新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)新01民终1005号上诉人(原审原告)：阿依尼沙·玉素甫委托诉讼代理人：艾尼瓦尔·阿不拉，新疆伽苏尔律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新疆佳音医院法定代表人：黄卫东委托诉讼代理人：何宇，新疆鼎信旭业律师事务所律师。上诉人阿依尼沙·玉素甫因与上诉人新疆佳音医院（有限公司）（以下简称新疆佳音医院）医疗事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院(2018)新0102民初3208号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿依尼沙·玉素甫及其委托诉讼代理人艾尼瓦尔·阿不拉，上诉人新疆佳音医院的委托诉讼代理人何宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阿依尼沙·玉素甫上诉请求：请求二审法院撤销一审判决中未支持的部分，重新就少判的190095.6元给予支持，做出公正判决。事实及理由：上诉人因“不孕症”2012年1月1日至2014年9月3日在新疆佳音医院医院接受治疗，虽支付大量治疗费，但未能受孕，后出现双下肢髋，膝关节反复不适疼痛，伴髋关节疼痛加重等。经新疆维吾尔自治区人民医院诊断为“双侧股头缺血性坏死”。新疆衡诚司法鉴定中心鉴定意见书结论为，因医方过错与上诉人最终出现双侧股骨头缺血性坏死存在直接因果关系，参与程度评定为75%；上诉人双髋关节损伤其程度目前评定为Ⅷ（八）级伤残；腹部的损伤程度评定为Ⅹ（十）级伤残。乌鲁木齐市医学会于2017年6月6日做出的鉴定结果也认定，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。由于新疆佳音医院专业诊疗水平不足，又误治，护理不到位等过错造成上诉人终身残疾，因此新疆佳音医院赔付上诉人各项损失共计557526.45元。一审法院认定新疆佳音医院承担的责任为48%，上诉人认为，新疆佳音医院应当承担75%的责任。本案请求标的557526.45元，其75%为390269元。一审法院核定给付的金额为200173.4元，少判了190095.6元。新疆佳音医院答辩并上诉称：不同意阿依尼沙·玉素甫的上诉请求及理由。请求二审法院撤销一审判决，驳回阿依尼沙·玉素甫的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定新疆佳音医院的医疗行为存在过错，无事实及法律依据。一审法院主要是依据新医会鉴（2018-2号）医疗事故技术鉴定的鉴定结论。但该鉴定书的分析意见与鉴定结论自相矛盾。该鉴定书在分析意见中第一项认为：新疆佳音医院在诊疗过程中无违法行为。根据患者入院时情况，新疆佳音医院使用激素类药物属于经验性用药，间断性使用小剂量激素类药物未违反常规。但鉴定书第二项认为，新疆佳音医院告知义务履行不全面，遂做出了新疆佳音医院违规行为与患者股骨头坏死之间存在因果关系的结论。但新疆佳音医院认为，新疆佳音医院在对阿依尼沙·玉素甫使用激素类药物时，已经充分履行了告知义务，并就该药物的使用专门签署了《激素类药物治疗知情同意书》，不存在告知义务履行不全面的情形。二、一审法院判决新疆佳音医院承担48%的赔偿责任，有失公平。医疗事故技术鉴定书并不是处理医疗事故责任纠纷的唯一证据，法院还应结合其他情况，对新疆佳音医院的诊疗行为是否有过错进行全面的审查。新疆佳音医院的医疗行为完全符合诊疗护理常规，也尽到了与自己医疗水平相符的诊疗义务，新疆佳音医院对阿依尼沙·玉素甫的股骨头坏死无法律上的因果关系和过错。三、一审法院在陪护费、精神损害赔偿金的认定也有过错。阿依尼沙·玉素甫先后选择在数家医院进行治疗，但这几家医院均未就陪护开具医嘱，在新疆佳音医院对此提出异议的情况下，一审法院仍然全部予以认定无事实和法律依据。精神抚慰金，只有伤残等级达到5级以上的，才能给予相应的精神损害赔偿金，一审法院判决给付其精神损害赔偿金无事实和法律依据。