山东省滨州市滨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1602民初813号 原告（反诉被告）：山东华壹壹装饰工程有限公司，住所地滨州市滨城区黄河七路与东外环交叉口以东，统一社会信用代码91371602MA3MJBLK32。 法定代表人：袁君民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙志伟，山东开言律师事务所律师。 被告（反诉原告）：东营市森奥木业有限责任公司，住所地东营市利津县城西街路，统一社会信用代码91370522706309085F。 法定代表人：王文海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高云展，山东黄河律师事务所律师。 原告山东华壹壹装饰工程有限公司（以下简称山东华壹壹装饰公司）与被告东营市森奥木业有限责任公司（以下简称东营森奥木业公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东华壹壹装饰公司法定代表人袁君民及其委托诉讼代理人孙志伟、被告东营森奥木业公司法定代表人王文海及其委托诉讼代理人高云展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东华壹壹装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行合同并支付原告违约金40000元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年11月16日，原告与被告签订防腐木围栏加工合同，约定由原告包工包料加工防腐木围栏，总价款为156000元，工期为10天，被告原因导致货物积压应赔偿原告40000元。合同签订前，被告向原告支付订金10000元，原告随即购买了原材料并完成合同任务，但被告一直拒绝继续履行合同，损害了原告的合法权益。请求判令被告履行合同，并支付违约金。现诉至贵院，望判如所请。 被告东营森奥木业公司辩称：1、因原告未能在合同当天提供原材料供被告一方检验，被告依据合同法相关规定口头告知原告解除合同，并且以自身行为即不再按照合同约定在签订合同之日先行支付总价款30%的定金，表明承揽合同已解除，故原告要求被告继续履行防腐木围栏加工合同没有事实及法律依据。本案防腐木围栏加工合同签订前，被告与原告便针对承揽事项进行磋商，为表示诚意，被告在合同签订前向原告支付定金10000元，并告知原告尽快准备原材料，供被告及案外第三人检验。但截止合同签订当日，原告仍未及时提供原材料供被告检验。因案外第三人未能在合同当日检验该原材料，案外第三人不再与被告签订承揽合同，被告继而解除了与原告之间的承揽合同。根据合同法第255条规定，承揽人有提供材料的义务。承揽人提供材料的，承揽人应当按照合同约定选用材料，并接受定做人的检验。因原告未及时接受被告对原材料的检验，被告根据第286条之规定行使定作人的解除权。2、被告在本次承揽合同关系中无违反合同中违约条款的违约行为，原告诉求被告支付违约金40000元没有事实依据。防腐木围栏加工合同中违约条款约定，如果由于甲方原因导致货物积压、滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元。如果由于甲方原因导致该项目无法施工，且乙方已购置材料的，甲方必须赔偿乙方耗费的人工费、来回运输费。本案中合同签订当天，因原告未能提供原材料供被告检验，被告于当天下午便口头解除了承揽合同。此时原告是否购买原材料尚不确定，且根据该违约条款的字面解释，即整体解释规则，该违约条款中约定的货物积压中的货物应特指由原材料打磨后的防腐木成品，而非原材料。合同签订当日，被告口头解除合同，且并未支付合同总金额30%的定金。此时合同所涉原材料尚未进场，既然原材料尚未进场，并无货物积压的事实。因本案违约金条款规定的违约事实尚未发生，原告主张被告支付违约金无事实依据。3、本案防腐木围栏加工合同中违约条款中约定的违约金过高。若原告无充分证据证实其因购置原材料所耗费的人工费及运输费，则被告也不应按照违约条款赔偿原告损失。本案合同签订当日，因原告未及时提供原材料供被告检验，被告解除合同，此时若原告尚未购买原材料，则原告无任何损失。若原告已购买原材料，则原告的损失仅为运输费，原告要求被告支付40000元违约金的诉求，明显高于原告的实际损失。根据最高院关于适用合同法若干问题解释二第29条的相关规定，结合本案合同签订当日即不再履行双方当事人过错程度较低，本案逾期利益不确定等因素，原告应提供证据证实其实际损失，否则应当承担举证不能的法律后果。综上，涉案合同已解除，被告不需继续履行合同。若原告提供充分证据证实其购置原材料支出的运输费，则被告可予以承担。否则，请求法院驳回原告的诉讼请求。并提出反诉：1、请求判令反诉被告返还反诉原告防腐木定金10000元，及以10000元为基数、自2019年11月16日起至反诉被告实际支付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算的利息；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。 