湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终2837号上诉人(原审原告)：长沙响亮广告有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道星城社区安置房****。法定代表人：李艳辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖艳，湖南众铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李步凡，湖南众铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王强军，男，1970年8月12日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：周文颖，湖南科云律师事务所律师。第三人：首响应，男，1973年8月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人长沙响亮广告有限公司因与被上诉人王强军、第三人首响应劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0105民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙响亮广告有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）湘0105民初7680号民事判决书以及开劳人仲案字[2018]第282号裁决书并依法改判长沙响亮广告有限公司不承担用工主体责任；2、请求依法判令第三人首响应承担实际用工者的责任；3、一审、二审的诉讼费由王强军承担。主要事实和理由：一、长沙响亮广告有限公司揽下开福区希尔顿欢朋酒店的户外标识的制作与安装工程后，由于其无相关户外广告安装资质，所以通过高空安装微信群邀请有资质的专业的安装团队承揽工作。被上诉人首响应通过高空安装微信群联系长沙响亮广告有限公司法定代表人李艳辉，并报价（附截图）给长沙响亮广告有限公司。被上诉人首响应声称他们团队已在该行业内做了二十几年，并且价格也合理，长沙响亮广告有限公司以为其有资质，所以就同意其承揽了安装工程（包工不包料）。安装工程开始日期为2018年3月21日（事先已付定金4000元）。2018年3月23日下午17：00左右，应首响应3月22日的要求（焊接的接口要刷防锈漆），长沙响亮广告有限公司安排李朝刚（法人李艳辉的弟弟）送油漆、刷子到施工现场。李朝刚证明当时第三人首响应已经带着被上诉人与另外一名工人彭红霞正在收拾工具准备下班，没有任何人告知其有施工人员受伤。长沙响亮广告有限公司法定代表人李艳辉于2018年3月24日接到被上诉人首响应电话称：“他于3月23日下班后带工人去了望城一个工地，在看现场的时候摔了一个工人，现在急用钱，希望长沙响亮广告有限公司再转部分工程款给他应急”。3月25日下午6点多通过微信发了他的员工受伤住院的照片给长沙响亮广告有限公司，并请求长沙响亮广告有限公司帮忙多支付点工程款并保证酒店所有户外标识在15天内全部完工。长沙响亮广告有限公司考虑反正工程完工后所有的工程款都是要支付给首响应的，帮人度过一时难关也是好事，所以于3月25日晚上快12点以及3月30日凌晨25分通过微信转了2300元以及5000元的工程款给被上诉人首响应。4月4日，长沙响亮广告有限公司去工地查看进度，发现自3月23日后一直未动工，就打电话问第三人首响应工地施工进程。第三人首响应称其工人受伤了人员不够，希望体谅一下。长沙响亮广告有限公司便说麻烦尽快安排人安装，别担误了酒店开业，否则都要承担赔偿的。之后被上诉人首响应一直未安排人继续完成安装工程。长沙响亮广告有限公司也一直联系首响应要求其尽快派人完成安装工程。直至2018年4月中旬，长沙响亮广告有限公司才被告知王强军是在希尔顿欢朋酒店安装广告牌受伤的并要求长沙响亮广告有限公司赔偿，如果长沙响亮广告有限公司不赔偿就不继续完成剩余工作。长沙响亮广告有限公司一直主张与被上诉人协商解决此事未果，第三人首响应也未完成剩余大部分安装工程，而长沙响亮广告有限公司却已支付大部分工程款11300元（工程全款为16000元）。长沙响亮广告有限公司认为被上诉人首响应以及王强军在2018年3月份还有几个工地需要动工，且被上诉人王强军、首响应在3月23日均未将受伤一事告知长沙响亮广告有限公司，第二天住院下午首响应也仅告知长沙响亮广告有限公司其工人受伤，需要长沙响亮广告有限公司先向其支付剩余的工程款来支付医药费，也未告知被上诉人王强军是在长沙响亮广告有限公司工地上受伤。