浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0104民初897号 原告杭州汇金行信息科技有限公司，住所地浙江省杭州市下城区华电弄****。 法定代表人许厉晟，总经理。 委托代理人李爱梅，浙江南方中辰律师事务所律师，特别授权代理。 被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司，住所，住所地浙江省杭州市江干区杭海路**三堡产业大厦******div> 法定代表人刘飞。 委托代理人胡莉莉，该公司总经理，特别授权代理。 委托代理人高峰，北京大成（杭州）律师事务所律师，特别授权代理。 原告杭州汇金行信息科技有限公司诉被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司合同纠纷一案，于2020年2月24日向本院起诉。本院受理后依法由审判员吴晓蓉独任审判，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告杭州汇金行信息科技有限公司的委托代理人李爱梅、被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司的委托代理人胡莉莉、高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州汇金行信息科技有限公司诉称：2017年原告就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地项目开展电商合作事宜与被告签订的两份《新天地合作备忘录》，明确约定：2017年4月15日至6月30日合作期间由原告收取佣金收益部分的35%；2017年8月1日至10月31日合作期间由原告收取佣金收益部分的40%。合作期间，双方对该项目积极推广，共同售出该项目的房屋，被告也向原告支付了部分收益。但是截至今日，被告还有1722076.4元的收益没有支付。原告多次联系被告，并于2019年的11月27日书面函告被告限期支付1722076.4元，但被告一直未支付，故诉讼，请求判令:1、被告向原告支付中介佣金1722076.4元；2、被告承担本案的诉讼费。 被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司辩称：1、原、被告是合伙关系，共享利润共担风险。在合伙项目尚未结算完毕的情况下，原告单方主张分销佣金分成，违反了合伙人之间公平的合作原则。双方分配利润在2017年8月至10月备忘录的履行中因原告完成的指标过低，双方经友好协商变更佣金收益分成比例为原告收取佣金收益的20%，剩余的80%由被告支配。2、《新天地合作备忘录》约定佣金收益分配的支付条件不成就，原告主张收益分配比例及金额与双方约定不符。一是《新天地合作备忘录》中约定，收益部分是在项目合作结束后一个月内，双方进行结算确认，但双方确认的前提是新天地项目开发商杭州创意投资发展有限公司(以下简称创意公司)的有效确认，《新天地合作备忘录》第二条收益分配的结算条款中明确约定：支付时间以开发商实际支付为准，被告同步支付给原告。该条款为附条件的合同条款。截止目前，创意公司尚未支付给被告任何钱款，故收益分配的支付条件尚未成就。二是原告诉请的比例和金额有误。合作期间在2017年8月1日至10月31日的《新天地合作备忘录》（以下简称备忘录二）约定的收益分配比例已经经双方同意变更为由原告收取佣金收益的20%，剩余的80%由被告支配。原告仍按40%的比例计算，显然有误。三是《新天地合作备忘录》签订之后，被告积极的履行合同义务，一直向创意公司主张确认业绩、结算佣金，但是因为创意公司的股权变更、负责人离职等原因未能办理。截止目前，被告为合伙项目的销售已经提前支付各渠道商的费用及原告的合伙收益，已经承担了巨大的资金压力，而原告不但没有承担合伙项目的任何资金成本，反而要求被告提前支付佣金收益，显然违反了双方共担风险的合作原则。综上所述，原告在合伙项目尚未结算的前提下，要求被告提前支付佣金收益，违反了诚实信用和公平原则。原告主张的佣金收益支付条件不成就，主张的佣金比例和金额与双方的约定不符，请贵院依法驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案的诉讼费用。 经审理本案事实认定如下： 2017年上半年，原告（乙方）与被告（甲方）签订《新天地合作备忘录》（以下简称备忘录一），约定甲乙双方就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地项目确认电商合作，合作时间2017年4月15日至2017年6月30日；阶段性考核要求，双方需共同完成3.5亿指标，在合作时间之内完成指标，按照实际完成金额的5%结算，未完成指标，按照实际完成金额的4%结算，中介佣金为成交总价的3%+3000元，乙方收取佣金收益部分的35%，剩余65%由甲方支配；收益部分在项目合作结束后一个月内，甲乙双方进行结算确认，乙方出具相应金额的增值税发票，由甲方在10个工作日内支付给乙方，双方签订的合作条款如有变动，最终以甲方与开发商签订的电商合作合同为依据；支付时间以开发商实际支付为准，甲方同步支付给乙方。 