广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0403民初3696号原告（反诉被告）：珠海市祥润发展有限公司，住所：广东省珠海市高新区****************，统一社会信用代码：91440400MA4UU5EM88。法定代表人：黎国锐，经理。委托诉讼代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓轩，广东熊何律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：珠海一棵树农业旅游发展有限公司，住所：广东省珠海市斗门区鹤洲北农垦区，统一社会信用代码：914************090。法定代表人：刘燕峰，总经理。委托诉讼代理人：邹在学，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄凯桦，广东非凡律师事务所律师。第三人：珠海市斗门区****办事处，住所:广东省珠海市斗门区*********，统一社会信用代码：114***********979J。负责人：刘娜，主任。委托诉讼代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司（以下简称被告）、第三人珠海市斗门区****办事处（以下简称第三人）联营合同纠纷一案，本院于2019年11月22日立案后，依法适用普通程序组成合议庭分别于2020年3月4日、2020年4月1日、2020年5月25日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黎国锐及其委托诉讼代理人袁雄飞，被告的委托诉讼代理人邹在学、黄凯桦，第三人的委托诉讼代理人李京海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还押金30万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年3月18日起算，暂计至2019年10月24日为7975元）；2.判令被告向原告支付装修损失共计309915.40元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年3月18日起算，暂计至2019年10月24日为8238.58元）；3.判令被告向原告支付违约金10万元；4.判令被告向原告支付非住宅搬迁费暂计7000元及利息（以政府的补偿标准为准）；5.判令被告向原告支付停产停业损失补偿费暂计2万元及利息（以政府的补偿标准为准）；6.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年4月15日，原被告签订《餐厅合作经营合同》，约定：1.原告承包被告位于珠海大道一棵树农庄农家餐厅经营，承包期限自2018年4月16日至2023年4月15日；2.原告向被告支付30万元作为保证金，合同签订后十个工作日原告支付60万元给被告，此款作为被告支付原经营方退场使用，在原告进场后两个月内返还30万元给原告。合同期内原告退场，被告将没收押金不予退还；3.违约责任：在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元，给守约方造成损失的，双方共同协商解决；本协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目被告投资的原有建设与原告无关，原告投资建设的按五五分成，土地征收则与原告无关。2018年7月底，原告进场，边试业边装修，于2018年12月才装修完毕，共支出装修款约278411.4元，同时，原告向被告支付30万元押金，被告至今未归还。2019年3月15日，白藤城管中队和白藤街道两违办联合在上述餐厅粘贴自行拆除的通知（理由：违法建筑物、乱堆放物品），涉案餐厅开始停业，两天后涉案餐厅被拆除。被告曾向原告承诺支付60万元补偿款，但至今未付，亦不同意签订相应的补偿协议。根据珠海市政府信息依申请公开系统回复的内容可知，涉案餐厅已于2017年6月22日即被政府列为征地范围，且被征迁的原因是涉案餐厅为违章建筑，被告在已知涉案餐厅将会被拆除的情况下仍发包给原告经营，对涉案餐厅被拆并导致餐厅合作经营合同终止存在过错，应退还已收取的押金并承担原告因此遭受的所有损失。按照合同第六条第1款的规定，被告应向原告支付违约金10万元，同时，因餐厅被拆除政府支付的非住宅搬迁费及停产停业损失补偿费应归实际经营者原告所有。请法院依法支持原告的诉讼请求。在庭审过程中，原告变更第1、2项诉讼请求中关于利息计算标准的请求，要求利息按照借款年利率24%的标准计算，自愿放弃第4、5项诉讼请求中关于利息的请求。增加一项诉讼请求，主张被告在签订合同时存在欺诈行为，请求法院撤销双方签订的《餐厅合作经营合同》，同时变更第5项诉讼请求为要求被告支付停产停业及合同不能履行的损失2881200元（每月营业额50万元×净利率11.76%×剩余履行期49个月）。被告辩称：原告提出的诉讼请求大部分缺乏事实和法律依据，请求法院查明事实后驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、双方签订的《餐厅合作经营合同》无法继续履行是因为政府在全国“大棚房”问题专项整治行动中强行收回土地，属于不可抗力，被告不存在任何过错。（一）“大棚房”问题专项整治行动的背景下，政府强制清拆并收回土地是导致双方合同无法履行的真正原因，属于不可抗力，被告无需对原告的损失承担赔偿责任。