河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终3193号上诉人（原审被告）：荆文军，男，1968年10月9日出生，汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：曹强，河北澜森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史七成，男，1966年11月18日出生，汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：刘华强，河北广容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1974年8月10日出生，汉族，住保定市徐水区。委托诉讼代理人：卢丽娜，河北匡合律师事务所律师。上诉人荆文军因与被上诉人史七成及被上诉人王辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市徐水区人民法院（2018）冀0609民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荆文军上诉请求：撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人史七成对上诉人荆文军的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、荆文军不是史七成的雇主，史七成受雇于王辉装修房屋，一审判决认定荆文军与史七成是雇佣关系没有事实依据。荆文军已明确表示对协议内容不认可，荆文军没有承包王辉的建房，只是领着史七成和另外几个人给王辉打工，村委会证明也只是记载史七成跟随荆文军给王辉建房，未对性质作出证明，村委会作为案外人无法了解双方的法律关系，该证明不具有合法性；协议是荆文军在被逼迫的情况下签订的，不是真实意思表示，不应作为认定事实的依据；事故发生后，荆文军一直帮助王辉处理善后事宜，协议是在被逼迫下签署的，一审法院未调查核实导致认定事实错误；史七成等人最初是王辉从本村叫来的，工资由王辉直接发放，偶尔由荆文军代领后发放，实际雇主是王辉。二、荆文军与王辉之间是雇佣关系，非加工承揽关系。荆文军出于同村及亲戚关系出面主导王辉装修工程，王辉是受益人，由荆文军承担赔偿责任显失公平；荆文军、史七成与其他人一样赚取的是每日的工资，没有赚取承揽工程的利润，装修材料由王辉提供，从王辉处领取工资，工作由王辉安排，装修成果由所有工人共同负责，不应认定荆文军与王辉为加工承揽关系。三、一审判决认定史七成误工期、护理期、营养期错误。鉴定机构对史七成误工期、护理期、营养期出具了明确的鉴定意见，无据证实史七成持续误工至评残前一天，根据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，误工期、护理期、营养期应从受损伤之日起计算，已包含住院期间，一审判决在鉴定意见基础上额外加上住院期间属于认定事实错误。史七成辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。协议书可证实荆文军承包王辉房屋建筑，因架板折断导致史七成坠地摔伤，该协议具备真实性、合法性、关联性；村委会证明显示史七成跟随荆文军给王辉建房时摔伤，该证明有村委会公章及负责人签字，此事经村委会多次调解，村委会对史七成摔伤的事非常清楚；史七成听从荆文军指挥、从荆文军处领取报酬、架板由荆文军提供，结合协议及村委会证明可证实史七成受雇于荆文军。二、关于误工期、护理期、营养期一审判决认定事实清楚，适用法律正确。史七成构成九级伤残，伤情严重且需二次手术，结合其伤情，一审认定持续误工至定残前一日正确，且护理期、营养期不应包括住院治疗期间。王辉辩称，一审判决认定荆文军与史七成是雇佣关系，正确无误。荆文军承包王辉装修工程之前，史七成就受雇于荆文军。2017年5月王辉将外装修以包清工方式承包给荆文军，荆文军雇佣工人干活，工人均听从荆文军安排，荆文军负责开工资，工具、设备由荆文军提供，工人工资及工人人数等王辉均不干涉，王辉关注的是工作成果，非劳务本身，王辉与荆文军之间不存在隶属关系，符合承揽的特征。协议书及史七成陈述可证实史七成受雇于荆文军干活时受伤，荆文军称受胁迫签订协议无据证实，且从未提出撤销该协议。王辉虽认为自己不应承担责任，但鉴于史七成受伤严重，也认可一审法院对三方责任的划分及史七成损失数额。史七成向一审法院起诉请求：判令荆文军、王辉赔偿史七成医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计150000元。诉讼中，史七成变更诉讼请求为：要求荆文军、王辉赔偿上述各项费用共计231368元，诉讼费由其承担。一审法院认定事实：对双方无争议的事实和证据，确认如下：2017年5月23日，史七成在为王辉装修房屋时，因架板折断从二楼坠地，致其受伤。架板系由荆文军提供。