山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1133号上诉人（原审原告）：山西建设投资集团有限公司，住所地太原市迎泽区新建路**。法定代表人：孙波，董事长。委托诉讼代理人：覃利斌，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶秋红，北京天驰君泰（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山西光泗房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区西渠路永汾苑****。法定代表人：张智宏，董事长。委托诉讼代理人：闫丽娟，山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓慧，山西华炬律师事务所律师。上诉人山西建设投资集团有限公司因与被上诉人山西光泗房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院曾作出（2018）晋0109民初1007号民事判决，山西建设投资集团有限公司不服提出上诉，本院认为一审事实不清，以（2018）晋01民终4219号民事裁定将本案发回重审。太原市万柏林区人民法院作出（2018）晋0109民初4077号民事判决，现山西建设投资集团有限公司不服太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山西建设投资集团有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，确认上诉人对被上诉人2061478.9元债权成立，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的认定结果与另案（2018）晋01民终5688号（一审案号（2018）晋0108民初1132号）的诉讼事由相矛盾，应当并案审理，彻底查清事实真相。二、一审法院对被上诉人提交的证据8（案外人张龙生于2016年5月18日出具给被上诉人的借条）予以认定的理由牵强且敷衍。该证据与本案没有任何关联，不应成为认定被上诉人已经支付涉案混凝土款的依据。三、被上诉人实际控制工程所需钢筋、混凝土、水泥的采购。上诉人受制于人，其出具的收据并不能证明被上诉人的付款行为是否真实发生。四、一审法院认为上诉人对被上诉人在2016年出具的代付款证明没有提出异议系承认张龙生从被上诉人处取得了诉争混凝土款的认定过于武断。被上诉人山西光泗房地产开发有限公司辩称：一、本案的认定结果与（2018）晋01民终5688号的诉讼事由并不矛盾，两案之间并无关联，原因是上诉人自始至终都要求被上诉人将2061474.9元的混凝土款支付给张龙生，从未要求被上诉人支付给钢建鼎元，如果上诉人要求过被上诉人支付给钢建鼎元，那（2018）晋01民终5688号的判决结果才可导致审判庭合理怀疑被上诉人未支付206万元，实际上本案争议焦点是被上诉人是否将该款支付给张龙生，因此（2018）晋01民终5688号号判决结果并不能证明上诉人曾经要求被上诉人支付给钢建鼎元，更不能证明被上诉人未将该款支付给张龙生。二、案外人张龙生出具的2016.5.18的借条名为借条实际为收条，理由：1、本案名为借条实际为收条，张龙生的借条内容特别标注后北屯村改造项目，若为借条不能这么清楚，其要表达的内容是收到混凝土款。2、虽然收条中未注明230万元的具体的数额构成，但张龙生在出具该收条时，张龙生与被上诉人都清楚该230万元中有206万元是混凝土款，有24万元是水泥款，上诉人在看到张龙生出具的该收条后也向张龙生确认了该230万元中包括了206万余元的混凝土款，正是确认该事实后，上诉人向被上诉人出具了2017.7.13编号为1417993的款项收据。虽然钱收条未具体注明收条金额，但上诉人、被上诉人、张龙生三方对206万余元混凝土款项的事实是确认的。同样虽未注明混凝土是钢建鼎元的，但三方对该事实也是确认的。被告以大额现金代付是合理的，除张龙生这一笔款项以外，双方之间还有大笔款项支付的款项，上诉人要求被上诉人向张龙生支付时并未禁止大额现金支付，张龙生也同意该支付习惯，因此上诉人不能因该支付习惯来否定被上诉人的支付事实。3、被上诉人2016.5.18支付了款项，上诉人很早认可该事实，但迟迟未向被上诉人出具收据，多次催促下，2017.7.13向被上诉人补开了三笔代付款项收据编号1417993、1417994、1417995，因此是因为上诉人的原因导致张龙生收条时间与收据时间相隔甚远。上诉人是在看到张龙生首条后并确认被上诉人支付事实后才开具收据。