山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8356号 上诉人（原审被告）：上海昆天化工工程技术有限公司，住所地上海市浦东新区乳山路******。 法定代表人：黄小红，董事长。 委托诉讼代理人：贾锦林，山东锦林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄亮荣，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：青岛东方城投资发展有限公司，住所地山，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道秦家小水社区黑龙江中路**v> 法定代表人：方润超，总经理。 委托诉讼代理人：王琳然，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人上海昆天化工工程技术有限公司（以下简称“昆天化工公司”）与被上诉人青岛东方城投资发展有限公司（以下简称“东方城公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昆天化工公司向本院提出上诉请求：1、请求查明事实依法撤销原审判决，驳回东方城公司的诉讼请求；2、确认昆天化工公司不承担281412.46元的责任。事实与理由：一、原审适用行业经验错误：原审法院判决此案，采用行业经验不当，原审法院认定“根据行业经验，正常情况下，环氧砂浆地坪漆1mm后使用年限5年以上，故涉案《环氧砂浆地坪漆施工合同》第七条第4款中承诺的“五年内产品合格率大于98%（合格指漆膜不起泡、不剥落、不空鼓、不破碎）“应理解为使用年限内的质量约定”，该行业经验的出处原审法院并未指明。二、被上诉人擅自找第三方维修，不排除涉案工程的质量问题在第三方的再次施工中被损害，因而解除了昆天化工公司在合同7.4条的承诺。证据表明，2年保修期内上诉人已经履行保修义务，并没有拒绝维修，有被上诉人东方城物业部韩星钢签字修复记录。被上诉人在2年保修期满后的2015年9月份，未经通知上诉人维修，找乾兴公司擅自维修，对于乾兴公司的维修行为是否具备资质以及是否维修合格暂且不论，也暂且不论其维修是否给涉案工程造成不当损害，被上诉人未经通知上诉人维修擅自找乾兴公司维修的行为，变更了原合同约定，解除了上诉人在合同7.4条承诺的义务，故自2015年9月起上诉人不再负责2年保修期以外的额外维修义务。上诉人认为，根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》规定，工程维修是履行建设工程施工合同的行为，保修条款是施工合商条款的一部分，原建设部，国家工商总局制定的GF-1999-0201建设工程施工合范本，就有保修条款作为合同附件。被上诉人未经通知上诉人维修，擅自找乾兴公司维修，其违约的性质与施工期间中途解除施工合同，另找第三方施工的性质相同，原施工方对工程质量不再负责，被上诉人无权要求原施工方继续对后续工程的质量验收及保修期内维修承担责任。另外，涉案工程在2012年7月6日交付使用，被上诉人于同年7月7日开业，而工程竣工验收是在2012年9月份，被上诉人未经验收擅自使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”规定，上诉人对涉案工程不再承担维修责任。由于被上诉人已经擅自维修，对涉案工程的现状已经造成重大破坏，委托鉴定的现场勘验并非上诉人所施工的工程质量现状，原审法院应予认定上述事实，因此现场勘验不足为据，鉴定意见书无效。原审法院认定涉案工程不合格，没有事实与法律依据。涉案工程已经验收合格并已接收使用，被上诉人起诉时已经四年，超过了法定及约定的保修期，根据法律规定，除了地基基础及主体结构需要承担工程质量的终身责任以外，工程验收合格后，上诉人作为施工人，依据合同约定、工程施工惯例，以及法律规定只承担维修的义务。不承担额外的质量责任。鉴定机构作出的不合格率57.58%的鉴定意见不成立。被上诉人擅自找案外人维修，现场勘验与上诉人施工无关以外，与本案没有关联性；所谓的57.58%的不合格率，是依据视觉观察，而并没有经过现场的测量、丈量计算，不客观、不科学，实为主观臆断，鉴定方法错误，不足为据。昆天化工公司认为，规范适用对于环氧砂浆地坪装饰工程的新建、改建、扩建工程的验收。依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001，按“表10.3.6色漆的涂饰和质量验收方法颜色均匀一致，检验方法观察”的规定验收，是正确的，但本案的特殊性在于，委托鉴定项目是鉴定不合格率的比例，而不是观察涂饰的颜色！