湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终108号原公诉机关湖南省新晃侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨和平，男，1959年1月8日出生于湖南省新晃侗族自治县，侗族，高中文化，新晃侗族自治县凉伞镇国土资源所退休工作人员，住新晃侗族自治县。因涉嫌犯贪污罪，于2018年7月19日经新晃侗族自治县人民检察院决定监视居住。2018年11月12日经新晃侗族自治县人民法院决定监视居住。辩护人袁易海，男，湖南世勤律师事务所律师。湖南省新晃侗族自治县人民法院审理湖南省新晃侗族自治县人民检察院指控原审被告人杨和平犯贪污罪，于2018年12月25日作出（2018）湘1227刑初163号刑事判决。原审被告人杨和平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。怀化市人民检察院指派检察员梁国玺、肖湘坤出庭履行职务，上诉人杨和平及其辩护人袁易海到庭参加诉讼。现已审理终结。湖南省新晃侗族自治县人民法院判决认定：2005年11月至2018年1月期间，被告人杨和平利用其担任新晃侗族自治县原凳寨乡国土资源所所长、凉伞镇国土资源所工作人员的职务便利，违规从原凳寨乡、凉伞镇申请集体土地用地手续村民杨某15等55户收取耕地占用税、耕地开垦费及国土违法款共计人民币237322元，未上交新晃侗族自治县国土资源局和新晃侗族自治县地方税务局等部门，也未将收取的款项告知单位财务人员，而是将收取的违法款项用于个人建房及日常开支。2018年5月11日，被告人杨和平接到新晃侗族自治县监察委员会调查人员电话后，主动到案接受调查。2018年5月15日到6月22日期间，被告人杨和平先后5次将涉案款人民币251582元上交到新晃侗族自治县监察委员会。上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证明。湖南省新晃侗族自治县人民法院认为：被告人杨和平身为国家工作人员，利用其担任国土资源所所长及工作人员的职务便利，将违规收取的国土违法款、耕地占用税、耕地开垦费人民币237322元非法占有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人杨和平在监察机关尚未立案，一般性排查电话通知后到案接受询问时主动交待自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人杨和平积极退赃避免损害结果的发生，可以从轻处罚。被告人杨和平所缴赃款，依法予以追缴上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人杨和平犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨和平所缴脏款人民币251582元，由扣押单位予以追缴，上缴国库。上诉人杨和平上诉及其辩护人袁易海辩护提出原判量刑偏重；杨和平符合适用缓刑的条件，请求适用缓刑。经审理查明，二审查明的事实和一审查明的事实一致，情节没有出入，本院予以确认。上述事实，有经庭审质证认证的下列证据予以证明：1、立案决定书，证明对杨和平被立案调查的时间为2018年5月24日；2、到案经过说明，证明2018年5月11月、5月21日杨和平经电话传唤后，主动到监察委员会接受调查并如实供述自己的罪行；3、户籍证明，证明杨和平案发时已达到刑事责任年龄；4、新晃县国土资源局证明，证明被告人杨和平2001年8月至2015年12月在凳寨乡国土资源所任所长职务，但未能找到任职文件。2016年1月至2018年1月在凉伞镇国土资源所工作，具备国家工作人员身份；5、新晃县编制委员会办公室证明，证明杨和平于2018年1月11日退休，退休前编制为财政全额拨款事业编制，具备国家工作人员身份；6、凉伞镇人民政府证明，证明杨和平2001年至2015年12月在凳寨乡国土资源所工作，2015年12月之后在凉伞镇国土资源所工作，负责原凳寨乡片区国土方面工作；7、事业单位工作人员乡镇工作补贴审批表、2001年至2015年年度考核登记表，证明杨和平具备公职人员身份；8、退休人员审批表、新晃县国土资源局证明，证明杨和平于2018年1月11日办理退休手续，国土资源局不组织具体工作交接；9、《新晃侗族自治县乡镇国土建设所职能配置，人员编制规定》，证明乡镇国土所工作人员具有对本辖区土地资源利用现状进行调查，负责或协助上级主管部门收缴各项政策性规费和委托实施国土行政执法职责；10、晃编发〔2011〕3号《乡镇公益性事业机构主要职责和人员编制规定》，证明乡镇村镇建设管理中心工作职责，具有地政调查、违法行为巡查等国土资源基础管理工作；11、晃编发〔2012〕11号《关于重新明确乡镇国土资源管理所管理体制的通知》、晃编发〔2015〕4号《关于乡镇国土资源所机构编制调整的通知》，证明乡镇国土所的管理体制实行县乡共管，县直部门管理为主的管理体制；12、凳寨乡2009年、2011年干部职工分工情况通知，2016年乡镇国土所工作人员调整通知、职务任免通知，证明杨和平自2009年一直在原凳寨乡任国土资源所所长，2016年到凉伞镇国土所工作后被免去凳寨乡国土所所长职务；13、新晃县国土资源局关于乡镇国土所收费情况证明、2012年至2013年建房耕地开垦费清退名册，证明乡镇国土所2013年10月起不能征收建房耕地开垦费。