青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民初32号原告（反诉被告）：万利建设有限公司。住所：浙江省东阳市城东街道李宅前山路28号。破产管理人：浙江金兰律师事务所。委托诉讼代理人：陆云英，浙江金兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立红，浙江金兰律师事务所律师。被告（反诉原告）：青海新田房地产开发有限公司。住所：青海省西宁市城西区昆仑路1号1号楼151室。法定代表人：朱省英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史博成，青海立詹律师事务所律师。第三人：吴美永，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：钟汝超，北京中盈（西宁）律师事务所律师。原告万利建设有限公司（以下简称万利公司）与被告青海新田房地产开发有限公司（以下简称新田公司）、第三人吴美永建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本院于2017年8月17日委托青海百鑫工程监理咨询有限公司对案涉双方争议的工程造价进行鉴定。本案审理过程中，万利公司进入破产程序，万利公司破产管理人依法参加诉讼。吴美永于2020年5月27日申请作为本案的有独立请求权第三人参加诉讼，本院予以准许。本院于2020年6月10日公开开庭审理了本案。原告万利公司的委托诉讼代理人陆云英、王立红，被告新田公司的委托诉讼代理人史博成，第三人吴美永及其委托诉讼代理人钟汝超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万利公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决新田公司支付原告工程款48076263.45元；2.请求依法判决新田公司承担自2017年2月14日起至工程款付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.被告承担本案的诉讼费用。开庭前一天变更第一项诉求为：依法判决新田公司支付原告工程款76407652.59元；庭审中增加诉讼请求：依法确认原告就上述第一条诉讼请求的款项在承建工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿的权利。事实与理由：2012年12月28日，原告中标“三江国际广场综合体1、2、3、4号楼及地下车库工程”，之后签订《建设工程施工合同》，合同约定了由原告施工的范围，总有效工期940天，合同约定可调价，暂定价款329874156.18元，因政策性调整、设计变更等因素，可调整价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以选择折价或者申请工程拍卖并优先受偿。合同签订后，原告开始施工，工程已经竣工验收，案涉工程已经全部移交被告，竣工结算资料已提交给被告，但被告拒绝付款。本案经过鉴定，确定工程总价款为383713267.89元，已付工程款是307305615.3元，现被告欠付工程款为76407652.59元，请求人民法院依法判决。被告新田公司针对本诉辩称，被告已全面履行了合同约定的义务，并且已超付工程款8688922.1元；原告未按照合同约定主张工程进度款，均是被告主动付款，并且超付工程款，其中以现金转账的形式支付工程款81157150.3元，并以折抵在建房屋形式支付工程款226848465元。依据《建设工程施工合同》的约定，原告应在竣工验收合格后一个月内与被告进行结算，截止目前，原、被告之间并未进行结算，依法不应当给付利息。第三人吴美永针对本诉辩称，原告起诉的事实充分，法律依据准确，但是由于该工程是由第三人吴美永借用原告的资质完成，从签订合同到履行合同，全部是由第三人独立进行、独立核算、自负盈亏。原告主张的权利全部应由第三人享有。被告新田公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令原告返还超付工程款8688922.1元；2.请求依法判令原告承担逾期交工违约金760万元；3.反诉被告承担本案全部的诉讼费用。庭审中变更诉求为：1.请求依法判令原告、第三人返还超付工程款8688922.1元；2.请求依法判令原告、第三人承担逾期交工违约金760万元；3.