广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初41341号原告：周文东，男，1968年11月16日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：唐丽，广东金桥百信律师事务所律师。被告：黄琦（曾用名：黄福来），男，1973年7月2日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：黄志明、方桂贤，均系广东格林律师事务所律师。第三人：张志勇，男，1982年8月25日出生，汉族，户籍地址广州市番禺区。原告周文东与被告黄琦及第三人张志勇债权人代位权纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人唐丽及被告的委托诉讼代理人黄志明到庭参加诉讼。第三人张志勇经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与第三人张志勇的（2018）粤0104民初1879号民间借贷纠纷（本金共计980万）已经由广州市越秀区人民法院判决并立案执行，案号为（2019）粤0104执4589号。因张志勇名下位于广州市番禺区桥南街南城路698号7栋1301房已被查封，且该案担保人名下房产系夫妻共同共有，产权份额不明，故越秀区法院裁定终结执行。张志勇因涉嫌合同诈骗罪被起诉，案件由广州市中级人民法院审理，尚未审结。经原告查阅该案卷宗，发现本案被告与张志勇有大量资金往来，被告多次向第三人高利放贷。根据法律规定，借贷双方约定利率超过年利率36%部分的利息，借款人请求出借人返还的，人民法院应于支持。原告现代张志勇提起债权人代位诉讼，请求被告返还不当得利980万元，以偿还张志勇所欠款项。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令被告向原告返还980万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称：不同意原告的诉讼请求，本诉不符合法定条件。根据法律规定，代位权诉讼要符合两个条件：第一是主债权以及次债权已经确定，第二是债权人的债权因为债务人怠于行使履行债权造成的损害，但本案不具备上述两个条件。恳请法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。第三人未到庭参加诉讼。本院经审理查明：2018年1月5日，原告以民间借贷纠纷为由将包括张志勇在内的三人起诉至广州市越秀区人民法院，案号为（2018）粤0104民初1879号。经审理，该案判决：一、于本判决发生法律效力之日起五天内，被告张志勇向原告周文东清还借款人民币4800000元和利息（从2017年7月25日起至清偿之日止，以月息2%的标准计付）；二、于本判决发生法律效力之日起五天内，被告张志勇向原告周文东清还借款人民币5000000元和利息（从2017年9月6日起至清偿之日止，以月息2%的标准计付）；三、被告陈晓东对上述第二项判决承担连带责任；四、驳回原告周文东的其他诉讼请求。案件生效后，张志勇未依约还款，原告遂向广州市越秀区人民法院申请强制执行，案号为（2019）粤0104执4589号。经越秀法院调查，未发现被执行人名下可供执行的财产线索，并裁定终结该次执行。2017年11月15日，张志勇因涉嫌合同诈骗被告广州市公安局经侦部门立案侦查。2017年11月30日，本案被告黄琦在接受公安机关询问时表示，张志勇自2014年开始以外贸业务为由向其借款，月利息大概为10%，被告未统计过借款收益情况，但就表示张志勇尚欠本金600万元，而被告前期所赚利息应不止600万元。询问中，被告还表示其保留借款给张志勇产生的合理费用，多余部分愿意退还交给公安机关处理。2017年12月5日，被告再次接受公安机关询问，被告在询问中表示其与张志勇之间还存在多笔借款，利息年利率高达240%、216%、200%不等。公安机关表示从该时掌握的财务数据可见，张志勇名下账户向被告转款共计8913余万元，被告名下账户向张志勇转款共计2793余万元。被告表示其在借款中有赚到钱，但具体需要查账，该退还的钱会退还。以上事实均有《询问笔录》予以证明。此外，原告还提供：被告名下《招商银行户口历史交易明细表》及被告与张志勇签订的《借条》、《项目合作协议书》、《协议》、利息核算表等，用以证明被告与张志勇之间的借款及资金往来情况。2017年12月11日，广州市公安局经济犯罪侦查支队委托广东诚安信司法会计鉴定所对张志勇等人涉嫌合同诈骗罪数额进行司法会计鉴定。2018年5月4日，该鉴定所作出鉴定意见书，统计得出张志勇名下卡号尾号为66×××26号账户与被告名下账户发生额（借）（转出）68945000元，发生额（贷）（转入）25550015元；卡号尾号为27×××18号账户与被告名下账户发生额（借）（转出）12500000元，被告在与张志勇存在巨额资金往来且账户有大量获利资金。被告对上述证据发表如下质证意见：1、对（2018）粤0104民初1879号民事判决书的真实性予以确认，但认为其所认定的事实有误。第一，该份判决书对原告的配偶高琼华与第张志勇之间的款项来往明细认定错误。判决书事实查明部分第5页第8-9行中证实高琼华向张志勇转账1.27亿，但在原告提交的鉴定意见书第9页第2段显示，从高琼华上述两个账号中转入第三人账户为1.455亿，所以法院认定的两人的转账金额与高琼华向第三人转账金额是不一致的。第二，判决书对转账事实认定错误，判决书第8页第1段载明“鉴定意见书中的转账审查没有书记显示原告向第三人转账……”，判决书认为在涉及刑事诈骗金额是不包括本案980万元，但在鉴定意见书第9页第三段中明确写明“根据张志勇账号记录，在2016年11月16日至2017年11月21日期间，高琼华转入资金1.598亿……”，该鉴定意见书中已经把原告转给第三人的款项合并到其配偶高琼华的转账金额中一并计算。