河南省开封市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫02民终2756号上诉人（原审被告）：开封市昊天置业有限公司。住所地：开封市西郊乡三间房村安迪化工对面。法定代表人:王珂，经理。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李向民，男，汉族，1963年12月29日生，住河南省开封市禹王台区。委托诉讼代理人：刘宏隆，河南仁茂律师事务所律师。上诉人开封市昊天置业有限公司（可简称昊天置业公司）因与被上诉人李向民建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院(2018)豫0211民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昊天置业公司上诉请求：上诉人已按合同约定付清吴天庄园18楼合同价款，一审判决上诉人再向被上诉人支付工程款1163546.41元及利息损失事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请二审法院查明全部事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人、天龙公司约定合同价款为固定价格，被上诉人应按合同约定的固定总价为基础与上诉人进行结算。上诉人与河南省天龙建安集团股份有限公司(以下简称天龙公司)签订《建设工程施工合同》，将昊天庄园1:、5、11、14、16、17、18°七栋楼发包给天龙公司进行施工，承包范围为施工图纸会审纪要范围内的土建、安装工程，且7栋楼的施工图纸一致。被上诉人负责18楼的土建、安装工程的施工。上诉人与天龙公司签订的《建设工程施工合同》对上诉人、天龙公司、被上诉人均有约束力。《建设工程施工合同》第一部分协议书五约定，合同价款金额为贰仟贰佰伍拾万元(人民币)￥250.0000万元，合同价款具体、明确，显然不是约定暂定合同价款或者暂定工程总造价。同时该合同专用条款23.2又明确约定合同价款采取固定价格(以08定额所做预算)方式确定，并同时明确约定，该合同价款中包括的风险范围为:无风险费用的计算方法为:无，风险范围以外合同借款调整方法为:无仅约定了其他调整因素为:设计单位作出的设计变更或者补充说明，发包人代表签证的工程增减和工程量变更及工程治商。由此可见，合同专用条款23条是对第一部分协议书五约定的解释、说明，上诉人发包给天龙公司昊天庄园工程项目固定合同价款为2250万元，该固定价格是上诉人、天龙公司和被上诉人三方根据08定额所做预算为基础，经过平等、自愿的协商达成的最终一致意见，除合同明确约定可以调整合同价款的因素外，该合同价款不再调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”规定，天龙公司、被上诉人实际完成的工程量没有超出合同约定的工程内容、承包范围部分，没有减少工程量，上诉人与天龙公司、被上诉人就应直接根据合同约定的固定价格进行结算即可，无需按照08定额所做预算进行结算。二、上诉人、天龙公司、被上诉人约定合同价款为固定价格，一审法院同意被上诉人司法鉴定申请，采纳河南宋城工程造价咨询有限公司以08定额为计价标准作出的鉴定意见明显错误。上诉人与天龙公司签订的《建设工程施工合同》专用条款23.2约定，本合同价款采取固定价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”规定，一审法院同意被上诉人提出的对吴天庄园18楼工程价款进行司法鉴定，并采纳河南宋城工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见显然违法，适用法律错误。三、被上诉人施工中实际增减的工程量，应一并按照承包范围内相同或者相似施工内容计价标准进行调整、结算，一审判决认定河南宋城工程造价咨询有限公司以08定额为计价标准作出的增减工程量的鉴定意见错误。上诉人与天龙公司签订的《建设工程施工合同》专用条款23.3约定双方约定合同价款的其他调整因素:设计单位作出的设计变更或者补充说明，发包人代表签证的工程增减和工程量变更及工程洽商。而专用条款23.2约定本合同价款采取的固定价格。因此，被上诉人在施工中因设计单位作出的设计变更或者补充说明，发包人代表签证的工程增减和工程量变更及工程治商，应一并按照承包范围内相同或者相似施工内容计价标准进行调整、计价和结算，而不应按照08定额标准结算。四、上诉人已支付昊天庄园182合同价款约520余万元，超出合同约定的吴天庄园18楼合同价款约130万余元。