河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终973号上诉人（原审原告）：河南国立空调工程有限公司。住所地：开封新区宋城路以南、二大街以东。法定代表人：秦春雷，总经理。委托诉讼代理人：王文科，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：开封市宸畅房地产开发有限公司。住所地：开封市馆驿街20号。法定代表人：周群义，董事长。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人河南国立空调工程有限公司（以下简称国立空调公司）因与被上诉人开封市宸畅房地产开发有限公司（以下简称宸畅房地产公司）建设工程合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0204民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。国立空调公司委托诉讼代理人王文科到庭参加了诉讼，宸畅房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。国立空调公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0204民初1135号民事判决并依法改判支持国立空调公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审期间国立空调公司提交的照片可以证明国立空调公司所完成的工程，宸畅房地产公司亦认可国立空调公司已进场施工，结合国立空调公司提交的双方的《治谈记录（技术核定单）签收单》证实国立空调公司2014年8月初在宸畅房地产公司工地施工的事实，足以证明国立空调公司已部分履行了双方所签合同。但因宸畅房地产公司未按约定支付工程款，国立空调公司只得暂撤离工地。宸畅房地产公司未按约定时间支付应付工程款，应承担相应违约责任，除支付工程款外，还应自2014年8月26日起支付拖欠上述款项每日千分之五的滞纳金。2、一审法院查明“诉讼期间后续工程宸畅房地产公司已另行委托他人进行施工”。因诉讼期间双方的合同并未终止或解除，双方的权利义务关系依然有效，国立空调公司正在依合同主张权利，但宸畅房地产公司置法律于不顾，公然另行委托他人对涉案工程进行施工。基于该事实，国立空调公司要求对方承担5％的违约金，其诉讼请求应受到法律的支持。3、一审法院审理后期，宸畅房地产公司认可国立空调公司施工的工程量费用有3万元，但一审法院依然未支持国立空调公司关于工程款的诉讼请求明显不当。4、宸畅房地产公司收取国立空调公司工程保证金100万元，时间长达一年之久，单是按国有银行利率，也造成国立空调公司损失8万余元。宸畅房地产公司应赔偿国立空调公司。5、收取“诚意金”时，张文启是宸畅房地产公司的法定代表人，郭风军系其公司工程管理人员，两人是为涉案合同收取国立空调公司的资金。现合同被其公司废弃，“诚意金”应予以返还。宸畅房地产公司经本院依法传唤未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2011年3月18日，国立空调公司（甲方）与宸畅房地产公司（乙方）签订一份《地能中央空调工程合同》，约定工程名称：开封市宋韵名都商住小区地能中央空调工程，工程内容为：1、主机制造和机房附属设备的安装、调试；2、住宅楼区域约36947.8㎡（不含地下室及车库）中央空调末端设备（风机盘管）及安装；3、公建区域约16894.8㎡（不含地下室及车库）中央空调末端设备（风机盘管）及安装；4、室外管网工程施工；5、凿井工程。施工地点：开封市宋韵名都商住小区，工程总造价：总建筑面积暂定为53842.6㎡（不含地下室及车库），建筑面积每平方米工程造价为120元，工程总造价为人民币6461112元。合同签订后，甲方须退还乙方所交纳的投标保证金10万元；乙方向甲方交纳工程保证金100万元，甲方须于向乙方下达进场通知之日起一周内，全部退还乙方。乙方进场施工半个月内，甲方向乙方支付工程总造价的25％，即人民币1615278元。违约责任：若甲方未按时支付工程款或因乙方原因未按时完工，每拖延一天，按合同总金额的5‰支付给对方。若一方违约，支付另一方工程总造价的5％的违约金，造成损失的赔偿损失。因不可抗力（地震、水灾等）情势变更的原因，可以免除双方的责任。2011年6月8日，宸畅房地产公司收到国立空调公司工程保证金100万元，并于2012年4月27日将100万元退还给国立空调公司。2010年8月13日，宸畅房地产公司向国立空调公司出具收款收据一份，载明收到国立空调公司投标保证金10万元。2011年4月12日，宸畅房地产公司将10万元投标保证金退还国立空调公司，并将收款收据原件收回。同日，郭凤军、张文启向国立空调公司出具“收条，今收到河南国立空调工程有限公司，交来合作诚意赞助金，壹拾万元人民币（10万元）。宸畅公司：郭凤军、张文启，2011.4.12号。”另查明，国立空调公司曾进行过短暂施工，后即退出，双方未进行结算。诉讼期间，后续工程已由宸畅房地产公司另行委托其他公司进行施工。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对国立空调公司要求宸畅房地产公司支付工程款滞纳金及违约金的诉求，因国立空调公司提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予支持。