贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2001号 上诉人（原审被告）：纳雍新鼎房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市纳雍县环城路星宇小区**楼**门面。统一社会信用代码91520525055030936P。 法定代表人：周湘武，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：曾艳飞，女，1980年2月17日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：郭良华（系曾艳飞丈夫），男，1977年7月25日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人纳雍新鼎房地产开发有限责任公司（以下至裁判主文前简称“新鼎公司”）因与被上诉人曾艳飞商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1512号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：涉案认购协议属于预约合同，不能作为认定上诉人违约并承担违约责任的依据。商品房买卖合同对双方均有约束力，一审认定对被上诉人不利的条款无效无法律依据。一审以法院自行调取的商铺租金情况笔录酌定租金为9000元并据此按每年9000元的130%计算违约金无事实和法律依据。上诉人二审申请对涉案商铺租金进行评估。 被上诉人未予答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付逾期交房违约金31208元（以199287元为基数，以日万分之二为利率，从2016年3月30日计算至2018年5月23日）；2、被告向原告支付所交付房屋存在面积差0.59平方米的差价5066.92元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月24日，原告曾艳飞向被告新鼎公司认购了该公司开发的房地产一期A8-1-39号商铺，双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，协议第一条约定乙方（本案原告）认购甲方（本案被告）开发的“新鼎大商汇”一期A8-1栋39号商铺，商铺建筑面积为27平方米；第二条约定商铺单价为每平方米8588元，总价款为231876元；第四条第一款约定乙方在签订认购协议起第8-30天内向被告缴纳首付款或全额房款……，第三款约定甲方承诺新鼎大商汇一期项目A8-1栋商铺应于2016年3月31日前向乙方交付，如不能按时交付房屋则视为甲方违约，自交房截止日起甲方每天按乙方已付款的万分之二支付违约金，直至交房为止。协议签订当日，原告依约向被告交付了3万元定金。2014年6月29日至8月26日间，被告举办了各项优惠活动，原告所购买的商铺享受各项优惠后折后总价为199287元。2014年8月26日，原告向被告支付该商铺尾款169287元。2018年5月12日，被告公司员工通知原告到公司交房，并签订《商品房买卖合同》。2018年6月8日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，合同第三条约定，买受人购买新鼎大商汇城市综合体第A8-1幢1层39号房，建筑面积为26.41平方米；第七条约定，商品房价款按照套内建筑面积计算每平方米按照7781.61元，总价为199287元；第十一条第一款约定，出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付商品房。合同签订后，原、被告办理了交房手续。 一审法院认为：本案的争议焦点是：1、原、被告双方签订的认购协议的性质如何认定；2、被告是否违约，若违约，违约金数额应如何确定。 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效，应受到法律保护。关于《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》的性质问题。该协议中对涉案房屋的房号、面积、价格、付款方式、违约责任等事项进行了约定，且原告已按协议约定全面履行房款支付义务，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，一审法院认为，该协议中已经具备了买卖合同的基本要素，且约定了原被告履行合同过程中的基本权利义务，合同性质应当认定为商品房买卖合同。被告认为该协议为预约合同仅对签订本约合同的行为有约束力的抗辩不成立。 关于被告是否违约，若违约，责任如何承担的问题。应当先解决原被告签订的《商品房买卖合同》中约定的违约责任的效力问题，结合全案，可得出，原告在接到被告要求签订《商品房买卖合同》通知时，因被告未明确答复违约金问题而拒不签订该合同，诉至一审法院后，为维护自己的物权而签订了该合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，被告作为商品房开发商，在合同签订过程中，无论是在合同条款拟定上，还是商品房的产权权属办理上，都占有一定优势地位。因此，在出卖方更改了原合同内容，形成对买受方不利的合同内容情况下，买受方因客观上受胁迫而选择利益最大化保存而订立《商品房买卖合同》，该合同中对前协议作变更且对买受人不利的部分应当认定无效。因此，《商品房买卖合同》中约定的违约条款减损了原告的合同权利，应当认定无效，违约责任应当以《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》中的违约条款为准。根据“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，被告作为出卖方应当对商品房达到交付条件并如约交付承担举证证明责任，但庭审中被告并未提交证据证明，应承担举证不能的后果，因此，本案中应承担逾期交房的违约责任。本案中，被告提出违约金过高，依法请求对违约金进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合一审法院依职权调取的该地段商铺租赁情况笔录，原告商铺租金酌情认定为每年9000元，原告主张违约金确过高于造成租金损失的30%，应予调整，兼顾实际损失及预期利益，应当以9000元的130%为违约金的计算标准，从逾期交房之月次月即2016年4月起计算至原告认可的通知交房时间2018年5月，即两年零一个月，即24375元，原告主张31208.34元，超出部分不予支持。 关于房屋建筑面积交付与认购协议存在面积差问题，根据商品对价性原则，被告交付的商品房不足认购协议时评估的建筑面积，应当向原告退还差价，折后单价为199287元÷27平方米=7381元/平方米，0.59平方米差价为4354.79元，原告主张5066.92元，超出部分不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告曾艳飞支付逾期交房违约金24375元； 二、被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告曾艳飞返还商品房差价4354.79元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币707元，由原告曾艳飞负担188元，由被告纳雍新鼎房地产开发有限责任公司负担519。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人申请对涉案商铺的租金进行评估，本院认为该申请没有必要性，不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 二审争议的焦点：涉案认购协议和商品房买卖合同的性质及效力如何认定，上诉人应否承担逾期交房违约金及差价款。 本院认为：关于涉案认购协议和商品房买卖合同的性质及效力如何认定的问题。2014年双方签订了《新鼎大商汇商品房认购协议（商铺）》约定了涉案商铺的认购内容、认购条款和违约条款。2018年双方又针对涉案商铺签订了商品房买卖合同，该合同对商铺面积及交房时间作出了变更。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”和《商品房销售管理办法》第十六条规定，双方认购协议对认购内容、认购条款及违约条款进行了约定，认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，构成商品房买卖合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”规定，双方在认购协议签订之后签署的商品房买卖合同系双方真实意思表示，依法成立生效。商品房买卖合同对认购协议的内容作出的变更亦产生法律效力。故本案的认购协议和商品房买卖合同均属于商品房买卖合同，但应以后一份商品房买卖合同进行履行。一审判决以买受方因客观上受胁迫而选择利益最大化而订立《商品房买卖合同》为由认定商品房买卖合同中对前协议（认购协议）作变更且对买受人不利的部分条款无效缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。 关于上诉人应否承担逾期交房违约金及差价款的问题。如上所述，商品房买卖合同对认购协议的变更内容有效，针对涉案商铺的交付，应以认购协议之后的商品房买卖合同约定为准。依据商品房买卖合同，双方约定涉案商铺建筑面积为26.41平方米以及上诉人应当在2018年6月30日前向买受人交付商品房。再根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，被上诉人认可2018年5月上诉人已通知其交房，且双方已履行完毕交房手续。则上诉人已依约履行了交房义务，且上诉人按照商品房买卖合同约定面积进行交付也不构成违约，故被上诉人诉请的逾期交房违约金及面积差价款没有事实和法律依据，本院不予支持。一审支持该诉请属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初1512号民事判决； 二、驳回被上诉人曾艳飞的一审诉讼请求。 一审案件受理费707元，二审案件受理费519元，由被上诉人曾艳飞负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年五月三十一日 书记员 邱诗韵