根据上诉人、天龙公司签订的《建设工程施工合同》，上诉人将吴天庄园1、5、11、14:、16、17、18七栋楼发包给天龙公司进行施工，承包范围为施工图纸会审纪要范围内的土建、安装工程，且7栋楼的施工图纸一致，七栋楼固定合同价款为2250万元，建筑面积共计33842m2，单价为664.85元/m2，结合18的实际建筑面积计算，18楼的固定合同价款约为3893559.78元。截止一审判决前，上诉人已向被上诉人直接支付510余万元，被上诉人自认通过天龙公司支付的社保费和安全文明措施费11万元，二者共计520余万元。18楼的固定合同价款约为389.355978万元以如前述，上诉人已经多向天龙公司、被上诉人支付昊天庄园18楼合同价款约130万余元。五、被上诉人不是税金、规费等费用适格缴纳主体，不是企业管理费适格收费主体，一审判决上诉人向被上诉人一并支付税金、规费和企业管理费错误。被上诉人以实际施工人身份向上诉人主张工程价款等权利，但被上诉人是自然人个人，其个人并不属于缴纳税金、规费的适格主体，也不是企业管理费适格收费主体，无法以其个人名义致纳税金、规费，不能以其个人名义向上诉人收取企业管理费。一审法院判决上诉人向被上诉人一并支付税金、规费和企业管理费错误，势必直接造成国家税收、行政收费的严重损失。综上所述，上诉人、天龙公司、被上诉人约定合同价款为固定价格，被上诉人就应按合同约定的固定总价为基础与上诉人进行结算。一审法院同意被上诉人司法鉴定申请，采纳河南宋城工程造价咨询有限公司以08定额为计价标准作出的鉴定意见，判决上诉人向被上诉人一并支付包括税金、规费和企业管理费等费用在内的工程款1163546.41元及利息损失明显事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。李向民未提交答辩状。李向民向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款暂计100万元（最终数额以鉴定结果为准）及利息，利息自2012年12月1日计算至被告付清为止；判令被告支付原告停工损失费43685.24元；判令被告支付原告额外增加的费用63000元；诉讼费、保全费、保全保险费用、鉴定费用均由被告负担。鉴定结论作出后，原告第一项诉讼请求的工程款数额变更为1232587.5元。一审法院认定事实：2011年4月10日被告开封市昊天置业有限公司与河南省天龙建安集团股份有限公司签订建设工程施工合同（GF-1999-0201）,将位于酒厂路三间房村的昊天庄园1#、5#、11#、14#、16#、17#、18#楼的工程交由河南省天龙建安集团股份有限公司进行施工，承包范围为施工图纸会审纪要范围内土建、安装工程，约定工程总价款为2250万元。在该合同的专用条款第23条：本合同款采用固定价格（以08定额所做预算）方式确定。工程价款的其他调整因素：设计单位作出的设计变更或补充说明，发包人代表签证的工程增减和工程量变更及工程洽商。在施工过程中，被告昊天公司进行变更及增加是存在的。原告李向民承包了昊天公司发包给天龙公司的昊天庄园项目的18#楼的施工，且为18#楼项目经理，是实际施工人。根据被告昊天公司提供的向李向民转款的证据核算出的已付款数额，未超过原告自认的已收到工程款5064045.3元。庭审中昊天公司支付天龙公司的社保费、安全文明施工费，原告认可18#楼分摊110000元，天龙公司也到庭予以确认。工程已经施工完毕，但原被告均未提供竣工验收的具体日期的证据。双方并未就原告施工的工程进行决算。在庭审过程中，经原告申请，原被告双方共同参与，并经开封市中级人民法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对李向民施工的18#楼工程价款进行鉴定，最终确定原告承建的18#楼工程造价为6337591.71元。一审法院认为，原告为被告开发建设的昊天庄园项目18#楼实际施工人，且原告已施工完毕并交付，被告公司应履行支付工程款的义务。被告公司在支付了部分工程款后，对剩余款项不再支付，双方就余款支付发生争议。一审法院认为，在本案审理期间双方根据合同约定工程价款计付标准和已确认过实际施工范围，经原告申请，原被告双方共同参与，并经法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对该工程价款进行建鉴定，确定原告承建的18#楼工程造价为6337591.71元，对此予以认可。