浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民初714号 原告（反诉被告）：宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区沧海路1918弄18号（1-1）。 法定代表人：沙勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何方荣，浙江甬望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宁波银亿时代房地产开发有限公司。住所地：宁波市海曙区高桥镇秀丰村。 法定代表人：方宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢煜辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：潘文奇，国浩律师（宁波）事务所律师。 原告（反诉被告）宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司（以下简称迪赛公司）与被告（反诉原告）宁波银亿时代房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告迪赛公司的委托诉讼代理人何方荣、王铭，被告银亿公司的委托诉讼代理人邢煜辉、潘文奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迪赛公司向本院提出诉讼请求：1.判令银亿公司立即向迪赛公司支付拖欠的代理佣金计人民币9128211元；2.银亿公司支付迪赛公司违约金计人民币213600.14元（违约金以9128211元为基数按万分之二/日自2019年1月20日起暂计算至2019年5月16日止，要求计算至款项全部清偿之日）；以上款项合计人民币9341811.14元。事实和理由：迪赛公司与银亿公司于2017年5月签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》，约定银亿公司委托迪赛公司代理销售其开发建设的高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目等。2018年9月30日，迪赛公司与银亿公司签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同备忘录二》，就考核期限的顺延达成了合意。迪赛公司在承接案涉项目后按约履行合同义务，积极销售，在考核期限内完成了相应的指标。2018年9月底，双方经核算确认截止2018年9月14日，共计产生佣金为76429357元，已付佣金21144710元，另44052611元应付佣金由迪赛公司指示银亿公司支付给宁波富田置业有限公司用于支付迪赛公司应付的购房款。2018年12月底，原、被告双方再次结算确认，迪赛公司代理销售案涉项目共计产生佣金76430758元，银亿公司已付佣金65197321元，除去交付保证金2105226元，银亿公司还应支付迪赛公司代理佣金9128211元。然迟至迪赛公司起诉日，银亿公司仍未向迪赛公司支付前述代理佣金。迪赛公司认为，原、被告双方的商品房委托代理销售合同合法有效，对双方均具有约束力。银亿公司未按约付款的行为显然已构成违约，根据《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》第八部分第三条的约定，银亿公司应自逾期付款的第三十一天起按日万分之二向迪赛公司支付违约金，为此银亿公司应立即支付拖欠迪赛公司的代理佣金并按《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》的约定承担相应的违约金。为维护合法权益，故起诉至法院，请求判如所请。 银亿公司辩称：原、被告就涉案项目签署的销售企划代理合同属实，双方存在营销代理合同关系，迪赛公司为银亿公司该项目的销售代理，但迪赛公司起诉银亿公司要求支付佣金和违约金的请求缺乏事实和合同依据，不应得到支持。一、根据合同约定，对于按揭贷款客户，迪赛公司成功销售并且可以结算佣金的前提是，按揭款全额发放到位。银亿公司向迪赛公司支付佣金的前提除了上述第1点全部房款到位，还必须迪赛公司要先向银亿公司提供合格的增值税专用发票。二、迪赛公司的诉请不符合上述代理合同约定的两个前提条件。1.目前该项目尚有20套按揭房产因业主至今无法办理公积金组合按揭，按揭至今未发放到位，不符合合同约定的全款到账后才能结算佣金的前提条件，不具备结算佣金的条件。该20套房产所涉佣金金额为4403908元，该部分佣金不具备结算的前提条件，银亿公司没有支付的义务。2.根据上述合同约定，对于双方已经对账确认应付的佣金，迪赛公司应先向银亿公司开具合格的增值税发票，银亿公司收到发票后一定期限内支付，但迪赛公司至今仅向银亿公司开具了3149930元的增值税发票，因此对于其余4724304元的佣金中未开票部分的佣金目前也不具备付款的前提条件。