广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1176号 上诉人（一审被告）：桂林力源粮油集团有限公司，住所地：桂林市中山北路**。 法定代表人：丁声援，董事长。 委托诉讼代理人：古诗，广西铁痕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄鹏，广西铁痕律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：唐文广，男，1981年12月10日出生，汉族，住全州县。 委托诉讼代理人：唐银娟，广西悦康律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：全州天兵货物配送代理服务部，住，住所地：全州县全州镇菱角塘市场**/div> 经营者：唐艳利。 委托诉讼代理人：罗传文，广西剑化犁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋如意，广西剑化犁律师事务所实习律师。 一审第三人：张何富，男，1982年2月8日出生，住桂林市七星区。 上诉人桂林力源粮油集团有限公司（简称：力源公司）因与被上诉人唐文广、全州天兵货物配送代理服务部（简称：天兵服务部），一审第三人张何富用人单位责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂林力源粮油集团有限公司的委托诉讼代理人古诗、黄鹏，被上诉人唐文广的委托诉讼代理人唐银娟，被上诉人全州天兵货物配送代理服务部的经营者唐艳利及委托诉讼代理人罗传文、蒋如意，一审第三人张何富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人桂林力源粮油集团有限公司上诉请求：—、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定“2017年1月2日，原告受被告天兵服务部的指派，协同第三人张何富（系力源公司货车司机）给被告力源公司运送、装卸货物。在当天下午，原告还在车上卸货时，车门未关闭的情况下，第三人张何富就启动车辆，导致原告从车上摔下来，造成伤害”。该项认定纯粹是对被上诉人唐文广起诉状中陈诉事实的机械摘抄，与事实严重不符。首先，被上诉人唐文广系被上诉人天兵服务部的雇员，其在案发时是根据被上诉人天兵服务部的安排，为天兵服务部提供劳务，而并非是给上诉人提供劳务。其次，本案事故发生时，第三人张何富为上诉人办理托运的货物已经卸货完毕，被上诉人唐文广是擅自停留在第三人张何富所驾驶车辆的车厢内，第三人张何富启动车辆并行驶了一段路程后，被上诉人唐文广才从车上跌落受伤。被上诉人唐文广在车辆启动后，完全有能力和条件采取足够的安全措施和避免跌落的安全姿势，其跌落完全是由于其在车厢内未采取有效的安全措施，甚至不排除是其跳车所致。故，被上诉人唐文广对本案事故的发生存在重大过错。2、一审法院按照城镇居民人均可支配收入来计算被上诉人唐文广的伤残赔偿金，缺乏事实依据。一审中，通过被上诉人唐文广提交的身份证显示，其身份证住址为全州县，其属于农村居民。被上诉人唐文广在一审法中提交了一份租房合同和居住证明，但并未提交租金支付凭证、水电费缴费票据等证明该房屋租赁合同已实际履行的任何证据，亦未提交其在桂林市工作满一年以上等以证明其主要生活来源于桂林市的相关证据。因此，一审法院按照城镇标准计算其相关损害，缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，故，本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于提供劳务者致害责任与自身受害责任的规定，一审法院适用第三十四条规定的用工者责任规定作出判决，实属法律适用错误。本院庭审中，上诉人补充认为被上诉人唐文广的伤情只有一处伤残，一审判决按照二处伤残计算相关的损失有误。一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求本院予以改判。 被上诉人唐文广辩称：一、被上诉人受伤完全是因第三人张何富未遵守交通管理条例，未尽到注意义务导致，被上诉人不存在任何过错，上诉人力源粮油食品集团有限公司应承担全部赔偿责任。