四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15193号 上诉人（原审原告）：苏忠华，男，1964年5月4日出生，汉族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：张敏，四川法派律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。 法定代表人：杨春平，经理。 委托诉讼代理人：肖航，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：邓郑，男，1982年5月21日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 上诉人苏忠华因与被上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称鼎恒公司）、邓郑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏忠华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持苏忠华一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由鼎恒公司、邓郑承担。事实和理由：1.二被上诉人之间存在违法分包、逃避用工责任的行为，参照工伤保险待遇项目赔偿符合公平原则。2.参照工伤保险待遇赔偿实质不损害二被上诉人的权益，可以节约诉讼成本，让劳动者尽早获得赔偿；3.根据相关指导意见和判决，建筑行业具有一定特殊性，变通处理可以解决法律的滞后性，从而保障劳动者的合法权益。 邓郑辩称，对苏忠华受伤事实没有异议，医疗费是邓郑垫付，请求人民法院依法判决。 鼎恒公司未发表意见。 苏忠华向一审法院起诉请求：1.判令鼎恒公司、邓郑参照工伤保险待遇标准赔偿苏忠华一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、检查费等合计136369.03元；2.判令鼎恒公司、邓郑承担连带责任；3.一审诉讼费用由鼎恒公司、邓郑承担。 一审法院认定事实：鼎恒公司系四川省甘孜州九龙河江边水电站对外改建道路江边、吴家山隧道整治工程的承包人，鼎恒公司将上述工程的劳务项目承包给邓郑。苏忠华与苏启伦等人接受邓郑雇佣到该项目工地工作，每月工资7000元。2018年2月28日下午，苏忠华与苏启伦、汤鲜文三人在隧道施工时因脚手架垮塌从高处摔下受伤，苏忠华当即被送至峨眉山市中医医院救治，被诊断为：右肩胛骨骨折。苏忠华于2018年3月23日出院，出院医嘱为：1、休息3月；2、每周来院复查一次；3、每月复查X片一次，直至愈合为止；4、在骨科医生指导下功能锻炼；5、视X片情况决定负重时间；6、骨折愈合行内固定取出术约需1万元；7、骨折移位、不愈合则需再次手术。苏忠华受伤后产生的医疗费由邓郑支付。2018年7月2日，苏忠华委托四川旭日司法鉴定中心参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）标准对其伤残等级进行评定。四川旭日司法鉴定中心于2018年7月4日出具川旭鉴【2018】临鉴字第570号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人苏忠华因外伤致肩胛骨骨折，其致残等级评定为十级。苏忠华支付鉴定费1000元。此后，苏忠华以邓郑、鼎恒公司为被告向四川省乐山市市中区人民法院提起诉讼，后于2019年3月8日撤诉。 本案诉讼期间，一审法院就苏忠华参照工伤赔偿标准主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金、停工留薪期间工资和评残的标准向苏忠华进行释明，告知苏忠华在本案中选择以提供劳务者受害责任纠纷起诉，应当参照《人体损伤致残程度分级》进行评残，不能按照工伤赔付标准主张赔偿。苏忠华同意将停工留薪期间工资变更为误工费，但坚持其他赔偿请求以工伤赔付标准进行主张。 上述事实有当事人身份信息、苏忠华的病历资料和出院病情诊断证明、司法鉴定意见书及鉴定费票据、四川省乐山市市中区人民法院庭审笔录、民事裁定书等证据和各方当事人的当庭陈述在案予以印证。 一审法院认为，鼎恒公司与邓郑口头协议，鼎恒公司将其承包的四川省甘孜州九龙河江边水电站对外改建道路江边、吴家山隧道整治工程的劳务工程分包给没有承揽工程资质的邓郑，邓郑雇佣苏忠华等人在该工程中工作，向苏忠华支付报酬，邓郑与苏忠华之间形成劳务雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，苏忠华在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的邓郑应当赔偿责任，而鼎恒公司将工程分包给没有资质的个人，应当与邓郑承担连带责任。苏忠华与邓郑之间形成的雇佣关系，而非劳动关系，苏忠华受伤后的评残不能参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB16180-2014）标准，应当参照《人体损伤致残程度分级》进行评残，故苏忠华的十级伤残一审法院不予采信。苏忠华参照工伤保险待遇标准主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性失业补助金不符合苏忠华与邓郑之间的法律关系，经一审法院释明后苏忠华仍坚持上述主张，故一审法院对苏忠华的上述诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，一审法院对苏忠华在本次事故中产生的相关费用认定如下： 一、住院伙食补助费：苏忠华主张住院22天按每天40元计算，合计880元，邓郑称不清楚计算标准，一审法院认为，住院伙食补助费按每天30元计算22天较为适宜，即660元； 二、护理费：苏忠华主张住院22天按每天120元，合计2640元。