广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终303号上诉人（原审原告）：何贵东，男，1967年12月22日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：朱伟强，仁化县法律援助处律师。上诉人（原审被告）：刘卓强，男，1974年9月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：刘义华（刘卓强父亲），男，1953年12月22日出生，汉族，住广东省普宁市南溪镇长美村桥头****。现住广东省韶关市。委托诉讼代理人：彭大鸣，广东智行律师事务所律师。上诉人何贵东与上诉人刘卓强因民间借贷纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2018）粤0224民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人何贵东及其委托诉讼代理人朱伟强，上诉人刘卓强的委托诉讼代理人刘义华、彭大鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何贵东上诉请求：请求上级法院撤销一审判决，重新作出公正判决。事实与理由：刘卓强经营卓悦商务酒店，因经营管理不善致使酒店资金周转困难，何贵东经人介绍认识刘卓强，刘卓强向何贵东借款，借款时刘卓强口头答应等到他还款时会以每月两分的利息计算给何贵东，于是何贵东在2016年2月2日借款17万元给刘卓强，2016年4月14日借款2万元给刘卓强，2016年8月5日借款2万元给刘卓强，2016年8月7日借款3万元给刘卓强，2016年8月23日借款2万元给刘卓强，2016年9月21日借款2万元给刘卓强，2016年12月4日借款1万给刘卓强，共借款29万元给刘卓强，何贵东借款给刘卓强时想到其有个这么大的酒店应该没有问题，后面才知道他在仁化已向十多个人借了钱，酒店的租金也拖着未付，何贵东在2016年4月14日以后借款给刘卓强都是刘卓强借口以交水电费、付工人工资等名义借给他的，当时他借款时说不借给他，酒店就会停水停电，酒店就会关门。何贵东为了拿回自己的借款，希望刘卓强能经营好酒店，只好再借钱给刘卓强，每次借款时酒店的出纳都是在场的。一审法院以后面六份借条未约定借款期限及借款利率，向他人举债借款给刘卓强，明显不符合常理为由判决不予支持，与事实不符。刘卓强经营酒店不善，以酒店为借口到处借钱不还，已被人民法院列为失信人员名单，法院多次开庭刘卓强都不到庭，明显是躲避，一审法院以不合常理，何贵东未能做出合理的解释为由，判决不支持六份借条，明显与事实不符，请上级法院依法改判。刘卓强口头答辩称，答辩意见与刘卓强上诉状内容理由一致，再加上2018年1月16日及2017年12月16日质证意见。刘卓强上诉称：一、撤销一审判决关于“限刘卓强于判决生效之日起十日内支付何贵东165000元的判决，驳回何贵东与该判决相关的诉讼请求。二、诉讼费用由何贵东承担。上诉理由：一审判决“限刘卓强于判决生效之日起十日内支付何贵东165000元”的判决，缺乏事实依据。该判决主要依据的是赖某1、赖某2及何某等三人的证言所作出，而该三人的证言均为伪证，理由如下：第一，赖某1、赖某2均不在其所描述的所谓交付l7万元借款的现场。有以下的事实证明：其一，在2017年12月5日，仁化县人民法院(2017)粤0224民初818号案直播的庭审中(本案的第一次庭审活动)，就刘卓强向何贵东出具17万元借条的过程(何贵东称之为借款的过程)，何贵东坚称其和刘卓强及刘卓强的一个姓朱的员工等三人在场(见2017年12月5日的开庭笔录第6页倒数第二行至第7页第三行，及第9页第六至七行)，而刘卓强则称只有刘卓强与何贵东两人在场。这也就是说，在刘卓强与何贵东就17万元借条的形成过程中，不论是三个人或是两个人在场，均没有后来由何贵东叫来作证的赖某1和赖某2。