江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10534号上诉人（原审原告）：南京中镘贸易有限公司，住所地江苏省南京市沿江工业开发区杨新路**。法定代表人：王瑢，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖勇承，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴建工集团有限公司，住，住所地江苏省江阴市香叶路**/div>法定代表人：朱耀良，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：江阴一建建设有限公司南京分公司，住所地，住所地江苏省南京市江宁区营宁路**新园）。主要负责人：黄卫民，该分公司经理。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：芮行栋，江苏新高的律师事务所律师。原审被告：钱建祝，男，1962年8月14日出生，汉族，住江苏省宜兴市。原审被告：姚荫曾，男，1947年7月24日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人南京中镘贸易有限公司（以下简称中镘公司）因与被上诉人江阴建工集团有限公司（以下简称江阴建工集团）、江阴一建建设有限公司南京分公司（以下简称江阴一建南京分公司），原审被告钱建祝、姚荫曾民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中镘公司的委托诉讼代理人肖勇承，原审被告姚荫曾到庭参加诉讼。被上诉人江阴建工集团、江阴一建南京分公司，原审被告钱建祝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中镘公司上诉请求：撤销一审判决，改判江阴一建南京分公司承担本案共同还款责任，江阴建工集团承担连带责任或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由江阴一建南京分公司、江阴建工集团负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）风电项目的承包主体是江阴建工集团，钱建祝是江阴建工集团委派到现场工作的项目经理，与江阴建工集团有劳动及社保关系，不是内部承包关系，而是委托代理关系。从建设部关于项目经理的身份性质的规范性文件可知，项目经理的概念就是单位法定代表人委派到项目现场的负责人，行为性质就是法人代表的委托代理行为，不是个人委托行为，作为受托人不是代表个人，而是代表单位。2.本案借款是中镘公司与江阴一建南京分公司两个单位之间的借款，姚荫曾是借款担保人，钱建祝是因为单位借款用于还款的30万元《紫金农商银行转账支票》到期不能兑付，而做的后期债务加入，钱建祝不是借款合同的原始当事人。借款发生时，钱建祝的身份是江阴一建高速齿轮公司风电工程的项目经理。中镘公司与钱建祝以前也素不相识，没有与钱建祝个人发生借贷关系的历史感情和信任基础；借款用途是高速齿轮公司风电项目购买混凝土，江阴一建用款去向也是支付混凝土款项，而非钱建祝个人消费。当时借贷双方达成借款合意时，中镘公司选择的借款人是江阴一建南京分公司，并不是钱建祝个人。江阴一建南京分公司提供给中镘公司的全部信息都是单位信息而非个人信息，包括企业信用管理手册、营业执照、税务登记证等信息，都是江阴一建南京分公司单位真实、准确的信息，提供的名片也表明钱建祝是江阴一建南京分公司总经理。中镘公司履行了谨慎审核义务，根据借款人提供的信息，查询了南京高速齿轮公司的风电项目确是被上诉人单位承建，南京高速齿轮公司的风电工程项目经理确实是钱建祝，故完全有理由相信是单位因施工项目需要借款。3.本案借款的方式“以票换票的互易行为”，正因为是两个单位之间的借款，故自始至终不需要个人出具借条。本案借款交付方式、还款方式，是两个单位之间的有价证券的票据交换行为，不是现金往来。钱建祝的后期多次承诺行为的性质是债务加入。在江阴一建南京分公司的30万元《紫金农商银行转账支票》届期实际没有还款的情况下，中镘公司立即要求作为项目经理的钱建祝连写三份承诺，承诺还款期限、利息、违约金等，这是对钱建祝的债务加入要求，并非对原来的单位借贷合同主体的变更。4.本案存在适用法律遗漏性错误，本案应当追加适用合同法第四十九条关于表见代理的规定。即使江阴一建南京分公司内部有对项目经理的职权范围限制，该规定由于未对外公示，而钱建祝的所作所为完全符合表见代理的特征，故本案也必须由江阴一建承担还款责任。有效的代理权外观的存在，让中镘公司有理由相信本案不是个人借款。江阴建工集团、江阴一建南京分公司在本院组织的询问中辩称，1.