河南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫刑终144号原公诉机关河南省安阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）安志宽（又名刘一峰、安然），男，1953年8月14日出生，汉族，高中文化，中国安然（澳门）有限公司董事长兼法定代表人，户籍地河北省石家庄市桥东区，住所地广东省珠海市香洲区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年2月17日被刑事拘留，同年4月6日被逮捕。辩护人李民生，河北标致律师事务所律师。河南省安阳市中级人民法院审理安阳市人民检察院指控被告人安志宽犯诈骗罪一案，于2014年7月20日作出（2013）安中刑一初字第37号刑事判决。宣判后，被告人安志宽提出上诉。经本院审理，于2015年6月18日作出（2014）豫法刑一终字第00205号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安阳市中级人民法院重审期间，安阳市人民检察院补充起诉被告人安志宽犯信用证诈骗罪、金融凭证诈骗罪两起犯罪事实。安阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2016年11月30日作出（2016）豫05刑初22号刑事判决。宣判后，被告人安志宽提出上诉。经本院审理，于2018年1月31日作出（2017）豫刑终82号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安阳市中级人民法院依法另行组成合议庭，于2019年3月6日作出（2018）豫05刑初28号刑事判决。宣判后，被告人安志宽提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。河南省人民检察院指派检察员张玉振、梁现锋出庭履行职务，上诉人安志宽及其辩护人李民生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪（一）2006年，被告人安志宽在中国澳门注册成立中国安然（澳门）有限公司（以下简称“澳门安然公司”）。2009年2月20日，安志宽以澳门安然公司名义作为甲方与李某1代表的河北久源新能源开发有限公司（以下简称“久源公司”）作为乙方签订合同，约定乙方并入甲方，接受甲方领导，拓展新能源合成氢的研发、生产、营销等业务。李某1自2006年开始以久源公司引进美国合成氢项目名义在河北省非法集资1.2亿元，造成1.1亿余元集资款损失，2018年被以集资诈骗罪判处无期徒刑。事实上合成氢项目既无成熟合格的生产设备，也未进行大规模生产。2010年2月，被告人安志宽授权澳门安然公司副总经理李某4在安阳市注册成立安阳安然新能源有限公司（以下简称“安阳安然公司”），作为澳门安然公司的分公司进行合成氢项目的投资生产。安志宽在明知没有资金、技术、设备的情况下，自2010年11月至2011年8月，以缴纳加盟费、设备款等名义骗取李某42950万元，之后未给李某4购置任何机器设备，也未投入任何技术和资金。案发后，安志宽拒不交待资金去向，退出赃款30万元。公安机关查封了被告人安志宽以及赵鲜红在珠海市香洲区九洲大道中1102号1栋301房、凤凰北路1089号523房、茂丰路133号3栋1单元1602房。上述事实，有下列证据证实：1.被害人李某4陈述证实：安志宽提供了合成氢项目的可行性报告及生产设备的相关资料，并让其注册成立安阳安然公司准备生产合成氢。安志宽没有与其签订合同，提供了石家庄安润商贸有限公司（以下简称安润公司）的账号让其转款，每一笔设备款均系按照安志宽提供的账号汇款，但一直没有设备运到。所汇2900余万元中，给安润公司转款300万元及给安某个人银行卡转款300万元是和安某合作开矿所用；汇给安志宽的钱中有100万元是让安志宽帮忙给郑某交赔偿款。2.证人李某1证言证实：其受安志宽的欺骗与安志宽签订了合作协议，安志宽称能给其项目投资3亿元，其同意将久源公司并入澳门安然公司。