山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初5296号 原告（案外人）：兖矿集团日照圣园置业有限公司，住所地日照市济南路396号恒丰银行六楼，统一社会信用代码：9137110072862000X4。 法定代表人：吴伟鹏，经理。 委托诉讼代理人：王永，山东东方太阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 被告（申请执行人）：常福生，男，1976年6月2日出生汉族，经商，住日照市东港区。 被告（被执行人）：荆静，女，1976年2月23日出生汉族，住日照市东港区。 被告（被执行人）：席光兴，男，1971年9月28日出生汉族，居民，住日照市东港区。 原告兖矿集团日照圣园置业有限公司（以下简称“圣园置业”）与被告常福生、荆静、席光兴案外人执行异议之诉一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告圣园置业的委托诉讼代理人李桂梅，被告常福生、席光兴到庭参加诉讼。被告荆静经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 圣园置业向本院提出诉讼请求：请求判决不予执行原告所有的位于日照市的房产。事实与理由：2014年5月13日，原告与荆静签订《商品房买卖合同》两份，荆静购买了原告开发的位于日照市两套房产，并向原告支付首付款5217382元，剩余的房款4000000元，荆静向银行申请贷款。鉴于原告与荆静尚未就上述房产进行交接并办理产权登记手续，荆静就上述房产与贷款银行在房管部门办理了贷款预抵押登记手续，原告为荆静的该两笔贷款提供了阶段性保证担保。2016年4月8日，常福生因与被告荆静、席光兴（2016）鲁1102民初243号民间借贷纠纷一案，申请预查封了荆静尚未取得产权的上述两套房产。2018年11月6日，日照市东港区人民法院无视原告系上述两套房产实际产权人、被告荆静尚未取得产权的事实，作出(2018)鲁1102执2363号民事裁定书，在未告知原告、未经的原告同意的情况下，强行对上述两套房产实施了拍卖行为。原告在得知上述情形后，于2019年4月2日依法向东港区法院提出执行异议，东港区法院于2019年6月13日作出(2019)鲁1102执异99号执行裁定书，裁定驳回了原告的执行异议。综上所述，鉴于被告荆静只是就涉案房产支付了房款(贷款未还清，银行已诉讼)，事实上尚未取得涉案房屋的使用权以及涉案房屋的所有权，荆静依法只享有对涉案房屋的债权请求权。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 常福生辩称，涉案房屋是通过淘宝网、大众网合法竞拍买来的，又是通过东港区人民法院拍卖合理合法合规的拥有的这两套房子，并且交纳了拍卖房子的全款。本案涉案房屋仅有预告登记，故不存在担保物权人，圣园置业作为开发商对于被拍卖的房屋也没有任何优先权，故涉案房屋在拍卖之时没有以书面形式通知圣园置业不违反规定，圣园置业对执行程序提出异议于法无据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款，案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结前提出，执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。本案已经由东港区法院依法裁定涉案房屋归常福生所有，圣园置业对涉案房屋的拍卖提出异议，人民法院应当依法裁定驳回。 席光兴辩称，2014年5月13日，荆静与圣园置业签订了房屋买卖合同，合同约定了2014年首付5217382元，2014年12月31日交房；后2014年8月12日在兴业银行股份有限公司日照分行（以下简称“兴业银行”）贷款4000000元，用于支付尾款。原告方未在合同约定内交房，关于正式交房时间，席光兴去咨询过圣园置业经理很多次，他们给出的交房时间是2016年5月，但实际验收许可证、消防没有验收，所以席光兴一直都未接房；2017年7月可以办理房产证了，但是因为涉案房产处于查封状态，房屋的实际面积与合同面积不符，无法重新签订购房合同，所以房产证一直未办理；未按时交房的违约问题，面积小了40多平米，涉及到退款问题，所以席光兴一直未接房。