广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终14号原公诉机关广东省德庆县人民检察院上诉人（原审被告人）马海飞，男，1991年9月8日出生，公民身份号码441************616，广东省怀集县人，汉族，户籍地怀集县**************，捕前住广东省佛山市南海区*****************。2010年10月9日因抢夺罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月,缓刑二年。2014年10月30日因敲诈勒索罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2015年3月27日刑满释放。2018年11月3日因本案被刑事拘留，同日变更为监视居住，2019年7月10日被德庆县人民检察院决定监视居住，2019年12月13日被德庆县人民法院决定逮捕。现羁押在德庆看守所。辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫健浩，男，1983年12月6日出生，公民身份号码441************718，广东省德庆县人，汉族，住德庆县**************。2018年10月21日因本案被公安机关依法传唤，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2020年4月20日被广东省德庆县人民法院取保候审。原审被告人陈水金，男，1962年5月28日出生，公民身份号码442************736，广东省德庆县人，汉族，住德庆县**************。2014年11月25日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广东省德庆县人民法院判处拘役四个月。2018年11月21日因本案被公安机关依法传唤，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押在广东省四会市看守所。原审被告人林志平，男，1987年6月15日出生，公民身份号码441************716，广东省德庆县人，汉族，住德庆县***************。2018年10月21日因本案被公安机关依法传唤，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2020年4月20日被广东省德庆县人民法院取保候审。原审被告人赖家庆，男，1975年12月11日出生，公民身份号码441************170，肇庆市高要区人，汉族，住肇庆市高要区***************。2018年10月29日因本案被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。2019年12月28日被广东省德庆县人民法院取保候审。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人马海飞、陈金水、林志平、莫健浩、赖家庆犯非法采矿罪一案，于2019年12月16日作出（2019）粤1226刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人马海飞、莫健浩不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人马海飞、莫健浩。听取了肇庆市人民检察院的阅卷意见。上诉人莫健浩明确表示由其自行辩护，不需要指派法律援助律师为其提供辩护。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2017年年中至2017年年底，被告人马海飞以每抽采一立方河砂支付被告人陈水金一定金额的方式租用被告人陈水金位于悦城镇军岗村委会五里口村大湾等抽砂点和抽砂设备，在未取得河道采砂许可证的情况下，雇佣被告人林志平开铲车和卖砂收砂款、被告人莫健浩看风和先后雇佣被告人赖家庆、“阿韦”等抽砂师傅在上述抽砂点非法开采河砂约3,500立方米，价值约人民币19万元。其中，被告人赖家庆参与非法开采河砂3,000立方米，价值约人民币16.5万元。2．2017年年底至2018年10月20日，被告人马海飞、林志平、莫健浩在未取得河道采砂许可证的情况下，雇佣被告人赖家庆、胡英娣及“阿韦”等抽砂师傅在悦城镇大石鼓非法开采河砂约3,500立方米，价值约人民币22.5万元。3．2014年至2018年10月，被告人陈水金先后伙同焦秀珍、陈焕清（均另案处理）等人在未取得河道采砂许可证的情况下，在悦城镇军岗村委会五里口村附近河段多个抽砂点进行非法采砂共约7000立方米，价值约人民币37万元。另查明：2010年10月9日被告人马海飞因抢夺罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；2014年10月30日被告人马海飞因敲诈勒索罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2015年3月27日刑满释放。