宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁01刑终89号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）付长征，男，1977年10月21日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，系宁夏华夏亨通投资管理有限公司负责人，户籍所在地河南省商丘市睢县，捕前住河南省商丘市睢县。2017年4月28日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年6月2日被依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人黄兵，宁夏兴业律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理灵武市人民检察院指控原审被告人付长征犯集资诈骗罪一案，于2019年2月25日作出（2019）宁0181刑初120号刑事判决。原审被告人付长征不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人付长征，并听取银川市人民检察院及辩护人的意见，认为基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月4日，付传伟（另案处理）和吴团结（另案处理）借用胡某甲的名义在宁夏灵武市注册成立了宁夏华夏亨通投资管理有限公司（以下简称华夏亨通公司）。公司成立后，二人雇佣业务员通过在公共场所发放宣传彩页、手提袋等方式，夸大公司规模，以偿付高息为诱饵，虚构投资于宁夏乾翔生态油牡丹科技种植等项目，公开向社会公众非法募集资金，与被害人签订虚假的委托投资管理合同。2015年11月，被告人付长征从付传伟处接手华夏亨通公司，除基本办公设施外，付传伟留给付长征“该公司享有的房某某欠付的180万元债权、闫峰欠付的100万元债权、白某某欠付的20万元债权”及70万元人民币作为公司资产。付长征接手公司后，沿用公司原来的运营模式，继续向社会公众非法募集资金，之后未将资金用于任何生产经营活动。自2015年11月至案发，付长征通过上述方式骗取139名被害人人民币共计9454000元(包括付传伟经营期间已签订委托投资管理合同，付长征接手后又续签的66名，金额为2888500元)，向被害人支付利息共计1368722元，造成被害人经济损失共计8085278元。 2017年4月28日，被告人付长征在河南省商丘市睢县董店乡被灵武市公安局抓获，之后未能如实向司法机关供述资金去向。另查明，被告人付长征所使用的存储客户资金的中国邮政储蓄银行卡账户于2015年11月至案发期间，向其亲友付某甲、金某某、郭某、付某某、付某某等人转账100余万元，并有大额现金取款。其中骗取被害人：(1)王某某、徐某某人民币511000元，向其支付利息62784元。(2)曹某人民币40000元，向其支付利息6400元。(3)张某某人民币30000元，向其支付利息8870元。(4)郭某某人民币20000元，向其支付利息960元。(5)贾某某、韩某某、韩某某、韩某某人民币426000元，向其支付利息34846元。(6)丁某某人民币250000元，向其支付利息30930元。(7)陈某某、池某某人民币250000元，向其支付利息28320元。(8)张某慧人民币180000元，向其支付利息21920元。(9)郭某娟、李会某人民币150000元，向其支付利息8450元。(10)杨某人民币100000元，向其支付利息23700元。(11)杨某寿、暴凤某、张某、杨某栋人民币共计355000元，向其支付利息31520元。(12)边某军、边某、边乙人民币270000元，向其支付利息39400元。(13)赵生某、张桂某人民币170000元，向其支付利息38550元。(14)尹某人民币50000元，向其支付利息9600元。(15)尹某新人民币100000元，向其支付利息28800元。(16)董某仁、郎某琴、董某霞、郎月某人民币212000元，向其支付利息26552元。(17)陈某君、高小某人民币100000元，向其支付利息6850元。(18)荣某新人民币60000元，向其支付利息5600元。(19)杨凤某人民币60000元，向其支付利息6970元。(20)杨成某人民币20000元，向其支付利息600元。(21)徐某琴、王某茹人民币45000元，向其支付利息9452元。(22)王淑某人民币20000元，向其支付利息3480元。(23)刘某波人民币10000元，向其支付利息860元。(24)李某元人民币50000元，向其支付利息5820元。(25)杨某人民币20000元，向其支付利息4470元。(26)马桂某、孙某通人民币50000元，向其支付利息2450元。(27)刘月某人民币35000元，向其支付利息6720元。(28)杨某珍、刘凤某人民币50000元，向其支付利息3900元。(29)邢某凤人民币270000元，向其支付利息46290元。(30)秦某华、冯学某人民币90000元，向其支付利息11260元。(31)谢某奋、卢香某人民币615000元，向其支付利息92040元。(32)谢某奋人民币40000元，向其支付利息1860元。(33)叶某俊人民币30000元，向其支付利息4950元。