福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1697号 上诉人(原审被告)：泉州市际洲建设发展有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江南街道办事处前楼C幢三楼。 法定代表人:周文山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭荣锋，福建诺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪叶相，福建诺道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈吓方，男，1962年1月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：林松鹏，福建景天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许文合，福建景天律师事务所律师。 原审被告：泉州市住宅建设开发有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区九一街158号泉州商务大厦8层。 法定代表人:蔡伟忠，该公司董事长。 上诉人泉州市际洲建设发展有限公司（以下简称际洲公司）因与被上诉人陈吓方、原审被告泉州市住宅建设开发有限公司（以下简称住宅建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2017)闽0502民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人际洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、本案鉴定程序和鉴定意见违反法律和鉴定规范要求，鉴定意见书不能作为定案依据。而且，际洲公司已经提出了重新鉴定的申请，一审未予查明并重新委托鉴定，明显违法。在庭审中，鉴定人已经向法庭明确其所采用的鉴定规范为《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)。根据该规范第3.4.6条，鉴定机构应按照委托书确定的鉴定范围、事项、要求和期限完成鉴定工作。陈吓方申请鉴定内容是对现场实际完成工程量进行鉴定，一审法院给鉴定人的委托要求中载明以“实际工程以现场确认为准”，但是鉴定人并未按现场实际情况进行鉴定，而是按照工程图纸进行的鉴定，在庭审中鉴定人也回复说其对所鉴定范围没有由双方当事人进行现场确认。因此，鉴定意见书没有响应委托人的鉴定要求，其鉴定意见不具有客观真实性。而且，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.5.1条规定，如当事人在合同中约定了计量规则的，应当按约定的计量规则进行计量。陈吓方与上诉人的合同中明确约定“按现场实际完成的工程量(结构尺寸)进行计量”。鉴定过程中，双方给鉴定人的多次回复也都是要求按现场实际情况进行鉴定，但鉴定人并未按照合同约定的计量规则进行鉴定，而是违背双方意愿以图纸进行计量，明显违反鉴定规范。《建设工程造价鉴定规范》第4.6.3条要求，鉴定项目标的物因特殊要求，需要第三方专业机构进行现场勘验的，鉴定机构应说明理由，提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验。在鉴定一开始时，因本案双方及法院要求以现场实际情况进行工程量鉴定，鉴定人于2018年6月22日给法院的回复载明“建议：先委托有相关资质的测绘单位进行现场测量后，再进行鉴定”。而在鉴定过程中，鉴定人于2019年9月18日对现场进行勘验发现现场实测标高与图纸不一致后，于2019年9月20日回复法院要求“请提供实测数据”。这说明，鉴定人也认为本案的鉴定需要由第三方专业机构进行现场勘验和测量后才具备鉴定条件。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条，具有下列情形之一的，应当终结对外委托：(一)无法获取必要的材料的。然而鉴定人在没有委托第三方进行专业测绘及取得相关测绘数据的情况下，仅仅依据图纸就出具鉴定意见，显然是违法的。本案工程在完工后，建设单位委托第三方评审机构对工程量和工程造价进行了审核并出具了审核意见，本案的鉴定意见与该审核意见存在重大出入，而鉴定意见书中未对造成差异的原因进行说明，显然未能反映客观真实。而且，在陈吓方自己统计和举证的工程量中，其中A标工程量约7123m³，这与上诉人每月计量工程量约7400m³大体相当，但是。鉴定意见书中对A标工程量鉴定约9820m³，远远超出双方确认的7000多m³的工程量，也反映出鉴定结论是不准确的。