广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终183号上诉人（原审被告）：郑州市宝石耐火材料有限公司。住所地：巩义市。法定代表人：白夏生，董事长。委托诉讼代理人：白忠祥，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：白志成，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：广东泰都钢铁实业股份有限公司。住所地：揭阳空港经济区。法定代表人：陈宏潮，经理。委托诉讼代理人：黄锐，广东名信律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏嘉伟，广东名信律师事务所实习律师。上诉人郑州市宝石耐火材料有限公司（以下简称宝石公司）因与被上诉人广东泰都钢铁实业股份有限公司（以下简称泰都公司）定作合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝石公司上诉请求：1.依法撤销揭阳市榕城区人民法院(2018)粤5202民初1620号民事判决，驳回泰都公司的全部诉讼请求。2.泰都公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审偏袒泰都公司，错误认定案件事实。1.本案所涉及的《供货合同》和《变更协议》，依据揭阳市中级人民法院(2016)粤52民终637号民事判决(以下简称637号判决)查明确认内容(判决书第14页第8行)，《变更协议》对《供货合同》标的物的种类、数量、金额进行了实质性变更，对于交货日期作了变更，即“预砌验收通知”。泰都公司应当到宝石公司工厂预砌验收后再发货，但泰都公司至今也未到宝石公司工厂预砌验收合同标的物。637号判决生效后，泰都公司一直在混淆合同验收义务和合同发货的前后次序，只是数次发通知联系预砌验收事宜，却始终未实际派人到宝石公司，完成相关货物验收合同义务。尤其宝石公司历次回函中，从来没有拒绝配合进行产品验收，而且是一次次邀请泰都公司派人来工厂协商处理相关事宜，但其却故意错误理解回复内容，拒不来工厂完成验收，致使宝石公司始终无法单独直接发货。2.本案所涉及的需要泰都公司来宝石公司工厂完成相关货物验收合同义务的货物，宝石公司早已生产制作完毕，但泰都公司利用在当地法院诉讼的便利条件，长期诉讼，拒不来工厂完成验收发货手续。尤其在637号判决生效后，用数次发通知联系预砌验收事宜，却始终不实际派人到宝石公司处，企图造成宝石公司的违约再次诉讼。本案需要着重说明的是因为泰都公司长期诉讼，导致涉案货物的物理性能已经变化，产品质量已经下降，是否能够在继续使用，需要双方现场检验评估。对此，泰都公司作为产品的使用费方，是十分清楚的!一审庭审时宝石公司提交的证据资料中《检验报告》，作为证据已向一审提交!但一审先入为主，对此客观事实置若罔闻!很显然，泰都公司故意混淆合同验收义务和合同发货的前后次序，明知涉案产品已经发生质量下降，拒不履行合同义务和判决义务。针对如此明显的案件事实，一审法院仍故意偏袒泰都公司，错误认为宝石公司存在不履行合同主要义务，从而判令双方解除合同。一审如此下判，没有任何事实证据基础。二、一审存在程序错误问题。637号判决的一审，同本案一审系同一法官。在637号判决的一审中，一审同样是判决解除双方合同。但二审依法撤销了一审判决并直接予以改判。本案的一审法官本应更换或主动回避，但仍然继续审理此案。对此，宝石公司认为，本来对案件事实就有不同看法，且二审又依法改判，对宝石公司及案件本身，难免仍有成见。因此，一审能否公平公正审理此案，宝石公司有怀疑。显然一审存在明显的程序错误问题。比如:一审审理中，宝石公司、泰都公司双方已经举证质证完毕，且互相发问已经结束，泰都公司就案件损失的存在并未提交任何证据。在一审提问后，又恢复法庭举证阶段，泰都公司才再次向法庭提交了损失的证据，等等。综上，一审判决在事实认定和程序上均存在明显错误，敬请二审法院予以依法改判，作出公平公正的判决!泰都公司辩称，宝石公司的上诉请求依法应予驳回。一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宝石公司严重违约，双方签订的《供货合同》、《变更协议》尚未履行部分依法应予以解除。