广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终362号 上诉人（原审被告）:北流市大兴家具厂，住所地北流市大兴路**。 经营者：陶汉溪，男，1953年7月3日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：梁丽明、江武，广西济见律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘世冬，男，汉族，1969年11月19日出生，住北流市。 委托诉讼代理人：吴若洪（刘世冬妻子），女，1971年8月8日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：李春华，广西南国雄鹰律师事务所律师。 原审第三人:梁福光，男，1960年4月14日出生，住北流市。 委托诉讼代理人：覃耀人，广西鹏越律师事务所律师。 上诉人北流市大兴家具厂（以下简称大兴家具厂）因与被上诉人刘世冬、原审第三人梁福光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北流市人民法院（2018）桂0981民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大兴家具厂上诉请求：1、撤销北流市人民法院（2018)桂0981民初2781号民事判决;2、驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理本案并作出实体判决违反了一事不再理原则,程序违法，应当裁定撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在任何的法律关系，上诉人不是本案的适格诉讼主体，应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、被上诉人自述其在工作中发生事故，并且无证据予以支持，一审法院根据其自述，认定被上诉人在工作中受伤，此认定无事实与证据支持，属于认定错误。四、玉林市国泰司法鉴定所评定被上诉人刘世冬的伤残构成工伤七级，其评定意见存在程序违法，且此鉴定也不符合人身损害伤残等级，不能作为本案的定案依据。一审法院直接对程序违法的鉴定意见予以认定，存在事实不清及认定错误，应当撤销一审判决，直接改判。五、一审法院计算本案的赔偿项目存在错误，误工期应当以鉴定为准，计算的营养费、护理费、交通费不应支持。六、如果认为被上诉人与上诉人或第三人之间存在关系，那么被上诉人应当对其造成的损害承担主要的责任。 刘世冬辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求维持原判，驳回上诉人的上诉。 梁福光辩称，其同意上诉人意见。本案定性为提供劳务者受伤责任纠纷不当，原中级法院第一次二审定性正确，应当定性为劳动争议纠纷，一审判决定性错误导致适用法律错误。一审法院适用侵权责任法第35条规定也是不当，该规定是个人与个人之间劳务用工，而不是经工商登记的单位与个人之间的纠纷。 刘世冬向一审法院起诉请求：判令被告按人身损害赔偿标准赔偿原告护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金共计294174元。 一审法院认定事实：1990年6月6日，陶汉溪注册成立被告大兴家具厂，经济性质为个体工商户，厂址为北流市大兴路**，并雇请原告刘世冬从事家具加工工作（未签订书面劳动合同，陶汉溪没有为刘世冬缴纳工伤保险费用），陶汉溪按质量保修送货单载明的完成产品的数量及劳务单价现金支付工资报酬给刘世冬。2008年1月30日，陶汉溪以转让为由向北流市税务机关申请注销了大兴家具厂的税务登记，但工商营业执照一直进行年检。2008年10月31日，第三人梁福光与大兴家具厂签订《厂房使用协议书》，无偿使用被告大兴家具厂的部分厂房设备，登记注册成立了北流市福兴家具厂（以下简称福兴家具厂），该厂一直悬挂大兴家具厂的厂牌，未悬挂福兴家具厂的厂牌。2013年11月29日，原告刘世冬在被告大兴家具厂房校对模具时，被飞出的铁屑弹中右眼，致右眼受伤。2013年11月29日至2013年12月4日在玉林市第一人民医院住院治疗5天，经诊断为：1.右眼球穿通伤伴异物；2.右眼外伤性白内障。2013年12月12日至2013年12月16日，原告到中山大学附属眼科医院住院治疗4天。2014年6月5日至2014年6月9日，原告再次到中山大学附属眼科医院住院治疗4天。事故发生后，原告总共产生医疗费用34596元。陶汉溪为原告刘世冬支付了33500元医疗费（支付到户名：刘世冬，卡号：62×××76）。2014年9月20日，玉林市国泰司法鉴定所作出国泰司鉴所［2014］临鉴字第161号《司法鉴定意见书》，分析认为比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国家标准GB/T16180-2006）B.1.g.30条“一眼矫正视力≤0.05，另眼矫正视力≥0.6”之规定，刘世冬视力下降构成工伤柒（七）级伤残，鉴定意见：刘世冬的损伤构成柒（七）级伤残。原告支付鉴定费1200元。2014年10月13日，原告刘世冬以提供劳务者受害责任纠纷为由向法院提起诉讼，一审法院于2015年5月26日作出（2014）北民初字第1712号民事判决书，判决陶汉溪赔偿护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计214799.68元给原告刘世冬。