宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1109号 上诉人(原审被告)：宁夏锦科新型材料科技有限责任公司，住所地宁夏回族自治区永宁县望远镇北方置业****。 法定代表人：张敏芝，该公司执行董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：徐媛媛，北京大成（银川）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：李艳春，女，1987年3月29日出生，汉族，公司经理，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：马瑾，宁夏平瑞律师事务所律师。 原审被告：张敏芝，女，1989年11月6日出生，汉族，宁夏锦科新型材料科技有限责任公司法定代表人，住宁夏回族自治区永宁县。 委托诉讼代理人：徐媛媛，北京大成（银川）律师事务所律师。 原审被告：马庆，男，1988年6月6日出生，汉族，住宁夏回族自治区永宁县。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司，住，住所地宁夏回族自治区贺兰县城欣兰南街**供热商网**/div> 上诉人宁夏锦科新型材料科技有限公司（以下简称锦科材料公司）因与被上诉人李艳春、原审被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司（以下简称平保财险贺兰支公司）、张敏芝、马庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦科材料公司上诉请求：1.依法撤销（2018）宁0106民初1541号民事判决书确定的第二项，并依法改判由马庆向被上诉人李艳春赔偿损失142589.21元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定由上诉人承担马庆应负的责任属于事实认定错误。马庆系上诉人的员工，其与上诉人签订的《劳务协议》中明确约定，其职务是销售员，主要职责是负责宁夏及周边地区的产品销售、货款的结算和客户的合作维护，其在工作期间在外出现的一切交通事故和人身安全伤害由其个人承担。从行为上看，本起事故发生时马庆并非是在履行销售职务。从目的上看，一审被告马庆饮酒驾驶车辆，并不是为了更好的履行其工作职责，也不是完成其职责的客观需要。马庆驾驶上诉人车辆（该车辆实际为张敏芝所有）前去修理，上诉人公司总经理赵川于晚上19时26分询问马庆的工作情况，并同意其下班，但马庆却谎称“马上到家”，上诉人对其公共车辆的使用已经尽到了充分的管理职责，亦对车辆使用人马庆履行了必要的督促义务，马庆在下班后饮酒的肇事行为与上诉人并无关联。马庆在下班后将公车私用的行为，违反了上诉人《公司车辆管理制度》的规定，马庆对于车辆的管控具有主观过错。上诉人对公车私用不知情也不可能知情，上诉人存在主观不能的情形，故马庆行为的后果不应由上诉人承担。马庆饮酒驾车，导致被上诉人李艳春受伤，马庆系事故的直接侵权人。原审法院判决一审被告马庆不承担任何责任，将事故的直接侵权人完全排除在外，存在显失公平的情形。原审法院认定上诉人承担责任适用法律错误。被告马庆是在工作结束后，私自驾驶公司车辆并非是在工作期间，且其与朋友吃饭、饮酒的行为与职务无关。马庆给被上诉人造成的损害，上诉人不应当承担赔偿责任。 被上诉人李艳春辩称，原审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实不符，于法无据，请求驳回上诉，维持原判。原审法院认定上诉人锦科材料公司向被上诉人李艳春赔偿损失认定的事实正确。原审被告马庆系上诉人锦科材料公司工作人员，其驾驶的该公司业务用车从事的公司授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳动活动，公司应当承担赔偿责任。退一步说，即便是原审被告马庆驾驶公司业务用车即使是个人事务，仍应由上诉人承担赔偿责任，车辆属于危险物品作为所有人或使用人应当尽到妥善的保管义务，对于上诉人是否采用有效措施控制公车私用及是否尽到妥善保管义务属于其内部管理措施，不能对抗受害人，故上诉人不承担责任的诉讼请求应予以驳回。原审法院适用法律正确，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。”事故车辆宁A97X**号小型普通客车所有人为原审被告张敏芝，使用人为上诉人锦科材料公司，在原审开庭时，被告张敏芝也自认了该事实。不论该车辆是上诉人公司租赁、借用或无偿使用，均属于上述法律条款调整的范围。在保险公司赔付后，不足部分由车辆使用人即上诉人承担赔偿责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉固然是其一项法定权利，但其实质是上诉人滥用上诉权企图拖延判决生效时间，请求二审法院及时下判，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告平保财险贺兰支公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状载明：涉案车辆在我公司投保交强险及机动车第三者责任险50万且不计免赔，事故发生后我公司对伤者张文国、李艳春各垫付医疗费5000元，一审查明且认定合理；涉案驾驶人马庆饮酒驾驶违反法律强制性规定，违反商业保险合同约定，我公司商业险不承担赔偿责任，交强险限额合计承担12.2万元，一审认定合理；上诉人争议涉案驾驶人马庆的饮酒驾驶行为是否属于职务行为且上诉主张改判马庆承担赔偿责任，该请求与我公司无关，上诉费我公司不承担。 原审被告张敏芝的意见同上诉人。 原审被告马庆述称，其答辩意见与原审答辩意见一致。 