安徽省全椒县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1124民初4101号 原告:代厚文,男,1969年2月23日出生,汉族,住安徽省合肥市新站区。 委托诉讼代理人：张玉龙，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被告:杨松,男,1972年12月14日出生,汉族,住安徽省肥东县。 被告:河南华盛建设集团有限公司,住所地河南省林州市采桑行政街**,统一社会信用代码91410581715632466U。 法定代表人:宋俊才,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张中华，该公司法务。 被告:全椒鼎盛房地产置业有限公司,,住所地安徽省全椒县经济开发区纬四路统一社会信用代码913411245730288609。 法定代表人:周平,该公司总经理。 原告代厚文诉被告杨松、河南华盛建设集团有限公司（以下简称河南华盛公司）、全椒鼎盛房地产置业有限公司（以下简称全椒鼎盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理，依法适用简易程序审理。因被告杨松、全椒鼎盛公司下落不明，本院公告送达开庭传票、起诉状副本等有关法律文书，本案转为普通程序，本院于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告代厚文及其委托诉讼代理人张玉龙、被告河南华盛公司委托诉讼代理人张中华到庭参加诉讼，被告杨松、全椒鼎盛公司经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 代厚文向本院提出诉讼请求：1、判令杨松、河南华盛公司共同返还保证金250000元及利息76250元（自项目停工之日2014年9月1日起暂计息至2019年10月1日，以250000元为基数按年息6%计算；之后利息至款清时止）；2、判令杨松、河南华盛公司暂给付工程款489746元及利息（利息自2018年11月起计算至款清时止，以489746元为基数按中国人民银行同期同类贷款利息计算。）；3、判令全椒鼎盛公司在欠付工程款范围内对上述第二项诉请承担给付责任；4、请求被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2011年9月6日，全椒鼎盛公司将全椒县水岸花园1、2、4、5号楼、、地下车库工程发包给河南华盛公司双方签订协议书，并约定了各自的权利义务。河南华盛公司在承接工程后，又将工程分包给牛为海和杨松组织施工。杨松于2013年2月18日与代厚文签订《劳务承包合同》，约定将水岸花园1号楼、2号楼的水电安装工程分包给代厚文。安徽省高级人民法院（以下简称安徽省高院）作出（2019）皖民终100号民事判决，认定事实：杨松施工部分已经有关部门鉴定，鉴定意见为在正常使用条件下，满足安全使用的要求。据此，能够认定案涉工程质量合格，支付工程款的条件已经成就。河南华盛公司和全椒鼎盛公司在诉讼中在法院委托下对全椒县水岸花园1、2、4、5号楼、、地下车库进行了司法鉴定并对鉴定意见予以确认。由于杨松一直未向代厚文支付工程款，现代厚文诉至法院。 河南华盛辩称，要求驳回对河南华盛公司的诉请。一、河南华盛公司没有收到代厚文的保证金。二、代厚文没有与河南华盛公司签订劳务合同，并没有为河南华盛公司施工；代厚文施工的范围没有经过河南华盛公司或者杨松的确认，并且杨松的具体施工范围也没有经过华盛公司或者法院的确认，工程量在施工过程中存在增加或者减少，原告主张工程款，应该以最终的结算为依据；代厚文没有提供购买材料、支付租赁费、工人工资等证据，也没有提供其具体施工的水电图，因此无法确认合同上约定的后续安装的范围。三、即使代厚文进行了施工，也无法确定施工的工程款，不能以该鉴定意见作为原告施工范围、工程量和工程价款的依据，该鉴定意见的安装费用应该包含其他项目的费用。四、依据代厚文提供的劳务合同，其诉讼的金额没有扣除第七条约定的16%综合费用。 杨松、全椒鼎盛公司未作答辩。 双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 代厚文为证明其主张，举证了下列证据：证据一、原、被告身份信息；证据二、《劳务承包合同》；证据三、工商银行网上银行电子回单一份（复印件）、河南华盛公司安徽分公司的收据；证据四、安徽省高院（2019）皖民终100号民事判决书；证据五、《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》。 