辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民初36号原告：：赵文厚，男，1954年6月25日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：李平华，北京中知律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚泉洲，北京中知律师事务所律师。被告：葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司，住所地：葫芦岛市龙港区。法定代表人：于恩沅，系总经理。委托诉讼代理人：那洪权，中冶葫芦岛有色金属集团有限公司公司律师。被告：锦州集信高温材料有限公司，住所地：锦州市太和区。法定代表人：高红军，系总经理。委托诉讼代理人：刘剑辉，辽宁古塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱逾倩，女，1964年9月17日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区，该公司员工。原告赵文厚与被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司、锦州集信高温材料有限公司侵害发明专利权纠纷一案，本院于2019年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月7日、2019年9月26日公开开庭进行了审理，原告赵文厚委托诉讼代理人渠佩佩、张雨，被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司委托诉讼代理人那洪权、被告锦州集信高温材料有限公司委托诉讼代理人李辉、朱逾倩到庭参加诉讼，后原告赵文厚委托诉讼代理人变更为李平华、龚泉洲，被告锦州集信高温材料有限公司委托诉讼代理人变更为刘剑辉。本案现已审理终结。原告赵文厚向本院提出诉讼请求：1.判令被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司立即停止使用侵权产品（使用原告专利号:ＺＬ20061004××××.0名称：一种铬固溶体耐火材料发明专利方法制造的耐火砖）；2.判令被告锦州集信高温材料有限公司立即停止使用原告专利方法制造、销售侵权产品（使用原告ZL专利号ＺＬ20061004××××.0名称：一种铬固溶体耐火材料发明专利方法制造的耐火砖）；3、判令二被告赔偿原告的经济损失人民币300万元及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计1万元人民币；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告是于2006年10月20日申请发明专利，其专利号:ＺＬ20061004××××.0，名称为一种铬固溶体耐火材料。该专利权处于有效期间。原告发现被告一大量使用侵犯原告专利方法制造的侵权耐火砖产品，侵权产品是被告二生产、销售。被告二还利用被告一出具的使用情况说明进行宣传，给原告的合法权益造成极大的损害。原告认为，二被告的行为已侵犯了上述专利权，应立即停止侵权。同时，二被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，原告根据本案的实际情况，酌情要求二被告赔偿原告经济损失，并支付原告为此支出的律师费及其他合理费用。针对案涉专利，原告认为，涉案专利权利要求为开放式权利要求，第一，涉案专利权利要求的表达方式不属于《专利审查指南》中的封闭式权利要求表达方式，最高院的在先公告案例亦认为与涉案专利权利要求类似的表达方式属于开放式权利要求。根据审查指南的规定，封闭式权利要求一般采用“由……组成”等表达方式。“组成”所对应的英文翻译为“consisting”，这种表达方式在国内外专利领域是具有特殊的限定含义的，一旦采用这种表达方式，一般就推定为封闭式权利要求。而涉案专利并未采用这种表达方式，涉案专利使用的“制成”与“组成”的含义完全不同，不能任意地将其认定为封闭式权利要求，而应推定其为开放式权利要求。在(209)民提字第20号一案中(载于《最高人民法院公报》2010年第7期)，该案所涉的专利的权利要求的表达方式为“由下述重量比及的配方和原料制成的”，最高人民法院认为，该种表达方式“并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》(2006年版)第二部分第十章第.2.1节所列举的“由……组成”、“组成为”等封闭式表达方式的形式”，而该案的表达方式与本案涉案专利的表达方式“按照下述配方制成的(按重量百分比计)”基本相同，因此，涉案专利的权利要求也应据此认定为开放式权利要求。