四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终6948号 上诉人（原审原告）：杨晓艳，女，1974年4月24日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：陈亮，成都市青羊区新华法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张成华，成都市高新区芳草法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：成都申海暖通环保设备有限公司，住所地：成都市成华区圣灯乡崔家店村**。 法定代表人：张启恒，董事长。 被上诉人（原审被告）：成都申海电力设备制造有限公司，住所地：成都市新都区木兰镇农和村十社。 法定代表人：张启恒，总经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑浩，四川时代经纬律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜丽娟，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人杨晓艳因与被上诉人成都申海暖通环保设备有限公司（以下简称申海暖通公司）、成都申海电力设备制造有限公司（以下简称申海电力公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨晓艳上诉请求：撤销成都市成华区人民法院（2018）川0108民初4490号民事判决，依法改判：1.确认杨晓艳与申海暖通公司从2004年4月起存在劳动关系；2.判决申海暖通公司杨晓艳齐支付赔偿金140000元；3.判决申海暖通公司向杨晓艳支付未休年假工资34942元；4.判决申海电力公司承担连带赔偿责任。事实和理由：杨晓艳于2004年4月经公司实际控制人张耀均直接招聘到申海暖通公司担任玻璃钢、风机、通风设备的技术工工作，月底结算工资，最近12个月平均工资7000余元、5000余元。入职后申海暖通公司未与杨晓艳未签订劳动合同，未给杨晓艳办理社保，现公司借口生意不景气而遣返杨晓艳却不支付经济补偿金，也不给杨晓艳补缴社保，还声称杨晓艳打官司也不可能胜诉。该公司与申海电力公司系两个牌子一套人马，两公司股东、董事、监事均是张耀均及其家庭成员，属于法人人格混同，故申海暖通公司、申海电力公司应当承担连带赔偿责任。杨晓艳已经提交《劳动合同》、《银行转账凭证》等证据证明其主张的案件事实，当一审法院错误分摊举证责任到劳动者弱势群体一方，而作为公司一方并未举证，公司应当承担举证不能的法律后果。故请求二审法院查明案件事实，依法改判支持杨晓艳的上诉请求。 被上诉人申海暖通公司辩称，申海暖通公司与杨晓艳之间不成立劳动关系，双方之间是劳务关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人申海电力公司答辩意见与申海暖通公司一致。 杨晓艳向一审法院提出诉讼请求：1、确认杨晓艳与申海暖通公司从2004年4月起存在劳动关系；2、判决申海暖通公司向杨晓艳支付赔偿金140000元；3、判决申海暖通公司向杨晓艳支付未休年假工资34942元；4、判决申海电力公司承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：根据杨晓艳所举银行帐户交易明细记载，在2015年12月20日至2017年12月24日期间，两原审被告的另一共同股东吴玉萍通过个人帐户向杨晓艳转帐共10次；具体为2015年12月22日4000元、2016年3月7日5000元、2016年4月1日3000元、2016年8月2日2000元、2016年10月11日2000元、2017年4月15日2000元，2017年7月22日2000元，2017年9月16日25465元，2017年10月30日10970元，2017年12月3日10265元。2018年1月24日，杨晓艳向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求内容一致的请求；该委于2018年5月2日作出成华劳人仲委裁字（2018）第00271号仲裁裁决书，裁决驳回杨晓艳的全部申请请求；该裁决书送达后，杨晓艳不服，在法定期限内提起本案诉讼。 一审另查明，杨晓艳在仲裁庭审中申请有证人周某和范某作证。其中证人周某出庭陈述称，其2006年7月入职申海暖通公司，2017年4月离职，与杨晓艳系同事，知晓杨晓艳于2004年入职，现无证据证明自己是申海暖通公司的员工；申海暖通公司与申海电力公司系同一老板，两家公司没有区分，有业务都在做；在崔家店，不打卡，不考勤，手写单子，按天算；2011年以前是做一天算一天，有业务就通知到公司工作，没有业务就在家，做多少天算多少天，没有对迟到、早退、旷工的惩罚；2011年之后就提的是保底，也是如果有工作就提前一天通知，做一天算一天，按小时算，8小时工作，早退要扣钱，厂长手写记录工作时间。证人范某出庭陈述称，其2006年入职申海暖通公司，2017年7月离职，有劳动服装可证明是申海暖通公司的员工，与杨晓艳在同一公司工作；公司没有打卡，但要求早上8点上班，下午为2点至6点，无规章制度，计算工时，工资按小时算，没有工作时就自由安排。 再查明，杨晓艳在本案庭审中陈述称，申海暖通公司有考勤管理，考勤表贴在公司门口，每天签字，但没有取得该证据；申海暖通公司执行8小时工时制，每月工作26天保底工资4800元，如出差加50元；其情况与二证人情况不同，系居住在公司注册登记的新都厂址，以厂为家；由于其长期在外现场制作和安装风机，故与申海暖通公司约定杨晓艳及其丈夫梅国梅（合并审理的另一案件原审原告）二人工资一并转至杨晓艳帐户；经统计，其离职前月工资为7500元，已与申海暖通公司全部结清。同时依据所举手机拍照的两张手写计算报酬便条，主张其在2017年11月夫妻二人工资计算为8890元，在2017年12月夫妻二人工资计算为8630元。