河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民初64号原告：王惠明，男，1963年1月11日出生，汉族，台湾地区居民，住河南省信阳市平桥区。原告：王林平，男，1963年5月22日出生，汉族，住江苏省无锡市。二原告共同委托诉讼代理人：刘伟，江苏建伟律师事务所律师。二原告共同委托诉讼代理人：高蕾，江苏建伟律师事务所实习律师。被告：李世杰，男，1960年8月1日出生，汉族，台湾地区居民。被告：汪玲玲，女，1979年10月25日出生，汉族，住安徽省泾县。被告：翁明裕，男，1961年8月29日出生，台湾地区居民。被告：信阳同德置业有限公司，住所地河南省信阳市大庆路中段。法定代表人：汪玲玲，该公司董事长。以上四被告共同委托诉讼代理人：刘毅，湖南麓和律师事务所律师。以上四被告共同委托诉讼代理人：李华，湖南麓和律师事务所律师。原告王惠明、王林平因与被告李世杰、汪玲玲、翁明裕、信阳同德置业有限公司（以下简称同德公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，王惠明、王林平于2018年9月5日以李世杰、汪玲玲、翁明裕为被告、以同德公司为第三人向本院提起诉讼。后王惠明、王林平申请将第三人同德公司变更为本案被告。本院受理本案后，于2019年9月20日、21日公开开庭进行了审理。王惠明、王林平及其共同委托诉讼代理人刘伟、高蕾，李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司共同委托诉讼代理人刘毅、李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王惠明、王林平向本院提出诉讼请求：1.判令李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司给付王惠明、王林平房地产开发利润人民币8000万元;李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司对该8000万元承担连带给付责任;2.本案的诉讼费用由李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司共同承担。事实与理由：2007年6月7日，李世杰、汪玲玲、翁明裕作为甲方，王惠明、王林平作为乙方，共同协商签订了一份《房地产投资开发利润分配协议书》(以下简称《利润分配协议书》)，该协议约定:1.双方“就河南省信阳市，拟设立投资房地产建设开发公司。公司名称:同德置业股份有限公司”;2.该公司原始注册资本额为壹仟万元人民币，该公司法定代表人由汪玲玲担任(汪玲玲与李世杰系夫妻关系)，并占该公司100％的股份。同时约定李世杰为出资方代表、董事长，翁明裕为出资方执行代表、总经理，王惠明为执行方代表、副总，王林平为执行方代表、副总;3.河南省信阳市辖区内所有房地产投资开发项目，皆属双方合作范围，任何一方不得私自转让权利或独揽投资操作;4.“项目总投资暂定为贰仟伍佰万元人民币(上限叁仟万元人民币)”;5.利润分配依第一个投资开发项目实际投入金额为核算基数。后续开发个案以实际投入金额核定基数为准进行分配，利润盈余仍依原始利润分配已达阶段继续核算;6.甲方的义务为:须全力配合，经双方协商议定之工作进展，确保履行资金到位，乙方的义务为:须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实；7.甲、乙双方就公司及投资项目利润分配如下:甲、乙双方利润分配，双方同意暂以贰仟伍佰万元人民币为核算基数。(一)第一次利润盈余达核算基数时，先返还出资方投资本金100％;(二)第二次利润盈余达核算基数时，甲方占80％，乙方占20％;(三)第三次利润盈余达核算基数时。甲方占70％，乙方占30％;(四)第四次利润盈余达核算基数时，甲方占60％，乙方占40％;(五)第五次利润盈余达核算基数时，甲方占50％，乙方占50％;8.本协议自甲方取得第一次土地后，即日生效。上述协议签订后，王惠明、王林平受托办理了同德公司的公司名称核准设立登记、银行开户、注册资本金的验资等公司组建事宜，双方通过会议形式决定以同德公司名义取得建设开发用地进行房地产开发经营。