山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁01民终2677号 上诉人（原审原告）：肖方敏，男，1963年1月27日出生，汉族，住重庆市。 委托诉讼代理人：郝秋霜，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玉辉，泰和泰（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：耀盛商业保理有限公司，住所地深圳市。 法定代表人：陈伟，执行董事。 委托诉讼代理人：王蕾，北京市万商天勤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢二松，北京市万商天勤律师事务所律师。 原审第三人：济南泛洋纺织有限公司，住所地山东省商河县。 法定代表人：肖方敏，董事长。 委托诉讼代理人：康郁，女，1968年12月20日出生，汉族，该公司职工，住山东省商河县。 上诉人肖方敏因与被上诉人耀盛商业保理有限公司（以下简称耀盛公司）、原审第三人济南泛洋纺织有限公司（以下简称泛洋公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2018）鲁0126民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 肖方敏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持肖方敏的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由耀盛公司承担。上诉理由：一、一审法院主观臆断，对肖方敏提交的关键证据未有任何相反证据也未给出任何合理说明的情况下，仅凭怀疑就否认了肖方敏为执行土地实际使用权人的事实。一审中，肖方敏已经提交了从2009年至2015年通过银行向泛洋公司出借了2375万元人民币的证据，且部分转账凭证中已经备注了借款，泛洋公司因为无法偿还上述借款才将土地和房产抵顶给了肖方敏。一审法院认为肖方敏是泛洋公司的法定代表人，与泛洋公司之间存在紧密关系，对泛洋公司具有实际控制力，对证据就不予认可；另外还认定肖方敏在2015年之前对泛洋公司没有主张过债权，直到2015年耀盛公司与泛洋公司产生诉讼之后才突然增加借款完全属于认定事实错误。肖方敏虽然是泛洋公司的法定代表人，但泛洋公司是独立运营的法人主体，双方之间是相互独立的主体，肖方敏担任法定代表人的行为只能说明肖方敏与泛洋公司之间存在职务关系，并不能因此推定出来肖方敏能够实际控制泛洋公司，这完全属于主观推测没有任何证据。肖方敏虽然担任法定代表人，但是因为常年在国外，根本就没有控制泛洋公司，再说泛洋公司是有限责任公司，其运营要符合公司法的相关规定，不是由哪一个人控制。肖方敏向泛洋公司的借款在2009年就已经开始，泛洋公司因为经营困难，并没有能力偿还借款，直到2015年因为大批银行贷款到期不得不又向肖方敏借款。但是一审法院确主观推测2015年之前肖方敏未向泛洋公司主张过权利，没有依据。肖方敏与泛洋公司签订的以资抵账协议的时间是2015年9月份，虽然耀盛公司在2015年8月份将泛洋公司起诉到法院，但是耀盛公司与泛洋公司的诉讼直到2016年10月份才结案。肖方敏不可能为了应付一个未知结果的诉讼故意借款一千多万，再签订抵债协议。其实泛洋公司在2015年的时候已经严重经营困难，加上纺织行业一直在没落，根本没有能力偿还借款，才将土地和房产抵顶给了肖方敏，根本不存在一审法院推测的故意侵害泛洋公司利益的情况。二、肖方敏与泛洋公司签订的《以资抵债协议》内容明确，双方协商一致，况且在签订协议时候泛洋公司并不存在债务，一审法院以协议内容简单为由，且在耀盛公司向泛洋公司提起诉讼之后，就不认可其真实性，无任何法律根据。一是2015年肖方敏与泛洋公司签订《以资抵债协议》的背景就是泛洋公司已经无力经营，泛洋公司主动提出的还款方案，是双方当事人真实的意思表示。虽然内容简单，但是约定明确，况且双方对于履行协议没有任何争议。二是存在诉讼并不代表一定会承担责任，泛洋公司当时只是一个未决诉讼，并没有承担责任，签订该协议也未侵害任何人利益。一审法院的推断没有任何法律规定，不应得到支持。三、执行土地未办理过户手续的原因是因为泛洋公司与政府之间存在争议，泛洋公司一直无法办理土地使用权证，一审法院认定涉案土地已经重新办理了土地使用权证与事实不符。从2015年3月份开始，当地政府就要收回泛洋公司土地使用权，将泛洋公司的土地使用权证进行了收回，后一直未给泛洋公司办理土地使用权证，所以导致了泛洋公司无法给肖方敏办理土地使用权过户手续。