杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初7155号 原告：张国水，男，1954年5月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：张根，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴贤德，浙江求德律师事务所律师。 被告：杭州市下城区东新街道西文经济合作社。住所地：杭州市下城区东新路**。 法定代表人：罗雪平。 委托诉讼代理人：周建平、沈传禹，浙江六律律师事务所律师。 第三人：金厦建设集团有限公司。住。住所地：浙江省金华市东阳市江北街道翠竹路**/div> 法定代表人：王国琬。 原告张国水诉被告杭州市下城区东新街道西文经济合作社（以下简称“西文经合社”）、第三人金厦建设集团有限公司（以下简称“金厦公司”）合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张国水的委托诉讼代理人张根、吴贤德，被告西文经合社的委托诉讼代理人周建平、沈传禹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张国水向本院提出诉讼请求：1.判令被告西文经合社履行《建设工程施工合同补充协议》第八条约定的合同义务；2.本案诉讼费用由被告西文经合社承担。事实与理由：2010年12月30日，第三人金厦公司与被告西文经合社就东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目（以下简称“案涉项目”）的合作开发事宜签订了《东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书》（以下简称“合作开发协议书”）。合作开发协议书约定的合作方式为：被告西文经合社承担合作项目的拆迁费用及土地协议出让金，其余开发、建设和经营合作项目中所涉及的所有费用全部由第三人金厦公司承担；合作项目综合验收后，乙方（第三人金厦公司）获得49%地上建筑物的所有相关权益及35%的车库位。嗣后，第三人金厦公司与被告西文经合社于2013年5月21日签订了《西文经济合作社商业综合用房（3）1标段工程施工合同》、《西文经济合作社商业综合用房（3）2标段工程施工合同》。2014年12月1日，第三人金厦公司与被告西文经合社签订了《〈东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书〉终止合同》及《建议工程施工合同补充协议》。鉴于第三人金厦公司的前期投入，《建设工程施工合同补充协议》第八条第一款（以下简称“第八条第一款”）约定，被告西文经合社同意在项目建成后，第三人金厦公司以建造成本价7350元/平方购买案涉项目金联大厦的B楼8层、9层两层物业作为对第三人金厦公司的回报。2016年5月24日，案涉项目通过竣工验收。2018年案涉房产具备产权登记条件，第三人金厦公司多次要求被告西文经合社按照第八条约定签订房产转让合同，并于2018年12月6日向被告西文经合社送达了《要求对金联大厦物业交割的函》，进一步要求被告西文经合社交割房屋，但被告西文经合社一直未予理睬。2019年3月6日，因第三人金厦公司欠原告张国水1000万元及利息未还，经杭州江干区人民法院及杭州市中级法院判决，第三人金厦公司尚欠1000万元及利息。经原告张国水与第三人金厦公司协商，双方达成书面《债权转让协议书》，第三人金厦公司将案涉房产B楼8层、9层两层的购买权全部转让给原告张国水，超出转让价相应部分抵扣第三人金厦公司欠付原告张国水的借款本息。同日，第三人金厦公司将上述权利转让的情况通知了被告西文经合社。2019年3月11日，原告张国水向被告西文经合社送达了《要求交付金联大厦B楼8层、9层两层物业及协助办理产权登记的函》，要求按照第八条约定的价款购买金联大厦B楼8层、9层两层物业，并请被告西文经合社协助办理该两层物业的产权过户登记手续，但被告西文经合社未予回应。鉴于被告西文经合社的行为已经损害了原告张国水的合法权益，原告张国水根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请求支持原告张国水的诉讼请求。 