新疆维吾尔自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）新行终60号 上诉人（原审原告）：新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县园户村镇北园社区**门面房。 法定代表人：袁西富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雪琴，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘红亮，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：呼图壁县人民政府。。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县锦华大道 法定代表人：丁大明，该县人民政府县长。 委托诉讼代理人：朱昌峰，男，该县住房和城乡建设局工作人员。 委托诉讼代理人：李宏明，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司（以下称新望分公司）因与被上诉人呼图壁县人民政府（以下称呼图壁县政府）解除行政协议及行政补偿、行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23行初10号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新望分公司的法定代表人袁西富及委托诉讼代理人张雪琴、刘红亮，被上诉人呼图壁县政府的委托诉讼代理人朱昌峰、李宏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2013年11月6日，新望分公司作为乙方与甲方呼图壁县政府签订《呼图壁县旧城和棚户区改造企业准入协议书》（以下称《协议书》），双方就县一中一小北侧旧城和棚户区改造工程建设达成协议：一、项目概况：棚户区改造地号：2014-15；棚户区改造位置××园、南至一中一小用地、西至菜市场、北至静宁医院用地；棚户区改造地块规模：总用地面积44.68亩，改造户数43户。二、资格约定：房产企业资质等级：暂定资质；棚户区改造准入押金400万元(10万元／亩)；三、甲方的权利义务：甲方负责组织成立县一中一小北侧旧城和棚户区改造工作组，由工作组负责该项目的摸底调查和房屋征收及政策解释工作。甲方应积极协助乙方办理该项目实施过程中的相关建设手续，甲方有权要求乙方提供1：1000的改造区域地形图及其他相关资料。甲方可根据乙方的申请和安置房需求问题酌情调配一定数量的保障性住房用于该项目中部分被征收户的过渡周转或安置；用作过渡周转，被征收户的过渡周转费用由乙方支付给甲方；作为安置房的，由乙方按甲方确定的成本价向甲方购买。甲方负责组织相关单位分析评估项目用地内存在35KW及以上高压线造成的影响和损失，由甲方根据实际情况给予一定补偿。改造范围内存在渠道、基础设施管线影响正常施工，甲方应予协调办理相关手续，费用由乙方承担。由于项目征收补偿安置成本存在不可预见性，项目结束后，甲乙双方共同委托中介机构对整个项目投资成本和收益进行评估，如项目出现亏损，由甲方根据实际情况给予一定补偿。旧城和棚户区改造时限为2014年4月18日至2016年4月18日，甲方有权监督乙方按照改造时限完成改造范围内所有建设任务。四、乙方的权利义务：乙方在确定准许资格后10个工作日内，按照棚户区改造项目占地面积向甲方交纳棚户区改造准入押金。乙方根据棚户区房屋征收安置补偿进度，完成拆迁量50%以上以及安置房、廉租房和社区管理服务用房同时启动建设的情况可申请按比例退还旧城和棚改准入押金，经甲方核实确认后予以退还。经呼图壁县棚户区改造工作领导小组同意后，工程可分期建设，乙方必须在规定时间内完成该项目当年安置房建设所需用地的房屋征收工作，保证被征收户每户一套安置房。乙方按改造时限完成改造范围内的建设任务，确需延期的，经甲方批准，不超过1年。协议还约定乙方可对先签订征收补偿协议且有经商意愿的被征收户，优先租赁，购买给予优惠。乙方为被征收户提供不少于20个以上的工作岗位。乙方负担过渡周转房租金及过渡期内的采暖费，直接安置的由乙方按甲方确定的成本价向甲方购买。乙方负责独立开展项目开展建设与营销工作，并承担项目的全部风险与收益。乙方负责承担棚户区改造项目所需的征收与补偿安置等费用。