天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民初64号原告：山西建投集团装饰有限公司（曾用名山西省建筑装饰工程总公司），住所地山西省太原市迎泽区新建路9号。法定代表人：刘建伟，总经理。委托诉讼代理人：董亚南，天津誉仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏颖，天津鼎双铭月律师事务所律师。被告：天津极地海洋置业有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）响螺湾商务区第陆拾贰号。法定代表人：汤磊，经理。委托诉讼代理人：刘x，男，该公司职员。委托诉讼代理人：王xx，女，该公司职员。被告：天津津晋冀碧桂园房地产开发有限公司，住所地天津市津南区八里台泰达（津南）微电子工业区科达一路9号102-10。法定代表人：杨文杰，经理。第三人：中建不二幕墙装饰有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号中建大厦21楼。法定代表人：王爱卿，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李xx，男，该公司职员。原告山西建投集团装饰有限公司（以下简称山西建投公司）与被告天津极地海洋置业有限公司（以下简称天津极地公司）、天津津晋冀碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案，依法适用普通程序进行审理，2018年7月5日，为查明事实，本院通知中建不二幕墙装饰有限公司（以下简称中建公司）为第三人参加诉讼。2018年8月1日，原告山西建投公司向本院申请撤回对被告碧桂园公司的起诉，本院予以准许。本案公开开庭进行了审理。原告山西建投公司的委托诉讼代理人夏颖、董亚南，被告天津极地公司的委托诉讼代理人刘x、王xx，第三人中建公司委托诉讼代理人李xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西建投公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令原被告解除《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》、《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》；二、依法判令被告支付原告工程欠款人民币20691804.74元，其中包括：1、完工产值8280351.8元;2、资金成本2546973.89元；3、工程变更造价930000元；4、已运抵施工现场材料款3249617.25元；5、已加工完未运抵施工现场材料款5684861.25元。三、依法判令被告支付因工期延误费7445162.02元。四、依法判令被告支付原告因工期延误导致的现场设施费用675100元。以上各项诉讼请求共计28812066.76元。五、判令被告支付上述欠款同期贷款利息（起诉日至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。六、判令被告二在1530万注册资金本息范围内对被告一不能清偿部分承担补充赔偿责任；七、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由二被告承担。诉讼过程中，原告向本院变更诉讼请求为：一、依法判令原被告解除《天津市建设工程施工合同》（编号2015033）、《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》、《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》；二、依法判令被告支付原告工程欠款人民币15283574.8元，其中包括：1、欠付工程款7710998.89元;2、材料款7572575.91元；三、依法判令被告支付因工期延误导致的各项损失共计5132273.5元。1、因工期延误导致的工期延误费、窝工费机械设备费、措施费等3761345元（损失鉴定报告）。2、材料长期滞留在玻璃厂、铝材厂、铝板厂导致的加工费、倒运费、仓储费共计1370928.5元（其中玻璃厂18.5万元，铝材厂379503元，铝板厂806425.5元）；四、依法判令被告支付原告配合外幕墙抵房上浮资金成本541573.8元；五、判令被告支付违约金，自2018年1月3日（起诉日）至实际给付之日，以55869878元为基数，每日按幕墙合同总价的万分之三支付给原告，暂计15001062.2元（至2020年6月17日，895天）。