江西省南昌市新建区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0112刑初87号公诉机关：南昌市新建区人民检察院。被告人赵小猛，男，1984年8月26日生于江西省南昌市新建区，汉族，小学文化程度，无业，户籍地南昌市新建区，捕前租住南昌市新建区。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年5月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。辩护人：郑一村，系江西中山律师事务所律师。南昌市新建区人民检察院以新检刑诉〔2018〕503号起诉书指控被告人赵小猛犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院于2018年12月27日作出（2018）赣0112刑初471号刑事判决，因被告人赵小猛不服判决，提出上诉。南昌市中级人民法院于2019年2月22日作出（2019）赣01刑终58号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本案重审期间，南昌市新建区人民检察院以新检刑追诉〔2019〕3号追加起诉决定书指控被告人赵小猛犯贩卖毒品罪，于2019年3月22日追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市新建区人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉。被告人赵小猛及其辩护人郑一村到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌市新建区人民检察院指控：1、2018年5月1日18时许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室门口，以1200元（付了600元）卖给熊某4袋毒品“咖啡”和约0.5克K粉。2、2018年5月3日23时许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元楼下，以400元赊账卖给闵某一袋毒品“神仙水”。3、2018年5月8日23时，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室，以400元卖给闵某一袋毒品“神仙水”。4、2018年5月9日22时许，民警在被告人赵小猛的住处当场查获疑似毒品39.33克，从闵某身上查获疑似毒品0.97克。经南昌市公安局司法鉴定中心鉴定，上述疑似毒品均检出氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份。重审期间追加指控：2018年5月2日22时许，吸毒人员熊某在被告人赵小猛住处购买了4袋“咖啡”和200元“K粉”（共计1200元）。当晚22时18分许，熊某通过微信转了200元给被告人赵小猛。2018年5月10日，被告人赵小猛的女朋友用被告人赵小猛的手机向熊某发信息索要欠款，当晚22时27分许，熊某通过微信转给被告人赵小猛手机×××元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了归案经过、常住人口信息等相关书证；证人熊某、闵某等人的证言；被告人赵小猛的供述和辩解；鉴定意见；检查、辨认笔录等相关证据。公诉机关据此认为被告人赵小猛多次向吸毒人员非法销售其他毒品40.30克，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人赵小猛对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均提出异议，辩称其并无贩卖毒品行为。辩护人对公诉机关指控被告人赵小猛犯贩卖毒品罪的定性和追加起诉数量为40.30克均有异议，认为被告人涉嫌非法持有毒品罪，理由如下：一、被告人赵小猛不构成贩毒品罪，而是构成非法持有毒品罪。赵小猛承认其给予了闵某0.97克毒品，住处查获的39.33克毒品为其所有，只是对罪与非罪认识不一致、此罪和彼罪认识不一致，而非不认罪。