广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终822号上诉人（原审原告）：马桃雪，女，1968年5月1日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，被上诉人（原审被告）：珠海电力德勤物业管理有限公司，住所地：珠海市香洲兴华路****厂房。法定代表人：古尚平，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：何灿，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫文敏，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人马桃雪因与被上诉人珠海电力德勤物业管理有限公司（以下简称德勤物业公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初8088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马桃雪上诉请求：1.撤销一审判决，改判德勤物业公司向马桃雪支付违法终止劳动合同赔偿金人民币76680元（4260元/月×9个月×2=76680元）；2.本案一审、二审诉讼费由德勤物业公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1.马桃雪和德勤物业公司所签订的劳动合同中没有明确马桃雪工作属性是工人岗位还是管理岗位，同时“管理工作岗位”没有任何官方准确释义，在人们常理中认为办公室人员就是管理岗位。马桃雪从申请劳动仲裁到一审诉讼过程中从未主张过“马桃雪是管理人员”，马桃雪由始至终一直都是主张审核认定职工法定退休年龄的行政主体是人力资源与社会保障局，马桃雪的法定退休年龄应以珠海市人力资源与社会保障局认定为准。在一审中马桃雪主张其法定退休年龄以社保部门认定为准，与工作岗位属性无关联。一审法院以马桃雪未能充分举证证明“马桃雪是管理岗位”为由判决马桃雪败诉，是没有审理马桃雪的正当主张，请二审法院撤销一审法院错误判决。2.马桃雪法定退休年龄应以珠海市人力资源与社会保障局认定的马桃雪法定退休年龄为55岁为准。珠海市人力资源与社会保障局认定马桃雪法定退休年龄为55岁，有以下事实和法律依据：1.2018年8月9号珠海市人力资源与社会保障局审核通过马桃雪可以在新入职单位珠海市尚亿科技有限公司继续购买社保至法定退休年龄55岁止，并于当日成功缴费。这一事实证明了人力资源与社会保障局认可马桃雪的原女干部身份，法定退休年龄55岁，符合社保购买政策。根据现行的社保购买政策，达到法定退休年龄并购买社保满十五年的是不能继续超龄参保的。2.2018年10月29号珠海市人力资源与社会保障局审核批准马桃雪办理申领《就业创业证》。根据《中华人民共和国人力资源和社会保障部第23号令》《就业服务与就业管理规定》第61条以及第63条可以看出，《就业创业证》发放对象是在未达到退休年龄的失业劳动者。珠海市人力资源与社会保障局向马桃雪发放《就业创业证》这就证明珠海市人力资源和社会保障局认定马桃雪未达到法定退休年龄，仍是在法定的劳动年龄内。综上，审核认定职工法定退休年龄的行政主体是人力资源与社会保障局，用人单位没有审核认定职工法定退休年龄的权力，用人单位只有向人力资源与社会保障局申请审核认定职工的法定退休年龄义务，而没有审核认定职工法定退休年龄的权力。根据广东省劳动和社会保障厅《关于贯彻粤劳薪（1999）114号文件有关问题的处理意见》（粵劳社[200020号）第一条，关于退休审批和退休待遇审核报批程序问题，应按照先审批后审核待遇的程序进行，即职工所在单位应在职工达到法定退休年龄前3个月，填写《职工退休审批表》和《职工提前退休审批表》，报劳动部门审批，劳动行政部门应在1个月内做出审批决定。审批同意的，单位在达到退休年龄前2个月报社会保险部门审核养老保险待遇。德勤物业公司和马桃雪多次前往珠海市人力资源与社会保障局当面咨询，得到肯定答复马桃雪法定退休年龄是55岁，德勤物业公司在明确知道马桃雪未达到法定退休年龄，也未向劳动行政部门办理任何退休审批核定手续而终止与马桃雪劳动合同，很显然是违法行为。3.马桃雪法定退休年龄以社保部门认定为准而与工作岗位属性无关联。马桃雪多次在珠海市人力资源与社会保障局办事大厅咨询和办理社保手续，从来没有一个工作人员需要查询马桃雪的工作岗位来作出回复的，都是工作人员根据马桃雪身份证和干部行政介绍信查询电脑系统来认定法定退休年龄的，从这可以反映出劳动部门确定原干部身份女职工的法定退休年龄不是从原干部身份女职工工作岗位来核定的，而是从原干部身份女职工身份证明证件和职工档案材料来核定的。