山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1554号上诉人（原审原告）：朱国峰，男，1973年2月23日出生，汉族，住绍兴市区。委托诉讼代理人：万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱桂英，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张计卫，男，1979年1月27日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。上诉人朱国峰因不当得利纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱国峰上诉请求：1、撤销邹城市人民法院（2019）鲁0883民初4861号判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉之间不存在施工承包关系，一审法院认定事实、适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应由被上诉人就上诉人与被上诉人之间存在施工关系承担举证责任。被上诉人现有证据大部分系复印件，与上诉人之间没有任何关联，不足以证明上诉人与被上诉人之间存在施工合同关系，一审法院在被上诉人没有任何证据证明的前提下，仅以被上诉人陈述径行认定上诉人与被上诉人之间存在施工关系属于认定事实错误，适用法律错误。二、上诉人在一审中提交的证据足以认定被上诉人取得了不当利益，该利益应予返还上诉人。（一）新余公司出具的《情况说明》客观真实，被上诉人系受上诉人的委托出面进行钢材采购。1、新余公司作为《钢材购销合同》的签订者和参与者，对由张计卫作为朱国峰的受托人出面与该公司洽谈钢材采购业务，由张计卫负责签订合同与付款是知情的，其出具的《情况说明》是客观真实的，证据形式符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于单位证据的要件，被上诉人在一审中并未否定该证据的真实性，应视为对该证据的认可，故该份证据应得到法庭的采信。2、新余公司作为钢材的实际送货者，对涉案工程具体由谁进行施工是知情的，且不说被上诉人提供的证据无法证明上诉人与被上诉人之间存在施工承包关系，应当承担举证不能的不利后果，况且被上诉人的陈述与客观的第三方新余公司的证明相互矛盾，其陈述不应得到法庭的认可，一审法院以其与上诉人无关联的过路费发票、汽油发票、非正规票据的手写条来认定与上诉人存在施工承包关系显属认定事实不清。3、被上诉人在一审的答辩状中已自认“受朱国峰委托向思旭公司支付了10万元的钢材首付款”，结合其在一审中举证的其向龚某支付10万元的银行明细的证明目的“龚某用该10万元支付钢材首付款”，与新余公司《情况说明》所述通过龚某账户向新余公司支付8万元钢材款相互印证。印证了被上诉人与被上诉人之间系委托购买钢材的关系，况且张计卫是通过龚某介绍才找到新余公司购买钢材，张计卫与龚某之间系朋友关系，龚某与新余公司经理谌小华之间又属于战友关系，如若存在串通亦会与张计卫串通，足以说明新余公司出具《情况说明》的真实性。（二）上诉人支付至被上诉人账户款项与被上诉人自认事实、新余公司《情况说明》相互印证，一审法院竟以不符合交易习惯进行裁判属于认定事实错误。1、在与新余公司签订《钢材购销合同》的当日，上诉人于当日即向被上诉人支付了钢材首付款16万元，被上诉人隐瞒上诉人仅转账至龚某账户10万元，龚某仅向新余公司支付8万元，上述事实通过上诉人一审举证的证据四，被上诉人一审答辩自认事实及其向龚某账户转账10万元事实，新余公司《情况说明》所述的收款8万元相互印证，上述证据已形成证据锁链。况且正常的交易习惯即存在先期支付首付款，货到后开具发票付款，拖延支付货款款等情形，签订合同后支付首付款符合交易习惯，也能与被上诉人自认的转账支付至龚某账户支付钢材款相互印证，上诉人支付货款的行为符合交易习惯。2、《钢材购销合同》虽然约定钢材全部到场后一次性付清，但根据被上诉人自认支付事实和新余公司《情况说明》足以认定该批钢材货款支付明显与该约定存在合理的出入，况且根据上诉人提交的向被上诉人转款的2018年10月14日，10月16日，10月18日，11月3日明细，符合新余公司于2018年10月中旬送货，被上诉人张计卫向上诉人索要钢材款的客观事实，能与《钢材购销合同》的约定符合。