福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1799号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄伟杰，男，1997年6月8日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月5日被抓获，同年7月6日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄晓琪，北京中银（泉州）律师事务所律师。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人黄伟杰犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2018）闽0583刑初1584号刑事判决。原审被告人黄伟杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员王妍等人出庭履行职务，上诉人黄伟杰及其辩护人黄晓琪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：（一）2017年4月至2017年7月5日，被告人黄伟杰未实际经营泉州市金马旅游服务有限公司，仍以该公司可以帮助购买低价机票、车票、预订酒店等为由，以成功购买少数机票、车票和预订酒店骗取被害人信任的手段，分别骗取林某12000元、楼某600元、黄某1203497元、钟某174660元、詹某36696元、黄某237480元、王某3300元、曾某1000元、张某8650元、侯某45752元、林某2960元、杨某1000元、郅丽娟18400元、姚某17990元，共计人民币568572元。 （二）2016年8月至2017年6月，被告人黄伟杰假借帮助被害人提供在借贷平台“花呗”、“借呗”、“招联”、“来分期”上消费套现以提高借贷额度，分别骗取李某人民币14825元、黄某3人民币49298元，共计人民币64123元。 2017年7月5日，南安市公安局刑事侦查大队民警在南安市公安局罗东派出所抓获正在该所泡茶的被告人黄伟杰。次日公安机关民警依法向被告人黄伟杰扣押作案工具iphone6Plus手机及OPPOR9sPlus手机各1部。 原判认定上述事实的证据有：被害人林某1、楼某、黄某1、钟某、詹某、黄某2、王某、曾某、张某、侯某、林某2、杨某、郅丽娟、姚某、李某、黄某3的陈述，证人郑某的证言，扣押决定书、扣押笔录及清单，电子证物检查工作记录，黄伟杰中国民生银行账户信息及个人账户对账单，泉州市金马旅游服务有限公司在福建南安农村商业银行的开户申请书及存款明细账，订单截图，接受证据材料清单及记录单、转账记录、银行卡交易明细、机票信息截图、赴台考察旅游团审批确认函、收据、退款函、授权书、批复、微信聊天记录、行程单、信息截图等，涉税信息查询结果告知书及申报明细查询，户籍证明和抓获经过，被告人黄伟杰在公安侦查阶段的供述及辩解。 原判认为，被告人黄伟杰的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。被告人黄伟杰系多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人黄伟杰当庭自愿认罪，可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人黄伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人黄伟杰退出违法所得赃款人民币616108元，返还被害人林某1人民币2000元、楼某人民币600元、黄某1人民币203497元、钟某人民币174660元、詹某人民币36696元、黄某2人民币37480元、王某人民币3300元、曾某人民币1000元、张某人民币8650元、侯某人民币45752元、林某2人民币960元、杨某人民币1000元、郅丽娟人民币18400元、姚某人民币17990元、李某人民币14825元、黄某3人民币49298元。三、已向被告人黄伟杰扣押的作案工具ｉｐｈｏｎｅ6Ｐｌｕｓ手机1部及ＯＰＰＯＲ9ｓＰｌｕｓ手机各1部，均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 黄伟杰上诉称，一审法院对本案的定性有误，本案应为合同诈骗，认定其骗取被害人的总金额事实不清，证据不足，已经出票及退回被害人的相应金额应该予以扣除，原判量刑过重，请求给予从轻处罚。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，上诉人黄伟杰的犯罪行为应认定为诈骗罪，但原判认定黄伟杰的诈骗金额有误，应予纠正，本案诈骗金额为417799元，建议二审法院依法纠正。 