山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终170号原公诉机关太原市小店区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某，出生于山西省阳曲县，户籍地山西省古交市，现住太原市。2011年4月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年4月23日被太原市公安局小店分局取保候审。2012年4月23日被解除取保候审，同年4月26日被太原市公安局小店分局决定监视居住，同年10月25日被该局解除监视居住。2019年5月31日被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月5日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人马某，山西聚谦律师事务所律师。太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人徐某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月20日作出（2019）晋0105刑初1136号刑事判决。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审查明：2006年6月22日，被告人徐某成立了山西世外桃源农业开发有限公司，法定代表人为被告人徐某，住所位于太原市小店区亲贤社区D区管理委员会百万庄园东区二排七号，经营范围为农业技术开发及技术推广，种植、养殖、畜牧，农副产品（不含粮油）的销售。2007年7月23日，被告人徐某用其姐姐徐海霞的身份证注册成立了太原市乐土世外桃源农业开发有限公司，法定代表人为徐海霞，于2008年变更为被告人徐某，住所位于太原市××区，经营范围为农业技术开发及推广，种植、养殖技术开发及推广，农副新产品开发，餐饮服务。被告人徐某在明知其公司不具备社会融资资质的情况下，通过报纸等宣传渠道，向社会不特定公众公开宣传，以高额回报为诱饵，自2007年8月25日起到2010年7月5日止，以公司名义，以投资人出资修缮窑洞，公司给予15%年租金回报，二年后修缮款退给投资人的项目形式签订《联营协议》；以建立生态食品超市为由向投资人集资，投资人享有商品打折、领鸡蛋、10%宣传奖励，无消费一年后全款收回的项目形式签订《生态食品超市贵宾协议书》；以给予投资人30%的宣传奖励回报，一年后无消费可全款收回的项目形式签订《世外桃源民俗文化村套餐协议书》、以投资人购买窑洞成为公司养生会员，并给投资人一年期12%、两年期15%的租金回报，二年后可退款的项目形式签订《世外桃源养生会员代租协议》；以让投资人购买会员卡，享受打折、免费吃住玩、12%奖励金回报，一年期满退还会费的项目形式签订《协议书》；以投资人购买窑洞使用权，公司代租按10%给付租金的项目形式签订《世外桃源星级会员协议》；以投资人交纳费用成为特级会员，20%宣传奖励回报，三年期满交还合作费的项目形式签订《期权证购买合同》、《世外桃源特级会员协议书》；以投资人交纳费用后，期满一年领取10%宣传奖励，一年后无消费可退款的项目形式签订《生态食品超市套餐协议书》，在该公司办公场所，先后分别与投资人梁旭、杜丁香等249人签订协议，非法吸收公众存款。经山西瑞祥会计师事务所有限公司鉴证，山西世外桃源农业开发有限公司、太原市乐土世外桃源农业开发有限公司非法吸收249人金额共计8102660.5元人民币，退还金额259666元人民币，实际吸收金额7842994.5元人民币；其中报案人员44人，涉及合同金额2420922元人民币，造成实际损失金额2294196元人民币。原审另查明，2011年4月20日，太原市公安局小店分局经侦大队民警将涉嫌犯非法吸收公众存款罪的被告人徐某抓获，次日被该局刑事拘留。同年4月23日被予以释放，同日被该局取保候审。2012年4月23日被解除取保候审，同年4月26日被该局决定监视居住，同年10月25日被该局解除监视居住。2019年5月31日，太原市公安局小店分局刑侦大队民警电话通知被告人徐某到该队接受调查，当日被该局刑事拘留。