广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终2921号上诉人（原审被告）：广州鸿泰兴后勤管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇砺江路**。法定代表人：刘宏斌。委托诉讼代理人：陈敏毅，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志成，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州涉外经济职业技术学院，，住所地广东省广州市沙太路大源**法定代表人：匡增忠，该学院董事长。委托诉讼代理人：丁保银，广东合盛律师事务所律师。原审第三人：赵国华，男，1962年2月23日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：张燕群，广东盈安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李来斌，广东盈安律师事务所律师。原审第三人：中山市湘誉饮食服务有限公司，住所，住所地广东省中山市**东苑路**第一卡商铺之一div>法定代表人：龙凤义。上诉人广州鸿泰兴后勤管理有限公司（以下简称鸿泰兴公司）因与被上诉人广州涉外经济职业技术学院（以下简称职业学院）、原审第三人赵国华、中山市湘誉饮食服务有限公司（以下简称湘誉公司）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿泰兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回职业学院一审的诉讼请求，或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由职业学院承担。事实和理由：一、职业学院的行为足以证实其是清楚且同意鸿泰兴公司将涉案饭堂的经营权转包给赵国华，但一审法院却对该事实认定错误。第一，鸿泰兴公司自一开始将涉案饭堂经营权转包给赵国华、朱俊华共同经营后，即将相关转包饭堂经营权的事宜告知给职业学院的相关负责人，并协助职业学院与赵国华对接饭堂经营的事宜。那么，如职业学院的诉状所称自2017年2月知道涉案饭堂被转包后，即表示多次与鸿泰兴公司交涉要求改正并收回承包经营权的话，职业学院完全可以提供相关证据证实其说法。然而，正因职业学院是清楚且同意鸿泰兴公司的转包饭堂行为，故职业学院才无法提供所谓的拒绝转包的有效证据，显然职业学院的说法是歪曲事实。第二，涉案饭堂的经营绝大部分收入是通过由职业学院所管理的系统收费，因此在鸿泰兴公司转包涉案饭堂经营权后，职业学院即将每月的营业收入转至赵国华或湘誉公司指定的银行账户。对此，如职业学院所称的不清楚鸿泰兴公司已经转包饭堂，则不会将饭堂的全部收入转至非鸿泰兴公司的银行账户。况且鸿泰兴公司从无出具授权委托书明确将饭堂收入转至他人的银行账户。显然，职业学院的说法是非常不符合常理，更不符合合同双方的交易习惯。第三，赵国华在（2017）粤0111民初13434号一案中提供商户营业统计汇总报表、用水用电缴费通知单以证明其为涉案饭堂的实际经营者及每月收入，而赵国华的诉讼代理人也在该案当庭的陈述中表示该证据是由职业学院所提供。如职业学院不清楚且不同意赵国华经营涉案饭堂，为何还会向赵国华提供涉案饭堂的内部资料。再者，赵国华也在本案中承认涉案饭堂现由其继续经营，如非取得职业学院的同意，赵国华根本无权也不可能继续经营涉案饭堂。第四，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条及第七十七条第一款规定，当合同双方均以行动履行了各自权利义务，虽与合同约定并不相符，但在不违反法律、法规强制性规定的情况下，应尊重合同当事人意思自治原则，且认定合同双方实际变更了合同义务。本案中，涉案合同的变更并不是必须签订书面变更协议，而职业学院的合同履行行为足以证明职业学院是清楚且同意鸿泰兴公司将饭堂转包给赵国华，而一审法院主观臆断鸿泰兴公司与职业学院没有签订书面补充协议及所谓的常理推断，错误否定了职业学院同意转包的事实。二、一审法院判决内容超出职业学院的诉讼请求，违反“不告不理”的民事诉讼原则。本案中，职业学院的诉讼请求为解除双方之间签订的《食堂承包合同书》及案件诉讼费由鸿泰兴公司承担，但并不包括没收鸿泰兴公司的保证金，况且鸿泰兴公司亦无提出反诉要求职业学院退还保证金。然而，一审法院却在判决书中认定因鸿泰兴公司违约，故职业学院可依据合同约定不予退还保证金。