福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2000号 上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。 法定代表人：徐永强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：禤汉夏，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省九牧盛世建设有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀街道宝洲路奔达明珠1720室。 法定代表人：林彩云，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张兴煌，福建立行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。 上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人福建省九牧盛世建设有限公司（以下简称九牧盛世公司）、潘忠林建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 核五公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回九牧盛世公司对核五公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、潘忠林的行为不是履行核五公司的职务行为，也不构成表见代理。一审法院在判决说理中并未就认定责任主体的理由进行明确。一方面认为潘忠林签署对账单的行为属于职务行为，另一方面又认为符合表见代理的情形，陷入法律认识的错误和思维的紊乱。关于是否构成职务行为：首先，一审法院作出该认定的依据主要为（2019）闽05民终3473号民事判决、（2019）闽05民终3566号民事判决。但是以上二审判决，均未认定潘忠林为核五公司在案涉项目的管理人员。其次，潘忠林确实不是核五公司的员工，无权以核五公司名义对外履行职务。经过本案及之前诸案的调查，可以明确潘忠林与核五公司之间没有劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。最后，核五公司在一审提供的证据足以证明潘忠林实际上是圣祥诚公司的项目经理。至于是否构成表见代理，得因案而异，不可一概而论：首先，关于代理权表象：九牧盛世公司认为潘忠林是核五公司的项目经理仅是依据潘忠林的工作牌，这也是潘忠林与其进行交易过程中披露的唯一信息，但该证据的真实性已被法院否认。而潘忠林所提供的外来人员入场培训申请表等证据均未在交易时向九牧盛世公司进行披露，未在交易时披露过的信息理所当然不能作为认定九牧盛世公司相信潘忠林有代理权的理由。其次，关于九牧盛世公司主观上是否善意且无过失：一审法院认为核五公司未提供在诉讼前曾向九牧盛世公司披露潘忠林等人真实身份的证据。核五公司在诉讼前无法知晓九牧盛世公司的存在，无法直接向其告知潘忠林并非核五公司项目部管理人员。但核五公司在项目部现场设立了管理人员信息公示牌并且在项目部现场张贴了潘忠林并非核五公司项目经理的公告，九牧盛世公司对潘忠林是否有代表核五公司进行对账、结算的权利，理应尽到最基本的注意义务，故其主观上至少存在过失。此外，九牧盛世公司作为一名在建筑行业经验丰富的单位，应当清楚项目施工单位的基本工作流程，而其提供的合同及对账文件均过于随意，除潘忠林等与核五公司无关的人签名外，无加盖核五公司的任何公章，这在大规模的工程项目中是不寻常的。可见九牧盛世公司对潘忠林的真实身份是知晓的，而不是认为潘忠林只是核五公司的项目经理。再次，认定表见代理的关键是九牧盛世公司是否有足够的理由相信潘忠林系代表核五公司履行职责。显然九牧盛世公司、潘忠林均未尽到其举证责任，一审法院不应将该举证责任分配给核五公司。最后，潘忠林与核五公司存在利益冲突，不排除潘忠林有与九牧盛世公司相互串通以逃避债务的可能，对潘忠林陈述及行为效力、真实性应当严格审查、谨慎认定。但一审法院并未将该情况考虑在内。另外，九牧盛世公司所提交的施工合同以及补充合同，可以体现九牧盛世公司与潘忠林相互串通，恶意同谋侵吞国有资产。