福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1885号 上诉人（原审原告）：泉州台商投资区新新房地产开发有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇万安村万安路787号，统一社会信用代码91350521694350514B。 法定代表人：叶明兰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邱世吴，福建初道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝建全，福建初道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张磊清，男，1977年5月9日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：李繁可，系张磊清父亲，住江西省南昌市东湖区。 被上诉人（原审第三人）：付凤阳，男，1954年10月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人泉州台商投资区新新房地产开发有限公司（以下简称“新新房地产公司”）因与被上诉人张磊清及原审第三人付凤阳商品房预售合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新新房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回支持新新房地产公司一审的诉讼请求。事实和理由：一审错误认定案涉购房款456000元是以付凤阳借款456000元充抵的，事实上案涉购房款456000元尚不具备转移的法律要件和事实基础。1.从案涉购房款的充抵主体来看，付凤阳向新新房地产公司借款456000元是用于充抵付凤阳的案涉购房款456000元，即案涉商品房的购房主体与借款承担主体均是付凤阳。一审认定案涉商品房是张磊清购买，并非付凤阳以张磊清名义购买，那么案涉购房款应当由张磊清来支付。既然不是付凤阳的案涉购房款，当然无法转化为付凤阳向新新房地产公司的借款。2.从债务转移的法律要件来看，根据一审法院的认定，张磊清作为买房者，其应当承担支付购房款的举证责任，或是根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定进一步提供书面的债务转移的凭证，但张磊清并未提供证据证明，而是由一审法院脑补法律事实进而推定。法律有明文规定，一审法院无权创设事实推定。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，支持新新房地产公司的上诉请求。 张磊清辩称，商品房买卖合同是张磊清父亲李繁可与售楼人员协商，写张磊清名字。付凤阳欠李繁可55万元是经法院生效判决确认的。付凤阳代付房款后还欠9万元。2018年开始，李繁可就住在案涉商品房中。但尚未办理权属证书。从来没有人要求张磊清付款，且交房符合规定。 付凤阳未作答辩。 新新房地产公司向一审法院起诉请求：1.张磊清立即支付新新房地产公司房价款456000元，并承担按日万分之五标准计算自2015年9月1日起至实际还款之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日的金额为302556元）；2.张磊清立即支付新新房地产公司因维权而支出的律师费3000元。诉讼中，新新房地产公司变更诉讼请求为：1.张磊清、付凤阳立即支付新新房地产公司房价款456000元，并承担按日万分之五标准计算自2015年9月1日起至实际还款之日止的逾期付款违约金（暂计至起诉之日的金额为302556元）；2.张磊清、付凤阳立即支付新新房地产公司因维权而支出的律师费3000元。 一审法院认定事实：新新房地产公司系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围为房地产开发与经营、房屋修缮。2015年4月20日，新新房地产公司与张磊清签订编号为201504200060《商品房买卖合同》1份，约定张磊清向新新房地产公司购买由新新房地产公司开发建设预售的位于泉州台商投资区××镇××号楼××号商品房，建筑面积81.72平方米，总价款456000元，交房时间为2016年6月30日前。《商品房买卖合同》第六条约定，买受人按分期付款方式按期付款，即2015年1月7日前支付全部购房款的32.02%计146000元，2015年4月30日前支付全部购房款的33.99%计155000元，2015年8月30日前支付全部购房款的33.99%计155000元。第七条约定，买受人如未按本合同约定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：⑴逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；⑵逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。第二十条约定，本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。