辽宁省沈阳市浑南区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0112民初15079号原告：刘超，女，1987年10月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被告：沈阳哇咔哇咔贸易有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号2层247-6818室。法定代表人：宋清懿，系总经理。委托诉讼代理人：陈明良、董思远（实习），均系辽宁大宸律师事务所律师。原告刘超与被告沈阳哇咔哇咔贸易有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘超，被告沈阳哇咔哇咔贸易有限公司的法定代表人宋清懿及委托诉讼代理人陈明良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告立即向原告支付2017年11月1日至2019年7月31日期间拖欠的工资共计71,943.68元；2、被告立即向原告支付拖欠工资的经济补偿20,000元;3、被告立即向原告支付2017年7月至2018年1月期间未签劳动合同经济赔偿金36,000元；4、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2017年6月21日开始到被告处就职，从事招商部业务工作，底薪3,000元，保险补助每月500元，另加每月绩效补助及业绩提成，具体金额根据当月出差天数和业绩不同而异。入职半年后，被告开始经常以各种理由推迟或拖欠支付工资，自2017年11月开始越欠越多，累计拖欠出差垫付款、业绩提成和部分工资共计71,943.68元。根据法律规定，被告应立即无条件全额支付拖欠工资外，还应向原告支付2个月的工资20,000元作为经济补偿，故诉至法院。被告辩称，一、原告主张拖欠的工资71,943.68元没有事实和法律依据。原告主张工资由出差垫付款、提成和底薪三部分构成。1、关于出差垫付款。垫付款是原告与被告之间的借款关系，不是公司员工的工资构成部分，原告通过劳动争议纠纷程序救济是错误。被告公司的员工出差都是先申请出差费用，即使在出差过程中出现费用不足，员工回公司后凭票据进行核销，不足部分由公司补足，不存在拖欠垫付款的问题。2017年11月份、12月份、2019年5月份、6月份的垫付款，被告已经通过报销方式予以核销，并且2017年11月份、12月份已经超过60日仲裁时效规定。所以，该项请求没有事实和法律依据，请求法院驳回该项诉讼请求。2、关于提成部分。原告2017年12月份销售进账金额为30,000元，提成比例是0%，金额为0元;2018年1月份销售进账金额60,000元，提成比例是1%，金额是600元；2018年2月份销售进账金额60,000元，提成比例是1%，金额为600元；2018年3月份，销售进账金额为110,000元，提成比例是4%，金额为4,400元；2018年4月份销售进账金额62,000元，提成比例2.5%，金额1,550元；2018年5月份销售进账金额158,000元，提成比例4%，金额为6,320元；2018年6月份销售进账金额为151,880元，提成比例4%，金额为6,075.20元;2018年7月份销售进账金额为212,255元，提成比例5%，金额为10,612.75元；2018年8月份销售进账6笔累计金额为50,207元，提成比例0%，金额为0元；2018年9月份销售进账金额为143,137元，提成比例4%，金额为5,725.48元；2018年10月份销售进账3笔累计金额为12,767元，提成比例0%，金额为0元；2018年11月份销售进账金额为221,598元，提成比例5%，金额为11,079.9元；2018年12月份销售进账金额为161,835元，提成比例4%，金额为6,473.4元；2019年1月销售进账金额290,000元，提成14,500元；2019年2月销售进账金额0元，提成0元；2019年3月销售进账金额0元，提成0元；2019年4月销售进账金额60,000元，提成600元；2019年5月销售进账金额150,000元，提成6,000元;2019年6月销售进账金额17,655元，提成0元;2019年7月销售进账金额31,553元，提成0元。其中2018年12月份提成应当以进账金额161,835元计算4提成6,473.40元，而不应当以进账金额331,835元计算7%的提成，因为其中70,000元是案外人吴畏的销售业绩，并且170,000元提成6,102元已经支付给了案外人吴畏。2019年1月份提成应当以进账金额290,000元计算5%的提成14,500元，而不应当以进账金额360,000元计算7%的提成25,200元，因为有70,000元是案外人吴畏的销售业绩，已经把70,000元提成已经支付给了案外人吴畏。提成累计金额为74,535.78元，工资累计26,320.52元，总计100,856.3元。被告在2019年1月至9月26日期间，先后支付原告工资加提成累计82,063元，还差18,793.3元。但是原告于2019年8月28日向山东省济宁市、河南省许昌和北京共计发货100套，每套907元，合计90,700元。原告截留了货款后，在公司再三催促的情况下，只向公司支付成本价50,000元，利润40,700元拒绝支付，因此原告还应当支付公司21,906.7元。3、关于底薪部分。双方签订的员工入职协议书明确约定实习期薪资是2,500元，原告的底薪3,500元，不是其主张的5,120元和5,100元。所以原告主张2019年6月份和7月份工资应当是7,000元而不是10,220元。二、原告主张拖欠工资的经济补偿金没有事实和法律依据。至今双方并未提出解除劳动关系，不存在经济补偿金的法定条件，法律也没有规定拖欠工资应当支付经济赔偿金。同时原告主张20,000元过高，应当按照其起诉前12个月平均工资主张。前12个月平均工资约3,700元，因为提成具有不确定性，退一步说，即使支付补偿金，补偿金额应当是7,400元而不是20,000元。所以原告主张补偿金没有事实和法律依据，应驳回其该项诉讼请求。