具体表现在施工合同第二条2.11项，有约定单价，但是补充合同的单价却不一样，结算表中单价也与合同不符，补充合同是施工合同签订完不到两个月就另外签订的，可是价款却翻了一倍。所以双方的行为是不正常的，目的是为了侵吞国有资产。 九牧盛世公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，核五公司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 潘忠林辩称，一、核五公司作为中化泉州100万吨乙烯一级地管项目的施工总承包商，因现场钢板桩施工需要，由九牧盛世公司向其提供钢板桩施工作业服务，应由核五公司承担对九牧盛世公司的支付义务。二、中化泉州项目钢板桩施工作业，属于桩基处理领域的一种高危特种行业，由发包方独立列示一个子项目，在合同中暂定数量7670吨，暂定发包价为600余万元，该子项核五公司即便是形式分包合同也未计入，所以与任何形式分包单位无关，是核五公司直接管理九牧盛世公司完成该子项施工任务。三、鉴于中化泉州项目工期紧张以及发包是暂定数量较大，且经泉州市住建局专家评定，超过挖深-4米的基坑需要采用钢板桩施工工艺。潘忠林按照核五公司指示从泉州和厦门共三家钢板桩施工单位比较综合实力和报价，最终选定九牧盛世公司承包该子项施工。按钢板桩行业惯例，工程数量少则单价高，毕竟拖拉一次大型桩基设备时间和成本都大，在当时预测有8公里左右的钢板桩施工，与九牧盛世公司施工量大致说先有2公里具备条件，后续几公里待定，但当时没有预料到发包方施工方案有变化，采用大开挖方案替代。四、关于潘忠林在该项目中岗位职务的认定问题。核五公司自2017年11月6日接到业主的施工总承包中标通知书后，即派潘忠林来到中化泉州的项目工地，潘忠林按核五公司的要求组织了项目开工并接受了业主的培训考核。且潘忠林在首次集体培训中明确是核五公司的项目部经理，同期培训的也包括核五公司项目的其他管理人员。考核通过后给潘忠林发的工作证。对于核五公司的单方否认，（2019）闽05终3566号案件已确认了相关事实。五、潘忠林从组织开工起就承受着核五公司资金支付滞后的压力，是惠安当地人士出于对大单位和总包身份的信任，给予核五公司项目赊欠或垫资服务于施工现场，也才使得潘忠林带领核五公司项目部员工按期完成了业主下达的产值任务和进度计划。时至今日，诸多诉讼也是出于无奈才到法院寻求司法救济。六、潘忠林代表核五公司与九牧盛世公司签署的合同和对账单等资料，均有上报至核五公司总部，核五公司均有扫描存档也未提出异议，却在诉讼中推脱责任，与事实不符。七、与本案同属于一个项目及同样背景的诉讼案件有（2018）闽0521民初8877号及（2019）闽05终3566号等多起案件，望法院参阅。综合上述事实，案涉工程标的受益方为核五公司，应由其承担对忠建服务部的支付义务。 九牧盛世公司向一审法院起诉请求：1.判决核五公司、潘忠林共同支付九牧盛世公司工程款540821.7元及按每日千分之一计付逾期付款期间的利息损失；2.案件诉讼费由核五公司、潘忠林共同承担。 一审法院认定事实：九牧盛世公司系经工商行政管理部门注册登记的有限责任公司，经营范围：房屋建筑工程、地基基础工程、钢结构工程等。核五公司系经工部门注册登记的有限责任公司经营范围：核工业设备安装、工业设备安装检修、起重设备安装检修、锅炉安装等。2018年2月27日，潘忠林以核五公司委托代理人的名义与九牧盛世公司签订《拉森桩打拔施工合同》（以下简称《施工合同》），约定主要内容：发包方：核五公司乙烯工程项目部（甲方），承包方：九牧盛世公司（乙方），工程名称：惠安中化项目，工程地点：惠安县辋川镇，承包范围：Ⅳ拉森钢板桩租赁、打拔。工程内容及定价：2.1.1插、拔拉森钢板桩，每米重量76.1kg，合同单价为1070元／单边延长米，15天的租赁使用费，使用时间不足15天的按15天计；如果使用时间超过15天后按8元／天／吨支付拉森桩超期租赁费，拉森钢板桩使用日期计算以每个施工段最后一根插入完成开始计算至每个工段最后一根拔完止。以上单价不含税。若需要开票，抵扣16%的增值税专用发票，相关开票税费等由甲方负责承担。2.1.2拉森使用时间计算以乙方打完施工段后交甲方使用之日开始计算；甲方通知乙方拔桩，乙方拔出最后一根隔日截止，各施工段长度不超过100延长米。