湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘09民终1757号 上诉人（原审原告）：龚赛华，女，1967年3月19日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人（原审原告）：刘谱强，男，1996年2月8日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人（原审原告）：刘长生，男，1947年1月25日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 上诉人（原审原告）：龚又华，女，1947年8月16日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 以上四上诉人之委托诉讼代理人：胡卫东，湖南良光律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人（原审被告）：龚志辉，男，1972年9月15日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：罗麒，湖南路虎律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司，住所地湖南省益阳市高新区。 负责人：龚志云，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄奇斌，湖南五之律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：湖南湖大艾盛汽车零部件装备制造有限公司，住所地湖南省浏阳市。 法定代表人：王国春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘昊，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人龚赛华、刘谱强、刘长生、龚又华（以下简称龚赛华等四人）、龚志辉、湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司（以下简称云巨龙公司）因与被上诉人湖南湖大艾盛汽车零部件装备制造有限公司（以下简称艾盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人龚赛华等四人之委托诉讼代理人胡卫东，上诉人龚志辉及其委托诉讼代理人罗麒，上诉人云巨龙公司之委托诉讼代理人黄奇斌，被上诉人艾盛公司之委托诉讼代理人刘昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龚赛华等四人上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：刘文明之死亡，非自身情愿及所能预料，刘文明不应对死亡自担责任，一审判决认定刘文明自担30%的责任过重；一审判决认定的精神损害抚慰金过低；刘文明系为艾盛公司拆除墙面板及檩条时发生事故。拆除墙面板及檩条非艾盛公司发包给云巨龙公司的合同范围，也非刘文明去工地时龚志辉所讲的安装业务。拆除费用约定由艾盛公司支付且拆除时有艾盛公司工作人员现场指导。艾盛公司就本案应承担直接责任。 龚志辉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：刘文明系在拆除墙面板及檩条时发生事故，该部分工程不在云巨龙公司分包给龚志辉的业务范围之内，而是由艾盛公司直接委托龚志辉进行拆除。事发前艾盛公司与龚志辉已谈妥280元/天/人的拆除费用，事发后，龚志辉继续安排人员拆除完毕。龚志辉要求艾盛公司支付该2000元拆除费用时，艾盛公司工作人员予以认可，但至今未予支付。艾盛公司就本案应承担主要责任。 云巨龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：致刘文明死亡的工程范围不在云巨龙公司分包给龚志辉的业务范围之内，刘文明死亡与云巨龙公司分包无关。刘文明事发时所拆除的墙面板及檩条，系艾盛公司工作人员委托龚志辉安排人员所拆除，拆除现场有艾盛公司安全人员指挥，且拆除费用也是由艾盛公司所承担。