河北省唐山市中级人民法院刑事裁定书（2019）冀02刑终154号原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。上诉人（原审被告人）张彬，男，1989年2月18日出生于唐山市，汉族，高中文化，农民，现住唐山市。因涉嫌合同诈骗罪，2015年8月12日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，同年8月25日被唐山市公安局丰润区分局逮捕。现羁押于唐山市丰润区看守所。辩护人李同庆、文翠翠，北京市京师（唐山）律师事务所律师。河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人张彬犯合同诈骗罪，于2016年6月26日作出（2016）冀0208刑初98号刑事判决，原审被告人张彬不服，提出上诉，本院于2016年12月9日作出（2016）冀02刑终420号刑事裁定，撤销唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208刑初98号刑事判决，发回重新审判。唐山市丰润区人民法院于2017年5月24日作出（2017）冀0208刑初30号刑事判决，判后，原审被告人张彬不服，提出上诉，本院于2018年2月1日作出（2017）冀02刑终460号刑事裁定，撤销唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208刑初30号刑事判决，发回重新审判。唐山市丰润区人民法院于2018年12月28日作出（2018）冀0208刑初148号刑事判决，判后，原审被告人张彬不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员赵婧出庭履行职务，原审被告人张彬及辩护人李同庆、文翠翠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判经审理查明：被告人张彬为偿还其个人债务，于2015年6月9日,从北京恒玉华资产管理有限公司（以下简称恒玉华公司）购买6.5#盘圆12.34吨，单价2077元，8#盘圆27.22吨，单价2057元；6月10日购买6.5#盘圆79.9吨，单价2077元，8#盘圆40.26吨，单价2057元；6月11日购买6.5#盘圆239.4吨，单价2077元，8#/10#盘圆349.76吨，单价2057元，8#/10#盘螺60.92吨，单价2177元；共计809.8吨。后被告人张彬在恒玉华公司催要货款情况下，通过微信伪造40万元银行汇款凭证并支付了28万元货款。同时，被告人张彬将这批钢材以6.5#盘圆单价2000元、8#/10#盘圆单价1980元的价格直接销售给北京金纳合贸易有限公司（以下简称金纳合公司），被告人张彬收取金纳合公司货款后将钱款归还其个人欠款。经唐山市价格认证中心关于对盘圆、盘螺的价格鉴定，这批钢材价格（不含税）为1676498.10元。截止2015年6月13日，被告人张彬以能够向金纳合公司供应低价盘圆和盘螺为名，共计骗取该公司预付货款1156691.80元，所得钱款用于归还其个人债务。上述事实，有公诉机关及辩护人提交的经法庭质证、认证的下列证据证实：一、书证：1.受案登记表，2015年6月18日9时许，北京恒玉华资产管理有限公司销售员王某1向唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队报警称：2015年6月9日、10日、11日，张彬以口头协议的方式并以支付伪造汇款凭证的方式骗走其公司价值1404474.1元的钢材。受案登记表，2018年7月29日13时，北京金纳合贸易有限公司的销售经理邢某1向唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队报警称：2015年6月13日，张彬以口头约定向该公司供应钢材为由骗取该公司预付钢材货款1156691.8元，现张彬下落不明。2.北京恒玉华资产管理有限公司王某1向唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队提交：（1）关于张彬涉嫌合同诈骗一案的报案材料。（2）北京恒玉华资产管理有限公司营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明。（3）工商行网上银行交易凭证，证实2015年6月11日，魏某工商行卡给沈某汇款40万元。(4)出库单5张及销售明细，证实2015年6月9日至11日由唐山国义钢厂和经安钢厂销售给张彬钢材的数量及单价。