山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终546号 上诉人（原审原告）：山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司，住所地东营市垦利区同兴路**。 负责人：丁伟涛，经理。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜国江，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建磊，男，1976年8月5日出生，汉族，郑州市正星科技有限公司职工，现住济南市。 委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 上诉人山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司（以下简称石大胜华垦利分公司）因与被上诉人李建磊建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石大胜华垦利分公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判李建磊返还石大胜华垦利分公司工程款246004.98元及利息（以246004.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年12月至实际给付之日）；2.一、二审诉讼费用由李建磊承担。事实与理由：一、一审法院对李建磊是否应承担民事责任的认定错误。1.本案是合同纠纷，应按照民事证据的认定规则对当事人提交的证据进行认定，按照民事法律规范进行审理和裁判。石大胜华垦利分公司一审提交的证据仅为证实与本案有关的合同签订、履行、效力及财产等情况，一审法院的认定超出本案审理范围。2.一审法院认定“本案从签订协议书到李建磊将工程款按照郑萍弟弟郑庆华的指示予以返还，这一系列行为足以令合同相对方认为郑萍系代表原告实施的行为”错误。本案涉案合同被认定为无效，石大胜华垦利分公司提交的证据证明，郑萍与李建磊之间的行为不能构成《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理。3.李建磊按照郑庆华的指示进行的转款不能被认定为已向石大胜华垦利分公司履行返还义务。郑庆华的指示与石大胜华垦利分公司无关；李建磊的转账行为系个人处置行为，与涉案合同无关；石大胜华垦利分公司一审提交的证据证实李建磊主观上不认为自己是在向石大胜华垦利分公司转账。4.李建磊明知自己没有实施相应工程，在郑萍提供的虚假合同上签字，使用签订的合同和郑萍伪造的结算单据与石大胜华垦利分公司结算并提供账号领取了相应工程款。因所签合同无效，石大胜华垦利分公司有权选择要求李建磊返还相应工程款并支付利息。二、一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定进行裁判系适用法律错误。1.根据特别法优于一般法的原则，本案为合同纠纷，应优先适用《中华人民共和国合同法》第四十九条；2.涉案合同被一审法院认定为无效，李建磊不是善意相对人，郑萍也不具备让相对人有理由相信其有代理权的条件，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条都不能适用本案。 李建磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 石大胜华垦利分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令石大胜华垦利分公司与李建磊签订的施工合同无效，李建磊返还工程款246004.98元及利息（以246004.98元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2014年12月至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由李建磊承担。 一审法院认定事实：2014年7月至12月，郑萍在担任山东石大胜华化工集团股份有限公司项目部资料预算员期间，利用经手项目部工程结算、付款审批等事项的职务之便，通过其弟弟郑庆华找到李建磊，要求李建磊帮忙。郑萍提出石大胜华垦利分公司找了些小散户为公司干工程活，需要代开发票。郑萍分两次将已经加盖单位公章的合同协议书交给李建磊，让李建磊在协议书上签字。之后，李建磊将两次收到的工程款462146.95元、544832.1元按照郑萍弟弟郑庆华的要求分别转入郑萍弟媳王大禹账户、郑庆华账户。2017年2月20日，东营市中级人民法院对郑萍职务侵占一案作出一审（2016）鲁05刑初23号刑事判决，郑萍犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；扣押于垦利区检察院的涉案款79.789197万元由扣押机关返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，冻结在案的银行存款728.94397万元、理财产品417.15756万元依法返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，查封的涉案房产四套依法拍卖后返还山东石大胜华化工集团股份有限公司，责令郑萍继续退赔山东石大胜华化工集团股份有限公司不足部分，其他查封、冻结在案的房产和账户由查封、冻结机关依法处理。