广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5391号上诉人（原审原告）：管燕，女，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：黄锋文，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦健敏，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东和平国际旅行社有限公司，住所地广州市经济技术开发区青年路****。法定代表人：李元生，职务董事长。委托诉讼代理人：徐炼，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区市桥街华都幼儿园，住所，住所地广州市番禺区市桥街西涌大街**div>法定代表人：谢玉珊，职务董事长。委托诉讼代理人：曾炎玲，广东华誉品智律师事务所律师。上诉人管燕与被上诉人广东和平国际旅行社有限公司（以下简称和平旅行社）、被上诉人广州市番禺区市桥街华都幼儿园（以下简称华都幼儿园）旅游合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院认定事实如下：管燕的女儿就读于华都幼儿园。2017年11月18日，华都幼儿园组织“花都香草世界亲子一日游”活动，管燕带其女儿参加。该活动由和平旅行社承办，华都幼儿园与和平旅行社于2017年11月3日签订《广州市国内旅游组团合同》一份，对合同的履行及相关的责任作出了约定，其中包括了和平旅行社提供导游服务的约定。2017年11月18日活动结束后，和平旅行社提供的旅行大巴将全部参加活动人员送回至华都幼儿园，其安排的大巴停车点附近有消防部门树立的“消防取水平台：禁止停车及堆放货物”的警示牌。和平旅行社未安排导游在参加活动人员下车过程中有序引导下车事宜。管燕在下车过程中不慎摔倒，导致右胫腓骨下端骨折，于2017年11月18日至2017年11月29日期间在广州市番禺中心医院住院治疗。管燕在2017年11月18日至2017年11月29日住院期间共花费医疗费用31239.09元，其中医保报销11256.9元，管燕本人投保的平安健康报销股份有限公司赔付10606.67元，其余住院费用9375.52元（31239.09元-11256.9元-10606.67元）及2017年11月18日当日门诊费用540.88元（243.3+297.58），合计9916.4元未获得赔付。广州市番禺区中心医院的出院记录中出院医嘱载明：“1.注意患肢制动，定期创伤骨科专科门诊复诊，2-3天门诊伤口换药，指导患肢功能康复锻炼，每月复查X光，术后2周伤口拆线。2.休息3个月，禁负重行走3月，加强营养，留陪护一人。1年后视骨折愈合情况回院拆除内固定。治疗费用约人民币1万元，具体费用以出院结算为准”管燕出院后，分别于2017年12月2日、2017年12月7日、2018年2月23日、2018年4月18日花费门诊费用83.6元、69.58元、131.1元、131.1元，合计415.38元。管燕在2017年11月18日至2017年11月28日住院期间每日陪护费85元，合计支付陪护费用935元。管燕向和平旅行社及华都幼儿园提出索赔未果后，遂提起本案诉讼。原审另查明，管燕提供广州市番禺区市桥优嘉美术辅导服务部出具的《工作证明》一份，欲证明其2017年7月其在该服务部任职辅导老师，每月工资4000元。但和平旅行社及华都幼儿园均不予认可，认为该服务部的户主乡土群与管燕的子女曾在同一班级就读，且二人是一邻居，与管燕存在的利害关系，且主张管燕提供劳动合同、社保清单等相应的证据予以证明，但管燕未能举证证明上述劳动关系的真实存在，对其主张每月工资4000元收入标准，原审法院不予确认。管燕另提供《民事委托代理合同》一份及律师费发票一张，欲证明其为此花费律师费4000元。管燕向原审法院提出诉讼请求：1.赔偿医疗费10955.76元、护理费8585元（住院11天，出院后休息3个月共计90天），住院伙食费1100元，误工费13466.66元，营养费3000元，交通费300元；2.后续治疗费10000元，手续治疗护理费3400元，后期治疗住院伙食费1000元，后续治疗误工费5333.33元，后续治疗营养费2000元，交通费300元；3.残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损失费待评残后确定；4.诉讼费、律师费4000元；5.和平旅行社、华都幼儿园对上述费用承担连带责任。