福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终119号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄文吉，男，1981年1月11日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 上诉人（原审被告人）洪爱足，女，1988年9月24日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，无业，住南安市。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄文吉、洪爱足犯非法经营罪、诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0583刑初1569号刑事判决。原审被告人黄文吉、洪爱足不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法经营罪 2018年1月8日至2018年11月6日期间，被告人黄文吉、洪爱足为谋取利益，分别向中付支付科技有限公司申领2台P**机、向福建商付宝电子商务有限公司申领1台P**机，后使用上述3台P**机，以虚构交易的方式多次为他人及本人的信用卡刷卡套取现金，或者先垫资代还已到还款期限的信用卡透支款、再在还款日前重复刷卡套取现金归还前期欠款，并按照套现金额1%-1.5%的比例向他人收取手续费。经查，至案发，被告人黄文吉、洪爱足采用上述方法非法套取现金共计人民币6953997.99元。 二、诈骗罪 1、2018年7月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取吴某1的一张**安银行信用卡、一张交通银行信用卡和密码，后持该二张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币17143.14元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将吴某1的微信拉黑。 2、2018年8月份，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取洪某1持有的一张其丈夫洪椰恩名下的平安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，后以洪某1不支付提额手续费为由，私自截留人民币44949.72元用于偿还其二人的信用卡欠款及用于生活开支、续交保险费，再将洪某1的微信拉黑。 3、2018年8月至9月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取蔡某的四张银行信用卡和密码，后持其中一张光大银行信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币9500元用于偿还其二人的信用卡欠款，后将蔡某的微信拉黑。 4、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取郑某的一张**安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，再谎称款项未到账，私自截留人民币3200元，后将郑某的微信拉黑。 5、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取苏某1的三张银行信用卡和密码，后持其中一张光大银行信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，再谎称人在香港、款项未到账，私自截留人民币4535.64元，至今未归还苏某1。 6、2018年9月至10月期间，被告人黄文吉、洪爱足以信用卡代还、提额为由骗取苏某2的一张**安银行信用卡和密码，后持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金，并私自截留人民币2670元，至今未归还苏某2。 7、2018年10月份，被告人黄文吉、洪爱足以代还信用卡、提额为由骗取潘某持有的一张其妹妹潘美莲名下的平安银行信用卡和密码，并通过到香港刷卡消费后将该信用卡的境外额度激活，再持该张信用卡在二人申领的ＰＯＳ机刷卡套取现金计人民币7451元，用于偿还其二人的信用卡欠款，后将潘某的微信、联系方式拉黑。 2018年11月6日，南安市公安局民警在南安市罗东镇卫生院抓获被告人黄文吉、洪爱足，当场查获被告人黄文吉持有的1部粉色小米手机、被告人洪爱足持有的1部红色小米手机、1部黑色小米手机及3台Ｐ**机、180张银行卡（即信用卡）、1108张印有“信用卡代还提额”字样的小广告、8张印有“免费办理ＰＯＳ机、信用卡养卡提额”字样的名片，并进行扣押，后将扣押的部分信用卡发还被害人苏某1、苏某2及证人谢某、黄某1、卓某等。 原判认定上述事实的证据有：被害人吴某1、洪某1、郑某、蔡某、苏某1、苏某2、潘某等人的陈述，证人黄某1、谢某、卓某、黄某2、黄某3、吕某、江某、黄某4、吴某2、洪某2、洪某3、李某证言，扣押、发还物品清单及照片，辨认笔录及照片，ＰＯＳ机开户材料及交易明细、流水账单，信用卡持卡人身份查询及银行交易明细，微信聊天记录、转账记录及截图，电子数据检查工作记录，投保情况表，工作说明，户籍证明，抓获经过以及被告人黄文吉、洪爱足的供述等。 原审法院认为，被告人黄文吉、洪爱足违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金即非法套现，扰乱市场秩序，涉案金额计6953997.99元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人黄文吉、洪爱足又在非法套现期间，以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取被害人财物计人民币89449.5元，数额较大，其行为又均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人黄文吉、洪爱足均一人犯数罪，均应数罪并罚。被告人黄文吉归案后能如实供述非法经营部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。公诉机关建议对被告人黄文吉、洪爱足非法经营部分在有期徒刑五年三个月至六年三个月、诈骗部分在有期徒刑二年三个月至二年九个月的幅度内量刑适当，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合二被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款的规定，判决：一、被告人黄文吉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。二、被告人洪爱足犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币40000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。三、责令黄文吉、洪爱足共同退出违法所得赃款人民币89449.5元，返还被害人吴某1人民币17143.14元、被害人洪某1人民币44949.72元、被害人蔡某人民币9500元、被害人郑某人民币3200元、被害人苏某1人民币4535.64元、被害人苏某2人民币2670元、被害人潘某人民币7451元。四、已扣押的涉案作案工具ＰＯＳ机3台、印有“信用卡代还提额”字样的小广告1108张、印有“免费办理ＰＯＳ机、信用卡养卡提额”字样的名片8张，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理；已扣押的其余银行卡（即信用卡），由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人黄文吉上诉称，原审把其刷本人银行卡的金额统计在犯罪数额里是错误的，其用被害人信用卡刷卡套现后，由于资金短缺未能将钱款交给被害人，但有向被害人表示会还，该行为不构成诈骗。原审量刑过重，请求二审法院改判较轻刑罚。 上诉人洪爱足上诉称，对于非法经营涉案金额有意见，其中有的是用其与黄文吉的卡刷的，没有产生盈利不应计入犯罪数额里，其在本案仅起次要作用，应认定为从犯。原审量刑过重，请求二审法院改判较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人黄文吉、洪爱足犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。 关于二上诉人提出的其在本案中刷本人信用卡的金额应从犯罪数额里剔除的问题。经查，信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，并不禁止行为人与持卡人主体重合，因此不论是为他人套现，或为自己套现，其数额均应计入犯罪数额，故本案二上诉人提出的其刷本人信用卡的金额应从犯罪数额里剔除的上诉理由，没有依据，不予采纳。 关于洪爱足在本案是否能认定为从犯的问题。经查，洪爱足与黄文吉共同使用POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金或代为养卡、变相套现，以及在此期间采取虚构事实等方式骗取信用卡持卡人款项，行为积极，作用相当，不符合认定从犯的条件，故洪爱足上诉主张应认定其为从犯的上诉理由，没有依据，不予采纳。 本院认为，上诉人黄文吉、洪爱足违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金即非法套现，扰乱市场秩序，涉案金额计6953997.99元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。且在非法套现期间，以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取被害人财物计人民币89449.5元，数额较大，其行为又均已构成诈骗罪。上诉人黄文吉、洪爱足均一人犯数罪，均应数罪并罚。黄文吉归案后能如实供述非法经营部分犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。原审已综合考虑二上诉人在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。二上诉人请求改判较轻刑罚的上诉意见没有依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅家顶 审判员  董耿瑜 审判员  孙志坚 二〇二〇年六月二十八日 书记员  苏阿云 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。