勘验时没有经过任何仪器设备测量计算，不科学，鉴定机构机械照搬验收规范，规范本身对于本案鉴定不适用。故被上诉人主张工程不合格没有事实、法律、以及鉴定依据。再有，关于涉案工程质量问题的修复方案中“山东省建筑设计院的鉴定意见中”明确有关涉案工程的基础问题，而在涉案工程的修复造价中“山东汇鑫建安工程项目管理有限公司的鉴定意见中”认定的总体修复费用938041.52元包含有关的地基沉降等基础修复的费用，该费用由上诉人承担显示公平。三、鉴定程序违法，鉴定意见质证程序违法，鉴定意见不足为据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司不具备司法鉴定机构及鉴定人资格。全国人大常委会《关于司法鉴定问题的若干规定》虽然没有列明工程质量鉴定，但该规定显然适用于所有的司法鉴定活动，以及对司法鉴定资格的要求，该规定既是对司法鉴定的技术实体要求，又是保证司法公正的程序规定。根据民事诉讼法第76条规定，人民法院应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据最高人民法院关于民事诉讼法的解释第121条规定，人民法院应当委托相应资格的鉴定人进行鉴定。上诉人认为，这些规定对全国各级法院均应一体遵行，没有例外。上诉人认为，原审法院对工程质量鉴定意见采纳的理由不成立，认定程序违法，因而本案鉴定意见书没有法律依据。 东方城公司辩称，首先，原审法院适用5年使用年限系基于双方合同约定，合同第7.4条明确约定5年内产品合格率大于98%，而实际的行业经验1毫米厚的地坪漆一般的使用年限应在8-10年。第二，被上诉人系在上诉人多次修复仍不合格，且在被上诉人要求其至现场再行修复，其拒绝的情况下，就部分（一楼员工通道及负一出口环形坡道部分）找案外人乾兴公司进行了维修，而地坪漆现场仍大部分存在起泡剥落、空鼓破碎等情况，因此，案外人的维修与上诉人施工不当造成的质量问题没有任何关联。第三，相关鉴定以及鉴定异构的选择均是双方共同委托法院在公平公正的情况下所进行的，针对上诉人的异议，相关鉴定机构已经进行了回复。为避免损失的扩大，以及上诉人拒绝修复的情况下，被上诉人委托乾兴公司进行了维修，确实支付了86251.96元，证据确实充分，二审法院对此应予以支持。 东方城公司向一审法院提出诉讼请求：1、昆天化工公司支付其在东方城公司处施工的环氧砂浆地坪重作、维修费用暂计86251.96元，其他费用按鉴定确定的造价标准进行追加；2、本案诉讼费由昆天化工公司承担。一审诉讼过程中，东方城公司增加一项诉讼请求：昆天化工公司支付环氧砂浆地坪重作、维修费用938041.52元及鉴定费用95000元。后东方城公司最终明确诉讼请求为：昆天化工公司支付东方城公司维修费共计1024293.48元、鉴定费85000元。 一审查明，一、2012年5月，东方城公司（甲方）与昆天化工公司（乙方）签订《环氧砂浆地坪施工合同》，甲方委托乙方承包施工东方城购物中心地下车库环氧砂浆地坪，承包方式为包工包料，包质量，第五条工程造价及结算方式约定采取综合单价，车库、停车楼环氧地坪（包括坡道）1mm，约40860平方米，单价28元/平米，合同总价暂计1144080元，划线3元/米，共计12000米，合同总价暂定36000元，按实际结算；安全通道、踢脚柱面部分（不包括标识），约24000平方米，单价21元/平方米，合同总价暂定为504000元，按实际结算，合计总价1684080元；第七条工程技术及质量标准第4款约定乙方承诺，5年内产品合格率大于98%（合格指漆膜不起泡、不剥落、不空鼓、不破碎）;第十一条违约责任第1款约定双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的所有责任和经济损失概由违约方承担；第十二条保修条款第1款约定本工程保修期为2年，保修期自交付使用之日计起，保修期内乙方负责工程的保修工作，并承担相关费用，保修期内因乙方原因造成车道处超过5%车道面积、停车位处超过8%车位面积出现剥落、气泡、空鼓或破碎中任一情况，乙方承担全部车道、车位铲除重做费用；第7款约定乙方同意在免费保修期满后至工程有效寿命年限内，继续提供适当维修服务，并按成本价收取费用。涉案工程于2012年5月9日开工，2012年7月份完工并竣工验收投入使用。另查明，昆天化工公司于2013年5月20日、2013年8月3日、2013年9月3日对涉案工程出现的质量问题进行过维修。 二、关于昆天化工公司在《环氧砂浆地坪施工合同》第七条第4款中承诺的“五年内产品合格率大于98%（合格指漆膜不起泡、不剥落、不空鼓、不破碎）”与该合同第十二条保修条款的约定之间的关系。