云南省昭通市昭阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0602刑初13号公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。被告人陈中利，男，汉族，1984年3月22日出生，专科文化，户籍所在地浙江省绍兴县，住址：浙江省绍兴县兴浦村**，现住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯盗窃罪，2019年4月26日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，2019年5月29日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。辩护人黄韵、余波，云南天外天（昭阳）律师事务所律师。被告人顾光兴，男，汉族，1989年11月2日出生，小学文化，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住，住址：镇雄县黑树镇尾嘴村菜保社**住云南省昭通市昭阳区，因涉嫌犯盗窃罪，2019年5月30日被昭通市公安局昭阳分局取保候审。辩护人夏应均，云南滇东北（永善）律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民检察院以昭阳检一部刑诉〔2019〕146号起诉书指控被告人陈中利犯盗窃罪、顾光兴犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省昭通市昭阳区人民检察院指派检察员高怀明、书记员李艳婷出庭支持公诉，被告人陈中利及其辩护人黄韵、余波，被告人顾光兴及其辩护人夏应均到庭参加诉讼，现已审理终结。云南省昭通市昭阳区人民检察院指控，被告人陈中利于2019年3月从昭阳区新百大超市离职后，利用新百大的管理漏洞，在4月期间多次秘密到新百大的监控室，通过其曾使用的电脑多次向自己上班期间藏匿的卡中冲值7万余元，以低价贩卖给顾光兴等人，顾光兴等人持卡消费，造成新百大5万余元的损失。针对上述事实，公诉机关当庭出示了抓获经过，被告人正侧面照片及户口证明，被告人陈中利、顾光兴在公安机关的供述及辩解，证人毛某、柯某、朱某、陈某1、聂某、陈某2、候某的证言，物证购物卡，接受证据材料清单及昭通新百货在楼有限公司出具的情况说明，购物卡异常充值消费明细，提货卡盗续损失汇总明细，提货卡明细账，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、谅解书等证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈中利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人顾光兴明对陈中利犯罪所得低价收购使用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条规定，犯罪事实清楚，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。经质证，被告人陈中利对公诉机关指控的罪名提出异议，辩解：我只充值4万多，我认罪认罚，但是起诉金额我不认可。公司消费金额是两个点，应该是我盗窃出来的金额减去两个超市当月消费的金额再减去冻结的金额才是我盗窃的金额。后其又辩解：我认可充值了公诉机关指控的金额，然而我卖出的卡消费金额为2.8万元左右，加上冻结的36857.3元，中间仍有差异是因为充值后有返点，才有72000元的金额，我认罪，但是我构成的是职务侵占罪，侵占了28000元。被告人陈中利的辩护人对罪名无异议，同时提出：1.被告人盗窃事出有因。2.充值卡的总金额不能算真实消费的金额，虚拟充值不必然导致损失，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条，应以消费金额为准，未消费的不应以未遂计算金额。起诉书损失计算与冻结的金额、盗窃总数存在矛盾。损失与冻结金额大于盗窃总数。3.被告人家属全额赔偿了新百大超市取得谅解。4.被告人如实供述并认罪认罚。建议对被告人判处有期徒刑2年以下有期徒刑。被告人顾光兴对公诉机关指控的罪名、事实及量刑无异议，同时辩解：第一我是明确不知道他卡的来源。我持卡实际消费的金额不到1万元。他卖给我卡时没有告诉我卡上多少钱，我们都是先消费后再付钱给他，他是以7.5折的卡卖给我的。我怀疑过卡的问题，但是因为占小便宜所以才买的。被告人顾光兴的辩护人认为，1.顾光兴没有多次购买的行为。2.顾光兴不知道陈中利卡的来源。3.顾光兴的卡没有完全消费完，但是起诉上指控顾光兴的消费金额没有达到2万4千元。4.顾光兴7.5折的情况下购买卡时正常的事件，因为当今超市购物为了促销大量出售卡的行为就是优惠方式来吸引顾客消费。5.无法明确证实被告人是明知的行为而掩饰隐瞒。所以从本案件的情况可以证实被告人顾光兴无罪。针对被告人及辩护人的意见，公诉机关认可被告人关于造成新百大2.8万元的损失的答辩意见，当庭变更起诉书指控的5万余元损失为2.8万。同时提出被告人陈中利有4万余元为未遂，结合陈中利的认罪态度，建议判处陈中利有期徒刑三年，并处7万2千元两倍以下的罚金。