王惠明、王林平共同办理了土地优惠取得的相关事宜。随之，由王惠明带队针对土地交付前的种种问题(如拆迁等)，与政府全面对接处理，使之达到了项目开发的规划用地要求。为了开发经营该土地，王惠明负责办理各项许可证照，参与项目开发建设及房屋销售全过程，并全面负责与政府各部门之间的沟通协调。王惠明在同德公司执行副总的岗位上勤勉尽责，全面履行了上述协议书规定的乙方义务，在职在位时间长达11年之久(至2018年5月31日止)，在同德公司台北城上城投资开发建设项目(包括浉河区2007-1401号地块:信市国用(2009)第11116号、平桥区P2008-110号地块；信市国用（2010）第30086号、浉河区边角地地块:信市国用(2015)第104861号)的全过程中，全方位开展并完成了该项目的开发经营管理工作。同德公司对其给予了全面的认可，并在上述协议书上加盖了公司公章。截至2018年5月底，双方通过资金滚动的方式对上述地块进行了开发经营，取得了约15.5亿元的丰厚收入，估算利润应当在7亿元以上，起诉前李世杰认可的纯利润为人民币1.66亿元。在巨大的利益面前，李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司无视王惠明、王林平的合理要求，拒绝履行合同义务，给王惠明、王林平身心造成极大损害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》的相关规定，王惠明、王林平将李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司作为共同被告起诉至法院，并提出前列诉讼请求。李世杰、汪玲玲、翁明裕答辩称：一、《利润分配协议书》并未成立。《利润分配协议书》的甲方包括李世杰、汪玲玲、翁明裕三个自然人，李世杰一人签署了李世杰和汪玲玲两个名字，翁明裕未签字，故该协议并未成立。二、《利润分配协议书》并未生效。《利润分配协议书》第四条约定，优惠取得符合《利润分配协议书》约定的土地是乙方王惠明、王林平的合同义务，同时第五条约定了该协议的生效条件是甲方取得土地。而事实上，王惠明、王林平并未依约帮助甲方取得相应土地，故而《利润分配协议书》未实际生效。王惠明、王林平依据《利润分配协议书》向李世杰、汪玲玲、翁明裕主张利润分配，没有合同依据。三、《利润分配协议书》实际上也未得到履行，同德公司及其名下的台北城上城房地产项目与《利润分配协议书》无关。《利润分配协议书》得以履行的前提是，王惠明、王林平负责优惠取得土地。同德公司名下的台北城上城项目系该公司通过招拍挂途径从政府取得的土地，并不属于王惠明、王林平“优惠取得”之土地，且同德公司名下的台北城上城项目的投资额远远超过了《利润分配协议书》所约定的投资上限，显然不属于《利润分配协议书》项下的房地产项目。王林平因为受到刑事处罚而没有履行条件，王惠明仅作为同德公司的员工在同德公司开发部工作，而不是履行“执行工作之落实”的合同约定。即便假定《利润分配协议书》成立并生效，由于王惠明、王林平没有履行条件，该协议并未得到实际履行而终止。王惠明、王林平无权据此再主张任何合同权益。四、台北城上城项目尚未清盘结算，客观上无法核算利润。台北城上城至今仍有商铺、住宅、地下车库等物业未完成销售，也有税收、销售成本、管理费用等各项成本仍在持续发生，因根本不具备核算利润的条件，李世杰没有、也不能结算出台北城上城项目的利润，王惠明、王林平主张李世杰已经核算、认定台北城上城项目利润1.66亿元与事实不符，《利润分配协议书》约定的利润分配的条件也不成就。五、王惠明、王林平主张的利润分配比例显然与《利润分配协议书》的约定不符。诚如前述，《利润分配协议书》对李世杰、汪玲玲、翁明裕并无约束力。即便不论《利润分配协议书》在成立、生效、履行方面存在的障碍，假定台北城上城项目是《利润分配协议书》项下的项目，《利润分配协议书》约定的利润分配条款显然不再具备适用基础。《利润分配协议书》中明确约定投资额上限为3000万元，第二条所约定的利润分配比例是与投资额捆绑在一起的，在台北城上城项目的实际投资额远远超过3000万的情况下，第二条约定的利润分配条款已经不再具备适用基础。再退一万步说，即便假定要适用《利润分配协议书》中的利润分配条款，王惠明、王林平主张台北城上城总利润为1.66亿元的情况下，要求分得8000万（约为1.66亿元的50%），也与《利润分配协议书》约定的分配比例不符。