杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初7792号 原告：杭州骏马雕塑艺术有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道大庄村十月第******。 法定代表人：孙宏雨，总经理。 委托诉讼代理人：张娟，浙江浙经律师事务所律师。 被告：博川（上海）文化传播有限公司，住，住所地上海市崇明区长兴镇潘园公路****楼**/div> 法定代表人：沈夏兵，执行董事。 委托诉讼代理人：牛伟伟，公司职员。 原告杭州骏马雕塑艺术有限公司（以下简称骏马雕塑）与被告博川（上海）文化传播有限公司（以下简称博川文化）承揽合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月28日、6月18日公开开庭进行了审理。原告骏马雕塑的委托诉讼代理人张娟到庭参加诉讼；原告骏马雕塑的法定代表人孙宏雨到庭参加第一次庭审；被告博川文化经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审；被告博川文化的委托诉讼代理人牛伟伟到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 骏马雕塑向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《浮雕设计、制作、安装合同》；2.判令被告支付设计费用88776元，支付违约金34992元，赔偿损失50000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2019年8月1日签订《浮雕设计、制作、安装合同》，约定被告委托原告进行浮雕的设计、制作、安装，工期为25天，安装地点位于上海尚德实验学校，合同总金额人民币349920元整。合同约定付款方式为：原告完成设计图纸经被告确认后3个工作日内支付104976元整；产品制作完成验收合格运往现场安装前再付人民币174960元整；产品安装完成验收合格后3个月内，付清余款人民币69984元整。合同签订后，原告按合同约定完成了浮雕的设计，并获得被告的确认。被告于2019年8月20日向原告支付了16200元合同款项。原告继续完成了后期手稿的绘制和打样。被告在原告打样期间多次提出修改意见，但自2019年8月底开始突然失去联系，既不对原告提供的打样继续确认，也不提出任何意见。原告于2019年8月28日书面发函通知被告及时履行合同义务，被告均不予理睬，也未在原告通知时间履行合同义务。原告认为，双方的合同符合法定和约定解除条件。原告前期履行合同已经产生的设计费用、手稿制作费用、打样费用等损失被告应当赔偿。原告现依法提起诉讼，要求判如所请。 博川文化辩称，一、因原告无法在规定时间内完成图纸设计，导致该合同无法在合同期内履行完毕，致使合同目的不能实现，从而使发包方取消原、被告参与尚德学校项目资格，故被告同意法院判决解除双方签订的合同；二、关于设计费、违约金、赔偿损失，被告不同意支付，理由如下：1、原、被告之间不存在承揽合同法律关系，双方真实的关系是合伙做生意。（1）原、被告虽然签订承揽合同，但双方并未履行，不存在承揽合同法律关系。（2）双方之所以签订合同，是因为原告非上海企业，为充分利用被告在上海的资源，获取签约机会，双方商议以被告名义签订相关雕塑业务合同，原、被告之间再签订合同。合作过程中，被告在上海直接与发包方沟通，最终设计方案由发包方确定，如需要，原告将配合一起汇报、商谈合作事宜。（3）根据原告提供的证据，其中P2右上角截图二原告说“可需要我们陪同汇报？”、P3左一截图被告说“明天早上起来了四个电话，估计要来趟上海对接项目”、P5左下角截图三被告说“如果做全包下来，希望一起，合作愉快”、P14左一截图被告说“尽量场景要大一点，像古画一样，具有进深感与气势，辛苦啦兄弟，这是他（发包方）的要求”、P20右上角截图二被告“上海的市场，一起干，感谢孙总的后军力量支持。”原告说“一起加油”，等等一系列聊天记录可以证明原、被告一起有商有量合作方式推进项目，而不是正常的加工承揽合同关系中，发包方强令承包方按照自己的意思完成合同。（4）结合雕塑合同的实际履行情况，如证据材料P52情况说明，原告将涉及图外包、甚至P55原告擅自将合同约定阴刻偷换为电脑激光打印，严重违反合同约定，被告也强忍了，未追究其违约责任。