云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终712号上诉人（原审被告）：岩糯坎，男，1978年2月3日出生，傣族，农民，身份证住址勐海县，现住勐海县。上诉人（原审被告）：玉温儿，女，1977年6月29日出生，傣族，农民，住勐海县。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨正遥，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜万乾，男，1974年9月25日出生，汉族，个体工商户，身份证住址云南省曲靖市会泽县，现住勐海县。委托诉讼代理人：龙炳言，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。上诉人岩糯坎、玉温儿因与被上诉人杜万乾身体权纠纷一案，不服勐海县人民法院作出的（2019）云2822民初1726号民事判决，向本院提起诉讼，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岩糯坎和玉温儿的共同委托诉讼代理人杨正遥、被上诉人杜万乾及其委托诉讼代理人龙炳言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岩糯坎、玉温儿的上诉请求：1.依法撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1726号民事判决书第一项，改判驳回杜万乾的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杜万乾承担。事实与理由：一、一审法院认定岩糯坎、玉温儿与杜万乾系雇佣关系非承揽合同关系，属事实认定错误导致法律适用错误。雇佣关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；根据《中华人民共和国合同法》的规定承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。两者的区别在于：1.看双方当事人之间是否存在控制、支配和服从的关系。承揽关系双方当事人始终处于地位平等，承揽人完成工作具有独立性，不存在支配服从的关系；雇佣关系雇员对工作如何安排没有自主选择权，雇员接受雇主的管理。本案的事实是岩糯坎、玉温儿请人给自己房屋做喷刷外墙石头漆。岩糯坎、玉温儿从本村自己住房旁边一栋房屋的主人那看到杜万乾能独立完成喷漆工作，就找到杜万乾，想请杜万乾做自己家的外墙喷漆，并且该工作只是简单的喷漆工作，岩糯坎、玉温儿没有指挥及安排杜万乾具体要怎么工作的必要性。所以双方在权利义务关系上处于平等地位。2.看工作者是否自带工具或设备。一般情况雇佣只提供自身的劳动力，不要工具或设备；承揽是自己携带工具或设备以便创造有利劳动条件顺利完成劳动成果。结合本案的事实，杜万乾喷漆的工具和油漆都系自己携带，自己安排工作时间，岩糯坎、玉温儿只要求看到最后劳动成果即可。3.提供工作的一方提供的内容不同。雇佣关系中，雇员提供单纯的劳动力；承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果。结合本案岩糯坎、玉温儿的房屋外墙需要喷漆，该喷漆不是把油漆喷上墙就算完成，是还需要一定技术，并按岩糯坎、玉温儿要求才能完成的工作，所以杜万乾提供的不是单纯的劳动力输出就能完成该喷漆工作。4.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。承揽关系的报酬一般是一次性结算报酬，而雇佣关系是定期给付劳动报酬。结合本案岩糯坎、玉温儿与杜万乾口头协商的工作量系总面积100平方米，每平方米18元，共计1800元报酬，从该口头约定可以看出双方协商的结算方式系由杜万乾交付最后劳动成果，然后由岩糯坎、玉温儿一次性结算报酬。结合以上事实，本案定性为承揽关系更为妥当，如果是承揽关系，承揽人在工作时受伤，定作人不承担责任，除非定作人对定作、指示或选任有过失才承担赔偿责任，即本案岩糯坎、玉温儿对杜万乾在外墙喷漆工作过程中不慎跌落受伤不应当承担赔偿责任。二、岩糯坎、玉温儿一审提供的《租地协议》《证明》可充分证实杜万乾2016年5月就来到勐海县小组靠租地管理和采摘茶叶，租地合同期为五年，到2021年5月1日到期。而在杜万乾证据显示2018年3月7日杜万乾才登记并在勐海县办理居住证，结合本案杜万乾承接的也只是1800元收入的活计。