河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑终344号抗诉机关河南省中牟县人民检察院。原审被告人薛锦锋，男，1996年1月20日出生于河南省杞县，汉族，大专文化，经商，住郑州市管城回族区（户籍所在地河南省杞县）。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年11月19日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2019年1月26日被中牟县人民法院取保候审。辩护人张子辰，河南信心律师事务所律师。原审被告人邹立可，男，1989年1月15日出生于河南省邓州市，汉族，大学专科文化，务工人员，住郑州市管城回族区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年12月6日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2019年1月26日被中牟县人民法院取保候审。原审被告人齐飞（曾用名齐中飞），男，1989年2月16日出生于河南省召县，汉族，大学专科文化，原河南越秀装修有限公司员工，住郑州市经三路卡萨公寓****（户籍所在地河南省南召县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年12月4日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2019年1月26日被中牟县人民法院取保候审。原审被告人张华伟，男，1978年11月20日出生于河南省西平县，汉族，初中文化，无业，住郑，住郑州市管城回族区所在地河南省西平县）。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年12月4日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月13日、2018年2月8日、8月22日分别被中牟县公安局、中牟县人民检察院和中牟县人民法院取保候审。原审被告人王腾飞（别名王飞），女，1990年6月23日出生于河南省确山县，汉族，大学专科文化，河南超凡装饰设计工程有限公司员工，住郑州市（户籍所在地河南省确山县）。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年11月22日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日由中牟县公安局执行逮捕，2018年2月2日、同年2月8日、8月22日分别被中牟县公安局、中牟县人民检察院和中牟县人民法院取保候审。原审被告人于帅朝（曾用名于帅超），男，1988年10月25日出生于河南省汝州市，汉族，大学本科文化，原河南越秀装修有限公司员工，住郑州市。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年12月8日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日被逮捕，因涉嫌侵犯公民个人信息罪，2018年2月13日、8月22日分别被中牟县人民检察院和中牟县人民法院取保候审。原审被告人周运通（曾用名周艳磊），男，1986年2月16日出生于河南省沈丘县，汉族，大学专科文化，无业，住郑，住郑州市金水区普庆路聚福源小区****楼**所在地河南省沈丘县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年11月28日被中牟县公安局刑事拘留，同年12月27日、2018年2月8日、8月22日分别被中牟县公安局、中牟县人民检察院和中牟县人民法院取保候审。河南省中牟县人民法院审理河南省中牟县人民检察院指控原审被告人薛锦锋、邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年1月25日作出（2018）豫0122刑初629号刑事判决。河南省中牟县人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，郑州市人民检察院指派检察员胡荣亮出庭履行职务，原审被告人薛锦锋、邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通及薛锦锋的辩护人张子辰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人薛锦锋为向他人推销室内效果图制作业务，通过QQ、微信等网络平台和其他人交换的方式，共计获取楼盘业主信息128552条，后将获取的部分楼盘业主信息提供和出售给他人，获利人民币1316.66元。被告人邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通为向他人推销公司或个人的装修业务，通过QQ、微信等网络平台及公司业务员或个人之间交换等方式，分别获取楼盘业主信息共计252457条、138511条、66523条、63810条、61604条、14508条，邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通在获取楼盘业主信息之后，除了通过拨打电话推销装修业务之外，还将获取的部分楼盘业主信息提供给他人使用。经查证，被告人齐飞还将其中一个楼盘的业主信息出售给他人，获利人民币100元。被告人张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通到案后自愿如实供述上述犯罪事实。案发后，被告人薛锦锋、齐飞分别于2018年10月17日、8月23日，退缴违法所得1000元、100元。原判认定上述事实的证据，有户籍证明、无前科证明，到案经过，证人陈某、冯某、黄某、王某、汪某、李某的证言，被告人薛锦锋、邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通的供述，受案登记表，立案决定书，扣押决定书，微信截图，电子数据检验报告等。根据上述事实和证据，原判以侵犯公民个人信息罪分别判处被告人薛锦锋有期徒刑三年三个月，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人邹立可有期徒刑三年五个月，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人齐飞有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张华伟有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人王腾飞有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人于帅朝有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人周运通有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；被告人薛锦锋、齐飞的违法所得1100元，依法予以没收，上缴国库。河南省中牟县人民检察院抗诉称，原判对被告人薛锦锋、邹立可所判刑罚适用法律错误，量刑明显不当。郑州市人民检察院认为，根据薛锦锋、邹立可二人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度、社会危险性及社区矫正意见，可以适用缓刑，但原审判决二被告人的刑期均在有期徒刑三年以上，系适用法律和量刑错误，建议本院依法予以纠正。薛锦锋的辩护人辩称，原审判决对薛锦锋判处“有期徒刑三年三个月”系笔误，原审法院已经通过刑事裁定书对该笔误进行补正为“有期徒刑三年”，不存在适用法律错误及量刑不当的情形，建议本院维持一审判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。关于河南省中牟县人民检察院的抗诉意见和郑州市人民检察院的检察意见，经查，《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。根据该款规定，只有被判处拘役或者三年以下有期徒刑并符合一定条件的犯罪分子，才能被判处缓刑，原判对原审被告人薛锦锋、邹立可所判刑罚均在三年以上有期徒刑却适用缓刑，显属适用法律错误，量刑不当。根据原审被告人薛锦锋、邹立可的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度、社会危害程度及社区矫正意见，可以适用缓刑，但应当纠正原判对二被告人所判处的刑罚。故河南省中牟县人民检察院的抗诉意见和郑州市人民检察院的出庭意见成立。关于薛锦锋的辩护人提出原判的错误之处已经通过刑事裁定书的形式进行了补正，应当维持原判的意见，经查，经最高人民法院审判委员会讨论通过的《法院刑事诉讼文书样式》中，补正裁判文书失误的刑事裁定书仅限于对刑事判决书、刑事裁定书发现的文字上的错误或者遗漏，予以改正、补充时使用，不能用于对涉及实体和程序问题的处理，原判所作对判决主文进行更改的刑事裁定书不具有法律效力，故辩护人的该辩护意见不能成立。本院认为，原审被告人薛锦锋、邹立可、齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝为推销业务，非法获取公民个人信息，情节特别严重；原审被告人周运通为推销业务，非法获取公民个人信息，情节严重，上述七原审被告人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对原审被告人薛锦锋、邹立可所判刑罚属适用法律错误，导致量刑不当，依法应予纠正。对抗诉机关的抗诉意见予以支持，对辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2018）豫0122刑初629号刑事判决的第三、四、五、六、七、八项和第一、二项的定罪部分，即维持对原审被告人齐飞、张华伟、王腾飞、于帅朝、周运通的定罪量刑部分和对原审被告人薛锦锋、邹立可的定罪部分。二、撤销河南省中牟县人民法院（2018）豫0122刑初629号刑事判决的第一、二项中的量刑部分，即撤销对原审被告人薛锦锋、邹立可的量刑部分。三、原审被告人薛锦锋犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、原审被告人邹立可犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李传芳审判员  宁 伟审判员  季士方二〇一九年五月十七日书记员  程 鑫