贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2655号上诉人（原审被告）：凤冈县建筑工程有限责任总公司。住所地：贵州省凤冈县龙泉镇龙泉大街。统一社会信用代码91520327730981904J。法定代表人：薛洪辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕宗钦，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：蒙飞，男，1963年4月6日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：张宦，贵州黔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶江容，贵州黔龙律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：冷启方，男，1964年1月15日出生，汉族，住贵州省凤冈县。原审被告：中交二公局第三工程有限公司。住所地：陕西省西安市经开区凤城二路**。统一社会信用代码91610000221975004Y。法定代表人：王勃，该公司总经理。委托诉讼代理人：张昭，该公司员工。委托诉讼代理人：袁伟，该公司员工。原审被告：凤冈县交通运输局。。住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大道**统一社会信用代码11520327009528143A。法定代表人：宋晓杰，该局局长。委托诉讼代理人：王登丰，贵州黔龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珍前，贵州黔龙律师事务所律师。上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司因与被上诉人蒙飞、原审被告冷启方、中交二公局第三工程有限公司、凤冈县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤冈县建筑工程有限责任总公司员工吕宗钦、被上诉人蒙飞及其委托诉讼代理人张宦、叶江容，原审被告中交二公局第三工程有限公司员工张昭、袁伟，凤冈县交通运输局委托诉讼代理人王登丰、李珍前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凤冈县建筑工程有限责任总公司上诉请求：一、依法撤销（2018）黔0327民初3221号民事判决，发回重审或查明事实后改判；二、被上诉人退回超额支付的115250.7元；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.《工程承揽合同》属内部承包合同，被上诉人只提供劳务；2.方量、价格确认有误。二、一审法院举证责任分配错误，一审过程中，被上诉人超过合理耗用量使用水泥，应承担的责任共计68220元，被上诉人在一审过程中明确表示认可，一审法院以上诉人未举证证明为由不予采纳，根据证据规则，依法明确承认的事实，另一方不需要举证证明。三、关于被上诉人无故停工的认定，2017年1月21日，被上诉人以农民工工资为由，到凤冈县政府闹事，被上诉人未完成一条乡村公路施工，未达到《工程承揽合同》约定的付款要求，但上诉人仍借支款项给被上诉人并在收据上特别注明此次借款为特殊情况，之后付款必须按照合同付款，被上诉人认可并签字，此后被上诉人仍多次未到付款节点索要欠款，上诉人为保障施工进度，仍借支给被上诉人，但被上诉人仍不复工，停工时间长达六个月，被上诉人才宣布退场，给上诉人造成极大损失。四、关于结算比例的认定，《工程承揽合同》第二条第二款第七项约定“遵守甲方公司施工管理规定，接受甲方的各项管理要求，如乙方在施工中途不合同施工或无故停工，甲方可另找他人施工，乙方以前所做工程量只支付60%，其余40%作为违约金处理，且乙方当日内必须无条件退场。”本案中，由于被上诉人存在无故停工的事实，故在结算中应严格按照此条款实施。五、关于退还超额支付款项的认定，按照中交三公司与凤冈县交通局收方认定以及合同付款约定计算，上诉人应支付金额为实际劳务费793200.5元×60%-已付款591171元=-115250.7元，故上诉人超额向被上诉人支付工程款115250.7元。上诉人认为：上诉人与被上诉人签订的《工程承揽合同》并未违反法律禁止性规定，系双方的真实意思表示，双方应当遵照履行，关于该合同中约定违约金真实有效，而一审法律直接认定为无效条款，违背当事人意思真实原则、显失公平。