辽宁省东港市人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0681民初6268号原告（反诉被告）：江西临川建筑安装工程总公司。住所地：江西省抚州市临川区抚临路**。法定代表人：李光发，董事长。委托诉讼代理人：曹华，辽宁仁正律师事务所律师。被告（反诉原告）：辽宁特莱维置业发展有限公司。。住所地：沈阳市沈河区九纬路**法定代表人：姜雯琪，总经理。委托诉讼代理人：姜勇、张思嘉，均系辽宁凡响律师事务所律师。原告（反诉被告）江西临川建筑安装工程总公司与被告（反诉原告）辽宁特莱维置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人曹华、被告委托诉讼代理人姜勇、张思嘉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2007年2月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的“特莱维国际花园”11号楼建设工程发包给原告，该施工合同办理了备案手续。2007年10月17日，被告通过邀请招标的方式，进一步确定原告为该工程的施工单位。按照施工合同的约定，原告承包范围为：土建、装饰、给排水、电照等，承包方式为包工包料，工程价款为1270/平方米，结算面积以政府部门确定的商品房销售面积为准。双方同时约定开工日期为2007年3月10日，竣工日期为2008年6月30日，合同工期总日历数487天等。2007年2月28日，原、被告签订《补充协议》，约定涉案工程为包死价，按1270元/平方米进行结算。合同签订后，原告在实际施工过程中，因被告原因被迫停工，且被告未按期拨付工程款，造成原告损失严重，但原告仍按合同约定按期完工，并交付被告。由于被告原因，涉案工程直到2009年4月23日，才经原、被告及监理单位三方竣工验收合格。经东港市房产测绘中心测算，涉案工程总建筑面积为17582.49平方米，依据双方约定的结算方式及原告实际施工过程中增项工程造价，涉案工程总价款为22781762.32元[17582.49元/平方米×1270元/平方米＋452000元（增项工程造价）]。增项工程为11号楼东侧市场硬防护、11号楼北侧新建两间平房、11号楼地下室自来水水箱基础、11号楼基坑开挖方案中图纸以外护壁桩、放坡、锁梁等。经原告计算，该四项增项工程价款为452000元。2010年12月份，被告仅给付原告工程款1800万元，原告因此将被告起诉至丹东市中级人民法院，后双方和解，原告撤诉。嗣后被告又以现金方式给付原告50万元，余款被告至今未付。原告请求：一、被告立即给付工程款4281762.3元（22781762.32元－1800万元－50万元），并自2008年7月1日起至付清欠款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准承担利息；二、依法确认原告在被告所欠上款范围内对涉案工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。被告辩称：原、被告就“特莱维国际花园”11号楼存在建设工程施工合同关系属实。双方于2007年2月25日、2007年2月28日分别签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，2007年10月17日，双方又通过招投标签订了备案合同。对原告主张的事实及诉讼请求，被告不予认可。依政府部门测绘涉案建筑面积为17140.028平方米，而非17582.49平方米，相差的442.462平方米为地下人防工程，不能办理产权证书，该部分面积未经政府部门测绘，也未计入商品房销售面积，不属于计算工程款的面积。原告主张的增项工程不能成立。11号楼东侧市场硬防护是原告在施工过程中必需采取的安全措施，11号楼地下室自来水水箱基础也包括在合同项目内，故该两项工程均属于合同内工程，并非增项。另外，11号楼防护工程早已被拆除，而原告提供的搭设图纸也未经被告审核同意，即使存在防护工程，原告也无法证实其工程量。11号楼北侧的两间平房并非原告所建设，是一直存在的房屋。11号楼基坑开挖方案中图纸以外护壁桩、放坡、锁梁等工程早已被覆盖，原告并不能提供有效证据证明其已按方案进行了施工。