福建省连江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0122刑初52号 公诉机关:连江县人民检察院。 被告人：徐本良，男，1976年9月2日出生于连江县，汉族，小学文化，无业，住连江县。2018年1月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被连江县公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 辩护人：翁友华，福建力格律师事务所律师。 连江县人民检察院以连检公诉刑诉（2018）269号起诉书指控被告人徐本良犯贩卖毒品罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。本院于2018年10月26日作出（2018）闽0122刑初第307号刑事判决，认定被告人徐本良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。宣判后，被告人徐本良不服提起上诉，福州市中级人民法院于2019年1月22日作出（2018）榕闽01刑终1450号刑事裁定书，撤销原判将本案发回重审。本院于2019年1月22日审查受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。连江县人民检察院指派检察员缪伟、代理检察员高居岚出庭支持公诉，被告人徐本良与辩护人翁友华均到庭参加诉讼。诉讼中因补充证据，本案予以延期审理一次。现已审理终结。 连江县人民检察院指控：2017年8月至2018年1月间，被告人徐本良在连江县胺（冰毒）给陈某1。每次为0.6克，获利人民币400元。 2018年1月初，被告人徐本良在连江县胺给陈某1，获利人民币1300元。 2018年1月17日，被告人徐本良在连江县胺给陈某1，获利人民币1400元。 2018年1月18日，被告人徐本良在连江县胺给陈某1，获利人民币2900元。 案发后，民警从被告人徐本良处另查获甲基苯丙胺9.1克。 以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人徐本良贩卖甲基苯丙胺24.3克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人徐本良辩称其没有贩卖毒品，没有卖毒品给陈某1。民警从其身上查获的9.1克毒品不是事实，当时只在其身上查获0.4克多毒品。 辩护人辩护意见：1、指控被告人徐本良向陈某1贩卖毒品证据不足。（1）指控被告人徐本良向陈某1贩卖毒品，依据陈某1的个人证言以及被告人徐本良与陈某1的微信转账记录。陈某1的个人证言属于孤证，如没有第三方证据证明被告人徐本良向陈某1贩卖毒品，那陈某1的个人证言应不予采纳。关于徐本良与陈某1的微信转账记录，陈某1曾向徐本良借钱过，陈某1是通过微信转账还给徐本良。（2）徐本良与陈某1的微信聊天中也没有体现出徐本良有向陈某1贩卖毒品的记录。到目前为止，公安机关仍没有查实到徐本良向陈某1贩卖毒品14.6克甲基苯丙胺是否真实存在。（3）陈某1的证言前后相互矛盾，与事实根本不符。（4）就算是徐本良存在贩卖毒品给陈某1的事实，目前公诉机关指控徐本良贩卖给陈某1的毒品是否存在无从查证。2、指控在徐本良处另查获甲基苯丙胺9.1克，以及多次贩卖甲基苯丙胺给吸毒人员，毒品重量共计24.3克没有事实依据。(1）徐本良承认于2018年1月24日在兰某家中与兰某一起吸毒时，被查获0.41克甲基苯丙胺是其携带，但是用于双方共吸，不是贩卖他人。(2)8.69克甲基苯丙胺是兰某的女儿俞某在2018年1月25日在整理兰某的主卧室房间的电视机下方的置物柜发现，因兰某本人也是吸毒人员，其被抓获后，为了减轻罪责，将公安机关在其住处查获的8.69克甲基苯丙胺说是被告人的可能性极大，不能仅凭兰某一人的证言就认定8.69克甲基苯丙胺是徐本良所有，更不能认定8.69克是徐本良贩卖给吸毒人员。