以上各项诉讼请求共计35958484.3元；六、判令被告支付上述欠款同期贷款利息（起诉日至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；七、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实和理由：2015年4月，原告与被告签订《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》，同年7月，双方签订《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》，约定由原告承建“滨海海昌大厦幕墙”，及“配合外幕墙”工程，合同价款分别为51480077元和6209431元。合同同时约定施工范围、价款支付以及违约责任等条款。上述合同签订后，原告如约进场施工，截至目前，被告应付完工产值、资金成本、设计变更造价、已运抵现场和加工完毕未运抵现场的材料款共计51707446.94元，被告仅付款31015642.2元，尚欠工程款20691804.74元，低于合同约定的应付工程款。被告未按照合同约定支付足额的工程进度款，加之被告股东变更的重大事项以及政府为治理环境指示停工，导致工程自开工以来几经停顿。时至今日，工程仍因进度款延迟支付而停工待料。因被告主体工程基本陷于停顿状态，且双方未能就工程欠款的支付达成一致，2017年3月27日，被告向原告送达退场指令，原告立即对此作出积极回应，并与被告、材料供货商一起，于同年4月21日完成下列工作：1、工程现场剩余材料及供应商尚未运抵现场材料的清点；2、原告向被告报送了工程结算价格及付款通知。但被告收到原告的结算书后未予回复。此后，原告、被告就继续履行合同问题进行了商谈，但被告仅仅一味催促工期，面对原告的付款要求置之不理。2017年12月初，被告指派第三方施工人员强行进入工程现场施工，致使双方合同事实上已经履行不能。诉争工程进度款的延迟支付，导致合理工期为8个月的工程至今未竣工，在此期间，原告因长期窝工而产生了巨额人工费、管理费和措施费共7445162.02元；施工现场临时设施费675100元。鉴于被告长期怠于履行合同付款约定，原告多次向被告催款无果,且被告已经指派第三方进行施工，其行为构成根本违约，根据法律规定，原告有权解除合同，并要求被告支付相应工程欠款以及非因原告因素导致的工期延误损失。天津极地公司辩称，1、依法驳回原告的全部诉讼请求；2、案件诉讼费、保全费、鉴定费均由原告承担。理由：1、对于第一项诉讼请求，认可双方合同已解除的事实，在法院庭审过程当中双方均曾向法庭明确合同解除时间为2017年12月，且诉争工程已停工至今，双方客观上已经不具备继续履行合同的条件，双方2015年7月签订的《天津市建设工程施工合同》（即备案合同）应认定为无效合同，不存在解除的问题。2、对于第二项诉讼请求，关于第一项欠付工程款，被告认为根据鉴定单位对双方实际执行的2015年的合同出具的鉴定意见书，幕墙合同和幕墙配合合同造价是30548064元，被告支付原告的工程款金额33414716.81元，因此被告不欠付工程款，而且还超付了工程款2866652.81元。关于第二项材料款项，包括两个部分，第一部分关于运抵现场材料，应以鉴定单位作出的造价金额1956651元为准，第二部分已加工未运抵现场的材料款双方曾向法院确认为4758462.91元，但被告支付该笔材料款的前提是原告按照双方已核对的数量向被告交付质量合格具备使用条件的材料（依据合同通用条款约定应对材料进行抽验送检，依据双方幕墙合同第14条约定，原告还应提供材料合格的调料）如果材料合格被告同意支付该款项。另鉴定单位列入待定项、原告证据不足的材料款：含现场看不到的电箱电缆等设备材料费255207元、未运抵现场汽车坡道玻璃等材料232997元被告不同意支付。原告诉称的首层玻璃，应以鉴定单位出具的造价金额为准，原告单方核算的不予认可。3、对于第三项诉讼请求，第一部分工期延误导致的工期延误费等3761345元，被告不同意承担该项费用，被告认为，原告将工期延误原因归结为被告拖欠工程款与客观事实不符、且无任何合同及法律依据。原告作为工期延误的违约方，应自行承担工期延误损失。原告提出的工期延误索赔已超出了合同约定的两天的索赔期，原告已丧失了索赔的权利，被告已超付幕墙工程进度款不存在拖欠工程款的情况，原告诉称被告欠付工程款导致工程停窝工的理由不能成立。即便被告存在进度款支付不及时的情况也不构成原告延期施工的理由，实际是原告自身理由造成工期延误，项目自2015年4月开工以来除2015年8月天津港大爆炸停工外，一直处于连续施工的状态，并没有停工，从双方往来函件可以看出在工程施工过程当中因为原告购买材料不到位，施工投入不足才造成工期延误，合同约定的工程款支付方式是以房抵款，按照此种付款方式需要原告对工程款垫资，因此依据合同原告是有义务自行垫资投入款项施工的，原告提出因被告未支付进度款，从而导致工程延期施工的理由不足，依据幕墙合同通用条款第二十一条，即便被告没有按照合同约定支付工程款，原告也仅能主张被告支付同期银行贷款利息作为赔偿，被告无须承担任何责任，且工期不予顺延，因此原告诉称因工程进度款支付不及时不能构成其延期施工的理由，即便判令被告承担延期的损失，也应以合同约定的赔偿金额作为标准。根据被告向法庭提交的工作联系单等证据，被告多次向原告书面发函，催促原告施工，但是原告拒绝被告的施工指令，原告作为违约方应由其自行承担造成的损失。