广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0802民初889号原告（反诉被告）全定国，男，汉族，1987年12月14日出生，住湛江市赤坎区。被告（反诉原告）蒋海欢，男，1983年5月19日出生，汉族，住湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：李德，男，1952年10月13日出生，汉族，住湛江市霞山区。原告全定国诉被告蒋海欢民间借贷纠纷一案，本院于2020年3月31日立案后，被告蒋海欢提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告全定国，被告委托诉讼代理人李德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告全定国向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告蒋海欢偿还原告借款壹拾万元（100000元）及利息（以本金100000元为基数，从2018年4月21日起暂计至2020年3月21日的利息为46000元，从2020年3月22日起按月利率2%计至还清之日）。2、判令被告蒋海欢偿还原告借款逾期的违约金95000元（以本金100000元为基数，从2018年8月21日起暂计至2020年3月21日止的违约金为人民币95000元）。3、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2018年4月21日，被告因资金周转需要，签订一份《借款合同书》，约定被告向原告借款10万元，借款期限为4个月，从2018年4月21日至2018年8月214日，约定借期内利息为8000元。签订合同书后，原告通过现金支付人民币55500元，再以银行转账方式支付人民币44500元。被告收到上述借款后，没有按约定偿还原告本金和利息。经原告多次催收无果，特提起诉讼。被告蒋海欢委托诉讼代理人辩称，一、原告在起诉状中称被告借款10万元失实，原告实际借给被告44500元，原告向被告主张偿还借款10万元，主据不足。《借款合同书》第二条第二项约定以银行转账方式将款汇入被告指定的收款账户。但原告只将44500元汇入被告招商银行账户。原告称现金支付被告55500元，但原告没有被告出具的收据或借据佐证。二、《借款合同书》第四条约定的月息2%有效。约定的违约金违反法律规定无效。对违约金的约定，实际上是以合法的形式，掩盖其高利贷的非法目的。违约金约定逾期每日按5%加收，明显过高。三、原告未按照《借款合同书》的约定，出借10万元给被告，只出借44500元，违反借款合同的约定，是违约行为，应当承担违约责任，并赔偿违约金和损失给被告。原告应当赔偿违约金2万元给被告，赔偿损失1万元给被告。案件受理费原告负担70%，被告负担30%。反诉费由原告全定国负担。被告蒋海欢反诉请求：1、判令被反诉人（原告）在判决生效10日内赔偿违约金2万元和损失1万元给反诉人（被告）蒋海欢。2、反诉费由被反诉人（原告）负担。事实和理由：因需要资金周转，2018年4月21日原、被告签订《借款合同书》约定被告向原告借款壹拾万元，以银行转账方式将款汇给被告。被告在收到款项时需向原告出具借据或收据。签订当日原告将44500元汇入被告招商银行账后后在没有汇款给被告。原告没有按《借款合同书》的约定借10万元给被告，构成违约，应承担违约责任，故特出上述反诉请求。原告全定国对被告蒋海欢的反诉辩称，蒋海欢请求我承担违约责任没有事实和法律依据。首先，我已经依约将10万元出借给蒋海欢，出借方式为现金支付55500元，转账44500元。虽然蒋海欢没有出具收据给我，但根据转账凭证和我的收入情况，我完全有能力出借该款项给蒋海欢，如果蒋海欢没有收到借款，为何不催促我支付，也未与我交涉。其次，我已经依约履行借款义务，蒋海欢应当支付利息和偿还本金，如果蒋海欢认为收到我44500元，那么就应当偿还44500元该部分的本息给我，未确认部分职能提出不偿还的抗辩，现提出支付违约金和赔偿损失的反诉请求既没有合同约定，更没有事实与法律依据，法院不应予以支持。经审理查明，原告全定国以被告蒋海欢拖欠其借款本金100000元未能偿还为由向本院提起诉讼，并提交其与被告签订的《借款合同书》、银行转账凭证等为依据。《借款合同书》主要内容为：“出借方（甲方）：全定国，借款方（乙方）：蒋海欢，乙方向甲方借款金额壹拾万元整（￥100000元），经甲乙双方商定按照以下第二种方式出借款项“2、以银行转账方式，甲方将款项汇入乙方指定的收款账户。乙方在收到款项时需向甲方出具借据及收据。借款期限为4个月，自2018年4月21日（以甲方实际出借款项之日起算）至2018年8月21日止。借期内按照2%计算月息，乙方不按期还款付息，则每逾期一日按欠款金额的5%/月加收违约金。甲方：全定国（签名、指印），乙方：蒋海欢（签名、指印），2018年4月21日。”原告主张通过现金支付55500元及转账支付44500元给被告。银行转账凭证显示原告于签订合同当日转账44500元给被告。本院认为，被告蒋海欢向原告全定国提出借款，并与原告签订《借款合同书》，原告应按合同书约定足够支付借款。综合本案情况分析，合同书约定出借款项方式为转账支付，被告在收到款项时需向原告出具借据及收据，原告实际只向被告转账支付44500元。虽然原告主张现金支付55500元给被告，但被告未向原告出具收据及借据，原告亦未能提供证据证明已向被告现金支付55500元，故对原告该主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本院依法认定原告通过转账支付的44500元为实际出借本金。原告关于借款本金为100000元的主张，因依据不足，本院不予支持。被告应就其所欠原告的借款本金44500元向原告予以偿还。对于利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项及第三十条的规定，当事人请求法院支持的利息和违约金应以年利率24%（月利率2%）为限，原告请求按月利率2%计算利息并支付95000元违约金已经超出年利率24%的上限，故对原告的违约金请求不予支持。由于本院认定的借款本金为44500元，因此本案借款利息应以44500元为基数，从借款之日（2018年4月21日）起按月利率2%计算。关于被告蒋海欢（反诉原告）要求原告全定国（反诉被告）赔偿违约金及损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，本案《借款合同书》虽然约定借款金额100000元，但在约定时并未生效，合同在全定国提供44500元借款给蒋海欢时才生效，生效的借款数额为44500元而非100000元。因此合同约定的100000元借款并没有成立，故被告蒋海欢提出赔偿违约金及损失的反诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第二款第二项及第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）蒋海欢于本判决生效之日起十日内偿还借款本金44500元及利息（利息计算：以44500元为基数，从2018年4月21日起按月利率2%计算至实际履行之日止）给原告（反诉被告）全定国。二、驳回原告（反诉被告）全定国的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）蒋海欢的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费2457.5元，由原告全定国负担1745.5元，被告蒋海欢负担712元；反诉受理费550元，由被告蒋海欢负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湛江市中级人民法院。审 判 员 陈伟明二〇二〇年六月十一日法官助理 简筱筠书 记 员 唐艺菲附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条第二款第二项约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院予以支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。