2014年11月25日被告人陈水金因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处拘役四个月。2019年8月5日,被告人马海飞、赖家庆在律师的见证下签署了认罪认罚具结书，但被告人马海飞在庭上表示不认可检察院提出的量刑建议。上述事实有经庭审依法举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍资料、前科材料、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行流水清单、协助冻结财产通知书、通话清单、微信截图、认罪认罚具结书等书证，现场勘验笔录、现场照片及犯罪现场指认笔录及照片，鉴定意见，证人刘金浪等人的证言，被告人马海飞等人的供述与辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人马海飞、陈水金、林志平、莫健浩、赖家庆无视国家法律，在没有取得采砂许可证的情况下非法开采河砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人马海飞、林志平、莫健浩、赖家庆到案后如实供述其主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人赖家庆在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚，且其认罪认罚，可从宽处罚。被告人马海飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十二条第一款、第十三条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第三百六十五条的规定，判决：一、被告人马海飞犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。二、被告人陈水金犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人林志平犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人莫健浩犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人赖家庆犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人马海飞工商银行账号622*************702中被冻结人民币196，927.35元及其孳息，其中违法所得人民币100，000元，由冻结机关德庆县公安局上缴国库，人民币60，000元折抵罚金；追缴被告人林志平违法所得人民币20，000元（在被告人林志平处依法扣押人民币4500元折抵违法所得）、被告人莫健浩违法所得人民币13，000元、被告人赖家庆违法所得人民币35，000元，予以没收，上缴国库。七、依法扣押的涉案物品一批（详见移送清单）予以没收，存档备查；被扣押的694.78立方米河砂变卖所得砂款人民币90321.4元，由公安机关依法没收，上缴国库。上诉人马海飞及其辩护人提出：1.原判冻结的其工商银行内的资金是其妻子人身意外赔偿金，不是违法所得，不应被没收；2.原判对其量刑过重；3.向有关部门举报了德庆县水务局副局长等人的犯罪线索，属于立功；4.其于2018年11月3日至2019年11月13日被监视居住，该期间应予折抵刑期。上诉人莫健浩上诉提出：原判量刑过重，请求二审从轻处罚。肇庆市人民检察院的检察意见认为：1.原判定性准确，原审被告人马海飞等人构成非法采矿罪；2.原判已认定了马海飞、莫健浩等人具有的可以从轻、减轻或者从重等量刑情节，结合五名被告人的犯罪情节、犯罪数额等情况，均在法定量刑幅度内给予了处罚，均量刑恰当；3.刑诉法所规定折抵刑期，指的是被采取指定居所监视居住的强制措施才可以折抵刑期，本案马海飞没有被指定居所监视居住，不应对其折抵刑期。综上，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人马海飞、莫健浩以及原审被告人陈水金、林志平、赖家庆犯非法采矿罪的事实清楚，并有经庭审依法举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书、案件移送函，反映：德庆县公安局对莫健浩、林志平等人非法采矿案受案、决定立案等情况。2.户籍资料、前科材料、办案说明，反映：马海飞等人的身份信息及前科情况；2010年10月9日马海飞因抢夺罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年三个月,缓刑二年。2014年10月30日马海飞因敲诈勒索罪被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2015年3月27日刑满释放；2014年11月25日陈水金因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处拘役四个月。