江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0206民初854号原告：江苏金土木建设集团有限公司，统一社会信用代码91320581251421184N，住常熟市古里金湖路。法定代表人：胡良根，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘璐，江苏茂业律师事务所律师。委托诉讼代理人：林良洪，江苏茂业律师事务所律师。被告：无锡二泉映月文化发展有限公司，统一社会信用代码91320206323817584，住所地无锡市惠山森林公I园山泉广场。法定代表人：俞伟军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙秀红，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙骥，江苏漫修律师事务所律师。原告江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）诉被告无锡二泉映月文化发展有限公司（以下简称二泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金土木公司的委托诉讼代理人林良洪、被告二泉公司的委托代理人孙秀红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金土木公司诉称：金土木公司与二泉公司于2015年1月17日签订建设工程施工合同（固定单价），由金土木公司为二泉公司施工建造无锡水文化馆工程房建工程。现工程已完工，且二泉公司已实际使用。要求判令二泉公司立即支付工程款3906万元，要求判令金土木公司有权对承建工程折价或拍卖的价款优先受偿。被告二泉公司辩称：1、涉案工程尚未完工或验收合格；2、涉案工程存在大量质量问题和工期违约；3、金土木公司至今未提起竣工验收，也未交付竣工验收资料，导致工程无法结算；4、双方就涉案工程以招投标方式另行签订了一份已备案的固定总价合同，应按该固定总价合同的约定结算支付工程款；5、案涉工程属于文化配套用房，是公益性质，属于法律规定的不宜折价拍卖的工程，故金土木公司无权主张工程价款优先权。经审理查明：一、合同签订情况2015年1月17日，金土木公司与二泉公司签订建设工程施工合同（以下简称固定单价合同）1份，约定：由金土木公司为二泉公司建设无锡水文化馆工程；工程内容包括土建、安装、门窗、幕墙工程；合同价款按固定单价方式确定，暂定合同总价为12384925.28元；开工日期为2015年3月1日，竣工日期为2015年8月12日；工程款支付方式为工程封顶付合同价15％、工程竣工付合同价15％、竣工后1年内支付至结算价95％、余款质保满2年付清等。2015年9月21日，二泉公司以招投标方式与金土木公司再次签订涉案工程的建设工程施工合同，约定：工程内容为施工图纸范围内的土建、安装、装饰、幕墙、室外配套、消防池等；合同价格形式为固定总价25798729.91元；开工日期为2015年9月22日，竣工日期为2016年3月4日；付款周期为工程竣工后付至合同价的10％、审计结束后余额5年内等额付清、留审定总额的5％作为保修期保留金（保修期保留金的支付时间为审计结束后第5年）等。案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。二、工程实际施工情况。2015年4月21日，案涉工程正式开工。2016年12月案涉工程基本施工结束，但至今未进行正式竣工验收。2017年下半年，案涉工程交付给二泉公司，二泉公司接收工程后进行设备安装。期间，2015年11月，金土木公司经监理单位同意，委托无锡市惠山区安信检测服务有限公司对案涉工程结构主体进行了检测，检测结果合格，但未有二泉公司签章确认。三、工程款总额。诉讼中，本院依法委托江苏方正工程造价事务所进行造价鉴定。在出具鉴定初稿后，本院交由双方充分发表意见，并由鉴定机构对双方提出的异议作出了书面答复（详见鉴定意见书），最终鉴定结论为：按固定单价合同鉴定结果为37617342元，按固定总价合同鉴定结果为33835092元。四、工程款支付情况。金土木公司认可收到1020万元，二泉公司则主张支付了2270万元，其中最后一笔付款时间为2016年11月2日。双方的差距在于以下两笔付款：（1）、2016年8月12日50万元。对此二泉公司提供如下证据：1、银行转帐凭证1份，在该转帐凭证上载明的付款方为无锡市中联水业有限公司，收款方为江苏富源广建设发展有限公司，金额为50万元，付款用途记载为“中联代二泉文化付金土木电力电缆施工预付款”；2、无锡市中联水业有限公司出具的情况说明1份，内容为：2016年8月12日我司向江苏富源广建设发展有限公司转帐50万元，该款项为我司代二泉公司支付，支付时二泉公司称该款系代金土木公司支付的电力电缆款。金土木公司对上述证据不予认可，主张其未收到该笔款项。（2）、2016年2月6日1200万元。对此二泉公司提供了由金土木公司盖章的收据1份，收据上载明收款事由为水文化馆工程工程款，转848万，承兑352万。金土木公司主张：该笔1200万元并未收到，实际是二泉公司委托金土木公司支付给第三方无锡二泉映月矿泉水有限责任公司（以下简称矿泉水公司）的。