鉴于上述原因，上诉人认为本案的鉴定程序和鉴定意见均违背了鉴定规范要求，其未能客观、真实地反映案件事实，鉴定人在庭审中也明确回复称其只是按照图纸进行鉴定，鉴定意见书能否反映原告的实际完成工程量由法院认定，这民法院委托鉴定的目的是相违背的，因此，本案鉴定意见书不能作为定案依据。为此，上诉人向一审法院提出了重新鉴定的申请，但一审法院未重新鉴定，导致明显认定事实错误。 二、被上诉人陈吓方未举证其实际完成的工程量，应承担举证不能的后果，一审判决以鉴定意见书判决认定本案工程价款违背事实。双方签订的《挡墙砌体工程劳务分包合同》中第五、3-1、4-1等多个条款中均明确约定按现场实际完成的工程量进行计量和结算，被上诉人在《民事起诉状》和所附《工程量清单》中主张其所完成的工程量合计22173.07m³。除此之外，被上诉人没有提供任何证据证明其所实际完成的工程量。被上诉人对其所主张的工程量和工程价款负有举证责任，在其未举证的情况下，应承担举证不能的后果。关于本案被上诉人完成的工程量，上诉人一审期间提供了证据1证明了工程的预算工程量、证据2证明了工程完工后结算的工程量，由此可以证明案涉陈吓方的实际工程量情况，同时上诉人提供的证据3、4、5可以证明陈吓方每个月所完成的工程量双方均有进行计量，而且每一期的工程量计量数据前后均互相衔接，并且上诉人在工程量计量后按照85%支付进度款，陈吓方对每个月所收取的进度款均有出具收据予以确认，这表明双方对每个月的工程量计量结果是予以确认的。因此，从民事证据高度概然性上，上诉人提供的证据足以互相印证证明本案陈吓方的实际完成工程量情况，即只有15226.36m³。一审判决以“双方对于案涉工程的实际施工工程量无法达成一致的结算意见”为由，采用鉴定意见认定本案工程价款，明显违背上述关于举证责任的规定。而且，前文已述明，本案的鉴定意见书以及鉴定人出庭接受询问时所做陈述都表明该鉴定意见书是对图纸内容进行鉴定，而不是对实际完成的工程量进行鉴定。因此，鉴定意见书不能作为认定本案实际工程量的依据。一审判决以鉴定意见书来认定本案实际工程量与事实不符。同时，根据民事诉讼证据规则，被上诉人在起诉状中所作陈述构成自认。然而，鉴定意见书的工程量明显超过了被上诉人自行主张的实际完成外工程量的数额，一审判决以鉴定书认定事实也于法不符。因此，上诉人认为一审判决以错误的鉴定意见书为依据判决上诉人支付工程款和承担鉴定费，其认定事实不清、适用法律错误，且程序违法。请求二审法院重新委托鉴定、查清事实后依法改判或发回重审。此外，一审判决上诉人支付利息不符合最高法院的最新裁判意见，应当是从确定付款之日起算。一审判决住宅建设公司承担共同付款责任没有依据。 被上诉人陈吓方辩称：上诉人的上诉理由依法不能成立。一案涉工程量鉴定程序合法，依据充足，结论正确，应当作为定案依据。二、案涉工程鉴定程序所采用的资料都是由上诉人与原审被告等单位制作形成的，尤其是竣工图，工程实际竣工之后根据工程现状绘制形成，可以完整客观体现工程整体情况，这也是上诉人报送业主单位并最终审核拨款的资料，这其中涉及被上诉人完成的工程量。鉴定机构以此作为评估工程量的依据并无不当。三、被上诉人与上诉人的合同虽有体现按现场实际完成计量或计价，但并不能理解为按现状进行鉴定，现场与实际工程现状不能吻合，图纸有但现场不存在的量有2000m³左右，这说明现场遭到部分毁损，双方没有及时确认工程量，但竣工图纸可以体现。上诉人作为竣工图纸的制作方之一，在向上报送材料承认了竣工图纸的真实性，但本案予以否认，存在矛盾。 原审被告住宅建设公司未作答辩。 陈吓方向一审法院提出诉讼请求：1.际洲公司立即支付尚欠陈吓方的劳务费1562783元；2.住宅建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3.际洲公司与住宅建设公司承担本案诉讼费用。诉讼中，陈吓方变更诉讼请求为：1.际洲公司立即支付尚欠陈吓方的劳务费1216992元及自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；2.住宅建设公司对上述债务承担连带清偿责任；3.际洲公司与住宅建设公司承担本案诉讼费用及鉴定费51672元。 一审法院查明：2011年10月11日，陈吓方与际洲公司签订一份《挡墙砌体工程劳务分包合同》，约定了甲方（际洲公司）将泉州南迎宾大道拓宽工程施工范围全线范围内的浆砌挡土墙及南低干渠明渠段挡墙施工、箱涵挡墙施工分包给乙方（陈吓方）施工，工程地点位于泉州清濛，承包方式为：包工包料，包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理。承包单价为挡墙砌体工程单价每立方米：人民币215元，按现场实际完成的工程量（结构尺寸）进行计量。关于劳务费的支付，双方约定劳务费按实际发生所施工铺筑的工程量数量为准，单价按双方约定的计取。