海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终604号   上诉人(原审原告)：王保根，男，1962年1月17日出生，汉族，山西省太原市人，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：赵名垚，海南外经律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：海南华旗房地产开发有限公司，所在地海南省海口市国贸二横路**金钟大厦**商铺。   法定代表人：郭晨夫，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郑晔，山西华祝律师事务所律师。   原审被告：儋州尚德房地产开发有限公司，，所在地海南省儋州市那大镇北部新区**   法定代表人：王保根，该公司总经理。   原审第三人：郭晋，男，1963年1月3日出生，汉族，河南省沁阳市人，住海南省儋州市。   ，住海南省儋州市'2'  style="margin-top:0pt; margin-bottom:0pt; text-indent:30pt; text-align:justify; line-height:25pt; widows:0; orphans:0" >上诉人王保根因与被上诉人海南华旗房地产开发有限公司（以下简称华旗公司）、原审被告儋州尚德房地产开发有限公司（以下简称尚德公司）、原审第三人郭晋公司解散纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2019)琼9003民初7231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王保根上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王保根的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由华旗公司承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清、认定事实错误。(一）一审判决认定“2018年年底，王保根告知华旗公司和郭晋公司有巨额亏损，并因此引发股东间争执”，属查明事实不清、认定事实错误。首先，王保根从未向华旗公司及郭晋告知过公司有巨额亏损，而王保根在2017年下半年给郭全有和郭晋的口头通报及2018年5月19日在郭全有、郭晨夫、郭晋、王文明参加的会议上王保根始终通报称城投林海风情项目利润约80000000元。根据王保根提交的尚德公司《银行明细》、未回按揭款统计表、未售房源统计表等证据可知。2018年6月王保根给郭晨夫、郭晋参加的会议上介绍公司经营情况时也称公司盈利约80000000元，王保根从未告知过公司存在亏损。此外，股东间发生争执的原因也非此，大股东华旗公司郭氏父子意图非法夺权（2018年5月19日妄图非法成立董事会夺权，2018年5月27日晚郭晨夫争夺公司印章事件，2018年6月郭晨夫罢免王保根人未遂）、独占公司其他股东财产，才导致股东间矛盾日益激化、不可调和。其次，股东间发生矛盾的时间系自2017年下半年郭全有来海南在协商决定年底归还公司借款问题上产生分歧，郭晋要求其占房、顶账等应从利润中扣除，上述要求因不符合财务制度华旗公司拒绝，并非2018年年底。结合公司出具的证明、公司员工的陈述、以及两年内未有任何有效的股东会决议等实际情况，足以证实股东间发生矛盾后至今，公司已持续两年无法按有效的股东会决议正常经营。一审判决在未有任何证据证明的情况下，仅凭华旗公司的单方陈述便认定“2018年年底，王保根告知华旗公司和郭晋公司有巨额亏损，并因此引发股东间争执”，显属查明事实不清、认定事实错误。(二）一审判决认定尚德公司“于2018年8月6日召开股东会议并形成股东会决议”，属于认定事实错误。2018年8月6日股东华旗公司委托代理人白琨拿着打印好的《关于儋州尚德房地产开发有限公司审计的会议纪要》找王保根协商，王保根看后同意并在上面签名。10月初，律师白琨代收尚德公司给其的财务会计报表等相关资料，10月15日尚德公司通知其参加全体股东参加的内部审计，但华旗公司未派人参加，导致内审无法按约定进行，违约责任在股东华旗公司，最终导致审计一直无法进行。该会议纪要不属于有效的股东会决议，一审判决认定事实错误。(三）一审判决认定“股东间的争执在一定程度上影响到公司运营，但可以通过其他途径化解”，属于认定事实错误。目前，尚德公司已持续两年以上不能形成有效的股东会决议，股东之间意见存在严重分歧，内部运行机制已经完全失效，公司的各项业务均受到影响。而股东间矛盾日益激化、愈演愈烈，在此情形下，矛盾双方客观上不可能通过其他途径化解，公司的人合性基础已经完全丧失，公司僵局势必持续并将导致股东利益遭受更大的损失。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形……。”