四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终2629号上诉人（原审原告）：马小彬，男，1989年1月6日出生，汉族，住四川省郫县。被上诉人（原审被告）：成都麦珐嘉物业管理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区抚琴西路********。法定代表人：曾庆。委托诉讼代理人：吴春霞，四川英冠律师事务所律师。上诉人马小彬因与被上诉人成都麦珐嘉物业管理有限公司（以下简称麦珐嘉公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马小彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持马小彬的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：（一）根据马小彬与麦珐嘉公司签订的《用工协议》《劳动合同》，约定马小彬的工资构成为基本工资、福利补助、计单提成、奖惩金，其中月基本工资为1700元，但并未约定计单提成包含了加班费，由此可看出，计单提成与加班工资是独立的，计单提成应作为计算加班工资的基数，但不等于计单提成就是加班工资，同时，计单提成的单价是固定的，即在正常工作时间的每一单提成与延时工作的每一单提成金额是一致的，尽管马小彬与麦珐嘉公司约定的工资形式为计件、不定时工作制或综合计算工时制，且不论麦珐嘉公司实行不定时工作制或综合计算工时制是否经过劳动管理部门的批准，只要超过了法定工作时间，麦珐嘉公司就应当支付加班费；（二）马小彬的离职并不是麦珐嘉公司开除，是基于麦珐嘉公司未支付加班费、未购买社保的原因，而由马小彬提出的解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，马小彬有权解除劳动合同，并要求麦珐嘉公司支付经济补偿金。麦珐嘉公司辩称，（一）马小彬主张的延时加班没有依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第31条规定，用人单位安排加班的向劳动者支付加班费，且劳动合同4.2条规定延时加班必须有审批手续作为安排加班的依据，马小彬未提交过任何加班申请材料，马小彬从事综合维修岗位，实行综合工时轮班制度，维修工人数众多，均从事相同的工作，在规定的上班时间结束后，没有安排延时加班的必要，且上班时间有事就做，没事就处于休息状态，因为多做事可以多拿提成。马小彬实际工资每月四千到八千元不等，若员工自行延时下班计算为加班，对单位也不公平。马小彬的工资中已经包含了加班工资，马小彬每月工资为1600元，麦珐嘉公司实际发放为四千至八千元，可以看出工资中已经包含了其他的加班费用。（二）马小彬提出补偿金的依据为麦珐嘉公司未为其足额缴纳社保，但《中华人民共和国劳动合同法》第38条指的未缴纳社会保险，不包含未足额缴纳和欠缴的情况，麦珐嘉公司已为马小彬购买了社会保险，无需支付马小彬经济补偿金。马小彬向一审法院起诉请求：1、判令麦珐嘉公司支付2016年4月至2017年11月加班费40187.2元；2、判令麦珐嘉公司与马小彬解除劳动合同，赔偿经济补偿金11000元；3、判定麦珐嘉公司支付马小彬未同工同酬补偿金2900元；4、判定麦珐嘉公司退还2016年4月至2017年11月公司无故扣款1620元。一审法院经审理认定事实如下：2016年3月19日，马小彬入职麦珐嘉公司处，从事工程维修岗位。2016年3月至2017年3月马小彬在麦珐嘉公司领取的工资金额分别为：1615元、5702元、6194元、5977元、6032元、6660元、5382元、8292元、6517元、6228元、6094元、4720元、3991元。2017年3月20日，马小彬与麦珐嘉公司签订《劳动合同》，约定马小彬工作岗位为工程维修，合同期限为固定期限，期限为2017年3月19日起至2018年3月18日。麦珐嘉公司工作时间实行不定时工作制度或综合工时工作制。具体的作息时间以所在部门每月制定的工作排班表为准。麦珐嘉公司确定对马小彬实行基本工资+福利补助+计单提成+奖惩金，月基本工资为1600元……。2017年4月至2017年11月马小彬在麦珐嘉公司领取的工资金额分别为5361元、4068元、6606元、6521元、7551元、6950元、5504元、6798元。2016年9月起，麦珐嘉公司为马小彬购买了社会保险。马小彬在麦珐嘉公司单位工作期间，存在休息日、延时工作的事实。