广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1820号 上诉人（原审原告）：广西宏湖水利电业科技发展有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区厢竹大道30号办公楼6楼601-605,统一社会信用代码：914501006851530412。 法定代表人：林立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁弘，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丘新颖，广西东方意远律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西三江县新型城镇建设发展有限公司，住所地广西壮族自治区三江县古宜镇侗乡大道侗乡大厦四楼，统一社会信用代码：91450226096541281L。 法定代表人：阳曜丞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓春光，广西益佳律师事务所律师。 上诉人广西宏湖水利电业科技发展有限公司（以下简称宏湖公司）、广西三江县新型城镇建设发展有限公司（以下简称三江城建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广西壮族自治区三江县人民法院（2019）桂0226民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人宏湖公司的委托诉讼代理人袁弘、丘新颖，被上诉人三江城建公司委托诉讼代理人邓春光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宏湖公司上诉请求：请求人民法院依法撤销（2019)桂0226民初1407号民事判决书第二项判决，并依法改判三江城建公司向上诉人支付违约金470800元（违约金以4400000元为基数，每日按万分之五计算，从2019年4月4日起算，暂计至2019年11月4日，以后计算至工程款结清之日止）。 2、本案一、二审诉讼费由三江城建公司承担。 事实与理由： 一、一审法院认定事实错误，在本案中三江城建公司没有按照合同约定按时向上诉人支付工程款，已经构成严重违约，三江城建公司依法应当承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者陪偿损失等违约责任。”与第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”结合《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4kV配电工程合同书》第九条“违约责任”第二款约定：“甲方延迟支付工程款的，每延迟一天，按应付未付金额的万分之五支付违约金。迟延支付超过10个工作日的，乙方有权停止施工，直至甲方付清应付款项为止。” 在本案中，三江城建公司至今尚未向宏湖公司支付4400000元的工程款，三江城建公司的行为已经构成严重违约，因此三江城建公司应当承担延迟支付工程款的违约责任，依法向宏湖公司支付相应的违约金。 二、一审法院认定事实和适用法律错误，一审法院驳回宏湖公司关于违约金的诉讼请求没有任何事实和法律依据。 首先，一审法院认为根据《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4kV配电工程合同书》第九条“违约责任”第二款约定，按文字的理解应为施工过程中应支付的工程量比例工程款的违约，不是结算尚欠的工程款的违约，此乃一审法院对合同条款理解错误。根据《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”根据合同目的结合《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4kV配电工程合同书》第九条“违约责任”第二款本身，该条款并非仅仅约定施工过程中应支付的工程量比例工程款的违约责任，该条款的本意为只要三江城建公司延迟支付工程款，不管该工程款属于施工过程中应支付的工程量比例工程款，还是结算尚欠的工程款，三江城建公司都要向宏湖公司承担违约责任即支付相应的违约金。因此一审法院实际上曲解了《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4kV配电工程合同书》第九条“违约责任”第二款的本意，属于法律适用错误。 