四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1303民初3012号 原告：攀枝花瑞达交通工程有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区嘉旺巷**。 法定代表人：储建国，董事长。 委托诉讼代理人：贺小平，四川鑫中云律师事务所律师。 被告：伍家成，男，汉族，生于1967年9月19日，住四川省南充市高坪区。 被告：张志明，男，汉族，生于1972年3月1日，住四川省南充市顺庆区。 二被告共同委托诉讼代理人：谢维，四川益州律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：谢海涛，四川益州律师事务所律师。 被告：赵朝建，男，汉族，生于1967年1月24日，住四川省南充市嘉陵区。 第三人：王泽炜，男，汉族，生于1963年8月27日，住四川省南充市嘉陵区。 原告攀枝花瑞达交通工程有限责任公司(以下简称瑞达公司)诉被告伍家成、张志明及第三人赵朝建、王泽炜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，并作出了（2018）川1303民初3302号民事裁定，裁定驳回原告瑞达公司的起诉。原告瑞达公司对该裁定不服，向南充市中级人民法院提起上诉。该院经审理后作出了（2019）川13民终2085号民事裁定，裁定：一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初3302号民事裁定；二、本案指令四川省南充市高坪区人民法院审理。本院于2019年10月14日重新立案后，适用普通程序，于2019年11月25日第一次公开开庭进行审理，原告瑞达公司委托诉讼代理人贺小平、被告张志明、被告伍家成和张志明的共同委托诉讼代理人谢海涛、第三人王泽炜到庭参加诉讼，第三人赵朝建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。第一次庭审后，原告瑞达公司向本院申请追加第三人赵朝建为被告,本院依申请将赵朝建追加为本案被告。本案审理过程中，原审判长刘力中因工作关系不再担任审判长，本院重新组成合议庭，由本院审判员任恋担任审判长，于2020年5月12日第二次公开开庭进行审理，原告瑞达公司委托诉讼代理人贺小平、被告伍家成、被告张志明、上述二被告共同委托诉讼代理人谢维、第三人王泽炜到庭参加诉讼，被告赵朝建经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告瑞达公司向本院提出诉讼请求：1、对原被告之间的南充市高坪区东新路改建工程B标段的建设工程款项进行结算；2、确认原告已向被告付清上述建设工程款，判令被告返还原告超额支付的工程款289184.63元，被告向原告支付管理费190376元，合计479560.63元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月24日原告与南充市高坪区交通建设开发有限公司（以下简称高坪交通公司）签订协议书一份，约定由原告承包高坪区东新路改建工程，合同价款9811580元，承包范围是高坪区东新路改建工程设计图范围施工项目。协议签订后，原告将该工程转包给被告伍家成，伍家成又将该工程转包给第三人赵朝建，赵朝建为工程的实际施工人。第三人王泽炜与原告公司系挂靠关系。现该工程竣工并已交付使用。工程经高坪区审计局依法审计，确定其实际总造价为9518815.37元。施工过程中，原告先后向被告支付工程款总计980.80万元,超额支付289184.63元，原告认为超付的工程款应当返还。加上被告应向原告支付的管理费190376元，被告应向原告共计支付479560.63元。原告多次与被告交涉未果。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，望判如所请。 被告伍家成、张志明共同辩称：二被告同意与原告结算，但结算金额有异议。一、原告主张已退回二被告保证金109.7万元但未提交转款凭证等作证，无法认定是否实际转款，因此被告主张原告应付款总额为审定金额加保证金109万共计10608815.37元。