温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0302行初676号 原告徐华弟，男，1966年7月21日出生，汉族，住温州市鹿城区，公民身份号码3303021966××××××××。 委托代理人陈晓秋（特别授权），女，1971年2月26日出生，住温州市鹿城区，系原告之妻。 委托代理人谢瑞青（一般授权），北京在明律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人肖达统，局长。 出庭负责人谢剑光，副局长。 委托代理人徐梦梦（一般授权），该局工作人员。 原告徐华弟不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告徐华弟及其委托代理人陈晓秋、谢瑞青，被告鹿城区执法局的负责人谢剑光及委托代理人徐梦梦到庭参加诉讼。因受新型冠状病毒肺炎疫情影响，2020年1月23日至2月19日期间不计算在本案审理期限内。本案现已审理终结。 被告鹿城区执法局于2019年3月27日对原告徐华弟作出温鹿综法限拆字［2018］第026-2063号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容为：本机关于2018年11月30日对你涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。现已查明：你位于温州市鹿城区的房屋（以下简称涉案房屋），系未取得建设工程规划许可证于2000年航测后擅自建设而成，一间四层，计建筑面积332.09平方米，另有简易房6.61平方米，具体建设情况详见附件中房屋平面示意图。本机关认为你的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且上述建筑物不符合《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条规定的不认定为违法建筑的任何情形。据此，上述建筑属于违法建筑。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》［温委办发（2011）89号］第十四条第一款第（二）项之规定，上述违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令你限期3日内自行拆除涉案房屋。 原告徐华弟诉称，原告在温州市鹿城区拥有合法房屋。2019年3月27日，被告鹿城区执法局作出被诉限拆决定，认定原告的涉案房屋为违法建筑，责令原告限期3日内自行拆除。原告认为，被诉限拆决定缺乏事实和法律依据，程序违法。理由如下：一、被告执法主体不适格，无权作出被诉限拆决定。原国务院法制办作出的《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法密研函【2012】665号）规定：“《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为”。温政办【2011】5号《温州市城市管理与行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》规定，“市城管与执法局是主管城市管理和城市管理方面行使相对集中行政处罚权的市政府工作部门”。说明被告集中行使的是行政处罚权，不应当包括限期拆除。原告认为，行政机关应当做到依法行政，“法无授权不可为”，故被告无权作出被诉限拆决定。二、限拆决定认定事实错误，涉案房屋不属于违法建筑。涉案房屋受法律保护，并非违法建筑，被告作出被诉限拆决定严重错误：首先，在、鹿城区、温州市乃至全国范围内，集体土地上房屋基本上均未办理过建设工程规划许可证，这是一个不争的事实，但这个结果的形成不是因为公民自身，而是因为政府执法不到位。具体来说，原告所在村的改造范围内均没有建设工程规划许可，难道全部都要被认定为违法建筑来要求限期拆除？这明显不公正、不合理。其次，原告属于其宅基地房屋所在村集体经济组织成员，在此居住数十年，其享有的宅基地使用权及居住权依法受《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》及实施条例所保护。故对涉案房屋，应当结合实际情况进行认定，不能一刀切地直接认定为属于违法建筑并限期拆除。再次，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日开始实施，此时，原告房屋早已建成，由于法律不溯及既往是法律适用的基本原则，故被告不能适用该法律规定来认定原告房屋属于违法建筑并责令限期拆除，被告作出的被诉限拆决定适用法律严重错误。三、涉案房屋不属于不可消除影响的情形，应当依法告知补办相关手续。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》，“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”原告乃在宅基地上建设房屋，且已二十余年，建房时，原告房屋所在地区为农村，并不属于城市规划区，且以该房屋作为唯一宅基地居住用房至今，故原告认为，该房屋虽然不具备建设工程规划许可证，但是作为中华人民共和国的公民及所在村的集体经济组织成员，有依法居住并获得宅基地的权利，被告未依法进行核实即直接将原告房屋认定为违法建筑，对原告显失公平。并且，原告作为一个公民和集体组织经济成员，有基本生存居住要求，其建设房屋用于居住在当时合情、合理、合法，而涉案房屋并非出于交通要道或者中心位置，不属于不可消除影响的情形，故对于原告这种因历史原因造成的手续不全的房屋，被告及规划主管部门应当在调查清楚实际情况后依法引导原告补办手续，而非直接认定为违法建筑并限期拆除，如前所述，对于违法建筑是否应当限期拆除，原则上仍应以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准进行进一步判断。只有在查清原告应当申请建设工程规划许可而未申请，擅自进行建设，建成的建筑属于违法建筑的情况下，再以是否严重影响城市规划，能否采取改正措施为标准，进一步判断是否应当限期拆除。况且，作为农村宅基地上的住宅，历史成因复杂，在处置时还需结合土地管理相关法律法规及规范性文件进行综合判断。