甘肃省嘉峪关市城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0271民初303号 原告（反诉被告）：中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行，住所地甘肃省嘉峪关市新华中路476号。统一社会信用代码：91620200224640576N。 负责人：高某，行长。 委托诉讼代理人：赵某，甘肃衡轩律师事务所律师。 被告（反诉被告）：郝某，男，汉族，嘉峪关市卫生局卫生监督所职工，住嘉峪关市。 被告（反诉原告）：王某，女，汉族，住嘉峪关市。 委托诉讼代理人：于某，甘肃昭伦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司，住所地甘肃省嘉峪关市新华中路房地产综合楼一楼。统一社会信用代码：916202007948784634。 法定代表人：何某，总经理。 原告（反诉被告）中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行（以下简称工商银行嘉峪关分行）与被告（反诉被告）郝某、被告（反诉原告）王某、嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司（以下简称恒信房地产公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在诉讼中被告王某、恒信房地产公司提起反诉，经审查反诉成立，本院决定合并审理。原告工商银行嘉峪关分行委托诉讼代理人赵某、被告王某及委托诉讼代理人于某、被告恒信房地产公司法定代表人何某到庭参加诉讼，被告郝某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告工商银行嘉峪关分行向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告郝某、王某签订的个人借款/担保合同；2.判令被告郝某、王某偿还借款本金20049.75元及截止2018年2月28日拖欠的利息81.89元；并自2018年2月28日起至全部借款本息、罚息还清之日止支付利息、罚息；3.判令被告郝某支付原告律师费3000元；4.判决原告对抵押物在请求事项第二、第三项、第四项债务范围内享有优先受偿权，被告嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司对上述借款本息及律师代理费承担连带清偿责任；5.判令被告承担本案诉讼费、邮寄费。事实和理由：2009年6月8日，原告和被告郝某、王某签订了个人借款/担保合同，合同约定：被告郝某、王某向原告借款人民币8万元，借款期限10年，自2010年1月28日至2020年1月28日止，年利率5.94%，逾期罚息利率加收30%，还款方式为等额本息还款法。被告郝某以其自有的嘉峪关市××区房屋、地下室5号，作为借款抵押，并在嘉峪关市产权产籍管理所办理了抵押权预告登记。被告嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司为被告郝某借款提供连带责任保证。合同签订后，原告如约向被告郝某发放贷款8万元，被告郝某、王某未按约定偿还借款本息，被告郝某的行为已构成违约，违约已超过6次，故应当解除本合同。 被告郝某未作答辩。 被告王某辩称，其与郝某于2016年2月离婚，现双方已不存在夫妻关系。本案案涉的《个人借款/担保合同》系郝某个人与原告签订，所负债务系郝某个人债务，与其没有任何关系。原告与郝某所签订的抵押合同侵犯了共有权人王某的所有权，该抵押合同无效，原告无权就抵押物享有优先受偿权。 被告恒信房地产公司辩称，原告与郝某签订的合同，担保无效。 反诉原告王某提出反诉请求：1.认定工商银行与郝某之间签订的个人借款担保合同中抵押条款无效；2.判决由被反诉人承担本案反诉费。事实和理由：2010年1月28日，郝某在没有征得共有人王某同意的情况下，与工商银行签订《个人借款/担保合同》一份，并在王某所共有的嘉峪关市××区房屋上设立抵押权，该抵押系无效抵押行为，侵犯了王某的合法权益。 反诉被告郝某未作答辩。 反诉被告工商银行辩称，王某在合同中有6处亲笔签名，同时提交个人身份证、结婚证、户籍证明，证明其符合贷款条件。借款审核单位不只有工商银行还有本案被告恒信房地产公司及产权管理所，通过严格审批程序，故请求驳回反诉请求。 反诉原告恒信房地产公司提出反诉请求：1.判决确认工商银行与恒信房地产公司签订郝某办理的《个人借款/担保合同》担保合同无效；2.判令工商银行返还自嘉峪关市恒信房地产公司对公账户划扣郝某抵押住房个人借款20021.58元。2009年1月9日，其公司与工商银行签署合作协议，约定在工商银行申请住房抵押贷款的客户经过工商银行审核符合放贷条件以后再由其公司提供担保。