（5）魏某尾号6577农行卡对账单，证实2015年6月11日至13日，该卡转款给于某110万元、沈某28万元（10万元和18万元）、刘丹50万元、任海峰9万元、刘伟10万元、杨姗姗30万元、于某210万元、邱金玲19万元。（6）微信聊天记录，证实张彬订货及要款情况。（7）丰润区远航货运信息经纪服务部出具的证明，证实2015年6月11日安排车辆由国义钢厂发往北京金纳合贸易有限公司钢材。（8）丰润区康盛钢材信息服务处出具的证明，证实2015年6月11日安排车辆由国义钢厂发往北京金纳合贸易有限公司钢材。3.北京金纳合贸易有限公司向唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队提交：（1）报案材料。（2）北京金纳合贸易有限公司出具的证明，证实该公司至今未收到张彬及张彬委托的任何单位及个人退还给该公司的预付货款及从其处购买的盘圆和盘螺。（3）北京金纳合贸易有限公司出具的证明，证实邢某1为该公司销售经理。（4）邢某1与张彬聊天记录。（5）北京金纳合贸易有限公司营业执照复印件。4.唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队调取：（1）北京金纳合贸易有限公司邢某1微信聊天记录、公司收货明细及唐山国义钢厂过磅单，证实张彬销售给金纳合公司钢材数量、价款及欠款情况。（2）网上银行电子回单及银行承兑汇票三张复印件，证实金纳合公司2015年6月9日至13日通过邢某2、王某2银行卡给魏某尾号6577农行卡转款268万元，其中6月13日转款78万元；交张彬承兑汇票金额170万元。（3）唐山国义钢厂说明及过磅单。（4）唐山经安钢厂说明。该证据中（1）结合北京恒玉华资产管理有限公司提交的出库单5张及销售明细，可以证实张彬以低于恒玉华公司购买价将钢材卖与金纳合公司。5.公安机关调取魏某工商银行卡流水，证实2015年6月6日至12日该卡未记载有汇款40万元的记录。6.公安机关调取魏某尾号6577农行卡交易明细，与王某1提交的证据（5）相吻合，同时证实2015年6月13日，张彬收到金纳合公司78万元后，用于归还任海峰9万元、刘伟10万元、杨姗姗30万元、于某210万元、邱金玲19万元。7.公安机关调取张彬尾号7279农行卡资金往来信息结果表，证实张彬向任海峰借款9万元、向邱金玲借款19万元。8.唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，证实2015年8月12日被告人张彬在妻子张美玲陪同下主动到公安机关投案接受讯问。9.唐山市公安局丰润区分局网安大队出具的情况说明。10.被告人张彬为于某1写的还款协议。11.广州杰思特声像资料司法鉴定所出具的说明、唐山市公安局丰润区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，证实不能对张彬使用手机内微信聊天记录和短信记录内容进行恢复和提取。12.北京国盾信息中心司法鉴定所出具的证明、鉴定资质证明，证实该鉴定所未能恢复出被告人张彬所使用手机内的微信聊天记录和手机短信记录。13.辩护人提交：（1）张彬2015年6月17日还款协议一份，证实张彬欠于某1货款1582631元，马四平是担保人。（2）张美玲尾号3618银行卡资金往来信息表，证实马某以自己银行卡及魏某银行卡支付张彬工资和提成款。二、证人证言：1.证人王某1的证言，2010年12月至今我任北京恒玉华资产管理有限公司销售员。2014年在买卖钢材业务中我认识的张彬。2015年6月9日，张彬给我打电话想从我公司购买钢材，提走39.56吨钢材，张彬说第二天支付货款。第二天张彬又订购钢材120.16吨，张彬提走钢材后我向他催要货款，张彬说等这两批钢材吨数核算一起后支付货款，我同意了。6月11日，张彬又订钢材650.08吨。张彬订钢材有时通过电话联系有时通过微信。张彬提货后我就要求他给我汇货款，他通过微信传过来一张40万元汇款凭证（汇款户名为魏某，收款户名为沈某），我看转过钱来了就放心继续让他装货，我还向他催要货款，他又分两笔汇来28万元现金（汇到沈某的卡）后继续拉钢材。6月12日，我公司没有收到张彬转来的40万元就发现微信的转账凭证是假的。随后我和张彬通过短信确认了他从我公司购买钢材的吨数为809.8吨，他给我们支付了28万元，还差我公司1404474.1元。6月13日，我们就不能和他取得联系，经向司机调查得知张彬从我公司购买的钢材以每吨低于购进价20元至100元卖到北京金纳合贸易有限公司。2.证人邢某1的证言，2011年9月至今我任北京金纳合贸易有限公司销售经理。