福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0425刑初170号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人林恩河，男，绰号“煎包”，1974年9月21日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，系福建省大田县华通汽车贸易有限公司(以下简称华通汽贸公司)法定代表人，住福建省大田县。2014年11月19日，因涉嫌拒不执行判决、裁定罪被建瓯市人民检察院决定不起诉。因涉嫌信用卡诈骗罪于2017年2月27日被刑事拘留，同年3月31日变更为取保候审。 辩护人黄清水，福建协胜律师事务所律师。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2017〕190号起诉书指控被告人林恩河犯信用卡诈骗罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年4月23日作出(2017)闽0425刑初207号刑事判决。被告人林恩河不服判决，提出上诉，经三明市中级人民法院二审作出(2018)闽04刑终174号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年9月4日重新立案，公诉机关以调取新的证据为由，于2018年11月30日建议延期审理，本院决定延期审理，2018年12月30日恢复审理。2019年3月4日，公诉机关以田检公诉刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书，对认定事实和适用法律作出变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月28日、5月24日公开开庭对原审起诉的信用卡诈骗罪行和以变更形式补充起诉的非法经营罪行分别进行了审理。大田县人民检察院指派检察员邹小东出庭支持公诉。被告人林恩河及辩护人黄清水到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关原审指控：2014年4月，被告人林恩河为了通过信用卡套取现金做生意，便让高某到中国工商银行大田县支行办理信用卡并交由其本人使用。后林恩河将其所有的奔驰GLK300轿车挂名登记至高某名下，让高某与福建省大田县全通汽车贸易有限公司签订虚假的购车协议并办理信用卡分期付款授信临时额度调整。之后，中国工商银行大田县支行根据林恩河提供上述虚假购车材料和高某信用卡，经相关部门审批后，将高某信用卡临时额度提高至39万元。2014年5月27日，福建省大田县全通汽车贸易有限公司出纳陈某将该信用卡通过POS机刷卡套现39万元，并办理分期还款业务。2014年6月18日，该经理李某2经林恩河同意，将该笔39万元用于抵扣林恩河的欠款，并书面约定该卡透支款项由林恩河负责还款。2014年11月20日，高某名下的该张信用卡开始逾期，截止至2016年9月26日共透支本金156731.49元。期间，中国工商银行大田县支行工作人员通过电话、短信、书函等方式多次对高某及林恩河进行催收，高某也多次转告林恩河银行催收情况，但林恩河经银行多次催收后，超过三个月仍拒不还款。 本案在重审过程中，公诉机关以变更起诉的方式补充起诉了被告人林恩河非法经营罪行，指控：2011年8月至2014年10月间，被告人林恩河在华通汽贸公司使用支付终端POS机，以为他人直接套现的方式进行虚假交易，为黄某、李某、魏某、郑某1、林某1、林某2等人非法套取信用卡资金合计人民币1420651元。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人林恩河的行为已构成非法经营罪，并认为因有关信用卡诈骗犯罪的司法解释发生变化，导致原审起诉的林恩河信用卡诈骗罪不能成立。鉴于被告人有坦白情节，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条的规定，建议判处被告人林恩河有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金，可适用缓刑。 被告人林恩河及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议。其辩护人提出，被告人非法经营的行为没有给银行造成损失，且其自愿认罪，建议从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2010年8月间，被告人林恩河以其实际控制并经营的华通汽贸公司名义，向大田县工商银行申请办理一台P**机，商户号为140404150034。2011年至2014年10月间，被告人林恩河使用该POS机以虚构交易的方式，为信用卡持卡人黄某、李某等人套现并收取50元至100元不等手续费。经查，林恩河共为黄某套现289950元，为李某套现179600元，为魏某套现88900元，为郑某1套现397680元，为林某1套现371681元，为林某2套现92840元，套现总额共计人民币1420651元。 2019年1月24日，被告人林恩河在接受公安机关调查时如实供述自己的罪行。 