广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1051号 上诉人(原审被告)：桂林环城城市渣土运输工程有限公司，住所地：桂林市秀峰区甲山乡唐家村委唐家村，统一社会信用代码：91450322MA5KBLEG1A。 法定代表人：魏建雄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋安平，广西磊诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：唐江伟，男，1983年8月24日出生，汉族，住桂林市临桂区。 被上诉人(原审原告)：唐德华，男，1980年12月10日出生，汉族，住桂林市临桂区。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐珊，广西桂宁律师事务所律师。 上诉人桂林环城城市渣土运输工程有限公司(以下称环城渣土公司)因与被上诉人唐江伟、唐德华合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2018)桂0312民初2701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 环城渣土公司的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2018)桂0312民初2701号民事判决：2、依法判决驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定合同有效错误。被上诉人没有相应的建筑资质，而且，双方于2017年5月16日签订的《项目挂靠合作协议》明显与最高人民法院关于建设工程司法解释的挂靠协议为无效合同的强制、效力性规定相悖，应是无效的。二、定性不准。上诉人是将建设工程分包给了被上诉人，且彰泰公司所支付款项是建设工程渣土项目的外运工程款，因此本案应定性是建设工程合同纠纷，一审定性合同或挂靠合同纠纷是错误的。三、被上诉人要求支付工程款不符合法律规定。实际施工人要求支付工程款，应提供工程竣工验收的依据。本案被上诉人未提供竣工验收的证据，所提供的彭英葵出具的欠条，又因不符合证据要件依法不能采信，被上诉人无法证明双方或与彰泰公司对工程进行了竣工验收，应承担举证不能的后果。依法应予驳回被上诉人的请求。四、一审认定上诉人未结算构成违约是错误认定。本案最重要的一个支付要件就是竣工验收手续没有到位，相关手续不齐全，且被上诉人也未提供申请结算的证据。因此，未结算是被上诉人未提供竣工验收手续，且其也未申请结算。上诉人不存在违约。五、双方未结算，付款条件不成就。先结算后付款，是人所共知的商业习惯，也符合法律规定。但是，被上诉人没有举证证明其提出了结算主张并有结算单。因此，未结算不是上诉人的责任，被上诉人的请求不应得到支持。 唐江伟、唐德华答辩称，项目开发商已按施工合同约定将进度款拨付给了上诉人，就充分说明开发商己按进度对已完成的工程内容进行了验收，且该部分工程已达到了付款条件。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 唐江伟、唐德华诉至一审法院，请求：1、被告向原告支付工程款项1512418.83元及资金占用利息32895.1元（以未付工程款1512418.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，从2018年7月17日暂计至2018年10月16日，此后按上述标准计算至工程款付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院经审理查明：2017年5月16日，以被告环城渣土公司为甲方与乙方即原告唐江伟、唐德华签订了一份《项目挂靠合作协议》，协议约定由乙方挂靠在甲方企业之下从事渣土运输相关的经营项目，甲方按照每个工程总额向乙方收取2%管理费。协议的第二条第2点第（5）小点的约定：乙方承接的项目工程款到达甲方对公账户后，在相关手续齐全后，甲方应当在5个工作日内，扣除相关的管理服务费、罚款及其他乙方应缴纳费用后，其余款项无条件支付给乙方。第七条约定：本协议经双方签字盖章后生效。如有一方违反该协议，造成另一方的损失，将由违约方承担损失和法律责任。上述协议签订后，原告分别于2018年3月18日、2018年5月17日以被告的名义（承包方）与桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司、桂林彰泰房地产开发有限公司签订了合同编号为桂林彰泰郡-2018-015号的《彰泰·彰泰郡一期土石方工程施工合同》和合同编号为桂林彰泰红-2018-029号的《桂林彰泰红土石方工程施工合同》，合同暂定的总价分别为6972730元和13844640元。上述合同签订后，原告对工程进行了施工。2018年7月6日，桂林临桂金辰房地产开发有限公司根据2018年6月14日的合同内工程付款申请将合同编号为桂林彰泰郡-2018-015号合同的工程进度款638319元转进了被告的账号66×××10中。2018年7月11日，桂林彰泰房地产开发有限公司根据2018年6月8日的合同内工程付款申请将上述合同编号为桂林彰泰红-2018-029号合同的进度款1387200元转进了被告的账号66×××10中，上述两笔工程款共计2025519元。2018年8月6日，被告的股东之一彭英葵出具了一份《税费清单》给原告，《税费清单》上除了表格上列了一些项目和数字金额外，彭英葵写到：“欠唐江伟人民币壹佰伍拾壹万贰仟肆百正，欠款人彭英葵，星期三（8月8日付壹佰万正）（余款8月15日付清）”。之后，原告多次找被告结算上述工程的进度款，因无果而诉至法院，请求作出如其诉请的判决。 