我和张彬在2013年年初通过经营钢材认识的。主要是我公司从他处购买盘圆和盘螺，每次都是他给我报价，然后我们通过微信或电话定价后，我就按照张彬提供的账户预付钢材货款。最近是从2015年6月9日-13日，我们给张彬汇款438万元货款，含11日给他三张170万元承兑汇票。我和张彬通过微信或电话联系业务，这些盘圆和盘螺都是直接从国义钢铁和经安钢铁提货。金纳合给张彬汇款账号有我、王某2和邢某2户名，承兑汇票是我给张彬的，张彬收款账户的户名是魏某，尾号6577的农行卡，张彬说魏某是他的会计。6月13日我们给他汇款后他没有给我们发货。从2015年6月9日至2015年6月13日，金纳合有一个汇总表，现在算总账张彬还欠金纳合1156691.8元。张彬收款的账户户名是魏某，我和魏某之间没有业务往来，张彬说魏某是他的会计。3.证人魏某的证言，2014年12月份，张彬和马某一起经营钢材（未注册公司），他们用我的身份证办理过银行卡给他们使用（但是各算各的帐），让我帮忙转款，办了一张农行卡（尾号6577），一张工商卡（尾号5300）。2015年2月，马某因病住院后，这两张银行卡上的钱都是张彬做生意的钱款，每次转账都是张彬给我发短信或打电话。2015年6月11日，我没有给沈某转款40万元。2017年2月7日魏某的证言，我没给转过这笔（指沈某）款，我和张彬在微信联系上，没有给他转过付款单据，我也没见到过这张转款单据。我从来没接触过付款凭证。2015年2月份以后我的农行卡就张彬自己使用，为什么要转款给曾某和刘某1，我不清楚，你们可以问张彬。2015年2月份我给张彬帮忙时他也没有给我开过工资，我缺钱花的时候就是向马某要钱花。4.证人沈某、王某2、邢某2的证言与王某1、邢某1证言内容基本一致，证实其银行卡由公司使用的情况。5.证人马某证言，2009年左右，我和张彬在丰润区天明物流有限公司做钢材销售员。2014年12月初至2015年2月底我们合作经营钢材（未注册公司），合作经营钢材就是两个人谁缺钱就给倒一下，各有各的客户，并不是两个人把钱混在一起，然后共同分利润和分开支。由于我们资金少需要互相帮忙，我就找到魏某，用他身份证办理一张农行卡一张工商行卡，魏某工资是我给开。2015年2月以后，我因为肾病住院治疗，我和张彬合作关系就停止了。但张彬一直用魏某银行卡。2015年6月初，张彬给我打电话让我借给他100万元倒短用一天，我找到郭顺富，郭顺富同意借给我45万元。张彬让把钱转到魏某农行卡，我告诉郭顺富，郭顺富通过王立新农行卡向魏某农行卡汇了45万元。第二天，张彬说钱到了，就归还郭顺富了。又过一天，张彬又给我打电话继续借钱，我找到陈某，陈某通过方超卡转到魏某农行卡20万元，通过王真玲卡转到魏某农行卡30万元。过了一天，张彬说有钱了，陈某告诉我把钱转到刘丹农行卡，陈某收到钱后打电话告诉我了。曾某和张彬我们三个人都在天明物流工作过，互相认识。曾某不在天明物流后，曾经从我这里买过盘圆和盘螺，他赚取的是差价钱，行业管这种行为叫“拼缝”，就是吃差价。我有病后找到刘某1帮忙记数，我不给曾某和刘某1开工资。我和张彬就是合作关系，不存在上下级关系，双方不产生任何的工资。证人马某2017年2月8日的证言，我和于某1不认识，没有债权债务和经济往来。2015年1月份的时候，魏某给张彬我们两个人帮忙，但是张彬没给魏某开工资，魏某缺钱就向我要，我就给张彬打电话说魏某的工资我给开，你就负责给刘某1开工资就行了，并且我告诉张彬说刘某1在给我帮忙统计唐山市××街对外借款的情况，张彬说可以。这样刘某1工资一直由张彬开，她还以为是我在给她开工资。另外，就是曾某的提成也是张彬给出的。2014年张彬买帕萨特从我手借12万元钱。曾某从我这里走货“吃差价”每月2000元或3000元，我就给张彬打电话，曾某从我这是走货，需要我给支付提成款，你也不还我钱，每个月你把这钱支付了吧。张彬问我多少钱，我说每月2000元或3000元，张彬说可以。张彬给曾某开提成钱也就是半年多，代我归还了约有1万元。6.证人曾某证言，马某卖盘圆和盘螺没有开办公司，我没有在马某这上班，领工资。我就是通常说的“拼缝”和“吃差价”。具体马某的生意和谁一起经营我不清楚，我也不清楚跟马某一起经营的业务员及财务人员都有谁。2014年12月底，我就不从马某那里购买盘圆和盘螺了，我从马某那里销售盘圆和盘螺时没有和张彬有过任何盘圆和盘螺的联系，但我知道他也在卖盘圆和盘螺。曾某2017年2月11日的证言，我以前说的都是实话。2015年1月16日、1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日通过魏某尾号为6577的卡给我打的钱就是我从马某那里“拼缝”卖钢材时得到的差价款。