重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2019）渝05行终137号上诉人（一审原告）重庆及食商贸有限公司。住所地：重庆市渝中区大坪正街******、18#。法定代表人陈松，总经理。委托代理人李伟伟，该公司员工。委托代理人马君香，该公司员工。被上诉人（一审被告）重庆市渝中区人力资源和社会保障局。住所地：重。住所地：重庆市渝中区和平路**>法定代表人刘路，局长。委托代理人罗晶，该局工作人员。被上诉人（一审第三人）李蜀晋，男，汉族，1995年6月5日出生。住址：重庆市南川区。委托代理人郭维宇，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆及食商贸有限公司（简称及食商贸公司）因被上诉人重庆市渝中区人力资源和社会保障局（简称渝中区人社局）劳动和社会保障行政确认一案，不服重庆市巴南区人民法院作出的（2018）渝0113行初157号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日受理后，依法向各方当事人送达了权利义务须知等法律文书。本院依法组成合议庭审理了本案，并于2019年4月15日公开进行了询问，上诉人及食商贸公司的委托代理人李伟伟、马君香，被上诉人渝中区人社局的委托代理人罗晶，被上诉人李蜀晋的委托代理人郭维宇，到庭参加了询问。本案现已审理终结。一审法院查明，2017年3月，李蜀晋到及食商贸公司工作，从事外卖配送业务。2017年3月19日16时30分左右，李蜀晋配送外卖时，在重庆市渝中区长江二路灯塔路口发送交通事故受伤，经重庆医科大学附属第一医院诊断为：左足踇趾骨近段、足舟骨、外侧楔骨及骰骨骨折。李蜀晋于2018年3月8日向渝中区人社局提交申请，要求认定此次受伤为工伤。同日，渝中区人社局向其送达渝中人社伤险补字﹝2018﹞26号《工伤认定申请补正材料告知书》，要求李蜀晋补正其与用人单位存在劳动关系的证明及在工作时间、工作地点因工作原因受伤的证明材料。4月10日，李蜀晋补正材料后，渝中区人社局受理其工伤认定申请，并向及食商贸公司制作渝中人社伤险举字﹝2018﹞23号《工伤认定限期举证通知书》，要求收到通知书之日起15日内举证其与李蜀晋不存在劳动关系（包括事实劳动关系）及李蜀晋受伤不是因从事工作受伤的证据或证明材料，并于4月17日送达及食商贸公司。4月20日，及食商贸公司向渝中区人社局出具情况说明，称其与李蜀晋无劳动关系，李蜀晋受伤不属于工伤。渝中区人社局经调查取证，于2018年6月7日作出渝中人社伤险认字﹝2018﹞716号《认定工伤决定书》，认定李蜀晋受伤属于工伤，并送达及食商贸公司。及食商贸公司对此不服，向巴南区人民法院起诉，请求撤销渝中区人社局作出的渝中人社伤险认字﹝2018﹞716号《认定工伤决定书》。一审法院认为，渝中区人社局作为渝中区的劳动行政主管部门，具有处理其行政区域内的工伤争议的法定职责。渝中区人社局在工伤认定程序中依法要求及食商贸公司提交证据，证明其与李蜀晋不存在劳动关系及李蜀晋受伤不属于工伤，但及食商贸公司在工伤认定程序中仅提交情况说明，未提交其他证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求或者第三人提供证据，或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”之规定，及食商贸公司在诉讼程序中提交雇佣框架协议证明其与李蜀晋系劳务雇佣关系的理由本院不予采纳，且在及食商贸公司向渝中区人社局出具的误工损失证明中也证明李蜀晋系公司员工。因此，渝中区人社局根据李蜀晋的申请，在进行调查取证后作出的渝中人社伤险认字﹝2018﹞716号《认定工伤决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法规正确。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回及食商贸公司的诉讼请求。上诉人及食商贸公司不服一审判决，请求撤销一审判决，撤销渝中区人社局作出的渝中人社伤险认字﹝2018﹞716号《认定工伤决定书》。主要理由为：1、渝中区人社局举示证据的真实性和关联性存在重大瑕疵，一审法院仍予以认定，认定事实严重错误。2、一审法院机械适用行政诉讼法司法解释第四十五条的规定，对及食商贸公司举示的证据均没有采纳，系适用法律错误。3、一审法院审判程序存在重大违法，合议庭组成人员违反审判亲历性原则，应当依法发回重审。