云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初546号原告：姚嘉，男，1991年5月12日生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张始清，北京盈科（天津）律师事务所律师，一般授权代理。被告：广州爱九游信息技术有限公司，住所地：广州市天河区黄埔大道西平云路163号广电平云广场B塔13层自编02单元。统一社会信用代码：914401150784479539。法定代表人：张楠楠。委托诉讼代理人：张兆明，广东洛亚律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵佳梅，云南振润律师事务所实习律师，特别授权代理。原告姚嘉诉被告广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2018年3月14日立案。爱九游公司在答辩期内提出管辖异议，2018年5月7日，本院作出裁定，爱九游公司向云南省高级人民法院提起上诉，本案中止审理。云南省高级人民法院作出二审裁定并退卷后，本院依法适用普通程序，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。原告姚嘉及其委托诉讼代理人张始清、被告爱九游公司委托诉讼代理人赵佳梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告姚嘉向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止使用原告享有著作权的图片作品，并向原告赔礼道歉；2.判令被告赔偿原告损失及合理开支105000元（含公证费3000元、律师费50000元、侵权图片两张，若需要外包合作，每张需支付52000元）；3.判令被告承担本案的诉讼费用。原告当庭明确诉讼请求中若需要外包合作每张需支付52000元，该金额即为本案中所主张的经济损失。事实与理由：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》明确规定，作品一经完成，作者即享有著作权，作者对其创作的作品享有署名权、修改权、保护作品完整权等权利，并依法享有获得报酬的权利。根据（2016）京信德内民证字第07576号公证书显示：2016年9月2日，打开IE浏览器，在地址栏中输入http://www.baidu.com，进入百度网站，在搜索栏中输入“九游”，进入页面搜索“魔灵修真”，文章标题右边所配图片，系对原告享有著作权图片进行了部分裁剪图片。现被告未经原告许可，擅自将原告享有著作权的图片作品作为商业性使用，其行为已严重侵犯了原告的多项权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》，原告住所地法院有管辖权。现原告为维护自身合法权益，依据相关法律规定诉至法院，并提出如上诉请。被告爱九游公司答辩称：被告认为原告主张没有事实和法律依据，被告不构成侵权，不应承担赔偿责任。一、原告并非涉案图片的作者，被告不认可涉案图片就是原告相应图片，即便原告系涉案图片作者，原告所主张的作品是由“魔灵修真”的游戏开发者上海昊动网络科技有限公司（以下简称昊动公司）上传至爱九游平台，因涉案图片属于截图，无法完整的与原告相应作品对比，涉案图片与原告相应图片并不必然相同，被告认为涉案图片不是原告相应图片。即便原告就是涉案图片的作者，被告认为涉案图片没有达到《著作权法》所保护的作品条件，商业价值不高。根据网络检索，原告所主张的图片是武侠类女性角色的常用形象，具有大量类似图，可见该图片独创性低，原告主张赔偿金额过高。二、被告没有侵犯原告相应作品的著作权，不应承担任何法律责任。（一）被告没有实施直接侵权或间接侵权行为的主观过错，原告主张的侵权行为不能成立。被告九游分发平台是一个游戏APP分享社区并非图片分享社区，并非游戏的开发者，也并非涉案图片的上传者，主要关注于游戏APP程序的合规性审核。对于海量的游戏图片，根据目前的技术手段难以一一核实权属情况。在权利人通知删除或收到起诉材料前，被告难以知悉图片侵权行为的发生，可见，被告没有实施直接侵权或间接侵权行为的主观过错。（二）被告没有对原告人格权造成贬损影响，也没有对原告造成任何经济损失，原告的诉请无事实和法律依据。被告已采取事前监督手段，事后已对被控侵权行为涉及图片所在网页的链接采取了删除措施，并未造成损害的扩大，已经尽了网络服务平台责任。三、对于被告依法能够使用“避风港原则”，无需承担赔偿责任。（一）被告作为游戏应用分发平台，自身并不提供游戏程序包和宣传材料，既非游戏开发者，也不是网络游戏运营商，仅仅是网络信息服务提供者，并非相关网络游戏内容和宣传素材的提供者。被告作为网络服务提供商，提供的服务属于中介性的、信息存储服务类的空间服务，只提供技术服务，符合适用“避风港原则”的前提条件。