被告仅以涉案建筑未取得建设工程规划许可证以及处于旧村改造征收范围内、属无法采取改正措施消除影响的情形，即将其认定为应当限期拆除的违法建筑，未尽到调查职责，不符合法律法规对违法建筑的处置原则，也不符合行政比例原则，更不利于化解社会矛盾。四、处理本案诉争问题的同时，判断是否违法建筑且应当限期拆除外，还应当结合补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准。职能部门对征收范围内的未登记建筑包括违法建筑的认定和处理，将会被作为该建筑能否获得补偿的依据，或直接影响到被征收人的补偿安置权益。由于征收的实际工作中，在制定补偿政策或补偿方案时往往对未登记建筑的补偿采取根据建设年份分档确认的标准，对于按此类标准可以直接“视同合法建筑”的，从有利于相对人的角度，有关职能部门也可以不再作为违法建筑处置。也就是说，在本案中，被告在对原告的涉案建筑进行处置时，既要调查清楚涉案建筑的具体建设时间、是否违反规划许可制度以及对规划实施的影响程度等事实并根据前述法定标准判断是否违法建筑且应当限期拆除外，还应当结合补偿方案中有关“视同合法建筑”的标准，作出是否认定为违法建筑并应限期拆除的最终处置行为。五、原告所在的双岙村的地块已经纳入征地拆迁征收范围内，此时被告通过限期拆除决定书以拆违名义促拆迁存在“逼迁”的嫌疑，且执法目的不当、也不符合行政比例原则，此时应该启动未登记认定程序。应该根据国务院590号令《国有土地上的房屋征收与补偿条例》第24条。第二十四条第二款，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”根据上述规定，无证房屋并不必然等于违法建筑，更不必然零补偿，而是应当由市、县级人民政府先行进行合法性甄别，将存在根本性违法的情形如即违法占地、压占道路等严重妨害城乡规划的建筑物认定为违法建筑，不予补偿；而不存在根本性违法仅仅是违反行政管理程序的情形如在土地使用权证范围内建设、不违反当地规划要求的建筑物限高而仅仅是没有办理相应审批的建筑物则登记为合法建筑，给予补偿。据此，被诉限拆决定所依据的事实不清，适用法律不当，违反法定程序，侵犯了原告的合法权益，故请求法院依法予以撤销。 被告鹿城区执法局辩称，一、被诉限拆决定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。原告徐华弟的涉案房屋，系未取得建设工程规划许可证的情况下，于2000年航测后建成。房屋共一间四层，建筑面积为332.09平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。依据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（一）项，涉案房屋属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告在3日内予以拆除。二、限期拆除决定书严格按照法定程序作出。2018年11月20日，本局对涉案房屋进行检查，执法人员对现场进行勘查取证后，作《现场检查（勘验）笔录》。同年11月30日，经中队批准，对该行为予以立案调查。2019年3月21日，本局依法向原告送达了温鹿综法限拆告字[2018]第026-2063号《限期拆除告知书》，同时告知原告享有陈述、申辩的权利，依法保障原告陈述、申辩权利。2019年3月30日，本局依法向原告送达了限期拆除决定书。本案整个程序符合法律规定。综上所述，涉案房屋属未经法定部门审批擅自建设的违法建筑，被诉限拆决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。请求驳回原告诉讼请求。 经审理查明，据温州市鹿城区人民政府办事处出具的涉案房屋《温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表》［档案号：Ｆ078，产权人（使用人）：徐华弟］记载，经温州市勘察测绘研究院于2017年1月19日丈量，该房屋共四层，总建筑面积332.09㎡，另有简6.61㎡。 2018年11月20日，被告鹿城区执法局下属中队执法人员根据办事处提交的资料对涉案房屋进行现场检查，进行了拍照，制作了现场检查（勘验）笔录（载明原告不在场，有见证人和两个勘验人员的签字），并将调查（询问）通知书张贴于该房屋门上。同月30日，经中队领导批准，被告对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自建设涉案房屋的行为予以立案调查。被告向有关部门函询了涉案房屋的规划、土地及房产登记等情况，未查询到涉案房屋的不动产登记信息及建设工程规划许可证。被告另调取了温州市鹿城区办事处的调查材料，包括温州市勘察测绘研究院于2017年5月20日出具的年限件及其于2018年5月29日出具的技术判读、1984年、1994年航摄图及2000年地形图等相关材料。以上材料显示，涉案房屋①-⑥在1984年、1994年航拍影像上均不存在建筑物影像，②部位在2000段为基，最终认定①-⑥均为2000后建筑。因无法直接送达调查（询问）通知书，被告于2019年1月16日将调查（询问）通知书在政务网上进行了公告送达。经领导批准，被告于2019年2月15日作出限期拆除告知书，经上门张贴、邮寄无法送达，于2019年3月6日在政务网公告进行送达。该告知书认定原告未取得建设工程规划许可证，于2000年后建设涉案房屋，拟责令原告限期3日内自行拆除该房屋，并告知原告可在收到告知书之日后3日内提出陈述、申辩意见。后被告于2019年3月27日作出被诉限拆决定，于同月30日邮寄送达原告，由原告的妻子陈晓秋签收。 原告不服，向本院递交起诉材料。本院于2019年9月18日以（2019）浙0302引调5275号予以登记。因协调不成，本院于2019年12月4日正式受理本案。 另查明，涉案房屋位于改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内。 原告于2002年2月5日向鹿城区土地局提交报告，申请对其原有房屋进行拆建。村委会在该报告上出具“情况属实，请于支持”的意见，原温州市鹿城区人民政府黄龙街道办事处出具“同意转批”的意见。 