二被告仅收到原告工程款847万元，其次王泽炜将案涉工程转包给二被告后，二被告又将部分工程交由赵朝建施工，原告与赵不存在合同关系，其没有依据绕开二被告直接与赵结算，原告与赵签订的收条、借条二被告均不知情，系原告与赵之间的个人债权债务关系，与二被告及本案工程款结算无关，不能视为原告已经支付的工程款，最后原告诉请的管理费应当扣除原告已经先行扣除的5万元。由于赵朝建向王泽炜出具的是借条，虽有的借条原因是支付工程费用，但仅是赵借款的理由，付在何处我方不清楚。赵没有到庭应诉，不能当然的将原告向其借款从原告应付被告伍家成、张志明的款项中扣除，与原告签订口头合同的是伍家成、张志明，赵朝建与原告没有合同关系，原告即便支付工程款只能针对伍家成不能对赵朝建，除非伍家成向原告有书面或口头委托，因此原告向赵朝建出借的款项不属伍的意思表示，不能扣减。 被告赵朝建未到庭，也未向本院提交答辩状。 第三人王泽炜述称，我与原告就是签订内部合同，我每年向原告缴纳10万元，保险是我自己买的。我本应收两个点的管理费，由伍家成向我支付，实际我没收到钱，也没扣过管理费。所有钱都经我手，其中原告向伍家成一共支付现金250万。伍向原告出具收条、借条共计890万元,业主方另外还代原告直接支付了民工工资7万元。向赵朝建支付83.8万元，以借条形式支付。超过审计金额289184.63元。最终的实际施工人是赵朝建。 审理查明：2012年5月18日，第三人王泽炜（乙方）与原告瑞达公司（甲方）签订《合作协议》一份，约定：乙方以甲方名义在川东北地区从事经营工作，在甲方资质范围内，参加该地区的建设工程项目招投标、工程实施及管理，乙方自负盈亏；合作期限自2012年5月18日起至2013年5月17日止壹年，合作期满后的在建工程双方继续履行本协议中的约定直至工程全部竣工验收、工程款项支付完毕为止；乙方以每年度包干形式向甲方缴纳承包费，不管中标与否每年乙方向甲方缴纳10万元承包费。2012年高坪交通公司就“南充市高坪区东新路B标段”进行招标，被告伍家成将投标保证金109.7万元交给第三人王泽炜，王泽炜再将保证金转入原告瑞达公司，由原告瑞达公司向发包人高坪交通公司交纳。上述保证金交纳后，保证金收据交回第三人伍家成持有。伍家成（甲方）与张志明（乙方）于2012年8月12日签订《合伙协议》一份，约定：二人合伙经营高坪区东新路工程，合伙期限为该项目修建完毕，盈余分配双方各50%由甲方与瑞达公司签订合同。2012年8月24日，瑞达公司与高坪交通公司签订《协议书》一份，约定由原告瑞达公司承建高坪区东新路改建工程，开工日期2012年8月28日（以监理工程师发出开工令时间为准），竣工日期2013年2月28日，合同工期总日历天数180天；合同价款9811580元。该《协议书》签订后，第三人王泽炜将案涉工程转包给了被告伍家成,双方口头约定由被告伍家成按工程审计造价的2%向王泽炜交纳管理费。2012年9月16日，伍家成分别向瑞达公司出具了《安全施工作业承诺书》、《保证支付民工工资承诺书》、《承诺书》。此后，被告伍家成、张志明组织施工班组进场施工。施工过程中，上述二被告又将部分工程交由被告赵朝建承建。 另查明，被告伍家成于2013年8月25日，向原告瑞达公司出具《领款单》一份，载明：“领款事由攀枝花瑞达公司退还履约保证金（东新路），领到人民币陆拾陆万元正”。被告伍家成又于2014年3月4日向瑞达公司出具680万元收条一份，载明：“今收到瑞达公司支付东新工程款（2012年至2014.元.7日）止，共计陆佰捌拾万元（小写：6，800，000元），以往所出据一切收条作废，以陆佰捌拾万为准”。被告伍家成还于2014年1月29日向瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司，东新路B标段工程款壹佰万元正”。2014年7月20日，被告伍家成又向原告瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司退还履约保证金（东新路）肆拾叁万柒仟元正”。2015年2月28日，被告伍家成又向原告瑞达公司出具《收条》一份，载明“今收到攀枝花瑞达公司东新路B标段工程陆拾万元正”。