云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云09刑终43号抗诉机关（原公诉机关）云南省云县人民检察院。原审被告人张跃忠，男，汉族，1961年8月24日出生，云南省昆明市官渡区人，初中文化，经商，住昆明市官渡区。因本案于2019年6月14日被云县公安局刑事拘留；同年6月28日被逮捕，2020年1月21日被释放。指定辩护人俸明霞，云南山海律师事务所律师。云南省云县人民法院审理云南省云县人民检察院指控原审被告人张跃忠犯拒不执行判决、裁定罪一案，2020年1月21日作出（2020）云0922刑初6号刑事判决，以拒不执行判决、裁定罪，判处原审被告人张跃忠有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。云县人民检察院以云县检公诉诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书提出抗诉，临沧市人民检察院以临检一部支刑抗〔2020〕4号支持抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。云南省临沧市人民检察院检察员董安鸿出庭履行职务，原审被告人张跃忠及指定辩护人俸明霞到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定：2015年1月30日，被告人张跃忠与黄某签订借款合同，并到云南省临沧市沧江公证处进行公证，双方约定如产生借款纠纷，由出借人黄某住所地所在人民法院管辖。后因被告人张跃忠未按时履行还款义务，债权人黄某于2016年向云县人民法院提起民事诉讼，云县人民法院于2017年5月18日对本案作出一审判决，认定犯罪嫌疑人张跃忠应偿还原告黄某本金人民币4184000元，以及截止2017年4月5日的利息人民币1803974元，合计人民币5987974元。云县人民法院于2017年6月4日在《人民法院报》对本案一审判决进行公告送达。后因该案一审判决生效，被告人张跃忠未履行生效判决确定的法律义务，债权人黄某于2017年9月4日向云县人民法院申请强制执行，云县人民法院于同年9月5日决定受理并执行。同年9月6日，云县人民法院向被告人张跃忠发出《执行通知书》，并于同年9月15日邮寄送达，同时云县人民法院执行人员还于同年10月9日上午在云县人民法院告知被告人张跃忠、债权人黄某申请强制执行的相关情况。期间，被告人张跃忠因不服一审判决，遂向临沧市中级人民法院申请再审。临沧市中级人民法院于2018年6月25日裁定驳回被告人张跃忠等人的再审申请。2018年7月4日，被告人张跃忠及其女儿张某，与昆明勋业集团有限公司法定代表人许家勋签订《股权转让协议书》，将自己和女儿张某各自持有临沧星耀地产投资开发有限公司20%的股权，作价人民币1600000元，转让给昆明勋业集团有限公司。根据双方约定，被告人张跃忠因自己的银行账户已被云县人民法院冻结，便提供其女儿张某的中国建设银行账户（卡号62×××64）作为昆明勋业集团有限公司支付股权转让金的指定账户，同时约定由昆明勋业集团有限公司继受张跃忠经营临沧星耀地产投资开发有限公司期间产生的相关债务，其中就包括黄某向张跃忠主张的债权，但被告人张跃忠未就债务转移事宜通知债权人黄某，并且直至本案立案侦查前，昆明勋业集团有限公司也未依约代被告人张跃忠向黄某清偿债务。然后，昆明勋业集团有限公司根据股权转让进度，依约于2018年12月4日向被告人张跃忠指定的银行账户支付张跃忠的股权转金人民币778970元。随后，被告人张跃忠在有还款能力的情况下，于同年12月5日向王庆福支付“材料款”人民币720000元，向昆明缘韬电子商务有限公司付款人民币50000元，致使法院生效判决无法执行。2019年10月28日，被告人张跃忠与黄某、昆明勋业集团有限公司签订三方和解协议，三方约定由昆明勋业集团有限公司代张跃忠向黄某清偿债务人民币4184000元，并制定还款计划，约定2020年12月30日前分期还清全部债务，并于2019年11月4日向云县人民法院支付第一期执行款人民币100万元。被告人张跃忠于2019年6月14日10时28分，在昆明市中国工商银行关上支行被民警抓获到案。原审法院认为，被告人张跃忠有对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已触犯刑律，构成拒不执行判决、裁定罪。