第二十二条约定，本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。合同附件六《合同补充协议》第一条1.1款约定，买受人自愿选择分期付款方式缴付房价款，房价款及利息均分按期支付，且最迟在主合同第八条约定交房最终期限届满前付清。双方关于分期付款另有书面约定的，优先按该书面约定执行（未约定的，按主合同及本协议执行）。第一条1.2款约定，买受人变更付款方式须经出卖人同意，违约责任（如有）不因付款方式变更而免除。第五条5.10款约定，买受人未付清房价款或应缴税费款项的，出卖人可暂缓办理交房入住手续，且不构成违约。上述《商品房买卖合同》签订后，于2015年5月28日办理登记备案。2016年4月25日，新新房地产公司向张磊清开具1份购房款金额为456000元的销售不动产统一发票。2017年12月29日，张磊清办理了本案商品房交接手续。2018年11月2日，新新·蓝郡国际1号楼、2号楼、3号楼办理了开发项目首次登记。2019年2月14日，新新房地产公司向张磊清邮寄催款函，要求张磊清支付购房款456000元。新新房地产公司因本案委托福建瀛莱律师事务所律师代理诉讼，律师代理费为3000元。 一审法院认为，本案商品房系由张磊清与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了合同登记备案，新新房地产公司向张磊清开具了456000元的购房款发票，并向张磊清交付了本案商品房。上述事实和相应的证据足以认定张磊清是本案商品房买卖合同关系的买受人，新新房地产公司主张付凤阳是本案商品房的实际购买人，张磊清是挂名买房，但未能提供相应的证据予以证实，故不予采纳。按照新新房地产公司在起诉状中自己所作的陈述，在本案《商品房买卖合同》签订前，其与付凤阳约定本案购房款456000元从付凤阳工程款发放后直接扣减相应的款项予以抵偿。而且，从《商品房买卖合同》签订时隔一年后新新房地产公司向张磊清开具456000元的全额购房款发票、后又向张磊清交付本案商品房的行为看，新新房地产公司是认可张磊清已履行了支付购房款的合同义务的。因此，新新房地产公司现又基于本案商品房买卖合同关系，请求张磊清及付凤阳共同支付购房款456000元及逾期付款违约金以及因诉讼支出的律师代理费，理由和依据不足，不予支持。张磊清经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。付凤阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回新新房地产公司的诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：张磊清二审提供的蓝郡国际分期审批表系复印件，未提供原件核对，故不予采信。新新房地产公司对张磊清提供的销售不动产统一发票（自开）发票联真实性没有异议，应予采信。张磊清提供的江西省抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第77号民事判决书及法律文书生效通知书系人民法院作出的法律文书，该证据能够证明经法院生效判决确认，付凤阳应付给李繁可55万元，予以采信。一审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案商品房系由张磊清与新新房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了合同备案，新新房地产公司也向张磊清开具了456000元的购房款发票，并向张磊清交付了本案商品房。上述事实和相应的证据足以认定张磊清是本案商品房买卖合同关系的买受人。张磊清主张因付凤阳欠李繁可55万元，故由付凤阳代付本案购房款456000元给新新房地产公司。新新房地产公司在起诉状中自述，在本案《商品房买卖合同》签订前，其与付凤阳约定本案购房款456000元从付凤阳工程款发放后直接扣减相应的款项予以抵偿。而从付凤阳与新新房地产公司法定代表人叶明兰签订的其他借款协议看，付凤阳因向新新房地产公司承包建设工程向叶明兰借款，双方约定借款期一到即直接于付凤阳请求支付的工程进度款及结算款中扣回借款本息。据此可以认定存在付凤阳向新新房地产公司承包建筑工程，付凤阳向新新房地产公司或其法定代表人借款，双方约定借款在工程进度款及结算款中扣回的关系。从《商品房买卖合同》签订时隔一年后新新房地产公司向张磊清开具456000元的全额购房款发票，后又向张磊清交付本案商品房的行为看，新新房地产公司是认可付凤阳代张磊清支付购房款的行为。至于付凤阳是以借款或以实际付款的方式代张磊清付款，属另一法律关系，当事人可另行解决。新新房地产公司现基于本案商品房买卖合同关系，请求张磊清及付凤阳共同支付购房款456000元及逾期付款违约金以及因诉讼支出的律师代理费，理由和依据不足，不予支持。 综上所述，新新房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11415元，由泉州台商投资区新新房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇二〇年六月十一日 书记员  陈文能 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。