被告、设计单位、监理单位虽在11号楼基坑开挖方案上签字盖章，也仅是对该基坑开挖方案的可行性认可，并非对工程量的认可，况且基坑开挖方案变更属设计变更，但原告从未向设计单位提出过，设计单位也未设计变更后的施工图纸，所以原告关于增项工程的主张从根本上不能成立。原、被告在备案合同专用条款第23.2条中明确约定，如果原告主张增项工程，应当提供增项签证或设计变更的有关证据材料，而非指原告提供的前期技术性文件及单方绘制的图纸。另外，原、被告在2012年2月9日的《协议书》中约定“乙方施工过程中涉及的工程变更签证，工程增项签证等，实为施工通知单，根据合同不作为双方工程款的结算依据”，这也从侧面说明原、被告双方认可原告在施工过程中，并没有增项签证。综上，本案并不存在增项工程，计付工程价款的建筑面积为17140.028平方米。按《补充协议》约定的单价1270元/平方米计算，工程总价款为21767835.56元，被告已给付原告1800万元。按《补充协议》约定，被告为原告代垫款项及借款，应按照合同约定在结算时扣除。在施工过程中，被告为原告垫付水电费170953.3元，借给原告150万元，被告用房屋抵顶工程款207.24万元，合计3743353.3元。原告还有未施工工程，相应价款应予扣减。其中，电器减项价款为77467.90元，土建和水暖减项价款分别为377854.75元和7634元，彩铝窗与塑钢窗的差价款及铁艺减项，该两项数额以鉴定为准。反诉原告诉称：2007年2月25日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程施工合同》，约定反诉原告将其开发的“特莱维国际花园”11号楼建设工程发包给反诉被告。2007年2月28日，反诉原、被告签订《补充协议》，就质量、交工时间及违约金标准做了进一步的约定。《补充协议》第二条第一款对工程质量有特别约定，即“工程质量必须达到鸭绿江杯优质工程”，但反诉被告并没有达到该要求。根据《建设工程施工合同》第十二条第二款约定，反诉被告应当按照实际工程总造价的5%，向反诉原告支付违约金1088395.21元（17140.082㎡×1270元/㎡×5%）。《补充协议》第三条第三款对竣工日期约定为：“2008年6月30日全部工程竣工并经甲方及政府有关部门验收合格”，但根据东港市城乡建设局竣工验收备案材料体现，涉案工程实际竣工验收时间为2010年5月30日。据此可以得出，反诉被告逾期交工698天，如按约定的违约金标准计算，违约金明显过高。但因反诉被告逾期交工，致使反诉原告的建设资金长期被占用，造成损失，故反诉原告按照银行同期同类贷款利率计算，请求反诉被告赔偿违约金损失2420012.44元。2006年11月，反诉被告在施工地基基础工程中，造成相邻门市房损坏，1394.782㎡的面积被拆除重做，产生拆除人工费233626元，重建费用681253.25元，合计914879.25元，该项损失反诉被告应予赔偿。反诉原告请求：一、反诉被告赔偿未达到“鸭绿江杯优质工程”质量违约金1088395.21元；二、反诉被告支付逾期交工违约金2420012.44元；三、反诉被告赔偿因地基施工导致相邻门市房损坏的拆除及重建损失914879.25元。反诉被告辩称：原、被告虽于《补充协议》第三条1款约定工程需达到丹东市鸭绿江杯优质工程，但该约定与《中标通知书》中质量“合格”的承诺及备案施工合同第四条约定的工程质量“合格”不符，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，应以中标备案合同的约定为准。《补充协议》第十条2款也仅是约定了对工程达不到优质合格工程标准的责任，没有明确约定优质标准是鸭绿江杯。更为重要的是反诉原告没有证据证明涉案工程未达到“鸭绿江杯”的质量标准。在反诉原告与前阳建筑安装总公司进行的诉讼中，反诉原告相同的请求已被生效判决驳回，故反诉原告的该项请求不能成立。2009年4月23日，反诉原、被告会同监理单位、设计单位对涉案工程进行了验收，该日期为竣工日期，而且已生效的（2013）丹民一初字第00022号民事判决，对该问题已有认定，而且2009年12月1日，原、被告签订一份书面材料，反诉原告承诺放弃追究反诉被告延期交工的法律责任，即使反诉被告逾期交工，反诉原告也不应再主张违约责任，故原告的第二项反诉请求也无事实依据。生效判决已认定是涉案工程的桩基施工对周边建筑物造成损害，但相应的损失不能在本案中一并调整，因为此种损害是基于侵权行为发生，和本案并非同一法律关系，而且是9号楼和11号楼同时施工造成的，9号楼施工单位并非反诉被告，两者的责任不能简单的如反诉原告主张各自二分之一，故在9号楼施工单位未参加诉讼的情况下，反诉原告的该项请求不应在本案中调整。