综上，迪赛公司诉请的佣金不具备结算付款条件，迪赛公司诉请缺乏依据。三、既然迪赛公司诉请的佣金缺乏依据，尚不具备付款条件，迪赛公司第二项关于违约金的诉请也缺乏依据，应予以驳回。四、迪赛公司目前尚欠银亿公司电商认筹金16494282.70元。根据双方于2017年9月另行签署的涉案项目《销售企划代理合同备忘录》等书面文件的约定，迪赛公司在代理销售涉案项目期间，委托电商（新浪乐居）进行认筹，并可自行委托第三方平台（新浪乐居）收取电商费用，电商收取成交客户认筹金总额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。 银亿公司在法定期限内向本院提出反诉请求：迪赛公司立即支付银亿公司电商认筹金16494282.70元。庭审中，银亿公司变更诉讼请求为迪赛公司立即支付银亿公司电商认筹金16332282.70元。事实与理由：2017年5月，双方就高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目（朗境府）签署了《销售企划代理合同》，银亿公司委托迪赛公司代理销售其开发的高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目，即银亿朗境府。2017年9月，双方签署《销售企划代理合同备忘录》，约定迪赛公司在代理销售期间可自行委托第三方平台收取电商费用。迪赛公司委托电商进行认筹，优惠方式和额度需事先经银亿公司批准。2017年9月18日，迪赛公司向银亿公司出具《银亿朗境项目电商合作执行要点说明》，确定电商合作起始时间为2017年9月23日。电商平台收取认筹客户一万元，存抵优惠和额度详见项目升筹执行方案。电商平台收取成交客户认筹金总额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。上述所涉的第三方电商为宁波易居臣信房地产经纪有限公司（新浪乐居在宁波的公司）。电商营销所涉客户支付的认筹金均支付至该公司，认筹优惠方案除了上述约定的电商平台即宁波易居臣信房地产经纪有限公司收取的1万元认筹金外，还有收取客户2万元和5万元认筹金等不同的电商认筹方案。截止2018年底，迪赛公司委托宁波易居臣信房地产经纪有限公司共计收取了1501套房产的电商认筹金，合计金额为5820万元，其中30%的认筹金为迪赛公司应付银亿公司的金额，应为1746万元。扣除银亿公司已经用于营销推广的1127717.3元，尚有16332282.70元的认筹金未分配给银亿公司。上述16332282.70元的认筹金迪赛公司应支付给银亿公司，但至今未支付，其应当承担立即支付的义务。 迪赛公司答辩称：1.银亿公司与迪赛公司于2017年11月14日就银亿公司自2017年11月16日起不再参与30%的分成作为营销这一事项达成合意，对此迪赛公司无须向银亿公司支付其所谓的电商认筹金。2.电商认筹金都不是支付至迪赛公司账户，均需支付至第三方电商，至于银亿公司可分配的费用其已经与第三方电商进行了相应的结算，并且银亿公司自己也将该份清单作为证据递交，银亿公司应当根据清单向第三方主张剩余的金额，而非向迪赛公司主张款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2017年5月27日，迪赛公司与银亿公司签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》一份，约定：第一部分委托代理标的及工作内容。一、委托代理标的。1.委托代理标的名称：高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块。3.委托代理标的类型、面积、套数：住宅高层76851.58平方米，套数782套；住宅洋房67191.1平方米，套数628套；住宅联排别墅10580平方米，套数95套；商业2440平方米，套数23套；车位14586平方米，1105个。除非另有特别约定，双方同意以政府批复的预售测绘面积为准（交付后以实测面积为准），并作为考核指标及结算支付依据。二、委托代理工作内容。1.银亿公司委托迪赛公司负责本项目的全称营销策划、广告策划、行销工作及其他销售服务工作，具体详情以双方签署附件《项目营销策划工作大纲》为准。2.代理方式为全程独家总代理，本合同第一部分第一条约定的销售范围内所有住宅房源均计入迪赛公司销售业绩。第二部分委托代理期限。1.本合同自双方签订之日起开始履行，至2018年12月31日止。但若全案各物业销售率均达到95%以上，迪赛公司可以提前结案，但仍需配合迪赛公司参与交房工作。2.本合同期满后，若需要顺延，双方可另行约定书面续约事宜。第三部分委托代理销售价格及成功销售的界定。一、销售价格。1.销售价格：实质对外公布的销售价格。