山东省烟台市牟平区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0612民初1090号原告：李潇楠，女，1993年3月21日出生，住烟台市牟平区。原告：李曰林，男，1970年4月29日出生，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：曲绵堂，山东昆嵛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈成谟，山东昆嵛律师事务所律师。被告：烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行，住所地烟台市牟平区正阳路383号。法定代表人：林新腾，行长。委托诉讼代理人：孔岳东，山东鲁信律师事务所律师。被告：烟台平和置业有限公司，住所地烟台市牟平区西关路400号附2号。法定代表人：周巾程，经理。原告李潇楠、李曰林诉被告烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行（下称农商行）、烟台平和置业有限公司（下称平和公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。二原告委托诉讼代理人曲绵堂，被告农商行委托诉讼代理人孔岳东到庭参加诉讼。被告平和公司经本院合法传唤无正当理由未有到庭。本案现已审理终结。原告李潇楠、李曰林向本院提出诉讼请求：1、请求判决停止对申请人所有的位于烟台市牟平区房屋的执行。2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告李曰林、李潇楠为父女。二原告与被告平和公司在法院查封之前的2010年4月27日已经就涉案的位于烟台市牟平区房屋签订了合法有效的烟房预字2008第021号《商品房买卖合同》，2010年10月申请人完成了付款义务。2010年12月，被告平和公司就将涉案房屋及钥匙交付给申请人，2013年6月25日，申请人将房屋交给他人经营火锅店。上述事实有已生效的烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初2481号民事判决书可证。但被告平和公司并未按合同约定为申请人办理房产证和土地使用证，而是分别于2014年8月11日、2014年9月1日私自将涉案房产证及土地使用证办理在自己公司名下，且于同年10月28日为烟台市东来工贸有限公司在被告农商行处的贷款提供了担保，并以烟台市牟平区法院(2017)鲁0612民初45号调解书的形式约定被告农商行对涉案房屋和土地使用权在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。现烟台市牟平区法院(2017)鲁0612民初45号调解书已生效，被告农商行依据生效的调解书申请法院对涉案房屋执行。二原告提出案外人执行异议要求停止对涉案房屋的执行后，烟台市牟平区人民法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定，以(2019)鲁0612执异157号执行裁定书(以下简称157号裁定书)裁定“驳回案外人李潇楠、李曰林的异议请求”。二原告认为，157号裁定书认定被告农商行“对涉案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权”属于适用法律不当。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条之规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该司法解释属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的：“法律、司法解释另有规定”的例外情形。根据《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用或者接收服务，其权益受消费者权益保护法保护。本案原告属于消费者，且已经支付了购买商品房的全部款项，根据上述司法解释的规定，建筑工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，但不能对抗已经交付了全部房款的原告，故抵押权也不能对抗已经交付了全部房款的原告。157号裁定书“驳回案外人李潇楠、李曰林的异议请求”的理由错误，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，原告前述之合法购买涉案房屋的权利能够排除执行，特具状诉至法院，请求判决停止对原告所有的位于烟台市牟平区房屋的执行。被告农商行辨称：一、牟平农商行与被告平和公司签订的《最高额抵押合同》合法有效，且针对合同中约定的抵押房地产依法到相关部门办理了抵押登记手续，取得他项权利证书，农商行抵押权依法设立。且经烟台市牟平区人民法院(2017)鲁0612民初45号民事调解书依法予以确认。