同时，根据考勤记录马小彬2017年10月2日、10月5日、10月17日、10月18日、10月19日、10月24日、10月26日、10月31日、11月3日、12月1日、12月2日、12月7日、12月14日、12月16日、12月18日均存在迟到行为。麦珐嘉公司公司《考勤制度》第三项奖惩规定：“员工在工作时间坚守岗位，不得擅离职守……迟到一个月内累计4次（含）以上，3个月内累计8次（含）以上……公司有权开除”。2017年12月8日，马小彬向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、麦珐嘉公司支付2016年4月至2017年11月期间加班费40187.2元；2、裁决确认马小彬与麦珐嘉公司解除劳动合同，赔偿经济补偿金11000元；3、裁决麦珐嘉公司支付马小彬未同工同酬补偿金2900元；裁决麦珐嘉公司向马小彬退还2016年4月至2017年11月公司违规扣款1620元。2017年12月24日，麦珐嘉公司以马小彬多次违反公司制度为由，决定开除马小彬。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月2日作出了成劳人仲委裁字（2017）第11387号仲裁裁决书。马小彬不服该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认定上述事实，采信了当事人一致的陈述、身份证复印件、营业执照复印件、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、劳动合同、社保证明、转款统计、考勤记录、奖惩制度等证据。一审法院认为，马小彬入职麦珐嘉公司处，从事工程维修工作。双方签订的《劳动合同》将工资形式确定为计件、不定时工作制或综合计算工时制。双方履行合同中，马小彬实际从麦珐嘉公司领取的金额为4000余元至8000余元不等，每月浮动较大，由此可以证明双方实际亦在按照《劳动合同》的约定实行基本工资（1600）元+福利补助+计件提成+奖惩金的形式发放模式。由此，虽然马小彬在麦珐嘉公司处工作期间存在休息日、延时工作的情况，但是麦珐嘉公司已经额外按照双方的约定向马小彬发放了除基本工资以外的计件提成额外费用，故马小彬要求麦珐嘉公司支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。马小彬多次违反麦珐嘉公司制度，麦珐嘉公司依其制度于2017年12月24日解除与马小彬的劳动合同，符合法律规定。马小彬以此要求麦珐嘉公司支付经济补偿金诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于马小彬要求麦珐嘉公司支付同工同酬补偿金2900元诉讼请求。同工同酬是劳动法确立的分配原则，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”即用人单位对相同或者相近的工作岗位的劳动者支付大体相同的劳动报酬。从马小彬领取的工资金额来看，基本工资占工资总比例较低，业务提成工资占总比例高，与其他与其同工同量的工人报酬大体相同。马小彬每月的工资与其他工人相比并非最低，且双方签订的《劳动合同》亦明确了基本工资标准，故马小彬要求麦珐嘉公司支付同工同酬补偿金的诉讼请求与事实不符，一审法院不予支持。关于马小彬要求麦珐嘉公司退还无故扣款的诉讼请求，马小彬提交的工资数据没有麦珐嘉公司单位的签章、也没有相关负责人的签字，麦珐嘉公司亦不认可，不能证明麦珐嘉公司存在无故扣款情形，故马小彬该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、马小彬与麦珐嘉公司的劳动关系于2017年12月24解除；二、麦珐嘉公司不向马小彬支付2017年1月至2017年11月期间休息日加班工资6473元；三、驳回马小彬诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由马小彬承担。二审中，麦珐嘉公司提交《成都市人力资源和社会保障局关于批准成都麦珐嘉物业管理有限公司部分工作岗位实行综合工时工作制的函》一份，拟证明马小彬的工作岗位为综合工时工作制，马小彬质证认为该证据与本案不具有关联性，此证据时间为2018年6月，晚于本案起诉时间。本院认为，该证据不能达到麦珐嘉公司的证明目的，本院不予采信。对于一审法院认定的事实，马小彬对判决书第四页“根据考勤记录马小彬2017年10月2日……均存在迟到行为”有异议，其认可考勤记录的时间，但认为不是迟到，而是上晚班，其上班非朝九晚五，而是有些班从下午5点开始上。