江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣民初21号原告：葛向华，男，1970年3月8日出生，汉族，户籍地：浙江省东阳市。委托诉讼代理人：章俊烽，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁林阳，浙江振邦律师事务所律师。被告：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东路**，统一社会信用代码：330783000058147。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴伟俊，浙江国翔律师事务所律师。第三人：瑞昌市投资有限责任公司，住所地：江西省瑞昌市黄金北路，统一社会信用代码：913604817511075970。法定代表人：柯于利，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺木林，男，1973年7月20日出生，汉族，户籍地：江西省瑞昌市，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李屏国，江西泰极律师事务所律师。原告葛向华诉被告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、第三人瑞昌市投资有限责任公司（以下简称瑞昌投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，浙江省金华市中级人民法院2017年8月10日立案后，于2017年9月29日作出（2017）浙07民初818号之二裁定，将该案移送江西省九江市中级人民法院审理。2018年1月22日，浙江省金华市中级人民法院作出（2017）浙07民初818号之三补正裁定，将该案移送本院审理。本院2018年2月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。原告葛向华及其委托诉讼代理人章俊烽、丁林阳，被告海天公司的委托诉讼代理人吴伟俊，第三人瑞昌投资公司的委托诉讼代理人贺木林、李屏国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛向华向本院提出诉讼请求：一、判令海天公司支付工程款83388429.11元，并支付利息7733118.90元（利息暂按人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清日止）。二、判令海天公司支付违约金11674380元（违约金按日万分之二计算，自2015年8月31日起至2017年7月31日止，最终请求计算至款清日止）。三、本案诉讼费用由海天公司承担。事实与理由：2012年7月28日，瑞昌投资公司与海天公司（原浙江海天建设集团有限公司）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），瑞昌投资公司将瑞昌市大唐新区三项工程发包给海天公司，承包范围为：1、安置房建设工程：土建安装及小区配套工程；2、市政道路建设工程：道路、排水管道、污水管道、电力电讯、桥梁、绿化、路灯等工程施工；3、公共活动中心工程：青少年文化活动中心和老年文化活动中心土建安装工程及相关配套工程（即涉案的瑞昌市青少年、妇女儿童、老年文化活动中心，以下统称为三个活动中心）。三个活动中心建设工期365日历天。2012年11月26日，原、被告双方签订《浙江海天建设集团有限公司工程项目经营目标责任书》（以下简称《经营责任书》），海天公司将三个活动中心交由原告施工，施工范围为框架、地下**、地上**，合同造价为约1亿元（最终以审定结算为准），由原告包工包料。合同签订后，原告自行组织人员、设备、材料进场施工。原告施工的工程于2015年8月30日竣工，于2015年11月18日经五方主体验收合格。2015年12月22日，瑞昌市建瑞工程咨询事务所受瑞昌投资公司委托对涉案工程进行造价审计，工程总造价（除去高支模部分）为127947367.07元，而高支模部分工程由海天公司编制的《工程预算书》确认的工程造价为8946012.04元。原告作为涉案工程的实际施工人，工程完工后经验收合格并交付使用，被告海天公司应当支付工程款。截至起诉日，海天公司仅支付工程款53504950元，其余工程款尚未支付。为维护原告合法权益，特向本院提起诉讼，望判如所请。被告海天公司答辩称，一、由原告承担举证不力的后果。1、竣工资料性质。竣工资料是工程竣工结算或司法鉴定最基础最重要的资料。完整的竣工资料包括但不限于竣工图纸、技术资料、工程竣工验收报告和结算资料。竣工图纸是纲领性的总图、技术资料和竣工验收报告都是一整套必须保存的基础数据、检测结果、工程签证和验收记录，结算资料是施工方向建设单位索取工程款的依据。2、法律及合同义务。根据被告与第三人于2012年7月28日签订的《施工合同》中《通用条款》部分第32条和第33条以及《专用条款》第9条规定，竣工应当提交竣工结算报告及结算资料；《专用条款》第32条规定，承包人在工程竣工验收合格后7天内向发包人提交完整的竣工图纸和技术资料。根据被告与原告于2012年11月26日签订的《经营责任书》第4条的规定：乙方（本案原告）自愿承担并有能力履行甲方（本案被告）与业主单位（本案第三人）所签订的合同条款及承诺的全部内容、招标文件、投标报价、答疑纪要及工程变更等各项内容义务与责任。《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》都对工程结算必须提供完整的竣工资料作了明确规定。3、拒不举证自行担责。第一次庭前会议时，被告发现原告竣工结算证据资料明显缺失，即要求原告提交完整的竣工图纸、技术资料、竣工结算报告和结算资料给业主单位，以便尽快推进工程竣工结算，但原告一直未能提供。第二次和第三次庭前会议时，第三人瑞昌投资公司也强烈要求原告提供完整的竣工图纸、技术资料和竣工结算报告等资料，并当庭允诺只要资料齐全，且原告肯配合完成政府投资工程的结算流程，第三人一定会尽快完成工程结算的审核流程，以确定最终工程总价。根据本案第三人陈述和证据资料显示，瑞昌市建瑞工程咨询事务所为第三人提供了一份报告，作为内部资料，该报告尚未完成财政评审，对外并不产生效力。而且该报告如果通过财政评审后，也仅用于发包方确定招标预算价使用，根本不可能作为工程竣工结算使用的。4、原告配合不力导致无法推进。政府工程结算从预算评审、工程招标、竣工审计结算都有一套流程，原告承揽政府项目，就应当接受这套规则的约束，否则就无法完成工程项目结算，原告在工程结算过程中，觉得结算流程长、环节多，不愿意配合，其责任应当由自己承担。二、被告及第三人已经依合同约定的进度支付了款项。1、第三人（发包方）的付款约定及实际付款进度。根据被告与第三人签订的《施工合同》第26条的规定，该项目工程竣工验收后付至工程发包价的70%，其中，基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后付20%，办理工程结算后付10%，因为原告一直未办理工程结算，故只根据合同约定支付比例达60%即可。本项目招标文件约定的暂估价为1亿元，按合同约定下浮3%，即工程总价为9700万元。