工程无预付款，乙方在甲方工期要求内完成所有工程量，甲方予以支付乙方所做工程量的85%，剩余的15%作为质量保修金，待本分项工程验收合格后全部支付。该合同还对双方的其他权利义务进行约定。案涉工程竣工后，际洲公司根据中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的工程造价咨询报告及福建省海天工程造价咨询有限公司、厦门天亚工程项目管理有限公司出具的结算审核报告主张案涉工程量为15226.36m³。 另查明，诉讼过程中,陈吓方申请对案涉工程的工程量进行评估鉴定,法院依法委托福建华广工程管理有限公司对陈吓方施工的涉案项目工程造价进行鉴定。福建华广工程管理有限公司于2019年10月30日出具华广泉司鉴[2019]第005号《南迎宾拓改建道路工程全线范围内ABC三个标段挡土墙、南低干渠明渠段挡土墙、箱涵挡墙和ABC标段水沟挡土墙工程造价鉴定意见书》,鉴定意见载明:“经鉴定，南迎宾拓改建道路工程全线范围内ABC三个标段挡土墙、南低干渠明渠段挡土墙、箱涵挡墙和ABC标段水沟挡土墙项目工程的造价司法鉴定为3883953元。”陈吓方因申请对案涉工程量（造价）进行鉴定支付鉴定费51672元。 一审法院认为，际洲公司将案涉工程分包给没有劳务作业法定资质的陈吓方，并与其签订《挡墙砌体工程劳务分包合同》，该行为系违法分包，陈吓方与际洲公司签订的《挡墙砌体工程劳务分包合同》为无效的合同，但陈吓方、际洲公司均确认涉案建设工程已竣工并交付使用，陈吓方请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案的争议焦点为：1.案涉工程实际施工的工程量；2.际洲公司已支付的案涉工程款数额；3.住宅建设公司是否需在际洲公司实际欠付工程价款的范围内对陈吓方承担责任。对此，根据双方当事人的主张及所提交证据，法院分析认定如下： 关于焦点1,《挡墙砌体工程劳务分包合同》第四条约定了：“劳务费按实际发生所施工铺筑的工程量数量为准，单价按双方约定的计取。”本案陈吓方与际洲公司均未能提交施工过程中形成的签证等书面文件以证明案涉实际施工工程量，双方对于案涉工程的实际施工工程量也无法达成一致的结算意见，故案涉工程量及工程造价应以诉讼中法院委托的福建华广工程管理有限公司出具的评估鉴定意见为准，也即陈吓方实际施工部分的工程量为18064.9m³，工程造价应认定为3883953元（18064.9m³×215元/m³＝3883953元）。关于际洲公司主张的案涉工程应按照财政评审中心的审核结论作为认定工程款的依据，因合同双方并未在《挡墙砌体工程劳务分包合同》中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据，际洲公司的主张缺乏合同依据与法律依据，法院不予采信。 关于焦点2，陈吓方在起诉状中自认际洲公司已支付的工程款数额为3204427元，而庭审过程中陈吓方则主张际洲公司已支付的工程款数额为3104427元，其余款项为际洲公司支付其它工程的款项。际洲公司认为其已支付的案涉工程款数额为3204427元。法院认为，陈吓方主张际洲公司已支付的工程款中有部分并非支付案涉工程的款项，但并未提供证据进行证明，法院不予采信，故本案际洲公司已支付的案涉工程款数额应认定为3204427元。 关于焦点3，案涉工程的实际施工人为陈吓方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据争议焦点1和争议焦点2的分析认定，际洲公司尚应支付陈吓方的工程款为679526元（3883953元－3204427元＝679526元）。根据际洲公司的陈述，住宅建设公司尚欠际洲公司的工程款数额远大于上述款项金额，故陈吓方主张住宅建设公司应对际洲公司实际欠付工程价款679526元承担还款责任，于法有据，法院予以支持。 综上，际洲公司尚应支付陈吓方工程价款679526元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案合同双方未对欠付工程款利息作出约定，对于陈吓方主张的该款自起诉之日（2017年12月1日）起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息，于法有据，法院予以支持。关于案涉鉴定费，因陈吓方与际洲公司对于案涉工程量未能达成一致的结算意见均存在过错，法院酌情确定鉴定费由陈吓方与际洲公司双方各负担一半，对于陈吓方主张的鉴定费51672元，法院予以部分支持，际洲公司应向陈吓方支付鉴定费25836元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、十七条、十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：1.