云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终775号上诉人（原审原告）：杜新菊，女，1962年7月12日出生，哈尼族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：刘瑞和，云南万成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：景洪博誉房地产开发有限公司，住所地景洪市嘎兰中路70号（原嘎兰中路24号）。统一社会信用代码：91532801697977371F。法定代表人：费秋，总经理。委托诉讼代理人：张骞，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杜新菊与被上诉人景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人杜新菊的委托诉讼代理人刘瑞和、被上诉人博誉公司的委托诉讼代理人张骞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜新菊上诉请求：1．撤销景洪市人民法院（2019）云2801民初3494号民事判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1．在2015年11月上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》之前一年，被上诉人两次公开举行江北农贸市场商铺预售选房活动，上诉人正是参加了这个预售活动，受了被上诉人宣传允诺的影响，认可商铺的价格，才认购了被上诉人的商铺。上诉人在一审还提交的证据《公证书》及三个证人证言，能证明关于被上诉人在预售活动中发布的宣传广告内容，在一审判决里也不否认上诉人认购商铺是受了被上诉人宣传允诺的影响（见《判决书》第7页倒数第5行一第2行“上述宣传内容并非是上诉人购买商铺及确定价格的唯一决定性因素，项目地理位置和三年返租、7%年均收益直接充抵房款的优惠，均是上诉人决定购买及确定价格的影响因素”）。这个事实正好说明被上诉人的宣传内容就是要约，上诉人认购了商铺，上诉人就是作为受要约人作出了承诺，被上诉人收了认购款，就应该受其要约的约束。双方实际上已按合同法第十三条规定的“要约、承诺方式订立了合同”。无论是按合同法第十六条规定，还是第二十五条规定，被上诉人的要约已经生效，双方订立的购房合同都已经成立。虽然一年之后双方签订的《商品房买卖合同》没有载入被上诉人的宣传允诺，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，亦应当视为合同内容，当事人违反的，也应当承担违约责任。可一审判决在认定事实中却故意回避上述事实。一审为何要回避上述事实？目的就是要将被上诉人的宣传允诺当着要约邀请，被上诉人可以不受要约约束，不需要履行要约义务，可以逃避违约责任。2．在一审中，被上诉人没有举证证明向上诉人返还三年租金，直接充抵房款的事实，其所举的《三年托管协议》也没有这个内容，上诉人所举的《商品房买卖合同》、《补充协议》及交款票据表明，三者的金额是一致的；欠款的、其余额加上已交的部分之和，也与上述协议中的金额一致，可以证明被上诉人就没有向上诉人返过三年租金，或充过房款。一审判决对此没有进行认定，但在判决理由中，却凭推断认定被上诉人已实际向上诉人返还了“三年租金，直接充抵房款”。3.关于上诉人合同解除权期限逾期的问题，被上诉人在一审并没有主张，也没有举证证明，法庭上也没有审理，判决在事实认定中也没有认定，一审判决在判决理由中就凭空认定上诉人的合同解除权期限已经逾期，这算不算超越当事人的诉讼主张来审理？至于上诉人的合同解除权期限是否逾期，一审在庭审调查时就知道，被上诉人在市场建设初期就让业主签订《三年托管协议》，无论业主是否签订，商铺都在2016年8月公告交房时自动进入被上诉人的托管状态，业主并没有实际接房，只是履行有关缴费义务。到2019年6月三年托管结束前，被上诉人才通知上诉人接房，上诉人这时才知道自己要接的商铺并不符合被上诉人的宣传允诺。从这时算起，到上诉人2019年7月起诉，中间仅隔一个月，一审判决就认定上诉人的合同解除权期限逾期错误。二、一审判决适用法律错误，存在任意解释、歪曲司法解释的问题。综上所述，一审判决采取选择性认定事实，没有证据证明的事实采用推断认定，超越当事人诉讼主张进行审理。希望二审依法撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。博誉公司辩称，1.根据法律规定，广告宣传的内容作为要约邀请，在未写入合同时是不能构成任何一方的合同义务的。无论广告发布方是否做到宣传内容都不构成违约，也不会达到根本违约以致合同解除的目的。而本案被上诉人对广告宣传的内容也是切切实实地进行了投资、建设并投入使用。2.关于三年租金是否已冲抵房款的问题。首先，这是广告宣传，不是合同的组成部分，不构成被上诉人的合同义务。即便被上诉人不履行，也不构成违约；其次，该宣传内容已经实现。上诉人在一审中提交的宣传资料中说明了三年返租租金的支付方式是在房款中直接冲抵，而非返租后再另行支付。双方签订的购房合同中的房款总价已经扣除了三年的租金。在托管协议中约定了上诉人不得再向被上诉人主张三年返租期的租金，内容可以相互印证。而如果上诉人认为购房合同中的金额是未扣减三年7%的租金的话，还应当继续扣减，那么为什么上诉人自己需要又会付清全部的购房款？这显然与其主张相互矛盾。3.关于合同解除权除斥期间的问题。上诉人在一审答辩时已经明确提出了，被上诉人主张逾期交房违约责任应当在约定的交房期限届满之日起一年内行使，逾期行使即丧失合同解除权，而且除斥期间并非诉讼时效，不需要当事人主张人民法院才能审查的内容，而是法定的权力行使的期限，无论当事人是否主张，人民法院都应当进行审查。