湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终796号上诉人（原审被告）：北京博锐奥盛科技发展有限公司，住所地北京市顺义区北务镇珠宝屯村兴英西路**。法定代表人：张佐政，该公司经理。委托诉讼代理人：陈伟博，湖南星邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南金塔机械制造有限公司，住所地湖南省涟源市六亩塘镇狮山居委会。法定代表人：康兵，该公司经理。委托诉讼代理人：刘友朋，男，1964年4月23日出生，汉族，住湖南省涟源市，该公司法律顾问室主任。委托诉讼代理人：唐卓英，湖南振瀚律师事务所律师。上诉人北京博锐奥盛科技发展有限公司（简称博锐奥盛公司）因与被上诉人湖南金塔机械制造有限公司（简称金塔机械公司）合同纠纷上诉一案，不服湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博锐奥盛公司上诉请求：请求判令撤销一审判决,改判驳回湖南金塔机械制造有限公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决存在基本事实不清、法律适用错误、法官滥用自由裁量权等问题，判决不公，应予纠正。一、金塔机械公司在诉讼请求中并未要求解除合同，一审法院判决解除双方签订的《机械式停车设备加工安装合同》及《增补协议》超过金塔机械公司诉讼请求,属于适用法律错误。金塔机械公司在起诉状中并未提出解除合同的诉求,其在《申请变更诉讼请求申请书》中声称“北京博锐奥盛公司终止合同”与事实不符,上诉人从未提出终止合同,上诉人在一审诉讼中明确表示要继续履行合同。二、一审判决在金塔机械公司加工、外购、制造成本并无确实证据支持、未交付产品品类、数量、市场价格等方面均未查明的情况下,对金塔机械公司主张基本全部予以确认,属于事实不清。金塔机械公司提交了部分财务记账支付记录用于证明其为履行与上诉人的合同向外支付采购款1808984.93元,其用于支持此项主张财务记账记录等证据均是金塔机械公司单方制作,既没有合同和银行转账记录一—对应予以佐证,甚至连收款单位名称都不明确,以致一审裁判文书中采用“某机电公司”、“某传动公司”作为收款单位,对其真实性无法认可;即使上述采购款都已真实支付,也需有证据证明上述所有采购项目是用于履行与上诉人的合同，无证据证明与履行本案合同为目的的采购成本应当剔除。一审判决在未查明以上基本事实的情况下,对金塔机械公司的此项主张全部予以支持，没有事实依据。对于配件残值的认定,双方并未达成统一的认识,金塔机械公司认为原本价值1021503元的配件按废钢处理,其余配件按50%、70%确定残值比例，另有197264.2元配件金塔机械公司认为没有任何价值,一审判决径直认定残值为19000元也没有任何依据。根据“谁主张,谁举证”的基本原则,被上诉人应当列举充分的证据证明其全面履行了合同义务,且需要证明其实际产生的损失，一审判决在被上诉人证据严重不足的情况下,且在上诉人多次提出应当请专业评估鉴定机构进行评估鉴定的情况下,对上诉人的要求置之不理,在缺乏专业意见的情况下对上述事实予以直接认定，有滥用自由裁量权之嫌。金塔机械公司辩称：一、一审判决解除双方签订的《机械式停车设备销售安装合同》及《增补协议》没有超过金塔机械公司诉讼请求。1、签订合同后，答辩人依约向博锐奥盛公司指定的地点发送一车货后，由于博锐奥盛公司与海口方面沟通不够，致使答辩人准备好的后续货物不能发送而堆积在答辩人仓库中。2、一审期间，调查人员反映海口立体车库已安装完毕，无需使用答辩人提供加工的货物。3、2016年6月，康兵要求博锐奥盛公司出具书面终止函，但博锐奥盛公司没有下文。4、2016年—2017年答辩人委托律师向博锐奥盛公司去函，如不答复则视为终止合同。5、答辩人在一审中要求提前终止合同，实际就是要求提前解除合同。6、解除合同是合同终止的一种形式，一审判决解除双方所签订的合同既未超诉讼请求判决，也未适用法律错误。二、由于上诉人的原因，致使答辩人加工的货物堆积在答辩人处，已造成大量经济损失的事实客观存在。1、一审第一次开庭后，上诉人的代表在答辩人代表的陪同下，一同到加工货物堆放地进行了察看。2、一审第二次开庭后，上诉人派了技术人员到答辩人处查看、清点堆放的货物，答辩人向上诉人的技术人员提供过清单。3、加工货物现在一直堆在答辩人处，一堆5年，造成答辩人资金呆账，增大人工看守工资等。