河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终15号 上诉人（原审原告）：河北科工建筑工程集团有限公司。住所地：河北省石家市桥西区新华路917号。统一社会信用代码：911301001043203599。 法定代表人：安之波，董事长。 委托诉讼代理人：叶青，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚立强，男，1969年9月18日出生，汉族，公司员工。现住河北省石家庄市新华区。 上诉人（原审被告）：河北旭晨晟世数码科技有限公司（原冀州市旭晨天地数码科技有限公司）。住所地：衡水市冀州区朝阳大街。统一社会信用代码：9113118105943011XN。 法定代表人：陈振海，执行董事。 委托诉讼代理人：陈燕军，女，1970年12月26日出生，汉族，公司总经理。 委托诉讼代理人：骆广明，河北名润律师事务所律师。 上诉人（原审原告）河北科工建筑工程集团有限公司（以下简称科工公司）与上诉人（原审被告）河北旭晨晟世数码科技有限公司（以下简称旭晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，衡水市中级人民法院曾于2018年2月27日作出（2016）冀11民初29号民事判决，双方均不服提起上诉。本院于2018年12月19日作出（2018）冀民终686号民事裁定，以基本事实不清为由将本案发回重审。衡水市中级人民法院2019年11月18日做出（2019）冀11民初2号民事判决书，双方均不服，上诉至本院。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。原告科工公司委托诉讼代理人姚立强、叶青，被告旭晨公司委托诉讼代理人骆广明、陈燕军到庭接受询问。本案现已审理终结。 旭晨公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省衡水市中级人民法院（2019）冀11民初2号《民事判决书》，改判支付被上诉人工程款900万元。二、全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在发回重审审理期间，未能依法重新委托鉴定机构，导致鉴定结果与原一审没有任何变化，鉴定结论严重失衡，存在多处错误。本案经河北省高级人民法院发回重新审理，“要求鉴定机构补充或重新做出鉴定。”重审审理期间，上诉人前后三次向一审法院提交申请或当庭提交申请，要求更换鉴定机构重新鉴定，而一审法院仍然委托原鉴定机构进行补充鉴定。二、一审法院要求鉴定机构作出补充鉴定的原则错误，导致鉴定结论错误。《裁定书》认为：“为充分尊重当事人的意思自治，建设工程施工合同中约定为固定总价的工程造价的鉴定，应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算，即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定已完工程造价。”而一审法院及鉴定机构的鉴定原则错误，具体如下：1、鉴定机构的取费标准不同一。鉴定机构在已完工程中采用的取费标准是按照双方当事人签订合同时的预算书为基础进行的计算，而对合同变更洽商及合同外增加部分则是按定额标准进行的计算，采用了两种不同的取费标准，以此为基础计算的工程价款显然是错误的。2、鉴定机构计算系数的方法错误。鉴定机构以双方当事人在合同中约定的降价132万除以总合同预算4432万，计算出了降价比例，再以合同内已完工程的造价乘以该比例，计算出合同内已完工程的应付款，而将合同内已完工程部分的变更洽商等内容扣除在外不予计算降价比例，导致在鉴定工程总价款分文未差的基础上，上诉人须向被上诉人一方多支付27万元（2017年一审判决上诉人支付工程款2002万元，而2019年一审判决上诉人支付工程款2029万元，相差27万元）。此种计算方式违背了双方当事人真实的合同意思表示，双方是对合同总金额的降价，应包含合同内的已完工程及变更洽商，而并非是将合同内的变更洽商扣除在外的。3、鉴定结论违反了固定总价原则。鉴定机构以简单的合同内部分按预算书计算，合同内变更洽商按定额计算，从而得出合同内已完工程造价3558.74万，合同内变更签证及政策性调整937.86万，合计合同内部分4496.6万，在工程有1300余万未施工的情况下，已经超出了合同固定总价196.6万，也与实际相差了近1900万之多。4、鉴定机构未按法定程序提交鉴定报告的电子版。在一审中，上诉人为便于质证，要求鉴定机构提供鉴定报告电子版，并申请法院要求鉴定机构提交鉴定报告电子版，而鉴定机构拒不提供。另根据鉴定规范规定，鉴定机构应提交每一次鉴定报告变更的明细，但鉴定机构未按程序提供。三、鉴定结论存在多处严重问题。1、关于合同内已完成部分不实。双方签订固定总价合同总金额为4300万元，因未完成施工，被上诉人未施工部分价值约1327万元，也就是已施工部分约为2973万元，但补充鉴定报告合同内已完成部分鉴定金额为3558万元，相差约585万元。而综合计算合同内已完成+变更签证+政策性调整=总合同内为4497万元，如此就是总价为4300万元的工程量有1327万元未完成的情况下，上诉人也未增加任何新的施工内容，还是设计的几个建筑不变的情况下，比实际应付款2973万元超出了1524万元，是不切合实际的。2、关于合同内变更部分存在如下问题：2.1、变更所依据的变更洽商文件、软件版预算书等证据未经质证、法院认证，不得作为本案的鉴定依据，按《建设工程造价鉴定规程》之规定，只能是举证资料，并非鉴定资料。第一，在2016年6月27日《证据交换笔录》中，被上诉人提交的证据七为工程洽商记录，上诉人对此的质证意见为：对王俊国签字的工程洽商不予认可，王俊国并非上诉人授权的现场代表，其不具备签字的权利，并且正式的工程洽商记录均加盖有上诉人的印章，而王俊国签字的洽商均没有印章，故王俊国签字的洽商均不具备合法性，其签字的部分不得作为本案的鉴定依据。但是在原一审中，法院并未对此进行认证，而鉴定机构直接将其作为了鉴定依据使用，这是违反鉴定规程的。第二，关于鉴定机构鉴定车间彩钢板部分所依据的“软件版预算书”，未经过法院质证、认证，鉴定机构直接作为了鉴定依据，违反鉴定规程之规定。第三，关于土方鉴定所依据的洽商，在本案中存在两份关于土方的变更洽商，一份是2014年3月18日《工程洽商记录》，是由上诉人授权代表金欣欣所签署，确认：“经甲乙双方共同研究决定，现从厂区北侧取土回填，回填土运至现场包括平整价格（实方）12元/m3(其中包括拉土车12元/车、挖沟机价格300元/小时）”；另一份是王俊国签署的无时间记载的《工程洽商记录》，而该记录中记载：“办公楼、宿舍楼、食堂楼室内外回填土（挖运价格为15.8元/m3），1-6#厂房室内外及马路回填（挖运价格为12元/m3），另外增加倒运机械费7万元整。”在两份洽商记录存在如此巨大的差别的情况下，鉴定机构未征得法院的同意，直接决定使用其中一份，违反了鉴定规程。2.2变更所依据的计算方法不符合合同约定。双方签订的固定总价合同专用条款第60条之约定：在变更超过5%时才能予以计算，未超过5%，不计算变更款项。而鉴定报告未严格按照合同约定，因合同外变更部分造价为1000万元，故应减少。详细计算方法为，单项变更未超过5%的不予计算，超过5%的扣减5%后予以计算。据《补充鉴定报告》变更签证、政策性调整两项金额为9378660.53元，最低应扣减468933元。2.3鉴定报告所依据的造价文件不符要求。以鉴定报告中的人工费为例：在鉴定报告“食堂楼--土建（装修）变更”第1页，综合用工二类，出现了不同的市场价，一个为63.6元，一个为66.5元。故鉴定报告所依据的造价文件不符要求。另，除在该页有人工机械费外，在“食堂楼-土建政策性调整”第1页，出现了人工费、机械费价格补差，也就是鉴定报告在变更洽商中计算了一次人工机械费调整，又在政策性调整中计算了一次，属重复计算。2.4鉴定报告对部分变更洽商进行了重复计算，且鉴定所依据的证据存在严重的问题。以土方为例：本案中鉴定机构以挖运土方洽商变更为依据进行鉴定，而该“洽商变更”存在如下严重问题：首先洽商的签字人“王俊国”无任何资格签署相关工程洽商文件，王俊国在衡水市中级人民法院原一审开庭接受询问时明确说明：“其签字是代替金欣欣（上诉人委任的现场代表），并没有核实实际土方量”；其次该洽商无任何的时间记载；第三该洽商所记载的内容与监理旁站记录存在着明显的不相符之处；第四该洽商所记载的挖运土方的数量严重的脱离现实；第五该洽商与本案证据中2014年3月18日《工程洽商记录》存在着明显的价格上的冲突，显然鉴定机构只采用了对被上诉人更有利的证据。