4、张龙生出具的收条不是实物证据也不是言词证据，张龙生的收条的书证并不是证人证言，因此并不需要张龙生出庭作证，若上诉人质疑该收条的真实性上诉人应当是申请对该收条的真实性的司法鉴定，但上诉人并没有在法定或期间内提出该鉴定申请。三、根据上诉人与被上诉人签订的工程施工承包合同2条，上诉人的承包方是包工包料包机械，因此上诉人是实际采购者，如果上诉人主张其不是事实采购者应承担其相应举证责任。本案事实是上诉人实际采购并要求被上诉人代付。四、一审法院是结合被上诉人在2016出具的代付款证明和上诉人在2017.7.13出具的收据以及张龙生的收条三份证据的情况下综合认定被上诉人的支付事实。五、因为上诉人要求被上诉人支付给张龙生，如果被上诉人没有实际支付，上诉人不会向被上诉人出具收据，张龙生也会向上诉人催要该款项。但至今张龙生、山西宏安、山西山水从未向双方催要款项，这间接证明被上诉人已经实际支付的事实。综上，被上诉人一审提交的证据形成证据链，也证明了被上诉人按照上诉人的要求向张龙生实际支付的事实，一审法院对该笔款项认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。山西建设投资集团有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即偿还原告拖欠工程款7655554.55元，利息720898.05元（自2016年6月29日工程竣工至2018年1月15日按银行同期贷款利率6%计算），共计8376452.6元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求将被告延迟给付工程款利息的时间从2016年6月29日被告出具工程竣工验收证明起算至一审判决下发之日或被告自愿履行之日，利率按银行1-3年同期贷款利率4.75%予以计算。一审法院认定事实：原告山西建设投资集团有限公司原名称为山西建筑工程（集团）总公司，于2017年9月20日变更为现名称。2015年7月13日，原告山西建设投资集团有限公司中标被告山西光泗房地产开发有限公司开发的后北屯城中村改造项目CR-2地块桩基工程、基坑支护工程。2015年7月16日，原告山西建设投资集团有限公司（乙方）与被告山西光泗房地产开发有限公司（甲方）签订《后北屯城中村改造CR-2项目工程基坑支护桩基工程施工承包合同》，约定工程名称为后北屯城中村改造CR-2项目基坑支护及桩基工程；工程地址为太原市文兴路后北屯村；承包方式为包工包料包机械；工程总价约26433365.94元；工程量按综合单价与图纸的设计要求的工程量计算，在合同履行过程中一次包定，不得做任何调整；付款方式为：整个桩基工程验收合格并提交相关资料后两个月内付工程款的百分之八十，两个月内再付工程款的百分之十五，百分之五作为工程保证金；主楼封顶两个月后十五日内支付剩余百分之五工程款；乙方申请工程费用时应负责开具正规等额的发票，否则甲方有权拒绝支付。合同还对双方职责等事项作了约定。2015年7月17日涉案工程开工，2016年6月29日工程竣工，原告、被告、监理单位山西天地衡建设工程项目管理有限公司、设计单位北京清大原点建筑设计有限公司、勘察单位太原市兴华岩土工程勘察质量检测有限公司共同出具工程质量验收合格的竣工验收证明书。2017年7月12日，涉案工程主楼封顶。2017年3月28日，原、被告进行了结算，确认工程结算金额为26433365.94元。被告现已支付原告工程款20839290.29元，尚欠原告5594075.65元未支付。原告于2016年4月26日向被告出具8000000元建筑业统一发票。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告山西建设投资集团有限公司与被告山西光泗房地产开发有限公司签订的《后北屯城中村改造CR-2项目工程基坑支护桩基工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，合同双方应按约定履行自己的义务。原告已经按照约定进行了施工，被告应按合同约定支付工程款。现被告未按约定足额支付工程款，已构成违约，原告有权要求其支付剩余工程款。原告要求被告支付拖欠工程款的诉讼请求，合理数额予以支持。关于欠付工程款的利息，虽然双方在合同中没有约定逾期付款利息，但被告未按约定时间支付原告工程款，实际占用了原告的资金，原告现要求按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息的诉讼请求，应予支持。