河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3547号上诉人（原审原告）：河南建总国际工程有限公司。统一社会信用代码：914101001699883761。住所地：郑州市金水区金水路101号。法定代表人：赵鹏飞，总经理。委托诉讼代理人：张珂，河南大梁律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张兴光，男，1958年2月22日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：卓坦运，河南金杞律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人河南建总国际工程有限公司（以下简称建总国际公司）因与被上诉人张兴光不当得利纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建总国际公司委托诉讼代理人张珂、被上诉人张兴光及委托诉讼代理人卓坦运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建总国际公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由张兴光承担。事实与理由：一审认定事实不清，定案证据不足，程序违法。1、本案系不当得利纠纷，一审应查明张兴光是否从建总国际公司处实际获利，其所获利益是否有合法依据。对于建总国际公司以工程款名义支付给张兴光的56万元，张兴光未举证证明其获得利益具有合法依据，一审对该款性质及张兴光获得该款是否具有合法属性未作判定。张兴光一审时认可实际收到项目部会计张琳支出的56万元，但是辩称是收取的“大溪地温泉项目”和“禹州工地”工程款，但是没有提交相应证据证明，其提交的证人楚伟伟的证言也不能证明上述两工地是张兴光实际施工的。一审对案涉工地开工时间未能查明，建总国际公司已经举证证明本案工地开始于2012年6月20日合同签订之前，张兴光虽予以否认，但是没有提交进场时间的证据，张兴光提交的证人楚伟伟反而证明工地实际开工时间为2011年4、5月份。张琳2011年8月之前是于兵的会计，2011年8月之后和于兵一起成为建总国际公司所聘用的员工，担任案涉工地项目部会计，2011年后张琳向张兴光的转账资金来源于建总国际公司，一审法院对张琳的身份判定错误，认为张琳对张兴光的转账不排除系于兵通过建总国际公司转账给张琳，再由张琳支付相应款项的可能性纯属主观臆断；2、对191900元涂料款，建总国际公司申请证人郭某出庭作证，并提交有转账记录佐证该款系建总国际公司替张兴光支付的涂料款，一审在张兴光未提交任何证据的情况下，直接采信其单方陈述，明显是故意错误认定事实；3、一审判决认定事实部分仅罗列双方的单方意见，未能真正查明实质性事实，判决主文中存在大量模糊性、主观臆断的言辞，不符合判决书的基本规范；4、一审在证人未出庭作证的情况下，仅对其做了调查笔录供双方质证，剥夺了建总国际公司询问证人的权利，一审审理程序违法。张兴光辩称，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应驳回建总国际公司的上诉请求，维持一审判决。1、张琳2010年至2012年是于兵的现金会计，期间张兴光跟着于兵做荥阳大溪地温泉宾馆和禹州工地项目，张琳转的56万元是上述两个项目的工程款，并非荥阳大溪地一、二期工程款。张兴光与建总国际公司于2012年6月20日签订合同，在此之前建总国际公司不可能在合同签订前提前支付工程款。建总国际公司无证据证明该56万元系其所有，也不能证明张兴光资金来源不合法、不正当。于兵在荥阳法院出庭作证，对上述事实予以认可，建总国际公司也未提出异议，该事实已经荥阳市人民法院（2018）豫0182民初3026号民事判决确认；2、2013年2月5日张琳向张兴光转款191900元，2013年2月7日张兴光将191900元转回张琳账户，但借条并未收回，借条已经作废。荥阳法院及郑州中院判决也认定该191900元不能抵扣工程款。郭某在省高院开庭询问时称证人证言中仅有名字是其本人所签，其余一概不知。