湖南省桂阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘1021刑初101号 公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 被告人秦某，女，1986年4月19日出生，汉族，中专文化程度，原桂阳县银星有色冶炼有限公司综合科职员，出生地和户籍所在地湖南省桂阳县，现住桂阳县。因涉嫌职务侵占罪，于2018年11月9日被桂阳县公安局取保候审。2019年1月10日，桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2019年4月11日，本院决定对其取保候审。 被告人谭某某，男，1971年5月3日出生，汉族，小学文化程度，务工，出生地和户籍所在地湖南省衡东县，现住湖南省衡东县。因涉嫌职务侵占罪，于2018年11月9日被桂阳县公安局刑事拘留，2018年12月13日被桂阳县公安局取保候审。2019年1月10日，桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2019年4月11日，本院决定对其逮捕，同日由桂阳县公安局执行逮捕，现羁押于桂阳县看守所。 辩护人龚筱标，湖南志浩律师事务所律师。 桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉［2019］15号起诉书指控被告人秦某、谭某某犯职务侵占罪，于2019年4月11日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭于2019年4月23日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。桂阳县人民检察院指派检察员黎石荣出庭支持公诉，被告人秦某，被告人谭某某及其辩护人龚筱标，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂阳县人民检察院指控：被告人秦某系桂阳县银星有色冶炼有限公司（以下简称银星公司）工作人员，2017年9月份开始负责公司食堂饭卡的开户、充值、补卡等工作。被告人谭某某与郑国平、康才伏（均另案处理）于2016年5月承包了银星公司食堂，并定期将公司员工在食堂的消费金额与公司结算。 在2018年6月至7月期间，被告人秦某利用管理饭卡补办、充值的便利，先后私自补办了陈海斌、黄某、李某等七名已离职员工的饭卡，并向这七张饭卡和一张招待卡里充值用于自己持卡到食堂购物消费。后被告人秦某又与被告人谭某某商议好，将七张饭卡交给谭某某，由秦某负责往这些饭卡中充值，谭某某负责将这些非正常充值的金额进行“空白刷卡”后到公司报账的方式进行套现，两人再按比例对套现钱款分成。此外，两被告人还采取由秦某刷饭卡到谭某某处购买高价香烟后转卖的方式进行套现、获利。经查明，被告人秦某共向这七张饭卡和一张招待卡充值27.212万元，被告人谭某某到银星公司已报账的有16.652万元，其中被告人秦某分得11万余元，被告人谭某某分得5万余元。此外，被告人秦某在管理饭卡充值工作其间，秦某还将公司员工彭成泉、肖志农等人交给她的1.6万元用于充值饭卡的现金私自截留，未上交给公司财务。 案发后，被告人秦某已向银星公司退赔赃款10万元，被告人谭某某向银星公司退赔赃款8万元。 为证明其指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人秦某、谭某某共谋，利用秦某的职务便利，将银星公司财物非法占为己有，数额较太，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人秦某、谭某某均起主要作用，均系主犯。提请本院依法判处。 被告人秦某在庭审中对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的上述事实基本无异议，但辩称其退赃的数额为14万元，不是公诉机关所称的10万元，并提供了两张银星公司出具的收据（其中一张金额10万元、一张金额4万元）。表示认罪服法，希望法院对其从轻处罚。 被告人谭某某在庭审中对公诉机关指控的罪名和上述事实均无异议，表示认罪服法，希望法院对其从轻处罚。 被告人谭某某的辩护人龚筱标提出如下辩护意见：1、对本案定性为职务侵占不持异议；2、被告人谭某某和康才伏、郑国平合伙承包经营了银星公司食堂，其经营管理受到康才伏和郑国平的意思支配，在实施侵占的过程中被告人谭某某是执行康才伏、郑国平的授意，非法所得5万余元被告人谭某某分予了康和郑，自己所得赃款并不多。被告人谭某某是银星公司食堂的承包经营者，不是银星公司职工。被告人谭某某协助将卡上资金套现，起的是辅助作用。