湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2849号上诉人（原审被告）：驻马店市海新房地产开发有限公司，住所地河南省遂平县高速公路引线中段北侧。法定代表人：段丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新平，湖北百龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北明仕农业科技有限公司，住所地湖北省宜城市南营办事处万洋路**。法定代表人：甘德荣，该公司总经理。原审被告：李中友，男，1954年12月30日出生，汉族，住宜城市。上诉人驻马店市海新房地产开发有限公司（以下简称海新公司）因与被上诉人湖北明仕农业科技有限公司（以下简称明仕公司）、原审被告李中友民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海新公司的委托诉讼代理人刘新平、刘婷婷，被上诉人明仕公司的法定代表人甘德荣，原审被告李中友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海新公司上诉请求：撤销宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2097号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人原审诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.海新公司对本公司与明仕公司签订的借款合同不知情，也没有收到明仕公司的借款。李中友不是海新公司时任股东及法定代表人，与海新公司无任何关系，海新公司也未授权李中友向明仕公司借款。2.案涉借款的真实性存疑。李中友无海新公司授权，仅持有一枚伪造的公司印章，明仕公司即在李中友长期不还款的情况下，多次出借巨额资金。海新公司有理由怀疑明仕公司与李中友恶意串通，损害海新公司合法权益。3.案涉借条上仅加盖海新公司印章，盖章目的不明，款项未打入海新公司账户，也没有用于公司经营，故海新公司不应承担还款责任，借款应由李中友偿还。4.案涉借条虽加盖有海新公司印章，李中友未取得海新公司授权，海新公司事后亦未追认，加盖印章的行为对海新公司无约束力，海新公司不应承担还款责任。5.案涉借条中海新公司印章系伪造，且涉案金额巨大，本案应先移送公安机关。待刑事案件审理后，再审理本案，一审程序违法。明仕公司和李中友恶意串通，损害海新公司合法权益，对海新公司而言，系无效借款，海新公司不应承担还款责任。6.《项目协议书》中孟超的签字与孟超在遂平县工商局办理登记时的签字明显不是同一人书写，该协议不能作为定案证据，是一份伪造的证据。孟超在西平县公安局陈述的内容也不能作为本案证据，一审法院未对该内容核实。一审诉讼中，李中友也承认其本人和孟超存在借款业务往来，故明仕公司的借款不能推定是用于了海新公司经营。7.根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用》等相关规定，不认可实际控股人的说法，股东的身份确认，均以工商登记为准。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。8.海新公司和上一任股东交易前，没有显示该笔借款，更不存在明仕公司索要借款，海新公司拒不还款的行为。海新公司因多次变更法定代表人，虽然不能提供公司财务账册，但也不能说明李中友将自己财产和公司财产混同。海新公司投入资金多，并不代表是李中友投资，且没有相关证据佐证。一审法院武断推导定案错误。（二）一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求支持上诉人的上诉诉请。二审开庭审理时，海新公司又补充以下上诉事实和理由：（一）本案符合疑似虚假诉讼的四种法定情形。明仕公司向李中友汇款14笔共计900万元，其中600万元标注为工程款，300万元标注为货款，案涉汇款极有可能是支付的工程款和货款。本案存在明仕公司与李中友串通，在起诉前据汇款凭证伪造借条、虚构海新公司借款进而侵吞海新公司财产的高度可能性。1.明仕公司不具备有900万元闲余资金用于放贷收息的能力。