[文书标题]  新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵9001民初4924号原告：石河子大华房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇文化宫小区东区33栋9-A号。法定代表人：周新元，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁晓莉，女，1977年4月6日出生，汉族，石河子大华房地产开发有限责任公司员工，住石河子市。委托诉讼代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。被告：刘朝华，男，1966年2月15日出生，汉族，住石河子市。被告：陈刚，男，1974年5月25日出生，汉族，住石河子市。委托诉讼代理人：杨明，新疆初维律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭银霞，新疆天众律师事务所律师。原告石河子大华房地产开发有限责任公司与被告刘朝华、陈刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石河子大华房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人袁晓莉、张长生、被告刘朝华、被告陈刚及其委托诉讼代理人杨明、郭银霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石河子大华房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超付的工程款18910152.16元；2.判令本案诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：2014年，原告将开发建设的××中心项目1-4楼承包给被告刘朝华、陈刚施工。2016年7月30日，该项工程竣工移交。根据前期合同预算，原告向被告刘朝华施工班组按施工进度付款，后期又通过买原告开发的房屋、车辆等方式抵工程款，超付工程款18910152.16元，故原告诉至法院。被告刘朝华辩称，我认为双方合同无效，应当重新算账，按照国家规定计算。原、被告之间还有思科赛斯项目，也没有算账。对于鉴定不认可，2#、3#、4#楼中有15个项目没有鉴定工程量，这15个项目确实不是被告施工，但是该分包工程应当计算在被告的工程量中，要收取管理费。1号楼已施工，未决算。原告没有超付工程款，就本案还欠被告工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告陈刚辩称，我们双方签订的合同虽然无效，但被告已经按照约定施工。对于鉴定不认可，鉴定不符合客观事实。2#、3#、4#楼中有15个项目没有鉴定工程量，该分包工程应当计算在被告的工程量中，要收取管理费。原告没有超付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：2014年7月1日，原告与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司签订建设工程施工合同。合同约定原告将石河子××中心住宅楼工程交由石河子北泉建筑安装工程有限责任公司施工。2015年6月1日，原告与石河子北泉建筑安装工程有限责任公司签订协议书，约定原告挂靠在石河子北泉建筑安装工程有限责任公司进行经营。2014年4月24日，被告刘朝华向石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司出具授权委托书，内容为：兹有石河子市北泉建筑安装工程有限责任公司刘朝华社区楼项目部，刘朝华现全权授权委托陈刚执行2014年4月23日与贵公司签订的施工合同补充协议书，实施石河子××中心2#、3#、4#住宅楼工程以及室外配套工程，负责与贵公司按协议办理工程款的结算、收取等相关事宜，望贵公司给予接洽为盼。2015年4月23日，原告与两被告签订施工合同补充协议书。施工范围：石河子××中心2#、3#、4#住宅楼工程以及室外配套工程。工程相关费率的约定：本工程按2010年三类建筑工程定额取费，结算时，承、发包方依据施工图纸、设计变更、现场签证进行结算。材料差价：除甲方指定采购的材料价格，其余材料差价（材料找差范围仅限于政府价格信息中的材料种类）执行施工的同期政府调差文件。信息价以外的材料价差及甲方提供材料必须经甲方确认签字后办理（调差只计取税金）。人工费调差执行同期政府调差文件。发包方以施工方决算价的4%收取管理费（其中包含税金）。1.施工过程中的工程款支付约定：本工程无预付款，在二层顶板砼浇筑完毕后由施工方向发包方申报进度，经监理审核后，发包方即按实际已完成工程质量85%向承包方支付工程款，之后每月按监理审核、发包方审批后的进度向承包方支付进度款的85%，当工程款付至工程暂控价款95%停止支付进度款；3.门、窗、商品混凝土、钢筋、配电箱等按发包方定价进入决算（只计税金）；5.工程竣工后，先办理工程备案，后进行结算，在工程竣工验收合格之日起四十五日内备案完毕，否则每拖延一周，在工程计算时下浮0.5%，以此类推。若由于发包方的原因则不下浮。2017年12月28日，石河子××中心2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程竣工验收备案。两被告系合伙关系，1号楼未签订施工协议,于2014年开工，至今未竣工验收。2018年11月15日，原告申请对原告承建的××中心项目1-4号楼中由被告刘朝华、陈刚施工的工程量予以鉴定。本院依法委托新疆诚成工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定。该公司于2020年1月16日出具鉴定报告，鉴定意见为：1#住宅楼工程造价4259010.82元、2#住宅楼工程造价5067664.23元、3#住宅楼工程造价7260875.4元、4#住宅楼工程造价2750277.86元，合计工程总价19337828.31元。定额计价依据中记载：《施工合同补充协议书》约定2#、3#、4#住宅楼按三类工程取费，没有约定费率取值，鉴定中费率为区间值的按中限计取。1#住宅楼没有签订补充协议书，1#住宅楼根据费用定额按二类工程取费，费率为区间值的按中限计取。因个人施工无法缴纳规费，所有规费不计。根据合同工期，土建工程按石河子地区2014年三季度住建局价差文件调差，装饰装修工程和安装工程按石河子地区2015年二季度住建局价差文件调差。根据《施工合同补充协议书》鉴定价款考虑4%管理费（其中包含1%税金），鉴定价款中没有计税，扣取管理费按3%。原告为此支出鉴定费120000元。原告为证实2013年1月至2016年7月14日已向被告刘朝华支付涉案工程款37038441.73元，向本院提交证明一份。内容为：兹有石河子大华房地产开发有限责任公司支付给刘朝华工程款（××中心项目1-4号楼）从2013年1月至2016年7月14日合计支付工程款37038441.73元。