东方城公司的解释为：两个条款约定不矛盾，第十二条第1款约定了保修期2年，第7.4条约定的是质量标准，保修期两年是对非根本质量问题进行的维修，但实际昆天化工公司所施工的工程质量并没有满足合同标准即五年内合格率大于98%，在没有满足合同约定质量标准的情况下，昆天化工公司应承担全部修复费用，另外针对昆天化工公司所提鉴定意见中的基础原因，在合同第7.2条明确约定昆天化工公司有义务检验施工条件方可进场施工，因此尚且不论根本不存在所谓的地基质量问题，即便存在，也是昆天化工公司因不履行相应义务所应承担的法律后果。昆天化工公司的解释为：第七条第4款与合同第十二条是两个相互独立的合同条款构成，合同第七条约定的工程技术及质量标准问题，并且在第七条第1款明确约定工程质量要达到合格的标准后才能谈五年内产品合格率的问题，根据山东省建筑研究院的鉴定以及山东汇鑫建安项目工程项目管理有限公司的鉴定意见，均罗列了涉案工程本身基础工程就存在质量问题，如地面浮尘、地面裂缝及地面、地面裂缝及地面起砂等身就不符合第七条第1款约定，故合同第七条第1款与第4款是相互制约的条款，另外第七条第4款也没有直接约定如果出现98%以外的情况如何处理，结合第十二条第1款、第7款可以明确保修期内昆天化工公司负责维修，保修期外收取成本价维修，故昆天化工公司应承担收取成本价维修的责任。第十二条保修条款是针对工程质量问题的约定，特别条款优于普通条款，故本案质量问题应优先适用第十二条。关于涉案工程五年内产品合格率不大于98%的情况下应当如何处理。东方城公司的解释为：该约定是对施工质量的明确约定，若未达到该合格率，昆天化工公司就应承担工程因施工质量所导致的全部修复费用。昆天化工公司的解释为：应按照第十二条第7款处理。 三、东方城公司认为涉案工程存在地坪漆起泡、剥落、破碎、脱皮等质量问题，为此提交书面《鉴定申请书》，一审法院为此依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下简称“青岛设计院”）鉴定涉案停车场地坪漆破损部分是否系施工原因造成，若存在施工原因造成的质量问题，同时鉴定因施工原因造成的产品不合格率，东方城公司为此垫付司法鉴定费50000元，青岛设计院于2016年11月17日出具的QDSJYJD-3916《鉴定意见书》鉴定意见为：5.1经现场勘察，涉案地坪漆底涂层与中涂层存在剥落现象，系地坪漆自身粘结不牢造成，少量地坪漆底涂层与地面基层存在剥落现象，系个别部位基层起砂造成，以上均不符合《建筑地面工程质量验收规范》GB50209—2010“5.8.9自流平面层的各构造层之间应粘结牢固，层与层之间不应出现分离、空鼓现象”和不符合《整体地坪工程技术规程》CECS328:2012第6.2.4条“当面层出现起砂、浮浆、表面脱落现象时，应用机械清除”的规定。原因为施工不当造成。5.2鉴定意见：根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210—2010“表10.3.6色漆的涂饰质量和验收方法颜色均匀一致检验方法观察”的规定，停车场地坪漆合同总面积为：40860平方米，其中负一层发现存在明显问题的面积约为：23424.74平方米（总面积约为23948.74平方米，其中未发现存在明显问题的面积约为1524平方米）、环形坡道发现存在明显问题的面积约为：2754.20平方米、停车楼存在明显问题的面积约为：103平方米，故停车场地坪漆不合格率约为57.58%。东方城公司质证意见：对该鉴定报告真实性无异议，充分证明涉案停车场地坪漆破损是由昆天化工公司施工原因造成的，且不合格率高达57.58%，因此昆天化工公司应赔偿东方城公司损失并承担相应鉴定费用。昆天化工公司质证意见：对该鉴定报告真实性本身无异议，但对鉴定报告出具单位以及内容有异议，认为法院的司法鉴定委托书已经表明需要有鉴定资质的专业鉴定知识人进行鉴定，从鉴定报告所出具的鉴定人职称证书来说是助理工程师证，而非鉴定人鉴定资格证，因此该鉴定意见书无效，且该鉴定流于形式，在现场鉴定过程中并没有实际测量，鉴定人员只是在限定场所巡视观看，而无具体的测量措施和方法，该鉴定对建筑物的基础设施是否有裂痕、是否有沉降造成了地面破损并没有出具专业意见，而是笼统的计算在破损率里面显然不当；还有现场有大量的停放车辆，这些车辆的停放位置是如何查看及测量的，该车辆占有的面积是否在合格率还是排除在合格率外，鉴定书也未出具意见，昆天化工公司在鉴定现场提出了对施工过程中要考虑到的现场环境、空气湿度、地面湿度及东方、地面湿度及东方城公司方的防水问题是否有外力影响施工地面，按规定该停车场为小型停车场，但在鉴定现场有大吨位施工车辆存在，该车辆存放对地面破损是否有影响，该鉴定书也未出具意见；综上，该鉴定意见书请求法院不予采纳并重新鉴定。