海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终457号   上诉人（原审原告）：张某，男，1964年3月25日出生，汉族，住北京市海淀区。   委托诉讼代理人：陈某，北京宏健仁和律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：保亭金石置业有限公司，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县城区保兴东路南侧庄园豪都二期13栋301号。   法定代表人：金某，总经理。   委托诉讼代理人：王某，男，1963年1月14日出生，汉族，住海南省保亭黎族苗族自治县。   原审第三人：海南保亭华保木器制品有限公司，住所地：海南省保亭黎族苗族自治县保兴西路南侧。   法定代表人：涂某，总经理。   上诉人张某因与被上诉人保亭金石置业有限公司（以下简称金石公司）、原审第三人海南保亭华保木器制品有限公司（以下简称华保公司）案外人异议之诉纠纷一案，不服保亭黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9029民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   张某上诉请求：1.请求撤销一审法院作出的(2019)琼9029民初480号民事判决书，判决不得执行位于保亭县保兴西路“聚仙阁”楼盘的第3号楼1605号房产(以下简称“涉案房产”)；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对涉案房产的权利足以排除被上诉人的强制执行。1.上诉人是在开发商有《预售许可证》的前提下，与第三人签订了《海南省商品房预售合同》，付清该房产的全额购房款且已实际占有。尽管涉案房产没有在房产管理部门办理备案登记以及过户手续，但是造成此等结果的责任不能归咎于上诉人，而在第三人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第十七条的规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，涉案房屋不应当被查封。2.上诉人与第三人签订《海南省商品房预售合同》的时间是2012年1月，而第三人包括涉案房屋在内的财产被查封的公告(2013)保执字第96-2号《执行裁定书》的制作时间是2014年7月11日，即上诉人在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，一审法院已经查明上诉人“2016年前在保亭未登记有住房”。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释(2015)10号)第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”之规定，人民法院应当支持上诉人对涉案房产的诉求。3.根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者，其享有的对涉案房屋的物权期待权优先于于建设工程款、抵押权和其他债权。而在本案被上诉人的享有债权源自保亭黎族苗族自治县农村信用合作联社与第三人因金融借贷发生的债权、以及因债权所设立的抵押权，不能优先于已经全额支付购房款的物权期待权。因此上诉人对本案诉争房产享有的民事权利足以排除被告申请强制执行。二、一审法院认定事实和适用法律错误1.一审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第七条以及《中华人民共和国物权法》第二十八条之规定，认定被上诉人已经取得涉案房屋的物权或期待权，属于适用法律错误。被上诉人是通过购买保亭县农信社因放贷形成的不良债权后，向法院申请变更申请执行人，才取得要求第三人还款的债权请求权，因此本案是基于债权请求权提起执行案件，而非“分割不动产或者动产案件”物权权属争议案件，一审法院引用的上述两款法律规定并不适用本案，属于适用法律错误。2.一审法院认为“抵债的执行标的执行程序已经终结”属于事实认定错误，与涉案房屋相关的执行程序并没有终结。首先，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第108条规定，执行结案的方式为裁定终结执行，而截止目前上诉人也没有收到人民法院出具的执行终结裁定书。其次，“经三次拍卖未能成交，2015年12月31日，拍卖公司向本院出具了拍卖不成交报告，拍卖程序终结。”，以及“本院于2017年2月28日作出(2013)保执字第96-8号执行裁定书，将流拍的前述65套房产，包括涉案的1605号房产在内，抵，给申请执行人”。从以上事实描述中能够发现一审法院执行程序上存在严重错误，从2015年12月31日拍卖公司出具拍卖终结报告至2017年2月28日法院作出以物抵债执行裁定书，期间有14个月时间，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款“第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人”之规定，人民法院应当将查封的房产退还至被执行人，而不是在严重逾期后作出以物抵债的执行裁决。第三人曾对保亭县法院作出的(2013)保执字第96-8号以物抵债的执行裁定不服，提起执行异议之诉，被保亭县法院的(2017)琼9029执异4号执行裁定书驳回。第三人不服提起上诉，海南省第一中级人民法院作出(2017)琼执复26号执行裁定，认定(2013)保执字第96-8号执行裁定程序违法且主要事实未查明，撤销(2017)琼9029执异4号执行裁定，发回保亭县法院重新审查。而保亭县人民法院以第三人撤诉为由结案，未纠正违法执行程序，显失公平公正，损害了实际购房人利益。因此(2013)保执字第96-8号执行裁定是程序错误待纠正的裁决，涉案房屋的执行案件程序一直没有终结。综上所述，一审法院判决驳回缺乏事实与法律依据。根据《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，以及民事诉讼法的相关规定提起诉讼，请贵法院支持上诉人的诉求。   金石公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原告张某向一审法院起诉请求：1、位于保亭黎族苗族自治县保兴西路“聚仙阁”楼盘的第3号楼1605号房产为原告所有，并停止对该房产的执行；2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告张某2012年1月4日与第三人华保公司签订《海南省商品房预售合同》，约定第三人将其开发的位于海南省××县的第3号楼1605号房屋出售给原告，总价款489693元，华保公司应于2012年5月30日前交付。华保公司于2012年1月4日开具《收据》，载明收到张某购买保亭聚仙阁3号楼1605号房定金10000元。华保公司于2012年1月10日开具《收据》，载明收到张某购买3号楼1605号房款479693元，并附有招商银行向华保公司转账房款479693元的汇款回单。“聚仙阁”小区至今未竣工验收，涉诉房屋未初始登记。第三人华保公司至今未将该房屋交付给张某，该房屋亦未办理登记备案等。