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持新疆佳音医院的上诉请求。阿依尼沙·玉素甫辩称：不同意新疆佳音医院的上诉请求及理由。具体答辩意见与上诉状一致。阿依尼沙·玉素甫向一审法院起诉请求：一、请求判令新疆佳音医院赔付各项损失共计557526.45元，其中：1.医疗费158742.19元；2.护理费80907元；3.营养费5430元；4.伤残赔偿金176473.26元；5.住院伙食补助费25560元；6.今后治疗费10000元；7.鉴定费7000元；8.精神损害赔偿金10000元；9.交通费：1000元；10.误工费：72414元。一审法院认定事实：一、阿依尼沙·玉素甫于2012年1月以“不育”为主诉到新疆佳音医院咨询治疗方案，于2014年1月在新疆佳音医院小西沟分院就诊，以“不育十年余”为主诉入院，经检查诊断为“女性原发性不孕症”，予IVT-ET治疗。为预防胚胎移植排斥反应，2014年4月5日起口服使用强的松5mg一日三次。2014年4月19日病程因未达到胚胎种植条件，未实施胚胎移植术，口服黄体酮胶丸调经治疗，其它用药停止。2014年8月17日再次到该院就诊，为预防胚胎排斥反应予以口服使用强的松5mg一日三次。2014年8月27日病程未达到胚胎移植条件，未实施胚胎移植术，口服补佳乐及黄体酮胶丸调经治疗，其它用药停止。在新疆佳音医院门诊治疗期间阿依尼沙·玉素甫总支付医疗费104758.36元；二、阿依尼沙·玉素甫于2014年9月4日以“双髋关节反复疼痛伴活动欠利半年”为主诉入住新疆维吾尔自治区中医医院，入住诊断：双侧股骨头缺血性坏死，于2014年9月17日出院，出院诊断：股骨头缺血性坏死，共住院13天，支付医疗费6398.24元。于2014年12月16日至2014年12月22日第二次入住新疆维吾尔自治区中医院，出院诊断：股骨头缺血性坏死，住院6天，支付医疗费2893.35元。2016年1月14日至2016年1月28日第三次入住新疆维吾尔自治区中医医院，出院诊断：股骨头缺血性坏死，共住院14天，支付医疗费5336.64元。于2016年5月23日至2016年6月7日第四次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院15天，支付医疗费4780.65元。于2016年9月14日至2016年9月28日第五次入住新疆维吾尔自治区人民医院，出院诊断：股骨头缺血性坏死，住院14天，支付医疗费5024.46元。于2017年1月9日至2017年1月22日第六次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院13天，支付医疗费5363.88元。于2017年10月19日至2017年10月30日第七次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院11天，支付医疗费3901.51元。三、2015年11月13日至2015年12月9日，阿依尼沙·玉素甫在乌鲁木齐市天山康复中医医院住院治疗，出院诊断：股骨头缺血性坏死，实际住院16天，医疗费7490.26元，其中统筹支付5663.9元，个人支付1826.36元。2015年12月25日至2016年1月7日，原告在乌鲁木齐市天山康复中医医院住院治疗，出院诊断：股骨头无菌性坏死，实际住院12天，医疗费6706.15元，其中统筹支付4941.18元，个人支付1764.97元，无病历、无医嘱。四、（1）2015年1月5日，阿依尼沙·玉素甫以双侧髋关节疼痛6月，加重2天为主诉在解放军二十三医院住院治疗，2015年1月20日出院，出院诊断：双侧股骨头缺血性坏死（好转）。出院医嘱：1.己行健康教育；2.出院带药；3.给病人的建议：避免受凉，劳累，全休壹月。继续口服中药，功能锻炼。门诊随访,实际住院15天，无医疗费发票。(2)2015年2月9日，阿依尼沙·玉素甫以双侧股骨头缺血性坏死为主诉在解放军二十三医院住院治疗，于2015年2月27日出院，出院诊断：双侧股骨头缺血性坏死（好转），出院医嘱：1.己行健康教育；2.出院带药；3.给病人的建议：避免受凉，劳累，全休壹月。继续口服中药，功能锻炼。门诊随访,实际住院18天，无医疗费发票，无法认定该期间的医疗费。