而且公安机关对在兰某家中发现的毒品外包装袋鉴定也未发现有被告人的指纹及DNA。综述，被告人徐本良构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无原则，请求人民法院宣告被告人徐本良无罪。 经审理查明：2017年8月至2018年1月间，被告人徐本良在连江县（冰毒）给陈某1，每次以人民币400元价格贩卖甲基苯丙胺重量约0.6克，陈某1以微信转账方式支付购毒款。被告人徐本良二次共贩卖甲基苯丙胺1.2克给陈某1，计得款人民币800元。 2018年1月初，被告人徐本良在连江县给陈某1，陈某1以微信转账方式支付购毒款，被告人徐本良得款人民币1300元。 2018年1月17日，被告人徐本良在连江县给陈某1，陈某1以微信转账方式支付购毒款，被告人徐本良得款人民币1400元。 2018年1月18日，被告人徐本良在连江县给陈某1，陈某1以微信转账方式支付购毒款，被告人徐本良得款人民币2900元。 2018年1月24日，兰某因无钱还银行欠款便向被告人徐本良借款。被告人徐本良前往兰某位于连江县科灵新天地3栋1梯501单元的住处。被告人徐本良和兰某在主卧室内吸食甲基苯丙胺。民警进入主卧室后，当场查获甲基苯丙胺0.41克。次日，兰某的女儿俞某在整理主卧室时，发现存放在电视柜下的甲基苯丙胺并报警。后民警从电视柜下提取到甲基苯丙胺8.69克。 上述事实，公诉机关在庭审中提供如下证据： 1、户籍证明，证实被告人徐本良的基本情况。 2、到案经过，证实2018年1月24日20时许，民警对连江县科灵新天地3幢检查，在检查中发现徐本良在主卧室中吸食冰毒，并在主卧室的床铺上查获一小包疑似冰毒的白色晶体，从徐本良身上发现两部手机。 3、扣押笔录、扣押物品照片，证实（1）2018年1月24日21时许，民警在江南××××号科灵新天地3幢抓获徐本良时在主卧室床铺的小桌子上发现一包透明塑料袋包装的白色晶体，标注为1号疑似冰毒的白色晶体，同时扣押徐本良黑色诺基亚和黑色OPPO手机各一部。（2）2018年1月25日14时50分许，民警在俞某的指引下在江南××××号科灵新天地3幢东侧主卧室下方的置物柜提取到一个黑色茶叶袋包装，内有两包透明塑料袋包装的疑似冰毒，大包标注为2号疑似冰毒的白色晶体，小包标注为3号疑似冰毒的白色晶体。民警在东侧主卧室床铺提取到一个黑色钱包，钱包内有四个透明塑料袋，一张福建省农村信用社联合社的银行卡（卡号62×××85），一把长约15厘米的铁质角刀。 4、称量笔录、称重照片，证实经称重1号疑似冰毒的白色晶体净重0.41克，2号疑似冰毒的白色晶体净重7.79克，3号疑似冰毒的白色晶体净重0.9克。 5、提取笔录、提取清单、照片，证实（1）2018年3月19日，民警通过陈某150××××3771手机提取了陈某1与徐本良（微信昵称易字这怎么写字根本没易字是吗）的微信聊天记录，共提取微信聊天记录照片8张，其中2018年1月17日12时53分陈某1转账1400元人民币给徐本良、1月18日2时50分陈某1转账2000元人民币给徐本良、1月18日凌晨2:20，陈某1发内容为“有没有办法拿10个给我差你九百4天后还你”的信息，18时27分陈某1转账900元给徐本良。（2）2018年2月12日10时，民警对徐本良手机170××××6964中的157××××7907、17040450593、152××××0002的短信记录进行提取，提取短信记录照片10张。其中157××××7907发短信内容为：“朋友，要不你明天看下什么时候方便了什么时候帮我拿两个上来。好吗？今晚我就不下去了。”“不好意思。第一次接手，理解下。呵呵”。17040450593发短信内容为：“我身上只有四十个，我还在这里等东西，四十个会不会太少”。