广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初12242号原告：珠海康远投资企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-1178，统一社会信用代码9144040032324064XG。执行事务合伙人：肖雪生。委托诉讼代理人：刘树臣，系北京杜威律师事务所律师。被告：吉基强，男，1969年7月7日出生，汉族，住上海市闵行区。被告：上海叁陆伍网络科技有限公司，住所地上海市虹口区物华路58号370室，统一社会信用代码9131010955743624XP。法定代表人：吉基强。委托诉讼代理人：宋**宇，系北京尚公（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈君，系该司职员。原告珠海康远投资企业（有限合伙）（简称康远企业）与被告吉基强、上海叁陆伍网络科技有限公司（简称叁陆伍公司）与公司有关的纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告康远企业的委托诉讼代理人刘树臣及被告叁陆伍公司的委托诉讼代理人宋**宇、陈君到庭参加了诉讼。被告吉基强经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康远企业向本院提出诉讼请求：1.被告吉基强以现金形式回购原告持有的被告叁陆伍公司的全部股份，回购价格为人民币278333.33元[金额按20万元×（1+12%×2016年1月5日到回购款支付日天数÷360）计算，暂计至2019年3月25日，总计1175天]；2.被告吉基强及叁陆伍公司支付原告违约金人民币2万元；3.被告吉基强及叁陆伍公司承担本案诉讼费用。事实与理由：原告系于2015年2月6日成立的一间专业投资有限合伙企业。2015年11月15日，原告与被告叁陆伍公司签署了《投资协议》。根据该协议，原告向被告叁陆伍公司增资人民币20万元，占0.15%股权。2015年11月15日，原告和被告吉基强、被告叁陆伍公司签署了《投资协议之补充协议》。根据该补充协议，被告吉基强及被告叁陆伍公司作出了业绩承诺。如二被告未完成承诺业绩，则被告吉基强应当回购原告持有的被告叁陆伍公司全部股权。上述《投资协议》及《投资协议之补充协议》签署完毕后，原告依约履行了全部投资义务。然而，被告吉基强及被告叁陆伍公司却未能依约履行合同义务，发生了违约行为。在此情况下，被告吉基强应当依约向原告履行股份回购义务，理由如下：根据《补充协议》第三条，二被告承诺：公司交易平台上线时间不晚于2016年3月31日；2016年度及2017年度的平台交易额分别不低于5亿元及30亿元。截至今日，公司交易平台未能上线，故未能实现承诺业绩。原告增资完成后被告叁陆伍公司亦未能按照《补充协议》2,2,1款向原告提供任何一期年度审计报告。根据《补充协议》第4.1.2款，被告吉基强应当履行股份回购义务。关于回售条件，《补充协议》第4,1.3款约定：公司管理层重要人员或核心技术人员出现不履行竟业禁止业务的行为。经查，被告叁陆伍公司创始成员（重要管理人员及核心技术人员）违背了竞业禁止义务：张梓靖于2019年01月30日联合他人设立了链韵物流科技（上海）有限公司，主营业务为物流科技、计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询及技术服务；普通道路货物运输代理等。2019年01月31日联合他人设立了智链物流科技（宁波）有限公司，主营业务为供应链、计算机软硬件的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；国内货物运输代理；海上、航空、陆路国际货物运输代理等。上述两家公司的主营业务与被告叁陆伍公司主营业务存在重大冲突。张梓靖作为被告叁陆伍公司的创始人，亦是目前公司股东，为被告叁陆伍公司多家子公司的法定代表人，背着公司在外另起炉灶从事与公司发生竞争关系的业务,违背了竞业禁止义务。根据《补充协议》第4.1.2款、第4.1.3款，股份回售条件已经成就，被告吉基强应当积极履行股份回购义务。根据《补充协议》4,2款，回购价格应当为人民币278333.33元。2018年10月8日，原告向被告吉基强发出了《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》，要求被告吉基强履行股份回购义务。然后，截至今日，被告吉基强未能履行回购义务。5、根据《补充协议》第1.5条之约定，被告吉基强及被告叁陆伍公司作为违约方应当赔偿守约方投资金额10%违约金，即人民币2万元。根据《补充协议》第12.2款，违约方应当赔偿守约方因其违约而给守约方带来的全部经济损失。综合上述，原告认为：被告吉基强应当履行股份回购义务，被告吉基强及被告叁陆伍公司应当赔偿原告违约金及其他合理损失。为维护合法权益，原告特向贵院提起诉讼，恳请贵院支持原告的诉讼请求。被告吉基强未答辩。被告叁陆伍公司辩称：股权回购，其实就是股权转让，需要股东会决议作为前置程序。由于就股权的转让，原告和吉基强之间没有能够达成一致意见，所以提请法庭依法驳回原告的诉请。