以及第五条明确规定：“当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决”。本案中，尚德公司的股东间矛盾日益激化不可调和，通过其他途径已不能得到解决，公司已持续两年以上不能形成有效的股东会决议，内部运行机制已经完全失效，人合性基础完全丧失，公司经营管理严重困难。公司僵局持续势必将导致股东利益遭受更大损失，已完全符合上述法律及司法解释规定的司法解散公司的法定情形及条件，应予解散。三、一审法院的审理程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款、《中华人民共和国律师法》第四十条、《律师执业行为规范》第十一条之规定，律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务、不得私自接受委托、收取费用。而本案中华旗公司的委托代理人白琨系北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师，其一审中以华旗公司工作人员的身份接受委托出庭应诉，并且未提供相应的劳动合同、工作证明及缴纳社保记录等委托材料，其工作人员身份亦无法证实，不属于民诉法规定的“工作人员”。其委托代理关系显属违法，出庭人员不符合法律规定，一审法院对此明知但未予处理，故一审法院的审理程序违法，依法应当发回重审。   华旗公司辩称，一、上诉主体问题，一审被告尚德公司系公司解散案件的必须参加的被告，而二审没有将其列为被上诉人，上诉主体有误，请法庭查明裁判。二、一审判决事实清楚，证据确凿。1.2019年4月13日，王保根作为尚德公司执行董事和法人，因涉嫌职务侵占一案，已由山西省太原市公安局正式刑事立案，鉴于王保根涉嫌职务侵占犯罪的财产与尚德公司密切相关，王保根通过公司解散诉讼来逃避刑事责任，如果公司被法院判决强制解散后，被侵害的主体就不存在了，王保根还可能进一步隐秘销毁会计资料，会对刑事侦查工作造成很大影响，甚至可能消灭证据；2.王保根提交的证据是2018年10月15日通知其参加全体股东参加的内审，但华旗公司未派人参加，2018年8月6日形成的股东会决议是包括王保根在内的股东一致认可的，是有效的决议，这不符合两年公司形不成决议的解散条件；3.王保根诉求解散的公司目前还涉及多项工程尾款没有结算没有支付，大量的业主房产证正在办理过程中，如果解散将导致损害债权人和购房业主的基本权利，也不宜解散。三、王保根在二审所谓的补充证据均不是新证据，这些证据都是形成于一审法庭辩论前，是王保根故意在一审不提供，在二审才提交的证据。因此，应当驳回王保根的上诉请求，维持原判。   尚德公司未到庭，亦未提交书面意见。   郭晋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   王保根向一审法院起诉请求：1.判令尚德公司解散；2.该案诉讼费由尚德公司承担。   一审法院认定事实：尚德公司成立于2010年8月10日，王保根、华旗公司与郭晋系该公司股东，王保根占39%的股份，华旗公司占51%的股份，郭晋占10%的股份，王保根任公司法定代表人及执行董事兼经理，郭晋任公司监事。尚德公司章程明确规定：股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表四分之一以上表决权的股东或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可以书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。股东会会议由执行董事召开并主持。股东会会议应对所议事项作出协议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。尚德公司在2018年8月份之前正常经营。   2018年8月6日，尚德公司召开股东会议，专题研究对公司审计的事宜，形成股东会议决议：一、同意本公司各股东派出代表进行审计，搞清楚本公司的实际经营情况和资产债务状况,以及股东占款和顶账情况。二、为了提高效率、降低成本,先由各股东向公司提出需要准备的《审计资料清单》，由公司财务部牵头，工程部等各部门配合完成资料的准备工作。三、《审计资料清单》中要求的资料准备好后，由公司书面移交给各股东的代表，股东再派出工作人员进行工作。四、如果股东的审计工作因故难以进行下去,则同意监事郭晋提出的应股东共同聘请有资质的审计机构进行外部审计的提议，由公司聘请第三方审计机构进行本公司设立以来的财务审计和工程审计。五、公司聘请审计机构产生的财务审计和工程审计的费用由本公司承担。2018年年底，公司法定代表人王保根告知华旗公司和郭晋公司有巨额亏损，华旗公司、郭晋与王保根发生争执。2019年3月21日，尚德公司向华旗公司、郭晋发出《通知》：“原定于2019年3月28日召开股东会因故取消，开会时间另行通知”。2019年4月30日，华旗公司认为王保根涉嫌职务侵占向太原市公安局杏花岭分局报案，该分局已经立案。