涉案《供货合同》、《变更协议》经637号判决，认定产品应由泰都公司到宝石公司工厂进行预砌验收合格后再发货，预砌验收是发货的前提条件。按该终审判决以及定作合同关系的属性，配合泰都公司对产品进行验收是宝石公司的义务，也是合同得以履行的前提，在宝石公司从未主动联系泰都公司进行预砌验收或者发送货物的情况下，泰都公司多次发函请求宝石公司确定验收时间、地点，履行合同义务。但在宝石公司每一次的复函中，均拒绝对“预砌验收时间、地点”这一核心内容予以答复，均是以TD022号合同存在债权债务纠纷、货物发生仓储费、产品价格翻番等与本案无关问题进行无理搪塞，实属对泰都公司的合理要求进行绑架和勒索，且经泰都公司多次的催告，宝石公司仍拒不履行合同义务，足以表明其拒不履行合同债务。故此，泰都公司有权解除《供货合同》、《变更协议》，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。泰都公司多次催告宝石公司确定验收时间、地点，配合验收，以完成货物交付，正是泰都公司严格按照原终审判决履行合同的表现，宝石公司拒绝确定验收时间、地点，配合验收，泰都公司无从派人前往。宝石公司诉称泰都公司混淆验收义务和发货的前后次序，显然不符合事实。在宝石公司未确定验收时间、地点的情况下，泰都公司根本无办法对产品进行验收，宝石公司诉称泰都公司拒不到工厂完成验收，这样的说法是故意颠倒义务履行次序，企图掩盖其违约事实。宝石公司提到货物性能变化、质量下降的问题，但该等说法并不能成为其拒绝履行合同义务的理由，实属宝石公司的又一托辞。首先，该说法并无任何事实依据；其次，根据《供货合同》第八条8.2的约定“货物质量保质期为到货后十八个月或新高炉工程投产之日起十二个月”，可见，对货物交付前，货物的质量责任在于宝石公司，货物交付后才起算保质期。同时，根据合同法第265条的规定，定作物质量出现问题应由承揽方即宝石公司承担赔偿责任。显然，货物到目前为止质量如何，是好是坏均由宝石公司负责。宝石公司从没催告泰都公司验收或提货或发货，可见，宝石公司事实上并未完成定作物的制作。故宝石公司的诉称理由不成立。二、一审法庭审理案件程序合法，并未违反法律规定。双方原来纠纷已经揭阳市中级人民法院审理终结，原来纠纷与本次纠纷产生的事实不同，背景也不同，属于新的纠纷案件，与前案不能混为一谈。原案件一审法官担任本案件法官并不违反我国法律规定，在一审时，宝石公司对一审合议庭组成人员也表示无异议，也表示不申请回避。宝石公司上诉称一审法官应当回避，既不合理也不合法。一审审理过程中恢复法庭调查，是法庭基于查清案件事实的需要，是法庭职责所在，也未违反法律规定。综上，宝石公司未能按照诚信守约原则履行合同，以各种不受法律所支持的理由拒绝履行义务，企图侵吞货款。依照我国法律规定，双方签订合同依法应予解除，宝石公司应当返还尚欠货款并赔偿泰都公司损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，恳请二审法院依法驳回宝石公司的上诉请求，维持一审判决。泰都公司向一审法院起诉请求：1.判令泰都公司、宝石公司双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》尚未履行部予以解除；2.判令宝石公司返还泰都公司已支付的货款573189元，并向泰都公司支付违约金573189元，合计1146378元；3.本案的诉讼费用全部由宝石公司承担。一审法院认定事实：泰都公司为需方，宝石公司为供方，双方于2015年7月15日签订了编号为CL1507XXXX的《供货合同》，合同约定:泰都公司向宝石公司购买炉底微孔炭砖、炉壁微孔小炭块等产品，总价为1512322.5元；交货期：收到需方预付款起50天内所有货物具备发货条件，供方收到需方发货款后7天内全部货物到达需方高炉现场；付款方式：供需双方合同签订后，需方向供方支付合同总价的30%预付款，合同材料发货前，经需方验收合格后，需方向供方支付合同总价的40%发货款。供方收到需方发货款后七天内货到需方现场；违约责任：在需方货款保证的前提下，供方不得以任何理由延期交货，供方交货期延期达到七天，需方有权终止合同并要求供方按合同总价双倍赔偿需方······。2015年7月17日，泰都公司支付了合同总价的30%（即453696.75元）作为预付款。