但是，依据《中华人民共和国民事诉讼法》中实行的“不告不理”原则，尊重当事人的自主处分行为的重要表现。那么，依照“不告不理”的原则，法院应依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。职业学院辩称，同意一审判决。赵国华述称，请求二审法院依法审判。湘誉公司经本院合法传唤，未到庭亦未提交书面意见。职业学院向一审法院提出诉讼请求：1.解除职业学院与鸿泰兴公司签订的《食堂承包合同书》。2.本案诉讼费由鸿泰兴公司承担。一审法院认定事实：2016年7月28日，职业学院、鸿泰兴公司签订《食堂承包合同书》，约定：甲方（职业学院），乙方（鸿泰兴公司）；甲方同意将座落在广州市沙太中路大源北29号广州涉外经济职业技术学院院内负一层，房屋结构为钢筋混凝土，建筑面积2600平方米，出租给乙方使用；房屋用途为餐饮加工，销售服务；合同期限自2016年7月28日至2021年7月31日止；该房屋每平方米租金为12元，年租金（每年按十个月计）为312000元，即每月31200元，每两年每平方米递增1元，乙方于本合同签字生效之日起五天内向甲方支付风险抵押金100000元，合同期满，甲方不计利息全额退还乙方；乙方于每月的5日前交付甲方当月租金，所有消费款项，由甲方每周向乙方结算一次，将资金转入乙方账户；甲方场地为吉屋；乙方应按照甲方的要求，根据就餐师生人数，每日按时足量优质价廉向师生提供一日三餐的主、副食品及相关服务；第十六条，合同期内，乙方提出提前终止合同，属乙方违约，乙方应以书面形式报告甲方，甲方应在15个工作日内回复乙方并共同封存经营场所及所有设备，甲方所收风险保证金不退回给乙方，设备按照以下办法处置后，双方终止合同，属乙方投资建设的室内水、电装修和购置的厨房设备、餐具、台椅、空调等可搬动资产，归乙方处置，消防、装修所间隔的墙体等室内外固定装修全部归甲方所有，乙方不得人为破坏或损坏；第十七条，合同期内，乙方在经营过程中出现下列情况之一者，属乙方违约，甲方有权取消其经营资格，责令限期退出，并按照违约责任条款处罚……（5）在经营过程中存在整体转包或挂靠经营行为的；第十八条，乙方出现第十七条之违约行为，按本合同第十六条规定处理。发生涉及师生生命安全的赔偿，先在风险保证金中抵扣，不足部分以乙方投资的设备折价或乙方所有财产优先受偿，直至追究法律责任……；乙方在经营活动中，坚持高校食堂公益性、微利性、服务性原则，努力为师生提供热情周到，价廉物美，质优卫生的膳食品种等。诉讼中，职业学院提交了《食堂承包合同书》、《加盟合同》（复印件）、民事起诉状（复印件）、受理通知书（复印件）等证据拟证实其主张。鸿泰兴公司质证意见为对《食堂承包合同书》予以确认；对《加盟合同》（复印件）不予确认，其中的盖章并非其的，其确认当时确实协助赵国华等人将涉案场地转让给湘誉公司，但双方并无签订合同；对民事起诉状（复印件）、受理通知书（复印件）予以确认。赵国华质证意见为对《食堂承包合同书》、《加盟合同》（复印件）不予认可，其非该两份合同的相对方；对民事起诉状（复印件）、受理通知书（复印件）予以确认。鸿泰兴公司提交了商户营业统计汇总报表、用水电缴费通知单、现场照片等证据拟证实其抗辩。职业学院质证意见为上述证据均不予认可，其在2017年2月开始不清楚鸿泰兴公司经营食堂的情况及转包情况，其对赵国华、湘誉公司支付的租金亦不敢收取，且鸿泰兴公司从2017年2月开始便没有交租，我方对其转租转包行为不知情也不认可，且鸿泰兴公司及赵国华、湘誉公司也没有支付过2017年2月至今的水电费。赵国华质证意见为对商户营业统计汇总报表、用水电缴费通知单真实性确认；对现场照片则不予确认。庭审中，鸿泰兴公司及赵国华均确认涉案食堂目前由赵国华及案外人朱俊华共同经营，鸿泰兴公司表示其转包行为是得到职业学院准许的。对于转包原因，鸿泰兴公司表示由于其承包涉案食堂时发现经营存在较大亏损，故其为减轻风险及收回其向职业学院支付的出资款项和“好处费”而向赵国华、湘誉公司转包涉案食堂的经营权。赵国华表示承包涉案食堂期间的承包费等相关费用由其依约向鸿泰兴公司支付。以上事实，有《食堂承包合同书》、受理通知书（复印件）及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：职业学院、鸿泰兴公司签订《食堂承包合同书》，约定鸿泰兴公司承包经营职业学院在涉案场地内的食堂，系双方真实意思表示，应当恪守履行。结合鸿泰兴公司及赵国华在庭审中的陈述，证实了鸿泰兴公司在《食堂承包合同书》履约期间向赵国华等人转包了涉案食堂的经营权，目前鸿泰兴公司并没有实际经营涉案食堂。