河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终115号 上诉人（原审原告）：天津市壮志投资发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽贻顺园29号。 法定代表人：王壮志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐骁，北京京师（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国荣，1986年10月4日，汉族，住天津市塘沽区。 被上诉人（原审被告）：雄县信通塑胶制品有限公司，住所地雄县高辛庄村。 法定代表人：高向阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王培旺，该公司法律顾问。 上诉人天津市壮志投资发展有限公司（以下简称天津壮志公司）因与被上诉人雄县信通塑胶制品有限公司（以下简称雄县信通公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省雄县人民法院（2019）冀0638民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 天津市壮志投资发展有限公司上诉请求：l.撤销雄县人民法院(2019)冀0638民初2525号民事判决书，查清事实，依法改判或发回重审。2.涉诉一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清，适用法律错误。1、原审判决书第5页中写明“……原告未向本院提供回填混凝土后管道发生漏水的事实及原因的有效充足证据……”。上诉人在一审中提供了上诉人对工地建设单位的管道销售单、建设单位出具的更换管道引起的人工费和机械费证明、上诉人与被上诉人就管道漏水问题沟通的通话录音、以及漏水管道的现场录像，均可以证明管道漏水的事实。2、上诉人在庭审时当庭播放了其与被上诉人的通话录音，被上诉人也自认了通话录音中的人确为其公司主管报价、送货的负责人，在录音中被上诉人表示知道、承认水管漏水，并且会主动配合上诉人处理该问题。以上证据均能证明管道漏水的事实及原因，但是一审法院对此置若罔闻。3、另外，上诉人在庭审中已明确表示，发现管道大面积漏水时，已经造成了工程窝工，如若不尽快采取补救措施，会造成更大的损失，故上诉人未有充足的时间去收集更多的证据。二、判决书第5页中写明，“……原告提供的证据不足以证实水管是被告提供的……”，上诉人在一审中，提供了被上诉人出具给上诉人的销售单以及上诉人向工地开具的销货单等证据，这两份销货单的开单日期均为2018年4月29日，数批均为1002米和42米，规格均为90*1MPa和63*1MPa，足以证实上诉人只是将涉案水管从被上诉人处购买并直接用于工地使用的中间商。上诉人购买的水管，是其按照工地的要求，定量定质购买。三、判决书第5页中写明，“……原告未提供需要更换管线而使用锁锌钢管等材料的有效充足证据……”。上诉人在一审庭审中提交了一份项目工地出具的扣款证明，该证据能充分的证明被上诉人提供的水管漏水后，上诉人在项目工地的要求下，提供锁锌钢管及管件代替原由被上诉人提供的水管，以及由上诉人先行支付更换管件的各种费用。该份证据为第三方的充分有效的证明，但一审法院不予采纳，明显不合常理。在一审庭审中，上诉人对该项目扣款证明做了充分的解释，该项目工地提出的用锁锌钢管替代原有管线的要求，系为天津市津南区消防部门的统一要求，上诉人更换锁锌管道合法合理。 雄县信通塑胶制品有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法理应维持。雄县信通公司供货价值仅仅12,682.34元，天津壮志公司主张赔偿123,355.84元近10倍的损失，于法无据。一审法院认为，“现原、被告双方交易已经完成，且未封存样品”。首先，天津壮志公司没有提供材料样品及与供应商和业主三家的“封样”和《封样记录》及有资质的第三方检验检测机构的检测报告及真实、有效客户的索赔证据，也没有施工单位对管材管件复查、复检的报告。其次，天津壮志公司在产品质量异议期内，也没有向雄县信通公司提供书面异议报告。故在没有封存样品情况下所发生的买卖合同纠纷举证责任的风险应由提出产品质量问题的一方承担举证不利的责任。一、关于天津壮志公司《上诉状》第一条事实与理由，根本不成立。1、首先，天津壮志公司没有确凿的证据证明涉案产品是雄县信通公司的；其次，天津壮志公司提交的相关证据与本案不具有真实性、合法性和关联性，其提供的证据大部分是孤立存在的，没有形成完整的证据链条，与本案不具有关联性。