综上，一审判决认定事实错误，责任分配错误，故请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后予以改判。蒙飞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。中交二公局第三工程有限公司辩称，对上诉事实不知情。凤冈县交通运输局辩称，同一审答辩意见一致。冷启方未答辩。蒙飞向一审法院起诉请求：1．依法判决冷启方、凤冈建筑公司向蒙飞支付工程款797476元（冷启方、凤冈建筑公司负连带责任）；2．依法判决中交三公司、凤冈交通局对第一项承担连带责任。一审法院认定事实：凤冈交通局（甲方）就涉案工程与中交三公司（乙方）于2016年4月签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》。合同约定的主要内容有：凤冈交通局将凤冈县农村公路“建养一体化”发包给中交三公司；对支付工程款的约定为：撤并建制村硬化路在交工验收通过之前，甲方每季度按照工程进度向乙方支付一次工程款，支付至应付工程款的42%，交工验收合格后支付至不低于应付工程款的50%，在养护期内每条线路按逐年30%、20%、20%、15%、15%的比例支付乙方应付而未付的工程款。凤冈县交通局与中交三公司于2017年1月12日就文昌学校至马二沟、周家沟至陈家寨等撤并建制村硬化公路工程分别签订了《实施性施工协议》。约定的主要内容有：挖土方的单价为10.73元/立方米，挖石方的单价为37.38元/立方米，挡土墙的单价为291.28元/立方米，16厘米厚水泥混凝土面层的单价为72.14元/平方米，涵管的单价为890元/米，垫层的单价为13元/平方米，浆砌片石边台身的单价为251.67元/平方米；文昌学校至马二沟路段的合同金额为199.7200万元，周家沟至陈家寨的合同金额为172.6645万元，按前述金额下浮1.06%确定为最终的建筑安装工程费。中交三公司（甲方）与凤冈建筑公司（乙方）于2017年6月1日签订《劳务合作协议》，中交三公司将文昌学校至马二沟、周家沟至陈家寨撤并建制村硬化公路工程转包给凤冈建筑公司。双方约定的主要内容有：采用价税分离的原则约定合同价款，清单单价不含税收［合同价款=单价×工程数量（1＋增值税税率）；文昌学校至马二沟路段合同总额（暂定）为142086.12元，其中，有效合同价款为1009926.78元，水泥价款为392994元，合同税金为42086.12元；周家沟至陈家寨合同总额（暂定）为993373.85元，其中，有效合同价款为719018.59元，水泥价款为274355.26元，合同税金为29801.22元）］；凤冈建筑公司应提交符合规定的增值税普通发票；由中交三公司统一供应水泥并将水泥运输到工地，双方据实结算（中交三公司应向凤冈建筑公司提交等额增值税发票，如凤冈建筑公司使用水泥超过合理的耗用量，对超耗水泥，中交三公司按117元/吨为标准进行罚款）；凤冈建筑公司不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，中交三公司有权终止合同，由此引起的一切损失由凤冈建筑公司承担。凤冈建筑公司（甲方）与蒙飞（乙方）于2016年6月9日签订《工程承揽合同》。凤冈建筑公司将从中交三公司处承包的涉案工程以包工包料的形式发包给蒙飞。双方对承包价款的约定为：按照凤冈交通局发包的单价下浮17%（此下浮含税、管理费、资料归档）。但蒙飞必须提供水泥等相关（购材）的发票。“乙方的责任和义务”之第7款载明的内容为：如乙方在施工中途不按合同施工或无故停工，甲方可另找他人施工，乙方所做的工程量只付60%，其余40%作为违约金处理。“通用条款”之第2款载明的内容为：乙方完成一条乡村公路施工后，经中交三公司和凤冈县交通局等验收后付款至合同价款的80%；在第一次付款后的一年付款至合同价款的95%；剩余5%在第一次付款后的两年内付清。在签订《工程承揽合同》之后，蒙飞聘请工人对文昌学校至马二沟路段和周家沟至陈家寨进行施工建设。在此过程中，蒙飞从冷启方处预支了部分款项，冷启方代蒙飞支付安装用电设施、支付电费等。双方为支付民工工资等多次发生纠纷，因此多次停工，双方经过多次协商，又多次重新开工。其中，蒙飞与冷启方于2017年4月25日达成临时协议。协议约定的主要内容有：发包方在15日内付清蒙飞已完成的1.3公里公路的工程款，余下的部分从做混凝土路面起，每两个月进行结账并付款。