山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1771号 上诉人（原审被告）:高某某,男，1985年1月10日出生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:王国玲,山东沂州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘某某,男,1983年2月7日出生,汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审原告）:董某某,男,1983年12月20日出生,汉族,住临沂市兰山区。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人:贾秀任,山东隆泰律师事务所律师。 原审被告:临沂市某某五金机电有限公司。住所地：临沂市。 法定代表人:王鸿咏,执行董事。 委托诉讼代理人:朱光亮,男，1987年6月28日出生，汉族，该公司职工，住平邑县。 原审被告:赵庆,男,1973年3月1日出生,汉族，住平邑县。 上诉人高某某因与被上诉人刘某某、董某某及原审被告临沂市某某五金机电有限公司（以下简称某某五金公司）、赵庆民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 高某某上诉请求：撤销一审判决并依法改判，驳回刘某某、董某某要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决驳回董某某、刘某某对某某五金公司的诉讼请求，作为某某五金公司担保人的高某某就不应承担连带担保责任。1、原审原告提供了签订于2017年2月27日的借款协议，该借款协议及保证条款尚未成立，不具有法律效力。原审认定：“借款协议中，没有被告某某五金公司的公章或经办人的签字确认，被告某某五金公司的公司名称手写体是原告董某某自己填写，原告董某某也不能提供被告某某五金公司曾委托其本人手写公司名称或委托被告高某某代理签订借款协议的证据，原告董某某不能证明其与被告临沂市某某五金机电有限公司直接存在借款的磋商合意，原告对被告某某五金公司的诉讼请求，本院依法不予支持”，即原审法院不予认可某某五金公司向原审原告董某某借款的事实，借款协议不成立，那么上诉人高某某在该借款协议上签署的为某某五金公司借款提供担保责任的条款同样不能成立。作为某某五金公司担保人的高某某就不应承担连带担保责任。2、董某某作为出借人的借款协议董某某也并没有履行借款义务，担保责任亦已免除。二、本案为民间借贷纠纷，必须查明借贷事实，但是原审并没有直接证据证实贾兆艳是债务人，只有在确认贾兆艳是债务人的前提下，才能认定后期加入的赵庆承担债务人的义务。原审原告撤回对贾兆艳的诉讼，导致本案事实无法查清。1、原审原告提供的2017年3月30日的三方协议，根据该协议可以看出，协议签订时贾兆艳羁押于临沂市看守所，贾兆艳签名的真实性原审并没有查实。2、原审原告提供的录音中，高某某明确陈述“首先贾姐要站出来说，这个钱是我借的，我还。她要是有这么一句话，然后你问她几天还，她就说好几天还，我给你作证”，高某某并没有认可贾兆艳是该600万元的借款人，而是要求三方到一起，由贾兆艳亲自确认后给原告董某某作证。三、保证担保合同系要式合同，原审以录音证据认定上诉人高某某承担担保责任，违反法律规定。1、口头担保不具法律效力。原审认定“从原告董某某与被告高某某的电话谈话录音资料记录及录音笔录中可以看出，被告高某某承认其在借款协议中达成的担保条款的效力，并明确承认是为贾兆艳的该笔600万元的借款提供担保”是错误的。《中华人民共和国担保法》第十三条规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。口头担保并不具有法律效力。高某某也从未承认是为贾兆艳该笔600万元的借款提供担保。2、录音中高某某明确叙述在贾兆艳认可借款的前提下，“贾兆艳说她能还多少，剩下的我给还”，这种担保方式也不是连带责任担保，应是没有签订书面协议的不具法律效力的一般责任担保。即使签订书面协议一般责任担保也已过担保期限。四、高某某2017年3月2日打给董某某的30000元并不是归还的借款。