(3)2015年6月1日，原告因双侧髋关节疼痛9月，加重1天为诉在解放军二十三医院住院治疗，2015年6月17日出院，出院诊断：双侧股骨头缺血性坏死（好转）。处理意见：1.避免劳累，受凉，全休壹月。2.继续口服中药，加强功能锻炼。3.壹个月后复查，来院巩固治疗，随访。实际住院16天，医疗费6153.41元，其中统筹支付4867.18元，个人支付1286.23元。(4)2015年7月16日，阿依尼沙·玉素甫以因双侧髋关节疼痛加重为主诉在解放军二十三医院住院治疗，于2015年7月16日出院，出院诊断：双侧股骨头缺血性坏死，实际住院19天，医疗费6299.83元，其中统筹支付4945.97元，个人支付1353.86元。(5)2015年9月2日，原告以因双侧髋关节疼痛加重为主诉在解放军二十三医院住院治疗，于2015年9月15日出院，出院诊断：双侧股骨头缺血性坏死，出院诊断：双侧股骨头坏死，出院医嘱：1.己行健康教育；2.出院带药；3.给病人的建议：避免受凉，劳累，全休壹月。继续口服中药，功能锻炼。1个月后复查，来院巩固治疗，随访。实际住院13天，医疗费4691.65元，其中统筹支付3706.68元，个人支付984.97元。于2015年2月27日至2015年3月4日，阿依尼沙·玉素甫在乌鲁木齐市友谊医院妇产科病区住院治疗15天，医疗费18955.51元，其中统筹支付18571.55元，个人支付383.96元，因阿依尼沙·玉素甫没有提供住院病历无法确认住院情况及医嘱。五、2016年3月15日，经新疆伽苏尔律师事务所委托新疆衡诚司法鉴定中心对新疆佳音医院在对阿依尼沙·玉素甫诊疗过程是否存在过错、过错参与程度及对阿依尼沙·玉素甫的伤残程度进行鉴定作出[2016]法医临鉴字第154号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、新疆佳音医院小西沟分院在对被鉴定人阿依尼沙·玉素甫的医疗诊治行为存在过错，其过错与被鉴定人最终出现双侧股骨头缺血性坏死存在直接因果关系，参与程度评定为75%。2、被鉴定人阿依尼沙·玉素甫双髋关节的损伤其程度目前评定为Ⅷ（八）级伤残；腹部的损伤其程度评定为Ⅹ（十）级伤残。鉴定费为7000元。六、2018年2月28日，经本院委托新疆医学会对阿依尼沙·玉素甫在新疆佳音医院的诊疗做出新医会鉴2018-2号医疗事故技术鉴定书，结论为：“本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任”。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，医疗事故技术鉴定与司法鉴定的机构、目的、程序均有所不同，不构成医疗事故不能以此认定新疆佳音医院对阿依尼沙·玉素甫的诊疗行为没有过错，亦不能以此认定诊疗行为与损害后果没有因果关系。关于阿依尼沙·玉素甫、新疆佳音医院责任划分，阿依尼沙·玉素甫根据司法鉴定意见书要求新疆佳音医院承担75%的责任，但新疆医学会做出的新医会鉴[2018]2号《医疗事故技术鉴定书》证实新疆佳音医院在诊疗过程中未尽到告知义务，医院的行为与阿依尼沙·玉素甫的股骨头坏死存在间接关系，导致三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。根据新医会鉴[2018]2号《医疗事故技术鉴定书》，本院认定新疆佳音医院承担阿依尼沙·玉素甫的各项损失的48%。阿依尼沙·玉素甫各项损失计算如下：1、对阿依尼沙·玉素甫医疗费。阿依尼沙·玉素甫因“女性原发性不孕症”在新疆佳音医院门诊治疗，累计支付医疗费104758.36元，医疗费仅对患者造成人身损害进行治疗的费用，不包含原发病的医疗费用，因此阿依尼沙·玉素甫主张在新疆佳音医院以及在乌鲁木齐市友谊医院住院治疗并做腹部输卵管切除手术支付医疗费本院不予支持。阿依尼沙·玉素甫因双侧股骨头缺血性坏死前后在新疆维吾尔自治区中医医院住院治疗，支付医疗费33698.73元。在乌鲁木齐市天山康复中医医院住院治疗，支付医疗费3591.33元。在解放军第二十三医院住院治疗，支付医疗费3625.06元（提供医疗发票的）。本院认定因双侧股骨头缺血性坏死住院产生的实际费用为40915.12元。