陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终4936号     上诉人（原审被告）刘元，男，汉族，1980年1月2日出生，陕西天庆金属化工有限公司职工，住西安市碑林区。   委托诉讼代理人辛粉峰，陕西省148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）安援朝，男，汉族，1951年2月22日出生，西安市铁路局退休职工，住西安市新城区。    委托诉讼代理人权伟，陕西维谨律师事务所律师。    委托诉讼代理人胡芳，陕西维谨律师事务所律师。   原审被告席传龙，男，汉族，1975年10月29日出生，无业，住西安市碑林区。   原审被告刘小保，男，汉族，1953年4月6日出生，陕西天庆金属化工有限公司退休职工，住西安市碑林区。   上诉人刘元因与被上诉人安援朝及原审被告席传龙、刘小保民间借贷纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2018）陕 0102民初5271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2010年7月8日，席传龙与安援朝签订借款协议，约定席传龙向安援朝借款160000元，借款期限 1 年，月息2分，席传龙同意将其名下XX路XX号XX号楼XX单元XX层XX户住房抵押给安援朝，并将该房屋权属证书交付给安援朝，刘小保、刘元作为担保人在借款协议上签字。之后安援朝给付席传龙150400元，而该房屋权属证书因涉嫌伪造、变 造被予以收缴，房屋也已被拍卖。2011年12月11日，席传龙向安援朝借款60000元并书写借条一张，借款期限3个月，刘小保作为担保人在借条上签字，之后安援朝给付席传龙60000 元。2012年1月21日，席传龙向安援朝借款300000元,并书写借条一张，借款期限3个月，月息3分，席传龙承诺以高新建工集团整体搬迁工程和乐居场棚改办项目工程款作为抵押，刘小保、郭晓松作为担保人在借条上签字，之后安援朝给付席传龙273000元，但双方未并办理抵押登记。2012年6月5日席传龙向安援朝借款300000元，借款期限3个月，月息3分并书写借条一张，同时注明“包括前期借款60000元”字样，之后安援朝给付席传龙273000元。2013年7月26日席传龙向安援朝借款40000元，借款期限3个月，月息3分，并书写借条一张，之后安援朝给付席传龙40000元。上述借款到期后安援朝一直追索。2017年3月26日，安援朝收到席传龙支付的利息3000元。2017年11月2日，席传龙就上述五笔借款向安援朝出具了还款计划，再次确认了借款事实。2018年2月15日刘元刘元向安援朝银行转账10000元。另查，2013年10月10日席传龙以挪用资金罪被刑事拘留，2016年8月25日被取保候审。   安援朝原审诉称，2010年7月8日席传龙通过刘小保向其借15040元用于生意周转，其向席传龙支付了该借款后，席传龙分别又于2011年12月11日、2012年1 月21日、2012年6月5日、2013年7月26日向其借款60000元、 273000元、273000元、40000元，累计共向其借款796400元。其中刘小保自愿对2010年7月8日、2011年12月11日、2012 年1月21日共三笔483400元借款提供担保，刘元自愿对2010年7月8日借款150400元提供担保。上述借款到期后其多次催要，但席传龙、刘小保、刘元均未按期偿还借款本金及利息。2017年11月2日席传龙出具还款计划单承诺尽快还款，然至今仅刘小保于2018年2月15日通过银行转账向支付过10000元利息。请求判令：1、席传龙支付借款本金796400元及利息1254087.47元（暂计算至2018年6月24日，按年利率24%计算至实际付款之日）， 共计2050487.47元；2、刘小保对其中483400元借款本金及利息承担连带偿还责任；3、刘元对其15040元借款本金及利息承担连带偿还责任；4、本案诉讼费由席传龙、刘小保、刘元承担。    席传龙原审辩称，其已2012年分两次还18000元及300000元，当时安援朝没有向其出具收条，其也忘记收回借条。但因其挪用资金罪被刑拘，于2016年8月25日才被释放，所以其财务凭证都被没收，现在其财务凭证应该在雁塔法院或者检察院的卷里，希望法院能去调查，且2017年7月至2018年6月间其还向安援朝偿还三次利息16000元。    刘小保、刘元原审辩称，担保人数不齐全，安援朝没有把郭晓松追加为被告，2012年1月21日300000元担保的那个借 条，第一担保人是郭晓松，安援朝没有把郭晓松作为被告，其有异议；当时担保了3笔，但安援朝6年没有向其主张过权利，因此其担保期限已经过期；安援朝称2018年6月18 日问刘小保要了10000元的利息不属实，这不是利息，这是安援朝困难向刘小保借的钱；2010年7月8日、2012年1月21日借款协议上有物的担保，安援朝应当先履行物的担保，即使其承担担保责任也应当承担抵押物价值之外的担保责任。   原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。席传龙向安援朝借款并书写借条及借款协议、还款计划，席传龙即负有清偿债务之责任。对于借款数额，应按实际给付的借款金额为准应为796400元。