反诉被告、第三人承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：2012年12月28日，原、被告签订施工合同，约定总价款329874156.18元，合同履行至2016年12月，扣除应由原告完成的施工项目16项的造价25609350.98元以及工程质保金4948112元，现反诉原告已付工程款308005615.3元，已超付工程款，请求支持反诉请求。万利公司针对反诉辩称，通过证据交换及举证质证，原告施工的工程款总共是383713267.89元，已付工程款是307305615.3元，已付工程款原告认可的和被告认可的相差70万元，被告提供的证据，不能证明这70万元交付给了原告，双方的专用条款约定工程款是转入浙江万利建筑工程有限公司西宁第一分公司（以下简称万利西宁第一分公司）账户，被告主张的70万元没有转到分公司账户，因此其主张多付工程款的事实不成立。在施工过程中，因被告逾期支付工程款，导致工程延误，应当由被告承担责任，不存在逾期交工的事实，请求驳回被告的反诉请求。第三人吴美永针对反诉辩称，同意原告的答辩意见，合同本身价款经鉴定为3.5亿多元，还有增加工程项目造价800余万元、人工费调整2000余万元，16项工程不在合同内，不应扣除，不存在超付的问题。所谓的逾期交工违约金，逾期交工的责任在反诉原告，反诉原告不能按照合同约定支付工程进度款导致工程延期，请求驳回反诉请求。第三人吴美永向本院提出诉讼请求：1.依法判决新田公司只向第三人支付工程款76407652.59元，支付从2017年2月14日起至工程款全部付清之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；2.确认第三人对上述工程款在工程折价、拍卖后的价款中享有优先受偿权；3.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：万利公司原名浙江万利建筑工程有限公司，2013年7月31日工商变更登记为现有的名称。2008年4月成立万利西宁第一分公司，形式上成立一个内部承包单位，实质上由吴美永担任负责人并实际控制。2012年12月27日，第三人与新田公司经过前期大量的工作，以万利公司的名义中标案涉工程，之后签订施工合同，承包了案涉工程，工程款打入万利西宁第一分公司账户，案涉工程中所有的施工、管理、资金均由吴美永负责，独立核算、自负盈亏，履行了合同约定的全部内容，为完成项目，第三人自筹、借款投入了全部资金，万利公司未投入任何款项，新田公司也是直接与吴美永进行工程款结算，由于不懂法律，也是基于与万利公司合作多年，出于信赖，最初通过万利公司提起诉讼、主张权利，现万利公司进入破产程序，第三人经了解才知晓自己可以提起诉讼，主张工程款，第三人有权独立主张工程款等权利，只有这样才能保障实际施工人的合法权益，才能彻底解决纠纷。现请求依法判令新田公司将工程款及相关权利支付给第三人，而不是万利公司，万利公司与第三人之间的内部关系不在本案审理范围内。万利公司针对第三人的诉求辩称，吴美永确实为案涉工程的借用资质的实际施工人，借用万利公司的资质与新田公司签订施工合同，独立完成了案涉工程的施工。根据万利公司与第三人之间的约定，吴美永需交纳50万元管理费及承担开具发票可能发生的营业税和所得税，扣除管理费50万元及税费后，同意将剩余工程款由新田公司支付给吴美永。新田公司针对第三人的诉求辩称，吴美永确实为案涉工程的借用资质的实际施工人，借用万利公司的资质与新田公司签订施工合同，如欠付工程款，同意将工程款支付给第三人吴美永。其他意见同针对原告的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在事实认定中一并予以分析认定。经审理查明：2008年2月21日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方“西宁一分公司”（吴美永）签订《经营承包协议书》，吴美永在文头乙方处签字，并在合同落款处签字，约定：乙方向甲方承包：西宁市，承包时间：2008年2月20日至2010年2月28日止。三年100万元一次性包干，乙方向甲方第一年上交管理费50万元，第二年上交管理费50万元。企业所得税、其他税费按东地税发（2002）29号文件规定执行。施工所在地全部费用由乙方承担。2011年1月26日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方吴美永签订《经营承包协议书》，约定：乙方向甲方承包，接受甲方授权开展合法经营。乙方向甲方一次性包干，承包时间：2011年2月28日起至2014年2月28日止。