安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初5516号 原告：宣城市巨鑫建材有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区沈村镇丁店村，统一社会信用代码91341802586146145F。 法定代表人：卢映红，该公司董事长。 委托诉讼代理人:杜守华，安徽辰青律师事务所律师。 被告：安徽康辉建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市泗县虹都大厦**，统一社会信用代码91341324083662949F。 法定代表人：许诺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李进，安徽金皖律师事务所律师。 被告：方宏豹，男，1983年12月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 原告宣城市巨鑫建材有限公司（以下简称“巨鑫公司”）与被告安徽康辉建筑工程有限公司（以下简称“康辉公司”）、方宏豹买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巨鑫公司的委托诉讼代理人杜守华和被告康辉公司的委托诉讼代理人李进到庭参加诉讼，被告方宏豹经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巨鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告混凝土款640975元，并承担自2017年1月29日起应付未付货款月2%的违约金；2.被告支付原告律师代理费30000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告因宣州区新溪路（新田段）乡级公路畅通工程施工需要使用混凝土，2016年10月28日双方签订了一份《混凝土采购合同》，约定混凝土款以一个或2000方为结点支付50%，2017年春节前（2017年1月28日）一次性付清全部混凝土货款余款，不能实际支付的按欠款金额每月3%支付违约金，通过诉讼方式解决的应承担诉讼费、律师代理费等由此引起的相关费用。后原告依约供应混凝土，截止2017年1月17日施工结束，原告供应混凝土总方量2620立方，总货款640975元，被告至今分文未付。 康辉公司辩称：1.虽然原告与康辉公司签订了《混凝土采购合同》，但因案涉工程后转包给方小兵施工，该合同没有实际履行，康辉公司与原告没有真实存在的买卖合同关系，原告未向康辉公司交付任何混凝土。2.案涉工程的实际施工人为方小兵，康辉公司未参加工程施工。3.康辉公司在与方小兵沟通后了解，实际施工人方小兵在该项目中，实际是向方宏豹购买混凝土，并将款项支付给方宏豹，至于方宏豹在何处购买，以及具体数量、价格等，康辉公司及方小兵不知情。4.本案存在以下问题：①案涉合同签订日期为2016年10月28日，但原告提交证据显示其9、10月份即向方宏豹供货；②案涉合同约定前期支付商砼款50%，2017年1月28日前一次性付清，但被告自始至终未向原告支付过任何款项，也未收到原告要求被告先行支付部分款项的通知或在2017年1月28日之后收到总的结算单或通知函等信件，故对原告要求的货款总额以及违约金均不能认可。5.本案3万元的律师费过高，且没有律师事务所的入账单。 方宏豹未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。巨鑫公司向本院提交了其公司营业执照一份、与康辉公司签订的《商品混凝土采购合同》一份、结算表五份、民事代理协议书及代理费发票各一份、增值税发票（记账联）四份、发货单一组，康辉公司向本院提交了与方小兵签订的《合同协议书》一份、方宏豹出具收条三份、审计报告一份、宣城市公共气象服务中心出具的2016年9月至2017年1月晴雨日数统计表及气象证明各一份。方宏豹未提交证据，亦未到庭质证，视为放弃质证权利。康辉公司对巨鑫公司提交的营业执照、民事代理协议书及代理费发票，巨鑫公司对康辉公司提交的《合同协议书》、审计报告的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。其余证据本院认证如下：①巨鑫公司提交的增值税发票（记账联）四份，康辉公司否认，巨鑫公司未提交证据证明上述发票已交给康辉公司，故本院不予认定；②康辉公司对《商品混凝土采购合同》“三性”都有异议，本院认为，康辉公司对该合同上其公司的签章予以认可，本院对该合同的真实性予以认定；③康辉公司对结算表有异议，庭审中表示要对结算单中所有签字的形成时间进行鉴定，但庭审后未提交书面的鉴定申请，本院认为该结算表客观真实，与本案具有关联，予以认定；④发货单一组、方宏豹出具收条三份客观真实，对其真实性本院予以认定；⑤仅凭康辉公司提交的宣城市公共气象服务中心出具的2016年9月至2017年1月晴雨日数统计表及气象证明，不能证明2016年至2017年1月巨鑫公司部分供货期间天气不适合施工，因而本院对康辉公司拟证明巨鑫公司在该期间供应的混凝土不可能用在涉案工地上的证明目的不予采纳。 根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下：2016年7月12日，康辉公司中标承建宣州区新溪路（新田段）乡级公路畅通工程，2016年7月28日，康辉公司将上述工程转包与方小兵实际施工。