山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终623号 上诉人（原审原告）：胜利油田方圆锦霞工贸有限公司，住所地东营市东营区锦霞路**。 法定代表人：隋广文，董事长。 委托诉讼代理人：冯妍，山东万东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋秀花，女，1966年4月7日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人胜利油田方圆锦霞工贸有限公司（以下简称锦霞公司）因与被上诉人宋秀花劳动争议一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦霞公司上诉请求：1.依法改判锦霞公司支付宋秀花一次性伤残补助金23000元；2.本案诉讼费由宋秀花承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，依法应查清事实后予以改判。一、锦霞公司与宋秀花之间构成非全日制用工劳动关系，一审法院按照全日制用工的工资标准（上年度在岗职工月平均工资的60%）认定一次性伤残补助金与事实不符，应按照宋秀花实发工资计算一次性伤残补助金。1.宋秀花在锦霞公司从事保洁工作，每日工作两小时，有节假日，每月工资1000元，符合非全日制用工的特点，且东劳东裁字（2014）第118号裁决书对此已有认定。2.涉案交通事故发生于2013年5月29日，山东省2013年小时工的最低工资标准为16.7元，宋秀花每月实发工资1000元，折合每小时22.99元（1000÷21.75÷2），符合最低工资标准。《工伤保险条例》中规定的上年度在岗职工月平均工资的60%是全日制用工工资标准，不适用于本案。二、宋秀花违反单位规定时间早退、非基于工作原因因躲避流浪狗所受伤害不构成工伤，不应享受工伤待遇。综上，请求二审法院依法支持锦霞公司上诉请求。 宋秀花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回锦霞公司的上诉请求。一、一审认定一次性伤残补助金赔偿标准适用法律正确。山东省劳动能力鉴定委员会、青岛青大司法鉴定所均认定宋秀花构成三级伤残，宋秀花月工资为1000元。根据《工伤保险条例》第35条第一款规定，宋秀花一次性伤残补助金标准为23个月本人工资，但根据该条例第64条规定“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因锦霞公司未为宋秀花缴纳社会保险及工伤保险，无法核算宋秀花月平均缴费工资，宋秀花每月1000元工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%，因此一审法院按照统筹地区职工平均工资60%为标准计算宋秀花一次性伤残补助金适用法律正确。二、宋秀花系在上下班路上因发生交通事故导致工伤，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宋秀花从事的是非全日制性质的保洁工作，只要完成其工作内容即可。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定，宋秀花发生工伤事故的时间属于下班的合理时间；宋秀花受到非本人主要责任的交通事故伤害。涉案事故发生在道路上，且为行驶中的非机动车，因流浪狗突然窜出，宋秀花无法预见，其主观上无故意过失，属因交通意外事故造成的人身伤害，符合道路交通安全法交通事故的定义范围。综上，请求驳回锦霞公司的上诉请求。 锦霞公司一审诉讼请求为：1.劳动裁决程序违法，请求法院依法予以撤销，驳回申请人的申请；2.原劳动裁决认定宋秀花停工留薪期工资过高，按标准应为24000元、劳动能力鉴定期间的生活津贴应为3000元；3.原劳动裁决认定宋秀花需要两人护理且护理费过高，依规应按照一人认定护理人数计算护理费；4.原劳动裁决锦霞公司向宋秀花按月支付伤残津贴，但宋秀花已达到退休年龄，依法无须再向宋秀花支付伤残津贴；5.本案诉讼费用由宋秀花承担。 一审法院认定事实：2010年4月23日起宋秀花与锦霞公司之间存在非全日制用工劳动关系，宋秀花从事保洁工作，工作时间为上午7：30-9：30，每月实发工资1000元，锦霞公司未为宋秀花缴纳工伤保险及社会保险。2013年5月29日，宋秀花在下班途中受伤。宋秀花向东营市人力资源和社会保障局提出了工伤认定申请，2015年5月18日东营市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定宋秀花所受伤害系工伤。锦霞公司不服工伤认定申请，提起行政诉讼，经东营区人民法院、东营市中级人民法院二审终审驳回锦霞公司的诉讼请求。宋秀花受伤后，先后于2013年5月29日至2013年11月22日、2013年11月22日至2013年12月20日两次前往东营市人民医院住院治疗，实际住院共206天，花费医疗费154588.52元。住院期间由王作帅、宋广喜进行护理。宋秀花申请劳动能力鉴定，2016年7月5日东营市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论通知书，认定宋秀花伤残等级为三级，大部分生活自理障碍。锦霞公司不服该鉴定结论向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会于2016年8月31日作出《再次鉴定结论书》，认定宋秀花伤残等级为三级，生活部分不能自理。宋秀花支付劳动能力鉴定费350元。在原一审审理过程中，宋秀花与锦霞公司均分别提出鉴定申请，经青岛青大司法鉴定所鉴定，2017年12月20日出具法医鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人宋秀花右侧肢体偏瘫构成三级伤残；被鉴定人宋秀花目前需要大部分护理依赖；被鉴定人宋秀花住院期间需2人护理、院外建议1人长期护理。2016年7月22日，宋秀花向东营市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、锦霞公司支付宋秀花医疗费163648.52元、护理费137000元、住院伙食补助费10250元、停工留薪期工资74880元、鉴定费350元等各项费用386128.52元；2、锦霞公司按照三级伤残给予宋秀花工伤待遇，即：一次性伤残补助金115000元、每月支付伤残津贴4000元、每月支付生活护理费2000元。