152××××0002发短信内容为：“红鼻子三百我他说了你先发过来一下啊”。（3）2018年7月30日民警提取了陈某1手机150××××3771中与徐本良（微信昵称易字这怎么写字根本没易字是吗）的微信转账记录，时间从2017年9月15日至2018年1月15日，提取微信转账记录照片45张。其中2017年10月2日15时许，同年10月7日15时许，陈某1分别转账人民币400元给徐本良。 6、陈某1手机微信交易记录截图，证实2018年1月4日陈某1微信转账给徐本良人民币1300元。 7、现场勘查笔录、照片，证实侦查人员抓获被告人徐本良的现场确切位置及现场的基本情况。 8、鉴定意见，证实查获疑似毒品的白色晶体3包（编号为1-3）经检验，在检材中均检出甲基苯丙胺。 9、通话清单，证实被告人徐本良与陈某1从2017年9月25日至2018年1月18日的通话情况。被告人徐本良与152××××0002、17040450593、157××××7907机主通话情况。被告人徐本137××××0004手机2017年1月1日至2018年1月29日的通话情况。 10、证人陈某1证言及辨认笔录，（1）2018年1月19日、3月19日笔录，证实他贩卖的冰毒都是从徐本良处购买。徐本良现在手机号码为170××××6964，之前是“139”开头，微信号是×××，微信名为：易字这怎么写字根本没易字是吗。2017年6、7月起他开始向徐本良购买冰毒用于自己吸食。2018年1月初开始向徐本良购买冰毒后转手卖给别人。2017年6、7月起他向徐本良购买冰毒供自己吸食时，有向徐本良购买五、六次冰毒，具体时间都不记得了。他当时都是直接通过电话联系徐本良之前使用的一部“139”开头的手机购买冰毒，每次都是购买300元约0.6克的冰毒，每次都是在幕浦村村口那边向徐本良购买冰毒，都是直接拿现金给徐本良支付购买冰毒的钱。2018年1月2、3日20时许，他微信联系徐本良要购买5个冰毒，他们约定好1个冰毒260元，21时许他到幕浦村村口微信联系徐本良，徐本良告诉说其已将装着冰毒的白色透明塑料袋放在水塔管道那边，他就在水塔管道处找到徐本良放在那的冰毒，后他通过微信转账将购买冰毒的1300元转给徐本良。“个”是吸食冰毒的一个口语，就是用最小的自封口塑料袋装着冰毒，差不多1克少一点点，差不多在0.7-0.8克。2018年1月17日1时许，他微信联系徐本良购买5个冰毒，但徐本良没有回他。12时许，他电话联系徐本良170××××6964手机购买冰毒，他们约定好1个冰毒价格是280元。徐本良让他到山亭村找徐本良。他开车过去在山亭村村口碰到徐本良，徐本良将装有冰毒的塑料袋给他，他就通过微信转1400元人民币给徐本良。他开车离开约30米远就又打电话给徐本良让其再拿2个冰毒卖给他，后徐本良走到他的车窗处拿2个冰毒给他，他从身上掏出460元给徐本良”并说先欠其100元。2018年1月18日1时30分，他通过电话联系徐本良购买7个冰毒，约好一个价格290元。2时20分许，他微信联系徐本良说多拿3个冰毒凑10个，并说好欠其900元。后他开车到幕浦村村口水塔附近找到徐本良，徐本良将装有10个冰毒的塑料袋交给他，他通过微信转2000元给徐本良。2018年1月18日18时许，他又通过微信转账900元给徐本良。他之前向徐本良购买毒品都是现金。2018年1月17日和18日向徐本良购买毒品是通过微信转账给徐本良。他一共通过微信转账3次给徐本良，转账金额分别是1400元、2000元、900元。2017年8、9月份，他向徐本良借1300元用来修车，钱已以现金归还。他微信转账给徐本良的钱是购买毒品的钱。（2）2018年7月30日笔录，证实2017年8月至2018年1月前他向徐本良购买3次冰毒，有两次交易地点是在凤凰商务酒店对面连江县人民广场的停车场内，还有一次交易地点是在龙仕达附近的摩托车修理店门口，他每次也是购买一个量的冰毒（一个量约0.6克），当时每个量的冰毒是400元，在凤凰商务酒店对面连江县人民广场的停车场内他是通过微信转账给徐本良，在龙仕达附近的摩托车修理店门口他是现金给徐本良。