安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初550号 原告：芜湖万达广场有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区万达广场**楼167至667，统一社会信用代码913402005689587133。 法定代表人：于修阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢文婕，安徽文理律师事务所律师。 被告：施斌，男，1973年4月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被告：袁春桃，女，1976年4月5日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被告：赵怀平，男，1966年11月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 被告：花青萍，女，1970年11月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：万明红，安徽安然律师事务所律师。 被告：王裕军，男，1971年2月7日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 原告芜湖万达广场有限公司诉被告施斌、袁春桃、赵怀平、花青萍、王裕军追偿权纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月8日公开开庭进行了审理。原告芜湖万达广场有限公司（以下简称芜湖万达公司）委托诉讼代理人尚涛，被告施斌，被告赵怀平、花青萍及其共同委托代理人万明红到庭参加诉讼。被告袁春桃、王裕军经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芜湖万达公司向本院提出诉讼请求：判令各被告立即返还原告代偿款300270.34元、律师费损失85000元、违约金281602.18元（暂算至起诉之日，应付至实际清偿时止），以上合计666872.52元。事实和理由：原告与施斌、赵怀平、王裕军双方于2011年6月20日签订了《商品房买卖合同》及《芜湖镜湖万达广场商品房买卖合同补充协议》（以下简称补充协议），其中载明由施斌、赵怀平、王裕军购买原告开发建设的镜湖区镜湖万达广场5号楼115室商铺，建筑面积126.66㎡,每平米34701.48元，共计4395290元。付款方式为施斌、赵怀平、王裕军于2011年6月20日前首付2205290元，余款2190000元办理银行贷款。2011年7月23日，施斌与交通银行股份有限公司芜湖分行（以下简称“交行芜湖分行”）就按揭贷款事宜签订《个人房产抵押贷款合同》，并由原告为其贷款2190000元提供阶段性担保。案涉房屋于2011年7月29日办理了预告登记，登记在五被告名下。后由于各被告未按其与交行芜湖分行签订的借款合同约定按期还款，致使交行芜湖分行起诉，诉请五被告偿还本息及逾期付款违约责任，经（2014)镜民二初字第00251号民事判决，施斌、袁春桃承担清偿欠款本息等相关款项，原告对抵押物优先受偿不足部分承担连带清偿责任。截至起诉之日，原告己陆续替被告代偿300270.34元款项。原告己经于2017年10月20日函告被告，要求其支付原告代偿的款项、损失及违约金。但被告至今没有履行，其行为违反了法律规定和合同约定，被告应立即偿还原告代偿款项300270.34元、律师费损失85000元、违约金281602.18元（暂算至起诉之日，应付至实际清偿时止）。综上，原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。 被告施斌、赵怀平、花青萍共同辩称，1.原告提起的追偿权之诉是错误的。本案应当提起的是解除合同之诉。理由是双方签订的购房合同及补充协议中明确约定：逾期付款的，合同就自动解除；乙方不能按期向按揭银行偿还到期本息的，甲方代乙方向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，合同自动解除。2017年10月20日，原告发给被告的告知函里面也明确说明了，如果不及时偿还则双方合同解除。因此我们认为双方的商品房买卖合同已经解除，双方应各自返还财产。2.原告的诉讼请求不能成立，被告施斌与交行芜湖分行签订的是个人房产抵押合同，而赵怀平、花青萍和原告的身份是相同的，均是担保人。故对赵怀平、花青萍的诉请，主体不适格。代偿行为发生在2014年3月31日和2014年6月13日当时的诉讼时效应当是两年，截止到2016年6月13日原告的诉讼时效已经超过，应当驳回。3.原告的代偿行为发生在交行芜湖分行诉原告及各被告的案件开庭之前，而该判决中也没有对该代偿款予以扣除，因此，本金部分没有减少，而相应的利息、违约金以及律师费和其他各项费用都相应地增加，该额外增加的损失是因原告的过错行为导致，应该原告自己承担。4.原告诉请的违约金损失，没有事实依据。 被告袁春桃、王裕军未作答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有异议的证据和事实，本院经审理认定如下：被告施斌、袁春桃系夫妻关系，赵怀平、花青萍系夫妻关系。