山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终2695号上诉人（原审被告）：蒲永军，男，1963年7月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王芳，女，1982年1月26日出生，汉族，济南历城睿尔培训学校职工，户籍山东省济阳县垛石镇大赵村**，现住济南市历城区洪苑小区**楼****。委托诉讼代理人：韩盘龙，济南历下德泉法律服务所法律工作者。上诉人蒲永军因与被上诉人王芳健康权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2018)鲁0112民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒲永军上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判蒲永军不承担责任，或者按照过错承担一半的责任即赔偿各项损失共计16044.2元。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.一审认定王芳的小指骨折是蒲永军拿砖头砸伤，证据不足。蒲永军在2018年4月10日第一次接受公安机关询问时称“我没有去殴打对方，对方的手怎么造成我也不清楚，后来我想应该是我们两个在往后拉狗的时候，狗绳给拉的”，后边两次询问时称“当时我没注意”、“应该是在我打狗的时候，给误伤了，具体怎么将王芳的手打骨折，我没注意这些细节，没注意看”，这几句话的意思是，蒲永军打的是狗，不是人。王芳的手具体怎么骨折的，蒲永军也不清楚，有可能是蒲永军打狗的时候误伤，也有可能是绳子勒伤的。依据蒲永军的这些陈述不能得出伤害是蒲永军所致的结论。况且，事发时监控录像也看不清楚是蒲永军打伤的。王芳无直接证据证明小指受伤是蒲永军导致。另外，双方均认可王芳的手距离狗的身体三十公分左右，蒲永军拿着砖头砸的是狗头，正常情况下不应该打到王芳的手上。从王芳受伤位置看，“右小指近端指间关节处”是小指连接手掌的关节，而手拉绳子的时候小指是朝下或者朝内，一般是打不着小指的。从伤害结果看，是“红肿”而没有破皮出血，一般砖头硬物砸伤会破皮出血，而不是单纯的“红肿”。上述迹象表明，王芳被砸伤的可能性不大。2.蒲永军一审开庭前向一审法院提出了鉴定申请，申请鉴定王芳小指骨折是砸伤还是绳子勒伤，但一审法院未回应和准许，违反民事诉讼法的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，应予改判。3.公安机关询问笔录中，双方当事人的陈述相互矛盾，蒲永军前后的陈述不一致，都是猜测，这种证据无任何证明力，公安机关也未依据这些证据作出处罚和处理，不应用这些模糊的、单一的证据作为定案依据。二、王芳对其伤害也有过错。假设王芳的手指骨折是蒲永军伤害，这种伤害是蒲永军的一般过失，是一种误伤。王芳的手距离狗的身体三十公分左右，蒲永军拿砖头砸狗正常情况下不应该打到王芳的手上，之所以可能打上了，是因为王芳用手护着狗头不让砸才导致的误伤，否则不可能伤着。所以王芳对自己的伤害也有过错，依法应当减轻侵权人的责任，故蒲永军应承担不超过一半的赔偿责任。王芳辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。一审法院依王芳申请调取东风派出所卷宗，卷宗中的监控视频和笔录（尤其是2018年4月24日蒲永军的笔录）对案件事实有了明确的证明，即蒲永军将王芳砸伤。王芳受伤的时间即为案发时间，并于当天住院治疗，一审认定王芳被打受伤有充分证据支持。二、王芳受伤系蒲永军导致有确实充分证据证明，无需再进行鉴定，否则是浪费司法资源，且蒲永军关于王芳手指是绳子勒伤无任何证据证明。三、王芳在整个案件中并未对蒲永军和狗进行还击，而是躲避和忍让，无任何过错。蒲永军在明知道能够伤到王芳的情况下连续两次攻击，最终造成王芳受伤，依法应承担全部赔偿责任。王芳向一审法院起诉请求：1、请求判令蒲永军赔偿王芳因事故造成的医疗费17617.11元、误工费15900元、护理费4500元、住院期间伙食补助费1300元、交通费300元、精神损害赔偿金3000元、营养费900元，总计人民币43517.11元；2、诉讼费用由蒲永军承担。