综上，请求法院查明事实后，依法驳回王惠明、王林平对李世杰、汪玲玲、翁明裕的全部诉讼请求。同德公司答辩称：一、《利润分配协议书》并未成立，王惠明、王林平无权依据《利润分配协议书》向任何主体要求履行合同义务。王惠明、王林平依据《利润分配协议书》提起诉讼，但《利润分配协议书》因未完成签约而未能成立。二、同德公司不是《利润分配协议书》的主体，王惠明、王林平要求同德公司承担合同义务，没有事实基础。1.《利润分配协议书》列明“甲方”为李世杰、汪玲玲、翁明裕，而无同德公司，同德公司不是《利润分配协议书》主体。2.同德公司从未有过在《利润分配协议书》上加盖公章的意思表示，并未加入《利润分配协议书》。同德公司从未授权过任何人将公司公章加盖在《利润分配协议书》上，在本案发生前，对《利润分配协议书》上加盖有印文内容为“信阳同德置业有限公司”印章一事毫不知情，无论印章真假，均不能代表同德公司。即便假定该印章确系同德公司的公章，加盖印章行为本身意思表示不明确，既不能推定同德公司有加入《利润分配协议书》甲方的意思表示，也不能推定同德公司有追认甲方合同主体地位由其承担合同义务的意思表示。三、《利润分配协议书》并未生效，更未得到实际履行，同德公司名下的台北城上城项目与《利润分配协议书》并无关联。《利润分配协议书》中约定王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲、翁明裕之间合作开发房地产的项目公司名为“信阳同德置业股份有限公司”，并非本案的同德公司。同德公司成立后所经营的房地产开发项目（台北城上城项目）从土地的取得、投资规模及开发工作推动等方面都不属于《利润分配协议书》项下的房地产项目。王惠明、王林平因《利润分配协议书》与李世杰、汪玲玲、翁明裕发生争议，这与同德公司及同德公司名下的台北城上城项目并无关联。四、王惠明、王林平诉请同德公司向其给付开发利润没有事实基础与法律依据。同德公司作为一个法人，只有依据章程向股东分配利润的义务。王惠明、王林平既不是同德公司的股东，也不是同德公司的合同相对方，其诉请同德公司向其分配利润，没有依据。请求法院依法驳回王惠明、王林平对同德公司提出的诉讼请求。各方当事人结合诉辨意见依法提交了各自证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院在事实查明及本院认为部分一并予以表述和认证。本院经审理查明：2007年6月7日，王惠明、王林平与李世杰协商签订了《利润分配协议书》，该协议约定:兹就河南省信阳市，拟设立投资房地产建设开发公司。公司名称:同德置业股份有限公司;甲方：李世杰（出资方代表、董事长）、汪玲玲（法人代表）、翁明裕（出资方执行代表、总经理）；乙方：王惠明（出资方代表、副总）、王林平（出资方代表、副总）。甲、乙双方就公司及投资项目利润分配如下：一、公司注册资本额：壹仟万元人民币（预计2007年6月30日前资金到位）。甲方出资法人代表：汪玲玲(占独资100%)。二、项目总投资额暂定为贰仟伍佰万元人民币(上限叁仟万元人民币)。甲乙双方利润分配，双方同意暂以贰仟伍佰万元人民币为核算基数。(一)第一次利润盈余达核算基数时，先返还出资方投资本金100％;(二)第二次利润盈余达核算基数时，甲方占80％，乙方占20％;(三)第三次利润盈余达核算基数时。甲方占70％，乙方占30％;(四)第四次利润盈余达核算基数时，甲方占60％，乙方占40％;(五)第五次利润盈余达核算基数时，甲方占50％，乙方占50％;上项利润分配，依第一个投资开发项目实际投入金额为核算基数。后续开发个案依实际投入金额核定基数，但只限定于投资金额之核定基数变动，利润盈余依原始利润分配已达阶段继续核算。三、甲、乙双方议定就属河南省信阳市辖区内所有房地产投资开发项目，皆属双方合作范围，任何一方不得私自转让权利或独揽投资操作。四、双方义务。甲方:须全力配合，经双方协商议定之工作进展，确保履行资金到位。乙方:须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实。五、本协议自甲方取得第一次土地后，即日生效。六、本协议一式四份，双方各执两份为凭。协议上显示甲方签字的有李世杰、汪玲玲。