2019年9月24日，王保根向一审法院提起公司解散诉讼。   另查，尚德公司股东之间发生争执后，尚德公司没有请求相关部门进行调解处理。   一审法院认为，该案争议的焦点：尚德公司应否解散。尚德公司自2010年8月10日成立至2018年8月均正常经营。2018年8月6日，尚德公司召开股东会议，专题研究对公司审计的事宜并形成股东会议决议，可见尚德公司内部运营机制正常，经营管理并没有发生严重困难。2018年年底，尚德公司法定代表人王保根告知华旗公司和郭晋公司有巨额亏损，引起华旗公司、郭晋与王保根发生争执。股东之间的争执在一定程度上影响到公司的运营，但可以通过其他途径化解争执。该案中，王保根提交的证据均不足以证明尚德公司持续两年以上无法召开股东会或股东大会，公司经营管理发生严重困难的事实，故王保根应承担举证不能的法律后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回王保根的诉讼请求。案件受理费50元，由王保根负担。   二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   王保根提交证据一：尚德公司于2018年10月15日向华旗公司发送的《通知》，拟证明华旗公司未派人参加10月15日全体股东的内审，导致内审无法按约定进行，违约责任在华旗公司。华旗公司对该证据的证明力不予认可，该《通知》可以说明公司虽然有矛盾，但是可以通过审计、结算、对账等其他方式进行解决，尚未达到公司解散的程度。郭晋对该证据的真实性予以认可；证据二：尚德公司于2019年11月1日作出的《通知》，拟证明因股东间矛盾激化，导致公司账户被违法冻结，无法正常支付工资、社保、税金、电费等，导致公司已无法正常运转。华旗公司对该证据的三性均不认可，尚德公司的公章掌握在王保根手里，该《通知》的内容不属实，公司账户不是违法冻结，是因为拖欠施工队的工程款被法院冻结，且冻结并不影响公司的正常运转。郭晋对该证据的合法性不予认可，该《通知》是在郭晋不知情的情况下送达的，重大决定没有通过股东会决定；证据三：尚德公司的《银行明细》、未回按揭款统计表、未售房源统计表，拟证明经初步核算，尚德公司开发的城投林海风情项目盈利约80000000元（其中存款约22000000元），王保根从未向华旗公司及郭晋告知过公司有巨额亏损，而王保根在2017年下半年给郭全有和郭晋的口头通报及2018年5月19日在郭全有、郭晨夫、郭晋、王文明参加的会议上，王保根始终通报称城投林海风情项目利润约80000000元，华旗公司及郭晋在一审庭审中陈述的“法定代表人王保根向其告知公司有巨额亏损”无任何事实根据，一审判决认定事实错误。华旗公司对该证据的三性均不认可，该证据与公司解散并无必然关联，王保根掌握公司公章自己罗列的统计明细，对于账面银行余额没有原件无法核对，其他关于未回房屋按揭款等都是王保根自己无凭无据评估的价值。郭晋对该证据的三性均不认可；证据四：尚德公司于2011年9月11日作出的《任命书》。证据五：《城投·林海风情认购协议》。证据六：《尚德房地产购房客户在太原交款情况明细表》。证据七：《太原收取购房款装修款及配套款，郭全有转王保根账户明细台账》。证据八：《太原华旗房地产经纪有限公司往来款》。证据九：《太原华旗房地产经纪有限公司佣金明细》。证据十：尚德公司于2018年5月26日作出的《免职通知书》。证据十一:2018年7月19日郭晨夫给郭晋、王保根的回函，证据四至十一拟共同证明2011年9月1日尚德公司任命郭全有为公司副总，并授权其在太原地区销售公司开发建设的城投林海风情商品房，经核算，郭全有在2011年9月1日至2016年初，共收取房屋销售款40770000元，但其仅交回公司30250000元，扣减太原华旗房地产经纪有限公司佣金1050000元后，郭全有尚截留尚德公司销售款约9470000元拒不交回，虽经公司多次催缴，其均置之不理。鉴于以上情况，尚德公司于2018年5月26日作出《免职通知书》，免去了郭全有公司副总职务，并保留对其职务侵占销售款追究刑事责任的权利。华旗公司对认购协议的真实性予以认可，其余证据均不认可，以上证据均是王保根自己制作的，不客观不真实。郭晋对以上证据的真实性均不认可；证据十二：尚德公司与江苏盐城二建集团有限公司签订的城投林海风情二期《建设工程施工合同》。证据十三：尚德公司向江苏盐城二建集团有限公司支付工程款的付款凭证，证据十二、十三拟共同证明刘玉华诉尚德公司、江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，尚德公司与江苏盐城二建集团有限公司就城投林海风情二期项目签订的《建设工程施工合同》系固定价款合同，尚德公司已按合同约定向江苏盐城二建集团有限公司支付全部工程价款80976618.66元，刘玉华只是与盐城二建有施工合同，其诉求的工程欠款与尚德公司无关。该案件不会对公司解散造成任何不利影响。华旗公司对以上证据的证明力不予认可，不能证明已经全部支付完工程款，如果公司解散会对工程结算以及质保等造成不利影响。郭晋对以上证据均不认可，郭晋是通过法院才知道涉案合同的存在，且先付款后补票的程序严重违反了财务制度。