广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2072民初12937号原告：张洪林，男，1964年3月16日出生，汉族，住四川省武胜县。被告：叶福国，男，1965年7月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。被告：中山市港口镇林成园艺部，住所地广东省中山市港口镇莲花池口132号二楼。经营者：叶成勇，男，1969年9月14日出生，汉族,住四川省巴中市巴州区。两被告共同委托诉讼代理人：陈燊媚，广东悦盈律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：张龙，广东悦盈律师事务所实习律师。原告张洪林与被告叶福国、中山市港口镇林成园艺部（以下简称林成园艺部）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月27日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。原告张洪林，被告叶福国、林成园艺部的共同委托诉讼代理人陈燊媚、张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张洪林向本院提出诉讼请求：1.叶福国、林成园艺部连带支付张洪林人工费余款21320元；2.叶福国、林成园艺部连带支付逾期付款违约金28377元及之后的违约金（以21320元为基数，按每日0.1%，从2019年9月18日起计至付清所有欠款之日止）；3.本案诉讼费由叶福国、林成园艺部承担。诉讼过程中，张洪林将第1项诉讼请求的人工费余额变更为22160元。事实与理由：2015年12月1日，林成园艺部经营者叶成勇委托其亲叔叔，即工地现场管理人员叶福国与张洪林签订《钻桩工程合同》，叶成勇为该工程实际负责人，其以洪宇建设集团公司的名义总承包该工程,工程地点位于黄圃××××队。合同第六条约定人工费最迟在2016年1月24日前全部付清，第七条约定若甲方未按协议支付工程款，乙方将按每日收取甲方实际所欠工程款的0.1%作为滞纳金。张洪林已履行合同，经核算，2015年12月3日至2016年1月17日六条桩的实际用砼量为197ｍ3，按每立方米280元计算，为55160元；焊接钢护筒及柴油费补贴1000元；及每条桩补贴油费1000元，共6条，合计6000元；以上三项共计62160元。叶成勇分别于2016年1月1日、1月18日及2月4日支付1万元、2万元、1万元，合计支付4万元，至今尚欠22160元。张洪林多次追问叶成勇，但叶成勇却一再拖延。为此，张洪林诉至法院。被告叶福国、林成园艺部共同辩称，一、本案诉讼时效期间已满，法院应当驳回张洪林的全部诉讼请求。根据《钻桩工程合同》约定，工程款于2016年1月24日之前全部付清;叶成勇最后一次支付工程款的时间为于2016年2月4日，张洪林未能举证证明本案存在诉讼时效期间中断的情形。因此，依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，张洪林诉讼请求的诉讼时效期间最迟已于2019年2月3日届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十九条规定，人民法院应当驳回张洪林的全部诉讼请求。二、涉案工程存在严重质量问题，林成园艺部无须支付剩余工程款。(一)涉案工程的建设单位是中山市黄圃镇房地产开发有限公司，在张洪林完成涉案工程后，建设单位对涉案工程的质量进行了检测。根据检测单位广东逸华交通工程检测有限公司（以下简称逸华公司）于2016年4月1日出具的《基桩声波透射法试验检测报告》显示，经检测，涉案工程共6条基桩，均未达到Ι类桩或Ⅱ类桩的类别要求，6条基桩桩身存在不同程度的质量问题，具体为:3、5号桩为V类桩，桩身存在严重缺陷，对桩身结构承载力有严重影响；1、2、4、6号桩为Ⅲ类桩，桩身有明显缺陷，对桩身结构承载力有影响。(二)张洪林负有返工的义务。在涉案工程存在严重质量问题的情况下，根据《钻桩工程合同》第5条关于“由于乙方(承包方)施工原因导致质量问题的，由乙方负全责，直到返工合格，返工所需的人工费、工程费由乙方负责”的约定，张洪林作为承包方，应当自费负责对涉案工程进行返修。