福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终456号 上诉人（原审原告）：曹新栋，男，1965年4月24日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：饶如清，长汀县大同法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：赖承铭，男，1979年10月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人（原审原告）：丁观火，男，1986年1月8日出生，汉族，住福建省长汀县。 被上诉人（原审被告）：吴丹，男，1969年9月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 被上诉人（原审被告）：福建省嘉和资产管理有限公司，住所地长汀县腾飞一路**，统一社会信用代码913508215616696440。 法定代表人：吴丹，董事长。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 原审第三人：福建省嘉和投资咨询有限公司，住所地长汀县腾飞一路**电信大楼第****，统一社会信用代码913508215729745640。 法定代表人：吴丹，董事长。 上诉人曹新栋、赖承铭、丁观火因与被上诉人吴丹、福建省嘉和资产管理有限公司（下称嘉和资产公司）、原审第三人福建省嘉和投资咨询有限公司（下称嘉和咨询公司）民间借贷纠纷一案，不服长汀县人民法院（2018）闽0821民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹新栋的委托诉讼代理人饶如清、两被上诉人的共同委托诉讼代理人戴求忠、吴春华到庭参加诉讼。上诉人赖承铭、丁观火经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院裁定按其自动撤回上诉处理。原审第三人嘉和咨询公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 曹新栋上诉请求：一、撤销一审判决，改判吴丹、嘉和资产公司归还嘉和咨询公司借款100万元，并按月2%支付自2014年1月29日至2017年11月14日的利息928667元及自2017年11月15日起至付清之日止的利息。二、本案原审及二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由： 一、原审法院以上诉人提供借条的真实性无法认定驳回上诉人的诉讼请求错误。被上诉人嘉和资产公司在答辩状中已经以书面形式承认了本案的借款事实，在原审判决中第四页第一段也载明了该事实，上诉人提交给一审法院的借条的真实性是没有任何问题的，被上诉人未否认借款的存在，一审认定是对客观事实的不尊重。 二、吴丹在原审中提交的2015年2月份止借出款项明细清单中载明了2011年4月28日嘉和资产公司与嘉和咨询公司往来账中的100万元实际还款日为2015年1月21日，实际还款为0，实际尚欠款为100万元。此外，第三人与嘉和资产公司之间也没有其他数额为100万元的经济往来，被上诉人也未出具其它借条给第三人，而且，嘉和资产公司自2011年4月28日每月均有支付借款的利息给第三人。因此，本案债务是客观存在的，原审驳回上诉人的诉请违背事实。 三、本案争议焦点应该是实际借款人是吴丹还是嘉和资产公司，嘉和资产公司是否已于2015年1月21日归还第三人嘉和咨询公司借款。原审法院未将上述两项列入争议焦点，导致作出错误判决。 综上，原审判决认实错误，损害了第三人嘉和咨询公司的合法利益，请求支持上诉人的上诉请求。 两被上诉人共同辩称： 一、上诉人的起诉不符合股东代表诉讼的条件，曹新栋、赖承铭、丁观火在本案中不具有原告主体资格，应当驳回其起诉。 