云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终541号上诉人（一审被告、反诉原告）：腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司。住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇文星社区玉泉名居小区198号（四楼）。法定代表人：宝福旭，董事长。委托诉讼代理人：李花蕾，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：胡苏斌，云南天利达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告、反诉被告）：腾冲县英达工贸有限责任公司。住所地：云南省保山市腾冲市腾越镇热海中段。法定代表人：杨天元，董事长。委托诉讼代理人：李建富，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司（以下简称顺安旅游公司）因与被上诉人腾冲县英达工贸有限责任公司（以下简称英达工贸公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日进行了调查，上诉人顺安旅游公司法定代表人宝福旭及其委托诉讼代理人李花蕾、胡苏斌，被上诉人英达工贸公司法定代表人杨天元及其委托诉讼代理人李建富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺安旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回英达工贸公司的诉讼请求，支持顺安旅游公司的反诉请求，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由英达工贸公司承担。理由如下：1.双方签订的《国有土地使用权转让协议》《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》已无履行可能。案涉土地用途为“城镇综合住宅用地”，英达工贸公司土地使用权的取得时间为2007年5月，至双方签订转让协议时，已有11年之久，该期间英达工贸公司无任何开发行为。英达工贸公司应当按照合同约定地类用途，无瑕疵的向顺安旅游公司进行交付，且转让行为不能违法相关法律规定。英达工贸公司提交的约70%的土地位于国家地质公园二级保护区。根据《国家关于印发全国主体功能区规划的通知》（国发〔2010〕46号）关于国家地质公园的规定：“除必要的保护设施和附属设施外，禁止进行其他生产建设活动”。腾冲火山地热国家地质公园规划文本中，对二级保护区内的建设行为也约束“仅可设立少量道路、观景台、旅游服务设施等”，且严禁设立宾馆、招待所等大型服务设施。由此可见，目前土地开发受限，且基于二级保护区内对建设行为的约束，无法满足“城镇综合住宅用地”的土地用途。2.英达工贸公司作为土地的提供者，自身对标的物无瑕疵的注意义务应高于顺安旅游公司。《云南腾冲火山地热国家地质公园规划（2017-2025）》于2017年11月发布实施，时间早于双方签订的转让合同。签订合同时，英达工贸公司并未披露土地纳入保护区的情况，顺安旅游公司也不知情。双方签订的转让协议和赔偿协议自始存在显失公平或者重大误解的情形。规划、国土等部门是相互独立的部门，顺安旅游公司为独立注册成立的企业法人，虽为国有资金控股，但不能推定顺安旅游公司无所不能。一审法院认为顺安旅游公司对土地性质及土地的规划查询认知能力高于英达工贸公司，系推断办案。3.顺安旅游公司提起撤销之诉时未超过3个月。2019年3月，顺安旅游公司高管换届，遂对案涉项目进行梳理并到相关部门了解情况时发现土地涉及火山地热公园二级保护区。依据《任职证明》可知，换届后的法定代表人于2019年3月27日正式任命，对项目进行梳理和了解情况，都需要一定时间。经向腾冲市林业和草原局函询，2019年5月23日，腾冲市林业和草原局出具的《关于腾国用2007第××号及腾国用2007第××号宗地与云南腾冲火山地热国家地质公园关系的说明函》之后，顺安旅游公司才得知土地涉及保护区。因此，顺安旅游公司行使重大误解撤销权的时间，应自2019年5月23日后起算。4.一审判决违约金无依据且过分高于实际损失。案涉合同存在撤销情形，所以顺安旅游公司不应承担违约金。此外，抛开违约金应否承担问题，一审判决违约金的数额高于实际损失。案涉土地目前仍然登记在英达工贸公司名下，且顺安旅游公司已经支付了800万元的转让款，英达工贸公司无任何实际损失。英达工贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。