庭审中，对原告是否有罚款以及原告应缴纳的费用项目和金额是多少，被告未提供证据予以证实。原告自愿按照彭英葵出具了一份《税费清单》中列明的费用项目和金额扣除费用，只要求被告支付工程款项1512418.83元。 原审法院经审理认为：合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告唐江伟、唐德华与被告环城渣土公司于2017年5月16日签订的《项目挂靠合作协议》是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，因此，对被告辩称合同无效的主张，不予采信。合同有效，当事人双方均应依法按照约定履行自己的义务。本案中，原告依据《项目挂靠合作协议》以被告名义分别与桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司、桂林彰泰房地产开发有限公司签订了合同编号为桂林彰泰郡-2018-015号的《彰泰·彰泰郡一期土石方工程施工合同》和合同编号为桂林彰泰红-2018-029号的《桂林彰泰红土石方工程施工合同》，并进行了土石方工程的施工，桂林彰泰房地产开发有限公司、桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司已经分别根据2018年6月8日、2018年6月14日的合同内工程付款申请将工程款进度款1387200元、638319元支付到被告公司，按照《项目挂靠合作协议》第二条第2点第（5）小点“乙方承接的项目工程款到达甲方对公账户后，在相关手续齐全后，甲方应当在5个工作日内，扣除相关的管理服务费、罚款及其他乙方应缴纳费用后，其余款项无条件支付给乙方”的约定，被告应在收到上述工程款后在5个工作日内结算好支付给原告，被告未予结算，构成了违约，因此，原告请求被告支付工程款，符合事实和法律依据，予以支持。对于被告应该支付多少工程款给原告，因合同约定是被告负责结算和扣除罚款以及原告应缴纳的费用，因此，原告需缴纳哪些费用，举证责任在被告，现被告亦未提供证据证明乙方需缴纳的费用和是否有罚款，被告应承担举证不能的责任。因此，根据原、被告双方签订的《项目挂靠合作协议》，被告应将上述工程款在扣除工程款2%管理服务费后的款项支付给原告，即工程款2025519元扣除40510.38元(2025519元的2%)后余下的款项，被告应予支付给原告，现原告自愿要求给付在上述余下款项的基础上再按照彭英葵出具的税费清单中列明的项目扣除费用后的款项1512418.83元，是原告对权利的处分，故尊重原告的处分权。综上，被告应支付工程款1512418.83元给原告。至于原告请求的资金占用利息，《项目挂靠合作协议》没有约定，故不予支持。对被告“按照最高人民法院建设工程施工有关司法解释，原告应提供建设工程竣工验收的有关手续才能结算工程款”的辩称，因原、被告之间形成的是挂靠合同，而不是工程施工合同，双方在《项目挂靠合作协议》亦没有约定，故不予采信。 该案中，彭英葵虽为被告公司的股东，但其在无被告公司授权、无表见代理的情形下与原告进行结算，而且被告并未在事后追认，故其出具给原告的《税费清单》不能代表被告，因此，对原告主张的彭英葵书写的《税费清单》是代表被告行为的事实不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告桂林环城城市渣土运输工程有限公司支付工程款1512418.83元给原告唐江伟、唐德华；二、驳回原告唐江伟、唐德华的其他诉讼请求。案件受理费18708元，适用简易程序审理，依法减半收取9354元，保全费5000元，共计14354元，由被告桂林环城城市渣土运输工程有限公司负担。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为：唐江伟、唐德华与环城渣土公司系在履行双方于2017年5月16日签订的《项目挂靠合作协议》时而产生的纠纷，属于合同性质的纠纷无疑。唐江伟、唐德华是没有建筑资质的自然人，从其后来以环城渣土公司名义分别与桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司、桂林彰泰房地产开发有限公司签订施工合同的情况看，唐江伟、唐德华与环城渣土公司之间名为挂靠，实为借用建筑资质承揽建筑工程的关系，《项目挂靠合作协议》应当属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定的情形，应当认定为无效合同。由于《项目挂靠合作协议》被确定为无效合同，唐江伟、唐德华以环城渣土公司的名义与桂林彰泰房地产开发有限公司、桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司签订的衍生合同的效力存疑。但唐江伟、唐德华依照衍生合同完成的土石方工程量，已得到桂林临桂金辰房地产开发有限责任公司、桂林彰泰房地产开发有限公司的认可，桂林临桂金辰房地产开发有限公司、桂林彰泰房地产开发有限公司也分别将工程进度款638319元和1387200元，共计2025519元转给了环城渣土公司。环城渣土公司在收到上述款项后，应当无条件的、及时足额转付给实际施工人唐江伟、唐德华。现唐江伟、唐德华只要求环城渣土公司给付1512418.83元，是对部分实体权利的放弃处分，没有违反法律规定，本院予以准许。至于唐江伟、唐德华请求的资金占用利息，在一审法院判决不予支持后，唐江伟、唐德华对此并未提出上诉，故本院也不予支持。 综上，上诉人桂林环城城市渣土运输工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审诉讼费18708元，由桂林环城城市渣土运输工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年五月二十日 书记员 肖 叶