山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁行终560号 上诉人（原审原告）威海汇金广告有限公司，住所地威海经济技术开发区青岛中路145B。 法定代表人刘军昌，总经理。 委托代理人孙少青，山东泰祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）威海市人民政府，住所地威海市新威路1号。 负责人闫剑波，代市长。 委托代理人高峰。 原审第三人威海市自然资源和规划局，住所地威海市文化中路99号。 法定代表人宋修德，局长。 原审第三人徐东琴，女，1971年4月6日出生，汉族，住威海市。 上诉人威海汇金广告有限公司（以下简称汇金广告公司）因与被上诉人威海市人民政府（以下简称威海市政府）、原审第三人威海市自然资源和规划局、徐东琴行政复议一案，不服威海市中级人民法院于2019年12月31日作出的（2019）鲁10行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 本案行政争议形成过程如下，徐东琴对原威海市规划局作出的责令限期改正违法行为通知书不服，向威海市政府提起行政复议。2019年4月2日，威海市政府作出威政复决字〔2017〕第228号行政复议决定书。该决定书认为，1.徐东琴系涉案房屋北侧房屋的业主，汇金广告公司对涉案房屋的翻建行为有可能会对徐东琴房屋使用产生影响，徐东琴具有对原威海市规划局作出的具体行政行为提起行政复议的主体资格。2.徐东琴是在2017年6月6日之后才知道原威海市规划局作出了涉案行政行为，但原威海市规划局未告知徐东琴救济途径。因此，徐东琴于2017年12月13日向威海市政府提出行政复议申请，没有超过两年的法定期限。3.汇金广告公司翻建的房屋未取得建设工程规划许可证，也没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，汇金广告公司翻建房屋行为不属于法律规定能够采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原威海市规划局作出的威规限改字〔2016〕004号《责令限期改正违法行为通知书》认定事实不清，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第三项之规定，决定撤销原威海市规划局向汇金广告公司作出《责令限期改正违法行为通知书》（威规限改字〔2016〕004号）的具体行政行为；责令威海市自然资源和规划局在法定期限内重新作出具体行政行为。汇金广告公司不服，诉至原审法院。 原审法院经审理查明，汇金广告公司在威海经济技术开发区××村××区内原有砖木结构的房屋4间，房屋产权证件号分别为威房权证字第2××8号、威房权证字第2××7号、威房权证字第2××5号、威房权证字第2××4号，四间房屋总面积为897.07平方米。2014年5月15日，原威海市规划局在汇金广告公司宅库村东厂区内厂房翻修效果图上加盖“威海市规划局建设工程审批专章”，但未向原告核发《建设工程规划许可证》。2014年，汇金广告公司对原房屋实施了翻建行为。 2016年6月1日，原威海市城市管理与行政执法局向原威海市规划局发出了《关于对建筑（构）筑物进行认定的函》，请求原威海市规划局对涉案建筑物进行认定，确认对城市规划的影响程度。2016年6月30日，原威海市规划局作出复函，认为涉案建筑物属于尚可采取补正措施消除对规划实施影响的行为。2016年8月5日，原威海市规划局向汇金广告公司下达了威规限改字〔2016〕004号《责令限期改正违法行为通知书》，认为经调查勘验，汇金广告公司将原有房屋拆除后进行改建的行为，未取得《建设工程规划许可证》，所建房屋竖向标高和房屋正负零与原有房屋不符。鉴于原有房屋具有房屋所有权证，责令汇金广告公司自接到该改正通知书后90日内按原房屋状态予以改正：一是竖向标高不得改变；二是不得突破原房屋外轮廓线；三是房屋高度不得增加；四是房屋位置不得改变。逾期不改正，将依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10%以下的罚款。 2017年1月5日，原威海市城市管理与行政执法局对原告涉案房屋进行了现场勘验，拍摄了现场照片并制作了现场勘验笔录。现场勘验笔录中记载，该处房屋为砖泥结构，蓝色彩钢瓦顶，已经建设完工，面积为920平方米。2017年1月17日，原威海市城市管理与行政执法局对徐东琴进行调查询问，徐东琴称是涉案房屋北侧房屋的产权人，由于汇金广告公司不按规划建造房屋，雨水不能正常排出，造成了其严重的经济损失。2017年3月23日，威海市规划局经济技术开发区分局向威海经济技术开发区管理委员会去函，申请管委会责成有关部门依法对汇金广告公司违法建设的房屋进行强制拆除并进行罚款。 2017年12月13日，徐东琴对上述《责令限期改正违法行为通知书》不服，向被告威海市政府提起行政复议申请，请求撤销该《责令限期改正违法行为通知书》。2017年12月20日，被告向徐东琴发出行政复议受理通知书，受理该案。2018年2月8日，被告向汇金广告公司作出第三人参加行政复议通知书，马永华代收。2018年2月11日，因案情复杂，被告决定该复议案件延期作出决定，审理期限延长至2018年3月13日。2018年3月13日，因案件涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释，被告决定中止行政复议。2019年4月3日，因行政复议中止的原因消除，被告决定恢复行政复议案件审理。