广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂02民终2106号 上诉人（原审被告）：思田（上海）网络科技有限公司，住所地上海市闵行区光华路2118号第3幢662室，统一社会信用代码：91310000676280778E。 法定代表人：沈海荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦家枝，广西旺国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民武装警察部队柳州支队，住所地广西壮族自治区柳州市东环路278号。 法定代表人：陈智斌，该支队支队长。 委托诉讼代理人：黄**，广西华尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李柳霖，广西华尚律师事务所实习律师。 上诉人思田（上海）网络科技有限公司（以下简称思田公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队柳州支队（以下简称武警柳州支队）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人思田公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回武警柳州支队的起诉。2.武警柳州支队承担本案一审、二审受理费。 事实与理由： 一、一审法院受理该案程序严重违法：思田公司与武警柳州支队签订的《采购安装服务合同》第12条明确约定了仲裁条款，有关合同的一切争议协商不能解决的须提交上海仲裁委员会仲裁，显然柳州市城中区人民法院没有管辖权，依法不能受理该案。 二、一审法院在实体上对武警柳州支队提供的证据给予了错误认定：思田公司与武警柳州支队签订的《采购安装服务合同》明确约定该涉案工程合同价格形势为：固定单价。按照该约定，合同双方就应该按照约定的固定单价履行，如任何一方想要变更均需证得对方同意，武警柳州支队没有经思田公司同意，没有权力单方擅自审计，一审法院认定其审计结果是明显错误的。 三、武警柳州支队诉北京华胜天成科技股份公司一案，案号为(2019)桂0202民初891号案件，亦应有仲裁约定，而被法院于2019年9月10日以（2019)桂0202民初891号裁定驳回。 综上所述，一审法院受理了有仲裁约定的案件，在程序上严重违法，在实体上置固定单价的约定不顾，错误认可审计，进而做出错误判决，严重侵犯了思田公司的合法权益。 被上诉人武警柳州支队辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 一、思田公司在二审期间提出管辖权异议依法无据，一审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，管辖权异议应当在答辩期内提出。本案中，思田公司在二审中才提出管辖权异议依法无据。本案并不存在违反级别管辖和专属管辖规定的情形。 二、一审判决正确，二审法院应当予以维持。思田公司与武警柳州支队在《采购安装服务合同》中虽然约定合同价为92万元，但根据《武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程社会审计机构审计报告核查定案表》及《武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程社会审计机构审计确认书》中明确记载涉案工程经审计的结算造价为408241.42元，双方均在以上两份表中签字盖章予以确认，应视为双方对合同造价变更的认可及同意按照审计结算造价408241.42元作为最终的结算数额。故武警柳州支队按照双方确认的工程造价408241.42元向思田公司支付价款，因武警柳州支队已支付给思田公司价款85万元，故应返还价款441758.58元。 武警柳州支队向一审法院起诉请求：一、思田公司向返还武警柳州支队工程款441758.58元；二、思田公司以441758.58元为基数，以年利率为6%计算向武警柳州支队支付从2017年12月29日起至2019年3月29日止的资金占用费33132元，并判决思田公司以441758.58元为基数、以年利率为6%计算从2019年3月30起至实际清偿之日止的资金占用费。三、思田公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2013年4月26日，武警柳州支队作为买方与思田公司作为卖方签订了一份《采购安装服务合同》，合同约定由武警柳州支队向思田公司采购柳州市武警支队一楼大厅LED显示屏及招待所信息化设备，思田公司提供设备及安装服务。合同价格形式：固定单价。合同总金额92万元。合同还列明了卖方向买方提供的具体设备、数量及单价。武警柳州支队于2015年4月23日向思田公司支付该信息化建设的款项85万元。 