广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6730号上诉人（原审原告）：李兴品，男，汉族，1962年6月6日出生，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：俞凌淼，广东深和律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派律师。被上诉人（原审被告）：深圳鹏凯飞物流有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区北站路民富楼106。法定代表人：胡金凯，经理。上诉人李兴品因与被上诉人深圳鹏凯飞物流有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初24225号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李兴品上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人支付2015年5月11日至2018年8月5日工作日加班费人民币131055.39元;2、判令被上诉人向上诉人支付上述期间周末加班费人民币86988.76元；3、判令被上诉人向上诉人支付因未足额支付工资被迫解除劳动合同经济补偿金人民币39531.38元；4、判令被上诉人向上诉人支付法定节假日加班工资人民币3721.68元；5、判令被上诉人为上诉人补缴社会保险费；6、判令被上诉人承担本案诉讼费。其事实和理由为：一、一审判决处理错误：(一）上诉人己提交相关证据材料（如《送货单据》）足以证明上诉人在被上诉人工作期间（即2015年5月11日至2018年8月5日，下同）存在加班（包括工作日加班、周末加班和法定节假日加班，下同）的事实，而一审判决仅凭被上诉人的口头陈述就不予认可上诉人在被上诉人工作期间存在加班的事实是明显错误的。就本案而言，上诉人作为受被上诉人管理的员工，能够收集到前述用于证明加班事实的证据材料已实属不易，且作为用人单位的被上诉人有义务提交上诉人的考勤而不提交，被上诉人仅仅只是在庭审中口头陈述上诉人没有加班，而一审法院却宁愿相信被上诉人的口头陈述，也不愿相信上诉人提交的用于证明其加班事实的书面证据材料（即《送货单据》），这样的判决实在是令上诉人百思不得其解。(二）深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会深罗劳人仲案[2018]1027号仲裁裁决从公平原则角度考虑，酌定认可上诉人在被上诉人工作期间存在延长工作时间加班时间及休息日加班时间（详见深罗劳人仲案[2018]1027号仲裁裁决书），当然，该仲裁裁决没有认可上诉人在被上诉人工作期间存在法定节假日加班时间是错误的；同时，该仲裁裁决一方面认可上诉人在被上诉人工作期间存在延长工作时间加班时间及休息日加班时间的事实，另一方面却又认为被上诉人支付给上诉人的劳动报酬中已包含加班工资（且只是按当年的深圳市最低工资标准来计算上诉人的加班费），于是得出“经核算，被申请人支付给申请人的小时工资未低于当年度深圳市最低工资折算的小时工资”，并以此为由未支持上诉人的加班工资是明显错误的。上诉人为此向深圳市罗湖区人民法院起诉被上诉人。(三）从法律规定来看，《深圳市员工工资支付条例》第十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付”。就本案事实而言，于法于情于理，被上诉人均应支付上诉人加班工资。因此，一审法院驳回上诉人加班工资的判决是明显错误的，请二审法院予以纠正。二、一审法院因驳回上诉人加班工资，从而一并驳回上诉人被迫解除劳动合同经济补偿金39531.38元同样是明显错误的，就本案而言，上诉人认为一审法院是在引用错误的结论再次作出错误的判决，因此一审法院对该项的判决也是明显错误的，请二审法院予以纠正。三、关于上诉人2018年8月1日至5日工资人民币916.70元的诉讼请求，在被上诉人没有起诉的情况下，一审法院将仲裁时双方已在庭审中确认的上诉人2018年8月1日至5日工资723元下调为646元也是错误的，请二审法院予以纠正。四、关于上诉人的其他诉讼请求（被上诉人向上诉人支付应休未休年休假工资人民币5240.10元、被上诉人为上诉人补缴社会保险费），请二审法院予以支持。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上述诉讼请求，以维护上诉人的合法权益，维护社会公平正义。