广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终77号 上诉人（一审原告）杨大健。 委托代理人吴昕蔚，广西广来律师事务所律师。 委托代理人杨素玉，广西广来律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市公安局江南分局，住所地：南宁市江南区高棠路1号。 法定代表人寻湘涛，该分局局长。 委托代理人陈长富,南宁市公安局江南分局工作人员。 委托代理人韦煌文，南宁市公安局那洪派出所工作人员。 上诉人杨大健因治安行政处罚及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2019）桂0107行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭，于2020年6月11日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了询问及调查。上诉人李大健的委托代理人吴昕蔚，被上诉人南宁市公安局江南分局（以下简称江南公安分局）的委托代理人陈长富、韦煌文到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审判决查明，2019年10月4日，原告杨大健在微信中与微信好友“薇薇的电话186××××0592”以400元的价格谈好嫖资。当日21时许，原告杨大健在约定地点××酒店一楼被民警查获，随后民警将原告传唤至南宁市公安局那洪派出所。民警对原告进行询问并制作询问笔录。当日，被告向原告作出《行政处罚告知笔录》，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据等事项向原告进行了告知，同时告知其有进行陈述和申辩的权利。同日，被告对原告作出南公江行罚决字［2019］第08623号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），内容如下：现查明杨大健于2019年10月4日在微信中与微信好友“薇薇的电话186××××0592”以400的价格谈好嫖资，后于同日21时许杨大健在约定地点××酒店一楼被民警查获，以上事实有杨大健的询问笔录及微信聊天记录截图等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对原告杨大健行政拘留五日。原告不服，向法院提起行政诉讼。 一审判决认为，对于原告杨大健与卖淫女在微信上谈好价钱，但因原告个人意志以外的原因，未能与卖淫女实际发生两性关系之事实，原、被告双方均无异议。因此本案的关键问题是在前述事实的基础上，原告行为是否构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款所指的嫖娼。《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字[2003]5号）称：“山东省公安厅：你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》（鲁公发[2003]114号）收悉。现批复如下：卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。”《关于印发的通知》(桂公通[2018]16号)附件：《违反行政处罚裁量基准表》编码G030132中，违法情节规定：“有下列情形之一的，属于‘情节较轻’：（1）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施卖淫、嫖娼行为的；（2）初次被查获卖淫、嫖娼的；（3）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（4）其他情节较轻的情形。”由此可知，已经谈妥卖淫、嫖娼价格但拟实施非法交易的双方未实际发生两性关系的行为，仍属卖淫、嫖娼。此外，《公安部关于印发有关问题的解释（二）>的通知》（公通字[2007]1号）第二条第三款规定：“关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题，行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。”表明在治安管理处罚案件中，可适当引用刑法学上的“未遂”概念，在行为人意志以外的原因前提下，即使对于违反治安管理行为“未遂”，依然可以对其实施相应治安管理处罚。在本案中，原告未能与卖淫女实际发生两性关系，是基于其自身主观意志以外的原因。因此应认定原告的前述行为，已经违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，并属于情节较轻。本案被告在基于前述事实作出相关认定，并在作出被诉行政处罚决定前，依法以笔录的形式告知了原告拟对其处罚的事实、理由、依据，并告知其享有陈述和申辩的权利。最后被告依据前述法律规定对原告作出被诉处罚决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告杨大健的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨大健负担。 上诉人杨大健上诉称，一、一审判决认定事实不清，被上诉人指证上诉人嫖娼的证据不足。（一）被上诉人指证上诉人嫖娼既没有违法行为另一方的口供，也没有上诉人与微信好友即“薇薇的电话”的聊天记录，被上诉人仅凭上诉人与杨某两人几乎完全照抄的相同的口供来作为认定上诉人嫖娼的所谓证据，显然达不到证据确凿、充分的程度。（二）通过上诉人及杨某的询问笔录可以得知，上诉人只是与微信好友“薇薇的电话”谈好价格，而并非与卖淫女本人谈好价格。而“薇薇的电话”只是声称帮上诉人介绍安排女技师，而实际上上诉人连“薇薇的电话”本人都没有见到，更谈不上什么介绍安排女技师。（三）所谓卖淫嫖娼，就是有卖淫者和嫖娼者两方的出现，而本案从头到尾，卖淫的一方还是一个从未出现的假想人物。退一步讲，即使“薇薇的电话”同意帮忙介绍女技师是真实，而“薇薇的电话”也仅仅是作为介绍人，是否达成卖淫嫖娼不是只需要上诉人一方与介绍人同意就达成一致的，还需卖淫女一方的同意。所以，被上诉人指证上诉人违法的证据远远不足，上诉人没有实施嫖娼行为，因此没有违法行为。二、被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对上诉人进行处罚适用法律错误。（一）《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定的“情节较轻”，是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况，而不应作扩大解释，只是谈好价格并未实际接触本人且尚未发生性关系的情形不包括在内。