山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋07民终1505号 上诉人（原审被告）：山西天源工程机械有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区迎宾路465号荣华大厦1006室。 法定代表人：葛中昌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王振芳，山西中都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王银凤，女，1975年2月3日出生，汉族，住太原市杏花林区。 委托诉讼代理人：张洁，山西正名律师事务所律师。 上诉人山西天源工程机械有限公司因与被上诉人王银凤返还原物纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山西天源工程机械有限公司上诉请求：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2274号民事判决书;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人扣车行为不属于取回挖机,而是督促被上诉人履行支付价款义务的措施，被上诉人严重违约,应当承担违约责任，不应由上诉人承担损失赔偿责任。1、上诉人与被上诉人签订的《分期销售合同》中明确约定在挖机价款支付完毕之前，上诉人对标的挖机享有所有权，被上诉人不支付价款，上诉人就有权采取停机措施。停机期间所造成的损失由被上诉人承担。2、庭审中，被上诉人并不否认其拖欠上诉人挖机价款的事实,被上诉人违约事实不容质疑。上诉人拖车事实确实存在,但上诉人拖车也只是督促被上诉人履行义务的一种措施。上诉人从未向被上诉人主张解除合同，被上诉人本是可以通过支付剩余价款赎回挖机止损，但被上诉人却坚持不付挖机款，以至于造成了运营损失。该损失应当由上诉人自行承担。停机后止损的方法有1、提供担保;2、协商解决;3、还款。以上有效方法被上诉人均未采用，导致所谓损失扩大,上诉人应当自行承担。二、一审判决适用法律错误，上诉人从未向法院主张取回挖机的所有权，故法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定是适用法律错误。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人66万元依据的评估报告不合法。一审庭审中被上诉人申请对挖机市场价值进行评估，但评估机构并未勘察实物,不了解本案标的挖机的实际情况。任何一台挖机根据其使用时间、使用环境、使用人保养差异、工作内容等不同，都会使挖机具有不同的状态,价值是不能在不勘察实物的情况下进行同类对比的。因此一审依据的评估报告在不勘察实物挖机的情况下作出的评估报告不合法。综上,一审判决适用法律错误，被上诉人作为违约的失信方本就应当受到惩罚，被上诉人应当自行承担损失，评估报告又不合法。因此上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人王银凤辩称，一审认定事实和适用法律正确，一、有权通过GPS停机不等于可以采取秘密手段拖走挖机，这是两种不同的手段，不能混为一谈。二、被上诉人未付尾款，诉争挖机使用不到100小时就出现故障，我们是在行使抗议权不是违约。三、事实上在挖机使用到100小时便出现故障后，被上诉人多次联系上诉人处理，上诉人不更换、不退货，无奈之下为了避免更大的损失，被上诉人自行花费20余万元修理，修理好后却被通过GPS停机，上诉人在半夜秘密拖走，为此，被上诉人报警，得知上诉人拖走了诉争挖机，协商无果诉至法院，审理中上诉人仍不承认拖走挖机，所以是上诉人恶意侵害被上诉人利益，导致被上诉人损失。四、被上诉人支付的价款远远超过总价的75%,一审适用36条正确。五、评估报告合法有效，且诉争挖机秘密拖走后，导致被上诉人寻觅无果，评估鉴定时拒不提供挖机下落，因此产生的损失应当由上诉人承担。 王银凤向一审法院起诉请求：1、依法判令山西天源工程机械有限公司立即返还王银凤型号为SK350LC-8的神钢牌液压挖掘机一台或折价赔偿66万元。2、依法判令山西天源工程机械有限公司赔偿因质量问题给王银凤造成的维修损失24万元及擅自扣押挖机给王银凤造成自2014年9月1日起至2019年6月17日止的营运损失1389511.27元,并判令山西天源工程机械有限公司继续按每日780.9元的标准支付王银凤营运损失自2019年6月18日起至返还上述挖掘机或付清折价赔偿款止。3、本案的诉讼费、保全费、评估费等全部费用由山西天源工程机械有限公司承担。庭审中王银凤放弃返还型号为SK350LC-8的神钢牌液压挖掘机一台的诉讼请求。 一审法院认定事实：2010年6月18日，王银凤与山西天源工程机械有限公司签订了分期销售合同,约定王银凤购买山西天源工程机械有限公司型号为SK350LC-8的神钢牌液压挖掘机一台,价款总额为160万元，合同约定首付款为81万元，剩余款项分六次付清，即2010年7月至8月每月付款135000元,2010年9月至12月每月付款13万元。截止2010年10月王银凤分期支付山西天源工程机械有限公司共135万元，剩余款项未支付。之后山西天源工程机械有限公司于2014年9月1日在未通知王银凤的情况下把在工地正常工作的上述挖机拖走。