另外，被告叁陆伍公司作为标的公司，不可能自己回购自己股东的股权的，所以被告叁陆伍公司不应当作为本案的被告，最多可以作为本案的第三人。因此原告也不应该申请查封被告叁陆伍公司的账户。如果因此造成损失的话，可能被告也会向原告来主张的。经审理查明：2015年11月15日，广州广发信德一期互联网改造传统产业投资企业（有限合伙）（简称广发信德企业，甲方1）、康远企业（甲方2）与叁陆伍公司（乙方）签订《投资协议》，约定：乙方注册资本为300万元，拟增加注册资本86.6万元，甲方同意向公司增资；甲方1同意按照本协议约定的条件向乙方增资980万元认购公司新增注册资本24.25万元，占新增注册资本后的乙方6.27%股权；甲方2同意按照本协议约定的条件向乙方增资20万元认购公司新增注册资本0.49万元，占新增注册资本后的乙方0.13%股权；在缴付增资款的先决条件达成后，甲方应自本协议生效之日起十个工作日内向乙方支付增资款1000万元。同日，广发信德企业（甲方1）、康远企业（甲方2）与吉基强（乙方）、叁陆伍公司（丙方）另签订《投资协议之补充协议》，约定如下主要内容：本次增资完成后，乙方的股权结构为：1、吉基强，出资额210万元，股权比例54.32%；9、广发信德企业，出资额24.1万元，股权比例6.23%；10、康远企业，出资额0.64万元，股权比例0.17%。第1.5条约定：任何一方违反本协议的任何条款（包括附件）所约定之义务，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成本协议无法履行等重大不利影响的，即构成根本违约，违约方应向守约方支付投资金额10%的违约金。第4.1条约定：若公司出现下述情形，甲方有权向乙方回售甲方所持公司全部股份，乙方应以现金形式收购：4.1.1：公司未能在2019年12月31日前实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统（以下简称“新三板”）挂牌上市（但因国家新三板政策原因导致公司未能在前述期限内实现挂牌上市的情形除外）或以甲方同意的估值被上市公司收购；4.1.3：公司控股股东、实际控制人、管理层重要成员或核心技术人员出现不履行竞业禁止义务的行为。第4.2条约定：回购金额为以下两者孰高：（1）甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿；（2）根据回购日（即甲方向回购义务人书面提出要求行使回售权利的当天）公司最近一期审计报表计算的，甲方所持股权对应之净资产。第4.3条约定：各方在此特别确认并同意，通过本条所确定的回购价体现了甲方所回售的股权的公允价格，乙方在收到甲方的书面通知当日起六个月内须付清全部回购款项。第4.4条约定：回售条件一旦触发，除非甲方书面放弃，则甲方一直享有要求乙方或公司回购的权利。第12.1条约定：如果乙方未按照本协议约定的期限和方式向甲方支付相关款项，则每迟延支付一日需向甲方支付相当于未支付金额万分之五的违约金。第12.2条约定：任何一方不履行或不全面履行或迟延履行本协议项下其承担的任何义务，均构成违约，应当承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失。2016年1月5日，康远企业向叁陆伍公司转账200000元，备注转账用途为投资款。2016年1月19日，叁陆伍公司变更注册资本和股东，注册资本由300万元变更为386.6万元，股东增加广发信德企业、康远企业等，变更后，广发信德企业占股6.23%，康远企业占股0.17%。2016年5月24日，经叁陆伍公司股东会决议，公司注册资本由386.6万元变更为398.96元，股东持股比例变更为广发信德企业占股6.04%，康远企业占股0.16%。诉讼中，康远企业另提交如下证据：（一）叁陆伍公司企业信用信息公示报告，拟证实叁陆伍公司至今未实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统挂牌上市，也未以广发信德企业同意的估值被收购。经质证，叁陆伍公司确认没有进行相关的上市，也确认未以广发信德企业同意的估值被收购。（二）叁陆伍公司2019、2020年度汇报邮件、链运物流科技（上海）有限公司及智链运物流科技（宁波）有限公司企业信用信息公示报告，拟证实叁陆伍公司创始人从事与公司发生竞争关系的业务，违背了竞争禁止义务。经质证，叁陆伍公司认为上述证据与本案无关。（三）《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》、EMS邮寄单，拟证实康远企业、广发信德企业于2018年10月8日向吉基强发送要求履行回购义务的函件。其中，《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》载明：“鉴于，叁陆伍公司（即协议中的丙方）未能在2016年3月31日实现交易平台上线，2016年、2017年平台成交额均未达到50000万元、300000万元，已触发回购条款。故，我司要求吉基强先生（即协议中的乙方）按照协议相关约定，在收到本函之日起六个月内回购广发信德企业及康远企业持有的公司股权股票。