2018年9月以来，农业农村部、自然资源部会同有关部门和单位成立专项行动协调推进小组，在全国组织开展“大棚房”问题专项清理整治行动。珠海市经过摸底排查，确定被告为重点整治对象。2019年3月15日，珠海市斗门区*****属的珠海市斗门区****两违工作办公室和珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤城管中队联合下发《通知》，根据斗门区“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，要求相关责任人员在通知发出之日起二日内自行拆除一切违规设施，如限期未自行整改的，自行承担一切后果。2019年3月16被告根据《通知》的内容向原告发送了《紧急通知》，要求被告于2019年3月17日前自行清理所投入物资及地上附着物，并拆除小农庄内所有投入的相关设备设施、建筑物等财产，如限期内未自行处理的，将承担由此产生的一切法律后果，双方签订的《餐厅合作经营合同》自发出本紧急通知之日起终止。2019年3月18日，白藤街道办组织人员对被告承租的318亩土地上的违章建筑进行了清拆，同意收回了土地，原被告合作经营的餐厅在该土地上。（二）涉案餐厅并未列入征地范围，被征迁的原因并非是餐厅为违章建筑，被告在餐厅无法继续经营中不存在任何过错。餐厅并没有被列为征地范围，一棵树农庄内确实有部分土地因为鹤港高速的建设需要被征收，但该地块位于一棵树农庄的东边，仅是44亩，且该土地系从珠海市斗门区鹤洲北垦区租赁而来，与此次政府收回的318亩土地是完全不同的地块，故原告主张餐厅系被征收的理由不成立。二、原告的诉讼请求有违事实，缺乏依据，依法不应支持。（一）原告同意被告为其代发的员工工资163273元从押金中扣减，现原告要求被告退还押金30万元与事实不符，应退还押金136727元。根据双方合同约定，原告独立自主经营，承担所聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任。原告经营的餐厅停业后，无资金发放员工工资，遂与被告协商，由被告代为发放拖欠的员工工资163273元，并从押金中扣减。（二）由于餐厅被拆除并非被告的过错，原告主张的装修损失及利息缺乏法律依据，且没有证据支持，依法不应支持。退一步讲，即便原告对餐厅进行建设，根据合同约定，原告也只能主张投资损失的50%。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，餐厅拆除系政府行为，被告无过错，属于不可抗力免责事由，被告无需承担责任。其次，原告提交的证据大多是转账截图、收据及自己单方制作的单据，无法证明该证据的真实性、合法性，无法证明是对餐厅的投入。即便是餐厅投入，大部分都是厨具、打粉机、风扇、空调等可移动、可搬迁的厨具、家具，不能算为餐厅的投资建设。原告在收取白藤街道办的《通知》和被告的《紧急通知》后已将餐厅可搬迁的物品全部搬走。另外，餐厅已经营多年，无需建设便可直接使用。对于合同第四条第3款有约定。如需修缮或进行装修，形成不可分割的添附物，则根据合同第六条第4款的规定，被告也仅需承担50%的损失。（三）合同无法继续履行的原因在于政府行为，属于免责事由，原告要求被告支付违约金，依法无据。（四）政府并非基于征收而收回318亩土地，原告要求被告按照政府的补偿办法支付非住宅搬迁费和停产停业损失补偿费没有法律依据。三、在合同期内，原告还需支付被告的分成款、水电费、垫付的员工工资及在劳动争议案件中已付的应由原告支付的费用，依法应在本案中予以扣减。四、原告在第二次庭审法庭辩论终结后，变更诉讼请求的行为，违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，超过变更诉讼请求的期限，依法不应支持。五、原告提交变更诉讼请求申请书未加盖原告的公章，无法证明系原告的真实意思表示，是无效的民事行为、诉讼行为。六、原告变更诉讼请求后，未给予被告举证期限，程序不合法，损害了被告的诉讼权利。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告向被告支付2018年7月至2019年3月15日的分成款、水电费合计174594元及利息（利息以本金174594元为基数，自2019年3月16日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；2.判令原告向被告支付代发的员工工资163273元以及利息（利息以本金163273元为基数，自2019年3月29日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；3.判令原告向被告支付被告在与餐厅员工劳动争议案件中已付的费用93510元及利息（利息以本金93510元为基数，自2019年8月13日起按年利率6%支付至实际偿付完毕之日止）；4.判令反诉费用由原告承担。事实与理由：一、根据合同第四条约定，第一年利润分配为合同签订后前三个月不保底，被告收取餐厅营业额的8%作为分成款，三个月后被告收取餐厅营业额的8%作为分成款，原告确保被告每月收到分成款不少于4万元，九个月收到的分成款不少于36万元，不足部分在营业款中扣除。原告于2018年7月进场经营餐厅，并依约向被告支付了2018年10月前的分成款，但此后再未支付分成款。同时，原告仅向被告支付了部分水电费，大部分水电费未支付。故原告应向被告支付水电费及分成款174594元。二、餐厅停止经营后，原告无资金发放员工工资，经协商，被告同意先垫付工资，并从押金中扣减。原告应向被告支付代发工资163273元。