3.抓获经过，反映：公安机关将马海飞、莫健浩等人抓获的经过，均无自首情节。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，反映：公安机关扣押涉案相关物品的情况（详见扣押清单），其中公安机关在林志平身上扣押人民币4500元，该款已移送至广东省德庆县人民法院暂存账户。5.调取证据通知书、接受证据清单、协助查询财产通知书、银行流水清单、协助冻结财产通知书，反映：马海飞名下工商银行卡622*************702内人民币196927.35元被依法冻结；马海飞于2018年3月5日通过其名下621*************378中行银行卡支付大石鼓2018年租金4万元到陈伟琼账户621************236；林志平邮政银行账户621*************030于2017年11月10日收到马海飞农业银行账户622*************672转来的人民币42500元；陈焕清的邮政账户621*************820于2018年9月25日、26日、30日共收到莫志洪农信账户621*************285转账人民币31145元的情况。6.德庆县罚没砂方量核算测量成果报告（大石鼓采场、大石鼓堆场）、销售清单、委托书、收据、进账单、广东省暂时扣留冻结财物收据、移交涉案财物清单，反映：经依法测量和鉴定，大石鼓采场执法罚没砂卸载堆放在悦城龙母大桥旁边沙场，该砂堆为153.20立方米，价值人民币14707元；大石鼓堆场执法罚没砂卸载堆放在悦城龙母大桥旁边沙场，该砂堆为541.58立方米，价值人民币51992元。经委托，被扣押的694.78立方米河砂变卖所得砂款人民币90321.4元，现存于德庆县公安局专户。7.通话清单，反映：2018年5月至10月，马海飞与林志平、莫健浩、赖家庆间有多次通话记录；陈水金手机号码135*****458在2018年8月15、16日与莫水彬手机号码134*****513有多次通话，与林志平有过通话记录；陈焕清手机号135*****883从2018年6月24日至12月24日与陈水金手机号135*****458有多次通话，与莫志洪手机136*****779有多次通话。8.微信截图，反映：2018年4月至2018年10月，林志平通过微信转账给赖家庆抽砂工资款共28330元，2018年7月至2018年10月，赖家庆通过微信转给胡英娣的工资13165元。莫志洪向陈焕清通过微信转账的方式支付砂款。9.认罪认罚具结书，反映：赖家庆在审查起诉阶段认罪认罚，同意检察机关的量刑建议。（二）现场勘验1.现场勘验笔录、现场图、现场照片，反映：公安机关分别对小水桥抽砂场、大湾抽砂场、大松朗抽砂场、五里口抽砂场现场进行勘验、检查的情况。2.辨认犯罪现场笔录、犯罪现场指认笔录、指认照片、现场照片，反映：赖家庆、莫健浩、林志平及相关证人对大石鼓堆场、大石鼓采砂场进行辨认；莫健浩及相关证人对五里村大湾河段进行非法抽砂的场地进行辨认；赖家庆、林志平、莫健浩、马海飞对大石鼓采砂场、五里村大湾抽砂场进行指认；马海飞对悦城镇大松朗抽砂场、五里口抽砂场进行指认的情况。（三）鉴定意见鉴定聘请书、价格认定结论书（德价认涉字[2019]第003号、004、005、006、007号）、鉴定意见书，反映：经德庆县价格认证中心依法鉴定，2014年-2018年10月不同时间段河砂（中砂）的市场零售单价的情况。（四）证人证言1.证人刘某某的证言，主要内容：马海飞是在德庆县悦城镇悦城河段大湾及大石鼓非法开采河砂，林志平和莫健浩应该都有份参与，因为他们俩一直都跟着马海飞工作的。马海飞开采河砂是没有相关许可证的，也不是合法标段。2.证人杨某某的证言，主要内容：杨位山租用林志平位于大石鼓河砂堆放场用于加工陶瓷原料，林志平会开铲车的，平时有人用拖拉机装砂来卖给林志平他们的，在６月份的时候多一点人运砂到堆场，在其租用期间，应该有1000立方米河砂在收购堆放。3.证人胡某某的证言，主要内容：2017年的一天，“阿庆”通过打电话让我去抽砂，约定每立方砂3到4元的报酬，当天晚上还有“阿飞”“阿平”“阿浩”等人在岸上，一共抽了200立方砂，抽完我就离开了。2018年8月，“阿庆”让我到“阿飞”的抽砂场抽砂，约定保底工资9000元，超出部分按5元每立方砂由抽砂工平分，我在德庆县悦城镇大石鼓的场抽了三次约1700立方。2018年10月20日凌晨，我与“阿庆”用船在大石鼓河道抽砂，共抽了600-700立方砂。我在悦城镇帮“阿飞”他们共抽了2400-2500立方砂。抽砂老板应该是“阿飞”“阿平”“阿浩”，在五里村、大石鼓抽砂没有《广东省河道采砂许可证》、《河砂合法来源证明》的。“阿飞”真名叫马海飞。“阿庆”真名叫赖家庆。我的工资是由“阿平”给“阿庆”，然后“阿庆”通过微信或现金方式支付工资给我。“阿飞”没有负责什么工作，“阿平”负责开铲车和记抽砂量，“阿浩”负责搬砂管及接砂管。辨认笔录，反映：胡某某能辨认出9号照片的男子为赖家庆；能辨认出7号照片的男子莫健浩为“阿浩”；能辨认出4号照片的男子林志平为“阿平”；能辨认出3号照片的男子马海飞就是“阿飞”。