一审法院在（2018）鲁0126执异26号裁定书中认定涉案土地已经重新办理了土地使用权证，对此肖方敏与泛洋公司都持有异议，因从2015年开始泛洋公司就一直无法办理土地使用权证，政府对于是否能够办理土地使用权证一直未有明确告知。一审中肖方敏对该认定明确表示不予认同，一审法院在未做进一步调查核实的情况下直接认定泛洋公司已经办理了土地使用权证与事实不符。四、一审法院认定肖方敏作为泛洋公司的法定代表人对泛洋公司具有实际的控制力，完全可以及时办理过户，认定事实错误。一审法院混淆了法定代表人与公司的概念，法定代表人只是一个职务，担任了法定代表人也不等于控制了公司。公司的资产不能任由法定代表人随意处置。因泛洋公司名下的土地与政府产生纠纷导致了泛洋公司无法办理土地使用权证，才无法给肖方敏办理过户，对于未办理过户的原因肖方敏不存在过错。五、肖方敏与泛洋公司属于在法院查封之前就已经签订了合法有效的书面合同，已经支付了全部价款，且在法院查封之前就已经合法占有该不动产，未办理过户并非肖方敏的原因。根据最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题第二十八条规定，肖方敏已经合法占有的土地，对于未办理过户不存在过错，其诉讼请求应当得到支持。 耀盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。 泛洋公司述称，对肖方敏的上诉没有意见，同意肖方敏的上诉。 肖方敏向一审法院提出诉讼请求：1.撤销一审法院（2018）鲁0126执异26号执行裁定书；2.停止对肖方敏位于商河县经济开发区的三处房产（房产证号：城012835、城012836、城102837）及国有土地使用权[土地证号：商国用（2007）第00**]的执行，并解除对上述房产和土地的查封；3.本案所有的诉讼费用均由耀盛公司承担。 一审法院认定事实：肖方敏系泛洋公司的法定代表人，担任董事长职务。一审法院于2015年8月20日立案受理耀盛公司与泛洋公司债权转让合同纠纷一案，案号为（2015）商商初字第849号，一审法院于2016年2月15日作出判决，判决：一、泛洋公司支付耀盛公司债权受让款603万元及逾期付款利息（以603万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年1月27日起至付清欠款之日止）；二、驳回耀盛公司的其他诉讼请求。泛洋公司不服一审判决，提起上诉。本院于2016年10月9日作出（2016）鲁01民终3388号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。泛洋公司未自动履行生效判决所确定的义务，耀盛公司于2017年2月份向一审法院申请强制执行，一审法院立案执行，执行案号为（2017）鲁0126执156号。一审法院在执行过程中，于2017年11月13日作出（2017）鲁0126执156号之二执行裁定书，查封被执行人泛洋公司所有的位于商河县经济开发区的土土地证号为商国用（2007）第0079号的国有土地使用权（总面积127440.**，政府已收回73728㎡，查封剩余面积53712.30㎡）。肖方敏于2018年6月19日对一审法院作出的（2017）鲁0126执156号之二执行裁定提出书面异议，一审法院予以立案受理，案号为（2018）鲁0126执异26号，一审法院依法组成合议庭进行了审查，审查认为“在一审法院执行实施部门于2017年11月20日查封涉案土地使用权时，该土地已重新办理了土地使用权证，新证号为鲁（2017）商河县不动产权第0002971号，且土地使用权未设置抵押登记，肖方敏作为泛洋公司的法定代表人，其主张在2015年签订《以资抵债协议》时获得了涉案土地使用权，但在涉案土地使用权重新办理新证时，新的土地使用权证仍登记在了泛洋公司名下，而未办理过户登记，肖方敏并非涉案土地的权利人，故对其主张中止对商河县经济开发区国有土地使用权[土土地证号：商国用（2007）第00**的执行，一审法院不予支持”，一审法院于2018年7月25日裁定驳回肖方敏的异议请求。肖方敏对裁定不服，于2018年8月2日提起执行异议之诉。 一审法院认为，肖方敏仅对一审法院作出的（2017）鲁0126执156号之二执行裁定书提出书面异议，即对一审法院执行实施部门查封泛洋公司名下的国有土地使用权[土地土地证号：商国用（2007）第00**异议，并未对其查封泛洋公司名下的三处房产（房产证号：城012835、城012836、城012837）提出书面异议，对于肖方敏在本案第2项诉讼请求中“停止对肖方敏位于商河县经济开发区的三处房产（房产证号：城012835、城012836、城012837）的执行，并解除对上述房产的查封”的诉求，一审法院依法不予处理。 对于肖方敏提出的执行异议之诉，一审法院提出如下合理怀疑：一、肖方敏系泛洋公司的法定代表人，其对泛洋公司有实际控制力。