福建省漳州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终240号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某1，男，1974年4月4日出生，住龙海市。 上诉人（原审被告人）刘木兴，男，1971年2月15日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，经商，住龙海市。因犯赌博罪于2006年9月8日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币（币种，下同）二万元。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2018年8月6日被刑事拘留，同日变更为监视居住。现在家。 上诉人（原审被告人）刘志松，男，1983年6月1日出生于福建省龙海市，汉族，大专文化，经商，住龙海市。因涉嫌犯故意毁坏财物罪于2018年8月1日被拘传，同月2日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人刘木兴、刘志松犯故意毁坏财物罪，附带民事诉讼原告人刘某1提起附带民事诉讼一案，于2019年4月15日作出（2019）闽0681刑初83号刑事附带民事判决。宣判后，刘某1、刘木兴、刘志松均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人刘木兴、刘志松，询问上诉人刘某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月15日12时许，被告人刘木兴听说刘某1说其家坏话，即纠集被告人刘志松一起到刘某1的家找刘某1，刘某1见状跑离，后刘某1返回驾驶闽Ｅ×××××小型普通客车准备离开时，刘木兴持棒球棍、刘志松持角铁一起砸打该车左前门玻璃、副驾驶座椅皮套、手套箱总成等，造成损失37266元。 原判认定上述事实的证据有被害人刘某1的陈述，证人杨某1、刘某2、连某、刘某3、杨某2、刘某4、刘某5等人的证言，现场勘验笔录、照片，价格鉴定意见，接受证据清单、机动车行驶证、刑事判决书、行政处罚决定书，公安机关出具的情况说明，被告人刘木兴、刘志松的供述与辩解，保管款收据等。 原判认为，被告人刘木兴、刘志松持械故意毁坏他人财物，价值37266元，数额较大，其行为均构成故意毁坏财物罪。刘木兴、刘志松在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庭审中，二人均能自愿认罪，可以酌情从轻处罚；向一审法院预交赔偿款，可以酌情从轻处罚。由于刘木兴、刘志松的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人刘某1的经济损失，依法应承担赔偿责任。刘某1的经济损失按照鉴定意见确定为37266元。依法判决:一、被告人刘木兴犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年；二、被告人刘志松犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年；三、被告人刘木兴、刘志松预缴的赔偿款37266元退赔给附带民事诉讼原告人刘某1。 上诉人刘某1上诉提出：1.一审法院无视庭审中证据显示被告人及其他犯罪嫌疑人殴打上诉人的事实，对伤害部分的刑事和民事部分不予审理；2.一审法院拒绝上诉人重新鉴定的申请，导致10余万元的财产损失被认定为3万余元。 上诉人刘木兴上诉提出本案系因被害人挑衅才实施故意毁坏财物行为，且上诉人主观恶性小、认罪态度好，请求二审法院依法改判。 上诉人刘志松上诉提出：1.原审法院未充分考虑被害人过错，从而减轻上诉人的刑事责任；2.上诉人犯罪手段、情节一般，主观恶性较小，认罪态度好。综上，上诉人符合缓刑适用条件，请求二审法院依法宣告缓刑。 经审理查明：2018年6月15日12时许，上诉人刘木兴听说本村村民即被害人刘某1说其家的坏话，遂纠集上诉人刘志松一起到刘某1家找刘某1。刘某1见状跑离，后返回其闽Ｅ×××××号轿车准备驾车离开。刘木兴持棒球棍、刘志松持角铁一起砸打该车左前门玻璃、副驾驶座椅皮套、手套箱总成等，造成直接经济损失37266元。 认定上述事实有原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证的下列证据证明： 1．被害人刘某1的陈述，证实2018年6月15日中午，刘木兴、刘某2、刘志松到其家要对其实施殴打。其就跑了，后来绕到其停车的位置，准备驾车离开。