另外，被告伍家成分别于2012年12月17日以工地上急需用钱为由向第三人王泽炜借款15万元并出具《借条》，于2013年1月6日以付材料费为由向第三人王泽炜借款10万元并出具《借条》、于2013年2月8日以付材料费为由向第三人王泽炜借款10万元并出具《借条》、2014年3月4日伍家成向王泽炜借款30万元（此款双方确认截止本案庭审时只欠5万元整）、2015年2月17日第三人王泽炜代伍家成偿还案外人冯刚私人借款10万元； 2016年10月26日，南充市高坪区审计局就南充市高坪区东（观）新（路）改建工程B标段工程作出了高审投报﹝2016﹞160号《审计报告》，该报告主要内容为：该工程经南充市高坪区国家投资建设项目管理中心公开招标，由瑞达公司中标施工，合同价9811580元；该工程开工时间为2012年8月24日，竣工时间为2013年3月24日，工程竣工验收合格；送审金额10920537元，审计认定9518815.37元，审减金额1401721.63元。 另查明，案外人陈徇镖因为收取案涉工程材料款另案向本院对赵朝建、伍家成、瑞达公司提起诉讼。伍家成在该案中辩称，其挂靠瑞达公司，将案涉东新路B标段工程转包给了赵朝建。本院认为瑞达公司不是该买卖合同的主体，不应承担责任，并作出（2016)川1303民初1980号判决，判令伍家成给付案涉工程材料款700605元，此判决巳生效。 还查明：伍家成、张志明因案涉工程缺乏资金向案外人何彦借款未还，致何彦另案对伍家成、张志明、李玉凤（伍家成之妻)向本院提起诉讼，本院作出（2016)川1303民初887号判决，支持何彦诉讼请求。何彦因伍家成、张志明未偿还借款，申请一审法院执行。本院作出（2017)川1303执368号执行裁定，提取伍家成挂靠瑞达公司承包案涉工程在交通公司的应收款1，046，100元。瑞达公司认为该款系其所有，不应提取。遂以何彦为被告及伍家成、张志明、李玉凤为第三人提起执行异议之诉。本院作出（2018)川1303民初686号民事判决，支持瑞达公司诉讼请求，该判决已生效。伍家成、张志明在执行异议之诉中辩称，其挂靠瑞达公司投标，投中了东新路B标段工程并向瑞达公司交付履约保证金。张志明还在该案中陈述，王泽炜在挂靠当时系瑞达公司南充分公司负责人。 以上事实，有原告营业执照，法人代表身份信息、各被告的身份信息、协议书、合作协议、承诺书、安全事故作业承诺书、保证支付民工工资承诺书、（2016）川1303民初1980号民事判决书、（2018)川1303民初686号民事判决书、供货合同、欠条、委托书、高坪区审计报告及审计决定书、伍家成出具的收条、伍家成出具的借条、领款单、赵朝建出具的借条、王泽炜银行流水等证据在卷佐证，足以证明上述事实。 本院认为：本案的争议焦点在于：一、本案进行工程款结算的合同相对人如何确认；二、原告瑞达公司是否已向被告伍家成、张志明付清东新路B标段工程工程款。 关于第一个焦点。本案中，关于案涉东新路B标段工程由于没有书面的建设工程转包合同，因此各方当事人对工程款结算的相对人产生分歧，对该分歧，本院作如下分析。 首先，案涉东新路B标段工程系原告瑞达公司中标承建，第三人王泽炜在瑞达公司与高坪交通公司签订的《协议书》中以瑞达公司委托代理人身份签名。而王泽炜与瑞达公司依据双方所签订的《合作协议》建立了挂靠关系的事实，已由（2019）川13民终2085号民事裁定、（2018）川1303民初686号民事判决查明。虽然王泽炜与瑞达公司之间不是劳动合同关系，但王泽炜以瑞达公司员工名义将东新路B标段工程转包给被告伍家成的行为所产生的法律后果应当由原告瑞达工程承受，因为瑞达公司已对王泽炜的行为进行了追认，并且在本案起诉状中也明确承认原告是将案涉工程转包给了被告伍家成。因此第三人王泽炜向被告伍家成、张志明所支付的工程款及借款均应视为王泽炜代理原告瑞达公司所实施的行为。而且伍家成在承包案涉工程后向瑞达公司出具了《安全施工作业承诺书》、《保证支付民工工资承诺书》、《承诺书》，且在收到工程款后向瑞达公司出具了收条。而第三人王泽炜也当庭认可原告瑞达公司作为东新路B标段工程转包合同的合同主体。因此原告瑞达公司是东新路B标段工程转包合同的合同一方主体，瑞达公司具有本案的结算资格。至于王泽炜与瑞达公司之间的结算，系另外的法律关系，不属于本案处理范围。 其次，如何确认东新路B标段工程转包合同的另一方主体。从原告在起诉状中的陈述、第三人王泽炜庭审中的陈述、被告伍家成庭审中的陈述、被告伍家成于2012年9月16日向原告出具的三份书面承诺均能证明，在第三人以原告瑞达公司名义从高坪交通公司处承包到案涉工程后是将工程直接转包给了被告伍家成。而被告伍家成和张志明通过2012年8月12日签订《合伙协议》形成了合伙关系的事实也得到（2019）川13民终2085号民事裁定查明。