湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1522号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南艾普科技股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区向阳路**。法定代表人：刘雪春，该公司总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告)：快乐天下文化传媒（湖南）有限公司，住所地宁乡县城郊乡合安社区二环路（玉虹蓝庭国际城****）。法定代表人：喻国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昌道，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人湖南艾普科技股份有限公司（以下简称艾普科技）因与被上诉人快乐天下文化传媒（湖南）有限公司（以下简称快乐天下）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2017）湘0124民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人艾普科技上诉请求：1.请求撤销一审判决，并发回重审或依法改判；2.由快乐天下承担本案的一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对违约事实和责任没有依法认定。艾普科技不认可快乐天下所诉称的解除合同的理由，原本亦不同意解除合同，但基于快乐天下在庭审时明确表示已经涉案工程再次承包给他人，导致合同已从根本上无法履行的事实，艾普科技只好同意解除双方的合同。是因为快乐天下的违约才导致合同解除的。二、未要求鉴定机构提供“现场踏勘记录”，未重新组织现场踏勘，亦未重新进行司法鉴定，程序违法。既然鉴定机构在出具正式的鉴定报告前进行了现场踏勘，并制作了“现场踏勘记录”，那么在一方当事人对“现场踏勘”的程序提出质疑的情况下，就应当责令鉴定机构提供“现场踏勘记录”或重新进行“现场踏勘”，以证明鉴定机构的鉴定程序正当合法、依据充分，而不需要艾普科技另行提供所谓的证据。如鉴定机构拒不提供“现场踏勘记录”，亦无法重新进行“现场踏勘”，那只能说明鉴定机构的鉴定程序违法，依据不足，应当重新鉴定。三、快乐天下违约是产生本案纠纷的根本原因，应当由快乐天下承担本案的全部诉讼费用。被上诉人快乐天下辩称，一、艾普科技认为“是因为快乐天下的违约才导致合同解除的”与事实不符，快乐天下没有违约事由。1.快乐天下没有完全支付30万元是行使先履行抗辩权。补充协议中约定艾普公司应先将已制定符合设计图的设备运送现场后，提供资料经审核、验收、签字盖章后，快乐天下公司才予以付款。艾普公司断章取义的理解合同，指责快乐天下违约是没有任何依据的。2.艾普科技上诉称“快乐天下未确认新的设计图纸，也未确定新设计图中增加或变更的工程量和造价，致使艾普科技无法进场施工”与事实不符。二、艾普科技违反补充协议、备忘录的约定，工期严重滞后，经多次催告拒不履行合同，已构成根本违约，快乐天下公司有权依据《合同法》第九十四条之规定，行使合同解除权。三、鉴定的问题，已经将资料提交完全。综上，快乐天下没有违约事由，艾普科技工期严重滞后，经多次催工都没有履行合同，快乐天下有权要求解除合同并返回多支付的工程款项。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回艾普科技上诉请求，维持原判。快乐天下向一审法院提出诉讼请求：1、解除快乐天下、艾普科技双方签订的《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同》、《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同补充协议（一）》；2、艾普科技返还快乐天下工程款600000元；3、由艾普科技承担本案的诉讼费用。艾普科技向一审法院提出反诉请求：1、解除双方签订的《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶（含马道）钢结构及舞台机械制作及安装工程合同》及其补充协议（一）；2、判令快乐天下赔偿艾普科技经济损失1145534.37元；3、判令快乐天下承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月16日，快乐天下（甲方）与艾普科技（乙方）签订《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同》（以下简称合同1），约定由艾普科技承包快乐天下为发包人的宁乡大剧院项目舞台基砊、舞台栅顶（含马道）钢结构及舞台机械的制作及安装分项工程，合同约定：二、合同总价甲乙双方确认按甲方确认的工程量清单中所列的舞台基砊、舞台栅顶（含马道）钢结构及舞台机械的制作及安装分项工程合同总金额为人民币（大写）贰佰肆拾柒万元整（￥2470000.00元）。分项价格：见工程量清单。