际洲公司应于判决生效之日起十日内支付陈吓方工程价款679526元及该款自2017年12月1日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；2.际洲公司应于判决生效之日起十日内支付陈吓方鉴定费25836元；3.住宅建设公司就际洲公司上述欠付的工程价款679526元承担共同还款责任；4.驳回陈吓方的其他诉讼请求。案件受理费18865元，由际洲公司、住宅建设公司共同负担11614元，由陈吓方负担7251元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 二审中，上诉人际洲公司以鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足以及鉴定意见与被上诉人陈吓方自认的工程量和财政部门评审结论存在重大出入且无法合理说明等为由，向本院提出对案涉工程量价进行重新鉴定的申请。 对一审认定的事实，上诉人际洲公司对鉴定过程有意见，其认为双方没有对现场进行确认，鉴定是按照图纸进行鉴定，鉴定报告与法院委托的内容不一样。被上诉人陈吓方无异议。 对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的其他事实，将结合争议焦点予以阐述。 另查明：双方当事人自认案涉工程已经于2013年-2014期间交付使用。 又查明：华广泉司鉴[2019]第005号《南迎宾拓改建道路工程全线范围内ABC三个标段挡土墙、南低干渠明渠段挡土墙、箱涵挡墙和ABC标段水沟挡土墙工程造价鉴定意见书》载明:工程实际数量为18064.90m³，造价工程造价3883953元（18064.9m³×215元/m³＝3883953元）。此外，竣工图有，现场勘验未施工部分数量为2034.727m³。 本案二审当事人的争议焦点为：1.案涉工程的工程量价额为多少，2.利息的起算时间。 上诉人际洲公司与被上诉人陈吓方对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于案涉工程的工程量价额为多少的问题。本案中，该争议焦点的核心问题为福建华广工程管理有限公司于2019年10月30日出具的华广泉司鉴[2019]第005号《南迎宾拓改建道路工程全线范围内ABC三个标段挡土墙、南低干渠明渠段挡土墙、箱涵挡墙和ABC标段水沟挡土墙工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。本院认为，上述鉴定意见书应作为本案定案依据。理由如下：1.一审法院依法委托具有相关工程鉴定资质的福建华广工程管理有限公司进行鉴定，并组织了现场勘验，福建华广工程管理有限公司鉴定人员亦到庭接收询问，鉴定程序合法。2.案涉《挡墙砌体工程劳务分包合同》虽约定按现场实际完成的工程量（结构尺寸）进行计量，但双方当事人自认案涉工程已经于2013年-2014间期间交付使用，而案涉合同所涉工程为挡墙砌体，基于一般常理，因交付使用至今已有一段时间，施工现场不一定等同于现状。3.上述鉴定意见书依据的竣工图等资料来源于业主单位即原审被告住宅建设公司，具有客观性。并且，上诉人亦参与制作，并作为送审资料。4.本案中，上述鉴定意见书亦未将“竣工图有，但现场勘验未施工部分数量为2034.727m³”列入案涉工程造价。综上，一审法院采信上述鉴定意见书认定的案涉工程造价为3883953元，合理合法，本院予以维持。上诉人际洲公司认为一审程序违法，故应对案涉工程造价进行重新鉴定，理据不足，本院不予采纳。现上诉人际洲公司尚欠被上诉人陈吓方工程款为679526元（3883953元－3204427元＝679526元），事实清楚，本院予以确认。住宅建设公司应当在欠付际洲公司工程款的范围内，对被上诉人承担责任。根据际洲公司的陈述，原审被告住宅建设公司尚欠的工程款数额远大于上述款项金额，故一审判令住宅建设公司就际洲公司上述欠付的工程价款679526元承担共同还款责任，并无不当。 二、关于利息的起算时间问题。案涉《挡墙砌体工程劳务分包合同》第四条约定工程款待本分项工程验收合格后全部支付。现双方当事人自认案涉工程已经于2013年-2014间期间交付使用。被上诉人陈吓方主张自起诉之日起至实际付款之日止按年利率6%计算利息，系其权利处分行为，于法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人际洲公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11614元，由上诉人泉州市际洲建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年六月二日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。