山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终1823号 上诉人（原审原告）：宿迁市洋河镇天河酒厂，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇徐淮路3号。 法定代表人：沈茂军，董事长。 委托诉讼代理人：史杰，江苏钟吾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌邑胶河酒厂，住所地山东省昌邑市双台工业园。 法定代表人：范晓燕，经理。 委托诉讼代理人：韩小增，山东恒昶律师事务所律师。 上诉人宿迁市洋河镇天河酒厂（以下简称天河酒厂）因与被上诉人昌邑胶河酒厂（以下简称胶河酒厂）合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2019）鲁0786民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天河酒厂的法定代表人沈茂军及委托诉讼代理人史杰，被上诉人胶河酒厂的委托诉讼代理人韩小增参加诉讼。本案现已审理终结。 天河酒厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决第三页“胶河酒厂认可微信号“×××95”和“手机号153××××8766”由其使用，但不认可天河酒厂提交的录音证据，否认其以天河酒厂名义参加糖酒会。本院认证：对天河酒厂提交的录音证据，不能证实胶河酒厂冒用天河酒厂名义参加糖酒会，且胶河酒厂不予认可，故对上述证据本院不予采信。”一审法官采信证据理由和依据请二审法院依法审查。即使录音证据不被被上诉人和一审法院认可，江苏省宿迁市宿迁公证处出具的（2019）宿证民内字723号公证书，被上诉人认可微信号×××95微信聊天记录中的内容被上诉人承认参加展位，一审法院如何采信没有做出结论性意见。二、一审判决第五页“故天河酒厂再以此为证证明被告胶河酒厂侵权，本院不予采信。另外，虽然1202展位的展示牌中印制销售热线“153××××8766”确系胶河酒厂手机号，但本院认为，不能仅从印制的手机号来认定胶河酒厂生产了白酒，不能仅依据该证据证实胶河酒厂以天河酒厂名义参加糖酒会并侵害他人权益。因此，本院对天河酒厂主张胶河酒厂冒用天河酒厂名义参加糖酒会并系苏酒集团贸易股份有限公司的实际侵权人，不予支持。”一审法院这样适用证据有违证据规则和原则，双方当事人是加工合同纠纷，上诉人没有提交被上诉人商标侵权，何故“故天河酒厂再以此为证证明胶河酒厂胶河酒厂侵权，本院不予采信”，证据在不同的案件中所起的证明作用和证明目的有可能不一样，不能说一组证据在一个案件中被采用，在其他案件中就不能被采用。三、参加糖酒会的目的是招商进行广告宣传，销售热线是招商和广告宣传的一个重要信息，是联系客户的重要渠道和桥梁。上诉人会把这一重要联系方式写成被上诉人的手机号？人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人各项诉讼请求。 胶河酒厂辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 天河酒厂向一审法院提出诉讼请求：依法判令胶河酒厂因没有诚实履行《委托加工生产协议》给天河酒厂造成的损失（200000元判赔损失+4300元诉讼费+1433元公证费）合计205733元。 一审法院认定事实：2017年5月8日，天河酒厂委托胶河酒厂生产加工配制酒，并签订委托加工生产协议。委托加工生产协议约定：“甲方（天河酒厂）负责提供产品的包装物（酒瓶、酒盒、外箱）以及生产所用的基酒、配料等。甲方（天河酒厂）有权要求乙方（胶河酒厂）不得生产加工和销售与甲方产品相类似的产品和接受其他企业的委托生产与甲方产品相似的产品。委托企业负责全部产品销售。”协议签订后，天河酒厂和胶河酒厂并未实际履行协议，亦未解除协议。 2017年11月10日至12日，第97届全国糖酒会在重庆伊可莎大酒店举办。该糖酒会入驻企业名录中1202号为宿迁市洋河镇天河酒厂，即本案天河酒厂。在1202展位中挂有“江苏洋河镇天河酒厂”招牌，并展示印有“宿迁市天河酒厂”字样的“蓝色贵宾”和“中国梦”等品种白酒。 2018年7月31日，苏酒集团贸易股份有限公司以侵犯商标权及不正当竞争起诉本案天河酒厂，江苏省宿迁市中级人民法院于2019年1月30日作出（2018）苏13民初306号民事判决，判决天河酒厂立即停止生产、销售中国梦五星级、蓝色贵宾两款侵权产品，并赔偿苏酒集团贸易股份有限公司经济损失20万元及负担诉讼费4300元。天河酒厂已履行50000元。天河酒厂另因申请手机微信证据进行证据保全花费公证费1520元。 一审法院另查明，胶河酒厂系由范晓燕投资成立的个人独资企业，经营范围为生产加工配制酒。天河酒厂系由沈茂军投资成立的个人独资企业，经营范围为白酒（浓香型白酒GB/T10781.1）、固液法白酒（GB/T20822）生产，其它酒（配制酒：露酒）生产，预包装食品销售。