原则上在本案开盘当日才能对外公布，迪赛公司应以银亿公司书面确认的合同销售金额表为依据，结合市场行情及本案的销售策略诸因素，制定房屋一房一价表，经双方书面确认后生效实施。……二、优惠方案。在银亿公司规定的授权范围内，迪赛公司可以给买受人予以价格优惠，有关优惠方式及各类优惠权限与额度必须按照银亿公司相关规定执行并需银亿公司书面确认，开盘前由银亿公司另行发文实施。三、成功销售的界定。1.商品住宅、商业、车位销售/出售以套为出售单位。2.成功销售确认标准。贷款客户：签订生效的《商品房买卖合同》，且首付房款已支付并收齐银行按揭所需资料，按揭银行完成审批确认房款。一次性付款客户：签订生效的《商品房买卖合同》，并一次性付清所有房款。第四部分销售指标、佣金标准及考核激励、溢价确认结算及营销费用。一、销售指标及考核激励。1.在本案住宅内产品于2017年10月份具备开盘条件且可售面积达9.6万平方米以上（含本数）的前提条件下，双方约定本项目住宅类产品2017年度合同销售指标为：2017年12月31日前成功销售金额达9亿。如迪赛公司达不到合同销售指标，迪赛公司有权终止合同。2.双方约定本项目住宅类产品2018年度合同销售指标为：2018年4月30日前销售面积指标累计完成率达70%，2018年12月31日前销售面积指标累计完成率达95%。3.如非因迪赛公司原因导致本部分第一条第1款载明的时间节点延后的，则考核周期（包括2017年度及2018年度）均相应顺延。如遇春节，考核顺延一个月。4.银亿公司根据上述总体指标及实际完成情况，进行月度指标分解（分解为月度签约指标和月度汇款指标）并双方书面确认作为本合同附件二，视为本合同不可分割的组成部分。5.自本项目正式开盘起为第一个月计算，三个月为一个考核周期，每个考核周期迪赛公司未完成三个月累计指标则视为违约（签约指标和回款指标独立计算），银亿公司有权利单方面解除本合同，但仍需按合同约定及佣金结算规则向迪赛公司结算应结费用。二、代理佣金结算标准。3.每一阶段佣金计算条件：达到对应阶段结算条件且符合成功销售的界定。迪赛公司在每阶段销售指标达成后可向银亿公司请佣，此后按月对应阶段代理佣金费率结算该阶段全款到账房源的佣金。7.在银亿公司每次付款前，迪赛公司应提供相应的发票，并依此作为支付的前提。迪赛公司作为增值税一般纳税人，迪赛公司向银亿公司提供合法有效的增值税专用发票。迪赛公司所请佣金价款已经包含迪赛公司完成本合同全部工作所需的全部费用（包括但不限于迪赛公司应缴纳的税款等，增值税税率为6%），迪赛公司不得再向银亿公司主张任何款项。双方佣金确认无误后，迪赛公司应于15个工作日内开票送达银亿公司，银亿公司在收到发票后30个工作日内完成付款。……等等。第八部分违约责任、合同生效及终止。三、银亿公司若未能按照本合同约定支付（返还）迪赛公司代理佣金的，自约定付款日期的30天后开始计算，每逾期一天银亿公司按应付款项金额的万分之二向迪赛公司支付滞纳金。如逾期超过30天银亿公司仍未付款，迪赛公司有权单方面解除本合同，同时要求银亿公司赔偿迪赛公司的相应损失。…….等等。该合同还对双方的工作原则、双方的责任和权利以及其他约定内容进行了约定。 2017年9月7日，迪赛公司向银亿公司提出一份《申请》，主要内容为：项目于2017年8月12日正式开放，在团队的共同努力下，截至目前，累计完成客户来访2160组，认筹834组。随着9月启幕，项目正式今日开盘冲刺阶段，为更好的完成项目目标，进一步扩大项目影响力和蓄客量，确保首开成功，特申请在9月份启动我司整合的第三方资源新浪乐居，即启动电商营销动作，增加线上、移动端等多种渠道的广告力度，以及线下派单、巡展、call户等多项渠道资源的铺排。在具体操作中，我司亦已有如下考虑和安排：1.所有电商营销动作均不增加贵司营销成本；2.我司将严格流程控制，确保操作规范。相信在团队的共同努力下，项目定能销售成功，完成目标。 2017年9月，迪赛公司与银亿公司签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同备忘录》一份，约定：鉴于双方于2017年5月签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》（以下简称主合同），确定迪赛公司为银亿公司银亿朗境项目销售代理商。为更好的完成项目目标，进一步扩大项目影响力和蓄客量，确保首开成功，完成主合同约定的本年度销售指标，现双方经协商一致于2017年9月签署以下备忘：一、迪赛公司在代理销售本案期间可自行委托第三方平台收取电商费用，迪赛公司需严格遵守相关部门对电商收费的规定并承担相关责任，且所有与此相关的合同、协议等具体权利义务与银亿公司无涉，银亿公司也不承担任何责任；二、迪赛公司委托电商进行认筹，其优惠方式和额度需事先经银亿公司书面批准；三、迪赛公司委托电商进行项目推广的内容需符合法律规定，且不得侵害买受人权益；四、本备忘录一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。 