贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终3606号上诉人（原审原告、反诉被告）：艾进，男，1975年7月9日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：潘廷军，贵州一苇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州亨特翰林房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区大寨村阳光水乡内。法定代表人：杨中安，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋吉鑫，贵州中孚律师事务所律师。上诉人艾进因与上诉人贵州亨特翰林房地产开发有限公司（以下简称亨特翰林房开公司）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。艾进上诉请求：一、撤销原判，依法改判被上诉人赔偿艾进损失248247.68元；二、本案的诉讼费、评估费用由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人恶意违约的事实清楚。上诉人根据被上诉人要求在2018年6月3日前对房屋解冻，并到售楼部准备和被上诉人签订正式购房合同，被上诉人以房屋抵押他人拒绝签订，上诉人请相关部门督促，且发出法律责任提醒函、发出律师函，被上诉人拒绝签订，甚至开庭时上诉人也愿意和其签订正式购房合同，但被上诉人唯独不与上诉人签订（因上诉人领头32户维权抵制房开滥涨面积和许多霸王条款，冻结房源），责任全部在被上诉人。一审法院认定被上诉人应承担违约责任，未签订正式合同的责任在于被上诉人，被上诉人应赔偿履行合同后可以获得的利益，上诉人的损失为在同地段购买同样面积的房屋因价格上涨而多付出的巨额成本，一审法院酌定为50%，自相矛盾，认定错误。亨特翰林房开公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人在一审中提出的全部反诉请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：商品房预约合同系因被上诉人艾进通过住建等部门冻结而无法履行，且经上诉人催告后被上诉人仍以不予理会的行为明确表示拒绝，从而上诉人向其发送解除合同函件，该解除符合法律规定，继续履行已解除的预约合同客观不能。庭审中，因被上诉人的根本违约及双方丧失继续履约信任等基础，从而上诉人表示不愿继续签订正式商品房买卖合同，原审法院即以此倒推不能签订正式商品房买卖合同及解除商品房预约合同的过错在于上诉人逻辑有误，不符合客观事实。原审法院肯定该案为预约合同，且定金与违约责任不能同时适用的法律原则基础上，不适用合同法第一百一十五条关于预约合同的明确具体规定，而是适用买卖合同司法解释，法律适用错误。艾进向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行签订《商品房买卖合同》义务，如被告拒绝履行签订的，则由被告赔偿原告400000元（具体赔偿金额以第三方鉴定的差价为准）。2、判令被告退还原告交付的认购金20000元。3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。亨特翰林房开公司提出反诉请求：1、判令确认反诉人与被反诉人签订的《亨特?翰林溪苑认购书》已于2018年7月1日解除。2、判令反诉人不予退还被反诉人认购房屋时缴纳的定金20000元。3、判令案件受理费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年9月15日，原告艾进（乙方）与被告贵州亨特翰林房地产开发有限公司（甲方）签订《亨特·翰林溪苑认购书》，双方约定“乙方认购甲方位于“亨特·翰林溪苑”项目房号6栋1单元16层1号房屋，建筑面积为84.07㎡（最终以产权处核定为准），单价4364元/㎡，总价人民币366881元。乙方同意签署认购书时缴付上述所列出的定金。乙方签署本认购书后，不可更名，不可换房。本协议书经签署，视为购房定金，不予退还。乙方与开发商签署《商品房买卖合同》后，本协议自行失效”。同日，艾进向亨特翰林房开公司缴纳定金20000元。2017年4月12日，亨特翰林房开公司取得案涉楼盘的预售许可证。因原告艾进认为被告提供的《商品房买卖合同》样板合同显失公平，双方未能达成一致。2017年5月31日，包括原告在内的32名案涉楼盘认购人向花溪区住建局提出申请，要求对案涉房屋进行冻结，后花溪区住建局将案涉房屋限制销售。2018年5月16日，原告接收到信息，信息内容为“…。我是亨特小田，我今天接到通知，询问您房源是否需要解冻，如需要解冻，请在星期五之前来售楼部处理事项，如超过星期五，我们甲方将会给您发传票……”。2018年6月7日，被告向原告发送《律师函》，要求其在2018年6月30日前到亨特翰林销售部签署《商品房买卖合同》。