一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，江阴建工集团、江阴一建南京分公司不应当为钱建祝的个人借款承担还款责任，中镘公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。2.姚荫曾和钱建祝之间存在大量资金往来，本案当中姚荫曾作为借款的担保人，在法庭上的陈述不应当作为定案的依据。3.中镘公司未就其已经对钱建祝身份进行必要的核实进行任何举证，借款发生的时间与转账支票的时间也存在矛盾，在中镘公司陈述的先借款再补手续的过程当中也从未要求过江阴建工集团、江阴一建南京分公司加盖印章确认借贷，其在款项出借之前并未履行合理注意义务，本身存在明显故意，至少存在重大过失，所以本案当中钱建祝的行为不应当认定是表见代理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。姚荫曾述称：钱建祝找到我以后说需要混凝土缺钱，让我借给他30万元承兑汇票，我说可以但是必须要开一张支票，我用这张支票可以借一张承兑汇票。当时我去钱建祝的办公室，他的门口挂的是江阴建一南京分公司的牌子。钱建祝急着打混凝土，就让江阴一建南京分公司的一个会计开了一张30万元的延期支票，钱建祝公司的代会计拿了这张支票，经我介绍到中镘公司换了一张承兑汇票。借款之前钱建祝跟我讲是要用于打混凝土，至于钱建祝是如何实际使用的该承兑汇票我不清楚。江阴建一南京分公司应当偿还本案借款钱建祝未陈述意见。中镘公司向一审法院起诉请求：江阴建工集团、江阴一建南京分公司、钱建祝、姚荫曾归还借款本金30万元，并按照年利率24%支付自2014年5月23日起至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2010年12月，钱建祝与江阴一建南京分公司签订内部承包协议，承包了江阴一建南京分公司承建的高速齿轮公司的风电项目工程，职务为项目经理。2014年5月23日，钱建祝因工程需资金周转为由，以江阴一建南京分公司项目经理的身份作为代理人向中镘公司借款30万元，并用该分公司2014年7月1日开具的30万元银行转账支票作为还款担保，后中镘公司将两张金额共计30万元的银行承兑汇票交付给钱建祝，借款时未出具借条。2014年7月4日，因上述转账支票未能及时兑付，钱建祝向中镘公司出具承诺书一份，言明上述借款情况，并承诺于2014年7月20日归还所借款项。该承诺书借款人处未加盖江阴一建南京分公司公章，姚荫曾作为担保人在承诺书上签字。在承诺的还款期限届满后，钱建祝仍未还款。经中镘公司催要，姚荫曾于2015年1月4日向中镘公司出具《承诺书》一份，承诺上述借款于2015年1月30日归还，另每月按3%支付费用。钱建祝也三次向中镘公司出具《承诺书》承诺还款，其中，2015年6月12日的《承诺书》承诺：于2015年6月25日前还清借款，并按月利率3%结算利息，如到期不还，愿罚款5万元；2015年7月20日的《承诺书》承诺：于2015年7月21日归还利息2万元，2015年7月底归还利息16万元，2015年8月31日前归还本金30万元，如不按期归还，愿以宜兴房产抵押；2015年12月2日的《承诺书》承诺：于2015年12月3日支付利息5万元，12月10日支付利息10万元，12月底一次性还清本金30万元，如12月3日不付5万元，以宜兴房产抵押。在上述承诺书出具后，钱建祝、姚荫曾均未按承诺履行还本付息义务。中镘公司催要无果，遂诉讼至一审法院。一审法院另查明，江阴一建南京分公司系江阴一建建设有限公司设立的不具备法人资格的分支机构。2018年1月29日，江阴一建建设有限公司名称变更为江阴建工集团。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限归还借款并支付利息。本案中，钱建祝经由姚荫曾担保,向中镘公司借款30万元，中镘公司亦将30万元银行承兑汇票交付给钱建祝，有钱建祝、姚荫曾出具的多份承诺书及中镘公司与姚荫曾的陈述等予以证实，双方之间的借贷关系成立，且合法有效，一审法院予以认定。中镘公司虽主张借款人系江阴一建南京分公司，但钱建祝作为项目经理，并不具备借款权限，其向中镘公司借款既未经江阴一建公司授权也未得到事后追认，故无法认定江阴一建南京分公司与中镘公司之间存在借贷合意。钱建祝以加盖江阴一建南京分公司财务专用章的银行转账支票作为借款担保，无论该转账支票是否真实，转账支票中的签章是否系钱建祝伪造，均不能以此认定江阴一建南京分公司系借款人，故案涉借款30万元应为钱建祝个人借款，相应还本付息责任应由其自行承担。中镘公司主张江阴建工集团、江阴一建南京分公司承担还款责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于借款利息，根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持。