广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0111民初62号原告：广州阿道夫个人护理用品有限公司，住所广州市白云区鹤龙街启德路****。法定代表人：李志珍。委托诉讼代理人：陈华，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。被告：广州市东霸化妆品有限公司，，住所广州市白云区均禾街罗岗村七星岗环岗一路**法定代表人:黄建男。委托诉讼代理人：何伟航，广东穗卫律师事务所律师。原告广州阿道夫个人护理用品有限公司与被告广州市东霸化妆品有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州阿道夫个人护理用品有限公司的委托诉讼代理人陈华，被告广州市东霸化妆品有限公司的委托诉讼代理人何伟航均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州阿道夫个人护理用品有限公司诉称：阿道夫品牌中心设立于广州市，隶属于原告，是一家专业从事洗护研发及销售的现代化大型民营企业。经过持续和大规模销售和宣传，阿道夫品牌已经建立高度的知名度和美誉度。2010年6月7日，案外人陈殿松在第3类上申请注册风衣男子背影图形商标（图形为：“”，以下简称风衣背影图形商标），商标号为第8366530号，该商标的注册日期为2011年6月21日，状态为合法存续。2016年1月29日，案外人陈殿松在第3类上申请注册风衣男子背影图形商标（图形为：“”，以下简称风衣背影图形文字商标），商标号为第19025625号，该商标的注册日期为2017年3月7日，状态为合法存续。商标权人陈殿松已将上述两个商标许可给原告使用。2018年9月10日，商标权人陈殿松向原告出具授权委托书，授权原告可以以自身的名义独立对侵害上述商标的行为采取维权措施。被告在其生产的发膜商品上使用“BOJAZZ图形”标识，该组合标识与第8366530号、第19025625号两个注册商标相比，整体上都是属于人物走路形象的黑色剪影，在人物剪影的中间，有一个矩形方框。同时，被诉侵权商品上的图形与第19025625号商标在矩形方框中都含有英文字母，因此，被诉侵权产品使用的图形与第8366530号、第19025625号注册商标相比，整体上近似，仅存在细微差异，相关公众施以一般注意力很难区分，易使相关公众对商品来源产生混淆或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，属于未经原告许可，在同类商品上使用近似商标的侵权行为。该商标侵权行为已经被广州市白云区工商行政管理局于2018年7月20日对被告作出穗云工商处字〔2018〕2434号行政处罚决定书予以确认。被告于2018年5月20日起，截止2018年7月5日被广州市白云区工商行政管理局查获时，生产了大量标注“BOJAZZ图形”标识的商品，在不到两个月的时间内，被告已经生产了数千瓶侵权商品，被告生产的实际时间应该远大于决定书表述的时间。同时，行政机关查获的库存商品也是被告某一时间节点的库存，不等于其生产的全部产品。原告通过在拼多多平台进行公证购买，发现至少四家店铺销售案涉侵权产品，总销量在13.6万件以上。因此，被告生产规模和获利巨大，给原告造成了严重的经济和品牌声誉损失，原告的赔偿主张具有充分的事实和法律依据。综上，被告在相同或类似的商品上使用近似商标的侵权行为，构成商标侵权，被告侵权获利巨大，给原告造成了严重的经济和品牌声誉损失，应当承担赔偿经济损失和消除影响的法律责任。恳请法院维护原告合法权益，支持原告全部诉讼请求。请求判令：1、确认被告生产的“BOJAZZ”发膜商品侵害原告第8366530号及第19025625号注册商标权；2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理支出共计30万元；3.判令被告在南方都市报、广州日报2家知名报刊（正版非中缝）醒目位置连锁刊登声明至少30天，就其侵权行为为原告消除影响；4、判令被告承担本案的所有诉讼费用。被告广州市东霸化妆品有限公司答辩称：一、被告系被诉产品上使用的中文“柏爵阿道夫”及英文“”的注册商标专用权人，使用的图形为精心设计，设计灵感源自2012年上映的电影《007：大破天幕杀机Skyfall》的经典人物形象。