总工程量约4000米。2.1.4拔桩时间以甲方书面或电话短信通知乙方，甲方通知乙方拔桩时应确保现场每个区域段具备连续起拔条件，如果超过二次进出场，第三次甲方需增加拔桩机械设备重复进出场费5000元／次。非因乙方原因救治有起拔的型钢按照当期市场全新价由甲方赔偿，赔偿款付清前租赁使用费按照本合同约定照计，但同时扣除其本身拔桩费用。2.1.5以上报价不含税金管理费，工程款项以银行转账形式支付。2.2本工程最终根据图纸及变更，按实际施工完成的工程量结合单价进行结算。……工程款支付方法：工程款每月25日前上报完成量造价给甲方确认，甲方应在收到乙方上报资料7日内审核确认完毕，次月10日前甲方按照上月审核工程量造价的80%支付给乙方；各分段全部拉森桩打入完成后一周内支付总完成量造价的80%支付给乙方；各分段全部拉森桩打入完成后一周内支付总完成量造价90%；余款在最后一根拉森桩拔起并办理结算后15天内一次性付清；超期租赁费按月结清。合同还对甲方工作、乙方工作、安全文明施工、补充文件、争议解决等进行约定。2018年4月15日，潘忠林以核五公司委托代理人的名义与九牧盛世公司签订《拉森钢板桩打拔施工补充合同》（以下简称《补充合同》）1份，约定：甲方：核五公司乙烯工程项目部，乙方：九牧盛世公司，乙烯工程污水管道拉森桩钢板桩支护工程，原甲方要求拉森钢板桩支护施工总长度约4000米，现场已施工拉森钢板桩支护192延长米，由于甲方原因拉森钢板桩支护后续施工。造成乙方不少经济损失，经双方多次协商，最后达成如下协议：1、已施工拉森钢板单边延长米按2100元取费，使用时间超过15天后按8元／天／吨支付拉森桩超期租赁费。2、一次性补贴打桩机械设备和钢板进出场运输费用100000元。补充合同与原合同具有同等法律效力。一审审理中，双方共认核五公司的施工经理熊仁钢在九牧盛世公司提供的施工记录总包单位处签名，在九牧盛世公司提供的时间汇总表、施工单位确认表上签名。2018年7月25日，潘忠林以施工单位项目负责人的名义与九牧盛世公司进行结算并签订《中化泉州100万吨/年乙烯及炼油改扩建污水管道项目拉森钢板桩完成工程量结算表》（以下简称《工程量结算表》）。 一审法院认为，其一，虽然核五公司为证明其主张，与其在（2018）闽0521民初9000号案件提供的证据基本相同。现各方当事人对一审法院依职权调取（2018）闽0521民初9000号案件的二审判决书即（2019）闽05民终3473号民事判决书、（2018）闽0521民初8877号案件的二审判决书即（2019）闽05民终3566号民事判决书的真实性无异议，予以确认。（2019）闽05民终3473号民事判决书的“本院认为”部分其中载明“……依据张炳川二审提交的乙烯工程外来人员入场培训申请表、培训登记表、签到表及试卷等证据，尽管核五公司以该案当事人提供的证据存在各种瑕疵为由，不认同潘忠林系其派驻的项目经理，但这并不足以否定业主单位相关培训档案所记载的潘忠林作为核五公司项目经理的事实。即使潘忠林在另案中已被认定为三河公司的项目经理，但该事实与潘忠林系核五公司项目经理的事实亦不矛盾，并不足以排除潘忠林仍可任职核五公司项目经理的可能。同时，潘忠林在另案中已被认定为三河公司的项目经理的事实与该案亦不具有关联性，潘忠林自己提交的社保缴纳记录可证实潘忠林系核二三公司的职工，鉴于核五公司与核二三公司同属于同一国有大型企业集团，潘忠林关于其系从核二三公司调任核五公司的辩称具有较高可信度，予以采信，这亦可佐证潘忠林系核五公司项目经理的事实。”的内容，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（五）规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述生效判决已确认潘忠林系核五公司乙烯工程项目部经理的事实。核五公司虽可证明其与圣祥诚公司存在劳务分包合同关系，但未举证证明案涉劳务合同履行内容属于其与圣祥诚公司签订的劳务合同的范围内。现核五公司无相反证据证明潘忠林非核五公司项目部经理的事实，不追加圣祥诚公司作为共同被告参加诉讼，不影响案件的审理，故裁定驳回核五公司关于追加圣祥诚公司作为共同被告参加诉讼的申请。其二，潘忠林对九牧盛世公司提供的《施工合同》、《补充合同》其签字的真实性无异议，体现潘忠林以核五公司的名义与九牧盛世公司签订合同及约定的相关内容，予以确认。