四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川03民初13号 原告（案外人）：李孝琼，女，1968年6月6日出生，汉族，住四川省资中县。 原告（案外人）：谢卫东，男，1967年1月17日出生，汉族，住四川省资中县。 二原告的委托诉讼代理人：赵亮平，资中县苌弘法律服务所法律工作者。 被告（申请执行人）：成都农村商业银行股份有限公司都江堰支行，住所地：四川省成都市都江堰市都江堰大道**。 负责人：陈尚伟，该行行长。 委托诉讼代理人：何政金，四川扩信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王国超，四川扩信律师事务所律师。 第三人（被执行人）：资中中豪房地产开发有限公司，住，住所地：四川省资中县工业大道旁/div> 法定代表人：易良君，该公司执行董事。 原告李孝琼、谢卫东与被告成都农村商业银行股份有限公司都江堰支行（以下简称成商行都江堰支行）、第三人资中中豪房地产开发有限公司（以下简称中豪公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李孝琼和谢卫东的共同委托诉讼代理人赵亮平、被告成商行都江堰支行的委托诉讼代理人何政金、第三人中豪公司的法定代表人易良君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李孝琼、谢卫东向本院提出诉讼请求：判决立即停止对原告购买的位于四川省资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”7-2号楼1单元X1号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；案件受理费用由被告负担。事实和理由：1.李孝琼与中豪公司于2014年4月23日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，并办理了房屋预告登记，合法有效；2.李孝琼购买案涉房屋后，虽然没有办理产权过户登记，但支付了全部购房款，并于2018年8月13日接收了房屋，应受法律保护；3.成商行都江堰支行向资中县房地产管理局出具《预售函》，同意中豪公司向社会销售“中豪·资州印象”项目所涉房屋，应视为其放弃抵押权，且原告在本案中并无过错。 成商行都江堰支行辩称，原告不能证明已支付购房款，也不能证明已支付购房款超过总价款的百分之五十，且原告还有三套住房，不享有排除法院强制执行的民事权益。 中豪公司述称，（2018）川03执异68号执行裁定不当，二原告的诉讼请求符合法律规定，应支持其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告李孝琼、谢卫东提交了以下证据： 第一组：1.二原告身份证明一份；2.结婚证复印件一张；3.《证明》一份。拟证明二原告的基本信息以及李孝琼与案外人李孝林系兄妹关系; 第二组：1.成商行都江堰支行的企业信息一份；2.中豪公司的企业信息一份。拟证明二被告的基本信息; 第三组：1.商品房买卖合同一份；2.购房款收据二份；3.银行转账凭据四张及银行流水单；4.中豪公司出具的《收款账户确认单》一份；5.《商品房预售备案通知书》一份。拟证明二原告与中豪公司于2014年4月23日签订《商品房买卖合同》并办理了预售备案登记，且支付了购房款； 第四组：1.商品房交接单一份；2.房屋装修许可证等相关材料二张；3.前期物业合同（部分）一份；4.房屋照片复印件；5.成都金房物业服务有限公司资中分公司出具的《收款收据》三份。拟证明案涉房屋在法院查封前已交付原告并实际占有； 第五组：1.预售函一份；2.本院（2018）川03执异68号《执行裁定书》一份。拟证明被告同意中豪公司对外销售房屋，其放弃抵押权；以及提起执行异议之诉的依据； 第六组：李孝林出具的《情况说明》一份。拟证明其支付的20万元是代原告支付的购房款; 第七组：四川资州印象商业股份公司于2019年3月19日出具的《情况说明》一份。拟证明代中豪公司收取了李孝琼购房款159053元。 成商行都江堰支行的质证意见为：对第一组证据1-2和第二组证据的三性没有异议；对第一组证据3的真实性不予认可，应以公安机关的证明为准。对第三组证据1，以执行异议的裁定意见为准；证据2的三性不予认可；证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；证据4不予认可，其载明的“李晓琼”非本案的李孝琼；证据5的三性无异议。