云巨龙公司对刘文明的意外死亡无过错，不应承担责任；原审原告起诉时，仅将云巨龙公司列为第三人，后经释明将云巨龙公司变更为原审被告后，并未变更诉请要求云巨龙公司承担责任，一审判决云巨龙公司担责违反了“不告不理”之原则。 艾盛公司辩称：艾盛公司就新厂房建设与云巨龙公司签订施工合同，约定工程不得转包及违法分包。云巨龙公司在艾盛公司不知情的情况下，将工程违法分包给龚志辉，龚志辉雇请刘文明并发生本案事故。基于合同相对性原则，艾盛公司就本案不应担责；事故发生地及施工现场是艾盛公司与云巨龙公司合同约定的施工内容，刘文明事发时拆除墙面板及檩条，是属于合同中行车梁安装的必经程序，不予以拆除亦会影响云巨龙公司的工程进度，不存在艾盛公司另行向龚志辉支付报酬；至事故发生前，艾盛公司一直认为龚志辉系云巨龙公司员工，艾盛公司无理由私自委托龚志辉做工。龚志辉提供的微信截图，对其证据三性均有异议，结合形成时间及内容，亦不能证明艾盛公司认可案涉拆除费用。请求驳回上诉，维持原判。 针对他方之上诉，龚赛华等四人认为本案应由龚志辉、云巨龙公司、艾盛公司承担共同责任，针对云巨龙公司就程序提出的上诉主张请求予以驳回；龚志辉认为就一审判决认定的精神损害抚慰金及刘文明自担责任比例应予维持，本案应在刘文明自担部分责任后，再由龚志辉和艾盛公司承担责任，云巨龙公司在本案中不应担责。针对云巨龙公司就程序所提上诉主张请求依法判决；云巨龙公司同意龚志辉的答辩意见及上诉意见。 龚赛华等四人向一审法院起诉时，列龚志辉、艾盛公司为被告，列云巨龙公司为第三人，请求判令二被告共同赔偿各项损失共计868687.5元并承担诉讼费用。一审庭审中，龚赛华等四人请求将第三人变更为被告，并明确云巨龙公司将工程交给不具资质的龚志辉，云巨龙公司应担责任。 一审法院认定事实如下：2016年6月16日，艾盛公司（发包人）与云巨龙公司（承包人）签订《湖南湖大艾盛汽车零部件装备制造有限公司年产万套汽车冲压件、内饰件新建项目三期冲压厂区工程施工合同》，云巨龙公司承包艾盛公司发包工程的基础建设、钢构制作安装、地面施工、给排水、暖通（气楼等）、电气工程、装饰工程及新建厂房与周边道路连接处的空地C25混凝土硬化等项目，包干总额为人民币498万元，工程地点为浏阳制造产业基地永泰路10号湖大艾盛东部厂区，合同约定的开工日期为2016年6月18日，竣工日期为2016年9月26日。云巨龙公司在合同中承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。该合同签订后，云巨龙公司将建设工程的钢构制作安装部分分包给了龚志辉，龚志辉为了完成承包的工作内容，雇请了刘文明、崔某某等人施工。2016年8月15日，龚志辉组织施工人员在安装行车梁时，因其施工墙面及檩条阻碍行车梁的安装，龚志辉即安排刘文明等三人将墙面拆除。拆除墙面施工时，施工现场没有搭建手脚架、没有安全绳保护，也没有采取其他安全防患设施。施工至当日上午9时50分许，刘文明不慎从6米高处坠落至地面而受伤，当即被送往长沙市中医医院（长沙市第八医院）抢救，因伤势过重，刘文明于2016年8月17日死亡。刘文明在医院抢救期间和死亡后，龚志辉支付了医疗费41055.64元、安葬费36000元及其他相关费用共计85000元。龚赛华、刘谱强、刘长生、龚又华分别系死者刘文明的妻子、儿子、父亲、母亲。刘长生出生于1947年1月25日，龚又华出生于1947年8月16日，刘长生、龚又华夫妇生活在益阳市资阳区新桥河镇车前巷村。刘长生、龚又华生育四个子女，均已成年，刘文明系长子。近年来，死者刘文明一直在外务工，在益阳马良商贸城租赁了一套房屋供家人居住。 一审法院认为：本案系死者刘文明为龚志辉提供劳务过程中受伤致死后，其法定继承人因索赔问题向人民法院提起的诉讼，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。龚志辉安排刘文明在其承包的项目工地施工，刘文明全天的日常工作均由龚志辉指挥安排，工资由龚志辉按日280元发放，由此可以推定刘文明与龚志辉存在从属与支配的关系，应确认其已形成劳务关系。龚志辉作为刘文明的雇主，应当为刘文明以及其他被雇人员提供安全施工的条件，如增设手脚架、防护栏、提供安全带等防护工具，或者应制止受雇人员的不安全、不规范的施工行为，而龚志辉没有作为，故认定龚志辉对刘文明人身损害结果的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。