福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1689号 上诉人(原审原告)：福建光正工程项目管理有限公司，住所地福建省漳州市芗城区水仙大道与东环城路交叉口西南角新城苑北区1幢1301-1305室。 法定代表人：游建春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈振华，福建师友律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：福建中南方有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道竹树下小区。 法定代表人：施勇猛，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董秀丽，福建宇迈律师事务所律师。 上诉人福建光正工程项目管理有限公司（下称光正公司）、上诉人福建中南方有限公司（下称中南方公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 光正公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项并依法改判；2.本案诉讼费全部由中南方公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、原审法院不支持光正公司要求中南方公司支付另外的监理费64000元，并支付自2017年7月31日起至实际付款之日止以64000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，是错误的。案涉《建设工程监理合同》、《补充协议书》和《终止协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同全面履行自己的权利和义务。光正公司已按约履行了监理义务，中南方公司也应按约支付监理费。中南方公司按照上述约定支付光正公司部分监理费，尚欠监理费124000元；同时，双方约定结算款在2017年7月30日前付清。因此，中南方公司应支付光正公司监理费124000元，并支付自2017年7月31日起至实际付款之日止以124000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。但原审法院却仅仅从字面判断另外的监理费64000元系挂证费而不支持该部分的主张。实际上，上述监理费124000元中另外的监理费64000元并非挂证费，而是包含监理人员的交通费、差旅费、住宿费等各项费用，也属于监理费。二、原审法院不支持光正公司要求中南方公司支付自2017年7月份起至网上备案撤销之日止的后续费用，是错误的。《终止协议书》约定合同终止时间为2017年5月15日；双方共同配合，力争在一个月内办理本项目网上备案撤销手续，如一个月内未完成网上备案撤销手续，中南方公司同意支付光正公司挂证费5000元/月/人，挂证费按月支付，每个月15号付清。中南方公司同意支付光正公司20000元/年的管理费(如不足一年，年管理费按月平均算取中南方公司应支付上诉人的管理费金额)。至今，中南方公司未办理本项目网上备案撤销手续。上述《终止协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因网上备案应于2017年6月撤销，但至今未撤销，故中南方公司应支付光正公司自2017年7月份起至网上备案撤销之日止的后续费用即管理费和挂证费用。而原审法院却认为挂证费系无效及光正公司未举证证明其仍实际履行监理职责，故不支持该部分主张，显然是错误的。三、原审法院适用法律错误。原审法院根据《建设工程质量管理条例》第三十八条规定“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理”，认定监理工程师应实际履行监理职责，而挂证属租借注册证书的行为，该行为因违反上述行政法规的强制性规定无效，光正公司请求支付挂证费，缺乏法律依据，不予支持。光正公司认为原审法院系对该法律适用错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而上述法律显然不属于效力性强制性规定，法律及行政法规均未规定违反上述规范将导致合同无效，违反的法律后果仅是导致相关的行政处罚，而并不否认该合同在民商法上的效力。因此，原审法院认定挂证行为因违反上述行政法规的强制性规定无效，属于适用法律错误。 中南方公司辩称：一、原审认定“光正公司请求支付挂证费缺乏法律依据，本院不予支持”是正确的。光正公司将“挂证费64000元”描述成“另外的监理费64000元”是偷换概念。根据《建设工程质量管理条例》第三十八条规定“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理”及《监理工程师职业资格制度规定》第二十一规定“监理工程师……不得允许他人以本人名义执业，严禁‘证书挂靠’。出租出借注册证书的，依照相关法律法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”等法律法规规定监理工程师应实际履行监理职责，而挂证属租借注册证书的行为，是行政法规命令禁止的行为，应依法认定无效。光正公司在案涉工程项目中，使用挂靠的工程监理师证书，未实际安排持证工程监理师履行监理职责，故其要求中南方公司支付“挂证费”64000元不应得到支持。