2017年9月18日，迪赛公司向银亿公司出具《银亿朗境项目电商合作执行要点说明》一份，内容为：1.项目电商合作起始时间为2017年9月23日；2.项目电商平台收取全程认筹客户一万元，存抵优惠和额度详见项目升筹执行方案；3.电商平台导入的客户需要向案场进行报备并鉴定，详见案场客户鉴定规则；4.电商平台收取成交客户认筹总金额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。 2018年9月30日，迪赛公司与银亿公司签订《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同备忘录二》一份，内容为：鉴于本项目于2017年10月18日正式开盘销售，预售许可证面积为71314.07平方米，并于2017年12月16日取得第二批房源预售许可证时整盘可售面积达到主合同约定的9.6万平方米，故双方对主合同第四部分第一条约定的考核周期存在分歧。为明确主合同第四部分约定的考核激励奖计算原则，现经双方友好协商达成一致并于2018年9月签署以下备忘：一、主合同第四部分第一条约定的考核周期均相应顺延30日；二、本备忘录一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力。 2018年9月底，迪赛公司向银亿公司出具《银亿都会国际项目售前申请单》一份，银亿公司在该申请单中承诺：根据双方签订的《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》，原合同总金额24930000元，截至2018年9月14日，发生佣金总金额76429357元，实际应付金额65197321元，应付已付佣金21144710元，应付未付金额44052611元。现本公司申请在贵公司审核后，应付未付金额44052611元转作购房款。本次认购房源结算金额44119567元，超出应付未付金额66956元部分优惠免除。银亿公司对此予以同意。 2018年12月21日，迪赛公司向银亿公司出具《项目售前申请单》一份，银亿公司在该申请单中承诺：根据双方签订的《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同》，原合同总金额24930000元，截至2018年12月14日，发生佣金总额76430758元，实际应付金额69921624元，应付已付佣金65197320元，应付未付金额4724304元。现本公司申请在贵公司审核后，应付未付金额4724304元转作购房款。本公司承诺若实际结算应付未付金额不足支付购房款部分，本公司愿意以现金形式一次性支付。但双方在之后并没有将佣金转为购房款，迪赛公司未取得相关房产。 另查明，银亿朗境项目有20户贷款客户未办理成功按揭贷款手续，所涉佣金金额4403908元。 再查明，案外人宁波易居臣信房地产经纪有限公司收取了银亿朗境项目认筹款5820万元。银亿公司已将部分认筹金用于营销推广，该部分营销费用为1127717.3元。 本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案中，根据合同约定，迪赛公司为银亿公司提供销售企划代理服务工作，银亿公司应当按约向迪赛公司支付相应佣金。从查明的事实来看，银亿公司应付未付的佣金金额为9128211元。同时根据双方当事人的合同约定，成功销售确认标准为：贷款客户自签订生效的《商品房买卖合同》，且首付房款已支付并收齐银行按揭所需资料，按揭银行完成审批确认房款；一次性付款客户自签订生效的《商品房买卖合同》，并一次性付清所有房款。根据查明的事实，银亿朗境项目有20户贷款客户未办理成功按揭贷款手续，所涉佣金金额4403908元，该部分佣金金额未达到成功销售确认标准，付款条件尚未成就。该部分佣金，可待付款条件成就时另行主张。因此银亿公司应向迪赛公司支付4724304元佣金金额。至于银亿公司提出的4724304元佣金金额中迪赛公司仅开具了3149930元的增值税发票，其余佣金也不具备付款条件的抗辩理由，因迪赛公司提供销售代理服务，银亿公司支付代理佣金是合同的主要义务，而迪赛公司向银亿公司提供相应的发票属于附随义务，银亿公司以附随义务的约定对抗合同主要义务履行的抗辩，显然不符合法律规定，因此本院对该抗辩理由不予采信。若迪赛公司未按约提供相应发票，银亿公司可另行主张。 根据迪赛公司于2017年9月18日向银亿公司出具的《银亿朗境项目电商合作执行要点说明》，电商平台收取成交客户认筹总金额的30%由银亿公司支配，用于银亿朗境项目的营销推广费用支出。根据电商平台案外人宁波易居臣信房地产经纪有限公司提供的电商销售金额，经核算，银亿公司可以提取17460000元，扣除银亿公司已经提取的1127717.3元，银亿公司还可以提取16332282.7元。