河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终194号上诉人（原审原告）：徐运生，男，汉族，1963年1月19日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：李赢博，河南论衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：开封市迪胜物业管理有限公司。住所地：河南省开封市郑开大道28号。统一社会信用代码:91410202687129336K。法定代表人：孙凤田，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何江涛，河南英伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人徐运生因与上诉人开封市迪胜物业管理有限公司（以下简称迪胜物业公司）劳动争议一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐运生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判认定迪胜物业公司系违法解除劳动合同，判令迪胜物业公司依法支付违法解除劳动合同赔偿金35412.3元；改判支持徐运生入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费166954.8元和支付节假日少发的加班费2728.63元；改判支持失业金赔偿。2.诉讼费用由迪胜物业公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定迪胜物业公司系合法解除劳动合同，与事实不符，适用法律错误，该认定错误；《劳动合同法》第四十条第三项规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”一审判决依据该条款规定，认为双方系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，属于用人单位合法解除，但是该认定忽略了该条款的后半句须先“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”才能适用该条款，而本案的实际情况是迪胜物业公司从未向徐运生说明自己无法履行劳动合同，更未有任何协商变更的行为和通知，而是直接找人在徐运生上班时接替徐运生的工作，口头通知解除双方之间的劳动合同，不再任用徐运生。迪胜物业公司解除与徐运生的劳动合同，并不符合劳动合同法规定的合法解除的条件和程序要求，依法属于违法解除劳动合同，并应向徐运生支付违法解除劳动合同赔偿金。（二）关于徐运生入职后至2019年2月1日的延长工作时间加班费和支付节假日少发的加班费2728.63元，并不超过劳动仲裁时效，一审判决认定及适用法律错误。《工资支付暂行规定》第三条规定，本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知，53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款明确规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，徐运生的诉求，并不超过劳动仲裁的时效要求，一审判决认定及适用法律错误。（三）关于失业金损失赔偿，根据《社会保险法》及《河南省失业保险条例》规定，迪胜物业公司损害了徐运生依法领取失业金的数额和时间，造成了相应的损失，根据河南省办理失业登记的规定，从各类用人单位失业的，应提供终止或解除劳动关系的证明。但由于本案系迪胜物业公司单方违法解除劳动合同，直到现在一直也未给徐运生出具解除劳动合同证明，致使徐运生无法办理失业登记，相关责任应当有迪胜物业公司承担。一审判决不支持失业金赔偿的认定，与事实及法律不符，认定错误。（四）一审判决认定徐运生的工资及月平均工资数额计算错误，漏算了代扣个人社会保险的工资267.63元，并且认定的每周工作时间44小时的工时制度也已经被国家修改为实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。相关赔偿及费用的计算标准和方法均错误。基于上述理由，请二审法院依法改判，支持徐运生的诉请。迪胜物业公司辩称，（一）迪胜物业公司与徐运生解除劳动合同符合《劳动合同法》相关规定，徐运生上诉称属于违法解除，并进而主张解除劳动合同经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，该主张不能成立。迪胜物业公司因多年来所服务的迪臣世纪豪苑小区物业费标准过低，加上部分业主长期拖欠物业费，造成迪胜物业公司持续亏损，长期入不敷出，工作人员待遇无法提高，人员不断流失，实在无法继续维持该小区的物业服务与管理，且《物业服务合同》期限已届满，经书面报请开封市龙亭区住建局物业科、龙亭区午朝门街道办事处、龙亭区午朝门社区等部门并进行公示后，迪胜物业公司从2019年1月31日正式退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务，并同时通知员工解除了劳动合同，随后又立即主动向员工提出了各项经济补偿方案。