顾光兴所得收益2.4万元，建议判处顾光兴一年有期徒刑，并处罚金。本院认为公诉机关指控被告人在4月期间多次秘密到新百大的监控室，通过其曾使用的电脑多次向自己上班期间藏匿的卡中冲值七万余元，因该损失数目系新百大超市提供，其冻结的未被使用金额为36857.3元，其提供的被盗刷消费的金额损失为52193.1元，两笔相加已超出7万余元，被告人亦不认可，本院认为现有证据不足以证明被告人陈中利盗窃的金额为72017元，结合被告人的辩解及公诉机关变更新百大的损失为28000余元的意见，本院认定被告人陈中利的盗窃数额为64800余元；关于顾光兴的收益价值，因不能认定陈中利仅出售消费卡给顾光兴一人，亦不能认定新百大损失系顾光兴一人持卡消费所致，顾光兴自认其购买了三张购物卡，加起来的金额有9000多元，后陈中利又在卡里充值了9000多元，两次加起来不到20000元，本院从有利于被告人原则出发，认定为18000元。故公诉机关出示的证据，对昭通新百货大楼有限公司出具的说明中损失为72017元本院不予采信，其余证据取证程序合法，内容客观真实，能相互印证指控的犯罪事实，本院予以采信。经审理查明，被告人陈中利于2019年2月底从昭阳区新百大超市离职后，利用新百大的管理漏洞，在4月期间多次秘密到新百大的监控室，通过其曾使用的电脑多次向自己上班期间藏匿的卡中冲值64800余元，以低价贩卖给顾光兴等人，顾光兴等人持卡消费，造成新百大28000余元的损失，后昭通新百货大楼有限公司发出异常后将未被使用的金额36857.3元冻结。本院认为，被告人陈中利以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人顾光兴明知是盗窃所得赃物而予以购买的行为，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，适用法律正确，所提量刑意见适当，本院予以采纳。被告人陈中利辩称自己的行为属职务侵占，不属于盗窃，因在2019年2月底已离职，其实施盗窃时公司是由朱某做系统管理员，其辩解不能成立。辩护人黄韵关于被告人陈中利的家属赔偿了新百大超市并取得谅解、被告人如实供述并自愿认罪的意见能够成立，本院予以采纳，其余辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人顾光兴作为完全民事行为能力人及完全刑事责任能力人，以明显低于正常市场价格的金额向毫不认识的陈中利购买来路不明的消费卡而毫不问及，并持卡到新百大先行消费后才支付价款，其行为应认定为“明知”，故辩护人夏应均的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人陈中利盗窃金额64800余元，其中36857.3元虽陈中利已完成充值行为，但该笔金额不是现金，而是需通过持卡人进行消费方能完成“控制”，物主并未必定失去对其财物的控制，且物主已进行冻结，本院认可公诉机关提出的属盗窃未遂的意见，对未遂部分可比照既遂部分减轻处罚；被告人陈中利对犯罪事实如实陈述，并表示愿意认罪，其对罪名的辩解不影响认罪的态度，其家属代为赔偿并取得新百大的谅解，可从轻处罚。被告人顾光兴自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并宣告缓刑不致再危害社会。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第五条、第二十三条、第四十五条、第四十七条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人陈中利犯盗窃罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月26日起至2022年4月25日止），并处罚金人民币10000元（于判决书生效之日起30内缴纳）；二、被告人顾光兴犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币6000元（已缴纳）。如不服本判决，可于接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 雪人民陪审员  陈世琼人民陪审员  吕道联二〇二〇年六月十五日书 记 员  曹 魏量刑计算：陈中利一、数额巨大，64800元，未遂36857.3元，既遂2.8万元，未遂部分量刑起点为12个月，（36857-1500）÷1200为29.5个月，4月初至4月20日之间盗窃4次，增加8个月刑期，基准刑为4.1年，减少基准刑的30﹪，为2.89年，既遂部分2.8万，量刑起点12个月，（28000-1500）÷1200为22个月，4月初至4月20日之间盗窃4次，增加8个月刑期，基准刑3.5年，既遂对应的量刑幅度较重，以3.5年确定基准刑，未遂部分增加基准刑为30﹪，为4.55年。二、提取量刑情节调节基准刑信息当庭自愿认罪减少基准刑的10﹪，家属代为退赔，减少基准刑的20﹪为3.19确定宣告刑：在20﹪幅度内调整，故宣告刑期为3年。顾光兴量刑收购价值达18000元，量刑起点为9个月有期徒刑。18000-5000放元为13000元，13000除以3000元，增加4.3个月刑期。为13.3个月，自愿认罪，减少基准刑的10﹪，为11.97个月。确定宣告刑：在20﹪幅度内调整，故宣告刑期为1年缓刑2年