李艳春向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付原告医疗费等各项费用共计291697.09元（医疗费66462.27元、营养费4500元、住院伙食补助费2300元、护理费16725.21元、误工费33450.41元、交通费1000元、康复费783元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金108612元、鉴定费2400元、病案复印费100元、被抚养人生活费20364.2元、精神损害抚慰金20000元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月24日22时00分许，被告马庆饮酒后驾驶宁A97X**号小型普通客车沿通达南街由北向南行驶至六盘山路路口向南500米越过路中双黄实线驶入对向车道，遇原告李艳春乘坐案外人张文国驾驶宁A133**号小型普通客车由南向北行驶发生碰撞，造成原告李艳春、被告马庆、案外人张文国受伤，两车受损的交通事故。经银川市公安局交通警察支队金凤区二大队银公交认字[2017]第00235号道路交通事故认定书认定，被告马庆承担事故全部责任，原告李艳春不承担事故责任。原告受伤后被送至宁夏回族自治区人民医院门诊及住院治疗23天，出院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折;2.胸12椎体骨折;3.急性闭合性胸部损伤;4.右侧第4-5肋骨骨折、左侧第7、8、9肋骨骨折;5.肝血管瘤。出院医嘱为：1.住院休息,预防感冒；2.院外支具辅助下功能锻炼,避免剧烈活动;3.继续携带胸带,定期心胸外科门诊复查;4.术后1、3、6、12月骨二科门诊复查,不适随诊。2018年2月12日，原告伤情经宁夏昊天司法鉴定所鉴定为九级伤残，并支付鉴定费2400元。诉讼中，经被告锦科材料公司申请，银川市中级人民法院依法委托宁夏泰和司法鉴定中心银川分所对原告李艳春的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，该鉴定中心于2018年4月18日出具（宁）泰和司鉴中心银川分所[2018]鉴(临床)字第0130号司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为九级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期90日。现原告因损失赔偿事宜与被告协商未果，诉至法院，请求判如所请。 一审法院另查明，被告马庆系被告锦科材料公司雇佣员工，其驾驶的宁A97X**号小型普通客车所有人系被告张敏芝，使用人为被告锦科材料，被告张敏芝为该车辆在被告平保财险贺兰支公司同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（保险金额50万元）及不计免赔附加险，第三者责任商业保险负责赔偿超过第三者责任强制保险限额以上的部分，且依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。本案事故发生在保险期间内。事故发生后，原告花费住院医疗费62430.92元，门诊医疗费4023.29元，购买腰椎支架、护腰、护理垫等花费690元，被告平保财险贺兰支公司向原告赔付医疗费5000元。 一审法院又查明，被告马庆于2017年10月24日下午将单位领导送回家后，因驾驶车辆出现故障经领导同意后遂找人修复，并于当晚19时31分向公司领导汇报：“马上到家了赵总，你忙领导”，此后被告马庆并未回家而是将车开到朋友处一起吃饭并饮酒，吃完饭后遂驾车回家，22时00分许发生上述交通事故。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告马庆驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”及第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”的规定，饮酒后驾驶机动车上道行驶、逆向行驶，发生交通事故，造成原告受伤，且经交通管理部门认定，被告马庆承担事故全部责任，同时因被告马庆驾驶的机动车在被告平保财险贺兰支公司同时投保交强险及商业三者险，故对原告主张的合理损失,应先由被告平保财险贺兰支公司在交强险限额内赔偿，不足部分应根据商业三者险保险合同约定予以赔偿，又因被告马庆在事故发生时饮酒驾车，属商业三者险保险合同中约定的免责情形，故该部分损失被告平保财险贺兰支公司不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”事故车辆宁A97X**号小型普通客车所有人为被告张敏芝，使用人为被告锦科材料公司。不论该车辆是被告锦科材料公司租赁、借用或无偿使用，均属于上述法律条款调整的范围。在保险公司赔付后，不足部分应由车辆使用人即被告锦科材料公司承担赔偿责任。而被告马庆系被告锦科材料公司工作人员，其驾驶公司业务用车即使是为个人事务，仍应由被告锦科材料公司承担赔偿责任，被告锦科材料公司是否采取有效措施控制公车私用，属于其内部管理措施，不能对抗受害人，故被告锦科材料公司不承担赔偿责任的抗辩意见不能成立。被告张敏芝没有证据证明在此次交通事故中存在过错，故原告要求被告张敏芝承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。 一、关于原告李艳春合理损失的确定 1、医疗费部分，根据原、被告提交的门诊及住院医疗费收据，核定为医疗费66454.21元（其中被告平保财险贺兰支公司支付5000元）。2、住院伙食补助费，原告住院23天,其主张2300元，一审法院予以支持。3、营养费因无明确医嘱建议加强营养，该部分费用一审法院不予支持。4、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，原告虽未举证证明护理人员收入状况，但其因本次交通事故受伤住院治疗及恢复，行动能力及自理能力很大程度上降低，需要陪护客观实际，护理人数原则上考虑一人，考虑其实际治疗状况、住院天数、医嘱建议及具体伤情，原告主张90天护理期限一审法院予以支持，同时一审法院参照2018年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元予以计算确定为11748元（47645元/年÷365天×90天）。