另，被告人林恩河在重审期间，自愿申请将其在原审期间所缴纳的25000元转为预缴本案的罚金。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人黄某证言，证实其在2012年间因急需还款给陈某3便到华通汽贸公司找其朋友林恩河帮忙刷卡套现，共刷了29万元，并将陈某3的银行卡留给林恩河，让林恩河将套现的钱(289950元)直接转给陈某3。 2.证人李某证言，证实其于2012年3月间因需要用钱先后二次联系林恩河后持陈某4信用卡到华通汽贸公司进行刷卡套现，金额共计179600元。 3.证人魏某证言，证实其于2012年3月2日和2013年1月18日，分别持本人及林某4的信用卡到林恩河的华通汽贸公司刷卡套现计88900元。 4.证人郑某1证言，证实其于2011年年底开始因急用钱买房子便找朋友吴某、苏某、郑某3等了借了几张信用卡后联系林恩河并到林恩河的华通汽贸公司找财务人员刷卡套现，其与林恩河及其公司没有其他经济往来。 5.证人林某1证言，证实其从2011年开始多次联系林恩河后持其本人及陈某2信用卡到华通汽贸有限公司找财务人员用POS机刷卡套现约37万余元。 6.证人林某2证言，证实2014年9月、10月间二次持本人信用卡在林恩河的华通汽贸公司刷卡套现92840元。 7.证人陈某1证言，证实其在2006年至2014年间在华通汽贸公司任出纳，负责公司的钱款进出，公司是由林恩河在管理，没有看到有其他股东。基本上每个月都有人来公司刷卡套现，这些人都是经过林恩河同意，后林恩河再交待其帮忙刷卡，刷卡的钱到账之后，有部分系其通过公司的账户转给刷卡人，部分是由其转到林恩河个人账户，再用林恩河的个人账户通过网银转账的方式转给刷卡人。 8.证人郑某2证言，证实其在2012至2013年间为了方便林恩河公司经营，为林恩河所经营的华通汽贸公司做挂名股东，但没有实际出资。 9.被告人林恩河供述，证实其系华通汽贸公司法人代表，该公司由其实际控制并经营，郑某2只是挂名。在经营过程中，经常有朋友到其公司使用POS机套现，其记得有魏某、林某1、林某2等人，如果是好朋友来刷卡其一般没有收取手续费，但如果是一般的客户也会收一点手续费，一笔大约几十元等。 10.中国工商银行特约商户协议书、商户信息调查表、企业法人营业执照、组织机构代码证、开户许可证、特约商户调整扣率确认书等书证，证实林恩河以华通汽贸公司名义向大田县工商银行申请办理商户号为140404150034POS机的情况。 11.调取的POS机银行交易流水、POS机刷卡记录、信用卡账户信息、收款银行账户信息，证实被告人林恩河使用华通汽贸公司的POS机为黄某、李某、魏某、郑某1、林某1、林某2刷卡套现的银行交易流水、记录等情况。 12.大田县公安局经侦大队出具的《情况说明》，证实其队在办理林恩河涉嫌非法经营一案中，根据调取的华通汽贸公司POS机交易流水记录，通知相关刷卡人接受调查，但仅有黄某、李某、魏某、郑某1、林某1、林某2六人到其队配合调查，且其队未收到有关银行对上述六人未还款涉嫌犯罪的报案材料。 此外，公诉机关还提供了身份证明、前科证明、到案经过、破案经过等，证明被告人的身份、前科及到案情况。 关于原审指控的信用卡诈骗罪是否成立问题。经查，本案重审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2018年11月28日作出关于修改《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定，该决定于同年12月1日起施行，其中第十一条规定：“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定”。据此，公诉机关提出原审指控的被告人林恩河信用卡诈骗罪不能成立的意见成立。 本院认为，被告人林恩河违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金共计人民币1420651元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人林恩河曾因涉嫌拒不执行判决、裁定罪被检察机关决定不起诉，应酌情从重处罚。鉴于其具有坦白情节，可从轻处罚，并综合考虑被告人的犯罪行为没有给金融机构造成损失，结合其所在社区建议实施社区矫正的意见，予以宣告缓刑。对公诉机关及辩护人提出的量刑情节及适用缓刑的建议和意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人林恩河犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币25000元。 (缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许剑萍 人民陪审员  张峰梅 人民陪审员  郑际源 二〇一九年五月三十一日 法官助理叶聿僚 书记员孙事勇 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第一百九十六条(?javascript:SLC(17010,196)?)的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。 －7－