青海省大通回族土族自治县人民法院   民事判决书   （2017）青0121民初2080号   原告：西宁庭盛商贸有限公司，统一社会信用代码×××，住所地青海省西宁市城**交通巷**。   法定代表人：孙福庭，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王磊、闫艳，青海乾润律师事务所律师。   被告：江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司），统一社会信用代码×××，，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城**   法定代表人：魏光明，该公司经理。   委托诉讼代理人刘信中，该公司职工。   被告：文明祥,公民身份号码×××，男，1965年5月31日出生，汉族，重庆市万州区居民。   委托诉讼代理人蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。   被告：张正奎,公民身份号码×××，男，1956年9月26日出生，汉族，湖北省应城市居民，住该市。   委托诉讼代理人蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。   被告：青海盛华房地产开发集团有限公司（原青海省盛华房地产开发有限公司），统一社会信用代码×××，，住所地青海省西宁市城**祁连路**   法定代表人：郑寿山，该公司经理。   委托诉讼代理人田建宁，系该公司常务副总。   委托诉讼代理人李志强，青海启晨律师事务所律师。   原告西宁庭盛商贸有限公司（以下简称庭盛公司）诉被告江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）、被告文明祥、被告张正奎、被告青海盛华房地产开发集团有限公司（以下简称盛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告庭盛公司的法定代表人孙福庭，委托诉讼代理人王磊、闫艳，被告盛谐公司的委托诉讼代理人刘信中，被告文明祥，张正奎二人的委托诉讼代理人蒲富华以及被告文明祥，被告盛华公司的委托诉讼代理人李志强、田建宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告庭盛公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令四被告支付工程款2595598元；二、请求依法判令四被告支付违约金95935.88元，以上共计3589116.88元。   事实与理由：原告与被告于2013年9月28日签订《外墙工程合同》一份，2014年6月5日签订《地暖安装合同》一份，在被告所承建大通盛锦华庭项目三标段施工。2013年6月10日双方签订《外墙保温工程施工承包合同》一份，2013年6月20日签订《地暖安装工程合同》一份，在被告所承建大通盛锦华庭项目二标段施工。双方对合同承包方式为包工包料，工程造价（单价）、开工日期、付款方式、违约责任都有明确约定，原告按合同约定履行工程施工义务，经双方结算，三标段工程总造价为2969168元，二标段工程总造价为1898430元，截止2015年9月三标段己支付工程款980000元，尚欠1989168元，二标段支付工程款1292000元，尚欠606430元，合计欠付工程款2595598元。经原告多次催讨所欠工程款，但被告以各种理由为借口，拒绝按合同约定支付所欠剩余工程款，现按双方约定的违约责任，计算违约金为1655864.8元，原告现主张违约金的60%,计算违约金为95935.88元，总合计：3589116.88元，被告的这种不当的行为给原告造成难以弥补的损失，为维护原告的合法权益，现依据《民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，望法院给予支持。   