上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民初429号原告：张肖，男，1989年7月19日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：刘险峰，上海显栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宪英，上海市锦天城律师事务所律师。被告：钱一栋，男，1985年9月23日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：张宁，德恒上海律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳，德恒上海律师事务所律师。原告张肖诉被告钱一栋股票回购合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年9月16日公开开庭进行了审理,原告张肖的委托诉讼代理人刘雨修、李恬君,被告钱一栋的委托诉讼代理人黄艳、张宁到庭参加诉讼,2020年5月28日公开开庭进行了审理,原告张肖的委托诉讼代理人刘险峰、李宪英、被告钱一栋的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1.被告支付原告股票回购款34,682,320港元(依据2019年1月2日中国人民银行发布的汇率中间价折合人民币为30,388,648.78元)；2.被告支付原告违约金1,144,516.56港元(以34,682,320港元为基数，日利率0.033%，从2018年9月15日起暂计至2018年12月24日，请求法院判决至实际支付日止,依据2019年1月2日中国人民银行发布的汇率中间价折，及起诉当日汇率计算1港元折合人民币0.8762元，合计人民币1,002,825.41元)。事实与理由：2018年7月16日，原告与被告签订《上市公司股票收购承诺》，约定由被告以0.18港元每股的价格回购原告所有的北方矿业股票(港交所代码为0433)201,400,000股。截止2018年7月13日，被告仍需向原告支付34,682,320港元。该承诺约定，2018年9月14日为被告支付的最终日，如到期被告未能如约向原告支付股票回购款，则应以未支付款项按照日利率0.033%向原告支付违约金。后经原告多次要求，被告均未能依据协议约定履行其回购义务。被告答辩称：请求驳回原告全部诉请。1.本案案由不应是股票回购合同纠纷。本案应是有价证券作为抵押品拆借资金的行为，是针对上市公司股票收购承诺，并非回购纠纷。若认定本案合同真实有效，从时间上看，不符合股票回购的时间特征。原告买入股票时间在2017年8月至9月及2018年4月至9月，原告提供的证据中没有提及股票回购和融资等内容，因而不能把上市公司股票的收购承诺视为回购。2.本案应适用香港特别行政区法律。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第二条、第三十九条的规定，有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券由最密切联系的法律。本案争议的标的物是香港联合交易所上市的股票，故应适用该股票最密切联系的法律，本案系争法律关系为涉外法律关系，应适用香港特别行政区的法律。原告没有支付任何对价，本案系争股票回购交易缺乏对价，故应为无效。若适用中华人民共和国的法律，本案争议也不是回购行为，而是股票交易行为，该行为违反中国相关的证券监管法律法规，无法被执行。系争股票是香港联合交易所上市的股票，根据中国的相关证券交易监管规则，只能适用大宗交易，而大宗交易价格应在前收盘价格的上下30%或当日已成交最高、最低价格之间自行协商确定，完成交易。而涉案股票的回购价格超过中国相关的证券大宗交易价格的监管规定，无法执行。按照收购承诺最后一日的股票成交价为0.049港元，回购协议约定回购价格是该成交价的3.67倍，超过了30%的幅度。该回购协议因违反中国法的强制性规定而无效，应由原告承担缔约过失责任。原告为证明其诉讼请求，提供下列证据：第一组证据：1.《上市公司股票收购承诺》(时间：2018年7月16日)，2.《北方矿业(00433HK)L历史成交记录》(时间：2018年7月16日)，3.北方矿业(00433HK)公司高管信息，4.司法鉴定意见书(司鉴院【2019】技鉴字第XXX号)，上述证据证明：被告作为北方矿业(00433HK)公司高管和实际控制人，在充分了解北方矿业公司现状情况下，于2018年7月16日向原告签署《上市公司股票收购承诺》，被告承诺以支付股票购款方式向原告偿还欠款34,682,320港元，并同意按照年利率12%支付逾期利息。