河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫03刑终347号上诉人(一审自诉人）：赵平改，女，1968年7月15日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人赵平改诉洛阳旭升房地产开发有限公司、朱向伟、李准、常琳犯虚假诉讼罪一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0304刑初23号刑事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。赵平改向本院提起上诉，其上诉请求：请求撤销一审法院（2020）豫0304刑初23号刑事裁定，裁定人民法院立案受理，并依据回避规定将该案一审指定管辖。事实与理由：上诉人与洛阳旭升房地产开发有限公司（开发商）于2013年12月8日签订YS0229644号《商品房预售合同》,购买其开发楼盘君河湾之4-1-1002房,并约定2014年4月30交付使用该商品房。但因开发商2014年违规、欺诈交房和违规改造而无法完成交付。2016年1月25日在上诉人对洛阳市住建委行政诉讼中,开发商作为第三人与上诉人签订《换房协议》,并约定开发商“收回4-1-1002换为11-2-1202户，2016年6月30日前交付11-2-1202、有义务配合上诉人于2016年7月30日前完成退房和11-2-1202房购房合同签订事宜、交付房屋的3天前赔偿装修款;自诉人补交面积增加房款。”但是之后开发商却又多次违约,既未按期交付房屋也没有赔偿装修款;没按时签协议,同时又要求上诉人签认一张其“代为偿还”银行17.9万余元的借条(其实这是上诉人的公积金贷款,原房4-1-1002解贷时应由开发商退还银行)。直到2016年9月30日上诉人才无奈在开发商提供的格式合同上签字,即签订了11-2-1202房的YS0362857号《商品房买卖合同》,因为签字前开发商对其提供的格式合同声明“条款不得改动”。该合同虽是依据《换房协议》签订,但其约定又与《换房协议》多处不符,尤其房款约定也自相矛盾,前后账目更未核对清楚。其中,在该合同第8页约定有定金20000元,第9页七.3条约定首付款417678元、余款238000元公积金贷款支付(总计655678元),但在该合同附件十一《补充协议》“二”又约定精确总房款为654205元;还有一张开发商要求上诉人签认的其“代为偿还”的公积金贷款17.9万余元的“借条”为核销,合同约定与实际相差18万余元,但开发商负责签订合同的代表人(王燕)却在2016年7月26日(《换房协议》约定签订合同时间前)、2016年11月2日(开发商将YS0362857号合同备案完毕)、2016年12月9日(办理公积金贷款申请当日）三次拒绝对账和进一步协商解决。上诉人无奈又与其通过QQ信息约定“等官司结束再解决”。为了避免违约,2016年12月9日在接到开发商“可以办理公积金贷款申请”的电话通知后,上诉人还是依据合同约定履行完合同约定的公积金贷款个人须配合事项(上诉人在购房合同签字当日即已按开发商要求提交了办理按揭手续需要提交的全部个人资料)。2016年12月19日,洛阳铁路公积金中心委托银行、洛阳市置业担保公司、开发商和上诉人四方共同完成2016年洛铁委贷字01216号《个人住房公积金委托贷款担保借款合同》。2017年1月16日洛阳市住房置业担保有限公司编号公2017-0115《同意担保声明》。2017年1月23开发商将贷款合同从房管局取走送往洛阳铁路公积金分中心。至此上诉人已按购房合同约定完成按揭手续办理并获得申请贷款足额批准。2017年9月1日,上诉人接到开发商(系新来法务朱向伟发出)询问贷款的《通知》快递,但其却无理要求上诉人“5日内付清余款”。当日下午,上诉人再次要求对账,但朱向伟自说不知到还有《换房协议》这回事儿。经上诉人强烈要求,被告人朱向伟才同意通知王燕对账。当日双方核对账目的结果是,开发商应核销其“代为偿还”的借条和退还上诉人多交的首付款,贷款正常参与放款轮候,上诉人静等按开发商约定时间2017年12月30日交房。至此上诉人没有任何违反约定之行为,双方已无纠纷。说明:2016年9月5日,也即签订YS0362857《商品房买卖合同》及补充协议(附件十一)前,洛阳铁路公积金分中心因资金紧张已执行职工公积金贷款轮候放贷。为了避免误会,2017年9月7日上诉人再次到君河湾,当面告知被起诉人朱向伟,但其却恶意拒收上诉人书面《回函》。自诉人又将《回函》快递给张忠诚,告知开发商“该笔贷款正常参与放款轮候”等情况。然而,2017年9月12日,开发商及其代理人却虚构纠纷,单方捏造YS0362857《商品房买卖合同》及补允协议(附件十一)“约定被告应于商品房买卖合同及补充协议签订之日起45天内办理按揭贷款并放款”之“无稽之谈”起诉至一审法院,即单方捏造民事法律关系,恶意提起民事诉讼。2017年10月一审法院、2018年4月洛阳中院均已开庭审理。