湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民终1852号上诉人（一审被告）：下陆区久洪物业管理服务部，经营场所黄石市下陆区新下陆北村。经营者:吴科，女，1983年6月6日出生，汉族，住黄石市,系姜涛之妻。上诉人（一审被告）：姜涛，男，1972年7月3日出生，汉族，住黄石市。二上诉人共同委托诉讼代理人:王碧，湖北超强律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：占传洪，男，1966年5月12日出生，汉族，住黄石市。委托诉讼代理人：邓国明，湖北人本律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗忍，湖北人本律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：张晓梅，女，1968年6月4日出生，汉族，住黄石市。上诉人下陆区久洪物业管理服务部（以下简称下陆区久洪物业）、姜涛因与被上诉人占传洪、张晓梅合伙协议纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。下陆区久洪物业、姜涛上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回占传洪、张晓梅的诉讼请求；由占传洪承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，本案系虚假诉讼。占传洪于2002年9月30日撤回所有股本，并与其签订一份《市场转让协议》，协议约定，甲方同意将从2002年9月开始，将甲方所有的下陆区久洪物业北村市场股份转让给乙方(包括地上物及经营收益权)，乙方一次性付给甲方原始金额。协议第三条还约定，甲、乙双方履行协议后，下陆区久洪物业所有管理事宜与甲方无关。张晓梅也于2009年6月向其出具收条载明已收回的北村市场投资款5万元。至此，两被上诉人均已退股，该二人与北村市场再无关系。且十几年来，市场翻新、修建、水电费、纳税以及经营管理，均由其出资出力，而占传洪并未参与。二、一审判决于法不符。一审判决与《中华人民共和国物权法》第六条、第七条规定相悖，即不动产物权的取得，须依法登记。涉案房屋产权不明确的情况下，人民法院不宜确权，也不宜受理。若受理，则实为代替相关职能部门代行行政职权。三、一审判决程序违法。下陆区久洪物业一直在涉案市场管理经营，有固定地点和工作人员，而本案在一审中能够直接送达的情况下，另行采用公告送达违法，导致一审法院违法缺席判决，事实认定错误。占传洪辩称，其并未与姜涛签订退股协议，姜涛所提供的退股协议是虚假的。其与姜涛关于涉案市场另案纠纷中，退股协议载明的时间是2002年，而退股协议纸质较新，如果是2002年签订的协议，无论保存多好，纸质都会变旧，其对此协议已向黄石市下陆区人民法院申请过鉴定，所以下陆区久洪物业和姜涛称其已退出下陆区北村市场的经营不属实。案涉北村市场是以其个人名义及其于2001年开办的黄石市下陆区久洪物业管理经营部的名义承接，后与姜涛等人合伙经营。从2001年起经营至今，姜涛从未与其进行合伙收益分配，亦未对经营所得进行审计确定，该市场仍属于合伙财产，其合伙期间所进行的投入均属于合伙事务的财产，因此姜涛所述个人投资观点不能成立。3、其诉请确认主要是两点:一是确认对合伙财产权利的确认，该市场除土地外的附着物，包括经营商品的台子、架子等本身就是物，系经营所用，具有物权属性，按照物权法规定是经登记取得物权，而本案所述是对附属物权利的确认，这附属物又与经营权有关，也就是该市场的经营管理权的归属。市场的经营管理权以该市场的附属物为依托构成市场的经营管理，因此一审判决确认其对案涉北村市场的财产按份享有经营权等权利符合法律规定。4、关于送达问题。本案实为第二次起诉，由于第一次起诉无法联系上姜涛只能撤诉。第二次起诉后，其与代理人协助法院寻找姜涛几个月未果后，在没有办法的情况下才公告送达。