后双方为支付工程款等多次发生纠纷，因此多次停工，双方经过多次协商，又多次重新开工。蒙飞与冷启方于2017年8月26日对蒙飞完成的工程量进行了收方，对文昌学校至马二沟路段收方的结果为：路面6051平方米、防护挡墙1074.40立方米、浆砌片石边台身25.53立方米，土方4065立方米、石方601立方米、垫层6051平方米；对周家沟至陈家寨收方的结果为：路面495平方米、防护挡墙1518.10立方米、土方524立方米、石方482立方米、垫层3320.63平方米、涵管80米。蒙飞因此从施工现场撤出。在此之后至2018年2月12日期间，凤冈建筑公司、冷启方向蒙飞支付部分工程款，代蒙飞支付了部分款项。凤冈交通局于2018年3月10日、2018年8月9日分别对周家沟至陈家寨、文昌学校至马二沟路段进行验收，前述路段属合格工程。另查明：1．诉讼中，蒙飞认可自己应负担的水泥款、石粉款共计为278071.24元，不认可超过合理使用量使用水泥160吨（罚款18720元）和运输水泥费用19500元；蒙飞认可冷启方代其支付相关款项（包括安装用电设施费用、支付电费、向李朝珍支付生活费、向丁祥中支付油费、向卢开勇、周兴怀支付费用及向蒙飞借支相关款项等）共计591171元；2．凤冈交通局对涉案公路进行发包，要求的建设标准为四级公路建设标准。3．中交三公司的经营范围包括：道路、桥梁施工、安全评估和监理，公路养护等。4．凤冈建筑公司的经营范围包括：工业与民用建筑施工，建筑构配件生产，道桥设施建设等。5．中交三公司将涉案公路分包给凤冈县建筑公司，向凤冈交通局申请备案登记，凤冈交通局已于2016年5月备案。6．凤冈交通局确认文昌学校至马二沟路段应付的工程款为1554771元，凤冈交通局已向中交三公司支付该路段的工程款653004元；凤冈交通局确认周家沟至陈家寨应付的工程款为1731449元，凤冈交通局已向中交三公司支付该路段的工程款727209元；7．至2018年8月28日止，中交三公司已向凤冈建筑公司支付工程款4030000元。一审法院认为，一、关于如何认定涉案的《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》《施工协议》《劳务合作协议》《工程承揽合同》所涉法律关系的性质及合同的效力问题依照《中华人民共和国公路法》第二条、第六条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，涉案《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》《施工协议》《劳务合作协议》《工程承揽合同》所涉法律关系为建设工程施工合同关系。中交三公司、凤冈建筑公司具有建设公路的相关资质，《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》《施工协议》《劳务合作协议》的内容不违反国家法律的禁止规定，前述合同属有效合同。因涉案公路为四级公路，蒙飞作为自然人，不具承接除农民自建低层住宅之外的建筑施工工程的资质，签订涉案《工程承揽合同》后，实际上是凤冈建筑公司以包工包料形式将涉案公路违法转包给蒙飞，由蒙飞完成全部施工建设活动，违反了法律、行政法规的强制性规定，《工程承揽合同》属无效合同。二、关于如何认定冷启方所实施的民事行为的性质在本案中，虽然冷启方经常以个人的名义与蒙飞发生相关联系（达成协议、收支相关款项等），但是凤冈建筑公司、冷启方均认为冷启方是凤冈建筑公司人项目经理（委托代理人），故冷启方所实施的民事行为，系受凤冈建筑公司委托，行使代理权的委托代理行为。冷启方实施的委托代理行为所产生的法律后果，应由凤冈建筑公司承担，即应由凤冈建筑公司与蒙飞应依法承担《工程承揽合同》无效所产生的相关法律后果。故冷启方与争议的事项不具有直接的利害关系，冷启方提出的反诉请求，无法律依据，本院依法予以驳回。三、如何确认蒙飞所享有的债权数额依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，《工程承揽合同》无效，涉案公路经凤冈交通局验收合格并投入使用，蒙飞有权参照《工程承揽合同》约定，请求义务方支付工程价款。结合《实施性施工协议》对单价所作的约定；《工程承揽合同》对单价所作的约定［按照凤冈交通局发包的单价下浮17%（此下浮含税、管理费、资料归档）］；蒙飞与冷启方于2017年8月26日对蒙飞完成的工程量进行了收方的相关情况；蒙飞认可应由自己负担的水泥款、石粉款共计278071.24元，不认可超过合理使用量使用水泥160吨（罚款18720元）和运输水泥费用19500元；蒙飞认可冷启方向其支付工程款共计591171元等事实。