文书内容湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终565号上诉人（原审原告、反诉被告）：何忠祥。委托诉讼代理人：刘伟军，湖南常清律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周海欧。委托诉讼代理人：罗光佑，湖南四度律师事务所律师。原审第三人（反诉原告）：石中正。上诉人何忠祥因与被上诉人周海欧及原审第三人石中正合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院于二○一九年二月二十日作出的（2018）湘0502民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何忠祥上诉请求：撤销原判第一项，改判支持何忠祥在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：2017年11月6日，以周海欧为代表从案外人陈某某、李某某手中接收承包经营学生食堂，三人没有书面合伙协议，口头约定平均出资，陈某某、李某某在收到了食堂承包款后将食堂转给了何忠祥、周海欧、石中正三人经营。经营一个月后，三人一致同意以亏损散伙，将食堂退还给陈某某，陈某某退还了承包款680000元给周海欧，前二期所退还的食堂承包款250000元和食堂超市货款40000元，三人都平均进行了分配，尚有390000元没有分割，因此，周海欧应当分割并支付给何忠祥130000元。周海欧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。石中正述称。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。何忠祥向一审法院起诉请求：1、判决周海欧支付何忠祥的合伙投资转让费款130000元；二、本案的诉讼费和财产保全费由周海欧承担。一审法院认定事实：2017年7月20日，案外人李某某以某公司的名义与某中学签订《某中学后勤及食堂托管合同》，此后，何忠祥、周海欧、石中正三人决定共同出资合伙经营某中学食堂。2017年11月6日，案外人李某某、陈某某（甲方）与周海欧（乙方）签订《某中学食堂承包协议》，约定由甲方在甲方与某学校食堂的承包合同基础上，将合同承包给乙方，承包时间由2017年11月6日至2022年9月1日止。甲乙双方以玖拾贰万达成成交（其中包括学校食堂和超市现有的所有设备、货物外）。后因变故，三人决定不再承包。2017年12月7日，陈某某（甲方）与周海欧、石中正（乙方）签订《还款协议》，约定：乙方和何忠祥因故将已承包的某学校食堂及超市承包权退还给原发包方宁夏康德餐饮管理有限责任公司和陈某某，经甲、乙双方协商，现就有关退还的相关事项达成协议如下：一、乙方同意将已承包的某学校食堂及超市（包括食堂和超市现有的设备），自本协议签订之日起退还给甲方，由甲方陈某某接手经营。1、甲方向乙方退还承包转让费共计陆拾肆万元整（640000.00元），由甲方分期向乙方支付（甲方以转账方式将上述转让费转账至周海欧名下账户），具体约定如下：2、第一期：甲方向乙方支付共计壹拾万元整（该笔款项已于2017年11月5日分两次支付给了周海欧）。3、第二期：本协议签订之日起13日内（即2017年12月20日前），甲方向乙方支付壹拾伍万元整。4、第三期：甲方于2018年2月10日前向乙方支付贰拾伍万元整。5、第四期：剩余的款项壹拾肆万元整甲方保证于2018年4月20日前一次性向乙方付清。同日，双方就上述《还款协议》在宁夏回族自治区某市公证处进行了公证。后何忠祥、周海欧、石中正三人就退还的承包转让费分配事宜产生争议，酿成本案纠纷。一审法院认为，本案属于合伙协议纠纷，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案双方争议焦点为：1、何忠祥、周海欧、石中正三人是否存在合伙关系；2、陈某某（甲方）与周海欧、石中正（乙方）签订的《还款协议》中的640000元承包转让费是否包含何忠祥所有的份额。按照相关法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。而本案中，何忠祥、周海欧、石中正三人未签订的书面合伙协议，也没有工商行政管理部门核准登记证明，同时何忠祥也只提供了李某某与周海鸥签订的《某中学食堂承包协议》。但结合2017年12月7日陈某某（甲方）与周海欧、石中正（乙方）签订《还款协议》，明确记载“乙方（周海欧、石中正）和何忠祥因故将已承包的某学校食堂及超市承包权退还给原发包方某公司和陈某某……”，及周海鸥亦承认与何忠祥存在事实合伙关系，故何忠祥、周海欧、石中正之间存在合伙关系，且该合伙关系已经三人决定终止。但何忠祥所提交的证据不足以证明其出资份额。何忠祥诉请所针对的款项实际为甲方（陈某某）与乙方（周海欧、石中正）签订《还款协议》中所指的640000元承包转让费中的部分款项。该合同详细记载了退款情况，即《还款协议》第一条1项记载“由甲方分期向乙方支付”。