海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终126号     上诉人（一审被告）：海南如意岛旅游度假投资有限公司。住所地：海南省海口市振兴路美兰区政府办公区附属大楼****。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：王徽，该公司总经理。   委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。律师执业证号：×××。   委托诉讼代理人：李先燎，北京天驰君泰律师事务所律师。律师执业证号：×××。   被上诉人（一审原告）：山东港湾建设集团有限公司。住所。住所地：山东省日照市连云港路**社会信用代码：×××。   法定代表人：陈刚，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙玉龙，北京采安律师事务所律师。律师执业证号：×××。   委托诉讼代理人：石伟，北京采安律师事务所实习律师。实习律师证号：010XXXXXXXX058。   一审被告：中弘控股股份有限公司。住所地。住所地：安徽省宿州市浍水路**会信用代码：×××。   法定代表人：王继红，该公司董事长。   委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。律师执业证号：×××。   委托诉讼代理人：李先燎，北京天驰君泰律师事务所律师。律师执业证号：×××。   上诉人海南如意岛旅游度假投资有限公司（以下简称海南如意岛公司）因与被上诉人山东港湾建设集团有限公司（以下简称山东港湾公司）、一审被告中弘控股股份有限公司（以下简称中弘控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口海事法院（以下简称一审法院）2018年12月29日作出的（2018）琼72民初215号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问，各方当事人没有提出新的事实、证据和理由。合议庭对本案不开庭进行了审理，现已审理终结。   海南如意岛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判海南如意岛公司向山东港湾公司支付工程进度款183,300,801.19元；2.撤销一审判决第二项，改判海南如意岛公司向山东港湾公司支付工程进度款逾期付款违约金25,517,779元。   事实与理由：1.山东港湾公司应当继续承担2017年11月以后基本电费并在工程进度款中予以抵扣。海南如意岛公司对工程停工没有过错，双方未对停工后基本电费的承担作出新约定。通用合同条款第2.5条、第4.19条约定，山东港湾公司应当承担电费且无需海南如意岛公司事先通知。山东港湾公司2015年在《如意岛用电基本电费分摊明细》盖章确认其每月应承担基本电费40,950元，2017年11月29日对2016年至2017年10月应承担的基本电费和实际电费进行了确认。基本电费由电力部门收取，无论工程是否停工都需缴纳。   2.抢工措施费不属于工程进度款，不应计算逾期付款违约金。《补充协议》第1.1条约定支付的20,000,000元，系海南如意岛公司因与山东港湾公司产生纠纷后为复工而支付的抢工措施费，并非进度款，属专用合同条款第14.1.1条第二款约定的一般项目费，对该款不应计算逾期付款违约金。   山东港湾公司辩称：1.山东港湾公司不应继续承担2017年11月以后基本电费。山东港湾公司依海南如意岛公司指令停工没有过错，双方关于工程停工期间基本电费的承担并无明确约定，海南如意岛公司主张山东港湾公司承担2017年11月以后基本电费没有合同依据。2.建设工程合同关系中支付的款项区分为预付款、进度款和竣工结算款，抢工措施费系在施工工程中阶段性支付的款项，应属工程进度款。海南如意岛公司的上诉请求不成立，请求予以驳回。   中弘控股公司述称：同意海南如意岛公司的意见。   山东港湾公司向一审法院起诉请求：1.海南如意岛公司支付工程进度款183,856,490元；2.海南如意岛公司支付工程进度款逾期付款违约金32,417,209元（暂计至2018年8月15日，计算至付清之日止）；3.海南如意岛公司承担本案诉讼费；4.海南如意岛公司、中弘控股公司对欠付工程进度款及逾期付款违约金承担连带责任。   一审法院认定的事实：2015年1月，海南如意岛公司与山东港湾公司签订《总承包合同》，约定山东港湾公司为承包商，总承包海南如意岛公司为业主开发的海口如意岛填岛工程Ⅰ（东）标段工程施工。专用合同条款第14.2条约定：预付款60,000,000元，在开工后第7个月开始抵扣，分4个月等额扣回。第14.7条约定：每月按完成产值（经业主、监理书面确认合格工程量）的75％支付，经业主监理考核后得分在90分以上再进行支付当月完成合格工程量产值的5％。进度款付款时限在承包商每月25日报送上月25日至本月24日已完成工程量完整、有效资料的前提下，业主和监理在15日内完成进度款审核,业主审核完成后需与承包商进行书面确认，经确认一致后业主于15日内完成付款。第14.8条约定：如果业主未能根据专用条款第14.7条约定的时间内支付款项，每拖延一天业主向承包商支付应付未付款项的万分之三作为逾期违约金，业主已发起付款申请流程的除外，付款申请流程不超过15个工作日。