山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0802民初8063号 原告：陈祖礼，男。 委托诉讼代理人：闫飞，山西上韬律师事务所律师。 被告：中星联丰建设集团有限公司。 委托诉讼代理人：罗炘炘，福建科衡律师事务所律师。 被告：康铁平，男。 委托诉讼代理人：刘国山，河南良仁律师事务所律师。 第三人：运城市空港开发区开海金仓珠宝有限公司。 原告陈祖礼与被告中星联丰建设集团有限公司（以下简称中星联丰公司）、被告康铁平、第三人运城市空港开发区开海金仓珠宝有限公司（以下简称海金仓珠宝有限公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈祖礼及委托诉讼代理人闫飞、被告中星联丰公司委托诉讼代理人罗炘炘、被告康铁平及委托诉讼代理人刘国山到庭参加诉讼。第三人海金仓珠宝有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告陈祖礼向本院提出诉讼请求：1、撤销原告与被告签订的《项目合作协议书》；2、判令二被告返还原告因履行合同所支付的前期运营资金（项目资金）203万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2019年1月26日起计算至款项付清之日止），利息暂计至起诉之日为6.794579万元；3、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告以二被告自认双方实际系挂靠关系为由变更第一项诉讼请求，请求法院确认原告与二被告签订的《项目合作协议书》无效。事实和理由：2018年8月30日，被告中星联丰公司与第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》，约定由中星联丰公司承建位于运城市空港开发区的亚洲新世界项目装饰装修工程，工程期限自2018年到2019年，总日历天数270天，合同造价暂定两亿元整，并对承包范围、工程价款、付款方式等内容进行了约定。2018年12月22日，被告中星联丰公司亚洲新世界项目负责人康铁平与原告陈祖礼协商合作，并承诺该项目款2.6亿元已到账，1个月内开工，2019年底完工。双方就上述亚洲新世界项目装饰装修工程项目合作事项达成协议，并签订了《项目合作协议书》。原告按合同约定支付前期运营资金（项目资金）200万元，后被告又要求支付3万元。二被告以合作为由，隐瞒真相，先后让原告支付了203万元。亚洲新世界项目装饰装修工程项目至今未启动，原告多次与二被告协商未果而诉至法院。后原告因二被告在庭审过程中辩解被告双方并不存在表见代理关系，且自认双方实际为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条的规定以及《合同法》第52、58条的规定，提出变更诉讼请求的申请，请求变更第一项诉讼请求，请求法院确认原告与二被告签订的《项目合作协议书》无效。 被告中星联丰公司辩称，1、案涉项目系康铁平借用中星联丰公司的名义承揽的项目，具体的合作事项完全是由康铁平个人进行的，原告从来没有向中星联丰公司反映过该合作事项，也没有要求中星联丰公司对康铁平的代理权限进行核实，案涉款项完全是康铁平与原告之间的行为，公司事前不知，事后也不予追认。2、原告已经确认且依据中星联丰公司与康铁平之间即挂靠关系，那么挂靠系借名行为，而实际本案所涉的康铁平与原告之间签订的《项目合作协议书》与中星联丰公司无任何关系。中星联丰公司在该民事行为中既不知情，更未作出任何意思表示。3、原告所提出的要求中星联丰公司承担连带返还义务没有任何法律依据，现行法律中对工程挂靠的法律后果规定的非常明确，仅仅对建设工程的质量问题及由工程问题质量产生的争议而承担连带责任。本案当中案涉工程项目并未施工，更本不存在所谓的质量问题。因此，请求驳回原告对中星联丰公司的诉讼请求。 被告康铁平辩称，1、本案中虽然是被告借用中星联丰公司与第三人签订的《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)规定属于无效合同,但是,根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”及第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还:不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”规定,原、被告签订《项目合作协议书》是原告在充分了解被告借用资质承包项目,并对项目施工所需资金以房产抵押贷款找银行人员现场勘验认为可行的情况下才签订的,根据原告分多次支付合作款项也可以证实原告并不是盲目与被告合作的,而且被告也按照协议书约定向促成《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》签订的居间人支付了50万元佣金,该佣金应该作为亏损由双方按照签订的协议约定比例分担或者根据双方的过错分担。2、原告在本案中有明显过错,原告在签订涉案《项目合作协议书》前对《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》项目做了充分了解,并经其与另外两个合伙人陈某某、黄某某充分协商后才与被告签订的,黄某某还介绍刘某某作为第三人以房产抵押贷款(贷款后用于支付工程项目开工资金)的经办人,并让被告支付给刘某某现金30万元,请客吃饭、购买礼品支出约40万元,对于这些费用,被告认为是原告与黄某某、陈某某、刘某某一起诈骗被告,该费用应由原告个人承担,同时请求法院将本案移送公安机关追究他们涉嫌诈骗的刑事责任。 