福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2576号 上诉人（原审原告）：潘福营，男。 委托诉讼代理人：潘登帅，男。系潘福营之子。 委托诉讼代理人：龚华金，福建芊杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武夷（福建）物业管理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**。 法定代表人：陈挺杉，总经理。 委托诉讼代理人：林传坤，福建亚太天正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：游路遥，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，，住所地福建省福州市鼓楼区五四路**置地广场** 法定代表人：林增忠，董事长。 委托诉讼代理人：王**，公司职工。 上诉人潘福营因与被上诉人武夷（福建）物业管理有限公司（以下简称“武夷物业公司”）、福建建工集团有限责任公司（以下简称“福建建工集团”）劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘福营上诉请求:1.撤销一审判决，依法判决武夷物业公司支付潘福营劳动报酬及损失合计325081.6元,包括最低工资差额46580元、工作日加班按每天4小时及休息日加班工资194024.53元、带薪法定节假日及年假工资计19269.19元、解除劳动关系经济补偿金计16500元、赔偿因未缴社医保费造成损失48707.88元；2.依法判决武夷物业公司返还已付河南新村27座204单元不合理的房屋租金54000元；3.判决福建建工集团对上述费用承担连带责任；4.本案一、二审诉讼费用全部由武夷物业公司、福建建工集团承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。一、一审判决关于潘福营与武夷物业公司之间劳动合同关系与终止时间的认定有误。1.2010年5月4日至2019年6月30日，潘福营受聘于武夷物业公司，任福州市鼓楼区河南新村27座的传达室管理员。虽2015年1月1日起，潘福营与武夷物业公司签订封面载明为“劳务合同”的合同，但该合同内容、劳动报酬等与之前劳动合同的约定基本一致，潘福营的工作内容也从未变更过。再结合潘福营仍要遵守武夷物业公司的规章制度，二者之间存在领导与被领导，支配与被支配的隶属关系，故潘福营与武夷物业公司之间形成劳动关系。另在一审中，武夷物业公司提供的部分劳动合同并非潘福营本人签字，一审法院却未质证及核对原件。2.根据《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》及《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》所载，达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，再结合《劳动合同法》第四十四条第二项及第七十三条规定，可知潘福营虽达到法定退休年龄，但因未享受养老保险待遇，潘福营与武夷物业公司之间仍形成劳动关系，直至武夷物业公司于2019年8月21日单方解除合同。故，本案一年的仲裁时效未超过，潘福营关于最低工资差额、加班工资、带薪法定节假日、年假工资、支付经济补偿金等劳动报酬的诉请于法有据，应予支持。一审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，属法律适用错误。二、案涉小区的物业、门卫基本是三班倒，但27座传达室管理员却仅潘福营一人，工作内容为对本座楼层巡逻、收送本座业主的相关物件、早晚开关灯、协助水电修理等，根本无法由一人在合同约定的8小时内完成。再结合潘福营提交的《工作流程表》，足以证明存在加班的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，武夷物业公司应当支付加班工资。另，自潘福营任案涉小区27座管理员以来，从未享受法定节假日休息，365天均在岗，故武夷物业公司应当支付节假日及带薪年假的劳动报酬。三、武夷物业公司未按照法律规定给潘福营缴纳医社保，亦未按照当地最低工资标准向潘福营支付工资，侵害了潘福营的合法权益。潘福营要求武夷物业公司赔偿未缴纳医保造成的损失，于法有据，一审判决对此认定不予受理，明显错误。四、潘福营在福州市区并无住处,武夷物业公司作为用人单位应提供相应的劳动条件，故案涉204单元应被认定为武夷物业公司提供给潘福营的劳动休息场所。潘福营工资才900元，若再扣除租金500元及水电费，根本无法保障基本生活。一审判决认定因双方签订《房屋租赁合同》，故而驳回潘福营返还垫付租金54000元的诉请，有悖事实且显失公平。