浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初1122号 原告：吴敏，女，1981年8月15日出生汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：柯国生，浙江丹峰律师事务所律师。 被告：浙江润业建设有限公司（统一社会信用代码91330225xxxxxxxxxx），住所地浙江省象山县。 法定代表人：朱伟族，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。 原告吴敏与被告浙江润业建设有限公司（以下简称润业公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，于2019年3月13日依法适用简易程序进行审理。原告吴敏及其委托诉讼代理人柯国生，被告润业公司的委托诉讼代理人史全佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴敏向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工资13万元。事实和理由：被告承建位于象山县半边山移民安置区配套设施建设工程后，由案外人任日挂靠在其名下进行实际施工。2012年11月22日至2018年2月8日期间，原告担任该工程的资料员。2018年1月12日，任日向原告出具一份《人工工资欠条》，确认尚欠原告工资13万元。2018年9月19日，原告向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年1月12日作出浙象山劳人仲案（2018）443号仲裁裁决书，以《人工工资欠条》中的欠款人“任日”与承诺书中的“任日”是否系同一人不确定为由，驳回了原告的仲裁请求。原告认为，被告在劳动仲裁时提供的任日谈话笔录及庭审笔录中，均一致确定该《人工工资欠条》中的欠款人“任日”确实系该工程实际承包人“任日”本人亲笔书写，该委以该理由驳回吴敏的仲裁请求有误。且根据《浙江省企业工资支付管理办法》第24条第二款“施工总承包企业将工程转包、违法分包，致使拖欠工资的，由施工总承包企业依法承担清偿责任”之规定，被告应承担支付原告工资的责任，故原告起诉来院，请求判如所请。 被告润业公司辩称，1.从《人工工资欠条》内容看，该工资应是任日委托（或聘用）原告完成工程资料的报酬（含资料费用），不是人工工资。原告与任日均陈述，原告的报酬按照决算价的百分比计算酬金，此符合工程建设的计量惯例，与一般的人工工资计算有明显的区别，故本案案由应为合同纠纷而非劳动争议纠纷；2.原告系任日决定担任工地资料员，报酬的金额与任日直接协商确定，工作内容亦是由任日安排，各项工作均受任日的监管并对任日负责，与被告不存在劳动关系及管理与被管理的关系；3.从任日的证词及劳动仲裁提供的谈话笔录看，任日答应吴敏的资料费是按工程最终审计结果0.8%支付，而工程实际决算为2189万元，应支付资料费为19.11万元，而原告已领取资料费达21.5万元（不含检测费），亦不存在拖欠报酬的问题。综上，原告起诉的依据不足，其与被告之间不存在劳动关系，且其明知任日为案涉工程的实际承包人，故也不属于善意第三人，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下： 象山县半边山移民安置区配套设施建设工程施工期间为2012年12月28日至2016年1月8日，施工单位为润业公司，由任日挂靠润业公司实际施工。吴敏为任日招用的该项目资料员。该工程二审结算审核于2018年2月8日结束。 双方因工资支付发生纠纷，吴敏向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年1月12日作出浙象山劳人仲案（2018）443号《仲裁裁决书》，裁决驳回了吴敏的仲裁请求。吴敏不服该裁决，遂诉至本院。 对当事人围绕本案争议焦点提交的争议证据，本院认定如下： 1.吴敏为证明任日尚欠其工资13万元的事实，向本院提交《人工工资欠条》原件、《谈话笔录》复印件各1份。润业公司为反驳吴敏的主张，向本院提交《关于原告吴敏诉求“人工工资”一词的情况说明》原件一份。《人工工资欠条》的落款时间为2018年1月12日，内容为：由润业公司承建的石浦镇半边山移民安置区配套设施建设工程欠吴敏资料员人工工资计13万元，欠款人任日承诺于拿到工程结算款之日一次性付清。落款部分“欠款人”处的签名为“任日”。《谈话笔录》系润业公司在仲裁时提交的证据，为润业公司仲裁时的委托诉讼代理人于2018年10月24日向任日所作，主要内容为：其为案涉工程的实际承包人，挂靠润业公司施工，与案外人朱晓恩合伙。该工程于2012年11月22日左右开工，2016年1月8日竣工验收。吴敏系其找来做工程的资料员，工资等均由双方谈好，与润业公司无关。吴敏从2012年11月22日图纸会审后就来了，其工作至竣工验收后结束。《人工工资欠条》为其所出具，2018年1月12日其让吴敏提供案涉工程的结算资料给审计单位，在送资料的路上，吴敏拿出了已经打好的此份欠条，让其签字，其没办法就签了，当时没有核对过金额，是估算的。