第三人海金仓珠宝有限公司未到庭陈述，亦未提交证据。 原告陈祖礼就其主张向本院提供证据如下： 1、《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》，拟证明被告康铁平作为被告中星联丰公司委托代理人与第三人海金仓珠宝有限公司签订了《工程施工合同》。 2、《项目合作协议书》、康铁平与陈某某电话录音、电话录音文字版，拟证明被告康铁平以被告中星联丰公司亚洲新世界项目负责人的身份找被告（原告）寻求合作，并承诺2019年1月上旬开工，270天完工，业主方资金到位，并催促原告方工人及时到场。合同约定原告前期出资200万，占本项目40%股份。同时证明该合同系被告康铁平提前准备好的格式合同，被告中星联丰公司收取施工合同标的6%的费用。 3、微信记录、转款凭证、陈某某证明材料，拟证明原告按被告康铁平的要求向指定账户康某某支付了170万元，陈祖礼后又向康铁平转款30万元，后又应康铁平要求转账3万元，共计203万元。 4、证人陈某某、黄某某的当庭证言，（1）证人陈某某当庭陈述，其与原告系合作关系。原告与二被告协议签订之前，被告康铁平主动联系其，让其投资案涉工程，并告知案涉工程系真实的，资金已到位，马上可以开工。同时告知中星联丰利润下浮15%以后，剩下的利润点双方可以分成。康铁平让其出资400万，前期200万元系启动资金。其的分成是中星联丰下浮15%点的40%，康铁平60%。其再和原告协商后，原告与二被告签订了合同。签合同之后，其受陈祖礼的委托将170万元汇入到被告康铁平的指定账户。（2）证人黄某某当庭陈述，其与原告系老乡，与原告及证人陈某某系涉案工程合作人关系。2018年其听原告陈祖礼说运城有个中星联丰、国投太平洋一个工程。因国投太平洋系国企，在原告的劝说下少量投资，并主要负责案涉工程。并陈述合同签订时其在场，被告康铁平以中星联丰公司负责人的身份与原告签订的合同。同时称在合同签订后，发现工程资金不到位，存在贷款问题。康铁平拿着第三人的房产证在陕西贷款。根据常识，认为房产在山西，在陕西贷款是不可能的。基于合伙人身份，加之在太原认识的朋友可以帮忙贷款，主动电话联系康铁平，将太原朋友刘某某介绍给了康铁平，期间联系过几次，之后的事情他们自行处理。同时证明，因康铁平要求开工，但没有开工令，并主动提出只要200万元，剩下的根据工程的进度投资。为了核实情况，其向国投太平洋负责人薛占武询问，薛占武亲口答复从未要求中星联丰的康铁平在春节前开工，认为中星联丰的康铁平拿着合同骗取合伙人的款项。 证人陈某某、黄某某的当庭证言拟证明原告和康铁平在签订项目协议书前明确告知投资款已到位，康铁平2骗取原告的信任，并造成虚假开工的假象，多次催促原告支付203万元的前期合作款。在原告支付完203万元的前期合作款后，又以种种合作理由推迟该项目的开工日期，其实质是该项目根本不存在开工的条件，第三人的投资款根本没有到位，第三人也根本没有向被告1下达过开工令的事实。 经质证，被告中星联丰公司对原告证据1的真实性无异议，认可涉案合同系被告康铁平借用中星联丰公司承揽工程的，合同系借名行为，并证实康铁平并非联丰公司的股东。证据2、3，被告称不知情，未发表质证意见。证据4，对证人陈某某的证言以不知情未发表质证意见，认为证人黄某某所涉及的被告中星联丰公司的证言，均不能采信。被告康铁平对原告证据1、2及证据3中的微信记录、转款凭证的真实性无异议。同时认为证人证言是虚假的与被告康铁平的陈述不符的部分，不应该采信。 被告中星联丰公司未提交证据。 被告康铁平就其主张向本院提供证据如下： 2019年4月21日，康铁平同证人黄某某的微信聊天记录三页，拟证明证人做虚假陈述，同时证明康铁平为该项目贷款在原告合作人的介绍人刘某某要求下支付了30万元，协助贷款的费用。 该证据经证人黄某某质证，黄某某认可系其与被告康铁平的聊天记录，但陈述其未参与贷款事宜。原告对该证据的真实性无异议，但认为只能证明被告康铁平告知证人其给刘某某30万元的事实，不能证明其目的。被告中星联丰公司对该证据的真实性无异议。 本院对证据的认定： 原告证据《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》及被告康铁平的证据微信天聊天记录，原告与二被告对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告证据2、3中的微信记录、转款凭证，被告中星联丰公司虽未发表质证意见，但被告康铁平对上述证据的真实性均予认可，故本院予以采信。 对有争议的证据：证人陈某某、黄某某的当庭证言，二被告虽提出异议，但被告康铁平通过双方质证，认可其找证人陈某某投资案涉工程，收取陈某某转账的170万元及合同签订后通过证人黄某某联系贷款事宜，故证人证言，本院予以采信。 经审理查明：被告康铁平系《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》的实际承包人。2018年8月30日，被告康铁平在没有施工资质，借用被告中星联丰公司资质的情况下，以被告中星联丰公司委托代理人身份与第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》，被告康铁平、中星联丰公司分别在合同上签名、盖章。