原告庭盛公司为证明其主张向本院提交以下证据材料：   证据一、《外墙保温工程施工承包合同》一份，拟证明2013年6月10日，原、被告就案涉大通县盛锦华庭二、三标段外墙保温工程签订了施工合同，约定了工程单价、付款方式、违约责任等的事实；   证据二、《外墙保温工程施工承包合同》一份，拟证明2013年6月20日，原、被告就案涉大通县盛锦华庭二、三标段外墙保温工程签订了施工合同，约定了工程单价、付款方式、违约责任等的事实；   证据三、《外墙保温工程施工承包合同》一份，拟证明2013年9月28日，原、被告就案涉大通县盛锦华庭三标段外墙保温工程签订了施工合同，约定了工程单价、付款方式、违约责任等的事实；   证据四、《地暖安装工程合同》一份，拟证明2014年6月5日，原、被告就案涉大通县盛锦华庭三标段地暖安装工程签订了合同，约定了单价、付款方式、违约责任等的事实；   证据五、《管道系统试压记录》一份，拟证明原告就案涉大通县盛锦华庭地暖安装工程所做的工作，因为被告方管理混乱，且存在多人负责的情形，故原告出示的该组证据要证明无论合同是如何签订的，原告按时按量完成了全部工程的事实；   证据六、《工程量结算单》一份，拟证明由被告向原告出具的部分工程量计算清单，载明了工程量、应付价款等内容。在大部分的结算单中都有文明祥和杨军的签字，杨军是中盛公司的管理人员，所以不存在其不知情的情况的事实；   证据七、《借据》复印件44份，拟证明案涉工程为原告组织人员进行施工，原告对具体施工班组的费用提前垫付和支付的事实；   证据八、建筑业企业资质证书复印件一份，拟证明庭盛公司具有水、暖、电安装作业分包资质的事实；   证据九、借款协议一份，拟证明原告庭盛公司的法定代表人曾在2015年6月19日向盛谐公司借款430000元，盛谐公司以“盛锦华庭”两套商品房作为抵押的事实；   被告盛谐公司辩称：一、涉案盛锦华庭三标段工程系我公司承接后转包给文明祥、张正奎承包施工，涉案盛锦华庭三标段工程是文明祥、张正奎承包后分包给原告的，与原告存在施工合同关系的是第三被告文明祥，原告与文明祥、张正奎之间关于原告施工工程价款、己付款、工程结算、未完成工程量等是如何约定的，我公司不清楚。而涉案工程二标段盛谐公司青海分公司己超付507605.32元给原告，超付部分冲抵三标段欠付的工程款，三标段盛谐公司青海分公司已经超付实际施工人文明祥、张正奎3160000元（分公司已经垫付三标段的工程款）。二、原告诉状中陈述的内容不属实，原告诉称的计算价格不属实，对诉请金额不认可。三、原告所施工的外墙保温工程、地暖、地暖工程存在质量问题公司在西宁仲裁委员会审理的仲裁一案中申请对相关部分的质量问题进行鉴定，本案应终止审理，待出具鉴定结果后再继续审理。四、盛华公司与我公司在西宁市仲裁委员会盛华公司与盛谐公司建设工程纠纷一案中己裁定我公司与盛华公司签订的《建设工程施工合同》无效（对于仲裁裁决书中其他的裁定内容不认可），且原告无施工资质，其承包工程属于违法分包，合同无效，合同中的违约金条款约定亦随之无效，故原告诉请违约金不合法，不应支持。五、涉案工程盛华公司在西宁仲裁委申请工程质量鉴定，鉴定意见为涉案工程外墙保温不符合图纸设计要求，本案应以仲裁审理为依据，我公司特申请本案终止审理。   被告盛谐公司为了证明其答辩主张提交了如下证据材料:   证据一、《地暖安装工程合同》一份，拟证明合同约定了价格及相关条款的事实；   证据二、《证明》两份，拟证明涉案工程项目经理杨军对二标段单双楼原告施工部分面积、单价、总价款进行了计算的事实;   证据三、《涉案工程二标段测绘面积》一份，拟证明根据测绘面积二标段工程总价款为96612982元的事实；   证据四、《盛华公司给付盛谐公司二标段工程款》一份，拟证明二标段盛谐公司已收到工程款65250000元、盛华公司欠付工程款31362982元的事实；   证据五、《盛华公司付盛谐公司三标段工程款》一份、《三标施工人提供证据》一份，拟证明盛华公司已付三标段工程款34530000.92元，盛谐青海分公司已超付三标工程款3160000元的事实；   证据六、《盛谐青海分公司付三标施工人工程款明细及收据》一份，拟证明盛谐公司已付实际施工人工程款   37690000.92元的事实；   证据七、《盛谐青海分公司付三标施工人工程款明细及收据》一份，拟证明盛谐公司已付实际施工人工程款   37690000.92元的事实；   证据八、《申请书》一份，拟证明被告盛谐公司以两套住房抵原告工程款，总价为775665.12元从工程款中扣除的事实；   证据九、《商品房买卖合同》一份，拟证明原告已抵购二标盛锦华庭24幢1单元11层1112号房的事实;   证据十、《商品房买卖合同》一份，拟证明原告已抵购二标盛锦华庭24幢1单元11层1114号房的事实;   证据十一、《盛锦华庭二标段外墙保温、地暖、地暖施工支付原告账目明细》十七份明盛谐公司已支付原告工程款   2195919.12元加50000元涂料款为2245919.12元的事实；   证据十二、《西宁市仲裁委仲裁裁决书》一份，拟证明建设工程施工合同裁决为无效合同，违约金不应支持及三标段仲裁裁决工程款为11109534.09元，增值税发票   6570000元，经济损失11268588.04元，共计给付12515667.04元的事实；   