湖北省武汉市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鄂01执复89号复议申请人（被执行人）：武汉化工新城置业有限公司，住所地武汉市青山区冶金大道**。法定代表人：戴军，该公司董事长。申请执行人：中南勘察基础工程有限公司，，住所地武汉市青山区和平大道**法定代表人：严桂华，该公司总经理。复议申请人武汉化工新城置业有限公司不服武汉市青山区人民法院（以下简称青山法院）（2019）鄂0107执异7号执行裁定（以下简称异议裁定），向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。青山法院查明，中南勘察基础工程有限公司与武汉化工新城置业有限公司建设工程合同纠纷一案，武汉市中级人民法院于2019年1月7日作出的（2018）鄂01民终8341号民事判决书已经发生法律效力，申请执行人中南勘察基础工程有限公司于2019年2月12日向青山法院申请执行，该院于同日依法立案执行。另查明，在审判过程中，根据原告中南勘察基础工程有限公司的申请，该院于2017年5月5日冻结了异议人武汉化工新城置业有限公司在银行的资金9,773,178.23元。执行过程中，该院于2019年2月15日作出了（2019）鄂0107执240号执行通知书，责令被执行人履行生效法律文书确定和法律规定的下列义务：1、向中南勘察基础工程有限公司支付工程款5,049,344.87元及利息损失（以5,049,344.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年4月1日起暂计算至2019年2月22日止）；2、向中南勘察基础工程有限公司支付迟延履行期间的债务利息（以5,049,344.87元为基数，从2019年1月28日起按日利率0.175‰计算至实际履行完毕之日止）;3、承担本案案件受理费47,145元、保全费3,000元、鉴定费70,000元，执行费55,442元。2019年3月13日，该院通过中国邮政速递物流股份有限公司武汉市分公司发出（2019）鄂0107执240号执行通知书、报告财产令、执行裁定书。2019年3月14日，该院扣划了异议人武汉化工新城置业有限公司被冻结的账户资金5,708,055.99元。2019年3月15日，异议人武汉化工新城置业有限公司签收了上述法律文书。武汉化工新城置业有限公司异议称：1、该案执行行为违反法律规定；2、异议人对该案判决书内容的执行存在异议；3、该案终审判决违反法律规定，异议人已申请再审。异议人武汉化工新城置业有限公司要求中止该案的执行。青山法院认为，异议人提出其账户已被冻结，没有隐匿、转移财产的可能，只有在异议人收到法院的执行通知书后法院才能执行的异议。在该案的执行过程中，该院于2019年3月13日已通过中国邮政速递物流股份有限公司武汉市分公司发出了执行通知书。2019年3月14日，该院扣划了异议人武汉化工新城置业有限公司被冻结的账户资金5,708,055.99元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条的规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可立即采取强制执行措施。该院的扣划行为是在执行通知书发出后实施的，符合上述法律规定。异议人认为只有在被执行人可能隐匿、转移财产前提下才能立即采取强制执行措施的抗辩没有法律依据。且执行过程中依据生效法律文书实施的扣划行为也未侵害异议人的合法权益。综上，该异议理由不能成立。关于异议人提出的对该案判决书内容的执行及该案终审判决违反法律规定的异议，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的的规定》第七条第一款规定，异议人提出这两点异议，不属于人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定对法院执行行为所提异议，不属于执行异议的审查范围。综上，异议人武汉化工新城置业有限公司的异议申请均没有法律依据，不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人武汉化工新城置业有限公司的异议申请。武汉化工新城置业有限公司复议请求：1、撤销青山法院（2019）鄂0107执异7号执行裁定；2、撤销青山法院（2019）鄂0107执240号执行通知书、报告财产令、执行裁定书。一、青山法院异议裁定认为青山法院的扣划行为是在执行通知书发出之后实施的，符合民诉法的规定是错误的。2019年3月14日，复议申请人在湖北银行硚口支行的被冻结账户内的5708055.99元被青山法院扣划，在该款项被扣划之前，复议申请人并未收到任何执行通知，直至2019年3月15日上午，青山法院才将上述执行通知书、报告财产令、执行裁定书送达复议申请人签字。异议裁定认为“异议人认为只有在被执行人可能隐匿、转移财产的前提下才能采取强制执行措施”完全属于断章取义。复议申请人对青山法院的执行行为提出异议的理由为：1、执行法院并未向被执行人发出执行通知；2、在未向被执行人发出执行通知书的情况下立即采取执行措施不符合《关于适用执行程序若干问题的解释》第三十条规定的情形，即执行员依照民事诉讼法第二百一十六条立即采取强制执行措施的，可以同时或者自采取强制执行措施之日起三日内发送执行通知书。而被执行人并不存在民事诉讼法第二百一十六条规定“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产”的情形。二、青山法院异议裁定认为，复议申请人提出的对本案判决书内容的执行及本案终审判决违反法律规定的两点异议不属于法院执行行为异议的审查范围，不符合执行异议的受理条件是错误的。本院（2018）鄂01民终8341号判决的内容中明确中南勘察基础工程有限公司与第三人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且第三人认可收到复议申请人支付的支护工程款项6926349元，故中南勘察基础工程有限公司理应就支护工程款项向第三人主张权利。