英达工贸公司的诉讼请求：1.继续履行2018年5月18日签订的《国有土地使用权转让协议》《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》，并立即向英达工贸公司支付应付款项11,419,972.8元；2.顺安旅游公司向英达工贸公司支付违约金4,458,951元，上述两项合计15,878,923.8元；3.本案全部诉讼费用由顺安旅游公司承担。顺安旅游公司反诉请求：1.撤销双方于2018年5月18日签订的《国有土地使用权转让协议》《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》。2.英达工贸公司返还顺安旅游公司已支付的款项800万元，并承担至实际偿还之日按银行同期贷款利率计算的资金占用费。（其中250万元自2018年5月24日开始计算资金占用费，300万元自2018年8月1日开始计算资金占用费，250万元自2018年12月25日开始计算资金占用费）。3.本案全部诉讼费用由英达工贸公司承担。一审法院认定事实：双方当事人于2018年5月18日签订《国有土地使用权转让协议》，约定“甲方（顺安旅游公司）根据整体项目的推进并根据政府领导的意图，需要将乙方（英达工贸公司）辖有的土地（两宗共计31857.8㎡）纳入甲方项目用地范围以便整体项目的推进开发。甲乙双方的控股方及董事会多次协商并对拟准备受让土体的现状进行现场勘查后，达成如下协议：1.英达工贸公司将位于腾冲市腾越镇下绮罗交绮凹的国有土地使用权［证号为：腾国用2007第××号（28110㎡）、腾国用2007第××号（3747.8㎡），土地用途为：城镇综合住宅用地］转让给顺安旅游公司；2.土地转让价款为33.5万元／亩，共计1600.85万元，包含转让土地费、税务中介评估费及其它税费；3.支付方式：乙方股东大会决议同意转让上述两宗国有土地并于双方签订《国有土地使用权转让协议》后30个工作日内，甲方支付转让总价款的80%，甲乙双方共同到不动产登记中心将上述两宗国有土地过户到甲方名下后5个工作日内，甲方支付转让总价款的20%。4.签订本协议甲方支付第一笔转让款30个工作日内，乙方协助甲方到不动产登记中心办理完结上述两宗国有土地过户手续。甲方保证其控股方、股东同意受让上述两宗国有土地。5.违约责任：如履行过程中，任何一方无故解除协议，应向守约方承担转让总价1%的违约金；甲方未按上述约定按期向乙方付款的，每天应按未付部分的1%向乙方承担违约责任。”合同还对其他内容进行了约定。同日，双方还签订了《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》，约定：“甲方（顺安旅游公司）根据整体项目的推进并根据政府领导的意图，需要将乙方（英达工贸公司）辖有的土地（两宗共计31857.8㎡）纳入甲方项目用地范围以便整体项目的推进开发。甲乙双方的控股方及董事会多次协商并对拟准备受让土体的现状进行现场勘查后，就地上建筑物、构筑物及附着物的赔偿事项达成如下协议：1.经甲乙双方现场清点丈量后确定建筑物、构筑物及其他附着物共计十四项，总计赔偿价格为人民币8266466元（计价依据参照最近腾冲市城市范围内通行的由中介评估估值时的计算方式为计价价格依据），包含乙方应支付的一切税费及其他杂费；2.甲乙双方协议签订之日后30个工作日，甲方支付工程总价款的80%，剩余20%的支付将在乙方按甲方要求对场地清理完成后再行支付；3.违约责任：如履行过程中，任何一方无故解除协议，应向守约方承担转让总价1%的违约金；甲方未按上述付款按期向乙方付款的，每天应按未付部分的1%向乙方承担违约责任。”合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，顺安旅游公司分别于2018年5月24日向英达工贸公司支付250万元、于2018年8月1日向英达工贸公司支付300万元、于2018年12月25日支付250万元，共计支付800万元。剩余款项至今未付，涉案土地至今未办理过户登记手续。一审时，双方当事人均认可已经支付的800万元系履行《国有土地使用权转让协议》。另查明，顺安旅游公司的控股股东系腾冲市建安城乡投资开发有限公司（股东为腾冲市国有资产监督管理委员会）。2018年4月17日，顺安旅游公司为了其承建的“和顺房车营地项目”规划和整体推进，经公司董事会决定对英达工贸公司辖有的土地（两宗共计31857.8㎡）进行收购，共计2,427.55万元，后向其控股股东腾冲市建安城乡投资开发有限公司书面请示。2018年4月23日，腾冲市建安城乡投资开发有限公司就上述土地收购事宜向腾冲市国有资产监督管理委员会书面请示。