山东华壹壹装饰公司辩称：反诉原告所述与事实不符。我方与其签订合同后，双方应积极履行合同约定义务。反诉原告没有单方的解除权，也不可能存在口头解除合同的情形。对其所称的对原材料的检验，合同并没有约定，也非事实。反诉原告自2019年11月12日起与我方沟通，购买我方的木材，并转账1000元。合同签订前于11月15日，先交付9000元，要求我方立即订购木材实施合同，并于11月16日签订了加工合同，并约定了工期为十天，即自2019年10月15日至25日，工期较紧，即自签订之日，双方约定合同即已进入实施阶段，并且反诉原告合同签订前即交付定金，我方也向满洲里伊利托物流有限公司订购木材，提前实际履行了合同，而反诉原告在合同签订后违反约定，拒绝支付货款并接受货物，致使我方为其定制的木材造成积压，给我公司造成了巨大的损失，反诉原告应承担违约责任，支付违约金并继续履行加工合同、支付货款接收货物。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的防腐木围栏加工合同、微信转账记录等证据，来源真实合法、与本案涉诉争议具有关联性，予以确认。对原告提交的出货证明，虽然来源真实，但被告对其记载的内容不予认可，原告亦未能进一步提交货单、汇款凭证等证据予以印证，本院不予确认。依据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2019年11月12日，被告东营森奥木业公司（甲方）与原告山东华壹装饰公司（乙方）洽谈订立防腐木围栏加工事宜，同日，被告向原告支付订金1000元，同年11月15日，被告又向原告转账支付9000元，共计向原告支付订金10000元。同年11月16日，原被告签订防腐木围栏加工合同，约定原告为被告加工制作防腐木围栏，价款约156000元，约定了规格、单价，付款方式为协议签订当日，甲方向乙方预付总工程款30%为订金，材料分批次运送至现场，发货前甲方须付清款项，定金于最后批次货款中扣除（乙方负责将货物运送至工地现场）；甲方不得违反付款方式，如有违反，一切损失由甲方承担；产品所有权自交货物时转移，但甲方未履行合同支付款项时，产品所有权仍属于乙方，乙方有权对该物处理；工期为10天，自合同签订之日至2019年11月25日前完成；如果由于甲方原因导致货物积压滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元，如果由于甲方原因导致该项目无法施工且乙方已经购置材料的，甲方必须赔偿乙方耗费的人工费、来回运输费，若所购置的材料无法用到其他项目或者用于其他项目造成浪费资源的，甲方必须按照市场价收购原材料等。合同签订后，被告即向原告口头表示不再履行合同，未再向原告支付任何款项。经双方查验，原告处现存放有俄罗斯樟子松防腐木一批，未加工。 本院认为，原告山东华壹壹装饰工程有限公司与被告东营市森奥木业有限责任公司签订的承揽加工合同，合法有效。关于原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，本院审查认为，原被告于2019年11月16日签订合同，合同约定工期为10天，但在合同签订后，被告并未按约向原告支付合同总价款30%的订金，并告知原告不再继续履行合同，对此原告是完全知晓的，且原告只是为履行合同购进部分原材料，亦并未对原材料进行加工，现原告起诉要求被告继续履行合同，本院不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院审查认为，原被告合同约定“如果由于甲方原因导致货物积压滞留，甲方应赔偿乙方违约金40000元”，被告辩称“货物”是指加工后的产品，结合合同前后内容约定，被告的辩解具有合理性，本院予以采信。因原告仅购进部分原材料后，被告即向原告告知不再履行合同，且不再向原告支付合同30%订金，被告违约，事实清楚。原告据此不再返还被告已向其支付的10000元定金，于法有据，故对被告要求原告返还定金10000元的反诉请求，本院不予支持。同时，原告对因被告违约而造成的损失（相关法律规定，违约金的数额不应超过实际损失数额的1.3倍），并未提交证据证实其损失额，故其不再返还被告定金，即可补偿其由此而造成的经济损失，如运费、占用资金费用损失等。综上，对原告要求被告继续履行、支付违约金40000元的诉讼请求，本院不予支持；对反诉原告要求反诉被告返还定金10000元的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告山东华壹壹装饰工程有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告东营市森奥木业有限责任公司的反诉请求。 案件受理费800元，反诉受理费100元，减半收取计450元，由原告山东华壹壹装饰工程有限公司负担400元，被告东营市森奥木业有限责任公司负担50元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判员  王好勇 二〇二〇年六月二十四日 书记员  苏桂琳