山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6875号上诉人（原审原告）：吴延利，男，1973年5月7日出生，汉族，住汶上县。委托诉讼代理人（特别授权）：秦绪文，山东多赢律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴延爱，女，1964年4月17日出生，汉族，住汶上县，系上诉人吴延利的姐姐。委托诉讼代理人（特别授权）：秦绪文，山东多赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁亚辰房地产开发有限公司，住所地：济宁市任城区南张街道办事处王堂村西南，统一社会信用代码9137081167054172X5。法定代表人：房汉正，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：房贺，男，1987年1月13日出生，汉族，济宁亚辰房地产开发有限公司员工，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）：房俊昌，男，1967年9月30日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兴伟，男，1968年8月16日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：陆伟，男，1978年7月14日出生，汉族，住济宁市任城区，现下落不明。上诉人吴延利、吴延爱因与被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司、房俊昌、陈兴伟、原审被告陆伟债权转让合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴延利、吴延爱上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司给付上诉人吴延利、吴延爱欠款300000元及违约金（自协议约定给付之日次日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、依法改判被上诉人房俊昌、陈兴伟对300000元欠款及违约金承担连带支付责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司应当按照《协议书》约定给付上诉人吴延利、吴延爱欠款300000元及违约金。2015年12月30日，上诉人吴延利与被上诉人房俊昌签订《协议书》约定：“（一）甲乙双方达成谅解书后，一次性给付乙方医疗费贰万元整，乙方不再追究甲方当事人张德超的刑事、民事等任何责任；（二）房俊昌保证在应欠陆伟6#楼结算工程款中以陆伟名义优先给付吴延利、吴延爱现金三十万元，其中壹拾万元于2015年12月31号付清。另外二十万元在2016年5月1号给付。本协议自签字之日起生效，如有一方违约则承担对方的相应责任。”济宁市中级人民法院作出的（2018）鲁08民终4426号民事裁定书明确认为“如果依据《协议书》主张权利，则应当查明济宁亚辰房地产开发有限公司与陆伟就6号楼是否存在未结算的工程款，出具协议后济宁亚辰房地产开发有限公司是否向陆伟支付了工程款，是否已经结清6号楼工程款等事实。”根据一审中上诉人提交的证据足以证明济宁亚辰房地产开发有限公司就6号楼与陆伟存在合同关系，至今仍欠陆伟6号楼工程款137万余元没有结清。被上诉人房俊昌曾任济宁亚辰房地产开发有限公司法定代表人（法定代表人2015年11月16日才变更为房汉正），现任公司业务经理，在一审中房俊昌也称其是代表济宁亚辰房地产开发有限公司处理吴延爱与张德超的纠纷，因此房俊昌签订《协议书》和处理吴延爱与张德超纠纷的行为构成对济宁亚辰房地产开发有限公司的表见代理。综合以上事实，房俊昌在《协议书》中的“房俊昌保证在应欠陆伟6号楼结算工程款中以陆伟名义优先给付吴延利、吴延爱现金三十万元，”即为“房俊昌保证（济宁亚辰房地产开发有限公司）在应欠陆伟6号楼结算工程款中以陆伟名义（济宁亚辰房地产开发有限公司）优先给付吴延利、吴延爱现金三十万元，”被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司应当按照《协议书》第二条的约定向上诉人吴延利、吴延爱支付欠款300000元及违约金。二、被上诉人房俊昌是《协议书》的一方签字人和保证人，对300000元欠款及违约金承担连带支付责任。结合《协议书》的内容以及上诉人吴延利和房俊昌的通话内容，可以认定房俊昌是“在应欠陆伟6号楼结算工程款中以陆伟名义优先给付吴延利、吴延爱现金三十万元”这一协议履行的保证人，该条协议至今没有履行，根据《协议书》约定，房俊昌应当承担保证责任，向上诉人吴延利、吴延爱支付300000元欠款及违约金。三、被上诉人陈兴伟是《协议书》的实际保证人，也应当对300000元欠款及违约金承担连带支付责任。被上诉人陈兴伟在《协议书》中签名，虽然根据其在《协议书》的签字不能辨认其保证人的身份，但是根据陈兴伟与吴延利的多次通话足以证明陈兴伟也是该协议履行的保证人，陈兴伟也应当承担保证责任，向上诉人吴延利、吴延爱支付300000元欠款及违约金。