此外，依据《合同法》第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”的规定，张洪林作为施工人，应当负责对涉案工程进行无偿返工。(三)在张洪林拒绝对涉案工程进行返工的情况下，张洪林无权主张工程费用。依据双方的《钻桩工程合同》约定并依据《合同法》规定，张洪林应当负有对涉案工程进行无偿返工的义务直至工程符合约定及法定要求。在张洪林拒绝对涉案工程进行返工的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条及第十一条规定，林成园艺部作为发包人有权解除双方的《钻桩工程合同》并拒绝支付任何工程款项，并要求赔偿因涉案工程质量不合格导致发包人产生的损失(如现场施工人员工资、场地租金、重新委托第三方建设施工费用等)。因此，在涉案工程共6条基桩均出现严重质量间题，对桩身结构承载力存在影响甚至严重影响，且张洪林拒绝对涉案工程进行返工的情况下，张洪林无权主张工程费用。退一步讲，因涉案桥梁黄圃××××队平洲桥的项目主体工程用地在中型河，工程选址己确定，无法进行大幅度更改，林成园艺部只能退而求其次，使用工程质量相对较好、基桩桩身相对更完整的2、4、6号基桩并反向重新建桩。即使2、4、6号基桩已被林成园艺部使用，亦应当按照前述所列相关规定减少该3条基桩的工程费用。此外，因1号基桩存在明显缺陷、3、5号基桩存在严重缺陷不符合质量要求，且林成园艺部并未使用该基桩，林成园艺部无需支付该1、3、5号基桩的工程费用。三、关于涉案工程的工程款结算金额。退一步讲，在假设2号、4号、6号基桩桩身均完整、质量均符合要求的情况下，对于涉案工程的工程款，亦应当按照《钻桩工程合同》第6条关于“按实际砼用量计算工程款”的约定并根据实际测量数据计算。根据逸华公司出具的《检测报告》所实际测量的桩长，涉案工程的工程款金额具体如下:2号桩的桩直径为1m，桩长35.458m，理论砼量27.834m3，实际用砼量31.731m3，实际应付工程款为8884.68元；4号桩的桩直径为1m，桩长35.08m，理论砼量27.538m3，实际用砼量31.393m3，实际应付工程款为8790.04元；6号桩的桩直径为1m，桩长35.018m，理论砼量为27.489m3，实际用砼量31.337m3，实际应付工程款为8774.36元。如上，即使林成园艺部应当全额支付2、4、6号基桩的工程款，该部分工程的实际工程款亦仅为17564.4元，再加上涉案工程共6条基桩的油费等杂费6000元，林成园艺部应当向张洪林支付的工程款总金额为23564.4元(工程款17564.4元+杂费6000元)。但林成园艺部已于2016年1月期间向张洪林支付了工程款4万元，超出林成园艺部应当支付的工程款16485.6元(实际付款40000元-应付款23564.4元)，林成园艺部有权向张洪林主张返还多支付的工程款项。另，张洪林主张的违约金数额已经超过林成园艺部应当支付的工程款，即张洪林的工程款损失金额的30％，属于《司法解释（二）》第二十九条第二款规定的违约金过分高于造成的损失的情形，请求法院依法减少违约金金额。关于人工费的测算方法，《钻桩工程合同》中已明确约定，张洪林所称的混凝土用量实际上已经包括耗费的量，该部分没有实际用于工程中，但叶福国、林成园艺部认为应当按照《检测报告》中所检测的实际桩高计算实际桩体积，从而计算出实际的混凝土用量。综上所述，请求法院依法驳回张洪林的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：林成园艺部是叶成勇于2015年2月3日注册成立的个体工程户。叶福国系林成园艺部的员工。2015年12月1日，叶福国代表林成园艺部以洪宇建设集团公司名义作为发包方（甲方）与张洪林作为承包方（乙方）签订《钻桩工程合同》，约定张洪林承包位于中山市马安村桥涵改造工程-平洲大桥桩基础工程，工程内容为桥梁基础钻孔桩（1米直径桩，共六条，每条约35米，桩成孔、灌注、钢筋笼制作安放的机械与人工费，含钻孔、灌注所需发电和柴油）；甲方负责做好三通一平（即通水、通电、通路、工地平整），清理空中、地面、地下障碍物，如施工时地下有石头、旧基础等异物不能入钻，则由甲方排除，甲方派人员到现场管理及解决施工中遇到的问题，无偿提供乙方施工人员住宿场地与水电；乙方负责钻桩机等一切工具及费用，严格按施工图要求进行施工，由于乙方施工原因导致质量问题由乙方负全责，直到返工合格，返工所需的人工费、工具费由乙方负责；工程造价及付款方式按实际砼用量计算，每立方米280元，进度款按80%支付，即成孔完成后付至总工程款的80%，余下20%验桩后60天之内一次性付清，最迟在2016年1月24日之前全部结清；泥浆运输费与磨桩柴油费另协商；若甲方未按协议支付工程款，乙方将按每日收取甲方实际所欠工程款的1%作为滞纳金，乙方有权通过法律手段向甲方追缴所欠滞纳金与工程款。