本院认为，《工程承揽合同》关于按照凤冈交通局发包的单价下浮17%，此下浮含税、管理费、资料归档的约定，已明确了凤冈交通局发包的单价下浮17%之后的单价，已包括了税收，加之，水泥的增值税发票系由中交三公司提供，使用石粉的增值税发票应由出卖人提供，故对冷启方、凤冈交通局提出“在凤冈交通局发包的单价下浮17%之后再下浮6.36%作为与蒙飞结算单价”的诉讼主张，与法庭查明的事实不符，本院依法不予采纳；对蒙飞完成的工作量，应以蒙飞与冷启方收方的结果为准，冷启方、凤冈建筑公司提出“对文昌学校至马二沟路段的防护挡墙应以中交三公司、凤冈交通局所确认的995.82立方米作为结算依据”的诉讼主张，蒙飞未参加中交三公司、凤冈交通局所组织的收方活动，前述数据对蒙飞不具约束力，前述收方的记录并无“借石填方”的记载，对蒙飞提出义务方应支付“借石填方”的工程款的诉讼请求，应不予支持；冷启方、凤冈建筑公司未举证证明合理使用水泥的耗用量的具体数额，蒙飞超过合理耗用量使用水泥及应承担违约责任的具体内容，故对其提出“扣除蒙飞超过合理耗用量使用水泥的违约金、运费、罚款共计68220元”的诉讼主张，应不予采纳。本院确认蒙飞的应收款如下：义务方对文昌学校至马二沟路段应支付的工程款为742224.00元［（路面6051.41平方米×72.14元/平方米）＋（防护挡墙1074.40立方米×291.28元/立方米）＋（土方4065立方米×10.73元/立方米）＋（石方601立方米×37.38元/立方米）＋（垫层6051平方米×13元/平方米）］×0.83；义务方对周家沟至陈家寨应支付的工程款为511204.75元［（路面495平方米×72.14元/平方米）＋（防护挡墙1518.10立方米×291.28元/立方米）＋（土方524立方米×10.73元/立方米）＋（石方482立方米×37.38元/立方米）＋（垫层3320.63平方米×13元/平方米）＋（涵管80米×890元/米）］×0.83。义务方应向蒙飞支付工程款1253428.75元（742224.00元＋511204.75元）。《工程承揽合同》整体无效，《工程承揽合同》中“乙方的责任和义务”之第7款载明“如乙方在施工中途不按合同施工或无故停工，甲方可另找他人施工，乙方所做的工程量只付60%，其余40%作为违约金处理。”的约定自然无效，对冷启方与凤冈建筑公司提出“只应向蒙飞实际支付应付工程款的60%，其余作违约金。”的诉讼主张，于法无据，本院依法不予采纳。本院确认蒙飞所享有的债权数额为384186.51元（蒙飞应收款1253428.75元-蒙飞应负担的水泥款、石粉款共计278071.24元-蒙飞已領取的工程款共计591171元）。四、关于冷启方、凤冈建筑公司、凤冈交通局、中交三公司是否应当承担责任的问题依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，涉案《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》《施工协议》《劳务合作协议》为有效协议，凤冈交通局、中交三公司已按约定支付了相应的工程款，故凤冈交通局、中交三公司在本案中不应承担责任。凤冈建筑公司将涉案工程违法转包给蒙飞，涉案公路经验收合格，其应向蒙飞支付工程款384186.51元。本院对蒙飞提出的诉讼请求，按前述结果予以支持，对其提出的其余诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国公路法》第二条、第六条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、限凤冈县建筑工程有限总公司于本判决生效后五日内向蒙飞支付人民币384186.51元；二、驳回蒙飞的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告冷启方的反诉请求。案件受理费11774元，减半收取5887元，由蒙飞负担2887元，由凤冈县建筑工程有限总公司负担3000元。反诉费1302元，由冷启方负担（蒙飞已预交案件受理费5887元，冷启方已预交反诉费1302元，在兑现本案时，凤冈县建筑工程有限总公司向蒙飞直接支付3000元）。本院二审期间，上诉人提交了主要管理人员表及协议各一份，欲证明蒙飞和冷启方均为项目负责人，合同有效。蒙飞质证意见为：对该证据三性及证明目的均不认可，因该证据系内部制作；中交公司及交通局对主要管理人员表三性均认可。