安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2799号 上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥神力健身器材厂，住所地安徽省合肥市包河区淝河路**。 法定代表人：朱习庆，总经理。 委托诉讼代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张政，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建凤凰山装饰工程有限公司，住，住所地福建省晋江市磁灶大埔凤山大厦/div> 法定代表人：徐广辉，执行董事。 委托诉讼代理人：尹飞燕，湖北山河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宵，湖北山河律师事务所律师。 原审被告：朱习庆，男，1959年7月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人合肥神力健身器材厂（以下简称神力器材厂）因与被上诉人福建凤凰山装饰工程有限公司（以下简称凤凰山公司）及原审被告朱习庆建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初13520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 神力器材厂上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项及第六项，依法改判：1.凤凰山公司支付神力器材厂工程延误违约金206万元；2.委托相关资质的司法鉴定单位对涉案用于工程外墙不为的幕墙施工黄金麻光花岗岩和主龙骨使用的铝型材等材料质量进行鉴定；3.凤凰山公司支付神力器材厂因施工材料以次充好造成损失暂计80万元（以实际鉴定为准）。事实与理由：1.关于工期逾期。案涉工程合同工期120天，实际施工532天，延期412天。根据《设计变更联系单》，设计交底时间早于2016年8月，在开工前1至6个月交付给凤凰山公司，其有充足时间准备，同时设计变更后技术难度降低，施工内容减少，不会造成工期延长。人货电梯未拆除并不会影响施工，凤凰山公司也未能举证证明对施工产生影响。因此，一审法院酌定顺延50天工期应当包含在120日的合同工期内，不应另外核减。2.依法申请鉴定。承包人的主合同义务是工程建设，向发包人交付合格的工程，而工程质量是否合格，不仅要看是否符合双方约定，还要看是否符合国家标准，一般应以建筑质检部门出具的评定文件作为依据。凤凰山公司提供的主材既不符合设计要求，也不符合合同约定。首先，施工过程中使用的铝立柱型号规格为6063-T5，与原设计型号6063-T6不同，凤凰山公司也认可且陈述已经整改。其次，合同约定的石材为天然黄金麻光花岗岩，但后期发现石材掉色，经查验和鉴定，初步判断为普通石材化学染色，不是天然黄金麻光花岗岩，存在以次充好。凤凰山公司既未按合同约定施工，也未按照设计要求施工，质量存在安全隐患，不能以双方对建设工程价款结算达成协议就确认工程质量合格，应允许当事人事后申请质量鉴定。一审法院未予准许，明显不当。3.优先受偿权已过法定期限。承包人的优先受偿权期限为6个月，且为不变期间。工程开工日期定为2017年2月1日，合同工期120天，按照合同约定应于2017年6月10日竣工，但实际竣工日期为2018年7月27日。发包人应付工程款之日，有约定从约定。根据双方《建设工程施工合同》第26.1条约定，工程完成初步验收后30日内支付合同金额的60%工程款。因此，发包人应付款之日应为2018年8月26日。凤凰山公司主张的优先受偿权已超过法定期限，不应支持。综上，请求二审法院判如所请。 凤凰山公司辩称，1.一审法院酌减51天工期有事实依据。首先，合同约定开工日期以监理工程师通知单为准，监理单位于2017年2月10日向凤凰山公司发出开工令，开工时间最早只能定为签收次日即2月11日，因此扣减1天工期。其次，案涉工程存在设计变更、工程量增加的情况。