山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终746号 上诉人（原审被告）：日照程海国际贸易有限公司，住所地莒县城阳街道浮来东路（东关二街）。统一社会代码9137112205900281XT。 法定代表人：袁安邦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙安仕，莒县中星法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：临沂鑫磊建安工程有限公司，住所地临沂经济开发区梅埠办事处驻地。统一社会信用代码9137130079733738XJ。 法定代表人：王灏，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙宝友，山东有泰律师事务所律师。 原审被告:袁瑞祯，男，1964年7月16日出生，汉族，居民，住莒县。 上诉人日照程海国际贸易有限公司（以下简称程海公司）因与被上诉人临沂鑫磊建安工程有限公司（以下简称鑫磊公司）、原审被告袁瑞祯建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 程海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，扣除程海公司不应承担的材料款等共计111385.25元。事实和理由：1.程海公司与鑫磊公司签订合同后，鑫磊公司没有完全履行合同义务，涉案工程所用钢筋30.126吨系程海公司从陈祥文处购买，并由陈祥文派车送往鑫磊公司建设的涉案居民楼工地，价款97049.25元，系由程海公司支付的，该款应从工程价款中扣除。一审中，程海公司提出该主张，鑫磊公司否认，现提供相关证据，请二审法院调查核实确认。2.另外涉案工地3号楼建设所需水管、线管、焊条等材料也是程海公司购买，价款3336元，并由鑫磊公司工地施工合伙人李思卿签收确认。另外，工程完工后，属于程海公司所有的钢筋设备一套价款6000元，被鑫磊公司的施工人员带走，上述款项也应从工程款扣除。3.一审法院查封保全的程海公司建设的涉案居民楼房1.2.3.4户，系保全错误，该楼房建成后，程海公司已经于2017年6月10日、7月10日出售给他人，程海公司不是该房的权利人，一审法院查封错误。4.补充协议系袁瑞祯私自签订，未经程海公司授权，也未经程海公司同意，补充协议系袁瑞祯的个人行为。 鑫磊公司答辩称，1.程海公司与鑫磊公司于2017年签订的补充协议中，已经将程海公司所述的钢筋材料、管线材料以及已施工部分的相关费用扣除掉了。所得出的工程价款为双方结算价款。是双方的真实意思表示，不存在争议。2.一审法院对涉案房屋保全系合法有效，案外人所提异议已被一审法院驳回，所提异议之诉已经撤诉。3.袁瑞祯是程海公司的员工，在整个工程施工期间，相关文件的签收均是由其负责。鑫磊公司工作人员所接触到的程海公司员工仅为袁瑞祯一人。其所签订的补充协议应当属于职务行为，应当对公司产生法律效力。 袁瑞祯述称，当时签订补充协议时，是对方写好了袁瑞祯签的，回去后程海公司不同意。 鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.判令程海公司、袁瑞祯支付工程款984000元及违约金；2.诉讼费用由程海公司、袁瑞祯负担。 一审法院认定事实：2016年12月份，程海公司（甲方）与鑫磊公司（乙方）签订《峤山镇后店社区居民楼建设合同》，合同约定：一、本项目位于莒县，总建筑面积计约5万平方米，甲方按乙方实际建筑面积计算，每户约278平方米，结构为砖混结构。二、本项目全部由乙方承建，本工程不含外墙、室内装饰瓷砖、洁具、内墙涂料及室内门、小区配套设施。建设单位属甲方，乙方确保交于甲方时达到验收标准，按实际建筑面积每平方790元。三、开工时间于2016年12月1日，完工时间2017年6月1日。六、任何一方违背协议约定，即构成违约，违约方赔偿对方违约金3万元，并依法据实赔偿对方经济损失……。