湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终708号上诉人（原审原告）：张建新，男，1957年6月20日出生，汉族，住老河口市。委托诉讼代理人：张新富(张建新之子)，住老河口市。上诉人（原审被告）：老河口市富王科技有限公司，住所地老河口市洪山嘴镇建材路北侧。法定代表人：王富贵，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈文胜，湖北宏义律师事务所律师。上诉人张建新因与上诉人老河口市富王科技有限公司劳动合同、社会保险纠纷一案，不服老河口市人民法院（2018）鄂0682民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张建新上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持张建新的诉讼请求；2、判令老河口市富王科技有限公司支付张建新精神抚慰金2000元、交通费500元、工伤鉴定费1000元、误工费20000元、2016年11月至2017年1月4日工资5000元、25%拖欠工资额1250元；3、判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，张建新变更其上诉请求为：1、撤销原审判决，发回重审或改判支持张建新的诉讼请求；2、撤销老河口市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲调字[2017]第01号仲裁调解书，撤销解除劳动合同的不合法要求；3、判令老河口市富王科技有限公司支付张建新精神抚慰金8000元，交通费500元，工伤鉴定费800元，2016年11月4日至2018年元月6日误工费（停工留薪期工资）35250元；4、判令老河口市富王科技有限公司支付张建新因工伤残待遇差额100000元。（按法律规定的应支付数额计算）；5、判令老河口市富王科技有限公司支付张建新解除劳动合同经济补偿金12500元；6、判令老河口市富王科技有限公司支付张建新因工伤残后续治疗发生的住院伙食补助费4300元、护理费14160元、营养费4300元及前期治疗伙食补助费11800元、护理费17520元、营养费11800元；7、判令老河口市富王科技有限公司因未与张建新签订劳动合同向张建新支付二倍工资差额27500元。事实和理由：一审法院对事实认定不清，证据不足，适用法律错误，理由如下：一、老河口市富王科技有限公司应当向张建新支付误工费、后续治疗等费用。一审法院对张建新后续治疗期间发生的住院伙食、补助费、护理费、营养费和解除劳动合同发生的交通费、精神抚慰金、误工费、工伤鉴定费等事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院依法改判。张建新治疗工伤的医疗费用（包括诊疗费，花费，住院费等各项医疗费用）、伙食补助费、交通食宿费、康复性治疗费、辅助器具装配费、生活护理费、误工费、精神抚慰金都是花费。张建新20**年11月3日住院28天，休息3个月，后续治疗13天，2017年12月6日出院，休息1个月，共停工治疗1年2个月3天。误工费不是工伤待遇，老河口市富王科技有限公司应当支付；二、在司法实践中，劳资双方虽然订立调解协议，但是如果协议内容显失公平的，劳动者可以请求司法机构撤销协议，并要求用人单位根据法律规定的项目和数额进行赔偿。从张建新与老河口市富王科技有限公司的协议内容看，赔偿数额远低于法律规定的标准。从订立协议过程看，张建新订立协议时对法律规定的赔偿项目和数额并不了解。2019年1月11日，经老河口平义法医司法鉴定所鉴定，张建新工伤伤残程度为十级。虽然仲裁调解书是在自愿协商的基础上签订的，但在协商过程中，张建新对应享有的权利处于不明状态，导致其轻易与老河口市富王科技有限公司订立了协议。因此，张建新处分其权利瑕疵的行为，其效力处于待定状态。根据《中华人民共和国劳动法》侧重保护劳动者的立法原则，应确认双方的协议显失公平，并予以撤销。老河口市富王科技有限公司应该依法支付张建新工伤待遇、工资、误工费、津贴、补偿金、赔偿金等费用。后续治疗住院伙食补助费4300元、日夜护理费6720元、营养费4300元，前期治疗118天的住院伙食补助费11800元、日夜护理费17520元、营养费11800元。其中2016年11月4日到2018年1月6日属于停工治疗工伤期间，老河口市富王科技有限公司应当发放误工费停工留薪期工资35250元。该公司还应支付一次性伤残补助金17500元、每月伤残津贴17500元、一次性工伤医疗补助金24000元、一次性伤残就业补助金32000元。2017年十级伤残的城镇居民赔偿标准为29386元×20×0.1=58772元，张建新具备事故发生前在城镇居住7年，有居委会的证明和房产证证明，事故发生前一年在城镇有稳定的收入，事故发生前连续满一年且每月有固定收入的银行流水（2012年至2016年11月3日工资流水）等条件；三、老河口市富王科技有限公司应当向张建新支付经济补偿金。张建新与老河口市富王科技有限公司的事实劳动关系建立于2012年，至今张建新已经在老河口市富王科技有限公司连续工作满5年时间。在这5年期间，老河口市富王科技有限公司没有与张建新签订劳动合同，没有缴纳社会保险。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，张建新享有单方的劳动关系解除权，而且老河口市富王科技有限公司还必须按照一年支付一个月的工资标准支付经济补偿金。即便是双方协商一致解除劳动合同关系，老河口市富王科技有限公司也必须按照规定支付经济补偿金；四、老河口市富王科技有限公司应该承担提供工资条的举证责任。