双方约定的工资为按最终财政局审计所出的决算价的0.8%结算，而决算价23888252元是在2018年2月8日出来，故签字时金额尚不确定，13万元金额不符合事实，其当时需其协助提交工程竣工资料去结算，怕其不配合才签的字。其与吴敏在其他工程也有合作。经质证，润业公司对欠条的真实性、合法性、关联性均有异议，称不能确定是否系任日本人出具，即使为真，该欠条亦为任日所出，与润业公司无关，润业公司事后也未曾对该欠条进行确认和追认，故对润业公司不发生效力；对《谈话笔录》无异议。吴敏对《关于原告吴敏诉求“人工工资”一词的情况说明》上“任日”的签字不提异议，但对其内容不予认可，称资料费按工程总额的0.8%计算等不符合事实。且该说明的出具时间为2019年2月25日，系起诉后再出具，与之前《谈话笔录》内容完全矛盾。本院为查明本案事实，决定追加任日作为无独立请求权第三人参加诉讼，但本院按任日提供的地址寄送的法律文书被退回，且任日不再接听本院电话，追加其参加诉讼亦不能达到查明事实的目的，故本院决定不再追加其参加诉讼。润业公司对《谈话笔录》的真实性予以认可，故本院对此证据予以确认；对《人工工资欠条》上“任日”的签字不予认可，但其提交的《谈话笔录》中，“任日”明确承认《人工工资欠条》系其出具，其仅称该欠条中的金额不符合事实，当时签字为形势所迫，非其真实意思表示。因此，本院对润业公司的上述质证意见不予采纳，对《人工工资欠条》的真实性予以确认。《关于原告吴敏诉求“人工工资”一词的情况说明》实属证人证言，证人应依法出庭接受质询，此证据不符合法定证据形式，故本院不予采信。 2.润业公司为证明任日已向吴敏支付报酬21.5万元的事实，向本院提交2013年1月份的月报表1份、2015年3月至7月工资支付单1份，付款凭证4份、银行回单3份、微信转账截图3份。吴敏为反驳润业公司的主张，向本院提交《宁波良和工程检测技术有限公司收费结算单》复印件、《试验费清单》复印件、发票复印件、明细原件各1份。其中，月报表记载的项目为“资料费”1万元；工资支付单记载“实发工资”2万元；2013年2月8日的付款凭证记载“资料费”1.5万元；2013年10月1日的付款凭证“资料费”1.5万元；2014年1月28日记载“资料员工资”3万元；2014年6月的《付款凭证》记载“资料员工资”1万元。经质证，吴敏对月报表、付款凭证、银行回单无异议，但认为上述费用部分是“资料费”而非工资，银行回单所载款项现记不清楚款项性质。资料费系吴敏为案涉工程支出的的检测费等费用，不应纳入工资中。对微信转账记录不予认可，所载账号不是其本人账号。润业公司对吴敏提交的上述证据的真实性不予认可。本院对月报表、工资支付单、付款凭证、银行回单的真实性予以确认，微信转账记录因未提供原件及其他证据佐证，本院不予采信；吴敏提交的《宁波良和工程检测技术有限公司收费结算单》《试验费清单》、发票虽为复印件，但此材料原件按理应由润业公司持有，润业公司未提交原件以反驳吴敏的主张，且明细为原件，内容能与《宁波良和工程检测技术有限公司收费结算单》《试验费清单》、发票相互印证，故本院对吴敏提交的上述证据予以采信。 本院认为，原告以被告将案涉工程违法转包、分包给不具备建设工程施工资质的自然人施工为由要求被告承担代付工资的责任，其并不主张与被告之间的劳动关系，故本案案由应为劳务合同纠纷，本院予以纠正。 参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，原告承担代付责任的要件有三：一为其将案涉工程违法转包、分包；二为原告为实际施工人雇佣在案涉工地工作；三为实际施工人拖欠原告工资。就此，本院逐条分析如下： 第一，原、被告均承认任日挂靠被告公司承包案涉工程，任日在被告所做的《谈话笔录》中亦承认该事实。在建筑工程领域，挂靠施工与转包、违法分包均为法律所禁止，其违法程度、危害程度并不比转包、违法分包轻，根据举重以明轻的法理，挂靠施工亦应参照适用上述条款。 第二，被告主张原告与任日之间系承揽关系，而非劳务关系。但被告提交的证据中明确载明原告领取的是“工资”，任日欠付的是“人工工资”，故本院对被告的上述意见不予采纳，认定原告为任日雇佣的人员。 第三，被告主张任日不欠原告报酬，但其提交的支付凭证中部分明确载明为“资料费”，而非“工资”，且任日于2018年1月12日亦明确其欠原告工资13万元，故本院对任日欠付原告工资13万元的事实予以确认，对被告的上述主张不予采纳。 综上，原告要求被告代付工资13万元的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告浙江润业建设有限公司于本判决生效后十日内代为支付原告吴敏工资13万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2900元，本院减半收取1450元，由被告浙江润业建设有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张海科 二〇一九年五月十日 代书记员 罗 芝