另外鉴定报告变更及补差价部分却将挖运土方价格鉴定为“23.76元、25.29元、20.09元”不等。按照2014年3月18日《工程洽商记录》记载：12元的价格不但包括挖运价格、平整回填价格，而且包括挖运的机械费等全部价格，而鉴定机构却按无时间洽商，将挖运、回填、机械费进行了三次计算。鉴定机构2019年6月26日对此问题的《回复》第二条说明：第二个签证（即无时间的签证）是对3月18日签证的进一步确认，是没有根据的，因为没有时间的签证不能确定就一定晚于3月18日的签证，这只是鉴定机构的推测，并没有任何证据予以证明。3月18日的签证也非常明确的载明：12元的价格不但包括挖运价格、平整回填价格，而且包括挖运的机械费等全部价格，所以足以证明，鉴定报告回填土按预算书计算，挖运单价按无时间签证计算，机械费按无时间签证计算，属明显计算错误，明显是“就高不就低”，明显偏向于被上诉人。仅土方一项，鉴定报告中单独的“工程洽商土方机械费1074415.48元”（1090015.48-15600元），上述各建筑内变更增加金额为1151519.46元，合计差额2225934.94元。2.5鉴定报告对车间彩钢板的鉴定价格依据错误，应在鉴定金额上减少4509400.95元。鉴定机构在合同原价的基础上进行了变更增加，在每平方米上增加了81.3元，此部分合计1970428.26元。按“项目特征”的描述为：工程洽商记录2015-8-6，外墙及屋面板由现场复合双层保温板改为成品双层压型保温板，单价119元，投标价37.7元，补差价81.3元。鉴定报告此部分补差价，无合法根据，根据原庭审中鉴定机构的解释，其计算投标价37.7元，是根据上诉人向其提供的“软件版的预算书”。上诉人在原一审中向法庭提交证据证明，该软件版的预算书是2015年6月14日科工发给陈燕军的，这是该文件的第一次出现；2016年7月18日陈燕军在鉴定机构的要求下发送的。该文件并未作为2013年8月29日签订合同时的合同附件。所以鉴定机构将该软件版预算书，作为双方对材料单价的确认是没有任何依据的。另外，该软件版的预算书，双方都没有提交法院，并非是本案的证据，更没有经过双方质证，鉴定机构也不能将此没有经法院组织质证的所谓“证据”直接作为鉴定的依据。车间的彩钢墙板、屋面板根据双方工程洽商变更为成品板，故按2012年定额，计算出相应的人工机械费应为17元/㎡。故墙板实际施工单价应降低30.37元，屋面板实际施工单价应降低52.98元，加上鉴定报告中已增加的81.3元，按6个车间总施工面积计算，应在鉴定报告的金额上减少4509400.95元。2.6、鉴定报告将许多未按图纸进行施工的不合格项目未列入变更项目，但此部分项目并无变更洽商，鉴定报告直接按合格工程进行造价，严重脱离事实。2.6.1屋面天沟、沿沟。以6个厂房的屋面天沟、沿沟为例，原设计为1.2mm厚不锈钢，而实际施工为镀锌铁板，并且该部分工程无任何的洽商变更，而鉴定机构却按变更洽商进行了造价，因该部分工程现已全部锈蚀，漏水给上诉人造成了巨大的损失，2018年上诉人已将该部分工程全部返工重做，故该部分工程不应计算工程价款，鉴定报告不应将此部分列入。该部分涉及总金额78150.01元。2.6.2厂房的混凝土地面。另因6个厂房的混凝土地面后经鉴定全部不符合要求，而鉴定报告将此部分全部作为合格工程进行了鉴定造价，鉴定总金额304.6万元（如下表所示），而根据衡水市冀州区人民法院委托衡水永信造价事务所有限责任公司于2017年7月7日作出的《司法鉴定意见书》（补充鉴定意见书）地面拆除及恢复费用为3231770.02元（不包括3#车间地面，1#、2#、6#车间自流平地面未计入）。虽然衡水市中级人民法院未支持该部分诉讼请求，但并未否定该部分工程不符合设计要求的事实，即该部分工程为不合格工程，不应计算该部分工程造价。该部分涉及总金额3045798.27元。2.6.3宿舍楼的地面、食堂楼的地面。此部分工程在上诉人使用后，发生了严重的塌陷，最严重的宿舍楼地面塌陷深度达1.5米左右，后期上诉人进行了大量的维修工作，而在鉴定报告中却按合格工程进行了造价。2.6.4上下水管道、消防管道、暖气管道。在所有涉案工程的上下水管道、消防管道，均不符合设计要求，但鉴定报告却全部按合格工程进行了造价；暖气管道存在严重的质量问题，在2017年、2018年两个采暖季，暖气管道每天都会出现破裂跑水事故，并且被上诉人未按图纸要求施工，导致不能按图纸找到地下管道，无法正常维修，必须大面积的破坏地面才能找到漏水点，给上诉人造成了巨大的损失。而此部分工程鉴定报告同样也作为合格工程进行了造价。2.6.5、此种问题还存在于车间的彩钢墙板的反水卷沿、办公楼、宿舍楼等的窗口与图纸不符，等许多问题，造成旭晨后期施工中的许多维修工程，造成了巨额损失。2.7、关于鉴定报告中洽商变更部分的材料调差、人工机械费调差即政策性调整，根据固定总价原则，不应将此部分进行调整计算，因为第一双方不存在调整的洽商，第二如果因为延误工期造成需要调整，其原因也在科工，工期延误并非是旭晨所造成。2.8、6#厂房配电室洽商取消，而鉴定报告未予减少，计368693.18元。因6#厂房配电室双方洽商取消，见2013年10月8日科工提交的证据七表C2-1-3，故应取消相应的预算金额，计368693.18元。但在鉴定报告6#厂房--土建洽商变更第1页，只显示：工程洽商4，取消地下配电室开挖好的基槽重新回填增加是6695.44元，而并未见鉴定报告中任何地方体现该洽商变更后减少的金额。根据鉴定汇总，6#厂房的鉴定总金额为4801569.45元，而预算书中6#厂房的预算总金额为4730130.13元，故鉴定报告并未减少该配电室的金额，应予纠正。2.9、部分鉴定报告不实部分，暂无法确定金额。3、合同外部分造价将不合格工程按合格工程进行了造价。包括消防水池，未按图纸施工，而鉴定报告直接按合格工程进行了造价。室外弱电井，没有实质的施工内容，也按合格工程进行了造价。室外污水井未与市政工程联网，导致污水倒灌。室外采暖严重未按图纸施工，管道不合格且乱铺乱接，采暖季漏水非常严重。四、一审判决上诉人向被上诉人支付利息严重错误。按合同第65条约定：“在队伍进场后，预付合同总价款10%，正负施工完毕，再付10%，主体结构完工后，春节前付20%，装修工程分期按进度付款，竣工验收合格后留5%质量保证金付清余款。”根据此规定，上诉人向被上诉人后期的付款条件应满足“竣工验收合格”，而案涉工程至今未能竣工验收合格，且双方也未能就工程款进行结算完毕，故上诉人并未对被上诉人形成任何拖欠。故上诉人也就不应当支付任何形式的付款利息。其次，一审判决上诉人自2017年4月1日起支付利息也无任何合法依据。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条认定：建设工程已实际交付之日确定为应付款时间，认定错误。首先，涉案工程至今有部分工程未完工，双方未形成任何形式的交付，上诉人一方使用涉案工程，是因为上诉人所建设的项目系衡水市冀州区人民政府的招商引资项目，因被上诉人一方严重拖延工期，且双方因此产生纠纷出现了工人围堵等恶劣的事件，为消除影响，政府部门协调上诉人暂时对工程进行使用，一审法院并不能因此视为工程已经交付；其次，双方当事人在合同中明确的约定了付款的时间节点，一审法院违背双方当事人的意志，主观的确定付款时间与法相悖。 科工公司答辩意见：一、本案不符合法律规定的重新鉴定的条件，一审法院通过补充鉴定方式解决合法合规。本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形。本案鉴定机构是经双方当事人同意、通过合法鉴定程序由衡水中级人民法院随机抽取并指定的，鉴定机构及鉴定人员均具备合法鉴定资质；鉴定程序并不存在违法行为；鉴定结论以施工图纸、建设工程施工合同、预算书、工程洽谈、《全国统一建筑工程基础定额》（2012）等法院认定的证据为依据。鉴定机构对于当事人有异议的部分及相应依据进行了详细的解释，不存在需要重新鉴定的法定情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，原鉴定报告中没有计算已完工程占合同约定施工范围的比例，完全可以通过补充鉴定、补充质证的方式解决，没有重新鉴定的必要。