李世杰、汪玲玲认可，汪玲玲的签字系李世杰代签，汪玲玲与李世杰系夫妻关系。翁明裕未在协议上签字。乙方王惠明、王林平在协议上签字。上述协议签订后，王惠明、王林平具体经办了同德公司的公司名称核准设立登记、银行开户、注册资本金的验资等公司组建事宜。2007年7月19日，同德公司登记成立，初始注册资本为1000万元，2007年11月增资到3300万元，2008年5月增资到5000万元，注册资本金为实缴到位。同德公司性质为一人有限责任公司，股东为汪玲玲一人，出资5000万元。汪玲玲任同德公司法定代表人。2007年11月，同德公司摘牌竞得信阳市政府挂牌出让的2007-1401号地块（称为浉河区地块），并于2008年1月15日签订国有土地使用权出让合同，该块土地面积为181090.8平方米，土地出让金总额为4512.0255万元。2008年6月同德公司以同样方式摘牌竞得P2008-110号政府出让土地（称为平桥区地块），并于2008年12月26日签订国有建设用地使用权出让合同，土地面积为43826.3平方米，土地出让金总额为2300.8808万元。2015年10月19日，同德公司就摘牌取得的2015-1201号土地（称为边角地地块）与信阳市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，土地面积为9134.25平方米，土地出让金总额为1826.85万元。以上三块土地共同组成了同德公司台北城上城项目用地。同德公司交纳三块土地出让金共计8639.7563万元。此外，同德公司额外承担前两块土地的拆迁费分别为1200万元和450万元。同德公司为三块土地支出出让金和拆迁费共计10289.7536万元。同德公司成立后，王惠明、王林平两人在同德公司工作并任公司副总，领取工资。2008年8月，王林平因犯合同诈骗罪入狱服刑离开同德公司，后未再到同德公司工作。2018年5月，王惠明辞职离开同德公司。王惠明在同德公司工作期间，一直任公司副总经理。关于同德公司的管理层，在成立之初，董事长为李世杰，总经理为翁明裕，副总经理仅有王惠明和王林平。王林平离开同德公司后，同德公司副总经理除王惠明外，于2008年9月至2009年8月增加一名副总经理郑益祥。之后，同德公司的管理层进行了多次变化。2010年5月，刘殿明到同德公司担任建筑师，公司另增加两名副总经理周永哲和闵李峰。同德公司摘牌竞得浉河区和平桥区两地块后，因政府未能完成拆迁交地，台北城上城项目一直未能动工。2010年4月7日，同德公司与杨桂珍签订《劳务合同》，聘请杨桂珍担任同德公司副总经理，协助同德公司督促政府及相关部门启动拆迁、征地补偿，争取加快土地交付使用工作。从2010年4月开始，杨桂珍推动协调政府拆迁工作，项目拆迁从5月开始取得实质性进展，之后交付了第一期土地，同德公司的台北城上城项目逐步进行开发建设。直至2018年5月王惠明离开同德公司时，同德公司的台北城上城项目建设工作已经完成。至王惠明、王林平提起本案诉讼时，剩有部分商铺、地下车库等物业未销售完毕。双方当事人未就台北城上城项目的利润进行过核算。2018年4月30日，王惠明给李世杰发信息联系，该信息显示内容主要为，王惠明打算离开同德公司回台湾，之前王惠明从未说过当初的协议与项目利润提成问题，现请示提出提成分配1500万元。李世杰在微信中回复“我的行程5月10日到信阳，和老翁我们三人就当初协议好好讨论”。后协商无果，王惠明、王林平向本院提起本案诉讼。以上事实有各方提交的证据及陈述意见为证，各方当事人对以上事实均无异议。各方对以下事实存在争议：一、关于《利润分配协议书》的相关问题。王惠明、王林平向本院提交证据中，有两份《利润分配协议书》。两份协议书的区别在于，一份加盖有同德公司的公章，另一份未加盖。在庭审中，王惠明、王林平出示了一份《利润分配协议书》原件，李世杰出示了三份《利润分配协议书》原件。李世杰称，其持有三份协议书原件的来源为，该协议书是一式四份，双方各执两份，即李世杰原有两份协议，后王惠明将自己所持的一份协议书原件退还给了李世杰。王惠明称，自己的协议书原件仍由自己所持有，并在此次诉讼中出示，李世杰所持的第三份协议书原件，系王林平离开同德公司后，李世杰从王林平的办公室取得。双方对此问题说法不一。