本案决策者、实际操盘者是被告人秦某，是其利用职务之便将公司财产转移到已离职人员的卡上套现，利益分成的最大获益者是被告人秦某，被告人谭某某只是辅助秦某刷卡套现。故此，被告人谭某某在本案中应认定为从犯；3、案发后，谭某某坦白交代了整个案件情况，积极退赔受害单位财物8万元，弥补了受害单位损失，且其系初犯、偶犯，认罪悔罪态度真诚，酌情可对其从轻处罚；4、2018年10月1日至11月6日期间充值的10.56万元，因银星公司尚未给被告人报账变现，银星公司没有实际损失，故该10.56万元应认定为未遂。综上所述，建议法院对被告人谭某某判处缓刑。 经审理查明：银星公司于2000年2月25日成立，住所地桂阳县鹿峰街道雷达岭，法定代表人杨克伟，注册资本2亿元。被告人秦某于2010年11月3日入职银星公司，系办公室综合科科员，2017年9月份开始负责公司食堂饭卡的开户、充值、补卡等工作。银星公司（甲方）与佛山市鸿日兴食品有限公司（乙方）于2016年5月4日签订职工食堂承包合同，合同约定：甲方将职工食堂承包给乙方经营，乙方负责供应甲方职工用餐（早、午饭、晚、夜宵），厂区食堂严禁出售烟、酒、槟榔。承包期限：2016年5月5日至2019年5月5日。之后，佛山市鸿日兴食品有限公司将该合同转包给被告人谭某某与郑国平、康才伏（均另案处理），并由谭某某、郑国平、康才伏三人定期将公司员工在食堂的消费金额与公司结算。 在2018年6月至7月期间，被告人秦某利用管理饭卡补办、充值的便利，先后私自补办了陈海斌、黄某、李某等七名已离职员工的饭卡，并向这七张饭卡和一张招待卡里充值用于自己持卡到食堂购物消费。后被告人秦某又与被告人谭某某商议好，将七张饭卡交给谭某某，由其负责往这些饭卡中充值，谭某某负责将这些非正常充值卡的金额进行“空白刷卡”后到公司报账的方式进行套现，两人再按比例对套现钱款分成。此外，两被告人还采取秦某刷饭卡到谭某某处购买高价香烟后转卖的方式进行套现、获利。经查明，被告人秦某共向这七张饭卡和一张招待卡充值27.212万元，由被告人谭某某到银星公司已报账的有16.652万元，其中被告人秦某分得11万余元，被告人谭某某分得5万余元。 此外，被告人秦某在管理饭卡充值工作期间，秦某还将公司员工彭成泉、肖志农等人交给她的1.6万元用于充值饭卡的现金私自截留，未上交给公司财务。 案发后，被告人秦某已向银星公司退赔赃款14万元，被告人谭某某向银星公司退赔赃款8万元。 以上事实有下列证据予以证实： 1．物证：《扣押物品、文件清单》，证实：桂阳县公安局从持有人曹某处扣押食堂饭卡七张。 2．书证：（1）报接案登记表、立案决定书，证实：本案的受案、立案经过。 （2）《抓获经过》，证实：2018年11月7日桂阳县公安局干警在银星公司综合大楼将犯罪嫌疑人谭某某、秦某抓捕。 （3）秦某劳动合同及入职证明，证实：犯罪嫌疑人秦某于2010年11月入职银星公司，系办公室综合科职员。 （4）银星公司营业执照，证实：湖南省桂阳县银星有色冶炼有限公司于2000年2月25日成立，住所桂阳县鹿峰街道雷达岭，法定代表人杨克伟，注册资本2亿元。 （5）收据三张，证实：银星公司财务于2018年11月13日收到谭某某交来退赃款8万元，于2018年12月24日收到秦某交来的退赃款10万元，于2019年1月25日收到秦某交来的退赃款4万元。 （6）职工食堂承包合同，证实：银星公司（甲方）与佛山市鸿曰兴食品有限公司（乙方）于2016年5月4日签订职工食堂承包合同。合同约定甲方将职工食堂承包给乙方经营，乙方负责供应甲方职工用餐（早、午饭、晚、夜宵），厂区食堂严禁出售烟、酒、槟榔。承包期限为2016年5月5日至2019年5月5日。 （7）陈海斌等七人饭卡补卡充值情况及招待卡充值情况，证实：陈海斌饭卡补卡时间2018年6月8日，6月至11月，陈海斌饭卡共充值41,900元，已报账26,900元；黄某饭卡补卡时间2018年6月24日，6月至11月，黄某饭卡共充值23,100元，已报账23,100元；李某饭卡补卡时间2018年7月4日，7月至11月，李某饭卡充值39,100元，已报账23,500元；彭成泉饭卡补卡时间2018年7月27日，7月至11月，彭成泉饭卡充值33,600元，已报账18,600元。王群饭卡补卡时间2018年7月22日，7月至11月，王群饭卡充值34,900元，已报账19,900元；肖志农饭卡补卡时间2018年7月27日，7月至11月，肖志农饭卡充值33,600元，已报账18,600元；徐陈林饭卡补卡时间2018年7月27日，7月至11月，徐陈林饭卡充值33,700元，已报账18,700元；招待卡2018年1月至7月充值17,220元，已报账17,220元。八张饭卡共计充值272,120元，已报账166,520元。 （8）付款审批单、谭某某农业银行卡转账记录，证实：2018年1月至9月，湖南桂阳银星有色冶炼有限公司每月向周江民支付厂区食堂餐费情况，周江民每月向谭某某转账情况。 （9）秦某建设银行交易记录，证实：2018年1月至11月，秦某建设银行卡交易明细。 （10）秦某手机的微信转账记录，证实：谭某某向秦某历次转账的时间和金额情况。 （11）邓某2与秦某微信聊天及转账记录，证实：快乐惠鸿运超市老板邓某2通过微信向秦某转账部分烟款的时间和金额。 （12）邓某2向邓某1（秦某老公）的微信聊天记录及转账记录，证实：快乐惠鸿运超市老板邓某2通过微信向邓某1转账部分烟款的时间和金额。 （13）邓某1与秦某的微信转账记录，证实：邓某1向秦某微信转账烟款的时间和金额。 （14）谭某某与桂阳家好超市转账记录，证实：谭某某在桂阳家好超市帮秦某购烟后付款的微信转账时间和金额。 （15）桂阳家好超市与谭某某的微信转账记录及秦某在该超市的消费记录，证实：2018年谭某某通过微信转账向桂阳家好超市转账及POS机刷卡消费合计68,352元。2018年9月15日，秦某在该超市刷卡消费10,000元。 （16）谭某某账本照片，证实：谭某某于2018年历次套现、付烟款、饮料款的时间和金额。 （17）2018年12月8日银星公司出具的《证明》，证实：陈海斌、黄某、李某、彭成泉、王群、肖志农、徐陈林七人在2018年已非公司员工，以上人员本人均未到公司食堂消费。 （18）衡东县吴集派出所证明，证实：民警于2018年12月26日在同案犯康才伏、郑国平家中实施抓捕，但未抓捕成功。 （19）谭某某前科材料，证实：谭某某于2012年8月30日因吸毒被衡东县公安局行政拘留五日。 （20）户籍信息，证实：秦某、谭某某案发时已达到完全刑事责任年龄。 （21）健康检查登记表，证实：谭某某入所前经检查没有影响收押的疾病、符合收押条件。 （22）郴州市看守所暂不予收押证明，证实：被告人秦某因尿P-HCG阳性（怀孕），郴州市看守所于2018年11月8日根据《看守所条例》和《湖南省公安厅加强监所安全防范工作十项措施》第二条之规定，作出暂不予收押证明。 3．辨认笔录 （1）谭某某辨认笔录，证实：2018年l1月11日，在桂阳县公安局看守所，被告人谭某某从12张不同女性正面免冠照片中，辨认出9号照片（秦某）就是银星公司参与职务侵占的秦某，秦某是利用食堂饭卡充值通过套现及购买香烟的人。 （2）邓某1辨认笔录，证实：2018年11月23日，在桂阳县公安局宝山派出所，辨认人邓某1从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出6号照片（谭某某）就是给其拿取香烟的男子（银星公司食堂老板之一“谭老板”）。辨认人邓某1从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出6号照片（邓某2）就是收购其芙蓉王香烟的锦绣银湾快乐惠鸿运超市的老板。 （3）曹某辨认笔录，证实：2018年11月11日，在桂阳县公安局宝山派出所，辨认人曹某从l2张不同女性正面免冠照片中，辨认出7号照片（秦某）就是给其七张食堂饭卡的“秦美女”，是他帮助其在食堂刷卡机上刷出消费，这七张饭卡目前已被公安机关扣押。 （4）秦某辨认笔录，证实：2018年11月11日，在桂阳县公安局宝山派出所，辨认人秦某从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出8号照片（谭某某）就是银星公司食堂承包人谭某某，他就是协助其套现和买香烟的人。 （5）邓某2辨认笔，证实：2018年11月15日，在桂阳县公安局执法办案中心，辨认人邓某2从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出3号照片（邓某1）就是贩卖香烟给其的“佐罗”。 （6）李生凤辨认笔录，证实：2018年11月12日，在桂阳县公安局宝山派出所，辨认人李生凤从12张不同女性正面免冠照片中，辨认出3号照片（秦某）的女子姓秦。李生凤从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出10号照片（谭某某）叫谭某某，他经常在“家好超市”购买香烟，并且数量有点大。 （7）王华辨认笔录，证实：2018年11月14日，在桂阳县公安局宝山派出所，王华从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号照片（谭某某）就是在鸿发批发部进烟的银星公司食堂承包人谭老板。 4．证人证言 （1）证人邓某1的证言，证实：其微信号是：×××，微信名：佐罗。住在锦绣银湾小区，其卖烟基本上都是在小区附近的一家叫“快乐惠鸿运超市”里面交易。超市老板也姓邓，邓老板收烟后就会通过微信把钱转账给我。