被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司答辩：一审中上诉人吴延利、吴延爱没有要求我公司承担责任，二审中再提出系其变更诉讼请求，不符合法律规定，不应予以审理。一审中我公司提交的证据可以证明公司与陆伟之间的工程款已全部结清，不存在任何债务关系。因此，一审判决事实清楚、证据确实充分，应予维持。被上诉人房俊昌答辩：上诉人吴延利、吴延爱的上诉请求、事实及理由均不能成立，应依法予以驳回。事实与理由：一、上诉人吴延利、吴延爱在一审中的诉讼请求为：判令被告房俊昌给付欠款30万元及逾期给付期间占用资金利息，被告陈兴伟承担保证责任；而上诉人吴延利、吴延爱的上诉请求则为：改判济宁亚辰房地产开发有限公司给付欠款30万元及违约金，房俊昌、陈兴伟对30万元欠款及违约金承担连带支付责任。显然，上诉人吴延利、吴延爱的上诉请求属于在二审程序中增加并变更其原审诉讼请求，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。”对于上诉人吴延利、吴延爱在二审程序中新增加并变更的诉讼请求，应另行起诉。二、上诉人吴延利、吴延爱要求被上诉人房俊昌承担责任没有事实和法律依据，一审法院对此认定并驳回上诉人对房俊昌的原审诉讼请求是正确的。上诉人吴延利、吴延爱主张本案权利系依据的《协议书》，而被上诉人房俊昌仅仅是该《协议书》中甲方张德超的代理人，被上诉人房俊昌并没有表示要对陆伟欠付两上诉人的款项承担责任，只是保证在应欠陆伟6#楼工程款范围内以陆伟的名义优先给付两上诉人。并且，被上诉人房俊昌与陆伟之间不存在6#楼工程合同关系，更不欠付陆伟6#楼工程款。因此，上诉人吴延利、吴延爱要求被上诉人房俊昌承担责任没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。被上诉人陈兴伟未作答辩。原审被告陆伟未作答辩。吴延利、吴延爱向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告房俊昌给付原告欠款30万元及逾期给付期间占用资金利息70800元（共计370800元），被告陈兴伟承担保证责任；2、请求判令房俊昌、陈兴伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告吴延利、吴延爱系姐弟关系，二原告与陆伟、李保芹夫妇之间存在民间借贷等债权债务关系。2008年4月11日、9月23日，济宁亚辰房地产开发有限公司与任城区长沟建筑工程公司签订《王堂村旧村改造工程施工合同》、《王堂村旧村改造工程施工合同6#》将王堂新村8#（现3#）、6#住宅楼施工工程发包给任城区长沟建筑工程公司。双方并签有《王堂村旧村改造补充施工协议》，约定“工程款经双方协商同意，由甲方（济宁亚辰房地产开发有限公司）直接拨付项目经理”。2008年4月28日、9月24日，任城区长沟建筑工程公司将该3#、6#住宅楼工程内部承包给陆伟施工。原告提供2015年12月6日陆伟（甲方，转让人）与吴延利、吴延爱、崔玉华、吴启鲁（乙方，受让人）签订《债权转让协议书》，约定：甲方将其对济宁亚辰房地产开发有限公司的工程款及保证金178.6万元本息等全部转让乙方后，吴延爱在济宁亚辰房地产开发有限公司追要款项时与案外人张德超发生纠纷，造成吴延爱轻伤，为解决该纠纷，以案外人张德超为甲方（由房俊昌代理），原告吴延利、吴延爱为乙方，双方于2015年12月30日签订《协议书》，约定：“经甲乙双方协商，就2015年12月22号下午二时左右发生纠纷一事达成如下协议：（一）甲乙双方达成谅解书后，一次性给付乙方医疗费贰万元整，乙方不再追究甲方当事人张德超的刑事、民事等任何责任。（二）房俊昌保证在应欠陆伟6#楼结算工程款中以陆伟名义优先给付吴延利、吴延爱现金叁拾万元，其中壹拾万元于2015年12月31号付清。另外贰拾万元在2016年5月1号给付。本协议自签字之日起生效，如有一方违约则承担对方的相应责任。甲方：房俊昌（签字、手印）乙方：吴延利（签字、手印）2015年12月30日？（该字原告与陈兴伟有争议）证人：陈兴伟”。后因未履行协议的付款义务，原告诉来一审法院。一审法院认为，根据原被告提交的证据，济宁亚辰房地产开发有限公司将王堂村旧村改造3#、6#工程发包给济宁市任城区长沟建筑工程公司，济宁市任城区长沟建筑工程公司内部承包给陆伟，由济宁亚辰房地产开发有限公司直接向陆伟拨付工程款，不能证明房俊昌和陆伟存在合同关系。二原告据以起诉的《协议书》中注明甲方为张德超，房俊昌的身份为张德超的代理人，且该协议书中房俊昌并未明确表示与陆伟共同对陆伟欠吴延利、吴延爱的债务承担责任，只是保证在应欠陆伟6#工程款范围内以陆伟的名义优先给付吴延利、吴延爱现金叁拾万元。根据原告主张的济宁亚辰房地产开发有限公司未与陆伟结算工程款及房俊昌所称其是代表济宁亚辰房地产开发有限公司处理吴延爱与张德超的纠纷的事实，房俊昌作为济宁亚辰房地产开发有限公司的原法定代表人的行为构成对济宁亚辰房地产开发有限公司的表见代理行为，而非房俊昌个人承担给付吴延利、吴延爱款项的责任。