广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终988号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎某，男。指定辩护人陈燕，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜某，男。辩护人凌永强，广东宝源律师事务所律师。原审被告人周某，男。原审被告人陈某成，男。原审被告人向某，男。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人黎某、杜某犯组织卖淫罪，原审被告人周某、陈某成、向某犯协助组织卖淫罪，于2019年2月20日做出（2019）粤0306刑初395号刑事判决。宣判后，原审被告人黎某、杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，从2017年11月开始，被告人黎某、杜某合伙承包位于深圳市宝安区的某景休闲会所，黎某为股东和实际控制人，杜某为股东并负责财务。黎某、杜某先后招聘被告人向某、陈某成、周某协助经营会所。向某为会所楼面主任，负责安排会所员工工作，接待客人和安排卖淫妇女为客人提供性服务；陈某成、周某为部长，负责接待客人和安排卖淫妇女为客人提供性服务。该会所招募黄某、吴某、胡某、张某、曹某等妇女为客人提供口交服务，会所收取嫖资后给卖淫妇女抽取提成。2018年5月25日，深圳市公安局宝安分局对某景湾休闲会所检查，现场抓获被告人杜某、陈某成、向某、周某，并抓获黄某等五名卖淫妇女。2018年5月26日，被告人黎某在深圳市公安局沙井派出所门口被抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.物证：扣押被告人杜某的手机一部；2.书证：户籍身份信息、违法经历查询情况说明、抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单（证明在涉案的会所收银台缴获了技师上钟的工时登记卡65张）、工时登记卡、微信转账记录（杜某向卖淫女子微信转账的记录）、行政处罚决定书（涉案五名卖淫女子被行政处罚）；3.证人证言：证人何某、黄某、吴某、胡某、张某、曹某的证言；黄某、吴某、胡某、张某、曹某（五名卖淫女子）证言证明某景会所有提供口交等卖淫服务，工时卡里面备注的“至”就是表示客人选择的是288元的“打飞机”服务，卡上面备注的是“A”表示的是客人选择的是350元的“口爆”服务，“口爆”服务就是用嘴巴含着客人的阴茎，直至客人射精，五名卖淫女子承认其本人在会所有进行口交等卖淫服务；何某（会所服务员），其工作是负责会所的卫生，证明会所有“打飞机”、“口爆”等卖淫服务，证明会所的股东是黎某和杜某；4.被告人的供述与辩解：被告人黎某、杜某、陈某成、向某、周某的供述与辩解；被告人黎某当庭也认罪，承认其本人是某景湾休闲会所的股东。在庭审前的讯问笔录里面承认一周去2、3次，有时给员工开会，承认会所从2018年3月开始有卖淫服务，技师从事卖淫服务，可以提成。黎某供述会所的主任负责带客、安排客人等，部长的工作由主任安排，他们3个人的工作基本上是重复的；被告人杜某当庭认罪。之前的笔录里面供述其是会所的法人代表兼收银，知道会所有卖淫服务，会所的实际管理人是黎某，会所给客人点的服务在上钟某上面不会写明，都是暗号，如“至”、“A”这些是有卖淫内容的服务，会所是从2018年春节过后有提供卖淫服务的。部长叫陈某成，负责安排客人进房间，安排技师上钟，主任叫向某，主要是负责安排客人进房间，安排技师上钟，咨客叫周某；被告人向某承认其是会所的楼面主任，负责安排会所员工的工作，有时客人多，就帮忙带客人和安排技师上钟，其是2017年11月开始在会所工作，知道会所有卖淫服务；被告人陈某成是会所的楼面部长，供述会所有卖淫服务，我是在会所的三楼工作，有客人上来三楼按摩时，我用对讲机让三楼的人安排技师，我接待的客人都是做198元的推油、按摩或者290元的“打飞机”，还有“口爆”服务。主任是管理我们部长的，安排技师上钟，主任叫向某，还有一个部长叫周某，部长安排技师上钟，对卖淫的情况知情；被告人周某供述其是休闲会所的楼面部长，工作内容是帮带客人，知道会所有卖淫内容，知道有“打飞机”、“口爆”，在之前的讯问笔录里面称我在一楼的前台接待，客人到一楼前台后，我会问他们洗脚还是按摩，然后带他们到相应洗脚或者按摩的房间，再由另外一个部长通知技师来，其在会所工作差不多有一个月，是前几天知道会所有卖淫服务的，是开会的时候向某说的，消费单平时是由陈部长开的，如果忙不过来，我会帮忙开；5.勘验、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录。原判认为，被告人黎某、杜某、周某、陈某成、向某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。对被告人及辩护人的辩护意见综合评判如下：一、被告人黎某、杜某组织妇女为他人提供一方生殖器进入另一方体内的“进入式”性服务，该行为虽然没有双方的性器官接触，但该行为与双方直接性器官接触的性行为本质上没有区别，均是违背公序良俗，为人所不齿，所引起的疾病传播、社会危害性等是相同的，因此属于刑法意义上的卖淫行为。