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.抓获经过、到案经过、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、情况说明：证明2011年4月20日15时许，太原市公安局小店分局经侦大队民警在太原市××路，将涉嫌犯非法吸收公众存款罪的被告人徐某抓获，次日被该局刑事拘留。同年4月23日被予以释放，同日被该局取保候审。2012年4月23日被解除取保候审，同年4月26日被该局决定监视居住，同年10月25日被该局解除监视居住。2019年5月31日上午9时许，太原市公安局小店分局刑侦大队民警电话通知被告人徐某到该队接受调查，当日被该局刑事拘留。2.投资人梁旭、齐春山等44人的报案材料、陈述笔录、投资协议、购买合同、代租协议、联营协议、收据、投资明细表：证明44名报案人涉及合同金额2420922元，实际损失2294196元。3.投资人梁旭的陈述：2008年6月的一天，我一个熟人赵润珍给我打电话说她参与了一个与养老、养生有关项目投资，这个项目基地位于太原市尖草坪区的马头水乡北石槽村，项目不错让我去看看。很快我去了××区山西世外桃源农业开发有限公司的办公室，当时他们公司的老板徐某及其公司员工主要向我介绍了“世外桃源民俗文化套餐”。这个套餐最低投资为10000元，每10000元算一份投资，投资金额可直接用于公司其他任何项目的消费，并享受85折优惠，如不消费投资一年到期后本金可全部退回，投资期间还有30%的宣传奖励，宣传奖励按月平均发放。又过了一个星期，赵润珍联系我说世外桃源公司组织客户到基地考察，我就去了基地，看见还挺像回事的。2008年7月6日、16日、8月27日，我与该公司签订了《世外桃源民俗文化节村套餐协议书》，并按照合同要求一次投资10万元、7万元、8万元，三次共投资25万元，投资周期是一年，按当时合同上约定只领了两个月的奖励，之后就给不动了。期间两个月的奖励共12500元。4.投资人王锐军的陈述：2008年11月29日，我经胡妙珍介绍，向太原市乐土世外桃源农业开发有限公司投资了42666元，当时承诺每季度给付投资人1600元的租金，约定第三个月15号付租金，但实际就付了我一次租金后再也没有付过。当时世外桃源的负责人徐某还带着我们去太原市尖草坪区码头水乡黑土槽村参观过，徐某骗大家说，这块地被他买断了，属于其个人财产。实际上世外桃源的窑洞、场地都是他向村里租下的。5.企业法人营业执照、组织机构代码、股东会决议、章程修正、宣传资料：证明山西世外桃源农业开发有限公司成立于2006年6月22日，法定代表人为徐某，公司住所地位于太原市小店区亲贤社区D区管理委员会百万庄园东区二排七号，经营范围为农业技术开发及技术推广；种植、养殖、畜牧；农副产品（不含粮油）的销售。太原市乐土世外桃源农业开发有限公司成立于2007年7月23日，法人代表为徐海霞，股东为徐海霞、徐某、王莉；2008年9月13日该公司股东一致同意将公司法定代表人变更为徐某，并办理了变更登记手续；住所位于太原市××区，经营范围为农业技术开发及推广，种植、养殖技术开发及推广，农副新产品开发，餐饮服务。6.山西瑞祥会计师事务所有限公司出具的会计鉴证报告：证明世外桃源2007年8月25日至2010年7月5日期间，共收取249人的款项共计8102660.50元，退还共259666元，实际收到共7842994.50元；世外桃源2007年8月25日至2010年7月5日期间，总计收入是8243969.90元，退还259666元，实际收到7984303.90元；世外桃源2007年6月8日至2011年1月22日期间，支出总计2311943.91元（其中：经营支出共计1505553.91元，业绩提成支出共计806390元）。7.证人张鑫的证言：我是2007年7月到太原市乐土世外桃源农业开发有限公司上班的，2008年开始我负责这家公司的财务会计工作，我的工作就是收款，但没有帐。从2007年该公司开业以来，就以各种不同名义和客户签订合同、协议，真正实质内容是公司开发的业务和内容需要大量的资金，在自筹资金不足的情况下，公司采取许以丰厚利润回报的营销策略，吸引客户给公司投资。