四川省广元市利州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0802民初4866号 原告：乔大胜，男，1968年9月3日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：郑林，四川广府律师事务所律师。 被告：北京华体体育场馆施工有限责任公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路**产业基地办公楼****。 法定代表人：杨军，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：董双全，北京市华城律师事务所律师。 原告乔大胜诉被告北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称北京华体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案受理，于2019年3月4日作出（2018）川0802民初2854号民事判决书，被告北京华体公司不服该判决提起上诉，四川省广元市中级人民法院于2019年8月4日作出（2019）川08民终905号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）川0802民初2854号民事判决书，本案发回本院重审。本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告乔大胜及委托诉讼代理人郑林，被告北京华体公司委托诉讼代理人董双全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告乔大胜向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告办理工程结算，支付下欠原告工程款项2580000.00元（以实际结算金额为准）；2、判令被告支付下欠资金的占用利息（以下欠金额为基数，从2013年9月25日起按同期银行贷款利率计算至付清全部款项之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2012年原告通过熟人介绍与被告委派到广元承建广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程项目的授权代表马德红认识，马德红自我介绍其是被告委派到广元承建广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程项目的负责人，具体负责该工程的全部施工管理，同时代表被告将部分工程项目对外分包。马德红也向原告出示了被告的《法人授权委托书》，证明其可以代表被告对上述工程对外洽谈分包。后原告与马德红谈妥，被告将施工建设的上述工程项目中的地下管线、道路工程全部（体育场道路、检查井、给排水、路沿石、化粪池、电缆井等）承包给原告施工建设，由原告前期部分垫资，自行组织人员、材料进行施工，被告根据工程进度拨款，工程款项（造价）以最终审计报告所确定的工程造价为准。被告委托代表马德红在与原告谈妥上述承包施工事宜后，原告即组织工程技术人员、施工人员、采购原材料全面进场建设施工，但被告方迟迟不与原告签订书面建设工程施工合同。经过近一年的建设施工，原告所施工工程完工，达到验收合格。2013年9月25日工程通过四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司所作出的《关于广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工结算的审计报告》进行审计，其中五条第（六）项所列部分即为原告所施工工程，工程金额为11690386.98元。由于双方在施工前期未签订书面合同，在施工过程中被告未能按工程进度拨付工程款项，长期拖欠原告工程款，仅向原告方支付工程款项140万元，造成原告无力支付民工工资和材料费用，民工多次上访闹事。在业主单位的多次协调下被告方才同意代付了部分民工工资和材料费用，工程完工后，原告一直找被告要求办理工程结算，被告方授权代表马德红一直以该工程在进行审计为由进行推诿。直到2015年底，原告方得知该工程已由四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司在2013年9月就作出了审计报告。