证据十三、《青海省建筑材料科学研究院司法鉴定所司法鉴定意见书》初稿复印件一份，拟证明原告施工的二标段15号、17号、28号楼外墙保温未按图纸设计施工，不符合图纸设计要求，质量不合格，因外墙保温工程存在质量问题，仲裁审理尚未审结，涉案工程需要以盛华公司与盛谐公司建设工程施工合同纠纷一案审理结果为依据，我公司书面申请该案中止审理的事实；   证据十四、《承诺书》一份，拟证明三标段文明祥、张正奎施工的12号、13号、16号、18号、19号、25号、26号、29号、30号楼，文明祥、张正奎、宋金元等人确认因上述工程项目施工产生所有债务由其承担，其使用了“江苏中盛建设集团有限公司盛锦华庭”项目部印章一枚，其承诺因使用该印章产生的所有债务均由文明祥、张正奎、宋金元等人承担的事实；   证据十五、《三标段原告施工外墙未完工程量》一份，拟证明三标段13号楼、18号楼、19号楼、25号楼、26号楼未完工的事实。   被告文明祥、张正奎辩称：一、盛景华庭建设项目由青海省盛华房地产开发有限公司进行开发，分为一期和二期工程，江苏中盛建设集团有限公司青海分公司承建二标段和三标段，盛谐公司指派项目经理杨军负责全部事宜，原告是由盛华公司介绍来工地施工，相应的合同、价款和付款方式等均由甲方盛华公司、盛谐公司的项目经理杨军谈定，被告文明祥、张正奎仅负责核对部分工程量并代为支付了部分工程款，因此不是合同的一方主体，不应承担相应的付款责任。二、由于甲方盛华公司没有按照约定支付工程款，因此从2013年6月至2015年底被告向原告分13次支付了1610000元款项。包括1、2013年6月3日，张正奎向原告法定代表人农行卡转账50000元；2、2013年6月3日张正奎向原告法定代表人农行卡转账200000元；3、2013年6月3日转款130000元；4、2014年1月24日支付现金250000元。5、2014年5月16日转账支付350000元；6、2014年5月17日通过丁小明支付320000元；7、2015年7月11日张正奎转付150000元；8、2015年8月7日支付80000元；9、2015年8月7日丁宏敏支付20000元；10、2015年7月13日支付40000元；11、2015年9月1日支付50000元；12、2015年9月25日支付50000元；13、2015年12月30日盛谐公司支付100000元。三、在施工期间，原告所使用的油漆全部由盛谐公司垫付共计232700元应当从工程款中扣除。因此在施工期间，盛谐公司通过项目部共计向原告支付工程款1842300元。四、由于项目部和原告之间签署了多份合同，且原告未按照合同约定的时间完成所有工程，因此被告不存在违约的情况，不应当承担延迟付款的利息，我方同意被告盛谐公司的意见，盛谐公司和盛华公司的建设工程合同是无效的。特别是本案经过司法鉴定才最终确定工程款，且原告在施工的二标段和三标段同时施工，导致工期拖延不前，对于迟延责任，应当由其自行承担，故不应该从原告确定的日期计算利息，不应支付利息。五、被告文明祥、张正奎系项目部的工作人员，本身不具有独立承担民事责任的能力，特别是盛谐公司和盛华公司就涉案工程部分进行仲裁，二被告不是当事人之一，盛谐公司也没有向二被告支付款项，因此对于剩余款项不应由个人承担。综上，请法院依法驳回原告要求文明祥和张正奎承担责任的诉讼请求。   被告文明祥、张正奎为了证明其答辩主张提交了如下证据材料：   证据一、转款凭证、收据、银行转账记录（一组），拟证明原告分13次支付了161万元款项，分别为：1、2013年6月3日张正奎三次转付200000元；2、2014年1月24日支付现金250000元；3、2014年5月16日，转账支付350000元；4、2014年5月17日丁小明转付320000元；5、2015年7月11日，张正奎转付150000元；6、2015年8月7日支付80000元；7、2015年8月7日丁宏敏转付20000元；8、2015年7月13日支付40000元；9、2015年9月1日支付50000元；10、2015年9月25日支付50000元；11、2015年12月30日盛谐公司支付100000元。   证据二、购货清单（一组），拟证明被告为原告提供外墙涂料，共计支付材料款232700元。   被告盛华公司辩称：一、原告在诉状中称其与江苏盛谐建设集团有限公司青海分公司、张正奎、文明祥签订了外墙工程、地暖、地暖安装工程施工承包合同上述单位和个人尚欠其工程款二标段606430元，三标段1989168元。以上情况说明盛谐公司作为该工程的总承包方，严重违反了与我公司签订的《建设工程施工合同》的约定，未经我公司同意擅自将工程分包。作为发包方我公司对其分包的情况概不知情。