为什么被告有如此反常的行为，因为原、被告是合伙做生意，合同仅仅是应付发包方的形式，双方从未履行过，双方的实际行动情况也可以证明：合同8月1日签约，25天内完成设计图纸、产品制作、安装三个阶段。可截止8月23日原告仍未完成图纸设计（P47聊天记录可以证明），P52情况说明可以印证，8月29日才完成图纸设计。此种情况下，被告未追究原告违约责任，相反帮助原告一起承担成本16200元。2、原告无法承接合同约定的浮雕业务，无法获得合同约定的费用，系原告自身违约导致。（1）原告与被告合伙做生意过程中，因原告缺乏职业操守，隐瞒被告，将合同业务不当外包，其中设计图部分原告报价104976元，外包他人为48000元，赚取一倍多差价；阴刻部分更为离谱，直接改为激光打印，严重不符合约定。（2）不当外包导致设计图纸没有在规定时间内完成，此时已过23天，发包方认为根据原、被告的工作表现，2日内根本无法完成图纸设计、产品制作、产品安装三个阶段工程，故拒绝签字确认图纸，并取消项目参与资格，被告也无故受牵连，油画绘画业务也没有获得参与资格。3、原告的违约行为，也给被告造成经济损失，导致被告承接绘画业务被发包方拒绝签订合同，并遭受损失，被告保留追究原告法律责任的权利。作为生意合作伙伴，被告已履行了自己应当承担的义务，并出于道义承担了一部分本应由原告承担的损失即16200元。原告严重违约，不应当外包业务赚差价，延误工期，最终害人害己，故原告应对自己的失信行为承担不利后果，自行承担自己的损失。同时，被告保留向原告追偿的权利。要求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供的证据1《浮雕设计、制作、安装合同》、设计稿，以证明原、被告之间的合同关系；合同约定“合同签订设计图纸经甲方（被告、下同）确认后3个工作日内，甲方付乙方（原告、下同）工程款的30%，即￥104976.00（壹拾肆万玖仟柒佰陆拾元正）”以及关于违约责任等约定；合同约定双方因履行发生的纠纷由原告方所在地人民法院管辖。被告对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为被告确实签字盖章，但是双方并非真正的承揽关系，而是合伙做生意；原、被告实际履行合同情况是原告在设计图纸过程中，为了节约成本、提高效率，采取其中一张图纸的一角阴刻方式进行，并未严格按照合同约定三步分步推进，原告提供的证据P55样品微信截图的时间及内容可以证明；原告提供的证据P47聊天记录、P52情况说明可以证明截止8月23日原告还未完成图纸设计；对于管辖权约定无异议。本院认为，证据系原件，被告对于其在合同上签字盖章无异议，真实性予以认定。 证据2、银行凭证（电子回单），以证明原告已经完成图纸设计，并经被告确认，被告于2019年8月20日支付了16200元合同款的事实。被告对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告出于道义，考虑原告出钱出力，双方合伙做生意，分摊成本；转账时间为8月20日，距离合同履行完毕仅剩5天，如原告对该款项性质有异议，会早早提出，但原告没有，有违常理。结合原告与被告的聊天记录可知，原告从未向被告法定代表人及齐姓工作人员提出过及时付余款事宜，后面产生纠纷了再倒打一耙，因此原告的默认行为可推定原告对该款性质及数额无异议。本院对证据的真实性予以认定，银行电子回单附言为“雕塑艺术品预付款”，因此，被告提出款项性质为其出于道义的成本分摊不能成立；但该证据不能证明原告已经完成图纸的设计并经被告确认的事实。 证据3、图纸手稿、打样样品，以证明原告在设计完成后，还完成了图纸手稿的绘制和打样工作。被告对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告在设计图纸过程中，为了节约成本提高效率，采取其中一张图纸的一角设计阴刻方式逐步进行，并未严格按照合同约定三步分步推进；截止2019年8月23日，原告仍未完成图纸设计。本院对证据的真实性予以认定。 证据4、《要求立即履行合同义务的通知函》及邮件交寄单，以证明原告与2019年8月28日发函给被告要求被告付清第一笔款项，并继续履约；被告违约的事实。被告对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为被告从未收到该通知。