根据迪赛公司于2017年9月7日向银亿公司提出的《申请》、迪赛公司与银亿公司于2017年9月签订的《高桥镇秀丰村、浦家村1号居住地块项目销售企划代理合同备忘录》以及迪赛公司于2017年9月18日向银亿公司出具的《银亿朗境项目电商合作执行要点说明》的内容，迪赛公司向银亿公司申请在2017年9月份启动迪赛公司整合的第三方资源新浪乐居，即启动电商营销动作，迪赛公司在代理销售本案期间可自行委托第三方平台收取电商费用，迪赛公司需严格遵守相关部门对电商收费的规定并承担相关责任，且所有与此相关的合同、协议等具体权利义务与银亿公司无涉，银亿公司也不承担任何责任。可见，案外人宁波易居臣信房地产经纪有限公司的电商销售行为系受迪赛公司委托所作出，其行为代表迪赛公司并作为迪赛公司履行合同义务的一种方式，且相关责任由迪赛公司承担。因此迪赛公司应向银亿公司支付16332282.7元的电商费用。 迪赛公司主张迪赛公司曾于2017年11月14日向银亿公司出具《银亿朗境项目电商合作执行要点补充说明》一份，约定开发商自2017年11月16日起不再参与30%的分成作为营销费用，银亿公司已经完成内部审批表示同意。对此意见，银亿公司明确不予认可。本院认为，首先，根据迪赛公司提供的微信聊天记录，迪赛公司没有提供证据证明该微信聊天记录中微信的主体身份资格，仅凭该微信聊天记录不能证明所涉微信的主体系迪赛公司、银亿公司的员工。其次，即便该微信聊天记录所涉微信的主体系迪赛公司、银亿公司的员工，迪赛公司没有提供证据证明双方公司的员工有权就30%电商费用是否取消进行商定，更没有提供证据证明迪赛公司、银亿公司已经授权各自的员工对30%电商费用是否取消进行商定，并对双方发生法律效力。再次，30%电商费用所涉金额巨大，而李佳仅系银亿公司当时的普通员工，迪赛公司没有提供证据证明李佳的行为已构成表见代理，况且，双方公司员工之间就30%电商费用是否取消进行商谈的程序与双方公司就有关合同、备忘录等签订程序不同，也没有来往的加盖公章的函件，不符合双方的交易习惯。最后，从迪赛公司提供的微信聊天记录及相关证据来看，迪赛公司提出的取消30%电商费用的申请，并没有加盖迪赛公司的任何印章，也没有公司法定代表人的签字，更没有送达至银亿公司。微信聊天记录中有关银亿公司的内部审核表，迪赛公司没有提供相应原件，银亿公司对此不予认可。即便银亿公司的内部审核表属实，该审核表仅表明银亿公司对相关事项进行了审核，该内部审核表并没有送达给迪赛公司，且从审核表的内容来看，银亿公司的审核意见中也没有明确表示同意取消30%电商费用的内容。况且，该内部审核表没有加盖公司印章，也没有外化为银亿公司的意思表示，从双方提供的证据来看，银亿公司没有出具同意取消30%电商费用的相关文件，更没有将相关文件提交给迪赛公司。故迪赛公司提出的银亿公司同意自2017年11月16日起不再参与30%的分成作为营销费用的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 至于迪赛公司主张的违约金，根据上述分析，因银亿公司应向迪赛公司支付4724304元佣金金额，而迪赛公司应向银亿公司支付16332282.7元的电商费用，在两项相抵后，迪赛公司尚需向银亿公司支付11607978.7元款项。因此迪赛公司要求银亿公司支付违约金的理由缺乏依据，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、宁波银亿时代房地产开发有限公司应向宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司支付佣金4724304元； 二、宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司应向宁波银亿时代房地产开发有限公司支付16332282.7元； 上述一、二项相抵后，宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向宁波银亿时代房地产开发有限公司支付11607978.7元款项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 三、驳回宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费77193元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担32599元，宁波银亿时代房地产开发有限公司负担44594元；反诉案件受理费119794元，减半收取59897元，由宁波迪赛基业不动产服务股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人浙江省高级人民法院。 审 判 长  马金平 人民陪审员  高 虹 人民陪审员  陈武昌 二〇二〇年六月十五日 书 记 员  陆 琼