广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初4052号原告：湖北地矿建设工程承包集团有限公司，住所地武汉市解放大道****。法定代表人：李彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳华，该公司员工。委托诉讼代理人：詹先来，广东磐信律师事务所律师。被告：广州华银通信技术有限公司，住，住所地广州高新技术产业开发区科学城科学大道**创意大厦****/div>法定代表人：陈军。被告：广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会），住所地广东省广，住所地广东省广州市越秀区吉祥路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：彭高峰，该局局长。委托诉讼代理人：黄楚华，该局工作人员。委托诉讼代理人：候丽鹏，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称湖北地矿工程公司）与广州华银通信技术有限公司（以下简称华银公司）、广州市规划和自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2019年8月28日公开开庭进行了审理。湖北地矿工程公司的委托诉讼代理人欧阳华、詹先来，广州市规划和自然资源局的委托诉讼代理人黄楚华、候丽鹏到庭参加诉讼。华银公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湖北地矿工程公司向本院提出诉讼请求：1.解除湖北地矿工程公司与华银公司所签订的《广州市建设工程施工合同》；2.华银公司立即清偿湖北地矿工程公司基坑支护工程施工工程款4832755.3元及该款迟延支付期间的利息（自2017年12月13日起以年利率4.35%计算，算至2019年3月13日，利息630874.57元，以后顺延）；3.确认湖北地矿工程公司享有就广州市规划和自然资源局在原《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4401162010B00645）项下所出让的国有土地【宗地编号为SDK-B-3】上的建设工程享有建设工程优先权；4.准许拍卖或变卖建设在宗地编号为SDK-B-3的国有土地上的建设工程，湖北地矿工程公司对变价后所得价款在上述工程款及利息范围内优先受偿；5.本案诉讼费由两被告共同承担。庭审时，湖北地矿工程公司变更其第二项诉请中利息起算时间为2019年5月5日，利率标准为按照人民银行同期同类贷款利率计算。事实和理由：宗地编号为SDK-B-3的国有土地原由广州市规划和自然资源局以电子监管号为4401162010B00645的《国有建设用地使用权出让合同》出让给华银公司使用。2016年12月20日，华银公司将裸媒国际电商项目建设工程之基坑支护工程发包给湖北地矿工程公司施工，为此华银公司作为甲方、湖北地矿工程公司作为乙方签订了《广州市建设工程施工合同》。合同第二条对工程造价进行了如下约定：1.本工程根据广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）版本计算（见预算表）；2.根据市场价格，双方协商决定按此定额下浮32%报价、结算；3.因现场施工用电不足，乙方使用柴油发电机发电增加的费用，凭现场签证据实结算。合同第五条就工程款支付和结算约定为：1.合同签订，施工设备进场3天内，甲方支付乙方10%即52万元作为备料款；2.每单项工程完工后，甲方支付完成工作量的80%工程进度款；3.工程全部竣工后，甲方支付乙方总工程款至95%，余款5%待基坑做到土0.00全部结清。合同签订后，湖北地矿工程公司依约进行了施工，但华银公司未及时支付备料款及工程进度款。湖北地矿工程公司由此以及其他多个华银公司原因而不能继续施工。2017年5月15日，湖北地矿工程公司就已施工工程对华银公司提交《工程计量申报表》，华银公司委托的工程监理人于同月18日审核属实。2017年12月12日，湖北地矿工程公司依据《工程计量申报表》制作工程结算单。虽经湖北地矿工程公司多次交涉，华银公司至今仍未支付上述工程款（其现已人去楼空继续交涉不能）。通过网络查询得知，广州市规划和自然资源局依据广州铁路运输中级法院（2018）粤71行终35号行政判决书收回了原《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4401162010B00645）项下所出让的国有土地【宗地编号为SDK-B-3】的国有土地使用权，由此建立在SDK-B-3宗地上的建设工程为广州市规划和自然资源局所有。湖北地矿工程公司认为，湖北地矿工程公司与华银公司所签订的《广州市建设工程施工合同》亦为有效合同，湖北地矿工程公司依合同进行了部分施工，但华银公司不仅不对湖北地矿工程公司支付备料款及进度款，而且已经人去楼空，华银公司已经根本违约，湖北地矿工程公司有权解除合同。就已经施工的施工内容，合同解除后，华银公司应当结算湖北地矿工程公司工程款，并承担逾期付款违约责任。