温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0302民初1002号 原告：张贵长，男，1970年3月21日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：支盈盈，浙江六和（温州）律师事务所。 被告：张正成，男，1970年6月9日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 被告:温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆,住所地浙江省温州市黎明东路新府花园****。 经营者:李芬芳。 委托诉讼代理人：程鹏、吴上遥，北京德恒（温州）律师事务所律师。 原告张贵长与被告张正成、温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆（以下简称优美生活馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理，原告张贵长及其委托诉讼代理人支盈盈、被告优美生活馆的委托诉讼代理人吴上遥以及被告张正成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告张正成承包优美生活馆店面装修工程，施工地址为浙江省温州市鹿城区××路××花园××幢××号，承包方式为包工包料。被告张正成雇佣原告、胡会峰二人施工。装修期间，2019年3月17日中午11时30分许，因家具公司提供的柜子尺寸不合适，需要进行切割工作，便指令原告切割。原告在进行电锯切割时不慎致左拇指受伤，随即前往温州市××医结合医院就医。经诊断：1、指骨骨折（左拇指）；2、肌腱断裂，操作中（左拇指肌腱）；3、指神经损伤（左拇指）；4、血管损伤（左拇指）；5、皮肤挫伤（左拇指皮肤切割伤）。事故发生后，原告在温州市人民医院住院治疗，住院6天，出院后，因伤势未愈，先后前往温州市××医结合医院、江西省鄱阳县人民医院就诊。为治疗，共花费医疗费12098.33元。伤情经浙江千麦司法鉴定中心温州律政所鉴定，评定为十级伤残，误工期限拟为120日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。因被告拒不赔偿，原告为维护合法权益，故诉至法院。 被告张正成辩称：一、雇佣关系：优美生活馆装修工程以木工专项累计人民币1.5万元承包给有十几年合作之久的胡会峰师傅，原告和答辩人素无业务往来。二、责任关系：1、在装修工程柜体安装时，由柜体承制的柜体现场尺寸不符，必须由柜体方更改，并且答辩人再三提出由柜体方现场更改，但柜体因春节刚过不好安排人为由，柜体方出更改费由原告现场更改并施工。2、原告在更改柜体时，在无任何支撑点和保护的情况下，徒手违规永电动切割机把该木条一分为二，造成原告手指受伤。原告受伤工序不在承包项目之内，和操作不规范而引起的受伤事故，故提出答辩。三、事实模糊，原告受伤后，答辩人得到通知第一时间赶往鹿城区中西结合医院，并且付治疗费3000元，与原告说送往市人民医院不符，并且未提出进院医疗费用由答辩人缴纳。后期在医疗期间四次向医院缴纳共计人民币11000元，原告自己承诺愿意承担所有医药费的一部分，原告提起诉讼，于情于法不合。四、工伤赔偿金额一项，答辩人暂不作答辩，法院依相应法律法规进行裁定。综上，请求驳回原告不合理诉请，退回已经支付的医疗费11000元。 被告优美生活馆辩称：一、被告优美生活馆已经将店面装修交由张正成承揽，双方形成承揽关系，生活馆不存在选任、指示上的过失，且双方约定装修过程中的人身、财产损害由被告张正成承担赔偿责任，优美生活馆无需承担赔偿责任。店面装修包括木工在内的硬装由被告张正成以半包的方式承揽，被告张正成有三十余年的装修项目施工经验，故优美生活馆在定作、指示和选任上不存在过错，无需承担赔偿。两被告之间是发包和承包的关系，被告张正成的雇员在被认定为“安全生产事故”的前提下，优美生活馆在对损害后果承担连带责任，本次事故未被认定为安全生产事故，故原告要求优美生活馆承担连带责任缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。二、原告张贵长系被告张正成雇员，原告张贵长在作业中收到的损害，其责任应由原告张贵长和被告张正成共同承担。原告张贵长在雇主即被告张正成的指示下进行柜子切割工作，因其自身操作不慎导致受伤。在整个过程中，优美生活馆均未参与，也未进行指示工作，甚至完全不认识原告张贵长。因此依照相关司法解释，雇主张正成应当承担赔偿责任。张贵长作为成年人，且从事木工工作二十多年，应当具备与其经验相符的安全防范意识，但其在从事本案工作中未佩戴安全手套等安全保护措施，未尽充分的注意义务，导致受伤，原告张贵长具有重大过错，应自负相应的民事责任。三、原告主张的赔偿项目、赔偿金额和计算方式有误。医疗费11664.29元、营养费1350元，被告无异议。原告的住院伙食费已经包含在医疗费中，重复主张。护理费的计算天数错误，住院期间护理费按66432元/年÷365天×7天=1274元计算，非住院期间护理费按43758元/年÷365天×38天=4555元计算，合计5829元。