湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终330号 上诉人（原审原告）：李希山，男，1977年1月10日出生。 委托诉讼代理人：周文先，男。 被上诉人（原审被告）：李良生，男，1965年3月29日出生。 委托诉讼代理人：李土保。 被上诉人（原审被告）：湖南金康建设集团有限公司。 法定代表人：李建珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李良生，男，该公司项目负责人。 上诉人李希山因与被上诉人李良生、湖南金康建设集团有限公司（以下简称金康公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2018）湘1024民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李希山及其委托诉讼代理人周文先，被上诉人李良生的委托诉讼代理人李土保到庭参加诉讼。被上诉人金康公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李希山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李希山一审的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由李良生、湖南金康建设集团有限公司负担。事实和理由：1、一审法院认定的部分事实错误。（1）双方签订的《协议书》明确约定该工程为全额垫资，价格798元／包括垫资利息，而工程竣工验收所欠工程款按2.5％计算利率。2015年2月16日、7月1日、12月25日，李良生、湖南金康建设集团有限公司分别支付李希山150,000元、90,000元、80,000元均载明为利息。而2016年2月7日、2017年1月26日、2018年2月14日分别支付的10,000元、30,000元、20,000元，虽未载明利息，但均在2013年12月工程竣工验收后支付的，根据《协议书》的约定可以证明是支付工程款利息，一审法院认定上述6笔款项共计380,000元为工程款明显错误。（2）双方于2014年1月25日、2016年9月19日签订的《协议》有关工程款利息是双方真实意思的表示，合法有效，李希山主动放弃了部分利息，按2%主张权利并没有违反法律规定。（3）一审法院认定李良生不承担连带责任错误。李希山所承建的公租房项目，嘉禾县房产局从2013年1月至2014年1月21日分四次共转入10,664,244元到珠泉公租房项目部，李良生系湖南金康建设集团有限公司公租房项目部负责人，其未将工程款拨付给李希山，存在严重的失职行为和重大过错，且李良生实为公租房项目的承包人，应承担连带责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条是对垫资利息的规定，并非是对工程竣工验收合格后所欠工程款利息的规定，一审法院错误地把竣工前垫资工程款和竣工后工程欠款等同起来，因此，一审法院适用法律错误。 李良生辩称，1、李希山所承包的工程经验收整体不合格，李希山要求支付工程款没有法律依据。李良生与李希山签订的建设工程承包《协议书》为无效协议，李希山要求支付工程款的前提条件是工程经验收整体合格，而李希山所承包的工程经验收仅主体工程合格，其余均不合格，不符合法定的有权要求支付工程款的条件。2015年以来的三年多时间里，李希山拒绝返工、维修，工程至今仍不合格。2、一审法院认定李良生己支付的1,480,000元均为工程款是正确的。双方签订的《协议书》第二条、第三条约定该工程承包由李希山“全额垫资”，工程价款中己包含“垫资利息”。为此，李希山在工程未经验收合格之前，无权再要求李良生支付利息，所以李良生，在工程验收合格之前所支付的款项均应认定为工程款。而2014年1月25日签订的《关于珠泉公租房结算付款的协议》不是李良生的真实意思表示，其内容违法，违背常理，显失公平，该协议依法应认定为无效。2014年9月19日签订的《关于珠泉公租房（丰和墟点）的补充协议书》中约定“工程款及利息支付按原协议”，显然，“原协议”是双方于2012年7月16日签订的《协议书》。按照该《协议书》第三条的约定，工程款必须在工程竣工验收合格一个月内支付，否则才支付逾期付款部分的利息。这实际上否定了双方于2014年1月25日签订的《关于珠泉公租房结算付款的协议》。李良生没有失职行为，也没有过错，李希山要求李良生承担连带责任没有法律依据，一审法院认定李良生不承担连带责任是正确的。3、一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 金康公司未作答辩。 李希山向一审法院起诉请求：1、判令李良生、金康公司连带支付拖欠李希山工程款2,882,577元；2、李良生、金康公司连带支付李希山工程款利息2,953,880元，并以拖欠的工程款为本金，按月利率2％计算自2018年6月1日至款项付清为止；3、李良生、金康公司连带支付李希山保修金123,172元；4、本案诉讼费由李良生、金康公司负担。 