和平旅行社在原审中答辩称，恳请审理法院在查明事实的基础上，依法做出公正、合理的判决，驳回管燕对于答辩人的全部诉请。华都幼儿园在原审中答辩称，不同意管燕的诉讼请求，恳请判决驳回。原审法院认为，华都幼儿园与和平旅行社签订《广州市国内旅游组团合同》，由和平旅行社承办“花都香草世界亲子一天游”活动，双方的旅游合同关系，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。管燕作为本次亲子游活动的参加者，在活动中受到人身损害后，以旅游合同为依据，以其个人名义向旅游合同的相对方旅游经营者和平旅行社主张损害赔偿，符合法律规定。本案为侵权之诉与合同之诉竞合情况，管燕在立案时选择旅游合同纠纷案由立案，并在起诉状及庭审答辩中均主张合同之诉方向，但其在庭审结束后要求原审法院确认其诉讼方向为侵权之诉，并按侵权之诉审理，于法无据，原审法院不予采纳，本案按合同之诉审理。本案中，管燕作为一名成年人，在和平旅行社与华都幼儿园在宣传单及出行中均已作出相关的风险提示的情况下，未能尽到一名完全民事行为能力人应当尽的谨慎的注意义务，导致其自身人身损害的发生，其理应自行承担相应的法律责任。和平旅行社安排的落车点虽有禁止停车的标志，但该标志为消防部门所设，目的为防止阻碍消防用水，并非道路交通管理部门所设，和平旅行社安排车辆在该处停车虽然不值得提倡，但在该处停车与管燕遭受损害后果之间并无直接必然的联系。但鉴于和平旅行社在大巴停车后，未能安排导游先行下车，指引并协助参加活动的学生及家长下车，其对损害的发生也应认定存在一定的过错，对管燕的人身损害的发生应当承担一定赔偿责任。结合双方的行为对损害发生的过错程度，原审法院酌情认定，管燕与和平旅行社对损害结果承担责任的比例为7：3。即和平旅行社应对管燕遭受的损失承担30%赔偿责任。本案中，管燕发生的损失如下：1.医疗费：10331.78元（9916.4元+415.38元）；2.护理费：实际发生护理费935元，医嘱休息三个月期间该费用也并非必然发生，原审法院酌情支持护理费用2500元，合计3435元；3.住院伙食费：管燕未提供相关的证据予以证明，原审法院酌情认定为500元；4.误工费：管燕未能提供劳动合同、社保清单等相关证据予以证明其与广州市番禺区市桥优嘉美术辅导服务部之间劳动关系的真实存在，对其主张每月工资4000元收入标准，原审法院不予确认。原审法院酌情参照2017年广州市职工最低工资标准1895元/月认定其误工费为6632.5元（1895×3.5）；5.营养费：管燕未提供证据证明，原审法院酌情认定为1500元；6.交通费：管燕未提供证据证明，原审法院酌情认定为200元；7.后续治疗费：有出院医嘱载明，为10000元，原审法院予以确认；8.后续治疗护理费、后续治疗住院伙食费、后续治疗误工费、后续治疗营养费以及后续治疗交通费，因该类费用出院医嘱并未载明，原审法院均不予支持。以上费用合计为32599.28元（10331.78元+3435元+500元+6632.5元+1500元+200元+10000元）。因此，和平旅行社应担承担的金额为9779.78元（32599.28元×30%）。管燕主张的律师费，因该费用并非必要发生的费用，且双方合同并未对此作出约定，对其该项主张原审法院不予支持。管燕以旅游合同纠纷为案由提起本案诉讼，华都幼儿园并非合同相对方，管燕主张华都幼儿园承担赔偿责任，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下：一、广东和平国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向管燕支付医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、营养费、交通费及后续治疗费合计9779.78元；二、驳回管燕其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1379元，由管燕负担1329元，由广东和平国际旅行社有限公司负担50元。判后，管燕不服，向本院提起上诉称：一、上诉人一审起诉状的诉讼请求、事实和理由及庭审答辩均要求按照侵权之诉审理本案，一审法院却按照合同之诉审理，是错误的；二、一审判决对损害发生事实和责任认定错误；三、幼儿园应当和旅行社一起承担连带责任；四、一审判决适用部分的赔偿标准错误。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。和平旅行社答辩称，不同意上诉人的上诉请求。华都幼儿园答辩称，不同意上诉人的上诉请求。