根据第三人提供的证据，该项目瑞昌市政府财政部门已经专项支付工程款6346.6万元，付款进度占比65.43%，超过了合同约定的60%的付款进度。2、原被告双方约定及付款进度。本案第一次庭前会议提供的汇款凭证原件可知，被告及代付单位实际向原告支付73542037元，占全部工程款9700万元的75.82%，其中工程款65644950元，代扣代缴税金4549195元，管理费3347892元。被告不但未占用或挪用该项目的结算资金，还实际垫付工程款10076037元（73542037元-63466000元=10076037元）。三、按政府投资项目规定的流程依法结算。1、关于结算责任。从合同约定上看，原被告签订的《经营责任书》第5条第2款明确约定原告应及时按工程进度向业主单位收取工程款；从实际操作上看，根据发包方提供的相关付款文件及证据可知，原告以“大唐新区三大项目指挥部”名义向政府打报告请求付款，政府也发了抄告单，原告也以“海天建设公司江西瑞昌大唐新区三项工程项目部”的名义直接与发包方进行了结算。所以，无论是从合同约定还是实际执行上看，该三个活动中心工程都是原告单独向发包方结算。本项目履约过程中，被告依约定提供了配合，被告在该工程中仅提供总包服务，收取管理费，并不是项目所有人或受益人，也未占用或挪用结算款，甚至还为项目提供了垫款，原告起诉被告要求被告承担付款责任，不论是从法律上、合同上还是道义上，都不能得到支持。2、关于结算程序。政府项目工程除了根据相关法律法规的规定，必须经过一些环节和审查流程。根据《江西省审计条例》的规定，审计部门依法审计后出具审计报告，作为政府工程结算的最终法律依据。《施工合同》中《专用条款》第23条也对此进行了明确的约定。本案还有一个特殊的地方就是工程招标时确定了一个暂估价进行招标，然后工程就开工建设了，但其内部招标价预算评审流程没有完成，原告作为施工人，应当配合其完成预算流程。3、关于结算意愿。无论是在法庭内还是法庭外，第三人都明确表示只要原告提供齐全竣工结算资料，并配合相关结算流程，第三人愿意推进项目的及时结算，甚至第三人对原告逾期交付标的物可能导致数千万元违约赔偿责任都予以谅解，应该说是对原告非常友好，而且对政府而言，只要依法走完流程，不存在没有支付能力。综上所述，原告不遵守合同的约定，拒绝提供竣工图纸、技术资料、竣工验收报告和相关竣工结算报告，也不愿意配合第三人完成相关政府工程结算的相应法律流程，导致工程虽然竣工但工程总价款始终无法最终确认，其责任在原告，应由其自己承担不利的后果，请求本院依法判决驳回原告诉讼请求。第三人瑞昌投资公司答辩称，1、其没有与葛向华签订任何合同，为了查明案件事实，根据法院通知参加本案诉讼。2、其已按照《施工合同》的约定，按时足额向海天公司支付了工程款。3、按照《施工合同》约定，涉案工程应在2013年10月竣工，但实际竣工日期为2015年11月18日。该工程至今未决算，是实际施工人未及时、充分提供决算资料所致，不存在承担逾期付款违约责任的问题。退一万步讲，即使要承担逾期付款违约责任，根据《施工合同》约定，工程竣工验收合格后第二年内付清，涉案工程是2015年11月18日通过竣工验收备案，付款期限为2016年11月17日。因葛向华比合同约定的竣工日期延后了两年，按照对等原则，逾期付款的违约责任起算点也应相应调整至2018年11月17日。4、按照合同约定，工程价款需以财政审核为准。葛向华为支持其诉请，向本院提交了如下证据：第一组证据：原被告签订的《经营责任书》。证明目的：2012年11月26日，海天公司就其承建的瑞昌市大唐新区三项工程与葛向华签订分包协议，将其中的三个活动中心工程交由葛向华施工，并约定相关权利义务。原告只是承建了三个活动中心工程，目前该工程已竣工验收并移交给瑞昌市大唐新区管委会。该工程除高支模部分外瑞昌投资公司与海天公司已经结算完毕。因是政府工程，发包人最终确认的审定价格是127947367.07元，高支模部分是葛向华编制了工程结算书，瑞昌投资公司已经送审。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该证据并不能证明该工程已经综合验收合格且确定工程最终结算价格。《经营责任书》只能说明在涉案项目开工前合同当事人约定的权利义务，并不能证明该合同的发包方最终确认了工程造价以及工程验收合格。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，合法性有异议，属于违法分包。对其关联性有异议，与第三人无关。第二组证据：瑞昌投资公司与海天公司签订的《施工合同》。证明目的：因发包人违约应当承担应支付工程决算总价每天万分之二的违约金。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。1、关于合同相对性及违约责任适用问题。该证据是瑞昌投资公司与海天公司之间的合同，根据合同相对性的原理，该合同所约定的违约责任仅是约束瑞昌投资公司和海天公司。原告和被告之间的关系只能根据双方签订的《经营责任书》之约定处理。2、关于工程结算与决算问题。原告指出应以该证据约定的“支付工程款决算总价每天万分之二的违约金”计算，截至目前，海天公司并未收到上述结算所需要的全部资料，更不用谈工程决算。瑞昌投资公司的质证意见为：1、该证据与第三人无关联。2、《施工合同》缺少了第二部分《通用条款》。3、第三人不与原告进行结算。4、造成工程至今未完成结算，责任全在承包人，原告（被告）未履行义务，造成本案不具备付款条件，应驳回原告诉请。第三组证据：主体结构验收报告。证明目的：涉案工程于2013年11月28日主体结构验收合格。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，验收报告应该是有一整套，并不是两页纸，其无法辨别是否为同一份资料。对关联性有异议，主体验收合格并不是工程结算的节点，与本案无关，质量是否合格是以最终验收备案为准。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，资料不完整。第四组证据：建设工程竣工验收报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录。证明目的：涉案工程于2015年8月30日竣工，2015年9月13日经建设、监理、施工、设计单位验收合格。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，验收报告应该是有一整套。对关联性有异议，主体验收合格并不是工程结算的节点，质量是否合格是以最终验收备案为准。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，资料不完整。第五组证据：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。证明目的：涉案工程于2015年11月18日竣工验收备案。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性有异议，该份证据并不完整。备案登记里面资料齐全后有一份接收部门的盖章，说明未得到建设备案单位的审核，说明工程未综合验收。瑞昌投资公司的质证意见为：不能证明综合验收合格，只有部分单位验收，还有其他单位如消防等未验收。第六组证据：移交单。证明目的：三个活动中心工程于2015年11月24日由瑞昌市大唐新区管委会接收。