一审法院根据案件实际情况要求鉴定机构进行补充鉴定，并要求鉴定人员在每次庭前会议、开庭时均出庭接受询问，程序合法合规。旭晨公司提出重新鉴定存在恶意拖延诉讼之嫌。二、一审法院要求鉴定机构补充鉴定不存在原则错误。1、鉴定机构采取的是同一取费标准。法律规定的“在同一取费标准下计算”是指“已完工程部分的价款”和“整个合同约定工程的总价款”需要在同一取费标准下计算，是为了两者相比，计算出相应系数，用该系数乘以合同约定的固定价得出固定总价基础上的已完工程造价。但法律并未规定合同变更洽商及合同外增加部分的工程量要与合同内约定的取费标准统一，因为合同变更洽商及合同外增加部分的工程量的法律性质属于合同外双方另行达成一致的新合同，应按照双方的约定调整工程价款。本案中鉴定机构是在同一取费标准下分别计算的已完工程部分价款和整个合同约定工程的总价款，不存在取费标准不统一的情况。2、鉴定机构计算系数的方法正确，本案一审判决金额变动与鉴定机构计算方法无关。施工合同专用条款第57.2条明确约定：“合同价款的调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第8项规定外，还包括以下调整因素：现场设计变更，签证，工程做法更改、图纸会审经要主管建设部门发布的调价文件，现行的法律、法规及部门规章、制度规定的调价文件”，因此变更签证、工程洽商以及政策性调整部分工程量的工程价款均不包含在“固定总价”的范围内，属于“固定总价”外需要另行据实结算的部分，当然无须计算降价比例，因此，鉴定机构计算系数的方法正确。原一审鉴定报告的工程造价数额为50112506.09元，发还后一审补充鉴定的工程造价数额为49048724.9元，相比于原一审还降低了1063781.19元。而旭晨公司所述判决金额有变动，是由于发还后一审法院根据案情在造价鉴定金额的基础上扣除不属于旭晨公司已支付工程款的金额50万元、未减规费132万元所形成，与鉴定机构的计算方法无关。3、鉴定结论并未违反固定总价原则。固定总价合同仅对签订合同时约定的合同内工程实行包死价，如果旭晨公司作为发包人不作出工程变更指令，则本案工程造价最终还是4300万元，但是，旭晨公司在施工过程中做出多次设计变更和工程洽商，因此由于旭晨公司的原因使工程造价多出固定总价的部分应由旭晨公司承担。根据《河北省建设工程施工合同案件审理指南》第11条：“合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款……”，双方在合同专用条款第57.2条中明确了调价因素包括现场设计变更、签证、工程做法变更、政府调价文件等，因此变更签证、政协性调整导致价款增长部分属于合同外计价部分，不属于合同约定固定总价范围内。且根据《2013建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条规定，政策性调整导致的合同价款的调整由发包人承担。旭晨公司认为变更签证及政策性调整属于合同内部分，是违背合同约定和法律规定的，完全没有事实和法律依据。本案也不存在旭晨公司所述的“1300余万未完工程”。双方在原一审鉴定过程中，与法院委派人员、鉴定人员共同进行了两次现场勘验，上述人员均在现场勘验笔录上签字，第二次现场勘验笔录明确记载：“其他未做项已对清”。发还后一审法院也要求鉴定机构在原现场勘验的基础上作出补充鉴定，因此，旭晨公司应对其已经确认的工程量承担法律责任。4、鉴定机构没有法定义务向各方当事人提交鉴定报告的电子版。电子版具有可随意更改的特性，且电子版鉴定报告没有加盖鉴定机构印章，不具有证据特性，鉴定机构已经提交了纸质版的最终鉴定结论，不存在违反法定程序的情形。根据《建设工程造价检定规程（2012）》第6.2.2条的规定，鉴定机构没有法定义务对每次核对工程量、取费的过程向任何一方当事人出示明细。三、鉴定意见是正确的。1、鉴定报告中合同内已完成部分不存在不实之处。首先，本案不存在大量未完工程，未完工程量已在两次现场勘验时进行了确认，因上文已做解释不再赘述。其次，旭晨公司曲解固定总价合同概念，混淆合同内包干范围与合同变更部分，对合同内已完成部分进行了错误的计算，变更签证导致的工程价格调整及政策性调整均属于合同固定总价范围以外，不应相加后与固定总价4300万相比较。并且本案合同的固定总价是在实际造价金额的基础上下调形成的总价金额，鉴定报告的造价金额35587432.32元是实际造价金额，不能以简单的加减运算推断其正确性。旭晨公司的计算方法是错误的，鉴定报告中合同内已完成部分不存在不实之处。2、工程变更部分不存在旭晨公司所述问题，主要有以下几点：2.1第一、工程洽商记录作为鉴定资料是以鉴定委托人的认定为准，冀州建设局备案材料中登记的旭晨公司代理人是王俊国，一审法院两次判决均对王俊国签字的工程洽商记录做出有效认定：“虽然王俊国是代替金欣欣签字，但是工程洽商记录均有旭晨公司委托的监理人签字，鉴定机构按照洽商记录计算并无不妥。”因此，旭晨公司所说存在未经质证、未经法院认定的情况没有事实依据。第二、软件版预算书是由旭晨公司提交给鉴定机构的，其内容与纸质版预算书内容一致，鉴定前法庭已组织双方当事人对所有证据包括预算书进行了质证。第三、关于土方鉴定所依据的洽商，鉴定机构选用更详细的鉴定资料并无不妥。根据《建设工程造价检定规程（2012）》第6.2.2条规定，鉴定机构认为不必要与当事人做核对工作，或鉴定机构认为不必要与当事人核对的纠纷项目，鉴定机构可直接出具鉴定意见或鉴定意见征询意见稿。对比2014年3月18日金欣欣签字的工程签商记录与王俊国签字的洽商记录，王俊国签字的洽商记录对办公楼、宿舍楼、食堂楼的回填土方总量及1-6#厂房的回填土方总量有着更详细的记载，明显是回填后再次对挖运价格的洽商记录，且该份洽商有旭晨公司委派的监理签字，能证明其真实性，因此鉴定机构选用更加详细工程洽商记录并无不妥。2.2、工程变更部分所依据的计算方法符合合同约定，旭晨公司所述是固定单价合同的调整方法，而本案合同价款约定的是固定总价。本案建设工程施工合同专用条款第60条价款调整方法第（1）款明确了只有约定采用固定单价的计价方式时才使用正负5%的调整，本案的计价方式为固定总价合同，适用60条第（2）款的约定：“合同约定采用固定总价方式，价款调整方法执行57.2款”，57.2款约定了合同价款调整因素除包括通用条款57.2款第1项至第8项规定外，还包括：现场设计变更，签证，工程做法更改、图纸会审经要主管建设部门发布的调价文件，现行的法律、法规及部门规章、制度规定的调价文件”，因此鉴定机构的计算方法符合合同的约定。2.3鉴定报告所依据的造价文件是经过双方质证且法院确认提供给鉴定机构作为鉴定依据的，符合法律规定。2.4鉴定报告不存在重复计算问题，此问题鉴定机构已书面答复。此问题旭晨公司在一审时提出过，鉴定机构在2019年6月26日作出《关于旭晨对第三方鉴定报告需要说明问题的回复》，该《回复》第二点回填土说明记载：“回填土的工程量是按三方签认的工程量进行计算的；回填土的回填单价是按施工合同预算书单价计算的；回填土的挖运单价是按三方签证的单价进行计算的。符合施工合同约定和计价规范规定，不存在重复计算”。2.5、鉴定机构按照双方的约定上调车间墙板的材料价格符合双方约定及造价鉴定规范的规定。此问题鉴定机构同样在2019年6月26日作出的《关于旭晨对第三方鉴定报告需要说明问题的回复》第五点彩钢板调价说明中进行了答复：“彩钢板调价是根据法院要求旭晨公司提供的软件版预算书和2015年8月6日的工程洽商进行调价计算的，符合计价规范相关要求”。双方在2015年8月6日的工程洽商记录中约定：“1-6#厂房外墙及屋面板由现场复合双层保温板改成成品双层压型保温板，单价119元/米。（根据材料价格调整综合单价）”，此洽商记录中有旭晨公司、科工公司和监理公司人员签字，根据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.4条：“当事人因材料价格发生争议的……材料价格在采购前经发包人或其代表签批认可的，应按照签批的材料价格进行鉴定。”，因此，鉴定机构补材料差价遵循了双方的约定及造价鉴定规范的规定。双方共同确认的工程预算书是本案合同的重要组成部分，对于车间墙板、屋面板综合单价的约定是双方签订合同时最真实的意思表示。其中的人工费、机械费是综合单价的重要组成部分。双方已经在工程洽商记录中约定“根据材料价格调整综合单价”，现双方产生争议，不应任由旭晨公司做出仅对他方有利的解释，而是应当遵循双方的意思表示。