4.证人林某某的证言，主要内容：位于悦城镇大石鼓一砂场是在2017年年初开始由我哥哥林志平经营,直到2017,年底,马海飞、莫健浩和林志平三人合作抽砂，但至于他们的占股情况我不知道。因为是非法抽砂，马海飞负责与相关部门搞好关系，林志平负责开铲车、记数、将砂装车、管账和联系买家，莫健浩负责打杂。2018年初，他们三个就在大石鼓砂场对面悦城河段抽砂，将抽到的砂运到大石鼓砂场堆放，然后卖给别人。马海飞平常在砂场经常指挥莫健浩、林志平工作，而莫健浩、林志平就协助马海飞负责打理砂场的日常工作。我曾在2017年11月开始在悦城镇大石鼓对面的抽砂场帮忙将抽到的砂运输到大石鼓砂场堆放，共运输了约50车。2017年11月至2018年6月，他们抽了约1280立方砂；2018年6月改用8寸管，约抽砂1200立方，共抽了约2480立方的砂。五里口抽砂场是一个叫“水金”的，因为场地是“水金”的，“水金”会经常到抽砂场看看，有时会开铲车装砂。是林志平叫我去“水金”的场地装砂的，我去五里装砂时，场地只有两个抽砂师傅和“水金”在场，在“水金”的砂场装砂是没有砂票的。我去装砂时，陈水金有时会在现场打杂或开铲车，每次都是林志平联系陈水金的，也是林志平与陈水金结账的。2016年11月至2017年2月，我一共从陈水金处购买了约15车砂共135立方，我听说陈水金有三四个非法抽砂场，陈水金至少从2015年开始非法抽砂。辨认笔录，反映：林某某能辨认出在悦城镇大石鼓抽砂的马海飞、林志平、莫健浩，能辨认出在悦城镇大石鼓抽砂的抽砂师傅赖家庆，能辨认出陈水金为其所说的“水金”。5.证人苏某某的证言，主要内容：德庆县悦城镇大石鼓砂场的老板是我姐夫马海飞、莫健浩和林志平，没有采砂许可证的,我负责在砂场打杂的，林志平负责销售和记账，莫健浩负责后勤，马海飞负责看水和开拓市场，有两个专门的师傅负责抽砂，一个叫“阿庆”，一个叫“阿娣”。我参与非法抽砂17次，约抽砂4000方，2018年5月前以60-70元一立方的价格销售出去，2018年10月以150元一立方的价格销售。我只和他们在大石鼓那里参与过抽砂，我没去过也没见过他们去别的场地抽砂。听林志平说，2017年年初他曾跟一个绰号“水金”的人在悦城镇五里村抽砂。辨认笔录，反映：苏某某能辨认出9号照片的男子赖家庆就是抽砂师傅“阿庆”。6.证人莫某某的证言，主要内容：2017年8月林志平叫我到悦城镇大石鼓煮饭,2017年12月到大湾对出河段进行非法抽砂,抽砂15天就到大石鼓对处河段继续非法采矿,两个地方一共抽了2000立方米，2018年正月十五后我就没有帮他们非法抽砂了。马海飞是这两个抽砂场的老板，林志平负责开铲车、联系车队、登记抽砂情况和管账、发工资。林志平负责运砂，“阿浩”负责登记运砂车的数量，有两个抽砂师傅，但我不知道他们叫什么名。辨认笔录，反映：莫某某辨认出4号照片的男子就是林志平；辨认出8号照片的男子是马海飞；辨认出10号照片的男子莫健浩就是“阿浩”。7.证人林某1的证言，主要内容：2017年中开始，林某1帮林志平到大湾抽砂场和大石鼓抽砂场运输河砂到大石鼓砂场的情况。五里村抽砂点、大湾抽砂场和大石鼓抽砂场都是林志平“阿浩”“阿飞”的。2017年6月至2018年10月20日林灿荣在大湾抽砂点、大石鼓抽砂点帮林志平等人装了约300方河砂到大石鼓堆场。是林志平负责给运费的，一共支付了约2000元运费。听说大湾附近的几个抽砂点的场地都是“水金”租出去的。辨认笔录，反映：林某1能辨认出7号照片的男子就是林志平；能辨认出3号照片的男子是马海飞；能辨认出7号照片的男子莫健浩就是“阿浩”。8.证人张某1、张某2的证言，主要内容：张某1、张某2从2016年三四月开始知道陈水金非法抽砂的，张某1在陈水金处装了约50车砂共300-350立方，张某2在陈水金处装了约100车砂共800立方。砂场销售河砂是由陈水金负责的，河砂交易进行交收都是陈水金负责的。张某1、张某2知道陈水金有两个非法抽砂点，一个在悦城镇军岗村委会五里口村，一个在五里口抽砂点往悦城镇方向的大湾。辨认笔录，反映：张某1、张某2均能辨认出9号照片的男子就是陈水金。9.证人焦某某的证言，主要内容：我知道2014年的时候“水金”在五里村的暗罗湾（即大湾）跟河砂公司抽砂，“水金”负责抽砂的，但河砂公司晚上收工后，“水金”就会自己偷抽河砂卖，河砂公司撤场前，我到“水金”偷抽的场地运输了45车共约360方河砂。2016年，河砂公司不在悦城镇军岗村委会有标段了，“水金”继续在原来的砂场抽砂并卖给他人，林志平也在2016年在大石鼓租了一个堆场堆放河砂，林志平叫我在五里村“水金”的砂场装砂，我在运输了约70车河砂共800立方，我负责开车，只收取运费，林志平负责联系和与“水金”交收。“水金”是在2014年开始非法抽砂的，他有三个抽砂场，分别是悦城镇军岗村委会五里口的位置，一个抽砂场是大湾，一个抽砂场是大松朗。2017年，林志平和“水金”合作抽砂期间估计抽了五,六千方河砂。辨认笔录，反映：焦某某辨认出9号照片男子就是陈水金。10.证人谭某某的证言，主要内容：2017年2月至3月期间，我从“水金”的砂场装了约10车河砂，4月至6月期间，我从“水金”的砂场装了约35车河砂，7月期间，我从“水金”的砂场装了约10车河砂，共装了约55车共440方河砂。