东方城公司未在一审法院指定期限内针对该《鉴定意见书》提交书面异议。昆天化工公司提交书面异议认为，1、根据《司法鉴定机构登记管理办法》第22条规定，鉴定人并无复制其《司法鉴定许可证》于意见书中，并且该意见书未按照司法部有关《司法鉴定程序通则》第三十八条规定加盖司法鉴定专用章，而是加盖了山东省工程勘察设计证书专用章，适用于建筑行业（建筑工程）。按照《山东省司法鉴定条例》第五条规定，查询2016年度山东省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2016年度）公告，青岛设计院并无公告登记，故青岛设计院无鉴定资质，所做鉴定无效。再者，青岛设计院在该鉴定书中提交的营业执照以及2015年6月9日住建部颁发的建筑企业资质证书，其经营范围以及业务范围均无有关鉴定的规范范围。依据《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）规定，该证书的使用仅限于工程的设计和承包各类工程用；2、在该鉴定书分别由三位“鉴定人员”签字，然而，这三位鉴定人分属不同的单位。邢国斌工作于青岛设计院，赵森工作于青岛市建筑设计研究院，马焕霞工作于青岛城乡建筑设计有限公司，附在鉴定书的是技术职称证书而非《司法鉴定人执业证书》。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定，该鉴定书不符合规范要求而无效。3、根据最高人民法院和司法部联合出台《关予建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，要求各级人民法院和各级司法行政机关根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，进一步规范司法鉴定工作，充分发挥司法鉴定作用，提高司法鉴定质量，治理司法鉴定乱象的文件。综上，昆天化工公司认为该QDSJYJD-3916鉴定意见书的制作单位及相关鉴定人不具备法定资质，制作的相关文书不符合法律法规的规定，请求一审法院对鉴定书及鉴定意见不予采纳。青岛设计院对此作出异议答复意见称：1、我单位具备行业鉴定资格，且在青岛中级人民法院备案；2、鉴定意见书签字人员均为我单位工作人员，异议人可到人社局对鉴定人员资格及所属单位进行查询，同时附有鉴定人员在人社局投保证明。 关于涉案工程存在的质量问题修复方案，一审法院依法委托山东省建筑设计研究院（以下简称“山东设计院”）进行鉴定，东方城公司为此垫付司法鉴定费20000元，山东设计院于2017年11月13日出具的17QD02号《青岛东方城发展有限公司装修修复方案》修复方案设计为：一、停车场地坪漆多处存在起皮剥落现象所在位置：鉴定意见书第5.1条“经现场勘查，涉案地坪漆底涂层与中涂层存在剥落现象，系地坪漆自身粘结不牢造成，少量地坪漆底涂层与地面基层存在剥落现象，系个别部位基层起砂造成。”解决方法：根据《建筑地面工程质量验收规范》GB50209-2010第5.8.9条“自流平面层的各构造层之间应粘结牢固，层与层之间不应出现分离、空鼓现象”和《整体地坪工程技术规范》CECS328-2012第6.2.4条“当面层出现起砂、浮浆、表面脱落现象时，应用机械清除”的规定。应将所有存在起皮剥落现象的地坪漆全部清除干净重新涂刷。具体做法步骤如下：1.使用研磨设备清除原地面的浮尘、油漆、环氧涂层；2.清理裂缝内杂物，把基层灰尘、污物清洗干净；3.使用地面修补材料进行修补找平（C25细石混凝土）；4.地面整体打磨，去除浮浆，确保地面整体平整、干净、干燥；5.涂刷底涂层，将密封固化剂材料直接涂刷于混凝土地面上，要求均匀，无遗漏，封闭基底面，增强附着力；6.批刮中涂砂浆层，增强地面的抗压程度；7.批刮中涂腻子层，封闭砂浆层，使砂浆层平整无空鼓；8.细磨、除尘；滚刷环氧面漆层两遍，养护5-7天。对于修复之后的停车场地坪漆应和原装饰装修设计的纹理，颜色一致，应达到甲乙双方合同约定的装饰装修效果。并应符合《建筑地面工程质量验收规范》GB50209—2010第5.8.9“自流平面层的各构造层之间应粘结牢固，层与层之间不应出现分离、空鼓现象”和《整体地坪工程技术规程》CECS328-2012第6.2.4条“当面层出现起砂、浮浆、表面脱落现象时，应用机械清除”的规定。二、停车场地坪漆产品合格率所在位置：鉴定意见书第5.2条根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210—2010“表10.3.6色漆的涂饰质量和验收方法颜色均匀一致检验方法观察”的规定，停车场地坪漆合同总面积为：40860平方米，其中负一层发现存在明显问题的面积约为：23424.74平方米（总面积约为23948.74平方米，其中未发现存在明显问题的面积约为1524平方米）、环形坡道发现存在明显问题的面积约为：2754.20平方米、停车楼存在明显问题的面积约为：103平方米，故停车场地坪漆不合格率约为57.58%。