在录音中高某某陈述“我已经是我能帮的我已经帮了，你那天说你那么困难，你让我给你打15000，能打30000就打30000”，高某某是在考虑到朋友关系，董某某困难的情况下借给了董30000元。结合录音前后陈述高某某在不知道贾兆艳是否借款是否能归还多少的前提下，不可能去归还尚不确定的借款。五、原审认定利息以397万为基数，自2017年2月28日起至实际给付之日止没有依据。借款协议不成立，贾兆艳没有确认借款的真实性，还款日期没有约定无从计算，利息的起始计算没有事实依据。六、上诉人高某某从未对原审被告赵庆的债务提供任何方式的担保，不应当对原审被告赵庆的债务承担连带担保责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。 刘某某、董某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审认定某某五金公司不属于借款人，不需承担还款责任，该认定不影响上诉人承担担保责任。本案借款人是赵庆及贾兆艳，借款协议中上诉人以担保方身份承担连带保证责任，在还款过程中，上诉人也明确表示对涉案借款承担还款责任，有录音证实。我方与上诉人除涉案600万元借款外，没有其他经济往来，上诉人偿还3万元系承担担保责任的应有之义。上诉人主张该3万元系董某某向高某某的借款，无任何事实与证据依据。 某某五金公司口头答辩称，我公司认为一审判决合理合法，我方认同。 赵庆未到庭参加答辩。 刘某某、董某某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赵庆、贾兆艳、某某五金公司偿还给原告借款本金397万元及借款利息;2.被告高某某对上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年2月27日,原告董某某与被告高某某签订了“借款协议书”一份,其内容为：“借款协议书出借方(甲方):董某某(签字)；借款方(乙方):临沂市某某五金机电有限公司(手写体)；担保方(丙方:高某某(签字并按红色指印)。为保障本协议当事人的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规,经甲、乙、丙三方友好协商,就乙方向甲方借款事宜达成一致意见,特订立本合同。第一条借款用途:(空白)。第二条借款金额和期限:1、借款金额:人民币(大写陆佰万元整(6000000.00)。2、借款期限:1天,自2017年2月27日至2017年2月27日。第三条借款利息:按月息(空白)%计息。第四条借贷双方权利及义务:1、甲方需在本合同签订后1日内将资金打入乙方指定账户,乙方向甲方出具收据。2、该笔资金仅限于用于开具承兑保证金。3、乙方必须合法使用资金,确保甲方资金安全,按时还清借款本息。第五条担保条款:1、由丙方向甲方提供连带责任担保,承担连带保证责任,包括但不限于借款本息以及所有实现债权的费用。2、其他担保措施:(空白)。3、担保期限至借款人还清本息之日止。第六条、违约责任:1、乙方不按合法用途使用借款,甲方有权收回全部借款本息,已收利息不予退还。2、乙方如逾期不还借款,甲方除执行上述担保措施外,另按逾期额的每日万分之三十计收违约金。3、借款到期若乙方、丙方不能履行上述义务,甲方可向人民法院提起诉讼,乙方、丙方放弃一切诉权、抗辩权。第七条、其他:1、本协议如有未尽事宜,须经协议各方当事人共同协商,做出补充规定,补充规定与本协议具有同等效力。2、本协议如发生争议,由双方协商解决,协商不成应到甲方所在地人民法院提起诉讼。3、本协议一式(空白)份,甲方、乙方、丙方各执一份,具有同等法律效力。乙方归还本金及利息后合同作废。甲方签字：董某某(手写签字)；乙方：(签章处空白)、法定代表人(签字处空白)；丙方:(高某某签字并按红色指印)。签订日期:20年月日。”该协议中的借款方(乙方)“临沂市某某五金机电有限公司”手写体为原告董某某本人自行书写。该借款协议签订后当日,原告刘某某将款项600万元汇入了被告某某五金公司的账户。同时，该款被转出到临沂创智财富资产管理有限公司账户。 后借款人和担保人未及时还款，原告向借款人和担保人主张还款，被告高某某于2017年3月2日向原告董某某偿还了3万元。贾兆艳因金融票据犯罪被刑事拘留后，2017年3月30日,二原告与贾兆艳的丈夫被告赵庆等签订了还款“协议书”一份,其内容为：“协议书（甲方）：刘某某(签字并按红色指印)、董某某(签字并按红色指印)；(乙方):赵庆(签字并按红色指印)、丙方：王玉芬等五人(签字并按红色指印)。