河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终3322号上诉人（原审被告）：浙江金盾风机股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇镇工业园区。法定代表人：王淼根，任公司总经理。委托诉讼代理人：刘向红，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊涛，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江金盾消防器材有限公司，住所地杭州湾上虞经济技术开发区**朝阳三路**。法定代表人：周建灿。上诉人（原审被告）：浙江金盾压力容器有限公司，，住所地绍兴市上虞区小越镇前田村法定代表人：周建灿。上诉人（原审被告）：浙江格洛斯无缝钢管有限公司，，住所地绍兴市上虞区小越镇工业区法定代表人：马夏康。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：潘红光，浙江明显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南合众中小企业信用担保有限公司，，住所地河南省长葛市魏武路东侧长葛市工业孵化园）。法定代表人：胡民生，任公司董事长。委托诉讼代理人：殷金辉、卞勋龙，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周纯，男，1988年2月28日生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。上诉人浙江金盾风机股份有限公司（以下简称金盾风机股份）、浙江金盾消防器材有限公司（以下简称金盾消防器材）、浙江金盾压力容器有限公司（以下简称金盾压力容器）、浙江格洛斯无缝钢管有限公司（以下简称格洛斯无缝钢管）因与被上诉人河南合众中小企业信用担保公司（以下简称合众公司）、周纯追偿权纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2018）豫1082民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人金盾风机股份的委托代理人刘向红、樊涛，三上诉人金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯无缝钢管的共同委托诉讼代理人潘红光，被上诉人合众公司的委托诉讼代理人殷金辉、卞勋龙到庭参加了诉讼。被上诉人周纯，经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，按缺席审理。三上诉人金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯无缝钢管未缴纳二审诉讼费，依法按撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人金盾风机股份的上诉请求：1、依法撤销河南省长葛市人民法院（2018）豫1082民初838号民事判决书，依法改判驳回被上诉人合众公司对上诉人的起诉或诉讼请求；2、请求依法将本案移送公安机关处理；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误。（一）被上诉人合众公司据以主张权利的《借款合同》及《委托担保合同》等借款及担保材料均系伪造。本案合众公司提供的以上证据中，上诉人公章及法定代表人的个人印章均系被伪造，公安机关已就本案立案侦查，涉案印章已被上虞公安机关鉴定为“假章”、“被伪造”。上诉人对本案借款行为毫不知情是本案的客观事实。（二）本案没有合理信赖的事实基础。从本案《借款合同》及《委托担保合同》的签订过程，能够明显看出出借人芜湖华天融创投资中心（以下简称出借人）及合众公司在出借款项时主观上有明显的重大过失甚至是恶意。1、本案不存在产生合理信赖的外观权利。首先，上诉人是上市公司，其章程等信息依法公开，具有公示公信力。上诉人章程等公开信息显示周建灿不是其法定代表人，其对外没有代表权。出借人与担保人从网上可以轻而易举的查到以上信息。因此，合众公司及出借人对周建灿不是上诉人的法定代表人与周建灿对外没有代表权等事实，均是明知的。其次，上诉人的公章及法定代表人的私章有严格的管理制度，客观上不可能由周建灿持有。同时依据上诉人的章程，对外借款须经股东大会或董事会决议。