北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终5217号上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉节，男，1989年4月3日出生，汉族，住山东省曹县。委托诉讼代理人：展倩男，河北博盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中洋美意国际体育发展（北京）有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：孙志中，总经理。委托诉讼代理人：徐春羊，男，中洋美意国际体育发展（北京）有限公司工作人员。委托诉讼代理人：邢亚琛，北京蓝图律师事务所律师。上诉人马玉节因与被上诉人中洋美意国际体育发展（北京）有限公司（以下简称中洋美意公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初2329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马玉节及其委托诉讼代理人展倩男，被上诉人中洋美意公司的委托诉讼代理人邢亚琛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉节上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判中洋美意公司向马玉节支付15437.19元及相应利息，或发回重审；2.一审、二审诉讼费由中洋美意公司承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实片面，忽略了中洋美意公司违约造成马玉节经济损失的事实，马玉节扣减中洋美意公司施工费用是基于合同的约定。马玉节与中洋美意公司签订的《运动场地营造合同》第6.2.5条明确约定：“工程质量不符合合同规定的，乙方应赔偿甲方由此而造成的实际经济损失”。中洋美意公司承包施工的运动场地在完工后出现大量地面不平整积水的现象，地面积水导致学生运动不便，属于严重施工质量缺陷。由于工程质量缺陷导致发包方扣减了马玉节60000元的施工费用，这正是由于中洋美意公司不负责任造成的。依据《运动场地营造合同》约定，中洋美意公司应赔偿由此给马玉节造成的实际经济损失。马玉节扣减中洋美意公司施工费用，于理有据，并无不当。但是一审法院在认可合同效力的情况下，却忽略如此重要的案件事实，片面认定是马玉节无故扣减中洋美意公司工程费用，并判决马玉节支付该笔费用，明显立场不公。二、先行违约的是中洋美意公司，马玉节并未违约，不需支付违约金。正是由于中洋美意公司施工不当造成质量问题，马玉节才依据《运动场地营造合同》扣减中洋美意公司施工费用抵做违约赔偿金。中洋美意公司本应支付马玉节60000元的违约赔偿金，但是马玉节出于道义考虑，只扣减了40000元左右。马玉节已经最大限度地减免了中洋美意公司的违约赔偿金，但是中洋美意公司不仅没有任何感谢，还主张马玉节违约并要求马玉节支付违约金。一审法院认定马玉节未完全支付中洋美意公司工程费用构成违约，却不问缘由，对马玉节提出的证据与观点视而不见，全盘接受中洋美意公司提出的观点及证据，判决马玉节承担违约责任，有悖常理。中洋美意公司辩称，请求二审法院驳回马玉节上诉，维持原判。中洋美意公司在一审中起诉请求：1.马玉节支付营造费47929元；2.马玉节支付违约金100000元（自2015年8月15日计算至2018年8月29日，每日按127929.9元的千分之一计算）；3.马玉节支付利息（以47929元为基数，自2015年8月15日起计算至给付之日）；4.本案诉讼费用由马玉节承担。马玉节在一审中反诉请求：1.中洋美意公司支付延期交付的违约金3198元，支付因工程质量不合格发生的返修费用63352元；2.本诉及反诉诉讼费用由中洋美意公司承担。一审法院认定事实：2015年8月15日，中洋美意公司（乙方）与马玉节（甲方）签订合同，约定甲方承建北京市工贸技师学院机电分院沙河校区丙烯酸运动场面层工程，工程造价为127929.9元。合同施工期为乙方收到预付款后5日内工人进场施工，从工人进场开工之日起15个有效施工日（特指晴天）。合同签订后2日内甲方向乙方支付工程预付款20000元，材料到场当日，甲方向乙方支付合同总造价的60%，面层做完后划线前甲方向乙方付清合同所有款项。合同违约责任约定任何一方违约，每迟延1天需按合同总额千分之一支付对方违约金。合同约定合同履行过程中，马玉节付款80000元（其中20000元的支付时间为2015年8月15日，60000元的支付时间为2015年8月底），余款未付。以上事实双方当事人没有争议，一审法院予以确认。双方争议是在本案是否超过诉讼时效。合同约定面层做完后划线前付清所有款项。故划线时间应为诉讼时效起算点，一审诉讼中，中洋美意公司自认面层完成时间为2018年8月底，划线时间为2018年10月3日，并申请证人对此予以证明。马玉节则辩称面层完成时间与划线时间均为2015年9月3日，但未提交证据对此予以证明。基于此，一审法院将以2015年10月3日作为诉讼时效起算点。并据此认定本案未超诉讼时效。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。双方均应依约履行己方义务。在中洋美意公司依约完成承揽工程后，马玉节理应依约履行支付承揽费用的义务。中洋美意公司要求马玉节支付营造费的诉讼请求，一审法院予以支持。中洋美意公司要求马玉节支付违约金的诉讼请求，合理部分一审法院予以支持。中洋美意公司要求马玉节支付利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。马玉节要求中洋美意公司支付违约金及返修费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马玉节于判决生效之日起十日内给付中洋美意国际体育发展（北京）有限公司营造费47929元；二、马玉节于判决生效之日起十日内给付中洋美意国际体育发展（北京）有限公司违约金（以47929元为基数，自2015年10月3日起至2018年8月29日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中洋美意国际体育发展（北京）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回马玉节的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。双方当事人在二审审理期间均称，一审判决第3页第2自然段第3行载明的年份有误，应为2015年。马玉节认为孙耀峰为涉案工程的第一承包人，申请追加孙耀峰为本案第三人参加诉讼。中洋美意公司不同意马玉节的追加申请。本院认为，马玉节的追加孙耀峰为本案第三人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，故本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中洋美意公司依约完成承揽工程，马玉节应当履行支付承揽费用的义务。马玉节虽提出中洋美意公司的施工存在质量问题，但其未能提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。一审法院认定马玉节应向中洋美意公司支付营造费、违约金，未予支持马玉节主张的反诉请求，处理正确，本院予以维持。综上所述，马玉节的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1384元，由马玉节负担（于本判决生效后七日内交至本院）。本判决为终审判决。审 判 长  周 维审 判 员  孙 盈审 判 员  石 东二〇一九年五月十五日法官助理  张笑文书 记 员  贾珊珊