山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2783号上诉人（原审原告）：赵师英，女，1955年10月15日出生，汉族，居民，住兰陵县，被上诉人（原审被告）：山东东方佳园房地产开发集团有限公司。住所地：兰陵县卞庄街道办事处大新庄村。法定代表人：刘云峰，董事长。委托诉讼代理人：周静怡，山东品众元律师事务所律师。上诉人赵帅英因与被上诉人山东东方佳园房地产开发集团有限公司（以下简称东方佳园）返还原物纠纷一案，不服兰陵县人民法院（2018）鲁1324民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵帅英、被上诉人东方佳园委托诉讼代理人周静怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵帅英上诉请求：请求撤销原判，依法判令被上诉人返还上诉人的1.18亩土地。按照评估价格对土地及附着物赔偿。一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：兰陵县国土局对被上诉人非法占用土地进行了处罚、村委会出具的证明，能够证明被上诉人非法占用上诉人土地的事实。被上诉人东方佳园辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判上诉人赵师英向一审法院起诉请求：1.判令被告返还占用原告的1.18亩土地；2.判令被告按照评估价格对土地和附着物进行赔偿；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：赵师英围绕争议焦点提交的证据有：证据一、原告的身份证及村委会出具的证明复印件各一份。证明目的：原告对涉案土地有承包经营权。被告质证意见：对身份证复印件的真实性无异议，关联性有异议。对村委会出具的证明三性均有异议，根据法律规定复印件不能作为证据使用，因此该证据不具有合法性；根据民诉法的规定，单位出具的证明应当由法定代表人签名，该证据无法定代表人签名，不具备形式要件的规定；该证据是2016年4月15日出具，东方丽景小区于2012年8月取得的土地使用证，因此2012年8月之前东方丽景小区占有范围的土地是国家收储和出让。另外土地使用权权属应由国家颁发的集体土地使用证来证明，不应是村委出具的四至不明确的证明来证明。证据二、东方佳园公司登记信息。证明目的：被告主体身份。被告质证意见：对真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，不能证明东方佳园承担本案的责任。证据三、行政处罚决定书、立案呈批表、国土资源局对姜明明、崔凤英的询问笔录复印件各一份。证明目的：兰陵县国土资源局对被告作出处罚决定，责令其返还非法占用的土地，没收非法建筑等。被告质证意见：原告应提交行政处罚决定书、立案呈批表、询问笔录原件，复印件不能作为有效的证据使用，但是从该处罚决定书的内容来看，该决定书涉及的土地不是原告的土地，是政府建设用地的储备用地，所有权及使用权已经不归柞城村集体，返还的主体是国家不是原告。证据四、政府信息公开申请表、强制执行申请书。证明目的：原告向兰陵县国土资源局申请公开《行政处罚决定书》的落实情况，兰陵县国土资源局仅向法院申请强制执行，但实际并未执行到位。被告质证意见：同证据三的质证意见。证据五、涉案土地现状照片若干。证明目的：被告仍占有涉案土地，未予返还。被告质证意见：对净地和树木的照片有异议，无法看出照片的拍摄时间、拍摄地点，更无法证明照片的树木归原告所有。照片中东方丽景小区是真实存在的，但与本案无关联性。东方佳园围绕争议焦点提交的证据有：证据一、东方丽景小区占有范围内土地使用证原件及复印件各两份。证明目的：政府于2012年8月将东方丽景小区占用范围内的土地使用权出让给东方佳园，附有四至。原告质证意见：对证据的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，涉案土地是经国土资源局查处的违法占用土地，也就是被告少批多占的土地，因此被告所提供的土地与本案无关联性。证据二、原告签署的地上附着物补偿协议及领款收据。证明目的：2013年为了东方丽景小区能顺利开工，开工前东方佳园在政府补偿外又额外对原告作出了补偿。被告质证意见：对证据的真实性无异议，原告儿媳妇代原告在支款单上签了原告的名字后原告按手印，收到被告八万余元款项，但对证明目的有异议。一审法院认为：根据双方当事人的陈述及提交的证据，赵师英提交的证据不足以证明其与东方佳园之间存在侵权关系。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”土地承包经营权作为用益物权的一种，它的设立以土地承包合同生效为前提，也就是说赵师英享有承包经营权的土地应以生效土地承包合同载明的土地为准，并标明明确的四至，而不是以其所在的村委会出具的证明。且赵师英提交的兰陵县卞庄街道柞城村委会出具的证明系复印件，该证明没有出具人签字，证明内容没有载明赵师英土地的明确四至，证明中载明的“已被东方家园建成东方丽景小区，26层的住宅大楼”与兰陵县国土资源局行政处罚决定书载明的东方佳园“非法占用4821.7平方米（林地、水浇地）土地建东方丽景小区停车场、绿化带”内容相矛盾，同时赵师英提交的树木照片也无法证实是属于赵师英所有。