对第四组的证据1、2、4不予认可，装修进场时间在查封之后；证据3与本案无关；证据5不能证明已实际占有案涉房屋。对第五组证据不予认可，出具预售函只是为了办理预售许可证，不代表放弃抵押权，且查封行为正确。对第六组证据的真实性不予认可；即使是真实的，支付的房款也未达到百分之五十的要求。对第七组证据的真实性无法核实，且原告购房款没有按规定进入资中县房管局进行监管，其行为损害了抵押权人的权益。中豪公司的质证意见为：对上述证据均无异议。 被告成商行都江堰支行提交了以下证据： 第一组：《委托贷款合同》及《公证书》一份。拟证明其受申银万国证券股份有限公司委托向中豪公司提供27000万元贷款用于“资州印象”房地产开发项目； 第二组:1.《抵押合同》及《公证书》一份;2.资中他项X2号《他项权利证书》一份。拟证明中豪公司以其名下位于资中县重龙镇东林坝国有土地使用权为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记；被告系前述国有土地使用权的抵押权人； 第三组：1.《抵押合同》及《公证书》二份；2.《他项权利证书》六份。拟证明中豪公司以其开发的位于资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”1号、7-2号、9号楼及地下层A、B、D区在建工程为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记；被告系前述在建工程的抵押权人； 第四组：1.《抵押合同》及《公证书》一份；2.《他项权利证书》二份。拟证明中豪公司以其开发的位于资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”2号、3号楼在建工程为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记；被告系前述在建工程的抵押权人； 第五组：1.《抵押合同》及《公证书》一份；2.《他项权利证书》三份。拟证明中豪公司以其开发的位于资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”5号、6号、8号楼在建工程为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记；被告系前述在建工程的抵押权人； 第六组：1.（2017）成证执字第201号《执行证书》一份；2.（2018）川03执84号《受理案件通知书》一份。拟证明成都公证处出具了执行证书，其据此向法院申请强制执行。 李孝琼、谢卫东的质证意见为：办理抵押合同在原告购买案涉房屋之后，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，不能证明与案涉房屋有关联。中豪公司的质证意见为：对上述证据的三性均无异议，但案涉房屋不在抵押范围之内。 中豪公司提交了下列证据： 第一组：1.刘红英转入易良君账户910万元的中国工商银行《个人业务凭证》一份；2.易良君转款970万元给中豪公司的四川省农村信用社进账单一份；3.《记账凭证》及诚意金明细表、《收据》三份。拟证明李孝琼支付的20万元购房款转到中豪公司账上； 第二组：1.商品房预售许可证一份；2.预售函二份。拟证明中豪公司销售案涉房屋合法； 第三组：1.刘红英的《情况说明》一份；2.预付款利息结算说明一份。拟证明诚意金明细表登记的时间和“李晓琼”为笔误，以及20万元的利息计算情况； 第四组：1.资中县农村信用合作联社《指令明细信息》三份；2.收据及收条三份。拟证明其收到李孝琼的购房款后，通过第三方账户代付到其工程中； 第五组：资中县房管局2019年4月18日出具的“中豪·资州印象”7-2号楼网签明细表一份。拟证明案涉房屋未办理在建工程抵押登记。 李孝琼、谢卫东的质证意见为：对第二、三组证据的三性均无异议，证明成商行都江堰支行同意中豪公司对外销售房屋，并经房管部门的认可，原告买房无过错，且已交付购房款的事实；对其余证据均无异议。 成商行都江堰支行的质证意见为：对第一组的证据1、2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其涉及的人员非案涉当事人；证据3的三性均不予认可，系中豪公司单方面制作，其载明的时间与原告提供的李孝林转款的时间不一致，且无李孝琼的转款凭证。对于预售函，确定其是抵押权人，不代表其放弃了抵押权。对第三组证据的三性均不予认可，形成时间是后补的，应以原始提交的为准；利息清单说明支付的购房款包含50986元的利息。