乙方实施的项目享受《呼图壁县旧城和棚户区改造优惠政策》，享受国家棚户区改造项目资金补助政策。乙方以建设成本价为甲方提供不少于500平方米的商业用房，用于公益性项目征收过程中的商业安置。对棚户区改造项目范围内被征收户中的低保户，残疾户的住房安置不少于1套，由工作组认定小于80平米的，由乙方负责对安置房屋进行简装以达到入住条件。乙方必须按照规划条件要求配建相应公共服务设施。五、违约责任：任何一方违约，应当向另一方赔偿违约金，违约金标准为2万元／亩，以未按协议约定的旧城和棚改区域面积计算。乙方应当及时、妥善解决已签订拆迁补偿协议的被征收户的过渡周转、安置补偿等事宜，由乙方原因引发被征收户上访的，每户按10万元标准支付违约金。六、合同生效及其他因国家、、地方政策调整或不可抗力原因造成棚户区改造项目不能按协议实施的协议自动解除。乙方不得私自转让或分片转让项目。甲方不得参与该项目的施工、建设与营销，不承担该项目所有风险与收益。 2014年4月22日，呼图壁县发展和改革委员会作出《关于新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司新望小区棚户区改造工程立项的批复》(呼发改投资［2014］110号)。项目批复总面积为23489.13平米(约42.7亩)，总建筑面积70921平米，其中地上建筑54391平米，，地下16530平米自协议书签订后，新望分公司对项目区内住户开展征迁工作。2015年12月，呼图壁县政府拟对该项目地块进行规划调整，停止了该项目的建设。新望分公司就停工建设事项向呼图壁县住房和城乡建设局电话协调沟通，2015年12月20日向呼图壁县城乡规划局递交退出项目的报告，退出理由为规划调整后，公司实施该项目后预计亏损，请求退出改造项目，并予以经济补偿。至新望分公司起诉，新望分公司一直在与呼图壁县政府就退出改造项目补偿问题进行接洽协商。2016年9月2日，新望分公司向呼图壁县县委、县人民政府申请允许对公司退出改造项目审计。2017年9月8日，新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所（以下称宏昌事务所）受呼图壁县住房和城乡建设局委托，对新望分公司实施的新望小区棚户区改造项目整片区土地范围内的征地拆迁和相关费用发生情况作出宏昌天圆专审字(2017)60012号专项审计报告，该审计报告出具两个结果，其中一份报告中对新望分公司在该项目支付房屋拆除费用、2014年4月-2017年8月31日基础配套费用及2014-2017年其他相关费用出具的审计意见，另一份报告对新望分公司完成基坑造价作了结论，除以上内容外，两份报告的其他内容一致。按两份审计报告内容：截止2017年8月31日，该项目已完成拆迁29户，签订拆迁协议29份，涉及拆迁用地面积6472.01平米，房屋面积9558.11平米，应调换安置面积9083.29平米，实际安置面积为0平米。已支付拆迁补偿费3364097元，包括拆迁补偿费2707097元、搬家费18000元、过渡费521800元，呼图壁县政府代垫付拆迁补偿费117200元（此款已折抵新望分公司押金），新望分公司支付房屋拆除费用344390元。新望分公司向呼图壁县政府缴纳准入押金还余82800元未退还。根据新望分公司提供的原始凭证及相关拆迁文件，宏昌事务所审计新望分公司基础配套支出为5364063元，包括设计、勘察、道路补偿、环保费、购买土石材料、变压器、锅炉、模型、房租等为实施项目直接支出项目，还包括为项目实施后营销支付的广告费、项目实施中发生纠纷支出的诉讼费及公司经营中的借款。经审计新望分公司发生的差旅费、工资、福利、税金等其他相关费用为2883322.08元。新望分公司在项目实施中完成的基坑土方工程结算造价为2038167.96元。 呼图壁县政府对新望分公司支出的拆迁补偿费3364097元、基坑土方工程结算造价2038167.96元，未退还押金82800元没有异议。对新望分公司请求的因实施项目履行的合同及产生的合同违约情况不予认可。 截止新望分公司起诉，新望分公司实施的棚户区改造项目未取得用地审批手续。 一审法院认为，一、《协议书》是否属于行政协议的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议属于行政诉讼受案范围。行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案呼图壁县政府与新望分公司协商达成《协议书》，由新望分公司对该县一中一小北侧旧城和棚户区改造工程进行建设。