被告西文经合社辩称，一、第三人金厦公司与被告西文经合社在第八条中约定第三人金厦公司有权购买案涉物业的条款，仅系购房的磋商性条款，不构成商品房买卖的任何法律关系，对被告西文经合社不具有约束力。第八条约定同意第三人金厦公司有权购买B楼8层、9层两层物业，单价7350元/平方。该条款的性质仅为约定第三人金厦公司有权以7350元/平方的价格购买案涉房屋的磋商权利，不具备商品房买卖关系的要件构成。商品房买卖关系的确立仍需依赖于双方就商品房买卖内容进行进一步磋商，并达成一致意见且签署商品房买卖合同相关法律文件后方可确立。二、第三人金厦公司对外债务很多，被多家法院纳入失信人名单，并不具有购买案涉物业的付款能力，客观上也不可能购买案涉物业。自从2013年起，第三人金厦公司因经营出现危机，诉讼缠身，被全国上百家法院强制执行，并被列入失信名单，至2017年底不能清偿债务已高达8亿余元，早已丧失了清偿支付能力，根本不具有购买案涉物业的付款能力。案涉的《终止合作开发协议》也是基于第三人金厦公司无力履行合作开发义务的情况下才作出调整的。第三人金厦公司在诉讼缠身、财产被查封，购买案涉物业也必然会被法院查封拍卖，以清偿债务。在此背景下，即便第三人金厦公司具备资金支付能力，客观上也不可能购买案涉物业。三、第三人金厦公司在合理期间内从未向被告西文经合社提出购买案涉物业的磋商要求，协议约定的磋商权利已经失权。基于第三人金厦公司不具备购买能力，也不具有购买可能，在案涉工程施工期间以及工程竣工后长达二年多的时间，均未向被告西文经合社提出购买案涉房屋的请求，在合理期间内，其已经以自身的实际行为表明不购买案涉物业，协议中约定的磋商权利也已经失权。四、第三人金厦公司与被告西文经合社协议约定的购房磋商权利，不属于债权，金厦公司与张国水之间的债权转让依法不成立。债权转让的前提条件是债权确立，而被告西文经合社与第三人金厦公司在《补充协议》中约定的磋商条款不构成具体的权利，不具有债权的属性，不能作为债权进行转让。退一万步说，协议所约定条款即便构成具体的权利，则商品房买卖关系为双务合同，仅在一方当事人履行完全部合同义务，另一方还存在未履行之义务时，才有可能存在债权转让，即债权人在转让债权的同时不得负担未履行之债。第三人金厦公司既未与被告西文经合社经过磋商，达成商品房买卖关系，也未支付任何购房款，债权尚未确立，债权转让依法不能成立。五、案涉购房磋商条款，属于不可转让的内容，否则将损害国家利益。国家法律明文规定商品房取得权属证书，并依法缴纳相应税款后方能进行过户转让，禁止炒楼花等购房资格的转让行为，在取得商品房权属证书前的转让将给国家税款造成流失，损害国家利益。案涉协议约定的购房磋商条款，形式上不是确定的权利，内容上属于禁止转让性质，案涉转让行为依法不成立。六、被告西文经合社认为原告张国水的诉讼请求缺乏请求权的法律依据。根据合同相对性的原则。本案的原告张国水显然不是案涉合同的相对方。原告张国水以债权转让人的身份，在法律上也是不成立的。如果说是要成为合同的相对方，必然要通过合同权利和义务的概括性转让取得受让的主体之后，方能构成为合同的相对方。显然，在本案当中，合同权利和义务的概括性转让是需要取得合同另一方，也就是本案的被告西文经合社的同意之后方能够成立，所以被告西文经合社认为原告张国水起诉诉讼请求当中要求履行合同义务，缺乏请求权的法律依据，不是合同相对方。 经审理，本院认定事实如下： （一）、2014年12月1日，被告西文经合社（甲方）与第三人金厦公司（乙方）签订了一份《东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书》终止合同，约定：1、合同中关于合同签订的背景以及经过内容：甲乙双方曾于2010年12月30日就东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目的合作开发事宜签订了《东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书》，合作开发协议明确合作方式为甲方承担合作项目的拆迁费用及土地协议出让金，其余开发、建设和经营合作项目中所涉及的所有费用全部由乙方承担；合作项目综合验收后，甲方获得51%地上建筑房屋的所有相关权益及65%的车位库，乙方获得49%地上建筑房屋的所有相关权益及35%的车库位。