本院结合证据5在后文进行认证。 证据5、孙宏雨与沈夏兵的聊天记录48页，以证明双方签订《浮雕设计、制作、安装合同》的过程；双方是设计图纸确认后再盖章签订的合同，被告于2019年7月6日开始和原告洽谈涉案项目，原告当天出具初步报价，后面开始出具设计方案，被告于2019年7月29日下午微信确认原告的设计图纸已经通过审核，双方于2019年7月30日和7月31日对设计图纸所附的文字的排版进行了最后调整；被告于2019年8月4日将涉案合同盖章寄给原告，原告于8月5日收到，微信中双方均让对方将确认的图纸加在合同后面；原告为雕塑制作已经完成手稿绘制工作，并且数次打样。被告质证认为聊天记录不全面、真实性无法确认，请求法院认定；P43截图二显示为2019年8月13日下午15：52分后面内容缺失、截图三8月14日下午15：28分上面内容缺失，两截图无法完整连接；P45截图二8月16日晚上22：04分后面内容缺失，无法与截图三完整连接等等；证明目的不予认可，被告对原告的赏识、赞扬仅仅是礼貌性的客套话，具体含义应综合上下文语境和行为判断，后面被告一直不断指出原告的设计图纸不足，时间进度迟缓；结合原告提供的P52情况说明、P55至P57外包实际情况，影响了设计时间进程；原告在设计图纸过程中，为节约成本提高效率，采取其中一张图纸的一角设计阴刻方式逐步推进进行，并未严格按照合同约定三步分步推进，依据为P55微信截图及图纸设计过程中原告提供样品；根据原告提供的P47聊天记录、P52情况说明可以证明截止8月23日原告仍未完成图纸设计。本院经与聊天记录原始载体核对，对证据的真实性予以认定；本院认为，原告提供的证据5中有微信发送《要求立即履行合同义务的通知函》内容，可以证明沈夏兵已经收到该通知，因此对证据4予以认定。 证据6、聊天记录3页，证明被告提供的聊天记录是不完整的，该聊天记录是对雕塑手稿的调整的沟通过程，并不是对前期设计方案图纸的沟通；从聊天记录来看，2019年8月23日被告还表示对打样基本是满意的，让原告在颜色上要再调整一下。被告对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为被告的基本满意是客套话，不代表认可，不然不会有颜色需要调整的说法，该说法证明设计还是不行，有瑕疵；同时结合后续聊天记录和其他证据材料可知，被告对原告的设计是不满意的。本院对证据的真实性予以认定。 证据7、《情况说明》、身份证复印件、微信聊天记录，以证明被告为制作雕塑，产生手稿绘制费用人民币48000元。被告认为该组证据属于证人证言，（证人）未出庭作证，真实性不予认可，证明目的不予认可；该证据是原告提供，构成自认，原告提供的P47聊天记录及该《情况说明》恰好证明截至8月23日原告仍未完成图纸设计。本院认为，出具《情况说明》的周春雄未出庭作证，证据的真实性无法确认，不具有证明效力。 证据8、微信聊天记录，以证明原告为制作雕塑，产生打样费人民币4000多元。被告对证据的真实性无法确认，证明目的不予认可，认为原告外包的是激光打印，而不是阴刻；证明原告在设计图纸过程中，为节约成本提高效率，采取其中一张图纸的一角设计阴刻方式推进，并未严格按照合同约定三步分步推进。本院对该证据的真实性无法确认，证据不具有证明效力。 证据9、浙江省社会保险参保证明（单位专用）、城市雕塑创作设计资格证书，以证明原告公司在雕塑类专业级别是一类资质。被告对证据的真实性有异议，认为聊天记录中表示原告已将设计图纸外包给了其他人。本院对证据原件进行了审核，认为原告提供的证据与原件一致，真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年7月6日，孙宏雨、沈夏兵就上海尚德国际学校浮雕项目进行沟通，同日晚，孙宏雨通过微信向沈夏兵发送浮雕报价表。7月8日，孙宏雨在原报价上增加浮雕部分报价再次向沈夏兵发送浮雕报价表。7月15日，沈夏兵将上海国际学校雕塑设计要求（方案提案）微信发送给孙宏雨。7月16日，沈夏兵通过微信向孙宏雨发送更新后的上海尚德国际学校《铜雕塑设计要求》，并表示由沈夏兵另外一家公司的总经理齐总负责与孙宏雨对接。7月18日，孙宏雨将进度表微信发送给沈夏兵。7月19日，沈夏兵将山海尚德实验学校室内浮雕提案微信发送给孙宏雨。7月21日，孙宏雨将雕塑合同微信发送给沈夏兵。