凤凰山公司已经发函要求对由此导致的工期延误不承担责任，这是对工期顺延的一种主张，一审法院根据公平原则顺延30天工期符合事实情况。在凤凰山公司开工后确实存在大量的设计变更，主要以《工作联系函》的方式进行。《关于神力商业外立面幕墙工程合同外迫补造价协议》以及《外装预埋板工程量确认单》均能证明工程量有增加，施工单位需针对修改部分作出对应的施工安排。再次，神力器材厂有义务提供适宜施工的场地，人货电梯未及时拆除，凤凰山公司无法进行施工，由此导致的工期延误应当由神力器材厂承担。双方均无法明确人货电梯的具体拆除时间，一审法院据此酌减20天工期有理有据。2.神力器材厂的质量鉴定申请不应准许。首先，2000年后建筑工程质量核定制变更为建设工程质量备案制。《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定，建设单位是组织实施建设工程竣工验收的主体，由其召集设计、施工、监理等单位进行竣工验收，在综合有关单位意见后认定工程是否验收合格，并在法定期限内将竣工验收文件交付质量监督管理部门，由质检部门审查相关文件后予以备案。涉案幕墙工程已经建设单位、设计单位、施工单位及监理单位验收合格。其次，凤凰山公司所提供的施工材料完全符合设计要求及合同约定。铝型材的使用符合设计要求且已经过隐蔽验收。设计图纸要求涉案工程玻璃幕墙仅立柱部分铝合金型材采用6063-T6型号，其他采用6063-T5型号，凤凰山公司已按要求施工。双方合同中并未就黄金麻花岗岩石材属性为天然的还是人工的进行任何约定，凤凰山公司在参加招标时提供的工程主材样品经过朱习庆签字确认后予以封样，现场材料与封样样品一致。黄金麻花岗岩进场时经过总包单位及监理单位的签收，同时经过神力器材厂委托的第三方机构检验合格，神力器材厂无证据证明黄金麻花岗岩存在质量问题。神力器材厂援引的《建设工程司法鉴定程序规范》已经于2018年11月8日废止。涉案幕墙工程已经竣工验收合格，且进行了审核结算，双方对工程质量问题不存在争议。关于质量鉴定，一审第一次开庭神力器材厂口头要求对黄金麻花岗岩进行鉴定，一审法官要求神力器材厂庭后提交书面鉴定申请，并要求明确鉴定事项和范围，但是直至第二次开庭，第三次开庭和一审判决送达，神力器材厂均未提交书面的鉴定申请。一审法院未准许鉴定申请于法有据。3.一审关于优先受偿权的判决符合法律规定。施工合同约定工程完成初步验收合格后，三十日内支付合同总额的60%工程款，工程结算审计完成后，三十日付至决算审计价的95%。因此，神力器材厂应于2018年8月27日支付工程款698.4万（合同总额的60%)，于2019年2月27日支付工程款3491077.15元。凤凰山公司于2019年7月15日向一审法院提起诉讼。由于合同总额的60%超过法律规定的优先受偿期间，一审法院并未支持，仅支持凤凰山公司对3491077.15元工程款的优先受偿权，符合法律相关规定。 朱习庆述称，同意神力器材厂的上诉意见。 凤凰山公司向一审法院起诉请求:1.神力器材厂支付凤凰山公司工程款9426397元；2.神力器材厂支付凤凰山公司违约金1885279元（剩余工程款×20％）;3.朱习庆对上述债务承担连带赔偿责任；4.凤凰山公司在神力器材厂欠付工程款9426397元的范围内对其施工的工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费等费用由神力器材厂、朱习庆承担。 神力器材厂向一审法院起诉请求：1.凤凰山公司支付工程延期违约金206万元；2.凤凰山公司赔偿因施工材料以次充好造成的损失暂计80万元（以实际鉴定为准）；3.凤凰山公司承担诉讼费、鉴定费等全部费用。 一审法院认定事实：2016年11月9日，朱习庆投资的个人独资企业神力器材厂与凤凰山公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：神力器材厂将位于合肥市交口的合肥神力商业中心幕墙工程发包给凤凰山公司承建，承包范围为《合肥神力商业中心幕墙工程施工图》范围内的全部内容，主要包括玻璃幕墙、石材幕墙、铝板收口、铝合金防雨百叶、铝合金格栅、金属固定窗、电动金属框玻璃窗、玻璃采光顶、铝板雨蓬、地、地弹门石漆、保温隔热墙、幕墙窗与幕墙窗之间的收口等施工图显示范围内的全部内容，总工期120天，合同价款1164万元，开工时间以总监理工程师开工通知令为准。