湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终3748号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司武汉徐东支行。住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街**。负责人：陈琦，副行长。委托诉讼代理人：陈汉云，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘汉全，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：占学洪，男，1952年3月20日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：江波，湖北仁济律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱斌，湖北仁济律师事务所律师。原审第三人：占欣，男，1987年2月26日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人中国银行股份有限公司武汉徐东支行因与被上诉人占学洪，原审第三人占欣财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司武汉徐东支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人起诉上诉人没有任何事实和法律依据。2、占欣在涉案“投资合同”签署过程中的个人行为不是执行上诉人的工作任务，既不属职务行为，也不构成表见代理；占欣个人行为无论产生何种结果，均与上诉人无关。一审法院认定占欣的行为为职务行为，构成表见代理没有任何事实和法律依据。3、一审法院视被上诉人为弱势方，一味偏袒，未体现公正司法原则。另外，没有任何证据表明：占欣或上诉人对“投资合同”的履行作过任何承诺，对“投资合同”相对方未按约履行“投资合同”有任何事实上和法律上的过错。占学洪辩称，1、本案不构成重复起诉。2、占欣推销案涉理财产品的一系列行为系职务行为。3、柜员与占欣的违规违法行为共同造成被上诉人的损失，故上诉人应承担被上诉人的损失。4、被上诉人因信赖上诉人而被骗购买理财产品，并无法得到经济补偿，所谓的理财产品发行人已被列为被执行人失信黑名单，被上诉人无法受偿，被上诉人的损失是真实客观存在的。这种损失不是合同主体违约风险，更不是合同履行中的常见风险。被上诉人的损失与上诉人的违法违规行为有直接的因果关系。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。唯一遗憾的是，对于责任划分，一审将上诉人的责任划轻了，希望二审法院改判上诉人承担被上诉人本金部分的全部损失。原审第三人占欣未发表答辩意见。占学洪向一审法院起诉请求：1、判令中国银行股份有限公司武汉徐东支行赔付占学洪本金50万元及利息；2、本案诉讼费由中国银行股份有限公司武汉徐东支行承担。一审法院查明，占学洪长期通过中国银行股份有限公司武汉徐东支行理财经理占欣购买理财产品。2014年5月5日，经占欣推荐，占学洪购买了一款名为汇银稳胜1号的非中国银行股份有限公司武汉徐东支行本行销售和代销的理财产品。当日，占欣在中国银行股份有限公司武汉徐东支行营业网点代占学洪填写了相关资料及个人客户境内人民币汇款申请书，并交占学洪签名，通过网点柜台将占学洪在中国银行股份有限公司武汉徐东支行处开设的个人账户中的50万元转至共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）在九江银行股份有限公司共青支行的公司账户。占学洪还在中国银行股份有限公司武汉徐东支行营业网点签订了名为《汇银稳盛1号?固定收益类股权投资基金认购合同书》，认购金额50万元。该合同书含共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议、风险声明、认购信息表、授权委托书、合伙人委托执行事务合伙人的委托书、回购承诺函等文件。上述资料中的相关信息均由占欣填写，占学洪仅在文本上签名。