河南华盛公司为证明其抗辩意见，举证了下列证据：全椒县人民法院（2015）全民一初字01455号民事判决书。 结合双方当事人庭审中的陈述以及举证、质证意见，对当事人所举证据认证如下： 河南华盛公司对代厚文举证的证据一、证据四、证据五的真实性没有异议，本院对以上证据的真实性予以确认。证据一证实本案各当事人的诉讼主体适格。证据四证实河南华盛公司与全椒鼎盛公司建设工程合同纠纷一案已经滁州市中级人民法院（以下简称滁州中院）、安徽省高院审理，两级法院查明了案件相关事实。证据五证实河南华盛公司与全椒鼎盛公司建设工程合同纠纷一案中，应滁州中院的委托，安徽国华建设工程项目管理有限公司〔现变更为国华工程科技（集团）有限责任公司〕出具了国华审字2018-1095号《全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库（已完）工程造价为28301160元。河南华盛公司对证据二的真实性不认可，但未举证推翻该证据，本院对该证据的真实性予以确认，证实杨松将全椒水岸花园1#、2#楼“水电施工范围内的后续安装工程”发包给代厚文施工的事实。证据三中工商银行网上银行电子回单虽然是复印件，但是与《劳务承包合同》记载的第八条约定代厚文向杨松交纳履约保证金25万元，以及《劳务承包合同》的备注内容：“附履约保证金凭据”相印证，可以证实代厚文向杨松交纳了25万元履约保证金的事实；收据加盖了河南华盛公司安徽分公司财物专用章，可以证实河南华盛公司安徽分公司收取了25万元款项的事实，但不能就此认定河南华盛公司应承担返还该25万元的法律责任。 代厚文对河南华盛公司举证的全椒县人民法院（2015）全民一初字01455号民事判决书的真实性无异议，本院予以确认，可以证实杨松对全椒水岸花园1＃、2＃进行了施工，其在诉河南华盛公司、全椒鼎盛公司建设工程施工合同纠纷一案中，因对工程变量部分的造价举证不能，本院驳回了其诉讼请求。 杨松、全椒鼎盛公司经本院公告送达开庭传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权。 本院经审理认定事实如下：2011年9月6日，全椒县鼎盛公司与河南华盛公司签订《建设工程施工合同》，全椒鼎盛公司将其公司开发的全椒水岸花园1#、2#、4#、5#号楼、、地下车库计五个单体工程以包工包料的形式发包给河南华盛公司承建2012年10月11日，杨松与河南华盛公司安徽分公司签订了一份《内部承包合同》，约定由杨松承建全椒水岸花园1＃、2＃楼。2013年2月18日，杨松（甲方）与代厚文（乙方）签订一份《劳务承包合同》，杨松将全椒水岸花园1#、2#楼工程的水电安装项目发包给代厚文施工，合同约定，工程范围：水岸花园1#、2#楼；施工内容：水电施工图范围内的后续安装工程；承包方式：包工包料；费用收取：甲方收取乙方工程造价16%综合费用（包含开发公司优惠、劳务公司及建筑公司的税金、管理费及分包配合费等在内）；乙方向甲方缴纳履约保证金25万元，履约保证金在单体工程主体封顶后陆续返还，项目主体全部封顶一周内全部返还乙方；合同另对工程履约、付款方式、履约责任等进行了约定。 在施工过程中，因全椒鼎盛公司未按期履行支付工程进度款义务，导致工程停工。2018年3月14，河南华盛公司向滁州中院提起诉讼，要求解除与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》，并要求全椒鼎盛公司支付工程价款及违约金损失等。诉讼过程中，滁州中院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司进行司法鉴定，该鉴定机构出具了国华审字2018-1095号《全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：全椒水岸花园1#、2#、4#、5#楼及地下车库（已完）工程造价为28301160元。2018年11月19日，滁州中院作出（2018）皖11民初49号民事判决，判决如下：一、解除河南华盛公司与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》；二、全椒鼎盛公司于本判决生效后十日内支付河南华盛公司工程款23971160元及利息（自2018年3月14日起，以23971160元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算至付清之日止）；……。