贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2592号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐生举，男，1975年1月8日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：陈廷玺，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪吉会，女，1949年1月10日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：邓军（系汪吉会之女婿），男，1978年2月24日出生，汉族，住贵州省凤冈县。原审被告：凤冈县建设工程有限责任总公司第三分公司，住所地:贵州省凤冈县龙泉镇农机路。统一社会信用代码：91520327780153306K。负责人：高静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠祥，该公司职工。上诉人徐生举因与被上诉人汪吉会及原审被告凤冈县建设工程有限责任总公司第三分公司（以下简称凤冈建筑三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐生举上诉请求：撤销贵州省凤冈县人民法院作出的（2018)黔0327民初360号民事判决，将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院支持汪吉会拆除重建的请求缺乏合法有效的证据证明，且与民法总则规定的绿色原则相悖。原审法院之所以支持汪吉会拆除重建的请求，是基于人民法院委托贵州正业工程技术投资有限公司作出的贵正危鉴【2018】-12号司法鉴定意见书第7项的评定意见，该项意见认为涉诉房屋可以通过加固修复的方式处理，但修复价值过高己不具有适修性。凤冈县人民法院委托贵州正业工程技术投资有限公司的委托鉴定事项仅为涉诉房屋的安全性，不涉及房屋的适修性。由此可见，贵州正业工程技术投资有限公司在无委托的情况下超出委托范围作出的评定，不具有合法性，也不能作为人民法院认定事实的依据。况且，适修性的本质是维修费成本是否过高，是否符合经济原则。因此，适修性的核心就是造价核算，而该费用是否过高，是否符合经济原则，也只能建立在己有维修设计方案的前提下，依照造价鉴定规范作出维修价值的鉴定基础之上。可贵州正业工程技术投资有限公司在无修复设计方案的情况下，就断然作出涉诉房屋修复费用过高且不具有适修性的结论，实属主观臆断，不足以为据。因此，原审法院以贵正危鉴【2018】-12号司法鉴定意见书第7项关于适修性的评定意见为依据，计算拆除重建的各项费用缺乏合法有效的证据支持。本案涉诉房屋存在的质量问题是可通过加固修复方式处理的，拆除重建只适用于危房不能加固处理的情形。原审法院的判决违反了《民法总则》第9条的规定绿色保护原则，不具有合法性，己必然会导致财产资源的巨大浪费。二、汪吉会对订立无效的房屋建筑施工合同及履行均存在重大过错，上诉人作为劳务清包工只应对施工工序存在的问题负责，原审法院判令上诉人承担主要过错责任，完全是本末倒置，于法不公。汪吉会对自己房屋的建筑工程发包给上诉人承建不合法的道理是明知的，其主观上也知道工程质量难以获得相应的保障。因此，汪吉会应对自己的违法行为导致的房屋质量问题承担相应责任。综合以上理由，上诉人认为，汪吉会应对房屋的质量问题承担主要责任。三、汪吉会房屋出现的房屋裂缝问题，系多因一果造成，全部归咎于上诉人的施工行为既不客观，也有失公允。一审法院简单地归结为施工行为所致，明显不当。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。被上诉人汪吉会辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，鉴定是合法的，适用法律正确，程序合法，应予以维持。原审被告凤冈建筑三公司述称：为了方便缴纳工伤保险，业主找到我公司并以我公司名义投保，案件与我公司无关。汪吉会向一审法院起诉请求：依法判决徐生举、凤冈建筑三公司共同向汪吉会赔偿各项损失406173.37元（其中建设成本242739.17元，拆除费用68434.20元，迟延交房的损失50000元，鉴定费用45000元）。徐生举反诉请求：判决汪吉会向徐生举赔偿87254.57元。一审法院认定事实：邓军为甲方，徐生举为乙方，于2017年6月8日签订《房屋建筑施工合同》。双方约定的内容有：由甲方提供建筑材料(包括：钢筋、水泥、石砂、砖、瓷砖等)，由乙方按设计图纸和国家施工标准，以包工不包料的形式为甲方修建房屋一幢（共5层），由甲方按建筑面积220元/平方米为标准向乙方支付报酬。订立《房屋建筑施工合同》后，徐生举聘请农民工进行了修建房屋的相关作业（包括进行钢筋、砌筑、混凝土的搅拌、浇铸水泥板面等作业），在修建到房屋的二层时，一层的梁出现裂缝。