北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0101民初19875号原告：王鸿雁，女，汉族，1969年4月18日出生，住四川省冕宁县。委托诉讼代理人：郭子昂，北京胜昂律师事务所律师。被告：周鹏，男，汉族，1962年9月10日出生，住四川省绵阳市涪城区。被告：北京莱膳坊餐饮有限公司，住所地北京市东城区交道口南大街**北侧。法定代表人：周鹏，执行董事。被告：绵阳市跃升商贸有限公司，住，住所地绵阳市涪城区临园路东段**/div>法定代表人：邹恩翠，总经理。三被告委托诉讼代理人：李汉初，四川天府风律师事务所律师。三被告委托诉讼代理人：刘锋，北京元陆律师事务所律师。原告王鸿雁与被告周鹏、被告北京莱膳坊餐饮有限公司（以下简称莱膳坊公司）、被告绵阳市跃升商贸有限公司（以下简称跃升公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月11日立案后，适用普通程序公开开庭进行审理，原告王鸿雁及其委托诉讼代理人郭子昂，被告周鹏及三被告的委托诉讼代理人李汉初、刘锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告周鹏、被告莱膳坊公司共同偿还原告借款本金30万元及利息、违约金（以30万元为基数，自2016年3月20日起至实际给付之日止，按年24%计算）；2、判令原告对被告跃升公司名下位于绵阳市涪城区临园路东段四十号金三角大厦裙楼一楼12轴-13轴之间的商业门面折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令三被告共同支付原告律师费2万元；4、诉讼费由三被告负担。事实和理由：2016年3月20日，原告与被告周鹏签订借款协议书，双方确认原告借给被告周鹏共30万元，并约定每月2%的利息，周鹏应在2016年8月20日前还款，如未按期还款，应当按照每日千分之二支付违约金。签订协议时，双方口头约定，若还不上，莱膳坊公司愿意承担共同还款责任，并加盖了公章。2016年3月25日，被告跃升公司又与原告签订借款担保书，承诺以位于绵阳市沛城区临园路东段四十号金三角大厦一楼12轴至13轴之间的商业门面作为担保抵押，承担连带保证责任。现还款期限已至，三被告既未还款，也未承担担保责任，故起诉。被告周鹏及被告莱膳坊公司答辩称，原告与黄勇系夫妻关系，其二人与被告周鹏系亲家关系，双方曾共同经营莱膳坊酒店。但因酒店亏损，黄勇认为周鹏不懂酒店经营，多次提出接收酒店独自经营。2016年3月5日，周鹏与黄勇签订资产转让协议，约定将莱膳坊公司的资产转让给黄勇。黄勇接收了莱膳坊公司“太白食府”所有资产后，原告提出用黄勇以前的投资款折抵部分转让款，另外30万元暂以借款形式支付转让款，待工商变更后借款直接转为转让款，不足部分开业后补足。因此，2016年3月20日，双方签订了借款协议书，约定王鸿雁借给周鹏30万元用于莱膳坊公司款（即资产转让款）。协议签订后，原告并未支付30万元到莱膳坊公司。周鹏要求办理工商变更登记，原告及黄勇一直拖延并未办理。此后，周鹏因病回到四川绵阳，黄勇称公司法人还是周鹏，用周鹏的银行卡与外面存取款方便办事，周鹏便于2015年5月2日将银行卡交给了周鹏。此卡此后一直由黄勇持有，至今没有收回，在此期间卡内的往来款项均与周鹏无关。综上所述，原被告之间并不存在真实的借贷关系，故不同意原告的诉讼请求。被告跃升公司辩称，原告与莱膳坊公司在2016年3月20日签订借款协议书一事，是因为黄勇在2016年3月5日与周鹏签订了资产转让协议，并将“太白食府”移交给了黄勇。黄勇要求莱膳坊公司逾期清算在“太白食府”的投资款项，并提出以投资款折抵部分转让款，但黄勇的投资款和30万元都暂以借款形式借给公司，并要人担保，在完成装修和办理工商转让手续后直接抵酒店转让款。