河南华盛公司不服一审判决上诉至安徽省高院，安徽省高院作出（2019）皖民终100号民事判决，认定杨松施工部分工程质量合格，支付工程款条件已经成就，判决维持了滁州中院（2018）皖11民初49号民事判决第一、第三项判决内容，变更第二项为：全椒鼎盛公司于本判决生效后十日内支付河南华盛公司工程款23971160元及利息（以10024643.9元为基数，自2012年12月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止；以13946516.1元为基数，自2018年3月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算至实际付清之日止）。 另查明：杨松于2015年8月20日向本院提起诉讼，要求河南华盛公司、全椒鼎盛公司支付工程款，本院于2016年9月13日作出（2015）全民一初字01455号民事判决书，认定河南华盛公司安徽分公司与杨松签订的《内部承包合同》无效，因杨松对工程变量部分的造价举证不能，本院驳回了其诉讼请求。 代厚文不具备建设工程水电安装项目的施工资质。《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》记载1＃楼“安装工程取费计算表”造价294337元、2＃楼“安装工程取费计算表”造价195409元。本案审理过程中，本院要求国华工程科技（集团）有限责任公司（变更前为安徽国华建设工程项目管理有限公司）对《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》中1＃楼“安装工程取费计算表”、2＃楼“安装工程取费计算表”，此两项“安装工程取费计算表”是否专指水电安装工程的造价作出说明。国华工程科技（集团）有限责任公司作出说明：1＃、2＃楼安装工程即为口语中水电安装工程，内容包括：照明、给排水及弱电智能化工程。 本院认为，河南华盛安徽分公司与杨松就全椒水岸花园1＃、2＃楼签订的《内部承包合同》系无效合同，杨松又将其承接的1＃、2＃楼的水电安装项目分包给不具备施工资质的代厚文，双方签订的《劳务承包合同》亦属无效。因全椒鼎盛公司未按期履行支付工程进度款义务，导致工程停工，安徽省高院已判决解除河南华盛公司与全椒鼎盛公司签订的《建设工程施工合同》，代厚文与杨松之间的《劳务承包合同》已实际不能履行，杨松收取代厚文的25万元履约保证金应予返还，故代厚文诉请要求杨松返还该款，本院予以支持。《劳务承包合同》的签订主体是代厚文与杨松，且代厚文系通过银行汇款将25万元保证金支付给杨松，根据合同的相对性原则，代厚文要求河南华盛公司与杨松共同承担保证金的返还义务，无事实与法律依据，本院不予支持。杨松未及时返还保证金，给代厚文造成了一定的资金占用损失，其要求杨松按年利率6%支付利息，本院予以支持，但其主张利息计算起始日期为2014年9月1日，依据不足，本院调整为自起诉之日（即2019年10月18日）开始计算。 杨松施工部分工程质量合格，支付工程款条件已经成就,因此，杨松应及时支付水电安装项目施工人代厚文的工程款。《全椒水岸花园1＃、2＃、4＃、5＃楼及地下车库工程造价鉴定意见书》、国华工程科技（集团）有限责任公司出具的《情况说明》能够证实1＃、2＃楼水电安装项目的造价为489746元（294337元+195409元）。但杨松与代厚文签订的《劳务承包合同》约定的施工内容为1＃、2＃楼水电施工图范围内的后续安装工程，可见1＃、2＃楼水电安装项目并非全部由代厚文施工。代厚文述称杨松前期找工人施工了一小部分，后期找其施工的，其把前面工人工资及材料款全部付清，后续安装工程就是1＃、2＃楼整个水电安装工程，但代厚文对其所述的事实在本案中未进行举证。综上，本院认为代厚文施工范围、工程量及工程价款不能确认，其主张1＃、2＃楼水电安装项目的全部工程款489746元，证据不足，本院暂不予支持，代厚文可待证据充分后，另行诉讼主张。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨松于本判决生效之日起十日内返还原告代厚文保证金250000元，并自2019年10月18日起以250000元为基数按年利率6%支付利息至款项实际清偿之日止； 二、驳回原告代厚文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12229元，有原告代厚文负担7179元、被告杨松负担5050元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  朱明星 审 判 员  袁晋云 人民陪审员  许程琍 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  阮子君 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。