张洪林于2015年11月20日左右进场施工，进场后补签前述合同，工程于2016年1月20日左右竣工，双方至今未进行验收。张洪林认为，合同约定按实际砼用量，每立方米280元计算工程价款，经张洪林单方统计，1号桩的桩终孔日期为2015年12月3日，桩深36.23米，实际砼用量为35m3；2号桩的桩终孔日期为2015年12月13日，桩深36.3米，实际砼用量为33m3；3号桩的桩终孔日期为2015年12月24日，桩深36.39米，实际砼用量为35m3；4号桩的桩终孔日期为2016年1月1日，桩深36.3米，实际砼用量为30m3；5号桩的桩终孔日期为2016年1月8日，桩深36.3米，实际砼用量为30m3；6号桩的桩终孔日期为2016年1月17日，桩深36.29米，实际砼用量为34m3；实际砼用量合计197m3，按每立方米280元计算为55160元。另，合同约定林成园艺部需补贴焊接钢护筒及柴油费1000元，及每条桩补贴油费1000元，合计7000元。上述款项共计62160元。为此，张洪林提交结算单三张，其中有叶福国字样签名的两张结算分别记载：“同意第一、二条砼水下桩补每条壹仟元磨桩及柴油误工费，叶福国12月18号（按时按质完成）；平洲桥水下钻桩12月29号完成浇砼工程，实补柴油误工费壹仟元（1000元），2015年12月29日（第三条）叶福国；第四条桩柴油费补工费1000元正，2016年1月9号；第五条桩于1月10号完成，补费1000元，叶福国1月10号”；“第6条桩补焊接钢护筒，及柴油费1000元壹仟元正，叶福国2016年1月19号”。后林成园艺部分别于2016年1月1日、2016年1月16日及2016年2月4日支付工程款1万元、2万元及1万元，合计4万元。为此，张洪林认为尚欠余款22160元。叶福国、林成园艺部以前述意见予以抗辩，认为涉案工程的工程量应当按照圆柱体的体积计算公式，即π乘以半径的平方乘以桩长，再根据单价计算得出工程款，并为此提交逸华公司出具的检测日期分别为2016年3月29日及2016年9月27日的基桩声波投射法试验检测报告两份、2016年9月27日的基桩低应变反射波法试验检测报告一份、报告日期为2015年12月27日的钢筋焊接力学性能试验检测报告一份、报告日期为2016年1月15日、2016年2月4日的水泥混凝土抗压强度试验报告两份。基桩检测报告反映逸华公司于2016年3月29日对位于中山市根混凝土灌注桩普查桩身结构完整性，经测1至6号桩的桩径均为1ｍ，施工桩长分别为35.074ｍ、35.458ｍ、35.42ｍ、35.08ｍ、35.04ｍ、35.018ｍ，及1号桩桩身有明显缺陷，2、4、6号桩有明显缺陷，3、5号桩桩身有严重缺陷，对桩身结构承载力有严重影响。2016年9月27日，逸华公司再次对报告中所示的1、3、5号桩进行桩身机构完整性检测，经测该1、3、5号基桩桩身均符合使用要求。2015年12月27日的钢筋焊接力学性能试验检测报告反映逸华公司于2015年12月27日对涉案工程中用于桥梁预制板、桩基部位的、由圣力（清远）钢制品有限公司生产的批号为Ｓ1512519的钢筋抽取300个样品进行检测，经检验该钢筋焊接接头所检指标符合《钢筋焊接及验收规程》（ＪＧＪ18-2012）中焊接钢筋质量验收标准要求。2016年1月15日的水泥混凝土抗压强度试验报告反映逸华公司于2016年1月12日、2016年2月1日对涉案工程中用于桥头、桩基部位的混凝土进行抗压强度检测，经检验所检水泥混凝土试件28ｄ抗压强度符合设计强度要求。张洪林对叶福国、林成园艺部提交的前述报告真实性均予以确认，但认为涉案工程存在质量缺陷的原因是采购的混凝土塌落度过低，不符合规范标准，混凝土在多次转运过程中失去水分，产生离析，砼已初凝，且钢护筒太短，护筒底未压实导致护筒底漏失泥浆，护筒口涨潮时清水灌入，导致钻桩时无法正常泥浆循环，无法清理桩孔内的沉渣，施工平台亦不牢固，左右摇摆，沉降严重，张洪林在施工时已向林成园艺部的现场管理人员叶福国反映过上述问题，但因叶福国没有施工经验，要求张洪林按其要求施工即可。