本案借款办理时，周建灿明确告知出借人及担保人合众公司，其不能提供上诉人的董事会决议和股东大会决议，但出借人仍要求借款给周建灿，担保人合众公司仍为本案借款提供担保。2、出借人及担保人合众公司未尽到善意且无过失的注意义务。首先，出借人及担保人合众公司系关联公司，系职业放贷人，在正常的借贷交易中，其应该并且能够通过上诉人的官方网站载明的公司固定电话号码，或登录中国证监会指定网站及金盾股份的官方网站，查阅上诉人公司章程、查询本案借款的真实性，或对上诉人是否需要巨额借款进行审查，但本案中合众公司未了解或核实以上信息，更未向上诉人核实借款的真实性。以上事实可看出，出借人及合众公司对其出借款项从未进行谨慎的审查，未尽到合理的注意义务。其次，借款当时，出借人及合众公司均明知上诉人不是其出借及担保借款的实际使用人，把借款打到周建灿的账户而非上诉人公司账户的非常情况下，出借人及合众公司仍然提供借款和担保，可以看出出借人及担保人在出借款项及提供担保时主观上显然是恶意的、故意的。综上，合理信赖产生于两个途径，一是权利的公信力，二是出借人的善意。本案没有合理信赖的权利外观，周建灿没有使他人产生合理信赖的具有公信力的权利外观，出借人及合众公司在借款过程中没有尽到善意的合理注意义务，存在重大过失甚至恶意，本案不存在合理信赖的基础，一审判决认为原告具有合理信赖是极其错误的。（三）本案借贷行为涉嫌犯罪。本案借贷行为涉嫌诈骗罪、非法吸收公众存款罪，且金盾风机股份印章被伪造，相关刑事案件已经浙江省绍兴市公安局上虞分局立案侦查中，相关责任人已被采取刑事强制措施。二、一审判决适用法律严重错误。（一）一审判决认定本案周建灿的行为构成表见代理适用法律严重错误。1、周建灿不具有代表或代理上诉人的权利外观。（1）上诉人的法定代表人是王淼根，而非周建灿，构成公司代表行为的首要要件为具有法定代表人的身份，故周建灿作为上诉人的董事长不具有对外的代表权，其仅仅具有对内的管理权，其不能代表上诉人，不能以上诉人的名义对外从事任何活动。（2）本案《借款合同》及《委托担保合同》上除加盖被伪造的上诉人公章外，没有周建灿本人的签字，而是加盖了王淼根被伪造的法定代表人的私章，说明周建灿没有代理权。2、基于本案被一审判决忽略的大量事实和证据，出借人及被上诉人合众公司并非主观上善意且无过失的相信周建灿有权代理上诉人的对外借款。（二）本案借款行为涉嫌犯罪，一审法院对本案拒不移交公安机关处理，是严重的适用法律错误。本案借贷行为涉嫌集资诈骗罪、合同诈骗罪，根据民诉法154条及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条等规定，本案应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。（三）本案借款涉嫌犯罪，《委托担保合同》无论从其从属性还是其签订过程来说，均系犯罪行为的产物。被上诉人合众公司以此为基础主张追偿权没有任何事实与法律基础。三、一审判决程序违法。（一）一审判决不同意上诉人追加必要的共同被告章藕莲、汪银芳属诉讼程序违法。（二）一审判决不同意上诉人印章鉴定申请属诉讼程序违法。本案《保证借款合同》及《借据》、《委托收款证明》、《股东会决议》等全部材料中，上诉人及其法定代表人王淼根的印章均系伪造。为确定的证明这一事实，上诉人在一审中以书面和口头形式多次申请对本案借款材料中上诉人的印章进行鉴定，均遭到一审法院的拒绝，导致本案判决认定事实严重错误，属严重的程序违法。（三）一审判决不同意上诉人申请调取证人张某的证言属诉讼程序违法。本案中，证人张某是涉案借款手续的直接经办人，参与了本案主债务借款合同及相关借款手续的签订及履行过程，对其中的重要事实知情。但证人张某因非法吸收公众存款罪被取保候审，无法亲自出庭作证。故上诉人在一审中以书面和口头形式多次申请对证人张某调查取证，但均遭到一审法院的拒绝。（四）本案诉讼标的超过二千万，一审法院违反级别管辖的规定，属明显抢夺管辖权的程序错误。被上诉人合众公司答辩称，一、本案一审被上诉人提供证据确凿、充分，一审法院认定案件事实清楚、审理程序合法、适用法律正确，判决公平公正。本案构成表见代理，上诉人与被上诉人签订合同依法成立并生效，上诉人应承担债务清偿责任。1、作为一家上市的公众公司，本应对社会、对投资者、对股东、股民负责，本应规范经营行为，而其在该公司董事长、实际控制人、大股东周建灿逝世以后，随即涌现大量诉讼案件，且之后上诉人包括其关联公司以虚报刑事案件、投资设立全资子公司、通过其关联公司申请企业破产等等各种手段和方式转移财产、试图逃避债务、躲避本应承担的法律责任，这样做是完全不负责任的，是以侵害他人合法权益为目的的行为。