山东省泰安市泰山区人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁0902行初12号原告泰安协禾医院，住所地山东省泰安市校场街**。法定代表人潘福兴，院长。委托代理人李伟刚，山东华林律师事务所律师。委托代理人高俊兰，山东华林律师事务所律师。被告泰安市市场监督管理局，，住所地山东省泰安市东岳大街法定代表人张京洲，局长。出庭应诉负责人朱晓东，泰安市市场监督管理局四级调研员。委托代理人张杰训，泰安市市场监督管理局工作人员。委托代理人贾文成，山东泰山法正律师事务所律师。原告泰安协禾医院不服被告泰安市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）于2019年5月27日作出的泰市监广处字[2019]7号《行政处罚决定书》，向本院提起行政诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。原告泰安协禾医院的委托代理人李伟刚、高俊兰，被告市市场监管局的出庭应诉负责人朱晓东和委托代理人张杰训、贾文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市市场监管局于2019年5月27日作出泰市监广处字[2019]7号《行政处罚决定书》，认定如下：“……一、对当事人违法事实的认定。(一)当事人以路名牌的方式发布的医疗服务广告，利用了医生的名义做代言，容易让消费者误认为是某专家，是《中华人民共和国广告法》第十六条第一款……规定的医疗广告不得含有的内容。当事人的行为构成发布违法医疗广告的违法行为。(二)当事人在网络上发布的曾获荣誉、违反国家禁止性规定的用语、说明治愈率或者有效率、与其他医疗机构相比较的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条(三)项……第十六条第一款……第二十八条第一款……及第二款(二)项……的规定，当事人的行为构成发布违法广告及虚假广告的违法行为。(三)当事人在网络上发布的含有‘泰安协和医院男科中心是泰安男科病诊疗示范基地，尤其在性功能障碍疾病(阳痿、早泄、勃起障碍等)、前列腺疾病(前列腺炎、前列腺增生、前列腺囊肿等)的诊疗与治疗方面都具有广泛的影响；诊疗范围：前列腺疾病、性功能障碍、生殖整形术、泌尿生殖感染、男性不育症等；内窥镜除、面部提升、自体脂肪、激光眼袋、假体隆胸、小口切除’等诊疗方法广告内容的行为违反了《医疗广告管理办法》第七条(一)项……之规定，构成了发布违法医疗广告的违法行为。二、行政处罚决定。(一)对当事人发布路牌违法医疗广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款(一)项……之规定，责令停止发布违法广告，责令广告主在相应范围内消除影响；(二)对当事人在互联网网站发布违法广告及虚假广告的行为：违反《中华人民共和国广告法》第九条的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条(一)项处罚……违反《中华人民共和国广告法》第十六条的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款(一)项处罚……违反《中华人民共和国广告法》第二十八条的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款处罚……之规定，应给予当事人一百万元以下的罚款；(三)在互联网网站违反《医疗广告管理办法》发布违法医疗广告的行为，依据《医疗广告管理办法》第二十二条……的规定，应当对当事人给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款。参照《山东省工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权办法》第十六条……的规定，本案中当事人多个违法行为违反了不同的法律法规条文，但却是同一个发布违法广告行为，应依据处罚较重的法律依据予以处罚，即罚款数额在一百万元之内，经我局集体研究，认为应适用中幅度范围的裁量幅度予以处罚，决定责令当事人改正、停止发布虚假广告及违法广告、责令当事人在相应范围内消除影响并给予当事人以下处罚：一、对当事人违反《医疗广告管理办法》发布违法医疗广告的行为给予警告；二、罚款50万元(伍拾万元人民币)，上缴国库”。原告泰安协禾医院诉称，一、被告对“泰安协和医院”作出行政处罚所认定的部分违法事实错误。