山西省平遥县人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋0728刑初210号公诉机关平遥县人民检察院。被告人靳小虎，男，汉族，专科文化。2019年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被平遥县公安局刑事拘留，同年7月12日经平遥县人民检察院批准被逮捕。现羁押于平遥县看守所。辩护人赵美蓉，山西显耀律师事务所律师。平遥县人民检察院以平检刑刑诉（2019）220号起诉书指控被告人靳小虎犯非法经营罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。审理期间，平遥县人民检察院于2020年1月15日、2月28日两次建议本案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。平遥县人民检察院指派检察员王利梅、检察官助理吕静出庭支持公诉，被告人靳小虎及其辩护人赵美蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。平遥县人民检察院指控，被告人靳小虎在没有办理烟草许可证的情况下，自2016年1月至今利用微信号×××、×××,分别从微信号×××与微信号×××等7个上家购买假冒伪劣卷烟，之后通过快递将卷烟销售给全国各地。其中通过微信销售给康一（另案处理）的卷烟金额共计178272元，销售给田一的卷烟金额共计72000元，销售给李一的卷烟金额共计56300元，销售给王一卷烟共计17210元，销售给胡一的卷烟金额共计1700元。已查明被告人靳小虎涉案金额共计325502元。针对上述指控，公诉机关提供了相应证据，认为，被告人靳小虎为牟取非法利益，违反国家烟草专卖法律规定，非法买卖假冒伪劣香烟，扰乱社会秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人靳小虎自愿认罪认罚，建议判处被告人靳小虎五年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人靳小虎对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名没有异议，提出被告人的违法所得应以康一、李一供述的两人盈利共13000余元为准，田一等有无盈利无证据佐证。被告人具有如下从轻、减轻处罚的情节：1、靳小虎在被采取强制措施时如实供述了公安机关未掌握的其上、下家的全部犯罪，依法应当从轻处罚。2、靳小虎交代的下线田一已被立案侦查，属立功情节。3、靳小虎能如实供述其犯罪事实、认罪认罚、属初犯、且本人及家属愿意缴纳罚金，建议对被告人从轻处罚。经审理查明，被告人靳小虎在没有办理烟草许可证的情况下，自2016年11月至案发前，利用微信号×××、×××,分别从微信号×××与微信号×××等7个上家购买假冒伪劣卷烟，之后通过快递将卷烟销售给全国各地。其中通过微信销售给康一（另案处理）的卷烟金额共计178272元，销售给田一的卷烟金额共计72000元，销售给李一的卷烟金额共计56300元，销售给王一卷烟共计17210元，销售给胡一的卷烟金额共计1700元。已查明被告人靳小虎涉案金额共计325482元。本案在审查起诉阶段，被告人靳小虎于2019年11月5日在律师的见证下自愿签署了认罪认罚具结书。上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据予以证实：1、受案登记表、关于拟发起河南省许昌市12.28特大互联网非法经营假烟案集群战役的请示、12.28互联网非法经营案相关证据及山西省平遥县烟草专卖局案件移送函，证明案件的来源。