苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初7207号原告：昆山宝利盈物资有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇城北西路555号3号厂房。法定代表人：刘秋容，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏芬，远闻（上海）律师事务所律师。被告：苏州双友置地有限公司，住所地江苏省苏州葑亭大道668号瑞奇大厦11幢309室。法定代表人：王同贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴泓斌，江苏智择律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋辰，江苏智择律师事务所律师。第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁力，江苏善合律师事务所律师。原告昆山宝利盈物资有限公司（以下简称宝利盈公司）与被告苏州双友置地有限公司（以下简称双友公司）及第三人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月18日立案受理后，依法适用普通程序，并于2020年6月22日公开开庭进行了审理，原告宝利盈公司的诉讼代理人魏芬、被告双友公司的诉讼代理人吴泓斌到庭参加了诉讼，第三人四冶公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告宝利盈公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付其所欠付第三人的工程保修金500万元并支付以500万元为基数，自2018年12月31日起，按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：根据上海市闵行区人民法院作出的（2013）闵民二（商）初字第1523号民事调解书，第三人四冶公司应支付原告货款1240万元及以1240万元为基数，按每月利率2.8%计算至实际清偿日止的违约金；第三人四冶公司应支付原告利息600万元及以600万元为基数，按每月利率2.8%计算至实际清偿日止利息损失；诉讼费、保全费70979元以及迟延履行金等款项。计算至今，第三人尚欠原告数千万元。2012年8月30日，被告与第三人签订《双友新和城总包（原壹品澳园）建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），约定被告将双方新和城总承包（原壹品澳园）建设工程交由第三人施工，工程早已于2013年完工，保修期现已应于2018年届满，即使按照被告自认的工程造价106377860.80元计算，保修金500万元也应予支付，但被告至今未付，第三人也未向被告主张该款。因第三人怠于主张上述权利，原告作为第三人的债权人，有权行使代位权，向被告直接主张上述款项。被告双友公司辩称，1、被告与第三人之间的工程总价尚未确认，且保修期尚未起算，故被告支付保修金的尚未成就；2、如法院认定被告应支付涉案款项，则工程相应的维修费用、开票费用等应在工程款中予以扣除。第三人四冶公司未到庭，亦未发表意见。本院经审理认定事实如下：2012年8月30同，被告双友公司与第三人四冶公司签订《双友新和城总包（原壹品澳园）建设工程施工合同》，约定被告将双友新和城（原壹品澳园）工程发包于第三人，合同第17.7条约定保修期从整体工程竣工验收合格符合合同要求且满足以下两个条件起计算：1、集中交付房屋买受人使用日期（业主与房屋买受人签订合同时约定的交房日期），如在竣工验收合格后三个月还未集中交付房屋买受人的，保修期从整体工程竣工验收合格后三个月开始计算；2、承包商已与物业管理公司办理移交工作的完成时间（非承包商原因未移交的除外）。2013年4月16日，被告与第三人签订补充协议一份，约定本工程为固定单价合同，合同暂定价214715.98元，以施工图纸范围内的工程量清单的形成暂定总价，结算按照合同清单中的综合单价进行结算，工程量按实调整。付款方式为：每月根据完成的工程量，支付所完成工程量的65%；工程竣工验收合格后付至甲方确认完成工作量的85%；结算审计完成后，支付至结算价的95%，余款5%作为质保金。本工程质保期为5年，质保金（5%）的付款方式为：保修期开始计算的两年后的两个月内支付2%；保修期开始计算后的两个月内支付2%；保修期开始计算的五年后的两个月内支付1%。质保金无利息。关于涉案工程整体竣工验收合格的时间，被告确认为2014年12月23日。就竣工验收合格的事项，被告提交日期为2014年12月20日的《单位工程竣工验收证明书》9份，其中1号住宅楼所涉竣工验收证明书载明的竣工日期为2014年12月23日。被告认为，因第三人未与物业管理公司办理移交工作，故保修期至今尚未起算。另查明，上海市闵行区人民法院于2013年8月30日受理了宝利盈公司与四冶公司、姚玉斌买卖合同纠纷一案，并于2013年10月21日作出（2013）闵民二（商）初字第1523号民事调解书，载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告中国第四冶金建设有限责任公司、被告姚玉斌结欠原告昆山宝利盈物资有限公司货款12400000元，两被告应于2013年10月31日向原告支付500000安；2013年11月30日前向原告支付700000元；2013年12月31日前向原告支付5600000元；2014年1月31日前向原告支付5600000元；另两被告应于2014年1月31日前向原告支付以12400000元为本金，从2013年10月16日起计算至实际清偿日止，按每月2.8%的利率计算的违约金。二、被告中国第四冶金建设有限责任公司、姚玉斌结欠原告昆山宝利盈物资有限公司利息损失6000000元。