浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙110民初3746号 原告：袁文忠，男，1972年5月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托代理人：杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被告：明业建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区塘河路**。 法定代表人：袁杭明。 破产管理人：浙江金道律师事务所。 委托代理人：徐涛、何成科，浙江金道律师事务所律师。 原告袁文忠诉被告明业建设集团有限公司、杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案受理，本院依法组成合议庭并于2019年5月10日进行了审理。后原告袁文忠申请撤回对被告杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处的起诉。本案在原告袁文忠与被告明业建设集团有限公司间继续审理。原告的委托代理人杨峰、被告的委托代理人何成科到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2013年10月25日，被告与杭州市余杭区崇贤街道办事处签订《崇贤街道杨家浜小学项目施工合同》一份，约定由被告作为承包人承建杭州市余杭区崇贤街道办事处发包的杨家浜小学工程，工程暂定合同总价39822100元。但被告又与原告签订了一份《单位工程联营协议书》，约定由原告负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。上述合同签订后，原告积极组织人力、物力进行施工，2015年6月5日，杨家浜小学工程经各方竣工验收合格，并投入使用。竣工验收通过后，原告编制了工程结算，经被告审核确认结算造价45696815元后，原告又提交杭州市余杭区崇贤街道办事处审核，经杭州市余杭区崇贤街道办事处审核，案涉工程造价为4000多万元。合同履行过程中，两被告陆续支付了部分工程进度款(含代付款项)。 原告认为，原告是案涉工程的实际施工人，依法有权要求两被告付清全部工程款。但两被告至今为止仅支付部分工程进度款，其余款项尚未付清。据原告初步统计，目前被告还应支付原告工程款7623589元，对此，杭州市余杭区崇贤街道办事处依法应当在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。案涉项目工程审定金额40900870元。因原告在杭州中院加入诉讼，故对杭州市余杭区崇贤街道办事处撤回起诉。故起诉，请求判令：一、被告支付原告工程款7623589元，并支付该工程款的银行同期贷款利息(利息自2016年3月31日计算至工程款付清为止)。暂计至2018年3月12日利息为715188元；二、杭州市余杭区崇贤街道办事处在欠付工程款范围内对上述工程款本息承担连带清偿责任；三、确认原告对崇贤街道杨家浜小学工程享有工程价款优先受偿权。在审理过程中，原告变更诉讼请求如下：确认原告对被告享有工程款债权7623589元，并确认被告支付原告利息损失，按中国人民银行同期贷款利息，自2016年3月31日起计算利息至被告破产案件受理之日止。 原告为支持其诉讼主张，提供并陈述了如下证据： 1.崇贤街道杨家浜小学项目施工合同一份，证明崇贤街道杨家浜小学工程的承发包的事实及相关权利义务的约定； 2.单位工程联营协议书一份，证明杭州市余杭区崇贤街道办事处将崇贤街道杨家浜小学工程转包给原告的事实及对转包双方的相关权利义务的约定； 3.单位工程质量竣工验收记录一份，证明案涉工程已经竣工验收合格的事实； 4.工程结算书一份，证明案涉工程结算造价经被告审核确认为45696815元的事实； 5.余杭区人民法院民事判决书一份，证明原告袁文忠为崇贤街道杨家浜小学工程的实际施工人，因退还本案工程的履约保证金事宜曾起诉至余杭法院，根据法院审理认定，原告为案涉工程实际施工人，其与被告之间名为联营，实为转包，双方签订的单位工程联营协议书无效，被告确认截止该庭审时收到建设单位工程款33287662元等相关事实； 6.余杭区人民法院开庭笔录一份，证明被告确认截止庭审时累计收到建设单位工程款33287662元以及联营协议中暂扣的8.09%费用的组成等相关事宜； 7.工程结算协审单一份，证明经建设单位审计，崇贤街道杨家浜小学工程的审定造价为40900870元； 8.袁文忠自行交纳税金情况统计表一份，9.银行转账凭证一份，10.结婚证一份，11.交纳税金凭证两份，共同证明原告就本工程向税务机关自行交纳建筑税金552864.43元，被告并未实际缴纳，故不应在工程款中扣除税金的事实。 被告答辩称，认为主张工程款不成立，2018年5月29日被裁定进入破产清算程序，应全体债权人共同分配，原告与被告之间应属于债务资产，应共同分配，而非直接支付给原告；被告实际收到业主支付的款项为36171976元，按照原告之间的挂靠协议均已经支付给原告，明业公司法人意见剩余款项为挂靠费、经理费、税金、损失；3、工程款应计算至利息明业公司破产程序即2018年5月29日止，原告主张工程款优先权问题应归属被告。袁文忠在本项目中的技术服务费、税金等费用，根据合同的约定，由法院进行审查。 被告未举证。 