陕西省西安市中级人民法院           陕西省西安市中级人民法院民事 判 决 书（2019）陕01民终1505号上诉人（原审原告）：张贵强，男，1963年5月20日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：李丹，陕西朱西江律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娜，陕西朱西江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：西安市未央区马旗寨附近。法定代表人：朱振平，总经理。委托诉讼代理人：胡小青，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王颖昌，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人张贵强、陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初8254号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张贵强上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判上诉人与被上诉人依据实际认购的商铺总面积签订《商品房买卖合同》并完成交付或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实不清，证据不足。1、一审法院在被上诉人未提供任何规划设计证据的情况下，根据被上诉人的一面之词认定涉案房屋实际不存在、无法实现交付，属于因证据不足认定事实不清。2、即使房屋现状是大通铺，也是开发商为了逃避商铺交付义务而故意不修建内部分隔墙，法院未做任何调查就认定没有相应交付的商铺是对事实的错误认定。3、目前该商铺仍在预售合同附图所标明的位置内，只是被上诉人对商铺号码进行了重新编排，不属于对合同标的物的变更，不影响合同双方当事人的实体权利义务，上诉人认购的商铺真实存在，七间商铺并连在一起，张贵强与张清峰系叔侄关系，共十四间商铺并连在一起。二、《商铺认购协议》合法有效，被上诉人有履行合同的义务，且涉案房屋目前处于未出售状态，根据协议后附平面图及规划设计图即可确定涉案商铺的位置及面积，被上诉人继续履行签订《商品房买卖合同》及交付义务不存在障碍，被上诉人完全可以依据约定将上诉人认购的所有商铺的位置和面积进行合并测算并交付为一个统一的独立产权房屋，重新签订《商品房买卖合同》，签约面积以相关部门实测为准，据实结算。1、本案中上诉人与被上诉人签订的《商铺认购协议》属于合法有效的合同，双方均因按照合同约定履行各自的义务。2、将认购协议的平面图与验收设计规划图对比，可以明确认购商铺的实际位置和四至界限，是可以确定商铺位置并实际交付的。3、被上诉人应该根据协议继续履行签约义务，将认购协议中的商铺购买面积、位置合并测算，据实结算并以《商品房买卖合同》的形式最终确定下来。4、如果仅以商铺是大通铺为由无法交付或单个商铺无法办理产权证而支持被上诉人不履行合同，实际是让恶意欺诈购房者的开发商阴谋得逞的不公判决。三、原审适用法律错误，合法有效的合同对双方均有约束力，任何一方不得擅自变更合同，被上诉人单方面变更规划图纸，不能成为其不履行合同义务的理由。双方在签订合同时已经对商铺的具体情况进行了明确和认可，根据法律规定，未得一方认可的情况下，任何一方单方面变更合同约定的内容是无效的。综上所述，上诉人与被上诉人之间的商品房预售合同关系合法有效，上诉人依约支付全部购房款，被上诉人应依约交付上诉人所购分割商铺，上诉人要求被上诉人履行签约义务应当予以支持。华帝龙公司答辩称：一、一审对于能否强制要求缔结本约及房屋能否交付事实认定正确，证据充足。1.涉案楼层目前为大通铺，房管局规划为一个房号，无法进行分割，也无法以其所预约的房屋面积进行单独分割，一审法院对此认定正确。2.双方签订的商铺认购协议在本质上属于商品房预约合同，一审法院对此认定正确。二、一审对于能否强制要求缔结本约及房屋能否交付法律适用正确。1.根据法律规定即法理学研究合同不能强制缔结本约。2.根据法律规定，要求强制缔结本约属于标的不适合强制履行的情形。综上，双方签订的商铺认购协议因客观原因，无法继续履行，且华帝龙公司已经向张贵强支付过违约金，故张贵强要求继续履行，强制缔结本约及索要违约金的诉请，无事实技法律依据，请求二审法院驳回其全部上诉请求。华帝龙公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并改判为上诉人向被上诉人支付违约金11530.1元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审对于上诉人已支付给被上诉人的总房款的10%的款项性质认定有误。上诉人支付给被上诉人的已付房款总额的10%按照合同的约定、合同实际的履行情况，其性质为补偿金。一审法院对其性质为给予认定，显然与事实不符，存在认定错误。2、本案所涉已支付房款总额的10%的款项认定为租金缺乏事实及法律依据。