安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终4号上诉人（一审原告）：芜湖青建建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：赵锡业，总经理。委托诉讼代理人：胡斌，安徽卓人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安徽国电汇能投资发展集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。法定代表人：吴和根，该公司执行董事兼总经理。一审第三人：郑文武，男，1955年9月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：严长金，安徽润深律师事务所律师。上诉人芜湖青建建设有限公司（以下简称青建公司）因与被上诉人安徽国电汇能投资发展集团有限公司（以下简称国电汇能公司）、一审第三人郑文武建设工程施工合同纠纷一案，不服芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青建公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判支持青建公司关于国电汇能公司支付履约保证金占用期间利息的诉讼请求。事实和理由：国电汇能公司应当依照约定支付履约保证金占用期间的利息。青建公司与国电汇能公司签订的《芜湖项目建设工程施工协议书》第三条约定，双方约定开工日期，所有工程如在本协议签署50日内不能正常开工，给乙方造成经济损失，甲方按每月2分利息作为违约罚款支付给乙方（含500万元履约保证金利息）。按实收款执行。依据该条约定，双方对国电汇能公司约定的违约损失赔偿包括两方面，一是工期延误给青建公司造成的人员、设备等闲置损失赔偿及计算标准，二是履约保证金的资金占用期间利息的给付计算标准。青建公司在协议签订后于2014年6月9日按照约定缴纳了履约保证金300万元。国电汇能公司于2015年5月7日向青建公司发出通知。因国电汇能公司存在严重的缔约过错，故青建公司拒绝继续签订和履行合同。截止起诉之日，国电汇能公司尚有70万元未退还青建公司，且占用期间的利息也仅支付了100000元。青建公司虽在国电汇能公司签约时知道国电汇能公司尚未拿到中标通知书，但国电汇能公司承诺一个月之内即可拿到中标通知书，否则双方就不会约定上述合同第三款的内容。青建公司并不存在过错。双方在合同第三款约定的内容并非违约金，而是资金占用期间的利息。一审认定双方合同第七条第三款系50天不能开工的利息，属事实认定错误。郑文武述称，一审关于郑文武的相关事实的认定是正确的。请求二审依法判决。国电汇能公司未向本院提交书面答辩意见。青建公司向一审法院起诉请求：国电汇能公司向青建公司退还履约保证金700000元并按《芜湖项目建设工程施工协议书》约定的方式支付违约利息暂定944164.38元（应计算至实际给付之日），以上合计约1644164.38元；一审法院认定事实：2014年5月24日，青建公司与国电汇能公司签订《芜湖项目建设工程施工协议书》，第七条第一款约定：“合同履约保证金500万元，先付300万元，后200万元乙方收到中标通知书办理完毕后，支付到甲方指定账户。……”，该条第三款约定：“所有工程如在本协议签署50天内不能正常开工，给乙方造成经济损失，甲方按每月2分利息作为违约罚款支付给乙方”。青建公司即乙方代表郑文武在落款处签字并加盖公司印章，落款日期为2014年5月24日。国电汇能公司即甲方代表王勇在落款处签字并加盖公司印章，落款日期为2014年5月30日。合同签订后，青建公司依约支付了3000000元合同履约保证金，国电汇能公司于2014年6月9日出具收据一份。合同签订后，涉案工程并未在合同签订后50日内正常开工。2015年4月17日，第三人郑文武以其个人名义向国电汇能公司发出退款申请，要求国电汇能公司退还保证金700000元，2015年4月20日国电汇能公司银行转账700000元给第三人郑文武。2015年5月7日，国电汇能公司给青建公司出具一份通知书，通知青建公司三日内到国电汇能公司处签订正式施工合同，逾期视为自愿放弃该项目，后青建公司放弃该项目。2015年6月2日，国电汇能公司退还青建公司保证金2300000元，转账电子回单备注：“退保证金”。并于同日转账100000元给青建公司，转账电子回单备注：“保证金利息”。另查：青建公司向国电汇能公司支付的3000000元履约保证金中的500000元为第三人郑文武个人所出，国电汇能公司支出2500000元。500000元中300000元由第三人郑文武交给青建公司，青建公司转账给了国电汇能公司，200000元现金由第三人郑文武以青建公司名义交给了国电汇能公司。一审法院认为，该案的争议焦点在于：1、国电汇能公司是否应当返还青建公司700000元保证金以及第三人郑文武是否构成表见代理；2、国电汇能公司是否应当支付违约金。