河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫13民终2022号上诉人（原审原告）：姚东梅，女，生于1978年9月18日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：刘泽良，男，生于1983年9月2日，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人：徐昂立，河南震世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵小三（曾用名赵君），女，生于1982年3月14日，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人：徐昂立，河南震世律师事务所律师。上诉人姚东梅因与被上诉人刘泽良、赵小三合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1324民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚东梅上诉请求：1、请求撤销一审判决,支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误。1、被上诉人虽然在2015年2月之后给上诉人转过账,但被上诉人拖欠上诉人货款数额不止转账部分这么多。2、根据禁止反言原则,在双方第一次庭审过程中,被上诉人明确认可拖欠上诉人121646元,这是被上诉人对拖欠货款事实所作出的一种承认,上诉人虽然认为二被上诉人所承认的数额低于实际所欠货款数额,但为避免争议及早要回货款,也认可二被上诉人承认的欠款数额。3、双方的通话录音只是为了防止二被上诉人不认账,搜集证据所用,目的是为了证明是否存在合同关系及二被上诉人拖欠货款,此录音不能确定欠款数额也并不能否认二被上诉人在第一次庭审中对欠款数额的认可。二、一审法院适用法律错误。二被上诉人已经认可的事实不予确认,却片面强调上诉人的举证责任,错误理解《民诉法》和《证据规则》导致错判。综上,请求二审法院依法予以改判,支持上诉人诉讼请求。刘泽良、赵小三辩称：一、原审事实认定正确，答辩人提供的证据，难以证明债权债务关系是否存在，难以认定答辩人拖欠上诉人欠款，故上诉人应当先证明双方存在债权债务，再核算双方转账多少才有意义。且答辩人已经足额支付了上诉人所诉款项。二、答辩人从未认可拖欠上诉人欠款，第一次一审判决书第二页第二、第三自然段答辩人也对该欠款予以否认。反而，上诉人在庭审中多次变更欠款数额，前后说法不一致，特别是第二次一审庭审中，主审法官当庭询问了上诉人多次变更数额的缘由，上诉人陈述说主要依据王子山所说数额来进行起诉，那就能够证明上诉人对欠款一事也自始至终没有确切的数字。庭审后答辩人也与王子山进行核实，王子山认为答辩人不欠上诉人欠款。另外，上诉人在其提交的电话录音中还称二月至九月答辩人没有转过钱，上诉人庭审中又称对该通话记不清楚，但现有证据可以证明答辩人在此期间多次向上诉人转款，可以证明上诉人对事实部分存在认识错误，前后陈述不一致，上诉人应当承担对事实举证不能的不利后果。且根据一审判决书第二页第三段的第一行至第二行可知，原一审中法庭调查阶段法院只允许上诉人提交了证据证明其诉讼请求，也只组织了当事人双方就上诉人提交的证据进行了质证，一审法庭并未给予答辩人单独提供证明自身主张证据的机会。答辩人一审中也明确表示已经将欠款交付上诉人，希望法庭予以调取。一审程序存在问题，其庭审中的笔录不能作为定案依据。应当以第二次一审笔录为主。三、无论上诉人收集该通话录音的动机和目的是什么，其通话录音的内容都有效力，其在通话内容陈述的事实都应当予以认可，不能只选择对上诉人有利的使用，不利的就不使用。四、根据谁主张谁举证的总体原则，如果上诉人诉称的事实其无法证明的情况下，人民法院理应根据《民事诉讼法司法解释》第90条、第108条确认的证据规则来划分举证责任，由不能举证的一方承担举证不能的后果，这是程序法的必然要求。姚东梅向一审法院起诉请求：1、要求刘泽良、赵小三偿还姚东梅货款132346元，并自起诉之日起支付利息；2、诉讼费由刘泽良、赵小三负担。一审法院认定事实：2013年9月25日，姚东梅与赵小三签订了合作合同。合同显示甲方为春晨下洼店，签字为赵君，乙方为姚东梅。合作方式为乙方租用甲方超市内洗化类产品货架，销售姚东梅的洗化产品。双方约定：1、乙方每年支付甲方租金60000元，并按照销售额的1.5%支付甲方管理费。乙方所有货款由甲方代收；2、乙方承担专柜内员工的基本工资及销售奖励提成，甲方统一发放员工的工资及销售提成。乙方另支付甲方人员管理费用50元人/月；3、每月15日甲方给乙方结算一次货款；4、促销费用，除春节、端午节、中秋节、店庆四次大型促销活动按照活动费用高低扣除外，平时按销售额4%扣除。2015年9月29日，姚东梅终止了合同，后刘泽良、赵小三将超市转让他人。刘泽良、赵小三所雇佣人员王子山给姚东梅出具下洼鑫恒购物广场东梅洗化2015年2.1-8.31销售汇总单一份，王子山在该销售汇总上签名并书写电话，该销售汇总单显示自2015年2月1日至2015年9月24日姚东梅的各月份销售金额及工人工资数额，姚东梅在该单据上注明欠款。