包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终580号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光，该公司总经理。   委托诉讼代理人：莫日格吉呼，内蒙古彦坤律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：何玉明，男，1971年9月30日出生，汉族，包头市燃气有限公司职工，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：何美玉（何玉明姐姐），女，1954年6月8日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   原审被告：杨晓苓，女，1986年6月10日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：吕芙蓉，包头市德鉴法律服务所法律工作者。   委托诉讼代理人：王建明，包头市德鉴法律服务所法律工作者。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因与被上诉人何玉明、原审被告杨晓苓机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2018)内0291民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：撤销内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院(2018)内0291民初1053号民事判决，发回重审或依法改判；诉讼费由何玉明承担。事实和理由：（一）根据何玉明提供的病历可以看出，自2017年1月9日至2017年8月18日办理出院期间共计221天，没有任何体温单、病理记录、用药记录、详细医嘱单等记录、记载，故该221天属于空挂床期间，此期间的住院伙食补助费、营养费、护理费应予以扣除，上述费用应按实际住院天数273天计算。（二）何玉明实际住院天数为273天，故护理费的计算应按实际住院治疗的天数计算。一审判决确定494天护理期外又多计算45天护理期不合理，多出的45天护理期没有法律依据与明确医嘱。（三）何玉明存在旧伤，其个人体质状况对损害后果的发生有影响。   何玉明辩称，何玉明不存在挂床现象，因为神经受损生活不能自理，手活动受限，护理人员轮流看护，实际住院天数为494天，一直住院治疗，出院后仍在继续治疗。主要是康复，现在还在康复。   杨晓苓述称，对一审判决认定的住院天数及超出住院天数90天的护理期均不认可。   何玉明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费517.2元、住院伙食补助费49400元、营养费49400元、交通费15000元、护理费58751元、残疾赔偿金285360元、被扶养人生活费35457元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1270元，以上合计507155.2元，按照被告杨晓苓负主要责任，计算为391008.74元（二次手术费待实际发生确定后再另行提起诉讼）；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2016年4月11日9时35分许，被告杨晓苓驾驶×××号小型轿车沿春华路由东向西行驶至与天健路交叉口处时，与沿天健路由北向南行驶的郝磊驾驶的×××号轻型普通货车（内乘原告何玉明、刘伯宗）发生碰撞，造成何玉明受伤、车辆受损之交通事故。2016年5月10日，包头市公安局交通管理支队稀土高新技术产业开发大队出具包公交高新认字[2016]1070号道路交通事故认定书，杨晓苓负事故的主要责任，郝磊负事故的次要责任，何玉明无事故责任。事故发生后，原告何玉明被送往包头市中心医院进行救治，被诊断为颈部脊髓损伤、颈椎半脱位、颈椎椎弓骨折、颈部损伤NOS、颈椎病、腰部损伤、腰椎病、膝部擦伤、头部外伤、头皮血肿、高血压、胆囊炎NOS、肾结石、低血钙症，共住院494天，被告杨晓苓垫付住院医疗费12000元，剩余住院费用由包头市燃气有限公司支付。包头市中心医院出院医嘱：继续住院期间相关康复锻炼，建议上一级医院进一步治疗；病情如有变化及不适及时来院复查；注意休息，加强营养，适度康复锻炼，避免体力劳动及剧烈运动；每月来院复查一次；建议留陪人照顾，预防坠床、跌倒；内固定物建议二期取出；患者高血压病，血压控制不佳，可前往心内科调整血压；门诊随诊。2018年5月3日，何玉明按照医嘱前往包头市中心医院进行门诊检查，花费门诊医疗费517.2元。经包头市公安局交通管理支队稀土高新技术产业开发区大队委托，包头市公安司法鉴定中心交管分中心于2017年10月24日对原告何玉明的伤残等级作出司法鉴定，认定何玉明的伤残等级为七级。经原告何玉明申请，法院依法委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所对何玉明的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，包头市蒙医中医医院司法鉴定所于2018年9月27日出具不予受理鉴定告知书，因无法明确何玉明四肢肌力下降程度，依据《司法鉴定程序通则》第十五条（五）项之规定，对上述委托事项不予受理。何玉明花费鉴定费1221元。肇事车辆×××号小型轿车的所有权人为被告杨晓苓，该车在被告人保财险包头分公司处投保了机动车第三者责任强制保险和保险限额为200000元的机动车第三者责任商业保险含不计免赔，事故发生在保险期内。另查明，原告何玉明之子何岩霖于2001年8月13日出生，现就读于武汉燃气热力学校城市燃气输配与应用专业。   一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害他人人身并造成损害的应予赔偿。被告杨晓苓驾驶机动车时违反道路交通法规导致交通事故的发生，造成原告何玉明受伤，其对事故负有主要责任，故应对何玉明遭受的损失承担相应赔偿责任。肇事车辆×××号小型轿车在被告人保财险包头分公司处投保交强险和保险限额为200000元的商业三者险，故何玉明在该起交通事故中受到的损失，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应由被告人保财险包头分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任。原告损失中超过交强险限额部分，应由杨晓苓承担的70%赔偿责任，由车辆保险人被告人保财险包头分公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，超出商业三者险限额部分，再由杨晓苓承担相应赔偿责任。对原告的主张，经核定，法院依法确认原告何玉明的各项经济损失为:医疗费517.2元，住院伙食补助费49400元（100元/天×494天），营养费49400元（100元/天×494天），残疾赔偿金285360元（35670元/年×20年×40%），精神损害抚慰金12000元，被扶养人生活费9455.2元（23638元/年×2年×40%÷2）。关于原告主张的护理费58751元（109元/天×494天+109元/天×90天×50%），参照内蒙古自治区上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资标准，确定为58557.55元（39654元÷365天×494天+39654元÷365天×90天×50%）。关于原告主张的交通费15000元，原告未向法院提交充足证据证明其主张，但确系原告的实际损失，法院酌定为1000元。关于原告主张的鉴定费1221元，因包头市蒙医中医医院司法鉴定所对原告的申请事项不予受理，故该项费用应由原告自行承担。综上所述，法院认定原告何玉明的各项损失共计465689.95元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险医疗费限额内赔偿原告何玉明医疗费、住院伙食补助费等各项损失10000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告何玉明残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失110000元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告何玉明住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费等各项损失200000元。四、被告杨晓苓于本判决生效后十日内赔偿原告何玉明住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费等各项损失41982.97元。五、驳回原告何玉明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9383元（原告已预交），由被告杨晓苓负担8444.7元，由原告何玉明负担938.3元。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，根据何玉明提供的病历显示其住院天数为494天，上诉人认为何玉明实际住院天数为273天，其余221天未在医院接受治疗，属于空挂床期间，对此，因上诉人未充分举证，本院不予采信。原审法院认定何玉明住院天数为494天并计算此期间的住院伙食补助费、营养费、护理费并无不当，本院予以确认。关于出院后护理费，因何玉明提供的出院医嘱中载明“建议留陪人照顾，预防坠床、跌倒”，故原审法院结合医嘱及伤情酌情认定何玉明出院后护理期90天并按照部分护理依赖计算出院后护理费适当，本院予以确认。上诉人称何玉明存在旧伤，其个人体质状况对损害后果的额发生有影响，对此，上诉人举证不足，本院亦不予采信。   综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9383元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的负担。   本判决为终审判决。   审判长 付   光   审判员 刘 程 燕   审判员 李 雅 滨     二○一九年五月十七日   书记员 敖敦格日乐   附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。