贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2322民初4527号 原告：邓开平，男，汉族，1960年11月21日生，四川省华蓥市人，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被告：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地：云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间，统一社会信用代码：915301006787057928。 委托诉讼代理人：叶攀、彭悦（实习），云南八谦律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告邓开平与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称“工投集团”）劳动争议纠纷一案，原告于2019年9月30日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓开平及其委托诉讼代理人陆万荣、被告工投集团委托诉讼代理人叶攀、彭悦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 邓开平向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.由被告支付原告双倍工资192521.41元；3.由被告支付经济补偿金140015.52元；4.由被告支付原告加班工资共计422109.22元。事实与理由：2011年8月1日原告到被告处上班，并签订了3年劳动合同，职务为薪酬主管，合同期限从2011年9月1日至2014年8月31日，从2014年8月31日该劳动合同期限届满至今被告没有与原告签订书面劳动合同。2014年8月14日，调整到被告的子公司贵州图南矿业（集团）有限公司，职务为经营副经理，约定工资年薪为23万/年。2018年3月，被告将图南矿业（集团）公司转卖给贵州金州电力有限责任公司，由被告代管14个月。原告在被告处上班至今，被告要求原告加班却不支付相应的加班工资，严重损害原告的合法权益。综上，为维护原告合法权益，特诉至法院。 工投集团辩称：1、同意与邓开平解除劳动关系，但双方解除劳动关系的时间是2019年11月1日。邓开平于2019年10月1日开始请一个月事假，但一个月之后邓开平既未按时复工也未作出任何继续请假的意思表示，自2019年11月1日开始邓开平自动离职，因此，双方解除劳动关系的时间是2019年11月1日。2、邓开平请求支付双倍工资的诉讼请求已经过仲裁时效，且双方自2016年12月31日后未续签劳动合同明显是邓开平故意不与工投集团签订，因此，邓开平的该项诉讼请求不应该获得支持，应该予以驳回。首先，邓开平的劳动合同自2016年12月31日到期后双方未再续签，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，并结合贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》的精神可知，邓开平应自2017年1月1日起一年内申请仲裁，邓开平在法庭上明确说其申请仲裁时间是2019年5月26日，且邓开平未提供任何证据证明，在2017年1月1日至2017年12月31日期间存在导致诉讼时效中断或中止的合理理由。其次，邓开平自2014年8月9日后被工投集团外派至贵州图南矿业（集团）有限公司担任综合管理部经营管理副经理（管人力资源部），邓开平在庭上也明确表示过在工投集团的内部管理比较严格，下级申请的相关事项需要由领导签字确认。邓开平的劳动合同不是只签订过一次，而是自其管理人力资源部以后就没有续签，现因相关资料的缺失，具体未续签的原因已无迹可查，但结合工投集团内部的管理制度可推敲，是邓开平故意不与工投集团签订。而《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十四条也明确规定用人单位能证明未签订劳动合同的原因完全在劳动者，其自身无过错的，用人单位无需支付两倍工资。因此，对于邓开平双倍工资的诉讼请求，应该予以驳回。3、邓开平要求工投集团支付经济补偿金的原因无事实及法律依据，该项诉讼请求不应该获得支持，应该予以驳回。邓开平在法庭上明确说明其要求工投集团支付经济补偿金的原因是工投集团未及时足额支付绩效工资、加班工资及未缴纳社保，但邓开平并不存在加班的事实，其未按时支付加班工资的主张无事实依据。绩效工资的理论基础是“以绩取酬”，在一定意义上等于奖金，以及现实中会有很多不可控的因素影响绩效工资的计算及发放，且工投集团并没有明确规定员工绩效工资的发放时间，故邓开平以未按时支付绩效工资来主张经济补偿无事实及法律依据。工投集团已经依法为邓开平缴纳社会保险，故邓开平主张经济补偿缺乏事实和法律依据，其主张不应当得到支持，应该予以驳回。4、若法院审查后，最终还是决定要计算经济补偿金那么计算基数应该是除去加班工资及其他补贴以外的正常工资，而不是工投集团每月发放的全部费用。邓开平每月固定计薪时间是26.08天，现除去其他因数，平均计算日薪，那么邓开平每月正常工作时间为20.83天，其与工投集团解除劳动关系前十二个月的平均工资应为10531.05元，即计算经济补偿金的基数为10531.05元或更低。5、邓开平未提供任何证据证明其存在加班的事实，应该依法驳回其支付加班工资的诉讼请求。第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已经向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因矿产行业的特殊性质，贵州省乃至全国范围内的矿山均无法按照标准工时制每周不超过40小时安排工作，故工投集团基于此制度并公示了相关的考勤管理办法，该考勤管理办法自2013年沿用至今，邓开平完全认可该考勤管理办法且其在庭审中也直接将该考勤管理办法作为证据补充提交给法庭。该考勤管理办法明确规定了工投集团各类工作人员的月计薪时间，如外派人员是26.08天、煤矿班子成员是30天，在庭审中邓开平也表示其知悉该制度。庭审中邓开平未提交任何的证据证明除按考勤管理办法约定的上班时间以外还有额外加班的事实。