需要指出的是，虽然该案所涉专利的从权权利要求2进一步证明了权利要求1为开放式权利要求，但是权利要求1和权利要求2的限定关系仅仅是进一步的佐证，最高人民法院采用“此外”的用语表明了这种态度，即，最高人民法院是主要基于该案所涉专利的权利要求表达方式而将其认定为开放式权利要求。而在(2012)民提字第10号一案中(该案入选2012年最高人民法院知识产权年度报告)，由于该案所涉专利的权利要求明确采用了“由…组成”的表达式，为了保护社会公众的信赖利益，最高人民法院则将其认定为封闭式权利要求；第二、通过对权利要求书本身限定的含义以及结合说明书对于权利要求书的解释，涉案专利权利要求记载了铬渣、铬绿和结合剂三者重量百分比的数值范围及配比关系，涉案专利权利要求并不存在铬绿和铬渣组成耐火材料的全部而不允许添加其他成分的限定。首先，从涉案专利的权利要求本身的限定来看，涉案专利权利要求反映的是铬渣、铬绿和结合剂三者的配比关系，铬渣和铬绿之间是“范围”与“范围”的对应关系，并不是某个具体“数值”与“数值”的对应关系，不存在被告二所谓的铬绿与铬渣之和为100%的对应关系，例如，涉案专利权利要求并未限定当铬渣是5%时，铬绿一定是95%。具体来说，权利要求限定的是铬绿在5-60%的范围对应于铬渣在40-95%的范围，例如，当铬绿为5%时，铬渣可以为40%与95%范围中的任意值，而不是仅对应于95%。这里的百分比应按照“份数”理解，即，当铬绿为5份-60份时铬渣为40份-95份。其次，通过说明书也可以解释和说明上述的铬渣和铬绿之间是“范围”与“范围”的对应关系。具体来说，说明书实施例1-7仅仅是在铬绿和铬渣的总重量为1000kg的举例，不能据此机械地认为各种情形下铬绿和铬渣的总和的重量必须是相同的。例如，在实施例1中，铬绿为50kg，铬渣为950kg，即铬绿50份，铬渣950份；在实施例4中，铬绿500kg，铬渣为500kg，实际上此时相当于铬绿50kg，铬渣50kg(同比缩小10倍)，即铬绿50份，铬渣50份。因此，当铬绿50份时，铬渣的量应当是一个范围。第三，应站位本领域的技术人员理解涉案专利的权利要求。在冶金领域，耐火材料一般以主要成分的材料(或者说主要晶相的材料)进行命名，例如，镁砖、镁铝砖、镁铬砖、刚玉砖、铬刚玉砖等。而耐火材料的使用环境千差万别，耐火材料需要满足耐火度、荷重软化温度、抗热震性、抗渣性抗酸性、抗碱性、抗氧化性、抗水化性等多种性能要求，需要适应冶炼不同的矿物原料，因此，在制作耐火材料时，除了确定主要原料以外，一般均会在主要原料成分的基础上根据客户的使用指标要求增加一些辅助原料成分，以满足这些要求。在本领域中，不添加其他辅助原料成分的耐火材料在实际的技术应用中几乎是不存在的。而涉案专利权利要求保护的是“一种铬固溶体材料耐火材料”，实际上就是铬刚玉。铬刚玉是一种统称，其主要成分为氧化铬和氧化铝，是指以铝铬共溶体为主要晶相的耐火材料，既可以是纯氧化铬和纯氧化铝混合而成，也可以是铝铬渣和铬绿混合而成，并且，可以在其中继续添加一些辅助原料成分。另外，从被诉侵权产品本身的命名也可以看出，被诉产品的型号为“铬刚玉号”，被告二自称其在铬和铝以外添加了锆、钛、铬铁矿等辅助原料成份，即，被告二也认为铬刚玉仅仅是一种以氧化铬和氧化铝为主要成分的耐火材料，即使再添加一些辅助原料成分仍将其称为铬刚玉。因此，对于本领域技术人员来说，涉案专利权利要求保护的“一种铬固溶体材料耐火材料”是一种开放式权利要求，并不排除添加一些辅助原料成分。第四、将涉案专利的权利要求理解为开放式权利要求符合涉案专利的发目的。涉案专利的发明目的主要在于利用铝铬渣的铝铬共溶体晶相，在降低生产成本的基础上，提高耐火材料的抗渣性、抗侵蚀性、抗水化性等。而添加一些辅助原料成分与涉案专利的发明目的无关也不会对铬刚玉耐火材料具备的上述特性产生实质性影响，涉案专利没有也无必要对此予以限制。因此，涉案专利为开放式权利要求，可以在保持铬刚玉耐火材料具备的上述特性的基础上，添加一些辅助原料成分，这符合涉案专利的发明目的。二、添加锆、钛、铬铁矿等辅助原料成份并未对采用涉案专利技术方案的耐火村料原先具有的特性产生实质性影响，不会影响涉案专利技术方案的发明目的的实现，在涉案专利权利要求为开放式权利要求的基础上，即使添加了上述材料，被诉侵权产品仍落入涉案专利的保护范围；关于铬铁矿的添加，涉案专利不存在禁止反悔的情形。首先需要说明的是，添加何种原料、辅助原料、结合剂等以及添加比例需要通过鉴定程序予以明确，实际上，被告二承认其使用了铬绿、铬渣和结合剂等材料，在此基础上，对于被告二所称的添加的其他材料，被告二应承担主要的举证责任。