江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终1554号上诉人（原审原告）：王波，男，1968年8月11日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：盛丽芳，江苏一川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏秋林特能装备股份有限公司，住所地江阴市月城镇月翔路**。法定代表人：钱秋林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵伟洪，江阴市月城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：奚润瑜，江苏振强律师事务所律师。上诉人王波因与被上诉人江苏秋林特能装备股份有限公司（以下简称秋林公司）劳动争议纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初5267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王波上诉称：撤销一审判决，依法改判支持王波一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.常州市巨宇深冷科技有限公司（以下简称巨宇公司）在2013年4月就成立，秋林公司授权巨宇公司“负责开展一切关于秋林公司产品交易方面的业务以及秋林公司产品及其他品牌的售后维修和日常维护服务”。2.秋林公司对巨宇公司的经营范围和股东成员是知情的。3.一审法院以秋林公司业务范围包含修理钢瓶，认为王波到巨宇公司修理气体容器属于兼职系混淆事实，秋林公司员工工作中的维修与巨宇公司的维修性质不同，一个是售后免费服务，一个是收费经营。4.2017年版员工手册的规定，对于用人单位来说，目的是防止员工从事与本单位有竞业关系的工作从而损害用人单位的利益，而巨宇公司的维修服务项目不仅不与秋林公司存在竞争关系，更是其授权为其服务的合作单位，一切都是有利于秋林公司。5.秋林公司为了不履行即将要兑现的与徐永礼、郁印捷等创业元老的股权激励机制，工作中故意制造矛盾，自编自导称接到举报，甚至捏造事实向公安机关报假案，后又以存在所谓“在外兼职从事与公司经营范围类似的工作”为由，一并解除了包括随同徐永礼、郁印捷一起入职的六人的劳动合同。二、一审法院适用法律错误。1.解除劳动合同没有法律依据。2.2016年8月30日员工手册无效。3.一审法院以“虚报、瞒报个人信息的”所谓理由，罔顾事实，曲解法律。4.一审法院滥用职权调查取证并涉嫌泄露国家秘密罪。秋林公司辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求维持原判。理由：1.一审法院根据秋林公司申请依法向公安机关调查取证，并经当庭质证、认证。2.王波在外投资经营与秋林公司经营范围具有高度重合性的巨宇公司、常州硕士曼气体设备有限公司(以下简称硕士曼公司)，且利用秋林公司的技术秘密、客户信息在外维修钢瓶赚取报酬，倒卖钢瓶赚取差价，违反员工手册及劳动合同法的相关规定，侵害了秋林公司的合法权益。3.秋林公司依据员工手册及相关法律的规定与王波解除劳动关系，程序合法公正。王波向一审法院提出诉讼请求：判决秋林公司继续履行劳动合同。事实理由：他于2011年9月1日进入秋林公司工作。2018年2月6日，秋林公司在无任何证据的前提下，以他存在在外兼职、违反了员工手册为由违法解除劳动关系。他认为秋林公司是违法解除，理由：一、根据法律规定，本案关于解除劳动合同的举证责任在秋林公司；二、秋林公司的员工手册制定程序不合法。秋林公司递交的2012版员工手册无任何法定的制定程序，他也不知道该员工手册的存在，对他没有约束力；2016年8月31日劳动合同附件中的员工手册没有真实性；2017年版员工手册制定过程中职工代表系秋林公司指定、制定及生效前未经公示、未经职工讨论并指出修改意见，故也不符合法定程序。三、秋林公司无证据证明他违反劳动合同约定，主张他在外兼职与公司经营范围类似的工作无事实依据。1.他没有违反员工手册的规定，不存在兼职从事与秋林公司类似的业务，他没有与秋林公司以外的其他单位建立劳动关系，秋林公司经营范围中没有维修，他偶尔在业余时间从事的维修工作与秋林公司营业执照中的经营范围不同、他没有参与其他公司的管理及生产经营活动。2.巨宇公司在2013年4月就已成立，当时秋林公司与他无任何约定、法律也没有规定他不能在外投资设立其他公司、成为其他公司的股东。且股东与兼职是两码事，没有法律规定劳动者只要是其他公司股东就认定为在外兼职。四、秋林公司与他解除劳动关系明显违反公平合理原则。首先，他于2017年4月1日签收员工手册，巨宇公司、硕士曼公司早就在此之前成立，员工手册即使有效也不具备溯及力。