协议签订目的是政府为了积极改善该改造区域环境差，生活垃圾随处可见，商业街区凌乱的现状而准入新望分公司开发该项目。双方在协议书中约定：新望分公司在确定准入资格后，交纳改造押金，在呼图壁县政府的监督下，在规定时间内完成项目的安置房建设任务；新望分公司要对被征收户的商业地产租赁、买卖请求给予优先及优惠；新望分公司为被征收户提供工作岗位；新望分公司以建设成本价提供商业用房用于公益性项目征收过程中的商业安置；依呼图壁县政府确认，新望分公司按要求对被征收户中低保户、残疾户进行住房安置等均具有公益性质。协议约定：呼图壁县政府对新望分公司在项目开发中为被征收人提供安置周转；呼图壁县政府对项目用地内存在的高压线、渠道、基础设施管线问题等予以协调手续办理；对征收补偿安置成本存在的不可预见性，项目结束后，如项目亏损，呼图壁县政府予以一定补偿；新望分公司实施项目享受该县旧城改造优惠政策；新望分公司按规划条件配套建设相应公共服务设施等均是具有行政法上权利义务的内容。双方签订的协议内容中有为了改善改造区居住环境公共利益而征收安置的内容，也有新望分公司自主进行项目开发建设与营销，承担项目全部风险与收益的内容，但综合协议内容，双方达成的协议书是以呼图壁县政府为主导地位，是呼图壁县政府为了实现公益性目的和行政管理目标与新望分公司达成的具有行政优益权的行政协议，属于行政诉讼受案范围。 二、新望分公司解除协议的请求是否成立。《协议书》第六条约定，因国家、、地方政策调整或不可抗力原因造成棚户区改造项目不能按双方协议约定实施本协议自动解除。根据新望分公司提供的相关录音证据及呼住建政办(2016)39号《关于新疆新望房地产开发有限公司开发资质审核情况的说明》、呼图壁县国土资源局向呼图壁县住房和城乡建设局出具的《关于新疆新望房地产开发有限公司“新望小区棚户区改造工程”项目的用地说明》、及呼规发(2016)6号《关于新疆新望房地产开发有限公司呼图壁县分公司退出位于县一中北侧棚户区改造项目的请示》等证据，可以确认2015年12月呼图壁县人民政府拟对涉案项目土地进行规划调整，停止了该项目的建设。土地规划调整属于地方政策调整，也是呼图壁县政府公益目的的改变。新望分公司在2015年12月，拆迁工作未按期完成，也未取得该项目用地手续，在涉案项目土地规划进行调整的情况下，双方协议已不能按约定履行，且新望分公司在2015年之后也再未开工建设。根据协议书履行现状，协议书实质已处于自动解除的状况，新望分公司亦在2015年12月向呼图壁县政府书面申请退出项目，并要求补偿，呼图壁县政府也对新望分公司项目支出进行了审计，双方仅对补偿数额无法达成一致。综上，新望分公司解除协议的请求应予以支持。 三、新望分公司要求呼图壁县政府返还其垫付工程款、拆迁补偿款及押金的请求应否支持。按协议约定，新望分公司向呼图壁县政府交纳了准入押金4000000元，在项目实施中，呼图壁县政府已按新望分公司申请返还3800000元，呼图壁县政府在安置被征收户过程中代新望分公司支付了117200元，双方对未返还的押金数额为82800元均无异议。现项目无法实施，协议解除，呼图壁县政府应向新望分公司返还押金82800元。 双方协议约定，由新望分公司承担棚户区改造项目所需的征收和补偿安置等费用，新望分公司实际已就此项支出拆迁补偿费3364097元。依照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条的规定，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，经有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权，但对土地使用权人应当给予适当补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条、第五条、第八条规定，由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等进行旧城区改建的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定，由市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。本案中，涉案项目土地为国有土地，该土地上涉及土地使用权人43户，呼图壁县政府为实施旧城区改造项目应先进行土地征收，收回土地后再向新望分公司出让该土地，新望分公司取得该土地用地手续后，再进行商业开发建设。