广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1383号上诉人（原审被告）：中山市宝创电器有限公司，住所地广东省中山市三角镇金辉路**厂房之一。法定代表人：黄晓军,该公司总经理。委托诉讼代理人：何爱英，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，广东泽荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖梦雄，男，1984年8月28日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师,系广东省中山市法律援助处指派法律援助。上诉人中山市宝创电器有限公司（以下简称宝创公司）因与被上诉人廖梦雄劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初9960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理，本案现已审理终结。宝创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决以廖梦雄主张的4700元/月认定其平均工资错误。一审在廖梦雄未履行任何举证（反证）责任的情况下，以所谓“合理性”支持廖梦雄的主张有违公平。1.廖梦雄主张其受伤前的平均工资为4700元/月，但未举证证明。相反，宝创公司举证证明了廖梦雄在（受伤前）2016年5月至2017年5月期间以及（受伤后）2017年6月至2018年6月期间的实际收入。廖梦雄在仲裁阶段确认了宝创公司提交的（受伤前）2016年5月至2017年5月期间的工资表。而2017年10月至2018年1月、2018年3月至2018年4月的工资支付台账均由廖梦雄签字确认。在廖梦雄未举证且确认宝创公司提交的工资表及工资支付台账的情况下，应当根据宝创公司提交的证据认定廖梦雄的平均工资。2.宝创公司作为用人单位，已尽举证责任。廖梦雄在一审阶段的陈述与仲裁阶段相矛盾，不应采信其主张的平均工资。3.一审判决忽略了廖梦雄受伤前经常请假、工资计算方式为计件工资的特殊性，以廖梦雄从事岗位的指导价认定廖梦雄的工资错误。二、宝创公司已对廖梦雄的工作场所采取降温措施，且已支付高温津贴，故不应再支付高温津贴。廖梦雄辩称，一、一审判决认定廖梦雄的工资为4700元/月有工资条予以证实，宝创公司没有提交签收凭证证明廖梦雄的工资情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院适用举证规则正确。二、宝创公司没有提交证据证明其方已支付高温津贴，也没有证据证明其方已对工作场所采取降温措施，本案仲裁裁决送达后，宝创公司也没有申请撤销，因此，一审判决对高温津贴的处理也是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。廖梦雄向一审法院起诉请求：宝创公司支付廖梦雄医疗费138元、住院伙食补助费差额112元[70元/天×16天－1008元（已支付）]、护理费2180元[按中山市2017年部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位护理人员中位数4742元/月计算为4742元/月÷21.75天/月×10天]、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资差额5750元[4700元/月×2.5个月6000元（已支付）]、一次性伤残补助金32900元（4700元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金18800元（4700元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金4700元（4700元/月×1个月）、高温津贴300元（150元/月×2个月），以上合计65200元。一审法院认定事实：廖梦雄系宝创公司的员工，宝创公司在廖梦雄入职后未及时为其参加社会工伤保险。2018年6月，宝创公司为廖梦雄申报并缴纳了当月社会保险费。2017年6月27日16时，廖梦雄在宝创公司的焊接车间加工热水器内胆圆桶时被液压卷板机压伤右手小指。廖梦雄受伤后分别于2017年6月27日至同年7月7日、2017年11月6日至同月12日在顺德和平外科医院住院治疗共16天（10天＋6天）。2018年1月18日，中山市人力资源和社会保障局认定廖梦雄此次受伤为工伤。2018年3月22日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定廖梦雄为十级伤残。2018年5月6日，中山市劳动能力鉴定委员会确认廖梦雄的停工留薪期为2.5个月。廖梦雄受伤后于2017年9月1日回到宝创公司继续工作，并于2018年6月21日提出与宝创公司解除劳动关系。2018年5月28日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理廖梦雄的劳动仲裁申请，廖梦雄请求裁决宝创公司支付其停工留薪期工资差额5750元、一次性伤残补助金32900元、一次性伤残就业补助金18800元、一次性工伤医疗补助金4700元、住院伙食补助金差额112元、未参加社会保险而解除劳动关系的经济补偿金14100元、后续医疗费138元、劳动能力鉴定费320元、住院期间护理费1500元及2015年6月至2017年10月的高温津贴2250元，以上合计80570元。