通过查看自己与邓老板的微信聊天记录得知：①在2018年6月8日我给邓老板拿黄芙2条、蓝芙1条（刚开始邓老板是给我黄芙205元一条，蓝芙285元一条）转账给我695元，这几条烟是我自己的；②在6月19日给邓老板拿黄芙5条、蓝芙9条（当时是按照黄芙200元一条，蓝芙290元一条）转账给我3,310元；③在7月8日给邓老板拿了黄芙9条，蓝芙9条（这次以后都是按黄芙210元一条，蓝芙290元一条）转账给我4,300元；④在7月20日给邓老板拿了黄芙10条，蓝芙9条，转账给我4,310元；⑤在7月25日拿了黄芙9条，蓝芙9条给邓老板，转账给我4,100元；⑥在8月1日拿了黄芙17条、蓝芙6条给邓老板，转账给我4,810元，还转了次200元和100元；⑦在9月11日拿了黄芙3条、蓝芙1条给邓老板，转账给我630元，这几条烟也是别人给我的；⑧在9月20日拿了蓝芙5条给邓老板，转账给我1,110元；9、在10月25日拿了黄芙40条、蓝芙16条给邓老板，转账给我10,000元，又转账给我一次3,040元，这就是最后一次。邓老板统计了共计收购了我95条黄芙合计19,890元，65条蓝芙合计18,845元。总计邓老板通过微信转账给了我38,735元，还有些钱是因为我有时没带钱还有买烟没带钱向邓老板借了点，后来邓老板转钱给我的时候就扣掉了，共计扣掉1,660元。实际我微信收款收到37,075元。还有一些是邓老板直接转账给我老婆了，我也记不清楚我拿了多少烟给邓老板了。钱我都转账给我老婆了，基本上邓老板转给我之后我都会马上转账给我老婆。我还有转账给我老婆秦某的转账记录，我查看了转账记录：6月19日转账3,200元，7月8日转账4,000元，7月20日转账4,100元，7月25日转账4,000元，8月1日转账5,000元，10月25日转账一笔9,200元、一笔2,000元和一笔1,000元。以上的都有转账记录。6月8日的三条烟是我当时自己还在银星公司上班又没有在食堂吃饭，是使用我自己的饭卡我自己去刷卡刷的烟。9月11日的四条烟是我妻弟秦枫给我的，这烟是他让我去帮他看工地后他送给我的。我9月20日的烟钱是我老婆让我转给别人了，当时她让我转账给一个微信叫（微信号：×××微信名是：真情）的人了，这个是我老婆请的装修工人，她让我转账了1,800元工钱给真情。转账记录是9月22日。刚开始我不知道，烟都是我老婆秦某放在我车上的，她就让我帮她卖掉。后来我才知道她的烟是在银星公司食堂谭老板那里拿的烟，因为有两次是我老婆没时间去拿，她叫我去拿的烟我才知道烟是谭老板那里拿的。我问了我老婆秦某烟是那里来的，但是当时我老婆秦某让我不用管，就让我帮她把烟卖了就行。我去谭老板那里拿烟是在10月25日那天我老婆打电话跟我说她在有事走不开，让我去桂阳县八角井十字路口的位置去帮她拿下烟。她告诉我银星公司食堂的谭老板在那里等。我说我没有谭老板的电话到时候怎么联系？她告诉我说谭老板认识我的车。当我到了之后我就见到谭老板已在那里等，谭老板把烟提到我车上来的。这次我收到40条黄芙蓉王，20条蓝芙蓉王。还有一次，具体时间我记不得了，是在同一个地方谭老板把烟提到我车上来的。 （2）证人曹某的证言，证实：谭某某是我老板。我是2016年3月份来银星公司食堂上班的。大概是2018年7月份的时候，谭某某拿了五张食堂饭卡给我并且告诉每张卡里有钱，然后叫我将卡里的钱全部刷出来，但是他没有告诉我为什么要这样刷和这些卡是哪里来的。还有一次谭老板给我打了个电话并告诉了我一个车牌号，我在公司厂区大门口去找到这辆车，找到后，车上一位姓秦的美女就拿两张饭卡给我。后来秦某不定期就会往这七张卡里充钱，充好就会告诉我并要我把这七张食堂饭卡都刷完。有些时候，就是秦某先通知谭老板，谭老板再通知我刷。我一共帮他们刷了具体多少次卡我记不清了，最少是有十几次。有时候一两天刷一次，有时候一个星期刷一次，没有固定时间，只要他们把钱冲到卡上就会给我发微信告诉我这七张卡每张卡冲了多少钱，然后要我把钱都刷出来。平时都是刷500元或1,000元，11月份有一次我记得好像刷了笔2,000元的。这七张卡在我手上大概是刷了16万元到17万元的样子，钱是怎么报账的我不知道，我只管刷卡，这七张卡现在已经被公安机关扣押了，七张饭卡上的人我都不认识。我没有从中获取利益，我每月都是正常领取工资。我不知道谭某某和秦某两人利用饭卡进行套现银星公司的资金，我在银星公司食堂只是写下菜单，登记一下刷卡，一般员工吃饭或者买东西都是刷卡。 （3）证人邓某2证言，证实：大概是2018年6月份的时候，“佐罗”（邓某1）来我店里买烟就问我说要不要烟？他说他那里有好几条烟，我就问佐罗是什么烟，佐罗说有黄芙蓉王（以下简称黄芙）和蓝芙蓉王（以下简称蓝芙）。我就说只是要本地的烟我就要。后面我们谈好以一条黄芙210元、一条蓝芙290元的价格收购。过了几天“佐罗”就拿了几条烟过来给我，我验证是真烟后就收下了。就这样，“佐罗”陆陆续续将芙蓉王香烟拿来给，我都收购了。