西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事判决书（2019）藏01刑终4号原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）巴庆多吉，男，1969年3月1日出生于西藏昌都市，藏族，识字，经商，捕前住本市鲁固一巷。因涉嫌非法经营罪一案，于2017年10月9日被抓获并于同日对其进行指定居所监视居住，同年12月26日被逮捕，现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人珍吉，。西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控原审被告人巴庆多吉犯非法经营罪一案，于2018年12月29日作出（2018）藏0102刑初221号刑事判决。宣判后，被告人巴庆多吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因符合法定开庭条件，本院于2019年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人巴庆多吉及其辩护人珍吉，西藏自治区拉萨市人民检察院检察员曾蓉、洛松曲珠出庭履行职务，西藏子产会计师事务所鲁斌出庭接受法庭调查。本案现已审理终结。原审法院认定，被告人巴庆多吉为谋取非法利益，伙同他人于2014年10月5日至2017年10月13日期间，未经国家主管部门批准，在国家指定的场所外，使用中国农业银行62284538700********、62284532760********、6228453876000786869的账户和属于被告人巴庆多吉妹妹其美扎珍名下但由被告人巴庆多吉实际使用的中国农业银行卡6228483878114365576为客户夏多、登真拉加、顿珠、恩之、达娃拉姆、向巴拉姆、巴姆、仁青拥初、次卓玛、如介罗伍、普布卓玛、洛绒扎巴、香布、曲英伦珠、旦增曲扎、松吉拉姆、仁真拥初、普布次仁、次仁多吉、用中郎介跨境经商兑换货币。非法买卖累计金额达人民币21226732元。该院另查明，被告人巴庆多吉使用卡号为62284838781********的银行卡是用其妹妹其美扎珍的身份证办理的；卡号为62284638700********的银行卡是其弟弟巴桑扎西的一张白金卡。被告人巴庆多吉于2017年10月9日被抓获并于同日被西藏自治区公安厅指定居所监视居住，于2017年12月26日被依法执行逮捕。卡号为62284838781********的银行卡，截止2017年10月9日账户余额为人民币181746.44元；卡号为62284538760********的银行卡，截止2017年10月9日账户余额为人民币228242.59元。认定上述事实的证据有常住人口基本信息、银行卡照片、抓获经过、国家外汇管理局西藏自治区分局出具的《外汇管理局西藏分局外汇管理处关于协助认定巴某经营金融业务资质的复函》、《关于对个人买卖外汇行为的法律依据》、附件、2012年至2017年10月各种货币对美元的折算率表、搜查笔录及扣押物品清单、中国农业银行股份有限公司西藏分公司提供的《协助查询财产通知书回执》、冻结手续、查询交易明细清单、中国农业银行涉案账目查询明细表、由被告人巴庆多吉提供及由侦查人员搜查出的银行卡存款业务清单、审计报告、由中国人民银行拉萨中心支行外汇管理处关于协助认定巴庆多吉非法买卖外汇金额的复函、银行账户交易明细清单、西藏自治区公安厅经济犯罪侦查总队出具的情况说明、指认照片、证人巴姆、普布卓玛、曲英伦珠、旦增曲扎、其美德庆、松吉拉姆、仁青拥初、普布次仁、次仁多吉、罗布次旦、登真拉加、仁真拥初、达瓦拉姆、向巴拉姆、桑旦、恩之、次卓玛、用中郎介、洛绒扎巴、香布、夏多、如介罗伍、顿珠、其美扎珍、巴桑扎西的证言、被告人巴庆多吉的供述、公安部国保局拉萨鉴定中心文件检验鉴定书附鉴定人员资格证书、同步录音录像等证据材料。原判认为，被告人巴庆多吉未经国家主管部门的审批，在国家的指定场所以外非法买卖外汇且情节严重，其行为已构成非法经营罪，应负刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确，量刑建议适当，该院予以支持。被告人巴庆多吉辩称对次旺朗加从事的工作毫不知情，纯属帮忙，也不知道次旺朗加在进行外汇买卖，只是帮助其转账，因为转账方便也不用费力，没有从中牟利。被告人巴庆多吉的辩护人辩称“本案证据不足，被告人系无罪。”