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第七组证据：葛向华支取工程款明细。证明目的：葛向华共收到工程款53504950元。海天公司的质证意见为：对该证据的关联性、合法性无异议，真实性有异议。其提供的支付金额不完整、不准确，被告有证据证明已经支付工程款73542000元，并非原告所说的53504950元。瑞昌投资公司的质证意见为：该组证据与第三人无关。第八组证据：三个活动中心工程预算编制说明及汇总表。证明目的：2015年12月22日，业主单位瑞昌投资公司最终确认涉案工程造价127947367.07元（高支模部分暂未计算）。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1、该文件不完整。一是未见发包方瑞昌投资公司的书面委托书及具体委托事项；二是未见一整套的预算资料，包括但不限于图纸、签证单据、测算明细及表格，也不见预算员的资格证明及相应的签字签章。2、有严重的逻辑性错误，原告宣称涉案工程于2015年11月18日竣工验收，原告提供的此预算文件于2015年12月22日出具，工程预算竟然在工程竣工后才出具，明显不符合逻辑和常识，被告认为如此不合逻辑的文件，真实性存疑，可能属原告通过不正常的手段制作的。3、混淆预算和决算概念。原告把这份不合法的预算文件当作工程决算证据使用，要么就是犯了常识性错误，或者是有意向法院混淆预算和决算概念，此预算既无头，也无尾，但清楚表明是预算编制和预算汇总字眼，通篇未发现原告所称的“最终确认涉案工程造价”等字眼。4、主体相对性有异议。即使该预算真实性无问题，也仅是发包方单方的行为，海天公司作为工程承包方从未见过，也不知晓，更未认可，此预算不可能作为对原告的结算证据使用。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的合法性、关联性有异议。1、此材料为第三人内部材料，与其他材料（财政评审材料）综合考虑用于设计招标底价，完善招标程序。2、该材料不对外公开，原告取得该材料途径不合法。3、该材料不是合同约定的工程结算材料，与原告证明目的无关联性。4、原被告从未向第三人递交竣工结算报告及结算资料或预结算书。第九组证据：工程预算书。证明目的：海天公司确认高支模模板及钢管支撑造价8946012.04元。海天公司的质证意见为：该份证据并不能达到原告的证明目的，该份证据上面的金额与最终的审定价不一致，不能以此认定是以这样的价格进行结算。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的关联性有异议。1、工程预算书不是确定工程价款的依据，根据合同约定，工程价款应以工程结算书并经相关部门审核、审计结论为依据。2、该工程预算书经财审及相关程序后，仅用于确定招标底价、完善招标程序使用。第十组证据：1、关于工程款支付事项的函。2、授权委托书。证明目的：由浙江海天建设集团有限公司金华分公司（以下简称海天公司金华分公司）处理涉案工程合同及工程款结算等事宜。海天公司的质证意见为：该证据系复印件，对其真实性有异议，变更账号与海天公司金华分公司掌握的情况不相符。如果变更，应当是海天公司与瑞昌投资公司之间签订变更协议，而且也不必变更，项目结算一直是项目部与业主结算。瑞昌投资公司的质证意见为：对该组证据的真实性有异议。第十一组证据：江西立信置业投资集团有限公司（以下简称立信公司）借条、转账记录等。证明目的：立信公司向原告汇款系归还此前的借款，属民间借贷法律关系，与本案工程法律关系无任何关联。海天公司的质证意见为：对该组证据的证明目的有异议，其并不能证明立信公司支付的1214万元属借贷法律关系。原告出具的借条只有450万元。其次，立信公司向瑞昌市劳动局支付的260万元款项明确写明代葛向华、海天公司支付的农民工工资。最后，时间上也不吻合，支付时间在借条之前。瑞昌投资公司的质证意见为：该组证据与第三人无关。第十二组证据：通知及收条。证明目的：原告已向海天公司金华分公司提交竣工结算资料。海天公司的质证意见为：对该组证据的真实性有异议。海天公司金华分公司未经授权处理该文件，不代表海天公司的意见；王红（又名王鸿）并非海天公司金华分公司的员工，而是立信公司的副总，其签字是复印件，不具有法律意义；原告一直未提交齐全的竣工结算资料。瑞昌投资公司的质证意见为：与瑞昌投资公司签订合同的相对方是海天公司，并非海天公司金华分公司；收条其不清楚，反而可以说明原告没有交给瑞昌投资公司。第十三组证据：关于“三个活动中心”工期情况的说明。证明目的：业主认可工期延误系多种原因导致，不追究施工单位工期延误的责任。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。瑞昌投资公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但不能达到葛向华的证明目的。海天公司为支持其答辩主张，向本院提交如下证据：第一组证据：1、2012年度瑞昌市大唐新区建设三项工程招标文件。2、2012年度瑞昌市大唐新区建设三项工程中标通知书。证明目的：1、2012年度瑞昌市大唐新区建设三项工程由海天公司中标。2、招标文件中关于涉案三个活动中心工程暂估价为1亿元的事实，该招标文件经过了瑞昌市发改委的审核。葛向华的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性无异议。但是招标文件中暂定价为1亿元，最终结算价要以海天公司与发包方之间的结算价为准。瑞昌投资公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。第二组证据：2012年7月28日被告与瑞昌投资公司签订的《施工合同》。证明目的：1、《施工合同》中《专用条款》第23条明确规定，本项目作为财政投资的政府工程，合同价款最终决定权在瑞昌市发改委，按政府工程的性质和合同约定优先的原则，无法通过司法鉴定解决。2、《施工合同》中《专用条款》第23.2款规定，本项目采用固定价格，合同控制价（工程发包价）以瑞昌市发改委审核价为基数，三个活动中心下浮3%。根据第一组证据中的招标文件，三个活动中心的控制价为10000万元下浮3%，即为9700万元。3、《施工合同》中《专用条款》第26.3款规定，三个活动中心工程未达省优，按决算价格5%计算的风险金不予以支付。4、《施工合同》中《专用条款》第35.2款规定，承包人迟延按工程决算总价的万分之二进行处罚。根据原告提供的证据，本工程最少迟延了748天，在没有工程增减量的情况下，原告违约赔偿应不少于1451万元。葛向华的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对第一点证明目的，合同约定并不能排除选择司法途径解决；对第二、三点证明目的，合同的结算价以瑞昌投资公司认可的价格为准，按决算价格5%计算省优工程风险金有这个条款，但瑞昌投资公司并没有申请省优项目；对第四点证明目的，因为发包方存在设计图纸变更、部分工程单独招标造成，在这种情况下，瑞昌投资公司已经免除了海天公司的延误工期赔偿金，故本案不存在延误工期赔偿金。瑞昌投资公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。