其二，既互为亲戚又彼此熟悉的赖某1及赖某2就所谓l5万元(虽然刘卓强与何贵东均称涉案数额为17万元)的“借款”过程，不论他们的说法如何，在其证言中，均没有提及对方在场，也即是相互视而不见了(见2017年12月8日赖某1的询问笔录第2页第五行至第八行，及2017年12月8日赖某2的询问笔录第1页倒数第三行至第2页第三行)。第二，何贵东的亲哥哥何某称出借l5万元现金给何贵东，但却没有提供该资金的来源，比如从银行的提款记录，而以其状况在家中存放15万元现金不合常理；况且，何某出借15万元给何贵东发生在2015年的l2月(见2017年12月8日何某的询问笔录第l页倒数第四行至倒数第三行)，而何贵东却于之后的2016年1月才通过赖某1认识刘卓强的(见2017年12月5日的开庭笔录第6页倒数第五行至倒数第三行)，那么，不知是何贵东还是何某有先知先觉，在何贵东认识刘卓强之前就预知在之后的2016年2月2日何贵东要出借17万元给刘卓强，从而在2015年的l2月何某就预先将l5万元借给何贵东。第三，何贵东的证人赖某1、赖某2及何某，均与其存在亲戚关系，相互之间的亲缘关系导致他们之间存在必然的利害关系。综上所述，何贵东的证人赖某1、赖某2及何某的证言存在上述无法规避的重大缺陷，构成伪证。而本案一审却主要依据该伪证判断刘卓强向何贵东借款l7万元并裁判刘卓强承担清偿l65000元的债务。该判决既有违于事实，又有悖于法律。何贵东口头答辩称，因刘卓强开酒店流动资金很少，经人介绍由何贵东借钱给刘卓强，在一审刘卓强工作人员证实。刘卓强多次向他人借钱，在仁化县人民法院起码有十宗案件，刘卓强与其前妻都被仁化县人民法院列为失信人员。借条是刘卓强亲笔写下，其作为成年人不可能不知道这种行为应承担责任。刘卓强诉称要求何贵东帮忙处理社会纠纷的问题，但是刘卓强并没有报警记录等，一审判决没有事实依据。后来何贵东找了财务经理朱章才，朱章才给何贵东出具了证人证言，请求二审法院予以核实。何贵东向一审法院起诉请求：一、判令刘卓强归还借款29万元；二、本案诉讼费用由刘卓强承担。一审法院认定事实：刘卓强分别于2016年2月2日、2016年4月14日、2016年8月5日、2016年8月7日、2016年8月23日、2016年9月21日、2016年12月4日向何贵东出具《借条》，记载刘卓强向何贵东分别借款17万元、2万元、2万元、3万元、2万元、2万元、1万元，共计29万元。借条均未约定借款期限及借款利率。刘卓强已偿还5000元。何贵东于2017年10月25日诉至该院，要求刘卓强偿还借款29万元，该院依法作出（2017）粤0224民初818号民事判决，因刘卓强不服提起上诉，韶关市中级人民法院于2018年6月5日裁定撤销仁化县人民法院（2017）粤0224民初818号民事判决，发回该院重审。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。落款时间为2016年2月2日的借条记载的借款金额为170000元，何贵东称其向他人借款及自有资金，凑齐150000元后在酒店办公室交给了刘卓强，赖某2、赖某1出庭作证称见到何贵东将现金交给刘卓强，何贵东的哥哥何某也证实其在2016年1月左右借款给何贵东。后何贵东又借款20000元给刘卓强，刘卓强向何贵东出具了170000元的借条，该借条是刘卓强书写并签名，何贵东要求刘卓强偿还170000元，该院予以支持。