河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终195号上诉人（原审原告）：王顺利，男，汉族，1986年1月1日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人金守奇，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人李冠华，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：开封市迪胜物业管理有限公司。住所地开封市西门大街388号。统一社会信用代码91410202687129336K。法定代表人：谢京添，执行董事。委托诉讼代理人何江涛，河南英伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人王顺利因与上诉人开封市迪胜物业管理有限公司（以下简称迪胜物业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王顺利及其委托诉讼代理人李冠华，上诉人迪胜物业公司委托诉讼代理人何江涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王顺利上诉请求：撤销原判，改判认定迪胜物业公司系违法解除劳动合同，判令迪胜物业公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金31550.4元；改判支持王顺利入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费84844.8元，和带薪年休假工资9065元；改判支持失业金赔偿；诉讼费用由迪胜物业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定迪胜物业公司系合法解除劳动合同，与事实不符，适用法律错误。一审判决根据《劳动合同法》第四十条规定，认为双方系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于用人单位合法解除，但是该认定忽略了该条款的后半句须先“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”才能适用该条款。而本案的实际情况是迪胜物业从未向王顺利说明过情况，只是口头通知解除劳动合同，不符合《劳动合同法》规定的合法解除的条件和程序要求，依法属于违法解除劳动合同，应向王顺利支付违法解除劳动合同赔偿金。二、关于王顺利入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费和带薪年休假工资的诉求，并不超过劳动仲裁时效，一审判决认定及适用法律错误。《劳动仲裁调解法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案王顺利提出主张延长工作时间加班费和带薪年休假工资的诉求，并不超过劳动仲裁的时效要求。三、关于失业金损失赔偿，一审判决认定了迪胜物业公司未给王顺利缴纳2013年8月-2014年6月的社会失业保险费，根据《社会保险费》及《河南省失业保险条例》规定，迪胜物业公司损害了王顺利依法领取失业金的数额和时间，造成了相应的损失。根据河南省办理失业登记的规定，从各类用人单位违法解除劳动合同之日起。直到现在一直也未给王顺利出具解除劳动合同证明，致使王顺利无法办理失业登记，相关责任应当由迪胜物业公司承担。一审判决不支持失业金赔偿的认定，与事实及法律不符，认定错误。四、一审判决认定王顺利的工资及月平均工资数额计算错误，漏算了扣除个人社会保险的工资267.63元，并且认定的每周工作时间44小时的工时制度也已经被国家修改为实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。相关赔偿及费用的计算标准和方法均错误。综上，请求判如所请。迪胜物业公司答辩并上诉称，一、迪胜物业公司与王顺利解除劳动合同符合《劳动合同法》相关规定，王顺利上诉称属于违法解除，并进而主张解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实与法律依据。本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。二、王顺利上诉主张改判支持其入职以来的加班费，缺乏证据支持，也没有法律依据，其主张不能成立。王顺利并未对其加班事实及时间举证，其职务为保安，属特殊工种，在入职时，王顺利即已清楚自己要从事保安工作。王顺利是以月为工作周期计算工资，工作时间系双方协商一致的结果，其主张的补发加班费的事实及法律依据不足。迪胜物业公司按月支付的工资中包含加班费，王顺利之前对此从未提出过异议。三、迪胜物业公司已经按规定为王顺利缴纳含失业在内的各项社会保险（其曾于2014年9月6日作出书面承诺，自愿放弃缴纳社保），现上诉主张赔偿其失业金损失，不符合相关规定，也未提交相应证据，不应支持其请求。四、王顺利主张的加班费、带薪年休假工资等均应受一年仲裁时效的限制，其上诉所请求的入职以来的相应待遇，不应得到支持。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定申请仲裁的时效期间为一年。特殊仲裁时效指向的“劳动报酬”是指劳动者按照劳动合同约定的正常劳动时间的工资，不包括正常劳动时间之外的加班报酬。五、王顺利主张其工资及月平均工资应计入个人负担的社保部分，没有相应依据。根据《劳动合同法实施条例》第二十七的规定，经济补偿中的月工资基数，并不包含个人负担的社保部分。一审判决未以员工基本工资为基数，而是以包含迪胜物业公司已支付加班费在内的相对较高的实发工资为基数计算员工的加班费，已经体现了司法对员工权益的保护。