后原告又多次找被告要求办理工程结算并支付下欠的工程款项，直到2016年5月26日被告方授权代表马德红才与原告办理了工程结算，确认了原告施工的工程范围、工程造价及下欠原告工程款项258万余元的事实。但结算后被告仍然未向原告支付款项，故原告向法院提起诉讼。 本次庭审补充事实：2013年9月25日四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司作出的《关于广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工结算的审计报告》中的审计金额为11690386.98元，还包括四川广元云盛达道路养护有限责任公司（以下简称广元云盛达公司）和广元市城建工程建设有限公司（现变更为广元建工集团有限公司，以下简称广元建工公司）所施工的工程部分，应当予以扣减。 被告北京华体公司辩称：1.被告认可原告部分参与涉案工程建设的事实，但希望原告实事求是报工程量及金额，被告将工程分包给马德红施工，被告会协调马德红与原告进行对账付款，但原告仅凭马德红签字的结算单要求被告付款，不应支持，被告与原告没有建设工程承包合同关系，不欠原告施工工程款，不同意原告的全部诉讼请求。2.关于涉案工程的问题，庭审中原告认可除了其施工外，至少还有广元云盛达公司和广元建工公司参与施工，广元建工公司的金额为2131312.50元，广元云盛达公司的金额为2301575元。根据原告提供的费用结算，被告认可被告和马德红共向原告支付了工程款2笔，1笔140万元，另1笔7710386元，审计金额11690386.98元，扣除广元云盛达公司及广元建工公司施工部分，即便剩余部分全部由被告出，那么被告及马德红向原告支付的工程款总额已经超过原告主张的工程款，根据目前资料，被告是不欠原告方工程款的。3.诉讼主体（付款义务的承担），本案涉案工程是马德红将部分市政工程分包给了原告，并不是被告直接分包给原告。关于原告所主张的持有法人授权委托书的问题，这种情况是在工程分包里面属于一个常见现象，不能只凭一份委托书就认为马德红是代表被告公司和原告签订合同，应该根据现有证据综合分析到底是马德红与原告签订合同还是原告与被告直接产生合同关系。从本案涉案工程的签约、履约及要款阶段，原告自始至终没有与被告有合同关系，被告已经将所有涉案市政工程款支付给分包人了。4.关于刑事责任的问题，马德红不能既代表分包方北京大京紫薇体育设施工程有限公司（以下简称北京大京紫薇公司）从被告拿走分包款，同时在占有工程款之后，又给原告书写签字所谓的结算单，要求原告从被告起诉中再索要一份工程款，被告不能给出两份工程款，也是上级单位审计的意见。即使判决被告承担部分还款责任，前提也应是终止审理后，将有关人员移送刑事审理，最后根据刑事判决结果确认被告是否承担责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2011年5月6日，广元市体育局作为发包人与被告北京华体公司等三联合体作为承包人依《中标通知书》签订了《广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程施工合同》。合同金额为33028625.00元，合同工期为2011年5月10日至2012年2月10日，明确项目经理为岳亨，委托合同签字人为刘静。 2011年，被告北京华体公司与山东天意公司（马德红签字）签订了《项目合作协议》一份，约定双方共同参与“广元澳源体育中心市政工程及游泳池工程建筑工程”施工。协议内容中施工管理费用：1、合同基价为2919574.47元，最终结算价以审计结算价为准。2、甲方收取建设单位拨付工程款的10%作为现场管理费，剩余90%部分扣除应缴纳税金后拨付给乙方。协议签订后施工期间，被告北京华体公司广元项目部共向山东天意公司广元项目部支付工程款29笔合计1046.5万元。后山东天意公司广元项目部向被告北京华体公司广元项目部转回72万元。 2011年，被告北京华体公司与北京大京紫薇公司广元澳源体育中心项目部签订了《项目合同协议》一份，约定双方共同参与“广元澳源体育中心市政工程”施工。协议内容中合同基价为6970575.56元，最终结算价以审计结算价为准。其中管理费部分：投标工程量清单内包含的工程，甲方收取建设单位拨付工程款的5%作为现场管理费，工程量清单以外增加的工程及变更洽商涉及的工程，甲方收取建设单位拨付工程款的8%作为现场管理费。