湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终253号上诉人（原审原告）刘坤,男,汉族，1977年3月25日出生，原住湖南省冷水江市冷水江街道办事处冷钢居委会**，现住长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）长沙市岳麓区学士街道办事处，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道联丰村。法定代表人吴静波，主任。委托代理人曾强，湖南成法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市岳麓区人民政府，住所地长沙市岳麓区金星北路**。法定代表人周凡，区长。委托代理人宋先，该单位工作人员。委托代理人王乐军，湖南越一律师事务所律师。刘坤因诉长沙市岳麓区学士街道办事处（以下简称学士街道办）作出的岳学士[2007-728]号《岳麓区学士街道违法建(构)筑物限期自拆通知书》（以下简称《自拆通知书》）及长沙市岳麓区人民政府（以下简称岳麓区政府）作出的岳行复决[2018]018号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》）一案，不服长沙市岳麓区人民法院(2018)湘0104行初203号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，刘坤系长沙市岳麓区学士街道靳江明珠小区18栋1单元502房业主。2017年4月，刘坤未取得国土及规划等相关部门审批同意，委托他人在其房屋露台开始搭建钢结构，拟将其一处房屋露台封闭成一间房屋（建筑面积约10平方米），目前其顶棚部分还未完成施工，涉案房屋露台改建依然处在建设过程中。2018年5月2日，学士街道办工作人员对刘坤上述房屋露台进行现场查勘、询问等调查程序，调查发现刘坤未办理相关用地和建房手续。学士街道办工作人员当场向刘坤下达《自拆通知书》，责令刘坤在收到通知之日起一日内将所建违法建（构）筑物予以自拆，逾期不自拆的，街道拆违控违工作领导小组将组织有关部门对刘坤所建违法建（构）筑物予以拆除。《自拆通知书》的落款单位为长沙市岳麓区学士街道城市管理调度中心、岳麓区学士街道违法建设查处工作领导小组。2018年5月7日，刘坤不服《自拆通知书》向岳麓区政府申请行政复议，请求撤销学士街道办作出的《自拆通知书》。岳麓区政府于同日立案受理后，于同日向学士街道办送达了《行政复议答辩通知书》。2018年5月11日，学士街道办向岳麓区政府提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2018年6月29日，岳麓区政府作出并向刘坤及学士街道办送达《行政复议申请延期决定书》，决定延期30日。2018年7月2日，岳麓区政府向区规划局作出《关于刘坤行政复议案件请求给予专业技术认定的函》，请求区规划局对刘坤在自家露台所搭建构筑物是否合法进行专业技术认定。2018年7月4日，区规划局工作人员来到刘坤所在小区，对刘坤房屋露台搭建情况进行了现场查勘和确认。2018年7月9日，区规划局对岳麓区政府作出《关于对刘坤行政复议案件给予专业技术认定的复函》，回复：当事人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自改扩建该小区18栋502房露台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2018年7月16日，岳麓区政府举行了听证会，听取了各方意见。2018年8月2日，岳麓区政府作出《复议决定书》维持了学士街道办作出的《自拆通知书》，并于2018年8月3日送达给了刘坤及学士街道办。刘坤认为，学士街道办的《自拆通知书》及岳麓区政府的《复议决定书》均违法，应予以撤销，故诉至法院。一审法院判决认为，一、学士街道办作出《自拆通知书》是否合法的问题。首先，学士街道办具有作出被诉行政行为的主体资格。《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通告》(长政发[2015]7号)第二点规定，严格落实属地管理责任，各区为拆违工作的实施主体，街道（乡镇）负责具体实施……。《岳麓区进一步加强拆违控违工作的实施方案》（岳办[2017]7号）第四点职责分工第（二）项规定，各街道（镇）对辖区拆违控违工作负总责，是制止和拆除新建违法建设的责任主体和工作主体，负责组织实施辖区范围内新建违法建设强制拆除行动。学士街道办作为防违控违具体实施单位及属地管理责任单位，对其辖区范围内的违法建筑，具有制止和拆除的职权。学士街道办给刘坤下达《自拆通知书》，督促刘坤自行拆除其违法建构(筑)物，系其履行法定职责的行为。其次，刘坤在未取得规划行政部门核发的《建设工程规划许可证》的前提下，擅自在其房屋露台搭建钢结构，拟将房屋露台改建成具有封闭性的房间，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建（构）筑物。学士街道办将刘坤搭建的钢结构认定为违法建（构）筑物，事实清楚，定性准确。刘坤称房屋露台属于其房屋的专有部分，其搭建钢结构行为属于合理利用，仅仅是一种装饰装修行为，不属于《中华人民共和国城乡规划法》中规定的工程建设之意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。二、岳麓区政府作出《复议决定书》是否合法的问题。