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工资支付暂行条例》、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、《会计档案管理办法》附件1和3相关规定，用人单位在支付工资时应向劳动者提供个人的工资清单。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，单位每个月不提供工资条或者伪造工资条承担不利后果。张建新从2012年5月至2017年月平均工资2500多元，年薪32000元左右，老河口市富王科技有限公司无法提供工资表、工资条，应承担不利后果。根据日常生活经验，老河口市富王科技有限公司有能力提供收条或者工资单等支付凭证，当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果；五、老河口市富王科技有限公司应向张建新支付未签订劳动合同的两倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定的文义来看，未签劳动合同的双倍工资仍属于劳动报酬范畴，张建新在双方劳动关系终止后一年内主张未签劳动合同的双倍工资差额，并未超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款并结合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条可以看出，满一年不与劳动者订立书面劳动合同视为已订立无固定期限劳动合同，同时也强调了应当立即与劳动者补订书面劳动合同，而不是免除了用人单位签订书面劳动合同的义务。所以，用工之日起满一年后仍没有签订书面劳动合同的，除应视为订立无固定期限劳动合同外，仍应支付双倍工资；六、老河口市富王科技有限公司应该为张建新补缴社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险。老河口市富王科技有限公司不为张建新缴纳社会保险，损害了张建新的合法权益，请依法判决老河口市富王科技有限公司为张建新缴纳社会保险费。老河口市富王科技有限公司辩称，张建新的上诉请求超出了一审审理的诉讼请求范围，且老河口市富王科技有限公司已经按照与张建新在2017年1月4日达成的调解协议，足额支付了所有伤残待遇以及各项补偿，请求二审法院依法驳回张建新的上诉请求。老河口市富王科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张建新的诉讼请求。事实和理由：一、张建新各项诉讼请求属一案重诉。2017年1月4日，老河口市富王科技有限公司与张建新在老河口市劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系及工伤待遇赔偿达成调解协议：一、解除申请人与被申请人的劳动关系。二、被申请人一次性支付申请人因工伤残待遇50000元整，该款项于2017年1月20日以前支付20000元，剩余款项在2017年3月15日前支付完毕。三、被申请人支付申请人工伤部位的后续治疗费（取钢板费用）。上述款项支付完毕后，双方不得再以任何理由对对方主张权利。该协议内容系双方真实意思表示，河劳人仲调字[2017]第01号仲裁调解书已产生法律效力，且老河口市富王科技有限公司也按照调解书的规定履行了支付义务。而张建新却于2018年1月8日提起诉讼，就工伤待遇、解除劳动关系相关事宜（因工伤后续治疗发生的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费属于工伤待遇范畴，双倍工资、补缴社会保险费、经济补偿金属于解除劳动关系范畴）再次向老河口市人民法院起诉，有违已产生法律效力的仲裁调解书“不得再以任何理由向对方主张权利”的生效条款，有违诚信且违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条第二款的规定，属一案重诉，依法不应得到支持；二、张建新主张双倍工资已经超过了我国劳动法律、法规所确定的诉讼时效，丧失了胜诉权。一审法院认定未签订劳动合同双倍工资属于劳动报酬范畴的观点错误。双倍工资属对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚性赔偿金。并不属于工资范畴，从《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定可以看出，建立劳动关系满一年后未签订书面劳动合同的，应视为已签订了无固定期限劳动合同，劳动者主张其双倍工资的时效应在视为其签订劳动合同之日起的一年内。张建新主张双倍工资应自2016年6月起超过诉讼时效，丧失了胜诉权；三、对双倍工资属于工资范畴或是惩罚性赔偿金，恳请中级人民法院在本案判决前请示最高人民法院或者人社部，或借鉴上海地区人民法院的审裁规定，认定双倍工资的差额不属于劳动报酬，而是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。综上所述，请求襄阳市中级人民法院依法驳回张建新的诉讼请求。张建新辩称，未签书面劳动合同的双倍工资的请求没有超过诉讼时效，后续治疗费已经在一审中提出，调解协议约定的工伤待遇不含经济补偿金，老河口市富王科技有限公司应补缴社保费，故请求二审法院依法驳回该公司的上诉请求张建新向一审法院起诉请求：1、判决老河口市富王科技有限公司支付张建新解除劳动合同经济补偿金12500元；2、判决老河口市富王科技有限公司补缴张建新从2012年5月至2017年12月期间的各项社会保险；3、判决老河口市富王科技有限公司支付张建新因工伤后续治疗发生的住院伙食补助费4300元（43天×100元/天）、护理费4300元（43天×100元/天）、误工费4300元（43天×100元/天）、营养费4300元（43天×100元/天），合计17200元；4、判决老河口市富王科技有限公司因未与张建新签订劳动合同应向张建新支付二倍的工资差额27500元（11月×2500元/月）。