2013年5月21日双方签订了《建设工程施工合同》，根据施工合同约定，开工日期为2013年8月30日，竣工日期为2015年6月20日，由于乙方原因，截至至2014年9月29日，合作项目尚未完成±0.00结构施工，施工进度较合同约定已经严重滞后；为缓解乙方资金困难，自2014年6月17日至2014年9月16日期间，乙方五次向甲方借款合计1000万元用于支付合作项目的工程款，但乙方至今仍然没有找到解决自身资金短缺困难的办法；鉴于当前合同开发项目推进缓慢的实际情况以及乙方在资金方面存在的客观困难，乙方提出解除双方于2010年12月30日签订的《合作开发协议书》；2、关于合同解除的相关约定：甲乙双方同意自2014年10月1日零时起解除双方签订的《合作开发协议书》，但涉及到合作以外的借款合同以及乙方作为施工方履行《建设工程施工合同》及《补充协议》等内容继续有效；为保证合作项目的后续推进工作，减少双方损失，甲乙双方同意继续履行2013年5月21日签订的《建设工程施工合同》，但就《建设工程施工合同》的施工承包范围、合同工期、合同价款及工程对应物业的交付标准等内容需另行签订建设工程合同补充协议予以明确，原2013年5月21日双方签订的《建设工程施工合同》内容与新签订的建设工程施工合同补充协议不一致的，以新签订的建设工程施工合同补充协议为准；自合作开发协议解除之日起，甲乙双方在原合作开发协议中的权利、义务、合作关系自行解除，解除合作开发协议给甲乙双方造成的相关损失，由甲乙双方各自承担，双方承诺此后互不追究本协议签订前合作期间的违约责任。 同日，被告西文经合社（甲方）与第三人金厦公司（乙方）签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定：根据2013年5月21日双方签订的《西文经济合作社商业综合用房（3）1标段施工合同》、《西文经济合作社商业综合用房（3）2标段施工合同》，以下合并简称《建设工程施工合同》以及2014年9月29日签订的《〈东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书〉终止合同》第二条约定，订立本协议补充；合同计价方式调整为固定总价合同，采用包干总价2.18亿元，合同总价为乙方完成本补充协议第一条约定的乙方全面负责工作内容及工程承包范围内的全部施工及验收合格后，甲方支付乙方或乙方委托甲方支付给第三方的全部报酬总额；第八条第一款约定：同意乙方有权购买B楼8层、9层两层物业，单价7350元/平方；合同第八条第二款约定在±0.00完成后三个工作日内，原乙方向甲方交纳的保证金、甲方借给乙方的借款、甲方垫付的前期费用一次性予以清算。此外，被告与第三人金厦公司于2013年5月21日签订的《西文经济合作社商业综合用房（3）1标段施工合同》的合同价款为130885790元、《西文经济合作社商业综合用房（3）2标段施工合同》的合同价款为24015822元，共计合同价款154901612元。 2016年5月24日，案涉项目通过竣工验收。2017年7月，被告西文经合社与第三人金厦公司进行了对账，签订了《支付工程款对账清单》，对账结果为被告西文经合社已多支付第三人金厦公司项目工程款675182.32元，多支付项目工程款在三个月内退还被告西文经合社。 第三人金厦公司在2013年至2018年期间存在大量诉讼案件，涉诉案件多达一百多件，大量进入强制执行阶段。2018年9月3日，被告西文经合社办理案涉项目的产权登记，坐落于下城区西联商务中心**、2幢401-901室的房产（土地使用权面积2611.1平方米/房屋建筑面积20620.04平方米、用途为商服用地/非住宅）系被告西文经合社单独所有。2018年12月6日，第三人金厦公司向被告西文经合社寄送了《要求对金联大厦物业交割的函》，内容为：根据2014年12月1日我公司和你社经过协商达成的协议，同意我公司有权购买金联大厦B楼8层9层两层物业，单价7350元/平方，我公司虽然多次提出交割物业未果，但仍坚持上述约定，希望你社能够履行约定，向我公司交割上述物业。 （二）、因第三人金厦公司与原告张国水存在民间借贷纠纷，杭州江干区人民法院于2013年12月5日作出了（2013）杭江商初字第1115号民事判决书，判令第三人金厦公司归还原告张国水借款本金1000万元及相应利息。杭州市中级法院于2014年4月4日作出的（2014）浙杭商终字第341号维持了上述判决。因第三人金厦公司未履行判决，原告张国水申请强制执行，执行案号为（2014）杭江执民字第1501-1号。