协议签订后施工期间，被告北京华体公司广元项目部共向北京大京紫薇公司广元澳源体育中心项目部支付工程款16笔合计1265万元。 2011年，胡兴昌以包工包料形式完成“广元澳源体育中心总坪体育场地设施、市政与绿化工程”中的基础设施、场地平整、土方等部分项目，应领工程款87340元，下欠26200元的领款单上加盖有被告北京华体公司广元项目部印章，于是起诉被告北京华体公司支付，经诉讼调解，被告北京华体公司向胡兴昌补付欠款25000元。 2011年7月1日，被告北京华体公司原法定代表人许方杰向马德红出具《法人授权委托书》一份，载明：“北京华体体育场馆施工有限责任公司法定代表人许方杰授权马德红为授权代表，负责广元澳源体育中心总平体育场设施、市政及绿化工程商务及业务事宜的洽谈。”被告北京华体公司与许方杰均在该法人授权委托书上加盖了印章。 2012年4月8日，广元云盛达公司与北京华体公司广元项目部签订了《道路铺筑协议》，约定广元云盛达公司为北京华体公司承建的“广元市澳源体育中心道路水稳层工程及沥青道路铺筑工程”施工。从协议内容看，是将“广元澳源体育中心市政工程”中的“道路水稳层工程及沥青道路铺筑工程”的施工专业分包给广元云盛达公司。施工完毕后，应付工程款2495507元，已支付工程款1685507元，余下工程款81万元及检测资料费35000元未支付。经诉讼调解，被告北京华体公司向广元云盛达公司补付工程款73万元。 2012年5月19日，广元建工公司（原广元市城建建材有限责任公司）与被告北京华体公司签订了《沥青混泥土路面施工合同》，约定广元建工公司为被告北京华体公司承建的“广元澳源体育中心总坪项目的沥青混凝土路面”施工。从合同内容看，是将“广元澳源体育中心总平体育场地设施项目”中的“沥青混凝土路面”的施工专业分包给广元建工公司。施工完毕后，经双方结算确认工程款应为2131312.50元。已支付160万元，余款531312.5元未付。经诉讼调解，被告北京华体公司向广元建工公司补付工程款45万元。 原告乔大胜提供的施工过程中《建设工程隐蔽检验记录》、《技术核定单》、《技术、经济签证核定单》、《现场收方记录》显示施工单位代表签字为案涉工程项目经理岳亨，还提供了2012年2月-5月《广元市澳源体育中心项目市政管网及道路班组工资表》没有领款人签字的空表，以及《施工人员（民工）考勤统计表》，广元市利州区腾飞彩砖厂送货单、四川广旺集团混凝土有限责任公司供货单、广元市广合建材有限责任公司运货单、广元市泡石机砖厂的送货单等资料。2012年8月13日，原告乔大胜又向马德红提交了《民工工资提交责任书》一份，载明：“按照八月十日会议精神要求：我班组所提供的民工工资单情况属实，如有虚假自行承担一切责任，责任人：乔大胜。”马德红在该责任书上签署：“经审核为贰拾肆万捌仟壹佰玖拾伍元整（248195.00元）。” 2012年4月10日，为保证广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程按期完工，马德红主持召开关于在4月20日按期完工的时间节点及措施和奖惩制度的会议：甲方代表（市文体局）王思建、监理代表2人、项目负责人冯刚、项目执行人马德红、市政负责人乔大胜、景观绿化负责人颜小东、游泳池负责人张智义、滴水瀑布负责人罗强、体育场内场地负责人谢靖贤及褚大森、水电安装负责人申健文、消防安装负责人贺威、道路水稳沥青铺设负责人杨彪、循环水设备负责人1人、室外运动场面层负责人褚大森、管理用房（彭凯）李强等参加了会议，并签署《关于工程进度及质量的问题》一份，要求各项目负责人必须按期完成工程，并规定了奖励和惩罚措施。 在原审中被告北京华体公司提交由被告北京华体公司直接转账支付案涉工程项目的民工工资306.8631万元。 在本次庭审中被告北京华体公司提交的北京华体公司广元项目部银行对账单显示，北京华体公司广元项目部在2011年5月10日至6月1日期间设立，2011年6月1日开立账户至2013年5月21日清零销户。被告北京华体公司实际共向北京华体公司广元项目部转账2428.7754万元。2012年4月27日广元市澳源体育发展有限责任公司代广元市体育局向北京华体公司广元项目部转账200万元,2013年2月5日广元市体育局向北京华体公司广元项目部转账462万元,合计662万元。北京华体公司广元项目部共收到工程款3090.7754万元。其中，北京华体公司广元项目部向山东天意公司广元项目部转账1046.5万元，转回72万元，实际支出974.5万元。北京华体公司广元项目部向北京大京紫薇公司广元澳源体育中心项目部转账1265万元。