呼图壁县政府将涉案项目土地上房屋征收与土地开发建设一并以协议的形式由新望分公司承担，实质上是未对涉案土地合法收回，即准许新望分公司对该土地进行开发建设，且授权新望分公司对该土地上房屋所有权人进行征收补偿并搬迁。协议中由新望分公司对涉案土地上房屋所有权人征收补偿及搬迁的约定违反法律规定。因此，涉案协议书中约定的由新望分公司承担的涉及征收补偿支出、评估及拆迁费用应当由呼图壁县政府负担。新望分公司实际支付了29户被拆迁人的补偿费用，并实施了部分房屋拆除，未进行后续安置。故，呼图壁县政府应当返还新望分公司支出的征收补偿款3364097元及实际支出的房屋拆除费用344390元，并对该土地上已被拆迁但未安置的被征迁人予以后续安置补偿。对于新望分公司请求支付的垫付工程款，新望分公司在项目中实施了基坑工程，该基坑工程属于新望分公司商业开发建设的范围，新望分公司要求呼图壁县政府返还垫付工程款无合同及法律依据，应不予支持。 四、新望分公司要求呼图壁县政府赔偿其违约金及合同损失的请求是否应当支持。 关于违约金的请求。行政协议具有行政公益性，行政机关为实现行政公益目的，在行政协议的签订、履行、解除等方面具有行政优益权。本案呼图壁县政府考虑项目开发后对学校的影响，可以根据行政目的对项目的规划进行调整，但还应当考虑新望分公司项目开发的实际情况。协议约定新望分公司旧城和棚户区改造时限为2014年4月18日至2016年4月18日，时至2015年12月，新望分公司仅完成了部分拆迁户的拆迁及部分商业开发的基坑建设，未对被征收人进行安置。在此种情形下，呼图壁县政府拟进行规划调整，新望分公司仍可以在规划调整的范围内继续建设。但新望分公司认为按调整后的规划，其继续开发建设，项目就会亏损，在2015年11月停止了项目建设，次月即请求退出改造项目，实质上是出于对市场风险的考虑。故一审法院对新望分公司请求呼图壁县政府给付违约金893600元的请求不予支持。 关于合同损失的请求。依照双方协议约定，新望分公司负责独立开展项目开发建设与营销工作，并承担项目的全部风险与收益。新望分公司明知征收搬迁具有不确定性、房地产市场存在风险等情况下，投入大量的资金开始建设，并与案外人签订了多份合同。对于新望分公司与案外人签订的还未履行的合同，呼图壁县政府未参与，无法核实合同的真实性。即便合同真实，新望分公司在2015年12月向呼图壁县政府请求退出项目建设时就应当清楚，基于项目签订的合同无法履行，可能会存在违约问题，即应当与案外人妥善解决合同解除的问题。现新望分公司未提交与案外人解决合同的相关证据，其请求的合同违约金即使确实存在，也不排除有因新望分公司怠于处理与案外人合同等损失扩大的情形。另外新望分公司请求由呼图壁县政府承担未履行合同违约金的请求实质上是将其商业开发的风险全部转移由呼图壁县政府承担，应不予支持。对于新望分公司已部分履行的包括设计、勘察、拆迁、评估、广告营销等5份合同。对拆迁合同，新望分公司支付的拆迁费，属于呼图壁县政府依职权征收工作环节中支出的费用，一审法院已按宏昌事务所评估报告对拆迁费及垃圾清运费的审计金额予以了支持，故不再对拆迁合同进行审查。呼图壁县政府认为评估报告中依据的新望分公司的记账凭证无法确认真实性，故审计的拆迁费不实。按照呼图壁县城投公司核算，每亩拆迁费及垃圾清运费为3478元，新望分公司实施总面积为21亩，拆迁费应当为73038元，对此呼图壁县政府没有提供相关测算依据，一审法院不予采信；对新望分公司所欠新疆汇信房地产土地评估咨询有限公司呼图壁县分公司的评估费，是新望分公司为了完成房屋征收补偿与评估中介公司签订的协议，该评估费的产生亦属于呼图壁县政府依职权征收工作环节中应当支出的费用，该合同在估价收费中明确委托评估费950元／户，根据呼图壁县政府核实，在项目实施中总共完成了评估45户，故实际发生的评估费为42750元(950元／户×45户)，应当由呼图壁县政府承担；对设计、勘察合同均与基坑建设有关，广告营销合同属于新望分公司商业开发支出，在项目补偿问题中予以处理。 五、新望分公司要求呼图壁县政府对其建设投入资金的补偿请求是否成立。新望分公司在庭审中，明确请求呼图壁县政府对其第三项诉讼请求中垫付的工程款和拆迁补偿款进行补偿。呼图壁县政府以协议准入的形式，将未收回的土地由新望分公司征迁后完成开发建设，实质上是将政府征收补偿及拆迁的法定义务转移由新望分公司实施，新望分公司以完成征收拆迁补偿工作取得土地使用权，来代替缴纳土地出让金的义务。政府通过协议约定，增大了新望分公司在项目开发建设中的不确定性及风险。