反而在工期届满长沙响亮广告有限公司催促赶工的时候，首响应以工人受伤为由拒不动工并要求长沙响亮广告有限公司赔偿。根据常识，无论受伤是否轻微或者严重，受伤者均会第一时间告知用工者，况且1米3的高处摔伤，且其工友彭红霞证人证言描述王强军是重重的摔在楼梯上，楼梯的横木都断了一根，王强军脸色血红，人不停翻滚约六分钟才恢复正常，此描述的受伤情况感觉严重（根据医院的诊断书是4根肋骨骨折，疑似构成10级伤残），而且事发时受此严重的伤未告知长沙响亮广告有限公司，也未拍照留存证据，后面住院也未告知长沙响亮广告有限公司在其工地受伤，反而出院后遭催促赶工时自称工伤并要求赔偿，此举止严重不符合情理，长沙响亮广告有限公司无法接受。长沙响亮广告有限公司认为受伤地点根据现有的证据不足以认定被上诉人在其工地受伤。二、被上诉人王强军与证人彭红霞关系密切且利益相连，其证人证言的证明力有待商榷，不足以直接确认王强军受伤地点为希尔顿欢朋酒店，住院病历也只是辅助证明其受伤的事实，受伤地点存在很大的疑问。而长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会以及长沙市开福区人民法院均仅以王强军的工友彭红霞的证人证言及被上诉人王强军的当事人陈述直接确定了被上诉人王强军于2018年3月21日在希尔顿欢朋酒店处摔伤的事实。一审法院认为长沙响亮广告有限公司并未提供足够的证据证明王强军系在别的工地受伤，且王强军就医时间、长沙响亮广告有限公司派人将工地所需物资送至工地时间的疑问并不足以推翻彭红霞的证人证言。根据《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”长沙响亮广告有限公司认为被上诉人王强军在希尔顿欢朋酒店处摔伤的事实的举证责任应为王强军，而非上诉人长沙响亮广告有限公司。三、被上诉人王强军受首响应雇佣并由首响应支付劳动报酬。被上诉人王强军在从事劳务过程中，未接受上诉人长沙响亮广告有限公司的管理、约束和支配，也没有在长沙响亮广告有限公司处领取劳动报酬，长沙响亮广告有限公司与被上诉人王强军不存在劳动关系。第三人首响应为实际用工者。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出的开劳人仲案字（2018）第282号裁决书以及长沙市开福区人民法院作出的（2018）湘0105民初7680号民事判决书中均未缕清上诉人、被上诉人、第三人之间的关系，简单套用原劳社部相关规定，直接、单独将所有责任全部归结于发包方。长沙响亮广告有限公司认为即使是在其工地上发生工人受伤也不应单独认定其用工主体责任，而应当同时认定第三人首响应承担实际用工者的直接责任。王强军辩称：一、长沙响亮广告有限公司在诉状所称与实际情况不符。二、长沙响亮广告有限公司作为涉案工程承包方，将业务或工程发包给不具备用人单位资格的自然人的第三人，应对答辩人受伤承担用工主体责任（工伤保险待遇责任）。根据《湖南省实施办法》第36条规定，用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权转移或者承包给无证经营者经营或者承包的，工伤保险责任由用人单位承担、《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《广告法》第三十二条规定广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。结合本案，长沙响亮广告有限公司与发包方签订标示标牌制作安装合同书，明确涉案广告招牌安装制作需要向政府申报，需要专业技术及资质等，长沙响亮广告有限公司是依法成立的有限责任公司，具有用工主体资格，长沙响亮广告有限公司将承包的户外广告招牌标示制作及安装工程业务发包给不具有用工主体的自然人首响应，且仲裁/一审庭审时被答辩人当庭承认与首响应洽谈时没有核实其资质，随后首响应组织王强军施工，王强军在施工过程中受伤，故应由长沙响亮广告有限公司承担用工主体责任，承担包括工伤保险赔付责任在内的所有用人单位应当对劳动者承担的责任。三、长沙响亮广告有限公司与第三人没有承揽合同，不是承揽关系，第三人没有技术、设备、资质承揽广告牌制作、高空安装等。四、用工主体责任不等同与劳动关系，要求用人单位承担用工主体责任是为了规范用人单位用工，是为了保障受害者因工受伤后享受工伤保险待遇等基本权利。首响应述称：2018年3月23号下午两点半左右，王强军与彭红霞两人在东面楼顶施工，首响应在西面楼顶施工，当时彭红霞没有告知我王强军摔下楼顶，因担心我工作分心。