现庭盛公司作为实际施工人已诉至法院，我公司作为第四被告，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干法律问题的解释》第二十六条的相关规定发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。   二、我公司于2012年4月将大通“盛锦华庭”项目一期二标段、三标段发包给了盛谐公司承包施工，合同明确约定工程未经发包人同意不得发包、转包，发生转包或分包无效。但是盛谐公司还是将工程分解分包给他人施工，施工队伍良莠不齐，最终导致工期严重滞后，直至目前也未竣工验收交付，给发包人造成了严重的经济损失和名誉损害。为此我公司分别于2015年12月7日和2017年1月向西宁仲裁委员会申请对三标段和二标段工程施工合同纠纷进行仲裁，2017年11月14日经审理做出了三标段工程施工合同纠纷案的仲裁裁决，裁决江苏中盛建设集团有限公司承担我公司经济损失11268588.04元。仲裁裁决说明我公司不存在欠付江苏中盛建设集团有限公司工程款，所以对原告主张的三标段欠付工程款的诉求，我公司不应当承担责任。现二标段的纠纷还在审理过程中，没有最终做出裁决。另外，我公司认为既然我公司与盛谐公司在《建设工程施工合同》中明确约定，而其还是违反约定，分包工程，那么，该行为是无效的。对于无效分包合同的纠纷，我公司不应当承担任何责任，应当由盛谐公司自己承担。所以，我公司认为对于原告主张的二标段欠付工程款的诉求，我公司是否应当在欠付工程款的范围内承担责任，需待西宁仲裁委员会的仲裁裁决结果为依据更为客观公正，请求法庭给予充分考虑。   被告盛华公司为了证明其答辩主张向本院提交如下证据：   证据一、《建设工程施工合同》复印件一份，拟证明盛华公司与本案第一被告之间签订的《建设工程施工合同》中的第32.6条明确约定未经发包人同意，不得将工程转包、分包，否则无效的事实；   证据二、二标段工程建设总建筑面积及已付工程款明细复印件一份，拟证明经测绘部门测绘对总建筑面积为：59438.66平方米内，总价款为92321305.8元，已付工程款72292179.12元，证明目前不欠本案第一被告工程款的事实；   证据三、西宁仲裁委员会《仲裁裁决书》（2017）宁仲裁字第062号复印件一份，拟证明我方与本案第一被告之间的建设工程施工合同纠纷已经西宁仲裁委员会审理终结并作出了终审裁决，盛华公司不但不欠第一被告工程款，而且其还要承担赔偿损失责任的事实；   证据四、西宁市中级人民法院《民事裁定书》（2019）青0121民特9号复印件一份，拟证明盛华公司提交的《仲裁裁决书》是已经发生法律效力的终审裁决的事实；   本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：对于原告提交的证据中的原告与第二、第三被告签订的《外墙保温工程施工合同》三份、《地暖安装工程合同管道系统减压记录》、《工程结算单》可以看出，原告作为第二被告承建的大通盛锦华庭项目2、3标段的实际施工人与第二被告的项目负责人杨军、第三标段的项目负责人文明祥签订了上述合同，合同承包的方式为包工包料，并约定了工程的单价、付款方式和违约金。有些合同约定了开工时间，没有约定竣工时间；有些合同就工程期限约定为本工程合同总期限按甲方提供施工时间；有些合同有具体的开工时间和竣工时间。第四被告盛华公司于2013年3月取得了大通回族土族自治县盛锦华庭商住小区项目的开发建设资质，并委托诚盛招标有限公司进行了公开的招投标，盛谐公司最终中标。2012年4月16日第四被告盛华公司与第二被告盛谐公司签订了《建设工程施工合同》。到2012年8月12日才向第二被告盛谐公司发出中标通知书。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。”其中第三项为建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，故第二被告与第四被告采取先签订合同，后招投标的方式违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。就此合同已经经西宁市仲裁委员会（2017）审终裁字第062号、（2019）终裁字第001号仲裁裁决书认定为无效。第二被告盛谐公司又违法将工程分包，原告西宁庭盛商贸有限公司承包了《外墙保温工程》、《地暖安装工程》应属无效。《管道系统试压记录》、《工程结算单》上有项目负责人的签字，是对工程结算的认可，该份证据与其他证据相印证可以证明该工程具体施工地点及结算情况，故对该组证据的证明效力本院予以认可。