下述意见主要基于目前被告二自述其在被诉侵权产品中添加了锆、钛、铬铁矿等材料以及原告对某款被诉侵权产品进行简单的成份检测(未对原料进行检测)，原告将根据实际的鉴定检测结果提供进一步的具体意见。添加一定量的锆、钛进是为了提高铬刚玉耐火材料的热震性，并未对铬刚玉耐火材料的铝铬共溶体产生的性能产生实质性性影响。添加一定量的铬铁矿，虽然铬铁矿在烧结后呈尖晶石的晶相，但被诉侵权产品主要采用铬绿和铬渣作为主要成分的原料，添加一定量的铬铁矿并未实质改变耐火材料的主要晶相为铝铬共溶体，因此，也并未对铬刚玉耐火材料的铝铬共溶体产生的性能产生实质性性影响。因此，在涉案专利权利是开放式权利要求的基础上，即使添加了上述材料被诉侵权产品落入涉案专利权利要求保护的范围。另外，涉案专利并没有排除添加铬铁矿的技术方案，涉案专利在专利审查程序中并没有对于铬铁矿的添加作出限制性陈述，涉案专利不存在禁止反悔的情形。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权和要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。涉案专利并不存在禁止反悔的情形。原告在答复意见中仅是对于铬渣和铬绿的组合优于铬渣和铬铁矿作出了解释和说明，并没有排除在铬渣和铬绿中加入定量的铬铁矿，涉案专利并不存在通过权利要求、说明书修改或意见陈述的方式将原先具有铬铁矿的技术方案予以放弃的情形。三、涉案专利保护的是原料配方，电熔铬刚玉来自于铝铬渣，未对采用涉案专利技术方案的耐火材料原先具有的特性产生实质性影响，不会影响涉案专利技术方案的发明目的的实现。首先，如前所述，被诉侵权产品是否添加了电熔铬刚玉以及添加比例需要通过鉴定桯序予以明确，原告将根据实际的鉴定检测结果提供具体意见。涉案专利保护的是原料配方，即使被告二称其添加的是电熔铬刚玉，但被告二亦承认其电熔铬刚玉来自于铝铬渣，因此，即使认为其使用了电熔铬刚玉，其原料仍为铝铬渣。电熔工艺仅仅是处理铝铬渣的一种中间工艺，详见被告二提交的证据3，即专利ZL2014100824xx.2说明书第2~4页实施例1-4记载的铝铬渣加工工艺：原材料及加工—混合压球—高温熔炼—倾倒除杂—破碎精整。可见，所谓“电熔铬刚玉”仅仅是对铝铬渣的粗加工，去除少量杂质，并未改变被诉侵权产品的原料为铝铬渣的事实，也没有改变铝铬共溶体为耐火材料的主要晶相，仍然是利用铝铬渣的铝铬共溶体晶相，在降低生产成本的基础上，提高耐火材料的抗渣性、抗侵蚀性、抗水化性等，因此，也不会对采用涉案专利技术方案的耐火材料原先具有的特性产生实质性影响，不会影响涉案专利技术方案的发明目的的实现。综上，涉案专利为开放式权利要求，被诉侵权产品即使添加了部分材料，即使对铝铬渣做了一些前期处理，未改变被诉侵权产品的主要成分为铬绿和铬渣的事实，未对采用涉案专利技术方案的耐火材料原先具有的特性产生实质性影响，不会影响涉案专利技术方案的发明目的的实现，因此，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司辩称：一、原告诉我公司侵害发明专利权没有事实和法律依据。我公司（被告一）同锦州集信高温材料有限公司（被告二）签订买卖合同，购买该公司的高温材料产品。双方签订合同书时，该公司向我公司提供了发明专利证书，证明其产品拥有独立的专利权。我公司同被告二签订买卖合同，购买和使用该公司的高温材料产品是正常的业务行为，没有侵害原告的专利权，原告诉我公司侵害发明专利权没有事实和法律依据；二、我公司对产品做出“情况说明”与原告无关。我公司购买和使用锦州集信高温材料有限公司生产的高温材料产品，经过生产实践，对产品做出客观的说明和评价是正常的行为。“情况说明”没有涉及到原告和原告的产品，内容与原告无关，情况说明没有也不可能给原告的权益造成任何损害；三、我公司不应承担本案的任何责任。承担侵权责任的前提是，有侵权行为，侵权行为与侵权结果有事实和法律上的因果关系。本案我公司无侵权行为，更无原告诉称的侵权结果，因此我公司不应承担原告诉称的侵权责任和赔偿责任。被告锦州集信高温材料有限公司辩称，一、案涉原告请求保护的专利为封闭式权利要求，根据《专利审查指南》规定，开放式权利要求表述方式为“包含，包括，主要由……组成”，封闭式权利要求表述形式为“由……组成”，本案中原告的专利权权利要求表述为“一种铬固溶体耐火材料，其特征在于，它是按照下述配方制成的（按重量百分比计）”，这一表述与《专利审查指南》中开放式权利要求的表述方式完全不同，与封闭式权利要求的表述方式本质相同，其为封闭式权利要求；根据专利法第26条，权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”，原告专利权利要求1中明确限定了只有铬绿、铬渣、结合剂三种原料，不含有其他原料；原告在专利说明书例举七项实施例，其全部技术特征均为专利组合物配方中，以百分之百计，只有铬渣和铬绿两种成分，也印证了原告专利为封闭式权利要求；二、被告未侵犯原告的专利权。