吉林省敦化市人民法院民 事 判 决 书（2018）吉2403民初1560号原告：敦化市森远木业有限公司，住所吉林省敦化市黄泥河镇铁南街。法定代表人：姜明山，系该公司经理。委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。原告：姜明山，男，1965年10月12日出生，汉族，敦化市森远木业有限公司经理，住吉林省敦化市。被告：任凤海，男，1971年2月12日出生，汉族，无职业，住吉林省和龙市。委托诉讼代理人：安立岩，吉林华耀律师事务所律师。第三人:张志滨，男，1958年9月26日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市。原告敦化市森远木业有限公司（以下简称森远木业）、姜明山与被告任凤海及第三人张志滨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告森远木业、姜明山及其委托诉讼代理人葛宏刚，被告任凤海及其委托诉讼代理人安立岩到庭参加诉讼；第三人张志滨经本院传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。森远木业、姜明山向本院提出诉讼主张：1.判令任凤海赔偿原告因工程质量不合格造成的损失3803252元；2.本案诉讼费及鉴定费226000元，由任凤海承担。事实与理由：2016年9月7日，原告与任凤海签订建筑工程协议书，任凤海为原告承建钢结构厂房及办公楼。双方的合同关系已经被延边州中级人民法院生效的判决确认无效，同时判令原告全额支付给任凤海工程款。因该工程的部分内容没有施工完，且已经完工的工程中，地面基础、主钢构梁等存在严重质量问题，给原告造成了巨大的经济损失，故原告提起诉讼，请求依法公判。任凤海辩称：我与姜明山在2016年9月7日签订了建筑工程协议书，在我施工过程中，由姜明山亲自督建并检查质量。森远木业以地面基础不合格为由提起诉讼，实际是我与姜明山对工程款结算之前地面是不合格的，因姜明山用叉车和17米半的挂车在我承建的厂房里进行装载运输，致使地面造成现在的质量问题。姜明山在诉状中提出主钢构梁造成严重质量问题，事实上在施工过程中，由姜明山监督质量的情况下，我们进行施工，如果存在质量问题，在施工过程中为何没有提出？在施工过程中，姜明山也允许了此项施工，在建筑规范内此项施工也是允许的。如果经鉴定我方施工的工程质量不合格，我有5%的保证金，姜明山应当及时提出维修，不涉及赔偿损失的问题。我方认为，本案不需要对工程质量进行鉴定，（2018）吉民申2584号民事裁定书中已经明确说明该工程视为验收合格，森远木业及姜明山主张我方施工工程质量不合格，理由不成立。我不认可姜明山主张的赔偿数额，也不认可鉴定意见结论。鉴定的基础是涉案的厂房拆除重建，现该厂房已归我所有，故我方认为对工程造价鉴定没有必要，也没有意义，所以鉴定后的价款也应当归我所有。如果重建，重建之后的财产也归我所有，并且拆除重建也应当征求我的同意，因为该厂房已经以物抵债所有权归我所有。再者，我方施工存在质量问题，应该以维修为主，实在不能维修的才能造价赔偿，我方有能力、有资格进行维修。第三人张志滨，未到庭陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。森远木业提供的证据工程施工协议书、涉案建筑物现场照片22张；任凤海提供的证据（2017）吉2403民初4188号法庭审理笔录、（2017）吉2403民初4188号民事判决书、（2018）吉24民终240号民事判决书、（2018）吉民申2584号民事裁定书、森远木业工程结算单、涉案建筑物现场照片复印件22张、2018吉2403执685号民事裁定书，双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：森远木业提供的证据工程施工图设计，双方均认可因场地原因未按照设计图纸进行施工，故该证据不能作为本案定案的依据。吉林省宏盛工程检测有限公司于2018年10月作出的司法鉴定意见书（3册）及鉴定费发票，因本院出具的委托鉴定移送函简要案情中已注明涉案工程未按照设计图纸施工的情况下，吉林省宏盛工程检测有限公司按照设计图纸进行鉴定，故该鉴定意见书，不能作为本案定案的依据，不予采信。张志滨出具的证明及草图，对此任凤海提出异议，不能证明森远木业所要证明的问题，故不予采信。吉林省宏盛工程检测有限公司于2019年3月作出的司法鉴定意见书、大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司作出的维修设计方案、延边明正工程招标造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书及鉴定费收据8张，鉴定程序合法，本院予以采信。徐松山的证言、视听资料（三段录音），任凤海提出异议，不能证明森远木业所要证明的问题，故不予采信。任凤海提供的证据住房城乡建设部关于发布国家标准《钢结构设计标准》的公告，与本案无关联，不予采信。阎德生的证言，结合双方当事人的陈述，予以参考。吉林省宏盛工程检测有限公司任洪亮、刘思佳出庭接受质询意见，结合吉林省宏盛工程检测有限公司2018年10月作出的司法鉴定意见书（3册），予以参考。