原告提交的证据七即借条一组是其承包工程后与分包人垫付工程款借款情况，此组证据与本案没有直接关联，但能间接证明原告承包工程后进行施工的情况。关于原告庭盛公司是否具有施工资质的问题，原告提交的其营业执照的经营范围为一般经营项目：锅炉、壁挂炉、锅炉辅助配件、节能设备、工业电气、水暖器材地暖设计施工等等，西宁市城乡建设委员会颁发的资质证书资质等级为水暖电安装作业分包资质，并从西宁市城乡建设委员会发出的安全生产许可证上许可范围为建筑施工，为此，本院认为上述证据能够证明原告庭盛公司具有施工的资质，故本院依法确认该证据的证明效力。关于证据九借款协议一份，是庭盛公司的法定代表人以个人身份在原盛谐公司出现资金周转困难的情况下将430000元人民币借给对方的借款行为，属于另一法律关系，应另案主张权利。   被告盛谐公司提交的十五组证据中，《地暖安装工程合同》一份，是项目经理杨军对二标段单双号楼由原告施工的部分面积单价及总价的计算、涉案工程二标段测绘面积，第二、三被告无异议。原告庭盛公司及被告盛华公司对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，原告认为《地暖安装工程合同》中有涂改的痕迹，骑缝章对不上。本院认为，上述证据中《地暖安装工程合同》对安装单价确有涂改的事实，证据二、三均为盛谐公司项目负责人杨军单方面计算作出的；证据四即付盛谐公司二标工程款和证据五付盛谐公司三标工程款、证据六、七即三标施工人文明祥、张正奎提供的证据以及盛谐公司付三标工程款明细均为盛谐公司单方核算作出的，没有实际施工人的确认签字。上述证据缺乏证据的真实性、合法性，虽与本案有关联，但无法证实真实情况，对于上述证据的证明效力本院不予认可。证据八是盛谐公司向盛华公司按双方的结算程序、由第二被告盛谐公司向第四被告盛华公司提出的拟以盛锦华庭两套住房抵工程款，最终得到被告盛华公司核准以总价775665.12元抵房款的事实。证据九、十是盛华公司为出卖人向买受人孙福庭出售的两套商品房买卖合同，经核实的工程款所涉及的房屋和商品房买卖合同以及原告向法庭递交的第九份证据中都有涉及，当时盛谐公司青海分公司于2015年6月19日，向孙福庭借款430000元，并以两套房屋作为抵押，借期至2015年9月25日，双方约定“如到期不能按时还款，当时的江苏中盛建设集团公司青海分公司愿意将两套住房产权金额无条件交由甲方，房屋所有权归甲方所有、乙方保证无条件办理一切过户手续，”所指向的房屋为同一宗房屋，且借款时间与商品房买卖合同均为2015年6月19日，本院认为第二被告盛谐公司向第四被告盛华公司申请以房抵债，折抵原告庭盛公司的工程款，在没有得到原告庭盛公司同意的情况下，双方签订以物抵债协议，其行为无效。原告庭盛公司的法定代表人孙福庭与盛谐公司所签订的借款协议是双方真实意思表示，其行为不违反法律强制性规定。   庭审结束后，被告盛谐公司向法庭提交了江苏中盛建设集团有限公司青海分公司的营业执照副本，注册号为630105300000262（1-1）、负责人为孟前进，拟证明借条上孙宗武的签字为个人行为，属个人借款，不应当由盛谐公司承担责任，该借条上有盛谐公司项目负责人杨军以担保人身份的签字。青海省西宁市中级人民法院（2018）青0121民特9号民事裁定书中表明，由于涉案工程项目施工时，原江苏中盛建设集团公司相关负责人已当庭确认签名的孙宗武是原江苏中盛建设集团公司青海分公司的负责人，杨军是其盛锦华庭项目的负责人。因此，孙宗武所履行的是公司借款行为，其行为所产生的法律后果应当由其公司承担。同时，盛谐公司代理人还提出公章伪造等抗辩理由，但没有向法庭提交其他证据加以印证。故对此抗辩主张本院不予认可，本院依法确认其效力。商品房买卖合同是第四被告盛华公司与庭盛公司法定代表人孙福庭签订的，该合同真实有效，作为合同双方应依法履行义务，就合同确定的房款孙福庭没有交纳任何费用。盛谐公司递交的第十一份证据是盛锦华庭二标段外墙保温地暖施工支付给原告的付款明细，该明细与所附票据相印证能够证明二标段工程已支付工程款为138.025万元的事实，但该份证据不能证明其中有盛谐公司支付了5万元涂料款的事实，其中的2015年6月20日收款单明确注明了此款系支付大通二标借款付利息3个月6万元的事实，对其证明效力，本院依法予以确认。第十二份证据，西宁市仲裁委员会仲裁裁决书一份，该证据证明盛华公司与盛谐公司签订的《建设工程施工合同》无效，并裁定盛谐公司承担验收检测检验费、经济损失费、未完工程费、开具增值税发票等费用，该仲裁裁决书为终局裁定，其真实、合法，本院依法予以确认，作为有效证据使用。