浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0683刑初31号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人杜小平，男，1986年10月1日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省邻水县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2017年1月19日被广东省海丰县人民法院判处有徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元，2017年8月1日刑满释放。因本案于2019年9月26日被嵊州市公安局刑事拘留，同年10月30日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人李毅明，浙江世纪方正律师事务所律师，嵊州市法律援助中心指派。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检二部刑诉[2020]12号起诉书指控被告人杜小平犯贩卖毒品罪，于2020年2月3日向本院提起公诉。本院于同月6日立案，依法组成合议庭。因新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，本院于2020年2月10日裁定本案中止审理，于同年5月22日恢复审理，公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员邢鑫帅出庭支持公诉。被告人杜小平及其辩护人李毅明到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控： 2018年5月至8月期间，被告人杜小平通过电话和微信联系等方式，在广东省陆丰市××海丰县，多次向顾超川（已判刑）贩卖毒品甲基笨丙胺（冰毒）共计至少205克。其中，被告人杜小平于2018年8月底贩卖给顾超川甲基笨丙胺100克，顾超川将部分毒品销售给他人后，于同月30日随身携带剩余毒品乘坐大巴车从广东省广州市至浙江省义乌市，于次日9时许在义乌市后宅高速出口处被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺43.01克。 案发后，公安机关从被告人杜小平处扣押手机1只、银行卡2张、身份证3张，现暂存于嵊州市刑事涉案财物管理中心。 针对上述指控事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录、物证检验报告、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人杜小平违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人杜小平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。提请本院对被告人杜小平依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款之规定处罚，并建议对被告人杜小平判处十五年有期徒刑，附加剥夺政治权利，并处没收财产。 被告人杜小平辩称，其没有贩卖过任何毒品，顾超川通过微信、支付宝转账给其的款项系其帮顾超川取现的款项。辩护人李毅明认为：本案除顾超川供述外，无其他直接证据证实被告人杜小平有贩毒行为，在案证据无法达到综合全案排除合理怀疑的刑事证明标准，请求依法认定被告人杜小平不成立贩卖毒品罪。 经审理查明： 2018年5月至8月期间，被告人杜小平通过电话和微信联系等方式，在广东省陆丰市××海丰县，多次向顾超川（已判刑）贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计至少189克，顾超川购得后，在嵊州、东阳等地贩卖给他人。其中，被告人杜小平于2018年8月底贩卖给顾超川甲基苯丙胺80余克，顾超川将其中40余克毒品销售给他人后，于同月30日随身携带剩余的甲基苯丙胺，乘坐大巴车从广东省广州市至浙江省义乌市，于次日9时许在义乌市后宅高速出口处被公安机关抓获，当场查获甲基苯丙胺43.01克。 案发后，公安机关从被告人杜小平处扣押OPPO手机1只、银行卡2张（农业银行卡、邮政储蓄银行卡各1张）、身份证3张，现暂存于嵊州市刑事涉案财物管理中心。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实。 1、被告人杜小平的供述与辩解，证实其否认贩卖毒品。辩称：（1）平时在赌博APP上有交易（上下分一般100、200、300元，最多一次一两千元），与赌博和“上下分”的人相互不认识，没有手机号码且从未见过面；（2）2017年8月1日刑满释放后在海丰服装厂工作，月收入3000多元，2018年端午至2018年9月在海丰县表姐服装厂工作，月收入4500元，2018年9月之后在朋友李斌的工地做装修贴地砖，月收入六七千元；（3）主要生活来源是自己做工赚来的，除工资和女朋友黄化学给的一部分钱外没有其他经济收入，和他人没有经济往来和债务纠纷；（4）AQ51288这个微信都是其在使用，是用号码189开头、尾号1245的手机号码注册的，邮政储蓄银行及农业银行的银行卡，为其本人使用。 2、非同案参与人顾超川的供述、辨认笔录，证实2018年5-8月期间，其先后三次从广东海丰贩毒上家购买冰毒。第一次2018年5月，其和海丰上家通过微信和电话联系，先微信转账给海丰上家3000元购买毒品的定金，到海丰后，又以微信转账方式借给海丰上家1000多元，后与海丰上家一起到一个小村庄，向海丰上家购买来至少105克冰毒，每克210元左右，当时带去15000元现金，算上之前3000元定金和1000多元借款，还欠海丰上家二三千元。购得冰毒后，在嵊州、东阳等地贩卖给张某95克、王某10克。第二次2018年7月初，其到海丰向之前那个上家以每克200元左右购得80克冰毒，购买冰毒的钱是微信转账的，一共是18000元，其中有二三千元是归还上次购买冰毒欠下的。购得冰毒后，在东阳贩卖给张某20克、刘某55克。最后一次2018年8月底，其与海丰上家联系后赶到海丰，向那个上家以每克210元左右购得100克冰毒，购买冰毒的钱通过支付宝和微信转账15000元，加上之前通过支付宝借款六七千元，这样算起来刚好是100克毒品的价格。买到冰毒后其卖掉一部分，8月30日携带剩余冰毒约45克，坐大巴车从广东省至义乌，准备卖给刘某时被查获。辨认出海丰上家即被告人杜小平。 