广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初77号原告：吴荣滨，男，1994年6月6日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：刘刚，广东前海律师事务所律师。被告：深圳市港誉美食文化交流有限公司。住所地：广东省深圳市南山区南头街道南新路**大新商厦******。法定代表人：陈梅花。委托诉讼代理人：雷光明，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐宇，广东万诺律师事务所律师。被告：陈梅花，女，汉族，1992年10月12日出生，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：雷光明，广东万诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张乐宇，广东万诺律师事务所律师。原告吴荣滨诉被告深圳市港誉美食文化交流有限公司（以下简称“港誉公司”）、陈梅花合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。原告吴荣滨及其委托诉讼代理人刘刚，二被告共同委托诉讼代理人雷光明、张乐宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴荣滨向本院提出以下诉讼请求：1.确认原告退伙；2.判令由被告陈梅花退还原告所占公司45%的份额及收益共计10万元及违约金2.5万元；3.判令被告陈梅花承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年7月5日，原、被告双方签订《合作经营协议书》，其中原告出资5万元，出资比例45%；被告陈梅花出资5万元，出资比例55%，并由其代持原告的股份，共同经营位于深圳市南山区的纤卡沙拉店。现被告陈梅花无理、无故、无端指责原告没有尽到店铺管理者的义务，并以此为借口，从2018年10月开始拒绝支付原告9月份及至今的分红，也拒绝告知原告店铺的经营情况。原告与其商议退伙，被告陈梅花以各种理由推诿、拒不办理原告退伙手续。据此，为维护自己的合法权益，原告特向人民法院提起诉讼，望判如所请。二被告辩称：一、原告无权请求陈梅花向其支付分红费用。1.纤卡沙拉店自2018年9月至2019年3月处在亏损状态，没有营收可供原告与陈梅花进行分配。2.原告与陈梅花签署的《合作经营协议书》关于分红事宜约定不明，且双方没有形成按月分红的惯例，陈梅花有权不按月向原告分红。二、陈梅花没有义务受让原告在《合作经营协议书》中的权利与义务。三、原告无权请求港誉公司向其支付分红费用。1.原告不是港誉公司的股东。2.退一步说，即使认定原告为公司的隐名股东，在原告成为公司的显名股东之前，公司也不应当向原告分红。3.就港誉公司目前经营的情况而言，没有利润可供分配，具体的理由详见上述陈梅花相关的答辩理由。原告即使被认定为港誉公司的股东，也无权请求港誉公司回购其股权。四、原告严重违反《合作经营协议书》的约定，其与陈梅花合作的基础已不复存在。《合作经营协议书》第三条第五款约定：“股东分工明确，甲方负责管理和决策，乙方负责决策的执行和监督，双方须保证都要有一定的责任心。”原告自2018年10月11日向陈梅花发送《退股通知书》后，恶意干扰纤卡沙拉店的运营，如连续不断地拨打沙拉店的客服电话，擅自拿走店内唯一一张用于店内工作人员与消费者及送餐骑手联系的手机卡，并鼓动员工离职，致使沙拉店的经营一度陷入瘫痪的状态。原告的上述行为已经构成违约，故自2018年11月11日起，陈梅花已解除与原告签署的《合作经营协议书》。五、《合作经营协议书》对原、被告双方之间的违约责任约定很明确，原告无权向被告主张违约金，两被告也不存在原告在起诉状陈述的违约责任。双方当事人围绕争议焦点依法提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于原、被告双方签订《合作经营协议书》的事实2017年7月5日，原告（乙方）与被告陈梅花（甲方）在深圳签订了《合作经营协议书》。协议约定：甲方出资额为5万元整，占公司股份55%（说明：品牌技术资源股5%归甲方），乙方出资额为5万元整，占公司股份45%（由甲方代持乙方45%股份），出资共计人民币10万元整。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。第三条约定：退股必须提前1-2个月告知股东；若有任何一方想退出，必须与其他股东达成共识，其余股东可以用当时市场的价钱购回该退出的股份；购买股权方必须在30天内，把回购资金交回退股人；退股后，该退股人与深圳市港誉美食文化交流有限公司不再有任何关系，并不再享有公司股东的任何权益和义务；如果一方违反本合同的任何条款，非违约方有权终止本合同的执行，并依法要求违约方承担25%的违约金（以实际出资额为准）；经营不利时，若发生意见分歧，一方坚持要经营，那么这一方需要经过另一个股东同意，双方协调好的情况下，方可回购他的股份，让对方退股。第四条“协议解除条款”约定：1.一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议；2.全体出资人同意终止协议的；3.