2、上诉人称被上诉人一审提交的证据材料系被伪造的没有证据证明，其否认公章就以此否认证据本身是错误的，一审中上诉人并未向法庭提交涉及本案的印章的鉴定，虽然提交了绍兴市公安司法鉴定中心的绍公鉴文字【2018】第5号、第7号鉴定文书，但首先该鉴定不是针对本案的鉴定，该鉴定与本案无关；其次该鉴定报告结论并未鉴定为“假章”或“被伪造”，司法机关的鉴定结论为：编号为“3306820052348”印章与样本非同一枚印章盖章形成，并且公安司法鉴定机构所取样本印章并不是上诉人在公安机关或工商部门备案印章，鉴定结论也只是仅仅认定为不是同一枚印章，并未得出编号为“3306820052348”为“假章”或“被伪造”的结论，鉴定结论更没有否认本案上诉人使用“3306820052348”所签合同的效力。从实际的日常经济交往层面来讲作为签订合同的相对人即本案被上诉人在签订合同时并不负有去审核或去验证上诉人公章真伪的义务。同时从上诉人公司的性质来讲上诉人作为一家公众上市公司，被上诉人有足够的理由相信或产生善意的合理信赖，与其所签订合同时上诉人所使用的印章为其公司正常经营融资时应该使用的公章。上诉人上诉称其公司制度何等完善、公司印章管理何等严格，而事实上并非如此，本案的借贷纠纷发生并非偶然事件，从上诉人公司的公告内容来看恰恰说明了上诉人公司长期存在印章使用管理混乱的现象，存在重大的明显过错。本案中上诉人回避一个重要的事实，上诉人在现实的实际经营及融资过程中使用了两枚以上公司印章，上诉人使用的公司印章不具有唯一性和排他性。只要上诉人在某一个场合使用过该印章，则该印章在另外一交易中使用均应为有效，不论该公章是否进行工商备案、是否系他人私刻甚至伪造。因此其不得主张使用所谓“伪造印章”对外签订的合同对公司没有约束力。另外，通过绍兴市公安司法鉴定中心的绍公鉴文字【2018】第5号、第7号两份鉴定文书证明了上诉人同时使用了编号为“3306820052348”和编号为“3306220013970”两枚不同编号的公司印章。根据国务院《印章管理办法》第十三条的规定:“需要刻制印章的单位，只能申请刻制一枚单位法定名称章”。第十一条规定:“需要更换印章的，须公告声明原印章作废后按照本办法第七条、第八条规定重新办理备案或准刻手续”。第十五条规定:“印章停止使用后，使用单位应当在十日内将印章全部交回上级主管部门或登记管理机关封存;逾期不交的，由上级主管部门或登记管理机关予以收缴”。而本案上诉人在实际经营及融资过程中使用了两枚公司印章，并在更换印章时未公告声明原印章即编号为“3306820052348”公司印章作废，同时也未按规定上交印章登记管理机关封存，从该事实上恰恰说明了上诉人其作为一家上市公司对印章的管理和使用是相当混乱的，其未尽到管理义务，且存在严重明显的重大过错。对于存在使用两枚以上公章的企业，其行为效力同样具有公示效力，无权对其公章的使用效力作出选择性认可。从公安鉴定部门出具的鉴定文书上看，所谓“伪造”的编号为“3306820052348”的公司印章使用多次未被发现有违常理。那么，如果上诉人以否定公章进而否认所签合同效力而因此逃脱其应该承担的法律责任，这种风险不应该转嫁于合法的债权人，这是对合法债权人的不公平，更不被法律所允许，对因此而产生的对其所有不利的法律后果应由其自己承担。3、假设即便私刻公章最终被刑事案件认定为犯罪，那么根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款之规定,行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。那么本案中上诉人的过错表现在，根据上诉人对外发布的官方公告称在其公司董事长周建灿逝世之后至一审庭审结束（截止到2018年8月6日）已有39宗诉讼案件和3宗仲裁案件，且其中该31宗诉讼案件和3宗仲裁案件均属于借款合同纠纷或民间借贷（被上诉人一审向法庭提供相关公告证据），自身牵涉到债务金额29.11亿元。通过这一事实足以说明上诉人在多个时间多个场合使用过该枚公章作为借款人或担保人签订相关合同，本案并非偶然事件的发生。在持续较长的一段时间内甚至几年的时间内上诉人与多个债权人连续发生借贷关系，涉及案件几十宗、涉案金额几十亿，上诉人辩称公司从不知情，根本不符合常理，此种自我辩解也难以让人信服。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。民事案件中的合同效力的认定要根据签订合同时当事人的真实意思表示、是否违反法律规定、是否存在法定无效或可撤销的情形，否则合同应被认定有效且应受到法律的保护的。