广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终3371号上诉人（原审原告）：马英彪，男，1955年12月7日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：张颜，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东金穗丰实业有限公司。住所地：广州市天河区天河路****自编之五。法定代表人：陈彬彬，执行董事。委托诉讼代理人：黄涛，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：林倚正，广东海际明律师事务所律师。上诉人马英彪因与被上诉人广东金穗丰实业有限公司（以下简称“金穗丰公司”）排除妨害纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103民初7070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马英彪上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持马英彪全部的合法诉求；3.金穗丰公司承担本案的全部诉讼费用，包括一审及二审。事实与理由：一、马英彪一审主张是制止侵权行为，排除妨害，并对侵权造成的损失予以赔偿，而绝非要拆除违章建筑，但一审法院以涉及违法建设为由，将本应当判决制止的侵权行为以不属于法院职权范围为由，将全部诉请驳回，这不仅回避了案件争议焦点，亦涉嫌判非所诉的违法。本案的诉求为排除妨害，一审法院认为属于违建问题并无法律依据：案件的审理焦点偏离，是不是违法建设并不影响侵权事实的认定及审理，同时，是不是违法建设也根本不会影响法院对民事赔偿的处理。本案中，C53商铺在2010年整改，在马英彪商铺旁边进行加盖，已经明显构成了侵权，明显妨害了马英彪对商铺的完整使用。而一审法院置侵权事实于不顾，对于侵权的事实避而不谈，以C53是违法建设对本案不予审理，置马英彪的经济损失于不顾，对于马英彪举证的侵权产生的经济损失完全视而不见。损害司法权威，更是损害了马英彪的合法权利。二、一审法院将侵权补偿纠纷定性为相邻权纠纷，属于定性错误、适用法律错误，于法无据，二审应当予以纠正。相邻权是不动产的所有人或者使用人等人之间，因生产生活产生了矛盾而产生的纠纷，是合法主体之间的权利产生了交叉引发的矛盾，因而才产生了有利于生产生活的使用方法来进行处理。但本案并非相邻权关系，而是侵权损害赔偿纠纷。本案的被告是金穗丰公司，是侵权人，是基于侵权引发了本案的纠纷。不是承租人与马英彪产生的纠纷。正是因为金穗丰公司买受了整栋大厦之后，不顾马英彪的强烈反对，强行在C54(预售铺号1001号)西侧加盖C53，这个行为定性为侵权行为，强行加盖行为不能称之为相邻关系。而马英彪的诉请也是要求对金穗丰公司的这一行为后果承担民事责任，因此，一审法院将排除不法侵害定性为相邻权纠纷，于法不当。C53的加盖人是金穗丰公司，而非承租人，马英彪与金穗丰公司之间的纠纷并非是C53承租人使用过程中的纠纷，马英彪与承租人根本没有纠纷，也就谈不上相邻权纠纷。而本案的纠纷产生的因素恰恰是建筑物产生了妨害，这个妨害造成了当事人的经济损失，要求赔偿。故本案应当是侵权、排除妨害的纠纷。故一审认定为相邻权关系法律适用错误。三、一审法院认为C54(预售铺号1001号)门面为北面，C53对其使用并不影响，完全回避了遮挡门面的客观事实，回避了侵权造成马英彪重大经济损失的事实，更回避了一个门面经营和两个门面经营存在巨大经济差异的根本性问题，一审对侵权后果避而不谈，存在偏帮之嫌。马英彪购买门面之时，北面、西面均为通道，为两门面铺位，位置较好，商用价值极高，这是全场业主都知道的事实，亦有购买时的平面图为证。而一审法院回避了这个侵权后果，以门面朝向为理由，回避了遮挡门面造成了巨大的经济损失的根本问题。四、虽说整改问题由房管规划等部门处理，但本案争议的不是违法建设由谁来处理，而是侵权行为应当予以排除，不能排除的情况下予以补偿。排除妨害、侵权行为均有明文法律规定，违法建设由谁处理不影响双方以诉讼的方式来解决赔偿问题。对于排除妨害纠纷、损失赔偿纠纷，均有明文的法律规定，并且可以要求民事赔偿，转化为金额标的来接受法院的审理及裁判，这与建筑本身是不是违法建筑、违法建筑由谁来处理没有必然关联性，而不能因为建筑本身是违法建设，就不成侵权、不用赔偿。那以此逻辑，合法建筑就可以根据法律规定进入审理，可以启动民事赔偿，违法建筑反而不用赔偿?显然不合情理。故，马英彪认为，违法建设如何处理的问题不可影响民事赔偿责任的承担，一审法院不应当回避这个问题。金穗丰公司二审答辩：同意一审判决的结果处理，不同意马英彪的上诉请求。马英彪于2018年9月30日向一审法院提起本案诉讼，请求：一、判令广东金穗丰实业有限公司排除妨碍,拆除新中国大厦负一层违法加建的C53商铺，恢复马英彪在负一层CX商铺西侧原有门面及公共防火通道的正常使用。