关于争议焦点1，青建公司主张第三人郑文武无权收取国电汇能公司退还的保证金，国电汇能公司辩称，第三方郑文武作为青建公司涉案合同的签字代表，是其授权委托代理人，其行为构成表见代理，且将700000元保证金退还给郑文武是双方协商的结果；第三人郑文武辩称，国电汇能公司退还的700000元，其中500000元系其自行支出的保证金，另有100000元逾期利息和100000元案外工程的补偿，且该方案已经得到三方的认可。表见代理的成立须基于两点：一是相对人相信行为人有代理权须具有足够客观表象，二是相对人须为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。本案中，国电汇能公司仅凭第三人郑文武为案涉合同的签字代表以及郑文武以青建公司名义向国电汇能公司支付保证金行为，由此判断第三人郑文武构成表见代理。对此，其一，案涉合同双方为青建公司和国电汇能公司，因案涉工程并未实际开工，双方在合同中未约定工程款的支付方式，但从国电汇能公司出具给青建公司的收据来看，其认可合同向对方为青建公司，而合同的签字代表并不当然具有代收公司款项的权限，国电汇能公司亦未举证证明第三人郑文武具有代收公司款项等相关权限的授权委托书等证据。其二，第三人郑文武以其个人名义向国电汇能公司发出退还保证金700000元申请后，国电汇能公司未与青建公司进行核实，便自行将700000元转给第三人郑文武个人，未尽到相应的审慎注意义务，存在一定的过失。青建公司事后并未对其该行为进行追认。故，仅就现有证据，国电汇能公司将700000元转给第三人郑文武的行为并不符双方之间的合同约定，且本案亦不构成表见代理。故青建公司诉请要求国电汇能公司返还700000元保证金的诉请，符合法律规定，予以支持。至于第三人郑文武所辩称国电汇能公司退还的700000元，其中500000元系其自行支出的保证金，另有100000元逾期利息和100000元案外工程的补偿，无其他证据予以佐证，不予采信。关于争议焦2，合同第七条第三款载明：所有工程如在本协议签署50天内不能正常开工，给乙方（即青建公司）造成经济损失，甲方（即国电汇能公司）按每月2分利息作为违约罚款支付给乙方，按实收款执行。该条款主要是青建公司、国电汇能公司针对50天内不能正常开工的违约罚款约定，具有违约金性质。违约金应以赔偿性为主，以惩罚性为辅，具体到本案，双方签订协议时，国电汇能公司并未实际中标涉案工程，后因规划变更，涉案工程未在协议约定的时间内正常开工，国电汇能公司主观上并无恶意。其次，青建公司在与被告签订合同时，青建公司明知国电汇能公司并未实际中标仍与其签订合同，具有一定的过错，对此，其应负有更多的容忍度。再者，国电汇能公司中标涉案工程后即向青建公司发出通知希望由青建公司进行施工，表达了继续履行合同的意愿，青建公司放弃承接该工程后，国电汇能公司也支付了100000元资金占用利息。故在本案中，国电公司在主观上并无恶意拖延，并支付100000元利息积极弥补青建公司的损失且青建公司在签订合同时主观上也具有一定的过错，故国电汇能公司支付的100000元利息足以弥补青建公司的损失，国电汇能公司不需要再另行支付违约金。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、国电汇能公司于判决生效之日起十日内支付青建公司保证金700000元；二、驳回青建公司的其他诉讼请求。各方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：青建公司关于国电汇能公司应当支付保证金占用期间利息944164.38元的主张，能否成立。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。国电汇能公司在合同约定的期间内未能依约开工，系属违约，应当承担相应违约责任。在工程具备开工条件后，国电汇能公司虽明确发出了继续履行合同的意思表示，在青建公司表示不再履行合同的情形下，国电汇能公司亦支付其10万元利息补偿，但该款项尚低于资金应返还未返还期间的同期银行贷款利息，一审认为足以赔偿青建公司的损失，依据不足。青建公司与国电汇能公司签订《芜湖项目建设工程施工协议书》时明知该项目尚未具备开工条件，青建公司具有一定过错。故综合双方在签订及履行合同过程中的过错程度及违约情形，本院酌定国电汇能公司向青建公司应再支付20万元违约金。综上所述，青建公司的上诉请求部分成立，应予支持；。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初420号民事判决第一项；二、安徽国电汇能投资发展集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付芜湖青建建设有限公司违约金20万元；三、撤销芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291民初420号民事判决第二项；四、驳回芜湖青建建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13242元，由上诉人芜湖青建建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年五月二十七日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。