四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终359号 上诉人（原审原告）：中江县新豪房地产开发有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇西江南路**御景湾**商业****。 法定代表人：莫金田，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘学安，四川金锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐彧，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：四川虹霖西奥电梯有限公司，住所地，住所地四川省南充市顺庆区北湖路**罗曼威森第********iv> 法定代表人：蒲虹霖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘水泉，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐枫，男，该公司员工。 上诉人中江县新豪房地产开发有限公司（以下简称新豪公司）因与被上诉人四川虹霖西奥电梯有限公司（以下简称虹霖公司）合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人新豪公司上诉请求：1.撤销（2019）川0623民初3730号民事判决，依法改判支持上诉人中江县新豪房地产开发有限公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.新豪公司支付给虹霖公司的156.13766万元中包括了7台成品电梯的价款104.2万元，基于互负义务的双务合同特征，虹霖公司应将其定作、销售的7台电梯交付新豪公司；2.基于互负义务合同的同时履行抗辩权，应将最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十九条、第三十六条“双务合同解除时人民法院的释明问题”之规定作为裁判本案“法律适用的理由”判决虹霖公司交付代为定作的7台电梯。 被上诉人虹霖公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法驳回上诉，予以维持。虹霖公司与新豪公司电梯买卖、安装合同已经解除，合同权利义务已经消灭，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行。”1973号判决上诉人向被上诉人支付的1561376.6元系违约赔偿金而非电梯货款。 新豪公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告虹霖公司将收款后仍占有的7台电梯立即交付给原告新豪公司，并一并交付产品合格证、技术图纸、增值税票等资料；2.案件受理费、诉讼保全费由被告负担。 一审法院认定的事实：原告于2014年1月竞拍取得位于中江县南华镇南华大道（原南渡中学片）510623-2014-B-002号地块71.22亩国有土地使用权，项目名称为“新豪·御景湾”。项目一期用地21.68亩，规划修建1#、8#楼两栋电梯高层、9#、10#楼两栋多层。2015年12月27日，原、被告为“新豪·御景湾”项目签订了《电梯设备买卖、安装合同》，第一条“电梯型号、数量、主要技术参数和价格”约定：原告在被告处订购“新豪·御景湾”项目各型号电梯32台，总价730万元（含安装）。第二条“付款方式及供货方式”约定：原告支付被告20万元预付款；根据原告的需求，被告分批供货，原告在提货2个月前支付该批次货款的20%作为排产款，提货30天前支付该批次货款的70%作为提货款，设备到施工现场交接验收时，被告须提供齐全的付款资料（付款报告、相应金额的税票、产品合格证书、产品技术资料等）。第五条“产品的交货验收及保管方式”约定：发货前30天，被告应当给原告发送《发货确认函》，通知准确的发货日期、到货日期、货物型号规格、数量以及货物接收与保管要求；原告在收到发货确认函后5日内给被告书面回复，经原告确认同意后，被告方可向原告发货；货物到货时，包装必须完好无缺，货物在交货验收合格前灭失、毁损的风险由被告承担。 原、被告于2015年12月27日签订的《电梯设备买卖、安装合同》生效后，由于被告只是电梯销售、安装企业，没有资质、能力和条件生产电梯，只能从其他生产厂家购买电梯才能转卖给原告，于2016年4月28日，被告与苏州帝奥电梯有限公司签订了《电梯设备定制合同》，为转卖给“新豪·御景湾”项目定作了32台电梯，价款439万元。 2018年1月8日、3月16日、5月2日，厂家帝奥公司给被告发出付款提货函，告知于2017年12月底前已为“新豪·御景湾”项目生产完毕7台电梯，要求被告尽快付清货款并提货。2018年4月18日、5月11日、5月22日，被告给原告发出付款提货函和赔偿通知，告知厂家帝奥公司于2017年12月底前已经完成“新豪·御景湾”一期2幢房屋7台电梯设备的生产，要求原告尽快支付7台电梯的货款并尽快提货，如果解除电梯买卖合同，将要求原告承担被告对厂家的电梯定作损失及违约责任。 