河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终946号上诉人（原审原告）：刘金枝，女，汉族，1957年4月25日生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：刘金栓，男，汉族，1954年11月14日生，住洛阳市涧西区，系刘金枝哥哥。被上诉人（原审被告）：洛阳群丰商贸有限公司。住所地：洛阳市西工区唐宫西路44号置隆花园8幢1-301。法定代表人：熊伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳瑞丰投资担保有限公司。住所地：洛阳市西工区通元花园一号楼一层。法定代表人：焦学峰，该公司总经理。上诉人刘金枝因与被上诉人洛阳群丰商贸有限公司（以下简称群丰公司）、洛阳瑞丰投资担保有限公司（以下简称瑞丰公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘金枝的委托诉讼代理人刘金栓到庭参加诉讼。被上诉人群丰公司、瑞丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。刘金枝上诉请求：撤销原审判决，改判瑞丰公司承担担保责任；本案一、二审诉讼费用由群丰公司、瑞丰公司共同承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。瑞丰公司应当依法承担担保责任。2014年9月3日与群丰公司、瑞丰公司签订《借款担保合同》一份，其合同编号为：XQ2014356。合同约定群丰公司向刘金枝借款100万元，借款期限为11个月，自2014年9月3日起至2015年8月3日止，月利息为7‰，其上有三方签名盖章，应认定为合法有效。在双方借款中，刘金枝将款项实际给予瑞丰公司，是该担保公司收取刘金枝的借款，其次在该合同中，群丰公司的章及其法定代表人章皆是由瑞丰公司替其盖章，本质上二公司具有关联关系，将瑞丰公司排除在责任之外违背基本事实。一审法院判决违背民事活动诚实信用原则，应依法改判。一审法院适用法律错误。一审中，二被上诉人均未出庭，即被告未在庭审中主张抗辩权，而一审法院主动援用诉讼时效经过的抗辩权，显然是违法法律规定的做法，更是对民事诉讼法中处分原则的违背，当事人未经主张，法院不得主动援用。一审法院对保证期间的计算有误，上诉人曾于2015年12月已向一审法院〔洛阳市西工区法院）起诉，后虽然撤诉，但主张权利导致其保证期间的时效归于消灭，转而开始计算债权的诉讼时效，因其2017年10月1日开始适用的民法总则将其延长至3年，因此一审法院判定担保责任的时效经过不符合法律规定。群丰公司、瑞丰公司未到庭，未答辩。刘金枝向一审法院起诉请求：1、判令群丰公司、瑞丰公司立即偿还刘金枝借款40万元及利息180600元，合计58.06万元（至2018年12月10日前）利息按合同约定月息7‰；2、判令瑞丰公司对群丰公司逾期的全部借款本息承担还款的连带责任；3、二被告承担本案诉讼费、律师费、保全费等费用。一审法院认定事实：刘金枝（甲方、出借人）提交其在2014年9月3日与群丰公司（乙方、借款人）及瑞丰公司（丙方、担保人）《借款担保合同》一份，合同编号为：XQ2014356。合同约定乙方以经营周转为由向甲方借款100万元，借款期限为11个月，自2014年9月3日起至2015年8月3日止。借款利息为月息7‰，从甲方实际交付借款之日起计算至本金结清之日。约定的还款方式为：按月还息，到期结算本息。乙方取得借款的当日须将第一个月利息直接交给甲方。乙方向丙方支付担保服务费。合同还约定丙方受乙方委托为本合同项下的借款提供连带责任保证，自乙方最后还款期限届满之后，如乙方不能按期归还借款，丙方应在借款期限届满后三日内，将借款代为付给甲方。关于违约责任约定为：乙方未按照合同约定期限每月20日（含20日）之前支付利息的，由丙方于21日、22日代为偿付，同时乙方应自逾期之日起按借款金额每日千分之五向丙方支付滞纳金。在借款期间乙方拒不履行还款义务或者无力清偿欠款，而导致丙方采取相关措施的，应支付采取相关措施而支出的全部费用（律师费、保全费、诉讼费、差旅费、执行费等）。2014年9月3日刘金枝通过其建设银行账户分两笔向群丰公司转账993000元（分别为99300元、893700元），扣除了第一个月的利息7000元。群丰公司在当日向刘金枝出具贷款支付凭证、借据各一份，瑞丰公司也在该凭证及借据上加盖其合同章。瑞丰公司另给刘金枝出具担保函一份。上载明借款期限到期后，如借款人不能按期足额还款，其在到期之日起三日内将无条件代为偿还本息。借款合同签订后，群丰公司按照约定支付了借款期限内的借款利息。但其并未在借款期限届满后向刘金枝偿还本金100万元。刘金枝于2015年12月向一审法院提起诉讼，要求群丰公司及瑞丰公司还本付息，后经其协商，刘金枝于2015年12月21日向一审法院申请撤诉，一审法院于当日出具（2015）西民三初字第1222号民事裁定书裁定准许其撤诉。刘金枝称其在2016年1月中旬收到群丰公司偿还的借款本金60万元。其下欠的本金40万元及利息至今未还清。2018年8月22日刘金枝向群丰公司以及其法定代表人熊伟邮寄“履行借款偿还欠款本息通知书”，向其催收下欠的本金及利息，并于当日向瑞丰公司、焦学锋及其代理人牛振杰邮寄“履行担保责任催收代偿欠款本息通知书”，要求其代偿群丰公司下欠的本金及利息。