三、原告主张2017年7月至2018年1月经济赔偿金没有事实和法律依据。原告在2017年7月份至2018年1月份期间为试用期，在此期间，被告多次主动找原告要求签订员工入职协议，但是原告总是说因为自己没有这方面工作经验，怕做不下去，就先试试。于是双方就没有签订员工入职协议书。于是直到2018年1月21日才签订了员工入职协议。其次，原告在试用期间工资为2,500元，主张双倍工资的时间应当是5个月不是6个月，累计应当是15,000元不是36,000元。再次,原告主张该部分赔偿金的已经超过60日仲裁时效的规定。因此，没有签订合同的责任是原告而不是被告，原告该部分主张没有事实和法律依据，请求法院驳回其该部分诉讼请求。综上所述，被告没有拖欠原告出差垫付款、提成和薪资，不应当支付补偿金和赔偿金，原告应当返还被告货款利润21,906.7元，应驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。依据经审查确认的证据及当事人陈述，本院确认本案事实如下：2017年6月，原告到被告处工作，销售积木产品。2018年1月21日，双方签订《员工入职协议书》，期限一年。2019年1月22日，原、被告续签《员工入职协议书》，期限一年，自2019年1月22日至2020年1月23日，试用期工资2,500元/月，转正后工资3,000元/月，工资每月15日发放（若发放日恰逢周六或假日或法定假日，则顺延发放。若没完成校区要求业绩工资顺延发放），绩效工资每月25日发放。双方在履行合同过程中，除底薪外，被告还向原告按比例支付提成、出差垫付款。自2017年11月起，被告开始拖欠工资。2019年9月21日，原、被告签订《合作协议书》，约定“协议范围内，双方的关系确定为合作关系。为更好地拓展市场，被告根据对原告经营能力的审核，同意原告加入被告的销售网络，同意原告在全中国范围内代表被告销售连线积木系列产品。合作期限为6个月。”“被告作为原告的供货商，以双方协商供货价格进行供货，即BB690元/套，GB550元/套，LB半年装650元/套，LB一年装1,000元/套，LB编程950元/套，马达40元/个，GB货品形态不包含箱子。其他零件供货价格见附表。供货价格以外的利润归原告所有。”同时，双方签订《补充协议》，约定“原、被告双方经商议，均同意用以下方式解决被告拖欠原告的部分工资和提成的事宜，即被告承诺原告以合作方式进行销售成单后，被告从每套货的供货价格中拿出100元给原告，用于抵扣拖欠的部分工资和提成。如此协议终止时被告尚未清还拖欠原告的全部提成和工资，被告仍需支付拖欠原告剩余的工资和提成。”之后，双方开始履行合作协议书。2019年10月8日，原、被告签署《拖欠工资清算单》，确认出差垫付款2,364元、提成99,759.68元、底薪10,220元，累计拖欠112,343.68元，已结40,400元，剩余拖欠71,943.68元。原告于2019年10月29日申请劳动仲裁，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日作出沈劳人仲字【2019】1406号决定书，驳回仲裁申请。原告诉至法院。另查明，2018年9月至2019年9月期间，被告已经支付原告工资共计83,831.21元。本院认为，一、关于拖欠工资问题。原告提交了《拖欠工资清算单》一份，该清算单上加盖有被告公司公章及法定代表人名章，载明尚欠出差垫付款、提成、底薪等共计71,943.68元。被告提出印章系原告私自盗盖的抗辩意见，并提交了公司财务人员孟某出具的书面证言一份。由于证人孟某与被告存在利害关系，且未出庭接受质证，同时印章系被告管理使用，根据被告陈述，“原告到财务室，财务给原告章，原告就盖上了”，被告主张原告私自盗盖印章没有相应证据，另外经双方核对，被告对清算单上的出差垫付款、底薪金额没有异议，双方对进账销售额亦没有异议只是对提成比例有争议，然双方提供的关于提成比例的证据均不充分，应由被告承担举证不能的不利后果，因此对清算单应予采信，对被告拖欠原告工资71,943.68元的事实，本院予以确认。二、关于经济补偿金问题。原告主张被告应支付2个月的工资20,000元作为经济补偿。被告提出双方未解除劳动合同，即使应支付经济补偿，原告主张的金额也过高，应按照月平均工资3,700元计算的抗辩意见。虽然双方签订的第二份《员工入职协议书》约定终止期限为2020年1月23日，并且未办理解除劳动合同的相关手续，但是双方于2019年9月21日签订《合作协议书》，明确约定双方为合作关系，因此应认定双方的劳动合同关系已于2019年9月20日解除。解除劳动合同前12个月工资，根据原告提供的工资流水,被告已经支付83,831.21元，根据原告提供的拖欠工资清算单，被告尚欠该期间工资72,956.75元，即近一年月平均工资应按156,787.96元/12个月计算为13,065.66元。原告主张按10,000元*2个月计算经济补偿金20,000元，本院予以支持。三、关于2017年7月至2018年1月期间未签订书面劳动合同的赔偿问题。根据法律规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动，应自次月起支付加倍工资。但是原告在2019年10月29日申请劳动仲裁前并未提出过该项主张，超过仲裁时效，故对原告主张该项赔偿的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条（二）项规定，判决如下：一、被告沈阳哇咔哇咔贸易有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告刘超支付工资71,943.68元；二、被告沈阳哇咔哇咔贸易有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告刘超支付经济补偿金20,000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳哇咔哇咔有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  张 埜审 判 员  丁 威人民陪审员  林赫海二〇二〇年六月三十日法官助理邢利利书记员林艳艳