陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终3476号   上诉人（原审原告）：刘某某，女，2014年9月30日出生，汉族，幼童，住西安市未央区三桥新街。   法定代理人：刘某甲（曾用名：刘某乙），男，1985年4月1日出生，汉族，个体，住址同上。系刘某某之父。   法定代理人：李某某，女，1986年2月12日出生，汉族，文员，住址同上。系刘某某之母。   被上诉人（原审被告）：保利物业发展股份有限公司陕西分公司。营业场所：陕西省西安市未央区保利中达广场910室。统一社会信用代码91610000598797228D。   负责人：段海伦，系该公司副总经理。   委托诉讼代理人：王戈，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：贺珊，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   原审被告：西安英诺清洁服务有限公司。住所地：西安市莲湖区高新一路**前进大厦****。统一社会信用代码91610104583153462W。   法定代表人：王雄波，系该公司经理。   上诉人刘某某与被上诉人保利物业发展股份有限公司陕西分公司（以下简称保利物业陕西分公司）、原审被告西安英诺清洁服务有限公司（以下简称英诺公司）因侵权责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初13648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人刘某某的法定代理人李某某、刘某甲、被上诉人保利物业陕西分公司委托诉讼代理人王戈、贺珊、原审被告英诺公司法定代表人王雄波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘某某上诉请求：1、由保利物业陕西分公司承担连带责任；2、本案受理费由保利物业陕西分公司负担。事实与理由：保利物业陕西分公司明显存在过错，理应承担相应赔偿责任，一审判决由英诺公司单独承担刘某某的医疗费、伙食补助费、护理费、交通费不严谨。另刘某某与保利物业陕西分公司存在服务协议，但与英诺公司之间并无实质协议。   保利物业陕西分公司辩称，本案是侵权责任纠纷，并非物业服务合同纠纷，保利物业陕西分公司并非实际侵权人，且已经尽到合理的安全保障义务，英诺公司承包了涉案小区的保洁业务，该公司即负有对合同范围内的保洁区域的保洁工作的安全管理义务，但英诺公司的清洁工作人员在打扫时使用强碱类溶液清洁地面时未及时清理溶液残留，未设置警示标志，提醒过往人员注意安全，存在安全隐患，是造成刘某某受伤的主要原因，故英诺公司是本案的实际侵权人，应对刘某某的损害承担侵权赔偿责任，刘某某的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   英诺公司辩称请求维持一审判决。   刘某某向一审法院起诉请求：1、保利物业陕西分公司与英诺公司共同赔偿其医疗费14700.64元、误工费7800元、护理费4500元、伙食补助费3000元、营养费900元、交通费498.96元、扣除托费800元、精神损害抚慰金5000元，共计37199.6元；2、其保留向保利物业陕西分公司与英诺公司主张后续治疗费、伤残赔偿金的权利；3、诉讼费由保利物业陕西分公司、英诺公司承担。   一审法院认定事实：2018年6月4日下午，刘某某在幼儿园放学回家路上滑倒，刘某某的监护人发现刘某某的皮肤发生溃烂。刘某某的监护人刘某甲、李某某将刘某某送往西安冶金医院诊治，并于次日办理入院手续，住院30日，经诊断为：双下肢热碱水烧伤3%TBSA深Ⅱ度-Ⅲ度。出院后，刘某某前往西京医院烧伤外科和烧伤整形科进行除疤治疗。刘某某共花去医疗费14700.64元，保利物业陕西分公司、英诺公司均对该医疗费数额予以认可。刘某某住院期间由其祖母进行陪护，其祖母无业。庭审中，因双方分歧过大，致调解未果。   以上事实，有住院病历、医疗费票据、照片、双方当事人陈述等在卷佐证。   一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。首先，保利物业陕西分公司与英诺公司存在物业服务合同关系，合同约定了英诺公司的权利义务。本案中，刘某某的受伤是在英诺公司开展清洁工作过程中造成的，故英诺公司作为直接侵权人，应当承担侵权责任。其次，保利物业陕西分公司辩称刘某某监护人未尽到监管义务造成损失扩大的意见，因保利物业陕西分公司未出示充足证据予以证明，故本院不予采纳。