史七成受伤后被送往保定市徐水区妇幼保健院检查治疗，检查确诊后当日转至河北大学附属医院住院进行手术治疗。住院时间为：2017年5月23日至2017年6月14日，共计22天。诊断结果为：1、腰1.椎体爆裂骨折2、脊腰2.4椎骨压缩骨折3、脊髓挫伤4、腰1椎体椎弓根、横突骨折5、头皮裂伤。2017年5月23日，史七成和荆文军签订协议，证人为史红、王辉。诉讼过程中，史七成申请对伤残等级、二次手术费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院依法委托鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位。属九级伤残。依据《河北省医疗服务项目规范及服务价格（试行）》，所需后期医疗二次手术费用约壹万元。根据（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》。（一）误工期为120-180日。（二）护理期为60-90日。（三）营养期为60-90日。对当事人双方有争议的证据和事实，认定如下：一、关于各当事人之间的法律关系各方存在争议。史七成主张与荆文军系雇佣关系，王辉选任施工单位存在过失，荆文军、王辉应承担相应赔偿责任。荆文军、王辉对此予以否认。史七成提交的证据：1、协议书一份，主要内容为今有北庞村村民史七成，于2017年5月23日在荆文军承包本村王辉房屋建筑时，高空作业因架板（架板为荆文军所有并提供）折断导致史七成从二楼位置坠地并致使腰椎骨粉碎性骨折。因需住院手术并且治疗，现荆文军未能支付其费用，暂时由史七成自己垫付。荆文军以自己宅基地(证号：258407)一块（大小：约0.5亩）和村北基本农田（大小：2亩）一块作为抵押，其证件手续由史七成保管。期间荆文军对其宅基地和基本农田只有使用权，没有各种交易权。经本村委会协调，双方协定荆文军应于2017年12月31日前支付清史七成手术费、治疗费、误工费，以及再次手术取出现治疗植入体内的治疗工具所发生费用等涉及工伤一切费用。在支付完毕时史七成应返还荆文军所抵押物品，否则荆文军必须将其宅基地与基本农田过户于史七成，做为史七成工伤治疗及其赔偿费用。空口无凭，立字为证。立字人：史七成（捺印）立字人;荆文军（捺印）中证人：史江（捺印）王辉（捺印）；2、漕河镇北庞村村民委员会于2018年3月5日出具的证明一份，主要内容为我村村民史七成跟随荆文军在给本村村民王辉建房时摔伤，住院治疗。由村主任史森林、书记王洪举签名并加盖公章。荆文军质证称，对史七成受伤的时间和事实无异议。协议书于2017年5月27日签订，对协议部分内容不认可，我未承包王辉的建房，而是领着史七成和另外几个人给王辉打工，其他内容均属实，对北庞村村委会出具的证明无异议。王辉质证称，对协议书的真实性、合法性和关联性认可，该协议书可证实史七成与荆文军系雇佣关系，王辉与荆文军系加工承揽关系，北庞村村委会证明中所说“跟随”，我方认为应属雇佣关系。一审法院认为，各方对于协议书及北庞村村委会出具证明的真实性均无异议，予以确认。结合双方当事人陈述可证实，荆文军雇佣史七成为王辉装修房屋，并提供装修房屋的工具和设备，且发放工资给史七成。荆文军称和史七成一起为王辉打工，未提供相关证据，不予采信。史七成受伤系因荆文军提供的架板折断，故荆文军作为雇主，应对史七成的损害承担赔偿责任。王辉将装修工程包给荆文军，且方式为包工不包料，双方形成加工承揽关系。王辉明知荆文军没有相应的安全生产条件，在选任施工单位时存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。二、双方对以下损失存在争议：1、史七成主张医疗费56815.2元，提交证据：河北大学附属医院医疗住院收费票据1张（金额54335.2元）、漕河镇河西村卫生室证明一张（内容为2017.6.15-2017.9.16输液费、治疗费、药费，共计2480元）。荆文军、王辉质证称，对河北大学附属医院医疗住院收费票据无异议；处方笺出具时间为2017年6月15日，内容为2017年6月15日至9月16日的医疗费用，故对漕河镇河西村卫生室证明的真实性和合法性有异议。一审法院认为，史七成提供的漕河镇河西村卫生室处方笺一张不是正式医疗费票据，不予认定。史七成提供的河北大学附属医院住院收费票据系正式票据，对史七成花费医疗费54335.2元予以认定。2、史七成主张住院伙食补助费2200元（100元/天×22天），提交证据：河北大学附属医院诊断证明书2张、病历16页。用以证明史七成在河北大学附属医院住院22天。荆文军、王辉质证称，史七成提供的每日费用明细载明了每日的膳食费，而该项已计入医疗费，故不应支持史七成主张的伙食补助费。史七成的住院收费票据中虽有膳食费，但属于医疗费范畴，伙食补助费系法定赔偿项目，史七成主张的住院伙食补助费2200元符合法律规定，予以认定。3、史七成主张营养费5600元（50元/天×112天），提交证据：河北大学附属医院诊断证明书2张、病历16页及保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书。