本院认定以下事实： 2013年10月25日，杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处（发包人）与被告明业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告明业公司承建崇贤街道杨家浜小学工程的施工图范围内的工程。开工日期为2013年10月25日（以开工报告为准），竣工日期为2015年2月25日。合同价款为3982.21万元。合同还就其他事项进行了约定。 2013年10月25日，杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处与建设单位、代建单位签订《崇贤街道杨家浜小学项目施工合同》，约定如下主要内容：工程名称；合同工期，开工日期为2013年10月25日（以开工报告为准），竣工日期为2015年2月25日；工程预付款，承包人在收到中标通知书7个工作日内提交中标价10%的履约保证金（须在签订合同前提交）。发包人在收到承包人提交的10%履约保证金后，在承包人进场前支付给承包人10%的备料款；工程款（进度款）支付，（1）每月根据监理及业主审核完成工程量（不包括已进场但未安装就位的材料、设备）金额的70%支付进度款。（2）……（3）工程竣工验收合格后，经财政部门确认了进度款金额后，付至经业主及监理确认的工程结算价的80%（原则上不得超过合同价的80%）。经决算审核经财政部门确认了进度款金额后，付至审定金额的94%，余1%待竣工资料及竣工图（需符合城建档案馆要求）完成归档要求后予以支付。（4）预留5%费用作为工程保修阶段质量保证金，保修期满经验收合格后无息一次性付清（扣除违约处罚金）。（5）……。合同还就其他事项进行了约定。 原告作为乙方、被告作为甲方签订《单位工程联营协议书》一份，约定以下内容：1.联营项目。1.1工程名称崇贤街道杨家浜小学工程；1.2工期。2013年10月25日开工，2015年2月25日竣工，开竣工日期以建设方签证的开竣工报告为准；1.4合同造价39822100元。2.联营形式。2.1甲方负责提供技术服务，承担技术责任。2.2乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任。乙方支付甲方工程总造价的2%作为技术服务费，税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计，建设单位指定分包或单独分包工程的技术服务费按建设单位或分包单位所支付的总包管理、配合费的30%计取。并与质量、文明施工、安全生产、工期指标挂钩，对乙方实行奖罚，单位工程支出的各类费用均由乙方承担，各类税费由甲方代收代交。2.3凡乙方承诺建设单位交纳的各项保证金，由乙方自行解决，保证金到期时由乙方协助，甲方负责出面催讨。施工过程产生的保证金扣罚由乙方负责。若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担。3.工程价款结算及保修。3.1乙方负责在每月24日前向甲方申报下月材料、资金用款计划，上报本月工程实际完成产值；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续，根据总包合同条款，甲方在收到建设单位工程款后暂扣包含技术服务费和税金在内的有关费用8.09%后支付给乙方。其中备料款398.221万元分两次审批给乙方，第一次于本合同签订后审批150万，第二次于本工程完成结构结顶后审批248.221万元。其中按明业公司（2007）字第25号文件所规定的大宗材料款，经乙方签字确认后，由甲方直接支付给各材料供应商，余款在工程决算完成，建设单位款项（保修金除外）结清后支付。3.4工程保修，保修条款按与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还。6.奖罚条款。6.1.1一次交验合格率100%，工程质量确保合格。6.1.2工程质量达不到上述要求，乙方应立即整改，直至符合要求，由此产生的费用及合同处罚由乙方承担，并处以工程总价0.1%元的罚款。7.双方职责。7.1甲方。7.1.3协助乙方向建设单位收取备料款、工程进度款和结算款，并按本协议规定向乙方拨付款项。7.2乙方。7.2.1妥善处理民工工资问题，上缴民工工资保证金80万元，该笔费用分两次在工程款中扣除，即收到的第一笔工程款中扣40万，在收到的第二款工程款中扣40万。7.2.12在本工程中所发生的债权、债务均由乙方承担，项目部在工程施工全过程中，若与包括材料供应商在内的社会各方发生经济纠纷，一旦对方向法院起诉公司方，如对公司造成实际经济损失的，由乙方承担。公司有权对乙方及其所代表的项目部实行经济处罚，具体分为……。8.4原乙方和明业集团有限公司余杭分公司签订的《单位工程联营协议书》作废。 案涉工程于2015年6月5日通过单位工程质量竣工验收。现工程造价审计完毕，审定造价为40900870元。 庭审中，原、被告双方确认未扣除8.09%的费用的情况下，被告尚应支付原告工程款9217622元。双方确认8.09%的费用组成为3.99%的建筑税、0.6%的企业所得税、2%的管理费及1.5%的预留金。1.5%的预留金因工程已经竣工验收合格，被告同意不予扣除。双方确认原告自行向税务部门缴纳的税金为552864.43元。 