从我负责公司财务工作以来，估计吸引了超过300多人，签订的合同有300多份，总投资资金共600余万元人民币。徐某以公司法人的名义与这些人签订联营合作协议，我负责向投资人收取投资款，收下的这些钱全交给了徐某。具体怎么支出的我只知道一部分，其余的得问徐某。经我手支出去的主要是到期的部分本金以及相关的利息，具体数字没有统计、登记，今天所说的600多万元只是该退未退或到期未退还的钱款；另一部包括员工工资、租金、办公经费，隔一段时间核算一次，我把核算结果报给徐某，他将所需的资金交给我发放。公司的性质我也说不清楚，只知道公司的法人代表原来是徐海霞，现在变更为徐某（与徐海霞是亲姐弟），但实际行使职权的是徐某，我一直听他的安排。因为公司经营的内容是农业，经营场所在太原市××区，因此注册登记地就在太原市尖草坪区，应该在尖草坪区工商税务部门正规登记过。8.证人徐海霞的证言：我弟弟徐某在注册成立太原市乐土世外桃源农业开发有限公司时并没有给我明说，他只是说借用一下我的身份证，在办下营业执照后才告诉我他想成立一家以生态养生为主题的公司，按有关要求需三人以上的股东，他找不下人，只好让我充个数。我当时就不愿意，一来我做不了这事；二来我也不愿意他去做。可是经不住他再三恳求，他说已经成为事实了，等一年后再改，就这样维持了一年，第二年的时候我弟弟徐某重新更改了公司的法人代表。我不知道申请注册这家公司是谁经办的，我没有入股。9.被告人徐某的供述：大概是2006年4月，娄烦县的朋友向我提出做农业产业的设想，当时政府鼓励社会投资农业，我觉得这与政府新农村建设比较接轨，就产生了做农业的念头。起初是想在娄烦租上山地、窑洞做养生养老项目，由于各种原因没有做起来。到了2007年春天，有个朋友提出去太原尖草坪区马头水乡北石槽村做养生农业的设想，当时我抱着试试看的想法，先去实地看了看。经过考察，在这个村发展农业旅游有着广阔的前景。我把租用北石槽村窑洞、果园的想法说与村长及村民时，对方纷纷响应。经过多次协商，最后我以年租金20万元，租用了北石槽村窑洞170孔、果园300亩以及附带的变压器等20年的经营租用权。租金一年一付，租赁期限从2007年4月1日开始。2007年我尖草坪区工商部门注册了太原市乐土世外桃源农业开发有限公司，注册资金为50万元，公司的地址位于太原市××区，经营范围为生态养生、养老、餐饮、采摘。在拿到北石槽村的经营权后，我开始着手进行旧窑洞的修缮、餐饮区的改造。当时我自己筹集的资金大概在80万元左右，还不能一次性到位，由于资金的不足，修缮只能分批进行。为了扩大知名度，在修缮的同时，通过媒体宣传“世外桃源”养生和养老项目也同步进行。那时社会有些专门进行融资的团队，会量身定制些融资的套路。可能是通过报纸宣传公司项目时查到的信息，有些融资团队主动找上门来，我被他们的条件吓住了，就没有答应。随着投入进一步跟进，我本来就很艰难的资金问题就更加凸显了，我只能与先前有过联系的几个融资团队合作，和他们说好，只要能保证资金到位，让利50%给他们，光这块就付出去近100万元。负责融资的这些人的身份我没太在意，能想起名字的如段建国等也只是留在财务领提成时的签字上。我记得当时公司围绕融资确定了七、八个项目，并签订了合作协议，甲方为太原市乐土世外桃源农业开发有限公司也即世外桃源民俗文化村，乙方为投资会员。具体项目为：1.联营协议。甲方、乙方合作联营窑洞住宿，规定乙方交付15000元为修缮费用，甲方负责日常经营，合作期限2年一个周期，甲方每季度向乙方支付563元租金，合作期满甲方退还乙方15000元出资费；2.星级会员协议。乙方每份出资36000元后成为甲方壹星级会员，可享有壹孔星级窑洞使用权，期限3年，乙方不用可交甲方代管，甲方所付代租租金按10%比例以年为单位，每年付3600元；3.生态食品超市贵宾协议。乙方出资5000元即可办理成为甲方超市的贵宾，基于此乙方一年内每月领取10斤笨鸡蛋、一年后可领取出资10%的宣传奖励；4.生态食品超市套餐协议。乙方可办理甲方超市套餐，每份出资6000元，满一年后领取10%的宣传奖励；5.《期权证》购买合同。乙方按不同的资金和投资周期，可享有甲方养生窑洞的入住权；6.世外桃源养生会员代租协议。乙方出资42666元可购买甲方窑洞一孔两年的使用权，乙方可住、可租，也可委托甲方代租，委托代租租金每季度1600元；7.