二、判令广东金穗丰实业有限公司从2010年7月起赔偿妨碍负一层CX商铺西侧门面正常使用给马英彪造成的经营损失，按每月15000元计赔至恢复负一层CX商铺西侧原有门面正常使用时止。三、本案受理费全部由广东金穗丰实业有限公司负担。经一审法院审理查明：位于广州市人民南路西侧、广州文化公园北侧（十三行路1号）的新中国大厦（用地面积9401平方米）原由广州市友谊公司征用拆迁，后变更由广州市国商大厦开发有限公司负责开发、销售。该大厦于1996年动工建设，设计为地上43层，地下5，地下**准建设地上建筑面积115000平方米，地下建，地下建筑面积36000平方米为151000平方米。在工程未完工、未进行规划验收及工程竣工验收备案的情况下，广州市国商大厦开发有限公司将包括首层商铺在内的部分房屋交付购房人及广州市友谊公司。2010年5月13日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，决定以人民币973919016元变卖广州市国商大厦开发有限公司建设的新中国大厦整体工程项目。变卖的新中国大厦整体工程项目减除以下已建成建筑面积：1、原开发商广州市国商大厦开发有限公司与小业主已办理预售鉴证登记的面积为21427.97平方米（该面积确定以广州市国土资源和房屋管理局预售登记备案的面积数及位置为依据）；2、购买人已提交证据显示其支付了部分购房款并实际占有使用，但未到广州国土资源和房屋管理局办理预售登记备案面积3443.2360平方米；……。；本次整体项目变卖，包含了友谊公司、小业主已购置的房产、己建面积及未建部份一并转让由新的买受人负责承担原批准的建设和继续开发。由于项目未完工，未经有关部门的验收，面积未能准确确定，违法建设部份需要买受人取得项目后到规划部门接受处理以确定拆除、整改或决定是否保留等等。2010年7月21日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158－4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人广州市国商大厦开发有限公司在本市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目变卖给买受人广东金穗丰实业有限公司所有［买受人的权利义务见原审法院（2007）荔法执字第4158－5号变卖公告］；二、买受人广东金穗丰实业有限公司可持本裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。该裁定已发生法律效力。2010年8月26日，一审法院作出（2007）荔法执字第4158－7号公告，内容有：……自2010年7月21日起，新中国大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层（十四层自编十五层Ａ）中属于广州市国商大厦开发有限公司变卖面积（剔除已出售、安排回迁的部份及广州市友谊公司按合同取得的面积）的权益，包括已出租场地面积的收益归买受人广东金穗丰实业有限公司。在变卖新中国大厦整体工程项目前与广州市国商大厦开发有限公司签订场地租赁合同的承租人，应按原合同约定将租金交给广东金穗丰实业有限公司。广东金穗丰实业有限公司作为买受人，同时也是新中国大厦整体工程项目的建设单位。2010年9月3日，一审法院执行将该大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层中属于广州市国商大厦开发有限公司的变卖面积以不交吉方式交付给广东金穗丰实业有限公司；二十一层至四十三层属于广州市国商大厦开发有限公司的变卖面积以交吉方式交付广东金穗丰实业有限公司。新中国大厦工程至今未建设完成及进行竣工验收。2018年1月1日，广东金穗丰实业有限公司以马英彪未能提供相应的合法有效的权利证明，一直使用负一层CX商铺，故起诉至一审法院，要求马英彪立即将位于广州市荔湾区十三行路一号的新中国大厦负一层CX商铺交还给广东金穗丰实业有限公司管业使用等。一审法院于2018年6月26日作出（2018）粤0103民初13号民事判决书，其中认为：此前的新中国大厦管理混乱无序，最初买卖时的商铺序号基本已经被物业管理者更改，现在的商铺序号与当时房屋行政管理部门的预售登记备案的商铺序号或者各个小业主买受时的商铺序号也不尽一致，因此，马英彪买受并经营管理的-1001号铺是否就是现在的编号CX商铺，仍需要双方及房屋行政管理部门的比对、确认，一审不适宜直接作出认定。在广东金穗丰实业有限公司未能充分举证证实现在编号CX商铺属于其买受面积范围的情况下，诉讼要求实际经营管理者马英彪交还商铺，缺乏依据，一审法院应不予支持。为此，一审法院判决驳回广东金穗丰实业有限公司的诉讼请求。现广州市荔湾区十三行路1号新中国大厦负一层CX商铺铺面向北，西侧与C53铺相连。马英彪陈述广州市国商大厦开发有限公司是在2002年将负一层X铺交付使用的，从2007年开始由臻泰公司向马英彪承租。臻泰公司承租后，将商铺的编号改成了C54。臻泰公司在其商铺西面离商铺约40-50公分左右建了两个商铺。