7.证人刘某1证言，我只是给马某帮忙统计钢材的吨数，我在马某那帮忙没怎么接触过其他人，也没有给其他人统计过货物，我不认识张彬。马某没跟我说过给工资，我也没要过工资，马某就是给我点零花钱，有时给一千，有时给五百。证人刘某12017年2月9日的证言，魏某尾号6577卡，在2015年1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日是我给马某帮忙时马某给我的工资，我不认识曾某和张彬。8.证人于某1证言，2015年5月，张彬电话联系我做盘圆和盘螺生意。6月初，我给他打电话催要货款，他从6月9日、10日、11日给我汇款，总计130万元。6月12日，张彬给我三张银行承兑汇票，金额170万元。同日，我又给他发了六车盘圆和盘螺，截止6月12日，张彬还欠我1582600元，后来张彬给我写了一张欠条。我和魏某没有业务往来，我银行卡有他汇的钱也是货款。9.证人冯某证实马某借款45万元是通过王立新农行卡转到魏某农行卡。证人陈某证实通过王真玲和方超银行卡给马某汇款50万元，后来我告诉马某把50万元汇到刘丹卡上了。10.证人任某证言，2015年6月11日，张彬向我借款9万元，他发短信向魏某尾号6577农行卡转款，我不同意，张彬就把他的银行卡发给我，我通过任海峰农行卡转的款。6月13日下午，张彬把9万元归还我。我不认识魏某，和魏某没有任何的业务往来。11.证人秦某证言及提交的网银流水明细，证实2015年6月11日，张彬打电话向我借款10万元，向魏某尾号6577农行卡转款。我通过我媳妇刘伟农行卡转了10万元。6月13日下午，张彬把10万元钱转到刘伟卡上。张彬又打电话让我帮忙转笔19万元的钱款，我就告诉张彬向户名邱金玲农行卡转款，钱到邱金玲卡后，张彬把自己农行卡号码告诉我，我通过网银把这19万元转到张彬的银行卡上了。12.证人罗某证言，张彬从2015年5月31日到6月10日从我这购买盘圆和盘螺，价款约为257万元，他支付我203万元（收款户名是我媳妇杨姗姗），还欠我54.5万元。6月13日下午17时许，张彬给杨姗姗卡汇了30万元。我不认识魏某。13.证人刘某2、于某2证实，2014年8月至2015年4月，张彬陆续向我们借款17万元，2015年6月13日一次性把钱还了。同日，张彬把欠我们的运费10万元也结了。三、被告人的供述与辩解：被告人张彬2015年8月12日、13日、25日供述，我骗了金纳合公司和恒玉华公司250余万元，因为我欠别人钱，别人总是催要，我没有办法，我也没有能力归还恒玉华和金纳合的钱款了，我才这么做的。2015年6月初，我以口头约定方式从恒玉华处购买盘圆和盘螺，然后做伪造的假凭证汇单，骗取王某1信任后，将这些盘圆和盘螺以每吨低于购买价50元或60元的价格出售给金纳合。截止2015年6月13日我还欠金纳合30多万元，我就跟邢某1说可以给她便宜的盘圆和盘螺，这样，邢某1通过电话和微信与我联系，后金纳合给我预付的盘圆和盘螺款78万元，我把这些钱款都还帐了。2014年12月初至2015年2月底，我和马某曾一起合作经营，就是我们两个人做生意时如果缺乏资金，互相帮忙倒一下资金，但都有各自各的客户。马某、任某、秦某和罗某等人和我都在丰润区天明商贸有限公司上过班，我和他们借钱也都愿意借给我钱。被告人张彬2015年11月2日的供述，我欠于某1钢材款150万元左右，给她写过还款协议。三个半月头的事，一天中午，于某1带着好几个人来我家找我要钱，我怕挨打，就给马四平打电话，让他过来，由于我没钱就给于某1写了还款协议，马四平是担保人，保证我不跑，随时可以找到我，他在还款协议上签了字。被告人张彬2015年12月8日的供述，2013年8月，我和马某一起经营销售盘圆和盘螺，我给马某打工，赚取的是提成款，每销售一吨提0.7元。2015年2月至6月，为了拉住客户从而赚取更大利益，比购买价低60元至100元的价格对外销售盘圆和盘螺，但是马某不清楚这件事情，包括从于某1正常购买然后低价销售给金纳合他不清楚。我给王某1做的假电汇单子马某也不清楚。我通过马某借的款和自己借的款都用于经营。我收到金纳合预付的货款及收到恒玉华钢材销售给金纳合后，把这些钱还给通过马某借的款（郭顺富45万元，陈某50万元）和我自己借的款（有任某、秦某、刘小薇及还给于某2的运费款）。我把这些钱还给他们是因为我做盘圆和盘螺生意时，是给马某赔的钱，并不是给我归还的。2015年6月13日，我做生意亏空太多，没有办法才把恒玉华和金纳合给骗了，但是马某不清楚这件事。原审张彬当庭供述，马某是公司的实际经营者，公司没有注册，我和曾某是销售员，刘某1记账，魏某打款。