通用条款第13条约定：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；未能按约定日期支付工程预付款、进度款，工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。专用条款第8条约定：发包人应在施工前7日内完成图纸会审和设计交底工作。第13条：非承包人原因可能出现的特殊情况，不可抗力或者由于设计变更、补充等原因影响工期的，承包人必须及时办理延期申请，否则视为不涉及工期延期，由于发包人原因延误，工期顺延（但须得发包人代表签字的书面认可，承包人同意因发包人的工期顺延，承包人不予索赔）。第23条：本合同价款采用固定单价合同；工程量按承包人投标时编制报送的清单为基础，竣工验收时，如实际完成的分项工程量高于清单上数量时，发包人不予补齐，不进入决算，如实际完成的分项工程量少于清单上数量时，发包人可在决算时扣除清单上多报的工程量后，进入决算。第24条：工程预付款为无。第26条：工程完成初步验收合格后，三十日内支付合同总额的60%工程款，工程结算审计完成后，三十日付至决算审计价的95%，剩余5%为质保金，质保期满后，无息支付。第28条：承包人采购材料设备应按招标文件规定、设计文件、施工验收规范要求进行采购与保管，凡工程量清单中的暂定单价的材料设备，承包人采购前须将材料设备的品牌、规格、颜色、质量、价格、样品报发包人，经发包人书面确定后方可采购；凡招标文件（工程量清单）、投标人商务标中已明确的材料品牌、生产厂家和规格型号，承包人必须按上述文件要求的相关标准进行采购，采购前应将拟用的品牌型号的书面材料报告及样品报送发包人，经发包人书面确认后，方可采购；主要材料设备进场时要有质保书或出厂合格证书，并进行有关必要的检验或试验，主要材料设备进场后须通知发包人及监理工程师验收并经书面认可后方可使用；若发包人、监理单位对某些材料持有异议时，承包人须无条件、积极主动配合发包人、监理单位进行检测。第35条：实际开工日期以总监理工程师签发的开工令或监理工程通知单中要求开工日期为准，须无条件执行，竣工日期以竣工验收报告日期为准，若承包人总工程期延期天小于20日历天，则按延期每天5000元处罚等。 合同签订后，2017年2月9日，案涉工程办理了幕墙工程专业分包合同备案手续。2017年2月10日，项目监理向凤凰山公司发出《监理工程师通知单》，通知单载明：开工时间定为2017年2月10日。2017年2月12日，凤凰山公司对该通知单给予回复。2017年3月23日，凤凰山公司组织神力器材厂、相关专家对幕墙及吊篮施工方案进行论证。 凤凰山公司在施工过程中，于2017年6月3日，向神力器材厂发送《工作联系函》，称：设计院5月9日发给我司的变更单05电子版请尽快落实，主楼北立面4-5轴残卫处石材幕墙调整为玻璃幕墙现是否变更请尽快出书面文件告知，南立面5-6轴LED显示屏改为广告位图纸变更单已收到，是否由我单位施工请尽快下发指令单，塔楼室内地坪是否施工请尽快确认，由于现场场地有限石材已无地方堆放和方便后期施工加工好的石材必须先上楼运输到安装楼层，以上问题请尽快回复，如以上问题影响工期与我方无关；裙楼空调百叶位置请尽快安排施工，百叶和石材收口处需尽快打胶密封否则后期漏水与我司无关。2017年6月11日，向神力器材厂发送《工作联系函》，称：裙楼的所有广告位没有详细图纸，我司已联系过设计，要设计出图需甲方联系设计单位，请甲方尽快联系设计出图，广告位的图纸未定已影响到裙楼西面的石材收口，以上问题请尽快回复，如以上问题影响工期与我方无关。2017年6月21日、6月22日，向神力器材厂发送《工作联系函》，称：合肥神力商业中心幕墙工程的裙楼广告位位置幕墙图纸没有设计，现幕墙设计单位对广告位位置的图纸进行了确认，但没有出正式的签字盖章的图纸，广告位图纸已影响到裙楼施工进度；裙楼屋面西面B轴至A轴位置的地弹门上方无雨蓬，请确认此处是否做雨蓬，以上问题请尽快回复，如以上问题影响工期与我方无关。上述函件均有监理单位和神力器材厂工作人员签收。