2017年下半年，原告（乙方）与被告（甲方）又签订备忘录二，约定甲乙双方就杭州新天地集团有限公司开发的杭州新天地项目确认电商合作，合作时间2017年8月1日至2017年10月31日；佣金点位为成交总价的3.5%；中介佣金为6万+5000元成交奖励；收益分配为乙方收取佣金收益部分的40%，剩余60%由甲方支配；收益部分在项目合作结束后一个月内，甲乙双方进行结算确认，乙方出具相应金额的增值税发票，由甲方在10个工作日内支付给乙方，双方签订的合作条款如有变动，最终以甲方与开发商签订的电商合作合同为依据；支付时间以开发商实际支付为准，甲方同步支付给乙方。 备忘录一、二均约定：如被告跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与原告无关，被告应按照双方已确认的收益分配结算给原告。 合同签订后，原、被告各自对新天地项目进行推广、销售。2017年上半年，原告完成备忘录一中的销售业务，经原、被告结算，2017年上半年，原告净收益为2445109元，被告已支付原告1345109元，被告尚应支付原告110万元。 2018年5月28日，被告财务人员陆建萍向原告方项目负责对接人员张宇星发送微信：“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”。2018年5月29日，张宇星微信询问陆建萍：“陆姐，请问下报销费是什么费用？”；陆建萍回复：“就是去年项目上过节日买的礼品，送甲方的礼物之类的”；张宇星：“这也扣在汇金的利润里吗？”；陆建萍：“这个是17年新天地项目上的开支，这部分你们不分摊成本吗？”；张宇星：“送给甲方的这类公关费，不算在汇金的里面的诶”；陆建萍：“现在你就这部分有疑问是吗？我稍后和胡总确认一下”；张宇星：“莉姐只是说就是开票不能相抵扣的，汇金的那部分，说需要汇金承担。公关费那部分，拟备忘录的时候说明的，莉姐承担的”。 2018年5月30日，陆建萍通过微信发送“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”表格给张宇星。具体内容为：下半年佣金收入（甲方）4857511元（庭审中双方确认扣除原告未销售成功的一套房屋4-213室佣金86030元后应为4771481元）；成本包括：下半年分销佣金2922320元、下半年分销佣金（未结）380000元（庭审中双方确认应扣除原告未销售成功的一套房屋4-213室佣金65000元）、刷筹手续费11330元、报销费22706元，合计3336356元，税费287012元；利润1234143元〔扣减未销售成功的一套房屋4-213室利润（86030-65000）21030元后实际应为1213113元〕；汇金行20%部分利润246829元；税率差额部分（85000*0.03）2550元;下半年汇金行净收益244279元。 2018年6月5日，张宇星通过微信询问陆建萍：“陆姐，有跟胡总确认好吗？这个月是不是可以打呀”；陆建萍回复张宇星：“你们那个核对是不是没有问题，没有问题盖章给我一份”；张宇星：“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”。 2018年7月27日，张宇星通过微信联系被告方经理胡莉莉：“莉姐，那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份20%”；胡莉莉回复：“补点部分也不结算”。 2019年的11月27日原告向被告发送《告知函》，函告被告于2019年12月1日前联系原告并支付1722076.4元。次日被告签收。 上述事实，有原告提供的备忘录一、二原件各一份、2017年新天地上半年利润核算-汇金行对账单原件一份、账户交易明细回单复印件一页、陆建萍与张宇星微信聊天记录截图一页、2017年下半年铭座成交佣金（甲方）表打印件三页、2017年下半年铭座分销佣金表打印件三页、2017年下半年铭座分销未结佣金表打印件一页、《告知函》复印件一页、快递面单原件一页及投递信息截图一页，被告提供的胡莉莉与张宇星微信聊天记录截图一页、陆建萍与张宇星微信聊天记录截图二十四页、郑凯与叶芳草的微信聊天记录截图一页及原、被告庭审陈述证明。被告提供的叶芳草与沈瑛、梅静、甘清泉的微信聊天记录，因原告对其真实性有异议，且涉及第三方，本院对其真实性不予确认。被告提供的甲方客户来访途径备注微信聊天记录不能证明其欲证明的原、被告间系合伙关系的事实，对其与本案的关联性不予确认。被告提供的汇金行自2019年4月代理新天地楼盘的微信聊天记录与本案无关联，本院不予确认。被告提供的关于杭州永祥房地产营销策划有限公司出逃由被告补税的微信截图二页，原告对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认。 本院认为，原、被告之间的合同关系合法有效，双方应按约履行。