福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终1195号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何建华，男，1951年12月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：王文荣，福建诚全律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：南安市俊发房地产开发有限公司，住所地福建省南安市霞美镇霞美村。 法定代表人：王建发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘若云，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余凯，福建闽江律师事务所律师。 原审第三人：陈少俊，男，1964年12月29日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人何建华、南安市俊发房地产开发有限公司（以下简称南安俊发公司）、原审第三人陈少俊合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何建华及其委托诉讼代理人王文荣，上诉人南安俊发公司的委托诉讼代理人刘若云、余凯到庭参加诉讼，原审第三人陈少俊经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人何建华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判南安俊发公司赔偿何建华投资款人民币柒拾万元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具体计算至实际赔偿付款之日为止，其中40万元利息损失自2007年1月12日起计算；30万元利息损失自2007年3月20日起计算）；2.南安俊发公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“何建华作为合伙账目管理人之一、南安俊发公司作为合伙账目的持有人，对财务账目未能满足三方约定的形式要件要求均存在过错，直接导致三方未能对项目进行结算，三方对项目未能结算均存在过错”，缺乏客观公正性。上诉人何建华对财务账目未能满足三方约定的形式要件要求不存在过错。首先，上诉人何建华不存在不管理合伙账目的义务。2006年10月1日，何建华与南安俊发公司、原审第三人签订的《华麟小区项目合作合同书》第五条中虽然有约定出纳、会计由上诉人何建华、原审第三人分别委派的内容，但是在2008年3月间上诉人何建华委派的会计吴宏艺因病住院治疗后死亡，何建华欲另行委派他人参与管理合伙账目，南安俊发公司不予同意，何建华迫于无奈，在2009年8月12日就向南安市人民法院提起诉讼，要求南安俊发公司向何建华报告合伙项目开发情况及合伙经营和财产状况。案经南安市人民法院2009年9月10日调解达成协议：南安俊发公司应于2009年9月30日向何建华报告何建华、南安俊发公司及原审第三人合伙开发的大田县太华镇华麟小区项目至今收入及支出情况（该报告送南安市人民法院丰州人民法庭），以后应于每个月28日前报告上一月份财务收支情况，相关材料寄往南安市霞美镇埔当工业区福建泉州三隆重工实业有限公司何建华收。但调解协议达成后，南安俊发公司却未能履行协议约定内容，只寄给何建华2009年10月份的财务收支情况，对于其余时间的财务收支情况，经上诉人何建华多次交涉，至今未能寄送给何建华。何建华2011年4月14日向南安市人民法院提起诉讼，请求南安俊发公司对开发项目进行结算并按股份分配盈亏（暂按50万元计算）；后将诉讼请求变更为：解除何建华与南安俊发公司之间的合伙合同；判决南安俊发公司退回何建华所有的投资款76万元以及利息。南安市人民法院2014年4月11日判决：1.解除何建华与南安俊发公司签订的《华麟小区项目合作合同书》；2.南安俊发公司应于判决生效后15日内返还给何建华合伙款人民币70万元及利息损失。判决后，南安俊发公司不服向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2014年8月14日作出裁定，撤销原判，发回重审。南安市人民法院于2015年7月29日作出（2014）南民初字第5141号民事判决，后何建华不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院作出（2015）泉民终字第4754号民事判决，以何建华、南安俊发公司、原审第三人尚未对合作项目进行结算，驳回何建华、南安俊发公司的诉讼请求。