经审理查明：（一）上诉人黄伟杰曾经营泉州市金马旅游服务有限公司，因经营不善而停业。后来黄伟杰便萌生实施诈骗犯罪，即于2017年4月至2017年7月5日借助之前搭建的平台实施诈骗，以可以帮助购买低价机票、车票、预订酒店等为由，采用以成功购买少数机票、车票和预订酒店骗取被害人信任的手段，骗取钟某、黄某1等人支付票款、酒店房费等共计人民币391974元，未用于购买机票、车票和支付酒店房费，而是用于个人消费。具体如下： 1、2017年4月15日至4月21日，被告人黄伟杰以订购机票不支付票款的手段，骗取林某1人民币2000元。 2、2017年4月20日，被告人黄伟杰骗取楼某代购机票款人民币600元。 3、2017年4月26日至6月7日，被告人黄伟杰多次骗取黄某1代购机票款约共计人民币170000元。 4、2017年4月28日至6月19日，被告人黄伟杰多次骗取钟某代购机票款和酒店房费约共计人民币150000元。 5、2017年5月间，被告人黄伟杰多次骗取詹某代购机票款共计人民币24724元。 6、2017年5月间，被告人黄伟杰多次骗取黄某2代购机票、车票款共计人民币2000多元。 7、2017年6月28日至6月29日，被告人黄伟杰两次骗取王某代购机票款共计人民币3300元。 8、2017年6月11日，被告人黄伟杰骗取曾某代购动车票定金人民币1000元。 9、2017年6月17日，被告人黄伟杰骗取林某2代购机票款共计人民币960元。 10、2017年7月3日，被告人黄伟杰骗取杨某代购车票款人民币1000元。 11、2017年6月9日至6月11日，被告人黄伟杰多次骗取郅丽娟代购机票款共计人民币18400元。 12、2017年6月23日至6月26日，被告人黄伟杰两次骗取姚某代购机票款共计人民币17990元。 （二）2016年8月至2017年6月，被告人黄伟杰假借帮助被害人提供在借贷平台“花呗”、“借呗”、“招联”、“来分期”上消费套现以提高借贷额度，骗取被害人人民币25825元。具体如下： 1、2016年8月31日至10月30日，被告人黄伟杰以提高“花呗”额度为由，骗取李某人民币14825元。 2、2016年底至2017年6月25日，被告人黄伟杰以提高“花呗”“借呗”、“招联”、“来分期”额度为由，骗取黄某3人民币11000元。 2017年7月5日，南安市公安局刑事侦查大队民警在南安市公安局罗东派出所抓获正在该所泡茶的被告人黄伟杰。次日公安机关民警依法向被告人黄伟杰扣押作案工具iphone6Plus手机及OPPOR9sPlus手机各1部。 认定上述事实的证据有： 1、被害人林某1的陈述，证实2017年4月15日，黄伟杰找其购买3张舟山到晋江的机票（合计人民币1900元）、1张深证到天津的机票（人民币1070元），总价格人民币3070元，这笔钱后来黄伟杰有转给其；2017年4月21日，黄伟杰又找其购买了10张晋江到舟山的机票，每张价格为人民币950元，总额为人民币9500元，黄伟杰当场没有把钱转给其，后来才还给其人民币7500元，还剩人民币2000元一直未还等事实。期间，黄伟杰还给其发一张假的转账记录，其已经把截图提供给公安机关。 2、被害人楼某的陈述，证实2017年4月20日，其找黄伟杰购买了两张从曼谷往返普吉岛的机票，并微信转账人民币600元给他，到了准备飞的当天，黄伟杰称因为国外系统慢等理由未出票给其，后黄伟杰一直用各种理由推脱不给其退款等事实。 3、被害人黄某4的陈述及自述材料，证实黄伟杰跟其称可以向其提供低价机票，黄伟杰向其成功提供了18次小额机票骗取其信任后，于2017年4月26日至6月7日43次骗取其支付213497元预订低价机票，后黄伟杰均表示未出票，且只退还10000元给其，其余款项拒不退还等事实。 4、被害人钟某的陈述及自述材料，证实黄伟杰跟其称可以向其提供低价机票和低价预订酒店，黄伟杰向其成功提供了7次共计8300元的低价机票和酒店骗取其信任后，于2017年4月28日至2017年6月19日27次骗取其支付178860元预订低价机票和酒店，后黄伟杰均以各种借口表示未出票、未成功预订，除了2017年5月27日退款1000元外，其余款项均未拒不退还等事实。 5、被害人詹某的陈述，证实2017年5月18日至5月30日，其在网上17次向黄伟杰预订机票，黄伟杰称机票超售无法出票，其要求退款时，黄伟杰又以各种理由搪塞，并拒不退还其支付的人民币36696元购机票款等事实。同时证实在这期间，其向黄伟杰预定一些小额机票偶尔也有出票成功的，共有19单出票成功，但具体的记录已经被其删除了。 