北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终1499号 上诉人（原审原告）巴布豆（中国）儿童用品有限公司，住所地上海市闵行区。 法定代表人王军华，董事长。 委托代理人畅玮丽，北京融君律师事务所律师。 委托代理人韩兴谦，北京融君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。 法定代表人申长雨，局长。 委托代理人孙向琪，国家知识产权局审查员。 原审第三人泉州市巴布豆儿童用品有限公司，住所地福建省泉州市晋江市陈埭洋埭刘埔工业区。 法定代表人李荣源，总经理。 委托代理人孟爱华，北京德和衡律师事务所律师。 上诉人巴布豆（中国）儿童用品有限公司（简称巴布豆中国公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初846号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认定：第4002277号“BABUDOG及图”商标（简称诉争商标）与第785787号“LITTLEBOBDOG及图”商标（简称引证商标一）、第1210799号“巴布豆及图”商标（简称引证商标二）未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标和“卡通小狗”美术作品未构成实质性相似，诉争商标与巴布豆中国公司的商号差异较大，故诉争商标的申请注册未损害巴布豆中国公司的在先著作权及商号权；诉争商标不属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的情形，因此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。在案证据不足以证明诉争商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2015]第100072号《关于第4002277号“BABUDOG及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回巴布豆中国公司的诉讼请求。 巴布豆中国公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、“巴布豆”系列卡通形象由向阳株式会社创作并依法转让给巴布豆中国公司，诉争商标的申请注册损害了巴布豆中国公司的在先著作权；三、诉争商标申请人福建晋江万泰盛鞋服有限公司（简称万泰盛公司）及其法定代表人林维胜、泉州市巴布豆儿童用品有限公司（简称泉州巴布豆公司）均存在非以使用为目的大量囤积他人知名商标的行为，诉争商标属于2001年商标法第四十一条第一款所指以其他不正当手段取得注册的情形。 国家知识产权局与泉州巴布豆公司服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1.注册人：泉州巴布豆公司（申请人：万泰盛公司） 2.注册号：4002277。 3.申请日期：2004年4月7日。 4.注册公告日期：2014年1月6日。 5.专用权期限至2029年4月6日。 6.标志： 7.核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；游泳衣；雨衣；足球鞋；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：巴布豆控股公司（申请人：向阳株式会社）。 2.注册号：785787。 3.申请日期：1992年10月13日。 4.专用权期限至2025年10月20日。 5.标志： 6.核定使用商品（第25类）：服装。 （二）引证商标二 1.注册人：巴布豆中国公司。 2.注册号：1210799。 3.申请日期：1997年6月27日。 4.专用权期限至2028年9月27日。 5.标志： 6.核定使用商品（第25类）：童装；衣物；雨衣（包括雨帽，披肩，斗篷）；运动衣；鞋；帽；袜；手套；背带；皮带（服饰用）。 三、被诉裁定 2015年12月18日,商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项，第二十八条，第三十一条，第四十一条第一款、第二款的规定。据此，决定：诉争商标予以维持。 四、其他事实 在商标评审阶段，巴布豆中国公司提交了以下主要证据：1、巴布豆中国公司及关联公司的营业执照、名称变更资料、批准证书等；2、巴布豆中国公司及其关联公司对“巴布豆及图”商标的宣传资料、产品图片等；3、巴布豆中国公司对《巴布豆家族系列》等作品享有著作权的证据；4、泉州巴布豆公司的工商登记信息及其宣传材料；5、泉州巴布豆公司与巴布豆中国公司存在业务往来的证据；6、巴布豆中国公司商标授权使用书、备案材料、注册证等；7、相关企业及巴布豆中国公司商标所获荣誉证书材料；8、巴布豆中国公司的宣传使用材料；9、专卖店列表、图片及相关数据；10、泉州巴布豆公司名下商标列表；11、在先判决书、裁定书等。 在商标评审阶段，泉州巴布豆公司提交了在先判决书、在先裁定书等证据。 在原审诉讼阶段，巴布豆中国公司补充提交了以下主要证据：1、万泰盛公司及其法定代表人林维胜、泉州巴布豆公司恶意抢注的商标列表，万泰盛公司转让至泉州巴布豆公司的商标列表；2、万泰盛公司在互联网上销售商标的列表及网页截图；3、万泰盛公司网站公证书，万泰盛公司工商登记信息；4、万泰盛公司及其法定代表人林维胜与泉州巴布豆公司的关系图；5、林维胜收款微信记录，银行对账单，泉州巴布豆公司商标授权书；6、在先判决书、商标不予注册决定书；7、巴布豆控股公司许可巴布豆中国公司使用引证商标一并以自己名义进行维权的许可使用合同。 