有证据证实，在案涉汇款前后，明仕公司身负4000多万元债务，其中欠银行贷款2900万元，工程款至少880万元、民间借贷至少500多万元，且上述欠款已有部分到期，部分即将逾期。明仕公司是生产型企业，前期只有投入，没有收入，自有资金不足，投资高度依赖于银行贷款和民间借贷，其没有资金用于出借。2.认定案涉汇款是借款不是工程款和货款，明显不符合常理。明仕公司提交的汇款凭证上标注的是工程款和货款，其不能作出合理解释，不能排除明仕公司支付给李中友工程款和货款的可能。3.案涉借款存在诸多不合常理之处。（1）明仕公司在严重缺乏资金且面临银行贷款逾期的情况下出借900万元给海新公司不合常理。（2）案涉汇款发生时，明仕公司拖欠董德宝工程款880万元，其有钱对外出借，却不还拖欠工程款、情愿折抵房产，不合常理。（3）明仕公司低息借出，高息借入不合常理。（4）案涉借款逾期后仍然继续出借不合常理。（5）长时间不主张债权不合常理。（6）明仕公司在一审法院执行明仕公司欠董德宝工程款、欠王海波借款的两执行案中，法院先后以无执行财产裁定终结执行。明仕公司并未向法院申报其对海新公司的债权，说明明仕公司没有对海新公司的债权。4.案涉14张借条存在伪造的极大可能。（1）一审司法鉴定意见可以确定李中友伪造海新公司印章。（2）借条和汇款内容不一致，亦与其他在案证据矛盾。（3）结合借条和汇款凭证来看，存在事后据汇款凭证，同一时间补14张借条的高度可能。（4）李中友在本案中有提交虚假证据的行为。5.李中友与明仕公司对借贷无任何争议，两方高度配合，诉讼目的一致，将债务强加给海新公司的意图很明显。李中友年事已高，无还款能力，李中友、明仕公司相互配合，采取“手拉手”的诉讼模式，同时提起三起民事诉讼，意图将债务转嫁给海新公司。李中友对外借款认定为公司借款的，本案是第一起。有证据证实，李中友的债权人采取关狗笼、放血、喂尿等极端方式逼迫李中友还款，若本案先例一开，认定李中友的对外借款是公司债务，必然会造成负面激励，激发其他债权人逼迫李中友补借条，引发与本案类似的连环诉讼，对海新公司将是毁灭性打击。（二）一审法院认定民间借贷关系成立的事实不清。1.一审法院认定鉴定样本来源于海新公司2018年备案印章错误。一审法院调取的鉴定样本是西平县公安局备案章，与借条印章号码相同。2018年备案印章是海新公司现使用的备案印章，与借条印章号码不同。2.一审法院认定海新公司曾先后启用多枚印章，进而鉴定结论不一致错误。2014年，时任法定代表人为孟超，公司印章仅一枚，不存在多枚印章。经鉴定借条印章与备案印章不一致，所以借条印章系伪造。3.一审法院以借条印章与李中友提供的总承包补充协议编号一致，即认定借条印章为真，该观点错误。4.一审法院认定案涉14笔借款用于海新公司项目经营错误。一审法院查明李中友付给孟超的3000多万元发生在2013年6月至7月，案涉汇款发生在2014年7月至9月，该认定张冠李戴。李中友要证实借款用于公司经营，提供其账户银行流水便可证实。一审应当调取李中友的银行流水，查清款项去向。5.一审法院认定李中友系海新公司项目唯一投资人，与事实不符。项目支出包括三大块，土地出让金、建房工程款和银行贷款利息。有证据证实的是李中友向孟超支付3000多万元，该款是支付的受让股权款，不能算是公司债务。6.一审法院认定李中友系海新公司实际控制人，与事实不符。孟超当时是海新公司的实际控制人，李中友支付给孟超的3000多万元实际上是股权转让款，而且不排除孟超与李中友之间还有其他的经济往来。7.明仕公司主张海新公司还款，其应承担双方存在借贷合意和款项交付的举证责任，因其举证不能，应承担败诉的不利后果。（三）一审程序问题。1.一审法院未行使释明权，存在证据突袭。一审第二次开庭后，本应及时判决。在已超过举证期限的情况下，第三次开庭，允许对方举证，后结合证据直接作出判决。一审法院未向上诉人释明，公章鉴定不作为胜败依据，案涉汇款是否用于海新公司才是胜败依据，导致上诉人意外败诉。2.李中友涉嫌伪造公司印章，虚假诉讼犯罪，一审应当移交公安机关立案侦查。若二审认为本案尚达不到移送条件，也应调查相关证据，或启动鉴定程序，或将本案发回重审。（四）明仕公司套取银行贷款高利转贷。在明仕公司出具案涉借款之前，在银行有一笔500万元银行贷款，属于高利转贷。明仕公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚，证据充分。1.