原告曾以建设工程施工合同为由，向本院提起诉讼【案号：（2016）浙0110民初11273号】，要求：被告返还原告履约保证金2982210元并支付该款的银行同期贷款利息（自起诉之日起计算利息）；本案全部诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确利息的计算方式：以2982210元为基数，按照银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际返还之日止。本院经审理后认为，“被告作为承包人与发包人崇贤街道办事处签订建设工程施工合同，是杨家浜小学工程的总承包人。被告又与原告签订联营协议书，约定由原告完成该工程施工任务，并自负盈亏，且实际施工亦主要由原告完成，故原、被告之间名为联营实为转包，原告系杨家浜小学工程的实际施工人。法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。现被告将其中标的案涉工程转包给没有资质的原告，违反法律强制性规定，故其与原告签订联营协议书的行为无效”，故判决：一、被告明业建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告袁文忠履约保证金2982210元；二、被告明业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告袁文忠自2016年8月8日起至本判决确认履行之日止的逾期付款利息损失（以2982210元为基数、按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告明业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告袁文忠因本案诉讼产生的财产保全申请费5000元。该判决现已生效。在该案审理过程中，原、被告及杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处均认可：杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处已付被告33287662元，被告已付原告28783248.28元。在该案审理完毕后，杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处直接支付原告2900000元。被告尚欠原告工程进度款4488728元 2018年5月29日，杭州市中级人民法院裁定受理被告明业建设集团有限公司破产清算一案。 本案中，原、被告及杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处均认可：杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处支付被告36171976元。 本院认为，原、被告之间名为联营，实为转包，因原告没有建设工程资质，故原、被告之间的联营协议书无效。联营协议书无效，但是建设工程已经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。双方确认在未扣除费用的情况下被告尚欠原告9217622元。双方对是否应扣除管理费及企业所得税上存在争议。本院认为，参照合同约定，管理费和企业所得税属于应予扣除的款项。管理费与企业所得税双方均确定应按照审定造价计付。故本院认为对管理费和企业所得税应予扣除。综上所述，被告应支付原告的款项为9217622元-40900870元*（3.99%+0.6%+2%）+552864.43元=7075119元。被告拖欠原告工程款是造成本案纠纷的原因，对此，被告应承担民事责任。被告未支付原告前期进度款的总额为4488728元，扣除6.59%（3.99%建筑税+0.6%企业所得税+2%的管理费）为419290.82元。因原。被告的合同无效，故本院从原告主张之日即起诉之日起计息。自2018年3月12日起计算至被告破产之日即2018年5月29日的利息，以419290.82元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算为39518元。工程结算款因按合同约定要杭州市余杭区人民政府崇贤街道办事处支付给被告再支付给原告，但杭州市余杭区崇贤街道办事处尚未支付给被告，故对工程结算款本院不予计息。故对原告合理的诉讼请求，本院予以支持，对原告不合理的诉讼请求，本院不予支持。因被告已经破产，故本院予以确认债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告袁文忠对被告明业建设集团有限公司享有债权总额7114637元（其中：本金7075119元，利息损失39518元）； 二、驳回原告袁文忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费70171元，由被告明业建设集团有限公司负担65486元，原告袁文忠负担4685元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费70171元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  冯 妍 人民陪审员  郑也平 人民陪审员  沈建萍 二〇一九年五月十七日 书 记 员  苏 琪