被告主观上不存在抄袭原告涉案商标的意图，与涉案商标并不构成类似商品上的近似商标。二、涉案使用图形及英文经过被告的使用已取得商标的显著特征，能起到区分商品来源的作用，成为提供商品的识别标识，并不会造成消费者混淆误认。经比对，原被告使用商标区别如下：所采用的整体外观、人物形象不同、行走方向、肢体动作不同、被诉标识没有倒影、被诉标识中部方框为左右平行的长方形而原告的为左高右低的长斜方框、方框内的文字、颜色、读音及含义均不同。综上，被告涉案使用图形及英文与原告注册商标在视觉上存在较大差别，相关公众施以一般注意力可以将二者进行区分，不会造成混淆误认，二者不构成近似。三、原告诉请赔偿损失及合理支出数额明显偏高，且毫无依据。第一，原告列举的大量荣誉等证据并未显示与涉案两个图形商标是否存在关联，无法证实知名度；第二，被告生产时间段，加工量少，且被诉侵权商品单价低，被告生产时间短，价值合计仅14520元，已销售产品仅2232元，被告获利极少；第三，原告的诉讼成本非常低。综上，原告诉请无事实和法律依据，请求驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：一、关于原告主张的涉案商标的注册及其使用情况。第8366530号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洗发液；去斑霜；洗涤剂；洗洁精；上光剂；干花瓣与香料的混合物（香料）；动物用化妆品；香精油；牙膏（截止），注册有效期限自2011年6月21日至2021年6月20日止。2015年11月26日，国家商标局出具的《商标使用许可备案通知书》载明对许可人陈殿松将上述注册商标授权原告使用许可予以备案，许可期限2015年1月5日至2021年6月20日。第19025625号“”注册商标的注册人为陈殿松，该商标核定使用商品类别为第3类：化妆品；洁肤乳液；洗发液；乌发乳；香波；柔发剂；染发剂；烫发剂；护发素；摩丝（截止），注册有效期限自2017年3月7日至2027年3月6日止。2017年12月25日，国家商标局出具的《商标使用许可备案通知书》载明对许可人陈殿松将上述注册商标授权原告使用许可予以备案，许可期限2017年3月7日至2027年3月6日。2018年9月10日，陈殿松签订《授权委托书》，授权原告全权代理名下知识产权（包括已经注册的涉案第8457568号“阿道夫”、第8366530号“”及第19025625号“”注册商标）的维权案件，并有权以原告名义在全中国境内针对任何个人或法律实体就涉及商标以及不正当竞争的事宜全权办理一切事物，包括但不限于：代为调查收集并提供有关证据，代为向行政机关请求追究任何侵权人的行政、刑事责任；代为准备和签署起诉状、答辩状等有关文件，提起诉讼，代为出庭应诉一审，承认、变更、放弃诉讼请求，申请撤诉，进行和解，代为上诉、办理执行，签署和收取文件，并有权将上述部分或全部授权事项转委托给中国公民、律师、公司、其他机构办理等内容。诉讼中，原告提交了（2019）粤广南方第022370、022367、022368号公证书、2018年年度广告宣传费用其他专项审计报告等证据，证明原告“阿道夫”品牌的销售额高达十多亿元，并进行持续和大规模的广告宣传，获得了众多荣誉，涉案商标享有高度的知名度和美誉度。经庭审质证，被告对上述证据的三性均不予认可。二、关于原告主张的被告侵权行为。广州市白云区工商行政管理局于2018年7月20日作出穗云工商处字[2018]2434号《行政处罚决定书》，查明：被告于2018年5月20日起，未经“ADOLPH图形”（商标注册号：19025625号，第3类）商标注册人许可，擅自在其生产的发膜上标有“BOJAZZ图形”商标，其中“BOJAZZ图形”与“ADOLPH图形”商标，从图案的设计和形态都相近似，至2018年7月5日被我局依法查获时止，被告已生产标有“BOJAZZ图形”商标的发膜（规格：500ml，3360瓶，已销售480瓶，销售价为3.5元/瓶，库存2880瓶，规格：1000ml，600瓶，已销售120瓶，销售价为4.6元/瓶，库存480瓶）；被我局依法现场查获，库存货值合计12288元，被告生产销售上述侵犯“ADOLPH图形”注册专用权发膜的违法经营额合计14520元。被告的行为违反商标法第五十七条第（二）项的规定，构成商标侵权行为。