对于鉴定意见书中“退场至勘验期间”的损失2066535元，为双方合同解除之后产生，原告明知双方合同无法继续履行、其已实际撤场的情况下放任其设施设备不管，原告对于该部分损失的产生存在过错，应由其自行承担损失。第二部分，材料仓储费等1370928.5元，原告诉请被告承担此费用依据不足，首先无法确定该部分费用是否已客观实际发生，其次原告的部分证据为复印件且未提供付款凭证、发票，这部分损失未客观发生，对未发生的损失，被告不同意承担。最后，在原告申请的损失鉴定中，原告已明确表示放弃对仓储费的损失鉴定，原告单方提供的仓储费金额被告不予认可。4、对于第四项诉讼请求，被告不同意承担，在配合幕墙合同当中并未约定资金成本，原告要求被告支付配合幕墙的资金成本无合同依据，虽在配合幕墙合同附件四报价清单中约定有抵房上浮10%，但双方并未采取抵房的方式支付合同款项，该部分费用并未发生，被告认为不应当支付此笔费用。5、对于第五项诉讼请求，无事实和合同依据，且诉请违约金过高。鉴定意见及付款情况能够证明被告已足额支付了原告工程款，被告不存在欠付工程款的行为，不同意承担违约责任。原告诉请被告支付违约金，在2015年4月双方实际履行的幕墙合同中没有关于逾期付款违约金的相关约定，即没有合同依据。另原告诉请依据备案合同主张起诉之日起的违约金无相应条款依据。原告诉请按照合同总价作为基数计算违约金，远远高于实际损失金额。6、对于第六项诉讼请求，被告认为已经超付了工程款项，并不存在欠付工程款的情况，因此不存在欠付工程款利息的问题，对于原告诉请的材料款，因原告尚未向被告支付合格的材料款项，被告有权不支付该款项，关于其他款项没有法律依据请法院驳回。另外，双方合同中有关于利息计付的标准，应按照合同约定处理，原告诉请的计息标准不能成立。7、对于第七项诉讼请求，被告不同意该请求，应由法院依法作出裁决。因原告坚持按备案合同进行鉴定，增加了关于备案合同的鉴定费用，被告认为备案合同的鉴定费用应由原告承担。中建公司述称，不发表意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月，原告山西建投公司与被告天津极地公司签订《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》，约定由原告承建滨海海昌大厦幕墙工程，合同暂定总价51480077元，合同同时约定施工范围、价款支付以及违约责任等条款。2015年7月，原告山西建投公司与被告天津极地公司签订《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》，约定由原告承建滨海海昌大厦配合外幕墙工程，合同暂定总价6209431元。合同同时约定施工范围、价款支付以及违约责任等条款。2015年7月，原告山西建投公司与被告天津极地公司签订《天津市建设工程施工合同》（编号2015033），约定由原告承建滨海海昌大厦幕墙工程，合同价款55869878元，采用可调价格合同，并约定了调整方法，合同同时约定施工范围、价款支付等条款。该合同在相关部门进行了备案。2015年4月原告开始进场施工。2017年12月，第三人中建公司进入工程施工。原、被告对涉诉工程已付款无争议：33414716.81元。诉讼中，被告天津极地公司向本院申请对海昌大厦幕墙工程及配合幕墙工程原告山西建投公司已完工程量进行造价鉴定。原告山西建投公司坚持按照备案合同（2015年7月签订合同）进行鉴定。本院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司按照备案合同（2015年7月签订合同）进行鉴定，2019年8月21日，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司向本院出具鉴定意见：“1、由山西建投公司施工的天津滨海海昌大厦项目幕墙工程及配合幕墙工程，鉴定出的造价为34695960元。2、另外待定项1项，共计3410元，为裙房铝单板吊顶”被告极地公司坚持按照实际履行合同进行鉴定，向本院申请对海昌大厦幕墙工程及配合幕墙工程原告山西建投公司已完工程量进行造价鉴定。本院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司按照实际履行合同（2015年4月签订合同）进行鉴定，2019年9月25日，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司向本院出具鉴定意见：“1、由山西建投公司施工的天津滨海海昌大厦项目幕墙工程及配合幕墙工程，鉴定出的造价为30548064元。2、另外待定项1项，共计3368元，为裙房铝单板吊顶”原告山西建投公司向本院申请对海昌大厦幕墙工程及配合幕墙工程已运抵施工现场材料款争议部分，未运抵材料、工期延误费、窝工费、机械设备费、措施费等进行鉴定。