二审中，管燕提供如下如下证据：1、疾病证明书、陪护费收据；2、病历、门诊费用清单及发票；3、基本医疗保险受理通知书、回执；4、中国银行交易流水明细清单。用以证实其主张的后续医疗费及误工费。和平旅行社认为该证据与上诉人的上诉理由并不对应，且该医疗费用的形成时间在于原审判决书出具以后，不应在二审中处理。华都幼儿园对上述证据的真实性无异议，但不确认其关联性，认为后续医疗费原审已经酌定10000元，二审不应重复计算。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为：关于本案应以何种案由审理的问题。涉案纠纷发生侵权之诉与合同之诉的竞合情况，管燕在原审起诉时明确选择旅游合同纠纷作为案由，且在原审庭审中，各方也围绕合同纠纷进行诉辩，管燕也未提出异议。其在庭审结束后要求原审法院按侵权之诉审理本案，一定程度上影响了两被上诉人答辩、辩论等诉讼权利的行使，原审法院对此不予采纳，并按合同之诉审理，并无不当，本院予以确认。其在二审中再次要求本案以侵权诉讼审理，同上述，理据不足，本院不予支持。关于承责比例的问题。首先，根据双方提供的证据，和平旅行社安排的下车处确实存在一个小斜坡，乘客自此下车时，落脚处可能并非平地，确实存在出现涉案事故的隐患，从这一角度来说，和平旅行社存在一定的过错。至于此处设置的禁止停车标志，更多的是从行政管理、社会管理的角度考量，违反了该标志的指示，有可能产生行政管理方面的法律责任，但与涉案事故的发生并无必然联系；其次，管燕作为一名成年人，出现涉案事故，也与其未能尽到完全民事行为能力人应尽的谨慎注意义务有直接关联，其应自负相应责任。故，结合双方的行为对损害发生的过错程度，再结合和平旅行社也未对本案提出上诉，对原审法院认定由和平旅行社对管燕遭受的损失承担30%赔偿责任，管燕自负70%的责任，本院予以确认。关于各项损失数额问题。第一，护理费。本案管燕实际发生护理费为935元。出院后虽医嘱休息三个月，留一人陪护。但原审法院结合管燕的实际伤情，认为该期间护理费用并非必然发生，最终酌定该期间护理费用为2500元，符合本案事实，故对于原审法院认定护理费共计3435元，本院予以支持；第二，住院伙食费。管燕住院11天，该费用应为1100元（100元/天×11天）；第三，误工费。管燕未能提供劳动合同、社保清单等相关证据予以证明其与广州市番禺区市桥优嘉美术辅导服务部之间劳动关系的真实存在。在管燕未能证实其有固定收入的情况下，本案应按2017年广东省城镇私营单位就业人员平均工资53347元为基数计算其误工费，结合管燕的误工天数，该部分费用应为14761.8元（53347元÷365天×101天）。但其原审主张为13466.66元，二审才变更为15559.54元，本院参照其原审主张数额，确定该部分费用为13466.66元；第四，后续治疗费。原审法院结合医嘱认定该部分费用为10000元，并无不当，可予以确认。至于管燕提供的后续医疗费的相关证据，均发生于原审判决后，如管燕认为其实际发生的后续医疗费与原审认定的数额存在差额，可另行起诉；第五，律师费。律师费用系管燕自愿负担的诉讼成本，并非其必然发生的损失，而双方合同也未对此作出约定，故在本案情况下，不应将其列入因涉案事故所致的损失范围。第六，其他费用。因各方对原审认定的其他费用均无异议，本院予以确认。据上述，以上费用合计为40033.44元（10331.78元+3435元+1100元+13466.66元+1500元+200元+10000元）。因此，和平旅行社应担承担的金额为12010.03元（40033.44元×30%）。关于华都幼儿园的责任承担问题。因本案以合同之诉进行审理，华都幼儿园并非合同相对方，管燕主张华都幼儿园承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10611号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初10611号民事判决第一项为：广东和平国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向管燕支付医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、营养费、交通费及后续治疗费合计12010.03元元。本案一审审案件受理费1379元，由管燕负担1103元，由广东和平国际旅行社有限公司负担276元；二审案件受理费1180元，由管燕负担1130元，由广东和平国际旅行社有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一九年五月八日书记员 郭晓琳杨琳