第十三组证据是青海规划研究院司法鉴定所对大通盛锦华庭15号、17号、21号、24号、28号楼外墙保温干挂及地下室部分项目造价鉴定意见书初稿，至本院庭审结束，当事人也未向法庭递交鉴定意见书，对此初稿的证明效力本院不予认可。第十四份证据是三标段实际施工人文明祥、张正奎等人就所施工的12号、13号、16号、18号、19号、25号、26号、29号、30号楼向第二被告盛谐公司承诺确认因上述工程施工产生的所有债务均由承诺人文明祥、张正奎承担，承诺人使用了原江苏中盛建设集团有限公司、盛锦华庭项目部印章一枚，承诺人承诺因使用该印章所产生的所有债务均由承诺人承担。本院认为，该份证据是承诺人与盛谐公司之间的约定，与本案无直接利害关系，对其证明效力本院不予认可。第十五份证据三标段原告施工外墙保温未完工程量，就此工程量依据当事人的申请，本院委托青海保信工程造价司法鉴定所进行了鉴定，并在出具的鉴定意见书中有明细，依鉴定结论为依据。对于被告文明祥、张正奎提交转账凭证、收据、银行转账记录一组，原告庭盛商贸公司对被告文明祥、张正奎提交的证据，通过庭审质证和庭前对账认可二标收到二被告已支付其工程款为1610000元。对此，本院予以认可，作为有效证据使用。对于被告文明祥、张正奎提供的购货清单一组，原告提出异议认为对销货清单中对其中2014年5月28日签字确认外墙涂料款66500元予以认可，对于其他销货清单中，16号、31号楼盛锦华庭幼儿园由岳占仓、马存地格、曹海云等签字确认的销货清单不予认可。本院认为，结合青海保信工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书及委托事项中没有16号楼、31号楼及盛锦华庭外墙保温的鉴定范围，加之被告文明祥、张正奎以及出庭作证的证人证言不能证明岳占仓、马存地格、曹海云等收货人系原告庭盛公司的员工，且16号、31号楼的实际施工人不是原告方。本院对上述证据中的原告方认可的66500元涂料款依法予以认可，对其他证据的证明效力不予认可。对于第四被告盛华公司递交的证据中《建设工程施工合同》已被西宁市仲裁委员会仲裁确认为无效合同。盛华公司为发包方，盛谐公司为承包方，法律规定作为当事人要依法承担缔约过失责任。对于西宁市仲裁委员会仲裁裁决书（2017）宁仲裁字第062号及西宁市中级人民法院民事裁定书（2018）青0121民特字9号复印件各一份，裁决因缔约过失被告盛谐公司向被告盛华公司承担了检测检验费、经济损失费、未完工程款、增值税发票、质量缺陷及进行返工维修费用，代为支付材料款，代为偿还借款本金、利息等二千多万元。   上述有效证据及双方当事人的陈述证明了下列案件事实，2013年6月14日，原告庭盛公司与被告盛谐公司就大通盛锦华庭2、3标段签订了《外墙保温工程施工承包合同》。2013年6月20日，双方又签订了《地暖安装工程合同》。2013年9月28日，双方再次就大通盛锦华庭三标段外墙保温工程签订了《外墙保温施工合同》。2014年6月5日，原江苏中盛建设集团有限公司一期三标与原告就盛锦华庭三标段地暖安装工程签订了《地暖安装工程合同》。以上合同中约定外墙保温承包价按每平米110元、内墙保温每平米为60元（不含防火隔离带）进行结算，地暖，地暖系统安装单价每平米34元涂料（不含保温板、包含图示造型）按每平米42元。其中，有些合同约定了开工日期，而没有约定竣工日期，有些合同中约定了工程合同总期限，按甲方提供施工时间。同时还约定了包工包料的承包方式，付款方式及违约责任。合同签订后，原告庭盛公司组织人员进行了外墙保温及地暖施工，至2015年11月13日，由原告庭盛公司和被告盛谐公司的项目负责人对工程量进行了结算，工程量结算单上签署了项目负责人的名字进行了确认。从被告盛谐公司提供的二标段付款明细证据中表明不包括以物抵债的775665.12元其合计支付原告庭盛公司工程款142.025万元。经核实，其中2015年6月20日支付的6万元，双方明确表明是支付借款利息，应予以扣减，故给付实际工程款应为   1360254元。三标中由项目负责人文明祥、张正奎先后支付原告庭盛公司161万元工程款。经鉴定，庭盛公司所施工的大通盛锦华庭小区外墙保温地暖项目的工程造价为3238486.79元，减去已付工程款1610000元，及原告庭盛公司认可的垫付涂料款66500元为1561986.79元。另查明，被告盛谐公司因其内部管理混乱，加之资金链断裂等原因，现已撤出大通县盛锦华庭工程建设项目。由被告盛华公司于2015年5月直接参与组织施工现已基本完工，就存在的遗留问题被告盛华公司申请西宁市仲裁委员会进行仲裁，仲裁委员会分别作出（2017）年仲裁字第062号、（2019）民终裁字第001号仲裁裁决书，裁决被告盛华公司与被告盛谐公司签订的《建设工程施工合同》无效，被告盛谐公司向盛华公司支付验收检验费、返工维修费、逾期交房违约金、材料款、借款本金及利息3000余万元。