一审法院认定事实：2012年7月16日，以李良生为代表的甲方郴州市资兴建设集团有限公司（后变更名称金康公司）嘉禾工程项目部与李希山、雷敏中、李青、曾淑芳、李某某、李某甲、李德生为代表的乙方郴资集团珠泉公租房项目部签订《协议书》，双方约定：“甲方承建嘉禾县珠泉公租房的土建工程经双方协商同意给乙方承包……，一、承包范围以甲方提供的施工图的底层外墙水沟及以内的所有工程的（桩及承台基础梁除外，内外瓷砖价格不得低于25元／㎡）含承台基础梁以上、主体、门窗、水、电及消防、不锈钢栏杆、木门油漆、屋面防水隔热、临时设施、文明措施费用、建筑垃圾外运、清理、内外粉刷、地面粉刷、墙面及天棚钢化涂料、厨卫墙、地磁砖、水沟等工程）。二、价格按798元／㎡计算，（此价格包含垫资利息、文明措施费用）税费、管理费及资料员费用由甲方负责。建筑面积计算规则按国家规定计算。三、付款方式，该工程为全垫资工程，增减工程量按06定额直接费加10%加材料价差计算。工程竣工验收合格一个月内除留3%的保修金外其余工程款全部付清，未付清部分除保修金外按2.5%的月利率计息直至付清为止。保修金按国家规定期满退还乙方。四、工期以甲方通知乙方进场之日起300天内必须竣工验收。五、质量安全，乙方必须严格按照施工操作规程，精心施工……。六、协议签订10日内乙方需交50万元人民币作为质保金给甲方，一层主体完工退回51万元。七、其它此协议一式四份，甲乙双方各二份，未尽事宜，另行协商。”协议签订后，乙方组织机械设备及劳务人员进场施工。以李希山和李某某、李某甲为乙方代表队，分为两个施工队，其中李希山、李青、雷敏中、曾淑芳一个队（2012年8月15日，李青、雷敏中、曾淑芳主动退出）承包施工一标段工程，李某某、李某甲、李德生一个队承包施工二标段工程，各队独立与发包方结算工程款。整个工程于2013年12月份完工。2014年1月25日，李良生支付李希山30万元工程款，并与李希山、李某某签订了一份《关于珠泉公租房结算付款协议书》，该协议载明：“珠泉公租房基本完工按照合同要付足工程款的97%，如果未付到97%的工程款，从2014年2月1号开始计息，利息每月支付一次利息（利息按照欠款的2.5%月息计息）。”2015年1月嘉禾县珠泉公祖房工程经工程验收领导小组验收，认定工程主体合格，但装修工程的地面及涂料不合格。2016年9月19日，李良生又与李希山、李某某、李某甲签订一份《关于珠泉公租房（丰和墟点）的补充协议书》，该协议载明：珠泉公租房工程款现正处于决算阶段，待决算完成后，所拨工程款甲方应首先安排支付给乙方欠款（包括工程款及利息支付按原协议），有剩余才由甲方享有，不足由甲方补足。财政所拨工程款由甲乙双方另以金康公司名义开支（应为“设”）银行账户。2017年IO月，李希山为其承建的珠泉公租房办理了湘(2017)嘉禾县不动产权第0001027号不动产权证书，该证书载明：权利人为嘉禾县珠泉镇珠泉社区，房屋建筑面积5145.05㎡。2014年1月25日、2015年8月10日、2015年9月20日、2015年12月25日，金康公司、李良生，分别支付的300,000元、200,000元、200,000元、400,000元的收条均载明工程款。2015年2月16日、7月1日、12月25日，金康公司、李良生分别支付的150,000元、90,000元、80,000元的收条均载明利息款。2016年2月7日支付I0,000元，2017年1月26日、2018年2月14日，金康公司、李良生分别支付30,000元、20,000元,合计1,480,000元。另查明，李希山不具有政府部门承认的施工承包资质。涉案的嘉禾县珠泉公租房工程系政府拨款的民生工程，建设单位为嘉禾县珠泉镇珠泉社区居民委员会。2013年1月17日，嘉禾县房产局（甲方）与嘉禾县城关镇（珠泉镇）珠泉社区居民委员会、郴州市资兴建设集团有限公司（金康公司）签订一份《珠泉公租房收购合同书》，双方约定：甲方根据嘉发改[2012]111号批文收购乙方在县城关镇丰禾墟内新建的132套公租房，收购价格为l450万元。嘉禾县房产局已陆续支付金康公司嘉禾工程项目部1060万元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因本案李希山不具有政府部门承认的施工承包资质，2012年７月16日，李希山与郴州市资兴建设集团有限公司（即金康公司）嘉禾工程项目部双方签订的《协议书》违反我国法律的禁止性规定，应依法确定该《协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案的嘉禾县珠泉公租房工程经有关部门验收为主体工程合格，李希山要求支付工程款的诉讼请求，依法予以支持。至于装修工程的地面及涂料不合格，因双方已约定预留3%的保修金，如3%的保修金仍不能弥补李良生、金康公司的自行承担修复造成的损失，李良生、金康公司可另行起诉主张权利。关于利息是否应当支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计息标准高于中国人民银行发布的同期贷款利率的部分除外。”本案双方在2012年7月16日《协议书》中双方约定的承包价格按798元／㎡计算，此价格已包含垫资利息。且参照《嘉禾县财政投资评审中心项目评审结论》造价约680元／㎡，也可以看出，双方约定的价格已含利息的事实，因此,双方达成的《关于珠泉公租房结算付款协议书》关于利息按照欠款的2.5%月息计息不符合法律规定，李希山请求按2%月息计算未付工程欠款的利息,不予支持。故李良生、金康公司支付李希山的l,480,000元均为工程款。另李良生代表金康公司嘉禾项目部履行职务的行为，其行为产生的法律后果应当由金康公司承担，故李希山要求李良生与金康公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。