安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0705民初689号 原告：汪有根，男，1970年11月6日出生，汉族，住铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：叶齐，安徽景旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周凯，安徽景旺律师事务所律师。 被告：徐根旺，男，1976年12月6日出生，汉族，住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：杨宣乐，广东广和（芜湖）律师事务所律师。 第三人：安徽鲁班建设投资集团有限公司。住所地：安徽省南陵县许镇大浦乡村大世界接待中心。统一社会信用代码：91340223756848220N。 法定代表人：汪锡文，董事长。 委托诉讼代理人：张玉林，该公司员工。 委托诉讼代理人：周婷婷，该公司员工。 原告汪有根诉被告徐根旺、安徽鲁班建设投资集团有限公司民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪有根委托诉讼代理人叶齐、周凯、被告徐根旺委托诉讼代理人杨宣乐、第三人安徽鲁班建设投资集团有限公司委托诉讼代理人张玉林、周婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汪有根向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐根旺及第三人鲁班公司立即向原告汪有根清偿借款本金1000万元；2、判令被告徐根旺及第三人鲁班公司立即向原告汪有根清偿借款利息（以1000万元为基数，按年利率6%计息，自起诉之日起计算至实际全部清偿之日止）；3、本案讼费用由被告及第三人鲁班公司承担。 事实与理由：被告徐根旺挂靠第三人鲁班公司承包了休宁县政务新区大楼工程。2010年11月8日，第三人与被告签订了《项目承包合同书》，约定第三人将休宁县政务中心大楼施工工程交由被告实际承包，承包方式为包工包料、包质星、包工期、包自负盈亏。同日，第三人与被告签订了《管理费协议书》，约定由被告按工程总造价的4%（不合所有税金）上交第三人管理费。2010年11月11日，第三人与休宁县政务新区办公室签订《建设工程施工合同》，约定：休宁县政务新区办公室将休宁县政务新区办公大楼工程发包给第三人施工，主要施工土建、水电安装装饰等。为承包上述工程，第三人需向休宁县政务新区缴纳诚信保证金1000万元。被告作为挂靠第三人承包上述工程的实际施工人，负责筹集及缴纳诚信保证金1000万元事宜。因被告与原告相识，被告遂请求原告汇款1000万元至休宁县政务新区银行账户。2010年11月2日，原告汇款1000万元至休宁县政务新区银行账户，代被告缴纳了上述工程的诚信保证金1000万元。2011年3月30日开始，第三人分四次收到休宁县政务新区建设指挥部办公室退还的诚信保证金共计1000万元，第三人又分四次将退还的诚信保证金1000万元支付给了被告，被告收到了诚信保证金1000万元后未归还给原告。2016年3月23日，原告起诉第三人，要求第三人返还借款本金1000万元及利息。法院一、二审均认定第三人非借款人，故驳回原告对第三人的诉讼请求，但认定被告系诚信保证金1000万元的实际 借用主体。根据《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”原告应被告要求，出借诚信保证金1000万元，履行了出借义务，双方设立了借款关系，被告应返还借款本息。第三人虽然不是借款人，但与被告形成挂靠关系，其实际分享了被告借款的举债利益，故对此借款应承担共同归还的连带责任。 被告徐根旺辩称，一、原告诉称“答辩人向其借款并汇款至休宁县政务新区银行账户，与事实不符，答辩人从未向其借款，更没有请求原告汇款1000万元至休宁县政务新区。二、原告与答辩人之间从未就所借款项数额，用途，利息和归还时间等事宜签订过借款合同或有此表意，原、被告之间借贷关系不能成立。三、原告诉称“答辩人挂靠第三人鲁班公司承包了休宁县政务新区大楼工程，与事实不符，休宁县政务新区大楼工程的实际承包人是案外人吴克祥，吴克祥与鲁班公司签订《项目承包合同书》和吴克祥出具的承诺书，这一事实在已经生效的法律文书中鲁班公司和吴克祥均予以认可。四、吴克祥承包该工程后，向答辩人出具委托书，委托答辩人与鲁班公司之间办理休宁县政务新区大楼工程承包合同签订以及工程款领取事宜，答辩人徐根旺从鲁班公司领取的1000万元保证金行为，是接受实际承包人吴克祥的要托所从事的行为，答辩人按吴克祥的委托从鲁班公司领取保证金1000万元、工程款3000余万元后，金额转支付给吴克祥，吴克祥和答辩人之间已经结算完毕。