贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔06民初73号原告（反诉被告）：深圳市联合装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华区民治街道民治社区127陈设艺术产业园A801。法定代表人：庄波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：龙景华，该公司员工。委托诉讼代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志光，广东天地元律师事务所律师。被告（反诉原告）：江口太和旅游企业有限责任公司，住所地贵州省江口县太平镇太平村快速大道旁。法定代表人：隆正建。委托诉讼代理人：黎勇军，该公司职工。委托诉讼代理人：龙秀光，贵州驰铭律师事务所律师。原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司（以下简称联合公司）因与被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司（以下简称太和公司）装饰装修合同纠纷一案，于2018年7月4日起诉至本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭并于2018年9月5日公开开庭对本案进行了审理。联合公司的法定代表人庄波、委托诉讼代理人龙景华与杜剑虹，太和公司的委托诉讼代理人黎勇军、龙秀光到庭参加诉。庭审后太和公司申请对联合公司已经完成工程进行鉴定，本院予以准许。后因联合公司于2019年1月31日被江口县公安局以联合公司涉嫌合同诈骗罪刑事立案，本院于2019年8月13日裁定中止审理。2020年3月12日，江口县公安局以联合公司情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，作出江公刑撤案字（2020）3号撤销案件决定书，本院于2020年3月18日恢复本案审理。本案审理过程中，联合公司将委托诉讼代理人变更为王志光。2020年4月26日本院组织第二次开庭，联合公司的法定代表人庄波及其委托诉讼代理人王志光，太和公司的委托诉讼代理人黎勇军、龙秀光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联合公司向本院起诉请求：1.判令太和公司向联合公司支付合同内的工程款3076465元，增加部分工程款173330元；2.判令太和公司向联合公司支付逾期支付工程款的违约金730万(从2017年3月8日起至2018年3月8日时止）；3.判令太和公司向联合公司支付逾期支付工程款的违约金60万元（从2018年4月15日起暂计至2018年6月15日时止）；4.判令太和公司向联合公司支付误工费60万元。合计：11749795元。5.由太和公司承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：原被告双方于2017年2月28日签订了《太和酒店装修劳务合同》（以下简称《合同》），《合同》约定：被告将江口县太平镇太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程项目发包给原告，包工面积约13700m2，包干总工价为人民币800万元。且《合同》第十四条约定甲方不按约定支付工程款超过3个工作日，甲方应向乙方支付违约金每天20000元…合同签订后，原告进行施工，但被告却未按合同约定支付相应的工程款，构成违约。被告不但未按约定期限支付工程款，且颠倒黑白，故意毁约，多次发函终止涉案合同，被告己构成根本违约。至今原告已完成工价698万元，期间被告仅支付了3904000元，被告尚欠原告工程款3076465元。相关款项按合同约定本应及早付清，原告也多次要求被告支付该款，但被告至今仍未付清。故原告为维护自身合法权益，特具状请求法院速判支持原告的请求。后在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：解除双方于2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》。太和公司答辩称，一、联合公司诉称已完成工程量698万元以及增加部分工程款173330元合计715.333万万元，不符合事实。太和公司与联合公司2017年2月28日签订《合同》，约定了太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程由联合公司包公不包料方式承包施工，约定了工程总工价（800万元）、工程总工期（客房部90日，餐饮部60日）、工程承包范围、各方权利义务、违约责任等。合同签订后，联合公司于2017年3月8日开工，于2018年6月22日停工并将其所有施工班组撤离。太和酒店及其配套设施建设，以及江口县太平小镇项目建设，是当地政府重点旅游建设项目，其中太和酒店的装修、开业，当地政府一再督促被告太和公司在2017年前完成，在联合公司停工、撤离施工现场后，太和公司在相关政府部门指导下，会同江口县住建局等部门对联合公司的施工进度工程量全面进行了录像固定，之后太和公司不得已再组织施工队伍继续装修，至今尚未装修完毕。根据录像固定视频资料，并经专业工程师核对计算，以合同总承包价格为800万（工价），总建筑平米13700m2，每平米为584元，经核算原告联合公司完成的工程量（工价）为2817624元【1458651元（餐饮区域）+1358973元（酒店区域）】。太和公司已支付联合公司支付3926663元，已经超出联合公司应得的工程价款。二、根据第一部分陈述的事实，太和公司已经超付联合公司工程价款，依法不构成违约。据此，联合公司诉求的逾期支付工程款的违约金790万元以及误工费60万元合计850万元，没有事实依据和法律依据。并且，联合公司诉求的违约金及误工费合计金额为850万元，即使按照联合公司诉求太和公司尚欠工程价款324万元为参照，近3倍，明显不能成立，加上联合公司具有严重违约的事实（见反诉部分），可见，联合公司具有恶意诉讼的目的。