江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣06民终141号上诉人（一审被告）：汤志英，男，汉族，1960年6月13日出生，江西省玉山县人，住鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋元保，男，汉族，1965年2月14日出生，江西省鹰潭市人，住鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。一审被告：韩成娟，女，汉族，1963年12月7日出生，江西省玉山县人，住鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师。上诉人汤志英因与被上诉人宋元保、一审被告韩成娟劳务合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。汤志英上诉请求：一、撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判上诉人不承担支付121138元劳务报酬的责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程造价金额应认定为1130438元，上诉人汤志英实际支付1382000元，已超额支付被上诉人工程款，不存在欠付一说，一审判决认定事实错误，判决明显有误。1、涉案工程的造价应采用江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和永信事务所）于2017年9月2日做出的《永信建审(2017)第司法鉴定0902号》鉴定报告中的结论，认定涉案工程造价金额为1130438元。在做出上述正式鉴定报告之前，人和永信事务所于2017年3月9日出具了“关于宋元保在鹰厦线施工中劳务工程造价纠纷的鉴定报告初稿”，在征求了被上诉人、上诉人双方的意见后，于2017年9月2日做出了《永信建审(2017)第司法鉴定0902号》正式鉴定报告，该鉴定程序合法。根据上诉人汤志英挂靠的中国第四冶金建设公司与南昌铁路局永安工务段签订的《建设工程合同》约定，工程造价结算按照路局审批的单价执行。该份鉴定报告的工程造价计算标准也系按照路局审批的单价标准，符合建设工程合同的约定，也符合工程造价鉴定的相关规范。故应采信人和永信事务所出具的上述正式鉴定报告的结论，认定涉案工程造价金额为1130438元。2、一审判决以上诉人与被上诉人系劳务转包关系，并非合作关系为由，认为不能采用上诉人与铁路发包部门的结算价格作为本案的结算价格，而应当按照市场价格进行结算，从而采信人和永信事务所于2018年9月25日出具的永信建审(2017)第司法鉴定0902号鉴定报告，认定工程造价为1514258元，系认定事实错误。该鉴定结论无事实和法律依据：(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”而上诉人汤志英挂靠的公司与南昌铁路局永安工务段签订的《建设工程合同》约定，工程造价结算按照铁路局审批的单价执行。故无论上诉人与被上诉人之间是转包关系，还是合作关系，本案工程造价结算均应按合同约定的按照铁路局审批的单价计算，而不是以市场价为标准计算。(2)人和永信事务所于2018年9月25日出具的鉴定报告中以转包关系为由，按照市场价为计算标准做出工程造价鉴定没有法律依据，且从鉴定报告看，其中“根据现场情况补充脚手架的费用，市场价按8元／平方米确定搬运费计列”、“点工单价135元／工天”均没有事实依据，因为即使按市场价也应当依据2010年的福建三明市地区市场信息价为标准，但鉴定机构没有依据三明市的市场信息价，完全以被上诉人单方面陈述的价格为结算依据，明显不符合法律规定，且有失公平。故一审判决采信以市场价为计算标准做出的鉴定结论，没有法律依据。3、人和永信事务所于2018年9月25日出具的鉴定报告程序不合法，不应作为本案的定案依据。在人和永信事务所于2017年9月2日出具正式鉴定报告后，被上诉人知晓对其不利，便撤回了起诉，但人和永信事务所在被上诉人撤诉后应被上诉人的要求再次重新出具一份鉴定初稿，其程序明显不合法。