综上，不同意原告诉讼请求。经审理查明：2007年2月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告开发的“特莱维国际花园”11号楼建设工程，框架结构，19层（含地下室），建筑面积17389平方米（最终以政府部门确定商品房销售面积为准），开工日期2007年3月1日，竣工日期2008年6月30日，共487天，合同价款22084030元，固定价格（平方米包干）。该合同已经东港市城乡建设局备案。2007年2月28，原、被告又签订《补充协议》，约定：建筑面积以政府最后测绘的商品房出售面积为准，其中地下建筑面积约935平方米，地，地上建筑面积约15519平方米工11号楼按被告（甲方）提供图纸及要求施工；工程质量必须达到丹东市“鸭绿江杯”优质工程，力争达到“省世纪杯”优质工程；工程结算方式为工程实行包工包料，一次性按总建筑面积平均包死价1270元/平方米（其中地下工程部分935平方米×2763元，地，地上部分15519平方米×1180元包死单价1270元/平方米×16545平方米（最后以政府测绘的销售商品房面积结算＋甲方认定的签证－甲方代缴的一切费用－甲方已支付工程款－甲方垫付、借款等各种款项）；乙方（原告）施工未进行到部位发生设计变更，价款不做调整，乙方施工到位部分发生设计变更需要拆除的可计算费用（费用双方商定）；施工用水、用电以实际发生计算（乙方承担），并在工程款中扣除此费用；甲方指定做法的分项工程：彩铝窗，彩铝窗安装四周边必须打发泡以防止漏水、冷桥等现象发生；所有工程用建材和施工工序流程必须按优质工程标准执行，施工质量必须达到优质工程标准执行，如达不到优质标准，甲方有权按施工项目总造价的5%处罚乙方；现场内设安全通道，临街的施工区（面）高水平防护网，竖向垂直封闭、防止坠落物伤（死）人毁物，如果现场发生一切安全事故，乙方负全部责任。关于工程价款的给付，《补充协议》均约定价款按工程进度分批分期支付，于商品房达到向业主交付要求后结清（该约定晚于《建设工程施工合同》对工程价款的给付时间），工程竣工验收后，从工程总价中预留5%质保金，待质保期（按国家规定）满后，全额返还。上述合同及补充协议签订后，原告按照备案合同和补充协议的约定进行施工。2008年12月4日、2009年3月30日、2009年4月11日，原告将涉案工程的钥匙交付被告。2009年4月23日，“特莱维国际花园”11号楼由原告施工的各分项工程建设工程经原、被告、监理单位、设计单位验收合格，2010年5月30日，11号楼建设工程经行政部门综合验收合格。2009年12月1日，原、被告共同签署一份书面文件，内容为“经东港市有关领导指示甲方（被告）放弃追究乙方（原告）延期至今交工的法律责任。乙方须认真履行合同义务，积极维修质量不合格的工程并于1周内办理工程综合验收手续，配合甲方工作，积极解决业主入住投诉的工程质量问题”。对11号楼减项工程，原、被告共同确认为铁艺装饰护栏、水暖、电气及土建。经原告申请，中博信工程项目管理（北京）有限公司丹东分公司于2019年2月12日作出（2018）辽0681鉴274号《工程造价鉴定报告》，结论为：未施工的铁艺装饰护栏造价为46926.19元。被告为此支出鉴定费2000元。原告认可的水暖减项价款为5018元，电气减项价款为77467.90元，土建减项价款为103568.8元。特莱维国际花园小区9号建设工程由案外人世安建设集团有限公司承包。2012年2月9日，被告作为甲方与作为乙方的原告及世安建设集团有限公司签订《协议书》，就两公司为被告承建的“特莱维国际花园”小区9号楼（包括网点）、11号楼工程纠纷有关事宜达成一致意见，约定：9号楼（包括网点）、11号楼按政府测绘面积×双方约定单价计算工程款；上述总价减去乙方未施工的减项等（乙方施工过程中涉及的工程变更签证、工程增项签证等，实为施工通知单，根据合同不作为双方工程的结算依据），甲乙双方同意，减项部分以双方共同委托具有相关资质的省市级评估或预算部门确定为准。世安建设集团有限公司曾对被告提起诉讼，请求给付工程款，2011年3月7日，世安建设集团有限公司撤回起诉。2017年6月26日，世安建设集团有限公司出具《特莱维国际花园9号楼甲方（特莱维置业）拨付工程款明细》，确认被告于2012年2月28日，以房抵顶工程款207.24万元，2012年7月6日，安邦地产转入100万元，抵顶工程款。