经对他的微信转账记录核实，其中:2017年10月2日15时许他转400元给徐本良，是向徐本良购买冰毒的钱。2017年10月7日15时许，他转400元给徐本良，是向徐本良购买冰毒的钱。2018年1月4日18时许，他转1300元给徐本良，是向徐本良购买冰毒的钱。另外从2017年9月15日至2018年1月15日他与徐本良频繁微信转账，二人之间有较多的经济往来。 11、证人兰某证言（2018年1月25日17时8分至19时31分）及辨认笔录，证实2018年1月24日19时30分许，徐本良打电话问她在做什么。她因欠银行钱到期未还便向徐本良借钱。徐本良答应借800元给她，并说把钱送过来。后徐本良到她位于江南××××号科灵新天地3栋1梯50单元。她将徐本良带到501单元主卧室内。徐本良看到她人比较难受，就从上衣胸口内侧口袋里面拿出一个黑色袋子，从黑色袋子里面拿出一小袋透明袋子包装的冰毒，让她吸点冰毒。于是二人便开始吸食冰毒。这时有人敲主卧室的门，她们不知道是谁就没有开门。接着警察表明身份让她们开门，她们没有开门，警察就开始踹主卧室的门。这时徐本良起床就从上衣胸口内侧口袋里将一包黑色袋子包装的东西塞到主卧室电视机下面的柜子里面藏好后，回到床铺上。警察把门踹开将她们抓获，并将小桌板上的一小袋冰毒查获（公安机关问你之前因本次吸毒所作的治安笔录，为何未讲徐本良东西塞到主卧室电视机柜子内，兰某回答因害怕与身体不好的原因未记起此事）。 12、证人俞某证言，证实2018年1月25日14时40分左右，她在整理××乡××路××室东侧房间××卧室（她妈妈兰某的房间）时，发现主卧室电视机下方的置物柜第一层内有冰毒，用黑色茶叶袋包装。还在兰某床铺上发现一个黑色陌生钱包，钱包内有四个透明塑料袋、一张银行卡、一把黑色角刀等，这个钱包不是她家里的东西。透明塑料应该是用来装冰毒用的，黑色角刀应该是用来切碎冰毒的。她害怕把冰毒扔在她家的人会回来找东西，对她家人有危险，便打电话报警。冰毒是在电视机下方的置物柜第一层角落处的茶叶袋中，前面有被盒子挡住了，茶叶袋没有封住，有两包透明塑料袋包装的白色晶体，其中一包冰毒比较大包些，一包比较小包些。 13、福建锐眼司法鉴定所于2019年2月21日所作的司法鉴定意见书，证实连江县公安局于2019年2月18日委托对徐本良的手机微信应用程序数据鉴定，提取出微信应用程序数据11063条（数据内容未体现徐本良与陈某1的微信聊天记录，有与他人微信聊天记录，有说一个多少钱，拿几个与收到微信转账款等内容）。 14、福建锐眼司法鉴定所终止鉴定告知书，证实对连江县公安局委托鉴定的手机提取与案件有关的微信应用程序数据，经检验组对检材实施初检，未能在检材中提取到符合委托事项要求的数据，致使鉴定工作无法继续进行。 15、连江县公安局刑事侦查大队的办案说明；证实（1）、2019年2月12日，我局侦查员咨询腾讯公司要对徐本良微信聊天记录进行调取，腾讯公司表示无法调取。 （2）、2019年2月12日，我局侦查员将兰某家发现的毒品外包装袋送至连江县公安局刑事科学技术中队进行指纹及DNA提取，经过鉴定，技术人员未在毒品外包装带上发现指纹及DNA，因此，无法与徐本良的指纹及DNA进行比对。 （3）、2018年7月30日我局侦查员已对证人陈某1的微信钱包的交易记录进行提取，2018年7月30日制作的提取笔录，现将2018年1月初证人陈某1微信转账给徐本良的1300元交易记录截图贰张附后。 16、被告人徐本良供述及辩解，证实2018年1月24日，“阿兰”向他借钱，他答应借800元给“阿兰”。他到“阿兰”在江南××××号科灵新天地3幢501的家中和“阿兰”吸食冰毒被抓，同时查获他放在床上吸食的冰毒。他去“阿兰”家时就带了一个黑色钱包和被当场扣押的一小包冰毒。