7月23日开始，孙宏雨将浮雕设计图纸微信发送给沈夏兵，沈夏兵对设计图纸中人物组合、人物大小比例调整、人物数量、要求“深远透视纵深感强”、天空预留等进行多次沟通。7月25日，沈夏兵打印了图纸。7月26日开始，沈夏兵与孙宏雨继续就图纸设计进行微信沟通，沈夏兵表示“已经很不错了，辛苦了”、“都非常的棒，辛苦了孙总，这个人尽量不要四个人哦，五个或七个，他们也讲究数子”等等。2019年7月29日下午，沈夏兵向孙宏雨发送微信“最后一次细节决定成败在此一举，辛苦了孙总兄。总体的非常的完美，已经通过。”。7月30日凌晨，孙宏雨将图纸微信发送给沈夏兵，询问“你看行不行？”“要不要我打印出来”。7月30日早上，沈夏兵微信回复孙宏雨“孙总早上好，这幅字有点多了，五到六点就行”、“字的位置偏高了一点，上面去掉，整体画面非常好，辛苦了”。到7月31日，沈夏兵、孙宏雨就图纸问题沟通完毕，沈夏兵打印了全部图纸。2019年8月2日开始，沈夏兵、孙宏雨就其他问题进行沟通，沈夏兵要求孙宏雨发一份合同，表示在纸上改一下。8月3日，沈夏兵将雕塑合同微信发送给孙宏雨，同时发送两份施工图。孙宏雨收到后回复“浮雕安装完成后再包柱子脚线”，沈夏兵收到孙宏雨的回复。8月4日，孙宏雨微信通知沈夏兵将图纸打印出来附在合同后面，沈夏兵微信回复孙宏雨“图纸到时候你加一下”。8月5日，孙宏雨收到沈夏兵邮寄的已盖章、签字的合同文本，骏马雕塑盖章、签字予以确认。 《浮雕设计、制作、安装合同》约定，博川文化委托骏马雕塑设计、制作、安装浮雕及金属屏风若干组；安装地点：上海尚德实验学校（具体地点由博川文化指定）；单价6000元/平方，小计324000元，税费（8%）：25920元，总费用349920元；以上费用包含：深化设计费、材料费、人工费、制作费、运输安装费、税费、利润及与之相关的其他费用；付款方式：1、合同签订设计图纸经博川文化确认后3个工作日内，博川文化付骏马雕塑工程款的30%即104976元；产品制作完成经博川文化验收合格运往现场安装前，博川文化付骏马雕塑总费用的50%即174960元；……；双方权利和义务：1、骏马雕塑要按照博川文化提供的相关资料及信息进行深化设计，并按照博川文化确定的设计方案和施工工艺严格施工；……；3、博川文化要及时的做好每个工序的验收确认工作，如因博川文化不能及时验收造成的工期延误和品质问题与骏马雕塑无关，给骏马雕塑造成损失的应给予补偿；4、博川文化应及时支付骏马雕塑的各项费用；……；违约责任：1、任何一方迟延履行合同义务超过30天的，另一方有权提出解除合同，并有权要求不履行合同的一方支付对方合同总价款的10%作为违约金；2、因骏马雕塑原因不能按合同规定的时间及要求履行合同的，博川文化有权解除合同并有权骏马雕塑支付合同总价的10%作为违约金；3、若因博川文化原因未按合同规定时间付款，工期相应顺延，骏马雕塑不承担延误工期所造成的损失和责任；4、任何一方违反合同约定，守约方因主张权利支出的一切费用（包括不限于诉讼费、律师费、交通费等）由违约方承担。合同还约定其他相关条款。 2019年8月7日，沈夏兵与孙宏雨确认6根柱子的贴脚线尺寸。8月10日开始，沈夏兵、孙宏雨对手稿绘制的线条、山水、人物、颜色等进行沟通。8月13日，孙宏雨将开票资料微信发送给沈夏兵，8月19日，孙宏雨应沈夏兵要求再次将开票资料微信发送给沈夏兵。2019年8月20日，博川文化支付骏马雕塑“雕塑艺术品预付款”16200元。2019年8月23日下午20时04分止，沈夏兵、孙宏雨就手稿绘制效果等进行沟通。2019年8月24日早上8时35分开始，沈夏兵不接孙宏雨电话，不回复孙宏雨微信。2019年8月26日，孙宏雨向沈夏兵微信发送“沈总，咱们这个项目接下来怎么进行，现在所有方案都已经确认，打样也已经完成了，为何不接电话，不回微信？”2019年8月29日、8月30日，孙宏雨向沈夏兵微信发送了《要求立即履行合同义务的通知函》，沈夏兵收到后未回复，未接听孙宏雨电话。骏马雕塑无法进行后续工作。 本院认为，《浮雕设计、制作、安装合同》，系签约双方真实意思表示；被告提出双方之间不存在承揽合同关系而是合作关系，缺乏事实依据，本院不予采信。《浮雕设计、制作、安装合同》未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。现原告要求解除《浮雕设计、制作、安装合同》，被告表示同意，未损害国家及其他当事人的合法权益，本院予以确认。