深圳鹏凯飞物流有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李兴品向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2015年5月11日至2018年8月5日工作日加班费人民币131055.39元；2、判令被告向原告支付2015年5月11日至2018年8月5日周末加班费人民币86988.76元；3、判令被告向原告支付2018年8月1日至5日工资人民币916.70元；4、判令被告向原告支付2015年5月11日至2018年8月5日应休年休假工资人民币5240.10元；5、判令被告向原告支付因未足额支付工资被迫解除劳动合同经济补偿金人民币39531.38元；6、判令被告向原告支付法定节假日加班工资3721.68元；7、判令被告为原告补缴社保。一审法院认定事实：一、被告为货运代理公司，经营方式主要是收到客户需要发往国外的货物，整合后交国际物流公司运输。二、2018年5月9日，被告由原法定代表人游某变更为胡金凯。三、原告自2015年5月起在被告处任司机，驾驶登记在游某名下的车辆，以被告的名义到客户处收货，并将货物送到物流公司发货。四、被告法定代表人每日通过QQ或者电话安排原告到客户处收货。五、原告有事不为被告开车时需要向被告请假。六、双方没有签订劳动合同或者其他协议。七、被告每月通过游某或者胡金凯的账号转账支付原告上月的报酬，自2017年2月16日起，报酬备注为“工资”。八、原告的报酬由底薪、交通费100元、话费100元、全勤200元、高温150元、奖金以及提成组成。其中底薪为3600元/月，自2016年4月起，底薪调整为3800元/月，自2017年4月起，底薪调整为4100元/月，自2018年4月，底薪调整为4500元/月。奖金是根据当月货量而定，最少100元/月。提成是根据原告收货和发货之间重量差额的毛利30%计提。九、最后工作日：2018年8月4日。十、解除劳动关系的时间：2018年8月6日。2018年8月5日，原告向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。邮政查询显示该邮件于2018年8月6日妥投被告认可其有收到该邮件。双方解除劳动关系的时间应以一方收到另一方解除劳动关系的意思表示的时间为准，故一审法院确认双方解除劳动关系的时间为2018年8月6日。十一、关于劳动关系：原告主张于2015年5月11日入职被告，并提交了原告与被告法定代表人聊天记录及银行流水以证明其主张。被告对该两项证据不予认可，并主张双方不存在劳动关系，原告提交的银行流水只能证明被告法定代表人向原告支付了劳务费，并非工资，且表示原告在为被告发货期间，也有在帮外贸公司打包，送外卖，帮其他货运代理发货，被告提交了聊天记录以证明其主张。原告认为被告提交的证据已超过举证期限，不予认可，并称原告是利用休息时间挣外快且也有经过被告同意。一审法院认为，原告的具体工作是由被告安排，并以转账的方式支付原告报酬，且结合双方认定的工资结构，说明原告受被告管理，从事被告安排的有报酬的劳动，同时原告提供的劳动是被告业务的组成，符合劳动关系的特征。被告虽主张双方不存在劳动关系，但并未提交有效证据予以证明，一审法院采信原告关于双方曾建立劳动关系的主张。十二、被告未提交证据证明原告的入职时间，故一审法院采信原告的主张，确定原告入职时间为2015年5月11日。十三、关于加班问题：原告向一审法院提交了《送货单据》以证明其存在加班的情况，并表示其中一张单显示时间为2017年5月1日，足以说明原告于法定节假日亦存在加班情况。被告对《送货单据》不予认可，并主张《送货单据》仅仅代表原告有帮公司交货，并不代表原告的加班时间，且原告在取货回公司后有去运动，时间是由原告自行安排的。原告确认存在被告所述情况。一审法院认为，原告提交送货单据证明其存在加班的情况，根据原告的工作性质及双方庭审陈述，原告上班时间可由其自行安排，原告提交的证据不足以证明其存在加班情况，也未能提交证据证明被告掌握了加班事实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告存在工作日、周末、法定节假日加班的主张不予认可。十四、关于原告2018年8月1日至5日期间的工资：被告主张2018年8月份原告只发了四天货，已按4天给原告计算劳务费，并提交招商银行转账汇款电子回单以证明其已于2018年9月15日向原告支付2018年8月份的工资699.61元。原告确认收到该款项但主张该笔费用为车辆维修费用。一审法院认为，被告应对其已支付给原告的款项作出说明，被告并未能提交证据证明该款项性质，应承担举证不能的不利后果。经核算，原告月平均工资为4681元，核算原告2018年8月1日至5日期间工资为646元（4681元÷21.75元/月X3天）。十五、关于原告2015年5月11日至2018年8月5日未休年休假工资：原告主张其2016年度应休带薪午休假3天，2017年度带薪年休假5天，2018年度带薪年休假3天。一审法院认为，原告于2015年5月11日入职，其从2016年5月11日起可享受带薪年休假。经核算，原告2016年度应休带薪年休假3天(236天÷365天X5天）,2017年度应休带薪年休假5天，2018年度应休带薪年休假3天（218天÷365天X5天）。被告未提交证据证明其已安排原告休年休假。