广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终284号 原公诉机关广西壮族自治区横县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏朝安，男，1961年12月26日出生于广西壮族自治区原武鸣县，壮族，高中文化，居民，户籍所在地：南宁市武鸣区，住南宁市武鸣区。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月13日被横县监察委员会采取留置措施，同年9月2日经横县人民检察院决定刑事拘留，同日由横县公安局执行刑事拘留，同月11日由横县人民检察院决定逮捕，次日由横县公安局执行逮捕。现羁押于横县看守所。 辩护人都娜伊，广西志明律师事务所律师。 广西壮族自治区横县人民法院审理广西壮族自治区横县人民检察院指控原审被告人苏朝安犯行贿罪一案，于2020年1月10日作出（2019）桂0127刑初379号刑事判决。原审被告人苏朝安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察官韦恒、检察官助理黎莉莉出庭履行职务，上诉人苏朝安及其辩护人都娜伊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年年初，被告人苏朝安获悉广西武鸣县（现已更名为武鸣区）实施武鸣县体育馆广场及周边道路工程项目，为承揽该工程项目，找到时任武鸣县富鸣城市投资发展有限责任公司（现已更名为广西富鸣城市投资发展集团有限责任公司）董事长兼总经理覃某（另案处理）帮忙并承诺给予好处费。同年4月4日，苏朝安在武鸣县其家门口附近将现金1500000元送给覃某。之后，同年7月份，覃某在未经公开招投标或竞争性谈判，亦不经武鸣县富鸣城市投资发展有限责任公司董事会开会讨论决定的情况下，擅自决定将该工程项目交由无任何施工资质的苏朝安承建，安排苏朝安垫资进场施工，告知苏朝安工程项目完成后再补办项目相关招投标手续。2015年5月份，上述工程施工完毕。随后苏朝安请托覃某帮忙协调补办该工程项目相关招投标手续。在覃某的帮助下，苏朝安通过“围标”的方式使得由其推荐的广西建能电力建设安装工程有限公司、广西瑞宏建设工程有限公司分别中标成为上述工程项目的投资建设单位和施工总承包商，由苏朝安挂靠广西瑞宏建设工程有限公司承建该工程项目。 另查明，苏朝安归案后如实供述其向覃某实施行贿的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有：指定管辖通知书、立案决定书、人口查询表、身份证复印件、户籍证明、横县监察委员会关于苏朝安涉嫌行贿犯罪调查经过的情况说明、年度考核登记表、干部任免审批表、任职文件、广西富鸣城市投资发展集团有限责任公司（以下简称“富鸣公司”）营业执照、富鸣公司名称变更情况说明及营业执照、富鸣公司“三重一大”事项决策制度、关于武鸣县体育馆广场及周边道路工程项目的立项、县委县政府会议纪要、设计、勘察、相关部门的审批材料、《南宁市采取ＢＴ模式投资建设城市基础设施项目管理暂行办法》（以下简称《ＢＴ模式暂行办法》）、关于武鸣县体育馆广场及周边道路工程项目的招投标手续、相关工程合同、补充协议、富鸣公司董事会会议纪要、关于申请解除《武鸣县体育馆广场及周边道路工程项目工程投资、建设与移交合同》的请示及区政府会议纪要、承诺书、关于武鸣县体育馆广场及周边道路工程项目的竣工验收材料、请款付款、工程付款回单、结算材料、工程款支付情况、苏某银行账户流水、取款凭证、证人覃某、黎某、苏某、宁某、潘某、陆某、李某、蒙某的证言、辨认材料、被告人苏朝安的供述等。 原审法院认为，被告人苏朝安给予国家工作人员财物1500000元，谋取不正当利益，情节严重，其行为已构成行贿罪。苏朝安归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人苏朝安的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第十二条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：被告人苏朝安犯行贿罪，判处有期徒刑五年。 苏朝安上诉提出：覃某没有决定权未帮其获得项目，其没有谋取不正当利益；其是将涉案的150万元借给覃某，是被索贿；其围标只是为拿到应得的工程款；原判量刑过重。 