陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终995号上诉人（原审被告）：陕西建工集团有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区北大街**。法定代表人：张义光，系公司董事长。委托诉讼代理人:王弘起（系公司员工），男，现住陕西省西安市莲湖区北大街**。委托诉讼代理人:王涛，男，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温宝玉，男，1970年9月18日出生，汉族。委托诉讼代理人:孙平，男，陕西知本律师事务所律师。委托诉讼代理人:张丽华，女，陕西知本律师事务所律师。上诉人陕西建工集团有限公司因与被上诉人温宝玉建设工程分包合同纠纷一案，不服神木市人民法院（2018）陕0881民初7042号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人陕西建工集团有限公司上诉请求：一、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初7042号民事判决第一项，认定上诉人已支付工程款1635306元（不服金额为1635306-123000=405306元），并依法改判；二、一审判决未予扣除3%质保金合计75000元错误，应依法改判。三、改判上诉人承担本案一审诉讼费6183元，其余一审诉讼费及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人实际支付被上诉人工程款1635306元，一审认定上诉人支付123万元错误，应予撤销。一审时上诉人提供证据证明已支付工程款1635306元，一审法院以被上诉人认可123万元确定上诉人支付的工程款项为123万元与事实不符。上诉人实际欠付被上诉人管道工程款为856597.77元。二、一审判决上诉人支付利息错误，应予改判。被上诉人与上诉人承包的是输煤管道建设工程，依据法律规定，被上诉人应具备相应的资质。被上诉人作为个人承包工程，没有资质，违反法律规定，依据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被上诉人和上诉人签订的建设合同无效。依据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第六条：“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，上诉人仅应参照支付被上诉人工程款，一审法院判决上诉人支付利息于法无据，应依法改判。三、被上诉人从事拦河坝工程存在严重质量问题，在该工程质量未处理前，请求支付管道工程款不应当保护。被上诉人与上诉人承包管道工程的同时，也与上诉人承包了神木市乔岔滩马家焉村拦水坝工程，该工程存在严重质量问题，业主已经向神木市人民法院提起诉讼，请求重做，并赔偿巨额损失，现该案还在审理之中，如果先行判决上诉人支付了被上诉人管道工程款，则马家焉村拦河坝工程因质量问题需要重做和赔偿损失诉求无法保证。上诉人对此享有抗辩权，一审在该案工程质量问题未解决前，判决上诉人支付本案工程款错误，应依法撤销。四、一审判决上诉人支付质保金错误，应予改判。建筑行业实践中，包括建设部和国家工商行政管理局制定的建设工程承包合同范本中，均约定建设工程质保期一般为从工程投入使用之日起计算2年，质保金为工程价款的3%。本案中，被上诉人完成的工程一直未投入使用，工程尚在质保期内，一审法院没有核减质保金，判决上诉人支付全部工程款错误，应依法改判。五、一审判决上诉人承担的诉讼费数额错误，应予改判。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担”，由此上诉人仅应就未支付工程款856597元承担诉讼费，一审适用简易程序审理，诉讼费减半收取，上诉人应当承担的诉讼费数额应为6183元。被上诉人温宝玉答辩称，一、被答辩人认为一审认定其支付答辩人123万元工程款错误，要求予以改判无事实依据。被答辩人认为其已向答辩人支付工程款1635306元，其应当承担举证责任，但其在一审期间，并未提供有效证据证明其已支付该笔数额的款项，一审法院认定从被答辩人应付工程款中扣除答辩人自认被答辩人已支付的工程款123万元，判决被答辩人支付剩余1261903.77元符合法律规定。二、被答辩人应当向答辩人支付欠付工程款利息。根据《最高人民法院》第十七的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；另根据《最高人民法院》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，但建设工程已实际交付或建设工程没有交付、已提交竣工结算文件的，交付之日或提交竣工结算文件之日视为应付款时间。