后安志宽给其汇款400多万元。其将合成氢项目引入河北后没有进行大规模的生产，项目还没有成熟的设备，不会收设备款，安志宽也没有说过安阳需要购买设备。3.证人安某证言证实：其系安志宽的弟弟。安阳安然公司、安润公司、河北安润农业开发有限公司（以下简称“安润农业公司”）等均系澳门安然公司的下属公司。其与李某4合作开矿，李某4给其汇款300万元，并通过安润公司汇款300万元。4.证人郑某证言证实：其系澳门安然公司副总经理。安志宽兼并李某1的久源公司后向外推广合成氢项目但没成功。李某4提出想在安阳搞这个项目，安志宽同意后就成立了安阳安然公司。澳门安然公司没什么开支也没什么经营盈利。5.证人张某1证言证实：其系安志宽的司机，将安志宽转到自己卡上的钱取出都交给了安志宽。6.证人张某2证言证实：2009年其与沈烨合伙成立安润公司但没有任何经营项目，2011年沈烨让把公司注销了。2011年沈烨又成立石家庄安源新能源设备有限公司（以下简称“安源公司”），没有搞起来，就有一张营业执照。沈烨和张某3还成立了安润农业公司也没有搞起来。安润公司账户上就只有安阳安然公司的汇款，其中一部分转给了安志宽，另一部分沈烨开矿用了，还给李某1转过100多万元。这些钱应该是合成氢的设备款，但没用于设备购买。其银行卡是沈烨办的，卡上的两笔款50万元和40万元应该都给了安志宽。7.证人仇某证言证实：2011年安源公司租赁其房子，只安装了几台空调，但没人办公。2012年7月，他们把空调卸走了。8.证人李某2、李某3、王某、董某证言分别证实了安阳安然公司成立及汇款购买设备的情况，但设备进不来没法生产。9.澳门安然公司与久源公司签订的合同证实：澳门安然公司负责合成氢项目的推广、生产、销售。安志宽与李某1均在合同上签字。10.李某4的任命书、授权书、澳门安然公司发给安阳安然公司的文件、安志宽和李某4之间往来信函和邮件等书证证实了安志宽与李某4的关系及安志宽对安阳安然公司的控制情况。11.澳门安然公司2011年7月28日《通知》证实：各子公司、分公司、直属公司包括久源公司、安源公司、安润公司、安润农业公司、安阳安然公司等。12.安志宽发给安阳警方及安阳市高新区处置安然公司案件工作组的电子邮件证实：安志宽认可安阳安然公司向澳门安然公司支付加盟费、研发费、设备款，并承诺全部退回上述费用，要求安阳提供银行账户。后以种种理由推脱。13.李某2、安志宽、安某、赵鲜红等人以及安润公司、久源公司、安源公司等单位的银行账户明细及资金去向图表证实:李某4向安志宽及其控制的公司或个人汇款2950万元，其中汇给安志宽700万元、安某310万元、安润公司1700万元、安源公司240万元。14.澳门安然公司向“石家庄公司”下达的《资金调配通知书》证实：澳门安然公司要求各分公司汇给沈烨的加盟费、研发款可留15%作为收购矿权。除按指定数额给久源公司研发费用外，其余款项全部调回总公司。15.关于安阳安然公司合成氢新能源燃料项目可行性论证意见证实该项目不具有工业化应用价值。安阳市文峰区发改委的情况说明证实文峰区对合成氢项目并未立项。安阳市知识产权局关于合成氢燃料项目的情况说明证实涉案美国专利在2009年1月20日未交费专利权已经终止。该专利未在中国申请，不受中国专利法保护。16.被告人安志宽曾供述：其向全国各地推广合成氢项目，但没有批量生产合成氢的设备。久源公司组装的设备只是作为样板。2010年初，李某4要在安阳市搞合成氢项目。李某4及其公司共向其公司支付了2900万元左右，其中一部分打到其个人账户，一部分通过安润公司转款，因为安润公司是澳门安然公司的子公司，实际上就是交到了总公司。转加盟费1200万元用于合成氢项目的研发，另外1000万元用于其公司研发合成氢家用小型设备，李某4和安某合伙开矿的600万元没经过其批准，100万元是李某4让其支付给湖北随州市公安局作为郑某的赔偿款。设备生产到什么程度其不清楚，是沈烨负责，李某4定的设备款还没有付够。17.协助查封通知书证实：公安机关查封了被告人安志宽（安然）以及赵鲜红在珠海市香洲区九洲大道中1102号1栋301房、凤凰北路1089号523房、茂丰路133号3栋1单元1602房。安志宽退赃款30万元。