2015年9月17日，泰都公司向宝石公司发出联络函，通知宝石公司该合同暂缓。2015年12月23日，泰都公司为甲方，宝石公司为乙方，双方对编号为CL1507XXXX的《供货合同》予以部分变更，签订了《变更协议》，约定：将合同第一项第1.1条标的内容变更为：112吨微孔小碳块、7吨碳质泥浆、25吨浇注料CN-120、2吨碳胶SSR-2，总价为892424元；甲方补偿乙方加工费及材料损耗费10000元；甲方已付乙方预付款453696.75元，发货前应付乙方耐材款448727.25元；合同其余条款不变。《变更协议》签订后，宝石公司重新制定了生产计划表，载明：原交货日期为2015年9月6日，现交货日期为预砌验收通知。至2015年12月29日，泰都公司按照协议约定向宝石公司支付合同总价款及补偿款902424元。宝石公司于2015年12月25日起向泰都公司发送浇注料及部分微孔小碳块等，尚欠约82吨的微孔小碳块，货值为573189元。后虽经泰都公司多次催促，宝石公司以合同第七条第三项的约定，主张“所余部分材料因为有特殊加工标准，只能在验收后方可发货”为由而不发货。因泰都公司、宝石公司在履行合同过程中发生纠纷，泰都公司于2016年3月2日向一审法院起诉要求解除合同并由宝石公司支付违约金，宝石公司提起反诉要求继续履行合同。经审理一审法院予以判决，宝石公司不服，向揭阳市中级人民法院提起上诉，经揭阳市中级人民法院审理，认定泰都公司2016年1月15日另行向XX有限公司采购的85吨微孔碳砖，多支出的210800元不能证明其主张，不予采信；认定宝石公司没发货是因为泰都公司没有到工厂预砌验收所造成的，宝石公司没有违约。由于宝石公司没有违约，故泰都公司主张宝石公司支付违约金1149114元及支付XX有限公司窝工损失148500元的理由不成立。确认宝石公司尚未交付的货物价值573189元。二审法院于2017年2月9日作出637号判决，判决撤销一审判决，泰都公司、宝石公司双方签订的《供货合同》及《变更协议》继续履行，该判决于2017年2月26日发生法律效力。637号判决生效后，宝石公司没有向泰都公司明确进行预砌验收的时间、地点，也未发出尚欠货物。泰都公司遂于2018年6月25日书面通知宝石公司于接到通知（2018年6月27日接到）后十日内履行合同。宝石公司于2018年6月28日作出回应向泰都公司发出《联络函》，称泰都公司应当履行供货合同所约定的发货前验收货物的义务，82吨的微孔小碳块在其公司存放2年5个月，已产生仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失等及因TD0XX号合同存在债权债务纠纷，泰都公司尚欠其公司货款350338.43元，要求泰都公司收到此函后10日内派人前来进行磋商供货合同验收提货的相关事宜，一揽子解决双方存在的纠纷。泰都公司又于2018年7月6日书面通知宝石公司于接到通知（2018年7月8日接到）三日内向泰都公司书面确定“预砌验收”时间、地点，并对“库存”的微孔小碳块的质量、数量、重量一并予以验收，请求宝石公司对预砌验收等予以配合，履行合同义务。2018年7月26日，宝石公司又回应向泰都公司发出《告知函》，称泰都公司回避TD0XX号合同拖欠其公司债务，要泰都公司对存在的问题进行磋商，一揽子解决双方存在的问题。泰都公司又于2018年7月24日向宝石公司发出《催告函》（2018年7月26日送达），催告宝石公司遵循诚信原则，确定预砌验收时间、地点，履行《供货合同》、《变更协议》及终审判决，但宝石公司没有回应。2018年8月7日，泰都公司向宝石公司发出《合同（协议）解除通知书》（2018年8月9日送达），通知解除双方订立的《供货合同》、《变更协议》，宝石公司返还泰都公司货款573189元及承担违约责任。2018年8月13日，宝石公司向泰都公司发出《告知函》，称对TD0XX号合同泰都公司尚欠其货款450338.43元决不放弃，对本案合同未履行部分是因泰都公司缠讼所产生的仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失，要求泰都公司一揽子解决双方存在的纠纷。2018年9月30日，宝石公司自行对微孔小碳块送XX省产品质量监督检验院予以鉴定。另查，宝石公司所称的“TD0XX合同”已经向揭阳市榕城区人民法院另行提起诉讼。