日。2014年11月7日因吸毒被行政拘留十五日，同月11日被责令接受社区戒毒三年。2015年2月11日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留八日。因本案于2018年5月24日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人叶甬蓉，浙江浙甬律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）张金涛，男，1983年10月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地黑龙江省鸡西市鸡冠区，暂住宁波市鄞州区。2012年11月20日因吸毒被浙江省象山县公安局行政拘留十日。2013年4月3日因犯非法持有毒品罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。2014年12月27日因吸毒被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日（未执行），后被责令接受社区戒毒三年（未执行）。2015月7月13日因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被宁波市江北区人民法院分别判处有期徒刑十个月并处罚金人民币一千元、有期徒刑八个月并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2016年2月25日刑满释放。因本案于2018年5月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人杨良增，浙江浙甬律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人张明生，男，1977年4月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省峨眉山市。2016年6月5日因吸毒被原浙江省奉化市公安局西坞派出所行政拘留十五日。因本案于2018年5月26日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留。被告人张明生因患有严重疾病不能羁押，2018年5月26日被宁波市公安局鄞州分局监视居住，同年11月25日被宁波市鄞州区人民检察院决定监视居住。 原审被告人程勇，男，1988年7月20日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区。因本案于2018年5月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人刘跃，男，1988年11月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省阜阳市颍泉区。2013年12月27日因犯赌博罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2015年1月16日因吸毒被宁波市公安局海曙分局罚款五百元。2018年5月3日因吸毒被宁波市公安局直属分局行政拘留十日，并被责令接受社区戒毒三年。因本案于2018年5月28日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人刘虎子，男，1978年5月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省武汉市蔡甸区。2015年8月因吸毒被原宁波市公安局江东分局行政拘留十日。2016年6月因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十二日，并被责令接受社区戒毒三年。因本案于2018年5月25日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月2日被取保候审，2019年4月1日经宁波市鄞州区人民法院决定被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 原审被告人戎浩荡，男，1986年4月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省阜南县。2005年6月17日因盗窃被原宁波公安局江东分局行政拘留十四日。2006年12月5日因盗窃被宁波市公安局北仑分局行政拘留十日。2008年3月6日因犯盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪被宁波市鄞州区人民法院分别判处有期徒刑四年并处罚金人民币五千元、有期徒刑三年并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑六年并处罚金人民币九千元，2012年10月9日刑满释放。2014年7月3日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十日。