江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣11民终660号 上诉人（原审被告）：余干县亚都置业有限公司，住所地江西省余干县玉亭镇干越大道，统一社会信用代码91361127591817871E。 法定代表人：王国清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘立群，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：上官民，男，1972年7月11日生，汉族，住江西省余干县。 委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江启天建设工程有限公司，住所地浙江省常山县天马街道天马路****，统一社会信用代码91330881757067274W。 法定代表人：王贤生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝美伟，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李锋，男，1980年1月15日出生，汉族，浙江省绍兴市人，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人余干县亚都置业有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人上官民、浙江启天建设工程有限公司、李锋建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2017）赣1127民初774民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 亚都公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判，驳回原告对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、亚都瀚学苑项目施工合同系我公司与浙江启天建设工程有限公司之间签订，李锋是挂靠的实际施工人。二、干挂工程在总合同内，我公司是无权进行分包给上官民施工的，上官民是我公司潘立群介绍给承包方的。上官民自2014年年底开始进场施工，为了能够及时让上官民拿到工程款，我公司也参与了监督及付款，中途李锋要求自行付款。2015年5月10日应李锋的要求，我公司以业主方身份与李锋和上官民达成了承诺后，我公司在同年5月11日向陈建刚支付了10万元，陈建刚当日将该十万元转给上官民。因此，该十万元就是用于支付本案干挂工程款的。三、上官民施工的干挂工程并没有和任何一方签订合同，现各执一词，上官民自己也明确不了谁是发包方。四、鉴于我公司是上官民的介绍人和承诺人，我公司愿意承担应承担的法律责任。五、我公司既然是上官民干挂工程的实际支付人，相应的工程款发票应开具给我公司。综上，一审法院未查明上述十万元及工程发票属于认定错误，请二审查明事实后依法改判。 上官民辩称，一、原审判决认定上诉人应向答辩人支付干挂工程尾款171,843.08元，有事实和法律依据。二、上诉人以其不是干挂工程发包人为由拒付工程尾款的抗辩不成立。其辩称通过陈建刚向答辩人支付了10万元干挂工程款，该10万元应冲抵干挂工程款的上诉意见缺乏证据支持，也不能成立。 浙江启天建设工程有限公司辩称，在上官民进行干挂工程施工时，我公司已经退出案涉工程，根据上官民的陈述，该干挂工程是上诉人自行发包给上官民施工的，与我公司无关。 上官民向一审法院起诉请求：1.请求判决被告亚都公司支付原告工程款计人民币224，523.96元；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：第三人浙江启天建设工程有限公司（当时名称为江山市耀华建设工程有限公司）与被告亚都公司就亚都瀚学苑签订建设工程施工合同后，委托第三人李锋负责亚都瀚学苑建设项目的施工管理、工程款决算等事宜，但实际上李锋是挂靠在浙江启天建设工程有限公司的实际施工人。李锋进入项目后，又委托陈建刚管理。2015年5月10日之前，原告上官民经被告方潘立群介绍进入亚都瀚学苑进行外墙干挂施工，并由被告直接支付原告工程款。