一方合伙人出现法律上问题的，另一方有权解除合作协议。第五条约定：公司所获利润由甲、乙双方按股权比例进行分红；为了保障双方利益和发生意见分歧，重大决策和选择管理者的权利均交于甲方和品牌商。原、被告双方均认可《合作经营协议书》中所涉及的股份均是指纤卡沙拉店的合作份额，而不涉及港誉公司的股份。二、南山旺角美食街纤卡沙拉店经营情况的事实2017年7月9日，被告港誉公司（乙方）与乐纤网络科技（深圳）有限公司（甲方）签订了《纤卡沙拉店特许经营合同》。合同约定由甲方特许乙方在深圳市南山区南新路3083号大新旺角美食街2楼开设“纤卡沙拉”特许加盟店，特许加盟期限为2017年7月9日至2019年7月8日。上述协议签订后，原、被告共同经营了南山旺角美食街纤卡沙拉店，地址位，地址位于深圳市南山区拉店的资金由被告陈梅花管理，并由其根据每月盈收情况提取一定比例的利润进行分红，分红款由被告陈梅花转账给原告。2018年7月9日，被告港誉公司（乙方）与深圳市能量投资发展有限公司（甲方）签订《大新商厦商铺租赁合同》，继续承租位于深圳市南山区南头街道南新路3083号大新商厦Ｂ栋2层02号铺位。租赁期限为自2018年7月13日至2019年7月12日。合同约定乙方应缴纳租赁保证金1500元及水电押金3000元，乙方须在本合同终止日前办妥相关经营证照已注销或地址变更的手续。原、被告双方确认的纤卡沙拉店2018年9月至2019年3月盈亏情况如下：9月盈利9060.75元、10月盈利5696.8元、11月盈利1680.06元、12月亏损8462.67元、2019年1月亏损13197.48元、2月亏损174.53元、3月盈利1811.23元。根据双方确认的2018年11月的收支明细，2018年11月1日至11月11日，纤卡沙拉店支出金额多于收入金额，差额为18591.93元。被告主张纤卡沙拉店2019年4月至7月盈亏情况为：4月盈利2676.57元、5月亏损1688.16元、6月亏损1779.72元、7月亏损12639.03元。原告对纤卡沙拉店2019年4月至7月盈亏情况不予认可，主张没有参与经营，与其无关。三、关于原告要求退股及纤卡沙拉店结业的事实2018年9月起，被告陈梅花以流动资金不足为由，未再向原告进行分红。2018年10月11日，原告向被告发出《退股通知书》，告知被告陈梅花其自该日起申请退股。2018年11月11日，原告向被告发出《退股声明到期通知书》，告知被告陈梅花通知期2018年10月11日至2018年11月11日止。原告在该期间没有找到其他第三方愿意接手其45%纤卡沙拉店铺的股权股份，并且给予被告陈梅花3天的时间确认是否接手原告的出资，若原告没有收到回复以及答案，将视为被告陈梅花不同意。2019年6月5日，被告向原告发出《关于通知吴荣滨纤卡沙拉店即将停止经营的律师函》，通知原告将于2019年7月12日正式停止经营纤卡沙拉店并清算港誉公司。被告陈梅花在2019年7月完成了纤卡沙拉店处理剩余资产及闭店结业手续。被告自认，截至2019年7月结业时，纤卡沙拉店剩余的资金总额为人民币9509.39元、收回的租赁保证金扣除办理各项手续费用为3281.79元，合计剩余金额为12791.18元。本院认为，本案原告为香港特别行政区居民，本案为涉港合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，当事人可以依法选择合同适用的法律。本案双方当事人对法律适用未进行约定。被告为我国内地居民、法人，原告与被告陈梅花合伙事实发生在我国内地，故本院按照最密切联系原则，以我国内地法律作为本案的准据法。关于原告主张确认其退伙的问题《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”原告与被告陈梅花签订的《合作经营协议书》中对于“退股”问题的约定为：1.退股必须提前1-2个月告知股东；若有任何一方想退出，必须与其他股东达成共识，其余股东可以用当时市场的价钱购回该退出的股份。2.经营不利时，若发生意见分歧，一方坚持要经营，那么这一方需要经过另一个股东同意，双方协调好的情况下，方可回购他的股份，让对方退股。“协议解除条款”的约定包括：1.一方合伙人有违反本合作协议的，另一方有权解除合作协议；2.全体出资人同意终止协议的。根据《合作经营协议书》的约定，如果在正常经营期间，一方想退伙，除需提前1-2个月告知其他股东外，还需与其他股东达成共识，有其他股东回购其股份。因此，原告分别于2018年10月11日、2018年11月11日单方向被告发出《退股通知书》和《退股声明到期通知书》，并不能直接形成退伙的结果。但被告陈梅花在案件审理过程中，明确表示双方已经于2018年11月11日解除了《合作经营协议书》。案涉的纤卡沙拉店仅有原告和被告陈梅花两名合伙人，原告要求退股、被告陈梅花同意解除《合作经营协议》，即双方合作关系解除，原告可以退伙。被告陈梅花后又主张原告于2018年10月14日至双方达成关闭纤卡沙拉店协议之前，一直参与经营纤卡沙拉店。因原告主张的是自2018年11月11日退伙，故在此之前的行为本院不做评述。被告陈梅花明确的原告于2018年11月11日之后的经营行为包括：2019年2月1日要求其就2019年1月盈收进行分红、2019年2月12日帮助纤卡沙拉店招聘员工、2019年4月7日要求其分配2019年3月的盈收以及要求对2019年3月及以前月份进行对账。