2010年1月28日，郝某在没有征得房屋共有人王某同意的情况下，与工商银行签订了个人借款合同一份并取得8万元贷款。2016年8月开始陆续出现违约之后就不再按时还款，工商银行先后五次从恒信房地产公司划扣代偿资金20021.58元，现请求予以返还。 反诉被告工商银行辩称：该笔借款纠纷通过留存档案证明恒信房地产公司向工商银行出具担保函以及在工商银行核保书中签字盖章，借款作为保证人依法成立，因此反诉请求不能成立，请求驳回反诉请求。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告郝某未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩的权利。对原告提交的身份证、户籍证明、证明、付款凭证、还款明细、律师代理费发票、代理合同、所有权证、民事调解书等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.个人借款/担保合同。本诉原告提交该证据证实其与被告郝某、王某之间存在贷款合同，同时有被告恒信房地产公司承担连带保证责任的事实。本诉被告王某辩称，该合同上的签字不是本人行为，其与工商银行之间不存在任何关系，工商银行与郝某签订合同未取得房屋共有人同意，抵押合同无效。被告恒信房地产公司辩称该合同上的签章属实。被告王某未支持其反驳理由，向本院申请笔迹鉴定，经鉴定，该合同尾页共同借款人（签字）、抵押物共有人（签字）部位的两处“王某”署名字迹不是王某书写。故本院认定该份合同对王某不产生拘束力，该合同中的抵押担保部分无效。2.个人消费类贷款申请表、个人贷款客户谈话笔录与客户须知、中国工商银行抵押核实书、个人财产或共同财产担保承诺书。被反诉人（本诉原告）工商银行提交上述证据以证实双方之间的抵押合同、保证合同成立。反诉原告（本诉被告）辩称，王某的签名均不是本人所签，不能证明王某与工商银行存在合同关系。反诉原告（本诉被告恒信房地产公司辩称担保函上的签章属实，但其公司的担保责任依赖于工商银行的审核，工商银行审核后认为贷款人具备贷款条件其公司才会在担保函上签字。经鉴定，上述证据中“王某”署名字迹均不是王某书写。故本院认定王某并无抵押意思表示，郝某擅自处分共有财产，该抵押合同无效。但上述证据仍对郝某、恒信房地产公司产生拘束力。3.他项权证。本诉原告提交该证据以证实其对案涉房屋享有抵押权，故依法主张其对抵押物享有优先受偿权。本诉被告王某辩称他项权证登记的内容明显有误，已经登记王某为房屋共有人，故该抵押无效。本院认为，案涉房屋为郝某和王某共同共有，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共有期间，部分共有人擅自处分共有财产，一般应认定为无效，但第三人善意取得除外。本院认为，不动产抵押权的善意取得应符合以下要件：第一，不动产登记簿存在权属登记错误；第二，无权处分人设立抵押权的行为；第三，债权人在抵押权设立时系出于善意；第四，已进行抵押权设立登记。本案中，案涉房屋已经抵押权设立登记，工商银行是否取得抵押权关键看其在抵押权设立时是否构成善意。所谓善意即指受让人不知道足以影响法律效力的有关事实，并对这种不知道受让人在主观上没有过失，而本案的受让人为工商银行，其在办理抵押权的过程中应当知道该房屋为夫妻双方共有，无论系有人冒名顶替还系其公司在房贷过程中未进行审查，其对这种不知道均存在重大过失，不构成善意，故本院认定工商银行未善意取得抵押权。 根据当事人陈述和审查认定的证据，本院认定事实如下：2010年1月28日，被告郝某、恒信房地产公司与原告签订《个人借款/担保合同》，约定被告郝某向原告借款80000元用于住房装修，借款期限10年，贷款年利率为5.94%，罚息为在贷款利率的水平上加收30%，还款方式为等额本息还款，并约定了违约责任等。被告恒信房地产公司为郝某的借款提供连带责任保证担保，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。同时约定主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。为担保该借款合同的履行，郝某擅自将夫妻双方共有的房屋抵押于工商银行，并在房地产管理部门办理了抵押登记。审理过程中经王某申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对本案案涉证据中“王某”的签名进行鉴定，经鉴定，个人借款/担保合同、个人消费类贷款申请表、个人贷款客户谈话笔录与客户须知、中国工商银行抵押核实书、个人财产或共有财产担保承诺书上“王某”的署名字迹不是王某书写。合同签订后，原告按约向被告郝某发放借款80000元。