上述通知书因拒收或无人签收而被退回。故刘金枝催收无果诉至一审法院，引发本案纠纷。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。群丰公司向刘金枝借款的事实有刘金枝出具的《借款担保合同》、转账记录及借据为证，予以认可。虽借据载明的借款金额为100万元，但是刘金枝出示的转款凭证上仅能证明转款金额为99.3万元，故认定刘金枝实际出借的金额99.3万元为借款本金，刘金枝认可群丰公司已偿还本金60万元，故群丰公司尚欠的本金金额为39.3万元。群丰公司未在约定期限内还清借款，应承担还款的义务。借款合同及借据上载明的借款利息为月息7‰，还款记录也可证明双方按照该利息标准执行，且双方约定的借款利息并未超过年利率24%，故刘金枝诉求群丰公司按照月息7‰支付其在2018年12月10日前借款利息的诉讼请求予以支持。因刘金枝并未举证证明群丰公司归还其本金60万元的具体时间，故欠款99.3万元未支付的利息计算期间认定为2015年8月至2015年12月；欠款39.3万元的利息计算期间认定为2016年1月至2018年12月10日。利息共计131957元（99.3万元×7‰×5个月＋39.3万元×7‰×35个月＋39.3万元×7‰÷3），本息共计524957元。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中瑞丰公司是群丰公司与刘金枝借款合同的连带责任保证的保证人，双方未在合同中约定保证期间，故刘金枝有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求瑞丰公司承担保证责任。刘金枝未在法定的保证期间要求瑞丰公司承担保证责任，瑞丰公司免除保证责任。故刘金枝要求其与群丰公司承担保证责任诉讼请求无法律依据，不予支持。瑞丰公司系该借款合同的保证人，故刘金枝要求其与群丰公司共同承担还款责任诉讼请求无法律依据，不予支持。群丰公司、瑞丰公司未到庭，也未提交相反证据反驳刘金枝的主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经合议庭评议，缺席判决：一、洛阳群丰商贸有限公司于判决生效后十日内偿还刘金枝借款本金及利息共计524957元；二、驳回刘金枝对洛阳瑞丰投资担保有限公司的诉讼请求；三、驳回刘金枝的其他诉讼请求。如洛阳群丰商贸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9606元，刘金枝负担960元，洛阳群丰商贸有限公司负担8646元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于刘金枝上诉称瑞丰公司应承担担保责任的问题，刘金枝与群丰公司、瑞丰公司签订的借款但保合同约定的借款期限为11个月，即2014年9月3日起至2015年8月3日止，该合同约定的保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间，故该保证期间应为6个月。借款到期后，因群丰公司未偿还借款，刘金枝于2015年12月将群丰公司、瑞丰公司诉至原审法院，原审法院于2015年12月21日裁定准许刘金枝撤回起诉。依照有关法律规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效，故本案应从刘金枝2015年12月起诉至原审法院之日起开始计算保证合同的诉讼时效，其诉讼时效期间应为3年。刘金枝在诉讼时效期间即2018年8月向瑞丰公司邮寄了履行担保责任催收代偿欠款本息通知书，诉讼时效中断，故刘金枝在2019年1月向原审法院起诉并未超过法律规定的诉讼时效。另，依照《中华人民共和国民法总则》第193条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。群丰公司、瑞丰公司经一审法院合法传唤未到庭，视为群丰公司、瑞丰公司放弃其答辩权。故瑞丰公司应对案涉借款及利息承担连带责任。一审法院适用法律错误，判决不当，应予纠正。综上所述刘金枝的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2182号民事判决第一项即洛阳群丰商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还刘金枝借款本金及利息共计524957元；二、撤销洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初2182号民事判决第二项、第三项；三、洛阳瑞丰投资担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向洛阳群丰商贸有限公司追偿。四、驳回刘金枝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9606元，二审案件受理费9050元，均由洛阳群丰商贸有限公司、洛阳瑞丰投资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇二〇年六月二十三日法官助理贾亚方书记员刘丰