故根据相关法律规定，责令被告立即停止商标侵权行为，没收、销毁侵犯“ADOLPH图形”注册商标专用权发膜3360瓶（其中规格：500ml，2880瓶、规格：100ml，480瓶），并罚款人民币30000元。诉讼中，原告向本院申请律师调查令，向广州市白云区市场监督管理局调取作出穗云工商处字[2018]2434号《行政处罚决定书》的证据。经查，广州市白云区工商行政管理局于2018年7月5日9时40分至11时40分在广州市白云区均禾街罗岗村七星岗环岗一路18号作《现场笔录》，内容载明检查人员检查了当事人的经营场所，现场发现标有“柏爵阿道夫”及其图形字样的发膜3360瓶（其中规格：500ml，2880瓶，规格：1000ml，480瓶），在检查当事人办公室时，发现有编号为0003897的出货单单据，上述单据是该公司销售标有“柏爵阿道夫”及其图形字样的发膜的单据。当事人的行为涉嫌侵犯第19025625号注册商标专用权。该《现场笔录》落款当事人（签名或盖章）处有“广州市东霸化妆品有限公司”的印章，并有“黄建男”的签名。同日，广州市白云区工商行政管理局向被告的法定代表人黄建男作《询问笔录》，其在笔录中承认执法人员在其工厂发现的带有“柏爵阿道夫”与“”标识的发膜均是其公司生产，其公司从2018年5月20日开始生产，编号为0003897号送货单的单据是销售上述发膜的经营单据，且生产销售被诉侵权商品没有获得商标持有人的授权。上述送货单载明收货单位为李老板、产品名称为柏爵阿道夫发膜、金额共计2230元。证据复制（提取品）单记载2018年7月5日，执法人员现场查获被告生产的发膜并拍摄实物照片，照片中显示的发膜产品瓶身正面有“柏爵阿道夫精油洗护专研精油补水营养发膜”及一头戴帽子、身着西装、打领带、腰部有一长方形方框(内含字母“BOJAZZ”)的人形图案标识“”。经质证，被告对上述《行政处罚决定书》的证据真实性、合法性予以认可，但认为该证据并不能证明被告使用被控标识构成侵权。由于行政处罚与民事诉讼的目的、手段和证明标准不同且行政执法与民事诉讼是相互独立的程序，被告使用的图形及英文是否构成侵权是法律判断问题，不能简单以行政执法或当事人陈述而代替民事判定。2019年9月17日，申请人原告的委托代理人冯建坤向四川省成都市国力公证处申请对其操作手机的行为和过程进行保全证据公证。在公证处的办公室，冯建坤对公证处提供的华为手机进行了登录拼多多软件进入店铺名为“下路adc凯瑞、柏爵个护旗舰店、惠买生活馆、东昌小店”，并查看购买相关发膜产品的订单的保全证据行为。2019年9月19日，四川省成都市国力公证处作出（2019）川国公证字第112579号公证书，证明与公证书相粘连的截图图片中的内容系现场截图所得，与现场实际情况相符。2019年9月17日，在成都市东华正街33号嘉好大厦一楼丰巢快递柜，在监督下，冯建坤取出四个快件，分别是运单号为4601122274270的韵达快递以及70400507833136、70400505833137、70400503833138的百世快递。冯建坤拆开快递，公证员对里面的物品进行拍照，再对该物品等封存。2019年9月19日，四川省成都市国力公证处作出（2019）川国公证字第112578号公证书，证明公证书所附照片系公证员现场拍摄取得，与实际情况相符；公证处粘贴封条的封存袋内的物品系冯建坤通过根据取件信息打开丰巢快递柜取得。经当庭查验，公证封存物的封存状态完好。经当庭开拆，封存实物包括：“柏爵精油补水营养发膜”（1升4瓶、500ml3瓶），瓶身正面显示“柏爵?精油洗护专研精油补水营养发膜”字样及一头戴帽子、身着西装、打领带、腰部有一长方形方框(内含字母“BOJAZZ”)的人形图案标识“”。瓶身背面印有“生产商：广州市东霸化妆品有限公司、地址：广州市白云区均禾街罗岗村七星岗环岗一路**、生产许可证编号：粤妆20160834”。经被告当庭扫描上述产品背面的条形码，显示的信息为“柏爵阿道夫精油补水营养发膜广州市东霸化妆品有限公司”。经庭审质证，原告认为，被告在其生产、销售的上述发膜商品上使用“BOJAZZ图形”标识，该组合标识与第8366530号、第19025625号注册商标都属于男子人物走路形象的黑色剪影，在人物剪影中间有一矩形方框并含有英文字母，整体构成近似，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。原告确认在本案中主张的被诉侵权商品为上述公证购买的侵权产品及行政处罚决定书中查处的侵权产品。