建设工程款优先权是施工人的法定权利，广州市规划和自然资源局收回涉案建设工程国有土地使用权后，应当对湖北地矿工程公司承担建设工程优先权义务，湖北地矿工程公司有权依法变卖或拍卖涉案建设工程优先受偿。综上，请求判如所请。华银公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。广州市规划和自然资源局辩称，一、我局不是《广州市建设工程施工合同》的签订主体，与该合同不存在任何关联，根据合同相对性原则，我局不属于本案适格被告。二、民事起诉状已经确认华银公司为涉案工程款及利息的支付主体，湖北地矿工程公司是基于我局无偿收回涉案地块土地使用权及地上建筑物，才向我局主张建设工程优先权，但湖北地矿工程公司不符合建设工程优先受偿权的条件，即我局无需就涉案地块对湖北地矿工程公司承担任何义务。三、涉案地上建筑物没有取得建设工程规划许可证，从法律上是不属于合法的、有价值的财产，不存在变现后优先受偿的可能。四、我局已依法将涉案土地认定为闲置土地，并已经无偿收回该地块土地使用权及地上建筑物，湖北地矿工程公司主张拍卖或变卖该地块上建设工程的诉请没有任何事实和法律依据。五、湖北地矿工程公司主张行使优先受偿权已过六个月除斥期间，其诉请明显不成立。综上，湖北地矿工程公司的诉请不应予以支持，请求法院在查明事实的基础上依法作出公正判决。本院经审理认定事实如下：湖北地矿工程公司于1996年10月22日成立，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专、地基与基础工程专业承包等iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>2016年12月20日，华银公司（发包方、甲方）与湖北地矿工程公司（承包方、乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称为裸媒国际电商项目基坑支护工程，工程地点位于广州市玉岩路与隧北路交汇处。合同1.3约定承包工程内容为：φ550深层搅拌桩；φ800钻孔灌注桩；C20喷射砼；φ48钢花管；φ22锚杆；预应力锚索；钢管桩等设计图纸中基坑支护工程的内容；合同1.4约定承包方式为包工包料、含水电费、税金；合同第二条工程造价约定：1.本工程根据广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）版本计算，（见预算表）；2.根据市场价格，双方协商决定按此定额下浮32%报价、结算，本工程合同额暂定：7745555.32元×（100%-32%）=5266977.62元；3.因现场施工用电不足，乙方使用柴油发电机发电增加的费用凭现场签证据实结算；合同第三条约定工期自开工之日起共计100日历天；合同4.1约定工程质量标准按国家现行施工验收规范；合同第五条工程款支付和结算约定：1.合同签订，施工设备进场3天内，甲方支付乙方10%即52万元作为备料款；2.每单项工程完工后，甲方支付完成工作量的80%工程进度款；3.工程全部竣工后，甲方支付乙方总工程款至95%，余款5%待基坑做到±0.00全部结清；合同还约定了其他事项。合同后附《单位工程总价表》《定额分部分项工程费汇总表》《措施项目预算表》《其他项目预算表》《规费和税金项目预算表》《人工材料机械价差表》，湖北地矿工程公司主张上述表格即为合同2.1约定的预算表，亦是其主张本案工程单价的计算依据。为证明已完成的工程量及工程款，湖北地矿工程公司提交了工程签证单、工程计量申报表、工程结算单予以证明。工程签证单显示湖北地矿工程公司于2017年5月9日向广州宏元建设工程咨询有限公司（以下简称宏元公司）、华银公司申请签证，签证原因和内容为：1.接甲方电话通知：因土地使用权问题，本项目将无限期停工；2.已完工单项工程，按合同附件单价予以结算。宏元公司在项目监理机构意见处加盖项目组监理专用章，手写注明授业主通知属实，罗欣在监理工程师处签名，落款日期为2017年5月9日。建设单位意见处为空白。工程计量申报表显示湖北地矿工程公司于2017年5月15日向宏元公司申报工程计量，载明根据施工合同的规定要求，申报2017年1月8日-2017年5月9日基坑支护搅拌桩工程完成之工程量，本次申报计量之分部、分项工程已取得监理工程师的质量合格认证，符合进度计划要求，请予审查。此次计量审查的结果，将作为我方结算及申请付款的依据。附件：1.工程量清单；2.计算方法；3.其他支付证明材料。该申报表监理审查意见为工程量基本属实，请业主审核，宏元公司加盖项目组监理专用章，罗欣在总/专业监理工程师处签名，落款日期为2017年5月18日。附件1工程量清单显示湖北地矿工程公司完成如下项目：1.φ550双排搅拌桩（实桩）5742米；2.φ550双排搅拌桩（空桩）638米；3.φ850三轴搅拌桩（实桩）10300.5米；4.φ850三轴搅拌桩（空桩）285米；5.发电机（台班）94.5台班。工程结算单为湖北地矿工程公司单方制作，落款日期为2017年5月20日，载明1.φ550双排搅拌桩实桩5742米，综合单价158.323元，计909090.7元，空桩638米，综合单价103.004元，计65716.6元；2.