2017年12月2日第七十九次监理例会要求：本月20日拆除人货电梯。2018年1月4日，凤凰山公司向神力器材厂发送《工作联系函》，要求明确南面施工电梯拆卸的准确时间等。2017年10月30日，凤凰山公司、监理单位、神力项目部签订《外装预埋板工程量确认单》，确认：6层以上图纸实际需要预埋板，其中凤凰山公司补做漏埋的后置板、补做偏差不合格的后置板合计1044个、凤凰山公司新增5层后置板332个、设计变更新增后置板180个、防锈除锈工程6260个等，以上工程已进入工程决算内。 2018年7月27日，案涉工程通过神力器材厂、凤凰山公司、监理单位、总包单位的竣工验收。2019年1月27日，安徽金诚造价师事务所有限公司根据神力器材厂委托对合肥神力商业中心幕墙工程造价进行审核，审核确定案涉工程总造价为11026397元，含合同外变更增加的项目176169元。2019年3月5日，合肥神力健身器材厂（甲方）与凤凰山公司（乙方）签订《补充协议》，约定：2019年3月30日前甲方向乙方支付工程款100万元、2019年4月30日前支付200万元、2019年5月30日前支付300万元、2019年6月30日前支付400万元、2019年9月30日前将余下款项支付完毕。如甲方任意一笔款项未按约定支付，乙方有权主张全部债权到期，乙方应从逾期付款之日起，每日按剩余工程款20%的标准支付违约金。 2019年2月2日、4月8日、4月11日、5月17日，神力器材厂分四次合计支付凤凰山公司工程款160万元。 一审法院另查明，2017年7-8月间，合肥市最高气温超过35°的天数为27天，超过37°的天数为13天。 一审法院再查明，2016年10月，凤凰山公司参加投标时，提供了案涉工程主材大理石样品，该样品经神力器材厂法定代表人朱习庆签字确认后予以封样。2017年4月，凤凰山公司将经过检验已达到标准，准予出厂的福建省凤山石材集团有限公司生产的（花岗岩）黄金麻运至案涉工地。2017年5月，安徽众锐质量监测有限公司根据神力器材厂的委托，对送检样品花岗岩（黄金麻）进行检验并出具检验报告，检验结论为所检项目合格。2017年8月至2018年4月，凤凰山公司按施工进度分期通过总包单位、监理单位对主楼玻璃幕墙设计横竖龙骨工作的验收。 凤凰山公司在施工过程中，神力器材厂曾多次发函要求其加快过程施工进度。 一审法院认为，凤凰山公司与神力器材厂于2016年11月9日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规强制性规定,合法有效。案涉工程经决算，确认工程价款为11026397元，神力器材厂已支付160万，依据合同“工程结算审计完成后，三十日付至工程决算审计价的95%，剩余5%为质保金，质保期满后，无息支付”的约定，神力器材厂尚欠工程款8875077.15元，对此应承担继续支付的义务。2019年3月5日，凤凰山公司与神力器材厂针对欠付的工程款，签订了《补充协议》，约定：神力器材厂任意一笔款项未按约定支付，凤凰山公司有权主张全部债权到期，神力器材厂应从逾期付款之日起，每日按剩余工程款20%的标准支付违约金。由于该约定高于法律规定，现凤凰山公司自愿调整为剩余工程款的20%支付违约金，不违反法律规定，应予准许。 凤凰山公司应否对逾期竣工行为承担违约责任、逾期竣工天数及赔偿数额、凤凰山公司在施工过程中是否存在施工材料以次充好应予赔偿、朱习庆应否承担责任、凤凰山公司对案涉工程是否享有优先受偿权等问题是本案的争议焦点。 一、凤凰山公司应否对逾期竣工违约行为承担违约责任问题。合同约定案涉工程工期为总日历天数120天，神力器材厂主张案涉工程于2017年2月10日开工，凤凰山公司主张案涉工程于2017年4月28日开工，双方对2018年7月27日竣工无异议，本案无论采纳哪方主张的开工日期，凤凰山公司均存在逾期竣工违约行为。凤凰山公司辩称涉案工程已经竣工验收并经审核结算，审核结算具有终局性质，神力器材厂在结算并签订还款协议后再提出工期索赔，不应支持。本案中，凤凰山公司逾期竣工系客观事实，双方虽对案涉工程进行结算，但结算内容并未包含工期延误索赔事项，同时凤凰山公司未提供神力器材厂自愿放弃工期延误索赔权利的有关证据，故凤凰山公司上述辩称不应采信，其应对逾期竣工违约行为承担违约责任。 