二、原审认定光正公司“请求后续监理费缺乏事实依据，本院不予支持”是正确的，光正公司第二点诉讼请求“中南方公司支付光正公司自2017年7月起至网上备案撤销之日止的后续费用”无事实和法律依据，不应得到支持。自2017年7月起，光正公司并未向案涉工程提供任何监理工作，完成监理职责，其要求支付“后续费用”没有任何事实基础。 中南方公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项判决，改判驳回光正公司提起撤销“中南方财富广场”工程项目关于“监理单位为福建光正工程项目管理有限公司、项目总监为申万平”内容的监理工程备案登记”的诉讼请求；2.由光正公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“终止协议书明确服务终止时间为2017年5月15日…，甲乙双方共同配合在一个月内办理本项目网上备案撤销手续………，在双方已终止监理行为且对撤销涉案监理工程备案登记有明确约定的情况下，被告中南方公司应依约撤销涉案监理工程备案登记手续，原告光正公司应予以配合。”等事实是错误的。同时，一审法院撤销“中南方财富广场”工程项目关于“监理单位为福建光正工程项目管理有限公司、项目总监为申万平”内容的监理工程备案登记也是错误的。一、案涉终止协议书指的是暂停服务时间，协议中虽有约定办理本项目网上备案撤销手续的内容，但备案合同的撤销是基于工程竣工验收或变更监理单位；否则，工程未办理竣工验收备案登记过的监理工程不得撤销。二、中南方公司与光正公司于2011年4月10日签订《补充协议书》第四条约定：“正常工作监理服务期限：自项目开工之日至验收合格日止”。三、根据《建设工程监理规范》和《关于规范房屋建筑和市政基础设施工程监理项目备案工作的意见》规定，工程未办理竣工验收，不得撤销所有备案过的合同。因此，案涉《建设工程委托监理合同》备案登记不得撤销。光正公司诉求撤销案涉《建设工程委托监理合同》备案登记违背合同和法律法规规定，不应得到支持。四、一审法院作出第二项判决即“被告福建中南方有限公司应于本判决生效之日起十日内撤销“中南方财富广场”工程项目关于“监理单位为福建光正工程项目管理有限公司、项目总监为申万平”内容的监理工程备案登记”，违背法律规定，应予撤销。综上所述，一审认定部分事实错误，适用法律错误，应当依法撤销晋江一审判决第二项判决，改判支持中南方公司的上诉请求。 光正公司辩称：同光正公司提交的上诉状意见一致。 光正公司向一审法院提出诉讼请求：1.中南方公司支付光正公司监理费124000元及自2017年7月31日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.中南方公司支付光正公司自2017年7月起至网上备案撤销之日止的监理费、挂证费（监理费按每年20000元计付，挂证费按每月5000元计付）；3.中南方公司撤销“中南方财富广场”工程项目关于“监理单位为光正公司、项目总监为申万平”内容的监理工程备案登记。 一审法院查明：中南方公司委托光正公司为“中南方财富广场”工程项目实施监理。2017年5月20日，双方达成终止协议书，确认涉案监理行为于2017年5月15日终止。中南方公司确认于2017年7月30日前支付监理费60000元、挂证费64000元。双方明确应在一个月内撤销涉案监理工程备案登记，否则中南方公司应每月支付挂证费5000元、每年支付监理费20000元。若涉案项目需要继续服务，双方应另行签订合同。后中南方公司未支付挂证费、监理费，涉案工程项目现备案登记的监理单位为光正公司、项目总监为申万平。 一审法院认为，中南方公司拖欠光正公司监理费60000元，经双方在终止协议书中确认，中南方公司应予偿还，中南方公司主张光正公司未交付监理资料而拒绝付款，与终止协议书的约定相悖，法院不予支持。中南方公司未在约定的2017年7月30日前付款，光正公司请求中南方公司自2017年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失，应予支持。《建设工程质量管理条例》第三十八条规定“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理”，监理工程师应实际履行监理职责，而挂证属租借注册证书的行为，该行为因违反上述行政法规的强制性规定无效，光正公司请求支付挂证费缺乏法律依据，法院不予支持。终止协议书明确“服务终止时间为2017年5月15日”“若该项目需要继续服务，双方另签订合同”，双方终止涉案监理行为的意思明确。签订终止协议书后，光正公司未举证证明其仍实际履行监理职责，其请求后续监理费缺乏事实依据，法院不予支持。终止协议书约定“甲乙双方共同配合在一个月内办理本项目网上备案撤销手续”，在双方已终止监理行为且对撤销涉案监理工程备案登记有明确约定的情况下，中南方公司应依约撤销涉案监理工程备案登记手续，光正公司应予以配合。顺予指出，《建设工程监理规范》第4.1.5条规定“总监理工程师可同时担任其他建设工程的总监理工程师，但最多不得超过三项”，中南方公司不按约定撤销涉案监理工程备案登记，有违诚信、公平原则，亦将致使光正公司人力资源等相关损失，光正公司可凭相关证据另行主张，本案不作审查。