合同价格可调整，有调整的部分可以调整。第三组证据：2012年11月26日葛向华与海天公司签订的《经营责任书》。证明目的：1、原、被告为内部承包法律关系。2、原告承包并实际施工的项目仅是三大工程中的一项，即三个活动中心项目。3、《经营责任书》第4条第1款，原告承诺履行瑞昌投资公司与被告海天公司合同项下的全部内容及责任，说明原告必须接受《施工合同》全部义务条款，包括由政府主管部门对工程决算有最终决定权，同时《经营责任书》第1条关于合同造价括号内明确约定“最终以审定决算为准”，也证明了这一点。4、《经营责任书》第6条也规范了原告与被告之间的权利与义务，被告对原告的义务仅为不截留发包方拨付的工程款。葛向华的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。原告非被告公司职工，本案是分包法律关系，虽然合同约定了最终以审定决算为准，但并不排除原告通过诉讼手段保护自身权益。瑞昌投资公司的质证意见为：该组证据证明原被告之间是分包法律关系。第四组证据：1、立信公司代海天公司支付葛向华工程款清单及付款凭证；2、2017年9月17日由立信公司出具的《情况说明》。证明目的：立信公司支付的1214万元属于代海天公司支付给葛向华的工程款。葛向华的质证意见为：该证据中的1214万元不是立信公司代海天公司支付的工程款，是立信公司与葛向华之间的借款关系。第五组证据：葛向华支取工程款明细及付款凭证。证明目的：1、被告已付原告工程款68289596.46元的事实。2、结合其他证据证明被告已超额支付原告工程款的事实。葛向华的质证意见为：不认可该组证据，葛向华只收到53504950元工程款。瑞昌投资公司的质证意见为：该组证据与第三人无关。瑞昌投资公司为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：海天公司与瑞昌投资公司签订的《施工合同》。证明目的：1、第三人不与原告结算。2、被告（原告）没有依约向第三人履行递交工程结算报告及相关资料。3、《施工合同》已经约定工程价款以审计结果为准。4、被告（原告）未履行合同相关义务等。葛向华的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的的第一项的关联性有异议。原告作为施工方主要以三个活动中心工程指挥中心的名义单独向发包方及政府相关部门结算，并有独立的政府抄告单给财政拨款，发包方对此是知情的。第二组证据：1、瑞昌市人民政府瑞府发[2008]26号文件。2、瑞昌市人民政府瑞府发[2015]12号文件。3、财政部财建[2009]648号通知。证明目的：1、2012年7月28日，被告与第三人签订合同时，工程预算及结算价款由瑞昌市发改委审核。2、2015年8月25日，瑞昌市人民政府根据财政部通知精神，将瑞昌市发改委审核职能转移到瑞昌市财政局。葛向华的质证意见为：对该组证据的真实性均无异议，但对证明目的不认可。海天公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。第三组证据：瑞昌投资公司支付海天公司瑞昌市大唐新区三项工程资金明细及相关凭证。证明目的：瑞昌投资公司已付瑞昌市大唐新区三项工程总价款377288470.6元（包含2018年2月支付的500万元）。葛向华的质证意见为：以法院审核为准。海天公司的质证意见为：该付款是整个三项工程的，涉案工程仅是三个活动中心，对于非涉案工程的付款明细，与本案没有直接关系。对三个活动中心的付款明细证据的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议。该组证据清单清楚地表明：瑞昌投资公司就三个活动中心项目支付给海天公司的工程款为63466000元，从本案第一次庭前会议，被告提供的证据原件可知，海天公司实际向原告支付的工程价为73542037元（其中，工程款65644950元，代扣代缴税金4549195元及管理费3347892元）。第四组证据：1、建设项目工程造价审核定案表（瑞昌市大唐新区家园安置房（一期）工程）。2、建设项目工程造价审核定案表（瑞昌投资公司大唐新区路桥工程）。证明目的：瑞昌市大唐新区家园安置房（一期）工程款及瑞昌投资公司支付瑞昌市大唐新区路桥工程款数额。葛向华的质证意见为：对该组证据关联性有异议，以法院审核为准。海天公司的质证意见为：从该组证据名称上看，系被告海天公司承接的其他工程项目，明显与本案无关。第五组证据：三个活动中心工程预算编制说明。证明目的：送审工程造价127947367.07元，但不是最终经审核的工程造价。葛向华的质证意见为：1、涉案工程，原告的送审造价为1.54亿元，而不是1.27亿元。该预算编制说明可以证明海天公司已提交了三个活动中心工程所需的资料，该证据并没有指出还有相关资料欠缺。2、原告早已在2015年就向海天公司提交了结算所需的所有图纸，包括修改图，增补图等，提交了施工材料定价单，签证单等所需材料，同时也提交了高支模的预结算书及相关资料。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、关联性和合法性均有异议。1、该证据与第二次庭前会议时第三人提供的书面材料明显矛盾。2、该证据证明目的所称用于初步确定工程招标价，仅作为财政评审的内部资料，不具对外效力，根据《施工合同》和相关法规的规定，只有财政评审报告才能作为招标依据。3、据被告从事政府工程的经验，按照职能分工，发包方应当不具有提交本项评审资料的法律资格。第六组证据：1、三个活动中心工程预算评审。2、三个活动中心高支模模板及钢管支撑预算评审。证明目的：1、第一项评审结果：送审工程造价127947367.07元；评审工程造价109824407.37元；核减工程造价18122968.7元。2、第二项评审结果：送审工程造价8946012.04元；评审工程造价918041.32元；核减工程造价8027970.72元。葛向华的质证意见为：1、该证据再次证明2015年原告已提交了三个活动中心竣工结算所需的资料，这些资料（包括：所有图纸、施工材料定价单、签证单等）给了瑞昌市财政局及江西中辉工程咨询代理公司。2、评审报告第4条注明：评审结果仅作为工程造价控制手段，不作为工程结算依据，说明工程结算可按司法鉴定确认最终结果。3、评审报告的具体编制时间基本在2015年完成，并注明为预结算表。海天公司的质证意见为：对该证据的真实性、关联性和合法性均有异议。1、该证据没有财政部门委托江西中辉工程咨询代理有限公司的书面手续，未见原件，不予质证。2、被告作为涉案工程承包方和中标单位对该评审不知情，也未参与该评审。对葛向华提交的第六、十三组证据，因海天公司、瑞昌投资公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。对各方有异议的部分，本院认证如下：第一组证据，其真实性、合法性、关联性符合证据要求，本院予以采信，关于该组证据所涉《经营责任书》的效力问题，本院将在说理部分予以阐释。第二、三、四、五组证据的真实性、合法性、关联性符合证据要求，本院予以采信。第七组证据中涉及的工程款支付金额，各方争议较大，具体金额本院将在说理部分予以认定。第八组证据的合法性、关联性均不符合证据要求，本院不予采纳。第九组证据涉及高支模的造价，本院对该证据的真实性和合法性予以确认；关于能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以阐释。