广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤17刑终100号原公诉机关广东省阳春市人民检察院。被告人赵张玲，女，1996年11月20日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地重庆市，住重庆市。因本案于2019年7月12日被阳春市公安局刑事拘留，经阳春市人民检察院批准，于同年8月17日被阳春市公安局执行逮捕。现羁押在阳春市看守所。辩护人林慧芳，广东赢信律师事务所律师。广东省阳春市人民法院审理广东省阳春市人民检察院指控原审被告人赵张玲犯诈骗罪一案，于2020年3月4日作出（2020）粤1781刑初15号刑事判决。原审被告人赵张玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并讯问上诉人赵张玲，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月至2018年1月，被告人赵张玲伙同曾某1、李某1、任某1、罗某1、叶某1、赵某1（后五人已判决）等人在深圳市龙岗区龙城大道万科天誉公馆某房从事诈骗活动。诈骗流程是：该团伙人员在互联网上发布小广告，广告的内容是介绍一个炒股老师如何指导股民投资赚钱，并且附上炒股老师的微信号或微信二维码，该微信号由团伙人员使用，称“老师号”。被害人添加了这个微信号后，“老师”开始时会向被害人吹嘘所谓“炒股心得”，随后以平时很忙为由，让被害人添加扮演“学生”的其他参与作案人员的微信，这些微信号称“学生号”，让被害人和他的“学生”交流股票问题。团伙一般把这些“学生”的身份包装成女性身份，与被害人交流“股票经验”，同时也聊感情、聊生活，逐步取得被害人信任。一段时间后，就会将被害人加入其建立的微信群内“交流股票”。群里面除了多名被害人外，还有由团伙成员扮演的“股票老师”、“老师助理”、“普通股民”。其中，扮演“普通股民”的团伙成员在群里极力吹嘘群里的“老师”炒股如何厉害，使群里的被害人进一步相信“股票老师”的实力；随后扮演“老师助理”身份的团伙成员在群里发出一个直播平台的链接，称直播平台有专业股票老师讲课，让被害人进去直播平台听课（非视频直播）。在直播平台上，由团伙成员扮演的“老师”会推荐被害人进入某个交易平台进行投资。被害人上当投入资金后，为了诱骗被害人继续投入大额资金，开始时会让被害人赚点小钱。接着扮演老师和学生的同案人会以帮被害人实现资金翻倍为诱饵，诱骗被害人继续入金，待被害人投入大额资金时，负责监控的团伙成员会将客户“杀掉”，即通过设置的网络软件或者操控投资交易平台某产品价格的涨跌，结束所谓的“交易”，将被害人的资金进行有效控制，最终转移到该诈骗团伙的相关账户，达到诈骗的目的。而团伙成员之间，则按照一定比例获得提成，共同分配诈骗所得。具体犯罪事实如下：2017年11月至2018年1月，曾某1与“黄总”（身份未查明）、“明总”（身份未查明）合作组建诈骗团伙，召集被告人赵张玲、李某1、任某1、罗某1、叶某1、赵某1等人在深圳市龙岗区龙城大道万科天誉公馆某房以上述诈骗方式从事诈骗活动。“黄总”、“明总”、曾某1三人是该团伙的老板，被告人赵张玲和李某1、任某1、罗某1、叶某1、赵某1等人是团伙成员。曾某1扮演王老师（微信昵称“股道”）和开户助理，其余团伙成员扮演学生、助理和充当“水军”，通过以上诈骗方式诱骗被害人李某1等人到所谓的“香港金银贸易中心”（MT4）网络交易平台投资“伦敦金”。其中，被告人赵张玲于2017年11月初加入曾某1等人的诈骗团伙，使用助理号（主播号）每天给微信好友客户发送问候消息并提醒客户进入直播间听课。2017年11月30日至诈骗结束期间，被告人赵张玲曾因私事请假回家，但诈骗团伙仍发放工资及提成给被告人赵张玲。该团伙诈骗金额共2439125元，团伙成员按照各自诈骗被害人的金额按比例计算提成。被告人赵张玲参与诈骗期间的非法获利为16263元。另查明，被告人赵张玲于2019年7月12日在重庆市被抓获归案。原判认定上述事实的证据，有同案人任某1、李某1、赵某1、叶某1、罗某1的供述与辩解，被害人李某1的陈述，证人潘某1的证言，银行流水记录、银行交易记录、账户交易明细，手机提取照片、微信截图，受案登记表、立案决定书，人口基本信息，抓获经过，无犯罪记录证明，辨认笔录，情况说明，同案人一审、二审判决文书及被告人赵张玲的供述为证。被告人赵张玲在一审开庭审理过程中亦无异议。原判认为，被告人赵张玲无视国家法律，伙同同案人以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于赵张玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯；归案后能如实供述犯罪事实，在庭审中能自愿认罪，是初犯，依法可减轻处罚。因被告人赵张玲参与诈骗期间请假回家时间段的诈骗数额无法查实，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人赵张玲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金40000元。罚金限在本判决发生法律效力后一个月内交清。二、追缴被告人赵张玲违法所得16263元，退赔给被害人李某1（被骗数额194120.95元），以足额为限。三、追缴本案被告人诈骗所得的财物，除依法发还被害人外，因部分被害人无法查明，按违法所得处理，予以没收，上缴国库。