（二）1999年9月，被告人安志宽伙同刘晓君、李松林、韩广俊等人（均另案处理），以香港安然实业有限公司（以下简称“香港安然公司”）名义和大连保税区福田国际工贸公司（以下简称“大连福田公司”）签订项目投资合同，虚构可以从国外开出600万美元备用信用证的事实，以收取开证费为由，骗取大连福田公司徐某开证费130万元。为继续骗取徐某的信任，安志宽伪造了600万美元的假信用证，又骗取徐某开证费125万元。徐某向银行验证发现信用证系伪造，具有欺诈性。徐某遂多次向安志宽索要开证费，安志宽拒不退还。案发后，安志宽退还徐某170万元。上述事实，有下列证据证实：1.受理刑事案件登记表证实了被害人徐某报案及大连市公安局立案情况。2.被害人徐某陈述证实：安志宽以开具信用证需支付开证费为由骗取其255万元，安志宽先后提供的三份信用证都是虚假的。案发后，安志宽退还170万元，还有85万元没有还。3.证人金某、曲某、鞠某证言证实：徐福田及其妹妹徐某先后与安志宽就开具信用证进行协商，徐某支付开证费255万元。后安志宽提供的二张信用证均没有通过银行验证，提供的假本票被香港警方查扣。4.证人林某证言证实：其朋友徐福田与安志宽准备通过信用证进行融资，其担心徐福田被骗，建议信用证经银行确认无误后才能将开证费交给安志宽。安志宽提出将开证费存入深圳深宝律师事务所。后曲某拿着安志宽开好的信用证副本找其核实。经中国工商银行上海分行通过美国花旗银行上海分行对比查询多次，最终书面通知此证有欺诈行为。5.证人侯某证言证实：其系光大银行大连分行国际业务部副总经理。2000年5月，邮政快递寄来一份单位是大连康利玻璃制品有限公司的300万美元备用信用证是假的。6.证人黄某证言证实：其系深宝律师事务所主任。律所见证了香港安然公司负责开600万美元的备用信用证、大连福田公司付开证费的业务，不是第三方开信用证。律所暂为保管大连福田公司转来的290万元。2000年1月，大连福田公司称香港安然公司履行不了协议，要求将款退回，香港方也确认，律所就按大连方的要求把290万元分别转给了三家公司，其中转给深圳东庭医疗仪器有限公司130万元。7.中国工商银行上海分行的通知、花旗银行上海分行的通知证实：花旗银行南达科他州为工商银行客户龙信国际贸易上海有限公司所开具的600万美金的备用信用证具有欺诈性，该信用证的密押有误。8.香港安然公司与大连福田公司签订的项目投资合同书及融资协议补充条款、安志宽出具的授权书、说明等书证证实了安志宽以香港安然公司名义与大连福田公司之间就开具信用证事宜进行的签约及协商过程；大连福田公司与龙信国际贸易上海有限公司、大连康利玻璃制品有限公司签订的协议书、备忘录等证实大连福田公司为信用证的开具及使用所作准备工作；安志宽给徐某所写书信、深宝律师事务所公函及通知等书证证实开证费的保管及支付等过程。9.中国工商银行汇票、银行进账单、中国银行支票、香港安然公司的通知书、安志宽及陈欢毅（安志宽的朋友）出具的收款收据、借据等证实：安志宽收取了大连福田公司开证费255万元。10.澳大利亚银行300万美元的本票复印件以及相关协议、徐雄强的亲笔材料及香港警方的询问笔录复印件证实：徐某将安志宽给的300万美元银行本票委托徐雄强兑付，徐雄强通过小山明子在香港办理时发现本票是假的。11.被告人安志宽曾供述：其与徐福田、徐某达成开具信用证进行融资的协议，大连福田公司支付费用后，其委托美国的卢伟文开证，先后提供了600万美元及300万美元的信用证，大连福田公司都说是假的。后其给徐某一张本票让她抵押贷款也没办成。12.收条证实：案发后安志宽退还徐某170万元。二、金融凭证诈骗罪2000年5月，被告人安志宽伙同杨月礼、韩广俊、张杰（均另案处理）等人，用一张伪造的中国农业银行1000万元假国库券收款凭证，向深圳旺业实业发展有限公司（以下简称“旺业公司”）董事长陈某3谎称可以转让，以与陈某3签订融资协议的方式，采取收取保证金的手段，骗取陈某3现金30万元。陈某3将安志宽给予的1000万元国库券收款凭证向银行验证后发现系伪造。案发后，陈某3通过公安机关追回赃款201600元（其中港币3000元）以及摩托罗拉手机三部。上述事实，有以下证据证实：1.受理刑事案件登记表、立案报告表证实了本案的报案经过及立案情况。