在本院审理中，巴布豆中国公司补充提交了在先判决书、在先裁定书等证据。 根据前述证据显示，上海巴布豆儿童用品有限公司于2010年6月1日经核准变更名称为巴布豆（中国）儿童用品有限公司。 向阳株式会社董事长上田修于2013年10月21日声明“巴布豆”系列作品由向阳株式会社制作并于1988年3月6日首次发表。《著作权登记证书》记载，向阳株式会社于2009年1月1日将《BOBDOG》、《LITTLEBOBDOG》、《巴布豆家族系列》作品的著作权转让予巴布豆控股公司；巴布豆控股公司于2012年3月1日将《LITTLEBOBDOG》及《巴布豆家族系列》作品（简称涉案作品）的著作权转让予巴布豆中国公司。 红林股份有限公司与上海万泰盛鞋服有限公司于1999年2月1日签订授权合约书，其上记载，红林股份有限公司经向阳株式会社授权取得BOBDOG系列造型及名称的使用权，并将其所拥有之合法著作权及商标使用权，授权上海万泰盛鞋服有限公司使用，上海万泰盛鞋服有限公司的负责人为林维胜。 另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 以上事实，有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人在商标评审程序及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。 本案中，诉争商标指定使用的“服装、鞋、帽、领带”等商品与引证商标一核定使用的“服装”商品，以及引证商标二核定使用的“衣物、鞋、帽、背带、皮带（服饰用）”等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大关联，属于同一种或类似商品。诉争商标由字母“Babudog”及卡通狗图形组成，引证商标一由字母“LITTLEBOBDOG”及卡通狗图形组成，引证商标二由汉字“巴布豆”及卡通狗图形组成。诉争商标与引证商标一、二的文字部分发音相近，且卡通狗图形在构图要素、设计风格及整体视觉效果等方面相似程度较高。诉争商标与引证商标一、二若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉裁定的相关认定有误，本院予以纠正。 2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 审查判断商标申请注册是否损害他人在先著作权时，应考虑以下要件：1、涉案作品是否构成著作权法的保护客体；2、当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；3、在诉争商标申请日前，诉争商标申请人是否可能接触涉案作品；4、诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。 本案中，巴布豆中国公司主张的卡通狗形象具有一定的艺术美感，符合著作权关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。根据向阳株式会社出具的权利声明，并结合向阳株式会社于1992年10月13日在我国申请注册引证商标一，以及《著作权登记证书》记载的事实，在无相反证据的情况下，可以认定向阳株式会社系涉案作品的原始著作权人，且涉案作品的创作完成及发表时间均早于诉争商标申请日。尽管巴布豆中国公司受让取得涉案作品的时间晚于诉争商标申请日，但其作为涉案作品的现权利人，有权提出该项主张。根据在案证据显示，上海万泰盛鞋服有限公司曾于1999年2月1日获得涉案作品的使用权，而诉争商标申请人万泰盛公司的法定代表人与上海万泰盛鞋服有限公司的负责人系同一人，故万泰盛公司在申请注册诉争商标之前有接触涉案作品的可能性。经比对，诉争商标的卡通狗图形在耳朵、眼睛及脸型等方面的设计、布局与涉案作品基本相同，故二者构成实质性相似。因此，诉争商标的申请注册损害了巴布豆中国公司对涉案作品享有的在先著作权。原审判决及被诉裁定的相关认定有误，本院予以纠正。 鉴于巴布豆中国公司的合法权利已通过2001年商标法第二十八条、第三十一条的相关规定予以保护，故本案不再适用2001年商标法第四十一条第一款规定。 综上，原审判决及被诉裁定部分事实认定有误，适用法律不当，依法应予撤销。巴布豆中国公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初846号行政判决； 二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第100072号《关于第4002277号“BABUDOG及图”商标无效宣告请求裁定书》； 三、国家知识产权局针对巴布豆（中国）儿童用品有限公司就第4002277号“BABUDOG及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。 一、二审案件受理费各人民币一百元，均由国家知识产权局负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  苏志甫 审 判 员  俞惠斌 代理审判员  陈 曦 二〇一九年五月十三日 书 记 员  苗 兰