被诉侵权方案中没有使用铬渣，使用的是电熔铬刚玉、含量为1.5%少量铬绿、铬铁矿、氧化锆、钛白粉、电熔氧化铬、致密氧化铬、氧化铝粉等。1、被诉侵权方案相对于原告专利权利要求1中增加了多项技术特征，原告采用铬渣中不含有铬矿粉、氧化锆、氧化钛，属于本领域公知常识，被诉产品中增加了铬矿粉、氧化锆、钛白粉、电熔氧化铬、致密氧化铬、氧化铝粉，这些技术特征均是被告人为添加的原料，不属于不可避免的常规数量杂质，根据原告专利《意见陈述书》内容，原告明确申明其专利组合物配方中不含有铬铁矿。原告在另案中提交的原告对被告产品的检测报告中，明确说明被告产品中含有的锆、钛、铁、镁（铬铁矿体现）等物质远超杂质比例，这些杂质是本案专利中不含有的，其中一些成分原告亦自认为“添加的有效成分”，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第七条，被告被诉产品未落入原告专利保护范围，现有证据即可认定被告未侵犯原告专利权；2、被诉侵权技术方案包含一项以上与原告权利要求1不等同的技术特征，被告产品原料电熔铬刚玉与原告权利要求1中的铬渣不是等同特征，原告专利说明书背景技术中强调：纯Cr2O3或Cr2O3与刚玉制成的铬刚玉砖价格昂贵，因此其用铬渣取代铬刚玉，以降低成本，可见铬渣与铬刚玉不是等同特征，原告专利权利要求排除了原料铬刚玉，其原料直接采用铬渣，其化学成分不稳定，且杂质含量高，低熔点物质多等，产品性能较差。被告采用的原料电熔铬刚玉为被告的专利产品，产品性能较原告专利产品优异，被告生产的电熔铬刚玉料被中国耐火材料协会命名为铬渣电熔铬刚玉并确定为团体标准；两者原料中的铬绿不是等同特征，原告专利要求1中铬绿的含量≥5%，只起到基质作用，被诉侵权产品原料铬绿的含量为1.5%，其功效为填充物料气孔、增加产品体积密度、提高抗冲刷性能等，两者含量功效不同，不是等同特征。原告专利权利要求为三项，其中权利要求1是独立权利要求，权利要求2、3为从属权利要求，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不侵犯权利要求1时，对权利要求2、3也不构成侵权；原告要求赔偿数额无事实及法律依据等。当事人围绕原告提出的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告赵文厚提交如下证据：证据一、发明专利证书，证明原告是专利权人；证据二、奥斯麦特熔炼炉砖使用情况说明，证明被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司使用了侵权产品，从2016年3月开始使用，吨数是280吨，该批砖使用寿命是14个月，被告锦州集信高温材料有限公司销售侵权产品，实施了侵权行为。被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司质证意见：对证据一无异议；对证据二、真实性无异议，该证据证明不了我方实施了侵权行为。被告锦州集信高温材料有限公司质证意见：对证据一、无异议，但属于产品专利，与原告诉状中方法专利不同，诉讼请求不成立；对证据二、真实性无异议，不能证明我方生产产品的成分及原料，不能证明我方侵权。被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司未提交证据。被告锦州集信高温材料有限公司提交如下证据：证据一，专利审查指南，证明原告专利权利要求1是组合物封闭式权利要求，专利只有铬渣、铬绿及结合剂；证据二、采购合同，发票及入库单销售合同、发票，证明被告采用了铬渣电熔铬刚玉、高铬矿粉，氧化锆，电熔氧化铬，氧化铝粉和钛白粉制备涉案产品（澳炉液相砖）；证据三、一种铬刚玉料及其生产方法，被告发明专利证书ZL201410082462.2，证明铬刚玉料是被告的创新产品且与铬渣不是等同技术特征；证据四、团体标准铬渣电熔铬刚玉，证明铬渣电熔铬刚玉即为证据中的铬刚玉料，且为被告的创新产品；证据五、电熔氧化铬，证明电熔氧化铬的理化指标优于原告专利中的铬绿；证据六、涉案产品性能分析报告，证明涉案产品的性能与原告专利在化学成分、物相组成及性能方面均有显著差异；证据七、铝铬渣在耐火材料上的应用与开发（会议论文）（来源于万方数据库）、证据八、利用铝铬渣与氧化镁合成镁铝尖晶石原料（来源于耐火材料期刊），均证明铬渣中不含有氧化锆、氧化钛，氧化铁和氧化镁含量在1%以下，是以杂质行使存在的，而被告产品氧化铁、氧化镁含量超过2%；证据九、添加二氧化钛、二氧化铬对烧结铝铬渣材料性能的影响（来源于耐火材料杂志），证明添加氧化钛、氧化锆可提高砖的抗热震性;证据十、《中国冶金百科全书》第九十七页，证明铬铁矿的化学成分中含有氧化铁和氧化镁；证据十一，《镁铬铝系耐火材料》第三页，证明氧化钛和氧化镁的物相存在状态是以四种尖晶石的形态存在，具有耐高温的特性。