对第四组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，不能证明该笔转账是原告支付的购房款。对第五组证据的真实性、合法性无异议，在建工程抵押是否包含案涉房屋需要核实；即使未办理在建工程抵押，但其是该土地的抵押权人，查封案涉房屋没有过错。 本院依职权调取了以下证据： 1.被告依据《执行证书》于2018年5月14日向四川省高级人民法院提交的《强制执行申请书》一份；2.四川省高级人民法院（2018）川执37号《执行裁定书》一份；3.本院（2018）川03执84号以及之一、之二、之三《执行裁定书》四份；4.本院于2018年9月3日向资中县房地产管理局发出的《协助执行通知书》三份以及《送达回证》一份。用于证明包含案涉房屋楼盘的执行情况。 2.对四川资州印象商业股份公司法定代表人黄勇的《询问笔录》一份；其证实公司于2019年3月19日出具的《情况说明》属实。 各方当事人对上述证据均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对原告提交的第一组证据3，系资中县重龙镇小东社区居民委员会出具的证明，与第六组证据中李孝林的说明能够相互印证李孝林与李孝琼系兄妹关系，符合证据的三性，依法予以采信。对第三组的证据2-4的真实性、合法性予以确认，与本案认定事实和适用法律具有关联性，本院将综合全案案情，认定其证明力。对第四组证据符合证据的三性，能够证明李孝琼于2018年8月13日接收了案涉房屋，并补交了从2018年4月起的物业管理费等费用，依法予以采信。对第五组、第六组、第七组证据符合证据的三性，依法予以采信，本院将综合全案案情和法律适用，认定其证明力。对其他证据，符合证据的三性，依法予以采信。 二、对成商行都江堰支行提交的证据的真实性、合法性，原告和中豪公司均无异议；因成商行都江堰支行与中豪公司签订的《抵押合同》中，案涉房屋坐落在抵押登记的土地范围内，与本案具有关联性，其举示的证据符合三性，依法予以采信。对其证明目的，本院将结合其他证据予以认定。 三、对中豪公司提交的第一、三组证据的真实性、合法性予以确认，本院将综合其他证据，认定其证明力。对第二组证据符合证据的三性，依法予以采信。对第四组证据的真实性、合法性予以采信，对其关联性和证明目的，本院将结合其他证据予以判定。对第五组证据符合证据的三性，依法予以采信，依据其查询结果，能够证明案涉房屋并未办理在建工程抵押登记。 经审理查明：原告李孝琼和谢卫东系夫妻关系。2012年10月17日，李孝琼之兄李孝林向中豪公司出纳员刘红英在中国工商银行账户（卡号X3）汇入20万元；2012年10月25日，刘红英从该账号向中豪公司法定代表人易良君在中国工商银行账户（卡号X4）汇入910万元；同月26日，易良君从该账户向中豪公司转款970万元，其中所附《诚意金明细表》登记为：收李孝琼20万元（时间是2012年10月8日）。2014年1月24日，中豪公司取得资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”7-2号楼的《商品房预售许可证》。2014年4月16日，成商行都江堰支行向资中县房地产管理局出具《预售函》，同意中豪公司将其开发并抵押的“中豪·资州印象”项目涉及的商品房向社会销售。2014年4月23日，第三人中豪公司（出卖人）与原告（买受人）签订《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买中豪公司开发建设的“中豪·资州印象”项目7-2号楼1单元X1号房屋，预测建筑面积为112.71平方米，套内建筑面积为88.83平方米，用途为商住；按套内建筑面积计算单价为每平方米4616元，总价为410,039元，买受人按分期付款方式付款；出卖人应当在2015年12月30日前向买受人交付该商品房等内容。同日，中豪公司向李孝琼出具《不动产临时收据》，收款金额为250986元。2014年6月30日，该合同办理商品房预售备案登记。2018年6月12日，中豪公司向李孝琼出具收据，载明收到李孝琼购房款（附三方协议抵前期钢材款）159053元。2018年8月13日，李孝琼接收了案涉房屋，并补交了从2018年4月起的物业管理费等费用。2018年8月27日，中豪公司要求李孝琼将所欠购房款转入四川资州印象商业股份公司账户上。李孝琼于2018年10月24日向四川资州印象商业股份公司分别汇入120,000元和39,053元，四川资州印象商业股份公司此后按中豪公司要求转款到指定收款单位账户。 