杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0106民初12336号 原告（反诉被告）：杭州山缘老人公寓开发管理中心，住所地杭州市西湖区留下杨梅山路**。 法定代表人：俞鸣，主任。 委托诉讼代理人：汪涛，浙江**盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马肖健，该公司员工。 被告（反诉原告）：浙江宏超建设集团有限公司，住，住所地杭州市西湖区留下街道留下街**/div> 法定代表人：计志超，董事长。 委托诉讼代理人：陈建强，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何益萍，浙江海浩律师事务所律师。 原告杭州山缘老人公寓开发管理中心诉被告浙江宏超建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月28日受理后，依法适用普通程序。被告提出反诉，本院予以合并审理。本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汪涛、马肖健，被告的委托诉讼代理人陈建强、何益萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.被告对其施工的山缘老年公寓工程的所有外墙粉刷层和屋面结构防水层返工重做，或由被告承担因被告施工质量问题而产生的返修费及由此给原告造成的经济损失（包括修复期间住户腾退费及物业费损失），暂估1000万元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。 事实和理由：2009年11月16日，原告(发包人，甲方)与被告(承包人，乙方)签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告将山缘老年公寓工程的土建、安装工程发包给被告施工，工程建筑面积103746平方米。工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，工程合同工期为360天，工程质量标准为合格。案涉工程于2012年9月25日交付使用。该工程在实际使用过程中不断出现质量问题，其中最为严重的是外墙工程和屋面工程：(一)关于外墙工程。从房屋交付使用后，山缘老人公寓多幢楼房出现大块外墙粉刷层(带基层)脱落的问题，严重影响使用安全。根据外墙脱落情况，经过原告对脱落部位建筑实体的检查，发现被告未按照设计要求进行施工，存在严重的偷工减料，有的部位未做界面砂浆，有的部位未使用玻纤网格布、粉刷基础层各层的厚度等施工工序，未按设计要求进行施工，是导致外墙不断破损脱落的直接原因。(二)关于屋面工程。从房屋交付后屋面持续严重渗漏，渗漏现象不但分布广，几乎每幢楼均存在该问题，且渗漏程度极为严重，渗漏面积大，严重影响到了顶层业主的使用。经原告对建筑物顶部的现场检查发现，被告在施工过程中，未按设计要求施工，结构防水层混凝土强度严重不足，混凝土振捣不密实，出现大量蜂窝麻面等质量问题，导致屋面结构混凝土自防水失效，造成屋面大面积渗漏。对前述工程质量问题，原告自发现后就持续通过致函、向质监站反映等方式向被告主张权利。被告也认可工程存在的质量问题是其管理不严造成，但始终没有从根本上解决问题。原告认为，因施工方在施工期间存在大量的偷工减料致使建设工程存在严重的安全隐患，发包人有权利也有义务要求施工单位在合理期限内无偿修理或者返工、改建。被告在原告的催促下长期未进行修复，而园区内居住的是上千位老人，原告只能采取必要的应急安全措施，但消除安全隐患迫在眉睫，同时已经造成了原告及居住在原告园区内大量老人的严重损失。 被告辩称：第一，本案不符合立案条件，起诉应有具体的诉请及事实、理由，原告未明确具体的费用是多少，其提供的照片不能证明原告的损失金额达1000万元。第二，原、被告就案涉工程在2014年就进行过诉讼，本案争议的事实、理由前一案件中均已进行过审理，本案违反一事不再审原则。被告已向法院申请执行原告的工程款2800万元及质保金900万元。第三，被告已尽了维修义务。2013年11月、12月，原告均签字认可，被告完成维修。2014年、2017年，质保期均已结束。 被告提出反诉请求：1.原告返还被告保修金259266元，并支付逾期返还保修金的利息损失23290.73元（利息自2017年9月28日暂算至2019年3月20日，此后以259266元为基数，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费由原告承担。 事实和理由：2009年11月16日，被告（承包人，乙方）与原告（发包人，甲方）签订了《建设工程施工合同》。合同中约定，土建保修期满一年退保修金3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满5年退0.2%）。