而且在2018年10月份即已开始公示的《关于退出世纪豪苑小区物业管理的函》中，已经明确退出小区物业服务的时间为2019年1月31日，届时将有该小区业委会选聘新的物业公司全面接管小区。上述一系列措施，已经相应保障了迪胜物业公司员工的知情权和各项劳动者权益，其员工对此均是明确知晓的。迪胜物业公司与徐运生解除劳动合同符合《劳动合同法》第40条、41条等相关规定，并非违法解除。总之，本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，现已造成企业生产经营发生严重困难的情形，迪胜物业公司并非违法解除劳动合同，迪胜物业公司解除劳动合同事出有因，迫于无奈，其退出迪臣世纪豪苑小区的物业服务是经过政府主管部门同意的，且已经相应保障了其员工的知情权和各项劳动者权益，徐运生现上诉主张系违法解除并要求经济赔偿金，与事实不符，也没有法律依据，不应支持。（二）徐运生上诉主张改判支持其入职以来的加班费，缺乏证据支持，也没有法律依据，其主张不能成立，迪胜物业公司业已就一审判决中的加班费问题提起了上诉。1.根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，据此，徐运生应对其加班事实及其加班的具体时间，承担相应举证责任，但其一审中并未予以充分举证证明，应承担举证不能的不利后果。2.徐运生的职务为保安，属特殊工种，实行轮班制，即使其工作时间相对一般员工稍长，但这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，值班则属于“半工半休”，不宜认定为加班。3.徐运生在入职迪胜物业公司时，即已清楚自己要从事保安工作，保安工作的性质就是从事值班任务，值班期间可以休息，故徐运生在本案中请求的加班系值班而非加班，其以值班为由要求加班费应不予支持。4.徐运生是以月为工作周期计算工资，其工作时间系双方协商一致的结果，根据其工作性质的特殊性，徐运生从事的工作为综合计算工时工作制，其主张的补发加班费的事实及法律依据不足。5.迪胜物业公司按月支付的工资中已包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等的全部加班费，该加班费已经随同工资一同发放，迪胜物业公司并不拖欠徐运生的加班费，双方在《劳动合同》中对于加班费随工资一同发放亦有明确约定。徐运生在之前对上述工资数额及工资构成从未提出过异议。（三）迪胜物业公司已经按规定为徐运生缴纳含失业在内的各项社会保险，其现在却仍上诉主张赔偿其失业金损失，并不符合相关规定，其也未提交相应证据，其主张没有事实和法律依据，不应支持。1.根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员需要符合一系列条件，才能领取失业保险金，其中包括非本人意愿中断就业。2.根据《社会保险法》第五十一条的规定，失业人员在重新就业后，即应停止领取失业保险金等相关待遇。3.迪胜物业公司已经按规定为徐运生缴纳含失业在内的各项社会保险，并在通知员工解除劳动合同后，立即主动向员工提出了各项经济补偿方案，且随时配合员工办理领取失业金的各项手续。但徐运生等人认为补偿金额低，拒绝迪胜物业公司的补偿方案，并拒不办理相关手续，导致其至今仍未领取失业金。4.徐运生是否符合领取失业金的条件并不明确，另外，该项损失即使存在，也要考虑各项因素和条件，且不排除系徐运生拖延不配合造成的。总之，该项损失并不具体，也不明确，对此上诉请求不应支持。（四）徐运生上诉主张的加班费、带薪年休假工资等均应受一年仲裁时效的限制，其上诉所请求的入职以来的相应待遇，不应支持。1.《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”2.《劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，劳动者申请仲裁不受该仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”，该款属于特殊仲裁时效，指向的“劳动报酬”是指劳动者按照劳动合同约定的正常劳动时间的工资，不包括正常劳动时间之外的加班报酬。3.经向开封市多家劳动争议仲裁委员会咨询得知，对于员工主张的加班费一项，劳动仲裁均执行一年的仲裁时效，对员工加班费最多支持一年。本案的仲裁决定书、一审判决书也印证了劳动争议实务中对加班费的处理方式。（五）徐运生主张其工资及月平均工资应计入个人负担的社保部分，没有相应依据，不应支持。1.根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，经济补偿中的月工资基数，并不包含个人负担的社保部分。2.双方在劳动争议产生时，并无劳动合同，双方在之前的劳动合同中，并未就员工加班的工资计算基数进行约定，但双方在之前的劳动合同中对员工基本工资进行了明确约定。