乙方上交甲方管理费核定为：在西宁范围内三年150万元整，第一期于协议签订后一周内上交50万元，第二年于2012年2月28日前上交50万元，第三年于2013年2月28日交50万元。企业所得税、按东地税有关文件规定执行，乙方必须缴纳。乙方所在地发生的全部费用由乙方负责。2012年12月27日，浙江万利建筑工程有限公司与被告新田公司签订《建设工程施工合同》，约定承建三江国际广场综合体1、2、3、4号楼及地下室工程，工程内容：招标文件和投标文件中规定的范围，承包范围：施工图纸范围内已经列明和包含的所有的项目。合同工期：开工日期：2013年1月1日，以实际开工报告为准，竣工日期：2015年9月30日，以实际竣工报告为准。合同工期总有效天数940天，合同价款：329874156.18元。组成合同的文件：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、通用条款、图纸八份、工程报价单和预算书。吴美永在合同落款委托代理人处签字。专用条款23.2约定：本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定，合同价款调整范围：a.国家、地方法律、法规和政策变化影响合同价款；b.工程造价管理部门公布的价格调整；d.设计变更影响合同价款。26条约定：工程款（进度款）支付：发包方应按经审核的实际月完成产值的95%作为当月应付工程款，在售房款（包括）但不限于预售款及定金等）中优先支付，工程竣工验收合格后，一个月内进行结算，工程款付到工程结算总造价的98.5%。保修金在保修期满后14个工作日内结清。2012年12月28日，浙江万利建筑工程有限公司中标案涉工程，《中标通知书》载明：施工投标文件已被接受，中标价：329874156.18元。2013年1月22日，甲方浙江万利建筑工程有限公司与乙方吴美永签订《项目内部承包责任书》，约定：吴美永任案涉工程的项目负责人，独立核算，自负盈亏，工程竣工结算后，甲方在扣除管理费、税金等相关费用后，剩余部分归乙方所有。2013年4月9日，浙江万利建筑工程有限公司变更名称为万利建设有限公司。2014年5月13日，甲方万利公司与乙方吴美永签订《经营承包协议书》，约定乙方向甲方承包，接受甲方授权开展合法经营。乙方向甲方一次性包干，承包时间：2014年3月1日起至2017年2月28日止。乙方上交甲方管理费核定为：在西宁范围内三年150万元整，第一期于协议签订后一周内上交50万元，第二年于2015年2月28日前上交50万元，第三年于2016年2月28日交50万元。企业所得税、按东地税有关文件规定执行，乙方必须缴纳。乙方所在地发生的全部费用由乙方负责。2013年10月29日，案涉工程1号楼地基与基础工程验收合格，2016年7月19日，案涉工程1号楼装饰装修工程、屋面工程验收后合格，案涉工程2、3、4号楼亦对前述分项工程验收合格。2016年11月9日，万利公司、新田公司与设计单位、监理单位形成四份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对案涉工程1－4号楼全部竣工验收。审理中双方认可案涉工程于2016年12月6日全部移交完毕，但双方提交的移交资料显示经新田公司同意后，案涉工程于2017年1月13日移交物业公司。2017年1月16日，案涉工程通过消防验收。2017年1月17日，万利公司将案涉工程竣工资料移交新田公司。万利公司于2016年12月8日单方制作的结算书中显示计算工程造价的方式为：合同价329874156.18元、人工调整费用、锅炉、支护费用，合计357704874.57元。本案审理过程中，双方对部分工程造价有争议，本院委托青海百鑫工程监理咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：一、由万利公司主张超出合同施工项目工程造价合计8939306.89元。其中：1.由万利公司施工的青海三江国际广场锅炉房工程造价合计1780945.04元；2.由万利建设有限公司施工的青海三江国际广场基坑支护工程造价合计7158361.85元。二、由新田公司主张合同内未完成项目工程造价合计27160657.55元。后鉴定机构出具补充鉴定意见书，补充意见为：二、由万利公司施工的1号、2号楼人工增加费合计5765151.5元；三、由万利公司施工的3号、4号楼人工增加费合计10336464.83元；四、由万利公司主张2015年施工的1号、2号楼安装工程人工增加费1852734.47元。