其次，一审法院认为三江城建公司对尚欠工程款提出“以房产抵扣工程款尾款”向宏湖公司提出了“要约”，而宏湖公司对“要约”中“以房产抵扣工程款尾款”方式履行付款未答复，不属于三江城建公司延迟支付工程款的违约，一审法院的该项意见也属于法律适用和认定事实错误。根据《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4kV配电工程合同书》第五条“合同价款”第一款约定：“1、工程总概算为人民币11029772元，经双方协商合同总价定为捌佰贰拾万元（Y:8200000元）。”在本案中，三江城建公司最主要的义务就是向宏湖公司支付8200000元的工程款，而实际上三江城建公司只向宏湖公司支付了3800000元的工程款，尚欠4400000元工程款未支付，因此三江城建公司已经构成了严重违约。至于三江城建公司提出的“以房产抵扣工程款尾款”的“要约”，该“要约”已经突破了合同约定，宏湖公司对“要约”中“以房产抵扣工程款尾款”方式履行付款未答复并不免除三江城建公司的违约责任。即在宏湖公司未答复或未同意三江城建公司提出的“以房产抵扣工程款尾款”的“要约”时，只要三江城建公司没有按照合同约定支付工程款，三江城建公司就构成严重违约，需要向宏湖公司承担相应的违约责任。 另外，三江城建公司至今未向宏湖公司支付拖欠的4400000元工程款，给宏湖公司造成了严重的资金占用损失，因此宏湖公司请求三江城建公司支付违约金合理合法。 综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，三江城建公司至今尚未向宏湖公司支付4400000元的工程款，三江城建公司的行为已经构成严重违约，因此三江城建公司应当承担相应的违约责任，向宏湖公司支付相应的违约金。为维护宏湖公司的合法权利，宏湖公司特向贵院提起上诉，恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决，并改判支持宏湖公司的所有诉讼请求。 三江城建公司辩称，其不存在任何违约行为，一审判定认定事实错误，请求驳回宏湖公司全部诉讼请求。 三江城建公司上诉请求：一、撤销判决书第一项并改判为；二、驳回宏湖公司的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由宏湖公司承担。 事实与理由： 一、本案一审存在严重程序违法的问题。 本案系工程施工合同纠纷，三江城建公司作为发包人在一审时不但明确主张涉案工程存在质量问题，还提出了证明工程存在问题质量的证据，并主动申请了对工程质量进行司法鉴定。然而一审法院在受理鉴定申请后并没有组织双方当事人协商确定鉴定人，而是将柳州市中级人民法院司法技术管理科退卷的理由以书面形式通知三江城建公司后，就径行作出判决。而根据《最高人民法院关于适用《中平人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百二十一条第二款之规定(即人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定），法律并没有规定双方当事人只能从地方法院提供的名册中选取鉴定人。因此，这种以法院名册没有鉴定机构为由来拒绝司法鉴定的作法是在变相剥夺三江城建公司的基本诉讼权利。同时也造成本案的基本事实不清。 二、一审判决认定的基本事实存在错误。 （一）一审法院认定涉案工程完工后未验收前己经实际使用是错误的。此外，认定明宏湖公司在2018年9月1日提交了《竣工验收报告》也是错误的。 1.宏湖公司并没有按《安装工程施工合同书》第二条约定的水电公司批准的施工图完成涉案工程的全部施工； 2.宏湖公司并没有在2018年9月1日提交了《竣工验收报告》。虽然《竣工验收报告》载明的编制口期是2018年9月1日，但《工程竣工验收表》并没有三家单位（包括宏湖公司）的落款日期，而《三江公司10kV及以下客户电气工程现场检验报告》（宏湖公司证据EJ录P16-17,简称《现场检验报告》）的宏湖公司落款日期为2019年4月。因此2018年9月1日至多只能证明《竣工验收报告》的编制日期，不能证明涉案工程在2018年9月1日己经完工，更不能证明宏湖公司在2018年9月1日提交了《竣工验收报告》。相反从《现场检验报告》的各方落款日期可证明：宏湖公司直到2019年4月才向三江城建公司提交了《竣工验收报告》； 3.没有证据证明涉案工程未验收前己经实际使用。事实上，三江城建公司至今为止也没有使用涉案工程。 （二）从《现场检验报告》上可以证实总共有三江县水利电业有限公司（以下简称水电公司）的生产技术部、营销部、用电稽查大队、供电营业所、客户服务中心、安全监察部六个部门联合参与检验，三江县水利电业有限公司（以下简称水电公司）的营销部仅仅是其中一个部门，更何况验收总结论并不需要该营销部在上面盖部门章。