原告主张的交通费未提供票据，不予认可。原告主张的误工费提供的证据不能证明其年均收入，应按43759元/年÷365天×120天=14386元计算。原告主张的残疾赔偿金应按45840元/年×20年×10%=91680元计算。原告主张的精神损害抚慰金，因原告自身存在重大过错，其请求无事实和法律依据。原告主张的被扶养人生活费应按照（5×29471+7×29471）×10%/3=11788.4元计算。综上，原告要求优美生活馆承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对优美生活馆的全部诉请。 经审理，本院认定事实如下： 李芬芬作为被告优美生活馆的经营者与被告张正成签订施工合同，总价18万元，承包方式包工包料，将优美生活馆的硬装部分装修工程承包给被告张正成。约定“乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及他人的人身、财产安全、防止人身、财产损害等事故发生。如遇上述情况发生，由乙方负责修复或赔偿，与甲方无关。”被告张正成雇佣案外人胡会锋、原告张贵长二人从事装修工程中的木工工作并支付工资，约为300元每天。2019年3月17日中午，原告张贵长在切割柜体背板时受伤，被送往温州市××医结合医院住院治疗，住院6天，经诊断为：1、指骨骨折（左拇指）；2、肌腱断裂，操作中（左拇指肌腱）；3、指神经损伤（左拇指）；4、血管损伤（左拇指）；5、皮肤挫伤（左拇指皮肤切割伤），于同年3月17日行“左拇指不全离断清创内固定＋肌腱修复术”。2019年8月22日，原告张贵长因“左拇指骨折术后5月，活动受限“至温州市××医结合医院住院治疗，本次住院2天。后原告就伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限自行委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律证）所鉴定，该鉴定所于2019年10月16日出具温律司鉴所［2019］临鉴字第1990号鉴定意见书，鉴定意见为原告伤残等级评定为十（10）级伤残，误工期限拟为120日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。事故发生后，被告张正成为原告张贵长支付医疗费9234.23元。 另查明：张日发与程良妹系夫妻，双方生育二子一女，分别为原告张贵长、张欢长与张早英。截至定残之日，张日发年满76周岁，程良妹年满72周岁。 本院认为,本案争议焦点如下:一、三方之间法律关系；二、责任的划分；三、损失的确定。 关于焦点一：原告主张其与张正成系雇佣关系，张正成与优美生活馆是承揽关系。被告张正成主张与原告之间无法律上的关系，对原告主张其与优美生活馆之间的承揽关系未提出异议。被告优美生活馆认为其与张正成之间系承揽关系且在选任定作人上不存在过失，且依据合同，不承担赔偿责任，张正成与原告之间系承揽关系，即便张正成与原告之间系雇佣关系，其亦无需承担赔偿责任。承揽合同系承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；雇佣合同则是指受雇者向雇主提供劳动力以从事某种工作，由雇主提供劳动条件和劳动报酬的合同。两者的根本区别在于承揽合同强调的是最后的工作成果，定做人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同强调对整个劳动过程的控制、管理，雇主对雇员存在控制、支配和从属关系。本案中，优美生活馆和张正成之间签订的《施工合同》，其合同的内容系装修装饰工程，优美生活馆应当要指定有资质的主体进行施工，张正成作为个人缺乏相关资质。张正成承包的装修工程，系按照优美生活馆的要求完成并交付工作成果，而后优美生活馆给付报酬，优美生活馆和张正成之间系承揽关系。从证人证言及原告陈述可以反映，张贵长的工作内容受张正成指示、管理，同时张正成对其指示原告进行柜体修改亦未反驳，张贵长以提供劳动力的方式从事木工工作，由张正成按照劳动时长支付报酬，由证人胡会锋转交，张正成和张贵长之间系雇佣关系。 关于焦点二：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任。作为提供劳务方，应当认识到自身行为的危险性并尽合理注意义务，而作为接受劳务方，应为提供劳务方的人身安全尽到提供安全措施等管理义务。本案中，被告张正成在雇佣张贵长进行木工作业过程中，未提供安全保护用品，增加了原告受伤的风险，对损害结果的发生具有一定过错。原告张贵长作为完全民事行为能力人，自身作为有丰富工作经验的劳动者，在未采取必要安全防护措施的条件下施工，且在施工过程中未尽安全注意义务，是发生本次事故的直接原因，原告自身存在过错，故应对自身损害承担相应责任。承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。优美生活馆将涉案装修工程发包给不具备相应资质的被告张正成个人，在选任方面存在过错，故对原告张贵长所受损失也应承担相应的赔偿责任。