三、联合公司将工程承包后，违反合同约定，将其承包工程转包给上海都梁建筑安装有限公司（以下简称都梁公司），后因联合公司与都梁公司拖欠民工工资发生纠纷，联合公司才于2017年12月1日将工程再次转包给重庆拓建建筑有限公司（以下简称拓建公司）。在施工过程中，联合公司未将工程价款据实支付各施工班组，导致拖欠拓建公司民工工资，期间导致民工阻工、信访，严重延误工期。据上，太和公司与联合公司之间2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》为无效合同。综上，联合公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回联合公司的诉讼请求，以维护太和公司的合法权益。太和公司于2018年8月17日向本院提起反诉请求：1.请求人民法院判决确认太和公司与联合公司于2017年2月28日签订的《太和酒店装修劳务合同》为无效合同，并终止合同；2.请求判令联合公司返还太和酒店超付工程价款1109039元；3.请求判决联合公司赔偿太和公司损失100万元。4.请求依法收缴联合公司违法转包所得。5.本案的所有诉讼费用由联合公司负担。事实及理由：太和公司与联合公司于2017年2月28日签订太和酒店装修劳务合同，合同主要内容以及合同履行中的主要事实如前所述。补充如下内容：太和公司与联合公司之间签订的合同，为赶工期的酒店装修合同，合同工价高于市场价。据此，合同约定了工期，即从开工之日起90日内完工。2017年3月8日开工，按照合同约定，应当于2017年6月7日完工。但是联合公司严重拖延工期，至2018年3月8日，太和公司与联合公司双方签订《双方承诺书》，联合公司承诺：联合公司在2018年3月25日前将餐饮部完工，5月15日前将酒店部分完工。太和公司按照约定支付了第1次、第2次的付款以及第3次的部分付款，其间太和公司发现联合公司没有能力且也没有可能在原定的3月25日前完工完成餐饮部的施工，在不得已的情况下只得另外组织餐饮部石材木饰面施工（该工程占到餐饮部40%左右的工程量），但太和公司发现联合公司在其承诺期限内已经不可能完工（大部分工程未做），经太和公司倒查，发现已经超付或已经足额支付联合公司已完成工程量。据此，太和公司2018年4月要求联合公司抓紧进度施工并告知其按照实际进度付款至竣工结算。之后，联合公司开始恶意怠工，最后导致施工班组撤离施工现场。另，联合公司将承包工程违法转包牟利，并在该过程中克扣民工工资，导致项目施工严重拖延。太和公司投资的太和酒店及其配套项目，投资巨大，因联合公司承包工程严重逾期，造成太和酒店综合项目不能营业，太和公司的营业损失以及资金占用损失是巨大的，联合公司应当依法承担赔偿责任。综上，联合公司违法转包，超支工程价款，并严重延误工期，给太和公司造成了巨大损失，损害了太和公司的合法权益，应当依法承担赔偿等法律责任，据此，太和公司请求法院依法支持太和公司的反诉请求，以维护太和公司的合法权益。联合公司答辩称，一、合同是有效合同。案涉合同没有违背国家强制性规定，反诉请求不能成立。二、反诉赔偿损失不能成立。本案是包干合同，不需要鉴定，双方已经有了结算，应以结算金额为准。三、双方当事人签订太和酒店合同实际上是施工合同，本应3个月完工，但是联合公司3个月内人员已经到位，但是太和公司提供的材料部分到位，最后造成联合公司离场。前3个月违约行为是太和公司没有资金购买材料造成的。后来都梁公司才做的。整个工程中，各项材料中已经表明太和公司知道的。不存在联合公司违约转包行为。可查银行记录，太和公司的各项款项都还未到位。太和公司的答辩、反诉与事实不符合。请求全部驳回太和公司的请求。联合公司为证明其主张，提交了下列证据：第一组证据：第1号证据《合同》；第2号证据《开工令》；第3号证据：《承诺书》，拟证明双方签订的合同为有效的合同，2017年3月8日已正式开工，太和公司违约，没有一次如期支付款项。太和公司质证称，对真实性无异议，但达不到其证明目的。合同应为施工合同，联合公司转包了案涉工程，应为无效合同。承诺书约定了双方的义务，联合公司未按约定完工，应是联合公司违约。本院审查认为，该三份证据客观真实，三性予以认可。第二组证据：第4号证据2018年6月14日《工程联系函》，第5号证据2018年6月15日的《通知》，第6号证据2018年6月16日《工程联系函》，第7号证据2018年6月22日《再次督促通知》，第8号证据2018年6月23日、6月30日《工程联系函》、寄件凭条及微信交流群聊天记录。拟证明联合公司要求太和公司及时支付工程款，太和公司未支付，已经违约。太和公司质证称，不予认可，与事实不符。对第5号和第7号证据认可其真实性，但对方的回函内容不予认可，证明目的不认可。本院审查认为，该组证据中6月14日、23日、30日系邮寄送达，有快递回单，6月16日的联系函有太和公司工作人员签收，《通知》《再次督促通知》系太和公司发出，均客观真实，本院依法予以采信。第三组证据：第9号证据2018年1月《太和酒店装修进度量清单》，拟证明双方当事人都签字确认并盖公章，确认餐饮楼工程量餐饮部90%、客房部完成50%。太和公司质证称，该清单应为工程进度款的支付确认。签章是真实的。但是只是工程的形象进度，不能作为工程量结算的依据。表中的餐饮部和客房部完成工程量是批表中的某一部分的量，石材等内容都不涉及，不能作为工程结算的依据。太和公司将举证证明现在客房部完成的量只有30%。本院审查认为：本案工程价款是包清工总价包干，双方在合同中并未约定按工程量进行支付，而是按时间节点支付。即使双方当事人后来认可按进度支付，但工程进度款计算的依据是什么，双方对此是否达成合意不知晓。最主要的是该结算单上太和公司对联合公司主张的工程进度金额并未完全认可，太和公司贺建成在签字栏注明餐饮部完成90%，客户部完成50%，仅是比例。餐饮部与客房部究竟各自占包干价中的多少份额，不具体不清楚。故对该证据依法不予采信。