新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初3166号 原告：肖梵，男，1988年1月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：徐雪梅，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆和兴房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街北一巷********。法定代表人：马文斌，职务：董事长。委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正盛业律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。第三人：长沙市建筑安装工程公司新疆分公司，住所地：，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路**紫金长安2-2-2002v>负责人：曾第伍，职务：总经理。委托诉讼代理人：李建平，男，1967年2月20日出生，系该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：马灼，女，1983年6月1日出生，系该公司职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原告肖梵与被告新疆和兴房地产开发有限公司，第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖梵及委托诉讼代理人徐雪梅，被告新疆和兴房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孟兴军,第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司的委托诉讼代理人李建平（第二次开庭，经本院合法送达，第三人无正当理由未到庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告肖梵向本院提出诉讼请求，1.判令被告支付工程款1605000元；2.请求判令被告按照中华人民银行同期贷款利率（年利率6%）承担该项工程款自2018年11月28日至该笔工程款还清之日止的利息。庭审中，原告明确该项诉讼请求为：判令被告支付从2018年11月28日至2019年4月28日共计5个月的利息40125元（1605000元×6%÷12个月×5个月）；3.判令本案的诉讼费、邮寄送达费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由是：原告系被告公司多项工程的实际施工人，均是先干活后补签合同结算。2018年7月初，原告如常接到被告公司通知，要求原告就和兴北城大观商住小区墙体分割攻城、电改造、消防改造进行施工。原告接到通知后，开始组织工人进场施工，工程施工至2018年11月27日完工。工程完工后，原告多次申请，要求被告签署合同并进行结算。被告支付了部分款项后，开始以各种理由推诿。2019年初，原告再次催促，被告未予结算。被告新疆和兴房地产开发有限公司辩称，请求依法驳回原告诉请，原告的诉请无事实及法律依据。原告诉状中提到的包括和兴房产北城大观零星工程和北城大观小区商业墙体分割工程，这两项工程的施工与原告没有关联。其中，关于和兴房产北城大观零星工程，被告与第三人于2018年3月19日签订了《和兴房产北城大观零星施工合同》，内容包括和兴房产北城大观零星商住小区1-8、14、16顶层电梯机房、负二层集水坑新增防火门边框修复等工程，就是原告在诉状中提到的电改造等工程，被告发包给了第三人，包干价共计7万元，合同明确约定第三人不得将工程转包或个人施工，否则承担违约责任，因此原告诉状中的工程承包人是第三人，与原告无关。原告不具备诉讼主体资格。关于北城大观小区商业墙体分割工程，被告没有将工程发包给原告，被告得知原告施工后要求原告拆除工程并恢复原状，原告的目的是形成施工事实并获得高额工程款。原告主张其是实际施工人没有事实及法律依据，其不符合实际施工人的形成要件，原告与第三人之间不存在违法转包的情形。第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司辩称，本案中第三人不承担责任。本案的相关事实第三人不清楚。庭审中，原告围绕诉讼请求提供了以下证据：1.图纸11张，证明原告按照被告提供的图纸进行施工；2.竣工验收单5张、经济签证审核表3张，证明原告系涉案工程的实际施工人，原告实际完成的工程量（3.询价单3份，证明涉案工程材料的单价；4.照片4张、(2019)新乌法诺证民字第2338号公证书1份，证明第一，原告已经全部施工完毕及施工完毕后的现场状态；第二，现在涉案房屋已经对外销售，部分房屋业主已经入住；5.（2019）新乌法诺证民字第2243号公证书1份，证明被告公司总经理认可涉案工程是原告施工，也认可是被告公司人员安排原告进行施工，但是公司内部原因不给原告办理结算和补签合同；6.微信聊天记录、短信聊天记录、邮箱截图及电话费缴费收据，证明原告是被告公司安排施工后承接的工程，也是按照被告公司提供的图纸施工；7.采暖管施工合同、询价单1份、工程验收单1份，证明原告承接被告公司的大小工程，都是先干活，验收完毕结算时再补签合同；8.保洁承揽合同及工程验收单2份，证明核心北城大观商住小区开荒保洁工程也是被告公司王海龙签字的；原告承接的工程都是先干活再补签合同。被告对第1、3、6、7、8份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第2份证据中竣工验收单的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可，经济签证审核表的真实性、有效性及关联性不予认可；第4份证据中（2019）新乌法诺证民字第2338号公证书的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可，照片的真实性、有效性及关联性不予认可；第5份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。