四川省白玉县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川3331民初3号 原告：吴刚，男，1974年3月19日出生，汉族，从事建筑业，户籍：四川省江油市中坝镇纪念碑街。 委托诉讼代理人：王书华，四川鼎天律师事务所专职律师。（代理权限：特别授权） 被告：北京首钢矿山建设工程有限公司，住所地：北京市石景山区杨庄大街69号特钢办公楼十一层1107室。 法定代表人：周新林。 委托诉讼代理人：张恒瑜，系该公司员工，男，1986年7月18日出生，汉族，户籍：河北省迁安市杨店子镇首钢矿山龙山。（代理权限：特别授权） 被告2：傅建国，男，1962年10月25日出生，汉族，从事建筑业，户籍：福建省厦门市思明路。 委托诉讼代理人：何慧明，陕西沣京律师事务所律师。（代理权限：特别授权） 被告3：傅鸿西（曾用名：傅凤西），男，1988年10月2日出生，汉族，从事建筑业，户籍：福建省厦门市思明路。系被告傅建国之子，特别授权其父代为诉讼。 被告4：四川鑫源矿业有限责任公司，住所地：白玉县麻邛乡呷村鑫源公司办公楼。 法定代表人：孙洪林。 委托诉讼代理人：刘应旺，系该公司员工，男，1967年12月23日出生，汉族，户籍：西宁市城南新区南京路。（代理权限：特别授权） 原告吴刚与被告北京首钢矿山建设工程有限公司（以下简称：北京首钢公司）、被告傅建国、被告傅鸿西、被告四川鑫源矿业有限责任公司（以下简称：鑫源矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日网上立案，依法适用普通程序，向当事人送达了《民事诉讼权利义务告知书》、《廉政监督卡》等法律文书，原告吴刚于2020年1月17日申请调取证据，本院已依职权调取到案，于2020年5月11日组织当事人召开庭前会议，次日公开开庭进行了审理。原告吴刚及其委托诉讼代理人王书华，被告北京首钢公司委托诉讼代理人张恒瑜，被告傅建国及其委托诉讼代理人何慧明，被告鑫源矿业公司委托诉讼代理人刘应旺到庭参加诉讼。当事人签署了诚信诉讼《保证书》并确认不申请回避。本案现已审理终结。 原告吴刚向本院提出诉讼请求：1.判令被告北京首钢公司、傅建国、傅鸿西与原告结算并支付剩余工程款5000000元；2.判令被告鑫源矿业公司在欠付的工程款范围内承担责任；3.由被告承担本案诉讼费。 事实及理由：2017年3月18日，被告北京首钢公司承建了被告鑫源矿业公司呷村矿新增尾矿库工程后，该承建工程施工负责人傅建国父子与原告吴刚签订了《土石方工程分包合同》，约定由原告负责该工程挖填土石方、土石方外运、场地平整、清理表皮、碾压、边坡修整等，工程款以每立方米7.8元计算，完工后经被告审验3个月内一次性付清工程款。原告承建的土石方工程于2018年10月完工，被告北京首钢公司现场施工人员对原告所做工程的增量及相关费用给予了确认，经原告核算工程费约13667532.55元，被告北京首钢公司、傅建国、傅鸿西仅支付了7600000元余，尚欠5000000元工程款，原告数次催促被告北京首钢公司结算支付无果，诉诸本院，请求判如所请。 被告北京首钢公司辩称，其诉讼主体不适格。理由如下：（1）2017年3月24日，其与鑫源矿业公司签订了《四川鑫源矿业呷村矿新增尾矿库工程施工合同》（以下简称：尾矿库工程）。作为施工总承包方，将承建项目中砂石采买、填埋、土方开挖等无技术含量的土石方工程部分进行了正当劳务分包，与白玉县艾德瑞绅建材加工有限责任公司（以下简称：瑞绅公司）签订了《土石方工程分包合同》，瑞绅公司时任法定代表人为傅友诚，双方达成口头协议，由瑞绅公司先行垫资进场施工，事后补签了正式书面合同；（2）其非讼争合同相对方当事人，也从未与原告吴刚或被告傅建国父子就承建工程施工签订任何合同。综上，原告无权向其主张权利。请求驳回原告对其提出的全部诉讼请求。 被告傅建国、傅鸿西一致辩称：（1）瑞绅公司实际控权人系被告傅建国，2019年已将瑞绅公司原法定代表人傅友诚变更为被告傅鸿西，故，被告傅建国系案涉土石方工程实际承包人，并以其个人名义将该分包工程中的土石方挖填、清理表皮等部分工程分包给原告吴刚，双方签订了《土石方工程分包合同》，约定工程具体内容为：挖填土石方、土石方内外运、场地平整、清理表皮、碾压、边坡修整等（外运砂石不算，但碾压包含在土石方里）；工程数量：此标段挖和填方总量约为90万立方米（数量暂定，以图纸及现场签证为准）；工程总造价：经双方确定本合同综合单价为按时完工7.8元/立方米，如不按时完工综合单价为7.6，全部工程造约为人民币702万元，包括挖填土石方费、装车费、平整费、运费、清理表皮、碾压、所有边坡修整及相关费用，双方不得擅自改变合同价款；合同工程造价的结算方式：采用固定单价，工程量是暂定数量，待甲乙双方共同核对后作为最终结算的依据。如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。合同签订后，原告吴刚带队进场施工，确实发生了工程增量，实际增量为十多万方；（2）施工过程中，被告傅鸿西仅是通过其个人账户代为向原告吴刚支付工程款，非讼争合同相对方当事人，非本案适格被告；（3）原告吴刚仅是承包土石方工程的部分工程，并非完成全部土石方工程的施工，工程虽已竣工验收合格，但双方尚未就实际工程量进行核实结算。