五、潘福营入职以来，工资均由福建建工集团支付，且潘福营缴纳的204单元的租金亦由福建建工集团收取。故福建建工集团是潘福营劳动成果转化的最终受益方，其应当就潘福营主张的费用承担连带偿还责任。 武夷物业公司辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律准确，应予维持。一、潘福营的上诉请求超出了一审起诉内容。潘福营的上诉请求与一审起诉内容完全不同，各项诉请金额都存在大额的差别，还另外增加了工作日加班工资的请求。另，潘福营增加了要求福建建工集团承担连带责任。潘福营的情形属于增加、变更诉讼请求的行为，应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定处理。二、武夷物业公司与潘福营是劳务合同关系。1.潘福营在起诉状和证据清单中，均明确使用了“劳务”“劳务报酬”的字眼。可见，潘福营对其与武夷物业公司之间系劳务合同关系是充分知情并予以认可。2.潘福营已于2013年8月达到退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，若潘福营与武夷物业公司原存续的是劳动合同关系，自其年满法定退休年龄之际即已终止。潘福营在退休后与武夷物业公司签订的是劳务合同，此后建立的劳务合同关系。3.《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》已经明确：按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。三、劳务合同不适用最低工资标准。1.本案中，潘福营与武夷物业公司形成的劳务合同关系，应根据《合同法》的规定由双方协商确定劳务报酬，不受《最低工资规定》的约束。2.新的最低工资标准不能溯及既往。我省相继于2010年、2011年3月、2012年8月、2013年8月、2015年7月、2017年7月逐步上调了福建省最低工资标准。即便武夷物业公司应对低于最低标准的工资进行补足，也应按实发工资与当时最低工资标准之间的差额进行确定。四、潘福营不存在加班的情形。1.潘福营的岗位是临时性的传达室管理员，工作内容一般限于收发相关的信件、包裹、报纸书刊等物品，工作时间集中在白天工作时段，并未要求其24小时在岗。2.双方签订的书面合同约定，潘福营每周工作5.5天，每天工作8小时。在合同约定时间之外，武夷物业公司并未对潘福营的工作下达额外的指令，不存在潘福营主张的加班行为。再根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，潘福营应承担举证不能的法律后果。3.劳务合同是按实际工作时长结算劳动报酬，不适用《劳动法》《劳动合同法》关于加班工资和节假日工资的规定。五、双方签订的劳务合同已于2019年6月30日期满，双方之间的劳务合同不适用《劳动合同法》的相关规定。本案亦不存在符合《劳动合同法》第四十六条的相关情形。武夷物业公司无需支付经济补偿金。六、武夷物业公司无需返还房屋租金。根据福建建工集团的授权，潘福营自2010年12月1日起与武夷物业公司签订《房屋租赁合同》，约定以每月500元的价格承租204单元。2017年5月1日起，由产权人福建建工集团与潘福营签订《房产租赁合同》，租赁金额等各项主要约定均保持不变。双方均已全面履行租赁合同，潘福营的租金按月支付至2019年6月。上述租赁行为合法有效，潘福营所谓垫付，无事实依据。退一步讲，若按潘福营的请求返还多收取的租金，也应按不当得利纠纷处置。七、本案系武夷物业公司与潘福营建立劳务合同关系，与福建建工集团无关。且，案涉租赁合同已全面履行，福建建工集团不是相关租赁合同的当事主体，也不是租金的收款方，对潘福营的该项诉请不具有返还义务。 福建建工集团辩称，一审判决事实清楚，适用法律准确，潘福营的各项诉求于法无据，其上诉请求应予驳回。一审法院认定潘福营与房屋产权人、托管人之间存在真实、合法、有效的租赁合同关系，并据此驳回潘福营的全部诉讼请求，正确。潘福营实际租用了案涉房产，并按约定支付了租金。现租赁合同履行完毕，潘福营却将租金主张为“休息住宿费”，要求返还，于法无据。 潘福营向一审法院起诉请求:1.判令武夷物业公司、福建建工集团向潘福营补充支付劳务报酬共计281150元（最低工资差额、加班工资、应缴医社保费用、经济补偿金）；2.武夷物业公司、福建建工集团向潘福营支付代为垫付的房屋租金54000元（500元/月*108月＝54000元）；3.本案的诉讼费用由武夷物业公司、福建建工集团共同承担。 一审法院认定事实：2010年5月4日，潘福营与武夷物业公司签订《劳动合同书》，武夷物业公司安排潘福营在河南××村××号楼××室任管理员职务。约定合同期限自2010年5月4日至2010年12月31日，每月工资为700元，每天工作8小时，每周工作5.5天。