核五公司对其施工经理熊仁钢在九牧盛世公司提供的《拉森钢板桩施工记录》的总包单位处及《拉森桩使用时间汇总表》施工单位处签名的真实性无异议，体现核五公司的施工经理熊仁钢对九牧盛世公司施工班组自2018年3月21日起至同年3月29日止Ⅳ拉森钢板桩的施工时间、施工桩长及正常施工的情况、对九牧盛世公司柳春坤施工班组于2018年3月21日开始打桩，同年3月29日打完482根桩、同年4月19日开始拔桩，同年4月24日拔完桩的事实进行确认。核五公司对其施工经理熊仁钢在《工程数量确认单》中的现场代表处签字的真实性无异议，潘忠林对《工程数量确认单》的施工单位项目负责人处签字的真实性无异议，体现核五公司施工经理熊仁钢作为施工现场代表于2018年4月18日确认九牧盛世公司自2018年3月1日进场，同年3月21日试打桩，自2018年3月21日至同年3月29日共完成乙烯工程Ⅳ拉森钢板桩482根施工任务，并交付核五公司使用的事实，潘忠林于2018年4月19日作为施工单位项目负责人的身份签字确认。潘忠林对其在《工程量结算表》中核五公司乙烯工程项目部负责人处签字的真实性无异议，体现潘忠林于2018年7月25日以核五公司乙烯工程项目部负责人身份确认九牧盛世公司完成工程量总价款540821.7元的事实，予以确认。结合《施工合同》载明九牧盛世公司驻工地代表庄秀金、核五公司施工经理熊仁钢签字的《拉森桩使用时间汇总表》确认柳春坤施工班组施工情况，对九牧盛世公司工作人员柳春坤、庄秀金的人员正式通行证、挖掘机车辆通行证、动土作业许可证的真实性能够证明其班组人员持人员正式通行证进场施工的事实，予以确认，道路占用申请单系复印件、施工现场照片系九牧盛世公司自行制作，不予采信。潘忠林提供员工牌非原件，核五公司不予认可，其真实性无从核实，不予确认。拜访函中加盖核五公司印章的真实性已在生效的（2018）闽0521民初9000号民事判决书确认真实性，故对其真实性予以确认。潘忠林自认《聘用管理人员合同》上项目部印章系其自行加盖的，核五公司对该证据的真实性持有异议，故对证据的真实性不予确认。核五公司自认潘忠林以核五公司出席中化关于涉讼工程召开的会议是行业惯例，故外来人员HSE培训个人申请表复印件、会议签到表、会议纪要、启动资金申请表、《公证书》、乙烯项目部HSE培训签到表、外来人员入场HSE培训登记表、外来人员入场HSE培训申请表相互印证，具有真实性，能够证明潘忠林以核五公司项目经理身份在涉讼工程履行管理的事实，予以确认。（2018）闽0521民初9000号民事判决书已为二审生效判决维持原判，能够证明潘忠林以核五公司项目经理身份确认另案当事人张炳川在涉讼工程施工提供劳务的事实，予以采信。综上，即使核五公司将涉讼工程的劳务作业分包给圣祥诚公司，潘忠林任职圣祥诚公司项目经理的事实存在，该事实与潘忠林仍可任职核五公司项目经理并不矛盾，因此，潘忠林在涉讼工程项目部均以核五公司的名义开展工作，故潘忠林与九牧盛世公司进行签订合同、结算等行为均以核五公司名义，特别是潘忠林在核五公司施工经理熊仁钢已确认九牧盛世公司施工完成的工程量的基础上，再次以核五公司项目负责人身份确认九牧盛世公司施工完成的工程量后，与九牧盛世公司进行结算确认施工完成的工程量总价款，使九牧盛世公司有理由相信潘忠林在《施工合同》、补充合同、工程数量确认单、工程量结算表上签字的行为是代表核五公司，构成表见代理。且核五公司至今未提供证据证明其以任何方式向九牧盛世公司披露潘忠林非代表其与九牧盛世公司发生业务关系，而是代表圣祥诚公司与九牧盛世公司发生业务关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。故应认定九牧盛世公司的合同相对方是核五公司，核五公司应承担支付工程款的民事责任，因潘忠林系代表核五公司签订合同并进行结算，确认施工完成的工程量及价款，该行为明显是履行职务，所产生的法律后果应由核五公司承担。故九牧盛世公司请求潘忠林共同承担还款责任，缺乏事实和法律依据。综上事实，九牧盛世公司与核五公司之间的拉森桩打拔施工合同，主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。九牧盛世公司已实际履行拉森桩打拔施工合同义务，核五公司应当履行付款义务。