安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2893号 上诉人（原审原告）：安徽建品装饰有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道南，莲花路西百乐门名品广场**楼办公**。 法定代表人：王世珍，总经理。 委托诉讼代理人：任振国，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程鹏，男，1989年3月23日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：卞真付，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文豪，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人安徽建品装饰有限公司（以下简称建品公司）因与被上诉人程鹏劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 建品公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持建品公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：程鹏并非建品公司员工，建品公司不应承担工伤赔偿责任，一审判决缺乏法律依据。建品公司承接案涉项目后将部分工程承包给余某，余某又找来程鹏帮工，因此程鹏的受伤属于提供劳务者受害纠纷，赔偿义务人应当是余某。请求二审法院查明事实，依法改判建品公司与程鹏之间不构成劳动关系，并支持建品公司一审诉讼请求。 程鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 建品公司向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销合肥经济技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的(2019)合经区劳人仲裁字第(2019)257号仲裁裁决书，判决建品公司与程鹏不构成劳动关系，驳回程鹏的仲裁请求；2.本案诉讼费用由程鹏承担。 一审法院认定事实：程鹏自2014年起在建品公司承接的项目上工作。2018年7月27日，程鹏在淮南田家庵老乡鸡项目工作中不慎从高处摔落受伤，事故发生后，程鹏被送往安徽省肥西县人民医院治疗，住院9天。2019年1月7日，经开工认[2019]0022号工伤认定决定书认定程鹏为工伤，2019年4月1日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定程鹏的劳动功能障碍程度为九级。程鹏于2019年4月30日向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称合经区仲裁委）提出劳动仲裁，请求：裁决建品公司向程鹏支付各项工伤赔偿款项，其中一次性伤残补助金63000元（7000×9）；一次性工伤医疗补助金38742元（77484÷12×6）；一次性伤残就业补助金64570元（71848÷12×10）；停工留薪期工资42000元（7000×6）；住院伙食补助200元（20元×10）；护理费10331.2元（77484÷12×80%×2）；劳动能力鉴定费280元；交通费1500元（300+600+200+200+200）。仲裁过程中程鹏增加仲裁请求：二次鉴定费450元。2019年8月13日，合经区仲裁委作出合经区劳人仲案字[2019]257号《仲裁裁决书》，裁决：一、解除程鹏与建品公司之间的劳动关系；二、建品公司在裁决书生效之日起10日内一次性支付程鹏一次性伤残补助金39610.53元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资26407.02元、住院伙食补助费200元、住院期间护理费1421.04元、鉴定费730元；三、驳回程鹏的其他仲裁请求。建品公司不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。 一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系及劳动关系解除问题。建品公司申请证人余某出庭作证，欲证明程鹏系余某雇佣人员，程鹏与建品公司之间不存在劳动关系。因证人余某的证言与其在仲裁阶段出具的证明前后矛盾，建品公司亦无其他证据予以佐证，且其作为用人单位已为程鹏申请了工伤认定，故该院对其主张与程鹏之间不存在劳动关系的诉请不予支持。程鹏在停工留薪期满后未再到建品公司上班，其在仲裁阶段要求解除与建品公司之间的劳动关系，该院确认双方劳动关系于停工留薪期满2019年1月27日解除。 关于工伤保险待遇问题。程鹏受伤已经建品公司申请认定为工伤，建品公司应当依法承担程鹏因工伤所导致的法律责任。1、关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，九级伤残为9个月本人工资，程鹏未举证证明其收入水平，合经区仲裁委按照2017年建筑行业月工资4401.17元标准计算数额合理，据此计算程鹏的一次性伤残补助金为39610.53元（4401.17元×9）。2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。根据《安徽省工伤保险条例》第二十五条第二项的规定：劳动、聘任合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘任合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：九级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金的标准：九级伤残为10个月。另根据合肥市2016年度职工月平均工资为5921元。程鹏在仲裁阶段已提出解除劳动关系，故建品公司应当支付一次性工伤医疗补助金35526元（5921×6）、一次性伤残就业补助金59210元（5921元×10）。3、关于停工留薪期工资问题。程鹏的伤情根据《安徽省工伤职工停工留薪分类目录》的相关规定，停工留薪期为6个月，故建品公司应支付程鹏停工留薪期工资26407.02元（4401.17元×6）。4、程鹏在仲裁阶段主张住院伙食补助费200元，未超出法律规定，该院予以支持。5、关于住院期间护理费问题。根据《安徽省实施办法》第二十九条规定：职工在停工留薪期需要护理的，凭医疗机构证明，由所在单位负责护理或者按月支付护理费。护理标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。程鹏住院9天，故建品公司应支付护理费1421.04元（5921元×80%÷30天×9天）。6、关于鉴定费730元（280+450），系确定程鹏伤情发生的必要费用，该院予以支持。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认安徽建品装饰有限公司与程鹏之间的劳动关系于2019年1月27日解除；二、安徽建品装饰有限公司于判决生效之日起十日内支付被告程鹏一次性伤残补助金39610.53元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资26407.02、住院伙食补助费200元、住院期间护理费1421.04元、鉴定费730元；三、驳回安徽建品装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由安徽建品装饰有限公司负担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。从本案现已查明的事实来看，本案中，建品公司承接讼争工程后将装饰工程分包给了余某，程鹏系由不具备用工主体资格的余某聘用至工地工作，由余某进行日常管理，报酬亦由余某支付。由此可见，程鹏事实上并不接受建品公司的管理和指挥，报酬亦非由建品公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故其主张与建品公司存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决程鹏和建品公司之间的劳动关系于2019年1月27日解除欠妥，本院予以纠正。 本案虽然建品公司与程鹏之间未建立事实劳动关系，但建品公司违反法律、法规规定将案涉工程交由不具备用工主体资格的余某施工，对余某招用的程鹏因工发生工伤的，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，建品公司应当对于程鹏承担工伤保险责任。因程鹏从事木工工作，一审法院按照2017年建筑行业月工资4401.17元作为其工资标准，并据此判决建品公司支付程鹏各项工伤保险费用合计163104.59元符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，建品公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6576号民事判决第二项，即“安徽建品装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付程鹏一次性伤残补助金39610.53元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资26407.02元、住院伙食补助费200元、住院期间护理费1421.04元、鉴定费730元”； 二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6576号民事判决第一、三项； 三、驳回安徽建品装饰有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由安徽建品装饰有限公司负担；二审案件受理费10元，由安徽建品装饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张怡 二〇二〇年六月十八日 法官助理李颖 书记员李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。