3、证人张某的证言、辨认笔录，证实2018年5月，其在嵊州信源国际两次向顾超川购买冰毒，分别为20克、15克；2018年6-7月，其先后三次去东阳向顾超川购买冰毒，其中6月份两次，分别为30克、30克，最后一次7月份20克，每克都是300元。 4、证人王某的证言，证实2018年5月下旬，其在嵊州信源国际以每克300元向顾超川购买冰毒10克。 5、证人刘某的证言，证实2018年7月中旬和30日，其二次去东阳向顾超川购买冰毒，一次25克，一次30克，每克350元。 6、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，证实公安机关于2018年8月31日在义乌（后宅）高速出口处查获顾超川，从其随身携带的水果箱内发现3袋毒品疑似物，经称量毒品疑似物净重43.01克。 7、绍兴市公安司法鉴定中心绍公鉴（化）字【2018】324号物证检验报告，证实送检的顾超川处扣押毒品疑似物均含有甲基苯丙胺成分。 8、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押杜小平OPPO手机1只、银行卡2张（农业银行、邮政储蓄银行卡各1张）、身份证3张（分别是张纪佳、陈焕亮、杜小平）。 9、电子证据检查笔录，证实公安机关对杜小平的手机进行电子证据检查，从中导出短信内容、社交网络等内容。 10、通话记录。证实顾超川（17702358755）与杜小平（189××××1245）于2018年8月25-26日多次电话联系的事实。 11、杜小平农业银行卡交易明细清单及监控视频，证实杜小平农业银行账户（6230521410000263770）资金往来、取现情况，以及顾超川和杜小平于2018年8月26日23时许、次日0时许先后在农行汕尾城东支行、农行陆丰支行自动取款机的取款情况。 12、被告人杜小平的手机微信、支付宝转账记录，证实2018年5月7日至同年8月27日，顾超川转账给被告人杜小平的情况，其中5月7日微信转账3000元、5月12日微信转账1100元，7月7日分三次微信转账5000元、10000元、3000元，8月26日微信转账3400元、8月27日微信转账1200元；8月13日支付宝转账7000元、8月26日支付宝转账9400元。 13、公安机关情况说明，证实在办理顾超川、杜小平等人涉嫌贩卖毒品罪一案中发现，2018年8月25日9：39至9：41期间，被告人杜小平使用微信号×××22（ＡＱ51288）先后发送“我这里还有十多个了”、“你是明天过来还是今天过来”、“上面现在要一百九了”等文字信息给顾超川使用的微信号×××ａｎ，顾回复“十多个太少了嘛”的文字信息。2018年8月26日22：18，被告人杜小平给顾超川发送微信语音“你到海丰出口下高速，打电话联系，我过来接你”。 14、浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06刑初21号刑事判决书、浙江省高级人民法院（2019）浙刑终437号刑事裁定书。证实顾超川等人因贩卖、运输毒品等被判处刑罚。 15、户籍证明，证实被告人杜小平的出生日期等基本身份情况。 16、抓获经过，证实被告人杜小平于2019年9月26日21时许在广东省海丰县××镇吉临寺附近一间无名出租房内被抓获归案。 17、广东省海丰县人民法院（2016）粤1521刑初180号刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人杜小平因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑及释放日期。 关于本案的焦点问题评析如下： 1、关于被告人杜小平及其辩护人提出无贩卖毒品行为的辩解理由及辩护意见。经查：（1）被告人杜小平当庭辩解顾超川通过微信、支付宝转账给其的款项系其帮顾超川取现的款项，既不符常理，也与客观事实不符，且与其在侦查阶段的多次供述前后矛盾。（2）非同案参与人顾超川在归案后，稳定供述先后三次向海丰上家购买毒品并贩卖的事实，且辨认出海丰上家即杜小平，可排除诬告、陷害可能。（3）证人张某、王某、刘某均证实从顾超川处购买毒品及相应数量，印证顾超川的供述客观可信。（4）杜小平农行卡交易明细清单以及手机微信、支付宝转账记录，证实顾超川为购买毒品向杜小平转账付款，与顾超川供述时间、金额基本一致。同时结合本案已有的监控视频及其他相关证据，足以认定被告人杜小平贩卖毒品的事实，故被告人杜小平及其辩护人提出的此辩解意见不成立。 2、关于被告人杜小平贩卖毒品的数量。非同案参与人顾超川供述从杜小平处购买毒品的数量远大于本案认定数量，但因无现金支付的证据予以印证，故根据微信、支付宝转账金额等情况，作出有利于被告人杜小平的认定。前两次以顾超川转账支付毒资的金额结合购买价格认定，即第一次贩毒数量以顾超川两次转账人民币3000元、1100元，加上第二次支付毒资后的剩余款项人民币2000元，以每克210元计算，即（3000+1100+2000）/210=29克；第二次贩毒数量以顾超川三次转账人民币5000元、10000元、3000元，合计人民币18000元，以每克200元计算，购得80克（余款人民币2000元冲抵第一次毒资欠款）；最后一次以上级法院生效裁判认定的数量即80余克认定。综上，认定被告人杜小平三次累计贩卖毒品数量至少29+80+80=189克。 本院认为，被告人杜小平违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人杜小平在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。公诉机关提出的量刑建议适当。为打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和公民的生命健康权益，结合被告人杜小平的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十七条、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人杜小平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年九月二十六日起至二○三四年九月二十五日止；没收财产款在判决生效后立即执行）。 二、扣押在嵊州市刑事涉案财物管理中心的OPPO手机一只、农业银行卡一张予以没收，其余物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王玉江 人民陪审员  傅明炯 人民陪审员  董伯千 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  马生燕 附本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。