海新公司开发农资财富广场，需要大量资金。李中友是海新公司实际控制人，其受时任法定代表人孟超委托对外融资用于公司经营，故海新公司作为诉讼主体适格。2.明仕公司亲自到项目现场查看土地和建筑物客观存在，才出借案涉借款，借款汇入了李中友账户，李中友出具了条据，不存在恶意串通。3.海新公司项目目前总资产达几亿，而上诉人仅出资2000万元，占海新公司100%的产权。现上诉人用不知情、未借一分钱，未授权等理由否认出借款项的事实，背离企业在股权变更、收购、并购基本客观事实。4.明仕公司是在确保本公司正常生产经营的情况下，才将多余资金出借给海新公司，利率高于企业生产经营利润。2014年至2018年6月之前，明仕公司多次索要过欠款。后因李中友与孙闯发生重大法律纠纷，明仕公司才向一审法院提起诉讼。5.明仕公司提供有借条和转款凭证，案涉借款已实际交付。6.海新公司当时有多枚印章，李中友持有印章只是其中一枚。李中友是实际控制人，其持有公司印章，属于表见代理，海新公司应承担还款责任。7.《项目协议》上孟超签字与其在西平县公安局的笔录中签字一致。（二）一审法院适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。李中友述称，1.借款属实，借条真实，双方多次借贷行为是因为盛世财富广场项目开发，上诉人称借条是虚假的不能成立。据一审中相关证据可以证实，海新公司的股东信息多次变更，但李中友一直是该公司的控股投资人。2.鉴定部门也未给出借条上印章为伪造印章的结论，借条上印章是海新公司真实印章。3.段丽娜无权作为海新公司的法定代表人身份参与本案诉讼，其作为法定代表人和股东的身份已被撤销。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。明仕公司向一审法院起诉请求：1.依法判令海新公司、李中友立即偿还借款本金900万元；2.判令海新公司、李中友从借款之日起按年息24%计算至还清全部借款之日止的利息；3.判令海新公司、李中友承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月26日，西平县海新房地产开发有限公司（后更名为海新公司）在西平县工商局登记成立，注册资本2000万元，林金贵持有股权1600万元，李中友持有股权200万元，王宾持有股权200万元。2011年7月2日，该公司股东变更登记为李中友和李明强，李中友持有90%股权即1800万元，李明强持有10%股权即200万元。2013年1月6日，在孟超即将取得遂平县农资市场开发项目土地使用权之际，海新公司欲出资购买孟超对该项目所享有的权利，经双方协商，达成了《项目协议书》。协议约定：甲方（孟超）于2011年5月27日将其与遂平县政府签订的《农资市场协议》及交纳的定金2000万元一并转给乙方（西平县海新房地产开发有限公司），由乙方自主开发、自负盈亏，甲方在收到相应利益后，乙方享有本项目一切权利，本项目用地200亩左右，本协议签订后，乙方支付甲方定金60万元，在项目土地挂牌信息公示后，乙方再支付定金640万元，协议生效，甲方取得本项目土地使用权时，乙方一次性支付全部款项，乙方完全履约后，甲方配合乙方取得土地使用权并组织项目开工。同年7月4日，孟超通过公开竟标取得遂平县SP—2013—18宗地使用权，土地用途为商业、住宅用地，并交纳土地出让金7096万元及其他税、费。李中友通过本人及王春华、冉文荣等人账户向孟超及候中倩（海新公司会计）支付“项目合作”费用3900万余元（不完全统计）。孟超在接受西平县公安局调查时也证实，李中友出资（实际应为李中友代海新公司出资）5000万余元购买项目后，海新公司资金仍然不足，又用公司土地抵押向银行贷款4000万元交给孟超用于还款，并将法定代表人转让给李中友指定的李明强，李中友是公司实际控制人。尔后，海新公司对“盛世农资财富广场”项目进行了较大投资，已兴建了一大批商用房。在海新公司支付孟超上述费用及其他工程建设资金时，因资金不足，李中友、海新公司于2014年7月26日至2014年9月6日，分14次向明仕公司借款900万元。