辩护人提出：覃某存在索贿情形，苏朝安与覃某之间是借贷关系；苏朝安是为了获得合法的工程结算款才围标，不是为谋取不正当利益；苏朝安未经招投标就进场施工虽不合程序，但这是因政府违规加快项目进度导致的；苏朝安自动投案，具有自首情节；苏朝安自行垫资且工程验收合格，未给社会造成危害，建议二审法院对苏朝安适用缓刑。 南宁市人民检察院出庭意见认为：一、公诉机关向法庭提交的证据来源合法，取得程序正当，并经一审庭审质证，内容客观真实；二、公诉机关向法庭提交的证据，足以证明本案的犯罪事实。上诉人苏朝安的供述，证人覃某、黎某、苏某、李某、宁某、潘某、陆某、蒙某等人的证言及辨认笔录，工程项目材料、招投标材料、富鸣公司决策制度材料等书证，能够相互印证，形成了完整的证据证明体系，足以证明上诉人苏朝安为承揽武鸣体育馆广场及周边道路工程项目，给予国家工作人员覃某财物150万元的事实；三、一审判决审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人苏朝安无任何施工资质，为确保其能中标，顺利补办工程项目招投标手续以正式取得工程建设权，苏朝安在工程完成后向覃某推荐了其已经沟通好的同泽公司作为招标代理公司，为确保其找的投资公司能顺利中标，其找了三个人挂靠其他公司去围标，在覃某的帮助下，由其推荐的广西建能电力建设安装工程有限公司、广西瑞宏建设工程有限公司分别中标成为上述工程项目的投资建设单位和施工总承包商，从而由其实际取得了工程建设权。上述“围标”的事实有苏朝安的供述、李某、宁某、蒙某等证人证言证实。2.上诉人苏朝安提出其所谋取的利益不是不正当利益的理由不能成立。依据《ＢＴ模式暂行办法》规定，ＢＴ模式无论是采用“投融资＋项目管理”方式或“投融资＋项目管理＋施工总承包”方式。项目发起人都必须通过公开招投标或竞争性谈判的方式选定投资建设单位、从本案事实来看，上诉人苏朝安为获得广西武鸣体育馆广场周边道路工程项目，向该工程项目业主单位富鸣公司时任董事长兼总经理覃某行贿150万元，覃某收受行贿款之后利用职务便利为上诉人苏朝安谋取不正当利益，该项目在未经公开招投标或竞争性谈判，亦不经公司董事会开会讨论决定的情况下，覃某擅自决定将该工程项目交由上诉人苏朝安承建，在工程建设完成后，上诉人苏朝安是在覃某的帮助协调下补办了该工程项目的相关招投标手续。上述事实有覃某、黎某、李某、宁某、苏某等证人证言及银行流水等证实，证明了苏朝安利用覃某的职务便利承揽工程，谋取不正当利益。3.上诉人提出本案量刑过重的理由不能成立。根据《刑法》第三百九十条第一款的规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现及社会危害程度，依法判处苏朝安有期徒刑五年。量刑在法定幅度以内，量刑适当。4.上诉人提出其与覃某为借贷关系的理由不能成立。在调查笔录中，苏朝安均未提及与覃某为借贷关系，其一直称该150万元是为了得到覃某的照顾、拿到工程，才送给覃某150万元。覃某收到好处费后，为苏朝安排除竞争，让其获得工程并为其补办后续的招投标手续提供便利，为其谋取不正当利益，破坏了公平、公正的竞争环境。5.上诉人提出其构成自首的理由不能成立。本案证据反映，南宁市监察委在找苏朝安谈话时，其并未如实供述送给覃某150万元的犯罪事实，其不具有如实供述、自动投案的主动性，不符合自首的构成要件。综上所述，原判认定上诉人苏朝安犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且原判据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人苏朝安及其辩护人在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）苏朝安为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物150万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。对于苏朝安及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于涉案的150万元是否为行贿款及上诉人是否被索贿的问题。经查，受贿人覃某的证言证实，富鸣公司在成为武鸣体育馆广场及周边道路工程的业主单位前，苏朝安曾多次找其想要拿工程来做，并许诺给予好处费。富鸣公司成为业主单位后，由于缺乏资金决定采取ＢＴ模式，并对外放出风声。后苏朝安找到其表示希望能做这个项目，并叫其不要给其他人做。其为了将工程交由苏朝安来做，未召开公司会议，便私自拍板决定由苏朝安来做。