二、被上诉人损害赔偿标准按照城镇计算标准计算有事实及法律依据。被上诉人唐文广按照二处伤残（开颅术后为10级，智能减退为6级）计算赔偿数额完全符合法律规定。一审中被上诉人提交了桂林市正兴司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定结果为智能减退为8级、开颅术后评定为10级，一审庭审中上诉人对智能减退伤残程度不予以认可，对其他部分予以认可。便针对智能减退伤残申请重新鉴定，且上诉人一审代理人陪同被上诉人在脑科医院进行现场鉴定时及鉴定结果出来后都未提出任何异议，广西脑科医院司法鉴定所出具的鉴定意见也明确只对智能减退伤残部分做了鉴定，并未对另外一处伤残金进行评定。天兵货物配送代理服务部在桂林，而被上诉人作为该公司员工居住在桂林符合常理；被上诉人在一审中提交的租赁合同及居住证明均能证明被上诉人在桂林已居住一年以上，以上证据也均能形成证据链。因此一审判决按城镇标准计算赔偿有事实及法律依据。上诉人提交的录音并不能证明被上诉人发生事故前未居住在桂林一年以上。事故的发生是由于第三人的过错造成已经非常明确，上诉人力源粮油食品集团有限公司作为第三人的雇用主体，应当对被上诉人承担赔偿责任，被上诉人的损害赔偿标准有事实及法律依据，因此，一审法院判决完全正确，请求本院维持原判，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人全州天兵货物配送代理服务部辩称：一审查明事实清楚，在车门未关闭的情况下，张何富启动车辆造成唐文广摔下来受伤，有视频证据，天兵服务部在事故中没有任何过错，不应承担赔偿责任，唐文广遭受的伤害是张何富造成的，依法应由力源公司承担，唐文广在一审时已经做出了明确选择，要求张何富所在单位力源公司赔偿责任，对天兵服务部撤诉，因此天兵服务部已经不是本案当事人，更不应承担责任。 一审第三人张何富述称：事发当时已经卸完货了，唐文广没下车，开出来的半路上，唐文广摔下车；张何富出发前没检查车内情况。 被上诉人唐文广向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿原告治疗费147430.2元（已扣除第三人张何富支付的10万元治疗费）、住院期间伙食补助费4900元、护理费18960元、营养费6000元、误工费56880元、伤残赔偿费200761.6元、后续治疗费30000元、被抚养人生活费9098.4元、精神损害抚慰金20000元，以上共计394030.2元；2、本案诉讼费、鉴定费及实现其他权利的其他费用由二被告承担。2018年6月13日变更诉请为：1、判决被告桂林力源粮油食品集团有限公司赔偿原告治疗费147430.2元、住院期间伙食补助费4900元、护理费20772.41元、营养费6000元、误工费62317.24元、伤残赔偿3528558.4元、后续治疗费30844.24元、被抚养人生活费19374.32元，精神损害抚慰金30000元、重新鉴定的交通费96元，以上共计650292.81元。2、本案诉讼费、鉴定费及实现其他权利的其他费用由桂林力源粮油食品集团有限公司承担。 一审法院认定事实：原告系被告天兵服务部雇佣的员工，主要负责货物配送工作，2017年1月2日，原告受被告天兵服务部的指派，协同第三人张何富（系桂林力源粮油食品集团有限公司货车司机）给被告力源公司运送、装卸货物。在当天下午，原告还在车上卸货时，车门未关闭的情况下，第三人张何富就启动车辆，导致原告从车上摔下来，造成伤害。原告于同日到中国人民解放军一八一中心医院治疗，住院诊断1、创伤性重型脑颅损伤1.1双额叶、左小脑脑挫伤；1.2左侧枕部硬膜外出血肿；1.3左额顶叶膜下血肿；1.4左侧小脑脑挫伤并血肿；1.5创伤性蛛网膜下腔出血；1.6右枕骨、斜坡骨折；1.7枕部软组织损伤；2、双肺挫伤；3、双飞炎症；4、后组颅神经损伤；当日住院于2017年2月27日出院，住院共56天，共支出医药费119815.74元、监护室护工费600元、护工护理费1000元，第三人张何富为其缴纳住院医疗费用，共垫付给原告121475.74元。