2018年7月23日，腾冲市国有资产监督管理委员会征询腾冲市国土资源局、腾冲市土地收购储备中心并报请腾冲市人民政府同意后，同意腾冲市建安城乡投资开发有限公司的子公司顺安旅游公司购买本案涉案土地，资金来源为企业自筹。2018年7月25日，腾冲市建安城乡投资开发有限公司向顺安旅游公司批复：“同意顺安旅游公司购买涉案土地，并在接文后，按相关规定及时完成此项工作”。2019年3月29日，顺安旅游公司的法定代表人工商登记由李萍变更为宝福旭。涉案两宗土地涉及火山地热国家地质公园二级保护区，《云南腾冲火山地热国家地质公园规划（2017-2025）》于2017年11月经腾冲市人民政府批准并发布实施。就双方当事人签订的《国有土地使用权转让协议》和《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》应继续履行还是应当解除的问题，一审法院认为，涉案土地虽大部分涉及火山地热国家地质公园二级保护区，但地质公园二级保护区允许设立少量旅游服务设施，各项建设与设施应与景观环境协调，并未明文规定一律不得建设开发。顺安旅游公司经营范围主要为旅游项目投资开发，根据其请示受让涉案土地使用权主要是为了进行“和顺房车营地项目”的推进开发，并非房地产项目开发，其主张土地无法用于项目开发与客观事实不符。顺安旅游公司作为国有控股公司，其控股股东同意购买，并经腾冲市国有资产监督管理委员会征询腾冲市国土资源局、腾冲市土地收购储备中心并报请腾冲市人民政府同意，其对土地性质及政府对土地的规划查询认知能力要高于英达工贸公司。至今顺安旅游公司未能提交证据证实英达工贸公司刻意隐瞒土地情况及土地使用权出让价格显失公平，其应承担举证不能的法律后果，故顺安旅游公司主张受让土地显失公平不成立。即使顺安旅游公司在受让土地使用权时确实不知涉案土地涉及火山地热公园二级保护区造成重大误解，但顺安旅游公司反诉状中自认已于2019年3月知晓，故顺安旅游公司有权在2019年6月30日前行使撤销权，但顺安旅游公司因重大误解提出撤销协议的时间是2019年7月16日，超过三个月的除斥期间，其撤销权消灭，故其主张涉案合同签订时存在重大误解应当予以撤销不成立。因涉案《国有土地使用权转让协议》和《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》均为合法有效的合同，且不存在解除撤销情形，故英达工贸公司主张该两份合同应继续履行成立。就剩余转让款及赔偿款如何支付的问题，一审法院认为，案涉两份合同应当继续履行，顺安旅游公司应当按《国有土地使用权转让协议》和《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》的约定支付剩余转让款。1.顺安旅游公司按《国有土地使用权转让协议》约定已经支付转让款800万元，第一期转让款还剩余4,806,800元（即16,008,500元×80%-8,000,000元）未支付，顺安旅游公司应当及时支付。2.《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》的赔偿款至今分文未付，顺安旅游公司应当及时支付第一期转让款6,613,172.8元（即8,266,466元×80%）。故英达工贸公司仅要求顺安旅游公司支付两协议剩余第一期转让款11,419,972.8元的请求，一审法院予以全部支持。就违约金如何计算的问题，一审法院认为，顺安旅游公司未按约定及时按量支付转让款及赔偿款，违反了合同约定，其应按合同约定承担违约赔偿责任。1.根据《国有土地使用权转让协议》约定，顺安旅游公司未按约定付款，每天应按未付部分的1%承担违约责任。自2018年5月24日支付250万元起算至英达工贸公司起诉时，顺安旅游公司就《国有土地使用权转让协议》承担的违约责任为23,390,616元｛即10,306,800元（12,806,800元-2,500,000元）×1%×43天+7,306,800元（12,806,800元-2,500,000元-3,000,000元）×1%×145天+4,806,800元（12,806,800元-2,500,000元-3,000,000元-2,500,000元）×1%×174天｝；2.根据《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》约定，顺安旅游公司未按约定付款，每天应按未付部分的1%承担违约责任。则顺安旅游公司应支付的违约金为24,071,949元｛即6,613,172.8元×1%×364天｝。因双方当事人均认为本案违约金过高，英达工贸公司自愿放弃部分违约金，仅要求顺安旅游公司赔偿违约金260万元。