答辩人已于2016年4月17日向被答辩人交付其已完成的工程并提交竣工结算文件，被答辩人核算最后工程量的时间亦为2016年4月17日，故被答辩人应当按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月17日起向答辩人支付工程款利息。三、被答辩人所称马家焉村拦水坝工程为答辩人施工没有任何证据，且该工程与本案无关联性。四、法律并未强制规定预留质保金，答辩人与被答辩人也并未约定预留质保金，何况答辩人仅仅是提供了劳务，如何施工都是听从被答辩人的，所以不存在答辩人要预留质保金的问题。五、一审判决被答辩人承担的案件受理费数额正确，应予以维持。答辩人立案时交纳的案件受理费为14470元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担”，故一审法院判决被答辩人承担的案件受理费数额正确，应予维持。温宝玉起诉请求：一、判令陕西建工集团有限公司支付建设工程款2491903.77元及利息（利息从2016年4月17日起计算至实际给付之日止，按年利率4.75%计算）；二、判令陕西建工集团有限公司支付停窝工损失1228000元；三、判令陕西建工集团有限公司立即偿还漏算工程款1214822.5元；四、诉前财产保全费5000元，因保全提供担保向保险公司支出费用5047元，以上共计10047元，由陕西建工集团有限公司承担；五、本案诉讼费用由陕西建工集团有限公司承担。一审法院查明：2015年8月，温宝玉和陕西建工集团有限公司达成协议，陕西建工集团有限公司将自己承包的神渭煤炭管道输煤项目中位于乔岔滩乡、解家堡乡的部分工程分包给温宝玉，温宝玉主要施工内容是挖土方埋管道。工程竣工后，陕西建工集团有限公司于2018年4月12日给温宝玉出具了核算审批表，确认陕西建工集团有限公司应当支付温宝玉工程款2491903.77元。现温宝玉以陕西建工集团有限公司拒不支付工程款、双方仍有部分工程量未核算及在施工过程中因陕西建工集团有限公司原因导致温宝玉多次停工、窝工，给温宝玉造成巨大经济损失为由诉至法院。另查明：温宝玉自认陕西建工集团有限公司在出具了核算审批表后通过基龙公司给温宝玉支付了123万元的工程款。一审法院认为，温宝玉和陕西建工集团有限公司虽未签订书面的建设工程分包合同，但温宝玉已按双方约定履行了施工义务，双方建立了事实上的分包关系。2018年4月12日，陕西建工集团有限公司给温宝玉出具了核算审批表，确认陕西建工集团有限公司应当支付温宝玉工程款2491903.77元。核算审批表可以作为双方的结算凭证，双方形成债权债务关系,债务应当清偿。故温宝玉请求陕西建工集团有限公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。温宝玉自认陕西建工集团有限公司支付了123万元的工程款，该款应当从应付工程款中予以扣除，故陕西建工集团有限公司应按实际下欠工程款1261903.77元支付温宝玉。温宝玉主张逾期利息的诉讼请求,亦符合法律规定,因双方未约定工程价款利息计付标准，应按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算(按所欠工程款1261903.77元从2018年4月12日起计算至工程款付清之日止）。陕西建工集团有限公司辩称因温宝玉施工质量不合格，及温宝玉分包的另一工程马家焉水坝坍塌给陕西建工集团有限公司造成巨大的财产损失，应当承担相应赔偿责任的理由无事实和法律上的依据，马家焉水坝和本案所涉工程无关，故对该辩称理由，依法不予采信。温宝玉请求陕西建工集团有限公司支付停窝工损失1228000元、漏算工程款1214822.5元，因无证据佐证，故对以上两项诉讼请求，依法不予支持。温宝玉请求陕西建工集团有限公司支付因提供反担保支出的费用5047元，该项费用不属于陕西建工集团有限公司承担范畴，故对该诉讼请求，亦不予支持。依据《最高人民法院的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限陕西建工集团有限公司于本判决生效后五日内向温宝玉支付所欠工程款1261903.77元及利息（利息从2018年4月12日起计算至工程款付清之日止，年利率按4.75%计算）。二、驳回温宝玉其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14470元，保全费5000元，由陕西建工集团有限公司负担;案件受理费9660元,由温宝玉负担。二审期间，上诉人对其一审期间提供的第四组证据付款凭证，提供原件予以核对。被上诉人根据上诉人提供的原件发表如下质证意见：对其中6支收据85310.2元的真实性予以认可，证明目的和关联性不予认可。该笔钱是付给了加油站的加油费，没有直接支付给被上诉人，不是付的工程款。