因此人工费、机械费应按照双方合同的约定及工程洽商记录的约定，根据材料价格上调综合单价。2.6、质量问题已另案处理，不能作为造价核减的依据。旭晨公司已就工程质量问题起诉并得到生效判决，即(2017)冀11民终2034衡水市中级人民法院《民事判决书》，根据“一事不再理”的原则，旭晨公司的诉求已经经过法院审理并得到生效判决的，不应再就同一事实再次主张救济。如果允许旭晨公司不仅在质量纠纷中获得赔偿，又在本案中以质量问题为由核减工程款，那么将重复计算工程质量赔偿部分，使旭晨公司获得两次赔偿，远超过其损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”旭晨公司上诉状第2.6条提出的均是质量问题，不能作为造价核减的依据。2.7洽商变更、政策性调整的工程价款不包含在“固定总价”内，属于调整价款的因素。此观点已经在本答辩状第二点第3项“鉴定结论并未违反固定总价原则”中进行了详细论述，不再赘述。2.8鉴定报告中6#厂房配电室不存在漏减现象。此问题鉴定机构同样在2019年6月26日作出的书面《关于旭晨对第三方鉴定报告需要说明问题的回复》中进行了答复：“八、6#厂房配电室说明，根据2013年10月8日的工程洽商记录，6#厂房配电室未施工的工程量已经进行了核减，不存在漏减现象”。2.9旭晨公司所列“鉴定报告不实部分”全部是质量问题，答辩意见同本答辩状2.6条：质量问题已另案处理，不能作为造价核减的依据。3、鉴定机构应当按照合格工程的标准进行造价，工程质量是否合格与鉴定机构无关。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条：“发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行”的规定，涉案工程为全部实际投入使用的工程，旭晨主张的质量异议应当按照工程保修合同执行，且旭晨已就质量问题对科工提起诉讼，并领取了生效判决书，即(2017)冀11民终2034衡水市中级人民法院《民事判决书》。旭晨在本案中无权再以质量问题抗辩工程款的支付，工程质量瑕疵部分的工程款已通过另案判由科工支付给旭晨，本案中鉴定机构应当按照合格标准进行鉴定，如本案鉴定机构按照不合格标准进行鉴定（且不论是否能够实现），则旭晨会形成在本案中和在另案中重复扣除质量瑕疵部分工程款的情况。因此，鉴定机构在本案中对涉案工程按照合格标准进行造价鉴定是正确的。旭晨公司应依法向科工公司支付利息。首先，本案工程欠款的付款条件已经成就，涉案工程已实际转移占有至旭晨公司，2014年10月24日旭晨公司已对工程自行组织验收合格，办理了房产证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。结合施工合同第65条的约定，本案旭晨公司对科工公司的工程欠款的付款条件已经成就。其次，本案利息支付标准：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案施工合同中没有约定欠付工程价款的利息标准，依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。最后，本案利息支付时间：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。虽然一审庭审过程中旭晨公司自认2017年3月份厂子开始正式使用，但不能把使用日等同于交付日，交付日应早于实际使用日，一审法院从冀州建设局调取的备案资料显示2014年10月24日旭晨公司已经对涉案工程自行组织验收合格，并在此基础上办理了房产证，以房产证为抵押进行了贷款，此时科工公司已经将涉案工程交付给了旭晨公司，其才能够自行组织验收合格，因此最晚应当将2014年10月24日视为交付日，利息应当从2014年10月24日开始计算。 科工公司上诉请求：一、请求依法判令被上诉人在一审判决给付上诉人工程款19891945.77元及利息的基础上增加工程款4934448.13元，利息起算时间从2014年10月24日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。二、请求依法判令被上诉人在一审判决给付上诉人垫付款40万元的基础上增加垫付款15万元。三、请求依法判令被上诉人给付上诉人总承包费、代付水电费425538.44元。四、本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序。（一）一审从总造价中核减车间墙板和屋面板的综合单价共计3234448,13元，并未经过双方质证，且欠缺事实和法律依据。1、造价鉴定机构对车间墙板和屋面板的造价有事实和法律依据，应当作为认定事实的依据，一审法院强制调减是错误的。鉴定机构做出关于车间墙板和屋面板的造价鉴定依据的是“工程洽商记录2015-8-6”，该工程洽商记录上有上诉人、被上诉人双方及监理单位确认签字，是科工提交给法院的证据；另外，分解后人、材、机价格的软件版投标报价书是由被上诉人提供的证据材料，代表其认可该价格构成。上述证据材料经原一审法院提交给鉴定机构，依据上述证据对车间墙板和屋面板造价做出的鉴定结论能够作为认定事实的依据。造价鉴定机构及法院各有专业领域，鉴定机构基于专业性及中立性做出的鉴定结论，一审法院不应当在没有新的事实和证据的情况下随意强制调减。2、整个一审过程中合议庭并未要求鉴定机构重新核定车间墙板和屋面板的综合单价。一审法院要求鉴定机构对工程造价进行了补充鉴定，将工程造价分成了四个部分：原合同范围内完成部分；变更签证、工程洽商部分；政策性调整部分和合同外部分。但是并没有要求鉴定机构重新核定车间墙板和屋面板的综合单价，所以一审对车间墙板和屋面板的综合单价进行核减没有事实依据。3、一审法院强制核减车间墙板和屋面板的综合单价并未经过双方质证。一审法院所述“鉴定机构按照一审法院要求最终将全部造价调整为46878057.96元，调减造价3234448.13元”，上诉人对此并不知情，且未组织双方当事人质证，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零三条之规定，未经双方当事人质证的证据不能作为定案的依据。4、一审法院无视双方合同价格特性及洽商变更的约定，自行核减价格，没有法律依据。合同纠纷中应首先尊重双方当事人的约定，考虑到本案合同为固定总价合同，即“包死价”合同，上诉人在报价时是综合自身能力、工程情况、合同付款方式，将自己的风险及利润分摊到每一部分报价上，如果允许随意就某一部分削减价格，则直接导致承包方遭受利益损失。而且，发包方在接受固定总价的同时，本身就将价格上涨的风险转嫁到承包方，同时也接受价格回落的结果，这才是固定总价合同的意义。现一审法院无视本案合同为固定总价合同的事实，无视双方在洽商中仅约定对材料价格进行变更、并未约定变更机械费人工费价格的事实，任意调整材料价格，对上诉人是不公平的。二、一审法院事实认定错误。（一）、一审对于利息起算点的事实认定错误，利息应从2014年10月24日开始计算。从衡水相关政府部门调取的资料显示2014年10月24日被上诉人已经对涉案工程自行组织验收合格，并在此基础上办理了房产证，以房产证为抵押进行了贷款，其已经从中受益，也必须承担相关的责任和义务。（二）、一审法院忽视被上诉人证据瑕疵，将被上诉人未支付的三笔工程款共170万元认定为已支付工程款是错误的。1、关于双方争议的2013年11月28日的50万元。一审法院仅以对方提供了转账支票票号即认定被上诉人支付了款项，是错误的。在本次一审的庭前会议及庭审中，上诉人多次要求被上诉人提供显示收款方的支付凭证，被上诉人一直未提供，但上诉人确实并未收到该笔款项，上诉人认为仅仅有支票票号不足以证明被上诉人向上诉人支付了该款项。2、关于双方争议的2014年5月1日的30万元。上诉人从未认可出具了该30万元的支款凭条，被上诉人既不能提供证据原件，也未能提供体现收款方的付款凭证，应承担举证不能的不利后果。3、双方争议的2014年8月15日的90万元。双方签订《建设工程施工合同》时上诉人已经启用新的带有“集团字样”的公章，该90万元支款条所加盖的公章为假章。根据2017年12月7日的《质证笔录》第四、五页内容，王俊国的三次回答：“这个条不是我拿出来的”、“应该是这样，但是这个条不是我写的，我想不起来了”“这个应该不会，但这一笔我记不清了”。显示，王俊国并不确定是否有90万元支款条的事实，在被上诉人未提供显示收款方的付款凭证等其他证据支持的情况下，不足以认定上诉人已经收到了该款项。