“水金”是抽砂场的老板，我去装砂时，“水金”一般在场记方数、“把风”、开铲车装砂。我不清楚“水金”何时开始抽砂，在2013年至2014年“水金”好像帮河砂公司抽砂的，但后来河砂公司撤场后“水金”就在原来河砂公司的标段上抽砂，一直到2018年还有抽砂。“水金”有两个抽砂场，分别在悦城镇军岗村委会五里口的位置和大湾，他是抽砂场的场主，负责抽砂场地的，有时开铲车、记数、把风之类的。辨认笔录，反映：谭海泉辨认出9号照片男子就是陈水金。11.证人钟某某的证言，主要内容：我在“水金”处装过18车河砂共180方，装好后我就直接支付现金给绰号“阿珍”的女子或一个年约50岁的男子。辨认笔录，反映：钟某某辨认出9号照片陈水金就是在小水桥参与砂场抽砂的人员。12.证人莫某3的证言，主要内容：2017年4月开始,莫某6与陈焕清联系购砂事宜,联系好就由我引领没有去过抽砂场的司机到陈焕清、陈水金、“姣婆珍”及其丈夫阿通三份合作的位于悦城镇军岗村委会五里口附近的抽砂场装砂。我听说陈水金等人在悦城镇军岗村委会五里口附近有4个抽砂点，最里面的抽砂点是五里口村村背，第二个抽砂点在五里口村村背往悦城镇圩镇方向700米处的一个地方，第三个抽砂点是在大湾，第四个在第三个抽砂点往悦城圩镇方向700米处的一个地方。我只去过五里口村村背及大湾两个抽砂点。我与陈焕清聊天时，他曾告诉我他是与陈水金、“姣婆珍”“阿通”四人合作抽砂的，陈焕清负责记车数、收砂款、沟通销售河砂渠道。陈水金负责出抽砂场地、有时帮忙开铲车。“姣婆珍”负责找抽砂师傅、抽砂设备及搞好关系。“阿通”负责看水。我听说他们是2017年2月开始合作抽砂的，我2017年4月开始带司机去装砂，2018年4月后没有再去他们的抽砂场了。辨认笔录，反映:莫某3能辨认出９号照片的男子是陈水金；能辨认出4号照片的男子是陈焕清；能辨认出4号照片的女子焦秀珍是“姣婆珍”。13.证人莫某4的证言，主要内容：我从2017年8月通过莫某5认识一个叫“阿清”的男子，对方表示要我帮他运河砂到肇庆等地的砂场，承诺每运一立方砂就给我30-35元运费。我共帮“阿清”运输了4000立方砂，司机运砂到目的地后向砂场老板收取砂款，司机将全部砂款交给我，我再将运费扣除后通过微信转账给“阿清”。我听说“阿清”是与“水金”及一个女子三个人一起合作抽砂的。辨认笔录，反映：莫某4能辨认出“阿清”就是陈焕清。14.证人焦秀珍的证言，主要内容：2017过年前，陈水金找到我让我帮他在悦城镇五里口悦城河段非法抽砂时帮他做饭和做杂工，我男朋友何某某就帮他把风和做杂工，2017年5月份，陈水金、马海飞、林志平等人在悦城镇五里口对出悦城河段抽砂，抽砂场地是陈水金的，抽砂设备是陈水金、马海飞、林志平等人的，抽砂工是肥师傅，林志平负责开铲车，有时陈水金也会开铲车，当时非法抽砂约400-500方河砂，抽到的河砂多数由林志平负责安排运输车运回大石鼓堆放并销售。2017年七八月份，陈水金等人在悦城镇五里口非法抽砂时叫我和何某某帮他打工，那次他们抽了三四晚约抽到300多方河砂，过了10多天又抽了四五晚抽到600多方河砂，第3次还没有抽起砂就被水政查处了。第4次是在2017年底，马海飞、林志平、莫健浩等人以租陈水金位于悦城五里口的抽砂场地及抽砂设备在五里口非法抽砂，租金是5元一方河砂，当时他们抽了两三晚就被水政查处了。第5次是马海飞、林志平、莫健浩等人以租陈焕清位于悦城镇大松朗的场地实施非法抽砂，租金是5元一方河砂，他们抽了一个星期左右，抽了约1700方河砂。到了2018年过年前，第6次是马海飞、林志平、莫健浩等人以租陈水金位于悦城镇大湾的抽砂场地非法抽砂，场租是8万元，林志平他们就先给了3万元陈水金，听抽砂师傅阿杨说，他在那里帮林志平等人非法抽砂抽了有4850方的河砂，一部分是林志平安排运输车运到大石鼓堆砂场进行销售，一部分是现场销售，后来林志平等人与陈水金因尾数未结清争吵后而停工。2018年2月份左右，陈水金、陈焕清、陈焕艺等人先后在悦城镇陈水金五里口和大湾抽砂场、陈焕清大松朗抽砂场非法抽砂，陈水金请我和何某某帮他们打工，我负责做饭及做杂工，有时记下车次数和看场地，2018年过年后至2018年10月初，陈水金、陈焕艺、陈焕清等人在悦城镇五里口、大朗松、大湾非法抽砂共约4000方的河砂。辨认笔录，反映:焦秀珍辨认出9号照片中的男子就是陈水金；辨认出5号照片的男子就是陈焕清；辨认出6号照片的男子就是马海飞；辨认出10号照片的男子就是林志平；辨认出6号照片的男子就是莫健浩。15.证人何某某的证言，主要内容：我在大松朗、大湾、背后垠为陈水金、陈焕清、林志平等人非法采矿睇水。2017年三四月份，焦秀珍联系我到悦城镇五里村帮陈水金抽砂打工，于是我答应了参与陈水金抽砂睇水、搬砂管、接砂管的工作，焦秀珍负责煮饭，林志平负责收砂款，当时是马海飞、林志平、莫健浩伙同陈水金在五里村的背后垠抽砂，直到2017年年底抽砂约1000方河砂。2017年底，大松朗抽砂的场地是陈焕清的，林志平、马海飞租下场地抽砂，我就去帮陈焕清、林志平、马海飞等人去大松朗睇水，抽了4晚约1000方，抽砂师傅是林志平、马海飞的等人请回来的，林志平、陈水金都会开铲车装砂的，莫健浩也帮忙做杂工，马海飞应该到德庆水政附近睇水。