河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1620号 上诉人（原审原告）：福州森多电器有限公司，住所地福州市仓山区工农街******。 法定代表人：钱森，该公司经理。 委托诉讼代理人:梁圣彤,附件旭鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北仨立电力器材制造有限公司，住所，住所地邯郸市永年区刘汉乡冀尹固村西div> 法定代表人：赵立闯，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈平，河北众意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武星，河北众意律师事务所律师。 上诉人福州森多电器有限公司（以下简称森多公司）因与被上诉人河北仨立电力器材制造有限公司（以下简称仨立公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州森多电器有限公司上诉请求：1、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初2444号民事判决书；2、依法改判为支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；3、判令本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“仁立公司在履行《承揽合同》（下称“合同”)中是否存在导致合同解除的违约行为”部分属于认定事实不清，且适用法律错误。1、涉案成品钢脚质量是否合格应根据合同中的质量标准条款来认定，而非是否和样品一致来认定。合同第四条明确约定了质量标准条款，即生产要求：两种产品必须严格按照上诉人提供的图纸进行生产，两种产品的破坏负荷以及拉伸负荷必须在偏转控制在35mm以内，能够达到至少10.7KN。镀锌标准按照BS-729标准，保证钢脚表面光滑且无黑点。合同第七条再次明确了质量保证条款，即被上诉人保证所加工回来的产品完全符合技术要求规定的质量，不存在缺陷。本案中合同对产品质量标准已做出明确的约定，不存在质量要求约定不明的情形，一审判决在适用合同约定条款来认定是否存在违约行为时偷换概念，以产品是否与样品一致来认定产品是否符合质量标准显然错误，因此一审判决存在适用法律错误的情形；2、一审法院认为“森多公司对样品检验后认为，样品送过来不合格、外观合格、性能不合格，因样品是仨立公司进行正式生产及森多公司最终验收的样板……故仨立公司按照其制作的样品生产钢脚符合合同约定”属于事实认定不清。上诉人在发现样品不合格时已及时通知被上诉人应严格按照合同约定的质量标准要求来生产，上诉人不可能要求被上诉人按照不合格的样品来生产，这明显违背生活常理。即便是样品，其质量要求也应与合同约定的质量要求一致。因此，被上诉人生产产品更是应严格按照合同约定的质量要求来履行。一审判决存在严重认定事实错误的情形；3、一审判决中在阐述样品问题时更是前后矛盾，认定事实不清。一审法院认为“森多公司发现样品不合格应告知仨立公司重新制作样品，但森多公司未提交证据证明其履行了该告知义务并要求仁立公司重新制作样品，且森多公司也未提供仨立公司制作的样品，不能证明涉案成品钢脚与样品不一致，故仨立公司按照其制作的样品生产钢脚符合合同约定。”一审中既然无证据证明样品的情况，也无法确林涉案成品钢脚是否与样品一致，一审法院又如何得出“仨立公司是按其制作的样品来生产钢脚”这种论断？4、涉案成品钢脚到货时，外表镀锌部分存在瑕疵，钢脚表面粗糙且有黑块，光是外观不合格就已经非常明显，在未做专业检测时，肉眼即可判断。因此无论样品是否合格，上诉人是否认可样品，上诉人都不可能要求被上诉人生产光是外观就不合格的产品。一审判决认为仨立公司按照其制作的样品生产钢脚符合合同约定，显然认定事实错误；二、一审中上诉人与被上诉人双方对成品钢脚质量是否合格存在争议，因此一审法院应以司法鉴定机构作出的检测报告作为判断依据。如前所述，被上诉人是否存在违约行为，应以其生产的成品钢脚是否符合合同的质量约定来认定。因此，需对成品钢脚进行司法鉴定，鉴定检测报告应作为判断产品是否合格、被上诉人是否违约的依据，然而一审法院未将华碧鉴定所出具的鉴定意见作为认定涉案钢脚不合格的根据显然错误。三、一审法院以“函告华碧鉴定所对鉴定标准作出书面答复，因华碧鉴定所遗期末作出答复”为由，排除适用鉴定意见作为认定案件事实的依据，明显程序不当。根据《民事诉讼法》第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。一审中被上诉人对鉴定意见有异议，而一审法院仅是函告鉴定所并限期3天内出具书面答复，明显为难鉴定机构，据了解鉴定所已向法院发出书面回函，但逾期答复，导致了本案一审结果对上诉人极为不利。一审法院未通知鉴定人出庭作证，并仓促排除鉴定意见的适用，直接影响了上诉人程序性权利的行使，上诉人花费高额费用申请鉴定又有何意义？