另查明，2014年4月1日，委托人申银万国证券股份有限公司、贷款人（受托行）成商行都江堰支行（即被告）与借款人中豪公司（即第三人）签订《委托贷款合同》，贷款金额为人民币27000万元整，贷款期限自2014年4月9日起至2017年4月8日止。成商行都江堰支行根据上述合同约定，向中豪公司发放该笔委托贷款。同日，中豪公司为该合同项下债权提供担保，自愿将其所有的位于四川省资中县东林坝片区中心区沱江边二桥旁的国有土地使用权抵押给成商行都江堰支行，双方签订了《抵押合同》并办理抵押登记[他项权利证号为：资中他项X2]；中豪公司又分别于2014年4月1日、6月3日、9月15日、2015年3月12日与成商行都江堰支行签订《抵押合同》，将其位于资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”在建工程的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、6号楼、7-2号楼、8号楼、9号楼、地下室分别作抵押，并办理抵押登记；其中7-2号楼抵押楼层为1-4层的商业用房和5-27层的成套住房（他项权利证号为：内房建资中县字X5，登记时间为2015年9月29日），案涉房屋未在该抵押登记范围内。四川省成都市成都公证处于2015年12月18日对《委托贷款合同》出具（2015）成证内经字第56773号《具有强制执行效力的债权文书公证书》；并对上述《抵押合同》分别出具（2015）成证内经字第56774号、56775号、59336号、59337号、59338号《公证书》，赋予具有强制执行效力。成商行都江堰支行因中豪公司未按期归还借款本息，向四川省成都市成都公证处申请出具其与中豪公司签订的具有强制执行效力的《委托贷款合同》、《抵押合同》的执行证书。2017年8月8日，四川省成都市成都公证处作出（2017）成证执字第201号《执行证书》，载明：一、被执行人：中豪公司；二、执行标的：1.贷款本金人民币27,000万元；2.合同项下贷款利息（暂计算至2017年6月21日）人民币79,028,916.44元；3.合同项下贷款罚息（暂计算至2017年6月21日）人民币19,089,240.79元；4.贷款手续费人民币270,000元及违约金人民币98,685元；5.支付主债权金额5%的违约金人民币13,500,000元；6.公证费人民币27,000元，申请出具执行证书公证费人民币35,000元；7.2017年6月22日至贷款本息付清之日所产生的利息、罚息、复利按照合同约定计算。 2018年5月14日，成商行都江堰支行依据具有强制执行效力的债权文书公证书和执行证书，向四川省高级人民法院申请执行。四川省高级人民法院于2018年6月27日作出（2018）川执37号执行裁定，指定该案由本院执行。本院于2018年9月3日作出（2018）川03执84号执行裁定：冻结、划拨、扣留被执行人中豪公司所有的现金520,000,000元，或查封、扣押、冻结相应价值的财产；并于同日作出（2018）川03执84号之一、之二、之三执行裁定，分别对被执行人中豪公司以下产权进行查封：1.位于资中县重龙镇东林坝，面积53418平方米，证号为资中国用X6号的国有土地使用权；2.在资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资洲印象”的房产[预售许可证号为：（2014）14019号、14033号、14044号、14060号、14059号、14012号、14048号、14050号]；3.资中县重龙镇滨江东路1号地下层A、B、C、D区面积共计8.8万平方米的在建工程。2018年9月6日，本院向资中县房地产管理局送达了对上述查封的《协助执行通知书》。2018年10月29日，原告李孝琼、谢卫东提出书面异议，以其已购买案涉房屋并支付全部购房款为由，请求中止对案涉房屋的执行。本院于2018年11月21日作出（2018）川03执异68号执行裁定，驳回李孝琼、谢卫东的异议请求。为此，李孝琼、谢卫东向本院提起执行异议之诉。 本院认为，本案的争议焦点为：1.成商行都江堰支行出具预售函是否应视为放弃抵押权；2.李孝琼、谢卫东对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 一、成商行都江堰支行出具预售函是否应视为放弃抵押权问题。首先，中豪公司为保证《委托贷款合同》的履行，与成商行都江堰支行签订了《抵押合同》，将其位于资中县重龙镇东林坝的国有土地使用权为上述借款作抵押担保，并依法办理了抵押登记。四川省成都市成都公证处进行了公证，出具了赋予具有强制执行的公证文书和执行证书。成商行都江堰支行就该土地依法享有抵押权。