山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0202民初3958号 原告：孙大维，男，1979年2月2日生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：刘肖霞，山东金彩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴同晶，山东金彩律师事务所实习律师。 被告：彭雪，女，1990年9月4日生，汉族，住青岛市市北区。 被告：中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司,住所地：青岛市崂山区苗岭路28号2号楼7-9楼。 负责人：黄渭，总经理。 委托诉讼代理人：米兰，山东诚远律师事务所律师。 原告孙大维与被告彭雪、被告中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称：平安保险青岛分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，原告孙大维向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孙大维及其委托诉讼代理人刘肖霞、吴同晶，被告彭雪，被告平安保险青岛分公司委托诉讼代理人米兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙大维向本院提出诉讼请求：1.判令彭雪与平安保险青岛分公司支付孙大维医疗费43912.01元、住院伙食补助费1500元、后续治疗费10000元、营养费3635元、鉴定费2860元、护理费18035.14元、误工费66632.02元、残疾赔偿金124837.70元（含被扶养人生活费15869.70元）、精神损害抚慰金3000元、残疾辅助器具费173元、交通费600元、车损2528元，该次事故彭雪承担同等责任，扣除平安保险青岛分公司前期垫付医疗费10000元，孙大维实际应得赔偿191286.44元;2.判令平安保险青岛分公司在其为肇事车辆鲁Ｂ×××××承保的交强险及商业险责任限额内，对孙大维先行承担赔偿责任，且在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3.本案的诉讼费用由彭雪、平安保险青岛分公司承担。事实与理由：2019年7月13日23时7分许，彭雪驾驶鲁Ｂ×××××号小型汽车沿太平路由西向东行驶中山路左转时，与骑电动二轮车沿太平路由东向西行驶的孙大维相撞，造成两车受损，孙大维手表损坏，孙大维受伤。后经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定，彭雪承担事故同等责任。经核实，彭雪为肇事车辆鲁Ｂ×××××的所有人，该车辆在平安保险青岛分公司投保交强险、商业险。综上所述，该次事故导致孙大维身体受到伤害，正常生活与工作均受到影响，而且遭受了巨大经济损失，精神上带来了痛苦，彭雪及平安保险青岛分公司应承担赔偿责任。为维护孙大维的合法权益，现诉至法院，望判如所请。 彭雪辩称，交通事故属实，同意在交强险分项限额内、商业三者险100万元范围内对孙大维的合理损失进行赔偿。投保单、保险费率浮动告知单上的签字是其父亲代其签署，但平安保险青岛分公司并未尽到提请对方注意以及对相关条款进行说明的义务，自费药部分应由平安保险青岛分公司承担。 平安保险青岛分公司辩称，交通事故属实，同意在交强险分项限额内、商业三者险100万元范围内对孙大维的合理损失进行赔偿，自费药、营养费、诉讼费、鉴定费、精神损害抚慰金不属于保险理赔范围不予赔偿。平安保险青岛分公司在本次交通事故中已垫付10000元医疗费，应在赔付时予以扣除，同等责任不应当承担精神损害抚慰金。 当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证，对双方当事人无异议的证据本院依法予以确认并在卷佐证。本院依法确认的事实如下： 2019年7月13日23时7分许，彭雪驾驶鲁Ｂ×××××号小型汽车沿太平路由西向东行驶至中山路左转，适遇孙大维骑电动二轮车沿太平路北侧机动车道由东向西行驶至此，彭雪驾驶的鲁Ｂ×××××号小型汽车前脸右侧与孙大维骑行的电动二轮车前轮相撞，造成孙大维、电动二轮车倒地，孙大维受伤，手表损坏，两车受损。