证据十四：华旗公司于2018年8月5日出具的《授权委托书》，拟证明根据该《授权委托书》可知，本案华旗公司的委托代理人白琨系北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国律师法》《律师执业行为规范》等法律法规之规定，律师在执业期间不得以非律师身份从事法律服务；再者，一审中，白琨以华旗公司职员的身份作为委托代理人出庭应诉，并且未提供相应的劳动合同、工作证明及缴纳社保记录等委托材料，其工作人员的身份亦无法证实。其委托代理人关系显属违法，出庭人员不符合法律规定，一审法院对此明知但未予处理，故一审法院审理程序违法，依法应当发回重审。华旗公司对该证据的证明力不予认可，白琨系华旗公司的法律顾问，律所和华旗公司有聘用的合同，不需要单独提交劳动合同，对于授权委托书，华旗公司是认可的，委托行为有效，根据民诉法第一百七十条第四款的规定，不属于严重违反法定程序的情形，不能因此而发回重审。郭晋未对该组证据发表质证意见。   经质证，王保根提交的证据均不能证明公司内部出现严重影响公司经营的人合性障碍，本院对王保根提交的证据的证明力不予认可。   华旗公司提交证据一：关于召开股东会的通知，拟证明公司监事郭晋于2019年12月13日通知股东召开股东会，说明公司目前能够正常召开股东会。尚德公司销售房屋二期需要交房，一期户主办理不动产以及公司一些急需解决的问题，而法人擅自离职不予处理，在2019年12月13日公司的监事提议召开股东会；证据二：照片，拟证明华旗公司因联系不到王保根，所以在王保根家门粘贴通知；证据三：2019年第一次临时股东会决议，拟证明公司依法于2019年12月28日召开了股东会，说明公司目前能够正常召开股东会并形成合法决议。会议讨论了二期贷款业主交房的问题，一期业主办理不动产的问题，公司办理事务的问题，以及形成不同意解散公司的决议。王保根对以上证据的证明力均有异议，该证据能证明公司内部存在矛盾，为保全公司整体利益王保根才提起解散公司诉讼，目的就是想通过执法机关对公司财政进行公平公正的审计，关于公司的分立合并解散增资减资等重大事项应达到股东三分之二以上才有效。郭晋对以上证据均无异议。   经质证，2019年的股东会虽然没有形成有效的决议，但华旗公司与王保根提交的证据均能证明公司股东都有主动召集股东会的行为，公司内部矛盾并非不可调和，本院对海南华旗公司提交的证据予以采纳。   本案二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点是：尚德公司是否符合解散条件。   根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条的规定，股东起诉要求解散公司，应证明公司经营管理发生严重困难，即公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会、公司持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议、公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决、经营管理发生其他严重困难，否则人民法院不予支持。本案中，尚德公司于2018年8月6日召开了股东会议，并形成了有效的会议决议。尚德公司于2018年10月18日向华旗公司发送了组织内部审计的通知，王保根、郭晋在通知上签名。2019年12月13日郭晋向王保根、华旗公司发出召开股东会的通知，虽然该股东会没有形成有效的会议决议，但以上事实均能说明王保根、华旗公司以及郭晋各自均有主动召集股东会的意思表示，也均存在主动召集股东会的行为。鉴于尚德公司的股东均有主动召集、参与股东会的意愿，在各方协商一致的基础上，仍然存在着召开股东会解决公司内部问题的机会，各方仍然具有召开股东会并形成有效决议的可能性。王保根也未就尚德公司组织机构的运行存在严重内部障碍提供充分的证据，应当承担举证不利的法律后果，故对其上诉主张，本院不予支持。至于王保根上诉主张郭全有截留尚德公司销售款9470000元拒不交回，公司若继续存续将使股东利益受到重大损失。本院认为，该问题属于公司实体经营问题，不属于公司经营管理出现严重困难的情形，公司股东可以通过其他途径寻求救济，而不能以此提起公司解散之诉。因此，王保根诉请尚德公司经营管理发生其他严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，王保根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由王保根承担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 王天琳   审判员 沈美萍      二○二○年六月十八日   法官助理 白 黎   书记员 林 赏   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。