最后，根据案件事实及刘某某出示的证据，现综合认定刘某某的损失为：1、医疗费14700.64元；2、住院伙食补助费1500元（30日×50元/日）；3、护理费3000元（酌情认定30日×100元/日）;4、交通费400元（酌情认定），以上合计19600.64元。对于刘某某主张的营养费一节，因医嘱中未载明需加强营养等字样，故本院不予支持；对于刘某某主张的精神损害抚慰金一节，因未出示相关证据予以证明，故本院不予支持；对于刘某某主张的误工费一节，因刘某某系幼童，其无误工损失，故本院不予支持；对于刘某某主张的托费损失一节，属于间接损失，本院不予支持。本案中，刘某某未提出伤残等级、后续治疗费的鉴定申请，也未主张后续治疗费、伤残赔偿金，但刘某某仍享有向英诺公司主张后续治疗费、伤残赔偿金的权利。综上，现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条之规定，判决：一、被告西安英诺清洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某医疗费、伙食补助费、护理费、交通费共19600.64元；二、原告刘某某享有主张后续治疗费、伤残赔偿金的权利；三、驳回原告刘某某其余诉讼请求。案件受理费582元（原告已预交），由原告负担275.34元，由被告西安英诺清洁服务有限公司负担306.66元，被告西安英诺清洁服务有限公司于履行上述给付义务时一并支付原告306.66元。   本院审理期间，当事人双方均未提交新的证据。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。   本院认为，根据当事人各方的诉辩意见，总结本案的焦点问题为：保利物业陕西分公司是否应当承担本案侵权损害的连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、第十一条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”、第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”的规定，共同侵权责任亦称共同加害行为、共同致人损害，是指数人以共同加害行为造成他人人身权利和财产权利的损害。构成共同侵权行为应具备：1、共同侵权行为的主体有二人或二人以上；2、共同侵权行为人主观上具有共同过错；3、共同侵权行为所造成的损害是同一的，不可分割的；4、数个加害人的行为与侵害结果之间具有因果关系。共同侵权行为人的连带责任是指受害人有权向共同侵权人中任何一人或者数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权中的任何一人或者数人已全部赔偿了受害人损失，则免除其他共同侵权人向受害人应负的赔偿责任。本案中，英诺公司的员工在清洁涉案小区路面时违反了其与保利物业陕西分公司签订的《保洁服务合同》中有关安全管理和安全作业的相关规定，因此，英诺公司的行为是造成刘某某伤害结果的直接责任人，故英诺公司作为侵权人依法应当承担本案的侵权赔偿责任。保利物业陕西分公司作为小区的物业公司，已将其管理的小区内保洁服务业务外包给英诺公司，且双方签订的合同对小区保洁服务区域、安全管理、实施安全作业不仅做出了明确的规定，还对在保洁作业中由于工作疏忽、大意或者处理不当而引起的任何意外、伤亡或触犯法律法规行为的法律和经济上的责任，亦明确由英诺公司承担向受害者赔偿损失的责任。同时英诺公司明确表示愿意承担本案的全部侵权赔偿责任，因此，保利物业陕西分公司在本案中并无过错行为，不构成共同侵权，故不应承担侵权赔偿的连带赔偿责任，一审判决由英诺公司承担刘某某的全部侵权赔偿责任合法有据，应予维持。刘某某提出保利物业陕西分公司存在明显过错，应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘某某还提出其与保利物业陕西分公司有服务协议，与英诺公司无实质服务协议的上诉理由，因本案系侵权责任纠纷，并非合同纠纷，故其该项上诉理由不属于本案审查范围，故本院不予评价。   综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费290元（刘某某已预交），由刘某某负担。   本判决为终审判决。          审判长  郝    卫   审判员  朱筱滢   审判员  刘    溪     二○一九年五月十日     书记员  吴    窕            1