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条，《建设工程质量管理条例》第三十八条之规定，判决：一、中南方公司应于判决生效之日起十日内支付光正公司监理费60000元及自2017年7月31日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、中南方公司应于判决生效之日起十日内撤销“中南方财富广场”工程项目关于“监理单位为福建光正工程项目管理有限公司、项目总监为申万平”内容的监理工程备案登记，光正公司应予配合；三、驳回光正公司的其他诉讼请求。案件受理费4960元，由光正公司负担3740元，中南方公司负担1220元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，光正公司提交一张网上截图，来源于工程项目监管系统，欲证明光正公司后续有在涉案项目履行监理责任。中南方公司质证称：因为备案登记还存在，从网上查询就能自动跳出，无法证明对方有实际履行监理责任。 对光正公司二审提交的证据，本院经审查认为，该证据网络上来源于工程项目监管系统的截图，本院对上述证据的真实性予以确认，但光正公司二审中自认案涉工程停工后其未到现场履行监理职责，故上述证据不足以证明光正公司后续有在涉案项目履行监理责任。 对一审认定的事实，光正公司除认为“挂证费包含交通费、差旅费、住宿费等费用；关于监理费2万元，协议书上是写管理费”外，其他无异议。中南方公司无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 本案二审当事人的争议焦点为：1.光正公司要求中南方公司另外支付监理费64000元及相关利息是否有依据?2.光正公司要求中南方公司支付2017年7月起至网上备案撤销日止的监理费、挂证费是否有依据?3.光正公司要求中南方公司撤销案涉监理工程备案是否有依据? 光正公司、中南方公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于光正公司要求中南方公司另外支付监理费64000元及相关利息是否有依据的问题。2017年5月20日，光正公司、中南方公司签订《终止协议书》，约定：2.对现场2017年5月15日止之前的监理费的结算金额作如下约定：经双方协商甲方（中南方公司）一次性给予乙方（光正公司）管理费及挂证人员的交通费、差旅费、住宿费、安全员的挂证费等各项费用共计人民币116000元整，其中管理费计60000元整，挂证费截止2017年4月止计64000元。3.结算款在2017年7月30日前付清。光正公司据此要求中南方公司另外支付监理费64000元及相关利息。本院认为，《建设工程质量管理条例》第三十八条规定“监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。”《监理工程师职业资格制度规定》第二十一规定“监理工程师……不得允许他人以本人名义执业，严禁‘证书挂靠’。出租出借注册证书的，依照相关法律法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，监理工程师应当按照工程监理规范的要求，实际履行监理职责，挂证属租借注册证书的行为，应属无效。本案中，光正公司、中南方公司在《终止协议书》中关于“挂证费64000元”的相关约定，违反行政法规的强制性规定，应依法认定无效。光正公司请求支付挂证费64000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、光正公司要求中南方公司支付2017年7月起至网上备案撤销日止的监理费、挂证费是否有依据的问题。光正公司、中南方公司在《终止协议书》中约定：力争在一个月内办理本项目网上备案撤销登记，如一个月内未完成网上备案撤销登记，中南方公司同意支付光正公司人员挂证费5000元／月／人（挂证人员包括：总监理工程师、专业监理工程师、人防总监工程师）某支付监理费20000元。光正公司据此要求中南方公司支付2017年7月起至网上备案撤销日止的监理费、挂证费。本院认为，如前所述，挂证属租借注册证书的行为，应属无效。光正公司请求支付2017年7月起至网上备案撤销日止的挂证费，没有事实和法律依据，本院不予支持。光正公司诉讼中亦自认案涉工程暂停后只是在网上履行监理责任，未到现场履行监理职责。本院依法认定光正公司自《终止协议书》签订后未再实际履行监理职责。故光正公司请求中南方公司支付后续监理费，于法无据，本院不予支持。 三、光正公司要求中南方公司撤销案涉监理工程备案是否有依据的问题。《终止协议书》约定了双方共同配合在一个月内办理本项目网上备案撤销手续等事项。上述约定未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。双方在诉讼中均确认案涉工程可以中途变更监理单位。现双方当事人业已签订《终止协议书》，本院亦认定自《终止协议书》签订后未再实际履行监理职责。鉴此，中南方公司理应依约撤销涉案监理工程备案登记手续，光正公司应予以配合。 综上所述，光正公司、中南方公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4128元，由福建光正工程项目管理有限公司负担4028元，福建中南方有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年六月三十日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。