2.中国农业银行孝感市分行孝南区支行的报案材料及国库券收款凭证证实：面值为1000万元、受益人为深圳旺业实业发展有限公司的国库券收款凭证系伪造的。3.协议书证实：甲方珠海特区安然实业（集团）公司（以下简称“珠海安然公司”）与乙方旺业公司签订国库券融资协议，甲方负责安排乙方为受益人的1000万元国库券，乙方在合同签订后需支付2%的保证金等内容。陈某3与刘一峰（即安志宽，以下同）在协议书上签字。4.借据、杨月礼和孙玮泽的中国建设银行储蓄卡存款凭条、孙玮泽的身份证复印件证实：杨月礼于2000年5月10日借到陈某3人民币25万元，5月12日存入自己账户244800元；同日，孙玮泽账户存入18万元。5.被害人陈某3陈述证实：经老乡杨月礼介绍到武汉市见到珠海安然公司的老总安志宽和韩广俊，其与珠海安然公司签订合同时刘一峰已签过字，后其支付了30万元。在去验证国库券收款凭证真伪时，韩广俊一直拖延不让去银行。后一行人直接去孝感市孝南支行文昌分理处，银行人员查看国库券收款凭证后报警了，韩广俊已经不见了。在谈融资贷款时还送给对方几部手机。6.证人彭某1、陈某1、何某证言证实：三人与陈某3一起去核实国库券存单发现是假的。彭某1另证实：存单是韩广俊交给陈某3的，其见到陈某3给杨月礼5万元，韩广俊把这5万元拿走了。7.证人陈某2证言证实：其听弟弟陈某3说被骗了，对方给了1000万元的假国库券。8.证人詹某证言证实：杨月礼曾说可以办理国库券贷款，其到武汉见了珠海安然公司的两个老总，因为不确定国库券的真伪就没有签合同。9.同案人杨月礼供述证实：其介绍陈某3与珠海安然公司签订融资合同后，韩广俊将国库券凭证交给陈某3。其帮助陈某3将18万元转到韩广俊卡上，另给韩广俊现金2万元。转款时韩广俊提供的身份证好像是姓孙或姓孔。准备到孝感核实国库券时，陈某3又给了韩广俊现金5万元。后来经核实国库券是假的。10.同案人张杰供述证实：其1999年、2000年到过武汉，当时很多人找刘一峰谈款项。其名下的银行卡有的被安志宽使用。11.证人肖某证言证实：珠海安然公司租住其公司酒店四楼，欠了100多万元租金，其公司向法院起诉了。12.韩广俊的“证明材料”证实：刘一峰说有一张1000万元的国债让其找用款单位，其通过朋友找到广东清远的杨月礼。后杨月礼带人来公司和刘一峰签订了合同。在武汉刘一峰让其和张杰等人去银行取钱。其不知道刘一峰向杨月礼要多少钱，更不知其使用姓孙的身份证一事。13.被告人安志宽供述证实：受益人为旺业公司的1000万元国库券是韩广俊办的。其在合同上签名。14.领条证实：陈某3收到退赃款201600元（其中港币3000元）以及摩托罗拉手机三部。本案另有涉案公司的工商注册资料、李某1的刑事判决书、安志宽的户籍证明等证据在案证实。根据以上事实和证据，安阳市中级人民法院认定被告人安志宽犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元,数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。责令被告人安志宽退赔被害人李某42950万元、徐某85万元、陈某310万元。查封的安志宽及赵鲜红在珠海市香洲区九洲大道中1102号1栋301房、凤凰北路1089号523房、茂丰路133号3栋1单元1602房予以追缴，在赔偿范围内以比例退赔被害人李某4、徐某、陈某3。上诉人安志宽上诉：诈骗罪事实不清、证据不足且相互矛盾，其没有虚构事实、隐瞒真相，未实施骗取、非法占有他人财物3205万元的行为；安志宽以及澳门安然公司与安阳安然公司、安润公司等不存在法律上的隶属关系，安阳安然公司汇给安润公司、久源公司的钱是公司之间的钱款往来，与其无关，其不构成诈骗罪；没有证据证明其构成金融凭证诈骗罪；证据来源及并案审理不合法。请求宣告无罪。当庭另辩称李某4与安某合伙开矿及李某4办理郑某事宜的费用与其无关。辩护人辩护称：第一，安志宽不构成诈骗罪。没有证据证明安志宽虚构事实隐瞒真相，合成氢项目合法存在，各涉案公司均是独立法人，与澳门安然公司无关。第二，大连的案件已经结案，不应移送管辖，安志宽不构成犯罪。