2014年3月31日前向原告支付1500000元；2014年4月30日前向原告支付1500000安；2014年5月31日前向原告支付1500000元；2014年6月30日前向原告支付1500000元。两被告如不能按期支付利息损失，则应按规定的支付期限按所欠金额向原告支付以每月2.8%利率计算的利息损失三、如被告中国第四冶金建设有限责任公司、被告姚玉斌未能按上述协议约定的支付期限足额付款，原告有权将所欠货款、违约金及利息损失一并申请执行。四、案件受理费减半收取计65979.61元，财产保全费5000元，合计70979.61元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司、姚玉斌负担。（两被告于2014年1月31日前直接支付给原告）”。因姚玉斌与四冶公司未履行上述民事调解书确定的付款义务，宝利盈公司向闵行区人民法院申请强制执行，2017年5月25日，闵行区人民法院向双友公司发送履行到期债务通知书，通知双友公司在收到该通知之日起五日内将应支付于四冶公司的到期应付款11718242.39元直接汇至闵行区人民法院。2017年6月27日，闵行区法院扣划了上述款项。就上述案件的执行情况，经本院函询，上海市闵行区人民法院回函：“本院受理本案后，通过苏州双友置地有限公司协助，向我院支付了11718.242.39元，中国第四冶金建设有限责任公司支付28000元，扣除执行费113870.98元后，余款11632371.41元已发还申请执行人。除此之外，因双方当事人在执行过程中曾达成和解，被执行人也自行向申请执行人支付过部分款项，根据申请执行人陈述，其于2014年6月29日、10月12日、2015年5月19日分别又收到被执行人支付的钱款200万元、20万元、600万元。另本院现又自中国第四冶金建设有限责任公司执行到人民币1145288.59元尚未发还给申请执行人。”再查明，原告宝利盈公司曾就涉案债权人代位权事宜于2016年4月26日诉至本院，在该案审理过程中，被告公司陈述其已依据合同约定委托上海龙胜建设咨询有限公司（以下简称龙胜公司）对涉案工程款进行审计，第三人表示对审计单位无异议。本院于2017年4月21日向龙胜公司函询双友公司与四冶公司就双友新和城（原壹品澳园）工程款的结欠情况。2017年4月26日，龙胜公司复函称根据现有资料，我所完成的双友新和城项目总包工程审计后金额为107280896.89元。由于四冶公司至今未对该金额盖章确认，所以无法再走一下步我所盖章流程和双友公司相关程序。在回复函下方龙胜公司双友新和城项目工程师处有毛沛益签字确认。关于在涉案工程中，被告应支付第三人的工程款金额，被告陈述在上述工程款初审金额107280896.89元的基础上，原告已向第三人支付工程款89764729元，第三人未开票的扣款433880.65元；闵行区法院于2017年6月扣划11718242.39元；2017年3月的维保费扣款12458.97元；2017年12月的维保费扣款47621.62元（尚需另支付3078.03元）；2018年1月支付（2016）苏0591民初3487号案件中的以房抵债款1649748元；2018年2月的维保费扣款42349.08元；2018年10月维保费扣款71609.62元（尚需另行支付3768.93元）；2018年11月维保费扣款278192.49元（尚需另行支付30910.23元）；2020年1月维保费扣款191264元（尚需另行支付21251.56元）；即将发生维保费扣款500000元。在初审额基扣除上述金额后的工程款余额为2511792.32元。审理过程中，原告将诉请变更为：判令被告向原告支付2511792.32元。此外，原告自愿承担本案诉讼费，并撤回其余诉请。以上事实，原告提交的民事调解书、协助执行通知书、情况说明、被告提交的《建设工程施工合同》、履行到期债务通知书、函、回复函、《单位工程竣工验收证明书》以及当事人于庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。原告宝利盈公司与第三人四冶公司的债权已经法院生效法律文书认定，依法成立。原告诉请是否成立，关键在于其主张的被代位行使的权利，即第三人四冶公司对被告双友公司的债权是否成立及其金额。依据被告与第三人签订的《建设工程施工合同》，被告应于保修期开始计算的五年后的两个月内在付清包含质保金在内的工程款。《建设工程施工合同》明确约定保修期自整体工程竣工验收合格后三个月开始计算，依据被告提交的《单位工程竣工验收证明书》及被告确认涉案工程整体竣工验收合格的时间为2014年12月3日的陈述，截止庭审之日即2020年6月22日，被告向第三人支付工程款的期限已届满。被告认为以工程款初审额107280896.89元为基础，扣除被告已支付的工程款及维修费等后的工程款余额为2511792.32元，上述初审额107280896.89元系由本院向被告与第三人共同认可的审计机构函询后得出，且原告要求被告支付的工程款金额亦以被告确认的工程款余额为准，故原告基于债权人代位权要求被告支付2511792.32元的主张，有相应的事实及法律依据，本院予以支持。关于诉讼费的负担，原告于审理过程中陈述，由其负担本案的诉讼费用，原告处分自身权利的上述行为，不违反法律的强制性规定，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：被告苏州双友置地有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆山宝利盈物资有限公司2511792.32元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26894元，由原告昆山宝利盈物资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  王贤成人民陪审员  蒋龙妹人民陪审员  潘菊英二〇二〇年六月二十九日法官 助理  王 虎书 记 员  嵇洋洋附录：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。