被上诉人不具备协议约定的取得年租金的条件，且被上诉人对本案所涉房屋不享有所有权，故无论从法律规定、合同约定及合同履行的常理来看，本案所涉的该笔汇款均不应认定为租金。合同中关于“已支付的房款总额的10%”约定的适用只存在于违约补偿和返租的条款的规定中，一审法院对于该笔汇款的性质未作出正确的认定，加重了上诉人的违约责任。故此，上诉人请求二审法院依法查明案件事实，纠正一审判决中的错误，维护上诉人的合法权益。张贵强辩称，原审判决第一项事实认定清楚，证据确实充分，华帝龙公司上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。1、自双方签订《商铺认购协议》之后，华帝龙公司持续违约至今，一审判决华帝龙公司根据《商铺认购协议》及《补充协议》的相关约定向张贵强支付违约金具有充分的事实及法律依据。2、原审认定华帝龙公司支付的10%为返租租金具有事实及法律依据，应当予以维持。张贵强起诉至一审法院请求：1、继续履行双方签订的《商铺认购协议》及《补充协议》，华帝龙公司立即与其签订《商品房买卖合同》。2、华帝龙公司立即向其交付位于西安市北二环与贞观路交汇处东北角华帝金座5层10516号商铺（建筑面积为15.3平方米）。3、华帝龙公司向其支付已付购房款的违约金23060.2元。4、华帝龙公司承担本案诉讼费用。一审经审理查明，张贵强与华帝龙公司于2015年1月20日签订了《商铺认购协议》，约定张贵强认购华帝龙公司开发的位于西安市北二环与贞观路交汇处东北角华帝金座5层10516号房屋，单价为每平米7536元，面积约为15.3平方米，总房款115301元，用途为商业；张贵强于2015年1月20日签订认购协议并一次性付清全部房款；协议有效期自2015年1月20日起至2017年1月20日止。协议第三条第二款、第三款约定，协议签订一年内，双方签订正式《商品房买卖合同》，同时签订《委托经营合同》，若因华帝龙公司原因不能签订，张贵强选择继续履行协议的，华帝龙公司支付张贵强已付款总额10%的补偿金后，本协议继续履行，协议签订期满两年，若因华帝龙公司原因不能与张贵强签订正式《商品房买卖合同》，华帝龙公司在协议期满后一个月内无条件退还其已付款项，并再次承担张贵强已付房款总额10%的违约金。协议第四条还约定，双方签订正式《商品房买卖合同》同时签订《委托经营合同》，华帝龙公司保证张贵强所收年租金第一年不低于已付款总额的10%，第二年不低于12%。《商铺认购协议》签订后张贵强付清了全部购房款115301元。2017年1月20日，张贵强与华帝龙公司签订了《补充协议》，约定双方一致同意将原《商铺认购协议》的有效期限变更为自2017年1月20日至2018年1月19日；第二条约定双方一致同意变更《商铺认购协议》第三条第三款为：“若张贵强选择继续履行本协议的，华帝龙公司支付张贵强已付款总额10%的补偿金后，本协议继续履行；本协议签订期满两年，若因华帝龙公司原因不能与张贵强签订正式《商品房买卖合同》及委托经营合同，华帝龙公司再次向张贵强承担已付总额10%的违约金；协议期满后，若华帝龙公司仍不能与张贵强签订正式《商品房买卖合同》，华帝龙公司应提前2个月与张贵强协商处理后续相关事宜。”后因华帝龙公司不能与张贵强签订《商品房买卖合同》及交付房屋，张贵强遂于2018年5月诉至一审法院。庭审中，张贵强与华帝龙公司确认涉案房屋现为通铺，无认购协议对应的房号及面积的房屋；张贵强明确其主张违约金的依据为《补充协议》第二条；另经一审法院释明，张贵强坚持其诉讼请求不变。一审法院认为，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求其履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案中，双方所签订《商铺认购协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照协议约定全面履行各自义务，但双方均认可房屋现状为大通铺，事实上不存在与认购协议对应的房号及面积的房屋，故认购协议事实上履行不能，且张贵强请求华帝龙公司与其签订正式《商品房买卖合同》不适于强制执行，故张贵强主张华帝龙公司与其签订正式《商品房买卖合同》并向其交付涉案房屋的诉讼请求，不予支持。根据双方《商铺认购协议》第三条及《补充协议》第二条的约定，协议签订后一年内，因华帝龙公司原因双方不能签订正式《商品房买卖合同》和《委托经营合同》，张贵强选择继续履行协议的，华帝龙公司应当向张贵强支付已付款总额10%的补偿金；协议签订期满两年因华帝龙公司原因仍不能签订上述合同，华帝龙公司再次向甲方承担已付款总额10%的违约金。现华帝龙公司至今无法提供协议约定的房屋，不能与张贵强签订正式的《商品房买卖合同》和《委托经营合同》已经构成违约，故张贵强主张上述违约金共计23060.2元，予以支持。华帝龙公司抗辩其已通过招商银行于2016年4月19日向张贵强支付10%的补偿金，因双方《商铺认购协议》第四条约定了返租租金，张贵强亦称收到的款项为返租租金，而华帝龙公司无证据证明该款项与本案张贵强主张的违约金的关联性，故该抗辩意见不予采纳。