云巨龙公司将建设工程分包给不具建筑资质的龚志辉，违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，亦没有诚信履行与艾盛公司所签订的《工程施工合同》关于不得非法分包、转包的约定，未能确保合法施工、安全施工，存在明显过错，与龚志辉系共同侵权人，应承担连带赔偿责任。刘文明在施工过程中，其施工作业点距地面有6米高，极具危险性，明知没有安全防患设施而进行施工，其在提供劳务过程中没有确保自身安全，没有尽到必要的安全谨慎义务，刘文明对事故的发生有一定的过错。当事人关于刘文明系受艾盛公司雇请由艾盛公司支付报酬的主张，因未提供充分证据证实，不予支持。艾盛公司将其建设工程发包给云巨龙公司，并无不当，双方签订的《湖南湖大艾盛汽车零部件装备制造有限公司年产万套汽车冲压件、内饰件新建项目三期冲压厂区工程施工合同》合法有效，艾盛公司的签约、履约行为并无不当且无证据证明艾盛公司的履约行为与刘文明的死亡存在法律意义上的因果关系，应认定艾盛公司对刘文明的死亡没有过错，在本案中不应担责。综合考虑到刘文明、龚志辉以及云巨龙公司在本案的过错程度以及相关权利义务关系，酌定刘文明对损害结果承担30%的责任，龚志辉、云巨龙公司连带承担70%的责任，艾盛公司在本案中不担责，本案损失应按2017年度的赔偿标准进行计算。刘文明的父母生活在农村，应按非城镇居民生活标准计算扶养费，刘文明生活在城区，且其主要收入来源是在城市打工，其死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，经审核，各项损失明细如下：①医疗费41055.64元；②护理费381.85元（46458÷365天×3天）；③住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；④交通费酌定1000元；⑤丧葬费30080元（60160÷2）；⑥死亡赔偿金625680元（31284元×20）；⑦被扶养人生活费58465元（10630元×11÷4×2），以上各项损失合计为756962.49元。根据确定的责任承担比例，龚志辉、云巨龙公司应连带赔偿529873.74元。在事故中，刘文明已死亡，综合考虑本案的各方当事人的过错程度、所造成的后果等因素，酌情确认精神损害抚慰金35000元，应由龚志辉、云巨龙公司连带承担。综上，龚志辉、云巨龙公司连带赔偿的损失为564873.74元（529873.74元+35000元），冲减龚志辉已支付的80000元，仍应支付484873.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、龚志辉、湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司连带赔偿龚赛华、刘谱强、刘长生、龚又华医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金35000元，合计564873.74元，扣除龚志辉已支付的80000元，龚志辉、湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司仍应连带赔付484873.74元，限判决生效后十日内付清；二、驳回龚赛华、刘谱强、刘长生、龚又华的其他诉讼请求。案件受理费4640元，由龚志辉负担2780元，由湖南湖大艾盛汽车零部件装备制造有限公司负担1160元，由湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司负担700元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。龚志辉申请证人崔建平出庭作证，拟证明旧厂房墙面板和檩条影响工程进度，艾盛公司要求龚志辉安排人员拆除并约定了每人每天工价由艾盛公司支付。刘文明拆除檩条时发生事故。经发问，证人崔建平陈述与刘文明同由龚志辉雇请做事，工价为200多元每天，吃住由龚志辉统一安排，一般半年结账。龚志辉清楚二人无从事建筑工作的相应证件。在艾盛公司工地进行钢结构安装时，因旧厂房墙面板和檩条碍事影响安装，经向龚志辉报告并向艾盛公司反映，艾盛公司项目经理郑跃维到现场表态拆除墙面板和檩条，工钱由艾盛公司支付。最终，经龚志辉同意谈妥为280元/人/天。崔建平与刘文明做一天工，拿200多元，反正只找龚志辉。事发时，崔建平与刘文明均上了离地五、六米高的檩条，均未系安全带，后刘文明摔下。