刘木兴等人就把其车围起来，刘木兴持棒球棍、刘志松持角铁敲打其车子，并将棍子和三角铁从窗户伸进来要打其，其就从副驾驶座位置爬出去，跑离现场。后公安民警赶到现场，带其到派出所接受调查。其到派出所就浑身肌肉发抖，意识不清楚，后被送往医院治疗。那天对方又驾车堵其家门，将渣土倒在其家门口。其出院后，刘木兴又拿棒球棍追到其家。有一次凌晨2时许，刘木兴又带了十几个人过来踹其家门。其不清楚刘木兴为何要针对其，其也没说过刘木兴家坏话。其家和车上都有监控，并将监控录像提供给公安机关。从车载监控指认出手持棒球棍、身穿白色Ｔ恤、牛仔裤砸车玻璃的男子为刘木兴，短发、身穿浅蓝色Ｔ恤、牛仔裤，手持角铁深入车内的男子为刘志松。经辨认照片，确认编号为3号的男子有来其家砸东西，该男子就是刘志松。 2．证人杨某1的证言，证实2018年6月15日12时许，其在家客厅吃饭，丈夫刘某1被持类似网球棒工具的刘木兴追赶，刘木兴儿子刘某2和刘志松还有一个其不认识的人跟在后面，后刘某1又往外跑，不久又返回驾车。刘木兴就持棍棒朝轿车左侧挡风玻璃砸，刘志松持角铁跟着砸，其见状就打电话报警。刘某1从车辆的副驾驶座跑出来，刘木兴就追了出去。并从闽Ｅ×××××车载监控（该车2018年6月15日12时13分至当日18分驾驶室一侧探头拍摄）指认，确认出手持棒球棍、身穿白色Ｔ恤、牛仔裤的砸车玻璃男子为刘木兴，短发、身穿浅蓝色Ｔ恤、牛仔裤，手持角铁深入车内的男子为刘志松。经辨认照片，确认编号为2号的男子即刘志松有来其家砸东西。 3．证人刘某2的证言，证实2018年6月15日12时许，其母亲刘某4告诉其父亲刘木兴，称刘某1跟好几个人说其一家人都得病，其父亲听了很生气，就往刘某1家走去，其规劝未果，因担心父亲身体，就跑过去看。刘木兴到了刘某1家门口，刘某1见状就跑，后返回驾车。刘木兴就持木棍将刘某1轿车的左挡风玻璃砸坏，刘某1从副驾驶室出来跑离现场。当时去刘某1家还有其堂兄刘志松、其母亲和某。 4．证人连某的证言，证实其是刘木兴的妹夫。2018年6月15日12时许，其和刘某2在刘某2家一楼泡茶，突然见刘木兴持棒球棍从楼上冲下来。其问他干嘛，刘木兴就直接往对面冲过去，其和刘某4、刘某2跟着过去。到了刘某1门口，刚好刘某1出来，刘木兴就追上去，刘某1就跑了，后刘某1返回驾车，可能该车有擦到刘木兴，刘木兴就持棍子将刘某1驾驶室的玻璃砸毁。刘木兴除了砸玻璃，还砸了监控。其在现场有看到刘志松，不清楚他什么时候来的。 5．证人刘某3的证言，证实2018年6月12日或者13日中午，刘某1来其家，跟其说准备竞选村长，让其支持。其说现任村长刘某2做得不错，何必去争。刘某1说刘某2家2人得癌症，刘某2神经有问题。其回应称说这些没用，不要乱说。当天下午，其遇到刘某2的母亲刘某4，就将该情况告诉刘某4。 6．证人杨某2的证言，证实其在刘某1家帮佣。2018年6月15日中午12时许，刘某1刚回到家，就有几个其不认识的人进来，其中二名男子持棍子，其中一人比较胖，看起来棍子都是圆的，棍子一根是白的，一根是黑的。刘某1见状就跑，那些人就追了出去。后来刘某1返回驾车，对方当中二人持棍子往车内捅，刘某1就从副驾驶室下车往他家旁边的小巷子跑。其还看到比较高的男子把刘某1家的监控敲破，不久警察就来了。砸车的男子一位比较胖，一位比较高。 7．证人刘某4的证言，证实2018年6月15日中午，其在家和丈夫刘木兴说刘某1准备竞选村长，到刘某3家里坐时，刘某1对刘某3说其一家都有病之类的话。刘木兴很生气，要过去和刘某1理论，并带了一根棒球棍出去。刘某2怕刘木兴身体不好出意外，也跟着过去。等其到刘某1家时，看到刘木兴、刘某2、刘志松在那边，刘某1的车玻璃已破碎。 8．证人刘某5的证言，证实2018年6月15日中午12时许，其驾车准备回家吃饭，到了刘某1家附近时，看到刘木兴、刘某2、刘某4一家人在刘某1家。其走进去，见刘某1家的车玻璃被砸坏，其就站在那里和刘木兴家人说了几句话就走了。 9．证人刘某6的证言，证实2018年6月15日中午12时许，其在家泡茶时听到对面刘某1家声音很大，就到刘某1家门口，听到砸车的声音。其走近看，见刘某1车子撞在地基的铁架，车玻璃也破了，刘木兴拿着木棍。看了一会儿其就离开了。到了15时许，其驾车准备离家时，经过刘某1家路口，看到刘木兴还在，其停车下来和刘木兴打招呼，不久看到一辆运土车拉着一车渣土，刘木兴指挥那辆车将渣土倒在刘某1家门口。 10．证人刘某7的证言，证实其是龙海市榜山镇长某村干部。2018年6月15日16时许，村治保主任刘某11称刘某1家门口被渣土堵住，让其去协调。其就打电话找刘木兴协调，刘木兴让其将渣土清理掉，钱由他支付。当天下午，其叫了车把刘某1家门口的渣土清理干净，刘木兴将费用支付给其。 11．