换言之，在刑事程序中涉嫌诈骗的金额其实已经包含了原告在该民事判决书中的金额，但该份判决书却认为该金额没有包括在诈骗金额中。所以我方认为该判决书不能作为原告对第三人债权的依据；2、对（2019）粤0104执4589号民事裁定书的真实性、合法性予以确认，但对关联性不确认。该证据恰恰证明了法院已经查封了张志勇的三套房产，其中一套还进行了抵押登记且原告享有优先权，对于陈晓东名下的两套房产原告也已经通过析产的途径进行处理，故该这两套房产的价值足以清偿原告的债权，完全没有必要行使代位权；3、对《询问笔录》的真实性存疑，因为是复印件，且没有加盖查档印章。另，假设笔录是真实的，被告对其关联性也有异议。询问笔录只是记载了部分内容，不能反映全部事实。第三人和被告之间除了存在借款协议外还存在投资协议，投资协议回报即使超过年利率30%，也不能视为不当得利。2017年12月5日的笔录第5页询问人员声称被告向第三人账户转入金额是2793万元，与事实不符，实际上总共支付金额不低于4000多万。2018年5月10日笔录第5页上载明被告已经退回580万元给第三人，实际上总共退回的金额有600多万，退回的金额是经过了公安机关的要求和认可，所以我方认为即使被告对张志勇有高额回报利息的问题，也已由公安机关处理完毕；4、对银行流水的真实性、合法性确认，但对关联性不确认。经过核算，该流水显示的差额与审计报告不一致。且从汇款记录时间来看，很多款项发生在2017年之前，已经超过诉讼时效。原告所主张的两笔款项发生时间是在2017年7月和9月，而被告和张志勇的款项来往时间是在此之前发生的，所以被告从张志勇获得的款项与原告没有关系，原告没有理由要求被告退款；5、对借条及合作协议的真实性、合法性、关联性确认。该组证据说明被告和第三人之间不仅存在借款协议还存在投资合作协议，合作协议的投资回报是不能以借贷关系的利息标准来进行限定的；6、对司法鉴定意见书的真实性存疑，因为是复印件。即使是真实的，对其关联性也有异议。该意见书所显示的原告以及其配偶和张志勇之间的款项来往金额与（2018）粤0104民初1879号民事判决书认定的金额不一致。意见书第7页第2点说明张志勇与原告之间的来往款项是该两份协议项下的款项，已经被列入诈骗案中，只是后来原告找到张志勇通过补签借款协议的形式进行了弥补。故原告不能再通过民事程序重复起诉，更不能对此提出代位求偿。退一步说，在刑事程序尚未结束前，本案金额是否已经包含在刑事诈骗案中存在争议，因此，该债权是不确定的；7、对利息核算表的真实性、合法性、关联性不予确认，该表是原告单方制作的，相关的数据与投资协议和借款协议应当另案单独审查，不能在本案中一并审查。诉讼期间，原告还向本院提交广州市中级人民法院于2019年12月17日作出的（2018）粤01刑初533号《刑事判决书》，该判决书判决张志勇犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产等。该案件目前尚未生效。被告未对该判决书发表质证意见。庭审中，原告表示其主要从事物业租赁，之前在其配偶高琼华开办的公司李从事财务工作。原告与张志勇之间的债权债务关系已经有（2018）粤0104民初1879号予以确认，张志勇就其向原告借款提供了房产抵押并办理了抵押登记，因涉及张志勇的刑事案件未结束，所有抵押房产尚未处理。另，借款担保人陈晓东亦提供了房产作为担保，该房产已析产，目前正在处理中。除本案证据外，原告对被告与张志勇之间存在借贷关系没有其他证据予以证明。被告表示其与张志勇之间的款项往来有借贷亦有投资合作，双方未就此进行结算。本院认为：依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外。本案中，原告认为其债务人即本案第三人张志勇向本案被告黄琦高额支付利息，损害其债权利益，并要求被告返还。被告则抗辩称主债权及次债权均不确定，并以此认为原告提起债权人代位权不符合法定条件。故本案的争议焦点是原告是否有权提起本案诉讼。关于以上争议焦点，基于以下理由，本院认为原告提起债权人代位权的条件不成立：首先，被告与张志勇之间的债权债务关系未经确立。被告与张志勇之间存在多笔、大额资金往来，双方也签署了相关借条凭证，但双方一直未就此进行结算，原告仅以资金往来存的数额存在差距就认定差额部分全部为非法获得的高额利息，过于片面。况且被告与张志勇之间还存在投资协议，对于该部分投资及收益在两人资金往来中所占份额，未经双方确认或审计、审理，无法与借贷部分的款项作出区分；其次，原告的债权未因被告与张志勇之间的债权债务关系受到损害。张志勇已提供其名下房产就其对原告债务提供担保并办妥抵押登记备案手续，原告为抵押权人。原告还享有担保人陈晓东名下两套房产的份额作为抵押担保。虽然上述查封房产因涉及其他案件未能立刻处理，但并非不能执行。在上述房产未经处理完毕的情况下，原告就认为其债权不能经由上述房产得到实现，没有事实依据。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持并依法予以驳回。第三人张志勇经本院合法传唤逾期未到庭，不影响本案审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告周文东的诉讼请求。本案受理费80400元，保全费5000元，上述合计85400元，由原告周文东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  何晖辉二〇二〇年六月八日书记员  马妮娜何家杰