（二）涉案图片是由上海昊动网络科技有限公司上传至九游平台，原告起诉前，被告作为网络服务提供者并未受到原告关于涉案图片存在侵权要求删除的通知，被告在收到本案起诉材料后已经及时通知图片上传者，相关图片已经删除，原告当庭也认可涉案图片已经删除，依法能够适用“避风港原则”。（三）被告平台已采取要求上传游戏APP开发商承诺不侵害他人知识产权的事前监督手段，对于涉案图片的上传者已经尽了合理的审查管理义务，主观没有任何过错，依法能够适用“避风港原则”。本案中，涉案图片上传者在上传游戏前，需要实名注册“淘宝账户”等，登陆“阿里应用分发开发平台”前勾选同意《开发者协议》，协议中已经确认阿里应用开发平台是中立的网络服务提供者，并对知识产权进行了约定。综上，请法院依法判决，驳回原告全部诉讼请求。综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的问题是：一、涉案图片是否构成著作权法意义上的作品；二、原告是否对涉案作品享有著作权；三、被告的行为是否构成侵权，如是，应如何承担相应的责任。针对其主张，原告向法庭提交了如下证据：一、原告微博截图打印件、被侵权的原画打印件，欲证明：1.原告是涉案图片作品的著作权人；2.被告在其公司游戏上使用原告的图片作品侵害原告的权利；3.该幅图片的网络微博阅读量为267.8万次，淘宝上的销售价格是50万阅读量1万元，根据阅读量，原告的损失是5万元。二、原告类似画作的定作合同及作品复印件各一份，欲证明原告类似被侵权画作的市场价格和可得利益为5.2万元。三、律师费发票、公证费发票复印件，欲证明：原告的维权支出。四、公证书，欲证明：被告存在侵权行为。五、被告企业信用信息公司查询页面截屏、ICP备案查询截屏，欲证明：被告主体适格，网络游戏属于被告经营范围。针对答辩意见，被告向法庭提交了如下证据：一、魔灵修真-九游网页截图，欲证明：被控图片已删除，且在页面公示了软件开发者昊动公司。二、开发者协议细则，欲证明：被告在网络上公示了游戏开发者协议细则，要求游戏开发商向九游平台上传游戏时，需要承诺所上传的文字、图片等素材不侵害第三方知识产权，如发生侵权行为，由游戏开发商承担责任。爱九游公司作为网络服务提供者，已经尽到知识产权的事前保护义务。三、阿里应用分发开发平台公示的“游戏创建流程”说明，欲证明：阿里应用分发平台对游戏开发者在九游平台上创建游戏需要准备相应材料，涉案游戏的图标和宣传图片是由游戏开发商昊动公司上传，九游平台并非该图片的上传者。四、昊动公司在九游平台留存的工商营业执照、软件著作权登记证、授权书等，欲证明：被控游戏宣传图片是由昊动公司上传至九游平台。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据一、二、四、五的真实性与合法性认可，关联性和证明目的不认可；对证据三的真实性认可，合法性、关联性与证明目的不认可。原告对被告提交的证据一的三性及证明目的认可；对证据二、三、四的真实性与合法性认可，对关联性和证明目的不予认可。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对其他有争议的证据，本院评议如下：其中，原告提交的证据一、四、五均与本案待证事实存在关联，本院予以确认；原告提交的证据二系其与案外人签订的合同，合同主体并非本案当事人，定作画作亦非本案中原告主张享有著作权的作品，故本院不认可该证据与本案的关联性；原告提交的证据三为维权支出，经当庭核对，其中律师费有原件，民币50000元为代理(2018)云01民初544号、545号、546号三个案件收取的总额，本院予以确认，公证费发票原告当庭无法提供发票原件，从发票上亦无法看出和本次公证行为的关联性，本院不予采信；被告提交的证据二、三、四均与本案待证事实具有关联性，本院对上述证据予以确认。就上述证据能否实现其相应的证明目的，本院将结合全部证据和案件事实予以综合评判。根据法庭审理，本院确认法律事实如下：“大葱君--”系原告姚嘉在新浪微博的账号名称，微博认证为插画师，系个人使用账号，登记的手机号码与原告姚嘉使用的号码一致，粉丝数量在25万人左右。该账号于2015年6月8日13:17在其微博上发布女性古装造型CG（ComputerGraphics电脑绘画）图片一张。原告提供的截图中显示阅读235万、转发4102次、评论834条、点赞4453次，庭审中，姚嘉出示了上述图片的原稿，该图片中女子为古装造型，长发，右手持剑，左手抬高，衣服和图画底色均偏蓝色色调，女子周围有多柄透明长剑围绕。2016年9月2日，原告姚嘉向北京市信德公证处申请对互联网相关内容进行保全证据公证。