山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1730号上诉人(原审原告)：中国联合网络通信有限公司太原市分公司，住所地太原市迎泽大街**。负责人：李连军，总经理。委托诉讼代理人：杨力，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯理博，山西黄河律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：南昌市比翼网络科技有限公司，住，住所地江西省南昌市高新开发区京东大道**创业大厦****/div>法定代表人：胡云瑞，总经理。上诉人中国联合网络通信有限公司太原市分公司因与被上诉人南昌市比翼网络科技有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国联合网络通信有限公司太原市分公司上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院(2018)晋0106民初370号民事判决;2、依法改判南昌市比翼网络科技有限公司支付中国联合网络通信有限公司太原市分公司IDC业务欠费100万元、违约金18.5万元、向中国联合网络通信有限公司太原市分公司补齐托管费用153万元,以及该三项费用的利息26.54万元;3、依法改判南昌市比翼网络科技有限公司赔偿中国联合网络通信有限公司太原市分公司经济损失132.6万元。本案一审、二审诉讼费用由南昌市比翼网络科技有限公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。首先，一审以不存在的争议,适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款是错误的。一审驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司全部诉讼请求的法律依据之一是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定,即对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。也就是说,一审法院认为本案是对《IDC业务合作协议》(即《服务器托管业务协议》以下简称《合作协议》)及《服务器托管/租用业务》之补充协议(以下简称《补充协议》)是否履行的争议。但是,太原市中级人民法院第一次二审却认为,中国联合网络通信有限公司太原市分公司与南昌市比翼网络科技有限公司签订的《合作协议》、《补充协议》为双方真实意思表示,合同已进入履行阶段。因原一审未对中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的合同履行证据及相关事实进行审查,故裁定将案件发回重审。本案中国联合网络通信有限公司太原市分公司起诉的事实是两份协议已在履行,因南昌市比翼网络科技有限公司违约,要求其应承担相应责任，二审生效的裁定也认为合同已进入履行阶段。因此,本案不存在对合同是否履行发生争议。一审以不存在的争议,罔顾中院生效裁定确认的事实,错误适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定,驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司诉讼请求,请二审纠正。其次,一审在南昌市比翼网络科技有限公司无理由拒不到庭,也未提供书面答辩及证据,也没有对中国联合网络通信有限公司太原市分公司证据进行质证的情况下,根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,将举证不能的责任归咎于中国联合网络通信有限公司太原市分公司也是错误的。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。这一规定适用于民事诉讼当事人双方,而不仅指一方。为证实本案事实及南昌市比翼网络科技有限公司违约的情况,中国联合网络通信有限公司太原市分公司向法院提供了15份证据,法院审查核对了其中的原件。认定“原被告签订的《合作协议》、《补充协议》系双方真实意思表示,内容未违反法律、法规强制性规定,真实有效。”加之二审也认为南昌市比翼网络科技有限公司给中国联合网络通信有限公司太原市分公司三次转账的时间及金额应为上述合同款项,合同已进入履行阶段,中国联合网络通信有限公司太原市分公司完成了举证责任。