若未能在约定时间内完成回购，需要按照《投资协议之补充协议》的约定，每延迟一日向我司支付相当于未支付金额万分之五的违约金”，落款时间为2018年10月8日。EMS邮寄单显示，收件人吉基强，收件地址为上海市虹口区广灵四路116号智慧创意产业园1栋305室。经质证，叁陆伍公司表示该函件是邮寄给吉基强的，公司并未收到过上述函件。庭审中，康远企业及叁陆伍公司确认康远企业未收到过现金红利或现金补偿，并确认康远企业在叁陆伍公司占股0.16%。本院认为：康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司签订《投资协议》、康远企业、广发信德企业与叁陆伍公司、吉基强签订《投资协议之补充协议》，各方之间的合同关系成立。其中，《投资协议之补充协议》约定在发生该协议第四条第4.1款所载明的情形时，康远企业有权要求吉基强回购康远企业所持有的叁陆伍公司全部股权，该约定属于在股权性融资协议中对未来不确定事项进行估值调整的“对赌条款”，出自双方当事人的真实意思表示，系各方的理性选择和商业判断，吉基强基于该条款回购康远企业所持有股权的行为，属于双方基于对赌条款所产生的股东之间的股权转让行为，不存在违反法律及行政法规的强制性规定之情形，亦无损害公司、其他股东以及公司债权人的利益，应为有效。根据康远企业提交的企业信用信息公示报告显示，叁陆伍公司至今未实现在上海或深圳证券交易所主板、中小板或创业板挂牌上市，或全国中小企业股份转让系统挂牌上市，也未以康远企业同意的估值被收购，叁陆伍公司对此亦予以确认，吉基强经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对原告的诉讼请求、事实理由的抗辩和相关证据的质证权利，依法由其承担相应的法律不利后果，本院采信康远企业的主张。故协议约定的股权回售条件业已成就，康远企业据此主张吉基强承担回购股份的责任合法有据，本院予以支持。关于股权回购款的计算问题。根据《投资协议之补充协议》约定，康远企业选择按照“甲方投资金额×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）-甲方已分得的现金红利-甲方已收到的现金补偿”计算回购款。其中，康远企业计算股权回购款的投资金额应为所持有全部股权的对应出资金额20万元，出资日为康远企业实际转账日期2016年1月5日，庭审中康远企业及叁陆伍公司确认康远企业未收到现金红利或现金补偿，故康远企业股份回购款的计算方式为：以2016年1月5日为出资日期，按20万元×（1+12%×出资日到回购款支付日天数÷360）计算。康远企业在接收吉基强支付的股权回购款的同时，应依法向吉基强交付其所持有的叁陆伍公司的全部股权。关于违约金。康远企业主张按照《投资协议之补充协议》的第1.5条，违约方向守约方支付投资金额10%的违约金。但涉案协议的约定来看，协议实际已基于股权回购产生的违约责任设置了多重标准，一是股权回购价的确定，即计算至康远企业收取回购款之日止的动态股权回购价，二是投资金额10%的违约金，三是每日万分之五的标准计算逾期支付股权回购款的违约金。本案的股权回购实质上是在双赢目标不能达成之后对投资方权益的一种补偿，而非获利，其回购条件应遵循公平原则。康远企业的实际损失主要为其投资资金被占用的损失。现康远企业主张在计算1.12倍数的股权回购款金额的基础上再行计付10%的违约金，属于对被告违约责任的双重惩罚，违反公平原则。此外，根据《投资协议之补充协议》约定，吉基强付清回购款的时间为收到康远企业的书面通知当日起六个月内。现虽康远企业提交《关于要求吉基强先生履行回购义务的函》及邮单主张其于2018年10月8日向吉基强寄送函件，但该邮件未能显示相应的发送及签收信息，且庭审中叁陆伍公司表示未收到上述邮件，康远企业未能充分举证证实其已向吉基强送达该函件，故康远企业主张已书面要求吉基强回购股权，依据不足，本院不予采信。此外，叁陆伍公司并非承担回购义务的主体，亦无需承担相应的违约责任。综上，本院对康远企业主张两被告因逾期回购而支付违约金的诉讼请求不予支持。另，康远企业主张因叁陆伍公司创始人从事与公司发生竞争关系的业务，违背了竞业禁止义务，应承担违约责任，但康远企业提交的证据未能充分证明两被告对此构成违约，故康远企业该诉请缺乏理据，本院不予支持。被告吉基强经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，判决如下：一、被告吉基强于本判决发生法律效力之日起十日内向原告珠海康远投资企业（有限合伙）支付股权回购款，回购款金额按20万元×（1+12%×2016年1月5日到回购款支付日天数÷360）计算；二、驳回原告珠海康远投资企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5770元，由原告珠海康远投资企业（有限合伙）负担受理费770元，被告吉基强负担受理费5000元（原告已向本院预缴受理费5770元，本院予以退回受理费5000元，由被告径向本院缴纳受理费5000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 何 莹人民陪审员 梁 娜人民陪审员 梁细女二〇二〇年六月十五日法官助理赖嘉涛书记员郭晶惠