因此，一审法院程序不当，有失公允。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。 河北仨立电力器材制造有限公司答辩称，福州森多电器有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 福州森多电器有限公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方于2017年4月20日签订的《承揽合同》；2、判决仨立公司返还森多公司货款21.0525万元及资金占用期间的利息（以21.0525万元为基数自2017年5月9日至还清货款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判决仨立公司承担来回运输代理服务费及仓储费用（暂计至2017年8月9日1908元）；4、判决仨立公司赔偿森多公司可得利润损失23000元；5、本案诉讼费、鉴定费由仨立公司承担。 一审法院认定事实：2017年4月20日，森多公司（甲方，定作方）与仨立公司（乙方，承揽方）签订《承揽合同》，合同约定：一、供货项目。1.33ＫＶ钢脚，规格22＊356，数量（ＰＣＢ）4500，单价（含税，含运费到宇福州港）18.20元，总额81900元；2.11ＫＶ钢脚，规格22＊280，数量（ＰＣＢ）12250，单价（含税，含运费到福州港）10.50元，总额12.8625万元；共计21.0525万元，20％预付即42105元，80%尾款即16.8420万元；二、包装。编织袋，木板箱，托盘。11ＫＶ钢脚25根／袋，33ＫＶ钢脚20根／袋；三、交货期。收到预付款15天内（必须确保甲方在5月8号前可以收到所有货物）；四、乙方必须严格按照甲方提供的物料、质量标准进行生产加工。具体标准以样板标准一致。乙方完成甲方受托加工任务后，需将货物物流到福州，运费乙方付。生产要求如下：1.两种产品生产必须严格按照甲方提供的图纸进行生产；2.两种产品的破坏负荷以及拉伸负荷必须在偏转控制在35ｍｍ以内，能够达到至少10.7ＫＮ；3.镀锌标准按照ＢＳ729标准，保证钢脚表面光滑且无黑点；五、乙方接到甲方加工任务单后签字确认，且如有异议或发现质量问题，应在规定时间3日内当以书面或电话形式通知甲方并经甲方同意；六、检验和验收。甲方根据乙方提供的送货清单验收，在验收过程中如发现货物有质量、数量、标准、尺寸不对、技术等问题，乙方应根据甲方的质检报告或相关证明文件采取处理措施。正式交货的产品的质量、规格、技术参数等其他相关技术质量资料应和样品一致；七、质量保证。乙方须保证所加工回来的产品完全符合技术要求规定的质量，不存在缺陷；八、交货延误。1.乙方应按合同确定的交货日期完成交货；2.如不能在规定期内交货的，应以书面或电话通知的形式将拖延的时间、原因告知甲方；九、付款方式。预付20％订金，出货前付清80％尾款。银行资料：开户名仁立公司、开户银行中国工商银行股份有限公司永年支行、银行账号04×××04；十、本协议经甲乙双方签字或盖章后即具法律效力，双方各执一份。合同签订地：河北邯郸。森多公司、仨立公司分别在合同尾部甲方、乙方处加盖印章。合同还附有33ＫＶ和11ＫＶ钢脚制作图纸各一份（图纸文字为英文）。2017年4月20日和5月5日，森多公司通过银行转账分别向仨立公司转款42105元和16.842万元，共计21.0525万元。2017年5月6日，仨立公司将制作完成的33ＫＶ钢脚和11ＫＶ钢脚发货，2017年5月9日到达福州，森多公司委托福建全力国际物流有限公司收货并存放于福州八访讯通集装箱储运有限公司堆场。森多公司称其收货后经自行对33ＫＶ钢脚和1ＩＫＶ钢脚进行检验，该两种钢脚均不符合合同要求。森多公司要求向仨立公司退货，双方产生纠纷，森多公司诉至法院。 关于涉案钢脚的司法鉴定问题。森多公司主张仨立公司制作的33KV钢脚和1IKV钢脚的尺寸、破坏及拉伸负荷、表面镀锌情况均不符合合同约定，并申请司法鉴定。一审委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）对上述事项进行司法鉴定，华碧鉴定所从现存于福州马尾保税区八号小区（福州八方讯通集装箱储运有限公司堆场）的33KV和11KV成品钢脚中分别取样各10件，经过．尺寸测量、基材成分分析、外观检查、金相分析及镀层成分分析，于2018年10月18日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、发现涉案33KV钢脚和11KV钢脚存在尺寸不符合图纸的物证特征（按照GB/T1804-2000《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》中m级判定）。2、发现涉案33KV钢脚和1IKV钢脚存在表面镀锌层存在粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀的物证特征，不符合合同要求。