2018年三四月时，陈水金叫我和焦秀珍到五里村背后垠继续帮他打工，直到2018年七八月，我负责望风，焦某珍负责煮饭、记车次、有时收砂款，陈水金有时开铲车，这段时间共抽砂1000方。2018年7、8月后，陈水金提议买新铲车，叫焦秀珍、陈焕艺一起参股抽砂，这次是陈水金、陈焕清、陈焕艺、焦秀珍四份人，陈水金负责开铲车，陈焕清负责收砂款，陈焕艺、焦秀珍负责记车数，共抽2800方河砂。辨认笔录，反映：何某某辨认出9号照片的男子就是陈水金；辨认出6号照片的男子就是马海飞；10号照片的男子就是林志平；5号照片的男子就是陈焕清；6号照片的男子就是莫健浩。16.证人陈某某的证言，主要内容：2013年4月17日，我村的陈水金（绰号“水金”）、陈焕清（绰号“阿牙”）以每亩500元的价格租用位于军岗村委会五里村背后埌的一处空地，陈水金、陈焕清“阿六”、一个姓陈的男子还有一个我不认识的男子共6人开始合股在背后埌处进行非法抽砂。他们还发展了另外两个非法抽砂点，分别是五里村的大松朗及五里村的暗罗湾。其中大松朗是陈水金、陈焕清以500元一亩租用村民陈子某、冼某某的，暗罗湾的地方应该是陈水金自己的。直至2016年，“阿珍”“阿通”就来到五里村加入陈水金和陈焕清的抽砂队伍中，他们四人继续在上述3个地方进行非法抽砂。直至2018年3月，五里村的陈某1就加入他们的抽砂队伍中，他们五人在上述3个地方一直抽到2018年10月左右。我估计陈水金等人从非法抽砂以来共抽了约40万立方砂。（五）上诉人与原审被告人的供述与辩解1.上诉人马海飞的供述和辩解，主要内容：2017年初，我驾车带着莫健浩去到“水金”位于五里村的家中跟“水金”协商在他的抽砂场抽砂的事情，我和“水金”协商好我以租“水金”位于五里村大湾、大松朗、五里口“水金”的抽砂场地的形式，以每抽采1立方米河砂13元的价钱给“水金”，这13元的价钱是包括：租场地、租他的抽砂船、租他的抽砂设备、而聘请抽砂师傅、销售河砂、请人把风等都是由“水金”负责，这些全部费用都包含在13元的价钱里。到了2017年三四月份左右，我就与“水金”合作开始在五里村大湾非法抽采河砂，当时我就以每天300-600元的报酬请莫健浩帮我记数和在抽砂现场做工，林志平当时就只有在那里购买河砂，有时也会联系购买河砂的人，从中赚取差价，而没有做其他工作，我也没有发工资给他。我和“水金”只是偶尔在抽砂现场，销售河砂、收砂款、记账等工作都是“水金”负责的，在那里我们大约开了几天工，非法抽采了约400-600立方米的河砂，由于当时我还没有打点好德庆县水务局的关系就停工了，我记得当时“水金”给了我约5000元，但这些钱我基本上都支付给了莫健浩及铲车师傅，我没拿到什么钱。到了2017年六七月份，我和“水金”合作又到五里村大松朗非法抽砂约有10天左右，共抽砂量约1100-1200立方米的河砂，当时“水金”给了我7000多元，除了我支付给莫健浩和铲车师傅的工资外，我得了约3000多元的利润。到了2017年10月份，我和“水金”又回到五里村大湾非法抽采了3天河砂，当时抽采了约300立方米的河砂。之后，我们又去到五里村五里口非法抽采了2天河砂，当时抽采了约150立方米的河砂，当时我以每天300-600元的报酬请莫健浩帮我记数和在抽砂现场做工，当时“水金”给了我约3000元，但这些钱我出了支付给莫健浩、林志平工资外，我没拿到什么钱。到了2017年底至2018年过年前，我和林志平、莫健浩到悦城镇大石鼓非法抽砂两三天，共抽采约200多立方米的河砂。当时的抽砂设备是我和林志平、莫健浩的，是由林志平先出资约2万元购买抽砂设备回来，抽砂师傅是“阿杨”，抽工费是每立方米河砂5元的价钱，我们请了莫镇华帮手做杂工。当时我负责把风，莫健浩负责打杂，工资是300元，林志平负责开铲车，工资是700元。到了2018年过年前，林志平就和“水金”协商好以10万元一年的价格，由我和林志平、莫健浩承包了“水金”在五里村大湾的抽砂场，林志平就先给了“水金”3万元的押金，我们在2018年过年前后就在五里村大湾非法抽采河砂，大约抽采了10多天，抽砂量约2500立方米的河砂。当时由于我们的抽砂船坏了，“水金”就找到“水丫”，用“水丫”的抽砂船，我就负责把风，林志平就负责开铲车，也是700元一天，有时也会销售河砂，莫健浩就负责打杂及记数,“水金”就负责销售河砂，抽砂师傅是我们请了庆师傅等人，抽工费是5元每立方米。之后，由于大湾那里没有了砂，我就找到“水金”跟他说，大湾那里没有了砂，抽不起河砂，如果全年租下来我肯定会亏本的，“水金”就说可以按照我跟他之前合作一样，计算销售河砂的分成给我，我记得当时“水金”给了我约23000多元，我给了林志平工资约5000元，给了莫健浩工资约2500元，我实际拿到的利润约16000元。由于我们在大湾抽不起河砂，之后我们就停工了，至于林志平给“水金”的3万元押金后来有没有拿回来就问林志平才知道。到后来，“水金”就和“水丫”、阿通、姣婆珍合作在“水金”位于五里村大湾、大松朗、五里口的抽砂场非法抽砂，我就没有参与了。到了2018年元宵后，我就开始和林志平、莫健浩合作在悦城镇大石鼓非法抽采河砂，共非法抽砂约3232立方米。