河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终1159号上诉人（原审原告）:孙卓。委托诉讼代理人：李坤霞，河北陈丽萍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张立威。委托诉讼代理人：武增伟，河北平川律师事务所律师。上诉人孙卓因与被上诉人张立威民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2018）冀0606民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙卓上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误，上诉人提交的借款合同、借据及证人证言能有效证明已将款项交付被上诉人，借贷关系成立。三名证人均证明被上诉人已收到全部借款的基本事实，因距今3年之久，证人对细微情节记忆错误或遗忘属正常现象，且证人关于取款时间、取款地点、交付地点等关键环节的陈述无出入，一审判决将证人证言中不关键要素的矛盾推到关键要素，缺乏法理依据，使证人证言无法发挥证据作用，影响实体公正裁判。被上诉人收到借款后有支付利息的行为。录音证据可有效证明被上诉人已收到款项。签订借款合同、取现金、交付、签订借据等事实能形成完整链条，还原基本借款事实，被上诉人却未提交相反证据，上诉人完成初步举证责任且已达到高度盖然性标准，一审判决关于借贷关系的基本事实认定错误，应予以改判或变更。张立威辩称，被上诉人未实际收到借款，双方不存在有效的民间借贷合同关系，被上诉人在借款合同、借据上签字后，因担保人不同意担保未签字，所以上诉人未实际给付被上诉人借款。因上诉人称合同、借据已销毁，导致被上诉人无法收回，只能选择相信上诉人。一审法院对款项来源等情况进行了进一步审理，上诉人提交的证据相互矛盾，不能证明被上诉人收到了借款。1、上诉人提交的证据对款项来源、交易过程相互矛盾，不能合理说明借款数额，证人王某陈述借款来源于以前交房款后剩余的6万元及当天从银行取的钱共计23万元，证人赵某、似宇陈述借款全部来源于当天银行取款，证人关于钱款来源陈述矛盾；证人赵某、王某陈述下午取款，取款记录显示上午取款；证人赵某陈述取款23万元，银行记录显示上诉人当天取款14.8万元，即使加上王某所述6万元，依然不到23万元；证人赵某、似宇没有看见被上诉人拿走23万元，对交易过程不清楚；证人王某对钱款属于圣卓投资公司还是属于上诉人陈述不清，上诉人提交的圣卓投资公司证明显示出借人为圣卓公司而非上诉人，出借人主体矛盾；三名证人对上述关键问题均明确陈述，没有“大概也许”的陈述，不能因证人证言有利于被上诉人，上诉人就主张记忆力减退造成陈述错误。2、双方在借款发生后有经济往来，但不存在被上诉人向上诉人归还利息的问题，上诉人起诉状中陈述其多次催要本息，被上诉人拒不偿还，现又主张被上诉人归还了1.3万元利息，陈述矛盾；按合同约定利息每月4600元，1万元及3000元的数额与利息数额不符；被上诉人手机已更换多次，对微信转账的真实性不能确认，根据谁主张谁举证的原则，上诉人应就1.3万元为借款利息承担举证责任。上诉人一审中提交的补充材料清单显示有转账记录，借据上有银行卡号，说明双方约定付款方式为转账，上诉人现主张现金给付，与事实不符。孙卓向一审法院起诉请求：判令张立威立即偿还孙卓借款本金23万元及利息（按年利率24%计算，自借款之日至实际清偿之日）；张立威向孙卓支付违约金4.6万元；张立威向孙卓支付自2016年5月19日至实际清偿之日每日万分之五的逾期利息；张立威赔偿孙卓因诉讼产生的一切损失。一审法院认定事实：2015年12月19日孙卓同张立威签订《民间借贷合同》，约定张立威向孙卓借款230000元，用于经营周转，期限自2015年12月19日起至2016年5月19日止。2015年12月19日，张立威出具《借款借据》，载明张立威向孙卓借款230000元，至2016年5月19日止，保定市卓圣投资咨询有限公司提供了担保。2015年12月19日，孙卓通过交通银行、工商银行及华夏银行共计取现148000元。2016年8月2日，张立威通过微信方式支付孙卓10000元；2016年8月5日，张立威通过微信方式支付孙卓3000元。2018年10月10日，保定市卓圣投资咨询有限公司出具证明，证明2015年12月19日，张立威向公司借款230000元。孙卓申请证人似宇、赵某、王某出庭作证，经庭审询问，证人对取款金额、在场人员、取款过程的陈述相互矛盾，故对证人证言的真实性，不予认可。孙卓提交荆志伟身份证复印件、“碧水新居”购房协议、收视维护费票据、大祝泽村委会收据4张，拟证明荆志伟同意用房产作为借款担保，孙卓已将涉案款项交付张立威，张立威不予认可，且荆志伟并未在任何担保人处签字确认，故对孙卓的主张，不予认可。孙卓提交的补交资料清单中载明证据包括转账明细表，但未实际提交。上述事实，有《民间借贷合同》、《借款借据》、银行明细、微信截屏、银行卡复印件及当事人陈述予以证实。一审法院认为，以现金支付的，自借款人收到借款时借款合同生效。本案中，孙卓称以现金方式将借款给付张立威，但双方签订合同并出具借据当日，孙卓仅从银行实际取出现金148000元，且孙卓的陈述与证人证言的陈述相互矛盾，张立威也不认可收到此笔借款，仅凭张立威给孙卓微信转账的两笔款项不能认定孙卓已将借款实际支付给张立威，故双方的《借款合同》并未生效，对孙卓的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项之规定，判决：“驳回原告孙卓的诉讼请求。案件受理费5440元，减半收取2720元，由原告孙卓负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人未提交证据。上诉人提交保定市卓圣投资咨询有限公司说明一份，用以证明涉案款项系孙卓个人出借，2018年10月10日出具的证据经核实与事实不符，该证明无效；提交录音整理资料一份，用以证明本案所涉款项系张立威向孙卓借用，借用的款项用于投资，投资失败张立威赖账不想偿还。被上诉人质证称，一审时上诉人没有提交上述证据，不属于新证据，对录音整理资料的真实性不认可，没有相应的原始录音载体，保定市卓圣投资咨询有限公司出具的两份证明相互矛盾，因都是上诉人提交，根据证据规则应当采信对被上诉人有利的一份。对当事人二审争议的事实本院认定与一审认定事实一致。本院认为，双方当事人二审争议的焦点为上诉人孙卓是否向被上诉人张立威履行了给付借款义务，被上诉人张立威应否承担还款责任。双方借贷事实是否发生应结合借贷金额、款项交付、交易习惯等因素综合判断，同时上诉人孙卓应对其主张的现金交付事实提供充分证据。上诉人孙卓主张以现金方式给付被上诉人张立威23万元，提交借款当日部分银行取款记录及证人证言，但一审庭审中证人对取款数额陈述不一致，且根据证人陈述系从银行取出现金后双方当事人签订借款借据，但借据中却约定了被上诉人张立威的收款银行账户，不符合常理。上诉人孙卓经常从事借贷活动，对款项交付方式、合同及借据如何约定等借贷规范手续及风险防范措施相较于一般常人应更为谨慎完善，现其举证不能充分证实其已向被上诉人现金交付借款；关于被上诉人向上诉人微信转款1.3万元，该数额与双方约定的每月利息4600元不一致，无法体现系偿还的本案借款利息；录音书面整理材料因无原始录音，证据来源无法核实，不能作为定案依据，故上诉人应承担举证不能的法律后果，对其要求被上诉人承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5440元，由上诉人孙卓负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年五月七日法官助理张露书记员刘娜