2011年1月1日，潘福营与武夷物业公司签订一年期的劳动合同，工资待遇及工作时间约定同前。2012年1月1日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2012年1月1日起至2013年12月31日止，每月工资为900元，工作时间约定同前。2014年1月1日，双方再次签订一年期的劳动合同。2015年1月1日，潘福营与武夷物业公司签订《劳务合同》，约定合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止，每天工作8小时，月工资为900元。2016年1月1日，潘福营与武夷物业公司签订《劳务合同书》，约定潘福营安排在物业管理岗位工作，合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，每月工资为900元。2017年1月1日，潘福营与武夷物业公司签订一年期的《劳务合同书》，约定每天工作8小时，每月工资为900元。2018年1月1日，潘福营与武夷物业公司又签订一年期的劳务合同，约定潘福营从事门卫工作，每月工资为900元。2019年1月15日，潘福营与武夷物业公司签订《劳务合同书》，合同期限自2019年1月1日起至2019年6月30日止，约定潘福营从事门卫（临时管理员）工作，每天工作8小时，每月工资为900元。期间，武夷物业公司均未为潘福营缴交医社保。 2019年6月3日，武夷物业公司向潘福营发出《劳务合同到期通知书》，告知：潘福营与武夷物业公司签订的《劳务合同》于2019年6月30日到期，公司决定不再续签合同，请潘福营在2019年6月30日之前向公司办理工作移交手续，并于2019年6月30日前搬离租住的河南××村××座××室，退还该住房。 潘福营于2019年6月25日向福建省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.要求武夷物业公司支付劳动报酬低于当地最低月工资标准或当地最低小时工资标准的差额部分；2.武夷物业公司支付应缴社医保费用；3.武夷物业公司支付加班费（24小时上班，全年无休息日）；4.武夷物业公司支付法定节假日上班三倍工资（全年无休息日）；5.武夷物业公司支付所不该付的房屋租金（每月500元）。2019年7月1日，该委作出闽劳人仲不字﹝2019﹞第28号《不予受理通知书》，以潘福营已超过法定退休年龄，仲裁申请不符合受理条件为由，决定不予受理。潘福营不服该《不予受理通知书》，向一审法院起诉。 一审另查明，坐落于福州市鼓楼区××村××号楼整座房屋所有权人为福建省建筑工程总公司，自2004年1月1日起，福建建工集团总公司委托武夷物业公司承租经营及物业管理。2013年，福建建工集团总公司作出闽建工﹝2013﹞520号《福建建工集团总公司关于印发房产类固定资产委托武夷物业公司管理办法的通知》，决定案涉27号楼继续委托武夷物业公司管理，该委托管理办法自2014年1月1日起实行。2010年12月1日至2019年4月30日期间，潘福营以每月500元的租金承租案涉204单元，均有签订定期房屋租赁合同，约定租赁案涉房屋作为居住使用，租赁期满，潘福营应当退出该房屋。后潘福营按约交纳租金至2019年6月。2019年8月21日，福建建工集团向潘福营发出《解除合同通知书》，告知：福建建工集团与潘福营签订的《房产租赁合同》于2019年8月23日解除，双方之间的不定期房屋租赁关系终止。请潘福营于合同解除之日起5日内搬离房屋，与武夷物业公司办理房产交接手续，并结清至搬离之日的租金及应承担的水、电以及卫生、物业等有关费用。…… 一审法院认为：2010年5月4日，潘福营与武夷物业公司签订《劳动合同书》依法建立劳动关系，双方均应遵守法律规定行使权利义务。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，由于潘福营于2014年8月6日年满60周岁，达到法定退休年龄，符合劳动合同的法定终止情形，故潘福营与武夷物业公司之间的劳动合同关系于2014年8月6日终止。2015年至2019年6月30日期间，潘福营与武夷物业公司均签订劳务合同，形成劳务关系，劳务合同期限届满，武夷物业公司书面通知潘福营不再续签合同。故武夷物业公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位违法解除劳动合同的情形，潘福营主张武夷物业公司支付经济补偿金的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。 因潘福营与武夷物业公司之间从劳动关系变化为劳务关系，故对于潘福营关于最低工资差额及加班工资的诉求，一审法院分两个期间分析。