落款时间为2016年4月14日、2016年8月5日、2016年8月7日、2016年8月23日、2016年9月21日、2016年12月4日的六份借条看，刘卓强多次举债，甚至一个月内三次借款，刘卓强已向何贵东借款170000元，且尚未偿还，何贵东仍不考虑刘卓强的偿还能力，多次借款给刘卓强，且何贵东均主张现金出借，不符合常理；何贵东称其年收入两三万元，其有三个小孩，一个在工作且已婚，一个读初中，一个读大学，根据何贵东的陈述，其明显不具备出借能力；何贵东称这六笔借款是向他人借款及贷款等来借给刘卓强的，何贵东于2016年1月底通过他人介绍认识了刘卓强，何贵东、刘卓强相识不久，何贵东不惜多次向他人举债，甚至贷款借给刘卓强，且借条均未约定借款期限及借款利率，明显不符合常理；证人的陈述没有与何贵东的陈述及借条记载的时间等相符的，何贵东要求刘卓强偿还借款，其提交的证据单一，虽该六份借条是刘卓强出具的，但刘卓强否认借款，何贵东仅凭借条主张何贵东、刘卓强之间成立借贷关系，未充分证明其事实主张，且对本案不合常理的部分，何贵东未能做出合理的解释，故何贵东依据此六份借条主张刘卓强偿还借款，该院不予支持。综上，刘卓强出具的七份借条，但刘卓强仅向何贵东借款170000元，借条均未约定借款利率及借款期限，刘卓强已偿还5000元，故刘卓强应偿还何贵东借款165000元。一审法院判决：限刘卓强于判决生效之日起十日内支付何贵东165000元;二、驳回何贵东的其他诉讼请求。二审期间，何贵东围绕其上诉请求提供证据：1.朱章才、张春云证人证言，拟证明刘卓强确实向何贵东借钱。2.工资表复印件，拟证明何贵东不是卓悦商务酒店的员工。本院经组织双方当事人质证，刘卓强发表质证意见。对于证据1.朱章才的证人证言，首先朱章才是何贵东的亲戚赖某1介绍来酒店干活的，他们之间属于亲戚关系，其次，所谓的证人证言中说15万元借款时间发生2016年2月2日下午，证人证言是2019年3月份写的，三年前的事情，日期记得那么准确，作为记忆来讲那是不可能的。在内容中也没有关于这15万元是看见谁拿出来的。再次，依据法律的规定，证人必须要出庭，对于证人证言上的签名是否本人所签有疑问。关于内容中讲的15万元在何贵东的哥哥何某证言中，何某借15万元给何贵东是2015年12月，在2016年2月2日之前，何贵东与刘卓强相识，是赖某1介绍的，是在2016年1月份，也就是说在何贵东与刘卓强认识之前，何某就知道刘卓强要借钱，借了15万元。何某在2015年12月借了15万元给何贵东，借款的事实与所谓的证人证言是不相符，矛盾的。当时在场的人，原审第一次开庭，直播庭审，何贵东讲三个人在场，何贵东、刘卓强和朱章才，但是刘卓强称是两个人就何贵东和刘卓强。并没有赖某1和赖某2在场。赖某2和赖某1的询问笔录中都没有提到对方在场，那时候是2017年，这点与朱章才、何贵东和刘卓强讲的内容不相符。从证人的情况与描述的内容与场景，在现有材料下无法核实。时间有两年之久了，后面制作的材料存在赖某1故意歪曲事实的嫌疑。朱章才与刘卓强之间的关系当庭已说明，朱章才在酒店期间，酒店是没有给朱章才买社保，还有拖欠工资。导致朱章才与刘卓强发生很大矛盾，所以当时财务账朱章才都没有交出来。且朱章才未能提供其社保手续。对于朱章才的证人证言，依法不应采信。张春云没有到庭作证。工资表没有提供原件，只能依据证据的相关规定进行处理。工资款与本案没有关联性。本院认为，由于何贵东没有申请朱章才、张春云出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定，因朱章才、张春云无出庭作证，接受当事人的质询，无法确认何贵东提供的朱章才、张春云的《证人证言》的真实性，本院对何贵东提供的朱章才、张春云《证人证言》的证明效力不予认定。何贵东未能提供原件与工资表复印件核对，不能确认其真实性。对于何贵东陈述其不是卓悦商务酒店的员工，刘卓强没有异议。本院二审查明，1.何贵东向一审法院提供其作担保、其妻子周红丽于2016年9月14日向农行仁化支行贷款10万元的《农业银行农户贷款借款合同》，主张贷该笔款项用于偿还何某借款10万元，还欠何某借款5万元。2.何贵东在一审期间主张刘卓强借款29万元后，还过利息5000元，但没有提供相关依据。3.何贵东向一审法院提供仁化县公安局建设路派出所于2018年1月12日出具内容为：“2017年11月25日l6时许仁化县卓悦酒店法人代表刘卓强(身份证号：)来我所反映酒店物品被盗情况后。