1、证人熊某接受侦查人员三次讯问笔录，时间上相互矛盾；熊某供述只向赵小猛购买一次毒品，公诉机关指控熊某2018年5月2日向赵小猛购买毒品不成立，且毒品交易不符合常理；2、证人闵某接受侦查人员四次讯问，前后矛盾，缺乏其他证据来证明其向赵小猛购买过二次毒品，其证言为孤证，不能作为赵小猛贩卖毒品定罪量刑的有效证据，请求不予采信；3、在被告人赵小猛住处被查获的毒品数量39.33克，只能认定赵小猛非法持有毒品；二、赵小猛对原审判决不服，向南昌市中级人民法院提出上诉，市中院发回重审，没有新证据指控赵小猛有新的犯罪事实，本案应以上诉不加刑的原则，对赵小猛量刑处罚，即不能超过原审判决对赵小猛的量刑。三、赵小猛的家属愿意为赵小猛交纳罚金，请求法院收取，这也是赵小猛认罪服法的表现。经审理查明：1、2018年5月2日22时许，熊某在被告人赵小猛住处南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室门口，购买了4袋毒品“咖啡”和200元“K粉”（共计1,200元）。当晚22时18分许，熊某通过微信转了200元给被告人赵小猛。2018年年5月10日，被告人赵小猛的女朋友通过被告人赵小猛的微信向熊某发信息索要欠款，当晚23时27分许，熊某通过微信转帐转给被告人赵小猛微信×××元。2、2018年5月3日至6日之间的一天零点48分许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元楼下，以400元价格赊账方式卖给闵某一袋含氯胺酮成分的粉末（黑色塑料袋装，外面有英文标识，俗称“神仙水”）。3、2018年5月8日23时许，被告人赵小猛在南昌市新建区世纪万象城2栋2单元××室，以400元价格卖给闵某一袋含氯胺酮成分的粉末（黑色塑料袋装，外面有英文标识，俗称“神仙水”）。4、2018年5月9日22时许，民警在被告人赵小猛的住处当场查获疑似毒品39.33克，从闵某身上查获疑似毒品0.97克（系上述2018年5月8日23时许在被告人赵小猛的住处购买的毒品）。经南昌市公安局司法鉴定中心鉴定，上述疑似毒品均检出氯胺酮及MDMA成份。上述事实，有下列证据证实：1、证人熊某证言，证实：自己因贩卖毒品被新建区人民法院判处有期徒刑5年10个月。2018年“五.一”时候约九、十点钟，我开朋友的车子从红谷滩到新建区世纪万象广场赵小猛家中2单元××室，几栋我记不清，我事先半个小时就电话和赵小猛联系要买4袋“咖啡”和200元的“K粉”，在他家门口他把4袋“咖啡”和200元的“K粉”给了我，总共1200元。我当时通过微信转了200元给赵小猛（就是刚才你们向我出示的2018年5月2日22时17分我通过微信转账给他的200元钱），我在微信里跟他说少的钱下次给他，赵小猛在微信里回复“下次记得给”。我和他是朋友，在2017年就认识，所以他允许我赊账。2018年5月10日23时许，赵小猛在微信里向我要剩下的钱，我就将×××元通过微信转给了他，但事后我知道赵小猛已被抓，是赵小猛的女朋友通过微信向我要钱。2、赵小猛微信转账记录证实：微信号“feifei424323209”于2018年5月2日22时17：57转账200元钱给赵小猛；微信号是“feifei424323209”于2018年5月10日22时27：08转账×××元钱给赵小猛。3、证人闵某证言、称重笔录，证实：2018年5月3日至5月6日之间，晚上23时左右至凌晨1点左右，其打车到赵小猛租住的地方，到了之后，打电话给赵小猛，告诉他其在的士车上，电话告诉要买一袋“神仙水”，约5分钟左右，就有一个男子打摩的过来，把一袋毒品“神仙水”直接丢在的士车里，其当时坐在车后面，400元钱一直到现在其还没有给，是赊帐的。2018年5月8日晚上23时许，其打电话给赵小猛，到他家时还有二个其不认识的男子，客厅茶几上有一杯泡好的“神仙水”，赵小猛就叫其喝，其就喝了一口，之后，基坐下来和赵小猛聊了几句，向赵小猛买一包“神仙水”，给了赵小猛400元现金，后一个人离开了。5月9日20时左右，赵小猛发微信叫其到他家里去，当晚22时左右其一到他家就被民警抓获，并查获一袋“神仙水”。当时他家里有其、赵小猛和另外四个人，这四个人他见过，但是没打过交道。4、南昌市公安局现场检测报告书。证明闵某的检测样本经现场检测，结果均呈阳性。张修鹏、赵小猛的检测样本经现场检测，结果均呈阴性。5、南昌市公安司法鉴定（洪）公（司）鉴（化）字[2018]1183号。