然而,南昌市比翼网络科技有限公司无正当理由拒不出庭,也未提供书面答辩、未提供证据、未对中国联合网络通信有限公司太原市分公司的证据进行质证,本应承担举证不能的责任,但一审法院却以中国联合网络通信有限公司太原市分公司未提交其向南昌市比翼网络科技有限公司接入互联网应用服务及宽带服务的种类、南昌市比翼网络科技有限公司实际使用流量的相关凭证、未证明这些设备占用中国联合网络通信有限公司太原市分公司机柜的实际数量为由,将举证责任归咎于中国联合网络通信有限公司太原市分公司,并驳回了中国联合网络通信有限公司太原市分公司的全部五项诉讼请求。二、一审判决认定中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的证据不能证明中国联合网络通信有限公司太原市分公司向南昌市比翼网络科技有限公司提供宽带服务的种类,南昌市比翼网络科技有限公司实际使用流量、以及租用机柜的数量,属事实认定不清,且与采信并确认的证据相矛盾。首先,中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的《合作协议》、《补充协议》被一审采信,并认为有效,双方应当履行。这就证明,双方合作的内容是“服务器托管”及“服务器租用”。双方的权利义务是中国联合网络通信有限公司太原市分公司将带宽及机柜租给南昌市比翼网络科技有限公司使用,南昌市比翼网络科技有限公司支付宽带费及机柜费,该两份协议己经履行。其次,中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的南昌市比翼网络科技有限公司的转账凭证也被一审采信并确认,这就证明协议己经履行,这个事实也是二审认定的。从四份转账凭证看,证实南昌市比翼网络科技有限公司在履行协议中欠费违约:1、2013年9月4日支付166666.67元的凭证证明,根据《合作协议》第四条第二款约定,在试用期第一个月,乙方(中国联合网络通信有限公司太原市分公司)为甲方(南昌市比翼网络科技有限公司)提供10C带宽,20个42U标准机柜,甲方按照16G666.67元向乙方支付费用。己支付的款额与《合作协议》约定相符。2、2013年11月6日支付333300元的凭证证明,根据《合作协议》第四条第二款约定,第二个月中国联合网络通信有限公司太原市分公司为南昌市比翼网络科技有限公司提供20CG带宽,40个42U标准机柜,甲方按照333333.34元向乙方付费。已支付的款额与《合作协议》约定相符。3、2014年3月27日支付33元的发票凭证证明,根据《合作协议》的约定,南昌市比翼网络科技有限公司支付[营业费用]为“主机托管”。4、2014年5月29日支付1999999.98元的《大额支付入账通知书》证明,《合作协议》签订后,中国联合网络通信有限公司太原市分公司履行了义务,但南昌市比翼网络科技有限公司仅支付了两个月试用期的费用,即166666.67元及333300元,之后拖欠费用。经双方协商,签订了《补充协议》,一是将租用带宽变更为2*10G,带宽单价为20万/G/年。二是将租用机柜变更为40个,机枢单价为4万元/个/年。三是将免费提供的机柜变更为11个。四是将保底费总额变更为400万元/年,每月付款为33.33万元。变更内容从2013年11月1日起生效,有效期同原协议。《补充协议》生效后,南昌市比翼网络科技有限公司仍未主动履行付款义务,经中国联合网络通信有限公司太原市分公司多次催要，南昌市比翼网络科技有限公司在2014年5月29日一次性支付了2013年11月至2014年4月30日六个月的费用1999999.98元。之后南昌市比翼网络科技有限公司再次违约,拒不履行支付费用的义务。已支付的款额与《补充协议》约定相符。以上付款凭证能够证明《合作协议》及《补充协议》已经履行,只不过南昌市比翼网络科技有限公司欠费违约。一审判决一方面认定,南昌市比翼网络科技有限公司的设备2864台件租用了中国联合网络通信有限公司太原市分公司的机房,且按照《合作协议》及《补充协议》的约定,支付了部分租用宽带及机柜的费用，一方面又以“不能证明原告向被告提供宽带服务的种类，被告租用其柜机的数量”为由,驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司全部诉讼请求的判决,该判决查明的事实与不采信的证据相矛盾,也与协议的实际履行不符。既然协议已经履行,中国联合网络通信有限公司太原市分公司请求南昌市比翼网络科技有限公司支付因违约所欠的费用就应当支持,一审判决驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司的诉讼请求是错误的,请二审纠正。三、一审判决没有查清南昌市比翼网络科技有限公司违约的事实。变更后的《补充协议》于2013年11月生效后,南昌市比翼网络科技有限公司仅支付了六个月的费用1999999.98元。