陶汉溪不服判决提出上诉，玉林市中级人民法院二审确认以上事实后认为，陶汉溪开办的大兴家具厂和梁福光开办的福兴家具厂均是经工商行政管理部门核准登记领取了工商营业执照的个体工商户，根据《中华人民共和国劳动法》第二条及《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，刘世冬无论是在陶汉溪开办的大兴家具厂或者梁福光开办的福兴家具厂工作，双方形成的均属于劳务合同的法律关系，刘世冬在工作场所内从事与工作相关的预备性工作中受到伤害，依法应当按《工伤保险条例》的规定进行处理，即使当事人对工伤待遇方面存在争议，也应当按照处理劳动争议的有关规定先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，方可以向人民法院提起诉讼。因当事人对双方在劳动中发生的争议未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而是直接向法院提起诉讼不当，一审法院受理并直接作出判决处理，违反了劳动争议仲裁前置的法定原则，程序违法，依法予以纠正，遂于2015年10月27日作出（2015）玉中民三终字第225号民事裁定书，裁定撤销一审判决，驳回原告刘世冬的起诉。2015年11月5日，刘世冬向北流市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请（所列被申请人为大兴家具厂），北流市劳动人事争议仲裁委员会审查后，以刘世冬的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，于2015年11月9日作出北劳人仲不字[2015]第20号不予受理通知书。2015年11月17日，刘世冬以提供劳务者受害责任纠纷起诉陶汉溪，一审法院受理后，刘世冬提出撤回起诉申请，该院于2015年12月17日作出（2015）北民初字第2413号民事裁定书，裁定准许撤诉。2016年1月4日，刘世冬以大兴家具厂、梁福光作为共同被告提起诉讼，主张赔偿各项工伤保险待遇，该院予以立案，刘世冬又申请撤回起诉，该院于2016年3月15日作出（2016）桂0981民初34号民事裁定书，准许撤诉。期间，刘世冬于2016年3月2日向玉林市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，玉林市人力资源和社会保障局审查后认为，刘世冬受伤时间为2013年11月29日，所提工伤认定申请已超过法定受理时间，不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件，于2016年3月4日作出玉市人社工不予案字（2016）4001号《工伤认定申请不予受理决定书》。2016年3月16日，原告刘世冬以工伤保险待遇纠纷为由，向该院提起诉讼，一审法院于2016年12月28日作出（2016）桂0981民初644号民事判决书，判决大兴家具厂支付原告刘世冬工伤保险待遇146346元。刘世冬、大兴家具厂不服判决提出上诉，玉林市中级人民法院于2017年7月21日作出（2017）桂09民终732号民事裁定书，以认定基本事实不清为由，裁定撤销（2016）桂0981民初644号民事判决，发回重审。一审法院于2017年8月24日重新立案受理后，于2017年10月30日作出（2017）桂0981民初3048号民事判决书，判决大兴家具厂支付原告刘世冬工伤保险待遇349750元和鉴定费1200元。被告大兴家具厂不服判决提出上诉，玉林市中级人民法院于2018年3月16日作出（2018）桂09民终149号民事裁定书，以一审判决违反法定程序为由，裁定撤销（2017）桂0981民初3048号民事判决，发回重审。一审法院于2018年5月7日重新立案受理后，原告刘世冬于2018年8月30日提出撤诉，该院于2018年8月31日作出（2018）桂0981民初1347号民事裁定书，裁定准许撤诉。2018年9月3日，原告刘世冬再次将本案诉至一审法院。另查明，原告刘世冬受伤后首次向北流市劳动人事争议仲裁委员会提出工伤认定申请的时间为2015年11月5日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定和参照2018年施行的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，本次事故造成原告的损失有：1、住院伙食补助费100元/天×13天=1300元；2、营养费30元/天×13天=390元；3、护理费51137元/年÷365天×13天=1821.32元；4、误工费30502元/年÷365天×294天=24568.73元；5、交通费2000元；6、残疾赔偿金30502元/年×20年×40%=244016元；合计274096.05元。 一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，鉴于本案中原告的诉讼请求、双方争议的焦点，结合当事人诉争的法律关系的性质，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。原告刘世冬自1989年起便受雇于陶汉溪在大兴家具厂从事家具加工业务并由陶汉溪支付劳动报酬，虽然未签订书面合同，但根据发生法律效力的法律文书认定刘世冬的报酬均系由大兴家具厂的经营者陶汉溪按质量保修送货单载明的完成产品的数量及劳务单价直接支付，且刘世冬受伤后陶汉溪亦支付医疗费的事实，应认定原告刘世冬所做工作为大兴家具厂业务且受大兴家具厂的管理，原告刘世冬为提供劳务一方，被告大兴家具厂为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告刘世冬在本次事故中不存在过错，其因伤残造成的损失应由被告大兴家具厂承担全部赔偿责任。