在执行过程中，原告张国水（乙方、受让方）与第三人金厦公司（甲方、出让方）于2019年3月6日达成了《债权转让协议书》，约定：甲方与西文经济合作社达成的有关购买金联大厦B楼8层、9层两层物业的合同，甲方同意将该合同项下的甲方权益全部转让给乙方。转让的权利范围为合同项下甲方享有的所有债权，包括但不限于甲方按约向西文经济合作社购买金联大厦B楼8层、9层两层物业的权利，及若西文经济合作社不履行合同，甲方向其索赔的权利等；转让价格为（2014）浙杭商终字第341号民事判决确定的甲方欠付乙方的本金1000万元及利息；甲方应保证其出让的权利合法有效并没有瑕疵，否则乙方有权解除本协议并要求甲方赔偿损失，（2014）浙杭商终字第341号民事判决中已抵扣为转让价款的借款本息恢复原状，乙方仍可就该部分借款本息申请强制执行；若乙方在采取诉讼在内的维权手段后，所取得的收益扣除成本后仍低于支付的转让价款的，则（2014）浙杭商终字第341号民事判决中已抵扣为转让价款的借款本息在未收回的转让价款范围内恢复原状，乙方仍可就该部分借款本息申请强制执行。 （三）、2019年3月6日，第三人金厦公司向被告西文经合社邮寄了《权利转让通知书》，告知被告西文经合社第三人金厦公司已将《建设工程施工合同补充协议》第八条第一款约定的全部权利及附属权益转让给原告张国水。2019年3月11日，原告张国水向被告西文经合社邮寄了《要求交付金联大厦B楼8层、9层两层物业及协助办理产权登记的函》，告知被告西文经合社：原告张国水与第三人金厦公司的债权转让已发生法律效力，原告张国水现已成为《建设工程施工合同补充协议》项下的权利主体，现要求被告西文经合社履行《建设工程施工补充协议》第八条第一款的约定，交付金联大厦B楼8层、9层两层物业，并协助原告张国水办理该两层物业的产权过户登记手续，原告张国水也愿意按照《建设工程施工合同补充协议》第八条第一款约定的价款支付全部购房款。2019年3月21日，被告西文经合社向第三人金厦公司回函，告知第三人金厦公司：第一，上述物业属留用地项目中不可转让部分；第二，上述物业在施工过程中及竣工验收后，直至物业出租给第三人，你司从未向我社提出过购买主张；第三，根据你司的实际经营状况，近年以来负债累累，被执行案件多达几百件，你司债务缠身，根本无力购买上述物业；第四，《建设工程施工合同补充协议》第八条第一款的约定，并非是可以转让的权利，因此，你司与张国水的债权转让行为，我社不予认可。 以上事实由《西文经济合作社商业综合用房（3）1标段工程施工合同》、《西文经济合作社商业综合用房（3）2标段工程施工合同》、《〈东新街道西文经济合作社商业综合用房（3）项目合作开发协议书〉终止合同》、《建议工程施工合同补充协议》、工程竣工报告、要求对金联大厦物业交割的函、签收记录及案涉房屋不动产权证、民事判决书、债权转让协议书、函等证据予以证明并在卷作证。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于案涉第八条第一款项下的权利是否可以转让。原告张国水主张该权利可以转让，其权利来源于第三人金厦公司在案涉项目中的前期投入，是被告西文经合社对第三人金厦公司所作的补偿，债权转让合法有效；被告西文经合社辩称第三人金厦公司在案涉项目中的前期投入均已经结算清楚，该条款签订的背景是出于政府招商引资的需要，是基于第三人金厦公司房开公司的身份而提供的优惠性政策，目的是希望第三人金厦公司到下城区办公并经营投资，该条款具有身份关系属性，是一种优惠性政策，不属于债权，且该条款系磋商性条款，不属于可以转让的权利。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外，（一）根据合同性质不得转让”，案涉第八条第一款项下的权利是否可以转让，关键是确定该条款的性质。该条款的性质应当结合合同订立的背景、合同的目的、合同的有关条款等因素予以认定。本案中，从《建设工程施工补充协议》签订背景以及合同的其他条款来看，被告西文经合社与第三人金厦公司原先在2010年合作开发协议书约定的合作方式为被告西文经合社承担拆迁费用以及土地协议出让金并获得51%房屋以及65%车库位，第三人金厦公司承担开发、建设和经营合作项目中的所有费用并获得49%房屋以及35%的车库位，在这种合作方式下，被告西文经合社与第三人金厦公司均需各自投入资金并各自取得房产、车库的份额。