承包商每次申请付款时应向业主提交合法、有效的工程发票和付款申请以及相关证明资料，承包商迟延提交的，业主有权延期付款且不承担违约责任。通用合同条款第4.19条约定：承包商应有权因工程的需要使用现场可供的电力、水、燃气和其他服务，其详细规定和价格见业主要求，承包商应自担风险和费用，提供他使用这些服务和计量所需要的任何仪器。这些服务的耗用数量和应付金额（按其价格），应根据第2.5条和第3.5条的要求商定或确定，承包商应向业主支付此金额。   另，中弘控股公司、山东港湾公司约定：中弘控股公司将海口市如意岛集散地10KV临时用电交给山东港湾公司使用，根据变压器容量山东港湾公司每月分担基本电费40,950元。   2015年12月28日，海南如意岛公司与山东港湾公司签订《补充协议》，第1.1条约定：海南如意岛公司同意支付山东港湾公司20,000,000元抢工措施费，于协议签订后30日内支付。第1.5条约定：山东港湾公司提交钢筋供应合同后20个工作日内，海南如意岛公司支付50,000,000元作为钢筋采购专项资金。从第六个月开始，分十次，每次5,000,000元在给付山东港湾公司的月进度款中予以扣回。   2015年1月22日，中弘控股公司向山东港湾公司出具《保证函》，载明：如海南如意岛公司与山东港湾公司签署海南如意岛项目填岛施工总承包工程标段I工程施工合同，中弘控股公司保证海南如意岛公司按合同履行。中弘控股公司在该函上盖章。2018年1月18日，中弘控股公司、海南如意岛公司、山东港湾公司就案涉工程进度款问题进行协商，中弘控股公司在三方工作人员签署的《会议纪要》中表示对海南如意岛公司欠付山东港湾公司的债务承担连带保证责任，中弘控股公司总裁张继伟在《会议纪要》上签字。   承包合同签订后，山东港湾公司进场施工。2017年8月，山东港湾公司应海南如意岛公司要求停工，停工后山东港湾公司整理现场至同年10月。截至一审庭审时止，海南如意岛公司已批复山东港湾公司施工产值918,413,993元，已批复并应支付工程进度款738,731,196元，已支付工程进度款554,874,705元，欠付工程进度款183,856,490元。另，山东港湾公司自2015年6月至2017年10月应承担电费2,259,988.81元（含基本电费及实际分摊电费），已交纳电费1,950,000元，已抵扣工程进度款327,600元。   中弘控股公司为深圳证券交易所上市公司，海南如意岛公司为中弘控股公司的全资子公司。中弘控股公司《公司章程》第一百零七条规定，董事会在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；第一百一十条对需由公司董事会和股东大会审议的对外投资、对外担保等做了具体规定。   另，一审法院在审理（2016）琼72民初16号案件中查明：海口市人民政府已与海南如意岛公司签订海口如意岛填岛工程东标段所涉海域的出让合同，并获得使用该海域的相关批准文件，但尚未领取该海域的使用权证。   至一审开庭时止，海南如意岛公司仍未能取得所涉海域的使用权证。海口市海洋与渔业局对海南如意岛公司及其下属10家公司以未取得海域使用权证擅自进行填海施工进行了行政处罚。   一审法院认为，本案属于海洋工程建设合同纠纷。争议焦点为：1.《总承包合同》及《补充协议》等合同是否有效；2.山东港湾公司是否欠付电费；3.逾期支付工程进度款违约金如何计算；4.中弘控股公司是否承担连带保证责任。   1.关于《总承包合同》及《补充协议》等合同是否有效的问题   根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。海南如意岛公司为案涉工程发包人，其在未取得相应海域使用权证的情况下进行该海域填岛工程，违反《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”规定，其后果是应当依照该法第四十二条规定承担相应行政处罚责任。故前述第三条第二款为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应填岛工程承包合同无效。因此，山东港湾公司与海南如意岛公司签订的《总承包合同》及《补充协议》等合同应为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，如有违约行为，应按约定承担违约责任。本案中，虽然山东港湾公司与海南如意岛公司对已付工程进度款计算方法不同，但双方对欠付工程进度款183,856,490元没有争议。故山东港湾公司请求海南如意岛公司支付该欠付工程进度款183,856,490元的主张，予以支持。   2.关于山东港湾公司是否欠付电费的问题   山东港湾公司和海南如意岛公司关于电费的分歧集中于停工整理期结束后即2017年11月始是否应当计算基本电费的问题。一审法院认为，双方仅就每月基本电费作了简单约定，未明确约定停工期间基本电费的承担，且山东港湾公司停工是应海南如意岛公司的要求，目前也无证据证明停工是因山东港湾公司原因导致，从公平原则出发，山东港湾公司在停工整理期结束后即2017年11月以后不应再承担基本电费。根据海南如意岛公司庭后核实的数据，2015年6月至2017年10月，山东港湾公司应承担电费总额为2,259,988.81元，山东港湾公司已支付电费2,277,600元（转账支付电费1,950,000元＋工程进度款抵扣电费327,600元）。因此，山东港湾公司已不拖欠电费，无抵扣基础。   