对我局民警何兵、赖某1亲口承诺、其当初借何贵东、赖某1、“老顾”(顾锦华)、“波叔”(黄淳波)等人的钱，表示2018年6月份前还清。”的《情况说明》。本院对该证据认证如下：首先，该情况说明的内容证明刘卓强亲口承诺于2018年6月份前还清借款之事没有相应的证据佐证；其次，该情况说明只有仁化县公安局建设路派出所的公章，没有该所负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”规定的证据形式，本院对何贵东提供的《情况说明》拟证明的目的不予采信。4.一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对何贵东、刘卓强的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：何贵东持刘卓强分别于2016年2月2日、4月14日、8月5日、8月7日、23日、9月21日、12月4日出具的七张《借条》请求刘卓强偿还借款29万元，刘卓强承认七张《借条》的真实性，以何贵东并没有实际交付借款29万元予以抗辩。为此，何贵东就七次合计借款29万元给刘卓强的事实是否实际发生负有举证责任。一、关于何贵东主张于2016年2月2日借款17万元给刘卓强的事实是否实际发生(一)何贵东主张于2016年2月2日借款17万元给刘卓强的款项来源是于2016年1月29或30日向何某借了15万元，与证人赖某1称“当时何贵东没钱，他就向他亲戚借了一部分钱，但还是不够，所以就在邮政储蓄银行支取了一部分钱，凑够了15万元。”不符；与何某于2017年12月8日陈述“何贵东以在外面办事要用钱为由，于2015年12月左右向我借15万元现金”的借款时间相互不符；与2018年1月8日何某出庭作证称“在2016年1月左右何贵东是向其借款12万元”，则出现借款时间接近但借款金额又不相符的情况。再者，何贵东提供《农业银行农户贷款借款合同》，主张周红丽于2016年9月14日向农行仁化支行贷款10万元用于偿还何某借款10万元，还欠何某借款5万元，与何某在2018年1月8日出庭作证时仍称“现在何贵东还欠其12万元”出现何贵东偿还何某借款金额不相符。(二)关于17万元的交付，何贵东主张是现金交付。其在2017年12月5日一审法院庭审时称：“2016年1月底，我是不认识刘卓强的，刘卓强通过仁化公安局的赖某1向我借款l70000元，我也是向董塘的何某借款150000元现金，2016年2月2日，我是用红色塑料袋装着170000元现金(其中20000元是我自己的)到刘卓强办公室，当时刘卓强办公室有刘卓强和一个姓朱的(是酒店的员工)，我把钱给了刘卓强之后，刘卓强就把钱给了酒店姓朱的，叫他去银行存钱用来给房租。”即17万元是一笔交付给刘卓强，与其在2018年1月8日一审法院开庭时称：“对于l7万元那笔借款，一开始刘卓强是向我借l5万元，我当时借了l5万元给刘卓强，刘卓强写了一张l5万元的借条给我，在给这15万元的时候，我把钱拿到刘卓强的办公室放在桌上，赖某2泡了茶就出去了，具体多少钱他也不清楚的，而且也没有看到我给钱给刘卓强，接着刘卓强又打电话叫姓朱的经理来，叫姓朱的经理拿钱去交酒店的房租。过了两天，刘卓强又找我借了2万元，以原来那张15万元的借条我就给回了刘卓强，刘卓强当场撕掉，然后刘卓强重新写了一张l7万元的借条给我，我给这2万元给刘卓强的时候，也是在刘卓强的办公室，只有我们两个人在场。”即是分15万元和2万元两笔交付给刘卓强前后矛盾。(三)关于证人证言。首先，如上所述，何某的证言与何贵东的陈述在借款时间、金额以及还款情况等均不相符，且出现何贵东在认识刘卓强之前，就预先向何某借款备用于认识并借给刘卓强的不合常理情形；其次，1.何贵东称：“我用红色塑料袋装着17万元现金到刘卓强办公室…”。证人赖某1称：“何贵东和我带着15万元现金去了卓悦酒店刘卓强的办公室，把钱给了刘卓强，刘卓强收了现金后当场写了借条给了何贵东。当时给钱给刘卓强的时候我在场，还有姓朱的会计兼副总经理在场。