贵州省长顺县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2729民初487号 原告：张强，男，1981年7月16日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：邱光宇，贵州宇泉律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被告：重庆黄金建设（集团）有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道州屏环路**，统一社会信用代码：9150023373982637X8。 法定代表人：方健宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周文睿，该公司法务，代理权限为一般授权代理。 被告：幸永明，男，1966年4月19日生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：石元福，男，1964年4月23日生，汉族，住重庆市綦江县，代理权限为一般授权代理。 原告张强与被告重庆黄金建设（集团）有限公司（以下简称重庆黄金公司）、幸永明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月26日公开开庭进行了审理。原告张强及其委托诉讼代理人邱光宇，被告重庆黄金公司委托诉讼代理人周文睿，被告幸永明委托诉讼代理人石元福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张强向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付工程款2666972元；2、判令被告返还履约金2000000元；3、判令被告支付违约金314243元；4、被告承担保全费和诉讼费。事实和理由：被告承接了长顺县广凯大道道路工程建设项目，成立了重庆黄金建设（集团）有限公司广凯大道道路项目经理部。2015年4月2日，被告以该项目部的名义与原告(合同中的乙方）签订了《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，合同约定的工程名称是长顺县广凯大道道路工程，一标、二标、三标和四标水泥稳定碎石层和沥青混凝土施工图纸结构所包含的工作内容以及施工图纸结构所要求的标准。预计贰拾万平方米（以实际收方为准)合同约定的承包内容及综合单价是：1、水稳层承包综合单价：按施工图设计所包含的所有工作内容，水泥含量比例拌制运输到前场，按设计要求的水稳层厚度分层浇筑摊铺找平找坡碾压密实，按压实厚度计算综合单价：每平方米伍拾元整（0.36米厚）、每平方米肆拾壹元柒角整（0.3米厚）：此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。2、沥青混凝土承包综合单价：按施工图纸内所包含的所有工作内容，道路饰面层沥青混凝土厚度按设计要求(一标4cm、6cm；二、三、四标5cm、7cm含玻璃纤维格栅、pc-1封层、pc-2透层），分层厚度配合比浇筑摊铺碾压与封浆层施工完善，按综合单价计算计价每厘米厚12元/㎡。此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。工程款支付方法是：1、被告在原告水稳层（两道）工程完工后壹个月内按每标段支付原告所完检测合格工程量的60%，在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至原告结算总造价的95%，余下5%一年内支付；2、被告在原告沥青混凝土路面（底层、面层沥青铺设）工程完工检测合格后壹个月内按每标段支付乙方所完合格工程量的60%(完成设计图纸内的所有工作内容)；在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至总造价的95%，余下5%作为质保金，质保期两年（按业主合同质保期限），质保到期后无质量问题一周内不计息支付。合同履约金：原告在与被告签订合同二个工作日内，原告向被告打合同履约金贰佰万元整（款到合同生效、否则合同无效)，在原告水稳层工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；在原告沥青铺设工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；此履约金被告向原告不计息退还。双方约定的违约责任承担方式为：违约方应向守约方支付工程总价款的1%作为违约金。