以上事实有当事人提供的身份证、组织机构代码、要求审批建房手续的报告、现场勘验笔录、现场照片、见证人身份证明、温州市鹿城区保障性安居工程房屋征收情况调查登记表（档案号：F078）、温州市勘察测绘院测绘建筑年限调查表、1984年和1994年航拍影像、2000年地形图、资质证明、温州市规划局鹿城分局和温州市国土资源局鹿城区分局案件调查联系单及温州市不动产登记信息查询记录、调查公示、当事人身份证和户籍资料、用水表、立案审批表、调查（询问）通知书、案件处理呈批表、限期拆除告知书及送达材料、限期拆除决定书及送达材料、浙江省行政执法证、温州市城市规划区相关材料、温州市仰双片区双岙单元控制性详细规划等证据予以证实。 本院认为，一、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职权的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条的规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。本案中，被告鹿城区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，违法建筑处置相关工作包括对违法建筑的调查、认定、处理等，原告徐华弟主张被告无权作出被诉限拆决定，与法不符，本院不予支持。 二、根据《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第三条规定：“有下列情形之一，且不符合第四条所规定的，应当认定为违法建筑：（一）1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施后建成，未依法取得建设用地使用权的；（二）位于旧城区内，1984年1月5日《城市规划条例》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的；（三）位于旧城区外，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后建成，未依法取得建设工程规划许可、未按照建设工程规划许可内容建设或超过规划许可期限未拆除的。”第四条规定：“有下列情形之一的，不认定为违法建筑：（一）已进行房屋所有权登记的；（二）已取得建设用地规划许可、土地使用权，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（三）因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的房屋；（四）已领取土地使用权证，且已经规划部门罚款处罚并按照规定缴纳城市基础设施配套费的；（五）位于旧城区内曾经取得临时建设工程规划许可手续的个人住宅房屋；（六）1990年3月31日前取得乡（镇）以上人民政府或县级以上人民政府土地、规划、建设部门批准文件的农村村民住宅房屋。”第五条规定：“建筑物、构筑物是否符合本标准第三条所规定的时限，原则上以该时限之后该地段最接近该时点的基础地形图或其航摄底片为依据。”本案中，据资料显示，涉案房屋在1984年、1994年航拍影像上均不存在建筑物，虽然涉案房屋②部位在2000段为基，说明原告在2000后才建成现状的砖混结构，故被告据此认定涉案房屋均为2000后建筑，且未取得建设工程规划许可证建设，亦不符合上述规定中不认定为违法建筑的任何情形，应属违法建筑，并无不当。涉案房屋违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，违法行为处于继续状态，被告根据现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限拆决定，亦无不当。原告以建设涉案房屋已经村委、属地街道办事处批准主张该房屋系合法建筑，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 三、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项的规定，城镇违法建筑有其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款。根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，建成区、在建区和待建区，妨碍城市建设项目实施的违法建筑，包括城市建设、旧村改造征地、拆迁、重大项目建设等区域内违法建筑，必须无条件一律拆除。本案中，涉案房屋位于改造工程1-23区块（低效用地）征收范围内，符合上述规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。故被告据此作出被诉限拆决定责令原告限期三日内拆除，符合法律规定。 四、《浙江省行政程序办法》第五十一条第三款规定，行政机关应当制作调查的书面记录，经被调查人核实后由调查人员和被调查人签名。被调查人拒绝签名的，调查人员应当在书面记录上注明情况并签字。本案中，被告提供的证据显示，其工作人员在现场勘验时未联系原告到场，不符合上述程序要求。但考虑到被告已制作《现场勘验笔录》并注明现场情况，亦有见证人签字，告知书依法送达后原告亦未提出陈述申辩意见，且被诉限拆决定事实认定清楚，故上述程序问题可认定为程序瑕疵，被告应当在今后工作中予以改进。被告初步核查后，予以立案，经调查、告知等程序作出被诉限拆决定，符合法定程序。 综上，被诉限拆决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告要求撤销被诉限拆决定的诉讼请求，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告徐华弟的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告徐华弟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  麻永和 人民陪审员  何理晓 人民陪审员  朱 勇 二〇二〇年六月四日 法官 助理  胡佳丽 代书 记员  黄家铭 ? 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?