湖南省长沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0121民初2320号 原告：双峰县江南饮料食品厂，经营场所湖南省双峰县永丰镇城东开发区。 经营者：曾旭林，男，1984年10月19日出生，汉族，住湖南省双峰县。 委托诉讼代理人：方第岳，湖南锐杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹涛，湖南锐杰律师事务所实习律师。 被告：平江县凯祥食品有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县安定镇花塘村。 法定代表人：陈淑媛，执行董事兼总经理。 被告：长沙县泉塘乐恰食品经营部，经营场所湖南省长沙市长沙县泉塘街道向阳路**金科时代中心****。 经营者：容利，男，1986年3月21日出生，汉族，住湖南省邵东县。 两被告共同委托诉讼代理人：陈君维，湖南淇凭律师事务所律师。 两被告共同委托诉讼代理人：贺婕，湖南淇凭律师事务所实习律师。 原告双峰县江南饮料食品厂（以下简称江南食品厂）与被告平江县凯祥食品有限公司（以下简称凯祥公司）、长沙县泉塘乐恰食品经营部（以下简称乐恰经营部）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告江南食品厂请求本院判令：1、两被告立即停止对原告第7671765号“湘旭东”商标的侵权行为；2、被告凯祥公司立即销毁被控侵权的产品上的被控侵权标识，销毁带有被控侵权标识的产品合格证、授权书、宣传资料、外包装等，删除带有被控侵权标识的任何形式的宣传包括但不限于二维码链接；3、被告乐恰经营部立即停止销售侵权产品；4、两被告在《潇湘晨报》、《中国知识产权报》广告版刊登道歉声明以消除侵权行为所造成的不良影响；5、被告凯祥公司赔偿原告经济损失人民币300000元；6、被告乐恰经营部赔偿原告经济损失人民币100000元；7、两被告支付原告维权合理开支50000元；8、二被告承担本案所有的诉讼费用。 被告凯祥公司答辩要点：1、权利商标“湘旭东”和被控侵权标识“新东旭”两者在音、形、义上均区别明显，且根据商标局的《商标部分驳回通知书》以及商标授权、确权的行政审查标准及实践，两者不构成近似商标；2、认定商标是否近似需要考虑商标的显著性和知名度，原告提交的证据无法证明“湘旭东”商标具有一定知名度，两者共存不会导致相关公众的混淆误认；3、被告凯祥公司此前并不知晓“湘旭东”商标，主观上不存在过错；4、“新东旭”商标经过被告凯祥公司的使用，已具有一定知名度，与被告凯祥公司形成一一对应关系；5、原告明显是借用注册商标、提起诉讼等手段抢占市场和排挤竞争对手以此获取更多的利益，与国家当前鼓励劳动者自行创业的精神相悖；6、因商标专用权主要体现为财产权，且原告没有证据证明其商誉因被告凯祥公司的生产销售行为受到影响，故原告要求被告凯祥公司刊登道歉声明的诉讼请求不应得到支持；7、原告诉请被告凯祥公司赔偿300000元损失没有任何依据。综上，被告凯祥公司不构成对原告“湘旭东”注册商标权的侵犯，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告乐恰经营部答辩要点：1、权利商标“湘旭东”和被控侵权标识“新东旭”两者不构成近似商标，被告乐恰经营部不构成对原告“湘旭东”注册商标权的侵犯；2、被告乐恰经营部就涉案产品销售有合法来源，被告乐恰经营部没有侵权故意，无需承担侵权责任；3、因商标专用权主要体现为财产权，且原告没有证据证明其商誉因被告乐恰经营部的销售行为受到影响，故原告要求被告乐恰经营部刊登道歉声明的诉讼请求不应得到支持；4、原告诉请被告乐恰经营部赔偿100000元损失没有任何依据。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。 查明的事实 根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实： 一、各方当事人无争议的事实 1、江南食品厂2019年7月25日登记的营业执照载明其注册日期为2011年3月3日，类型为个体工商户，经营者为曾旭林，经营场，经营场所为湖南省双峰县永丰镇城东开发区围为糕点加工、销售。双峰县工商行政管理局于2008年6月12日颁发的个体工商户营业执照载明江南食品厂2004年3月19日至2010年12月20日期间经营者为曾凡伏，经营范围及方式为麻辣食品加工、销售，经营场，经营场所为湖南省双峰县永丰镇城东开发区iv> 2、第7671765号注册商标“湘旭东”的注册人为曾凡伏，核定使用商品为第30类，包括以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃、谷类制品、面粉制品、地瓜粉、食用面筋、含淀粉食品、豆粉、含淀粉食物、调味品（截止），注册有效期为2010年11月20日至2020年11月20日。 