北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1421号 上诉人（原审原告）佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人苏国荣，总经理。 委托代理人穆怀怡，北京市京都律师事务所律师。 委托代理人王菲，北京京都（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人高尚，国家知识产权局审查员。 原审第三人荣华饼家有限公司，住所地香港特别行政区新界元朗泰利街**。 法定代表人刘培龄，董事。 委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。 委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。 上诉人佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行（简称勒流苏氏商行）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初7678号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认为：鉴于各方当事人对第12444362号“荣华月饼”商标（简称诉争商标）与第2021085号“荣华月饼及图”商标（简称引证商标一）、第2020197号“荣华”商标（简称引证商标二）构成类似商品上的近似商标均不持异议，经审查予以确认。同时，勒流苏氏商行提交的使用证据尚不足以证明其第533357号“荣华”商标（简称基础商标一）、第1255171号“荣华月”商标（简称基础商标二）经过使用具有一定知名度，且诉争商标与基础商标的知名度明显高于引证商标的知名度。因此，勒流苏氏商行提出的诉请理由缺乏事实依据，不予支持，诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条的规定。 北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回勒流苏氏商行的诉讼请求。 勒流苏氏商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第109056号《关于第12444362号“荣华月饼”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。其主要理由为：1、原审判决错误理解和适用了商标法第三十一条的规定，应当予以纠正；2、引证商标一、二申请注册时间均晚于勒流苏氏商行的基础商标一、二，故引证商标一、二的注册申请不符合商标注册条件，不应阻碍诉争商标的注册申请；3、勒流苏氏商行对“荣华”文字的使用具有正当性与合法性；4、诉争商标是勒流苏氏商行的基础商标的延续性注册；5、在先生效的判决、裁定已经认定勒流苏氏商行拥有“荣华”在先注册商标权，荣华饼家有限公司（简称荣华公司）在中国大陆对“荣华”、“荣华月饼”商标不享有权利，引证商标一、二在月饼等商品上不具有知名度；6、诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。 国家知识产权局和荣华公司服从原审判决。 经审查查明： 一、诉争商标 1.注册人：勒流苏氏商行。 2.注册号：12444362 3.申请日期：2013年4月17日 4.初步审定商品（第30类）：月饼。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：荣华公司 2.注册号：2021085 3.申请日期：1999年1月26日 4.指定使用商品（第30类）：月饼。 （二）引证商标二 1.注册人：荣华公司 2.注册号：2020197 3.申请日期：2000年5月19日 4.指定使用商品（第30类）：月饼；糕点；面包等。 三、被诉决定：商评字[2017]第109056号《关于第12444362号“荣华月饼”商标不予注册复审决定书》 被诉决定作出时间：2017年8月31日 被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反了商标法第三十一条的规定，诉争商标不予核准注册。 四、其他事实 勒流苏氏商行在行政阶段提交了以下证据材料： 1、基础商标的商标档案信息； 2、最高人民法院知识产权审判庭关于“荣华月饼”是否为知名商品特有名称等有关问题的复函； 3、（2012）知行字第18号行政裁定书； 4、（2011）一中民初字第14867号民事判决书； 5、（2012）民提字第38号民事判决书。 荣华公司在行政阶段提交了以下证据材料； 1、商业登记证； 2、荣华公司申请在先的商标档案； 3、异议复审裁定书； 4、（2006）东中法民三初字第34号民书判决书； 5、生效证明书； 6、中国驰名商标省市著名商标名录（上卷）； 7、荣誉证书； 8、北京市高级人民法院判决书、最高人民法院裁定书。 在原审诉讼中，勒流苏氏商行补充提交了以下证据材料： 1、相关判决书、裁定书； 2、勒流苏氏商行登记资料； 3、勒流苏氏商行1983年使用“荣华”字样饼印的实物照片； 4、关于勒流苏氏商行使用“荣华”商标情况的证言； 5、商标许可备案证明； 6、勒流苏氏商行所获荣誉及媒体报道。 在原审诉讼中，荣华公司补充提交了以下证据材料： 1、相关判决书、裁定书； 2、诉争商标申请日前媒体对于荣华公司的“荣华”月饼的报道； 3、荣华公司的“荣华”月饼所获荣誉； 4、2009-2012年荣华公司的宣传推广情况； 5、2007-2012年荣华公司销售荣华月饼的合同及账单。 在二审诉讼中，勒流苏氏商行以存在新的事实、理由及证据，申请本案公开开庭进行审理，但其并未补充提交证据。同时，勒流苏氏商行以引证商标一、二目前正处于商标评审阶段，权利状态不稳定为由，申请中止审理本案。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及各方当事人陈述等在案佐证。 本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 本案中，勒流苏氏商行、国家知识产权局及荣华公司均未对诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。 判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为繁体中文“荣华月饼”，四字以类似印章的形似竖版排列，每列两字；引证商标一为繁体中文“荣华月饼”及图（花卉及圆月），引证商标二为竖版繁体中文“荣华”。诉争商标与引证商标一中文部分完全相同，且完整包含了引证商标二，彼此在呼叫、构成要素、含义等方面较为相近，构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为彼此商品来源于同一主体或者存在特定联系，进而产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一、二已经构成商标法意义上的近似商标。虽然勒流苏氏商行主张其在先有基础商标一、二，但是我国商标法上并未规定商标延续注册制度，在勒流苏氏商行所出示证据尚不足以证明经过使用、宣传，其基础商标所形成的商业信誉已经延及至诉争商标的情况下，无法证明诉争商标客观上已经与引证商标一、二不致使相关公众发生混淆、误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标申请注册已经违反商标法第三十一条规定的情形的认定并无不当，本院予以确认。勒流苏氏商行该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 勒流苏氏商行关于引证商标一、二属于对其在先基础商标的侵害的上诉主张不属于本案审理范围，同时其亦未提交证据证明引证商标一、二已经被予以驳回注册申请，不再构成对诉争商标注册的在先权利障碍。在引证商标一、二仍未被予以驳回的情况下，其仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。故勒流苏氏商行相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 虽然勒流苏氏商行上诉主张引证商标目前处于效力待定状态，申请本案中止审理，但是直至本院审理本案过程中，勒流苏氏商行并未举证证明引证商标已经被确认无效，故涉案引证商标仍然构成诉争商标注册的在先权利障碍。同时，引证商标处于商标评审阶段并不当然属于《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第七项所规定的情形，故不属于上述法律规定应当中止审理的事由。因此，勒流苏氏商行主张本案应当中止审理的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，勒流苏氏商行虽然提出了改为开庭审理的申请，但其并未提出新的事实、证据或理由，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。勒流苏氏商行的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陶 钧 审判员 孙柱永 审判员 樊 雪 二〇一九年五月十日 书记员 张梦娇