因此，一审法院以支款凭条就认定被上诉人支付了款项是错误的。（三）、被上诉人应向上诉人支付总承包服务费和代付水电费425538.44元。一审认为“《建设工程施工合同》并未明确约定旭晨公司向科工公司支付配合费、水电费”，所以不予支持上诉人该项请求是错误的。合同有约定的从约定，没有约定的应当按照法律法规的规定及法律原则进行裁判。双方《建设工程施工合同》专用条款第三条明确约定，双方适用的标准、规范为：《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001）》、《建设工程量清单计价规程》、《全国统一建筑工程基础定额》，而《规程》第13页第6.2.5条第（1）项规定：拟建工程如有招标人另行发包的专业工程，按另行发包的专业工程估算价的3%以内计取，《12定额》第2页十九条规定：现场使用建设单位水电时，水电费扣除按以下方法计算：单独设置水电表，按照计数结算，未单独设水电表按定额直接费的1.12%结算。被上诉人在一审中提交了一系列分包合同，而根据双方的约定，案涉工程为上诉人总承包，分包应由双方协商，而被上诉人在未经与上诉人协商的情况下私自分包工程，应按照合同约定及上述规定支付员工相应的总承包配合费、水电费。计算方法：10328603元*（3%+1.12%）=425538.44元。三、一审法院适用法律错误。2014年9月被上诉人验资所使用的15万元应认定为上诉人的垫付款。一审法院以“李文质和王俊国表示事先未经旭晨公司负责人同意”为由，判决被上诉人公司已经实际作为验资使用的15万元由李文质自行承担是错误的。2014年9月，上诉人为被上诉人垫付15万元，被上诉人将该款项用于转入公司注册资本并验资使用，并经被上诉人公司项目负责人王俊国签字。但被上诉人以该行为未经公司同意为由拒绝还款。上诉人认为：首先，王俊国的行为是否经公司同意无可考证，公司用于入资的费用却以公司不知情抗辩还款义务与常理不符，且上诉人对此并不知情，基于双方长期的沟通方式，王俊国的行为已构成表见代理，根据《中华人民共和国》第四十九条之规定，还款义务依法应由被上诉人承担。其次，被上诉人确实已经使用了该款项，减少了15万元的债务，基于不当得利的角度，被上诉人没有法定原因得到不当利益，使上诉人遭受了损失，应当将取得的利益返还给上诉人。 旭晨公司答辩意见：一、科工公司关于要求在工程款1989万余元基础上再增加工程款4934448.13元无任何事实依据。1、关于车间墙板和屋面板的问题，科工公司认为“分解后的人、材、机价格的软件版投标报价书是由旭晨公司提供的证据材料，代表旭晨公司认可该价格构成，上述证据经一审法院提交鉴定机构”没有任何事实根据。首先旭晨公司不认可该价格分解，且旭晨公司与科工公司自签订合同、履行合同直到诉讼中鉴定机构鉴定，从未协商过关于分解价格的问题，双方当事人对此没有任何的意思表示，何来“认可”；其次，该软件版的预算书，并未经一审法院，更未进行质证、认证，鉴定机构直接作为证据使用是严重错误的。2、科工公司只强调一审法院未对“核减造价”进行质证，而绝口不提一审法院未对“软件版预算书”进行质证的问题。3、科工公司要求自2014年10月24日计算利息无任何事实和法律依据。该工程至今未竣工验收且质量问题严重，至今未满足付款条件。4、关于旭晨公司已向科工公司支付三笔款项170万元事实清楚，科工公司要求不予认定无任何依据。一审法院在该三笔款项的付款事实问题上，经过了多次开庭、反复的调查核实，以充分的事实和理由认定该三笔款项实际已经支付，完全合理合法。在工程实际施工中，旭晨公司以支票、转账、代付材料款、现金等多种方式向科工的现场代表进行了付款，经过双方对账核算，科工公司也可了其现场代表个人的收款行为，故在诉讼中科工公司以“旭晨公司未按合同约定的账户付款”，就不认可其现场代表出具的收款条，是严重违背诚实信用原则的。二、科工公司要求在一审判决给付40万元垫付款的基础上增加15万元无事实依据，该15万元系科工方与冀州郭东谦之间的行为，与旭晨无关。该事实经过原一审法院当庭向郭东谦电话核实，郭东谦明确表示与款项与旭晨无关，是其与科工公司现场代表李文质之间的个人行为。三科工公司要求支付总承包服务费、代付水电费42万余元无事实及法律依据，不应支持。在实际施工过程中，科工公司现场代表李文质均与各分包直接协商了配合费问题，否则科工公司不会让分包单位进场。另外双方也未在合同中约定分包的相关费用由旭晨公司承担，科工公司要求旭晨公司支付该项费用没有任何依据。 科工公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令旭晨公司给付科工公司工程款26040175.09元及相应利息（利息自2014年10月24日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年5月21日为5488220.25元）；2、判令旭晨公司给付科工公司垫付款105万元；3、判令旭晨公司给付科工公司总承包费、代付水电费425538.44元；4、本案诉讼费、鉴定费由旭晨公司负担。 一审法院经审理查明：2013年8月29日，冀州市旭晨天地数码科技有限公司（即更名后的河北旭晨晟世数码科技有限公司，以下统一简称旭晨公司）与科工公司签订一份《河北省建设工程施工合同》（含协议书、通用条款、专用条款），约定：科工公司承建旭晨公司厂区一期工程，工程内容包括办公楼、宿舍楼、食堂、1#、2#、3#、4#、5#车间、6#库房，总建筑面积35015.98平方米，承包范围为包工包料；合同总价4300万元，并注明：按所附预算书规费降1324963.95元；合同专用条款第2条约定的本合同文件的优先解释顺序为：（1）协议书、（2）双方确认的工程量清单预算书、（3）专用条款、（4）履行本合同的相关补充协议（含会议纪要、工程变更、签证、洽商条件等文件）、（5）通用条款、（6）标准、规范及有关技术条件、（7）图纸；专用条款第5条约定的工程分包事项为双方共同协商；专用条款第57条合同价款及调整因素约定：合同价款采用固定总价，调整因素除包括通用条款第57.2款第一项至第8项规定，还包括下列调整因素：现场设计变更、签证、工程做法更改、图纸会审纪要、主管建设部门发布的调价文件、现行的法律、法规及部门规章、制度规定的调价文件；合同约定的质保金为合同总价的5%，工程竣工验收合格满2年后的28天内支付。合同签订后，科工公司按照旭晨公司提供的施工图纸进场施工。施工过程中，旭晨公司增加了部分工程量，并对工程进行了部分设计变更，旭晨公司、科工公司和监理单位分别在签证单和洽商变更记录上签字。代表旭晨公司在签证和洽商变更记录上签字的人员为金欣欣和王俊国，旭晨公司对王俊国签署的部分签证单和洽商变更记录持有异议。 2014年10月份和11月份，旭晨公司分别委托河北大地建设工程检测有限公司、河北天博建设科技有限公司对科工公司施工的办公楼、宿舍楼、食堂楼、1#、5#、6#厂房进行了检测，其结论均为符合设计要求，可以投入使用。旭晨公司已经实际接收了案涉建设工程并投入使用，并在衡水市冀州区不动产登记局办理了备案登记。 诉讼过程中，科工公司申请对其施工的案涉工程进行造价鉴定，一审法院委托衡水金正工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称金正公司）对科工公司实际完成的工程量进行了造价鉴定，鉴定机构于2017年8月出具工程造价鉴定报告，发还重审后于2019年8月出具工程造价补充鉴定报告，补充鉴定报告结论为：科工公司施工的工程总造价为49048724.9元。针对鉴定结论，科工公司表示不持异议，旭晨公司对该鉴定不认可并提出了诸多异议，鉴定机构对旭晨公司提出的异议书面或当庭口头进行了答复。科工公司针对旭晨公司提出的异议进行了解释答辩。 车间墙板、屋面板原预算综合单价分别为每平方米166.37元和188.98元，科工公司编制的纸质预算书中没有分解后的材料价格和机械、人工费用组成情况，但科工公司投标文件报价书软件版中，综合单价分解为材料费和机械、人工等费用，其中材料费即彩钢复合板单价为每平方米37.7元。施工过程中，科工公司与旭晨公司签署了一份“工程洽商记录”，载明：“1-6#厂房外墙及屋面板由现场复合双层保温板改为成品双层压型保温板，单价119元/米（根据材料价格调整综合单价）。鉴定机构根据“工程洽商记录”载明的彩钢压型保温板的价格，将材料费单价每平米调增81.3元（119元-37.7元），从而计算出车间墙板和屋面板的造价。