关于加盖同德公司印章的《利润分配协议书》的形成问题，王惠明称，该协议书系其持一份复印件找到翁明裕，由翁明裕持同德公司公章加盖而成。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张其方从未授意任何人在《利润分配协议书》上加盖同德公司印章，如果该印章痕迹确属同德公章形成，应当是王惠明利用职务便利自己使用同德公司公章所加盖的。二、关于案涉项目土地是否属于“优惠取得”的问题。根据《利润分配协议书》的约定，王惠明、王林平作为乙方的义务为，“须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实”。对于案涉项目土地是否属于“优惠取得”的问题，双方存在争议。王惠明、王林平为证明案涉项目土地系优惠取得，提交了河南省信阳市国有土地使用权拍卖文件等证据，用以证明在同德公司取得浉河区地块和平桥区地块的同年度，信阳市同类地块的拍卖价格最低为每亩50万元，而同德公司取得浉河区地块的价格是每亩19.8万元，取得平桥区地块是每亩34.9万元，可以证明案涉两块土地系优惠取得。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为王惠明、王林平主张案涉项目土地系优惠取得的理由不能成立。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提出，台北城上城项目土地全部是在公开市场上竞价取得的，不存在优惠取得的问题。此外，案涉的浉河区地块和平桥区地块为荒山地，有大量的土石方工程；还代征市政应建道路高达89亩，可用面积很少，还需要花巨资修路；为推动开发工作，同德公司在土地出让金外还为政府多承担了数千万元的拆迁费。因每块土地的商业价值受地幅大小、周边配套、地块形状等多重因素影响，其他挂牌的地块价格存在差异是正常的，王惠明、王林平提交的证据显示其提供的多个地块挂牌价格之间也存在大幅差异，说明地块价格差异是正常现象，不能因存在有其他挂牌价格较高的地块，就证明案涉项目地块系低价贱卖、由同德公司优惠取得。三、关于王惠明在同德公司工作的情况及与履行《利润分配协议书》的关系。王惠明、王林平主张，王惠明在同德公司期间，全面参与了项目的开发建设，为项目开发经营做了全方位的工作，履行了《利润分配协议书》约定的全部义务。王惠明举出大量证据证明其在同德公司工作的具体内容。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为，王惠明在同德公司工作仅是普通的管理层。2010年4月前王惠明为同德公司开发部负责人，2010年4月杨桂珍到同德公司工作之后，王惠明是开发部的副职管理人员，受杨桂珍的直接领导。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提交公司各部门工作记录、工资表、会议记录等证据证明，同德公司包括开发部、工程部、管理部、业务部四个职能部门，王惠明的工作内容集中在开发部，是局部的，非全面的，王惠明与其他部门的负责人刘殿明、闵李峰同为副总，王惠明在公司的薪酬与其他副总大体相当，说明王惠明的工作范围只是局部的而非整体的；王惠明主张其在同德公司是全盘负责位置与客观事实不符。四、关于同德公司的利润问题。就同德公司的利润问题，王惠明、王林平提交的证据主要有：第一，李世杰于2018年5月9日下午4：36发给王惠明的微信，内容显示有项目成本核算的利润为1.66亿元，李世杰并在第二日的微信中要求王惠明不要外传。王惠明、王林平提交该证据用以证明其向李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张权利具有基本事实依据。第二，王惠明、王林平提交同德公司台北城上城销售台账和成本核算统计表，用以证明该项目的销售收入总额为15.2亿元，利润约为7亿元。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司对王惠明、王林平提交上述证据的质证意见为，台北城上城项目尚未清盘，利润核算客观上是不可能的，王惠明提交的李世杰微信中所谓的利润的表述是不可靠的，该数据是李世杰为向台商同行宣传所作，正是由于考虑到该数据不能代表最终结果，才要求王惠明不要随意外传。