他认识一个叫“陈某2”（经辨认为陈某1）的人，“陈某2”向他借过钱，具体什么时候借给他忘记了。他使用过的电话号码就记得170××××6964这个号码，其他号码不记得了。他有用170××××6964这个号码跟“陈某2”联系过，“陈某2”没有向他购买过毒品。兰某女儿在家中发现的白色晶体物品不是他的。在他使用的170××××6964的机中发现了三个电话号码发给他的短信，他不知道这些短信什么意思，也没有看过这些短信。170××××6964这个号码他才买没几个月，都是他在使用。137××××0004这个号码之前有用过，不过有一年多没用了。2017年12月份他有买了一个新手机号码，手机号码多少不知道。他在微信上偶尔有借点钱给陈某1，陈某1也有还钱给他，具体多少不记得了。 徐本良对证人俞某于2018年1月25日从兰某卧室床铺上发现的黑色钱包及钱包内的物品经辨认后予以承认是他带来的，在卧室下方的置物柜发现的两包疑似冰毒经辨认后没有承认是他带来的。 庭审中供述微信名“易字这怎么写字”。 以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，予以确认。 结合以上的证据，现就控辩双方争议的事实认定问题综合评判如下：为证实被告人徐本良贩卖甲基苯丙胺给陈某1的事实，公诉机关提供了证人陈某1证言、微信转账记录、微信聊天的内容等证据。公诉机关据以认定事实的证据不仅有证人陈某1的证言内容，还通过提取的微信转账记录来证实证人陈某1证言的真实性，同时微信聊天的内容亦可证实被告人徐本良与陈某1之间存在贩卖毒品的事实，这些证据并不是孤证，可以互相印证，具有关联性，形成证据琐链，可以证实被告人徐本良5次贩卖甲基苯丙胺15.2克给陈某1的事实。此外，2018年1月24日从徐本良处当场查获甲基苯丙胺0.41克，故应认定被告人徐本良贩卖甲基苯丙胺15.61克。因此辩护人关于此节的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 另外，2018年1月25日公安机关查处的甲基苯丙胺两包计8.69克是由兰某的女儿俞某在整理房间时发现后报警的，公安技术人员未在外包装袋上提取到任何指纹，所以无法与徐本良的指纹及DNA进行比对。故根据存疑证据有利于被告人的原则，对8.69克甲基苯丙胺不应计入被告人徐本良贩卖毒品的总量，只能认定被告人徐本良贩卖甲基苯丙胺15.61克。对辩护人该节辩护意见予以采纳。 本院认为：被告人徐本良违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺计15.61克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐本良的辩解与查明的事实不符，不予采纳。由于其中0.41克甲基苯丙胺未实际卖出，对被告人徐本良可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人徐本良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月25日起至2026年1月24日止，罚金款于本判决生效之日起十日内缴清）。 二、继续追缴被告人徐本良的违法所得人民币6400元，予以没收，上缴国库。 三、扣押在案的甲基苯丙胺，予以没收，由扣押单位依法处理；扣押在案的诺基亚手机、OPPO手机各一部、银行卡一张、黑色钱包一个返还给被告人徐本良。 如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正副本各一份。 审 判 长  陈升阳 人民陪审员  朱 江 人民陪审员  谢逞辉 二〇一九年五月二十二日 书 记 员  杨 浩 附本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。