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月7日，姜明山与任凤海签订工程施工协议书，约定任凤海为森远木业承建钢结构办公楼及厂房，协议主要内容为：工程地点黄泥河镇；工程范围及价款：一、钢结构（55×50=2750×2）=5500㎡，每平方米580元，合计319万元，具体结算按实际发生的面积计算。二、土建，地墩采用水泥预制管，钢筋套子6个钢筋，主筋12个钢筋制作成型，用混砼罐心制成。三、钢结构二层：1-2层面积796㎡，每平方米750元，合计597000元。材料同大钢结构相同，负责室内简装，按实际发生的展开面积计算。四、小层换旧，房盖约1500㎡，每平方米50元，合计75000元，按实际发生展开面积计算。五、围墙约150米，每延长米400元，合计60000元，按实际发生展开面积计算。六、值班室3×6=18㎡，合计20000元。七、室外地面，约120㎡，每平方米120元，合计144000元。工程总造价为4086000元（此项为固定价，支付以实际工程量为依据，此为税后价）；施工方包工包料，工程期限为2016年9月7日至2016年12月30日；付款方式任凤海垫资完成整体工程，工程完成后，森远木业贷款支付工程款200万元，剩余工程款2017年5月结清；工程质量标准，按设计文件及相关规范规定的标准施工，且符合国家相关验收标准。合同签订后，在实际施工过程中，因施工场地高空有高压电缆线无法按照设计图纸进行施工，经双方协商后，姜明山同意不按设计图纸施工。任凤海施工过程中与第三人张志滨口头协议，将部分钢结构工程转包给张志滨，但张志斌未实际履行。2017年3月22日，姜明山与任凤海签订补充协议，协议内容为：“一、任凤海的施工项目有：1.办公室主体钢件结构工程施工，每平方米600元结算，面积按实际施工面积为准；2.原房屋换新瓦工程，每平方米50元结算，面积按实际施工面积为准；3.厂房钢结构每平方米580元结算，室外地面每平方米120元结算，面积以双方测绘为准。二、乙方（任凤海）在2017年4月30日前将上述工程交付给甲方（姜明山）使用。三、原合同内的其他工程项目，由甲方自行承担建筑（围墙、办公室简装、剩余室外地面、值班室等）。四、付款期限，2017年6月30日前，甲方付给乙方工程款200万元，剩余工程款在2017年12月30日前一次性付清。”2017年6月22日，任凤海将工程竣工交付。同一天，姜明山为任凤海出具森远木业工程结算单，结算单工程总造价为2355288.60元。任凤海交付工程后，森远木业未经验收便实际投入使用。2017年11月16日，任凤海作为原告另案起诉姜明山和森远木业，要求给付涉案工程款200万元及利息。本院于2017年12月27日作出（2017）吉2403民初4188号民事判决书，以涉案的工程未经验收为由，驳回任凤海的诉讼请求。任凤海对一审判决不服提起上诉。2018年4月3日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2018）吉24民终240号民事判决书，认定任凤海与姜明山签订的工程施工合同书，因任凤海不具有承揽工程施工资质，双方之间签订的工程施工合同无效，但任凤海已经按照合同约定完成了施工义务并将工程交付使用。姜明山作为发包方在接收工程后，未经验收合格实际擅自使用，应视为姜明山认可任凤海完成的工作成果符合约定，姜明山支付工程价款的条件已经成就，应当参照合同约定支付工程价款。关于姜明山提出的工程主体结构及地基基础存在质量问题，姜明山可以另行主张权利。延边朝鲜族自治州中级人民法院对一审判决作出改判，判决姜明山向任凤海支付工程款200万元及自2017年7月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；森远木业对该债务承担连带支付责任。姜明山及森远木业对二审判决不服向吉林省高级人民法院申请再审。2018年9月30日，吉林省高级人民法院作出（2018）吉民申2584号民事裁定书，驳回姜明山、森远木业的再审申请。二审判决生效后，任凤海向本院申请执行，本院执行局于2019年7月1日作出（2018）吉2403执685号执行裁定书，将涉案的钢结构厂房和办公楼作价216万元，交付申请执行人任凤海抵偿案款216万元。本案诉讼期间，任凤海又另案起诉姜明山、森远木业，要求给付剩余工程款355288.60元及利息。2019年4月7日，本院作出（2019）吉2403民初233号民事判决书，判决姜明山给付任凤海工程款355288.60元及自2017年12月31日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；森远木业对该债务承担连带支付责任。该案也在本院执行局执行阶段。本案审理过程中，根据森远木业的申请委托吉林省宏盛工程检测有限公司对任凤海施工的钢结构办公楼及厂房两栋地基基础工程和主体结构是否存在质量问题进行鉴定，鉴定意见为钢结构办公楼及厂房两栋地基基础和主体结构均存在质量问题。依据吉林省宏盛工程检测有限公司2019年3月作出的司法鉴定意见书（3册），本院委托大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司对工程存在的质量问题鉴定维修设计方案。