张兴光承包的工程于2012年10月结束，其不可能于2013年2月7日再购买郭某的涂料。故建总国际公司称郭某收到191900元不是事实，该款项不是不当得利不存在返还问题；3、2019年7月22日庭审时楚伟伟因家中有事无法出庭，故于2019年7月19日提前到庭向一审法院说明情况，建总国际公司质证时对其证言无异议。建总国际公司向一审法院起诉请求：1、判令张兴光返还不当得利款本金人民币751900元及利息（其中50000元利息按年息6%标准核计自2011年8月4日至该款实际还清时止；50000元利息按年息6%标准核计自2011年9月9日至该款实际还清时止；20000元利息按年息6%标准核计自2011年9月28日至该款实际还清时止；50000元利息按年息6%标准核计自2011年11月14日至该款实际还清时止；50000元利息按年息6%标准核计自2011年12月8日至该款实际还清时止；120000元利息按年息6%标准核计自2012年1月17日至该款实际还清时止；10000元利息按年息6%标准核计自2012年3月19日至该款实际还清时止；10000元利息按年息6%标准核计自2012年4月2日至该款实际还清时止；20000元利息按年息6%标准核计自2012年4月18日至该款实际还清时止；10000元利息按年息6%标准核计自2012年5月2日至该款实际还清时止；50000元利息按年息6%标准核计自2012年5月4日至该款实际还清时止；20000元利息按年息6%标准核计自2012年5月27日至该款实际还清时止；100000元利息按年息6%标准核计自2012年6月5日至该款实际还清时止；191900元利息按年息6%标准核计自2013年2月7日至该款实际还清时止）；2、案件受理费、保全申请费、保全担保费等诉讼费用由张兴光承担。一审法院认定事实：2012年6月20日，建总国际公司所属五分公司作为甲方，与作为乙方的张兴光签订工程劳务分包合同，将位于荥阳市××与××交叉口处的“清华大溪地住宅一期二区”第11#、12#、13#、15#、17#、18#、19#外墙涂料及ESP窗套线安装工程承包给张兴光，约定乙方对于外墙涂料包工包料业主指定品牌，专用外墙颗粒型弹性质感涂料等，甲、乙双方约定工期45天，另约定ESP和窗套线安装费按甲方所购总款的25%付给乙方工程款，乙方完成工程后经甲方监理项目部验收合格后完付工程款75%，竣工验收后付至95%，余额待交工后付清。2018年6月14日，张兴光向河南省荥阳市人民法院提起诉讼，要求建总国际公司五分公司、建总国际公司按合同约定支付工程款1477247元，河南省荥阳市人民法院于2018年9月5日作出（2018）豫0152民初3026号民事判决书，认定：“2014年8月15日，清华大溪地住宅一期二区完成竣工验收，甲、乙双方均认可工程决算价款为1477247元。甲、乙双方签订合同后，自2012年6月20日起至2013年2月9日止，甲方通过张琳账户共向张兴光转账290000元，2012年8月6日，甲方代建总国际公司支付漆款130000元，张兴光在该借款单据上签名，以上合计甲方共支付张兴光价款420000元，甲、乙双方下余工程款应为1057427元。”河南省荥阳市人民法院作出判决后，双方均向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，2018年11月20日郑州中院作出（2018）豫01民终15497号民事判决，驳回上诉，维持原判。庭审中，建总国际公司诉称其与张兴光所签订合同是后来补签，实际合同履行时间为2011年8月份，工程开始时间为2011年8月4日，建总国际公司自2011年8月起至2012年6月5日止共计支付张兴光560000元，该部分款项未认定为工程款。此外，2012年8月6日建总国际公司代替张兴光支付油漆款191900元，并未从建总国际公司已付款中予以扣除，而河南省荥阳市人民法院认定双方合同应自2012年6月20日开始计算，但对于之前建总国际公司转给张兴光的560000元和代付油漆款未从工程款中扣除部分191900元，两者共计751900元，结合建总国际公司实际付款情况，证明其在无合法依据的前提下，多付给张兴光751900元，故此张兴光应为不当得利，应予以返还。