2、平遥县公安局搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单、山西省平遥县烟草专卖局情况说明，证明2019年6月7日平遥县公安局向持有人靳小虎扣押芙蓉王牌香烟6条、6月8日向持有人靳小虎扣押苹果手机（粉色、黑壳、型号A1700）、lenovo手机（深色、透明壳、型号lenovoL78011）各一部；扣押的假冒卷烟芙蓉王（黄硬）6条在山西省平遥县烟草专卖局保管。3、平遥县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、山西省烟草产品质量监督检验站检验报告，证明山西省平遥县烟草专卖局于2019年5月5日、5月10日从平遥县汾屯路电子物流商务中心分别扣押芙蓉王（硬）烟3条、6条，并委托山西省烟草产品质量监督检验站就芙蓉王（硬）烟进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。4、鉴别检验被告，证明平遥县公安局委托山西省烟草产品质量监督检验站就被告人靳小虎非法经营的芙蓉王（硬）卷烟进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。5、平遥县烟草专卖局证明，证实靳小虎、穆一均未在平遥县烟草专卖局领取烟草专卖零售许可证。6、平遥县公安局经侦队从腾讯公司调取的靳小虎微信交易记录及账单交易记录,证实靳小虎购买、销售卷烟的情况。7、晋中市综治委平遥县铁路护路联防办公室证明及劳动合同书，证明靳小虎为该单位劳动合同制聘用人员。8、康一的讯问笔录及其与被告人靳小虎的微信转账记录截图，主要证明：我的微信号是×××，昵称：ｋｋ某某精品。2017年我在网上向微信号为×××，名称为“虎”的人买回烟后有朋友要或者朋友介绍的人要，我就卖给他们。我一共向他购买了大约17万多元的烟，品牌有芙蓉王、硬盒云烟、硬盒中华，以芙蓉王为主。我和×××没有交易过其他东西，就是烟。我都是用微信支付的烟款。购买时的单价芙蓉王80元一条、硬盒中华150元一条、硬盒云烟65元一条，除最后购买回来的50条芙蓉王因质量不好扔了外，其他的都卖了。我和其他三人合伙做买卖香烟的生意，卖了烟后四人平分，我大约赚了1万多元。调取的我和微信号×××的交易记录178272元钱，这些都是我向他购买假烟产生的。9、田一的询问、讯问笔录及其与被告人靳小虎的微信交易记录明细，主要证明：靳小虎一直在微信朋友圈发卖东西的信息，其中也有香烟，而且和他闲聊时他也说过他卖烟，让我们买烟向他买。靳小虎的微信号是×××，我的微信号就是我的手机号，昵称是“田二”。我是从2017年开始向靳小虎买烟的，买过黄盒芙蓉王、硬盒中华、软包中华三种，芙蓉王有两种，一种普通的每条95元，拿的多了90元，一种精品的每条105元，硬盒中华每条150元，软盒中华每条160元，一般回来烟靳小虎微信联系我，之后我去拿，我在他的单位、家里拿过，有的时候约好在路上碰面给我。靳小虎给我香烟时的包装基本上是快递邮寄回来的盒子，物品名称写的是工具或者文具，我通过微信给他把钱转过去。公安机关从腾讯公司调取的我与靳小虎的微信交易记录，共计给靳小虎微信转账72374元，其中我还向他买过一次直升飞机150元，还有一双鞋200元，除此之外都是买烟转账的记录。我向靳小虎买的烟卖给过渠一、安一、李二、立某（小名、姓郭）、钱一，剩下的就是我和我父亲田某、岳父王某抽了。10、渠一的证言及微信聊天转账记录截图，大约2016年我向田一现金购买了2000多元的假烟；2017年11月19日，我朋友雷一嫁女儿，我给他向田一购买了50条芙蓉王，每条110元，微信转账给他5500元；2018年7月25日雷一给我介绍一个办事宴的人也要40条芙蓉王，每条115元，他向我要4500元，我就分三次微信转账给了他。