且根据双方协议约定，在项目实施中，新望分公司除完成商业开发建设以外，还要按照协议约定完成配套的公益性项目建设及安置，协议也约定，项目结束后，双方共同委托中介机构对整个项目投资成本和收益进行评估，如项目出现亏损，由呼图壁县政府根据实际情况给予一定补偿。故在新望分公司未按期完成拆迁任务，呼图壁县政府拟变更规划的情况下，应当对新望分公司的项目投入资金予以一定的补偿。 关于如何补偿的问题。呼图壁县政府为解决对新望分公司补偿的问题，委托宏昌事务所对新望分公司财务账目进行审计，截止2017年8月31日账面反映，新望分公司支付基础配套费用5364063.10元，其他相关费用2883322.08元。新望分公司虽在呼图壁县仅开发了此一个项目，但审计费用中的基建投资，既包括了新望分公司用于商业开发的支出成本，还包括公司2014－2017年期间的公司借款等费用，其他费用是2014－2017年期间公司维持正常运营的办公等费用，所以无法根据该审计报告确认的基础配套费用及其他费用作为公司投资基数进行补偿。新望分公司在项目实施中仅完成了部分基坑建设，基坑造价经新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司作出的工程结算报告书反映为2038167.96元，双方无异议。新望分公司在项目中无收益，投资成本无法收回，依据新望分公司完成的基坑实际工程量的造价的数额2038167.96元予以补偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第二款的规定，遂判决：一、解除新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司与呼图壁县人民政府签订的《协议书》；二、呼图壁县人民政府向新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司退还项目押金82800元；三、呼图壁县人民政府向新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司支付新望分公司已支付的拆迁补偿、房屋拆除费及拆迁评估费共3751237元(拆迁补偿3364097元+房屋拆除费用344390元+评估费42750元)。四、呼图壁县人民政府对新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司项目投资补偿2038167.96元；五、驳回新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司的其他诉讼请求。 新望分公司上诉请求：1.维持（2018）新23行初10号行政判决第一、二、三项，撤销（2018）新23行初10号行政判决第四、五项；2.依法改判支持新望分公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、因呼图壁县政府规划调整，要求停止涉案项目建设，合同目的无法实现，一审判决对被上诉人的违约行为未审理和认定。本案中，在原有立项文件和规划条件已确定建设面积、容积率的情况下，呼图壁县政府单方调整规划，要求新望分公司停止项目建设，不确定何时重新开工，调整后的规划将商住比例、容积率等做了调整，严重影响新望分公司的利益，属于违约。一审法院认定呼图壁县政府不承担违约责任，并没有考虑到规划调整给新望分公司带来的利益损失，这样的认定是片面的。在合同关系中，一方未经对方同意，单方改变合同的主要条款即构成违约，守约方既可以提出解除合同，同时并不影响守约方追究违约方的违约责任。二、一审判决仅按照基坑的投资额（土建部分）来确定新望分公司的项目投资补偿，将新望分公司的巨额投资排除在外，违背了以事实为依据的基本审判原则。宏昌事务所作出的审计报告，审核“新望小区棚户区改造项目”，新望分公司投入总额为14194040.14元，但一审判决仅支持了其中的拆迁补偿费、房屋拆除费用、基坑土方工程费用，而对其中的基础配套费用支出5364063.10元、其它相关费用支出2883322.08元（合计824785.18元）未予认可，理由不能成立。首先，新望分公司主张的项目投入损失，不是建筑施工企业的基建投入损失，一个大型项目的投入包括各类费用，当然绝不仅仅是土建费用（基坑）。