被告对于“泰安协和医院”违法事实的认定中，认为“泰安协和医院”在互联网网站发布违法广告及虚假广告，“泰安协和医院”的官网http：www.tankyy.com于2017年5月23日发布医院声明，内容为“近年来在互联网上有很多冒用‘泰安协和医院’的名义发布不少不实违规的宣传报道，给我院正常的生产经营带来了不良的影响，造成不必要的群众投诉，对此，‘泰安协和医院’严重声明，我院所有网上宣传报道均以单位官方网站为准，其他渠道的违规内容报道均非我院所为，概不负责”，因此，对于不属于“泰安协和医院”官网的违法宣传均不应当认定为“泰安协和医院”所为，“泰安协和医院”在官方网站上也没有使用《广告法》第九条第三项列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，不应认定为“泰安协和医院”发布违法广告及虚假广告。被告将非“泰安协和医院”官网或者官网中的宣传认定为违法广告及虚假广告缺乏事实根据。二、本案行政处罚程序存在错误。《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。依据该条规定的立法目的，在本案中，假设“泰安协和医院”存在违法广告及虚假广告的违法行为，被告也应当向“泰安协和医院”责令改正通知，如“泰安协和医院”拒不改正的话，被告再行作出处罚。被告不下发责令改正通知，直接作出罚款决定，显然违背立法本意，程序错误。而事实是，“泰安协和医院”已经改正，官网上不存在违法广告及虚假广告的违法行为。三、本案违反行政处罚适当性原则。《行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，即便“泰安协和医院”存在违法广告行为，但考虑到“泰安协和医院”发布广告地点、数量、时间、广告费用以及现在已经改正等情节较轻的情形，应给予适当从轻处罚，而不是处以罚款50万元较重的处罚。四、退一步讲，假设存在广告违法，该违法行为自2017年至今，早已超出法律规定的2年处罚期限，不应再对“泰安协和医院”进行行政处罚。五、被告对“泰安协和医院”再行处罚，违反行政处罚“一事不再罚”的原则。2017年6月20日泰安市泰山区工商行政管理局作出泰山区工商处字【2017】52号行政处罚决定书，对于“泰安协和医院”官方网站上的“收费全市医院最低”等对外虚假宣传的行为进行处罚，“泰安协和医院”也履行了该行政处罚决定。被告作出处罚依据的也是虚假宣传行为，故对于同时期的同一违法行为再行处罚，违反了一事不再罚的原则。综上，被告作出的被诉行政处罚决定认定违法事实、执法程序等均存在错误。诉讼请求如下：一、请求法院依法撤销被告于2019年5月27日作出的泰市监广处字【2019】7号行政处罚决定书。二、本案诉讼费用由被告承担。被告市市场监管局辩称，一、针对原告所称行政处罚决定书认定的部分违法事实错误问题。原告认为其在官网上已经发布声明，其他渠道的违规内容报道均不是原告所为。但被告在调查取证期间获取的服务项目为“技术服务费用”的发票、中呼网络传媒有限公司出具的证明等证据，都能证实涉案网站均属于原告的付费推广网站，原告辩称没有事实根据。二、针对原告所称的行政处罚决定书违反一事不再罚原则问题。泰山区工商处字【2017】52号行政处罚决定认定原告的违法事实为：(原告2017年3月)网页上宣称：“5大国家三甲医院专家长期坐诊、北京名医门诊定点医院、中国医师协会会员单位”；“十大核心专利技术、北京名医男科专家合作单位、泰城首家国际男性生殖实验室、韩式生殖整形技术合作定点医院”；“收费全市同级医院最低：95%的泰安本地人提到看男科必选协和医院：97%的健康率高出泰安本地同行医院达20%点；男科就诊数量第一领先第二名达24120人次；康复数领先达31000人次”。泰山区工商局作出行政处罚决定的日期是在2017年6月20日，原告于7月6日缴纳了罚款，已履行完行政处罚决定。被告作出的被诉行政处罚决定中就原告所称违反一事不再罚原则的违法事实是：被告于2017年7月17日接到泰安市政府便民服务电话受理单，反映群众举报泰安协和医院在网上发布虚假广告，随后被告开展案件调查。案件调查中发现，原告已对泰山区工商处字【2017】52号行政处罚决定确认的违法事实进行了改正。但被告2017年8月3日、8月10日调取的证据显示：原告更新内容后的涉案网站发布了新的违法医疗广告内容及新的虚假广告内容，实施了新的违法行为，两个处罚决定书确认的违法事实完全不同。因此，被告没有违反一事不再罚原则。三、关于原告所称行政处罚决定超过行政处罚法规定的两年追诉期限问题。被告的第2部分已经阐明，涉案行政处罚决定确认的部分违法事实是原告于2017年7月履行完毕泰山区工商处字【2017】52号行政处罚决定的义务并改正违法行为之后，被告于2017年8月发现了原告实施新的违法行为，不存在超过2年追诉期限的问题。