第三人对第1、2、8份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可；第3份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第4、5、6、7份证据的真实性、有效性及关联性予以认可；本院对第1、3、5份证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认，第2、4、6、7、8份证据的真实性、有效性及关联性予以确认，2015年9月28日装修合同一份、设计施工图一份的真实性、有效性及关联性予以确认,明细表的真实性、有效性及关联性不予确认。庭审中，被告围绕抗辩理由提供了以下证据：1.《和兴北城大观零星施工合同》，证明工程内容及工程价款7万元，原告在诉状中所述工程的承包人是第三人，原告既不是合同主体的一方，也不是实际施工人；2.2019年3月7日《公证书》，证明2019年3月4日被告向原告送达通知要求原告离场，拆除已施工内容，原告私自施工未经我方同意；3.函2份，2018年10月15日函，证明业主在现场发现他购买的房屋墙体分割与双方的约定不符，证明原告未经被告同意擅自施工且不符合规定施工；2019年7月9日函，证明消防设施分割墙不符合要求，需要整改，这也是原告要求其拆除的原因。原告对第1、3份证据的真实性、有效性及关联性不予认可；第2份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。第三人对第1、2、3份证据的真实性予以认可，有效性及关联性不予认可。本院对第1份证据的真实性、有效性及关联性予以确认，第2、3份证据的真实性予以确认，有效性及关联性不予确认。庭审中，经原告申请，本院委托中证房地产评估造价集团有限公司对原被告双方讼争工程的工程量进行鉴定，并作出工程造价鉴定意见书。原告对该鉴定意见书的真实性、有效性及关联性予以认可。被告对该鉴定意见书的真实性、有效性及关联性不予认可。第三人未到庭质证。本院对该证据的真实性、有效性及关联性予以确认。本院经审理，认定事实如下：2018年3月19日，被告新疆和兴房地产开发有限公司与第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司签订《和兴北城大观零星工程施工合同》，约定：工程名称：和兴北城大观商住小区零星工程施工；工程地点：乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）东戈壁二街111号和兴北城大观商住小区；工程范围：1.和兴北城大观商住小区1#-8#、14#-16#楼顶层电梯机房、负二层集水坑新增防火门边框修补及电梯机房新砌台阶；2.和兴北城大观商住小区1#-8#、14#-16#楼负二层增设隔墙；3.和兴北城大观商住小区19#-23#商铺增设给排水及电路（共6间）；4.和兴北城大观商住小区1#-10#、14#-16#楼主楼修复天棚及墙面；承包方式：包工包料；开工日期：2018年3月20日；竣工日期：2018年4月24日前施工完毕并通过甲方验收。本合同包干总价70000元。6月17日，原告（在项目经理处签字），第三人（盖章），绿城物业服务集团有限公司新疆分公司乌鲁木齐北城大观生活服务中心（经本院询问，该中心系北城大观的物业公司，签字日期为2018年10月17日），及被告工作人员王海龙（在建设单位项目负责人处签字，签字日期为2018年6月19日）形成两份竣工验收单，对19#-23#商铺增设给排水及电路6间（开工日期：2018年3月20日，竣工日期：2018年4月20日）的质量验收意见为：已完成安装及测试，验收合格；对1#-8#，14#-16#负二层增设隔墙（开工日期：2018年3月20日，竣工日期：2018年4月20日）的质量验收意见为：已完成1#-8#，14#-16#负二层增设隔墙工作，验收合格（王海龙的签字日期为2018年6月27日，绿城物业服务集团有限公司新疆分公司乌鲁木齐北城大观生活服务中心的签字日期为2018年10月17日）。6月20日，原告（在项目经理处签字），第三人（盖章），绿城物业服务集团有限公司新疆分公司乌鲁木齐北城大观生活服务中心（签字日期为2018年10月17日），及被告工作人员王海龙（在建设单位项目负责人处签字，签字日期为2018年6月27日）形成对1#-8#、14#-16#楼顶层电梯机房、负二层集水坑新增防火门边框修补及电梯机房新砌台阶（开工日期：2018年3月20日，竣工日期：2018年4月20日）的竣工验收单，质量验收意见为：已完成负二层集水坑新增防火门边框修补及电梯机房新砌台阶工作验收合格。10月12日，原告（在项目经理处签字），绿城物业服务集团有限公司新疆分公司乌鲁木齐北城大观生活服务中心（签字日期为2018年10月22日），及被告工作人员王海龙（在建设单位项目负责人处签字，签字日期为2018年10月18日）形成对1#-10#，14#-16#主楼修复天棚及墙面（开工日期：2018年4月，竣工日期：2018年4月）的竣工验收单，质量验收意见为：已投入使用。修补面积已交预算部核量。11月20日，原告（在项目经理处签字），及被告工作人员王海龙（在建设单位项目负责人处签字，签字日期为2018年11月26日）形成对1、2、5、17、19、20、21、22、23#楼商业分割改造的工程验收单（进场时间：2018年8月20日，交工日期：2018年11月2日），质量验收意见为：已按图施工完成。经中证房地产评估造价集团有限公司进行工程造价鉴定，和兴北城大观商住小区的1#、2#、5#、14#、15#、17#、19#、20#、21#、22#、23#等建筑工程的部分墙体分割，及钢爬梯制作安装，1#、2#、5#、14#、15#、17#、19#、20#、21#、22#、23#等安装工程的部分电照工程和消防工程的改造工程的工程费为1369093.8元。2019年3月4日，被告通过新疆维吾尔自治区公证处给原告送达了通知书，内容为：肖梵：2018年7月5日，我公司工程例会决定对和兴北城大观商住小区1、17、19、20、21、22、23、25号楼商业墙体分割工程进行招标。2018年7月7日，我公司将和兴北城大观商住小区1、17、19、20、21、22、23、25号楼商业墙体分割及配套电改造、新增消火栓施工图初稿下发给你，用于参与投标的报价。