解决方法：将存在问题的停车场地坪漆参照上条具体做法重新涂刷。另外所使用的地坪漆应选用达到国家合格标准的。对于修复之后的停车场地坪漆应满足100%的合格率。综上所述，东方城公司应与昆天化工公司协商达成共识，明确双方应履行并完成的任务，施工过程应严格遵循质量验收的规范和条件，最终的装饰装修效果应达到双方合同中约定的效果。在进行现场修复的过程中，应尽量保护原有施工无误的部位的完整性，对出现问题的地方加以修复及施工，在修复的过程中，应尽量避免因修复部分的施工不当造成对原有部分的损毁，对于无法修复完成的部分应给与拆除重新施工。甲方应安排相关人士现场监督施工过程，在此过程中出现的各项问题，应及时提出双方协商，通过书面形式确认，并采取措施解决，以免类似的问题再次发生。东方城公司质证意见：对该鉴定报告真实性无异议。昆天化工公司质证意见：对该鉴定报告真实性本身无异议，但对鉴定内容有异议。东方城公司未在一审法院指定期限内针对该《鉴定意见书》提交书面异议。昆天化工公司提交书面异议认为，一、1、根据《司法鉴定机构登记管理办法》第22条规定，鉴定人并无复制其《司法鉴定许可证》于意见书中；2、该意见书未按照司法部有关《司法鉴定程序通则》第三十八条规定加盖司法鉴定专用章，而是加盖了山东设计院的单位公章；3、按照《山东省司法鉴定条例》第五条规定，查询2017年度山东省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》（2017年度）公告，山东设计院并无公告登记，故山东设计院无鉴定资质，所做鉴定无效；4、山东设计院在意见书中所附的山东省高级人民法院备案公告属无效材料，该公告期为2014年度，按照最高人民法院、司法部于2016年10月9日发布的司发通（2016）98号《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》以及最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等相关规定，鉴定机构需每年报备公示，还有山东设计院在法院系统报备的是质量类鉴定，而非是建筑工程加固业务类的鉴定范围，故山东设计院在本案鉴定过程中的鉴定行为无许可以及超出范围；5、山东设计院在该鉴定书中提交的2015年10月27日颁发营业执照以及2015年4月29日住建部颁发的建筑企业资质证书，其经营范围以及业务范围均无有关鉴定的规范范围，并且营业执照明确规定“依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，依据《建筑业企业资质管理规定》（住房城乡建设部令第22号）规定，该证书的使用仅限于工程的设计和承包各类工程用，故山东设计院并未依法取得鉴定资质。山东省住建厅2012年10月20日为山东设计院出具的说明，该单位仅有“承担相应资质的建筑工程鉴定加固业务，出具相应的鉴定报告及加固设计文件”，昆天化工公司认为该鉴定并非是司法类鉴定，而是以第三方检测允许的鉴定，山东省住建厅无权出具具有司法鉴定性质的资质说明；6、在该意见书中分别由三位“人员”签字，然而，这三位并非是鉴定人，在意见书中的是技术职称证书，而非是《司法鉴定人执业证》。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定，该鉴定书不符合规范要求而无效。再者，按照《司法鉴定程序通则》第三十七条规定，该鉴定意见书并无鉴定人签名，也无鉴定人到过现场勘验，如何得出鉴定意见。二、该意见书中罗列了涉案工程本身基础工程的质量原因，如地面的浮沉、地面的裂缝、地、地面的裂缝、地面砂浆层的分离空鼓等非昆天化工公司方的原因比例如何区分，还有如进行修复是仅对有质量现象的点还是对涉案工程的全部修复，该意见书并未明确，故该意见书无科学性及严谨性。综上，昆天化工公司认为该17QD02鉴定意见书的制作单位及相关鉴定人不具备法定资质，制作的相关文书不符合法律法规的规定。山东设计院对此作出异议答复意见称：我院只是在鉴定单位青岛设计院出具《鉴定意见书》的前提下，由一审法院委托我院按相关法律及程序出具的修复方案，关于地面的浮沉、地面的裂缝、地、地面的裂缝、地面砂浆的分离空鼓问题诉处理方法，至于涉及面积、比例的区分应由鉴定单位或经济核算单位完成。 