第三，金融凭证诈骗罪案系湖北警方立案，没有移交手续，安阳无管辖权，且所有证据均系复印件，不符合证据规则。第四，大连和湖北的案件并非漏罪，与本案合并审理违反法律规定。第五，案件不应两次发回重审，或重审时不应再对安阳安然公司被诈骗的事实进行审理。因此，应认定安志宽无罪。河南省人民检察院检察员出庭意见：原判认定的诈骗数额3205万元应减去728万元，认定的其他事实清楚，证据确实充分；上诉人安志宽的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立；案件诉讼程序合法；上诉人安志宽诈骗2477万元、利用金融凭证诈骗30万元。由于认定的犯罪数额发生变化，建议二审法院依法裁判。经二审开庭审理查明，原判认定的诈骗罪第一起事实，李某4向安志宽及其控制的公司汇款2950万元，包含了李某4与安某等人合伙开矿所用628万元及李某4为郑某交赔偿款一事支出的100万元。该事实有被害人李某4陈述、证人安某、张某3证言及相关转账凭证、湖北省随州市公安局曾都区分局出具的罚没款票据等证据印证。李某4并非根据安志宽的要求汇出上述款项，该数额应从犯罪数额中扣除。故该起犯罪事实中安志宽的诈骗数额应认定为2222万元。其余犯罪事实本院予以确认。另经查，安志宽骗取安阳安然公司汇款后，于2010年12月30日、2011年1月6日分别存现50万元至赵鲜红的交通银行账户（尾号8567）；2011年3月25日转款10万元、4月13日转款40万元、8月23日转款10万元、8月24日转款20万元至赵鲜红的中国工商银行账户（尾号9889），共计180万元。赵鲜红于2011年7月1日至8月20日期间，使用上述两张银行卡及其他银行卡交款2569656元购置房产两套，购房款中包含安志宽转来的赃款1151870元。安志宽转来的其余赃款648130元被赵鲜红用于理财或消费。上述事实，有在案的赵鲜红银行账户明细及二审期间调取的赵鲜红支付房款的交款凭证及珠海市房地产权登记表等证据证实。二审期间，河南省人民检察院调取、补充了证人蔡某证言、荷兰银行有限公司上海分行的《情况说明》、国泰君安证券公司出具的《情况说明》等新证据。本院组织检辩双方当庭对上述新证据及原有在案的证据进行了庭审质证。上诉人安志宽及其辩护人对部分证据提出异议。根据二审庭审质证及对证据合法性审查的情况，结合上诉人安志宽的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，本院综合评判如下：一、关于本案诉讼程序是否合法问题1.金融凭证诈骗罪的案件来源是否合法。经查，金融凭证诈骗一案，系中国农业银行孝感市分行孝南区支行于2000年5月15日报案，孝感市公安局孝南分局于5月15日以诈骗罪立案，并签发了对杨月礼、刘一峰（即安志宽）、孙玮泽等人的拘留证，但刘一峰、孙玮泽等人一直未到案。安阳市公安局高新分局2012年2月17日抓获安志宽后，侦查中发现安志宽还涉嫌参与孝南分局立案的该起事实，遂前往孝南分局了解情况并于2016年2月25日复印了全部卷宗，加盖孝南分局公章及骑缝章。孝南分局经侦大队于2018年9月24日出具《情况说明》，证实由于案发当时没有启用电子办案平台，且当时的法律文书已停用，因而无法随案出具“案件移送通知书”。由于该起事实对多人立案侦查，安志宽已被安阳警方抓获，孝南分局将有关安志宽的涉嫌犯罪证据复印并移交安阳警方，本案来源符合法律规定。2.诈骗罪第二起事实是否已结案。经查，大连市公安局于2002年接受被害人徐某的报案并以信用证诈骗立案侦查后，决定对刘一峰（即安志宽）刑事拘留，但刘一峰一直未到案，该局亦没有对此案撤案，故案件并未结案。安阳警方发现安志宽涉嫌此案与大连警方联系后，大连警方将此案移交安阳警方并案处理符合法律规定。3.并案审理问题。经查，安志宽诈骗罪一案在被本院发回安阳市中级人民法院重新审理期间，案件适用一审程序。在此期间，安阳市人民检察院根据案件情况进行补充侦查符合法律规定。根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》，检察机关补充侦查可以要求公安机关提供协助。