经本院审核，仅2017年12月18日马小彬的考勤记录为“17:36与17:37”、2017年10月24日马小彬的考勤记录为“19:37”，其余一审认定的马小彬存在迟到行为的考勤记录显示马小彬的迟到时间为几分钟至近一小时不等，故本院除不确定马小彬在2017年12月18日与2017年10月24日存在迟到行为外，对于一审认定的其余马小彬存在迟到行为的时间，本院予以确认。双方对于一审认定的其余事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，马小彬在仲裁庭审中明确其主张的休息日加班时间为2017年1月至2017年11月每月休息日加班4天，每天8小时，共计352小时。本院认为，关于加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案双方签订的《劳动合同》约定，马小彬的工作岗位为工程维修，工作时间为不定时工作制或综合计算工时制，工资构成为基本工资+福利补助+计单提成+奖惩金，并约定甲方（麦珐嘉公司）确因生产或经营需要安排乙方（马小彬）加班，且乙方无异议的，加班时间的统计应以考勤表的记录和相关审批程序为依据……加班工资的计算基数以基本工资作为基数”。本案中，因计件提成为马小彬工资的主要组成部分，马小彬如付出相应的工作时间能获得更高的劳动报酬，其提交的考勤记录虽显示其存在超出工作时间的延时工作，但不能证明其延时工作行为系由麦珐嘉公司安排或同意，且麦珐嘉公司不认可马小彬存在延时加班的事实，故对于马小彬要求麦珐嘉公司支付延时加班工资的请求，本院不予支持。关于休息日加班，麦珐嘉公司认可马小彬存在休息日加班的事实，但其提交的工资表无马小彬签字，不能证明其已向马小彬发放了休息日加班工资，应承担举证不能的不利后果，故麦珐嘉公司应向马小彬支付2017年1月至2017年11月休息日加班工资6473元（1600元÷21.75天÷8小时×352小时×200%）。另，仲裁裁决麦珐嘉公司向马小彬支付休息日加班工资6473元后，麦珐嘉公司并未向本院申请撤销仲裁裁决，应视为其对仲裁结果的认可，故一审判决结果不当，应予纠正。关于经济补偿金。马小彬上诉主张其根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，因麦珐嘉公司未向其支付加班工资及未购买社保，要求麦珐嘉公司支付经济补偿金。但根据查明事实，麦珐嘉公司已为马小彬购买了社会保险，如存在未足额购买社保的情形，以及未支付加班工资，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的支付经济补偿金的情形。本案中，双方劳动关系系麦珐嘉公司以马小彬严重违反公司规章制度为由解除，根据查明事实，马小彬2017年10月至12月期间存在多次迟到行为，违反了麦珐嘉公司《员工奖惩条例细则》的规定，麦珐嘉公司据此解除与马小彬的劳动关系，符合法律规定。故对于马小彬要求麦珐嘉公司支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于同工同酬补偿金。马小彬并未提供证据证明其与其余同岗位劳动者在技术、劳动熟练程度和知识水平相同、劳动量相同的情况下劳动报酬不同，故马小彬上诉请求麦珐嘉公司支付同工同酬补偿金无事实依据，本院不予支持。关于马小彬上诉请求麦珐嘉公司退还无故扣款，马小彬提交的工资数据没有麦珐嘉公司单位的签章、也没有相关负责人的签字，麦珐嘉公司亦不认可，不能证明麦珐嘉公司存在无故扣款情形，故对马小彬该项上诉请求本院不予支持。综上，马小彬的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5233号民事判决第一项，即“马小彬与成都麦珐嘉物业管理有限公司的劳动关系于2017年12月24日解除”；变更成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初5233号民事判决第二项为“成都麦珐嘉物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向马小彬支付休息日加班工资6473元”；驳回马小彬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由成都麦珐嘉物业管理有限公司负担，上述费用已由马小彬预缴，由成都麦珐嘉物业管理有限公司在向马小彬履行本判决支付义务时一并向其支付。本判决为终审判决。审 判 长 马丽莎审 判 员 张艳秋审 判 员 罗健文二〇一九年五月十日法官助理 何鸿卓书 记 员 石远超