安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终983号 上诉人（原审原告）：曾德玉，男，1953年10月29日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：蒋克安，安徽锦宣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽万凯建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江路53号292幢。 法定代表人：茆荣凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡飞帆，安徽金天都律师事务所律师。 上诉人曾德玉因与被上诉人安徽万凯建设工程有限公司（以下简称万凯公司）返还垫付款纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初6105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 曾德玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判，责令万凯公司支付其垫付的侵权责任赔偿款207500元。事实与理由:一、其与聂广播在做工之前并不认识，在做工过程中也从不与聂广播发生关系，更不听从聂广播指控、调度，双方均为万凯公司做工，听从万凯公司工程负责人的工作安排。万凯公司一审中当庭提交的聂广播于2019年6月28日出具的工程结算、支付及有关情况承诺说明书、2019年12月4日出具的支付工程款申请，与公安机关在事故调查中取得的证据不一致，明显系为推卸责任进行的伪造。二、公安机关调取的证据是公权力机关依据职权在第一时间取得的证据，证明力较高，该组证据足以认定事发时曾德玉系万凯公司的工作人员。万凯公司聘用曾德玉等人为其拖运混凝土，日工资350元，由万凯公司发放。聂广播只是应万凯公司之要求，邀请了曾德玉等人来工地工作，聂广播并非曾德玉的雇主，也不从中谋取利益。三、从事公路建设或货物运输均须具备相应资质，因不具备承揽部分公路建设工程的资质，也不具备从事货物运输的资质，聂广播不能作为工程承包主体，即使系聂广播雇佣曾德玉，万凯公司也应承担人身损害的相应责任。四、按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，万凯公司作为法人单位，依法应承担工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任，曾德玉作为工作人员不应承担侵权责任。此外，曾德玉作为提供劳务一方造成他人损害也应由接受劳务一方万凯公司承担侵权责任且亦无须承担连带责任。五、按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，即使在个人雇佣关系中，雇主也应承担赔偿责任，不能因雇主对有故意或重大过失的雇员有追偿权，而认为雇员是最终责任承担主体。此外，雇主和雇员之间对外承担连带责任，对内应根据各自责任大小确定各人的赔偿比例和赔偿数额，而不是由雇员最终承担全部责任。六、万凯公司作为用人单位，在选用人员和运输工具，进行安全教育，组织指挥生产中存在明显过错，未尽到安全生产的法定职责和合同义务，在需要运送混凝土时，聘用近七十岁、无机动车驾驶资格的曾德玉从事运输工作，对其使用的三轮车是否符合安全技术标准，是否按规定投保等未进行任何审查，未对员工进行安全生产教育，工地缺少安全生产警示标志和设施，在工地已经不需要混凝土时，仍指挥曾德玉运送混凝土到工地，其组织生产混乱。综上，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，万凯公司作为用人单位应承担工作人员致他人损害的侵权责任，即使是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，也不应由曾德玉最终承担全部侵权责任。 万凯公司辩称，一、曾德玉认为其经人介绍被“聘用”为万凯公司工作，由于“聘用”并非法律名词，曾德玉与万凯公司到底系雇佣关系、劳动关系、劳务关系还是承揽关系，都需要曾德玉进一步举证证明；万凯公司在一审期间已举证证明，曾德玉与案外人聂广播之间存在雇佣关系，万凯公司与案外人聂广播之间存在承揽关系，故曾德玉与万凯公司之间不存在任何法律关系；曾德玉还忽略了一个非常重要的事实，那就是曾德玉交通肇事是发生在当天下午下班后，开车回家吃晚饭的途中。二、本案中，万凯公司与案外人聂广播进行价款结算，再由案外人聂广播与曾德玉进行价款结算。且曾德玉也未向法庭提交证据证明，其直接与万凯公司有过价款结算。相反，万凯公司已向原审法院提交了其与案外人聂广播进行价款结算的证据，足以说明原审法院认定三人之间的法律关系事实清楚。