陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终820号 上诉人(原审被告)：渭南市华州区建筑工程公司（以下简称“华州建筑公司”），住所地：陕西省渭南市华州区毓秀路南段（东胜鑫街口）。法定代表人：程俊杰，该公司总经理委托诉讼代理人：郭鹏飞、马家林，陕西三井律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵国强，男，1973年10月18日生，汉族，陕西省延安市黄陵县田庄镇东村行政村村民。委托诉讼代理人：朱忠涛、吴琼，陕西琴剑律师事务所律师。原审被告：华县建筑工程公司黄延高速公路扩能工程FJ-6合同段项目经理部(以下简称“华县建筑公司项目部”)住所地：甘泉县石门镇高哨。负责人：张学峰，该项目部经理。上诉人华州建筑公司因与被上诉人赵国强、原审被告华县建筑公司项目部合同纠纷一案，不服陕西省甘泉县人民法院(2018)陕0627民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华州建筑公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省甘泉县人民法院作出的(2018)陕0627民初1338号判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、程序适用方面，一审法院存在以下错误：1、证人出庭程序错误。本案在一审举证质证环节，原告在提交证人证言后，直接向法庭口头申请证人出庭作证，法庭当即许可，未予说明证人出庭是否依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定的程序进行。2、变更诉讼请求程序错误。庭审中，原告以当庭所增加的新证据“工单”一份，作为其增加诉讼请求的事实依据，该工单内容6除签字属我项目部经理本人字迹外，其余内容均为一审原告所书，内容存在涂改添加等瑕疵，不应作为单独证据使用，更不能单独作为增加一审原告诉讼请求的事实依据。一审法庭既未告知其另案处理，也未就该增加诉讼请求事项依照法定程序，要求原告补缴诉讼费，以及重新指定举证期限，而是直接合并一审原告诉求，当场组织质证与法有悖。3、关于109000元劳务费的处理程序错误。一审法庭在判决中认定一审原告主张的109000元劳务费属另一法律关系，应另案处理。庭后调解时，主审法官违反法定程序劝说原告变更诉求，另案起诉。而其判决结果部分，也未言明关于109000元的诉求处理，继而，一审诉讼费用如何分担也未详细说明。一审法庭与原告究竟以何种方式处理该诉求，自始至终未对上诉人言明。二、事实认定方面：1、合同履行情况认定错误。本案争议的事实焦点主要在于被上诉人是否按照合同约定履行自身义务。首先，绿化工程施工内容本质上即植树种草和做好养护，而这些草木如何能向发包人交付，又如何为发包人所使用，一审法庭未能进一步说明，另外假如该观点能够成立，则意味着所有绿化工程只要种上草木就意味着同时完成了交付使用，所有验收工作都将是无谓之举，该观点显然不符合基本常识；其次，绿化工程质量，不仅仅在于苗木种类、规格，还包括绿化养护工作，事实上，本案中原告已在一审庭审中亲口承认部分苗木种类发生变更，至于苗木规格胸径问题，上诉人曾向法庭出具监理方整改意见，而就养护工作而言，两年养护期对于绿化工作也是必不可缺的重要环节，如因养护不善导致苗木大量死亡，草地遭到破坏，亦是承包人所不可推卸的责任，然而，一审法庭直接以完工半年后清点统计的苗木数量为依据，无视两年养护义务，支持了被上诉人的所有工程款请求；最后，被上诉人恶意提供不符合质量要求的绿化工程并拒绝整改才是导致工程未验收的根本原因，上诉人依法享有先履行抗辩权，对于被上诉人栽植苗木严重不合规格、养护缺失、拒绝整改的违约行为，上诉人有权拒绝关于被上诉人的履约要求。2、证据认定有失公允。一审法庭在证据认定上违反公平原则，对双方证明效力完全相同的证据区别对待。涉案工程存在诸多质量问题，上诉人项目部收到监理单位的多次整改通知，甚至是罚款通知。作为总承包方的上诉人何以会向施工方被上诉人隐瞒该整改通知，任由监理单位处罚。被上诉人以不知为由而否认《整改通知单》的存在，显然不符合常理。再者，一审法庭对于被上诉人偷拍影像资料内容有选择性地接受，对视频对话中有利于上诉人的事实内容避而不谈。被上诉人代理人在一审庭审中以手机播放的他人转发视频，其内容虽一方面说明被上诉人要求进行竣工验收，但另一方面也表明上诉人曾当面明确告知其工程质量问题，需要整改。