甘肃省陇南市中级人民法院行政判决书（2020）甘12行终15号上诉人（原审原告）旦某1，住甘肃省宕昌县。委托代理人贾某，甘肃阶州律师事务所律师。委托代理人李某，甘肃阶州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宕昌县自然资源管理局。原审第三人旦某2，住甘肃省宕昌县。上诉人旦某1因诉宕昌县自然资源局履行法定职责一案，不服甘肃省西和县人民法院（2019）甘1225行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人旦某1向原审法院起诉请求：1.判令宕昌县自然资源管理局向旦某2作出限期拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）；2.依法对存在渎职行为的宕昌县自然资源管理局相关主管人员和直接责任人员向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关。原审判决认定的事实：1982年旦某1、旦某2的父母购得旧城坝水磨坊一座，周围有杂草地和水坑。1989年他们父母旦某3、旦某4通过垫土整修栽种树木，将水磨坊周围改造成果园。1999年宕昌县人民政府下发99.11号批文将位于城关镇旧城坝面积133平方米土地登记在旦某2名下并颁发了权属证书。2004年5月10日，旦某1之父旦某3、母旦某4与旦某2签订了财产赠与协议，将位于旧城坝属二人所有果园299平方米（23米*13米）赠与其女旦某2所有，同年5月21日宕昌县公证处对该协议进行了公证。2007年12月28日，宕昌县岷江电力有限公司因对原旧城水电厂进行改造，与旦某2签订了协议，将原2.8米宽旧水渠向左移动2.8米，经旦某2土地重新开挖水渠，和旦某2进行了互换。发电厂机房尾水渠和靠南面的水渠修建蓬盖回垫后归旦某2长期无偿使用（未确定面积）。2008年1月28日，宕昌县公证处对该协议进行了公证。2009年4月14日宕昌县建设局向旦某2颁发了建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，许可拟用地面积133平方米。此后旦某2开始建房，被旦某1阻挡。旦某2向宕昌县人民法院起诉后，宕昌县人民法院作出(2011)宕民初字第1号民事判决，确认旦某2取得的133平方米建设用地合法有效。旦某1不服上诉后，被驳回上诉。2013年7月2日，宕昌县人民政府给旦某2颁发了土地使用权面积329.79平方米的宕国用(2013)第15-219号国有土地使用权证。旦某1不服该登记行为，向甘肃省定西市中级人民法院提起行政诉讼，经甘肃省定西市中级人民法院裁定驳回，旦某1上诉等诉讼程序，最终甘肃省定西市中级人民法院作出(2018)甘11行初1号判决书，撤销了宕昌县人民政府宕国用(2013)第XXXX号国有土地使用权登记。2019年1月旦某1向宕昌县人民法院起诉旦某2等排除对其占有使用案涉土地处196.79平方米土地占有、使用的妨害，宕昌县人民法院以该土地上的旦某2土地使用权证被上级法院撤销，旦某1也未取得该土地使用权证，双方均无占有、使用权为由，驳回了旦某1的诉讼请求。旦某1不服上诉后，2019年6月25日，甘肃省陇南市中级人民法院作出(2019)甘12民终635号民事判决书，认为旦某1及其父母开发涉案土地后未向当地人民政府办理相关手续，因而旦某1无其系该土地合法经营权人或实际承包人的相关证据，也长期未在案涉土地上种植农作物或果树，其对案涉土地的占有的主张无事实和法律依据，上诉理由不能成立，原审判决并未不当。并据此驳回了其上诉，维持原判。上述诉讼期间，旦某2修建了房屋。2019年4月1日旦某1委托律师向被告检举、揭发旦某2和高某违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》修建房屋的行为，要求宕昌县自然资源管理局依法查处。2019年5月31日，宕昌县自然资源管理局回函告知旦某1委托律师“旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围内，未超出批准使用面积修建房屋；城市规划范围内修建房屋是由县住建局、执法局负责的，旦某2办理了建设工程许可证等手续。综上，贵所律师函中提及的旦某2、高某修建房屋问题并非违法。”旦某1认为，旦某2没有在争议土地上修建房屋的合法性，宕昌县自然资源管理局在给旦某1代理人回函中答复“旦某2办理了建设工程许可证等手续，其修建房屋并非违法”属于不依法履行法定职责的行为。旦某1遂诉至原审法院，要求判如所请。原审法院认为，对于旦某1与旦某2土地争议，双方应该协商解决，协商不成时，应由人民政府处理。