在此过程中，占学洪未与北方汇银公司及京创投公司人员接触。以上合伙协议的主要内容为，北方汇银公司、京创投公司作为普通合伙人设立一家名为共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）的合伙企业，面向特定人群接受新合伙人出资入伙，有限合伙人逾期年化收益为出资额的11.6%-13.6%，出资越多，收益率越高，每月分配收益一次，投资期限为一年。占学洪此后相继收到2014年5月至2014年9月的收益。2014年10月，因共青城汇豪投资管理合伙企业（有限合伙）未向占学洪支付当月收益，占欣个人向占学洪转账理财收益4767元。自2014年11月起，占学洪便未能收到任何收益。与占学洪同时购买上述理财产品的阳琴梅、黄京、黄有生、肖诗武、肖爱萍等人此时同样未能收到收益。占欣个人于2014年10月、11月分别向阳琴梅转账支付两次理财收益。此后，占学洪多次与占欣、中国银行股份有限公司武汉徐东支行协商未果。2015年12月，占欣代为包括占学洪在内的上述六人在北京市丰台区人民法院办理了诉讼事宜。该起诉讼的被告为北方汇银公司和京创投公司，诉讼请求为解除认购合同书，并要求两公司还本付息、赔偿损失。以上两公司经公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。因阳琴梅、黄有生、肖爱萍未按期缴纳诉讼费用，北京市丰台区人民法院裁定按撤回起诉处理。对占学洪、黄京、肖诗武三人的起诉，北京市丰台区人民法院判决以上两公司向该三人偿付投资本金及收益。后该三人申请强制执行，因两公司无财产可供执行，北京市丰台区人民法院2017年5月8日裁定终结本次执行程序。以上两公司自2017年1月起被多家法院列入全国法院失信被执行人名单。上述六人均向法院提起诉讼，认为中国银行股份有限公司武汉徐东支行对占学洪等六人财产损失的发生存在过错，应承担侵权责任。一审法院认为，本案是银行客户在银行购买理财产品过程中因银行工作人员私售非本行产品引发的客户要求银行赔偿损失的侵权纠纷。就双方当事人的主要争议和相关问题分述如下：一、占学洪是否构成重复诉讼。占学洪就其经济损失此前依据其签订的理财合同对北方汇银公司、京创投公司向北京市丰台区人民法院提起合同之诉，胜诉后申请强制执行，但因以上两公司暂无可供执行的财产，北京市丰台区人民法院已裁定终结本次执行程序。占学洪将来虽有依法申请恢复执行的可能，但其财产受损的状态持续至今。占学洪在此情形下对中国银行股份有限公司武汉徐东支行提起侵权之诉，目的是对其尚未得到弥补的损失继续寻求救济。因本案诉讼主体、诉讼请求、诉讼标的与此前的诉讼均不相同，占学洪的起诉并不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼的构成条件。同时，占学洪的起诉也未违反《中华人民共和国合同法》第一百二十二条有关责任竞合的规定。该法律条文“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”所规定的在相同主体间只能择一行使请求权的内容，不同于本案占学洪根据其他法律关系针对不同主体主张权利的情形。综上，占学洪的起诉符合法律规定，并不构成重复诉讼。法院对中国银行股份有限公司武汉徐东支行提出的占学洪的权益已得到北京市丰台区人民法院作出的生效判决全面保护，占学洪的起诉违反“一事不再理”原则的抗辩主张，依法不予采纳。二、中国银行股份有限公司武汉徐东支行是否应承担侵权责任。侵权责任是行为人侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果。本案是一般侵权案件，应适用过错原则。第三人占欣擅自存放未经审批的非本行产品销售文件和资料，利用担任中国银行股份有限公司武汉徐东支行银行理财经理的特殊身份与职务便利，并利用占学洪在长期业务往来中与之建立的信任，违规向占学洪推荐非本行代销的理财产品，代替占学洪填写相关资料及汇款申请，人为缩减交易流程，其行为违反了《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》的规定，为银行业监管制度所禁止。占欣的上述违规行为与占学洪损失的发生存在因果关系。占学洪损失的产生固然与京创投公司、北方汇银公司以及共青城汇豪投资管理合伙企业等理财合同相对人有关，但并不影响本案对占欣上述侵权行为的认定。