安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3676号 上诉人（原审被告）:安徽甲壳虫影视投资有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**之心城**楼办**，统一社会信用代码91340100MA2MTBH072。 法定代表人：李威，总经理。 委托诉讼代理人：宋月怡，安徽万舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张瑜，女，汉族，1986年4月2日出生，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：王林，安徽同胜律师事务所律师。 上诉人安徽甲壳虫影视投资有限公司（以下简称甲壳虫公司）因与被上诉人张瑜合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甲壳虫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张瑜的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用及其它费用均由张瑜承担。事实和理由：一、张瑜主张返还投资款的条件并未成就。《投资协议书合同附件》（以下简称《合同附件》）第二条约定：合同签订之日起两年内未营业，甲方须在1个月内连本带利退回乙方投入全部资金。此处的合同签订之日应当是指该合同附件签订之日，即2018年11月10日，并不是指原投资协议签订之日。因此，涉案合同解除以及返还投资款的前提应当是甲壳虫公司于2020年11月10日前仍未营业。二、即使《合同附件》中约定的签订合同之日指代的是原投资协议签订之日，即2017年11月27日，甲壳虫公司于2019年11月27日前已经开始营业，返还投资款的条件也不满足。没有通过消防审核导致的是外部的行政处罚，不应当影响到投资人之间内部的约定以及权利义务。三、甲壳虫公司店铺没有通过消防审核原因在于出租方安徽绿地商业管理有限公司（以下简称绿地公司），根据甲壳虫公司与绿地公司签订的补充协议，绿地公司承认因消防联动测试问题，影响甲壳虫公司消防安检拿证，特减免租金作相应补偿。四、案涉项目已经在正常运行，可以产生收益，张瑜的投资目的可以实现。 张瑜辩称：一、双方约定返还全部投资款及支付利息条件成就。合同签订之日指《投资协议书》签订之日，即2017年11月27日。一审庭审中，甲壳虫公司委托代理人认可合同签订之日是指《投资协议书》签订时间,即2017年11月27日。二、张瑜于2019年11月27日20:00:35秒、2019年11月28日12时33分20秒两次查看项目营业情况，均未营业。三、即便该项目在2019年11月27日前曾营业过，也属于非法营业。该项目未经公安消防部门验收合格，证照不全，甲壳虫公司在未经公安消防部门检查及检查合格情况下擅自营业，属于非法营业。而《合同附件》所指营业须达到证照齐全，手续完备，合法、合规营业。四、未通过消防验收是否是出租方绿地公司原因造成的与本案没有关联。五、项目已正常运行是在合同解除返还全部投资款的条件成就之后，是否盈利与张瑜无关。 张瑜向一审法院起诉请求：1.判决解除《投资协议书》及《合同附件》；2.判决甲壳虫公司返还投资款268000元；3.判决甲壳虫公司支付利息12060元,利息暂计自2019年5月1日-2019年12月31日，以268000元为基数按月千分之五计算,后期利息按上述标准持续计算至款清之日止；4.本案诉讼费由甲壳虫公司承担。 一审法院认定事实：一、甲壳虫公司未依约开业，双方约定的合同解除条件已经达成，该公司与张瑜之间的《投资协议书》及《合同附件》自2019年11月28日解除，该公司应依约退还张瑜投资款26.8万元，逾期未退的，应支付相应资金占用费。2017年11月27日，甲壳虫公司（甲方）与张瑜（乙方）签订《投资协议书》，约定：乙方对甲方运营方案和投资项目自愿投资26.8万元，于同年11月30日前将全部投资款支付给甲方，乙方全额支付投资款后，获得项目22%的股权……协议签订后，张瑜全额交付了约定投资款。2018年11月10日，双方再次签订《合同附件》，约定：……本合同附件与原投资协议书具有同等法律效益……甲方承诺在2019年4月开业，若未按时营业，甲方同意在2019年5月开始按月每月1日支付乙方投入全部金额的5‰的罚款，即1340元/月……直至原合同中签订的甲壳虫点播影院开业盈利并在营业之日起一年期满分红室退回罚金50%。若该项目取消或者自签订合同之日起两年内未营业，甲方须在1个月内连本带利退回乙方投入的全部资金……一审庭审中，双方均认可上述“合同签订之日起两年”的起算时间为2017年11月27日。