庭审中二代理人又多次虚假陈述,如一审庭审否认11-2-1202是换房,更否认《换房协议》的存在,在贷款已正常参与轮候之后仍诬陷上诉人“拒绝放贷”;尤其是一审判决尚未生效,在2018年2月23日上诉人所贷款以全额到达开发商账户(已超额支付房款),仍于2018年4月在二审庭审中,仍虚假陈述,作为专业律师,却故意违反《合同法》“依合同约定履行义务(第8条)、“金钱之债无条件履行(109条)”之原则,诬告上诉人“拒绝放贷”、“根本违约”。民事一审、二审判决虽均已查明合同并无此约定,即“双方并未约定放贷具体时间”,但法官仍枉法(另诉)判决解除合同。洛阳中院终审判决之后,开发商又催促履行终审判决。现合同已被解除,给上诉人造成逾百万元的直接经济损失,不仅妨碍了司法秩序,严重损害司法公信力,也已经严重侵犯上诉人合法财产权益。而这正是开发商及其代理人虚假诉讼共同犯罪引起,也最终达到其恶意侵占上诉人已经交付全款的商品房之罪恶目的。关于虚假诉讼的认定:首先,依据法理学,民事法律关系是以民事主体间民事权利和民事义务为内容的法律关系。捏造平等民事主体之间的权利义务就是捏造民事法律关系。本案正是开发商以单方捏造双方曾有“。45天内办理按揭贷款并放款”的约定提起民事诉讼,也就是捏造双方新的权利、义务即新的民事法律关系(主体是双方,内容是他有权利上诉人有对应的义务,客体是限期完成的行为),并诬告上诉人违约提起虚假诉讼,导致法院立案、开庭审理,已经浪费了稀缺的司法资源,扰乱了司法秩序,同时也给法官枉法裁判提供了可能,直接造成侵犯自诉人合法财产权益,而且情节特别严重,虚假诉讼罪已经既遂。其次,虽然商品房买卖之合同法律关系是上诉人与开发商之间已存在,但该法律关系并不包含“办理按揭手续和放贷”。“办理按揭手续和放贷”是另外新主体之间法律关系。其中,“办理按揭手续”的主体是银行、担保公司、开发商和上诉人四方,“放贷”的主体是由铁路公积金分中心,且是依据其资金情况独立完成。依据合同相对性,这两个行为不是上诉人和开发商能约定具体完成期限的。即便参与“办理按揭手续”的另外几方也没有更不可能与开发商有此“。45之内。”的约定,这只不过是开发商的“白日梦”。这是不需要证明的常识。也就是没有任何人与开发商有过此“约定”,上诉人没有“。45天内办理按揭并放贷”的义务,开发商也没有此请求权。这纯粹是开发商无中生有,单方捏造双方新的民事权利义务提起民事诉讼,即“属于行为人与他人之间不存在民事法律关系和民事纠纷,为达到非法目的凭空捏造民事法律关系和民事纠纷,并提起民事诉讼的行为”即所谓的“无中生有型”虚假诉讼。依据《中华人民共和国刑法》第307条之一及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条(七)、第二条之(二)和(六)、第三条之(二)和(五)、第六条、第八条之规定,被起诉人已构成虚假诉讼罪既遂,且情节严重,依法应追究开发商及其代理人的刑事责任。然而,虽然被起诉人犯罪事实清楚,证据确实、充分,情节特别严重,且属公诉案件,但洛阳市公安机关却于2019年7月以“无犯罪事实”为由不予立案,不予追究其刑事责任。2019年8月,上诉人依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十九条第三款、第二百一十条第三款之规定,被迫公诉转自诉,向被起诉人犯罪地管辖法院的一审法院提起刑事自诉。但一审法院却一开始就拒绝接收自诉材料立案登记。经过上诉人向贵院投诉后虽接收材料却枉法于2020年3月18日以“不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》二百一十条规定的自诉案件的受案范围”裁定不予受理。上诉人认为,人民法院应依法受理该案,本案属于《中华人民共和国刑事诉讼法》二百一十条第三款规定的自诉案件,即是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百六十三条规定的应裁定不予受理的情形。虽然原民事诉讼案件是一审法院立案并由其民庭审理,一审法院应该依法整体回避该案,但上诉人申请回避不在受理立案阶段。倒是一审法院应依法向上级法院申请,将该案指定其他法院管辖,而不是裁定不予受理。因此,该裁定是故意错误适用法律的枉法裁定。该案依法属于公转自类刑事自诉案件。依据如下:一、《中华人民共和国刑事诉讼法》:第十九条第三款自诉案件,由人民法院直接受理。第二十条基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外,第二十五条刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。