综上，针对上诉人第一个上诉理由，被上诉人认为本案一审被上诉人提供的证据真实、合法、有效，本案构成表见代理行为，且被上诉人在签订合同及履行合同过程中无任何过错，上诉人应对本案债务承担清偿还款责任。二、一审判决适用法律正确，本案依法不应驳回起诉或中止审理，同时也不符合移送的法定条件，本案民事案件一审法院依法审理并作出公平公正的判决是正确的。1、本案是否构成表见代理要看表见代理的行为人是谁？本案中周建灿虽然不是上诉人浙江金盾风机股份有限公司的法定代表人，但周建灿为上诉人公司的董事长、大股东、实际控制人，又分别是三个承担连带保证责任被上诉人浙江金盾消防器材有限公司和浙江金盾压力容器有限公司法定代表人及浙江格洛斯无缝钢管有限公司总经理、董事，在本案的相关合同上分别加盖了其公司印章，三反担保人对其加盖的公司印章真实性均不表异议，仅以此来讲就不能认定本案中的印章或证据为伪造。此外，通过网络搜索查询可以看到，在出现跟上诉人公司所有有关的事件或新闻时出面代表公司的均为其公司董事长周建灿。因此就其在公司所任特殊职务以及股东身份等权利外观，根据经济交往常理，足以让交易相对人即本案被上诉人产生合理信赖，客观上也有充分理由相信合同上加盖的公章系上诉人所使用的印章。上诉人与被上诉人双方均具有民事行为能力、双方就借贷事宜达成合意且不违反法律、行政法规强制性规定，就此各方所签订的合同在当事人之间已发生法律效力。如果让被上诉人负有对上诉人公章真实性进行实质审查的义务，对于合同相对人要求过于严苛，不利于保护经济交往和交易公平顺利进行。再根据《合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。周建灿作为上诉人公司的董事长、大股东、实际控制人在签订合同时其意思表示是真实的，对借贷的事实是清楚的，并对加盖在相关合同上公章的行为以及将要产生的法律后果是明知、确定的。所以，被上诉人认为一审法院通过审理认定本案构成表见代理适用法律是正确的。2、本案不牵涉上诉人所称的涉嫌集资诈骗罪、合同诈骗罪刑事案件，且截止本案二审开庭为止，目前并没有一个刑事案件审结或有一个最终的刑事判决认定本案与刑事案件有牵连，刑事案件经过公安机关侦查，案件是否被移送检察起诉，甚至最终是否被法院认定构成犯罪存在未知，本案民事责任主体与刑事案件主体并不一致，本案的审理并不以刑事案件的审理结果为依据。同时所谓“先刑后民原则”并非法定原则，目前我国也没有任何一部法律或法规对这一原则作出明确规定。私刻公章行为与民间借贷即便有关联，但其本身不是借贷行为，其私刻公章的行为并不是借贷行为的一个不可或缺的组成部分，因此，本案民间借贷民事纠纷，人民法院依法审理符合法律规定。3、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款的规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。该条规定驳回起诉并将案件移送的前提是民间借贷行为本身涉嫌犯罪，而本案是合法的民间借贷纠纷，截止二审开庭之日，没有任何一个刑事案件判决或认定本案借贷行为本身构成刑事犯罪。本案是一起简单的合法的民间借贷纠纷案件。那么根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件。那么所谓的法律事实和同一法律事实是有区别的，所谓法律事实，就是法律规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象。而所谓的同一法律事实是基于同一个能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象，而且该现象是由法律所规定的。本案中即便涉及到刑事案件即伪造印章罪或其他犯罪最终被认定，但并不能够引起本案民间借贷法律关系的变更或消灭。所以，本案民事案件不存在驳回起诉、中止审理，同时也不符合移送公安机关先行处理的法定条件，一审法院对本案民事案件依法审理并作出了公平公正的判决，适用法律是正确的。三、关于上诉人称一审判决程序违法，被上诉人认为该上诉理由没有任何事实依据，被上诉人针对该上诉答辩如下：1、关于一审中上诉人追加被告，本案是连带责任的追偿权纠纷案件，上诉人追加一审被告周建灿的继承人为一审共同被告，上诉人的申请追加没有法律依据，本案并非周建灿个人借款行为，本案的债务人为上诉人，其债务依法应有上诉人承担。