2019年4月2日，被告作出威政复决字〔2017〕第228号行政复议决定书，决定撤销《责令限期改正违法行为通知书》，责令威海市自然资源和规划局在法定期限内重新作出具体行政行为。4月4日被告将行政复议决定书送达各方当事人。 原审法院认为，根据《山东省行政复议条例》第八条，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。本案中，《责令限期改正违法行为通知书》于2016年8月5日作出且并未送达给徐东琴，亦未告知徐东琴复议申请权及申请期限，故应当适用上述两年行政复议申请期限。徐东琴于2017年12月13日提起行政复议，没有超过两年的行政复议申请期限。原告申请调取两份证据，予以证实徐东琴申请行政复议超过60日的复议期限，但本案行政复议申请期限为两年，原告申请调取的证据与本案待证事实无关，故对其调取证据的申请原审法院不予准许。 根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，原告汇金广告公司实施的建设行为未取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程设计方案审查文件，其擅自在原有房屋地基上重新建设，属于违法建设行为。该行为是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，威海市自然资源和规划局并未提交证据予以证实。故原威海市规划局认定涉案建筑物属于尚可采取补正措施消除对规划实施影响的行为并限期改正证据不足，依法应予撤销。原告主张，其向原威海市规划局报送厂房翻修效果图，已经取得规划部门对翻建规划设计方案的审查批准文件，属于可采取补救措施消除对规划实施影响的行为。经审查，该厂房翻修效果图不属于建设工程设计方案，规划部门对翻修效果图的审批不代表原告取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，对原告的该主张，不予支持。根据程序正当原则，行政机关在作出影响当事人权利义务的行政行为之前应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并听取当事人陈述和申辩。本案中，原威海市规划局在作出《责令限期改正违法行为通知书》之前未听取原告的陈述与申辩，程序违法。故，威海市政府作出复议决定撤销《责令限期改正违法行为通知书》正确，原告要求维持该通知书理由不当，不予支持。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，经国务院授权的省人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。依据《山东省人民政府关于在威海市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》《威海市城市管理相对集中行政处罚权规定》《中共威海市委威海市人民政府关于威海市人民政府职能转变和机构改革的实施意见》，城市管理行政执法局对在威海市城市规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城乡规划的行为，依法具有相应的行政处罚权。《威海市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条规定，行政处罚权依法由城管执法局集中行使后,原相关行政执法部门不得再行使。综合上述规定及《城乡规划法》第六十四条的规定，对于违反城乡规划的违法建设行为，能够采取补救措施消除对规划实施影响的，由城市规划主管部门进行处理；严重影响城乡规划不能采取补救措施消除对规划实施的影响的，由城市管理部门进行处理。故，被告威海市政府在撤销《责令限期改正违法行为通知书》后，应当责令威海市自然资源和规划局对涉案建设行为对于规划的影响进行充分调查取证后，根据职权分工作出相应处理，威海市政府责令威海市自然资源和规划局在法定期限内重新作出具体行政行为表述不当，原审法院予以指正。 根据《行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十一条之规定，行政复议机关应当依法受理、审理行政复议申请，并应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定（法律规定的期限少于60日的除外）；情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日；出现中止事由的，可以中止案件审理。行政复议决定书应当依法送达当事人。本案中，被告威海市政府收到徐东琴的行政复议申请后，依法送达了行政复议受理通知书，并通知汇金广告公司作为第三人参加行政复议，听取了申请人、被申请人和第三人的意见。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，按照法律规定依法向申请人和被申请人送达了行政复议决定延期通知书。因涉及法律适用问题需要有权机关作出解释，威海市政府决定中止行政复议。中止事由消除后，威海市政府恢复审理并作出行政复议决定书，依法送达各方当事人。威海市政府所履行的上述程序符合上述规定，其复议程序合法。 综上，原告理由不当，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告汇金广告公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汇金广告公司负担。 