河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4396号上诉人（原审原告）：高保胜，男，汉族，1969年4月4日生，身份证住址：河南省开封市龙亭区，现住龙亭区。委托诉讼代理人：李冠华、金守奇，河南辽源律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：开封市迪胜物业管理有限公司。住所地：开封市郑开大道28号。统一社会信用代码：91410202687129336K。法定代表人：孙凤田，执行董事。委托诉讼代理人：何江涛，河南英伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人高保胜因与上诉人开封市迪胜物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高保胜上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判认定被上诉人系违法解除劳动合同，判令被上诉人依法支付违法解除劳动合同赔偿金27566元；改判支持上诉人入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费86342.4元及拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元，和带薪年休假工资8774.4元；改判支持失业金赔偿。2、诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人系合法解除劳动合同，与事实不符，适用法律错误，该认定错误；《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”一审判决依据该条款规定，认为双方系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于用人单位合法解除，但是该认定忽略了该条款的后半句须先“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”才能适用该条款，而本案的实际情况是被上诉人从未向上诉人说明自己无法履行劳动合同，更未有任何协商变更的行为和通知，而是直接找人在上诉人上班时接替上诉人的工作，口头通知解除双方之间的劳动合同，不再任用上诉人。被上诉人解除与上诉人的劳动合同，并不符合劳动合同法规定的合法解除的条件和程序要求，依法属于违法解除劳动合同，并应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于上诉人入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费及拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元，和带薪年休假工资的诉求，并不超过劳动仲裁时效，一审判决认定及适用法律错误。《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知，53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款明确规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人提出主张延长工作时间加班费及拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元，和带薪年休假工资的诉求，并不超过劳动仲裁的时效要求，一审判决认定及适用法律错误。三、关于失业金损失赔偿，一审判决认定了被上诉人未给上诉人缴纳2013年1月-2014年6月社会失业保险费，根据《社会保险法》及《河南省失业保险条例》规定，被上诉人损害了上诉人依法领取失业金的数额和时间，造成了相应的损失，根据河南省办理失业登记的规定，从各类用人单位失业的，应提供终止或解除劳动关系的证明。但由于本案系被上诉人单方违法解除劳动合同，直到现在一直也未给上诉人出具解除劳动合同证明，致使上诉人无法办理失业登记，相关责任应当有被上诉人承担。一审判决不支持失业金赔偿的认定，与事实及法律不符，认定错误。四、一审判决认定上诉人的工资及月平均工资数额计算错误，漏算了代扣个人社会保险的工资267.63元，并且认定的每周工作时间44小时的工时制度也已经被国家修改为实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。相关赔偿及费用的计算标准和方法均错误。基于上述理由，请二审法院依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的诉请。开封市迪胜物业管理有限公司答辩称：一、答辩人开封市迪胜物业管理有限公司与被答辩人高保胜解除劳动合同符合《劳动合同法》相关规定，被答辩人高保胜上诉称属于违法解除，并进而主张解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，该主张并不能成立。