根据双方约定，被告应于2016年8月29日之前付工程款的80%即21146692.75元，于2016年10月29日之前付15%工程款3965004.89元，2017年9月27日前付5%工程款1321668.3元，现被告只支付原告20839290.29元工程款，故被告应于2016年8月30日起支付原告307402.46元工程款的利息，于2016年10月30日起支付3965004.89元工程款的利息，于2017年9月28日起支付1321668.3元工程款的利息。其中307402.46元按中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%暂计算至2018年1月15日，为16个月零16天，利息为20117.76元；3965004.89元按中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%暂计算至2018年1月15日，为14个月零16天，利息为228097.92元;1321668.3元按中国人民银行1年期以下贷款年利率4.35%暂计算至2018年1月15日，为3个月零18天，利息为17247.77元。以上利息共计265463.45元。被告山西光泗房地产开发有限公司关于因原告没有开具正规等额发票，未提供完整、有效的工程资料，支付工程款条件不成立的辩解，不符合相关法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：被告山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西建设投资集团有限公司工程款5594075.65元；被告山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西建设投资集团有限公司逾期付款利息265463.45元（暂计算至2018年1月15日），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告上述欠款本金自2018年1月16日起至本判决确定的付款之日止的利息。本院二审期间，上诉人山西建设投资集团有限公司提供了另案（2018）晋01民终5688号民事判决书，认为另案的钢建鼎元的案件已经生效，钢建不承认张龙生与其的关系。这两个案子是相关联的。被上诉人山西光泗房地产开发有限公司质证意见：上诉人一直要求被上诉人将钢建鼎元的206万余元的混凝土款支付给张龙生从未要求支付给钢建鼎元，因此钢建鼎元起诉上诉人只能说明是张龙生没有将该笔款项给付钢建鼎元不能证明我方未将款项支付给张龙生。张龙生是上诉人指定的，我方不能选择收款方，我方向张龙生支付款项后便完成了支付义务。在被上诉人2016出具的代付款证明中清楚写道钢建鼎元混凝土的收款人是张龙生，左列为代付收款人，右列写着收款事项。2017.7.13的收据中写着张龙生混凝土款，该证据相互印证一个事实，上诉人要求被上诉人给钢建的混凝土款支付给张龙生，上诉人不能因为钢建没有从张龙生处拿到该笔款项就否定我方支付的事实，上诉人不能要求我方第二次支付该款项，这会造成我方重复支付，这是不公平的。双方当事人对一审法院查明的事实除上诉人山西建设投资集团有限公司对认定的已付款数、应付款数额有异议外均无异议，本院予以确认。除一审已查明的事实外，本院二审另查明事实如下:山西建设投资集团有限公司于2015年9月24日给山西光泗房地产开发有限公司出具了《付款委托书》，主要内容为：委托代付材料款2061478.9元，请将工程款打入山西勤远物贸有限公司账户。山西勤远物贸有限公司于2015年9月25日向山西光泗房地产开发有限公司出具了《收款收据》，但该款山西勤远物贸有限公司并未实际打入山西勤远物贸有限公司账户。案外人张龙生于2016年5月18日出具的《借条》，内容为：今借到山西光泗房地产开发有限公司混凝土及水泥款230万元整，现金支付（后北屯城中村改造项目）。另山西钢建鼎元混凝土制品有限公司因包括案涉代付材料款在内的混凝土款起诉山西建设投资集团有限公司买卖合同纠纷一案，已经本院作出（2018）晋01民终5688号生效民事判决，判令山西建设投资集团有限公司支付山西钢建鼎元混凝土制品有限公司包括案涉代付材料款在内的混凝土款共3064508元。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实除上诉人山西建设投资集团有限公司对认定的已付款数、应付款数额有异议外均无异议。本案的争议焦点为“双方案涉工程款已付款数额以及应付款数额应当如何认定”。该争议焦点实则为对案外人张龙生从山西光泗房地产开发有限公司所借的2300000元借款中的2061478.9元混凝土款，是否应计算成山西光泗房地产开发有限公司已支付山西建设投资集团有限公司的工程款。依法成立的合同受法律保护。