汇金广告公司不服原审法院判决上诉称，一、徐东琴提出的行政复议申请不符合行政复议法及其条例规定的受理条件，威海市政府受理其复议申请并作出复议决定，属认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人的原有房屋原系物资公司所有房产，先于北邻徐东琴的房屋建成。上诉人购得该房屋后，于2010年1月取得了该房屋的房屋产权证。因此上诉人的原有房屋与徐东琴后建的房屋相邻权不存在影响的可能。原威海市规划局作出的《责令限期改正违法行为通知书》没有为徐东琴设置任何新的权利义务，其与原威海市规划局作出的《责令限期改正违法行为通知书》没有利害关系。2.威海市政府将“上诉人的翻建行为”可能会对徐东琴的房屋使用产生影响与原威海市规划局作出《责令限期改正违法行为通知书》的“行政行为”与徐东琴存在利害关系混为一谈，属于错误理解法律，认定事实错误。行政复议申请人是否与被申请复议的行政行为之间存在利害关系，系指该行政行为是否对申请人已有权利或应得利益造成减损或为其增加新的义务。原威海市规划局的案涉通知行为的法律效果是要求上诉人翻建的房屋维持原来的状态，即将上诉人翻建自有房屋的权利行使边界封锁在原来的范围内，将上诉人的建设行为对周围邻居相邻权造成侵害的可能设置为零。因此包括徐东琴在内，与上诉人存在相邻关系的所有人对该《责令限期改正违法行为通知书》均不存在利害关系。3.徐东琴向威海市政府提出行政复议申请超出了法定期限，复议机关受理并作出复议决定，适用法律错误。4.威海市政府作出的行政复议决定违背了行政比例原则。原威海市规划局系遵循行政比例原则，查明案件事实，结合违法行为性质、情节以及社会危害程度等综合作出的行政行为。复议机关没有综合考虑到原行政行为的合法性和合理性，没有兼顾到上诉人作为原行政行为相对人的权益，没有兼顾到上诉人违法行为的性质及情节，没有对上诉人提供的证据作出正确的认定，违背了行政比例原则。二、原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实不清。1.威海市政府作为原审被告，应当对其作出的行政复议决定负有举证责任，举证证明其作出的复议决定具备事实和法律依据，证实原威海市规划局所作出的原行政行为无事实和法律依据等。而威海市政府对其复议决定认定的事实并未举证证明。2.上诉人的建筑物符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原行政行为符合法律规定，原审法院判决所作认定证据不足。上诉人于2014年向原威海市规划局报批相关翻修设计方案，原威海市规划局于2014年5月15日对翻修设计方案予以审批，故上诉人系在原房屋原址上按照审批的翻修设计方案进行翻修翻建。上诉人的厂房翻修效果图明确标明了翻修建筑物的具体尺寸、面积、结构，原威海市规划局在该效果图上加盖建设工程审批专用章的行为，系对上诉人翻建行为进行了规划审批、许可与确认。原审法院判决认定“该厂房翻修效果图不属于建设工程设计方案”，缺乏主要证据支持，属于认定事实不清。三、原审法院判决适用《山东省行政复议条例》第八条认定徐东琴复议申请期限问题，属于适用法律错误。《行政复议法》除规定“自知道该具体行政行为之日起六十日”的复议申请期限外，仅为“法律”保留了可以规定超过六十日复议申请期限的权利。《山东省行政复议条例》作为地方性法规，其第八条作出的“两年”行政复议申请期限的规定，超越了立法权限，依法不应适用。综上，请求撤销原审法院判决，查清事实依法改判支持上诉人原审诉讼请求。 被上诉人威海市政府向本院提交书面答辩意见称，一、徐东琴提请复议没有超过法定期限。原威海市规划局于2016年8月5日对上诉人作出的《责令限期改正违法行为通知书》并未送达给徐东琴，没有证据证实徐东琴在原威海市规划局作出涉案行为时即已知晓《责令限期改正违法行为通知书》的内容。徐东琴于2017年6月6日通过威海市自然资源和规划局作出的《政府信息公开告知书》知晓，在威海市××期改正行为进行行政救济的情况下，其于2017年12月13日向威海市政府提出行政复议申请，没有超过两年的法定期限。二、上诉人的建筑属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。根据《山东省城乡规划条例》第七十四条、《住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，只有取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的情形，才属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人翻建的房屋未取得建设工程规划许可证，而威海市自然资源和规划局加盖建设工程审批专用章的厂房翻修平面图，仅是规划部门对上诉人房屋面积的认可，该平面图不是建设工程设计方案审查文件，建设工程设计方案审查文件是规划部门对建设工程规划设计方案的审查批准意见。因此上诉人翻建房屋的行为不属于法律规定能够采取改正措施消除对规划实施影响的情形。三、威海市政府作出的行政复议决定并未违背行政比例原则。该行政复议决定适当、必要，是在有明确依据的前提下对相对人合法权利的均衡保护。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持威海市政府作出的威政复决字〔2017〕第228号行政复议决定。 原审第三人威海市自然资源和规划局向本院提交书面陈述意见称，一、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1.徐东琴具有对被诉《责令限期改正违法行为通知书》提出行政复议的主体资格。