另外，在珠海市人力资源与社会保障局《珠海市职工基本养老保险待遇/基本医疗保险退休待遇申请表》的背面第一条需提供材料第8点明确写着“原属干部身份女职工未满55岁申请退休的，还需提供《就业创业证》或工作岗位证明资料（如劳动合同）原件”，珠海市人力资源与社会保障局这一条已经是很明白的表达了三个意思：一是像马桃雪“未满55岁申请退休”原属干部身份女职工法定退休年龄是55岁；二是想提前办理退休，必须要符合“自己创业”或“工作岗位属性”来判定提前办理退休是否符合条件；三是必须要经珠海市人力资源与社会保障局审批核定。第8点还说明珠海市人力资源与社会保障局对原属干部身份女职工办理退休审核要求是和工人身份女职工有区别的，是认可马桃雪原女干部身份的。二、一审法院适用法律存在错误。国家对职工法定退休年龄的规定文件有1978年《（国发[1978]104号）》、劳部发[1995]309号、粤劳薪[1999]114号文件、粤劳社[2000]200号等政策文件，一审法院判定马桃雪50岁退休是适用对象错误。人事部政策法规司关于《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》第二条指出，该规定所称聘用制干部是从全民所有制企业的工人（包括合同制工人）中聘用到干部岗位上任职工作的人员，明确规范了聘用制干部的概念、对象和范围。该条所说的干部岗位，包括管理岗位和专业技术岗位。2.关于企业聘用制干部退休问题，上述规定的第二十三条对聘用制干部的退休、退职问题进行了规定，基本原则是聘用制干部累计或连续受聘十年，且退休时在干部聘用岗位上的，就可以按照固定干部的待遇，办理退休、退职手续。聘用制干部也可以按工人办法办理退休、退职手续。从有关问题的说明中可以看出在企业内部的职工有工人身份和国家干部身份，其中在实行劳动合同制之前存在工人身份的职工有以工代干或工人转干的干部，劳部发[1995]309号第七十五条是对这种工人身份的干部在干部岗位和工人岗位作出规定的，第七十五条所规定的是职工工作岗位，而非职工本身身份，在劳部发[1995]309号之后又发布粤劳薪[1999]114号文件、粤劳社[2000]200号，文件对原女干部身份职工退休作出明确规定，这就充分证明了劳部发[1995]309号第七十五条是对工人身份的职工有以工代干或工人转干的干部所作出规定，适用对象非马桃雪这种原女干部身份职工，同时从粤劳社[2000]200号和珠海市人力资源与社会保障局《珠海市职工基本养老保险待遇基本医疗保险退休待遇申请表》的背面第一条需提供材料第8点明确写着“原属干部身份女职工未满55岁申请退休的，还需提供《就业创业证》或工作岗位证明资料（如劳动合同）原件”，足以证明企业聘用干部职工和原国家干部身份职工在相关政策文件对退休年龄规定规定和适用对象是有区别。一审片面从劳部发[1995]309号第75条来判断马桃雪50岁达到退休年龄是适用政策文件错误。三、本案焦点是马桃雪的法定退休年龄问题。审核认定职工法定退休年龄的行政机构是人力资源与社会保障局，本案中马桃雪的证据已足以证明珠海市人力资源与社会保障局认定马桃雪法定退休年龄55岁。一审对珠海市人力资源与社会保障局对马桃雪的法定退休年龄作出认定的结果未予采信，而采用劳部发[1995]309号第75条判定马桃雪的法定退休年龄，认定事实错误。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判德勤物业公司向马桃雪支付违法终止劳动合同赔偿金人民币76680元。德勤物业公司辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用依据正确。根据一审各方所提交的有关证据可知，德勤物业公司员工体系分为管理层人员与执行层人员，马桃雪于2009年11月2日入职德勤物业公司单位，其劳动合同约定报酬为不低于当地最低工资标准。马桃雪入职时工作岗位为行政部物业助理，后任职饮食服务部业务助理，结合马桃雪的陈述及日常工作统计表可知，其工作内容为“整理每月各供应商食材采购送货单据；每月将食材采购送货单据录入物流管理系统，并提供给财务入库；跟供货商对账及通知开票，整理供货商发票交给财务；接听报餐电话，并通知准备工作人员的就餐”，明显系执行层员工，属工人岗位。并且，无论评定考核、请假流程、发放工资待遇等，德勤物业公司对马桃雪一直按执行层的一线员工进行管理，马桃雪从未担任企业管理人员工作，并且马桃雪在仲裁程序中亦陈述其在工作时没有可供其安排和管理的下属人员。