一审另查明，关于第三人华保公司与保亭县农信社借款合同纠纷一案，保亭县人民法院作出的（2012）保民初字第329号民事调解书已经发生法律效力，保亭县农信社于2013年8月20日向本院申请执行，保亭县人民法院立案后，依法向华保公司送达执行通知书，责令其自通知书送达之日起十日内履行生效法律文书所确定的义务，即向保亭县农信社支付贷款本金人民币17893391元及逾期贷款利息，案件受理费人民币69900元，执行费人民币85490元。华保公司拒不履行生效法律文书所确定的义务，保亭县人民法院于2015年5月12日依法委托拍卖公司对被执行人华保公司所有的“聚仙阁”小区95套房产（含涉诉的1605房）进行拍卖。拍卖过程中，因案外人王旭东、张昭宇等19人对其中的28套房提出执行异议，拍卖程序暂时停止。2015年11月25日，保亭县农信社就未被提出异议的剩余67套房产（含涉诉的1605房）申请恢复拍卖程序，经三次拍卖未能成交。2015年12月31日，拍卖公司向本院出具了拍卖不成交报告，拍卖程序终结。2016年12月13日，保亭县农信社与金石公司签订了《债权转让合同》，将本案涉及的29265782.31元债权转让给金石公司，并书面通知了被执行人华保公司。2017年1月6日，金石公司向保亭县人民法院书面申请变更其为华保公司与保亭县农信社借款合同纠纷一案的申请执行人，保亭县人民法院依法裁定变更金石公司为该案的申请执行人。后金石公司向本院提出将流拍的65套房产（含涉诉的1605房）以19798208元抵债的书面申请，保亭县人民法院于2017年2月28日作出（2013）保执字第96-8号执行裁定书，将流拍的前述65套房产，包括涉案的1605号房产在内，抵债给申请执行人金石公司，且已向房管部门要求协助办理所有权登记手续。一审再查明，2014年7月11日，保亭县人民法院作出（2013）保执字第96号《执行裁定书》依法查封了被执行人华保公司名下未预售的商品房，含涉诉的1605房，查封期限二年。2015年3月23日，保亭县人民法院依保亭县农信社申请作出（2013）保执字第96-4号《执行裁定书》，查封登记在华保公司名下的土地[土地证号：保国用（2010）字第04号]，期限为两年。2017年4月27日保亭县人民法院作出（2013）保执字第96号之九执行裁定对被执行人华保公司位于××县的128套房产进行续查封，查封期限为一年。2017年9月28日，保亭县人民法院作出（2017）琼9029执异6号《执行裁定书》，裁定“准许异议人海南保亭华保木器制品有限公司撤回异议申请”。张某2016年前在保亭未登记有住房。2019年5月7日,保亭县人民法院作出（2019）琼9029执异9号《执行裁定书》，驳回了张某2019年4月29日对涉诉房屋执行异议申请。张某不服该裁定，遂提起案外人执行异议之诉。   一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，本案的争议焦点为：涉诉的1605号房是否归原告张某所有，原告张某对涉诉的1605号房是否享有足以排除金石公司强制执行的民事权益。第一，关于涉诉的1605号房是否归原告张某所有的问题。首先，本案中，原告张某虽与第三人华保公司签订了《海南省商品房预售合同》，约定第三人将涉诉的1605号房转让给张某，并约定了总价款及支付方式与交房时间等。合同签订后，张某已全额支付购房款。但根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”之规定，涉诉房屋不具备办证条件，尚未办理初始登记、登记备案、过户登记，甚至从预售合同约定的2012年5月20日交房至今未交付。且直至2019年原告才主张其权益，不符合交易习惯。因此，张某主张其享有涉诉房屋的所有权，没有事实和法律依据，对该主张不予支持。第二，关于原告张某对涉诉房屋的权利能否排除强制执行的问题。涉诉房屋2014年已被查封、公告，历经了执行程序中的拍卖、流拍，于2017年2月28日被本院裁定抵债给金石公司，但张某直至2019年5月才提出异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”及《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，本院已将涉诉房屋抵债给金石公司，且已向房管部门要求协助办理所有权登记手续，即含涉诉房屋的在内的抵债的执行标的执行程序已经终结，金石公司虽因涉诉房屋尚不具备登记条件未完成所有权登记，但已经取得了物权期待权。而原告张某虽全额支付了涉诉房屋的价款，但该房屋并未登记备案，即原告对该房屋不享有物权期待权或物权，不享有足以排除强制执行的权益。故对张某主张其对涉诉房屋享有所有权并停止对该房屋执行的诉讼请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告张某的诉讼请求。一审案件受理费8645.4元，由原告张某负担。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案属于案外人执行异议之诉纠纷，本案争议的焦点为：上诉人对涉案的房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，上诉人于2012年1月4日与原审第三人华保公司签订《海南省商品房预售合同》购买涉案的房屋，并已经付完了房款，上诉人所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，而保亭县人民法院受理被上诉人与保亭县农信社借款合同纠纷一案后是于2014年7月11日裁定查封涉案房屋，所以，上诉人的异议符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，应予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律处理错误，应予改判，上诉人上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：   一、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9029民初480号民事判决；   二、不得执行位于保亭黎族苗族自治县县城保兴西路“聚仙阁”楼盘的第3号楼1605号房产。   一审案件受理费8645.4元和二审案件受理费8645.4元；全部由被上诉人保亭金石置业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 梁振文   审判员 白玉琳   审判员 林 珍      二〇二〇年六月二日   书记员 陈新军   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   最高人民法院   《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》   第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：   （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；   （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；   （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。