山东省青岛市李沧区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0213民初549号原告：胡顺勋，男，1972年11月10日出生，汉族，住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。被告：沈保同，男，1972年11月8日出生，汉族，户籍所在地山东省苍山县。委托诉讼代理人：郑伟成，青岛市北佳城法律服务所法律工作者。被告：王泽坤，男，1983年9月1日出生，汉族，户籍所在地青岛市市**。原告胡顺勋与被告沈保同、王泽坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月22日作出（2018）鲁0213民初1360号民事判决书。原告胡顺勋不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院于2019年12月16日作出（2019）鲁02民终10787号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吕世萍、被告沈保同的委托诉讼代理人郑伟成到庭参加诉讼，被告王泽坤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费38619.77元、误工费54000元、陪护费20000元、交通费1500元、营养费1500元、住院伙食补助费2800元、精神损害抚慰金5000元、伤残赔偿金108968元、鉴定费2080元，上述共计234467.77元；2、诉讼费等由被告负担。事实与理由：原告接受被告沈保同雇佣，为被告王泽坤装修位于青岛市城阳区卓越蔚蓝群岛的房屋。2017年11月27日，原告在施工过程中受伤，导致右股骨干开放性骨折，右第9、10肋骨骨折，右肘部皮裂伤。经法院委托鉴定，原告的伤情被鉴定为十级伤残。原告认为，两被告应对原告受伤后果承担全部赔偿责任，为维护原告合法权益，诉至法院。被告沈保同辩称，针对本案重审:本案二审民事裁定书裁定发回重审，事实认定错误，所作出的裁定错误，因原告在事实认定中并未对送达公告提出异议，二审法院判非所请。根据民事诉讼法规定，原告在原一审中应向法庭提供被告王泽坤的相关信息，在其不能提供相关信息的情况下，应由原告承担相应的法律责任，原一审法院使用公告程序送达完全符合法律规定，本案不应发回重审，应依法驳回原告的诉求；针对本案原告变更诉讼请求：原告增加诉讼请求没有法律依据，本案系发回重审案件，应对原一审诉求进行审理，对增加的诉求应予驳回。另外原告在原一审诉讼过程中、二审上诉书中均未明确其受伤的时间、地点以及经过，且向法院的陈述自相矛盾：原一审中原告声称在涉案房屋内三层摔下，二审中又声称在房屋外三层摔下，二审当庭询问亦未查明摔伤事实经过，原告亦未提交其他证据佐证，特别是在原告陈述三层有护栏的情况下，其如何从护栏内摔到护栏外的三层下不得而知，原告主张的受伤事实和雇佣关系均不存在，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告王泽坤未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告王泽坤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证的权利。对原告和被告沈保同真实性无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证：（2018）鲁0213民初1360号案件卷宗材料、（2019）鲁02民终10787号案件案卷中的上诉状、答辩状、判决公告、笔录等材料，本院依法调取的涉案房屋客户信息登记表及房产证各1份，本院勘验现场拍摄的照片2张，以及原、被告陈述一致的庭审笔录。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提交的录音光盘及录音笔录各1份，证明原告在受伤后，其哥哥胡顺静与沈保同就原告受伤后住院治疗的医疗费以及后期费用进行沟通，沈保同承认原告受伤的事实，且明确表示同意垫付医疗费并已经垫付部分医疗费，沈保同也告诉原告哥哥其与王泽坤进行过沟通，原告可以通过诉讼主张权利。被告沈保同对该证据的真实性不予认可，称该录音证据系传来证据，并非原始录音，原告在原一审中先提交后撤回，因此该证据既不能作为二审的新证据，也不能作为重审案件的新证据；录音内容与笔录内容并不吻合，录音中说“先给垫付上”，但笔录中写的是“付上”，且录音含糊不清，只听到所谓的原告哥哥认可沈保同为其垫付医疗费，要找王泽坤索要医疗费，而并非直接向沈保同索要医疗费。