海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终425号   上诉人（原审原告）：刘庆，女，1975年5月1日出生，汉族，住河北省任丘市，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：陈诤，海南正益律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李更祥，男，1994年12月23日出生，汉族，住四川省巴中市恩阳区，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：孙标，海南外经律师事务所律师。   原审第三人：张仁海，男，1992年12月21日，汉族，住四川省巴中市恩阳区，公民身份号码XXX。   上诉人刘庆因与被上诉人李更祥装饰装修合同纠纷一案，不服海南省临高县人民法院（2018）琼9024民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘庆的委托代理人陈诤、被上诉人李更祥的委托代理人孙标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘庆上诉请求：一、撤销（2018）琼9024民初1318号民事判决，依法改判李更祥向刘庆退还装新款109386.17元并支付利息（以109387元未本金，自刘庆一审起诉之日起至李更祥偿还全部本息之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）、同时向上诉人支付违约金30500元；三、本案一、二审诉讼费用由李更祥负担。事实和理由：一、一审判决认定李更祥已经完成《海口市家居装饰装修工程施工合同》约定的全部装修合同义务，属于事实认定错误。首先，经刘庆申请，一审法院委托鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，确定李更祥已施工完成部分价值185113.83；现场已装修价值57424元部分无法确认系李更祥或系张仁海所施工。其次，《工程造价鉴定意见书》同时确认现场装修工程不确定造价部分属于刘庆与张仁海签订的《房屋二次装修协议书》里包含的装修内容，该部分内容与李更祥无关。二、一审判决以刘庆已经支付大部分装修款，遂认定李更祥已履行完毕大部分的《海口市家居装饰装修工程施工合同书》义务，没有法律依据，属于适用法律错误。首先，因刘庆常年在河北工作、生活，其无法实时掌握李更祥装修施工的进度，且基于对李更祥的信任，在李更祥索要装修款时，便预支付给李更祥，预付装修款并不代表李更祥已实际履行装修义务。其次，刘庆预付装修款后，发现李更祥并未完成装修义务，案涉房屋装修陷入停工，刘庆只好就李更祥未施工部分与张仁海签订《房屋二次装修协议书》并向张仁海实际支付了装修款。刘庆向李更祥请求退还多支付的工程款未果。三、李更祥逾期履行装修义务，已严重违反《海口市家居装饰装修工程施工合同》约定，应依约向刘庆支付违约金30500元。   综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。   李更祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、刘庆上诉称一审判决认定李更祥履行合同约定的全部义务，完全是刘庆杜撰，一审判决并没有该认定。二、刘庆上诉称一审判决以刘庆已支付大部分装修款，而认定李更祥已履行完毕大部分合同义务，完全是刘庆杜撰，一审判决并没有该认定。三、刘庆上诉主张未约定无事实和法律依据，刘庆在双方合同履行过程中，擅令第三人施工，刘庆是违约方，其主张违约金没有事实和法律依据。   刘庆向一审法院起诉请求：一、判令解除刘庆与李更祥于2017年10月4日签订的《海口市家居装饰装修工程施工合同》；二、判令李更祥退还刘庆多支付的装修款100000元（暂定，以鉴定结论为准），并向刘庆支付利息（以被告应退还的装修款为本金，自刘庆起诉之日起至李更祥偿还全部本息之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、判令李更祥向刘庆支付违约金30500元；四、案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由李更祥承担。   一审法院认定事实：刘庆通过天猫铭筑舍计旗舰店找到李更祥对别墅工程进行装修。刘庆与李更祥于2017年10月4日签订《海口市家庭居室装饰装修工程施工合同》（合同编号：HKML20171004），约定李更祥对刘庆位于海南省临高县信基·颐和湾E4别墅进行承包装修，工程承包方式：承包人包工、包料。工程期限60天，开工日期2017年10月4日，竣工日期2017年12月4日。合同总造价305000元。双方约定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，发包人、承包人各一份，承包人严格按照发包人提供的设计师设计的图纸施工。工程款支付方式：第一次开工前三日支付152500元；第二次工程进度过半支付140000元；第三次双方验收合格后一年，支付12500元。   合同签订后，李更祥进场施工。刘庆向李更祥共支付294500元装修费，还向天猫旗舰店支付水电改造费56000元，294500元装修费不包含56000元水电改造费。   2018年5月21日，刘庆与第三人张仁海签订《房屋二次装修协议书》，约定刘庆将上述别墅工程发包给第三人张仁海施工，施工内容详见本合同附件（一），《家庭装潢施工内容单》和施工图；工程价款为86000元（包含工程管理费）；开工日期为2018年5月21日，竣工日期为2018年6月30日。合同一经签订，刘庆即应付100%工程材料款和施工工费的50%；当工期进度过半，刘庆即第二次付施工工费的40%，剩余10%尾款待刘庆对工程竣工验收后结算等。合同签订后，第三人张仁海已进场施工，刘庆也依约定向张仁海支付工程款。   案件审理过程中，刘庆委托对涉案临高县信基·颐和湾E4别墅装修工程中该被告李更祥已完成施工部分的工程造价进行鉴定。