第二百一十条自诉案件包括下列案件:(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法司法》的解释:第一条人民法院直接受理的自诉案件包括:(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第二条犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。第二百五十九条人民法院受理自诉案件必须符合下列条件:(一)符合本解释第一条的规定;(二)属于本院管辖;(三)被害人告诉;(四)有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。第二百六十三条对自诉案件,人民法院应当在十五日内审查完毕。经审查,符合受理条件的,应当决定立案,并书面通知自诉人或者代为告诉人。具有下列情形之一的,应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理:(一)不属于本解释第一条规定的案件的;(二)缺乏罪证的;(三)犯罪已过追诉时效期限的;(四)被告人死亡的;(五)被告人下落不明的;（六)除因证据不足而撤诉的以外,自诉人撤诉后,就同一事实又告诉的;(七)经人民法院调解结案后,自诉人反悔,就同一事实再行告诉的。综上所述,一审法院作出不予受理的裁定是故意错误适用法律,请求二审支持上诉人的上诉请求。赵平改向一审法院起诉请求：洛阳旭升房地产开发有限公司、朱向伟、李准、常琳犯虚假诉讼及共同犯罪，请依法追究刑事责任。原审法院认为：自诉人赵平改指控被告人洛阳旭升房地产开发有限公司、朱向伟、李准、常琳犯虚假诉讼罪,不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条规定的自诉案件的受案范围。本院向自诉人赵平改再三释明,但自诉人仍坚持提起刑事自诉,故对赵平改提起的自诉本院不予受理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一条、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十五条之规定,裁定对赵平改的自诉,本院不予受理。二审查明：2017年9月，洛阳旭升房地产开发有限公司以赵平改为被告向一审法院提起诉讼[案号(2017)豫0304民初1233号]，请求法院判令：1.依法解除双方订立的编号为YS0362857《商品房买卖合同》；2.判令被告支付违约金23800元。诉讼中，赵平改提起反诉，其反诉请求为：1.被反诉人退还欠款26802.04元；2.被反诉人赔偿其因11-2-1202号延迟交付给反诉人造成2017年5月开始每月900元租房损失；3.被反诉人尽快交付11-2-1202号。该院经审理后作出(2017)豫0304民初1233号民事判决，判决：1.解除洛阳旭升房地产开发有限公司与赵平改签订的编号为YS0362857的《商品房买卖合同》；2.洛阳旭升房地产开发有限公司与本判决生效后十日内支付赵平改欠款及换房费用19625.04元；3.驳回赵平改其他反诉请求。赵平改不服该判决向本院提起上诉。本院审理后，作出（2018）豫03民终1375号民事判决，驳回上诉,维持原判。该判决生效后，赵平改不服，向河南省高级人民法院申请再审，省高院经审查后作出（2018）豫民申7677号民事裁定，驳回赵平改再审申请。赵平改仍不服，向洛阳市人民检察院申请法律监督，2019年4月15日，洛阳市人民检察院受理其法律监督申请，目前尚在审查中。2019年6月24日，赵平改以洛阳旭升房地产开发有限公司犯虚假诉讼犯罪为由，向洛阳市公安局瀍河分局提出控告，该局经审查认为没有犯罪事实，于2019年7月30日作出瀍河公（案）不立字[2019]10009号不予立案通知书。赵平改对洛阳市公安局瀍河分局作出的不予立案决定不服，申请洛阳市瀍河区人民检察院进行立案监督，瀍河区人民检察院经审查认为，洛阳旭升房地产开发有限公司的诉讼行为有真实依据，未捏造事实，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一规定，对赵平改作出答复函：洛阳旭升房地产开发有限公司不构成虚假诉讼罪。同意公安机关不予立案决定。本院经审查认为：《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十三条第二款规定：“具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。”虚假诉讼罪是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益的行为。赵平改以洛阳旭升房地产开发有限公司向一审法院所提起的(2017)豫0304民初1233号案件系虚假诉讼，指控被起诉人犯虚假诉讼罪。赵平改其所提诉讼缺乏罪证，本案不符合人民法院受理自诉案件的条件，原审裁定并无不当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年六月二十四日法官助理白璐书记员贾梦瑶