此次事故经青岛市公安局交警支队市南大队作出第370202120190000156号道路交通事故认定书，认定彭雪承担事故的同等责任，孙大维承担事故的同等责任。 事故发生后，孙大维被送往青岛市市立医院进行救治，并经急诊留观后于2019年7月14日至2019年7月29日在该院住院。急诊初步诊断为“下肢损伤”，入院诊断及出院诊断均为“左胫腓骨下端骨折”。上述在青岛市市立医院治疗15天花费住院医疗费41830.61元（含自费药24602.42元）、门诊医疗费1881.40元。后孙大维于2019年7月14日在青岛市第九人民医院门诊花费医疗费200元。上述治疗共计花费医疗费43912.01元（含自费药24602.42元）。平安保险青岛分公司垫付医疗费10000元。 孙大维育有一女孙菁华，出生时间为2010年4月23日。鲁Ｂ×××××车辆所有人为彭雪，车辆在平安保险青岛分公司处投保交强险、商业三者险1000000元，含不计免赔，事故发生在保险期限内。 经孙大维申请，本院依法委托青岛正源司法鉴定所对孙大维伤残等级、护理期、误工期、后续治疗费进行鉴定。经鉴定，该鉴定所于2020年2月16日作出青正司鉴〔2020〕法临鉴字第169号鉴定意见书，鉴定意见为：孙大维左胫腓骨骨折术后目前致残程度为十级，误工期限自受伤之日起为120-180天，护理期限自受伤之日起为30-90天，左胫腓骨骨折后期取出内固定物约需8000-10000元。上述鉴定花费2860元。 平安保险青岛分公司对该鉴定结果有异议，主要异议如下：1.孙大维左胫腓骨骨折位于胫腓骨的远端距踝关节相当于胫腓骨的1/3处，距离踝关节至少10厘米以上，不属于踝关节内骨折，不会造成左踝关节功能丧失58%；2.根据青岛市市立医院2020年2月3日、2020年3月31日病历查体，孙大维踝关节功能已经完全恢复，鉴定认定左踝关节功能丧失58%与事实不符；3.测量功能应测量未按被动活动，违反《法医临床检验规范》的规定；4.鉴定意见书未记载使用仪器，违反了司法鉴定程序规则的要求；5.鉴定时，孙大维伤情并不稳定，不符合《人体损伤致残程度分级》要求的鉴定时机，并申请鉴定人员出庭说明情况以及重新进行鉴定。2020年5月9日，青岛正源司法鉴定所鉴定人员孔素丽、范建民到庭予以说明，主要意见如下：1.孙大维胫腓骨外伤造成胫腓骨骨折、断端错位并经手术治疗，构成损伤基础，按照法医临床检验规范，对孙大维踝关节活动度进行测量，与对侧相比，经计算丧失功能达50%以上；2.临床功能和法医鉴定功能检查是两个概念，在临床上，只要是关节活动度达关节位就可以成为临床治愈，而在法医检查功能时，需要严格按照法医检查规范进行计算功能丧失程度，就鉴定查体情况，孙大维踝关节背曲5度、趾屈30度，达到功能位，与临床并无矛盾；伤残鉴定就是对鉴定当时孙大维功能状态的总结，也只对当时的伤残结果负责；通过提交的鉴定照片也可以看出当时孙大维左右踝关节颜色及肿胀程度不同；3.《法医临床检验规范》规定查体时对骨性损伤的查关节活动度要查被动活动，肌腱损伤的要查主动活动，但鉴定人员一般都是主被动相结合，先让被鉴定人主动活动，然后再被动活动；照片是对查体过程瞬间的记录，并不能对整个过程进行完整的反映，鉴定人员对孙大维查体是按照严格的检验规范来进行的；4.司法鉴定程序通则27条规定“记录应当载明主要的鉴定方法和过程……以及仪器设备使用情况等”，并未规定鉴定报告需要载明所用的仪器设备；5.《人体损伤致残程度分级》使用指南记载骨折后6个月以上就可以进行鉴定，《法医临床检验规范》规定鉴定时机为伤后3-6个月，孙大维鉴定时已达到6个月以上，符合鉴定时机的要求，可以进行鉴定，但是至于孙大维在鉴定之后状态如何，鉴定人员并不能预知，只能对鉴定当时的状态进行负责。 孙大维提交陪护协议、陪护人王宝安身份证复印件、护理费增值税普通发票、陪护单位营业执照、陪护证明各一份，及陪护人尹峰身份证复印件、尹峰作为经营者的营业执照各一份。孙大维主张住院期间护工护理15天，产生护理费3900元；出院后由其妻子尹峰护理75天，尹峰为个体工商户，主张按照青岛2018年青岛市在岗职工年平均工资68791元/年标准计算护理费，产生护理费14135.14元；以上护理费共计18035.14元。