答辩人开封市迪胜物业管理有限公司（以下简称迪胜公司）因多年来所服务的迪臣世纪豪苑小区物业费标准过低，加上部分业主长期拖欠物业费，造成答辩人迪胜公司持续亏损，长期入不敷出，工作人员待遇无法提高，人员不断流失，实在无法继续维持该小区的物业服务与管理，且《物业服务合同》期限已届满，经书面报请开封市龙亭区住建局物业科、龙亭区午朝门街道办事处、龙亭区午朝门社区等部门并进行公示后，答辩人迪胜公司从2019年1月31日正式退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务，并同时通知员工解除了劳动合同，随后又立即主动向员工提出了各项经济补偿方案。而且在2018年10月份即已开始公示的《关于退出世纪豪苑小区物业管理的函》中，已经明确退出小区物业服务的时间为2019年1月31日，届时将有该小区业委会选聘新的物业公司全面接管小区。上述一系列措施，已经相应保障了答辩人迪胜公司员工的知情权和各项劳动者权益，其员工对此均是明确知晓的。答辩人迪胜公司与被答辩人高保胜解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条、41条等相关规定，并非违法解除。总之，本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，现已造成企业生产经营发生严重困难的情形，答辩人迪胜公司并非违法解除劳动合同，答辩人迪胜公司解除劳动合同事出有因，迫于无奈，其退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务是经过政府主管部门同意的，且已经相应保障了其员工的知情权和各项劳动者权益，被答辩人高保胜现上诉主张系违法解除并要求经济赔偿金，与事实不符，也没有法律依据，贵院不应支持。二、被答辩人高保胜上诉主张改判支持其入职以来的加班费，缺乏证据支持，也没有法律依据，其主张不能成立，答辩人迪胜公司业已就一审判决中的加班费问题提起了上诉。1、根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，据此，被答辩人高保胜应对其加班事实及其加班的具体时间，承担相应举证责任，但其一审中并未予以充分举证证明，应承担举证不能的不利后果。2、被答辩人高保胜的职务为保安，属特殊工种，实行轮班制，即使其工作时间相对一般员工稍长，但这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，值班则属于“半工半休”，不宜认定为加班。3、被答辩人高保胜在入职迪胜公司时，即已清楚自己要从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，值班期间可以休息，故被答辩人高保胜在本案中请求的加班系值班而非加班，其以值班为由要求加班费应不予支持。4、被答辩人高保胜是以月为工作周期计算工资，其工作时间系双方协商一致的结果，根据其工作性质的特殊性，被答辩人高保胜从事的工作为综合计算工时工作制，其主张的补发加班费的事实及法律依据不足。5、答辩人迪胜公司按月支付的工资中已包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等的全部加班费，该加班费已经随同工资一同发放，答辩人迪胜公司并不拖欠被答辩人高保胜的加班费，双方在《劳动合同》中对于加班费随工资一同发放亦有明确约定。被答辩人高保胜在之前对上述工资数额及工资构成从未提出过异议。三、答辩人迪胜公司已经按规定为被答辩人高保胜缴纳含失业在内的各项社会保险，其现在却仍上诉主张赔偿其失业金损失，并不符合相关规定，其也未提交相应证据，其主张没有事实和法律依据，贵院不应支持。1、根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员需要符合一系列条件，才能领取失业保险金，其中包括非本人意愿中断就业。2、根据《社会保险法》第五十一条的规定，失业人员在重新就业后，即应停止领取失业保险金等相关待遇。3、答辩人迪胜公司已经按规定为被答辩人高保胜缴纳含失业在内的各项社会保险，并在通知员工解除劳动合同后，立即主动向员工提出了各项经济补偿方案，且随时配合员工办理领取失业金的各项手续。但被答辩人高保胜等人认为补偿金额低，拒绝答辩人迪胜公司的补偿方案，并拒不办理相关手续，导致其至今仍未领取失业金。4、被答辩人高保胜是否符合领取失业金的条件并不明确，另外，该项损失即使存在，也要考虑各项因素和条件，且不排除系被答辩人高保胜拖延不配合造成的。总之，该项损失并不具体，也不明确，贵院对此上诉请求不应支持。四、被答辩人高保胜上诉主张的加班费、带薪年休假工资、所谓被拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元（其未提供证据）等均应受一年仲裁时效的限制，其上诉所请求的入职以来的相应待遇，贵院不应支持。1、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，该款属于特殊仲裁时效，指向的“劳动报酬”是指劳动者按照劳动合同约定的正常劳动时间的工资，不包括正常劳动时间之外的加班报酬。3、经向开封市多家劳动争议仲裁委员会咨询得知，对于员工主张的加班费一项，劳动仲裁均执行一年的仲裁时效，对员工加班费最多支持一年。本案的仲裁决定书、一审判决书也印证了劳动争议实务中对加班费的处理方式。五、被答辩人高保胜主张其工资及月平均工资应计入个人负担的社保部分，没有相应依据，贵院不应支持。1、根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，经济补偿中的月工资基数，并不包含个人负担的社保部分。