为了防止原告其中有诈，保障以借款形式转为酒店转让款的安全，跃升公司才在借款担保书上特别注明附加条款：“跃升公司要求该借款必须以银行转账方式转入莱膳坊公司，凭转款依据并且以款到为借款之时，同时由莱膳坊公司加盖公章，财务章的财务手续为准进行担保。反之，本笔资金未通过银行转账到莱膳坊公司账上，该协议自行无效作废。”此后，原告并未将30万元转到莱膳坊公司的账户，莱膳坊公司也未出示盖有财务章的收据，故不应承担担保责任。经审理查明，周鹏系莱膳坊公司法定代表人，王鸿雁与黄勇系夫妻关系。2015年1月29日，周鹏（甲方）与黄勇（乙方）签订股东协议书，约定，鉴于甲方在北京投资了一家饭店暂定“李白故里”（以下简称饭店），饭店投资额150万元，乙方愿意向甲方支付15万元，占该饭店25%的股份；同时由乙方负责饭店后厨、菜品及营销，为了扩大经营，进一步提高经济效益，甲方愿意赠与乙方其中15%的干股作为乙方技术股权回报，但不承担亏损风险。2015年1月30日，黄勇向周鹏转账5万元，2015年1月31日转账10万元。2016年3月5日，周鹏（转让方、甲方）和黄勇（受转方、乙方）签订的资产转让协议，约定甲方位于莱膳坊公司所有的北京市东城区交道口南大街140号北侧“太白食府”（以下简称店铺）整体转让给乙方，达成以下协议：一、甲方转让的店铺位于北京市东城区交道口南大街140号北侧，建筑面积为613平米，（房屋所有权证号：X京房产权证东字第**3768，土地证号：京东国用2008出第更**）。二、甲方以莱膳坊公司的名义签订的租赁合同，办理的营业执照、餐饮服务许可证、消防、环评等证照，甲方负责在本转让协议签订之日起二个月内将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人。甲方转让的范围包括但不限于店铺现有装修、装饰、设备，莱膳坊公司额股权等。三、1、转让费金额为95万元，该转让费包括但不限于转让商铺现有的装修、装饰、设备等整体转让（详见财产清单），包括剩余的租金及保证金，商铺剩余租赁期限以及莱膳坊公司的股权等等。乙方需在本协议签署五日内向甲方支付95万元。甲方将莱膳坊公司的股东和法人变更为乙方或乙方指定的人。3、2016年2月29日为双方转让店铺交接日。交接日当日及之前的莱膳坊公司经营店铺“太白食府”饭店的债权债务、法律纠纷及责任归甲方所有，与乙方无关。4、莱膳坊公司的债权债务和法律纠纷及责任，在股东和法定代表人变更为乙方之前归甲方所有。四、违约责任：1、甲方在本协议约定的时间内没有将莱膳坊公司的股东和法定代表人变更为乙方或乙方指定的人，甲方将收到的转让费包括其他所有的费用95万元退还乙方，并向乙方支付相应利息的违约金。2、莱膳坊公司及其经营的店铺系甲方全部转让乙方，甲方须保证合法转让并办理莱膳坊公司股权及法定代表人变更手续。甲方配合乙方办理莱膳坊公司租赁业主（北京博泰酒店有限公司）到期合同续签问题及转让饭店相关手续的变更及延展手续，违反上述约定造成乙方无法正常使用，甲方应将已收到的转让费全额无息退还给乙方并承担相应违约责任。同日，周鹏作出承诺，内容是：“兹有周鹏和黄勇于2016年3月5日所签订宽街饭店门面转让协议是针对招商合作、引资的依据，不作双方门面转让的正式依据。”2016年3月20日，王鸿雁（出借方，甲方）与周鹏（借款方，乙方）签订借款协议书，约定甲方从2016年3月20日借给乙方用于莱膳坊公司款项金额共30万元，利息按2分计算。现在甲乙双方在自愿友好协商的基础上，就乙方还款就事宜达成如下协议：1、甲乙双方一致确定，乙方应当在2016年8月20日之前偿还甲方30万元。2、乙方未在上述约定的时间内还款，视为乙方违约，乙方应当按照借款总额的日2‰承担违约责任。