中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1644号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：亚都建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市桐乡市屠甸镇振兴路68号。 法定代表人：张元锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郎元根，浙江甚昶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟立斌，浙江甚昶律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：涟水县汉邦置业有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇安东南侧西侧。 法定代表人：嵇春林，该公司总经理。 再审申请人亚都建设集团有限公司（以下简称亚都公司）因与被申请人涟水县汉邦置业有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2019）苏民终318号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 亚都公司申请再审称，一、亚都公司申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，具体表现为司法鉴定报告不能作为认定本案工程造价的依据。（一）一审法院选定鉴定机构的关键笔录下落不明。2016年2月22日，一审法院对本案开庭审理，并决定启动鉴定程序。休庭后，由审判人员组织双方当事人摇号选定鉴定机构，经摇号确定鉴定机构之后，审判人员明确告知双方当事人：“由汉邦公司预缴鉴定费，如未按期缴纳鉴定费，视为认可亚都公司提出的工程结算价款”，并制作了笔录，由双方当事人签字认可。但是，一审卷宗中却没有该份笔录。（二）司法鉴定程序严重错误。因汉邦公司拒不支付鉴定费，一审法院撤销鉴定委托，此时鉴定程序已经终止。163天之后，一审法院未经重新摇号确定鉴定机构，自行委托原鉴定机构江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）重新鉴定，违反了《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第十七条“重新鉴定应当另行选择鉴定机构”的规定。同时，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关人民法院准许重新鉴定的情形，汉邦公司应当承担举证不能的法律后果。（三）司法鉴定结论与事实严重不符。司法鉴定报告中出现诸多计量和计价错误之处，鉴定机构永勤公司自认至少有700多万元的工程款没有计入鉴定报告之中。永勤公司声称是亚都公司增加资料导致“补充鉴定”，要求亚都公司承担“补充鉴定”的费用，因增加的工程造价没有超过原有的鉴定范围，这是永勤公司鉴定结论错误造成的，不应收取补充鉴定费，且鉴定费也不应当由亚都公司预缴。永勤公司没有出具补充鉴定书，导致700多万元工程款未被计入本案工程款总价。按照审判人员向汉邦公司释明的举证责任以及相关司法解释的规定，因汉邦公司未按期支付鉴定费，汉邦公司应当承担举证不能的后果，视为认可亚都公司提出的工程结算价款。法院应当认定亚都公司的工程结算款90696046元为本案工程的最终结算价款，并在此基础上确定还应支付的工程款。二、亚都公司申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，具体表现为确定民事责任明显违背法律规定、适用已经失效的法律。（一）确定民事责任明显违背法律规定。一审判决在驳回亚都公司其他诉讼请求的情况下，又告知亚都公司如确有证据证实本案存在遗漏款项，可另行主张。依前文所述，鉴定结论确实存在遗漏，永勤公司亦认可工程款至少应当增加700多万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二款第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，若亚都公司另案起诉一审遗漏的700多万元工程款，则构成重复起诉。因此，一审法院驳回亚都公司部分诉讼请求的判决明显违背关于重复起诉的法律规定。（二）适用已经失效的法律。国务院2018年3月8日作出关于《必须招标的工程项目规定》的批复（国函〔2018〕56号），该规定于2018年6月1日起施行。对照该条款，住宅项目未列入强制招标的范围。本案一审法院是2018年12月10日作出判决的，应当依据《必须招标的工程项目规定》来认定合同效力。一审及二审判决依据已经失效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》认定本案合同无效，符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条第三项规定的情形，属于适用法律错误。法院应当认定合同有效，根据合同约定，汉邦公司应当按每月2%的比例向亚都公司支付逾期付款利息。一审法院因认定合同无效而判决逾期付款利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，远低于合同约定的利率标准。综上，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 汉邦公司未提交意见。 本院经审查认为，本案再审审查主要涉及的问题为原审法院对案涉合同效力及工程造价的认定是否有事实基础和法律依据。 《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。由国务院于2000年4月4日批准，国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》则明确商品住宅属于上述法律规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。而据原审查明，案涉工程项目主要为商品住宅，工程施工合同签订于2013年，依照合同签订时有效施行的法律法规，案涉工程应依法履行招标投标程序。汉邦公司在工程招投标程序之前，即预先选定施工方亚都公司，并与之签订《建设工程施工合同》，此后再行发出《中标通知书》且签订备案合同，有违法律法规的强制性规定，原审法院以此认定案涉合同无效于法有据并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中亚都公司施工的部分工程经验收合格，工程价款可参照合同约定据实计算。因案涉工程未经双方结算，且双方对结算的方法亦未能达成一致，一审法院依照法定程序委托永勤公司对亚都公司已完成的工程进行造价鉴定，符合法律规定。原审查明的事实显示，汉邦公司曾以资金困难、鉴定费用过高且不合理为由未及时缴纳鉴定费，一审法院已释明若汉邦公司拒不缴纳鉴定费用将承担不利后果，嗣后，汉邦公司支付了鉴定费561955元。原审法院在汉邦公司缴纳鉴定费用后，仍委托原选定的鉴定机构进行鉴定的处理方法，有别于亚都公司主张的重新鉴定，并不违反法律规定。鉴定机构永勤公司于2017年10月30日出具永勤鉴定【2017】011号司法鉴定报告书，一审法院组织亚都公司、汉邦公司对鉴定报告质证，永勤公司鉴定人员亦一并到场对鉴定意见进行解答，永勤公司并针对亚都公司的异议出具书面意见，当事人的举证质证权利已得到充分保障，程序合法正当。亚都公司虽对鉴定意见提出异议并补充提供相关材料，但在一审法院向其释明拒缴补充鉴定费用的不利后果后仍拒不缴交，导致永勤公司并未就此出具补充鉴定意见。且二审中，亚都公司仍坚持应以其单方提供的结算价款作为工程造价依据，并未申请补充鉴定。在此情形下，原审法院以永勤公司出具的司法鉴定报告书中所载内容确定工程造价，有相应事实依据。且原审法院亦认为，如亚都公司确有证据证明尚存其他遗漏工程价款未计，其仍可另行主张，该处理方式并未侵害亚都公司的诉讼权利。 综上，亚都公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回亚都建设集团有限公司的再审申请。 审判长 张 颖 审判员 张爱珍 审判员 肖 峰 二〇二〇年六月三十日 书记员 王薇佳