福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终92号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院 上诉人（原审被告人）汤玉山，男，1976年7月17日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住余干县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年2月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郑恢燎，福建九信律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人汤玉山犯诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2019）闽0582刑初2291号刑事判决，原审被告人汤玉山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李榕容等人出庭履行职务。上诉人汤玉山及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年12月至2019年1月期间，被告人汤玉山明知他人实施犯罪的情况下，仍然提供银行卡账号给他人用于接收电信诈骗转移而来的资金，并帮助取现。2019年1月14日，被害人夏某被他人以“办理贷款需要交纳认领金、首期费用”等理由诈骗三笔款项共计10320元（人民币，下同）。后该三笔款项于当日经诈骗人员多次流转后，与其他诈骗所得款项合计14万元，一并汇入被告人汤玉山提供的中国建设银行账户（账号6236××××0997）中。款项汇入后，被告人汤玉山即按上线指示，持该账户的银行卡予以取现2万元，并将余款平均汇入另外六张银行卡内，再分别持对应银行卡进行取现。 2019年2月24日，公安机关在江西省余干县××栋××单元××出租房内抓获被告人汤玉山，现场扣押涉案全部涉案银行卡。 原判认定上述事实有：被害人夏某的陈述、微信聊天记录截图、银行卡账户信息、银行卡交易明细清单、监控视频截图、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、财物入库清单、抓获经过、破案经过说明、户籍信息及被告人汤玉山供述等证据证实。 原判认为，被告人汤玉山的行为已构成诈骗罪。属数额巨大。据此，作出判决：一、被告人汤玉山犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人汤玉山退赔被害人夏某人民币10320元；三、继续追缴被告人汤玉山违法所得人民币129680元。 上诉人汤玉山诉称，其没有参与诈骗，只知所取款项是赌博款，不知是诈骗款，请求予以改判。其辩护人提出，上诉人汤玉山没有直接实施诈骗，也没有与诈骗分子通谋，不构成诈骗罪，本案上游犯罪未经查证属实，无法明确汤玉山所接收钱款是犯罪所得，其行为不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，建议对本案发回重审或改判无罪。 出庭检察员认为，目前证据显示上诉人汤玉山未与上游犯罪人员通谋进行诈骗，仅是根据上游犯罪人员的指示取款，且其也是被告知所取款项是境外赌场的钱，其明知资金来源非法，而为之提供资金转移帮助，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应以其领取的全部资金认定本案的数额，建议依法予以改判。 经审理查明，2018年12月至2019年1月期间，上诉人汤玉山明知他人实施违法犯罪的情况下，仍然提供银行卡账号给他人用于转移犯罪所得资金，并帮助取现。2019年1月14日，被害人夏某被他人以“办理贷款需要交纳认领金、首期费用”等理由诈骗三笔款项共计人民币10320元。后该三笔款项于当日经诈骗人员多次流转后，与其他诈骗所得款项合计14万元，一并汇入上诉人汤玉山提供的中国建设银行账户（账号6236××××0997）中。款项汇入后，上诉人汤玉山即按上线指示，持该账户的银行卡予以取现2万元，将余款平均汇入另外六张银行卡内，再分别持对应银行卡进行取现，后将钱款交给上线，从中非法获利人民币350元。。 2019年2月24日，公安机关在江西省余干县××栋××单元××出租房内抓获上诉人汤玉山，现场扣押涉案全部涉案银行卡。 认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人汤玉山明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人汤玉山归案后始终供认所接收、转移及取现的款项系境外赌博款，在案证据尚不足以证实其与诈骗分子存在事前或事中通谋，主观上明知是诈骗款而提供帮助，其行为依法不构成诈骗罪，但其明知犯罪所得而予以接收、转移并取现，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成要件，依法构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故出庭检察员相关意见成立，予以采纳。辩护人提出上诉人汤玉山不构成诈骗罪的意见成立，予以采纳，其提出不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见不能成立，不予采纳。上诉人汤玉山掩饰、隐瞒犯罪所得计人民币14万元，属情节严重。上诉人汤玉山归案后能如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第五十三条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582刑初2291号刑事判决第一、二、三项。 二、上诉人汤玉山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月24日起至2022年2月23日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 三、追缴上诉人汤玉山违法所得人民币350元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  黄生计 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年六月十七日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文和司法解释 《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者减免。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； ...... 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。