三、本案答辩人的损失虽然未作鉴定，但一审法院合理认定损失是正确。请求驳回上诉，维持原判。金塔机械公司向一审法院起诉请求：1、终止与被告签订的合同，由被告赔偿经济损失1200000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2012年5月25日被告博锐奥盛公司与海口市燃气集团公司签订了《机械式停车设备销售安装合同》。2、2012年9月3日，被告博锐奥盛公司与原告金塔机械公司签订了《机械式停车设备加工安装合同》，双方约定：（1）为海口市海岸金城供应二层升降横移式机械停车位设备、规格型号PSH（2）-BR、数量193车位，供应二层简易升降式机械停车位设备、规格型号PJS（2）-BR、数量6组；（2）合同价包括停车设备制造、电控系统、现场电料、运输、装卸、安装、调试、调试后现场设备的补漆、配合交验、税费，但不包含与停车设备相关的土建基础、供配电、消防、暖通、排水、雨棚等辅助工程费用，合同总价244.395万元；（3）付款方式及期限：合同签订之日付合同总价10%的订金（计24.4395万元）主体钢件进场五日内付合同总价的50%(计122.1975元)，……（4）交货期限:从支付订金之日起计算,总工期70天,其中制造、采购工期35天，现场安装、交验35天。2012年9月3日被告博锐奥盛公司向原告金塔机械公司支付货款24.4395万元。3、2012年9月6日，被告博锐奥盛公司经工作人员签名确认，向原告金塔机械公司提交《技术交底记录》。2012年10月11日，被告博锐奥盛公司向原告金塔机械公司发出《工程联系函》：由于项目现场不具备安装条件，现通知延后进场安装，具体时间另行通知，工期相应顺延。后原告金塔机械公司接被告博锐奥盛公司电话通知，于2012年10月26日将主体钢构件等运输到海南省海口市海岸金城工地，因被告博锐奥盛公司与建设方等部门协调进场未果，致使安装未能进行。4、2012年11月21日，原告金塔机械公司向被告博锐奥盛公司发函称：（1）希望立即履行合同；（2）主体钢构件已到位，被告博锐奥盛公司没有依约支付合同总价50%的货款已构成违约，要求支付货款。5、2013年1月24日，被告博锐奥盛公司与原告金塔机械公司签订《增补协议》，双方约定：（1）海口市燃气集团公司在卖方（原告）发第一车货后支付给买方（被告）进度款400000元，双方协商同意由买方向卖方支付进度款300000元，此后买方向卖方支付的进度款按海口市燃气集团公司支付给买方的货款进度执行；（2）卖方此后任何一次发货都必须按照买方给卖方书面通知的发货内容和时间执行。签订协议后，被告博锐奥盛公司支付了300000元给原告。6、2016年7月23日与2017年9月4日，原告金塔机械公司分别以湖南振瀚律师事务所律师函等形式，要求被告博锐奥盛公司明确答复是终止合同还是继续履行合同。被告博锐奥盛公司均未作答复。原告金塔机械公司经多次与被告博锐奥盛公司交涉未果，即于2017年12月18日向一审法院起诉，提出前述诉求。双方存在争议的法律事实：原告金塔机械公司主张，为履行涉案合同的各项经济损失共计2195992.87元。其中：1、加工件（一）制造与外购1369079.93元；2、外购件（一）标准节件278507.2元；3、外购件（二）链条111823.04元；4、外购件（三）外购197264.2元，以上前四项外购小计为1956674.37元；5、向海南工地发货的运费20000元、已经支付的安装费20000元；6、仓库看守费126000元（从2013年1月至2018年4月共63个月，实际二人看守，每人每月工资2000元，因在厂区内按50%计算）；7、资金占用损失73318.5元（以2000000元为基数，时间五年，每月损失按0.5%计算）。以上七项经济损失合计为2195992.87元。原告金塔机械公司主张，为履行涉案合同可以核减的经济损失有963563元。其中：被告博锐奥盛公司已付货款544395元，留存原告仓库的配件可以回收利用的价值为419186元。该419186元中包括：1、加工件（一）制造与外购1369079.93元中，已发货到海南的为347576.4元，其余库存原本价值为1021503元的物件只能作废钢处理：重105吨、每吨2000元，现残值为21万元；2、外购件（一）标准节件278507.2元中，已发货到海南的为16687.94元，其余库存原本价值为261819.26元的物件，因配置不一，电控部分标有被告博锐奥盛公司厂名，以50%计算，现残值为130909.5元；3、外购件（二）链条111823.04元，没有向海南发送，但库存的不能通用，按70%利用计算，现残值为78277元；4、外购件（三）外购原本价值197264.2元的物品，现没有任何价值。