海南省海口市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼01刑终151号   原公诉机关海南省海口市琼山区人民检察院。   上诉人（原审被告人）邓祺，男，1985年8月9日出生，公民身份号码XXX，汉族，大专文化，海南省海口市人，户籍所在地海南省海口市龙华区，住该地，无业。因犯故意伤害罪，于2010年5月27日被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2011年8月3日刑满释放。因本案于2019年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现羁押于海口市第一看守所。   指定辩护人侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。   原审被告人吴冠，男，1982年12月22日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，海南省白沙县人，户籍所在地海南省白沙县，住海口市琼山区，无业。因本案于2019年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现羁押于海口市第一看守所。   原审被告人徐海波，男，1986年4月10日出生，公民身份号码XXX，汉族，大专文化，海南省琼中县人，户籍所在地海南省琼中县，住海口市龙华区，在海南莱仕管理有限公司工作。因本案于2019年4月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕。现羁押于海口市第一看守所。   海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人邓祺、吴冠、徐海波犯开设赌场罪一案，于2020年4月29日作出（2020）琼0107刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人邓祺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人邓祺的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经过依法讯问上诉人邓祺及原审被告人吴冠、徐海波，听取上诉人邓祺的辩护人的意见，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。   原审判决认定，2018年世界杯期间，被告人邓祺担任赌球网站“皇冠网”的代理，其先后给被告人吴冠、徐海波开设下级代理账号，吴冠、徐海波通过微信群来招揽赌球客户并接受客户投注下单，吴冠先后建立了“世界杯下单群”、“欢迎光临法国世界杯后球迷交流群”，徐海波建立了“世界杯交流群”，邓祺将“皇冠网”的赌球赔率、下单信息等发给吴冠、徐海波，让吴冠、徐海波在群里发布，有时邓祺自己在群里发布这些信息，以促使赌客下单，吴冠、徐海波接单后通过“皇冠网”的代理账号进行投注或让邓祺在“皇冠网”上进行投注，以此来赚取“水钱”和提成。   2019年4月23日3时许，公安民警在海口市龙华区利亨花园永利阁303房将被告人徐海波抓获，从徐海波处扣押银行卡1张、身份证1张、苹果手机1部；同日在海口市琼山区将被告人吴冠抓获，从吴冠处扣押银行卡7张、苹果X手机1部、苹果手表1块、电脑主机1台；同日4时30分许在海口市龙华区滨海新村491号1栋502房将被告人邓祺抓获，从邓祺处扣押黑色苹果手机2部、银行卡4张、电脑主机1台。   另查明，公安机关抓获被告人时，从徐海波处扣押中国工商银行卡一张（卡号尾数4502）、身份证一张、苹果手机一部；从吴冠处扣押银行卡七张（中国农业银行卡两张，卡号尾数分别为9875和6172；中国建设银行卡两张，卡号尾数分别为9141和9483；深圳发展银行信用卡一张，卡号尾数0142；兴业银行信用卡一张，卡号尾数4109；浦发银行信用卡一张，卡号尾数7352）、苹果X手机一部、苹果手表一块、电脑主机一台；从邓祺处扣押黑色苹果手机两部、银行卡四张（中国建设银行卡两张，卡号尾数分别为0250和0268；中国工商银行卡一张，卡号尾数2929；中国农业银行卡一张，卡号尾数5877）、电脑主机一台。公安机关未查明上述被扣押银行卡是否与本案犯罪有关，未对上述银行账户做冻结，也未核实上述被扣押的银行卡与微信、支付宝等支付软件绑定的情况。   