第三人冷启方提交承诺书一份，证明案涉工程已结算完毕。因蒙飞否认其系凤冈建筑公司案涉工程项目负责人，因上诉人提交的证据不具有证据三性，本院不予认可；对冷启方提交的证据，与本案无关联性，本院不予认可，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点是：一、凤冈县建筑工程有限责任总公司与被上诉人蒙飞签订的《工程承揽合同》是否有效；二、被上诉人蒙飞完成的工程量，即上诉人应付蒙飞的工程款的金额。关于焦点一、凤冈县建筑工程有限责任总公司与蒙飞签订的《工程承揽合同》，凤冈县建筑工程有限责任总公司将其承包的凤冈县龙泉镇范围内的乡村硬化公路以包工包料的形式分包给蒙飞，该合同虽名为承揽合同，但实为建筑工程施工合同。由于蒙飞系自然人，没有实施该工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质额实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而招标或者中标无效的。”的规定，该合同原审判决认定为无效合同，并无不当。二、被上诉人蒙飞完成的工程量，即上诉人应付蒙飞的工程款的金额。关于蒙飞完成的工程量，2017年8月26日，冷启方对蒙飞完成的工程量进行了收方：路面6051平方米、防护挡墙1074.40立方米、浆砌片石边台身25.53立方米，土方4065立方米、石方601立方米、垫层6051平方米；对周家沟至陈家寨收方的结果为：路面495平方米、防护挡墙1518.10立方米、土方524立方米、石方482立方米、垫层3320.63平方米、涵管80米。该路段经业主方凤冈县交通局验收合格的工程量为冷启方对蒙飞完成的工程量进行了收方：路面6051平方米、防护挡墙995.8立方米、浆砌片石边台身25.53立方米，土方4065立方米、石方601立方米、垫层6051平方米；对周家沟至陈家寨收方的结果为：路面495平方米、防护挡墙1518.10立方米、土方524立方米、石方482立方米、垫层3320.63平方米、涵管80米。凤冈县建筑工程有限总公司对工程量进行了收方，凤冈县交通局对案涉工程验收合格验收，虽然双方签订的合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条之规定，对蒙飞完成的工程量应以业主方凤冈县交通局验收的方量为准并支付工程款。关于凤冈县建筑工程有限责任总公司应付蒙飞的工程款:因蒙飞与凤冈县建筑工程有限责任总公司签订的《工程承揽合同》第一条第八项约定：承包价格按凤冈县提供单价下浮17%（此价格含税、管理费、资料归档），按凤冈县提供的单价计算723220.72.00元［（路面6051.41平方米×72.14元/平方米）＋（防护挡墙995.8立方米×291.28元/立方米）＋（土方4065立方米×10.73元/立方米）＋（石方601立方米×37.38元/立方米）＋（垫层6051平方米×13元/平方米）］×0.83；义务方对周家沟至陈家寨应支付的工程款为511204.75元［（路面495平方米×72.14元/平方米）＋（防护挡墙1518.10立方米×291.28元/立方米）＋（土方524立方米×10.73元/立方米）＋（石方482立方米×37.38元/立方米）＋（垫层3320.63平方米×13元/平方米）＋（涵管80米×890元/米）］×0.83。义务方应向蒙飞支付工程款1234425.47元（723220.72.00元＋511204.75元）。扣除已付工程款、材料款合计869242.24元，凤冈县建筑工程有限责任总公司应付工程款为365183.23元。综上所述，凤冈县建筑工程有限总公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3221号民事判决第一项为限凤冈县建筑工程有限责任总公司于本判决生效后十五日内向蒙飞支付工程款人民币365183.24元。二、维持贵州省凤冈县人民法院（2018）黔0327民初3221号民事判决第二项、第三项内容。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11774元，减半收取5887元，由蒙飞负担2887元，由凤冈县建筑工程有限总公司负担3000元；二审案件受理费11774元，由蒙飞负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 梁华勇审判员 胡晓波二〇一九年五月十七日书记员 麻国林