福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终705号 原公诉机关泉州市洛江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张海燕，女，1978年1月7日出生于浙江省泰顺县,汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地为福建省惠安县。曾因赌博于2010年7月27日被处以罚款人民币500元。现因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月27日被抓获，同月28日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人龚菊燕，福建兴惠律师事务所律师。 泉州市洛江区人民法院审理泉州市洛江区人民检察院指控原审被告人张海燕犯诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2020）闽0504刑初41号刑事判决。原审被告人张海燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年3月19日，被告人张海燕通过微信“附近搜索”功能认识被害人林某，张海燕化名张莹在日常聊天中以离婚后独自带着孩子生活博取林某的同情，并向林某谎称其父亲是在厦门部队工作，以家庭富裕引诱林某与其交往。从2019年3月19日开始至案发，张海燕以没钱付餐费、付房租、要求林某买礼物为借口，或虚构其母患癌急需救命钱及其本人得胃癌需治疗等事实，多次骗取林某钱财共计人民币315780元，并将诈骗所得用于赌博、还债及生活花费等。经被害人报警，张海燕于2019年9月27日在泉州市洛江区××学校门口被公安机关抓获，到案后被扣押作案工具ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人林某的陈述、辨认笔录及照片、辨认说明，证实2019年3月19日，其通过微信“附近的人”添加一女子，当时她说她叫张莹（后来其知道她叫张海燕），她说她父亲是厦门市的公职人员、她娘家在厦门有房子、老家也有房子要拆迁可以得到一笔补偿款等，并称她离婚独自带着两个孩子。其当时觉得张海燕条件很不错，就想跟她交往。在其二人的微信和电话聊天中，张莹以没钱付餐费、交房租、买礼物、她母亲生病、她自己得了胃癌等理由多次向其要钱。其找她要钱的时候，她以拆迁款下来会还钱等理由搪塞其，其有急事找她，她也不理其。经计算，其通过微信转账及转账到陈某、林某浩银行账户等方式一共被张海燕诈骗315780元。经林某辨认，辨认出被告人张海燕。 2.证人林某雄的证言，证实张海燕是其前妻，张海燕和其生完第二个孩子以后因为外面社会上很多混混到其家讨要张海燕所欠赌债，其二人就离婚了。张海燕没有固定工作，她经常会找其要钱；张海燕具体欠了多少赌债其不清楚，其有帮她还了十万元左右的赌债；张海燕昵称为“愿在樱花落尽时”的微信是绑定其的身份证和其的一张建行卡，因为张海燕赌博欠了别人很多钱而被起诉，她自己的银行卡不能用，所以其这张建行卡是她在使用；张海燕还有使用大儿子林某浩的银行卡。 3.证人陈某的证言，证实因张海燕到其上班的童装店买衣服，其二人就认识了。2019年4月19日下午，张海燕打电话给其，称她朋友欠她的钱要先还她2万元，她因为超生，钱转到她的卡会被政府扣除，所以想把钱转到其卡里，让其再转给她。其即把其的农行卡号发给张海燕，次日凌晨，张海燕称2万元已经转到其卡里了，其立即通过微信把2万元转账给张海燕。 4.接受证据材料清单、提取笔录、提取清单、调取证据清单、银行交易明细清单、微信账户信息、微信转账记录、微信聊天记录、工作说明，证实张海燕使用的银行账户和微信交易明细情况、林某银行账户与张海燕使用的银行账户之间的转账情况、林某与张海燕之间的微信聊天和转账情况，以及陈某转账2万元到张海燕微信等情况。 5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关从张海燕处扣押到其作案工具iPhoneX手机一部。 6.身份户籍信息，证实被告人张海燕的身份情况。 7.公安行政处罚决定书，证实被告人张海燕曾因赌博被行政处罚的情况。 8.病历材料，证实被告人张海燕的身体情况。 9.公安机关抓获经过及有关说明，证实发破案情况及被告人归案情况。 10.被告人张海燕在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片、辨认说明，证实其在侦查阶段对诈骗被害人林某财物的事实供认在案，并辨认出被害人林某。 原审法院认为，被告人张海燕以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。张海燕曾因赌博被行政处罚，酌情予以从重处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人张海燕犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人张海燕退赔被害人林某经济损失人民币315780元。三、扣押的作案工具iPhoneX手机一部（未随案移送），予以没收，上缴国库。 上诉人张海燕诉称，原判认定其诈骗金额部分事实不清，证据不足，部分款项系生活开支应在涉案金额中扣除；其如实供述，原判未认定其具有坦白情节错误；其曾因赌博被行政处罚不能作为本案的量刑情节；其犯罪情节轻微，主观恶性小，系初犯、偶犯，有悔罪表现，有年迈父母及未成年子女需要照顾，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人张海燕犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人张海燕及辩护人所提原判认定张海燕诈骗金额部分事实不清，证据不足，部分款项系生活开支应在涉案金额中扣除的意见。经查，被害人林某陈述、微信聊天记录、微信转账记录、上诉人张海燕在侦查阶段的供述等证据可充分证实，张海燕化名张莹，以非法占有为目的，虚构各种理由，骗取林某钱财共计人民币315780元。原判认定张海燕诈骗林某的犯罪事实清楚，张海燕及其辩护人关于此节的诉、辩意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张海燕以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财共计人民币315780元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。张海燕曾因赌博被行政处罚，予以酌情从重处罚。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。张海燕及其辩护人请求对其改判较轻刑罚并适用缓刑的诉、辩意见缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年六月三十日 法官助理 施雪灵 书 记 员 吴晶晶 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。