四川省广安市广安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1602民初7217号 原告：四川宝根物流有限公司，住所地广安市广安区枣山物流园区。 法定代表人：谢建平。 委托诉讼代理人：蒋冬梅，四川圣梓律师事务所律师，系特别授权。 被告：广安市广安区建筑公司，住所地广安市广安区广门路**附**。 法定代表人：周和凡。 第三人：刘芮霖，男，汉族，生于1984年4月13日，住南宁市江**。 被告及第三人共同委托诉讼代理人：郭文平，广安区大众法律服务所法律工作者，系特别授权。 原告四川宝根物流有限公司与被告广安市广安区建筑公司建设工程纠纷一案，本院于2019年10月17日立案后，依法适用普通程序，后根据被告的申请，依法追加了刘芮霖为本案第三人，于2019年12月5日、2019年12月30日、2020年4月28日、2020年6月5日、2020年6月12日、2020年6月23日、2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人蒋冬梅，被告及第三人共同委托代理人郭文平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告四川宝根物流有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即向原告支付违约金和赔偿原告损失627万元（从2016年1月1日起按日按10000元支付到2017年9月19日止）；2、判决被告给付原告18237172.50元工程款的增值税发票；3、判决被告立即偿还原告预支的农民工工资200万元；4、本案的诉讼费由被告承担。原告的诉讼请求进行了多次变更，最后变更后的诉讼请求为：判决被告开具并给付原告20237172.5元工程款的增值税普通发票。原告自愿撤回了其他诉讼请求。事实和理由：2014年2月8，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告的建平货运枢组中心工程。合同签订后，被告即进场施工，但进度缓慢。2015年2月28日，被告向原告发出停工通知书，后擅自停工。原告预支了被告工程款18237172.50元，另借支被告农民工工资2000000元。被告未给原告开具建安税发票。因被告违约，该工程成为烂尾工程，给原告造成了巨大损失。 被告广安市广安区建筑公司辩称，原告声称没有放弃获得发票权利的说法是不客观的，2018年1月28日，原告与案外人刚毅公司签订的联合开发协议第二条的约定就已经充分的表明原告只净收多少钱，其他所有的一切税费以及原告产生收取收益的税费都是由刚毅公司承担。2016年5月1日营改增之前，建设单位支付的建设工程款按税法规定是不应当缴纳税的，应当由收取工程价款的施工单位缴纳建安营业税，就2月1日的协议约定，建设工程款产生的税就叫建安营业税。就本案而言，工程款的纳税主体是被告方，这在法律上是确定的，而非是原告，但结合被告方举示的三份协议，即1月28日的三方协议、2月1日的联合开发协议以及2月6日的工程款支付协议，不难看出该工程款的建安营业税的税金应当由案外人刚毅公司承担，而非被告承担，被告仅是一个开票的法定的主体而已。对原告请求的开具税票的金额没有异议，但是20237172.5元工程款中有原告方抵扣的材料价款约800万元，原告应当提供税票供被告在开票时予以抵扣建安营业税，其余部分的票应开具建安营业税发票。 第三人刘芮霖述称意见与被告辩称意见一致。 经审理查明：2014年2月8日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为建平货运枢纽中心，工程地点为广安市枣山物流园区，工程内容为设计文件及施工图所包含的全部工程内容；合同工期总日历天数为360天。合同还约定了其他内容，但未约定税费的承担和税票的开具事项。 原、被告双方对应否和能否开具税票等问题存在较大争议。本院向税务机关就相关问题进行了函询，2020年6月9日，国家税务总局广安市广安区税务局予以复函，主要内容为：1、广安市广安区建筑公司自2016年5月1日营改增政策执行以来，属于增值税一般纳税人，按月进行增值税申报；2、广安市广安区建筑公司自营改增之日起属于一般纳税人，不能在税务机关代开发票，只能通过自己的防伪税控系统开具增值税发票；3、从双方签订的协议看，案涉工程项目属于营改增之前的老项目，双方经济业务发生时间在宝根公司登记为增值税一般纳税人（2016年8月1日）之前，四川宝根物流有限公司只能要求广安市广安区建筑公司为其开具增值税普通发票，广安市广安区建筑公司在2016年5月1日营改增后对案涉工程应申报缴纳增值税，应自行开具增值税普通发票；4、广安市广安区建筑公司如果向宝根公司开具发票，税务机关不需要被告方提供资料，只需要将案涉工程收款凭证和双方协议书作为开票及记账的附件，留存备查即可；5、根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，广安市广安区建筑公司不能以宝根公司未向其提供材料款的发票为拒绝开具的理由。 