其次，放弃抵押权系一种单独的民事法律行为，应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权放弃的效力。本案中，成商行都江堰支行出具预售函，并不能代表其放弃该抵押权；且其也未作出放弃抵押权的明确意思表示。故原告主张被告出具预售函应视为其放弃抵押权的理由不能成立，应不予支持。 二、关于李孝琼、谢卫东对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”、第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，虽然案涉房屋所在的土地属于抵押担保物，但应优先保护符合相关条件的无过错不动产买受人的物权期待权。现就买受人李孝琼、谢卫东是否符合上述规定，本院评析如下： （一）关于李孝琼、谢卫东是否于查封前签订有合法有效的书面买卖合同。首先，李孝琼、谢卫东与中豪公司于2014年4月23日就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，并于2014年6月30日办理商品房预售备案登记；该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效；其次，本院于2018年9月3日作出查封裁定，并于2018年9月6日向资中县房地产管理局送达了《协助执行通知书》。故李孝琼、谢卫东在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。 （二）关于李孝琼、谢卫东在人民法院查封之前是否已合法占有该不动产。根据李孝琼、谢卫东举示的商品房交接单、物业合同以及物业公司出具的收据等证据，能够证明其已实际占有使用案涉房屋，且占有时间为2018年8月13日。故李孝琼、谢卫东在人民法院查封之前已合法占有该不动产。 （三）关于李孝琼、谢卫东是否已支付全部价款。根据双方签订的合同约定，案涉房屋的总价为410,039元，并按分期付款方式付款。根据原告举示的李孝林出具的情况说明，以及中豪公司举示《记账凭证》及诚意金明细表显示，在合同签订之前，李孝琼通过其兄李孝林的账户向中豪公司出纳员刘红英账户转入房屋认购诚信金20万元，之后，刘红英将该款通过中豪公司法定代表人易良君账户转到中豪公司账上；中豪公司依据其转款情况以及双方约定的应付利息，于2014年4月23日向李孝琼出具了收到250,986元的收据。对剩余购房款159,053元，中豪公司于2018年6月12日出具了收据，并要求李孝琼将该款转入案外人账户上；李孝琼于2018年10月24日转款120000元和39053元到指定账户，中豪公司为此予以认可。原告在对法院查封并不清楚的情况下，按中豪公司的要求支付购房款并无过错；对未支付到指定账户，其过错责任应由中豪公司承担。因此，李孝琼、谢卫东已实际支付全部购房款。 （四）未办理过户登记的责任问题。本案因成商行都江堰支行与中豪公司的借款纠纷，法院裁定查封了案涉房屋；且中豪公司自认未能办理过户登记是其欠费等原因所致。故对案涉房屋未办理过户登记，李孝琼、谢卫东并不过错。 因此，李孝琼、谢卫东的行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形且其权利能够排除执行，对案涉房屋不应执行。 三、关于中豪公司在本案中的诉讼地位应当如何确定问题。原告李孝琼、谢卫东在《民事诉状》上将中豪公司列为本案的被告，而中豪公司答辩称对原告诉请停止对案涉房屋的强制执行持支持意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”，故被执行人中豪公司在本案中应该是第三人地位。李孝琼、谢卫东将其列为被告不当，应予以纠正。 综上所述，李孝琼、谢卫东对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求成立，本院予以支持。本院（2018）川03执异68号执行裁定于判决生效时自动失效。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款的规定，判决如下： 不得执行位于四川省资中县重龙镇滨江东路1号“中豪·资州印象”7-2号楼1单元X1号房屋。 案件受理费7451元，由成都农村商业银行股份有限公司都江堰支行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  舒 慧 审 判 员  王家玉 审 判 员  马 超 二〇一九年五月十三日 法官助理  秦 宇 书 记 员  张利珍