彭雪、平安保险青岛分公司共同质证称，真实性和证明事项均有异议，孙大维应提交住院期间的护理协议证明护理期间和护理费标准，出院后的护理费应提交护理人员实际误工证明，如劳动合同、社保缴纳证明、工资发放流水等，仅提交个体工商户营业执照，未提交护理人员误工证明材料的，彭雪、平安保险青岛分公司不予赔偿，孙大维主张的护理期限过长，标准过高。 孙大维提交误工证明、劳动合同、银行流水，代驾账单截图，嘀嗒顺风车账单截图各一份，根据鉴定结果，其主张误工期为180天，以上证据证明其为中国铁路济南局集团有限公司青岛站的职工，事故发生前六个月平均工资为3675.96元，事故发生后六个月平均工资为978.21元，产生误工费16186.50元；孙大维工作之余兼职代驾工作，事故发生前一年平均工资为6886.20元/月，事故发生后六个月平均工资为77.30元/月，产生误工费40853.40元；孙大维工作之余兼职滴答顺风车工作，事故发生前三个月平均工资为1240.02元/月，产生误工费7440.12元；以上误工费合计64480.02元。彭雪、平安保险青岛分公司共同质证称，对上述证据的真实性和证明事项均有异议，孙大维提交的劳动合同、误工证明及工资发放流水显示，孙大维在发生交通事故前6个月的平均工资数额为3675元；孙大维主张有其他收入应提交劳动合同、社保缴纳证明等材料证明其有稳定收入并因交通事故实际造成了误工损失，孙大维提交的代驾工作及嘀嗒顺风车工作的证明均没有银行流水，代驾账单、嘀嗒顺风车账单截图的复印件中也未体现孙大维的名字，无法证明系孙大维的收入，且误工费是针对孙大维实际因交通事故造成的误工损失所做的赔偿，即便孙大维存在兼职情形，但兼职收入不稳定，并非实际的误工损失，不应予以赔偿；孙大维主张的误工期限过长，标准过高。 孙大维提交增值税普通发票，证明其购买腋下拐花费60元、足托花费113元，共计173元。彭雪、平安保险青岛分公司共同质证称，真实性和证明事项均有异议，孙大维应提交医院医嘱证明残疾辅助器具费的必要性，否则彭雪、平安保险青岛分公司不应当承担赔偿责任。 孙大维提交环球车享汽车租赁有限公司发票7张，证明其因该次事故就医、复查、鉴定等花费交通费600元，其中，在该汽车租赁公司租车产生交通费509.70元。彭雪、平安保险青岛分公司共同质证称，真实性和证明事项均有异议，孙大维主张的交通费过高，同意按照住院期间10元/天的标准支付，租车花费费用过高，不属于因交通事故造成的必要支出费用，请法院予以调整。 孙大维提交青岛单车道科技有限公司发票、维修明细各1张，证明其维修车辆花费509.7元。彭雪、平安保险青岛分公司共同质证称，对该证据的真实性和证明事项均有异议，孙大维主张的车辆维修费用过高，且无法证明该车辆损失与交通事故有关，不应予以赔偿。 平安保险青岛分公司提交投保单、保险费率浮动告知单、保险条款各一份，证明投保人彭雪确认已经收到《机动车商业保险条款2014版》，且平安保险青岛分公司已向其详细介绍了条款的内容，投保人对免除保险人责任的条款的概念、内容及法律后果，均因保险人的明确说明已完全理解，并同意投保，在《机动车商业保险条款2014版》第二十六条第（六）项明确约定“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿”。因此自费药部分不属于保险理赔范围，本案自费药金额核算为24892.88元，平安保险青岛分公司对此不承担赔偿责任。彭雪质证称，该投保单、保险费率浮动告知单上的签字是其父亲代其签署，但平安保险青岛分公司并未尽到提请对方注意以及对相关条款进行说明的义务，且彭雪及其父亲从未见过格式条款，彭雪父亲只是基于彭雪之前与业务员之间的了解代签的；格式条款中“超出国家医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”不能等同理解为“自费药”，因此平安保险青岛分公司并未履行其义务；根据格式条款中一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要责任的，该条款无效，故应由平安保险青岛分公司承担自费药部分。