另，张洪林认为应按照混凝土送货单上载明的送货量计算每条基桩的实际用砼量。张洪林为此提交商品混凝土送货验收单照片四张、回旋孔成孔记录表照片六张、施工现场照片五张。叶福国、林成园艺部对该部分照片的三性均不予确认，认为送货单、记录表照片内容模糊，无法辨别内容，且施工现场照片中没有反映时间、地点及人物，无法证实与涉案工程有关。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中,虽涉案合同由叶福国以洪宇建设集团公司与张洪林签订，但林成园艺部确认叶福国为其员工，叶福国代表林成园艺部签订合同的行为应属职务行为，涉案合同的相对方为张洪林及林成园艺部。张洪林作为实际施工人未取得建筑施工资质，故涉案《钻桩工程合同》无效。合同虽无效，但涉案工程项目已完工并交付，故实际施工人张洪林仍可请求参照合同有关条款进行结算。且因叶福国签订合同行为为职务行为，合同的权利义务应由林成园艺部行使及履行，张洪林要求叶福国对涉案工程款承担责任，理据不足，本院不予支持。另，因双方未进行验收并结算工程款，林成园艺部认为张洪林起诉已超诉讼时效的意见，理据不足，本院亦不予支持。林成园艺部主张涉案由张洪林施工的六条基桩中的1、3、5号桩桩身结构存在严重缺陷，无法使用，林成园艺部遂另行反向修建了三条基桩并结合原有的2、4、6号基桩进行使用，并提交了基桩声波投射法试验检测报告、钢筋焊接力学性能试验检测报告及水泥混凝土抗压强度试验报告予以佐证。张洪林对前述报告的真实性予以确认，但认为涉案基桩存在质量问题是林成园艺部的原因导致，为此提交施工现场照片等。对此，本院认为，因林成园艺部对张洪林提交的照片不予确认，张洪林提交的照片中未显示地点、时间及人物等基本信息，无法证实与涉案工程存在关联性及因林成园艺部原因导致涉案工程存在质量缺陷，且张洪林对林成园艺部提交的检测报告均无异议，据基桩声波投射法试验检测报告显示，涉案工程中1、3、5号基桩确存在质量缺陷而无法使用，钢筋焊接力学性能试验检测报告及水泥混凝土抗压强度试验报告反映的检测时间亦为张洪林施工期间，故对张洪林所提该部分意见，本院不予支持，并据此对林成园艺部提交的基桩声波投射法试验检测报告、钢筋焊接力学性能试验检测报告及水泥混凝土抗压强度试验报告真实性予以认定。虽由张洪林施工的1、3、5号基桩存在质量问题无法验收使用，但林成园艺部确认已使用张洪林交付的2、4、6号基桩，故对涉案工程中的2、4、6号基桩仍应进行结算并向张洪林支付相应的工程款。涉案合同中约定按实际用砼量及单价每立方米280元计算工程价款，双方对此计算方式均无异议，本院予以认定。关于实际用砼量，因双方未进行验收结算，但张洪林对林成园艺部提交的基桩声波投射法试验检测报告无异议，根据基桩声波投射法试验检测报告中测量的2、4、6号桩的桩直径、桩长等数据，经核算，2、4、6号桩的工程价款合计为23212.98元。又因双方合同中约定林成园艺部需另行支付泥浆运输费及磨桩柴油费，并结合叶福国签订的现场结算单，林成园艺部应向张洪林支付每条基桩补补贴油费1000元，该部分款项合计为6000元。即林成园艺部应付款项共计29212.98元（23212.98元+6000元）。至于张洪林主张的焊接钢护筒补贴1000元，因林成园艺部不予确认，张洪林所提交的现场结算单亦未有签名确认，故本院不予支持。张洪林确认林成园艺部分别于2016年1月1日、2016年1月16日及2016年2月4日合计已付40000元，已超张洪林应收的2、4、6号基桩的工程款及其他杂项补贴共计29212.98元，故张洪林诉请林成园艺部支付工程余款22160元，理据不足，本院不予支持。此外，因合同无效，张洪林据此要求林成园艺部支付违约金，依法不符，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告张洪林的全部诉讼请求。案件受理费1042元，由原告张洪林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  金锋华审判员  陈觉天审判员  谢湘云二〇二〇年六月二十七日书记员  谢嘉瑜