其中2014年7月26日借60万元，2014年7月27日分两笔共借100万元，2014年8月22日分四笔共借200万元，2014年8月23日分两笔共借200万元，2014年9月1日分四笔共借300万元，2014年9月6日借40万元，上述借款均汇入李中友中国建行622707********和农行62×××16账户（有银行转账明细为证），并由李中友书写了借条，主要内容为“今借到明仕公司人民币玖佰万元整（900万元），年利息24%，（该款自2014年7月至2014年9月借），如遇纠纷，由宜城市人民法院依法裁定。借款单位：驻马店市海新房地产开发有限公司，遂平县盛世农资财富广场项目开发部，项目实际控股人李中友。”加盖了海新公司编号为4128240005637的印章。经比对，该印章编号与李中友提供的《遂平县盛世农资财富广场项目工程总承包补充合同》中所使用的印章编号一致。事后，明仕公司多次索要借款，导致本案纠纷发生。一审审理中，海新公司申请对借条中所使用的海新公司印章与海新公司于2018年6月19日在遂平县公安局治安大队备案印章一致性进行鉴定，经一审法院委托湖北军安司法鉴定中心司法鉴定，借条中的印章与比对样本中的印章不是同一枚印章，海新公司支付鉴定费22800元。一审法院另查明，海新公司从成立至今，多次在工商部门变更登记，先后启用多枚印章，段丽娜担任海新公司法定代表人后，海新公司曾于2018年9月18日登报申明编号为4128230003003印章作废，登报作废前与该公司有关的权利义务由买卖前海新公司承担。一审法院认为，明仕公司与海新公司、李中友虽未签订书面借款合同，但明仕公司根据海新公司、李中友的要求分十四次出借给海新公司、李中友借款共计900万元，有李中友书写并加盖了海新公司印章的借条，有明仕公司转款给李中友，李中友转款给孟超和候中倩用于支付项目转让费等转款记录为证，海新公司通过受让项目取得了涉案土地开发使用权，李中友在向孟超支付几千万元项目转让费后并没有获得相应权利，足以说明李中友在收到明仕公司借款后用于海新公司。明仕公司与李中友、海新公司之间已形成民间借贷法律关系，双方对利息的约定没有超出法律、法规规定的上限标准，其要求李中友、海新公司偿还借款及其利息的诉讼请求，一审法院予以支持。李中友、海新公司未能及时偿还借款本息，应承担本案民事责任。因本案借条出具时间在先，海新公司印章备案登记及申明原印章作废在后，海新公司以借条中的印章与单位备案的印章不一致并以此否定海新公司与明仕公司之间的借款关系与本案事实不符，其辩解的不应承担本案民事责任的诉讼主张，依法不予支持。目前，海新公司已开发完成了一大批商品房建设，且海新公司不能说明项目用地转让费、建房资金来源，也不能提供海新公司的财务账目证明李中友未将借款用于海新公司。李中友在向明仕公司借款时，把自己财产与海新公司财产混同，要求明仕公司将借款转入自己账户与公司法、会计法的要求不符，但李中友在收到明仕公司借款后支付给孟超，用于购买孟超对海新公司用于开发的“遂平县盛世农资财富广场”项目的早期投入（包括土地出让金、税费）及建设所支出的款项远大于本案借款金额，有银行转账明细及孟超证明为证。李中友辩称的已将明仕公司借款用于海新公司的主张应予采信。李中友与海新公司应共同偿还明仕公司借款本息。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二条第一款、第九条第一款第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友欠湖北明仕农业科技有限公司借款900万元及相应利息（利息从借款之日起按年利率24%的标准计算至给付之日止。其中从2014年7月26日计算60万元借款利息，从2014年7月27日计算100万元借款利息，从2014年8月22日计算200万元借款利息，从2014年8月23日计算200万元借款利息，从2014年9月1日计算300万元借款利息，从2014年9月6日计算40万元借款利息），由驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费79300元，财产保全费5000元，合计84300元，由驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海新公司二审中共提交18份证据，分别为：证据1、（2015）鄂宜城民四初字第00437号民事判决书；证据2、（2016）鄂0684民初1384号民事判决书；证据3、（2017）鄂0684执614号执行裁定书；证据4、（2019）鄂0684执恢236号之一执行裁定书，证据1-4共同拟证实明仕公司尚欠宜城市农商行、工商银行宜城支行银行贷款，欠董德宝工程款、欠汪海波借款，此时该公司不具备出借案涉借款的资金能力，本案疑似虚假诉讼。