三、因原告的违法行为导致餐厅员工以被告为被申请人申请了劳动仲裁，被告因劳动争议仲裁裁决所支付的员工费用应当由原告承担。合同第三条和第五条约定，双方合作模式为以被告名义进行合法经营，经营餐厅的所有工作人员的工资及相关报酬由原告承担，其义务也包括承包期内因原告所产生的一切责任，及承担所聘人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任。由于餐厅经营过程中，原告未依法与聘请的员工签订书面劳动合同，也未为员工参加社会保险，并未依法支付相应的加班费等，以致在餐厅被拆除停止经营后，餐厅员工的劳动合同无法继续履行，莫惠明、黎梦思、孙倩、杨兰等四名员工与原告就涉及的加班费、双倍工资差、经济补偿金等劳动争议未达成一致意见，上述四名员工以被告为被申请人向珠海市金湾区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。仲裁裁决被告向莫惠明、黎梦思、孙倩、杨兰四名员工支付加班费、二倍工资差、经济补偿金等共计93510元，被告也被司法机关扣划了相关费用。原告应承担因其违法经营行为导致的费用，向被告支付93510元。在庭审过程中，被告主张原告已付清经营期间的水电费，故自愿撤回第1项诉讼请求中关于水电费的请求，变更第1项诉讼请求为要求原告支付2018年11月至2019年3月16日的分成款174594元。增加一项诉讼请求，主张双方签订的《餐厅合作经营合同》合法有效，但因政府清拆的不可抗力行为导致合同目的不能实现，被告于2019年3月16日向原告送达《紧急通知》中表达终止合同的意愿，请求法院确认《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日解除。原告对反诉请求辩称：不同意被告的反诉请求，理由为：一、原告已支付了2018年7月至2019年3月15日的分成款和水电费给被告，被告没有证据证明原告存在拖欠的事实。二、关于工资问题，原告已询问出具《工资发放证明》的人，其没有回应关于工资发放的事实和真实性，故原告不确认被告反诉主张的垫付工资的事实。对于被告主张的因劳动争议支出的费用93000元，没有事实、法律依据，被告基于自身的过错行为，未与员工签订劳动合同导致的惩罚性的赔偿，应当由被告承担责任。餐厅是以被告名义对外经营，原告实际的经营时间在2018年8月后，除了一名于2018年11月到岗的员工，其他员工均系餐厅原有人员，并非原告雇请，与被告存在劳动关系，所有员工工资应由被告承担。第三人陈述：一、原被告联营的农庄餐厅所在的土地，根本不在珠国土公告[2017]2号公告用地范围内。2017年6月22日，珠海市国土资源局、珠海市斗门区人民政府联合发布珠国土公告[2017]2号《鹤港高速一期工程（斗门段）用地公告》，公告用地范围为：鹤港高速一期工程（斗门段）起点江珠高速跨珠海大道经鹤洲北垦区重点鹤洲北水道，长约五公里。该工程（斗门段）南起鹤洲水道（暂定），北至白蕉镇八围，涉及国有土地455.06亩，而原、被告涉案联营合同所涉餐厅用地，根本不在上述公告用地范围内，与上述公告用地无关。因此，第三人从未基于上述用地公告，就涉案争议的土地给予其双方任何用地补偿。二、原被告之间的纠纷，系双方之间的合同纠纷，与第三人无关。原告围绕其本诉请求向本院提交如下证据：1.原、被告主体资格证明材料；2.餐厅合作经营合同；3.通知；4.珠海市政府信息依申请公开系统关于公开信息[1831]请求的答复；5.农业银行卡的交易明细；6.农庄装修款统计表（证据12-13页）；7.装修具体支付凭证（14-82页）；8.律师函及快递邮件。被告针对原告的本诉请求提交如下证据：1.土地租赁合同；2.斗门区鹤洲北垦区土地承包合同书；3.土地租赁合同；4.承包经营合同书；5.通知；6.紧急通知；7.关于做好珠海市“大棚房”问题整治整改验收核查工作的紧急通知；8.鹤港高速一期工程（斗门段）用地公告；9.鹤港高速一期工程（斗门段）国有用地青苗及附着物补偿示意图；10.情况说明；11.工资发放证明；12.营业执照；13.企业机读档案变更登记资料（2016年11月7日）；14.企业机读档案变更登记资料（2008年12月24日）；15.交接清单；16.国有土地使用权划拨合同书[珠国土西区合字（99）第060号）]；17.一棵树农庄所获得的部分奖牌；18.珠海市自主择业军队转业干部创业基地指示牌；19.《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》[农农发（2018）3号]；20.2018年8月-12月在全国开展“大棚房”问题专项整治行动；21.专项整治“大棚房”两部门通报14起问题案例；22.广东省政府召开全省“大棚房”问题专项清理整治行动电视电话会议的宣传新闻；23.省“大棚房”问题第八督察组到江门督查大棚房问题专项清理整治工作情况；24.斗门镇召开“大棚房”专项清理整治行动工作会议；25.斗门街道召开深化“大棚房”问题专项清理整治专题会与教育会；26.行政处罚决定书及照片；27.（2017）粤04行审复7号《行政裁定书》；28.（2019）粤04执复9号《执行裁定书》；29.（2019）粤04执复10号《执行裁定书》；30.（2018）粤0404执2084号《执行通知书》；31.（2019）粤0404行初80号《行政裁定书》；32.（2019）粤0404行初53号《行政裁定书》。被告围绕其反诉请求提交如下证据：1.餐厅合作经营合同；2.餐厅交付明细；3.工资发放证明；4.仲裁裁决书（莫惠明）；5.仲裁裁决书（孙倩）；6.仲裁裁决书（杨兰）；7.