综上，赵师英所提交的证据不足以证实东方佳园建设东方丽景小区占用了赵师英的土地、毁坏了赵师英的树木，其要求东方佳园返还1.18亩土地并对土地和附着物进行赔偿的诉讼请求，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，判决：驳回原告赵师英对被告山东东方佳园房地产开发集团有限公司的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，由原告赵师英负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审相同。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：被上诉人是否应返还上诉人主张的土地并赔偿损失。被上诉人东方佳园占用的土地，一部分是国有土地，一部分系被上诉人东方家园非法占用，上述事实有国有土地使用权证书、兰陵县国土资源局的处罚决定书所证实。上诉人主张被上诉人非法占用其土地，但未提交有效证据证明其主张的土地是在被上诉人合法使用土地的范围内，还是在被上诉人非法使用土地的范围内。因此，一审法院对上诉人主张的被上诉人返回土地并赔偿损失的诉讼请求，未予支持正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人赵帅英负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邹海波二〇一九年五月三十日书记员 陈小雪合议庭笔录时间：2017年5月18日。地点：民一庭办公室。合议庭组成人员：审判长：邹海波审判员:林传鹏、李玉宗。书记员：蔡明锋。案件主审人：李玉宗。合议：(2017)鲁13民终1333号。主审人汇报案情:（略）。主审人意见:一、维持郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2245号民事判决第二项；二、变更郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2245号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司新泰支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人钱永能医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、残疾器具费等共计749227.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8198元，由被上诉人王瑞青、岳光站负担；二审案件受理费6428元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司新泰支公司负担。邹：上诉人钱永能的户别虽然为农业家庭户口，但上诉人钱永能的房屋于2008年被征收、拆迁，于2010年3月2日交房屋价差款、物业管理费以及装潢质量押金，结合淮安市清江浦区城南街道办事处先锋村民委员会出具的证明，足以认定上诉人钱永能在城镇居住一年以上，因此，上诉人钱永能的伤残补偿金、误工费、护理费应按城镇居民的标准计算。综上所述，上诉人钱永能的损失为：医疗费10981.28元；误工费15555.6元（86.42元×180天=15555.6元）；护理费10370.4元（86.42元×120天=10370.4元）；残疾赔偿金378540元（630900元×60%=378540元）；住院伙食补助费1620元；营养费3600元；精神抚慰金25000元；假肢器具费16700元×10次=167000元；假肢维修费16700元×6%×30年=30060元；带锁硅胶套费5500×15=82500元；安装维护假肢食宿费60元×40天×10次×1人=24000元，以上共计749227.28元，同意。林：上诉人钱永能主张一审法院选择山东省正邦假肢赔偿鉴定中心，不符合法定程序，但未提交有效证据证实,对其主张，本院不予支持。根据相关规定伤残等级达到5级以上时，被抚养人生活费才予支持，上诉人钱永能的伤残等级为6级，一审法院对上诉人钱永能主张的被抚养人的生活费不予支持并无不当，同意。合议庭决议：一、维持郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2245号民事判决第二项；二、变更郯城县人民法院（2016）鲁1322民初2245号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司新泰支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人钱永能医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费、残疾器具费等共计749227.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8198元，由被上诉人王瑞青、岳光站负担；二审案件受理费6428元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰安市分公司新泰支公司负担。