按照生效的宕昌县人民法院(2019)甘1223民初146号判决书确定的事实，旦某1无该土地的有效权属证明。旦某2所持宕国用(2013)第XXXX号国有土地使用权证被撤销登记后，是否重新登记，旦某22000年2月14日取得的土地使用证和2009年4月14日取得的“一书两证”是否有效都须行政权力去认定，司法不能主动审查。旦某1以律师函的形式对旦某2建修房屋的行为向宕昌县自然资源管理局检举、举报违反《中华人民共和国城乡规划法》，要求进行查处，属于投诉部门错误。宕昌县自然资源管理局没有旦某1检举函中所列的规划部门拥有的规划法第九条、第五十三条、五十六条、第六十四条规定的职权。这些职权应当由县级以上城乡规划主管部门行使。关于检举、举报旦某2违反《中华人民共和国土地管理法》的行为，宕昌县自然资源管理局有依法查处的职权，但已答复“旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围内，未超出批准使用面积修建房屋”。至于查处的结果是否符合举报人的期望或者是否合法，不具有行政诉讼可诉性，依照《中华人民共和国土地管理法》七十二条规定，依照本法规定应当给予行政处罚，而有关土地行政主管部门不给予行政处罚的，上级人民政府土地行政主管部门有权责令有关土地行政主管部门作出行政处罚决定或者直接给予行政处罚，并给予有关土地行政主管部门的负责人行政处分。旦某1作为举报人应当在行政部门系统内寻求行政解决。因此，宕昌县自然资源管理局的答复不属于不依法履行法定职责的行为。旦某1要求判令被告依法履行法定职责，作出限期旦某2拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）的诉讼请求，原审法院不予支持。当事人无证据证明宕昌县自然资源管理局工作人员存在渎职行为，是否向有关部门提出司法建议是人民法院根据工作需要向有关行政机关或有关行政部门依法行使的职权，不是当事人的诉讼权利。故旦某1要求对存在渎职行为的宕昌县自然资源管理局相关主管人员和直接责任人向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回旦某1要求判令宕昌县自然资源管理局作出限期旦某2拆除违章建筑的决定（拆除案涉土地上违法修建的房屋，恢复土地原状）的诉讼请求。上诉人旦某1上诉称，上诉请求：1.撤销西和县人民法院(2019)甘1225行初5号民事判决，改判支持上诉人一审诉求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一审法院认为“原告对案涉土地有无使用权不是本案审查的范围，故对以上证据不予确认”于法无据。一审法院“经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告所举从陇南中级人民法院调取的案卷证据《证明》、《律师调查笔录》、宕国用(2013)第15-219号土地使用权证、参考案例、土地承包经营权证书、村委会证明欲证明其对案涉土地有使用权。但原告对案涉土地有无使用权不是本案审查的范围，故对以上证据不予确认。”上诉人向一审法院提交上述证据的证明目的是上诉人是案涉土地的承包经营权人，上诉人对案涉土地在法律层面上具有利害关系。第三人旦某2在上诉人享有土地承包经营权的土地上修建房屋的行为是对上诉人土地承包经营权的侵害；更是违背《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的未批先建的违法行为。据此，一审法院认为“原告对案涉土地有无使用权不是本案审查的范围”错误，不予确认上诉人提供的证据于法无据。一审法院在认定被告提供的证据时，却以“被告提供的证据能够反映土地权属状态”予以确认。一审法院对一审被告的证据是照单全收，一审法院的这种不公平的证据采信行为，是为不公正的判决构建条件。第三人旦某2修建房屋的土地（被告2019年5月8日现场堪丈图范围内土地）和政府99.11号划拨文件划拨的土地不是同一宗土地；其在案涉土地上修建房屋没有建设用地手续和建设规划许可手续，第三人的修建行为属于违章建设。被上诉人为证明第三人在案涉土地上修建房屋的合法性，向一审法院提交了《土地使用权证书》（两页，99.11号划拨文件）、现场勘丈图（堪丈时间：2019年5月8日）、《建设工地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《选址意见书》。被上诉人提交的上述证据不能证明第三人修建房屋的合法性，相反证实了第三人修建房屋的违法性，理由。被上诉人作为监督、管理建设项目用地、建设工程规划许可的审批部门，在行政诉讼中提交的证据既然不是自己存档的登记档案，而是核发给当事人的权利凭证。