然而该营销部却在本应由供电部门盖章的地方擅自盖章并标注“计量合格、己接入用电”，明显是故意为之，这种李代桃僵的行为是无效行为。故不能达到证明涉案工程已经实际使用之目的，更不能证明涉案工程质量合格。 （三）一审法院以2018年11月28日宏湖公司要求付款的请求和三江城建公司十2019年3月30日答复“用房产抵扣工程款尾款”，来推定三江城建公司认可尚欠工程款数额，进而推定三江城建公司认可工程质量,这显然既不符合逻辑，也与事实不符。其一，这两份文件只字不提工程质量；其二，三江城建公司的答复里只是重复宏湖公司主张的工程余款是440万元而已，但并不代表认可。其三，最为重要的是，从《现场检验报告》落款时间是2019年4月3日来看：双方商议工程余款事宜的时候，工程还没有进行竣工验收。因此，2018年11月28日的请求和2019年3月30日的答复只能证明：双方是在假设涉案工程没有质量问题的前提下商议能否预支工程款以及支付方式而已。何来得出商议工程余款就等同于认可工程质量的荒唐结论？ （四）根据《安装工程施工合同书》第六条第1款之约定,宏湖公司向水电公司移交涉案工程是其义务之-。同时根据该合同约定，三江城建公司并没有向宏湖公司提供小区所有住户的用电报装信息之义务。因此三江城建公司的签收行为并不表示三江城建公司承认该函的内容，更不能因为签收行为而在合同之外为三江城建公司创设义务。 三、涉案工程根本没有通过工程竣工验收。对于这一关键事实，原审判决遗漏认定。涉案工程因存在多处质量问题、竣工资料缺失问题以及不按图纸施工等问题，导致没有通过工程竣工验收。 （一）从《现场检验报告》只有部分项目注明“合格”可以看出：涉案工程有多处项目是不合格的。因此三江城建公司最终拒绝在验收总结论上签署“质量合格”，而水电公司负责质量验收的生产技术部因坚持涉案工程存在质量问题，所以也拒绝在验收总结论上签署“质量合格”；而营销部加盖部门章并注明的是计量合格。因此致使计量合格并不代表质量合格。 （二）宏湖公司在-审时提交了配电工程竣工验收图册（宏湖公司证据H录P19-81)试图证明竣工资料齐全。暂且不论竣工资料不仅仅只有这份图册。然而就是这份图册，在验收时，在三江城建公司多次要求下，宏湖公司始终不肯提供。宏湖公司之所以不肯提供，是因为提供这份竣工验收图册时必须要同时提供《安装工程施工合同书》第二条约定的水电公司批准的施工图，只有将施工图和竣工图进行对比才能确定宏湖公司是否按图施工，是否存在偷工减料。然而宏湖公司为了逃避责任，故意拒绝提交这些必备的竣工资料。直到在起诉前，宏湖公司才临时拼凑起这份所谓的竣工验收图册。事实上，三江城建公司从来没有见过这份竣工验收图册，更不可能签收认可。正是涉案工程存在以上种种问题，因此包括水电公司在内的参与验收的各单位最后均拒绝在《工程竣工验收表》上签署工程质量验收合格的意见，而水电公司的人员甚至拒绝盖章、签名。而三江城建公司也不认可质量合格。故从《工程竣工验收表》本身来看完全可以证实涉案工程并没有通过验收。需要特别说明的是：由于涉案工程的竣工验收按合同约定是由三江城建公司负责牵头组织的，但《工程竣工验收表》、《现场检验报告》则是由宏湖公司提供的格式表格，故三江城建公司按签收流程在《工程竣工验收表》、《现场检验报告》上的盖章仅仅表示收到，并不代表同意。因此一审法院以盖章为由推定三江城建公司“默认”工程质量，这既不符合事实，也没有法律依据。 四、原审判决适用法律错误。 一审法院在本案中错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。 （一）三江城建公司作为发包人至今没有使用过涉案工程,更不存在“擅自”使用过涉案工程的问题； （二）根据《安装工程施工合同书》第一、二条以及第六条第1款之约定，水电公司对涉案工程享有的设计、验收、占有、使用之权利。而涉案工程若验收合格则由宏湖公司直接交付给水电公司使用。无需三江城建公司同意和配合。因此三江城建公司虽然是涉案工程的发包人，但对该工程并不享有占有、使用、处分之权利。而是仅仅参与验收环节，即使如此，工程验收的决定权也不在三江城建公司。 （三）一审法院主要是根据水电公司的营销部在《现场检验报告》上标注的计量合格、己接入用电”来认定三江城建公司“擅自”使用涉案工程的。这样的认定是错误的。其一，正如上述，该标注并不具有证明效力；其二，退一步而言，即便是该营销部出于种种利益关系，绕开三江城建公司直接接入用电，那也是该营销部与宏湖公司之间你情我愿的操作。因此，若要认定涉案工程己经使用，那么使用人的是该营销部，而且是经宏湖公司同意之下的使用，因此根本不存在“擅自”使用的问题。 综上所述，根据《安装工程施工合同书》相关约定，涉案工程余款尚未达到支付条件，故原审判决三江城建公司支付工程余款是错误的，请求二审法院对判决书第一项进行依法改判，直接驳回宏湖公司的诉讼请求。 