2018年7月18日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字〔2018〕2043号仲裁裁决，终局裁决：一、宝创公司支付廖梦雄一次性伤残补助金23334.99元、一次性伤残就业补助金13334.28元、一次性工伤医疗补助金3333.57元、停工留薪期工资差额2333.93元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费差额112元、2017年6月及9月高温津贴300元，以上合计43068.77元；二、驳回廖梦雄其余的仲裁请求。廖梦雄不服上述仲裁裁决于2018年8月8日诉至一审法院。宝创公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。廖梦雄主张其工资为计件工资且其每月上班21.75天的保底工资为3000元，双方没有约定劳动定额，多劳多得，其工资按计件单价及计件数量计算，其受伤前的工资标准为4700元/月，并提交工资单为证。宝创公司不确认上述工资单，认为上述工资单是廖梦雄单方制作的，既没有廖梦雄的签名也没有其签章确认；确认廖梦雄的工资为计件工资，双方没有约定劳动定额，但辩称廖梦雄每月上班28天的保底工资为3000元，廖梦雄受伤前的平均工资为2967元/月，并提交工资表及工资支付台账表为证。廖梦雄不确认上述工资表的真实性、合法性，认为上述工资表没有其签名确认，系宝创公司单方制作的；确认有其签名的工资支付台账表的真实性，但认为宝创公司提交的工资支付台账表仅为其每月签收两份工资表中的其中一份，上述工资支付台账表记载的工资仅为其每月的部分工资并非其实际的工资。经查，工资单未显示有廖梦雄的签名，亦未显示有宝创公司的签章。工资表未显示有廖梦雄的签名。工资支付台账表显示宝创公司以计时工资方式核算廖梦雄的工资，廖梦雄2017年10月出勤22天的基本工资为1510元、2017年11月出勤8天的基本工资为549元、2017年12月出勤19天的基本工资为1304元、2018年1月出勤22天的基本工资为1510元、2018年3月出勤22天的基本工资为1510元、2018年4月出勤22天的基本工资为1510元、2018年5月出勤22天的基本工资为1510元、2018年6月出勤5天的基本工资为1510元，其中2017年10月至2018年1月及2018年3月至2018年4月的工资支付台账表显示有廖梦雄的签名确认。另，廖梦雄未提交证据证明其每月签收两份工资单，亦未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为4700元/月。宝创公司未提交廖梦雄2016年6月至2017年5月的工资支付台账表，亦未就廖梦雄2016年6月至2017年5月完成的计件数量及计件单价提交依据。廖梦雄主张其为劳动能力鉴定而到医院进行检查，要求宝创公司支付其因此产生的医疗费138元，并提交放射科DR检查报告单、广东省佛山市国家税务局通用机打发票为证。宝创公司确认上述证据的真实性但不确认关联性，认为上述证据不能证明相关医疗费与涉案工伤有关，其不同意支付。经查，上述证据显示廖梦雄于2018年1月22日到佛山市顺德和平外科医院进行DR右手指正侧位检查并因此产生费用138元。宝创公司未就上述证据提交反驳依据。廖梦雄要求宝创公司支付其住院伙食补助费差额112元（70元/天×16天－1008元）。宝创公司不同意支付，认为其已支付廖梦雄住院伙食补助费，但未提交依据予以证明。廖梦雄主张其于2017年6月27日至2017年7月7日住院10天需要人陪护，要求宝创公司按照中山市2017年部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位护理人员中位数4742元/月支付其护理费2180元，并提交出院小结为证。宝创公司确认出院小结的真实性，但认为其已支付廖梦雄住院期间的相关费用，且医嘱未记载廖梦雄需要护理，其不同意支付。经查，出院小结反映廖梦雄于2017年6月27日至2017年7月7日住院期间有“留陪人10天”。廖梦雄要求宝创公司支付其劳动能力鉴定费320元，宝创公司同意支付。廖梦雄要求宝创公司支付其2017年6月及9月高温津贴300元。宝创公司不同意支付，认为其已经支付廖梦雄高温津贴，且其已对廖梦雄的工作场所采取降温措施。经查，宝创公司未提交依据佐证其已于2017年6月及9月采取降温措施将廖梦雄所在工作场所的温度降低到33℃以下，亦未提交依据证明其已支付廖梦雄2017年6月及9月的高温津贴。一审法院认为，一、关于廖梦雄的工资标准问题。首先，双方确认廖梦雄为计件工资，宝创公司提交的工资表未显示有廖梦雄的签名且廖梦雄对此亦不予确认，宝创公司未提交廖梦雄2016年6月至2017年5月的工资支付台账，亦未就廖梦雄2016年6月至2017年5月完成的计件数量及计件单价提交依据，致使一审法院无法核实廖梦雄受伤前的工资收入情况；又，虽然廖梦雄未提交证据证明其每月签收两份工资单，亦未提交其他依据证明其受伤前的平均工资为4700元/月，但廖梦雄受伤前从事焊接工作，廖梦雄主张的工资标准为4700元/月并未明显超过中山市2017年部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位焊工中位数4646元/月，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，宝创公司作为用人单位对廖梦雄的工资负有举证责任而举证不能应承担不利的法律后果，故一审法院采信廖梦雄主张的工资标准，认定廖梦雄受伤前12个月的工资标准为4700元/月。