一审法院认定事实：2018年4月6日晚上19时许，在济南市历城区辛甸西路中段，蒲永军牵着其所有的英国斗牛犬遛狗时，其犬只与王芳所有的黑色拉布拉多犬互相撕咬起来，蒲永军拾起路边的方砖将王芳所有的黑色拉布拉多犬砸伤，王芳在该过程中右手受伤。王芳受伤当日前往济南市中心医院门诊治疗，并于当日在该院住院，自2018年4月6日至2018年4月19日共住院13天，经医生诊断为右小指近节指骨骨折、甲状腺功能异常。后王芳分别于2018年5月11日、2018年5月16日、2018年6月22日前往该院复查病情。王芳因此次伤情共支出医疗费17704.11元。庭审中王芳向一审法院申请对其伤情进行鉴定。经一审法院依法委托，2018年9月29日山东金正法医司法鉴定所作出了鲁金正司鉴所[2018]临鉴字第717号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王芳误工时间为3个月；2、伤后需1人护理1个月；3、营养期限为1个月。双方对上述鉴定意见均无异议，一审法院予以采信。双方对王芳此次受伤是否系蒲永军所致存在争议。一审法院根据王芳的申请依法调取了东风派出所的涉案卷宗。其中，王芳在接受公安机关询问时述称：“我的手是在狗打架的时侯，我用手拉狗绳子的时侯，蒲永军用砖头砸狗的时侯，用砖头砸到了我的手，这名男子是故意砸到我的手的。”蒲永军在2018年4月10日接受公安机关询问时述称：“……两只狗撕咬在一起，我和对方女子就互相拉着狗绳子，往后拉，可是拉不开，我见对方的狗咬住了我的狗腮帮子地方，当时就急眼了，可是我们使劲往后拉扯狗绳没有分开，我就抬起脚朝对方的狗头上踹了两脚，我见这个狗还是不撒口，这时对方女子也是使劲往后拉狗绳，可是对方的狗还是咬住我的狗腮帮子，马上咬破了，我见路边辅道上有铺地的青砖，就用手抠下来一块方砖，朝对方的狗头上使劲砸了一下，接着对方的狗松开了，我就将手中的方砖扔到了路边……，我也不清楚（对方的手是怎么造成的），当时我记得我们两个就是互相拉着狗绳，我没有去殴打对方，至于对方的手怎么造成我也不清楚，后来我想应该是我们两个在往后拉狗的时候，狗绳给拉的。”蒲永军在2018年4月24日接受公安机关询问时述称：“……当时我是知道我用砖头砸开了，没有想着这些细节，这次我想起来了是砸了两下，并且刚才警官也给看当时的监控，我看到当时我确实是砸了两下……刚才我看了监控之后我才得知这个女子一开始往后拉拽这条黑狗，到了后来我用方砖砸这个狗的时候，女子上前用手护着这个黑色的狗头不让我砸，但是当时我没有注意，我的本意是想着砸这个黑色的狗了，就想着砸这个黑色的出气了，没有去想砸这个女子。……当时我记得女子的手说过不能动了，当时我没有想着会这么严重，女子的手骨折，应该是在我打狗的时候，给误伤着了，具体怎么将女子的手打骨折，我没有注意这些细节，没有注意看，当时我就想着打那条黑狗出气，因为这条狗在以前经常碰见欺负我家的狗，将我家的狗咬伤，所以就想打这条狗，但是将这个女子的手给误伤着，是我的责任，我承认。”蒲永军在2018年4月30日接受公安机关询问时述称：“……这时我见我家的狗被这条黑色的狗咬住了腮帮位置，不管我怎么打，这条黑狗就是不松口，我就急眼了从地上抠起来一块二十公分左右正方形的方砖，双手举起这个方砖朝黑狗砸去，砸完第一次后，我见黑狗还是没有松口，我接着又拿起这个方砖朝黑狗砸去，我共砸了两下……，第一下砸到了黑狗的身上，第二下是砸的狗头。……女子没有反击殴打我和我的狗”。公安部门还提供了现场监控视频，双方对卷宗及视频的真实性均无异议。蒲永军认为该视频无法看出是其将王芳打伤。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，本次冲突的起因是双方的狗互相撕咬，王芳、蒲永军作为狗主人均应尽量克制情绪，避免冲突的发生。蒲永军在公安机关的询问笔录中述称事发时王芳一直手牵狗绳，且未予以反击，故王芳在本次事件中不存在过错。蒲永军认可在两只狗撕咬时其用方砖砸向王芳的狗，并将王芳的手误伤，其虽不认可有砸伤王芳的意图，但事发时王芳紧牵狗绳，手距离狗身体只有三十公分左右，蒲永军作为成年人应该能够预见到其将二十公分左右的方砖砸向王芳的狗时很有可能将近距离接近狗的王芳砸伤，但其仍实施侵权行为造成王芳受伤，蒲永军应对王芳的损失承担赔偿责任。