世外桃源文化村套餐协议，乙方按一年期每份10000元办理甲方套餐，乙方对甲方项目进行好的口碑宣传，甲方为乙方发放本次协议总额30%的宣传奖励，分12次每月兑现一次。我投资的700多万元一部分是自己的，一部分是借亲戚朋友，还有一部分是合作投资的。合作投资部分具体数目不清楚，我问了一下公司会计张鑫，她说大概有500万元人民币。其中150多万已经履约，尚有120万未到期，到期的230万未履约。这些钱都用于公司的经营投资了，包括世外桃源民俗文化村的建设、修缮、员工的工资、租金。徐海霞是我的姐姐，在注册公司之初以及公司的运行中我只是借用了她的名义，实质上她不具体负责任何事；王莉是个合伙人。10.常住人口基本信息：证明被告人徐某的身份情况。原审法院据此认为，被告人徐某伙同他人违反国家有关规定，非法吸收公众存款人民币2420922元，造成实际损失人民币2294196元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立。依法判决：1.被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；2.继续追缴被告人徐某的犯罪所得，返还各投资人。上诉人徐某及其辩护人的上诉、辩护意见是：1.徐某不是自然人犯罪，属于非法吸收公众存款的单位犯罪，应按照单位犯罪中的直接负责主管人员追究刑事责任；2.对以生态食品超市贵宾协议书的方式签订合同的部分不应认定为非法吸收公众存款罪；3.徐某到案后能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪认罚，应认定为自首从轻处罚或判处缓刑。二审经审理查明上诉人徐某非法吸收公众存款的犯罪事实和证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐某设立的公司不具备融资资质，其在一人实际经营该公司的情况下以高额回报等形式公开向社会不特定多数人吸收公众存款，数额巨大，且不能及时清退所吸收资金，造成众多投资人财产权利受到损害，其行为确已扰乱了正常的金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，应当承担相应的刑事法律责任。关于上诉人徐某及其辩护人所提本案应以单位犯罪定性，原判认定自然人犯罪系定性错误的上诉、辩护意见，经查，在案证据显示，涉案投资人梁旭、齐春山等44人的报案材料、投资协议、购买合同、代租协议、联营协议、投资明细表、涉案公司的宣传资料等证据均能够反映徐某设立公司后，即在较长时间内公开持续向社会不特定对象吸收或变相吸收公众存款，吸收资金规模巨大，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》关于在单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任的规定，徐某以公司名义实施的非法吸收公众存款的犯罪行为属于自然人犯罪。该项上诉、辩护意见于法无据，不予支持。关于上诉人徐某所提生态食品超市贵宾协议书签订合同的部分不应认定为犯罪的上诉意见，经查，该协议书关于超市贵宾待遇部分的约定，含有承诺在一定期限内以货币、实物等方式给付回报的内容，依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当认定为非法吸收公众存款的行为。该项上诉意见与事实不符，于法无据，不予支持。关于上诉人徐某及其辩护人所提原判未认定徐某自首错误，应认定自首从宽处罚的上诉、辩护意见，经查，由徐某的到案经过可知，被害人报案后，徐某并非自行主动投案，其到案过程不符合法律关于自首的规定，不构成自首情节。该项上诉、辩护意见与事实不符，于法无据，不予支持。综上所述，上诉人徐某实际非法吸收249人的资金7842994.5元，给其中已报案的44人造成实际损失2294196元，原审查明的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 力审判员 孙 鹏审判员 郝文晋二O二0年六月八日法官助理 董超格书记员 白晋奇