原告哥哥也自认倒霉，无法确定原告是怎么摔下来的，还说“哪能掉下来”。二审笔录中原告也自认系在干活中自己不小心掉下来的，说明原告的损害与沈保同没有任何关系，原告应自行承担责任。原告针对被告沈保同上述质证意见称，原告在原一审中并没有提供该份录音证据，而是在二审中原告哥哥作为证人出庭作证时提交的，是二审的新证据，且二审中沈保同本人到庭参加诉讼，对该录音证据虽表示记不清，但并未提交相反证据反驳，因此该证据具有合法性。整个录音很明确表明原告哥哥向沈保同索要原告的手术费，沈保同表示在打电话的第二天就去医院，还表示工程是给王泽坤个人干的，该证据结合王泽坤在二审中提交的答辩状可以证明，王泽坤将涉案工程承包给沈保同，沈保同对于原告的受伤事实是清楚的，应当承担雇主责任，王泽坤也应承担共同赔偿责任。本院认为，原告提交的上述录音证据非原始载体，被告沈保同不予认可，该证据不符合证据要件规则，故本院对该证据不予确认。2、原告提交的青岛市李沧区云峰发装饰五金店出具的劳务费证明1份，证明原告在2017年3月至2017年10月期间的收入为每天260元，但本案中原告按照沈保同承诺的工费每天180元主张误工费。被告沈保同对该证据的真实性不予认可，称该证据的落款时间为2017年12月1日，系在原一审案件中就应提交的证据，原告当时未提交，说明该证据当时并不存在，是一份虚假的证据。本院认为，虽然被告沈保同对该证据的真实性不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认，对该证据的证明事项本院会结合其他证据在下文中综合予以评定。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：１、2017年11月27日9点左右，原告受雇为被告王泽坤所有的位于青岛市城阳区卓越蔚蓝群岛一期1号楼105户房屋进行装修，具体工程是在涉案房屋三层平台上加盖一间房屋。原告陈述其系沈保同雇佣的小工，给大工打下手，如递砖、扶梯子等。事发时，其站在位于涉案房屋已加盖的三层房屋窗户旁边（没有安装窗户）的脚手架上为在房顶上的其他两位工友递琉璃钢瓦，不慎跌落摔伤。2、受伤当日，原告被120急救车送往城阳区第二人民医院救治，后转院至青岛正骨医院并被收治入院。住院期间行右股骨干开放性粉碎性骨折切开复位内固定术，于2017年12月25日出院，共住院治疗28天，出院诊断：1、右股骨干开放性粉碎性骨折；2、右第9、10肋骨骨折；3、右肘部皮裂伤，出院医嘱：1、多卧床，暂禁止下地活动；2、指导患者行右膝、踝部及足趾屈伸活动锻炼；3、出院带药；4、饮食清淡、易消化，忌辛辣、煎炸、厚腻食物，避风寒，保持心情舒畅，戒骄戒躁；5、按时复查，如有不适，随时来诊。3、诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限和护理期限进行鉴定，青岛青大司法鉴定所接受本院委托作出鉴定意见书（2018年12月27日）：（一）被鉴定人胡顺勋右髋骨关节功能丧失已构成十级伤残。（二）被鉴定人胡顺勋护理期限建议为120天，误工期限建议为300天。原告为此花费鉴定费2080元。4、原告自认在住院期间被告沈保同给付其5000元，另向医院交纳医疗费3000元，上述8000元包含在本案诉讼请求中，要求在本案中一并处理，被告沈保同无异议。为减轻当事人诉累，上述费用在本案中一并处理。5、原告系听力二级残疾人。庭审中，原告针对其主张和计算方法举证如下，本院依法进行了审查。1、医疗费38619.77元，提交城阳区第二人民医院急救分中心院前急救病历1份、门（急）诊病历1份、门诊收费票据6张，青岛正骨医院住院病案1份、住院收费发票1张、住院费用清单1份，证明原告因本次事故的治疗花费情况。2、住院伙食补助费2800元，原告住院28天，按照每天100元主张。3、护理费20000元，原告由其家属护理，根据鉴定意见书，主张按照每天166元计算120天的护理费。4、误工费54000元，按照沈保同承诺的工费每天180元计算300天。5、残疾赔偿金108968元，提交居住证明1份，根据鉴定意见书的伤残十级，主张按照青岛市2019年城镇居民人均可支配收入54484元标准计算20年（54484元/年×20年×10%）。6、鉴定费2080元，提交鉴定费发票1张，系原告因本次事故申请鉴定花费。7、交通费1500元，未提交相关证据。8、营养费15000元，未提交相关证据。