证据5、遂平县市场监管局《说明》原件一份，拟证明一审法院调取的西平县公安局的鉴定样本（尾号5637）系当时唯一备案印章，李中友一审陈述其使用印章在西平县工商局备案不属实。证据6、工商登记信息，拟证实李中友名下襄樊市建设工程公司，具备建设施工资质，结合汇款凭证的备注内容，不能排除李中友参与明仕公司工程施工、明仕公司汇给李中友的是工程款、货款的可能性。证据7、（2011）襄中民三终字第15号民事判决书，拟证明李中友名下襄樊市建设工程公司承揽南漳房地产工程的事实。证据8、李中友涉诉证据即中国执行公开网截图、失信被执行人信息、限制消费令打印件8张，拟证明李中友作为失信被执行人，无还款能力，具备转嫁债务给海新公司的可能性，同时，同期李中友对外借款，均与海新公司无关，本案借款也不应认定为海新公司借款。证据9、海新公司涉诉证据，即中国裁判文书网截图、中国执行公开网信息打印件7张，拟证明海新公司涉诉案件24件、执行案件3件，均未认定海新公司与李中友存在共同债务。证据10、（2017）鄂0606民初1060号民事判决一份，拟证明李中友于2014年8、9、10月以个人名义向陈辉借款50万元，约定借款利率为月息三分。李中友没有代表海新公司对外借款。证据11、申请执行人为李焕全的执行裁定书3份，拟证明李中友同时期还有其他借款，在无直接证据证实的情况下，本案不能推定借款直接用于海新公司。以上证据8-11证实无李中友代表海新公司对外借款先例。证据12、张超《承诺书》原件；证据13、闫啟森《情况说明》原件，该两份证据拟证实李中友一审提交的张超《承诺书》、闫啟森《情况说明》是虚假证据，二人从未向李中友出具过书面证明文件。证据14、案涉财富广场项目烂尾的照片3张；证据15、《评估报告》一份，该两份证据拟证实案涉财富广场现状和海新公司现有资产评估价值约为1.3亿。证据16、明仕公司与汪海波签订的《借款协议》，拟证明明仕公司以月息2分低息借出，后又以月息2.8%高息借入不合常理。证据17、照片打印件6张，拟证实案涉财富广场项目现状，评估价值1亿元符合客观情况。证据18、照片打印件10张，拟证明明仕公司未投入生产经营，没有收入，对外负债数千万的情况下，没有闲余资金用于放贷。明仕公司对以上证据发表质证意见如下：证据1-4真实性属实，证据5真实性有异议，证据6-13均不清楚，证据14虚假，证据15不属实，证据16属实，与本案无关联，证据17、18不属实，明仕公司目前正常生产经营。李中友发表质证意见如下：基本同明仕公司质证意见本院认为，生效文书的真实性可以确认，明仕公司欠银行贷款、工程款、借款的事实均属实，但其对外负有债务的事实并不能必然推定明仕公司没有出借案涉借款资金的能力，明仕公司出借资金的来源还需结合明仕公司的举证来认定。生效的法律文书可以认定李中友、海新公司对外各自尚有借款，但该借款不是二人共同借款，并不能必然推定案涉借款就不是同时期二人共同借款，海新公司是否是共同借款人亦需综合全案证据来认定。证据12、13与本案待证事实无关，对其真假不作认定；证据14、15关于涉案项目现状与价值，与本案无关。证据18关于明仕公司的经营状况与其出借能力无必然关联，本院不作评判。明仕公司二审中共提交5份证据，分别为证据1、2014年甘德荣与张骥签订的借款1000万元的借款合同一份，证据2、明仕公司与安投融（北京）网络科技有限公司签订的企业委托借款书一份，证据3、湖北城投投资担保有限公司与明仕公司、甘德荣（借款人）签订的房地产抵押合同一份，证据4、2014年10月15日400万元工商银行的借款凭证、2014年7月21日的500万元进账凭证，证据5、银行流水、7张银行凭证。以上证据证实案涉借款来源于甘德荣作为借款人从张骥处的借款中的一部分，海新公司主张的明仕公司在借款之前向银行贷款的500万元，是一笔续贷资金，当日即转给了他人，没有转给李中友。海新公司另主张的400万元借款发生在案涉借款后，与本案无关。经质证，李中友无异议，海新公司对真实性无异议，但证明目的有异议，不能证明案涉借款资金来源于甘德荣向张骥的借款。本院认为，上述证据的真实性可以确认,能否证实案涉资金的来源，稍后综合评判。李中友在二审中共提交4组证据，分别为证据1、其向孟超转款5448.2万元，向孙闯转款746.6万元，证明其投资了6000余万元，其是海新公司实际控制人。