江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终4332号上诉人（原审被告）：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司，住所地江苏省南京市中山北路****。法定代表人：刘强，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡玥，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京又一居装饰中心，住所地江苏省南京市，住所地江苏省南京市秦淮区银龙花园****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>经营者：耿志琪。原审被告：江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司，住所地江苏省扬州市广陵区，住所地江苏省扬州市广陵区渡江南路**汇金广场3-1147tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：赵军。上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人南京又一居装饰中心（以下简称装饰中心）、原审被告江苏新世纪消防安全技术工程有限公司扬州分公司（以下简称扬州分公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017)苏0113民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法，剥夺了上诉人的权利。一审开庭系普通程序，装饰中心当庭补充证据早已过了举证期限，一审法院未释明给予新世纪公司答辩期，既违反民事诉讼法相关规定，同时也剥夺了新世纪公司合法权利。二、一审判决认定事实不清，证据不足。本案系建设工程施工合同纠纷，而被上诉人至今无法提供任何施工的依据，仅仅将签字的结算单作为证据要求上诉人支付工程款，实际工程量不清，一审法院在上述关键性事实未查清的情况下就作出判决过于草率。三、本案应当中止审理。扬州分公司负责人蔡治华涉嫌诈骗上诉人，已被公安机关立案侦察，目前蔡治华已被刑事拘留，因此本案应等待刑事案件的处理结果。装饰中心辩称，一、一审程序合法。一审法院依法采用普通程序组成合议庭进行审理，依法将起诉状副本、权利义务告知书和应诉通知书等文件送达到上诉人、原审被告，依法保障了上诉人及原审被告的合法权利。原审被告一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其已放弃了举证及答辩的权利，一审法院可以依法缺席审理。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人在一审中，提供两份协议书等相关证据，证明合同签订、履行及对工程量进行确认的基本事实。三、本案不存在所谓虚假诉讼存在诈骗的情形，不应当中止本案的审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。扬州分公司二审未到庭答辩。装饰中心向一审法院起诉请求判令：1、扬州分公司支付装饰中心工程款80000元及2017年1月23日至2018年4月期间的违约金8000元；2、诉讼费由扬州分公司负担；3、在扬州分公司无法支付款项时，由新世纪公司承担连带付款责任。一审法院认定事实：扬州分公司向江苏春都钢结构工程有限公司承包南京乐金化学新能源电池有限公司二期工程的防火涂料工程，后该工程由装饰中心实际施工。施工结束后，2017年1月11日，扬州分公司（甲方）与装饰中心（乙方）签订《协议书》1份，载明：扬州分公司将南京乐金化学新能源电池有限公司二期工程的防火涂料工程发包给装饰中心，施工地点位于新港开发区，施工内容为喷涂一遍室内薄型防火涂料、局部两遍，经双方核对并同意，南京LG新能源二期防火涂料施工到2017年1月11日结束，工程最终决算款118400元（不含税），明细如下：1、双方确认乙方已完成合格工程量一遍面积6500平方米，单价16元/平方米，即104000元。2、甲方要求喷涂二遍合格面积1200平方米，单价12元/平方米，即14400元。3、双方确认乙方最终完成合格工程产值118400元（本价格不含税）。双方同意，本项目合作到此结束，双方均无异议，协议达成当天甲方需支付乙方工程款30000元，余款需在2017年1月23日前付清，若有逾期，甲方需支付违约金200元/日，直到付清为止。甲方落款处由扬州分公司原负责人蔡治华签名。同年1月12日，扬州分公司（甲方）与装饰中心（乙方）签订《协议书》1份，载明：双方确认案涉的防火涂料工程最终决算款110000元（不含税），明细如下：1、双方确认乙方已完成合格工程量一遍面积4500平方米，单价16元/平方米，即72000元。2、甲方要求喷涂二遍合格面积1100平方米，单价28元/平方米，即30800元。3、补防锈漆2800元。4、双方确认乙方最终完成合格工程产值110000元（本价格不含税）。双方同意，本项目合作到此结束，双方均无异议，协议达成当天甲方需支付乙方工程款30000元，余款30000元需在2017年1月23日前付清，若有逾期，甲方需支付违约金200元/日，直到付清为止。甲方落款处由周刚签名，并加盖了扬州分公司合同专用章。2017年5月15日，装饰中心以扬州分公司仅付款30000元，尚欠80000元催要无果为由，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，新世纪公司表示，不清楚扬州分公司是否承包过案涉防火涂料工程，亦无法向相关人员核实情况。一审法院认为：装饰中心向扬州分公司承包案涉防火涂料工程的事实，有装饰中心举证的两份协议书证实，其中明确记载了装饰中心实际施工内容及工程量，且分别有扬州分公司负责人蔡治华签名，及加盖扬州分公司的合同专用章。