辽宁省铁岭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽1221民初2180号 原告:杨雨清，男，1969年生，住法库县(未到庭)。 委托诉讼代理人:周志哲，系辽宁守衡律师事务所律师。被告:铁岭鑫兴煤矿有限公司，住所地铁岭县。 法定代表人：魏长远，系该公司矿长。 委托诉讼代理人：曲贵州，该公司法律顾问。 原告杨雨清诉被告铁岭鑫兴煤矿有限公司(以下简称鑫兴公司)劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周志哲、被告铁岭鑫兴煤矿有限公司的法定代表人和委托人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告杨雨清诉称：1、被告非法用工，不为劳动者办理社会保险，要求解除劳动合同。2、被告鑫兴公司给付原告一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金58128元、一次性伤残就业补助金96000元、停工留薪工资30000元、护理费3226.93元、伙食补助费1500元、交通费2000元、补充工伤保险18000元、因被告不办理社会保险进而解除合同经济补偿金22000元、保险损失即保险费52800元、失业金损失9540元、残疾赔偿金279944元、精神抚慰金100000元、营养费12000元、危险岗位津贴50500元、要求被告给付一般医疗依赖费用20万元，共计999638.93元;3，案件受理费由被告承担。事实和理由：原告杨雨清系被告鑫兴公司工人，2012年春到被告处工作，工作岗位是掘进工作，月工资人民币4000元/月。2017年6月22日，经铁岭市职业病防治中心诊断为职业性矽肺病、肺内感染。2018年2月23日经铁岭市人力资源和社会保障局依法认定工伤，经鉴定6级伤残、须一般医疗依赖。依《职业病防治法》第59条规定:“病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”故被告鑫兴公司应分别按《工伤保险条例》规定计算标准及《侵权责任法》规定赔偿项目计算向原告杨雨清给付相应赔偿。要求被告赔偿原告职业病相关的赔偿和违法用工产生的法律责任。 被告鑫兴公司辩称：被告不存在非法用工，双方按劳动法规定每年都签订了劳动合同，但是原告提出解除合同被告同意。1、原告要求被告一次伤残补助金64000元没有事实依据(工伤基金支付)，2、铁岭市伤残实质办法规定六级伤残除保险一次支付14个月的本人工资，因为2018年5月-6月原告未上班无工资，2017年5-2018年4原告12个月的平均工资1695元，按照规定14月×1695=23730元。3、伤残补助金96000元没有事实依据，根据法律规定一次性工伤医疗补助金37条3款六级伤残支付上年度平均工资14个月，仲裁时2018年标准没有出台，现在平均工资3839元×14个月=53746元。伤残就业补助金96000元没有事实依据，法律规定一次性支付24个月的工资同时终止合同，原告工资1695元×24个月=40680，共计118156元，停工留薪工资举证时发表意见。4、关于护理费停工期间就已经给付。5、伙食费已经给付。6、交通费没有事实和法律依据。只同意给付交通费100元。7、补充工伤保险没有法律依据被告不同意给付。因被告不办理社会保险补充金，根据法律规定，原告主张5年半，被告同意给付，但是不是22000元，被告同意给付9322.5元。8、原告主张保险损失没有法律依据。9、失业金没有法律依据。10、伤残补偿没有法律依据。11、精神抚慰金没有法律依据。12、营养费没有明确的医嘱，不同意给付。13、危险岗位津贴没有法律和事实依据不同意给付。14、一般医疗依赖费用20万元没有法律依据不同意给付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，原告提供了1、铁岭市职业病防治中心、职业病诊断证明、认定工伤决定书、工伤鉴定结论通知单、交通费收据，证明2016年6月22日至7月22日住院，诊断职业性矽肺病壹期，肺内感染，出院病案中有加强营养的医嘱，故主张营养费至定残前。认定工伤，六级伤残，以及期间的交通费。被告对此组证据材料的真实性无异议，证明目的有异议：1、从病例看原告2017年6月22日至7月22日只有6月22日、23日、24日、25日有记载，其余的时间没有挂药没有记录，只同意给4天107元，护理费没有事实依据。营养费不同意给付。交通费票据是连号的，按规定，被告公司只报销往返路费，同意给付交通费200元。本院对该组证据的真实性予以采信。2、原告提供的仲裁裁定书，证明本案经过仲裁前置程序，仲裁裁决认定工资2875元，社保明细表一份，证明原告社保缴费基数是3633元，伤残补助金和伤残就业标准如果不按约定的4000元/月，也应该按照3633元/月计算。被告向本院提交原告工资表证明：2016年6月-2017年6月原告全年平均月工资为2711元，2017年5月-2018年4月，原告的平均工资为1695元，原告的社保缴费基数后面缴纳的部分有3633元的，前面的还有1000多元的，原告要求4000元平均月工资没有依据。原告认为被告提供的工资表没有原告的签字，对该工资表的真实性有异议，且从该工资表上2017年5月-2018年4月记载的金额能证明原告发病后，被告没有按照工资标准足额发放停工留薪工资待遇。本院对原被告提供的证据的真实性予以采信。 根据当事人提供的证据和庭审笔录，本院认定事实如下：原告于2012年5月到被告公司工作，工作岗位是掘进工作。2017年6月22日，在被告安排工人体检中经铁岭市职业病防治中心诊断为职业性矽肺病、肺内感染。同日原告到铁岭市职业病防治中心住院治疗30天，于2017年7月22日出院，住院病案中出院医嘱为“……加强营养……。2018年2月23日，原告经铁岭市人力资源和社会保障局认定为工伤;2018年4月28日经铁岭市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为6级伤残，一般医疗依赖。原告职业病住院治疗起至伤残结论下发之日止被告已支付原告停工留薪期工资18100元。