河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终10700号上诉人(原审被告)：海马（郑州）房地产有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）商都路**郑东新区电子商务大厦****，统一社会信用代码：914101006688642987。法定代表人：邱宗勋,执行董事。委托诉讼代理人：徐大富，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红力，河南文丰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国民生银行股份有限公司郑州分行，住所地，住所地郑州市郑东新区CBD商务外环**民生银行大厦会信用代码：91410100675386052M。负责人：王毅，行长。委托诉讼代理人：李俊峰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志浩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：马楠，女，1982年2月12日出生，回族，住郑州市金水区。上诉人海马（郑州）房地产有限公司（以下简称“海马公司”）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司郑州分行（以下简称“民生银行”）、马楠金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海马公司的委托诉讼代理人王红力，被上诉人民生银行的委托诉讼代理人李志浩等到庭参加诉讼，被上诉人马楠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海马公司上诉请求：1、请求依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191民初1123号民事判决书，依法改判。2、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人与马楠签订《商品房买卖合同》，约定马楠购买上诉人开发的位于郑州市郑东新区××北、××西××楼××单元××房屋××套，上诉人为马楠向民生银行的借款承担阶段性担保责任。根据法律的规定，同一债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当首先就物的担保实现债权，即马楠不能按时偿还银行货款时，民生银行应当首先拍卖马楠的房屋，不足部分再由上诉人承担。因此，一审直接判决上诉人承担连带赔偿责任认定错误，故请贵院查清事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。民生银行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判，驳回上诉。本案双方当事人签订的个人购房车位借款及担保合同对实现担保权利的顺位有明确约定。现在房子还没有办理抵押权登记。民生银行向一审法院起诉请求：一、马楠向民生银行归还借款本金1739131.82元，拖欠利息25496.71元、罚息317.26元（暂计算至2018年7月5日）及2018年7月5日起至借款本息还清之日止的利息、罚息（均按照逾期利率6.615％计算）；二、马楠承担该案的律师费88247元；三、民生银行对登记在马楠名下位于郑州市郑东新区××北、××路西××楼××单元××房产拍卖、变卖所得价款有权优先受偿；四、海马公司对上述款项承担连带保证责任；五、该案诉讼费及其他费用由马楠、海马公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，民生银行与海马公司签订《房屋按揭合作协议》，约定：海马公司对民生银行就该协议项目向借款人发放的每笔个人住房贷款提供不可撤销的连带责任担保，保证范围包括借款人在具体借款合同项下全部的借款本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用及其他一切应付款项；海马公司按阶段性担保：海马公司对借款合同签订之日起至海马公司将借款合同项下房产办理完毕房屋所有权证书及房屋他项权证并交于民生银行之日止产生的所有借款人应付款项承担连带保证责任；该协议内容如与民生银行、海马公司及购房人签署的《借款合同》不一致的，以《借款合同》内容为准。2016年8月23日，民生银行与马楠、海马公司签订了编号为个房贷字第130202016800940《个人购房／车位借款及担保合同》约定：马楠向民生银行借款金额为178万元；借款期限为360个月，自2016年8月23日起至2046年8月23日止；借款用途为购房；贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率4.9％）下浮10％，确定为年利率4.41％；马楠在民生银行处开立的账号为62×××60，作为马楠的借款发放及还款账户；还款方式为按月等额本息还款法，还款日为每月16日；逾期利率、罚息利率按约定利率上浮50％；马楠对民生银行到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按该合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至马楠清偿本息为止；对于马楠不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率在该合同约定的还款日的按日记收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算。为担保该合同项下房屋借款，马楠将其名下位于郑东新区××北、××路西××楼××单元××房产抵押给民生银行；债务履行期限届满（包括依据该合同约定，民生银行宣布借款提前到期的情况），而马楠未按照主合同约定清偿债务的情形；或该合同约定的违约事件，民生银行有权以请求人民法院对抵押财产进行拍卖、变卖，以所得价款优先受偿的方式随时行使抵押权。海马公司自愿对该合同签订之日起至该合同项下房产办理完毕房屋所有权证及房屋他项权证并交予民生银行之日止（及海马公司承担阶段性担保责任）期间内产生的该合同项下所有马楠应付未付款项（包括民生银行依据该合同约定宣布提前到期的款项）承担连带保证责任。