记得他最后一次是在今年国庆节以后送了40条黄芙、16条蓝芙，因为这次的金额比较大所以我记得清楚。中途还有些许多笔交易，我要看微信的记录才知道，因为我每次与“佐罗”交易时，我都会写一个账单，账单上注明收到多少条黄芙、蓝芙，单价多少，合计多少钱，之后拍照发微信给“佐罗”，他确认后，我就会微信转账给他。 我通过查看自己与“佐罗”的微信聊天记录得知：①在2018年6月8日给“佐罗”转账695元，黄芙2条、蓝芙1条（刚开始的时候我是给“佐罗”黄芙205元一条，蓝芙285元一条收购的）；②在6月19日转账给“佐罗”3,610元，黄芙5条、蓝芙9条（当时是按黄芙200元一条，蓝芙290元一条收购的）；③在7月8日又送了黄芙9条、蓝芙9条，转账给“佐罗”4,500元（这次以后都是按黄芙210元一条，蓝芙290元一条收购的）；④在7月20日收了黄芙10条、蓝芙9条，转账4,710元；⑤在7月25日收了黄芙9条、蓝芙9条，转账4,500元；⑥在8月1日收了黄芙17条、蓝芙6条，转账5,130元；⑦在9月11日收了黄芙3条、蓝芙1条，转账630元；⑧在9月20日收了蓝芙5条，转账1,450元；⑨在10月25日黄芙40条、蓝芙16条，转账一笔10,000元、一笔3,040元，这就是最后一次。我统计了共计收购“佐罗”95条黄芙合计19,950元，65条蓝芙65条合计18,850元。总计通过微信转账给了“佐罗”38,265元。 还有一些是“佐罗”送烟过来，我将钱转给了“佐罗”老婆秦某，一般是通过微信转账，只有一次是微信上没有钱，我是通过支付宝转账的。我通过查看自己微信转账记录得知：①在8月11日收购黄芙18条、蓝芙10条，转账给秦某6,680元；②在8月18日收购黄芙32条、蓝芙10条转账9,620元；③在9月15日收购黄芙30条、蓝芙14条，这次微信上的钱不够所以我通过支付宝结账给秦某10,360元；④在9月20日收购黄芙30条、蓝芙10条转账9,200元。我统计了收购“佐罗”黄芙110条合计23,100元，蓝芙44条合计12,760元。总计有35,860元通过微信及支付宝转账给了秦某。 我从“佐罗”夫妇收购了黄芙205条、蓝芙有109条，合计314条，总计的价值有74,660元。我在“佐罗”夫妇他们那收购的单价是：黄芙（200元）、蓝芙（285元），在烟涨价以后就都是按黄芙（210元）蓝芙（290元）来收的。共计大约获利3,000多元。“佐罗”一般一个月给我送两三次烟，烟是怎么来的我不知道，但我从烟的外包装条码能确认烟是真的。所收购的烟基本上都零售出去了。 (4证人李生凤的证言，证实：大概是在2018年6月份以来，谭某某来我超市大量购买香烟，其中黄芙、蓝芙居多。每次的交易记录详细的情况我记不清了，但我通过查看我自己的手机的收款情况知道以下的交易记录：①在2018年10月25日谭某某通过刷银行卡给我支付了25,320元，购买了40条黄芙、40条蓝芙，不过后来过来两天谭某某来我超市给我退了20条蓝芙；②在10月23日谭某某通过微信给我转账了5,085元，拿了多少条烟我也不记得了，不过我知道这笔钱是谭某某转账给我的；③之前的还有一些谭某某通过微信红包及转账的钱金额比较小的，其中7月25日5,456元、7月26日696元、8月2日225元、8月5日4,400元、8月18日10,000元、8月21日1,000元、8月30日630元、9月17日315元、9月20日10,000元、10月16日225元、11月7日225元。另9月15日秦某来我超市通过POS机用信用卡刷了1万多元，当时拿了有几十条烟（有蓝芙蓉王和黄芙蓉王）和几件牛奶，具体数量我也记不清了。 谭某某一般是通过微信转账把钱给我，其中有一次也通过POS机刷了银行卡，还有一些给的现金，还有两笔货款谭某某还没有给钱共计8,055元。其中2018年10月8日购买精白沙18条、黄芙10条共计3,105元；2018年11月3日购买黄芙10条、精白沙30条共计4,950元。这两笔货款的发货单还在我手里，谭某某有签名。 我卖给谭某某的香烟都是通过烟草公司配送过来的。我不知道谭某某来我这里购买香烟的钱来源是否合法。谭某某是在银星公司承包食堂的，他没有办理烟草证，所以他就在我这里购买。我也是按正常的市场价格卖给他的，我也问过谭某某买这么多烟给做什么，他当时是告诉我说公司员工的饭卡的钱用不完，就会购买一些香烟及饮料等商品。他这说了我就没想过其他的了，在10月25日的时候谭某某过来刷的银行卡通过POS机刷了25,320元，在谭某某来刷卡之前，通过微信和我说过要我给他准备40条黄芙、40条蓝芙，我告诉他准备好了有货他就过来了。 谭某某刚开始来我这里拿烟的时候我是以黄芙220元一条；蓝芙310元的价格给他的。大概是在7月底的样子烟涨价了我就是给的他黄芙225元一条；蓝芙315元一条给他的。