被上诉人渝中区人社局、李蜀晋均未向本院提交书面答辩意见。各方当事人在一审程序中举示的证据已经一审法院庭审质证并随卷移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审查，一审法院查明的事实有经一审庭审质证的证据、庭审笔录等予以佐证，据此，一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，渝中区人社局是该区工伤认定的主管机关，具有作出工伤认定的法定职权。渝中区人社局举示的工伤认定申请表、受理与举证通知书及送达回证、道路交通事故认定书、误工损失证明、历史交易明细表、调查笔录及认定决定书等证据，能够证明其履行了《工伤保险条例》所规定的受理、告知、调查等义务，且在法定期限内作出了工伤认定决定并向双方当事人予以了送达，渝中区人社局作出的工伤认定符合法定程序。本案中，各方当事人对李蜀晋在配送外卖时受到非本人主要责任的交通事故伤害这一事实均无异议，故本案的争议焦点是及食商贸公司是否应当承担工伤保险责任。对此，评析如下：关于渝中区人社局认定李蜀晋与及食商贸公司存在事实劳动关系是否正确的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。其次，本案中，李蜀晋系外卖骑手。外卖骑手作为互联网时代的新生产物，其工作存在着事故多发的特点，从规范行业用工行为、保障劳动者合法权益的角度出发，应当主要通过考察配送商是否对外卖骑手实施日常管理、是否向外卖骑手发放劳动报酬等因素，来综合认定配送商与外卖骑手之间是否存在劳动关系。本案中，渝中区人社局在行政调查环节中对误工损失证明、历史交易明细表、调查笔录等证据予以综合评判，认为上述证据能够证明及食商贸公司通过站长集合、系统派单的方式对李蜀晋进行工作管理和安排，并以按件计酬、按月结酬的形式向李蜀晋发放劳动报酬，李蜀晋提供的劳动是及食商贸公司业务的组成部分，并进而认定李蜀晋与及食商贸公司存在事实劳动关系，并无不当。第三，《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者近亲属认为是工伤的，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得证据，依法作出工伤认定决定。”据此，用人单位在行政机关调查阶段具有举证责任。本案中，渝中区人社局向及食商贸公司送达了举证通知书，该举证通知书中明确要求及食商贸公司举示认为其与李蜀晋不存在劳动关系以及李蜀晋受伤不属于工伤的证据，及食商贸公司收到后仅向渝中区人社局提交情况说明，未提交相关证据。而在一审程序中，及食商贸公司举示了两份雇佣协议，一审法院根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”的规定，未采纳该证据符合规定。关于误工损失证明是否应当采信的问题。误工损失证明系李蜀晋在发生事故受伤后因办理保险赔付之需而要求及食商贸公司出具的证明，该证明有原件且有及食商贸公司经办人签字，具有较高的可信度。一审法院对此予以采信并无不当，及食商贸公司对此提出的异议不成立。关于两份雇佣协议是否应当采信的问题。渝中区人社局向上诉人送达了举证通知书，上诉人在明知需要举证的情况下未举证，也未对不举证进行合理说明，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定中“依法应当提供而拒不提供”的情形。上诉人提出系档案管理存在疏漏导致其未举证，不能免除其承担相应的法律后果。需要说明的是，渝中区人社局认定李蜀晋与及食商贸公司存在事实劳动关系有相应的证据予以证明，即便雇佣协议真实存在，也不必然导致双方不存在事实劳动关系。关于一审合议庭组成人员是否违反法定原则的问题。经核实，一审法院发放开庭传票等庭前文书上记载的合议庭组成人员确与判决书上记载的合议庭组成人员存在不符的情形。但在一审庭审过程中，合议庭向各方当事人告知了合议庭人员组成情况，各方当事人对此均未提出异议，也未申请回避。且庭审中告知的合议庭组成人员与行政判决书上载明的一致，故上诉人对此提出的异议不成立。综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆及食商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乐 巍审 判 员  封 莎审 判 员  龙晓波二〇一九年五月十五日法官助理  马 旭书 记 员  金昱希