华碧鉴定所同时做出情况说明：关于鉴定事项“33KV钢脚和1IKV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定的标准”，双方当事人在合同中仅约定性能参数，未约定试验方法，此项目无法开展，建议取消该项委托事项。华碧鉴定所未能对33KV钢脚和11KV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定标准这一鉴定事项作出鉴定意见。森多公司支付鉴定费38000元。仨立公司对华碧鉴定所的鉴定意见书提出异议：1、鉴定机构未对33KV钢脚和11KV钢脚的破坏及拉伸负荷是否符合合同约定作出鉴定意见，其鉴定没有实际意义。2、鉴定意见书中对33KV钢脚和1IKV钢脚的尺寸鉴定标准为《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/T1804-2000)，该标准中线性尺寸公差等级分为四级(fmcv)，因双方在合同、图纸中未约定和标明适用哪个级别，而鉴定机构在未征求和告知仨立公司的情况下直接采用m绷中等标准）判定标的物不合格，但如果采用v级，则标的物是合格的，故鉴定机构关于钢脚尺寸的鉴定意见有失公允。3、《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/Tl804-2000）第七条规定：除另有规定，超出一般公差的工件如达到损害其功能时，通常不应判定拒收。涉案钢脚是否存在损害其功能的情形不确定，即使涉案钢脚存在尺寸不符合约定的情形也不应作出退回的理由。4、仨立公司认为鉴定机构鉴定的钢脚并非本公司生产，请求法院对鉴定意见书不予采信。针对仨立公司提出的第2、3项异议，一审依法函告华碧鉴定所对该异议作出书面答复，华碧鉴定所在指定的期间内未做答复。另查明，仨立公司于正式生产33KV钢脚和11KV钢脚前先制作样品寄给森多公司。华碧鉴定所在鉴定过程中对涉案钢脚进行现场勘查，森多公司法定代表人钱森在接受该所勘查人员询问时称：“样品送过来不合格，外观合格，性能不合格。实物送过来时，外观也与样品的不一致。自己工厂做过强度试验，发现不合格，一直协商，2017年5月10日左右对方老板来这边一起和客户做试验，抗弯强度不合格。镀锌表面跟现在一样，都是不合格，过来一直没有处理，之前赵总（赵立闯）过来也没有会议记录”。 一审认为，仨立公司根据森多公司的要求及图纸，以其自己的设备、技术、劳力及材料为森多公司生产33KV和11KV钢脚，森多公司向仨立公司支付相应价款，双方并签订了《承揽合同》，故森多公司与仨立公司之间形成承揽合同关系，不是买卖合同关系，该承揽合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，仨立公司按照森多公司提供的图纸生产样品并发给森多公司，森多公司检验后同意仨立公司批量进行生产，森多公司付清全部价款，仨立公司也将生产完成的两种钢脚货物交付森多公司。现森多公司以仨立公司生产的两种钢脚不符合合同约定为由要求解除《承揽合同》，并要求仨立公司退还全部合同价款，本案的争议焦点为仨立公司在履行《承揽合同》中是否存在导致合同解除的违约行为。首先，《承揽合同》第四条约定“乙方必须严格按照甲方提供的物料、质量标准进行生产加工。具体标准以样板标准一致”、第六条约定“正式交货的产品的质量、规格、技术参数等其他相关技术质量资料应和样品一致”，仨立公司在正式生产前先制作样品发给森多公司，森多公司对样品检验后认为“样品送过来不合格，外观合格，性能不合格”，因样品是仨立公司进行正式生产及森多公司最终验收的样板，森多公司发现样品不合格应告知仨立公司重新制作样品，但森多公司未提交证据证明其履行了该告知义务并要求仨立公司重新制作样品，且森多公司也未提供仨立公司制作的样品，不能证明涉案成品钢脚与样品不一致，故仨立公司按照其制作的样品生产涉案钢脚符合合同约定。其次，森多公司申请的司法鉴定事项为33KV钢脚和11KV钢脚的尺寸、破坏及拉伸负荷、表面镀锌情况是否符合合同约定，华碧鉴定所仅对钢脚尺寸和表面镀锌情况作出鉴定意见，其中根据现存的成品钢脚依据《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》（GB/T1804-2000）中线性尺寸公差等级(fmcv）的m级作出鉴定结论，鉴定钢脚尺寸不符合图纸尺寸，仨立公司提出异议，一审函告华碧鉴定所对采取m级作为鉴定标准应作出书面答复，因华碧鉴定所逾期未做出答复，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”，华碧鉴定所出具的鉴定意见不能作为认定涉案钢脚不合格的根据。综上，森多公司主张仨立公司生产的钢脚不符合合同约定，因证据不足，其诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告福州森多电器有限公司的诉讼请求。