根据《行政复议法实施条例》第二十八条的规定，提起行政复议的主体应与具体行政行为有利害关系。徐东琴的房屋与上诉人的房屋相邻，针对上诉人的房屋下达的涉案改正通知，整改的内容、方式和结果势必影响到徐东琴的相邻权，其与《责令限期改正违法行为通知书》具有利害关系，有权提起行政复议。2.上诉人要求对《山东省行政复议条例》第八条进行合法性审查，不属于行政诉讼的受案范围。《山东省行政复议条例》属于地方性法规，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，是法院审判的直接依据，原审法院适用法律正确。且复议机关的复议程序独立于人民法院的审判程序，在复议法等相关法律法规修订前，复议机关依法应当按照复议程序开展工作。3.徐东琴行政复议申请未超期。徐东琴于2017年6月通过政府信息公开途径知晓上诉人翻盖的涉案房屋未办理规划审批手续，且已被认定为违法违章建筑，需采取改正措施。在未得知救济途径的情况下，于2017年12月13日向威海市政府提出行政复议申请，未超过《山东省行政复议条例》第八条规定的两年法定期限。二、上诉人翻修房屋的行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的行为。根据《山东省城乡规划条例》第七十四条、《住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，只有取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，或未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的情形，才属于可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人翻建的房屋既没有取得建设工程规划许可证，也没有取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不属于法律规定能够采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上，威海市政府行政复议决定符合法律规定，上诉人的上诉请求无相应事实与法律依据，请求二审法院依法审理，维持原审法院判决。 原审第三人徐东琴未向本院提交陈述意见。 各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证并随案移送本院。二审中，各方当事人均没有新证据提交。经审理，本院同意原审法院对证据的分析认证意见以及据此查明的事实。因各方当事人均无异议，本院对原审法院判决中关于威海市政府行政复议程序合法的内容予以确认，不再赘述。 本院认为，本案审查的重点是威海市政府作出的涉案行政复议决定是否合法正确。各方当事人争议的焦点问题是汇金广告公司翻建涉案房屋是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形。 根据《城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案已查明，上诉人汇金广告公司翻建涉案房屋未取得建设工程规划许可证，不符合上述法律规定。原威海市规划局认为涉案建筑物属于尚可采取补正措施消除对规划实施影响的行为，作出涉案《责令限期改正违法行为通知书》，责令汇金广告公司限期改正。但在行政复议程序中，威海市自然资源和规划局（原威海市规划局职权继受机关）作为被申请人，并未提供相关证据证明涉案房屋翻建行为属于尚可采取补正措施消除对规划实施影响的情形。且威海市政府向原威海市规划局所作询问笔录显示，原威海市规划局明确说明其在汇金广告公司涉案厂房翻修效果图上加盖建设工程审批专章的行为并不等同于工程审批，只是对房屋面积的认可。在本案审理过程中，威海市自然资源和规划局亦认可汇金广告公司未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。因此，威海市政府依据《山东省城乡规划条例》及住房和城乡建设部相关规定，认定涉案《责令限期改正违法行为通知书》认定事实不清并予以撤销，并无不当。 汇金广告公司主张原威海市规划局已对其翻建涉案房屋的行为进行了规划审批和确认，但从涉案厂房翻修效果图内容看，只有面积等粗略数据，与建设工程设计方案所要求的内容并不相符。汇金广告公司所谓原威海市规划局在涉案厂房翻修效果图上盖章的行为即等同于规划部门的建设工程设计方案审查文件的主张，缺乏证据和法律依据，本院不予支持。汇金广告公司还主张，威海市政府撤销涉案《责令限期改正违法行为通知书》违反行政比例原则，但行政复议的宗旨即是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，本案上诉人汇金广告公司并无证据证明威海市政府履行涉案行政复议职责背离了上述宗旨或者超过了必要的程度，对其该项主张本院不予支持。另外，上诉人针对原审第三人徐东琴提请行政复议主体资格及申请行政复议期限所提异议，与行政复议利害关系人的界定原则以及现行有效的行政复议地方性法规的规定不符，本院亦不予支持。 综上，原审法院根据行政部门职权分工的实际情况，在指正威海市政府复议决定表述欠当之处后，判决驳回汇金广告公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人威海汇金广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 许 琳 审判员 曹林灿 审判员 王云阁 二〇二〇年六月十七日 书记员 王超群