2、双方在劳动争议产生时，并无劳动合同，双方在之前的劳动合同中，并未就员工加班的工资计算基数进行约定，但双方在之前的劳动合同中对员工基本工资进行了明确约定。一审判决未以员工基本工资为基数，而是以包含答辩人迪胜公司已支付加班费在内的相对较高的实发工资为基数计算员工的加班费，已经充分体现了司法对员工权益的保护。六、被答辩人高保胜上诉主张的每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，与本案因保安工作性质特殊，双方实际执行的综合计算工时工作制不符，其主张不能成立。1、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”2、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第三项的规定支付职工的工资报酬。”3、《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”综上所述，被答辩人高保胜的上诉请求及理由并不符合法律的规定，也缺乏证据支持，其上诉主张均不能成立。答辩人迪胜公司虽然自身经营十分困难，但按时发放员工工资，积极为员工缴纳各项社会保险，努力尽到自己的社会责任。并对于被答辩人高保胜合理、合法的各项请求，答辩人迪胜公司始终予以承认和认可，且主动与员工沟通协商，无任何的推诿或拖延。另外，因为遭受持续至今的新型冠状肺炎疫情的严重影响，包括答辩人迪胜公司在内诸多企业现普遍经营十分困难，答辩人迪胜公司更是雪上加霜，恳请法院对此予以查明并充分考虑。据此，请求二审法院审理后，查明案件事实，依法公正判决，平等保护各方当事人的合法权益，以维护司法的公平、公正和权威。开封市迪胜物业管理有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人高保胜该项关于加班费的诉讼请求；2、本案诉讼费用等由被上诉人高保胜承担。事实与理由：一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，据此，被上诉人高保胜应对其加班事实及其加班的具体时间，承担相应举证责任，但其未能予以充分举证证明，其一审所提交的《交接班记录》没有公司盖章，没有主管领导签字，内容不全，仅显示约一个月信息，该证据的真实性、合法性、关联性均存异议，不能作为证明其加班的证据，一审判决对此认定不当。二、被上诉人高保胜的职务为保安，属特殊工种，即使其工作时间相对一般员工稍长，但这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，属于“半工半休”，不能对其认定为加班并支持其加班费主张，一审判决对此认定亦属不当。被上诉人高保胜在入职上诉人迪胜公司时，即已清楚自己要从事的是保安工作，保安工作就是从事值班任务，值班期间可以休息，故被上诉人高保胜在本案中主张的加班系值班而非通常意义上的加班，其以加班为由要求支付加班费应不予支持，一审判决对此认定不当。三、上诉人迪胜公司一审已经举证证明，其按月向被上诉人高保胜支付的工资中已包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等的全部加班费，该加班费已经随工资一同发放，上诉人迪胜公司并不拖欠被上诉人高保胜的加班费，双方在《劳动合同》中对于加班费随工资发放亦有明确约定。被上诉人高保胜在之前对上述工资数额及工资构成从未提出过异议。一审判决对此事实未能充分查明，以致部分事实认定不清，造成部分判决错误。被上诉人高保胜是以月为工作周期计算工资的，其工作时间系双方协商一致的结果，根据其工作性质的特殊性，被上诉人高保胜从事的工作应为综合计算工时工作制，上诉人迪胜公司已经按月向其支付包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等全部加班费在内的工资，当月一并发放，上诉人迪胜公司并不拖欠被上诉人高保胜的加班费，其主张加班费的事实及法律依据不足，一审判决对此认定的事实不清，以致判决错误。综上所述，被上诉人高保胜所主张的加班费没有相应的证据和加班事实，也缺乏法律依据，上诉人迪胜公司实际向其支付了相应的加班费，其主张不应得到支持，一审判决所认定的部分事实不清，适用法律不当，以致部分判决错误。据此，恳请贵院审理后，查明本案事实，公正判决，依法改判驳回被上诉人高保胜的第三项诉讼请求，以维护上诉人开封市迪胜物业管理有限公司的合法权益，以维护司法的权威和公正。高保胜答辩称：1、高保胜在一审时已经提交充分的证据证实自己加班的事实，并且工作时间每周超过标准工时16个小时，一审判决对于认定加班费的加班事实是正确的，但是对于计算加班费的时间认定有误；2、对于迪胜物业所辩称的高保胜在工作时间可以休息的意见，与事实不符，更与常理不符，该辩解意见不应当得到支持；3、针对迪胜物业所辩称的已经将加班费支付给上诉人高保胜，但是迪胜物业并没有提交相应的证据予以证实。所以基于以上事实和理由请法庭对于迪胜物业的上诉请求予以驳回。高保胜向一审法院起诉请求：1.要求支付解除劳动合同代通知金2354.54元；2.要求支付违法解除劳动合同赔偿金27566元；3.要求支付经济补偿金13783元；4.要求支付加班费86342.4元及拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元；5.