3、“湘旭东”产品由江南食品厂生产，“新东旭”产品由凯祥公司生产，两款产品均为挤压糕点。 4、2018年6月13日，凯祥公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册国际分类为第30类的“新东旭”商标，申请号为31588909，该申请于2019年2月22日被驳回，2019年3月21日凯祥公司申请复审。凯祥公司提交的发文编号为TMZC31588909BFBH01《商标部分驳回通知书》显示，申请号31588909的商标注册申请驳回理由为在类似商品上与第6663871号“东旭”商标（已注册）及第29898683号“新塘东旭”商标（初步审定并公告）近似。 5、湖南省长沙市华湘公证处（2019）湘长华证内字第4479号《公证书》记载：2019年10月25日，江南食品厂委托代理人邹涛在公证员郑某、公证人员田某的监督下，使用湖南省长沙市华湘公证处已连接互联网的电脑，登录淘宝网（×××.ｃｏｍ），搜索“新旭东辣片”，将由乐恰经营部经营的“恰乐食品”店铺销售的搜索结果商品“新东旭麻辣片135克＊5大袋湖南平江特产没甜味包邮湘味辣条新旭东”添加购物车后，使用支付宝结算购买了该商品，商品后以快递方式寄送至长沙市雨花区韶山南路上海城××栋，收货人为公证员郑某。2019年10月28日，公证员郑某与公证人员田某前往长沙市雨花区韶山南路上海城××栋喜洋洋便利店，凭取件码取出快递单号为77301027026××××的包裹后将包裹带回公证处保存。2019年10月29日，公证员郑某、公证人员田某、江南食品厂委托代理人邹涛一同将前述包裹拆开并取出包裹物品进行了拍照，之后将包裹物品放回包裹并将包裹封存。上述过程，使用了电脑进行截屏，并由公证人员田某拍照。 6、湖南省长沙市华湘公证处（2019）湘长华证内字第4480号《公证书》记载：2019年10月25日，江南食品厂委托代理人邹涛在公证员郑某、公证人员田某的监督下，使用湖南省长沙市华湘公证处已连接互联网的电脑，登录京东网（×××.ＣＯＭ），搜索“新东旭”，将搜索结果商品“新东旭麻辣片148克＊5大袋湖南平江特产没甜味包邮湘味辣条非旭东包邮3大包”加入购物车，使用京东白条功能付款后购买了该商品，商品后以快递方式寄送至长沙市雨花区韶山南路上海城××栋，收货人为公证员郑某。2019年10月28日，公证员郑某与公证人员田某前往长沙市雨花区韶山南路上海城××栋喜洋洋便利店，凭取件码取出快递单号为77301046538××××的包裹后将包裹带回公证处保存。2019年10月29日，公证员郑某、公证人员田某、江南食品厂委托代理人邹涛一同将前述包裹拆开并取出包裹物品进行了拍照，之后将包裹物品放回包裹并将包裹封存。上述过程，使用了电脑进行截屏，并由公证人员田某拍照。 7、2019年10月10日，江南食品厂与湖南锐杰律师事务所签订《委托代理协议（民商诉讼）》，曾凡伏于向同日向湖南锐杰律师事务所支付30000元律师代理费，湖南锐杰律师事务所于2019年10月12日向江南食品厂开具金额为30000元的发票。2019年11月7日，湖南省长沙市华湘公证处向原告开具金额为4800元的发票，注明为公证费。 二、双方当事人有争议的事实 被控侵权标识“新东旭”是否与注册商标“湘旭东”构成近似，两被告是否构成对原告注册商标专用权的侵犯。江南食品厂主张两者构成近似，对消费者进行诱导、误导，使消费者对产品的来源产生误认，侵犯了江南食品厂的商标专用权；凯祥公司及乐恰经营部认为商品标识“新东旭”与注册商标“湘旭东”不构成近似，不构成对“湘旭东”注册商标权的侵犯。本院认为，首先，第7671765号注册商标“湘旭东”的注册人为曾凡伏，原告江南食品厂于2011年4月1日与曾凡伏签订了《商标使用许可协议》，该协议约定曾凡伏将第7671765号注册商标“湘旭东”许可江南食品厂在其产品上独家经营使用，使用期限为2011年4月1日起至2030年4月1日止。被告虽对《商标使用许可协议》真实性提出异议，但未提交证据证明，本院不予采信，故对江南食品厂拥有第7671765号注册商标“湘旭东”专用权的事实予以认定。其次，本案的被诉侵权产品为凯祥公司生产的标识为“新东旭”商品，与江南食品厂“湘旭东”注册商标核准使用的商品均为挤压糕点，即俗称的“辣片”或“辣条”，属同一类商品。