河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终326号上诉人（原审被告）：河南源通环保工程有限公司。住所地：开封市宋城路131号（河南开元空分集团有限公司院内东办公楼一、二两层）。统一社会信用代码：91410200674139252R。法定代表人：刘峰。委托诉讼代理人：刘浩，公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：毛燕，公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：广西华之南工程管理服务有限公司。住所地：南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场6栋2628号。统一社会信用代码：9145010007196849X6。法定代表人：覃香莲。委托诉讼代理人：雷凯，广西鼎颂律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄艳羚，广西鼎颂律师事务所实习律师，特别授权代理。原审被告：河南源通环保工程有限公司广西分公司。住所地：南宁市青秀区盘龙路2号高峰盘龙居小区10栋1单元10层05号房。统一社会信用代码：91450103MA5KB8HW6M。负责人：毛燕。上诉人河南源通环保工程有限公司（以下简称“源通公司”）因与被上诉人广西华之南工程管理服务有限公司（以下简称“华之南公司”）、原审被告河南源通环保工程有限公司广西分公司（以下简称“源通广西分公司”）承揽合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3948号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。源通公司委托诉讼代理人刘浩、毛燕，华之南公司委托诉讼代理人雷凯到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。上诉人源通公司上诉请求：撤销一审判决，将本案移送公安机关立案处理；由华之南公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，华之南公司的诉求是否存在虚构无法认定，蒋小林未到庭参加诉讼，蒋小林与华之南公司于2018年1月11日补签《咨询分包合同》后履行情况仅是华之南公司的一面之词，无法确认真实性。《咨询分包协议书》总价款为472800元，而退款承诺函显示蒋小林欠陆颜475400元，有悖常理。2.一审法院在审理中发现涉嫌犯罪，应移送公安部门处理。《咨询分包协议书》所盖源通广西分公司的印章与存档印章不一致。在民事审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担等，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定，裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等刑事程序终结后再恢复审理。审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用公章从事诈骗行为，作为民事被告的单位没有过错，不应承担责任，即合同当事人不存在民事法律关系，法院应全案移送。3.一审法院程序错误，影响本案正确判决。源通公司要求追加蒋小林为被告参加诉讼，要求将本案移送公安机关，一审法院均未同意。被上诉人华之南公司辩称，1.双方签订的《咨询分包协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。华之南公司已经按照合同约定全部履行完毕。2.案涉的三份环境影响报告书已经通过环保部门审批通过。环境影响报告书的经费共计472800元已经由业主支付给了源通广西分公司。一审中已经说明退款承诺函的金额计算错误，修改为472800元。另外，源通广西分公司愿意承担税金也不足为奇。3.本案属于民事案件，不是刑事案件，源通公司才是合格的合同相对人，是适格的民事诉讼主体，蒋小林不是合同相对人，一审法院不同意追加蒋小林为被告是正确的。华之南公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令源通广西分公司支付华之南公司咨询费475400元（因计算错误应为472800元）及资金占用利息4728元（计算方式：以472800元为基数按年利率6%从2018年6月28日暂计算至2018年8月28日止，此后至实际履行完毕之日按年利率6%另行计算），共计477528元；2、源通公司对第一项承担连带清偿责任；3、诉讼费由源通广西分公司、源通公司共同承担。一审法院认定事实：大新县城南区网络工程项目《环境影响报告书》、大新县新锰大道道路工程项目《环境影响报告书》、大新县环城路建设工程项目《环境影响报告书》，显示建设单位为大新县国泰资产经营有限公司，编制单位为源通公司，时间为2017年3月。上述三个《环境影响报告书》已通过了环境保护局的审批，环保局同意施工单位进行建设施工。2018年1月11日华之南公司与源通广西分公司补签《咨询分包合同》一份，约定由甲方（源通广西分公司）、乙方（华之南公司）双方共同完成业主交付的任务；甲方根据业主支付给甲方的咨询费按比例返还给乙方咨询费；乙方负责以上三个涉案工程项目的环境影响评价书的编制及设计咨询并负责出版；合同价款总额为人民币472800.00元，甲方负责开具普票给业主，收取5%的税金。