第四组证据：第10、11、12号证据《变更签证报价清单》《签证变更工程量报价清单》《工程报价清单》《工程联系函》《太和酒店客房部变更事项》《通知》，太和公司发给联合公司的《通知》，2018年3月24日联合公司至太和公司的《餐饮楼施工受阻问题》及贺建成回复联合公司就餐饮受阻问题《工程联系函》的回复等。拟证明双方确认工程量后，追加部分工程量有贺建成签字盖章，额外增加的工程量，太和公司未按时提供材料、支付工程进度款，导致窝工。太和公司质证称，签证单真实性认可，联系函不能证明太和公司已经签收，即使有签收的，也不认可其内容。本院审查认为：在该组证据中，有太和公司贺建成的签字，该签字认可完成工程量，本院依法采信。对2017年3月20日至2018年1月13日的10份《工程联系函》，因无太和公司的签收，系联合公司单方制作，依法不予确认。对有太和公司人员签收的2018年3月12日、3月22日、4月2日、4月14日、5月10日的《工程联系函》以及《太和酒店客户部变更事项》予以确认。对太和公司的发给联合公司的《通知》，予以确认。第五组证据：第13号证据《2018年2月28日至2018年6月22日工程进度单》，拟证明至6月22日仍在施工。太和公司质证称，系联合公司单方制作，不予认可。本院审查认为，因该进度单上未有太和公司人员签章或签名，不予认可。第六组证据：第14号证据太和公司提供的银行流水。拟证明截止2017年7月31日，太和公司共付联合公司1724063元，严重违约。太和公司质证认可真实性，但称该证据是其提交，不应作为联合公司的证据。本院审查认为，因该证据客观真实，依法予以采信。第七组证据：第15、16、17号证据《工程联系函》（2017年4月3日、4月11日、6月15日），第18号证据《往来资料签收总表》，拟证明太和公司前三个月不提供材料、不按约支付工程款，造成窝工，构成根本违约。太和公司质证称，其不知道，也未签收，函中所载内容也不真实。签收总表也不认可。对有贺建成和杨再明的签名真实性无意见，但是不代表太和公司实际收到对方的联系函。本院审查认为，该三份联系函，太和公司均已经签收，依法予以采信。第八组证据：第19号证据《劳动合同》《名片》，拟证明孙炳权是联合公司前案涉工程负责人，是联合工程部总监，在与联合公司的合同期间又为太和公司工作，还拟给太和公司作证，证明太和公司恶意违约。太和公司质证称，孙炳权以前是联合公司聘请的人员，在2018年6月联合公司离场后聘请为太和公司人员。该组证据达不到联合公司的证据目的。审查认为，因孙炳权是谁公司的职员，与本案争议事实没有关联，依法不予采信。第九组证据：第20号证据《微信记录》，拟证明太和公司不按时提供材料、进度款，太和公司违约；贺建成微信中已经有都梁公司、拓建公司。太和公司知晓转包事实，故联合公司未存在违法转包。太和公司质证，对真实性无异，但是达不到其证明目的。记录中的时间节点是2018年6月29日、6月30日，联合公司已经全面停工并撤场。本院审查认为，因太和公司对微信记录的真实性无异议，依法对其真实性予以确认。第十组证据：第21号证据《太和酒店清退确认表》，拟证明联合公司提供各工组人员100多人，施工人员达到合同要求。因太和公司未提供材料才离开公司。太和公司质证称，联合公司的工程量达不到太和公司的要求，该退场确认表属实。退场表上没有载明是因太和公司材料供应不足，达不到其证明目的。本院审查认为，因太和公司认可该证据属实，依法对该证据的真实性予以采信。第十一组证据：第21号证据《病历》，拟证明龙景华的儿子生病，才用快递发工作联系函。太和公司质证对真实性无异议，但达不到其证明目的。本院审查认为，因该证据与本案事实无关联，依法不予采信。第十二组证据：第22号证据《病历》，拟证明联合公司工人刘佳寿、朱宁华被太和公司殴打后治疗的情况，证明太和公司违约。太和公司质证称，真实性认可，关联性不认可。本院审查认为，因该证据与本案待证事实无关联，依法不予采信。第十三组证据：第23号证据证人证言。证人庄某1（联合公司员工），证言内容为联合公司经装修样板房后，三家公司竞标后以800万元中标，工程面积为13700平方米。太和公司未按合同约定付款，工人无工资才现场断电。双方发生争议，联合公司工人被太和公司人员殴打。证人庄某2（联合公司工地食堂承包人），证言为2017年3月经人介绍承包案涉工地食堂，刚进场时有200多人，后来因太和公司未支付工钱，没钱煮饭、买菜。其在买菜时看到工人去要工钱，被太和公司老板带10多个人打了。谭培锋（联合公司案涉工程水电班组组长），证言为施工时，材料很多时候不能到位，也没有按期支付工程款。工程款开始是讲按期付，后来又讲按进度付，但都没有按时兑现。联合公司质证认可证言客观真实。太和公司对证词质证不予认可。本院审查认为，因联合公司证人涉及到太和公司未按约付工资及太和公司未能及时提供施工材料的内容与工程联系函相印证，依法予以确认。对太和公司殴打联合工人事件，因没有派出所出警记录，仅有联合公司两位工人病历，达不到其证明目的，故对该部分内容依法不予采信。第十四组证据：《合同附件》《装饰工程清算表》《贵州太和酒店装修劳务承包工程报价清单》，拟证明联合公司获得承包前对单价有过计算、约定。太和公司质证称这是原告方单方出具，是在合同签订前单方制作，最后达成的约定应以合同为准。因该组证据系原告联合公司单方制作，太和酒店不予认可。本院依法不予确认。太和公司为证明其主张，提交以下证据：第一组证据：第1号证据太和公司工商登记信息；第2号证据法定代表人身份证明书；第3号证据联合公司工商登记信息。拟证明双方当事人是本案适格主体。联合公司质证无异议。本院审查认为，该证据的三性联合公司均无异议，依法予以确认。第二组证据：第4号证据《太和酒店装修劳务合同》。拟证明当事人双方于2017年2月28日签订了装修劳务合同，合同约定太和酒店装饰装修劳务以价格800万元的总价承包给联合公司。合同约定客房部应于开工后90日完工，餐饮部应于开工后60日内完工。（乙方不得将工程转包分包。若发生发现类似情况，甲方有权终止协议，乙方承担违约责任，造成损失由乙方承担），而在后续的施工过程中联合公司严重违约，不仅不按工期完工，还将工程多次转包他公司，应当向太和公司承担违约责任。第5号证据《双方承诺书》。