本案被上诉人已经按合同约定条件进行了交房公告，那么各上诉人就应当按照交房公告的时间，现场对房屋条件进行确认，但各上诉人在交房公告作出至今三年多均未提出异议，显然已经超过了一年除斥期间。4.上诉人主张解除合同是因为现房屋租金的不满意，但这属于商业风险，应由上诉人自行承担。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。杜新菊向一审法院起诉请求：1.判令解除双签订的《商品房购销合同》及《补充协议》；2.判令博誉公司向杜新菊返还购房款、印花税、契税、维修基金等336129元；3.判令博誉公司按中国人民银行同期贷款利率向杜新菊支付以336129元为基数，自2015年11月11日起至付清之日的利息，截止2019年6月11日利息为57236元；4.本案诉讼费、律师费3000元由博誉公司承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，杜新菊（合同乙方）与博誉公司（合同甲方）签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》。双方在上述合同及协议中主要约定：杜新菊向博誉公司购买江北绿色无公害特色农产品交易市场第5幢第1层42号房，房屋总价款为336129元，杜新菊于2017年3月13日一次性支付该购房款；博誉公司应于2016年8月30日前将经建设单位组织验收合格并符合合同约定的该商品房交付给杜新菊，该商品房经建设单位组织验收合格后博誉公司应当以州报或电话形式通知杜新菊办理交接手续，交接时博誉公司应当向杜新菊提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。此外，在《商品房购销合同补充协议》中还约定：乙方（杜新菊）以按揭贷款方式支付购房款的若因乙方原因造成银行退贷的，乙方要及时向甲方提出申请，待甲方同意后乙方方可变更付款方式，付款方式可以改成一次性付款。甲乙双方可以协商变更付款时间、若协商不成，甲方有权单方解除《商品房购销合同》，乙方已支付的所有购房款在扣除乙方应承担的违约金及赔偿金后的剩余部分退还乙方，此后甲方有权将该商品房另行处理。根据杜新菊提交的单据显示，杜新菊向博誉公司支付了购房款及相关费用。博誉公司于2016年8月25日在西双版纳报刊登《江北绿色无公害特色农产品交易市场交易公告》，载明商铺和多层住宅定于2016年8月30日开始交房。现杜新菊以博誉公司未履行广告宣传承诺的内容，导致杜新菊购房合同目的不能实现要求解除合同诉至一审法院。一审法院认为，焦点在于:1.博誉公司作出的相关广告宣传内容是要约还是要约邀请，对双方是否具有约束力;2.杜新菊是否有权解除《商品房购销合同》。杜新菊与博誉公司签订的《商品房购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。关于博誉公司作出的相关广告宣传内容是要约还是要约邀请，对双方是否具有约束力的问题。本案现有证据表明,博誉公司在营销策划销售案涉项目房屋时,在有关广告等宣传资料中确曾作出“项目规划景洪最大规模蔬菜批发市场，打造景洪首个集货品集散、冷冻仓储、批发、零售为一体的全产业链综合农贸市场”、“三年返租、7%年均收益，直接冲抵房款”、“投入千万资金，在景洪市和居住密集地，布局150个“博腾”万家社区服务站……”的说明,但该说明并未记入双方当事人所订立的商品房买卖合同,故该说明是否应当约束房屋买卖双方应严格依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定来加以判断。依该条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,不对双方当事人产生约束力,除非出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的。本案博誉公司当初在广告宣传资料中所作出的相关说明并不属于最高人民法院上述司法解释的例外情形。首先,广告宣传资料中相关项目规划及“博腾”万家社区服务站的说明并不明确具体。该说明仅明确了打造景洪最大规模蔬菜批发市场及建立社区服务站,但对于具体如何建设、建成时间等均不明确，且对于“博腾”万家社区服务站的建设内容并不包含在案涉房屋项目的附属设施内，无法给房屋买卖双方提供准确的权利义务依据。对于“三年返租、7%年均收益，直接冲抵房款”的相关宣传内容，在杜新菊起诉及第一次庭审中对于与博誉公司之间已经形成返租关系且在房款中抵扣了三年租金的事实并无异议，仅认为博誉公司虚高房价，故向购房者返还三年租金的行为系“羊毛出在羊身上”的行为。根据“禁止反言”原则，结合博誉公司提交的大部分业主与博誉公司签订的《景洪江北绿色无公害特色农产品交易市场商铺托管协议书》中约定“甲方（托管方）在将该物业交由乙方托管使用三年期间不能因任何理由收回该物业，也不能以该物业再向乙方（受托管方）主张任何费用”的内容及案涉项目业主在出庭作证时对于返租事实予以认可的情况，一审法院确认博誉公司对于“三年返租、7%年均收益，直接冲抵房款”的相关宣传内容虽不属于合同内容但已经实际履行。其次,相关广告宣传未使杜新菊形成足够的信赖,以致对房屋买卖合同的订立造成影响。庭审查明,博誉公司先行广告宣传,招揽包括杜新菊在内的潜在买受人与其订立房屋买卖合同，杜新菊虽在庭审中反复强调信赖广告宣传的内容才与博誉公司公司订立了买卖合同。既然杜新菊如此关注此内容,但却在签订购销合同时未将相关宣传内容形成合同条款。同时，杜新菊亦未举证说明博誉公司在广告中所作出的说明对其所购买的商品房的价格是否存在影响以及存在何种影响。博誉公司作出的关于市场规模的宣传说明是其需考虑的配套条件之一,但并非投资人购买案涉商铺及确定房屋价格的唯一决定性因素。