证据2、桩基合同、合作意向书复印件各一份，证明案涉借条上印章还用于海新公司其他合作项目，李中友当时是海新公司老总。证据3、临时供用电合同、《贷款卡》申领暨年审报告书原件各一份，拟证明案涉借条上印章与上述书证上印章一致，公司对外曾使用过案涉借条上印章。证据4、其向海新公司支付银行贷款利息的凭证，拟证实其帮海新公司还银行贷款利息。经质证，明仕公司无异议，海新公司认为证据1不能证实案涉借款直接用于公司项目投资，该款是支付给孟超的股权转让款。证据2没有原件，真实性无法确认。证据3中的供用电合同有异议，需以供电局持有的合同原件核对，对《贷款卡》申领暨年审报告书上的公章真实性无异议。证据4真实性不持异议，但一笔转账不能反映李中友一直支付贷款利息。本院对于证据1、证据3中的《贷款卡》申领暨年审报告书以及证据4的真实性予以采信，证据目的结合其他证据综合评判。证据2系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信。二审经审理查明：2014年7月28日，甘德荣受明仕公司委托作为借款人与出借人张骥签订1000万元的借款合同，明仕公司以房产作抵押担保。该款转至甘德荣账户后又陆续于2014年8月11日至14日分别转入明仕公司尾号为“614”“271”“281”的银行账户。2014年8月22日至2014年9月6日期间，从明仕公司尾号为“271”“614”账户有多笔案涉资金转入李中友账户。2014年7月21日，明仕公司将其账户内转入的一笔500万元的贷款转给他人，该款未转入李中友账户。一审法院认定的事实，其中鉴定案涉借条上公章真伪用以比对的公章样本是在西平县公安局治安大队备案的印章，以及孟超与遂平县政府签订《农资市场协议》的时间为2011年5月27日，其他事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合上诉人上诉、被上诉人答辩以及原审被告述称意见：本案有如下争议，现逐一评判如下：1.案涉借款是否交付，是否套取银行贷款高利转贷。本案明仕公司主张借款关系真实存在，提供了证实借款来源的部分证据以及交付借款的转款凭证。海新公司主张本案是虚假诉讼。首先，据明仕公司提供的转款凭证，转款900万元属实。凭证上虽标注为“工程款”、“货款”，明仕公司解释称不标注真实的款项用途“借款”，系为了公司以后在银行贷款时规避银行对流水的审查。明仕公司上述解释较为合理，海新公司主张案涉款项不排除工程款和货款的可能性，但其又无法举出李中友或其关联公司与明仕公司之间存在施工合同关系或货物买卖关系的证据，因此，在明仕公司和李中友均一致认可案涉款项是借款的情况下，二人的陈述应予采信。其次，关于款项的来源问题，海新公司主张2014年7月21日，明仕公司在银行有一笔500万元的贷款，明仕公司涉嫌高利转贷。对此，明仕公司提供了该500万元转给他人的凭证，说明500万元没有用于出借给李中友。同时，明仕公司还提供了在案涉借款发生之前，明仕公司委托甘德荣从张骥处借款的合同和流水，以及大部分借款转入了李中友账户的证据，由此也说明案涉资金来源于银行贷款不属实。海新公司主张明仕公司涉嫌套取银行贷款高利转贷，依据不足，本院不予认定。综合当事人陈述、转款流水以及资金来源的相关证据，海新公司主张本案是虚假诉讼，本院不予采信。2.海新公司申请调取明仕公司与董德宝合同纠纷一案、明仕公司与汪海波借款一案的诉讼卷宗材料以及两案的执行卷宗材料，以证实明仕公司不具有出借案涉资金的能力，是否准许。本院认为，案涉借款是否涉嫌虚假诉讼，应以明仕公司就出借资金的来源、交付借款的事实提供的相关证据综合评判。明仕公司在同时期有无对外债务，明仕公司是否申报过案涉债权，对于认定明仕公司有无出借资金的能力，没有必然联系。因此，海新公司调取证据的申请，本院不予准许。3.发生案涉借款期间，李中友是否是海新公司的实际控制人。李中友主张在发生案涉借款期间，其系海新公司实际控制人，海新公司主张孟超是公司实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案借款发生在2014年7月26日至2014年9月6日，在此期间，李中友不是公司登记股东，孟超担任海新公司法定代表人，同时2013年7月9日至2013年9月2日期间，孟超还是海新公司登记股东。