山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁10民终1043号上诉人(原审原告)：威海市江家寨房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区温泉镇江家寨立交桥西南。法定代表人：何涌东，总经理。委托诉讼代理人：张健，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱俊，北京市时代九和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：穆伟，男，1960年10月25日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：赵倩，北京安杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王如明，男，1970年7月28日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：赵倩，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡智，江苏诺凡律师事务所律师。原审第三人：威海市凤林建筑工程有限公司，住所地威海经济技术开发区辽海路**。法定代表人：陈力，董事长。委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。上诉人威海市江家寨房地产开发有限公司（以下简称江家寨房地产）因与被上诉人穆伟、王如明，原审第三人威海市凤林建筑工程有限公司（以下简称凤林建筑公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初3049号之八民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。江家寨房地产上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院继续审理、依法裁决。事实和理由：1.本案与山东省高院审理的（2018）鲁民初38号案件（以下简称省院38号案）当事人不相同，省院38号案件无第三人凤林建筑公司；诉讼请求不相同，本案诉请为解除联建合同、补充协议并撤出施工场地，省院38号案的诉讼请求为解除联建合同、补充协议并赔偿损失10500万元；另外，本案立案在前，省院38号案立案在后，原裁定以当事人相同、诉讼请求重复为由裁定驳回“前诉”，于法相悖。2.最高院在（2018）最高法民辖终330号民事裁定书（以下简称最高法330号裁定）中已经明确本案与省院38号案分别归环翠区法院和省高院管辖，原裁定驳回本案起诉，违反最高院的规定。3.原裁定未明确江家寨房地产的起诉属于哪种应予驳回的情形，更未向其省法院请示，直接依据民事诉讼法第三十七条裁定驳回起诉，适用法律模糊，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条规定，有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。一审法院未明确本案属于有管辖权人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权，还是人民法院之间管辖权发生争议，更未就管辖问题向其省法院沟通及请示，在此情形下，环翠区法院直接依据该条规定驳回起诉，适用法律模糊，程序严重违法。4.财产保全系穆伟、王如明在提出反诉时一并申请的，之后穆伟、王如明撤回反诉。按照诉讼费用交纳办法的相关规定，财产保全费应由穆伟、王如明二人承担，原裁定认定财产保全费由江家寨承担无任何依据。穆伟、王如明共同辩称：1.本案与省院38号案并非重复起诉。最高法330号裁定第4页已经认定，省院38号案穆伟、王如明的起诉不属于重复诉讼。江家寨房地产在最高人民法院裁定已经生效的情况下再次以重复起诉的法律认定标准要求二审法院衡量两案是否构成重复诉讼，没有事实和法律依据。原裁定所依据的法律不包括《最高人民法院关于适用的解释》第247条，江家寨房地产以原裁定违反该条规定为由提出上诉，没有事实和法律依据。2.原裁定并未否定其管辖权，只是认为江家寨房地产的诉请会在省院38号案中审理。最高院在裁定书中并未要求环翠区法院和省法院分别审理，为了避免同一事实的案件为不同法院重复审判，一审法院采用了驳回江家寨房地产起诉的方式，并未违反最高法院的裁定，反而维护了司法的权威性和统一性。3.江家寨房地产没有证据证明原裁定违反法定程序，未向省法院请示。4.本案可视为江家寨房地产败诉，根据败诉方承担案件诉讼费的原则，本案财产保全费用由江家寨房地产承担没有错误。如果江家寨房地产不提起本诉，穆伟、王如明撤诉会承担财产保全费用，而本案反诉系因本诉所引起，穆伟、王如明撤回反诉后并未放弃诉讼请求，而是向省法院另行提起了其诉讼请求，因此，该部分财产保全费用应由江家寨房地产承担。凤林建筑公司述称，同意江家寨房地产的上诉观点。江家寨房地产向一审法院起诉请求：要求法院依法解除江家寨房地产与穆伟、王如明于2016年10月21日签订的《联建合同》以及《补充协议》，并判令穆伟、王如明立即撤出施工场地。一审法院认定事实：一审法院在审理过程中，穆伟、王如明于2018年4月3日向山东省高级人民法院起诉江家寨房地产，要求解除《联建合同》和《补充协议书》，并且赔偿损失10500万元。江家寨房地产在该案答辩期间就管辖权向山东省高级人民法院提出异议，请求将该案移送一审法院合并审理。山东省高级人民法院于2018年7月4日作出（2018）鲁民初38号民事裁定，决定该案移送一审法院审理。穆伟、王如明对该裁定不服，上诉至最高人民法院。最高人民法院于2018年12月21日作出（2018）最高法民辖终330号民事裁定，撤销山东省高级人民法院（2018）鲁民初38号民事裁定，决定该案由山东省高级人民法院审理。一审法院经审查认为，山东省高级人民法院（2018）鲁民初38号案件与本案当事人均为江家寨房地产与穆伟、王如明。江家寨房地产在本案中的诉讼请求为解除《联建合同》以及《补充协议书》，穆伟、王如明在山东省高级人民法院（2018）鲁民初38号案件中的诉讼请求为请求解除《联建合同》以及《补充协议书》并且赔偿损失。本案与山东省高级人民法院（2018）鲁民初38号案件当事人相同，江家寨房地产要求解除《联建合同》以及《补充协议书》的诉讼请求包含于山东省高级人民法院（2018）鲁民初38号案件之中，两案诉讼请求重复。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条、第十九条、第三十七条、第一百五十四条之规定，裁定：驳回威海市江家寨房地产开发有限公司的起诉。案件受理费93800元，退还威海市江家寨房地产开发有限公司，财产保全费5000元，由威海市江家寨房地产开发有限公司负担。本院审理查明：1.最高法330号裁定认定，该案与省院38号案系双方当事人基于同一法律关系、互为原、被告向同一省级行政区域内不同级别管辖人民法院提起的诉讼。2018年5月3日，环翠区人民法院以（2017）鲁1002民初3049号之四民事裁定准许穆伟、王如明撤回对江家寨房地产的反诉，故省院38号案穆伟、王如明的起诉不属于重复诉讼。2.本案一审裁定作出之后，穆伟、王如明称在省院38号案审理过程中，已向省法院递交书面申请书，将该案诉讼请求变更为：继续履行合同并分配2.5亿元的房屋，但暂未补缴诉讼费。本院认为，首先，原裁定明确表述，系因本案与省院38号案当事人相同且诉讼请求重复，驳回江家寨房地产的起诉，而民事裁定书尾部却适用法院等级管辖的相关规定，且引用条文未有可直接驳回江家寨房地产起诉相关内容，适用法律错误；其次，原裁定认为，本院与省院38号案构成重复起诉，而最高法330号裁定认定，省院38号案与本案不构成重复起诉，且穆伟、王如明亦在答辩状中明确认可省院38号案件与本案不构成重复起诉。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，即便本案与省院38号案构成重复起诉，但本案立案、受理在前，省院38号立案、受理在后，本案作为前诉以裁定驳回起诉，与上述法律规定相悖，于法无据。综上，原裁定驳回起诉错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初3049号之八民事裁定；二、本案指令威海市环翠区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年五月三十日书记员  刘双双