2018年6月26日，原告向区住建局申请解除房源冻结，并在《亨特·翰林溪苑合同签约单》上签字确认。2018年6月28日，原告向被告邮寄《法律责任提醒函》，认为被告以案涉房屋已作抵押为由拒不与原告签订《商品房买卖合同》已违约，要求被告在收到本函后15日内严格依法依规履行合同。2018年7月16日，被告向原告发出《解除认购书通知》，内容为：“……现我司正式通知你，2016年9月15日你与我司签订的《亨特·翰林溪苑认购书》于2018年7月1日因你违约解除。我司不再为你保留物业，定金20000元不予退还”。2018年8月1日，原告向被告发送《律师函》，要求被告立即履行签订《商品房购房合同》的义务等。2018年10月31日，原告向花溪区住建局提交《冻结报告》，认为因房开拒不按要求进行网签，申请冻结案涉房屋，双方通过协商或司法途径解决。之后，花溪区住建局对案涉房屋限制销售。另查：1.审理中，原告艾进申请对案涉房屋翰林溪苑6栋1单元16层1号房屋价值进行评估，经本院委托，贵州精诚房地产估价有限责任公司于2019年3月6日作出黔房精诚估字（2019）第012号《房地产估价结果报告》，估价结果：“估价对象于价值时点（2018年8月20日）的市场价值为人民币65.01万元，估价对象单价为人民币7060元/㎡”，案涉房屋建筑面积为92.08㎡，原告缴纳鉴定费10000元。经质证，原告对评估金额没有异议，被告对真实性没有异议，但认为房屋价值与本案没有关联性，原告不是房屋所有权人。2.对于双方未签订《商品房买卖合同》的原因，原告艾进陈述被告填写好签约单后，被告以房屋抵押给他人拒绝签订合同，冻结房屋的32户业主其中30户业主均已签订正式合同，被告唯独不与原告签订的原因是认为原告系维权领头人，对原告进行打击报复；亨特翰林房开公司陈述系因房屋实际面积超出《亨特·翰林溪苑认购书》中约定的面积，对超出面积计算价款双方产生争议。3.审理中，艾进表示愿意与亨特翰林房开公司签订《商品房买卖合同》，亨特翰林房开公司明确表示不愿意与艾进签订案涉房屋的买卖合同。一审判决认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订《亨特·翰林溪苑认购书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方签订的《亨特·翰林溪苑认购书》中约定了案涉房屋的坐落、单价、面积、价款等，具备预约合同的性质，予以确认。双方约定签订《商品房买卖合同》后，认购书自行失效。结合双方陈述及举证，归纳本案争议焦点为：1.双方未能签订《商品房买卖合同》的责任由谁承担。2.能否认定《亨特·翰林溪苑认购书》于2018年7月1日已解除。3.被告应否对原告损失承担责任。关于焦点一。双方对未能签订《商品房买卖合同》的原因各执一词。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，结合各方提交证据及本案事实，认定亨特翰林房开公司拒绝与艾进签订合同的事实存在，且在本案审理中，艾进仍然表示愿意与亨特翰林房开公司签订合同，但亨特翰林房开公司明确拒绝。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，原告艾进有权向被告亨特翰林房开公司主张损害赔偿。关于焦点二。反诉原告亨特翰林房开公司主张《亨特·翰林溪苑认购书》于2018年7月1日已解除。因双方未签订《商品房买卖合同》的责任在于反诉原告，故对反诉原告主张解除时间即为《解除认购书通知》上单方认定的解除时间，不符合法律规定及双方约定，如双方愿意继续履行认购书约定的内容，是能够继续履行即签订《商品房买卖合同》的，故对反诉原告该项主张，不予支持。关于焦点三。因双方在审理中已明确表示不再履行《亨特·翰林溪苑认购书》，故法院遵循自愿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，本案若适用定金法则不足以赔偿原告的利益损失，前述已认定被告拒绝与原告签订《商品房买卖合同》，原告主张的损失为其欲在同地段购买同样面积的房屋因价格上涨而多付出巨额的成本。法院认为，因被告违约导致原告丧失与被告缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。综合本案查明的事实，原告为获得签订商品房合同支付了20000元定金的代价，该房屋从2017年5月至2018年5月处于限制销售状态，系原告向住建局申请导致，如原告不申请解冻，双方则无法签订正式的合同，原告交纳20000元的定金不足以限制原告的经济能力无法通过另行购买其他房产实现其购买房屋的目的，且原告完全可以通过要求解除《认购书》减少其可能的损失。根据认购书的预约合同性质，综合考虑近年来房地产市场发展的趋势，原告履约的支出及其信赖利益的损失等因素，结合本案实际，酌定原告损失为房屋差价损失的50%。经评估，案涉房屋单价为7060元/㎡，面积为92.08㎡，因此，原告损失酌定为92.08×（7060-4364）×50%=124123.84元，故对原告要求被告赔偿400000元，本院部分予以支持。在支持原告违约损失的前提下，不再适用定金罚则，故对原告要求被告退还已交付的认购金即定金20000元，予以支持。