为保障本协议当事人的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规,经甲、乙、丙三方友好协商,就乙方向甲方还款事宜达成一致意见,特订立本合同。本合同的订立鉴于如下事实:因乙方向甲方借款600万元,用途为存银行承兑保证金,但是乙方未经过甲方同意,私自将款项用于自用,并未办理银行承兑业务,且至今未归还此笔借款。贾兆艳因涉嫌诈骗被兰山公安分局刑事拘留,现羁押于临沂市看守所。乙方与丙方之间存在债权债务关系,乙方系丙方的债务人。基于上述事实,经三方协商,就乙方贾兆艳钱款的退还及丙方债权的清偿的事宜达成如下协议:1、乙方筹措的钱款应优先退还甲方,在完全退还甲方后,乙方才可将筹措的资金清偿丙方的债务。2、丙方协助乙方进行资金的归集和筹措,但不得私自扣留或者其他方式把乙方筹到的款用于清偿自身的债务。3、如丙方违反上述约定,在乙方未能全部退还甲方钱款的情况下将其筹措的资金擅自截留,则乙方不能退还的部分钱款由丙方承担清偿责任。4、乙方应严格履行本协议的约定,贾兆艳取保后,在未还清甲方钱款情况下,不得偿还其他任何债务。5、如乙方违反上述约定,甲方将依法督促司法机关从严追究其刑事责任。6、乙方为了让甲方谅解贾兆艳,故委托丙方筹款200万元用于还款给甲方,甲方配合乙方为贾兆艳办理取保候审手续,若因此案件甲方没有配合乙方办理贾兆艳取保候审成功,甲方要立即退回乙方委托丙方所筹款200万元,如果甲方不退回要承担责任,甲方在收到200万元后,甲方要与乙方到公安请求出具谅解书。本协议一式三份,甲方、乙方、丙方各执一份,具有同等法律效力。甲方(签字)：刘某某(签字并按红色指印)、董某某(签字并按红色指印)；(乙方):赵庆(签字并按红色指印)、丙方：王玉芬等五人(签字并按红色指印)。签订日期:2017年3月30日。签订地点:山东临沂兰山区”。据此还款“协议书”的约定，被告赵庆后来通过案外人王玉芬等五人（丙方）偿还给原告借款200万元。对于剩余的借款，被告赵庆至今未予偿还，被告高某某也未继续承担担保责任。原告遂提起本案诉讼。 一审法院认为，在2017年2月27日原告董某某与被告高某某签订了“借款协议书”中,没有被告某某五金公司的公章或经办人的签字确认，被告某某五金公司的公司名称手写体是原告董某某自己填写，原告董某某也不能提供被告某某五金公司曾委托其本人手写公司名称或委托被告高某某代理签订借款协议的相关证据，原告董某某不能证明其与被告某某五金公司之间存在借款的磋商合意，其仅依据存在借用账户走款关系而主张与被告某某五金公司存在借款合同关系，证据不足，对此不予认定。原告对被告某某五金公司的诉讼请求，依法不予支持。 在2017年3月30日二原告与被告赵庆签订了还款“协议书”中,被告赵庆(乙方)本人签字认可“乙方向甲方借款600万元,用途为存银行承兑保证金”，据此推断，原告刘某某将款项600万元汇入到被告某某五金公司的账户，被告赵庆追认该款是其夫妻的共同借款，被告赵庆依法应对该借款承担共同偿还责任。被告赵庆主张涉案民间借贷已在罗庄区法院审理的贾兆艳、徐善东涉嫌违规出具金融票证罪一案中进行审理,本案借贷不应再作为民事案件审理，但其未提供该笔借款包含在有关刑事案件中的相关证据，经一审法院调查，也不能证明该笔借款包含在有关刑事案件中。因此，对被告赵庆的主张不予支持。双方在该还款“协议书”中并未有关于借款利息的约定，其借款依法应当被认定为约定借款期间内不支付利息，但债务人逾期还款，债权人有权要求其赔偿逾期还款期间的利息损失，以按照年息6%计算为宜。 从原告董某某与被告高某某的电话谈话录音资料及录音笔录中可以看出，被告高某某承认其在“借款协议书”中达成的担保条款的效力，并明确承认是为贾兆艳的该笔600万元的借款提供担保，其意思表达自由、明确，其提供连带责任担保的法律行为应予认定。原告提供的还款协议书证据，是对前期借款协议书项下的借款在偿还阶段的协议，不是另一份新的借款协议，被告高某某辩称是同一天不同当事人各为600万元的两份不同的借款，两原告分别实施了各一份借款，没有事实依据。且在其与原告董某某电话谈话录音笔录的第五页倒数第三行中陈述“反正咱这个事，你就这么跟你伙计说一声，我这边,我一分钱不赖账”，该陈述能够推出被告高某某知道二原告合伙出借资金的事实，与其两原告分别实施了各一份借款的主张也有矛盾，故对被告高某某对该问题的辩解不予采信。