鸿泰兴公司抗辩认为其转包行为已取得职业学院的同意，但其举证不足以证实该抗辩，且《食堂承包合同书》明确约定了鸿泰兴公司不得转包涉案食堂，即便双方确就鸿泰兴公司的转包行为达成合意，双方未签订书面补充协议对原合同的关键性违约条款进行修改亦有悖常理，故一审法院对鸿泰兴公司的抗辩不予采纳。再者，学校食堂并非一般性的餐饮机构，食品安全问题是重中之重，承包方应当在经营过程中严格依照合同约定履行，落实食品安全生产管理责任，且《食堂承包合同书》也约定了鸿泰兴公司在经营活动中，应坚持食堂的公益性、微利性、服务性原则，故鸿泰兴公司只顾追求己方利益最大化而将食堂转包的行为有违合同精神及作为学校食堂经营者应有的操守。因此，鸿泰兴公司的转包行为已构成违约，职业学院主张解除《食堂承包合同书》的诉请符合合同的约定，理据充分，一审法院予以支持。对于鸿泰兴公司已支付的风险抵押金（保证金）100000元，因鸿泰兴公司违约，故根据《食堂承包合同书》的约定，职业学院无需向鸿泰兴公司退还该风险抵押金（保证金）。对于包括食堂在内的涉案场地，鸿泰兴公司应当依照《食堂承包合同书》第十六条的约定向职业学院交还，至于鸿泰兴公司与赵国华之间的承包关系及其后续处理，并非鸿泰兴公司拒绝交还涉案场地的合理抗辩理由，亦不妨碍职业学院行使合同权利。湘誉公司因下落不明，经一审法院公告送达开庭传票及起诉状副本，逾期未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认职业学院与鸿泰兴公司签订的《食堂承包合同书》解除；二、于判决生效之日起三十日内，鸿泰兴公司按《食堂承包合同书》第十六条的约定向职业学院交还位于广州市沙太中路大源北29号职业学院内负一层（建筑面积2600平方米）的场地。案件受理费100元，由鸿泰兴公司负担。职业学院同意鸿泰兴公司在判决生效之日起三日内直接向其支付已垫付的案件受理费100元。二审中，当事人没有提交新证据。另查，生效的（2018）粤01民终16275号民事判决查明：二审庭审后，赵国华、朱俊华向二审法院提交《情况说明》，称：“l、关于赵国华、朱俊华在一审提交的由涉外经济学院出具的营业统计总表及用水电缴费通知单，是由学校每月直接发放予食堂的，并未说明具体交给鸿泰兴公司或赵国华、朱俊华。虽然学校仅仅与鸿泰兴公司签订承包合同，但是，学校亦对赵国华、朱俊华系食堂实际经营者知情并且默许，为了方便，学校直接将上述材料交由食堂。……”该案即为（2017）粤0111民初13434号的二审。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案职业学院的饭堂由鸿泰兴公司对外转包是否得到了职业学院的同意？2.一审判决是否超出职业学院的诉讼请求？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鸿泰兴公司主张其对外转包得到了职业学院的同意应完成举证责任。分析鸿泰兴公司提交的证据，首先，鸿泰兴公司没有提交直接的证据证明其与职业学院就转包签订了新的协议，也没有证据证明职业学院明确允许或者同意鸿泰兴公司对外转包。其次，鸿泰兴公司提交的有关赵国华持有用水电缴费通知单、商户营业统计汇总报表等证据及主张均只能证明赵国华实际经营的情况，并没有反映职业学院知晓转包的情况。赵国华在另案中的陈述仅为单方陈述，并没有证据证明该些内容得到了职业学院的确认。另，职业学院所称即使看到赵国华在经营，亦认为是鸿泰兴公司的员工在经营存在可能性。可见，以上鸿泰兴公司提交的证据并没有形成有效的证据链，不能据以认定职业学院同意鸿泰兴公司转包的行为。至于鸿泰兴公司提出职业学院2017年2月已知转包至2018年2月方起诉形同以行为认可转包的问题。就此，职业学院解释称，2017年2月认为是转包给湘誉公司，遂提出异议。直至（2017）粤0111民初13434号案发生方确认转包给赵国华，后即提出本案诉讼，该解释合理，本院予以采纳。鸿泰兴公司提出的职业学院以行为认可转包的主张不能成立。关于一审法院是否超出诉讼请求判决的问题。一审法院根据职业学院的诉讼请求判令解除涉案的合同，并一并处理了合同解除的相关事项，不属超出诉讼请求裁判。综上所述，鸿泰兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人广州鸿泰兴后勤管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  练长仁审判员  刘革花二〇一九年五月九日书记员  罗永娟王祥瑞