5、本案不存在虚假诉讼情形，本案的诉讼中占传洪提供了由工商管理部门提供的市场转让协议及相关合同，包括其与姜涛之间签订的合伙协议，这些证据足以证明其对案涉北村市场享有权利。之所以强调是工商部门提供是要证明这些能够证明其权利的证据不是其本人伪造的，因此上诉人所述虚假诉讼没有依据。6、从2001年至今，北村市场很长时间是破烂不堪、管理松散的，其委托姜涛管理该市场是对姜涛的信任，但姜涛未尽其职责导致市场经营没有达到预期效果，特别是其出资购买该市场支付了8万元，但是作为合伙人未得到应有的收益，因此姜涛所述的经营管理从而达到排除其相关权利没有依据。7、吴科成立久洪物业管理服务部的时间是2002年以后，而其早已于2001年申请成立黄石市下陆区久洪物业管理服务部。按照工商登记的规定，既然其已事先成立久洪物业服务部，则吴科无权再以“久洪”的字号进行工商登记，其行为违反了工商登记的相关规定。需要补充说明一点，其合伙出资为13万元，协议中载明为8万元，另5万元并没有载明，但另外两名合伙人都清楚该事实。张晓梅未发表答辩意见，但对其本人于2009年退出合伙不持异议。占传洪向一审法院起诉请求：1、确认黄石市下陆区新下陆北村农贸市场及服装摊群（地上附着物及经营权）归占传洪、姜涛、张晓梅按份共有，其中占传洪44.44%的份额、姜涛27.78%的份额、张晓梅27.78%的份额；2、下陆区久洪物业及姜涛返还自2008年9月16日至今的经营收益50000元；3、本案的诉讼费用由下陆区久洪物业及姜涛承担。一审法院认定的事实：黄石市下陆久洪物业管理经营部系占传洪投资的个体工商户。2001年11月22日，黄石市工商局下陆分局（甲方）与黄石市下陆久洪物业管理经营部、占传洪（乙方）签订市场转让协议，协议约定：1、转让标的，北村农贸市场及服装摊群，转让标的不包括北村农贸市场及服装摊群的土地，该土地所有权属大冶有色金属公司；2、转让价格180000元；3、甲方在本合同签订之日起，将经双方界定的市场交付乙方使用。在市场交付后，双方要互相协调，甲方应配合乙方保持市场的繁荣发展，乙方要加强对市场的物业管理，及时妥善解决经营者的门面、摊位等问题，保持市场经营秩序的稳定。2001年11月30日，占传洪、姜涛、张晓梅签订个人合伙协议书，约定：1、共同出资180000元向下陆工商分局购买新下陆北村农贸市场和百货摊群的经营权（不包括土地使用权），其中占传洪出资80000元，姜涛、张晓梅各出资50000元；2、根据权利和义务对等的原则，新下陆北村农贸市场和百货摊群的盈亏，按个人的出资额在总投资中所占的比例分摊；3、北村农贸市场和百货摊群的具体管理，由姜涛负责，并每月向合伙人上报当月详细收支情况表。期间，吴科在占传洪与黄石市工商行政管理局下陆分局签订的市场转让协议的复印件乙方上加上自己的名字，并将该复印件备案在黄石市工商行政管理局下陆分局。后双方发生纠纷，诉至法院。另认定，1、吴科与姜涛于2003年7月18日登记结婚；2、吴科于2008年9月16日登记注册个体工商户，名称系下陆区久洪物业；3、北村农贸市场及服装摊群的收益由黄石市下陆久洪物业管理服务部收取。一审法院认为，本案系共有纠纷。不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。本案占传洪、姜涛、张晓梅为购买北村农贸市场及服装摊群权属（不包含土地使用权），于2001年11月30日签订协议，约定“北村农贸市场及服装摊群的盈亏，按出资额占比例分摊”。根据该约定，可以认定占传洪、姜涛、张晓梅共有涉案的北村农贸市场及服装摊群。同时根据上述规定，可以认定占传洪、姜涛、张晓梅对诉争北村农贸市场及服装摊群按照各自的出资额享有份额，即占传洪对讼争房产享有44.44%（80000元÷180000元）的份额，姜涛对讼争房产享有27.78%（50000元÷180000元）的份额，张晓梅对讼争房产享有27.78%（50000元÷180000元）的份额。