故在被上诉人撤诉后又重新提起本次诉讼的过程中，上诉人认为人和永信事务所明显缺乏公正，不同意委托人和永信事务所对涉案工程造价进行鉴定，但一审法院未经上诉人同意仍委托人和永信事务所鉴定。且从重新出具的正式鉴定报告来看，一审法院出具的委托鉴定手续仍系已撤诉案件（2014）月民一初字第1140号一案的委托手续，没有本案的委托鉴定手续，该鉴定程序不合法，一审判决采用该鉴定作为定案依据程序明显违法。综上所述，涉案工程造价金额应认定为1130438元，上诉人汤志英共计向被上诉人支付了1382000元，已超额向被上诉人支付涉案工程款，并不存在欠付被上诉人的工程款。宋元保答辩称：1．一审判决认定案涉工程造价以人和永信事务所于2018年9月25日做出的20170902号鉴定意见为依据是正确的，该鉴定意见程序合法，应当作为本案的定案依据；2.上诉人诉称一审判决认定的鉴定意见与上诉人承包的结算价款不一致，应以其与铁路部门结算的价款为依据对案涉工程进行结算和鉴定的意见是错误的，因其提供的铁路部门的结算价款并非上诉人与铁路部门的案涉工程结算价款，且上诉人也未向一审法院提供其与铁路部门的总结算价款与结算依据；3.被上诉人启动本案的诉讼并依法委托鉴定机构重新鉴定，符合法律规定，所做出的鉴定程序也是合法的。综上一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告韩成娟未答辩。宋元保向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告汤志英、韩成娟共同支付拖欠原告的工程劳务转包劳务报酬共计人民币198662元；2、本案诉讼费由被告汤志英、韩成娟承担。一审法院查明事实：原告与被告汤志英系远房亲戚关系，两被告系夫妻关系。2010年9月，被告汤志英挂靠中国第四冶金建设公司承包了福建永安工务段鹰厦线部分路段整治工程。同月，被告汤志英将其承包的鹰厦线K481-K486-K487-K490+800-K494-K496、邵武线K138+750-K139+170及鹰潭线耳口K40+869-969工程中的劳务工程交由原告施工，双方未签订书面的施工合同，在施工中由被告汤志英提供材料，原告提供设备和人员进行施工。原告的劳务工程约在2011年底2012年初完工。2013年11月19日，原告向被告汤志英出具收条，载明被告汤志英在此之前共支付工程款1362000元，2014年5月30日、7月29日，被告汤志英分别向原告支付工程款1万元，至此，被告汤志英共支付原告工程款1382000元。之后，因双方对工程款存在争议，原告要求被告支付剩余工程款未果，于2014年11月4日诉至本院，要求被告支付拖欠的劳务报酬430198元。在该案审理过程中，本院委托江西同信工程造价有限有限公司对涉案劳务工程造价进行司法鉴定，2016年1月10日，该公司做出《赣同信造鉴字[2015]第01号工程造价鉴定意见书》，该鉴定结论为涉案工程造价为1672754.25元。因被告不服该鉴定并申请重新鉴定，原、被告另选定人和永信事务所对涉案劳务工程造价进行司法鉴定。2016年4月14日，本院委托人和永信事务所对涉案劳务工程造价进行司法鉴定。2017年9月2日，人和永信事务所出具了永信建审（2017）第司法鉴定0902号鉴定报告，该鉴定结论认定工程造价为1130438元。本次鉴定被告共支付鉴定费27800元。2017年10月26日，原告向本院申请撤回诉讼，同日，本院做出（2014）月民一初字第1140-1号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2017年12月29日，人和永信事务所重新出具了一份《鹰厦线施工劳务工程造价纠纷司法鉴定征求意见稿》，在该征求意见稿中，人和永信事务所陈述称，在对原告宋元保与被告汤志英等劳务工程价格鉴定中，没有见到能证明宋元保和汤志英的劳务关系的有效材料，因此认为宋元保和汤志英的关系为合作关系。