山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁08民终818号 上诉人（原审被告）：张清华，男，1958年9月14日出生，汉族，工人，住邹城市。 委托诉讼代理人：姬怿，山东中评和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东兖矿房地产开发有限公司，住所地邹城市矿建东路**，社会信用代码913708837445480954。 法定代表人：张传良，董事长。 委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。 上诉人张清华因与被上诉人山东兖矿房地产开发有限公司（以下简称兖矿房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初2917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张清华上诉请求：撤销一审判决，改判扣除因兖矿房地产公司未对张清华房屋装修的价款39816元并改判张清华不承担违约金或发回重审。事实和理由：一、一审法院对张清华提出的扣除因兖矿房地产公司未对张清华房屋装修的价款39816元的反驳不做审理，导致认定事实不清，违反法律规定。本案张清华主张因兖矿房地产公司未对张清华房屋进行装修应当按照约定39816元或审计结果扣除装修费用，从而拒付剩余房款，属于反驳，应当做反驳处理。因为在买卖合同中，出卖人的义务是依约或依法交付货物，而购买方的义务是依约支付货款。本案兖矿房地产公司诉请张清华支付房款时，张清华提出未按照约定对房屋进行装修，请求减少房款的数额，是由于兖矿房地产公司没有履行实际装修义务，从而导致张清华提出拒绝履行支付约定房款义务的抗辩请求。这一请求仅导致张清华不依约定的数额支付房款，不会产生新的诉请，没有导致诉的增加。张清华的这一请求显然只是导致兖矿房地产公司主张给付房款的条件不能成就，而不属抵消或吞并兖矿房地产公司要求支付房款的本诉请求，因此张清华减少房款的请求没有形成一个独立的诉，也就不构成反诉。一审法院认定张清华没有反诉，对张清华的请求不做审理违反法律规定导致认定事实不清。二、一审法院没有按照约定或审计结果扣除房屋装修款认定事实不清，侵害了张清华的合法权益。依据双方合同的装修约定，以上装修项目依据兖矿房地产公司公布的测算明细按照350元每平方米的价格进行装修并按350元每平方米收取的装修费用，其公开的测算明细明确记载最终以审计结果为准，多退少补。本案中兖矿房地产公司没有对张清华房屋装修的事实清楚，且存在兖矿房地产公司承诺按照350元收取装修费用后多退少补的事实，因此依据约定及法律规定应当按照350元每平方米扣除张清华主张的装修费用。一审法院依据兖矿房地产公司自认的装修材料及施工费合计3532元予以扣除远低于约定的装修价值，没有事实依据，事实认定不清，违反法律规定。三、一审判决张清华承担逾期付款违约金没有事实依据和法律依据。张清华没有按照合同约定支付剩余房款是因兖矿房地产公司没有对房屋进行装修，依据兖矿房地产公司承诺的装修价格每平方米350元扣除的装修费用，没有违约的事实依据。 兖矿房地产公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回张清华上诉，维持原判。 兖矿房地产公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告购房款46000元并按日万分之三支付违约金（自2017年2月20日至实际付清之日止）。 一审法院查明事实：2016年12月27日原告兖矿房地产公司与被告张清华签订《山东省新建商品房买卖合同》，约定张清华购买兖矿房地产公司开发的位于邹城市崇义路5236号的商品房0001幢1单元1001室，建筑面积113.76㎡，每平方米2609元，总价款为296800元。付款方式：2016年12月27日前支付首付款100800元，余款196000元向银行申请贷款支付。办理银行按揭贷款的，买受人交付总房款30%以后，银行按揭手续在30天内办理完毕，逾期未办理的，视为买受人违约，买受人承担房款余额每日万分之三的违约金。合同还对双方的其他的权利义务作了详尽的约定。被告于2016年12月支付首付款100800元，2017年2月20日支付房款15万元。2018年原告在未与被告办理上房手续的情况下已自行入住该房，但剩余房款46000元，被告既未支付也未办理按揭贷款。原告催要未果，诉至法院。 一审法院认为，原、被告签订的《山东省新建商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力,双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。