本案中，钱建祝出具的承诺书中所承诺的利息均超出了按照年利率24%计算的利息数额，中镘公司主张按照年利率24%支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。姚荫曾为钱建祝向中镘公司借款提供担保，双方未明确约定保证方式，依法应按照连带责任保证承担保证责任。姚荫曾以出具承诺书的方式明确担保范围为借款本金30万元及按照月利率3%计算的利息，故应对钱建祝的上述借款本息承担连带清偿责任。姚荫曾承担保证责任后，有权向钱建祝追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、钱建祝于判决生效之日起十日内归还中镘公司借款本金30万元，并支付利息（自2014年5月23日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、姚荫曾对钱建祝的上述债务本息承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向钱建祝追偿；三、驳回中镘公司对江阴建工集团、江阴一建南京分公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，公告费560元，合计6360元，由钱建祝、姚荫曾负担。本院二审期间，中镘公司提交名片一张，拟证明钱建祝在借款时系江阴一建南京分公司的总经理。江阴建工集团、江阴一建南京分公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。钱建祝并非江阴一建南京分公司的员工，江阴一建南京分公司自2004年自2017年的负责人是陈建平，职务为经理。姚荫曾质证认为，其去过该名片上载明的地址，办公室门口挂了江阴一建南京分公司的牌子，其认为江阴一建南京分公司当时的负责人是钱建祝。本院认证意见：该证据与江阴建工集团、江阴一建南京分公司是否是本案借款的借款人这一待证事实欠缺关联性，本院对该证据不予采信。经审理查明，各方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，2016年8月30日之前，江阴一建南京分公司在工商部门登记的负责人为陈建平。2016年8月30日，江阴一建南京分公司在工商部门登记的负责人变更为黄卫民。本院认为，出借人主张借贷关系成立的，应当对借贷合意及款项交付承担举证证明责任。中镘公司主张江阴一建南京分公司系案涉30万元借款的借款人，其应对此承担举证证明责任。根据在案证据及查明事实，尚难以认定江阴建工集团、江阴一建南京分公司应对钱建祝的案涉债务承担还款责任，理由如下：首先，钱建祝向中镘公司出具案涉30万元借条不构成职务行为。职务行为的认定依据法定代表人和其他工作人员的“经营活动”，只要企业法定代表人或工作人员在经营活动范围内的行为，都应视为是法人所实施的行为。从钱建祝的职务范围分析，其虽然向中镘公司出具了案涉30万元借条，但钱建祝并非江阴一建南京分公司登记的负责人，其作为项目经理，并不具备借款权限，其向中镘公司出具案涉借条不属于江阴一建南京分公司的经营活动范围，也并非为了江阴一建南京分公司的生产经营活动或者实现该分公司的利益，难以认定系代表江阴一建南京分公司的职务行为。其次，钱建祝出具案涉借条亦难以构成表见代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。钱建祝并非江阴一建南京分公司在工商部门登记的负责人。中镘公司从姚荫曾处获取了加盖江阴一建南京分公司财务专用章的银行转账支票以及江阴一建南京分公司的江苏省建筑业企业信用管理手册等资料，但中镘公司未举证证明其曾与江阴一建南京分公司进行核实或者要求江阴一建南京分公司出具授权材料授权姚荫曾、钱建祝代表江阴一建南京分公司向其借款，现有证据并不能证明中镘公司交付案涉承兑汇票时有理由相信钱建祝是为江阴一建南京分公司经营需要与其缔结合同、交易的受益人为江阴一建南京分公司。中镘公司未尽必要审查义务，故其并非善意无过失的相对方，钱建祝的行为不构成表见代理行为。最后，根据钱建祝于2014年7月4日向中镘公司出具的承诺书，其交付30万元银行转账支票仅系用于归还案涉借款，并不能据此认定江阴一建南京分公司具有向中镘公司借款的意思表示。综合以上分析，一审判决驳回中镘公司对江阴建工集团、江阴一建南京分公司的诉讼请求，并无不当。综上，中镘公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，公告费300元，合计6100元，由中镘公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吴劲松审判员  陈 戎审判员  朱永刚二〇一九年五月三十一日书记员  刘雨晴