北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1569号 上诉人（原审原告）邵鹏飞，男，汉族，1973年10月19日出生，住上海市黄浦区。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人刘亚，国家知识产权局审查员。 委托代理人王莉敏，国家知识产权局审查员。 上诉人邵鹏飞因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2059号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2019年4月24日，上诉人邵鹏飞、被上诉人国家知识产权局的委托代理人刘亚、李燕芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京知识产权法院经审理查明： 一、本申请 （一）申请人：邵鹏飞。 （二）发明创造名称：“一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水及其制备方法”。 （三）申请号：201310054804.5。 （四）申请日：2013年2月20日。 （五）公开日：2013年5月22日。 （六）被诉决定针对的本申请的权利要求： “1.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，包括以下步骤： (1)提供含有有效氯或者可以产生有效氯的有效氯提供单元； (2)提供pH值调节单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子； (3)将所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合，使混合溶液的pH值在2-8间，氧化还原电位为600-1500mV，有效氯含量为3-15000mg/L，混合溶液中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子且4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L，得到低腐蚀性的强氧化性溶液。 2.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.85-5.85间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。 3.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(1)中还包括：对所述有效氯提供单元进行降低4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和的预处理。 4.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(2)中还包括：对所述pH值调节单元进行降低4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和的预处理。 5.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，在步骤(3)中还包括：对所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后的混合液进行降低4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和的后处理。 6.如权利要求3或4或5所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述降低4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和的处理方法可选自加入化学失活剂、膜分离法、电化学法、层析法、吸附法或离子交换法中的一种或者几种。 7.如权利要求1所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，其特征在于，所述pH值调节单元包含酸性物质、碱性物质或酸性物质与碱性物质的组合。 8.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，包括使用前独立分装的pH值调节单元和有效氯提供单元；有效氯提供单元和/或pH值调节单元中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子；所述有效氯提供单元为含有有效氯或者可以产生有效氯的制剂，所述pH值调节单元与所述有效氯提供单元混合后得到低腐蚀性的强氧化性溶液，所述低腐蚀性的强氧化性溶液的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。 9.如权利要求8所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述强氧化性溶液的pH值在3.85-5.85间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。 10.一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述低腐蚀性的杀菌水含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子，所述低腐蚀性的杀菌水的pH值在2-8间，其氧化还原电位为600-1500mV，其有效氯含量为3-15000mg/L，其4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L。 11.如权利要求10所述的低腐蚀性的氧化电位杀菌水，其特征在于，所述杀菌水的pH值在3.85-5.85间，其氧化还原电位为600-1150mV，其有效氯含量为3-1000mg/L，其4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和为10-10-0.1mol/L。” （七）本申请说明书部分载明：现有的酸性氧化电位水具有普遍的金属腐蚀性。