福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1807号 上诉人（原审被告）：戴煜。 委托诉讼代理人：羊琼，北京大成（深圳）律师事务所执业律师 委托诉讼代理人：邓宏昌，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何美雄。 委托诉讼代理人：沈良华，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈桂龙，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。 上诉人戴煜与被上诉人何美雄合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院(2019)闽0103民初460号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴煜诉称：撤销原审判决第一项，并驳回何美雄原审全部诉讼请求，由何美雄承担全部诉讼费用。事实和理由：一、案涉200万元保证金是由实际融资方（案外人，盘方陈某）通过案外人吴某萍的账户向何美雄提供，并非由戴煜提供。何美雄明确知悉戴煜是受案外人林某真委托代林某真与何美雄签署涉案《股票融资协议》，且戴煜并非实际履行涉案协议的一方当事人，其亦未实际控制、使用案涉证券账户进行股票交易，其仅仅协助何美雄与实际融资方（案外人，盘方陈某）之间的联络和沟通，符合居间方的法律特征。二、涉案合同无效后，对于涉案股票投资的亏损，应按照各方的过错认定相应的责任，故涉案股票投资亏损不应由戴煜承担。1.何美雄有“保本”权利，但也有及时平仓义务，其明知股票投资风险却仍提供巨额资金参与场外股票融资，而且未及时履行平仓义务导致亏损扩大，应对涉案股票投资亏损承担主要责任；2.何美雄一审提供的证据不足以证明戴煜对涉案股票投资亏损存有过错，对此何美雄应承担举证不能的后果并自行承担损失。 何美雄辩称，一、一审认定事实清楚。1、案涉200万保证金由吴某萍账户提供是何美雄和戴煜在《股票融资协议》第一条中明确约定的，至于吴某萍账户的资金由何方提供，与本案无关；2.何美雄依约将账号密码提供给了戴煜，同于已将股票账户操作权限交给了戴煜，戴煜亦每月向何美雄支付利息。账户移交给戴煜之后，由谁登录操作，与何美雄没有关系，也不在何美雄的控制范围内；3.并无证据证明案涉合同签订上，戴煜与案外人间存在委托关系。且该部分事实与本案无关，戴煜系本案合同相对人；4.何美雄与戴煜间不存在居间合同关系，戴煜为《股票融资协议》的相对方，由其提供保证金及支付利息；何美雄没有向戴煜支付过任何报酬，戴煜也未向何美雄要求支付居间费；协议明确约定戴煜收取股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失，不符合居间合同的特征。二、戴煜应当承担股票投资的全部亏损。1、戴煜在协议有效期限内实际操作股票账户，何美雄对案涉股票账户有监督权和有保本的权利，但是没有所谓及时平仓确保本金不受减损的义务；2、戴煜在与何美雄聊天记录中，其均表示了不要平仓，体现了其回本期望之高，存在更大的主观侥幸与过错；3、何美雄依照约定已经将股票账户密码告知戴煜，案涉款项事实上是配资给戴煜使用，案涉协议亦约定股票账户所有资金投资由戴煜支取，由戴煜承担全部损失。 何美雄向一审法院提出诉讼请求：1.判令戴煜立即一次性偿还何美雄借款本金480万元并自2018年7月19日起就上述借款本金按月利率2%向何美雄支付违约金直至上述借款本金还清之日止；2.判令戴煜赔偿何美雄因本案而支出的律师代理费10万元；3.由戴煜承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年1月18日，以何美雄为甲方（出资方），以戴煜为乙方（融资方），双方签订一份《股票融资协议》，约定如下：第一条释义借款本金，指出资方根据本合同向股票账户内转入的自有资金1000万元。初始保证金，指融资方于操作股票账户前向出资方支付的保证金200万元。……综合管理费指融资方以实际借款本金为基数向出资方支付综合管理费，利率1.15%/月，即每月支付115000元。警戒线，指股票账户总资产低于1120万元。