对此申海暖通公司陈述称，杨晓艳申请的两证人已在仲裁庭审陈述本公司无规章制度，没有工作时则自由安排，不计报酬；杨晓艳陈述的考勤表就是证人陈述的手写工作时间，仅是公司按工时计酬的时间统计，不是考勤管理；此外杨晓艳已在仲裁庭审认可没做就不给钱；因杨晓艳庭审所举计算工酬的便条系自行制作，故三性均不认可。 还查明，申海暖通公司成立于1999年12月15日，股东为张启恒、张耀均、吴玉萍、于竹萍，经营范围为生产、加工、销售玻璃钢风机等。申海电力公司成立于2005年12月21日，股东为张启恒、张耀均、吴玉萍，经营范围为制造和销售风机、风机箱、通风管道等。 一审法院认定上述事实有双方当事人身份信息、银行帐户交易明细、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、送达证明，以及双方当庭陈述在案证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现本案争议焦点为杨晓艳与申海暖通公司是否存在事实劳动关系，对于该项诉讼请求的举证责任应当由杨晓艳承担。杨晓艳所举两原审被告共同股东吴玉萍转款给杨晓艳的银行帐户交易明细，不仅反映出报酬支付对象可随意变更，从2015年12月22日起至2017年7月22日止7笔转帐呈整数小额预支特征，相较于2017年9月16日起至2017年12月3日止3笔转帐呈精确大额结算特征，也反映出与劳动关系下每月工资的支付对象确定、支付金额稳定、支付时间固定具有明显不同，更类同于劳务关系下劳务报酬的支付特征。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第一条规定，即便杨晓艳从事的风机制作与安装属于两原审被告的经营范围，是两原审被告业务的组成部分，同时两原审被告共同股东向其转帐支付有报酬，仍不足以证明双方存在有事实劳动关系；欲判断双方关系，还必须进一步审查双方是否具有管理与被管理、指挥与被指挥的人身依附属性；而对于该属性的证明，举证责任仍在于主张存在事实劳动关系的杨晓艳。结合杨晓艳仲裁申请出庭作证的两位证人的证词，不仅不能证明双方具有管理与被管理的依附属性，反而证明杨晓艳没有受到二原审被告的制度约束与管理，工作时间相对灵活，有事务即工作计酬，无事务则自由安排无报酬，所作证陈述的用工特征与劳动关系下的管理属性明显不符；杨晓艳主张其夫妻二人与两证人情况不同，却未举证证明，应当自担举证不能的不利后果。同时杨晓艳在仲裁庭审陈述到其报酬计算系“没做就不给钱”，与本案庭审杨晓艳所举手机照片主张2017年11月和12月夫妻二人报酬需经核算形成印证，反映出二人报酬的确认与申海暖通公司具有平等的核算和结算权利，与劳动关系下工资由用人单位单方依据工资发放制度核发亦明显不同，更符合劳务关系下的计酬特征。综上，一审法院认为杨晓艳所举证据不足以证明其与二原审被告存在事实劳动关系，故对于杨晓艳在请求确认存在事实劳动关系前提下所诉的全部请求，均不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨晓艳的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨晓艳负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人杨晓艳的上诉理由以及被上诉人申海暖通公司、申海电力公司的答辩意见，本案争议的焦点为：申海暖通公司与杨晓艳是否存在事实上劳动关系并支付杨晓艳经济赔偿金、未休年休假工资。针对焦点问题，本院评判如下： 劳动者与用人单位之间是否存在事实上劳动关系，主要表现为双方是否有建立劳动关系的合意，劳动者在人格、经济、身份上是否依附于用人单位，在劳动过程中双方是否存在管理和被管理关系，劳动者是否遵守用人单位的规章制度，劳动者在提供劳动后，用人单位是否向劳动者按月及时足额支付劳动报酬等。在本案中，杨晓艳主张与申海暖通公司存在事实上的劳动关系，提交了《银行转账凭证》、证人证言等证据证明其主张的案件事实。对此，本院认为，首先，根据本案查明的案件事实以及当事人在庭审中的陈述，杨晓艳与申海暖通公司没有签订能够直接证明其具有劳动合意的劳动合同。其次，杨晓艳提交《银行转账凭证》的期间为2015年12月至2017年12月，共计产生10笔转账，根据双方当事人的约定，申海暖通公司向杨晓艳与另案当事人梅国齐（系杨晓艳之夫）支付的报酬，均转入杨晓艳的银行账户上。从《银行转账凭证》可以看出申海暖通公司向杨晓艳支付报酬的方式、对象以及金额存在不稳定且金额差距较大、报酬支付时间周期无规律性等，对此，本院认为，由于双方约定的支付报酬的方式及实际支付的方式均不符合劳动法律、法规关于工资应当以货币形式按月及时足额支付给劳动者本人的规定，因此，《银行转账凭证》不能证明杨晓艳主张的公司与其具有事实上的劳动关系，并按月及时足额向杨晓艳了支付劳动报酬的事实。再次，从杨晓艳申请的证人证言以及杨晓艳的丈夫梅国齐的陈述、手机照片可以看出，杨晓艳无需遵守申海暖通公司的规章制度，其工作时间灵活且不固定，没有对迟到、早退、旷工的惩罚；公司有事情便做，无事情便自行安排，杨晓艳也在仲裁庭审中认可没做就不给钱；双方对已做工作产生的报酬需进行结算后，再由公司按照双方约定的方式支付报酬。由此可以看出杨晓艳与申海暖通公司不具有人身依附性，申海暖通公司与杨晓艳不存在管理和被管理的关系。综上，基于杨晓艳与申海暖通公司之间形成的关系，由于不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号文件所规定的劳动关系成立要件，故杨晓艳主张与申海暖通公司之间具有事实上的劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于杨晓艳与申海暖通公司不具有事实上的劳动关系，杨晓艳主张申海暖通公司支付其劳动争议项下的经济赔偿金以及未休年休假工资无事实和法律依据，本院对其主张的经济赔偿金以及未休年休假工资的上诉请求，不予支持。 综上所述，杨晓艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨晓艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年五月二十日 书记员  张兴巧