经初审法院（2016）粤5202民初799号及揭阳市中级人民法院2017年1月11日作出（2016）粤52民终595号终审判决，认定双方就该合同已不再存在任何债权债务关系。上述事实，有泰都公司营业执照、宝石公司的国家企业信用信息打印件，2015年7月15日签订的《供货合同》、2015年12月23日签订的《变更协议》，（2016）粤5202民初319号判决书、（2016）粤52民终637号判决书，泰都公司分别于2018年6月25日、2018年7月6日、2018年7月24日向宝石公司发出的书面通知、《催告函》及其物流跟踪单，宝石公司向泰都公司回复的《联络函》、《告知函》，泰都公司向宝石公司发出的《合同（协议）解除通知书》及物流跟踪单，宝石公司2018年8月13日作出的给泰都公司的《告知函》、宝石公司材料生产计划表、检验报告，关于TD0XX合同纠纷的（2016）粤5202民初799号、（2016）粤52民终595号民事判决书及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，泰都公司、宝石公司双方签订的《供货合同》及《变更协议》可见，合同标的物有特殊要求，是特定物。双方因履行《供货合同》及《变更协议》而引起的纠纷，本案在立案时将案由定为买卖合同纠纷不当，案由应当为定作合同纠纷。本案争议的焦点一：泰都公司、宝石公司所签订的《供货合同》、《变更协议》的解除条件是否已经成就？泰都公司、宝石公司在履行合同过程中，因泰都公司认为宝石公司已经严重违约而于2016年3月2日向一审法院起诉要求解除合同，而宝石公司要求继续履行合同，虽经637号判决认定泰都公司应当到宝石公司进行预砌验收，产品的预砌验收是发货的前提条件，宝石公司没有违约，判决合同继续履行。由此可见，宝石公司有配合预砌验收的义务。本来，宝石公司对637号判决应当是服从、支持、甚至是想方设法尽早履行的，但从637号判决生效以后，宝石公司一直没有要求泰都公司进行预砌验收、提货，更没有发送尚欠货物。在泰都公司分别于2018年6月25日、2018年7月6日、2018年7月24日发出书面通知二份、《催告函》一份，要求宝石公司确定预砌验收时间、地点，并对库存的微孔小碳块的质量、数量、重量一并予以验收，请求宝石公司对预砌验收等予以配合，履行合同义务，及泰都公司发出《合同（协议）解除通知书》之后，宝石公司分别于2018年6月28日、2018年7月26日、2018年8月13日向泰都公司发送《联络函》一份，《告知函》二份，均以已产生仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失等及因TD0XX号合同存在债权债务纠纷，泰都公司尚欠其公司货款350338.43元，要求泰都公司派人前来进行磋商供货合同验收提货的相关事宜，一揽子解决双方存在的纠纷，而对如何履行预砌验收的确定时间、地点,配合泰都公司进行预砌验收的义务不提。关于TD0XX号合同的纠纷，已由揭阳市榕城区人民法院、揭阳市中级人民法院两级法院判决认定，双方就该合同已不再存在任何债权债务关系。对宝石公司所提的仓储费，宝石公司称产品存放于宝石公司的仓库中，故仓储费没有产生，当然产品也属于宝石公司的保存义务。至于宝石公司所称的原材料涨价、环保限产等因素造成产品价格翻番，与宝石公司所称的产品自2016年1月一直存放在宝石公司仓库中没有关联。由此可见，宝石公司以自己的言行表明其不履行主要债务，经泰都公司催告后在合理期限内仍不履行，泰都公司请求解除《供货合同》、《变更协议》符合合同法第九十四条第一款（二）、（三）项的规定，解除条件已经成就，故本案合同尚未履行的部分依法予以解除。争议的焦点二：造成本案的纠纷的责任在哪一方？在637号判决生效后，宝石公司非但不催促泰都公司“预砌验收”，而且经泰都公司多次催促要求宝石公司予以配合，而宝石公司以与本案无关并经人民法院的判决所确定的“TD0XX号合同”等进行搪塞，向泰都公司提出非分的要求，导致泰都公司“预砌验收”无法进行，宝石公司明显存在过错，而宝石公司没有理由证明泰都公司存在过错，故宝石公司应承担相应的过错责任。争议的焦点三：货款及违约金该如何处理？根据合同法第九十七条的规定，宝石公司应当返还泰都公司已经支付的、宝石公司没有交付的货款573189元。