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《合作经营协议书》约定，被告陈梅花负责管理和决策，原告负责决策的执行和监督。根据上述法律规定和合同约定，原告参与合伙事务的行为并不仅指要求进行对账和分红，而是要实际参与到合伙的实际经营活动中，而被告主张的上述行为并不能证明原告按照《合作经营协议书》的约定参与了合伙事务的执行，实际经营了合作的纤卡沙拉店，被告陈梅花也没有按照原告要求与其对账或进行分红，双方在事实上已经不具备共同经营的要件。故，本院对于被告陈梅花该部分抗辩理由不予支持，确认原告于2018年11月11日退伙。二、关于被告陈梅花是否应向原告支付退伙份额及收益10万元及违约金2.5万元的问题庭审中，原告明确诉求包括：退伙份额及收益应按照2017年7月至2018年9月期间营业总额的45%计算，即7万元；2018年10月应分配的利润7000元；律师费12000元、诉讼费2300元、财产保全费1020元；违约金2.5万元。《民通意见》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”原告退伙，原、被告双方应当对合伙财产进行清算，以确定可分割的合伙财产。原告主张被告按照2017年7月至2018年9月期间营业总额的45%向其分配利润没有合理依据。原告亦不申请对于合伙的纤卡沙拉店账目进行审计，原、被告在经营期间没有形成规范的财务制度，故原告主张被告陈梅花向其支付45%退伙份额及分红7万元，没有法律依据和事实依据，本院不予支持。根据被告自认的数据，纤卡沙拉店自2018年11月至2019年7月（结业）期间整体是亏损的，但经过被告最终结算，仍有剩余资金12791.18元。由此，可以倒推，在2018年11月11日时，纤卡沙拉店至少有价值25972.98元【（12791.18元-1680.06元+8462.67元+13197.48元+174.53元-1811.23元-2676.57元+1688.16元+1779.72元+12639.03元）-18591.93元】的财产可分配。根据原告45%的合伙比例，可分配的财产金额为11687.84元。因合伙财产均由被告陈梅花控制，故被告陈梅花应向原告支付11687.84元。原告与被告陈梅花的合作协议中并未约定每月利润全部进行分红，原告也未能提供证据证明其与被告陈梅花协商一致2018年10月应分红7000元，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。双方合作协议中对律师费的承担没有约定，原告要求被告承担律师费没有法律依据及合同依据，本院不予支持。原告主张被告违约的具体行为是指：被告陈梅花单方面地剥夺了原告参与店铺的经营权、查账权和表决权等一系列权利，同时被告陈梅花替换掉所有与原告参与店铺有关的所有平台（包括饿了么、美团、银行、监控密码等）的权限。原告对于其该项主张并未提供证据予以证明，故本院对原告要求被告陈梅花支付2.5万元违约金的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、确认原告吴荣滨于2018年11月11日退伙；二、被告陈梅花于本判决生效之日起五日内向原告吴荣滨支付11687.84元；三、驳回原告吴荣滨的其他诉讼请求。案件受理费2300元（原告已预交），由原告吴荣滨负担2000元，由被告陈梅花负担300元。保全费1020元，由被告陈梅花负担。如不服本判决，原告吴荣滨可在判决书送达之日起三十日内，被告深圳市港誉美食文化交流有限公司、陈梅花可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 曲 卓人民陪审员 郭 辉人民陪审员 薛琳译二〇二〇年六月三十日书 记 员 陈升杰书 记 员 夏 力附件：一、原告提交的证据：证据1.合作经营协议书证据2.分红微信记录证据3.店铺5-10月份收入明细证据4.退股通知书及声明到期通知书证据5.微信聊天记录证据6.建设银行短信记录证据7.委托代理合同二、被告提交的证据：证据1.纸卡沙拉店2018年9月至2019年3月收支汇总表，证据2.特许经营合同证据3.陈梅花向吴荣滨分红的记录及具体的转账汇总表证据4.陈梅花向吴荣滨分红的记录及具体的转账记录证据5.陈梅花与吴荣滨于2018年9月30日的微信聊天记录证据6.纤卡沙拉店工作群的微信聊天记录证据7.陈梅花与大新旺角美食街管理处工作人员的微信聊天记录证据8.陈梅花与纤卡沙拉店员工廖琴西的聊天记录证据9.纤卡沙拉店2018年10月至2019年3月支出汇总表及明细证据10.大新商铺租赁合同证据11.律师函证据12.中国速递国际快件发递单证据13.中国邮政速递物流查询页证据14.陈梅花与吴荣滨的微信聊天记录证据15.纤卡沙拉店财产变卖的相关明细证据16.纤卡沙拉店的银行帐户余额证据17.纤卡沙拉店2019年4月至7月营业额汇总表证据18.纤卡沙拉店2019年4月至7月支出汇总表及明细证据19.陈梅花与能量物业大新商厦工作人员的微信聊天记录证据20.陈梅花与公司财务张秀兰的微信聊天记录证据21.陈梅花与吴荣滨的微信聊天记录证据22.注销《食品经营许可证决定书》证据23.变更（备案）通知书证据24.交通银行帐户查询截图证据25.陈梅花与能量物业大新商厦管理处工作人员的微信聊天记录二证据26.快车车费明细