本合同为总价包干合同，合同执行期间合同单价不变、合同总金额不变。……四、付款方式本合同付款按材料、设备进场及工程进度支付；乙方舞台基砊钢结构进场安装全部完成、舞台栅顶材料到甲方现场后甲方7天内支付本合同总金额30%的工程款给乙方，本合同项目全部施工完成、所有设备安装调试结束经甲方验收合格后7天内扣留5%为质量保证金余款一次性付清。……十一、违约与处罚11.1违约责任11.1.1乙方责任①如因乙方原因不能按合同规定的工期交付使用的，乙方应须赔偿甲方逾期违约金，每延期一天按付款金额每日千分之一支付，违约金总额不大于合同总金额的百分之五；②工程质量达不到合同规定的要求和工程量清单中的材料要求，乙方应无条件返修并承担由此造成的一切费用，工期不予顺延。11.1.2甲方责任①甲方延期付款时，应向乙方支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的千分之一计算，违约金总额不大于合同总金额的百分之五。②因甲方未按期付款造成乙方停工或将设备撤回（付款期超过本合同约定应付款时间30天及以上），甲方须承担相应责任，甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，乙方交工日期相应后延。合同签订后，艾普科技完成了部分工程量，后该工程停工。2015年3月3日，快乐天下、艾普科技双方签订《宁乡大剧院前厅夹层钢结构制作及安装工程施工承包合同》（以下简称合同2），该合同金额为250000元，合同签订后，艾普科技完成了全部工程量，快乐天下共支付工程款220000元。2016年11月16日，因甲方项目运营计划调整原因，合同1中工程施工目前处于暂停施工状态，双方签订《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同补充协议（一）》（以下简称补充协议），合同约定：一、施工内容1、乙方按照甲方提供的新设计的宁乡大剧院舞台机械制作及安装图纸和现行有关规范和标准进行施工。2、新的设计图纸中如有涉及变更原已定制的设备，需要进行调整，由乙方向甲方提交定制设备的相关资料（订单合同、订金进账单等完整证明资料）双方协商处理，未定制的设备按新图纸要求实施。3、乙方在提交工程预算清单前，必须熟悉新的施工图纸和现场情况，提交工程预算清单给甲方审核，确认后作为本工程的包干金额。4、乙方提交已完成工程量的竣工图，工程量计算式、进度款报价清单，甲方按实审核已完工的工程造价。三、工程款支付及结算方式1、结算方式：本工程按照工程量清单方式结算（其中：a、本协议签订前已施工完成的工程，按照原合同、原清单、原图纸结算；b、未施工的工程，按照新的施工图和预算清单结算）；如果在施工期间，因图纸变更，费用按实增减。2、乙方向甲方提供已定制的机械设备的相关资料给甲方审核，已制作的并符合新设计图要求的设备进场后，甲方验收认可、签字盖章后，在7天内支付给乙方工程款叁拾万元；3、乙方完成所有设备安装工程，并通过甲方和监理方初步验收合格、签字盖章后，甲方在7天内支付给乙方工程款壹拾伍万元；……四、其他约定1、本项目原开工之日至本协议签订之日的施工暂停期间，乙方不向甲方索赔因停工造成的各种损失费用。……2017年1月7日，艾普科技送部分材料（滑轮组、吊杆等辅助材料）至快乐天下工地。2017年1月20日，双方签订《备忘录》，初步达成如下共识：1、临近年终，乙方已不能组织工人入场施工且将已制作的并符合新设计图要求设备进场，经请示甲方同意，调整双方补充协议第三条工程款支付及结算方式第2条付款规定；年前乙方与甲方建设工程部对接，1）乙方按先锋设计单位提供的符合新标准的电子档设计图纸，与先锋设计单位对接，确定新的施工蓝图；2）按照新的施工蓝图，与原合同造价核对，工程造价增减按实调整，并报工程联系单给建设工程部；3）取消舞台机械升降机设备，请艾普和设备供应商对接，尽量将损失降到最低，取消后能减少多少费用，请报工作联系单给我方核定；4）提交项目春节后的施工进度计划；乙方完成以上工作，甲、乙双方协商2017年春节前付款事宜；年后乙方组织人员按项目进度表全面施工，已制作的并符合新设计图要求的设备进场后，甲方按照补充协议第三条工程款支付及结算方式第2条，完成本项付款。2、以上约定具有法律效应，乙方如有违反上述约定，甲方有权不予付款，乙方完成上述约定后，甲方予以支付；如有违反，按照原合同违约责任处理。后快乐天下要求艾普科技复工，但艾普科技要求快乐天下先支付部分工程款，2017年2月28日，快乐天下向艾普科技发送《致湖南艾普科技股份有限公司的复工催促函》，2017年3月1日，艾普科技进行了回复，后双方未能达成一致意见。2017年3月13日，快乐天下向艾普科技发送工作联系单和通知，要求艾普科技对已完工的工程质量问题进行整改并对已完工的部分进行工程结算，后双方未能协商一致，故引发纠纷。另查明，2014年12月10日、2015年2月15日，快乐天下分别支付50万元工程款给艾普科技，2016年10月，快乐天下向艾普科技法定代表人刘雪春个人账户支付工程款10万元，2017年1月25日，快乐天下支付艾普科技工程款10万元，以上快乐天下共计支付艾普科技工程款120万元。