2011年6月20日,被告施斌、赵怀平、王裕军与原告芜湖万达公司签订商品房买卖合同一份，双方约定：三被告以4395290元的价格购买原告开发建设的芜湖镜湖万达广场5号楼115室房屋；付款方式为合同签订之日付房款2205290元，余款2190000元三被告办理银行贷款手续；原告在2013年3月30日前，将经验收合格的商品房交付三被告使用。同日，双方还签订补充协议一份（出卖人为“甲方”，买受人为“乙方”），双方约定：“如甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保，则：乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送达告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息赔偿等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用律师费等损失）支付给甲方，同时甲方实际承担上述款项之日起，至乙方实际向甲方支付全部款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金；如乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求甲方承担担保责任，则乙方除应照本条前项约定向甲方还款、赔偿及支付违约金外，自甲方代乙方向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及其附件、其它相关协议等自动解除。”2011年7月23日，交行芜湖分行与被告施斌签订《个人房产抵押贷款合同》一份，双方约定：借款金额219万元；借款期限为10年；贷款利率8.3895%；按月还款，首期自放款之日起计算，逾期贷款罚息利率按合同约定利率上浮50%；如被告违反合同约定，原告有权宣布贷款本金全部提前到期，要求施斌立即偿还所有贷款本金并结清利息，原告为实现债权而支付的相关费用亦由施斌承担。被告施斌（占17%份额）、袁春桃（占17%份额）、赵怀平（占16%份额）、花青萍（占17%份额）、王裕军（占33%份额）以其购买的房产向原告设定抵押，并办理了抵押预告登记（芜房预字第××号）；由原告芜湖万达公司为上述贷款提供连带责任保证。同日，交行芜湖分行分别与赵怀平、王裕军签订《保证合同》，由原告芜湖万达公司、赵怀平、王裕军为施斌的上述借款提供连带责任担保；连带责任保证担保范围包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用。交行芜湖分行依约向被告施斌发放贷款219万元，被告施斌自2013年9月1日开始逾期还款，其余被告亦未履行担保责任。2014年2月18日，交行芜湖分行向本院提起诉讼要求判令：施斌偿还交行芜湖分行贷款本金1751999.65元，并支付至实际还款之日的利息、罚息（暂计自2013年9月1日至2014年1月1日利息、罚息共计57528.07元）并赔偿债权实现费用85000元；芜湖万达广场有限公司、袁春桃、赵怀平、花青萍、王裕军对上述债务承担连带责任；交行芜湖分行对施斌、袁春桃、赵怀平、花青萍、王裕军的抵押财产（位于万达广场**楼**商铺（芜房预字第××号）折价或拍卖、变卖并对所得价款享有优先受偿权。2014年6月24日，本院经审理作出（2014）镜民二初字第00251号民事判决，判令：“一、被告施斌、袁春桃于本判决生效后十日内共同偿还原告交通银行股份有限公司芜湖分行贷款本金1751999.65元（其中：逾期本金91249.65元），利息55714.41元，逾期罚息1813.66元，合计1804527.72元；二、2014年1月2日起至本判决确定的还款之日止的逾期还款利息以实欠借款本息为基数、按合同约定的罚息利率计算，由被告施斌、袁春桃于本判决生效后十日内共同向原告交通银行股份有限公司芜湖分行支付；三、被告施斌、袁春桃于本判决生效后十日内赔偿原告交通银行股份有限公司芜湖分行实现债权的费用50000元；四、原告交通银行股份有限公司芜湖分行对抵押物（位（位于芜湖市镜湖区商铺房预字第××号）折价或拍卖、变卖所得款项在上述一至三项债权范围内享有优先受偿权；五、被告芜湖万达广场有限公司、赵怀平、花青萍、王裕军对抵押财产处置（施斌占17%份额）优先偿还上述债务后的不足部分承担连带清偿责任。”2015年1月7日，交行芜湖分行向本院申请强制执行。申请事项：“一、强制执行被执行人施斌、袁春桃偿还申请执行人借款本金17551999.65元及截至实际偿还之日的利息；二、强制执行被执行人施斌、袁春桃支付实现债权费用5万元；三、强制对被执行人施斌、袁春桃的抵押财产（位（位于芜湖市镜湖区商铺房预字第××号）折价或拍卖、变卖后在上述债权范围内优先受偿；四、强制执行被执行人芜湖万达广场有限公司对被执行人施斌、袁春桃的上述付款义务不足部分承担连带清偿责任；五、强制执行被执行人支付诉讼、保全、公告费计27190元及执行费。”本案目前尚未执行完毕。 另查明,(一)原告分别于2014年3月31日和6月13日为本案被告施斌向交行芜湖分行代偿213026.85元和87243.49元。