福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终545号 上诉人（原审原告）：陈雅红，女，1963年2月13日出生，汉族，住福建省永春县。 委托诉讼代理人：林清荣，福建李林律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：永春县仙夹镇人民政府，住所地福建省永春县仙夹镇仙乡东路**。 负责人：康志功，该镇镇长。 委托诉讼代理人：刘裔顺，福建鹏峰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林志华，福建鹏峰律师事务所执业律师。 上诉人陈雅红因与被上诉人永春县仙夹镇人民政府（以下简称仙夹镇政府）合同纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 陈雅红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、仙夹镇政府并非市、县人民政府的土地管理部门，其与陈雅红签订的《土地开发合作协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效；二、涉案协议书的部份内容违反了《招投标法》“公开、公平、公正和诚实信用原则”，一审法院认定协议合法有效是错误的；三、一审法院在未向当事人释明合同效力及法律关系情况下直接作出判决，程序违法；四、涉案土地已被雷英中标确认，本案履约金归还条件已成就。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院作出公正处理。 仙夹镇政府辩称，陈雅红违反《土地开发合作协议书》中所约定的其应参与竞标的义务，无权要求返还履约金，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，陈雅红的上诉理由不能成立，应维持原判。 陈雅红向一审法院起诉请求：判令仙夹镇政府立即归还履约金50万元，并按月利率5‰支付自2016年10月1日起至实际还清款项之日止的逾期付款违约金(暂计至起诉之日止为87500元)。 一审法院认定事实：2013年4月16日，永春县人民政府批准同意永春县国土资源局出让永春县2012－125国有建设用地使用权。2013年4月16日，仙夹镇政府作为甲方，陈雅红作为乙方签订《土地开发合作协议书》，约定：一、乙方郑重承诺，参加永春县2012－125国有建设用地的公开挂牌出让活动，并以保底价1600万元参与竞标。二、甲方郑重承诺，若乙方以超过保底价1600万元取得该宗地时，甲方将超出部分的出让金（扣除上级应收取的款项），在上级回拨之日起10日内全部拨付用于宗地临公路的沟渠拓宽改造及红线外周边环境设施建设。三、甲方承诺，乙方向有关部门缴交的公共设施配套费回拨给乡镇的部分将专款用于该小区的公共设施建设，并由乙方负责组织施工。……六、乙方应在本协议签定之日起五日内向甲方缴纳人民币伍拾万元（50万元）作为履约金。该宗地出让后，乙方若无违约情况，甲方应在五日内归还履约金人民币伍拾万元。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签定之日起生效。协议签订后，陈雅红于2019年4月22日通过陈达毅的账号向仙夹镇政府缴纳50万元履约金。永春县国土资源局于2013年4月17日、2013年10月12日两次发布涉案土地挂牌出让公告，期间陈雅红均未报名参与竞拍。第一次无人报价，流拍后经审批永春县国土资源局将原定1600万元起始价下调为1450万元。第二次仅雷英一人报名竞买，雷英以起始价竞得后，未按约缴清土地出让金，永春县国土资源局取消雷英该地块竞得人资格，并收回建设用地使用权，涉案土地目前尚未出让。 一审法院认为，人民法院审理案件应围绕诉讼双方诉争的法律关系的性质予以确定。本案系陈雅红与仙夹镇政府签订的《土地开发合作协议书》引发的纠纷，从协议书内容可知，并非仙夹镇政府以土地所有者的身份将土地使用权出让，本案案由立案时定为建设用地使用权出让合同纠纷不妥。经分析协议书对双方权利、义务的约定，不属《合同法》分则中列举的十五类合同，属无名合同，双方系无法定名称的合同关系，故经审理后予以纠正，案由定为合同纠纷。一、关于《土地开发合作协议书》的效力问题。陈雅红在庭审中主张协议书无效，且明确表示无论合作协议有效无效，均不变更诉讼请求。诉争协议书系合同双方当事人陈雅红与仙夹镇政府在平等的基础上自愿签订的，主体合格，协议约定陈雅红以挂牌的方式竞买土地等内容不违反国家法律、法规的强制性规定，陈雅红作为具有完全民事行为能力的成年人对于协议内容应有基本的认知。在本案审理期间，陈雅红既未提交证据证实该合作协议损害了国家、集体或第三人利益，也未能提供有效证据证实其系因受胁迫或因重大误解签订协议，且其已实际缴交履约金，故应认定协议书系陈雅红的真实意思表示，所诉争协议书依法有效，双方应按协议约定履行。二、履约金是否应当归还。履约金顾名思义为履行合约保证金。《土地开发合作协议书》第六条明确约定，该宗地出让后，陈雅红无违约情况，仙夹镇政府应在五日内归还履约金。可见，双方对履约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能。据现有证据反映及当事人陈述，陈雅红至今未按协议书第一条的约定参与竞标,履行合同义务，已构成违约。且涉案土地至今未出让，未满足合同约定的履约金归还的条件，故对仙夹镇政府关于履约金不予归还的抗辩意见予以采信。综上所述，陈雅红要求仙夹镇政府归还50万元履约金的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回陈雅红的全部诉讼请求。