贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终1548号 上诉人（原审被告）：毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司,住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路**，统一社会信用代码:91520502314331435G。 法定代表人：黄士冯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈诗思，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：于波，男，汉族，1985年8月13日出生，住贵州省安顺市西秀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王军，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：1520520180044666。 委托诉讼代理人：王定才，贵州圣谋律师事务所实习律师。 上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司（以下简称：碧桂园房开公司）因与被上诉人于波商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，向已审理终结。 原审原告于波提起诉讼，请求判决：一、被告为原告办理南山碧桂园第36号楼008房(或凤凰郡二街008)房屋产权转移登记的有关文书；二、被告支付原告逾期办理商品房转移登记有关文书的违约金，计算到起诉之日为271781元(以上违约金计算从2017年1月29日起以2413692元购房本金为基数按日万分之二向原告支付至被告交付商品房转移登记的有关文书之日止)；三、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：2017年1月24日，原、被告签订《商品房买卖合同》，被告将南山碧桂园第36号楼008房(或凤凰郡二街008)销售给原告，合同约定总价款为2413692元，双方就商品房基本情况、商品房价款的付款方式、交房日期、房屋质量、房屋登记等作了明确规定。其中合同第八章第三条转移登记约定:“(一)出卖人承诺于2017年1月29日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。(二)出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理:1.约定日期起180日内,出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任;2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第(1)或(2)项处理:(1)买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。(2)买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”合同签订后，原告向被告支付了商品房总价款2413692元。但被告至今仍未将所涉商品房转移登记的有关文书交付给原告，也未向原告支付违约金。被告未在合同约定的期限内向原告交付房屋所有权证等有关文书，已构成违约，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当支付原告违约金，违约金的计算方式为每日已交付房款的万分之二。原告已支付的购房款为4213692元，即被告应以购房款为基数按日万分之二向原告支付违约金至交付商品房转移登记的有关文书之日止。 原审被告碧桂园房开公司辩称：一、违约金计算期限应从2017年4月30日后180日起算，因商品房买卖合同第四章第十一条交付时间及条件约定，出卖人应在2017年4月30日前向买受人交付商品房，第八章第二十二条第三款第一项合同约定2017年1月29日前将办理商品房转移登记有关文书交付给买受人不可能实现；二、违约金要求过高，该套商品房原告已办理入住登记，本案违约金应以实际损失为基础兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素进行调整。 原审经审理查明：2017年1月24日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》（合同编号：20152233），约定：买受人购买出卖人开发建设的毕节市××办事处六合村××楼××房（凤凰郡××）8）；建筑面积336.55平方米，套内建筑面积321.82平方米，该商品房总价款为2,413,692.00元；出卖人应当在2017年4月30日前向买受人交付该商品房。出卖人承诺于2017年1月29日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（1）或（2）项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告分五次向被告付清了2,413,692.00元的购房款，具体的付款时间及金额如下：2017年1月13日，交付了50,000.00元；2017年1月22日交付了50,000.00元；2017年1月24日，交付了143,692.00元；2017年2月17日，交付了240,000.00元；2017年3月6日，交付了1,930,000.00元。但被告至今未将涉案商品房办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。另查明，被告开发建设的涉案商品房尚不具备向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的条件。 上述事实，有原、被告的陈述，原告提交的原告的身份证复印件、企事业信息公示报告、商品房买卖合同、收据五张、发票一张、个人一手住房贷款合同，被告提交的《商品房买卖合同》。以上证据经庭审举证质证，在卷为凭。 原审认为：原告于波与被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告于波已按合同约定全额支付了购房款，被告未按《商品房买卖合同》的约定于2017年1月29日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的行为，已构成违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。”双方合同中约定了2017年1月29日前，被告应向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，但被告至今未向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约。原告诉请被告承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，于法有据，予以支持。关于逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金的计算标准问题，原告主张按合同约定的日万分之二计算，被告主张约定的违约金过高，要求调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。被告主张调整违约金，应当承担举证责任，但被告未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额，而原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条，就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，应予尊重。故被告调整违约金的主张，缺乏事实依据，不予采纳。违约金应按合同约定计算，即以原告已付购房款为基数，按日万分之二的标准计算。关于计算违约金的起止时间问题，被告提出应在2017年4月30日后180日内起算，按合同约定，被告承诺于2017年1月29日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，该约定系原被告双方的真实意思表示，被告要求对起算时间进行调整无事实及法律依据，不予采纳。逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金应以原告已交付房价款为基数从约定日期之次日即2017年1月30日起计算。同时，原、被告在合同中约定原告委托被告办证，而被告将办理商品房转移登记的有关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内，故该项违约金应计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。因原告在2017年1月13日至2017年3月6日期间分五次向被告交付了房价款，故违约金应分三部分进行计算，分别为：按照日万分之二的标准，以243,692.00元为基数从2017年1月30日起计算至2017年2月17日止；以483,692.00元为基数从2017年2月18日起计算至2017年3月6日止；以2,413,692.00元为基数从2017年3月7日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。对于原告主张被告向其交付办理房屋产权转移登记的有关文书的诉请，因被告至今尚不具备向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”的规定，故对原告的该诉请，不予支持。原告可待涉案商品房具备交付办理商品房转移登记的有关文书的条件时，可再行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告于波支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：按照日万分之二的标准，以243,692.00元为基数从2017年1月30日起计算至2017年2月17日止；以483,692.00元为基数从2017年2月18日起计算至2017年3月6日止；以2,413,692.00元为基数从2017年3月7日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；二、驳回原告于波的其他诉讼请求。案件受理费2,688.00元（已减半收取），诉讼保全费2,020.00元，合计4,708.00元，由被告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担。 四、上诉理由、请求及答辩情况 宣判后，碧桂园房开公司不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审法院事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人于2017年1月24日签订的《商品房买卖合同》第八章第三条约定：2017年1月29日前，取得该商品房所有权初始登记。逾期办证超过180日以后，买受人有权退房；买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日起，按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。现逾期办证时间已经超过180日，被上诉人未解除商品房买卖合同，即选择违约金应为超过180日后按日万分之二来计算，所以原审第一项计算方式错误，应为2017年7月29日开始起算违约金。（2）2017年1月29日为节假日，政府部门这一天不上班，不论上诉人是否具备办证的条件，上诉人均构成违约，合同约定以此为违约金的起算时间，对于上诉人极不公平。被上诉人于波于2017年3月6日才将购房款付清，在其未付清房款的条件下，上诉人有权不予以配合办理商品房所有权初始登记并移交商品房初始登记的文书；原审判决对违约金计算标准过高，应予以调整。被上诉人对房屋已交付其使用无异议，案涉房屋逾期办证并未给其带来任何损失，若按照日万分之二来计算违约金，与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条相违背，且与原审法院以银行同期贷款利率判决买受人向上诉人承担逾期付款违约责任裁判尺度相背。 被上诉人余波未作答辩。 经审理查明：二审对原审认定事实予以确认。另查明：案涉《商品房买卖合同》约定为：被上诉人以银行按揭付款，被上诉人应于合同签订之日向出卖人交付首期房款483692元，余款1930000元以银行按揭支付。被上诉人以银行按揭支付的1930000元实际于2017年3月6日支付。 本院认为：本案二审争议焦点为：1.上诉人是否享有先履行抗辩权？2.违约金起始时间如何认定？3.双方约定的违约金应否调整？ 关于上诉人是否享有先履行抗辩权的问题。双方合同约定，被上诉人应于2017年4月24日前支付购房款483692元，被上诉人应于2017年1月29日交付办理商品房转移登记有关文书，但2017年1月29日前被上诉人仅向上诉人支付购房款243692元，尚余240000元未支付，此时，合同虽约定上诉人应向被上诉人交付办理商品房转移登记有关文书，但因被上诉人未履行完毕支付483692元购房款之先合同义务，被上诉人享有不履行交付商品房转移登记有关文书的先履行抗辩权，在被上诉人未支付完毕483692元购房款之前，上诉人不承担未交付商品房转移登记有关文书的违约责任。被上诉人于2017年2月17日依约支付完毕其应于2017年1月24日支付的483692元后，上诉人主张先履行抗辩权无事实依据，其应按合同约定向被上诉人支付违约金。上诉人应向被上诉人支付的违约金为以483,692.00元为基数从2017年2月18日起计算至2017年3月6日止；以2,413,692.00元为基数从2017年3月7日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。原审判决上诉人自2017年1月29日起至2017年2月17日止以被上诉人已付购房款243692元为基数按日万分之二向被上诉人支付违约金不当，二审予以纠正。上诉人在被上诉人支付完毕483,692.00元购房款后主张其享有先履行抗辩权的上诉理由不成立，不予采纳。 关于违约金起始时间如何认定的问题。案涉《商品房买卖合同》虽约定上诉人向被上诉人交付有关文书的时间为2017年1月19日，因被上诉人在2017年1月19日至2017年1月24日期间并未向上诉人支付购房款，其依约计算应支付违约金为零，实际无需向被上诉人支付违约金。上诉人未依合同约定于2017年1月24日前支付完毕首付款483692元，而是于2017年2月17日才支付完毕，故上诉人对2017年1月24日至2017年2月17日期间向被上诉人交付办理商品房有关文书享有先履行抗辩权，此期间上诉人无需承担违约责任。综上，本案违约金起始时间应从2017年2月18日起算，上诉人主张应从2017年7月29日起算违约金无事实依据，不予采信。 关于违约金应否调整的问题。一审判决说理充分翔实，二审予以确认，不作赘述。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。原审适用法律错误，判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6581号民事判决； 二、上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人于波支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：按照日万分之二的标准，以483,692.00元为基数从2017年2月18日起计算至2017年3月6日止；以2,413,692.00元为基数从2017年3月7日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知被上诉人之日止； 三、驳回被上诉人于波的其他诉讼请求。 二审案件受理费5376元，由上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担5300元，被上诉人于波负担76元。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  罗 珣 审判员  吉 雪 二〇一九年五月六日 书记员  何曼青