在《上市公司股票收购承诺》签署之前，被告已经开始履行承诺，即于2018年7月13日，向原告支付了预付款共计20万美元(共分四笔，其中35,084.03美元、29,958.04美元、34,958.03美元及人民币667,980元)。第二组证据：5.原告与被告之间微信聊天记录整理(2017年7月20日至2018年12月10日)，6.公证书(2019)沪卢证字第XXXX号，2019年11月14日)，7.光盘一张(上海市卢湾公证处制作，2019年10月28日)，上述证据证明：2017年7月20日至2018年12月10日期间，被告为了筹得资金和为其所控制的北方矿业股票(00433HK)托盘之目的，指导原告以对敲、场外交易等方式共计购进北方矿业股票(00433HK)累计持股余额为2.014亿股。2018年7月16日原、被告签署《上市公司股票收购承诺》，双方对近一年来交易情况进行确认，以及《上市公司股票收购承诺》签署后，被告为处理原告购进的股票所做的安排和准备。第三组证据：8.原告UXXXXXXX账号交易确认报告(2017年7月19日至2018年7月18日)节选，9.朱某某XXXXXXXXXX账号月结单。10.上海市虹口区人民检察院调查笔录(被调查人朱某某)，11.张肖委托朱某某代持股票确认书(2019年4月9日)，上述证据证明：经被告安排和指导，原告以对敲、场外交易等方式购进并持有北方矿业股票(00433HK)累计余额2.014亿股，其中，原告本人持有10,765万股，由朱某某代原告持有9,375万股。第四组证据：12.美国纽约州纽约县书记官公证，中国驻纽约总领事馆认证，原告XXXXXXXXX账号信息，13.美国纽约州纽约县书记官公证，中国驻纽约总领事馆认证，原告XXXXXXXXX账号信息等翻译文本，上述证据证明：2017年10月31日，原告按照被告的要求，向被告指定的账户电汇1,923,300美元。被告指定的银行账户信息：账号XXXXXXXXX；开户银行中信银行(国际)有限公司；账户名称BATON投资有限公司。该款是用于向被告支付北方矿业股票(00433HK)场外交易价款。第五组证据：14.上海市虹口区人民检察院通知立案书(沪虹检三部通立(2019)1号)，15.协议书(2018年9月9日)，上述证据证明：系争支付股票收购价款纠纷，是两个家族股票收购价款支付交易的一部分。原、被告的父亲之间的约定是：张建中(原告父亲)以人民币3,400万元、美元100万、港元1,000万，购3.74亿股北方矿业(00433HK),钱永伟(被告父亲)以港元0.18元回购。该协议由被告代父亲签署。原、被告之间关于股票回购约定与该协议基本一致。第六组证据：16.(2015)鲁商终字第380号民事判决书，证明：(2015)鲁商终字第380号案件，经山东省济南市中级人民法院一审，山东省高级人民法院二审，判令股票承诺回购人支付回购价款，其案情与本案类似，供本案裁判时参考。被告的质证意见：第一组证据《上市公司股票收购承诺司法鉴定意见书》对钱一栋的签字作出的仅是倾向性意见，钱一栋不认可该签字真实性。该承诺指向的交易、回购条款都指向香港证券交易市场，本案管辖和法律适用应该适用香港特别行政区的法律规定。收购承诺条文中没有不履行收购承诺、不愿回购将承担违约责任的具体约定，被告不认可收购承诺的真实性，也不认可收购承诺中赋予被告的支付回购款的法律责任。第二组证据5聊天记录、公证的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该聊天记录证实从2017年7月20日开始，双方在香港证券市场进行公开交易，该交易是在香港证券市场由所有可以购买股票的人共同参与，被告没有直接控制原告证券账户，是由原告自行、自愿购买。原告主张的第二组证据不能证明原告诉请。第三组证据10，被告对合法性、真实性有异议，检察院同意出具复印件却不在复印件上盖章，无法证明复印件来源，本案目前只有原告委托朱某某代持股票的确认书，本案若按原告所述，应当由朱某某向原告出具说明，朱某某本人系受张肖委托代持股票，目前还处于代持状态，可以回购。第四组证据12、13真实性、合法性无异议，关联性不认可，仅能证明双方有过资金往来，聊天记录显示是被告为原告换汇，不能支持原告的回购主张。第五组证据14，被告质疑证据来源的合法性，真实性不发表意见。对证据15的质证意见同证据14。第六组证据的民事判决书和本案系争的上市公司股票收购不是同一法律关系，对本案审判没有任何参考意义。