对此金土木公司补充提供2018年1月31日的情况说明1份，由二泉公司法定代表人俞伟军和矿泉水公司法定代表人蒋晓波签字，内容为：2016年2月6日，二泉公司支付金土木公司1800万元，支付方式为转账1348万元，承兑452万元；该1800万元系由两部分组成：一是二泉公司支付给金土木公司的工程款，金额为600万元（转账500万元，承兑100万元），二是二泉公司委托金土木公司转付给矿泉水公司的往来款，金额为1200万元（转账848万元，承兑352万元）。2016年2月6日中午，在二泉公司法定代表人俞伟军在场见证指示下，就上述第二项所涉的1200万元往来款已由二泉公司支付给矿泉水公司，该1200万元并非二泉公司与金土木公司之间工程款往来。二泉公司法定代表人在该情况说明上签字，并注明：“本人不清楚谁同意二泉公司支付金土木公司1800万元，受矿泉水公司蒋总指派，要我到金土木无锡分部所在地，看好金土木将1200万元划到矿泉水公司账上才能回公司”。2019年2月13日，金土木公司诉至本院。以上事实，由建设工程施工合同（固定单价）、招标文件、投标文件、图纸、招标公告、招投标备案书、中标公示、中标通知书、建设工程施工合同（固定总价）、开工报告、检测报告、验收记录、结算资料、工期确认表、收据、转账记录、情况说明及当事人陈述等在卷佐证。本院认为，针对本案双方争议和查明的事实，本院作如下认定：一、案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方签订的固定单价合同和固定总价合同均无效，依法应按实际履行的合同结算工程款。本案的主要争议就在于认定哪一份合同为实际履行的合同，对此本院结合查明的事实认定固定单价合同为实际履行合同，理由为：1、案涉工程于2015年4月21日正式开工，此时尚未进行招投标，更未签订固定总价合同，实际履行的只能是固定单价合同。至于双方在后续实际施工过程中进行工程量增减，属于合同变更范畴，不影响对实际履行合同的认定。2、从实际付款时间和金额上判断。截至2016年11月2日二泉公司至少已付款1020万元（金土木公司已自认的金额），约等于鉴定造价的30％左右。结合案涉工程于2016年12月已基本施工结束的事实，这与固定单价合同约定的“工程封顶付合同价15％、工程竣工付合同价15％”更吻合，与固定总价合同约定的“工程竣工后付至合同价的10％”相距甚远。退一步分析，如果实际履行的是固定总价合同，在2016年11月2日案涉工程尚未结算或审计前，二泉公司完全可仅支付合同固定总价的10％即257万余元，但事实上二泉公司至少支付了1020万元，更遑论二泉公司在本案中主张的付款是2270万元，已近合同固定总价的九成，这显然与固定总价合同约定的付款周期差距更大，更不符合常理。综上，从实际施工情况这一明显的事实判断，辅以实际付款情况，本案认定固定单价合同为实际履行合同，证据占优，也更符合已查明的事实。因此，本院应按固定单价合同结算案涉工程价款，采纳鉴定结论中按固定单价合同计算的工程款金额37617342元。二、案涉工程在2017年下半年已交付二泉公司实际使用，结合2015年11月案涉工程主体结构已经第三方检测合格（监理单位认可），故可认定2017年下半年案涉工程竣工，视为质量合格。按固定单价合同的付款约定，案涉工程所有工程款的付款期限均以届满。三、本案实际付款金额，主要涉及对双方争议的两笔付款的认定。1、2016年8月12日的50万元。因转账凭证上载明的付款方和收款方均非本案原被告，对此二泉公司需提供证据证明如下两项事实：1、实际付款方无锡市中联水业有限公司是代二泉公司付款，这已有情况说明可予佐证；2、实际收款方江苏富源广建设发展有限公司经金土木公司认可代为收款，或享有对金土木公司的债权，但这未有证据予以证明。综上，二泉公司对该笔付款未尽到举证责任，故本院对此不予认定。2、2016年2月6日的1200万元。对该笔付款争议，存在冲突的两份证据：2016年2月6日的收据和2018年1月31日的情况说明。但2018年1月31日的情况说明所记载的内容十分明确，系双方对此前付款性质的最终确认，且相应款项完全符合实际付款方式和金额，足以推翻2016年2月6日的收据。故本院认定该1200万元并非本案工程款。综上，本院认定二泉公司实际支付工程款金额为1020万元。结合上述认定的案涉工程价款37617342元，二泉公司尚欠工程款27417342元。四、金土木公司是否有权主张优先权。二泉公司主张案涉工程为文化配套用房，是公益性质，属于法律规定的不宜折价拍卖范围，但未提供相应证据。且二泉公司本身就是从事文化艺术经营性质的企业，其所建的案涉工程并不属于医院、学校等涉及民生的公益性工程，不属于不宜折价或拍卖的范畴。综上，本院对金土木公司主张的优先权予以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十一条、第十七条、之规定，判决如下：一、无锡二泉映月文化发展有限公司应于本判决生效后立即支付江苏金土木建设集团有限公司工程款27417342元。二、江苏金土木建设集团有限公司有权就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回江苏金土木建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费237100元，财产保全费5000元，鉴定费400000元，合计642100元，由金土木公司负担191391元，由二泉公司负担450709元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  安震旦人民陪审员  冯建良人民陪审员  沈 琦二〇二〇年六月二十七日书 记 员  杨雪霞