综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本院归纳以下争议焦点并逐一分析认定如下。一、关于享有案涉工程的工程款等权利的主体问题万利公司庭审中明确，吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人，同意扣除管理费、税费后，其余工程款由新田公司支付给吴美永。新田公司也认为其应将工程款支付给吴美永，吴美永为借用资质的实际施工人。吴美永认为其为案涉工程借用资质的实际施工人，有权独立主张工程款等权利。本院认为，一方面，各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人无异议；另一方面，实践中，借用资质承包工程的形式具有多样性，一般情况下，借用资质为仅对目标工程借用资质签订施工合同，目标工程的所有事项履行完毕后,借用资质的法律关系即终止，还有一种借用资质承包工程的形式比较特殊，该种借用资质不针对特定的工程项目，直接承包被借用资质的建筑公司的经营权，交纳借用资质的承包费，在承包期内可借用资质实施不特定的工程项目，某一目标工程项目完成后，双方借用资质的法律关系并不必然终止。本案中，从各方提交的证据看，吴美永与万利公司从2008年开始就约定承包万利公司在西宁地区的经营权，从事建设工程施工，一直到签订案涉工程的施工合同，在案涉工程施工及竣工后仍然签订经营承包协议，约定每年的承包费，约定吴美永独立核算、自负盈亏，由万利公司收取管理费，实际上就是吴美永借用万利公司的资质在西宁地区承包工程，以万利公司的名义从事一切建设工程的经营活动，为前述第二种借用资质承包工程的形式；同时，吴美永在案涉施工合同的委托代理人处签字，就案涉工程专门另行签订借用资质承包工程的合同，交纳管理费，接收工程款，施工中与新田公司、设计单位签订补充协议，本案中代付万利公司案件受理费，更加印证了吴美永借用万利公司资质承包案涉工程的事实。综上，各方提交的证据可以证明吴美永借用万利公司资质与新田公司签订施工合同，系案涉工程借用资质的实际施工人，其与新田公司签订的施工合同无效，各方对此亦予以认可，吴美永与新田公司建立了事实上的建设工程施工法律关系，享有案涉工程上的工程款等相关权利，新田公司应将案涉工程的工程款等费用支付给吴美永。二、关于新田公司是否欠付工程款、是否应支付利息的问题本院认为，案涉工程已经验收合格，已经移交新田公司，新田公司已经交付业主使用，工程款支付条件已经成就，新田公司应支付工程款。本案审理中，双方对于工程造价有争议，本院依据当事人申请，结合双方签订的施工合同，委托鉴定机构对争议的工程造价予以鉴定，鉴定机构依据鉴定资料，组织双方进行现场勘查，依据合同约定的计价方式、青海省定额、政府指导价，最终出具鉴定意见书，鉴定程序合法，经质证后鉴定机构明确鉴定意见书不存在需要调整的事项，故，鉴定意见书可以作为认定本案事实的依据。1.应付工程款从双方签订的施工合同内容看，工程款组成方式为合同价款、设计变更工程费用、法规等政策性调整费用、造价管理部门价格调整费用等。万利公司与新田公司在本院审理过程中对于前述工程款组成方式意见一致，认可工程款由合同价款、锅炉房、支护、人工调整费组成，只是对部分费用数额有争议，对于新田公司主张的16项外包工程是否为合同内工程及费用有争议。鉴定意见出具后，双方对于锅炉房、支护的造价无异议，鉴定机构也明确双方鉴定中对于该部分工程无争议，故，锅炉房、支护造价应为8939306.89元。关于合同内工程价款的问题。从合同约定看，329874156.18元为双方约定的合同价款，在此基础上依据合同约定的可调整因素可做其他调整，增减费用；双方在审理过程中也认可工程款组成方式为合同价款329874156.18元、锅炉房、支护、人工调整费，本院委托鉴定也是依据双方的前述意思及合同约定，仅对锅炉房、支护、人工调整费委托鉴定，并未对其余工程量委托鉴定，鉴定机构作出合同内工程款356819610.2元的造价是因当事人不能提交鉴定人工调整费用的资料，鉴定机构不得已才据实计算出前述数字，该数字是为计算人工费调整而作出，与本院委托鉴定无关，也与申请鉴定事项无关，万利公司、吴美永庭审中认为合同内价款按356819610.2元计算的意见与其之前质证时意见、双方达成的一致意见及申请鉴定事项相互矛盾，也与合同约定不符，其主张本院不予采纳；万利公司在2016年12月8日自行制作的结算书中计算工程造价的方式也是合同价329874156.18元、人工调整费用、锅炉、支护费用。综上，从合同约定、审理中当事人意思表示及相关证据看，案涉工程造价的合同内工程价款应为合同约定的329874156.18元。