广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23596号上诉人（原审原告）：万里路新能源（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：谢国松。委托诉讼代理人：饶婷婷，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交千跑龙环境治理有限公司，住所地广东省深圳市盐田区。法定代表人：林声亮。被上诉人（原审被告）：林声亮。被上诉人（原审被告）：中交传媒（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：冯会荣。被上诉人（原审被告）：王巍。被上诉人（原审被告）：颜逸辉。上诉人万里路新能源（深圳）有限公司（以下简称万里路公司）与被上诉人中交千跑龙环境治理有限公司（以下简称千跑龙公司）、林声亮、中交传媒（北京）有限公司、王巍、颜逸辉因买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，被上诉人千跑龙公司、林声亮、中交传媒（北京）有限公司、王巍、颜逸辉经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，现已审理终结。上诉人万里路公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第三项并改判支持上诉人的原审第三、第四项诉讼请求即判令被上诉人一承担本案担保费、律师费合计24000元、判令被上诉人二、被上诉人三、被上诉人四、被上诉人五对被上诉人一上述债务承担连带清偿责任；二、本案一审、二审诉讼费、保全费由上述五位被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人一股东承担连带责任的认定事实查明不清，适用法律错误，程序违法，有意偏袒被上诉人。1、一审法院认定上诉人未举证证明被上诉人一的三名股东未履行出资义务,明显是事实认定错误。根据上诉人一审提交的证据显示，被上诉人一2017年度报告中，股东及出资信息一栏明显看出，被上诉人一的三名股东实缴出资一栏均为零，上诉人已经完成了相应的举证义务。2、一审法院事实查明认定被上诉人一的章程约定为“股东以非货币出资”，该认定明显与事实不符，事实上被上诉人一的章程约定为“股东以非货币资金出资”，该约定明显存在矛盾，该约定既存在“非货币”字眼，也存在“资金”字眼，结合章程中并未具体约定三名股东是以何种“非货币”出资，根据公司法相关规定，视为未约定，则依法应当履行货币出资义务。另外该章程并未约定具体的出资期限，上诉人在一审审理中已经申请法院冻结被上诉人一的公司账户，冻结结果为3.27元，被上诉人一的财产明显不足以清偿上诉人的债权，根据《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》：第二十二条第二项规定，“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”3、根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第九条规定“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。上诉人已经提供初步证据证明被上诉人一股东未履行出资义务，一审被上诉人一、二均未主张其章程中约定的“非货币出资”一说，被上诉人也未提出股东是以非货币出资的抗辩，一审法院当时并未示明，也未审查被上诉人一的出资情况，却在判决时凭空以“以非货币出资”为理由认定被上诉人一的股东承担连带责任依据不足。上诉人不知一审法院如何主观臆断，人为造出“非货币出资”判决理由，一审法院的公正性存疑。二、本案被上诉人五应当对被上诉人一的债务承担连带责任。根据中国人民银行颁布的《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（一）违反本办法规定将单位款项转入个人银行结算账户。（四）出租、出借银行结算账户。以及根据《最高人民法院《关于适用若干问题的意见第52条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”《最髙人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账号是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借银行账号的非法所得并可以按照有关规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”基于上述规定，司法实践中，法院对出借人存在以下处理方式：其一、判决出借人与借用人直接承担连带责任；其二、判决出借人仅对本金承担责任；其三、判决出借人根据自己的过错对本金（或者包括利息）承担补充赔偿责任。本案中，被上诉人五不仅仅是将自己的储蓄卡出借给被上诉人一使用，根据被上诉人一、二、五开庭的陈述，被上诉人五的账户是被上诉人一作为公司财务账户长期使用，结合被上诉人五是被上诉人公司实际控制人也即法定代表人的小舅子，指定被上诉人五的私人账户收取和支出公司款项，与公司财产混同，依法应当对公司债务承担连带责任。三、本案因被上诉人的原因导致上诉人的损失，上诉人在本案诉讼中依法支付的担保费、律师费应当由本案被上诉人承担。根据最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见：第22规定.