但根据原告宋元保的陈诉，我公司在2017年9月2日出具的关于宋元保在鹰厦线施工中劳务工程造价纠纷的鉴定报告因原、被告双方关系不明确作废。现重新针对以上特殊情况根据市场价出具一份征求意见稿。该鉴定意见稿认为：“本次鉴定金额有如下两种情况：1、如K496点位锚杆长度按设计图施工，则为1514258元；如K496点位锚杆长度按原告所述，确实已做设计变更或现场开挖锚杆深度确实为2米，则为1580662元”。2018年1月17日，原告再次诉至本院，在本案审理过程中，经与原、被告协商，并询问人和永信事务所在本院（2014）月民一初字第1140号案件中的鉴定情况，征询该鉴定机构的意见，为避免诉累，降低当事人诉讼成本，本院决定人和永信事务所继续完成本次司法鉴定。2018年9月25日，人和永信事务所再次出具永信建审（2017）第司法鉴定0902号《关于宋元保在鹰厦线施工中劳务工程造价纠纷的鉴定报告》。鉴定报告鉴定说明认为，1、鹰厦线点位施工所涉及的劳务工程造价均为鹰厦线堑坡溜坍整治工程，共有九个工点，根据提供的汤志英与永安工务段签订的建设工程合同和设计资料进行鉴定工作。2、双方对工程数量意见一致，仅对工程数量的单价和点工的结算单价存在异议，因此我们按照铁路关于工程结算的有关规定对工程数量单价以及点工单价进行了鉴定。3、对“工程价格鉴定对照表中”数量和单价的单位不一致的部分，如在490工点中的②（411m3+236m2）×44.2元/立方米；按计算式的单价44.2元/立方米的单位计列。4、对于宋元保2017年4月20日的对鉴定报告（初稿）的异议书中有关问题的说明。1）、在异议书中主张点工按“市场”单价计算工费的问题：在提供的汤志英与永安工务段签订的建设工程合同中第一条第六款明确规定，工程造价按路局审批的单价执行。执行的是铁路造价结算的规定，点工的费用计算应该以路基的定额综合工资20.35元为准，按113号文的规定计算间接费。每个点工：27.09元。2）、在481工点中购买发电机使用的柴油费用：根据宋元保2017年4月20日提供的材料，在本工点的施工用电需要采用自发电来解决，因此按材料中的钻孔工程数量297米，依据铁路工程预算定额计算钻孔设备使用25台班，为配置发电机的台班应该按25台班计算。30KW柴油发电机按铁路机械台班定额，每台班耗用柴油38.3公斤，按编制期的柴油单价每公斤7.47元计算柴油费用合计为7150元，核减综合单价定额中已含电缆1151元，（预算中已计算电费0.7251元/度电）。调整自发电与预算中电费的价差：7150元﹣（1587×0.7251）=5999元。3）、工程数量的综合单价均按照铁路工程的113号文的编制办法和铁路路基定额，材料单价按编制期的施工地区单价计算综合单价。5、2017年5月1日被告汤志英对鉴定报告（初稿）的意见书中有关问题的说明。1）、在意见书中主张点工按定额中综合工费计算工费的问题：铁路综合工费是在采用定额计量时的工费部分，而点工是在施工中采用点工方式计量（计时工），在点工结算时工费应该按照113号文的规定，铁路综合工费应该计算施工措施费和间接费，每个点工按27.09元结算。2）、工程数量的综合单价的问题：工程数量的综合单价均按照铁路工程的113号文的编制办法和铁路路基定额，材料单价按编制期的施工地区单价计算综合单价，综合单价中包含：钢筋和水泥的材料费。原告宋元保对原正式鉴定报告中的几个单价提出异议，陈述如下：1）关于锚杆的单价问题：原告宋元保提出大锚杆的单价：不跟管的单价70元/米；跟管的单价120元/米；根据了解大锚杆的施工综合单价在每米50—90元，按大锚杆不跟管的单价为60元/米，大锚杆跟管的单价为90元/米计列。2）、关于脚手架和材料发生二次倒运的费用：原告宋元保提出脚手架的单价低了，对材料的二次倒运要另计费用。我公司在鉴定的脚手架单价是按照预算单价和编制办法计算的。在施工预算定额中已包含脚手架的搭设和拆除的费用，结算中是根据现场情况补充脚手架的费用，市场价按8元/平方米计列。材料的二次倒运费用在综合运杂费中已计算。3）、关于点工的单价问题：原告宋元保提出在与汤志英的合同中点工的单价是135元/工天，在本工程的结算表中点工合计1699.5工天，计算价值为229433元。