曾德玉在一审《民事起诉状》中陈述的是“原告曾德玉经人介绍受雇为被告工作”，而在《民事上诉状》中又重新表述为“经人介绍被聘用为答辩人工作”。一审法院先理清本案双方当事人与案外人聂广播三人之间的法律关系，并在此基础上做到了正确适用法律，显然判决结果也是正确的。即使曾德玉系被万凯公司的职工。在2019年5月4日，下午下班后，曾德玉“开车子从工地上回家”途中，发生交通事故，且经交警部门现场勘查及调查认定：曾德玉负事故的全部责任。依相关判例“职工上下班期间致交通事故的不是职务行为”。综上，曾德玉诉请万凯公司对被害人陈兰香承担侵权责任没有事实和法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 曾德玉向一审法院起诉请求：判令万凯公司支付曾德玉垫付的侵权责任款207500元。 一审法院认定事实：2018年12月19日，万凯公司就2018年宣州区国家新增千亿斤粮食生产能力规划田间工程建设项目一标段（双乐村）工程与宣州区杨柳镇人民政府签订了建设施工合同。因工程施工需要，原告经聂广播介绍至案涉工程运输混凝土砂浆，工资标准为350元/天。2019年5月4日，曾德玉在驾车行驶过程中，碰撞行人陈兰香并致其最终死亡，经交警部门认定，曾德玉负事故的全部责任。2019年6月26日，经宣州区人民调解委员会调解，曾德玉与陈兰香近亲属达成一致意见，并签订了调解协议书，后曾德玉按调解协议内容完成了自身义务。2019年6月28日，聂广播向万凯公司出具工程结算、支付及有关情况承诺说明书，载明：“……1、本项目的所有工人（服务商）均由我个人雇请，所有班组人员工资已经全部结清、没有任何拖欠……”。2019年12月4日，聂广播向万凯公司出具支付工程款申请，载明：“……我承包了该项目中所有三轮车运输（混凝土）业务。2019年6月，经双方结算总额共计357610元，贵司已付315000元，尚结欠我42610元。……” 一审法院认为，曾德玉因交通肇事造成他人死亡且对事故负全部责任的事实清楚，证据确实充分。本案中，曾德玉主要任务为运输混凝土、工资为350元/天，工作内容更多的体现为劳务过程，曾德玉未提交充分证据证明其实际雇主为万凯公司，结合万凯公司提交的证据，可认定聂广播与万凯公司间为承揽合同关系，聂广播系曾德玉的实际雇主。另依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，曾德玉在交通事故中承担全部责任，则具有重大过错情节，同时，雇主所承担的责任为无过错替代责任，曾德玉作为实际侵权人，应为最终的责任承担主体，其对受害人完成相应的赔付义务后并不具有法律上赋予的追偿权。针对万凯公司垫付的费用，不在曾德玉诉请范围内，且与本案不属同一法律关系，故不予一并审查及处理。综上，曾德玉的诉请无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：驳回曾德玉的诉讼请求。案件受理费2207元（已减半收取），由曾德玉负担。 二审中，曾德玉围绕其上诉请求向本院提举了两份书面情况说明，本院组织当事人进行了质证，对当事人争议的事实，本院认证如下：因该两份证据均不能到达曾德玉证明目的，对此本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，万凯公司为反驳曾德玉的主张，并证明曾德玉系聂广播雇佣且其与聂广播间为承揽合同关系，提交了询问笔录、承诺说明书及支付工程款申请一组，上述证据可以认定聂广播与万凯公司之间构成承揽合同关系，聂广播系曾德玉的实际雇主。曾德玉主要任务为运输混凝土、工资为350元/天。曾德玉提举的询问笔录（同万凯公司提举的询问笔录）等证据，不能证实证明其实际雇主为万凯公司，依法应由其承担不利后果，故曾德玉上诉认为其与万凯公司构成雇佣关系的上诉理由缺乏证据支撑，依法不能成立，对此本院不予采纳。 另依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因根据本案查明的事实不能认定万凯公司系接受劳务的一方，故曾德玉造成他人损害的承担侵权责任不应由万凯公司承担。曾德玉要求万凯公司承担相应责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据。同时，一审判决认为曾德玉在案涉交通事故中承担全部责任，具有重大过错情节，曾德玉作为实际侵权人，应为最终的责任承担主体，其对受害人完成相应的赔付义务后并不具有法律上赋予的追偿权亦符合法律规定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4412元。由上诉人曾德玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二〇年六月二十九日 法官助理刘莉荣 书记员汪思璐 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……