(34)张某红人民币20000元，向其支付利息1300元。(35)王某忠、孙某兰人民币60000元，向其支付利息13420元。(36)杨某义人民币50000元，向其支付利息4800元。(37)代某英、苗某、苗倩某人民币130000元，向其支付利息6280元。(38)丛某艳人民币40000元，向其支付利息8600元。(39)马某红人民币130000元，向其支付利息16900元。(40)薛某明、刘瑞某人民币195000元，向其支付利息6800元。(41)哈某芳人民币330000元，向其支付利息65190元。(42)王某元人民币40000元，向其支付利息4650元。(43)徐淑某人民币100000元，向其支付利息24780元。(44)吴某华、王凤某人民币140000元，向其支付利息20800元。(45)孟某霞人民币70000元，向其支付利息14260元。(46)刘某人民币120000元，向其支付利息23040元。(47)孟元某人民币20000元，向其支付利息6640元。(48)孙某人民币10000元，向其支付利息450元。(49)杨玉某、赵某芳人民币130000元，向其支付利息18970元。(50)高某人民币60000元，向其支付利息10520元。(51)邓某明人民币30000元，向其支付利息3600元。(52)俞某人民币50000元，向其支付利息12600元。(53)赵某人民币100000元，向其支付利息10860元。(54)关某荣人民币10000元，向其支付利息3650元。(55)张生某人民币165000元，向其支付利息45380元。(56)杨某霞人民币160000元，向其支付利息20960元。(57)蒋某辉人民币20000元，向其支付利息2600元。(58)何淑某人民币100000元，向其支付利息16560元。(59)牛某武人民币10000元，向其支付利息3700元。(60)李某人民币63000元，向其支付利息7216元。(61)岳永某、岳某玲人民币70000元，向其支付利息13200元。(62)曹某萍人民币15000元，向其支付利息2700元。(63)杨某人民币110000元，向其支付利息15130元。(64)邢某英人民币65000元，向其支付利息18810元。(65)张某华人民币30000元，向其支付利息5400元。(66)杨某琴人民币10000元，向其支付利息3560元。(67)蒋某忠人民币30000元，向其支付利息6000元。(68)范某兰、马某宝人民币20000元，向其支付利息750元。(69)秦某兰人民币30000元，向其支付利息5430元。(70)史某有人民币70000元，向其支付利息11300元。(71)周某亮、张某莲人民币120000元，向其支付利息15870元。(72)徐某花人民币10000元，向其支付利息1350元。(73)王某卷人民币40000元，向其支付利息11235元。(74)杨某霞人民币10000元，向其支付利息1350元。(75)刘某辉人民币260000元，向其支付利息52650元。(76)左某人民币10000元，向其支付利息1650元。(77)杨某国人民币150000元，向其支付利息23640元。(78)周某人民币130000元，向其支付利息7000元。(79)郭某子人民币30000元，向其支付利息4320元。(80)闫某礼人民币10000元，向其支付利息1350元。(81)李某山人民币70000元，向其支付利息10490元。(82)韩某兰人民币20000元，向其支付利息300元。(83)杜某人民币40000元，向其支付利息8020元。(84)孙某人民币20000元，向其支付利息2100元。(85)王某萍人民币50000元，向其支付利息9800元。(86)张某珍人民币30000元，向其支付利息7335元。(87)郭某成人民币40000元，向其支付利息7960元。(88)包某花人民币60000元，向其支付利息9150元。(89)张某斌人民币20000元，向其支付利息3000元。(90)姚生某、郭某侠人民币20000元，向其支付利息900元。(91)马某兰人民币12000元，向其支付利息1842元。(92)杨某武人民币190000元，向其支付利息18550元。(93)唐某人民币160000元，向其支付利息18400元。(94)王秀某人民币20000元，向其支付利息2640元。(95)张某海、余某芳、张某玲人民币100000元，向其支付利息17950元。(96)姚某人民币50000元，向其支付利息6630元。(97)马某明人民币20000元，向其支付利息3460元。(98)苏某林人民币30000元，向其支付利息3900元。(99)王某英、芦某林人民币50000元，向其支付利息14710元。(100)徐某霞人民币120000元，向其支付利息23300元。(101)冯某香人民币30000元，向其支付利息3240元。(102)徐某保人民币10000元，向其支付利息320元。(103)赵某昌人民币20000元，向其支付利息1280元。(104)赵某昌的妻子左某芳人民币10000元，向其支付利息450元。(105)何某兰人民币10000元，向其支付利息600元。 