对于大兴家具厂抗辩的其未聘请刘世冬、与刘世冬不存在任何法律关系、不是适格被告的抗辩主张，没有事实和法律依据，不予采纳。第三人梁福光主张如果大兴家具厂与原告刘世冬存在劳动纠纷，应进行劳动仲裁，如果没有就应驳回起诉，根据《工伤保险条例》第十七条规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”这一规定所设定的工伤认定申请程序及时效，目的是对获取工伤保险待遇在程序上作规范，对用人单位而言，在规定时间内申请工伤认定是其义务，而对于劳动者来说是一项权利。用人单位和劳动者均未在法定期限内申请工伤认定则丧失工伤认定的行政程序，丧失从工伤保险经办机构获得工伤保险的行政救济，并非丧失民事侵权关系获得民事赔偿的司法救济，因此，原告请求按照一般人身损害赔偿的标准来计算相应损失，应予以支持，对于第三人的主张，不予采纳。原告诉求的住院伙食补助费、残疾赔偿金有事实和法律依据，依法予以支持。原告诉求的护理费应计算原告住院期间13天的费用，经核算为1821.32元。事故造成原告持续误工，误工费应计至定残前一天，为24568.73元。原告诉求的营养费明显过高，根据当地平均生活水平，结合原告的住院时长、伤情，酌情确定为390元。原告诉求的交通费虽未能提供票据，但事故造成原告三次住院并历经转院，产生交通费是必然，对其诉求的交通费2000元，依法予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告北流市大兴家具厂赔偿住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计274096.05元给原告刘世冬。案件受理费6564元（原告已预交3282元），由被告北流市大兴家具厂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大兴家具厂提供的北流市城镇居民基本医疗保险待遇支出保险单单据、收件证明、病人费用清单及与本案相关的案件庭审笔录，其他当事人均无异议，可以作为本案认定事实的依据，大兴家具厂提供的出勤记录、工资单，是北流市大兴家具厂单方制作的材料，且注明证据反映的时间为2002年至2007年之间，本案发生在2013年，与本案无关联，不能证实本案事故发生时刘世冬不是其员工。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，刘世冬在进行伤残鉴定前于2014年8月18日到中山大学中山眼科中心进行检查，右眼视力为0.02，左眼视力0.3。 本院认为，刘世冬在大兴家具厂工作期间，被飞出的铁屑弹中右眼受伤，事实清楚，大兴家具厂虽办理税务注销登记，但一直进行工商年检，刘世冬的工作也是由陶汉溪指挥安排，并与陶汉溪结付工资，刘世冬住院期间陶汉溪也主动支付了大部分医疗费用，陶汉溪上诉主张其与刘世冬之间不存在用工法律关系，不是本案的适格当事人，与事实不符，本院不予支持。大兴家具厂虽是符合用工条件的个体工商户，与刘世冬形成事实上的劳动关系，但因非本人单方过错刘世冬受伤后未及时申请工伤认定，已不能通过劳动争议程序保障权益，一审法院受理刘世冬再次提起提供劳务者受害责任纠纷之诉，做出实体处理，符合保护劳动者合法权益的法律精神，大兴家具厂主张本案属于一事两理应当驳回起诉，因刘世冬系通过其他途径已无法维护其合法权益后才另行提出本案诉讼，与其2014年向法院提起诉讼时相比较已经产生新的事实，对该主张本院不予支持。刘世冬因受伤住院治疗，一审法院按2018年度的标准确定相损失符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，大兴家具厂请求按2014年度的标准计算本案损失，本院不予采纳。刘世冬因眼睛受伤造成持续误工，一审法院计算刘世冬的误工费损失至定残前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，计算准确，本院予以采纳；一审法院确定支持刘世冬的营养费、护理费、交通费与刘世冬实际支出项目相符，数额合理，大兴家具厂对此提出的异议，本院不予支持。玉林市国泰司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定刘世冬的伤残为工伤七级，一审法院据此认定刘世冬构成人身损害赔偿七级伤残不当，但刘世冬经中山大学中山眼科中心检查，右眼视力为0.02，左眼视力0.3，其情况符合《人体损伤致残程度分级》5.7.2.6）“一眼盲目3级，另一眼视力≤0.5”的七级伤残情形，故一审法院按人身损害七级伤残赔偿标准计算确定刘世冬本案损失，处理结果是正确的，本院对一审法院计算确定刘世冬的伤残赔偿金依法予以采纳。刘世冬是大兴家具厂是雇佣的工作人员，对刘世冬在工作中受伤，大兴家具厂要求由刘世冬承担主要过错责任，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，大兴家具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5411元，由北流市大兴家具厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦子荣 审判员  谭 政 审判员  陈凤贞 二〇一九年五月七日 法官助理罗耕思 书记员陈国媛