广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤08刑终379号原公诉机关广东省雷州市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨立焕，绰号“三脓”，男，1993年11月16日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，无业，住雷州市********号****。因本案于2019年2月13日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于雷州市公安局特殊监所。辩护人赵世益，广东深田律师事务所律师。被告人黄益杨，绰号“妃肥”，男，1995年11月20日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，住雷州市********号****。因本案于2018年9月19日自动到雷州市公安局刑警大队投案，同日被刑事拘留，2018年**月27日被逮捕。现押于雷州市看守所。广东省雷州市人民法院审理广东省雷州市人民检察院指控原审被告人黄益杨犯非法持有枪支罪、故意伤害罪、开设赌场罪、杨立焕犯非法持有枪支罪、故意伤害罪一案，于2019年8月28日作出（2019）粤0882刑初385号刑事判决。宣判后，原审被告人杨立焕不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人黄益杨、杨立焕故意伤害他人的事实案发前，同案人谢学聂、被告人黄益杨等人因在雷州市附城镇武黎村牧草小区开设“摇鱼虾”赌场与被害人杨胜贤等人发生冲突，后被害人杨胜贤等人自行在牧草小区经营赌场。2015年7月11日22时许，同案人谢学聂与被告人黄益杨等人约定到雷州市工业大道榜山农贸市*集中，前往被害人杨胜贤等人开设的赌场报复被害人杨胜贤。被告人黄益杨、杨立焕与同案人谢学聂等人分乘三辆小车、两辆摩托车一起来到牧草小区“兵哥”小卖部门口与被害人杨胜贤等人开设的赌场附近，被告人黄益杨持枪、被告人杨立焕持一支枪形物体、同案人谢学聂持械以及其他同案人下车步行至被害人杨胜贤的赌场后，与被害人杨胜贤等人发生冲突。同案人谢学聂发现被害人杨胜贤时，对黄益杨等人说：“打他！”被害人杨胜贤慌忙逃至“兵哥”小卖部南侧小门的路巷，却被被告人黄益杨持枪、被告人杨立焕持枪形物体等人拦截，被告人黄益杨向被害人杨胜贤开枪射击，击伤被害人杨胜贤腹部，致其腹部肠子外露。经广东省雷州市********鉴定，被害人杨胜贤的损伤程度达重伤二级，伤残程度为七级伤残。另查明，广东省雷州市人民法院于2016年1月29日作出（2015）湛雷法刑初字第806号刑事判决，以故意伤害罪判处同案人谢学聂有期徒刑五年三个月。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，刑事判决书，法医学活体检验鉴定书，证人黄傅劳、符碧军、苏如民、黄潘林、谢学新的证言，被害人杨胜贤的陈述，同案人曾保勇的供述及辩解，被告人黄益杨、杨立焕的供述及辩解，说明，现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图等。二、被告人黄益杨开设赌场的事实2015年7月的一天晚上，被告人黄益杨与同案人谢学聂（已判决）、谢学新（另案处理）、杨胜贤（另案处理）等人合股在雷州市附城镇武黎村牧草小区利用“鱼虾骰子”等作为赌具，以摇“鱼虾”的形式开设赌场。经营几天后，因同案人谢学聂与杨胜贤等人发生冲突，每人分得利益1000元后散伙。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，常住人口基本信息，现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图，同案人杨胜贤谢学新、谢学聂、苏如民的陈述，被告人黄益杨、杨立焕的供述与辩解等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人黄益杨、杨立焕无视国法，结伙持枪故意伤害他人身体，致一人重伤二级、七级伤残，其行为均已构成故意伤害罪，依法应追究其刑事责任；被告人黄益杨为牟取非法利益，伙同他人以摇“鱼虾”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人杨立焕犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人黄益杨犯非法持有枪支罪的定性不准，公诉机关指控被告人杨立焕犯非法持有枪支罪的事实不清，证据不足，不予支持。被告人黄益杨、杨立焕伙同他人持械实施故意伤害行为，属于共同犯罪，各被告人应对共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。被告人黄益杨犯罪后自动投案，如实供述故意伤害罪行，当庭认罪，有悔罪表现，是自首，依法可从轻处罚。为打击犯罪，保护公民的合法财产不受侵犯，维护社会管理秩序和公共安全，保护公民的人身权利不受侵犯，根据被告人黄益杨、杨立焕的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十七条、第六十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人黄益杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期有期徒刑五年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。二、被告人杨立焕犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年八个月。宣判后，上诉人杨立焕上诉及其辩护人辩护称：1、本案应当定性为寻衅滋事。2、上诉人没有参与组织策划，也没有追打拦截被害人，只是为主犯谢学聂个人实施犯罪提供帮助而已，应属从犯。3、本案未采用“过限行为自负”的刑事原理正确定性及区别定罪量刑，将受害人重伤的罪责由上诉人承担是不公平的。4、本案中是原审被告人黄益杨开枪伤人，原审法院不应判处上诉人与黄益杨一样的刑罚。请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人杨立焕犯故意伤害罪、原审被告人黄益杨犯故意伤害罪、开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人杨立焕及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、原审被告人黄益杨与同案人谢学聂等人为阻止被害人杨胜贤开设赌场，伙同上诉人杨立焕等人持枪故意伤害被害人杨胜贤，致其重伤二级、七级伤残，因此，上诉人杨立焕等人具有明确的报复对象，且有事先共谋，本案案由定性为故意伤害罪并无不当。2、上诉人杨立焕伙同他人持械实施故意伤害行为，属于共同犯罪，其应对共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。上诉人杨立焕到达现场后手持枪形物体参与追逐拦截被害人杨胜贤的事实有上诉人杨立焕的供述、原审被告人黄益杨的供述、证人黄傅劳、符碧军的证言、被害人杨胜贤的陈述等相互印证，并有现场勘验检查工作记录等证据相佐证，足以认定。因此，上诉人杨立焕在本案中起到主要作用，不属于从犯。3、上诉人杨立焕与同伙持枪故意伤害他人身体，致一人重伤二级、七级伤残，其行为已构成故意伤害罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院判处上诉人杨立焕有期徒刑四年八个月，量刑并无不当。综上，上诉人杨立焕及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人杨立焕与原审被告人黄益杨结伙持枪故意伤害他人身体，致一人重伤二级、七级伤残，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人黄益杨为牟取非法利益，伙同他人以摇“鱼虾”的方式开设赌场，接受他人投注，从中获取非法利益，其行为又构成开设赌场罪，依法应数罪并罚。在故意伤害杨胜贤一案中，原审被告人黄益杨直接开枪射击被害人，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人杨立焕亦持枪型物体追赶、拦截被害人，在共同犯罪中亦起主要作用，亦是主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人黄益杨虽然主动投案，但未能如实供述其开枪射击被害人的主要犯罪事实，故其行为不构成自首。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定原审被告人黄益杨的行为构成自首不当，应予纠正。上诉人杨立焕及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周彦华审判员  陈文君审判员  符仲欢二〇二〇年五月二十八日书记员  吴翠萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。