经核定，本案珠泉公租房点工程款为：建筑面积5145.05㎡×798元㎡=4,105,749元，双方约定预留3%的保修金即4,105,749元×3％=123,172元，相减后金康公司应支付李希山工程款3,982,577元，减去金康公司已支付李希山1,480,000元，金康公司还须支付2,502,577元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、由被告湖南金康建设集团有限公司支付原告李希山嘉禾县珠泉公租房工程款2,502,577元，此款限本判决生效之日起十日内履行给付原告李希山;二、驳回原告李希山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费53,517元，由被告湖南金康建设集团有限公司负担22,500元，由原告李希山负担31,017元。” 本院二审中，李希山提交了３份新证据：１、发票，拟证明2013年１月－2014年１月份期间嘉禾县房产局已支付涉案工程款10,664,244元给项目部金康公司；２、证明，拟证明在金康公司、李良生未按合同履行支付工程款的情况下，李希山配合政府于２018年12月份把涉案工程１、２、３栋的房屋钥匙交给房产管理行政部门；３、委托书，拟证明李良生系涉案工程的项目负责人，也是实际承包人。 金康公司、李良生质证认为,对证据１的真实性、合法性无异议，对证明方向有异议，与本案无关联；对证据２、３的真实性、合法性、关联性无异议，对证明方向有异议，证据２证明李希山在2018年12月交钥匙之前无权要求金康公司、李良生支付工程款及利息。委托书证明了李良生是涉案工程的项目经理，李良生代表的是金康公司，李良生的行为是职务行为。 本院认定如下：证据１的真实性、合法性予以确认，该发票系嘉禾县房产局已支付涉案项目工程款，与本案具有关联性，本院予以采信；证据２系李希山将涉案工程房屋钥匙移交给房产管理行政部门，证据3委托书内容载明李良生为涉案项目负责人，金康公司、李良生对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。 本院审理查明,嘉禾县房产局于2013年1月30日、2013年7月31日、2013年11月18日分别向金康公司嘉禾珠泉公租房项目部支付工程款5,000,000元、3,000,000元、2,000,000元、664,244元，合计10,664,244元。2016年9月19日，金康公司委托李希山代办嘉禾珠泉公租房项目国土手续及后续小区外的水、电、管网排污等配套设施的建设事宜。2019年2月2日，李希山将涉案公租房1、2、3栋钥匙交给嘉禾县房产局住房保障股。二审期间,各方当事人申请法院调解,经调解各方当事人未能达成一致意见。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、李希山与金康公司签订的《协议书》《关于珠泉公租房结算付款的协议》是否有效，李希山主张违约条款计算逾期支付工程款利息应否予以支持；二、李良生是否应承担责任。 关于焦点一。根据已查明事实，李希山作为无建筑施工资质的个人承包涉案工程，其与金康公司于2012年7月16日签订的《协议书》应为无效协议。鉴于《协议书》无效，基于无效合同所涉的工程款支付及违约条款所形成的《关于珠泉公租房结算付款的协议》亦应无效。虽然《协议书》无效，但涉案工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在合同无效的情况下，为了保护承包人或者实际施工人的基本利益，对无效的建设工程施工合同中的工程价款约定做有效处理。因此，李希山主张工程款，有事实和法律依据。但对前述司法解释规定的参照合同约定支付工程价款，应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围。因此，对于李希山主张违约条款计算逾期支付工程款利息，不予支持。一审法院认定李良生、金康公司支付李希山的l,480,000元均为工程款，并无不当，本院予以支持。关于李希山诉请支付其保修金123,172元，因涉案工程的地面及涂料不合格，李希山至今未提供证据证明其已返工并维修合格，故对李希山该项诉请，本院不予支持。 关于焦点二。本案中，李希山与金康公司签订《协议书》的另一方当事人（甲方）系金康公司，李良生作为甲方代表人身份在协议上签名，并盖有金康公司公章，且金康公司出具的委托书载明李良生为金康公司租房项目部负责人，李良生的行为系金康公司行为，所产生的法律后果由金康公司承担。而嘉禾县房产局收购涉案工程所建公租房款项均支付给金康公司嘉禾珠泉公租房项目部，金康公司未履行支付义务应承担责任。因此,李希山提供的现有证据不能证明其事实主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故李希山应承担举证不利的后果。李希山该项主张，本院不予支持。 综上所述，李希山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53,517元，由上诉人李希山负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长 李红兵 审 判 员 王梅英 审 判 员 黄小峰 二〇一九年五月二十日 法官助理 邹群英 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。