2014年11月21日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十二日，同年12月1日被责令接受社区戒毒三年。2015年1月22日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日。2018年5月25日因吸毒被宁波市公安局鄞州分局决定行政拘留十五日。因本案于2018年5月25日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2019年4月24日被取保候审。 浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人杨小明、张明生、张金涛、程勇、刘跃、刘虎子犯贩卖毒品罪，原审被告人戎浩荡犯容留他人吸毒罪一案，于2019年4月12日作出（2019）浙0212刑初193号刑事判决。原审被告人杨小明、张金涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品 1.2018年4月6日，被告人杨小明与被告人张金涛经事先电话联系，指使其表弟“东某”（另案处理）将约20克甲基苯丙胺（冰毒）放置在一箱橘子内作为伪装，由“东某”送至宁波市鄞州区豪门水会门口，以250元/克的价格贩卖给张金涛，并由张金涛对外贩卖。 2.2018年5月24日，被告人杨小明通过快递形式将甲基苯丙胺从四川省自贡市邮寄至宁波市环城西路南段928号雨竹宾馆。被告人程勇负责接货，并按杨小明指示将甲基苯丙胺分装成26小包后，将其中7小包放置在宁波市海曙区汽配市场附近的小公园草坪上配电箱旁。经被告人杨小明和被告人戎浩荡电话联系，由戎浩荡、李某1、刘某1至该处将甲基苯丙胺取走，戎浩荡当晚转账给杨小明人民币2400元。随后被告人程勇又按杨小明指示，将4小包毒品放在原先位置等待买家。在等待的过程中程勇被当场抓获，从现场起获可疑晶体4小包。随后程勇带民警至雨竹宾馆401房间，现场查获可疑晶体15小包。经鉴定，该19包可疑晶体净重11.5564克，均检出甲基苯丙胺成份。 3.2018年3月22日，被告人刘跃向被告人张明生购买50个甲基苯丙胺，张明生遂联系了杨小明要货。后被告人杨小明指示其表弟“东某”（另案处理）将50个甲基苯丙胺放置在宁波市海曙区阳光豪生酒店花坛旁进行交易。2018年3月29日，被告人刘跃再次向被告人张明生购买50个甲基苯丙胺，张明生遂联系杨小明要货。随后杨小明指示“东某”将约42个甲基苯丙胺送至宁波市海曙区送子鸟医院门口，与张明生进行交易。张明生收到毒品后，随即在宁波市海曙区与刘跃进行了交易。 4.2018年5月6日、18日，被告人张明生以500元/个的价格，两次在宁波市奉化区，每次将1个甲基苯丙胺贩卖给赵某（另案处理）。 5.2018年5月26日，民警从宁波市奉化区江口镇江南路48号三楼南侧被告人张明生住处依法查获可疑晶体1包，经鉴定，该可疑晶体净重0.8260克，从中检出甲基苯丙胺成份。 6.2018年3月29日，被告人张金涛通过刘某3（另案处理）介绍，以400元/个的价格将约9.3克甲基苯丙胺在宁波市鄞州区豪门水会附近贩卖给刘某2（另案处理）。 7.2018年3月31日、4月1日，被告人张金涛以300元/个的价格，分别将2个、10个甲基苯丙胺在宁波市鄞州区宁舟社区其住处贩卖给齐某（另案处理）。 8.2018年4月6日，被告人张金涛通过杜某（另案处理）介绍，以500元/个的价格将5个冰毒在宁波市鄞州区豪门浴场附近贩卖给初鹏（另案处理）。 9.2018年4月21日，被告人刘跃明知李某2（另案处理）贩卖毒品，仍帮其运送1个甲基苯丙胺至宁波市海曙区天一广场附近的宝岛眼镜店门口，贩卖给购毒人员虞某。 10.2017年12月20日，李某3（另案处理）向被告人刘虎子要求购买甲基苯丙胺，经合谋，决定由李某3出资300元、刘虎子出资200元，由刘虎子寻找买家购买毒品。刘虎子在购得毒品并送至宁波市海曙区毓英禅寺门口（李某3暂住处）时，误将全部毒品都交给了李某3。 二、容留他人吸毒 2018年5月24日晚上，被告人戎浩荡购得甲基苯丙胺后，容留吸毒人员李某1、刘某1、柳某在其居住的宁波市鄞州区暂住房内进行吸食。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人杨小明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人张明生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人张金涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人程勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人刘跃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；六、被告人刘虎子犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；七、被告人戎浩荡犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；八、从被告人张明生处扣押的冰毒0.826克、从被告人程勇处扣押的冰毒11.5564克，均予以没收；从被告人杨小明处扣押的玫瑰金苹果6S手机一部、从被告人张明生处扣押的OPPO手机一部、从被告人张金涛处扣押的银色苹果6S手机一部以及黑色VIVO手机一部、从被告人程勇处扣押的黑色电子秤一个以及黑色联想牌手机一部、从被告人刘跃处扣押的黑色苹果7手机一部、从被告人刘虎子处扣押的VIVO手机一部以及苹果手机一部、从被告人戎浩荡处扣押的黑色OPPOR11手机一部，均予以没收。 