安阳市公安局在补充侦查期间，将立案后未超过诉讼时效的孝南分局移送的刘一峰涉嫌诈骗一案及大连市公安局移送的刘一峰涉嫌票据诈骗一案并案侦查，并移送安阳市人民检察院提起公诉，并不违反法律规定。4.关于两次发回重审问题。经查，《刑事诉讼法》第二百二十五条规定，第二审人民法院经审理后，可以对案件发回重审；在原审人民法院对发回重新审判的案件作出判决后，第二审人民法院不得再发回原审人民法院重新审判。该规定针对的是“对发回重新审判的案件”不得再发回重审。本案中，安阳市中级人民法院对安志宽诈骗罪事实作出判决后，本院以“部分事实不清”为由发回重审。重审期间，安阳市人民检察院补充起诉信用证诈骗和金融凭证诈骗两起犯罪事实，安阳中院对该三起犯罪事实作出判决后，本院经审理认为部分事实不清，遂再次发回重审。在增加新的犯罪事实和罪名的情况下再次发回重审，并不违反法律规定。案件发回重审后，根据《刑事诉讼法》规定，原审人民法院依照第一审程序对所有犯罪事实进行重新审理符合法律规定。二、关于本案证据采信问题1.关于原判诈骗罪第一起的证据5《资金调配通知书》（以下简称《通知书》）采信与否。上诉人安志宽提出：该《通知书》的抬头是“石家庄公司”，具体是什么公司不明确；加盖的公司印章及个人私章都与其使用的印章不符。辩护人提出：该《通知书》是复印件，没有对沈烨的电脑进行鉴定，且不是公安机关调取，不能作为证据使用。合议庭评议认为，该《通知书》并非公安机关依职权调取，而是在与本案有密切关联的沈烨（已死亡）的电脑中发现并由其亲属提交，该《通知书》的形成时间、方式及在电脑中的来源均不清楚。且该《通知书》中澳门安然公司印章与本案卷宗其他文件中的澳门安然公司印章的字符对应位置、符号等有多处明显不符。因此，该《通知书》本院不予采信。2.关于原判认定金融凭证诈骗罪的证据15韩广俊书写的“证明材料”采信与否。上诉人安志宽提出：该证言不属实。合议庭评议认为，韩广俊在其本人提供的“证明材料”中否认其介绍陈某3与安志宽见面、参与假国库券收款凭证的合同签订、收取杨月礼及陈某3的转账及现金等行为，与被害人陈某3陈述、同案人杨月礼等的供述及证人彭某2等的证言相矛盾。该“证明材料”的真实性、合法性存疑，本院不予采信。3.关于原判认定金融凭证诈骗罪证据10安志宽的供述采信与否。上诉人安志宽提出：该次讯问笔录的实际讯问人系公安办案人员和本案的公诉人，讯问程序不合法。合议庭评议认为，两名公安人员在讯问笔录上签字，安志宽亦在笔录上签字确认，公安机关的侦查补充报告证实该笔录没有检察院人员参与讯问。经核实公诉人及参与讯问的两名公安人员，均否认公诉人参与讯问。故该辩解无法得到证实，不能成立。三、关于本案的事实认定问题1.关于安志宽所提“其愿意收购安阳安然公司，并与国恒铁路董事长蔡某进行过接洽，已达成收购意向”的辩解。检察员当庭出示了证人蔡某（深圳国恒实业公司总经理，曾任国恒铁路董事长）证言，以证明蔡某承认，经朋友介绍与安志宽见过一次面，安志宽谈到一个新能源项目想与其合作，其不感兴趣就没有答应，之后未再联系。上诉人安志宽提出异议称：蔡某说法不完全，国恒铁路已派人洽谈。合议庭评议认为，安志宽在安阳警方要求其退款后，称其与国恒铁路洽谈数次拟收购安阳安然公司全部股权，并称2012年春节后国恒铁路董事会议已经同意其提出的收购方案；又称国恒铁路派人来考察时，李某4进行了接待。而李某4已于2011年10月被羁押，安志宽对此事前后说法不一，相互矛盾，且无证据印证。而国恒铁路董事长蔡某与安志宽无利害关系，其证实仅与安志宽见过一面并明确表示对项目不感兴趣，国恒铁路并无收购安阳安然公司的意向。故该辩解不能成立。2.关于安志宽所提“大连福田公司支付的开证费已付给开具信用证的荷兰银行中国部经理卢伟文”的辩解。检察员当庭出示了荷兰银行有限公司上海分行的《情况说明》，以证明该行员工无卢伟文。检察员并说明荷兰银行在中国只有上海分行，其他地方没有分行；且查询时间是包括所有时间，都没有员工叫卢伟文。上诉人安志宽辩称：卢伟文是香港分行的，而且1997年就开始办理移民，该《情况说明》不能确定卢伟文在1999年前后是否是香港分行的职员。辩护人提出：《情况说明》没有明确时间段，不确定卢伟文是否曾在该银行工作。