本发明的第一目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水的制备方法，以解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术问题。本发明的第二目的在于提供一种低腐蚀性的氧化电位杀菌水，以解决现有技术中的酸性氧化电位水具有普遍金属腐蚀性的技术性问题。与现有的酸性氧化电位杀菌水相比，本发明有以下优点：1、本发明的氧化电位杀菌水的制备方法制备的杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；2、在使用前，本发明的氧化电位杀菌水的pH值调节单元和有效氯提供单元单独存放，当要使用时，再将pH值调节单元和有效氯提供单元混合，解决了氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；3、在制备本发明的氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、ACC含量及ORP值。 本申请说明书“消毒效果试验”部分显示，杀菌试验1验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、大肠杆菌、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、Poliovirus-1和龟分枝杆菌脓肿亚种作用15min后的杀灭对数均大于5.00；杀菌试验2验证了试验品1-5的氧化电位杀菌水对金黄色葡萄球菌、MRSA、大肠杆菌、VRE、铜绿假单胞菌、白色念球菌、黑曲霉菌、白色葡萄球菌、枯草杆菌黑色变种芽孢、Poliovirus-1、龟分枝杆菌脓肿亚种、副溶血性弧菌、单增李斯特菌、鸡白痢沙门氏菌和小麦条绣菌作用0.5min后的杀灭对数均大于5.00。“稳定性试验”表明实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。“金属腐蚀性试验”表明，pH/ACC/[HA/A-]（ACC指有效氯，[HA/A-]表示4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的浓度之和）体系中，pH=2.0和8.0时，不同含量的ACC/[HA/A-]对金属具有相似的腐蚀特性，当[HA/A-]＞1.8mol/L时，不同含量的ACC体系对金属的腐蚀性均产生突跃；pH/ACC/[HA/A-]体系中，ACC为15000ppm和3ppm，pH在2.0-8.0时对金属具有相似的腐蚀特性，当[HA/A-]＞1.8mol/L时，pH在2.0-8.0的体系对金属的腐蚀性均产生突跃。 二、对比文件 对比文件1：CN102659217A，公开日为2012年9月12日。对比文件1公开了一种弱酸性氧化电位杀菌水，对比文件1说明书中载明，现有的酸性氧化电位水生成机生成的酸性氧化电位水的pH值一般在2-3间，对金属普遍具有一定的腐蚀性，从而导致该酸性氧化电位水生成机的应用存在一定的局限性。而当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度。本发明的第一目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法，以解决现有技术中的当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。本发明的第二目的在于提供一种弱酸性氧化电位杀菌水，以解决现有技术中的当通过降低酸性氧化电位水的酸性来减少对金属的腐蚀性时，例如降低到pH值在3-7间时，又难以形成多种形态的有效氯以保证有效氯的浓度的技术问题。与现有技术相比，本发明有以下优点：1、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法制备的杀菌水可降低对金属的腐蚀性，从而扩大了应用范围；2、本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法可提高弱酸性氧化电位杀菌水的氧化还原电位，从而提高杀灭微生物的效能；3、在使用前，本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的A单元和B单元单独存放，当要使用时，再将A单元和B单元混合，解决了弱酸性氧化电位杀菌水的储藏问题，使用非常方便；4、在制备本发明的弱酸性氧化电位杀菌水的过程中，增强了人为可调节性，可根据实际需求调节杀菌水的pH值、有效氯含量及氧化还原电位。 对比文件1实施例6制得1000L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为30mg/L）。实施例7具体公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法。原料A：pH2.5-3.5乙酸溶液（0.01M），量取9.99L，灌装，封口，得A单元：10L酸性水。原料B：次氯酸钠溶液（有效氯150mg/mL/pH=13.3），量取10mL，灌装封口，得B单元：10ml溶液（有效氯1.5g）。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP1000-1100mV，有效氯含量为150mg/L），此时溶液体系为乙酸-乙酸盐缓冲溶液。 对比文件实施例11公开了一种10L弱酸性氧化电位杀菌水的制备方法。其中，原料A为盐酸（pH=2）溶液，量取10L，灌装，封口，得A单元。原料B为次氯酸钠pH=12，称取10ml（有效氯1.5g），添加0.2mol乙酸钠，包装，封口，得B单元。使用时，A单元与B单元混合，制得10L弱酸性氧化电位杀菌水（pH3-7，ORP850-1150mV，有效氯含量为150mg/L）。