根据《中华人共和国物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。被上诉人没有提交证据证明其为第三人办理99.11号划拨土地登记簿，也就是登记档案。根据被上诉人提交的《土地使用权证书》（两页，99.11号划拨文件）及该证书载明的四至为：东至水渠内2米为界，南至北面房背墙为界，西至电厂水渠5米为界，北至旦小萍房背墙为界；该证书备注一栏中的宗地图，长为13.3米，宽为10米，面积为133平方米，该地块为规则的长方形。根据被上诉人提交的2019年5月8日的现场勘丈图（案涉土地），第三人在案涉土地上修建房屋的地块是一个四边不等不规则四边形，四至界限为：东面是空地，南至旦某1房屋，西至小电厂巷道，北至旦小萍房屋。现在第三人修建房屋的地块（以被上诉人一审提交的2019年5月8日堪丈的草图为准）和99.11号划拨文件划拨土地不是同一宗土地。定西市中级人民法院作出的(2018)甘11行初1号行政判决，已经撤销了宕昌县人民政府审批的宕国用(2013)第XXXX号国有土地使用权登记，第三人对(2013)第XXXX号国有土地使用权丧失了权利基础，其在该土地上修建房屋属于违法乱建。根据《行政诉讼法》关于举证责任的分配，被上诉人有义务举证证明2019年5月8日堪丈的土地（争议土地）和99.11号划拨文件划拨土地为同一宗土地。根据被上诉人提交的《土地使用权证书》（两页，99.11号划拨）、现场勘丈图（被告堪丈日期2019年5月8日，第三人修建房屋的土地），第三人于2019年2月12日开始修建房屋的土地与99.11号划拨文件划拨的土地不是同一宗土地。第三人现无权在案涉土地上修建房屋。一审法院认定事实错误。一审认定“对于原告与第三人土地之争议，双方应该协商解决，协商不成时，应由人民政府处理。”系对法律关系的认识错误。上诉人与第三人就案涉土地不存在争议。上诉人起诉被上诉人行政不作为，理由是被上诉人是负有监督、查处违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的土地违法以及城乡乱修乱建违法行为的政府职能部门。被上诉人对第三人在案涉土地上的未批先建这一违法乱建行为有处罚的职责。而被上诉人在收到上诉人对第三人未批先建违法行为的检举、举报后，对上诉人举报、检举的违法行为不予查处的行为系不履行法定职责。一审法院认为“原告以律师函的形式对第三人修建房屋的行为向被告宕昌县自然资源管理局检举、举报违反《中华人民共和国城乡规划法》，要求进行查处，属于投诉部门错误”错误。宕昌县规划局和宕昌县国土资源局，已于2018年合并成现在的宕昌县自然资源管理局。合并之后，宕昌县自然资源管理局行使宕昌县规划局和宕昌县国土资源局行政执法职能，其有权力行使《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第五十条、第五十六条、第六十四条规定的职责。一审认定“原告以律师函的形式对第三人修建房屋的行为向被告宕昌县自然资源管理局检举、举报违反《中华人民共和国城乡规划法》，要求进行查处，属于投诉部门错误”错误。一审法院认为“关于检举、举报第三人旦某2违反《中华人民共和国土地管理法》的行为，被告宕昌县自然资源管理局有依法查处的职权，但被告己答复‘旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围之内，未超出批准面积修建房屋’。至于查处的结果是否符合举报人的期望或者是否合法，不具有行政可诉性，……因此，被告宕昌县自然资源管理局的答复不属于不依法履行法定职责的行为”错误。尽管被上诉人答复上诉人“旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围之内，未超出批准面积修建房屋”，但在一审庭审时，被上诉人并没有举证证明第三人在案涉土地上修建房屋有土地使用权证以及建设工程规划许可证；第三人也没有提供合法的建设手续。被上诉人答复“旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围之内，未超出批准面积修建房屋”没有事实依据。在上诉人检举、举报第三人违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》实施乱修、乱建违法行为时，被上诉人的答复“旦某2、高某修建房屋地块处于向其颁发的权属证书范围之内，未超出批准面积修建房屋”属于不履行法定职责的行政不作为。