复议申请人向中南勘察基础工程有限公司支付支护工程款项后，可在后续与第三人的结算中扣除。因复议申请人已根据其与第三人的合同约定，按照进度和第三人的申请向第三人支付了支护工程款，在复议申请人已经支付涉案支护工程款的情况下，本案如果简单地将复议申请人银行账户款项扣划给中南勘察基础工程有限公司，那么复议申请人按判决书中确定的内容“在与第三人的结算中与众科扣除”将无法实施和执行。另外，该判决在认定复议申请人将涉案支护工程款项目发包给第三人、第三人将该支护工程分包给中南勘察基础工程有限公司的情况下，任意突破合同的相对性，以减少诉累和实际未结算为由随意突破合同的相对性原则，让复议申请人重复支付支护工程款，使得复议申请人向没有合同义务和法定义务的对象付款，并让复议申请人承担中南勘察基础工程有限公司放弃向第三人主张权利的法律后果，没有事实依据和法律依据，有违公平公正，且将在当事人之间产生更多的诉累。同时，本案存在恶意骗取国有资产虚假诉讼情形，中南勘察基础工程有限公司和第三人之间就涉案支护工程款项是事实上的分包关系，且双方对此是明知的，中南勘察基础工程有限公司向第三人提供了申请付款资料，第三人向复议申请人提出付款申请且收到了涉案支护工程款并认可了有属于中南勘察基础工程有限公司的支护工程款项后，中南勘察基础工程有限公司放弃对第三人主张权利，仍然向复议申请人要求支付支护工程款，让复议申请人就同一事项重复付款，显然是通过虚假诉讼的方式故意骗取和侵占国有资产。对此，复议申请人已向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院已于2019年4月1日立案受理【案号（2019）鄂民申1341号】。本院对青山法院上述查明的事实予以确认。本院补充查明：青山法院（2018）鄂0107民初826号民事判决书，判决如下：一、被告武汉化工新城置业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告中南勘察基础工程有限公司支付工程款5049344.87元；二、驳回原告中南勘察基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费80212元，由原告中南勘察基础工程有限公司负担33067元，被告武汉化工新城置业有限公司负担47145元；保全费5000元，由原告中南勘察基础工程有限公司负担2000元，被告武汉化工新城置业有限公司负担3000元；鉴定费120000元，由原告中南勘察基础工程有限公司负担50000元，被告武汉化工新城置业有限公司负担70000元。本院（2018）鄂01民终8341号民事判决书，判决如下：一、维持青山法院（2017）鄂0107民初826号民事判决第一项。二、撤销青山法院（2017）鄂0107民初826号民事判决第二项。三、武汉化工新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向中南勘察基础工程有限公司支付工程款的利息损失（以5,049,344.87元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年4月1日起至款项实际履行时止）。四、驳回中南勘察基础工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回武汉化工新城置业有限公司的上诉请求。如果武汉化工新城置业有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。中南勘察基础工程有限公司预交的二审案件受理费27,555.74元，予以退还；武汉化工新城置业有限公司预交的二审案件受理费80,212.00元，由武汉化工新城置业有限公司负担。维持一审人民法院关于诉讼费用负担的判决。本院认为：本案复议申请人复议的焦点问题应为青山法院的异议裁定认定事实是否有误。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。故，法院是否向被执行人发出执行通知书不影响法院采取强制执行措施的合法性。武汉化工新城置业有限公司异议、复议认为青山法院在未向其发出执行通知书的情况下即采取强制扣划的执行行为违反法律规定，于法无据。青山法院异议裁定认定该院在发出执行通知书后采取强制扣划的执行行为符合法律规定，于法有据。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条明确规定当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。青山法院依据已生效的法律文书采取相应的执行行为符合法律规定。被执行人武汉化工新城置业有限公司针对（2018）鄂01民终8341号民事判决书的内容所提的执行异议、复议的事由均系针对判决事实的认定所提，对其该项异议、复议事由以及其以不服（2018）鄂01民终8341号民事判决书，其已申请再审请求中止执行或暂缓执行的异议，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定的，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，对执行行为所提的异议，不属于法律规定的执行异议、复议审查范围，异议、复议阶段对其该项异议、复议的事由均不作审查评述。对此，青山法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予以维持。武汉化工新城置业有限公司的复议事由均不成立，对其复议请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回武汉化工新城置业有限公司的复议请求，维持武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107执异7号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  晏钢审判员  姚红审判员  谌玲二〇一九年五月二十八日书记员  文曼