本案的核心问题是，占欣的上述行为是否构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”法院认为，占欣的行为应视为职务行为，主要理由是：第一，占欣担任中国银行股份有限公司武汉徐东支行的理财经理，其在工作时间、工作场所，向占学洪推荐并销售案涉理财产品；第二，购买案涉理财产品的流程与此前通过占欣购买理财产品的流程并无明显区别；第三，占欣推荐理财产品、协助填写资料、办理转账等销售行为的表象足以使占学洪认为其是在履行自身职责；第四，从社会一般经验判断，占欣上述违规销售行为与其担任的理财经理一职存在内在联系。因此，从保护受害者角度看，占欣的上述违规销售行为，虽然超越自身职权范围，但仍应视为职务行为。中国银行股份有限公司武汉徐东支行辩称占欣的行为不构成职务行为，占学洪的经济损失与中国银行股份有限公司武汉徐东支行无关，理由是：案涉理财产品不属于中国银行股份有限公司武汉徐东支行销售系统中的理财产品，占欣也未以中国银行股份有限公司武汉徐东支行的名义代理销售，案涉资金并未划入中国银行股份有限公司武汉徐东支行理财销售专户，相关收益也并非由中国银行股份有限公司武汉徐东支行支付，中国银行股份有限公司武汉徐东支行并未从中获益。法院认为，理财产品是否属于中国银行股份有限公司武汉徐东支行销售系统中的理财产品，案涉资金是否划入理财销售专户，以及中国银行股份有限公司武汉徐东支行是否从中获益，均属于中国银行股份有限公司武汉徐东支行内部的理财产品销售管理行为，不影响占欣的行为外观足以使相对人产生合理信赖。占学洪在长期理财过程中形成的对占欣及其所在的国有商业银行产生的信赖具有正当性和合理性。对于中国银行股份有限公司武汉徐东支行辩称的占欣未以中国银行股份有限公司武汉徐东支行的名义销售理财产品的主张，法院认为，如占欣不以银行的名义，或者不以中国银行股份有限公司武汉徐东支行理财经理的身份代理销售，那么其无论是以京创投公司或北方汇银公司，还是以其他公司名义销售，从社会一般经验来看，占学洪是否会同意购买案涉理财产品，则有相当的疑问。需要指出的是，在国家对金融行业从严监管的背景下，占欣的违规行为应当在中国银行股份有限公司武汉徐东支行合理预见并有效防范的能力范围之内，中国银行股份有限公司武汉徐东支行迟迟未能发现并及时阻止占欣的违规行为，系未尽监管之责。中国银行股份有限公司武汉徐东支行的监管不力与占欣的违规行为相结合，是导致占学洪在购买理财产品过程中遭受重大经济损失的重要原因。中国银行股份有限公司武汉徐东支行认为占学洪的损失与其无关的抗辩主张，没有事实和法律依据，法院不予采纳。中国银行股份有限公司武汉徐东支行辩称的案涉理财合同未加盖中国银行股份有限公司武汉徐东支行银行印章的主张，与实践中银行代销的理财产品合同文本上不一定有银行印章的情形并不相符。中国银行股份有限公司武汉徐东支行还辩称占学洪过于追求高收益，自身存在过错。法院认为，占学洪疏于防范投资风险的过错，影响的是各自责任的大小，对判断占欣的行为是否构成职务行为并无直接和必然的联系。占欣辩称，其曾明确告知占学洪，案涉理财产品非本行代销的理财产品，并当庭陈述其向占学洪推荐理财产品是基于善意，但其未就此提供证据，法院对其上述辩称主张，不予采纳。三、占学洪的损失范围与中国银行股份有限公司武汉徐东支行的责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。因此，占学洪的财产损失在侵权行为发生时即已确定，其损失应以其当时从中国银行股份有限公司武汉徐东支行实际转出的50万元计算。占学洪要求中国银行股份有限公司武汉徐东支行对利息承担赔偿责任的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，占学洪在购买理财产品过程中，过于追求高收益，缺乏风险意识，在对有限合伙制私募基金产品缺乏基本了解的情况下，仅凭占欣的推荐便动用大额资金购买，不仔细辨别案涉理财产品与银行代销理财产品的区别，其自身对损害结果的发生也存在过错。综合案件实际情况，法院依法酌定中国银行股份有限公司武汉徐东支行对占学洪的损失承担50%的赔偿责任，即赔偿占学洪25万元。