山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4374号上诉人（原审被告）：李俊敬，男，1976年4月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张怀振，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛庆良，山东千舜律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：谷林广，男，1973年7月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨为旺，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜振，男，1981年5月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王业勍，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊迁，男，1978年10月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵心华，山东大正泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钊学龙，男，1971年10月11日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：范兆军，男，1968年1月23日出生，汉族，住济南市。上诉人李俊敬、谷林广因与被上诉人杜振、范兆军、钊学龙、李俊迁财产损害赔偿纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初2923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊敬上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审；2.上诉费用由杜振等五人承担。事实和理由：一、一审判决中认定杜振与李俊敬之间系承揽合同关系，与事实不符。（一）依照本案证据，杜振与李俊迁存在承揽合同关系。李俊迁是承揽人，其他人员系李俊迁雇佣的施工人员。(二)有新证据证实，李俊迁系真正的承揽人，一审判决错误。经查，李俊迁系山东俊迁建筑装饰工程有限公司的法定代表人，正是因为杜振知道李俊迁有干装饰装修工程的公司，有资质，才放心的把工程承包给李俊迁。李俊敬常年跟着李俊迁做一些清工，有时候提供一些施工所需要的设备，来赚取劳务费和设备使用费，有时候也帮着李俊迁找干活的工人，所以本案中，杜振与李俊迁应当是承揽关系，李俊迁与李俊敬等四人系雇佣关系。(三)一审认定杜振与李俊敬之间存在承揽关系，证据不足。一审法院认定杜振与李俊敬之间存在承揽关系，基于以下三方面：第一，李俊迁与李俊敬的通话录音。该录音未显示录音形成时间，录音过程中也没有体现双方当事人的身份信息。尽管在一审中李俊敬认可了其真实性，但对其中的法律关系不认可，而且录音不完整；同时，从录音整理的内容看，李俊迁采用诱导的方式刻意将李俊敬与杜振联系起来，李俊迁自己却成了“中间人”。第二，李俊迁指示李俊敬提供施工设备。李俊敬根据李俊迁的指示，将自己的设备运往施工现场，同时也是根据李俊迁的指示，找了电焊工人。李俊敬认为，单凭该设备系李俊敬所有就认定李俊敬系承揽人欠妥当。第三，一审庭审笔录中李俊敬在回答法庭“5被告对原告将工程承包给你有异议吗？”的时候李俊敬表达的意思是：杜振是李俊迁介绍给李俊敬认识的，是李俊迁雇佣了他们四人来干这个活，并不存在承包的性质，李俊迁与李俊敬等四人系雇佣关系。但是基于李俊敬的语言表达能力有限，没有表述清楚这个问题，也没看书记员是怎么记载的，所以造成了对自己不利的后果。希望二审法院可以调阅一审的庭审录像，综合评判。二、一审法院对本案的定性不准确，一审认定本案系财产损害赔偿纠纷，但本案应是代位求偿诉讼。但一审不曾对杜振是否已经完全按照其与案外人王付仓的赔偿协议进行赔付进行查明，应视为案件事实不清。三、法律适用错误：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定的是对人身损害的裁判规则，本案中自始至终不存在人身损害的情况，故判决中适用该法条是不妥当的。四、案外人王付仓的损失问题，一审审理中存在两方面事实不清，(一)损失金额问题。