据海新公司工商登记信息显示，2011年7月2日，股东李中友持有90%股权，李明强10%股权。2012年9月11日，李中友将其90%股权变更登记至王云凯名下，2013年7月9日，王云凯名下大部分股权又登记至孟超名下。2018年12月10日，西平县工商管理和质量技术监督局作出情况说明，海新公司在西平县工商质检局登记时期的登记行为应恢复至2011年7月26日，投资人：李中友、李明强。即2013年7月9日之前，李中友、李明强是海新公司投资人，李中友持股90%，孟超在海新公司未持股，这是其一。其二、2013年1月6日，案涉借款发生之前，海新公司的控股股东是李中友，其代表海新公司与孟超签订《项目协议》，孟超也将其于2011年5月27日与遂平县政府签订的遂平县农资市场项目转让给了海新公司，约定由海新公司给付其2000万元定金及按每亩20万元给付其价款。孟超后来担任海新公司法定代表人，同时作为公司股东，李中友称孟超是为其代持股，虽没有提供代持股协议，但西平县公安局对孟超进行询问时，孟超本人陈述如下：“？：你把当时的情况说一下。答：2011年5月27日，我从遂平县政府手中得到一块地，与李中友签订《项目协议》，盖的是西平县海新房地产开发公司印章，李中友签字。协议签订后，李中友打了600万定金，土地招拍挂后，李中友陆续给我5000多万，但公司资金还是紧张。之后我和李中友商量于2014年11月土地抵押，在银行贷款4000万，之后经李中友同意，我支配这4000万用于还款，然后我净身出户。2015年元月左右，法人转让给李明强，李中友承担该公司一切债权债务。？：海新公司成员都是谁？答：李中友是该公司实际控制人，李明强是法人。后来转让给我当法人，但是李中友还是实际控制人。侯中倩是会计，公司还有一个叫张庆先的人，也是李中友安排的人。？：在投资建设中，资金如何解决？答：两种途径，一是贷款，二是借款。？：出示李中友的借款合同、借据、及打款凭证，你是否知道这件事？答：我不知道这件事，李中友借钱，李中友去还。？：工地上的建筑工人是谁安排的？答：都是李中友安排的。”海新公司对上述笔录真实性不持异议，认为孟超是趋利避害。本院认为，孟超在上述笔录中对其与海新公司签订项目协议，履行协议情况、李中友身份等内容所作的陈述，与李中友的陈述一致，与李中友提供的其向孟超支付款项的凭证相吻合；与项目协议、海新公司在银行贷款的事实相印证，海新公司提出质疑，也没有提供孟超本人相反的陈述佐证其主张，故对于孟超在公安机关的陈述予以采信。其三、海新公司自己提供的孙闯的证言，孙闯陈述：“2013年，李中友找其合作开发案涉项目，当年共入股5%，另外一共借给其3000多万。2015年1月29日，李中友还不了钱，提出还是想与其一起合作开发财富广场项目，提出债转股的方案，其同意了”。该证言也间接印证了2013至2015年1月，即孟超任法定代表人期间，以及案涉借款期间，海新公司投资开发的财富广场项目实际是李中友在负责筹资，而不是孟超在运作。综上，李中友作为海新公司控股股东，代表海新公司与孟超签订项目转让协议，按协议约定向孟超支付项目转让款，之后又负责对外筹措资金，进行项目开发，安排工人施工，李中友的上述行为足以证实其在发生借款期间，是海新公司实际控制人。4.海新公司对案涉14张借条是否形成于条据签署时间、14张借条是否为同一时间形成；14张借条对应的汇款凭证上“同意借款”字样是否形成于条据签署日期；本案借条与汪海波、余智华诉李中友、海新公司民间借贷案中的借条形成时间是否一致等申请鉴定，是否准许。一审诉讼中，海新公司对案涉借条的形成时间未提出异议，只是抗辩海新公司不应承担还款责任。二审中，海新公司申请对案涉借条形成时间等进行鉴定，同时还对汪海波妻子余智华同时期另案起诉李中友、海新公司的一笔50万元借款、和汪海波诉李中友、海新公司民间借贷一案所涉借条形成时间一并申请鉴定。本院认为，借款可以口头协商，也可以采取书面形式，最主要是出借人和借款人之间的意思表示是否真实。本案前述已认定发生案涉借款期间，李中友是海新公司实际控制人，其对海新公司享有实际控制权和决策权，其因海新公司开发项目需要对外借款时，其代表的是海新公司行为，体现的是公司意志。现明仕公司主张李中友和海新公司是共同借款人，李中友诉讼中也一直声称自己当时是海新公司实际控制人，自己和海新公司共同向明仕公司借款的意思表示是真实的；加之借条只是体现双方意思表示的书面形式而已，一旦当事人之间借款的合意形成，出不出条、何时出条、原始借条有无公章，案涉借条是否补的公章以及案涉借条形成时间等等，均不影响海新公司作为共同借款人的事实认定。