芙蓉王烟买10赠1，田一赠给我9条芙蓉王，中间还给过我软中华与硬中华各两条。我是按照田一给我的原价给雷一他们的，我只是赚了点好处费。11、安一的证言及微信转账记录截图，2017年11月份我家修房子，我和田一聊天时知道他卖免税烟，他给了我丈夫一盒芙蓉王，我丈夫感觉口感可以，我就一直向他购买烟，持续到2019年年初。我共向田一购买了90条零几盒芙蓉王，2条中华，用微信转账给他12279元的烟款。12、李二的证言及微信转账记录截图，我从2017年10月开始陆续向田一买烟自己抽，到2019年3月，共向他购买了96条芙蓉王，5条中华，用微信转账给他12040元的烟款。13、郭一（立某）的证言及微信交易记录账单打印件，我从2017年3开始陆续向田一购买免税烟自己抽，到2019年6月，我共用微信转账给他7150元的芙蓉王烟款。14、钱一的证言及微信聊天记录截图，2017年初我开始买田一的高仿烟，就是假烟，一直到2018年底，大约30多条不到40条，芙蓉王每条130元，中华每条180元共支付了4700元左右的烟款。购买的假烟都是我自己抽了。15、田某的证言，田一是我儿子，从2016年腊月至2018年2月他陆续给我买芙蓉王牌烟抽，共有80条左右，他说是从他的一个朋友那里买的，每条100元。我丈母娘去世和我家装修房子时是用他买回来的芙蓉王烟。16、王某的证言，田一是我女婿，从2016年开始他陆续给我买烟抽，我连续抽了3年多，总共给了我约120多条芙蓉王牌假烟。17、李一的询问、讯问笔录及其与被告人靳小虎的微信交易记录明细，主要证明：靳小虎是我表弟。我的微信号是我的手机号，昵称“粱”。我是从2017年开始向靳小虎买烟的，芙蓉王有两种价格，一种质量不太好的每条90元，一种质量好的每条105元，玉溪是90元，硬盒中华150元，蓝芙蓉王110元，硬盒云烟55元，细中华是90元至100元。靳小虎给我烟大部分通过快递邮寄到我们村的快递公司，收件人是小红与我的名字，手机号开始留的我的，后来留着靳小虎手机尾号5557的手机号，少部分是我到城里向他拿的。我通过微信向靳小虎的两个微信号转烟款，公安机关从腾讯公司调取的我给靳小虎×××转账51321元，给Ｘ×××转账5480元，两个微信号共转账56621元，除了我向他买过两次保健品90元，一个望远镜120元，一个弩50元外，都是买烟的交易明细。我向靳小虎买的烟我自己抽了一部分，在网上卖了一部分，朋友们买了一部分，卖给李三、冀一等。我卖给外地人的香烟是通过中通、申通快递发出去的，手机号写的是我的，这些人是我通过微信加上的，靳小虎抓了后，我将他们的微信给删了。18、李三的证言、微信转账记录截图及辨认笔录，我通过微信向昵称为“梁”的李一从2017年至今共向他购买了72条芙蓉王烟，每条有的是100元，有的是120元，共花了8580元。2019年之前时李一给送的，2019年以后是他通过快递给我邮寄过来的。我购买的烟都是我自己抽了，不清楚李一的烟是从哪里来的。经李三辨认，指出李一就是微信昵称为“梁”，通过微信卖给其芙蓉王烟的男子。19、冀一的证言及微信转账记录截图，2017年腊月，我向李一购买了2条芙蓉王烟，每条100元，我微信支付给他200元，我不知道他的眼是怎么来的，他是从他家里拿给我的。20、王一的询问笔录及其与被告人靳小虎的微信转账记录截图，主要证明：我的微信号：×××，昵称：欢欢乐乐。靳小虎是我丈夫李四的堂弟。2016年11月份靳小虎微信朋友圈发卖香烟的广告，我问他说卖的是免税烟并让我帮他在朋友圈转发，他卖的烟价格比较便宜。过了几天我和我丈夫说抽烟不如抽靳小虎的烟，我丈夫也同意，之后我就陆陆续续向靳小虎买芙蓉王、利群、中华、混合烟、硬盒云烟、红白盒相间的利群烟。普通芙蓉王单价为80元、85元、90元，品质好点的芙蓉王单价为100元、110元，每次买的时候价格都不等，中华是140元、150元两种，混合烟单价90元，硬盒云烟单价60元，红白盒相间的利群烟单价70元。