占传洪请求对讼争的北村农贸市场及服装摊群（地上附属及经营权）确认按份共有，有事实依据和法律依据，且黄石市工商局下陆分局与黄石市下陆久洪物业管理经营部、占传洪签订的市场转让协议已对其转让标的进行明确，故本院对其合法部分依法予以支持。占传洪要求下陆区久洪物业返还2008年9月16日至今的经营收益的请求，因占传洪未提供证据证明北村农贸市场及服装摊群的收益由下陆区久洪物业在收取，且其提供的证据证明收取经营收益的是黄石市下陆久洪物业管理服务部，故该请求没有法律依据，本院依法不予支持。占传洪要求姜涛返还2008年9月16日至今的经营收益的请求，因占传洪未提供证据证明姜涛的具体经营收益，且占传洪、姜涛、张晓梅之间系合伙关系，亦未进行清算，故该请求没有法律依据，本院依法不予支持。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条、《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、黄石市下陆区新下陆北村农贸市场及服装摊群（不含土地使用权）归占传洪、姜涛、张晓梅按份共有，其中占传洪44.44%的份额、姜涛27.78%的份额、张晓梅27.78%的份额；二、驳回占传洪其他诉讼请求。本院二审期间，下陆区久洪物业、姜涛围绕其上诉请求依法提交了以下证据：证据一:1、市场转让协议，2、张晓梅收条，3、下陆久洪物业服务部营业执照，4、黄石市下陆区各洪物业管理服务部税务登记证，5、张晓梅证明及签字照片，6、周庆红证明，7、胡运卿证明，8、姜颖劼证明。拟证明:占传洪于2002年9月已向其一次性转让新下陆北村市场地面建筑物及摊位费收益权，张晓梅也已经退股。为便于管理，其与吴科另行成立了黄石市下陆久洪物业管理服务部，涉案市场已与占传洪无关。证据二:9、通知，10、告知书，11、关于对新下陆北村市场建筑安全隐患进行维修加固的通知。拟证明:2005年、2008年政府行政部门对涉案市场整治的相关文件也是针对下陆区久洪物业、姜涛，并无占传洪；涉案房屋也是自行搭建，既无土地证亦无房产证，且不能确权，应当驳回占传洪的诉讼请求。证据三:12、纳税申报表及税收通用完税证明，13、管理台帐，14、施工合同、照片及施工人于讼发的证明。拟证明:十几年来，涉案市场所交付的税费等、翻新、扩建、整治，均系下陆区久洪物业和姜涛承担。证据四:15、关于黄石市下陆区人民法院两起虚假诉讼案件的情况反映，16、黄石市下陆区人民法院(2018)鄂0204民初285号民事裁定书。拟证明:占传洪另行提起的诉讼，经其反映后，占传洪的诉讼请求已被另案一审法院驳回。经质证，占传洪对第一组证据1、市场转让协议的三性都不子认可，对北村西边市场转让协议的三性也不予认可，一是从表现看2002年至今的纸张肯定发黄，而该证据是崭新的，从胶塑看也是崭新的，与事实不符。二是手印不可能是占传洪按的。2、张晓梅收条与我方无关，不予质证。3、下陆久洪物业服务部营业执照的的真实性、合法性无异议，对关联性有异议该个体户侵犯了占传洪的久洪物业的字号权。4、黄石市下陆区久洪物业管理服务部税务登记证，质证意见同营业执照。5、张晓梅证明及签字照片与我无关，不予质证。对于6、周庆红证明和7、胡运卿证明及8、姜颖劼证明的共同质证意见:对真实性有异议，证明的内容不是真实的。对于证据二:9、通知，10、告知书，11、关于对新下陆北村市场建筑安全隐患进行维修加固的通知一并质证，对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，对证明对象有异议。理由是1、本案涉及的是经营权和市场附着物、构成物的权利纠纷，而这三份证据仅是涉及政府相关部门对市场的管理行为，因此无关。2、该市场是物的构成，也涉及拆迁的补偿，对市场附着物归属的确定是对权利的确定的基础，无证房屋不代表没有相应的权利。对于证据三:12、纳税申报表及税收通用完税证明的真实性无异议，13、管理合帐三性有异议14、施工合同、照片及施工人于讼发证明的三性均有异议。理由:一是该台帐从未向合伙人公开过，不具有真实性。