贵州省瓮安县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2725民初863号原告:谢文中，男，汉族，1976年1月1日生，重庆，住所地重庆市长寿区。原告:杨胜刚，男，土家族，1984年10月1日生，重庆，住所地重庆市黔江区。二原告共同委托诉讼代理人:刘启飞，系贵州良华律师事务所律师，执业证号15227201210153233，代理权限为特别授权。被告:赵贵平，男，汉族，1962年10月1日生，贵州，住所地贵州省瓮安县。被告:贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州靖沣建筑工程有限公司，统一社会信用代码91520000551911521E。法定代表人:钟应发，系该公司总经理。委托诉讼代理人:蔡远礼，男，汉族，1974年12月11日生，贵州，住所地贵州省瓮安县，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人:马友生，男，汉族，1967年11月20日生，贵州，住所地贵州省瓮安县，代理权限为特别授权。关于原告谢文中、杨胜刚诉被告赵贵平、贵州靖沣建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称靖沣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案受理，依法适用简易程序于2020年6月4日公开开庭进行了审理，原告谢文中、杨胜刚及其委托诉讼代理人刘启飞、被告赵贵平及靖沣公司的委托诉讼代理人蔡远礼、马友生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。当事人诉辩内容原告谢文中、杨胜刚的诉讼请求：1、请求判决被告支付原告工程款2，693，176元，并从2017年8月20日起按年利率6%计算资金占用费至付清之日止（至起诉之日，欠付工程款及资金占用费共计2，954，862.94元）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：二原告合伙分别与被告签订《工程劳务承包合同》,约定由二原告合伙承建被告承包的“瓮安县七星安置房二期”3、4、6、8、9、10号楼的所有劳务部分，结算采取二人合伙共同结算的方式计算付款，约定的承包价款为“高层和地下库404.5元/平米，步梯房394.5元/平米”。在施工过程中，因3、4号楼二至四层进行出让，购房人需改建为医院，被告遂变更设计图纸，产生了增加的工程量，对于增加的装饰装修工程量，被告未支付全部款项。项目竣工后，双方对于工程量和应付的价款进行了结算，但被告却以质量保证期限未满等理由拒绝支付工程款，涉案工程已经交付使用，欠付工程款经催收未果，为此诉至法院。诉讼中，原告将前述第一项诉讼请求变更为:请求判决被告支付原告工程款1，714，060.55元，并从2017年8月20日起按年利率6%计算资金占用费至付清之日止。被告靖沣公司辩称，截止2019年2月2日靖沣公司已支付二原告劳务工资37,600,195元，涉案工程还没有结算，不同意原告的诉讼请求。在施工过程中由于二原告无能力履行，在2017年6月23日双方书面协商终止了7号楼的承包合同，原告所做工程建筑面积应为95930.92平米，因有部分工程并不是原告实际施工，而是靖沣公司自行施工，也有些工程质量存在问题，原告未进行维修于是靖沣公司找了他人整改，这些未做的工程价款和靖沣公司因维修支出的费用应在欠付工程款中予以扣减。另外因原告所做工程有部分不合格，不同意退还2%的质保金。被告赵贵平辩称，虽然解除的是7号楼的合同，但6号楼地下室有部分工程实际也一并解除，该部分工程由被告方找了其他人来做，其余意见同靖沣公司。审理查明的事实被告靖沣公司是瓮安县七星安置房二期项目的建设施工单位，瓮安县华瑾置业有限责任公司（原瓮安县华璟房地产开发有限责任公司）是发包方。2015年1月13日，被告赵贵平及案外人徐光明共同代表靖沣公司分别与原告杨胜刚、谢文中签订两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》，靖沣公司均作为合同甲方，杨胜刚、谢文中分别作为合同乙方，靖沣公司将3、4、8、9号楼及部分安置房所提施工图的所有劳务工程分包给二原告，其中杨胜刚承包3、4号楼，谢文中承包8、9号楼，除此之外两份合同的其余主文内容均一致，合同约定：承包单价按建筑面积高层和地下车库404.5元/平米，步梯房394.5元/平米计算，结算按贵州04定额建筑面积为准；包干单价包含人工费、材料费（发包人提供的材料除外）、机械费所有措施费、管理费、劳保费、安全文明施工费等为完成工程承包单位内全部工作内容所发生的一切费用，因图纸变更导致乙方人工费增加的，由甲方承担费用，反之因图纸变更优化所减少的人机费从当期支付的工程款中予以扣除；质量要求达到国家现行建筑施工质量验收统一标准，工程质量达到合格，上道工序未验收或验收不合格不能进行下道工序的施工；工程款按进度支付，竣工验收合格后一个月内付清剩下的工程款的98%，剩余2%作为保修金，保修期2年，保修金在全部工程验收合格后一年付50%，第二年退清保修金。