对于法庭拍卖房产的问题，首先银行有优先受偿权，4000000元的房款是从兴业银行贷款预抵押的；2016年4月6日，常福生抵押房产时，房子还是预抵押兴业银行的，而且到现在法院没有给出理由兴业银行是否得到优先受偿。席光兴同意原告的意见。 案经送达，荆静未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圣园置业围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.商品房买卖合同复印件两份，证明2014年5月13日，原告与荆静签订商品房买卖合同两份，荆静购买原告开发的位于日照市两套房产； 2.收款凭证四张，证明荆静向原告支付涉案两处房屋首付款共计5217382元。 3.个人购房抵押（保证）借款合同复印件两份，抵押预告登记证书原件两份，证明2014年8月2日，荆静为购买涉案房产向兴业银行贷款4000000元，原告为此提供阶段性保证担保，涉案房产向兴业银行做抵押预告登记； 4.（2019）鲁1102民初988、989号民事判决书各一份，证明因被告荆静、席光兴停止还贷，导致兴业银行要求原告承担连带还款责任； 5.执行通知书原件两份，证明因荆静、席光兴无力偿还贷款，兴业银行就988、989号判决书申请执行，法院责令原告偿还贷款，这也就意味着原告实际上并未全额收到涉案房屋的购房款； 6.不动产权属证书及不动产单元清单原件各一份，证明原告虽与荆静签订了商品房买卖合同，但未办理过户登记，涉案房产所有权人仍为原告； 7.判决文书三份供法院参考，（2014）苏民终字第00306号民事判决书一份，证明此判决书中第10页第九行的内容认定即使签订商品房买卖合同，但未办理过户登记手续的，依据《物权法》第九条之规定，房屋所有权并不发生转移。而本案中，涉案房产不但没有过户，也未向被告荆静交付，故涉案房产的所有权人仍为原告；（2015）浙民申字第2364号保全裁定书一份，打印件。证明：该裁定书第2页第十三行、第3页第三行、第九行、第十三行说明法院执行时，可对荆静已付的购房款予以执行，但不能直接执行涉案房产；（2018）鲁11民终2105号《民事判决书》一份，第11页第七行可证明因涉案房产至今尚未办理分户产权登记手续，法院对涉案房产的查封也仅是预查封，故涉案房产不能被任意拍卖，在未通知、未征得所有权人同意的情况下任意拍卖的行为，是错误的； 8.日照市房管局的查询的照片打印件一张，证明常福生对涉案房产的查封状态是预查封不是正式查封，根据有关规定，预查封期间不能擅自处分被预查封的财产。 常福生经质证认为，其通过日照市东港区人民法院合理合法的拍卖购买的，对上述证据拒绝质证。 席光兴经质证认为，对上述证据无异议。 常福生为证明其主张，向本院提交日照市东港区人民法院作出的（2018）鲁1102执2363执行裁定书以及执行通知书两份，证明其合法购买的涉案房产且全款交付的房款。 圣园置业经质证认为，该宗证据原告第一次见，不能确认其真实性，且据原告于2019年6月24日到日照市不动产登记中心查询，涉案房屋尚未解除查封，而被告提交的执行裁定书落款时间为2019年4月1日，原告是2019年4月2日提出的执行异议申请，当时承办法官并未告知原告涉案房产已解封并转移给常福生，所以对该裁定书的合法性有异议，且法院没有权利直接变更房屋的产权；协助执行通知书原告并未收到，正常程序应是法院向原告送达，也不应该在被告手中；不动产登记中心的执行通知书应当由法院向不动产登记中心送达，也不应该在被告手中。 席光兴经质证认为，同圣园置业的质证意见。 圣园置业提交的证据1－6能够相互印证，常福生提交的证据系本院作出的法律文书，对其真实性予以确认，对证明的内容综合进行认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2014年5月13日，荆静（买受人）与圣园置业（出卖人）签订编号为201405130023、201405130024的商品房买卖合同，合同主要内容为：圣园置业将其开发的位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区出售给荆静；按建筑面积计算价款，3801号商品房单价为每平方米12939元，总价款为5660942元；付款方式为首付款为3360942元，余额为2300000元办理房屋按揭贷款；出卖人应当在2014年12月31日前交房；3802号商品房单价为每平方米12068元，总价款为3556440元；付款方式为首付款为1856440元，余额为1700000元办理房屋按揭贷款；出卖人应当在2014年12月31日前交房。