天津市滨海新区人民法院民 事 裁 定 书（2018）津0116民初35257号之一原告：天津开发区荟菁华实业发展有限公司，住所地天津开发区洞庭路**第**，统一社会信用代码91120116239691835Ｙ。法定代表人：史淑华，董事长。委托诉讼代理人：王晓菲，天津共邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志，天津志大律师事务所律师。被告：上海鸿大营造有限公司，，住所地上海市普育东路****楼法定代表人：潘惠文，董事长。委托诉讼代理人：吴宝文，天津宏丰律师事务所律师。原告天津开发区荟菁华实业发展有限公司（以下简称荟菁华公司）与被告上海鸿大营造有限公司（以下简称鸿大公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月5日立案受理后，先适用简易程序，后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王晓菲、高志，被告委托诉讼代理人吴宝文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告荟菁华公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告与原告就菁华津城第二标段新建工程项目进行结算；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年7月12日，原、被告签订《天津市建设工程施工合同》，约定被告承包由原告发包的菁华津城第二标段新建工程，工程地点位于天津市滨海新区塘沽胡家园津塘公路与金田路交口，承包范围为打桩、土建、给排水、中水、采暖、强弱电（含楼宇对讲系统）等。开工日期为2007年7月28日，竣工日期为2009年1月27日，合同价款为67445701元，并约定合同价款采用建筑每平方米造价包干，并用闭口价方式确定（补充条款：本工程合同采用固定总价（平米包干造价）形式，本合同履行与实施期间，平米包干价格与合同约定的总造价将不因国家与当地政府法规、文件及建筑、建材市场价格的变化因素而变动或调整；此类风险因素乙方已在报价中充分考虑，因此而造成的责任与后果由乙方自行承担。甲乙双方在工程结算时不再考虑）。合同签订后，原告依约向被告支付工程款，但被告并未积极组织队伍施工且拖欠大量民工工资，导致工期严重延误并于2008年6月陆续停止施工，最终于2008年10月中途退场。被告退场后，原告多次催促被告对于其施工部位进行结算，被告均置之不理。2008年6月24日，天津市北辰区人民法院向原告送达（2008）辰民初字第2383号民事裁定书及协助执行通知书，“查封被告在原告的到期应得收益350万元”。原告于当日提出异议表示目前不欠被告工程款，剩余工程款应待工程竣工结算后才能确定具体数额。2016年8月23日，天津市北辰区人民法院作出（2016）津0113执恢105号责令协助单位追款通知书，以原告在2008年6月26日至2009年1月17日支付民工工资和材料款1200多万元为由，责令原告在已支付的款项中追回350万元并将该款交存至该院。对此，原告向天津市北辰区人民法院提出执行异议，该院于2016年12月23日作出（2016）津0113执异35号执行裁定，驳回了原告的异议。原告不服，向天津市第一中级人民法院申请复议，该院于2017年9月14日作出（2017）津01执复7号执行裁定书，认为天津市北辰区人民法院应根据原、被告结算的工程款数额确定原告应当协助执行的工程款数额，在原、被告未就建设工程进行竣工结算、工程款数额不确定的情况下，责令追回350万元属认定事实不清，并以此为由撤销了（2016）津0113执异35号执行裁定，发回天津市北辰区人民法院重新审查。案件发回后，天津市北辰区人民法院组成合议庭于2018年8月22日组织原、被告及申请执行人天津市世纪大金钢材有限公司进行了开庭，并在庭后给予原、被告两个月时间进行工程结算。在此期间，原告多次发函等催促被告来原告处进行结算，但被告始终不来结算。事实上，根据原、被告之间《天津市建设工程施工合同》约定的合同价款，原告已不欠被告工程款，而被告无视双方约定坚持要求按照市场价格进行结算并企图在其为被执行人的案件中要求原告履行巨额协助执行义务，严重损害了原告的利益。无奈，原告向贵院提起本案诉讼，请求贵院依法判如所请。被告鸿大公司辩称，1、原告的诉讼请求与我国的民诉法规定的原告由具体的诉讼请求相悖。原告诉讼请求没有时间限制，假如人民法院判如所请，但何时开始结算内容欠缺，则也根本无法执行；2、原告与被告的争议焦点，不是被告要求按市场价格结算，而是因07-08年亚洲金融风暴下主要建材价格成倍增长而产生的材料差价的计算分担比例，但原告不同意按天津市建委相关规定结算调增材料差价导致工程停工及是否按已施工完成实际工程实事求是的结算，被告一直持续不断在敦促原告进行结算，并于2014年10月委托天津宏丰律师事务所吴宝文律师去原告公司进行结算谈判，因双方立场差距过大，原告坚持不同意适用情势变更原则，不分担材料差价，而未能成功。被告认为，被告有采用双方结算方式或提起诉讼方式的选择权，原告无权予以限制。被告有权在法律规定诉讼时效内提起诉讼，以及何时提起诉讼的决定权，原告无权干涉。3、北辰区法院为天津世纪大金钢材有限公司执行案确实提出要求2个月内完成结算，逾期则依法裁决。人民法院届时根据是否2个月内完成结算而做出不同裁决，并无不当，这不能成为原告提起诉讼的理由。