其次，审计报告系双方在商谈补偿事宜时，呼图壁县政府委托进行的，该报告是根据新望分公司的财务账目作出的审核结论，内容中明确了新望分公司在项目上的投资明细和总额，该报告尾部虽然描述“无法确认上述两笔费用由该项目产生”，但通过法庭调查确定，新望分公司自成立始仅此一个项目，因此完全能够认定是涉案项目产生，该审计报告应予以认定。三、一审判决一方面不认可宏昌事务所的审计报告，另一方面又不确定上诉人的具体投资额的情况下，强制要求新望分公司撤回委托鉴定申请，剥夺了新望分公司的诉讼权利。（一）一审中，新望分公司曾前后两次申请委托鉴定，第一次要求对全部项目投入损失进行鉴定。一审法院在审查后认为，新望分公司既认可宏昌事务所的审计报告，就没有必要再对此进行重复鉴定，但一审法院在判决时，却未按该审计报告的内容进行认定，而是自行挑出对呼图壁县政府有利的部分，单方进行认定，无公正可言。第二次，新望分公司对宏昌事务所的审计报告遗漏的与项目有关的应付未付合同欠款部分申请鉴定。一审法院认为可以通过审核证据的方式进行，要求我方撤回鉴定申请，还就此部分组织新望分公司进行举证。但一审判决对大部分未予认定，其理由不能成立。例如拆迁合同尚未支付的费用不包含在审计报告中，基坑建设评估未包含全部的设计、勘察费用，广告费用属于项目支出，该费用必要并合理。（二）既然一审法院不认可宏昌事务所的审计报告，又无法通过证据审核的方式确认新望分公司对于项目的投入，就应当委托鉴定机构对于新望分公司主张的项目投入损失进行专业的鉴定，故本案审判程序存在严重瑕疵。四、本案系呼图壁县政府违约，呼图壁县政府不仅应承担新望分公司的实际投入损失（即审计金额加应付未付合同款部分），还应承担由此给新望分公司造成的其他损失，包括因项目借款产生的利息损失3088111元、新望分公司与第三人签订合同承担的违约金11910400元、根据合同承担违约金893600元以及应补偿新望分公司可得利益损失890万元。 呼图壁县政府答辩称，一、新望分公司上诉称呼图壁县政府在准入协议中将征收义务转嫁给新望分公司，与事实不符。实际是政府要求开发商将征收补偿款项缴纳至专户，由政府实施征收。二、新望分公司终止合同、停工是由于房地产市场行情变化及新望分公司资金链断裂，与政府调整项目规划无关，一审判决对停工后补偿数额认定正确。涉案项目预计实施期间是2014年4月至2016年4月，新望分公司在2015年初已实际停工，实际施工量就是在已完成拆迁的范围内挖了基坑，没有其他施工项目。2015年12月政府现场考察项目后调整规划，但仅有初步调整意向，并未实际实行，新望分公司停工与政府规划调整并无因果关系。三、新望分公司要求补偿的项目中包括其对第三人应付未付、对第三人的违约赔偿及其他人工工资投入等，该部分损失是由新望分公司建设施工进度、计划不科学造成的，其主张该部分损失不符合法律规定。由于新望分公司是分公司不具有法人地位，其投入不能证明是用在本案项目中。综上，请求二审法院驳回新望分公司的上诉请求，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定的签订《协议书》的双方主体不当，应认定为，2013年11月6日，新疆新望房地产开发有限公司作为乙方与甲方呼图壁县政府签订《呼图壁县旧城和棚户区改造企业准入协议书》，该《协议书》乙方签章处加盖有新疆新望房地产开发有限公司及新望分公司的公章。 二审庭审中，新望分公司提出鉴定申请，申请鉴定事项为1.新望分公司为实施该棚户区改造项目借款利息损失；2.新望分公司为实施该棚户区改造项目与第三方签订合同的违约金损失；3.新望分公司将该棚户区改造项目实施完毕后的可得利益损失；4.新望分公司为实施该项目已与他人约定并完成的项目，下欠未付款项。呼图壁县政府认为新望分公司申请鉴定事项不属于必然发生的项目，行政协议具有公益性，上述申请鉴定事项不能纳入补偿范围。 本院认为，一、关于一审法院未予准许新望分公司的鉴定申请程序是否违法的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条第二款规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。”一审审理过程中，新望分公司对其损失提出鉴定申请，一审法院主持双方对新望分公司在项目期间财务账目进行核对，新望分公司撤回鉴定申请。新望分公司对呼图壁县住房和城建建设局委托宏昌事务所作出的审计报告予以认可，但认为该评估报告存在漏项，对漏项部分提出鉴定申请。一审法院分别于2018年10月25日、11月28日对新望分公司提出的漏项部分进行补充举证、质证，符合上述法律规定,审理程序合法。