六、王顺利上诉主张的每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，与本案因保安工作性质特殊，双方实际执行的综合计算工时工作制不符，其主张不能成立。迪胜物业公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回王顺利关于加班费的诉讼请求；本案诉讼费用由王顺利负担。王顺利答辩意见同其上诉意见。王顺利向一审法院起诉请求：1、支付解除劳动合同代通知金2654.54元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金31550.4元；3、支付经济补偿金15775.4元；4、支付加班费84844.8元；5、支付带薪年休假工资报酬9065元；6、补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费用；7、赔偿失业金损失。一审法院认定事实：王顺利为迪胜物业公司员工，2013年3月5日入职，被安排在保安岗位工作。双方共签订了三份劳动合同，劳动起止时间分别为：2013年3月5日至2014年3月6日、2014年5月6日至2015年5月5日、2015年5月6日至2017年12月31日，第一份劳动合同和第二份劳动合同没有约定工资，第三份劳动合同约定基本工资为每月1450元。迪胜物业公司未为王顺利缴纳2013年3月至2014年9月的社会养老、2013年3月至2014年9月的社会医疗、2013年8月至2014年6月的社会失业保险。迪胜物业公司由于小区物业费标准过低且多年未予调整，加上有些业主长期拖欠，造成迪胜物业公司月月入不敷出，连年亏损，人员工资多年得不到提高，老员工、技术工不断流失、需要补充的岗位因工资低也无人应聘，无法继续维持服务与管理，决定退出世纪豪苑小区物业管理，于2019年1月31日口头通知王顺利解除劳动合同，王顺利于2019年2月1日离开迪胜物业公司处。王顺利2019年1月份工资为2386.91元。王顺利解除劳动合同前一年月平均工资为2368.32元。2019年3月25日，王顺利以请求迪胜物业公司支付解除劳动合同代通知金、赔偿金、经济补偿金、加班费、带薪年休假工资及补缴养老、医疗、失业等社会保险、赔偿失业金损失等为由，向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日作出龙劳人仲案字[2019]第33号仲裁裁决书，王顺利对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。本案中，迪胜物业公司因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但应提前三十日以书面形式通知劳动者，而迪胜物业公司未提前三十天通知王顺利解除劳动合同，应当支付未提前通知解除合同的代通知金。因此，迪胜物业公司应按王顺利2019年1月的工资2386.91元向王顺利支付代通知金，王顺利请求超出部分一审法院不予支持。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案迪胜物业公司依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，应当向王顺利支付2013年3月至2019年1月王顺利工作5年零333天按王顺利在解除劳动合同前12个月的平均工资2368.32元支付六个月的经济补偿金即2368.32元×6=14209.92元。王顺利请求超出部分一审法院不予支持。关于王顺利要求迪胜物业公司支付加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，王顺利、迪胜物业公司双方签订的劳动合同中明确约定工作时间为轮班制，即上12小时，休息24小时，执行综合计算工时工作制。企业实行综合计算工时工作制度，是从部分企业实际情况出发实行相对集中工作、集中休息的工作制度。综合工时制度在综合计算周期内的总体工作时间不应超过总体法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按劳动法及有关规定支付加班工作报酬。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。”和第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项：“安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”之规定，本案中，王顺利自2013年3月5日到迪胜物业公司上班，从事保安工作，总体工作时间超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，加班费作为劳动报酬的组成部分，应按有关规定支付。关于王顺利请求支付加班费，王顺利月平均工资2368.32元，小时工资为2368.32元÷（21.75天×8小时）=13.61元；王顺利工作12小时，休息24小时，一年实际工作2880小时（360天×24小时÷36（周期））；而根据劳动合同法一周最多44小时，一年最多工作2288小时（52周×44小时），多工作592小时（2880小时-2288小时），王顺利的加班工资为13.61元×150%×592小时=12085.68元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故王顺利诉讼请求中超过一年诉讼时效部分一审法院不予支持。