之后仍然拖欠,截止2015年8月1日,累计欠业务费100万元,构成违约。根据《合作协议》第二条第20项约定,南昌市比翼网络科技有限公司超过三个月仍不缴纳费用的,中国联合网络通信有限公司太原市分公司可以终止提供服务解除协议,有权追缴三个月欠费并每日加收3‰的违约金，本案累计违约金为18.5万元。此外,根据《合作协议》第五条第4项、第7项违约责任约定,中国联合网络通信有限公司太原市分公司有权向南昌市比翼网络科技有限公司要求补齐托管费用153万元(其中带宽8G补齐费用120万元,机柜1l个补齐费用33万元)。但一审判决对南昌市比翼网络科技有限公司的上述违约事实没有查清。四、一审查明南昌市比翼网络科技有限公司使用中国联合网络通信有限公司太原市分公司机柜51个,但本院认为却成了52个,自相矛盾,事实不清;一审查明南昌市比翼网络科技有限公司在中国联合网络通信有限公司太原市分公司机房的设备有2864台件,且租用机柜40个,免费使用11个,但本院却以“未证明这些设备占用原告机柜的实际数量”为由,驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司赔偿请求,同样是自相矛盾,事实不清。赔偿协议解除后至2015年8月,南昌市比翼网络科技有限公司占用51个机柜给中国联合网络通信有限公司太原市分公司造成损失132.6万元是中国联合网络通信有限公司太原市分公司诉讼请求之一。围绕这个事实,一审判决有两处自相矛盾,事实不清的错误。一是将机柜数量弄错。本案中,中国联合网络通信有限公司太原市分公司诉称南昌市比翼网络科技有限公司占用机柜51个,一审判决中本院认定的事实也是51个。但在本院认为中机柜数量却成了52个,自相矛盾,事实不清。二是一审已经查明南昌市比翼网络科技有限公司租用机柜40个,免费使用1l个,共计占用机柜51个,也查明南昌市比翼网络科技有限公司在机房的设备有2864台件,但却以“未证明这些设备占用原告机柜的实际数量”为由,驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司赔偿请求,同样是自相矛盾,事实不清。中国联合网络通信有限公司太原市分公司是取得互联网经营的央企,宽带及IDC机房中的机柜是中国联合网络通信有限公司太原市分公司的资产,而南昌市比翼网络科技有限公司与中国联合网络通信有限公司太原市分公司签订《合作协议》及变更后的《补充协议》,就是在机柜中存放互联网设备,利用宽带开展的技术性经营项目。从技术性的层面看,利用宽带经营互联网，必须有相应的设备;这些设备应放置在IDC机房的机柜内。中国联合网络通信有限公司太原市分公司IDC机房的功能是放置机柜,机柜的功能是放置宽带接入提供互联网服务的设备。从协议履行的层面看,最初的《合作协议》约定,南昌市比翼网络科技有限公司租用机柜219个,提供免费机柜67个,租用带宽12*10G,南昌市比翼网络科技有限公司依约付款两个月166666.67元及333300元;变更后的《补充协议》约定,机柜减少为51个,提供免费机柜减少为11个,宽带减少为2*10G,南昌市比翼网络科技有限公司同样依约付款六个月1999999.98元。两次付款均与协议约定相符。从一审查明的层面看,既查明南昌市比翼网络科技有限公司租用机柜40个,免费使用11个,共计占用机柜51个；也查明南昌市比翼网络科技有限公司2864台件宽带设备在机房,拆除后被南昌中院执行;还查明双方签订的《合作协议》及《补充协议》合法有效。从以三方面分析,《合作协议》及《补充协议》解除后,南昌市比翼网络科技有限公司的2864台件设备仍占用着51个机柜不拆除,直至2015年8月1日被南昌市中级人民法院查封,长达13个月之久,致使中国联合网络通信有限公司太原市分公司无法自用或对外租用。按照《补充协议》第2条关于甲方租用乙方机柜,按照4万元/机柜/年计费的约定,51个机柜占用13个月,造成中国联合网络通信有限公司太原市分公司经济损失为132.6万元,有事实依据,也有协议约定,应当支持。但一审根据中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的拆除机房设备施工合同及南昌中级人民法院执行清单两份证据,认定南昌市比翼网络科技有限公司2864台件设备租用了中国联合网络通信有限公司太原市分公司的机房,在南昌市比翼网络科技有限公司没有答辩,没有质证,也没有相反证据的情况下,却以中国联合网络通信有限公司太原市分公司“未证明这些设备占用原告机柜的实际数量”为由,驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司让南昌市比翼网络科技有限公司赔偿1326000元经济损失的请求,与查明的事实相矛盾,二审应当纠正。