山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终802号上诉人(原审原告)：大同市南郊区博隆装饰材料经销部，住所地晨馨花园**1-2商铺。经营者:赵立强，男，1981年8月15日出生，汉族，住大同市平城区明珠花园******。委托诉讼代理人：郭某，山西云泽律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江西省宏顺建筑工程有限公司，，住所地江西省南昌市进贤县架桥街法定代表人：樊某，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某，江西畴略律师事务所律师。上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司与大同市南郊区博隆装饰材料经销部因买卖合同纠纷一案，均不服山西省大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同市南郊区博隆装饰材料经销部（以下简称博隆装饰经销部）的委托诉讼代理人郭某，上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司（以下简称宏顺建筑公司）的委托诉讼代理人陈某，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博隆装饰经销部的上诉请求：1、撤销大同市平城区人民法院（2018）晋0202民初2723号民事判决，改判支持上诉人请求的5000元保全费、19140元货款，合计24140元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审时请求人民法院支持保全费，一审判决未支持、也未说明理由不当，请二审依法支持上诉人的该项请求。上诉人提交的2015年11月2日销货单与同日商务便签是同一行为，商务便签有被上诉人收货人范灿辉的签字，故一审法院没有支持该笔货款实属错误。宏顺建筑公司答辩称：一审法院对2015年11月2日的销货单不予支持是正确的，销货单是对账、结账的凭证，商务便签不是凭证，应当驳回其上诉请求。宏顺建筑公司的上诉请求：1、依法撤销（2018）晋0202民初2723号民事判决书；2、依法直接改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3、依法判令诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人规定案涉项目的所有经济合同都必须加盖上诉人合同专用章后方能认可。现本案关键人员李玉龙涉嫌伪造公司印章罪被江西省进贤县公安局立案侦查，南昌市进贤县公安局对李玉龙的立案侦查就是对证人所述事实的补强，已基本形成证据链，非孤证。本案所需查明的事实与李玉龙的涉嫌犯罪行为有直接的关联。即便是退一步,认定订购合同有效,也应按照合同总价款的80%进行结算。因为在订购合同之前，李玉龙就与被上诉人商定被上诉人必须按上述价格的20%返给李玉龙。合同签订后，李玉龙为尽快取得上述20%返利，多次不按合同约定超额付款给被上诉人。但由于李玉龙在该工程案件中涉嫌刑事犯罪，被依法逮捕，才使与被上诉人的上述交易没有继续进行下去。上诉人在对该工程项目进行调查时,发现所有合同的材料单价与业主给项目部定的单价一致,这样材料的采保、损耗、税金、采购材料资金的占用费等全部由公司承担，这明显不符合工程管理常理，实际上事后都存在返利20%给李玉龙情形。2、虽然上诉人提交的施工结算单是复印件,但该复印件是所载明的内容与销货单的上诉人确定的数量及收货人员范灿辉陈述基本相符，基本形成了证据链,被上诉人的实际供货金额应为2401883.97元，一审法院认定被上诉人供货总价为3383960元是错误的。上诉人确定的实际供货金额应为2401883.97元是有充分确凿的证据的。3、一审法院对铺贴墙地砖结算单这一证据之前认定是复印件、无法确定其真实性，后来又认定该证据可以证明被上诉人墙地砖已铺贴完成，采用双层标准认定证据的证明力是错误的。上诉人提供的现场施工照片是直接证据,可以直接确定的证明中国人民解放军第322医院新建公寓楼项目尚在施工中,墙、、地砖工程没有完工这具有极强的证明力，被上诉人所提供的证据和其他证据均不能与其对抗，但一审法院并未采用，反而认定墙、、地砖工程完工显然是错误的。其次，院方虽在2017年7月底向职工办理交房入住手续，但该项目达不到国家建设工程的验收要求,到目前为止该项目没有办理甲方、监理、住户代表三方质量验收，且院方计量款仍未到账。因此，总材料款支付至合同价款的80%条件没有成就，上诉人还不能将总材料款支付至合同价款的80%。在一审法院审理过程中,已认定上诉人已付款115万元，按比例已超过了总材料款的60%，因此，截止到一审法院2018年12月19日开庭之日,上诉人根据合同约定继续支付总材料款的条件还没有成就，上诉人可暂不支付被上诉人所诉求的材料费用和加工费用，同时被上诉人应将收到的超付部分退回给上诉人。二、一审法院适用法律错误。1、本案在审理过程中，上诉人已经出具了江西省进贤县公安局立案告知书、逮捕证，且有证人出庭作证，可以证明本案涉及经济犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》规定,人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时,应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。但一审法院并未中止审理，也未将该案移送到侦办单位，显然是错误的。2、根据涉案合同第五条工程款（进度款）支付约定可知，即便是所谓的墙、、地砖工程完工也要待院方计量款到账之后，总材料款才能支付至合同价款的80%，只有中国人民解放军322医院新建公寓楼整个项目竣工验收合格,审计完成，待院方计量款到账之后，才在30日内付95%，留5%质保金。