根据被告要求，2015年4月2日，原告与被告签订了《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，原告于2015年4月9日向被告幸永明支付了贰佰万元履约金。《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》生效后，原告依约完成了全部承包工程，经与被告结算，总工程价款为31421126元，被告向原告支付了28754154元（含材料款等），尚欠工程款2666972元。被告未依合同约定返还履约金2000000元。经多次催收，被告不支付履约金和尾款。特向法院提起诉讼，请求法院予以支持。 被告重庆黄金公司辩称，金额不符合，工程总金额是31421162元，应付2166972元，我方未付款的原因是原告张强从第一笔款项起未提供任何发票。 被告幸永明辩称，没有其他意见，以重庆黄金公司意见为准。 原告张强围绕诉讼请求向法庭提交以下证据供法庭质证： 1、原告身份证复印件，拟证实原告的诉讼主体资格。经质证，被告方无异议。 2、《水泥稳定矿石层和沥青混凝土路面施工合同》，拟证实2015年4月2日，重庆黄金公司将长顺县广凯大道道路工程第一至第四标段承包给原告张强施工的事实。经质证，被告方无异议，有这个合同。 3、中国建设银行个人活期交易明细，拟证实原告于2015年4月9日通过中国建设银行向被告幸永明转账200万元作为合同履约金的事实。经质证，被告重庆黄金公司认为转账记录没有备注是履约金，并且该款是被告幸永明收取，与公司无关。被告幸永明认为银行流水看不出是合同履约金。 4、长顺县广凯大道道路工程施工一标段至四标段施工合同修改协议，拟证实2015年8月27日，被告幸永明代表重庆黄金公司与贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司签订第一标段至第四标段施工合同修改协议的事实。经质证被重庆黄金公司认为幸永明不是公司员工，施工合同公司印章及法定代表人印章不是公司印章，要求对印章进行鉴定。被告幸永明无异议。 5、班组结算表，拟证实第二至第四标段工程总价款为31421126元。经质证被告重庆黄金公司无异议，被告幸永明无异议。 被告重庆黄金公司未向法庭提交证据。 被告幸永明未向法庭提交证据。 上述证据，本院组织双方当事人进行质证，被告重庆黄金公司对证据3、4有异议，认为200万元没有注明是履约金，并且该款是被告幸永明收取，与公司无关，本院认为虽然200万元没有注明是履约金，但合同约定有200万元的履约金，符合合同约定，本院予以确认。关于合同印章是不是公司印章，要求对印章进行鉴定，被告方并未提交书面申请，本院认为被告重庆黄金公司认可合同签订事实、认可被告幸永明挂靠事实、对工程合同总价款无异议，因此，对于证据4的真实性、合法性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年4月2日，被告重庆黄金公司与原告张强签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，被告将长顺县广凯大道道路工程水泥稳定碎石层和沥青混凝土饰面层部分承包给原告施工，承包方式为包工包料、包人工费、包机械设备，包安全文明施工。工程内容：长顺县广凯大道道路工程一标、二标、三标和四标水泥稳定碎石层和沥青混凝土施工图纸结构所包含的工作内容以及施工图纸结构所要求的标准。预计贰拾万平方米（以实际收方为准)。承包内容及综合单价是：1、水稳层承包综合单价：按施工图设计所包含的所有工作内容，水泥含量比例拌制运输到前场，按设计要求的水稳层厚度分层浇筑摊铺找平找坡碾压密实，按压实厚度计算综合单价：每平方米伍拾元整（0.36米厚）、每平方米肆拾壹元柒角整（0.3米厚）：此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。2、沥青混凝土承包综合单价：按施工图纸内所包含的所有工作内容，道路饰面层沥青混凝土厚度按设计要求(一标4cm、6cm；二、三、四标5cm、7cm含玻璃纤维格栅、pc-1封层、pc-2透层），分层厚度配合比浇筑摊铺碾压与封浆层施工完善，按综合单价计算计价每厘米厚12元/㎡。此综合单价为包工包料包人工与机械设备和拌制运输，含水电费与检测费等等。工程款支付方法是：1、被告在原告水稳层（两道）工程完工后壹个月内按每标段支付原告所完成检测合格工程量的60%，在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至原告结算总造价的95%，余下5%一年内支付；2、被告在原告沥青混凝土路面（底层、面层沥青铺设）工程完工检测合格后壹个月内按每标段支付乙方所完合格工程量的60%(完成设计图纸内的所有工作内容)；在广凯大道工程一标、二标、三标和四标段完工检测合格后六个月内被告向原告支付至总造价的95%，余下5%作为质保金，质保期两年，质保到期后无质量问题一周内不计息支付。