而被诉侵权产品是否侵害了江南食品厂的注册商标专用权，需要判断被诉侵权产品上使用的“新东旭”标识与江南食品厂“湘旭东”注册商标是否构成侵犯商标专用权意义上的近似商标。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题》第九条第二款以及第十条的规定，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要以一般公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体对比，也要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以及被诉侵权标识是否达到足以造成市场混淆的程度。根据一般消费习惯，汉字是商标中易于呼叫、识别、记忆的部分。本案中，涉案注册商标由中文“湘旭东”组合而成，被诉侵权标识由中文“新东旭”组合而成，比较两者，虽均有中文“东”字和“旭”字，但两字的顺序完全不同，组合的首字分别为中文的“湘”和“新”，字形、读音区别明显，含义也完全不同。进一步比对“湘旭东”与“新东旭”两个组合整体，其发音及含义上亦存在明显差异，相关公众易于区分。比对两个产品包装印刷所使用的显著标识，虽然凯祥公司生产的挤压糕点包装上“新东旭”标识与江南食品厂生产的熟食包装上“湘旭东”商标均位于包装上部显著位置，但使用的是不同的美术字体，而两款产品包装上虽然均在包装的左下侧印刷了卡通图形标识，但“湘旭东”产品使用的卡通图形为男孩形象，“新东旭”产品使用的卡通图形为女孩形象，视觉差异明显，且两款产品分别在包装下方标注了生产厂家，能明显区分产品各自的来源。关于注册商标“湘旭东”的知名度问题，本院认为原告提供的证据不足以证明该注册商标具有较高知名度。综上，本院认为，在隔离观察的状态下，相关公众施以一般注意力即可以将被控侵权商品上使用的文字标识“新东旭”与注册商标“湘旭东”加以区分，不易产生对二者的混淆。易言之，被控侵权商品所使用的标识与涉案注册商标并不构成近似商标，被控侵权商品并不属于侵犯江南食品厂商标权的商品。 判决的结果与理由 本院认为，注册商标专用权受法律保护，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，原告江南食品厂虽依《商标使用许可协议》取得了注册商标“湘旭东”的专用权，且被告凯祥食品公司生产的“新东旭”挤压糕点与江南食品厂注册商标“湘旭东”核定使用的商品属同一类商品，但因其在商品上标注的“新东旭”文字标识与注册商标“湘旭东”不构成近似，故被告凯祥公司在其生产的商品上使用“新东旭”标识的行为不构成对第7671765号注册商标“湘旭东”的注册商标专用权的侵犯，因此被告乐恰经营部销售“新东旭”产品亦不构成对第7671765号注册商标“湘旭东”的注册商标专用权的侵犯。关于原告江南食品厂要求两被告停止侵权、赔偿经济损失及维权合理费用等诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下： 驳回原告双峰县江南饮料食品厂的全部诉讼请求。 本案受理费6550元，减半收取3275元，由原告双峰县江南饮料食品厂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审判员  何姣 二〇二〇年六月三十日 法官助理吴家昭 书记员吴家昭（兼） 附相关法律条文: 《中华人民共和国商标法》（2019年修正） 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的; (二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的; (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的; ······ 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月16日起施行） 第九条商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第十条人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行: (一)以相关公众的一般注意力为准; (二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行; (三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。