广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终359号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘可亮（曾用名刘建辉），男，1981年12月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为贵州省遵义市仁怀市火石岗乡团山村吴家寨组**（以上身份情况均）。2018年6月11日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。指定辩护人肖武松，广东大洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贺德兴，男，1978年3月8日出生，汉族，初中文化，户籍户籍所在地为贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县，嫌犯开设赌场罪于2018年7月9日被羁押，同月10日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。指定辩护人翁一菊，广东南天星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王振斌，男，1974年2月2日出生，土家族，小学文化，户籍户籍所在地为湖南省保靖县，18年7月24日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。指定辩护人叶沃伦，广东品峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭万仁，男，1986年3月16日出生，仡佬族，高中文化，户籍户籍所在地为贵州省遵义市道真县，18年7月24日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。指定辩护人曾婉宜，广东闻彰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）廖道新，男，1983年1月25日出生，汉族，大学专科，户籍户籍所在地为安徽省安庆市宿松县，18年7月27日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。辩护人陈德群，广东经致律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘林，男，1998年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍户籍所在地为贵州省贵阳市云岩区，18年9月10日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留。同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。辩护人马俊裕，广东莞同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭金文，男，1987年9月4日出生，汉族，大专文化，户籍户籍所在地为江西省吉安市安福县，18年9月25日因涉嫌犯开设赌场罪被羁押并被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所(牛山)。辩护人罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文犯开设赌场罪一案，于2019年2月28日作出（2018）粤1973刑初2770号刑事判决。原审被告人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷并讯问上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘可亮经杨某（另案处理）介绍，担任“好友”赌博网站（网址47.52.102.82，GAME好友）的代理接受投注，该网站设有腾讯分分彩、重庆时时彩、天津时时彩、新疆时时彩、北京赛车PK10、广东/山东/江西11选5、福彩3D等赌博方式，刘可亮注册了ljh55×××99和ljh20×××88两个账号接受投注，吸收被告人彭万仁、贺德兴等31个下级代理并接受投注。（一）自2017年12月15日开始至2018年6月10日期间，账号ljh55×××99由刘可亮本人直接经营，有31个下级代理；2018年4月开始，刘可亮伙同被告人刘林合伙经营账号ljh20×××88并发展4个下级代理接受投注。至2018年6月10日，账号ljh55×××99共计接受投注1470万元人民币，从中获利15万元人民币；账号ljh20×××88共计接受投注约100万元人民币，从中获利15490元人民币由刘可亮、刘林平分。（二）自2017年11月开始至2018年7月9日期间，经被告人刘可亮介绍，被告人贺德兴于东莞市凤岗镇金凤凰社区燊鸿塑胶磨具厂在上述“好友”赌博网站注册账号hdｘ5×××99，作为刘可亮的下级代理接受投注。贺德兴后介绍叶某（另案处理）注册账号yｘ5×××99作为其下线接受投注。至案发日，账号hdｘ5×××99共计接受投注约139万元人民币，从中获利1万元人民币。（三）自2017年11月开始至2018年7月24日期间，经被告人刘可亮介绍，被告人王振斌在上述“好友”赌博网站注册账号wzb55×××99，作为刘可亮的下级代理接受投注。王振斌后介绍张某、赖某（二人均另案处理）等人作为其下线并注册账号进行投注，从中抽取投注金额的千分之七返点营利。至案发日，账号wzb55×××99共计接受投注约44万元人民币，从中获利3000元人民币。