被告已给付原告工程款18000万元，另有50万元借款，原告同意抵涉案工程款。本案在诉讼过程中，经原告申请，本院于2019年5月14日作出（2017）辽0681民初6268号民事裁定，对被告所有的东港市大管理区特莱维国际花园8号楼（大东区625图536宅31栋)101-201室、104-204室、105-205室以及10号楼（大东区625图536宅33栋）105-205室予以查封。本院所确认的上述事实，有原、被告陈述、《建设工程施工合同》《补充协议》《中标通知书》《竣工验收记录》《商品房建筑面积审核表》《图纸》《协议书》《特莱维国际花园9号楼甲方（特莱维置业）拨付工程款明细》、（2011）丹民一初字第00002号民事裁定书、（2017）辽民终29号民事判决书等证明材料在卷为凭。上述证明材料已经开庭质证及本院审查，可以采信。本院认为：原、被告成立建设工程施工合同关系。2007年2月28日，双方签订的《补充协议》系真实意思表示，该《补充协议》对工程价款的计算方式虽与备案的《建设工程施工合同》不一致，但并未对结算工程价款的约定作出实质性的改变，且双方已按《补充协议》履行，故对《补充协议》的效力予以认定。对本案争议的焦点问题，本院作以下认定：一、对可作为结算工程价款的建筑面积的认定。原告主张11号楼地下一层为设备用房，有442.462平方米建筑面积被告未结算工程价款，行政部门之所以未将该面积作为商品房销售面积予以测绘，是因为行政部门的测绘是依据被告申请进行的，在被告未申请测量，未申请办理产权证，未交纳相关费用的情况下，行政部门不予进行测量，该部分面积不能适用合同约定结算原则。被告辩称，该442.462平方米为人防工程，不能办理相应产权证书，而且根据双方约定，政府未予测绘的商品房销售面积不作为结算面积。本院认为，根据《建筑施工图设计说明》记载，11号楼地下一层为设备用房，而非人防工程，而且原告对其主张的政府部门商品房销售面积系依据被告申请为之，提供了已生效的（2017）辽民终29号民事判决予以证实。故此，被告不申请将地下室作为商品房销售面积申请政府部门进行测绘，并以此不结算该部分建筑面积价款，有悖公平原则，原告请求被告给付相应价款561926.74元（442.462平方米×1270元/平方米）合理，予以支持。二、对原告主张的增项工程的认定。原、被告在《补充协议》中约定“乙方施工未进行到部位发生设计变更，价款不做调整，乙方施工到位部分发生设计变更需要拆除的可计算费用（费用双方商定）”。2012年2月9日，原、被告及世安建设集团有限公司在《协议书》中约定“按政府测绘面积×双方约定单价；上述总价减去乙方未施工的减项等（乙方施工过程中涉及的工程变更签证、工程增项签证等，实为施工通知单，根据合同不作为双方工程的结算依据）”。根据上述约定可见，对发生设计变更并需要拆除所发生的费用由双方另行商定，施工过程中涉及的工程变更签证、工程增项签证等，不作为双方工程的结算依据。本案中，原告主张的四项增项工程，虽发生在施工过程中，但并未发生合同约定的需拆除情形。原告提供基坑开挖方案、预算书等，是原告为施工而制作，按双方关于“乙方施工过程中涉及的工程变更签证、工程增项签证等，实为施工通知单，根据合同不作为双方工程的结算依据”的约定，即使该四项工程属于增项工程，仍应适用合同的固定价，不发生增项工程款，故对原告主张的增项工程价款本院不予支持。三、对彩铝窗与塑钢窗的认定。原、被告在《建设工程施工合同》及《补充协议》中均约定原告按图纸施工。根据原告提供的图纸显示，住宅窗的材质设计为塑钢。现11号楼除阁楼的窗为彩铝材质的外，其余窗均为塑钢窗，对此原告解释为因阁楼窗户尺寸过大，塑钢材质无法保证安全，所以安装了彩铝门窗，这也是《补充协议》第八条项下关于“甲方指定做法的分项工程”中约定彩铝窗的施工方法的原因，该项约定仅适用阁楼，双方关于窗的施工不存在减项。被告虽辩称原告提供的图纸为竣工图纸，与现状相符，但被告作为发包方，并未能提供施工图纸，亦未提供证据证明双方在《补充协议》中约定的彩铝窗为11号楼全部窗的材质，故被告关于原告施工的彩铝窗与塑钢窗存在差价减项的辩解主张缺乏证据支持，本院不予认定。四、关于100万元借款及房屋作价抵顶工程款207.24万元是否应冲抵涉案工程款的认定。对该两笔款项，世安建设集团有限公司已出具《特莱维国际花园9号楼甲方（特莱维置业）拨付工程款明细》，确认此两笔项为被告向其支付的9号楼工程款。