王芳主张医疗费17617.11元，有相关病历及医疗费单据证实，一审法院予以支持。王芳主张住院伙食补助费1300元，按照每天100元标准计算13天，符合法律规定，一审法院予以支持。王芳主张营养费900元，因鉴定意见书已经载明其伤情确需加强营养，并确定了营养期限，且王芳的主张未超出法律规定，对此一审法院予以支持。王芳主张误工费15900元，自述其受伤前平均工资5300元每月，但其提交的证据不足以证实其因本次受伤导致其收入损失的实际数额，故对其误工费一审法院参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元/年计算，王芳的误工费应计算为9071.26元（36789元/年÷365天×90天）。王芳主张护理费4500元，但其提交的证据无法证实其与护理人员之间的关系，亦无法证实护理人员因护理王芳导致其收入损失的实际数额。因鉴定意见书确定王芳受伤期间需1人护理1个月，故对王芳的护理费一审法院参照济南市护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元/天计算，王芳的护理费应为3000元（30天×100元/天）。王芳主张交通费300元，因该项费用为王芳入院、出院及复查等必然产生的费用，一审法院综合考虑其伤情及支出实际，酌情支持其交通费200元。王芳主张精神损害抚慰金3000元，未提交证据证实蒲永军的侵权行为给其造成严重精神损害，对该项诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、蒲永军赔偿王芳医疗费17617.11元。二、蒲永军赔偿王芳住院伙食补助费1300元。三、蒲永军赔偿王芳营养费900元。四、蒲永军赔偿王芳误工费9071.26元。五、蒲永军赔偿王芳护理费3000元。六、蒲永军赔偿王芳交通费200元。上述第一至第六项给付共计32088.37元，限蒲永军于判决生效之日起十日内履行。七、驳回王芳的其他诉讼请求。案件受理费444元，由王芳负担117元，由蒲永军负担327元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是，王芳受伤是否由蒲永军造成，赔偿责任应如何承担。关于王芳受伤原因问题。蒲永军上诉称，王芳手指骨折并非其造成。根据2018年4月24日公安机关向蒲永军所作询问笔录，蒲永军在公安机关观看监控之后陈述“我看到当时我确实是砸了两下……刚才我看了监控之后我才得知这个女子一开始往后拉拽这条黑狗，到了后来我用方砖砸这个狗的时候，女子上前用手护着这个黑色的狗头不让我砸，但是当时我没有注意，我的本意是想着砸这个黑色的狗了，就想着砸这个黑色的出气了，没有去想砸这个女子。……当时我记得女子的手说过不能动了，当时我没有想着会这么严重，女子的手骨折，应该是在我打狗的时候，给误伤着了，具体怎么将女子的手打骨折，我没有注意这些细节，没有注意看，当时我就想着打那条黑狗出气，因为这条狗在以前经常碰见欺负我家的狗，将我家的狗咬伤，所以就想打这条狗，但是将这个女子的手给误伤着，是我的责任，我承认”。据此，蒲永军认可其用砖头两次砸狗，导致王芳受伤，并承认承担责任。一审判决认定事实具有证据支持，并无不当。蒲永军关于王芳手指骨折非其造成的主张，与其在公安机关的陈述相矛盾，本院不予采纳。根据上述分析，王芳受伤原因有证据证明足以认定，蒲永军申请对王芳指骨骨折原因进行鉴定，对于本案审理并无实质意义，一审法院不予准许，并无不当。关于责任承担问题。本案中，王芳与蒲永军所牵的狗发生撕咬，双方均应冷静处理，但蒲永军用砖头砸狗的方式，未考虑可能因此导致对方生命、财产的损害，处理方式不当，存在过错。而王芳在事发时一直牵着狗，没有还击，并不存在过错。据此，蒲永军应当对王芳损失承担赔偿责任。蒲永军关于王芳存在过错，应当减轻蒲永军的赔偿责任的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，蒲永军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费888元，由上诉人蒲永军负担。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一九年五月三十日书记员  范振英