此时溶液体系为乙酸-乙酸钠缓冲体系。 对比文件1说明书还载明，A单元可选自无机酸、有机酸或强酸弱碱盐。无机酸可选自盐酸、氢溴酸、氢碘酸、硫酸、硝酸、氯酸、高氯酸、溴酸、高溴酸、偏高碘酸、偏磷酸、高锰酸、氢硼酸……亚硫酸或亚硝酸等。有机酸可选自苦味酸、焦性苦味酸、三氟乙酸、三氯乙酸、乙酸、甲酸……乙二酸、丙二酸、4-甲基戊酸、乳酸……水杨酸或咖啡酸等。……B单元所含碱性物质可以选自强碱弱酸盐，如碳酸钠、乙酸钠、磷酸钠、柠檬酸钠等。 对比文件1“消毒效果试验”表明，有效氯含量为30mg/L，pH值为6.5，ORP为860mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种1min、2.5min和5min的杀灭对数至少大于3.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢5min、10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于1.00、大于2.00、大于3.00和大于3.00。有效氯含量为100mg/L，pH值为6.50，ORP为960mV的微酸性氧化电位杀菌水作用于金黄色葡萄球菌、耐甲氧西林的金黄色葡萄球菌（MRSA）、大肠杆菌、耐万古霉素肠球菌（VRE）、铜绿假单胞菌、白色念珠菌、黑曲霉菌、白色葡萄糖球菌、脊髓灰质炎病毒型疫苗株和龟分枝杆菌脓肿亚种2.5min和5min的杀灭对数至少大于2.00，作用于枯草杆菌黑色变种芽孢10min、15min和30min的杀灭对数分别为大于3.00、大于3.00和大于5.00。 对比文件1“稳定性试验”表明，实施例1-4中的产品按照卫生部颁布的《消毒技术规范（2008年版）》中规定的三种有效期检测方法，结果显示有效期超过2年。另外，“对比实施例”表明，分别将pH值为2.50、4.50和5.0的盐酸溶液和次氯酸钠溶液配置成pH为6.5的微酸性氧化电位水（有效氯为50mg/L），其对芽孢作用20分钟的杀灭对数大于5.00，溶液稀释10倍后（有效氯为5mg/L），ORP值为850-1000；而使用pH值为5.5的盐酸溶液配置成的pH为6.5的氧化电位杀菌水杀灭对数大于3.00，稀释10倍后的ORP值为700-800。 三、其他事实 2016年2月2日，原国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出第104835号复审请求审查决定（简称被诉决定），认定：在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，权利要求1不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2-11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2015年3月6日对本申请作出的驳回决定。 在本案原审庭审过程中，邵鹏飞陈述，对比文件1亦为其专利申请，相同名称的专利其一共申请了三十几件，申请日期也接近。邵鹏飞陈述，在权利要求1不具备创造性的情况下，对专利复审委员会关于其他权利要求的评述没有意见。 北京知识产权法院认为： 一、关于本申请权利要求1是否具备创造性 （一）对于本申请权利要求1中“pH值调节单元中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子”的技术方案而言，权利要求1与对比文件1实施例7相比，二者的区别特征仅在于：pH值调节单元和混合溶液中弱酸-弱酸根离子的种类不同，权利要求1限定的是pH值调节单元和混合溶液中含4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子，对比文件1公开的是乙酸和乙酸根离子。从本申请声称解决的技术问题以及达到的技术效果来看，其与对比文件1所要解决的技术问题和达到的技术效果相同。故基于上述区别技术特征，可确定本申请实际解决的技术问题是提供一种低腐蚀性的氧化电位水制备方法替代方案。 针对上述区别特征，对比文件1实施例7明确公开了A单元选自乙酸，此外在说明书的其它部分还公开了A单元可选自其它无机酸、有机酸或强酸弱碱盐，其中有机酸可选自苦味酸、焦性苦味酸、三氟乙酸、三氯乙酸、乙酸、甲酸等。可见，对比文件1教导了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸。在此基础上，鉴于4-甲基戊酸作为本领域常见的有机弱酸，能用于调节pH值，故本领域技术人员有动机用其替换对比文件1实施例7中的乙酸。至于其含量，本领域技术人员公知，乙酸、己酸等羧酸本身对金属及其氧化物具有腐蚀性。而4-甲基戊酸和己酸属同分异构的有机烷基羧酸，性质相似，因而可预期4-甲基戊酸具有类似的腐蚀性。因此，为了实现和对比文件1相同的降低金属腐蚀性的目的，本领域技术人员用4-甲基戊酸替换乙酸后，亦有动机参考对比文件1实施例7中乙酸的含量来确定4-甲基戊酸的含量。对比文件1中乙酸和乙酸根的含量之和为9.99×10-3mol/L，远远小于1.8mol/L，因此，本申请4-甲基戊酸与4-甲基戊酸根离子的含量之和不高于1.8mol/L也是显而易见的。 （二）对于本申请权利要求1中“有效氯提供单元中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子”的技术方案而言，对比文件1实施例11教导了B单元（即本申请的有效氯提供单元）可含有乙酸钠，并且最终混合溶液中乙酸和乙酸根离子的含量之和、混合溶液的pH值、ORP和有效氯含量均落入权利要求1限定的范围内。权利要求1的上述技术方案与对比文件1实施例11的区别仅在于：权利要求1的有效氯提供单元和混合溶液中含4-甲基戊酸和/或4甲基戊酸根离子，而对比文件1公开的是乙酸和乙酸根离子。如上文所述，本领域技术人员用4-甲基戊酸和4-甲基戊酸根离子替换乙酸和乙酸根离子，并将其含量控制在1.8mol/L以下，也是显而易见的。 （三）对于权利要求1中“pH值调节单元和有效氯提供单元中均含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子”的技术方案，由于对比文件1的实施例7和11分别教导了pH值调节单元、有效氯提供单元各自包含乙酸-乙酸盐，因此，如上文所述，上述两个单元均包含4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子的技术方案对本领域技术人员而言也是显而易见的，其效果亦能够预期。 邵鹏飞主张对比文件１仅公开了“电离平衡产物中的氢离子”腐蚀，而没有公开“电离平衡产物中的有机酸分子”的腐蚀表现。对此，本院认为，对比文件1实施例7的杀菌水中使用了乙酸，与本申请杀菌体系中使用的4-甲基戊酸具有相似的化学结构和理化性质，其在水溶液中解离，以H+、酸根离子和弱酸的形式存在，根据本领域所公知的酸对金属的全面腐蚀和酸根离子对金属的点蚀的知识，对比文件1的杀菌水体系对金属也是全面腐蚀的点腐蚀共存。邵鹏飞的上述主张不能成立，不予支持。 邵鹏飞主张，即使对比文件1教导“4-甲基戊酸可以替代乙酸”，也不意味着本领域技术人员一定将实施例7中的乙酸在A单元中的量换算成最终混合液的量并主动限定。对此，本院认为，如前所述，对比文件1实施例7的杀菌水中使用的乙酸与本申请杀菌体系中使用的4-甲基戊酸具有相似的化学结构和理化性质。同时，对比文件1中明确提出了A单元可选自苦味酸、焦性苦味酸、三氟乙酸、乙酸等有机酸，即对比文件1教导了A单元可选自除乙酸以外的其它常规有机酸。在此基础上，鉴于4-甲基戊酸作为本领域常见的有机弱酸，能用于调节pH值，因而本领域技术人员有动机用其替换对比文件1实施例7中的乙酸。另外，对比文件1实施例7杀菌水溶液中乙酸和乙酸根离子浓度为9.99×10-3mol/L,其不高于1.8mol/L，已经公开了权利要求1限定的“含量之和不高于1.8mol/L”。出于控制ph值的需要，本领域技术人员在将乙酸替换为4-甲基戊酸时，有动机调整4-甲基戊酸的浓度在相同或者相近的数值范围内，从而得到相应的技术方案。邵鹏飞的上述主张不能成立，不予支持。 邵鹏飞主张被诉决定对本申请与对比文件1之间的区别技术特征认定有误，正确的区别技术特征为：区别技术特征1，权利要求1限定了4-甲基戊酸/4-甲基戊酸根离子，而对比文件1没有；区别技术特征2,权利要求1没有限定乙酸/乙酸根离子，对比文件1公开了。对此，原审法院认为，被诉决定中对本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征的认定是正确的，邵鹏飞所述的上述区别已经包含在被诉决定认定的内容中。故邵鹏飞的主张不能成立，不予支持。 综上，被诉决定对本申请权利要求1不具备创造性的认定正确，予以支持。邵鹏飞关于本申请权利要求1具备创造性的理由不能成立，不予支持。 二、关于本申请其他权利要求是否具备创造性 邵鹏飞在原审庭审过程中陈述，在权利要求1不具备创造性的情况下，对被告关于其他权利要求的评述没有意见。鉴于原审法院已经认定被诉决定对本申请权利要求1不具备创造性的认定正确，对邵鹏飞的上述意见予以确认。 综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回邵鹏飞的上诉请求。 邵鹏飞不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其上诉理由是：一审判决关于本申请与对比文件1的区别技术特征认定错误，进而导致对本申请创造性的评述错误。 国家知识产权局服从一审判决。 本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，且有被诉决定、本申请公开文本、对比文件1、证据8及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。 另查，根据中央机构改革部署，原国家知识产权局、专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为： 本案二审争议焦点问题为：被诉决定关于本申请权利要求1与对比文件1区别特征的认定是否正确。 邵鹏飞上诉主张本申请权利要求1是开放式权利要求，没有排除4-甲基戊酸/4-甲基戊酸根离子，因此4-甲基戊酸/4-甲基戊酸根离子不构成区别特征，被诉决定将其认定为区别特征错误。对此，本院认为，认定区别特征应以权利要求限定的内容为准，对于权利要求中已经限定而对比文件中不存在的技术特征，应认定为区别特征。根据本申请权利要求1和说明书的记载，本发明主要研究4-甲基戊酸和4-甲基戊酸根离子在pH=2-8间氧化性环境中对金属的腐蚀性问题。因此，即使权利要求1属于开放式权利要求，其保护范围是在含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子的基础上，可能还含有其他酸类型。而对比文件1实施例对应的具体技术方案中是乙酸和乙酸根离子，解决的是乙酸和乙酸根离子在氧化性环境中对金属的腐蚀性问题，该特征对应的即是权利要求1中“含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子”这一特征。据此，被诉决定认定权利要求1与对比文件1的区别特征为，权利要求1中含有4-甲基戊酸和/或4-甲基戊酸根离子，且上述离子含量之和不高于1.8mol/L，而对比文件1对应的是乙酸和乙酸根离子，含量之和为0.00999mol/L。这一认定并无不当。在此基础上，一审判决关于本申请创造性的评述亦无不当，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。邵鹏飞的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费一百元，由邵鹏飞负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由邵鹏飞负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 亓 蕾 审判员 蒋 强 审判员 王晓颖 二〇一九年五月二十九日 书记员 谢京辉