关于人工调整费的问题。合同约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围，故，案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定应予调整。庭审中新田公司提出补充鉴定意见第四项安装工程人工调整费数额不准确，不应认定。本院认为，一方面，本院向新田公司送达鉴定意见书后，新田公司迟迟未提交对鉴定意见书的意见，本院向其法定代表人释明后，法定代表人明确如有异议，限期提交异议书，如逾期未提交，则视为新田公司对鉴定意见无异议，后新田公司逾期未提出异议，应视为对鉴定意见无异议，本院庭前质证时，新田公司最初亦表示对鉴定意见无异议，故，新田公司庭审中提出的异议与其之前意见相互矛盾；另一方面，根据鉴定机构意见，人工调整费本依据备案的投标预算书即可计算，案涉工程经过了招投标程序，新田公司作为发包人本应将投标预算书备案，但双方明确未查询到备案文件，本院调取备案投标预算书时被告知没有备案的投标预算书，也就是说发包人新田公司未将投标预算书备案，该部分举证不能的责任应由新田公司承担，因新田公司原因导致鉴定机构无法按照前述鉴定方法进行鉴定，在前述鉴定方法无法进行的情况下，鉴定机构只能采取对全部工程量予以鉴定进而根据施工资料反映的施工节点来计算人工调整费，该种方法比较耗时但最为客观、精确，本院要求双方提交确定施工节点的鉴定资料，明确限期向本院提交，如不能提交则承担不利后果，双方无异议，后万利公司提交了施工资料，缺乏1、2号楼安装工程的具体施工时间，万利公司认为施工时间为2015年，新田公司不予认可，但新田公司未提交鉴定机构需要的任何鉴定资料，本院要求其提交监理日志等资料予以证明，但其仍未提交，明确无法提交，且其明确表示不清楚不确定该部分工程的施工时间，而该部分工程确实发生，新田公司应承担举证不能的责任，鉴定机构依据2015年施工节点计算该部分人工调整费正确，本院予以认定，新田公司庭审中有关人工调整费的抗辩意见不能成立，鉴定机构明确鉴定意见据实作出且不存在需要调整的情况，本院对鉴定意见书作出的人工调整费17954350.8元予以认定。关于新田公司提出的外包16项工程及扣除相应造价的问题。新田公司主张案涉合同价款329874156.18元中包括其主张的16项工程项目的造价，应扣除相应的造价。万利公司、吴美永认为该16项工程项目不在合同内，不属于其施工范围，不应扣除。本院认为，首先，新田公司曾与万利公司就案涉工程签订两份合同，一份是与万利西宁第一分公司签订，一份就是本案双方确认的施工合同，与万利西宁第一分公司签订的合同显示约定的合同价357744699元中不包括双方争议的16项工程，即不包括16项工程的合同价款还比本案合同价款329874156.18元高出将近3000万元，按照常理，本案合同价款329874156.18元中更不应包括该16项工程造价，同时，鉴定机构为鉴定人工调整费据实对不包括16项工程的案涉工程进行了鉴定，造价为356819610.2元，该数额与前述万利西宁第一分公司与新田公司签订的不包括16项工程的合同价款357744699元基本一致，更加印证了新田公司主张的16项工程不在双方约定的施工范围内，本案双方约定的价款329874156.18元明显低于前述金额，应是双方经过不断磋商并下浮后达成的意思表示，符合民商事交易规则；其次，双方对于投标清单中不包括该16项工程无异议，只是新田公司认为不应以投标清单为准，应以施工图纸为准。本院认为，招投标程序中，如施工单位制作投标书及投标清单进行投标，招标代理机构又依据投标清单发出中标通知书，当事人又依据中标通知书签订施工合同并以中标价作为合同价款，那么合同价款内的工程量就是投标清单的工程量，投标清单内工程量就是双方约定的合同内施工范围。本案中，投标清单中不包括新田公司主张的16项工程，那么该16项工程非合同约定的施工范围，为合同外工程，鉴定机构亦明确该16项工程不在合同内；第三，从万利公司提交的图纸领取登记表看，万利公司领取施工图纸在招投标及签订合同之后，即双方签订合同及招投标时还没有施工图纸，那么万利公司不可能依据施工图纸做出投标预算，已作出的投标预算及中标价、合同价款不应是之后的施工图纸内工程量的造价，只能是投标清单内工程量造价，而投标清单内不包括新田公司主张的16项工程，依此分析，该16项工程亦为合同外工程。综上，本院依法认定新田公司主张的16项工程为合同外工程，不包括在合同价款329874156.18元中，该部分造价不应从合同价款中扣除。