综上，原告金塔机械公司主张实际经济损失为1232429元。被告博锐奥盛公司认为，原告金塔机械公司的实际经济损失1232429元没有确实、足够的证据支持，已加工物件的损失应当以制造物件所花费的成本减去现值来计算，原告所提供的损失系其单方制作、没有相应的采购及付款记录、无法确认系生产涉案设备而开支，看守工资与资金占用费亦不实在。根据当事双方提供的证据、质证意见，一审法院综合分析评判如下：原告主张的加工件（一）制造与外购、外购件（一）标准节件、外购件（二）链条、外购件（三）外购，是原告金塔机械公司为履行涉案合同而从外部采购原料及定作构件。原告金塔机械公司为此提供了以下财务记账支付记录：1、2012年10月5日与任丘市某配件公司签订《购销合同》、2012年12月21日支付65052元；2、向湖南某标准件公司于2012年12月17日支付195352.6元、2012年11月5日支付163813.05元、2013年1月8日支付102321.18元；3、向长沙某传动公司于2012年9月10日支付20000元；4、向长沙某机电公司于2012年10月8日支付66784.6元；5、与江苏省建湖县某尼龙厂2012年9月10日签订《工业品买卖合同》，于2013年1月10日支付110186.5元；6、与苏州东方机电公司于2012年9月10日签订《销售合同》的合同价为311660元，已支付75360元；7、与浙江某配件公司2012年9月12日签订《定作合同书》，2012年9月14日支付12.6万元、2013年2月6日支付100000元、2013年5月7日支付248841元、2013年9月9日支付493274元、2013年11月27日支付42000元。以上各项外购合计1808984.93元。生产经营状况正常的企业，其原材料的采购及利用是一个连续不断的过程，为履行某一个合同而采购的原材料通常大部分会及时得到加工利用，但有可能利用企业原有的库存材料、也可能所购材料会有所剩余。鉴于本案的实际情况，无法确定原告金塔机械公司利用原有库存材料的情况，也无法确定所购材料是否有剩余及剩余多少的情况。上述外购开支合计1808984.93元，未见明显不当之处，故一审法院予以全部认定。至于留存原告仓库可以回收利用物品的价值，原告主张为419186元，并为此提供了计算依据。虽然该计算依据不尽科学，被告对此也存有异议，但其前三项并非没有道理，一审法院认为对前三项的现有残值可酌情予以采信。至于外购的第四部分，系轴承、电机、弹簧、档板、螺栓、螺母、链轮等物品，现在不可能没有任何利用价值，原告主张其原值为197264.2元，现一审法院酌情认定其残值为19000元。关于运费与安装费。原告金塔机械公司为此提供了以下财务记账支付记录：2012年9月28日经银行转账向相关人员支付聘请广州某机电工程公司安装海口车库的定金20000元，2012年10月23日向相关人员现金支付10月22日发运至海口的运费20000元，确系履行涉案合同所必需，且没有证据说明所付金额不当，故应当依法认定这40000元系原告金塔机械公司因履行涉案合同所遭受的正当经济损失。关于看守费。原告主张250000元，根据本案的实际情况原告金塔机械公司为履行涉案合同采购原材料并安排加工，其没有送至海南的部分构件，在双方发生的纠纷没有妥善解决的情况下安排人员看守是必要的。但根据查明的情况涉案的部分构件并没有专人看守，因此原告所提的看守费用过高，一审法院酌情认定为100000元。关于资金占用损失。原告金塔机械公司有经济损失是实，但要求支付被告资金占用损失于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院酌情认定原告金塔机械公司的合理经济损失为966403元（1808984.93元+40000元+100000元-419186元-19000元-544395元）。一审法院认为，一、原、被告签订的《机械式停车设备加工安装合同》、《增补协议》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当自觉履行。