被告为其辩称提供下列证据：案外律师提供的关于本案上市公司股票收购承诺的法律意见书，证明该承诺涉及香港联交所上市的股票，应适用香港特别行政区的法律，该收购承诺应支付对价，原告没有支付对价，该协议基于香港特别行政区的法律应为无效。原告的质证意见：被告的证据仅为案外律师的法律意见，该律师并非本案当事人的委托诉讼代理人，没有参考价值。对当事人提供的证据，本院组织原、被告进行证据交换与质证，对双方无争议的证据及事实本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的事实，本院结合双方的当庭陈述、质证意见，确认如下事实：1.2018年7月16日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上市公司股票收购承诺》约定，由被告以0.18港元每股的价格购买原告所持有的北方矿业股票(港交所代码为0433)201,400,000股，共计36,252,000港元；被告可选择于二级市场购买原告股票并于交易当日按照协商价向原告补足现金差价，或被告选择直接向原告分批或一次性支付购款现金；截至2018年7月13日，被告已向原告支付20万美元，仍需支付购款为34,682,320港元；最终交易日为北京时间2018年9月14日(最终日)，最终日后未结清购款余额，由被告按年利率12%补偿原告，即以日利率0.033%累计，直至购款及利息结清为止；结清日为被告完成支付原告上述综合款项日期(结清日)，自结清日起，原告承诺冻结操作其持有的未过户上市公司股票，后续操作完全依从被告指示执行；为保证各方利益，被告向原告出具此书面承诺，保证被告需向原告支付上述综合款项，同时保证原告维护被告购买的未过户股票之所有权；本承诺双方签字后生效，长期有效至双方上述综合款项及股票所有权结清为止。承诺签订地点为上海。该承诺签订前，被告于2017年7月13日向原告支付20万美元。该承诺经本院委托鉴定，2019年7月26日，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书(司鉴院【2019】技鉴字第XXX号)认为，该承诺的签署日期及“签订地点”字迹为被告所写，倾向认为，该承诺上甲方签名是被告所写。原告已支付鉴定费人民币58,890元。2.2017年7月20日至2018年12月10日，原告在盈透证券有限公司的账户UXXXXXXX开始买入涉案北方矿业股票(00433HK)，该交易记录显示截至2018年7月，原告该账户持有北方矿业股票(00433HK)107,650,000股。2017年11月3日被告向代持人朱某某的安信国际证券(香港)股票账户转入股票(00433HK)63,130,000股。2017年11月22日被告向代持人朱某某的安信国际证券(香港)股票账户转入股票(00433HK)30,620,000股，朱某某名下的安信国际证券账户共计持股9,375万股涉案股票。2019年4月9日，原告委托朱某某代持股票确认书也记载：原告确认，其委托朱某某在安信国际证券(香港)有限公司开立股票账户(XXXXXXXXXX)代持股票。原告于2017年10月31日向被告指定的中信银行账户转账1,923,300美元购买北方矿业股票(00433HK)，被告于2017年11月3日及2017年11月22日向朱某某在安信国际证券(香港)为原告开立的个人股票账户划转上述股票共计9,375万股。至此，原告购进并持有北方矿业股票(00433HK)累计余额2.014亿股，其中，原告本人持有10,765万股，由朱某某代原告持有9,375万股。上海虹口区人民检察院2019年5月6日谈话笔录，朱某某确认安信国际证券(香港)有限公司股票账户(XXXXXXXXXX)的开立、操作均受原告指示与实际控制，该股票是替原告代持。2017年10月31日，原告向被告指定的账户电汇1,923,300美元至被告指定的银行账户：账号XXXXXXXXX；开户银行中信银行(国际)有限公司；账户名称BATON投资有限公司。被告于2018年7月13日，向原告支付共计20万美元(其中35,084.03美元，29,958.04美元，34,958.03美元，人民币667,980元)。3.原告与被告的聊天记录记载：……2017年8月30日，被告说：“要么我直接放了，我跟你说我放好了，你直接买就是了，还是怎么样？”原告说：“行，我直接来吧。但是300万股是不是多了一点，我直接下300万的单吗？还是一点一点买？”被告说：“嗯，现在137有190万股，我先放200万股，就390万股。你就五十、三十、二十、五十、三十，你自己慢慢来都行，一次性买也可以，分开买也可以，好吧。我先放出来，我现在就放啊。”原告说：“都已经买进来了”。