平仓线，指股票账户总资产低于1100万元。第二条合同目的甲乙双方拟进行股票融资交易，交易模式为乙方向甲方缴纳保证金，甲方将资金出借给乙方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取管理费，并设定警戒线和平仓线，甲方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。第三条账户资金结构、方式及用途1.乙方应于2018年1月18日前将期初合作保证金汇入甲方指定银行账户，甲方收到保证金当日应将现金金额为初始资金总额的股票账户对应的密码告知乙方，甲方保证借款本金系自有资金，来源正当，不存在负债或者或有负债（导致资金的依约使用带来争议或者纠纷的负债），甲方具有对银行账户和股票账户使用和处理的排他性权利，并承诺在本合同期内不以银行账户和股票账户内资产（包括现金和股票）设置抵押、担保、租赁、托管等。2.乙方可以使用股票账户内的资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票、盈利归乙方所有，亏损归乙方承担，在本协议执行期间，乙方需按本协议每月向甲方支付综合管理费。3.融资方购买的股票应业绩优良、流通股本规模适度、流动性好。……第四条协议期限及支付方式1.委托期限：叁个月，自2018年1月19日至2018年4月18日止。2.综合管理费支付方式：于2018年1月19日、2018年2月18日、2018年3月18日支付。综合管理费起算日：综合管理费应于股票账户开设完毕，且甲方借款本金到甲方指定证券账户并将密码告知乙方的当日开始计算收取。第五条盈利、还款和结算1.本协议执行期间，当股票账户总资产高于初始资金总额时，视作股票账户盈利，归乙方所有，乙方在股票账户内现金额足以支付的情况下，有权随时通知甲方将盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，甲方应在收到乙方通知之日当天完成转账，如因银行或证券公司的原因而末能在当日完成转账的除外。2.协议到期日,乙方应将股票账户总资产全部变现为货币资金，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在协议到期贰个自然日内（节假日前一天平仓的，相应延后）将除甲方借款本金、未结综合管理费之外的款项划转到乙方指定银行账户，逾期未支付的，出资方应向融资方按结算款项的万分之八每日支付违约金；若结算时，股票账户资产低于甲方借款本金和甲方应收综合管理费总额的，则乙方需于结算当日补足，乙方未能及时补足的，应按未补足部分的万分之八每日支付违约金给甲方。3.甲乙双方款项往来，以甲乙双方指定银行对账为准，双方不再出具收据。4.账户总资产达到初始资金总额的105%之上即：（12600000元）甲方应将盈利部分转给乙方。第六条甲方的权利、义务及违约责任……7.无论出于任何原因导致协议终止时，甲乙双方进行清算，甲方须在贰个自然日内将除甲方本金、综合管理费之外的款项划转到乙方指定银行账户，若甲方未在约定时间内划转至乙方银行账户，甲方需按应转金额的万分之八每日支付乙方违约金。第七条乙方的权利、义务及违约责任1.乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付综合管理费。2.乙方无权更改股票账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作违约。3.乙方在本协议期间不能要求退还保证金。4.股票交易费用由乙方承担：……5.本协议因任何原因终止时，应不再使用甲方股票账户交易。第八条警戒线与平仓线当股票账户总资产低于警戒线时，甲方及委托代理人有权禁止乙方继续买入股票；当股票资产处于平仓线之上，警戒线之下时，乙方应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至股票账户总资产的一半。当股票账户总资产低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方可立即卖出股票账户内的股票。……第九条停牌1.如发生证券停牌的情况，甲方收取乙方停牌股票部分市值30%的保证金作为保障……合同还对双方的其他权利义务做了规定。 