原告出院后，医嘱要求：1、继续营养神经、盖上微循环康复治疗经；2、加强休息、建议全休一个月，加强营养，避免劳累和剧烈运动；3、出院后1-3个月视情况来我科行颅科缺损修补手术；4、定期复查头脑部CT了解颅内及肺部恢复情况；5、如有不适，我科随诊。2017年6月7日，原告到桂林市正兴司法鉴定所作司法鉴定，该所鉴定其智能减退程度评定为八级伤残，开颅后评定为十级伤残。一审庭审中被告力源公司要求对原告唐文广损伤情况要求重新鉴定，经广西脑科医院司法鉴定所鉴定出具桂脑司鉴[2018]临鉴字第29号法医临床鉴定意见书：鉴定意见为1、被鉴定人唐文广本次外伤导致颅脑损失致智能伤残程度评定为六级伤残；2、被鉴定人唐文广本次颅脑损失致智能障碍能力等级评定为中度智力损失。被告力源公司支付了鉴定费1900元。 一审另查明：案外人陈莲秀系唐艳利和唐文广的母亲，唐文广和唐艳利系兄妹关系。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告的损失应该由谁赔偿及具体的数额。原告作为天兵服务部的员工受天兵服务部的指派，协同第三人张何富给被告力源公司装运货物，在其工作期间从车上跌落造成伤害，依据《中华人民共和国侵权法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”之规定，两被告均应承担侵权责任。原告提出放弃要求被告天兵服务部赔偿的意见，是原告对自己权利的处分，没有违反法律规定，一审法院予以采纳。第三人张何富是在其执行工作任务期间造成了他人的损害，应由用人单位承担责任，即由桂林力源粮油食品集团有限公司承担侵权责任，其在事故后为原告代垫的121475.74元医疗费用要求由两被告承担，并未提起反诉，故一审法院不予审理。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定,参照2017年《广西道路交通事故损害赔偿标准》，被告力源公司应赔偿原告唐文广医疗费147430.2元、陪护费8400元（150/天X56天=8400元）、住院伙食补助费5600元（56天X100元5600元)、营养费3360元(60元/天×56天)、残疾赔偿金为339888元[28324/年×20年×（50%+10%系）]、误工费9202元(每日工资为城镇居民人均可支配收入28324/年÷12/月÷22/天=107元/天，（住院56天+全休30天）X107元/天)、被赡养人赡养费按照农村居民人均生活生活消费支出按8351元计算，唐艳利亦有赡养父母的义务，赡养费为33404元（8351/年x8年÷2）、交通费96元、精神损失费损害抚慰金以10000元较为恰当；后续治疗费应以实际发生的费用计算，现该费用尚未发生，一审法院不予处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十六条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告桂林力源粮油食品集团有限公司赔偿原告唐文广医疗费147430.2元、陪护费8400元、住院伙食补助费5600元、营养费3360元、残疾赔偿金339888元、误工费9202元、被赡养人生活费33404元、精神损失费损害抚慰金10000元、交通费96元，扣除第三人垫付121475.74元，共计435904.46元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9002元，由被告桂林力源粮油食品集团有限公司负担4500元，原告唐文广负担4502元。 本院二审期间，上诉人向法院提交了新证据。证据1、一审被上诉人唐文广提供的视频，申请当庭播出，证明在车辆正常行驶中唐文广仍在车上；证据2、现场照片四张，证明案发时车辆行驶的道路情况是平整的；证据3、事发车辆照片两张，证明车辆顶棚后檐有个突出的钢板，从监控视频看唐文广是抓住这个突出钢板扶稳的，并非是一审法院认定的启动时掉下来；证据4、上诉人代理人与唐文广签租赁合同房东的通话录音，证明其位于天龙居16栋3单元5-2号的房屋从未出租过。经本院组织质证，被上诉人唐文广对上诉人的证据1、2、3的真实性无异议，但不同意上诉人的证明目的，认为不能证明被上诉人唐文广存在过错，车辆刚出发时唐文广可能扶稳了，但不能排除车辆加速行驶后，唐文广被甩出。