孙大维质证称，门诊费应由保险公司全部承担，不存在自费药的问题。 本院认为，公民的健康权、身体权受法律保护。具体到本案中，彭雪在驾驶车辆过程中发生交通事故导致孙大维受伤，且经交警部门认定彭雪与孙大维负事故同等责任。本院根据双方过错程度及原因力等，确定彭雪、孙大维对超出交强险的损失分别承担50%的责任。 同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，平安保险青岛分公司为鲁Ｂ×××××号车承保交强险和保险金额为1000000元的商业三者险，故对孙大维的损失应由平安保险青岛分公司先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险保险金额内按照保险合同和责任比例予以赔偿。对孙大维主张的超出交强险和商业三者险限额或依据保险合同不应由保险公司赔偿的损失，由彭雪按照50%的责任比例赔偿。 根据上述本院对彭雪、平安保险青岛分公司的责任认定，结合法律的规定，对于孙大维的损失，本院确认如下： 医疗费，经本院审查确认为43912.01元（含自费药24602.42元）。上述费用系其治疗实际支出的费用，本院依法予以确认。 住院伙食补助费，孙大维住院15天，现其主张住院伙食补助费1500元（100元/天×15天），其该项主张符合法律规定，数额计算正确，本院依法予以确认。 营养费，孙大维主张3635元，但其提交证据不足以证明其存在实际支出营养费，本院对此不予支持。 关于是否采纳青正司鉴〔2020〕法临鉴字第169号鉴定意见书以及重新鉴定的问题。本院依据孙大维申请，依法定程序委托鉴定机构，该鉴定机构具有相应资质，程序合法，依据充分，鉴定人员亦出庭对平安保险青岛分公司的质询作出合理说明，故本院对鉴定意见书予以采纳。平安保险青岛分公司未举证证实存在需重新鉴定的情况，故对其提出的重新鉴定的申请不予准许。 鉴定费2860元，系孙大维鉴定伤残的实际支出，本院依法予以确认。 后续治疗费，孙大维主张10000元。经鉴定，孙大维的后续治疗费8000-10000元，故结合孙大维的伤情、本案实际情况，本案酌情确认为9000元。 护理费，孙大维主张18035.14元。经鉴定，孙大维护理期限建议为30-90天。本案中，孙大维提交增值税发票、陪护协议等证据证明其于住院期间产生护理费用3900元，该费用实际支出，本院依法予以确认。孙大维未提交证据证明护理人员尹峰的收入情况，故本案酌情确认孙大维出院后护理费为5936.76元（68791元/年×70%÷365天×45天）。以上护理费共计9836.76元（3900元+5936.76元）。 误工费，孙大维主张66632.02元。经鉴定，孙大维误工期限建议为120-180天，本案酌情确认孙大维误工期为170天。根据孙大维提交的工资银行流水，其2018年7月至2019年6月期间的平均实发工资为3307.34元[（2672.89元+170元+2966.17元+2241.79元+3114.18元+110元+4515.51元+2803.65元+2918.11元+3678.64元+4379.11元+3001.90元+3558.04元+3558.04元）÷12个月]，其2019年7月至2019年12月期间实发工资为8447.54元（3520.04元+1022.80元+950.30元+944.30元+1059.80元+950.30元），即孙大维误工费10037.32元（3307.34元/月×12个月÷365天×170天-8447.54元）。对于孙大维主张的兼职收入，其并未提交充分证据证明其兼职事实及因涉案事故导致兼职收入减少，故对其该主张，本院不予确认。 残疾赔偿金，经鉴定，孙大维因本次交通事故导致十级伤残。孙大维主张残疾赔偿金108968元，符合法律规定，本院依法确认为108968元（54484元/年×20年×10%）。 被扶养人生活费，孙大维主张15869.70元，符合法律规定，本院依法确认为15869.70元（35266元/年×9年×10%÷2人）。 精神损害抚慰金，孙大维主张3000元。孙大维因该次事故导致十级伤残，但其主张数额较高，本院酌情确认2000元。 残疾辅助器具费173元系孙大维的实际支出，本院依法予以确认。 交通费，孙大维主张600元。