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第七十五条、《转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（粤劳薪[1999]114号）第二点的规定，用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工退休年龄和条件按现岗位国家规定执行；对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份，其退休年龄在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。本案中，马桃雪入职德勤物业公司后一直任执行层工人岗位工作，其退休年龄和条件，应当按照国家有关工人岗位的规定执行，即女工人年满50周岁应该退休。马桃雪于2018年5月年满50周岁，达到我国法定的退休年龄，根据《中华人民共和国社会保险法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，应依法办理社保退休手续，劳动合同自然终止。在此情况下，德勤物业公司发函通知马桃雪，提示其及时申请退休，避免自身利益受损，但马桃雪却拒绝向社保经办机构申请办理退休手续，现马桃雪主张德勤物业公司违法终止劳动合同并要求支付经济赔偿金，相关请求显然缺乏事实根据和法律依据，不能成立，应当予以驳回。一审判决查明事实清楚，适用依据正确。二、马桃雪主张其退休年龄为55周岁的相关观点，缺乏依据，不能成立。首先，从上述文件的规定可知，随着经济体制改革，我国劳动法实施后，企业已取消干部和工人身份的界限，实行全员劳动合同制，此后企业职工的退休年龄和条件，应当按申报退休时所在岗位性质确定，而职工退休时工作岗位性质属于工人岗位还是管理岗位等事项，应当属于企业的用工自主管理权范畴。从一审各方提交的相关证据可以充分证明，马桃雪自入职以来一直在德勤物业公司处任执行层员工，属工人岗位工作，德勤物业公司对马桃雪一直以来也是按执行层一线员工进行管理，其退休年龄应按国家有关工人岗位的规定执行，即女工人年满50周岁应该退休。马桃雪称其原干部身份的退休年龄为55周岁，显然与事实情况不符，也有悖相关法律法规及政策文件的精神和要求。其次，根据现行社保退休政策，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时，到社保经办机构申请办理养老保险待遇核定手续即可，《关于贯彻粤劳薪[1999]114号文件有关问题的处理意见》（粤劳社[2000]200号）中关于退休审批和退休待遇审核的程序已被简化，无须先报劳动部门审批。事实上，马桃雪达到法定退休年龄后，德勤物业公司曾发函通知马桃雪，提示其及时申请退休，避免自身利益受损，但马桃雪拒绝向社保经办机构申请办理退休手续。另外，参保是在地税，不在社保经办机构，据德勤物业公司了解，只要用人单位愿意为女职工更改人员类别信息继续缴费，即便超过50岁仍可继续参保至55岁止，此举更多是尊重用人单位的自主管理权。马桃雪称其达到50岁后用人单位仍继续为其参保，可以证明人社部门认可其退休年龄为55岁的相关观点，缺乏依据，不能成立。并且，马桃雪称其提交的《珠海市职工基本养老保险待遇/基本医疗保险退休待遇申请表》第8点证明原属干部身份女职工法定退休年龄为55岁的相关观点，属于对相关政策的理解错误，事实上，根据第8点的要求可知，女职工虽原属干部身份，但其退休前自主创业或用人单位提供工作岗位证明其属工人岗位的，仍应按50岁退休。综上所述，一审判决查明事实清楚、适用法律依据正确，请求二审法院判决驳回马桃雪的上诉请求。马桃雪向一审法院起诉请求：1.请求法院判令德勤物业公司向马桃雪支付违法终止劳动合同赔偿金人民币76680元。（4260元/月×9个月×2=76680元）；2.本案诉讼费由德勤物业公司承担。一审法院认定事实：一、入职时间：马桃雪于2009年11月2日入职德勤物业公司单位。二、签订书面劳动合同时间：双方已签订无固定期限劳动合同。三、合同约定的员工工作岗位：物业助理。四、办理社会保险的时间和险种：已参加社保。五、解除或终止劳动合同前十二个月员工的月平均工资：4260元。六、解除或终止劳动关系的原因：马桃雪主张其是国家干部身份，按照国家规定，法定退休年龄应该是55岁，但马桃雪在50岁时，被违法终止劳动合同；德勤物业公司主张马桃雪是工人身份，法定退休年龄是50岁，马桃雪达到法定退休年龄后，与马桃雪终止劳动合同。七、解除或终止劳动关系的时间：2018年5月31日。八、申请仲裁时间：2018年6月13日。九、仲裁请求：确认德勤物业公司终止与马桃雪的劳动合同的行为是违法行为，同时向马桃雪支付9个月经济补偿标准的二倍赔偿金76680元。十、仲裁结果：驳回马桃雪的仲裁请求。十一、需要说明的其他事项：马桃雪于1992年12月以干部身份调入珠海市交通集团。2008年7月29日，马桃雪与珠海市拱北色色新娘世界签订有固定期限劳动合同，合同期限自2008年7月29日至2010年6月30日。