2012年7月28日，荆静向圣园置业支付500000元；2013年6月3日，荆静向圣园置业支付1717382元；2013年11月8日，荆静先后支付1000000元、1800000元；以上共计5217382元。剩余购房款，荆静以从业银行股份有限公司日照分行贷款支付。商品房买卖合同签订后，圣园置业与荆静到不动产登记部门办理了商品房销售预告登记手续。涉案商品房于2016年5月竣工，因商品房实际面积低于约定面积、涉案房产被查封等原因一直未办理交房手续，亦未能办理过户登记于荆静名下。涉案两处房产仍登记于圣园置业名下，不动产权证书号为鲁(2017)日照市不动产权第0004906号。 2014年8月2日，兴业银行股份有限公司日照分行（债权人/抵押权人）与荆静（主债务人/抵押人）、席光兴（共同借款人）、圣园置业（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定借款金额为230万元，借款期限为120个月。2014年8月12日，兴业银行股份有限公司日照分行（债权人/抵押权人）与荆静（主债务人/抵押人）、席光兴（共同借款人）、圣园置业（保证人）签订《个人购房抵押（保证）借款合同》一份，约定借款金额为170万元，借款期限为120个月。上述两笔借款，均由圣园置业为荆静、席光兴的该笔债务提供阶段性担保，并承担连带保证责任，保证期间为每笔主债务履行期限届满之日起两年；如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权人收执之日起，保证人的保证责任解除，但对于在该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或及债务人的违约而引起的本合同项下债务的保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区产进行了抵押预告，预抵押登记号分别为日房预市字第××号、日房预市字第××号，预告登记权利人为兴业银行股份有限公司日照分行，预告登记义务人为荆静。后因荆静、席光兴未按合同约定偿还借款，兴业银行对上述两笔借款向本院起诉，要求荆静、席光兴偿还借款、圣园置业承担连带清偿责任。本院于2019年3月22日出具（2019）鲁1102民初988号民事判决，判决：“一、被告荆静、席光兴于本判决生效后七日内向原告兴业银行股份有限公司日照分行偿还借款本金1019999.84元及利息（利息自2018年8月31日起至实际付清之日止，按合同约定计付，随本付清）；二、被告兖矿集团日照圣园置业有限公司对本判决第一项应付款项承担连带清偿责任。上述被告承担保证责任后，有权向被告荆静、席光兴追偿。”本院于2019年3月22日出具（2019）鲁1102民初989号民事判决，判决：“一、被告荆静、席光兴于本判决生效后七日内向原告兴业银行股份有限公司日照分行偿还借款本金1379999.84元及利息（利息自2018年8月31日起至实际付清之日止，按合同约定计付，随本付清）；二、被告兖矿集团日照圣园置业有限公司对本判决第一项应付款项承担连带清偿责任。上述被告承担保证责任后，有权向被告荆静、席光兴追偿。”上述判决生效后，兴业银行于2019年4月28日向本院申请强制执行，本院已立案执行。 常福生与荆静、席光兴民间借贷纠纷一案，本院于2016年3月18日立案受理。2016年4月8日，常福生申请将荆静名下房屋买卖合同编号为201405130023、201405130024的房产予以查封，本院作出(2016)鲁1102民初2438－1号民事裁定，将荆静名下房屋买卖合同编号为201405130023、201405130024的房产予以查封。审理过程中，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议，本院于2016年7月22日作出（2016）鲁1102民初2348号民事调解书，载明：“一、被告荆静、席光兴于2018年7月21日前向原告常福生分批偿还借款620万元并按月利率1%从借款之日起支付利息至借款还清之日止；二、原、被告的本案纠纷一次性处理完毕，互不追究；三、案件受理费55200元，减半收取27600元，保全费5000元，均由两被告负担。”