该协议书中未对陈兴伟的权利义务进行约定，其签名明显是“见证人”而非“保证人”或“包证人”，故，二原告要求房俊昌、陈兴伟承担支付三十万元及利息的请求没有事实及法律依据，不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告吴延利、吴延爱的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告吴延利、吴延爱负担。本院二审期间，上诉人吴延利、吴延爱围绕上诉请求依法提交了两份证据。证据一，汶上县人民法院执行局2020年5月6日出具的证明一份，证明：原审被告陆伟仍欠上诉人吴延利、吴延爱款项未给付。证据二，济宁市任城区自然资源局出具的《信访事项告知书》一份，被上诉人房俊昌接受该局调查时对用房抵付陆伟工程款的事实不予认可，证明：被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司至今仍欠付原审被告陆伟6#楼工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证，关于证据一，被上诉人房俊昌质证：从证据形式上看该证据属于单位出具的证明，单位出具证明除加盖公章外还应有出具证明的负责人签字，该证明仅加盖公章，没有负责人签字，不符合法律规定的证据形式，不能作为有效证据使用；从证明内容上看不能证明上诉人的观点。被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司对该证据的质证意见同被上诉人房俊昌。关于证据二，被上诉人房俊昌质证：对《信访事项告知书》的真实性无异议，但该证据无法证实与本案的关联性，并且根据《信访事项告知书》内容，上诉人反映的被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司非法转卖房产问题，因当事人陆伟、盖建全的特殊原因需要进一步调查落实，该证据中无被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司的相关意见，不能证实被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司仍欠陆伟6#楼工程款。被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司的质证意见同被上诉人房俊昌。经审查，本院认为，对证据一、证据二的真实性予以认可，但证据一反映的仅是二上诉人与原审被告陆伟之间的债权债务关系，不能证明被上诉人欠付上诉人30万元。证据二与本案无关联性，不能证明上诉人的主张。故，本院不予采信。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人吴延利、吴延爱在一审时主张被上诉人房俊昌承担给付欠款30万元及逾期给付期间占用资金利息的依据是2015年12月30日的《协议书》，在该协议书中被上诉人房俊昌并未明确表示对原审被告陆伟欠上诉人吴延利、吴延爱的债务承担责任，只是保证在应欠陆伟6#楼工程款范围内以陆伟的名义优先给付吴延利、吴延爱现金叁拾万元。被上诉人房俊昌作为被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司的原法定代表人，其在一审时自认是代表被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司处理上诉人吴延爱与张德超的纠纷，构成对被上诉人济宁亚辰房地产开发有限公司的表见代理行为，而非被上诉人房俊昌个人承担给付上诉人吴延利、吴延爱款项的责任。2015年12月30日《协议书》中被上诉人陈兴伟名字前是“见证人”而非“保证人”或“包证人”，且该协议亦未对陈兴伟的权利义务进行约定。因此，上诉人吴延利、吴延爱要求被上诉人房俊昌、陈兴伟对30万元欠款及违约金承担连带支付责任的请求没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人吴延利、吴延爱在一审中的诉讼请求为“请求判令房俊昌给付欠款30万元及逾期给付期间占用资金利息70800元（共计370800元），被告陈兴伟承担保证责任。”二审上诉请求则为“撤销原审判决，依法改判济宁亚辰房地产开发有限公司给付欠款30万元及违约金；房俊昌、陈兴伟对30万元欠款及违约金承担连带支付责任。”上诉人吴延利、吴延爱二审上诉请求系增加并变更原审诉讼请求，对于上诉人增加并变更的诉讼请求，经本院主持，当事人同意调解，但因双方意见分歧较大，调解未成，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉”之规定，上诉人吴延利、吴延爱可另行起诉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人吴延利、吴延爱承担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  张 鹏审判员  胡玉松二〇二〇年六月一日书记员  闫 伟