文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2705号上诉人（原审原告）：敬小娟，女，1976年10月7日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：重庆燕亨商贸有限公司，住所地重庆市大渡口区新街道湖蓉路****，统一社会信用代码91500104762677376F。法定代表人：夏兰英，该公司董事长。委托诉讼代理人：张耀，重庆万忠律师事务所律师。上诉人敬小娟因与被上诉人重庆燕亨商贸有限公司（以下简称燕亨公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。敬小娟上诉请求：撤销原判，依法改判支持敬小娟的一审全部诉讼请求。主要事实及理由：1、一审认定试用期工资错误。燕亨公司在一审中举示蔡渝、张渝的劳动合同以证明单位相同岗位的工资标准，但蔡渝是公司供应人员而非财务人员，张渝不是公司员工。燕亨公司的证据不能达到其证明目的，故一审认定试用期工资错误，燕亨公司应当补发试用期工资差额1200元，应当支付经济补偿金2000元。2、一审认定敬小娟加班天数错误，计算加班工资金额错误。敬小娟调到行政岗位后的工作职责是负责整理考勤表格，敬小娟在一审中举示的2017年1-4月的考勤表是由自己根据岗位职责制作的表格，且能够与燕亨公司提供的周六值班表吻合，能够证明敬小娟加班天数是6天而非1天，故燕亨公司应当支付加班工资2183.33元，以及周六请假扣发的两天工资362.6元。3、一审驳回敬小娟损失4000元错误。燕亨公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。敬小娟向一审法院起诉请求：1、燕亨公司补发试用期间工资差额1200元[(4000*0.8-2800)×3]；2、燕亨公司支付试用期间二倍工资差额800元；3、燕亨公司支付2017年1-3月份周末五天加班工资1471.30元，及周六请假扣发的两天工资362.6元，共计1833.90元；4、要求燕亨公司支付经济补偿金2000元；5、要求燕亨公司赔偿4000元；6、要求燕亨公司支付逾期赔偿金1800元。一审庭审中，敬小娟自愿撤回上述诉讼请求中的第2、6项，一审法院予以确认。一审法院认定事实：敬小娟于2017年1月3日入职燕亨公司，从事会计岗位工作。敬小娟在试用期间工资为2800元/月。2017年2月17日，燕亨公司将敬小娟调至行政岗位，主要负责考勤表、车辆管理、经办与员工签订劳动合同等，并负责管理劳动合同档案。2017年3月28日，敬小娟填写了《员工转正申请表》，其中试用期工作总结和员工签字由敬小娟本人书写。2017年4月19日，燕亨公司对敬小娟的转正申请予以同意，双方在《员工转正申请表》上明确试用期工资为2800元，转正时间为2017年4月，转正工资为3800元，燕亨公司为敬小娟购买五险，待行政内务满3个月后，再适度调薪。2017年5月31日（周六），燕亨公司安排敬小娟值班一天。2017年5月31日，敬小娟提交《员工辞职申请表》，表上载明：“因工资及社保原因，申请辞职”，当日，双方解除劳动关系。一审另查明，2017年9月29日，敬小娟因与燕亨公司劳动争议纠纷向重庆市大渡口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求燕亨公司支付试用期二倍工资差额800元，2017年10月12日该委作出《不予受理通知书》决定不予受理。2017年9月29日，敬小娟因与燕亨公司劳动争议纠纷向重庆市大渡口区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求燕亨公司补发试用期工资1200元、支付逾期赔偿金1800元，支付周末加班工资1471.3元及扣发的工资362.6元，支付经济补偿金2000元并承担赔偿责任4000元等，该委于2017年10月13日做出《逾期未作出立案决定证明书》。敬小娟不服，遂于法定期限内起诉至一审法院。一审再查明，敬小娟在另案中起诉燕亨公司，经一、二审法院作出生效判决判令燕亨公司应向敬小娟支付2017年4、5月的工资差额1400元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额1400元。该案经一审法院强制执行完毕。燕亨公司与案外人张渝签订劳动合同，约定合同期限为：2016年6月1日至2017年12月31日，从事行政内勤工作；试用期工资标准2800元/月，转正之后工资标准3500元/月。燕亨公司与案外人蔡渝签订劳动合同，约定合同期限为：2016年8月1日至2017年12月31日，从事财务工作；试用期工资标准2800元/月，转正之后工资标准3500元/月。一审法院认为：工资应当以货币形式按月足额支付给劳动者本人，不得克扣和无故拖欠劳动者的工资。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。