2010年至2014年8月6日劳动关系存续期间：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案潘福营与武夷物业公司之间的劳动关系于2014年8月6日已经终止，而潘福营于2019年6月25日申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间，且无其他正当理由，故关于支付该期间最低工资差额与加班工资的诉求不予支持。2014年8月7日至2019年6月30日劳务关系期间：关于最低工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第二项的规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分。即最低工资标准适用于劳动关系。但该期间潘福营与武夷物业公司之间系劳务关系，劳务工资不适用该规定，故潘福营要求支付该期间最低工资差额的主张不能成立。关于加班工资，参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，潘福营提交自己制作的《工作流程表》证明其一天工作24小时，但该流程记录的日期与时点均没有连续性，不足以证明其主张的加班事实，对此，潘福营应承担举证不能的法律后果，故对其要求武夷物业公司支付加班工资的主张，一审法院不予支持。 关于要求武夷物业公司支付应缴医社保费用的主张，不属于法院受案范围，一审法院不予处理。 关于返还垫付的租金54000元的请求，潘福营主张系因传达室不符合居住环境，故武夷物业提供案涉204单元给其休息，其为此支付了相应的休息住宿费，要求返还。一审法院认为，自2010年12月开始，潘福营先后与武夷物业公司、福建建工集团均签订了房屋租赁合同，明确约定承租案涉204单元，并按约实际支付租金至2019年6月。现其主张案涉204单元系武夷物业公司供予其休息使用，却未提供证据证明，故对该请求不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回潘福营的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由潘福营负担。 二审中，潘福营向本院提供A1.《证人名单及联系电话》，证明部分业主对潘福营从2010年至2019年7月工作内容及时间等事实进行确认；A2.闽侯县社会劳动保险管理中心出具的《证明》，证明武夷物业公司未为潘福营缴交社医保，潘福营在法定退休年龄时未享受养老保险待遇，造成损失。武夷物业公司、福建建工集团共同质证认为，对A1真实性和合法性不予认可，该材料是潘福营自行制作，签字盖章人员缺乏有效信息予以核实，且证人未出庭作证，不应作为证据采纳。对A2真实性和合法性没有异议，对证明对象有异议，潘福营没有享受城镇职工基本养老保险，但有可能参加新农合等保险。本院认为，A1不符证据形式要求，且真实性无法确认，不予采纳；A2与本案不具备关联性，不予采纳。 根据在案证据，本院对一审查明事实予以确认。另查明，潘福营自认案涉204单元由其一家祖孙三代四口人居住。 本院认为，2010年5月4日，潘福营入职武夷物业公司，双方签订有《劳动合同》，建立劳动关系。但是，潘福营于2014年8月6日已达到法定退休年龄，2015年1月1日至2019年6月30日期间双方签订的均是《劳务合同》，且潘福营在一审起诉状中亦自认系武夷物业公司雇请的劳务工人，因劳务报酬过低、房屋租金纠纷提起诉讼，诉请判令武夷物业公司给付劳务报酬等，故应当认定2015年1月1日起双方已终止劳动关系转而建立劳务关系。潘福营关于经济补偿金、最低工资差额、年休假工资的诉请均是以双方存在劳动关系为前提，一审未予支持并无不当，本院予以维持。关于加班工资，潘福营未提供证据证明加班事实，应当承担举证不利的法律后果，其诉请武夷物业公司支付休息日、法定节假日加班工资，缺乏依据，一审未予支持并无不当，本院予以维持。关于房屋租金，潘福营分别与武夷物业公司、福建建工集团就案涉204单元签订有房屋租赁合同并依约缴纳租金，潘福营也自认一家祖孙三代四口人共同居住于此，现潘福营上诉主张案涉204单元系武夷物业公司为其提供的劳动休息场，与事实不符，本院不予采纳。潘福营诉请武夷物业公司、福建建工集团返还租金，缺乏依据，一审不予支持并无不当，本院予以维持。潘福营上诉请求武夷物业公司、福建建工集团给付工作日加班工资、赔偿未缴医社保损失，属于二审新增诉请，武夷物业公司、福建建工集团不同意一并审理或者调解，故本院不予审查。 综上所述，潘福营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由潘福营负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 金光玉 审 判 员 黄 锋 二〇二〇年六月十六日 法官助理 林 颖 书 记 员 郭梦铃