天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终1176号上诉人（原审原告、反诉被告）：李祥，男，1966年4月16日出生，汉族，住天津市红桥区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司，住所地天津市滨海新区滨海欣嘉园商业广场**楼1－18门。法定代表人：王猛，副总经理。委托诉讼代理人：侯丽爽，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李娟，女，该公司职员。上诉人李祥因与被上诉人深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司（以下简称明喆公司）劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初32095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李祥上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人2014年9月至2015年7月延时加班费9274元、2014年9月至2015年6月中班费455元、夜班费909元、2015年8月至2017年7月延时加班费2640元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人于2014年7月入职被上诉人处工作，从事水暖维修工作，基本工资为2200元，于2015年8月转为司炉工，基本工资为2400元，上诉人主张被上诉人不予发放加班工资，2017年8月上诉人辞职。明喆公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。李祥向一审法院起诉请求：1．要求明喆公司支付2014年9月至2015年7月延时加班费9,274元；2．要求明喆公司支付2014年9月至2015年7月中班费455元、夜班费909元；3．要求明喆公司支付2015年7月至2017年7月延时加班费2,640元。诉讼过程中，李祥变更第二项诉讼请求为：要求明喆公司支付2014年9月至2015年6月中班费455元、夜班费909元；变更第三项诉讼请求为：要求明喆公司支付2015年8月至2017年7月延时加班费2,640元。明喆公司向一审法院起诉请求：要求不支付李祥2015年8月至2017年7月延时加班费2,640元。一审法院认定事实：2014年7月10日李祥入职明喆公司处，岗位为维修员，双方签订了2014年7月10日起至2017年7月9日止的书面劳动合同，合同约定李祥采用综合计算工时工作制。李祥工资为银行转账代发，下发薪。2017年8月16日，李祥提出辞职。2014年9月至2015年7月期间，李祥每周工作六天，正常工作时间为上午8时至11时30分，下午13时30分至17时30分。2015年8月起李祥岗位调整为司炉工，工作时间为上12小时休24小时，再上12小时休48小时，白班工作时间为早8时至晚20时，夜班工作时间为晚20时至次日早8时。明喆公司未支付李祥2014年9月至2015年6月中班津贴及夜班津贴。2018年5月15日李祥向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2018年9月29日作出津滨劳人仲裁字［2018］第143号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人一次性支付申请人延时加班工资2,640元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。双方当事人不服，均起诉。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。李祥主张明喆公司给付2014年9月至2015年7月期间延时加班工资9,274元，明喆公司不予认可；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于李祥2014年9月至2015年7月期间每周上一次连班，即17时30分至次日早8时期间加班的主张，因其所述每个夜班加班明喆发放80元加班费的情况可与明喆公司提交的工资表中夜班费数额相互印证，明喆公司虽主张夜班费是夜间延时加班的加班费，但未能提供打卡记录等证据证明李祥的延时加班时间，故应承担举证不能的不利后果，对李祥主张的每周17时30分至次日早8时期间夜班加班一次的事实予以采信。因双方均未提供证据证明该期间夜班加班次数，故以工资表中夜班费数额推算，即李祥2014年9月至2015年3月夜班延时加班（320元＋240元＋320元＋320元＋320元＋240元＋320元）÷80元×14.5小时=377小时，2015年4月至7月夜班延时加班（320元＋320元＋240元＋320元）÷80元×14.5小时=217.5小时；依照《中华人民共和国劳动法》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。2014年9月至2015年7月期间李祥每天正常班工作7.5小时，结合其出勤天数、夜班延时加班时数及基本工资，明喆公司应支付其延时加班工资1,680元÷21.75天÷8小时×［（25天＋24天＋25天＋27天＋25天＋21天＋27天）×7.5小时＋377小时-167小时×7个月］×150%＋1,850元÷21.75天÷8小时×［（25天＋25天＋25天＋27天）×7.5小时＋217.5小时-167小时×4个月］×150%=12,448.07元，明喆公司已在工资中以固定加班费形式及夜班费已支付该期间延时加班工资420元/月×7个月＋450元/月×4个月＋320元＋240元＋320元＋320元＋320元＋240元＋320元＋320元＋320元＋240元＋320元=8,020元，故对明喆公司仍应支付李祥2014年9月至2015年7月延时加班费12,448.07元-8,020元=4,428.07元，李祥主张过高部分，无事实及法律依据，不予支持。李祥主张明喆公司给付2014年9月至2015年6月期间中班津贴455元，夜班津贴909元，明喆公司不予认可；因该期间李祥存在夜班加班情况，加班时间符合发放夜班津贴的规定，依照《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整制度的暂行办法》的规定，“企业职工中班津贴和夜班津贴，以上年度全市职工日平均工资为基数计发。中班津贴按不低于5%的比例确定计发，夜班津贴按不低于10%的比例确定计发，计算时四舍五入保留到角。”明喆公司应支付李祥该期间夜班津贴，4,260元/月÷21.75天×10%×［（320元＋240元＋320元＋320元）÷80元］＋4,686元/月÷21.75天×10%×［（320元＋240元＋320元＋320元＋320元＋240元＋320元）÷80元］=853.96元，李祥主张过高部分，无事实及法律依据，不予支持。李祥该期间工作时间不符合发放中班津贴的规定，故对其主张的中班津贴不予支持。李祥主张明喆公司给付2015年8月至2017年7月期间延时加班工资2,640元，明喆公司主张不予支付；该期间李祥每次出勤工作12小时，结合其出勤天数及基本工资，经计算，明喆公司已在工资中以固定加班费形式足额支付了该期间延时加班工资，故对李祥该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：“一、被告（原告）深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）李祥2014年9月至2015年7月期间延时加班工资4,428.07元；二、被告（原告）深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司于判决发生法律效力之日起十日内，给付原告（被告）李祥2014年9月至2015年6月期间夜班津贴853.96元；三、被告（原告）深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司无需给付原告（被告）李祥2015年8月至2017年7月期间延时加班工资2,640元；四、驳回原告（被告）李祥及被告（原告）深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由被告（原告）深圳市明喆物业管理有限公司天津滨海新区塘沽分公司负担（于本判决生效之日起十日内给付李祥）。”本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。明喆公司在本案中提起上诉，并于2019年3月18日向本院申请撤回上诉，本院经审查认为，明喆公司撤回上诉的申请符合法律规定，本院作出（2019）津02民终1176号民事裁定书，裁定准许明喆公司撤回上诉。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付相应的加班费。关于上诉人主张的2014年9月至2015年7月期间延时加班费问题，本案中，根据已查明事实能够认定上诉人自2014年9月至2015年7月期间每周上一次连班，即17时30分至次日早8时期间加班情况，一审法院依据工资表计算出被上诉人应支付上诉人2014年9月至2015年7月延时加班费4,428.07元并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张2014年9月至2015年6月期间的中班津贴、夜班津贴问题，上诉人在该期间存在夜班加班情况，被上诉人应当支付上诉人夜班津贴，一审法院计算的数额正确，被上诉人应当支付上诉人2014年9月至2015年6月期间夜班津贴853.96元，上诉人要求支付中班津贴的依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的2015年8月至2017年7月期间的延时加班工资问题，上诉人每月工资中已含有固定加班费，经计算，被上诉人已经足额支付上诉人该期间的加班费用，故上诉人该项请求依据不足，本院不予支持。综上所述，李祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李祥负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年五月六日法官助理吕琳超书记员康文娟