用以证明史七成住院22天，且根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》营养期为60-90日。荆文军、王辉质证称，史七成提交的诊断证明书中未显示加强营养，虽三期鉴定有营养期，但三期的评定规范中亦明确鉴定结果如果与临床诊断不一致，以临床诊断为准。史七成提交的诊断证明虽未有加强营养，但营养费系根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据保定市法医鉴定中心鉴定意见，史七成属九级伤残，加强营养有助于史七成身体恢复。史七成主张营养期90天并无不妥，主张50元/天费用偏高，应以30元/天为宜，故酌情认定营养费为3360元（112天×30元/天）。4、史七成主张误工费49920元（130元/天×384天），提交证据：河北大学附属医院诊断证明书2张、病历16页。用以证明史七成2017年5月23日住院，误工费计算至定残日前一天即2018年6月11日。荆文军、史七成质证称，误工费主张数额过高，史七成未取得个体工匠的资质证书及相关的资格证明，亦未提供证据证实其有固定收入，史七成的身份是农民，我方认为误工费应以农、林、牧、渔业标准计算，每天64元，时间为120天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工费可以计算至定残日前一天。故史七成的误工期限应自2017年5月23日至2018年6月11日，共计384天。史七成属于无固定收入，应参照河北省上一年度农、林、牧、渔业平均工资，即64.07元/天，故误工费应认定为24602.88元（384天×64.07元/天）。5、史七成主张护理费11457.6元（112天×102.3元/天）,提交证据：河北大学附属医院病历16页及保定市法医鉴定中心司法鉴定意见书。用以证明史七成住院22天，护理期为90天。荆文军、王辉质证称，护理期应为60天，计算标准应参照河北省上一年度农、林、牧、渔业平均工资计算，为64元/天。史七成住院22天，且依据保定市法医鉴定中心鉴定意见，护理期为60-90日，故史七成主张护理期为112天并无不妥，护理人员属于无固定收入，应参照河北省上一年度居民服务业每人每日平均工资102.33元计算，故认定护理费11460.96元（102.33元/天×112天）。6、史七成主张鉴定费及检查费共计2390元，提交证据：保定法医医院河北省医疗门诊收费票据二张。荆文军、王辉质证称，对票据的真实性无异议，但不应计入史七成的损失。上述费用系史七成为确定伤残程度而支出的合理费用，对史七成主张的鉴定费及检查费2390元予以认定。7、史七成主张伤残赔偿金51524元（12881元×20年×20%）、二次手术费10000元。提交证据：保定市法医鉴定中心关于史七成司法鉴定意见书，第六项规定：属九级伤残，所需后期医疗二次手术费用约壹万元。荆文军、王辉质证称，鉴定意见为九级伤残，依据为一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位。但根据史七成的鉴定，是椎体压缩性骨折，不是粉碎性骨折，故鉴定机构适用法律错误，认可十级伤残。因鉴定产生的相关鉴定费用，不应计入合法损失。二次手术费并未实际发生，史七成可在实际发生后另行主张。残疾赔偿金应根据伤残程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。荆文军、王辉虽对鉴定机构的鉴定有异议，但未提交重新鉴定申请，故认定伤残赔偿金51524元、二次手术费10000元。8、史七成主张被扶养人生活费共计44251.2元（10536元/5人×5年×20%），史七成之母于秀荣抚养费为2107.2元，史七成之妻夏春玲抚养费为42144元，提交证据：1、徐水区漕河镇北庞村村民委员会于2018年3月8日出具的证明；2、史七成家庭户籍簿共计5页及夏春玲的病历记录。荆文军、王辉质证称，对村委会出具的证明的真实性有异议，史七成之母于秀荣共有子女八人，故史七成主张于秀荣抚养费计算有误。史七成虽提交其妻夏春玲患有乳腺癌的证明，但从患病至今已8年之久，应认为已治愈，史七成未提交其丧失劳动能力的有效证据，且夏春玲未满60岁，故史七成主张夏春玲抚养费不符合法律规定。史七成认可其母于秀荣有子女八人，且成年子女均有赡养父母的义务，故史七成负担于秀荣生活费的部分为1317元（10536元/8人×5年×20%）；史七成虽提交夏春玲的病历记录，但其是否完全或部分丧失劳动能力，无证据证实，故对史七成主张其妻夏春玲生活费的请求，不予支持。9、史七成主张交通费2210元、精神损害抚慰金10000元，提交证据：交通费票据205张。荆文军、王辉质证称，对交通费票据真实性有异议，史七成主张的上述费用均过高。交通费系受害人及其陪护人员因就医实际发生的费用，史七成提交的交通费票据无法证实与其就医的关联性，结合其伤情和就医地点、时间，酌情认定交通费为1200元为宜；史七成主张精神损害抚慰金10000元，数额偏高，结合其伤残程度及双方的过错，酌情认定6000元。