五、涉案合同并非典型的施工合同。三江县水利电业有限公司（简称供电局）对工程享有设计审批验收占有使用的权利，而三江城建公司仅是付款的角色，付款条件详见合同第6条第1、2小款。三建城建公司提交的新证据证明并不需要其提供用户报装信息，也能办理入户入网和一户一表报装手续，因此，对方未能将工程移交给供电局是另有原因的，是对方自己未履行义务造成的。 宏湖公司针对三江城建公司的上诉辩称，一、三江城建公司一直辩称涉案工程质量不合格，但是其从始至终未能提供相应证据证明涉案工程存在质量问题，三江城建公司应当承担举证不力的法律后果。 二、根据宏湖公司一审提交的竣工验收报告，已经可以表明涉案工程质量合格，可以竣工验收。另外，根据宏湖公司一审庭后提交的由三江水利电业公司出具的关于《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4KV配电工程的说明》，该说明已经表示三江城建公司已经实际使用涉案工程，并且拖欠了520000元的电费。 三江城建公司称其不是本案的实际发包人，没有任何事实和法律依据。根据宏湖公司与三江城建公司签订的合同，已经明确表明三江城建公司就是涉案工程的发包人。三江水利电业公司在本案中只是作为一个验收管理涉案工程的角色，其并非本案的发包人。 宏湖公司向一审法院起诉请求：一、三江城建公司向宏湖公司支付工程款4400000元；二、三江城建公司向宏湖公司支付违约金470800元（违约金以4400000元为基数，每日按万分之五计算，从2019年4月4日起算，暂计至2019年11月4日，以后计算至工程款结清之日止）；三、本案诉讼费、保全费、保全保险费由三江城建公司承担。 一审法院认定的事实：宏湖公司与三江城建公司于2016年12月签订《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4KV配电工程合同书》，三江城建公司为发包方，宏湖公司为设计、施工、调试方，承包范围：按三江县水利电业有限公司批准的施工图及预算书所标明的全部工程量；承包方式：包工包料（包含工程造价及各项费用）；合同约定工程总价款为8200000元；付款方式：“…工程施工全部完成经过三江县水利电业有限公司验收合格，并移交给三江县水利电业有限公司后三个工作日内付清余款”；违约责任：“甲方延迟支付工程款的，每延迟一天，按应付未付金额的万分之五支付违约金。迟延支付超过10个工作日的，乙方有权停止施工，直至甲方付清应付款项为止”；该工程完工后未验收前已经实际使用。宏湖公司于2018年9月1日提交该工程的《竣工验收报告》，宏湖公司、三江城建公司双方均在验收结论上盖章，三江县水利电业有限公司营销部于2019年4月3日代表供电部门在验收结论上签字盖章“计量合格、已接入用电”；三江城建公司已向宏湖公司支付工程款3800000元，宏湖公司于2018年11月28日向三江城建公司催收尚欠工程款4400000元；三江城建公司于2019年3月30日表示“用房产抵扣工程款尾款”向宏湖公司提出了“要约”，希望变更履行方式，未得到宏湖公司的答复。宏湖公司于2019年9月26日书面要求三江城建公司向宏湖公司提供富安家园小区所有住户的用电报装信息，因三江城建公司未提供，宏湖公司至今未向三江县水利电业有限公司办理入网入户和一户一表报装等手续，涉案工程尚未移交给三江县水利电业有限公司引发诉讼。庭审中，三江城建公司以《竣工验收报告》中多项空白没有验收意见，营销部只确认计量合格，并没有确认工程符合竣工条件，属于未完工工程，拒绝支付工程尾款。 一审法院认为：三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4KV配电工程已完工，未验收前已经实际使用；依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定的，人民法院不予支持；又根据2018年11月28日宏湖公司要求三江城建公司付款的请求和三江城建公司于2019年3月30日答复“用房产抵扣工程款尾款”，说明三江城建公司认可尚欠工程款数额，并希望“用房产抵扣工程款尾款”的方式履行合同向宏湖公司提出了“要约”，但在庭审中再提工程质量问题，违背了三江城建公司的真实意思，也不符合法律规定，三江城建公司拒绝支付工程款的辩解意见该院不予采纳；向三江县水利电业有限公司办理入网入户和一户一表报装等手续以及将涉案工程移交给三江县水利电业有限公司是宏湖公司的义务，也是双方约定支付工程款尾款的条件；宏湖公司于2019年9月26日书面要求三江城建公司向宏湖公司提供富安家园小区所有住户的用电报装信息已经履行应尽义务，付款的条件已经成就；宏湖公司未能向三江县水利电业有限公司办理入网入户和一户一表报装等手续以及未能将涉案工程移交给三江县水利电业有限公司的原因在三江城建公司，宏湖公司请求支付尚欠工程款4400000元的理由有充分的事实和法律依据，该院予以支持。