合议庭评议认为，安志宽提供的卢伟文任职情况未得到荷兰银行的证实，且其不能提供卢伟文的其他个人信息，也没有转款凭证或其他证据印证，故其将开证费转给卢伟文的辩解不能成立。3.关于安志宽称“其是国泰证券公司的发起人之一，掌握大量国库券，没有必要与韩广俊一起诈骗”的辩解。检察员当庭出示了国泰君安证券公司出具的《情况说明》，以证明国泰证券公司发起人中未发现存在安志宽相关的自然人。上诉人安志宽辩称：该《情况说明》不属实，其拥有股权证，包括组建国泰证券公司的所有资料，武汉市中级人民法院的判决书可以证实其拥有股权证。合议庭评议认为，国泰君安证券公司出具的《情况说明》证实国泰证券公司发起人与安志宽无关。另外，武汉中院相关判决仅证实珠海安然公司与国泰证券湖北分公司存在借款纠纷且珠海安然公司应偿还欠款，并不能证实珠海安然公司或安志宽拥有国泰证券的股权或大量国库券收款凭证。故其辩解不能成立。4.关于诈骗罪第一起事实的认定。第一，关于涉案公司之间的关系及安志宽是否应对涉案公司收取安阳安然公司款项承担责任。经查，虽然在工商登记资料中不显示澳门安然公司与涉案各公司有隶属关系，但安志宽以澳门安然公司名义下发的《关于各子公司、分公司进行财务审计的通知》中将涉案公司列为其分公司、子公司或直属公司；在安志宽及澳门安然公司与李某4及安阳安然公司之间的文件和往来信件、澳门安然公司向安阳市及河南省发改委等政府部门的文件等材料中，澳门安然公司均以总公司的名义出现，称安阳安然公司、久源公司等为其下属公司；涉案公司在收到安阳安然公司汇款后也分别给安志宽及相关人员汇款；李某4证实系根据安志宽的指令向涉案公司转款；李某1证实安志宽让沈烨给其转款400多万元；安某亦证实涉案公司系澳门安然公司的下属公司，且安志宽在侦查前期曾供述自己或通过关联公司收到李某4加盟费、设备款2950万元，将款交到子公司实际上就是交到了总公司。上述证据均证实安志宽对这些公司具有一定程度的掌控，且李某4汇往涉案公司的款项中部分被转至安志宽账户或安志宽指定的账户之后均由安志宽占有，虽然部分款项没有转入安志宽账户，但李某4均系按照安志宽的要求将款汇往其指定的账户，故安志宽应对涉案款项负责。第二，关于合成氢项目及安志宽是否构成诈骗罪。经查，合成氢项目是李某1从美国引进的项目，曾经在美国拥有知识产权是客观事实。但该项目在河北省尚未被政府立项批准，安阳市文峰区发改委对该项目也未立项，李某1亦证实项目还没有成熟的技术和设备，专家论证认为合成氢新能源燃料项目不具有工业化应用价值。而安志宽不仅将合成氢项目推荐给李某4，而且李某4从注册公司、厂房建设到汇款购买设备均是听从安志宽安排。李某4先后汇款给安志宽及其控制的公司用于购买合成氢设备，但是所汇款项分别被安志宽、沈烨等人占有、支配，安志宽及其控制的公司并未给安阳安然公司购买任何设备。因此，安志宽在明知没有设备生产厂家和能力、项目是否盈利不明的情况下，虚构项目盈利的事实、骗取李某4信任并投资该项目，以加盟费、设备款等名义收取李某4钱款，主观上具有诈骗的故意，其行为已构成诈骗罪。第三，关于本起诈骗是否系单位犯罪。经查，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案与沈烨有关的三个公司，证人张某2证言证实，安润公司及安源公司除了与安阳安然公司外没有任何其他业务；张某3证言证实，沈烨系安润农业公司经理并保管公司所有印章，且公司没有实际经营；证人仇某证实安源公司租赁房屋但没人办公。故该三公司系以实施犯罪为主要活动或系为进行违法犯罪活动而设立，故收取安阳安然公司款项均不能认定为单位犯罪。而澳门安然公司虽与本案关联极强，但所有款项并未汇入该公司，而是汇给安志宽个人或相关人员后由安志宽个人占有，不应认定为单位犯罪。第四，关于本起犯罪数额的认定。李某4分16次直接或间接汇给安志宽2950万元。安志宽上诉称证人证言关于汇款的数额相互矛盾的问题，经查，证人李某2、董某证言对于为购买合成氢设备多次汇款的内容一致，只是因为时间跨度长、汇款次数多，对具体汇款数额记忆不准确，但并不影响该证言的真实性。且原判并非根据证言认定汇款数额，而是根据银行转账凭证确认，故该上诉理由不能成立。