上诉人山西建设投资集团有限公司与被上诉人山西光泗房地产开发有限公司签订的《后北屯城中村改造CR-2项目工程基坑支护桩基工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方应按约定履行自己的义务。上诉人山西建设投资集团有限公司已经依约进行了施工，被上诉人山西光泗房地产开发有限公司则应按合同约定支付相应的工程款，并且被上诉人山西光泗房地产开发有限公司作为履行合同付款义务的一方，其应当就实际履行支付相应工程价款义务承担举证责任。关于本案的争议焦点，从本案二审查明的事实及结合客观证据来看，上诉人山西建设投资集团有限公司于2015年9月24日给被上诉人山西光泗房地产开发有限公司出具的《付款委托书》，主要内容为：委托代付材料款2061478.9元，请将工程款打入山西勤远物贸有限公司账户。山西勤远物贸有限公司虽于2015年9月25日向山西光泗房地产开发有限公司出具了《收款收据》，但该代付款山西勤远物贸有限公司并未实际向山西勤远物贸有限公司账户进行支付。由此可知，被上诉人山西光泗房地产开发有限公司并未按照上诉人山西建设投资集团有限公司付款委托书的要求进行代付。而被上诉人认为代付款已经支付给了实际供货人案外人张龙生，从其提供的案外人张龙生于2016年5月18日出具的《借条》内容来看，共230万元，均系现金支付。被上诉人山西光泗房地产开发有限公司并未提供足以证明其向张龙生实际支付了该笔款项的付款凭证等其他证据。虽然上诉人山西建设投资集团有限公司之后根据被上诉人山西光泗房地产开发有限公司提供的付款证明向被上诉人山西光泗房地产开发有限公司出具了收款收据，但从另案山西钢建鼎元混凝土制品有限公司因包括案涉代付材料款在内的混凝土款起诉山西建设投资集团有限公司买卖合同纠纷一案，已经本院作出（2018）晋01民终5688号生效民事判决判令山西建设投资集团有限公司支付山西钢建鼎元混凝土制品有限公司包括案涉代付材料款在内的混凝土款共3064508元，可以证明案涉代付材料款2061478.9元并未实际支付给供货商山西钢建鼎元混凝土制品有限公司这一客观事实。综合以上事实，被上诉人山西光泗房地产开发有限公司作为就实际履行支付合同相应工程价款义务负有举证责任的一方，在本案中就争议的案涉代付材料款2061478.9元是否实际支付以及是否按照上诉人的付款委托要求进行了代付这一待证事实，并未完全充分地完成其举证责任。一审将案涉代付材料款2061478.9元认定为被上诉人的已付工程款，依据不足，本院认为按现有证据仍应计入未付款内为宜。被上诉人山西光泗房地产开发有限公司如确实向案外人张龙生支付了案涉款项，可向张龙生主张权利。综上所述，一审判决在案涉代付材料款2061478.9元的事实认定及处理结果有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、变更太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初4077号民事判决的第一项“被告山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西建设投资集团有限公司工程款5594075.65元”为“被上诉人山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山西建设投资集团有限公司工程款7655554.55元”；二、变更太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初4077号民事判决的第二项“被告山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西建设投资集团有限公司逾期付款利息265463.45元（暂计算至2018年1月15日），并按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告上述欠款本金自2018年1月16日起至本判决确定的付款之日止的利息”为“被上诉人山西光泗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山西建设投资集团有限公司逾期付款利息（以7655554.55元本金为基数，自2016年6月29日工程竣工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款项付清之日止”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费140870元、一审保全费5000元，由被上诉人山西光泗房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 冯金林审判员 申延艳 二O一九年五月二十一日书记员 连 娟