二、案涉工程逾期天数及赔偿数额： 1、逾期天数问题，神力器材厂主张案涉工程定于2017年2月10日开工，合同约定工期为总日历天数120天，凤凰山公司实际于2018年7月27日竣工，逾期天数412天，应支付违约金206万元。对此凤凰山公司不予认可，认为监理工程师发出的开工通知单于2月15日才签收，因存在幕墙施工方案专家论证时间拖延、现场材料堆放场地不足、材料进场道路被拆除、工程量增加、工程量设计变更、合同内容变更、人货电梯未及时拆除、现场事项需要对方确认，拖延确认、客观原因导致石材停产、高温停工、对方拖延验收，致使工期延误。 对开工令签收问题，凤凰山公司虽然在编号为01的监理工程师通知单上签署的收到日期为2017年2月15日，但根据凤凰山公司提供的监理通知回复单能够证明其于2017年2月12日即对编号为01的通知单进行了回复，故凤凰山公司辩称监理工程师通知单收到日期为2017年2月15日，不予采信，根据施工合同：“实际开工日期以总监理工程师签发的开工令或监理工程通知单中要求开工日期为准，须无条件执行”的约定，应以凤凰山公司收到开工令次日即2017年2月11日确定为案涉工程开工日期。凤凰山公司辩称开工通知发出后，尚不具备开工条件，未提供证据证明，不予采信。 对幕墙施工方案专家论证造成时间拖延问题，依据《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》规定：施工单位应当在危大工程施工前组织工程技术人员编制专项施工方案；危大工程实行分包的，专项施工方案可以由相关专业分包单位组织编制；危大工程实行分包并由分包单位编制专项施工方案的，专项施工方案应当由总承包单位技术负责人及分包单位技术负责人共同审核签字并加盖单位公章等。根据该条规定，组织召开专家论证会对专项施工方案进行论证属施工单位的义务，神力器材厂仅需在施工前7日内完成图纸会审和设计交底工作，鉴于凤凰山公司未提供神力器材厂迟延完成图纸会审和设计交底工作的证据，故拖延召开专家论证会与神力器材厂无关。 对现场材料堆放场地不足、材料进场道路被拆除、拖延验收等问题，施工合同中无关于存在上述问题工期可以顺延的约定，同时，凤凰山公司亦无证据证明神力器材厂存在拖延验收的事实，故凤凰山公司该项辩称不予采信。 对工程量增加、设计变更、高温停工问题，施工合同专用条款第13条约定：非承包人原因可能出现的特殊情况，不可抗力或者由于设计变更、补充等原因影响工期的，承包人必须及时办理延期申请，否则视为不涉及工期延期。本案中，凤凰山公司提供的工作联系函、工程联系单、设计变更联系单、审核报告等，能够证明案涉工程确实存在设计变更、工程量增加等问题，同时凤凰山公司也针对上述问题发函要求神力器材厂尽快回复，否则影响工期与其无关等，虽然双方往来函件无关于工期顺延天数的内容，但设计变更、工程量增加系客观真实发生的事实，必然影响工期，依据公平原则，工期应相应顺延，结合施工合同约定的合同工期、工程价款及施工中发生的设计变更、工程量增加涉及的工程价款，酌定工期相应顺延30天。凤凰山公司在施工过程中，遭遇高温天气，且高温天气对工程施工确有一定的影响,但凤凰山公司在签订合同时应当能够预见施工地区夏季高温的一般情况,在签订合同时应当予以考虑,在合同履行过程中，凤凰山公司也未因高温天气要求神力器材厂顺延工期，故凤凰山公司主张的高温天气顺延工期的理由缺乏依据。 对人货电梯未及时拆除问题，根据第七十九次监理例会要求，2017年12月20日应拆除人货电梯，2018年1月4日，凤凰山公司向神力器材厂发送《工作联系函》，要求明确南面施工电梯拆卸的准确时间。因人货梯未拆除,导致相关部位未能施工，据此导致的工期延误应由神力器材厂承担。因凤凰山公司、神力器材厂不能明确人货电梯拆除的具体时间，故酌定该期间为20天。 对现场事项需要对方确认，拖延确认问题，凤凰山公司在施工过程中，确有要求神力器材厂确认现场施工事项的函件，但其未能提供神力器材厂拖延确认，及因拖延确认造成其停工事实发生的证据，故其该项辩称不予采信。 