二原告系合伙关系，在前两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》中，实际承包范围还包含了6、7、10号楼的劳务工程。2017年6月23日，被告赵贵平代表靖沣公司与杨胜刚签订《合同终止协议书》，协议终止了前述合同中7号楼的劳务施工内容，由靖沣公司另行委托他人施工。涉案工程于2015年3月开工，施工过程中，对3、4号楼的第二至四层的施工图纸进行了变更，既有增加项目，也有变更项目，制作了《七星项目图纸变更》表，对各个增加、变更项目的工程量、单价、总价进行了载明，工程款合计788,201.05元。涉案工程在2018年全部完工，但至今未竣工验收，现已交付使用，完工后双方对涉案工程进行过预结算，制作了《劳务工程预结算清单》，载明步梯房6号楼建筑面积7674平米，3、4、8、9、10号楼高层和地下车库建筑面积88256平米，合计95930平米，但并非最终结算。经瓮安县城镇投资开发有限责任公司委托，贵州省瓮安县金山国土勘测工程有限公司于2017年5月27日对涉案工程3、4号楼进行了测量，制作了不动产实测报（2017）第00025号瓮安县不动产测量报告，经测量3、4号楼建筑面积共39896.17平米。2017年10月8日，又经瓮安县城镇投资开发有限责任公司委托，贵州金山国土勘测工程有限公司对6号楼进行了测量，制作金山勘测房报（2017）第00251号瓮安县不动产测量报告，经测量6号楼建筑面积共计7514.78平米。工程完成至今被告共计向原告支付了工程款37,600,195元。因全部工程还处于审计阶段，导致靖沣公司无法与发包方瓮安县华瑾置业有限责任公司进行工程结算。原、被告对原告所做工程建筑面积发生争议，二原告认为总的面积(含地下室)为96117.19平米，而被告方认为总的建筑面积(含地下室)应为95930.92平米，同时被告方认为涉案工程存在质量问题及部分工程原告未实际施工应在欠付工程款中扣减相应费用，双方争执之下未能进行工程结算，为此原告诉至本院，提起前述诉讼请求。庭审中，双方一致认可被告需另付原告做塔吊基础的补助10万元、8号楼及9号楼商业钢管延期补助费1万元、因施工图纸变更导致的增项费用40万元。双方对具体竣工退场时间存在争议，二原告认为全部退场时间为2018年3月，但二被告认为系2018年底。以上事实，有当事人的法庭陈述及原告举证的《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》2份、《七星项目图纸变更》、《劳务工程预结算清单》及工程汇总表、《不动产实测报（2017）第00025号瓮安县不动产测量报告》、《金山勘测房报（2017）第00251号瓮安县不动产测量报告》各1份，以及被告靖沣公司举证的《合同终止协议书》、《瓮安县华瑾置业有限责任公司关于瓮安县七星安置房二期建设工程结算价的说明》、预付谢文中工程款明细表各1份在卷为凭，经开庭质证及本院审查，证据来源合法、客观，各方均对证据真实性无异议，与本案具有关联性，本院予以认定，作为定案依据。原告举证的《七星万象壹号劳务工程结算清单》未经双方认可，本院不予采信；另举证的3份瓮安县不动产测量报告，无测绘人员签名及测绘机构盖章，不予采信；被告靖沣公司举证的欠付工程款清单公示表、扣款清单、《刮瓷工程承包合同》、瓮安县七星安置房二期刮瓷工程决算书、领据、转账凭证、防水工程补充协议、照片等，要么系被告单方制作，不具有客观真实性，要么不足以证明与本案有关，因此本院不予认定。