综上，被告认为本案行政处罚决定书认定原告违法事实清楚，定性准确，证据确实充分，程序合法，处罚适当。请求驳回原告诉讼请求。关于被告市市场监管局是否具有作出被诉行政处罚决定的职权。被告市市场监管局认为根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条和第六条，其主管泰安市辖区范围内的广告监督管理工作。原告泰安协禾医院对此无异议。关于被告市市场监管局作出被诉行政处罚决定的程序是否合法。原告泰安协禾医院主张被告对于网上发布违法广告行为并没有立案，2017年6月6日泰安市工商行政管理局《立案审批表》中注明的办案人员不包括张杰训，2017年11月10日《关于对泰安协和医院在互联网发布广告进行电子数据证据取证的情况说明》中签字的取证人（薛某、黄某）与相关电子数据证据即网页截图中签字的取证人（黄某、张杰训）不一致，对其他程序事项未提异议。被告市市场监管局认为其在对原告在泰山区傲徕峰路发布的路牌广告涉嫌违法一案调查过程中，有市民举报原告在网上发布虚假广告，遂决定并案处理，没有必要重新立案；同时，薛某、黄某、张杰训均是被告工作人员，具备合法有效的执法资格，调查人员不一致系因为人员调动。关于被告市市场监管局作出被诉行政处罚决定认定事实是否清楚。被告市市场监管局向本院提交了以下证据：1.原国家工商总局广告监管平台的监测报告四份，泰安市政府便民服务电话受理单一份，拟证明本案的案件来源及违法事实；2.原告的民办非企业单位登记证书复印件一份、委托书及代理人的身份证复印件各一份，拟证明原告主体资格及委托代理人林文东身份；3.2016年3月1日《医疗广告审查证明》复印件一份，拟证明原告实际发布的户外广告与审查证明内容不一致；4.2016年12月15日泰安协和医院与山东鼎迅传媒有限公司签订的广告发布合同复印件及广告费收据复印件各一份，拟证明原告广告发布的时间、、地点费用等情况；5.2017年6月7日泰工商询字[2017]12号《询问通知书》，拟证明被告要求原告接受询问及提供证据；6.2017年6月12日《询问笔录》，拟证明原告在傲徕峰路以路名牌的方式发布违法广告；7.2017年6月13日山东鼎迅传媒有限公司《情况说明》及《证明》，拟证明原告路名牌广告的违法事实及改正情况；8.2017年10月25日《询问笔录》，拟证明原告知道该单位网站发布违法广告的事实；9.2017年11月10日《关于对泰安协和医院在互联网发布广告进行电子数据证据取证的情况说明》和2017年8月3日、8月10日调取涉案××网站发布违法广告的证据一宗，拟证明被告调查取证过程和原告于2017年8月后在××网站发布新的违法广告的内容及事实；10.2017年11月9日对http：//www.taianxh.com、××、http：//www.taxiehe120.com、http：//www.taxhfkyy.com、http：//www.taxhnkyy.com的检查证据一宗，拟证明未发现上述五个网站发布违法广告；11.2017年11月9日调取http：//www.tapfb120.com、××两个网站发布的违法广告，拟证明原告两个网站发布违法广告的事实；12.2019年2月2日调查终止时被告调取的××、http：//www.tapfb120.com、××发布的违法广告内容，拟证明原告一直未改正违法行为；13.2017年11月8日泰安中呼网络传媒有限公司提供的原告7个网站及广告推广费用清单1份，拟证明原告网站推广费用及涉案网站归属原告。经庭审质证，原告泰安协禾医院对证据11、12有异议，认为被告对××、http：//www.tapfb120.com取证时未经原告签字确认；对证据13有异议，认为泰安中呼网络传媒有限公司所列的网站并非都是原告的网站。本院对上述证据认证如下：被告市市场监管局提交的证据能够综合反映本案事实，本院予以采纳。关于被告市市场监管局作出被诉行政处罚决定适用法律是否正确。被告市市场监管局主张本案中原告的三项违法行为属于行为的竞合，因相关法律依据对第二项违法行为处罚较重，则应依据处罚较重的法律依据予以处罚，法律依据如下：《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第二十八条、第五十五条第一款、第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第（一）项和《医疗广告管理办法》第七条、第二十二条。原告泰安协禾医院认为被告列举的三个违法行为不是法条竞合，对第一个违法行为认可，对其他违法行为称广告费并非无法计算，且其曾就广告问题发表声明，违法行为未达到情节严重的程度。