由于“新豪·御景湾”项目烂尾不能继续履行合同，2018年5月22日，原、被告双方通过电话联系方式口头解除了电梯设备买卖、安装合同。2018年5月23日，被告即向四川省中江县人民法院提起诉讼，案号为（2018）川0623民初1973号（以下简称1973号案），诉讼请求为判令本案原告赔偿违约金36.5万元，履行合同、付款提货。第一次开庭审理后，被告认为若解除电梯买卖合同，损失应当包括解除电梯定作合同须赔偿给厂家的损失，而厂家帝奥公司与被告的（2018）苏0509民初8103号案（以下简称8103号案）尚在苏州市吴江区法院审理中，即申请1973号案中止审理。中止审理期间，被告将其诉讼请求的第2项变更为解除电梯设备买卖、安装合同，原告赔偿被告各项经济损失222.8613万元，其中，因被告解除与帝奥公司电梯定作合同的违约金及诉讼费损失154.8613万元，另为可得利益损失68万元。1973号案中止审理期间，帝奥公司与虹霖公司的8103号案于2018年8月6日公开开庭审理，次日（2018年8月7日），苏州市吴江区法院作出8103号判决书，确认“帝奥公司已于2017年12月底生产完毕中江县‘新豪·御景湾’项目的7台电梯”，价格104.2万元，认为帝奥公司的诉讼请求未明显超过其实际损失，遂判决虹霖公司支付帝奥公司7台电梯的价款104.2万元，以及解除定作合同的其他损失，合计131.7万元。 针对苏州市吴江区法院上述8103号判决书，虹霖公司和帝奥公司都没有上诉，判决一审生效，虹霖公司及时主动履行了付款义务。嗣后，虹霖公司遂依据8103号判决书以及付款凭证等随即申请1973号案恢复审理。新豪公司在该案中辩称，签订电梯买卖合同后项目就停工、烂尾，新豪公司没有支付排产款请求生产，没有提出供货要求和书面通知发货，新豪公司对虹霖公司没有违约行为；虹霖公司与厂家帝奥公司的电梯定作合同独立于原、被告之间电梯买卖合同，不能将虹霖公司向帝奥公司的给付义务违法转嫁给新豪公司承担。经恢复审理，2018年11月20日，四川省中江县人民法院作出1973号判决书认为：1.电梯买卖合同约定的未收到排产款不生产是合同赋予虹霖公司的权利，而不是设定虹霖公司不应生产的义务；2.厂家帝奥公司于2017年12月底前已经为虹霖公司转卖给新豪公司的“新豪·御景湾”项目一期1#、8#楼生产了7台电梯，三次通知虹霖公司付款提货，虹霖公司也三次通知新豪公司付款提货并要求赔偿损失。由于新豪公司没有付款提货，在虹霖公司依据苏州市吴江区法院8103号判决已经将104.2万元7台电梯的定作价款支付给厂家的情况下，新豪公司应当预见虹霖公司支付7台电梯价款后会产生104.2万元的货款损失；3.由于虹霖公司没有电梯生产资质，需要从他处购买才能转卖、出售，新豪公司应当知晓本案原、被告之间的合同和被告与帝奥公司之间的合同差价为68万元，应当预见虹霖公司这种经营方式在扣除17%的税费（68万元x17%=56.44万元）和5万元交通费后可以获取销售利润（预期可得利益）51.44万元；4.虹霖公司因苏州市吴江区法院8103号案承担的诉讼费6290元，新豪公司也应当预见其损失，按比例应当承担4976.6元（104.2万元÷131.7万元x6290元）。据此，1973号案判决如下：1.新豪公司赔偿虹霖公司上述三项解除合同的损失，合计156.13766万元，扣除20万元预付款，还应赔偿虹霖公司136.13766万元；2.因虹霖公司所主张的损失已经超过所主张的违约金，遂驳回了虹霖公司要求赔偿违约金的其他诉讼请求。新豪公司不服判决上诉，案号为（2019）川06民终105号，四川省德阳市中级人民法院维持原判。 上述1973号判决进入执行程序后，2019年8月11日、9月4日、11月5日，原告将其应赔偿给被告的损失136.13766万元（不含订立合同时已付的20万元预付款）打入了中江县人民法院9558852305000068312的诉讼费及案款专户中，至此，原告在1973号判决中对被告的义务全部履行完毕。在该案执行程序中，原告要求被告交付为“新豪·御景湾”一期已经生产制作好的7台电梯，被告以赔偿款不包括货款等理由予以拒绝，原告遂向本院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否违反一事不再理而构成重复诉讼应当予以驳回；2.原告赔偿被告的损失156.13766万元，其中104.2万元是否属为“新豪·御景湾”一期定作生产完毕的7台特制成品电梯的价款；3.若该104.2万元系7台特制成品电梯的价款，在原告向被告支付该价款后，被告是否应向原告交付该7台特制成品电梯及相应的产品合格证、技术图纸、增值税票等资料。 针对第1个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”之规定，本案的诉讼请求是要求被告交付销售的7台电梯等，前诉的诉讼请求是被告要求解除被告与原告签订的《电梯设备买卖、安装合同》合同及被告要求原告赔偿各项经济损失，后诉与前诉的诉讼请求不同。因此，原告的起诉符合民事诉讼法的规定，被告关于原告起诉违反一事不再理构成重复起诉，应当驳回原告起诉的辩称意见不能成立，本院不予采纳。 