第十组证据，葛向华虽提交的为复印件，但海天公司并未向本院提供充分有力的相反证据，故本院对该组证据予以采信。第十一组证据涉及立信公司代海天公司支付工程款的金额，本院对该证据的真实性和合法性予以确认；关于能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以阐释。第十二组证据的合法性、关联性符合证据要求，对于其真实性的问题，海天公司亦未向本院提供相反证据，故本院对该组证据予以采信。第十三组证据的真实性、合法性、关联性均符合证据要求，本院予以采信。对海天公司提交的第一组证据，其真实性、合法性、关联性均符合证据要求，本院予以采信。第二、三组证据，葛向华仅对其证明目的有异议，故该两组证据亦符合证据要求，本院予以采信。第四组证据，各方对其真实性、合法性均未提出异议，本院予以采信；关于能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以阐释。第五组证据中涉及的工程款支付金额，各方争议较大，具体金额本院将在说理部分予以认定。对瑞昌投资公司提交的第一、二、三组证据，各方对该三组证据的真实性、合法性无异议，本院对该三组证据予以确认；关于能否达到其证明目的，本院将在说理部分予以阐释。第四组证据涉及其他项目的工程造价，与本案无关，本院不予采纳。第五组证据涉及涉案工程的造价，各方争议较大，本院不予采信。第六组证据涉及涉案工程的造价，各方争议较大，本院不予采信。本案审理过程中，根据葛向华对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，经葛向华、海天公司、瑞昌投资公司三方对鉴定机构协商一致，本院司法技术处将涉案工程造价委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司（以下简称人和公司）进行鉴定。人和公司于2019年12月10日出具工程造价鉴定意见书（初稿），工程总造价为115738409元。葛向华的质证意见为：1、签证单的单价、签证单的总价根据合同相应条款不应下浮三个点。2、2013年9月1日之前的主体部分有混凝土工程量等13处异议。3、2013年9月1日之后的主体部分存在屋面等26处异议。4、基础部分存在钢筋数量等9处异议。5、安装部分存在管路、电线工程量等12处异议。6、内部装修（建筑）部分存在米白抛光砖单价计算错误等22处异议。7、内部装修（安装）存在工程量少算等7处异议。8、建筑（签证）部分存在转运土方单价计算错误等28处异议。9、高支模模板及钢管支撑部分存在单价计算错误等3处异议。瑞昌投资公司的质证意见为：瑞昌市财政预审价为1.09亿元，工程造价鉴定意见书（初稿）请了其他公司进行结算审核，结算价为1.04亿元。经过现场勘察，施工单位实际施工部分项目未按图纸施工，有部分工程未做，例如电器等，工程量少了185万元。据此，建议：1、对有争议的部分请司法鉴定机构去现场核实。2、按照合同约定，材料该减的减，该加的加。3、高支模造价明显比财政预审价高很多，请求司法鉴定机构予以考虑。海天公司的质证意见为：同意瑞昌投资公司的意见，认可财政审核结算价。人和公司根据各方当事人质证意见，逐项进行了核对，并再次到涉案工程现场进行核实，对工程造价鉴定意见书（初稿）进行了修正，于2020年4月9日出具《瑞昌市青少年、老年文化活动中心工程工程造价鉴定意见书》【永信价鉴（2020）第0401号】，（三个活动中心）工程总造价为117435748.5元。该鉴定意见于2020年4月22日开庭进行了质证，葛向华、瑞昌投资公司提交了对该鉴定意见的书面异议。人和公司针对葛向华、瑞昌投资公司的异议进行了回复，并于2020年5月14日向本院出具《对（2020年4月9日稿件）的反馈意见回复》，认为各方异议意见在工程总造价中均已作了核算，故对涉案工程总造价117435748.5元不作调整。根据2020年4月22日庭审中各方当事人一致同意对鉴定机构出具的异议回复进行书面质证的意见，本院组织各方当事人对人和公司的异议回复进行了书面质证。本院认为，本案的鉴定机构经依法产生，鉴定程序合法，鉴定意见经过法庭质证，符合证据要求，应予采信。综合当事人陈述及在案证据，本院认定事实如下：2012年6月，瑞昌投资公司作为招标人，九江市建设监理有限公司为招标代理机构，就江西省瑞昌市大唐新区建设三项工程进行公开招标。海天公司中标。其后，瑞昌投资公司向海天公司发出中标通知书，明确由海天公司中标承建瑞昌市大唐新区三项工程。2012年7月28日，瑞昌投资公司作为发包人、海天公司作为承包人，双方签订《施工合同》。《施工合同》第一部分《协议书》约定，1、工程概况：工程名称：2012年度瑞昌市大唐新区三项工程（安置房建设工程、市政道路建设工程和三个活动中心工程）；工程地点：瑞昌市大唐新区；资金来源：瑞昌市财政拨款。2、工程承包范围：（1）安置房建设工程：土建安装及小区配套工程；（2）市政道路建设工程：道路、排水管道、电力电讯、桥梁、绿化、路灯等工程施工；（3）三个活动中心工程：青少年、妇女儿童、老年文化活动中心土建安装工程及相关配套工程。3、合同工期：三个活动中心2013年10月底前竣工；合同工期总日历天数：三个活动中心365日历天。《施工合同》第二部分《通用条款》第3条第14.2款约定：因承包人原因不能按照《协议书》约定的竣工日期竣工或发包人同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。第6条第26.4款约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第9条第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。《施工合同》第三部分《专用条款》就各项细则进行了约定。其中，第6条合同价款与支付的第23.2款约定：本合同价款采用固定价格合同，合同控制价为三个活动中心建设下浮3%；该条第26款工程款（进度款）支付约定：三个活动中心按7:3付款，即工程竣工验收后付至工程发包价70%（其中基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后20%，办理工程结算后付10%）；工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余全部付清。创优风险金和创优奖励在取得省优工程证书或批文后30个工作日内一次付清，未取得省优工程的，5%风险金不予支付。第9条竣工验收与结算约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后7天内进行核实，核实后提交审核机构进行工程结算审核，并在28天内审核完毕。审核时间超过28天视为认可承包人提交的竣工结算报告上的结算金额；该条第32.1款承包人提供竣工图的约定：本工程竣工后，承包人在工程竣工验收合格后7天内发包人提交完整竣工图纸和技术资料；该条第32.2款中间交工工程的范围和竣工时间约定：承包人在完成竣工验收前自检、资料整理等各项准备工作后以书面报告形式通知发包人组织工程竣工验收（按不同开工顺序可以分别组织单位工程验收），发包人在收到竣工验收书面报告后7天内组织各相关单位进行单位工程竣工验收。