对客观原因导致石材停产问题，凤凰山公司提供的“关于石材企业停产整顿期间相关通知”，旨在证明所需石材因生产企业停产，无法供货，因不可抗力造成工期延误的事实，对此，一审法院认为，地，地方各级人民政府颁布的停工通知不是突发的、猝不及防的，而是经历了一个从政府提倡环境保护到采取各种措施严防环境污染的发展过程，具有可预见性，因此不属于不可抗力，无论是生产企业还是消费企业均有责任准备应急预案，增强自身抗风险能力。凤凰山公司在签订施工合同时应对采购石材过程中可能存在的生产厂家因环保问题被责令停产的风险有所预见，企业停产不构成其免责事由，故凤凰山公司该项辩称不应采信。 综上，凤凰山公司实际开工日期应为2017年2月11日，竣工时间应为2018年7月27日，扣减施工合同约定的工期120天，及合理的工期顺延后，延误工程为361天（412天－1天－30天－20天）。 2、关于赔偿数额问题,施工合同约定:承包人总工程期延期天小于20日历天，则按延期每天5000元处罚。此应理解为因凤凰山公司原因造成逾期竣工违约的约定，该约定系双方真实意思表示,应按合同约定的标准计算工期违约金,经核算凤凰山公司应当向神力器材厂支付的工期延误违约金合计为1805000元。 三、凤凰山公司在施工过程中是否存在施工材料以次充好，应予赔偿的问题。首先施工材料进场前，凤凰山公司已委托第三方进行了检验，其次施工材料进场时，神力器材厂、监理单位均自行组织进行了验收，同时神力器材厂亦委托质检部门对施工材料进行了抽检，无证据证明神力器材厂对受其委托而出具的检验报告存在异议，再次案涉工程已经建设单位、监理单位、施工单位组织验收，并确认合格，凤凰山公司与神力器材厂对案涉工程已进行结算，故神力器材厂主张施工材料存在以次充好，要求赔偿不予支持。同时对神力器材厂关于施工材料要求鉴定的申请不予准许。 四、朱习庆应否承担责任问题，神力器材厂属于个人独资企业,朱习庆是该厂的法定代表人、投资人。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定:“个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。故朱习庆应对神力器材厂欠付的案涉债务在神力器材厂的财产不足以清偿部分承担补充清偿责任。 五、凤凰山公司对案涉工程是否享有优先受偿权问题，法律规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，凤凰山公司系承包人，与发包人神力器材厂订立了施工合同，施工合同约定：工程完成初步验收合格后，三十日内支付合同总额的60%工程款，工程结算审计完成后，三十日付至决算审计价的95%。根据该约定，神力器材厂应于2018年8月27日支付工程款698.4万元（1164万元×60%），于2019年2月27日支付工程款3491077.15元（1102.6397万元×95%－698.4万元），2019年7月15日，凤凰山公司向一审法院提起诉讼，主张建设工程价款优先受偿权，因698.4万元已超过法律规定的优先受偿期限，不应支持，对3491077.15元工程款，符合法律规定，应予准许。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条第一款、第六条第一款、第十七条、第二十二条，《个人独资企业法》第三十一条规定，判决：一、合肥神力健身器材厂于判决生效之日起十日内支付福建凤凰山装饰工程有限公司工程款8875077.15元，并承担逾期付款违约金1775015.43元；二、朱习庆在对上述金钱给付义务在合肥神力健身器材厂的财产不足清偿部分承担补充清偿责任；三、福建凤凰山装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥神力健身器材厂工期延误违约金1805000元；四、福建凤凰山装饰工程有限公司对其承建的工程价款3491077.15元就该工程折价或拍卖的价款优先受偿；五、驳回福建凤凰山装饰工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回合肥神力健身器材厂的其他反诉请求。