仲裁裁决书（黎梦思）；8.建行网上银行电子回执；9.2018年8月-10月份餐厅应付分成款收据；10.2018年9月-2019年1月份水费收据；11.2018年9月-2019年2月份用电收据、电表及计算情况；12.一棵树收取餐厅费用情况统计表；13.微信、支付宝转账记录；14.银行转账记录；15.露面员工工资表及身份证复印件、收据；16.厨房人员工资表及身份证复印件、收据；17.住宿费发票及餐饮收据；18.银行流水转账清单。第三人提交如下证据：1.珠国土公告[2017]2号《鹤港高速一期工程（斗门段）用地公告》；2.珠国土公告[2017]2号所涉用地卫星图片。本院依法调取证据（2019）粤04民终3387号的生效判决书、白藤街道办的回复函、《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》。本院组织原被告、第三人进行证据交换及质证。经审查，原告、被告、第三人提交的证据及本院依法调取的证据来源合法，内容真实，且能证明本案相关事实，本院予以确认，但证明内容以本院确认的为准。根据确认的证据及庭审笔录，本院查明事实如下：2008年12月24日，珠海一棵树休闲垂钓有限公司经工商行政部门核准变更登记企业名称为珠海一棵树休闲农庄有限公司。2016年11月7日，珠海一棵树休闲农庄有限公司经核准变更登记企业名称为珠海一棵树农业旅游发展有限公司，即本案被告。2003年8月1日，珠海一棵树休闲垂钓有限公司与珠海市湾仔花卉基地有限公司签订《承包经营合同书》，约定由珠海一棵树休闲垂钓有限公司承包湾仔花卉公司鹤洲北278亩土地，承包经营期限为20年，自2003年10月1日起至2023年9月30止等。原告在该土地上经营包含餐厅、垂钓园、玫瑰园等项目的农庄。2018年4月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《餐厅合作经营合同》，约定：一、甲方提供给乙方承包经营的餐厅位于珠海大道一棵树农庄农家餐厅，餐厅附有经营所需设施、设备、用具（见清单）。二、乙方承包经营期限为自2018年4月16日至2023年4月15日。三、合作模式：以原告的名义进行合法经营，公办和住宿地点由甲方提供。餐厅经营甲方委派监督人员，监督人员的工资福利由甲方承担，乙方经营餐厅所有的工作人员的工资及相关报酬由乙方承担。乙方所投资的所有固定设备设施期满后不得搬走。四、利益分配：第一年，合同签订后前三个月不保底，甲方收取餐厅营业额的8%作为分成款；三个月后，甲方收取餐厅营业额的8%作为分成款，乙方确保甲方每月收到分成款不少于4万元，九个月收到的分成款不少于36万元，不足部分在营业款扣取。第二年起，甲方每月收取餐厅营业额的10%作为分成款，每年营业额在1200万至1800万内部分按8%提取分成款，1800万至3600万内部分按6%提取分成款，3600万以上部分则不扣点，乙方确保甲方每月收到分成款不少于6万元，一年收到的分成款不少于72万元，不足部分在营业款扣取。押金：乙方向甲方支付30万元作为保证金，合同签订后十个工作日内乙方支付60万元给甲方，该款作为甲方支付原经营方退场使用，在乙方进场后两个月内返还30万给乙方。五、双方的权利义务：甲方按约定提供餐厅给乙方经营餐饮，保证乙方独立自主经营，免费提供乙方员工宿舍，宿舍水电费由乙方自行承担；乙方承担承包期内因乙方原因所产生的一切责任，承担所聘人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任，未经甲方同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动（包括在墙上打洞）。六、违约责任，在合同有效期内，若无不可抗力因素发生，甲方双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元，给守约方造成损失的，双方共同协商解决。协议未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目甲方投资的原有建设与乙方无关，乙方投资建设的按五五分成，土地征收则与乙方无关......十、生效条件，本合同自各方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章收到乙方交付押金之日起生效等。双方均在合同落款处签名、加盖公章。2018年7月13日，原告向被告转账支付押金15万元。2018年7月23日，原告再向被告转账支付押金15万元，合计支付押金30万元。被告依约将餐厅交付给原告使用，双方确认，餐厅面积约为2000平方米左右，分为大厅、三个凉亭、厨房等格局。餐厅系四周由钢管搭建、顶部加盖铁皮棚的临时性建筑，原告接手时，餐厅已具备基础设施，可直接经营使用。被告提交了2018年7月23日由“邱文武”经手的移交单，单中备注厨房、前厅、三个凉亭及一号大厅的资产情况。原告的法定代表人黎国锐确认邱文武系原告聘请的职业经理，负责管理餐厅厨房各项事务。原告从2018年7月底开始经营餐厅，并依约向被告支付了2018年7月至10月的分成款及水电费，部分款项系原告的合作伙伴陈作完通过其微信转付给原告的财务人员。在经营期间，原告将餐厅大厅正门更换为玻璃门。2018年9月14日，农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知（农农发[2018]3号），在全国范围内集中开展“大棚房”问题专项清理整治行动，坚决遏制农地非农化。