原告赵文厚质证意见：对证据一、真实性无异议，但证明目的不认可，本专利权利要求一并非被告所述封闭式权利要求，而是开放式权利要求撰写方式；对证据二、该组证据仅能证明被告二购买了合同中所列产品，不能证明其用途，被告二除了生产被控侵权产品外还生产销售多种耐火产品，不能证明被告二将这些原料用于生产被控侵权产品。证据2-1无原件，三性均不认可，该证据购买的产品为耐火级水洗巴粒矿，与本案无关，且合同金额、发票金额及采购入库单金额均不相同，不能证明被告二购买了产品，真实性不认可，合同第七条约定到货验收合格后开具增值税发票，但发票复印件未显示开票日期，无法核实是否一致；证据2-2只有一方盖章，三性均不认可，合同约定到货验收合格后开具发票，根据“采购入库单”，到货时间为2018年5月25日，发票开具时间为2018年5月17日，与合同条款矛盾，对真实性不予认可；证据2-3只有一方盖章、合同金额、发票金额及采购入库单金额均不相同，且合同采购数量与入库单不同，不能被告二购买了合同约定的产品，对真实性不予认可；证据2-4只有一方盖章、三性均不认可，复印件模糊，无法核实到货日期与合同约定、发票开具日期及金额是否一致；证据2-5真实性、合法性无异议，关联性有异议，购买原材料不能证明是案涉产品原材料。发票真实性、合法性无异议，关联性有异议，入库单是网络打印件，不认可三性；证据2-6无原件三性均不认可；对证据三、真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据是关于铬刚玉料的组成及其生产方法的发明专利，与被控侵权产品的耐火砖无关，该专利申请日晚于涉案专利申请日，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条对规定“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先对涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利为由抗辩不侵犯案涉专利权的，人民法院不予支持“，因此本案依旧需要对被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围进行分析判断，且被告无法证明其产品是按照证据三生产；对证据四、真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据五、真实性、合法性无异议，关联性有异议，被告产品是否含有电熔氧化铬与本案无关，其次本专利对于铬绿的限定是三氧化二铬含量大于等于95%即可；对证据六、三性均不认可，是被告二自行委托的鉴定，且无鉴定机构盖章、签字及鉴定人员信息，也无法证明委托鉴定的产品与被控侵权产品为相同产品，委托日期为2016年5月4日，但分析报告的送样日期为2016年4月28日，对真实性不予认可；对证据七、八、仅公开了铝铬渣的化学组成，并未公开铝铬渣中不含有氧化锆，并非被告所述仅含有列出的成分，即便是含量小于0.1%也属于铝铬渣的化学组成，因此不能证明铝铬渣中不含有氧化锆；对证据九、仅能证明加入氧化钛可通过抗震性能，不能证明被告产品系后添加了氧化钛，被告阐述了自己产品的原料及性能属于当事人陈述，原告不予认可；对证据十、十一、该两份证据为书籍，与本案无关联性。被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司对被告锦州集信高温材料有限公司提交对证据无异议。我院调取了案涉专利《对审查意见的答复与解释》及《意见陈述书》。原告认为该答复及意见陈述书本身是对我方关于专利创造性的一个解释和说明，并没有对权利要求作出限制性解释，我们提出的是铬绿优于铬铁矿作出了解释说明，并没有排除铬绿之中不能添加铬铁矿；被告锦州集信高温材料有限公司认为该答复及意见陈述书的内容可以证明本案配方是封闭型的权利要求，不能获得专利权以后再由申请人扩大化解释，违背禁止反悔原则。客观上，不能再做添加，因为权利要求在重量和材料比上已经做了规定，专利配方构成材料是固定的，只有三种，一是铬，铝，另外一种是结合剂，并且铬、铝构成的重量比也是确定的，这种权利范围确认以后，并不能任意的解释为还可以添加铬铁矿。