墙面板和檩条每天拆除的人不一样，加起来算十来个工。龚志辉除了拆除墙面板和檩条的工钱没有给崔建平外，其他天数的工钱都给了，讲是与艾盛公司还没有搞清楚。崔建平没有找过艾盛公司项目经理郑跃维要过钱。对该证言，龚赛华等四人、龚志辉、云巨龙公司均无异议，认为艾盛公司据此应承担责任；艾盛公司认为证人与龚志辉存在利害关系，且依陈述十来个工，艾盛公司最少应支付3000元，龚志辉在一审提交的短信记录主张支付2000元即使真实，也与此矛盾。艾盛公司另提交了工作联系函、三期厂房施工签证审批表、关于满足进度计划的告知函、付款凭证，拟证明案涉拆除墙面板和檩条属与云巨龙公司合同范围，且相关费用已支付完毕。对此，龚赛华等四人、龚志辉对证据三性均有异议；云巨龙公司认为该公司于2016年9月10日在向艾盛公司的告知函中已明确拆除墙面板和檩条未在双方合同范围内，且上述证据不能体现艾盛公司向云巨龙公司支付了前述相应费用。 对二审争议的事实，结合相关证据及当事人陈述，本院认为：案涉施工合同明确承包人云巨龙公司的承包范围为艾盛公司第三期第6、7跨钢构厂房及附属设施的厂区建设工程总承包。当事人对案涉墙面板和檩条不拆除会影响施工合同中新建厂房的工程进度无争议，云巨龙公司认为在2016年9月10日向艾盛公司告知该公司要安排拆除没有拆完的旧厂房墙面板和檩条，但该告知在案涉事发之后，不能证实在拆除案涉墙面板和檩条时，艾盛公司与云巨龙公司对其是否属于施工合同范围即存争议。且即使存在争议，在无直接证据证实案涉墙面板和檩条拆除未在施工合同范围内的情况下，云巨龙公司作为承包人应对施工现场条件尽到审查，前述为保证施工合同建设的拆除工作亦应视为实现案涉合同目的而属于承包人即云巨龙公司的合同附随义务。 除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为，龚赛华等四人在起诉状中将云巨龙公司列为第三人，但于一审庭审中明确列云巨龙公司为被告并主张该公司承担责任，符合相关法律规定。云巨龙公司于一审中对此无异议仅认为其不应担责并请求驳回对该公司的诉讼请求。云巨龙公司对该程序所提上诉主张与事实不符，本院不予支持。本案争议焦点为：一、案涉精神损害抚慰金的认定；二、案涉损失的承担。现评析如下： 一、案涉精神损害抚慰金的认定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额依据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合确定。一审判决综合考虑相关因素，酌情确认的本案精神损害抚慰金数额并无不当，本院依法予以维持。 二、案涉损失的承担。就艾盛公司应否担责的问题，根据已查明的事实，艾盛公司将案涉工程发包给云巨龙公司并无过错。案涉事故发生时的拆除墙面板和檩条事项亦应属于发包范围并不应由艾盛公司承担本案责任。在前述事实的认定下，上诉人拟证明艾盛公司以包工价的方式将拆除墙面板和檩条事项交由龚志辉处理不能成立，亦在现有证据下依据不足。且即使上述拟证明事实成立，艾盛公司亦为承揽关系之定做人，与具体务工人员非雇佣关系，仅对拆除成果以包工价的方式支付报酬，对务工人员之损害不应承担赔偿责任。在无证据显示艾盛公司当时知情云巨龙公司违法向龚志辉分包的情况下，定做人艾盛公司亦不应承担相应的过失赔偿责任。故艾盛公司在本案中不应担责。 就案涉损失的承担。龚志辉接受他人劳务并享受劳务带来之利益，明知刘文明无相应资质且未尽相应安全注意和劳动保护义务；云巨龙公司未诚信履行施工合同相应约定且违法分包，未尽安全生产管理之责；刘文明在无相应资质且未采取相应安全防护措施的情况下发生案涉事故。一审判决据此认定本案精神损害抚慰金外损失，由刘文明自担30%，龚志辉与云巨龙公司连带承担70%并无不当，本案依法亦予维持。 综上所述，上诉人龚赛华等四人、龚志辉、云巨龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13920元，由龚赛华、刘谱强、刘长生、龚又华负担4640元，由龚志辉负担4640元，由湖南有色金建机电设备安装工程有限公司云巨龙钢结构工程分公司负担4640元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  蒋远军 审 判 员  熊文佳 二〇一九年五月九日 法官助理  龚协伟 书 记 员  曹 敏