被告不确认上述公证购买的被诉侵权商品为其生产、销售，并表示已停止生产销售行政处罚决定书中载明的被诉侵权商品。对此，原告申请当庭勘验拼多多平台上的“东昌小店、惠买生活馆”，上述店铺页面载明被诉侵权商品仍在售卖，商品详情页面显示有被告的营业执照、商标注册证及授权书等信息。被告确认上述授权书中载明的授权睢县名仕电子商务有限公司经销“柏爵阿道夫”商品，但案外人在授权以外实施的行为与被告无关。经登录国产非特殊用途化妆品备案平台查询，“柏爵精油补水营养发膜（粤G妆网备字2018220873）的生产企业及实际生产企业均为被告，备案日期为2018年11月16日，2019年11月1日注销备案信息。产品包装平面图载明：瓶身正面显示“柏爵?精油洗护专研精油补水营养发膜”字样及一头戴帽子、身着西装、打领带、腰部有一长方形方框(内含字母“BOJAZZ”)的人形图案标识“”；瓶身背面印有“广州市东霸化妆品有限公司、、地址：广州市白云区均禾街罗岗村七星岗环岗一路**生产许可证编号：粤妆20160834”。2019年9月23日，原告委托北京超成律师事务所向被告出具《律师函》，就被告的商标侵权行为作出警告，并要求被告立即停止商标侵权行为及销毁库存、商谈赔偿方案。被告对收取上述律师函予以确认，但被告认为其自2018年7月5日市场监督管理局现场检查后已停止继续生产被诉侵权商品。三、被告为证明其主张，提交以下证据予以证实。1、白云区工商行政管理局均禾所《证据复制（提取品）单》；2、第24445497号“柏爵阿道夫”商标注册证，注册人为被告，有效期自2018年6月7日至2028年6月6日；3、第8898633号“”商标注册证，注册人为被告，有效期自2011年12月14日至2021年12月13日；4、2012年上映电影《007：大破天幕杀机Skyfall》宣传海报。经庭审质证，原告认为：被告当庭提交的证据已经超过举证期，且其未向法庭申请延期举证，故不同意质证。四、关于原告主张的经济损失及合理费用。原告主张合理费用包括律师费20000元、公证费2000元、诉讼费5800元、邮寄费12元、购买侵权产品费116元、交通费255.66元，以上合计28183.66元。对此提交有律师函、快递单、委托代理协议、律师费发票、打印费发票、公证费发票、火车票、滴滴发票及行程单等证据证实。原告主张经济损失的依据为：首先，原告曾发送律师函通知被告停止侵权行为但被告并未停止，且至开庭当天，其销售商依然在销售案涉侵权产品，再加上在行政处罚的过程当中，被告自认其有意攀附原告案涉商标的商誉，主观非常恶劣。其次，从原告提交的证据可以证明自2017年8月1日被告就授权他人销售案涉侵权产品至开庭当日的时间长达两年半，侵权的时间非常长。最后通过原告在拼多多平台进行公证购买，其中“下路adc凯瑞”店铺显示6.3万件、按照该链接的最低销售价格9.9元计算，其销售额至少为623700元；“柏爵个护旗舰店”显示已拼1.1万件，按照最低销售价格13.5元计算，销售额至少为148500元；“惠买生活馆”已拼1.8万件，按照销售价格15.8元计算，销售额达284400元；“东昌小店”已拼4.4万件，按照最低销售价格13.5元计算，销售额至少为594000元。被告销售的案涉侵权产品通过原告的取证，其仅是部分的销售数量便已达13.6万件，销售金额至少为1650600元。综上所述，被告侵权规模巨大，主观恶劣、侵权时间较长，故原告主张赔偿金额为30万元。以上事实，有商标注册证、授权委托书、公证书、《行政处罚决定书》、侵权商品图片、公证书、侵权商品实物、律师函、快递单、委托代理协议、律师费发票、打印费发票、公证费发票、火车票、滴滴发票及行程单及双方当事人陈述等证据证实。本院认为：原告经授权享有第8366530号“”及第19025625号“”注册商标的商标专用权，上述注册商标核定使用商品和服务均为第3类商品，上述注册商标均处于有效期内。同时，根据原告提交的《授权委托书》，可以认定原告经授权有权以自己的名义为维护其合法的商标权益提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本院认为，是否属于商标性使用，应当结合被诉标识是否发挥识别商品来源的功能进行判定。本案中，被诉侵权商品上使用的“”标识突出使用在被诉侵权商品瓶身正面的显著位置，该标识可以直接起到区分商品来源的功能和作用，可以认定该使用行为属于商标性使用行为。