在本院另案审理的原告交行芜湖分行诉被告施斌、袁春桃、赵怀平、花青萍、王裕军、芜湖万达广场有限公司借款合同纠纷一案中，芜湖万达公司并未在2014年6月16日的庭审答辩和举证中说明上述代偿行为，且上述代偿款也未在（2014）镜民二初字第00251号民事判决的借款本金中扣除。（二）2017年10月20日，原告向被告施斌、赵怀平、王裕军作出书面告知函，载明：“2011年6月20日贵方与我司签订的《房屋买卖合同》及《芜湖市镜湖万达广场商品房买卖合同补充协议》采用银行贷款的方式购买我司开发建设的镜湖区万达广场5号楼115号商铺，我方为贵方提供阶段性担保，由于贵方未按与交行芜湖分行签订的借款合同约定按期还款，致使交通银行向法院起诉。判决生效后截至本稿函发出之日，我司已经代贵方偿还贷款本息以及因诉讼而产生的律师费损失合计385270.34元。根据补充协议第二条第四款第1项的约定，现特告知贵方请于收到本告知函之日起三日内，将我司代偿款、律师费损失以及相应的违约金（违约金以385270.34元基数，自我司实际代偿及损失发生之日起按照每日万分之五计算至贵方实际向我司付清之日止）支付我司，如延迟达30日，我司将解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，并追究贵方的违约责任。”2017年10月31日，原告通过EMS快递的方式向被告王裕军送达告知函。（三）2014年7月10日，芜湖万达公司与安徽文理律师事务所签订委托代理合同一份，双方约定由安徽文理律师事务所指派律师，代理芜湖万达公司与交行芜湖分行借款合同纠纷一案，双方约定律师代理费为85000元。2015年1月21日，芜湖万达公司向安徽文理律师事务所支付上述费用。 上述事实，有营业执照、身份证、商品房买卖合同、补充协议、民事判决书、还款凭证、委托代理合同及发票、告知函、EMS回单、转账凭证、申请执行书等证据和原、被告的当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，（一）原告芜湖万达公司具有行使追偿权的权利。根据本院审理的（2014）镜民二初字第00251号民事案件认定的事实，芜湖万达公司作为案涉贷款的连带共同保证人，在承担了保证责任后，有权向债务人施斌、袁春桃和连带共同保证人赵怀平、花青萍、王裕军追偿。对于被告施斌、赵怀平、花青萍称双方签订的商品房买卖合同已自动解除，双方应各自返还财产的辩解意见，根据商品房买卖合同补充协议的约定，在被告违约的情况下，原告成为合同的解除权人，其可以按照约定解除双方的买卖合同，也可以放弃解除权，要求对方继续履行合同，因此对三被告的上述辩解意见，不予采信。（二）关于诉讼时效的问题。芜湖万达公司于2014年3月31日和6月13日代偿的金额共计300270.34元。《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”根据当时施行的《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另有规定的除外”之规定，芜湖万达公司通过诉讼向各被告主张上述两笔代偿款的权利的期间为2014年3月31日和6月13日至2016年3月31日和6月13日。现芜湖万达公司无证据证明对本案任一被告在此期间发生了诉讼时效中断的事由，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，至本案起诉时，原告芜湖万达公司的起诉已超过当时法律规定的两年诉讼时效，因此本院对原告主张返还代偿款300270.34元的诉讼请求不予保护。被告施斌、赵怀平、花青萍辩称原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，于法有据，本院予以采信。（三）关于违约金和律师费损失。鉴于已生效的（2014）镜民二初字第00251号民事判决的借款本金中包含了300270.34元的代偿款，且该部分的利息、罚息仍由权利人交通银行股份有限公司芜湖分行在执行程序中主张，而芜湖万达公司重复主张该部分的违约损失，对债务人有失公允，本院不予支持。芜湖万达公司可待（2014）镜民二初字第00251号民事判决执行完毕后，就交通银行股份有限公司芜湖分行收取的该部分利息、罚息，双方进行结算。关于原告支付的律师费85000元，经查，该费用系交行芜湖分行诉施斌、袁春桃、赵怀平、花青萍、王裕军、芜湖万达公司借款合同纠纷案[（2014）镜民二初字第00251号]中发生的律师代理费用，不属于原告因承担保证责任而代偿的范围，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告芜湖万达广场有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10469元，由原告芜湖万达广场有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  何 俊 人民陪审员  姚琛嘉 人民陪审员  陈 安 二〇一九年五月二十四日 书 记 员  王 华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。