况且上诉人只是与介绍人谈好价格。（二）《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性关系行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中的“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财务为媒介发生性关系的行为，行为主体之间主观上己经就卖淫嫖娼达成一致，己经谈好价格或者己经给付金钱、财物，并且已经着手实施”。上诉人并没有与卖淫女本人达成一致，仅仅是与介绍人在聊天时，介绍人称可以介绍女技师，是否达成一致还需要与卖淫女见面才能确定。“薇薇的电话”是介绍人也并非上述批复的行为主体。可见上诉人并没有就卖淫嫖娼与卖淫女达成一致。（三）被上诉人提交的处罚依据还包括广西区公安厅出台的《广西公安机关行政处罚裁量基准》，这是一份广西区公安厅的内部文件，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十四条规定：除法律、行政法规、地方性法规以外，其他规范性文件不得设定行政处罚。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政诉讼案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”。因此，被上诉人提交的处罚依据是广西区公安厅的内部文件，不应作为被上诉人对上诉人作出处罚的依据。一审法院认定被上诉人依据其提交的法律规定对上诉人作出的被诉处罚决定适用法律正确是错误的。综上所述，被诉处罚决定及一审判决认定上诉人违法事实不清，证据不足，适用法律错误，为此请求：一、判决撤销一审判决及被诉处罚决定；二、判决被上诉人江南公安分局承担国家赔偿1579.7元（按关押期间315.94元／天的标准计算赔偿金）；三、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。 被上诉人江南公安分局答辩称，一、上诉人杨大健的违法行为确实存在。经调查，2019年10月4日21时许，杨大健和杨某通过微信名称为“薇薇的电话186××××0592”介绍卖淫女进行嫖娼并谈好价格，同时前往双方约定的江南区白沙大道××酒店进行交易，杨大健和杨某在该酒店乘电梯时被抓获。杨大健的行为己构成卖淫嫖娼，但情节较轻。以上事实有杨大健、杨某等人的询问笔录等证据证实。杨大健的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定。二、被诉处罚决定裁量标准适当。2019年10月5日，江南公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，依法对杨大健行政拘留五日。对杨大健作出的被诉处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，裁量适当。三、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，判决驳回上诉人杨大健的诉讼请求正确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分，适用法律是否正确，程序是否合法；二、上诉人杨大健请求赔偿有无事实和法律依据。 一、关于被诉行政处罚决定合法性的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部在《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复安［2003］5号）中明确：“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为应当从轻处罚。”本案中，上诉人杨大健于2019年10月4日21时许通过微信名称为“薇薇的电话186××××0592”介绍卖淫女，并以400元的价格谈好嫖资及地点。当晚，上诉人杨大健在前往约定地点××酒店进行交易时被民警查获，上述事实有上诉人杨大健的陈述以及证人杨某的询问笔录等证据证实。被上诉人江南公安分局根据上述事实，认定上诉人杨大健的行为已构成嫖娼，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，对上诉人杨大健作出行政拘留五日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，裁量幅度适当，本院予以支持。关于上诉人杨大健上诉提出其没有直接与卖淫女本人谈好价格，也没有与卖淫女见面及发生性关系，被上诉人江南公安分局指证其嫖娼证据不足的问题，对此本院认为，上诉人杨大健在与“薇薇的电话186××××0592”谈好价格并前往约定地点的目的就是嫖娼，其未能与卖淫女实际发生两性关系是基于其自身主观意志以外的原因。因此上诉人杨大健的上述行为，符合公安部《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复安［2003］5号）中规定的“卖淫嫖娼行为”，被上诉人江南公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对上诉人杨大健进行处罚并无不当。故本院对上诉人杨大健提出的上述主张不予采纳。 被上诉人江南公安分局在对上诉人杨大健作出被诉处罚决定前，已依法履行了受案、传唤、调查等法定程序，同时告知了上诉人杨大健拟对其处罚的事实、理由及法律依据，并告知其享有陈述和申辩的权利，处罚程序亦无不当。 二、关于上诉人请求赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉行政行为违法为前提，被上诉人江南公安分局作出的被诉处罚决定合法并不存在违法行为，故上诉人杨大健要求被上诉人江南公安分局赔偿其经济损失1579.7元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，被上诉人江南公安分局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决驳回上诉人杨大健的全部诉讼请求正确。上诉人杨大健的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其请求撤销一审判决及被诉处罚决定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨大健负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭晓霞 审判员  傅朝霞 审判员  戴声长 二〇二〇年六月三十日 书记员  何亦舒 附相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；