金穗丰公司接手后，在2012年左右将这两个商铺改为一个商铺C53。大概从2012年开始，马英彪收回商铺自己经营至2014年。2014年之后，将商铺租给他人。广东金穗丰实业有限公司则表示，其公司按原状接收，没有改变铺位间隔，C53铺现由其公司管理和使用。一审法院认为：依（2007）荔法执字第4158-4号执行裁定书和（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，可以确定广东金穗丰实业有限公司买受的位于广州市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目，其中公告规定违法建设部份需要买受人取得项目后到规划部门接受处理以确定拆除、整改或决定是否保留等。很显然马英彪认为金穗丰公司管理和使用的C53铺为违法加建需拆除问题，是需由相关行政部门确认处理，违法建设的拆除不属于法院职权范围。同理，马英彪认为C53铺堵塞了公共防火通道问题，需由相关消防部门进行认定及处理，该事项亦不属于法院职权范围。马英彪使用的CX商铺与金穗丰公司管理和使用的C53铺相邻，本案是相邻关系引发的排除妨害纠纷。不动产的相邻使用人应当按照有利生产、方便生活，团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。现C54铺铺面向北，C53铺位于CX商铺西侧，C53铺对C54铺的正常使用并不构成影响，故对马英彪请求拆除C53铺及赔偿经营损失，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，于2018年11月23日作出一审判决：驳回马英彪的全部诉讼请求。案件受理费8880元，由马英彪负担。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审诉讼中，马英彪申请三位证人出庭作证，拟证明马英彪购买商铺时两个门面的情况以及违法加盖导致马英彪经营利益受损的事实，金穗丰公司对此提出异议。经审查，该项内容并非二审程序中的新的证据，马英彪所提证人出庭申请也未在一审举证期限届满前提出，本院不予接受马英彪的该项申请。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：马英彪本案主张金穗丰公司拆除C53商铺并赔偿经营损失是否予以支持。关于金穗丰公司是否应当拆除C53商铺的问题。依据（2007）荔法执字第4158-4号执行裁定书和（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告的内容，金穗丰公司买受位于广州市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目后，该项目违法加建部分以及拆除问题需由规划行政部门进行确认和处理。马英彪本案一审所提诉请一即为拆除涉案项目负一层违法加建的C53商铺，一审法院认定C53商铺是否为违法建设及拆除的问题，需由相关行政部门确认处理，该项违法建设的认定及拆除事宜不属于法院职权范围，本身就是对马英彪诉讼请求的回应，并非是对案件争议内容的回避。对C53商铺是否为违法建设的认定和处理，与马英彪诉请拆除C53商铺的诉讼请求密切相关。基于新中国大厦项目在建设和使用中的具体情况，金穗丰公司买受新中国大厦整体工程项目后，到规划部门接受违法建设的处理，是符合现实需要的做法。马英彪主张C53商铺为违法加建、堵塞公共防火通道，也可以向相关行政部门申请确认并要求处理。有鉴于此，一审法院依据实际情况，在本案中对马英彪要求金穗丰公司拆除C53商铺的诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。关于金穗丰公司是否应当向马英彪赔偿经营损失的问题。马英彪现实际使用的CX商铺与金穗丰公司管理、使用的C53商铺相邻，在C53商铺有待处理、CX商铺与马英彪买受商铺需要比对的情况下，一审法院认定本案基础法律关系为相邻关系，并无不当。现场CX商铺铺面向北，C53商铺位于CX商铺的西侧，一审法院认为对CX商铺的正常使用不构成影响，并非没有依据。马英彪本案诉讼中未提供充分证据证明其买受商铺门面数量与每月15000元经营利益损失之间的关联。马英彪陈述金穗丰公司整改加建C53商铺的时间，一审诉讼中称为2012年左右，而其本案诉讼请求主张损失赔偿的起算时间为2010年7月，表述不一。一审法院综合涉案多种因素，不予支持马英彪本案要求金穗丰公司赔偿经营损失的请求，本院予以维持。综上所述，马英彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结合案件事实，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17760元，由马英彪负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  李 民审判员  柳玮玮二〇一九年五月十日本书记员  吴敏玲冯冠豪