张清华作为买方,应履行支付商品房价款的义务，在其未能按合同约定以贷款方式支付案涉商品房剩余价款，亦未在兖矿房地产公司催收后支付剩余房价款的情形下，兖矿房地产公司有权要求其支付剩余房款并承担违约责任。原告自认因未铺设地板而节省的材料及施工费用共计3532元，可从总房款中扣除，故剩余房款为42468元。关于逾期付款违约金的计付标准，双方虽然约定于2016年12月27日前支付100800元后，剩余房款应在30天内办理银行按揭手续，逾期应承担房款余额每日万分之三的违约金。但是如果买受人办理银行按揭贷款，银行向出卖人发放贷款也应有一定的延展期。原告兖矿房地产公司主动将逾期付款违约金的支付日期调整到2017年2月20日张清华第二次支付房款的时间，已考虑了上述因素，双方约定按剩余房款每日万分之三支付，并不违反法律规定，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。被告辩称未装修费用39816元应从房款中扣除，并未提交充分证据证明，且其主张系自行辩解，并非反诉，不做审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条第一款,第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告张清华于判决生效之日起十日内给付原告山东兖矿房地产开发有限公司剩余房款42468元；并以42468元为基数，自2017年2月20日起按照日万分之三支付逾期付款违约金至实际清偿之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取475元，原告山东兖矿房地产开发有限公司负担50元，被告张清华负担425元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张清华提交以下证据：1、证人书面证明，以证明交付房屋为毛坯房，未对房屋进行装修，兖矿房地产公司质证认为该证据不符合证据要件，证人应当出庭作证，仅仅提供证人姓名，从证据形式及内容均不符合法律规定，不应作为证据采信；2、北宿煤矿信访主任王为燕出具的证明一份，以证明兖矿房地产公司收取的装修费用为每平方米350元以及交付房屋为毛坯房的事实，兖矿房地产公司质证意见同上，并认为根据该证明能反映张清华不要求对地板砖进行铺设，作为兖矿房地产公司仍按合同约定进行房屋的装修，该两户仅地板砖与其他住户不一致；3、装修收据及房屋内部照片，以证明该房屋由张清华自行装修。兖矿房地产公司对该组证据不予认可，认为不能证实用于该房屋的装修，假如用于该房屋装修，也仅是张清华自己如外的装修，与兖矿房地产公司没有任何关系，照片与兖矿房地产公司没有关系。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，对于张清华提交的证人证明材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因证人未出庭接受当事人的质询，该证明不能作为有效证据使用。对于北宿煤矿信访主任王为燕出具的证明，内容为“泰和水岸1号楼1单元901、1001室要求不予装修，开发公司以合同约定为由进行了拒绝，我们与开发公司进行了多次沟通，始终没有给予正面答复”、“2019年3月6日去泰和水岸检查时顺便到1号楼1单元901、1001室，两户地板砖与其他住户不一致”，根据以上内容，仅能反映出对张清华不予装修的要求兖矿房地产公司予以拒绝及901、1001两户的地板砖与其他户不一致，并不能证明兖矿房地产公司交付给张清华使用的房屋为毛坯房。张清华提交的装修收据及房屋内部照片，亦不能证明除了地板砖未铺设外兖矿房地产公司没有按照合同约定进行其他装修。张清华主张兖矿房地产公司未对涉案房屋进行装修，证据不足，不予采信。因合同约定的每平方米350元是包含所有的装修在内的装修费用，张清华要求按照每平方米350元进行扣减，无事实依据，不予支持。至于地板砖未铺设应当扣减的费用，双方不能达成一致意见，张清华又不能提供有效证据证明应当在装修款项中扣减的比例，故一审按照兖矿房地产公司认可的数额先予以扣减，并无不当。关于违约金，张清华与兖矿房地产公司签订有商品房买卖协议，应当按照协议约定支付购房款，而张清华未按合同约定以贷款方式支付剩余房款，亦未在兖矿房地产公司催收后支付剩余房价款，构成违约，应当承担违约责任。兖矿房地产公司未予铺设地板砖系因张清华提出要求并自行装修，故张清华以兖矿房地产公司没有装修为由拒付剩余房款，理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人张清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费862元，由上诉人张清华负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇一九年五月五日 书记员  金广洋