杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初4201号 原告：孙忠阳，男，汉族，1968年6月5日出生，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：吴建平，浙江求德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 被告：任英杰，男，汉族，1968年11月5日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：黄琪、张哲人，浙江奇沁律师事务所律师。 原告孙忠阳为与被告任英杰合伙协议纠纷一案，于2019年6月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员俞瑛独任审理，并于2019年8月9日进行证据交换。后因案情需要，本案由简易转为普通程序进行审判，并于2019年11月7日公开开庭审理此案。审理中，原告孙忠阳申请对案涉项目（南昌香溢花园幕墙施工项目）的实际成本、利润及无关不合理费用申请审计。经本院委托，杭州萧审会计师事务所有限公司（以下简称萧审会计师事务所）出具《司法鉴定报告》。2020年5月11日、6月2日，本院继续对本案公开开庭进行审理。原告孙忠阳及其委托诉讼代理人吴玉明，被告任英杰到庭参加以上证据交换和庭审。原告孙忠阳另委托的诉讼代理人吴建平到庭参加了证据交换及第一次庭审，被告任英杰的委托诉讼代理人黄琪到庭参加了证据交换及第一次和第三次庭审，被告任英杰委托诉讼代理人张哲人到庭参加了第二次和第三次庭审，被告任英杰另委托诉讼代理人朱舒阳（后撤回）到庭参加了第二次庭审。上述审理过程中，原被告申请和解，时间一个月。本案现已审理终结。 原告孙忠阳提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告南昌香溢花城幕墙施工工程项目利润2097761.49元及利息116250.95元（利息按同期银行贷款基准利率4.75%从2018年3月21日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；2.判令被告立即支付原告南昌香溢花城幕墙施工工程项目业务费190000元及利息10529.17元（利息计算方法同上）；3.判令被告立即退还原告交纳的工程项目保证金60000元及利息16506.25元（利息按同期银行贷款基准利率4.75%从2013年8月7日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年上半年浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）承包南昌香溢花城52号、53号楼幕墙工程的设计和施工项目，该项目由原告个人承接，由原告与被告实行内部合伙承包施工。双方商定，原告负责该项目的承接及工程施工过程中与建设方的衔接、协调；被告负责组织项目的施工和项目资金的财务管理及收付。双方并约定提取600000元结算款作为给原告承接该项目的业务费，盈余利润双方按各50%分配。2011年9月工程开始施工，2013年5月项目完工并通过竣工验收，2016年5月11日该项目经审计后最终审定造价为34640278元，被告已收到全部工程款。2018年3月20日被告向原告出具《南昌香溢花城任、孙结算清单》，认为该项目的最终利润仅为395000元，双方按各50%分配。为此，原告要求对项目收支进行审查。原告审查被告提交的南昌香溢花城52号、53号楼幕墙工程施工项目的财务资料后发现，被告大量虚列开支或将不合理的费用列入项目成本，导致项目利润大幅减少。被告的行为侵占了原告应得盈余，主要有:1.被告在项目施工期间领取工资及生活费307000元（约定双方均不领取工资及生活费）；2.发生(虚列报支)与本项目无关的费用410578.40元；3.虚列借款利息943541.8元；4.分摊与本项目无关的办公费用151987.43元（财务费用及社保）；5.重复记账108414元（其中两笔重复记账的利息款23220元未计入）；6.虚列钢材成本1222391元及发票税金36000元；7.虚列石材成本159880元；8.虚列项目开工前期费用43991.5元；9.虚列、不合理开支样板房及投标费用381343.5元，共计3765127.63元。