针对第2个争议焦点，四川省中江县人民法院（2018）川0623民初1973号生效判决书，根据被告在该案中变更后的诉讼请求（即赔偿解除合同的经济损失222.8613万元），通过审理认定因解除合同造成被告的损失为三项：一是，2018年5月22日原、被告协商解除合同前，厂家为被告转卖“新豪·御景湾”一期2栋房屋的电梯于2017年12月底前就已经生产完毕7台，这7台电梯属于特制的成品电梯，只能销售给“新豪·御景湾”项目安装使用。在被告依据苏州市吴江区法院8103号判决已经将该7台电梯104.2万元的价款作为违约金赔偿给了厂家帝奥公司的情况下，尽管原、被告之间不再履行解除后的电梯买卖合同，但是如果原告不向被告支付合同解除前已经为其定作购买好的7台电梯的货款，将造成被告向厂家已付7台电梯价款无法收回的损失。因此，该7台电梯104.2万元的价款应属被告向原告主张赔偿损失的依据之一，况且原告对该损失是必须预见的，应当作为解除合同后的损失赔偿给被告。二是，由于被告不具有电梯生产资质和条件，其经营方式是根据客户的需求在电梯生产企业订购电梯后予以转卖，因此，被告与原告建立买卖合同的目的是赚取销售差价的利润。原、被告之间的合同可以解除，但是被告依据该合同可以赚取的销售差价68万元，在扣除17%税费和5万元交通费后的51.44万元是被告的可得利益，是原告在与被告订立电梯买卖合同时应当预见到的损失。因此，该51.44万元销售利润应当赔偿给被告。三是，帝奥公司与被告在苏州市吴江区法院的8103号案6290元的诉讼费，原告应当承担4976.6元。三项损失合计156.13766万元。从上述生效判决中可以看出，原告赔偿给被告的上述156.13766万元中7台电梯的损失104.2万元，并非原告支付给被告7台电梯的价款，而仅是参照电梯的价款确定的因原告违约而给被告造成的一部分损失。 针对第3个争议焦点，原告的诉讼请求实质上是主张在合同解除后，其已按照判决履行了支付7台电梯价款104.2万元的合同义务，而要求被告继续履行合同交付7台电梯。本案中，原、被告订立的《电梯设备买卖、安装合同》系双务合同，在合同解除时并未履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，原告无再向被告支付电梯价款之义务，同时，被告亦无再向原告交付电梯之义务。在四川省中江县人民法院作出的（2018）川0623民初1973号判决书中，判决内容明确是原告赔偿被告损失136.13766万元（未包括被告已收取的预付款），此赔偿款中虽包含了参照7台电梯的价款确定的被告损失104.2万元，但该笔款项并非法院判决要求原告履行合同而支付的电梯价款。故现原告在双方合同解除后，要求被告继续履行合同交付7台电梯及相应的产品合格证、技术图纸、增值税票等资料的诉讼请求于法无据。同时，因双方合同在未履行时即已解除，原告作为违约方，在未履行合同义务的情况下，不能按合同约定取得相应电梯的所有权，故原告主张被告不当得利及无权占有，认为依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条和《中华人民共和国物权法》第二百四十三条之规定，被告有交付电梯义务的理由亦无事实和法律依据。 综上，原告的诉讼请求不成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回原告中江县新豪房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审中双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点：上诉人新豪公司赔偿被上诉人虹霖公司的156.13766万元中是否包含为“新豪·御景湾”一期定作的7台电梯的价款，虹霖公司是否应当交付电梯。 上诉人认为，新豪公司支付给虹霖公司的156.13766万元中包括了7台成品电梯的价款104.2万元，基于互负义务的双务合同特征，虹霖公司应将其定作、销售的7台电梯交付新豪公司。 本院认为，苏州市吴江区人民法院8103号判决、四川省中江县人民法院1973号判决及本院105号判决中均已作出认定，104.2万元并非新豪公司支付的电梯款，而是参照制作电梯的价款支付的违约金、赔偿的损失。新豪公司与虹霖公司签订的《电梯设备买卖、安装合同》虽然系双务合同，但在合同解除时并未履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；……”之规定，新豪公司不再向虹霖公司支付电梯款，虹霖公司亦无需向新豪公司交付电梯。同时本案亦不能适用最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十九条、第三十六条关于双务合同互负返还义务的规定。 综上，中江县新豪房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14178元，由中江县新豪房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 峻 审 判 员  陈叶兰 审 判 员  杨 轩 二〇二〇年六月三十日 法官助理  黄一珍 书 记 员  胡 宇