工程竣工交付后，原、被告对该工程的工期以及工程款等问题发生争议，经二审终审，终审判决确定“案涉整体工程于2012年9月27日竣工验收合格，一审判决前竣工尚未满五年，一审判决山缘老人公寓尚需支付工程款至99.8%并无不当，经鉴定工程总造价为129632999元，扣除0.2%及山缘老人公寓已经支付的款项，山缘老人公寓应支付宏超公司工程款28764118.4元”。上述判决认定被告在保修期间已经充分履行了维修义务。根据合同约定，原告应当在2017年9月28日向被告返还工程总造价0.2%（最后一笔）的保修金即259266元，原告拒不返还保修金的违约行为，损害了被告的合法权益。 原告针对被告的反诉，答辩称：第一，工程质量责任既属于施工单位的法定责任，又属于施工单位的合同约定责任，本案中，现场照片、协调会纪要根据现有的证据均可以说明，由被告施工的山缘老年公寓工程的外墙粉刷层和屋面结构防水层确实存在严重的质量问题。既然案涉工程存在质量问题，被告作为施工单位，就应当进一步承担修复、重做、赔偿的责任，无权主张返还质保金。第二，根据《工程质量保修书》第六条约定的质保金的返还条件为：工程质量验收合格后满5年，且工程无渗漏等质量问题。而在本案中，从2013年起，山缘老人公寓就开始持续通知、催告被告履行保修责任，被告在2013年11月1日确认了案涉工程的质量问题后，并未进行根本性的修复，至今老人公寓的质量问题依旧及其严重，不符合退还质保金的前提条件。双方在合同中约定，如承包方接到发包方的通知后在2天内未组织维修，发包方可委托其他单位施工，产生的费用及造成的损失发包人有权在保修金中扣除实际发生费用的1.5倍。原告曾经反复催促被告进行修复，被告至今未完成修复，剩余的质保金显然已不足以覆盖继续维修所需费用的1.5倍。第三，前案审理的过程中，法院并没有将案涉工程是否存在质量问题作为争议焦点，也未对此进行过实质性的审理，而案涉工程是否存在质量问题，正是需要通过本案的审理才能得出结论。而且，保证金是否需要退还与施工单位是否需要承担质量责任是两个不同的概念，不能混为一谈，工程质量责任是法定责任、终身责任，即便质保金已经退完，如工程质量经查存在问题的，施工单位仍然要承担返工、修复、赔偿等质量责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 对原告提交的证据，本院认证如下：1.《建设工程施工合同》，本院予以确认；2.（2017）浙01民终7011号民事判决书，本院予以确认；3.照片，系打印件，且无法反映拍摄时间，本院不予确认；4.《报告》，其内容与形成时间与下一份证据会议纪要的内容相印证，本院予以确认；5.《关于杭州山缘老人公寓建设工程浙江宏超建设有限公司施工质量问题整改协调会会议纪要》，被告对其真实性无异议，本院予以确认；6.《老人公寓修复方案及计划时间安排》，系原件，本院予以确认；7.2013年12月24日《函》、快递凭证，系原件，本院予以确认；8.2014年5月12日《函告》、快递凭证，系原件，本院予以确认；9.《杭州山缘老人用房屋面渗漏水、外墙开裂等问题整改检查情况汇总（20140815）》，未经被告签字，本院不予确认；10.《关于2014年8月15日五方会议后整改问题函告》、快递凭证，系原件，本院予以确认；11.2015年2月2日《函》、快递凭证，系原件，本院予以确认；12.《关于要求尽快处理杭州山缘老人公寓工程质量问题的函》，无送达凭证，本院不予确认；13.《通知函》、快递凭证，系原件，本院予以确认；14.《关于杭州山缘老人公寓建筑外墙、屋面工程质量及安全隐患的报告》、快递凭证，系原件，本院予以确认；15.《关于杭州山缘老人公寓建筑外墙问题的交涉函》、快递凭证，系原件，本院予以确认；16.《关于杭州山缘老人公寓建筑外墙、屋面工程质量及安全隐患的报告》、快递凭证，系原件，本院予以确认；17.《关于山缘老人公寓外墙质量问题致函浙江宏超建设集团有限公司》、快递凭证，系原件，本院予以确认。 对被告提交的证据，本院认证如下：1.《建设工程施工合同》，本院予以确认；2.（2014）杭西民初字第1051号民事判决书、（2017）浙01民终7011号民事判决书、申请执行书、执行案件受理通知书，本院予以确认；3.《限期整改回复单》，无原件，本院不予确认；《老人用房工程电梯井渗漏维修确认单》、《整改通知书回执》（2013年12月4日）、《整改通知书回执》（2013年11月27日）、《老人公寓室内外维修检查确认单》、《关于消除杭州山缘老人公寓外墙砂浆开裂、消防系统难以启动等问题再次要求消除杭州山缘老人公寓工程质量问题的回复函》及顺丰速运快递单、《函》及顺丰速运快递单、《函告》、《回复函》，均系原件，本院予以确认；4.（2014）杭西民初字第251号判决书、（2014）浙杭民终字第2459号判决书，本院予以确认；5.《屋面防水及电梯井防水堵漏施工合同》，本院予以确认；6.