3天之后，刘卓强又向何贵东借了2万元现金用来经营酒店，所以就把之前的15万元的借条撕毁了，重新出具了一张17万元的借条。”两人就交付17万元借款给刘卓强的说法不一；2.证人赖某2称：“何贵东用个黑色塑料袋装着15万元现金。当时何贵东拿了l5万元现金交给刘卓强的时候，只有我、何贵东、刘卓强三个人在场，没有其他人了，刘卓强当场手数过之后，写了一张借条给何贵东，并约定两、三个月之后还。”由于赖某2没有说证人赖某1在场，何贵东问赖某2：“当时借款15万元的时候，赖某1是否在场？”赖某2回答：“赖某1不在场。”赖某2与赖某1相识，赖某2否认交付l5万元借款时赖某1在场，这与赖某1称：“何贵东和我带着15万元现金去了卓悦酒店刘卓强的办公室，把钱给了刘卓强”相互矛盾。综上，鉴于何贵东就其主张借款17万元给刘卓强的款项来源、款项交付等事实不能自圆其说，与其申请出庭的众证人证言相互矛盾，不能相互印证形成完整的证据链，本院对何贵东主张于2016年2月2日借款17万元给刘卓强的事实不予认定。二、关于何贵东主张于2016年4月14日、8月5日、7日、23日、9月21日、12月4日分别借款2万元、2万元、3万元、2万元、2万元、1万元给刘卓强的事实是否实际发生根据何贵东的陈述及证人证言，何贵东的家庭收入入不敷出，本身不具有出借案涉款项给刘卓强的经济能力。何贵东主张案涉借款来源是向他人举债。在案涉六张《借条》中，1.在2016年11月至12月期间，刘卓强只于2016年12月4日出具一张借1万元且无约定计息的《借条》给何贵东。但根据证人赖某3、赖某4陈述，在此期间，赖某3借1万元给何贵东并要按月利率2%计付利息、赖某4借2、3万元给何贵东。即何贵东向赖某3、赖某4借的两笔借款合计大大超出了刘卓强出具给何贵东的《借条》记载的金额，且何贵东在次年2月就将借款本息全部还清给赖某3、赖某4，而在此期间刘卓强并未支付过任何款项给何贵东。因此，可以认定何贵东并非是为借款给刘卓强而向赖某3、赖某4举债。虽然赖某4称2016年11月、12月左右借给何贵东的2、3万元应该是何贵东用来借给刘卓强的，但并无此期间刘卓强出具借2、3万元的《借条》加以印证；2.根据黄伟强的陈述，在2016年4、5月左右，何贵东向其借款4万元，而案涉借条均没有署2016年3月至6月期间的日期；3.在2016年8月5日至同年9月21日期间，刘卓强出具5张合计12万元的借条给何贵东，本案中所有证人均没有陈述有在此期间借款给何贵东。综上，何贵东本身不具有出借案涉款项给刘卓强的经济能力，其就案涉款项的资金来源与证人证言不相符，不能相互印证。且在刘卓强没有还款的情况下，何贵东一而再、再而三的持续多次、甚至贴息举债出借款项给刘卓强，明显不合常理。故本院对何贵东主张于2016年4月14日、8月5日、7日、23日、9月21日、12月4日合计借款12万元给刘卓强的事实不予认定。另，何贵东诉称刘卓强借款后共偿还借款利息5000元，因没有提供证据加以证明，本院依法不予采信。综上所述，虽然刘卓强先后出具七张借条给何贵东，但何贵东未能就其已经实际交付案涉借款给刘卓强提供充分证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在何贵东无法提供借条之外的其他证据证明借款已经实际交付的事实主张情况下，何贵东需对举证不能承担不利后果。综上所述，刘卓强的上诉请求成立，本院予以支持；何贵东的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省仁化县人民法院（2018）粤0224民初593号民事判决；二、驳回何贵东的诉讼请求。一审案件受理费5650元，二审案件受理费5650元，合计11300元，由何贵东负担。刘卓强预交的二审案件受理费3600元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年五月七日书记员  沈燕山