一审法院认定事实：张建新20**年5月起长期在老河口市富王科技有限公司工作，老河口市富王科技有限公司未给张建新缴纳社会保险费。2016年11月3日晚，张建新在老河口市富王科技有限公司处上班期间被成品箱压到脚趾头，造成右足三、四趾骨折，张建新受伤后被送往老河口市第一医院治疗，老河口市富王科技有限公司支付了医疗费。后双方就受伤待遇发生争议，张建新向老河口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解决工伤待遇；二、解除劳动关系。老河口市劳动人事争议仲裁委员会主持调解达成如下调解协议：一、解除张建新、老河口市富王科技有限公司劳动关系；二、老河口市富王科技有限公司一次性支付张建新因工伤残待遇50000元整，该款项于2017年1月20日前支付20000元，剩余款项于2017年3月15日前支付完毕；三、老河口市富王科技有限公司支付张建新工伤部位后续治疗费（取钢板费用）。上述款项支付完毕后，双方不得再以任何理由向对方主张权利。老河口市富王科技有限公司现已履行调解协议确定义务。2017年12月22日，张建新向老河口市劳动人事争议仲裁委员会邮寄特快专递(EMS），就本案诉讼请求申请劳动仲裁并于当月25日向一审法院起诉，一审法院审查后认为张建新的起诉未经过仲裁前置程序，作出（2017）鄂0682民初2738号民事裁定，驳回了张建新的起诉。老河口市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月26日作出河劳人仲不字[2017]17号不予受理通知书，张建新因对不予受理通知书不服诉至法院。另查明：张建新20**年6月至2015年4月期间的月工资为：2267.50元、1643.60元、955.80元、1631元、1436元、2261.40元、1370.9元、1280元、938.04元、2370.80元、1983.60元，合计18138.64元。2016年1月至2016年11月期间的月工资为：1912.40元、1650元、2192元、1530元、2398.20元、2198.90元、1768.40元、1803元、1932.10元、2510.40元、761.20元，合计20656.6元。一审法院认为，劳动关系当事人的合法权益受法律保护。张建新与老河口市富王科技有限公司虽然未签订劳动合同，老河口市富王科技有限公司符合用人单位的资格条件，张建新主张双方从2012年5月起建立劳动关系，但从其提供的工资存折及银行账户查询明细来看，仅反映自2014年6月起老河口市富王科技有限公司持续向其发放工资，老河口市富王科技有限公司系次月起发放上月工资，张建新也未提供其他证据证明其自2012年5月起在老河口市富王科技有限公司处工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，张建新、老河口市富王科技有限公司之间符合成立劳动关系的法律特征，双方于2014年5月起建立劳动关系。2017年1月张建新因老河口市富王科技有限公司未缴纳社会保险费，未签订书面劳动合同，也为解决工伤待遇而提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条关于“劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿”及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，张建新在解除劳动关系一年内申请仲裁，老河口市富王科技有限公司应当支付张建新解除劳动关系经济补偿金，张建新的请求于法有据，予以支持。因老河口市富王科技有限公司仅发放张建新20**年11月工资761.20元，违反《工伤保险条例》第三十三条规定，2016年11月、12月每月工资按1624元计算。张建新解除劳动合同前12月工资为23143.4元（20656.6元-761.2+3248元），老河口市富王科技有限公司应支付经济补偿金5785.85元（23143.4÷12个月×3月）。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”从上述条文的文义来看，未签劳动合同的双倍工资仍属于劳动报酬范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止后一年内提出。”的规定。张建新在双方劳动关系终止一年内主张未签劳动合同的双倍工资差额，并未超过仲裁时效。且老河口市富王科技有限公司未提供证据证明已与张建新签订了书面劳动合同，故老河口市富王科技有限公司主张不支付未签劳动合同双倍工资差额，证据不足，不予支持。老河口市富王科技有限公司自张建新20**年5月入职时起，超过一个月不满一年未与张建新订立书面劳动合同，应向张建新支付2014年6月至2015年4月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额18138.64元，张建新主张数额无事实依据，不予确认。