在悦城镇大湾、大松朗、五里口和“水金”合作抽砂的抽砂场、抽砂设备都是“水金”的，我和“水金”合作一共大约非法抽采了约4000立方米河砂。我记得在2017年时,“水金”分几次共给了我15000多元，扣除我支付的工资外，我获利约3000多元。在2018年过年的时候,“水金”分给我约23000多元，扣除我支付的工资外，我获利约16000多元，我获利约2万元。我共抽了5000-6000立方米砂，共获利8万到10万元。辨认笔录，反映：马海飞辨认出9号照片的男子陈水金就是“水金”；辨认出10号照片的男子就是林志平；辨认出6号照片的男子就是莫健浩；8号照片的男子赖家庆就是庆师父。2.上诉人莫健浩的供述和辩解，主要内容：2017年5月，马海飞通过我认识林志平，马海飞提议在悦城内河进行抽砂，后来马海飞通过林志平认识陈水金，陈水金就帮忙在悦城镇大湾租了一个场地作为抽砂点抽砂。悦城镇五里村大湾的抽砂场是属于陈水金的，马海飞是租陈水金的抽砂场非法抽砂的，并租用了陈水金的一条船及抽砂机，以每抽采一立方米河砂就要给陈水金5元作为租抽砂场地及抽砂设备的费用，马海飞还给了陈水金1万元的押金。林志平请了两个抽砂师傅，我负责睇水、装管，我的工资是按工作日计算的，每天300-600元，我们在大湾抽了两晚约抽了200立方米河砂。到了2018年1月，马海飞在悦城镇大石鼓租了一个场地进行抽砂，和以每立方米河砂五元的租金向林志平租了在大石鼓堆场堆放河砂，林志平负责开铲车，销售河砂及记账，我负责把风、购买维修设备和其他杂工，马海飞是老板，负责抽砂协调工作，直到被公安查处当晚，一共抽了七八晚，抽砂量约500-600方。悦城镇大湾抽砂场的老板是陈水金，在大湾抽砂时主要有我和马海飞、林志平、陈水金和两个抽砂师傅等人，大石鼓抽砂场的老板是马海飞，在大石鼓抽砂时，主要是我和马海飞、林志平、两个抽砂师傅（“庆”师傅和“娣”师傅）。辨认笔录，反映：莫健浩辨认出11号照片的男子赖家庆就是在大石鼓非法抽砂的抽砂师傅“阿庆”；辨认出7号照片的男子胡英娣就是在大石鼓非法抽砂的抽砂师傅“阿娣”；6号照片的男子就是马海飞；10号照片的男子就是林志平。3.原审被告人陈水金的供述和辩解，主要内容：2017年“阿平”找我租大湾的场地进行抽砂，当时市场砂价是50元一方，“阿平”说他抽到的河砂是45元一方，我就说可以让他们抽。当时“阿平”、马海飞等人就自己找人抽砂、“阿平”负责开铲车、我和“阿平”共同出抽砂设备，当时我就在现场做杂工，“阿平”就自己将抽到的河砂运走，他们抽了四五晚河砂，共约800方，我认为获利不多就不在场地做了，“阿平”就给了8000元我。他们后来被水政部门查处后，“阿平”等人就没有做了。过了两三个月后，“阿平”租下我大湾的场地，他给了我2万元的定金，这次我没有参与，我不清楚他们这一次抽了多少方河砂。又过了一个月，“阿平”等人又到了大松朗抽砂，我不知道“阿平”等人在大松朗抽砂的具体情况，也不知道他们抽了多少方河砂。辨认笔录，反映：陈水金能辨认出７号照片的马海飞就是租其在悦城镇小水村委会大湾的空地进行抽砂的“阿飞”；能辨认出２号照片的林志平是租用其在大湾的空地并进行抽砂的“阿平”。4.原审被告人林志平的供述和辩解，主要内容：2017年10月马海飞通过莫健浩找到我说一起做河砂生意，我同意后，2017年12月开始在悦城镇大石鼓抽砂场非法抽砂，抽砂师傅是“阿庆”和“阿娣”，我主要负责开铲车、销售河砂、联系运输司机，莫健浩负责做杂工，马海飞是老板，负责发工资，到了2018年10月20日，我们大约抽了3000立方米河砂，我销售河砂的钱经我手给马海飞的，约300000元。悦城镇大石鼓堆场是我租的，马海飞承诺以每立方米6-7元的价格作为场租以及帮他销售河砂、开铲车的报酬，我一共得到20000元左右的报酬。我的微信号为lin19870520，昵称：普通人；马海飞的微信号为QZYY0908,昵称：无~情。马海飞曾经叫我在微信上发工资给抽砂师傅以及运砂司机、莫健浩等人。原判庭审时供述：2017年5、6月，在大湾抽砂时，参与的人有阿庆、阿娣、马海飞、莫健浩，抽砂场地好像是陈水金的，我只是帮马海飞开铲车，大概做到年底，但我不记得铲了多少立方米砂，我每天拿700-800元工资，我既领工资也从中赚取差价。大石鼓的堆场是我租的，我的股份占15%（包括了堆场的租金），我在大石鼓抽了2000-3000立方米河砂，大概获利20000元。辨认笔录，反映：林志平辨认出6号照片的男子就是马海飞；辨认出6号照片的男子就是莫健浩；辨认出8号照片的男子赖家庆就是其中一个抽砂师傅；辨认出9号照片的男子就是陈水金；辨认出7号照片的男子胡英娣就是其中一个抽砂师傅。5.原审被告人赖家庆的供述和辩解，主要内容：2017年5月左右开始和“阿韦”到悦城镇小水五里村大湾帮“阿飞”“阿平”“阿浩”进行非法采矿，按抽到的砂每立方米4元的工资结算给我，我和“阿韦”负责抽砂、拆装和维修抽砂设备，“阿平”负责装车，“阿浩”负责搬东西和记录方数，“阿飞”有时在现场指挥工作，也帮忙记数。一般都是晚上抽砂的，也试过一二次白天抽砂，到2017年7月份左右我就离开了，共抽砂3000方左右。2018年3月底左右，“阿飞”“阿平”“阿浩”叫我和“阿韦”继续帮他们在悦城镇公路养护站附近的大石鼓堆砂场对出的悦城河抽砂，我和“阿韦”在大石鼓砂场工作了两个月，共抽了1000方左右，在2018年5月底或6月初就离开了。