依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于股东代表诉讼制度的规定，如果公司的利益受到董事、监事、高级管理人员或者第三人的侵害，而公司拒绝或者怠于行使诉权的情况下，具备法定资格的股东可以代表公司提起诉讼，通过司法途径来维护公司利益。由于股东代表诉讼制度是作为公司内部监督制度失灵而设置的救济措施，其前提是公司拒绝或者怠于提起诉讼，只能在用尽公司内部救济规则后才能启动，因此，股东在提起代表诉讼之前，必须完成前置程序，即首先书面请求公司的监事会或者董事会以公司的名义起诉，如果监事会或董事会拒绝起诉或者怠于起诉的，股东才可以代表公司提起诉讼。就本案而言，虽然原审判决认为答辩人吴丹未就工商登记将监事变更为赖金秀事宜向工商登记部门申请撤销，即可以认定赖金秀的监事身份。即使赖金秀属于嘉和咨询公司的监事，但本案依然不符合股东代表诉讼的规定： 虽然上诉人一审提供了《申请书》，但该份《申请书》中所载明的内容与本案不具有任何关联性。《申请书》是上诉人于2017年9月21日向监事赖金秀提出申请，要求监事对嘉和资产公司提起诉讼，即认为本案涉案款项的借款人是嘉和资产公司。但就本案而言，上诉人认为涉案款项的借款人是吴丹，是对吴丹提起了诉讼。根据上述援引的法律，也是应当先行征询监事会或董事会的意见是否同意对吴丹提起诉讼，但从现有证据表明，上诉人从未就起诉吴丹事宜征询过监事会或董事会的意见，就直接以自己的名义代表公司起诉吴丹，明显不符合股东代表诉讼的前置程序要求，故上诉人在本案中不具有主体资格，应当依法驳回起诉。 二、上诉人上诉称“被上诉人公司在答辩状中已经以书面形式承认了本案的借款事实……因此，根据被告公司的前述答辩，上诉人提交给原审法院的借条的真实性是没有任何问题的”明显违背客观事实。 答辩人在一审答辩状中明确“根据原告提供的材料单方陈述认可涉案款项是嘉和咨询公司与被告公司之间发生的债务”已经着重强调根据上诉人一审提供的材料中的单方陈述认为的事实与上诉人一审提起的诉讼所依据的事实是相互矛盾的。根据原告一审提供的证据材料，是认为涉案款项是嘉和咨询公司与嘉和资产公司之间发生了债务，而在提起的诉讼请求中，却主张是吴丹与嘉和咨询公司之间发生债务，即上诉人一审提出的诉请与其提供的证据材料之间缺乏最基本的关联性，而不是答辩人认可了借条的真实性。在答辩人一审质证意见中，已经明确提出对借条的三性均有异议，又何来认可借条真实性的意思表示。 三、吴丹没有向嘉和咨询公司借款。 上诉人一审提供的借条，并没有吴丹的签名或盖章。同时，曹新栋在一审庭审中称借条是由出纳罗雪琼出具，后又称借条是从财务杨舒涵处得来，明显前后矛盾，且与客观事实不符。而上诉人也没有证据证明2011年4月28日，嘉和咨询公司有向吴丹个人出借过任何款项。上诉人一审提供的银行流水与借条之间存在最基本的关联性，且不管是借条还是银行流水，均与吴丹个人之间没有任何关系。 因此，吴丹个人没有向嘉和咨询公司借过任何款项，更加不存在需要向嘉和咨询公司还款。 四、吴丹未向嘉和咨询公司借款，嘉和资产公司作为担保人，在主合同不存在的情况下，更加不存在任何的担保责任。 综上所述，上诉人的上诉与事实和法律规定不符，上诉人的上诉理由不能成立。为此，请求驳回上诉，维持原判。 曹新栋、赖承铭、丁观火向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴丹及嘉和资产公司立即归还嘉和咨询公司借款人民币100万元，并支付2014年1月29日起至2017年11月14日的利息928,667元；2.判令吴丹及嘉和资产公司向嘉和咨询公司支付自2017年11月15日起至还清借款之日止按年利率24%计算的利息，利随本清；3.本案诉讼费用由吴丹及嘉和资产公司负担。 一审法院认定事实： 吴丹系嘉和资产公司及嘉和咨询公司法定代表人；嘉和资产公司股东有吴丹及廖招娣二人。曹新栋、赖承铭、丁观火、吴丹及苏琴秀五人系嘉和咨询公司股东，赖金秀系嘉和咨询公司监事。