郑萍不服一审判决，提出上诉，山东省高级人民法院于2017年10月13日作出（2017）鲁刑终139号之一刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。郑萍职务侵占案共骗取山东石大胜华化工集团股份有限公司工程款29638958元。案发后，通过追赃、退赔，共返还山东石大胜华化工集团股份有限公司21643135.88元。 一审法院认为，（一）关于石大胜华垦利分公司是否有权提起民事诉讼。经审查，本案郑萍刑事案件已经判决生效，且判决追赃、退赔，但刑事责任主体与本案李建磊责任主体方面并不竞合。如果当事人之间构成民事法律关系，除了刑事责任主体承担责任外，其他人仍应承担民事责任。合同相对人提起民事诉讼，虽然与刑事案件属于同一法律事实，但因引发不同责任，民事案件仍应继续审理。故本案虽然已经追究郑萍的刑事责任，且判决退赃、退赔，但合同相对人如果认为其民事权利受到损害的，可以就郑萍之外的其他责任主体提起民事诉讼，故石大胜华垦利分公司有权提起本案民事诉讼。（二）关于石大胜华垦利分公司、李建磊主体是否适格。经审查，从石大胜华垦利分公司提交的协议书签订合同双方当事人主体来看，系石大胜华垦利分公司、李建磊，且付款也是由石大胜华垦利分公司支付给李建磊，故本案石大胜华垦利分公司、李建磊主体均适格。（三）关于李建磊在本案中是否应当承担民事责任。经审查，石大胜华垦利分公司、李建磊双方签订协议书，并未进行实际施工，其实质是实现郑萍个人非法侵占公司财物的目的，故双方签订的协议书属于以合法形式掩盖非法目的的行为，该两份协议书无效，对石大胜华垦利分公司该项诉讼请求予以支持。通过石大胜华垦利分公司提交的刑事判决书、刑事裁定书能够证实，李建磊签订协议书的目的是应郑萍的要求帮忙替一些散户支付工程款，协议书系郑萍提供给李建磊让李建磊在乙方签字，工程款到账后按照郑萍弟弟郑庆华的要求转入指定账户，由郑萍实际控制和支配。本案从签订协议书到李建磊将工程款按照郑萍弟弟郑庆华的指示予以返还，这一系列行为足以令合同相对方认为郑萍系代表石大胜华垦利分公司实施的行为。合同无效导致的后果是双方应当将取得的财产予以返还，李建磊已经将取得的工程款全部予以返还，不应当再承担返还工程款的民事责任，对于石大胜华垦利分公司要求李建磊返还工程款及利息的诉讼请求不予支持。对于石大胜华垦利分公司的损失，在郑萍刑事案件中已经作出处理，责令郑萍继续退赔。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、石大胜华垦利分公司与李建磊签订的两份协议书无效；二、驳回石大胜华垦利分公司的其他诉讼请求。案件受理费4990元，减半收取计2495元，由石大胜华垦利分公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：石大胜华垦利分公司主张李建磊返还工程款246004.98元及相应利息的诉讼请求应否予以支持。 本院认为，石大胜华垦利分公司提交的有其盖章、李建磊签字的“合同”，虽然名为合同，但其实际是郑萍实施职务侵占犯罪所采取的手段，并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同范畴。石大胜华垦利分公司对郑萍采取非法手段签订该“合同”的犯罪行为并不知情，其与李建磊没有达成签订建设工程施工合同的合意和意思表示，双方均不是合同法意义上的合同相对方。石大胜华垦利分公司的涉案款项的损失是由郑萍的犯罪行为导致，不是石大胜华垦利分公司主张的合同无效造成的损失，相关刑事判决亦已责令郑萍继续退赔。综上，石大胜华垦利分公司基于合同法要求确认涉案“合同”无效，并因此主张返还工程款及利息的诉讼请求，均不应予以支持。一审判决确认合同无效属认定事实错误，本院予以纠正。 综上所述，石大胜华垦利分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决确认合同无效属认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市垦利区人民法院（2018）鲁0521民初2466号民事判决； 二、驳回山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司的诉讼请求。 一审案件受理费4990元，减半收取2495元，二审案件受理费4990元，均由山东石大胜华化工集团股份有限公司垦利分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年五月九日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