逾期不组织验收或发包人未经验收即投入使用，均视为本单位工程已符合合格标准并通过验收，竣工验收节点工程款按合同约定比例进行支付。第10条违约、索赔和争议约定：按《通用条款》第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：应支付工程决算总价每天万分之二的违约金，延误工期顺延；按《通用条款》第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每延迟一天，按单位工程决算总价的万分之二进行处罚。2012年11月26日，浙江海天建设集团有限公司江西瑞昌市大唐新区三项工程项目部（以下简称海天公司项目部）作为甲方，葛向华作为乙方，双方签订《经营责任书》。双方约定，海天公司委派葛向华作为三个活动中心项目的经营负责人对工程实施经营承包；结构类型及层数为框架、地下**、地上**；建筑面积为31726.37㎡；合同造价约1亿元（最终以审定决算为准）。《经营责任书》第4条第1款约定：乙方（葛向华）自愿承担并有能力履行甲方与业主单位（瑞昌投资公司）所签订的合同条款及承诺的全部内容、招标文件、投标文件、投标报价、答疑纪要及工程变更等各项内容义务及责任，并确保工程项目的质量和安全符合强制性标准的规定，并承担与本工程项目有关联的全部责任；该条第2款约定：经营负责人（乙方）应上交公司利润为工程总造价的5.1%（3.6%+1.5%），建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用由乙方自行承担并交纳；该条第5款还约定：工程质量乙方必须保证达到该项目合同要求的质量等级及甲方制订的创优目标，若该项目工程质量达不到合同要求及创优目标的，所有建设单位的罚款及责任由乙方承担。《经营责任书》第5条第2款约定：乙方每月按实上报工程进度，甲方在确认乙方的工程计量结果后，其工程进度款的支付应根据材料实际购买发票数量及实际人工费并按业主支付甲方的进度款的比例支付给乙方。《经营责任书》第6条第11款约定：工程竣工交付使用后，如发现有拖欠民工工资款、拖欠材料款，概由乙方承担所发生的经济责任和法律责任。本工程项目在经营过程中若发生以甲方为被告的经济诉讼案件，乙方除承担所有经济费用外，甲方罚乙方每次诉讼案件总额的5%-10%；该条第16款约定：甲方预收工程项目总造价3%的保修金，保修期为壹年，期满结算后退回乙方。海天公司项目部与葛向华订立《经营责任书》后，葛向华组织施工班组进场施工。2015年8月30日，涉案工程竣工。2015年11月18日，涉案工程通过竣工验收备案。2015年11月24日，海天公司项目部正式向瑞昌投资公司和实际使用人瑞昌市大唐新区管委会移交涉案工程。2015年6月9日，海天公司项目部致函瑞昌投资公司，对工期延长的原因予以说明，并请求瑞昌投资公司根据实际情况，考虑总包施工单位延期的客观原因，不向总包施工单位提出工期延误赔偿。瑞昌投资公司于同日签署“上述情况属实”，并加盖公司印章。2015年12月2日，海天公司向瑞昌市大唐新区管委会、瑞昌投资公司出具授权委托书，委托海天公司金华分公司处理施工总包合同中的一切行为，包括施工现场管理、工程结算、收款行为等，并指定本项目的所有工程款汇入海天公司金华分公司在九江银行瑞昌支行的账户。2016年7月7日，海天公司项目部致函葛向华，因三个活动中心项目竣工交付给业主已近一年，但项目部至今未收到本项目正式结算报告，因此要求葛向华在2016年7月20日之前将三个活动中心项目正式结算报告送达海天公司项目部，逾期不送达则由葛向华承担本工程结算延迟的全部责任。葛向华于2016年7月15日在通知接收人一栏中签字确认。2016年7月，海天公司金华分公司出具收条一份并加盖印章，收条载明：葛向华上报三项工程“三个中心”结算书一本；王鸿；2016年7月份。2017年9月17日，立信公司出具《情况说明》。其内容为：本公司2013年7月开始支付给葛向华的1214万元是代海天公司支付给葛向华在瑞昌市大唐新区三个活动中心项目中的工程款。另查明，2015年3月11日，浙江海天建设集团有限公司变更为海天建设集团有限公司。葛向华曾就其与立信公司的民间借贷纠纷向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，后因未交诉讼费，浙江省东阳市人民法院于2016年1月21日裁定按撤诉处理。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案工程相关合同的效力；二、涉案工程的结算工程款是多少；三、海天公司已支付工程款数额是多少；四、葛向华应承担涉案工程税费是多少；五、葛向华关于逾期付款违约金和利息的请求能否得到支持。一、关于涉案工程相关合同效力的问题。瑞昌投资公司与海天公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制规定，应属合法有效合同。葛向华与海天公司项目部于2012年11月26日签订了《经营责任书》，因海天公司项目部系海天公司设立的临时部门，不具备法人资格，不能对外独立承担民事责任，且海天公司对海天公司项目部与葛向华签订《经营责任书》予以认可，故《经营责任书》中的权利义务应由海天公司承担。《经营责任书》约定内容表明，海天公司将其承包的三个活动中心约31726.37平方米的框架、地下**地上**以包工包料的方式交由葛向华施工（总造价约1亿元，最后以结算为准），实为分包合同。因葛向华并不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，葛向华与海天公司项目部之间的《经营责任书》，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。本案讼争工程于2015年11月18日通过竣工验收备案，并于同年11月24日正式向工程使用方瑞昌市大唐新区管委会移交涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可参照葛向华与海天公司项目部之间签订的《经营责任书》及海天公司与瑞昌投资公司签订的《施工合同》约定计算诉争工程价款。二、关于涉案工程价款总额的问题。经葛向华、海天公司、瑞昌投资公司三方对鉴定机构协商一致，涉案工程造价委托人和公司进行鉴定。人和公司于2019年12月10日出具工程造价鉴定意见书（初稿），涉案工程总造价为115738409元。各方当事人对工程造价鉴定意见书（初稿）进行了质证，葛向华、海天公司、瑞昌投资公司均提出了质证意见。鉴定机构人和公司根据各方当事人的质证意见，对工程价款进行了修正，并于2020年4月9日出具《瑞昌市青少年、老年文化活动中心工程工程造价鉴定意见书》【永信价鉴（2020）第0401号】，（三个活动中心）工程总造价鉴定结论为117435748.5元。该鉴定意见也经过各方当事人质证，人和公司对葛向华、瑞昌投资公司的书面异议进行了回复，并于2020年5月14日向本院出具《对（2020年4月9日稿件）的反馈意见回复》，认为各方异议意见在工程总造价中均已作了核算，故对涉案工程总造价117435748.5元不作调整。各方当事人对人和公司的异议回复进行了书面质证。本院认为，鉴定机构人和公司系各方当事人协商一致确定产生，经我院依法委托进行鉴定，鉴定机构人和公司二次到涉案工程三个活动中心实地进行核实、鉴定程序合法，鉴定意见经各方当事人质证，鉴定机构对各方当事人的异议也进行了回复，故本院对鉴定机构人和公司出具的鉴定意见中的涉案工程三个活动中心总造价117435748.5元，予以采信。