上述调解书发生法律效力后，荆静、席光兴未依法履行还款义务，常福生向本院申请执行，本院于2018年8月15日立案执行。执行过程中，本院于2019年4月1日作出（2018）鲁1102执2363号执行裁定，裁定将荆静名下的位于日照市（合同编号：201405130023、201405130024）的房产通过本院阿里巴巴司法拍卖网络平台予以拍卖；涉案两处房产经山东蓝色经济区产权交易中心有限公司于2018年10月30日出具蓝产网拍[2018]192号司法网拍房地产询价报告书，询价结果为人民币978.95万元(3801号房产价值601.23万元、3802号房价值377.72万元)。后本院于2019年1月5日10时至2019年6月10日在本院阿里巴巴司法拍卖网络平台上进行公开拍卖。上述3801号房产以4809840元网拍成交；3802号房产以3021760元网拍卖成交，常福生为网拍购买人，已将成交房款7800000元交付本院。 后圣园置业对本院依据（2018）鲁1102执2363号执行裁定拍卖涉案房产不符合法律规定为由，向本院提出执行异议；本院于2019年6月4日立案审查，于2019年6月13日作出（2019）鲁1102执异99号执行裁定，裁定驳回圣园置业的异议。 本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”荆静与圣园置业签订两份《商品房买卖合同》，约定购买圣园置业开发建设的位于日照市济南路南、青岛路西四季圣园高层区产。本院在执行常福生与荆静民间借贷纠纷一案中，对合同约定的房屋进行预查封符合法律规定。本案当事人争议的焦点主要是，圣园置业对拍卖案涉两套楼房所提出的执行异议是否成立。 根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。房屋建成后，因双方对房屋面积等原因一直未办理交房，案涉两处楼房登记所有权人仍为圣园置业。案涉房屋虽已进行预告登记，但房屋预告登记所登记的不是现实的物权，而是预告登记权利人对将来发生不动产物权变动的请求权，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。因此，案涉房屋的物权人仍为圣园置业，圣园置业向本院提出执行异议符合法律规定；圣园置业向本院提出异议时，常福生与荆静民间借贷纠纷一案尚未执行终结，故常福生关于圣园置业对执行程序提出异议于法无据及圣园置业在执行程序终结后提出异议的辩解意见不成立。 根据相关法律规定，人民法院可以对被执行人购买的商品房预售合同备案手续的房屋进行预查封。在预售商品房合同关系中，作为买受人的被执行人对预售商品房仅拥有过户请求权，本身不足以改变执行标的物权归属，执行标的物不是被执行人的责任财产。在商品房买卖合同正常履行的情况下，作为买受人的被执行人在预售商品房符合产权变更登记的条件时，有权请求开发商办理产权变更登记手续，最终取得房屋所有权，根据相关法律规定，预查封登记就自动转为查封登记。预查封的效力应为限制预告登记人对房屋的处分，通过预查封固定的是预告登记本身及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对预查封的标的物进行拍卖、变卖、折价等。在预查封期间的执行对象应当是被执行人在履行商品房买卖合同过程中取得的可供执行的财产权益，如因合同不能履行或解除后，开发商返还的购房款或违约金、损失等财产权益，并非房产本身。 综上，圣园置业对案涉房屋享有物权，其关于不得对案涉房屋进行强制执行的请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用 不得执行位于日照市产。 案件受理费76322元，由常福生负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 本院（2019）鲁1102执异99号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  秦国栋 人民陪审员  厉向君 人民陪审员  崔 斌 二〇二〇年六月九日 书 记 员  徐 晶