经查，结合本案证人证言、银行明细账单、审计报告可证实境内商人夏多、登真拉加、顿珠、恩之、达娃拉姆、向巴拉姆、巴姆、仁青拥初、次卓玛、如介罗伍、普布卓玛、洛绒扎巴、香布、曲英伦珠、旦增曲扎、松吉拉姆、仁真拥初、普布次仁、次仁多吉、用中郎介等按照其境内外供货商、亲属的要求把货款（人民币）汇至被告人巴庆多吉的账户并将转款凭证通过微信发给境外的供货商、亲属，境外的供货商、亲属再从被告人巴庆多吉的同伙处提取尼币或境内商人与境外商人进行交易后，被告人巴庆多吉按照其同伙的指示交付相应的货款（人民币）给境内的商人。被告人巴庆多吉伙同他人，未到国家指定的经营场所进行外汇结算业务，而是采用其在境内收取和兑换人民币，其同伙在境外收取和兑换尼币相互配合的方式完成非法交易外汇，其行为已构成非法经营罪。综上，对被告人在庭上的辩解和被告人辩护人的辩护意见，该院不予采纳。对被告人先行的指定居所监视居住，应当按照法律规定予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇罪的决定》第四条第一款、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律把若干问题的解释》第三条、第七条、《最高人民法院关于适用财产刑的若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百一十五条之规定，判决：一、被告人巴庆多吉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；二、冻结被告人巴庆多吉在农业银行的账户（账号为62284538760********）内的资金人民币228242.59元、由巴庆多吉控制使用的其美扎珍在农业银行的账户（账号为62284838781********）内的资金人民币181746.44元，依法予以没收，上缴国库；三、作案工具中国农业银行卡二张卡号为62284538760********、62284838781********、苹果牌手机6代加长版一部依法予以没收；中国银行卡6228483870000652415、戒指一枚（黄色）、被告人巴庆多吉身份证原件一张，依法发还被告人巴庆多吉。上诉人巴庆多吉提出的上诉理由是：一、其行为不属于非法买卖外汇，不构成非法经营罪；二、巴庆多吉与境外的次旺朗加没有共同犯罪的意思联络，不是非法经营罪的共犯；三、公诉人提供的证明巴庆多吉构成非法经营罪的证据明显不足。上诉人巴庆多吉辩护人的辩护意见是：一、上诉人巴庆多吉未进行外汇经营活动，其行为也不属于外汇收支，不构成非法经营罪；二、上诉人与次旺朗加不属于共同犯罪；三、附加罚金刑及没收上诉人巴庆多吉及其美扎珍卡内的余款与法无据。西藏自治区拉萨市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，一审程序合法。上诉人巴庆多吉的上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。在本院审理期间，上诉人巴庆多吉及西藏自治区拉萨市人民检察院均未提供证据。合议庭经审理查明的事实及证据与原判相同。本院认为，上诉人巴庆多吉接受案外人次旺朗加的指示，于2014年10月至2017年5月间，未经国家主管部门批准，在国家指定的场所外，使用中国农业银行其个人账户62284538700********、62284532760********、62284538760********和属于被告人巴庆多吉妹妹其美扎珍名下但由被告人巴庆多吉实际使用卡号为62284838781********的中国农业银行卡，为夏多、登真拉加、顿珠、恩之、达娃拉姆、向巴拉姆、巴姆、仁青拥初、次卓玛、如介罗伍、普布卓玛、洛绒扎巴、香布、曲英伦珠、旦增曲扎、松吉拉姆、仁真拥初、普布次仁、次仁多吉、用中郎介等人跨境经商结算款项达人民币21226732元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》，依法应予惩处。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。对于上诉人巴庆多吉及其辩护人提出其与境外的次旺朗加没有共同犯罪的意思联络，其行为不属于非法买卖外汇的上诉意见。经查，巴庆多吉与夏多等人并不认识，但是其接受夏多等人多次转款，在接受转款之前或之后收到次旺朗加关于转款的信息，并根据次旺朗加的指示，将收到的款项转至指定账户。