其次，即使他拥有上述公司的股权或参与维修、经营，这也是历史原因造成的，如因后面才有的员工手册而剥夺了他对上述公司的合法权益，这对他是不公平、不合理的，何况秋林公司在将上述两公司作为代理商时也对其进行了审核。再者，巨宇公司在他签收员工手册前就不再销售而只做维修，硕士曼公司在他签收员工手册前、经秋林公司要求、为了秋林公司符合新三板的规定才成立的。巨宇公司、硕士曼公司、江苏派沃深冷工程系统有限公司（以下简称派沃公司）是经秋林公司允许代理销售秋林公司的产品，最大的获利者是秋林公司。同时，秋林公司对上述三家公司的成立、成员及后续合作均知情。如果以上述公司只销售秋林公司产品为由与他解除劳动合同，明显违反公平合理原则。综上，秋林公司的此种行为严重的侵犯了他的合法权益，特向法院提出诉讼，请依法判决。一审法院经审理认定事实如下，2011年9月1日王波入职秋林公司任深冷事业部小瓶主管，2014年左右任小瓶生产经理。双方分别于2011年7月9日、2016年8月31日、2017年4月1日先后签订了合同期限从2011年9月1日起至2016年8月31日止、从2016年8月31日起至2021年8月30日止、从2017年4月1日起至2020年3月31日止的三份劳动合同，其中2016年8月31日的劳动合同附有员工手册。该员工手册第七十六条规定：有以下情形者（属于严重违反企业制度），公司将给予严重警告和解除劳动关系及处罚包括但并不限于如下事项：5.在外兼职从事与公司经营范围类似的工作。2017年4月1日的劳动合同第九条第二款规定：有下列情形之一的，甲方（即秋林公司）可以随时解除本合同：6.虚报、瞒报个人信息的。2018年1月22日，秋林公司通知王波在家待岗协助调查。王波即从2018年1月23日开始未向秋林公司提供劳动。2018年2月8日，秋林公司向王波邮寄送达了解除劳动合同通知书，以王波存在在外兼职从事与公司经营范围类似的工作等严重违纪行为为由决定与王波解除劳动合同。2018年3月9日，王波向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决秋林公司继续履行劳动合同。因该委逾期未受理，王波于2018年4月10日诉至法院。一审另查明：2017年1月，秋林公司制定了员工手册（以下简称2017版员工手册），王波于2017年4月7日签收。该员工手册第六十三条第五十八款规定：在外兼职从事与公司经营范围类似的工作属于严重违纪，处罚方式为解除劳动合同。一审再查明：秋林公司于2010年1月27日成立，其经营范围为天然气、石油、化工、采矿、冶金、建筑专用设备开发、制造、销售、安装（涉及压力容器的按许可证范围经营）；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品及技术除外）。巨宇公司于2013年4月18日经核准开业，经营范围为深冷设备及配件、工业气体设备及配件、燃气设备及配件、通用机械设备及配件的研发、设计、制造、销售及维修服务；通用机械设备安装、工业管道、燃气管道的设计及安装。该公司法定代表人为梅桂珍（郁印捷的丈母娘），股东为严凤娥（郁印捷妻子）、刘玉群（徐永礼妻子）、郁利嘉、苏琪文、王波、翟骏。苏琪文在秋林公司负责钢瓶生产过程中的抽真空工作，并帮着修理秋林公司售出的有问题的钢瓶。王波在江阴市公安局月城派出所向他询问时陈述：他是秋林公司的生产部经理。秋林公司的深冷设备业务就是他和郁印捷、苏琪文、翟骏、徐永礼、吴旻等人创建出来的。……在公司业务成熟之后，因为他和郁印捷、苏琪文、翟骏、徐永礼都懂得气体容器的维修，就商量着成立一个公司用来维修气体容器。……巨宇公司成立后，他负责巨宇公司的气体容器的维修。巨宇公司并没有什么分工，有活就大家一起做，因为他们五人都会维修气体设备。……巨宇公司根据他们的入股情况分红的，三年差不多每个人分了约25万元。他未将其是巨宇公司股东一事告知秋林公司。秋林公司对王波的陈述无异议。当事人双方对2012版员工手册的效力及2017版员工手册有无经民主程序制定、秋林公司在与王波解除劳动合同前有无将理由告知工会的事实存在争议。秋林公司提供了2017年1月6日关于参加职工代表大会人员的公示、2017年1月18日职工代表大会会议决议书、职代会花名册，证明他公司通过民主程序制定了2017版员工手册；提供他公司给工会的关于解除与郁印捷等六人劳动合同的通知及工会给他公司的复函，证明他公司在与王波解除劳动合同前将解除的理由告知了工会。王波除对职代会花名册和职代会会议决议书上职工代表签名真实性无异议外，对其他证据的真实性均有异议。对此，法院认定如下：秋林公司既未提供2012版员工手册经民主程序制定的相关证据，也未提供向王波公示或送达该员工手册的相关证据，故2012版员工手册对王波没有法律约束力。