四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0903民初779号 原告：四川泰兴装饰工程有限责任公司，住所地成都市高新区天府三街69号1栋29号，统一社会信用代码。 法定代表人：白晋菡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶东灵，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊超，泰和泰律师事务所律师。 被告：四川东旭投资有限公司，住所地遂宁市河东新区××路××号，统一社会信用代码。 法定代表人：蒲毅，该公司执行董事。 特别授权委托诉讼代理人：胡贤国，四川寸心律师事务所律师。 原告四川泰兴装饰工程有限责任公司（以下简称泰兴公司）与被告四川东旭投资有限公司（以下简称东旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案，于2018年10月26日作出(2017)川0903民初482号民事判决。被告东旭公司不服，提起上诉。四川省遂宁市中级人民法院发回本院重审，本院于2019年2月21日立案，并依法适用普通程序，另行组成合议庭，分别于2019年5月13日、2019年7月26日、2019年9月11日公开开庭进行了审理。原告泰兴公司的委托诉讼代理人叶东灵，被告东旭公司的委托诉讼代理人胡贤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即向原告支付工程款7058500元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日为准（以4920575元为基数，从2014年8月20日起计算至实际清偿之日；以2137925元为基数，从2015年12月19日起计算至实际清偿之日）；2.被告立即退还原告缴纳的履约保证金1850000元及利息，利息从2014年1月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；3.本案诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。事实与理由：2012年2月8日，原、被告签订《施工合同》，约定由原告泰兴公司承包施工被告东旭公司位于遂宁市河东新区××路××号“东旭锦江国际酒店幕墙安装”工程，实行总价包干合同，总价为37000000元，同时还约定了付款方式、质保金、竣工验收、结算、违约责任等条款。原告依约及时向被告支付了履约保证金1850000元。2013年11月30日，在案涉工程未经竣工验收的情况下，被告擅自使用案涉工程；2014年2月28日，被告依法组织并参与五方验收，且质检站也参与验收，最终对包括地基、主体、案涉装饰工程的全部工程的验收结论为符合设计要求、质量合格。2014年6月20日，原告向被告提交了结算申请资料，但被告签收后却拒绝回复、拖延处理。截止本案诉讼，案涉工程已由被告使用超过六年之久，根据合同以及法律规定，履约保证金、未付工程款早已满足支付条件，但被告拖延至今，属明显恶意的行为，原告遂诉至本院。 被告辩称，1.支付工程款及利息不符合《施工合同》约定的条件，即支付条件不成就，应依法驳回；2.在不具备工程款支付条件且原告极不配合审计的情况下，2014年11月17日的《审计报告》应作为结算的依据，工程款已经超额支付；3.原告要求退还履约保证金、质保金及利息不符合施工合同约定及司法解释规定，即条件不成就；4.涉案幕墙工程不构成擅自使用，按照经济原则，属于合理使用，即使用具有合理性，而且证据证明双方同意投入合理使用后再办理验收及结算相关手续；5.涉案幕墙工程立柱、横梁、玻璃用材不符合设计标准和合同约定即质量不合格，相对于幕墙工程而言属于主体结构，不属于保修范围内的问题，根据司法解释及省高院解答，原告应对质量承担民事责任，承包人请求支付工程价款的，不予支持；6.原告不提供竣工资料验收，导致无法按照合同约定验收和结算，被告多次反复函件要求整改并结算，原告参与取样验收后，明知涉案工程不合格，极不配合整改审计，在该种情形下被告依据《玻璃幕墙工程质量验收报告》、《审计报告》不予支付工程款符合法律规定；7.相关部门的验收报告与涉案工程无关联，不能作为认定案件的依据，涉案幕墙玻璃未进行专项验收；8.