拟证明当事人双方于2018年3月11日达成二次协议并约定：乙方1.必须在3月25日前将餐饮部工程完工；2.必须在5月15日前酒店部分完工。甲方必须在3月13日支付20万，3月30日前支付80万，4月15日支付110万，5月10日前支付150万。如当事人双方不能安协议履行合同每日向双方支付2万元。在后来的施工过程中，联合公司又一次违约，不按工期完工，造成太和公司巨大损失，应当赔偿。联合公司质证认为，对第4号证据的真实性无异议，对证明目的有异议。劳务合同在实际操作中没有按照合同走，实际上是太和公司没有支付款项造成误工，转包是对方默认的。对第5号证据质证认为：3月25日的内容已经完工，已经使用。但是联合公司没有收到第一项约定款项，无法进行第二项工作。本院审查认为，因联合公司对第4、5号证据的真实性均无异，依法对其真实性予以确认。但因是否违约需要看双方的实际履行合同的情况，故其对证明目的不予采信。第三组证据：第6号证据太和酒店照片（拍摄于2018年8月20日），拟证明太和酒店装修正在进行，联合公司没有按照合同期限完工，严重违约。太和公司才2018年8月20日在后续班组日夜继日的施工，现都没有完工，联合公司应当承担违约责任。联合公司质证称，达不到证明目的，但真实性无异议。本院审查认为，因联合公司对该组证据真实性无异，故对真实性依法予以确认。第四组证据：第7号联合公司与拓建公司签订的承包协议及情况说明。拟证明联合公司先将工程全部发包给都梁公司且签订了《承包合同》，以价款2516914元将全部工程承包给都梁公司。因与都梁公司扯皮而工程无法按期完工的情况下，又将工程全部转包给拓建公司并于2017年12月1日与拓建公司签订《贵州太和酒店劳务承包补充协议》，以包干价215000元再次转包给拓建公司。根据拓建公司提供的“关于深圳联合就江口县太和酒店拖欠民工工资和停工的情况说明”及往来账单证明联合公司在太和公司施工工程装修工程进度款被联合公司占为己有，致使工程进度缓慢，没有在合同期限内完工。据此联合公司应当向太和公司承担违约。同时人民法院应当收缴违法转让所获得的利益。第8号证据江口县公安局太平派出所的值班情况登记表。拟证明因联合公司拖欠民工工资，支使工人到太和公司闹事。第9号证据江口县劳动人事局劳动保障监察大队提供的资料，拟证明联合公司在合同签订后并没有按合同约定由其公司工人对工程进行施工，而是在江口县本县范围内临时聘请的农民工对工程进行施工。更没有将太和公司的工程款用于工程，而是占为己有，恶意拖欠民工工资，致使工程不能按期交付，更甚的是由于民工没有拿到工资，到政府上访，到酒店闹事，应当承担不能按期交付工程的违约责任。联合公司质证认为，1.承包协议是真实的，但达不到证明目的。联合公司和都梁公司签订的时间为2017年12月1日，是联合公司于2017年3月8日开工3个月后的事，签订的原因是太和公司无法支付工程进度款项，是太和公司造成的。恰好证明太和公司的违约行为。包括贺建成、杨隆宁、隆正建的签名。证明太和公司知道联合公司分包的事。第8号证据，不是联合公司拖欠工资，而是太和公司无法支付联合公司款项，导致联合公司无法继续支付。恰好证明太和公司违约。本院审查认为，因联合公司对真实性无异议，依法对证据真实性予以确认。第五组证据：第10号证据《工程款支付凭证》，拟证明太和公司按照合同约定，和工程进度向联合公司累计支付款3926663元。证明太和公司没有违约，其支付工程款远远多于其应付的工程。联合公司应当返还多余部分，并向太和公司承担违约。联合公司质证，对真实性没有异议，但是付款时间不对，392万元是到2018年6月才支付的。恰好能够证明太和公司违约。本院审查认为，因联合公司认可该组证据的真实性，依法对其真实性予以确认。第六组证据：第11号证据工作往来函件《通知》。拟证明联合公司一直以来都没有按合同约定期限交付工程，应当向太和公司承担违约责任。联合公司质证认为，和证明目的无关。因为太和公司没有提供相关材料。函件有些收到，但是有些没有收到，大部分都是联合公司催要工程款的内容，达不到其证明目的。因双方当事人对该通知内容都无异议，故对该通知的真实性予以确认。第七组证据：第12号证据《客房部客房装修进度计划表》。拟证明联合公司一直以来都没有按合同期限交付工程，应当向太和公司承担违约责任。第13号证据《深圳市联合到客房部领取材料清单》。拟证明从联合公司领取材料的记录可见，联合公司一直以来施工进度不可能在合同期限内完成工程，应当按合同约定承担违约责任。联合公司质证称，185-192页是太和公司单独制作，没有联合公司任何人签名，真实性有异议。斯小武是太和公司的人员。第13号证据很多不是联合公司施工范围，领料单很多是事后补的，真实性不予认可。本院审查认为，因斯小武是联合公司退场前工作人员，故有斯小武签名的领料单以及《客房部采购清单》的真实性予以确认，其他没有联合公司人员签名的《客房部客房装修进度计划表》，因无原告方人员签字，依法不予确认。第八组证据：第14号证据客房部一至四楼未完成工程量清单（视频相佐证），拟证明联合公司在解除合同撤离后，工程完成情况。联合公司严重违约，联合公司质证认为，该证据系单方制定，不予认可。因该组证据有视频佐证，且太和公司一方认可隐蔽工程视为已完工，故依法予以确认。第九组证据：第15号证据《情况说明》，拟证明根据原告联合公司完成工程量计算，应付工程款为2817620元，而太和公司实际向联合公司支付了3926630元，联合公司应当返还太和公司1109010元。第16号证据试听资料。拟证明联合公司撤离后，为真实记录联合公司实际完成工程量，太和公司与公安、劳动住建等部门对施工现场进行了录像。联合公司严重违约。第17号证据后续施工合同及价款明细。拟证明联合公司撤走以后，剩下工程量由太和公司自行与其他公司签订合同施工完成。联合公司没有完成工作任务，应当承担赔偿责任。联合公司质证认为，双方当事人在2018年6月22日双方项目负责人签字并加盖公章，属于已经确认的部分。鉴定应当为2018年6月22日以后的工程进行鉴定，对该组证据不予认可。本院审查认为，因太和公司已申请对联合公司完成的工程量进行鉴定，且该组证据系其单方制作，故依法对其证明目的不予采信。