需要说明的是，占学洪依据其签订的理财合同虽通过北京市丰台区人民法院已取得对北方汇银公司和京创投公司的债权，此并不妨碍本案侵权之债的构成，占学洪通过两次诉讼实际并未获得所谓的“双重赔偿”。中国银行股份有限公司武汉徐东支行承担责任后可能产生的其他债权债务纠纷，相关当事人可依法另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国银行股份有限公司武汉徐东支行于判决生效之日起一次性赔偿占学洪25万元；二、驳回占学洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由中国银行股份有限公司武汉徐东支行负担4400元、占学洪负担4400元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。二审争议的焦点问题：占学洪因购买银行工作人员占欣私自销售的理财产品造成的经济损失，中国银行股份有限公司武汉徐东支行是否存在过错，是否应对该损失承担侵权赔偿责任。本院认为，本案系财产损害赔偿案件。通过一、二审查明，占学洪在购买案涉理财产品时签署的投资基金认购合同书、合伙协议、风险声明、认购信息表、委托书、回购承诺函等相关文件均无中国银行股份有限公司武汉徐东支行字样，亦无中国银行股份有限公司武汉徐东支行签章，占学洪将款项转入投资合同的相对方公司账户，占学洪在付款后取得的有关涉案理财产品的相关文件中也均未体现该理财产品的发行、管理、运作乃至担保与中国银行股份有限公司武汉徐东支行存在关系或应由中国银行股份有限公司武汉徐东支行承担任何责任。通常来看，理财产品的购买者，应自行承担相关的投资风险及损失。案涉理财产品系当时任中国银行股份有限公司武汉徐东支行理财经理占欣向占学洪推荐并配合办理购买手续的，但该理财产品并非中国银行股份有限公司武汉徐东支行代理销售的理财产品，中国银行股份有限公司武汉徐东支行并未授权占欣出售该理财产品，现占学洪亦无证据证明占欣以中国银行股份有限公司武汉徐东支行名义交易，或采取欺骗手段、故意误导占学洪购买该理财产品，中国银行股份有限公司武汉徐东支行也未因此获益。故占欣向占学洪销售该理财产品，属占欣的私售行为，系违反银行内部管理的违规行为。中国银行股份有限公司武汉徐东支行未能预见或采取措施避免其员工私售理财产品，亦未通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工占欣的私售行为，中国银行股份有限公司武汉徐东支行的内部管理有违审慎经营的行业规则，存在过错，该过错与占学洪的投资损失之间存在法律上的因果关系。占学洪在购买案涉理财产品时，为获取高额回报，未对销售资质、产品说明书等相关文件进行必要审查，误以为该理财产品系银行代售的理财产品，而疏于防范投资风险，自身存在较大过错。占学洪购买案涉理财产品后，理财合同的相对方未能按期向占学洪返还投资本金、支付投资收益，此为造成占学洪经济损失的直接原因。本案中，中国银行股份有限公司武汉徐东支行就其过错行为构成侵权，应对占学洪主张的损失承担相应的侵权责任。一审法院对占学洪在本案中所主张购买理财产品造成的经济损失以占学洪实际支出的投资本金计算，符合事实和法律规定，本院依法予以确认。考虑到中国银行股份有限公司武汉徐东支行的过错程度、侵权方式、获利情况等，本院酌情认定中国银行股份有限公司武汉徐东支行对占学洪的损失承担10%的赔偿责任。一审法院认定中国银行股份有限公司武汉徐东支行对占学洪的损失承担50%的赔偿责任不当，本院依法予以纠正。综上所述，中国银行股份有限公司武汉徐东支行的上诉请求部分成立，对其有理部分，应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初2348号民事判决；二、中国银行股份有限公司武汉徐东支行于本判决生效之日起七日内向占学洪赔偿5万元；三、驳回占学洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由中国银行股份有限公司武汉徐东支行负担880元，占学洪负担7920元。二审案件受理费8800元，由中国银行股份有限公司武汉徐东支行负担880元，占学洪负担7920元。本判决为终审判决。审判长  刘阳审判员  申斌审判员  张剑二〇一九年五月二十九日法官助理龚燕书记员伍雅玲翔