2019年3月15日，珠海市****两违办和珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤城管中队在被告经营场所发出通知，根据斗门区“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，进一步加强对违法违规乱搭乱建行为的管理，进行统一整治。请相关责任人在此通知发出之日起二日内自行拆除一切违规设施，如限期内未自行整改，承担一切后果。第三人于2019年3月15日在涉案餐厅大门的外墙上张贴了《通知》。2019年3月16日，被告向陈作完送达《紧急通知》，告知被告已于2019年3月15日收到珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤中队和珠海市斗门区****两违工作办公室联合发出的《通知》，按照“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，通知相关责任人在此通知发出之日起二日内自行拆除一切违规设施，并于2019年3月16日进场部分拆除。为保障你方作为合作方的财产免受强拆造成损失，现我司特紧急通知，请你于2019年3月17日前自行清理所投入物资及地上附作物，并拆除小农庄内所有投入的相关设备设施、建筑物等财产，如期限内未自行处理的，将承担由此产生的一切法律后果。并同时通知你，双方签订的《餐厅合同经营合同》自我司发出本紧急通知之日起终止，由此涉及的后续事宜按照原合同约定处理。并附有珠海市斗门区城市管理行政执法局白藤中队和珠海市斗门区****两违工作办公室联合发出的《通知》。陈作完签收了该份紧急通知。原告自行搬离了餐厅内可移动的财物。2019年3月18日，第三人组织拆除了被告承租的318亩土地上的违章建筑（包括涉案餐厅），收回了土地。2019年3月29日，陈作完作为原告的代表出具《工资发放证明》，证明内容为：现因一棵树农庄餐厅停止营业，由于我公司暂无资金发放员工工资，所以餐厅的员工工资由珠海一棵树农业旅游发展有限公司代发，员工工资总金额为163273元。该笔代发员工工资在我司交给珠海一棵树农业旅游发展有限公司的餐厅押金扣除，餐厅押金为30万元，扣除代发员工工资后，尚余押金136727元。至此一棵树餐厅所有员工工资已发放完毕并全部结清。工资发放的具体情况为：孙倩2月至3月工资5500元、黎梦思2月至3月工资5000元、段余斌2月至3月工资4666元、陈波澜2月至3月工资5000元、杨兰2月至3月工资4333元、何泽兵2月至3月工资8333元、何银清20天工资2133元、谢梁火2月至3月工资76665元、谢梁火3月18日至3月28日餐费3834元、谢梁火3月18日至3月28日住宿费7810元、符达明、梁永康、莫慧明、陈作完四人工资39999元，合计163273元。上述款项均有被告的副总经理敖伟勋的银行转账记录及员工签收记录。原告的法定代表人黎国锐认可陈作完出具《工资发放证明》的事实。2019年4月8日，莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰以被告拖欠经济补偿金及未签订劳动合同要求二倍工资为由向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2019年6月14日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决认定莫惠明于2018年11月12日入职，任餐厅楼面经理；孙倩于2018年7月2日入职，任餐厅服务员；杨兰于2018年7月24日入职，任餐厅服务员；黎梦思于2018年7月24日入职，任餐厅服务员。四人虽未与被告签订书面劳动合同，且被告将餐厅发包给他人经营，但餐厅仍以被告名义对外经营管理，被告对餐厅仍实施监督管理权，四人向餐厅提供劳动，被告理应支付劳动报酬。裁决被告向莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰支付入职至2019年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金共计93510.23元。2019年8月13日，被告经本院司法扣划93510.23元。另查明，一棵树休闲农庄垂钓场的经营者周新平与被告的合同纠纷，经广东省珠海市中级人民法院于2019年12月25日作出的（2019）粤04民终3387号民事判决认定，一审法院查明，珠海市香洲区****办事处、珠海市湾仔花卉基地有限公司、珠海市国土资源局斗门分局、珠海市斗门区农业局、珠海市斗门区征地和城市房屋征收管理办公室一起作为见证方，由珠海市斗门区****办事处作为甲方，一棵树公司作为乙方签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》（签订日期为2019年3月19日，支付日期为2019年3月21日），约定甲方对乙方承包的位于鹤洲北珠海大道南，《土地租赁合同》、《承包经营合同书》项下318亩土地的地上附着物，依法实施补偿。因乙方需配合甲方对范围内附着物进行紧急清拆，甲方同意预付地上附着物补偿款1000万元，用于乙方对附着物进行紧急拆除......2019年9月23日，第三人在答复另案（2019）粤0403民初1926号《协助调查函》中，明确：1.案涉土地权属性质为国有，来源为行政划拨，权属人为珠海市香洲区****办事处，该土地上从未进行过政府征收或征用的行为；2.案涉土地由珠海市香洲区****办事处委托珠海市花卉基地有限公司发包给被告，共计318亩，现278亩土地已经全部收回并由政府及其他职能部门统一管理使用；3.案涉土地从未进行过征收或征用行为，不存在征收或征用补偿问题，无相关文件提供。