要求支付带薪年休假工资报酬8774.4元；6.要求补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费用；7.赔偿失业金损失（以社会保险机构核算的为准）。一审法院经审理查明：原告高保胜为开封市迪胜物业管理有限公司员工，2013年1月24日入职，被安排在保安岗位工作。原、被告双方共签订了三份劳动合同，劳动起止时间分别为：2013年1月24日至2014年1月23日、2014年1月23日至2015年1月22日、2015年1月23日至2017年12月31日，第一份劳动合同和第二份劳动合同没有约定工资，第三份劳动合同约定基本工资为每月1450元。被告未为原告缴纳2013年1月至2014年4月的社会养老、2013年1月至2014年6月的社会医疗、2013年1月至2014年6月的社会失业保险。被告由于小区物业费标准过低且多年未予调整，加上有些业主长期拖欠，造成被告月月入不敷出，连年亏损。人员工资多年得不到提高，老员工、技术工不断流失、需要补充的岗位因工资低也无人应聘，无法继续维持服务与管理的地步，决定退出世纪豪苑小区物业管理，于2019年1月31日口头通知原告解除劳动合同，原告高保胜于2019年2月1日离开被告处。原告2019年1月份工资为2086.91元。原告解除劳动合同前一年月平均工资为2043.33元。2019年3月25日，高保胜以请求开封市迪胜物业管理有限公司支付解除劳动合同代通知金、赔偿金、经济补偿金、加班费、拖欠的工资、带薪年休假工资及补缴养老、医疗、失业等社会保险、赔偿失业金损失等为由向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日作出龙劳人仲案字[2019]第30号仲裁裁决书，原告对该裁决均不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，关于代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。本案中，被告因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但应提前三十日以书面形式通知劳动者，而被告未提前三十天通知原告解除劳动合同，应当支付未提前通知解除合同的代通知金。因此，被告应按原告2019年1月的工资2086.91元向原告支付代通知金。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十ー条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告依照本法第四十条规定解除劳动合同，应当向原告支付2013年1月至2019年1月原告工作6年零7天按高保胜在解除劳动合同前12个月的平均工资2043.33元支付六个半月的经济补偿金即2043.33元×6.5=13281.65元。原告请求超出部分本院不予支持。关于原告要求被告支付加班费及拖欠的2013年1月24日、25日工资133.33元问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案，原、被告双方签订的劳动合同中明确约定工作时间为轮班制，即上12小时，休息24小时。企业实行综合计算工时工作制度，是从部分企业实际情况出发实行相对集中工作、集中休息的工作制度。本案中，双方合同约定执行轮班制工作时间，根据高保胜实际工作时间特点应为综合工时制度。综合工时制度在综合计算周期内的总体工作时间不应超过总体法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按劳动法及有关规定支付加班工作报酬。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。”和第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项：“安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”之规定，本案中，高保胜自2013年1月24日到被告处上班，从事保安工作，总体工作时间超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，加班费作为劳动报酬的组成部分，应按有关规定支付。关于原告请求支付加班费，原告月平均工资2043.33元，小时工资为2043.33元÷（21.75天×8小时）=11.74元；原告工作12小时，休息24小时，一年实际工作2880小时（360天×24小时÷36（周期）；而根据劳动合同法一周最多44小时，一年最多工作2288小时（52周×44小时），多工作592小时（2880小时-2288小时），原告加班费工资为11.74元×150%×592小时=10425元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，故原告诉讼请求中超过一年诉讼时效部分本院不予支持。原告主张的2013年1月24日、25日工资133.33元已超过六年时间，也已超过申请仲裁时效期间，本院也不予支持。