新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2019)兵10民终31号   上诉人（原审原告）：李小红，女，1966年11月7日出生，住北屯市。   上诉人（原审被告）：孙某，男，2002年11月13日出生,住北屯市。   法定代理人：王翠萍（系孙某母亲），1973年6月7日出生，住址同上。   上诉人（原审被告）：王翠萍，女，1973年6月7日出生，住址同上。   上诉人（原审被告）：孙钦永（系孙某父亲），1972年9月10日出生，住址同上。   上诉人李小红与上诉人孙某、王翠萍、孙钦永侵权责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李小红，上诉人王翠萍（孙某的法定代理人）到庭参加诉讼，上诉人孙钦永经本院依法传唤,未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李小红上诉请求：一、撤销北屯垦区人民法院（2018）兵1001民初153号民事判决，改判孙某、王翠萍、孙钦永共同赔偿李小红13 803元及一审诉讼费用145.08元；二、认定孙某承担此事故主要责任。事实和理由：一、因孙某横穿马路导致上诉人受伤治疗，孙某应当承担主要责任；二、事故发生后被上诉人仅支付了治疗费用，其他费用直到一审结束也没有赔付，不管是经济方面还是精神方面都给上诉人造成巨大损害；因此上诉人主张的误工费、营养费、护理费、受伤检查费用等各项损失，被上诉人应予赔偿。   孙某、王翠萍辩称，孙某和同学一起自西向东过隔离带时，因李小红未及时避让，导致两人相撞，双方负同等责任，孙某不应承担主要责任。   孙钦永既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。   孙某、王翠平、孙钦永上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”。本案中医疗机构的证明为：“伤后一个月内卧床休息，伤后一月、二月、三月、六月我科复查，不适随诊”，医疗机构建议李小红卧床休息时间仅为一个月，一审法院判定误工三个月无依据；二、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条明确规定：“营养费根据伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中医疗机构并未出具相关意见，李小红也未出具实际购买营养物品所支出费用的证据，一审法院凭空支持1000元营养费，缺乏事实和法律依据；三、护理费。本案李小红住院期间，是由上诉人提供饮食、协助检查等，出院后由其家人照顾，自始至终没请护工，没有实际费用支出，一审法院判定此项赔偿无根据。另，关于一审法院认为三上诉人自愿支付李小红22天护理费的问题，该承诺是在双方调解过程中提出的，因最终未达成调解合议，故该承诺不能作为法院判决的依据；四、责任划分。关于事故发生，当时正是放学时间，孙某与同学从学校大门骑车回家，正遇上急着上班的李小红迎面冲来，李小红以一个成年人的生活经验和判断能力，想穿插学生群的缝隙而过，责任明显大于孙某。另，根据相关法律规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，监护人尽了监护责任的，可以减轻其侵权责任，据此，一审法院认为减轻孙某10%责任无法律依据错误；五、返还垫付费用。鉴于本案和解不成，所以上诉人前期垫付的医疗费超额部分，请求返还。   李小红辩称，关于营养费，普通人住院都需要加强营养，并非需要医院证明才能支持；孙某是正面撞向自己，孙某应负全部责任。   李小红向一审法院起诉请求：要求孙某、王翠萍、孙钦永赔偿误工费、营养费、护理费、检查费等合计13 803元的70%，庭审中，李小红将赔偿损失变更为13 850元。   一审法院认定事实：2017年6月12日18时，孙某骑自行车沿北屯市北屯中学道路由东向西行驶，行至人行道交汇路口路段时，与骑行的李小红相撞，造成李小红耻骨骨折住院8天，王翠萍支付了住院期间的全部医疗费用4 662.67元。李小红在受伤之前系中国农业银行北屯支行的后勤临时聘用人员，每月工资1 800元。李小红在住院期间无人护理，由王翠萍送饭。李小红出院回家后，由母亲照顾。因李小红受伤，农行解除与李小红之间的聘用关系，李小红也不能从事重体力劳动，至今未能再从事劳务。经拍摄CT诊断，李小红直至2017年8月份复查都是骨折，直至9月份的复查才有少量的骨折恢复。   一审法院认为，本案的争议焦点一、李小红的各项经济损失应当如何确认。1.关于误工费，北屯医院在2017年6月20日的出院证明上写明“左髋关节因疼痛活动略受限”、“伤后一月内卧床休息”、“伤后1月、2月、3月、6月骨科复查，不适随诊”，结合李小红在2017年7月、8月、9月的普放诊断报告单及北屯医院在本案诉讼期间出具的“伤后三月内避免重体力劳动”诊断证明，可以得知李小红出院后直至2017年9月，左侧耻骨骨折才可见少至中量关节形成，李小红的日常行走仍然会略受限。中国古人有“伤筋动骨一百天”的说法，李小红的年龄已大，恢复慢也符合常理。李小红因受伤被辞退也是事实，其行动受限必然会影响从事劳务活动。孙某、王翠平、孙钦永认为不影响李小红从事较轻工种，但一审法院认为首先应当以人文关怀为重。