合同内擅自变更设计要求，减少工程量、工程价款应作造价鉴定，被告超额支付的工程款将要求返还，同时发包人要求减少合同约定的总价款；9.38项经济签证单仅8项经济签证单经双方结算，其余签证单金额不予认可，不能适用原告所依据《施工合同》第9条第6款及《四川省高院关于审理建设工程解答》第18条、23条规定；10.建设合同是特殊的承揽合同，建设合同法律没有规定的适用承揽合同，因涉案工程不符合合同约定，质量不合格，不能达到合同约定的要求，原告主张工程款无事实和法律依据；11.涉案工程质量不合格，对返工整改费用应通过司法鉴定；12.原告应当向被告交付完整的竣工资料；13.原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，原告最后一次到东旭酒店就工程结算进行洽谈是2015年2月3日，原告的诉讼时效已于2017年2月3日届满，而原告于2019年2月9日才向法院起诉。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据庭审情况，本院认定事实如下：2012年2月8日，原告泰兴公司与被告东旭公司经公开招投标后签订《东旭锦江国际酒店幕墙安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：由乙方（泰兴公司）承包甲方（东旭公司）招标文件确认的东旭锦江国际酒店幕墙及外墙装修系统施工图中的所有预留、预埋及供应、安装、施工、服务等内容；材料型号、规格、数量、品牌、范围及主要技术参数，必须满足招标文件和施工设计文件的要求；所有设备、材料的运输、装卸、转运、吊装等均由乙方负责；承包人应对工程的计算、供货、安装、调试、缺陷处理和服务等承担全部责任，严格照图施工，严格按照招标文件要求供货，保证系统完整，系统性能满足招标人的使用要求和国家相关标准，优质安全投入运行；合同总价为37000000元，除非发包人出具设计变更外，合同总价不作调整。合同生效进场施工15天内预付总价的5%作为材料加工定金；工程款项支付按照施工进度进行拨款，乙方在每月25日前提交当月完成的合格工程进度及施工产值，甲方审核后在次月15日前支付乙方当月完成施工产值的70%；待工程经甲方及政府主管部门验收合格、完整移交给甲方后，甲方负责为乙方办理完成结算并支付至工程总价款的95%，预留5%作为质量保证金；结算总价款的5%留作质保金，质保期两年。在质保期满且无质量问题后，甲方在14个工作日内向乙方结清质保金（无息）；乙方申请支付工程款需提供付款申请、全额发票、质量检验证书、供货验收单等相关材料。乙方在与甲方签订经济合同后15日内需向甲方提供合同总价的10%的履约保证金。项目竣工验收合格后14日内无息退还，乙方凭工程竣工验收合格证明、设备移交手续报请终止履约担保并申请无息退还履约保证金。本项目安装调试施工工期为120日历天，开工时间以开工报告日期为准，在现有作业面积下，在2012年6月20日大面积完工；乙方施工承包范围内的所有材料均需报甲方确认后方可进场使用，否则由此产生的一切损失由乙方负责；乙方完成施工自检合格后，就组织竣工验收以书面形式向甲方工程师提出报告，工程师在收到报告后14日内予以确认，逾期不确认也不提出意见，视为验收合格。在材料设备到货24小时前通知甲方代表验收。对与设计、规范和招标要求不符的产品，甲方代表有权禁止使用……，甲方虽然验收，但以后发现材料不符合规范、设计和招标要求，乙方仍应拆除、恢复及重新采购，并承担发生的费用。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表收到竣工验收报告后，在7天内组织有关部门验收，并在7天内给予批准或提出修改意见；甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准；本工程竣工验收合格是指政府监督部门的最终验收，保修期自验收合格之日起计算。甲方无正当理由收到竣工报告后60天内不办理结算，从第61天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。第十二条规定：乙方如不能按甲方确认的控制性时间节点施工及合同约定的工期竣工，每逾期一天按20000元／天计算违约金支付给甲方，每提前一天全部完工奖励20000元／天；乙方保证所用材料为发包人招标要求材料，在施工中不偷工减料，以次充好，工程质量全部合格，乙方如未达到以上承诺，自愿将履约保证金中的100000元作为违约金支付给甲方，并赔偿由此给甲方造成的一切损失。