一审判决未以员工基本工资为基数，而是以包含迪胜物业公司已支付加班费在内的相对较高的实发工资为基数计算员工的加班费，已经充分体现了司法对员工权益的保护。（六）徐运生上诉主张的每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制，与本案因保安工作性质特殊，双方实际执行的综合计算工时工作制不符，其主张不能成立。1.《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”2.《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第62条规定：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第三项的规定支付职工的工资报酬。”3.《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”综上所述，徐运生的上诉请求及理由并不符合法律的规定，也缺乏证据支持，其上诉主张均不能成立。迪胜物业公司虽然自身经营十分困难，但按时发放员工工资，积极为员工缴纳各项社会保险，努力尽到自己的社会责任。并对于徐运生合理、合法的各项请求，迪胜物业公司始终予以承认和认可，且主动与员工沟通协商，无任何的推诿或拖延。另外，因为遭受持续至今的新型冠状肺炎疫情的严重影响，包括答辩人迪胜公司在内诸多企业现普遍经营十分困难，答辩人迪胜公司更是雪上加霜，恳请法院对此予以查明并充分考虑。据此，请求二审法院审理后，查明案件事实，依法公正判决，平等保护各方当事人的合法权益，以维护司法的公平、公正和权威。迪胜物业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判驳回徐运生该项关于加班费的诉讼请求；2.本案诉讼费用等由徐运生承担。事实与理由：（一）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，据此，徐运生应对其加班事实及其加班的具体时间，承担相应举证责任，但其未能予以充分举证证明，其一审所提交的《交接班记录表》没有公司盖章，没有主管领导签字，内容不全，仅显示约1个月信息，该证据的真实性、合法性、关联性均存异议，不能作为证明其加班的证据，一审判决对此认定不当。（二）徐运生的职务为保安，属特殊工种，即使其工作时间相对一般员工稍长，但这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，属于“半工半休”，不能对其认定为加班并支持其加班费主张，一审判决对此认定亦属不当。徐运生在入职迪胜物业公司时，即已清楚自己要从事的是保安工作，保安工作就是从事值班任务，值班期间可以休息，故徐运生在本案中主张的加班系值班而非通常意义上的加班，其以加班为由要求支付加班费应不予支持，一审判决对此认定不当。（三）迪胜物业公司一审已经举证证明，其按月向徐运生支付的工资中已包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等的全部加班费，该加班费已经随工资一同发放，迪胜物业公司并不拖欠徐运生的加班费，双方在《劳动合同》中对于加班费随工资发放亦有明确约定。徐运生在之前对上述工资数额及工资构成从未提出过异议。一审判决对此事实未能充分查明，以致部分事实认定不清，造成部分判决错误。徐运生是以月为工作周期计算工资的，其工作时间系双方协商一致的结果，根据其工作性质的特殊性，徐运生从事的工作应为综合计算工时工作制，迪胜物业公司已经按月向其支付包含当月工作日、休息日、法定节假日以及未休年假等全部加班费在内的工资，当月一并发放，迪胜物业公司并不拖欠徐运生的加班费，其主张加班费的事实及法律依据不足，一审判决对此认定的事实不清，以致判决错误。综上所述，徐运生所主张的加班费没有相应的证据和加班事实，也缺乏法律依据，迪胜物业公司实际向其支付了相应的加班费，其主张不应得到支持，一审判决所认定的部分事实不清，适用法律不当，以致部分判决错误。据此，恳请二审法院改判驳回徐运生的第三项诉讼请求。徐运生答辩意见同其上诉意见。徐运生向一审法院起诉请求：1.支付解除合同经济补偿金17706.15元；2.支付赔偿金35412.3元；3.支付解除劳动合同代通知金2416.91元；4.支付周六、周日加班费166954.8元；5.支付年休假加班费1085.43元；6.支付元旦、清明节、春节、端午节、中秋节、国庆节假日少发的部分加班费2728.63元；7.支付17个月社会保险金4272元；8.支付因公司欠缴17个月的失业保险金而导致原告少领失业保险金3个月4104元。一审法院查明，徐运生为迪胜物业公司员工，2011年11月24日入职，被安排在保安岗位工作。双方共签订了五份劳动合同，劳动起止时间分别为：2011年11月24日至2012年11月23日、2012年11月24日至2013年11月23日、2013年11月23日至2014年11月22日、2014年11月24日至2015年11月23日、2015年11月23日至2017年12月31日。