福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初558号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人杨静，男，1993年1月4日出生于重庆市秀山土家族苗族自治县，土家族，高中文化，务工，户籍所在地重庆市秀山土家族苗族自治县。因吸毒，于2019年12月28日被晋江市公安局行政拘留五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月12日被晋江市公安局抓获，当日被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李庆贤、赖锦书，福建泉安律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检二部刑诉〔2020〕128号起诉书指控被告人杨静犯贩卖毒品罪，于2020年4月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后发现本案不宜适用简易程序，转为适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员林美冷出庭支持公诉。被告人杨静及其辩护人李庆贤均到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2019年12月8日，被告人杨静在重庆市秀山县以人民币14000元（币种、下同）向“二毛”购买一包毒品甲基苯丙胺（冰毒）。2019年12月12日，被告人杨静在晋江市×××快乐番薯奶茶店，将上述重42.28克毒品甲基苯丙胺以人民币34700元的价格贩卖给杨某，后被当场抓获，现场扣押上述毒品、毒资20000元及一部ＯＰＰＯ牌手机。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，送检检材未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。 公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人杨静违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人杨静已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。 被告人杨静辩称：1.整个过程是杨某指使我的，资金也是杨某提供的，我没有贩卖给他，这个东西本来就是他的；2.我知道这个东西是假的，不是毒品，对指控贩卖毒品有意见，最多就是诈骗他。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及定性均持有持异议，并认为被告人具有以下从轻或减轻处罚的情节：1.被告人经明所售疑似毒品为假毒品，主观上不具有贩卖毒品的故意，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任；2.被告人在客观上未实施贩卖毒品的行为；3.本案尚有众多的细节事实不清、证据不足；4.本案存在特情引诱情况，依法应当从轻、减轻处罚；5.本案系未遂；6.本案的疑似毒品未流入社会，社会危害性较小；7.被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，且认罪态度良好，悔罪表现明显；8.被告人没有前科劣迹，系偶犯、初犯；9.与同案犯“二毛”构成共同犯罪，应当认定被告人为从犯。 经审理查明：苏某因涉嫌犯罪被公安机关取保候审期间，2019年12月初的一天从杨某（化名）处得知被告人杨静在贩卖毒品，为举报毒贩争取立功，苏某和杨某商量后，让杨某联系被告人杨静要购买50克毒品冰毒，后杨某与被告人杨静谈好一克冰毒500元。苏某于2019年12月2日17时许通过微信转账先后两次转账4500元、300元到杨某微信上，又于2019年12月8日13时许通过微信转账先后2次转账5000元、5000元到杨某微信上，收款时间分别为当日13时33:54、34:30。杨某收款后，于2019年12月8日11时许通过微信转账200元到被告人杨静微信号“ｊ×××0”上，当日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，被告人杨静的收款时间分别为当日13时34:34、34:49、35:23、56:24，于当日17时许通过微信转账500元到被告人杨静微信号“ｊ×××0”上。2019年12月8日，被告人杨静在重庆市秀山县以14000元向他人购买一包毒品甲基苯丙胺，并在交易前吸食了对方提供的毒品甲基苯丙胺，试吸后于当日13-14时许二次通过扫二维码付款将11000元、3000元转账到对方昵称为“778”的微信号上（收款时间分别为当日13:36:52、14:04:33），回家后被告人杨静回复杨某称已经拿到冰毒。 