上述协议签订后，甲壳虫公司因消防审核一直未予通过而未能正常开业经营，该公司虽于2019年10月擅自营业过一段时间，但被合肥市包河区消防大队发现后即被责令立即停业整顿，后直至同年12月份才通过消防审核，可以正式对外营业。但此时已超过了该公司与张瑜约定的两年内（2017年11月27日至2019年11月27日）开业时间。由合同附件中约定的投资款全额退回可知双方原投资协议的合意基础及基本事实、合同目的均已不存在，故此条约定应理解为双方对原投资协议及合同附件解除的约定条件，双方之间的投资协议及合同附件亦应自该条件达成之日（2019年11月28日）起解除。另，依据合同附件规定，甲壳虫公司应在2019年12月28日前退回张瑜26.8万元投资款，逾期未付的，还应自逾期之日起按银行间同业拆借的贷款利率支付资金占用费至欠款还清之日止。 二、张瑜主张支付利息没有事实和法律依据，不予支持。由庭审可知，张瑜主张利息的依据即双方签订的合同附件中关于罚款的规定。从双方签订的合同附件内容可知，支付罚款和退回投资款应为并列选择项，不可同时适用；且若在已经全额退还投资款的情况下，还继续要求甲壳虫公司按使用投资款时的情形支付罚款则过分加重了该公司的合同义务，明显有违合同公平性要求。 三、甲壳虫公司辩称已于2019年10月份开业，故不愿意解除合同退还张瑜投资款，仅愿意支付罚款。但结合一审法院从包河区消防大队了解的情况可知，此时营业应系该公司在明知未通过消防验收的情况下擅自进行的非法行为，不可认定为已正式营业，故对其辩称不予采信。 四、张瑜提交的证据9与本案没有直接关联性，甲壳虫公司提交的证据2-6及证人储某证言，虽然可以证实其于2017年10月擅自先行营业的客观事实，但该事实有违相关法律法规规定，故对上述证据证明效力均不予采信；双方提交其他各项证据三性均无异议，其证明效力以法院查明的事实为准。 一审法院认为,甲壳虫公司与张瑜之间的合同解除的条件成立，该公司应依约全额返还张瑜投资款，逾期未付的，应支付相应逾期资金占用费；但张瑜主张超过的部分，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张瑜与安徽甲壳虫影视投资有限公司之间的《投资协议书》及合同附件自2019年11月28日起解除；二、安徽甲壳虫影视投资有限公司于判决生效后十五日内返还张瑜26.8万元并支付相应资金占用费（自2019年12月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款还清之日止）；三、驳回张瑜其他诉讼请求。案件受理费5501元，减半收取计2750.5元，保全费1957元，合计4707.5元，由安徽甲壳虫影视投资有限公司承担4000元，由张瑜承担707.5元。 本院二审期间，甲壳虫公司提交了证据，补充协议一份，证明，甲壳虫公司没能在营业前通过消防安检是绿地公司的原因所致。张瑜质证认为，该证据与案件没有关联性，《合同附件》没有约定将外来因素所导致不能营业的情况作为除外因素。 对甲壳虫公司提交的证据，本院认证如下，该证据与本案争议事实没有关联性，本院不予确认。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，双方当事人在《合同附件》第二条中的约定应视为双方约定解除《投资协议书》及《合同附件》的条件。结合一审查明的事实，甲壳虫公司未能在两年内营业，《合同附件》约定的解除条件已成就，张瑜有权解除合同并请求返还投入的全部资金。甲壳虫公司上诉认为《合同附件》中的“合同签订之日”应是《合同附件》签订之日。本院认为，一审庭审中，甲壳虫公司认可“合同签订之日”为2017年11月27日，现又予以否认，甲壳虫公司前后陈述自相矛盾，也没有提供证据推翻在先的陈述，且认定为《投资协议书》签订之日更符合合同目的和交易习惯，故此节上诉理由本院不予采信。另，甲壳虫公司虽在2019年10月擅自营业，但因未通过消防审核，被包河区消防大队责令停业整顿，故应视为非法营业。该非法营业行为不能认定为《合同附件》约定的“营业”。此外，由于《合同附件》中未约定免责事由，甲壳虫公司关于第三方原因导致未通过消防审核的上诉理由本院不予采信。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5501元，由上诉人安徽甲壳虫影视投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 程亚娟 审判员 温占敏 二〇二〇年六月十九日 书记员 卞洋洋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。