判决理由和结果本院认为，二原告不具备建筑企业资质而承包了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，两份《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定及《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》约定，欠付工程款的支付虽以工程验收为前提，但涉案工程竣工至今已接近2年，并且涉案工程也实际交付投入使用，发包方怠于组织竣工验收，明显对二原告不利，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”之规定，本院认定工程竣工后一个月即达到付款条件较为公平合理，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，因工程的实际投入使用也否定了发包方的竣工验收抗辩理由，因此被告靖沣公司应按合同约定支付工程价款。双方对涉案工程明确约定工程款按建筑面积计算，其中高层和地下车库按404.5元/平米计算，步梯房按394.5元/平米计算，结算以贵州04定额建筑面积为准，但双方未申请按贵州04定额进行鉴定，鉴于被告自认总的建筑面积95930.92平米，这与双方预结算时的面积基本吻合，本院予以采纳，步梯房6号楼已通过专业测绘机构鉴定建筑面积为7514.78平米，二原告也以此来主张，被告靖沣公司对此无异议，鉴定结论客观真实，本院予以认可，据此可推断出高层3、4、8、9、10号楼及地下室的建筑面积为95930.92平米-7514.78平米=88416.14平米，结合双方均认可的塔吊基础补助费10万元、8号楼及9号楼商业钢管延期补助费1万元、增项费用40万元，因此总的工程款为7514.78平米×394.5元/平米+88416.14平米×404.5元/平米+10万元+1万元+40万元=39,238,909.34元，已付工程款37,600,195元，故欠付工程款1,638,714.34元。按照《瓮安县七星安置房二期劳务分包合同》约定，工程款应在竣工验收合格后一个月内付清98%，剩余2%作为保修金，保修期2年，保修金在全部工程验收合格后一年付50%，第二年退清保修金。因具体竣工时间不明，原告方认为退场时间系2018年3月，被告方认为系2018年底，双方均未举证证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本院按照被告方自认确定竣工时间为2018年12月31日，故欠付工程款98%即1,605,940.05元（1,638,714.34元×98%）的应付时间为2019年1月31日，期限已届至，被告靖沣公司应承担付款义务,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告还应自2019年2月1日起酌定按年利率6%计算利息。另，双方虽约定剩余工程的2%即32,774.29元（1,638,714.34元×2%）作为工程保修金，并有保修期2年分期退还保修金的约定，但靖沣公司已明示不予退还保修金，属于预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”之规定，被告靖沣公司应承担及时退还保修金32,774.29元的义务。被告赵贵平系代表靖沣公司与二原告签订合同，赵贵平依法不承担本案民事责任，二原告诉请赵贵平承担责任于法无据，本院不予支持。被告靖沣公司关于扣减工程款的抗辩意见，未充分举证证实，本案中不予支持，若靖沣公司有充分事实依据，可另案主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十四条第一款第三项、第十七条之规定，判决如下：一、由被告贵州靖沣建筑工程有限公司支付原告谢文中、杨胜刚欠付工程款人民币一百六十万五千九百四十元零五分（1,605,940.05元），并自2019年2月1日起至欠付工程款付清为止按年利率6%计算利息，利随本清，限于本判决生效五日内付清；二、由被告贵州靖沣建筑工程有限公司退还原告谢文中、杨胜刚工程保修金人民币三万二千七百七十四元二角九分（32,774.29元），限于本判决生效五日内付清；三、驳回原告谢文中、杨胜刚的其余诉讼请求。案件受理费减半收取人民币15,219元，原告谢文中、杨胜刚已预交，由被告贵州靖沣建筑工程有限公司负担8,009元，原告谢文中、杨胜刚负担7,210元，被告负担部分连同前述款项一并给付原告。权利义务告知如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人给付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院预交上诉费（按不服判决金额计算），上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，权利人可在履行期限届满后两年内向法院申请执行。审判员  邓安静二〇二〇年六月十二日书记员  何 晶