2012年至2013年已经缴纳的建房耕地开垦费已清退。2008年起不能征收建房测绘费。2000年起代征的耕地占用税直接缴入地方税务局。2012年至2013年清退的建房耕地开垦费无凳寨乡的；14、耕地开垦费对帐查询单，证明2010年凳寨乡缴纳耕地开垦费有8户，金额为19040元；15、《湖南省耕地开垦费征收使用管理办法》的补充通知，证明收取耕地开垦费有相关规定；16、新晃县国土资源执法监察大队关于农村非法占地建住宅处理情况说明，证明2011年至2013年乡镇有对非法占用土地行为进行处理的权力；17、杨和平2017年以来收取罚没款名单、上交国土局开具正式发票及收据31张，证明2012年到2017年期间，杨和平收取的罚没款名单及部分上交国土部门的收据；18、1997年至2009年土地、矿产违法案件收费统计台账，证明原凳寨乡收取违法用地缴款情况，2007年收取杨炳坤、杨慎科每人各1530元，吴小红1800元。2012年收取违法用地缴费9户，金额25440元。2014年收取违法用地款9户，金额34228元。2015年收取违法用地建设款杨立松户人民币2800元。2017年收取违法用地建设款5户，人民币17352元；19、新晃县地方税务局情况说明、耕地占用信息列表9页、杨慎堂耕地占用纳税申报材料，证明原凳寨乡2010年至2013年、2018年期间，没有缴纳耕地占用税情况。2014年凳寨乡有杨慎堂缴纳耕地占用税325.5元。凉伞镇2015年至2017年缴纳耕地占用税情况；20、新晃县2009年12月10日至2017年12月31日缴纳耕地开垦费对账单，证明2009年12月10日至2017年12月31日新晃县缴纳耕地开垦费情况；21、凉伞镇财政所记账凭证，证明凳寨乡人民政府退缴2013年违法占地罚款、耕地开垦费、耕地占用税人民币73592元及名单；22、2010年至2014年凳寨乡收取村民建房费用说明及相关凭证，证明2010年至2014年期间原凳寨乡财政所没有收到杨和平收取杨某3、杨慎儒等58户村民的款项；23、杨和平收取村民占地建设费用收据、收条55份，证明杨和平以开据无印章的普通收据、收钱后少开正式发票的方式收取杨某3等人占用农田罚款等费用人民币240042元；24、一般缴款书，证明杨和平归案后已将涉案款人民币251582元上交新晃侗族自治县监察委员会；25、新晃县国土资源局说明、执法监察证人员情况登记，证明杨和平具有国土执法监察资格；26、新晃县国土资源局情况说明，证明杨和平收取村民违法建房费用251582元人民币，国土资源局予以认可，在今后村民办证时不再重复收费，印证杨和平非法占有的款项系公款；27、吴宗泽关于2010年凳寨乡成立“两违”整治办公室情况说明，证明2010年清理“两违”时成立办公室，由杨和平具体负责；28、湖南省国土资源厅关于印发《规范国土资源行政处罚裁量权办法》的通知-湘国土资发〔2013〕54号，证明国土部门对违法占用土地的收费标准情况；29、湖南省基本农田保护条例，证明杨和平收取的占用农田建房的耕地开垦费属于法律、法规规定应当收取的费用，系公款；30、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》，证明对非法占用土地每平方米罚款人民币30元以下；31、《湖南省国土资源厅规范行政处罚裁量权办法》、《湖南省耕地开垦费征收使用管理办法》的通知、湖南省财政厅及物价局等单位《关于进一步加强耕地开垦费征收使用管理的通知》等文件，证明征收耕地开垦费、耕地占用税的征收办法及标准；32、凳寨乡人民政府关于“两违清理”的会议记录复印件，证明该乡对“两违清理”要求、工作方案；33、新晃县耕地占用税适用税额表，证明征收耕地占用税的法律依据；34、2005年1月至2018年1月的工资发放明细表，证明杨和平为行政事业单位工作人员；35、证人赵某的证言，证明杨和平收取违法占地款是执行公务行为，收取的款项具有公款性质；36、证人杨某1的证言，证明原凳寨乡财政所2013年只收到舒毓松等9户占地建设款，这9户所交款项不在杨和平所收取的58户违法占地款之中；37、证人姚某1的证言，证明杨和平2018年1月退休时只移交村民建房地籍档案，建房档案等其他