上诉人杨小明上诉称，因本案重要人员“东某”未到案等原因，原判认定其将20克冰毒贩卖给张金涛、将冰毒从四川邮寄至宁波、将92个冰毒贩卖给张明生的证据不足；另外，原判量刑过重，请求改判。 上诉人杨小明的辩护人提出，原判认定杨小明贩毒的数量有误。杨小明贩卖给张金涛毒品20个即10克，通过程勇贩卖的是15.8克，贩卖给李某2的是盐不是毒品，贩卖给张明生的是21克，共计46.8克。恳请对杨小明从轻处罚，改判七年以上有期徒刑。 上诉人张金涛上诉称，其共贩卖冰毒给刘某23个、初鹏5个、齐某2个，共10个。从杨小明处购买20个冰毒，不是20克，且其中15个用于吸食，5个用于贩卖；贩卖给刘某2只有3个冰毒，另外6.3个证据不足；贩卖给齐某2个冰毒，另外10个证据不足； 上诉人张金涛的辩护人提出，原判认定张金涛贩毒的数量有误。张金涛贩卖给刘某2只有3个毒品，另外6.3个证据不足；贩卖给齐某10个毒品的证据不足；贩卖给初鹏5个毒品系重复计算。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：（1）微信截图及指认笔录，技侦资料关于杨小明与张金涛的手机通话记录，被告人杨小明、张金涛的供述等。（2）证人李某1、刘某1、郭某的证言，提取经过，搜查笔录，称量经过、称重记录，鉴定意见，快递单、快递物流信息及指认笔录，微信转账记录，被告人程勇、戎浩荡的供述等。（3）证人李某2的证言，支付宝转账记录及指认笔录，被告人张明生、刘跃的供述等。（4）证人赵某、李某3的证言，被告人张明生的供述等。（5）搜查笔录、称重经过、称重记录，扣押决定书、扣押清单，鉴定意见，收缴物品清单等。（6）证人刘某2的证言，技侦资料等。（7）证人齐某的证言，微信转账记录、微信聊天记录，技侦资料关于齐某、汪某、张金涛三人的手机通话内容等。（8）证人初鹏、杜某的证言，支付宝转账记录等。（9）证人李某2、虞某、谢某的证言，支付宝转账记录及指认笔录，被告人刘跃的供述等。（10）证人李某3的证言，手机转账截图及指认笔录，被告人刘虎子的供述等。（11）证人李某1、刘某1、柳某、周某的证言，微信聊天记录截图、租金记账本，被告人戎浩荡的供述等。（12）抓获经过，杨小明、张明生、张金涛、程勇、刘跃、戎浩荡等人之间的手机话单明细，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，电子证据检查工作记录、光盘，行政处罚决定书、刑事判决书，户籍证明等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）微信截图及指认笔录，技侦资料关于杨小明与张金涛的手机通话记录等证据，证实2018年4月6日，杨小明卖给张金涛“两箱”即20克冰毒，张金涛用于贩卖。（2）快递单、快递物流信息及指认笔录，微信转账记录，被告人程勇、戎浩荡的供述等证据，证实2018年5月21日从四川自贡寄出，同月24日在浙江宁波签收的快递，其中的毒品系杨小明贩卖给戎浩荡等人，程勇根据杨小明的指示负责接货、分装等。（3）证人李某2的证言，被告人张明生、刘跃的供述，支付宝转账记录及指认笔录等证据，证实刘跃向张明生、张明生向杨小明分两次购买共92个冰毒。（4）证人刘某2的证言，技侦资料等证据，证实张金涛贩卖给刘某29.3克冰毒。（5）证人齐某的证言，微信转账记录、微信聊天记录，技侦资料关于齐某、汪某、张金涛三人的手机通话内容等证据，证实张金涛贩卖给齐某12个冰毒。（6）原判根据杨小明贩毒的事实、数量以及累犯、毒品再犯等情节，所作的量刑并无不当。综上，杨小明、张金涛的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨小明、张金涛、原审被告人张明生、程勇、刘跃、刘虎子违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中杨小明贩卖毒品甲基苯丙胺80余克，张明生贩卖毒品甲基苯丙胺40余克，张金涛贩卖毒品甲基苯丙胺30余克，程勇贩卖毒品甲基苯丙胺15.8克，刘虎子、刘跃贩卖毒品甲基苯丙胺分别约0.5克。原审被告人戎浩荡提供场所，一次容留三人以上吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。杨小明、张金涛均系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。张明生、程勇、戎浩荡到案后如实供述自己的主要犯罪事实，并自愿认罪，均可从轻处罚。刘虎子在一审庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  王荷春 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇一九年五月二十日 书记员  王焕英