上述合同签订之后，何美雄于2018年1月19日向李某英东兴证券股票账户（客户号：***，客户姓名李某英）汇入9999999元，加上李某英股票账户现金1元，出资1000万元。同日，李某英账户还收到了银证转账存入的200万元保证金，至此，李某英的上述股票账户资金达1200万元。 2018年1月19日起，该账户大量买入“新日恒力”、“广东甘化”两支股票。至2018年2月2日，持有新日恒力557300股，持有广东甘化207758股，资金余额3134.46元。 2018年7月5日，股票“广东甘化”自开始连日跌停，至2018年7月13日才打开跌停板。股票“新日恒力”于2018年2月13日停牌，于2018年7月5日复牌，复牌之后也连日跌停，至2018年7月18日才打开跌停板。上述两支股票跌停期间，股票账户总资产在2018年7月12日已远远低于1100万元的平仓线。何美雄遂于2018年7月13日卖出“广东甘化”207658股（仅剩100股），于2018年7月18日卖出“新日恒力”557200股（仅剩100股）。至2018年7月18日股票账户资金剩余5121158.78元。次日，该证券账户资金全部从证券转出至关联的银行账户。 2018年7月19日，何美雄与戴煜通过微信确认确认亏损额为4877361.22元【10000000元-资金余额512258.78元-估算的200股市值1480元】。2018年8月23日，用资方通过“吴某萍”账户向何美雄建设银行账户电子汇入77309元（手续费扣了一些）。2019年1月15日，何美雄向一审法院提起本案诉讼，并确认戴煜已经偿还欠款77361.22元，尚欠480万元未还，故提出上述诉讼请求。 一审诉讼中，何美雄确认其在双方履行合同期间（平仓前）收到利息（即“综合管理费”）合计69万元。被告戴煜确认上述股票账户中仅“新日恒力”“广东甘化”的交易与本案相关，除此之外的其他股票标的的交易与本案无关。 庭审中，一审法院向原被告释明案涉的《股票融资协议》为无效合同。原被告对此均无异议。原告何美雄确认，由其提供了1000万资金，由戴煜提供了200万元保证金，合计1200万元用于股票市场的交易（使用原告妻子李某英账户交易），后因股市暴跌，戴煜所购买的股票连续跌停，导致资金到达平仓线，但戴煜未予以补足资金，故其无奈依约将股票账户内的股票强制卖出。之后，经双方结算尾款，何美雄实际收回了520万元，尚有480万元未收回。被告戴煜对于何美雄所述的数额没有异议，但提出：1.戴煜仅仅是居间方，没有实际操作股票，没有获利；2.案外人林某真表示过要以自己的名义与原告签约，但当时股票正在停牌，故原告不同意与案外人签约；3.管理费利息等系案外人用“吴某萍”的账号向何美雄转账；4.股票账户实际由“盘方”操作，股票账号和密码是戴煜告诉盘方的；5.双方合同是无效的，因为股票连续跌停才导致损失，不应由戴煜单独承担责任；6.何美雄基于无效合同取得的767309元（690000+77309）应当返还。 一审法院认为，何美雄与戴煜于2018年1月18日签订的《股票融资协议》约定了由出资方何美雄向融资方戴煜提供股票操作账户及操作资金，由融资方操作股票并支付综合管理费的合作模式等相关内容，其实质是股票场外配资合同。将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，何美雄以1000万元资金提供戴煜参加股票配资，实际上规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条的规定，何美雄与戴煜签订的上述《股票融资协议》为无效合同。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于《股票融资协议》无效，何美雄依照合同约定收到的“综合管理费”69万元，即属于因无效合同取得的财产，应当返还给戴煜。对于合同无效的损失，应当结合双方的约定、履约情况及当事人的过错程度等因素，公平合理地划分各方的民事责任。本案中，原被告因合同无效导致的实际损失分两部分，其一为资金占用期间利息损失，其二为股票投资的亏损。对于资金占用利息损失，基于合同双方明知资金的用途和风险，仍签订《股票融资协议》并实际进行场外配资活动，故在双方履行合同期间，出资方和融资方的资金占用损失应由双方各自负担，互不赔偿。