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求要求赔偿损失。合同签订前，自2019年7月6日开始，原、被告法定代表人即就浮雕设计、制作、安装事宜进行沟通，原告开始进行设计工作并于2019年7月29日完成设计并经被告确认通过。被告主张其法定代表人微信中表示“总体的非常的完美，已经通过”是客套话，不代表设计已经完成，与本院查明事实不符，本院不予采信。原告草拟合同文本经被告修改盖章、签字后邮寄给原告，原告于2019年8月5日收到后盖章、签字确认，应认定《浮雕设计、制作、安装合同》于2019年8月5日签订并生效。《浮雕设计、制作、安装合同》约定的原告合同义务为设计、制作、安装浮雕及金属屏风。《浮雕设计、制作、安装合同》签订前，原告已完成设计工作，按照合同约定，被告应于2019年8月8日前支付原告工程款的30%即104976元。被告于2019年8月20日才向原告支付雕塑艺术品预付款16200元，其行为明显不符合合同约定，已构成违约，且因被告未按合同约定支付合同价款，工期依合同约定可相应顺延。原告在设计通过后进行手稿绘制和打样工作，期间双方虽不间断就细节问题进行沟通，被告也多次提出修改意见，但直至2019年8月23日晚，被告仍未就原告的手稿绘制、打样进行确认，且于2019年8月24日开始被告拒绝与原告沟通，在收到原告微信发送的《要求立即履行合同义务的通知函》后仍拒不作出回应，其行为也不符合合同约定，构成违约。因此，造成《浮雕设计、制作、安装合同》事实上不能履行的责任在于被告，被告应承担相应的违约责任。被告在答辩过程中陈述“其中设计图部分原告报价104976元”，未进一步说明原告报价与合同约定“合同签订设计图纸经博川文化确认后3个工作日内，博川文化付骏马雕塑工程款的30%即104976元”的关系，本院酌情确定“深化设计费”为104976元。原告已履行设计部分工作，被告理应赔偿原告相当于“深化设计费”的损失。原告主张其已完成手稿绘制、打样工作，要求被告赔偿损失50000元。本院认为，根据本院查明的事实，被告仅就手稿绘制及打样部分细节提出修改意见，应认定原告已基本完成手稿绘制及打样工作。但因合同中双方并未就手稿绘制、打样确定价款，本院根据本案实际酌情确定原告因手稿绘制及打样造成损失30000元。故原告要求被告支付工程款88776元，理由正当，本院予以支持；要求赔偿损失50000元，其合理部分即要求赔偿损失30000元，理由正当，本院予以支持；要求被告支付违约金34992元，理由正当，本院也予以支持。 因本院认定《浮雕设计、制作、安装合同》于2019年8月5日签订并生效，本院将原告第1项诉讼请求中的2019年8月1日调整为2019年8月5日。 被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第一次庭审，视为自动放弃诉讼权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除杭州骏马雕塑艺术有限公司与博川（上海）文化传播有限公司2019年8月5日签订的《浮雕设计、制作、安装合同》； 二、博川（上海）文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内支付杭州骏马雕塑艺术有限公司人民币88776元； 三、博川（上海）文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿杭州骏马雕塑艺术有限公司损失人民币30000元； 四、博川（上海）文化传播有限公司于本判决生效之日起三日内支付杭州骏马雕塑艺术有限公司违约金34992元； 五、驳回杭州骏马雕塑艺术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3775元，减半1887.5元，由杭州骏马雕塑艺术有限公司负担217.5元，由博川（上海）文化传播有限公司负担1670元。 原告杭州骏马雕塑艺术有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告博川（上海）文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员  戚利尧 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李 明