第十组证据：第18号证据施工图纸，作为司法鉴定资料。联合公司质证认为，施工图看不清楚，没有双方签字确认。真实性不予确认。本院审查认为，该图纸系第三方制作，与太和公司、联合公司、鉴定方现场查看的一致，联合公司据图施工，又不提交相反证据，故依法予以采信。第十一组证据：第19号证据铜仁市碧江区人民法院行政判决书（2019）黔0602行初67号、第20号铜仁市中级人民法院（2020）黔06行政终24号民事判决书。拟证明联合公司在800万元承包工程后，又以251万元违法转包，案涉合同无效。联合公司恶意违约，合同无效过错在联合公司。联合公司质证称，对两份判决书的真实性认可，但对其合法性不予认可，联合公司将继续申诉。工程从2017年3月8日开工，施工8个月左右才分包给拓建公司和都梁公司，且是劳务分包，也符合法律规定。不存在无效，联合公司也不存在故意违约。本院审查认为，该两份裁判文书系人民法院制作，且联合公司对两份判决的真实性无异议，本院依法予以确认。第十二组证据：第21号证据《立案决定书》、第22号证据《立案告知书》、第23号证据《撤销案件决定书》、第24号证据《询问笔录》2份、第25号证据签证单3页。拟证明联合公司诱导贺建成签字认可工程进度款总计5342753.8元。联合公司涉嫌合同诈骗，虽因情节轻微、危害不大，不认为是犯罪，但联合公司违法的事实属实。联合公司质证对该组证据的真实性，不认可其合法性，不认可其证明目的。本院审查认为，因联合公司认可该组证据的真实性，依法对其真实性予以采信。第十三组证据：第26号证据《施工协议书》、第27号证据《装饰工程清包工合同》、第28号证据《石材加工、安装、护理合同》、第29号证据《工程劳务合同》等、第30号证据太和公司实际已付增修工程款清单1份并附支付凭证。拟证明联合公司退场后，其已付装修工程款5498093.22元。联合公司质证不认可，认为既然鉴定结论都才认定总造价为300多万元，其退场后太和公司又请别人施工花了500多万元，金额显然矛盾。本院审查认为，因该组证据系太和公司在联合公司退场后其与案外人的相关行为，与本案无关，依法不予采信。第十四组证据：第31号证据联合公司未完成的太和酒店装修项目清单及汇总表。拟证明联合公司未完成项目。联合公司质证认为被强行清场后，不知晓工程场地情况，对该证据三性均不认可。本院审查认为，因该组证据与其提交的第四组证据基本一致，依法予以确认。本院审理过程中，太和公司申请对联合公司已完成的工程量和太和酒店一年零三个月期间（2017年10月1日至2018年12月31日）不能营业的损失（包含酒店经营利润以及资金占用费的损失）予以司法评估鉴定进行鉴定，本院对外委托贵州百胜工程建设咨询有限公司（以下简称百胜公司）进行鉴定，百胜公司于2018年11月1日作出说明，认为其公司对第二项无权作出鉴定，太和公司未提出异议。百胜公司于2019年9月6日作出的BSJS[2018]008号《太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程工程造价鉴定意见书》，双方对该鉴定意见的质证意见是:联合公司质证不予认可，一、认为其是包干价，根据最高人民法院司法解释的规定，包干价工程不能鉴定；二、鉴定意见书套用规范错误。《鉴定金额计算书》是根据《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》第5.6.1项中第3条进行计价鉴定，该规范明确规定：“合同中没有约定的，应请委托人决定并按其决定进行鉴定，委托人暂不决定的，可按现行国家标准计价相关规定进行鉴定，供委托人判决使用”，该规范明确只适用于当事人因工程变更导致工程量变化，要求调整综合单价发生争议的；或对新增项目组价发生争议的计价争议的鉴定。本案不适用该规范。联合公司提交给太和公司的《装饰工程清工价格概算表》《装饰工程统计表》等合同附件，太和公司的杨再明于2017年3月26日签收，《太和酒店清包工施工项目细则》，太和公司的韩冲于2017年3月20日签收，按合同约定视为同意有效报价清单。《故鉴定意见书》计量、计价方式均未按合同报价清单进行鉴定。三、《鉴定金额计算书》存在错误。如实际完成的找平面积为13700平方米，而《鉴定金额意见书》仅有200多平方米。联合公司按施工要求及报价内容安装的给水管全均为不锈钢管加保温处理，而鉴定书均列为塑胶管，故认为鉴定意见不能采信。太和酒店质证意见为：基本认可鉴定意见，但认为应该按定额计算。庭审后，本院向鉴定机构函询，如果联合公司的异议成立，应补正鉴定意见。百胜公司于2020年6月1日补正鉴定，结论是案涉总工程款为3964000元。太和公司未发表质证意见，联合公司不予认可。本院审查认为：一是双方当事人仅约定包干价的情况下，且联合公司未完成全部约定工程时，联合公司提交的2018年1月22日的《太和酒店室内工程工程量进度清单》上，太和公司装饰负责人贺建成对工程量的进度也只是以百分比的方式标注。故以百分比方式明确，在不能分清餐饮部、客房部各自占用800万多少比例时，不能得出具体的完成了多少金额的工程量。以及从联合公司提交的2018年5月13日的《变更签证报价清单》和2018年6月15日的《变更签证报价清单》，贺建成也只是标注工程量属实。因总工程量并未量化到分项金额，故太和公司已经实际完成的工程量也不能确定是多少金额，需要通过鉴定得出具体数量。二是联合公司提供的《太和酒店室内装饰工程施工项目细则》涉及到对《太和酒店装饰劳务合同》约定内容的细化，而该细化具体可能涉及到工程范围的缩小，属于变更主合同内容，变更合同需要双方达成一致，其性质不是普通文件，故不能以主合同第六条第3款“甲方接到乙方提交工作联系函及其书面文件时，需要签署乙方发文记录，并在24小时内批复，超时视为同意”之规定确认《太和酒店室内装饰工程施工项目细则》已由双方当事人达成合意。三是双方已经对案涉工程确定包干价为800万元，对具体的每项工程计价多少并没有约定。联合公司单方提交的《装饰工程清工价格概算表》也不能达到双方对每项具体工程的价格进行了明确。