关于涉案工程修复造价，一审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司（以下简称“建安管理公司”）进行鉴定，东方城公司为此垫付司法鉴定费15000元，建安管理公司于2018年3月14日出具的鲁建造字[2018]第1-067号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论为根据现有送鉴资料计算的东方城购物中心涉案工程修复工程造价938041.52元。东方城公司质证意见：对该鉴定报告真实性无异议，认为鉴定机构价格取定原则仍是按照东方城公司、昆天化工公司合同约定计取费用，按照人工、材料的目前市场价格，东方城公司进行修复成本远远高于合同原价格，但为尽快解决争议，东方城公司同意按照该价格进行裁判。昆天化工公司质证意见：对该鉴定报告真实性不认可，认为该鉴定报告并没有鉴定部门的公章，法院司法鉴定委托书中也没有法院公章，故对该鉴定报告不认可，对鉴定内容的异议详见鉴定异议书。东方城公司未在一审法院指定期限内针对该《工程造价司法鉴定报告》提交书面异议。昆天化工公司提交书面异议认为，一、1、根据《司法鉴定机构登记管理办法》第22条规定，但在该鉴定报告中鉴定人建安管理公司并无复制其《司法鉴定许可证》于鉴定书中，应属无鉴定资质；2、该鉴定报告未按照司法部有关《司法鉴定程序通则》第三十八条规定加盖司法鉴定专用章，而是仅仅加盖了个人印章，连单位公章都没有加盖；3、按照《山东省司法鉴定条例》第五条规定，再查2017年度山东省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》(2017年度)公告，建安管理公司并无公告登记，故建安管理公司无鉴定资质，所做鉴定无效；4、按照最高人民法院、司法部于2016年10月9日发布的司发通（2016）98号《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》以及最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等相关规定，鉴定机构需每年报备公示，昆天化工公司在山东省司法厅、山东省高院以及青岛中院的网站均未查询到许可司法鉴定备案登记的相关信息。建安管理公司在本案鉴定过程中的鉴定行为无许可及超出范围，建安管理公司在该鉴定报告中提交的2016年7月23日颁发营业执照的经营范围仅是“工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询”，2016年住建部颁发的工程造价咨询企业资质证书所载明的业务范围及其经营范围均无有关鉴定的规范范围，并且营业执照明确规定“依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，故建安管理公司只有咨询的业务而未依法取得鉴定资质；5、在该鉴定报告中分别由三位“人员”盖章而无签字，然而，这三位并非是司法鉴定人，复制于意见书的是技术职称证书，而非是《司法鉴定人执业证》。根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定，该鉴定报告不符合规范要求而无效。再者，按照《司法鉴定程序通则》第三十七条规定，该鉴定报告并无鉴定人签名。二、在该次鉴定过程中，程序不当，按照鉴定的程序规范，应有双方当事人监督摇号抽取鉴定机构，然而异议人并未接到相关通知，也未到现场参与勘验过程。三、该鉴定报告中罗列的涉案工程造价是全部基础工程的质量原因，如地面的浮沉、地面的裂缝、地、地面的裂缝、地面砂浆层的分离空鼓等进行修复的涉案工程的全部修复结论。故该鉴定报告无科学性以及严谨性。因此，昆天化工公司认为该鉴定报告的制作单位及相关鉴定人不具备法定资质，制作的相关文书不符合法律法规的规定，请求贵院对鉴定意见不予采纳。建安管理公司对此作出异议答复意见称：1、山东汇鑫建安工程项目管理有限公司具有住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询业务甲级资质，是青岛市中级人民法院授予的可从事工程造价咨询业务司法鉴定的入库机构之一，参与本项目鉴定工作的专业技术人员均具有中华人民共和国注册造价工程师或全国建设工程造价人员资格；2、本鉴定报告内有鉴定人员资格章、法人章、鉴定机构执业资质章，因要求出具报告的时间急，出具报告时主要鉴定人员及公章出差在外地，所以鉴定报告没有加盖单位公章，但鉴定报告后附本单位营业执照复印件；3、本案现场勘验程序符合鉴定程序规范，我司于2018年2月28日16时通知双方代理人进行现场勘验，且因被申请方时间冲突，勘验时间由原定的3月5日改期为3月7日；4、本鉴定依据当事人提供的送鉴材料、青岛设计院提供的本案质量鉴定《鉴定意见书》（编号：QDSJYJD-3916）、山东设计院提供的本案修复方案《青岛东方城发展有限公司装饰修复方案》(编号：17QD02)等进行鉴定，第三条异议不属我司鉴定范围。 