关于带薪年休假，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，本案中，被告应在双方劳动权利义务履行过程中安排原告休假，如因工作需要未安排，则应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因原告未享受该待遇，故被告应当依法向原告支付未休年休假工资939.46元（2043.33元÷21.75天×2×5），原告请求2017年之前的带薪年休假工资，已超过申请仲裁时效期间，对该部分请求本院不予支持。关于赔偿金，因赔偿金系用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，而支付的费用，而本案并非违法解除合同，因此，原告请求被告支付赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期交纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故原告要求为其补缴拖欠的社会保险费的请求本院不予支持。关于原告请求支付失业金损失的问题，《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五规定：失业人员符合下列条件的从失业保险基金中，领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案，原告未经提交证据证明其已完成失业登记，其提交的证据不足以证明其已符合领取失业保险金的条件，也不能证明是由于被告的原因未领到失业保险金，故原告以此要求被告支付失业金损失的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《河南省失业保险条例》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告高保胜代通知金2086.91元。二、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付高保胜经济补偿金13281.65元。三、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付高保胜工资10425元。四、被告开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付高保胜带薪年休假工资939.46元。五、驳回原告高保胜的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院以客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，在支持高保胜请求的解除劳动合同代通知金的同时，综合全案案情认定本案并非违法解除劳动合同并无不当。上诉人高保胜并未提供充分证据证明其所称属违法解除劳动合同的上诉主张，其主张本院不予支持。上诉人高保胜主张的133.33元工资和加班费，属工资范畴。开封市迪胜物业管理有限公司于2019年1月31日口头通知高保胜解除劳动合同，高保胜于2019年3月25日向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效，一审法院以超过仲裁时效为由对超过一年仲裁时效部分不予支持不当。但上诉人高保胜并未提供充分的证据证明开封市迪胜物业管理有限公司拖欠其133.33元工资的事实，对其主张的133.33元工资因证据不足本院不予支持。一审中上诉人开封市迪胜物业管理有限公司提交的工资表与高保胜本人提交的工资银行流水一致，开封市迪胜物业管理有限公司提交的工资表中显示有加班费的内容，且双方签订的劳动合同约定基本工资为每月1450元，其余部分为岗位加班费及责任补贴（以本人工资明细表数额为准），综合以上证据，上诉人开封市迪胜物业管理有限公司称加班费已随工资发放的主张，本院予以支持，但其称带薪年休假工资亦随工资一同发放的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院判决开封市迪胜物业管理有限公司支付高保胜加班费工资10425元不当，应予纠正。高保胜对其主张的加班费，并未提供充分的证据予以证明，其上诉主张本院不予支持。未休年休假工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，不同于一般意义上的劳动报酬，一审法院以高保胜请求2017年之前的带薪年休假工资已超申请仲裁时效为由，支持其未休年休假工资939.46元并无不当。一审法院以高保胜提交的证据不足为由，不支持其要求开封市迪胜物业管理有限公司支付失业金损失的主张并无不当，待其取得充分的证据后其可另行主张。高保胜在一审庭审中并未提出漏算代扣个人社会保险部分工资的主张，其上诉称认定其工资及月平均工资数额错误的主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1530号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1530号民事判决第三项、第五项；三、驳回高保胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由开封市迪胜物业管理有限公司负担，二审案件受理费，高保胜负担10元，开封市迪胜物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李景友审判员  杜 琦审判员  张景丽二〇二〇年六月八日法官助理徐得海书记员张帅朋书记员杨旭冉