依该申请，由姚嘉本人操作计算机，公证人员刘某及工作人员田某进行监督，姚嘉使用ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ浏览器，进入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”相关网页，在搜索栏中输入“九游”，点击进入标题为“九游安卓模拟器九游手机网游＿手机游戏下载第一门户＿最好玩的手机游…官网”的搜索结果，并在上述页面中输入“魔灵修真”，点击“搜索”，再次进入相关页面。上述操作过程均予以记录，并将相关网页进行截屏。北京市信德公证处就上述保全行为于2016年9月16日出具（2016）京信德内民证字第07576号公证书。根据公证书中截屏图片，网址为××／的网页上方栏目条中显示有“首页”“找游戏”“新游”“发号中心”等类目，网页中部有多个不同游戏的图片和游戏名称，网页下方显示有“关于我们”“阿里游戏开放平台”等信息，并提供了网站主体信息和联络方式，该公司名称、地址等信息与被告爱九游公司一致。网址为××／ｌｉｎｇｙｕｘｉｕｚｈｅｎ／的《魔灵修真》游戏页面截图为部分截取，页面中间部分未截取图片，其中页面顶部为横幅图片，左右两侧各有一女子形象，左边女子为古装形象，图片下方有关于游戏“特色系统”“新手指引”和新闻等内容。原告当庭认可网址为××的网站属于爱九游公司所有并运营管理。本案中，被告爱九游公司主张在收到本案起诉状后，已经将涉案图片删除，原告对该事实予以认可。2015年11月2日，国家版权局出具计算机软件著作权登记证书（软著登字第1097743号），软件名称为《魔灵修真网络游戏软件［简称：魔灵修真］Ｖ1.0》的著作权人为上海点解网络科技有限公司（以下简称点解公司），开发完成日期为2015年10月19日，首次发表日期为2015年10月21日，权利取得方式为原始取得，登记号为2015ＳＲ210657。2015年7月1日，点解公司出具《授权书》给昊动公司，称软件著作权登记号为2015ＳＲ210657的《魔灵修真》是点解公司自主研发的手机网络游戏产品，在授权期内，授权昊动公司对授权游戏享有独家运营权，包括但不限于决定授权游戏的市场宣传及宣传方案等、为授权游戏指定或提供用户系统及收费系统等，授权期限为2015年7月1日至2018年6月31日，授权地域为全球范围。根据被告爱九游公司提供网址为××／ｌｉｎｇｙｕｘｉｕｚｈｅｎ／的“魔灵修真”游戏页面截图，页面右侧显示“开发者：上海昊动网络科技有限公司”。被告爱九游公司运营的九游平台属于阿里应用分发开放平台，如需使用该平台需签订《阿里应用分发开放平台开发者协议细则》。细则中包含如下内容：“一、定义。2.阿里应用分发开放平台，即我方平台，一个中立的平台服务提供者。主要向开发者提供信息存储空间、链接等中立的网络服务或相关中立的技术支持服务，以供开发者在中立的开放平台上自主发布、运营、推广其应用等。六、知识产权。1.本平台尊重并保护法人、公民的知识产权、商誉权、名称权等合法权益。开发者应保证，在使用平台和服务时上传的全部素材（包括但不限于：文字、图片、视频、设计作品、肖像等）、广告以及应用等内容不侵犯任何第三方的知识产权、商誉权、名称权等合法权益。第三方提出的全部权利主张，开发者应自行承担全部赔偿责任与本平台无关，本平台因此遭受的包括但不限于经济、企业商誉等损失，均由该开发者承担。”另根据阿里应用分发开放平台在“网游/单机游戏创建操作步骤”中的回答，在九游平台申请创建游戏需提供游戏截图。另查明，被告爱九游公司于2013年10月9日成立，经营范围是软件开发；信息技术咨询服务；计算机技术开发、技术服务；广告业；游戏软件设计制作；增值电信服务；网络游戏服务。昊动公司于2013年11月26日成立，营业期限自2013年11月26日至2023年11月25日，经营范围为从事网络技术及计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机系统集成，网络工程，动漫设计，创意服务，图文设计制作，计算机、软件及辅助设备（除计算机信息系统安全专用产品）的销售。针对本案的争议问题一，即涉案图片是否构成著作权法意义上的作品。本案中，原告主张享有著作权的图片为女性古装造型电脑绘制形象，根据其当庭展示的电脑原稿，系由原告独立创作完成，对于女性角色的造型、姿势、容貌、发型等均体现了原告的智力判断和选择，展现了其审美考量和个性特点，并达到了一定的创作高度，具备独创性和可复制性，属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条所规定的作品。针对本案的争议问题二，即原告是否对涉案作品享有著作权而言。根据《著作权法》第十一条之规定，创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告姚嘉提供了涉案作品的原稿，且其公开发表的涉案作品上亦有原告姚嘉的官方微博署名，在无相反证据的情况下，根据现有证据足以认定原告姚嘉系涉案作品的著作权人，其权利依法应受到保护。关于本案争议问题三，就被告爱九游公司的行为是否构成侵权的问题。