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在论述中一并阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：赵文厚系专利号为ＺＬ20061004××××.0,一种铬固溶体耐火材料发明专利的专利权人，专利权期限为2006年10月20日起二十年，该专利处于有效期间。该专利权利要求书记载：1、一种铬固溶体耐火材料，其特征在于，它是按照下述配方制成的（按重量百分比计）：铬绿：5～60%；铬渣：40～95%；结合剂：铬绿、铬渣总重量的1～10%；其中，铬渣是冶炼金属铬产出的废渣，要求主要化学成分为：Cr2O3：8～15%、AL2O3：70～88%；铬绿主要化学成分为：Cr2O3≥95%；上述成份均按重量百分比计。2、根据权利要求1所述的铬固溶体耐火材料，其特征在于，上述所说的铬渣作为骨料，其粒度为0.1～6mm,铬绿作为基质，其粒度为≤0.1mm。3、根据权利要求1所述的铬固溶体耐火材料，其特征在于，上述所说的结合剂为有机结合剂或无机结合剂。2007年9月24日，原告向国家知识产权局提交《对第一次审查意见的答复与解释》记载：对于您认为本发明不符合专利法第22条第3款的规定的观点，申请人有不同意见，下面详细陈述。一、对审查意见中1的答复与解释：1、本发明使用的铬绿是经生产加工的一种化工产品,其Cr2O3含量在95%以上，一般纯度98%Cr2O3。而CN1117044C所使用的是天然原料铬铁矿，其所有成分是自然形成的物质。铬铁矿或简称铬矿，是一种由铬铁尖晶石(FeO·Cr2O3)、镁铬尖晶石(MgO·Cr2O3)、镁铝尖晶石(MgO·Al2O3)、铁铝尖晶石(FeO·Al2O3)、铁酸镁(MgO·Fe2O3)、磁铁矿(FeO·Fe2O3)与含CaO及SiO2的硅酸盐构成的一种自然复合氧化物。其化学组成因地质结构不同而变化甚大。因此不同产地的铬矿或铬铁矿，其化学组成相差甚大。无论是我国新疆、西藏等地或是南非、伊朗、巴基斯坦、印度或古巴，其化学组成皆不一样。铬矿中各种氧化物含量大致范围如下:MgO:15-25%、Cr2O3:25-55%、Al2O3:8-28%、FeO与Fe2O3:5-25%、CaO与SiO2:3-6%，因此，本专利与对比文件1所使用的原料有本质区别。因而产品的性能也比对比文件1CN1117044C产品优异，使用的对象也很不一样。2、加入的铬绿即工业氧化铬Cr2O3，与本专利中所使用的铝铬渣(主要成分为Al2O3+Cr2O3)中Al2O3+Cr2O3，在高温下是相互溶解，形成Al2O3+Cr2O3的固态溶液，即固溶体，通常称之为铬刚玉。不是形成尖晶石。尖晶石通常是指:二价金属氧化物如如FeO、MgO与三价金属氧化物如Fe2O3、Al2O3、Cr2O3在高温下生成MgO·Cr2O3、MgO·Al2O3、FeO·Cr2O3、FeO·Al2O3、MgO·Fe2O3或FeO·Fe2O3等复合氧化物。其化学式常以(Mg2+1-xFe2+Z)O·(Cr3+1-y-zAl3+yFe3+Z)2O3表示。因此，本专利与对比文件1CNl117044C在高温下的产物是全不相同的。从以上两点可知本发明由铝铬渣与铬绿(含量在95%以上)作的产品，显然与铝铬渣与铬铁矿制作的产品有着本质上的差别；所以，本发明与对比文件1CNl117044C相比，使用的材料不同，形成的产品不同，而且使用的对象也不相同。所以，本发明是有创造性的。二、对意见中2的回答与解释：权利要求书2、3是在权利要求1的基础上说明本发明的专利制品，铝铬渣是用来做骨料颗粒，而铬绿是作为细粉做基质料。本发明的优异性能正是由于制品中的基质是由含Cr2O3很高的铬绿(含Cr2O3在95%以上)构成，所以本发明的制品才具有能抗酸性渣或抗煤气化炉渣侵蚀，渗透的优良性能。发明权利要求书的2与3是对权利要求1的进一步补充。而铝铬渣与铬铁矿制作的制品如对比文件1CN1117044C，其基质中Cr2O3含量不可能较高，因为铝铬渣与铬铁矿中的含量不超过30%。因此，在抗酸性渣与煤气化炉渣的侵蚀与渗透性能上与本专利是不能比的。因此，本发明以铝铬渣为骨料，以铬绿(工业纯氧化铬)为基质料是一种创新。三、关于意见3的解释：本发明权利要求1中的“上述材料总重量”是指铬绿和铬渣的总重量，而不是指铬绿、铬渣和结合剂的总重量，为了使权利要求1的保护范围更清楚，申请人将权利要求1中的“上述材料总重量”修改成“铬绿、铬渣总重量”，并对说明书和说明书摘要进行适应性修改。2008年1月3日，原告向国家知识产权局提交《意见陈述书附页》，载明：审查意见认为，使用原料纯度越高，必然会制得性能优良的产品，是可以预期的。事实上，有些时候并不是这样。