二、即使存在抵押人在抵押之前将涉案房产出售的问题，依据《物权法》第106条之规定，农商行的抵押权也应受到法律的保护。农商行依法取得抵押权，理由如下：1、抵押权属于担保物权，属于物权法106条规定的“其他物权”，适用该条规定；2、平和公司提供抵押担保的涉案房地产登记在其名下，根据《物权法》16条“不动产登记薄是物权归属和内容的依据”之规定，农商行有理由相信平和置业公司对抵押房产享有物权，即农商行接受平和置业公司提供的抵押物时是善意的；3、农商依据抵押合同和借款合同，发放了贷款，已支付了合理的对价；4、农商行抵押权已经登记，取得了他项权证。因此，即使存在抵押人在抵押前将房产出售的问题，农商行抵押权的设立完全符合物权法106条规定，其抵押权应依法受到保护。三、农商行依法取得涉案房地产的抵押权属于担保物权，原告与卖房者之间是买卖合同纠纷属于债权，物权大于债权是法理的基本原则，原告可通过买卖合同的约定或法律的规定依法追究违约方的责任，但不应损害农商行的抵押权。四、即使存在涉案房产已出售的事实，因涉案房产为门市房，原告购买是为生产经营，而不是生活需要，原告不属于消费者。综上，农商行对涉案房地产的抵押权合法有效，依法设立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告平和公司未答辩。原告向本院提交下列证据证实其主张：1、（2017）鲁0612民初2481号民事判决书，该判决书认定了原告买房过程及交付过程的事实；2、（2017）鲁0612民初45号调解书以及裁定书，该份调解书证明本案原告与被告平和公司签订了商品房买卖合同已经全部履行之后，被告平和公司将涉案房产进行了抵押，抵押是无效的。被告农商行不是普通的民事主体，在2014年10月28日签订抵押合同的时候，完全有能力对涉案房屋是否进行买卖这一事实调查清楚，因为涉案房屋当时已经在开火锅店在进行经营，所以被告农商行并非善意取得抵押权；3、（2019）鲁0612执异157号裁定书，该份裁定书适用法律不当。本案中157号执异书只适用了二十七条前半款的规定，本案中恰恰有但书中的例外规定。4、2010年4月27日原告和被告平和公司签订的《商品房买卖合同》，合同编号烟房预字2008第021号；5、14份付款单据及2018年4月9日被告平和公司根据实际面积补开购房款213.8万元的发票，证明原告在2012年10月份之前完成了全部付款义务；6、被告平和公司出具的证明一份，证明原告方于2012年10月份全部付清房款，同时证明被告2在2010年12月份将钥匙交付原告；7、房屋租赁合同一份，证明原告在2013年6月25日将房屋交付给案外人李伟开火锅店被告农商行对证据1判决书的真实性没有异议，但认为该份证据恰恰证明了原告与被告平和公司之间是债权关系；对判决内容，我方没看到证据，没参与诉讼；对证据2的真实性没有异议，该调解书中确认了被告的抵押权，不认可对方的证明内容，具体见答辩意见第二项，同时，烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民撤4号民事判决书对原告的主张予以反驳；对证据3的真实性及内容均无异议，但是对对方的主张以及证明内容不予认可；对证据4不是合同相对方，其真伪无法判断，请求法院依法审理。但注意到该份合同的付款方式是首付款338000元，余款1934000元是申请银行按揭的，而原告在本案中主张是全部付款与合同约定不符；对证据5，汇款有两张是张秋芬，不是本案当事人，收据不予认可，2010年8月3日现金20万、2010年9月2日两张收据上的收款事由是685-2、685附1，要求对方提供转账记录，对发票的真实性没有异议，购房款与合同约定的数额不相符，对方提供的所有数额是199万元，与购房合同和购房发票的数额均不符合；证据6的真实性我方无法判断，请法院依法审查；对证据7我们不是合同相对方，真实性无法判断，请法庭依法审查。本院认定事实如下：二原告系父女关系。2010年4月27日，原告李曰林与被告平和公司签订了烟房预字2008第021号《商品房买卖合同》，合同约定：出卖人平和公司买受人李潇楠，房屋坐落于牟平区，房屋总价款为2272000元，出卖人应于2010年4月27日将房屋交付给买受人，出卖人应按相关规定在商品房交付使用后60日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报房产管理部门备案并办理房地产权属登记证书手续。该商品房买卖合同落款处出卖人加盖了被告的印章，买受人由原告李曰林签字。关于付款和房屋交付情况：合同约定买受人于签订本合同交首付款33.8万元，余款193.4万元申请银行按揭。原告向本院提交了14张付款凭证，其中包括被告出具的收款收据、中国工商银行业务凭证、中国建设银行的业务凭证、中国邮政储蓄银行的业务凭证[付款人李曰林、张秋芬（李曰林之妻，李潇楠之母）]，证明原告于2010年7月16日付33.8万元、8月3日付20万元、9月2日付10万元；2011年1月24日付15万元、10万元、5万元、5月4日付10万元、7月12日付20万元、8月29日付10万元、11月1日付10万元、11月10日付30万；2012年9月6日付15万元、10月10日付20万元、10月12日付16万和21万元，共计225.8万元。