6、被害人黄某2的陈述，证实其通过朋友联系到黄伟杰，找其购票除了几次票都成功，但从2017年5月2日至5月10日，其两次向黄伟杰预订42480元的购机票、动车票款，付款后黄伟杰均称无法出票，后黄伟杰退还5000元给其，其余款项拒不退还等事实。 7、被害人王某的陈述，证实2017年6月28日至6月29日，其向黄伟杰预订了两张2017年7月1日晋江到舟山来回的机票，合计价格人民币3300元，后黄伟杰表示无法出票并拒不退款等事实。 8、被害人曾某的陈述，证实2017年6月11日，其找黄伟杰订购4张2017年7月1日泉州到南海的动车票，每张动车票1400元，合计5600元，其先支付了1000元定金给黄伟杰，后黄伟杰一直未出票并拒不退款等事实。 9、被害人张某的陈述，证实其之前介绍朋友到黄伟杰那里代买飞机票、动车票的订单都有兑现，但从2017年6月12日至7月3日，其先后四次找黄伟杰订购机票、动车票及支付旅游费用，合计人民币8650元，黄伟杰未预订出票也未退款给其等事实。 10、被害人侯某的陈述，证实其于2016年11月用3000元押金加盟黄伟杰的公司作为代理，并陆陆续续订购机票，且大部分都有出票，但从2017年6月10日至7月4日，其先后八次找黄伟杰订购机票、动车票，黄伟杰未出票未退款的总额为45752元等事实。 11、被害人林某2的陈述，证实2017年6月17日，其找黄伟杰订购普陀山的往返机票，合计人民币3000元，其一方去往普陀山后发现黄伟杰将返程机票取消了，其只能自行订购返程机票回来，黄伟杰一直拒不退还返程机票钱人民币960元等事实。 12、被害人杨某的陈述，证实2017年7月3日，其找黄伟杰订购2张2017年7月8日从泉州到漳州云水谣的票，票价1000元，后黄伟杰没有出票，其也联系不上他等事实。 13、被害人李某的陈述，证实2016年8月31日至10月30日，其找黄伟杰进行“花呗”消费套现，扣除黄伟杰转给其的部分款项，黄伟杰尚有14825元人民币没有支付给其等事实。 14、被害人黄某3的陈述，证实2016年年底，黄伟杰跟其称可以通过花呗套现，再将套现的钱还进花呗来提高花呗的额度，其就让黄伟杰帮其办理花呗、借呗、招联提额，通过刷花呗、借呗、招联、来分期、信用卡，扣除黄伟杰支付的部分款项，黄伟杰尚有49298元人民币没有支付给其等事实。 15、被害人郅丽娟的陈述及退款截图，证实其通过朋友宋晓晓认识黄伟杰，2017年6月9日及6月11日，其先后三次找黄伟杰购买机票，合计人民币18400元，黄伟杰未帮其订购也未退款给其等事实。 16、被害人姚某的陈述，证实2017年6月23日至6月26日，其先后两次找黄伟杰订购机票，其先后支付9900元、8000元，总共支付17900元给黄伟杰，黄伟杰未帮其出票也未退款给其等事实。 17、证人郑某的证言，证实其系南安市诗山镇驴妈妈旅游公司的总代理，在机票预占、预定成功后是需要全额付款的，个体票在预占、预定成功后可能会出现无法出票的情况，但这种情况发生的概率很低，一般预占、预定成功后能立即出票，快的情况下几秒钟就能出票，慢的话4-5分钟也能出票，在购票人收到机票预定成功的信息后，一般是不会出现无法出票的情况等事实。 18、扣押决定书、扣押笔录及清单，证实2017年7月6日，南安市公安局刑事侦查大队民警依法向被告人黄伟杰扣押作案工具iphone6Plus手机及OPPOR9sPlus手机各1部等事实。 19、电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人黄伟杰的OPPOR9sPlus手机进行电子证物检查,有多名被害人向被告人黄伟杰讨要票款等事实。 20、黄伟杰中国民生银行账户信息及个人账户对账单，证实账户信息，及被害人与黄伟杰转账交易情况。 21、泉州市金马旅游服务有限公司在福建南安农村商业银行的开户申请书及存款明细账，证实泉州市金马旅游服务有限公司的开户信息，及被害人与泉州市金马旅游服务有限公司转账交易情况，其中黄伟杰的农村商业银行于2017年6月24日收入1笔支付宝转账9990元。 22、订单截图，证实黄伟杰在同程网2017年3月至7月共预定99单，其中成功出票的有12单，其余单均取消或申请不成功；在51book网站2016年4月至2017年7月，未付款的订单有127张，已出票的只有65张；在携程网2017年4月10日至7月，共有43单机票成功预定，1单已退票。 23、接受证据材料清单及记录单、转账记录、银行卡交易明细、机票信息截图、赴台考察旅游团审批确认函、收据、退款函、授权书、批复、微信聊天记录、行程单、信息截图等，证实黄某1、钟某、张某、詹某、侯某、林某2、楼某、王某、曾某、黄某2、杨某、郅丽娟与黄伟杰方订购机票及转账情况。 24、涉税信息查询结果告知书及申报明细查询，证实泉州市金马旅游服务有限公司2016年1月1日起至2017年3月31日的纳税情况，及该公司2017年4月1日无纳税信息。 