综上,中国联合网络通信有限公司太原市分公司与南昌市比翼网络科技有限公司签订的两份协议合法有效,根据《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务;第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失之规定,因南昌市比翼网络科技有限公司欠费违约,双方解除协议,南昌市比翼网络科技有限公司应依法承担违约责任及赔偿中国联合网络通信有限公司太原市分公司的经济损失。一审判决事实不清,适用法律错误,请二审查明事实,撤销一审判决,支持中国联合网络通信有限公司太原市分公司的诉求,维护国有企业的合法权益。南昌市比翼网络科技有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。中国联合网络通信有限公司太原市分公司向一审法院起诉请求：1．判令南昌市比翼网络科技有限公司支付中国联合网络通信有限公司太原市分公司IDC业务欠费1000000元；2．南昌市比翼网络科技有限公司支付中国联合网络通信有限公司太原市分公司违约金185000元；3．南昌市比翼网络科技有限公司给中国联合网络通信有限公司太原市分公司补齐托管费用1530000元；4．依法判令南昌市比翼网络科技有限公司支付前三项的利息265400元；5．南昌市比翼网络科技有限公司赔偿中国联合网络通信有限公司太原市分公司经济损失1326000元；6．诉讼费由南昌市比翼网络科技有限公司承担。一审法院认定事实：2012年10月8日，中国联合网络通信有限公司太原市分公司（乙方）与南昌市比翼网络科技有限公司（甲方）签订《IDC业务合作协议》，约定：乙方为甲方提供接入互联网应用服务，甲方需在办理接入业务时与乙方签订《互联网信息安全保障责任书》，甲方利用所租用的线路将其自有网站接入互联网，应按照政府主管部门的要求进行审批和登记，备案后该网站方可接入互联网。此外该协议还约定了乙方租用甲方的宽带种类、标准柜机种类和数量、宽带流量计算方式、宽带单价、柜机单价、费用支付方式和时间以及违约责任等。2014年5月16日，中国联合网络通信有限公司太原市分公司、南昌市比翼网络科技有限公司双方签订《服务器托管／租用业务》之补充协议，约定：双方对2012年10月8日签订的《服务器托管业务协议》达成补充条款，将中国联合网络通信有限公司太原市分公司协议租用的宽带、机柜进行变更，付款金额和方式也作有相应变更。2013年9月4日、11月6日、2014年5月29日南昌市比翼网络科技有限公司分别通过银行转账向中国联合网络通信有限公司太原市分公司汇款166666．67元、333300元、1999999．98元。一审法院认为，中国联合网络通信有限公司太原市分公司、南昌市比翼网络科技有限公司签订的《服务器托管业务协议》、《服务器托管／租用业务》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，真实有效。双方均应履行合同约定的权利、义务。按照双方签订的协议约定，中国联合网络通信有限公司太原市分公司应向南昌市比翼网络科技有限公司提供宽带服务、存放机柜的机房，南昌市比翼网络科技有限公司租用中国联合网络通信有限公司太原市分公司机柜并支付相应费用。但审理中，中国联合网络通信有限公司太原市分公司并未提交向南昌市比翼网络科技有限公司提供宽带服务、以及提供机房、南昌市比翼网络科技有限公司租用其机柜的证据。虽然中国联合网络通信有限公司太原市分公司提交了南昌市比翼网络科技有限公司向其转账的证据，但该证据仍不能证明中国联合网络通信有限公司太原市分公司向南昌市比翼网络科技有限公司提供宽带服务的种类，南昌市比翼网络科技有限公司租用其柜机的数量，法院不能仅凭中国联合网络通信有限公司太原市分公司单方制作且未经南昌市比翼网络科技有限公司确认的欠款情况说明要求南昌市比翼网络科技有限公司支付中国联合网络通信有限公司太原市分公司各项业务费用和损失。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供的证据不足以证明其诉讼请求的成立，应予驳回。综上所述，一审法院判决：驳回中国联合网络通信有限公司太原市分公司的诉讼请求。