泰都公司请求的违约金有合同约定的违约金条款，泰都公司请求的违约金有该条款为依据。但终审法院认定泰都公司2016年1月15日另行向XX有限公司采购的85吨微孔碳砖，多支出的210800元不能证明其主张，不予采信；认定宝石公司没发货是因为泰都公司没有到工厂预砌验收所造成的，宝石公司没有违约，故支付XX有限公司窝工损失148500元的理由不成立。因泰都公司没有证据证明其实际损失，故一审法院认为泰都公司请求的违约金过高，宝石公司也请求人民法院予以适当减少，根据违约金的适用以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等多项因素，对违约金数额予以调整，认定违约金的损失可以以泰都公司已支付货款573189元为基数，参照中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准计算。关于违约金的起算日期问题，宝石公司于2018年6月28日作出回应向泰都公司发出《联络函》来看，宝石公司于2018年6月28日已经开始违约，宝石公司支付给泰都公司的违约金可以从2018年6月28日开始计算。综上所述，泰都公司请求1.判令泰都公司、宝石公司双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》尚未履行部予以解除，依法予以支持。2.判令宝石公司返还泰都公司已支付的货款573189元，并向泰都公司支付违约金依法有据，应当予以支持，对于泰都公司请求的违约金超出上述所述部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、广东泰都钢铁实业股份有限公司与郑州市宝石耐火材料有限公司双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》从本判决生效之日起对尚未履行交付货物部分的合同予以解除。二、郑州市宝石耐火材料有限公司应于本判决生效之日起10日内返还广东泰都钢铁实业股份有限公司已支付而郑州市宝石耐火材料有限公司尚未交付货物的货款573189元，及自2018年6月28日起至还清款项之日止以573189元为基数，按中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准计算的违约金。三、驳回广东泰都钢铁实业股份有限公司的其他诉讼请求。如果郑州市宝石耐火材料有限公司未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15117.40元，由郑州市宝石耐火材料有限公司负担。郑州市宝石耐火材料有限公司负担的诉讼费应当于判决生效之日起10日内向一审法院缴纳。二审中，当事人没有提交新证据。宝石公司对一审查明“宝石公司没有向泰都公司明确进行预砌验收的时间、地点，也未发出尚欠货物”有异议。宝石公司陈述：宝石公司实际上有发函，要求泰都公司到宝石公司协商关于预砌验收工作安排还有TD0XX合同欠款纠纷的解决办法等一系列问题。宝石公司要求泰都公司到宝石公司工厂进行产品验收等一系列问题的处理，是因为未发货的产品由于长期诉讼造成产品的物理性能已经发生变化，产品的使用性能已经降低，如果双方不对这些问题进行实际协商处理，产品无法进行预砌验收，更无法发货。一审判决对这部分事实没有查明。《供货合同》1.2明确约定不得用剩余库存产品发货，637号判决生效后本案涉及的未发货产品已经经历了2年6个月，宝石公司在2018年7月26日的《告知函》中已明确告知对方未发货的产品按照合同约定是不能用来发货的。泰都公司对以上宝石公司的陈述有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于宝石公司主张涉案货物的物理性能已经变化，产品质量已经下降的问题。宝石公司提供《检验报告》证明该主张，泰都公司对《检验报告》的真实性不予认可，主张该《检验报告》是宝石公司单方委托作出的，检验样本来源不明，与本案不具备关联性。本院认为，因没有证据证明《检验报告》的样品是涉案货物，故宝石公司提供的证据不足以证明其主张，本院对宝石公司该主张不予采纳。二、关于宝石公司主张《供货合同》1.2明确约定不得用剩余库存产品发货、未发货的产品按照合同约定不能用来发货的问题。《供货合同》1.2的内容为：所有合同材料均由供方本厂组织生产，不得用原剩余库存产品。