安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终562号上诉人（原审被告）：安徽德明资产管理有限公司，住所地安徽省合肥市高新区合欢路******。法定代表人：孙福来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马学聪，安徽安泰达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蚌埠市蚌山区人民政府，住，住所地安徽省蚌埠市东海大道**蚌山投资大厦/div>法定代表人：任生，该区区长。委托诉讼代理人：戴金煊，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊立君，该区政府法制办公室主任。上诉人安徽德明资产管理有限公司（以下简称德明公司）因与被上诉人蚌埠市蚌山区人民政府（以下简称蚌山区政府）执行异议之诉一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初7383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。德明公司的委托诉讼代理人马学聪，蚌山区政府的委托诉讼代理人熊立君、戴金煊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德明公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蚌山区政府的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由蚌山区政府承担。事实与理由：一、一审法院未对蚌埠市蚌山区人民政府是否实际履行出资义务的事实进行全面的审查认定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，蚌山区政府不被追加为被执行人，不承担出资义务，就应当提供证据证明其已经真实、全面地履行了出资义务，且无抽逃出资的事实。一审法院也应当围绕蚌山区政府是否已经真实、全面地履行了出资义务，是否有抽逃出资的情形进行认定。张莉是蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司的法定代表人，蚌山区人民政府向蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司转入1.4亿元形式上均由张莉提供。蚌山区政府提供的6张转账凭证不能证明蚌山区政府向蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司增资1.4亿元，其中2014年10月30日向蚌山区政府分四次转入1.2亿元明显属于虚假增资。综上，蚌山区政府未实际增资，蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司未获得增资款，张莉和朱玉全资金也未实际减少。一审法院未对虚假出资（未实际出资）或抽逃出资进行认定，只对蚌山区政府提供的证据进行了形式上的认定。二、执行裁定书是根据现有的证据作出的裁定，是形式上的审查，没有开庭审理程序，其认定的事实可能有偏颇，适用法律可能不正确，执行异议之诉是法律赋予执行裁定的异议人的一种权利救济途径，是查明事实真相，解决纠纷的法律途径。因此，执行异议之诉并不是对执行裁定书中认定的事实进行定向审理，而是对异议纠纷的实质进行审理。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条规定：被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。蚌山区政府除非有证据证明其不存在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定的情形，一审法院才能判决不得追加其为被执行人，否则应驳回其诉讼请求。综上，一审法院认定事实不正确，对法律的理解不全面，判决结果有误，请求二审法院撤销原判，支持德明公司的上诉请求。蚌山区政府答辩：一、蚌山区政府已如实、全面履行了出资义务。德明公司以蚌山区政府未履行出资义务为由，申请法院追加蚌山区政府为被执行人，蚌山区政府不服提起执行异议之诉，通过在一审庭审过程中蚌山区政府提交的证据可以证实，蚌山区政府在2014年9月10日至10月30日，分六笔向永利担保公司账户汇入出资款共计1.4亿元，已如实、全面履行了出资义务。德明公司称2014年7月30日和2014年11月3日，安徽展望会计师事务所出具的两份编号相同、内容不同的验资报告，且后一份验资报告在永利公司变更登记之后出具，从而证实增资程序造假，这种说法系德明公司主观臆断。