南安俊发公司向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院作出（2016）闽申2624号民事裁定书,驳回南安俊发公司的再审申请。之后，何建华多次要求南安俊发公司、原审第三人对合作项目进行结算，但南安俊发公司、原审第三人均置之不理。上诉人何建华出于无奈，不得不于2017年11月24日在《泉州晚报》上刊登通知，要求南安俊发公司、原审第三人在通知见报之日起15日内对华麟小区项目组织清算，并于2017年11月25日向南安俊发公司、原审第三人寄送通知及报纸。南安俊发公司、原审第三人对上诉人何建华的要求置若罔然，何建华才于2018年5月3日向南安市人民法院提起本案诉讼。可见，何建华对财务账目未能满足三方即何建华、南安俊发公司、原审第三人约定的形式要件要求均不存在过错，三方未能对项目进行结算非何建华的原因造成。一审法院认定上诉人何建华对项目未能结算存在过错错误。其次，在一审庭审中，一审法院并未对上诉人何建华释明应对南安俊发公司提交的财务账目中哪些存在出入或虚假具体一一指出。最后，南安俊发公司已经以自己行为表明不履行合伙协议，排斥何建华参与管理合伙企业。南安俊发公司隐瞒大田县太华镇太华街华麟小区20幢由南安俊发公司大田分公司与郑双胜合作开发。此外，南安俊发公司、陈少俊至今不能提供证明其已根据合同约定出资。南安俊发公司以其行为不履行合伙协议，2010年4月19日，王建发等三人有签订合伙协议，将案涉项目5号楼转让给他人合伙开发，南安俊发公司大田分公司成立的所有手续都没有何建华等合伙人的签字，指定负责人也未经何建华等人同意。何建华在投资40万元后，在南安俊发公司没有任何反馈的情况下，于2009年诉请南安俊发公司反馈财务情况，俊发公司不履行合伙协议约定，连项目合同等重大事项均未告知何建华。 南安俊发公司答辩称：一、南安俊发公司已提供案涉项目的所有财务资料。2006年南安俊发公司与何建华、陈少俊三方签订了合作书，三方约定成立南安俊发公司大田分公司，该小区于2016年5日销售完毕。最初于2011年4月14日，何建华已经向南安市人民法院提起诉讼，要求解除合作合同，并退还投资款及利息。在前述案件中，为了使项目结算，南安俊发公司已提供了所有财务资料，南安市人民法院委托名城会计师事务所对项目资产、利润损益等进行鉴定，审计意见为项目自2014年9月开始累计亏损9224058.26元。二、何建华一直拒绝履行项目义务，不肯配合，项目无法结算应当归责于何建华。在三方签订合同时，出资阶段何建华就未履行合作义务，第一期差10万元未履行到位，第二期差70万元，先行违约。合同约定何建华也有对合伙账户管理的权利和义务，但何建华拒绝在发票上签字，导致案涉项目的财务账目不满足三方约定的形式要件，无法结算。南安俊发公司在一审时已提交所有财务资料，完成了举证责任，但何建华主张南安俊发公司提供的是假账目，但无证据证明其主张。综上所述，南安俊发公司已经做了所有能够帮助项目完成结算的配合工作，对项目无法结算不存在过错。何建华拒绝履行出资义务，不肯配合完成项目结算，不愿承担项目亏损，违反了合同约定和诚实信用原则，应当承担项目无法完成结算的责任。一审法院驳回何建华的诉求请求证据充足，适用法律正确，应依法驳回何建华的上诉请求。 上诉人南安俊发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判支持南安俊发公司一审提出的反诉请求，2.本案一、二审诉讼费用由何建华承担。事实和理由：一、案涉项目的所有账目已经过专业审计，审计结果合法有效，何建华应当按照审计报告结果承担相应的项目亏损。南安俊发公司在2014年原案件一审时，就向南安市人民法院提出过对案涉项目申请审计，南安市人民法院依法委托有资质的第三方会计师事务所对案涉项目的资产负债及利润损益等财务状况进行司法鉴定，南安俊发公司也提供了案涉项目的所有真实的财务账目和记账凭证，而至于财务账目不满足《华麟小区项目合作合同书》中约定的每张发票要由两人签字的形式要件，也是因为何建华拒绝在相应资料上签字才导致的。审计人员已经从专业的角度对案涉项目所有的财务资料进行了筛选、统计，该审计报告合法有效，完全可以作为本案的定案依据。根据审计报告和相应的财务资料显示，截止2014年9月30日,案涉项目亏损了9795372.97元，而在2014年9月30日至2018年6月30日，又发生了55万元的工资费用支出。至此，案涉项目至今一共亏损了10345372.97万元，亏损事实清楚。根据双方签订的《华麟小区项目合作合同书》第二条的约定，何建华按股份比例应承担亏损3448457.66元。本案中案涉项目的所有财务资料都已完备，盈亏明晰，一审法院认定未对项目进行结算，包括各自实际投入资金、项目销售、对外债权债务属事实认定错误。退一步说，涉案项目诉讼已长达七年之久，每张发票按约定要两人签字的形式要件是永远也不可能满足的，项目已经建成且销售完毕，可以进行审计结算，难道仅因为这，涉案项目永远都不能进行审计、不能进行结算了吗？