文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终2654号上诉人（原审被告）：重庆市天佑花木有限责任公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道红宇大道****26-4，统一社会信用代码91500227683942004U。法定代表人：杨家伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李凤英，重庆龙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王代清，重庆德功言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆慧泉房地产开发有限公司，，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处白龙大道统一社会信用代码91500224771789441B。诉讼代表人：重庆索通律师事务所，系重庆慧泉房地产开发有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：徐恒，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆市天佑花木有限责任公司（以下简称天佑公司）因与被上诉人重庆慧泉房地产开发有限公司（以下简称慧泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初6861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆市天佑花木有限责任公司法定代表人杨家伦、委托诉讼代理人李凤英，被上诉人重庆慧泉房地产开发有限公司委托诉讼代理人周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天佑公司上诉请求：1.撤销（2018）渝0151民初6861号民事判决，依法改判慧泉公司向天佑公司支付工程款35156.25元；2.一审、二审诉讼费由慧泉公司承担。事实和理由：一、慧泉公司应对部分花木死亡承担主要责任。天佑公司与慧泉公司于2017年4月11日就天一星城二期绿化工程签订的《施工合同》第四条约定2017年4月14日开工，2017年5月15日竣工。天佑公司按合同约定栽种了大部分花木，但由于天一星城小区未进行消防验收，土未回填，故不具备施工条件，使得天佑公司未能在消防通道进行栽种，最终未能完全履行《施工合同》，导致天佑公司无法通知慧泉公司对绿化工程进行验收。天佑公司在2017年5月15日至2018年11月30日期间，按合同约定对已栽种花木进行了养护，但慧泉公司由于经营状况恶化申请破产清算，未安排相应人员对花木进行合理养护管理，并因此导致损失的扩大。所以，就死亡花木总损失119010元而言，慧泉公司应承担70%的责任，天佑公司承担30%即35703元的责任。二、对于死亡花木总损失119010元，天佑公司承担的部分应按80%的工程量计算，一审按100%计算错误。天佑公司与慧泉公司在一审中对天佑公司完成的工程量确认为80%，按照《施工合同》约定工程价按苗木单价86.51%结算，及前述30%的责任承担，天佑公司最终应承担死亡花木部分的损失为24709.33元（119010元×30%×80%×86.51%）。慧泉公司尚欠天佑公司完成80%工程的5万元工程款，以及合同约定外天佑公司为慧泉公司多栽种的花木价值7595.58元，天佑公司为慧泉公司移栽花木费用2270元，综上，慧泉公司应支付天佑公司35156.25元（50000元－24709.33元＋7595.58元＋2270元）。慧泉公司辩称，慧泉公司系本案一审原告，作为被告的天佑公司在一审中未提起反诉，故在二审中要求慧泉公司支付相应费用于法无据；死亡花木损失已在一审中经双方确认，并按合同约定比例确定相应责任，同时，一审法院已将天佑公司所主张的三部分款项予以扣减，其权利已获得保障；天佑公司在上诉理由中关于70%和30%比例承担问题，仅为主观臆断，并未提供任何证据予以支撑。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2017年4月11日，慧泉公司（发包方，甲方）与天佑公司（承包方，乙方）签订《施工合同》约定：按照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律行政法规，经甲乙双方友好协商，对本工程达成以下协议：第一条工程概况。1.1工程名称：天一星城二期绿化工程。1.2工程地点：铜梁县天一星城小区。1.3承包范围：经甲乙双方共同确认的附表所栽的花木绿化供货栽植养护。1.4承包方式：包工包料，挖坑栽植及覆土成活（指小区内道路）。1.5工程质量：合格。1.6施工条件：三通一平已完成（指小区内道路）。第二条甲方义务……2.4指派李廷良、孙元兵为甲方驻工地代表，负责监督合同履行对工程质量监督检查，办理验收签证，变更手续和其他事宜。……2.7按合同约定按时足额支付款项。第三条乙方义务……3.3指派杨家伦为乙方驻地代表，负责履行合同，按照施工图和审定的组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜，乙方只提供苗木发票……第四条合同工期4.1开工日期：以甲方通知进场为准。2017年4月14日开工。4.2竣工日期：2017年5月15日。第五条质量标准及验收约定5.1本工程以施工图纸，做法说明及植物附表确两张所注的规格、植物名称，设计变更和国家制定的相关施工及验收规范为质量评定验收标准。