湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终1319号上诉人（原审原告）：梵町传媒（武汉）有限公司，住所地武汉市江汉区中山大道**平安大厦（原佳丽广场）****。法定代表人：张建东，该公司经理。委托诉讼代理人：史少国，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：江厚军，湖北山河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：叶静雯，女，1993年4月4日出生，汉族，住武汉市青山区，委托诉讼代理人：马聪，湖北朋来律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思怡，湖北朋来律师事务所律师。上诉人梵町传媒（武汉）有限公司（以下简称梵町公司）与上诉人叶静雯合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初8792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月8日公开开庭审理了本案，上诉人梵町公司委托诉讼代理人史少国、江厚军，上诉人叶静雯及其委托诉讼代理人马聪、陈思怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梵町公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益491,154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1,301,760元和解除合同违约金20万元。事实和理由：一、一审判决认定叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高系认定事实错误。梵町公司在一审已提交证据证明叶静雯于2017年1月3日前，已与梵町公司签订并履行一份《艺人协议书》，叶静雯是作为签约艺人与梵町公司续约，续约时叶静雯已经梵町公司培养具有相当知名度，梵町公司为提高叶静雯人气做了大量工作，签约时叶静雯已成为梵町公司开展主播业务的核心资源，对于梵町公司的经营意义重大，叶静雯在合同期间总计创造982,308元的人民币收益，个人所得达491,154元，所以叶静雯并非处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益也较高，在叶静雯构成违约解除合同时，判令叶静雯支付违约金20万元于法有据，一审判决该项认定错误。二、一审判决认定梵町公司未提交证据证明实际损失系认定事实错误。梵町公司作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额确实难以举证证明，但叶静雯属于梵町公司开展业务的核心资源，对梵町公司开展业务意义重大，叶静雯解除合同必然导致梵町公司的经济损失。在损失无法具体核算时，以叶静雯履约期间平均创造收益作为基数，按其未履约时间依据合同约定计算损失并无不当，梵町公司已提交证据证明叶静雯月均创造收益61,394.25元，依据合同约定可计算出梵町公司的实际损失为61,394.25元×6个月×2倍=736,731元。一审判决认定梵町公司未提交证据证明损失系认定事实错误。三、一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用、因叶静雯违约遭受的损失以及其主张叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益状况系认定事实错误。首先，因梵町公司安排叶静雯从事的艺人活动主要为网络直播，所以梵町公司对于叶静雯的培训、宣传也主要以网络宣传为主，梵町公司已提交证据证明其为提高叶静雯名气，专门为叶静雯在“爱奇艺”上投资制作专题节目，在武汉市繁华地段为其发布专题广告，召集其到公司参加专题培训、利用公司直播设备直播，梵町公司提交的证据足以证明其为叶静雯培训、宣传投入大量人力、物力，加上对外支付的渠道费、宽带费、后勤技术支持、运营策划等人力成本，足以认定梵町公司对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用。其次、梵町公司在一审中已提交证据证明叶静雯在合同期间的实际收入情况以及截止至2018年9月21日叶静雯在熊猫平台上已获得433,920元的收益，叶静雯在合同没有解除的情况下与第三方合作获得收益，又是一个新的违约行为，叶静雯为此支付违约金理所当然，在合同已有约定情况下，以叶静雯在第三方平台获得收益作为标准，以三倍数额计算叶静雯应支付违约金较为公平合理，一审判决认定梵町公司未提交足够证据证明叶静雯的收益情况，对叶静雯的违约行为不予判罚支付违约金系认定事实错误。叶静雯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回梵町公司全部诉讼请求；2.梵町公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、叶静雯和梵町公司为劳动关系，叶静雯无需支付违约金。叶静雯在梵町公司工作，梵町公司对叶静雯进行制度管理，庭审中梵町公司也承认叶静雯每日在梵町公司打卡上班，按月发放工资，双方模式符合劳动关系的实质要素，梵町公司不能依靠其他书面合同规避作为用人单位的责任，双方关于违约金的约定无效，叶静雯作为劳动者在本案中不需要支付梵町公司违约金。二、叶静雯离职并没有给梵町公司造成损失。叶静雯在梵町公司从事主播工作期间，梵町公司没有做过培训，没有为叶静雯进行任何投入，违约金的确定以实际损失为标准，叶静雯无需支付梵町公司高额违约金。梵町公司向一审法院起诉，请求判令：1.确认梵町公司与叶静雯签订的《艺人协议书》于2018年9月20日解除；2.叶静雯承担违约责任，向梵町公司赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491,154元，支付按与第三方合作收益的十一倍违约金4,773,120元和解除合同违约金200,000元；3.本案诉讼费用由叶静雯承担。一审法院认定事实：2017年1月3日，梵町公司与叶静雯签订《艺人协议书》一份，该合同约定：双方签订合约，乙方（叶静雯）即成为甲方（梵町公司）的签约艺人，乙方一切与甲方相关的艺人活动和所有商业行为，均应完全依照本合约的相关约定；合约期限四年，从2017年1月13日至2021年1月12日；甲方负责本合约范围内乙方全部艺人活动的市场运作；甲方应努力通过各种新闻媒体及其他方式宣传乙方，尽可能地提高乙方的知名度，通过强有力的宣传运作获得最佳效果；甲方有权安排乙方的艺人活动；为保证乙方艺人活动的顺利开展，乙方应严格按照甲方对艺人工作及作息时间的规定安排时间，乙方的工作方式及报酬根据各平台行情以及公司制度和业绩综合考核。