三、关于本案海天公司已付工程价款数额为多少的问题。海天公司2019年底向本院提交的付葛向华工程款清单共42项，总金额为68289596.46元。2020年4月22日庭审时海天公司认为，付葛向华工程款共计88421570.61元。与海天公司2019年底提交的付葛向华工程款金额68289596.46元相比，增加了20131974.15元，具体为：陈新旺装修款9993828元，陈清江石材干挂款2307700元，楼盛林景观工程款2400000元，海天公司管理费5430446.15元。经核实，上述款项20131974.15元中陈新旺、陈清江、楼盛林的工程款海天公司未实际支付，管理费本院在下文中予以阐释。故本院对海天公司2019年底向本院提交的付葛向华工程款清单（68289596.46元）进行核实。葛向华在起诉状中认可收到海天公司工程款为53504950元。葛向华2020年1月14日针对海天公司2019年底向本院提交的付葛向华工程款清单68289596.46元提出异议的金额为14918617.46元（1000000元+35000元+816000元+12140000元+50000元+877617.46元=14918617.46元），葛向华认可收到的工程款项为53370979元（68289596.46元-14918617.46元=53370979元）；2020年4月22日庭审时葛向华针对海天公司2019年底向本院提交的付葛向华工程款清单增加如下异议：人工工资28879元，陈新旺工程款70万元，楼盛林工程款60万元。对于双方存在异议的金额，本院论述如下：第一，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第23项至第31项立信公司代付工程款1214万元的问题。葛向华认可收到此款项，但认为该款系立信公司偿还其借款。海天公司认为，此款是立信公司代付三个活动中心工程款，事实清楚，证据充分。本院认为，立信公司2017年9月17日出具的《情况说明》，明确表示此1214万元属于代海天公司支付葛向华的工程款。其次，此款项立信公司从2013年7月3日开始支付给葛向华，但从葛向华提供的相关材料看，立信公司向葛向华出具借条时间为2013年11月28日，立信公司付款相当一部分是发生在葛向华主张的借款日之前，未借先还不符合常理。另外，葛向华曾就其与立信公司民间借贷纠纷向浙江省东阳市人民法院提起诉讼，后因未交诉讼费于2016年1月21日被该院按撤诉处理，说明葛向华之前亦认为此1214万元系立信公司代付的工程款，借款未偿还。据此，葛向华认为此款项系偿还借款的依据不足。该1214万元应认定为海天公司委托立信公司支付给葛向华的工程款。如葛向华与立信公司的借贷关系成立，葛向华可另行主张。第二，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第1项海天公司支付的“三个活动中心前期开办费”100万元的问题。海天公司主张，在涉案工程承包给葛向华之前，已完成部分前期准备工作，且双方约定了前期开办费100万元由葛向华承担。本院向海天公司释明，要求其提交相应凭证，但海天公司并未向本院提交有葛向华签字认可的此100万元应由葛向华承担的相应证据，故海天公司关于三个活动中心前期开办费100万元应由葛向华承担的主张，本院不予支持。第三，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第22项海天公司支付81.6万元的问题。海天公司主张，根据瑞昌市人民政府办公室抄告单、瑞昌投资公司出具的证明、收条、完税缴款书等可以证明，上述款项应认定为已付工程款。本院认为，根据瑞昌投资公司出具的证明，此款已由瑞昌投资公司代海天公司支付了三个活动中心材料增值税。根据葛向华与海天公司项目部签订的《经营责任书》第4条第2款“建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交”的约定，该笔81.6万元应由葛向华承担（最终税金的认定，以税务机关认定为准，多退少补）。第四，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第6项高支模编制认证费3.5万元的问题。葛向华认为该款应由海天公司承担，但其未向本院提供应由海天公司承担这笔费用的相关证据。根据葛向华与海天公司项目部签订的《经营责任书》第4条第2款“建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用由乙方（葛向华）自行承担并交纳”的约定，葛向华要求海天公司承担高支模编制认证费3.5万元的主张，本院不予支持。第五，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第32项立信花园酒店消费卡5万元的问题。海天公司主张应从葛向华工程款中扣除，葛向华则提出该笔款项系立信公司赠送的消费卡，因海天公司未向本院提供消费卡应抵扣工程款的相关证据，故海天公司关于消费卡5万元应抵扣工程款的主张，本院不予支持。第六，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第34项至第42项涉案工程纠纷中的工程款、诉讼费、案件执行费共计877617.46元（101400元+61450元+68230.82元+247090.75元+95169.64元+205082.25元+15924元+72088元+11182元=877617.46元）的问题。葛向华认为，涉案工程纠纷中产生的诉讼费、执行费不应由葛向华承担。本院认为，根据海天公司项目部与葛向华签订的《经营责任书》第6条第11款“工程竣工交付使用后，如发现有拖欠民工工资款、拖欠材料款，概由乙方（葛向华）承担所发生的经济责任和法律责任”约定，海天公司代付的涉案工程纠纷中的工程款以及诉讼费、案件执行费共计877617.46元应从应付工程款中抵扣。第七，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第33项路面人工工资28879元的问题。本院认为，海天公司并未向本院提交有葛向华签字认可的此28879元应由葛向华承担的证据，因此，对海天公司提出该28879元应由葛向华承担的主张，本院不予支持。第八，关于葛向华提出陈新旺工程款70万元的问题。本院认为，因海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中未涉及此70万元抵扣工程款，故本院对葛向华提出的此项异议不予采纳。第九，关于海天公司2019年底提交的付葛向华工程款清单中第14项楼盛林工程款60万元的问题。葛向华承认收到该60万元，但认为该款系海天公司支付给楼盛林的工程款。本院认为，该60万元工程款领款单上注明“西环南路楼盛林工程款”，故葛向华提出该60万元不应当抵扣三个活动中心工程款的异议成立。综上，海天公司已向葛向华支付工程款为66610717.46元（53370979元+12140000元+816000元+35000元+877617.46元-28879元-600000元=66610717.46元）。四、关于葛向华应承担的涉案工程相关利润、税费及风险金的问题。