φ850三轴搅拌桩实桩10300.5米，综合单价408.834元，计4211194.6元，空桩285米，综合单价249.91元，计71224.4元；3.200kw发电机94.5台班，综合单价1953.18元，计184575.5元。上述1-3项合计5441801.8元。4.利润为5441801.8元的18%，计979524.3元；5.措施项目费为5441801.8元的1.5%，计81627元；6.规费为5441801.8元的0.1%，计5441.8元；7.增值税销项税额为5441801.8元的11%，计598598.2元。以上1-7项合计7106993.1元，按合同下浮32%后合计工程造价为4832755.3元。湖北地矿工程公司庭后提交了“工程结算单”单价的说明，对前述工程结算单每项费用的具体构成进行了详细说明，该说明除“利润”一项外，其余与《广州市建设工程施工合同》后附的《单位工程总价表》《定额分部分项工程费汇总表》《措施项目预算表》《其他项目预算表》《规费和税金项目预算表》《人工材料机械价差表》基本一致。对于“利润”，《单位工程总价表》1.3显示费率为18%，但计算基础为“人工费+人工价差”并不包含其他工程费用，其利润金额为270371.59元。经核算，扣除利润、措施项目费、规费、增值税销项税额后，《单位工程总价表》显示的工程金额为6383968.78元。湖北地矿工程公司主张宏元公司系涉案工程的监理公司，罗欣是该公司的监理工程师，为此提交了华银公司与宏元公司间的裸媒国际电商项目工程施工监理合同予以证明。宏元公司确认其为涉案裸媒国际电商项目工程基坑支护工程的监理公司，并认可罗欣是公司委派的现场监理员，具体负责现场监理事宜。宏元公司称工程由于华银公司通知停工导致未实际完工，因此难以进行质量检测，但确认湖北地矿工程公司系按照合同要求进行施工，施工质量符合合同要求。宏元公司亦确认上述工程签证单、工程计量申报表、工程结算单的真实性，认为相关数据真实可靠。广州市规划和自然资源局主张涉案工程并未取得建设工程规划许可证，湖北地矿工程公司在本案中确未提交建设工程规划许可证，但提交了建设用地规划许可证、主任办公会议纪要、建设工程施工发包、承包预备案申请函、业务意见书、建设工程质量安全监督登记表、涉案基坑支护工程临时施工申请的复函以证明湖北地矿工程公司的施工行为是主管部门同意下的施工行为。其中业务意见书为广州开发区建设和环境保护局于2016年12月28日向华银公司作出，载明：“‘裸媒国际电商城项目’属我区重点筹建工程，经研究，原则同意你司在符合建设用地、规划许可要求的范围内进行基坑支护工程临时施工”；2017年1月4日，广州开发区建设和环境保护局向华银公司作出关于裸媒国际电商项目基坑支护工程临时施工申请的复函，内容与前述业务意见书基本一致。另查明，2010年10月28日，原广州市国土资源和规划委员会（出让人）与华银公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4401162010B00645），约定将坐落于广州开发区开源大道以北、永和隧道口西南方，面积为19000平方米的宗地【编号为SDK-B-3】出让给华银公司使用。2016年12月2日，原广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划闲认〔2016〕15号《闲置土地认定书》，认定上述土地为闲置土地，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置。华银公司不服上述认定书，于2017年5月24日向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼，请求撤销穗国土规划闲认〔2016〕15号《闲置土地认定书》。2017年10月24日，广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初1915号《行政判决书》，判决驳回华银公司的诉讼请求。华银公司不服一审判决提起上诉，广州铁路运输中级人民法院于2018年6月5日作出（2018）粤71行终35号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。华银公司不服二审判决申请再审，广东省高级人民法院于2019年9月23日作出（2018）粤行申1196号《行政裁定书》，裁定驳回华银公司的再审申请。2017年5月31日，原广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划闲处〔2017〕5号-1《收回国有建设用地使用权决定书》，决定依法无偿收回上述闲置土地使用权，单方解除土地出让合同。华银公司不服该决定书，于2019年1月2日向广州铁路运输法院起诉，请求撤销穗国土规划闲处〔2017〕5号《收回国有建设用地使用权决定书》。2019年4月29日，广州铁路运输法院作出（2019）粤7101行初214号《行政裁定书》，裁定驳回华银公司的起诉。华银公司不服该裁定，上诉至广州铁路运输中级人民法院，案号为（2019）粤71行终2719号。