肖方敏提供2009年至2015年的转账凭证欲证实其向泛洋公司的转账系其向泛洋公司的出借款，肖方敏在长达六年的时间并未主张债权，但2015年8月20日耀盛公司起诉泛洋公司后，肖方敏与泛洋公司却于2015年9月30日签署《以资抵债协议》，用泛洋公司名下的土地及房产作价2735万元抵顶债务，土地及房产归肖方敏所有，但一直未办理过户手续。通过肖方敏向泛洋公司的转账记录可以发现，2011年3月15日之后，四年多的时间，肖方敏并未向泛洋公司提供借款，而是在耀盛公司即将起诉及起诉泛洋公司后，即2015年8月18日肖方敏向泛洋公司转账300万元、2015年9月7日肖方敏向泛洋公司转账25万元、2015年9月29日肖方敏向泛洋公司支付500万元、2015年9月30日肖方敏向泛洋公司支付500万元，合计1325万元，将近占所有支付款的50%。在时间关系上，结合肖方敏与泛洋公司的紧密关系，一审法院对此存疑。 二、肖方敏对2015年之前的债权始终没主张，耀盛公司与泛洋公司产生诉讼之后，肖方敏突然增加向泛洋公司的借款，并且于提供借款的同时，变更为以资抵债，而肖方敏明知泛洋公司的土地及房产等资产会或将会处于诉讼保全之中，肖方敏主动使自己的债权变现的可能性降低，不符合日常生活经验法则。肖方敏与泛洋公司签署的《以资抵债协议》中土地、房产未经价值评估径行分别抵顶1485万元、1250万元，价格是否明显过高或过低，是否存在规避执行，侵害第三人利益情形；另外，《以资抵债协议》过于简单，概括性描述多，而且也未约定违约责任，不符合正常的保护自身利益的商业逻辑。三、肖方敏陈述涉案土地未办理过户登记的原因为：2015年3月份开始，商河县政府开始与泛洋公司因为土地使用权使用问题产生争议，这时，泛洋公司就无法办理土地使用证，根据法院调取的商河县政府文件，在2016年，商河县政府分两次收回泛洋纺织名下的两块土地，但是对于收回行为，商河县政府并未明确发文告知，泛洋公司对于收回行为也一直在提异议，且泛洋公司目前也未能办理土地使用权证，就无法为肖方敏办理土地使用权过户登记，也无法办理房屋过户登记。但实际情况是，涉案土地已于2017年重新办理了土地使用权证，新证号为鲁（2017）商河县不动产权第0002971号，土地使用权人仍为泛洋公司，并未过户到肖方敏名下。肖方敏提供新加坡居住证，并陈述证明内容“签订《以资抵债协议》后，肖方敏一直督促泛洋公司办理过户登记手续，但因本人常年居住在新加坡，对于无法办理过户登记手续是由第三人泛洋公司的原因造成，其本人无过错。”肖方敏作为泛洋公司的法定代表人，对泛洋公司有实际控制力，完全可以及时办理产权过户，何来“督促泛洋公司”，何来“泛洋公司原因”。一审法院对肖方敏主张的非其自身原因未办理过户登记不予采信。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条第一款第（一）项规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”涉案土地登记簿显示泛洋公司，而非肖方敏，肖方敏提供的证据不能证实非因其自身原因未办理过户登记，故，一审法院对肖方敏的诉求不予支持。另，肖方敏签署《以资抵债协议》的行为，不具高度可能性，无法排除一审法院的合理怀疑，一审法院对其诉求不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四、第二十五条第一款第一项、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定判决：驳回肖方敏的诉讼请求。案件受理费100元，由肖方敏负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点为肖方敏对涉案土地[土地证土地证号：商国用（2007）第00**的权利能否排除执行的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该法条是对无过错不动产买受人的物权期待权的保护。本案中，2015年9月30日，肖方敏与泛洋公司签订的《以资抵债协议》属于以物抵债协议，并非书面的买卖合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款的规定。故肖方敏关于依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条对涉案土地排除执行的主张，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由肖方敏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭维敬 审 判 员 陈 勇 审 判 员 赵玉兰 二〇一九年五月十三日 法官助理 宋文华 书 记 员 侯新新