5、误工费，应根据原告的误工时间和收入状况确定，原告虽未出示证据证实其月收入状况，但其因伤不能从事一定劳动的事实客观存在，结合其伤情、医嘱建议并考虑其必要的恢复期，误工期限酌定为150天，同时一审法院参照2018年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元予以计算确定为19580元（47645元/年÷365天×150天）。6、残疾赔偿金，原告伤残等级经重新鉴定亦为九级伤残，现其请求108612元（27153元/年×20年×20%）符合规定，一审法院予以支持。7、交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合原告及陪护人员就医事实及就医地交通条件，一审法院酌情支持400元。8、精神损害赔偿金，原告因交通事故身体受伤最终致残，精神遭受很大痛苦，同时结合事故发生的具体情节、被告的过错程度及本地平均生活水平一审法院酌情支持4000元。9、鉴定费2400元，包含伤残、三期及后续，关于三期鉴定意见一审法院未予采纳，其一，三期鉴定并无明确或强制性国家标准；其二，该期限并非必须依鉴定结论才能做出判断，法院可依原告伤情、治疗恢复状况、医嘱等综合确定，而后续治疗费尚未实际发生，应以实际发生费用为准，故对鉴定费一审法院酌情支持1000元。10、其他用品费690元（腰椎支架、护腰、护垫、床），属原告治疗、恢复之合理、必要支出，一审法院予以支持。11、后续治疗费，尚未实际发生，一审法院暂不支持，原告可待实际发生后另行主张。12、被扶养人生活费及病案复印费，均无证据证实，一审法院不予支持。 二、关于各方责任的具体分担 故对于原告的上述合理损失，应由被告平保财险贺兰支公司在交强险医疗费用限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费合计5000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿67195元（后附计算清单）；不足部分140899.21元(医疗费66454.21元+住院伙食补助费2300元-5000元+精神损害赔偿金4000元+误工费19580元+护理费11748元+残疾赔偿金108612元+交通费400元-67195元)，由被告锦科材料公司予以赔偿。对于不属于保险限额项下的鉴定费1000元及其他用品费690元，由被告锦科材料公司予以赔偿。即被告平保财险贺兰支公司实际赔偿原告67195元（5000元+67195元-5000元），被告锦科材料公司实际赔偿原告142589.21元（140899.21元+鉴定费1000元+其他用品费690元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司于判决生效后十五日内向原告李艳春赔偿各项损失67195元；二、被告宁夏锦科新型材料科技有限责任公司于判决生效后十五日内向原告李艳春赔偿损失142589.21元；三、驳回原告李艳春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费879元，由原告李艳春负担246元，被告宁夏锦科新型材料科技有限责任公司负担633元。 二审审理中，上诉人提交劳务协议一份、公司车辆管理制度一份，证明：上诉人与马庆于2017年10月9日签订劳务协议，约定马庆的职务为营销部销售员，并约定在工作期间以外出现的一切交通事故和人身安全伤害由马庆个人承担，故马庆驾驶上诉人车辆饮酒发生的事故应自行承担责任。马庆质证认为劳务协议中的签字真实，当时也没有按手印，签订劳务协议时没有第二页，只签了两页，车辆管理制度没见过。张文国质证对证据三性及证明目的不认可，证据是上诉人单方提供由上诉人保存，应该在一审中提交，不能作为新证据，证据约定的内容不能对抗善意第三人。原审被告平保财险贺兰支公司认为证据与其无关。原审被告张敏芝对证据三性和证明目的认可。经审查，上诉人提交的劳务协议为复印件，不予采信。上诉人提交的公司车辆管理制度予以采信。 二审另查明，上诉人提交的公司车辆管理制度第二条车辆使用第4规定：驾驶人不得擅自将公务车开回家，或作私用，违者受罚。 二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条中规定的“使用人”如何认定及赔偿责任如何承担。本案中上诉人使用公司法定代表人的车作为公车，上诉人系使用人。上诉人提交的公司车辆管理制度中明确规定：“驾驶人不得擅自将公务车开回家，或作私用，违者受罚。”但本案中上诉人对马庆将车辆开回家明知，存在管理疏漏，上诉人应承担一定责任。本案中马庆在向上诉人领导汇报“马上到家”后并未回家，而是和其朋友一起吃饭喝酒后酒驾上路导致本案交通事故发生，故马庆亦须承担一定责任。综合本案案情，本院认定上诉人与马庆各承担50%的责任为宜，即各承担71294.6元，合计向被上诉人张文国赔偿142589.21元。综上，一审判决认定使用人的责任全部由上诉人承担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初1541号民事判决第一项，即：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司于本判决生效后十五日内向原告李艳春赔偿各项损失67195元”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初1541号民事判决第二项、第三项； 三、宁夏锦科新型材料科技有限责任公司、马庆于本判决生效后十五日内各向李艳春赔偿损失71294.6元； 四、驳回李艳春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费879元，由李艳春负担247元，马庆负担316元，宁夏锦科新型材料科技有限责任公司负担316元。二审案件受理费1013元，由宁夏锦科新型材料科技有限责任公司负担507元，由马庆负担506元。 审判长  王争春 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一九年五月八日 书记员  李梦露 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。 第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。