在此情况下一审法院单独依据杜万乾办理居住证一年以上就证明其收入来源主要系城镇标准与杜万乾长期租地务农、偶尔自己接活计增加收入的事实相互矛盾。三、一审法院认定双方责任承担比例不合理，即一审法院认定岩糯坎、玉温儿承担主要责任，杜万乾承担次要责任不合理。本案岩糯坎、玉温儿请杜万乾做价值1800元的外墙喷漆工作，工作才刚开始第一天就出事，杜万乾作为承揽人，在工作前也自己加固了脚手架，且岩糯坎、玉温儿在此前施工也未发生过事故，本案的发生完全系杜万乾自己的工作方式不对才不慎跌落受伤，并不是脚手架本身的问题发生的损伤，退一步讲，如果承揽关系不能成立，也应当系杜万乾承担本案主要责任才符合本案实际。综上所述，一审查明的法律事实有错误，导致一审法院错误判决。杜万乾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，岩糯坎、玉温儿的上诉请求不能成立，请依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。理由如下：一、关于法律关系问题。本案与通行于我国农村的雇人割谷子、砍甘蔗的做法一致，都是雇主提供劳动场所（田地、房屋、脚手架等），劳动者提供劳动工具（镰刀、砍刀、油漆刷等），完成雇主指示范围内的劳务活动，依据劳动者完成的工作量按面积支付报酬，劳动者领取的是计件报酬。而且，本案的粉刷材料（油漆）由岩糯坎、玉温儿提供。本案情况完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“从事雇佣活动”的定义。二、一审中杜万乾提交了自2018年3月7日起连续两年的《居住证》原件，该证据由勐海县公安局出具，而公安机关是管理流动人口的官方权威机构，其出具的证书效力不容置疑。庭审中岩糯坎、玉温儿亦认可杜万乾平时从事喷漆工作。根据《全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号)》第37第二款规定的“受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应适用城镇居民标准...”，一审判决依据城镇居民人均年可支配收入计算伤残赔偿金符合法律规定。三、一审判决岩糯坎、玉温儿承担40%的责任，杜万乾有意见，但出于避免诉累息事宁人考虑决定不上诉。出事的脚手架是岩糯坎、玉温儿提供的，不能因为外墙喷漆工作价值1800元、第一天工作就出事就减免岩糯坎、玉温儿的责任比例。岩糯坎、玉温儿提供的脚手架有些是固定好的，但有些又是搭放的，这种情况就像埋地雷一样，除非将脚手架上全部木板、竹子检验完毕，否则无法知道隐患的存在。在相互关系中，杜万乾处于被控制、被支配、服从的地位，属于弱势一方，一审判决杜万乾承担40%的责任是加重了杜万乾的责任，但由于杜万乾没有上诉，只能说相对公平，请依法维持。杜万乾向一审法院起诉请求：1.判令岩糯坎、玉温儿共同赔偿杜万乾各项经济损失，共计254092.78元；2.判令岩糯坎、玉温儿承担诉讼费。一审法院认定事实：岩糯坎、玉温儿在勐海县，2019年8月12日在该房主体工程完工时，口头约定将该房屋的喷刷外墙石头漆工作交由杜万乾完成，结算方式按照喷刷墙面的面积100平方米结算，每平方米18元，共计1800元。石头漆由岩糯坎、玉温儿购置，工地现场设施设备即脚手架由岩糯坎、玉温儿提供。杜万乾带上案外人张文芳一起为该房屋喷刷外墙石头漆，2019年8月13日上午9时左右，杜万乾在工作时从大约3米高的脚手架上坠落。事故发生当日，杜万乾被送往勐海县人民医院住院治疗3天，产生医疗费43815.44元，2019年8月15日转院西双版纳农垦医院住院治疗发生交通费500元（救护车费400元，出诊费100元），从2019年8月15日至2019年9月2日杜万乾在西双版纳农垦医院住院治疗18天，产生医疗费49013.57元，两次外购药价款分别为4018.3元和992元。经西双版纳农垦医院ＣＴ检查为：1.腰椎骨折Ｌ1，2.右侧骶骨骨折，3.右侧耻骨骨折，4.胸腔积液。于2019年8月22日在全身麻醉（2小时以上）下行Ｌ1椎骨骨折后路复位、椎般切除减压、植骨融合、椎弓根钉棒内固定术。西双版纳明信司法鉴定中心于2019年9月19日作出了鉴定意见，杜万乾支付鉴定费3600元。另查明，杜万乾于2018年3月7日办理了居住证，居住地址为勐海县。一审法院认为，一、关于法律关系的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。……”的规定，本案中，岩糯坎、玉温儿在勐海县，口头约定将该房屋的喷刷外墙石头漆工作交由杜万乾完成。