3、乙方如逾期不归还借款，甲方有权通过法律途径追回借款、利息及违约金，并且乙方应当承担甲方为追回上述借款而支出的一切费用。莱膳坊公司在乙方落款处盖章，周鹏在乙方落款处签字并捺印。2016年3月25日，跃升公司（甲方）与王鸿雁（乙方）签定借款担保书，约定甲方已经知晓并同意为莱膳坊公司向乙方借款提供抵押担保，甲方承诺对借款人的还款义务承担连带责任。甲方将本公司位于绵阳市涪城区临园路东段四十号金三角大厦裙楼一楼12轴-13轴之间的商业门面，建筑面积40平方米作为该笔资金的担保抵押。如借款人到期未归还，则债权人有权使用和处置该抵押门面，如抵押物出现异常，由担保人承担连带责任，担保范围全部本金利息、逾期违约金、诉讼费、差旅费、律师费等一切费用，担保期限至本金及利息还清之日。注：本借款担保书仅为2016年3月20日王鸿雁与周鹏签订的借款协议书中明确的资金（金额30万元）。甲方要求该借款必须以银行转账方式转入莱膳坊公司的账户上，凭转款依据并且以款到为借款之时，同时由莱膳坊公司出示加盖公章、财务章的财务手续为准进行担保。反之，本笔资金未通过银行转账到莱膳坊公司账上，该协议自行无效作废。上述担保书中所涉抵押房产并未办理抵押登记。2016年5月2日，黄勇出具领条，内容是今领到莱膳坊公司工商银行卡号×××（该卡为周鹏所有）。2016年5月8日，黄勇从王鸿雁的账户向周鹏的上述尾号为0324银行卡内转账10万元。2016年5月9日，王鸿雁向周鹏的该卡转账10万元。2016年5月19日，王鸿雁向周鹏的该卡转账19万元，自记用途为货款。2016年5月14日，黄勇出具收条，内容是今收到王敏交来北京莱膳坊餐饮有限公司财务专用章、合同章、法人代表章、发票专用章、办公桌柜子钥匙、办公室保险柜钥匙。2016年8月23日，莱膳坊公司向黄勇发布通知，内容是因其欠公司资产转让款和装修款，公司在款项支付完毕前无法办理法人变更，公司决定，在变更前黄勇可以直接经营并承担全部责任，并安排邹恩翠、何静平、李世杰、陈刚、周建、王凯从四川绵阳到北京，要求黄勇立即向法人周鹏进行经营账务盘点并进行审计。2016年10月18日，莱膳坊公司向黄勇、王鸿雁发出再次通知，内容是：“2016年9月30日，公司给你们邮寄了书面通知，正式解除2016年3月20日你们夫妻与我公司签订的两份借款协议书。通知明确除开黄勇的69.19万元资金（含15万元合伙股金）抵扣资产转让费后，还有348100元资产转让款和公司转账为黄勇垫付的3万元装修款未付。通知要求你们在10月15日前支付下余资产转让款和垫付的3万元装修款，全部欠款结清后，公司3日内与你共同办理工商变更手续，否则，一切后果概由你们夫妻负责。现在，你们在规定时间未按照通知要求支付资产转让款，时至今日，你们已经经营4个月时间，如果再不支付，公司将追究你们给公司造成的全部损失，并坚决按公司与黄勇的股东协议书约定追究黄勇“太白食府”10%的亏损。”2018年1月16日，莱膳坊公司、周鹏以黄勇为被告，向北京市东城区人民法院（以下简称东城区法院）以合同纠纷为由提起诉讼，要求黄勇向其支付资产转让款95万元。东城区法院经审理查明，2017年2月28日，莱膳坊公司出具情况说明，载明告公司及法定代表人周鹏与黄勇签订的资产转让协议并未实际履行，黄勇以此协议对外非法诈骗产生的一切法律后果由黄勇本人自行承担。东城区法院认为，莱膳坊公司与黄勇已就不履行资产转让协议约定的权利义务达成一致意思表示，且实际未履行协议，故于2018年5月27日作出（2018）京0101民初1731号民事判决书，判决驳回了莱膳坊公司和周鹏的诉讼请求。此后，莱膳坊公司和周鹏提起上诉，北京市第二中级人民法院（以下简称第二中级法院）经审理认为，转让款为95万元的转让协议签订于2016年3月5日，该日仅签订了一份转让协议。