徐生举完成了涉案房屋的第三层的修建，涉案房屋的第四层未盖板，双方为涉案房屋的质量等问题产生争议后，徐生举停止施工。在修建涉案房屋的过程中，汪吉会向徐生举共支付现金45000元。另查明：1.徐生举对邓军系代理汪吉会签订《房屋建筑施工合同》的事实无异议。2.《房屋建筑施工合同》第5条载明：乙方必须按图纸施工，如有增减工程时，甲乙双方共同协商，确定增减工程价款，在完工后一并纳入结算；《房屋建筑施工合同》第6条载明：在施工过程中，乙方必须听从甲方提出的意见和建议，在使用材料时保证工程质量的前提下，乙方必须坚持节省，不浪费的原则，1.5米以上的钢筋由乙方焊接使用，不能随意带走甲方提供的材料，否则按双倍价格偿还。双方还对修建涉案房屋的具体质量要求，费用结算，安全作业等进行了约定。3.修建涉案房屋所占用的土地，是征收人征收汪吉会的房屋后，征收人以划拨方式提供给汪吉会修建安置房使用。该宗土地的具体位置为：凤冈县西山水库大坝前，凤冈四中旁边。4.修建涉案房屋所使用的建筑施工图，系由湄潭县协力建筑设计有限责任公司设计。涉案房屋的现状与建筑施工图所作的改变有：二层转换层主梁断面设计要求为1.25米，现状为1.25米；套房构造柱设计要求为21根，现状为19根；墙体设计要求为水泥标砖24墙，现状为水泥多孔砖，隔墙为12墙。5.在徐生举修建涉案房屋的过程中，邓军有时在工地上查看、监督。6.贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所在作鉴定的过程中，现场检测的情况如下：涉案房屋的框架柱、梁、楼板混凝土的抗压强度，不满足《施工设计图》的要求；第一层至第三层楼板厚度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；检测涉案房屋所抽取柱截尺寸偏差合格率为60.9%，所抽取梁截面尺寸偏差合格率为50.0%，涉案房屋的柱、梁截面尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；涉案房屋第三层的砌筑砂强度，不满足《施工设计图》的要求；涉案房屋的第三层、第四层混凝土多孔砖和混凝土标砖不满足《施工设计图》的要求；涉案房屋的框架柱和梁的配筋情况，满足《施工设计图》的要求；涉案房屋的钢筋保护层厚度，满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；涉案房屋第四层的砌筑砂强度，满足《施工设计图》的要求。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所在作鉴定的过程中，现场检查的情况如下：涉案房屋的第三层（8.700m）7交E轴柱、3交D轴柱未按《施工设计图》设置构造柱；第三层（11.700m）未按《施工设计图》圈梁；第三层（8.700m）5交~E墙4轴线方向偏移260mm，该墙未放置在第二层（8.700m）5交~E梁上。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所在作鉴定的过程中，通过计算机软件对涉案房屋进行结构验算，涉案房屋部分梁的配筋率不满足《建筑抗震设计规范》梁端纵向受拉钢筋配筋率不宜大于2.5%的要求；涉案房屋部分框架柱的轴压比不满足《建筑抗震设计规范》轴压比不应大于1.05的要求。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见为：涉案房屋上部承重结构的安全性等级为Du级，涉案房屋上部承重结构的适修性等级为Dr级。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所建议：对涉案房屋上部承重结构拆除重建。7.遵义市吴兰工程造价司法鉴定所对涉案房屋的建设成本，拆除涉案房屋所需的费用作出的鉴定意见为：建设成本中的建筑材料（汪吉会提供）的总价值为101429.58元，拆除涉案房屋所需的费用为68434.20元；建设成本中的人工费为60694.46元、机械费为7108.10元、辅材费为19451.41元，前述三项费用为徐生举所支出的费用。8.徐生举本人及其所聘请的农民工，只有相关的作业经验，未参加相关部门、机构的学习、培训，无相关证书。9.汪吉会申请作司法鉴定，共支出鉴定费45000元。10.应汪吉会要求，其为修建涉案房屋的工人投保工伤保险，凤冈建筑三公司与汪吉会、徐生举签署了《在建工程安全生产管理责任书》，由汪吉会交纳保险费，凤冈建筑三公司未向汪吉会、徐生举收取任何费用。一审法院认为，综合双方当事人各自提出的诉讼主张，本案的争执焦点为如何认定涉案《房屋建筑施工合同》所涉法律关系的性质及合同的效力；汪吉会、徐生举是否应赔偿对方所遭受的损失，对汪吉会所遭受的损失，凤冈建筑三公司应否承担赔偿责任。