引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案被上诉人一、二、五恶意不接收法院的诉讼文件，导致诉讼流程以及期限的繁琐和延长，拖延承担诉讼义务，依规定应当承担律师费损失。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，上诉人可以通过担保公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被上诉人的违约引起本案诉讼，上诉人为此向担保公司交纳的诉讼保全担保保险费系上诉人支出的合理必要费用，属上诉人的损失部分，法院应当予以支持。被上诉人千跑龙公司、林声亮、中交传媒（北京）有限公司、王巍、颜逸辉未作答辩。上诉人万里路公司向一审法院起诉请求：一、千跑龙公司立即退还万里路公司货款合计1890000元整；二、千跑龙公司向万里路公司支付违约金89066.25元（按照中国人民银行同期贷款利率年4.35%，自2016年8月15日起计算至还款之日止）；三、千跑龙公司承担本案担保费、律师费合计24000元；四、林声亮、中交传媒公司、王巍、颜逸辉对千跑龙公司上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费、保全费和公告费由上述千跑龙公司、林声亮、中交传媒（北京）有限公司、王巍、颜逸辉承担。庭审中万里路公司表示由于千跑龙公司已经退还3万元，将第一项诉讼请求变更为186万元，相应的利息计算本金予以减少。一审法院查明，2016年5月24日，艾普达通信（深圳）有限公司（2016年6月2日变更名称为万里路公司）与深圳千跑龙能源科技有限公司（2017年6月22日变更名称为千跑龙公司）签订《特约销售协议》，约定万里路公司成为千跑龙公司“千跑龙”系列添加剂的特约销售商，同意在深圳市全渠道销售千跑龙汽车冷却液添加剂，不得跨区销售，协议有限期为2016年5月25日至2017年5月24日；在本协议有效期内，双方同意采用“款到发货”的结算方式，即万里路公司订货必须先付清全部货款，千跑龙公司在确认收到万里路公司的全部货款后才发货，万里路公司应用现金、电汇或银行转账的方式，将货款付到千跑龙公司指定的银行账户(开户行:交通银行深圳宝安支行，开户名：颜逸辉，账号：XXXXX)。2016年5月28日，万里路公司与千跑龙公司签订20160528001《购销合同》，约定合同产品编号为BIO-POWERLONG，产品名称为冷却液添加剂（450ml），数量为3000瓶，单价为367元，金额为1101000元；付款方式为提货前付全款，分批提货，第一批2000瓶，第二批1000瓶；预付定金为10万元；协议任何一方违反其在本协议项下的任何义务导致另一方遭受损失，违约方应赔偿守约方遭受的损失。该合同无千跑龙公司盖章，但千跑龙公司及林声亮在庭审中对其三性予以认可。合同签订后，万里路公司法定代表人谢国松于2016年6月2日向千跑龙公司指定的颜逸辉银行账户转账10万元支付该预定定金。2016年6月7日，万里路公司法定代表人谢国松向千跑龙公司指定的颜逸辉银行账户转账467000元，备注写明“1.5K冷却液付款”。此后千跑龙公司向万里路公司交付1500瓶产品。2016年8月12日，万里路公司与千跑龙公司签订20160812001《购销合同》，约定合同产品编号为BIO-CARVIA，产品名称为冷却液添加剂（450ml），数量为4000瓶，单价为378元，金额为1512000元；付款方式为预付款；协议任何一方违反其在本协议项下的任何义务导致另一方遭受损失，违约方应赔偿守约方遭受的损失。另外，合同中“付款方式：预付款”后手写写明“3500瓶款项”。合同签订后，案外人黄霞向千跑龙公司指定的颜逸辉银行账户转账1323000元，附言写明“支付货款”。此后千跑龙公司并未向万里路公司交付产品。庭审中千跑龙公司及林声亮对于万里路公司已合计向千跑龙公司支付189万元，万里路公司对于千跑龙公司此后已退还3万元的事实予以认可。2017年7月10日，万里路公司与千跑龙公司签订《货物回收协议书》，约定：双方于2016年5月28日订立《购销合同》、2016年6月1日订立《特约销售协议》、2016年8月12日订立《购销合同》，现双方解除上述合同关系。千跑龙公司回收20160528001《购销合同》万里路公司付款提货的1500瓶，金额为567000元，归还20160812001《购销合同》万里路公司的预付款金额1323000元，上述合计应退金额为189万元；千跑龙公司承诺上述货款分批退款至万里路公司指定账户，并于2017年8月31日前退款完毕，第一批退款时间于2017年7月21日前，金额约50万元左右；千跑龙公司已交付给万里路公司的货物，由万里路公司负责将该货物送至千跑龙公司所在地或千跑龙公司指定地点盖章签收，双方现场点清货物数量，核对无误后退款，如若万里路公司晚于上述约定退款时间将货物交还千跑龙公司并经过清点的，则千跑龙公司的退款期限相应顺延，如若货物有损坏，则该部分损坏货物货款不予退还，如若货物数量少于1500瓶的，则以实际数量办理退款，双方对此已经充分了解且无异议。另查明，千跑龙公司有三个股东，分别为王巍、林声亮、中交传媒公司。《公司章程》规定：公司股东应当在变更登记之后经营期限内足额缴纳出资；股东以非货币出资。千跑龙公司营业期限自2016年4月28日至5000年1月1日（工商注册登记信息所载）。根据万里路公司的申请，一审法院于2017年10月18日冻结了千跑龙公司名下账号为XXXXX的银行账户；于2017年10月18日冻结了林声亮持有的千跑龙公司的股权。