根据周鹏同日出具的承诺书所载明的转让协议仅用作招商引资，不作为门面转让的正式依据内容来看，可以认定莱膳坊公司、周鹏、黄勇就不履行95万元达成一致的意思表示。莱膳坊公司、周鹏主张承诺书是针对120万元户的转让协议所出具的，因其无法提供120万元的转让协议原件，应当承担举证不能的不利后果。此外，第二中级法院还认为，莱膳坊公司、周鹏提交的证据仅能证明黄勇对饭店进行日常管理工作，而不足以证明黄勇在实际经营饭店。综上，第二中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）京02民终11920号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此外，莱膳坊公司以黄勇为被告，以合同纠纷为由向东城区法院提起诉讼，要求黄勇承担“李白故里”饭店2016年2月底前经营亏损473108.88元、装修损失3万元及租房保证金损失6.7万元。东城区法院于2018年9月25日作出（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的诉讼请求。2019年3月20日，第二中级人民法院作出（2019）京02民终1707号民事裁定书，裁定撤销（2017）京0101民初19915号民事判决书，驳回莱膳坊公司的起诉。另查，2016年7月19日，周鹏（甲方）、刘焕平（乙方）、黄勇（丙方）、赵支燕（丁方）签订投资合作协议书，约定：1、四方在北京市东城区交道口南大街140号投资一个饭店。2、乙方出资21万，占饭店14%股份，丁方出资15万，占饭店10%股份，分享共同投资的利润，乙方、丁方不承担投资的亏损……。周鹏在协议落款处手书：“财务管理属甲方，并指派财务人员”。再查，王鸿雁因本案委托律师，并支付律师费2万元。庭审中，原告称，2016年7月份，黄勇和周鹏要合伙开饭店，周鹏便将自己工商银行的银行卡交给了黄勇，周鹏将借款汇入了该卡，上面的30万元用作开饭店的花费，都被黄勇取出，饭店在交道口南大街“太白食府”，当时合伙开饭店，将“太白食府”更名为“黄大锅”，开了大半年后倒闭。之所以2016年5月份才将30万元转给周鹏，是因为周鹏欠黄勇60余万尚未偿还，王鸿雁对本案借款有些犹豫。被告周鹏和莱膳坊公司则称，王鸿雁向周鹏转账的30万元与本案所涉借款协议书无关，莱膳坊公司也没有出具收条，故坚持认为借款协议书并未实际履行。被告跃升公司则认为，王鸿雁将款项转给周鹏，并未按协议约定转给莱膳坊公司，故跃升公司不应承担连带保证责任。原告还称借款协议是与周鹏签署，之所以加盖莱膳坊公司的公章，是因为当时承诺如果周鹏还不上，由莱膳坊公司共同偿还。周鹏对此不予认可，称借款协议是跟莱膳坊公司签署的，钱之所以打到周鹏个人的账户，是因为当时银行卡在黄勇手中，周鹏当时人在绵阳，并不清楚王鸿雁向银行卡里打钱的事。以上事实有原告提交的借款协议书、借款担保书、转账凭证、银行流水、2016年3月5日的承诺、投资合作协议书、（2018）京0101民初1731号民事判决书、（2018）京02民终11920号民事判决书及卷宗材料、（2017）京0101民初19915号民事判决书、（2019）京02民终1707号民事裁定书、律师费发票，被告周鹏、莱膳坊公司提交的借款协议书、领条、股东协议书、资产转让协议、通知和再次通知、邮寄回执、收条、长筷子公司和黄大锅饭店的工商登记信息、2018年6月20日开庭笔录复印件、开业照片复印件、黄大锅经营月报复印件、陈平出具的证明复印件，被告跃升公司提交的担保书、转账凭证以及原、被告各方陈述当庭佐证。本院认为，原告持转账凭证和借款协议书，要求被告周鹏、被告莱膳坊公司共同偿还原告借款本金30万元及利息、违约金，要求跃升公司承担连带保证责任。周鹏及莱膳坊公司辩称，借款协议书不是真实意思表示，协议中约定的借款30万元并未实际给付，故不同意还款。