截止2018年2月28日，被告郝某偿还部分借款本息，恒信房地产公司代偿借款本息20021.58元，尚欠本金20049.75元、利息81.87元。原告为实现债权共计产生律师代理费3000元。 本院认为，原告与被告郝某、恒信房地产公司之间签订的《个人借款/担保合同》，系三方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，原告向被告郝某发放贷款80000元，但被告郝某未按照合同约定严格履行还款义务，其拒不还款的行为已构成违约。依照合同约定，原告享有合同解除权和要求被告郝某立即清偿未偿还款项、产生的利息、罚息及其他费用的权利，故原告要求解除与被告郝某之间签订的《个人借款/担保合同》及要求被告郝某偿还借款本金、利息、罚息、承担律师代理费的诉讼请求于法有据，本院予以支持。本案中的案涉房屋虽办理了抵押登记，但是原告在签订借款合同以及抵押登记办理过程存在重大过失，并不符合善意取得抵押权的构成要件，故本院对原告主张要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。因《个人借款/担保合同》中“王某”的署名字迹不是王某书写，故王某并无处分共有财产之意思表示，被告郝某作为财产共有人之一，在未取得共有人同意的情形下，擅自处分其与王某共同共有的房屋，与工商银行订立抵押担保合同，该合同中的抵押担保条款无效，故本院对反诉人王某请求确认工商银行与郝某之间签订的个人借款担保合同中抵押条款无效的诉讼请求，本院予以支持。反诉人恒信房地产公司诉称其在与工商银行订立保证合同时，借款人郝某将其财产抵押于原告，且其提供担保系基于对工商银行审查责任的信任，现工商银行在履行贷款审查责任中存在过错，其公司亦不应当承担保证责任。本院认为，同一债权可以既有保证又有物的担保的，被告恒信房地产公司提供连带保证责任的意思表示真实，不违法法律规定，双方之间的保证合同合法有效。且《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，该规定明确了在债权实现顺位上约定优先。本案中，工商银行与恒信房地产公司在《个人借款/担保合同》第28.5条中对债权的实现顺序作出特别约定，即贷款人扣收款项不足以清偿借款人所有债务的，贷款人有权决定清偿顺序。现原告依据该约定直接要求被告恒信房地产公司承担保证责任并无不当，故反诉人恒信房地产公司的反诉请求不成立，对其要求工商银行返还划扣款20021.58元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，民事活动应当遵循诚实信用原则。原告的合法债权应受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行与郝某签订的《个人借款/担保合同》； 二、郝某支付中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行本金20049.75元、利息81.87元；并承担自2019年3月1日至本判决确定的履行期满之日的罚息（以20131.62元为基数，按照年利率7.722%计算）； 三、郝某支付中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行律师费3000元； 四、嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任； 五、嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司承担担保责任后，有权对其自行承担部分向郝某追偿； 六、驳回原告的其他诉讼请求； 七、确认中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行与郝某签订的《个人借款/担保合同》中抵押条款无效； 八、驳回反诉人嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司的反诉请求。 上述二、三项，于本判决生效后10日内履行完毕。 如果未按生效判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费378元，由郝某负担。鉴定费6000元，由中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行负担。反诉费339元，由中国工商银行股份有限公司嘉峪关分行负担189元，嘉峪关市恒信房地产经纪有限责任公司负担150元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。 审 判 长  赵学智 人民陪审员  廖小群 人民陪审员  白彩云 二〇二〇年六月十二日 法官 助理  时转丽 书 记 员  郑 园