广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初7248号原告：程良富，男，1980年，6月6日出生，汉族，户籍地湖北省阳新县********，公民身份号码420************11X。原告：陈敬泉，男，1990年11月9日出生，汉族，户籍地湖北省阳新县********，公民身份号码420************131。被告：刘少雄，男，1985年8月18日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*************，公民身份号码441************354。委托诉讼代理人：×××，男，1984年10月25日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*****委东一队，公民身份号码441************337，系被告刘少雄的哥哥。委托诉讼代理人：刘国雄，男，1990年12月6日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县*************，公民身份号码441************313，系被告刘少雄的弟弟。被告：周锦优，男，1981年10月27日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县***********，公民身份号码441************512。原告程良富、陈敬泉与被告刘少雄、周锦优建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年3月12日公开开庭进行了审理。原告程良富、陈敬泉及被告刘少雄到庭参与庭审，被告周锦优经本院依法公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告程良富、陈敬泉向本院提出诉讼请求：1.判决被告刘少雄和周锦优支付工程欠款476060元；2.判决被告赔偿原告2019年4月12日至2019年6月12日共60天停工工资损失360000元；3.判决本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告刘少雄与周锦优是一起合伙建房出售，2018年12月13日，原告两人与被告周锦优签订《建房合同》，被告周锦优将被告刘少雄名下位于惠东县*************地皮发包给原告建房，由原告先垫资建房，合同约定：被告须主体做下面三层每做好一层付10万，上面三层付一次，每次付20万。主体封顶按总工程款付60％。砌好外墙砖付总工程款10％。贴好外墙瓷片付总工程款10％。交楼付总工程款15％。交楼后6个月付清所有的工程款。当时，被告刘少雄在上述《建房合同》上承诺：如周锦优未能按合同付工程款，则刘少雄收回所有权限，由刘少雄代为支付工程款。2018年12月20日，原告带领20个工人开始施工，如今，原告已经建好基础和第一层，原告垫资了576060元，被告支付了10万元，还欠工程款476060元，原告多次向被告追讨，被告避而不见，被告的行为严重损害原告的利益。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，为维护原告的合法权益依法提起诉讼，请求法院判如所请。被告刘少雄答辩称：合同是原告与周锦优签订的，我只是作为见证人。我与原告没有发生交易，不清楚情况。且部分款项是不属实的，希望能现场核算。因所有工人已经撤场了没有误工费的问题。原告围绕其诉讼请求向本院提交以下证据：1.原告身份证复印件；2.被告身份证复印件；3.建房合同；4.工程款。当庭提交三份清单、一份微信截图。被告刘少雄向本院提交以下证据：1.承诺书；2.现场照片一组；3.录音光盘（未按本院要求提供文字版本）。关于本案事实本院认定如下：2018年12月13日，被告周锦优（甲方）与原告程良富、陈敬泉（乙方）签订《建房合同》，约定甲方将平山新铺东街78-82号门牌，宅基地基础面积约330平方米，建成11层住宅楼一栋，总面积约4000平平方米。甲方同意将楼层以毛坯房形式包工包料给乙方承建，每平方米按1220元计算给乙方，面积按建筑面积算不除控。一、主体做下面三层每做好一层付10万元，上面三层付一次，每次付20万。主体封顶按总工程款付60%。砌好外墙砖付总工程款10%。贴好外墙瓷片付总工程款10%。交楼付总工程款15%。交楼后二个月付清所有的工程款。如果甲方不按时付乙方工程款，甲方应将房屋成本价实量每平方1800元交给乙方当工程款。