2、关于上诉人称一审判决不同意上诉人印章鉴定申请诉讼程序违法，被上诉人认为民事案件的审理并非以证据的鉴定为唯一或主要的依据，案件的事实只要有一个完整的证据链条，相关证据达到民事证据所要求的高度盖然性，结合本案事实一审中通过原被告双方的举证、经过审理在案件事实已经查清并能够在此基础上确定责任后，对当事人提出的与案件待证事实无关的鉴定申请，依法有权不予准许。同时通过审理已认定本案构成表见代理，那么无论印章真伪，上诉人在本案中均应承担向被上诉人偿还借款的责任，所以，基于以上案件事实无需进行鉴定，被上诉人认为一审法院的诉讼审理程序合法。3、关于上诉人称一审判决不同意上诉人申请调取证人张某的证言诉讼程序违法，被上诉人认为，根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，上诉人对其自己的反驳主张应向法庭举证证明，其申请法院调查取证不符合《民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定。金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯无缝钢管辩称，对于我三当事人的利息计算应到破产裁定受理之日起。合众公司向一审法院起诉请求：1、被告金盾风机偿还原告代偿款本金人民币1990万元及利息，其余被告承担连带清偿责任；2、本案保全费、诉讼费用由被告方承担。一审法院认定事实：2018年1月17日，案外人华天融创与被告金盾风机签订《借款合同》一份，被告金盾风机向华天融创借款人民币2000万元，约定借款期限10天（自2018年1月19日至2018年1月28日），借款利率为月息2%。同日，原告与被告金盾风机签订《委托担保合同》一份、与案外人华天融创签订《保证合同》一份，约定由原告为被告金盾风机向案外人华天融创签订的上述《借款合同》项下的2000万元借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的借款本金及利息、罚息、违约金等，保证期限自签订的主合同中约定的最后一笔借款还款之日起两年。2018年1月17日，华天融创作为债权人、被告金盾风机作为债务人、原告作为保证人、与被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司、周纯签订《最高额反担保合同》一份，约定就原告为金盾风机向华天融创的涉案借款所提供担保，被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司、周纯向原告提供反担保，反担保保证方式为共同连带保证责任，反担保保证范围包括但不限于全部本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用和实现债权的费用等。含保证人在履行担保责任、代偿上述所有费用及行使追偿权时发生的一切费用。并约定若出现保证人（即本案原告）代偿情形，从保证人代偿日起债务人、反担保人（即本案被告方）应按月2%的利率向保证人支付代偿金额的利息。2018年1月19日，案外人华天融创依约向被告金盾风机指定的账户支付借款2000万元整。借款到期后，因被告金盾风机未履行向案外人华天融创偿还借款本息的义务，根据案外人华天融创的要求，原告依约分别于2018年1月31日、2018年2月1日共计向华天融创代偿借款1990万元。原告履行了代偿义务后，要求被告金盾风机偿还代偿款及要求被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司、周纯履行反担保义务未果，遂诉至本院。另查明：1、在本案借款时周建灿为被告金盾风机公司的董事长、实际控制人、控股股东；为被告金盾消防器材、金盾压力容器公司的法定代表人、为格洛斯公司的总经理、董事，系涉案合同的签订人，于2018年1月30日死亡。2、本案所涉四公司印章均由周建灿所持有并在相关合同文书上加盖，且庭审中被告消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司作为反担保人对其加盖在相关合同上的印章的真实性均未予以否认。3、被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司在本案审理过程中已进入破产清算程序。一审法院认为：关于级别和地域管辖问题，被告金盾风机提出异议申请后，已经上级法院裁决确认，本院对本案具有管辖权。结合本案来看，本案中周建灿虽然不是被告金盾风机的法定代表人，但其作为被告金盾风机的董事长、实际控制人、控股股东，其在被告金盾风机所任特殊职务以及股东身份等权利外观，足以让作为交易相对人的本案原告产生合理信赖，客观上也有充分理由相信合同上加盖的公章系被告金盾风机公司使用的印章。