四、东方城公司提交一份其与乾兴公司2015年9月8日签订的《合同书》，主要约定乾兴公司为东方城公司维修涉案工程环氧地坪漆，工程单价为地坪漆维修28元/平方米，维修面积300平方米，地坪漆翻新53，地坪漆翻新53元/平方米平方米，防滑坡道140元/平方米，维修面积150平方米，工程总额45300元，该工程单价固定，数量以东方城公司实际要求使用为准；东方城公司还提交一份《工程结算书》、两份发票及三份收款收据欲证明该维修工程结算价款为86251.96元，东方城公司已向乾兴公司实际支付了该款项。 一审法院认为，法律法规对环氧砂浆地坪施工没有资质要求，东方城公司、昆天化工公司2012年5月签订的《环氧砂浆地坪施工合同》意思表示真实，合法有效，东方城公司、昆天化工公司应全面履行各自的义务。经东方城公司书面申请，一审法院依法委托青岛设计院、山东设计院及建安管理公司分别进行了相关司法鉴定，上述鉴定部门均依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律法规规定，分别出具了相应的鉴定结论，昆天化工公司虽对相关鉴定结论提出了书面异议，鉴定部门均相应作出了书面答复，昆天化工公司虽对有关鉴定结论仍有异议，根据《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在昆天化工公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院对所委托鉴定部门作出的鉴定结论，依法认定其证明力。昆天化工公司自认涉案工程已经竣工验收，昆天化工公司在涉案工程交付使用不到一年后就对出现的质量问题进行过维修，后又维修过两次，以自身行为表示受合同约定的保修条款约束，故昆天化工公司在本案中根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定进行抗辩的意见，一审法院不予采纳。 本案一审过程中东方城公司、昆天化工公司争议的焦点问题是涉案工程超过两年保修期后，五年内产品合格率不符合约定如何承担责任问题。根据行业经验，正常情况下，环氧砂浆地坪漆1mm厚使用年限5年以上，故涉案《环氧砂浆地坪施工合同》第七条第4款中昆天化工公司承诺的“五年内产品合格率大于98%（合格指漆膜不起泡、不剥落、不空鼓、不破碎）”应理解为使用年限内的质量约定，第十二条第7款所约定的昆天化工公司“同意在免费保修期满后至工程有效寿命年限内，继续提供适当维修服务，并按成本价收取费用”虽属有效，但昆天化工公司作为环氧砂浆地坪专业施工方，根据国家法律规定，应对施工质量负责，保修期满后，非因昆天化工公司原因造成的地坪漆起泡、剥落、空鼓或破碎问题，昆天化工公司可依照该约定要求东方城公司支付成本价进行维修，但地坪漆起泡、剥落、空鼓或破碎与昆天化工公司自身施工原因有关，则昆天化工公司不能根据该约定免除自身过错造成的相应民事赔偿责任，如上所述，涉案《环氧砂浆地坪施工合同》约定的工程保修期两年与昆天化工公司承诺五年内产品合格率大于98%之间并不矛盾。一审法院委托青岛设计院于2016年11月17日出具的鉴定意见明确涉案工程存在的地坪漆剥落现象原因为施工不当造成，停车场地坪漆不合格率约为57.58%，根据该鉴定意见和昆天化工公司五年内产品合格率大于98%的承诺，昆天化工公司应对涉案工程五年使用期限内的因自身施工原因引发的赔偿承担相应责任。但鉴于涉案工程位于青岛市城阳区东方城购物中心，平时车流量较大，汽车轮胎难免携带泥沙、雨水、冰雪等进入车库、停车场，极易污染和损坏环氧地坪，涉案环氧砂浆剥落现象除了青岛设计院鉴定的地坪漆自身粘结不牢和个别部位基层起砂造成外，还应与东方城公司日常是否尽到全面清洁维护有关，且东方城公司在起诉前已实际使用涉案工程三年半以上，亦有环氧砂浆正常折旧损坏因素，建安管理公司鉴定的涉案工程修复工程造价938041.52元为返修如新的费用，该费用不应由昆天化工公司全部承担，综合考量上述情形及现场湿度、防水等因素，一审法院认为东方城公司、昆天化工公司应按照7:3过错比例分担涉案工程质量修复费938041.52元为宜，即昆天化工公司应偿付东方城公司涉案工程质量问题修复费281412.46元。东方城公司为申请司法鉴定所垫付的司法鉴定费85000元，亦应参照上述过错比例，由昆天化工公司负担25500元。