合同履约金：原告在与被告签订合同二个工作日内，原告向被告打合同履约金贰佰万元整（款到合同生效、否则合同无效)，在原告水稳层工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；在原告沥青铺设工程（一、二、三、四标段）全部完工检测合格后壹个月内退还履约金壹佰万元；此履约金被告向原告不计息退还。双方约定的违约责任承担方式为：违约方应向守约方支付工程总价款的1%作为违约金。被告重庆黄金公司在合同上加盖一、二、三、四标段项目经理部印章，黄云海作为现场代表在合同上签字。 2015年4月9日，原告张强通过中国建设银行向被告幸永明5522453760075928账号转账200万元。 2015年8月27日，被告重庆黄金公司与案外人贵州省长顺县国有资本营运有限责任公司签订《长顺县广凯大道道路工程施工一标、二标、三标、四标段施工修改协议》，合同加盖被告重庆黄金公司印章及法定代表人方健宇印章，被告幸永明作重庆黄金公司代表在修改协议上签字。 被告幸永明系挂靠被告重庆黄金公司，并以重庆黄金公司名义进行工程招投标，对外签订工程承包合同。 2016年9月7日，黄云海与张强对广凯大道二至四标水稳、沥青部位进行结算，工程总计金额为31421126元，工程完工后，被告幸永明陆续向原告张强支付工程款29254154元，尚欠2166972元工程款未支付，工程履约金200万元未退还原告张强。因双方协商未果，起诉至法院，引起诉争。 本院认为，被告幸永明挂靠重庆黄金公司，并以重庆黄金公司名义对外签订合同，所产生的法律责任应由被告重庆黄金公司承担。被告幸永明以被告重庆黄金公司名义与原告张强与签订《水泥稳定碎石层和沥青混凝土路面施工合同》，将长顺县广凯大道道路工程，一标、二标、三标和四标水泥稳定碎石层和沥青混凝土工程发包给原告施工，原告按合同约定进行施工，双方对道路工程进验收结算，并将道路工程交付使用，被告重庆黄金公司与原告张强之间已形成建设工程施工合同关系。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告重庆黄金公司应当按照合同约定向原告张强支付工程款2166972元，被告未按约定履行付款义务，原告向法院提起诉讼，要求被告支付工程款，于法有据，本院予以支持。关于工程履约金200万元，由原告张强向被告幸永明银行账户直接支付，未经过公司账户，应由被告幸永明直接向原告退还。因被告幸永明挂靠重庆黄金公司，该公司对被告幸永明实施的法律行为承担连带责任。关于违约金，2016年9月7日，工程完工后，经双方结算工程总价款为31421126元，尚欠2166972元工程款，拖欠近四年时间，双方在合同中约定违约方应向守约方支付工程总价款的1%作为违约金，系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张314243元违约金。根据双方合同约定应以工程总价款31421126元为基数按1%的比例承担，本院确认违约金314211元（31421126元×1%）。关于被告重庆黄金公司辩解未付款的原因是原告张强未提供任何发票，涉案工程总价款为31421126元，被告重庆黄金公司已支付29254154元，占工程总价款的93%，仅有7%的工程未支付，并且双方在合同中未对发票开具进行约定，因此，对于被告重庆黄金公司的辩解理由，本院不予支持。综上所述，由被告重庆黄金公司向原告张强支付工程款2166972元，违约金314211元；由被告幸永明向原告张强支付工程履约金2000000元，被告重庆黄金公司对该履约金承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告重庆黄金建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张强支付工程价款2166972元及违约金314211元，共计2481183元； 二、被告幸永明于本判决生效之日起十五日内向原告张强返还工程履约金2000000元，被告重庆黄金建设（集团）有限公司对该款承担连带责任； 三、驳回原告张强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23325元（已减半收取），由原告张强承担2342元，被告重庆黄金建设（集团）有限公司承担11618元，被告幸永明承担9365元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，预交上诉讼费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  王永健 二〇二〇年六月三十日 书记员  王思尧