该合同第六条“违约责任”规定：若乙方不严格按照协议约定履行合同，拒不参加艺人活动，将以拒不参加活动预期收益的2倍作为甲方损失赔偿给甲方；若因乙方原因在合约期内解除合同，乙方应向甲方赔偿20万元，并承担由其解除合同产生的违约金，违约金以乙方一年度内其作为艺人正常月收益为单位的10倍进行赔偿；乙方违反本合同的独家排他特性，未经甲方书面允许，与第三方进行任何方面和形式的合作，甲方有权要求乙方停止未经许可的合作，且乙方应将获得的全部收益加上10倍的罚款赔偿予甲方。合同订立后，叶静雯按照梵町公司的安排在互联网来疯平台上担任主播，从事网络直播活动。叶静雯在平台上获取的收益，平台在扣除费用后交付梵町公司，由梵町公司与叶静雯按约定比例分配。2018年5月21日，叶静雯向梵町公司提交一份《辞职报告》，以梵町公司没有提供相应工作条件和宣传等原因，通知解除双方签订的《艺人协议书》。此后，叶静雯在互联网熊猫平台上担任主播。梵町公司向叶静雯主张违约责任未果后，提起诉讼。一审法院认为，案涉的《艺人协议书》，系叶静雯与梵町公司自愿协商后签订，其中除约定叶静雯成为梵町公司签约艺人，按照梵町公司安排从事网络直播工作，梵町公司向叶静雯支付报酬外，对双方涉及的商业运作、包装、合同解除、违约责任等其他内容也进行约定，该合同具有商业合同的性质，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。叶静雯关于双方属于劳动关系的主张，不符合法律规定，不予采纳。合同期间，叶静雯于2018年5月21日通知梵町公司解除合同，其单方终止合同行为缺乏合同和法律依据，已构成合同根本违约，梵町公司要求解除《艺人协议书》的诉讼请求符合法律规定。梵町公司在第二份《变更诉讼请求书》中提出了解除合同的诉讼请求，叶静雯于2018年11月22日收到该《变更诉讼请求书》，故《艺人协议书》应于当日解除。关于梵町公司要求叶静雯赔偿拒不参加活动预期收益的两倍损失491,154元的诉讼请求，因赔偿损失具有补偿性的特征，且梵町公司对预期收益损失未能举证证明，该项诉请不具有事实和法律依据，不予支持。关于梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4,773,120元和支付解除合同违约金200,000元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少。可见，违约金具有“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质，其主要功能是补偿非违约方的实际损失。案涉合同第六条“违约责任”中对叶静雯违约后应承担的违约金已予约定，叶静雯应承担相应违约金责任，但具体金额应根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。本案中，叶静雯处于弱势缔约地位，在合同期间获取收益不高，梵町公司主张对叶静雯进行培训、宣传投入了成本和费用，因叶静雯违约遭受的损失以及其主张的叶静雯在合同期间的实际收益和合同终止后在新平台的收益情况，均未提交足够的证据予以证明，不应得到确认。因此，梵町公司向叶静雯主张按与第三方合作收益的十一倍支付违约金4,773,120元的请求不能成立，不予支持。对于梵町公司向叶静雯主张的解除合同违约金200,000元的诉讼请求，综合考虑以上因素，酌定叶静雯向梵町公司支付违约金30,000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三款、第一百一十四条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、梵町公司解除《艺人协议书》行为有效，《艺人协议书》于2018年11月22日解除；二、叶静雯于判决生效之日起十日内支付梵町公司违约金30,000元；三、驳回梵町公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费24,325元，由梵町公司负担24,187元，由叶静雯负担138元（此款梵町公司已预付一审法院，叶静雯应随同上述判决款项一并支付梵町公司）。梵町公司和叶静雯在二审均未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。一审审理过程中，叶静雯提供银行流水证明其在梵町公司2017年2月至2018年5月工作期间，总计收入122,653元，梵町公司对该证据真实性无异议，但认为不是双方合作期间的全部报酬，叶静雯在合同之前与梵町公司也有合作关系，之前也有相应报酬。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。梵町公司和叶静雯签订的《艺人协议书》是双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。叶静雯拒绝与梵町公司继续履行协议，单方解除合同，随后到熊猫平台进行直播，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因叶静雯单方解除合同的行为已构成违约，根据协议之约定，叶静雯不严格按照协议履行，在合约期内解除协议，应当承担支付违约金的违约责任。但因该协议违约责任中约定的赔付标准明显过高，一审依据网络主播的特点、梵町公司对叶静雯培训的实际支出以及叶静雯实际收入情况，结合叶静雯解除协议时，《艺人协议书》已履行的时间，酌定其向梵町公司赔偿损失30,000元，并无不当，本院依法予以维持。梵町公司上诉主张叶静雯赔偿不参加活动预期收益491,154元、支付与第三方合作收益的三倍违约金1,301,760元和违约解除合同违约金20万元的请求，本院不予支持。叶静雯认为未给梵町公司造成损失，不应支付违约金的理由不能成立。叶静雯认为其和梵町公司为劳动关系，无需支付违约金。从协议约定的各方权利义务条款、声明、承诺及保证条款、违约责任条款、争议解决条款的内容来看，《艺人协议书》所规范双方的法律关系，并不符合劳动关系的基本法律特征，而属于商事合同的范畴。从协议实际履行情况来看，叶静雯并不受梵町公司规章制度的约束，虽然协议对梵町公司对艺人工作及作息时间进行安排作了约定，但该约定是对其酬劳进行核算的依据，而非梵町公司对其进行管理的体现，叶静雯上诉认为双方建立劳动关系，无事实及法律依据，该上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,290元，由梵町传媒（武汉）有限公司负担22,740元，由叶静雯负担550元。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陈 祥二〇一九年五月十五日法官助理张政书记员徐梦窈