况且新余公司至今仍向上诉人主张该笔钢材款，同样印证钢材款未按照合同约定支付，而一审法院以不符合合同约定为由驳回上诉人的请求，那么一审法院在未对新余公司何时送完钢材进行查实的前提下，又如何知道何时为钢材的全部到厂日？何时为开具发票日？一审法院认定事实不清。3、退一步讲，即使上诉人向被上诉人转账没有明确转款用途，被上诉人主张系工程施工款，应就反驳上诉人的事实承担举证责任，仅凭被上诉人陈述及与被上诉人无关联的证据不足以认定系向其支付即是工程款，应由其承担举证不能的后果。4、再退一步讲，即使上诉人向被上诉人转账没有明确转款用途，但被上诉人确实收到了上诉人的35万元的转账款，在其无法证明其有合法理由取得该笔款项的前提下，其取得该笔款即构成了不当得利，理应向上诉人返还。三、被上诉人陈述事实自相矛盾，不应作为认定案件事实的依据。退一步讲，假设如被上诉人陈述上诉人向其转账的系工程款，那么施工的工程为钢结构工程，没有钢材即无法进行施工，而被上诉人在答辩状和质证中陈述“在施工过程中朱国峰随着工程进度共计拨款五次，共计35万元”，“在施工过程中随着工程进度”即代表之前已经进行了钢结构施工，也即自2018年9月29日上诉人首次向其转账时被上诉人即已经完成了16万元的钢结构施工，而上诉人与新余公司签订《钢材购销合同》的2019年9月29日，在此日之前没有任何钢材的情况下，被上诉人又如何完成16万元钢结构的施工？其陈述自相矛盾，不应作为认定案件事实的依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以改判或发回重审。补充上诉意见：一审法院在判决作出后对证人龚某进行询问，询问笔录未经上诉人质证，一审法院适用程序错误。1、在一审的庭审开始，上诉人代理人向一审法院核实了被上诉人未在举证期限届满前提交证人作证申请，被上诉人请求证人出庭违反《民诉法解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”之规定，被上诉人未在举证期限届满前申请证人出庭作证，一审法院也未通知证人出庭作证，上诉人也不同意证人出庭作证，一审法院让证人做询问笔录（一审卷宗第44页）明显违反法定程序。2、《民诉法解释》第一百条规定：“当事人申请延长举证期限的，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。申请理由不成立的，人民法院不予准许，并通知申请人。”本案中，一审庭审中被上诉人才向法庭提出“请求现场视频作证或者庭后提交书面证言，或者延期出庭作证”（一审庭审笔录第4页倒数第12行至倒数第9行），庭审中才提出该主张，违反了《民诉法解释》第一百条之规定未在举证期限届满前举证。一审卷宗中出现的被上诉人提交的《证人延期作证申请》形成时间竟然是机打的2019年10月16日，该申请也未当庭向一审法庭提交，那么形成时间处系机打的，而被上诉人签名系手写的，明显属于后提交的申请伪造为开庭前一日的申请，一审法院明显违反法定程序准许证人出庭。当被上诉人提出延期出庭作证主张时，未提出书面申请，一审法院在未审理其申请理由是否成立，当庭也未准许被上诉人的延期举证申请，也未通知上诉人的情况下，对证人龚某进行询问违反法定程序。3、一审法院判决形成时间为2019年11月11日，而一审法院对龚某做询问笔录的时间为2019年11月12日，违反法定程序对龚某作出的笔录不应作为认定案件事实的依据。4、一审法院对证人龚某所做的询问笔录未经上诉人质证，但非法留存在一审卷宗，违反《民事诉讼法》的相关规定。张计卫辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审中答辩人提供了支出工人工资、住宿、吃饭等费用的票据、购买机械工具、购买辅材及产生运费的票据等证据，足以证实双方系钢结构工程分包关系，双方至今未进行对账和结算。2、朱国峰与张计卫建立分包关系时口头约定钢材由朱国峰方负责采购，其他辅材、租赁费、劳务费等费用由张计卫负担，《钢材购销合同》是由国骅公司与思旭公司签订的，张计卫只是受朱国峰委托向思旭公司支付了10万元钢材首付款。3、朱国峰付给张计卫的35万元是分五次转账给张计卫的，钢材购销合同约定一次性付清钢材款，朱国峰的主张明显既不符合事实，也不符合一般常理。