购买的香烟我丈夫自己抽了。靳小虎给我烟，大部分是我和他约好时间，他在高速口桥下等我给我香烟，有五六次是直接快递邮寄到岳中村，然后我到岳中村百世快递拿，收件人的手机号是靳小虎尾号5557的手机号。收件人是我的名字，有时候是娟某，快递上物品名称写的是化妆品、日用品。我是微信给靳小虎烟钱。靳小虎的微信号是×××，昵称开始是“娟某”，后来变成“虎”，我备注名称为：“娟某”。我核对微信上2016年11月至2019年5月我与靳小虎的微信交易记录，我给靳小虎微信转账17873元，但还向靳小虎购买过包包、背背佳、保暖裤，都超不过60元，60元钱以上的转账都是购买香烟产生的，我看了一下，这些钱一共是663元，具体算下来，我向靳小虎共购买了17210元的假烟。21、胡一的询问笔录、辨认笔录及其与靳小虎微信号为×××的微信转账记录截图，主要证明：我向我备注名称为芙蓉王的微信号是×××的平遥籍男子买过烟，见了面我可以认出来。因为我妹夫曹一向这个男子买过芙蓉王烟后，我问曹一说好抽不好抽，之后加上这个男子的微信从2017年8月28日至2018年2月13日共计向他买过17条芙蓉王牌香烟让我丈夫抽，每条单价100元，前后共通过微信支付给了他1700元钱。胡一从12张不同男子的免冠照片中辨认出3号男子（靳小虎）就是微信号为×××，卖给其芙蓉王牌香烟的男子。22、曹一的证言，胡一是我妻子的姐姐。之前我妻子在一个微信群看到一个卖烟的广告，就加上这个人的微信（微信号×××），2017年的时候向这个人买了3条芙蓉王烟，每条120元，用微信支付的。我妻子和胡一聊天时将有人卖假烟的事情和胡一说了一下，胡一就加上这个人的微信买了几条烟。23、被告人靳小虎的供述与辩解，2017年的时候我在网上做微商,10月份我在网上认识一个卖烟的,名字叫吴一,他有两个微信号,1、微信号是:×××,微信名称:大众盛兴香烟1号一手厂家诚招代理,2、ｗｘｉｄ-2ｃｋｉｑｃｅｃｕａｏｒ22,微信名称:大众:顺达厂家一手招代理,我问他朋友圈发的香烟多少钱,他说烟是高仿假烟,但和真烟一样,并将香烟的价格表给我发过来,我就开始在微信朋友圈卖香烟。我在网上买了一个软件加微信好友,每天加上几个好友,如果有人看到我买香烟的广告,就会通过我的微信联系我,我则告诉对方价格,等谈好价格以后我就向吴一购买,购买者将钱与收货地址发给我,我再将地址转发给吴一,吴一通过快递给购买者邮寄过去,我则赚取中间的差价。付给吴一的香烟钱都是通过微信转账给吴一,只要是我的微信账号给吴一这两个微信账号转账的钱都是购买假烟的钱。我向吴一大约购买了4万多元钱的香烟卖出去,今年因为吴一烟的质量不好,所以就不和他联系了。我向吴一购买香烟是通过我的微信×××购买的,大约3万元钱左右的香烟,这些香烟都是向我购买香烟的人将钱通过微信转账给我,之后我再通过微信转账给吴一,中间我赚个差价。购买的香烟有芙蓉王、中华、软云、玉溪等品牌的香烟,但芙蓉王与中华牌比较多。我向吴一购买芙蓉王是80元,之后卖给他人,卖出去的价格有90元、100元、110元不等。中华开始购买的价格是110元、120元，我130元、140元卖出,之后吴一100元钱卖给我中华，我130元钱卖出。软云是80元向吴一购买，90元、100元卖出,玉溪也是80元购买,90元卖出。大部分都是通过网络卖出去了,有广州的、深圳等地的，当地是跟前的几个朋友,有李一、田一,还有个某某苑小区门口开美容店的女人向我购买过两条芙蓉王。我大约每条赚的差价从10元钱到40元钱不等,向吴一购买香烟卖出去共计赚了五、六千元钱。2018年我向国哥通过网上购买香烟,国哥的微信账号：×××,微信名称:国哥×××【支持全ｃｂ付款】，向国哥购买香烟我是使用ａｄｃ的币付款的,卖给别人我收取的也是ａｄｃ币,都是网上交易的。