本案中原告受伤的事故未被认定为安全生产事故，故优美生活馆无需与雇主张正成承担连带赔偿责任。涉案施工合同中有“乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及他人的人身、财产安全、防止人身、财产损害等事故发生。如遇上述情况发生，由乙方负责修复或赔偿，与甲方无关”的约定，系甲方在明知乙方为个人，缺乏装修资质的情况下，排除了其作为定做人的法定责任，属于无效条款。视本案的具体情况，本院酌情确定由张贵长承担40%的过错责任，对于张贵长的合理损失，张正成承担45%的赔偿责任，优美生活馆承担15%的赔偿责任。 关于焦点三： （一）医疗费、住院伙食补助费、营养费，根据当事人的陈述以及相关票据，且原告已另行主张住院伙食补助费，故应剔除住院费用中重复计算的伙食费216元，扣除伙食费后，原告合理的医疗费共计11664.29-216=11448.29元；原告主张住院伙食补助费为100元/天×7天＝700元，本院予以支持。原告主张营养费45天×30元/天=1350元。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定原告营养期限经鉴定机构鉴定为45天，原告受伤后确实需要加强营养，其每天30元的主张符合温州地区基本物价水平，主张合理，本院予以支持。 （二）护理费，原告经司法鉴定护理期为45天，包括住院与出院期间。住院期间（8天）护理费可按照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，本院酌情认定住院期限护理费标准为每天200元；非住院期间（37天）护理费参照2019年浙江省全社会就业人员年平均工资中居民服务和其他服务业平均工资标准，本院酌情确定为每天130元，护理费共计6410元（200元/天×8天＋130元/天×37天）。 （三）误工费，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告无固定收入，其提供的银行转账记录不能证明其实际收入状况，原告诉称其从事装修行业，本院结合其年龄、健康状况等客观情况，参照浙江省2019年全社会单位就业人员建筑业年平均工资标准，酌情确定误工费每天159元。故本案原告的误工费确定为120天×159元/天=19080元。 （四）残疾赔偿金，本院根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，参照相关意见按受诉法院所在地上一年度全体居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。原告十级伤残，残疾赔偿系数应按照10%予以计算。故原告该项损失为49899元/年×20年×10%=99798元。 （五）交通费，本院结合原告住所与就医地点以及就医次数酌定交通费为200元。 （六）精神损害抚慰金，本案事故造成原告十级伤残，确给原告精神造成一定程度的损害，故本院酌情确定原告该项损失为5000元。 （七）被扶养人生活费，原告主张（5年×32026元/年+7年×32026元/年）×10%÷3=12810.4元，并在庭后提供了公安部门出具的亲属关系证明材料，各被告未发表质证意见，视为对此无异议，本院予以确认。 综上，原告的各项损失包括医疗费11448.29元、住院伙食补助费700元、营养费1350元、护理费6410元、误工费19080元，残疾赔偿金99798元、交通费200元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费12810.4元，共计156796.69元。根据本院认定的责任承担比例，被告张正成承担的赔偿金额为156796.69×45%＝70558.51元，扣除张正成先行支付的9234.23元，还应支付61324.28元。被告优美生活馆承担的赔偿金额为156796.69×15%＝23519.5元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告张正成于判决生效之日起十日内赔偿原告张贵长医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计人民币61324.28元。 二、被告温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆于判决生效之日起十日内赔偿原告张贵长医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等共计人民币23519.5元。 三、驳回原告张贵长的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3661元，减半收取1830.5元，由原告张贵长负担969.5元，被告张正成负担667元，被告温州市鹿城区滨江优美美容美体生活馆负担194元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  潘世文 二〇二〇年六月一日 书记员  夏红红