孙大维因受伤住院治疗并多次复查，交通费用系必然支出，本案酌情确认300元。 车辆维修费，孙大维主张2528元。因彭雪、平安保险青岛分公司虽对孙大维提交电动车维修费的增值税发票及维修明细真实性不认可，但未提交证据予以反驳，亦未对此提出鉴定申请，故本院对该费用予以确认。 上述本院确认的孙大维医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费损失54412.01元（含自费药24602.42元）。彭雪虽主张**安保险青岛分公司并未尽到提请对方注意以及对相关条款进行说明的义务，且彭雪及其父亲从未见过格式条款，彭雪父亲只是基于彭雪之前与业务员之间的了解代签的，但认可投保单、保险费率浮动告知单上的签字是其父亲代其签署，应承担相应不利后果。因平安保险青岛分公司已为孙大维垫付10000元，应从孙大维应获得部分中直接扣抵。综上，本案中平安保险青岛分公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿孙大维医疗费10000元，应在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维医疗费、住院伙食补助费及后续治疗费14904.80元[（54412.01元-24602.42元）×50%]，由彭雪赔付医疗费自费药部分7301.21元[（24602.42元-10000元）×50%]。 上述本院确认的鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费共计150044.78元，应由平安保险青岛分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维20022.39元[（150044.78元-110000元）×50%] 上述本院确认的孙大维车辆维修费2528元，由平安保险青岛分公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿孙大维2000元，剩余的损失528元，由平安保险青岛分公司在商业三者险的保险金额内赔偿孙大维264元（528元×50%） 案经调解未果。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿孙大维医疗费、鉴定费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆维修费共计112000元；（支付至孙大维名下中信银行青岛分行营业部XXXXXXXXXXXXXX账号） 二、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任保险的保险金额内赔偿孙大维医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、车辆维修费共计35191.19元；（支付至孙大维名下中信银行青岛分行营业部XXXXXXXXXXXXXX账号） 三、彭雪于本判决生效之日起十日内支付孙大维医疗费7301.21元；（支付至孙大维名下中信银行青岛分行营业部XXXXXXXXXXXXXX账号） 四、驳回孙大维的其他诉讼请求。 如果中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司、彭雪未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 孙大维预交的案件受理费4126元，减半收取计2063元，由孙大维负担319元、中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司负担1587元，由彭雪负担157元。中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司、彭雪于本判决生效之日起十日内支付孙大维（支付至孙大维名下中信银行青岛分行营业部XXXXXXXXXXXXXX账号）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 员 梁玲杨 二〇二〇年六月十九日 法官助理 王 玮 书 记 员 王 斌