档案没有移交；38、证人李某1的证言，证明2008年在凳寨乡国土所办公室交2800元人民币给杨和平，杨和平没有开收据；39、证人杨某2的证言，证明杨和平2015年收取杨某2办证费用人民币2200元，写有收条；40、证人杨某3的证言，证明杨和平于2015年收取杨某3建房费用人民币2000元，写有收条；41、证人杨某4的证言，证明杨和平收取杨金桃建设费用人民币5080元并用废旧发票涂改仿冒正式发票；42、证人杨某5的证言，证明2005年杨和平收取杨某5人民币1800元建房费用，写有收条；43、证人杨某6的证言，证明杨和平2013年收取杨某6建房费用3800元人民币，收条上写的是杨某6的孙子杨泽波的名字；44、证人杨某7的证言，证明杨和平收取杨某7建房费用人民币3800元，写有收条；45、证人杨某8的证言，证明杨和平收取杨某8耕地占用税人民币3000元，写有收条；46、证人李某2的证言，证明2016年杨和平收取吴继木建房费用人民币2100元，杨和平于2018年5月给吴继木一张经过涂改的发票；47、证人杨某9的证言，证明2017年杨某9的哥杨德刚修建房子，杨和平收取建房费用5760元人民币，杨和平没有开具任何票据，杨和平表示退还此款，杨某9及杨德刚一直没有去领取；48、证人杨某10的证言，证明2013年向杨和平交了4442元建房费用，杨和平开了一张收据；49、证人杨某11的证言，证明2006年交了建房款1500元人民币给杨和平，有收条；50、证人杨某12的证言，证明2017年10月交了6800元建房费用给杨和平，有收条。事后杨和平表示退还此款，杨某12一直没有去领取；51、证人姚某2的证言，证明2011年杨和平收取姚敦辉建房款人民币4990元，有收据；52、证人杨某13的证言，证明杨和平2014年收取杨某13房款人民币3780元，写有收据；53、证人吴某1的证言，证明杨和平2014年收取吴某1建房款人民币1000元，写有收据；54、证人杨某14的证言，证明杨和平2013年收取杨某14建房款人民币6760元，写有收据；55、证人杨某15的证言，证明杨和平2005年收取杨某15建房款人民币4110元，写有收据；56、证人姚某3的证言，证明杨和平2015年收取姚某3建房款人民币2400元，写有收据；57、证人杨某16的证言，证明2013年杨和平收取杨慎岳违法建房款人民币6966元，写有收据；58、证人杨某17的证言，证明2016年杨和平收取杨慎儒建房款人民币3120元，写有收据；59、证人姚某4的证言，证明2013年杨和平收取姚某4违法建房款人民币2898元，写有收据；60、证人杨某18的证言，证明2007年杨和平收取杨某18违法建房款人民币1497元，写有白纸收据；61、证人吴某2的证言，证明2012年杨和平收取吴某2违法建房款人民币600元，没有开具任何手续；62、证人杨某19的证言，证明2012年杨和平收取杨木徽违法建房款人民币13800元，写有收据；63、证人姚某5的证言，证明2013年杨和平收取姚某5、姚沅新违法建房款人民币20280元，写有收据；64、证人姚某6的证言，证明2012年杨和平收取杨德银违法建房款人民币7400元，写有收据。2018年5月24日，杨和平给了一张3900元的发票，杨和平从中非法占有人民币3500元；65、证人杨某20的证言，证明杨和平2011年收取杨某20违法建房款人民币500元，写有收据；66、证人吴某3的证言，证明杨和平2012年收取吴启鉴违法建房款人民币10900元，写有收据；67、证人黄某的证言，证明杨和平2012年收取杨清贤违法建房款人民币10000元，出具一张盖有新晃县凳寨乡人民政府公章的收据；68、证人吴某4的证言，证明杨和平2013年收取吴某4违法建房款人民币5008元，写有收据；69、证人姚某7的证言，证明杨和平2011年收取姚某7违法建房款人民币3800元，写有收据；70、证人谢某的证言，证明杨和平2010年收取江应坤违法建房款人民币3870元，杨和平开具一张盖有凳寨乡人民政府公章的收据；71、证人吴某5的证言，证明杨和平2011年收取吴某5违法建房款人民币5160元，写有白纸收据；72、证人朱某的证言，证明杨和平2012年收取杨绍儒违法建房款人民币7000元，写有收据；73、证人陆某1的证言，证明杨和平2017年收取陆某1违法建房款人民币2880元，写有收据；74、证人杨某21的证言，证明杨和平2015年收取李水明违法建房款人民币1050元，写有收据；75、证人雷某的证言，证明杨和平2016年收取杨代平违法建房款人民币3200元，写有收据；76、证人潘某的证言，证明杨和平2015年收取潘某违法建房款人民币3500元，写有收据；77、证人姚某8的证言，证明杨和平2011年收取姚某8违法建房款人民币4160元，写有收据；78、证人杨某22的证言，证明杨和平2017年先后二次收取张锦秀违法建房款人民币2700元，写有收据；79、证人杨某23的证言，证明杨和平2017年收取杨某23违法建房款人民币3198元，写有收据；80、证人吴某6的证言，证明杨和平2010年收取吴某6违法建房款人民币7000元，写有收据；81、证人杨某24的证言，证明杨和平2013年4月份收取杨某24违法建房款人民币1700元，没有开具任何手续。