一审法院另查明，经南宁审计中心委托，中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行于2018年1月10日做出《关于机关信息化安装工程的审计报告》，审计结论为：“机关信息化安装工程送审金额8473947.6元，审定金额7926547.47元，审减金额547400.13元，审减率6.46%。其中：指挥中心楼信息化工程送审金额7907439.52元，审定金额7518306.05元，审减金额389133.47元；一楼LED显示屏、招待所信息化工程送审金额566508.08元，审定金额408241.42元，审减金额158266.66元。机关信息化安装工程因单价、工程量不实多计费用118040.13元，占送审总金额的1.39%；因未按合同约定扣减工期逾期违约金多计费用429360元，占送审总金额的5.07%”。2017年12月27日的《武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程社会审计机构审计报告核查定案表》中记载武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程，合同造价：920000元、施工单位报审结算：1085812.2元、社会审计机构核定：566508.08元、核查审定：408241.42元。审计意见：审计核定工程结算造价为408241.42元。思田公司作为施工单位、武警柳州支队作为建设单位、广西建坤工程咨询有限公司作为社会审计机构、中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行作为审计部门均在该核查定案表中签字盖章。2017年12月27日的《武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程审计确认书》中记载对武警柳州支队一楼LED显示屏、招待所信息化工程的审计意见：审计核准工程结算造价为408241.42元。中国建设银行股份有限公司广西壮族自治区分行作为审计部门、武警柳州支队作为建设单位、思田公司作为施工单位、中央军委审计署南宁审计中心作为审计组长均在该审计确认书中签字盖章。武警柳州支队称因根据审计核定涉案工程造价为408241.42元，思田公司多收取的工程款应予以返还，故提出以上诉讼请求。 本院审理查明：思田公司与武警柳州支队签订的《采购安装服务合同》第12条约定，凡有关本合同或执行本合同发生的一切争执，应经过双方友好协商解决；若不能解决，须提交上海仲裁委员会仲裁。 思田公司的工商营业执照登记载明该公司住所地为上海市闵行区光华路2118号第3幢662室，该公司在二审中确认的法律文书送达地址也为上述地址。一审法院向思田公司邮寄送达的起诉状、传票等应诉材料的回执显示原填写送达地址为上海市闵行区光华路2118号第3幢662室，但在送达中送达工作人员将送达地址更正为上海市徐汇区桂平路471号9号楼305室，签收人为张盼盼，未加盖思田公司公章或者邮件签收章。一审法院于2019年7月14日公告送达本案起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，定于2019年10月8日在该院公开开庭审理。思田公司未到庭参加诉讼，也未向该院提交书面答辩意见。 本院认为，上诉人思田公司的工商营业执照登记载明该公司住所地为上海市闵行区光华路2118号第3幢662室，该公司在二审中确认的法律文书送达地址也为上述地址。一审法院向思田公司邮寄送达的起诉状、传票等应诉材料的回执显示送达地址为上海市徐汇区桂平路471号9号楼305室。该地址并非思田公司工商登记住所地或者该公司确认的法律文书送达地址。一审法院径行公告后对本案进行了缺席审理，严重违反法定程序。 另根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，如上所述，一审公告送达严重违反法定程序，致使当事人思田公司无法参与诉讼就此提出管辖权异议，其诉讼权利未依法得到保护。思田公司对此提出上诉并明确提出了管辖权异议。本院认为，上述协议约定的仲裁条款合法有效，双方在履行协议过程中产生的纠纷，应依照协议的约定向有管辖权的机构提起仲裁。思田公司在知悉诉讼后及时提出上诉并在首次参与庭审中明确提出了异议。依据上述法律规定，柳州市城中区人民法院对本案并无管辖权，应当裁定驳回武警柳州支队的起诉。 综上所述，上诉人思田公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第二项、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初888号民事判决； 二、驳回中国人民武装警察部队柳州支队的起诉。 一审案件受理费8156元（中国人民武装警察部队柳州支队已预交），退还给中国人民武装警察部队柳州支队。上诉人思田（上海）网络科技有限公司预交的二审案件受理费7926元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年六月二十二日 书记员  隋 克