2018年4月9日，在一审法院组织及见证下，万里路公司将1474瓶货品交付千跑龙公司及林声亮。一审法院认为，本案系合同纠纷。万里路公司与千跑龙公司于2017年7月10日签订《货物回收协议》时，已就双方履行两份《购销协议》的现状达成了新的合意，该协议真实有效，双方均应依此履行合同义务。本案的争议焦点为万里路公司能否主张违约责任以及被告林声亮、中交传媒公司、王巍和颜逸辉是否应当承担还款责任。关于万里路公司能否主张违约责任，一审法院认为，《货物回收协议》涉及两部分款项，一部分是20160528001的《购销合同》所涉56.7万元，一部分是20160812001的《购销合同》所涉1323000元。对前一部分款项，因万里路公司负有返还货品的义务，但万里路公司未能提供有效证据证明其曾将货物送至双方约定的回收地点，一审法院以一审法院组织的交接时间认定万里路公司于2018年4月9日将货品返还。万里路公司未能足额返还1500瓶货品，缺少的货品金额应予扣除，为378元/瓶×26瓶=9828元，则千跑龙公司应于接收货品当日向万里路公司返还557172元（567000元-9828元=557172元）。关于第二部分款项，因千跑龙公司并未实际交付货物，其占有万里路公司支付的款项无事实依据，理应自《货物回收协议》签订之日即2017年7月10日返还。因千跑龙公司已经返还3万元，则还应返还1293000元。双方虽未约定违约责任，但千跑龙公司未按约返还款项，给万里路公司带来资金占用期间的损失，万里路公司主张其按照同期同类贷款利率承担违约责任有事实依据，一审法院予以支持，两笔费用应分别自2018年4月10日和2017年7月11日计算利息。关于林声亮、中交传媒公司和王巍是否应当承担连带责任，因万里路公司未能证明该三名股东未能履行出资义务，其主张该三人承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。关于颜逸辉是否应当承担连带责任，因颜逸辉的个人账户是双方约定的指定支付账户，仅系履行合同的支付方式，用颜逸辉的个人账户收取或者支付合同相关的款项是否符合相关行政管理规定与本案权利义务的认定无关，颜逸辉并不因此成为合同相对方，万里路公司主张颜逸辉承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中交千跑龙环境治理有限公司于判决生效之日起向万里路新能源（深圳）有限公司返还557172元及利息（利息以557172元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2018年4月10日计至实际支付之日止）；二、中交千跑龙环境治理有限公司于判决生效之日起向万里路新能源（深圳）有限公司返还1293000元及利息（利息以1293000元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率自2017年7月11日计至实际支付之日止）；三、驳回万里路新能源（深圳）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22824.54元、公告费850元和保全费5000元，由万里路新能源（深圳）有限公司合计负担2188.73元，中交千跑龙环境治理有限公司合计负担26485.81元。万里路新能源（深圳）有限公司已预交案件受理费、公告费和保全费，一审法院不予退回。中交千跑龙环境治理有限公司应负担的费用于判决生效之日起十日内迳付万里路新能源（深圳）有限公司。本院经二审查明，千跑龙公司与万里路公司签订的《购销合同》的第八条约定，若本协议任何一方违反其在本协议项下的任何义务导致另一方遭受损失，违约方应赔偿守约方遭受的损失。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据万里路公司的上诉意见，本案争议的焦点是：1、千跑龙公司是否应向万里路公司支付本案的保全担保费和律师费24000元？2、千跑龙公司的股东林声亮、中交传媒（北京）有限公司、王巍是否应对千跑龙公司的债务承担连带清偿责任？3、颜逸辉是否应对千跑龙公司的债务承担连带责任？关于第一个焦点，万里路公司在本案中主张的保全担保费和律师费等因寻求司法救济所支出的费用，并非履行《购销合同》中遭受的直接损失。因双方在《购销合同》中所约定的违约赔偿责任并未明确包括律师费和保全担保费，故本院对万里路公司的该项上诉请求不予支持。关于第二个焦点，千跑龙公司是依法成立的企业法人，可以独立承担民事责任。万里路公司请求千跑龙公司的股东对千跑龙公司的债务承担责任，应当以其对千跑龙公司的债权确定，且千跑龙公司的财产不足以清偿债务为前提。万里路公司在本案诉讼中直接请求千跑龙公司的股东对千跑龙公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点，颜逸辉只是千跑龙公司和万里路公司在买卖合同中指定的收款人，并非合同当事人，万里路公司要求颜逸辉对千跑龙公司的债务承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人万里路公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费454.71元，由上诉人万里路新能源（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇一九年五月二十日本件与原本核对无异书记员 陈静雯（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。