故在双方当事人只约定包干价，对工程量如何计算没有约定时，鉴定机构按照《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》进行计价鉴定，于法有据。四是从鉴定的项目看，联合公司称存在工程认定不客观，其找平面积，按合同约定有13700平方米，而鉴定意见只确认了200多平米。经查，鉴定意见中按合同约定范围的定额编号为B1-16换的找平面积测算总量为11978平方米，实际完成的定额编号为B1-16换的找平面积为10816.77平方米，并非其联合公司的主张的只有200多平。五是从测算方式看。该鉴定意见以《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）《贵州省安装工程计价定额》（2004版）以及《关于调整贵州省2004年五部计价定额人工费和机械使用费的通知》《关于调整贵州省建筑安装工程税率的通知》等标准计算了合同约定范围内及实际完成的工程量价款，得出实际完成的工程量占合同约定范围的比例，再按照总工程价款800万元计算实际完成比例的工程量价款，计算方式合理、科学。联合公司庭审中称其完成的给水管是不锈钢管，其安装费要比PVC管工钱贵，因给水管材质不一，安装费不一，本院向鉴定机构百胜公司发出《关于请贵州百胜工程建设咨询有限公司对BSJS[2018]008号相关问题进行回复的函》。百胜公司于2020年6月1日作出补正意见。确认按照800万元为计算基础，计算出联合公司完成的工程量价款为3964000元。综上，该鉴定依据系双方当事人认可的施工图纸电子版以及太和公司提交的纸质版图纸（联合公司至今未提交施工图纸），鉴定机构与双方当事人共同勘测，鉴定机构和鉴定人员有相应资质，鉴定标准和鉴定方式合理、合法，本院依法对该鉴定意见予以采信。联合公司的异议不能成立，依法不予支持。根据双方当事人提交的证据以及采信情况，本院认定以下事实：2017年2月28日，太和公司将其太和酒店装饰劳务发包给联合公司，双方签订了《太和酒店装修劳务合同》。合同约定：第一条工程概况。工程名称为太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程。工程范围：餐饮中心一层至三层、客房部一层至四层，总面积约13700平方米（不含负一层）。承包内容：室内装修、二次机电安装工程（不含消防、空调、弱电），双方约定的图纸内容内增加施工的项目按签证另计。承包方式：包工不包料。工程总工期：客房部90个工作日，餐饮部为60个工作日（工期顺延另计）。审核通过的施工图纸，以甲方（太和公司）签字并盖章的纸质版两份为准（电子版为辅助资料）。第二条工程总工价人民币8000000元，按甲方提供的图纸、清单合同包清工价，签证部分另算。第三条工程承包范围：双方确认图纸和图说内容范围内的精装修工程、照明电气安装工程（楼层配电箱出品后强电照明线路敷设及末端安装）、给排水工程、卫生间两次防水、回填工程等的包清工（空调、消防、弱电智能化、酒管系统、园林、幕墙、阳落地窗等无法不在范围）。具体如下：乙方进场前，甲方提供施工图纸及施工范围（以进场前双方确认的版本号为准）。甲方分包内容：软装（活动家私、窗帘、艺术品、摆件、艺术灯具、活动灯具、吊灯）、酒店用品、餐饮用具、空调、消防、弱电智能化、酒管系统、园林、幕墙、门窗等；石材晶面处理；安装部分甲方供应：包括但不限于洁具（含配套角阀软管）以及配套卫浴五金、地漏、清扫口、灯具、开关插座、排风扇、强电配电箱；防水工程甲方购买材料，乙方负责地面找平、两次防水、砂浆保护层施工。第六条双方一般的权利和义务。1.甲方的工作。...（3）参与工程质量的验收和施工进度的监督，负责进场、竣工验收确认工作。（4）按照合同约定的期限支付工程款；（5）需要提前协调好施工面，及时组织材料供应，确保乙方顺利施工）...3.甲方接到乙方提交工作联系函及其他书面文件时，需签署乙方发文记录，并在24小时内批复，超时视为同意。4.甲供材如未按时到场或出现质量问题进行返厂以及配合单位未按时完成施工内容，导致乙方人员窝工造成人工费损失，甲方须向乙方支付人工费。甲方需认真履行各项职责，如未如实履行职责，将承担造成的损失及后果。2.乙方的工作。...（2）乙方不得将本案工程转包或分包。若发现类似情况发生，甲方有权终止协议，乙方承担违约责任，由此造成的一切损失由乙方负责。第七条有关材料的约定。1.对于甲方提供的材料和设备，如不符合质量要求或者规格有差异的，乙方需及时告知甲方，甲方不理睬，乙方有权拒绝施工；2.乙方要合理使用材料，造成材料浪费，甲方有权要求照价赔偿。第八条关于施工和工期的约定。1.因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；（2）一周内非乙方原因停电、停料造成停工累计超过24小时顺延一天；（3）甲方供料造成乙方停工待料，甲方承诺停工工人工资按实签证，（停工费单价统一算220元/天）在当期付款中同时支付，特殊原因除外；（4）包括甲方和政府通知停工在内的不可抗力。...第十二条关于工程价款支付的约定。1.双方同意工程价款按下列方式进行确定：本工程总价款由两部分组成：（1）固定价：人民币捌百万元整。（2）签证部分计入结算。2.双方同意按下表执行工程款的支付：（1）合同签订后，乙方向甲方预交保证金30万元，乙方进场施工后，在乙方人员达到100人时，甲方当即退还乙方保证金30万元，超出三个工作日未返还，乙方有权停工，造成的人员窝工损失，由甲方承担。（2）开工到完工分五次付款，以甲方审批的施工组织设计的时间节点付款，付至总人工费的85%：第一次付是在合同签订七日内付10%；以后付款按每20天付一次款，第一个20天付款20%；第二个20天付款20%；第三个20天付款20%；第四个20天付款15%。在施工过程中，因设计变更等原因所产生的签证款项按85%与当次的工程进度款一同支付。第十四条违约责任。1.当发生下列情况时甲方违约。（1）甲方不按合同约定支付工程款超过3个工作日，导致施工无法进行。（2）甲方无正当理由不支付工程竣工结算价款超过3个工作日。2.甲方以上违约行为构成一般违约，应承担的违约责任。甲方向乙方支付违约金为2万元/天，合同继续履行。3.