东营市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、锦霞公司支付宋秀花住院医疗费154588.52元、住院伙食补助费3090元、护理费102429.6元、停工留薪期工资74880元、一次性伤残补助金68503.2元、劳动能力鉴定费350元，共计403841.32元；2、锦霞公司自2016年9月起每月支付宋秀花护理费1489.2元、伤残津贴2382.72元，并按照东营市上年度职工月平均工资标准及时进行调整；3、驳回宋秀花的其他仲裁请求。锦霞公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。原一审过程中，宋秀花放弃对交通费的主张。本案一审审理过程中，宋秀花放弃要求锦霞公司支付伤残津贴的主张。另查明，2014年至2018年上年度东营市在岗职工月平均工资分别为3792元、4295元、4964元、5472元、5607元。2013年山东省城镇居民人均可支配收入为28264元。 一审法院认为，宋秀花、锦霞公司存在劳动关系，宋秀花在下班途中受伤，经东营市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，予以确认。锦霞公司未按《工伤保险条例》为宋秀花缴纳工伤保险，故锦霞公司应按该条例规定的工伤待遇项目和标准向宋秀花支付相关费用。针对宋秀花的各项请求，宋秀花主张医疗费154588.52元、住院伙食补助费3090元、住院期间的护理费31903元（28264元÷365×206×2）、2014年至2018年院外护理费86868元（其中2014年13651.2元、2015年15462元、2016年17870.4元、2017年19699.2元、2018年20185.2元）以及自2019年1月1日起的护理费为一人护理按照东营市上年度职工月平均工资的30%支付、主张2013年5月29日至2014年5月29日期间的停工留薪待遇为12000元（1000元×12）、2014年5月30日起至2016年8月31日止的生活津贴按每月800元计算即21600元，锦霞公司对以上主张均无异议，予以确认。关于一次性伤残补助金，锦霞公司主张，其未给宋秀花缴纳社会保险及工伤保险，每月仅支付宋秀花实发工资1000元，故一次性伤残补助金的工资应按每月1000元计算。宋秀花主张其工资应按统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因锦霞公司未为宋秀花缴纳社会保险及工伤保险，无法核算宋秀花的平均月缴费工资。现宋秀花依据该条例，主张其工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金即77376.6元（5607元×60%×23），理由充分，予以支持。宋秀花要求锦霞公司支付劳动能力鉴定费350元，证据充分，予以支持。宋秀花放弃要求锦霞公司支付交通费，并以宋秀花已达到退休年龄为由放弃对伤残津贴的主张，对宋秀花的退休待遇另行主张，以上主张系宋秀花对自身权益的处分，予以确认。综上，锦霞公司应支付宋秀花医疗费154588.52元、住院伙食补助费3090元、截至2018年12月31日的护理费86868元、停工留薪待遇12000元、生活津贴21600元、一次性伤残补助金77376.6元、劳动能力鉴定费350元，共计355873.12元，以及自2019年1月1日起的护理费（一人护理按照东营市上年度职工月平均工资的30%支付）。一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《东营市工伤保险办法》第二十条规定，判决：胜利油田方圆锦霞工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付宋秀花医疗费154588.52元、住院伙食补助费3090元、截至2018年12月31日的护理费86868元、停工留薪待遇12000元、生活津贴21600元、一次性伤残补助金77376.6元、劳动能力鉴定费350元，共计355873.12元，以及自2019年1月1日起的护理费（一人护理按照东营市上年度职工月平均工资的30%支付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由胜利油田方圆锦霞工贸有限公司负担。 二审中，锦霞公司、宋秀花均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审对宋秀花一次性伤残补助金的认定是否正确。 本院认为，宋秀花被东营市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，锦霞公司上诉称主张宋秀花不构成工伤，属于行政诉讼受案范围。锦霞公司不服涉案工伤认定，已经提起行政诉讼，经二审生效判决驳回锦霞公司的诉讼请求，锦霞公司提出的宋秀花不构成工伤的上诉理由不能成立，本院不予采纳。宋秀花构成工伤三级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，一次性伤残补助金的计算标准为三级伤残为23个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。锦霞公司未依法为宋秀花缴纳工伤保险，依法应按照统筹地区职工平均工资的60%的标准，向宋秀花支付23个月工资的一次性伤残补助金。宋秀花虽为全日制用工，但其遭受工伤仍应依法适用《工伤保险条例》的相关规定，上诉人主张按照其实发工资计算一次性伤残补助金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，胜利油田方圆锦霞工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由胜利油田方圆锦霞工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年五月十四日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