同时，应计未计入项目的其他收入有：1.2014年4月5日财务凭证中写明的香溢花城设计费余款45585元；2.从苏州工商银行收取的设计费203365元，共计248950元。据此，根据被告结算项目盈余781445.35元，扣除应付原告业务费600000元，再加上以上不合理(虚列)开支及收入不入帐款项后，项目累计盈余应达4195522.98元，原告应得利润2097761.49元。另外，应支付给原告的业务费600000元，实际仅支付410000元，尚有190000元迄今未支付。被告还应退还原告交纳的工程保证金60000元，至今未予退还（在财务资料中被告已在2013年8月6日将其列支）。对案涉项目的实际盈余，原告审查后多次联系被告要求双方重新审核确认，并要求支付盈余分配、业务费，退还保证金，但均遭到被告无理拒绝。为维护合法权益，提起本案诉讼。 第二次庭审中，原告孙忠阳变更诉讼请求，具体为：1、判令被告立即支付原告南昌香溢花城幕墙施工工程项目利润1961568.18元及其利息302085.42元（利息按年利率6%，从2016年10月27日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；2、判令被告立即支付原告南昌香溢花城幕墙施工工程项目业务费180000元及利息27720元（利息计算方法同上）；3、判令被告立即退还原告交纳的工程项目保证金60000元及利息20550元（利息按年利率6%，从2013年8月7日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；4、本案诉讼费用(司法审计费)由被告承担。 被告任英杰辩称：1、答辩人认为，与原告并不存在任何合伙关系。答辩人与原告并无任何合伙的书面协议，原告也没有提供资金、实物、技术。同时，原告并没有履行共同经营的义务和承担合伙的经营风险，故双方不存在任何的合伙关系；2、针对于原告主张的业务费，答辩人已经支付80余万元，远超双方约定的60万元的业务费，故答辩人无需支付任何款项。 原被告针对自己的主张均提交了证据，本院组织双方进行质证。原告孙忠阳的证据分为三部分：一、合伙关系，即证据1《南昌香溢花城任、孙结算清单》、证据14会议纪要（2012年5月10日、5月21日）、证据15证人潘某、钱某、徐某的证言，被告虽对上述证据提出了异议，但是并不否认《南昌香溢花城任、孙结算清单》确系其出具，原告孙忠阳参加了上述两次会议及证人潘某等的身份，故本院对上述证据均予以确认并在卷佐证；二、案涉合伙项目（南昌香溢花园幕墙施工项目）的工程造价，即证据2工程造价审定表，被告对真实性没有异议，其中反映的工程造价亦与证人潘某的证词吻合，本院对案涉项目的审定价为34640278元的事实予以确认；三、案涉合伙项目（南昌香溢花园幕墙施工项目）的实际成本、利润及无关不合理费用，即证据3至证据13原告自行制作的各类表格和部分财务凭证等，证据16《司法鉴定报告》，被告对上述证据均提出了异议。本院认为，原告已经申请司法审计，并将审计结论《司法鉴定报告》作为补充证据提交。因此，关于案涉项目利润，本院将以《司法鉴定报告》意见为准，对证据3至证据13不做确认，关于原被告对《司法鉴定报告》中成本核定提出的具体异议，本院将在下文阐述，此处不赘。此外，原告还提交了审计费用支出的凭证（回单和发票，补充证据），被告认为与原告不存在合伙关系，因此审计费用不应由被告承担。本院对该组证据的真实性予以确认。被告提交的证据1《（幕墙）工程项目内部风险承包责任书》、证据2《施工合同》、证据4收条、证据9转账凭证，原告对真实性没有异议，本院对该些证据予以确认并在卷佐证；被告提交的证据3工程款明细、证据5利息清单、证据6工商银行账户历史明细、证据7结婚证，补充证据1审计沟通记录、补充证据3资金表，补充证据5样板房支出明细及补充证据10支出明细，原告有异议。本院认为，上述证据的待证事实均已经反映在司法审计中，以《司法鉴定报告》为准；被告提交的补充证据2和补充证据4，均系中南公司出具的说明，原告表示异议。经审查，该2份说明均无单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合单位提出证明材料的形式要件，不予认证；被告提交的证据8证人证言（童某），补充证据6至补充证据9证人证言（金某、周某、吉某），原告有异议。证人童某、吉某未到庭，亦未提交确有困难不能出庭作证申请书，本院对以上两位证人证言不做确认。