被告平和公司于2017年7月25日给原告出具了内容为“兹有李曰林(身份证)，于2010年4月27日购买烟台平和置业有限公司开发的中央广场项目，位于烟台市牟平区和附2门市房(附1为按揭贷款，附2为分期付款，于2012年10月全部付清)，钥匙于2010年12月已交付。特此证明签字：周巾程(签字捺印)盖章：烟台平和置业有限公司(加盖印章)2017年7月25日”的《证明》。原告提交2018年4月9日被告平和公司补开的213.8万元的购房发票，证明房款按实际面积计算为213.8万元。原告还向本院提交了其与案外人李伟签订的《房屋租赁合同》，合同期限自2013年6月25日至2021年8月24日，涉案房屋出租给了李伟，从事经营火锅店生意至今。2014年8月11日,平和公司将包括涉案房产在内的三处房产权属证书办理至自己名下,取得烟房权证牟字第××号房产证,房号为685－2附2号、附5号、附6号,建筑面积1133.18平方米。其中附2号即二原告所购房产。2014年9月1日，平和公司将上述房产及685－2附1号房产办理了国有土地证，证号为烟国（2014）第42568号。2014年10月28日,被告农商行与被告平和公司签订《最高额抵押合同》，约定被告平和公司以烟房权证牟字第××号房屋及烟国用(2014)第42568号项下除附1号之外的土地使用权为烟台市东来工贸有限公司自2014年10月28日至2016年3月27日期间在被告农商行处的贷款提供抵押担保，并办理了抵押登记。本院在审理（2017）鲁0612民初45号农商行与与烟台市东来工贸有限公司、被告平和公司及顾嘉声、曹善禄、周巾程借款合同纠纷一案中，作出（2017）鲁0612民初45号民事裁定书，于2017年1月4日查封了包括涉案房产在内的烟房权证牟字第××号项下房屋及烟国用(2014)第42568号项下抵押土地使用权。2017年2月13日作出（2017）鲁0612民初45号民事调解书，确认农商行对平和公司抵押的烟房权证牟字第××号房屋及烟国用(2014)第42568号项下的土地使用权在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。2017年8月30日，二原告诉来本院，要求被告平和公司履行房屋买卖合同义务，为其办理房产登记。在诉讼中，二原告提交了上述房屋预售合同及付款凭证，被告平和公司及周巾程为二原告出具了《证明》，本院2017年9月27日作出（2017）鲁0612民初2481号民事判决书，判决被告平和公司于判决生效后十日内协助原告李曰林办理涉案房屋产权登记手续。2018年7月25日，李曰林对农商行、平和公司等提起（2018）鲁0612民撤4号民事诉讼，要求撤销本院（2017）鲁0612民初45号民事调解书中调解协议第三条及（2017）鲁0612民初45号民事裁定书，本院以李曰林对涉案附2号房屋并未享有所有权及主张各被告恶意串通未提供证据证实为由判决驳回其诉讼请求。在执行（2017）鲁0612民初45号民事调解书过程中,二原告作为案外人对执行标的提出书面异议,请求中止对位于烟台市牟平区涉案房产的执行。2020年2月27日,本院作出(2019)鲁0612执异157号执行裁定书,驳回二原告的异议请求。二原告不服该裁定,向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为,二原告与平和公司签订的涉案房屋买卖合同是双方的真实意思表示,内容不违反法律法规强制性规定,合法有效。法院查封之前,买方李曰林已支付全部价款并合法占有使用了涉案房屋。卖方平和公司作为房地产开发企业,为业主办理权属证书是其合同义务,也是法定义务,但平和公司违背诚信未给二原告办理所有权证书,而是办至自己名下并用于抵押借款,对此二原告没有过错。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定:“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持,但法律、司法解释另有规定的除外。”；第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案符合第二十八条规定的情形,涉案房屋虽然登记在开发商平和公司名下,但已合法处分给二原告,二原告对该房屋的物权期待权具有排除执行的效力,其所提的异议成立,应停止对该房屋的执行。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定,判决如下:不得执行烟台市牟平区宁海大街685－2号附2号房产。案件受理费100元由被告烟台平和置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孙艺忠人民陪审员  周建成人民陪审员  刘传武二〇二〇年六月二十三日书 记 员  王丽君