赵小三于2015年2月14日、2015年3月22日、2015年5月21日、2015年7月31日、2015年9月1日、2015年9月21日通过银行（账户:62×××96）分别向姚东梅转账（账户:21×××12）37160元、22000元、38962元、36600元、22840元、20162元,共计177724元。双方发生纠纷后，姚东梅与刘泽良、赵小三的分别打过电话，但电话录音中刘泽良、赵小三对姚东梅所诉的欠款数额均未明确予以认可，且电话录音中姚东梅称自2015年2月份后刘泽良、赵小三未向姚东梅转过账。另查明，刘泽良、赵小三原系夫妻关系，在婚姻关系存续期间，二人共同在社旗县下洼经营鑫恒购物广场超市，姚东梅租用超市内洗化类产品货架，销售原告的洗化产品。一审法院认为：姚东梅与赵小三签订合作合同，姚东梅租用刘泽良、赵小三超市内洗化类产品货架，销售姚东梅的洗化产品，原告支付报酬，系双方的真实意思表示，双方形成行纪合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十四条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现姚东梅要求刘泽良、赵小三支付货款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”姚东梅提供刘泽良、赵小三所雇佣人员王子山给姚东梅出具下洼鑫恒购物广场东梅洗化2015年2.1-8.31销售汇总单证实刘泽良、赵小三欠姚东梅货款，刘泽良、赵小三称该货款已支付并提供银行转账凭证反驳姚东梅的所主张的事实，且姚东梅也认可刘泽良、赵小三给其转账。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”刘泽良、赵小三提供的证据刘泽良、赵小三是否还欠姚东梅货款的事实处于真伪不明状态，姚东梅辩称刘泽良、赵小三的银行转账系付刘泽良、赵小三2015年2月以前所欠姚东梅的货款，姚东梅应提供相应的证据证实，但截至目前姚东梅对自己的主张没有提供充足的证据证明，故其诉讼请求一审法院不予支持。由于姚东梅的诉请未得到支持，故案件受理费由姚东梅负担。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八第二款之规定，一审判决：驳回原告姚东梅的诉讼请求。案件受理费1473元，由原告姚东梅负担。二审中，上诉人姚冬梅提交2013年至2015年总账单一份，证明对方只把2015年的账算了，没有算2013年和2104年的。被上诉人刘泽良、赵小三的质证意见是：不是新证据，真实性有异议，系对方单方核算。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。在本案审理过程中，经本院组织双方两次对账，第一次对账结果是：一、双方对合作期间刘泽良、赵小三应付给姚冬梅款总额508843元没有异议；二、有异议的是：1、赵小三认为已经给姚冬梅转款486873元，姚冬梅只认可刘泽良、赵小三给自己转款446873元。赵小三称另外还有2014年3月19日和2014年7月22日两笔转款共计4万元，姚冬梅不予认可。2、赵小三认为分四次共给姚冬梅现金41400元，但姚冬梅对此不予认可。经本院释明，限期由赵小三对有争议的转款情况进行举证，此后，赵小三又举出了2014年12月3日向姚冬梅转款3万元，姚冬梅对此予以认可。本院认为，姚东梅租用刘泽良、赵小三经营的超市内洗化类产品货架，销售洗化产品，双方签订合作合同，该合同系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应当遵循诚实信用的原则，全面履行自己的合同义务。本案中，经本院主持双方当事人对账，双方当事人对合作期间在扣除相关费用之后，刘泽良、赵小三应付给姚冬梅的应付款总额为508843元没有异议，姚冬梅认可刘泽良、赵小三共给自己转款476873元（第一次对账认可的446873元+第二次认可的3万元），据此，刘泽良、赵小三还下欠其31970元。而赵小三认为尚有两笔转款共计4万元和现金4万元未计入，但是，在本院限定的期限内，刘泽良、赵小三未能向本院提交相应的证据来证实自己的主张，且姚冬梅对此予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。”刘泽良、赵小三应当承担举证不能的不利后果，故本院确认刘泽良、赵小三应当支付姚冬梅下欠款31970元。综上，姚冬梅的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定的基本事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初3196号民事判决；二、限本判决生效后十日内刘泽良、赵小三支付姚冬梅下欠款31970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审诉讼费共计2946元，由姚冬梅负担2246元，由刘泽良、赵小三负担700元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年五月二十三日书记员 王昭博