建总国际公司并提交张琳卡号为43×××18交易明细（2011年8月1日至2011年12月31日和2012年4月1日至2012年12月31日），另提交张琳卡号为62×××47交易明细（2013年2月7日至2013年2月9日），证明建总国际公司通过张琳与张兴光之间资金来往数目情况。张兴光认为建总国际公司陈述不实，工程实际开始时间与合同一致，其与于兵有长期的合作关系，清华大溪地住宅一期二区外墙涂料工程是经于兵介绍，其同建总国际公司五分公司签订的合同，在该合同签订之前即2010年至2012年，张兴光跟着于兵做的温泉宾馆和禹州工地的工程，两项工程的工程款为835786元，该款是由于兵的会计张琳负责付款，款项已陆续结清。2011年11月8日至2012年6月5日张琳所付工程款560000元，是张琳支付荥阳温泉宾馆和禹州工地的工程款，与建总国际公司和建总国际公司五分公司没有关系；张兴光认为现在于兵与建总国际公司等勾结，将荥阳温泉宾馆和禹州工地的工程款与清华大溪地工程款相混淆，以达到抵扣清华大溪地工程款的目的，建总国际公司所陈述在签订合同之前其即支付工程款项与事实及常理不符，属于恶意诉讼。建总国际公司认为张兴光辩称560000元系荥阳温泉宾馆和禹州工地工程，需提交证据予以证实。建总国际公司为证明诉讼理由成立，提供2012年5月26日河南省豫建工程管理有限公司与河南中原商贸城开发有限公司共同向其发出通知一份，证明张兴光在清华大溪地项目中13#、15#施工过程使用伪劣产品以及施工时间早于合同签订时间，另提供郭某、张琳出庭作证，郭某证言为证明2013年2月7日其收到191900元后，将涂料送到工地交由张兴光使用。张琳出庭作证，证明张琳系其聘任会计，其行为系职务行为。郭某证明：“我经营一家涂料代理，清华大溪地项目找我订过涂料，191900元还账记录属实，收到款后，我就送涂料到清华大溪地项目工地，原先这个工地有三家涂料供应公司，后来出过假漆事件之后，就剩我一个供应商了，我直接和项目部打交道，平时有收货单，这个时间太长，不好找了”；张琳证明：“我于2008年退休，有退休证提交，2011年8月份被聘任为河南建总国际工程有限公司五分公司会计，2011年6、7、8月份，公司派我到建总荥阳项目部做会计，公司定期给我转管理费、工程款、工人工资、零星材料费，由我做账后给他们转账，我的工资也在其中。2011年8月至2017年10月12日，我给张兴光转过13次账，是清华大溪地的工程款。2013年2月2日，张兴光出具有一份借款单据，是支付给供货商的涂料款，郭某的账号是张兴光提供的，于兵是清华大溪地的负责人，是五公司聘用的，于兵也雇佣过我，是在2013年之后，于兵有工程了，让我管账，具体什么项目我也不清楚，和于兵合作期间与张兴光无来往，清华大溪地之前与张兴光也没有来往”。建总国际公司认为郭某收到张琳的转账191900元，并将相应的涂料送到了大溪地项目部，其没有退货，张兴光也没有给付过这191900元货款，该款项属于不当得利，张兴光应予以返还；张琳的证言不但印证了建总国际公司之前举证证明事实，且回答了张兴光询问的问题，也说明了191900元涂料款的发生经过，证明了本案争议的560000元发生的事实和其系职务行为的基本事实，张琳与于兵之间的关系也已经解释清楚，如果张兴光坚持认为该560000元是其他工程款，应提交证据。张兴光认为建总国际公司所提供通知与本案无关，560000元是其他工程款，荥阳市法院及郑州市中级人民法院判决书均已认定，郭某陈述不是事实，其不认识张兴光，也没有张兴光为其出具的借据，仅仅是一面之词，与本案无关；张琳证词不属实，张琳称郭某的账户是张兴光提供不实，郭某根本不认识张兴光。对于191900元系张兴光借于兵的钱，2013年2月2日，张琳将191900元转账给张兴光，因为于兵要的利息高，张兴光不愿使用，并于2013年2月7日将191900元转账给张琳，不再使用，张兴光并提供其卡号为62×××23交易明细（2011年11月15日至2016年12月31日）予以印证；此外，张兴光为证明张琳陈述不是事实，证明双方在2011年8月份之前即有经济来往，提供其卡号为62×××52交易明细（2010年8月18日至2016年12月31日），该交易记录显示2010年8月18日至2011年6月27日，张琳共向张兴光转账汇款6笔；张兴光并提供证人楚伟伟到庭证明其在2011年至2012年期间承包有荥阳大溪地温泉区工程，在一审法院对其调查笔录中，楚伟伟称：“我的老板是于兵，张琳是于兵的现金会计，和我一样都是于兵的员工，属于给于兵打工，平时于兵接了工程用别的公司投标等，于兵曾经用建总国际公司五分公司的名义投标干过工程。