黎某、杜某以招募、雇佣等手段，管理三人以上人员进行卖淫，应当认定为组织他人卖淫罪，两人在共同犯罪中所起作用相当均是主犯，应承担全部罪行，黎某系大股东和实际控制人，所起作用较杜某大，在量刑时予以区别。被告人黎某自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。2、被告人周某在上班期间均能接触并清楚知道某景湾休闲会所内有“打飞机”、“口爆”等卖淫服务，因此辩护人辩称其主观上并非明知某景湾休闲会所经营存在卖淫业务的辩护意见，没有事实依据，对其无罪的辩护意见不予采信。3、被告人周某、陈某成、向某均受雇于被告人黎某、杜某，从事接待客人和安排卖淫妇女为客人提供性服务，其行为是帮助组织卖淫活动，应与黎某、杜某构成共同犯罪，鉴于三人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。依法减轻处罚。4、鉴于五名被告人归案后认罪态度较好，可从轻处罚。根据被告人黎某、杜某、周某、陈某成、向某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人黎某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人杜某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、被告人向某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人陈某成犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人周某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。六、扣押的作案工具予以没收。宣判后，原审被告人黎某上诉提出，其只是股东，2018年3月后就没有参与会所经营管理；案发当日仅缴获手机和工时卡，没有其他明显物证及人证，本案定罪证据不充分；“打飞机”“口爆”从严格意义上来讲跟主观的直接卖淫行为有很大区别，“打飞机”“口爆”属于按摩服务内的附加服务，客户支付的费用是用于购买按摩服务而非手淫服务，其会所经营正当合法；其家庭困难，请求从轻处罚。其辩护人提出，黎某的行为应当认定为容留卖淫；黎某存在自首情节、系从犯，应当从轻或减轻处罚；对“打飞机”“口爆”的卖淫行为，在定罪量刑时应当区别于“插入”型的卖淫行为；黎某系初犯、偶犯、无前科，可以从轻处罚。原审被告人杜某上诉提出：其在本案中起辅助作用，属从犯，且会所经营时间短，处于亏损状态，项目中不含有双方的性器官接触，不属于刑法上的卖淫行为，一审量刑过重。其辩护人提出，杜某构成容留卖淫罪，一审认定事实不清、证据不足；查获会所时里面没有任何嫖娼卖淫行为，没有任何其他电子证据证明有嫖娼卖淫行为，一审法院据以定罪的主要是被告人、女技师的口供以及会所的工时牌和客人的服务消费转账记录，会所工时牌代表含义也是被告人口供，单纯凭被告人的认罪口供就定罪量刑是不严谨的；会所经营不善，没有获得非法所得；杜某认罪认罚，没有前科，是初犯、偶犯，家庭父母年事已高，父亲残疾，妻子患有抑郁症，有七岁女儿需抚养，家庭情况困难。综上，请求依法改判或者发回重审。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人黎某、杜某及原审被告人周某、陈某成、向某无视国家法律，组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪。上诉人黎某、杜某系在共同犯罪中起主要作用的主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人周某、陈某成、向某均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对于二上诉人及其辩护人提出所提上诉理由、辩护意见，经查，认定上诉人黎某、杜某系涉案会所股东并负责涉案会所的经营管理的证据有上诉人黎某、杜某的供述、原审被告人的供述以及技师上钟的工时登记卡、微信转账记录等，且二上诉人在一审庭审时亦对指控事实无异议，确认系股东且经营管理涉案会所，上述证据相互印证，足以认定。二上诉人的行为符合组织卖淫罪的构成要件，原判认定二上诉人构成组织卖淫罪并无不当，上诉人黎某、杜某及其辩护人对认定事实及本案定性提出异议的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二上诉人认罪态度好以及上诉人黎某具有自首情节等，原判均依法予以认定并在量刑时予以体现，二上诉人的辩护人据此再次请求从宽处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据二上诉人犯罪的事实和各量刑情节，对二上诉人决定刑罚适当，本院予以确认，上诉人及辩护人请求改判或者发回重审的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年五月十四日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。