重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终1287号上诉人（原审被告）：四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司，住所地四川省巴中通江县诺江镇南街（周转房**），统一社会信用代码91511921599979381F。法定代表人：毛东贤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苟亚，四川竞壹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：毛东贤，男，1963年2月11日出生，汉族，住四川省巴中市通江县。委托诉讼代理人：张杰，四川竞壹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡可渝，女，1951年7月30日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司（以下简称域城公司）、毛东贤因与被上诉人胡可渝民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初17740号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。域城公司、毛东贤上诉请求：撤销一审判决并驳回胡可渝诉讼请求。事实及理由：本案应是股权转让纠纷，而不是民间借贷。一审法院诉讼程序违法。胡可渝主张的100万元应是投资款，而不是借款，其中237000元并未支付现金，是投资回报，胡可渝没有证据证明支付的是现金。毛东贤不应承担担保责任。胡可渝二审辩称，一审判决正确，应予维持。胡可渝向一审法院提出诉讼请求：1.确认胡可渝与域城公司于2015年3月27日签订的借款协议无效；2.请求判令域城公司向原告返还其基于无效合同所获取的借款本金100万元，并自2015年3月27日起以100万元为基数按照每月2%的标准向原告赔偿资金占用损失直至清偿该款为止；3.请求判令毛东贤对上述第二项请求承担连带清偿责任；4.判令域城公司与毛东贤承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2014年12月4日，胡可渝委托其子马力向域城公司转账支付763000元。2015年3月27日，域城公司向胡可渝出具借条载明：“今借到胡可渝现金100万元正（月息2%）年底前归还。年底前归还应不计利息。”同日，域城公司作为借款单位向胡可渝出具《借款协议》载明：“因通江县域城公司颐养中心项目建设的资金需要，今借到胡可渝现金100万元，月息2分/元。经双方约定于2016年12月30日前归还本金和利息。如在今后归还本金和利息期间发生争议，由重庆市仲裁委员会仲裁，并由胡可渝指定仲裁员和选定仲裁程序或由重庆市人民法院述（诉）讼。借款单位：四川省巴中市通江县域城旅游投资有限责任公司，担保人：毛东贤，身份证号：513511，项目地址：金子寺颐养中心。”2016年11月10日，域城公司向胡可渝出具《还款计划》载明：“域城公司欠胡可渝（在金山生态颐养中心当法人期间投资款）100万元一事，特立下还款计划如下：1、2017年春节前还款10万元；2、公司拟用房屋抵押融资，融资后还款20万元；3、2017年6月30日前还余款的一半；年底前还清所有款项及利息；4、在此期间公司如有转让行为，由受让方偿还所欠债务（含利息）；5、如不按照前三条计划执行，胡可渝按2015年3月27日补充协议约定，依法起诉。”因域城公司未还款，胡可渝催收未果，于2017年7月5日起诉来院。另查明，2015年3月31日，胡可渝委托张淑华与毛东贤签订《股权转让协议》，约定胡可渝将其在域城公司拥有的60%股权以人民币1元的价格转让给毛东贤。2014年9月3日至2015年4月3日期间，胡可渝系域城公司股东，并担任域城公司的法定代表人，2015年4月3日，域城公司法定代表人由胡可渝变更为毛东贤。审理中，胡可渝原诉讼请求为：1.判令四域城公司立即偿还借款本金100万元，并自2015年3月27日起至付清时止，以借款本金100万元为基数按照每月2%的标准向胡可渝支付借款利息；2.判令毛东贤对域城公司的上述债务承担连带清偿责任。因域城公司向胡可渝借款时，胡可渝担任域城公司的法定代表人，其借款合同未经股东会、股东大会同意，违反了法律禁止性规定，应为无效，经一审法院释明后，胡可渝将原诉讼请求变更为现诉讼请求。另，胡可渝陈述，除转账支付的借款763000元之外，其余借款是通过现金方式支付的，现金是胡可渝经商所得，在2014年年底，在颐养中心项目工地上毛东贤的办公室交付给毛东贤本人的，数额为237000元。域城公司陈述，胡可渝支付的763000元是支付给域城公司的股权投资款，与本案的100万元借款没有任何关系，所谓的237000元是不存在的。毛东贤陈述，胡可渝支付的763000元是通过打款的方式支付给公司的，237000元是毛东贤认可的资金利息，没有实际支付。资金利息没有具体计算，只是凑了一个100万元的整数。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;”本案中，胡可渝作为域城公司的股东兼法定代表人，当然是公司的高级管理人员，其未经股东会、股东大会同意，与域城公司签订借款协议，违反了公司法的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定，该借款协议应属无效”。