山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终825号上诉人（原审被告）：张国友，男，汉族，1961年10月19日出生，住北京市宣武区。现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：李剑，山东朗耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：崔九凤，女，汉族，1980年6月6日出生，住山东省临邑县城区。委托诉讼代理人：温宽连，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人张国友因与被上诉人崔九凤民间借贷纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2018）鲁1424民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张国友上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2018）鲁1424民初2109号判决，改判或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不存在从被上诉人处借款的行为，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。1、上诉人与被上诉人从未谋面，根本不认识，被上诉人所称经时某介绍与上诉人认识与事实不符。上诉人虽然与时某认识，但时某从未介绍上诉人与崔九凤认识，上诉人与被上诉人之间不存在任何借贷资金的事实。正常情况下，任何人都不可能在不认识债务人、债务人不提供任何担保、不约定任何利息、不签署任何借条借据的情况下就随意将如此大额的资金借给一个陌生人，这明显有违常理。2、上诉人与时某之间存在合伙投资关系，合伙投资期间时某曾使用被上诉人账号向上诉人支付过合伙投资款，一审判决中所涉资金为时某与上诉人的部分合伙投资资金，不属于借款性质，更不属于上诉人与被上诉人的借款。上诉人与时某的合伙投资情况如下：2016年8月，上诉人与时某、霓淑芝一起参与投资普洱茶项目，三方约定共同承担因投资产生的盈利或者亏损的风险,三方共用上诉人的银行账户做投资。其中，时某投资350000元，霓淑芝投资350000元，上诉人投资400000元，合计投资1100000元。时某于2016年8月19日和同年8月25日用本人账号向上诉人工商银行账户中转账共计198000元，其余152000元款项用崔九凤的账号打入上诉人账户。上诉人收到时某及霓淑芝的款项后，加上上诉人自己的投资款向中航国金商品交易中心（青岛）有限公司进行了投资。2017年6月，上诉人发现投资被骗后，已经向公安机关报案，北京市公安局朝阳分局已经立案。同时，上诉人已经告知了时某和霓淑芝具体投资项目被骗以及刑事诈骗立案情况，时某、霓淑芝曾经也和上诉人一起想办法，争取把被骗资金追回，时某见无法将被骗合伙投资资金追回，于2018年12月向德州市经济技术开发区人民法院提起了诉讼，谎称是上诉人向其借款，要求上诉人偿还其直接转账的198000元。3、上诉人至今未收到一审法院的相关诉讼材料，也未接到过一审法院的任何电话通知，因此，上诉人至今也就未见到被上诉人提供的任何证据。根据上诉人于2019年1月21日收到的一审法院寄送的判决书，得知被上诉人的证据主要包括转账汇款单及时某的证人证言。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第六十九条规定，审判人员应该对证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系进行审核认定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。根据上述规定，虽然上诉人还无法获知证人时某所述证人证言的具体内容，但不管时某的证人证言内容如何，时某作为被上诉人的共同利益人，其出具的证人证言都明显是违背事实的，是不能被采信的。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”1、被上诉人所谓的中间人时某在明知上诉人身份证地址已经不是上诉人的现住址，并曾亲自去过上诉人现住址家中了解投资被骗事宜的情况下，并未告知一审法院上诉人的实际居住联系地址，可见其用心。同时，被上诉人作为一审原告，如果想查明事实，被上诉人完全可以通过时某获取上诉人实际居住地址的，被上诉人不选择告诉一审法院实际联系地址，而是选择公告送达，其明显存在不想让上诉人出庭并歪曲事实的意图。2、上诉人由于前段时间住院，接到快递员电话后要求更换送达地址，但快递方面直接作了退件处理，导致上诉人未能及时了解到有关开庭诉讼信息。而上诉人此期间从未接到过任何一审法院的核实确认电话，一审法院在明显可以通过电话通知、留置送达等其他通知方式送达上诉人的情况下，仅凭退回的快递便直接采用公告送达的方式，明显违反了有关法定程序。进而导致上诉人无法及时出庭维护自己的合法权益，一审判决程序违法导致了实体判决错误。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或者将本案发回重审，以维护上诉人的合法权益。崔九凤辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。1、被上诉人与上诉人本来并不认识，2016年8月份被上诉人的一个朋友时某给被上诉人介绍说有一个北京的朋友张国友即上诉人因资金紧张急需一笔钱，两三个月就能归还，被上诉人当时本不想借，但是时某再三表示张国友在北京有多处房产及门市房，并且表示若上诉人还不了钱由其代为偿还，在这种情况下被上诉人将钱借给的上诉人。2、一审期间一审法院依法向上诉人进行送达，并在邮寄送达失败后，拨打了多次上诉人的电话（156××******）但该电话一直未打通，为慎重起见一审法院又重新邮寄送达了一次，仍被退回，在这种情况下法院进行了公告送达。因此上诉人所述的程序不合法没有任何法律依据。