我与秦某和谭某某有记录交易共计73,577元，还有一些是谭某某给的现金具体有多少我记不清了。 (5证人王华的证言，证实：银星公司食堂的老板有三个，我只认识其中一位姓谭的老板。因为谭老板经常在我这里进货就认识了。谭老板在我这里主要是伊利纯牛奶、康师傅茶、可口可乐等饮品，有时也购买一些香烟。谭老板找我进货刚开始是当面找的我，后来就直接通过微信或者电话进行报单，我就将货物送到他的食堂仓库。谭老板基本上两个月左右结一次账。谭老板在我就进过一次香烟。2018年7月底左右，谭老板打电话给我，让我给他进黄芙蓉王18条和蓝芙蓉王20条烟，于是在2018年8月11日，我将香烟凑齐后就告诉谭老板，谭老板自己到了我的商行，这次他从我这里购买了香烟和一批饮料等物品，其中黄芙蓉王18条，我是以每条225元共计4,050元、蓝芙蓉王20条是以每条315元共计6,300元卖给谭老板的，合计烟款价值10,350元。烟是谭老板自己过来拿的。谭老板在我这拿货的烟钱还没给我。 (6证人张明辉的证言，证实：我是在秦某被抓后才知道她利用职务对公司财物进行侵占一事的。秦某是在2010年11月3日入职的公司，在我们公司担任的是办公室档案员及办公室综合科员。秦某主要负责公司的办公室的档案管理及文字处理，兼负责银星公司食堂饭卡办卡及充值业务。银星公司食堂的饭卡办卡及充值业务都是秦某一个人负责的。银星公司食堂是在2016年5月份承包给了佛山鸿日兴膳食管理服务有限公司的周焱、周江民，当时我们银星公司是和周焱签订的合同；之后佛山鸿曰兴膳食管理服务有限公司是安排谭某某、康才伏、郑国平在负责管理我们银星公司的食堂。食堂的报账是谭某某每月拿餐费结算单找公司报账，公司审核结算后是转账给周江民的银行账号。 （7）证人李某的证言，证实：我是2012年6月份报名到桂阳银星公司去应聘的，从事火炉工，在这个岗位做了一年左右，公司内部把我从阳极车间调到反射车间工作，到2014年6月离开银星。因为我与银星公司闹过矛盾，当时未办理离职手续就自动离职离开了银星公司，食堂卡被我丢掉了。 （8）证人黄某的证言，证实：我只到桂阳银星公司上过两个月班。两个月以后因身体原因离职了。当时我们一起被银星公司招聘进去时都填写了身份信息，并且都留有身份证复印件给银星公司。进入银星公司后就每人发放了一个工作证，这个工作证可以用来上下班打卡考勤，也可以用来食堂就餐，我在银星公司上班期间就在食堂吃饭。离职时没有到人事部拿回我的身份证复印件及销毁我的信息资料，工作牌留在了银星公司。离职后没有把身份证或者复印件借给其他人。也没有去过银星公司食堂消费过，因为没有工作牌进不了厂区及食堂的。 （9）证人陈某的证言，证实：我是2011年5月19日在桂阳县银星公司上班的。我在银星公司办公室综合科任信息管理员，管理银星公司所有办公系统维护及维修。秦某是我们办公室的工作人员。秦某是2015年9月份左右，来我们办公室上班的。她主要是负责综合科的档案管理，公司员工饭卡、公司的水卡充值及职工宿舍管理等工作的，这些都是秦某一个人负责。我们管理员工饭卡系统叫银星公司食堂人事饭卡一卡通系统（以下简称一卡通系统）。秦某给饭卡充值有两种方式，一种是通过公司补贴由人事部制作表格发给秦某由秦某充值到饭卡，另一种就是由公司员工到秦某这拿现金交由秦某充值。秦某通过一卡通系统给饭卡充值后需要交报表给财务，要交现金收据给财务，但秦某交没交我不清楚，我只是负责一卡通系统维护。案发前我都不清楚秦某是怎么通过一卡通系统侵占公司财务的，是案发后公司老总让我调取一卡通系统数据时我才发现秦某是通过补办已离职人员饭卡，并以补贴的形式进行充值，来侵占公司财务的。秦某通过一卡通系统充值的钱不需要审批，她有权限给饭卡充值。食堂报账的流程是通过一卡系统设置在厂区食堂内的七个刷卡机产生的消费数据汇总成报表，由我从一卡通系统调取制表，经食堂老板本人签字确认后，交由公司财务报账流程进行报账，交易的明细不体现在报表上。食堂有三个老板，具体叫什么名字我不清楚，我只知道一个姓康的和一个姓谭的老板。食堂刷卡机的消费明细，公司一卡通系统可以看到。但不是实时的，有几个小时的时差。 5．被告人秦某的供述证实：我的微信号是：×××。在银星公司担任办公室文员一职，工作职责有一项是负责公司食堂员工充值及办卡的业务。我是2016年中旬从工程部调入办公室的。2016年底办公室负责食堂员工充值及办卡的职工张立琼休产假，我才接手他的业务。大概是在2018年1月份左右，我开始利用公司的招待卡充值，自己去食堂刷卡购买一些小东西，后来才发展到补卡购买烟和套现。在2018年6月份，我在工作中发现有一些已经离职的员工名字还在饭卡充值系统里面，我就用他们的名义给这些已经离职的员工给补办了饭卡。在两个月内分批补办的，分别补办的卡内姓名是：李某、王群、肖志农、彭成泉、徐陈林、黄某、陈海斌。