九牧盛世公司请求核五公司支付工程款540821.7元，事实清楚，证据充分，应予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。九牧盛世公司主张自2018年8月11日结算之日起计算利息，符合法律的规定和双方的约定，合法有据，但其主张的按每天千分之一计付利息，理由依据不足，鉴于中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，九牧盛世公司主张的利息调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。核五公司主张其已将涉讼工程的劳务分包给圣祥诚公司施工，与九牧盛世公司不存在合同关系，潘忠林非核五公司在涉讼工程项目部管理人员，缺乏事实和法律依据，不予采纳。潘忠林与九牧盛世公司签订合同、确认工程量、结算工程款的行为，该行为明显是履行职务，所产生的法律后果应由核五公司承担。故九牧盛世公司请求潘忠林共同承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。九牧盛世公司诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十日内支付九牧盛世公司工程款540821.7元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2018年8月11日起至还款之日止的利息；二、驳回九牧盛世公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10690元，由核五公司负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审当事人的争议焦点为：核五公司是否应向九牧盛世公司支付工程款540821.7元及相应利息？ 本院认为，首先，本案主要的争议在于潘忠林在案涉工程现场履职时是以何名义与九牧盛世公司发生案涉交易活动。从双方当事人一审提供的证据来看，潘忠林一审提供的用于证明其系核五公司的案涉工程项目部的项目经理、张光辉为项目副经理的乙烯扩建项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、乙烯扩建项目部外来人员HSE培训个人申请表、考试卷，系来源于人民法院依职权向业主单位泉州石化调取的内部档案材料，其真实性依法应予确认，可以证明潘忠林、张光辉曾以核五公司在案涉工程项目部的经理、副经理名义参加业主单位组织的培训、考试的事实。因此，综合核五公司与九牧盛世公司、潘忠林各自提供的证据，结合案涉工程项目系由核五公司总承包施工以及潘忠林与九牧盛世公司签订本案《工程量结算表》的事实，认定潘忠林在案涉工程施工现场以核五公司项目部项目经理的名义与九牧盛世公司发生案涉交易关系，具有高度盖然性。其次，核五公司虽不认可潘忠林的项目经理的身份，但其对于项目施工经理熊仁钢的身份却是认可的，而熊仁钢签字确认的《拉森钢板桩施工记录》、《拉森桩使用时间汇总表》，亦可证实九牧盛世公司实际参与了案涉工程施工及所完成的工程量情况。综上，潘忠林与九牧盛世公司就工程结算而签订《工程量结算表》所产生的法律后果依法应由核五公司承担，核五公司依法应向九牧盛世公司支付工程款540821.7元及相应利息。至于核五公司以《施工合同》与《补充合同》约定单价翻倍推定双方存在恶意串通侵吞国有资产的主张，本院认为，施工过程根据施工情况调整工程计量单价属正常合理现象，仅凭单价的调整无法得出核五公司所谓侵害国有资产的结论。核五公司的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，不予采信。 综上所述，核五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10690元，由上诉人中国核工业第五建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王佳华 审 判 员 孙志坚 审 判 员 王一平 二〇二〇年六月十八日 法官助理 赖世耀 书 记 员 赖俊杰 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。