“荥阳大溪地温泉区”是于兵承包的工程，后来以开封人防建设工程有限公司的名义投标和施工，我当时是这个工地的施工经理，负责工地上的一切生产，当时张兴光承包了一共12栋楼的外墙真石漆，屋内房顶、楼梯底面、框架柱周边批黑水泥，这个工程2011年过了春节4、5月份开始施工，2012年年底投入使用，于兵接的工程打款都是张琳负责，张琳是现金会计，“荥阳大溪地温泉区”工程我们与张兴光就工程质量没有什么纠纷，当时工程赶得非常紧。对于付款的相关情况于兵和张琳知情，我不知情；“禹州工地”工程也是于兵接的工程，对于张兴光具体干没有我不确定，应该干了；“清华大溪地”工程也是于兵接的工程”。建总国际公司认为因张琳是在2011年7月份被聘为其会计，之前的转账与其无关，更不是其款项；建总国际公司认为张兴光所称郑州两法院已经认定其承揽了禹州工地及温泉项目的事实，但该判决仅是做了说明，并未认定其真实性，郑州中院的判决书说明张兴光提供的证据并未被采信，张兴光亦未提交其他证据予以证明，因此与建总国际公司无关；对于楚伟伟的笔录建总国际公司认为其可以证明于兵曾用其名义承包过大溪地工程，于兵是项目负责人，张琳是工地会计，本案的真实开工时间是2011年4、5月份，不是张兴光辩称的2012年6月20日以后，证人楚伟伟也不确定禹州工地系张兴光施工，该证据不能证明张兴光承包其所称的两个工地的事实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建总国际公司五分公司与张兴光所签订清华大溪地住宅一期二区工程承包合同日期为2012年6月20日，建总国际公司认为合同是补签的，张兴光不予认可，建总国际公司诉称工程实际开始时间是2011年8月份，提供2012年5月26日河南省豫建工程管理有限公司与河南中原商贸城开发有限公司共同向河南建总国际工程有限公司发出通知一份，对于该通知仅有河南省豫建工程管理有限公司与河南中原商贸城开发有限公司一方加盖印章，且张兴光不予认可，建总国际公司亦未提供其他证据予以印证，对于建总国际公司以此证据证明开工时间早于签订合同的诉讼意见，一审法院不予采信。建总国际公司诉称2011年7月份开始聘任张琳为其公司现金会计，但其并不能证明张琳仅仅为其会计的唯一性，同时庭审中张琳陈述：“其在2011年8月份被聘任为河南建总国际工程有限公司五分公司的会计，其在清华大溪地项目之前和张兴光没有任何经济来往”，根据张兴光所提供其银行卡交易明细可以看出自2010年8月18日至2011年6月27日，张琳与张兴光间陆续有转账来往，因此张琳证言有瑕疵，不排除故意隐瞒事实可能，故此一审法院对张琳证言不予采信；结合楚伟伟证言，一审法院认为存在于兵以建总国际公司五分公司名义承包工程，在其承包工程期间将荥阳大溪地温泉区部分工程承包给张兴光以及张琳曾为于兵现金会计，于兵通过建总国际公司五分公司账户获取工程款转账给张琳，由张琳负责支付相应款项的可能存在，结合以上几点，一审法院认为建总国际公司并不能证实张琳2011年8月至2012年6月5日期间转账支付给张兴光560000元系其资金，也不能证实张兴光对该部分资金来源不正当不合法；对于建总国际公司所诉称191900元部分，张琳于2013年2月5日转账给张兴光，张兴光已于2013年2月7日转账返还给张琳，张兴光所提供交易明细及河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民初3026号民事判决书本院认为部分所记载内容均可以予以证实。综上，一审法院认为建总国际公司对于其所诉请751900元为不当得利，但其并不能证明张兴光存在不当得利情形，故此对于建总国际公司要求张兴光返还不当得利款751900元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回河南建总国际工程有限公司要求张兴光返还不当得利款751900元及利息的诉讼请求。