按照双方合同约定，以固定价7.6元及实际施工量计算，总价款为：8760897.58元。因施工期间，原告资金不足消极怠工，为赶上总工程施工进度，被告傅建国先后为其垫资，实际已支付9846621.7元，不存在欠付工程款情形，不应再承担支付剩余工程款责任。综上，本案诉讼争议与其余三被告无关，且被告傅建国已履行工程款支付义务，请求驳回原告诉讼请求。 被告鑫源矿业公司辩称：1.其系案涉尾矿库工程建设方，该工程实行监理，业经监理机构公开进行招投标，北京首钢公司中标，双方于2017年3月24日签订了《尾矿库工程施工合同》，形成合法权利义务关系。工程先于2017年3月20日开工，因受本地气候、汛期及其他事件影响，合同工期延至2018年8月5日完成竣工质量验收并交付使用，2019年6月10日通过第三方审计结算核定工程总造价为106889859.2元。其已依约向北京首钢公司支付了工程款81168961.41元，全面履行了工程款支付义务，余款系预留质保金尚在工程质量保证期限内，不属欠付工程款；2.其与原告吴刚就案涉工程建设施工从未签订任何合同，也未形成直接或间接权利义务关系，原告无权向其主张支付工程款。请求驳回原告对其提出的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，以及本院依职权调取到的证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：诉讼主体信息资料、吴刚与傅建国签订的《土石方工程分包合同》、被告傅建国使用原告吴刚机械应支付费用清单、傅鸿西农业银行交易明细清单、《四川鑫源矿业呷村矿新增尾矿库工程施工合同》、工程结算审核定案单、分部分项工程清单计价表、工程竣工验收证明书、工程款支付证明及明细附相关凭证、质量验收记录，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于表见代理的问题。 原告吴刚主张傅建国父子系北京首钢公司承建工程施工负责人，与其签订分包合同的行为是职务代理。所举证《土石方工程分包合同》，签订合同的甲、乙双方分别为傅建国和吴刚，合同上没有加盖北京首钢公司法人章、合同专用章、项目部印章甚至技术专用章等予以补强身份属性，不能认定傅建国有权代表北京首钢公司；所举证技术交底清单、施工图、奖惩通知单、需解决的问题清单，不具合同属性，仅说明原告吴刚实际参与了工程施工，必然会受到施工总承包方的质量监管约束，不能认定原告吴刚与北京首钢公司之间形成直接合同关系。且，原告吴刚主张分包土石方工程价款总造价达13667532.55元，对于如此规模的建设工程而言，理应签订书面合同，并对合同相对方当事人的身份、职务，是否具有明确授权等负有谨慎审核义务，但原告吴刚既无被告北京首钢公司盖章确认的书面合同，也未能举证证明被告傅建国构成表见代理的事实证据，双方签订的《土石方工程分包合同》应属个人行为，原告吴刚将面临并承担由此产生的法律风险。 2.合同性质。 案涉三个合同关系：鑫源矿业公司与北京首钢公司签订的合同性质为施工总承包合同；北京首钢公司与案外人瑞绅公司签订的部分工程分包合同性质为分包合同；傅建国与吴刚签订的分包工程部分分包合同性质为违法分包合同。三手合同关系形似关联实则相对独立，前述两个合同关系性质不属本案诉讼争议内容，不作评判。根据《建筑法》第12条、第13条、第26条及《建设工程质量管理条例》第25条规定“承包人应当具有建筑业企业资质，并提供相应的建筑业企业资质证书”，《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第一条第（二）项规定“承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定认定无效”。由此可见任何个人均不具有建筑业企业资质，原告吴刚与被告傅建国签订的《土石方工程分包合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，合同显为无效。 3.实际施工人的问题。 首先，实际施工人出现的前提是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，本案中被告北京首钢公司作为施工合同总承包方，与原告吴刚之间并不存在违法分包、非法转包的法律关系，原告吴刚主张其属案涉土石方工程的实际施工人没有依据；其次，所举证竣工结算总价表系其自制，并无建设单位、施工单位签字及盖章，而使用原告机械应支付费用清单、期间窝工费用列表清单、银行支付工程款流水，当事人系原告吴刚和被告傅建国、傅鸿西，说明原告吴刚实际仅承包了被告傅建国分包土石方工程的部分工程施工。综上，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成较为普遍，对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供如技术交底清单、施工图等用于证明其实际参与工程的施工，但并不能得出其中的一个施工队伍是全部工程的实际施工人。