程海公司在合同落款处加盖公章，袁瑞祯在合同落款处签名。程海公司及袁瑞祯在一审庭审中均陈述，袁瑞祯系程海公司的工作人员，系涉案工程的项目负责人。 2017年1月6日，鑫磊公司的施工负责人解百峰、袁瑞祯及程海公司的技术人员朱维元均在《工程主体验收单》上签字，该验收单载明“总体验收：符合要求”。 2017年4月29日，鑫磊公司（乙方）与程海公司（甲方）签订《峤山镇后店社区居民楼建设合同补充协议》，协议约定：甲方同乙方于2016年12月双方签订了峤山镇后店社区居民楼建设合同，合同约定每栋主体完工，甲方支付乙方本栋楼房总工程款的百分之六十，本工程别墅3号楼（6户）于合同签订后2016年12月1日开工，2017年1月6日根据甲方要求并由甲方指定建筑队合格完成主体工程，所有材料均经甲方认可，无拖欠材料、人工、机械等费用，由于甲方资金问题，约定工程款无法支付，工程无资金进展，为了工程早日完成，居民早日入住和甲方早日回拢资金，现由乙方继续垫资建设待工程完工以后由甲方出售以早日支付给乙方，现就工程完工后工程款的支付方式双方达成以下协议：一、工程完工后由甲方自售，甲方必须于农历2017年12月20日前支付给乙方总工程款984000元（玖拾捌万肆仟元整）。甲方出售楼房款优先用于支付乙方工程款，乙方工程款结清前不得挪用。二、农历2017年12月20日前甲方如果不能结清，甲方需补给乙方现金50000元（伍万元整）作为违约金，并于三个月内连同余款全部付给乙方，三个月内甲方如还不能付清，甲方按250000元（贰拾伍万元整）每户的价格作款给乙方用于付清欠款。三、本协议只限峤山镇后店社区别墅3号楼（6户）。鑫磊公司工程负责人解百峰与程海公司的袁瑞祯在该补充协议上签字摁印。 一审庭审中，程海公司、袁瑞祯主张应将其提供的钢材、水管费用从鑫磊公司主张的工程款中扣除，鑫磊公司不予认可，程海公司、袁瑞祯亦未提交证据证实，对程海公司、袁瑞祯的该主张不予支持。 程海公司主张鑫磊公司外墙涂料未施工，鑫磊公司认可外墙涂料未施工是事实，是因为程海公司找的施工队伍将土堆在那里无法施工，现可以继续施工，程海公司不同意继续施工。程海公司主张鑫磊公司外墙涂料未施工部分共812平方米，按每平方米18元计算，应扣减工程款14616元，鑫磊公司要求按每平方米16元计算，经一审法院释明，双方均不申请评估。一审法院认为，双方主张的单价相差不大，本着最大限度减少当事人支出，方便案件处理的原则，酌定按每平方米17元计算为宜，鑫磊公司未施工的外墙涂料部分的工程价款为13804元，应从总工程价款中扣减。 一审中，鑫磊公司明确诉讼请求由程海公司、袁瑞祯支付违约金80000元，但未在法院指定期限内补交诉讼费用，视为放弃该诉讼请求。 另，2018年9月12日，鑫磊公司向本院提出财产保全申请，一审法院于次日作出（2018）鲁1122民初4526号民事裁定书，裁定查封被申请人程海公司、袁瑞祯所有的位于莒县后店社区由南向北数第二排居民楼由西向东数第1.2.3.4户的房产四处，查封期限三年，查封期间允许被申请人买卖，由法院保留价款。鑫磊公司为此支出保全费5000元。 一审法院认为，程海公司将工程发包给鑫磊公司，鑫磊公司施工完毕后，程海公司应依约向鑫磊公司支付工程款。双方对工程价款数额、付款时间等均作了明确约定，程海公司应依照约定诚信履行。袁瑞祯系程海公司的工作人员，系涉案工程的项目负责人，从签订合同到工程验收再到签订补充协议，自始至终负责涉案工程相关事宜，鑫磊公司有理由相信袁瑞祯的行为代表程海公司。故本案中，袁瑞祯签订建设施工合同、验收单、补充协议等一系列行为均系职务行为，其行为后果均由程海公司承担。程海公司虽在庭审中辩解不认可袁瑞祯签订的补充协议，但不能对抗第三人，且其亦未在合理时间内向鑫磊公司提出异议或作出不认可的表示，该辩解不能成为其不支付工程款的理由。程海公司依照补充协议应支付给鑫磊公司工程款984000元，鑫磊公司未施工部分的工程款13804元应当予以扣减，尚应付给鑫磊公司工程款970196元。