（四）自2017年12月开始至2018年7月24日期间，经被告人刘可亮介绍，被告人彭万仁在上述“好友”赌博网站注册账号pwr55×××99，作为刘可亮的下级代理接受被告人廖道新等多人投注，从中抽取投注金额的千分之一返点营利。彭万仁的账号共接受投注额3738085.77元，从中获利3000元人民币。（五）自2018年3月开始至2018年7月27日期间，经被告人彭万仁介绍，被告人廖道新在上述“好友”赌博网站注册了三个账号（LD********、LDX16888888、LDX1688888888），作为彭万仁的下级代理接受投注。廖道新介绍王兵（另案处理）作为其下线并注册账号wb********进行投注，从中抽取投注金额的千分之一返点营利。廖道新的账号接受投注额约200万元人民币，从中获利1400元人民币。（六）2017年12月份起，被告人刘林经被告人刘可亮介绍在上述“好友”赌博网站注册账号ll528528，作为刘可亮的下级代理接受投注。2018年4月开始至2018年6月10日，刘林与刘可亮合伙经营账号ljh20×××88，发展4个下级代理接受投注，该账号共计接受投注约100万元人民币，获利由两人平分，刘林获利7745元。（七）2018年3月至2018年6月10日期间，被告人郭金文经被告人刘可亮介绍，在上述“好友”赌博网站注册账号gjw55×××99，作为刘可亮的下级代理接受投注。郭金文后发展刘某、吴清保（二人均另案处理）等人作为其下线并注册账号接受投注，至案发日，郭金文的账号共接受投注额673275元，获利2693.10元。案发后，被告人刘可亮于2018年6月11日到案，被告人贺德兴于2018年7月9日被抓获归案，被告人王振斌、彭万仁于2018年7月24日被抓获归案，被告人廖道新于2018年7月27日被抓获归案，被告人刘林于2018年9月10日被抓获归案，被告人郭金文于2018年9月25日被抓获归案。原判认定上述事实，有现场勘验材料，作案工具手机、手提电脑等物证，到案经过等书证，审讯录像等视听资料，证人叶某等人的证言，刘可亮等被告人的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文无视国法，合伙开设赌场，情节严重，其行为已共同构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人刘可亮自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案所有被告人均积极、主动参与犯罪，故不区分主从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘可亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人彭万仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人廖道新犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币13000元。四、被告人贺德兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币13000元。五、被告人刘林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币12000元。六、被告人郭金文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人王振斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。八、追缴各被告人的违法所得，其中刘可亮人民币157745元、贺德兴人民币10000元、王振斌人民币3000元、彭万仁人民币3000元、廖道新人民币1400元、刘林人民币7745元、郭金文人民币2693.10元，上缴国库；随案移送的手机七部以及暂扣于东莞市公安局樟木头分局的电脑三台，均系作案工具，予以没收，上缴国库。宣判后，刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文不服，向本院上诉提出原审判决量刑过重。刘可亮提出：1、其具有自首情节。2、原判认定其投注额1470万元，获利15万元的证据不足。3、其没有以赌博为业，其注册“好友”账号系自己赌博，没有以营利为目的。4、投注额的计算方式不应以一次性购买而多次反复使用的筹码的资金进行累计。其辩护人提出：1、原审判决对于参赌人员在“好友”网站上以何种方式进行赌博认定不清，认定刘可亮接受投注1470万元人民币、获利15万元的证据不足。2、原审判决以赌博账号的投注额来认定赌资数额不当，应以各参赌人员实际投入的参赌金额来认定赌资数额。贺德兴提出：1、原审判决认定其涉案赌资及获利与事实不符。2、原审判决认定其犯罪情节严重不属实。其辩护人提出：1、原审判决认定贺德兴的投注额及获利不正确。投注额应以实际投入的现金计算，获利以千分之二的返点计算。2、贺德兴是从犯。3、贺德兴具有认罪态度好、是初犯、社会危害性小等从轻处罚情节。王振斌提出：1、其不构成开设赌场罪，应以赌博罪论处。2、其没有获利，只是自己在“好友”网站赌博，原审判决认定其获利3000元不属实。其辩护人提出：1、王振斌是从犯，无获利。2、王振斌具有认罪态度好、是初犯、认罪认罚等从轻处罚情节，符合适用缓刑的条件。彭万仁提出：1、赌资计算方式有误，应以实际充值资金计算。2、原审判决认定其积极、主动参与犯罪与事实不符，应认定其为从犯。3、原审判决量刑过重，认定其犯罪情节严重不当。4、开设赌场罪应以被告人获利量刑，不应以赌资量刑。其辩护人提出：1、原审判决对赌资的认定计算方法有误，重复计算，应以实际查明参赌资金为准。2、彭万仁是从犯。3、彭万仁具有犯罪情节轻微、是初犯、认罪态度好、坦白等从轻处罚情节。廖道新提出：1、其系从犯，没有主动发展下线，只是自己赌博为主。