对国立空调公司要求宸畅房地产公司支付工程款，因双方对所涉工程施工情况未进行结算，国立空调公司又未能提供有效证据证明其已施工工程量及价值，故对于国立空调公司要求宸畅房地产公司支付工程款12万元的诉求，因证据不足，一审法院不予支持。对国立空调公司要求宸畅房地产公司赔偿因向国立空调公司借款100万元造成的利息损失8万元的诉求，因该款实为工程保证金，并非借款，且双方并未约定利息，故一审法院不予支持。对国立空调公司要求宸畅房地产公司返还10万元诚意赞助金的诉求，因收条中并没有宸畅房地产公司的公章，属郭凤军、张文启的个人行为，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回河南国立空调工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20957元，由河南国立空调工程有限公司承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2014年3月18日国立空调公司、宸畅房地产公司针对案涉工程分别作了编号“KT-01”、“KT-02”《洽谈记录（技术核定单）》及《＜洽谈记录（技术核定单）＞签收单》各一份，双方各自的工程负责人均签字确认且加盖有双方公司的印章，宸畅房地产公司虽对上述《洽谈记录（技术核定单）》、《＜洽谈记录（技术核定单）＞签收单》有异议，但并未提供相反证据予以证明，故对《洽谈记录（技术核定单）》、《＜洽谈记录（技术核定单）＞签收单》真实性应予认定。自《洽谈记录（技术核定单）》记录中可知，在2014年3月18日双方对案涉工程施工前的一些具体技术问题进行了沟通协商并达成了一致意见。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，2011年3月18日，国立空调公司与宸畅房地产公司签订《地能中央空调工程合同》，后国立空调公司、宸畅房地产公司均履行了合同中约定的各自部分义务，即宸畅房地产公司退还国立空调公司投标保证金10万元，国立空调公司向宸畅房地产公司交纳了100万元工程保证金。至2014年3月18日双方针对案涉工程具体洽谈前，工程实际并未施工。2014年8月初，国立空调公司开始进场施工，后又退场，国立空调公司主张其退场的主要原因为宸畅房地产公司未按双方约定支付工程款，但自国立空调公司提交的证据中不能证明是因宸畅房地产公司不履行合同义务而导致国立空调公司退场，一是国立空调公司并不能充分证明其施工的时间节点到了宸畅房地产公司应付工程款的节点，二是国立空调公司并未向宸畅房地产公司发出要求支付工程款的函且宸畅房地产公司已签收。故对国立空调公司主张是因宸畅房地产公司违约才导致其退场的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。国立空调公司认为宸畅房地产公司应按合同约定支付其工程款的上诉请求，本院不予支持。现案涉工程宸畅房地产公司实际发包给了其他公司，国立空调公司与宸畅房地产公司所签订的《地能中央空调工程合同》已无法继续履行。对于国立空调公司主张的实际施工费用问题，国立空调公司在一审法院第一次审理期间，申请对该费用进行鉴定，但由于国立空调公司未按一审法院要求提交涉案工程的施工方案及图纸等相关材料，致使鉴定未能进行，国立空调公司应承担不利的后果。但宸畅房地产公司自认国立空调公司实际施工工程工程造价为3万元，为减少当事人诉累，宜判决宸畅房地产公司支付国立空调公司实际施工工程款3万元，一审法院对此未予认定且判决不当，应予纠正。2010年8月13日国立空调公司交与宸畅房地产公司投标保证金10万元，2011年4月12日，宸畅房地产公司将10万元投标保证金退还国立空调公司。同日，宸畅房地产公司负责人张文启、郭凤军将该款以“合作诚意赞助金”之名并未退与国立空调公司，张文启、郭凤军作为宸畅房地产公司主要负责人，其向国立空调公司收取“合作诚意赞助金”的行为构成表见代理，案涉合同国立空调公司、宸畅房地产公司实际履行极少一部分，宸畅房地产公司收取国立空调公司“合作诚意赞助金”10万元无法律依据，国立空调公司主张宸畅房地产公司退还应予支持。对于2011年6月8日国立空调公司向宸畅房地产公司交纳的工程保证金100万元，宸畅房地产公司负责人张文启在国立空调公司持有的收据上写有“6个月内退还”的字样，故对于该100万元保证金宸畅房地产公司应于2011年12月8日前退与国立空调公司。但宸畅房地产公司直至2012年4月27日才将该款退还给国立空调公司，2011年12月8日至2012年4月27间宸畅房地产公司应按年利率6%支付给国立空调公司资金占用利息，共计2.33万元。对于国立空调公司其他过高主张部分，本院不予支持。综上所述，国立空调公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1135号民事判决；二、本判决书生效后十日内开封市宸畅房地产开发有限公司支付河南国立空调工程有限公司工程费用3万元、利息2.33万元、退还河南国立空调工程有限公司合作诚意赞助金10万元，以上共计15.33万元；三、驳回河南国立空调工程有限公司的其他诉讼请求及其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20957元，由河南国立空调工程有限公司承担19547元，由开封市宸畅房地产开发有限公司承担1410元；二审案件受理费20957元，由河南国立空调工程有限公司承担19547元，由开封市宸畅房地产开发有限公司承担1410元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张旭东二〇二〇年六月三十日书记员 刘霁月