案件审理过程经原告庭盛公司申请本院依法委托青海保信工程造价司法鉴定所对涉案保温外墙地暖项目的工程造价进行了鉴定，对二标段所有内容双方已达成一致意见未做鉴定。原告庭盛商贸公司和被告盛谐公司认可的二标段的总造价为1898430元。仅对三标段地暖楼号为10号、13号、16号、18号、19号、25号、26号、31号、三标段地暖主管道楼号为12号、13号、16号、18号、25号、26号、31号、三标段外墙保温楼号为13号、18号、19号、25号、26号、三标段楼梯间保温26号楼1、2单元进行了鉴定。鉴定结论为原告庭盛公司所施工的大通盛锦华庭小区外墙保温内墙保温及地暖工程总造价为3238486.79元，缴纳鉴定费36400元。   另查明因建筑企业资金短缺时常有发包方代付材料款的等款项的行为。2015年6月18日，盛谐公司向盛华公司提出申请，请求以盛华公司开发的大通盛锦华庭两套住房抵原告的工程款，并详细记明了该两宗房屋的楼号面积以及价值，合计房价为775665.12元。2015年6月19日，原告庭盛公司的法定代表人孙福庭与盛华公司签订了两份商品房买卖合同，合同编号分别为盛华注资220号、房屋代码为盛景华庭小区24号-1112和合同编号为盛华注资221号、房屋代码为盛景华庭小区24-1114号。同一天孙福庭与江苏中盛建设集团青海分公司签订了《借款协议》一份，出借方将430000人民币借给借款方，借款方将大通盛锦华庭两套住房即孙福庭所签署的买卖房屋24号-112号、24号-114号作为抵押，并约定借款于2015年9月25日一次性付清，还清此款后出借方应该将房屋退还给借款方，如到期不能按时还款借款方愿意将两套住房产权不计金额无条件交由出借方，即该房屋所有权归出借方所有，借款方保证无条件办理过户手续。涉案抵押物没有进行抵押登记。2015年6月20日，孙福庭收到大通二标借款付利息3个月6万元。后原告庭盛公司在工程款索款过程中与被告产生纠纷。通过鉴定结论原告变更诉讼请求：一、要求四被告支付其工程款2864916.79元；二、要求四被告支付违约金1237644.05元；三、本案诉讼费、鉴定费及其他费用由被告承担。   再查明，2016年12月6日徐州市铜山区市场监督管理局准予江苏中盛建设集团有限公司名称变更为江苏盛谐建设集团有限公司，法定代表人变更为魏光明。2017年9月，盛华公司完成资源整合成立集团公司，并于2017年9月在西宁市市场监督管理局完成工商变更登记原公司名称青海省盛华房地产开发有限公司已变更为青海盛华房地产开发集团有限公司。   本案争议的焦点是，本案原告庭盛公司的工程款和合同约定的违约金是否由四被告承担的问题。本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，根据西宁市仲裁委员会（2017）宁仲裁字第062号、（2019）宁仲裁字第001号仲裁裁决被告盛华公司与被告盛谐公司签订的《建设工程施工合同》无效。根据已查明的事实，被告盛谐公司将工程分包给实际施工人，原告庭盛商贸公司承包了被告盛谐公司建设的大通盛锦华庭二、三标段的外墙保温地暖安装工程。对工程约定的价格原告与被告盛谐公司提供的证据中的约定工程价格不一致，被告盛谐公司提供的合同中有涂改痕迹。因固定价格不一致，本庭组织当事人进行了鉴定，被告盛谐公司、被告文明祥、张正奎虽对鉴定结论提出了异议，但在法定期限内没有向本院就其主张提交证据加以证实，对此抗辩主张本院不予认可。原告施工的三标段的工程造价，以鉴定结论为主确定为3238486.79元。原告及被告盛谐公司认可二标段的总造价为1898430元。已查明，原、被告双方认可二标已支付工程款为1360254元、欠付工程款应为   538176元，三标已支付工程款1610000元。关于三标中涉及的涂料款除原告庭盛公司认可签字的2014年5月28日的66500元外，被告文明祥、张正奎提供的证据不能证明涂料为原告庭盛公司工程建设所用。对于涂料款折抵工程款的请求，本院不予支持。被告盛谐公司支付的借款利息60000元，不能计算在工程款中。关于被告盛谐公司和被告盛华公司以房抵债的问题，原、被告就此问题提交的证据能够证明2015年6月18日被告盛谐公司向被告盛华公司提出以物抵债，并明确该房屋的价值。6月19日，便形成了借款430000元并以上述房屋作为抵押，双方当事人没有进行抵押登记，同日又形成了未按买卖商品房交易惯例形成的《商品房买卖合同》，所买卖的房屋仍然是以上以物抵债和抵押所涉房屋。