英达工贸公司在法律规定范围内合法处分其权利，该违约金主张不过高，故对英达工贸公司起诉的违约金，一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：“一、由被告腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告腾冲县英达工贸有限责任公司《国有土地使用权转让协议》中第一期剩余转让款人民币4,806,800元。二、由被告腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告腾冲县英达工贸有限责任公司《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》中第一期赔偿款人民币6,613,172.8元。三、由被告腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告腾冲县英达工贸有限责任公司违约金人民币2,600,000元。四、驳回原告腾冲县英达工贸有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费117,074元，反诉案件受理费59,987元，均由被告腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司负担。”对于一审法院认定事实，英达工贸公司无异议，顺安旅游公司认为遗漏以下事实：1.2019年5月20日，顺安旅游公司向腾冲市林业和草原局提交关于咨询本案土地是否位于地质公园保护区规划范围的函件，腾冲市林业和草原局2019年5月23日予以回函。2.双方签订转让合同的时候，土地长期闲置，英达工贸公司取得土地后，没有按照相应约定投资开发。3.本案地上建筑物没有取得规划审批手续和合法产权。本院认为，顺安旅游公司主张的遗漏事实1，系认为重大误解撤销权的行使期间应从腾冲市林业和草原局回函开始起算，因该事实涉及重大误解是否成立问题，故本院在后文争议焦点评述。顺安旅游公司主张的遗漏事实2、3，涉及顺安旅游公司主张的合同无效问题，本院在后文争议焦点评述。本案二审期间，英达工贸公司无证据提交，顺安旅游公司提交了以下证据：第一组：1.国有土地使用权出让合同及相关材料；2.腾冲县国土资源局闲置土地调查通知书；3.送达回证；4.英达工贸公司《关于“腾冲县国土资源局闲置土地调查通知书的回复”》；5.民事裁定书。欲证明英达工贸公司转让土地的行为违法，涉嫌构成非法转让土地及土地闲置，土地随时可能会被政府无偿收回，且影响顺安旅游公司取得土地使用权证，上述行为均形成于双方签订《国有土地使用权转让协议》《英达工贸公司土地上的建筑物、构筑物及附着物赔偿协议》之前。第二组：1.地上建筑物规划审批手续办理情况说明；2.腾冲市不动产登记中心证明。欲证明英达工贸公司在本案土地上的建筑物未取得规划审批手续及合法产权。第三组：图片及影像，欲证明本案土地及地上附着物、构筑物、建筑物现状，地上杂草丛生，一片荒芜，与双方建筑物赔偿协议中严重不符。经质证，英达工贸公司认为，对于第一组证据1-4项，上述证据在一审前就已经客观存在，顺安旅游公司已知晓上述材料由腾冲市国土资源局和腾冲市土地收购储备中心保存。当时英达工贸公司签署国有土地使用权转让协议后，再由腾冲市国土资源局及领导签署，腾冲市国土资源局并未将协议交给英达工贸公司。顺安旅游公司作为国有公司，按照腾冲市委市政府及其领导决策的要求，收购案涉土地，土地收购过程中，顺安旅游公司利用自己的优势地位、便利条件，对案涉资产全面情况进行了详细调查。经过多次协商和现场勘察，顺安旅游公司对案涉资产的数量以及来源、产权证明、税费缴纳等相关情况清楚知晓，且收购经过市国资委的批准。该组证据5，与本案不具有关联性。对于第二组证据，案涉房产确实没有取得规划审批手续，但属于英达工贸公司合法财产。案涉房产最先于上世纪80年代由腾冲县火炮（鞭炮厂）合法建盖所有，建有生产车间、办公用房、职工住房等，后由腾冲县硅藻制品厂承接继受所有，腾冲县硅藻制品厂破产清算期间未偿还建设银行贷款，由保山市中级人民法院拍卖后，由英达工贸公司取得（最先由英达工贸公司自然人股东取得，后由英达工贸公司自然人股东发起设立腾冲县天元置业有限责任公司、英达工贸公司，竞拍后由腾冲县天元置业有限责任公司与腾冲市国土资源局签署国有土地使用权转让协议，办证时办理到英达工贸名下。每个环节手续完备，税费缴纳合法、合规）。案涉房产建盖时符合当时相关规定，发改部门立项批准，当时不可能有规划审批说法，不可能有规划审批规定，更不可能有规划审批事项。对于第三组证据，案涉房产、建筑物、构筑物等在双方现场勘查确认并签订转让协议后，应顺安旅游公司的要求已经由英达工贸公司拆除。当时英达工贸公司与顺安旅游公司总经理李萍反复交涉，要求顺安旅游公司承担拆除必要的费用，但顺安旅游公司未同意，最后英达工贸公司自己承担拆除费用。