一审审理中，敬小娟举示了该单位财会岗位的工作人员蔡渝、行政内勤岗位的工作人员张渝的劳动合同，燕亨公司虽不认可，但未举示证据予以反驳，故一审法院对此予以采信。据此，敬小娟在试用期的工资2800元/月已达到前述两人转正工资的80%，虽未达到敬小娟自身转正后与燕亨公司达成一致意见的工资即3800元/月的80%，但符合法律规定，所以对敬小娟要求补齐试用期工资的诉求，一审法院不予支持。关于敬小娟要求燕亨公司支付2017年1-3月份周末五天加班工资1471.30元，及周六请假扣发的两天工资362.6元，共计1833.90元的诉讼请求。对加班（包含敬小娟称周六加班被扣发工资）的事实，敬小娟负有举证责任，而敬小娟所举示证据考勤表，系其自己单方制作，且无燕亨公司负责人签字确认或公司印章，一审法院对敬小娟所举示考勤表不予采纳，一审法院对敬小娟2017年1到3月份周末加班及周六请假扣发工资的陈述不予采信。一审审理中，燕亨公司自认2017年5月13日安排敬小娟周六值班一天，应给敬小娟发放一天休息日加班工资，故燕亨公司应支付敬小娟加班工资为349.43元(3800元÷21.75×2)，敬小娟诉求超过该部分的金额，一审法院不予支持。关于敬小娟要求支付经济补偿金2000元的诉讼请求。一审法院认为劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资金的经济补偿金。敬小娟在其《员工辞职申请表》上列明：“因工资及社保原因，申请辞职”，应视为其以工资及社保未足额支付为由，向用人单位提出解除劳动合同关系的意思表示。结合本案和另案中查明的事实，燕亨公司存在未签订书面劳动合同以及及时未足额支付敬小娟工资的情形，其中2017年4、5月的差额工资1400元，经一二审法院审理终结且判决生效后，燕亨公司仍未主动给付，由此可以认定燕亨公司有不足额支付敬小娟工资待遇的故意。因此，敬小娟基于此向解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，一审法院依法予以支持。根据其2017年1-3月试用期工资2800元/月，4、5月转正工资3800元/月，一审法院依法确认燕亨公司应给付敬小娟的经济补偿金为1600元［(2800+2800+2800+3800+3800)元÷5×0.5］，超出部分不予支持。关于敬小娟要求燕亨公司赔偿4000元的诉讼请求，因敬小娟并未举示证据证明其自身损失，同时该请求无法律依据，故敬小娟应承担举证不能的不利法律后果，敬小娟的该请求于法无据，一审法院依法予以驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：“一、重庆燕亨商贸有限公司于本判决生效后五日内给付敬小娟加班工资349.43元；二、重庆燕亨商贸有限公司于本判决生效后五日内给付敬小娟经济补偿金1600元；三、驳回敬小娟的其他诉讼请求。本案案件受理费5元(此款敬小娟已预交)，由重庆燕亨商贸有限公司负担并在本判决生效三日内迳付敬小娟。”二审中，敬小娟举示《用车申请单》四份、《公司部门月度例行工作点检记录》复印件一份、《公司2017年4月份绩效考核汇总》复印件一份、交接清单、员工学习培训记录表，拟证实蔡渝是采购人员而非财会人员，张渝不是燕亨公司工作人员，不能以二人的劳动合同认定敬小娟的试用期工资，燕亨公司存在扣罚敬小娟工资的事实；并结合一审中敬小娟提供的考勤表、离职移交清单、燕亨公司提供的值班记录，拟证实敬小娟的加班天数累计为6天。燕亨公司质证认为，敬小娟提交的四份《用车申请单》并无燕亨公司加盖公章，《公司部门月度例行工作点检记录》和《公司2017年4月份绩效考核汇总》均系复印件，交接清单、员工学习培训记录表无公司盖章或工作人员签字，也不属于二审新证据范畴，对其真实性、合法性、关联性均不予以认可。敬小娟提交《调查申请书》，请求法院调查：1.蔡渝、张渝、徐维、王槐富等人在2017年1-5月期间与燕亨公司的劳动关系、工作岗位、工资组成、金额及发放形式、银行卡流水、每月税务工资申报、社保缴费情况等，以明确上述人员的劳动关系、工作岗位及工资；2.燕亨公司在2017年1-5月期间的考勤机原始指纹打卡记录、请假单、加班单、考勤表；3.对2017年1-3月期间燕亨公司所在地附近监控进行调查，包括早上上班前沃尔玛公交车站、下午下班后翠楼公交车站，上下班前后办公室所在大厦及电梯监控；4.对敬小娟实名办理的公交卡在2017年1-3月期间的乘车情况进行调查，以证实敬小娟加班的事实。本院二审查明，燕亨公司于2017年1月7日、1月21日、2月18日、2月25日、3月4日安排敬小娟加班，共计5天。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人敬小娟的上诉请求理由及被上诉人燕亨公司的答辩，二审的争议焦点为：1、敬小娟的试用期工资是否符合法律规定，燕亨公司是否应当补足试用期工资差额；2、敬小娟加班天数及燕亨公司应当支付敬小娟加班工资数额；3、燕亨公司是否应当支付敬小娟损失4000元。