2、应以实际充值金额作为赌资，不应以交易流水投注额作为赌资，亦要区分个人投注额与下线投注额，个人投注额不应计算为赌资。3、其具有初犯、自愿认罪等从轻处罚情节。其辩护人提出：1、廖道新是从犯。2、廖道新具有自愿认罪、社会危害性小、是初犯等从轻处罚的情节。刘林提出：1、原审判决认定的赌资不属实，应以实际出资额为赌资，不应以投注额认定为赌资。2、原审判决认定其获利7745元不属实，该7745元不是其开设赌场参与“抽水”的获利，而是其在该赌博网站自行参与赌博获得的赌资，不应认定为违法所得。3、其具有从犯、认罪态度好、初犯等从轻处罚情节。其辩护人提出：1、刘林是从犯。2、具有自愿认罪、是初犯等从轻处罚的情节。3、原审判决认定刘林投注额的赌资认定及计算错误，应认定为10万元。3、原审判决认定“情节严重”不当。郭金文提出：1、原审判决认定其和其他被告人合伙开设赌场不属实，其没有与他人合伙，只是刘可亮帮其注册了一个账号。2、原审判决认定的赌资不属实，是不断重复投注累计的，另刘可亮账号截图的66万元投资额与其无关，其账号没有那么多投资额。其辩护人提出：1、原审判决对赌资的认定不正确，应是赌客为进行赌博而实际支付的资金。郭金文的赌资数额未达到数额较大的情形。2、原审判决不区分主从犯不当，郭金文应认定为从犯。3、郭金文具有社会危害性小、归案后能如实供述、初犯等从轻处罚的情节。上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文及其辩护人均没有向法庭提交新证据。经审理查明，原判认定上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院采纳的证据与原判一致。关于七名上诉人及其辩护人提出，原审判决认定的赌资不当，应以实际出资额为赌资的数额，不应以投注额认定为赌资，各被告人不属于犯罪情节严重的相关意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第二款规定：“实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘情节严重’：……（二）赌资数额累计达到30万元以上的。”各上诉人归案后均多次供述其参与投注或接受投注的数额均超过30万元，且有各账号投注额截图、各上诉人指认截图照片予以佐证，足以证实原审判决法院认定的投注金额。该投注数额即为其累计赌资的数额。原审判决认定的赌资数额正确，本院予以确认。各上诉人赌资数额累计均达到30万元以上，均属于情节严重。故本院对该意见不予采纳。关于上诉人刘可亮、王振斌提出其没有以营利为目的以及其他上诉人、各辩护人所提没有获利或获利数额有误的意见。经查，各上诉人的获利情况，均有其在侦查阶段的稳定供述为证，且有网站统计截图、上诉人指认截图照片予以佐证。各上诉人在赌博网站担任代理并发展下线投注，有返点获利。故该意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于多名上诉人及辩护人提出上诉人系从犯的意见，经查，各上诉人均在赌博网站担任代理，发展下线投注，在各自参与的犯罪中均起积极、主要的作用，不是起次要辅助作用的从犯。故对该意见，本院不予采纳。关于刘可亮及其辩护人所提认定刘可亮投注额和获利的证据不足的意见。经查，上述事实有刘可亮本人归案后的多次供述、赌博网站的截图、指认照片、微信聊天记录截图、证人刘林等的证言等证据相互印证，足以证实。故对该意见，本院不予采纳。关于王振斌所提其构成赌博罪，不构成开设赌场罪的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一条第一款的规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。王振斌在“好友”赌博网站注册账号，接受投注，构成开设赌场罪。故本院对该意见不予采纳。关于刘林提出原审判决认定其获利7745元不属实的意见。经查，刘林在侦查阶段多次供述其和刘可亮合伙经营账号ljh20×××88，获利平分，大约6000-7000元。同案人刘可亮亦供述，其和刘林合伙经营账号ljh20×××88，该账号营利共15490元，其和刘林平分获利，各分得7745元。另有赌博网站数据截图予以佐证，足以证实。故对该意见，本院不予采纳。关于郭金文所提其没有和他人合伙开设赌场的意见。经查，郭金文是刘可亮的下线，均是“好友”赌博网站的代理，属于共犯。故对该意见，本院不予采纳。关于郭金文提出刘可亮账号中截图中的投注额与其无关的意见。经查，郭金文是刘可亮的下线，各上诉人均供述上线可以查到下线的投注额，刘可亮账号中关于郭金文账号的投注额属实，该截图与郭金文在侦查阶段的供述、同案人刘可亮等人的供述相互印证。故对该意见，本院不予采纳。关于各上诉人及各辩护人所提各上诉人具有“初犯、认罪态度好”等其他罪轻意见，原审判决已经认定上述情节。本院认为，上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文无视国法，合伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。刘可亮自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文归案后，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文及其辩护人所提意见，经查均不成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人刘可亮、贺德兴、王振斌、彭万仁、廖道新、刘林、郭金文犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 骞审判员 廖 政审判员 何颜宇二〇一九年五月二十四日法官助理梁跃书记员袁诗韵