其中，第一份、第二份和第三份劳动合同没有约定工资，第四份劳动合同约定基本工资为每月1250元，第五份劳动合同约定基本工资为每月1450元。迪胜物业公司未为徐运生缴纳2011年11月至2013年3月的社会养老、社会医疗、社会失业保险。迪胜物业公司由于小区物业费标准过低且多年未予调整，加上有些业主长期拖欠，造成迪胜物业公司月月入不敷出，连年亏损，人员工资多年得不到提高，老员工、技术工不断流失、需要补充的岗位因工资低也无人应聘，无法继续维持服务与管理，决定退出世纪豪苑小区物业管理。徐运生于2019年2月1日离开迪胜物业公司处。徐运生2019年1月份工资为2416.91元。徐运生解除劳动合同前一年月平均工资为2360.82元。2019年3月25日，徐运生以请求迪胜物业公司支付解除劳动合同代通知金、赔偿金、经济补偿金、加班费、带薪年休假加班费及补缴养老、医疗、失业等社会保险、赔偿失业金损失等为由，向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月22日作出龙劳人仲案字［2019］第34号仲裁裁决书，徐运生对该裁决不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，关于代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。本案中，迪胜物业公司因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但应提前三十日以书面形式通知劳动者，而迪胜物业公司未提前三十天通知徐运生解除劳动合同，应当支付未提前通知解除合同的代通知金。因此，迪胜物业公司应按徐运生2019年1月的工资2416.91元向徐运生支付代通知金。关于经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案迪胜物业公司依照《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同，应当向徐运生支付2011年11月至2019年1月徐运生工作7年零69天按徐运生在解除劳动合同前12个月的平均工资2360.82元支付7个半月的经济补偿金即2360.82元×7.5=17706.15元。徐运生请求超出部分该院不予支持。关于徐运生要求迪胜物业公司支付周休息日、法定休假日加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐运生、迪胜物业公司双方签订的劳动合同中明确约定工作时间为轮班制，即上12小时，休息24小时，执行综合计算工时工作制。企业实行综合计算工时工作制度，是从部分企业实际情况出发实行相对集中工作、集中休息的工作制度。综合工时制度在综合计算周期内的总体工作时间不应超过总体法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按劳动法及有关规定支付加班工作报酬。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条：“实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。”和第53条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项：“安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”之规定，本案中，徐运生自2011年11月24日到迪胜物业公司处上班，从事保安工作，总体工作时间超过法定标准工作时间的部分视为延长工作时间，加班费作为劳动报酬的组成部分，应按有关规定支付。关于徐运生请求支付加班费，徐运生月平均工资2360.82元，小时工资为2360.82元÷（21.75天×8小时）=13.56元；徐运生工作12小时，休息24小时，一年实际工作2880小时（360天×24小时÷36（周期））；而根据劳动合同法一周最多44小时，一年最多工作2288小时（52周×44小时），多工作592小时（2880小时-2288小时），徐运生加班工资为13.56元×150％×592小时=12041.28元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故徐运生诉讼请求中超过一年诉讼时效部分该院不予支持。关于带薪年休假，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，本案中，迪胜物业公司应在双方劳动权利义务履行过程中安排徐运生休假，如因工作需要未安排，则应按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因徐运生未享受该待遇，故迪胜物业公司应当依法向徐运生支付未休年休假工资1085.43元（2360.82元÷21.75天×2×5），徐运生请求2017年之前的带薪年休假工资，已超过申请仲裁时效期间，对该部分请求该院不予支持。