经审理查明，泰安协和医院系民办非企业单位，业务范围包括“内科、外科；普通外科专业；泌尿外科专业、妇产科；妇科专业、儿科、耳鼻咽喉科、皮肤科；皮肤病专业；性传播疾病专业、麻醉科、医学检验科；临床体液、血液专业；临床微生物学专业；临床化学检验专业；临床免疫、血清学专业、医学影像科；X线诊断专业；超声诊断专业；心电诊断专业、中医科（涉及行政许可的，凭许可证开展业务）”。2019年11月21日，泰安协和医院变更名称为泰安协禾医院。2016年12月15日，泰安协和医院（甲方）与山东鼎迅传媒有限公司（乙方）签订《广告发布合同》一份，约定由乙方为甲方制作及安装傲徕峰路路名牌广告，广告发布期限为2016年12月至2017年3月，路名牌广告画面制作及安装费用共计1200元。2017年度，泰安协和医院委托泰安中呼网络传媒有限公司对以下七个账户及网址开通了百度搜索推广服务：1.0538协和，http：//www.tapfb120.com；2.泰安协和，××；3.泰安协和男科，http：//www.taxhfkyy.com；4.泰安协和人流，http：//www.taxiehe120.com；5.泰安协和妇科，http：//www.taxhfkyy.com；6.泰安协和皮肤，××；7.泰安协和医院，http：//www.taianxh.com。2017年5月，泰安协和医院在其网站（网址名为××）发布医院声明一份，内容为“近年来在互联网上有很多冒用我单位的名义发布不少不实违规的宣传报道，给我院正常的生产经营带来了不良的影响，造成不必要的群众投诉；对此，我单位严重声明，我院所有网上宣传报道均以单位官方网站为准，其他渠道的违规内容报道均非我院所为，概不负责”。2017年6月6日，原泰安市工商行政管理局（以下简称原市工商局）根据原国家工商总局广告监管平台信息，对泰安协和医院发布在泰安市泰山区傲徕峰路的路牌广告涉嫌违反《中华人民共和国广告法》《医疗广告管理办法》一案予以立案调查。同年6月12日，原市工商局工作人员对泰安协和医院委托代理人林文东（系泰安协和医院办公室主任）进行询问，林文东称涉案路名牌广告上出现的医护人员形象源于山东鼎迅传媒有限公司通过互联网网站购买所得的图片资源，与山东鼎迅传媒有限公司出具的《情况说明》中的说明内容一致。同年6月13日，山东鼎迅传媒有限公司出具《证明》一份，证明“泰安协和医院在傲来峰路上发布的路牌灯箱式户外广告已于2017年6月1日全部撤换”。2017年7月17日，原市工商局收到泰安市政府便民服务电话受理单，有人反映泰安协和医院在网上发布虚假广告。同年8月3日、8月10日、11月9日，原市工商局对泰安协和医院发布的互联网广告电子数据进行取证。其中，网址名为××的网站发布了以下内容：“N0.1泰安最好的男科医院、非营利性医院、国家标准再下降10%、全市同级医院最低；97%的康复率高出泰安本地同行医院达20%点；最受欢迎男科医院、最具影响力男科医院、山东百姓最信赖十佳医院、全国诚信示范医院、慈善爱心企业、泰安市百姓满意放心单位；泰安最好男科医院揭晓：协和医院9年蝉联第一”；网址名为http：//www.tapfb120.com的网站发布了以下内容：“非营利性医院，国家标准再下降10%，全市同级医院最低；泰安协和医院男科中心是泰安男科病诊疗示范基地，尤其在性功能障碍疾病(阳痿、早泄、勃起障碍等)、前列腺疾病(前列腺炎、前列腺增生、前列腺囊肿等)的诊疗与治疗方面都具有广泛的影响；诊疗范围：前列腺疾病、性功能障碍、生殖整形术、泌尿生殖感染、男性不育症等；达到了97%的康复率，高出泰安本地同行医院达20%点，取得了较满意的疗效；市民满意医院、最受欢迎男科医院、山东百姓最信赖十佳医院、全国诚信示范医院、最具影响力男科医院、慈善爱心企业等荣誉牌匾”；网址名为××的网站发布了以下内容：“内窥镜除、面部提升、自体脂肪、激光眼袋、假体隆胸、小口切除等诊疗方法；何焕琴、赖凤萍、高芷欣、汪美娟的医疗案例”。同年10月25日，原市工商局工作人员对泰安协和医院委托代理人林文东进行询问，林文东称其单位网站（××）系委托他人制作，制作费用1000多元，该网站发布的信息经泰安协和医院审查，发布的信息中所列荣誉称号仅市民满意医院、北京名医门诊、中国健康扶贫工程定点医院系其实际取得。同年11月8日，原市工商经向泰安中呼网络传媒有限公司调查，发现自2017年7月1日至11月8日，泰安协和医院向泰安中呼网络传媒有限公司支付百度搜索推广费用共计1532302.62元。2018年12月29日，泰安中呼网络传媒有限公司出具《证明》一份，证明其受泰安协和医院委托就前述七个网站开通的百度搜索推广服务“无法精确计算每个网站的子页面”。经案件核审、行政处罚听证告知程序后，市市场监管局于2019年4月11日举行听证并制作听证笔录，泰安协和医院提交了2017年5月23日医院声明、泰安中呼网络传媒有限公司于2017年7月31日开具的3万元技术服务费发票等证据。