5.2工程完工后，乙方应具备验收条件后通知甲方验收，甲方自接到通知后7日内组织验收并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时向乙方通知即另定验收日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第六条关于工程款及结算的约定。6.1合同价款：工程合同价56万元。6.2结算方式：按附表两张注明的数量规格为准，进行结算、规格、数量、名称，如不符，按实际进行增或减少进行计算--工程价按苗木清单价*86.51%最终56万结算。6.3工程款的结算：进场三车树后付款30%，总工程量做到80%后再付款50%，工程完工后付15%，余5%待养护期后一次性付清。第七条养护及成活率7.1养护期为半年，包括日常养护管理，技术无偿指导即乙方栽植完后经甲方审定验收的签字为准起计算。7.2乙方提供植物成活率100%，若有死亡由乙方负责在保养期满前一次性补栽（人为损坏除外）……第八条违约及违约金的处理……8.2乙方将承包的工程转包和分包他人一经发现，或乙方如未按要求工期完的，由乙方支付甲方5%的违约金，并且甲方有权单方面终止合同，乙方无条件接受。第九条其他事项……9.3本合同含植物附表两张即植物报价表。慧泉公司和天佑公司均在合同尾部盖章确认。附表：苗木报价表（2）            品种              规格cm              数量(株)              单价(元)              备注                  丛生香樟              14-15(三头以上)              19              6000                                皂角A              10-12              3              650                                皂角B              7-8              3              400                                栾树              12-13              29              700                                极品朴树              地径大于50              1              12000                                朴树A              30              2              4500                                朴树B              20-22              7              2500                                国槐              20-22              8              3500                                丛生茶条槭              地径大于40(三头以上)              1              18000                                蒲葵              35-40              5              4000                                广玉兰              13-14              22              1000                                黄葛兰              10-12              11              600                                银杏              10-12              3              600                                桂花              10-12              6              750                                桂花              7-8              11              600                                紫叶李A              10-12              6              700                                紫叶李B              7-8              28              350                                紫玉兰              7-8              39              400                                天竺桂              12-14              9              450                                柚子              5-6              37              250                                桢楠              8-9              87              450                                黄桷树              7-8              88              220                                木槿              