一审证据并不能证明案外人的直接损失数额，杜振是否真实赔付了案外人王付仓48万元法院并未查实。(二)责任承担问题。从公安机关的调查笔录可知，案外人刘延晋(火灾厂房的所有人)向济南圣峰办公家具厂租赁厂房的时候，消防不合格。王付仓所有的济南圣峰办公家具厂在当时是没有消防设施或者采取相关措施的。通过公安机关的笔录、一审庭审笔录等证据可以明确：杜振租赁了案外人刘延晋的厂房后，并未设立任何消防设施或者购买任何消防设备；李俊迁承揽了该工程后，在施工之前或者施工开始后，也没有采取相关消防措施。李俊敬认为，厂房的所有人刘延晋、圣峰家具厂所有人王付仓、杜振、李俊迁、谷林广，都应承担一定责任，一审法院判令李俊敬承担赔偿责任没有事实及法律依据。杜振辩称，杜振认可李俊迁与李俊敬和杜振共同构成加工承揽关系，应共同承担连带责任。针对案由问题，在一审立案及一审庭审中，一审法院均未向杜振提示变更，且该案由符合法律规定，针对赔偿总金额的问题，一审法院认定明确，李俊敬上诉理由没有事实及法律依据。李俊迁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李俊迁在本案中仅系介绍人的作用，其并未承揽杜振改造仓库的工作，一审庭审中，杜振认可其改造仓库的工作是由李俊敬施工，李俊敬对李俊迁的介绍人的事实予以认可。临港派出所的笔录属于当事人的陈述，根据法律规定，当事人陈述不能作为定案的依据，综上，李俊敬的上诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。谷林广辩称，根据一审法院查明，李俊迁从杜振处承揽了加工业务，并收取了5000元，后续其将该加工业务交给李俊敬施工，但是并未将5000元交付给李俊敬以及谷林广，李俊迁是第一承揽合同义务人，李俊敬为具体承揽施工人，谷林广与杜振、李俊敬、李俊迁没有直接的法律关系，既不是雇员与雇工的关系，也不是承揽合同一方义务人。钊学龙辩称，赔偿与钊学龙无关，认可一审判决，对一审判决无异议。谷林广上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杜振等负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。(一)杜振与李俊迁系承揽合同关系。一审法院仅依据李俊迁辩称自己是“介绍人”以及李俊敬庭审中认可李俊迁是“介绍人"，就认定杜振与李俊迁不存在承揽合同关系，是混淆视听，严重违背事实。(二)谷林广与李俊敬不存在有偿的劳务关系或雇佣关系。范兆军系谷林广的大舅子，范兆军让其帮忙干活，没有约定劳动报酬。谷林广之所以参与到本案涉及的仓库装修业务中，系范兆军找其帮忙，让其帮助拆卸安装脚手架，并没有提前告知让其现场电焊作业。(三)李俊迁、李俊敬和范兆军具有重大过失。1。李俊迁在承揽被上诉人杜振的装修业务时，就明确知道要进行电焊作业，却联系了没有电焊资质的李俊敬。2。李俊敬和范兆军找了具有电焊资质的钊学龙，却不安排其进行电焊作业。李俊迁、李俊敬和范兆军在主观上具有重大过失。(四)谷林广不存在重大过失。范兆军找其帮忙拆卸安装脚手架，并没有提前告知让其现场电焊作业。在焊接前，谷林广尽到了注意义务。二、原审法院法律适用错误。(一)本案不是财产损害赔偿纠纷，不存在侵权关系。(二)杜振作为原审原告的主体不适格。本案财产损失方为圣峰家具厂，所以财产损害赔偿纠纷诉讼应由案外人圣峰家具厂提出，而非由杜振提出。(三)谷林广的原审被告的主体不适格。谷林广与杜振之间不存在法律关系，谷林广没有对杜振造成侵权。谷林广作为提供劳务一方，不应在财产损害赔偿纠纷中成为被告。杜振辩称，同意谷林广关于范兆军、李俊迁和李俊敬具有重大过失的意见，李俊迁、李俊敬、范兆军及谷林广应当承担连带责任。李俊迁辩称，谷林广对于事故的发生存在重大过错，谷林广与李俊敬对于火灾事故的发生具有不可推卸的责任。李俊敬辩称，李俊敬在找施工人员中，已经尽到了审慎审查义务，在用人方面不存在过错，不应承担赔偿责任。范兆军未答辩。杜振向一审法院起诉请求：l．判令李俊敬、范兆军、谷林广、钊学龙、李俊迁连带赔偿杜振损失共计49万元及2019年3月24日起至还清之日止以49万元为基数，按同期人民银行贷款利率计算利息；2、诉讼费由李俊敬、范兆军、谷林广、钊学龙、李俊迁负担。一审法院认定事实：2019年2月，杜振找到李俊迁让其装修其位于济南市高新区温泉路工业园纸浆厂仓库，并支付其5000元，后李俊迁将该装修工程介绍给李俊敬，在支付完材料款后将剩余的款项交给了李俊敬。后李俊敬找范兆军，范兆军找钊学龙、谷林广对该工程进行施工。2019年2月16日，在施工过程中，因谷林广在电焊过程中操作不当导致隔壁圣峰家具厂内的仓库点燃，谷林广没有电气焊上岗证。