青海省西宁市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）青01刑终63号   原公诉机关西宁市城东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王登成，男，1979年8月20日出生，回族，小学文化，无业，户籍所在地：本省海北藏族自治州门源回族自治县泉口镇，住本市城**中庄路铁路小区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月25日被刑事拘留，同年10月27日被取保候审。   辩护人位长城，青海松海律师事务所律师。   西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人王登成犯诈骗罪一案，于2019年1月9日作出（2018）青0102刑初441号刑事判决。宣判后，原审被告人王登成不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王登成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理完毕。   原判认定，2017年8月19日，被告人王登成在西宁市城东区金穗宾馆内，以有外地老板要收购虫草为由，骗取被害人马成贵的1562克虫草后逃离现场。案发后，公安机关追回赃款58000元，被告人王登成并退赔被害人马成贵经济损失21700元。   原判认定上述事实，有以下证据：   1、报案材料证实被害人马成贵冬虫夏草被骗后向公安机关报案。   2、常住人口基本信息证实，案发时被告人王登成的年龄及身份信息。   3、到案经过证实，2017年8月24日15时许，公安人员根据线索在本市城东区互助路铝型材厂附近蹲点守候，被告人驾驶车辆出现，在公安人员向其亮明身份后，被告人仍然驾车逃跑，并将公安机关车辆撞毁，当日16时许，被告人王登成被抓获归案。   4、宾客入住记录证实，2017年8月19日西宁市城东区大众街金穗宾馆入住旅客登记表，显示没有被告人的入住记录。   5、银行卡交易明细清单、账户交易明细证实，2017年8月19日，被告人将骗取的冬虫夏草转卖他人，并收取银行转账款58000元。   6、谅解书及收条证实，案发后，公安机关追回赃款58000元，被告人积极退赔被害人马成贵经济损失21700元，取得被害人谅解。   7、证人马俊秀的证言证实，其对王登成诈骗一事不知情。   8、证人哈玉兰的证言证实，案发当日，被告人王登成进入该宾馆8433房间，但没有登记入住。   9、证人马存芳的证言证实，被告人王登成曾经告知其是做虫草生意的，但其没有见被告人携带大量现金或者虫草。   10、证人李宗山的证言证实，其于2018年8月19日，在海东市平安区马路边以8.8万元的价格从被告人手中收购3斤1两多虫草，其中20000元给的现金，10000是其儿子给被告人王登成转账，58000元是转到被告人提供的马俊秀的银行卡。   11、被害人马成贵陈述证实，被告人王登成约其于2017年8月19日，在西宁市城东区大众街金穗宾馆大厅见面谈1562克虫草的价格，自己将虫草交给王登成后便失去联系。   12、被告人王登成供述供认2018年8月19日，其骗取被害人马成贵的1562克虫草，后在海东市平安区以8.8万元的价格转卖他人。   13、价格认定结论书证实被告人王登成诈骗的冬虫夏草1562克价值为118712元。   14、案发现场监控视频光盘3张证实公安机关依法调取案发宾馆监控视频；讯问光盘1张证实，公安人员依法审讯被告人，程序合法。   以上证据经当庭质证、认证在案佐证，证据之间能够相互印证、吻合，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。   原判认为，被告人王登成以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王登成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；二、责令被告人王登成继续向被害人马成贵退赔经济损失人民币39012元。   宣判后，原审被告人王登成不服，提出上诉，理由是：1、原判认定事实不清，其撞毁车辆的行为并非是驾车逃跑的行为而是过于紧张导致误踩油门；2、原判鉴定程序违法，鉴定时涉案虫草可能已经灭失根本无法鉴定，鉴定时也未考虑涉案虫草存在断草且全部是小草；3、其系初犯、偶犯，为生活所迫一时糊涂触犯刑律，主观恶性不深，没有社会危害性，且因骨折不适合关押无法服刑，原判量刑畸重，请求改判缓刑或者较轻刑罚。   上诉人王登成的辩护人提出辩护意见认为：1、原判价格鉴定存在重大违法和错误，必须予以重新鉴定，否则就应该本着疑罪从轻疑罪从无的角度对上诉人从轻或者减轻处罚；2、上诉人认罪态度极好属于坦白，全部退赃，无犯罪前科且身体不好，又系从犯，社会危害性不大，请求改判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。   经审理查明，原判认定2017年8月19日，上诉人王登成在本市城东区金穗宾馆骗取被害人马成贵15**克虫草后逃离现场。案发后公安机关追回赃款58000元，上诉人王登成退赔被害人21700元的犯罪事实清楚。   认定上述事实的证据经二审审核，证据间能相互印证，仍予以确认。   关于上诉人王登成提出原判认定事实不清，其撞毁车辆的行为并非是驾车逃跑的行为而是过于紧张导致误踩油门的上诉理由，经查，公安机关到案经过证实，公安人员根据线索蹲点守候，上诉人王登成驾车出现，公安人员向其亮明身份后上诉人仍然驾车逃跑，且将公安机关车辆撞毁，故此上诉理由与查明的事实不符；关于上诉人及其辩护人提出原判鉴定程序违法和错误，鉴定时涉案虫草可能已经灭失根本无法鉴定，鉴定时也未考虑涉案虫草存在断草且全部是小草，必须予以重新鉴定，否则就应该本着疑罪从轻疑罪从无的角度对上诉人从轻或者减轻处罚的上诉理由及辩护意见，二审期间，辩护人向本院提交《重新鉴定申请书》，请求对本案涉案物品价值重新进行鉴定，本院向青海省价格认证局提出对涉案虫草重新鉴定，该局复核裁定不予受理。经查，原判据以认定涉案虫草价值的《价格认定结论书》，是由具有鉴定资质的鉴定机构依法定的程序、标准作出的，鉴定程序合法、价值认定有效，原判认定犯罪价值准确，上诉人及其辩护人关于原判鉴定程序违法的上诉理由及辩护意见不能成立；上诉人及其辩护人提出上诉人王登成系初犯、偶犯，为生活所迫一时糊涂触犯刑律，主观恶性不深，没有社会危害性，因骨折身体不好不适合关押无法服刑的上诉理由及辩护意见，不符合客观实际，且不是法定从轻减轻处罚的事由，不予采纳。   关于辩护人提出上诉人王登成认罪态度极好属于坦白的辩护意见，原判已经因其如实供述犯罪事实，在法定刑范围内对其依法从轻处罚；辩护人提出上诉人全部退赃的辩护意见，案发后，经公安机关追赃、上诉人王登成退赃，被害人仍有部分经济损失没有挽回，因此，原判判决上诉人王登成继续向被害人退赔经济损失39012元，故，此辩护意见不符合客观实际；本案系单独作案，不存在主、从犯的问题，辩护人提出上诉人王登成系从犯的辩护意见无事实和法律根据，不能成立。原判根据上诉人王登成的犯罪事实、量刑情节，在法定刑范围内对其依法从轻处罚，量刑适当，上诉人及其辩护人提出原判量刑畸重，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不予采信。   本院认为，上诉人王登成以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应予惩处。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王登成及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 俐   审判员 郭明礼   审判员 李小梅     二○一九年五月二十二日   书记员 牟 燕   附：法律条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。