2019年12月12日上午，杨某与被告人杨静约定在福建省晋江市×××车站附近交易，杨某与朋友罗某前往车站门口与被告人杨静碰面，三人一同进入青阳街道×××快乐番薯奶茶店，在店内杨某将装着20000元现金的黑色塑料袋交给被告人杨静，被告人杨静将其带来的一包疑似毒品交给杨某。交易完成后，被告人杨静当场被公安民警抓获，现场查获上述交易的疑似毒品、毒资20000元及用于联系毒品交易的ＯＰＰＯ牌手机一部。案发后，查获的疑似的毒品经称量净重为42.28克；经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。公安机关已将查扣的现金20000元作发还处理。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实： ⒈晋江市公安局出具的破案经过、抓获经过、工作说明、被告人杨静的户籍信息、户口证明、行政处罚决定书、违法犯罪经历查询情况说明，证实本案因苏某举报被告人杨静贩卖毒品，被告人杨静在交易后被公安机关当场抓获及到案经过、被告人杨静身份情况，及2019年12月8日因在重庆市×××附近路边吸毒被晋江市公安局行政拘留五日。 ⒉接受证据材料清单、电子数据提取固定清单、电子数据现场提取笔录、微信号截图照片、微信账单详情截图照片，证实：苏某于2019年12月2日17时许通过微信转账先后两次转账4500元、300元到杨某微信上，又于2019年12月8日13时许通过微信转账先后2次转账5000元、5000元到杨某微信上，收款时间分别为当日13时33:54、34:30；杨某于2019年12月8日11时许通过微信转账200元到被告人杨静微信号“ｊ×××0”上;杨某于2019年12月8日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，被告人杨静的收款时间分别为当日13时34:34、34:49、35:23、56:24；杨某于2019年12月8日17时许通过微信转账500元到被告人杨静微信号“ｊ×××0”上;被告人杨静收款后,于2019年12月8日13-14时许二次通过扫二维码付款11000元、3000元给“二毛”昵称为“778”，“二毛”的收款时间分别为当日13:36:52、14:04:33。 ⒊调取证据清单、现场笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、发还清单，证实：公安机关抓获被告人杨静时，从其处扣押到用于联系毒品交易的OPPOA9x手机一部、毒资20000元、疑似毒品冰毒一包；公安机关已将查扣的现金20000元作发还处理。 ⒋称量笔录及相关照片、取样笔录、泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实本案交易疑似的毒品经称量毛重为43.16克，净重为42.28克，将上述疑似的毒品取样送检，送检检材未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮。 ⒌证人苏某的证言、辨认笔录，证实：其因涉嫌开设赌场罪，被公安机关抓获并取保候审，想通过举报毒贩争取立功；2019年12月初的一天，其通过朋友杨某得知被告人杨静在贩卖冰毒，愿意配合公安机关抓获该毒贩，之后通过杨某与被告人杨静联系，谈好购买冰毒的价格1克500元，要购买50克，商量好之后其通过杨某交付订金14000元和路费500元给被告人杨静；约好于2019年12月12日早上在晋江市×××车站附近交易，其带公安民警一起去交易现场埋伏，另一个朋友罗某和杨某一同前往和被告人杨静交易，他们三人走进车站门口旁边的快乐番薯奶茶店交易，过一会儿其看到杨某示意已经交易完毕，公安民警冲过去将被告人杨静控制住，现场查获毒资20000元、毒品冰毒一包等物品。 ⒍证人杨某的证言、辨认笔录，证实：2019年12月初的一天，朋友苏某来询问有没有认识的毒贩，刚好同学被告人杨静有在贩卖毒品，其联系被告人杨静称有朋友要购买50克冰毒，两人谈好价格为1克500元，苏某通过微信转账给其14500元当订金,其于2019年12月8日13时许通过微信转账先后四次转账1000元、5000元、5000元、3000元到被告人杨静昵称为“灰色”的微信号上，另转了700元到被告人杨静另一个微信号“ｊ×××0”上，被告人杨静回复称会先将毒品通过快递邮寄到晋江，再到晋江交易；后其和苏某到晋江市公安局新塘派出所举报，并和公安民警策划抓捕事宜，苏某让其与跟被告人杨静确定交易时间和地点，他负责筹现金用于交易；2019年12月12日上午其按照事先约定好的，与朋友罗某带来现金20000元来到晋江市×××车站附近，看到了被告人杨静在车站门口，就过去碰面，后其提出到车站门口旁边的快乐番薯奶茶店里交易，其在奶茶店里将20000元现金交给被告人杨静，被告人杨静将钱塞进衣服口袋里，并掏出一袋冰毒给其，交易完毕后，其向外示意已经交易完毕，埋伏附近的公安民警就冲进来将被告人杨静控制住，现场查获毒品冰毒一包、毒资20000元及手机一把。 ⒎被告人杨静的供述、辨认笔录、辨认贩卖毒品地点，证实：2019年12月8日杨某某（即杨某）通过电话和微信联系其，称他老板想要购买50克毒品冰毒，其询问朋友“二毛”有没有冰毒，“二毛”说1克270元，其回复杨某某后并让他转账，杨某某通过微信转账陆续转给毒资14000元和路费700元，其收到钱后就直接去重庆市秀山县×××大桥旁找“二毛”购买冰毒，并当场燃了一点冰毒验货，吸了两三口后感觉是真的，就通过微信转账14000元给“二毛”，二毛拿了一大包冰毒给其；回到家里后，其告诉杨某某拿到了冰毒，到了晚上其取了一点冰毒出来吸食，吸食后感觉毒品是假的，但没有告诉杨某某，只是说要将冰毒邮寄到晋江给他，杨某某说不行；2019年12月10日上午，其带着这包冰毒乘大巴车从秀山县出发到晋江，11日上午到晋江，后与杨某某约定于12日上午在晋江市×××车站附近碰面，11时30分许与杨某某和另外一男子会面，杨某某说要到旁边奶茶店里交易，在奶茶店里杨某某拿了一个用黑色塑料袋装的钱给我，其没有数就直接收下，将钱塞进衣服左边口袋里，然后将带来的冰毒给杨某某，交易完毕后就被公安民警当场抓获，现场被查获、疑似毒品冰毒一包和一包钱，经清点钱的数额为20000元，经称量那包毒品的毛重是43.16克；二毛和杨某某互不相识，其之前知道二毛有在卖毒品，杨某某也答应让其赚点钱，其卖给杨某某500元或600元，今天交易还要再给其16000元。 ⒏晋江市公安局现场检测报告书、尿液检验笔录，证实案发后提取被告人杨静的新鲜尿液，使用甲基安非他明检测试剂盒进行检测，结果呈阳性。 以上证据，由侦查机关依法调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以相互印证，并与本案事实具有关联性，经庭审质证，可以作为定案依据，本院予以采信。 关于被告人杨静及其辩护人均提及起诉书指控被告人贩卖毒品存在事实不清、证据不足，应当认定被告人构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，被告人杨静在侦查阶段的供述与证人苏某、杨某的证言、微信账单详情、晋江市公安局现场检测报告书、尿液检验笔录、行政处罚决定书等，共同证实被告人杨静为贩卖毒品而前往购买毒品，并在交易现场吸食冰毒验货，试吸后支付了毒资14000元，买完回家后回复杨某称已经拿到冰毒，可见被告人杨静并不是为了诈骗杨某而去购买毒品。由于贩卖毒品罪系行为犯，包括贩与卖两种行为，只要犯罪行为人实施了为卖（毒品）而买（毒品）的行为，毒品已进入实际交易状态，有没有完成毒品交付或交付的毒品是否为双方约定的冰毒并不影响对被告人构成贩卖毒品罪的认定。另被告人杨静在侦查阶段供述其当晚再次吸食毒品时，仅感觉与之前吸的不一样，可能是假的冰毒，无法确定真假，也没有进一步去鉴定所购的物品是何种毒品，或与贩卖者进行交涉核实，而其将所购的疑似冰毒的物品带到晋江交易，完全是应杨某的要求，且还打算如在交易时被发现是假冰毒，会想办法退还毒资给杨某，证实了被告人杨静是希望完成此次毒品交易，而非明知是假冰毒而实施诈骗行为。被告人杨静在庭审中辩解其购买毒品时就知道毒品是假的，缺乏事实依据，与其购买时试吸毒品、支付毒资14000元、回家后回复杨某及当晚再次吸食毒品的种种表现明显不符。被告人杨静在庭审中供述反复，翻供未有合理解释，且不符情理，本案中也未能提供具体线索或者材料让公安机关进行调查核实，被告人杨静的辩解意见及辩护人在法庭审理中提出构成诈骗罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。应当认定被告人杨静构成贩卖毒品罪，不予认定构成诈骗罪。 本院认为，被告人杨静违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨静已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。本案是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱，予以从轻处罚。被告人有吸毒劣迹，予以酌情从重处罚。辩护人提出的存在特情引诱情况、贩卖的疑似毒品未流入社会、社会危害较小的辩护意见，于法有据，予以采纳；其他辩护意见与事实和法律规定不符，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨静犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月12日起至2028年6月11日止。罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、查扣在案的犯罪工具OPPO牌手机一部（未随案移送），予以没收，由扣押机关晋江市公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭灿培 人民陪审员  吴友彬 人民陪审员  李良礼 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  陈瑜滨 书 记 员  李纯攀 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。