山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具2019琼9024技委字第1318号《工程造价鉴定意见书》确定部分造价为185113.83元。不确定部分造价为57424元。根据不确定部分造价说明：（1）-（4）根据房屋二次装修协议书中家庭装潢工程材料预算表、项目名称拆除部分的工程量和4月11日现场勘察时双方的陈诉该部位的情况相结合，判断已经施工，由谁施工，我司无法断定。（5）不锈钢踢脚线：勘探现场未见到不锈钢踢脚线，根据第三方合同中有一项全屋踢角线拆除141米，一楼不锈钢踢脚线费用按合同相关项目费用计算共计1060元，此费用列入不确定费用，此费用由法院判。（6）中央空调放线部分：根据双方签订的海口市家居装饰工程工合同中无中央空调放线部分，此部分不包含在合同范围内。因该部分内容现场实物存在，为哪方施工，我司无法确定，因此将部分造价7392元列入不确定金额。   一审法院认为：刘庆与李更祥于2017年10月4日签订的《海口市家具装饰装修工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。本案刘庆称李更祥未将涉案工程装修完毕，且也在案件审理过程中委托鉴定机构进行鉴定。但从山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具2019琼9024技委字第1318号《工程造价鉴定意见书》来看，有部分工程无法认定是李更祥还是第三人张仁海施工。刘庆亦无其他证据佐证李更祥已施工的工程量和未施工的工程量，且其未与李更祥厘清施工的工程量前，即再次与第三人张仁海签订《房屋二次装修协议书》，约定张仁海进场施工，第三人张仁海现已进场施工。故导致无法确认李更祥施工工程量的法律后果，应由刘庆承担。合同约定双方验收合格后一年，刘庆须支付完最后一笔款项12500元。刘庆已向李更祥支付294500元，已支付最后一笔款项的部分工程造价，大部分的合同义务已履行完毕，第三人张仁海进场施工之时，《海口市家具装饰装修工程施工合同》视为已自然解除。故现刘庆请求解除《海口市家具装饰装修工程施工合同》，本院不予支持。刘庆请求李更祥退还多支付的装修款及支付违约金的问题。本案工程造价305000元，刘庆即按合同约定支付工程款294500元，不存在多支付的情形。故刘庆请求李更祥退还多支付的装修款及支付违约金，依法不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回刘庆的全部诉讼请求。案件受理费7833元，鉴定费7276元，由刘庆负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   对一审判决查明的事实，本院予以确认。另查明，李更祥并未按照合同约定将全部装修工程施工完毕，已完工装修工程经山东中大汇通工程造价咨询有限公司鉴定总造价242537.83元（其中确定部分造价185113.83元，不确定部分造价57424元）。   二审另查明的事实有山东中大汇通工程造价咨询有限公司2019琼9024技委字第1318号《工程造价鉴定意见书》及当事人的当庭陈述等证据在案证实，足以认定。   本院认为，本案二审的争议焦点为：一、李更祥是否应向刘庆退还部分装修款？二、李更祥是否应向刘庆支付违约金及违约金数额？   关于第一个争议焦点。2017年10月4日刘庆与李更祥签订的《海口市家具装饰装修工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。双方当事人应依据合同约定履行各自义务。合同约定工程造价305000元，在李更祥将案涉装饰装修工程全部施工完毕，并经双方验收合格后一年，刘庆将最后一笔工程款12500元支付给李更祥。依据上述约定，只有在李更祥将全部装修装修工程施工完毕并经验收合格后，刘庆才需将全部工程款支付给李更祥。经山东中大汇通工程造价咨询有限公司2019琼9024技委字第1318号《工程造价鉴定意见书》鉴定，案涉装饰装修工程并未全部施工完毕，其中施工完成部份工程造价242537.83元。刘庆虽主张在完成的工程量中有部分工程量为第三人张仁海施工，但其未能提供证据证实，李更祥亦不认可完成的工程量中有张仁海的施工。综上，本院认定李更祥施工完成部份工程量造价242537.83元。现刘庆与李更祥均认可刘庆已支付工程款294500元，因此，李更祥需退回刘庆工程款51962.17元（294500元-242537.83元）。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。   关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，刘庆主张李更祥未按照合同约定进行施工，擅自退场，诉请李更祥承担违约责任。但一、二审在案证据只能证实案涉装饰装修工程未施工完毕，不能证明是谁的原因导致案涉工程未施工完毕，亦不能证明李更祥未按约定施工、擅自离场。李更祥也不认可自己存在违约行为。依据上述法律规定，刘庆应承担举证不能的不利后果。因此，刘庆诉请李更祥承担违约责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   综上，上诉人刘庆的上诉请求部分成立，应予支持。原判决认定事实部分不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海南省临高县人民法院（2018）琼9024民初1318号民事判决。   二、李更祥应于判决生效之日起十五日内退还刘庆工程款51962.17元。   三、驳回刘庆的其他诉讼请求。   一审案件受理费7833元，由刘庆负担1830.7元，李更祥负担6002.3元。一审案件鉴定费7276元，由李更祥负担。二审案件受理费7833元，由刘庆负担1707.86元，李更祥负担6125.14元。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二○二○年六月十九日   法官助理 高 云   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。