杨和平于2018年1月4日写了一张欠条；82、证人杨某25的证言，证明杨和平2009年先后二次收取杨某25违法建房款人民币5376元，杨和平开具了2688元的收据，开具了2688元的正式发票；83、证人杨某26的证言，证明杨和平2016年收取杨学竹违法建房款人民币4000元，写有收据；84、证人杨某27的证言，证明杨和平2014年收取杨某27违法建房款人民币1200元，没有开任何票据、85、证人杨某28的证言，证明杨和平2014年收取杨某28违法建房款人民币2160元，写有收据；86、证人陆某2的证言，证明杨和平2009年收取杨清明违法建房款人民币4000元，写有收据；87、证人杨某29的证言，证明杨和平2011年收取杨清梅违法建房款人民币1287元，写有收据；88、证人陈某的证言，证明杨和平2013年收取吴培军违法建房款人民币4000元，写有收据；89、证人吴某7的证言，证明杨和平2009年收取杨政湘违法建房款人民币1500元，写有收条；90、证人杨某30的证言，证明杨和平2008年收取杨某30违法建房款人民币2000元，写有收条，写明养猪费用；91、证人杨某31的证言，证明杨和平2009年收取杨某31违法建房款人民币1460元，写有收据；92、证人蒲某的证言，证明杨和平2017年收取蒲某违法建房款人民币1200元，写有白纸收据；93、证人杨某32的证言，证明杨和平2012年收取杨某32违法建房款人民币3200元，写有收据；94、证人杨某33的证言，证明杨和平于2012年收取杨某33违法建房款人民币9000元，杨和平写有收据。2018年5月杨和平开具一张2560元的非税收入缴款书；95、证人周某的证言，证明杨和平2012年收取杨某14违法建房款人民币14988元，写有收据；96、上诉人杨和平的供述及辩解，杨和平供称其2005年至2017年期间多次以打白条或者在废旧发票上直接进行涂改的方式收取58户村民违法占地费用总计人民币251582元，直至退休后没有上交相关部门。杨和平接到新晃侗族自治县监察委员会电话传唤后主动到调查机关接受调查并如实供述自己的罪行；97、社区调查评估报告，证明经社区调查评估，认为杨和平平时表现较好，无再犯罪的危险。本院认为：上诉人杨和平身为国家工作人员，利用其担任国土资源所所长及工作人员的职务便利，将违规收取的国土违法款、耕地占用税、耕地开垦费人民币237322元非法占有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。杨和平在监察机关尚未立案，一般性排查电话通知后到案接受询问时主动交待自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。杨和平在提起公诉前如实供述自己罪刑、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻处罚。杨和平违法所得的财物，应予以追缴，但一审判决认定杨和平贪污犯罪数额与追缴财物的数额不一致，应依法予以改判。上诉人杨和平及其辩护人提出原判量刑偏重的理由，经查，杨和平具有全部退赃、自首等法定从轻、减轻处罚情节，且悔罪表现好，原判量刑偏重，故该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人杨和平及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查杨和平多次作案，时间跨度较长，涉及面广，在群众中造成不良影响，不宜适用缓刑。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，判决追缴财物数额错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2018）湘1227刑初163号刑事判决；二、上诉人杨和平犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、上诉人杨和平违法所得人民币237322元，予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长  莫劲枝审 判 员  刘 柱审 判 员  龚俊利二〇一九年五月十七日法官助理张文芝代理书记员  徐娟娟附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。