其余支付给包括广元云盛达公司、广元建工公司、广元市华府建材有限责任公司在内的多家公司的水泥、钢材、瓷砖、石材、玻璃、线缆、电器、园艺树木、沥青等材料款、货款、工程款及工程管理费、印刷费、保险费、劳务费等款项。 2012年6月29日，广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工验收合格。 2013年9月25日，四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司向广元市体育局出具了川珂咨字（2013）第GY036号《关于广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工结算的审计报告》一份，载明建设工程名称及工程基本情况（一）工程名称：广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程。（二）工程基本情况：经公开招标被告北京华体公司中标，中标金额33028624.84元（包含游泳池5341952.36元）。2011年5月10日签订了建设工程施工合同，合同金额33028625元，扣除游泳池金额5341952.36元（其他造价公司审计），我公司审计项目合同金额27686672.64元。竣工验收合格后通过审计明确了工程总价款审定为42556017.98元。其中（一）景观工程（地面铺装（地面铺装12341362.58元；（二）绿化工程核定金额3524165.96元；（三）安装工程核定金额1196746.96元；（四）管理用房工程核定金额1906217.39元；（五）场地设施工程核定金额11897138.11元；（六）地下管线）地下管线和道路工程核定金额11690386广元市体育局、北京华体公司、四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司均在工程造价结算审核定案表上加盖印章确认。 2016年5月26日，马德红与原告乔大胜对广元澳源体育中心施工项目费用进行了初步结算，并出具了《关于实际施工人乔大胜承包广元澳源体育中心施工项目及费用结算》一份，载明：“至2012年起，乔大胜作为实际施工人具体承包广元澳源体育中心市政及绿化工程建设施工，乔大胜具体承包施工的项目内容和工程金额为四川珂兴建设工程造价咨询有限责任公司所作出的川珂咨字（2013）第GY036号《关于广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工结算的审计报告》中第五条第（六）项所列部分，即‘地下管线;地下管线和道路工程为16525524.72元，审定工程金额为11690386.98元’。其中北京华体公司及授权代表马德红共支付乔大胜工程款140万元，代为支付乔大胜施工部分的工程材料费用及部分人员工资共计7710386元（具体代付款项、人员工资以北京华体公司付款凭证并经乔大胜认可金额为准）。经北京华体公司授权代表马德红与乔大胜初步结算，现北京华体公司下欠乔大胜工程款项约258万余元。”马德红及原告乔大胜均在该结算上签署了姓名，马德红同时签署“情况属实”。 本次庭审中，本院向原告乔大胜释明应当向合同相对方主张权利，是否需追加山东天意公司、北京大京紫薇公司、马德红参加诉讼，但原告乔大胜当庭表示仅向被告北京华体公司主张权利。 本院认为，本案争议的焦点是：原告乔大胜与被告北京华体公司和马德红之间的法律关系，原告乔大胜能否向被告北京华体公司主张办理工程结算并支付下欠工程款。 首先，从认定的事实和证据来看，《广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律和行政法规的规定，合同合法有效。被告北京华体公司为该工程项目的总承包人。同时，被告北京华体公司又将《广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程施工合同》内容全部分包出去，其中马德红以山东天意公司、北京大京紫薇公司的名义分别与被告北京华体公司签订《项目合作协议》，从两份《项目合作协议》的内容和履行情况来看，马德红是两份协议的真实缔约人，双方名为合作，实为违法分包。由于马德红无建设施工资质，其借用山东天意公司、北京大京紫薇公司资质分别与被告北京华体公司签订施工合同的行为，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，为无效合同。