例如完全由高纯氧化镁制做的镁砖，在抗热震性与抗溶渣的侵蚀与渗透性上就很不好，比含CaO的砖要差得多。另外，审查意见认为：本制品中的产物以及用纯度高的铬绿代替铬铁矿是本领域人员可以预知的。其实，任何有实际应用价值的专利，其诀窍经过科学分析都是可以预知的，只是发明人运用得早一些。此外，申请人已在第一次审查意见中回答与解释了本专利与CN1117044C的不同之处，在此，申请人还想做进一步的说明。(1)本专利与CN1117044C在所用原料方面明显不同：CN1117044C所用原料是铝铬渣与铬铁矿，本专利是铝铬渣与氧化铬(Cr2O3，俗称铬绿)，氧化铬与铬铁矿是完全不同的两种物质。(2)本专利制品与CN1117044C制品中的矿物相完全不相同。本专利制品中是铬固溶体，而CN117044C制品中是铝铬固溶体与尖晶石矿物相。(3)烧成成不同，本专利制品在烧成时，温度在1700℃以上，而CN117044C制品烧成温度仅为1450℃。(4)制品应用的专业领域不同：本专利制品主要用于SiO2、CaO比较低的酸性渣，即煤气化炉，而CN1117044C制品主要用于有色重金属火法冶炼中抗铁硅渣(即FeO-SiO2渣)。(5)所用结合剂也不尽相同，本专利主要用磷酸或磷酸铝为结合剂。根据以上分析，申请者认为本发明是有创造性的，符合专利法第22条第3款的规定。另查明，原告曾在另案（2018辽01民初964号）中，作为“一种铝铬锆质耐火材料”的专利权人起诉被告侵犯其专利权，后因该专利被宣告无效而撤回起诉，该案专利权利要求1载明“一种铝铬锆质耐火材料，其特征在于它是按照下述配方制成的：铝铬质材料：80—99.5%（重量比）；锆质材料：20—0.5%（重量比）……”；同时，该案询问笔录记载：法院问：“你方认为二被告侵犯你方的专利权，有无证据证明？答：证据1，我方私下在被告库房提取的耐火砖的化验单，首先实验报告能证明耐火砖包含铝、铬、锆三种元素，按照我方专利权利范围，铝铬质材料最低占80%，其中三氧化二铝占60%，也就是三氧化二铝占总质量的48%，化验单侵权产品三氧化二铝占总质量的54%，在我方的范围内；三氧化二铬最少为4%，化验单中三氧化二铬占25%，也在我方范围内。锆质材料最多为总质量的12%，化验单为2%，在我方范围内。……”;原告在该案中作为证据提交了自行检测被诉侵权产品的检测报告，该报告载明被诉侵权产品中含有各混合物的重量百分比，其中AL2O354.7%、Cr2O325.5%，Fe2O33.47%、P2O53.43%、MgO3.23%、ZrO22.27%……；该案中，法院应原告要求进行了证据保全，保全物为原告主张存放于被告葫芦岛宏跃北方铜业有限责任公司处，被告被告锦州集信高温材料有限公司生产的被诉侵权产品，本案中，应原告要求，本院对前述案件保全物进行保全，作为本案被诉侵权产品。本院认为，本案争议焦点为：1、案涉专利权利要求1为封闭式权利要求亦或为开放式权利要求；2、被诉侵权技术方案是否落入原告专利权保护范围。一、关于涉案组合物权利要求采用了封闭式撰写方式亦或开放式撰写方式的问题。根据《专利审查指南》的定义，组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。确定组合物权利要求的撰写方式，实则是对权利要求的解释规则的运用。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。首先，从撰写方式上看，案涉专利的文字表述，更接近封闭式权利要求。封闭式权利要求通常的撰写方式为“由……组成”、“组成为”、“余量为”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。案涉专利权利要求1的表述方式为“按下述配方制成”，其表述方式与开放式权利要求表述方式存在明显差别，与封闭式权利要求表述方式趋同，表明下述物质的组合，可以完成发明目的。其次，无论是从属权利要求，还是说明书均未记载组合物还包含其他组分。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。涉案专利在说明书部分详细阐述了发明的内容，并列举了七个实施例，但均未披露除铬绿、铬渣、结合剂之外的其他组分。本行业的普通技术人员在阅读说明书及附图后，不能从中得到添加其他组分的启示。其主张的开放式的权利要求，也不能得到说明书的支持。最后，原告向国家知识产权局提交的答复意见记载：“上述材料总重量”仅指铬绿、铬渣的总重量，而不是指铬绿、铬渣和结合剂的总重量。从这段陈述也可以看出，原告在向国家知识产权局阐明除此三种组分外，不再含有其他的物质。综上，涉案专利权利要求从文字的表述到运用解释规则，均得不出开放式权利要求的结论，故应确定涉案权利要求为封闭式组合物权利要求。