后因故停工，2015年5月10日，原告提交《承诺书》，载明以下内容：外墙干挂承包人上官民本人向业主方、承包方承诺至本人收到工程启动资金后，确保40天内全部完成，如未完成该工程，本班组全部人员自愿撤离工地，并承担一切损失，已完工程量按六折计算结清。业主方：亚都公司。负责人潘立群。承包方：浙江启天建设工程有限公司。亚都瀚学苑项目部负责人李锋。被告亚都公司方潘立群及总项目的实际施工人李锋的委托代理人陈建刚在上面批注并签名。潘立群批注“2015.5.11付壹拾万元作工程款，余款在完工验收以后二个月付完，留质保金3%一年”。陈建刚批注“请干挂班组按甲方定的日期按时完成”。此后，原告在陈建刚的批注后增加“（508元/每平方）”。2015年5月11日，李锋的委托代理人陈建刚收到被告拨付的外墙干挂100，000元，但并没有以支付外墙干挂工程款为由支付给原告。除此之外，被告分别于2015年1月15日、2015年2月7日两次及在2015年5月10日后数次总共付上官民31,0，000元。对于外墙干挂面积，经鉴定为948.51平方米，另外争议部分面积如下：露台栏板因变更增加的面积为936.64平方米，女儿墙内侧翻边干挂面积为50.61平方米，如属实则并入总面积计算。本案所涉项目亚都翰学苑，已在2015年10月交房。 一审法院认为，一、被告亚都公司是否为将外墙干挂发包给原告的合同相对人。对此，原告上官民坚持外墙干挂是被告发包给其做的，因为是亚都公司的潘立群请他来做的，其也不认识其他人，在庭审中又变更为，由于法律关系复杂，由谁作为原告的发包方，由法院认定。但不管被告是否为原告的发包人，被告均应按其承诺付款给原告。合同第三人李锋认为虽然外墙干挂在其总包范围内，但因为价格问题已被被告另行发包给原告，其委托人陈建刚之所以在该承诺书签名，仅仅是为了配合业主方今后的验收，并向被告收取3％的费用。被告亚都公司则认为，其仅是介绍上官民到工地上做事，并作为原告能及时得到工程款的担保人在承诺书上签名，而不是将外墙干挂发包给上官民的发包人。第三人浙江启天建设工程有限公司则认为与其没有关系。一审法院认为，被告亚都公司不是将外墙干挂发包给原告的合同相对人。理由如下：1.由于整个项目的出资、管理、风险均由李锋个人负担，浙江启天建设工程有限公司仅收取管理费，因此，第三人李锋名为第三人浙江启天建设工程有限公司的委托授权代理人，实为该项目的实际施工人。作为实际施工人的李锋，其认可本案所涉外墙干挂本属总包范围，对其已将外墙干挂排除在总包范围外没有提供任何证据。2.被告的批注仅是就付款节点进行说明，并没有涉及价格问题。承诺书上的“（508元/每平方）”是原告紧接着第三人委托代理人陈建刚所作的批注后加上去的，而且原告在诉状中也述称“李锋对原告施工工程进行了验收”。如果被告为原告的发包人，第 三人李锋的委托代理人陈建刚在承诺书上签字以及原告施工工程由李锋进行验收，不符合常理。二、被告亚都公司应否承担付款给上官民的责任。对此，原告认为即使被告亚都公司不是将外墙干挂发包给原告的合同相对人，同样要承担付款给原告的责任。被告亚都公司认可其在承诺书上签字，是为了向原告担保。一审法院认为，被告这种对原告作出的担保意义上的承诺，可视为债务加入，各方当事人没有提出异议，其真实表示，也不是导致该建设施工合同关系无效的因素，被告亚都公司对其应承担付款给上官民的责任也予以认可，应依法予以确认。三、被告亚都公司于2015年5月11日付给陈建刚的100，000元应否扣除。对此，原告以其在2015年5月11日收到第三人委托代理人陈建刚100，000元不是外墙干挂款为由，主张不应扣除。被告则以其确实已于2015年5月11日向第三人李锋的委托代理人陈建刚支付了外墙干挂款100，000元，而且陈建刚也将该款支付给了上官民，另外，一审认为，由于第三人李锋与上官民就该项目上的其他事务存在合同关系，其向上官民也不仅是2015年5月11日于支付了100，000元工程款，第三人李锋本人也声明没有支付外墙干挂款。该院审理的（2017）赣1127民初2074号民事判决书已认定被告与第三人的工程款已结清，但没有对本案所涉的被告于2015年5月11日付给陈建刚的100，000元进行说明。由于被告亚都公司是对原告作出的付款承诺，承担的是向原告支付工程款的责任，其支付给第三人李锋并不发生已经履行的法律效果，而且除了2015年5月11日的100，000元，其他工程款均是被告直接支付给原告的。