因此，一审法院对李小红主张的90日误工费5 400元予以支持；2.关于护理费，李小红住院期间并未有专人进行护理，王翠萍给予了适当的照顾，对李小红主张住院期间护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。李小红出院后亦未聘请护工进行护理，仅是由其年迈的母亲照顾，本应不予支持其护理费的主张，但孙某、王翠平、孙钦永自愿按照李小红的收入支付22天的护理费1 320元，属于对其民事权利的自由处分，一审法院予以确认；3.关于营养费，李小红虽无医嘱，但考虑其为骨折，确实需要补充营养，一审法院酌情支持1 000元；4.关于复查费，属于必要合理费用，一审法院予以支持；5.关于李小红临出院时进行的妇科检查，李小红未能举证证明与此次事故之间存在因果关系，因此检查费220元应当从孙某、王翠平、孙钦永已付医疗费4 662.67元中扣除。综上，一审法院确认李小红的各项经济损失应当为：医疗费4 442.67元、误工费5 400元、护理费1 320元、营养费1 000元、复查费218元，合计12 380.67元。本案的争议焦点二、李小红与孙某的过错责任应当如何划分。一审法院认为，李小红与孙某都有在骑行过程中注意路况安全的义务，两人对事故的发生都负有过错责任。不能确定哪一方对两车相撞负有主要的过错责任时，一审法院确定李小红与孙某对事故的发生负有同等责任。因此，孙某应当对李小红的经济损失承担50%的赔偿责任，即6 190.33元。扣除王翠萍已支付的4 662.67元，孙某尚需赔偿李小红1 527.66元。因孙某尚在就读中学，无本人财产，属于限制民事行为能力人，应当由其监护人即王翠萍、孙钦永承担侵权责任，关于孙某系未成年人，应当减轻10%过错责任的辩称无法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款之规定，判决如下：王翠萍、孙钦永于本判决生效之日起三日内赔偿李小红各项经济损失1 527.66元。   在二审期间，双方当事人均未出示新证据，经二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人李小红与孙某在骑行过程中不慎碰撞，发生事故，导致李小红受伤住院，其因侵权行为遭受的相应损失，孙某应按过错承担赔偿责任。   关于误工费，是指受害人遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失。受害人因侵权行为导致自己不能像平常那样正常工作，在医院或家中养病，必然会遭受损失，侵权行为与误工损失之间存在着因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。” 本案中，上诉人李小红因事故不能正常上班，并因此被雇佣单位解除合同关系，根据其在北屯医院的诊断检查，结合上诉人的实际恢复情况，一审法院按90日计算误工损失，并无不当，上诉人孙某、王翠平、孙钦永的该项上诉意见，不能成立。    关于营养费，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”营养费属于因治疗和康复所支出的合理费用，侵权人应当赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”可以看出，一般情况下，营养费的赔偿标准参考医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构未出具相关意见，但根据受害人的受伤情况，确实需要补充营养，一审法院酌情支持1000元并无不当，上诉人孙某、王翠平、孙钦永的该项上诉意见，不能成立。    关于护理费，经阅卷，上诉人孙某、王翠萍、孙钦永在一审庭审中明确陈述 “护理费我们同意每天60元*22天”，并非在调解过程中提出，故一审法院据此认定孙某、王翠萍、孙钦永赔偿护理费1 320元正确，上诉人孙某、王翠萍、孙钦永的该项上诉意见，不能成立。   关于责任划分，双方当事人在骑行过程中均有注意路况安全的义务，对于本案事故的发生双方均有过错，一审法院按照双方各自承担50%的责任并无不当，双方当事人提出对方应承担主要或全部责任的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人孙某、王翠萍、孙钦永提出因孙某系未成年人，应当减轻其责任的上诉理由，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”本案中，上诉人孙某、王翠萍、孙钦永未提供相关证据证明其尽到了监护责任，故其关于减轻侵权责任的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，李小红、孙某、王翠萍、孙钦永的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费198.70元，由上诉人李小红负担50元，由上诉人孙某、王翠萍、孙钦永负担148.70元。   本判决为终审判决。           审  判  长  刘 建 军   审  判  员    刘 文 胜   代 理 审 判 员    聂 真 强       二〇一九年五月二十七日       法官助理  郑 丰 华    书  记  员  张  裴   1