崔九凤向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金152000元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、案件受理费、保全费、律师费等全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年8月份，被告张国友以投资借款为由向时某借款，时某介绍原被告认识，原告于2016年8月18日向被告账户汇款50000元、8月19日两次向被告账户汇款（一次50000元），合计100000元，8月20日向被告账户汇款2000元，以上借款合计152000元。双方口头约定，被告短期内还款，如三个月未能偿还则向原告书写借条，但在借款后三个月，被告一直未能偿还，也未曾书写借条。双方未约定利息。原告多次找时某催要借款，但被告以股票套牢为由未能偿还。以上事实有中国工商银行股份有限公司转账汇款单、证人时某庭审证言及庭审笔录为证。一审法院认为，被告2016年8月18日、8月19日、8月20日共向原告借款152000元，有中国工商银行股份有限公司出具的转账汇款单及证人证言为证，双方借贷关系明确，被告理应偿还借款。关于原告请求的利息，因双方未约定，根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，应视为不支付利息，其请求的利息可自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张国友于本判决生效后五日内偿还原告崔九凤借款本金152000元，并自2018年8月2日起支付利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）至实际给付之日止。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，诉讼保全费1320元，共计4660元，由被告张国友负担。围绕上诉人请求，当事人提供了新证据，本院组织双方当事人进行证据交换与质证。上诉人张国友提供八份证据，证据一，张国友与时某微信聊天记录截图一份，用以证明时某知情并同意将涉案款项委托上诉人张国友用于投资。被骗后张国友及时与时某协商处理方案，选择了由张国友向公安机关报案；证据二，上诉人张国友与时某、霓淑芝QQ聊天截图一份，用以证明涉案款项用于时某和上诉人张国友一起投资的款项；证据三，上诉人张国友与时某聊天录音一份，用以证明时某非常了解涉案款项用于投资并熟知投资流程和风险，知道被骗后一起想办法追回投资款的过程。被上诉人崔九凤作为投资打款人应知悉该情形；证据四，上诉人张国友的银行收付款单，用以证明涉案款项用于投资，转入了中航国金商品交易中心（青岛）有限公司账户；证据五，投资项目网站截图一份，用以证明张国友将涉案的款项用于投资系统的买卖交易情况；证据六，新闻报道截图一份及北京市公安局朝阳分局立案通知书一份，用以证明上诉人张国友及合伙投资人投资款项被骗并向公安机关报案；证据七，李霞云、刘丽英的证言一份，用以证明涉案款项系上诉人张国友与时某共同投资普洱茶项目，上诉人张国友与时某之间系合伙投资关系并非借贷关系，进而证明上诉人张国友与被上诉人崔九凤之间不存在借贷关系；证据八，时某与张国友民间借贷纠纷民事判决书一份，用以证明时某与张国友之间并非借贷关系，而是合伙投资关系，涉案款项系时某投资款，并非上诉人张国友借款。经崔九凤当庭质证，其对证据一、二微信聊天记录、QQ聊天截图因没有原始载体只是截图，其真实性不予认可；证据三聊天记录体现不出时某与上诉人之间的投资关系；证据四、证据五、证据六均是上诉人自己的经营行为和被上诉人崔九凤无关；证据七，因两证人没有出庭接受质询，而且对涉案事项也不是知情人，所以证人证言没有效力；对证据八真实性没有异议，但是时某对该判决书已提起上诉，该判决书目前还没有生效。以上证据都是时某与上诉人之间的行为，与被上诉人崔九凤无任何关系，上诉人和被上诉人就是单纯的民间借贷关系，时某在中间起了一个担保作用，至于张国友拿钱做什么与被上诉人无关。上诉人张国友当庭提交聊天记录原始载体，被上诉人要求提交微信运营商盖章确认的完整聊天记录，上诉人自行截图打印被上诉人方不予认可。对上诉人手机上的资料、录音、银行转账原件均不再质证。被上诉人崔九凤未提交新证据。二审对当事人争议的问题及证据分析认定如下：崔九凤通过银行分四次向张国友的账号转账50000元、50000元、50000元、2000元，共计152000元，张国友承认收到上述款项，但称是时某借用崔九凤的账户打的款，152000元是时某的投资款，崔九凤对此不予认可，并称是时某介绍借给张国友的，至于张国友收到款项干什么是张国友自己的权利，不存在崔九凤投资的问题。二审中张国友所提供的八份证据，不属于新证据，因一审诉讼期间张国友经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃答辩和举证、质证的权利。崔九凤对张国友所提供的证据均提出异议，且系与时某之间的对话、协商，与崔九凤无直接的关联。鉴于张国友所提供的八份证据不是新证据，崔九凤对证据也不认可，且八份证据均与本案借款缺乏关联，故本院对张国友二审所提供的八份证据不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：1、上诉人张国友与被上诉人崔九凤之间是否存在借贷关系，崔九凤汇给张国友的152000元款项的性质；2、一审审理程序是否合法。关于第一个焦点问题，张国友与崔九凤之间存在借贷关系。第一，张国友与崔九凤虽不相识即借款，是因中间人时某的推荐与介绍，崔九凤才将款项汇至张国友处；第二张国友承认收到崔九凤的汇款152000元，并称将这些款项用于投资，张国友收到借款后进行投资是个人行为，并非崔九凤的行为，崔九凤也没有参与投资；第三，张国友主张与时某有合伙投资约定，但未提交合伙投资协议的直接证据，且张国友与时某是何种的关系，与崔九凤无关；第四，借款没有出具借条，是因为有中间人时某的保证。综合以上几点，能够认定张国友与崔九凤之间的借贷关系成立，崔九凤汇给张国友的152000元是借款，崔九凤要求张国友偿还借款，应予支持。关于第二个焦点问题，一审审理程序问题，上诉人张国友承认一审卷中起诉状上的住址与电话号码均正确，但称没有接到快递的电话。一审法院二次邮寄诉讼材料均被退回，拨打张国友电话始终无法接通，在此情况下采用报纸公告的方式进行送达开庭传票及其他诉讼材料，符合相关法律规定。上诉人张国友主张一审审理程序违法，证据不足。综上所述，上诉人张国友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人张国友负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇一九年五月十六日书记员  韩兴福