2009年11月2日，马桃雪与德勤物业公司签订有固定期限劳动合同，合同期限自2009年11月2日至2010年11月30日；2010年12月1日，马桃雪与德勤物业公司续签有固定期限劳动合同，合同期限自2010年12月1日至2013年11月30日；2013年12月1日，马桃雪与德勤物业公司续签无固定期限劳动合同。2018年8月9日，马桃雪入职珠海市尚亿科技有限公司。一审法院认为，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第七十五条规定：“用人单位全部职工实行劳动合同制度后，职工在用人单位内由转制前的原工人岗位转为原干部（技术）岗位或由原干部（技术）岗位转为原工人岗位，其退休年龄和条件，按现岗位国家规定执行”。对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。本案中，马桃雪于2009年11月2日入职德勤物业公司单位，其劳动合同约定的工作岗位为物业助理，马桃雪在仲裁庭审时主张其物业助理的工作职责为:1.需要把食材录入系统，即饮食部食材入库；2.食材账目管理，将餐厅成本进行核算后和供应商对账，确认无误后交去财务部，财务部再做账；3.负责提前一天通知餐厅的工作人员准备下到供电所工作人员的就餐。从马桃雪陈述的工作职责来看，其工作内容并未明显体现管理性质，根据“谁主张，谁举证”的原则，马桃雪未能充分举证证明其是管理层人员，应承担举证不能得不利后果，对马桃雪关于其是管理层人员的主张，一审法院不予采纳。马桃雪不是管理岗位人员，其法定退休年龄应为50岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。马桃雪于1968年5月1日出生，2018年5月1日年满50周岁，达到我国法定的退休年龄。德勤物业公司终止与马桃雪的劳动合同合法，马桃雪要求德勤物业公司支付违法终止劳动合同的赔偿金的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，一审法院判决如下：驳回马桃雪的诉讼请求。一审案件受理费5元，由马桃雪负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审庭审中，马桃雪陈述其没有上班，已于2018年11月办理了退休手续。本院经调查查明，马桃雪于2018年11月19日向珠海市社会保险基金管理中心申请办理基本养老金待遇并已领取养老金待遇。本院对于一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为马桃雪的退休年龄认定问题。首先，如一审法院所述，在《中华人民共和国劳动法》颁布后，根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第七十五条规定，不论劳动者原身份是工人还是干部，应以现岗位认定其身份。因此，马桃雪的退休年龄应该按照其所在岗位的性质确定。根据马桃雪在仲裁、一审中主张的工作岗位和职责来看，其工作内容并未明显体现管理性质，且马桃雪未能举证证明其是管理层人员，应承担举证证明不能的不利后果，故马桃雪主张其在管理岗位工作、退休年龄为55岁依据不足。其次，马桃雪主张审核认定职工法定退休年龄的行政机构是珠海市人力资源与社会保障局，且珠海市人力资源与社会保障局认定马桃雪法定退休年龄为55岁。但在二审庭审中，马桃雪自认其已于2018年11月办理了退休手续，且本院已经核实了该节事实属实，由此可以认定马桃雪在达到50岁退休年龄后已向珠海市社会保险基金管理中心进行了退休申请，且经过了行政审批程序确定并享受养老金待遇，故马桃雪主张珠海市人力资源与社会保障局认定其法定退休年龄为55岁没有依据，本院不予采纳。至于马桃雪主张在珠海市人力资源与社会保障局审核通过其在珠海市尚亿科技有限公司继续购买社保，由此证明其法定退休年龄应为55岁，对此，本院评析如下：其一，上述主张与马桃雪二审庭审中所陈述的目前没有上班、已经办理了退休手续的事实相矛盾，故本院不予采信；其二，即使珠海市尚亿科技有限公司继续为马桃雪购买社保，也只能说明马桃雪与珠海市尚亿科技有限公司之间的参保关系，并不能反推证明德勤物业公司以马桃雪系工人岗位且达到50岁退休年龄为由终止劳动合同属于违法终止劳动合同。综上所述，德勤物业公司终止与马桃雪的劳动合同合法有据，马桃雪要求德勤物业公司支付违法终止劳动合同赔偿金的主张，于法无据，一审法院就此判定并无不当，本院予以维持。综上所述，马桃雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马桃雪负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年五月二十九日书记员  杨兆林