2019年3月24日，杜振(甲方)与圣峰家具厂的所有人王付仓(乙方)签订财产损失补偿协议书，约定甲、乙双方同意，先由甲方代替承揽方向乙方一次向补偿。甲方赔偿后取得对承揽方的追偿权，杜振赔偿王付仓48万元，庭审中，杜振陈述已经将该赔偿款支付于王付仓。2019年3月28日，济南市公安局高新技术产业开发区分局出具高新(临)行罚决字(2019)59号行政处罚决定书，该决定书载明，谷林广在进行违规电气焊作业时，电焊造成电火花，导致隔壁圣峰家具厂内的仓库引燃，引起火灾，造成过火面积200平方米，造成损失48万元，经查谷林广没有电气焊上岗证，综上，谷林广过失引起火灾的违法行为成立。2019年4月19日，济南市公安消防支队高新技术产业开发区大队出具火灾事故简易调查认定书，该认定书载明2019年2月16日11时42分左右，山东省济南市高新区遥墙街道遥墙商业中段南首发生火灾。过火面积200平方米，大致直接财产损失480000元。现场勘验及走访情况：高新大队监督员张可、王慧于2019年2月16日对现场进行勘验，起火位置位于山东省济南市高新区遥墙街道遥墙商业中段南首的圣峰家具厂仓库，着火物质为家具。经现场勘查，是电焊工人谷林广在电焊施工过程中操作不当导致火灾事故。另查明，2019年3月20日，杜振、王付仓委托山东新业资产价格评估有限公司对圣峰家具厂因火灾造成的直接财产损失进行鉴定，山东新业资产价格评估有限公司于2019年4月10日出具山东新业价评字(2019)第125号，该评估报告书载明在评估基准日，济南市历城区圣峰家具厂办公家具因火灾造成的直接损失为1218982元。杜振为此支出评估费10000元。庭审中，李俊敬陈述李俊迁系其与杜振的介绍人，其与杜振不存在承包性质，没有承包合同，资金也没有到位。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、杜振与李俊迁等五人之间是否存在承揽合同关系。杜振主张杜振与李俊迁等五人之间是承揽合同关系，主张五被告之间承担连带赔偿责任。本院认为，在本案中杜振虽让李俊迁为其装修仓库，并支付5000元材料款，但李俊迁并没有施工，而是将该工程介绍给李俊敬，且根据杜振与李俊迁的电话录音显示，杜振亦知道且认可李俊敬为施工人。李俊敬在庭审中也认可李俊迁仅是介绍人，故一审法院认定李俊迁与杜振之间并不存在承揽合同关系。李俊敬在庭审中陈述，其仅是为杜振帮忙，双方之间并不存在承揽合同关系。但本案中李俊敬以自己的设备、技术及其劳力，完成主要工作，李俊敬提供的不是劳务本身，而是劳动成果，劳动本身只是实现劳动成果的手段。而且在施工过程中，何时进行施工，如何进行施工，皆由李俊敬自由支配，不受杜振的指挥，双方不存在人身依属关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作；交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，杜振与李俊敬虽然没有订立书面承揽合同，但是，存在事实上的承揽行为，符合承揽关系的法律特征，故一审法院认定李俊敬与杜振存在承揽合同关系。庭审过程中范兆军、钊学龙、谷林广均陈述其系帮工，明显有违常理，不予采信。经一审法院审查，李俊敬联系范兆军，并让范兆军联系其他两人进行施工。李俊敬虽称在施工过程中，没有谁指挥谁，没有明确的分工，但一审法院依据查明的事实，该三人与李俊敬地位并不平等，一审法院认定该三人与李俊敬之间系雇佣关系，但与杜振不存在承揽合同关系。二、财产损失的具体数额。杜振与圣峰家具厂所有人王付仓共同委托对火灾造成的直接损失进行评估，评估损失数额为1218982元，花费评估费10000元。后杜振与王付仓达成的补偿协议，赔偿了王付仓48万元，故杜振主张损失数额为49万元。李俊迁等五人认为不应当赔偿，且该数额系其与杜振达成的协议，未经李俊迁等五人同意，对该数额不予认可。经一审法院审查评估报告中将火灾损失评估为1218982元，李俊迁等五人虽对该评估报告书不认可，但并未提出重新鉴定，且该评估机构具备相应资质，且程序合法，一审法院对其评估报告书予以采信。杜振与王付仓达成的补偿协议中远低于该评估的数额且杜振已经赔付，故一审法院对杜振已经赔付的48万元予以认定。关于评估费用10000元，并不是必要支出费用，故该费用不予认定。三、李俊迁等五人分别承担何种责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中李俊敬没有电焊上岗证，杜振在选任承揽人时存在过错，应当承担相应的责任，且在该涉案厂房中，杜振承租的房屋没有消防设施，其也存在一定的过错，故该事故在给案外人造成的损失中，根据其过错程度应承担30％的责任，李俊敬作为承揽人应承担70％的赔偿责任，即336000元(480000元×70％)。