民事起诉状、证据清单及部分证据材料，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年11月16日，原告（发包人，甲方）与被告（承包人，乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告将杭州山缘老年公寓工程的土建、安装工程发包给被告施工，工程建筑面积103746平方米；工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；工程合同工期为360天（含节假日，包括桩基工程），以开工报告为准；保修金比例，土建保修期满一年退3%，安装保修期满二年退1.5%，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%），保修期间因工程质量，承包方接到发包方通知后2天内组织维修，如未组织维修，发包方可委托其它单位施工，产生的费用及造成的损失发包人有权在保修金中扣除实际发生费用的1.5倍。合同签订后，被告对案涉工程进行了施工。2012年9月27日，案涉工程经竣工验收合格。案涉工程设计图中外墙部分“界面砂浆”一项未注明具体配比。被告在施工中对该项内容实际使用了“界面剂”。结算时，双方亦按“界面剂”确定价款。 山缘老人公寓外墙涂料粉刷分项工程由杭州绿朔墙艺有限公司（以下简称绿朔公司）承包。2013年7月16日，山缘老人公寓自行委托鉴定机构对山缘老人公寓所涉及的外墙涂料及其工程质量进行鉴定。2013年8月21日，鉴定机构出具《技术服务报告》一份，结论:1、山缘老人公寓受检涂饰工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001规范的第10.1.2条、第10.1.5条、第10.2.3条、第10.2.4条、第10.2.5条要求。2、涉及到涂料质量的证明材料不完善且存在多处疑点，无法说明涂料产品不存在质量问题。3、山缘老人公寓外墙涂料工程存在抗污染能力差、脱落、霉变等现象，主要和施工工艺及施工质量有关，同时外墙面存在霉变、粘结强度不符合要求可能和涂料质量问题存在关联。4、山缘老人公寓受检涂饰工程不符合双方关于《杭州山缘老人公寓管理中心新建老人公寓外墙涂料工程施工合同》第四条约定的材料及技术要求。2014年1月26日，原告向本院提起诉讼，以外墙涂料存在抗污能力差、霉变及脱落等质量问题为由，请求判令：解除与绿朔公司的施工合同，绿朔公司承担外墙涂料工程修复费、赔偿损失等。在审理中，绿朔公司表示愿意履行保修义务。2014年7月，本院判决驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。 2013年10月28日，原告向杭州市建筑企业管理站提交《报告》称：山缘老人公寓项目存在屋面漏水等质量问题，被告怠于整改。2013年10月31日，杭州市西湖区建设工程质量安全监督站（以下简称区质监站）就案涉工程存在的问题发出《整改通知书》。同日，杭州市西湖区住房和建设局组织区质监站、原告、被告及监理单位参加关于案涉工程施工质量问题整改协调会。会上，区质监站表示：原告反映的项目质量问题属实，质量问题属于施工方面的原因，现存质量问题属于施工通病，如认真修补是可以解决的。被告承诺对工程进行全面质量检查，并限期整改完成。2013年11月5日，被告承诺于2013年11月底前完成屋面漏水、外墙面空鼓坍落等质量问题。2013年11月28日，被告出具《承诺书》一份，承诺还未修复到位的零星工程在12月15日之前修复完成。2013年12月4日，原、被告共同确认被告已完成案涉工程室内外维修工程，并共同回复杭州市西湖区建设工程质量安全监督站，称：局部屋面、墙体、电梯井漏水处已修补到位，等等。 2013年12月24日，原告向被告发函，称：对屋面渗漏、涂料脱落等未整改到位的质量问题，要求被告在2014年1月15日前完成整改。 2014年5月12日，原告向被告发函，称：案涉工程存在外墙砂浆层大面积脱落，外墙、飘窗渗漏水等质量问题，要求在2015年5月16日前整改完毕。 2014年5月16日，原告诉至本院，要求被告支付工期延误违约金81221321元。被告提出反诉，要求原告返还履约保证金9000000元、支付保证金逾期返还损失5977675元、支付工程款96850412.4元、支付逾期支付工程总款损失1452756.19元、逾期支付工程进度款违约金37513222.2元等。 2014年9月10日，原告向被告发出《关于2014年8月15日五方会议后整改问题的函告》，其中载明：屋面渗漏经原告组织维修，施工已完成，尚未发现严重渗漏情况；外墙开裂、脱落现象仍存在；要求被告进行整改。 2015年1月20日，被告向原告发函，称：原告拖欠巨额工程款不付，顾左右而言他，是为了转移注意力，为年底不付工程款找理由。 2015年2月2日，原告向被告发函，称：案涉工程存在外墙开裂脱落等众多质量问题，鉴于被告怠于履行整改义务，原告为避免损失扩大，进行了整改维修，已发生的费用147.85万元计入进度款。 2015年4月10日，原告函告被告：案涉工程的屋面及电梯井补漏工程的施工单位已经完成屋面漏水整改，请被告于通知的时间参加验收。 