杜万乾与案外人张文芳在岩糯坎、玉温儿处工作，由岩糯坎、玉温儿提供材料即石头漆以及工具脚手架，并以完成的工作量（每平方米18元，100平方米总共1800元）支付报酬，故杜万乾与岩糯坎、玉温儿之间形成雇佣关系，而非承揽关系。二、关于责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，杜万乾在提供劳务过程中自己受到人身损害，作为接受劳务一方的岩糯坎、玉温儿应当承担赔偿责任，但杜万乾作为完全民事行为能力人，在工作中存在忽视安全，在加固脚手架时未尽到高度注意义务，并且在自己加固过的脚手架上进行作业时既不戴安全帽和系安全带，又没有采取任何防护措施，杜万乾对本起事故的发生存在一定的过错。结合杜万乾、岩糯坎、玉温儿的过错程度，一审法院酌定由岩糯坎、玉温儿对杜万乾因本次事故造成的损失承担60%的赔偿责任，杜万乾承担40%的赔偿责任。三、关于杜万乾的损失数额的确定及如何分担的问题。关于杜万乾的损失数额，认定如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，杜万乾受伤后在勐海县人民医院住院治疗产生的医疗费3815.44元以及在西双版纳州农垦医院住院治疗产生的医疗费49013.57元共计52829.01元是其治疗产生的费用，予以支持，杜万乾已住院治疗，在住院治疗期间自行外购药物5010.3（4018.3元＋992元）属其自行扩大的损失，不予支持。因此，杜万乾治疗产生的医疗费为52829.01元，故对杜万乾主张的治疗费57839元，予以部分支持。2、后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行主张。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，杜万乾主张的后期治疗费9000元是鉴定部门鉴定确定后续治疗所需的费用，在本案中可与杜万乾主张的医疗费一并予以赔偿，故对杜万乾主张的后期治疗费9000元，予以支持。3、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，西双版纳农垦医院在《出院诊断书》中建议杜万乾三个月内以卧床休息为主，鉴定部门鉴定确定杜万乾的误工期为180天，杜万乾主张误工期为120天，本院按医疗机构出具的证明确定杜万乾的误工期为90天，因杜万乾未提供其固定收入证明或近三年的平均收入状况，参照云南省2018年城镇居民人均全年可支配收入33488元计算至定残日前一天的误工费为8257.32元（33488元／年÷365天／年×90天），故对杜万乾主张的误工费27281.42元，予以部分支持。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，鉴定部门鉴定确定杜万乾的护理期为90天，杜万乾只主张护理期30天，本院按30天计算杜万乾的护理天数，标准按2018年居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资81648元计算，护理费为6710.79元（81648元／年÷365天／年×30天），故对杜万乾主张的护理费6820.36元，予以部分支持。5、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，杜万乾主张转院产生交通费500元，有医院发票予以证实，予以支持。6、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，杜万乾受伤住院治疗21天，标准按2019年云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准伙食补助费每人每天补助100元，故杜万乾主张的住院伙食补助费2100元（21天×100元／天）符合法律规定，予以支持。7、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，杜万乾虽未提供医疗机构出具的需加强营养的证明，但鉴定部门鉴定确定营养期为90天，而杜万乾主张营养期为60天，本院即按60天计算营养费的天数，标准为每天50元，故杜万乾主张营养费3000元（60天×50元），予以支持。8、鉴定费。杜万乾主张鉴定费3600元，有鉴定费发票予以证实，属合理支出，予以支持。