因此，不能证明是雄县信通公司的产品存在漏水的事实。2、一审当庭播放的通话录音，没有具体的时间、地点，双方通话的公司代表人员，没有有效的公司授权凭证，没有公司的书面《授权委托书》，《授权委托书》应该是买卖合同的附件。所争议的产品问题，是否与本案有关，无法确认，雄县信通公司认为该录音证据与本案无关，对该录音证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，天津壮志公司的证据不足，不能证明案件事实。3、根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般举证原则，根据民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。民事诉讼法司法解释第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。天津壮志公司在上诉状中所述“上诉人未有充足的时间去收集更多的证据”应承担不利后果，且其所调取的证据，不符合依申请要求法院调取证据的条件。故天津壮志公司应当承担举证不利的责任。二、关于天津壮志公司《上诉状》第二条事实与理由，也同样不成立。一审判决书第5页中写明“...原告提供的证据不足以证实涉案水管是被告提供的...”一审法院对该事实认定无误。天津壮志公司仅凭一份本单位2018年4月29日编制的《销货单》，就证明系雄县信通公司的产品应用于该项目并存在质量问题，显然证据不足。最起码还要有需方（歌山建设公司）或施工单位的支付凭证，验收手续或业主索赔证据，特别是第三方质量检测的鉴定报告，方能证明是天津壮志公司的产品，证明该笔交易确实存在，证明天津壮志公司的产品存在质量问题。但天津壮志公司始终未向法庭提供相关的支付凭证、索赔证据及鉴定报告或建设单位的采购合同、招投标文件等，予以印证。因此，雄县信通公司对该《销货单》的真实性、合法性和关联性均不予认可。三、关于天津壮志公司《上诉状》第三条事实与理由，同样不成立。一审判决书第5页中写明“...原告未提供需要更换管线而使用锁锌钢管等材料的有效充足证据...”天津壮志公司仅提供了一份项目工地出具的扣款证明，显然证据不足。因为，天津壮志公司把雄县信通公司与天津壮志公司之间的买卖合同法律关系与建设工程合同法律关系混淆了。两种合同纠纷的违约责任及法律后果是明显不同的。正如在本案立案时，天津壮志公司按产品责任纠纷案由起诉，最终一审法院按买卖合同纠纷予以纠正。现在又以建设工程合同纠纷为由的主张自己的买卖合同纠纷的权利，令人不可思议。退一步讲，假设雄县信通公司的产品确实存在质量瑕疵，根据合同法第一百一十一条之规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。根据合同法第一百一十三条之规定：损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。天津壮志公司按照施工合同纠纷来主张其损失显然是适用法律错误。总之，在天津壮志公司上诉没有提供新证据、新理由，且新证据不足以推翻原判事实的情况下，该案现有的相关证据，其真实性、合法性、关联性令人严重质疑，且涉嫌恶意串通、恶意索赔，经济“碰瓷”的问题，雄县信通公司坚决不予认可。因此，雄县信通公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判，驳回天津壮志公司的全部上诉请求。 天津市壮志投资发展有限公司向一审法院起诉请求：1.请依法判令雄县信通公司向天津壮志公司赔偿货款及瑕疵产品维修支出共计123,355.84元；2.本案全部诉讼费用由雄县信通公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月29日，天津壮志公司在雄县信通公司处购买PE给水管，货款共计12582.34元。双方已履行完毕，没有封存样品。庭审中，天津壮志公司向一审法院提交如下证据：1、2018年4月29日雄县信通塑胶制品有限公司销售单（代合同）一份，该销售单载明：购买商品的名称为PE给水管，其中规格型号为90-1.0的，1002米，共167根；其中规格型号为63-1.0的，42米，共7根。规格型号中的1.0，即质量标准为10个压。2、2018年4月29日天津市壮志投资发展有限公司销货单一份，该销售单载明：客户名称为歌山建设-津南唐晟雅苑，货品名称为PE给水管1.0MPa，规格为63＊3.7的42米，90*5.4的1002米。