然后再给他们的饭卡里面充值进去，一般我都会充500元至1,000元的钱，最高的一次是充了2,000元钱。之后我会用他们的饭卡去食堂消费，刚开始我只是用这些办理的饭卡去买点零食，买了几次之后，有一次我又要去购买东西，我就给食堂的承包商谭某某打了一个电话跟他说我想买些东西，结果他告诉我，我想买的东西食堂没有，之后他就跟我说其实他那里是可以套现的，但是套现要开发票、要交税而且食堂的承包商不止他一个人，这钱套现的话就不能全部给我，经协商最后谭某某答应给我百分之五十五。2018年7月底的时候谭某某把第一次套现的一万元通过微信转账分给了我5,500元，第二次2018年8月6日同样是套现了一万元钱分了5,500元，第三次套现是9月21日谭某某通过微信转账的方式分给了我10,000元；第四次套现是9月22日谭某某通过微信转账的方式给我分了6,500元；第五次套现是10月7日谭某某通过微信转账的方式给我分了10,000元；第六次套现是10月24日是谭某某通过微信转账的方式给我分了1,600元。第七次套现是10月25日谭某某通过微信转账的方式给我分了6,000元。此外还有就是公司员工拿现金给我，让我为他们充值饭卡的钱，我没有上交公司财务，彭成泉2,000元、肖志农1,000元，这是他们还在职时给的钱，还有锌分厂负责人交了一次7,000元、一次6,000元，共计收现金未交公司财务1.6万元。后来我认为从谭某某的食堂套现，我只得到55%，觉得自己吃亏，但从他那里拿香烟再去卖，利润要高些，于是我后来都是从谭某某的食堂拿烟。有时我需要谭某某给我烟，谭某某说他暂时没有钱就让我先到“家好超市”垫钱买烟，等他到银星公司结账后就转账给我，于是我自己到“家好超市”刷信用卡购买了30条黄芙蓉王和20条多条蓝芙蓉王，还拿了两件蒙牛牌牛奶，共计支付了11,611元钱，后来谭某某报账后通过两次微信转账了11,600元钱给我（就是10月7日微信转账10,000元。10月24日微信转账1,600元）零头11元钱他没有给我了。还有就是我在谭某某那里通过刷饭卡购买了一些菜、油、米、牛奶等一些东西，具体花了多少钱，我也没有算过。我根据微信及支付宝的转账记录统计其中谭某某微信转账51,100元，其中超市“邓老板”微信及支付宝转账45,019元，收彭成泉等员工交饭卡现金1.6万元，共计112,119元。每次每张饭卡通过补贴的方式充值的钱有200元至1,000元不等，其中有李某的饭卡充值了有39,100元，结了有23,500元；王群的饭卡充值了有34,900元，结了有19,900元；彭成泉的饭卡充值了有35,603元，结了有20,603元；徐陈林的饭卡充值了有33,700元，结了有18,700元；黄某的饭卡充值了有23,100元，结了有23,100元；肖志农的饭卡充值了有34,610元，结了有19,610元；陈海斌的饭卡充值了41,900元，结了有26,900元，还有一张是银星公司的招待卡充值了17,220元，也是我在用。总共充值加现金有288,120元，到财务已报账166,520元。其中2018年10月1日至2018年11月6日充值未到财务结账的有105,600元，现金有16,000元。我搞的这些钱用来交房款交了40,000元，还账还了有50,000元，还信用卡还了有差不多30,000元。我都不认识陈海斌、黄某、李某、彭成泉、王群、肖志农、徐陈林这些人，也不知道他们的情况，只知道他们之前是公司的员工。我认为我的行为是违法行为。 6．被告人谭某某的供述证实：2018年7月份左右秦某在银星公司食堂找到我，和我说她把七张饭卡放到我食堂开单的员工手上，要我帮她把卡里的钱刷出来，当时她直接和我说她会充值这七张饭卡，问我帮她套现出来收取多少手续费，我告诉她套现划不来，我当时告诉她套现最多是百分之五十五给她，后面她同意了以后，就直接在这七张饭卡里面充值。一般都是她提前微信告诉我说把饭卡里钱刷掉或者套现出来，饭卡刷完后她就会往这七张卡里充值，基本上饭卡上没钱了她就会往卡里充值。都是隔一两天就充值一次。我都是通过（wxid_18kw12bj3kea22）的微信转账转给她的(×××)这个微信号上，除了套现给她外，还有帮她通过用芙蓉王香烟来抵扣这个饭卡里刷出的钱。就是她把这七张饭卡放到食堂，我就把这些卡又交给了食堂开单的一个员工每天在这七张饭卡里刷钱消费。套现出来的钱我从中抽取百分之四十五，如果是用香烟抵套现的钱的话我就从中一条芙蓉王香烟抽取65元好处。当时我也是想帮她套现从中赚取一些利益才帮她刷卡套现。我总共赚取大约四万到五万元之间。而这个钱我是同康才伏、郑国平二人平分的，因为他们二人是知道并参与的，有时候我去外地了，就由康才伏来操作，郑国平不管账也不管钱，他不参与平时的具体操作，只管分钱。康才伏与郑国平他们两个都是我老乡，衡东县吴集镇人，与我一起承包银星公司的食堂。