虽然，在庭审过程中，巴庆多吉表示不知道次旺朗加从事何种职业，但是在侦查机关的讯问中，其承认知道次旺朗加在从事汇率差价的生意，并且需要通过巴庆多吉进行转账才能完成。故对其没有共同犯罪意思联络的上诉意见，本院不予支持。对于上诉人巴庆多吉及其辩护人提出巴庆多吉构成非法经营罪的证据明显不足，其行为不属于非法买卖外汇，不构成非法经营罪的上诉意见。经查，巴庆多吉在接受夏多等人的款项并按照次旺朗加的指示，将该款项转入次旺朗加指定的账户后，夏多等人就可凭转账凭证收到从境外购买的货物或者接收在境外完成交易的货款，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”中“非法从事资金支付结算业务”的情形，故本院对上诉人巴庆多吉的该项上诉请求不予支持。对于上诉人巴庆多吉辩护人提出普布次仁、次仁多吉、普布卓玛不符合“非法从事资金支付结算业务”情形的辩护意见。经查，普布次仁是通过巴庆多吉的账户收取其向尼籍商人出售羊绒的货款；次仁多吉是通过巴庆多吉的账户替弟弟收取在境外出售珊瑚的货款；普布卓玛则是将姐姐旦增卓嘎的售房款分批汇入巴庆多吉的多个账户，然后由旦增卓嘎在境外收取该房款以及支付其从境外购买商品的款项。无论收取货款或者支付货款，均属“结算业务”，故本院对辩护人的该辩护意见不予支持。对于上诉人巴庆多吉辩护人提出原审判决关于没收财产和罚金于法无据的辩护意见。经查，上诉人巴庆多吉在侦查机关时所作的供述称其曾在2015年收过次旺朗加给的一枚戒指、2016年藏历年前，接受过次旺朗加1万元，其认为是“帮助次旺朗加转账的回报。”同时，依据《中华人民共和国刑法》第五十二条之规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”故对辩护人关于罚金的辩护意见不予支持。对于冻结的被告人巴庆多吉农业银行账户（账号为62284538760********）内的资金人民币228242.59元、由巴庆多吉控制使用的其美扎珍农业银行账户（账号为62284838781********）内的资金人民币181746.44元，依据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”因在卷证据无法证明该款项系用于犯罪，卡号为62284838781********的农业银行卡系其美扎珍所有，非巴庆多吉的财物，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人巴庆多吉的行为构成非法经营罪，依法应予惩处。其犯罪情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，原审法院认定事实清楚，量刑适当，本院予以支持。原审法院在适用法律及对财产没收的认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2018）藏0102刑初221号刑事判决第一项。即：被告人巴庆多吉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2018）藏0102刑初221号刑事判决第二项、第三项。即：冻结被告人巴庆多吉在农业银行的账户（账号为62284538760********）内的资金人民币228242.59元、由巴庆多吉控制使用的其美扎珍在农业银行的账户（账号为62284838781********）内的资金人民币181746.44元，依法予以没收，上缴国库；作案工具中国农业银行卡二张（卡号为62284538760********、62284838781********）、苹果牌手机6代加长版一部依法予以没收；中国银行卡6228483870000652415、戒指一枚（黄色）、被告人巴庆多吉身份证原件一张，依法发还被告人巴庆多吉。三、冻结的上诉人巴庆多吉农业银行账户（账号为62284538760********）内的资金人民币228242.59元、由巴庆多吉控制使用的其美扎珍农业银行账户（账号为62284838781********）内的资金人民币181746.44元及银行卡，依法予以退还。四、作案工具卡号为62284538760********的中国农业银行卡一张、苹果牌手机6代加长版一部依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 魏 文 瑞审判员 徐 小 珍审判员 强巴旦增 二〇一九年五月十日书记员 曲尼桑姆