3.关于逾期支付进度款违约金如何计算的问题   首先，如前所述，《总承包合同》及《补充协议》等合同为有效合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，海南如意岛公司逾期支付工程款，应当按照约定向山东港湾公司支付违约金。   其次，关于抢工费20,000,000元及钢筋专项款50,000,000元的性质问题。根据双方在《补充协议》中的约定，抢工费为弥补停工对工程进度产生的不利影响而支付的工程款，其性质上应当属于工程进度款，逾期支付的，应当按照每日万分之三计算违约金。另，山东港湾公司确实未能举证证明其提交钢筋供应合同的时间，故不论该50,000,000元钢筋专项款何时付款，均不应计算逾期付款违约金。   再次，关于违约金起算日的确定。根据双方在《总承包合同》专用合同条款第14.7条约定，海南如意岛公司应在与山东港湾公司就每月进度款书面确认一致后15日内完成付款，山东港湾公司申请付款时还应当提交工程款发票等材料。因现在无双方对月进度款确认一致的书面材料，山东港湾公司开具工程款发票应当视为对相应金额的确认，故应当将发票开具日期作为山东港湾公司确认月进度款的时间，海南如意岛公司应当在发票开具日期之后15日内完成付款，将第16日作为违约金起算日，每迟延一天按应付未付款项的万分之三计算逾期违约金。海南如意岛公司虽在山东港湾公司向其报送的《工程款支付申请（核准）表》上签字表示同意支付进度款，但该表并未体现海南如意岛公司核准的工程进度款金额，故山东港湾公司主张以海南如意岛公司在《工程款支付申请（核准）表》上最后签字落款时间后15天作为付款最后期限，不予支持。至于海南如意岛公司主张将违约金起算日确定为山东港湾公司发票开具日期后的第16个工作日或《付款确认表》中最后落款时间后的15日＋15个工作日。15个工作日的付款宽限期仅适用于海南如意岛公司已发起付款申请流程的情形，但山东港湾公司开具发票和海南如意岛公司内部签署《付款确认表》均不能被认定为海南如意岛公司已发起付款申请流程，故对海南如意岛公司所主张的违约金起算日不予采纳。   最后，关于违约金标准是否过高的问题。一是海南如意岛公司在庭审辩论终结后才提出此项。二是海南如意岛公司此项抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条规定，当事人约定的违约金超过实际损失百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失包括依约履行的可得利益。海南如意岛公司主张在山东港湾公司未举证证明其因逾期付款所受损失情况下的违约金应按中国人民银行同期一年期贷款基准利率来计算，其实质是认为山东港湾公司因逾期付款遭受的损失为贷款利率损失。但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24％以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24％的，可以不认定为“过高”。山东港湾公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日万分之三计算违约金，并未超过受保护的年利率24％，并不“过高”，对此不予调整。   综上，结合海南如意岛公司提交的工程款发票及付款确认表，至2018年8月15日，该违约金为25,820,179元（具体计算过程详见附件三）。需要特别说明的是：1.山东港湾公司和海南如意岛公司一致认可327,600元电费于2016年2月1日抵扣当期支付的工程进度款；2.根据第7次、第8次、第9次、第10次《付款确认表》、上海市政工程造价咨询有限公司作出的《进度款审核建议书》及《总承包合同》专用合同条款14.2条约定，海南如意岛公司支付的60,000,000元预付款，分别抵扣2016年3月份进度款9,636,000元、2016年4月份进度款15,000,000元、2016年5月份进度款21,818,900元、2016年6月份进度款13,545,110元；3.根据《补充协议》第1.5条约定，海南如意岛公司支付的50,000,000元钢筋专项款已按每月5,000,000元标准抵扣2016年9月至2017年6月的工程进度款；4.对于没有开具发票的，因山东港湾公司对海南如意岛公司批复的付款金额没有异议，故海南如意岛应公司在《付款确认表》确认当期金额后15日内付款，逾期支付的，从第十六日开始计算逾期付款违约金。   4.关于中弘控股公司是否承担连带责任问题   首先，如前所述，作为主合同的《总承包合同》及其《补充协议》等合同为有效合同，故中弘控股公司关于主合同无效从而保证合同无效的理由不能成立。其次，中弘控股公司与山东港湾公司保证合同关系成立。结合中弘控股公司2015年1月22日向山东港湾公司出具《担保函》的名称、内容，以及2018年1月28日的《会议纪要》，中弘控股公司对海南如意岛公司在《总承包合同》项下对山东港湾公司所负债务承担连带责任保证的意思表示明确，担保合同法律关系成立。再次，案涉担保有效。根据《中华人民共和国公司法》第十六条及中弘控股公司《公司章程》有关规定，中弘控股公司对外担保达到一定数额应当经董事会决议。