被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持；建议对被告人在有期徒刑六个月至一年零六个月内量刑的意见恰当，予以采纳。辩护人提出被告人张跃忠具有坦白情节且系初犯的辩护意见予以采纳；其他辩护意见，不予采纳。据此，原审法院根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决：被告人张跃忠犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。抗诉机关认为，云县人民法院（2020）云0922刑初6号刑事判决严重违反法定程序，量刑不当，理由是：第一，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条关于“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议……”的规定，本案属于适用认罪认罚从宽的案件，案件在起诉前，在被告人辩护人的见证下，被告人签署了《认罪认罚具结书》，同意“在有期徒刑六个月至一年零六个月内量刑”的量刑建议，并且案件在开庭审理过程中，并未出现刑诉法第二百零一条规定“不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的五种例外情形，而本案的一审判决却并未完全采纳我院量刑建议，新增于法无据的“并处罚金人民币五千元”，属严重违反法定程序。第二，量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，拒不执行判决、裁定情节严重的，其法定刑为处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。从法条文义理解，判处罚金属于法定的三种刑罚之一，量刑时只能任选其一不能两者并用，只有当拒不执行判决、裁定涉及“情节特别严重的”时，才能并处罚金。而在本案判决书中，法院既然只认定被告人的行为属于“情节严重”，那么在对其量刑时就不能适用“并处罚金”，只能在有期徒刑、拘役、罚金当中任选其一。因此，本案判决关于对被告人判处“有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元”，属量刑不当。临沧市人民检察院支持抗诉，意见与抗诉机关的意见一致。原审被告人张跃忠未作辩解。指定辩护人俸明霞提出的辩护意见是：原审被告人张跃忠到案后如实供述自己的罪行，系坦白，在一审时自愿认罪认罚，据此建议从轻判处。经审理查明，2015年1月30日，被告人张跃忠与黄某签订借款合同，并到云南省临沧市沧江公证处进行公证，双方约定如产生借款纠纷，由出借人黄某住所地所在人民法院管辖。后因被告人张跃忠未按时履行还款义务，债权人黄某于2016年向云县人民法院提起民事诉讼，云县人民法院于2017年5月18日对本案作出一审判决，认定被告人张跃忠应偿还原告黄某本金人民币418.4万元，以及截止2017年4月5日的利息人民币180.3974万元，合计人民币598.7974万元。云县人民法院于2017年6月4日在《人民法院报》对本案一审判决进行公告送达。后因该案一审判决生效，被告人张跃忠未履行生效判决确定的法律义务，债权人黄某于2017年9月4日向云县人民法院申请强制执行，云县人民法院于同年9月5日决定受理并执行。同年9月6日，云县人民法院向被告人张跃忠发出《执行通知书》，并于同年9月15日邮寄送达，同时云县人民法院执行人员还于同年10月9日上午在云县人民法院告知被告人张跃忠、债权人黄某申请强制执行的相关情况。期间，被告人张跃忠因不服一审判决，遂向临沧市中级人民法院申请再审。2018年6月25日，临沧市中级人民法院裁定驳回被告人张跃忠等人的再审申请。2018年7月4日，被告人张跃忠及其女儿张某，与昆明勋业集团有限公司法定代表人许家勋签订《股权转让协议书》，将自己和女儿张某各自持有临沧星耀地产投资开发有限公司20%的股权，作价人民币160万元，转让给昆明勋业集团有限公司。根据双方约定，被告人张跃忠因自己的银行账户已被云县人民法院冻结，便提供其女儿张某的中国建设银行账户（卡号62×××64）作为昆明勋业集团有限公司支付股权转让金的指定账户，同时约定由昆明勋业集团有限公司继受张跃忠经营临沧星耀地产投资开发有限公司期间产生的相关债务，其中就包括黄某向张跃忠主张的债权，但被告人张跃忠未就债务转移事宜通知债权人黄某，并且直至本案立案侦查前，昆明勋业集团有限公司也未依约代被告人张跃忠向黄某清偿债务。