2018年1月28日，原告（甲方）与被告（乙方）及案外人广安刚毅房地产开发有限公司（丙方）签订了《协议》，第二条约定：甲方应付乙方的工程建设款项，由丙方负责支付。被告举示的该《协议》系复印件。 2018年2月1日，原告（甲方）与案外人广安刚毅房地产开发有限公司（乙方）签订了《联合开发协议》，协议第二条中约定应付原承建方——广安区建筑公司工程建设款和工程建设、房屋销售所涉及的各种税费以及甲方收益应缴纳的各种税费等，由乙方承担，本协议未载明的其他债务，乙方不承担。被告方未能举示《联合开发协议》的原件，原告不认可其真实性。 2018年2月6日，被告和第三人作为甲方与案外人广安刚毅房地产开发有限公司（乙方）签订了《协议书》，协议第一条约定，甲方刘芮霖已完成的工程款工程价款约为4500万元，经双方协商一致，乙方同意再向甲方刘芮霖支付工程价款1400万元（不含四川宝根物流有限公司已支付的2020万元工程进度款，该1400万元为甲方刘芮霖已完工程的直接费用即成本费用）；其因工程产生的税、费均由乙方承担缴纳，与甲方无关。被告举示的该《协议书》系复印件。 诉讼中，第三人向原告提出了诉讼请求，最后以无力缴纳诉讼费为由，申请撤回。 另查明：2017年9月19日，本院作出的（2016）川1602民初2431号民事判决书判决解除了原告、被告于2014年2月8日签订的《建设工程施工合同》。被告在（2016）川1602民初2431号案件中自认已收到原告的工程款20237172.50元。 上述事实，有原告、被告于2014年2月8日签订的《建设工程施工合同》、（2016）川1602民初2431号民事判决书、国家税务总局广安市广安区税务局复函及原、被告和第三人的当庭陈述等证据予以证实。 本院认为：原、被告争议的焦点为：1、被告是否负有向原告开具开票的义务；2、原告有无放弃要求被告开具发票的权利；3、被告与案外人关于税费承担的约定对原告是否具有拘束力；4、被告如果应当开具发票，其应当开具发票的类型和金额是多少。 关于第一个争议焦点问题。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，虽然未约定税费的承担和税票的开具事项，但根据法律和相关法规、规章的规定，收款方负有向付款方开具发票的义务，国家税务总局广安市广安区税务局在复函中对此问题予以了明确回复。因此，被告向原告开具发票既是法定义务，也是被告全面履行双方签订的《建设工程施工合同》的附随义务。 关于第二个争议焦点问题。被告并未举示原告已经明确表示放弃要求被告开具发票的权利，本院无法认定原告已放弃就其向被告支付的工程款要求被告开具发票的权利。 关于第三个争议焦点问题。虽然被告举示了2018年2月6日其与案外人广安刚毅房地产开发有限公司签订的《协议书》，协议书约定其因工程产生的税、费均由案外人广安刚毅房地产开发有限公司承担缴纳，与其无关。但案外人广安刚毅房地产开发有限公司未到庭对该协议书的真实性与合法性发表意见，即便该《协议书》是真实的，被告也未提供证据证明原告接受了该约定，故该协议书的约定对原告不产生法律效力，因此，被告与案外人关于税费承担的约定对原告不具有法律拘束力。 关于第四个争议焦点问题。国家税务总局广安市广安区税务局复函中已明确了被告如果应当开具发票，其应当开具发票的类型为增值税普通发票。开具发票的金额是多少应当已被告收到原告支付的工程款的金额确认，被告自认收到原告方支付的工程款的数额为20237172.50元，因此原告要求被告开具20237172.50元工程款的发票，具有事实依据。虽然原告以案外公司提供的材料款冲抵了部分工程款，且未提供已向被告提供材料款的增值税发票方面的证据，但根据国家税务总局广安市广安区税务局复函，被告不能以此作为拒绝向原告开具增值税发票的理由。 综上所述，原告请求判决被告开具并给付原告20237172.5元工程款的增值税普通发票具有事实和法律依据，本院依法应予以支持。 据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告广安市广安区建筑公司开具并给付原告四川宝根物流有限公司20237172.5元工程款的增值税普通发票。 本案受理费100元，由被告广安市广安区建筑公司负担，向广安市广安区人民法院交纳。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，须履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；须履行其他义务的，应当支付迟延履行金，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。同时依法预交上诉案件诉讼费，逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨秀华 人民陪审员  罗明星 人民陪审员  张广燕 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  李小龙 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。