对于股票投资亏损，依照双方之间的约定，出资方何美雄已将股票资金账户密码告知戴煜，该款事实上是配资给戴煜控制使用，股市的投资不论盈亏均由戴煜承担，而何美雄仅有“保本”权利，故戴煜意欲通过合同谋取利益的空间明显更大，存在更大的主观侥幸与过错。事实上，股票账户资金也确实是由融资方操作买入融资方确定的“新日恒力”、“广东甘化”两支股票后，才连续跌停，无法平仓并导致巨大损失的。由于案涉的1200万元资金实际全部受到融资方即戴煜一方的实际操控，故该款股票投资亏损，应由融资方戴煜负担。 何美雄签约后实际投入资金是1000万元，其确认已取回的资金为520万元，已因无效合同取得的“综合管理费”为69万元，对于其余的411万元（1000万-520万-69万），应由戴煜承担偿付义务。戴煜辩称其仅是合同居间方，该辩解与合同的约定不符，不符合合同相对性的原则，也缺乏法律和事实依据，一审法院对此不予采纳。 对于资金占用利息问题，如前所述，原被告签订的《股票融资协议》已被认定无效，何美雄根据该合同第五条的约定，按照日万分之八的标准，向戴煜主张未补足借款本金和综合管理费总额的违约金，没有法律依据，一审法院不予支持。原被告自愿履行合同期间（即平仓之前）的资金占用损失由双方各自负担。平仓结算之后，双方自行结算了部分款项，且是戴煜应承担返还义务，故酌情判令戴煜应以411万元为基数，按照年利率6%的标准向何美雄支付自2018年7月20日起至付清款项之日止的资金占用利息损失。何美雄诉请主张的律师费并非其主张权利所必须的费用，原被告双方也未就合同无效情况下的律师费的承担作出约定，且原被告对于合同无效均有过错，故对于何美雄的该项请求一审法院不予支持。综上，判决如下：一、戴煜应于本判决生效之日起十日内一次性向何美雄偿付人民币411万元，并以此为基数，按照年利率6%的标准，支付自2018年7月20日起至实际清偿该款之日止的资金占用利息损失；二、驳回何美雄的其他诉讼请求。本案案件受理费49432元，由何美雄负担11641元，戴煜负担37791元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，案涉合同为场外配资合同，应归于无效，双方当事人对此亦不持异议。本案的争议焦点为双方损失的承担问题。正如一审法院所述，戴煜与何美雄因案涉合同无效导致的实际损失分两部分，其一为资金占用期间利息损失，其二为股票投资的亏损。 戴煜作为股票的实际操作者，对于股票投资亏损存在主要过错，但按照中国证券监督管理委员会第〔2015〕19号公告《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，个人出借股票账户系违规行为。何美雄为了追求高额收益，与用资方签订场外配资合同，违规出借股票账户，亦存在过错，一审法院在扣除何美雄因案涉合同获取的69万元后认定股票投资亏损为411万元正确，但判令该股票亏损均由戴煜承担显失公平，综合双方的过错程度及戴煜并未修改股票交易密码而导致何美雄对案涉股票账户失去控制的情形，本院酌定戴煜应就股票投资亏损承担70%的责任，即戴煜应向何美雄返还的金额为287.7万元（411万元×70%）。一审法院认定的资金占用期间的利息损失及起算时间尚属合理，本院予以维持。 综上所述，戴煜的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下： 一、撤销福建省福州市台江区人民法院(2019)闽0103民初460号民事判决； 二、戴煜应于本判决生效之日起十日内一次性向何美雄偿付人民币287.7万元，并以此为基数，按照年利率6%的标准，支付自2018年7月20日起至实际清偿该款之日止的资金占用利息损失； 三、驳回戴煜的其他上诉请求； 四、驳回何美雄的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费49432元，由何美雄负担11641元，戴煜负担37791元。本案二审案件受理费42536元，由何美雄承担11741元，戴煜承担30795元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年六月四日 法官助理 高瀚钧 书 记 员 程 婷