本案中，原告主张被告生产、销售被诉侵权商品，对此提交了行政处罚决定书、公证书及产品实物等证据予以证实。被告对穗云工商处字【2018】2434号行政处罚决定书认定的被告生产、销售了本案被诉侵权商品“柏爵阿道夫精油补水营养发膜”的事实不持异议，故本院对此予以确认。另，被告虽对原告公证购买的被诉侵权商品“柏爵精油补水营养发膜”为其生产、销售不予确认，但该商品的瓶身载明的生产商为被告，经当庭扫描瓶身背面条形码所得的信息亦显示被告名称，且该产品实物与国产非特殊用途化妆品备案平台备案的“柏爵精油补水营养发膜”外包装基本一致。在被告无相反证据足以推翻的情况下，本院确认原告经公证购买的被诉侵权商品“柏爵精油补水营养发膜”亦为被告生产。结合原告公证购买的涉案店铺载明被告授权睢县名仕电子商务有限公司经销“柏爵阿道夫”商品的事实，本院认定被告亦存在销售行为。关于被告生产的被诉侵权商品是否侵害原告享有的涉案注册商标专用权的问题。本案中，被诉侵权商品为发膜，与第8366530号“”及第19025625号“”注册商标均属于第3类商品。被诉侵权商品上的“”标识为一个穿着西装、戴帽子的男性走路的正面剪影图案，在人形剪影正面的方框中标注英文字母“BOJAZZ”。比对第8366530号“”及第19025625号“”注册商标标识，就人形图案来看，虽然该两个注册商标标识的人形图案穿着风格与被诉标识存在差别，但总体人物轮廓及黑色男子行走的剪影与贴牌构图的方式基本相同，总体视觉冲击效果非常近似；而中间方框内的英文字母虽存在差别，但人形图案是涉案注册商标的主要识别部分，故中间方框的不同不足以产生实质性差异，两者构成近似。结合原告注册商标的知名度，上述被诉侵权商品（“柏爵阿道夫”精油补水营养发膜、“柏爵”精油补水营养发膜）上使用的“”标识足以让相关消费公众构成混淆与误认，属于侵害涉案第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的产品。举证期限内，被告没有举证证明其生产、销售的被诉侵权商品具有合法来源或获得权利人的合法授权，被告的行为构成对原告涉案注册商标的侵权行为，原告主张被告承担赔偿经济损失及合理费用的侵权责任，本院对此予以支持。关于赔偿数额。原告对合理费用提交了公证费、律师费发票等予以证实，本院结合本案实际公证取证以及律师出庭诉讼的事实，对合理费用予以酌情支持。关于经济损失。举证期限内，原告未提供充分证据证实其因侵权行为遭受的经济损失的数额，亦未举证证实被告生产、销售被诉侵权商品实际获利的情况，本院参考《行政处罚决定书》认定的被告的销售数量、库存数量，以及原告于网络购物平台购买被诉侵权商品的情况，并综合考虑涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及侵权形式、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支、被告履行行政处罚决定书的情形等因素，酌情认定被告的赔偿数额为150000元（含合理费用），对于原告请求数额超过部分不予支持。举证期限内，原告并未提交证据证实被告的侵权行为造成其商誉方面的损失，故对原告主张被告在《南方都市报》《广州日报》醒目位置连续刊登声明30天的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认被告广州市东霸化妆品有限公司生产的“柏爵阿道夫”精油补水营养发膜、“柏爵”精油补水营养发膜为侵害原告广州阿道夫个人护理用品有限公司第8366530号“”、第19025625号“”注册商标专用权的产品；二、被告广州市东霸化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告广州阿道夫个人护理用品有限公司经济损失150000元（含合理费用）；三、驳回原告广州阿道夫个人护理用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5800元，由原告广州阿道夫个人护理用品有限公司负担2500元，被告广州市东霸化妆品有限公司负担3300元（该受理费已由原告预交，本院不作退回，原告同意由被告于上述履行期内向原告支付）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  吴佳敏人民陪审员  李 青人民陪审员  刘健财二〇二〇年六月十一日书 记 员  黄文敏