2016年9月2日至2017年1月17日，巨鑫公司向案涉工程供应商品混凝土，并与方宏豹进行供货方量统计及货款结算，结算货款总额为640975元。另根据发货单对账，巨鑫公司结算单漏计2017年1月1日、2017年1月13日部分供货方量，结算单多统计2017年1月16日供货2立方米，价款490元。 另查，2016年10月28日，巨鑫公司与康辉公司签有《商品混凝土采购合同》一份。该合同约定：首次供应混凝土达或以一个月为单位作为接点（少于2000立方米不结算），甲方支付前期所供商砼款的50%，以此类推，约定工期在2016年12月底前全部完工，工程结束后在2017年春节前（2017年1月28日）甲方一次性付清乙方全部混凝土货款余额。如不能实际支付，按欠款金额每月3%向乙方支付违约金。如通过诉讼方式解决时，由被告承担诉讼费及原告律师代理费等由此引起的相关费用。庭审中，巨鑫公司陈述，上述合同系其公司加盖公章后交给方宏豹，方宏豹再将加盖有康辉公司公章的合同交由巨鑫公司，其公司有理由认为方宏豹系代表康辉公司，而且货也是供应到康辉公司中标的工地上。巨鑫公司认可，在整个供货及签订合同过程中，其公司均系与方宏豹联系，未与康辉公司联系过，其公司在向方宏豹催款无果后，才通过康辉公司官网查询于2018年1月17日与康辉公司汤静波联系上。另，巨鑫公司因提起本案诉讼，委托安徽辰青律师事务所提供法律服务，并支付律师代理费3万元。 又查，案涉新溪路实际施工人方小兵于2016年11月30日、2017年1月23日、2017年10月2日，分别向方宏豹支付混凝土款130870元、30万元、55200元，共计486070元，且方宏豹于2017年10月2日出具收条事由注明“巨鑫商混款已全部付清”。 诉讼中，本院依巨鑫公司的申请，于2018年9月21日依法裁定冻结康辉公司银行存款95万元。 本院认为，本案争议焦点为案涉混凝土货款应由谁承担付款责任，以及承担责任范畴。巨鑫公司与康辉公司虽签有《商品混凝土采购合同》，但根据巨鑫公司提供证据及自述，其公司在供货及结算过程中均是与方宏豹发生联系，亦是与方宏豹进行供货方量统计及货款结算，其公司提供的发货单及结算单上均无康辉公司员工签字，亦未得到康辉公司确认，而巨鑫公司不能提供方宏豹系康辉公司员工或有权代表康辉公司实施上述行为的证据，方宏豹的上述行为所产生的法律后果应由其自行承担，即案涉混凝土货款应由方宏豹承担付款责任。巨鑫公司虽认为案涉《商品混凝土采购合同》系由方宏豹提供，方宏豹可代表康辉公司，而且货物亦是供应到康辉公司中标的工地上，但根据巨鑫公司自述，在合同签订过程中，方宏豹既未向巨鑫公司提供其能代表康辉公司的身份证明材料，巨鑫公司也未与康辉公司核实过方宏豹的身份，方宏豹提供合同的行为对康辉公司不足以构成表见代理，且巨鑫公司作为商品混凝土生产与销售的专业商事主体，对目前建筑市场中普遍存在的工程转、分包等现象不可能不知，其对商业风险的判断和防范比普通人具有更强的敏锐力和防范能力，其在商事活动中应具有更审慎的注意义务。巨鑫公司代理律师辩论意见认为，康辉公司将案涉工程转包与方小兵个人施工，系违法转包，不能因其违法行为反而可免除其支付工程所用的材料款责任。本院认为，康辉公司将案涉工程转包与方小兵个人施工虽为法律所不允许，但其违法转包的法律后果应及于建设工程施工合同范畴，并不当然对施工过程中的买卖合同承担法律责任。故，巨鑫公司认为方宏豹的行为代表康辉公司的意见，本院不予采纳，对其要求康辉公司给付货款的诉请，本院亦不予支持。 关于方宏豹承担责任的范畴。方宏豹与巨鑫公司货款结算单累计总金额虽为640975元，但根据巨鑫公司提供发货单核对，在结算中有漏记与多记方量，巨鑫公司作为权利的主张方，对于货款数额应作对其不利的计算，故漏记方量由其自行承担，多记方量价值490元，应从结算总货款中予以扣减，故方宏豹应给付巨鑫公司货款640485元。因方宏豹非系《商品混凝土采购合同》当事人，该合同对方宏豹不具有拘束力，巨鑫公司要求按该合同约定计算违约金并主张律师代理费，本院不予支持。因巨鑫公司与方宏豹最后结算货款未注明时间，本院参照中国人民银行同期贷款基准利率逾期罚息利率，酌定按月利率6.5‰，自巨鑫公司起诉之日即2018年9月18日起计算逾期违约金至实际付款之日。被告方宏豹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告方宏豹于本判决生效之日起十日内给付原告宣城市巨鑫建材有限公司混凝土款640485元及违约金（自2018年9月18日起至实际付款之日止，按月利率6.5‰计算）； 二、驳回原告宣城市巨鑫建材有限公司其他诉讼请求。 如果未按期履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12945元、保全费5000元，合计17945元，原告宣城市巨鑫建材有限公司负担7945元，被告方宏豹负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  张娟梅 人民陪审员  赵春燕 人民陪审员  张娟丽 二〇一九年五月十四日 书 记 员  黄 欢 附：法律条文 《中国人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。…… 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。