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，关于东新路B标段工程转包合同的另一方当事人应当是被告伍家成、张志明，被告伍家成、张志明应当共同与原告瑞达公司进行东新路B标段工程工程价款结算。 再次，关于被告赵朝建的主体地位问题。本案中，原告方并未举证证明其与被告赵朝建形成了直接的建设工程转包合同关系、也没有举证证明被告赵朝建与被告伍家成、张志明系合伙关系。相反，无论是被告伍家成在（2016）川1303民初1980号案件中陈述的“东新路B标段我转包给了赵朝建”，还是在本案庭审中陈述的“将工程分包给了赵朝建”，均只能证明被告伍家成与被告赵朝建就东新路B标段工程又形成了建设工程转包或分包的合同关系。合同的相对性是合同法的基本原则，即债权人只能向债务人行使债权，王泽炜代瑞达公司与伍家成所订立的东新路B标段工程转包合同只能由其合同相对人进行结算。而被告赵朝建并非是该合同的合同相对人，因此被告赵朝建不属于该合同的结算主体。此外，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，即该款规定中确立了可以有限制的突破合同相对性向合同之外主体主张债权的规范，但该规范仅适用于实际施工人以发包人为被告主张权利的情形，而本案中，即使被告赵朝建系实际施工人，也不具有适用上述司法解释的条件。 关于第二个焦点。本案审理过程中，原、被告均同意以高坪区审计局审计认定的9518815.37元作为案涉工程实际总造价，而原、被告双方之间的分歧主要在于，一、原告瑞达公司实际已向被告伍家成、张志明支付以及代被告伍家成、张志明支付的工程款的金额，二、被告伍家成、张志明应向原告支付的管理费的金额。对此，本院作如下分析。 针对第一点分歧，原告主张其已向被告方支付及代被告方支付的工程款总金额为980.80万元：1、工程进度款，具体包括自2012年11月6日起至2014年1月7日止由王泽炜分12笔向被告伍家成共计支付的680万元进度款、2014年1月27日王泽炜向被告伍家成支付的100万元、2015年2月28日王泽炜向被告伍家成支付的60万元、民工从项目业主高坪交通公司直接领取的民工费7万；2、伍家成借款，具体包括2012年12月17日伍家成以工地上急需用钱借款15万元（实际转款20万元，把2012年12月4日公司扣的5万元管理费退还伍家成）、2013年1月6日付材料费借款10万元、2013年2月8日付材料费借款10万元、2013年春节业主对伍家成其他工程应急借款5万元、2015年2月17日代伍家成付案外人冯刚私人借款10万元；3、赵朝建借款，具体包括2013年11月13日借款15万元、2013年11月27日借款16万元、2013年12月2日借款36.8万元（用于赵朝建付材料款）、2014年8月8日借款16万元。原告另主张，已于2013年8月25日向被告伍家成退还东新路履约保证金66万元，还于2014年7月20日向被告伍家成退还了东新路履约保证金43.7万元。对原告的主张，被告伍家成认可自2012年11月6日起至2014年1月7日止共收到王泽炜支付的680万元，但伍家成、张志明认为其中已包含了2013年8月25日《领款单》中注明的履约保证金66万元；被告伍家成、张志明不认可赵朝建的所有借款，认为与伍家成、张志明没有关系；被告伍家成、张志明对其余进度款、伍家成向王泽炜的借款及退还履约保证金43.7万元的事实均无异议。本院认为，对于伍家成的借款50万元，虽然系伍家成以借条形式所出具，但鉴于伍家成与原告之间系建设工程转包合同关系，而在工程施工领域，合同相对人以借条形式借支工程款也符合该领域的交易习惯，因此上述50万元借款也应视为原告方向伍家成所支付的工程款的一部分，应当纳入本案一并结算。 对2014年3月4日《收条》上的680万元中是否包含2013年8月25日《领款单》中的66万元的分歧，本院认为，鉴于第三人王泽炜所提供的农业银行交易记录无法显示对方收款人信息，且在工程领域存在款项支付记录与对应的收条、借条等书面单据无法做到交易和记录日期一一对应的交易习惯，而被告也未举出己方的银行交易记录对此予以反驳。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”，本院将主要结合伍家成于2014年3月4日所出具的《收条》及2013年8月25日所出具的《领款单》中所使用的词句进行分析。2014年3月4日的《收条》中载明的款项性质为“工程款”，而2013年8月25日的《领款单》中所载明的款项性质为“履约保证金”，两者的款项性质显然不同。