因此，海新公司要求对案涉借条形成时间、汇款凭证上字体的形成时间进行鉴定，没有必要，不予准许。至于汪海波、余智华另诉的两案，与本案没有关联性，更无鉴定必要，海新公司要求对两案借条一并鉴定，亦不予准许。5.关于下欠借款本息数额的认定。明仕公司和李中友对借款本金、利息以及还款情况陈述一致，海新公司对明仕公司实际转款900万元不持异议，但认为是虚假诉讼，并申请调取李中友、明仕公司名下所有银行账户自2012年1月1日至2018年7月23日的流水明细，以查清李中友账户内的资金是否用于海新公司经营、明仕公司是否具有出借案涉资金的能力。对此本院认为，明仕公司出借案涉资金的来源，明仕公司提供有向他人借款的证据、同时还有向李中友转款的流水，说明案涉款项真实交付，再调取明仕公司的流水无实际意义。至于案涉款项是否用于海新公司开发的农资广场项目，需结合全案证据综合评判，不能仅凭银行流水来认定。故对于海新公司调取证据申请，不予准许。现明仕公司和李中友均一致陈述案涉借款未还，海新公司上诉主张存在虚假诉讼的可能性，对此，其既不以明仕公司和李中友涉嫌虚假诉讼罪向公安机关报案，也没有向法院提供任何李中友或海新公司曾还过款的线索和证据，故一审法院认定的欠款数额，本院予以确认。6.海新公司申请对海新公司、李中友、孙闯的银行账户和海新公司账本进行审计，是否准许。诉讼中，海新公司提交审计申请书，以查明海新公司的实际投资情况、明确李中友不是海新公司唯一投资人。本院认为，本案是借款纠纷，只需查明发生借款期间，李中友和海新公司之间的关系，以此来确定借款主体即可。至于李中友、孙闯、或段丽娜等多名投资人参与海新公司投资，公司历经多次股权变更，各投资人在海新公司的投资情况，与本案没有关系，故对其申请，本院不予准许。7.案涉借款是否用于海新公司经营，海新公司是否承担还款责任。本案明仕公司主张李中友和海新公司是共同借款人，李中友亦称自己作为海新公司当时的实际控制人，自己和海新公司共同借款，所借款项也用于了海新公司项目开发。依据查证的事实，李中友在孟超担任海新公司法定代表人的2013年1月至2015年1月期间，其是海新公司实际控制人。其于2013年1月作为海新公司控股股东，代表海新公司与孟超签订项目协议，并陆续支付孟超项目转让款5000多万元，对此有李中友提供的付款时间发生在2013年6月至2014年4月期间，向孟超、海新公司会计侯中倩付款的凭证可以佐证。上述付款均在案涉借款之前，李中友解释称公司系先从他人处借款支付，后以案涉借款偿还其他债权人借款，案涉借款实际还是用于了公司项目开发。诉讼中，李中友提供了开发项目支出的相关票据，说明项目前期需要上交土地出让金、税费、支付孟超收益和孟超垫付的定金、支付项目施工费用，项目投资费用颇高，李中友先借款支付，然后再借款支付公司之前所借款项，也符合常理，其陈述较为客观真实。海新公司上诉主张案涉借款未用于公司项目经营，其对于案涉财富广场项目资金来源又没有举证证实。因此，一审法院认定案涉款项用于海新公司项目开发，证据充分，本院予以确认。8.海新公司一审中以李中友伪造海新公司印章为由，要求本案应先移送公安机关，待刑事案件审理后再审理本案。一审法院迳行作出一审判决，程序是否违法。本院认为，据李中友陈述，海新公司当时有两枚印章，其持有的加盖在案涉借条上印章不是备案印章，但是是海新公司对外使用过的印章。诉讼中，海新公司一直主张案涉借条上印章系李中友伪造，由于本案是依据李中友对外借款时的身份及权限范围，而非以该印章真伪来确定海新公司是否承担民事责任，故对于海新公司是否曾使用过该枚印章以及印章的真伪，没有进一步查证。目前该印章的真伪尚无法确定，且印章真伪也不影响本案实体处理，故海新公司要求先中止本案审理，将案件移送公安机关，缺乏充分法律依据，本院不予支持。一审法院审理程序并无不当。海新公司若有足够充分证据证实李中友存在伪造印章的事实，其可自行向公安机关报案。综上所述，海新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79300元，由驻马店市海新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年六月十日书记员 付全喜