湖北省天门市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂9006刑初293号公诉机关湖北省天门市人民检察院。被告人刘伟，男，1977年2月11日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，个体工商户，住天门市干驿镇晴滩东北路11号（案发前租住武汉市洪山区文化路祥和雅居10栋2单元2502室）。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年4月1日被武汉市公安局东湖新技术开发区分局关南派出所抓获并羁押，同年4月2日被天门市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。2019年3月31日经本院决定对其取保候审。被告人周雄刚，男，1981年1月28日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，个体工商户，住天门市仙北工业园滨江星城******（户籍所在地：天门市）。2017年3月17日因吸食毒品被天门市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年3月21日被天门市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。2019年3月20日经本院决定对其取保候审。被告人彭雅琴，女，1982年12月22日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，个体工商户，住天门市，住天门市仙北工业园滨江星城******地：天门市）。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年3月17日被天门市公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。2018年2月8日经本院决定对其取保候审，2019年2月1日经本院决定对其监视居住。天门市人民检察院以天检公诉刑诉[2017]454号起诉书指控被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴犯销售假药罪，于2017年11月23日向本院提起公诉。本院于2018年4月27日作出（2018）鄂9006刑初6号刑事判决。宣判后，被告人刘伟不服，依法提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）鄂96刑终116号刑事裁定：撤销天门市人民法院（2018）鄂9006刑初6号刑事判决，发回天门市人民法院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天门市人民检察院指派检察员周盼出庭支持公诉，被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴均到庭参加了诉讼。天门市人民检察院因需要补充侦查，于2018年9月30日建议本院延期审理，本院于当日决定延期审理。天门市人民检察院于同年10月30日建议本院恢复审理，本院于当日决定恢复审理。天门市人民检察院因需要补充侦查，于2019年1月29日建议本院延期审理，本院于当日决定延期审理。天门市人民检察院于同年2月28日建议本院恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，2016年9月份，被告人刘伟、徐某（另案处理）夫妇与周雄刚、彭雅琴夫妇共同出资成立广州傲仁生物科技有限公司，并聘请周某2、吴弯、周澳、黄某、蒋某等人为打线人员通过微信销售大明医圣牡蛎杞草压片糖果、时某养源膏、时某强肾保健贴等药品，经天门市食品药品监督管理局鉴定，“大明医圣牡蛎杞草压片糖果”字样的产品为假药。2017年2月中旬，被告人刘伟在武汉成立了建元生物科技有限公司，并聘请田某做广告宣传，周某2、蒋某、陈某等人为打线人员通过微信销售大明医圣牡蛎杞草压片糖果、时某养源膏、时某强肾保健贴等药品，办案民警在被告人彭雅琴手机中调取的销售明细以及从被告人刘伟电脑中导出的销售明细，经查实，该公司的销售金额为人民币212519元。公诉机关为支持上述指控，向本院提交了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，追究被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴的刑事责任。被告人刘伟、周雄刚辩称，没有见过本案所销售产品的实物，应构成虚假宣传。被告人彭雅琴辩称没有见过本案所销售产品的实物。经审理查明,2016年9月，被告人刘伟、徐某（另案处理）夫妇与被告人周雄刚、彭雅琴夫妇为了销售大明医圣系列产品，共同出资成立广州傲仁生物科技有限公司。被告人刘伟雇请田某通过微信公众号发布广告，宣传具有补肾和治疗阳痿早泄等功效的产品。被告人彭雅琴、徐某与雇请的陈某、周旭澳等人采用话术方式，向主动联系的客户销售大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）等产品,被告人刘伟、周雄刚负责联系发货。2016年12月27日和2017年1月10日，被告人刘伟等人将大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）等产品销售给张某。案发后，天门市公安局民警从张某手中扣押大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）1盒。2017年2月中旬，被告人刘伟在武汉注册健元生物科技有限公司过程中，聘请田某做广告宣传，通过上述相同方式继续销售大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）等产品。经查，大明医圣?牡蛎杞草(压片糖果)为食品准字号产品。被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴等人共计销售金额为人民币212519元。2017年7月21日，被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴共同退缴违法所得人民币170000元。在本案的审理阶段，被告人彭雅琴退缴违法所得人民币10802元。上述事实，被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴在开庭审理过程中亦无异议，且有查获现场的照片，扣押的手机16部，银行卡45张，笔记本电脑2台，台式电脑主机28台，大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果），大明医圣时某养源膏，养生足贴等物品；被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴的户籍信息，武汉市公安局东湖新技术开发区分局出具的抓获经过，天门市公安局出具的发破案经过、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、说明，行政处罚决定书，微信公众号发布的广告信息图片，张某的支付宝转账交易记录截图，大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）外包装及说明书的图片，彭雅琴的手机微信中推销大明医圣相关产品的图片、发布的广告信息、聊天记录、销售人员销售产品的明细，彭雅琴和公司销售人员销售产品使用的话术台词，被告人刘伟的电脑中储存的销售人员销售大明医圣相关产品的明细，天门市食品药品监督管理局出具的情况说明，湖北省非税收入一般缴款书，湖北省罚没收入票据；证人周旭澳、陈某、田某、魏某、周某1、张某等人的证言等证据在卷证实，足以认定。本院认为，被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴用以假充真的方式将大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）冒充为具有补肾和治疗阳痿早泄等功效的产品而予以销售，销售金额二十万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应当依法追究被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴的刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控罪名不当，本院予以更正。被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决如下：一、被告人刘伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月1日起至2019年3月31日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、被告人周雄刚犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日起至2019年3月20日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、被告人彭雅琴犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。四、扣押在案的手机16部、银行卡45张、笔记本电脑2台、台式电脑主机28台、大明医圣?牡蛎杞草（压片糖果）等物品，予以没收；被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴违法所得人民币180802元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人刘伟、周雄刚、彭雅琴的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  敖 于人民陪审员  周洪兵人民陪审员  高江涛二〇一九年五月二十日书 记 员  陈 诗