山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终554号上诉人(原审被告)：博兴县福乐家超市（已注销），住所地博兴县名士豪庭南门沿街商铺。经营者：曹涛，男，l977年9月22日生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人:高国华，山东剑超律师事务所律师。委托诉讼代理人:边家祥，山东鼎桥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马新生，男，1951年l2月18日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：赵卉芳，山东滨渤律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，博兴民德法律服务所法律工作者。原审被告：曹金芳，女，1954年l2月8日出生，汉族，住博兴县。原审被告：曹涛，男，l977年9月22日出生，汉族，住博兴县。上诉人博兴县福乐家超市因与被上诉人马新生、原审被告曹金芳、曹涛民间借贷纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院(2018)鲁1625民初l660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博兴县福乐家超市上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁1625民初l660号民事判决书第三项内容，依法改判上诉人博兴县福乐家超市就判决书确认的第二项债务不承担连带清偿责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院关于2014年7月1日原审被告曹金芳向被上诉人借款50万元，上诉人是否承担担保责任适用法律明显错误，理应撤销并依法改判，理由如下：一审法院引用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第33条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务入履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，并认定“该笔借款未约定借款期间，且在案无证据证实或借款各方当事人均未确认该笔借款存在上述法律规定的宽限期”，故判决上诉人向被上诉人就该笔借款提供担保责任。上诉人认为，我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充：不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条(四)项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”我国合同法和担保法及相关司法解释虽然没有约定具体的宽限期，但一般司法实践最长是六个月期限，时间太长不利于各方当事人利益的保护及及时行使权利。本案中，在一审法院依法认定各方当事人未确认该笔借款存在上述法律规定的宽限期的情况下，法院不能无限期任意解释宽限期。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第32条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据本案查明的事实，本案借款就发生在被上诉人与原审被告曹金芳之间，被上诉入是通过银行转账支付到原审被告曹金芳的账户中，在借款协议中担保人博兴县福乐家超市后面标注的身份证号码也是原审被告曹金芳的，实际上超市的所有人就是曹金芳，超市也一直由曹金芳经营管理，超市印章也是曹金芳加盖的。同时，根据被上诉人提供的证据，涉案50万元是发生在2014年7月1月，原审被告曹金芳按月向被上诉人付息，且法院查明的事实是经被上诉人催促，曹金芳向被上诉人最后一次付息是2015年5月l日，而被上诉人向一审法院起诉的时间是2018年7月17日，已经远远超过法律保护的宽限期和承担担保责任的规定，根据《担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，上诉人不再承担担保责任。从借款协议本身看，根本无法认定福乐家到底是借款人还是担保人。因为第一协议注明担保博兴县福乐家超市担保人身份证．该身份证是曹金芳的，该条文意思不明确，依据该条不能认定福乐家超市是担保人。第二、福乐家超市的印章在借款人和担保人的签字处都有出现，在还款说明处也有印章，该章使用的随意性很大，而且借款人和担保人写的住址和联系电话都是相同的。因此根据以上事实福乐家超市印章是曹金芳以实际经营者的身份随意加盖的，该借款完全是曹金芳的个人行为，且福乐家超市在本案中根本不是适格的被告，其不是一个独立的个体，完全是曹金芳个人操作完成借款协议，本案中不能因为盖有福乐家超市的印章就不顾以上事实，判决其承担相应的法律义务，因为其参与借款协议的过程不是以相应独立的民事行为能力的个体参与的。因此福乐家超市不应承担任何责任。一审法院适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。