房屋建好的平方按实量面积计算给乙方，甲方应无理由拒绝。……四、乙方在施工过程中，如四邻和政府部门干涉是施工，一切由甲方负责处理好，如造成乙方经济损失，由甲方负责赔偿给乙方。五、如果有原因导致工地停工，超出七天，一次按每人每天补300元一天。……九、如各种原因导致工地停工超过1个月，甲方无条件付清工程款给乙方。……原告程良富、陈敬泉在乙方处签名，被告周锦优在甲方处签名确认。被告刘少雄以见证人身份在该《建房合同》的尾部备注：如甲方未能按合同付工程款，房东收回与甲方签订合同及所有权限，房东代为支付工程款。2019年1月29日，原告陈敬泉与案外人柯有将签订《建筑木工工程承包合同》，约定工程地点在平山东街居委新坡东路78号；工程承包方式为包人工费、包安全、包质量、包钉子、铁件制作机械设备、包铁丝、胶带等（除木材、钢模、竹纤板以外的所有材料）；约定建筑面积但未约定单价。2019年3月20日，被告刘少雄、案外人×××、刘祖均（甲方代表）与被告周锦优（承诺人、乙方）共同签订《承诺书》，主要内容：位于原××街门牌号78、80、82房屋由于长时间未能建造起来，造成甲方三户人员长时间在外租房居住。一、现本人周锦优身份证441************512承诺房屋于2019年6月1日前必须开工兴建，并于2019年8月31日前完成二层主体工程，2019年10月31日前完成四层主体，2020年2月29日前完成交楼。二、大楼兴建完成五楼后乙方才能转让五楼使用权，兴建期间遵守费用一切由乙方自行负责解决，施工方必须为工地买施工保险合同，确保工人工资按时发放。甲方有监督权力，如遇经费不足和工人工资未能发放问题甲方有权力责令停工。三、由于基础问题该大楼建造不得超过十一层。若超过十一层乙方须请相关资质检测人员提供不影响房屋质量鉴定书方可。如若未能按时完成进度或违反相关约定甲方有权力无条件收回一切房产及建房合同。所投入的资金及一切费用全部由周锦优自行承担，机房不作任何赔偿。案外人程良呈在该《承诺书》处尾部签署“见证程良呈”并签名捺印。原告提交自行制作的工程款清单证明其支出的建设费用：1.旋挖机钻桩工资25200元；2.桩位钢筋18500元；3.破桩位（32个×400元）12800元；4.桩位混凝土54280元；5.挖机平场地；6.基础挖机带出土（350方×65元）22750元；7.基础混凝土（117600元+58700元）123400元；8.基础钢筋53700元；9.化粪池人工材料（砖、沙、水泥、管子）8000元；10.柱模板7000元；11.新大板（6000张×52元）31200元；12.顶木（800根×7元）5600元；13.方条（1000条×10元）10000元；14.梁底300米×15元；15.步步紧（2000个×6元）12000元；16.据板机（2台×11**元）2300元；17.震动棒（1台×15**元）1500元；18.柱铁306030元；19.工人租房水电1500元；工人基础地平方（320m²×320元）102400元；工人完工一楼板面平方被城管挖机拆下320m²×150元48000元；22.按停工一天，每人每天补300元；合计576060元。并在上述工程款单据备注：收到总工程款100000元，合计总工程款人工材料下欠476060元。手写备注：4月12日停工，2个月，20个人。该单据没有被告的签名确认。原告提供建材购买单据证明其建筑成本的支出：2019年4月1日，编号为“0001254”《平山梁发钢材门市出库单》显示金额为57408元；2019年4月9日，编号为“0001257”《平山梁发钢材门市出库单》显示金额为38187元；2019年4月11日，编号为“0001256”《平山梁发钢材门市出库单》显示金额为58858元；三张出库单的提货人均为“程XX”。2019年4月2日，编号为“60287848”的《收据》显示购买材料为顶木、方木、夹板等，金额为67935元；2019年4月，惠东县惠龙建筑矿山机械门市的《收款收据》中显示机械设备的货款金额为4000元。原告提供两原告分别与被告刘少雄的哥哥×××的微信聊天记录，证明其委托×××购买混凝土并支付混凝土款项的事实。根据聊天记录显示，×××在2019年4月9日称“你付了十五万，还要给我21800”。原告提供转账记录证明其已向×××支付混凝土款171880元。经询问被告刘少雄，其确认哥哥×××已收到原告支付的171880元，称因原告买不到混凝土，故应原告要求联系混凝土公司并购买混凝土，×××收到款项后已将款项支付给混凝土公司。原告提供房屋拆除后的现场照片证实房屋现状。根据照片显示，现场遍布建筑材料（木板、钢材），仍处于围闭状态。