第二，根据《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十条的规定可知用人单位有证据证明已经支付的工资中包含正常工作时间和加班工资的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含了加班工资，邓开平的日常工资折算后也远远高于贵州省最新公布的二类地区最低时薪标准。第三，工投集团在其他方面的安排也尽可能弥补劳动者工作时间高于法定的缺憾，如春节假、带薪年休假均远远高于法定，对于特殊人群每年还有20天的探亲假，且工投集团还补贴探亲路费。综上，邓开平主张加班工资缺乏事实和法律依据，其主张不应该得到支持，依法应该予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2011年8月1日原告到被告处上班，2011年9月1日原告转正。2012年5月20日原告与被告正式签订了劳动合同，约定合同期限为2012年5月20日起至2013年5月19日止，2012年6月14日经昆明高新技术产业开发区劳动就业服务局进行了就业录用和劳动用工登记。2013年5月31日经原告与被告协商，将原订立的合同期限为2012年5月20日至2013年5月19日的劳动合同续订至2016年12月31日。2014年8月14日，调整原告到被告的子公司贵州图南矿业（集团）有限公司，职务为经营副经理。原告于2019年10月1日从被告处正式离岗，原告在被告的工作年限为8年零3个月，工资实际发放至2019年9月。2013年1月1日至2014年8月31日，原告在动力配煤运用集成平台周末考勤打卡48天，2014年9月1日至2019年5月31日打卡228天，总计276天。原告离岗实际发工资前12个月即2018年10月至2019年9月的月度基本工资为13417元，因此，原告离岗前的12个月的月平均工资为13417元。2020年1月8日，经昆明市五华区医疗保险中心出具个人参保证明证实原告2012年7月至2019年城镇职工基本医疗保险实际缴费月数为89个月、2017年7月至2019年生育保险实际缴费月数为29个月、2012年6月至2015年12月城镇职工基本医疗保险实际缴费月数为43个月、2012年6月至2015年12月城镇职工工伤保险实际缴费月数为43个月、2012年5月至2019年12月失业保险实际缴费月数为89个月。2019年9月23日兴仁县劳动争议人事仲裁委员会作出仁劳（人）仲案不字（2019）006号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，不予受理原告的仲裁申请。工投集团本部考勤管理制度(2013年修订稿)规定公司本部经理、副总经理周一至周六进行考勤，月计薪时间日为26.08天；外派人员周一至周日进行考勤，月计薪时间日为26.08天。 上述事实，有原告、被告陈述及原告所提交的证据原告身份证复印件一份、云南工投集团动力配煤股份有限公司招录及劳动合同办理告知书GT-2011-ZH-11-03号、云南工投集团动力配煤股份有限公司集成管理平台考勤记录、贵州图南矿业（集团）有限公司综合应用平台、贵州图南集团2018年年度效益工资表、仲裁不予受理通知书及送达回证复印件各一份、云工投配煤人力字﹝2013﹞112号关于印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司考勤管理制度本部考勤管理制度（2013）修订》的通知复印件一份、招商银行银行流水（10张）复印件一份，被告所提交证据《云南省劳动合同书》复印件一份、《云南省用人单位续订劳动合同协议》复印件一份、《昆明市社会保险个人参保证明》复印件一份、云南工投集团动力配煤股份有限公司于2013年4月3日在系统上传考勤管理制度并要求员工学习复印件一份、《云南工投动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度表》（2013年修订稿）复印件一份、云南工投集团动力配煤股份有限公司2013年至2019年的放假通知复印件一份予以证实，本院均予以采信。 本院认为，原告自2011年8月1日至2019年10月1日一直在被告处上班，原告与被告对劳动关系存续的事实和时间无争议，本院予以确认原告与被告存在劳动关系。原告从被告处离职后尚未解除劳动合同关系，现原告要求解除，被告予以同意，应认定双方协议解除劳动关系。本案争议焦点是：1、原告起诉解除劳动合同的理由是否成立。2、被告是否应当支付经济补偿金、双倍工资及加班工资。庭审中，原告提出解除劳动合同的理由是被告未支付原告的加班工资，未缴纳社保以及未签书面合同，未及时足额支付工资及年度绩效。从被告的考勤管理文件来看，原告作为外派人员及副总经理必须实时在岗，这跟煤矿行业的特殊性质是密切相关的，原告必须几乎每天要进行网上考勤签到，原告在周末进行考勤打卡实际就是按照考勤文件的要求所进行的考勤行为，对于其提供的证据不能充分证明其存在的加班的事实，只能证明其进行了考勤签到，因此，对于原告所称加班总计276天的事实不予认可，更不存在支付加班工资的事实依据。原告所称与被告约定工资年薪为23万/年，但无充分的证据予以证明，从原告与被告所提交的工资册可以证明原告离岗前12个月即2018年10月至2019年9月的月度基本工资为13417元，每月除去扣除的金额都是足额发放了的。对于绩效原告并未提供绩效的计算依据和发放时间的相关证据，因此对于原告所称被告未及时足额支付工资及年度绩效的事实不予认可。从参保证明可以证实原告自入职以来，被告已为原告办理并缴纳了部分社会保险费，但未足月为原告缴纳社会保险费。原告以被告未为其缴纳社保为由请求解除劳动合同并支付经济补偿费，与查明的事实不符，不予支持。原告到被告处上班后未签订书面劳动合同，但原告未就此及时主张权利，且事后双方又补签了书面劳动合同，原告请求支付双倍工资，已超过仲裁时效，不予支持。 综上，原告请求解除与工投集团的劳动关系予以支持，但要求被告支付原告双倍工资、经济补偿金、加班工资无事实和法律依据，不予支持。被告辩解理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、解除原告邓开平与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司之间的劳动关系； 二、驳回原告邓开平的其余诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓开平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 员 何厚高 二〇二〇年六月十六日 法官助理 宋臣江 书 记 员 李元会