公章是公司行为的主要证明，在民商事活动中，加盖公章属于公司行为，具有证明行为人主体、确认民事法律行为等效力。本案所涉合同文本上加盖了被告公司公章及法定代表人个人签章，这显然已具备公司行为基本形式要件。签订合同时若让原告方负有对公章真实性进行实质审查的义务，要求过于严苛，不利于保护交易安全。综上，周建灿持公章对外签订合同其能够代表金盾风机公司的意思表示，其行为已构成表见代理。无论周建灿所持金盾风机公司印章真伪，金盾风机都应对周建灿代表公司签订的合同承担民事责任。本案是周建灿表见代理行为而引发的借贷及担保行为，根据现有证据，本案不具备《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定的向公安机关移送的条件，无需中止审理或驳回起诉。原告依照委托担保合同为被告金盾风机在华天融创处的借款提供担保，并履行担保责任后就有权向金盾风机进行追偿。被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司既已在《最高额反担保合同》上盖章，书面承诺对原告为被告金盾风机的担保提供反担保，并明确约定为共同连带保证责任，因此，对原告在反担保期间要求被告金盾风机偿还代偿借款本息和要求其他被告承担共同连带清偿责任的诉请，依法应予支持。关于被告金盾风机申请追加“汪银芳”、“章藕莲”为本案被告的问题，本院认为，“汪银芳”、“章藕莲”与本案无直接联系，且原告方又不同意追加，故对该申请本院不予准许。被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司关于通过其公司员工（张某）于借款当日向华天融创转款208万元属预扣利息应从借款本金中扣除的答辩意见，因无证据证明该账户与原告存在关联，亦未得到原告方的认可，本院对该答辩意见不予采纳。被告金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯公司虽然已进入破产程序，但依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，该笔债权是否存在，各被告是否应当承担责任，承担何种责任，仍应经过法律确认，本院对此进行确认并无不当，不影响债权人的权利申报，该三被告关于本案应中止诉讼的答辩意见，本院不予采纳。被告周纯经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，因此引起的诉讼风险应由其自己承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条、第十九条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江金盾风机股份有限公司于本判决生效后十日内偿还原告河南合众中小企业信用担保有限公司代偿款本金1990万元及利息（利息自2018年2月1日起、按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日）；二、被告浙江金盾消防器材有限公司、浙江金盾压力容器有限公司、浙江格洛斯无缝钢管有限公司、周纯对被告浙江金盾风机股份有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任，各担保人承担连带保证责任后有权向被告浙江金盾风机股份有限公司追偿。二审期间金盾风机股份提供了第一组证据，2018年9月17日，绍兴市公安局上虞区分局绍虞公（经）诉字【2018】10729号《起诉意见书》一份，证明：1、《起诉意见书》第30起犯罪事实明确载明：“2018年1月19日，经中间人介绍，从芜湖华天融创有限公司处非法吸储2000万元（进周建灿账户），至案发尚有本金2000万元未兑付。”此处从芜湖华天融创有限公司处非法吸储的2000万元，即指本案追偿权纠纷中借款人芜湖华天融创有限公司所出借的2000万元。这一证据充分证明本案与该《起诉意见书》所涉刑事案件系同一事实；2、证明犯罪嫌疑人张某、浙江金盾控股集团有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪、伪造金融票证罪一案，已经浙江省绍兴市公安局上虞区分局侦查终结，现已移送绍兴市上虞区人民检察院审查起诉；3、本案借贷行为因涉嫌以上犯罪，且本案浙江金盾风机股份有限公司印章被伪造，依据最高人民法院2018年8月1日颁布的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条：“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉。”