9、精神损害抚慰金5000元，本次事故造成原告伤残十级，给原告精神上带来痛苦。本院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案争议的焦点：一、原告与被告沈保同是否存在雇佣关系；二、若存在雇佣关系，被告沈保同是否应承担本案赔偿责任；三、被告王泽坤是否应承担本案赔偿责任。关于原告与被告沈保同是否存在雇佣关系。被告王泽坤在二审时提交的书面答辩状载明：其已经将房屋装修事宜承包给沈保同（包工包料）；本案庭审中沈保同陈述：王泽坤将工程款50000元交给其买料施工；以及原告自述的其系小工，给大工打下手递砖、扶梯子等相互佐证，可以推定被告沈保同雇佣原告为被告王泽坤所有的涉案房屋进行装修，原告与被告沈保同之间形成了事实雇佣关系。关于被告沈保同是否应承担本案赔偿责任。作为提供劳务者的原告从事的是装修工作，虽然其陈述其系小工，但该工作性质仍具有一定的危险性，其对自身的安全具有较高注意义务，尤其是其身为听力二级残疾人，在从事该项工作时更应加倍小心，采取必要的防护措施以防受伤。作为接受劳务者的被告沈保同，在雇佣及安排人员从事装修工作时，尤其是对身为听力二级残疾人的原告，更应当加强安全提醒，筛选原告能够胜任的工作并提供必要的防护措施加以保护。虽然被告沈保同主张其不知道原告系听力残疾人，但被告沈保同自述其与原告认识多年，根据庭审中观察到的原告情况，本院认为，被告沈保同应该知道原告听力存在问题，故原告与被告沈保同未尽各自上述合理义务，对本次事故的发生均存在过错，应对各自过错承担一定的责任。综合考虑原告与被告沈保同的过错程度以及原告的损害后果，以原告承担30%的责任、被告沈保同承担70%的责任为宜。关于被告王泽坤是否应承担本案赔偿责任。被告王泽坤作为涉案工程的发包人，应委托有相应资质或者安全生产条件的承包单位或承包人，但被告沈保同并未取得相关资质，王泽坤亦未到庭提交证据证明其对沈保同的相关资质进行审查，故被告王泽坤依法应与被告沈保同对原告本案合理损失承担连带赔偿责任。关于原告主张的医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，事实清楚、证据确实充分、标准符合规定，本院予以确认。关于原告主张的护理费20000元，因原告未提交护理人员因护理产生实际误工损失的证据，结合鉴定结论并考虑原告伤情、治疗情况，本院酌情按照青岛市一般护工标准每天130元支持原告120天的护理费为15600元（130元/天×120天）。关于原告主张的误工费54000元，虽然原告提交劳务费证明1份，但该证据无法证明原告受伤前一年工资实际、连续收入的相关情况，原告亦未提交其他证据佐证，故考虑原告通过打零工取得收入的实际情况，本院酌情按照2018年青岛市月最低工资标准1910元支持原告误工期限300天的误工费为19100元（1910元÷30天×300天）。关于原告主张的营养费1500元，因无医嘱及其他证据证明，本院不予支持。关于原告主张的精神损害抚慰金5000元，原告因本次事故造成十级伤残，本院酌情支持2000元。综上，原告在本案中的合理损失为：医疗费38619.77元、住院伙食补助费2800元、护理费15600元、误工费19100元、残疾赔偿金108968元、鉴定费2080元、交通费1500元，合计188667.77元，两被告应承担其中的70%即132067.44元，两被告另需赔偿原告精神损害抚慰金2000元，共计134067.44元。扣除被告沈保同已垫付的8000元，两被告还应连带赔偿原告胡顺勋各项损失共计126067.44元。被告沈保同抗辩称原告在本案中增加的诉讼请求依法应予驳回，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”，故被告沈保同该抗辩主张于法无据，本院不支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈保同、被告王泽坤连带赔偿原告胡顺勋各项损失共计126067.44元，于本判决书生效之日起十日内付清。二、驳回原告胡顺勋的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4822元、公告费600元，共计5422元（原告已预交），由原告胡顺勋负担2507元，由被告沈保同负担2915元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  王志华人民陪审员  苏 壮人民陪审员  秦小璐二〇二〇年六月十八日书 记 员  张源麟