福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽05刑终648号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂世亮，男，1981年2月24日出生于四川省渠县，汉族，高中文化，务工，住渠县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年11月10日被羁押，同月11日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人涂世亮犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年4月13日作出（2020）闽0581刑初164号刑事判决。原审被告人涂世亮不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、盗窃 被告人涂世亮和被害人张某荣是男女朋友关系。2019年11月2日至3日间，被告人涂世亮在被害人张某荣位于石狮市××镇××宿舍的住处内，趁被害人张某荣不注意之机，通过事先得知的被害人张某荣的微信支付密码，转走被害人张某荣手机微信内的钱款合计人民币18000元。 二、诈骗 1、2019年11月6日10时许，被告人涂世亮在石狮市××镇××开发区××栋附近菜市场，以借钱为由骗取其工友被害人谢某（别名谢晓妍）人民币1000元。 2、2019年11月5日、7日，被告人涂世亮在石狮市××镇××开发区××栋××宿舍，以借钱为由先后骗取其工友被害人刘某合计人民币5000元。 3、2019年11月6日23时许，被告人涂世亮在石狮市××镇××开发区××栋华邦服饰厂，以借钱为由骗取其工友被害人叶某1人民币2000元。 4．2019年11月6日11时许，被告人涂世亮在石狮市××镇××开发区××栋华邦服饰厂，以借钱为由骗取其工友被害人颜某人民币1000元。 5、2019年11月6日14时许，被告人涂世亮在石狮市××镇××期××幢楼下，以借钱为由骗取其工友被害人王某人民币1400元。 2019年11月10日21时许，被告人涂世亮在石狮市××镇××路被公安人员抓获。2019年11月21日，被告人涂世亮的亲属退出其盗窃的人民币18000元，被害人张某荣对被告人涂世亮表示谅解。 原判认定上述事实的证据有：公安机关出具的工作说明、被害人张某荣陈述及其提供的银行交易明细、调解协议书、谅解书、证人叶某2证言、被害人谢某（别名谢晓妍）、刘某、叶某1、颜某、王某的陈述、被告人涂世亮的供述及户籍证明等。 原判认为，被告人涂世亮的行为分别已构成盗窃罪、诈骗罪。被告人归案后如实供述其盗窃的罪行，在庭审中认罪认罚，对其所犯盗窃罪可以从轻处罚；涂世亮的家属代其退出盗窃的违法所得，对其所犯盗窃罪可酌情从轻处罚；被告人多次实施诈骗行为，酌情予以从重处罚。被告人涂世亮在判决宣告以前一人犯数罪，应依法对其实行数罪并罚。据此，依法判决如下：一、被告人涂世亮犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人涂世亮退出违法所得人民币一万零四百元，分别发还给被害人谢某人民币一千元、被害人刘某人民币五千元、被害人叶某1人民币二千元、被害人颜某人民币一千元、被害人王某人民币一千四百元。 上诉人涂世亮诉称，其向5名工友借款行为系民间借贷，不应认定为诈骗，请予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人涂世亮犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证、质证，并于原审判决中列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 另查明，二审期间上诉人涂世亮的亲属自愿代为退出违法所得人民币10400元。 关于上诉人涂世亮提出其向5名工友借款行为系民间借贷，不应认定为诈骗的上诉理由。经查，上诉人供述、被害人张某荣、谢某（别名谢晓妍）、刘某、叶某1、颜某、王某陈述及证人叶某2证言相互印证，证实涂世亮因被催债于2019年11月2日至3日间盗走被害人张某荣人民币18000元后，又虚构急事用钱，并承诺第二天或当月十五日发工资时偿还的事由，于同月5日至7日间，向被害人谢某（别名谢晓妍）、刘某、叶某1、颜某、王某借款共计人民币10400元，且随即向用工单位支走其全部工资人民币3000元，嗣后，上诉人隐匿行踪，失去联系，并将所有借款及工资用于赌博，至案发时都未偿还其所盗及所借被害人的款项。上述事实足以证明上诉人具有以借款为名实施诈骗的犯罪事实。故上诉人该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人涂世亮以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人钱款，数额计人民币18000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人涂世亮以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额计人民币10400元，数额较大，其行为又构成诈骗罪。上诉人涂世亮一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人涂世亮归案后如实供述盗窃犯罪事实，在原审庭审中认罪认罚，予以从轻处罚；上诉人通过其家属退出盗窃的违法所得，予以酌情从轻处罚；涂世亮多次实施诈骗行为，予以酌情从重处罚。原判定罪准确，对盗窃罪的量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人涂世亮二审期间退出诈骗的违法所得，对其所犯诈骗罪可再予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石狮市人民法院（2020）闽0581刑初164号刑事判决第一项中对上诉人涂世亮犯诈骗罪量刑部分及第二项的判决。 二、上诉人涂世亮犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月10日起至2020年9月9日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、上诉人涂世亮退出的违法所得人民币一万零四百元，分别发还给被害人谢某人民币一千元、被害人刘某人民币五千元、被害人叶某1人民币二千元、被害人颜某人民币一千元、被害人王某人民币一千四百元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王生计 审 判 员 陈春荣 审 判 员 姚顺坡 二〇二〇年六月十九日 法官助理 邬 晖 书 记 员 吴晶晶 附件：本案适用法条 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。