其关于为一般担保和超过担保期限的主张，与事实不符，不予认定。原告对被告高某某承担担保连带偿还责任的诉讼请求，依法予以支持。 法律规定连带之债的债权人有权选择部分债务人进行诉讼主张权利,对于另一部分债务人的连带责任如并未表示放弃,债权人仍然可以在具备条件时另行主张权利。鉴于贾兆艳正在承担刑事责任,本案原告暂时申请撤回对贾兆艳的起诉，符合法律规定,已予以准许。对于被告赵庆坚持贾兆艳必须出庭的主张，不予支持。关于被告贾兆艳的民事责任问题，原告可以在具备条件时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赵庆于本判决发生法律效力后十日内偿还给原告董某某、刘某某借款人民币397万元，同时赔偿给原告该款被占用期间的利息损失（利息以397万元为基数，自2017年2月28日起至实际给付之日止，按照年息6%计算）；二、被告高某某对上述第一项中被告赵庆的债务承担担保连带清偿责任；三、被告高某某在承担担保责任后，有权根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向借款人追偿；四、驳回原告董某某、刘某某对被告临沂市某某五金机电有限公司的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38560元，保全费5000元，均由被告赵庆、高某某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二被上诉人提交微信聊天记录一组，主张系高某某与董某某的微信聊天记录，拟证实刘某某将600万元汇入某某五金公司账户后，董某某即将汇款截图发给高某某，高某某回复“收到”。该证据结合某某五金公司陈述及其他证据，进一步证实涉案600万元系由贾兆艳借款，高某某提供连带责任保证，且高某某对款项的来源、去向及用途等全程知晓且参与资金使用，其称对该笔借款不知情，不应承担担保责任的上诉理由不能成立。经质证，上诉人对该微信号是否为高某某所有持异议，且高某某作为银行工作人员聊天记录仅显示出票等职务行为，无法证实被上诉人主张的高某某认可借贷及承担连带责任担保的事实。某某五金公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，该份证据充分证明涉案600万元是高某某与原审原告之间对我公司操控的结果，与我公司没有任何关联。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。 二审中，上诉人申请对一审录音证据进行鉴定，本院认为，一审中，录音证据已经过质证并当庭播放，上诉人并未对该证据提出异议，且陈述“感谢原告将该证据实事求是向法庭提供”，因此，本院对其鉴定申请不予准许。 二审查明的其他事实与原审一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人高某某的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 根据查明的事实，2017年2月27日，被上诉人董某某与上诉人高某某签订借款协议书后，被上诉人刘某某即于同日10：36将600万元借款汇入某某五金公司账户，后某某五金公司财务总监徐燕妮按上诉人高某某指示于当日10：52将该600万元转入临沂创智财富资产管理有限公司账户，结合高某某还款3万元以及电话录音、微信聊天记录，足以认定高某某提供连带责任担保的真实性，故一审法院定上诉人承担担保责任并无不当，本院予以确认；关于利息问题，因涉案借款本金600万元已偿还203万元，借款期限为2017年2月27日至2017年2月27日，故以397万元为基数，自2017年2月28日起计算利息，符合法律规定，上诉人主张利息认定没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38560元，由上诉人高某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵凤金 审 判 员 申慧雁 审 判 员 赵修娜 二〇二〇年六月二十六日 法官助理 汪振振 书 记 员 曲阿囡