证明：2018年5月9日22时许，在犯罪嫌疑人赵小猛的住处查获疑似毒品34袋、白色塑料自封袋装疑似毒品1袋、从闵某身上查获的疑似毒品“神仙水”一袋（IFSNC-JC-40-2018-1183-2、IFSNC-JC-30-2018-1183-3）均检出氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份,未检出海洛因、甲基苯丙胺成分。6、检查笔录。证实：①.2018年5月9日晚上在犯罪嫌疑人赵小猛的住处，从闵某的口袋里发现一包疑似毒品“摇头水”。②.2018年5月9日晚上在犯罪嫌疑人赵小猛的住处，从周开华的身上发现一个香烟盒里面有疑似毒品麻古两粒，冰毒若干。7、熊某、李华、赵小猛辨认笔录，证实熊某、李华均从侦查人员事先准备好的12张不同男性免冠照片中指认出被告人赵小猛，从侦查人员事先准备好的12张不同男性免冠照片中辨认不出叫“熊飞”的男子。8、扣押决定书、扣押清单{青公（缉）扣字【2018】4435号}。证实：2018年5月9日22时许，在犯罪嫌疑人赵小猛的住处查获了黑色塑料袋装疑似毒品34袋、白色塑料自封袋装疑似毒品1袋、玻璃瓶装疑似毒品2瓶、封口机一个、打磨机一个、吸壶1个。以上物品于当日被青云谱公安分局扣押。9、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单。证实：2018年5月9日22时许，在犯罪嫌疑人赵小猛的住处查获闵某身上携带疑似毒品神仙水1袋、查获周开华身上携带疑似毒品麻古0.19克、冰毒0.22克。于当日被青云谱公安分局收缴。10、涉案物品照片4张。证实：2018年5月9日22时许，民警在赵小猛的住处查获可疑毒品34袋和黑色塑料袋装疑似毒品“神仙水”。并查获用于分装毒品的封口机1只、打磨机1只和用于吸食毒品的吸壶1个。11、称量笔录、搜查笔录。证实：将34袋可疑毒品粉末编号为2，净重为33.35克；将可疑毒品粉末编号为3，净重为5.98克；将可疑毒品粉末编号为4，净重为24.29克；将可疑毒品粉末编号为5，净重为10.35克。2018年5月9日22时许，民警在赵小猛的住处从闵某身上查获可疑毒品,经称重:0.97克。12、赵小猛指认租住地照片。证实：赵小猛租住房子门牌号为××。13、情况说明。证实：赵小猛拒不交代自己的电话号码，办案人员通过房东获得赵小猛的电话号码后，赵小猛又拒不交代开机密码。14、通话记录。证实：侦查部门提供的赵小猛与吸毒人员闵某（139××××****）、熊某（188××××****）2018年5月1日至9日通话记录，赵小猛与闵某通话频繁。特别是与闵某在5月5日就通话16次。15、行政处罚决定书、社区戒毒决定书。证实：因吸食毒品、非法持有毒品，2018年5月10日闵某被南昌市公安局青云谱分局决定行政拘留十日、罚款200元，收缴毒品“神仙水”一袋。因吸毒成瘾，2018年5月10日南昌市公安局青云谱分局决定对闵某接受社区戒毒三年。16、常住人口信息及前科材料。证实：赵小猛为完全责任能力的成年人，无违法犯罪记录。17、抓获经过。证实：犯罪嫌疑人赵小猛于2018年5月9日22时许，在自己的住处新建区世纪万象小区2栋2单元××室被抓获归案。18、青云谱缉毒大队情况说明。证实该局侦破的犯罪嫌疑人赵小猛涉嫌贩卖毒品罪一案，经补充侦查，应认定赵小猛向熊某贩卖毒品一次，时间为2018年5月2日。上述证据，经庭审质证，被告人赵小猛提出从5月1日到其被抓，其与熊某没有见过面进行毒品交易，其也没有卖毒品给闵某，被抓当晚闵某在其家桌上拿了一包，其默认是给他的，民警抓获其时，民警也问了闵某，闵某说是其给的。被告人赵小猛的辩护人对熊某和闵某的证言三性均有异议，提出他们的证人证言相互矛盾，不能证明赵小猛向他们贩卖过毒品，起诉书追加的犯罪事实即2018年5月2日的指控犯罪事实，实际上就是2018年5月1日犯罪事实，熊某前两次供诉只向赵小猛购买过一次毒品，5月2日指控的犯罪事实不成立，对其他书证及物证真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能证明熊某和闵某向赵小猛购买过毒品。本院认为，上述证据系侦查机关依照法定程序收集，证据来源合法，证据间相互印证，具有关联性，形成证据锁链，客观地证明了案件事实，本院予以确认，并作为定案证据。