2014年4月份的一天，苏朝安打电话叫其去他家，其开车到苏朝安家附近后，苏朝安将装有150万元现金的两个袋子拿到其车上，其和苏朝安没有经济往来也不存在借贷关系，其还协助苏朝安完善了后面的招投标手续。苏朝安在侦查阶段的供述证实，其2014年年初的时候没有工程做，当时听说富鸣公司有道路亮化、排水排污、旧房改造等项目工程，就去覃某办公室找到覃某，希望覃某能把项目交由其来做。过后其又为了能获得工程找过覃某几次，期间覃某说武鸣体育馆广场及周边道路工程采取ＢＴ模式需先垫资进场，问其是否愿意做，其同意做并于2014年4月份主动打电话叫覃某到其办公室门口，并把150万元送给覃某，并说道：“不要不好意思，你拿去用吧”。当时双方没有签订欠条或者办理任何手续，其和覃某之间也没有债务关系或经济往来。其送150万元给覃某的目的是想得到覃某的照顾并让覃某的富鸣公司把工程项目给其做，算是给覃某的好处费，也是给他的工程回扣。本案中，苏朝安在侦查阶段的供述及证人覃某、潘某、陆某等人的证言能够相互印证，且均由侦查机关依法取得，程序合法，内容真实、客观并具有关联性，依法应当予以采纳。上诉人及辩护人提出涉案150万元是借款及苏朝安被索贿的上诉理由及辩护意见，未能提供相关证据予以证实，故本院不予采纳。 2.关于上诉人是否谋取了不正当利益的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。另根据《ＢＴ模式暂行办法》规定，ＢＴ项目主要采用“投融资＋项目管理”和“投融资＋项目管理＋施工总承包”两种方式，“投融资＋项目管理”方式是指ＢＴ项目发起人通过公开招投标或竞争性谈判的方式选定ＢＴ项目的投资建设单位，投资建设单位负责项目的投融资和项目管理，并通过公开招投标选定项目的施工总承包商。“投融资＋项目管理＋施工总承包”方式是指ＢＴ项目发起人必须进入市工程交易中心通过公开招投标方式确定ＢＴ项目的投资建设单位，投资建设单位负责项目的投融资、项目管理，并承担工程施工总承包建设。无论采用哪种方式，都应通过公开招投标或竞争性谈判的方式选定投资建设单位、施工总承包商。本案证人宁某、潘某、陆某、覃某的证言、上诉人苏朝安的供述及其他相关证据能形成完整的证据链条，相互印证，足以证实苏朝安未经公开招投标或竞争性谈判，通过向覃某行贿150万元，从而获得武鸣体育馆广场及周边道路工程的承建权，谋取了不正当利益。故上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.关于上诉人是否构成自首的问题。经查，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在案相关证据证实，2019年7月24日，横县监察委以涉嫌行贿罪对苏朝安立案调查，同年8月13日，苏朝安被采取留置措施，同月15日，苏朝安才如实交代了其为了得到武鸣体育馆广场及周边道路工程，于2014年4月份向时任富鸣公司董事长兼总经理覃某行贿150万元的事实。苏朝安虽是在接到办案机关电话通知后到案，但其如实供述罪行是在其犯罪事实被司法机关发觉、受到讯问且被采取强制措施之后，其行为不符合自首的构成要件。且苏朝安在侦查阶段亦供述，南宁市监察委在其被立案、留置之前找其谈过三次话，但其均未能如实交代行贿事实。故上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 4.关于本案的量刑问题。经查，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，本案法定刑应“从旧”，即适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施之前第三百九十条第一款的法律规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。认定属“情节严重”、“情节特别严重”应“从轻”，适用2016年4月18日施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第（一）项规定，行贿数额在一百万元以上不满五百万元的，为“情节严重”。本案中，苏朝安行贿150万元，属情节严重，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，不符合宣告缓刑的法定条件，且原判已在法定量刑幅度内最低刑量刑。故上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘振华 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 张 慧 书 记 员 陆俊涛