案件受理费9675元，由陈雅红负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院另查明以下事实：永春县国土资源局现更名为永春县自然资源局。永国土资出告字（2013）9、28号《永春县国土资源局国有土地使有权挂牌出让公告》第一条、第七条规定，申请人提交竞买申请时应缴纳竞买保证金400万元，本次土地使有权挂牌出让按照价高者得原则确定竞得人，竞得人应自竞得之日起30日缴清全部土地出让金的50%，自竞得之日起90日内缴清全部出让金，竞得人未按出让合同约定的期限全部支付出让金，超过60日仍未支付的，出让人可解除出让合同、取消其之前支付的保证金、要求违约赔偿。2013年4月16日，仙夹镇政府与陈雅红订立一份《土地开发合作协议书》，主要内容“为加快推进美丽乡镇建设，仙夹镇政府拟将位于镇区的一宗商住用地（永春县2012－125国有建设用地，共25.8亩）公开挂牌出让，经双方协商同意如下合作协议……四、仙夹镇政府以现状地出让，同时将满足小区需求的水电接至地块接驳区。五、仙夹镇政府协助陈雅红向各级环保部门申请小区配套环保设施补助资金，争取到的资金全部拨付陈雅红用于小区环境建设……。”2013年4月16日，仙雷英于2013年11月11日通过参加永春县国土资源局挂牌出让方式竞得涉案土地的国有建设用地使用权，成交价为1450万元。因雷英竞得涉案土地之后未按约缴清土地全部出让金，永春县国土资源局依据永春县人民政府永政地（2014）133号文件作出决定，取消雷英该地块竞得人资格，竞买保证金不予退还并收回2012－125国有建设用地使用权。除以上本院另查明的事实外，一审查明认定的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，永春县国土资源局发布的出让公告明确载明涉案国有土地使有权的出让是采取挂牌的公开竞价方式，按照价高者得原则确定竞得人。因此，陈雅红能否最终取得该宗土地的使用权要根据参与竞标后的情况来认定，如陈雅红参与后取得竞得人资格，还应与永春县自然资源局签订正式的《国有土地使用权出让合同》。经审查《土地开发合作协议书》，该份协议书是仙夹镇政府在永春县国土资源局发布涉案土地挂牌出让公告之前与陈雅红所签订的合作协议，陈雅红在未实际取得涉案土地使用权之前并不具备与仙夹镇政府合作的条件;而协议中关于“仙夹镇政府将超出部分的出让金在上级回拨之日起10日内全部拨付用于宗地临公路的沟渠拓宽改造及红线外周边环境设施建设，陈雅红向有关部门缴交的公共设施配套费回拨给乡镇的部分将专款用于该小区的公共设施建设，仙夹镇政府以现状地出让等内容的约定”属于国有土地使用权出让合同中出让方县政府土地管理部门与受让方的约定事项，仙夹镇政府并非《土地管理法》、《城市房地产管理法》规定的国有土地使用权出让主体，在涉案土地未正式出让前无权对上述事项作出任何承诺;陈雅红参与涉案土地公开挂牌出让活动应严格依据永春县国土资源局颁布的土地挂牌出让公告事项并遵守自愿、公开、公平、诚实信用原则，不能仅凭其之前与仙夹镇政府签订的《土地开发合作协议书》即取得土地使用权。综上所述，合同是民事主体之间就权利、义务达成一致后订立的协议，当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同权利是合同债权人一方依合同享有的请求债务人为一定行为的权利，合同义务是合同关系中义务人一方所负担的义务。本案《土地开发合作协议书》在订立协议时对合作项目的标的不确定，并非相关土地使用权人对开发合作所达成的合意，并未实际为双方当事人设定土地开发合作的权利义务关系，仙夹镇政府并不基于《土地开发合作协议书》而对陈雅红享有债权请求权。因此，案涉《土地开发合作协议书》的性质系仙夹镇政府为加快美丽乡村建设、促进涉案土地建成生态居住小区而所作出的具有引导性、磋商性的政策性文件，不具备合同的基本要素，双方当事人之间没有据此形成相应的民事合同法律关系，不具有可履行性，对双方均没有法律约束力，一审判决对《土地开发合作协议书》的性质认定错误，应予纠正。结合涉案土地之后已被雷英竞得且因雷英违反合同约定未按约缴清土地全部出让金而被没收竞买保证金的事实，陈雅红在未实际取得涉案土地权属未与仙夹镇政府合作开发情况下，仙夹镇政府收取陈雅红的50万元履约金没有合法依据，应予以返还。陈雅红已于2016年9月向仙夹镇政府主张返还上述款项，但仙夹镇政府至今未能归还，陈雅红请求仙夹镇政府按银行贷款利率的标准支付自2016年10月1日起的逾期付款利息，应予支持。 综上所述，陈雅红的上诉请求成立，一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省永春县人民法院（2019）闽0525民初2698号民事判决； 二、永春县仙夹镇人民政府应于本判决生效后十日内支付陈雅红50万元，自2016年10月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，自2019年8月20日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的逾期付款利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9675元，二审案件受理费9675元，均由永春县仙夹镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  李翔峥 审判员  陈庆辉 审判员  郑玉蒜 二〇二〇年六月十日 书记员  刘思思 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。