福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1723号 上诉人（原审被告）：张文，男，1955年7月5日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：赵秀芝，福建度德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林家锋，福建度德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：福州星星光贸易有限公司，住所地福建省闽侯县竹岐乡316国道边23公里处。 法定代表人：廖庄文，执行董事。 委托诉讼代理人：邓春莲，公司员工。 上诉人张文因与被上诉人福州星星光贸易有限公司（以下简称星星光公司）追偿权纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张文上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费由星星光公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉贷款系张文与廖庄如共同贷款，张文已提供《共同贷款协议书》，一审法院未予认定，未追加廖庄如为共同被告是错误的，且一审法院未追加廖庄如，未出具裁定文书，属于程序违法。依据《共同贷款协议书》可以证实：张文与廖庄如系以张文名义，由廖庄如作为担保人向闽侯县竹岐农村合作信用社共同贷款30万元整，双方各使用二分之一，其本金与利息各自承担。但闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社仅向张文账户发放案涉贷款29万元，并非30万元。该笔贷款都是由廖庄如一手操持，其应为本案共同被告。星星光公司法定代表人廖庄文与廖庄如是亲兄弟关系，星星光公司是由于明知廖庄如是案涉贷款的实际共同贷款人，才为案涉贷款提供担保。因此星星光公司追偿，应向张文与廖庄如共同追偿，张文仅在实际借款范围承担责任。本案中廖庄如为案涉贷款的实际共同贷款人，系本案必要共同诉讼人，只有廖庄如参与本案庭审才能查清本案事实，因此，应当追加廖庄如作为本案被告参与诉讼。即使一审法院经审查认定追加被告的申请理由不成立的，应当出具裁定文书予以裁定驳回，且应送达给张文，但是，一审法院并未出具任何裁定文书就径直判决，属于程序违法，一审判决应当予以撤销，发回重审。二、闽侯县人民法院作出的（2009）侯民初字第617号《民事调解书》事实不清，调解事项涉及非法放贷等行为，不能作为认定事实的依据。案涉调解书存在诸多错误，且存在事实不符、非法放贷等违法行为，不能作为认定事实的依据。三、一审庭审中张文已提供《共同贷款协议书》的原件予以核对，一审法院却认定：“该证据未有原件予以核对，本院不予确认。”同时，一审法院认定：“张文辩称星星光公司系为廖庄如做担保，却未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果，对其辩称不予采信。”属于事实认定不清，有违公平公正，严重损害张文的利益。一审庭审中张文将《共同贷款协议书》的原件带到法庭并进行核对，一审认定与事实不符，导致一审判决错误。依据《共同贷款协议书》、农村信用合作社个人账户明细、农村信用社取款、存款凭证及一审查明的事实可以证实：廖庄如系案涉贷款的实际共同贷款人，张文已将案涉贷款中12万元转账实际交付给廖庄如，另3万系现金交付给廖庄如，另为了案涉贷款张文额外支出38200元花销，廖庄如也应当承担一半的份额，廖庄如占案涉贷款比例为40%,廖庄如应当承担案涉代偿款中324983*40%=162492.5元及利息（以162492.5元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率从2019年6月18日起计至实际还清款项之日为止）。一审庭审中星星光公司放弃追加廖庄如为本案被告，就是放弃对廖庄如应承担的偿还责任份额的诉讼请求权。因此，张文对廖庄如应当承担的偿还份额不应当承担偿还责任。一审法院判决张文对全部款项承担偿还责任，与事实不符，有违公平公正。综上，请求判如所请。 星星光公司辩称，股金被拍卖后第二天起至一周年，根据股金分红公告，该股金已经实现分红收益为30464元（拍卖后股金第一年收入）。如果星星光公司股金没有被拍卖的话，就有这项投资的分红30464元。因此答辩人要求该款项由张文赔偿。 星星光公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令张文立即偿还星星光公司为张文承担借款担保人后被执行款324983元；2．判令张文偿还拍卖后第一年股金分红经济损失30464元；3．判令张文偿还股金拍卖价值324983元的利息（以星星光公司股金在淘宝网上所拍卖的价值为324983元为基数按中国人民银行同期贷款利率从网上执行拍卖结束日，即2018年6月18日的第二年为2019年6月18日这天起计算至实际还款之日止。） 一审法院认定事实：2007年12月31日，闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社与张文、星星光公司、廖庄如、邓宙永签订一份《保证借款合同》。合同约定张文向闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社借款300000元，月利率9.12‰，还款期限为2008年10月20日，星星光公司、廖庄如、邓宙永承担担保责任。后因张文及各担保人未能依约还款，闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社向闽侯县人民法院提起诉讼，请求张文偿还借款本金300000元及利息40360.07元，星星光公司、廖庄如、邓宙永承担连带担保责任。