对反诉原告要求不予退回，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州亨特翰林房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告艾进经济损失124123.84元；二、被告贵州亨特翰林房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内退还原告艾进定金20000元；三、驳回原告艾进的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州亨特翰林房地产开发有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3800元，鉴定费10000元，由本诉原告艾进负担8832元，本诉被告负担4968元；反诉案件受理费350元，由反诉原告贵州亨特翰林房地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，上诉人艾进、上诉人亨特翰林房开公司于2016年9月15日签订的《亨特·翰林溪苑认购书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人均应当按照合同约定全面履行义务。该认购书中对房屋坐落、单价、面积、价款等进行了约定，但并未约定上述商品房的交付使用条件和日期、装饰设备标准承诺、办理产权登记有关事宜等相关主要内容，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认定本案案由为商品房预约合同纠纷。因双方在一审审理中已明确表示不再履行《亨特·翰林溪苑认购书》，一审法院遵循自愿，一审判决亦是基于合同解除而判决亨特翰林房开公司赔偿艾进经济损失及退还定金，二审中双方亦未提出继续履行合同的上诉请求，故对该《亨特·翰林溪苑认购书》本院予以解除。本案的争议焦点在于导致本约合同不能签订的原因及责任的承担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中上诉人艾进主张本案正式商品房买卖合同不能签订的原因系亨特翰林房开公司违约，不与其签订合同。上诉人亨特翰林房开公司主张本案正式商品房买卖合同不能签订的原因系双方不能就合同条款达成一致的意见，是艾进违约不与亨特翰林房开公司签订合同。对此，根据双方提交的证据，2018年6月26日，艾进向区住建局申请解除房源冻结，并在《亨特·翰林溪苑合同签约单》上签字确认，对房屋的价款、面积、补差面积、首期款项等均在签约单上约定，当天双方欲签订正式商品房买卖合同，亨特翰林房开公司认为因双方不能就合同条款达成一致的意见故未签订正式合同，但是对此艾进不予认可，亨特翰林房开公司亦未提交证据证实其主张。根据艾进提交的通话录音可以证实系亨特翰林房开公司的原因导致合同未能签订，故本院认为上诉人艾进提交的证据更具优势，本院认定本案商品房买卖合同未能签订的原因在亨特翰林房开公司，对该预约合同解除的责任亨特翰林房开公司应当承担。关于该预约合同解除，亨特翰林房开公司应当承担的责任，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，上诉人艾进可以请求上诉人亨特翰林房开公司承担违约责任，亦可以请求上诉人承担因不能签订商品房买卖合同的缔约过失责任，审理中上诉人艾进请求上诉人亨特翰林房开公司承担因不能签订商品房买卖合同的缔约过失责任，一审并据此判决上诉人亨特翰林房开公司退还上诉人艾进支付的定金并赔偿上诉人艾进所受损失，并无不妥。本案中，上诉人艾进与上诉人亨特翰林房开公司签订认购书后，有理由相信上诉人亨特翰林房开公司会按约定履行订立本约合同的义务，但由于本约合同未能签订，给上诉人艾进造成的损失可根据订立认购书时的商品房市场行情和现行商品房价格等因素予以考量，一审中酌情考虑到艾进仅支付了2万元定金，且该房屋由于艾进向相关部门反映，导致该房屋处于限制销售状态至今已两年，一审酌情确定上诉人艾进的损失为124123.84元并无不妥，本院予以维持。根据对前述本案争议焦点的分析，上诉人艾进、上诉人亨特翰林房开公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对该涉案认购书未判决解除，本院予以判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初5275号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、解除艾进与贵州亨特翰林房地产开发有限公司于2016年9月15日签订的《亨特·翰林溪苑认购书》。二审案件受理费10382.5元，由上诉人贵州亨特翰林房地产开发有限公司负担7600元，艾进负担2782.5元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  黄 新审判员  田 勇二〇一九年五月二十一日书记员  陈晓琦