一审遂判决：一、陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十五日内支付张贵强违约金23060.2元。二、驳回张贵强其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3067元（张贵强已预交），现由张贵强承担2690元，华帝龙公司承担377元，华帝龙公司承担部分于上述付款时一并给付张贵强。二审中，张贵强提交证据：证据一、宣传彩页、微信截图、特价房表格。证据二、认购合同、萌特力科教广场5层商铺户型图、订购协议、分期付款协议、商铺委托经营协议。该两组证据用于证明：1.与商铺认购协议对应的商铺真实存在，且正在被再次销售，被上诉人具有履行商铺认购协议交付义务的客观性。2.被上诉人承诺可以通过变更规划并办理独立的产权证，说明被上诉人有能力通过变更目前的规划设计办理小面积产权，实现交付目的。证据三、永恒大厦预售许可证公示楼盘表信息及房间详情截图。用于证明：1.上诉人认购商铺面积共计107.1平方米，与10506、10510号房屋相近，被上诉人完全可以将上诉人所有认购的商铺合并交付给上诉人，履行交付义务。2.上诉人张贵强、张清峰同意将共同认购面积共同置换一套独立产权的商铺，而10507、10503、10509号均属于面积相似，可以实现商铺交付的目的。华帝龙公司质证称，证据一真实性、证明目的均不予认可，上面公章不是华帝龙公司销售部章子，且无法核实真实性，证据无原件。聊天记录对于双方身份无法确认，真实性不予认可。萌特力有自己的公司。证据二真实性、证明目的均不予认可，涉案合同无原件，张贵强所购买的商铺因房管局规划导致无法分割，且该商铺未进行销售。证据三真实性、证明目的均不予认可，商铺无法进行分割。华帝龙公司提交证据：记账凭证、转账凭证，用于证明，因双方未签订正式的商品房买卖合同，张贵强选择继续履行合同，华帝龙公司已经向其支付10%补偿金。张贵强质证称，对记账凭证的真实性不予认可，是华帝龙公司自己内部记账。对转账凭证，真实性认可，证明目的不予认可，认可收到款项，不是补偿金。经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，张贵强、华帝龙公司所签订《商铺认购协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效。该合同实际履行中因华帝龙公司对涉案房屋未按照双方签订的《认购协议》约定的房号、位置和面积等进行建设，导致合同无法继续履行，华帝龙公司因此无法与张贵强签订正式《商品房买卖合同》实现交易目的，华帝龙公司的行为构成合同的根本违约。张贵强要求继续履行该《商铺认购协议》及《补充协议》，要求华帝龙公司与其签订《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求其履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行的。本案涉案《商铺认购协议》及《补充协议》，因不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《商铺认购协议》及《补充协议》应为预约合同。合同的继续履约是张贵强与华帝龙公司签订《商品房买卖合同》来完成双方的交易目的，而双方签订《商品房买卖合同》的行为是一种民事行为，是双方通过协商一致订立合同的过程，不适于强制履行的情形，且本案亦存在事实上不能履行的情形，故一审法院未支持张贵强要求继续履行双方签订《商铺认购协议》及《补充协议》、要求华帝龙公司与其签订《商品房买卖合同》以及交付房屋的请求并无不当。关于张贵强所主张的华帝龙公司应向其支付购房款违约金一节，根据华帝龙公司与张贵强2017年1月20日所签订的《补充协议》第二条的相关内容，在《商铺认购协议书》签订期满两年，若因华帝龙公司自身原因不能与张贵强签订正式《商品房买卖合同》及委托经营合同，华帝龙公司再次向张贵强承担已付款总额10%的违约金，双方均认可在《商铺认购协议书》签订两年后华帝龙公司未与张贵强签订《商品房买卖合同》共计付给张贵强20%的违约金，华帝龙公司称其已将10%的违约金支付给张贵强，张贵强不予认可，认为该款为《商铺认购协议书》中约定的租金，因双方签订的《商铺认购协议书》约定有返租租金事宜，且双方在签订《补充协议》时华帝龙公司已经支付过该款项，但是在《补充协议》中并未注明其已经支付过双方约定的10%违约金，仍约定张贵强选择继续履行华帝龙公司支付10%违约金，故华帝龙公司称其已经支付过10%违约金不能成立，一审判决华帝龙公司给付张贵强20%违约金亦无不当。综上，张贵强、华帝龙公司上诉均不能成立，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2694元（张贵强已预交2606元，陕西华帝龙置业有限公司已预交88元），由张贵强承担2606元，由陕西华帝龙置业有限公司承担88元。本判决为终审判决。审判长 邹守鸣审判员 杨晓昱审判员 张  楠二〇一九年五月十三日书记员 崔诚浩  12