该买卖未交付首付款，无进行后期买卖的任何支付房款的行为，显然上述证据相互印证，能够证明被告盛谐公司在资金运转出现困难的情况下于2015年6月19日向原告庭盛公司法定代表人孙福庭借款，并以两套房屋作为抵押。2015年6月18日，被告盛谐公司因被告盛华公司提出以物抵债的申请，并于2015年6月22日得到被告盛华公司的同意抵债批复。2015年6月19日，原告庭盛公司的法定代表人孙福庭与被告盛华公司再次对抵押房屋签订买卖合同。既然双方签订了买卖合同，盛华公司不必再将6月19日已买卖的房屋再行处分，进行以物抵债，第一被告盛谐公司与盛华公司之间形成的以物抵债的协议，因没有得到原告庭盛公司的认可，故无效。就在盛华公司同意抵债的当日孙福庭还收到了被告盛谐公司支付的借款利息。因此，可以认定买卖实际并未发生，上述当事人所实施的借款房屋买卖及以物抵债的行为，属于另一法律关系，本案不予处理，当事人可另行起诉。已查明的盛华公司与盛谐公司已经仲裁裁决盛谐公司欠付盛华公司检测检验费、经济损失、代为支付工程款等费用，现盛华公司不欠付盛谐公司的工程款，故不承担支付欠付工程款的责任。对原告庭盛公司要求各被告承担给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金，原告庭盛公司作为实际施工人，从第二被告处违法分包进行施工，由于自然人没有施工资质，承包人非法转包给实际施工人，其合同无效。合同确认为无效后，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有约束力，当事人不再享有和承担合同的权利和义务，不能产生当事人所预期的法律后果。按照《建筑法》的有关规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建筑单位签订施工合同，个人和不具备相应资质的单位和个人签订的建设工程施工合同，因主体不合格而无效。故原告庭盛公司要求各被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。   综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第三十七条、第三十九条、第六十三条、第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：   一、被告江苏盛谐建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告庭盛商贸有限责任公司支付工程款   2100162.79元（其中二标段538176元，三标段1561986.79元）。   二、被告文明祥、张正奎对三标段欠付工程款   1561986.79元范围内承担连带清偿责任；   三、被告青海盛华房地产开发集团有限公司不承担民事责任；   四、驳回原告西宁庭盛商贸有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务。应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费44447元、鉴定费36400元、原告庭盛商贸责任有限公司承担诉讼费21779.03元、鉴定费18200元；另诉讼费22667.97元、鉴定费18260元由被告江苏盛谐建设集团有限公司及被告文明祥、张正奎承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审 判 长 赵海荣   审 判 员 马治安   人民陪审员 伊青昌     二〇一九年五月二十四日   书 记 员 黄思思   附相关法律条文：   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《最高人民法院关于民诉讼证据若干问题的规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第三十七条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。   人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。   第三十九条证据交换应当在审判人员的主持下进行。   在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。   第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。   第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。