但：（1）《中华人民共和国公司法》第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款应属管理性强制性规定，而非效力性强制性规定;（2）公司对外担保需经董事会审议属公司内部决议程序,不得约束第三人;（3）根据中弘控股公司《公司章程》第一百一十条规定，需经董事会决议的对外担保应当根据所涉标的额与总资产、主营业收入、净利润、净资产等占比来确定，相对于山东港湾公司，中弘控股公司对其内部决议程序和相关数据更为熟悉；（4）海南如意岛公司为中弘控股公司全资子公司，案涉交易的全部收益最终归属于中弘控股公司；（5）认定担保无效,既不利于维护合同的稳定和交易的安全，也有违诚实信用原则。因此，中弘控股公司的前述担保不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，中弘控股公司对海南如意岛公司欠付工程进度款及违约金承担连带责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1.海南如意岛公司在判决生效之日起三十日内向山东港湾公司支付拖欠的工程进度款183,856,490元；2.海南如意岛公司在判决生效之日起三十日内向山东港湾公司支付工程进度款逾期付款违约金25,820,179元（暂计至2018年8月15日，此后违约金以实际欠付工程进度款金额为基数，按照每日万分之三计至付清之日止）；3.中弘控股公司对海南如意岛公司前述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4.驳回山东港湾公司其他诉讼请求。海南如意岛公司、中弘控股公司如未能按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,123,168.5元，由山东港湾公司承担22,000元，海南如意岛公司承担1,101,168.5元。   二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的焦点问题为：一、山东港湾公司是否应当承担2017年11月以后的基本电费；二、抢工措施费是否应当计算逾期付款违约金。分析如下：   一、关于山东港湾公司是否应当承担2017年11月以后基本电费的问题   专用合同条款第4.1.15条约定“业主应在施工区域附近提供接水、电位置各一个，承包商自行引入需要地点，接入费用已包含在合同总价中”和通用合同条款第4.19条的约定，明确海南如意岛公司应在施工区域附近提供接电位置，山东港湾公司因工程建设需要可以使用现场可供电力并按照耗用数量支付费用。即山东港湾公司支付电费的前提条件：一是因工程建设需要；二是山东港湾公司使用了由海南如意岛公司提供而引入到现场的电力；三是按照耗用数量计算。山东港湾公司依海南如意岛公司指令停工，2017年10月撤场。海南如意岛公司主张的仅是山东港湾公司应承担2017年11月以后基本电费，可以证明山东港湾公司在2017年11月以后未再因工程建设需要使用现场电力。海南如意岛公司主张山东港湾公司应承担2017年11月以后基本电费不符合双方关于电费支付的约定，该上诉理由不成立，本院不予支持。   二、关于抢工措施费是否应当计算逾期违约金的问题   专用合同条款第14.7条关于工程进度款支付的具体约定为“每月按完成产值（经业主、监理书面确认合格工程量）的75％支付，经业主监理考核后得分在90分以上再进行支付当月完成合格工程量产值的5％；工程竣工并经政府质检部门、业主、监理及设计单位等四方验收合格后30个工作日内支付至合格工程量产值的85％（可分区进行验收付款）；工程竣工备案手续完成后30个工作日支付至合格工程量产值的90％（可分区进行验收备案付款）；本合同整体工程接收证书发出后，工程结算完成并经双方签字盖章确认后30个工作日内，支付至双方签字盖章确认的结算金额的95％”，明确了工程进度款应根据完成产值按照一定比例支付。《补充协议》约定的抢工措施费，由海南如意岛公司在该协议签订后30日内向山东港湾公司一次性支付，不符合双方关于工程进度款约定的特征，该抢工措施费不属于工程进度款的范畴。海南如意岛公司关于抢工措施费不属于工程进度款的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定抢工措施费属于工程进度款不当，本院予以纠正。   《补充协议》关于抢工措施费的支付未明确约定违约责任的承担方式，但专用合同条款第14.7条的约定，已涵盖案涉工程款支付的全部内容。结合专用合同条款第14.8条关于海南如意岛公司未根据专用条款第14.7条约定支付工程款应承担逾期违约金的约定，海南如意岛公司未按照《补充协议》支付抢工措施费，应当承担逾期违约金。海南如意岛公司关于抢工措施费不应计算逾期违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决判令海南如意岛公司支付抢工措施费逾期违约金正确，本院予以维持。   综上，海南如意岛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,291元，由海南如意岛旅游度假投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 峻   审 判 员 冯 坤   审 判 员 张 爽     二○一九年五月二十三日   法官助理 陈恩华   书 记 员 张镌元   附：适用本案的法律条文内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   ......   （共印15份）