3、一审法庭在原被告双方对工程质量存在较大分歧的情况下，不仅不对现场情况加以详细了解，甚至当庭言明涉案项目所在收费站大家经常过往，对绿化情况有目共睹，其偏颇之意昭然若揭。一审法庭即是在对现场事实情况毫无了解的情况下，以“绿化工程交付使用”为由，认定工程质量合格，主观臆断，作此判决。赵国强辩称：一、一审法院审判程序合法。1、证人出庭程序正确。证人证言属于法定的证据形式，本案证人出庭作证是严格按照法庭规定进行的，不存在被答辩人所称的错误情形。2、本案答辩人在一审庭审时，并没有增加诉讼请求，答辩人只是明确了诉讼请求的具体明细，被答辩人称答辩人变更和增加诉讼请求，是没有依据的。二、一审法院认定事实正确。1、答辩人与被答辩人签订的《高速公路高哨收费站绿化合同》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。答辩人依照合同约定积极、全面的履行了合同义务，然而被答辩人却拒不验收，答辩人多次向被答辩人提交验收申请，被答辩人均以各种理由拒绝验收。被答辩人在答辩人多次催促下，对答辩人栽植的各种苗木进行了清点，但仍不按照清点数量支付工程款。明显可以看出被答辩人是存在故意拖延的情形。2、被答辩人提交的《整改通知单》等证据材料，都是被答辩人单方出具的，更重要的均没有告知答辩人。3、关于现场工程情况，答辩人提交了现场绿化工程的照片，明显可以看出答辩人完成的工程情况是非常良好的。华县建筑公司项目部未提出答辩。赵国强向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付原告工程款303215元；2、判决二被告共同支付原告迟延履行违约金111531.65元(2017年4月16日至2018年9月16日)；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，原告赵国强与被告华县建筑公司项目部签订了《高速公路高哨收费站绿化合同》，合同约定被告华县建筑公司项目部将甘泉西收费站、枣园收费站绿化工程发包给原告施工。合同第五条约定，苗木栽植完毕，经初验合格后付合同价的60%；半年后经复验合格再付合同价的30%；工程初验后24个月验收合格付清余款。合同第八条约定，被告如未按合同规定的时间和数额支付工程款，期间每推迟一天支付工程款千分之一的违约金。同时，双方签订了《甘泉西收费站、枣园收费站绿化工程单价表》，对各种树木的单价进行了约定，并约定杂费10000元。合同签订后，原告按期进场组织施工，于2016年10月6日全面完成了合同约定的绿化工程，并向被告提交验收报告，要求被告组织验收，但被告以各种理由推诿拒不验收。2017年3月31日，原、被告对原告完成的工作量进行了统计。2017年4月12日，原告再次向被告提出工程复验申请，被告仍是以各种理由推诿拒绝复验。按照合同约定的单价计算，甘泉西收费站工程总价为654480元，枣园收费站工程总价为64485元，杂费10000元，原告所完成的工程总造价为728965元，被告先后向原告支付了537000元，尚欠191965元。又查明，在施工过程中，原告应被告要求干了些零活，项目部经理张学峰向原告出具了工单，共欠原告干零活费用2250元。一审法院认为，原告赵国强与被告华县建筑公司项目部所签订的《高速公路高哨收费站绿化合同》、《甘泉西收费站、枣园收费站绿化工程单价表》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告赵国强按约履行了施工义务，该工程虽未经验收，但未验收是被告不作为所致，现工程已交付使用应视为原告所完成的工程合格，被告应按合同约定向原告支付工程款。现被告尚欠原告工程款191965元，对此被告理应承担偿付工程欠款的责任。因被告未依照合同的约定支付工程款，应当承担违约责任，但双方约定按每日千分之一计算违约金明显高于给原告造成的实际损失，应当予以适当减少，本院认为应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算违约金。被告华县建筑公司项目部系被告华州建筑公司设立的，不具备独立的法人资格，其民事责任应由华州建筑公司承担，故向原告支付工程款及违约金应由被告华州建筑公司承担，被告华县建筑公司项目部不承担给付责任。被告欠原告干零活费用2250元有项目部经理张学峰出具的工单能够证明，故原告的该项诉请成立。原告主张被告支付109000元的劳务费属另一法律关系，应另案处理。