原审法院对前述争执焦点作如下评判：一、关于如何认定涉案《房屋建筑施工合同》所涉法律关系的性质及合同的效力的问题依照《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第八十三条“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，涉案《房屋建筑施工合同》所涉法律关系为建设工程施工合同关系，徐生举所持“其提供劳务，无条件接受汪吉会指挥、监督，《房屋建筑施工合同》所涉法律关系为劳务关系”的诉讼主张，与事实不符，与法律规定相悖，不予采纳。徐生举作为自然人，因涉案房屋为五层高的建筑，其不具承接除农民自建低层住宅之外的建筑施工工程的资质，涉案《房屋建筑施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。二、关于汪吉会、徐生举是否应赔偿对方所遭受损失的问题依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，结合一般的社会生活情理，业主为修建自建房，为确保修建房屋的质量，一般采取包工不包料的形式发包给实际施工人，通常会提供合格的建筑材料，一般会采取必要的、适当的监督措施；同时，在涉案房屋附近有几十宗土地，均系由征收人以划拨给其他被征收人作修建安置房的土地使用，绝大部分被征收人同样采取包工不包料的形式，将房屋修建工程发包给实际施工人，由实际施工人施工建设。绝大部分被征收人的房屋已竣工并投入使用。据此，可认定因地基下沉导致涉案房屋出现质量问题的可能性极小。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所在作鉴定的过程中，现场检测发现相关情况，涉案房屋的框架柱、梁、楼板混凝土的抗压强度，不满足《施工设计图》的要求；第一层至第三层楼板厚度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；检测涉案房屋所抽取柱截尺寸偏差合格率为60.9%，所抽取梁截面尺寸偏差合格率为50.0%，涉案房屋的柱、梁截面尺寸偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》；涉案房屋第三层的砌筑砂强度，不满足《施工设计图》的要求，由徐生举负责的相关作业后，涉案房屋发生和存在前述问题，徐生举应举证证明自己按合同约定和法律法规的规定进行了规范施工，同时举证证明前述问题与自己的施工行为无关。虽然《房屋建筑施工合同》无效，但徐生举作为实际施工人修建涉案房屋，如房屋竣工验收合格，其有权请求汪吉会支付工程价款。无论是从双方采取包工不包料的方式，由汪吉会提供建筑材料，由徐生举修建涉案房屋的约定，还是从遵从一般的社会习惯，实际施工人更能采取相关措施，以控制、保障所修建的涉案房屋的质量达到合格。在徐生举未举证证明“汪吉会改动施工设计图对房屋质量产生不利影响”“地基下沉对房屋质量产生不利影响”“汪吉会提供的建筑材料存在严重的质量问题”“汪吉会指挥自己违反操作规程作业”等事实存在的情况下，原审法院认定系徐生举的主要原因导致涉案房屋上部承重结构的安全性等级为Du级。徐生举收到贵正危鉴【2018】-12号司法鉴定意见书后，未申请对涉案房屋可采取维修、加固措施，不必采取拆除重建的方式处理，以及所需费用进行鉴定，也未提供其他证据证明自己提出的诉讼主张；结合涉案房屋出现质量问题的发展过程及现状。对贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所作出的鉴定意见，原审法院依法予以确认。贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所提出的建议，与本案的实际情况相符，应予采纳。汪吉会把高达五层的自建房屋修建工程发包给不具施工资质的个人，对在建的涉案房屋发生质量问题，留下极大的隐患。《房屋建筑施工合同》第6条载明在施工过程中，乙方必须听从甲方提出的意见和建议。在徐生举施工过程中，汪吉会的亲属邓军在负责监督。当徐生举修建第二层房屋时，邓军已发现房屋的屋梁出现裂缝现象，但未及时采取申请专业机构鉴定、评估等措施，以解决相应的问题，防止损失的进一步扩大。前述两方面的事实说明对涉案房屋不合格造成的损失，汪吉会存在一定的过错，应承担相应的民事责任。相比较而言，系徐生举的主要原因导致涉案房屋上部承重结构的安全性等级为Du级，汪吉会涉案房屋不合格存在的过错相对较小。对涉案房屋不合格造成的损失，应由徐生举负担70%的责任，汪吉会负担30%的责任。汪吉会提出建设成本为242739.17元的诉讼主张，与事实不符，不予采纳，汪吉会提出返修、迟延交房的损失50000元的诉讼主张，因未提供证据加以证明，不予采纳。为修建涉案房屋，汪吉会提供总价值101429.58元的建筑材料，拆除涉案房屋需费用68434.20元，汪吉会申请作司法鉴定，共支出鉴定费45000元，原审法院依法确认前述三项费用为汪吉会遭受的总的损失。为修建涉案房屋，徐生举应支出的人工费为60694.46元、机械费为7108.10元、辅材费为19451.41元，原审法院依法确认前述三项费用为徐生举所遭受的总的损失。