2015年6月10日，被告向区质监站发出《关于消除杭州山缘老人公寓外墙砂浆开裂、消防系统难以启动等问题再次要求消除杭州市山缘老人公寓工程质量问题的回复函》，称：外墙保修期为2年，保修期内已经逐幢进行维修，现外墙开裂等问题虽已不在保修期限内，但被告仍本着安全第一的态度将派人检查并维修。 2017年4月21日，原告向被告发出《通知函》，称：案涉工程1号楼装饰板已有一块掉落，仍有继续掉落的危险，要求被告立即维修。 2018年3月6日，原告向区质监站提交《关于杭州山缘老人公寓建筑外墙、屋面工程质量及安全隐患的报告》，称：案涉工程存在外墙脱落、屋面渗漏现象，请求该站敦促施工单位消除安全隐患。 2018年5月21日，杭州市中级人民法院就前述工程款纠纷一案作出终审判决：一、被告支付原告工期延误违约金7194631.44元；二、原告返还被告保证金900万元，并支付逾期返还保证金损失1581558元（暂算至2014年8月18日），之后的逾期返还保证金损失以900万元为基数按年利率6%的标准另行计付；三、原告支付给被告工程款28764118.4元；四、驳回原告的其他诉讼请求；五、驳回被告的其他反诉请求。2018年6月，被告就上述判决向本院申请强制执行，原告至今未履行。 2018年6月19日，原告向被告发出《关于山缘老人公寓建筑外墙问题的交涉函》，要求被告对外墙脱落问题进行维修。原告同时就此事函告区质监站。 2018年6月28日，原告向被告发出《关于山缘老人公寓外墙质量问题致函浙江宏超建设集团有限公司》，继续要求被告对外墙进行维修。 本院认为，第一，关于原告要求被告对屋面、外墙进行返修或赔偿返修费用等损失的本诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告进行返修，须举证证明案涉工程质量不合格，或案涉工程在保修期内发生质量问题。1.关于屋面、外墙工程质量是否合格。原告主张案涉工程屋面、外墙质量不合格，其有责任对此提供证据加以证明。本院认为，案涉工程已于2012年9月经竣工验收合格，表明原告已认可该工程质量合格。至原告起诉时，该工程已投入使用长达6年。关于屋面，在数年使用过程中，虽然曾出现屋面漏水现象，但不足以证明屋面工程质量不合格，此类问题可以通过保修予以解决，被告也曾进行过维修。关于外墙，被告使用“界面剂”代替“界面砂浆”，虽然不符合设计要求，但并不意味着不符合建设工程质量标准。双方在结算时亦按照“界面剂”计算价款，未对原告造成工程款的损失。因此，原告并无充分证据证明案涉工程的屋面、外墙工程质量不合格。2.关于被告是否应基于保修责任对屋面、外墙进行返修。关于屋面漏水，在保修期内，原告、被告分别进行过维修，且原告已确认“完成屋面漏水整改”，此后在保修期内原告未再向被告提出屋面漏水问题，现保修期已满，被告无需对此承担保修责任。关于外墙破损、脱落，在保修期内，被告曾应原告的要求进行过维修。根据原告自行委托的鉴定，由案外人施工的外墙涂料工程存在一定质量问题。涂料工程的质量问题亦可能对涂料层以内的外墙部分产生影响，故无法确定外墙的破损、脱落系被告的原因所导致。虽然原告此后又提出外墙维修要求，但因外墙破损、脱落原因不明，被告无需对此承担保修责任。此外，原告拖欠被告巨额工程款长期未支付，被告拒绝维修亦有其合理理由。因此，现被告无需基于保修责任对屋面、外墙进行维修。综上所述，原告的本诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 第二，关于被告要求原告返还剩余保修金的反诉请求。根据双方合同约定，保修期满五年退0.5%（其中保修期满三年退0.3%，满五年退0.2%）。现五年保修期已届满，如前所述，被告已无须承担保修责任，原告应当退还被告剩余保修金259266元，并赔偿逾期利息损失。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、杭州山缘老人公寓开发管理中心于本判决生效之日起十日内返还浙江宏超建设集团有限公司保修金259266元，并赔偿逾期利息损失（自2017年9月28日起计至款项付清之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 二、驳回杭州山缘老人公寓开发管理中心的诉讼请求； 三、驳回浙江宏超建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费81800元，由杭州山缘老人公寓开发管理中心负担。反诉案件受理费2769元，由杭州山缘老人公寓开发管理中心负担2733元，浙江宏超建设集团有限公司负担36元。 杭州山缘老人公寓开发管理中心于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费；浙江宏超建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  饶端洁 人民陪审员  郑仁孝 人民陪审员  王卫国 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  宋莎菲