3、2018年9月13日、9月18日、10月11日天津市壮志投资发展有限公司销货单各一份，主要内容是天津壮志公司为歌山建设-津南唐晟雅苑项目提供的镀锌钢管及管件，货款共计88,753.5元。4、歌山建设集团有限公司收据一份，主要内容为歌山建设集团有限公司收到天津壮志公司维修费用现金21,920元。5、歌山建设唐晟雅苑工程临建PE管道维修汇总，主要内容为，维修材料款88,753.5元，维修人工费21,920元，维修费用共计110,673.5元。6、唐晟雅苑项目扣款证明，主要内容为，2018年4月29日歌山建设天津市津南区唐晟雅苑项目向天津市壮志投资发展有限公司购进一批PE给水管地埋临水用，因质量问题导致多处漏水，无法使用，经双方友好协商，出售方须无偿提供镀锌钢管及管件代替原有管线，并承担因更换管线引起的机械费和人工费。2018年9月8日至2018年10月11日出售方供货三个批次镀锌钢管及管件，货款共计88,753.5元，此批货款不予结算，同时，因更换管道引起的机械费和人工费，费用共计21,920元，由出售方现金支付。7、2018年5月18日天津壮志公司张国荣与雄县信通公司梁宇的通话录音，主要内容为张国荣向梁宇反映雄县信通公司提供的产品存在质量问题。8、现场照片，照片中是破损的水管。雄县信通公司对第一份证据的真实性无异议，对其余证据的真实性、合法性、关联性均不认可，雄县信通公司否认天津壮志公司主张的存在质量问题的给水管是其公司提供的，也否认存在质量问题，并认为天津壮志公司与歌山建设集团有限公司之间有关供货、维修、赔偿等内容与雄县信通公司无关。 一审法院认为，双方之间签订的销货单（代合同）系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。现双方交易已完成，且未封存样品。天津壮志公司主张雄县信通公司提供的给水管存在质量问题给其造成损失，但雄县信通公司否认天津壮志公司主张的存在质量问题的给水管是其公司提供的，否认其提供货物存在质量问题。天津壮志公司提供的证据不足以证实涉案水管是雄县信通公司提供的，不能证实雄县信通公司提供货物存在质量问题。根据天津壮志公司的陈述，管道在修复后已填满混凝土，埋入地下，天津壮志公司未向一审法院提供回填混凝土后管道发生漏水的事实及原因的有效充足证据，亦未提供需要更换管线而使用镀锌钢管等材料的有效充足证据。综上所述，天津壮志公司的主张，理据不足，缺乏事实及法律依据，不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：“驳回原告天津市壮志投资发展有限公司的诉讼请求。案件受理费2,767元，由原告天津市壮志投资发展有限公司负担”。 本院二审期间，上诉人天津壮志公司向本院提交了以下证据：1、歌山建设天津唐盛雅苑项目部出具的证明一份，欲证明天津壮志公司向雄县信通公司采购的数量以及质量的管道是严格按照项目适用房定制、定量所采购的；2、歌山建设天津唐盛雅苑项目部出具的临时给水管道维修方案证明，欲证明管道漏水以后在最大减少损失范围内我们选择了用地面铺设镀锌钢管的方案进行维修；3、天津壮志公司对爆裂漏水地点进行抛开维修的4张照片，欲证明雄县信通公司的管道出现质量问题后天津壮志公司进行了维修。雄县信通公司对以上证据发表如下质证意见：证据超过了举证期间，雄县信通公司不认可，且与本案没有关系，不应被采纳。4张照片不能显示是雄县信通公司制造的，不能说明任何问题。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由当事人承担不利后果。天津壮志公司与雄县信通公司涉案交易已完成，且未封存样品，天津壮志公司主张雄县信通公司提供的给水管存在质量问题给其造成损失，但雄县信通公司否认天津壮志公司主张的存在质量问题的给水管是其公司提供的，否认其提供货物存在质量问题。天津壮志公司提供的证据不足以证实涉案水管是雄县信通公司提供的，不能证实雄县信通公司提供货物存在质量问题。一审法院根据相关证据驳回天津市壮志投资发展有限公司的诉讼请求，并无不当。综合全案分析，仅依据现有证据，本院难以认定涉案水管是雄县信通公司提供的，亦难以认定雄县信通公司提供货物存在质量问题，对于天津壮志公司所提相关上诉观点本院难以采信。 综上所述，天津市壮志投资发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,767元，由上诉人天津市壮志投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭 菡 审 判 员  曲 刚 审 判 员  宋 平 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  焦志华 书 记 员  陈 飞