福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0502民初219号 原告：林鹏辉，男，1972年12月10日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。 原告：肖涛，男，1981年2月12日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 委托诉讼代理人：曾小雄、潘新榕，福建伟盛律师事务所律师。 被告：宏建建工集团有限公司，住所地福建省宁德市宁川路城东花苑**楼201（裙楼**）。 法定代表人：黄锦德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林鼎斌、郑健东，、实习律师。 第三人：叶加森，男，1962年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 原告林鹏辉、肖涛与被告宏建建工集团有限公司（以下简称宏建公司）、第三人叶加森建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2020年4月15日裁定转为普通程序，并公开开庭进行了审理。因叶加森与本案所涉建设工程施工合同纠纷具有利害关系，本院依职权追加其为第三人参加诉讼。原告林鹏辉、肖涛的委托诉讼代理人曾小雄、被告宏建公司的委托诉讼代理人林鼎斌、郑建东到庭参加诉讼。第三人叶加森经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 林鹏辉、肖涛向本院提出诉讼请求：1.确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《建设工程劳务包清工协议》无效；2.宏建公司立即向林鹏辉、肖涛退还履约保证金230万元；3.宏建公司立即向林鹏辉、肖涛支付违约金，即以230万元为基数，按月利率2%计算自2017年2月27日起至实际还清款项之日止的利息，利息暂计至起诉之日1602333元，合计3902333元；4.本案诉讼费用由宏建公司承担。事实和理由：宏建公司与林鹏辉、肖涛签订《建设工程劳务包清工协议》(下简称《包清工协议》)，将福建省泉州市鲤城区滨江总部经济区环亚大厦建设工程清包工项目承包给林鹏辉、肖涛；合同约定由林鹏辉、肖涛支付200万元作为本工程的安全质量履约金，后又要求林鹏辉、肖涛额外增加支付30万元履约保证金，林鹏辉、肖涛按合同约定以及宏建公司的要求共支付了230万元。但本工程宏建公司至今未通知林鹏辉、肖涛进场施工，且工程已无法继续履行。按《包清工协议》第十条第十一款规定，宏建公司若未能在协议生效之日起2个月内通知林鹏辉、肖涛进场，宏建公司收取的保证金需立即退还，并且按履约保证金额的5%/月赔偿给林鹏辉、肖涛；以及若施工完成第五层后，无法退还保证金，按月息2.5%计取。因此，林鹏辉、肖涛有权要求宏建公司立即向林鹏辉、肖涛退还履约保证金230万元，并且按履约保证金数额的5%/月赔偿给林鹏辉、肖涛。现林鹏辉、肖涛主动将违约金减低为以履约保证全230万元为基数，按月利率2%计算自2017年2月27日起至实际还清款项之日止的利息。上述保证金及违约金经林鹏辉、肖涛多次催讨，宏建公司分文未付。 宏建公司辩称，一、宏建公司从未与林鹏辉、肖涛签订《包清工协议》，该份协议使用的是“项目部的资料专用章”，不能代表宏建公司，该协议对宏建公司不具约束力。（一）林鹏辉、肖涛提供的《包清工协议》中加盖有“宏建建工集团有限公司泉州鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目部资料专用章”，但该印章上清楚注明“对外签订经济协议无效”，即该印章使用范围仅限于资料管理，并不具备签约效力。《包清工协议》中加盖的项目部资料专用章超越了该印章使用范围，不能代表宏建公司，不能据此认定《包清工协议》是宏建公司所签。（二）宏建公司从未授权叶加森签订《包清工协议》，叶加森在《包清工协议》中加盖项目部资料专用章及签字的行为也没有得到宏建公司的追认，不能代表宏建公司的意思表示，因此，宏建公司不是本案《包清工协议》的相对方，无需对本案的债务承担任何责任。二、林鹏辉、肖涛明知“项目部资料专用章”不能代表宏建公司，仍与叶加森签订《建设工程劳务包清工协议》，并向叶加森支付所谓的安全质量履约金和履约保证金，只能向叶加森主张，无权向宏建公司主张权利。宏建公司从未收到该安全质量履约金和履约保证金230万元，因此林鹏辉、肖涛无权要求宏建公司退还安全质量履约金和履约保证金并支付违约金。1、2016年11月20日，宏建公司与叶加森、洪振民签订的《单位工程内部承包合同》第十一条第10项，明确约定：承包方叶加森、洪振民不得以项目部名义对外借款、采购材料或签订任何与之有关的借条、协议。2、2016年11月22日，宏建公司发布闽宏建（2016）33号文件：关于启用“宏建建工集团有限公司泉州鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目部资料专用章”的通知，明确表明：该“项目部资料专用章”不得对外使用。该章仅限于内部资料管理、建安材料送检使用，章上已注明：对外签订经济协议无效。3、叶加森领取“项目资料专用章”即出具过《责任状》，明确表示：该“项目资料专用章”不会对外使用。