因此，《还款协议》只约定了甲、乙双方的权利与义务，何忠祥并不是合同记载的相对方，又无其他证据证明其对《还款协议》中640000元承包转让费享有相应份额，故根据合同相对性原则，何忠祥所提出的诉讼请求无事实依据，不予支持。而周海欧所提出的反诉要求，即要求确认陈某某应支付至周海欧账户的640000元款项归周海欧、石中正所有，亦因合同相对人陈某某是案外人，本诉原告何忠祥不是《还款协议》中的相对方，而不应提出反诉在本案中处理，故对周海欧的反诉请求，亦不予支持。至于何忠祥认为本案发回重审，只应对本诉部分进行重审，而不应对反诉部分进行重审的意见。一审法院认为，邵阳市中级人民法院于2018年10月10日作出的（2018）湘05民终1490号民事裁定，其撤销的是（2018）湘0502民初308号民事判决，故应对全案进行审理，而不应当只对本诉进行审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）何忠祥的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告周海欧（被告）、反诉原告石中正（第三人）的全部反诉请求。本案受理费1450元，由何忠祥承担；反诉费5375元，由周海欧、石中正承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，何忠祥、周海欧、石中正在商定合伙承包学生食堂和食堂超市后，周海欧向食堂转包方陈某某转款290000元；石中正向食堂转包方陈某某转款210000元；何忠祥向食堂转包方陈某某转款180000元。何忠祥认可期间周海欧向其转款30000元，石中正向其转款10000元，周海欧、石中正主张此款系合伙投资款，由何忠祥代为转款，何忠祥主张此款不属于合伙投资款，但又不能对此款作出任何合理解释，因此，应当认定周海欧、石中正分别向何忠祥的转款系其投资款，故周海欧的投资款为320000元，石中正的投资款为220000元，何忠祥的投资款为140000元，陈某某共计收到周海欧、石中正、何忠祥承包款680000元。另外，何忠祥主张还向李某某付款45000元，但未提供证据予以证实，且周海欧、石中正不予认可，故对何忠祥的该项主张应当不予认定。何忠祥、周海欧、石中正在经营了学生食堂一个月后，一致同意以亏损散伙，将食堂退还给陈某某。2017年12月7日，以陈某某为甲方，周海欧、石中正为乙方签订了一份通过公证的《还款协议》，内容为：甲方同意向乙方分期退还承包款共计640000元（退款以转账方式转至周海欧账户），第一期退款100000元，已于2017年11月5日支付给周海欧，第二期退款150000元，在本协议签订之日起13日内支付完毕，第三期退款250000元，于2018年2月10日前支付完毕，第四期退款140000元，保证于2018年4月20日前付清。周海欧认可现共计退款490000元，其中290000元已经由何忠祥、周海欧、石中正进行了平均分配，还有200000元在周海欧处未予分配，对此，何忠祥、周海欧、石中正均予以认可。余款150000元，何忠祥不能提供证据证明已经由周海欧收取，且周海欧主张此款陈某某尚未支付。本院认为，本案系合伙协议纠纷。何忠祥、周海欧、石中正虽然口头约定三人平均出资，但事实上三人的实际出资数额不等，何忠祥出资140000元，占总投资款比例的21%,周海欧出资320000元，占总投资款比例的47%，石中正出资220000元，占总投资款比例的32%，由于何忠祥、周海欧、石中正未签订书面合伙协议，且何忠祥、周海欧、石中正一致同意以亏损散伙，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，其合伙期间的亏损应以各合伙人出资比例承担，现转包人陈某某退还的尚未进行分割的投资款200000元，同样只能按照各合伙人出资比例进行分割，何忠祥应分得42000元。何忠祥要求周海欧退还其投资款130000元，对其超出部分的主张，本院不予支持。综上所述，何忠祥的上诉请求部分成立。原判认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1381号民事判决的第二项；二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2018）湘0502民初1381号民事判决的第一项；三、限周海欧在本判决送达之日起十日内向何忠祥支付退还的投资款42000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1450元，二审案件受理费2900元，共计4350元，由何忠祥负担2175元，周海欧负担2175元；反诉费5375元，由周海欧、石中正共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 松审 判 员  申 杰审 判 员  李 鹏二〇一九年五月二十一日代理书记员  龙良璐附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。……。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……