2018年4月12日的核算审批表中没有把加油费算进去。加油费不在核算审批表范围内。对2016年5月2日的借条10万元不予认可，借条打了，但是被上诉人一直没有收到该笔款项。对2015年3月27日的20万元借款单不予认可，被上诉人没有收到该笔钱。被上诉人在借款单和存根上没有签过字。减去上述有异议的款项，就是被上诉人自认的123万元。本院对双方有争议的证据认定如下：对于上诉人提供的六支收据存根，因被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以认定，该六支收据存根系加油费，经本院核对共计85306元，是否应当在工程款中扣除以及2016年5月2日的借条一支、2015年3月27日的20万元借款单是否应当予以认定，本院在论理部分一并予以阐述。本院查明：上诉人为被上诉人工地支付加油款85306元，2016年5月2日温宝玉向陕西建工集团有限公司出具10万元的工程款借条一支。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、上诉人已付工程款数额的确定问题；二、被上诉人主张利息是否有法律依据及质保金如何确定，是否应当预留质保金的问题。关于上诉人已付工程款数额的确定问题。本案双方当事人计算的上诉人提供的付款凭证数额有差异，上诉人计算的数额为1635306元，被上诉人计算的数额为1615310.2元，经本院核算，被上诉人提供的支付凭证数额共计为1635306元。本案中被上诉人对于上诉人提供的1635306元付款凭证中的六支加油费收据存根共计85306元及2016年5月2日温宝玉出具的10万元借条一支、2015年3月27日20万元的借款单一支不予认可。对于加油费的凭据，被上诉人对真实性不持异议，认为该笔款项付给了加油站，而非工程款。本院认为，涉案工程由被上诉人施工完成，加油费系被上诉人在施工过程中的支出，被上诉人无证据证明该笔费用应由上诉人承担，应当承担举证不利的后果。对于该10万元借条，被上诉人对借条的真实性无异议，但主张未收到该笔款项。本院认为，被上诉人出具工程款借款条据后，未收到款项却未抽回条据与常理不符，且在该支10万元借款条据之后，双方就工程款仍有往来，而被上诉人亦未就该10万元的条据进行确认亦与常理不符，本院根据证据规则的规定，对该支10万元借款条据予以认定。对于被上诉人持有异议的2015年3月27日的20万元借款单，因无被上诉人签字确认，上诉人亦未能提供证据证明该笔款项的走向，无法确认被上诉人收到了该笔款项，本院依法不予采信。综上，扣除前述85306元及10万元后，上诉人已付工程款为1435306元，欠付工程款1056597.77元。关于被上诉人主张的工程款利息是否应当支持的问题。根据被上诉人提供的证据，上诉人于2018年4月12日即对工程款进行了核算审批，并且被上诉人温宝玉进行了签字确认，应视为双方对工程款进行了结算，一审法院依据《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，对于被上诉人主张的利息予以支持并无不当。关于质保是否应当预留及如果应当预留，质保金如何确定的问题。本案中双方当事人对于质保金未予明确约定，上诉人亦未能提供本案中应当预留质保金的证据，故对其预留质证金的主张，本院依法不予支持。对于上诉人所持被上诉人承包的拦河坝工程存在质量问题，业主已经提起诉讼，该案在审理过程中，如果先行判决上诉人支付涉案工程款项，则拦河坝工程因质量问题需要重做和赔偿损失的诉求无法保证，本院经审查认为，在本案审理过程中尚不能确认被上诉人是否应当在拦河坝工程中就质量问题承担责任及如何承担责任，故对上诉人的该主张依法不予支持。关于上诉人主张的诉讼费用问题。经审查，一审法院适用简易程序审理，诉讼费用应减半收取，且一审计算诉讼费用有误，本院根据上诉人承担责任的情况，对诉讼费用予以纠正。综上，一审法院查明事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2018）陕0881民初7042号民事判决第二项；二、变更神木市人民法院（2018）陕0881民初7042号民事判决第一项为，限上诉人陕西建工集团有限公司于本判决生效后五日内向被上诉人温宝玉支付所欠工程款1056597.77元及利息（利息从2018年4月12日起计算至工程款付清之日止，年利率按4.75%计算）。一审案件受理费24130元，适用简易程序审理，诉讼费减半收取12065元，由上诉人陕西建工集团有限公司承担5254元，被上诉人温宝玉承担18876元；保全费5000元，由上诉人陕西建工集团有限公司承担。二审案件受理费8597元，由上诉人陕西建工集团有限公司承担5322元，由被上诉人温宝玉承担3275元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  吴凤凤二〇一九年五月二十九日书记员  张羽苗