本院依法委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司进行鉴定，2019年12月16日，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司向本院出具鉴定意见：“1、由山西建投公司施工的天津滨海海昌大厦项目幕墙工程及配合幕墙工程，已运抵施工现场材料款争议部分为1956651元。2017年6月以后未运抵现场的材料款为283344元。工期延误费、窝工费、机械设备费、措施等为3761345元。共计6001340元。2、另外待定项2项，共计488204元，一项为现场已见不到的电箱电缆等设备材料费255207元，二项为2017年6月以后未运抵现场的汽车坡道玻璃等材料费232997元。本院认为，原告山西建投公司与被告天津极地公司签订的《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》（以下称幕墙合同）、《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》（以下称配合外幕墙合同），系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定且已实际履行。各方均应依约履行各自义务。原告山西建投公司依约进行了部分施工，后2017年12月由第三人进行施工。2018年1月原告起诉请求解除幕墙合同及幕墙外合同，被告予以认可，本院对此予以确认。后原告变更诉讼请求，要求一并解除2015年7月签订的《天津市建设工程施工合同》，被告抗辩该合同无效不存在解除问题，对此本院认为，双方均认可2015年4月原告已开始进场施工，后2015年7月签订《天津市建设工程施工合同》并进行备案，可见备案合同仅为双方办理外部备案手续使用，非双方真实意思表示，且签订备案合同系在双方已经实际开始合作并进场施工之后，存在“中标无效”的法定情形，该合同应为无效，原告主张解除依据不足，本院不予支持。由此可见，双方实际履行的合同是《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》、《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》，应以此为基础进行结算，经过法院委托，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司向本院出具鉴定意见：“1、由山西建投公司施工的天津滨海海昌大厦项目幕墙工程及配合幕墙工程，鉴定出的造价为30548064元。2、另外待定项1项，共计3368元，为裙房铝单板吊顶”。对此本院予以确认。其中的裙房铝单板吊顶，双方无法达成一致意见由谁施工，原告作为工程的施工人，已完成初步举证责任，证实该部分的施工由其完成，被告虽不认可，但未举证予以推翻，应承担举证不能的后果，该部分待定项应计入原告的已施工造价中，即原告山西建投公司已完工程造价应为：30551432元。由于双方对原告已施工部分的造价无法达成一致意见，本院经过组织双方及第三人进行的原告已施工范围的确定及造价进行的鉴定，程序合法，本院予以确认。原告要求按照双方进度款申请支付表等计算造价依据不足，本院不予采信。原告主张的2017年1月7日到2017年12月底的施工款、幕墙增项和配合外幕墙增项、人工费增加等均未提供充分证据予以证实，且双方的造价鉴定经过长时间的举证质证确定鉴定范围和项目，此间原告均未提出相应主张和相关证据，原告对此再次申请鉴定，本院不予准许，对原告的主张计算标准本院不予采信。另，原、被告对涉诉工程已付款无争议：33414716.81元。故原告主张欠付工程款7710998.89元依据不足，本院不予支持。关于原告主张的材料款问题。其中运抵现场材料，经鉴定单位作出造价金额1956651元，被告对此予以认可，已加工未运抵现场的材料款4758462.91元，双方曾向法院确认了该笔金额，以上两部分本院予以确认。关于2017年6月以后未运抵现场的材料费283344元、以及待定项2项，共计488204元，一项为现场已见不到的电箱电缆等设备材料费255207元，二项为2017年6月以后未运抵现场的汽车坡道玻璃等材料费232997元。被告认可该部分鉴定单位出具的造价意见，原告为此提供了相关的证据证实，已实际完成了相关工作，仅是未运抵现场，且该部分的造价由鉴定部门作出，本院予以采信，该部分应计入原告的材料款。关于首层玻璃85914元，被告不认可，但就该部分费用原告提供了相应证据，可以证实其主张，本院予以确认。但被告抗辩支付以上材料款的前提是原告按照双方约定向被告交付质量合格具备使用条件的材料，对此本院认为，按照双方约定被告采购的材料应用于涉诉工程，并成为工程的组成部分，但由于双方的实际履行情况，导致材料已无法应用于涉诉工程，但材料的定制加工已实际发生，且原告为涉诉工程采购的材料具有特定性。考虑双方无法继续履行合同的客观实际，为切实解决问题，照顾各方当事人利益，本院确定，已运抵现场的材料由被告天津极地公司所有并处理，被告天津极地公司向原告山西建投公司支付该笔费用1956651元；未运抵现场的材料原告山西建投公司不再交予被告天津极地公司，由原告山西建投公司自行处理，但应在被告天津极地公司向原告山西建投公司支付的该材料款中扣除部分费用，扣除比例为20%，该部分材料款计算如下：（4758462.91元+283344元+488204元+85914元）*80%=4492739.93元。