但一审判决不仅无视工程项目未完成，也无视没有审计完成，更不管院方计量款是否到账,就直接判令将所谓的全部剩余款项一次性全部支付给被上诉人是错误的。博隆装饰经销部答辩称：宏顺建筑公司所指出的重复计算不存在，没有事实证据；宏顺建筑公司请求的“合同因为伪造公章无效”是不成立的，签订合同的李玉龙是宏顺建筑公司322医院工地的项目经理，因此他的签字盖章行为是表见代理，答辩人无法识别实质性的公章真伪，特别是宏顺建筑公司已经全部签收了答辩人的建筑材料，因此答辩人依据收货清单的价格请求货款有事实和法律依据；宏顺建筑公司承认322医院的公寓是2017年7月底交付使用，按照《最高人民法院关于建设施工合同适用法律的解释》第四条第三项的规定，答辩人请求的付款条件不能以宏顺建筑公司代为行使施工、拖延施工而作为拒付的条件。因此宏顺建筑公司提出的上诉理由不能成立。博隆装饰经销部向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告材料费、加工费等合计1280802元；2、案件受理费及保全费由被告承担。当庭变更第一项诉讼请求为:判令被告给付原告材料费、加工费等合计1254600元。一审法院认定事实：被告承建了大同市第三二二医院新建公寓楼建设工程，并设立了工程项目部，刻制了项目部公章，李玉龙系该项目部的现场施工管理负责人。2015年8月10日李玉龙与原告签订了《墙、、地砖订购合同》合同的落款处除李玉龙签字，还加盖有“江西省宏顺建筑工程有限公司山西省大同市第三二三医院新建公寓楼工程项目部”公章)，原告按该合同向被告承建的上述工程提供了墙、、地砖被告已支付原告215万元。一审法院认为，原、被告签订的《墙、、地砖订购合同》是双方真实意思表示其内容也不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原告按合同约定向被告供货共计3383960元，被告理应向原告支付全部货款，故被告应给付原告剩余货款（3383960-2150000）1233960元。被告抗辩不支付剩余货款的理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条规定，判决：被告江西省宏顺建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告大同市南郊区博隆装饰材料经销部墙地砖款1233960元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16327元，由被告负担15730元，由原告负担597元。经审理查明，除上诉人宏顺建筑公司认为其虽成立了项目部，但是没有刻制过项目部公章外，双方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，对双方无争议的事实本院予以确认。关于博隆装饰经销部向宏顺建筑公司供货数量及金额的问题。博隆装饰经销部主张除了一审法院认定的总价值3383960元外，还有2015年11月2日的销货单中19140元应予认定。宏顺建筑公司认为一审法院没有对该销货单予以确认是正确的，但一审法院存在重复计算，部分销货单中实际收货数量与销货单不符，实际贴的面积32100平米，与销货单的总数有偏差，部分销货单签字是证明收到的砖拉出去加工。本院认为，博隆装饰经销部在一审中提供的销货清单中，除了2015年11月2日的销货清单没有收货人签字外，其余均有范灿峰、郝新平的签字，宏顺建筑公司认可签收人是其工作人员。博隆装饰经销部主张2015年11月2日的销货清单系先收货后补签，有商务便签可以佐证，但是便签中并未载明收货，也没有单价和金额，不能证明博隆装饰经销部的主张，故对该销货清单本院不予采信。宏顺建筑公司主张在已签收的销货清单中有部分是证明收到的砖拉出去加工，不是证明收货，博隆装饰经销部对此不予认可，宏顺建筑公司提供的证据并不能证明其主张，一审法院根据已签收的销货清单确认供货总价值为3383960元正确。博隆装饰经销部与宏顺建筑公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于本案是否具备付款条件、宏顺建筑公司应否向博隆装饰经销部支付货款的问题。本院认为，宏顺建筑公司主张在签订合同时项目部负责人李玉龙与博隆装饰经销部口头约定按合同价格的20%返利给项目部，博隆装饰经销部对此不予认可，仅凭宏顺建筑公司一审中提供的其工作人员范灿辉的证言及二审中提供的刑事判决书并不能证实其该主张，故对其该主张本院不予支持。宏顺建筑公司主张根据双方的订购合同所约定的付款条件，现在达到了60%的付款条件，必须三方验收、计量款到账，才符合80%的付款条件，本院认为，涉案公寓楼的建设工程虽未进行整体竣工验收，但是双方均认可该工程已于2017年7月交付使用，现在也超过了合同所约定的一年质保期，宏顺建筑公司提供的证据也不能证明已完成铺贴的地砖有质量问题、整个公寓楼的工程未验收与博隆装饰经销部所供应的地砖有关，故宏顺建筑公司应向博隆装饰经销部支付全部货款。一审法院结合宏顺建筑公司已付款情况判决宏顺建筑公司向博隆装饰经销部支付货款1233960元正确。宏顺建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。江西省宏顺建筑工程有限公司、大同市南郊区博隆装饰材料经销部的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计16310元（其中大同市南郊区博隆装饰材料经销部交纳404元、江西省宏顺建筑工程有限公司交纳15906元），由上诉人大同市南郊区博隆装饰材料经销部负担404元，由上诉人江西省宏顺建筑工程有限公司负担15906元。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二〇一九年五月六日书记员 王毅伟