由此可见，一、叶加森与林鹏辉、肖涛签订《劳务包清工协议》，并支付安全质量履约金和履约保证金到叶加森指定账户的行为，并未得到宏建公司授权以及追认。《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：“行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”因此，林鹏辉、肖涛与叶加森所订立的《建设工程劳务包清工协议》对宏建公司不发生效力。三、林鹏辉、肖涛与叶加森签订《劳务包清工协议》，将安全质量履约金和履约保证金230万元转至叶加森指定的个人账户，没有尽到应有的谨慎义务，林鹏辉、肖涛并非善意且存在过失，叶加森的行为并不构成表见代理。综上所述，林鹏辉、肖涛林与叶加森所订立的《建设工程劳务包清工协议》对宏建公司不发生效力，要求宏建公司返还安全质量履约金和履约保证金并支付违约金缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回林鹏辉、肖涛的全部诉讼请求。 叶加森未到庭参加诉讼，本院通知其到庭做询问笔录。叶加森述称，其与洪振民挂靠在宏建公司，泉州市鲤城区总部经济区3#环亚地块的工程系其与洪振民向建设单位泉州市环星投资有限公司直接承包后找宏建公司挂靠。而后叶加森与林鹏辉、肖涛签订《包清工协议》，将泉州市鲤城区总部经济区3#环亚大厦建设工程清包工项目发包给林鹏辉、肖涛，并约定工程安全质量履约金200万元。《包清工协议》上的宏建公司的印章系叶加森加盖的。叶加森知道《包清工协议》上的印章为资料专用章，印章下面有一小行字“对外签订经济类协议无效”。当时要加盖该印章时，林鹏辉、肖涛也知道这个情况，叶加森与林鹏辉、肖涛说这个印章加盖了没有用，但林鹏辉、肖涛说没事，加盖了证明一下就行。叶艺升的账户是叶加森在用的，林鹏辉、肖涛有向叶艺升的账号汇款230万元。本案所涉工程的清包工项目原来是案外人张杰在做，后来林鹏辉、肖涛要做，张杰就退场了，并约定由林鹏辉、肖涛补偿张杰80万元。230万元中的80万元就是用来补偿张杰的。林鹏辉、肖涛尚欠叶加森50万元的保证金未支付。林鹏辉出具了一张欠条给叶加森持有。因张杰也向叶加森交了200万元保证金，加上要补偿张杰80万元，总共要支付张杰280万元。故叶加森收到230万元后，将该230万元全部转给张杰。当时现场只需叶加森与洪振民两人确认就行，不需要汇报给宏建公司。宏建公司对于本案所涉的《包清工协议》也未予以追认。后来宏建公司来检查才知道叶加森与林鹏辉、肖涛签订了《包清工协议》，宏建公司说过要把林鹏辉、肖涛换掉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于林鹏辉、肖涛的《包清工协议》，宏建公司对其真实性无法判断，但该合同的签字人叶加森对其真实性无异议，故该证据的形式真实性可予以确认，该证据可证明林鹏辉、肖涛与叶加森签订合同及约定工程保证金的支付及退还等事实。对于林鹏辉、肖涛提供的存款明细账、中国农业银行银行卡交易明细清单，宏建公司对其真实性无法判断，但叶加森对其真实性无异议，故该证据的形式真实性可予以确认，该证据可证明林鹏辉、肖涛与叶艺升的账户转账230万元的事实。对于宏建公司提供的《单位工程内部承包合同》、《关于启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目部资料专用章”公章的通知》、《责任状》，林鹏辉、肖涛对其三性均有异议，但叶加森对其三性均无异议，且宏建公司能提供该组证据的原件以供核对，该组证据可以证实宏建公司与叶加森、洪振民之间存在挂靠关系，及双方就项目部资料专用章使用范围进行了约定，故对上述三组证据的真实性及与本案的关联性，本院予以确认。对于叶加森提供的欠条、收条，本院对该两份证据的真实性不予审查。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年初，叶加森以发包方“宏建集团环亚大厦项目部”的代表名义（甲方）与林鹏辉、肖涛作为承包方（乙方）签订了一份《建设工程劳务包清工协议》，约定甲方将福建省泉州市鲤城区滨江总部经济区环亚大厦建设工程包清工项目发包给乙方施工；工程地点位于泉州市鲤城区××路××区，分包工程承包范围为经审批的有效施工图纸约定范围内承包内容：土建部分包清工、模板部分包工包料、钢筋部分包清工、外脚手架包工包料；工程保证金人民币200万元，签订合同当日支付100万元安全质量履约金，甲方通知乙方进场施工当日内安全质量履约金余款（100万元）打入甲方指定的账户（户名：叶艺升，开户行：建行同安支行，账号：6236××××5300）后，本合同生效，否则合同无效。自协议生效日起2个月内，甲方未能通知乙方进场，保证金必须立即退还给乙方，需赔偿乙方的安全质量履约金数额的5%／月。上述合同还对其他事项进行了约定。叶加森在上述合同落款的甲方代表处签字并加盖手印，林鹏辉、肖涛在上述合同落款的乙方法人代表人处签字并加盖手印，该合同上还加盖了宏建公司的项目部资料专用章，该专用章上注明“泉州市鲤城区总部经济区3＃地块环亚大厦项目部资料专用章对外签订经济协议无效”。合同签订后，林鹏辉分别于2017年2月24日、2月27日、3月14日、3月25日各转账20万元、80万元、100万元、30万元，共计转账230万元至上述合同约定的叶艺升的银行账户。 