关于王惠明、王林平提交的台北城上城项目的销售台账和成本核算统计表，因项目销售尚未完成，销售收入总额无法统计。成本核算统计表系王惠明、王林平单方制作，不具备证据效力，且因项目尚未清盘，利润根本无法核算。王惠明、王林平主张的台北城上城项目利润为7亿元没有计算依据。结合各方当事人的诉辨意见，本院归纳本案的争议焦点问题为：李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司应否向王惠明、王林平支付房地产开发利润并承担连带责任？如应支付、数额如何确定？本院认为：因王惠明、李世杰、翁明裕是台湾地区居民，本案系涉台案件，应当参照涉外案件处理。本案当事人未选择协议适用的法律，因双方争议的涉案房地产开发项目在大陆河南省信阳市，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案适用大陆地区法律审理。一、关于李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司应否向王惠明、王林平支付房地产开发利润并承担连带责任问题。王惠明、王林平依据《利润分配协议书》向李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司主张房地产开发利润。李世杰、汪玲玲、翁明裕认为《利润分配协议书》未成立、未生效、也未得到实际履行，王惠明、王林平依据该协议主张利润分配没有依据。本院认为，《利润分配协议书》的甲方包括李世杰、汪玲玲、翁明裕三位自然人，除李世杰本人签字外，汪玲玲的签字系李世杰代签，翁明裕未签字。因汪玲玲与李世杰为夫妻关系，结合两人在后来共同向案涉项目投资、汪玲玲在本案审理中未主张李世杰无权代理其签字等事实，应认定李世杰在《利润分配协议书》上代汪玲玲签字行为有效，可以视为汪玲玲在《利润分配协议书》上签字。至于翁明裕未在《利润分配协议书》上签字是否导致《利润分配协议书》不成立问题，甲方包括李世杰、汪玲玲、翁明裕三位自然人，甲方的义务系出资，翁明裕在协议中约定仅是出资方执行代表，并非出资人，在之后的项目开发建设中，翁明裕也不是出资人。故甲方的三人并非不可分割的一个整体，翁明裕未在协议上签字，不影响《利润分配协议书》的成立。关于《利润分配协议书》是否生效问题。根据该协议约定，“本协议自甲方取得第一次土地后，即日生效”。本案已查明，2007年11月，同德公司摘牌竞得信阳市政府挂牌出让的2007-1401号地块（称为浉河区地块），并于2008年1月15日签订国有土地使用权出让合同。因此，《利润分配协议书》自同德公司2008年1月15日取得浉河区地块后，即发生效力。至于李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司提出王惠明、王林平并非“优惠取得”问题，按《利润分配协议书》约定，协议生效的条件是“甲方取得第一次土地”，并未限定为“优惠取得”，是否“优惠取得”土地系对乙方王惠明、王林平协议义务的约定，并非协议生效的条件。故《利润分配协议书》已经生效。关于《利润分配协议书》是否得到实际履行问题。本院认为，《利润分配协议书》已得到部分履行，但未得到全面履行。理由分析如下：首先，关于李世杰主张的王惠明已将《利润分配协议书》退还，该协议不再履行的问题，李世杰的该主张除单方陈述外，缺乏相应的证据佐证，理由不充分，本院不予采纳。其次，根据《利润分配协议书》的约定，甲方李世杰、汪玲玲、翁明裕的义务主要是确保履行资金到位，乙方王惠明、王林平的义务是“须具体履行整体投资项目之土地优惠取得及各项经营执行工作之落实”。李世杰和汪玲玲作为甲方，完成了资金到位问题。李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司认为王惠明和王林平并未履行协议约定的土地优惠取得及各项经营执行工作之落实的义务。本院认为，首先，关于是否“土地优惠取得”问题，王惠明和王林平具体办理了同德公司台北城上城项目浉河区地块和平桥区的取得工作，但王惠明、王林平所举证据不足以证明两块土地系优惠取得。其次，关于“各项经营执行工作之落实”是否到位问题，王林平在台北城上城项目动工之前即因合同诈骗罪入狱服刑，出狱后也未再到同德工作，王林平客观上不能履行协议约定的经营执行工作。