根据查明的事实，原告金塔机械公司在合同签订后，即按约定将加工好的主体钢结构等部分构造件运输至海南省海口市金城海岸工地进行安装，但因被告未与建设方协商好安装事宜，导致不能安装，且原告就此事多次与被告协商未果，可以认定原告在履行合同过程中不存在任何违约行为。二、原告要求终止与被告签订的《机械式停车设备加工安装合同》、《增补协议》的真实意思是不再履行合同，要求终止合同的权利义务，可视为原告要求解除与被告所签订的合同，从本案的情况看，是因为被告的过错责任导致原告不能实现合同目的，现原告要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持。三、从查明的事实看虽然被告博锐奥盛公司没有违反合同的主观故意，但自合同签订以来被告没有积极促使合同履行，导致原告的合同目的无法实现，原告因此遭受的损失，被告应承担相应的过错责任。四、根据《诉讼费交纳办法》第三十五条的规定，当事人在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额的，减少请求数额部分的案件受理费由变更诉讼请求的当事人负担，原告在审理过程中减少了诉讼请求数额，故需承担减少请求数额部分的案件受理费。五、至于被告提出正与建设方就继续履行合同在交涉、没有违约，所签合同没有解除的辩解意见，经查与事实不符，且被告没有提供相应的证据予以佐证，需承担举证不能的法律后果，对其辩解意见一审法院不予支持。六、至于被告提出原告所提的赔偿金额没有确实、足够的证据支持的辩解意见，一审法院经审查后依法对原告所提的不合理的赔偿金额予以了核减，对其辩解意见一审法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告湖南金塔机械制造有限公司与被告北京博锐奥盛科技发展有限公司2012年9月3日签订的《机械式停车设备加工安装合同》及2013年1月24日签订的《增补协议》；二、限被告北京博锐奥盛科技发展有限公司于本判决生效十日内赔偿原告湖南金塔机械制造有限公司的各项经济损失共计966403元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南金塔机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27600元，诉讼保全申请费5000元，合计32600元，由被告北京博锐奥盛科技发展有限公司负担18464元，由原告湖南金塔机械制造有限公司负担13464元。在二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金塔机械公司与博锐奥盛公司签订《机械式停车设备加工安装合同》、《增补协议》后，金塔机械公司按约定将加工好的主体钢结构等部分构造件运输至海南省海口市金城海岸工地进行安装，但因被告未与建设方协商好安装事宜，导致不能安装，金塔机械公司就此事多次与博锐奥盛公司协商未果，因合同目的已无法实现，金塔机械公司在一审诉讼中要求终止并解除与博锐奥盛公司签订的上述合同和协议并无不可，一审法院对此予以支持是正确的，博锐奥盛公司认为解除案涉合同和协议错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，因第三人的原因造成违约的，当事人一方仍要向合同相对方承担违约责任。在本案中，虽然博锐奥盛公司没有违反合同的主观故意，但因与其签订合同的建设方没能按约履行合同接收加工好的设备并支付相应的款项，故博锐奥盛公司已构成违约，且已造成金塔机械公司为博锐奥盛公司加工的设备及购买的材料被闲置，产生了相应损失，一审法院根据金塔机械公司提交的依据酌情认定该机械公司因未能继续履行合同所造成的合理经济损失基本上符合客观实际，博锐奥盛公司虽认为一审法院认定的这些损失依据不足，但对此主张无充足证据予以支持，故博锐奥盛公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，博锐奥盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13464元，由上诉人北京博锐奥盛科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  袁米娜二〇一九年五月二十四日法官助理岳潜代理书记员  易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。