申请人职业病住院前12个月的月平均工资是2875元。2017年辽宁省居民服务业平均日工资为115.5元。2017年铁岭市社会日平均工资为127.98元。本案经仲裁裁决，仲裁裁决认定原告的月平均工资为2875元/月。原告以被告非法用工，不为原告办理社会保险为由向本院提出与被告解除劳动关系。 本院认为:原告于2012年5月到被告公司工作，至今未签订有劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第十四条：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此本院认定原、被告属于订立无固定期限的劳动合同。虽然双方未订立具体的书面合同对劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、职工的辞退等方面作出约定，但原被告双方应当按《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”因被告在原告工作期间未为原告缴纳社会保险,故对原告要求与被告解除劳动关系，并由被告支付经济补偿金的请求予以支持。 关于原告主张的因被告未为被告缴纳失业金，导致被告不能领取失业保险金的损失，因系原告主动提出解除劳动合同，不符合可以领取失业保险金的条件，故对原告的该项诉请本院不予支持。 关于原告要求被告支付补充工伤险18000元的请求，因该项补充工伤保险费系企业自愿缴纳，故本院对该项请求不予支持。原告要求被告支付危险岗位津贴50500元、一般医疗依赖费用200000元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。原告的工伤伤残等级鉴定结论通知单于2018年4月28日下发，所以工伤待遇适用2011年1月1日开始执行的《工伤保险条例》(国务院令第586号)。综上，原告提出解除劳动关系，工伤保险基金和被告应依法向原告支付以下待遇:1、一次性伤残补助金，由工伤保险基金按工伤保险机构规定执行。2、一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金按工伤保险机构规定执行。3、一次性伤残就业补助金，标准为24个月本人工资，即28753元/月×24个月=69000元。4、住院伙食费，根据原告的住院天数，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助予以确定，原告的伙食费为：50元/天×30天=1500元。5、关于被告停工留薪期间工资问题，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇。原告2017年6月22日职业病住院，其伤残鉴定结论于2018年4月28日下发，故其停工留薪期间应为10个月6天，原告每月平均工资2875元/月，月计薪天数为21.75天，故原告的日计薪工资为132.18，原告的停工留薪期间工资为：2875元/月×10个月+132.18×6=29543.18元，去掉被告已经支付的停工留薪期工资18100元，被告还需支付申请人停工留薪期工资29325元-18100元=11443.08元。6、营养费，因该项损失不属于工伤保险理赔范围，根据原告的伤残情况，并参考医疗机构就出具出院医嘱中的意见，酌定被告支付营养费2000元。7、精神抚慰金，由于原告被确诊为职业病，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，原告除了获得工伤保险待遇以外，还有权获得民事赔偿，因此，根据原告的伤残情况，本院酌定精神抚慰金20000元。8、关于原告诉请的养老保险损失问题。因被告未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办，本院支持原告2012年5月至解除合同之日的社会保险损失。9、因原告家住法库县，其住院在铁岭市职业病防治中心，故被告应支付必要的交通费300元。10、解除合同经济补偿金，被告2012年5月参加工作，2019年5月解除合同，原告的工作年限为6年，则原告的解除合同经济补偿金为6个月×2875元/月=17250元。11、护理费，115.5元/天×30天=3465元。 综上，根据《工伤保险条例》(国务院令第586号)第三十三条、第三十六条，《辽宁省工伤保险实施办法》(辽宁省人民政府令第316号)第三十三条、第三十九条、依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《失业保险条例》第十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第一条、《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第四条之规定，的规定，判决如下: 1、一次性伤残补助金，由工伤保险基金按工伤保险机构规定执行; 2、一次性工伤医疗补助金，由工伤保险基金按工伤保险机构规定执行; 3、被告一次性支付原告一次性伤残就业补助金69000元; 4、被告赔偿原告从2012年5月至判决生效之日止的的社会保险费（单位应承担的部分），具体数额以社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费为准。 5、被告一次性支付原告解除合同经济补偿金17250元； 6、被告一次性支付原告停工留薪期工资11443.08元; 7、被申请人一次性支付申请人住院期间护理费3465元，住院期间伙食补助费1500元、营养费2000元、交通费300元； 8、被告一次性支付原告精神抚慰金20000元； 9、驳回申请人其他仲裁请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（减半收取），由被告铁岭鑫兴煤矿有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。 审 判 长  宁维学 人民陪审员  刘惠英 人民陪审员  汪润友 二〇一九年五月十九日 书 记 员  袁 宇