证人金某与周某的证言，作证内容为样本房的费用问题。对此，本院认为，审计机关审计时对样本房的费用有剔除，亦有认定，两位证人仅有证言，未能提供相应的支付或收入凭证，本院无法核查，故无法确认。 综上有效证据及当事人的陈述，本院认定的案件事实如下： 中南公司从南昌中溢置业有限公司（以下简称南昌中溢公司）处承接“香溢花城”二区Ⅶ标52#、53#楼幕墙施工工程项目后，又将该项目承包给以被告任英杰为代表的项目部。 案涉工程于2011年开工，于2013年竣工验收。工程经审计确定造价34640278元。经原告孙忠阳主张，任英杰于2018年3月20日向孙忠阳出具《南昌香溢花城任、孙结算清单》，表明：按2016年10月27日对账单资金结余781445.35元，扣除维修81445.35元，结余利润700000元。任英杰项目部工资返回295000元，共计995000元。其中孙忠阳业务费600000元，剩余395000元，各方50%，共计孙应收到797500元，累计已支付孙760000元。孙忠阳对此有异议，遂向任英杰要求查看账本。任英杰指示项目部出纳钱某将包括银行账本、会计凭证等在内的财务资料共43本提供给孙忠阳。孙忠阳核对后对项目利润有异议，故而提起本案诉讼。 本案审理中，经孙忠阳申请，本院委托萧审会计师事务所对案涉项目（南昌香溢花园幕墙施工项目）的实际成本、利润及无关不合理费用进行审计。根据杭萧审专［2020］0114号《司法鉴定报告》记载：1.本项目账面收入35207178元，收入调增248950元，审定金额35456128元（包括设计费收入815850元和主体工程收入34640278元）；2.本项目账面成本34870784.15元，成本调减合计2420633.71元，审定金额合计32450150.44元（包含了账面记载的孙忠阳业务费520000元和任英杰工资308000元）。在此基础上，萧审会计师事务所审计本项目的利润为3005977.56元。其中，收入调增明细，《司法鉴定报告》明确：①设计费收入45585元未收款；②代为设计苏州工商银行项目设计费收入203365元未纳入收入核算。其中，成本调减明细：①按照财务规范，无法认可的支出402955.40元；②无发票等原始发生票据的支出577322.43元（共同办公及人员费用151987.43元；项目前期费用43991.50元；样板房及投标费用381343.50元）；③重复入账的利息费用10800元；④任英杰认可的不纳入成本核算的钱某100000元借款产生的利息费用10000元；⑤无法认可的1200000元材料支出及相应的税金36000元；⑥账面核算的向任英杰借款1500000元，月利率1.8%，资金占用期间（2013／3／19／-2013／12／31）合计已支付利息254323元，未见相关借款协议，根据同期银行贷款利率（年化6%）进行计算，应计利息70767.12元，审计调减利息支出183555.88元。另，《司法鉴定报告》还明确审计无法核实的事项，具体为：1.孙忠阳提出的虚列石材成本159880元，依据移交的审计资料，无法核实159880元采购实施是否真实发生；2.项目利息：①账面核算的朱小丽向本项目垫资，本金640000元，月利率1.8%，合计已支付利息126720元；②账面核算的向中南公司借款600000元，月利率1.8%，合计已支付利息63209元；③账面核算的向中南公司借款690000元，月利率1.8%，合计已支付利息17802元；④账面核算的向中南公司借款1500000元，月利率1.8%，合计已支付利息271742元；⑤2013年8月16补记的借款利息16723元；⑥账面核算的向任英杰借款（除成本调减⑥1500000元借款）产生利息159802.8元。上述无法核实的事项已包含在账面成本中。 原告孙忠阳以与被告任英杰合伙，并共同成立项目部为由提起本案诉讼，任英杰在答辩阶段否认与孙忠阳在本项目中的合伙关系。为此，孙忠阳申请徐某、钱某和潘某到庭作证。徐某系孙忠阳和任英杰共同的朋友，其在证言中陈述，“原被告是合伙做这个项目（南昌香溢花城幕墙工程项目）”；“被告为了这个项目的账目事情来找过我。账目上原被告有点出入，让我做中间人做原告工作”；“项目是原告接的”；“（幕墙项目购买材料、实际管理等）是任英杰实施的”；“活是原告接的，实施是被告实施的，我有次和被告去福建提石材，为了钱不够的事情，大概是少300000元，被告说150000元他出，还有150000元让我打电话给原告让原告出，所以是一人一半”。