此种情况下，被告仍主张该两笔款已冲抵涉案工程款缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于电器及土建、水暖减项的认定。原告对被告抗辩的电气、水暖、土建存在减项无异议，但对被告主张的数额有异议，而被告对其主张的减项价款数额并未提供充分的证据证明，本院采信原告认可减项价款数额。对铁艺装饰护栏减项，已由造价部门核定为46926.19元，原告对此无异议，本院予以认定。六、对原告应否承担工程质量违约责任的认定。原、被告虽在《补充协议》中约定涉案工程必须达到丹东市“鸭绿江杯”优质工程，但反诉被告施工完毕后，反诉原、被告双方均未向相关部门进行申报，参加“丹东市鸭绿江杯”的评比，目前反诉原告没有证据证明涉案工程质量不符合“丹东市鸭绿江杯”的评定标准，故反诉原告就此请求反诉被告承担违约责任，缺乏充分证据佐证，本院不予支持。七、对反诉原告主张的反诉被告逾期竣工违约责任的认定。反诉被告施工完毕后，分别于2008年12月4日、2009年3月30日、2009年4月11日，将涉案工程的钥匙交付反诉原告，并于2009年4月23日经反诉原、被告、监理单位、设计单位四方共同验收合格。而反诉原告主张的涉案工程于2012年5月30日竣工验收，是指该工程在行政机关办理综合竣工验收备案的日期，因验收备案是包括工程竣工验收在内的整个小区的环保、绿化、消防等配套工程的完工、验收，故反诉原告以竣工验收备案日期作为涉案工程竣工时间缺乏合理性。2009年4月23日，涉案工程通过竣工验收，2009年12月1日，反诉原告向反诉被告出具出面承诺，放弃追究反诉被告逾期交工的违约责任，故此，反诉原告主张反诉被告承担逾期交工违约责任无事实与法律依据，本院不予支持。八、关于反诉原告主张的反诉被告赔偿因地基施工致相邻门市房损坏的损失赔偿。根据生效的（2017）民终29号民事判决认定，该部分损失由9号楼、11号楼桩基施工造成，而9号楼的施工单位为世安建设集团有限公司。该部分损失是基于世安建设集团有限公司与反诉被告共同侵权造成，应由侵权法律关系调整，而本案为建设工程施工合同纠纷，且世安建设集团有限公司也非本案当事人，故该部分损失不应于本案一并调整，反诉原告可另行主张。综上，被告应付原告工程价款为3596781.41元（17582.49平方米×1270元/平方米—18000000－500000－46926.19－5018－77467.9－103568.8）。对原告主张的逾期付款利息，应以原、被告在《补充协议》中约定的付款时间作为利息起算时间。对“于商品房达到向业主交付要求后结清”的时间点可届定为涉案工程通过综合竣工验收时间，即2010年5月30日，自该日起被告应履行付款义务，逾期付款，应按中国人民银行发布的同期贷款利息的标准支付利息。双方虽在《补充协议》中同时约定付款时应扣除工程价款的5%（22329762.3×5%＝1116488.12元）作为维修保证金，但未约定维修保证期间，对此原告于本案中主张维修保证期于2010年5月30日竣工之日起计算5年合理，至原告起诉时该期限已经届满，相对应的价款被告应该返还，并承担逾期利息。原告请求对涉案工程价款享有优先受偿权，但自涉案工程竣工之日至今，已过优先受偿权的行使期限，对原告的该诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告辽宁特莱维置业发展有限公司于本判决生效后10日内给付原告江西临川建筑安装工程总公司工程价款3596781.41元，并自2010年6月1日起对其中的2481293.28元、自2015年6月1日起对剩余1116488.12元按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准承担利息至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告辽宁特莱维置业发展有限公司的诉讼请求。如被告辽宁特莱维置业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41450元，原告预交，由原告承担5876元，由被告承担35574元；反诉费21093元由反诉原告承担。保全费5000元由被告承担。以上合计被告需给付原告案件费及保全费40574元，于执行时一并给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。审 判 长  石建君人民陪审员  王 栋人民陪审员  于常跃二〇一九年五月二十一日书 记 员  王翠娇