证人颜某的证言，证实2018年6月15日12时许，其和儿子刘某8在自家二楼打扫房间，听到外面嘈杂声，打开窗户，见刘木兴持一根棍子在砸玻璃，还有人去拉刘木兴。之后其和刘某8就下楼劝架，等走到刘某1家院子时，冲突已经结束，其看到刘木兴、刘志松、刘某4随后赶到。 12．证人刘某8的证言，证实2018年6月15日中午，其在家二楼睡觉，被母亲叫起来打扫房间。后来听到刘某1家院子传来吵闹声，就打开窗户，见刘木兴在骂刘某1，并持棍子要打车里的刘某1，刘志松在劝刘木兴，其和母亲就下楼准备劝架。 13．证人刘某9的证言，证实2018年6月15日中午12时许，其下班回家途径刘某1家门口，看到很多人站在刘某1家门口的马路边，其就停下来，听别人议论说刘木兴和刘某1发生冲突的事情，其听了一会儿就走了，没看到刘某1院子里的事情。 14．证人刘某10的证言，证实其是龙海市榜山镇长某村村委，现任村长刘某辉，之前刘某1有自荐参选，后来又自愿放弃。 15．证人杨某3的证言，证实其儿子刘志松因为砸车之事被抓，其儿媳妇杨某4于2018年8月8日到刘某1家找刘某1调解，刘某1态度不好并说了一些难听的话。之后其也自己到刘某1家找刘某1调解，刘某1对其大声说脏话，不愿意和解。 16．证人杨某4的证言，证实其丈夫刘志松因为砸车之事被抓，其于2018年8月8日到刘某1家找刘某1调解，刘某1态度不好并说了一些难听的话。 17．证人刘某11的证言，证实其是村治保主任。2018年7月28日，派出所给其打电话，说刘木兴去了刘某1家，让其做刘某1和刘木兴的调解工作。其就打电话给村长刘某辉，让他去做工作。 18．现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况。 19．龙海市公安局出具的接受证据清单及视听资料说明，证实该局接受杨某1、刘某1提交的监控视频及照片，说明2018年6月15日中午，刘某1小轿车被人故意损毁，刘某1被嫌疑人员追赶的过程。 20．鉴定意见 （1）龙海市价格认证中心出具的龙价认定[2018]150号价格认定意见书，证实2018年7月30日，龙海市价格认证中心对本案被毁坏的林肯牌小型汽车车门等部件进行鉴定，经鉴定，左前门玻璃、玻璃导槽等损失共计61420元。 （2）漳州市价格认证中心关于龙价认定[2018]150号的复核决定书，证实原价格认定意见在测算选用方法不适当的问题，现撤销龙价认定[2018]150号价格认定意见，被损坏的林肯牌小型汽车在价格认定基准日的市场直接损失价格为37266元。 （3）鉴定人周某在原审庭审中出庭作证的证言，证实其系漳州市价格认证中心副主任，漳州市价格认证中心关于龙价认定［2018］150号的复核决定书，其是鉴定人之一。根据《机动车价格认定规则》，其把林肯4Ｓ店作为价格调查对象。福建省内在厦门、泉州、莆田、福州均有开设林肯中心，因原认定意见采价对象为厦门建发林肯中心，所以复核采价通过对其他三家进行价格调查。配件价格，三家报价与厦门对比，除了贴膜价格有些差异外，其他报价基本一致，因此配件价格采用三家所提供的报价，再根据车辆使用时间进行成新率修正。在维修工时费部分，其他三家4Ｓ店虽然处在不同区域，但工时报价均基本一致。而原来龙海市认定结论所使用的厦门的报价是按照该4Ｓ店与保险公司工时协议总价报出，作为保险车损理赔所用，所列出的维修工时价格明显高于同类别同行业维修工时费价格，与涉案财物价格认定计算直接损失的定价原则有所不同，因此复核时不考虑厦门所报工时价格，以报价的泉州、福州林肯中心所报的工时费为主进行测算，再根据区域差异系数调整到漳州水平后求平均。故撤销原认定意见书。另提供相关的鉴定资质证明文件。 21．龙海市公安机关出具的检查笔录，证实2018年6月15日13时39分，通知刘某1到所，民警对刘某1身体进行初步检查，刘某1右手手腕处见2厘米左右擦伤，左手食指处见0.5厘米左右擦伤，询问刘某1如何受伤，称不清楚。民警欲检查刘某1身体其他部位，刘某1表示全身不舒服，后民警见刘某1全身颤抖，遂联系120急救车将刘某1送往医院。在住院期间，民警在医生配合下继续检查，未发现有其他伤痕。刘某1对其自身出现全身颤抖的情况表示自己也不清楚原因。 22．机动车行驶证，证实闽Ｅ×××××的车辆所有人是刘某1。 23．漳州市芗城区人民法院（2006）芗刑初字第227号刑事判决书、龙海市公安局龙公（颜厝）行罚决字[2018]00091号行政处罚决定书、龙海市拘留所龙拘解字[2018]951号解除拘留证明书，证实刘木兴因犯赌博罪于2006年9月8日被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；因扰乱单位秩序于2018年9月7日被龙海市公安局决定行政拘留七日，并于当日停止执行拘留。 