江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终2073号上诉人（原审原告）：陈维秀，女，1971年11月4日生，汉族，住安徽省利辛县。委托诉讼代理人：陈维香（陈维秀妹妹），女，1973年6月3日生，汉族，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）：上海特力洁环境科技股份有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇沪杭公路******。法定代表人：李建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：高伟，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司南京中山路分公司，住所地江，住所地江苏省南京市玄武区中山路**德基广场负****v>负责人：朱超然。上诉人陈维秀因与被上诉人上海特力洁环境科技股份有限公司（以下简称特力洁公司）、丝芙兰（上海）化妆品销售有限公司南京中山路分公司（以下简称丝芙兰公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初10631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月11日公开开庭进行审理。上诉人陈维秀及其委托诉讼代理人陈维香，被上诉人特力洁公司的委托诉讼代理人高伟到庭参加诉讼，被上诉人丝芙兰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。陈维秀上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审或改判特力洁公司支付：1、2014年3月到2018年6月7日期间法定节假日、休息日、平时延时加班工资86878.5元；2、经济补偿金26940.7元（平均工资3000元/月×9）；3、2018年6月至12月陈维秀没有上班的基本工资12000元（2000元/月×6个月）。事实与理由：（一）本案不存在仲裁时效。1.陈维秀、特力洁公司至今未解除劳动关系，不受仲裁时效的限制。2.发生纠纷前，陈维秀曾多次要求查看自己的工资清单，特力洁公司一直借口拖延，且特力洁公司没有告知陈维秀加班费全部发放完毕，也没有明确的书面通知以后不再发放陈维秀加班费，所以不存在仲裁时效。一审判决前三年半仲裁时效严重错误。（二）特力洁公司欠陈维秀2018年5月至现在的工资，一审判决未提及。劳动合同期间不是陈维秀的过错造成停工，而是特力洁公司未安排陈维秀工作，陈维秀没有工资无法养家糊口，特力洁公司应支付陈维秀劳动合同期内的工资。（三）陈维秀没有放弃经济补偿金，陈维秀只是说需要特力洁公司全部赔偿完毕才同意解除劳动合同。（四）证据中没有员工开除通知书。（五）陈维秀申请鉴定特力洁公司提交的假劳动合同，一审法院不同意鉴定。陈维秀应当有权利申请鉴定特力洁公司提交的虚假劳动合同书。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人陈维秀的上诉请求。特力洁公司辩称，一审判决符合事实，特力洁公司愿意接受一审判决，请求二审法院驳回上诉人陈维秀的上诉，维持原判。丝芙兰公司未作答辩。陈维秀向一审法院起诉请求：1.判令陈维秀与特力洁公司解除劳动关系；2.判令特力洁公司支付陈维秀9个月经济补偿金26940.7元；3.判令特力洁公司支付陈维秀加班工资86878.5元，支付法定节假日加班工资7796元；4.请求确认陈维秀与特力洁公司从2014年1月至2018年5月的劳动关系。一审庭审中，陈维秀认为劳动关系尚未解除，故陈维秀放弃了要求解除劳动关系、支付经济补偿金及确认劳动关系的诉讼请求。一审法院经审理查明：2014年1月1日，陈维秀入职特力洁公司，陈维秀与特力洁公司签订了非全日制用工合同。2014年1月至2018年5月期间，特力洁公司按月支付陈维秀实发工资为：1800元、2160元、2256元、1944元、1872元、1368元、2232元、2232元、2016元、2616元、1536+1176元、2910+1398元、2232元+1488元、2232元+1788元、1728元+1152元、4295元、2785元、2315元、2125元、3791元、3791元、3845元、4096元、3829元、2359元、2122元、1674元、1786元、1750元、1806元、1944元、1800元、2764.5元、2610元、1940元、2000元、4048.05元、2569.95元、1080元、2700元、1397元+1393元、1508.64元+2262.96元、1665.78元+2498.69元、4164.45元、4082元、4406.95元、4033.5元、4164.45元、4557.3元、3509.7元、4033.5元、1350元。2017年有一周的排班表为：陈维秀周一自7点半上到15点，周二、周三、周五自8点上到18点，周四自7点半上到18点，周六、周日自9点上到18点。2018年6月7日，陈维秀向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。次日，南京市劳动人事争议仲裁委员会认为陈维秀未提供工作地点在南京的证据，决定对陈维秀的仲裁申请不予受理。陈维秀不服，遂诉至一审法院。一审法院对双方当事人有争议的事实分析认证如下：特力洁公司提供了下列证据：1.非全日制劳动合同，证明陈维秀与特力洁公司签订的是非全日制劳动合同，故不存在加班费。2.