2017年1月18日会议内容已经职工代表在会议决议书上签名确认，故法院对该证据的证明力予以确认；王波对其他证据的真实性有异议，但未提供足以反驳的相反证据，故法院对这些证据的证明力也予以确认。因此，法院认定2017版员工手册系经民主程序制定、秋林公司在与王波解除劳动合同前将解除理由告知了工会。一审法院认为，本案的争议焦点为：秋林公司与王波解除劳动合同是合法还是违法，双方之间的劳动合同是否需继续履行。一审法院认为，劳动者应当履行勤勉义务和忠实义务。在职期间开设与公司有竞业关系的公司，有违忠诚履职义务，公司可据此按相关程序解除劳动合同。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位也可以解除劳动关系。本案中，首先，虽然2016年8月30日劳动合同附件的员工手册未经民主程序制定的，但其内容和2017版员工手册的内容均不违反国家法律、行政法规的强制性、禁止性规定，且均已告知王波，故对王波有约束力。其次，苏琪文在秋林公司的工作内容可以证明秋林公司的业务范围包含修理钢瓶（即气体容器）。2016年8月30日劳动合同附件的员工手册和2017版员工手册中均规定“在外兼职从事与公司经营范围类似的工作属于严重违纪，处罚方式为解除劳动合同”。王波在明知上述规定后仍到巨宇公司修理气体容器，且获取一定收益，故王波的行为属于兼职范畴。再者，2017年4月1日签订的劳动合同中约定“虚报、瞒报个人信息的，秋林公司可以随时解除本合同”，但王波在签订劳动合同时并未将其入股巨宇公司一事告知秋林公司，属于瞒报个人信息的行为，有违诚信原则。王波在秋林公司工作期间出资与他人开设与秋林公司有竞业关系的公司，也有违忠诚履职义务；最后，王波参股巨宇公司、在巨宇公司维修气体容器的行为具有连续性，秋林公司根据2017版员工手册作出与王波解除劳动合同的决定并不违反溯及力规则。因此，秋林公司根据上述事实、依照2017版员工手册规定与王波解除劳动合同并不违反法律规定。同时，秋林公司在与王波解除劳动合同前也将解除的理由告知了工会，程序也合法。综上，王波主张秋林公司违法解除双方之间的劳动合同无事实依据，其要求秋林公司继续履行劳动合同的诉讼请求也于法无据，法院不予支持。一审法院判决：驳回王波的诉讼请求。案件受理费5元，由王波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，关于苏琪文诉秋林公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年10月19日作出（2018）苏02民终3537号民事判决，驳回苏琪文要求秋林公司继续履行劳动合同的诉讼请求。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的。本案中，王波上诉认为自己不存在损害秋林公司利益的行为，秋林公司解除劳动合同没有事实和法律依据，要求秋林公司继续履行劳动合同，对此，本院认为，王波的上诉请求不能成立。理由如下：首先，王波认可在巨宇公司负责维修气体容器的工作，并在江阴市公安局月城派出所的询问笔录中承认领取了报酬，而该项工作与其在秋林公司的部分工作内容重合，属于兼职的范畴。秋林公司的2017版员工手册禁止员工兼职从事与该公司经营范围类似的工作，王波签署知悉2017版员工手册后，应该按照相关规定执行。其次，巨宇公司与秋林公司存在业务上的重合和竞争关系，而王波未将入股巨宇公司的行为告知秋林公司，该行为违反了双方合同第九条第（二）款第6点的约定，即虚报、隐瞒个人信息，据此秋林公司可以依据劳动合同约定单方解除劳动关系。此外，根据双方签订的劳动合同第十三条约定，王波对于在秋林公司工作过程中接触到的任何资料、文件、数据等负有保密义务，王波参股巨宇公司的行为对于秋林公司的商业秘密也构成了威胁，秋林公司解除与王波劳动关系的行为具有合理性。参股巨宇公司、在巨宇公司负责维修气体容器的行为具有连续性，秋林公司根据2017版员工手册对王波作出解雇决定并不违反溯及力规则。第三，巨宇公司股东信息是公开的，王波以此认为秋林公司对巨宇公司股东成员应当是知情的，不符合逻辑，因为，秋林公司在与巨宇公司开展业务时，不是必须对巨宇公司股东信息进行调查后开展，何况巨宇公司没有证据证明曾向秋林公司公开股东成员信息，故王波上诉认为本案是一场恶意解除劳动合同的事件，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院根据秋林公司的申请，依法向公安机关调查案件相关材料，并在法庭上对相关证据材料进行质证，再依法作出认定，程序合法。综上所述，王波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王波负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇一九年五月三十日书记员 刘天奇