在本案庭审过程中，双方确认，被告经营的一棵树休闲农庄包括餐厅、垂钓场等项目，均在同一地块上。2019年12月23日，本院向原告的代理律师杨浩辉出具（2019）粤0403民调令216号律师调查令，指定杨浩辉律师到第三人处调取珠海大道白藤街道鹤洲北一棵树农庄农家餐厅的拆迁公告、拆迁补偿协议及拆迁补偿费用的发放情况。2020年1月7日，第三人回复：我街道并未对一棵树农庄农家餐厅发布过拆迁公告，亦未与一棵树农庄农家餐厅签订拆迁补偿协议，因此无相关的资料可提供。再查明，根据第三人提供的珠国土公告[2017]2号《鹤港高速一期工程（斗门段）用地公告》、珠国土公告[2017]2号所涉用地卫星图片显示，珠海市国土资源局、珠海市斗门区人民政府联合发布珠国土公告[2017]2号用地公告所涉国有土地用地范围，在卫星图中标号10的三角地带之外，方位是在鹤港高速一期工程（斗门段）用地西面，原被告本案争议所涉土地并不在上述公告用地范围内。本院认为：被告在承租的位于珠海大道南的318亩国有土地上经营一棵树农庄，把农庄内的农家餐厅通过合同方式交由原告经营。2019年3月18日，白藤城管中队及第三人根据斗门区“三清、三拆、三整治”行动的工作要求，将包括餐厅在内的违规设施进行了强制拆除。另外结合第三人提交的证据可以认定，餐厅所在位置与2017年底因鹤港高速公路建设而被征收的地块不属于同一地块，原告主张餐厅因征收而被拆除的主张，本院不予采纳。本案不涉及因征地而导致的拆迁补偿纠纷。针对原被告本、反诉争议的焦点问题，本院评析如下：一、关于原告于2020年5月6日变更第5项诉讼请求是否合法的问题。本院于2020年4月1日第二次庭审之时，依职权调取了（2019）粤04民终3387号民事判决。基于该生效判决中认定的事实，原告得知被告于2019年3月19日与第三人签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》，并于2019年3月21日已收取部分清拆地上附着物补偿款1000万元的事实，从而向本院申请变更第5项诉讼请求（原告已在指定期限内缴交了诉讼费）。被告未主动向原告披露上述事实，违背了其与原告在从事商事活动中应遵循的诚实、信用原则，及经营合同第六条第4点：“本协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目甲方投资的原有建设与乙方无关，乙方投资建设的按五五分成，土地征收则与乙方无关”的约定，损害了原告的合法权益。基于公平原则，本院准许原告变更第5项诉讼请求，并根据案件的具体情况重新给予原被告及第三人5天举证期，并于2020年5月25日进行了第三次庭审，原被告及第三人在庭审中均未提交书面证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五第（四）项的规定：“存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限”，上述程序合法，未损害被告的合法权益。原告提交的变更诉讼请求申请书虽无加盖公章，但原告的法定代表人黎国锐当庭确认该申请系公司的真实意思表示，并在申请书中签名确认。黎国锐的行为未损害公司利益，合法有效，被告辩称该行为无效，本院不予采纳。二、双方签订《餐厅合作经营合同》的效力问题。原告与被告于2018年4月15日签订的《餐厅合作经营合同》第十条生效条件约定：本合同自各方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字并加盖公章收到乙方交付押金之日起生效。合同符合该条款约定的形式要件，均有代理人签名及加盖原被告的公章。被告于2018年7月23日收到原告支付的30万元押金，合同约定的条件成就，《餐厅合作经营合同》于2018年7月23日生效。合同是原被告双方真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。原告认为被告在签订合同之前，已经知道棚户区将被拆迁的事实，却隐瞒实情与原告签订合同，涉嫌欺诈，要求撤销合同。本院认为，原告主张被告存在欺诈行为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：......（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，原告应承担被告欺瞒事实的举证证明责任。原告提交的证据中林晓轩申请公开一棵树休闲农庄的请求系因征地引发的纠纷，与本案没有关联性，而原告也未提交其他证据予以佐证，无法证明其主张，故原告应承担举证不能的法律后果。原告主张被告在2018年4月15日签约前已知道清拆事实存在欺诈行为为由要求撤销合同，理据不足，本院不予采纳。因政府清拆行为导致餐厅不能正常经营，被告于2019年3月16日向原告送达《紧急通知》时告知终止双方的经营合同，请求确认《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日已解除。本院认为，《餐厅合作经营合同》中没有约定解除合同的条款，但因餐厅已被强制清拆，经营合同目的已不能实现，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”被告要求解除合同，符合上述法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，被告于2019年3月16日向原告的合作伙伴陈作完发出的《紧急通知》中明确告知，《餐厅合作经营合同》自发出通知之日起终止。