在保修期内，承包人在收到发包人通知的约定期限内未能提供维修、调换服务的，发包人有权委托第三方进行维修，维修费用由承包人承担，直接从承包人的质量保证金中扣除，并每次加收20%的管理费。该《施工合同》落款处双方均加盖了各自的公章，双方的法定代表人均在该合同上签字。 《施工合同》签订后，原告泰兴公司于2012年1月12日向被告转账支付投标保证金800000元，同年2月23日，向被告转账支付履约保证金1050000元，并于同年4月6日开始施工，2013年10月基本完工。被告东旭公司于2013年11月30日将涉案工程投入使用。原告泰兴公司于2013年12月10日向被告申请竣工验收，被告以涉案工程存在质量问题为由未予验收。施工过程中，原告增加了部分工程量，2014年6月20日，原告向被告提交了增项工程量及工程款的38项经济签证单，共计5758499.96元，该签证单上被告东旭公司的现场代表陈中签字为“签证事项属实，量价请复核”、或“变更事项属实”等。2014年2月28日，四川瑞达工程项目监理有限公司出具《单位工程质量评估报告》载明，东旭酒店整体工程验收合格，其中在“装饰、装修”一栏中载明“材料合格，各分项工程均符合设计要求，质量合格”。截止目前，被告东旭公司共支付原告工程款35700000元。 原一审审理中，被告东旭公司向本院申请对涉案工程的质量进行鉴定，本院依法委托四川省建筑工程质量检测中心进行鉴定。2017年12月20日，该检测中心出具《鉴定报告》载明：涉案工程的裙楼和主楼玻璃幕墙所使用的铝合金型材（立柱）壁厚检测结果如下：1号楼主楼1-5层共检测29根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有12根，约为所检构建的41%；1号楼6-19层共检测83根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有72根，约为所检构建的87%。2号主楼6-25层共检测64根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有20根，约为所检构建的31%。裙楼共检测50根铝合金立柱，超过壁厚偏差允许值下限的立柱有1根，约为所检构件的2%；上述超过壁厚偏差允许值下限的立柱不符合设计文件中立柱规格相对应标准允许偏差。1号主楼1-5层共检测87根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁86根，约为所检构件的99%。1号主楼6—19层共检测242根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁239根，约为所检构件的99%。2号主楼6-25层共检测158根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁有157根，约为所检构件的99%。裙楼共检测120根铝合金横梁，超过壁厚偏差允许值下限的横梁有15根，约为所检构件的13%；上述超过壁厚偏差允许值下限的横梁不符合设计文件中立柱规格相对应标准允许偏差。裙楼（1-12至1-17轴）共检测4根钢立柱，壁厚检测值为7.63-7.79mm，均在壁厚偏差允许值±0.5mm范围内。裙楼（1-12至1-17轴）共检测4根钢横梁，壁厚检测值为2.75-2.79mm，均在壁厚偏差值允许值±0.45mm范围内。裙楼二层主入口两侧共检测4层钢立柱，壁厚检测值为2.64-2.77mm，均在壁厚偏差允许值±0.45mm范围内。裙楼二层主入口两侧5根钢横梁，壁厚检测值为2.05-2.19mm，均在壁厚偏差值允许值±0.45mm范围内。1号楼屋面曲面玻璃检查3块玻璃，1块为非钢化玻璃且为单层后贴膜，不是设计文件规定的钢化夹胶镀膜玻璃。2号楼屋面曲面玻璃检测6块，3块为非钢化玻璃且为单层后贴膜，不是设计文件规定的钢化夹胶镀膜玻璃。裙楼一层2-L轴至2-E轴幕墙玻璃平面分格数量设计文件中为28格，现场检查为27格，较设计少1格。裙楼2层1-5轴至1-B轴幕墙玻璃平面分格数量设计文件中为22格，较设计文件要求少1格。1号楼5层-18层立柱间防火岩棉填充厚度共检测42处，防火岩棉填出厚度162-208mm，与设计填充厚度存在偏差。玻璃幕墙立柱后即夹耳位置上盖一块50防火岩棉，或50防火岩棉折叠后填塞。1号楼6、11、13、16层各有一处玻璃背后竖向50防火棉缺失。1号楼5层一处水平防火岩棉缺失，2号楼主楼5层2-9／2-D空调排风机房后一处防火岩棉缺失。 