综合上述具体案情，该100，000元不宜在本案中扣除，如果被告与第三人结算时漏算了该100，000元，可另行就该100，000元重新结算。四、关于鉴定结论中的争议面积应否计入外墙干挂总面积。1.露台栏板因变更增加的面积不应计入总面积。被告以“原告进场之前就已将露台做好，高度就是现在的1.2米，不存在原告所述的干挂做好后，因调整高度进行了改造”为由，要求不应计入总面积。原告上官民主张是在原告做好高度为1.5米的干挂后，依被告要求将露台改造成高度为1.2米现状的。由于原告没有提供相关证据予以证实，露台的干挂面积应以现在的露台栏板高度为准。2.女儿墙内侧翻边干挂面积不应计入总面积。被告以“图纸上根本没有设计这部分干挂，是原告自行利用多余的材料安装的”为由，要求不应计入总面积。原告主张是依被告的要求变更增加的，但其没有提供相关证据，而且其认可图纸上没有设计这部分的干挂，结合该部分的现场照片，干挂面积不应包括女儿墙内侧翻边的面积。五、原告诉请的架子款5，000元应否列入工程款总额。原告以被告工作人员曾口头答应该款由被告负担，但没有提供相关证据，由于双方没有对架子款由谁负担进行书面约定，被告又不予认可，该款不应计入工程款总额。六、关于被告辩称的发票问题。原告作为施工人，有义务为其合同相对方提供相应的发票，但被告不是原告的发包人，原告也并不是向被告履行提供发票的义务。另外，被告作为债务加入人，其享有债务人的抗辩权，但要求原告提供发票并不能以抗辩的方式提出，因此，关于发票的问题，当事人可协商或另诉解决。综上所述，被告亚都公司不是将外墙干挂发包给原告的合同相对人，但应承担对上官民的付款责任，不应扣除其于2015年5月11日付给陈建刚的100，000元。鉴定结论中的争议面积不应计入外墙干挂总面积，架子款5，000元不应列入工程款总额。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告亚都公司于本判决书生效后十日内向原告上官民支付工程款计人民币171，843.08元（948.51×508-310，000＝171，843.08）；二、驳回原告上官民的其他诉讼请求。案件受理费2，333元，鉴定费20，000元，共计人民币22，333元，由原告上官民负担15，504元，被告亚都公司负担6，829元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审理查明，二审法院认定的事实与一审认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，亚都公司主张其于2015年5月11日付至陈建刚账户的10万元应在上官民应得的外墙干挂工程款中进行扣除。经一、二审查明事实，陈建刚为李锋的姐夫，陈建刚确实于同日支付10万元至上官民账户。同时各方均认可上官民在余干亚都瀚学苑项目中除施工本案的外墙干挂工程外，还从李锋处分包了其他事项做。本院认为，鉴于上官民与李锋之间有其他分包或承揽关系，那么上官民与李锋之间的经济往来并不必然是支付本案的外墙干挂工程款的，也有可能是支付其他款项。根据查明的事实，上官民是由亚都公司的潘立群介绍来承接本案外墙干挂工程施工的，上官民已收的外墙干挂工程款全部是由上官民直接向亚都公司提出申请，并由亚都公司支付给上官民的，付款的时间跨度为2015年1月至2016年2月。而本案诉争的2015年5月11日由亚都公司付至陈建刚账户的10万元，根据亚都公司一审提交的项目领款申请单的记载，该笔款是由陈建刚代李锋向亚都公司提出领款申请，并由亚都公司付至陈建刚账户的。现李锋也明确否认其向上官民付过外墙干挂工程款，本院认为李锋领取的该笔10万元，应由李锋与亚都公司另行结算，不应在上官民应得的本案工程款中进行扣除。因此，原审法院结合本案已付的外墙干挂工程款的付款习惯和亚都公司对上官民所作的付款承诺，认定本案诉争的该笔10万元不应在本案中予以扣除并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人余干县亚都置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,333元，由上诉人余干县亚都置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 玮 审判员 李少琴 审判员 姜一珉 二〇一九年五月七日 书记员 谢雅婷