后经行政处罚决定审批程序，市市场监管局于2019年5月27日作出泰市监广处字[2019]7号《行政处罚决定书》，认定泰安协和医院存在三类违法行为，一是以路名牌的方式发布医疗服务广告（以下简称A类广告行为），二是当事人在网络上发布的曾获荣誉、违反国家禁止性规定的用语、说明治愈率或者有效率、与其他医疗机构相比较的行为（以下简称B类广告行为），三是在网络上发布含有“泰安协和医院男科中心是泰安男科病诊疗示范基地，尤其在性功能障碍疾病(阳痿、早泄、勃起障碍等)、前列腺疾病(前列腺炎、前列腺增生、前列腺囊肿等)的诊疗与治疗方面都具有广泛的影响；诊疗范围：前列腺疾病、性功能障碍、生殖整形术、泌尿生殖感染、男性不育症等；内窥镜除、面部提升、自体脂肪、激光眼袋、假体隆胸、小口切除”等诊疗方法广告内容的行为（以下简称C类广告行为），遂决定责令当事人改正、停止发布虚假广告及违法广告、责令当事人在相应范围内消除影响并给予当事人以下处罚：一、对当事人违反《医疗广告管理办法》发布违法医疗广告的行为给予警告；二、罚款50万元(伍拾万元人民币)，上缴国库。原告泰安协禾医院不服，诉至本院。另查明，原泰安市工商行政管理局的职权现由被告市市场监管局行使。2017年6月20日，原泰安市泰山区工商行政管理局作出泰山区工商处字[2017]52号《行政处罚决定书》，主要内容如下“经查实：当事人泰安协和医院利用官方网站(网址是：××；××；)。2017年3月有其控股公司北京中德利民医疗投资有限公司委托陈京清为泰安协和医院设计制作了官方网站，当事人在公司网页上宣称：‘5大‘国家三甲医院专家’长期坐诊、北京名医门诊定点医院、中国医师协会会员单位’、‘十大核心专利技术、北京名医男科专家合作单位、泰城首家国际男性生殖实验室、韩式生殖整形技术合作定点医院’、‘收费全市同级医院最低；95%的泰安本地人提到看男科必选协和医院；97%的健康率高出泰安本地同行医院达20%点；男科就诊数量第一领先第二名达24120人次；康复数领先达31000人次。’经询问泰安协和医院委托代理人林文东，当事人提供不出网站上宣传的证书、数据、医院合作协议，承认网站上宣传的上述内容都是虚假的，是为了提高医院的知名度。至查获止，当事人因医院处于整改时期，没有利润……我局认为：当事人利用其官方网站对外宣传时。对医院的治疗手段、治愈康复率、治疗收费、专家团队、合作机构、专利技术方面进行了虚假宣传，误导患者，作了引人误解的虚假宣传行为。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款‘经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传’的规定，构成了虚假宣传行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款‘经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款’及《山东省工商行政管理系统行政处罚裁量参考基准》第二百二十条第二款第一项‘非法经营额三万元以下，或没有违法所得，或违法所得一万元以下的，处以一万元以上三万元以下的的罚款’的规定，责令当事人停止违法行为、消除影响。决定对当事人做出如下处罚：罚款人民币壹万元整(￥10000.00元)，上缴国库”。随后，泰安协和医院向原泰安市泰山区工商行政管理局缴纳了上述罚款。2019年11月5日，原告泰安协禾医院曾以泰安协和医院名义诉至本院，请求撤销市市场监管局作出的泰市监广处字[2019]7号《行政处罚决定书》。该案审理过程中，原告以自愿通过其他途径解决行政争议为由向本院申请撤诉，本院于2019年12月11日予以准许。2019年12月23日，市市场监管局作出泰市监广催告字[2019]1223号《行政处罚决定履行催告书》，催告泰安协禾医院缴纳罚款及加处罚款合计100万元，并于同年12月24日送达。本院认为，《中华人民共和国广告法》（2015年版）第六条第二款规定，“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。《中华人民共和国广告法》（2018年版）第六条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。据此，原泰安市工商行政管理局作为市级工商行政管理部门，有权对本辖区内违反广告管理的行为进行查处；继续行使原泰安市工商行政管理局职权的被告市市场监管局，作为市级市场监督管理部门，有权对本辖区内违反广告管理的行为作出行政处罚。