案件受理费89670元，财产保全费5000元，合计94670元，由福建凤凰山装饰工程有限公司负担15000元，合肥神力健身器材厂负担79670元；反诉案件受理费29680元，由合肥神力健身器材厂负担12000元，福建凤凰山装饰工程有限公司负担16680元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明而为双方当事人无争议之事实予以确认。 本院认为，关于案涉工程逾期天数。双方施工合同约定开工日期以总监理工程师签发的开工令或监理工程通知单中要求开工日期为准，竣工日期以竣工验收报告日期为准。凤凰山公司于2017年2月10日收到监理工程师通知单，一审法院据此确认签收次日即2017年2月11日为工程实际开工日期并无不当。2018年7月27日案涉工程通过竣工验收，实际施工411天。凤凰山公司一审中主张存在工期顺延，并提交了工作联系函、设计变更联系单、造价审核报告为证，上述证据可以反映案涉工程在施工过程中确实存在设计变更和合同外工程增量的客观事实，施工单位需针对修改和增量作出相应的施工调整，必将影响工期。凤凰山公司曾在施工过程中多次去函要求顺延工期，但就顺延的具体天数，双方并未明确。因此，一审法院参照实际发生的设计变更及工程增量酌定该部分工期顺延30天，并无不当，本院不予调整。造价审核报告能够体现工程存在合同外增量的情形，神力器材厂以审核报告中出现审减项为由主张实际工程量减少，缺乏依据，不予采信。同时，神力器材厂作为发包人有义务提供适宜工作的场地，而施工现场存有一部人货电梯未及时拆除。神力器材厂对此亦予以认可，其应当根据第七十九次监理例会及凤凰山公司的要求及时拆除人货电梯，以确保承包人正常组织施工，其拖延拆除人货电梯而导致的工期延误责任，应自行承担。神力器材厂上诉主张未拆除电梯不影响施工的意见，本院不予采信。 关于神力器材厂主张的施工材料以次充好所造成的损失。施工材料进场时，神力器材厂已对进场材料进行了验收，且其曾委托第三方机构对施工材料检验。神力器材厂从未提出过异议。案涉工程现已竣工验收合格，神力器材厂也与凤凰山公司就工程款支付进行了最终结算。神力器材厂再于诉讼中提出施工材料不符合合同约定和质量要求并要求赔偿，理由不能成立。司法鉴定是诉讼活动中就专门性问题委托法定鉴定单位运用专业知识和技术对某一案件事实予以分析、判定的过程，并不能作为一项单独的诉请提出，故本院对神力器材厂要求进行质量鉴定的诉请及主张施工材料以次充好所造成的损失均不予支持。 关于凤凰山公司应否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限为自发包人应当给付工程价款之日起六个月。双方施工合同约定工程完成初步验收合格后三十日内支付合同总额的60%，工程结算审计完成后三十日内付至决算审价的95%，剩余5%为质保金，质保期满后无息支付。2019年3月5日双方就工程价款的支付重新订立《补充协议》，约定2019年3月30日前支付工程款100万元，2019年4月30日前支付200万元，2019年5月30日前支付300万元，2019年6月30日前支付400万元，2019年9月30日将剩余款项支付完毕。该《补充协议》成立时间在后，应视为双方就工程价款的支付已达成新的合意，是案涉工程款支付的最终依据。根据查明事实，神力器材厂合计支付工程款160万元，未按照《补充协议》的约定于2019年4月30日前支付至300万元，此时凤凰山公司的债权已届清偿期而未获满足，优先受偿权应自此时起算。凤凰山公司向一审法院起诉主张优先受偿权的时间为2019年7月，并未超过法定六个月的行使期限。一审法院认定凤凰山公司仅对部分工程价款享有优先受偿的权利，鉴于凤凰山公司并未提出上诉，本院予以确认。神力器材厂认为凤凰山公司行使优先受偿权超过法定期限的主张不能成立，本院不予采信。 综上所述,神力器材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29680元，由合肥神力建设器材厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二〇年六月二十二日 法官助理鲍晶晶 书记员蔡新鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。