9、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”的规定，杜万乾系办理居住证并在城镇居住一年以上、收入也来源于城镇的务工人员，伤残程度为九级，计算伤残赔偿时按云南省2018年城镇居民人均全年可支配收入33488元计算，故杜万乾主张的伤残赔偿金133952元（33488元／年×20年×20%）符合法律规定，予以支持。10、精神损害赔偿金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，杜万乾受到的侵害并非遭受非法侵害，同时杜万乾对损害的发生也有过错，因此对杜万乾请求精神损害赔偿金1万元的诉讼请求，不予支持。杜万乾以上各项经济损失总计219949.12元，岩糯坎、玉温儿应承担的部分为219949.12元×60%＝131969.47元，杜万乾应承担的部分为219949.12元×40%＝87979.65元，故对杜万乾要求岩糯坎、玉温儿共同赔偿杜万乾各项经济损失共计254092.78元的诉讼请求，予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、岩糯坎、玉温儿于判决生效之日起十日内赔偿杜万乾各项经济损失131969.47元；二、驳回杜万乾的其他诉讼请求。案件受理费1270元，减半收取635元，由杜万乾负担254元，由岩糯坎、玉温儿负担381元。杜万乾预交的案件受理费不另清退，岩糯坎、玉温儿应将其负担的案件受理费迳付杜万乾。二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人岩糯坎、玉温儿、被上诉人杜万乾对一审判决认定的事实均无异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案系雇佣关系还是承揽合同关系；2.残疾赔偿金标准应按农村标准还是城镇标准计算；2.双方责任比例多少适当。本院认为，关于本案系雇佣关系还是承揽合同关系的问题。本案中杜万乾以一定的技能、设备为岩糯坎、玉温儿新房进行喷刷外墙石头漆工作，以完成一定劳动成果交付工作后取得报酬1800元，杜万乾在其工作范围内有独立的自主权，因此，本案属承揽合同关系。杜万乾作为承揽人在完成工作过程中产生的风险由承揽人杜万乾承担。若定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。一审法院认定本案为雇佣关系不当。关于残疾赔偿金标准是按农村标准还是城镇标准计算的问题。一审法院依据杜万乾提交在城镇居住一年以上的居住证，认定杜万乾的残疾赔偿金标准按城镇居民标准并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合杜万乾伤残程度为九级计算伤残赔偿金为133952元并无不当。关于双方责任比例多少适当的问题。本案系承揽合同关系，主要风险应由完成工作成果的承揽人杜万乾承担，定作人一般不承担责任，除非定作人对定作、指示或者选任存在过失。本案中，杜万乾在完成约定的喷刷外墙漆过程中从岩糯坎、玉温儿提供和搭建的脚手架上跌落，岩糯坎、玉温儿对搭建的脚手架的安全注意义务不到位，对造成杜万乾受伤存在过失，因此，岩糯坎、玉温儿应承担杜万乾受伤的相应责任。杜万乾作为长期从事喷刷漆工种的人，具有专业技能，其在使用脚手架时对脚手架存在的安全隐患理应尽到更高审慎安全的注意义务，因此，杜万乾对事故发生应当承担主要责任。结合本案案情、双方的过错程度，本院确定岩糯坎、玉温儿承担40%的赔偿责任，杜万乾自身承担60%的责任，即杜万乾主张的各项经济损失219949.12元，岩糯坎、玉温儿应承担87979.65元（219949.12元×40%），杜万乾自行负担131969.47元（219949.12元×60%）。综上所述，岩糯坎、玉温儿的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1726号民事判决；二、岩糯坎、玉温儿于判决生效之日起十日内向杜万乾支付各项经济损失87979.65元；三、驳回杜万乾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1270元，减半收取635元，由杜万乾负担381元，岩糯坎、玉温儿负担254元。二审案件受理费1270元，由岩糯坎、玉温儿负担508元，杜万乾负担762元。岩糯坎、玉温儿预交的二审案件受理费1270元本院不另清退，由杜万乾在岩糯坎、玉温儿应支付的经济损失中扣减762元。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年六月二十四日书记员 杨护娇