山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑再1号抗诉机关济宁市人民检察院。原审被告人王修克，男，1974年1月28日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民，住梁山县。2011年3月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被梁山县公安局刑事拘留，同月29日经梁山县人民检察院批准被逮捕。2016年6月3日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。辩护人孟令书，山东多道律师事务所律师。山东省梁山县人民检察院指控原审被告人王修克犯合同诈骗罪一案，山东省梁山县人民法院于二〇一一年一月二十二日作出（2011）梁刑初字第183号刑事判决。该判决已发生法律效力。济宁市人民检察院于二〇一八年十二月十一日以济检刑申抗[2018]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院检察员韩燕、张文芳出庭履行职务。原审被告人王修克及其辩护人孟令书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2010年10月份，被告人王修克为归还个人借款而萌生骗取他人钢材后卖掉的想法。同月15日，被告人王修克从董某1处预定了101.885吨二级螺纹钢，约定每吨价格为3870元。同时，被告人王修克联系将该批钢材以每吨3835元的价格卖于郭某1。在郭某1提取钢材并向王修克支付了货款后，被告人王修克于10月17日、18日分两次共向董某1汇款20万元。在董某1的一再索要下，2010年10月21日，王修克给董某1出具了194300元的借条。后被告人王修克通过董某2向董某1转交5万元后潜逃至新疆。同时查明，2011年2月16日，梁山县公安局对王修克涉嫌合同诈骗一案立案侦查并上网追逃。2011年2月26日，王修克被新疆乌鲁木齐市公安局抓获，同日羁押于乌鲁木齐市西山看守所。2011年3月12日，梁山县公安局民警将被告人王修克从西山看守所提出押解回梁山，3月15日起羁押于梁山县看守所。原审判决认定上述事实的证据有原审被告人王修克的供述、被害人董某1的陈述，证人郭某1、郭某2、田某、许某、董某2、乔某的证言，牡丹灵通卡账户历史明细清单，中国农业银行客户信息查询，中国工商银行个人业务凭证，借条及证明，租房合同，抓捕经过，梁山县公安局办案说明，被告人户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人王修克以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王修克归案后认罪态度较好，庭审时自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人关于王修克系初犯，认罪态度较好的辩护意见，予以采纳；其他辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人王修克犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年3月15日起至2015年8月28日止。罚金于判决生效之日起十日内交清。）济宁市人民检察院抗诉提出，济宁市梁山县人民法院（2011）梁刑初字第183号刑事判决确有错误。理由如下：根据刑法第六十四条的规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”原审判决中已经明确认定王修克以非法占有为目的，在履行合同过程中非法获取被害人144300元，根据刑法第六十四条的规定，应当在判决中责令王修克向被害人退赔损失144300元，但是该判决只依据刑法第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条规定，以被告人犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，并没有适用刑法第六十四条判处责令王修克将违法所得款144300元退赔被害人董某1，属于适用法律错误。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）明确指出，“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文某写明。”因此，原审判决未写明责令退赔的具体内容显属不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对梁山县人民法院（2011）梁刑初字第183号刑事判决提出抗诉，请依法判处。原审被告人王修克辩称:1、（2011）梁刑初字第183号刑事判决已于2011年11月向被害人董某1送达。刑事案件申请再审时间为两年，超出两年的不应再受理；2、被害人董某1已于2017年向人民法院提起民事诉讼，证实董某1自愿以民事诉讼方式向其主张权利。原审被告人王修克的辩护人的辩护意见是：1、对原审判决认定的原审被告人王修克犯合同诈骗的事实和定罪均无异议；2、原审判决对原审被告人王修克以犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，王修克已服刑完毕。抗诉机关对原审判决提出抗诉，认为应当责令王修克退赔违法所得不能成立。抗诉书中所引用的最高法院批复及关于适用刑事诉讼法的司法解释对本案不适用。本案判决时间是2011年11月22日，最高法院批复及关于适用刑事诉讼法的司法解释施行时间均为2013年，均在本案判决之后公布施行，根据禁止溯及既往原则，原审判决适用法律正确，并且刑法六十四条规定中并未载明在判决书中作出对被害人退赔的判决内容。再审查明的事实与原审相一致。本院认为，原审被告人王修克以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人数额巨大之财物，其行为已构成合同诈骗罪。其自愿认罪，对其可予从轻处罚。对于抗诉机关抗诉提出的“原审判决未写明责令退赔的具体内容显属不当”的抗诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，原审被告人王修克以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取被害人董某1143400元，根据前述规定，应当在判决主文对原审被告人王修克违法所得的款项责令其退赔被害人。原审判决仅依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，认定原审被告人王修克犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金一万元，但未适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定责令原审被告人王修克将其违法所得款项退赔被害人董某1，系适用法律错误，依法应予纠正。抗诉机关据此提出的抗诉意见成立，本院依法予以支持。原审被告人王修克的辩护人提出的抗诉机关的抗诉意见不能成立的辩护意见于法无据，不能成立。关于原审被告人王修克提出的被害人董某1已于2017年向人民法院提起民事诉讼，证实董某1自愿以民事诉讼方式向其主张权利的辩解。经查，（2011）梁刑初字第183号刑事判决已于2011年11月向被害人董某1送达，而董某1于2017年方向梁山县人民法院提起诉讼，梁山县人民法院以董某1的起诉超过诉讼时效为由，依法判决驳回了其诉讼请求，即被害人董某1的经济损失并未因该民事诉讼的提起而进入人民法院审理程序加以挽回，故抗诉机关提起抗诉于法有据。综上，原审判决认定原审被告人王修克犯合同诈骗罪认定事实清楚，量刑适当，但在判决主文某未判令原审被告人王修克将其违法所得款项退赔被害人董某1，系适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省梁山县人民法院（2011）梁刑初字第183号刑事判决对原审被告人王修克的定罪、量刑及判处的罚金刑，即被告人王修克犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、责令原审被告人王修克退赔被害人董某1经济损失144300元。于本判决生效之日起三十日内支付。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年六月十九日书记员  茹 蔚