综上，史七成的损失有医疗费54335.2元、住院伙食补助费2200元、营养费3360元、误工费24602.88元、护理费11460.96元、鉴定费及检查费2390元、伤残赔偿金51524元、二次手术费10000元、被扶养人生活费1317元、交通费1200元、精神损害抚慰金6000元。一审法院认为，史七成和荆文军形成雇佣关系，史七成在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。史七成在进行雇佣活动中未尽到相应的安全注意义务，可减轻雇主责任。王辉将装修工程发包给无相应安全生产条件的荆文军，应承担相应的选任过错责任。对史七成的损失，按法院认定的数额酌情确定由荆文军承担80%、王辉承担10%、史七成承担10%的责任。王辉已给付15000元的医疗费用应在赔偿款项中扣除。对于史七成的其他诉讼请求，不予支持。本院认为4193依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：“一、原告史七成的损失有医疗费54335.2元、住院伙食补助费2200元、营养费3360元、误工费24602.88元、护理费11460.96元、鉴定费及检查费2390元、伤残赔偿金51524元、二次手术费10000元、被扶养人生活费1317元、交通费1200元，共计162390.04元。被告王辉按10%赔偿原告16239元，扣除已支付的医疗费15000元，被告王辉应给付原告史七成1239元。被告荆文军按80%赔偿原告129912.03元。于本判决生效之日起十日内付清。二、原告史七成精神损害抚慰金6000元，被告王辉负担1000元，被告荆文军负担5000元。于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告史七成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4770元，减半收取计2385元，由史七成负担650元、王辉负担350元、荆文军负担1385元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史七成、王辉未提交新证据。上诉人荆文军提交其与工友（小名师骚（音译），本名不清楚）的通话录音，提交其与王云鹏的通话录音，用以证明上诉人和王辉成立雇佣关系，史七成与上诉人不是雇佣关系，王云鹏最早联系的王辉干活，上诉人原来是给王云鹏干活的，王云鹏没有时间，因为王云鹏和上诉人是表兄弟、和王辉是连襟，王辉就让上诉人找人干活，帮忙盯着装修工程，工资都是现开资，按工人人头算，由王辉发放。经当天播放手机录音，史七成质证称，上述证据不具备真实性、关联性、合法性，其没有在举证期限届满前申请证人出庭作证，证言不能作为新证据使用，录音谈话是否是上诉人所称的证人，事实不清，证据不足，无法核实证人是否具有作证的主体资格，录音内容不能证明上诉人与我方不存在雇佣关系，不能推翻三方签订的协议书，不能证明证人是否参与了工程的具体内容。王辉质证意见同史七成。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人荆文军对一审判决认定的其与史七成、王辉之间的法律关系及史七成误工期、护理期、营养期提出异议，主张其与史七成不存在雇佣关系，其与史七成均受雇于王辉。史七成称其受雇于荆文军，提交北庞村村委会证明及其与荆文军签订的协议书，荆文军、史七成、王辉系同村村民，村委会对事发经过及各方当事人之间法律关系应较为了解，且该村委会证明符合证据的形式要件，故对“史七成跟随荆文军给王辉建房摔伤”的事实，应予确认；史七成、荆文军签订的协议书中对双方法律关系、史七成受伤经过及费用承担等方面均明确显示并进行了约定，现荆文军对该协议不认可，称其受胁迫签订该协议，但其并未举证证实其签订协议时受到胁迫，事后亦未依照法定程序申请撤销该协议，其二审中提交的通话录音不足以否定协议书的效力，史七成提交的证据已形成优势证据，足以证实其与荆文军之间存在雇佣关系，荆文军对其主张举证不足，应承担相应法律后果，故一审判决认定荆文军对史七成损害后果承担赔偿责任并无不当。关于史七成误工期、护理期、营养期，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中起算时间为“人体损伤后”，但本案中史七成伤情严重，经鉴定构成九级伤残，出院医嘱记载“继续腰背肌功能锻炼；继续营养神经治疗，锻炼大小便功能；一个月后复查”，至鉴定时尚需二次手术取出内固定物，一审法院认定其持续误工至定残前一日符合其伤情及治疗需要，并无不当，鉴于史七成伤情严重，且一审判决认定的护理期及营养期未超出其伤情恢复所需合理期间，故本院不再予以调整。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2998元，由上诉人荆文军负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年五月二十九日法官助理张露书记员齐亚卿