本院要求鉴定机构按照彩钢复合板每平方米119元确定材料费，机械、人工等费用按照河北省造价信息的价格，重新核定车间墙板和屋面板的造价。鉴定机构按照本院的要求，重新核定车间墙板和屋面板造价后，最终将全部工程造价调整为46878057.96元，调减造价3234448.13元。 旭晨公司与科工公司及监理单位曾共同签署一份关于挖运土方的“工程洽商记录”（未记载洽商时间），主要内容为：办公楼、宿舍楼、食堂楼室内外回填土量共计29685立方米（土方从厂区北侧挖土及运回回填地点，挖运价格为每立方米15.8元），1-6#厂房室内外及马路回填土量共计41561.3立方米（土方从厂区北侧挖土运至回填地点，挖运价格为每立方米12元），另外增加倒运机械费7万元。王俊国代表建设单位在“工程洽商记录”上签字。原庭审质证过程中，王俊国出庭说明情况，证明其签字是代替金欣欣，且没有核实实际土方量。 关于宿舍楼采暖第一次安装后拆除的问题，原庭审中，双方均认可第一次仅安装了支架，没有将全部暖气及管道安装完毕。 除合同约定的工程款之外，科工公司还主张旭晨公司应按合同约定和2012河北省消耗定额规定，向其支付分包工程的总承包配合费、水电费。旭晨公司则主张，在所有分包合同签订以前，配合费均由分包人和李文质谈好，双方的合同有约定，配合费、水电费旭晨公司不负责，如果分包人没有谈好配合费，李文质不会让他们进场。 关于旭晨公司已经支付给科工公司的工程款。旭晨公司与科工公司曾经于2015年7月31日对已付工程款进行了核对，双方确认截止到2015年7月1日，旭晨公司已经支付工程款24072331元，旭晨公司对此认可。对另外220万元，双方产生争议，旭晨公司主张支付给了科工公司，科工公司不认可。该四笔分别是：2013年11月28日50万元、2014年5月1日30万元、2014年8月15日90万元、2014年11月18日50万元。原审理过程中，旭晨公司原工作人员王俊国出庭对其所了解的付款情况进行了说明。双方核对情况如下：1、2013年11月28日李文质出具支出凭单的50万元，科工公司主张该笔50万元实际是2013年11月27日的20万元和2013年12月5日的30万元，以上两笔已经分别出具了支出凭单，该笔50万元属于重复打条，2013年总共收到工程款150万元。旭晨公司则主张2013年分5笔支付科工公司200万元，并提供了5份转账支票的票号。2、2014年5月1日的30万元，科工公司和旭晨公司均认可李文质当时出具了支出凭单，但旭晨公司没有找到该份凭单，也没有提供具体的支出凭证。3、2014年8月15日的90万元，由李文质出具了支出凭单，并加盖了科工公司印章，根据王俊国的说明，支付工程款的形式既有现金，也有转账，既有直接支付给科工公司，也有支付给科工公司的材料供应商，李文质既然出具了支出凭单，应当收到了该笔工程款。4、2014年11月18日的50万元，双方均认可李文质曾以王俊国的房屋抵押借款40万元，又向旭晨公司陈燕军借款10万元，将50万元存入旭晨公司账户，由旭晨公司用于支付廊坊中捷公司彩钢板款。2014年11月18日，旭晨公司付给李文质50万元，由李文质出具支出凭单，李文质通过王俊国还旭晨公司40万元。旭晨公司已经在应付科工公司工程款中，扣除了其支付给廊坊中捷公司的彩钢板款。原庭审中，王俊国主张其曾向旭晨公司借款10万元，给付了科工公司，科工公司于2016年1月27日给其出具了收款收据。科工公司对此不持异议，旭晨公司表示该款可计入已经支付给科工公司的工程款中。 关于科工公司主张为旭晨公司垫付款105万元的问题。科工公司要求在旭晨公司已付款中扣除，并提供了王俊国签字的三份证明。分别是：1、2013年10月20日王凤楼出具的证明，证实2013年10月份科工公司李文质付给西沙村村民装卸费10万元。2、2014年9月25日冀州市圣达节能建材有限公司出具证明，证实该公司于2014年9月23日收到科工公司替旭晨公司垫付办公楼、宿舍、食堂外墙保温装饰材料款20万元、保温板施工费10万元。3、2014年11月20日科工公司李文质出具的证明，证实2014年10月23日代旭晨公司向中捷板厂支付材料费50万元，该50万元是向李文质借用的，2014年9月替旭晨公司向郭东谦支付15万元的注资费用款，该笔款项也是李文质垫付的。针对科工公司主张的垫付款105万元，旭晨公司认为：对垫付的西沙村装卸搬运费10万元、冀州市圣达节能建材有限公司外墙装饰材料款30万元，共计40万元无异议。对另外65万元有异议，李文质代旭晨公司支付廊坊中捷公司的50万元，即前述双方存在争议的2014年11月18日由李文质出具支出凭单的50万元。支付给郭东谦的15万元，王俊国说明该款是旭晨公司注册时使用郭东谦资金追加的费用，由李文质支付，但没有经旭晨公司同意。 另查明：在科工公司提起本案诉讼之前，旭晨公司向河北省衡水市冀州区人民法院提起诉讼，以科工公司施工的工程存在质量问题为由，要求判令解除双方签订的建设工程施工合同，科工公司赔偿违约损失1500万元。旭晨公司主张的质量问题包括车间地面做法与设计不符、车间防火漆达不到设计要求。河北省衡水市冀州区人民法院于2017年8月24日作出(2017)冀1181民初1772号民事判决，判令科工公司赔偿旭晨公司加固费用损失7210916.74元。科工公司向本院提起上诉，本院于2017年12月6日作出（2017）冀11民终2034号民事判决，改判科工公司赔偿旭晨公司加固费用损失3979146.72元。对旭晨公司主张的厂房地面拆除及恢复费用3231770.02元未予支持。本案诉讼中旭晨公司主张与所欠的工程款相互抵销。 一审法院认为，科工公司与旭晨公司2013年8月29日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。鉴于双方在履行合同过程中对部分工程项目进行了变更，也增加了部分工程量，对变更和增加的工程量，应当按照双方签署的相关文件，依照合同约定和同时期建筑工程基础定额河北省消耗量定额、建筑装饰装修工程河北省消耗量定额及河北省建筑安装市政、装饰装修工程费用标准进行核定。旭晨公司虽然未组织对科工公司施工的工程进行竣工验收，但其已经接收了案涉工程，且工程中所涉及的质量问题也以诉讼的方式解决，故旭晨公司应当向科工公司结算工程款，其付款条件不成就的主张不能成立。 关于科工公司完成施工的工程造价问题。1、科工公司在预算书中所报的车间彩钢墙板和屋面板综合单价分别为每平方米166.37元和188.98元，该价格是相对合理的，但科工公司在预算书的软件版中车间彩钢墙板和屋面板的组价结构不合理，材料价格为37.7元，其余均为机械费和人工费等，按照造价信息，该价格仅为单层彩钢板的价格，而墙板和屋面板为复合板，即两层彩钢单板中间夹一层保温板。鉴定机构依照科工公司和旭晨公司的“工程洽商记录”，将墙板和屋面板的材料价格由37.7元调增为119元，机械费和人工费仍按照预算书软件版中的数额计算，从而使墙板和屋面板综合单价调高81.3元明显不合理。本院要求鉴定机构按照双方在“工程洽商记录”中确定每平方米119元的材料价格，机械费和人工费等按照造价信息，重新核定车间墙板和屋面板的综合单价，从而在总造价中核减墙板和屋面板的造价3234448.13元。2、旭晨公司主张的车间地面做法与设计不符应当核减造价的请求，因该项内容旭晨公司已经在与科工公司的工程质量纠纷一案中主张，虽然车间地面做法与设计不符问题未被本院支持，但旭晨公司应另寻途径解决，本案不予理涉。3、旭晨公司主张的6#车间配电室取消，应相应核减造价问题。造价机构所做的鉴定报告中，6#车间并不包括配电室，旭晨公司的该项主张无事实依据，本院不予采纳。4、关于旭晨公司主张的科工公司虚报土方量和造价机构重复计算土方造价问题。增加土方挖运的“工程洽商记录”是由王俊国代表旭晨公司签字，虽然王俊国在庭审中明确说明其是代替金欣欣签字，且并未核实土方量，但该洽商记录同时有监理单位签字，科工公司实际增加的土方量现在已难以核实，鉴定机构按照洽商记录计算土方造价并无不当。鉴定机构对土方造价是否重复计算问题已做出答复，表示土方造价既包括挖运的造价，还包括回填的造价，不存在重复计算问题。对鉴定机构的答复意见，本院予以采纳，土方造价不予调整。5、宿舍楼一层、二层暖气安装、拆除的造价问题。鉴定报告根据洽商记录，计算宿舍楼一、二层暖气安装后又拆除，造价为87260.58元，原庭审中，科工公司和旭晨公司均认可暖气只安装了支架即拆除，并未安装完毕，双方均同意由法院酌情扣减造价5-6万元，本院酌情扣减该项工程造价5万元。