双方已于2017年1月4日就工伤保险待遇达成了一致意见，系双方真实意思表示，上述款项支付完毕后，双方不得再以任何理由向对方主张权利，故张建新再次主张因工伤后续治疗发生的住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费等17200元，有违诚信且缺乏法律依据，不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”缴纳或补缴社保费属于行政管理的法律关系，由社保管理部门解决，不属于人民法院受案范围，故张建新请求人民法院判决老河口市富王科技有限公司缴纳2012年5月至2017年12月各项社会保险，不予处理。本案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第六十二条之规定，判决：一、老河口市富王科技有限公司于本判决生效后十日内支付张建新解除劳动关系经济补偿金5785.85元；二、老河口市富王科技有限公司于本判决生效后十日内支付张建新未签订书面合同双倍工资差额18138.64元；三、驳回张建新其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由张建新、老河口市富王科技有限公司各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，张建新对一审法院认定其2014年5月起与老河口市富王科技有限公司建立劳动关系提出异议，其虽主张双方自2012年5月起建立劳动关系，但其提供的证据不足以证明其事实主张，且老河口市富王科技有限公司对此亦不予认可，故本院对一审法院根据张建新的银行账户转账记录认定双方于2014年5月起建立劳动关系这一事实予以确认。同时，张建新还对一审法院认定的工资发放金额提出异议，其虽主张老河口市富王科技有限公司每月还以现金方式向其发放另一部分工资，但未能提供证据证明其事实主张，且老河口市富王科技有限公司对此亦不予认可，故本院对一审法院根据张建新的银行账户转账记录认定的张建新的月工资发放金额予以确认。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，关于双方争议的因工伤后续治疗产生的伙食补助费、护理费、营养费及误工费的赔付问题。张建新在老河口市富王科技有限公司工作期间，该公司因未为其缴纳社会保险费，故依法应在张建新发生工伤事故后承担工伤保险待遇的赔付责任。但在张建新第一次为工伤待遇的赔付事宜申请仲裁的过程中，双方自愿达成调解协议，约定双方劳动关系解除，在老河口市富王科技有限公司一次性向张建新支付完毕因工伤残待遇50000元及工伤部位的后续治疗费后，双方不得再以任何理由向对方主张权利。老河口市劳动人事争议仲裁委员会于已2017年1月4日根据双方达成的调解协议作出河劳人仲调字[2017]第01号仲裁调解书，该调解书已发生法律效力，老河口市富王科技有限公司亦已履行完毕上述调解书确定的支付义务。张建新以上述协议显失公平为由上诉主张因工伤后续治疗产生的伙食补助费、护理费、营养费及误工费（停工留薪期工资）等费用，没有法律依据，本院不予支持。支付关于双方争议的解除劳动合同的经济补偿问题。因老河口市富王科技有限公司未依法为张建新缴纳社会保险费，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的相关规定判决老河口市富王科技有限公司在双方劳动关系解除后支付经济补偿，适用法律正确。因双方达成的调解协议仅涉及劳动关系的解除及工伤待遇的赔付，老河口市富王科技有限公司以一案重诉为由上诉主张不支付经济补偿，无事实和法律依据，本院不予支持。因双方在一、二审中均未能就张建新的工资发放标准进行举证，一审法院根据张建新此前的工资发放明细对其2016年11月、12月的工资进行酌定并据此计算经济补偿，处理方式无明显不当，本院予以维持。张建新上诉主张老河口市富王科技有限公司应支付经济补偿125000元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于双方争议的未签劳动合同双倍工资问题。一审法院认为未签劳动合同的双倍工资属于劳动报酬范畴，判决老河口市富王科技有限公司支付2014年6月至2015年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，适用法律正确，计算结果无误，本院予以维持。张建新上诉主张老河口市富王科技有限公司应支付双倍工资差额27500元，无事实和法律依据，本院不予支持。老河口市富王科技有限公司以张建新的该项请求属一案重诉且未签订书面劳动合同的双倍工资不属于劳动报酬范畴为由上诉主张不应支付双倍工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。关于张建新上诉主张的撤销老河口市劳动人事争议仲裁委员会河劳人仲调字[2017]第01号仲裁调解书、撤销解除劳动合同的不合法要求、要求老河口市富王科技有限公司支付精神抚慰金8000元、交通费500元，工伤鉴定费800元、2016年11月4日至2018年元月6日误工费（停工留薪期工资）35250元、因工伤残待遇差额100000元及前期治疗伙食补助费11800元、护理费17520元、营养费11800元等请求，因超出其在本案中的一审诉讼请求范围，本院依法不予审理。关于双方争议的补缴社会保险费的问题。一审法院认为社会保险费的征收和缴纳系社会保险费征收机构的行政职权，不属于人民法院的受案范围，适用法律正确。张建新上诉主张补缴社保费，本院不予处理。综上所述，张建新、老河口市富王科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张建新、老河口市富王科技有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年五月十七日书记员  徐丽莉