综上，案涉工程造价应为356767813.87元（329874156.18元＋8939306.89元＋17954350.8元）。2.已付工程款问题新田公司认为已付工程款为308005615.3元，万利公司、吴美永认为已付工程款为307305615.3元，对付款明细表的第31、32、34、38笔合计70万元不认可，庭审中又认可第38笔支付给浙江海天消防有限公司青海分公司的22万元作为已付款，庭审后经调取新的证据后对新田公司主张现金支付的第33笔的30万元亦不予认可，即万利公司、吴美永最终对新田公司主张的第31、32、33、34笔不认可，合计不认可78万元，认可的已付款数额为307225615.3元。综上，双方无争议的已付款为307225615.3元，对双方有争议的工程款78万元分析认定如下：第31笔15万元、32笔3万元：从新田公司提交的评估报告、转款凭证等评估费用证据看，反映的是新田公司股东股权价值、股东全部权益的市场价值等事项，与本案工程款纠纷无关，与万利公司、吴美永无关，其主张的评估费18万元不应作为已付款；第33笔30万元：万利公司、吴美永前期认可该30万元，但从本院调取的西宁市中级人民法院（2017）青01民初107号原告吴美永与被告高金艳民间借贷纠纷一案的卷宗材料、该案一审民事判决书、二审民事裁定书内容看，该30万元已在该案中作为高金艳所借260万元的还款认定，故，不应再作为本案已付工程款处理；第34笔的30万元：新田公司提交2014年8月28日高金艳转给吴美永30万元的转款凭证，认为该笔款项为高金艳与吴美永之间民间借贷纠纷中高金艳的还款，该案中该笔款项未认定为还款，吴美永承诺在其工程款中予以扣除，但从本院调取前述吴美永与高金艳民间借贷纠纷一案材料看，该案中高金艳答辩称2014年2月28日还款30万元，出示的证据为2014年8月28日的30万元转款凭证，与本案中其主张的已付款30万元为同一份证据，而该30万元同样已在该案中作为高金艳所借260万元的还款认定，不应再作为本案已付工程款处理。综上，本院对新田公司主张的已付款中的78万元不予认定，新田公司已付工程款为307225615.3元。新田公司确认本案中除上述其认为需要扣除的款项外，案涉工程款中再没有其他需要扣除的款项和费用。3.欠付工程款新田公司欠付工程款数额为49542198.57元（356767813.87元－307225615.3元）。根据前述认定，吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人，新田公司应将欠付工程款49542198.57元支付给吴美永，吴美永作为债权人、借用资质的实际施工人同意将工程款中的50万元直接支付给被借用资质的万利公司，为对其债权的处分，本院予以准许，万利公司主张还应扣除其与吴美永约定的税费并支付给万利公司，但该约定为其与吴美永之间的法律关系，并非本案新田公司与吴美永的施工合同法律关系审理范畴，对其该主张不予支持，其可与吴美永就该部分事项依据双方借用资质的法律关系另行处理。综上，新田公司应给付吴美永工程款49042198.57元（49542198.57元－500000元），新田公司应给付万利公司500000元，新田公司反诉主张超付工程款的请求亦不能成立，应予驳回。4.工程款利息问题本案中，双方签订的施工合同无效，合同中有关进度款支付的约定无效，双方约定的欠付款利率等无效，但工程款利息为法定孳息，新田公司逾期支付工程款仍应支付相应的利息。万利公司与新田公司在庭前质证环节认可案涉工程移交时间为2016年12月6日，但从双方提交的工程移交证据看，工程移交时间应为2017年1月13日，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，新田公司应从此时开始支付工程款利息，吴美永自愿从2017年2月14日起计算工程款利息为对其自身权利的处分，本院予以准许。因吴美永于本案开庭之日2020年6月10日将50万元工程款转让给万利公司，故，新田公司支付给吴美永的利息应从2017年2月14日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准以49542198.57元为基数计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）以49542198.57元为基数计付至2020年6月10日，从2020年6月11日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）为准以49042198.57元为基数计付至工程款付清之日；因吴美永的50万元工程款的债权于2020年6月10日转让给万利公司，相应的欠付工程款的法定利息也应由万利公司享有，新田公司应从2020年6月11日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）以50万元为基数计付利息给万利公司，支付至该50万元工程款付清之日。