即医疗费共计81830.24元（33698.73元+3591.33元+3625.06元+40915.12元）；2、对阿依尼沙·玉素甫护理费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、中华人民共和国公安部的《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》的规定，参照新疆维吾尔自治区城镇居民人均生活消费支出21229元/年，因无医嘱原告出院后需陪护，本院考虑阿依尼沙·玉素甫健康状况、生命体征等因素确定阿依尼沙·玉素甫住院期间的护理期限，阿依尼沙·玉素甫在新疆维吾尔自治区中医医院前后住院七次，共计86天；乌鲁木齐市天山康复中医医院住院28天；解放军二十三医院住院81天，以上合计住院天数为195天，认定阿依尼沙·玉素甫的护理费195天×177元/天=34515元（2016年的在岗职工年均工资标准）。3、对阿依尼沙·玉素甫营养费的认定。根据相关司法解释，营养费必须以医嘱为准。在本案对营养费没有加强营养的医嘱，阿依尼沙·玉素甫营养费主张没有事实和法律依据，本院不予支持。4.对阿依尼沙·玉素甫伤残赔偿金。根据新疆衡诚司法鉴定中心【（2016）法医临字第154号司法鉴定意见书】，阿依尼沙·玉素甫的双关节损伤程度构成8级伤残，新疆佳音医院对该损伤程度无异议，本院予以认定。但对阿依尼沙·玉素甫的腹部伤残与新疆佳音医院的诊疗行为无关，本院不予支持。具体计算方法为：8级伤残按30%系数计算，28463.43×20年×30%=170780元。5.对阿依尼沙·玉素甫的住院伙食补助费。住院伙食补助费根据住院天数以及国家公务人员差旅费标准计算。阿依尼沙·玉素甫前后住院天数为195天，国家公务人员差旅费标准为120元。195天×120元/天=23400元。6.对阿依尼沙·玉素甫的后续治疗费的主张，因该费用尚未产生，本院不予支持；7.对阿依尼沙·玉素甫鉴定费应根据实际支出的费用计算。阿依尼沙·玉素甫进行司法鉴定费用7000元，因本院对阿依尼沙·玉素甫的腹部伤残不予采纳，故本院认定阿依尼沙·玉素甫鉴定费6000元。8.对阿依尼沙·玉素甫精神损害赔偿金的认定。阿依尼沙·玉素甫在新疆佳音医院接受诊疗时因医方的过错身体受损构成八级伤残。根据相关规定新疆佳音医院应承担阿依尼沙·玉素甫的精神损失赔偿金，但阿依尼沙·玉素甫主张过高，根据本案实际情况酌情认定3000元。9.对阿依尼沙·玉素甫交通费损失的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，本院根据本案实际情况以及阿依尼沙·玉素甫的病情，酌情予以认定交通费1000元。10.对阿依尼沙·玉素甫误工费的合理部分本院予以认定。判决：一、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫医疗费39278.52元（81830.24元×48%）；二、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫护理费16567.2元（34515元×48%）；三、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫残疾赔偿金81974.4元（170780元×48%）；四、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫住院伙食补助费11232元（23400元×48%）；五、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫鉴定费2880元（6000元×48%）；六、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫精神损害赔偿金8000元；七、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫交通费480元（1000元×48%）；八、新疆佳音医院（有限公司）给付阿依尼沙·玉素甫误工费39761.28（82836元×48%）；二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，阿依尼沙·玉素甫在接受新疆佳音医院的诊疗活动中因新疆佳音医院的医疗过失受到损害,根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任”的规定，新疆佳音医院应对阿依尼沙·玉素甫的伤残后果承担民事赔偿责任。