甲方未能按合同条款约定的时间内支付工程款超过3日的，经乙方催告三日内仍没有支付，为甲方严重违约，乙方有权解除本合同，发包方应支付已完工程人工费的百分之十违约金。4.当发生下列情况时乙方违约：（1）因乙方原因不能按照约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；（2）乙方工艺达不到甲方要求，经指出整改仍然达不到要求，属于一般违约。超过三处一般违约为乙方严重违约，甲方有权解除合本合同，乙方应支付已完工程人工费的百分之十违约金。5、乙方每拖延一天竣工，应向甲方支付2万元/天的违约金，因甲方原因除外。合同签订后，太和酒店于2017年3月8日向联合公司发出开工令。联合公司于2017年3月8日施工后，施工过程中，因太和酒店存在不能及时提供材料的情况，导致联合公司施工人员窝工。同时太和酒店也未按约定时间支付工程款，以致联合公司清退了部分工人，施工进度缓慢，后联合公司于2017年12月将未完工工程以含税金额2516914元转包给都梁公司，后又以总价包干2150000元将案涉未完工工程转包给拓建公司，太和公司知晓转包事实。联合公司与太和公司再于2018年3月8日就此达成《双方承诺书》，太和酒店承诺：1.在2018年3月13日前付联合公司工程款20万；2.在2018年3月30日前付联合公司工程款80万；3.在2018年4月15日前付联合公司工程款110万；4.在2018年5月10日前付联合公司工程款150万；5.尾款据实结算，验收2个月内结算到工程总价95%，5%一年质保（不计息）。联合公司承诺：1.配合太和公司在3月25日前将餐饮部分收尾工程收完；2.按照太和酒店提出的5月15日酒店部分要按时完工（太和公司的材料必须提前到位。尤其是主材安装部分的安装；材料下单必须提前3天，主材安装时间必须要预留出加工、运输时间）。3.如果是联合公司造成的工程不完，每天罚款2万元；4.如果是太和公司的原因造成工期延误，工期要顺延；另每天误工费补偿2万元（以上太和公司承诺的付款时间每推迟一天也按此标准执行）。该协议签订前，太和公司于2017年3月分两次支付联合公司50万元，4月分两次共支付974063元，5月1次支付15万元，7月共1次支付10万元，11月1次支付10万元，2017年3-12月共10个月共支付1924063元。2018年1月支付30万元。以上共计2224063元。该协议签订后，太和公司于2018年3月1次支付80万元，4月支付20万元，5月分3次共支付68万元，6月支付22600元。太和公司共计支付金额3926663元。即该协议签订后，太和公司也未按约定支付工程款，联合公司也未按约定完成工程任务。双方再次发生矛盾，2018年6月底，太和酒店主张中止承包关系，并在江口县公安、住建局在场的情况下对施工现场进行录像固定。2018年1月2日，联合公司向太和公司提交了《太和酒店室内装饰工程工程量进度清单》，清单上载明“本次申请进度款总计：5342753.8元”，太和公司贺建成在“太和酒店建设单位装饰负责人签字盖章栏”注明“根据现场核实统计：餐饮楼完成总工程量90%、客房部完成总工程量50%，贺建成2018.元.22”，太和公司韩冲在“太和酒店建设单位机电负责人签字盖章栏”注明“太和酒店进度472449，太和餐饮部总进度156477，机电总计进度：628926韩冲2018.1.22”。2018年1月12日，贺建成在《签证变更工程量报价清单》上签字，金额为57801.38元；2018年4月3日，贺建成在《变更签证报价清单》上签字并标注“工程量属实，请上级领导审核”字样，该单上金额为16963.5元。2018年5月13日，联合公司制作的变更签订报价清单上载明变更签订汇总金额为34500元，该单建设单位工程负责人处无太和公司人员签名及公司签章。2018年6月15日联合公司制作的变更签证报价清单上载明金额为60583.76元，该单上有太和公司贺建成签名并标注“工程量属实”字样。另查明：案涉工程系太平风情小镇中的一部分，太和公司委托深圳广田集团股份有限公司对案涉工程进行了设计，联合公司按照太和公司提供的施工图纸进行施工，双方对施工图纸进行过核对。再查明：联合公司退场后，太和公司另请他人完成了联合公司未完成的部分工程，案涉工程至今尚未全部完工。本案诉讼过程中，太和公司申请对案涉工程进行鉴定，经本院2018年10月24日对外委托贵州百胜工程建设咨询有限公司进行鉴定，贵州百胜工程建设咨询有限公司于2019年9月6日作出《太和酒店餐饮中心及客房楼室内装饰工程工程造价鉴定意见书》，鉴定金额为3920000元，后补正为3964000元。本院认为，本案争议的焦点有：一是联合公司与太和公司签订的合同是否有效。二是联合公司完成的工程量价款是多少。三是联合公司、太和公司双方是否存在违约，合同是否应予解除，双方应当承担多少的违约责任。关于焦点一，本案中联合公司系具备相应资质的施工单位，且承建项目不是属于《招投投标法》第三条的规定，不属于必须进行招投标项目，故双方当事人自愿达成的《合同》，没有违反法律强制性规定，属于有效的合同。虽然双方当事人在《合同》中约定，联合公司不得将案涉工程进行转包，转包无效，但该约定也只及于转包合同，并不影响本约合同的效力。故太和公司以联合公司存在转包行为主张《合同》无效，依法不予支持。关于焦点二，在案涉工程施工过程中，双方当事人发生矛盾，导致联合公司未完成案涉工程退场。在联合公司退场前，双方对工程量没有进行准确的结算。2018年1月22日的工程量进度清单上，对于装饰部分，太和公司对联合公司提交的工程量金额并未确认，其代表贺建成签字注明也是餐饮部完成总工程量90%，客房部完成50%。因餐饮部与客房部各占总包干价800万元中的比例是多少，各是多少金额均未明确。且从双方当事人于2018年3月8日签订的《双方承诺书》可见，双方仍是按照包干价结算，并未按工程进度支付工程款。故不能据此认定双方的结算金额具体数额。故联合公司已经完成的案涉工程的工程价款需要进行鉴定。对鉴定机构出具的鉴定意见是否采信本院已在证据采信中说理，不再赘述。即本院认定联合公司完成的案涉工程量工程款为3964000元。