特力洁公司与丝芙兰公司签订的保洁服务合同及保洁合同补充协议，证明陈维秀的实际工作时间为2014年1月至2017年9月工作时间为每天2小时，2017年10月1日开始调整为每天6小时。3.工资清单，证明工资中包含了加班工资。陈维秀质证认为，对证据1三性均不认可，陈维秀签字不是本人所签，合同上没写工作时间，合同为格式化，不能达到特力洁公司的证明目的。证据2真实性无法确认，因陈维秀未在上面签字，与本案无关。对证据3三性不予认可，无法确认。本案的争议焦点为特力洁公司是否应当支付陈维秀延时及休息日加班工资86878.5元，法定节假日加班工资7796元。一审法院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，陈维秀于2018年6月7日申请仲裁，陈维秀要求特力洁公司支付2014年1月至2017年6月6日加班工资的诉请，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。陈维秀与特力洁公司虽签订了非全日制用工合同，但陈维秀在特力洁公司每周工作时间累计已超过二十四小时，特力洁公司基本上是按月支付陈维秀劳动报酬，双方之间不符合非全日制用工劳动关系特征，故一审法院认定陈维秀与特力洁公司之间系全日制用工劳动关系。根据法律规定，用人单位对劳动者的工资发放记录、出勤情况负有举证责任，特力洁公司未提供陈维秀的工资发放记录及出勤情况，应承担举证不能的法律后果。根据特力洁公司提供的工资清单，结合陈维秀的排班表，一审法院认定2017年6月7日至2018年6月6日期间陈维秀延时加班68小时，休息日加班598小时，法定节假日加班120小时，特力洁公司应支付延时加班1614.41元（2753.99元÷21.75天÷8小时×68小时×150%），休息日加班工资18929.72元（2753.99元÷21.75天÷8小时×598小时×200%），法定节假日加班工资5697.91元（2753.99元÷21.75天÷8小时×120小时×300%）。特力洁公司已支付延时及休息日加班工资11440元（16.5元×215小时+17.5元×451小时），法定节假日加班工资2100元（17.5元×120小时），特力洁公司还应支付陈维秀延时及休息日加班工资差额9104.13元，法定节假日加班工资差额3597.91元。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：上海特力洁环境科技股份有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈维秀2017年6月7日至2018年6月6日期间延时及休息日加班工资差额9104.13元、法定节假日加班工资3597.91元，两项合计12702.04元。如特力洁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海特力洁环境科技股份有限公司负担，一审法院决定免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院对一审法院查明的无争议事实予以确认。本院另查明，二审庭审中，上诉人陈维秀对一审判决的第一项，即特力洁公司支付陈维秀2017年6月7日至2018年6月6日期间延时及休息日加班工资差额9104.13元、法定节假日加班工资3597.91元，不持异议。陈维秀陈述，其要求特力洁公司支付2018年6月至12月期间基本工资的诉讼请求在仲裁时没有提出。以上事实有当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：特力洁公司是否应支付陈维秀2014年3月至2017年6月6日期间的加班工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因用人单位克扣加班工资，劳动者申请劳动仲裁的申诉时效为一年，自劳动者知道或者应当知道克扣加班工资之日起计算，超过一年的，一般不予保护。加班工资保护时限为劳动者主张权利之日起向前计算一年。本案中，2018年6月7日，陈维秀向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，陈维秀要求特力洁公司支付2017年6月8日之前的加班工资已超过法律规定的申诉时效，故对其要求特力洁公司支付2014年3月至2017年6月6日期间加班工资的上诉请求，本院不予支持。二审庭审时，陈维秀对一审判决的2017年6月8日至2018年6月7日期间的加班工资数额不持异议，本院予以确认。一审庭审时，陈维秀认为双方劳动关系没有解除，当庭表示不要求特力洁公司解除劳动合同及支付经济补偿金，系当事人处分自己的民事权利行为，一审法院对陈维秀的该项请求不予处理，并无不当。在二审中，陈维秀又要求特力洁公司支付经济补偿金属于新增加的诉讼请求，其可另行主张。用人单位和劳动者发生劳动争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。陈维秀二审中增加要求特力洁公司支付2018年6月至12月期间基本工资12000元的诉讼请求，系新增加的诉讼请求，其可另行主张。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，陈维秀的诉讼请求为要求特力洁公司支付加班工资，陈维秀要求鉴定劳动合同上其签名的真实性与加班的事实无关联，一审法院未予准许，符合法律规定。综上，陈维秀的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 崔玉文二〇一九年五月二十三日书记员 顾 欢