案件受理费41252元，由中国联合网络通信有限公司太原市分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，南昌市比翼网络科技有限公司与中国联合网络通信有限公司太原市分公司于2012年10月8日签订《IDC业务合作协议》，约定试用期三个月，在试用期第一个月，中国联合网络通信有限公司太原市分公司为南昌市比翼网络科技有限公司提供10G带宽，20个42U标准机柜，南昌市比翼网络科技有限公司按照166666.67元付费；第二个月中国联合网络通信有限公司太原市分公司为南昌市比翼网络科技有限公司提供20G带宽，40个42U标准机柜，南昌市比翼网络科技有限公司按照333333.34元付费，南昌市比翼网络科技有限公司分别于2013年9月4日、2013年11月6向中国联合网络通信有限公司太原市分公司付款166666.67元、333300元。2014年5月16日，双方签订补充协议，约定南昌市比翼网络科技有限公司租用中国联合网络通信有限公司太原市分公司宽带及机柜，南昌市比翼网络科技有限公司按月付款，每月支付保底费用333333.33元，协议生效期为2013年11月1日，2014年5月30日南昌市比翼网络科技有限公司向中国联合网络通信有限公司太原市分公司付款1999999.98元。双方在《IDC业务合作协议》中约定，南昌市比翼网络科技有限公司网络开通之日起开始计费，中国联合网络通信有限公司太原市分公司每月向南昌市比翼网络科技有限公司提供上月带宽实际使用流量表，双方确认数据无误且南昌市比翼网络科技有限公司收到等额正式发票后10个工作日内，以汇款方式支付费用。根据双方的上述约定，双方应当是先提供服务，后支付费用，南昌市比翼网络科技有限公司共按合同约定支付了八个月的费用，双方应已实际履行了涉案合同，中国联合网络通信有限公司太原市分公司称南昌市比翼网络科技有限公司的费用缴至2014年4月30日，符合合同约定，本院予以采信。关于中国联合网络通信有限公司太原市分公司要求南昌市比翼网络科技有限公司支付其2014年5月1日至2014年8月1日的业务欠费100万元及违约金18.5万元的诉讼请求，因《IDC业务合作协议》约定南昌市比翼网络科技有限公司逾期不缴纳网络使用费用的，中国联合网络通信有限公司太原市分公司有权要求补交，并按所欠费用每日加收千分之三的违约金，对超期30天未缴费，可暂停提供服务，对暂停服务60日未补缴，可解除合同，欠费停机期间的网络使用费和违约金正常收取。因中国联合网络通信有限公司太原市分公司未提交证据证明其在2014年6月1日后仍旧向南昌市比翼网络科技有限公司提供宽带服务，故依据合同本院认定中国联合网络通信有限公司太原市分公司仅提供宽带服务至2014年5月31日，2014年6月1日至2014年7月31日，中国联合网络通信有限公司太原市分公司暂停服务。故南昌市比翼网络科技有限公司欠付2014年5月1日至5月31日的宽带服务费20万元，机柜租金40万元，共计欠费60万元。关于欠费的违约责任，中国联合网络通信有限公司太原市分公司既要求按日千分之三支付违约金，又要求支付停机期间的网络使用费，约定过高，本院将依法予以调整，按年利率24%计算，三个月共计应支付违约金28334元。关于补齐托管费用，该项费用为双方约定的内容，依据双方的合同履行情况计算为，8G宽带按7个月计算，11个机柜按9个月计算，共计126万元。关于上述欠款、违约金、托管费用自2014年8月1日起至2016年4月30日止的利息，符合法律规定，本院予以支持，计算为182019元。关于机柜占用期间的损失，中国联合网络通信有限公司太原市分公司提供《江西省南昌市中级人民法院协助执行通知书》、南昌市比翼网络科技有限公司设备拆除施工合同等，证明至2015年8月31日止，南昌市比翼网络科技有限公司未交费占用了其上述机柜，据此要求南昌市比翼网络科技有限公司赔偿其自2014年8月1日至2015年8月1日的占用损失132.6万元，因南昌市比翼网络科技有限公司未举证证明在此期间已腾出涉案机柜，且该数额未超过双方的约定，本院予以支持。综上所述，中国联合网络通信有限公司太原市分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初1215号民事判决；二、南昌市比翼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司太原市分公司IDC业务欠费60万元、违约金28334元、向中国联合网络通信有限公司太原市分公司补齐托管费用126万元,以及该三项费用的利息182019元;三、南昌市比翼网络科技有限公司赔偿中国联合网络通信有限公司太原市分公司机柜占用损失132.6万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审诉讼费用共计82504元，由南昌市比翼网络科技有限公司负担8万元，中国联合网络通信有限公司太原市分公司负担2504元。本判决为终审判决。审判长 李翠萍审判员 孙云英审判员 李 晨 二〇一九年五月十六日书记员 孟美荣