关于新疆佳音医院应承担的赔偿责任比例的问题，本院认为，本案中，尽管新医会鉴[2018]2号《医疗事故技术鉴定书》结论中有阿依尼沙·玉素甫病例属于三级丙等医疗事故，新疆佳音医院承担次要责任的论述，但新疆佳音医院在医疗活动中，并未就可能发生的股骨头坏死的可能性进行专项告知，患者签字时间也未按规定执行，告知义务履行不全面。使得阿依尼沙·玉素甫虽然接受治疗,但无法达到治疗疾病的效果，侵犯了阿依尼沙·玉素甫的知情权和自决权。新疆佳音医院无其他证据可以证明其他原因导致阿依尼沙·玉素甫的股骨头坏死的结果。《医疗事故技术鉴定书》虽然认定新疆佳音医院承担次要责任，但该结论并非是其承担民事赔偿责任比例的法定条件。故结合全案客观事实，本院认定为佳音医院承担60%的责任为宜。关于护理费，阿依尼沙·玉素甫因双侧股骨头坏死，从2014年9月起在新疆维吾尔自治区中医医院前后住院7次，共计86天，乌鲁木齐市天山康复中医医院住院28天，解放军二十三医院住院81天，合计住院天数为195天，在这期间因阿依尼沙·玉素甫生活不能自理，须有人员陪护，故一审认定护理期限为195天，事实清楚，本院予以确认。关于精神损害抚慰金。精神损害赔偿的数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。根据本案的实际情况，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为8000元并无不当。综上，新疆佳音医院上诉请求不能成立，本院不予支持。阿依尼沙·玉素甫的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫医疗费49098.14元（81830.24元×60%）；二、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫护理费20709元（34515元×60%）；三、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫残疾赔偿金102468元（170780元×60%）；四、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫住院伙食补助费14040元（23400元×60%）；五、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫鉴定费3600元（6000元×60%）；六、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫精神损害赔偿金8000元；七、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫交通费600元（1000元×60%）；八、新疆佳音医院（有限公司）赔偿阿依尼沙·玉素甫误工费49701.6（82836元×60%）。以上新疆佳音医院应给付阿依尼沙·玉素甫款项合计为248216.74元限本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的557526.45元，判决给付标的248216.74元，占请求标的45%，应收一审案件受理费9375.26元（阿依尼沙·玉素甫已交），由新疆佳音医院负担45%即4218.87元，由阿依尼沙·玉素甫负担55%即5156.39元；二审案件受理费共计8404.51元（其中4101.91元由阿依尼沙·玉素甫预交，4302.6元由新疆佳音医院预交），由新疆佳音医院负担45%即3782元，由阿依尼沙·玉素甫负担55%即4622.51元。本判决为终审判决。审判长 艾尔肯 铁力克审判员 阿斯亚 毛拉克审判员 祖鲁菲亚吐尔逊二〇一九年五月三十日书记员 古丽给娜吾买尔