2017年9月21日，曹新栋、丁观火、赖承铭出具申请书请求嘉和咨询公司监事赖金秀，就2011年4月28日嘉和资产公司向嘉和咨询公司借款100万元及逾期利息至今未还事项向法院提起诉讼，嘉和咨询公司监事赖金秀于2017年9月23日在申请书中签署“就前述申请事项，本监事不向长汀县人民法院提起诉讼”。随后，曹新栋、赖承铭、丁观火以其作为嘉和咨询公司股东，并持有借款人为吴丹且有嘉和资产公司盖章内容为：“兹向嘉和咨询公司借来人民币壹佰万元整（1,000,000.00），用于资金周转。利息按每月百分之三计，每月付息一次，期限从2011年4月28日起（无截止时间）。如需提前收回借款，则提前半个月告知，到时如数归还。/此据，借款人：吴丹/担保：福建省嘉和资产管理有限公司（嘉和资产公司）/2011年04月28日”的借条，起诉要求吴丹及嘉和资产公司偿还借款100万元及逾期利息。上述借条中除嘉和资产公司盖章外，其余均为打印文字，借款人吴丹项下既无吴丹本人签名也无吴丹的盖章。原告方自述嘉和咨询公司于2011年4月28日转账480万元中含嘉和资产公司100万元、谢家勇300万元、福建省汀州物流园开发建设有限公司80万元，该款由福建省汀州物流园开发建设有限公司于2011年6月3日向嘉和咨询公司转款480万元充抵前述转账款480万元。2011年6月3日，嘉和咨询公司又向嘉和资产公司转账100万元【摘要：往账（投资款）】。 2015年2月2日下午，吴丹召集嘉和咨询公司召开股东会议，就嘉和咨询公司债务债权处理、更换法人代表工作由曹新栋牵头办理等事项形成会议纪要，并在嘉和咨询公司2015年2月份止借出款项明细清单中载明“嘉和资产公司借款金额100万元、借款时间2011年4月28日、月利率3%、实际还款日2015年1月21日”等内容。 案件审理过程中，吴丹对2017年7月20日嘉和咨询公司的股东会决议关于监事变更为赖金秀及赖承铭成为公司股东事项提出异议，认为其既未参加会议也未签名，也未授权曹兰煌签名，并于2018年8月27日提出鉴定申请。鉴定过程中，原告方出具情况说明认可吴丹的签名系曹兰煌所签且系吴丹授权，吴丹予以否认。随后，吴丹撤回了鉴定申请。 因本案需以另一案件的审判结果为依据，一审法院于2018年9月21日裁定本案中止诉讼。本案于2018年12月6日恢复审理。 一审法院认为，本案争议焦点一是曹新栋、赖承铭、丁观火的诉讼主体资格；二是曹新栋、赖承铭、丁观火提供的借条与证据之间的关联性问题。 争议焦点一，嘉和咨询公司于2017年7月20日形成的股东会决议及相关材料并通过工商登记将监事变更为赖金秀，增加赖承铭为嘉和咨询公司股东等相关内容。曹新栋、赖承铭、丁观火未举证证明2017年7月20日的股东会决议中曹兰煌代吴丹的签名系接受吴丹本人的委托代签；而吴丹就前述事项既未提起诉讼也未向工商登记部门申请撤销。因此，在前述工商登记内容未变更之前，应视为曹新栋、赖承铭、丁观火有权提起诉讼。 争议焦点二，首先，曹新栋、赖承铭、丁观火提供的2011年4月28日的借条系打印件，借款人吴丹项下既没有吴丹本人的签名也无吴丹的个人印章，曹新栋、赖承铭、丁观火主张嘉和资产公司印章系嘉和资产公司财务人员受吴丹指令所为未能提供证据予以证明；其次，曹新栋、赖承铭、丁观火自述嘉和咨询公司向吴丹和嘉和资产公司提供借款，包含在嘉和咨询公司2011年4月28日转账的480万元中，虽然事后由福建省汀州物流园开发建设有限公司用2011年6月3日转款480万元充抵其中的借款100万元，但嘉和咨询公司2011年6月3日又向嘉和资产公司转款100万元，该事实与曹新栋、赖承铭、丁观火主张的借条具有关联性。一审认为，嘉和咨询公司2015年2月份止借出款项明细清单载明了2011年4月28日嘉和资产公司与嘉和咨询公司往来账中的100万元实际还款日为2015年1月21日，且嘉和咨询公司于2011年6月3日向嘉和资产公司转账100万元的交易摘要及记账凭证中亦记载为往账（投资款）而非借款，曹新栋、赖承铭、丁观火提供借条的真实性尚无法认定，故曹新栋、赖承铭、丁观火的诉讼请求，予以驳回。 嘉和咨询公司于第二次开庭时经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回曹新栋、赖承铭、丁观火的诉讼请求。