河南省周口市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）豫16执复63号复议申请人（被执行人，异议人）：周口润恒置业有限公司，住所河南省周口市交通路西段。统一社会信用代码914116001754620980。法定代表人：王爱琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李峰，该公司员工。委托诉讼代理人：周文海，河南晟恺律师事务所律师。复议申请人（申请执行人）：林州二建集团建设有限公司，住所河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码914105811724451026（6-70）。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：符新晖，河南众望律师事务所律师。复议申请人周口润恒置业有限公司和林州二建集团建设有限公司因不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602执异75号执行裁定，均向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2019年5月21日举行了听证，复议申请人周口润恒置业有限公司的委托诉讼代理人李峰，周文海，林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人符新晖参加了听证。川汇区人民法院查明，原告（反诉被告）周口润恒置业有限公司与被告（反诉原告）林州二建集团建设有限公司建设工程纠纷一案，川汇区人民院于2017年1月23日作出了（2016）豫1602民初2510号民事调解书。该调解书约定了工程款的结算方式和付款方式，对工程款具体数额没有作出明确约定。民事调解书生效后，因双方没有依照民事调解书约定的程序和结算方式及付款方式履行，2018年1月4日，林州二建集团建设有限公司向我院申请执行。同年5月18日，林州二建集团建设有限公司申请对周口市巴黎左岸二期工程11＃楼、11＃地下室及车库、16＃楼进行工程造价司法鉴定。川汇区人民法院依照法律规定程序委托后，依法通知了周口润恒置业有限公司。2018年10月10日，河南华字工程造价咨询有限公司作出豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书。周口润恒置业有限公司没有在法定的期限内提出复核。2019年1月25日，川汇区人民院依据此工程造价鉴定意见书，作出了（2018）豫1602执67号执行通知，通知周口润恒置业有限公司自该通知送达之日起三日内依法将案件款440万元打入川汇区人民法院指定账户。异议人周口润恒置业有限公司于2019年1月28日向川汇区人民法院提出书面执行异议。另查明，在本次异议审查中，异议人周口润恒置业有限公司向川汇区人民院提供证据证明申请执行人林州二建集团建设有限公司没有按照调解协议约定的结算程序和方式履行，对执行程序中进行的工程造价鉴定意见及依据该鉴定作出的（2018）豫1602执67号执行通知提出异议。林州二建集团建设有限公司认为其已经按照调解协议履行了通知等义务，对执行程序中进行的工程造价鉴定意见及依据该鉴定作出的（2018）豫1602执67号执行通知是符合法律规定的，不同意异议人的异议请求。川汇区人民法院认为，本案争议的焦点为，申请执行人林州二建集团建设有限公司依据川汇区人民法院（2016）豫1602民初2510号调解书申请执行是否应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条规定“当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确：（二）给付内容明确。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人：（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖”。上述规定是人民法院受理执行案件的法定条件，亦是申请执行人申请强制执行案件的法定条件。从该条规定的内容看，作为执行依据的法律文书必须具备给付内容、执行标的、被执行人、履行期限等均明晰、确定的条件。在本案中，执行依据是川汇区人民法院（2016）豫1602民初2510号民事调解书，调解协议内容共九大项和若干小项，各项之间存在关联性，对于各项所确定的义务是否已具备履行条件，双方当事人存在重大分歧。本案申请执行人林州二建集团建设有限公司依据川汇区人民法院（2016）豫1602民初2510号民事调解书第五项付款节点与双方义务和付款方式中的协议条款申请执行，执行中双方对各自是否按调解协议约定，乙方（林州二建集团建设有限公司）是否向监理报送完整的工程决算书、监理是否收到完整的工程决算书，是否将工程决算书交到甲方（周口润恒置业有限公司）处等调解协议的履行存在重大分歧，在执行程序中难以判断各执行条件是否成就，所以根据上述司法解释的规定，本案不具备申请执行条件。川汇区人民法院（2018）豫1602执67号执行通知中所确定的案件款440万元，不是生效的民事调解书所确定的数额，而是执行程序中通过进行的工程造价鉴定确定的数额，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件。因此，川汇区人民法院（2018）豫1602执67号执行通知应子撤销。对于异议人所提出撤销对河南华宇工程造价咨询有限公司作出豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书，该工程造价司法鉴定是川汇区人民法院依法委托，鉴定程序中没有出现法律规定的违法鉴定的情形，对于此项异议请求，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条、《最高人民法院关于办理异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：一、撤销川汇区人民法院（2018）豫1602执67号执行通知；二、驳回异议人周口润恒置业有限公司申请撤销川汇区法院委托的豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书的异议请求。周口润恒置业有限公司申请复议称，请求撤销川汇区人民法院作出的（2019）豫1602执异75号执行裁定第二项。