现具体评析如下：1、敬小娟的试用期工资是否符合法律规定，燕亨公司是否应当补足试用期工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。二审中，敬小娟举示《用车申请单》四份，拟证明蔡渝是采购人员而非财会人员，张渝不是燕亨公司工作人员，一审根据蔡渝、张渝的劳动合同认定敬小娟的试用期工资未低于本单位相同岗位最低档工资标准系认定事实错误。燕亨公司质证认为，敬小娟提交的四份《用车申请单》并无燕亨公司加盖公章，对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；在一审中，燕亨公司举示的蔡渝、张渝的劳动合同足以证明蔡渝、张渝是燕亨公司工作人员；燕亨公司系员工为10人左右的小公司，员工都是共同做事，工作内容有交叉和重合，敬小娟举示的证据不能证明蔡渝、张渝不从事财会、行政工作。本院认为，敬小娟提交的四份《用车申请单》上虽无燕亨公司公章，但均有王槐富在行政部负责人一栏签字，结合本案和另案查明的事实，王槐富系燕亨公司办公室主任，故本院认可四份《用车申请单》的真实性，但《用车申请单》显示的内容不能证明蔡渝并非从事财会工作，亦不能证明张渝不是燕亨公司的工作人员，故敬小娟应当承担举证不能的不利后果，故本院对敬小娟认为蔡渝不从事财会工作、张渝不是燕亨公司工作人员的上诉理由依法不予采信。根据另案生效判决查明的事实，敬小娟自认其试用期工资为2800元/月，对生效判决作出的以2800元/月为基数计算的试用期二倍工资差额并无异议，而敬小娟在本案中提出试用期工资不合法，要求燕亨公司补发试用期工资的主张违反禁反言原则，本院依法不予采信。综上，一审法院根据燕亨公司举示的蔡渝、张渝的劳动合同认定敬小娟的试用期工资未低于本单位相同岗位最低档工资标准，燕亨公司不应支付敬小娟试用期工资差额并无不当，判决燕亨公司支付敬小娟经济补偿金1600元正确，本院依法予以维持。2.关于敬小娟加班天数及燕亨公司应当支付敬小娟加班工资数额的问题。本院认为，敬小娟举示的2017年3、4月考勤表中，敬小娟、夏远露、陈继红、蔡渝、徐维等人的值班日期均能够与燕亨公司举示的《值班记录》相吻合；而自2017年2月起，敬小娟的岗位职责即包含了考勤表，不能仅凭考勤表系敬小娟制作、无公司负责人签字确认或公司印章就当然否定考勤表的真实性。其次，根据敬小娟举示的有燕亨公司工作人员签字的《离职移交清单》显示，敬小娟在离职时已将2017年及以前年度考勤表交回燕亨公司，经本院释明，燕亨公司未提交其认可的2017年考勤表原件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院认定敬小娟2017年1-3月加班天数为5天的事实成立，燕亨公司应当支付敬小娟加班工资为1636.78元（2800元÷21.75×5×2+3800元÷21.75×2），敬小娟超过该数额的主张，本院依法不予支持。关于敬小娟上诉要求燕亨公司支付周六请假扣发的两天工资362.6元的问题，因敬小娟举示的《公司部门月度例行工作点检记录》和《公司2017年4月份绩效考核汇总》银行流水单等证据均系复印件，并无公司盖章或工作人员签字，真实性无法核实，且无其他证据相印证，本院依法不予采信，故对敬小娟的该项诉讼请求依法不予支持。关于敬小娟提交的《调查申请书》并对相关事项进行调查的问题。本院认为，敬小娟的申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定的情形，本案并无调查收集的必要，本院敬小娟提交的《调查申请书》依法不予准许。3.关于燕亨公司是否应当支付敬小娟损失4000元的问题。在一、二审中，敬小娟均未证证明其自身损失，应当承担举证不能的不利后果，故本院对敬小娟的该项上诉请求依法不予采信。综上所述，根据二审新证据，敬小娟的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定，判决如下：一、维持重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初6102号民事判决第二项；二、撤销重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初6102号民事判决第一项、第三项；三、重庆燕亨商贸有限公司于本判决生效之日起五日内给付敬小娟加班工资1636.78元。四、驳回敬小娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。一审案件受理费5元，由重庆燕亨商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆燕亨商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇一九年五月十五日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