案件受理费22,158元，减半收取计11,079元，由曹新栋、赖承铭、丁观火共同负担。 二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人曹新栋对一审认定的事实提出异议：1、一审认定2015年2月2日吴丹在嘉和咨询公司2015年2月份止出借款项明细清单中载明嘉和资产公司借款100万元在2015年1月21日还款有异议，该明细清单应该是在2015年2月2日以前就已经形成。2、一审法院遗漏认定实际还款金额为零。3、一审法院遗漏认定实际借款人是吴丹的事实。 被上诉人对一审认定赖金秀系嘉和咨询公司监事有异议，认为赖铮才是嘉和咨询公司监事。 本院认为，对于上诉人所提异议，认为嘉和咨询公司2015年2月份止出借款项明细清单应该是在2015年2月2日以前就已经形成，但上诉人对此未提供证据证实。明细清单当中记载实际还款时间栏为2015年1月21日，实际还款金额体现为零，该异议成立。但其主张实际借款人为被上诉人吴丹，亦未提供相应证据，上诉人对一审事实提出的该异议不成立。 本案的争议焦点为：1、上诉人的起诉是否符合条件？2、本案的借款主体应如何认定？3、本案的借款是否实际发生及偿还？对此，本院予以分析认定如下： 一、关于上诉人的起诉是否符合股东代表诉讼条件的问题。 《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；本案上诉人已经向一审提供了申请书，要求监事赖金秀对嘉和资产公司提起诉讼，赖金秀表示不向法院提起诉讼。根据该条第二、三款的规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。因此，上诉人以股东的名义提起本案诉讼，符合法律规定。 二、关于本案的借款主体应如何认定的问题。 上诉人一审提供的2011年4月28日的借条，只有被上诉人嘉和资产公司的印章及打印的吴丹的名字，并没有吴丹的签名或盖章。根据上诉人一审的主张，本案诉争款项100万元包含在2011年4月28日第三人转至福建省汀州物流园开发有限公司中的480万元中，同时，上诉人又认可该480万元已经由福建省汀州物流园开发有限公司于2011年6月3日归还给第三人，由第三人于2011年6月3日再支付给吴丹指定的嘉和资产公司，但该款项的最后支付时间与借条载明的时间并不吻合，在吴丹对其向嘉和咨询公司借款表示否认的情形下，上诉人没有其他证据证明嘉和咨询公司有直接向吴丹支付该诉争的100万元，或提供证据证实系受吴丹指令向福建省汀州物流园开发有限公司或嘉和资产公司转款，其主张是吴丹借款，本院不予认定。 三、关于本案的借款是否实际发生及偿还问题。 根据上诉人一审提供的借条及存款明细，即使能认定涉案款项100万元是嘉和资产公司向嘉和咨询公司所借，根据被上诉人提供的嘉和咨询公司2015年2月份止借出款项明细清单，载明了2011年4月28日嘉和资产公司与嘉和咨询公司往来账中的100万元实际还款日为2015年1月21日，同时根据有上诉人签字的嘉和咨询公司2015年2月2日的会议纪要，全体股东约定将公司的债权债务进行分解冲抵，纪要第一条第2点明确写明，解除嘉和融资担保有限公司、嘉和资产公司、蓸兰煌所欠公司债务关系。因此，上诉人再主张本案款项，本院不予支持。 综上所述，上诉人曹新栋提出的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人嘉和咨询公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22158元，由曹新栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国柱 审判员  张文池 审判员  郭胜华 二〇一九年五月二十八日 法官助理吴金燕 书记员陈笑平 附主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。