关于赔偿金，因赔偿金系用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，而支付的费用，而本案并非违法解除合同，因此，徐运生请求迪胜物业公司支付赔偿金缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于徐运生要求迪胜物业公司补缴拖欠的养老、医疗、失业等社会保险费问题，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期交纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于法院受理民事案件的范围。故徐运生要求为其补缴拖欠的社会保险费的请求该院不予支持。关于徐运生请求支付失业金损失的问题，《河南省事业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受事业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”。《中华人民共和国社会保险法》第四十五规定：失业人员符合下列条件的从失业保险基金金中，领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案，徐运生未经提交证据证明其已完成失业登记，其提交的证据不足以证明其已符合领取失业保险金的条件，也不能证明是由于迪胜物业公司的原因未领到失业保险金，故徐运生以此要求迪胜物业公司支付失业金损失的请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《河南省失业保险条例》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告开封市迪胜物业管理有限公司于判决生效后十日内支付原告徐运生代通知金2416.91元。二、被告开封市迪胜物业管理有限公司于判决生效后十日内支付徐运生经济补偿金17706.15元。三、被告开封市迪胜物业管理有限公司于判决生效后十日内支付徐运生加班费12041.28元。四、被告开封市迪胜物业管理有限公司于判决生效后十日内支付徐运生带薪年休假工资1085.43元。五、驳回原告徐运生的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院以客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，在支持徐运生请求的解除劳动合同代通知金的同时，综合全案案情认定本案并非违法解除劳动合同并无不当。上诉人徐运生并未提供充分证据证明其所称属违法解除劳动合同的上诉主张，其主张本院不予支持。上诉人徐运生主张的加班费，属工资范畴。迪胜物业公司于2019年2月1日口头通知徐运生解除劳动合同，徐运生于2019年3月25日向开封市龙亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超过仲裁时效，一审法院以超过仲裁时效为由对超过一年仲裁时效部分不予支持不当。一审中上诉人迪胜物业公司提交的工资表与徐运生本人提交的工资银行流水一致，迪胜物业公司提交的工资表中显示有加班费的内容，且双方签订的劳动合同约定基本工资为每月1450元，其余部分为岗位加班费及责任补贴（以本人工资明细表数额为准），结合以上证据，综合全案案情，上诉人迪胜物业公司称加班费已随工资发放的主张，本院予以支持，但其称带薪年休假工资亦随工资一同发放的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院判决迪胜物业公司支付徐运生加班费工资12041.28元不当，应予纠正。徐运生对其主张的加班费，并未提供充分的证据予以证明，其上诉主张本院不予支持。未休年休假工资不属于劳动者提供劳动而应获得的对价报酬，不同于一般意义上的劳动报酬，一审法院以徐运生请求2017年之前的带薪年休假工资已超申请仲裁时效为由，支持其未休年休假工资1085.43元并无不当。一审法院以徐运生提交的证据不足为由，不支持其要求迪胜物业公司支付失业金损失的主张并无不当，待其取得充分的证据后其可另行主张。徐运生在一审庭审中并未提出漏算代扣个人社会保险部分工资的主张，其上诉称认定其工资及月平均工资数额错误的主张本院不予支持。综上所述，徐运生的上诉请求不能成立，应予驳回。迪胜物业公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1509号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1509号民事判决第三项、第五项；三、驳回徐运生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由开封市迪胜物业管理有限公司负担；二审案件受理费20元，由徐运生负担10元，开封市迪胜物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  张景丽二〇二〇年六月八日法官助理金成立书记员张娜