至于王惠明，因协议约定的是由王惠明、王林平完成各项经营执行工作的落实，在王林平离开同德公司后，王惠明在同德工作期间，作为工作副总，他的主要工作内容仅限于负责开发部的局部工作，而且同德公司因开发部的拆迁工作还另外聘请了杨桂珍一起完成。同德公司还另外成立了工程部、管理部、业务部等职能部门共同完成项目经营的各方面工作。王惠明没有、也无法完成协议约定的各项经营执行工作全面落实的义务。故王惠明、王林平未完全按《利润分配协议书》约定履行应承担的义务。关于王惠明、王林平向同德公司主张分配利润有无依据问题，签订《利润分配协议书》时，同德公司尚未成立。王惠明、王林平在诉讼中提交了一份同德公司加盖公章的《利润分配协议书》复印件，该复印件虽加盖同德公司公章，但无同德公司授权人员签字，《利润分配协议书》内容涉及到王惠明、王林平与李世杰、汪玲玲之间的利润分配问题，王惠明提交的其与李世杰的微信聊天内容提到，王惠明在离开同德公司之前从未向李世杰提及利润提成问题，结合本案查明的其他事实，《利润分配协议书》复印件上加盖同德公司公章，不足以认定同德公司愿意承担支付利润分配责任的意思表示。王惠明、王林平根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》的规定要求同德公司承担责任依据不足。总之，《利润分配协议书》已成立，并在李世杰、汪玲玲和王惠明、王林平之间发生效力。王惠明、王林平依据该协议向李世杰、汪玲玲主张利润分配有合同依据，本院予以支持。王惠明、王林平向翁明裕和同德公司主张利润分配缺乏依据，本院不予支持。二、关于李世杰、汪玲玲应向王惠明、王林平支付的利润数额应如何确定问题。王惠明、王林平主张李世杰、汪玲玲、翁明裕、同德公司给付其房地产开发利润人民币8000万元，其主要依据的是《利润分配协议书》的约定、李世杰发微信所说的1.66亿元利润以及王惠明、王林平根据其自己所掌握的资料所核算的约为7亿元的利润。本院认为，根据《利润分配协议书》的约定，双方所确定的合作模式为，甲方的义务是出资，乙方的义务是全面落实各项经营执行工作。在实际履行过程中，李世杰和汪玲玲不仅按协议约定完成出资义务，而且所出资数额远远超出协议约定的上限3000万元，而王惠明和王林平并未完成按协议约定的各项经营执行工作落实的义务，李世杰、汪玲玲在王林平离开同德公司后，全面担负起了项目开发的各项经营工作，王惠明在同德公司工作仅仅是从事分管的开发部的部分工作。也就是说，在《利润分配协议书》实际履行过程中，双方的履行能力和实际履行情况与协议所约定发生了很大的变化，但双方并没有对协议约定根据实际履行情况进行变更。如继续按协议约定履行，对李世杰、汪玲玲一方显然不公平，应当根据实际履行情况，对协议约定的利润分配情况进行调整。根据本案查明的以下事实，第一，王惠明、王林平具体参与同德公司成立、案涉项目前两块土地的取得；第二，王惠明担任副总在同德公司一直工作近十一年时间；第三，同德公司开发的台北城上城项目虽然未经核算，但该项目存在利润各方并无争议，只是利润多少不确定；第四，在王林平离开同德公司后，各方并未达成《利润分配协议书》不再履行的意见，本院酌情确定李世杰、汪玲玲向王惠明、王林平支付利润800万元。综上所述，王惠明、王林平要求判令李世杰、汪玲玲向其支付房地产开发利润的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。王惠明、王林平要求判令翁明裕和同德公司向其支付房地产开发利润、并与李世杰、汪玲玲承担连带责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条规定，判决如下：一、李世杰、汪玲玲自本判决生效后十日内向王惠明、王林平支付利润款800万元。二、驳回王惠明、王林平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费441800元，保全费5000元，共计446800元，由王惠明、王林平负担402120元，李世杰、汪玲玲负担44680元。如不服本判决，王惠明、李世杰、翁明裕可以在判决书送达之日起三十日内，王林平、汪玲玲、信阳同德置业有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇二〇年六月二十二日书记员  谢园园