另查明，林鹏辉、肖涛、叶加森均不具有建设工程的施工资质。2016年11月20日，宏建公司作为发包方与洪振民、叶加森作为承包方签订了一份《单位工程内部承包合同》，该合同约定：承包方式为包工包料、自负盈亏，不得转包或变相转包，否则发包方有权取消承包方的承包资格，由此造成的一切损失由承包方负责，并承担一切法律和经济责任。承包内容为土建、水电及附属工程。工程结算按建设方提供的工程施工图纸，设计变更，业主签证、投标单价及内容与建设方进行结算。发包方净收取承包方泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦工程相关项目（含增加工程）施工管理费1.2%，由发包方派出的人员工资由承包方支付，其他各种税、费由承包方缴纳。发包方与泉州市环星投资有限责任公司于2016年11月15日签订的泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦施工合同，由承包方参与订立，内容均作为本合同的条件，承包方自愿接受。工程所在地的主管部门要求本工程分部分项如需分包的，必须是有专业资质的施工队组。承包方在本协议履行期间未经公司授权，禁止以本公司及工程项目部名义对外借款、采购材料或签订任何与之有关的借条和协议；承包方必须将与各班组签订的分部分项工程的分包合同上交一份公司留底，各分部分项合同以公司提供的格式为准。承包方由股东洪振民、叶加森组成，并推荐洪振民为负责人，负责该工程施工期间一切与本工程相关的事务及责任。合同还对其他事项进行了约定。宏建公司在合同落款的发包方处加盖公司公章及法人私章，洪振民、叶加森在合同落款的承包方及股东处签字并捺印。2016年11月22日，宏建公司向该公司各科室、分公司、项目部发布了一份闽宏建（2016）33号《关于启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目部资料专用章”公章的通知》，载明：为了便于开展工作，公司从今日起正式启用“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目部资料专用章”公章壹枚。该枚“公章”仅限于在“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦项目”资料管理（含建筑安装材料送检报验）“专用章”的范围内使用。凡超越本文规定的使用范围和用于一切经济类的往来、担保等一律无效。该通知上加盖的启用公章印模上还注明：“对外签订经济协议无效”。同日，叶加森签订了一份《责任状》给宏建公司，其上载明：我保证我领用的“宏建建工集团有限公司泉州市鲤城区总部经济区3#地块环亚大厦”项目部资料专用章，在工程施工领用期间未用于其他经济类的往来、担保等超越使用范围及非法的活动。如有因我把章用于其他经济类的往来、担保等超越使用范围及非法的活动导致的纠纷，无论何时，均由本人承担一切法律及经济责任！ 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定：“行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”林鹏辉、肖涛作为市场主体，应有充分认知能力以及责任核实叶加森是否取得宏建公司的有效授权、有权对涉案工程项目进行分包，并收取工程保证金。叶加森、洪振民与宏建公司系挂靠关系，林鹏辉、肖涛在叶加森以宏建公司名义与其签订《包清工协议》，但仅加盖了宏建公司的“项目部资料专用章”，且该章上还注明“对外签订经济协议无效”的情况下，仍将工程保证金转至叶加森指定的个人账户。叶加森与林鹏辉、肖涛签订《包清工协议》，并无宏建公司授权，且未加盖任何宏建公司的印章确认，现宏建公司对叶加森所签订的上述合同及收取保证金的行为并未追认，因此，林鹏辉、肖涛与叶加森所订立的《包清工协议》对宏建公司不发生效力。经法院释明后，林鹏辉、肖涛不同意追加叶加森为本案被告，仍坚持要求确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《包清工协议》无效,宏建公司退还工程履约保证金并支付违约金，无事实和法律依据，故对林鹏辉、肖涛请求确认宏建公司与林鹏辉、肖涛签订的《包清工协议》无效和宏建公司立即向林鹏辉、肖涛退还履约保证金230万元及支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。叶加森经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回林鹏辉、肖涛的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38019元，由林鹏辉、肖涛共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  郑立群 人民陪审员  黄加兴 人民陪审员  黄佳玲 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  郭 纯 判决书引用的法律条文及执行申请提示 一、判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国合同法》 第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。