本次审理中，被告东旭公司向本院申请司法鉴定，经本院委托，四川金通检测有限公司于2020年6月1日作出《技术服务报告》，咨询意见为：1.经现场实测，裙楼幕墙玻璃结构胶缝厚度合格率48%，玻璃结构胶缝厚度不满足设计要求；2.防火封堵设计采用1.5mm厚镀锌钢板符合国家规范相关要求，检测层间水平防火封堵镀锌钢板的实际厚度不满足设计要求；3.按设计施工图要求的防火部位使用的玻璃不属于防火玻璃，不满足设计要求。 2014年11月20日、2015年5月7日，被告东旭公司两次给原告泰兴公司出具的《工作联系函》载明：请贵司于2015年5月21日到东旭酒店，对所承包范围内的工程遗留问题进行整改和完善，对已经破裂的外墙玻璃进行彻底更换。在此之前，已多次电话和发函通知贵司进行更换未果，我司将按照《施工合同》第十二条第7款约定执行。并就工程质量及结算相关事宜尽快与本公司衔接。但原告拒绝整改。被告于2016年2月28日与案外人四川名盛建设工程有限公司签订《玻璃幕墙更换合同》，将涉案工程中的13块玻璃予以更换，工程总费用226000元。2016年10月24日，被告与案外人四川小康门窗有限责任公司签订《玻璃幕墙更换承包合同》，将涉案工程中的11块玻璃予以更换，总费用为80000元。合计306000元，被告已支付。 本院认为，原、被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均按照合同约定履行义务。 本案争议的焦点之一是原告要求被告支付涉案工程尾款是否于法有据。从审理查明的事实可知，涉案工程已于2013年10月基本完工，2013年11月30日将涉案工程投入使用。2014年2月28日，四川瑞达工程项目监理有限公司出具《单位工程质量评估报告》载明，东旭酒店整体工程验收合格，其中在“装饰、装修”一栏中载明“材料合格，各分项工程均符合设计要求，质量合格”。故原告有权要求被告支付其尚欠的工程尾款。虽经鉴定证实涉案工程部分不符合设计要求，被告坚持涉案工程未经竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，被告亦应当向原告支付尚欠的工程尾款。 本案的争议焦点之二是工程款的总额及利息问题。庭审查明，双方对合同总价37000000元以及被告已支付原告35700000元的事实均无异议，本院予以确认。关于原告于2014年6月20日向被告提交的增项工程量及工程款的38项经济签证单共计5758499.96元是否应当认定为工程款的问题，由于该38项签证单上均有被告东旭公司的现场施工代表陈中签字“签证事项属实，量价请复核”、或“变更事项属实”等，且双方签订的《施工合同》第九条第6款约定：“工程验收全部移交后，乙方应将有关决算资料移交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后60天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后，既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已得到甲方的签字确认。甲方无正当理由收到竣工验收报告后60天内不办理结算，从第61天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。据此，被告在收到原告提交的该38项签证单后，未在约定期限内提出异议，视为对该38项签证单的认可。另外，虽然该签字单上的签字并非东旭公司的法定代表人所签，但作为被告方的现场施工代表在签证单上签字，原告有理由相信被告东旭公司的现场代表陈中的行为是履行职务的行为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，该签字行为对被告东旭公司具有法律约束力，该38项签证单共计5758499.96元依法认定为涉案工程的工程款。因此，涉案工程款总额为37000000元＋5758499.96元＝42758499.96元。品迭被告东旭公司已支付的工程款35700000元，被告东旭公司尚欠原告泰兴公司工程尾款7058499.96元。 关于原告主张的利息，《施工合同》第三条第3款约定：工程经甲方及政府主管部门验收合格、完整移交给甲方后，甲方负责为乙方办理完成结算并支付至工程总价款的95%，预留5%为质保金；第5款约定：结算总价款的5%作为质保金，质保期两年，在质量保证期满且无质量问题后，甲方在14个工作日内向乙方结清质保金（无息）；第七条第6款约定：本合同项目质量保证期为合同内设备安装完毕且工程竣工验收合格交付甲方使用之日起24个月。