支付刘朝华工程款（思科赛斯项目）从2013年1月至2016年7月14日合计支付工程款7219723.6元。被告刘朝华认为该证明不是其本人签名，但明确表示不申请鉴定。原告举证就涉案工程向两被告付款如下：1.2014年7月8日1500000元；2.2014年7月8日70000元；3.2014年8月11日600000元；4.2014年8月22日854383元；5.2014年8月22日600000元；6.2014年9月12日550000元；7.2014年9月26日200000元；8.2014年9月26日1300000元；9.2014年10月27日16000元；10.2014年11月5日2195776元；11.2014年11月21日500000元；12.2014年11月24日3200000元；13.2014年11月24日1300000元；14.2014年11月28日450000元；15.2014年11月28日175000元；16.2014年12月5日528204元；17.2014年12月5日283605元；18.2014年12月10日1753489.54元；19.2014年12月23日179852元；20.2015年1月7日71383.27元；21.2015年1月15日475000元；22.2015年1月26日200000元；23.2015年1月26日240000元；24.2015年3月24日200元；25.2015年5月12日170000元；26.2015年5月19日600000元；27.2015年5月28日3000000元；28.2015年6月4日2000000元；29.2015年7月27日300000元；30.2015年7月27日2000000元；31.2015年9月16日264833元；32.2015年11月25日3349500元；33.2015年11月25日369746.52元；34.2015年11月25日69711.4元；35.2015年11月25日433974.1元；36.2015年11月26日1500000元；37.2015年12月3日580000元；38.2015年12月3日167500元；39.2015年12月18日810000元；40.2015年12月18日68720元；41.2015年12月18日67316元；42.2015年12月18日126906元；43.2015年12月18日474333元；44.2015年12月18日431779.1元；45.2015年12月18日390502.08元；46.2016年1月29日1500000元；47.2016年2月2日11500元；48.2016年2月5日500000元；49.2016年4月11日100000元；50.2016年5月1日509227.72元；51.2016年6月1日248654元；52.2017年4月6日700000元；53.2015年2月7日1311275元；54.2017年9月26日944元；55.2017年9月27日5260元；56.2017年12月28日10000元；57.2018年9月8日10000元；58.2015年2月12日1000元；59.2018年3月54000元；60.2018年4月27日32000元；61.2018年5月1日300元；62.2017年12月8日5780元；63.2018年4月7日200元；64.2018年9月27000元；65.劳务公司管理费58013.5元。庭审中，原告认为鉴定结论中未计算管理费、规费和税金，所以原告亦在诉讼请求中未主张该部分内容，故前述65条中第53条原告不在诉讼请求中主张。另两被告对24、54、55、58、59、60、61、62、63、64、65条不认可。24、58条无两被告签字认可，本院不予确认。54、55、59、60、61、62、63、64条原告仅举证证人证言证实，无其他证据予以佐证，本院不予确认。第65条原告未提供证据证实已交纳，且两被告不予认可，故本院不予确认。综上，原告已付款的数额为38013099.73元。本院认为，本案的争议焦点为：1.原、被告之间建设工程施工合同的效力如何；2.原告是否超付工程款。关于争议焦点一。××中心项目1-4号楼的建设工程施工项目原告虽仅与两被告签订2#、3#、4#楼的施工合同，但双方均认可被告对1#楼施工，且双方对涉案四栋楼工程一并进行结算、付款及收款，故原告与两被告建立建设工程施工合同关系。原告将涉案工程发包给不具备施工资质的两被告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”双方之间的建筑施工合同依法应属无效。被告刘朝华抗辩另有其他工程未决算，因原告未主张，且与本案无关联性，故对其该抗辩理由本院不予采纳。关于争议焦点二。首先关于两被告施工的工程量，因双方未对工程进行决算，故原告申请对工程量进行造价鉴定。经本院委托鉴定部门出具鉴定结论，工程造价为19337828.31元（不包括规费、税金等费用）。两被告对鉴定结论提出异议：其中关于15项工程未计算工程量的问题，因两被告认可该部分确实不是其施工，仅需扣除管理费，故该部分内容确实不属于本案工程量的范围；关于两被告提出其他未作鉴定的项目，鉴定人员已出庭解答制作在鉴定结论中；关于两被告提出的取费依据的问题，虽然双方施工合同无效，但仅因两被告不具备建设工程施工资质无效，在计算工程款等问题时应当参照合同内容处理；关于两被告提出的其他鉴定异议未提供证据予以证实；综合上述，虽然两被告对鉴定提出异议，但未提供证据证实符合法律法规关于重新鉴定的规定，故对其重新鉴定的申请，本院不予准予，采纳鉴定结论工程造价为19337828.31元，原告为此支出的鉴定费120000元，应当由两被告承担。关于原告已付款，经法庭组织双方举证质证及法庭认证，确认原告向两被告已付款的数额为38013099.73元（其中未包括管理费、税费、规费等内容）。故原告超付工程的数额为18675271.42元（38013099.73元-19337828.31元）。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告刘朝华、陈刚返还原告石河子大华房地产开发有限责任公司超付工程款18675271.42元；二、被告刘朝华、陈刚给付原告石河子大华房地产开发有限责任公司鉴定费120000元；上述两项合计18795271.42元，被告刘朝华、陈刚于本判决生效之日起十日内给付原告石河子大华房地产开发有限责任公司；三、驳回原告石河子大华房地产开发有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135264元、送达费135元，合计135399元（原告石河子大华房地产开发有限责任公司已交纳），由被告刘朝华、陈刚负担，与前款同期给付原告石河子大华房地产开发有限责任公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。  审  判  长  花  蔺人民陪审员  孙文红人民陪审员  盛秀梅 二〇二〇年六月三日  书  记  员  王玉霞1