同时依据《民事诉讼法》第154条及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条的规定，应裁定驳回被上诉人的起诉，并将案件及有关材料移送公安机关处理。第二组证据1、2018年9月26日，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申4250号《民事裁定书》一份；2、2018年6月19日，浙江省高级人民法院（2018）浙民终358号《民事裁定书》一份；3、2018年6月5日，上海市第一中级人民法院（2018）沪01民辖终624号《民事裁定书》一份；4、2018年5月14日，浦东新区人民法院（2018）沪0115民初24159号之一《民事裁定书》一份。证明：以上民事裁定书所涉案件，与本案事实完全相同。最高人民法院、浙江省三级法院已多次裁定认为，以上案件“已涉嫌经济犯罪，涉案合同的成立与否以及金盾风机公司责任的承担需取决于上述刑事案件对公章事宜的认定”，故应根据最高人民法院2018年8月1日颁布的《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第二条“民间借贷行为本身涉及违法犯罪的，应当裁定驳回起诉。”的规定及最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷的受理案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，裁定驳回被上诉人的起诉，并将案件及有关材料移送公安机关处理。根据同案同判的原则，加之最高人民法院案例的示范作用，本案应裁定驳回原告起诉，移送公安机关处理。第三组证据绍兴市公安局上虞区分局《鉴定意见通知书》一份。证明本案被上诉人所持全部涉案借款合同等借款材料中，上诉人金盾风机股份及其法定代表人王淼根的印章均系被伪造。合众公司针对金盾风机股份提供的证据发表质证意见为：一、针对起诉意见书：1、该起诉意见书中的犯罪嫌疑人为张某和浙江金盾控股集团有限公司，该当事人不是本案当事人，公安机关立案侦查其犯罪行为与本案审理的民事案件从事实角度及法律关系角度均无任何关联。2、作为本案民事案件的原告认为并未受骗，也不是受害人，我方为合法的债权人。我方是主合同的保证人，履行保证责任依法行使的是追偿权，同时被上诉人与刑事案件中的犯罪嫌疑人从未发生过任何经济往来。所以该意见书与本案审理的民事案件无关。二、针对第二组证据意见为：1、首先该裁定书不属于法定证据，不能作为证据使用，从该裁定书内容来看该裁定与本案无关，其案情、当事人与本案均不相同，该裁定中涉及的借款人为金盾消防器材，担保人为上诉人，至于主债务人金盾消防器材是否构成犯罪，有待于相关人民法院审理最终认定。2、针对中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民申4250号《民事裁定书》，因代理人不了解具体案情，对裁定本身不作评价，但代理人认为上诉人仅凭该裁定来主张本案应参照该案例处理没有法律依据。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的有关规定，即只有经特定程序，被明确为“指导性案例”的，才能在审理类似案例时予以参照。但也仅仅是具有参考价值，而上诉人提交的该份裁定其并不属于“指导性案例”，因此，最高院的裁定在本案中不应该予以参照。3、由于案件情况的客观差异，每个案件的审理仍然要坚持以事实为依据、以法律为准绳的审判原则，仍要查清案件事实，根据每个案件的不同情况、不同的法律关系，适用不同的法律，以此作出一个公平公正的判决。三、针对第三组证据意见为：1、证据的形成和鉴定程序违法，鉴定书中涉及到的鉴定所需的取样材料真伪存在疑问，按上诉人所称鉴定取材为一审卷宗被上诉人提交的证据，但公安机关取材的实际真实出处被上诉人不清楚，该鉴定是在一审庭审结束后进行的，一审法院自始至终并未通知被上诉人到场，也未通知被上诉人选择鉴定机构，更不是法院委托的鉴定机构，被上诉人对此鉴定行为不知情。2、从该份鉴定报告证据的性质来讲，该鉴定报告是公安机关因涉嫌刑事案件侦查需要而做的鉴定，该鉴定只是刑事案件中的一种侦查技术手段，仅以该鉴定报告并不能对刑事案件作出一个最终定论，更不能以此来影响民事案件中对案件事实的认定。