按铁路预算定额工资计算，27.09元/工日，计算价值为46039元。相差183393元。因为本铁路工程是2011年前设计的，执行的定额工资是原标准，与原告宋元保提出的点工的单价差距较大。市场价的工费按135元/点工计列。4）、本工程结算的鉴定意见是我公司依据法院的鉴定要求做出的，因本案中关于K496点位中锚杆长度存在争议，且已无法查验现场锚杆长短，我公司根据贵法院转交的设计图计算本点位打锚杆深度为1米，总计共2568米，费用为：66768元；原告宋元保主张其现场锚杆深度为2米，总计共5122米，费用为：133172元。人和永信事务所在鉴定结论中认为，因原告宋元保和被告汤志英没有任何明确的协议，无法确定双方的关系。确定本工程结算有两个结果，如下：1、如本工程宋元保和汤志英的关系为合作关系，则结算的鉴定金额为1130438元。2、如本工程宋元保和汤志英的关系为转包关系，且K496点位锚杆长度按设计图施工，则结算的鉴定金额为1514258元；如K496点位锚杆长度按宋元保所述，确实已做设计变更或现场开挖锚杆深度确实为2米，则为1580662元。另查明，经核对，原、被告双方对工程量的数额并无异议，但双方对工程数量的单价和点工结算单价存在异议，对K496点位中锚杆长度存在异议，原告认为锚杆长度为2米，被告主张按设计图纸为1米。经征询原、被告，双方均表示因锚杆已经覆盖，现已无法现场核实锚杆长度。一审法院认为，根据本案现有证据及原、被告的诉辩意见，本案的争论焦点为：（一）、本案案由为建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷？（二）、人和永信事务所于2018年9月25日出具的永信建审（2017）第司法鉴定0902号《关于宋元保在鹰厦线施工中劳务工程造价纠纷的鉴定报告》（以下称鉴定报告）是否应当作为本案证据采信？被告应当支付的劳务费是多少？被告韩成娟是否应当承担责任？（三）、被告缴纳的税款原告是否应当承担？鉴定费如何处理？（一）、关于本案案由的问题。本案中原、被告未签订书面的施工合同，被告汤志英将其挂靠中国第四冶金建设公司承包的铁路工程中的一部分转给原告，施工中原告负责提供人员、设备，被告提供材料，被告支付的为人工工资，原告为个人，并非具有一定资质的承包人，因此，从合同的标的、报酬方式、签订条件以及完成方式看，原告为被告提供的系劳务，本案案由应当为劳务合同纠纷。（二）、人和永信事务所2018年9月25日的鉴定报告是否应当作为本案证据采信，被告应当支付的劳务费是多少，被告韩成娟是否应当承担责任的问题。被告汤志英将劳务工程承包给原告，双方未签订书面的合同，也没有书面约定工程款如何计算，工程完工后双方也未进行结算。原、被告双方对工程数量意见一致，争议点在于工程数量的单价、点工单价以及锚杆长度为1米还是2米。在原告第一次起诉期间，原、被告选定人和永信事务所对涉案工程造价进行司法鉴定，人和永信事务所在出具第一次正式鉴定报告后发现此次的鉴定报告存在瑕疵，随后以征求意见稿的形式推翻了第一次的鉴定报告，但此时原告已经申请撤诉并获得本院的准许，因此，可以认为人和永信事务所的司法鉴定行为并未结束。原告第二次起诉后，因原、被告双方对工程数量意见一致，争议点仅在于工程数量的单价、点工单价以及锚杆长度为1米还是2米，本院经询问双方当事人，并征询鉴定机构的意见后，为避免诉累、降低当事人诉讼成本，决定继续委托该鉴定机构完成本案工程造价鉴定。对于如何采信该鉴定报告，本院认为，1、原、被告双方系劳务转包关系，并非合作关系，因此，不能采用被告汤志英与铁路发包部门的结算价格作为结算价格，双方应当按照市场价格进行结算，鉴定机构据此以市场价做出的结论应当予以采信。2、关于K496点位锚杆的长度问题，施工现场已经覆盖，无法核实，设计图纸中为1米，原告认为是2米，但并未提供证据，因此，应当按照1米计算。综上，对于劳务工程的总价，在现有证据下，应当认定数额为1514258元。被告汤志英已经支付了1382000元，仍需支付132258元。被告韩成娟并非原告与被告汤志英劳务合同的当事人，原告以夫妻共同债务为由要求其承担责任，违反了合同相对性原则，本院不予支持。