等我工作完，彭红霞告诉我王强军摔下楼顶的过程。晚上十点，王强军觉得受不了去医院检查治疗。长沙响亮广告有限公司向一审法院起诉请求：1、判令长沙响亮广告有限公司不承担用工主体责任；2、判令王强军承担本案诉讼费用。一审法院认定：2018年3月21日，王强军应首响应邀请，至位于长沙市开福区福元路589号希尔顿欢朋酒店工地安装广告标识。2018年3月23日下午，王强军在工地工作时不慎摔伤，后于2018年3月24日下午进入长沙市第四医院住院治疗。另查明，希尔顿欢朋酒店广告标识安装工程系由长沙响亮广告有限公司承接。长沙响亮广告有限公司承接上述工程项目后将该工程分包给不具有用工主体资格的首响应。因认为长沙响亮广告有限公司应当对王强军受伤承担赔偿责任，王强军遂向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委提出劳动争议仲裁。2018年10月9日，该长沙市开福区劳动人事争议仲裁委作出开劳人仲案字[2018]第282号裁决书，裁决长沙响亮广告有限公司应当对王强军受伤承担用工主体责任。长沙响亮广告有限公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为：长沙响亮广告有限公司接到希尔顿欢朋酒店广告标识安装工程后，将该工程转包给不具备用工主体资格的第三人首响应，第三人首响应邀约王强军在该工地工作时受伤，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，一审法院确认长沙响亮广告有限公司应当对王强军工作时受伤承担用工主体责任。对于长沙响亮广告有限公司提出的单位并非建筑施工、矿山企业单位，因此不应当承担用工主体责任的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。对于长沙响亮广告有限公司所称的王强军受伤地点存疑，因此无法认定王强军是在希尔顿欢朋酒店广告标识安装时受伤的主张，王强军提供了其工友彭红霞的证人证言等证据材料拟证明在王强军系在希尔顿欢朋酒店广告标识安装时受伤，长沙响亮广告有限公司并未提供足够的证据证明王强军系在别的工地受伤，且王强军就医时间、长沙响亮广告有限公司派人将工地所需物资送至工地时间的疑问并不足以推翻彭红霞的证人证言。综合考虑本案证据材料及实际情况，一审法院对于长沙响亮广告有限公司提出的上述事实主张，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回长沙响亮广告有限公司的诉讼请求；二、长沙响亮广告有限公司应当对王强军于2018年3月23日在长沙开福希尔顿欢朋酒店受伤承担用工主体责任。受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙响亮广告有限公司承担。本院二审期间，三方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：2018年7月31日，王强军向长沙县人力资源和社会保障局申请工伤认定，王强军申请的用人单位为长沙响亮广告有限公司。2018年8月10日，长沙响亮广告有限公司对双方存在劳动关系提出异议，由此引发本诉。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为长沙响亮广告有限公司是否对王强军承担用工主体责任。本案中，长沙响亮广告有限公司承接了希尔顿欢朋酒店的广告标识制作安装工程后，将该工程的安装部分转包给第三人首响应。经审查，首响应不具备户外广安安装资质，亦未经过相关行政部门审批，长沙响亮广告有限公司在本案仲裁庭审中亦自述未核实过首响应是否具有安装资质，故一审法院参照原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，确认长沙响亮广告有限公司应当对王强军工作时受伤承担用工主体责任正确，本院予以维持。至于王强军的受伤地点、是否构成工伤等应由本案工伤认定部门根据当事人的陈述及提交的相关材料按照法定程序依法确认，不属于本案处理范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由长沙响亮广告有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 龙付送二〇一九年五月二十一日书记员 张澍民附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。