沈茂军享有第3874857号“平安村”商标权，有效期自2005年11月7日至2015年11月6日，并享有该商标的展期至2025年11月6日。2014年11月28日，沈茂军将其享有的上述商标权排他授权给天河酒厂使用。 对有争议的证据，一审法院认定如下：天河酒厂提交录音证据四份，证明第97届糖酒会是胶河酒厂冒用其名义参加，在糖酒会展示的销售热线电话系胶河酒厂电话号码。胶河酒厂曾委托天河酒厂处理（2018）苏13民初306号一案，要分期以七万元给天河酒厂，但并未解决。胶河酒厂认可微信号“ｗｓｌｗ7211395”和手机号“153××××8766”由其使用，但不认可天河酒厂提交的录音证据，否认其以天河酒厂名义参加糖酒会。一审法院认证：对天河酒厂提交的录音证据，不能证实胶河酒厂冒用天河酒厂名义参加糖酒会，且胶河酒厂不予认可，故对上述证据不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、胶河酒厂是否以天河酒厂的名义参加第97届全国糖酒会并侵犯苏酒集团贸易股份有限公司相关权益；二、天河酒厂、胶河酒厂签订的委托加工生产协议是否有效以及胶河酒厂是否应当承担违约责任；三、损害赔偿数额应当如何计算。 关于第一个争议焦点，天河酒厂提交录音证据并强调（2017）宁钟证经内字第9314号公证书中糖酒会展位现状的照片显示的销售热线“153××××8766”为胶河酒厂手机号，可以证实胶河酒厂系冒用天河酒厂名义携侵权的白酒参加糖酒会，因此，苏酒集团贸易股份有限公司的实际侵权人系胶河酒厂而非天河酒厂。一审法院认为，首先，天河酒厂提交的（2017）宁钟证经内字第9314号公证书是苏酒集团贸易股份有限公司与天河酒厂侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案中，由苏酒集团贸易有限公司举证天河酒厂侵权的证据，该证据已经江苏省宿迁市中级人民法院采信，且基于该证据查明糖酒会1202展位上展出的白酒系天河酒厂生产，天河酒厂构成侵权。故天河酒厂再仅以此为证证明胶河酒厂侵权，不予采信。另外，虽然1202展位的展示牌中印制销售热线“153××××8766”确系胶河酒厂手机号，但不能仅从印制的手机号来认定胶河酒厂生产了白酒，不能仅依据该证据证实胶河酒厂以天河酒厂名义参加糖酒会并侵害他人权益。因此，对天河酒厂主张胶河酒厂冒用天河酒厂名义参加糖酒会并系苏酒集团贸易股份有限公司的实际侵权人，不予支持。 关于第二和第三争议焦点，双方均认可委托加工生产协议双方已签订但未实际履行，故一审法院认为，双方基于真实意思表示签订的委托加工生产协议，内容未违反法律规定，该合同自成立并生效，双方未实际履行合同并不影响合同效力，双方均负担合同约定的相关权利义务。因天河酒厂并无充分证据证明系胶河酒厂实际参加了糖酒会及其他存在违反合同约定的行为，故对天河酒厂要求胶河酒厂承担违约责任的主张，不予支持，进而关于第三个争议焦点，一审法院不予支持。 一审法院认为，天河酒厂和胶河酒厂签订的委托加工生产协议合法有效，双方虽未履行，但亦未解除，因此双方仍均享有和承担合同的权利义务。天河酒厂主张胶河酒厂冒用天河酒厂名义生产销售白酒并参加糖酒会侵害他人权利，违反合同义务应当承担违约责任，但天河酒厂提交的证据不足以证明天河酒厂主张，故对天河酒厂主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：驳回天河酒厂的诉讼请求。案件受理费4386元，由天河酒厂负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审法院审理查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，二审本案双方当事人主要争议的是被上诉人胶河酒厂应否赔偿上诉人天河酒厂主张的经济损失205733元。对此： 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案系天河酒厂起诉要求胶河酒厂赔偿损失，天河酒厂作为权利主张方，应对此承担举证责任。首先，天河酒厂依据的事由之一为胶河酒厂不诚实履行在案《委托加工生产协议》，但双方均认可涉案委托协议并未实际履行，本案应为侵权纠纷，天河酒厂该项事由并不成立。其次，天河酒厂主张胶河酒厂冒用其名义参加第97届全国糖酒会所提交的微信聊天记录反映双方就应对诉讼事宜进行协商，并无胶河酒厂认可其以天河酒厂名义参加了该糖酒会的内容，录音证据中亦不能体现胶河酒厂未经同意以天河酒厂名义携产品参加了上述糖酒会，故在案证据不足以证明胶河酒厂实施了侵权行为。由此，天河酒厂应承担由此产生的不利后果，本案中其要求赔偿损失205733元的诉讼请求依据不足，一审法院判决予以驳回，并无不当，本院予以维持。 综上，本案中天河酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4386元，由上诉人宿迁市洋河镇天河酒厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇二〇年六月一日 书记员  吕 静