（三）、被告缴纳的税款原告是否应当承担以及鉴定费如何处理的问题。原、被告并未约定税款如何承担，被告提交的纳税转账凭证也无法认定其性质，因此，被告要求原告支付税款，无事实与法律依据，本院不予支持。对于被告本次支付的鉴定费27800元双方如何承担的问题，原、被告未签订书面的合同，又无准确的工程签证单及结算，因工程款数额诉争多年，本着公平原则，对鉴定费应当进行分担，本案鉴定费共27800元，被告汤志英承担16680元，原告承担11120元。综上，扣除原告承担的鉴定费11120元，被告汤志英仍需支付原告劳务报酬121138元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决：一、被告汤志英应于本判决生效之日起七日内给付原告宋元保劳务报酬121138元；二、驳回原告宋元保的其他诉讼请求。案件受理费4273元，（原告已预付），由原告宋元保负担1768元，由被告汤志英负担2505元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人汤志英与被上诉人宋元保二审中均认可在本案中双方之间系劳务分包关系。本院认为，本案二审的争议焦点为，一审判决采信人和永信事务所于2018年9月25日出具的鉴定报告是否正确？上诉人汤志英与被上诉人宋元保之间系劳务分包合同关系，汤志英与宋元保二审中对此均予以认可。汤志英将劳务工程承包给宋元保，双方之间未签订书面的合同，工程完工后双方也未进行结算，对工程款如何计算又未达成一致协议；虽然汤志英与永安工务段签订的建设工程合同明确规定工程造价按路局审批的单价执行，但该合同的双方主体为汤志英与永安工务段，宋元保并非该合同的主体，宋元保与汤志英之间系劳务分包关系，而非合作关系，故汤志英与永安工务段签订的建设工程合同不能约束宋元保；据此，一审判决认定不能采用汤志英与铁路发包部门的结算价格作为结算依据，应当按照市场价格进行结算，从而对鉴定机构以市场价做出的结论予以采信并无不妥。汤志英主张本案应当采信人和永信事务所于2017年9月2日在（2014）月民一初字第1140号一案中做出的永信建审(2017)第司法鉴定0902号鉴定报告中的结论。经审查，在该案中宋元保向一审法院提出了撤诉申请，其撤诉申请被一审法院裁定予以准许，（2014）月民一初字第1140号案被裁定撤诉后，该2017年9月2日做出的鉴定结论被人和永信事务所于2017年12月29日以原双方关系不明确为由作废。在本案一审诉讼中，一审法院依据本案情况，经与汤志英、宋元保协商，并询问人和永信事务所公司在（2014）月民一初字第1140号案件中的鉴定情况及征询该鉴定机构的意见后，为避免诉累，降低当事人诉讼成本，一审法院决定由人和永信事务所继续进行本案的司法鉴定并无不妥。人和永信事务所根据一审法院继续进行司法鉴定的要求，于2018年9月25日做出永信建审(2017)第司法鉴定0902号关于宋元保在鹰夏线施工中劳务工程造价纠纷的鉴定报告，鉴定机构、鉴定人员均具备鉴定资质，且该2018年9月25日做出的鉴定报告明确了汤志英与宋元保之间不同法律关系情况下的鉴定结论，即做出了汤志英与宋元保之间分别为合作关系及劳务分包关系时的劳务工程造价；且2018年9月25日的鉴定报告鉴定结论的内容包含了2017年9月2日的鉴定报告鉴定结论的内容。人和永信事务所称2017年9月2日的鉴定系以汤志英与宋元保双方为合作关系进行鉴定得出的鉴定结论，据此，一审判决依据双方之间系劳务分包关系，采信人和永信事务所于2018年9月2日做出的鉴定报告中双方之间系劳务分包关系的鉴定结论并无不妥，一审判决据此确定宋元保的劳务工程造价正确，故一审判决采信人和永信事务所于2018年9月25日的鉴定报告正确。综上所述，上诉人汤志英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2723元，由上诉人汤志英负担。本判决为终审判决。审判长  俞水才审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一九年五月八日书记员  舒成龙