故依据上述法律规定，《餐厅合作经营合同》自到达原告时解除，本院确认原被告签订的《餐厅合作经营合同》于2019年3月16日解除。三、关于原被告签订的《餐厅合作经营合同》的性质问题。根据《餐厅合作经营合同》约定，餐厅对外以被告的名义进行合法经营，对内由原告自主经营，被告提供已附有经营所需设施、设备及用具的餐厅、办公室及宿舍给原告使用，对原告的经营活动及食品卫生安全、质量、价格、服务等进行检查和监督。原告每月支付分成款给被告，承担承包期内因自身原因而产生的一切责任，承担聘用人员的工资、劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等责任，未经被告同意不得对房屋、设施进行任何改动等。故涉案《餐厅合作经营合同》具有餐厅所有权与经营权分离，被告有期限地将餐厅交给原告经营，原告交付承包金并依照合同规定对餐厅实行自主经营的承包经营合同性质，本院确认该合同为承包经营合同，涉案案由也应相应变更为承包合同纠纷。四、关于原告本诉的问题。（一）关于押金。合同因餐厅被清拆无法实现经营目的而解除，根据合同第四条第3点约定，原告支付给被告的30万元押金应予返还。原告主张第1项押金的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。双方未对返还该款的利息作出书面约定，原告要求被告支付退还押金的利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于装修损失。原告主张因经营所需，对餐厅进行了装修改造，更换了餐厅的玻璃门、大厅装饰、牌坊的灯饰及地脚线、水管等，翻新凉亭，并重新购置了厨房用品、餐桌、餐具及灶具等。本院认为，按照市场需求及餐饮行业的规律，餐厅的装修、厨房设备的使用系影响餐厅经营及收入的重要因素。依据合同第四条的约定，可以从原告支付给被告的8月至10月的分成款来推算餐厅同时期的营业额约为21万元/月。从原告经营第四个月开始，被告收取营业额的8%作为分成款，即餐厅营业额需达到50万元/月，与原告经营餐厅初期的营业额相差甚远。其次，合同第四条第2点约定，从第二年起，被告按照营业额的10%收取分成款，提取比例比第一年增加了2%。另约定了年营业额在1200万元至1800万元、1800万元至3600万元、3600万元以上的分成款提取方式，即餐厅月营业额将高达100万元/月甚至以上，并有逐年增加的可能。从营业额的增涨趋势来看，被告交付给原告的仅具备基本使用功能及装修的餐厅，远远不能满足原告经营的需求，原告为追求更多利益，必须加大对餐厅的环境、装修、设备等项目的投资。再次，根据合同第三条第3点约定，原告在5年承包经营期间投资的所有固定设备设施期满后不得搬走，因此，原告在对餐厅进行投入的同时也将考虑经营成本的问题，避免造成不必要的损失，按常理不会对餐厅进行过于豪华的装修。综上，鉴于餐厅已于2019年3月18日被清拆、无法查实餐厅装修状况的事实，结合双方证据及庭审陈述，原告主张对餐厅进行了装修更贴近于事实，本院对原告的主张予以采纳，酌情认定原告支出装修费用20万元。依据合同第六条第4点的约定，协议如未期满因国家或地方政策变更而终止，该项目被告投资的原有建设与原告无关，原告投资建设的按五五分成，被告应对上述装修损失承担50%的责任，即承担餐厅装修损失10万元。（三）关于违约金。根据合同第六条第1点约定，合同期内非因不可抗拒因素发生，任何一方不得终止合同，否则视为违约，违约方应向守约方支付违约金10万元。合同非因双方主观过错解除，双方均无需承担违约责任，原告要求被告支付违约金10万元的诉讼请求，不符合合同约定，本院不予支持。（四）关于搬迁费。餐厅并非基于征收行为而被清拆，原告主张非住宅搬迁费无事实依据，本院不予支持。（五）关于停产停业损失及合同不能履行的损失。依据合同约定，原告对餐厅享有独立自主经营权，被告不参与餐厅的经营，对餐厅停业停产而导致的损失无合同义务，原告主张被告承担停产停业损失没有事实及法律依据，本院不予支持。原告依据合同约定，享有5年的餐厅经营权，但因餐厅被清拆仅经营至2019年3月，实际经营时间为11个月，原告无法获得停止营业之后至原合同期满之日止的预期纯利润。鉴于被告与第三人签订《珠海一棵树农业旅游发展有限公司承包（承租）用地青苗及附着物补偿预付协议书》的约定，被告获得补偿款的事实，及原被告合同中第六条第4点的约定，原告主张合同适当履行后可以实现和取得的财产权益（可得利益），本院予以支持。根据被告提交的2018年8月至10月的餐厅应付分成款收据显示，2018年8月餐厅营业额为205958元，9月为175302元，10月为257729元，即三个月平均营业额为212996元。原告主张合同未能履行的期限为48个月，参照餐饮业净利润率8%的标准，本院酌情认定原告的可得利益为82万元（212996元/月×48个月×8%），被告应向被告支付可得利益损失82万元。五、关于被告反诉请求的问题。（一）关于分成款。合同第四条约定原告承包餐厅三个月后，被告每月收取的分成款不少于4万元。被告反诉要求原告支付2018年11月起至餐厅清拆前的分成款，理据充分，本院予以支持。因餐厅从2019年3月15日起已无法正常经营，3月的分成款为2万元，扣减被告自认原告已支付的5406元，原告应支付2018年11月至2019年3月的分成款共计174594元（4万元/月×4.5个月-5406元）给被告。分成款为被告的承包收入，双方并未约定分成款支付的时间及逾期支付的违约责任，被告要求利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于员工工资。