因此，山东天意公司、北京大京紫薇公司为案涉工程项目的名义分包方，马德红为案涉工程项目的实际施工人。 其次，从原告乔大胜提交的《建设工程隐蔽检验记录》、《技术核定单》、《技术、经济签证核定单》、《现场收方记录》等资料显示，原告乔大胜所主张的施工范围和施工内容是包含在山东天意公司、北京大京紫薇公司两份《项目合作协议》的“广元澳源体育中心市政工程”内。从原告乔大胜向马德红提交的《民工工资提交责任书》、《广元市澳源体育中心项目市政管网及道路班组工资表》、《施工人员（民工）考勤统计表》显示，原告乔大胜班组施工人员的工资是由马德红在支付，原告乔大胜亦未提交证据证明施工人员工资由其垫付。且从《关于工程进度及质量的问题》进一步显示，原告乔大胜是马德红分包工程项目施工班组的负责人之一，因此，原告乔大胜不能证明其是案涉工程项目的实际施工人。 虽然被告北京华体公司向马德红出具了法人授权委托书，但该委托书内容仅是对工程商务及业务事宜的洽谈，由于马德红借用山东天意公司、北京大京紫薇公司资质与被告北京华体公司签订《项目合作协议》后，仍以被告北京华体公司名义对案涉工程项目进行施工符合建设工程施工转分包合同习惯，故该委托书并不能证明马德红就能代表被告北京华体公司对外签订案涉工程分包合同，原告乔大胜的辩称理由不能成立。 第三，虽然被告北京华体公司认可案涉工程项目的部分施工是原告乔大胜班组完成的，但被告北京华体公司没有直接向原告乔大胜班组支付过民工工资或工程款。同时，在被告北京华体公司广元项目部支付的案涉工程项目款项中，也没有一笔转款是直接支付给原告乔大胜的材料款或人工工资。为此，原告乔大胜与被告北京华体公司之间既没有任何形式的分包合同，也没有直接支付款项的往来，二者之间没有合同关系，不是合同相对方。 第四，“广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程”施工完毕并经过验收合格，审计部门又对案涉的整体工程进行了审计并出具了结论，符合施工合同约定的单价合同形式和国家专项资金来源行政审计的规定，本院予以确认。 施工过程中，被告北京华体公司按《项目合作协议》向山东天意公司实际支付“广元澳源体育中心市政工程及游泳池工程建筑工程”工程款974.5万元，远超合同基价2919574.47元，向北京大京紫薇公司实际支付“广元澳源体育中心市政工程”工程款1265万元，远超合同基价6970575.56元。即使不计管理费用，也超过了原告乔大胜主张的《关于广元澳源体育中心总平体育场地设施、市政及绿化工程竣工结算的审计报告》中（六）地下管线）地下管线和道路工程核定金额11690386金额。同时，被告北京华体公司还在广元云盛达公司、广元建工公司、胡兴昌三案中补付工程款共计120.5万元，为此，被告北京华体公司不存在欠付马德红工程款的情形。即使有欠付工程款的情形，但马德红也没有在工程竣工和审计结束后的有效诉讼期内主张过欠付的工程款，相反，在北京华体公司广元项目部银行账户清零销户前转回北京华体公司广元项目部72万元。故，可以说明被告北京华体公司与马德红进行过结算，进一步证明被告北京华体公司不存在欠付马德红工程款的情形。原告乔大胜仅通过马德红与其的结算证明向被告北京华体公司主张欠付的材料款和民工工资，该结算证明对被告北京华体公司不具有约束力，其主张不成立。 同时，原审中原告乔大胜陈述审计的11690386.98元工程款全部是其应得工程款项，与本次庭审中陈述应扣减广元云盛达公司、广元建工公司施工部分才是其应得工程款项的陈述不一致。且在本次庭审中还查明案涉工程含有胡兴昌施工部分工程款，故原告乔大胜的陈述与本案查明事实不一致，本院无法确认其所主张施工内容下欠工程款的具体金额。 综上理由，由于原告乔大胜与被告北京华体公司不具有合同关系，原告乔大胜也不是案涉工程的实际施工人，被告北京华体公司也不存在欠付马德红工程款的情形，故原告乔大胜直接向被告北京华体公司主张办理工程结算及支付价款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告乔大胜的诉讼请求。 本案诉讼费27440.00元，由原告乔大胜承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  黄 俊 审 判 员  王 婕 人民陪审员  王治平 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  王慧东