关于借款的数额，胡可渝称通过其子马力转账支付763000元，现金支付237000元，对于转账支付的763000元，有招商银行历史交易明细表证明，对于现金支付的237000元，有借条和当事人的陈述证明，一审法院予以采信；域城公司陈述，胡可渝支付的763000元是支付给域城公司的股权投资款，与本案的100万元借款没有任何关系，所谓的237000元是不存在的；毛东贤陈述，胡可渝支付的763000元是通过打款的方式支付给公司的，237000元是毛东贤认可的资金利息，没有实际支付，均没有充分的证据证明，一审法院不予采信；故认定胡可渝实际出借数额为100万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现胡可渝请求域城公司返还其基于无效合同所获取的借款本金100万元，一审法院予以支持。至于胡可渝请求域城公司赔偿资金占用损失的问题，胡可渝将100万元出借给域城公司，实际产生了资金占用损失，胡可渝主张自2015年3月27日起以100万元为基数计算，一审法院予以主张，但其要求按照每月2%的标准计算没有事实和法律根据，一审法院认为资金占用损失应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，故域城公司应支付胡可渝以100万元为基数，从2015年3月27日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失。关于毛东贤是否应当承担担保责任的问题，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。胡可渝与域城公司的借款协议无效，毛东贤与胡可渝、域城公司之间的担保协议也无效，毛东贤作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等负有审查义务。毛东贤明知胡可渝为域城公司法定代表人，其与域城公司签订借款协议是否经过股东会、股东大会同意应当进行审查，其未查明而作为担保人在借款协议上签字，存在过错，应承担对上述事项审查失当的法律后果，故应当对域城公司不能清偿部分承担三分之一的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、胡可渝与域城公司、毛东贤于2015年3月27日签订的借款协议无效；二、域城公司在判决生效之日起十日内返还胡可渝1**万元，并支付以100万元为基数，从2015年3月27日起至付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的资金占用损失；三、毛东贤对域城公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；四、驳回胡可渝的其他诉讼请求。本案案件受理费16320元，由胡可渝负担2520元，域城公司负担12000元、毛东贤负担1800元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、237000元借款是否实际交付；二、毛东贤是否应当承担担保责任。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应承担证明责任。域城公司提出本案100万元款项系投资款的抗辩主张，未能举证证明该抗辩事实，应承担举证不能的法律后果。胡可渝举示的《借款协议》等证据，足以证明其与域城公司之间存在借款法律关系的事实。关于237000元借款是否支付问题，该237000元款项并非大额借款，且域城公司多次出具借条、《借款协议》、《还款计划》等债权凭证，均确认借款金额为100万元，结合当事人陈述，一审法院认定237000元借款已经实际交付，认定事实正确。关于毛东贤是否应当承担担保责任的问题，本院认为，依据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人应承担民事责任，其民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。因此，胡可渝与域城公司的借款协议无效，毛东贤与胡可渝、域城公司之间的担保协议亦无效。毛东贤明知胡可渝为域城公司法定代表人，其与域城公司签订借款协议是否经过股东会、股东大会同意应当进行审查，其未尽注意义务而作为担保人在借款协议上签字，存在过错，一审法院判决毛东贤对域城公司不能清偿部分承担三分之一的责任，符合法律规定。经本院审查，一审法院诉讼程序符合法律规定。域城公司、毛东贤提出的上诉主张，本院不予支持。综上，域城公司、毛东贤的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16320元，由上诉人域城公司负担11320元，毛东贤负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长 熊学庆审 判 员 夏东鹏审 判 员 章若微二〇一九年五月十日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