本案中，岳麓区政府在收到刘坤的行政复议申请后依法受理了该申请，并向学士街道办送达复议申请书副本和复议答复通知书、对刘坤申请事项和理由以及学士街道办提交的答复意见及证据和依据等材料进行了审查，并对涉案建构（筑）物是否合法的问题请求规划部门进行了专业技术认定，召开了听证会，听取了各方的陈述申辩意见，在法定期限内作出了维持原行政行为的《复议决定书》，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，学士街道办及岳麓区政府分别作出的被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。刘坤要求判决撤销学士街道办作出的《自拆通知书》及岳麓区政府作出的《复议决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘坤的全部诉讼请求。上诉人刘坤上诉称：根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，上诉人的露台属于房屋的专有部分，上诉人基于专有物权对露台部分搭建钢构，没有损害他人利益，是合法的行为；本案中，被诉通知书落款和盖章单位是长沙市岳麓区学士街道城市管理办公室、岳麓区学士街道违法建设查处工作领导小组及城市管理调度中心，上述单位既不是派出机构也不是派出机关，更不属于法律授权的组织，不是合法的行政主体，被诉通知书不具有法律效力，应当被撤销；被上诉人认定上诉人违章搭建是因为没有办理建设工程许可证，与自拆通知书上所述的理由不一致；被上诉人仅对上诉人下发限期自拆通知书，却未对小区其他业主同一搭建行为作出相同的处理，违反公平原则；被上诉人无证据证明上诉人搭建钢构是为了建设一间封闭的房屋；被上诉人的工作人员未出示证件、表明身份，故不能认为被上诉人实施了调查程序，一审认定事实错误。综上，请求二审法院判令：一、撤销一审判决；二、撤销学士街道办作出的《自拆通知书》；三、撤销岳麓区政府作出的《复议决定书》。被上诉人学士街道办答辩称：上诉人在露台所建建(构)筑物，经调查建筑面积共计10㎡，没有办理规划行政许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并经规划部门认定为违法建筑且无法采取改正措施消除对规划实施的影响。根据《长沙市人民政府关于开展违法建筑整治的通知》(长政发﹝2015﹞7号)等相关规定，答辩人作为防违控违具体实施单位及属地管理责任单位，对本行政区域内的违法建筑，具有日常的管理职责，应当督促当事人自行拆除；上诉人称涉案露台为专有部分，没有任何事实依据；依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区内进行建(构)筑物建设的，都应当办理建设工程规划许可证，不区分房屋专有还是共有部分。同时，本案城乡规划部门出具了《专业技术认定的复函》，认定“当事人在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自改扩建该小区18栋502房露台，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违法建设”，因此本案所涉建(构)筑物为违法建筑，是事实清楚的，一审人民法院适用《中华人民共和国城乡规划法》是正确的；城管办等机构是街道办事处的工作部门，负责具体实施辖区内的城市管理工作，而街道办事处是区人民政府的派出机关，受区人民政府领导，行使区人民政府赋予的职权，承办区政府交办的工作。答辩人履行上级人民政府交办的工作，对违法建设，组织城管办等机构现场予以制止并通知自行拆除等，不存在主体资格问题；根据在行政复议程序中制作的《听证笔录》可知，答辩人工作人员对上诉人进行了询问，且本案答辩人为履行行政管理职责，并非行政执法，不是作出行政处罚，程序不违反法律规定。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人提出的理由均不能成立，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人市政府答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。当事人向一审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原审无异。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”第一百三十六条第七款规定“……原行政行为不符合复议或者诉讼受案范围等受理条件，复议机关作出维持决定的，人民法院应当裁定一并驳回对原行政行为和复议决定的起诉。”本案中,被诉《自拆通知书》并不具有强制拆除的法律效力，不可作为执行依据，被上诉人在本案审理中亦表示，上诉人如不自行拆除将通知相关部门进行处理，其自身并不会组织拆除，故被诉《自拆通知书》形式上属限期拆除的行政行为，实质上是告知当事人案涉建（构）筑物属违法建设的观念表示，属对当事人权利义务不产生实际影响的告知行为，根据上述规定，本案不属于行政诉讼受案范围，应当裁定驳回起诉。一审法院实体判决不当，但对当事人而言，判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉在法律效果上并无不同，故对一审判决可予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人刘坤负担。本判决为终审判决。审判长  吴树兵审判员  陈丽琛审判员  傅美容二〇一九年五月二十二日书记员  刘 赞附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。