6、旭晨公司主张补充鉴定报告只对合同内已完成部分进行了降价，对变更签证、工程洽商、政策性调整、合同外部分没有降价不妥。鉴定机构答复称就补充鉴定报告，是在上次报告基础上只对原来的数据按照法院要求，对合同内、合同外、变更洽商、政策性调整进行了分类。至于被告说变更洽商政策性调整部分也应该降价，但是合同中对此没有文字性描述和约定。因此补充鉴定中的变更洽商、政策调整、合同外都是原实数没有做调整。对鉴定机构的答复意见，本院予以采纳。7、关于旭晨公司提出的造价中存在的其他问题，鉴定机构均做出了合理解释，不属于调整造价的情形。综上，鉴定机构作出的补充鉴定报告确定的造价为49048724.9元，核减车间墙板、屋面板造价3234448.13元，核减宿舍楼暖气安装、拆除造价5万元，科工公司施工完成的工程造价确定为45764276.77元（49048724.9元-3234448.13元-5万元）。 关于旭晨公司已经支付的工程款问题。根据双方对账结果，截至2015年7月1日，旭晨公司已经向科工公司支付工程款24072331元。对科工公司持有异议的四笔共220万元款项，本院认定如下：1、2013年11月28日的50万元。科工公司认为2013年旭晨公司总共支付了150万元，该笔50万元是2013年11月27日的20万元和2013年12月5日的30万元，上述两笔已经分别打条。旭晨公司则提供了2013年支付工程款的转账支票票号，显示2013年分5笔共支付200万元。由此，本院认定该笔50万元已经支付给科工公司。2、2014年5月1日的30万元。虽然旭晨公司将该笔支款凭条丢失，但双方均认可科工公司出具了该份凭条，应认定该笔款项已经支付。3、2014年8月15日的90万元。该笔支款凭条既有李文质的签字，也有科工公司的印章，根据旭晨公司当时的经手人王俊国陈述，支付给科工公司的工程款有汇总打条的情况，也有直接向材料商付款的情况，既然科工出具支款凭条，就应该支付了工程款。综合上述情况，本院认定该笔款项已经支付给科工公司。4、2014年11月18日李文质出具支款凭条的50万元。科工公司和旭晨公司均认可李文质曾以王俊国的房产抵押贷款40万元，科工公司陈燕军又借给李文质10万元，李文质将50万元用于支付廊坊中捷板厂的复合板款，旭晨公司于2014年1月18日将该笔款项支付给了李文质，李文质出具了支款凭条。因旭晨公司支付的复合板款已经在结算时从应付科工公司工程款中扣除，故李文质支取的该笔款项不应视为旭晨公司支付科工公司的工程款。陈燕军借给李文质的10万元与本案并非同一法律关系，可另案解决。5、王俊国在庭审中提供一份科工公司出具的2016年1月27日科工公司出具的金额为10万元的收据，说明该笔款项系自己从旭晨公司支取，给付了科工公司，科工公司对此无异议。该笔款项应作为旭晨公司已付工程款。综上，旭晨公司共支付科工公司工程款25872331元（24072331元+50万元+30万元+90万元+10万元）。 综上，旭晨公司应向科工公司支付拖欠的工程款19891945.77元（45764276.77元-25872331元）。 关于科工公司主张的为旭晨公司垫付105万元问题。科工公司在第一项诉讼请求中主张的55万元包含在垫付款105万元之中，属于重复。1、旭晨公司认可科工公司主张的为其垫付西沙村装卸费10万元和垫付给冀州市圣达节能建材有限公司外墙保温材料款、施工费30万元，旭晨公司对该40万元不持异议，应由旭晨公司支付给科工公司。2、科工公司主张的李文质为旭晨公司垫付中捷板厂材料费50万元，即是前述李文质以王俊国房产抵押所借的40万元和陈燕军借给他的10万元，该笔款项旭晨公司已经支付给李文质，不属于科工公司的垫付款。3、2014年9月李文质向郭东谦支付的15万元，虽然该笔款项系为旭晨公司验资问题所支付，但李文质和王俊国表示事先未经旭晨公司负责人同意，该笔款项由李文质自行承担。综上，旭晨公司还应向科工公司支付垫付费用40万元。 关于科工公司主张旭晨公司应当向其支付总包配合费、水电费问题。针对分包问题，双方在《建设工程施工合同》约定由双方协商，并未明确约定旭晨公司分包的工程由旭晨公司向科工公司支付配合费、水电费。旭晨公司主张，分包单位均和科工公司直接协商配合费问题，否则科工公司不让分包单位进场。由此，科工公司要求旭晨公司支付总包配合费、水电费425538.44元的诉讼请求依据不足，不予支持。 关于旭晨公司是否应向科工公司支付质保金问题。科工公司与旭晨公司签订的《建设工程施工合同》约定的质保金为合同总价的5%，支付条件为工程竣工验收合格满2年后的28天内。虽然科工公司与旭晨公司就案涉工程是否进行综合验收以及何时验收存在争议，但案涉工程质量问题已经成讼，法院对双方之间的工程质量纠纷做出了终审判决，旭晨公司不应再扣留科工公司质保金。 关于旭晨公司主张在本案中一并抵销工程质量赔偿款的问题。旭晨公司主张本院生效的（2017）冀11民终2034号民事判决，判决科工公司赔偿旭晨公司工程加固费用3979146.72元及案件受理费、检测费、评估费、逾期利息等，因科工公司至今未履行，请求在本案中一并处理抵销工程款，但双方对此款项的具体数额最终没有协商确定，旭晨公司可通过执行程序解决，不予理涉。 关于科工公司主张对拖欠的工程款应支付利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，旭晨公司应就拖欠的工程款向科工公司支付利息。科工公司主张起算时间以本院调取的冀州区不动产登记局备案材料中的工程建设说明中落款时间2014年10月24日自行组织验收合格，以该日期为起算时间。一审法院认为该情况说明不是竣工验收报告，且2015年8月6日的工程洽商记录和2015年7月31日、9月21日的会议纪要内容亦说明部分工程尚未完工，故科工公司的主张不能成立。按照解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”，旭晨公司诉讼中自认案涉工程于2017年3月入驻启用，故自2017年4月1日起开始计算利息，至债务履行完毕止。 综上所述，旭晨公司应向科工公司支付工程款19891945.77元及利息，支付垫付费用40万元，科工公司的其他诉讼请求依据不足不能成立，不予支持。旭晨公司的部分抗辩意见依据不足不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条规定，一审法院判决：一、被告河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效后十五日内，给付原告河北科工建筑工程集团有限公司工程款19891945.77元及利息（以19891945.77元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2017年4月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、被告河北旭晨晟世数码科技有限公司于本判决生效后十五日内，给付原告河北科工建筑工程集团有限公司垫付款40万元；三、驳回原告河北科工建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。 二审中，本院要求鉴定机构根据双方上诉理由，对鉴定结论做出进一步说明。5月19日，衡水金正公司出具说明：一、原合同内完成部分的造价鉴定依据：1、河北省衡水市中级人民法院（2019）衡委造价字第15号司法鉴定委托书；2、河北省高院（2018）冀民终686号民事裁定书；3、施工合同预算书；4、在衡水中院监督下，我所与双方当事人共同参加并书面确认的项目完成情况的现场勘验笔录（2016年7月7日和2017年5月27日）这部分造价是按照施工合同预算书和现场勘验笔录、再根据河北省高院（2018）冀民终686号民事裁定书的要求计算出系数、乘以该系数后计算出的造价，原合同范围内完成部分最终鉴定金额为34523651.08元。二、变更签证、政策性调整的造价鉴定依据：1、合同专用条款第1页第3条3.3：约定适用的标准、规范：建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001），建设工程量清单编制与计价规程，全国统一建筑工程基础定额（2012版）；2、合同专用条款中第9页57.2：合同价款调整因素除包括通用条款57.2第1项至第8项规定外，还包括以下调整因素：现场设计变更、签证、工程做法更改、图纸会审纪要、主管建设部门发布的调价文件、现行的法律、法规及部门规章、制度、规定的调价文件；3、合同通用条款第49页第57条57.2：（1）基准日以后实施的国家和本省法律、法规、规定（2）省建设行政主管部门发布的造价调整规定（3）经批准的设计变更；…这部分调整造价项是按照以上合同条款约定进行造价鉴定的，属于在原合同固定总价基础上，进行调整的造价项，不属于原合同固定总价范围内的项目。