原告吴刚并无证据证明其对案涉土石方工程价款享有排他性的权利。故，原告吴刚非案涉土石方工程的实际施工人。 4.合同相对性原则。 建设工程施工合同违法转包、分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充，即转包合同关系中，转承包人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上取代第一手的承包人与发包人形成合同关系。本案中，被告北京首钢公司与原告吴刚从未就承建工程施工签订任何合同，原告吴刚承包施建的土石方工程系经层层分包，也仅为土石方工程中的部分，与鑫源矿业公司没有全面实际履行施工总承包合同，并未形成事实上的权利义务关系。原告吴刚不能取代承包人的地位以总承包合同为依据向发包人主张权利。 5.实际施工量及价款结算 案涉土石方工程已经整体竣工验收合格。原告吴刚主张工程总价款为13667532.55元，所举证竣工结算总价表系其自制，被告傅建国也对此不予认定，不具事实证据证明属性；所举证期间窝工费用列表清单，被告傅建国承认雨季无法施工造成误工的事实，但，文中施工增量均标注暂定，文末写明应由双方自行协商确定，并非是对原告吴刚实际工程量的确认，故，不能证明原告主张实际工程量。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合原告吴刚与被告傅建国签订的《土石方工程分包合同》约定施工范围，参考本院依职权调取到的证据：青海西部矿业规划设计咨询有限公司审计制作的《审定工程结算书》中《分部分项工程清单计价表》：列表序号：2、3、4，项目名称依次为：挖坝基土方（增加坝基超深开挖工程量71202.2m³）、坝基回填土方（增加超深开挖工程量71202.2m³）、挖坝基土方（库区土石方开挖，属清单漏项），工程量依次为：435582m³、245228m³、325009m³，三项合计原告工程量为：1005819m³，对此，已经原告吴刚与被告傅建国当庭核实确认无异议，本院予以确认。 列表序号：10，项目名称为：堆筑土、石坝，工程量为：320544m³，被告傅建国承认原告吴刚使用机械实施了碾压，并确认碾压方量即列表工程量，但认为双方在合同中已经约定碾压包含在土石方里不另行计价，若再计价就构成重复计算，显失公平；原告吴刚则主张该碾压涉及使用机械进行边坡修整，系技术活应当计入实际工程量，并按照合同约定价格计算总价。合议庭评议认为，该项术语涉及建设工程专业领域，需要专门建造工程师才能释解，且，该项审定单价为7.1元，而双方合同中约定的保守底价为7.6元，违法行为反而获得高于合法取得的利益，显然，既不符合利益交易规则，也有悖于法律规定的实现价值。故，本院不予以认定，原告吴刚可就该部分申请鉴定另行起诉主张权利。 原告吴刚与被告傅建国虽在合同中约定按照固定价结算，但，是以7.8元计价还是以7.6元计价，意思含混，模糊不清，双方又难以达成一致，而该项选择权应从属于当事人之间的意思自治，故，本院不予确定。 本院认为，原告吴刚与被告傅建国签订的《土石方工程分包合同》无效。但，合同协议内容系双方各自预判风险权衡价值自由缔结契约的结果，是相对方当事人的真实意思表示，且原告吴刚实际进行了施工，并已完成竣工验收合格，有权依据合同约定向被告傅建国主张给付工程价款。原告吴刚在证据交换及起诉状中明确承认被告傅建国已向其支付7600000元余的事实构成自认，本院予以确认。本案争议的焦点在于原告实际工程量及固定计价取值。原告主张5000000元欠付工程款，未能提供相当事实证据证明，应当自行承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告吴刚并非案涉土石方工程实际施工人，无权向北京首钢公司、鑫源矿业公司主张权利。 综上所述，原告吴刚所主张的诉讼请求属于对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、原告吴刚与被告傅建国于2017年3月18日签订的《土石方工程分包合同》无效； 二、驳回原告吴刚全部诉讼请求。 案件受理费46800元，由原告吴刚负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 陈 虹 丹 审 判 员 杨  莉 审 判 员 黄 建 强 二〇二〇年六月十日 法官助理 呷绒翁登 书 记 员 其 麦 措 本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款有关自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 第九十七条人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。 对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。