一审法院通过对安徽展望会计师事务所实地核实并询问出具验资报告的注册会计师，查明了两份验资报告的由来，也能够辅证蚌山区政府增资的真实性。退一步讲，即便增资程序存在瑕疵，也只能由相关行政管理部门在查清问题的情况下给予行政处理，并不能据此认定蚌山区政府未实际出资。二、德明公司追加蚌山区政府为被执行人的依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，蚌山区政府提起执行异议之诉，一审法院经审理认定蚌山区政府已实际、足额缴纳全部出资款，不存在德明公司认为的“未足额缴纳出资”的情况。此外，追加蚌山区政府为被执行人的执行裁定并未对蚌山区政府是否抽逃出资进行审查，蚌山区政府也未对此提出异议，因此，是否抽逃出资并不属于执行异议之诉的审查范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蚌山区政府向一审法院诉讼请求：1、不予执行（2017）皖0104执4702号之一执行裁定书中关于追加蚌山区政府为本案被执行人，在尚未缴纳出资范围内承担责任的裁定；2、本案诉讼费由德明公司承担。一审法院认定事实：德明公司诉华盛公司、任贝、夏坤、任新云、任剑锋、永利担保公司小额借款合同纠纷一案，一审法院（2017）皖0104民初3813号生效民事判决确定华盛公司应偿还德明公司借款本金4000000元及利息、违约金、律师费等费用，永利担保公司、任贝、夏坤、任新云、任剑锋对上述债务承担连带清偿责任。因华盛公司、永利担保公司未履行义务，德明公司向一审法院申请强制执行，执行案号为（2017）皖0104执4702号。执行过程中，德明公司以蚌山区政府作为永利担保公司股东应增资1.4亿元而出资不实为由，向一审法院申请追加蚌山区政府为案的被执行人。一审法院在执行过程中查明华盛公司名下暂无财产可供执行，且安徽展望会计师事务所于2014年7月30日出具皖展所验字（2014）第189号《验资报告》证实蚌山区政府于2014年7月29日向永利担保公司在徽商银行蚌埠淮上支行人民币存款账户12×××18账户内缴存1.4亿元。一审法院于2018年7月9日向徽商银行核实该验资报告中载明的账户资金往来明细，徽商银行信息科技部向一审法院出具回执载明“蚌埠市永利中小企业融资担保有限公司12×××18该账户在徽商银行系统内不存在”。一审法院通过调取永利担保公司在徽商银行开立的账户信息显示，银行系统内验资报告中账号为12×××18账户信息为虚假账户，不存在1.4亿元的进账记录。据此，一审法院认定蚌山区政府出资不实，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第十七条的规定，于2018年7月13日作出执行裁定，追加蚌山区政府为案件的被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任。蚌山区政府不服，于2018年8月14日提起执行异议之诉。另查明，永利担保公司成立于2009年7月3日，注册资本1.6亿元。2014年7月底，永利担保公司股东会决议和修改后的章程决定增资1.4亿元，新增资本由蚌山区政府认缴。2014年7月30日，安徽展望会计师事务所出具皖展所验字（2014）第189号《验资报告》，载明蚌山区政府以货币出资1.4亿元于2014年7月29日缴存永利担保公司在徽商银行蚌埠淮上支行开立的人民币存款12×××18账户内。该验资报告同时附有徽商银行1.4亿元进账单。2014年8月20日，工商登记机关对永利担保公司的注册资本变更登记为3亿元。其后，蚌山区政府于2014年9月10日、9月15日、10月30日向永利担保公司徽商银行12×××86账户分四笔汇入1000万元、1000万元、3300万元、3500万元，于2014年10月30日向永利担保公司徽商银行12×××11账户分两笔汇入2500万元、2700万元，上述合计1.4亿元。2014年11月3日，安徽展望会计师事务所再次出具皖展所验字（2014）第189号《验资报告》，载明至2014年11月3日止永利担保公司收到蚌山区政府以货币出资缴纳的增资1.4亿元。该验资报告亦同时附有上述六笔徽商银行的进账单。本案审理过程中，一审法院对安徽展望会计师事务所出具的皖展所验字（2014）第189号两份《验资报告》进行核实。该会计事务所注册会计师且在《验资报告》中署名的汪升友证实两份《验资报告》均系该所出具，且该所在出具《验资报告》前均向案涉银行发出资金询证函，在案涉银行证明资金到位后再出具《验资报告》。2014年7月30日该所出具皖展所验字（2014）第189号《验资报告》后，因永利担保公司实际控制人向其陈述案涉增资款被转回，蚌山区政府此后又重新出资，要求该所重新出具《验资报告》，该所到案涉银行查验资金到位后，基于同一事项同一笔资金，出具了相同文号不同时间的《验资报告》。