变更签证部分最终鉴定金额为8195536.10元；政策性调整部分，最终鉴定金额为1183124.43元。三、合同外的造价鉴定依据。1、合同专用条款第1页第3条3.3：约定适用的标准、规范：建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2001），建设工程量清单编制与计价规程，全国统一建筑工程基础定额（2012版）；2、合同专用条款中第13项补充条款：1、本工程的室外管线、马路等配套工程由承包人施工，价格另行协商确定。我所和甲方、施工方、法院，对该部分施工内容进行了实地测量，包括消防水池、室外给排水井，室外蒸气、室外弱电、室外强电、室外采暖、室外雨水、室外排水、室外给水、室外路面、大门、配电室等配套工程，依据合同约定适用的标准、规范进行了造价鉴定。此部分属于原合同固定总价范围以外的造价。合同外部分最终鉴定金额为5146413.29元。四、有无未完工程。在衡水中院监督下，我所与双方当事人共同参加并确认了项目完成情况现场勘验笔录，明确了已经完成部分和未完部分，我所对已完成部分计入了造价，未完成部分没有计入造价，已在合同预算中分项扣除。在造价鉴定报告中没有未完工程。 针对鉴定机构的说明，旭晨公司提出：对于该说明的第一项、第二项，金正公司的鉴定报告并未按固定总价原则在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的占比，再以合同约定的固定总价乘以该系数确定已完工程造价。一是取费标准不同，变更签证和政策性调整均是按“全国统一建筑工程基础定额（2012）”计算出来的，违反了同一取费标准的要求。二是计算系数的方法错误。鉴定报告计算的是降价的比例，而裁定书要求计算的是已完工程占固定总价合同的比例。三是变更签证、政策性调整依据不足。鉴定机构并未说明具体适用的调价文件，人工费适用不统一。政策性调整也不能突破固定总价原则。关于土方的变更签证，鉴定机构采用价格偏高的一份，依据不足。三是合同外造价未能据实造价，依据不足。消防水池未按图纸施工，不符合设计要求，不应进行造价鉴定，室外弱电、室外雨水、室外采暖等也不应进行造价。科工公司认为：一、工程造价补充鉴定中合同内已完成部分的造价依据均经质证及法院认定，计算方法符合法院要求及法律规定，但一审法院擅自核减车间墙板及屋面板造价缺乏事实及法律依据。二变更增项及政策性调整部分应按照“有约从约”原则计算，双方当事人已约定调价因素及计价标准，由此上调的价格是双方合意的结果。三、合同外工程的计价标准如没有约定应当参照定额计算，符合双方约定及法律规定。四、双方当事人及鉴定机构在法院监督下已经进行了两次现场勘验，并且（2019）衡委造价字第15号《司法鉴定委托书》已明确将现场勘验笔录作为鉴定依据，所有未完工程均已查清，不存在其他未完工程。 本院审理查明的其他事实与一审相同。 本院认为，关于鉴定机构金正公司2017年8月出具的工程造价鉴定报告及2019年8月出具的工程造价补充鉴定报告能否作为本案中认定工程款的依据问题。关于鉴定报告中的合同内已完成部分，本院（2018）冀民终686号《民事裁定书》指出：建设工程施工合同中约定为固定总价的工程造价的鉴定，应以合同约定的固定总价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算，即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者相比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定已完工程造价。这一原则，是为了避免工程预算中有漏项或未如实计算单价造成部分工程造价大于全部工程价款或部分工程的结算值为负数的不合理情况。其中同一取费标准是为计算比例的需要。本案中，鉴定机构在庭审询问及书面回复中表明，原合同内已完成部分是按照施工预算书和现场勘验笔录，根据（2018）冀民终686号《民事裁定书》的要求计算出系数，乘以该系数后计算出的造价。旭晨公司虽提出异议，但其所称的合同内部分与变更签证和政策性调整的取费标准不一致及降价的比例并未适用于变更签证和合同外部分并不能证明鉴定机构的鉴定结论存在上述不合理情况。旭晨公司要求重新鉴定的理据不足，不予支持。关于作为鉴定依据的施工合同预算书，旭晨公司并不否认其提交给鉴定机构，但称其提交并不等于认可以其作为鉴定依据于理不合。关于合同内变更签证和政策性调整部分，鉴定机构认为，如上述一审查明的事实中所表述的，双方施工合同专用条款明确约定了现场设计变更、相关调价文件作为变更依据。这部分调整造价项不属于原合同固定总价范围内的项目，应当进行调整。本案中，双方对变更增项、政策性调整和合同外部分未约定计价依据，双方于2013年8月29日签订的《建设工程施工合同》约定“合同总价4300万元。注：按所附预算书规费降1324963.95元”，即未对变更增加部分约定降价幅度。故鉴定机构按定额计算并无不当。同时，按合同专用条款第60条价款调整方法约定：（2）合同采用固定总价方式，价款调整方法：执行57.2款。科工公司所述在变更超过5%时才予计算，是第60条（1）采用固定单价方式情况下的约定，不适用本案工程。关于合同外部分增项，双方约定价格另行协商，但未形成一致，故鉴定机构按定额计算并无不当。关于土方鉴定所依据的洽商变更，虽旭晨公司不认可王俊国签字，但该洽商记录同时有监理单位签字，且鉴定机构已说明没有重复计算，故一审认定并无不当。关于车间彩钢墙板和屋面板的造价，一审法院按工程洽商记录中确定的材料价格及造价信息中确定的机械费和材料费确定造价，符合工程实际情况，旭晨公司和科工公司的上诉主张均不能成立，一审认定并无不当。关于旭晨公司一方提出的鉴定报告将不合格工程作为合格工程进行造价的问题，鉴定机构说明是根据实地勘测的情况做出的鉴定，另外，旭晨公司已就工程质量问题另行提起诉讼，故其应核减造价的主张不能成立。综上，一审法院依据金正公司鉴定认定的工程造价应为45764276.77元并无不当。 关于已支付工程款的数额问题。在一审法院认定的已付款中，科工公司认为2013年11月28日的50万元其他款项重合，但旭晨公司提供了5笔转账凭证，证明并不存在重合，且对李文质的收条，科工公司并无异议，一审予认定并无不当。对2014年5月1日的30万元，2014年8月15日的90万元，科工公司认为用于李文质的其他工程，但并未提供证据证明，一审将该两笔款认定为已付款并无不当。 关于应否支付专业工程总承包服务费和代付水电费425538.44元。这两类费用的支付在双方的《建设工程施工合同》中并未明确约定，且科工公司是根据旭晨公司提供的第三方分包工程的合同为依据才提出明确主张，此前并无具体数额，因此旭晨公司主张进场前已与李文质谈好的主张符合情理。一审认定应予维持。 关于2014年9月李文质向郭东谦支付15万元是否应当由旭晨公司向科工公司支付的问题。科工公司并未提供证据证明根据旭晨公司指令支付，王俊国证明当时说的是李文质个人支付，李文质并未否认，同时其认可与王俊国之间还有个人往来，因此，一审未认定这笔为科工公司为旭晨公司垫付的款项并无不当。 关于利息起算时间问题。旭晨公司并不否认2017年4月1日为对涉案工程投入使用，但认为工程未完工，无任何形式的交付及政府部门协调其使用不能视为交付的主张不能成立。科工公司提出的旭晨公司组织验收时间与其后的工程洽商记录存在矛盾，其主张从2014年10月24日起支付工程款利息不能成立，一审认定从2017年4月1日起计息并无不当。 综上所述，旭晨公司和科工公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费166209.82元，由河北旭晨晟世数码科技有限公司负担103396.47元，河北科工建筑工程集团有限公司承担62813.35元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 倩 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年六月二十九日 书记员 张 萌