本案审理过程中,王银凤分别向该院申请对涉案挖掘机的市场价值和该挖掘机自2014年9月1日至山西天源工程机械有限公司实际返还挖掘机之日止的营运损失进行评估鉴定。晋中市中级人民法院委托山西柏利源资产评估事务所（普通合伙）接受委托后，于2019年6月24日分别作出晋柏利源评报字（2019）第043号、晋柏利源评报字(2019）第042号评估报告书，经评估:涉案的SK350LC-8的神钢牌液压挖掘机的评估原值为165万元，评估净值为66万元。截至评估基准日2019年6月17日，涉案挖掘机从2014年9月1日至2019年6月17日纯经营（停运）损失的市场价值为1389511.27元，平均日历日损失为780.90元/日。庭审中，王银凤称，在合同履行过程中，涉案挖机在工作不到100小时出现了无力、熄火故障及旋转支撑底部漏油、旋转马达骨架油封故障等质量问题，王银凤多次找山西天源工程机械有限公司协商，山西天源工程机械有限公司曾就质量问题进行过维修,但仍然不能正常使用，王银凤自称为了减少自己的损失，自行花费24万元进行了维修。该院确认上述事实，有王银凤提供的分期销售合同、收据及进账单、接处警、值班登记表、山西晋柏利源资产评估事务所（普通合伙）评估报告二份、（2017）晋07民终1255号民事裁定书、修理厂收据等证据为凭，这些证据已经当事人质证和该院审查,可以采信。 一审法院认为，王银凤、山西天源工程机械有限公司双方之间签订的分期销售合同系双方真实的意思表示，符合法律规定，对其为有效合同该院予以确认。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案中,分期销售合同中虽载明涉案挖掘机未付清全部款项之前,所有权仍属于山西天源工程机械有限公司所有,但涉案挖掘机已付金额已超出合同总价款的百分之七十五以上,不符合上述有关取回标的物条件的规定。山西天源工程机械有限公司无权将涉案挖掘机取回。现山西天源工程机械有限公司将挖掘机从购买人即本案王银凤处拖走的行为,侵害了王银凤的民事权益，山西天源工程机械有限公司应折价赔偿66万元，并赔偿王银凤因此造成的合理损失。对于王银凤主张的维修损失,王银凤所提供的证据存在严重瑕疵,故该损失该院不予支持。山西柏利源资产评估事务所(普通合伙）作出的晋柏利源评报字(2019）第043号、042号两份评估报告，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，山西天源工程机械有限公司未就其合法性提出异议,该院对这两份评估报告予以采信。山西天源工程机械有限公司应赔偿王银凤自2014年9月1日至2019年6月17日的纯经营（停运)损失为1389511.27元及从2019年6月18日起至山西天源工程机械有限公司折价赔偿王银凤66万元止、按日损失780.9元计算的运营损失。同时还应支付王银凤评估费36960元。关于王银凤欠山西天源工程机械有限公司上述挖掘机分期款及逾期利息一节，山西天源工程机械有限公司应另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第款第六项,参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条之规定，判决:一、山西天源工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王银风,SK350LC-8的神钢牌液压挖掘机净值款及评估费696960元。二、被告山西天源工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王银凤自2014年9月1日至2019年6月17日的营运损失1389511.27元及从2019年6月18日起至赔偿原告66万元止、按日损失780.9元计算的运营损失。三、驳回原告王银凤的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25116元，保全费5000元，共计30116元，由原告负担2650元，被告负担27466元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案中王银凤、山西天源工程机械有限公司双方约定以分期方式支付车款,截止2010年10月王银凤分期支付山西天源工程机械有限公司共135万元，剩余款项25万元未支付，欠款总额尚不足20%,山西天源工程机械有限公司不应以收回车辆的方式主张支付剩余车款,山西天源工程机械有限公司扣车的行为构成侵权。一审判决按照挖掘机鉴定价值赔偿损失并无不当,本院予以维持。山西天源工程机械有限公司拖走案涉挖掘机,因山西天源工程机械有限公司的扣车行为致使该车无法使用获得收益,客观上造成了损失,该损失应由侵权人山西天源工程机械有限公司予以赔偿。山西天源工程机械有限公司虽对一审委托作出的鉴定意见有异议,但并未提出相反证据予以推翻,亦未申请重新鉴定,一审法院依据鉴定意见认定停运损失赔偿数额并无不当,本院予以确认。 综上所述，山西天源工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由山西天源工程机械有限公司负担（预交受理费12159元，多收1759元待本判决生效后予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  寇永俊 审判员  王 雪 审判员  侯建伟 二〇二〇年六月二十三日 书记员  张 晶