……2017年9月1日，被告说：“张肖，你美国的钱到了吗，你爸催死我了，一直问我你买没买，你今天能用吗？能用的话跟我说，我帮你安排一点。”原告说：“都到了”。“哥哥，那你讲什么价格，我来下单吧”。……2017年9月1日，被告说：“都是你买的吗？”原告说：“都是”。被告说：“好，我怕被别人买了。”……2017年10月30日，原告说：“安信国际XXXXXXXXXXXXXXXXXXX”。被告说：“收到，今天把股票全部理完，单子填好，寄到香港，我这边签完字，你要找那个朱某某签好，然后我再去联交所打离应，打完离应就转股票，好吧。那你钱是在转了吗？还是要今天晚上转？”原告说：“转钱指令已经给银行了”。……2017年11月2日，原告说：“哥哥，钱到了吗？”被告说：“昨天下午收到了。”原告说：“好的，谢谢，股票今天转？”被告说：“对对对，今天在安排弄。”2017年11月3日，原告说：“哥哥，那个股票今天能转进去吗？”被告说：“应该昨天就操作打离应在转了，你那个让那个女的，打给安信的经纪，你问问他有没有收到收股票的指令。”……2018年7月13日，被告发送截屏信息，被告向原告转账：“35,084.03美元，29,958.04美元，34,958.03美元，人民币667,980元”。原告：“收到了，谢谢。”……本院认为，本案争议焦点为系争的法律关系的性质及被告应否承担相应付款义务及违约责任。首先，关于本案的管辖及法律适用问题，被告主张本案不应适用中华人民共和国法律。但在审理中，被告已经撤回了对本案的管辖权异议申请，且本案诉讼标的为股票价款，原告作为接受货币一方，该支付义务的履行地、被告的住所地均为上海市，故本案应适用中华人民共和国法律，因此对被告的该项辩称，本院不予认可。其次，被告对在2018年7月16日双方签订《上市公司股票收购承诺》的上被告签字的真实性持有异议，但其并未提供证据对此加以反驳,且司法鉴定意见书对被告在该承诺上的签字已经作出倾向性认定为被告本人所为。因此，本院认为从目前查明的事实看，该承诺依法成立，系双方真实意思表示，且未存在法律规定之无效情形，故对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。再次，被告辩称，本案并非股票回购关系，且该承诺不具有执行性。对此，原告认为,双方签订的《上市公司股票收购承诺》所针对的目标股票真实存在，回购价款的价格系双方真实意思表示，并无无法执行之情形限制。本院认为，根据现有证据，原告持有以及案外人朱某某代持的北方矿业股票(00433HK)的情况可以与该《上市公司股票收购承诺》相对应。根据原告与被告的聊天记录内容，原告持有及朱某某代持的涉案股票系与被告通过对敲、场外交易方式购得。在2018年7月16日双方签订的承诺中，被告明确要购买上述涉案股票。对上述聊天记录的真实性，被告也予以确认。因此可以认定原、被告之间存在就涉案股票的回购关系。至于股票的回购价格，系双方当事人自主协商确定，被告也未提供证据证明该回购价格系因不法情况而作出，该价格即使不符合相关证券大宗交易价格的监管规定，该承诺也约定，被告需按照0.18港元每股的价格向原告补足现金差价，因此该回购价格并非不可执行。现根据该承诺的约定，被告并未依照该承诺履行回购涉案股票并支付全部回购价款，显属违约。因此，原告依照该承诺要求被告支付尚欠的回购价款及违约金，具有事实与合同依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、被告钱一栋应于本判决生效之日起十日内支付原告张肖股票回购款34,682,320港元(依据2019年1月2日中国人民银行发布的汇率中间价折及起诉当日汇率计算，1港元折合人民币0.8762元，共计折合人民币30,388,648.78元)；二、被告钱一栋应于本判决生效之日起十日内支付原告张肖违约金，以34,682,320港元为基数，按照日利率0.033%，从2018年9月15日起计算至实际支付日止(依据2019年1月2日中国人民银行发布的汇率中间价折及起诉当日汇率计算，1港元折合人民币0.8762元)。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币198,757.37元，财产保全费人民币5,000元,鉴定费人民币58,890元，均由被告钱一栋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  王承晔审 判 员  周 菁人民陪审员  林华标二〇二〇年六月二十二日法官 助理  杨 晖书 记 员  杨蓓蕾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。