钱某在该项目部担任出纳一职，其在证言中陈述，“（原被告）都是老板，合伙关系”；“（钢材成本）有些是现金，有些是中南公司直接支付”；“浙一医院和省立同德医院的室内装修也是（原被告合伙的）”；“葛丽英打款1500000元到我的账户，是归还中南公司的借款，我收到后马上打给了中南公司”；“（项目部资金不够），除了问中南公司借的外，剩下是被告自己拿出，大概金额记不清了，大概几百万”。潘某系该项目总包方浙江中富建筑集团股份有限公司员工，其在证言中陈述，“从孙忠阳口中，知道原被告是合伙关系，在后期接触中，从被告的言辞中我也听到了原被告是合伙关系”；“幕墙这一块，我和原告联系多，后期和被告联系多，前期和被告几乎没联系”；“当时我的理解是原告是项目的老板，任英杰是现场管理人员，因为原告也一直去现场的，后来才知道原被告是合伙关系”；“我没有参加这两次会议，我参加的是例会，对会议纪要我知道的，我认识他们（孙忠阳和任英杰）的字迹”。 潘某提及的两次会议是南昌中溢公司于2012年5月10日、2012年5月21日召开的，会议讨论了“关于中南公司在施工过程中出现的若干问题的解决方案及处罚措施”、“关于中南公司补充协议若干争议问题的交流、沟通”，并形成了会议纪要。孙忠阳、任英杰分别以“中南公司孙总、任总”参加了会议，并在会议纪要上签名。 另查明，系争项目施工期间，原被告还有多个合伙经营的项目。除项目现场设有办公场所外，上述项目的其他工作人员均在杭州市办公。另该些项目的出纳均系钱某。 本院认为：合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙组织体、合伙事实等方面进行考察。本案中，原告孙忠阳主张其与被告任英杰合伙成立项目部，承包案涉幕墙工程，利润双方各半分配，但被告任英杰不予认可。为此，孙忠阳提供了由任英杰出具的清单，任英杰同意将项目利润中的50%给孙忠阳。对于该份清单，任英杰辩解孙忠阳并没有在清单上签名，不能视为双方存在合伙的合意。而利润的50%给孙忠阳也不是项目开工当时的约定，而是孙忠阳在项目完工后要求任英杰在事先约定的60万元业务费外再额外支付一部分费用，任英杰考虑到系争工程利润相对较少的情况下予以同意，并非与孙忠阳关于合伙比例的约定。任英杰的辩解能否成立，本院暂不评述。但除该份清单外，无论是项目部的工作人员、还是双方的朋友及业务合作伙伴均出庭证明孙忠阳与任英杰就系争项目存在合伙关系。此外，在系争项目施工中，孙忠阳与任英杰一同参加了由发包方召开的协调会议，并且在系争项目竣工验收后，任英杰又指示项目部出纳将包括银行账本、会计凭证等在内的财务资料提供给孙忠阳核对。综上，从共同参与系争项目的管理，到任英杰出具利润分配的承诺，及孙忠阳就系争项目利润的核对，无不体现双方合伙经营，共同劳动的合伙关系。故本院对孙忠阳要求任英杰支付利润款的主张予以支持。 关于系争项目的利润，双方存在巨大争议。为此，孙忠阳申请司法审计，审计利润3005977.56元。孙忠阳在此基础上同意将尚未收取的80000元业务费作为成本扣除，本院予以尊重。故本院将在审计利润2925977.56元的基础上对系争项目的利润进行认定：1、审计报告中无法核实但又列入项目成本的部分，其中石材成本159880元。移送审计前，被告认可“因工程现金不足，从供应商套取部分现金，并计入当月的现金日记账中”。但审计并没有查实该笔款项已经计入现金日记账。因此，该部分款项应从成本中剔除；2、审计报告中无法核实但又列入项目成本的部分--项目利息。虽未见借款协议，也未见资金流入账户，但孙忠阳对存在相同情况的“朱小丽”借款、“任英杰150万元借款”予以认可。同时，上述借款事实及借款金额能与项目部出纳钱某关于“除了问中南公司借的外，剩下是被告自己拿出……大概几百万”的陈述吻合。因此，本院确认该些无法核实的借款实际发生，并且以同借同息认定系争项目施工中发生的借款利率均系月息1.8%。综合以上两点，项目利息非但不应扣除，多调减的183555.88元利息（月息1.8%与年利率6%之间的差额）应重新计入成本；3、无法认可的1200000元材料支出及相应税金36000元。审计人员到庭做出了详细说明，而任英杰亦未有针对性的证据补强，故本院采纳审计报告建议将该项费用从成本中剔除的意见；4、任英杰领取的工资，孙忠阳认为应从成本剔除。根据查明的事实，孙忠阳从项目中领取业务费，并且业务费计入项目成本。