山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁08行终188号 上诉人（原审原告）微山县鲁桥镇人民政府，住所地微山县鲁桥镇驻地。 法定代表人王秋，镇长。 委托诉讼代理人岳增美,山东文思达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）微山县鲁桥泗河港有限公司，住所地鲁桥镇仲浅村，统一社会信用代码91370826789296979P。 法定代表人陈学青，董事长。 原审被告微山县人民政府，住所地微山县奎文路**。 法定代表人张玉强，县长。 上诉人微山县鲁桥镇人民政府因与被上诉人微山县鲁桥泗河港有限公司、原审被告微山县人民政府确认强制拆除行为违法一案，不服邹城市人民法院（2019）鲁0883行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告微山县鲁桥泗河港有限公司建设、经营的港口位于微山县鲁桥镇仲浅村南四湖湖东大堤西侧、老运河东岸。2005年3月9日，原告填报《济宁市水路运输服务企业港口（泊位）筹建申请表》，相继获得微山县鲁桥镇、微山县环境保护局、微山县水利局、微山县建设局、济宁市航运管理局等政府有关部门的审查同意。2005年5月31日，济宁市航运局制发济航（2005）68号文件《关于鲁桥镇泗河港建设的批复》，准许“鲁桥镇泗河港”筹建。2006年3月7日，经济宁市航道管理处验收，同意原告建设的港口作业区投入使用。2006年6月2日，山东省交通厅港航局制发鲁交港航（2006）102号文件《关于核准微山县鲁桥泗河港有限公司从事港口经营业务的通知》，同意原告从事码头和其他港口设施、货物装卸、仓储经营等业务。同日，原告取得山东省交通厅港航局颁发的（济宁）港经字第078号《港口经营许可证》，准予原告从事码头和其他港口设施经营及在港区内从事货物装卸、仓储经营。2006年6月9日，原告取得注册号3708262800733的《企业法人营业执照》，营业期限自2006年6月9日至2026年6月8日。2009年5月26日，原告与微山县鲁桥镇仲浅村村民委员会订立土地承包合同，合同期限自2009年5月26日至2039年5月26日，取得港口所在土地及水域的使用权。2019年5月16日，被告微山县鲁桥镇人民政府的内设机构“微山县鲁桥镇河长制办公室”向原告送达《通知》，载明：原告所建的围挡、管理房及其他建筑物属于破坏南四湖水域岸线的违章建筑，并对南四湖的堤防、防汛安全、工程管理造成重大影响，限原告2019年5月19日前自行拆除；若逾期不拆除，鲁桥镇将组织相关部门强制拆除。2019年5月19日，被告在未与原告达成补偿协议的情况下，组织人员、机械将原告的上述构筑物及设施予以拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款规定“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；无堤防的河道、湖泊，其管理范围为历史最高洪水位或者设计洪水位之间的水域、沙洲、滩地和行洪区。”《中华人民共和国水法》第六十五条第一款规定“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”本案中，案涉围挡、管理房及其他建筑物位于南四湖湖东大堤内侧的河道、湖泊管理范围内，对其是否阻碍行洪的认定、处罚、强制拆除等法定职权均属于县级以上人民政府水行政主管部门或防汛指挥机构，被告微山县鲁桥镇人民政府对原告在河道、湖泊管理范围内建造的围挡、房屋及其他建筑物责令限期拆除并予以强制拆除，属超越职权，依法应予撤销。由于上述拆除行为不具有可撤销内容，原告请求确认强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告微山县鲁桥镇人民政府于2019年5月19日强制拆除原告微山县鲁桥泗河港有限公司围挡、管理房及其他建筑物的行政行为违法。 上诉人微山县鲁桥镇人民政府不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院判决认为案涉围挡、管理房及其他建筑物位于南四湖湖东大堤内侧的河道、湖泊管理范围内，对其是否阻碍行洪的认定、处罚、强制拆除等法定职权均属于县级以上人民政府水行政主管部门或防汛指挥机构，上诉人对被上诉人在河道、湖泊管理范围内建造的围挡、房屋及其他建筑物责令限期拆除并予以强制拆除，属于超越职权，上述事实认定错误。上诉人系微山县“深化清违整治、构建无违河湖”专项行动的责任主体，在被上诉人同意的情况下对其在河道内建造的围挡、管理房及其他建筑物予以拆除，上诉人作出的行政行为属于执行上级人民政府的决定和命令的行为，不属于超越职权。被上诉人建设的案涉围挡、管理房及其他建筑物未经水行政主管机关的同意、批准，阻碍行洪，属于违法建筑。上诉人是在被上诉人同意的情况下对其建设的违法建筑进行的拆除，不存在强制拆除的情形，上诉人的行政行为不构成违法。河湖违法建筑的清理整治涉及到河湖两岸人民群众的生命和财产安全，中央、省、市、县均制定文件对各级河长及河长制办公室的职责进行规定，上诉人对上级水行政主管部门的清理整治工作负责落实，故上诉人拆除被上诉人建设的案涉违法建筑不构成违法，原审法院判决认定事实错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人微山县鲁桥泗河港有限公司未提交书面答辩意见。 原审被告微山县人民政府未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统。经审理，本院同意原审法院据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第五条规定，省、市、县、乡建立河长制，分级分段组织领导本行政区域内江河、湖泊的水资源保护、水域岸线管理、水污染防治、水环境治理等工作。《中华人民共和国河道管理条例》第七条规定，河道防汛和清障工作实行地方人民政府行政首长负责制。根据《山东省人民政府关于印发山东省推动河长制湖长制从“有名”到“有实”工作方案的通知》、山东省河长制办公室、济宁市河长制办公室及中共微山县委办公室、微山县人民政府办公室等文件显示，各县市区政府、乡镇政府街道办事处是各行政区域内“清河行动”的责任主体。故根据上述法律及文件规定，上诉人微山县鲁桥镇人民政府有权实施管辖河道内的清障工作，原审法院认为上诉人微山县鲁桥镇人民政府超越职权不当，本院予以纠正。行政机关行使职权应当遵循法定程序，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人微山县鲁桥镇人民政府并未提供其作出强制拆除行为的程序性证据，应当认定上诉人微山县鲁桥镇人民政府未按照法定程序实施强制拆除行为，违反了上述法律规定，鉴于涉案建筑物等已被拆除，不具有可撤销内容，原审判决确认被诉行政行为违法的结果并无不当。关于上诉人微山县鲁桥镇人民政府主张的其系在被上诉人同意的情况下实施的被诉行政行为，其提供的《通知》、照片等证据并不能证明该主张，故该主张本院不予支持。综上，上诉人微山县鲁桥镇人民政府认为不存在强制拆除行为、上诉人的行政行为合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人微山县鲁桥镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵贵龙 审判员  张 玲 审判员  惠 慧 二〇二〇年六月十一日 法官助理刘娟 书记员颜素音