根据合同约定的违约责任条款：“甲方延迟支付工程款的，每延迟一天，按应付未付金额的万分之五支付违约金。迟延支付超过10个工作日的，乙方有权停止施工，直至甲方付清应付款项为止”，按文字的理解应为施工过程中应支付的工程量比例工程款的违约，不是结算尚欠的工程款的违约；另外，三江城建公司对尚欠工程款提出“以房产抵扣工程款尾款”向宏湖公司提出了“要约”，而宏湖公司对“要约”中“以房产抵扣工程款尾款”方式履行付款未答复，不属于三江城建公司延迟支付工程款的违约；因此，宏湖公司请求三江城建公司支付违约金的理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十四条、第六十条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、三江城建公司应于本案判决生效之日起十日内支付给宏湖公司工程款4400000元。二、驳回宏湖公司的其他诉讼请求。案件受理费45766元（宏湖公司已预交22883元），减半收取22883元，由宏湖公司承担2883元，三江城建公司承担20000元；保全费5000元，由宏湖公司承担2500元，三江城建公司承担2500元。 本院二审期间，上诉人宏湖公司对一审判决认定的事实没有异议，向本院提交了以下证据： 1.三江侗族自治县水利电业有限公司于2019年12月26日出具的《关于三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4KV配电工程验收的说明》，拟证明涉案工程质量合格，三江城建公司已经实际使用该工程，因此，三江城建公司支付尾款的条件已经成就。 上诉人三江城建公司对一审判决认定的事实有以下异议： 1.一审判决认定该工程完工后未验收前已实际使用有误，三江城建公司并未实际使用，也未查明是谁在实际使用。 2.一审认定因三江城建公司未提供用电报装手续导致宏湖公司至今未办理入网入户和一户一表报装手续，进而导致涉案工程尚未移交给供电局有误。 3.一审判决遗漏查明以下事实：（1）于2018年9月1日出具竣工验收报告没有盖章时间，也未经供电局盖章。（2）宏湖公司有没有将涉案工程移交给供电局以及没有移交工程的原因系质量问题还是手续不全。（3）涉案工程移交所需的手续，这所有手续中是否只差入户入网和一户一表这俩个手续？其它手续是否已经移交，或者具备移交条件。（4）用电报装信息是否只能由三江城建公司提供。（5）宏湖公司是否提供已付款发票。 上诉人三江城建公司在二审期间向本院提交了以下证据： 1.广西辉恒物业服务有限公司于2020年5月11日出具的《证明》，拟证明涉案工程根本就不需要三江城建公司提供用电报装信息，也能办理入户入网和一户一表的报装手续。后面附有五户交费卡，是办理了入网入户和一户一表报装手续之后取得的凭证。 2.三江侗族自治县住房和城乡建设局出具的《告示》，拟证明小区物业公司身份。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.对宏湖公司提交的证据1，三江城建公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。该证据载明三江侗族自治县水利电业有限公司工作人员会同宏湖公司、三江城建公司工作人员于2019年4月3日到涉案工程现场验收核对，认为工程符合技术及安全要求，同意搭火送电。本院对该证据予以采信。 2.对于三江城建公司提交的证据1、2，宏湖公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。该两份证据证明涉案工程小区自2019年12月底开始办理住户的入网入户和一户一表报装手续，2020年2月份小区住户基本办理完毕入网入户和一户一表报装手续。本院对该证据予以采信。 3.对于三江城建公司对一审判决认定事实提出的异议，本院认为，宏湖公司在一、二审期间提交了《现场验收报告》及三江侗族自治县水利电业公司出具的说明，涉案工程经三江侗族自治县水利电业有限公司会同宏湖公司及三江城建公司工作人员于2019年4月3日现场验收核对，涉案工程符合相关技术及安全要求，达到搭火送电条件，并同意搭火送电。足以认定涉案工程已经实际交付使用。因三江城建公司系涉案工程的发包人，并非涉案工程的实际使用人，故本案涉案工程的实际使用人不予查明。关于争议的一户一表和入户入网工程问题，三江城建公司在二审期间认可收到了宏湖公司送达的要求提供办理上述工程的业主信息的书面函件，但三建城建公司认为该信息不应由该公司提供。本院对此事实予以查明认定，但三江城建公司认为一审判决遗漏查明的其他事实与本案争议没有关联，本院对此不予查明。