5-6              23              260                                花石榴              7-8              16              600                                紫薇              5-6              37              150                                日本晚樱              10-12              11              560                                小计                                                              合同签订后，天佑公司按照合同约定栽种了部分花木，一审庭审中，慧泉公司与天佑公司一致确认，天佑公司已经完成栽种的工程量为80%。2017年4月28日，慧泉公司向天佑公司支付工程款23.4万元，2017年6月22日，支付39.1218万元，共计62.5218万元。2017年5月3日，天佑公司的法定代表人杨家伦通过其重庆农村商业银行账户向慧泉公司的财务刘波打款66000元，2017年6月27日打款161218元。刘波于2017年6月27日向天佑公司出具《收据》一张，载明收到天佑公司交来退回园林工程款（66000+161218=227218元），刘波在收据上签字，并加盖“重庆慧泉房地产开发有限公司财务专用章”。2017年5月3日，天佑公司为慧泉公司移栽花木，花费人工及吊车等费用2270元。2017年5月15日，天佑公司向慧泉公司出具《植构变更》，载明：重庆慧泉房地产公司：根据现场和气候要求，为了保证栽植效果，需变更部分植物：2株朴树30cm——变更为栾树30cm，桢楠8-9--三叶树8-9cm以上，3根皂角10-12、7-8换成8-10cm羊蹄甲以上，3根银杏10-12换成红叶石楠8-9cm以上。由于品种变更引起验收不变旧品种。天佑公司股东刘斌在末尾签署“同意”。2019年1月25日，经慧泉公司及天佑公司双方工作人员现场清点，一致形成《重庆慧泉房地产开发有限公司与重庆市天佑花木有限责任公司苗木核对确认表》，经双方核对，死亡花木为：丛生香樟5棵、皂角A（变更为羊蹄甲）1棵、皂角B（变更为羊蹄甲）1棵、栾树11棵、朴树A（变更成栾树）1棵、广玉兰15棵、黄葛兰7棵、桂花（大）1棵、桂花（小）1棵、紫叶李A5棵、紫叶李B27棵、紫玉兰（白玉兰）16棵、天竺桂4棵、柚子4棵、桢楠（变更为三叶树）59棵、黄角树3棵、花石榴9棵、紫薇3棵。一审另查明，2018年3月27日，重庆市铜梁区人民法院作出（2018）渝0151破申3号《民事裁定书》，裁定受理了慧泉公司的破产清算申请。2018年4月17日，重庆市铜梁区人民法院作出（2018）渝0151破1号《决定书》，指定重庆索通律师事务所担任天佑公司破产管理人。一审庭审中，慧泉公司确认，天一星城小区尚未进行消防验收。一审法院认为，慧泉公司与天佑公司签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。关于慧泉公司请求确认慧泉公司与天佑公司签订的《施工合同》已经解除的诉讼请求。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，双方当事人一致确认花木栽种仅完成80%，双方签订的《施工合同》尚未履行完毕，重庆市铜梁区人民法院于2018年3月27日裁定受理了慧泉公司的破产清算申请，管理人超过两个月未通知天佑公司继续履行合同，视为解除合同，一审法院确认双方签订的《施工合同》已于2018年5月27日解除。关于慧泉公司请求天佑公司立即返还未完成栽种的花木及花木死亡赔偿款141763.94元（163870元×86.51%）的诉讼请求。《施工合同》5.2条约定“工程完工后，乙方应具备验收条件后通知甲方验收，甲方自接到通知后7日内组织验收并办理验收移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时向乙方通知即另定验收日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。”7.1条约定“养护期为半年，包括日常养护管理，技术无偿指导即乙方栽植完后经甲方审定验收的签字为准起计算。”7.2条约定“乙方提供植物成活率100%，若有死亡由乙方负责在保养期满前一次性补栽（人为损坏除外）。”根据上述约定，天佑公司栽种花木后应当按照合同约定对栽种的花木进行养护，并且保证花木的成活率为100%，但天佑公司未举示其对栽种花木进行养护的证据，故对死亡的花木，应当由天佑公司承担相应责任。《施工合同》约定应当由天佑公司负责补栽，如前所述，《施工合同》已经于2018年5月27日解除，慧泉公司要求天佑公司按照双方约定的价格进行赔偿，一审法院予以支持。根据双方于2019年1月25日清点后形成的《重庆慧泉房地产开发有限公司与重庆市天佑花木有限责任公司苗木核对确认表》，死亡花木价值共计119010元，分别为：丛生香樟30000元（5棵×6000元/棵）、皂角A（变更为羊蹄甲）650元（1棵×650元/棵）、皂角B（变更为羊蹄甲）400元（1棵×400元/棵）、栾树7700元（11棵×700元/棵）、朴树A（变更成栾树）4500元（1棵×4500元/棵）、广玉兰15000元（15棵×1000元/棵）、黄葛兰4200元（7棵×600元/棵）、桂花（大）750元（1棵×750元/棵）、桂花（小）600元（1棵×600元/棵）、紫叶李A3500元（5棵×700元/棵）、紫叶李B9450元（27棵×350元/棵）、紫玉兰（白玉兰）6400元（16棵×400元/棵）、天竺桂18**元（4棵×450元/棵）、柚子1000元（4棵×250元/棵）、桢楠（变更为三叶树）26550元（59棵×450元/棵）、黄角树660元（3棵×220元/棵）、花石榴5400元（9棵×600元/棵）、紫薇450元（3棵×150元/棵）。