被告跃升公司辩称，担保以借款打至莱膳坊公司账户为条件，现条件不成就，故担保合同无效。根据原、被告的诉辩意见，本院确认本案的争议焦点如下：一、借款是否真实存在；二、借款协议的主体如何认定；三、借款担保书是否有效。一、关于借款是否真实存在。本院认为，从原告王鸿雁提交的2016年3月20日签订的借款协议书是王鸿雁和周鹏亲笔所签，并捺印，该份借款协议书合法有效，双方均应按照借款协议书的约定行使权利、履行义务。现被告辩称借款协议书不是真实意思表示，而是王鸿雁为了督促周鹏将饭店转让给黄勇所签。因现有生效判决已经确认黄勇和周鹏之间的资产转让协议并未实际履行，故被告周鹏和莱膳坊公司的此答辩意见不具有法律依据，本院不予采信。关于原告所称的向周鹏卡内转账的30万元，虽然该卡当时是由黄勇持有，且30万元均由黄勇取出，但因现有证据不足以认定黄勇当时是独自经营饭店，且周鹏依然是饭店的法定代表人，故本院认为当时仍然为黄勇和周鹏合伙经营饭店，且30万元均用于饭店经营，故本院认为打入周鹏卡内的30万元不能认为是打给黄勇，该笔30万元应当是王鸿雁对借款协议书的履行。二、关于借款协议的主体问题。本院认为，借款协议书首部的借款方、乙方有周鹏个人的签字和捺印，并注明了周鹏的身份证号码、住所、住所地和联系电话的乙方处，有周鹏的签字、捺印和莱膳坊公司的盖章，应当认定借款一方为周鹏个人及莱膳坊公司两个主体，周鹏个人及莱膳坊公司都是借款人。现原告王鸿雁要求周鹏和莱膳坊公司共同承担还款责任，据有合同和法律依据，本院予以支持。关于利息、违约金，根据法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案中，虽然借款协议书中约定利息按贰分计算，但在随后的还款事宜中，双方约定，乙方应当在2016年8月20日前偿还甲方30万元，并未约定应当同时偿还利息。本院认为，此种情况应当属于对利息进行了免除，故借款期内的利息不必支付。至于逾期利息和违约金，本院认为，民间借贷中的违约金实际即为逾期利息。因借款协议书约定了按借款总额的日2‰承担违约金责任，该约定超过法律法规规定的上限，且原告自愿将其调整为年24%，本院认为调整之后的利率不违反法律法规的强制性规定，予以支持。至于原告主张的律师费，因借款协议书中并未明确约定因追偿债权所发生的律师费应由被告承担，故其律师费的诉讼请求，不具有合同和法律依据，本院不予支持。三、关于借款担保书的效力问题。本院认为，根据法律规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，抵押合同虽然约定以跃升公司的房产为抵押，但是并未办理抵押物登记，故抵押合同并未生效。现原告要求依据并未生效的借款担保书对跃升公司的房产行使优先受偿权，不具有合同和法律依据，本院不予支持。综上诉述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、被告周鹏、被告北京莱膳坊餐饮有限公司于本判决生效后十日内共同偿还原告王鸿雁借款本金30万元；二、被告周鹏、被告北京莱膳坊餐饮有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告王鸿雁逾期利息，自2016年8月21日起至实际给付之日止，以30万元为基数，按年24%计算；三、驳回原告王鸿雁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7720元，由原告王鸿雁负担750元（已交纳），由被告周鹏、被告北京莱膳坊餐饮有限公司负担6970元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  金 薇人民陪审员  王东旭人民陪审员  纪淑英二〇一九年五月二十八日书 记 员  谢宇婷