三、关于新田公司主张的逾期交工违约金的问题本院认为，当事人主张违约金的前提条件为双方签订的合同有效，合同无效，则违约条款无效，不存在违约的问题，新田公司主张违约金无合同依据，其关于逾期交工违约金760万元的请求依法不能成立，应予驳回。四、关于吴美永、万利公司主张的工程折价拍卖后价款优先受偿的请求能否成立的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其在承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从该条规定看，有权主张工程价款法定优先受偿权的主体为与发包人订立施工合同的承包人，转包关系、违法分包、借用资质中的实际施工人依法不享有优先受偿权。本案中，万利公司为被借用资质的建筑企业，未对工程施工，不享有法定优先权。吴美永为实际施工人，基于违法行为产生，依法不享有法定优先受偿权，万利公司、吴美永的该部分诉求依法不能成立，应予驳回。综上，第三人吴美永借用万利公司资质与发包人新田公司签订施工合同，合同应属无效。吴美永为借用资质的实际施工人，与新田公司建立了事实上的建设工程施工合同法律关系，案涉工程已经验收并移交业主使用，新田公司应支付工程款给实际施工人吴美永，吴美永自愿表示将其应得工程款中的部分工程款由债务人新田公司直接支付给万利公司，为对自身实体权利的处分，应予支持，新田公司逾期支付工程款，应承担逾期支付工程款利息。合同无效，新田公司主张逾期交工违约金无合同依据，其请求不能成立。万利公司、吴美永主张工程款法定优先受偿权的请求不能成立，予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告青海新田房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付第三人吴美永工程款49042198.57元及利息（利息应从2017年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率并以49542198.57元为基数计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）并以49542198.57元为基数计算至2020年6月10日，从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）为准并以49042198.57元为基数计算至工程款实际付清之日）；二、被告青海新田房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付万利建设有限公司500000元及利息（利息应从2020年6月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率（LPR）并以500000元为基数计付至付清之日）；三、驳回原告万利建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告青海新田房地产开发有限公司的反诉请求；五、驳回第三人吴美永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费423838.26元，由原告万利建设有限公司负担421064.73元，被告青海新田房地产开发有限公司负担2773.53元；反诉案件受理费119533.53元（预交177673.85元）减半收取59766.77元，由被告青海新田房地产开发有限公司负担；有独立请求权第三人之诉案件受理费423838.26元（吴美永已预交282181.32元），减半收取211919.13元，由第三人吴美永负担75898.98元，由青海新田房地产开发有限公司负担136020.15元。鉴定费800000元，由原告万利建设有限公司负担281285.5元，由被告青海新田房地产开发有限公司负担518714.5元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 祁 得 春审 判 员 罗 江 丽审 判 员 李  云二O二O年六月二十四日（法官助理 班玛登登书 记 员 张 艳 芳