本案并没有证据证明未发货的产品是《供货合同》签订时已制作的“原剩余库存产品”，故宝石公司关于未发货的产品按照上述合同约定不能用来发货的主张不成立，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是定作合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、涉案《供货合同》、《变更协议》尚未履行部分是否可以解除及宝石公司是否应返还泰都公司相应货款并支付违约金；二、一审判决是否违反法定程序；三、诉讼费用负担问题。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于涉案《供货合同》、《变更协议》尚未履行部分是否可以解除及宝石公司是否应返还泰都公司相应货款并支付违约金的问题。637号判决认定预砌验收后才能发货，对宝石公司请求继续履行《供货合同》、《变更协议》予以支持，该判决生效后宝石公司没有催告泰都公司预砌验收；泰都公司分别于2018年6月25日、同年7月6日及24日向宝石公司发出书面通知及《催告函》，要求宝石公司在接到通知之日起十日内履行合同及协议、于接到通知后三日内确定预砌验收时间及地点并配合验收，宝石公司接到上述书面通知及《催告函》后不明确告知泰都公司确定的预砌验收时间及地点，对泰都公司要求履行合同及协议、进行预砌验收不予必要的配合，造成泰都公司无法进行预砌验收，《供货合同》、《变更协议》无法继续履行，一审法院据此认定宝石公司以自己的行为表明不履行主要债务，判决解除《供货合同》、《变更协议》尚未履行部分并由宝石公司返还泰都公司相应货款、支付违约金，符合合同法第九十四条第二项、第九十七条的规定，并无不当，本院予以维持。泰都公司是因宝石公司经催告后不明确告知确定的预砌验收时间及地点而无法进行预砌验收，并非拒不验收，宝石公司主张是泰都公司拒不验收致使宝石公司无法发货、一审判决错误认定案件事实的理由不成立，本院不予采纳。宝石公司在向泰都公司发出的2018年6月28日《联络函》、同年7月26日《告知函》、同年8月13日《告知函》中均没有提出其不确定预砌验收时间、地点是因为产品质量已经下降，诉讼中宝石公司主张涉案货物的物理性能已经变化，产品质量已经下降，如果双方不对这些问题进行实际协商处理，产品无法进行预砌验收，该主张证据不足，本院不予采纳。综上，宝石公司请求驳回泰都公司全部诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。关于一审判决是否违反法定程序的问题。宝石公司以637号判决的一审同本案一审系同一法官为由主张本案一审法官应更换或主动回避，以一审开庭时双方当事人举证质证完毕且互相发问结束后又恢复举证阶段为由主张一审判决存在程序错误，其主张没有法律依据，本院不予采纳。关于诉讼费用负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审判决没有根据当事人部分胜诉、部分败诉的情况决定诉讼费用负担数额，本院予以纠正。综上所述，宝石公司关于诉讼费用的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，判决如下：一、维持揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初1620号民事判决第一、二、三项；二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202民初1620号民事判决案件诉讼费负担部分；三、驳回郑州市宝石耐火材料有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15117.40元，由广东泰都钢铁实业股份有限公司负担7131.40元，郑州市宝石耐火材料有限公司负担7986元。二审案件受理费9856元，由郑州市宝石耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林国伟审判员  陈树城审判员  卢树君二〇一九年五月二十二日法官助理曾舒扬书记员黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。