马新生辩称，一、博兴县福乐家超市已注销并丧失民事主体诉讼资格，该超市以其名义提起上诉依法不成立。根据民事诉讼法的相关规定，诉讼主体向法院提起诉讼，必须具有诉讼主体资格，也即必须具有诉讼权利能力和诉讼行为能力。本案一审判决做出时间为2018年11月21日，博兴县福乐家超市于2018年10月17日注销（详见福乐家超市工商注销登记信息），则从注销之日起，博兴县福乐家超市作为民事主体的民事权利能力归于消灭，诉讼权利能力也已不存在。因此，博兴县福乐家超市不具有诉讼主体资格，该超市于2018年12月7日加盖公章上诉的行为无效，依法不成立。二、一审判决博兴县福乐家超市承担连带清偿责任，是完全正确的。根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第33条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起起算。”该借款未约定借款期限，且对该借款上诉人无证据证实存在上述法律规定的宽限期。在一审中上诉人主张该超市实际经营者为曹金芳，但在一审（2018）鲁1625民初1696号民事判决书证据中曹涛兴业银行尾号为8218绑定的POS机登记信息以及曹涛名下兴业银行交易明细信息来看，曹涛的银行帐户中有大量博兴县福乐家超市的经营交易记录，能够证实该超市工商登记的经营者与实际经营者均为曹涛本人，因此福乐家超市、曹涛理应承担连带责任。三、博兴县福乐家超市注销后，曹涛作为该超市的经营者，理应承担还款责任。《个体工商户条例》第二条规定：有经营能力的公民，依照本条例规定工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户是法律拟制的自然人商事主体，曹涛系博兴县福乐家超市的经营者，该超市的组成形式为个人经营。2018年10月17日该超市已被注销，其注销只有本人亲自申请才能注销。依据《民法总则》第五十六条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。博兴县福乐家超市于2018年10月17日被注销后，该超市的主体资格灭失，相应的权利义务应由负责人曹涛承担，其应当对在案借款所涉借款依法承担连带清偿责任。四、一审判决认定博兴县福乐家超市对2014年3月24日的20万元不承担连带责任，实属认定事实不清。对于一审判决书中2014年3月24日的20万元借款，该笔借款是否应当由博兴县福乐家超市承担担保责任，判决被上诉人无证据证实曾向担保人主张过权利，不再承担保证责任。因在上诉期间被上诉人生病手术住院及因陈年银行帐目明细必须本人到原开户行提交申请后到省总行进行调取，无法在上诉期提交。现被上诉人将担保人曹涛（帐号：37×××21）在该笔借款担保期限内支付被上诉人部分利息流水调出（2014年8月3日、2014年10月21日支付借款50万的利息共计20000元；2015年4月23号支付两笔借款共计利息26000元：分别是借款20万的利息16000元、借2014年7月1日50万元的利息10000元，2017年10月15日前被上诉人多次催要借款及利息，因上诉人腰椎管狭窄压迫双腿无法行走急需在北京第三人民医院手术，上诉人才于2017年10月15日偿还5万元）。足以能够证实上诉人博兴县福乐家超市其对该借款承担担保责任，也能够证实被上诉人多次主张催要借款及利息。马新生向一审法院起诉请求：1.判令被告共同偿还原告借款本金65万元及利息52.7万元（自2015年4月24日起至2018年7月17日止，利息按约定的月息2分计算）；2.判令被告支付以本金65万元自起诉之日至还款之日的利息，（按约定的月息2分计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月24日，曹金芳作为借款人、博兴县福乐家超市作为担保人向马新生出具借款协议一份，其上在借款人处和担保人处均加盖了博兴县福乐家超市的公章并载明：“今借到马新生人民币现金200000元（人民币大写贰拾万元整）。日期360天，自2014年3月24日至2015年3月23日止。约定利息为2分（月息）。担保博兴县福乐家超市（身份证号码曹金芳）自愿为本次借贷行为作担保，如果借款人逾期不还，担保人自愿替借款人偿还以上借款（包括但不限于本金、利息、违约金、律师费及其一切诉讼费用）。借款人和担保人已认真、仔细阅读过以上内容，并完全同意认可。”同日，马新生通过银行卡向曹金芳的银行账户转款20万元。曹金芳支付该借款的利息至2015年4月24日，并于2017年10月15日偿还本金5万元，尚欠本金15万元。2014年7月1日，曹金芳作为借款人、博兴县福乐家超市作为担保人向马新生出具借款协议一份，其上在借款人处和担保人处均加盖了博兴县福乐家超市的公章并载明：“今借到马新生人民币现金￥500000元（人民币大写伍拾万元正）。约定利息为2分（月息）。担保博兴县福乐家超市（担保人身份证号码）自愿为本次借贷行为作担保，如果借款人逾期不还，担保人自愿替借款人偿还以上借款（包括但不限于本金、利息、违约金、律师费及其一切诉讼费用）。借款人和担保人已认真、仔细阅读过以上内容，并完全同意认可。”同日，马新生通过银行卡向曹金芳的银行转户转款50万元。曹金芳支付该笔借款的利息至2015年5月1日。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，其争议焦点有两个，一是博兴县福乐家超市是否就涉案借款承担责任的问题，二是曹涛是否就涉案借款承担责任的问题。