双方在审理过程中达成调解，一审法院于2009年3月19日作出（2009）侯民初字第617号民事调解书，载明：“一、张文欠闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社本金30万元、利息40360.07元，分期偿还……二、星星光公司、廖庄如、邓宙永负连带偿还责任。三、被告未按上述还款期限还清欠款，则未到期债务视为全部到期。”调解生效后，张文未按约履行还款义务，闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社向闽侯县人民法院申请执行。在执行过程中，一审法院于2016年5月11日以（2009）侯执行字第342号协助执行通知书冻结星星光公司在闽侯县农村信用合作联社持有42746元的股权及投资收益，2017年增资扩股后为65172股。2017年4月13日通过摇号选择福建联合中和资产评估土地房地产估价有限公司对上述股权进行评估，评估市场价值为194983元。2018年6月17日至2018年6月18日在淘宝网上公开拍卖上述股权，买受人廖素珍以最高价324983元竞得。一审法院于2018年7月12日作出执行裁定书，裁定被拍卖的登记于星星光公司在闽侯县农村信用合作联社持有65172元的股权及投资收益归买受人廖素珍所有。现星星光公司诉至一审法院向张文追索代偿款。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷，张文与闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社的借款关系经闽侯县人民法院（2009）侯民初字第617号民事调解书确认成立，应当按照约定履行还款义务。张文辩称星星光公司系为廖庄如作担保，却未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果，对其辩称不予采信，故其行为已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，张文应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等方式承担违约责任。星星光公司作为保证人于2018年8月22日在闽侯县人民法院执行时履行担保责任，为张文代偿款项324983元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，星星光公司取得向债务人张文追偿的权利。因保证人对主债务人的追偿权范围应包括主债权、利息以及实现债权的费用。故星星光公司要求张文给付代执行款324983元的诉讼请求，一审法院予以支持。星星光公司主张张文偿还按中国人民银行同期贷款利率从2019年6月18日起计至实际还清款项之日止的利息。一审法院认为，星星光公司所持股权及投资收益于2018年6月18日拍卖，张文应于该款项垫付之日起次日偿还款项，星星光公司的主张符合法律规定且未超出上述范围，一审法院予以支持。关于星星光公司主张张文偿还拍卖股权后第一年股金分红经济损失30464元的诉讼请求，一审法院认为，该股金分红系拍卖后产生，不属于追偿权的范围，且星星光公司未提供证据证明双方对此有书面约定，对此主张一审法院不予支持。 一审法院判决：一、张文自本判决生效之日起十日内支付星星光公司代偿款324983元及利息（利息以本金324983元为基数按中国人民银行同期贷款利率从2019年6月18日起计至实际还清款项之日止）。二、驳回星星光公司其他诉讼请求。案件受理费6669元，减半收取计3334.5元，由星星光公司负担246.5元，由张文负担3088元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，张文提供了三份材料，其中《农村信用合作社个人账户明细》，拟证明闽侯县农村信用合作联社竹岐信用社仅向张文账户发放案涉贷款29万元；《共同贷款协议书》拟证明2005年1月25日，张文与廖庄如签订协议及约定内容；农村信用社取款、存款凭证，拟证明2005年1月25日，张文向廖庄如转账12万元。本院认为，上述材料与本案不具关联性，不予采纳。根据本案现有证据及当事人陈述，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：......；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；......。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”因此，在未经依法撤销的情况下，闽侯县人民法院（2009）侯民初字第617号《民事调解书》所认定的事实可以作为本案的定案依据。根据该调解书查明的事实，张文系借款人，而星星光公司及廖庄如均为担保人。星星光公司在履行了担保责任后，有权向张文进行追偿。张文主张廖庄如为共同借款人并提供了《共同贷款协议书》等证据。对此，本院认为，该协议书即使真实存在，也仅是张文与廖庄如间的约定，并无证据证明星星光公司在提供担保时已知晓该协议，故张文不能以此对抗协议外的第三人星星光公司。张文以星星光公司法定代表人与廖庄如间存在亲属关系为由主张星星光公司知晓张文与廖庄如系共同借款人缺乏依据，不能成立。张文与廖庄如间若存在纠纷，应另行解决。由于廖庄如并非本案的共同被告，一审法院未追加廖庄如参加诉讼并无不当，但其未对此作出裁定，程序上存在瑕疵，本院予以指正。 星星光公司虽对所谓股金分红收益30464元未得到一审法院支持有异议，但并未对此提起上诉，故本院对星星光公司的主张不予审查。 综上，一审在程序上虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人张文的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6669元，由张文负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年六月十七日 书记员  郑一帆