案件受理费减半收取5660元，保全费5000元共计10660元，由河南建总国际工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经二审查明的事实与一审一致部分，本院予以确认。本院另认定，2011年7月，于兵、张琳均受聘于建总国际公司并被委派至清华大溪地项目部，于兵为项目经理，张琳为会计。自2011年7月6日起，张琳账户中资金来源于建总国际公司，张琳根据建总国际公司指示，通过其个人账户向张兴光转款系履行职务的行为。案涉工地的竣工验收期为2014年8月15日。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，建总国际公司主张其与张兴光的劳务分包合同实际进场时间为2011年4、5月份，自2011年8月其已实际向张兴光支付工程款，但郑州市中级人民法院生效判决按照建总国际公司五分公司与张兴光于2012年6月20日补签合同之日认定双方合同关系成立，对2011年8月4日至合同签订之前建总国际公司向张兴光账户转款13笔共计56万元未予认定为工程款。张兴光辩称2010年-2012年其承包于兵荥阳大溪地温泉宾馆和禹州工地两个项目，该56万元转款系于兵支付其的上述两项目的工程款，张兴光负有举证责任。因张兴光举证不足，本院认定，该款张兴光构成不当得利应予以返还。于兵、张琳于2011年7月均受聘于建总国际公司，张琳为建总国际公司的会计，张琳账户中的资金应认定为来自于建总国际公司，其向外支付款项的行为应为执行建总国际公司的指令的职务行为，张兴光称该款项来自于兵没有证据证明，本院不予采信。且张兴光所称荥阳大溪地温泉宾馆和禹州工地两项目均非建总国际公司的项目，建总国际公司不应承担付款义务。因该款项未被法院的生效判决认定为工程款，张兴光获得该款失去了合法依据，应予以返还。关于191900元转款，张琳于2013年2月5日向张兴光账户转款191900元，张兴光2013年2月2日出具的有借款单据载明为涂料款，张兴光虽然又于2013年2月7日向张琳账户转入191900元，但张琳于同日又向涂料供应商郭某账户转款191900元，因建总国际公司与张兴光签订的劳务合同约定为包工包料，故涂料款的付款义务人应为张兴光，建总国际公司没有支付涂料款的义务，张琳向郭某转款的行为应为代张兴光支付涂料款。张兴光称该款为向于兵的借款且已经归还的主张没有提交证据证明且与本院查明事实不符，本院不予认定。张兴光称该款项产生时工程已经结束，不会有涂料款产生，但是本院查明案涉工程的竣工验收期为2014年8月15日，张兴光的该主张缺乏事实依据。张兴光应将该款项返还建总国际公司。故张兴光应向建总国际公司返还不当得利款项共计751900元。对于建总国际公司主张的不当得利利息，参照《最高人民法院关予贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”之规定，张兴光应当返还751900元产生的孳息。因建总国际公司是基于工程款支付上述款项，在法院生效判决未认定工程款的情况下才向法院主张不当得利予以返还，故应自建总国际公司向一审法院起诉之日即2019年1月8日起按银行同期同类贷款利率计算利息。综上所述，建总国际公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2350号民事判决；二、张兴光于本判决生效之日起十日内返还河南建总国际工程有限公司不当得利款751900元并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年1月8日起至实际付清之日止利息；三、驳回河南建总国际工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5660元、保全费5000元，共计10660元，二审案件受理费11319元，均由张兴光负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年六月二十九日法官助理李德作书记员曹路莹