本院认为，顺安旅游公司二审提交的证据系为证明案涉合同无效，该问题本院在后文争议焦点评述。本案的争议焦点：1.合同效力如何确定。2.合同应否继续履行以及合同应否撤销。3.顺安旅游公司应否承担违约责任，如应承担，违约金如何确定。一、关于合同效力。顺安旅游公司反诉主张系基于合同有效而以重大误解、显失公平主张行使撤销权，并未提出合同无效的主张。二审期间，顺安旅游公司才提出合同无效的主张，理由为双方以合法形式掩盖非法目的以及土地转让行为涉嫌非法转让。顺安旅游公司二审中提出，英达工贸公司一审庭审时就土地转让单价问题，曾表示土地转让的实际单价为40万元左右，赔偿协议约定的赔偿款比实际价值高，是顺安旅游公司提出可以合理避税，而把土地转让款的价格分配到了赔偿协议中，故本案合同系以合法形式掩盖非法目的。本院认为，对于英达工贸公司的上述陈述，顺安旅游公司一审庭审时予以否认，二审中亦未提交双方以合法形式掩盖非法目的的证据，且双方真实交易目的仍然是土地买卖，故顺安旅游公司的该项主张本院不予采信。关于双方涉嫌非法转让土地的问题。顺安旅游公司认为，因为土地闲置，土地随时可能被政府收回，所以对闲置土地的转让涉嫌非法转让而无效。本院认为，土地受让时，顺安旅游公司曾经由其控股股东腾冲市建安城乡投资开发有限公司向腾冲市国资委请示，国资委批复：经征询腾冲市国土资源局和腾冲市土地收购储备中心征询意见并报请腾冲市政府同意，同意顺安旅游公司购买案涉土地。案涉土地受让已经国土部门等相关行政机关报请同意购买，现顺安旅游公司又以土地闲置为由涉嫌非法转让主张合同无效，本院不予采信，顺安旅游公司关于向腾冲市自然资源局调查核实本案土地是否构成闲置以及现场勘验土地现状的申请本院亦不予准许。二、关于合同应否继续履行以及合同应否撤销。顺安旅游公司认为，合同无法继续履行，因为合同目的无法实现，此外，合同构成重大误解和显失公平，顺安旅游公司有权行使撤销权。关于顺安旅游公司主张的案涉土地30多亩纳入了二级保护区，无法开发利用，受让土地的合同目的无法实现的问题，本院认为，从双方签订的《国有土地使用权转让协议》内容来看，合同目的是顺安旅游公司受让土地，并不是房车营地开发项目，房车营地项目的开发属于顺安旅游公司受让土地后的自主经营行为，与英达工贸公司无关，顺安旅游公司的经营风险不应转嫁土地转让方承担。此外，顺安旅游公司并无证据表明案涉土地无法受让，且顺安旅游公司受让案涉土地时，曾向腾冲市国资委请示，亦经国资委批准。关于顺安旅游公司提出英达工贸公司转让土地不能满足合同约定的“城镇综合住宅用地”用途的问题，本院认为，至本案诉讼发生时，案涉土地用途仍登记为“城镇综合住宅用地”，并未发生变化。综上，顺安旅游公司关于合同目的无法实现的抗辩主张本院不予采信。关于案涉协议是否因显失公平或重大误解而撤销的问题。本院认为：1.关于显失公平，需客观上存在当事人之间的利益不平衡，主观上一方存在利用其优势或另一方的轻率、无经验等牟利的故意。本案中，英达工贸公司相对于国有控股的顺安旅游公司，客观上不是信息优势的一方，且亦无证据证明土地转让价款明显过高，故顺安旅游公司主张合同显失公平本院不予采信。2.关于重大误解，需行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误的认识，行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。本案中，顺安旅游公司的真实意思表示即为受让土地，双方之间亦是针对土地的受让签订的合同，并无因顺安旅游公司自身认知过错导致重大误解的事实，故顺安旅游公司主张重大误解亦不成立。综上，顺安旅游公司关于合同不应继续履行且应予撤销的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。顺安旅游公司应否承担违约责任，如应承担，违约金如何确定。本院认为，因合同应当继续履行，而顺安旅游公司并未按照合同约定支付相应的款项，故英达工贸公司有权向顺安旅游公司主张违约责任。因合同约定了违约金条款，但按照约定计算，违约金数额过高，英达工贸公司一审时已自愿降低违约金主张为260万元，该数额已在合同约定计算的违约金基础上进行了大幅调减，故一审认定的260万元违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，顺安旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费177061元，由腾冲市和顺顺安旅游投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马艳玲审判员杨聪审判员张萍二〇二〇年六月二十四日书记员 熊           悦