涉案工程于2014年2月28日通过竣工验收，原告于2014年6月20日向被告提交了签证单，据此，被告应于2014年8月20日为原告办理结算并支付工程款总额的95%即40620574.96元，被告已支付35700000元，尚欠4920574.96元未予支付，依法应当从2014年8月21日起支付利息。工程总额的5%即2137925元为质保金，根据《施工合同》的约定，质保期应当从投入使用之日起即2013年11月30日开始计算至2015年11月30日，质保期满后，被告应当在质保期满后的14个工作日内即至2015年12月19日前向原告退还质保金，逾期未退还，应当按约支付利息。故质保金2137925元的利息应当从2015年12月20日起计算。综上，原告提出的要求被告支付工程款（包括质保金）及利息的诉讼请求本院予以支持。 本案的争议焦点之三是原告要求被告退还履约保证金是否有事实依据。《施工合同》第四条约定：乙方在与甲方签订合同后15日内需向甲方提供合同总价10%的履约保证金。项目竣工验收合格14日内无息退还。庭审查明，原、被告双方在合同履行过程中将履约保证金变更为1850000元。原告泰兴公司于2012年1月12日向被告转账支付投标保证金800000元，同年2月23日，向被告转账支付履约保证金1050000元，合计1850000元。本案所涉工程于2014年2月28日竣工验收合格，按照《施工合同》的约定，被告应当于2014年3月14日前将履约保证金退还给原告，逾期未退还，应当从2014年3月15日支付利息。利息应当以本金1850000元为基数，从2014年3月15日起计算。故原告要求被告退还履约保证金及利息的诉讼请求，本院予以支持。 本案争议的焦点之四是案涉工程不符合设计要求是否应当扣减相应的工程价款。前文所述，涉案工程已经投入使用，并已经国家相关部门验收合格，虽经鉴定证实涉案工程部分存在不符合设计规范的情形，但并没有证明该涉案工程不合格。被告东旭公司认为该工程不合格，并出示了其更换部分玻璃的证据，但该证据并不足以证明涉案工程不合格。虽然存在部分不符合设计规范的要求，但尚能使用，没有必要返工重做。对于原告施工中所使用的部分材料不符合设计要求而导致的工程价款减少以及给被告造成的损失，被告东旭公司可另案主张。 本案争议的焦点之五是诉讼时效的问题。被告在原一审中未提出诉讼时效的抗辩，基于公正和公平的法律精神，应视为其对超过诉讼时效抗辩意见的放弃、对债权债务关系的承认。本案经二审法院发回重审后，被告再提出超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予支持。 综上，本案经本院审判员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告四川东旭投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告四川泰兴装饰工程有限责任公司工程款7058499.96元（包括质保金）及利息，利息的计算方法为：1.以本金4920574.96元为基数，从2014年8月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算；2.以本金2137925元为基数，从2015年12月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息均计算至本金付清之日止； 二、被告四川东旭投资有限公司于本判决生效后十日内退还原告四川泰兴装饰工程有限责任公司履约保证金1850000元及利息，利息的计算方法为：以本金1850000元为基数，从2014年3月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止； 三、驳回原告四川泰兴装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80777元，本院予以退还6617元后收取74160元，保全费5000元，共计79160元，由被告四川东旭投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  朱 莉 审 判 员  陈嘉龄 人民陪审员  唐世均 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  刘 宇