《中华人民共和国广告法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织……”。《互联网广告管理暂行办法》第三条第一款规定，“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。《医疗广告管理办法》第二条规定，“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”。根据被诉行政处罚决定，被告认定原告在三家网站（××、××、http：//www.tapfb120.com）发布涉案广告，原告则主张非其官方网站（××）发布的违法内容均非其所为。但根据在案证据，上述三家网站均发布了介绍原告及其医疗服务的信息。此外，原告曾因利用××进行虚假宣传受过行政处罚，其在调查过程中亦承认该网站系其委托他人制作；同时，原告曾在前述信息存续期间委托泰安中呼网络传媒有限公司对涉案两家网站（××、http：//www.tapfb120.com）开通百度搜索推广服务。据此，原泰安协和医院作为广告主通过互联网发布了涉案医疗广告，属于上述法律、规章的调整范围，而原告的前述主张无事实根据，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。根据现有证据，被告作出被诉行政处罚决定时先分别认定了三类涉案违法事实应受行政处罚的内容，而后以上述违法事实属于同一违法广告行为为由选择从一重处罚。具体而言，被告先认定对于A、B、C三类广告行为，应当分别作出如下处罚“责令停止发布违法广告，责令广告主在相应范围内消除影响”、“给予当事人一百万元以下的罚款”、“对当事人给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款”。在此基础上，被告认定“本案中当事人多个违法行为违反了不同的法律法规条文，但却是同一个发布违法广告行为，应根据处罚较重的法律依据予以处罚，即罚款数额在一百万元之内”，进而作出被诉行政处罚决定。但同一违法行为，是指违法行为人基于一个过错或者多个过错，只实施了一个违法行为。本案中，被告先对原告以路名牌方式发布广告的行为立案调查，后发现原告利用互联网发布虚假广告及违法广告，前后广告行为在媒介、内容、制作时间上均不相同，不属于同一违法行为。而根据已查明的事实，被告已认定原告实施的互联网广告违法行为包括发布含有曾获荣誉和违反国家禁止性规定用语的广告、发布说明治愈率和与其他医疗机构相比较的广告、发布涉及诊疗方法的广告等，违反《中华人民共和国广告法》和《医疗广告管理办法》相应条款的规定，则分布在不同网站或网页的上述涉案广告违反不同的行政法律规范、符合不同的广告违法行为构成要件，并不均存在法条竞合情形，亦不属于同一违法行为。据此，被告以原告实施的违法行为属于同一发布违法广告行为为由作出被诉行政处罚决定，无事实根据和法律依据。同时，关于B类广告行为，被告径行认定当事人在网络上发布的曾获荣誉、违反国家禁止性规定的用语、说明治愈率或者有效率、与其他医疗机构相比较的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项、第十六条第一款、第二十八条第一款及第二款第(二)项的规定，未在列明具体违法事实的基础上对相应广告内容予以具体区分和界定，应属认定事实不清；而其依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条第(一)项、第五十八条第一款第(一)项之规定，认定根据B类违法行为应当“给予当事人一百万元以下的罚款”，未全面、准确适用法律，应属适用法律错误。除此之外，对于C类广告行为，被告依据《医疗广告管理办法》第二十二条，认为应当“对当事人给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款”，该项内容并不明确，但其在未对此说明理由的情形下即作出了被诉行政处罚决定，亦属适用法律错误。综上，被告市市场监管局作出被诉行政处罚决定主要证据不足、适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告泰安市市场监督管理局于2019年5月27日作出的泰市监广处字[2019]7号《行政处罚决定书》；二、责令被告泰安市市场监督管理局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告泰安市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  郭庆文人民陪审员  焦承东人民陪审员  李 鹏二〇二〇年六月九日书 记 员  蒋 博