根据合同约定，天佑公司应当赔偿慧泉公司的死亡花木金额为102955.55元（119010元×86.51%）。天佑公司在收到慧泉公司支付的工程款62.5218万元后，将其中22.7218万元支付给慧泉公司财务人员刘波，刘波向天佑公司出具了加盖了慧泉公司的财务专用章的收据，一审法院确认慧泉公司收到天佑公司退还的22.7218万元工程款，故天佑公司实际收到的工程款为39.8万元（62.5218万元－22.7218万元）。合同约定的工程款为56万元，天佑公司已经完成的工程量为80%，慧泉公司应当支付给天佑公司的工程款为44.8万元（56万元×80%），天佑公司实际收到慧泉公司支付的工程款为39.8万元，故慧泉公司尚欠天佑公司的工程款为5万元（44.8万元-39.8万元），应当在本案中予以扣除。天佑公司为天一星城小区在合同约定外多栽种花木价值7595.58元，天佑公司为慧泉公司移栽花木花费2270元，天佑公司要求在本案予以抵扣，一审法院予以支持。故天佑公司还应当支付慧泉公司的花木死亡赔偿款为43089.97元（102955.55元-50000元-7595.58元-2270元）。未栽种花木已经在未完成工程量20%里面进行扣除，不应重复主张。对慧泉公司超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。天佑公司主张已经支付慧泉公司花木死亡保证金5万元，但未举示相应证据，对其主张，一审法院不予采信。关于慧泉公司要求天佑公司立即返还慧泉公司多支付的工程款65218元的诉讼请求。如前所述，天佑公司实际收到慧泉公司支付的工程款为39.8万元，慧泉公司要求天佑公司返还多支付的工程款，无法律及事实依据，一审法院不予支持。关于慧泉公司要求天佑公司支付违约金28000元的诉讼请求。《施工合同》8.2条约定“乙方将承包的工程转包和分包他人一经发现，或乙方如未按要求工期完的，由乙方支付甲方5%违约金，并且甲方有权单方面终止合同，乙方无条件接受。”慧泉公司以天佑公司未按照合同约定工期完工，构成违约为由，要求天佑公司支付违约金28000元（560000元×0.05）。一审法院认为，天佑公司未按照约定的工期完工属实，但根据天佑公司举示的天一星城小区照片及刘云德出具的情况说明，因天一星城小区未进行消防验收，土未进行回填，不具备施工条件，导致天佑公司未能在消防通道进行栽种，天佑公司不应当承担相应的违约责任。故对慧泉公司要求天佑公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆慧泉房地产开发有限公司与重庆市天佑花木有限责任公司签订的《施工合同》于2018年5月27日解除；二、重庆市天佑花木有限责任公司于本判决书生效之日起五日内支付重庆慧泉房地产开发有限公司花木死亡赔偿款43089.97元；三、驳回重庆慧泉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3695元，减半收取1847.5元，由重庆慧泉房地产开发有限公司负担1377.5元，重庆市天佑花木有限责任公司负担470元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：对争议的死亡花木损失119010元，天佑公司应承担的责任比例。天佑公司上诉主张己方已按《施工合同》约定对已栽种花木进行了养护，后因慧泉公司未安排相应人员对花木进行合理养护管理，并由此导致主要损失为由，主张慧泉公司应承担死亡花木总损失119010元中70%的责任。本案中，《施工合同》约定承包范围为“经甲乙双方共同确认的附表所载的花木绿化供货栽植护养”，即天佑公司的合同义务包括供货、栽植和养护，故在案涉工程竣工验收交付使用之前，已栽种花木的养护义务理应由天佑公司承担。但是，天佑公司作为负有履行义务的一方，并未举示充分证据证明其对已栽种花木已经尽到合理养护的义务，应由其承担举证不力的法律后果。天佑公司关于慧泉公司应对部分花木死亡的损失承担主要责任的主张没有法律和事实依据，本院不予支持。天佑公司上诉主张因工程款仅支付了80%，故对死亡花木损失应按其价值的80%计算。从慧泉公司与天佑公司于2019年1月25日形成的《重庆慧泉房地产开发有限公司与重庆市天佑花木有限责任公司苗木核对确认表》中可知，尽管在该确认表中“死亡及未栽种树木数量”栏中并未区分已栽种花木中的死亡花木数量与未栽种花木数量，但该确认表的“备注”栏则详细载明了未栽种花木情况，并可以结合“死亡及未栽种树木数量”栏和“备注”栏记载情况，准确区分出天佑公司已栽种花木中的死亡花木数量与未栽种花木数量。一审法院正是结合该确认表中相关栏目载明的内容，认定天佑公司已栽种花木中死亡花木价值共计119010元，即该119010元的死亡花木价值损失仅限于天佑公司已完成80%的施工范围之内，并不包括天佑公司未完工的20%部分。至于本案工程款支付80%，是因为双方在一审中一致确认，天佑公司已完成栽种的工程量为80%，并非是天佑公司完成全部工程后仅按照80%的工程量计价。而且，一审法院在计算死亡花木赔偿款金额时已经根据《施工合同》约定的计价标准对花木单价按照86.51%计算。故，天佑公司的此项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，天佑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3695元，由重庆市天佑花木有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  刘润荔二〇一九年五月十六日法官助理  傅典模书 记 员  王银银