24．公安机关出具的发破案报告、到案经过、抓获经过，证实2018年6月15日，公安民警到达案发现场将刘木兴口头传唤到所接受调查，同8月6日，公安机关通知刘木兴到所后对其刑事拘留；8月1日，公安民警到龙海市将刘志松拘传到公安机关进行审查。 25．公安机关出具的户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 26．龙海市公安局出具的情况说明，证实2018年6月19日，杨某1向公安机关提供刘某1闽Ｅ×××××车辆被砸的相关视频资料。通过车载360度视频监控，清楚显示动手参与砸车的人为刘木兴、刘志松。 27．上诉人刘木兴的供述与辩解，供认2018年6月15日12时许，其在家听妻子刘某4说，刘某1在村里说其生病的事情，还说其家好几人生病。其很生气，就从家里随手拿了棍子往对面刘某1家走去，想找他理论。刘某4和儿子刘某2都没有劝住其。其到了刘某1家门口，刘某1刚回来，其就骂刘某1，刘某1就跑，其就在附近找刘某1。等其返回刘某1家门口时，见刘某1驾车要走，差点撞到其，其就持木棍砸刘某1的轿车玻璃，刘某1就从副驾驶室跑了。其在原审庭审中认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 28．上诉人刘志松的供述与辩解，供认2018年6月15日中午，其在家接到刘木兴电话，说要找刘某1算账，其就到刘木兴家，刘木兴已到对面刘某1家。其到达刘某1家时，见刘木兴持木棍砸刘某1的汽车。其在路边捡起一根角铁，顺着被砸破的玻璃伸进车内捅了2下，感觉没有碰到什么东西。其在原审庭审中认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。 29．保管款票据，证实刘木兴、刘志松向原审法院预缴赔偿款37266元。 关于上诉人刘某1提出一审法院无视上诉人被殴打的事实，对伤害部分的刑事和民事部分不予审理的意见。经查，因原公诉机关起诉指控只起诉指控故意毁坏财物的犯罪事实，刘某1提起附带民事诉讼，故原审法院只对故意毁坏财物犯罪的附带民事部分进行审理，而未对上诉人所提出的伤害行为的民事部分予以审理并不违反法律规定。 关于上诉人刘某1提出一审法院拒绝上诉人重新鉴定申请，导致财产损失认定错误的意见。经查，原审法院采用漳州市价格认证中心关于龙价认定［2018］150号的复核决定，该决定系有资质的机构依法作出，且复核程序合法。一审庭审中，鉴定人出庭作证，证实通过对省内其他林肯4Ｓ店进行价格调查，综合认定车辆的直接损失，该认定客观合理，可作为证据使用，故上诉人要求重新鉴定没有事实和法律依据。 关于上诉人刘木兴提出因被害人挑衅才实施故意毁坏财物行为，以及上诉人刘志松提出被害人存在过错的意见。经查，刘木兴听说刘某1说其家坏话，没有理性对待，查清事实真伪，而是与刘志松持械砸刘某1车辆，尚不能认定刘某1存在刑法意义上的过错。 关于上诉人刘木兴、刘志松上诉提出二人主观恶性小，犯罪手段、情节一般，认罪态度好，要求改判的意见。经查，原判综合二人的犯罪手段，以及自愿认罪和预交赔偿款等情节，并依法作出判决，量刑适当，现要求改判没有法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人刘木兴、刘志松持械故意毁坏他人财物，价值37266元，数额较大，二人的行为均已构成故意毁坏财物罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，是主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚；在原审庭审中，均能自愿认罪，在一审期间能积极预缴赔偿款，可酌情从轻处罚。因刘木兴、刘志松的犯罪行为造成上诉人刘某1的经济损失，依法应予赔偿。刘某1、刘木兴、刘志松的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，判赔合理；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条第一款、第一百五十七条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  亓柯加 二〇一九年五月二十七日 法官助理林志梅 书记员陶淑君 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》 第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。 第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。