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。谷林广作为雇员，在明知其没有电焊证的情况下仍然进行电焊作业，对事故的发生存在重大过失，应承担连带赔偿责任。关于杜振要求范兆军、钊学龙、李俊迁承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。关于杜振要求支付利息的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。判决：一、李俊敬于判决生效之日起十日内赔偿杜振损失336000元；二、谷林广对第一项给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回杜振对被告范兆军、钊学龙、李俊迁的诉讼请求；四、驳回杜振的其他诉讼请求。案件受理8650元，减半收取计4325元，由杜振负担1359.5元，由李俊敬、谷林广负担2965.5元。案件申请费2970元，由李俊敬、谷林广负担。二审中，李俊敬提交山东俊迁建筑装饰有限责任公司工商登记信息，证明李俊迁系公司的法定代表人，该公司有装饰装修相应的资质，从而佐证李俊迁与杜振形成加工承揽关系。经当事人质证，本院认为，该证据客观真实，本院予以认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于杜振是否有权提起本案诉讼问题。依据济南市公安消防支队高新技术开发区大队作出的火灾事故简易调查认定书的认定，该次火灾的直接财产损失48万元，并且受害人王付仓在接受调查询问时，认可杜振已经一次性补偿其48万元，杜振据此向造成火灾的侵权人主张权利，并无不当。关于杜振和李俊迁等五人之间的法律关系问题。依据公安机关对当事人进行的调查询问及当事人的陈述，杜振以包工包料的形式将隔断工程交由李俊迁承揽施工，并支付工程款5000元，因此，杜振和李俊迁之间形成承揽关系；李俊迁购买材料后，将工程交由李俊敬具体施工，并支付其200元费用，李俊迁和李俊敬之间形成劳务分包关系；李俊敬通过范兆军组织、安排钊学龙、谷林广具体施工，虽然四人间对劳务费的支付未事先约定，但谷林广是根据李俊敬的安排进行施工，与李俊敬形成雇佣关系。一审仅依据李俊敬“李俊迁是其与杜振的介绍人，但不存在承包性质”的陈述，认定李俊迁与杜振之间不存在承揽合同关系不当，本院予以纠正。关于责任承担问题。谷林广明知自己不具备电气焊施工资质，在未保证施工安全的情况进行电气焊操作，对损失的发生存在重大过失，应承担相应的赔偿责任；李俊迁作为其雇主，对谷林广在施工中造成的损失应承担赔偿责任；李俊迁承揽工程后，将劳务分包给不具备施工资质的李俊敬进行施工，对李俊敬的选任存在重大过失，也应当承担相应的赔偿责任。一审判决杜振承担30％的责任，杜振未提起上诉，对此本院予以确认。综上，依据李俊迁、李俊敬、谷林广的过错程度，为减少当事人的诉累，本院酌定李俊迁、李俊敬、谷林广按2：2：3的比例对杜振的损失承担赔偿责任。李俊敬要求范兆军、钊学龙承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予支持。谷林广在本院指定的期限内未缴纳案件受理费，视为其自动放弃上诉权利，本院对谷林广的上诉按其自动撤回上诉处理。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初2923号民事判决；二、李俊迁于判决生效之日起十日内赔偿杜振损失144000元；三、李俊敬于判决生效之日起十日内赔偿杜振损失144000元；四、谷林广于判决生效之日起十日内赔偿杜振损失192000元；五、驳回杜振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8650元，由杜振负担2595元，李俊迁负担1730元，李俊敬负担1730元，谷林广负担2595元；案件申请费2970元，由杜振负担891元，李俊迁负担594元，李俊敬负担594元，谷林广负担891元；二审案件受理费8650元，由杜振负担2595元，李俊迁负担1730元，李俊敬负担1730元，谷林广负担2595元。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 刘彦亭审判员 明 霞二〇二〇年六月三十日书记员 刘 彤