被告华州建筑公司辩称，原告的绿化工程因严重不符合工程质量标准且拒绝整改不应给其支付工程款及违约金，因被告未提供合法有效的证据证明其主张，故被告的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告渭南市华州区建筑工程公司向原告赵国强支付拖欠工程款191965元及违约金(以119068.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年4月16日起至2018年9月16日止)；二、被告渭南市华州区建筑工程公司向原告赵国强支付干零活费用2250元；以上款项于判决生效后十五日内付清。三、被告华县建筑工程公司黄延高速公路扩能工程FJ-6合同段项目经理部不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4184元，由被告渭南市华州区建筑工程公司负担。本院二审期间，华州建筑公司为支持其上诉主张，向本院提交两组证据：第一组，视频资料。证明目的：1、视频第一段说明：涉案工程甘泉西收费站现场苗木胸径规格及部分种类严重不符合合同约定，存在大量枯萎死亡情况，草地部分地表裸露严重，杂草丛生，部分已遭破坏，被上诉人不仅疏于养护管理，更未尽合同基本义务，故意提供不合格工程，违约在先。2、视频第二段说明：涉案工程监理单位为陕西环宇建设工程项目管理有限公司，总监理工程师张仲利，正是该单位及监理工程师曾多次向我方出具整改通知，说明绿化工程存在众多问题，并要求限期整改，通过该视频以印证我方提供的其他证据真实性。3、视频第三段说明：涉案工程枣园收费站现场苗木胸径规格严重不符合要求，存在枯萎死亡。被上诉人提供绿化工程质量不合格，履行合同不符合要求。第二组证据：枣园收费站绿化设计图纸一张，甘泉西收费章绿化设计图纸一张。证明目的：图纸明确了绿化的树种和数量以及树的规格、书面的平面分布位置。根据一审所查明的事实情况，可以说明被上诉人所提供的绿化工程存在规格、种类和数量存在严重不符合要求的情况。赵国强发表质证意见如下：对第一组证据：1、该组证据不属于新证据，对真实性不予认可，不应当被采纳。2、上诉人提交的该组证据内容相互矛盾，拍摄时间是2018年1月9日，内容记载的是2019年1月9日。3、该组证据形成与一审法院判决之后，就是说在案涉工程初验之后，过了养护期半年期限，所以这些问题是如何造成的，我们不知道。4、从证据内容上来看，工作人员强调一部分苗木是施工造成的死亡，这部分与其他有什么关系，无法确定。5、一审中被上诉人提交的两张统计表，数量一栏明确记载了前期存活量姚，就是说栽种的苗木是有一定存活量的，视频中内容如何能证明死亡的苗木是被上诉人做栽种的。6、从视频中看，测量胸径的方法是错误的。7、视频录制的时间是1月份，陕北的特殊环境是十分缺水的，无法确定是否是真实死亡的。8、根据合同的约定，被上诉人栽植的树木是要经过上诉人确认的，双方对数量进行统计时，也明确记载了规格。对第二组证据：1、因为是复印件真实性不予认可。2、该组证据也不属于新证据，是工程该开始就存在的。3、即使真的存在，也不能证明上诉人通知被上诉人要求按照该图纸施工。客观情况是被上诉人并没有接到这样的通知。华县建筑公司项目部未发表质证意见。经合议庭评议认为，华州建筑公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，依法成立的合同应当履行。本案中，被上诉人赵国强与上诉人华县建筑公司项目部所签订的《高速公路高哨收费站绿化合同》及《甘泉西收费站、枣园收费站绿化工程单价表》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应严格履行。被上诉人赵国强依照合同约定履行了其施工义务，且其施工成果已经双方当事人以甘泉西匝道收费站绿化工程数量统计专用表及枣园施工内容匝道收费站绿化工程数量统计专用表确认，该统计表确认了案涉绿化工程所涉及苗木的种类、单位、规格及数量，应当作为华州建筑公司支付约定工程款的依据。华州建筑公司上诉主张一审审理程序错误及赵国强提供的绿化工程不符合质量要求，但其提供的证据并不能支持其主张，依法应由其承担不利后果。综上所述，上诉人华州建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人渭南市华州区建筑工程公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程 晓 元   审  判  员    贺    洁  审  判  员    贾 玉 玉    二〇一九年五月二十九日   书  记  员    南 慧 玲   1