袁瑞祯不承担还款责任。鑫磊公司虽主张由程海公司、袁瑞祯支付违约金，但在法院限定的期限内未缴纳相应诉讼费用，视为放弃该请求。综上所述，鑫磊公司的诉讼请求部分有理，对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：一、程海公司于判决生效后十日内付给鑫磊公司工程价款970196元；二、驳回鑫磊公司对袁瑞祯的诉讼请求；三、驳回鑫磊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由程海公司负担。案件受理费6820元，由鑫磊公司95元，由程海公司负担6725元。 二审中，程海公司提交证据一：收款收据两份，证实在2016年12月5日由程海公司垫资购买钢材30.126吨，价款是97049.25元，用于鑫磊公司3号楼建设工地使用。证据二：李思卿出具的证明一份，证实程海公司购买的水管等材料，垫资3336元。也用于鑫磊公司工地使用。证据三：朱维元出具的证明一份，证明程海公司所购买的钢材30.126吨，当时由朱维元代收，用于涉案楼房的建设使用，同时证实程海公司购买的水管等材料也用于鑫磊公司工地建设，程海公司的建筑设备一套价款6000元，在施工完毕后也由鑫磊公司拉走。并申请朱维元出庭予以证实。按照建筑施工合同约定，鑫磊公司承包程海公司的建设工程为包工包料，程海公司为其垫付的以上款项应当从建设工程总价款中扣除。鑫磊公司质证认为，对证据一的真实性合法性关联性均有异议，该两份证据系程海公司单方制作，该证据仅能证实程海公司与第三方曾发生购买钢材的交易，并不能证实该钢材就是涉案工程所用钢材。证据二仅能证实涉案工地现场存在这些物资，也并不能证实该物资系程海公司购买。且鑫磊公司与程海公司签订的补充协议中已将相关的费用扣除。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系打印件，由朱维元签字，对其效力不予认可。袁瑞祯对程海公司提供的证据无异议。 鑫磊公司提交莒县人民法院（2019）鲁1122执异5号执行裁定书、（2019）鲁1122民初1388号民事裁定书各一份，证实一审法院的保全是合法有效的。程海公司、袁瑞祯对两份裁定书的真实性无异议，但该两份裁定不是最终结果，不能作为相关证据使用。 二审查明的其他事实和证据与一审一致。 本院认为，袁瑞祯作为程海公司涉案工程的项目负责人，与鑫磊公司签订《峤山镇后店社区居民楼建设合同补充协议》，相应法律后果应由程海公司承担，一审法院对此认定正确。该补充协议明确约定了程海公司应付鑫磊公司的工程款数额及付款期限，程海公司应当按照约定付款，否则承担相应责任。程海公司虽主张应从协议约定的工程款数额中扣除程海公司垫付的钢筋、水管等材料款，但鑫磊公司不予认可，在一审庭审中抗辩程海公司主张的钢筋、水管等材料款已经在补充协议约定的工程款中扣除。结合程海公司提供的相关收据载明的时间在前、双方签订补充协议的时间在后以及程海公司在协议中并未注明欠付鑫磊公司工程款中钢筋、水管等材料款未扣除的客观情况，鑫磊公司关于双方签订补充协议时已经将程海公司主张的相关垫资扣除的主张更符合常理，应予采信。程海公司二审中提交的证据并足以证实双方补充协议所确定的工程款并未将其垫付的相关材料款予以扣除。程海公司还主张鑫磊公司拉走程海公司价值6000元钢筋设备一套，对此，鑫磊公司并不认可，程海公司二审提供的证据亦不能充分证实设备的类型、价款以及是否系鑫磊公司拉走，且与本案并非同一法律关系，本案不予处理。因涉案房屋系程海公司开发建设，鑫磊公司因追索工程款事宜向法院申请保全涉案房屋，并不违反法律规定。 综上所述，程海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2528元，由上诉人日照程海国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  苗自富 审判员  宋海红 二〇一九年五月三十日 书记员  梁 虹