五、从2010年至今，原告从未向答辩入主张过归还借款，反而在2016年向鲁班公司起诉要求偿还1000万元的借款本金及利息，原告自己都无从知晓借款人是谁，时至2019年才向答辩入主张归还借款，也早已超过诉讼时效。六、就原告出借款项，吴克祥也认可是其所借，并非是答辩人，有吴克祥签署的借款协议为证。综上，答辩人与原告之间并未成立借款的法律关系，答辩人也未收到1000万元借款，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。 第三人安徽鲁班建设投资集团有限公司辩称，一、从本案的案由就可以看出，本案系民间借贷纠纷。原告的诉状中已明确表示，保证金1000万元系代被告缴纳休宁县政务新区大楼工程诚信保证金1000万元，至于第三人是否应当承担连带责任，答辩人认为当时不论该工程最终是否中标，该保证金都将遵循谁借取、谁归还的原则承担责任。因被告挂靠第三人投标，在建筑市场通常由实际承包人自己筹集资金、组织施工、自负盈亏，第三人与被告签订的《项目承包协议书》、《管理费协议书》总也明确约定了“承包方式：包工包料、包质量、包工期、包自负盈亏。”因此保证金由挂靠人实际支付符合建筑市场的常态，第三人不是该保证金的必然交纳义务主体，因此第三人领取保证金后按约退还到被告账户，第三人无任何管理不善或重大过失。结合本案第三人既不是借款人，也未实际占有使用该利益，即便该项目最终被告未能中标、第三人与被告最终未形成挂靠关系，其保证金的使用受益主体均不是第三人，第三人又不存在故意或者重大过失的情形下，要求第三人对上述借款承担连带责任既无事实也无法律依据；三、原告系休宁县政务新区大楼工程的出资人，利用其影响力操纵策划招投标，目的是安排其控制的人员中标施工。2010年11月该工程中标时，原、被告关系密切，被告在此期间担任金九大酒店以及鑫九大酒店指挥长一职的事实已在贵院(2015)狮刑初字第00009号刑事判决书中予以认定。原告的行为是否已构成刑法第223条串通投标罪，第三人进一步核实后保留向其他机关举报的权力。综上，请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2010年11月2日，原告汪有根汇款1000万元至休宁县政务新区银行账户，代缴纳了休宁县政务新区办公大楼工程项目工程的诚信保证金1000万元。2011年3月30日开始，第三人安徽鲁班建设投资集团有限公司分四次收到休宁县政务新区建设指挥部办公室退还的诚信保证金共计1000万元。被告徐根旺按吴克祥的委托从第三人安徽鲁班建设投资集团有限公司领取保证金1000万元及工程款3000余万元金额后转支付给案外人吴克祥。2012年12月24日，案外人吴克祥向第三人安徽鲁班建设投资集团有限公司出具份授权委托书，委托被告徐根旺签订吴克祥承包的休宁县政务新区办公大楼工程项目承包合同及工程款办理手续。 上述事实，有原、被告的陈述，被告、第三人身份信息、《建设工程施工合同》【合同编号（2010）81号】、诚信保证金1000万原告代缴银行凭证；休宁县政务新区建设指挥部办公室收据、（2016）皖0705民初586号民事判决书；（2016）皖07民终822号民事判决书、《项目承包合同书》、《管理费协议书》、（2016）皖0705民初586号案件开庭笔录、（2015）镜民一初字第01770民事判决书、（2017）皖1022民初128号民事判决书、（2016）皖10民终1号民事判决书、授权委托书、徐根旺和吴克祥2013年1月4日对账确认的《项目账》、银行流水与汇款凭证、《借款及还款协议》等证据予以认定。 本院认为，原告仅依据其向休宁县政务新区银行账户汇款1000万元，及第三人与被告签订的休宁县政务新区办公大楼工程项目《项目承包合同书》，而未能提供原告与被告之间就所借款项数额，用途，利息和归还时间等事宜签订的借款合同或有此表意的相关证据，也没有提供被告出具的书面借款凭证，对原告陈述与被告系民间借贷关系，显然证据不足，不能证明原、被告之间存在借款1000万元的事实。故对原告要求被告及第三人偿还原告借款1000万元及利息的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决如下： 驳回原告汪有根对被告徐根旺、安徽鲁班建设投资集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费81800元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  万多春 人民陪审员  吴邦红 人民陪审员  舒宝中 二〇一九年五月三十日 书 记 员  邓层层 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。