关于博兴县福乐家超市是否就涉案借款承担责任的问题。博兴县福乐家超市在涉案两份借款协议的借款人、担保人处均加盖了公章，涉案借款的出借人马新生在诉状和庭审过程中认可博兴县福乐家超市为担保人并向其主张担保责任，本院依法确认博兴县福乐家超市在涉案借款中的担保人身份。因涉案两笔借款的当事人对保证方式没有约定，保证方式依法应为连带责任保证。第一，对于2014年3月24日的20万元借款，博兴县福乐家超市是否应当承担担保责任的认定：该笔借款约定的借款期间为2014年3月24日至2015年3月23日，但未约定保证期间。马新生作为债权人应在20万元借款到期日起六个月内要求担保人博兴县福乐家超市承担保证责任，其虽称到期后向担保人主张过还款，但没有证据予以证实，故本院依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，对马新生就该笔2014年3月24日的20万元借款向博兴县福乐家超市主张担保责任的诉讼请求不予支持。第二，对于2014年7月1日50万元借款，博兴县福乐家超市是否应当承担担保责任的认定：《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起起算。”该笔借款未约定借款期间，且在案无证据证实或借款各方当事人均未确认该笔借款存在上述法律规定的宽限期，故马新生向博兴县福乐家超市就2014年7月1日的50万元借款承担担保责任合法有据，本院予以支持。关于曹涛是否就涉案借款承担责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”曹涛为博兴县福乐家超市工商登记中载明的经营者，依照上述法律规定，曹涛不应被列为本案的被告。那么在本案无证据证实曹涛作为个人应在涉案借款中承担还款责任的情况下，本院驳回马新生对曹涛的诉讼请求。综上所述，曹金芳作为涉案借款的借款人在收到出借人马新生交付的借款70万元后，理应按约偿还借款并支付利息。根据在案证据及借款双方当事人均确认的事实，本院依法确认剩余借款本金为15万元、50万元，共计65万元；结合马新生对涉案借款利息的诉讼请求，依法确认利息计算方式为：分别以20万元、15万元、50万元为基数，依次自2015年4月25日起至2017年10月15日止、自2017年10月16日起至清偿之日止、自2015年5月2日起至清偿之日止，按照月利率2%予以计算，其中至2018年7月17日的利息之和以马新生主张的52.7万元为限。博兴县福乐家超市仅对2014年7月1日借款50万元的本息承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向曹金芳追偿。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决如下：一、被告曹金芳自本判决生效之日起十日内偿还原告马新生借款本金15万元及利息（利息计算方式为：分别以20万元、15万元、50万元为基数，依次自2015年4月25日起至2017年10月15日止、自2017年10月16日起至清偿之日止，按照月利率2%予以计算。）。二、被告曹金芳自本判决生效之日起十日内偿还原告马新生借款本金50万元及利息（利息计算方式为：以50万元为基数，自2015年5月2日起至清偿之日止，按照月利率2%予以计算）。上述第一项、第二项判项所确认的至2018年7月17日利息之和以原告马新生主张的52.7万元为限。三、被告博兴县福乐家超市对上述第二项判项所确认的债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向被告曹金芳追偿。四、驳回原告马新生对被告曹涛及其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15393元，财产保全费5000元，均由被告曹金芳、博兴县福乐家超市负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人博兴县福乐家超市提交三份民事判决书，第一份是（2018）鲁1602民初3915号滨城区人民法院的民事判决书，第二份是(2018)鲁1625民初1436号博兴县人民法院民事判决书，第三份(2018)鲁1602民初3920号滨城区人民法院的民事判决书，三份民事判决书认定的事实是福乐家超市实际经营者是曹金芳，而且判决认定曹金芳承担相应的还款义务。营业执照复印件一份。被上诉人马新生质证认为，（2018）鲁1602民初3920号民事判决书认定的福乐家超市的经营者是曹涛，其他判决书中虽认定曹金芳为经营者，这三份判决对经营者的认定既有曹涛又有曹金芳，在无法认定的情况下应以营业执照登记的业主曹涛为准，因此该三份民事判决书无法达到上诉人的证明目的。对执照真实性无异议，关联性有异议，营业执照的注册日期是2016年8月19日，地点是博兴县博昌办事处胜利三路北首，与涉案主体无关。曹金芳对证据无异议。被上诉人马新生提交证据一、博兴县福乐家超市工商登记注销登记信息，证实博兴县福乐家超市已于2018年10月17日注销。证据二、(2019)鲁16民终126号民事判决书复印件一份，证实博兴县福乐家超市在借款协议上加盖超市印章，结合被上诉人一审提交的证据，足以证实博兴县福乐家超市与马新生形成担保关系，该超市与曹金芳共同承担还款责任。依据该判决也能证实博兴县福乐家超市工商登记的经营者与实际经营者应为曹涛。