这七张饭卡上的人员我不认识，秦某要在我这里用饭卡刷烟，我就去宝山八角市场对面佳好超市买烟，然后她电话里告知我地点，我就给她送过去，一般都是她老公接的。还有就是秦某自己也去我买烟的地方去拿过烟，钱就是我去付的，黄芙、蓝芙都有。我知道这些饭卡内的钱不正常，因为平时银星公司的管理员每月充值是600元或者800元，但秦某基本上是饭卡上没钱了就会往卡里充值，一般都是隔一两天就充值一次，这样就不正常了，因此我就知道这些钱来路不正当。我记得我个人分了不到20,000元。我卖给秦某的烟进价都是以黄芙225元一条、蓝芙315元一条的价格购买的。烟我就是在“家好超市”和王华老板那里买来的，烟的价格都是一样的。我的烟卖给秦某刚开始时以黄芙280元一条、蓝芙380元一条的价格卖的；后面烟涨价了就是以黄芙290元一条、蓝芙390元一条的价格卖给秦某的。我和康才伏、郑国平的钱都是以每个月的营业额减去成本就是纯利润然后就平分；账是每月算账，每月结钱。有时是结现金给康才伏、郑国平。或者是通过银行转账或微信转账给他们。算账的时候从秦某那套现和卖烟的钱都会在账目上体现出来，他们都清楚，这钱同样会平分给他们两人。我是在2016年5月份的时候承包的银星公司的食堂，是通过周江民的朋友张检金的介绍承包的，我找到康才伏、郑国平一起去承包的。我和康才伏、郑国平转包了银星公司食堂后每月付周江民5千元钱管理费，银星公司与食堂的结算都是先打款给周江民，周江民收到钱后再把钱打给我。 上述证据经庭审举证、质证，本院足以认定。 本院认为，被告人秦某作为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控被告人秦某犯职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人谭某某与被告人秦某勾结，利用被告人秦某管理银星公司饭卡补办、充值的便利，共同将银星公司财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪的共犯。 被告人谭某某的辩护人龚筱标提出被告人谭某某在本案中应认定为从犯，经查：被告人谭某某及其辩护人龚筱标并无证据证明在实施侵占的过程中是执行康才伏、郑国平的授意，非法所得5万余元分予了康和郑；被告人谭某某与被告人秦某等人共谋实施犯罪，且在犯罪过程中根据分工负责刷卡套现，提供刷卡套现的香烟、饮料等财物，事后实际分得赃款5万余元。谭某某在共同犯罪中明显起主要作用，系主犯，故对谭某某在本案中应认定为从犯的辩护意见与查明的事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。另被告人谭某某的辩护人龚筱标还提出“2018年10月1日至11月6日充值的10.56万元，因银星公司尚未给被告人报账变现，该涉案金额应认定为未遂”，经查：被害单位银星公司2019年1月9日出具的《2018年饭卡充值异常情况说明表》显示“9月30日之后105,600元待付款”，该项辩护意见与查明的事实相符，符合法律规定，本院予以采纳。对于未遂部分犯罪，可依法比照既遂犯从轻处罚。 在共同犯罪中，被告人秦某、谭某某具有明确的分工与合作，均起主要作用，均系主犯。被告人秦某、谭某某到案后如实供述了犯罪事实，认罪态度较好，构成坦白，依法可以从轻处罚。案发后，被告人秦某退赃14万元、谭某某退赃8万元，本案赃款18.252万元已全部退还，故对被告人秦某、谭某某酌情均可以从轻处罚。鉴于被告人秦某、谭某某分别具有上述从轻处罚的量刑情节，且均系初犯，犯罪情节较轻，结合湖南省桂阳县司法局对被告人秦某的社区矫正调查评估意见书，湖南省衡东县司法局对被告人谭某某的社区矫正调查评估意见书，对被告人秦某、谭某某判处缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以对被告人秦某、谭某某宣告缓刑。 综上所述，对被告人秦某、谭某某均适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下： 被告人秦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 被告人谭某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 对被告人秦某、谭某某的违法所得18.252万元予以追缴，返还给被害单位桂阳县银星有色冶炼有限公司（违法所得已全部返还）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐见兵 人民陪审员  刘雪山 人民陪审员  汤启东 二〇一九年五月十日 法官助理谢宇 书记员邹亦峰 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。