2017年12月24日，友谊国际工程咨询有限公司做出对宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢机构及舞台机械制作及安装工程的鉴定结论（友谊国际司鉴[2017]A006号），认定该工程已完工程量造价的鉴定结果为486169.73元。另查明，2018年5月30日，艾普科技向一审法院提交撤诉申请书，申请撤回反诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：艾普科技是否应当返还快乐天下工程款？本案中，快乐天下、艾普科技共签订了四份（合同1、合同2、补充协议及备忘录）与涉案工程相关联的合同，其中合同2工程量全部完工，双方均认可的支付工程款金额为22万元，而合同1、补充协议和备忘录均未全部履行完毕，但因该合同已经没有履行的可能性，庭审中，双方均同意解除合同1和补充协议，故对于快乐天下请求解除合同1和补充协议的诉讼请求，一审法院予以支持。关于艾普科技已经完成的工程量，因双方未进行结算，故一审法院依法准许了快乐天下对艾普科技完成工程量的评估鉴定，2017年12月24日，友谊国际工程咨询有限公司做出对宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢机构及舞台机械制作及安装工程的鉴定结论（友谊国际司鉴[2017]A006号），该工程已完工程量造价的鉴定结果为486169.73元。在鉴定意见稿正式形成前，一审法院均依法征求了双方意见，艾普科技对该鉴定提出了异议，但没有提供能够进行补充鉴定的证据，故一审法院依法采纳该鉴定意见，并认定艾普科技完成的工程量造价为486169.73元。关于已付工程款，艾普科技方仅对2016年10月已经支付给艾普科技法定代表人刘雪春个人账户的10万元工程款有异议，其他已付工程款均无异议。根据两次庭审双方的陈述以及本案工程进度及付款时间综合考虑，一审法院认为该10万元应当包括对合同2的未付工程款，对于未付工程款的金额因合同2是总价包干合同，合同总价为25万元，双方均认可已经支付了22万元，尚欠3万元，故一审法院认为支付给艾普科技法定代表人刘雪春的10万元中包括了合同2的未付工程款3万元，艾普科技辩称合同2有增加的工程量，但未提供任何增加工程款的资料，且双方也未对增补的工程量进行结算，故对于艾普科技辩称的增补工程量的43090.45元的辩论意见，一审法院不予采纳。故本案中，快乐天下已付工程款为117万元。那么快乐天下超额支付的工程款为683830.27元（1170000元-486169.73元），现快乐天下仅主张艾普科技返还工程款600000元，属于快乐天下自由处分自己的实体权利，一审法院予以支持。关于艾普科技提出撤回反诉的请求，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、快乐天下文化传媒（湖南）有限公司与湖南艾普科技股份有限公司签订的《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同》和《宁乡大剧院舞台基砊、舞台栅顶钢结构及舞台机械制作及安装工程合同补充协议（一）》于判决生效之日起解除；二、湖南艾普科技股份有限公司于判决生效之日起十五日内返还快乐天下文化传媒（湖南）有限公司工程款600000元。本案本诉案件受理费9800元，司法鉴定费7800元，反诉案件受理费7555元，合计25155元，由湖南艾普科技股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，虽然快乐天下与艾普科技共签订了四份（合同1、合同2、补充协议及备忘录）与涉案工程相关联的合同，除了合同2的工程量全部完工，其余三份合同均未全部履行完毕，因合同1与补充协议已经没有履行的可能性，故一审法院支持了快乐天下请求解除合同1与补充协议的诉讼请求。艾普科技在二审期间提出“是因为快乐天下违约才导致合同解除”的观点。结合双方所签订的合同约定及实际履行情况，因涉案工程工期严重滞后，快乐天下要求艾普科技复工，但爱普科技要求快乐天下先支付部分工程款，双方未达成一致意见引发本案纠纷，因此艾普科技认为合同解除系由快乐天下违约造成的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。艾普科技提出司法鉴定机构的鉴定程序违法，依据不足，应当重新鉴定，但未举出相应证据证明鉴定程序存在瑕疵，故本院对其主张不予支持；一审法院采纳友谊国际工程咨询有限公司的鉴定意见并无不妥，本院予以支持。本案纠纷产生的根本原因并非由快乐天下违约造成，故艾普科技主张快乐天下承担本案诉讼费用的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人艾普科技的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人湖南艾普科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 詹支粮审判员 金新贵二〇一九年五月二十日书记员 林 巧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。