但是之后因第三人金厦公司资金困难，未按约履行协议书，被告西文经合社与第三人金厦公司协商解除了合作开发协议书，于2014年12月1日签订了《建设工程施工补充协议》，变更了原先合作方式以及工程价款，原先签订的《西文经济合作社商业综合用房（3）1标段施工合同》、《西文经济合作社商业综合用房（3）2标段施工合同》的合同价款总计为154901612元，变更后的工程价款为固定总价，包干总价为2.18亿。在这种合同关系之下，第三人金厦公司不再是案涉项目的合作开发者，而只是工程的施工方，原先应当由金厦公司承担开发、建设和经营合作项目中的费用也实际由被告西文经合社以支付工程款的方式承担。关于第三人金厦公司的前期投入，《建设工程施工补充协议》第八条第二款明确约定了：“在±0.00完成后三个工作日内，原乙方向甲方交纳的保证金、甲方借给乙方的借款、甲方垫付的前期费用一次性予以清算”。结合上述第八条第二款的内容来看，既然“甲方垫付的前期费用”是一次性予以清算的，第八条第一款项下的权利显然并非来源于第三人金厦公司的前期投入。从被告西文经合社与第三人金厦公司的2017年7月对账来看，双方工程款也已经全部结清。原告亦未提供其他的证据证明被告西文经合社与第三人金厦公司有其他未结清的款项需由被告西文经合社向第三人金厦公司作出补偿，因此不能排除被告辩称的基于第三人金厦公司房开公司的身份出于招商引资的需要而向第三人金厦公司提供的优惠性政策的可能性。原告张国水主张第八条第一款是基于第三人金厦公司的前期投入，系被告西文经合社对第三人金厦公司前期投入的补偿，具有债权性质，本院不予采信。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，若举证不能，应自行承担举证不能的法律后果，原告张国水提供的证据不能证明案涉第八条第一款合同性质是属于可以转让的债权，应自行承担举证不能的法律后果，对原告张国水的诉讼请求，不予支持。 退一步讲，即使案涉第八条第一款权利可以转让，因该条款属于预约合同，原告张国水诉请被告西文经合社履行与其签订合同的义务，亦缺乏法律依据。本院认为，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同，本案中，被告西文经合社与第三人金厦公司在第八条第一款中的约定，实质上是约定在案涉项目建成之后，第三人金厦公司有权以单价7350元/平方的价格购买B楼8层、9层两层物业，该条款应属于预约合同。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”，根据上述规定，若一方不履行订立买卖合同的义务，对方只能要求其承担相应违约责任或者损害赔偿责任，而并不能要求强制履行订立合同的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”就本案而言，预约合同是预约谈判双方为将来订立确定性本约达成的书面协议，其并非确定性的本约，预约合同的标的是“订立本约”，该标的属于“不适于强制履行”，且案涉条款仅约定了价格以及楼层，房屋买卖过程中需要进一步协商的付款方式、付款期限、交付时间等合同条款均未确定，若强制履行，亦不符合意思自治的原则。再退一步讲，即使本案的债务标的可以强制履行，案涉项目在2016年5月24日已经竣工，第三人金厦公司因自身存在大量的对外债务，直到2018年12月6日才向被告西文经合社主张履行，其亦未在合理期限内向被告西文经合社主张，要求强制履行亦不符合合同法第一百一十条第（三）项的规定。 综上所述，本院认为，原告张国水并未提供证据证明案涉第八条第一款合同权利系依法可转让的债权，应自行承担举证不利的法律后果；即使案涉第八条第一款项下的权利可以转让，该条款属于预约合同，其债务标的并不适用于强制履行，且第三人金厦公司亦未在合理期限内要求履行，原告张国水诉请被告西文经合社按照第八条第一款的约定履行订立合同的义务，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告张国水的所有诉讼请求。 案件受理费人民币132050元，由原告张国水承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  董臻静 人民陪审员  汤振英 人民陪审员  胡智强 二〇二〇年六月四日 代书 记员  蒋梦婷