福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终658号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶汉阳，男，1975年9月16日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，个体经营者，住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月1日被羁押，同月2日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，同年6月6日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑奇伟，福建闽荣律师事务所律师。 辩护人骆东如，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张金全，男，1979年6月21日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 辩护人张建华，福建泉中律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人叶汉阳、张金全犯非法经营罪一案，于2020年4月16日作出（2019）闽0581刑初1626号刑事判决。原审被告人叶汉阳、张金全均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月至2019年3月间，被告人张金全在未取得成品油经营许可的情况下，多次向张某（另案处理）及晋江市永和金时达精细化工贸易有限公司购买柴油，加价销售给叶汉阳。被告人叶汉阳在未取得成品油经营许可的情况下，将购入的柴油加价出售给石狮市××中通物流公司，并安排被告人张金全利用改装的货车直接将柴油运送至石狮市××中通物流公司。 2019年4月1日，公安人员在石狮市××镇××室抓获被告人叶汉阳，并于次日在该公司扣押涉案柴油88升。2019年5月8日，被告人张金全经公安人员电话通知后自行到案接受调查，次日，公安人员从被告人张金全处扣押1部用于销售柴油的改装货车。被告人叶汉阳销售出的柴油金额达946965元，获利约2万元；被告人张金全销售出的柴油金额为736913元，获利约3万元。 原判认定上述事实的证据有：证人潘某、周某、陈某、张某证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及磅码单，提取笔录、提取照片及中国检验认证集团福建有限公司出具的检验报告，送货单，银行转账记录表，银行交易明细，手机微信交易记录提取笔录及照片，公安机关工作说明，户籍证明，被告人叶汉阳、张金全的供述等。 原审法院认为，被告人叶汉阳、张金全违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中，被告人叶汉阳非法经营数额计人民币946965元，被告人张金全非法经营数额计人民币736913元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，二名被告人未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任。关于被告人张金全的辩护人提出的其行为属于批发柴油而非零售柴油，其行为也不属于“经营”行为的辩护意见，系对“批发”、“零售”、“经营”三个词义的曲解，该辩护意见缺乏事实依据，不予采信。被告人叶汉阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张金全犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶汉阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人张金全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的作案工具闽ＣＥ××××小型厢式货车一部、柴油八十八升，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人叶汉阳、张金全的违法所得人民币二万元、三万元，上缴国库。 上诉人叶汉阳上诉理由：一、虽然叶汉阳经营柴油的行为触犯《成品油市场管理办法》，但该《办法》属于商务部的部门规章而不是行政法规，不属于《中华人民共和国刑法》所明确规定的“国家规定”，叶汉阳无证销售柴油没有违反《中华人民共和国刑法》关于非法经营罪的规定，而且经营柴油属于一般许可而非专卖、专营许可，无证经营柴油没有侵犯国家特许、限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，叶汉阳销售柴油的行为不构成非法经营罪，一审判决适用法律错误。二、叶汉阳在本案中仅仅起到居间介绍的作用，即在石狮市××中通物流公司需要柴油的情况下，由叶汉阳告知张金全，张金全即自行采购柴油后直接运送到石狮市××中通物流公司，事后由张金全给予叶汉阳一定金额的提成，该提成直接由石狮市××中通物流公司支付的款项中予以扣除。因此，本案中叶汉阳并非直接将购得柴油销售给石狮市××中通物流公司，一审判决认定事实不清。三、叶汉阳如实供述案件的全部事实，且叶汉阳的情节明显轻于张金全，一审判决对叶汉阳的量刑过重。请求撤销一审判决第一项，并予改判。 上诉人张金全上诉理由：一、张金全向张某购买柴油后销售给叶汉阳的行为，是否符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的未经许可经营、行政法规规定的专营物品、专卖物品或者其他限制买卖的物品的情形，国务院办公厅于2019年8月27日发布的《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》对张金全的行为是否有利，张金全是否无罪，应结合张金全的辩护人在一审中提出的辩护意见进行考量。二、若张金全的行为构成非法经营罪，一审判决未充分考虑张金全所具有的法定、酌定减轻、从轻量刑情节，未大幅度减轻处罚，导致量刑畸重。三、张金全符合《中华人民共和国刑法》规定的缓刑条件，一审法院未对张金全宣告缓刑，量刑不当。请求撤销一审判决，并予改判。 经审理查明，原审法院认定上诉人叶汉阳、张金全犯非法经营罪的事实清楚，认定该犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实。本院予以确认。 关于上诉人叶汉阳、张金全均提出的不构成非法经营罪的意见，经查，国务院根据《中华人民共和国行政许可法》颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目；作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，上诉人叶汉阳、张金全均未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反《中华人民共和国行政许可法》规定的未经许可从事的非法经营行为，依法应以非法经营罪追究刑事责任。上诉人叶汉阳、张金全提出本案不构成非法经营罪的上诉意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人叶汉阳提出的其在本案中仅仅起到居间介绍的作用，并非直接将购得柴油进行销售的意见，经查，证人的证言、上诉人张金全、叶汉阳的供述及相关的交易凭证等，可以证实叶汉阳联系并与石狮市宝盖镇科技园中通物流公司谈好买卖柴油的价格，后联系张金全，由张金全载油至石狮市宝盖镇科技园中通物流公司，在该公司收到柴油后，会把柴油钱款转账给叶汉阳，叶汉阳再转账给张金全，从中获利。叶汉阳在本案中并非只是起到居间介绍的作用，而是在交易中作为独立的环节存在，叶汉阳上诉称其只起到居间介绍的作用与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶汉阳、张金全未经行政许可，擅自经营国家规定的限制买卖的物品（成品油），扰乱市场秩序，其中，上诉人叶汉阳非法经营数额计人民币946965元，上诉人张金全非法经营数额计人民币736913元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人叶汉阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人张金全犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。原判已根据上诉人叶汉阳、张金全犯罪的事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度作出适当的刑罚。上诉人叶汉阳、张金全均再提出对其从轻或减轻处罚的上诉请求，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年六月三十日 书记员  庄巧毅 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。