合计为：已运抵材料款1956651元+未运抵材料款4492739.93元=6449390.93元。即被告天津极地公司应向原告山西建投公司支付材料款：6449390.93元。关于原告主张的被告支付因工期延误导致的各项损失问题。第一、因工期延误导致的工期延误费、窝工费、机械设备费、措施费等3761345元，经法院委托鉴定，鉴定单位对此部分出具了鉴定意见，对该部分造价意见本院予以采信。结合本案在案证据反映的事实，工期延误直至双方合同不能履行，双方均有责任，本院酌定该部分的责任比例为原告20%，被告80%，具体为：被告应支付原告工期延误费、窝工费等3761345元*80%=3009076元。第二、原告主张材料长期滞留在玻璃厂、铝材厂、铝板厂导致的加工费、倒运费、仓储费共计1370928.5元（其中玻璃厂18.5万元，铝材厂379503元，铝板厂806425.5元），被告对此不认可。对此本院认为，因双方合同未继续履行，导致了工程材料未及时运抵势必会发生该笔费用，为切实解决问题，应对该部分损失进行判定，但该笔费用的发生双方均有责任，那么该部分费用应由双方承担，责任比例为原告20%、被告80%，具体为：被告应支付原告材料加工、仓储等费用：1370928.5元*80%=1096742.8元。以上被告应向原告支付的损失部分合计为：4105818.8元。关于原告主张的被告应支付原告抵房上浮资金成本的问题。被告对此不认可。经核实双方合同中对于该部分有约定，且经过庭审和在案证据反映，双方在履行合同过程中存在抵房的事实，故原告的该项主张本院予以支持，即被告应向原告支付抵房上浮资金成本541573.8元。关于原告主张被告应支付违约金的问题，被告不予认可且抗辩违约金过高。经庭审核实，原告对此明确为逾期支付工程款违约金。其依据为双方2015年7月签订的《天津市建设工程施工合同》，对此本院不予采信，理由同上不再赘述。对该问题本院认为，首先，按照双方实际履行的合同约定，该部分的违约责任不应超过合同暂定价款的百分之一。其次，双方在实际履行过程中被告的工程款支付有符合合同约定节点的情况亦有不符合支付约定节点的情况，且原告在组织施工进度方面也存在瑕疵，再则，前述部分已经考虑了原告损失的情况下，本院综合以上情况酌定该部分违约金以500000元为宜。综合以上，被告应向原告支付的金额为：鉴定已完工造价30551432元+材料款6449390.93元+各项损失4105818.8元+上浮资金成本541573.8元+违约金500000元=42148215.53元，减去已付款33414716.81元。综合计算后，即被告天津极地公司应向原告山西建投公司支付各款项：8733498.72元。关于原告主张的欠款利息问题，被告不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，结合本案实际情况，被告应向原告支付欠款利息。具体本案中，除去违约金500000元不应计息，被告应向原告支付的欠款本金应为8233498.72元，故利息计算为：以8233498.72元为基数，从起诉之日（2018年1月8日）起至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。综上所述，对于原告山西建投公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告山西建投集团装饰有限公司与被告天津极地海洋置业有限公司签订的《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》、《天津滨海海昌大厦项目配合外幕墙工程承包合同》；二、本判决生效后十日内，被告天津极地海洋置业有限公司向原告山西建投集团装饰有限公司支付各款项合计8733498.72元；三、本判决生效后十日内，被告天津极地海洋置业有限公司向原告山西建投集团装饰有限公司支付欠款利息（以8233498.72元为基数，从2018年1月8日起至实际给付之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准）；四、驳回原告山西建投集团装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247684.92元，由原告山西建投集团装饰有限公司承担188240.53元，由被告天津极地海洋置业有限公司承担59444.39元；保全费5000元，由被告天津极地海洋置业有限公司承担；鉴定费1110000元，由原告山西建投集团装饰有限公司承担530000元，由被告天津极地海洋置业有限公司承担580000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  孟 夏审 判 员  房利甲人民陪审员  隋庆辰二〇二〇年六月二十八日书 记 员  郭光光