甲方在收到业主款项3个工作日内将余款返给乙方公户，乙方于收到款项后3个工作日内开具相应金额的发票给甲方。2018年5月25日、大新县国泰资产经营有限公司向源通广西分公司三笔汇款分别为129500元、111400元、231900元，共计472800元。2018年6月27日，源通广西分公司的负责人蒋小林向华之南公司的代表陆颜发出《退款承诺函》，内容为：“今有蒋小林（152323197909081032）欠陆颜（女）项目经费合计肆拾柒万伍仟肆佰元整人民币475400元，承诺分步退给陆颜，其中2018年6月28日退70000元、7月8日退70000元，其余335400元于2018年8月8日前全部退齐。特立此据。若有执行不到位，陆颜（女）可据此提起民事诉讼收款账号为：中国农业银行6228480838314424873陆颜”落款为蒋小林2018.6.27。现华之南公司起诉来院，请求解决。另查明：源通广西分公司为源通公司的分公司。经营范围为：凭总公司资质联系业务、建设项目环境影响评价技术服务、环境污染治理设施运营、清洁生产审核咨询服务、环保技术咨询服务与开发、环保产品的销售。2019年3月25日源通广西分公司被注销，注销时的法定代表人（负责人）为毛燕。以上事实有华之南公司提交的咨询分包合同、大新县城南区网络工程项目《环境影响报告书》、大新县新锰大道道路工程项目《环境影响报告书》、大新县环城路建设工程项目《环境影响报告书》、大新县环境保护局文件新环管批【2017】4号、大新县环境保护局文件新环管批【2017】5号、崇左市环境保护局文件崇环审【2017】33号、聊天记录、农村信用社电汇凭证、《退款承诺函》在卷证明。一审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案华之南公司和源通广西分公司签订的咨询分包协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照协议履行权利和义务。在协议签订前双方已经合意，且华之南公司已经按照协议约定履行完毕。源通广西分公司未履行付款义务，由此引起纠纷，应承担全部责任。根据法律规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。分公司不具有独立民事主体资格，总公司可以总公司的名义履行债务和实现债权。本案中因源通广西分公司已经被注销，该公司的民事责任应由源通公司承担。故一审法院依法驳回华之南公司对源通广西分公司起诉。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据华之南公司和源通广西分公司签订的协议约定的合同总价款472800元，扣除源通广西分公司应收取的5%税金23640元，应为449160元。华之南公司请求高于法院认定部分，证据不足，法院不予支持。源通公司辩称没有参与源通广西分公司的一切行为活动，对本案不知情，请求驳回对源通公司的诉讼请求，申请本案移交公安部门并追究蒋小林的法律责任的意见，因在本案诉争的项目中显示编制单位为源通公司，且加盖有该公司法定代表人的印章。至于蒋小林是否涉嫌犯罪，源通公司可直接向公安部门报案处理。故源通公司的答辩意见，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、河南源通环保工程有限公司于判决生效后十日内支付广西华之南工程管理服务有限公司工程款449160元；二、驳回广西华之南工程管理服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广西华之南工程管理服务有限公司对河南源通环保工程有限公司广西分公司的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8502元，由河南源通环保工程有限公司承担。本案二审期间，源通公司提交《受案回执》，以证明源通广西分公司负责人蒋小林在本案中涉嫌犯罪，应“先刑后民”对本案终止审理。华之南公司质证认为该《受案回执》仅表明蒋小林涉嫌职务侵占，举报人为刘浩，且涉及的是广西雅林家具科技有限公司钱款，与本案没有关联性。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《咨询分包合同》系华之南公司与源通广西分公司签订。蒋小林时任源通广西分公司的负责人，其与华之南公司洽谈、签订《咨询分包协议书》的行为系职务行为，法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪的，受害人请求该法人或非法人组织承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别审理。故源通公司称本案应当移送公安机关的上诉理由不能成立，本院不予支持。源通公司称华之南公司的诉求无证据证明，华之南公司已经提交了分包协议、三份环境影响报告书、《退款承诺函》等证据对其诉讼请求予以证明，源通公司称华之南的诉求虚构、无法认定的理由不能成立。关于源通公司称追加蒋小林为被告的上诉理由，本案系华之南公司与源通广西分公司、源通公司的合同纠纷，蒋小林不是合同的相对人，其不是必须参加诉讼的当事人，源通公司如认为蒋小林必须到庭则可以让其以证人身份到庭作证，而非追加其为当事人。故该上诉理由亦不能成立。综上所述，源通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8307元，由河南源通环保工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋自学审判员  谢 芳审判员  高新峰二〇二〇年六月二十二日书记员  宋亚含