二是鉴于占传洪也是合伙人，对市场进行维修加固等工作属于重大合伙事项，在未通知其他合伙人的情况下对占传洪不具有效力。对于证据四:15、关于下陆区人民法院两起虚假诉讼案件的情况反映是其单方意见，不是证据，我方不予质证16、黄石市下陆区人民法院(2018)鄂0204民初286号民事裁定书对三性无异议，但其已提出上诉，因此该裁定书内容并未生效。张晓梅质证认为，对于其于2018年10月12日出具的证明、2009年6月10日的收条，系其本人签字，予以认可。对于证据三的真实性无异议。对于其他证据，因与其无关，故未发表质证意见。对于占传洪与姜涛双方于2002年9月30日签字的市场转让协议的真实性有争议，双方均申请司法鉴定。经双方一致同意，委托湖北东湖司法鉴定所对该协议中占传洪签名笔迹的真实性以及打印主文与“占传洪”签名形成时间是否一致鉴定。经鉴定，该所出具鄂东[2019]文鉴字第63号鉴定意见如下:2002年9月30日市场转让协议中“占传洪”签名与供比对样本笔迹系同一人所书写。对于2002年9月30日市场转让协议打印主文与“占传洪”签名形成时间是否一致的委托鉴定请求因超出了该所现有技术水平，该所出具通知函不予受理该项委托。经质证，占传洪对上述鉴定意见有异议，要求复查。对委托鉴定协议打印主文与签名形成时间是否一致的事项无法鉴定，未发表意见。下陆区久洪物业、姜涛及张晓梅对上述鉴定意见及无法鉴定事项无异议。本院认为，对于湖北东湖司法鉴定所出具的鄂东[2019]文鉴字第63号鉴定意见，系双方一致同意委托鉴定。对该鉴定意见，占传洪虽有异议，但其无其他反驳的证据予以证明，故本院对该鉴定意见和证据一中的市场转让协议的真实性予以采信。对于证据一张晓梅出具的收条和证明，张晓梅予以认可，本院亦予以采信。其他证据因与本案没有关联性，本院不再予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:2002年9月30日，占传洪与姜涛签订市场转让协议一份，约定协议生效时间为2002年9月，协议签订后一次性付款，双方协议履行后黄石市久洪物业管理服务部所有管理事宜与占传洪无关，双方签字后生效。2009年6月，张晓梅与姜涛达成退伙协议，退回合伙款5万元。本院经审理查明，除上述查明的事实外，一审法院认定的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。占传洪与姜涛于2002年9月30日签订的市场转让协议、张晓梅与姜涛于2009年6月达成的退伙协议，均是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，以上合同均合法有效。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，占传洪虽否认2002年9月30日签订的市场转让协议中的“占传洪”非其所签，但湖北东湖司法鉴定所出具的鄂东[2019]文鉴字第63号鉴定意见系其本人所书写，且其在无其他证据证明的情况下，其该反驳意见本院不予以采纳。因此，占传洪将其涉案中的合伙份额全部转让姜涛后，再起诉主张其在合伙中的份额，则于法无据，亦有违诚实信用原则。故下陆区久洪物业、姜涛的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，根据二审中下陆区久洪物业、姜涛提交的新证据所查明的事实，下陆区久洪物业、姜涛的上诉请求成立，本院据实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初286号民事判决；二、驳回占传洪的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元、公告费560元，共计2860元，由占传洪负担。二审案件受理费2300元、鉴定服务费2500元，共计4800元，由占传洪负担。本判决为终审判决。审判长  王建明审判员  柴 卓审判员  黄显珠二○二○一九年五月二十八日书记员  田 梦