4、在钢材进场之前，答辩人已经开始预埋工作，预埋工作使用的是答辩人自行采购的辅材，这是钢结构施工工程的基本流程，作为专业施工人员上诉人对此不可能不知道，上诉人之所以质疑2018年9月29日签订钢材购销合同前，如何进行钢结构的施工，明显是在混淆视听，干扰法庭判断。综上，一审法院认定事实清楚准确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。朱国峰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还35万元，并支付自2018年11月3日判决支付之日止按年利率6%计算的利息；2、请求判令本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼诉讼请求第一项为判令被告返还27万元并支付自2018年11月3日判决支付之日止按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实，原告朱国峰承建国骅建设有限公司（原宁波东新建筑有限公司）的中金格派含镍废水综合利用项目（镍镁分离项目）钢结构工程，后将该工程分包给被告张计卫进行施工，张计卫又联系了龚某负责现场施工。2018年9月29日，朱国峰以国骅建设有限公司名义与新余市思旭贸易有限公司签订钢材购销合同一份，其中关于结算时间及付款方式明确约定钢材全部到厂并开具发票后一次性付清。2019年9月30日，新余市思旭贸易有限公司出具情况说明称该项目钢材款共计354842.79元，其于2018年10月份收到龚某支付的钢材款8万元，朱国峰于2018年11月14日支付6万元，余款214642.79元至今未付。一审法院认为，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，本案中，首先，原告朱国峰主张被告张计卫收到钢材款35万元后未支付给新余市思旭贸易有限公司，被告张计卫对此不予认可，辩称双方系转包关系并提交票据证实其实际施工的事实；其次，2018年9月29日朱国峰以国骅建设有限公司名义与新余市思旭贸易有限公司签订钢材购销合同中关于结算时间及付款方式明确约定钢材全部到厂并开具发票后一次性付清，现朱国峰主张其转款35万元给张计卫明显与此约定不符，亦不符合正常的交易习惯；再次，朱国峰提交的转款凭证中显示转款时间分别为2018年9月29日、10月14日、10月16日、10月18日和11月3日，上述所有凭证中对所转款项的用途并未明确，即其主张转款35万元系用于支付钢材款缺乏直接证据证实，故其未按法律规定提交充分证据证实该主张。鉴于原告未提供充分证据证实其主张，理应承担相应的后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告朱国峰的诉讼请求。案件受理费3275元，由朱国峰负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉款项的性质，朱国峰主张系委托张计卫支付的钢材款，但朱国峰提供的《钢材购销合同》中关于结算时间及付款方式明确约定钢材全部到厂并开具发票后一次性付清，而朱国峰系分五次向张计卫转款，与合同约定钢材款的支付方式明显不符，转账凭证对所转款项的用途亦未明确。张计卫对朱国峰钢材款的主张不予认可，并辩称系其与案外人龚某共同施工的工程款，张计卫并提供了部分支出工人工资、住宿、吃饭、购买机械工具、材料等费用的证据，部分证据中亦显示有“龚某”的名字，朱国峰对龚某实际施工是认可的，一审法院对案外人龚某的询问笔录中，龚某亦陈述“张计卫说他负责接工程，我负责施工，包给我做，他出人工费，他说赚了钱利润平分，我就同意了，我就负责现场施工到完毕”。朱国峰二审期间虽提交了龚某、廖水孙出具的“钢结构工程情况说明”，该说明中载明案涉工程款已全部结清(含材料费、人工费等)，但朱国峰并未提供与龚某、廖水孙工程款的结算支付证据。朱国峰提供的现有证据，不足以排除案涉27万元系支付给张计卫的工程款，故朱国峰主张张计卫构成不当得利，证据不足，一审判决驳回朱国峰的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人朱国峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人朱国峰负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月二十二日书记员  李梦琦