被告未安排原告休在职期间带薪年休假，依法应当支付原告未休带薪年休假工资4735元[4681元÷21.75元/月X(3+5+3)X200%]。十六、关于被迫解除劳动合同经济补偿金：原告以被告没有及时足额支付劳动报酬为由要求被告支付解除劳动关系的经济补偿，但原告未提交证据证明被告存在未及时足额支付劳动报酬的情形，故原告以此为由要求被告支付解除劳动关系的经济补偿缺乏事实根据。故原告该项诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。十七、原告要求被告为其补缴社会保险的主张，不属于劳动争议案件处理范围，故一审法院在案件中不予处理。十八、仲裁情况：原告于2018年8月10日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被申请人向申请人支付2015年5月11日至2018年8月5日工作日加班费人民币131055.39元；2、被申请人向申请人支付2015年5月11日至2018年8月5日周末加班费人民币86988.76元；3、被申请人向申请人支付2018年8月1日至5日工资人民币916.70元；4、被申请人向申请人支付2015年5月11日至2018年8月5日应休年休假工资人民币5240.10元；5、被申请人向申请人支付因未足额支付工资被迫解除劳动合同经济补偿金人民币39531.38元；6、被申请人为申请人补缴社保；7、被申请人向申请人支付法定节假日加班工资3721.68元。裁决：1、被申请人于本裁决生效之日起三日内支付申请人2018年8月1日至2018年8月5日期间工资723元；2、被申请人于本裁决生效之日起三日内支付申请人2015年5月11日至2018年8月5日期间应休未休带薪年休假工资3029元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳鹏凯飞物流有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李兴品2018年8月1日至5日期间工资人民币646元；二、被告深圳鹏凯飞物流有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告李兴品2016、2017、2018三个年度应休未休年休假工资人民币4735元；三、驳回原告李兴品其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告承担。本院二审期间,李兴品提交如下证据：1、QQ聊天记录，主要内容为被上诉人法定代表人通过QQ对上诉人的工作进行指示、上诉人就工作完成情况进行汇报，部分发消息时间为凌晨或周末；2、收发货清单，部分时间为周末。前述证据共同证明上诉人工作日、休息日和法定节假日都有加班。深圳鹏凯飞物流有限公司质证意见如下：对前述证据的真实性、关联性不予确认，上诉人的工作时间是不固定的，其任职期间还有兼职行为。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。二审争议焦点为上诉人是否存在工作日、周末以及法定节假日加班的事实。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于上诉人的加班时间，因双方未签订劳动合同对劳动时间进行明确约定，用人单位亦未对员工的工作时间进行考勤，故上诉人应举证证实其每周工作时间超过四十个小时且法定节假日存在加班事实，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人提交的QQ聊天记录显示被上诉人法定代表人通过QQ对其进行工作安排，该证据足以证实上诉人的工作时间不固定、其工作性质为随时待命接受工作任务，故即便有聊天信息显示时间为凌晨或周末，亦不足以证实上诉人每周工作时间超过四十个小时，故本院对上诉人关于其平时和周末均存在加班事实的主张不予采信。此外，上诉人亦未提交充分证据证实其法定节假日存在加班事实，故其主张工作日加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，均缺乏事实依据，本院均不予支持。上诉人主张其因被上诉人未足额支付工资被迫解除合同，并主张对方支付被迫解除劳动合同经济补偿金，亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。上诉人主张被上诉人为其补缴社会保险，不属于劳动争议案件处理范围，上诉人可另循法律途径解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5元，由上诉人李兴品负担。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇一九年五月二十八日书记员  赖汉贞附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。