三、关于对汪吉会所遭受的损失，凤冈建筑三公司应否承担赔偿责任的问题应汪吉会要求，其为修建涉案房屋的工人投保工伤保险，凤冈建筑三公司与汪吉会、徐生举签署了《在建工程安全生产管理责任书》，由汪吉会交纳保险费，凤冈建筑三公司未收取汪吉会、徐生举任何费用。应认定为凤冈建筑三公司与徐生举不存在挂靠关系。对汪吉会所遭受的损失，凤冈建筑三公司不应承担赔偿责任。综上所述，徐生举应向汪吉会赔偿150404.64元[（建筑材料101429.58元+拆除涉案房屋所需费用68434.20元+鉴定费45000元）×0.7]，汪吉会应向徐生举赔偿26176.19元[（人工费60694.46元+机械费7108.10元+辅材费19451.41元）×0.3]。在修建涉案房屋的过程中，汪吉会已向徐生举支付45000元，徐生举应当向汪吉会返还45000元。徐生举应向汪吉会实际支付195404.64元（赔偿150404.64元+返还45000元）。对汪吉会提出的诉讼请求，徐生举提出的反诉请求，原审法院按前述计算结果予以支持，对汪吉会提出的其余诉讼请求，徐生举提出的其余反诉请求，原审法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十六条、第八十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：一、限徐生举于本判决生效后十日内向汪吉会支付195404.64元；二、限汪吉会于本判决生效后十日内向徐生举支付26176.19元；[第一项与第二项相冲抵，徐生举应向汪吉会实际支付169228.45元（195404.69元-26176.19元）]；三、驳回汪吉会的其余诉讼请求；四、驳回徐生举的其余反诉请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由汪吉会负担550元，由徐生举负担1600元。反诉费991元，由汪吉会负担191元，由徐生举负担800元（汪吉会已预交案件受理费2150元，徐生举已预交反诉费991元，在兑现本案时，徐生举向汪吉会直接支付1409元）。本院二审期间，除一审提交的证据外，被上诉人汪吉会补充提交了缴纳建筑工程团体人身意外伤害保险的依据，拟证明投保的事实。上诉人徐生举的质证意见是：对真实性无异议。凤冈建筑三公司的质证意见是：没有异议。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审判决采纳拆除重建的意见是否充分？2.一审判决当事人分担损失是否合理？3.案涉房屋出现质量问题是否还存在其他原因。关于一审判决采纳拆除重建的意见是否充分的问题。首先，房屋的安全性及适修性等级评定是建筑行业的专业性问题，必须由有资质的专业机构予以评定。其次，本案中贵州正业工程技术投资有限公司作为专业检验检测机构，具备法定的条件和能力，其作出的鉴定意见可以作为证据使用。再次，在房屋存在质量安全问题的情况下，为有利于纠纷的解决，鉴定机构对建筑的适修性进行评定不仅未超出法院委托鉴定的范围，而且是必需的。最后，贵州正业工程技术投资有限公司针对本案中的房屋评定为Dr级，说明该鉴定对象修后功能极差或者所需修复费用接近甚至超过新建造价，适修性很差，除文物、历史、艺术级纪念性建筑外，宜于拆除重建。因此，一审判决采纳拆除重建的意见理由充分。上诉人认为“贵州正业工程技术投资有限公司在无委托的情况下超出委托范围作出的评定，不具有合法性。原审法院的判决违反绿色保护原则，必然会导致财产资源的巨大浪费。”的上诉理由不成立，本院不予支持。关于本案损失的分担是否合理的问题。首先，由于经鉴定房屋存在严重的安全性问题必须拆除，因此损失已客观发生。其次，徐生举作为施工方，其专业能力应该远胜于普通业主汪吉会。因此，对于损失的发生，徐生举应当承担主要的过错责任，一审判决其承担70%的责任并无不当。因此，徐生举称“原审法院判令上诉人承担主要过错责任，完全是本末倒置，于法不公。”的上诉理由不充分，本院不予支持。关于房屋出现质量问题是否还存在其他原因的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人徐生举主张房屋出现质量问题还有其他原因，就应对此承担举证责任，但其并未举出充分的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，上诉人徐生举应当承担举证不能的责任，其诉称“汪吉会房屋出现的房屋裂缝问题，系多因一果造成，全部归咎于上诉人的施工行为既不客观，也有失公允。一审法院简单地归结为施工行为所致，明显不当。”的上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，徐生举的上诉理由不充分，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由徐生举负担。本判决为终审判决。审判长  张汝坤审判员  袁晶晶审判员  马天彬二〇一九年五月二十七日书记员  胡邦邦