第一，关于葛向华应上交海天公司利润的问题。根据《经营责任书》第4条第2款的约定，经营负责人应上交公司利润为工程总造价的5.1%（3.6%+1.5%）。据此，葛向华应向海天公司缴纳的利润（管理费）金额为117435748.5元×5.1%≈5989223.17元。第二，关于涉案工程税费的问题。根据《经营责任书》第4条第2款的约定，建筑营业税费及有关部门行业规费由甲方代扣代交，其他相关费用乙方自行承担并交纳。据此，海天公司代扣代缴税金4549195元应由葛向华承担（最终税金的认定，以税务机关认定为准，多退少补）。第三，关于5%风险金的问题。根据海天公司与瑞昌投资公司签订的《施工合同》约定：工程竣工验收合格后第二年内除留5%作创优风险金外，其余全部付清。未取得省优工程的，5%风险金不予支付。葛向华与海天公司项目部签订的《经营责任书》第4条第1款进一步约定，乙方自愿承担并有能力履行甲方与业主单位所签订的合同条款及承诺的全部内容。据此，因涉案工程并未获评省优工程，5%的风险金为5871787.43元（117435748.5元×5%≈5871787.43元）应予扣除。综上，葛向华应承担的工程税费、利润及风险金为16410205.6元（5989223.17元+4549195元+5871787.43元=16410205.6元）。因此，海天公司尚欠葛向华工程款为34414825.44元（117435748.5元-66610717.46元-16410205.6元=34414825.44元）。五、关于海天公司应否承担欠款利息及逾期付款违约金的问题。第一，关于欠付工程价款利息的问题。本院认为，海天公司项目部与葛向华签订的《经营责任书》约定，三个活动中心工程总价约1亿元；《施工合同》中《专用条款》第23.2款约定，合同控制价（工程发包价）以瑞昌市发改委审核价为基数，三个活动中心下浮3%，即三个活动中心工程竣工结算前的合同价约为9700万元。涉案工程2015年11月18日通过竣工验收备案后，葛向华一直未提交竣工结算资料，2016年7月在海天公司项目部催促下，葛向华提交结算书一本，海天公司认为葛向华提交的结算资料不完整，发包人瑞昌投资公司陈述至今还未收到施工方完整的竣工结算报告及结算资料，因此瑞昌投资公司未对涉案工程进行竣工结算。《施工合同》中《专用条款》第6条第26款工程款（进度款）支付约定：三个活动中心按7:3付款，即工程竣工验收后付至工程发包价70%（其中基础工程完工后付20%，主体工程完工后付20%，竣工验收后20%，办理工程结算后付10%），海天公司只需要按照三个活动中心工程竣工结算前的合同价约为9700万元的60%即5820万元向葛向华支付工程款。根据本院已查明的事实，海天公司已向葛向华支付工程款为66610717.46元，超过了5820万元的金额。故海天公司不需要按照《施工合同》第二部分《通用条款》第9条第33.3款“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按逾期付款按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，向葛向华支付利息。但是根据《施工合同》第三部分《专用条款》第6条第26款的约定，工程竣工验收合格后第二年内除预留5%创优风险金外，其余全部付清。涉案工程2015年11月18日通过竣工验收备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，海天公司应自涉案工程竣工验收备案之日第二年即2016年11月18日起，以34414825.44元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息的标准向葛向华支付未付工程款的利息。第二，关于海天公司逾期付款违约金的问题。本院认为，主张违约金的前提是合同有效，因海天公司项目部与葛向华签订的《经营责任书》实为分包合同，违反法律强制性规定，应属无效合同，故葛向华向海天公司主张违约金表述不当。根据海天公司与瑞昌投资公司签订的《施工合同》第三部分《专用条款》第6条第26款的约定，工程竣工验收合格后第二年内除预留5%创优风险金外，其余全部付清。《施工合同》第三部分《专用条款》第10条约定，如发包人未按合同约定的时间节点付款，则应支付工程决算总价每天万分之二的违约金。根据海天公司项目部与葛向华签订的《经营责任书》中葛向华关于“自愿承担并有能力履行甲方与业主单位所签订的合同条款及承诺的全部内容”的约定，结合业已查明的事实来看，涉案工程合同约定的竣工日期为2013年10月底，实际通过竣工验收备案日为2015年11月18日，按照上述“第二年全部付清”的约定，本应自2016年11月18日开始计算逾期付款损失，但因葛向华施工的工程实际竣工日期比合同约定的延后了两年，按照公平原则，逾期付款的损失起算点也应相应延后两年即调整至2018年11月18日。因此，海天公司应自2018年11月18日开始，以欠付工程款34414825.44元为基数，按日万分之二的标准向葛向华支付涉案工程损失。综上，葛向华部分诉请成立，本院予以支持。为查明案件事实，本院依法通知第三人瑞昌投资公司参加诉讼，因葛向华未向瑞昌投资公司提出诉讼主张，故不判处瑞昌投资公司承担本案的民事责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十四条第一款第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第六条规定，判决如下：一、被告海天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告葛向华支付工程款34414825.44元；二、被告海天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告葛向华支付以34414825.44元为基数，自2016年11月18日起至工程款清偿完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行业同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；三、被告海天建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内以34414825.44元为基数，自2018年11月18日起至工程款清偿完毕之日止按日万分之二的标准向原告葛向华支付因欠付工程款所造成的损失；四、驳回原告葛向华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费555780元、鉴定费680000元，保全费5000元，共计1240780元，由原告葛向华负担124078元，被告海天建设集团有限公司负担1116702元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 杜玉东审 判 员 丁保华审 判 员 胡建文二〇二〇年六月三日代书记员 龚 婷附相关法条：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条第一款建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。