本案案争议的焦点为1、原、被告之间系合伙关系还是合作合同关系。 根据原告提供的备忘录一、二约定：“如被告跟开发商之间签订的合同发生纠纷，与原告无关，被告应按照双方已确认的收益分配结算给原告”。说明原、被告对外的义务承担系由被告一方单独承担，双方在备忘录中也未约定过对外的风险由原、被告共同承担，不符合合伙关系共享利益、共担风险的法律特征。原告的佣金结算方式均是根据原告或其推荐的销售商完成的销售业绩由双方确认后由被告支付给原告，说明原告单独经营，原、被告的合作模式不符合原、被告共同经营、共担风险的合伙关系模式。故本院对被告主张的双方系合伙关系不予采信。 2、2017年下半年原告销售的新天地佣金数额。 原、被告庭审中确认了2017年下半年被告的佣金收入为4771481元，应扣除的成本为下半年分销佣金2922320元、下半年分销佣金（未结）380000-65000=315000元、刷筹手续费11330元，对于成本中的报销费22706元及税费287012元是否应扣除，原、被告存在争议。本院认为，报销费及税费扣除原、被告并未在合同中作约定，被告也未提供税费扣除的计算依据，现原告有异议，被告扣除上述费用依据不足，本院不予采信。故2017年下半年新天地的净收益为4771481-2922320-315000-11330=1522831元。 3、原、被告佣金分成为四、六分成还是二、八分成。 根据原、被告签订的备忘录二约定：收益分配为原告收取佣金收益部分的40%，剩余60%由被告支配。被告认为在与原告方对接人张宇星的聊天记录中已确认双方分成变更为二、八分成。本院认为，2018年5月30日，陆建萍通过微信发送“2017年新天地利润测算2018-5…行）.XLS”表格给张宇星，2018年6月5日，张宇星通过微信询问陆建萍：“陆姐，有跟胡总确认好吗？这个月是不是可以打呀”，陆建萍回复张宇星：“你们那个核对是不是没有问题，没有问题盖章给我一份”，张宇星：“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”。此后，原告一直未在被告出具的2017年新天地利润测算表上盖章，仅因张宇星微信回复的“好的，应该没问题，我昨天去公司开会说可以”，不能认定原告最终对被告制作的2017年新天地利润测算中原告应得利润244279元进行确认。而在2018年7月27日张宇星微信联系胡莉莉的聊天记录的内容：“莉姐，那我先已经结算过的我做一下公司收益，按照股份20%”中，并不能确定“股份20%”具体指什么。且此时下半年的合作刚开始，原告的业绩好坏尚不能确认，与被告提出的因原告下半年业绩下滑，双方协议调整佣金分成比例的说法相互矛盾，故被告主张双方利润分成已变更为二、八分成，依据不足，本院不予采信。 4、被告的付款条件是否成就。 被告认为，根据备忘录二的约定：支付时间以开发商实际支付为准，被告同步支付给原告。现因开发商迟迟未支付款项给被告，故原告要求被告付款条件未成就。本院认为，根据备忘录二的约定，收益部分在项目合作结束后一个月内，原、被告双方进行结算确认，原告出具相应金额的增值税发票，由被告在10个工作日内支付给原告。原、被告的合作于2017年底结束，被告与新天地开发商的合作时间根据被告庭审中陈述也于2018年3月底结束了，距原告提起本案诉讼，已近二年时间，被告并未向开发商以诉讼的方式主张权利，现以开发商未向被告付款，故被告向原告付款条件不成就为由拒付款项，理由不足，本院不予采信。原告要求被告支付佣金收益，理由正当，本院予以支持，但原告主张的金额1722076.4元与本院查明确认的事实不符，原告2017年下半年可分得的佣金收益为1522831元*0.4-税率差额部分2550元=606582.4元,加上2017年上半年的110万元,合计为1706582.4元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司向原告杭州汇金行信息科技有限公司支付佣金收益合计1706582.4元，于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告杭州汇金行信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 按规定减半收取的案件受理费10149.50元，财产保全申请费5000元，合计15149.5元，由原告杭州汇金行信息科技有限公司负担70元，被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司负担15079.50元。 原告杭州汇金行信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院申请退费20229元。被告杭州鸿道房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费15079.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 吴晓蓉 二〇二〇年六月五日 代书记员 王 程