原告程良富称其与程良呈是兄弟关系，程良呈实案涉工程的管理人；房子建了1层，被告已支付10万元工程款，工程房屋在2019年4月12日已被城管拆除；原告对程良呈与两被告签订的承诺书不知情；原告称其共有30余名工人，房子拆除后，工人没有撤场，但未举证证实停工损失的实际产生。庭审中，被告刘少雄称案涉土地是祖辈留下来的，房屋在建设过程中没有办理规划报建手续；之前协商的内容是同意支付工人工资，不是工程款，且在工程进行过程中，我们有和原告说不要继续进行工程了，但是原告没有停工，房屋在2019年4月12日被拆除，工地停工第二天原告的工人已经撤走了。庭审过程中，被告刘少雄称《建房合同》中的签名不是其所称，需要申请鉴定，但在本院给予的期限内，被告刘少雄未向本院提交鉴定申请。因双方未对已完成工程量或工程造价进行结算，本院多次释明原告，原告明确不要求对工程造价进行鉴定，也未在本院指定的期限内提交鉴定申请。被告刘少雄称需对工程造价进行鉴定，但也未向本院提交鉴定申请。立案后，本院根据被告周锦优的住所地向其送达民事诉状副本、证据副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料时，被告周锦优无法联系。于是，本院在《人民法院报》向被告周锦优公告送达上述诉讼材料，被告周锦优未到庭参加诉讼。本院认为，原告程良富、陈敬泉在未取得建筑施工企业资质情况下承包涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原告程良富、陈敬泉与被告周锦优签订的《建房合同》应属无效。虽双方签订的建房合同无效，但原告实际也替被告周锦优进行了工程施工，故被告周锦优应向原告支付已完工部分的工程款。但由于涉案工程在建设过程中被政府部门拆除，双方未确定已完工部分的工程量、未对工程款进行结算，原告也表示未对建设工程量或工程造价进行鉴定，经本院多次释明，原告仍不申请造价鉴定，故无法确定被告周锦优应支付的工程款数额。根据查明的事实，本院仅支持被告周锦优应对原告已实际支出的成本承担付款责任。在工程建设过程中，原告曾委托被告刘少雄的哥哥×××购买混凝土并实际支付货款171880元，且原告亦实际进行工程的施工建设，故对其已投入的购买混凝土的171880元的真实性及关联性，本院予以确认。原告提供的收据、木工合同（未注明工价）无法证实真实性及关联性，故对该证据，本院不予确认。原告自认被告已向其支付10万元工程款，故被告周锦优剩余应付款项应为171880元-100000元=71880元。如原告有其他证据证明其工程款总数的，可待取得证据后另行主张。原告诉请超出部分，不予支持。关于停工损失。因案涉房产已在2019年4月12日被政府部门拆除，在未完善建设手续前，已不存在建设的可能性，原告未举证证实其主张的在房屋被拆除后仍存在长达两个月的停工期的真实性与必要性，故对该项请求，本院不予支持。关于被告刘少雄的责任问题。被告刘少雄在原告与被告周锦优的《建房合同》签名确认在被告周锦优未付工程款时承担支付工程款的义务，具有担保的意思表示，应承担担保责任。但案涉建设工程合同为无效合同，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告刘少雄作为案涉土地的使用权人之一，在土地未办理相关建设许可证件的前提下进行房屋建设，存在过错，故被告刘少雄应承担被告周锦优不能清偿部分的三分之一的付款义务。虽被告刘少雄提供《承诺书》称其与周锦优约定房屋建设费用由周锦优负担，但该承诺书的内容未得到原告的确认，故对原告不产生效力，不能据此免除刘少雄对原告的付款责任。被告周锦优经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。综上，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款，《最高人民法院》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告周锦优于本判决生效之日起7日内向原告程良富、陈敬泉支付工程款71880元。二、被告刘少雄对被告周锦优的上述债务承担不能清偿部分三分之一的付款责任。三、驳回原告程良富、陈敬泉的其他诉讼请求。案件受理费12160元，由原告程良富、陈敬泉共同负担11115元，由被告周锦优负担1045元；公告费560元，由被告周锦优负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  庄 滢人民陪审员  黄永明人民陪审员  胡秀连二〇二〇年六月十日法官 助理  温惠珊书 记 员  林妙儿