案涉项目在地理位置及3年返租、7%年均收益直接冲抵房款的优惠均是投资者决定购买并确定房屋价格的影响因素。综上,博誉公司在向杜新菊售房屋之初所作出的案涉广告宣传内容仅为要约邀请。关于杜新菊是否有权解除《商品房购销合同》的问题。杜新菊要求解除合同的一个事由在于认为博誉公司未按照其广告宣传内容履行义务致其合同目的不能实现,如前所述,博誉公司所做广告宣传为要约邀请，不应作为合同义务要求博誉公司进行履行，杜新菊以博誉公司未履行该义务致其合同目的不能实现而要求解除合同,缺乏事实基础,不予支持。杜新菊要求解除合同的另一个事由在于认为博誉公司未按照合同约定时间交房构成逾期交房。根据合同法第九十五条规定:法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延交付购房款,经催告后在三个月的合理期限内仍未履行,当事人一方请求解除合同的,应予支持,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。双方未在购销合同中约定解除权的行使期限,杜新菊主张博誉公司应于购销合同约定的交房时间即2016年8月30日前履行完毕广告宣传内容，故无论从购销合同约定的交房时间起算至起诉之日,或者从杜新菊知道或者应当知道广告宣传内容未能实现之时均已超过一年,即使杜新菊享有法定解除权,亦因其逾期行使而导致解除权消灭。假如无限期的赋予当事人合同解除权,则必然伴随类似交易完成已近三年之久的交易关系处于不稳定状态,影响交易安全,显然违背合同法的立法宗旨。需要指出的是,在市场经济社会,购买商铺作为一种投资行为,收益与风险并存,投资者应保持理性,对销售广告、宣传资料审慎鉴别,开发商也应恪守诚信,合理宣传,避免引发纠纷。据此，杜新菊主张解除《商品房购销合同》及补充协议并退还购房款、相关费用并支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杜新菊的诉讼请求。案件受理费7200元，由杜新菊负担。本院二审期间，杜新菊提交证据《业主施万陆等23人联名向景洪市住房与城乡建设局投诉信》1份，欲证明博誉公司开发的江北农贸市场存在多重欺诈和多方面违法的问题。博誉公司未提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认为，杜新菊提交的证据系自书投诉信，不能证实其证明观点，本院不予采纳。杜新菊对一审认定的事实有异议认为，一审事实认定遗漏宣传广告及认购款及如何返还杜新菊三年租金的事实；博誉公司对一审认定的事实无异议。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。对于杜新菊提出的异议，本院在说理部分予以阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》是否应解除。本院认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当依照约定履行自己的义务。杜新菊与博誉公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,该《商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效。关于双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》是否应解除的问题。首先，博誉公司虽在其销售广告等宣传资料作出“打造景洪首个集货品集散、冷冻仓储、批发、零售为一体的全产业链综合农贸市场”、“三年返租、7%年均收益，直接冲抵房款”、“投入千万资金，在景洪市和居住密集地，布局150个“博腾”万家社区服务站……”的表述，但上述表述并没有纳入双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》合同条款。杜新菊上诉主张认为上述宣传资料，应视为要约。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条:“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。……”的规定，1.商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请;2.博誉公司宣传的建设“博腾”万家社区服务站并不在涉案项目开发规划范围内，也不属于涉案项目的附属设施;3.博誉公司作出“三年返租、7%年均收益，直接冲抵房款”的表述，根据双方签订《景洪江北绿色无公害特色农产品交易市场商铺托管协议书》中约定：“甲方（托管方）在将该物业交由乙方托管使用三年期间不能因任何理由收回该物业，也不能以该物业再向乙方（受托管方）主张任何费用。”的内容及案涉项目业主在一审庭审作证时对于返租事实予以认可的事实。故一审判决确认上述销售广告宣传资料为要约邀请并无不当，对此一审判决已详尽评判，本院不再赘述；即杜新菊上诉主张上述宣传资料为要约，本院不予支持。其次，涉案房屋博誉公司已于2016年8月30日登报交房，该交房通知至杜新菊向一审法院主张解除合同已近三年，杜新菊不能因房屋无法实现出租的目的而要求解除合同,其应当对自身行为承担相应的商业风险。故一审判决未解除《商品房购销合同》及《补充协议》并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人杜新菊的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由杜新菊负担。审判长  李鸿伟审判员  玉的勒审判员  陈 芳二〇二〇年六月十七日法官助理李丹书记员郭成