扬州分公司拒不到庭作举证抗辩，新世纪公司无证据证明上述协议书系伪造签名和印章，故对其真实性应予确认。根据协议书的内容，能够认定装饰中心向扬州分公司实际施工案涉防火涂料工程，且工程经双方确认合格并完成决算的事实。装饰中心依据双方最终确认的施工量、决算值主张工程款110000元，具有事实依据和法律依据，应予支持。装饰中心不具有消防工程专业承包资质，与扬州分公司之间的施工合同无效，但双方就工程款决算所签订的协议书具有独立的法律效力，其中关于逾期付款违约责任的约定有效。协议书中双方约定逾期付款违约金200元/天过高，但因装饰中心只主张逾期付款的违约金8000元，该金额尚属合理，一审法院予以支持。扬州分公司作为新世纪公司的分支机构，对外从事民事活动的行为后果由新世纪公司承担，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，如扬州分公司的财产不足以承担付款责任的，由新世纪公司承担补充清偿责任。扬州分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担因此产生的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、扬州分公司于判决生效之日起十日内向装饰中心支付工程款80000元、违约金8000元；二、扬州分公司不能清偿上述债务时，由新世纪公司承担补充清偿责任。如果当事人未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元、公告费560元，合计2360元，由扬州分公司、新世纪公司负担。本院二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审另查明，一审法院在受理本案后，于2017年6月14日向上诉人新世纪公司邮件送达了开庭传票、举证通知书、应诉通知书及证据材料等。一审法院在2018年2月8日庭审中，组织双方对被上诉人提交的证据进行质证，上诉人也充分发表了质证意见。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人向本院提交如下证据并称：证据1，原审被告向被上诉人付款的银行流水，证明原审被告依据《协议书》履行了首期工程款付款义务；证据2，施工现场照片，证明被上诉人依约进行了施工；证据3，施工现场安全帽照片，证明被上诉人提供施工的安全装备；证据4，施工机械操作证，证明第三方租赁公司对被上诉人工人进行安全培训并取得了操作证；证据5，施工机械标识，证明被上诉人工人进行了操作施工；证据6，工作电子邮件截图，证明被上诉人与第三方租赁公司针对涉案项目有工作往来；证据7、施工人员保险凭证，证明被上诉人为现场施工人员购买的意外伤害保险。上诉人质证意见，其对该组证据的关联性均不予认可，且该组证据不属于二审新证据。证据1，银行流水只能证明蔡治华个人向耿志琪个人转款30000元，但不能证明与涉案工程有关；证据2、3，不能证明正在施工的人员为被上诉人人员，无法证明涉案LG工程的现场，也无法看出正在进行施工；证据4、5，施工机械操作培训证件及施工机械标识，与本案无关；证据6，电子邮件截图上的收件人是宏信设备公司人员，与被上诉人无关，也无法看出邮件发送人是谁；证据7，保险凭证单只能证明耿志琪为孙明明购买过保险，但无法证明与涉案工程有关。本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。另，二审中，上诉人向本院提交《接处警工作登记表》、南京市公安局鼓楼分局《立案告知单》，以证明原审被告的负责人蔡治华因诈骗上诉人而被公安机关立案侦查，要求本案中止审理。本院在本案中止审理后，南京市鼓楼区人民法院于2019年4月3日作出（2019）苏0106刑初100号刑事判决：被告人蔡治华犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑1年2个月并处罚金人民币2万元。以上事实，由一审送达回证、银行流水明细、照片、电子邮件截图、保险凭证、《接处警工作登记表》、公安机关《立案告知单》、本院询问笔录等在卷证实。本院认为，虽然被上诉人装饰中心无消防工程专业承包资质，其与原审被告扬州分公司之间的承包合同无效，但双方就涉案防火涂料工程款的结算而签订的《协议书》，具有独立清算的法律效力，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。被上诉人一审提供两份《协议书》，其中2017年1月11日《协议书》，虽未加盖原审被告扬州分公司印章，但原审被告负责人蔡治华在《协议书》甲方落款处签字确认；同时，原审被告在2017年1月12日《协议书》落款处加盖了分公司合同专用章。根据被上诉人二审提交蔡治华于2017年1月11日向装饰中心经营者耿志琪转账30000元的银行流水，表明蔡治华亦按2017年1月11日《协议书》载明的内容履行工程款的给付义务，另结合被上诉人二审提交的电子邮件、现场照片等证据，也印证被上诉人为涉案工程的实际施工人。因此，被上诉人有权获得涉案工程施工的工程价款，一审法院依据原审被告加盖分公司印章的《协议书》内容，判令原审被告及上诉人新世纪公司承担欠付款支付义务及相应的违约责任，符合法律规定。本案二审中，上诉人主张原审被告负责人蔡治华对其存在诈骗行为，但相关的刑事判决书对此并未作出认定。迄今，上诉人亦无其他证据证明蔡治华签订涉案《协议书》对其构成诈骗。因此，上诉人否认《协议书》的效力，依据不足。经本院二审查证，一审法院在受理本案后，依法向上诉人及原审被告送达了开庭传票、应诉材料及证据等，并无违反法定程序的问题。综上所述，新世纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人江苏新世纪消防安全技术工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪德全审判员  孙 伟审判员  张旭东二〇一九年五月二十八日书记员  汪海燕