一审法院完全可以让何建华提出审计结算的方式方法，但却直接驳回了南安俊发公司诉请。二、何建华未按合同约定出资，应当依约承担违约责任支付违约金。在南安俊发公司、何建华与陈少俊签订的《华麟小区项目合作合同书》第三条约定，三方应当在2007年3月20日前将各自的第一期投资款80万元出资到位；在2007年5月1日前将第二期投资款各自70万元出资到位。但何建华第一期资金仅到位70万元，还差10万元未交付，而第二期的70万元投资款更是分文未出，正是因为何建华的违约行为，致使案涉项目开发资金不足，延误工期，造成项目开发巨大损失。因此，何建华存在着明显的违约行为。根据合同约定，任何一方违反约定资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期付款违约金。2007年3月20日，何建华未到位资金10万元，截至2014年9月30日项目可以结算止，违约天数共计2748日，违约金为137400元；2007年5月1日，何建华未到位资金70万元，截至2014年9月30日项目可以结算止，违约天数共计2705日，违约金为946750元；违约金共计1084150元。但因项目亏损根本没有利润结算，即没有相应的利润来扣除何建华应当支付的违约金，故何建华应当在项目可以清算时直接支付1084150元违约金。因为案涉项目已经不可能存在利润分配了，一审法院认定三方未对合作项目进行利润清算而不支持上诉人南安俊发公司要求何建华支付违约金的请求也属于对事实认定错误。综上所述，一审判决对本案认定事实不清，证据不足，判决有误。二审法院应支持上诉人南安俊发公司的上诉请求。 何建华答辩称：泉州名城有限责任会计师事务所（以下简称名城会计师事务所）作出的《审计结论》不能作为定案依据，南安俊发公司要求何建华承担亏损3448457.66元，没有事实依据。何建华提供的工商查档资料（利润表、资产负债表），充分说明南安俊发公司用于审计的财务报表与南安俊发公司大田分公司年检报送工商部门的财务报表存在明显差异，用于审计的财务报表真实性无法确认，《审计报告》不具有客观真实性。何建华提供的纳税证明，充分证实南安俊发公司大田分公司存在所得和利润，审计报告中体现的经营亏损与事实不符。南安俊发公司主张财务账目不满足约定的两人以上签字的形式要件，是因为何建华拒绝在相应资料上签字才导致的说法，完全违背客观事实。合伙期间，何建华想参与管理，但又没有机会参与管理，更谈不上对发票的审查核实。二、南安俊发公司主张何建华未按合同约定出资，应当承担违约责任支付违约金，没有事实依据。南安俊发公司、原审第三人自始至终不能提供证据证明其已经根据约定出资到位。却向何建华主张违约金，其诉求毫无事实和法律依据。南安俊发公司主张因何建华的违约致使项目开发资金不足，延误工期，造成项目开发巨大损失，不是事实。退一步讲，即使何建华存在未按合同约定出资，但三方合作的项目已经销售完毕，现在均没有必要继续对项目进行投资，南安俊发公司、原审第三人经何建华多次催促至今均未能对合作项目的债权债务进行结算。南安俊发公司主张何建华未按合同约定出资，应当承担违约责任支付违约金，没有事实依据。综上所述，南安俊发公司的上诉请求，没有事实依据，应驳回其上诉，维持一审法院的该判决。 原审第三人陈少俊未作陈述。 何建华向一审法院提出诉讼请求：1.判令南安俊发公司赔偿何建华投资款70万元及利息损失(利息暂计至起诉之日约为30.4万元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，具体计算至实际赔偿付款之日为止，其中40万元利息损失自2007年1月12日起计算、30万元利息损失自2007年3月20日起计算)；2.判令南安俊发公司承担本案的诉讼费用。 南安俊发公司向一审法院提出反诉请求：1.判令何建华承担华麟小区项目的亏损3448457.66元；2.判令何建华承担违约金1084150元；3.判令何建华承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：2006年10月1日，何建华(乙方)与南安俊发公司(甲方)、陈少俊(丙方)就合作开发华麟小区项目签订《华麟小区项目合作合同书》。合同约定:“一、项目概况：甲乙丙三方合作以甲方的名义摘牌取得大田县大华镇华麟小区的土地一宗的房地产开发权；二、甲乙丙三方各持有上述项目总股份的三分之一，按股份分享利益承担风险；三、资金的到位：为开发上述项目由甲方设立专门账户一个。第一期的资金每股80万元应在2007年3月20日前到位，第二期的资金每股70万元应在2007年5月1日前到位，第三期的资金到位时间和金额由三方另行商议。到位资金均汇入上述专门账户。四、双方义务：1、大田分公司义务：①为开发本项目成立大田俊发公司；②办理项目的房地产土地征用、规划许可、建设许可、环保、消防、备案、办理房产证、国有土地使用证等房地产开发的一切审批办证手续；③办理房屋预售许可证；2、股方义务：及时出资，协助甲方做好开发工作。