3、从该份鉴定报告证据的内容来讲，该份鉴定报告的鉴定结论为:编号为3306820052348号印与样本非同一印章样本形成，那么样本印章是否为上诉人在公安及工商机关备案印章，鉴定报告并未显示说明。同时该鉴定结论仅仅说明了两枚印章不是同一枚印章，但不能证明加盖在合同上尾号为2348号印章系假印章或伪造的印章，也未对两枚印章的真伪作出认定。4、更不能否认本案上诉人使用的尾号为2348号印章所签订的相关合同为无效民事合同。金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯无缝钢管的质证意见是：对证据无异议，认可其证明目的。起诉意见书中关于我们已还300多万元的利息一审未认定。合众公司二审中提供裁定两份。证明：1、若公司对外用章不具有唯一性，不得主张公司对外使用印章对公司没有约束力。2、在民事案件中认定当事人行为构成表见代理情况下，是否构成犯罪均不影响当事人依法应承担的民事合同责任。刑事案件的侦查也不影响民事案件的审理，也不应当移送公安机关。金盾风机股份、金盾消防器材、金盾压力容器、格洛斯无缝钢管针对合众公司提供的证据发表质证意见为：1、裁定与本案无关。2、证明目的也与本案无关。3、本案印章涉及刑事犯罪与本案民间借贷是同一事实，应裁定驳回起诉，被上诉人证明目的不能被支持。4、唯一性在一审已充分查明，在同一时期及本案发生的时期，上诉人的用章具有唯一性。本院经审查后认为：对上诉人和被上诉人二审提供的证据的真实性予以确认，但对各自的证明目的应结合全案事实及证据综合认定。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于周建灿签订合同的行为是否构成表见代理的问题，本案中，虽周建灿不是上诉人金盾风机股份的法定代表人，但周建灿作为金盾风机股份的董事长、实际控制人、控股股东在涉案借款合同、借据、委托担保合同、最高额反担保合同上加盖了金盾风机股份的公章及法定代表人王淼根的印章，还提供了加盖金盾风机股份印章的委托收款证明，让借款转入周建灿所指定的个人账户。综合以上事实及周建灿在金盾风机股份所任的特殊职务、股东身份等权利外观，依据交易习惯，足以让交易相对人即本案被上诉人合众公司产生合理信赖，客观上有充分理由相信合同上加盖的印章系金盾风机股份所使用的印章，合众公司是在与金盾风机股份而不是与金盾风机股份的董事长周建灿个人之间发生的大额借贷担保关系。故一审经过审理认定周建灿的行为构成表见代理，并判决金盾风机股份对涉案借款承担还款责任并无不当。关于本案是否应驳回起诉，移送公安机关处理的问题，因本案系追偿权纠纷，合众公司主张的事实为其作为金盾风机股份向芜湖华天融创投资中心借款2000万的担保人，因金盾风机股份未按约定还款，合众公司作为担保人代替偿还借款后向债务人金盾风机股份行使追偿权的法律事实，而与本案可能构成牵连关系的刑事案件事实则为浙江金盾控股集团有限公司及职工张某涉嫌非法吸收公众存款、涉嫌伪造金融票证罪的犯罪事实。因涉嫌犯罪的张某、浙江金盾控股集团有限公司与本案合众公司一审起诉的金盾风机股份等民事主体并非同一主体，与本案因借贷担保引起的追偿事实也并非同一事实，目前无充分证据证实合众公司与金盾风机股份之间的担保追偿事实与公安机关立案侦查的犯罪事实为同一事实。故本案不符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，不应驳回合众公司的起诉，亦不应将本案移送公安机关。关于一审审理程序是否合法的问题，因作为金盾风机股份董事长的周建灿曾多次使用涉案公司印章，其行为已构成表见代理，一审未对涉案印章组织鉴定并无不当。关于是否应追加汪银芳、章藕莲为本案一审被告的问题，因涉案债务的责任主体系金盾风机股份而非周建灿个人，故周建灿的法定继承人汪银芳、章藕莲等与本案债务无关，原审不予追加并无不当。关于管辖权问题，生效裁定已经确认，经审查也无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金盾风机股份的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费141200元由上诉人浙江金盾风机股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  蒋家康审判员  尤 薇二〇一九年五月三十一日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口