马某给我固定工资，卖出去一吨给我7毛钱提成。我给公司做业务时自己也做，自己做的业务款项付到我自己尾号7279卡上。我是用自己手机以微信方式给王某1发过假的40万元汇款凭证，马某让我作的假汇单应付一下。我打的28万元是付的以前的货款，借的秦某和任某的钱。我从王某1公司提钢材后低价卖给金纳合，钱让我付给任某、秦某、罗某借款了。2017年2月9日的供述，伪造的交易凭证式魏某做好以后，通过微信发给我的，是马某让魏某做的。我当时使的是苹果6手机。魏某尾号6577卡在2015年1月16日、1月30日、2月28日、3月28日、4月28日为曾某打款，2015年1月30日、2月28日、3月28日、4月28日、6月1日为刘某1打款都是马某让魏某为他两个人开工资，我和他们一样，都是马某同一时间给我们开工资。四、鉴定意见：唐山市价格认证中心（2015）162号价格鉴定结论书。五、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明。河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人张彬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关的指控成立。对被告人张彬的犯罪所得予以追缴并退赔被害人。对于辩护人提出的被告人张彬构成自首的辩护、辩解意见，经查，被告人张彬虽有主动投案情节，但其当庭翻供，故依法不能认定为自首。对于被告人张彬提出的所得款项没有用于归还个人欠款，其没有个人欠款，系马某指使其行骗，其在犯罪中起辅助作用的辩解意见，经查，公诉机关提供的证人证言、银行交易明细等证据能够互相印证，证实被告人张彬将所得款项用于归还个人欠款的事实，同时，现有证据不能证实被告人张彬在犯罪中起辅助作用，故对此辩解意见，不予采信。为维护正常的社会市场秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条的规定，判决被告人张彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；对被告人张彬犯罪所得2553189.90元予以追缴并退赔被害人。原审被告人张彬上诉主要提出，一审判决认定事实不清，证据不足，一审认定其将涉案钱款用于偿还个人债务证据不足，一审判决认定其对涉案钱款具有非法占有的证据不足。当庭辩解其主动投案构成自首。其辩护人主要提出，被告人张彬主动投案，如实供述主要犯罪事实，并且对自己的犯罪行为表示认罪，符合自首的相关规定，应对其从轻处罚唐山市人民检察院提出，综合本案的银行转账记录、证人证言、被告人张彬的陈述能够证实张彬向于某2、任某等人借款，并将魏某的银行卡号提供给他人，在2015年的时候张彬通过该银行卡偿还了借款，本案现有证据能够证实张彬将涉案钱款偿还所借的债务，相关微信记录、银行转账流水，能够证实张彬与恒玉华、金纳合履行合同的过程中，部分履行合同以及低价销售骗取货款，未按实际合同履行，具有非法占有的故意，张彬的行为不符合自首的法律规定，一审定性准确，量刑适当。经二审审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，且所依据的证据已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，河北省唐山市丰润区人民法院认定原审被告人张彬犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律并无不当。审判程序合法。关于上诉人张彬所提一审判决认定事实不清，证据不足，认定其将涉案钱款用于偿还个人债务证据不足，一审判决认定其对涉案钱款具有非法占有的证据不足的上诉理由，经查，本案现有证据能够证实张彬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，并将所得款项用于归还其个人欠款的犯罪事实，其行为依法已构成合同诈骗罪，故其上诉理由，理据不足，本院不予支持。关于辩护人所提张彬主动投案，如实供述主要犯罪事实，并且对自己的犯罪行为表示认罪，符合自首的相关规定，应对其从轻处罚的辩护意见及张彬所提其构成自首的辩解意见，经查，张彬虽有主动投案情节，但其当庭翻供，故依法不能认定为自首。唐山市人民检察院所提一审定性准确，量刑适当的出庭意见，经查，理据充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曹留柱审判员 程兰芳审判员 孙霞琳 二〇一九年五月九日书记员 刘丽叶