新望分公司关于一审法院强制要求其撤回鉴定申请、剥夺其诉讼权利的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于呼图壁县政府是否存在违约行为及应否支付违约金的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行行政协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权，即行政主体签订行政合同的目的是为了实现行政管理目标，维护公共利益，其享有对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权及解除权，不必经过双方的意思合致。具体到本案，呼图壁县政府进行棚户区改造的目的是为了改善居民居住环境，涉案《协议书》亦包含了改善改造居住环境公共利益而征收安置的内容，考虑涉案项目开发对周边学校的影响，呼图壁县政府拟对涉案项目土地进行规划调整，其基于公共利益对涉案项目土地进行规划调整，属于呼图壁县政府行使行政优益权。涉案项目规划调整后，并不影响新望分公司继续履行该协议，且双方在《协议书》第4条“乙方的权利和义务”约定，乙方负责独立开展项目开发建设与营销工作，并承担本项目的全部风险与收益。由此可见，新望分公司对涉案项目存在商业风险是有预期的，但新望分公司认为如调整项目规划，继续按照《协议书》开发会发生亏损，严重影响其利益，随即停工并申请退出涉案项目。故，双方签订的《协议书》不能继续履行实际是新望分公司基于商业开发利益及市场风险的考量而停止建设并申请退出涉案项目，呼图壁县政府因公共利益需要拟调整项目规划，不构成违约。新望分公司关于呼图壁县政府规划调整、要求停止涉案项目建设，合同目的无法实现，呼图壁县政府调整项目规划构成违约及要求呼图壁县政府支付其违约金893600元的上诉理由，本院不予支持。 三、关于新望分公司建设投入资金补偿范围的问题。根据涉案《协议书》的履行现状，呼图壁县政府拟进行规划调整，新望分公司未按期完成拆迁，项目建设进度晚于协议书约定的改造时限，现新望分公司已退出建设项目，对于新望分公司用于棚户区改造部分的实际投入应予补偿。根据一审法院审理查明的事实，新望分公司仅完成部分基坑建设，双方对于基坑造价为2038167.96元均无异议，一审法院依据新望分公司完成的基坑实际工程量造价数额2038167.96元予以补偿，并无不当，本院予以维持。新望分公司上诉主张按照审计报告中的基础配套费用5364063.10元及其他相关费用2883322.08元予以补偿，但宏昌事务所出具的《专项审计报告》明确，无法确认上述两笔费用是由涉案项目产生。即便上述两笔费用由涉案项目产生，该基础配套费用及其他费用中包括设计费、勘验费、锅炉、沙盘模型、房租等，以及差旅费、税金、福利费等办公支出及公司借款等，该部分费用属于新望分公司用于商业开发与营销及办公支出费用，不属于新望分公司用于棚户区改造发生的实际费用，且超出呼图壁县政府订立涉案协议时所能预见到的其应承担损失的范围，不应纳入协议解除后呼图壁县政府应补偿的范围。故，新望分公司关于按照审计报告中的基础配套费用5364063.10元及其他相关费用2883322.08元予以补偿的上诉理由，本院不予支持。 四、关于新望分公司主张呼图壁县政府应承担其他损失能否成立的问题。涉案项目为旨在改善居民居住环境、具有公益性目的的棚户区改造项目，该行政协议不存在适用可得利益损失的合同基础。同时，新望分公司向第三人借款产生的利息及因解除与第三方签订的合同产生的违约金属于新望分公司基于其与第三方的其他民事法律关系产生的损失，与呼图壁县政府拟调整项目规划并无关联性，其要求呼图壁县政府承担该部分损失缺乏事实和法律依据。新望分公司关于呼图壁县政府应承担其向第三人借款产生的利息损失3088111元、其因解除与第三方签订的合同产生的违约金11910400元及可得利益损失890万元的上诉理由，本院不予支持。 另，新望分公司在二审期间提出的鉴定申请，一审法院已就其申请鉴定事项进行质证，其鉴定申请事项亦超出新望分公司实际投入损失，本院依法不予准许。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由新疆新望房地产开发有限公司呼图壁分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 哈里木拉提 审判员 马   荣 审判员 斯   琴 二〇一九年五月三十日 书记员 鲁   婷