2018年9月左右，“阿平”“阿浩”叫我继续回来大石鼓帮他们抽砂，约定按每方砂5元的抽工费，山竹台风前抽了两晚共1000方砂左右，山竹台风后又连续抽了两晚约1000方砂，到了2018年10月19日晚上继续抽砂，10月20日中午12点左右就收工，这次约抽了500方左右河砂，晚上就被查处了。“阿平”通过微信支付我工资35230元，我通过微信向“阿娣”转账工资13165元。“阿平”通过银行卡转账10000元给我，其中有5000元是“阿娣”的，“阿平”通过现金的形式支付我工资约10000元，我一共得了35000元工资。辨认笔录，反映：赖家庆辨认出3号照片的男子马海飞为“阿飞”；辨认出7号照片的男子莫健浩为“阿浩”；辨认出4号照片的男子林志平就是“阿平”。上诉人马海飞、莫健浩以及马海飞辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下:1.关于马海飞被冻结工商银行账户资金的性质马海飞及其辩护人有关原判冻结并认定马海飞名下工商银行账户资金属非法所得有误的意见，经查，马海飞称其被冻结的尾数1702工商银行账户内的资金，是保险公司赔偿其妻子的人身损害赔偿金，根据中国银联股份有限公司广东分公司出具的银行交易流水显示，马海飞名下被冻结的上述工商银行账户在2018年10月24日收入由国寿湖南分公司转入266920.04元，该证据与马海飞的供述相符，证实马海飞被冻结工商银行账户内的资金为其合法财产，不应予以没收。故马海飞及其辩护人的该项意见，理据充分。2.关于马海飞所称立功马海飞及其辩护人有关马海飞举报他人犯罪，应认定为立功的意见，经查，马海飞所举报的有关犯罪线索未被有关办案机关查证属实，故不属于立功。故马海飞的该项意见，理据不足。3.关于马海飞所称的刑期折抵马海飞及其辩护人提出马海飞被监视居住期间的时间应折抵刑期的意见，经查，马海飞到案后被德庆县公安局和德庆县人民检察院先后采取了监视居住的强制措施，但并非指定居所监视居住，不属于刑诉法所规定的应当折抵刑期的情形，其被采取监视居住的期间不应折抵刑期。故马海飞及其辩护人的该项意见，理据不足。4.关于马海飞和莫健浩的量刑马海飞及莫健浩有关原判量刑过重的意见，经查：马海飞、莫健浩所实施非法盗采河砂的犯罪行为，情节严重，原判综合了各被告人的从重、从轻等量刑情节，分别给予马海飞、莫健浩从轻以及减轻处罚，所处刑罚均在法定的量刑幅度之内，量刑恰当。马海飞与莫健浩有关原判量刑过重的意见，理据不足。本院认为，上诉人马海飞、莫健浩与原审被告人陈水金、林志平、赖家庆无视国家法律，在没有取得采砂许可证的情况下非法开采河砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，应依法予以惩处。上诉人马海飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,依法应当从重处罚。上诉人马海飞、莫健浩与原审被告人林志平、赖家庆到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人赖家庆在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚，且其认罪认罚，予以从宽处罚。上诉人马海飞及其辩护人的意见，理据充分部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。上诉人莫健浩的上诉意见，理据不足，不予采纳。肇庆市人民检察院的检察意见正确部分，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，但处理冻结的上诉人马海飞的银行账户资金有误，该资金是马海飞的合法财产不应予以没收，同时，遗漏了追缴原审被告人陈水金的违法所得，依法均予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省德庆县人民法院（2019）粤1226刑初111号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及第七项；二、撤销广东省德庆县人民法院（2019）粤1226刑初111号刑事判决的第六项；三、上诉人马海飞工商银行账户622*************702中被冻结的资金及其孳息，其中人民币6万元折抵罚金，由扣押机关上缴国库，其余资金予以解冻发还；继续追缴上诉人马海飞的违法所得人民币10万元、上诉人莫健浩的违法所得人民币13000元、原审被告人陈水金的违法所得人民币370000元、原审被告人赖家庆的违法所得人民币35000元及原审被告人林志平的违法所得人民币20000元（林志平被扣押的人民币4500元抵扣违法所得），上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年六月二日法官助理 林淑萍书 记 员 何焯韬附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。