上诉人赵张玲上诉提出：1、其于2017年11月初经人介绍进入公司的，仅参与实习跟老板曾某1学习主播号，做的所有工作也都只是曾某1不在公司时让其帮忙回复一些简单的问候消息，其并没有负责到重要的和任何实质性的工作，直到2017年11月30号其辞职回家，离职后其也没有继续参与后续的工作，因为离职前公司还处在直播间听课阶段，所以后面的工作步骤以及客户进入什么平台投资，怎么进入平台投资、怎么样结束其都不知情，其总共工作时间只有一个月左右，并没有参与完整的诈骗过程，理应从轻处罚，且其在整个过程中起次要作用，属于从犯，理应减轻处罚。2、其刚从学校毕业，初入社会，并不知道当初的工作是犯法的，而且其已经离职2年多了，直到被警方抓获其才知道触犯了法律，其对自己的行为感到后悔，愿意认罪认罚，并退还了工资，交纳罚金。请求二审对其从轻处罚。上诉人赵张玲的辩护人提出：1、一审判决认定事实错误，银行流水显示赵张玲只有一个月的基本工资收入，赵张玲在2018年1月、2月被发放的款项并非提成，上诉人赵张玲在2017年11月30日离开公司的行为应被认定为辞职而非请假。2、赵张玲因自身原因离开公司后，再没有参与诈骗活动，故其在2017年11月30日离开公司的行为应被认定为已自动放弃诈骗行为，属犯罪中止。3、原判对赵张玲的量刑和罚金过重。4、赵张玲的家属在赵张玲上诉期间代其退清了赃款。综上，请求二审法院依法改判赵张玲三年以下有期徒刑。经审理查明：原审判决认定上诉人赵张玲参与电信诈骗的基本犯罪事实清楚，相关证据来源合法且经原公诉机关在一审庭上举证、质证，确实、充分且相互印证，足以认定。本院均予以确认。另查明，上诉人赵张玲在一审判决后，于2020年3月16日向原审法院退清了全部违法所得款16263元。对于上诉人赵张玲的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1、关于上诉人赵张玲是否属犯罪中止的问题。犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。本案中，同案人李某1、任某1、罗某1、叶某1、赵某1及证人潘某1均证实上诉人赵张玲是诈骗团伙的成员，该诈骗团伙成员在2017年11月至2018年1月均参与利用网络平台实施了诈骗犯罪行为，上诉人赵张玲在侦查阶段亦供认从2017年12月至2018年1月其均领取公司支付的工资底薪和提成，并且上诉人赵张玲的银行流水记录佐证了其于2017年12月、2018年1月、2月领取诈骗团伙支付给其的工资和提成情况。同时，上诉人赵张玲只供述参与诈骗团伙犯罪一个月左右后因处理家庭事务而请假回家，并非是主观上自动放弃犯罪。并且本案亦无证据显示其有向同伙成员阐明中止犯罪的想法或自动有效阻止犯罪结果的发生，本案的犯罪团伙骗取的涉案金额已达2439125元，犯罪后果已发生。上诉人赵张玲在参与团伙犯罪期间请假的行为不属于犯罪中止。本案现有的证据不能证明上诉人赵张玲犯罪中止。故辩护人认为上诉人赵张玲构成犯罪中止的辩护意见理据不足，不予采纳。2、关于原判对上诉人赵张玲的量刑是否适当的问题。经查，上诉人赵张玲于2017年11月至2018年1月在本案中参与诈骗团伙利用网络平台实施电信诈骗犯罪，团伙诈骗的涉案金额达2439125元，其行为已构成诈骗罪，且根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，属诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于上诉人赵张玲在共同犯罪中起次要作用，且归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，故具有法定可从轻处罚情节。原判已根据上诉人赵张玲的犯罪事实、性质、对社会的危害程度，以及归案后的认罪态度等情节，已依法在上述法定的量刑幅度内对其作了减轻处罚。原审判决适用法律正确，定罪准确，量刑适当。同时，上诉人赵张玲在一审判决后虽退清了其个人全部违法所得款16263元，但这属于其因参与实施本案的犯罪行为而依法应承担的法律责任，不属于法定从轻处罚情节。故上诉人赵张玲上诉请求再从轻处罚的上诉意见及其辩护人的相关辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为：上诉人赵张玲无视国家法律，伙同同案人以非法占有为目的，利用网络平台隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于上诉人赵张玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且归案后能如实供述犯罪事实，在一审庭审中能自愿认罪，依法可减轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确、定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人赵张玲的上诉意见及其辩护人的辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 关天国审 判 员 莫介云审 判 员 陈仲贯二〇二〇年六月八日法官助理 潘俊杰书 记 员 张天宇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。