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当判决驳回起诉。经审理查明，2007年7月12日，原、被告就菁华津城第二标段新建工程签订《天津市建设工程施工合同》。合同履行中，2008年11月1日，双方签订《协议书》，解除了上述施工合同。庭审中，原告称已不再欠付被告工程款，被告对此不予认可。但双方均确认至今尚未结算。另查，2017年9月14日，天津市第一中级人民法院出具（2017）津01执复7号执行裁定书，裁定书写明：复议申请人天津开发区荟菁华实业发展有限公司不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113执异35号裁定，向本院申请复议，现已审查终结。天津市北辰区人民法院查明，该院于2008年6月11日立案受理了原告天津市世纪大金钢材有限公司与被告上海鸿大营造有限公司买卖合同纠纷一案，案号为（2008）辰民初字第2383号，同年6月24日，该院向天津开发区荟菁华实业发展有限公司送达（2008）辰民初字第2383号民事裁定书及协助执行通知书，查封被告在天津开发区荟菁华实业发展有限公司的到期应得收益350万元；天津开发区荟菁华实业发展有限公司当日表示“……我们按照合同的约定，按进度拨付价款70%，至此给付鸿大23867689.1元，但我们强调一点，按进度我们的拨付款项已经超过公司约定的数额了……按合同的约定，我们现在不欠鸿大的工程款，至于剩余的30%的工程款，应待工程竣工双方进行结算后才能确定具体的数额，但现在法院冻结我公司账户一节，我们请求立即予以解除，但我们公司承诺待工程施工结算后对剩余的工程款不拨付给鸿大公司……我公司可以协助执行……。”9月4日，原告天津市世纪大金钢材有限公司与被告上海鸿大营造有限公司达成和解协议，确定：上海鸿大营造有限公司欠天津市世纪大金钢材有限公司货款2803551.39元等相关内容。该院另查明，2008年6月26日至2009年1月17日期间，天津开发区荟菁华实业发展有限公司向上海鸿大营造有限公司支付1287.3270万元。其中民工工资505万元整，余款均为借款。该院再查明，上海鸿大营造有限公司未履行法律文书确定的义务，天津市世纪大金钢材有限公司申请恢复执行，案号为（2016）津0113执恢105号，8月23日，该院向天津开发区荟菁华实业发展有限公司下达责令协助单位追款通知书，因其在2008年6月26日至2009年1月17日期间，擅自向上海鸿大营造有限公司支付1200多万元，责令其自通知书送达之日起15日内在已支付的款项中追回擅自支付的350万元并将该款交存至法院。天津市北辰区人民法院认为，天津开发区荟菁华实业发展有限公司在收到该院的冻结裁定书和协助执行通知书后，擅自向被执行人上海鸿大营造有限公司支付了已经冻结的350万元，违反了法律的规定，因此该院下达责令协助单位追款通知书的行为系履行法定职责的行为，并无不妥，故裁定驳回天津开发区荟菁华实业发展有限公司的异议请求。天津市第一中级人民法院在查明事实后认为，天津市北辰区人民法院于2008年6月24日对天津开发区荟菁华实业发展有限公司进行调查时，该公司明确承诺待工程竣工结算后对于剩余的工程款不拨付给上海鸿大营造有限公司，即认可上海鸿大营造有限公司存在对天津开发区荟菁华实业发展有限公司的债权（工程款），故天津市北辰区人民法院以（2008）辰民初字第2383号民事裁定和协助执行通知书作出查封上海鸿大营造有限该公司在天津开发区荟菁华实业发展有限公司的到期应得收益350万元的相关行为并无不妥。但根据天津市北辰区人民法院的调查笔录，天津开发区荟菁华实业发展有限公司承诺协助该院执行上海鸿大营造有限公司剩余的工程款是附有条件的，条件是双方进行工程竣工结算并确定具体的工程款数额后予以协助执行，故天津市北辰区人民法院应根据天津开发区荟菁华实业发展有限公司和上海鸿大营造有限公司结算的工程款数额确定天津开发区荟菁华实业发展有限公司应当协助执行的工程款数额，并在此基础上判断该院责令天津开发区荟菁华实业发展有限公司追回已支付款项中350万元的相关行为是否正确。因此，在天津开发区荟菁华实业发展有限公司与上海鸿大营造有限公司未就建设工程进行竣工结算、工程款数额并不确定的情况下，天津市北辰区人民法院责令天津开发区荟菁华实业发展有限公司追回已支付款项的350万元，属认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2016）津0113执异35号裁定；二、发回天津市北辰区人民法院重新审查。在本案审理期间，上述执行异议重审案件已作出一审裁定，驳回了原告荟菁华公司的申请，原告已提起复议。本院认为，根据民诉法的相关规定，当事人起诉必须符合四个条件，其中之一即为有具体的诉讼请求和事实、理由。具体的诉讼请求包括确认之诉、形成之诉、给付之诉。而原告在本案中的主张不符合民事诉讼法规定的起诉必须有具体的诉讼请求的条件，故原告主张本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项的规定，裁定如下：驳回原告天津开发区荟菁华实业发展有限公司的起诉。案件受理费80元免交。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  李桂华审 判 员  王艳君人民陪审员  张秀敏二〇一九年五月十五日书 记 员  李 姗