根据维修设计方案，本院再次委托延边明正工程造价咨询有限公司涉案工程可维修的部分，维修所需费用进行评估，不可维修部分对实际损失价款进行评估，工程造价鉴定意见为：根据大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司的维修设计方案及说明函，由于钢结构的特殊性导致整个建筑物整体拆除，办公楼是基础开始全部拆除重建，厂房1和厂房2是地面以上全部构件拆除重建，涉案钢结构办公楼和厂房拆除及恢复工程总造价为3803252元（其中新建工程造价为3384462元，拆除工程造价为418790元）。森远木业、姜明山支付吉林省宏盛工程检测有限公司鉴定费26000元、支付大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司鉴定费15万元、支付延边明正工程造价咨询有限公司鉴定费5万元。另查明，任凤海无建筑施工企业资质。涉案工程未办理建设审批手续，由姜明山将自己的私有房屋拆除后，在原地址建设钢结构厂房（两栋）及办公用房。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、企业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，任凤海不具有承揽工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，姜明山与任凤海签订的工程施工协议书，违反法律强制性规定，故双方之间的工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，任凤海作为承包人应当对涉案工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。经鉴定，涉案钢结构办公楼及厂房两栋地基基础工程和主体结构均存在质量问题，由于涉案工程是钢结构的特殊性导致整个建筑物整体拆除，办公楼是基础开始全部拆除重建，厂房1和厂房2是地面以上全部构件拆除重建，涉案钢结构办公楼和厂房拆除及恢复工程总造价为3803252元。任凤海虽然对鉴定意见提出异议，但未否认工程存在的质量问题并同意进行维修，而且不要求重新鉴定，应视为对司法鉴定意见的认可。涉案工程竣工交付后，2017年6月22日姜明山为任凤海出具“森远木业工程结算单”工程总造价为2355288.60元，任凤海依据该结算单分别两次向本院提起诉讼，要求姜明山、森远木业给付工程款2355288.60元及2017年7月1日起至给付工程款之日止的利息，已生效的判决均支持任凤海的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修理费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”之规定，涉案工程地基基础和主体结构均存在质量问题，任凤海应当负有维修义务。但因为任凤海起诉姜明山、森远木业索要工程款案件判决在先，该案执行过程中本院于2019年7月1日作出（2018）吉2403执685号执行裁定书，将涉案钢结构办公楼及厂房两栋作价216万元，交付申请执行人任凤海抵偿案款216万元，涉案钢结构办公楼及厂房两栋所有权已归任凤海所有，而且经鉴定由于涉案工程是钢结构的特殊性导致整个建筑物整体拆除重建，故本案已经不可适用维修程序。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，任凤海应返还工程款2355288.60元及相应的利息，但涉案工程从开工到竣工交付，由任凤海垫付全部工程款，姜明山未出资，故姜明山承担的工程款2355288.60元及利息中，应扣减姜明山以物抵债部分的款项216万元后，剩余款610425.95元（其中任凤海第一次起诉工程款200万元,自2017年7月1日起至本判决之日止，利息191914.24元；任凤海第二次起诉工程款355288.60元，自2017年12月31日起至本判决之日止,本息合计418511.71元），任凤海应予返还。关于鉴定费问题，任凤海将工程竣工交付后，森远木业、姜明山以工程质量不合格为由提起本案诉讼，经鉴定涉案工程地基基础和主体结构均存在质量问题，并且整个建筑物整体拆除重建，故本案鉴定费226000元，应由任凤海承担。综上所述，任凤海应赔偿森远木业、姜明山610425.95元，并承担鉴定费226000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条规定，判决如下：一、任凤海于本判决生效之日给付敦化市森远木业有限公司、姜明山赔偿款610425.95元；二、任凤海于本判决生效之日给付敦化市森远木业有限公司、姜明山鉴定费226000元；三、驳回敦化市森远木业有限公司、姜明山的其他诉讼请求。如果任凤海未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39034元，任凤海负担12164元，由森远木业、姜明山负担26870元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  朴文姬人民陪审员  张 利人民陪审员  姜先华二〇二〇年六月二十四日书 记 员  赵梓琪