本案中，原告提交了（2016）京信德内民证字第07576号公证书，主张网址为××／ｌｉｎｇｙｕｘｉｕｚｈｅｎ／的《魔灵修真》游戏页面截图中，页面顶部横幅图片中左侧的女子形象与其享有权利的涉案图片上半部分完全相同。将被控侵权图片与原告享有著作权的涉案图片进行比对，被控侵权图片中为古代女子造型，图片中为上半身的造型，其中女子的姿势、服饰、样貌、发型、耳环、头饰等图片元素均与原告享有著作权的涉案图片中对应部分相同，在突出特征和个性化美术元素等方面完全一致，仅被控侵权图片中女子形象没有下半身和背景图案，故可以认定两者构成相同。原告主张含有被控侵权图片的网页系被告所有并运营，故被控侵权图片系被告上传，侵犯了原告的署名权和信息网络传播权。被告当庭认可网址为××／的网页为九游平台，该平台系被告所有并运营管理，但认为被告属于网络信息服务提供者，九游分发平台是游戏ＡＰＰ分享社区，涉案图片是由案外主体昊动公司上传，被告主观没有任何过错，依法能够适用“避风港原则”，不构成侵权。本院认为，首先需界定被告爱九游公司的主体身份特征。原告在公证保全时通过百度搜索引擎搜索“九游”，呈现的内容为“九游手机网游_手机游戏下载第一门户_最好玩的手机游戏”等字样，进入该链接，网站首页为多种不同游戏的推荐，游戏栏目亦包括了“找游戏”“新游”“玩家论坛”等内容，表明了被告爱九游公司并非为直接的游戏提供者，而是提供游戏APP分享及下载服务。九游平台属于阿里应用分发平台，根据被告提交的《阿里应用分发开放平台开发者协议细则》中的相关约定，将平台定义为一个中立的平台服务提供者，向开发者提供信息存储空间、链接等中立的网络服务或相关中立的技术支持服务，以供开发者在中立的开放平台上自主发布、运营、推广其应用等。根据被告的网站页面情况和协议中的定义，本案被告爱九游公司属于网络服务提供者。其次，就本案中被控侵权行为是否为被告爱九游公司直接实施而言。原告主张存在被控侵权图片的网址为××／ｌｉｎｇｙｕｘｉｕｚｈｅｎ／，被控侵权图片并不直接存在于被告九游平台××／的主界面上，且被控侵权图片并非以网页快照、缩略图等方式呈现。同时，（2016）京信德内民证字第07576号公证书中对该网页截图并不完整，缺失了中间部分，从被告提供的相同网址页面截图中显示游戏开发者为昊动公司。根据被告提供的证据可以证实，涉案游戏《魔灵修真》的著作权人为点解公司，并授权昊动公司对授权游戏享有独家运营权。原告公证取证时，该游戏尚在授权期限内，昊动公司也处于合法存续状态。据此，原告提交的证据不能证实被告爱九游公司系被诉侵权行为的直接实施者。再次，需考量网络服务提供者主观是否存在过错。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定，同时结合本案事实，本院认为，第一，被告爱九游公司在网站上表明了九游平台属于阿里游戏开放平台，被告在网页下方标示了其主体信息和联络方式，著作权人可以通过公告的联系方式联系被告并查找真正的侵权人，或通知被告删除侵权作品。第二，根据《阿里应用分发开放平台》中对于创建游戏的相关要求，游戏图片系开发者自行上传，被告作为网络服务提供者并未主动对涉案图片进行了选择、编辑、修改和推荐。第三，九游平台为游戏应用分发平台，涉及大量图片的使用，被告提供的《阿里应用分发开放平台开发者协议细则》中已经对知识产权相关事项进行了约定，属于对于预防侵权采取的措施。根据被控侵权图片的类型、侵权信息的明显程度，在权利人无证据证明的情况下，被告没有合理理由知道或应当知道被控侵权图片涉及侵权。且本案原告在诉前并未向被告爱九游公司发出过符合法律规定的侵权通知，故可以推断被告在本案中对于服务对象的侵权行为并不明知。第四，综合全案证据来看，被告并未从侵权作品中直接获利。综上，被告爱九游公司作为网络服务提供者，并未直接实施侵权行为，主观上亦无过错，其行为不构成侵权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告所举证据不能证实被告爱九游公司实施了侵权行为，故对原告主张被告侵犯了其署名权和信息网络传播权的相应诉请，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第（二）项、第（十二）项、第十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六条、第八条第二款、第三款、第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姚嘉的全部诉讼请求。案件受理费2400元，由原告姚嘉负担。如不服本判决，原、被告可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长 郭 佳人民陪审员 何 杰人民陪审员 刘大濒二〇二〇年六月十五日法官助理计昕垚书记员李婷窗体底端