然后，昆明勋业集团有限公司根据股权转让进度，依约于2018年12月4日向被告人张跃忠指定的银行账户支付张跃忠的股权转金人民币77.897万元。随后，被告人张跃忠在有还款能力的情况下，于同年12月5日向王庆福支付“材料款”人民币72万元，向昆明缘韬电子商务有限公司付款人民币5万元，致使法院生效判决无法执行。2019年10月28日，被告人张跃忠与黄某、昆明勋业集团有限公司签订三方和解协议，三方约定由昆明勋业集团有限公司代张跃忠向黄某清偿债务人民币418.4万元，并制定还款计划，约定2020年12月30日前分期还清全部债务，并于2019年11月4日向云县人民法院支付第一期执行款人民币100万元。被告人张跃忠于2019年6月14日10时28分，在昆明市中国工商银行关上支行被民警抓获到案。上述事实，有第一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：1﹒云县人民法院移送函、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2019年2月27日，云县人民法院认为张跃忠、王建华拒不履行法律文书确定的义务，并将临沧星耀房地产投资开发有限公司的股权全部转让，其转移变更股权财产的行为，可能触犯《刑法》第三百一十四条规定。遂将该案的有关材料移送云县公安局。2019年3月4日，云县公安局收到云县人民法院移交的材料，并于当日立案。2019年06月14日10时28分许，张跃忠在昆明市官渡区的工商银行关上支行被抓获。2﹒民事判决书、民事裁定书、强制执行申请书、执行笔录，证实云县人民法院于2017年5月18日作出民事判决，判决张跃忠归还黄某借款本金人民币4184000元，利息人民币1803974元；王建华承担连带赔偿责任。黄某于2017年9月4日申请强制执行，云县人民法院于9月5日受理执行。期间，张跃忠向本院提出申请再审，2018年6月25日，本院裁定驳回再审申请。3﹒临沧星耀地产投资公司档案记录、股权转让资料、会议纪要，证实2018年7月4日，张跃忠、张某与许家勋签订了股权转让协议书，张跃忠、张某将二人持有的临沧星耀房地产投资开发有限公司的股权全部转让给昆明勋业集团有限公司。4﹒被告人的供述，被告人张跃忠对指控的犯罪事实供认不讳。5﹒证人黄某证实，张跃忠向其借款后一直没有归还，经云县人民法院判决后，其申请强制执行；在强制执行期间，张跃忠与昆明勋业集团签订《股权转让协议书》的事情其不知情，是在张跃忠被公安机关刑事拘留后，法院通知其才知道。6﹒证人张某证实，其和其父亲张跃忠在临沧星耀公司有股份，张跃忠转让股权后，转让款是打在其建设银行卡内，该银行卡一直都是其父亲张跃忠在使用。7﹒银行卡交易明细，证实张某账户62×××64在2018年12月4日，许家勋转入778927元备注为支付张跃忠股权转让费；2018年12月5日，转账给王庆福72万元、转账给昆明缘韬电子商务有限公司5万元；8﹒户籍证明，证实张跃忠的身份情况，其于1961年8月24日出生，已达完全刑事责任年龄。无违法犯罪记录。上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，能够证明原审被告人张跃忠拒不执行判决、裁定的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人张跃忠对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原审被告人张跃忠归案后能如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好。原审被告人张跃忠的行为属于情节严重，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”，原审法院“并处罚金人民币5000元”于法无据，量刑不当，抗诉机关的意见成立，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2020）云0922刑初6号刑事判决；二、原审被告人张跃忠犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  张艾云审判员  杜 明审判员  乐俊培二〇二〇年六月四日书记员  杨婷娜