我做ａｄｃ项目认识的国哥,ａｄｃ是一个网上的区块链类似的东西,ａｄｃ币是一种虚拟的货币,ａｄｃ币之前可以互相买卖。我通过×××向国哥只购买过芙蓉王牌香烟,买进的价格是每条70元,一般90元、100元卖出，大约买了七百元钱的香烟，基本上都通过微信卖给做ａｄｃ项目的人了，大约获利100多元钱。中间我还联系了一个微信叫红星卷烟的人购买假烟,我向他两个微信账号购买过香烟卖出去,分别是:1、微信账号×××、微信名称:红星卷烟1号客服,2、微信账号:×××、微信名称:红星卷烟2号客服,向红星卷烟购买香烟销售的流程和我向吴一购买销售的流程一样,我向红星购买卷烟是通过微信×××转账支付烟钱，一般给微信账号×××、微信名称红星卷烟1号客服的微信号转账。我向他购买约3万元左右的芙蓉王、玉溪、软云、中华牌假烟卖出,获利七、八千元左右。接着又向一个网名叫某俊的人购买假烟销售,某俊的微信号比较多,分别是1、×××,微信名称:最新接单号，2、×××、微信名称:（正品特产明价有一）扣货包补，3、×××、微信名称:某俊。我是通过×××的微信转账向某俊购买的，支付给他×××和×××的两个微信账号。我向某俊购买了5000元左右的假烟，通过网络卖给全国各地了，利润从每条5元钱到20元不等,获利约1000多元。我通过网上认识的狗屎购买外烟不多，他的一个微信号为×××,微信名称：此号作废,一个微信号为就×××,微信名称:皇姐,一个微信号为:×××，微信名称：诚信商贸小杜接单号。我总共购买约四五百元的外烟,都卖到外地了。我拿的两个快递里有6条芙蓉王是我向“红星卷烟”购买的,一般是平遥有人要才往回邮寄,我专门接受快递邮寄用的手机号是×××。我通过天天快递邮寄过十几次,有的直接给他人邮寄到家里了,前几天东城的一个就是李一介绍我卖出去的,岳壁乡岳中村的快递点收过约五六次,这五六次都是李一买走了。还有就是通过圆通快递，今年给我邮寄回来12条芙蓉王,被平遥烟草公司扣押了。我通过快递邮寄假烟，快递单上一般写的是文具。我向吴一购买有大约15万元的假烟,向“红星卷烟”买了大约有20万元的假烟,共计约37万元钱的假烟。之前说向吴一、“红星卷烟”等购买约3万多元的假烟，是想让处理的轻一些。我属于平遥县政法委的事业编制人员，我没有办理烟草许可证。以前我讲的总的价值37万元,其中有部分是茶叶的钱,个别还有些小礼品,其他的都是事实,这些钱最多不超10万元。我记得最早是2017年3月份左右开始卖烟的。我有两个手机微信绑的银行卡,网名“虎”的绑定平遥农商银行(号码记不清了),网名“往后余生”的绑定平遥工商银行(号码记不清了)。我买卖过的烟主要以芙蓉王为主。我总共买过吴一、红星、某俊三个人的烟,但我感觉到他们都是一伙的,原因就是快递单号都是一个地方的,而我曾问过吴一，他告我都认识。我和吴一总共做了十多万元,其中茶叶四、五万；和红星总共做了十多万元,其中茶叶三、四万元,实际聊天记录中都记的；和某俊都是烟。卖出的连代理的有几百人,准确的无法估计，能确定身份的都是朋友们，有李一、田一、王一、某某苑D区门面南面美容院的女老板。经营模式是首先买家通过微信和我谈好数量和价钱,把钱转给我、地址也发过来,我就按买的价值把钱转给上家,同时把下家地址发给上家,他直接把烟发过去。平遥的大部分发给我,然后我送了或他们过来拿。快递单上写的是文具或者茶叶，文具代表的肯定是香烟,我也就没有买过文具,写茶叶的不好说了,有烟也有茶叶。我向吴一等人买烟,我给他们汇款以后他们没有给我发烟，出现这种情况是因为快递邮寄烟就有可能被烟草公司扣押。扣押的烟都是其他人向我购买香烟,通过吴一等人邮寄被烟草公司在快递公司扣押，扣押的烟大约有3万左右，是被平遥、太谷的烟草公司扣押的。我卖给李一、田一、王一等人多少钱的香烟以我的聊天及微信聊天记录、微信账单记录为准。我与李一除了香烟的微信交易以外,他向我买过共计几百元钱的物品。