原审判决认定上述事实有户籍证明、受案登记表、犯罪记录查询证明、抓获经过、出所登记表、华夏亨通公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公司登记申请书、公司章程、房屋租赁合同书、授权委托书、股权转让协议、证人王某甲、胡某甲的证言、收条、情况说明、搜查笔录、扣押笔录、U盘、宣传材料、签单客户礼品单、收据、特殊礼品申请表、培训资料、宣传广告、“乾翔公司”营业执照、股权出质设立登记通知书、农村土地承包经营权出租合同、农村土地承包经营权委托流转协议、宁夏乾翔生态油牡丹科技种植有限公司企业信息等资料、农村土地承包经营权出租合同、流动资金借款合同、借款借据、收据、银行转账凭证、证人白某某、宁夏鑫磊金泰能源公司企业法人营业执照、组织机构代码证及该公司项目介绍、股权质押合同、借款协议、营业执照、收据、贺某某身份信息、鑫磊金泰建材商行基本信息、账户交易记录、邮储银行×××的账户交易明细、宁夏黄河农村商业银行×××，户名为龚某某的账户的开户信息及交易明细、宁夏黄河农村商业银行×××，户名为付长征的账户的开户信息及交易明细、宁夏辰通管业有限公司项目介绍、证人胡某乙、赵某某的证言及辨认笔录、证人王某乙的证言及辨认笔录、证人李某某、马某某的证言、刘某某的证言及辨认笔录、证人张某某、苏某某、王某丙、龚某某的证言、被告人付长征的供述与辩解、机动车信息查询结果单、公务用车出售过户表等、扣押笔录、证人房某某的证言、借款合同、借条、证人付某乙、付某丙、付某甲、贺某某的证言、理财客户资料明细单、签单客户信息表、电子转账凭证、银行转账凭条、POS机刷卡凭证、司法会计鉴定意见书、装饰装修工程劳务承包合同、欠条、集资参与人的陈述、委托投资管理合同等资料、证人孟某某的证言、银行卡交易明细、客户理财资料明细单、欠条、收据、借款借据、收据、同案犯付传伟、吴团结的供述等证据予以证实。 原审判决认为，被告人付长征以非法占有为目的，通过夸大公司规模，虚构投资经营项目的方式，以高息为诱饵，与被害人签订虚假的委托投资管理合同，骗取139名被害人人民币共计8085278元，其行为已构成集资诈骗罪。被告人付长征的辩护人的辩护意见，被告人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，公诉机关指控被告人犯集资诈骗罪的罪名不当。首先，犯罪主观方面，非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪在形式上都表现为非法集资，但集资诈骗罪同所有诈骗罪一样，均要求主观上具有非法占有集资款的目的。被告人付长征虽辩解称其接手公司之后，所吸收的资金除了用于支付员工工资及公司基本开销外，全部用于向客户还本付息。在案证据龚某某的银行卡交易记录等证据证实，2015年11月，被告人付长征在接手华夏亨通公司后注册了宁夏鑫磊金泰能源公司，以该公司名义开设账户，绑定POS机，便于投资人通过刷卡形式在华夏亨通公司投资。该账户从2015年11月10日至2017年4月5日期间，支出款项814万余元。司法会计鉴定报告证实被告人付长征仅将钱款用来还本付息，不足以导致公司资金链断裂。此外，被告人付长征在已经无法向被害人偿还本息的情况下，仍然对外募集资金，采取“拆东墙补西墙”的方式来弥补之前的资金漏洞，在这样的恶性循环下，反而导致越来越多的资金数额无法偿还。综上，付长征未将资金按照合同约定用于生产经营活动，除部分募集来的资金用于支付被害人利息，给未续签合同人员退款、支付工资、房屋租赁费用等外，部分资金去向不明，且有转移资金的行为，其主观上具有“非法占有的目的”。其次，从犯罪客观方面。集资诈骗罪与非法吸收公共存款罪在客观方面虽有非法集资的共同外在表现形式，但具体实施方法不同。前者行为人必须使用诈骗的方法，而后者则不以行为人是否使用诈骗方法作为构成犯罪的要件之一。本案中，被告人付长征在接手华夏亨通公司时，沿用了付传伟、吴团结所使用的“委托投资管理合同”、“宣传彩页”等资料，在公开场合做宣传，制造出虚假的“繁荣”投资前景，向社会公众募集资金。“委托投资管理合同”中约定所募集的资金用于宁夏乾翔油牡丹科技种植项目，但该公司法定代表人白某某的证言证实二公司之间，并没有项目投资合作。该合同虽不是由付长征伪造，但是其接手华夏亨通公司后，华夏亨通公司与乾翔公司之间并没有任何业务往来。付长征明知所吸收的资金未用于委托投资管理合同中约定的用途，仍通过签订该合同，并以资金用于乾翔公司油牡丹项目的名义向社会公众募集资金。即客观上通过虚构资金去向，以高息为诱饵，使不明真相的投资者错误的认为其投资行为确能获得相应的回报，且无风险，产生了该集资项目合法且收益巨大的错误认识，从而将大额资金以委托投资管理的名义交付给华夏亨通公司。综上，被告人付长征以非法占有为目的，通过夸大公司规模，虚构投资经营项目的方式，以高息为诱饵，与被害人签订虚假的委托投资管理合同，骗取被害人的行为，符合集资诈骗罪的构成要件。故被告人的辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。被告人付长征及其辩护人辩护的付长征在接手该公司之前的犯罪数额不能作为转移对象的辩护意见。虽然本案存在部分客户在付传伟管理公司期间投资，到期后，在付长征管理公司期间续期的情况，且没有再次向公司交款，但是付长征在接手公司时，付传伟已经向付长征留了70万元人民币和300万元的债权，上述两项之和足以支付未续签合同人员退款（450000元）和续签合同人员的投资款项（2885000元），因此，在付传伟经营该公司期间投资的客户合同到期后，被告人付长征具有向该部分客户还本付息的义务，该部分客户继续在被告人付长征经营期间续投，且被告人付长征亦没有向客户退还本金，应当认定为付长征的犯罪数额。