再查明，《广州市建设工程施工合同》约定的位于广州市玉岩路与隧北路交汇处的地块与广州市规划和自然资源局无偿收回的位于广州开发区开源大道以北、永和隧道口西南方的地块【编号为SDK-B-3】实为同一地块。上述事实有《广州市建设工程施工合同》及其附件、《工程计量申报表》及其附件、《工程签证单》、工程结算单、裸媒国际电商项目工程施工监理合同、建设用地规划许可证、主任办公会议纪要、建设工程施工发包、承包预备案申请函、业务意见书、建设工程质量安全监督登记表、涉案基坑支护工程临时施工申请的复函、（2017）粤7101行初1915号《行政判决书》、（2018）粤71行终35号《行政判决书》、（2018）粤行申1196号《行政裁定书》、穗国土规划闲处〔2017〕5号-1《收回国有建设用地使用权决定书》、（2019）粤7101行初214号《行政裁定书》、《告知合议庭组成人员通知书》及当事人陈述、宏元公司陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，华银公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，本院在审核湖北地矿工程公司所提交证据的基础上对本案作出认定。本案系建设工程施工合同纠纷，涉案建设工程未取得建设工程规划许可证，故湖北地矿工程公司与华银公司签订的《广州市建设工程施工合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中，导致工程停工的原因全在华银公司，涉案工程虽未实际竣工，但华银公司聘请的监理宏元公司明确湖北地矿工程公司是按《广州市建设工程施工合同》施工，施工成果符合《广州市建设工程施工合同》的要求，故湖北地矿工程公司请求参照合同约定的标准支付工程价格于法有据，本院予以支持。关于工程款的数额。湖北地矿工程公司用以证明工程量、工程单价及总价而提交的《工程签证单》《工程计量申报表》《工程结算单》为宏元公司所确认，除“利润”项目亦基本与《广州市建设工程施工合同》附件约定的计价标准相互印证，故本院原则上采信湖北地矿工程公司关于工程款数额的主张。对于“利润”项目，《广州市建设工程施工合同》附件《单位工程总价表》1.3利润一项约定的计算基数为“人工费+人工价差”，并不含其他工程费用，但湖北地矿工程公司在《工程结算单》中却是以主要的工程费用作为计算基数，与双方约定不符。鉴于湖北地矿工程公司未举证证明“人工费+人工价差”的数额，本院酌定以实际发生工程款占约定工程款的比例计算该“利润”项目，其金额为230469.27元[270371.59元×（5441801.8元÷6383968.78元）]。经核算，湖北地矿工程公司本案的施工总工程款金额为4323397.89元[（工程款5441801.8元+利润230469.27元+措施项目费81627元+规费5441.8元+增值税销项税额598598.2元）×（100%-32%）]。关于迟延支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。在本案中，湖北地矿工程公司未举证证明涉案工程有无交付华银公司，应承担举证不能的法律后果。湖北地矿工程公司于2017年5月9日申请就涉案工程进行签证，相关工程计量申报亦于2017年5月18日经宏元公司审核通过，其于2017年5月20日提交工程结算单，故华银公司应于2017年5月20日当天向湖北地矿工程公司支付涉案工程款。湖北地矿工程公司主张迟延支付工程款的利息从其起诉之日的2019年5月5日起算于法不悖，本院依法予以支持，其主张利息标准按照人民银行同期同类贷款利率计算本院亦予以认可。关于建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。华银公司本应于2017年5月20日向湖北地矿工程公司支付本案工程款，湖北地矿工程公司于2019年5月5日方才起诉至人民法院，主张优先受偿权的期限早已届满，故本院对湖北地矿工程公司第三、四项诉请依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州华银通信技术有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告湖北地矿建设工程承包集团有限公司支付基坑支护工程施工工程款4323397.89元及迟延支付工程款的利息（以4323397.89元为本金，自2019年5月5日起至2019年8月19日前参照中国人民银行制定的银行同期同类贷款基准利率的标准计算，自2019年8月20日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；二、驳回原告湖北地矿建设工程承包集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45462元，由原告湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担4791.6元，被告广州华银通信技术有限公司负担40670.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 波人民陪审员  李瑞卿人民陪审员  丁树祥二〇二〇年六月八日书 记 员  黄宝茵