其次，廖梦雄受伤后于2017年9月1日回宝创公司上班至2018年6月21日，虽然宝创公司提交的2017年10月至2018年4月（除2018年2月外）工资支付台账表显示有廖梦雄的签名，但经核算廖梦雄上述期间的平均工资低于其受伤前的平均工资，故根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，一审法院认定以廖梦雄受伤前的工资标准即4700元/月作为其离职前12个月的工资标准，并以此核算廖梦雄的工伤保险待遇。二、关于廖梦雄工伤保险待遇的问题。第一，廖梦雄因工受伤且达十级伤残，宝创公司于廖梦雄受伤时尚未为廖梦雄参加工伤保险，双方已经解除劳动关系，宝创公司已经支付廖梦雄停工留薪期工资6000元，宝创公司同意支付廖梦雄劳动能力鉴定费320元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条的规定，宝创公司应支付廖梦雄停工留薪期工资差额5750元（4700元/月×2.5个月－6000元）、一次性工伤医疗补助金4700元（4700×1个月）、一次性伤残补助金32900元（4700元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金18800元（4700元/月×4个月）及劳动能力鉴定费320元。第二，宝创公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字〔2018〕2043号仲裁裁决，视为其接受上述仲裁裁决，故一审法院认定宝创公司应支付廖梦雄住院伙食补助费差额112元（70元/天×16天－1008元）。第三，宝创公司未就廖梦雄提交的住院时间为2017年6月27日至2017年7月7日的出院小结提交反驳依据，而上述出院小结显示廖梦雄住院期间“留陪人10天”，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，并参照中山市2017年度工资指导价位护理人员中位数4742元/月，宝创公司应支付廖梦雄2017年6月27日至2017年7月7日期间的护理费1580.67元（4742元/月÷30天/月×10天）。第四，虽然宝创公司未就廖梦雄提交的放射科DR检查报告单、广东省佛山市国家税务局通用机打发票提交反驳依据，但上述证据显示廖梦雄于2018年1月22日到佛山市顺德和平外科医院进行DR右手指正侧位检查并因此产生费用138元，廖梦雄亦主张上述医疗费系其为劳动能力鉴定而到医院进行检查而产生，即上述医疗费138元并非因工伤治疗产生的医疗费，故一审法院对廖梦雄诉求的医疗费138元不予支持。三、关于廖梦雄诉求的2017年6月及9月高温津贴的问题。宝创公司未提交依据佐证其已于2017年6月及9月采取降温措施将廖梦雄所在工作场所的温度降低到33℃以下，亦未提交依据证明其已支付廖梦雄2017年6月及9月的高温津贴，也未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字〔2018〕2043号仲裁裁决，故一审法院认定宝创公司应支付廖梦雄2017年6月及9月高温津贴300元。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宝创公司于判决生效之日支付廖梦雄停工留薪期工资差额5750元、一次性伤残补助金32900元、一次性伤残就业补助金18800元、一次性工伤医疗补助金4700元、护理费1580.67元、住院伙食补助费差额112元、劳动能力鉴定费320元、2017年6月及9月高温津贴300元，以上合计64462.67元；二、驳回廖梦雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由宝创公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：宝创公司在一审期间提交了廖梦雄2016年5月至2017年9月的工资表，证明廖梦雄受伤前的及受伤后的工资情况。廖梦雄不确认该工资表的真实性及合法性。该工资表上无廖梦雄的签名。本院认为：宝创公司与廖梦雄确认廖梦雄的工资为计件工资。宝创公司提交的廖梦雄受伤前的工资表并无廖梦雄的签名，廖梦雄也不确认该工资表的真实性及合法性。在此情形下，宝创公司并未进一步提交相应的工资支付台账，亦未就廖梦雄每月完成的计件数量及计件单价等提交证据。据此，一审参照中山市2017年部分职位(工种)人力资源市场工资指导价位焊工中位数为4646元/月，采信廖梦雄主张的工资标准，认定廖梦雄受伤前12个月的工资标准为4700元/月并无不当。宝创公司并未举证证明其公司已于2017年6月及9月采取降温措施将廖梦雄所在的工作场所的温度降低到33℃以下，亦未提交证据证明其已支付廖梦雄2017年6月及9月的高温津贴，也未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销中劳人仲案字〔2018〕2043号仲裁裁决，故一审判决宝创公司支付廖梦雄2017年6月及9月高温津贴300元亦无不妥。综上，宝创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山市宝创电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 钟平春审判员 梁艳凤二〇一九年五月十七日书记员 萧泳欣