五、项目管理安排：1、项目经理由甲方委派，出纳、会计由乙、丙方分别委派，互相监督，共同负责。项目建设以发包形式承包给有资质的建筑公司建设，承包价格由甲乙丙三方共同确认，项目销售策略三方共同确认可实施。2、每笔开发均由三方确认，每张发票由甲乙丙三方两人以上签字方可报销，公司的财务制度三方另订细则。六、项目建设以甲方名义进行房地产开发、销售，大田分公司负责政府有关部门完成报建等手续，直至房产证办理，税费交清等一切有关手续，项目单独立项，独立核算。八、项目结算：项目销售所得款项扣除成本后，每盈余600000元分成一次，项目销售完毕或竣工后一年内进行结算，按股份分配盈亏。九、违约责任：甲乙丙任何一方违反合同第三条的规定资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金给本项目，逾期违约金在结算利润时扣除。十、合同解除：甲乙丙三方资金未及时到位，严重影响项目开发进度的，守约方有权要求解除合同。十一、纠纷的解决：因本合同引起的争议，三方应尽量协商解决，协商不成由合同签订地法院解决。十二、本合同未尽事宜，三方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同有同等法律效力。”2007年1月12日、3月20日，何建华分别支付出资款40万元、30万元给南安俊发公司，陈少俊也相应出资。2007年8月16日，南安俊发公司设立大田俊发公司，由大田俊发公司进行华麟小区项目的开发建设，其中1A、1B、2A、2B#楼（4幢）由何建华、南安俊发公司、陈少俊合作开发，华麟小区项目已于2011年5月销售完毕。 另查明，2009年8月29日，何建华向南安市人民法院起诉南安俊发公司、陈少俊，请求南安俊发公司向何建华报告华麟小区项目开发情况及合伙经营和财产状况。同年9月10日，经法院调解达成协议，南安俊发公司应于2009年9月30日前向何建华报告华麟小区项目至今收入及支出情况，以后每个月28日前报告上一月份财务收支情况。何建华于2011年4月14日向南安市人民法院提起诉讼，南安俊发公司提起反诉，法院作出（2011）南民初字第2123号民事判决书。南安俊发公司不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，本院作出（2014）泉民终字第2556号民事裁定书，发回重审。南安市人民法院重新立案受理后，在审理期间，依南安俊发公司的申请委托名城会计师事务所对大田俊发公司开发的华麟小区项目1A、1B、2A、2B#楼的资产负债及利润损益等财务状况进行司法鉴定。2015年3月18日，名城会计师事务所出具《专项审计报告》，审计意见为：大田俊发公司开发的华麟小区项目1A、1B、2A、2B#楼至2014年9月累计亏损9224058.26元。南安市人民法院于2015年7月29日作出（2014）南民初字第5141号民事判决，后何建华不服该判决，向泉州市中级人民法院提起上诉，本院作出（2015）泉民终字第4754号民事判决，以何建华、南安俊发公司、陈少俊尚未对合作项目进行结算为由，驳回何建华、南安俊发公司的诉讼请求。后南安俊发公司向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院作出（2016）闽申2624号民事裁定书，驳回南安俊发公司的再审申请。 再查明，何建华曾于2017年11月24日在《泉州晚报》上刊登通知，要求南安俊发公司、陈少俊在通知见报之日起15日内对华麟小区项目组织清算，并于2017年11月25日向南安俊发公司、陈少俊寄送该通知及报纸。庭审时，何建华、南安俊发公司均认可在诉讼后双方未对华麟小区项目组织过清算。 一审法院认为，依据《华麟小区项目合作合同书》的约定，何建华、南安俊发公司、陈少俊合作开发华麟小区项目，目前该项目已开发并销售完毕，因此，各方应按照该合同书第八条约定“项目销售完毕或竣工后壹年内进行结算，按股份分配盈余”，即何建华、南安俊发公司、陈少俊应当按照该约定对项目进行实际结算，也就是说三方应共同对该项目的债权债务进行实际清理和清算，如果有盈余，各方可以按投入的资金比例进行分配；如果亏损，并且被外部债权人实际主张权利后，按各自的投资比例承担责任。目前，三方尚未对合作项目进行结算，包括对各自实际投入资金、项目销售、对外债权、对外债务等情况进行结算，特别是没有相应证据证实南安俊发公司已对合作项目产生的亏损进行实际清偿，南安俊发公司反诉要求何建华承担亏损3448457.66元，依据不足，法院不予支持。同时，依据《华麟小区项目合作合同书》的约定“甲乙丙任何一方违反合同第三条的规定，资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金给本项目，逾期违约金在结算利润时扣除”，因三方尚未对合作项目进行利润结算，南安俊发公司要求支付逾期违约金亦依据不足，法院不予支持。