席传龙辩称2012年6月5日300000的借条中已包含了2012年12月11日60000借条一节，经查，2012年12 月11日60000元借条席传龙实际收到60000元，对于2012年6月5日 300000的借条席传龙实际收到273000元，故其辩称与事实不符，应以实际借款数额为准；关于席传龙提出已于2012年还款180000元、300000元及要求调查取证一节，安援朝提供了中国银行存折、2011年12月17 日借条、2012年7月5日借条，在于证明席传龙于2012年9月12 日向其偿还150000元，是席传龙于2011年12月17日向其借款55000元、2012年7月5日借款100000元，共计向其借款155000元之事实；席传龙从未向其还款180000元，该还款150000 元与本案借款无关。席传龙当庭对安援朝提出其偿还150000元系另一借款关系与本案无关之事实予以认可；关于调取证据，民诉法第六十四条明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。而本案中席传龙自述其于2012年向安援朝还款300000元，而其所提供的台账记录系其单方制作，没有财务和双方任何一方的签字，亦未标明用途及收款人，更没有资金流向，不能证明还款之事实。席传龙应当提交银行流水或者资金流转的凭证，已将调取证据的渠道和方法告知安援朝，亦为其保留举证时间，席传龙同意但至今未向法庭提供。且若如席传龙所述已向安援朝还款300000元，那其还是否有必要于2017年11月2日向安援朝出具总的还款计划，此明显与事实不符，故对此不予认可，亦无调取证据的必要；对于担保人数，担保法第十八、十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。故对于刘小保、刘元辩称担保人不全，安援朝没有把郭晓松追加为共同被告之说，不予采信；对于担保责任的承担，担保法第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中2010年7 月8日160000元借款中虽注明有房屋抵押，但该房屋权属证书因涉嫌伪造、变造被予以收缴，房屋也已被拍卖；2012年1月 21 日的300000元借款, 虽承诺以项目工程款作为抵押，但未并办理抵押登记，故上述两笔借款中物的担保均无法实现，刘小保、刘元辩称其仅承担物的担保以外的债权于法无据，不予认可。 关于担保人应否担责，担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案安援朝无证据证明其向保证人刘小保主张过担保责任，刘小保的担保责任应予免除；而另一保证人刘元于2018年2月15日向安援朝转帐 10000元，应认定为其在履行担保责任，刘元应当在其担保的 150400元的借款范围内承担担保责任；对于借款利息，安援朝主张按年利率24%计算至实际给付之日符合法律规定，予以支持，唯数额略有偏差，予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问 题的规定》第二十六条之规定，遂判决:一、席传龙于本判决生效后十五日内向安援朝支付借款本金 796400元及利息1245671.29元（暂计算至2018年6月24日），及从2018年6月24日起按年利率24%计算至实际给付之日的利息。二、刘元对其中150400元借款本金及利息承担担保责任。三、驳回安援朝的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费23204元，由席传龙承担。   宣判后，刘元不服原审判决，向本院提起上诉。刘元上诉称，原审认定事实错误，2018年2月15日其向席传龙发放工资，因席传龙无银行卡，席传龙让其将1万元打入安援朝的银行卡上，因此所涉款项并非其还款，原审对该款性质认定错误；即使上述1万元是还款，亦不发生保证期间中断、中止和延长的法律后果，因安援朝6年未提起诉讼，其保证责任早已不存在，原审将诉讼时效期间规定适用于保证除斥期间，应属法律适用错误。请求：撤销原审判决第二项，改判其对150400元借款及利息不承担担保责任，诉讼费用由安援朝承担。   安援朝公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议焦点为刘元的担保责任应否免除。2010年7月8日席传龙向安援朝借款并签订16万元借款协议（安援朝实际交付出借款150400元），刘小保和刘元以担保人身份在借款协议上签字确认；因双方明确约定借款期限自2010年7月8日至2011年7月7日止，而安援朝无证据证明其向保证人刘元主张过担保责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，故刘元的担保责任应予免除。至于刘元2018年2月15日向安援朝转款10000元，即使系其自愿代席传龙向安援朝偿还债务，亦属其担保责任免除后的第三人自愿代偿债务，因而并不能发生其担保期间重新开始计算之法律后果，原审判令刘元因此承担担保责任属法律适用错误，依法应予更正。综上，刘元上诉理由成立，对其上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初5271号民事判决第一项；   二、撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初5271号民事判决第二项、第三项；   三、驳回安援朝的其余诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费3308元（刘元已预交），由被上诉人安援朝负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                          二Ｏ一九年五月九日                        书记员 刘    静