对上诉人提交的录音证据，被上诉人唐文广认为并不能证明被上诉人发生事故前未居住在桂林一年以上。首先，录音未能证明对方就是唐文广此前租赁房屋的房东（秦华英），交谈内容里没有明确房东名字也未明确小区名字。其次，即使该号码是房东本人在使用，上诉人代理人冒充中介租赁房屋，“问此前房屋有没有出租，房东回答没有”，也无法证明唐文广并未租赁其房屋；房东出于商业性对话，为利于其房屋出租，对话存在一定虚假性是完全可能的；唐文广发生事故出院后，后期便与房东解除了租赁合同，居住在亲戚家中。因此，上诉人的代理人于2019年4月9日早上问询房东之前是否有租赁，其回答没有也很正常，上诉人提供的录音自始至终都未提及唐文广没有居住该房屋。第三，上诉人认为被上诉人一审提交的租赁合同房东签字有虚假性，完全可以在法律规定的时间内，提起笔迹鉴定，但上诉人未提起。被上诉人天兵服务部同意被上诉人唐文广的质证意见。一审第三人张何富对以上证据无异议。本院认为，被上诉人唐文广对以上证据的质证意见符合可能存在的客观事实情况，本院予以采纳。上诉人提供的以上新证据不足以证明上诉人的证明目的，本院不予采信。 经审查，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院认为：关于被上诉人唐文广在本案中是否存在过错的问题。被上诉人唐文广受被上诉人天兵服务部的指派，协同上诉人的货车司机张何富为上诉人装卸货物。在车门未关闭，唐文广还在车上的情况下，张何富未对车辆状况进行检查就启动车辆驶出，导致唐文广从行驶的车上摔下来，造成伤害。张何富对造成唐文广的损害存在明显过错。上诉人主张唐文广在本案中存在过错，系上诉人主观推测，没有充分有效的证据足以证明其理由成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故，上诉人作为一审第三人张何富的用人单位，应当对张何富在执行工作任务造成唐文广的损害，承担侵权责任。由于被上诉人唐文广在一审审理期间已经作出放弃要求被上诉人天兵服务部赔偿的表示，而只要求上诉人承担赔偿责任，被上诉人唐文广的该表示系选择用人单位责任，根据本案应当适用的法律条款，本案案由应当确定为用人单位责任纠纷，一审确定本案为提供劳务者受害责任纠纷欠妥，本院予以纠正。被上诉人唐文广在一审中提交的租赁合同及居住证明等均能证明被上诉人唐文广在桂林已居住、工作一年以上，上诉人提供的相关证据不足以推翻以上事实，因此一审判决按城镇标准计算赔偿数额，并无不当。 关于上诉人认为被上诉人唐文广的伤情只有一处伤残，一审判决按照二处伤残计算相关的损失有误的问题。2017年6月7日，被上诉人唐文广到桂林市正兴司法鉴定所进行司法鉴定，同年6月19日，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人唐文广人体损伤致：（一）1.智能减退程度评定为八级伤残；2.开颅术后评定为十级伤残；（二）颅骨缺损修复手术的后期医疗费需人民币30000元；（三）人身损害误工期评定为270日、护理期评定为90日，营养期评定为60日。一审法院第一次开庭中，上诉人对该鉴定意见的质证意见明确表示对鉴定意见的第一项第一点不认可，对其他都认可。即上诉人对桂林市正兴司法鉴定所出具的鉴定意见中，唐文广开颅术后评定为十级伤残的鉴定意见并无异议；上诉人只是对鉴定意见中的第一项第一点，即唐文广智能减退程度评定为八级伤残不认可，并要求重新鉴定。经广西脑科医院司法鉴定所鉴定出具桂脑司鉴[2018]临鉴字第29号法医临床鉴定意见书：鉴定意见为1、被鉴定人唐文广本次外伤导致颅脑损失致智能伤残程度评定为六级伤残；2、被鉴定人唐文广本次颅脑损失致智能障碍能力等级评定为中度智力损失。故，一审法院结合两次鉴定结论，对被上诉人唐文广按照二处伤残计算相关的损失，并无不当。 综上，上诉人桂林力源粮油集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽然存在部分欠妥，但是实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8139元，由上诉人桂林力源粮油集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇一九年五月十七日 法官助理张芳 书记员文静