虽在历次诉讼后，何建华曾于2017年11月24日在《泉州晚报》上登报通知南安俊发公司、陈少俊进行结算，但登报后三方仍未进行结算，庭审时，何建华主张南安俊发公司作为财务账目的持有人，应对不能结算承担责任；而南安俊发公司主张其已提供完整的财务账目和《专项审计报告》，因何建华均不认可，故其应承担不能结算的责任。对此，法院认为，虽南安俊发公司提交的财务账目并不符合《华麟小区项目合作合同书》第五条的约定，但庭审时，何建华仅对财务账目不满足合同书约定的形式要件提出异议，并未能对财务账目中哪些存在出入或虚假具体一一指出，另，根据《华麟小区项目合作合同书》的约定“出纳会计由何建华、陈少俊分别委派、互相监督、共同负责”，即何建华作为合伙人之一，在合伙经营期间，公司的财务人员系由其委派，其亦有管理合伙账目的权利和义务，故何建华作为合伙账目管理人之一、南安俊发公司作为合伙账目的持有人，对财务账目未能满足三方约定的形式要件要求均存在过错，直接导致三方未能对项目进行结算，三方对项目未能结算均存在过错，现何建华据此要求南安俊发公司赔偿其出资款70万元及利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。陈少俊经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.驳回何建华的全部诉讼请求；2.驳回南安俊发公司的全部反诉请求。案件本诉受理费13836元，由何建华负担；反诉受理费21530元，由南安俊发公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 对于一审查明的事实，上诉人何建华除对“认定陈少俊有相应出资有异议，其认为陈少俊并未出资”外，对一审查明的其他事实没有异议。上诉人南安俊发公司无异议。 对当事人没有争议的其他事实，本院予以确认。对有异议的事实，本院将结合争议焦点予以阐明。 本案当事人的争议焦点为：1.何建华要求南安俊发公司赔偿投资款70万元及利息损失是否有依据？2.南安俊发公司要求何建华承担损失34488457.66元及违约金1084150元是否有依据？ 上诉人何建华、上诉人南安俊发公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于何建华要求南安俊发公司赔偿投资款70万元及利息损失是否有依据的问题。本案中，上诉人何建华、上诉人南安俊发公司、原审陈少俊(丙方)合作开发华麟小区项目，该项目已于2011年5月销售完毕，但至今尚未结算。诉讼中，南安俊发公司提交了相关的财务账册，何建华不予认可，主张南安俊发公司提交的财务账目并不完全符合《华麟小区项目合作合同书》第五条约定的发票应由甲乙丙三方两人以上签字的要求，但何建华作为账目管理人之一未能举证证明财务账目虚假，亦未能举证证明系因南安俊发公司的过错所导致案涉项目至今未结算。故上诉人何建华以南安俊发公司对项目不能结算存在过错、致使何建华不能实现合同分红目的等为由，主张南安俊发公司应赔偿其投资款70万元及利息损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于南安俊发公司要求何建华承担损失34488457.66元及违约金1084150元是否有依据的问题。名城会计师事务所出具的《专项审计报告》，未对财务账目的真实性、合法性、关联性进行审查，故上述《专项审计报告》不能作为本案定案依据。并且，南安俊发公司诉讼中自认案涉合作项目尚未结算，南安俊发公司亦未提交证据证实南安俊发公司已对合作项目产生的亏损进行实际清偿。故南安俊发公司以《专项审计报告》等为据，要求何建华承担损失34488457.66元，于法无据，本院不予采纳。关于南安俊发公司要求何建华承担违约金1084150元的问题。案涉《华麟小区项目合作合同书》第九条约定“……资金没有及时到位，应从逾期之日起按日万分之五支付逾期到款违约金给本项目，逾期违约金在结算利润时扣除”，现因当事人尚未对合作项目进行结算，故南安俊发公司要求何建华支付违约金，理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人何建华、南安俊发公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35366元，由上诉人何建华负担13836元，由上诉人南安市俊发房地产开发有限公司负担21530元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年五月三十日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。