根据原被告提交的相关证据核算，扣除被告已向原告直接支付款项为5064045.3元，通过天龙公司支付的社保费和安全文明施工措施费原告认可的分摊数额110000元，被告昊天公司还需向原告支付工程款1163546.41元。对于原告主张的利息损失，由于被告未按合同约定及时决算并支付工程价款，造成原告资金被占用引起利息损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方没有约定支付利息标准，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。对于支付利息的时间，但双方均未提交具体的竣工时间和交付或者竣工结算等相关证据，酌定从起诉之日，即2018年4月10日起计付利息至款项结清之日止。原告李向民主张的鉴定费60000元，是为确定工程价款的数额支出的必要费用，此项费用也应由被告昊天公司承担。对于原告主张的保险费，不是其追要工程款的必要费用，该间接费用本院不予支持。对于原告主张的停工损失费及额外增加的费用，因原告没有提供证据证实停工的事实以及停工的损失，不予支持。对于被告辩称的应按被告公司与各个实际施工人协商的890元每平方乘以建筑面积确定合同价款的抗辩，因被告未能提供对工程单价进行协商并达成一致意见的证据，故此，被告的该抗辩理由依法不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告开封市昊天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李向民工程款1163546.41元及利息损失（利息以1163546.41元为本金，自2018年4月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款项结清时止）；被告开封市昊天置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李向民鉴定费60000元；驳回原告李向民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14760元、保全费5000元，由原告李向民承担2593元，由被告开封市昊天置业有限公司承担17167元。本院审理查明，李向民系河南省天龙建安集团股份有限公司(可简称天龙公司)正式职工，1995年6月26日与该公司的前身开封市第二建筑工程公司签订无固定期限劳动合同。2018年12月从天龙公司退休，现享受基本养老金2442.87元月。该工程是天龙公司自筹资金，李向民在涉案工程中的职务是项目经理。李向民自认其在涉案工程的施工是履行职务行为。以上事实由李向民二审提交《劳动合同书》《退休证》《基本养老证明》《建设工程施工合同》（均经过质证）以及二审询问笔录为据。李向民与天龙公司并未签订承包或分包合同。一审证据中有两张《建筑业统一发票》，工程项目名称一栏为“昊天庄园”，工程项目编号一栏为“18#楼”，结算项目一栏为“工程款”，上面有“河南省天龙建安集团股份有限公司发票专用章”印章，日期分别为2011-08-10,、2011-11-01，金额均为1030000元。二审庭询时，上诉人昊天置业公司提出应该对李向民诉讼主体资格进行审查。本院认为：昊天置业公司与天龙公司签订建设工程施工合同，李向民在未与天龙公司签订承包或分包合同的情况下，作为与该公司有劳动关系的正式职工，以项目经理的身份组织其中第18#楼的施工，由公司自筹资金，因而属于代表天龙公司的职务行为。这与李向民自认其在涉案工程的施工是履行职务行为相吻合。另外，从一审证据中盖有“河南省天龙建安集团股份有限公司发票专用章”印章的涉案工程款发票以及昊天置业公司直接向天龙公司支付社保费、安全文明施工费的情况，也可印证施工主体系天龙公司，李向民的组织施工行为是履行天龙公司职务的行为。因而，李向民并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中的实际施工人。本案适格原告诉讼主体系天龙公司，而非李向民个人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院(2018)豫0211民初1402号民事判决；二、驳回李向民的起诉。李向民所预交一审案件受理费14760元予以退还；开封市昊天置业有限公司预交的二审案件受理费14760元予以退还。李向民已支出的鉴定费60000元、保全费5000元，若适格原告诉讼主体提起诉讼，可由法院判决确定承担主体与承担份额。本裁定为终审裁定。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年六月十一日书记员  王 迪