你在既没有参与投标报价、也没有签订合同的情况下私自进场施工，且施工所用图纸也仅仅是初稿与我公司2018年7月9日最终确认的施工图完全不符。在你施工工程中，我公司已发现此问题。2018年7月13日已强令你退场，但你还是不管不顾强行完成了施工，致使损失进一步扩大。针对上述问题，我公司现正式通知你如下事项：1.你私自完成的和兴北城大观商住小区1、17、19、20、21、22、23、25号商业墙体分割及电改造、新增消火栓工程，我公司不予接受，更不予认可；2、请你在接到通知后15日内，将你私自施工的和兴北城大观商住小区1、17、19、20、21、22、23、25号楼商业墙体分割及电改造、新增消火栓工程自行拆除、恢复原状；3.你逾期未拆除的，我公司将委派其他单位进行拆除，因拆除所产生的全部费用，均由你承担，同时我公司将追究你的侵权责任。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任）之规定，其中“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。针对本案所涉及的和兴北城大观工程的两个子工程，分述如下：首先，关于零星工程。庭审中，被告新疆和兴房地产开发有限公司提交了与第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司签订的《和兴北城大观零星工程施工合同》，约定了工程范围；之后，原告肖梵作为项目经理，被告的工作人员王海龙，和兴北城大观的物业公司绿城物业服务集团有限公司新疆分公司乌鲁木齐北城大观生活服务中心，第三人，在与前述合同工程范围相符的几份竣工验收单中共同签字或者盖章，因此，第三人应向作为零星工程实际施工人的原告支付此部分的工程款70000元，经本院询问，被告未向第三人支付该笔工程款，故被告针对此部分工程应在未付工程款70000元的范围内向原告承担责任。其次，针对墙体分割工程。第一，第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司应向原告肖梵支付该部分工程的工程款。原告自述与第三人之间系挂靠关系，在原告提供有第三人盖章，被告工作人员王海龙签字的工程验收单中，虽然第三人曾经就包括该工程验收单在内的多份单据中第三人印章申请鉴定，但之后又因未交鉴定费而不再继续鉴定，因此，可以视为该印章系真实的，在此情况下，第三人捺印的行为可以视为对原告从事了墙体分割工程的认可（被告于2019年3月4日通过新疆维吾尔自治区公证处给原告送达的通知书中也可以证明这一点），因此，作为被挂靠企业的第三人应向原告支付该部分工程的工程款。第二，被告不应在未付工程款范围内承担责任。依据前述法律规定，庭审中，原、被告及第三人均未提供被告与第三人签订的关于墙体分割工程的施工合同。那么，就无法确定原告是否属于该部分工程的实际施工人，第三人是属于转包人还是违法发包人，因此，针对该部分工程要求被告在未付工程款范围内承担责任，缺乏法律依据，故本院对原告针对该部分工程款要求被告在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。第三，墙体分割工程的工程款。经中证房地产评估造价集团有限公司进行工程造价鉴定，和兴北城大观商住小区的1#、2#、5#、14#、15#、17#、19#、20#、21#、22#、23#等建筑工程的部分墙体分割，及钢爬梯制作安装，1#、2#、5#、14#、15#、17#、19#、20#、21#、22#、23#等安装工程的部分电照工程和消防工程的改造工程的工程费为1369093.8元。但原告提供的证据未能证明14、15号楼系原告施工，应在经工程款中予以扣除，故应付工程款数额为1326431.57元（1369093.8元-36402.79元（14#、15#安装工程）-6259.44元（14#、15#建筑工程））。再次，关于工程利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于原告未能提供证据证明自己向被告或者第三人交付工程的日期，也未提供证据证明自己提交竣工结算文件的日期，故利息的起算日期应自原告起诉之日即2019年4月8日计算，利率按照2019年银行一年期贷款利率4.35%计算＋故应付工程款利息为3494.9元[（1326431.57元+70000元）×4.35%÷365天×21天，2019年4月8日-4月28日]，及至本判决生效之日的利息，其中2019年4月29日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司向原告肖梵支付工程款1396431.57元（1326431.57元+70000元）；二、第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司向原告肖梵支付工程款利息3494.9元（2019年4月8日-4月28日）；三、第三人长沙市建筑安装工程公司新疆分公司向原告肖梵支付工程款逾期利息（以欠付工程款1396431.57元为基数，2019年4月29日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，自2019年8月20日至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告新疆和兴房地产开发有限公司在欠付70,000元工程款范围内对原告承担责任。以上款项，被告应于本判决生效之日起十日内一次性给付。逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案起诉标的为1,605,000元，判决标的为1,396,431.57元，判决标的占起诉标的的85.32%，案件受理费19,245元，鉴定费16,789元,保全费5,000元（原告已预交），其中的35,010.21元由第三人承担，与案款一并给付原告，剩余的6,023.79元由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   范 琥人民 陪 审员   刘亚英人民 陪 审员   陶秀琴二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 二 日书  记  员   于泳洋