安志宽还辩称李某4汇款中有400万元是归还其在广西高速项目上所借用的款项或系二人合伙开发家用合成氢项目而支付给台湾的研发费用，但李某4均予以否认，且没有其他证据支持，该辩解不能成立。另，安志宽及其辩护人称李某4用于合作开矿的600余万元和支付郑某案件退赃款的100万元与其无关，经查属实，应予扣除，安志宽诈骗李某4数额应认定为2222万元。原判对犯罪数额认定不当，应予纠正。该辩解理由和辩护意见成立，予以采纳。河南省人民检察院关于此起诈骗数额应认定为2222万元的出庭意见予以支持。5.关于安志宽诈骗徐某255万元事实的认定。经查，安志宽诈骗的事实有被害人徐某的陈述，证人金某、林某、鞠某等的证言，安志宽的供述，工商银行上海分行和花旗银行上海分行的通知、花旗银行(南达科他)与中国工商银行的传真照会、安志宽给徐某所写书信、澳大利亚银行300万美元的本票复印件以及相关协议、徐雄强的亲笔材料及香港警方的询问笔录、收据等证据证实，且上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，已形成完整的证明体系，足以认定安志宽诈骗徐某255万元的犯罪事实。虽然安志宽辩称自己未提供伪造的信用证，是荷兰银行中国部经理卢伟文负责开证，但律所主任黄某及其他证人见证了双方协商、签订协议的过程，证明本案不存在第三方开证。出现纠纷时安志宽才辩称把钱给卢伟文了，但又不能提交相关证据证实卢伟文系开备用信用证的人。现经查询，荷兰银行中国部员工没有卢伟文。该辩解没有证据支持，不予采纳。6.关于安志宽利用金融凭证诈骗陈某330万元事实的认定。经查，根据被害人陈某3陈述及证人彭某1等的证言，陈某3在韩广俊的引见下与安志宽在武汉见面后，在安志宽已签字的协议上签字并支付了约定费用，后向银行核实发现国库券收款凭证系伪造。安志宽关于其拥有大量国库券的辩解并不成立，其在国库券融资协议上签字，实施了利用金融凭证诈骗的行为，构成金融凭证诈骗罪。本院认为，上诉人安志宽以非法占有为目的，骗取他人2477万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；利用金融凭证骗取他人30万元，数额巨大，其行为又构成金融凭证诈骗罪，均应依法惩处。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但犯罪数额认定、涉案财产处置及量刑不当，应予纠正。上诉人安志宽及其辩护人关于“李某4与安某合伙开矿及李某4办理郑某事宜的费用与安志宽无关”的上诉理由和辩护意见予以采纳，其他上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。河南省人民检察院检察员的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持安阳市中级人民法院（2018）豫05刑初28号刑事判决第一项对被告人安志宽诈骗罪的定罪部分及金融凭证诈骗罪的定罪量刑部分；二、撤销安阳市中级人民法院（2018）豫05刑初28号刑事判决第一项对被告人安志宽诈骗罪的量刑部分、数罪并罚部分以及第二项、第三项；三、上诉人安志宽犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百万元；犯金融凭证诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元,数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月17日起至2032年2月16日止。）四、责令被告人安志宽退赔被害人李守军人民币2192万元、徐灵华人民币85万元、陈建浩人民币10万元。五、查封的安志宽在珠海市香洲区九洲大道中1102号1栋301房予以追缴；查封的赵鲜红在珠海市香洲区凤凰北路1089号523房、茂丰路133号3栋1单元1602房，按照涉案赃款1151870元在购房款中的比例予以追缴，安志宽汇给赵鲜红的其余赃款648130元及孳息予以追缴；追缴的赃款在赔偿范围内以比例退赔被害人李守军、徐灵华、陈建浩。本判决为终审判决。审判长  宋红霞审判员  马 杰审判员  李欣磊二〇二〇年六月五日书记员  向文放李永超