被告人赵小猛的辩护人向法庭提交微信聊天记录一份，证明2018年5月9日赵小猛关押以后，有赵小猛的微信及其妻子微信聊天。以此证明2018年5月2日、5月10日熊某向赵小猛微信转款1200元，难以成立，且公安机关没有提供熊某微信账号。公诉机关对微信聊天记录提出与本案没有关联性，对微信转账记录予以认可。本院认为，上述证据来源的合法性，无证据证实，也无其他证据印证，本院对此证据不予确认。本院认为，被告人赵小猛违反国家毒品管理法规，先后多次贩卖其他毒品给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵小猛作为贩毒人员被抓获后，对于从其住所处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。被告人赵小猛无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，其被抓获后，从其住所当场查获的39.33克毒品及从闵某身上（在被告人赵小猛处购买）查获的0.97克毒品，合计40.30克毒品(经检测均含有氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份)，应认定为被告人赵小猛贩卖毒品的数量。故被告人赵小猛贩卖其他毒品40.30克，数量较大，公诉机关指控被告人赵小猛贩卖毒品的犯罪事实及贩卖毒品罪的罪名均成立。公诉机关指控被告人赵小猛构成非法持有毒品罪的罪名不成立。被告人赵小猛及其辩护人提出没有贩卖毒品的辩解和辩护意见，经查，吸毒人员闵某、熊某的证言、通话记录、微信转账记录相互印证均能证实被告人赵小猛贩卖给该二人毒品的犯罪事实，故上述辩解意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出没有新证据指控赵小猛有新的犯罪事实，本案应以上诉不加刑的原则，对赵小猛量刑处罚。本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。本案重审审理期间，公诉机关出示青云谱缉毒大队出具的情况说明，证实被告人赵小猛向熊某贩卖毒品次数应认定为一次，时间为2018年5月2日。故公诉机关指控被告人赵小猛2018年5月1日向熊某贩卖毒品的犯罪事实，证据不足，且公诉人当庭也表示不予认定，故本院对本起犯罪事实的指控不予认定。南昌市新建区人民检察院追加起诉2018年5月2日被告人赵小猛向熊某贩卖毒品的犯罪事实，该犯罪事实，有证人熊某的证言、通话记录、微信转帐记录证实，能形成证据锁链，事实清楚，证据确凿，本院对指控的本起犯罪事实予以确认。人民检察院追加起诉，并据此认为被告人赵小猛多次向吸毒人员非法销售其他毒品40.30克，数量较大，其行为应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关追加起诉的犯罪事实应为新的犯罪事实，故对被告人的量刑不受上诉不加刑原则的限制。对被告人赵小猛的辩护人提出的量刑处罚的辩护意见不予采纳。被告人赵小猛在被抓获时趁民警不备吞食并抛洒被查获的毒品企图销毁证据，且到案后拒不认罪，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第三百四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人赵小猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后三十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2027年5月9日止）二、对缴获的毒品(含有氯胺酮及3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成份)予以没收、销毁（由公安机关执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊 军人民陪审员  符中桂人民陪审员  余 巍二〇一九年五月二十九日法官助理王冰清书记员刘玲霞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百四十七条第一款【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。