2014年3月4日的《收条》载明“以往所出据一切收条作废”，而2013年8月25日的《领款单》的名称“《领款单》”从文字解释的角度也不能包含在“收条”的含义中。结合上述分析，本院认为2014年3月4日《收条》上的680万元中不包含2013年8月25日《领款单》中的66万元，即被告伍家成已分别于2013年8月25日、2014年7月20日收到了原告退还的共计109.7万元的履约保证金，该109.7万元不包含在原告向被告伍家成、张志明支付的工程款（含伍家成的借款）范围内。 对赵朝建向第三人王泽炜的借款是否应当视为原告向被告伍家成、张志明已支付的工程款并纳入本案结算的分歧，本院认为，首先，根据上述第一个争议焦点的分析，在原告瑞达公司与被告伍家成形成的东新路B标段工程转包合同中，被告赵朝建并非是该合同的相对人，赵朝建也不是与原告直接进行工程结算的适格主体。其次，虽然在原告所举出的赵朝建向王泽炜出具的几张《借条》上所载明的借款用途为用于东新路B标段工程，但借款用途为何并不能否定王泽炜与赵朝建之间所形成的是民间借贷的基本法律关系，因为原告以及王泽炜与被告赵朝建之间并没有建立直接的建设工程合同关系。再次，赵朝建所出具的《借条》中并没有被告伍家成、张志明以共同借款人或担保人的身份签名确认，原告也没有举证证明被告伍家成、张志明有向原告出具过委托赵朝建代被告伍家成、张志明借款的《授权委托书》等授权材料。因此，赵朝建与王泽炜之间所形成的是独立的民间借贷关系，和原告瑞达公司与被告伍家成形成的东新路B标段工程转包合同关系无关，不应纳入该转包合同所涉的工程款结算范围内，原告及王泽炜应另行向赵朝建主张债权。 综合上述分析，原告及第三人王泽炜已向被告伍家成、张志明所支付的工程款总金额应为：1、工程进度款680万元+100万元+60万元+7万=847万元；2、以伍家成借款的方式支付的工程款，15万元+10万元+10万元+5万元+10万元=50万元；上述两部分共计897万元。 针对第二点分歧，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，第三人王泽炜代原告将东新路B标段工程转包给被告伍家成，违反了上述规定，因此原告与被告伍家成、张志明所形成的建设工程转包合同关系系无效合同。但该工程已竣工验收合格，原告有权要求与被告伍家成、张志明参照双方之前所形成的关于东新路B标段工程转包的约定进行工程价款结算，而双方之间的约定主要是管理费按工程审计造价总金额的2%计算交纳。本案中，原告主张被告伍家成、张志明应当向原告支付管理费190376元，被告伍家成、张志明认可应当向原告缴纳190376元，但认为应当扣除被告伍家成、张志明已向王泽炜所交纳的管理费5万元。庭审中，王泽炜、伍家成、张志明均确认王泽炜曾经在本应支付给伍家成的工程款中扣下了5万元作为管理费，但王泽炜主张其于2012年12月17日向被告伍家成转款20万元，其中的15万元为伍家成向王泽炜的借款，另外5万元为王泽炜向伍家成退还的管理费，但伍家成对王泽炜退还5万元管理费的主张不予认可。经核对，王泽炜向本院提交的其中国农业银行交易记录中在2012年12月17日仅有一笔191000元的转款支出，且无法证明该笔支出的交易对象为被告伍家成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因此原告应当对其主张的已向伍家成退还了5万元管理费的主张承担举证不利的责任。因此，被告伍家成、张志明还应当向原告缴纳的管理费为140376元。 案涉东新路B标段工程的审计造价为9518815.37元，此款减去被告伍家成和张志明还应缴纳的管理费140376元、原告及王泽炜已向被告伍家成和张志明支付的工程款（含伍家成的借款）8970000元，还剩余408439.37元，因此本案中原告瑞达公司尚未向被告伍家成、张志明付清工程款，本院对原告的诉讼请求不予支持。 综上，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告攀枝花瑞达交通工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费8023元，由原告攀枝花瑞达交通工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 任 恋 人民陪审员 苟 军 人民陪审员 牛春梅 二〇二〇年六月十一日 书 记 员 杨康礼