邓郑称不清楚计算标准。一审法院认为，苏忠华主张的护理费标准是适宜的，予以采信； 三、误工费：苏忠华主张按照月工资7000元计算，从2018年2月28日算至评残前一日即2018年7月3日，合计125天，应为29166.67元。邓郑对工资标准没有异议，但提出误工期应以医嘱为依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天……”的规定，因苏忠华的司法鉴定意见书一审法院并未采信，故应按照苏忠华出院医嘱休息3个月计算苏忠华的误工期，即从2018年2月28日计算至2018年6月23日，合计105天，误工费应为24500元（7000元÷30天×105天）； 四、交通费：苏忠华主张1000元，邓郑要求法院依法认定。一审法院认为，事故发生后苏忠华就医必然会产生一定的交通费用，故酌定交通费300元； 五、鉴定费：苏忠华主张1000元，并提供鉴定费发票。邓郑要求法院依法认定。一审法院认为，苏忠华提交的司法鉴定意见书一审法院并未采信，故该费用不应得到支持。 综上所述，苏忠华因此次受伤产生住院伙食补助费660元、护理费2640元、误工费24500元、交通费300元，以上合计28100元，应由邓郑支付苏忠华，鼎恒公司对上述债务承担连带赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、邓郑应于判决生效之日起十五日内支付苏忠华赔偿费合计28100元，四川鼎恒建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回苏忠华的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3027元（苏忠华已预付2856元），简易程序减半收取1513.5元，由苏忠华负担1201.5元，由邓郑、四川鼎恒建设工程有限公司负担312元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。二审另查明，苏忠华案涉的医疗费已由邓郑支付。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：鼎恒公司、邓郑是否应当参照工伤保险待遇项目连带向苏忠华赔偿136369.03元。对此，本院论述如下： 本院认为，苏忠华主张的提供劳务者受害责任纠纷系一般人身损害赔偿案件，属于《中华人民共和国侵权责任法》的调整范围，对其赔偿项目及计算标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。而《工伤保险条例》调整的是劳动合同规范的劳动关系或法定拟制情形中的工伤保险待遇，工伤认定及伤残等级系国家劳动行政部门依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准认定，且须通过仲裁程序才能诉讼。可见，二者责任主体、赔偿项目、归责原则和处理程序均不相同，因此提供劳务者受害和工伤保险是性质不同的两种法律关系，不宜混淆适用。本案中，苏忠华经一审法院的释明后，未进行工伤鉴定及仲裁前置程序，而坚持选择以提供劳务者受害责任纠纷案由起诉，但其赔偿请求以工伤保险待遇项目及标准进行主张，不符合法律规定，故对其提出鼎恒公司、邓郑应参照工伤保险待遇项目赔偿的上诉理由，本院不予支持。 因此，鼎恒公司、邓郑应按照侵权相关法律、司法解释进行赔偿。因苏忠华的医疗费已由邓郑支付，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，一审法院酌定计算苏忠华因受伤产生的住院伙食补助费660元、护理费2640元、交通费300元项目及数额正确，本院予以确认。但一审在计算误工费时天数有误，苏忠华的误工期从2018年2月28日计算至6月23日，合计116天，一审计算为105天，属于计算错误，本院予以纠正，因此苏忠华的误工费应为27067（7000元÷30天×116天）。另外，苏忠华因骨折进行了“骨折切开复位内固定术”，出院病情证明书上明确记载“骨折愈合行内固定取出术约需1万元”，这属于必然产生的后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“……根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，为减少当事人的诉累，本院对该后续治疗费1万元在本案中一并支持。综上，苏忠华获支持的赔偿金额总计为：40667元（660+2640+300+27067+10000）。因苏忠华在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的邓郑应当赔偿责任，而鼎恒公司将工程分包给没有资质的个人，应当与邓郑承担连带责任。 综上所述，苏忠华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5490号民事判决； 二、邓郑应于本判决生效之日起十五日内支付苏忠华赔偿费合计40667元，四川鼎恒建设工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回苏忠华的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1513.5元，由苏忠华负担1062.5元，由邓郑、四川鼎恒建设工程有限公司负担451元；二审案件受理费2465.38元，由苏忠华负担2194.38元，由邓郑、四川鼎恒建设工程有限公司负担271元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马丽莎 审 判 员 张艳秋 审 判 员 罗健文 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 雷 萍