我卖给太原的一个人烟，这个人微信名称为“ＫＫ某某精品”,他向我购买的香烟数额以微信转账记录为准。我和他之间除了烟的交易,没有其他交易往来。我给他烟是从上家买好烟后,上家直接通过快递与物流给“ＫＫ某某精品”邮寄过去,快递、物流上留的联系方式有时候是我的,有时候是“ＫＫ某某精品”提供的。“ＫＫ某某精品”向我购买过芙蓉王、中华、云烟等品牌的香烟,主要是购买芙蓉王牌的假烟。他只通过微信转账支付我烟钱，从腾讯公司调取的聊天记录显示“ＫＫ某某精品”给我转账178282元,这些都是烟钱。从腾讯公司调取田一（微信号×××）给我转账72374.29元,李一（ｗｘｉｄ-×××）给我转账56621元,基本上都是烟钱。我与李一、田一之间除了买卖烟与个别小东西外没有别的交易往来。庭审中靳小虎供述其盈利为2万到3万元。24、山西汇海会计事务所有限公司司法会计鉴定报告书，证实平遥县公安局经侦大队委托山西汇海会计事务所有限公司就被告人靳小虎非法经营案中涉案材料进行了司法会计鉴定。25、归案情况说明，证实被告人靳小虎系被传唤到案。26、常住人口基本信息，证实被告人靳小虎的基本身份情况。27、认罪认罚具结书，证实被告人靳小虎于2019年11月5日在律师的见证下签署了认罪认罚具结书。以上证据，经当庭举证、质证，被告人及其辩护人未提出实质性异议，本院予以采信。本院认为，被告人靳小虎违反烟草专卖法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次通过微信、快递等方式买卖假冒注册商标且伪劣卷烟，已查明的非法经营数额为325482元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人靳小虎自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。被告人家属积极退缴违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人提出的相应的辩护意见，本院予以采纳。辩护人提出根据被告人靳小虎的下线康一、李一供述的盈利数额13000余元确定违法所得，因被告人靳小虎与其下线是分别出售盈利，故此意见不能成立。关于辩护人提出被告人靳小虎在被采取强制措施时如实供述了公安机关未掌握的其上、下家的全部犯罪，依法应当从轻处罚及交代的下线田一已被立案侦查，属立功情节的辩护意见，与本案证据、事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人靳小虎退缴的违法所得2万元及扣押在案的卷烟、作案工具应予没收。为了维护正常的市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一）项、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人靳小虎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月7日起至2024年9月6日止。）二、被告人靳小虎退缴的违法所得二万元予以没收，上缴国库。三、扣押在案但未随案移送的芙蓉王牌香烟6条予以没收，由保管机关山西省平遥县烟草专卖局负责处理；随案移送的作案工具苹果手机（粉色、黑壳、型号A1700）、lenovo手机（深色、透明壳、型号lenovoL78011）各一部予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向晋中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  任兆德人民陪审员  霍青莲人民陪审员  杨桂兰二〇二〇年六月八日书 记 员  范有智