根据最高人民法院副院长江必新编著的《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》，该书对该解释第12条（五）项的条文释义“对行政机关接到投诉之后的处理，投诉人是否可以起诉？我们认为，投诉处理行为可诉需要满足两个条件：一是作出或者未作出处理。这里的处理指的是对相对人的权利义务或者地位加以改变或者意图改变。二是投诉的目的在于维护投诉人的合法权利。”根据这一条文释义，上诉人为了维护自己的土地承包经营权，向宕昌县自然资源管理局反映了第三人违反《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的未批先建行为。所以，被上诉人就上诉人的举报、检举作出的答复是可诉的。本案案由是上诉人起诉被上诉人不履行法定职责。被上诉人不履行法定职责的具体表现是对第三人未批先建行为不依据《中华人民共和国城乡规划法》和《中人民共和国土地管理法》的规定，依法处罚的行为。一审时，被上诉人也没有证据证明第三人在案涉土地上修建房屋的合法手续；第三人也没有提供修建房屋的审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中人民共和国土地管理法》的规定，宕昌县自然资源管理局作为宕昌县规划局和宕昌县国土资源局的合并后政府职能部门，其对旦某2的未批先建行为负有作出行政处罚，责令第三人限期拆除违章建筑，恢复土地原状的法定职责。可被上诉人作为行政执法部门有法不依，对旦某2实施的未批先建行为包庇、放任、纵容。上诉人为了维护自己的合法权利，依法提起上诉人，望二审法院依法纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人宕昌县自然资源管理局、原审第三人旦某2均未提供书面答辩材料。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。人民法院审理行政案件，对行政行为是符合法进行审查。在宕昌县人民政府为原审第三人旦某2就涉案土地办理的宕国用(2013)第XXXX号国有土地使用权登记（含颁证），被已生效的甘肃省定西市中级人民法院(2018)甘11行初1号判决书判决撤销，且在本院已生效的(2019)甘12民终635号民事判决，认定旦某1及其父母开发涉案土地后未向当地人民政府办理相关手续，旦某1无其系该土地合法经营权人或实际承包人的相关证据，也长期未在涉案土地上种植农作物或果树，其对涉案土地占有的主张无事实根据和法律依据。据上，上诉人旦某1与原审第三人旦某2对涉案土地均无法律意义上的占有、使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。本案被上诉人宕昌县自然资源管理局对上诉人旦某1委托代理律师就旦某2、高某违法修建房屋行为的举报、控告律师函作出的回复函，应当视为被上诉人已经履行了法定职责。上诉人向原审法院起诉请求主要是：判令宕昌县自然资源管理局向旦某2作出限期拆除违章建筑的决定；依法对存在渎职行为的宕昌县自然资源管理局相关主管人员和直接责任人员向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十一条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。参照国土资源部《国土资源行政处罚办法》第二条规定，县级以上国土资源主管部门依照法定职责和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚适用本办法。本案原审第三人修建房屋的行为是否违法、如何定性、是否应当给予行政处罚、应当给予何种处罚等均属被上诉人的职权范围。人民法院与行政机关在各自的法律授权范围内依法行使职权，司法权不能代替行政权。故上诉人要求人民法院判令被上诉人对原审第三人作出限期拆除违章建筑的决定，无事实根据和法律依据，应不予支持。人民法院对有关部门发出的司法建议，系人民法院在审理具体案件时针对个案中存在的带有普遍性、特殊性的问题依司法职权作出的司法建议行为，不属公民的请求权。上诉人在无任何证据的情况下，要求人民法院将被上诉人渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关，人民法院无法“移交”。故上诉人要求对被上诉人存在渎职行为的相关主管人员和直接责任人员向其主管政府和上级主管部门提出处理的司法建议，将渎职人员存在的违法犯罪线索移交有关监察机关的起诉请求不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人旦某1负担。本判决为终审判决。审判长 张曜曦审判员 安武民审判员 李海涛 二〇二〇年六月九日书记员 邓 玲