案件受理费4832元减半收取2416元，鉴定费38000元，共计40416元，由原告福州森多电器有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院对一审所查事实予以确认。 本院认为，森多公司作为定作方向承揽方仨立公司定做33KV和11KV成品钢脚，合同主要约定：货款共计210525元，产品质量要求1、必须严格按照森多公司提供的图纸进行生产；2、两种产品的破坏负荷以及拉伸负荷必须在偏转控制在35mm以内，能够达到至少10.7KN；3、镀锌标准按照BS-729标准，保证钢脚表面光滑且无黑点。正式交货的产品应和样品一致；合同还附有33KV和11KV钢脚制作图纸各一份。付款方式为预付20％订金，出货前付清80％尾款。合同签订后,森多公司通过银行转账分别向仨立公司转款42105元和168420元，共计210525元。仨立公司将制作完成的33KV钢脚和11KV钢脚发货，森多公司委托福建全力国际物流有限公司收货并存放于福州八访讯通集装箱储运有限公司堆场。森多公司称其收货后经自行检验，认为该两种钢脚均不符合合同要求,主张退货。 一审委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为:1、钢脚存在尺寸不符合图纸的物证特征（按照GB/T1804-2000《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》中m级判定）；2、钢脚存在表面镀锌层存在粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀的物证特征，不符合合同要求。 关于上海华碧检测技术有限公司鉴定意见1钢脚存在尺寸不符合图纸的物证特征问题。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2018年12月20日对采用m级标准判定的理由向仨立公司进行了说明，称按m级标准判定，向双方发送了报告初稿，因均未收到双方的异议，故采用此标准。本院认为，因合同约定按照图纸标准生产，图纸中未注明尺寸公差，而GB/T1804-2000《一般公差未注公差的线性和角度尺寸的公差》有四个等级，符合四个等级的产品均应视为符合合同约定，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所以未收到双方对该标准提出的异议为由使用标准等级中的第二个等级m级判定，该判定不能确定该产品为不符合图纸的物证特征，故一审不采信司法鉴定所的钢脚存在尺寸不符合图纸的物证特征，并无不当。 关于上海华碧检测技术有限公司鉴定意见2钢脚存在表面镀锌层存在粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀的物证特征，不符合合同要求问题。对该鉴定意见，仨立公司对此并未提出异议，其只是称所发货物时间已过两年，认为出现上述情况属于现象。本院认为，因该货物为2017年5月发货，而鉴定报告取样为2018年6月，时间仅一年零一个月，且该样品系从未开封的包装箱里取样，对样品出现不符合合同约定的粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀现象，仨立公司未能做出合理的解释，其所辩称的该货物已达两年以上，出现上述情况属于正常现象，无事实依据，故仨立公司对此应承担不符合合同标准的违约责任。 仨立公司称自己将样品寄给森多公司,森多公司并未提出异议,并支付了预付款和尾款,后自己按照样品生产,自己的产品合格，不存在违约问题。因合同已约定产品标准，仨立公司称自己将样品寄给森多公司，森多公司两次支付了全部费用视为对样品的认可，但双方并未封存样品，在无法确定样品的情况下，双方应当按照合同约定处理。 考虑到森多公司主张货物三项指标均不符合合同约定，因仨立公司所供货物仅镀锌层存在粗糙不平、发黑、局部存在锈蚀、凹坑、漏镀该项不符合合同要求，故仨立公司应承担三分之一的责任。 综上所述，福州森多电器有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市永年区人民法院（2017）冀0429民初2444号民事判决：“驳回原告福州森多电器有限公司的诉讼请求”； 二、河北仨立电力器材制造有限公司在本判决生效后十日内支付福州森多电器有限公司70175元（21.0525÷3）(自2017年5月9日至还清货款之日按中国人民银行同期贷款利率计算)。 一审案件受理费4832元，减半收取2416元，鉴定费38000元，共计40416元，由福州森多电器有限公司承担三分之二，即26944元,由河北仨立电力器材制造有限公司承担三分之一，即13472元；二审案件受理费4830元，由福州森多电器有限公司承担三分之二，即3220元由河北仨立电力器材制造有限公司承担三分之一，即1610元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年五月二十日 书记员  闫昭杰