同时，我国专利侵权判断中采取全面覆盖原则，在适用全面覆盖原则时，应首先明确权利要求的保护范围，封闭式权利要求是一种特殊的类型的权利要求，封闭权利要求以其特定的表达，限定了权利要求的保护范围仅包括权利要求中明确记载的技术特征及其等同物，排除其他组分、结构或步骤，故在认定权利要求是否为开放式权利要求时不应任意解释，否则会出现在授权程序中权利要求从严解释，权利人更容易获得授权，而在侵权诉讼过程中从宽解释，覆盖更宽保护范围，权利人获得超出专利权范围的保护，故案涉专利理解为封闭式权利要求更符合案涉专利的授权目的及立法本意。二、关于被诉侵权技术方案是否落入原告专利权保护范围的问题。首先，如前所述，涉案专利权利要求1采用封闭式权利要求的撰写方式，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七条规定，被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质除外。本案中，原告曾在另案（2018辽01民初964号）中，作为“一种铝铬锆质耐火材料”的专利权人起诉被告侵犯其专利权，本案应原告要求，本院对前述案件保全物进行保全，作为本案被诉侵权产品，故可以认定原告在两次案件中主张的被诉侵权方案为相同技术方案，原告在2018辽01民初964号自述被诉侵权技术方案添加锆质2%，其提交的对被告产品检测报告中亦载明，被诉侵权产品含氧化锆2.27%，原告在本案询问中认可该成分为有效成分，不属于杂质，根据以上查明事实，本案被诉侵权技术方案含有氧化锆等组分，被诉侵权技术方案增加了涉案权利要求1记载的技术特征以外的其他技术特征，没有落入权利要求1的保护范围。另外，被告锦州集信高温材料有限公司主张其在被诉侵权产品中添加重量百分比为17%铬铁矿，原告主张案涉专利并没有排除添加铬铁矿的技术方案，其在专利审查程序中并没有对于铬铁矿的添加作出限制性陈述，故不存是禁止反悔的情形，且所含铁可能为铬渣杂质。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。根据本院调取的案涉专利意见陈述书，原告在国家知识产权局答复意见记载：铬铁矿是一种由铬铁尖晶石、镁铬尖晶石、铝镁尖晶石等构成的一种自然复合氧化物；铬铁矿、铬绿所含有的组分不同，用铬铁矿不能代替纯度高的铬绿，制成的耐火材料也有着本质的区别，一个是铝铬固溶体，一个是尖晶石矿物相。同时，原告在该意见陈述书中强调了其专利技术中使用原料铝铬渣、铬绿相较于对比文件中使用铝铬渣、铬铁矿存在本质区别，其加入铬绿明显优于对比文件中加入铬铁矿的技术方案，并最终获得授权，可见，原告案涉专利技术方案排除使用铬铁矿为原料。现根据原告提交的自行对被诉侵权产品检测报告中三氧化二铁含量为3.47%，结合被告提交的铬铁矿采购合同，其添加铬铁矿中氧化铁的含量应为14%-18%，扣除损耗及其他原料中含氧化铁等因素，其成品中氧化铁含量应为2.38%-3.06%，与原告检测结果中三氧化二铁含量基本吻合；原告专利使用原料为铬绿和铬渣，其中铬绿纯度较高，原告主张产品中含有的铁为铬渣中所含杂质，根据被告提交的相关技术文献显示，铬渣中三氧化二铁为杂质成分，含量低于1%，无法达到被诉侵权产品检测报告中三氧化二铁的含量值，结合被告提交的铬铁矿采购合同及法庭陈述等，可以认定被诉侵权方案中，为了增加三氧化二铬的含量加入部分铬铁矿，以替代铬绿。采用铬铁矿代替铬绿的被诉侵权技术方案没有未落入原告专利权利要求1的保护范围。由于权利要求2、3均是引用权利要求1的从属权利要求，在被诉侵权技术方案未落入权利要求1保护范围的同时，也未落入权利要求2、3的保护范围。综上所述，被诉侵权技术方案未落入原告专利权的保护范围。原告的其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人名共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：驳回原告赵文厚的诉讼请求。本案案件受理费30880元，由原告赵文厚负担。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 赵 钺审判员 吴 松审判员 林晓楠二〇二〇年六月二十八日法官助理陈凯书记员张淋茜本案判决所依据的相关规定《中华人民共和国专利法》第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。专利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第七条被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质除外。