根据合同第五条第6点约定，原告自行承担聘用人员的劳保、医疗、伤亡、用工、计生、治安及福利等费用和责任，故原告经营餐厅而产生的员工工资属于其经营成本，应由原告自行负担。2019年3月29日，陈作完作为原告的代表出具《工资发放证明》，确认被告已为其垫付员工工资163273元，并同意在30万元押金中予以扣减，被告亦提交了发放工资及员工收取工资的相关证据，可以形成证据链，证明其垫付工资的事实。被告反诉要求原告承担员工工资163273元，理据充分，本院予以支持。原告同意工资在押金中扣减，被告反诉要求利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。（三）关于双倍工资。原告在经营餐厅期间，未遵守劳动合同法的相关规定，与员工签订书面劳动合同，而被劳动仲裁委员会裁决支付莫慧明、孙倩、黎梦思、杨兰入职至2019年3月18日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金共计93510.23元。被告举证证明其已支付上述费用，依据合同约定，该费用应由原告承担。被告反诉原告支付93510元，本院予以支持。综上所述，原告本诉要求被告退还押金30万元、支付装修损失、支付可得利益损失，本院依法予以支持，但具体数额以本院确认的为准，被告应支付原告122万元（30万元+10万元+82万元）。被告反诉要求原告支付分成款、垫付的员工工资、双倍工资差额及经济补偿金共计431377元（174594元+163273元+93510元），理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十六条、第九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五第（四）项的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内退还押金30万元给原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司；二、被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内支付装修损失10万元给原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司；三、被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司于判决生效之日起十日内支付可得利益损失82万元给原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司；四、原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付分成款174594元给被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司；五、原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付垫付的员工工资163273元给被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司；六、原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司于判决生效之日起十日内支付垫付的双倍工资差额及经济补偿金93510元给被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司；七、驳回原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司的其他反诉请求。如双方未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费41021元[原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司已预付]、反诉受理费3887.5元[被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司已预付]，合计44908.5元，由原告（反诉被告）珠海市祥润发展有限公司负担31062.5元，由被告（反诉原告）珠海一棵树农业旅游发展有限公司负担13846元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  杨 瑛人民陪审员  雷淑珍人民陪审员  张驹儒二〇二〇年六月十九日书 记 员  赵雅平附：裁判依据法律条文《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五存在下列情形的，举证期限按照如下方式确定：（一）当事人依照民事诉讼法第一百二十七条规定提出管辖权异议的，举证期限中止，自驳回管辖权异议的裁定生效之日起恢复计算；（二）追加当事人、有独立请求权的第三人参加诉讼或者无独立请求权的第三人经人民法院通知参加诉讼的，人民法院应当依照本规定第五十一条的规定为新参加诉讼的当事人确定举证期限，该举证期限适用于其他当事人；（三）发回重审的案件，第一审人民法院可以结合案件具体情况和发回重审的原因，酌情确定举证期限；（四）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，人民法院应当根据案件具体情况重新确定举证期限；（五）公告送达的，举证期限自公告期届满之次日起计算。