保证范围为依该合同的约定为该合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及马楠应付的其他款项承担连带保证责任；该合同项下的保证期间，自该合同约定的马楠履行债务期限届满之日起两年，包括依该合同约定，民生银行宣布债务提前到期之日；海马公司承诺放弃要求民生银行优先实现该合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，即如除该合同约定的担保方式外，该合同项下还存在其他担保的（包括马楠向民生银行提供的房屋／车辆抵押等其他抵押及／或质押担保），则海马公司对民生银行承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。民生银行有权选择优先行使要求海马公司承担保证责任的权利，海马公司放弃任何其他担保的优先抗辩权；民生银行因任何原因放弃对马楠财产享有的抵押权的顺位或内容，造成民生银行在上述抵押权的优先受偿权丧失或减少时，海马公司对民生银行承担的担保责任不因之而免除或减少；马楠违反承诺、陈述或保证，或者违反该合同约定义务，民生银行有权宣布合同项下已发放的贷款提前到期，要求马楠立即提前偿还部分或者全部贷款，依法处分担保物并优先受偿，要求保证人履行承担保证责任，同时约定，因马楠违约致使民生银行采取诉讼方式实现债权的，马楠应承担民生银行为此支付的实现债权和担保权利的费用（包括但不限于律师、差旅费等）。民生银行及海马公司在合同中盖章，马楠在合同中签字并捺印。《借款凭证》载明：借款人马楠于2016年9月2日向民生银行借款178万元，贷款发放账户即还款账户：马楠62×××60，借款起始日：2016年9月2日，借款到期日：2046年9月2日，执行年利率：4.41％，该笔借款受托支付情况如下：户名：海马公司，开户行：中国民生银行郑州商鼎路支行，卡号：69×××14，支付金额178万元，发放时间：2016年9月2日，借款用途：购商品房。民生银行依照合同约定于2016年9月2日向马楠账户发放178万元贷款。2016年11月23日，郑州市住房保障和房地产管理局出具郑房权字2016第1610095859号《郑州市房屋交易和产权状况确认单（抵押）》，载明：马楠名下位于郑东新区××北、××路西××楼××单元××房产抵押给民生银行，并办理了预购商品房抵押预告备案。后马楠未依约还款，民生银行于2018年6月26日发出《个人贷款提前到期通知书》，载明：因马楠未能按时足额归还民生银行借款本息，宣布《个人购房／车位借款及担保合同》项下贷款于2018年7月2日到期。民生银行提交的结算明细载明：截至2018年7月5日，马楠尚欠民生银行借款本金1739131.82元，拖欠利息25496.71元、罚息445.95元。民生银行提交的《委托代理合同》及律师费发票载明该案律师费为88247元。一审法院认为，该案的《房屋按揭合作协议》《个人购房／车位借款及担保合同》均系各方真实意思表示，均未违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，各方均应按照合同约定自觉履行相关义务。合同签订后，民生银行依约发放了贷款，马楠应依约履行偿还本息的义务，马楠未按照合同约定期限及金额偿还贷款，已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，在马楠违约的情况下，民生银行有权提前收回，故民生银行请求马楠偿还民生银行借款本息，符合合同约定，民生银行请求数额与其提交的结算明细载明数额不一致，该院以数额较低的即民生银行请求数额予以支持。民生银行请求诉讼律师费88247元，有《委托代理合同》及律师费发票相印证，参照《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》，该院支持律师费83393元。民生银行主张海马公司对该案全部债务承担连带责任保证，有《个人购房／车位借款及担保合同》相印证，且尚在保证期间内，该院予以支持。海马公司辩称，应先拍卖本案抵押房产，剩余部分由其承担，该院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。该案双方当事人签订的《个人购房／车位借款及担保合同》对实现担保权利的顺位已有明确约定，故该院对海马公司的辩称不予采信。海马公司承担连带清偿责任后，有权在承担责任范围内向债务人追偿。民生银行主张对马楠提供的抵押房产享有优先受偿权，但未提交其取得抵押权证的相应证据，故该院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、马楠于该判决生效之日起十日内向中国民生银行股份有限公司郑州分行偿还借款本金1739131.82元、利息25496.71元、罚息317.26元，共计1853192.79元（暂计算至2018年7月5日）。之后的利息、罚息按照逾期年利率6.615％计算至本息实际清偿之日止；二、马楠于该判决生效之日起十日内支付中国民生银行股份有限公司郑州分行律师费83393元；三、海马（郑州）房地产有限公司对上述判决内容承担连带保证责任；四、驳回中国民生银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。案件受理费21479元，减半收取10740元，由中国民生银行股份有限公司郑州分行负担140元，由马楠、海马（郑州）房地产有限公司负担10600元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，案涉《个人购房/车位借款及担保合同》系三方当事人真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定有效，各方当事人均应遵守合同内容，履行合同义务。合同第23条约定，丙方（即海马公司）自愿依本合同的约定为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方（马楠）应付的其他款项承担连带保证责任。合同第30条，30.2明确约定，丙方（海马公司）在此承诺放弃要求乙方（民生银行）优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩；民生银行有权选择优先行使要求海马公司承担保证责任的权利，海马公司放弃任何其它担保的优先抗辩权。综上，并依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，在当事人对实现担保权利的顺位作出明确约定的情况下，一审判决海马公司对马楠的案涉债务承担连带责任并无不妥，海马公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，海马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21479元，由海马（郑州）房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年五月二十九日书记员 程金豹