一审法院在（2017）皖0104执4702号案执行过程中，向该所调取《验资报告》，因工作疏忽向法院提供了2014年7月30日出具的《验资报告》。一审法院认为，本案系在执行过程中德明公司申请追加蚌山区政府为被执行人引起的执行异议之诉，案件争议焦点为蚌山区政府是否存在对永利担保公司未缴纳出资的事实以及蚌山区政府能否追加为案的被执行人。蚌山区政府作为永利担保公司的股东，应履行法定职责，遵守公司股东会决议和公司章程。2014年7月底，永利担保公司股东会决定由蚌山区政府增资1.4亿元，蚌山区政府应履行认缴新增资本1.4亿元的义务。本案中，安徽展望会计事务所于2014年7月30日出具的皖展所验字（2014）第189号《验资报告》经审核其载明的蚌山区政府增资1.4亿元不真实，但蚌山区政府在2014年9月10日至10月30日期间分六次将1.4亿元转入永利担保公司在徽商银行12×××86、12×××11账户，安徽展望会计师事务所在重新验资后于2014年11月3日出具了皖展所验字（2014）第189号《验资报告》，确定蚌山区政府实际认缴增资1.4亿元，并与永利担保公司上述银行账户中资金交易明细记载一致，能够证实蚌山区政府于2014年9月至10月30日期间向永利担保公司汇入1.4亿元新增资本的事实。鉴于蚌山区政府已经实际缴纳增资款，德明公司在一审法院执行程序中以蚌山区政府出资不实为由申请追加蚌山区政府作为被执行人，依据不足。蚌山区政府关于其不存在出资不实，不应因此被追加为被执行人的主张能够成立。需要指出的是，本案中永利担保公司在注册资本变更工商登记时，蚌山区政府未缴纳增资亦属实，安徽展望会计师事务所未严格审查永利担保公司股东增资是否到位即于2014年7月30日出具验资报告，且在一审法院调取案涉《验资报告》时未提供真实完整的《验资报告》，致一审法院在（2017）皖0104执4702号案件审查过程中未能查明蚌山区政府出资的真实情况。由于一审法院（2017）皖0104执4702号之一执行裁定是对蚌山区政府是否出资作出审查后依据未出资或未足额出资的相关规定作出的裁定，未对蚌山区政府是否存在抽逃出资作出审查，德明公司关于蚌山区政府存在抽逃出资的辩解意见，在本案诉讼中不宜作出审查认定。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条第（一）项之规定，判决：不予追加蚌山区政府为一审法院（2017）皖0104执4702号执行案件的被执行人。案件受理费80元，由德明公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换的质证。二审另查明：蚌山区政府对德明公司在上诉状中陈述的案涉1.4亿元的银行账目往来的事实，予以认可，同时认可蚌山区政府用于案涉出资的资金来源于永利担保公司法定代表人张莉等人，验资后永利担保公司又将上述款项退还张莉。根据蚌山区政府的上述陈述、相关转款凭证及永利担保公司相关银行账目流水的内容，可见，2014年11月3日皖展所验字（2014）第189号《验资报告》中载明的蚌山区政府已增资的1.4亿元，均来源于张莉等人，验资后永利担保公司又将上述款项退还张莉等人。蚌山区政府作为永利担保公司的负有增资义务的大股东，其应当知悉并认可永利担保公司将上述出资款项退还张莉等人，且其完全有能力提交相关证据证明永利担保公司将验资款退还给张莉等人不属于抽逃出资而具有法定事由，但蚌山区政府未提交相关证据予以证明，故认定蚌山区政府抽逃出资1.4亿元。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，蚌山区政府抽逃出资1.4亿元，依照上述规定，德明公司申请追加蚌山区政府为被执行人，应予支持。一审法院（2017）皖0104执4702号之一执行裁定“追加第三人蚌埠市蚌山区人民政府为本案被执行人，在尚未缴纳出资的范围内承担责任”并无不当。蚌山区政府一审诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。德明公司的上诉请求成立。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初7383号民事判决；二、驳回蚌埠市蚌山区人民政府的诉讼请求。一审案件受理费80元、二审案件受理费80元，均由蚌埠市蚌山区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  陆文波审判员  张 健审判员  陈 烜二〇一九年五月三十日书记员  沈晨晨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。