关于带薪年休假，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，本案中，迪胜物业公司应在双方劳动权利义务履行过程中安排王顺利休假，如因工作需要未安排，则应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，因王顺利未享受该待遇，故迪胜物业公司应当依法向王顺利支付未休年休假工资1088.88元（2368.32元÷21.75天×2×5），王顺利请求2017年之前的带薪年休假工资，已超过申请仲裁时效期间，对该部分请求一审法院不予支持。关于赔偿金，因赔偿金系用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同而支付的费用，而本案并非违法解除合同，因此，王顺利请求迪胜物业公司支付赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于王顺利要求迪胜物业公司补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期交纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故王顺利要求为其补缴拖欠的社会保险费的请求一审法院不予支持。关于王顺利请求支付失业金损失的问题，《河南省事业保险条例》第四十六条规定：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。《中华人民共和国社会保险法》第四十五规定：失业人员符合下列条件的从失业保险基金金中，领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，王顺利未提交证据证明其已完成失业登记，其提交的证据不足以证明其已符合领取失业保险金的条件，也不能证明是由于迪胜物业公司的原因未领到失业保险金，故王顺利以此要求迪胜物业公司支付失业金损失的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《河南省失业保险条例》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王顺利代通知金2386.91元。二、开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王顺利经济补偿金14209.92元。三、开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王顺利工资12085.68元。四、开封市迪胜物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付王顺利带薪年休假工资1088.88元。五、驳回王顺利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开封市迪胜物业管理有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院以客观情况发生重大变化，迪胜物业公司与世纪豪苑小区合同期满，已退出该小区服务，致使与王顺利之间的劳动合同无法继续履行为由，在支持王顺利请求的解除劳动合同代通知金的同时，综合全案案情认定双方解除劳动合同为合法法解除并无不当。上诉人王顺利并未提供充分证据证明其所称属违法解除劳动合同的上诉主张，对其请求本院不予支持。迪胜物业公司于2019年1月31日口头通知王顺利解除劳动合同，王顺利于2019年3月25日向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效，一审法院以超过仲裁时效为由对超过一年仲裁时效部分不予支持不当。一审中上诉人迪胜物业公司提交的工资表与王顺利本人提交的工资银行流水一致，迪胜物业公司提交的工资表中显示有加班费的内容，且双方签订的劳动合同约定基本工资为每月1450元，其余部分为岗位加班费及责任补贴（以本人工资明细表数额为准），综合以上证据，上诉人迪胜物业公司称加班费已随工资发放的主张，本院予以支持，但其称带薪年休假工资亦随工资一同发放的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院判决迪胜物业公司支付王顺利加班费工资12085.68元不当，应予纠正。王顺利对其主张的加班费，并未提供充分的证据予以证明，其上诉主张本院不予支持。未休年休假工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，也不同于一般意义上的劳动报酬，一审法院以王顺利请求2017年之前的带薪年休假工资已超申请仲裁时效为由，支持其一年未休年休假工资1088.88元并无不当。一审法院以王顺利提交的证据不足为由，不支持其要求迪胜物业公司支付失业金损失的主张并无不当，待其取得充分的证据后其可另行主张。王顺利在一审庭审中并未提出漏算代扣个人社会保险部分工资的主张，其上诉称认定其工资及月平均工资数额错误的主张本院不予支持。综上所述，王顺利的上诉请求不能成立，应予驳回。迪胜物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1531号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初第1531号民事判决第三项、第五项；三、驳回王顺利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由开封市迪胜物业管理有限公司负担；二审案件受理费20元，由开封市迪胜物业管理有限公司、王顺利各负担10元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  张景丽二〇二〇年六月八日法官助理金成立书记员张娜