证据三、银行个人活期账户交易明细一份，证实2014年8月3日，2014年10月21日，曹涛账号为37×××21向马新生银行账户尾号为4924号支付借款50万元共计利息为2万元，2015年4月23日曹涛向马新生账户尾号为4924打入部分利息26000元（支付两笔借款的利息，分别是借款20万元的利息16000元，借2014年7月1日50万元利息1万），2014年3月24日借的20万元于2017年偿还5万元。曹涛作为博兴县福乐家超市的登记经营者及实际经营者理应共同偿还借款责任。上诉人博兴县福乐家超市质证认为，对证据一真实性有异议，该证据没有加盖相关部门公章，即使该证据是真实的，也只能证明超市在2018年10月17日办理过注销登记，但是从超市开业至今一直由曹金芳经营管理，只是在2018年10月以后登记业主曹涛变为曹金芳，相关民事经营主体仍存续。对证据二，真实性无异议，该判决认定的事实和本案不是同一笔借款，相关事实和本案没有关联性，**判决认定的事实是超市是借款人，本案中被上诉人主张的是上诉人承担担保责任。对证据三，真实性无异议，认为只能证明曹金芳通过曹涛向被上诉人还过款，和本案的基础法律关系没有直接关联，在日常生活中经常会出现借款账户、还款账户和实际借款人名字和主体不一致的情况，是否存在借款关系与双方的书面合同为准。曹金芳质证认为，超市是我经营管理，我在超市开的卡给的马新生。儿子的卡是我拿着。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求本案争议的焦点问题是博兴县福乐家超市对涉案相关债务应否承担连带责任。上。上诉人博兴县福乐家超市在涉案的两份借款协议中的借款人、人处均加盖超市印证，被上诉人马新生与原审被告曹金芳均认可借款人为曹金芳，马新生认可博兴县福乐家超市为担保人并主张其承担担保责任。对2014年3月24日的20万元借款双方约定了借款期间，未约定保证期间，一审法院根据借款事实及法律规定对被上诉人马新生主张上诉人博兴县福乐家超市承担保证责任的诉讼请求不予支持正确。对于2014年7月1日的借款，上诉人博兴县福乐家超市应否承担责任问题，一审法院根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定判决上诉人博兴县福乐家超市承担连带清偿责任并无不当。诉讼双方关于上述借款未确定还款时间及宽限期，上诉人博兴县福乐家超市主张从最后一次偿还利息宽限期一般为六个月的期限没有法律依据。对上诉人博兴县福乐家超市的登记经营者、实际经营者及诉讼主体的问题，1.关于上诉人的实际经营者问题，《中华人民共和国民法总则》第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”因此，个体工商户的本质仍是自然人，其权利、义务均以自然人的民事权利能力为基础，并不存在个体工商户脱离经营者独立享有权利、承担义务的可能。本案中，从当事人提交的证据来看，曹涛、曹金芳先后注册了名为“博兴县福乐家超市”的个体工商户，且两个“博兴县福乐家超市”个体工商户一度同时存续，其中营业执照经营者曹涛的博兴县福乐家超市已于诉讼期间注销。因此，该事实仅是个体工商户之间的字号重合，并不能据此否认其中某一个体工商户的存在——正如不能以自然人之间的重名为由否定其中某一自然人的民事主体地位一样。上诉人无充分证据证实曹金芳独自实际经营该登记经营者为曹涛的“博兴县福乐家超市”，其该上诉请求不能成立。2.关于上诉人的诉讼主体地位和权利义务承担问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”根据该规定，虽然个体工商户的权利义务最终只能以自然人的权利义务来体现，但法律、司法解释在诉讼程序设计中赋予了个体工商户以自己的字号参与诉讼的权利——这与现实生活中个体工商户也可以自己的字号申请许可证照、刻制印章、开设银行账户、对外签订合同、申请银行贷款、聘用劳动者等一样，是在外观上、形式上、程序上对个体工商户字号权的充分尊重。司法解释同时规定个体工商户作为当事人时应当列写其经营者名称，也是为了在程序上赋予个体工商户诉讼主体地位的同时，将个体工商户的权利义务最终落实到自然人的权利义务上来，实现程序与实体的有序衔接。本案中，曹涛本人与上诉人均为本案的当事人，均收到了本院的传票传唤，曹涛无论是作为本案当事人还是作为上诉人的经营者，其诉讼权利都得到了充分的保障。上诉人“博兴县福乐家超市”虽已注销工商登记，但其经营者的民事权利能力仍然存续，判决履行或强制执行时经营者仍须依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定对上诉人的债务承担偿还义务。故无论是从依法保障当事人诉讼权利的角度，还是从保障相对人权利的角度，均无变更当事人的必要。被上诉人马新生主张应改判曹涛承担原审判决第二项的义务，但根据前述分析，维持原审判决第二项亦不影响被上诉人依照生效判决主张以经营者的财产清偿该债务，故对原审判决进行更改无程序和实体上的必要性，本院仅注明上诉人已注销的事实并依法作出裁判，对被上诉人马新生该主张不予支持。综上所述，博兴县福乐家超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人博兴县福乐家超市负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一九年五月二十七日书记员  张 智