既然双方系合伙关系，根据对等原则，任英杰从项目领取工资并不为过，并且工资也应计入成本；5、账面收入中调增的设计费248950元。根据记账凭证反映，香溢花城设计费本次可收4.5585万元，代为设计苏州工商银行项目设计费20.3365万元，其中12.8365万元系应收部分，另7.5万元已计入项目部成本核算。审计人员到庭说明，该7.5万元已经计入项目部成本，并且在利润中扣除。因此，上述调增的设计费248950元应计入项目部收入中；6、其他如样板房成本、项目前期费用、共同办公及人员费用等。因未有完备的财务凭证，并且双方同时有多个合伙项目施工，本院采纳审计报告建议将上述费用从成本剔除的意见。综上，本院认定系争项目利润2902301.68元（2925977.56＋159880-183555.88），孙忠阳有权领取其中1451150.84元。鉴于双方对利润存在争议，孙忠阳要求对该部分款项从2016年10月27日起算利息并不合理，本院依法调整至从孙忠阳起诉日2019年6月24日起按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算利息（2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 除合伙利润外，孙忠阳还要求任英杰支付剩余业务费180000元。支付业务费理由正当，但主张的金额有误。审计认定孙忠阳已经领取业务费520000元，该认定金额与项目出纳钱某的陈述一致。因此，孙忠阳未领取的业务费金额为80000元，本院对孙忠阳主张的超额部分不予支持。关于保证金，孙忠阳请求要求返还的为工程项目保证金，后明确为投标保证金。任英杰辩解已经交由葛颖萍转交，提供记账凭证。经对记账凭证审核，仅有一份打印的情况说明，未有任何人的签名，并且该情况说明没有写明退款账号，开户行等退款的必备要素，或者附有葛颖萍签字确认的收条等予以佐证。因此，任英杰的辩解理由不能成立，本院对孙忠阳要求返还保证金的主张予以支持。另任英杰应从财务凭证记载日的次日即2013年8月7日起向孙忠阳支付保证金利息。比对孙忠阳以年利率6%主张的标准，该标准低于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，并且按此标准计算的利息金额亦高于孙忠阳实际主张的利息金额，本院予以尊重。孙忠阳支付的审计费用系为证明项目利润而支付，属于其应承担的举证责任，对于该笔费用孙忠阳应自行承担。 综上，本院对原告孙忠阳请求中的合理部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告任英杰于本判决生效后十日内支付原告孙忠阳利润款1451150.84元及利息（从2019年6月24日起至2019年8月19日按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至利润款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告任英杰于本判决生效后十日内支付原告孙忠阳业务费80000元及利息（从2019年6月24日起至2019年8月19日按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至利润款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告任英杰于本判决生效后十日内返还原告孙忠阳保证金60000元及利息20550元（暂计算至2019年5月21日，此后按照年利率6%计算；从2019年8月20日起至保证金付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回原告孙忠阳的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26728元，根据原告孙忠阳变更诉讼请求后的金额计算受理费27215元，由原告孙忠阳负担10027元，由被告任英杰负担17188元。 原告孙忠阳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告任英杰于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 长  俞 瑛 人民陪审员  施雯婷 人民陪审员  施海燕 二〇二〇年六月十三日 法官助理 沈丹 兼书记员