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，1.涉案工程经三江侗族自治县水利电业有限公司会同宏湖公司及三江城建公司工作人员于2019年4月3日现场验收核对，涉案工程符合相关技术及安全要求，达到搭火送电条件，并同意搭火送电。 2.本院司法技术管理科于2020年1月16日出具通知书，载明因名册内没有该类型鉴定机构将鉴定案卷退回给原审法院。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，当事人签订的《三江县扶贫生态移民项目一期10/0.4KV配电工程合同书》系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、一审判决程序是否严重违法；二、本案工程付款条件是否成就；三、三江城建公司是否应当支付逾期付款的违约金。 一、关于一审判决程序是否严重违法的问题 本案中，三江城建公司主张涉案工程款质量不合格并向原审法院申请司法鉴定。原审法院按照程序移送鉴定，但因鉴定机构名册内无该类型鉴定机构而未能移送鉴定。原审法院移送鉴定程序合法。本院认为，三江城建公司申请该项司法鉴定的目的在于证明涉案工程质量不合格，但宏湖公司提供了涉案工程现场验收报告及三江侗族自治县水利电业有限公司出具的说明，足以证明经三方现场验收，涉案工程质量合同，符合搭火送电的条件并且已经搭火送电。因此，三江城建公司的该项理由不能成立，本院不予支持。 二、关于本案工程付款条件是否成就的问题 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条的规定，发包人应当按照约定支付工程价款。本案中，合同约定工程施工全部完成经过三江县水利电业有限公司验收合格，并移交给三江县水利电业有限公司后三个工作日内付清余款。如上所述，涉案工程于2019年4月3日经三江县水利电业有限公司验收合格并搭火送电，合同约定的付款条件已经成就，三江城建公司应当按照约定支付剩余工程价款4400000万元。 三、三江城建公司是否应当支付逾期付款的违约金。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不附合条件约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。本案中，合同约定，三江城建公司延迟支付工程款的，每延迟一天，按应付未付金额的万分之五支付违约金。该约定违约金的计算方法根据合同约定，三江城建公司应当于验收合格后三个工作日内即2019年4月9日前付清余款4400000元。因三江城建公司未按约定支付该款项，故应从2019年4月10日起按照合同约定的以应付未付金额的万分之五支付违约金至清偿完毕之日止。一审判决以该约定为工程进度款的违约责任条款不当，本院予以更正。宏湖公司主张从2019年4月4日起计算与合同约定不符，本院对超出部分不予支持。 综上所述，上诉人宏湖公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。上诉人三江城建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区三江县人民法院（2019）桂0226民初1407号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区三江县人民法院（2019）桂0226民初1407号民事判决第二项； 三、广西三江县新型城镇建设发展有限公司应于本案判决生效之日起十日内向广西宏湖水利电业科技发展有限公司支付违约金（以4400000元基数从2019年4月10日起按应付未付金额的万分之五支付违约金至清偿完毕之日止）； 四、驳回广西三江县新型城镇建设发展有限公司的上诉请求； 五、驳回广西宏湖水利电业科技发展有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费45766元（广西宏湖水利电业科技发展有限公司已预交22883元），减半收取22883元，保全费5000元（广西宏湖水利电业科技发展有限公司已预交），合计27883元由广西三江县新型城镇建设发展有限公司负担27000元，由广西宏湖水利电业科技发展有限公司负担883元。二审案件受理费50362元（广西宏湖水利电业科技发展有限公司已预交8362元，广西三江县新型城镇建设发展有限公司已预交42000元），由广西三江县新型城镇建设发展有限公司负担50000元，由广西宏湖水利电业科技发展有限公司负担362元。 上述债务，义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年六月九日 书记员  隋 克