事实和理由：（2016）豫1602民初2510号调解书对工程款的结算支付程序做出了明确约定，被申请人违反该调解书规定的程序，直接向川汇区法院申请鉴定，川汇区法院应根据该调解书规定的程序进行审查，不应违反该调解书规定的程序委托鉴定。因为该鉴定书的启动程序违反调解书的规定，程序明显违法，应予撤销。对周口润恒置业有限公司的复议申请，林州二建集团建设有限公司称，周口润恒置业有限公司的复议请求和复议理由均不能成立，应当驳回。在本案中被申请人按照调解书所确定的内容配合申请人与2017年5月27日完成了工程竣工验收备案，并向监理报送了工程决算书，双方对结算不能达成共识，被申请人和申请人不能进行工程决算，申请人也不支付工程款，被申请人才向法院申请执行并按照法院的通知和调解书所确定的程序和方式以及法定的程序选择了鉴定，委托的第三方造价公司有合法的资质，因此该工程造价意见书的委托程序符合法律规定和调解书所确定的程序和方式，是合法的。一审法院认定该造价鉴定意见书合法有效是正确的，复议申请人要求撤销不符合法律规定，应当予以驳回。林州二建集团建设有限公司申请复议称，请求撤销川汇区人民法院（2019）豫1602执异75号执行裁定第一项，驳回周口润恒置业有限公司的执行异议请求。事实与理由：一、本案具备申请执行条件，一审法院认定本案不具备申请执行条件，属适用法律错误。复议申请人依据已生效的周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初2510号民事调解书向一审法院申请强制执行是依法行使自己权利的行为，符合法律规定，并且该调解书权利义务主体明确，复议申请人作为涉案工程的承包方，完成了施工且工程质量合格，有权要求得到工程款，被申请人应当履行支付工程款的义务；调解书给付内容明确，被申请人给付的是工程款，并且明确了工程款数额的确定方法和履行期限，周口市川汇区人民法院按照调解书确定的工程款数额的确定方法，在被申请人拒绝配合、双方决算达不成共识的情况下，依据法定程序委托鉴定，以鉴定结果确定工程款数额，没有超出调解书的内容，符合双方的调解本意，所以，作为本案执行依据的调解书给付内容、执行标的、被执行人，履行期限等均是明确确定的，具备执行条件。一审法院以履行调解协议存在分歧为由认定本案不具备申请执行条件，属适用法律错误。二、一审裁定在确定河南华宇工程咨询有限公司豫华宇司鉴(2018)建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书的合法有效的同时，又撤销周口市川汇区人民法院以此鉴定意见书结论为依据作出的（2018）豫1602执67号执行通知，相互矛盾，由此得出的裁定结果也必然是错误的，应依法予以纠正。一审裁定一方面认为河南华宇工程咨询有限公司豫华宇司鉴(2018)建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书是依法委托，鉴定程序中没有出现法律规定的违法鉴定情形，该鉴定意见书是合法有效的，而一审法院委托进行工程造价鉴定的目的是确定工程款数额，按照一般逻辑，既然一审裁定认定鉴定意见书是合法有效的，就应当对周口市川汇区人民法院以此鉴定意见书结论为依据作出的(2018)豫1602执67号执行通知认定合法有效，而一审裁定却撤销周口市川汇区人民法院以此鉴定意见书结论为依据作出的(2018)豫1602执67号执行通知，明显不合逻辑，相互矛盾，由此得出的裁定结果也必然是错误的，应依法予以纠正。三、周口市川汇区人民法院下发（2018）豫1602执67号执行通知的执行行为合法有效，法院应当裁定驳回复议被申请人对此执行行为的执行异议请求。周口市川汇区人民法院按照复议申请人的强制执行申请，依据已生效的周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初2510号民事调解书确定的内容和合法有效的鉴定意见书确定的数额，下发（2018）像1602执67号执行通知的执行行为不违反法律规定，且程序合法，执行行为合法有效，一审栽定予以撤销该执行通知于法无据。四、按照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，一审定应当自收到书面执行异议申请之日起15日内作出，而一审法院从2019年1月28日立案到一审裁定作出之日2019年4月12日，长达2个半月，程序严重违法。综上所述，一审裁定适用法律错误，程序违法，裁定内容相互抵触，部分结果错误，为此，特提起执行异议复议申请，请求判如所请，以维护复议申请人的合法权益。对林州二建集团建设有限公司的复议申请，周口润恒置业有限公司称，我们认为一审裁定第一项撤销川汇区法院的法院执行通知是正确的。一、因为双方关于二期工程有关争议事项由法院制作了调解书，根据调解书规定的程序，双方各自履行自己应尽的义务，申请人林州二建公司有关工程款就可以拿到。但是林州二建没有按照调解书规定的程序，把结算书报给监理，再由监理进行审核。这样双方不能就下欠工程款的数额进行协商计算，导致争议的发生。申请人自己申请人民法院进行工程造价鉴定，违反了生效的调解书规定的程序，所以一审裁定撤销执行通知是正确的。有关工程款的欠付数额，还需要双方根据调解书规定的程序进行结算。二、一审裁定对川汇区法院委托的工程造价鉴定意见书予以认定是错误的，我们也申请了复议，要求对该鉴定意见予以撤销。本院查明的事实与川汇区人民法院查明的一致。本院认为，在林州二建集团建设有限公司和周口润恒置业有限公司建设工程纠纷一案中，双方在川汇区人民法院的主持下，达成调解协议，并由川汇区人民法院制作调解书。该调解书现已生效，在履行过程中，双方不能达成共识，林州二建集团建设有限公司申请执行。在执行过程中，周口润恒置业有限公司对（2018）豫1602执67号执行裁定向川汇区人民法院提出异议。对此，川汇区人民法院应查清生效的民事调解书是否具备执行条件，林州二建集团建设有限公司是否向周口润恒置业有限公司监理报送完整的工程决算书、监理是否收到完整的工程决算书，是否将工程决算书交到周口润恒置业有限公司，周口润恒置业有限公司的监理是谁，向谁报送视为有效等问题,川汇区人民法院委托的豫华宇司鉴（2018）建价鉴字第005号工程造价鉴定意见书是否违反调解书的内容。另外，鉴定程序是否合法，鉴定结论是否经双方质证，能否作为执行的依据等均没有查清。因此，川汇区人民法院（2019）豫1602执异75号执行裁定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602执异75号执行异议裁定；二、本案发回河南省周口市川汇区人民法院重新审查。审判长  胡学智审判员  胡江涛审判员  曹纪峰二〇一九年五月二十八日法官助理田亚美书记员田雨枫