关于焦点三，（一）双方是否违约问题。从《合同》可见，太和公司应分五次支付工程款：第一次付是在合同签订七日内付10%；以后付款按每20天付一次款，第一个20天付款20%，第二个20天付款20%，第三个20天付款20%，第四个20天付款15%。第五次付在工程验收合格7日内审计完毕联合公司提交工程结算资料，累计支付至工程结算价的95%，留5%的余款作为保证金12个月后一次付清（不计息）。即按照该约定，太和公司应于2017年3月8日付80万元，3月28日付160万元，4月17日支付160万元，5月27日支付160万元，6月27日支付120万元。而事实上是太和公司于2017年3月分两次支付联合公司50万元，4月分两次共支付97.463万元，5月1次支付15万元，7月共1次支付10万元，11月1次支付10万元，2017年3-12月共10个月共支付1924063元。因太和公司不能按时支付工程款，导致联合公司不能正常施工，影响了工程进度。且双方当事人还于2018年3月8日就此达成《双方承诺书》，约定太和酒店：1.在2018年3月13日前付联合公司工程款20万；2.在2018年3月30日前付联合公司工程款80万；3.在2018年4月15日前付联合公司工程款110万；4.在2018年5月10日前付联合公司工程款150万；5.尾款据实结算，验收2个月内结算到工程总价95%，5%一年质保（不计息）。后，太和公司也未在约定期限内支付工程款，于2018年3月1次支付80万元，4月支付20万元，5月分3次共支付68万元，6月支付22600元，即太和公司再次违约。在太和公司违约的情况下，再加上太和公司不按约定提供材料，导致联合公司窝工，以致联合公司不能按照《双方承诺书》承诺的：1.配合太和公司在3月25日前将餐饮部分收尾工程收完；2.按照太和酒店提出的5月15日酒店部分要按时完工。综上，本院认为，太和公司不按时支付工程款，并提前中止合同，已经构成实质违约，其应当承担相应的赔偿责任。联合公司虽然未在约定的时间完成案涉工程，但非因联合公司原因所致，而是因太和公司原因导致，故联合公司未违约。故对太和公司主张联合公司承担违约责任，即要求联合公司赔偿损失100万元的主张依法不予支持。至于联合公司将未完工程转包给都梁公司和拓建公司问题。因联合公司的转包行为依据双方约定，应属于无效，但其转包的金额系联合公司对未完工工程与都梁公司及拓建公司的约定，太和公司未提交充分证据证明联合公司从中受益，故对太和公司主张没收联合公司转包所得，依法不予支持。关于违约责任问题。联合公司主张太和公司违约，应承担两项违约责任，一是逾期支付工程款的违约责任。二是太和公司违约导致的窝工损失，即误工费。关于逾期支付工程款的违约责任问题。按照《合同》第十四条的约定，太和公司未按合同约定支付工程款超过3日的构成一般违约，违约后每天支付2万元违约金。太和公司逾期支付工程款，经催告后3日仍未支付的，构成严重违约，联合公司有权解除合同，太和公司支付已完工程量工程款的10%作为违约金。本案中，太和公司的行为已构成严重违约，联合公司主张合同解除，本院依法支持。其违约金按已完工程的10%计算，应是3964000元×10%=396400元，对联合公司主张违约金超396400元部分，依法不予支持。关于窝工损失问题（误工费）。窝工有两种原因，一是太和公司供料不足导致的窝工。二是甲方未按约支付工程款导致的窝工。供料不足导致的窝工问题，《合同》第八条规定，甲方（太和公司）供料造成乙方停工待料，甲方承诺停工工人工资按实签证，（停工费单价统处220元／天）在当期付款中同进支付，特殊原因除外。从双方的往来联系函中，可见，太和公司确实存在供料不及时，导致联合公司窝工的情况，但究竟窝工了多长时间，双方并未确认，联合公司也未举证证明太和公司供料不足导致其窝工的天数。但从《合同》约定的完成时间看，联合公司完成客房部是90个工作日，餐饮部是60个工作日，按最长时间算，联合公司于2017年3月8日开工，应于2017年6月8日完工，而到2018年6月15日，太和公司主张解除合同时，工程都尚未完工，且联合公司只完成全部工程的49.55%，结合太和公司支付工程款的情况看，太和公司未按约支付工程款，根据双方在《双方承诺书》中约定的“如果是甲方（太和公司）的原因造成工期延误，工期要顺延；另每天误工费补偿2万元（以上甲方承诺的付款时间每推迟一天也按此标准执行）。”，可以认定太和公司违约致联合公司窝工的时间不少于60日。故对联合公司主张太和公司承担误工费60万元，依法予以支持。关于太和公司主张返还多支付工程款问题。本案中，太和公司已经支付联合公司工程款3926663元，而应付联合公司实际完成的工程量工程款为3964000元，太和公司还应支付37337元工程款给联合公司，故对联合同公司主张的超过37337元工程款金额部分的依法不予支持，对太和公司支付返还多付工程款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司于本判决生效之日起十日支付原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司工程款37337元。二、由被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司违约金396400元。三、由被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司误工费60万元。四、驳回原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92299元，由被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司负担10700元，原告（反诉被告）深圳市联合装饰工程有限公司负担81599元。反诉费11836元，被告（反诉原告）江口太和旅游企业有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  谢稼祥审判员  罗 静审判员  王永生二〇二〇年六月二十四日书记员  罗 盼