关于东方城公司向昆天化工公司主张由乾兴公司维修所支付的86251.96元，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、昆天化工公司于判决生效后十日内偿付东方城公司涉案工程质量问题修复费281412.46元；二、昆天化工公司于判决生效后十日内偿付东方城公司司法鉴定费25500元；三、驳回东方城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14874元，由东方城公司负担10796元，昆天化工公司负担4078元。 经审理查明，二审期间，上诉人提交（2016）鲁0214民初4679号民事判决书，主张该判决书审理查明部分已经表明涉案工程于2012年7月验收合格，投入使用。被上诉人对判决书真实性无异议，对证明事项没有异议，但是认为当时的验收仅是基于形式验收，投入使用仅半年即出现质量问题，上诉人进行了多次修复，也未修复合格，经相关鉴定是其施工原因造成。 上诉人提交特快专递回执单以及鉴定人出庭申请书，主张上诉人对青岛市建筑设计院集团股份有限公司出具的鉴定意见提出了异议书，并同时申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人在原审过程中并未出庭接受质询。根据证据规则及民诉法规定，鉴定人不出庭作证的，该鉴定意见不得作为认定事实的依据，因此原审法院采用该证据不当。被上诉人对该证据真实性无法确认，主张没有相关的快递收件流程单据，无法证明是否收到，上诉人的书面异议鉴定机构均已作出回复，而且鉴定机构也是上诉人与被上诉人共同委托。 本院询问被上诉人提到工程完工验收后半年发现有质量问题是否通知上诉人，被上诉人称其通知了。但修了之后还是存在脱落空鼓的问题，没有维修的部分相继出现大面积的质量问题，严重影响被上诉人的商业形象以及对停车场的使用。上诉人称其在质保期内维修过几次，维修完后有被上诉人现场签字确认，修了两次。在第二份青岛市建设设计院建设有限公司的鉴定意见书中也列明了涉案工程的基础工程有地面的浮沉及地面裂缝等诸多原因造成，加之使用不当在原审过程中上诉人已经提交一组照片证明涉案现场有车辆存放，并且有大型车辆存放，上诉人认为涉案工程是使用不当造成。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案主要焦点问题是：1、一审法院委托作出的鉴定意见是否可以作为定案依据；2、上诉人是否应承担工程质量责任。 关于鉴定问题，经被上诉人申请，一审法院依法委托对涉案工程的质量问题、修复方案、修复造价等进行鉴定，程序合法，所做出的鉴定意见可以作为有效证据，一审法院参照该鉴定意见进行判决，符合法律规定。上诉人上诉主张青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司不具备司法鉴定机构及鉴定人资格，程序违法，本院不予采信。 关于工程质量责任问题，根据双方签订的施工合同约定，涉案工程的保修期为自交付使用之日起2年，保修期内上诉人负责工程的保修工作，并承担相关费用。保修期内，因上诉人原因造成车道处超过5%车道面积、停车位处超过8%车位面积出现剥落、起泡、空鼓或破碎中任一情况，上诉人承担全部车道、车位铲除重做费用。保修期内，若不及时维修，被上诉人可委派他方处理，处理结果由被上诉人签字认可后即可生效，不再经由上诉人确认。上诉人同意在免费保修期满后至工程有效寿命年限内，继续提供适当维修服务，并按成本价收取费用等。另外，合同中还约定上诉人承诺五年内产品合格率大于98%（合格指漆膜不起泡、不剥落、不空鼓、不破碎）。从上述约定内容看，上诉人作为施工方，其需要承担的保修义务和维修责任除2年保修期外，还要保证五年内产品合格率大于98%，否则应当承担相应的质量修复责任或损害赔偿责任。涉案工程于2012年7月完工交付使用后，2013年5月、8月、9月期间先后几次出现质量问题进行过维修，说明工程在保修期内即多次出现质量问题，至被上诉人于2016年3月因工程质量问题提起本案诉讼，仍存在质量问题，且根据司法鉴定意见，涉案地坪漆底涂层与中涂层存在剥落现象，系地坪漆自身粘结不牢造成，少量地坪漆底涂层与地面基层存在剥落现象，系个别部位基层起砂造成，不符合建筑地面工程质量验收规范GB50209-2010、《整体地坪工程技术规程》CECS328。原因为施工不当造成。停车场地产品不合格率约为57.58%。上述事实足以证明上诉人未能完成其承诺的五年内产品合格率大于98%义务，应当对在此期间产生的质量问题承担相应的责任。一审综合考量使用因素、折旧损坏、现场勘验情况等，判令上诉人承担一定比例的过错责任并分担修复费用，并无不当。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5521元，由上海昆天化工工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 齐 新 二〇一九年五月八日 书记员 王 繁