上述事实，被告人邓祺、吴冠、徐海波在一审开庭审理过程中亦无异议，并有常住人口信息、到案经过、违法犯罪前科记录、现场检测报告照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、提取材料、对扣押物品的指认照片、情况说明、微信转账记录详单、“皇冠网”网站登录页面截图、证人林某的证言、被告人邓祺的供述和辩解、被告人吴冠的供述和辩解、被告人徐海波的供述和辩解、海南省公安厅物证鉴定中心检验报告书、辨认笔录及照片、光盘5张等证据证实，足以认定。   原审法院认为，被告人邓祺、吴冠、徐海波为了获取营利，为赌博网站担任代理，利用微信群招揽赌客接受投注，其三人的行为已构成开设赌场罪。被告人邓祺还招募被告人吴冠和徐海波为下级代理，由吴冠和徐海波接受投注，情节严重。公诉机关的指控成立。被告人邓祺、吴冠、徐海波到案后均如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条第二款的规定，判决如下：一、被告人邓祺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人吴冠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；三、被告人徐海波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元；四、扣押在案的由被告人邓祺持有的黑色苹果手机两部、电脑主机一台，由被告人吴冠持有的苹果X手机一部、电脑主机一台，由被告人徐海波持有的苹果手机一部，均属作案工具，均予以没收，上缴国库；扣押在案的由被告人邓祺持有的银行卡四张、由被告人吴冠持有的银行卡七张和苹果手表一块、由被告人徐海波持有的银行卡一张和身份证一张，由扣押机关海口市公安局琼山分局返还给被告人。   宣判后，原审被告人邓祺，向本院提出上诉。上诉人邓祺上诉称：1.吴冠和徐海波并非其下级代理，他们使用的账号直接受皇冠网管理，不是其下级代理账号；2.其认罪认罚，原审判决量刑过重。其辩护人提出的辩护意见为：1.没有证据证明邓祺在赌博网站上的账号设置有下级账号，更没有证据证明被告人吴冠、徐海波使用的账号是邓祺使用账号的下设账号；2.关于邓祺发展下级代理的证据，仅为邓祺、吴冠及徐海波三人的供述，但其三人供述内容相互矛盾，也与邓祺庭审供述相互矛盾；3.本案从赌资、赌博人数、赌博时间以及账号使用等情况来看，被告人吴冠、徐海波等人都比被告人邓祺更甚，本案一审对邓祺的量刑过重，且不公平。   二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，原审判决认定上诉人邓祺及原审被告人吴冠、徐海波开设赌场的犯罪事实清楚，有经原审庭审举证、质证和认证的证据证实。二审期间，上诉人邓祺及其辩护人、原审被告人吴冠和徐海波均未提出新的证据。故对原审判决中认定的事实和经原审庭审举证、质证和认证的证据，本院予以确认。   对于上诉人邓祺及其辩护人提出邓祺不是吴冠和徐海波的上级代理，且已认罪认罚，原审判决量刑过重等上诉及辩护意见，经查，上诉人邓祺为了谋取利益担任赌博网站的代理，并通过自己的账号为吴冠、徐海波开设下级代理账号，接受投注并从中抽水获利的事实，有微信转账记录详单、“皇冠网”网站登录页面截图、海南省公安厅物证鉴定中心检验报告书、辨认笔录及被告人邓祺、吴冠、徐海波的供述等在案证据予以证实。邓祺发展吴冠和徐海波为下级代理，在赌博网站上的账号设置下级账号给吴冠、徐海波使用，由吴冠和徐海波接受投注，其从中抽水获利，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定的“情节严重”的情形。原审判决认定邓祺的涉案行为属于情节严重有事实和法律依据，应予确认。对于量刑，原审判决已综合考虑邓祺犯罪的性质、情节、地位和作用及其认罪认罚等量刑情节，在法律规定的量刑幅度内判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元并无不当。故上诉人邓祺及其辩护人提出的上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，原审判决认定上诉人邓祺开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法，应予维持。上诉人邓祺的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 曾 小 凡   审 判 员 温 智 勇   审 判 员 杨  珊      二〇二〇年六月十五日   法官助理 唐徐伟宾   速 录 员 侯  静   附相关法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。