该合同约定由被告中星联丰公司承建位于运城市空港开发区的亚洲新世界项目装饰装修工程，工程期限自2018年到2019年，总日历天数270天，合同造价暂定两亿元整，并对承包范围、工程价款、付款方式等内容进行了约定。2018年12月22日，被告康铁平以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份与原告陈祖礼协商合作，承诺该项目建设资金已全部到位，于2019年1月上旬开工，就上述亚洲新世界项目装饰装修工程项目合作事项与原告达成协议，并签订了《项目合作协议书》，约定原告投入前期运营资金（项目佣金）400万元占合作项目的40%股权，前期支付200万元，后续200万元根据项目需要陆续支持。合同签订后，原告委托其合伙人陈某某自2018年12月22日至2019年1月25日分10笔将170万汇入被告康铁平指定的康某某银行账户内。2019年1月30日，原告根据被告康铁平的安排向康某某的银行账户内汇款30万元。2019年3月6日，原告通过微信向被告康铁平转账3万元。原告按合同约定向被告康铁平支付前期运营资金共计203万元，截至庭审前，涉案工程该仍未开工。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中，被告康铁平自认其借用被告中兴联丰公司资质承建涉案工程，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，故，原告与被告康铁平签订的《项目合作协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。庭审查明，被告康铁平向被告中兴联丰公司借用资质，使原告有理由相信被告康铁平系被告中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人，而与被告康铁平签订了《项目合作协议书》，原告按协议的约定向被告给付了前期运营资金203万元，而工程至今未开工，被告康铁平构成违约，且被告康铁平在协议签订过程中，存在过错，故原告要求被告康铁平返还前期运营资金203万元并支付利息的诉讼请求本院予以支持，但是因双方在协议中未约定经济损失的计算依据，故利息应以203万元为基数分段计算，其中170万元从2019年1月26日起计算至2019年8月19日，30万元从2019年1月31日起计算至2019年8月19日，3万元从2019年3月6日起计算至2019年8月19日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，以203万元为基数，自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于被告中兴联丰公司是否承担付款责任。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，被告中兴联丰公司将资质证书出借给被告康铁平，与第三人海金仓珠宝有限公司签订《运城市亚洲新世界建设项目工程施工合同》后，该项目实际由被告康铁平组织施工，被告康铁平并以中星联丰公司亚洲新世界建设项目负责人的身份对外进行民事活动，收取原告给付的前期运营资金203万元，而工程至今未开工，给原告造成损失，故被告中兴联丰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任即被告中兴联丰公司应对被告康铁平向原告退还的203万元及利息承担连带清偿责任。 对于被告康铁平主张本案涉嫌原告与黄某某、陈某某、刘某某共同诈骗被告,请求将本案移送公安机关的意见，经审查，本案所涉《项目合作协议书》系原告与被告康铁平自愿签订，且本案现有证据不能证明存在诈骗事实，故对被告该主张本院不予采纳。被告可在收集相关证据后另行向公安机关报案。 综上所述，被告康铁平应退还原告前期运营资金203万元并支付相应的利息；被告中兴联丰公司对上述款项承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》之规定，判决如下： 一、原告与被告康铁平2018年12月22日签订的《项目合作协议书》无效； 二、被告康铁平于本判决生效之日起十五日内退还原告陈祖礼前期运营资金203万元及利息（利息以203万元为基数分段计算，其中170万元从2019年1月26日起计算至2019年8月19日，30万元从2019年1月31日起计算至2019年8月19日，3万元从2019年3月6日起计算至2019年8月19日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日之后的利息，以203万元为基数，自2019年8月20日起至款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 三、被告中星联丰建设集团有限公司对上述第二项给付内容承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23584元，保全费5000元，共计28587元，由被告康铁平、被告中星联丰建设集团有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。 审 判 长  刘艳红 人民陪审员  于永刚 人民陪审员  扆高生 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  续康乾