25、户籍证明，证实被告人黄伟杰的身份情况。 26、抓获经过，证实南安市公安局刑侦大队于2017年7月4日20时许接钟某报案，后在罗东派出所抓获被告人黄伟杰。 27、被告人黄伟杰归案后的供述及辩解，供认泉州市金马旅游服务有限公司是自然人独资企业，是其在经营的，名称是金马旅游集团的支付宝账号是其在使用的，2016年底，公司实体全部撤销掉，只是空壳名字，也没有员工。其是2017年4月末由于资金周转出现问题才开始网上诈骗的，泉州市金马旅游服务有限公司2017年上半年有请2个客服；钟某汇给其18万多元，扣除办理成功的金额及退还的金额，其尚欠钟某15万元；黄某1汇给其22万多元，扣除办理成功的金额及退还的金额，其尚欠黄某117元；詹雅琪汇给3、4万元，扣除办理成功的金额及退还的金额，其尚欠詹雅琪2万多元；其有分别欠黄某22000多元、王某3300元、杨某1000元、郅丽娟18400元、姚某17990元；其没有欠林某12000元，已全部还清了，其没有帮楼某预订机票；其有帮曾某、张某、侯某订票，已出票了；其有套现，其尚欠李某14825元，尚欠黄某311000多元。 上述事实的证据系侦查机关依法收集并分别经原一、二审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 原判认定上诉人黄伟杰分别骗取张某8650元、侯某45752元一节，因之前双方均有订票成功记录，而被害人张某、侯某的分别陈述与转账记录等证据无法一一印证，上诉人黄伟杰又供称订票成功，根据目前现有的证据无法作出认定，故原判对此部分事实的认定证据不足，不予认定。 原判认定上诉人黄伟杰分别骗取被害人黄某1203497元、钟某174660元、詹某36696元、黄某237480元、黄某349298元的数额不当，由于上述五被害人陈述被骗的数额与上诉人黄伟杰的供述不同，且被害人的陈述未能得到相关证据的充分证实，故根据现有的证据均予以就低认定，原判对这部分诈骗数额的认定不当，应予纠正。 上诉人黄伟杰及其辩护人对上述部分事实、证据提出的诉、辩意见可以成立，予以采纳。 本院认为，上诉人黄伟杰以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物计人民币417799元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人黄伟杰系多次诈骗，可酌情从重处罚。上诉人黄伟杰提出一审法院对本案的定性有误，本案应为合同诈骗之上诉意见，经查，根据上诉人黄伟杰的供述、各被害人的陈述、电子证物检查工作记录、记录单、转账记录、银行卡交易明细、机票信息截图、赴台考察旅游团审批确认函、收据、退款函、涉税信息查询结果告知书及申报明细查询等证据材料能够相互印证，证实上诉人黄伟杰的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人黄伟杰及其辩护人提出是合同诈骗的诉、辩意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但认定的部分事实不清，证据不足，应予纠正。出庭检察员提出原判认定黄伟杰诈骗金额有误，建议予以纠正的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2018）闽0583刑初1584号刑事判决的第三项。 二、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583刑初1584号刑事判决的第一、二项。 三、上诉人黄伟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。 (刑期从判决执行·之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月5日起至2024年7月4日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。) 四、责令上诉人黄伟杰在判决生效后十日内退赔各被害人的经济损失，其中，被害人林某1人民币2000元、楼某人民币600元、黄某1人民币170000元、钟某人民币150000元、詹某人民币24724元、黄某2人民币2000元、王某人民币3300元、曾某人民币1000元、林某2人民币960元、杨某人民币1000元、郅丽娟人民币18400元、姚某人民币17990元、李某人民币14825元、黄某3人民币11000元。 本判决为终审判决。 审判长  张加典 审判员  陈春荣 审判员  姚顺坡 二〇二〇年六月十八日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。