故被告人的辩护人该辩护意见不成立，不予采纳。被告人付长征辩解其主动向侦查机关投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首的辩护意见与审理查明的事实不符，其辩解意见不成立，不予支持。被告人付长征的辩护人辩护的被告人付长征认罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：1.被告人付长征犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；2.公诉机关移交的电脑、办公桌等财产变卖后退赔被害人经济损失；3.责令被告人退赔各被害人经济损失共计8085278元（被害人名单及退赔数额详见附件）。 上诉人付长征上诉理由是，1.原判认定事实不清，证据不足，其向被害人退款付息不止130多万。2.原判对其接手公司后未续签退款及续签合同人员的款项未扣除，其只应对接手公司后实际吸收的数额承担责任。3.其持续向客户还本付息，无非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪。4.原判未考虑其主观恶性、当庭认罪悔罪及愿意赔退赔被害人损失从轻情节，量刑过重。 其辩护人的辩护意见是，1.公诉机关指控127人，金额7237619元，原判认定139人，金额8085275元，违反不告不理原则。2.原判认定事实不清，证据不足，上诉人被抓获后如实供述资金去向用于向客户还本付息及公司日常开支，原判对于续签合同金额、到期退款金额及诈骗金额没有查清，对于上诉人接手公司后续签合同金额未扣除。3.上诉人无非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪。4.原判量刑过重。综上，请求二审发回重审或依法改判。 检察机关的书面意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人付长征向王彩芬、徐红彦等139人非法集资共计9369000元（其中上诉人付长征从另案被告人付传伟处接手公司后续签的金额为2505000元），除支付利息1653686元外，实际造成损失7717314元。 二审审理查明的其他事实和采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人付长征以非法占有为目的，虚构集资用途，以高息为诱饵，未经有权机关批准，以与集资参与人签订虚假的委托投资管理合同的方式骗取社会公众资金共计7717314元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。 关于上诉人付长征的辩护人提出原判对公诉机关未指控事实判决，违反不告不理原则的辩护意见，经查，原公诉机关在原审两次庭审中确认指控的105起集资犯罪事实中涉及的集资参与人为139人，确认指控的金额为8085278元，并对所有集资参与人的委托投资合同等证据进行当庭举证，上诉人付长征及其辩护人进行当庭质证，原判据此判决符合法律规定，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人付长征及其辩护人提出其无非法占有目的，不构成集资诈骗罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人付长征接手公司后面向公众以向第三方公司投资进行虚假宣传，以高息为诱饵骗取集资参与人的信任，使集资参与人相信所投资金投入第三方公司，而实际资金以现金存入或POS机刷卡的方式进入其的个人银行账户。上诉人付长征非法集资后，即没有将资金向第三方投资，也没有用于生产经营活动，致使7717314元的集资款不能返还的行为，符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪，故上述上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人付长征及其辩护人提出对其接手前吸收金额应予扣除的上诉及辩护意见，经查，上诉人付长征接手公司时付传伟等人留下相应资金和债权，集资参与人在原合同到期后与付长征经营的公司签订了新的委托投资管理合同，系对前期公司权利义务的承接与延续，续签合同金额应由上诉人付长征负责，应计入诈骗数额。故上述上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人付长征及其辩护人提出原判认定诈骗金额事实不清，量刑过重的上诉及辩护意见，经查，根据委托投资管理合同、鉴定报告，结合集资参与人的陈述等证据，本院查实上诉人付长征共非法集资9369000元，已付利息1653686元，实际造成损失7717314元，原判认定损失数额有误，本院依法予以纠正（具体集资参与人名单、吸收本金、已付利息及应退赔数额见附表）。原判虽对上诉人付长征的犯罪数额认定有误，但综合评判上诉人付长征的行为，原判量刑并无不当。故对上诉人付长征及辩护人上述关于原判量刑过重的上诉及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  何文波 二〇一九年五月三十日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……