海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2020)琼97民终886号   上诉人（原审被告）：吴发，男，1968年5月8日出生，汉族，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：吴晨龙，男，1996年4月4日出生，汉族，住海南省东方市。系吴发儿子。   上诉人（原审原告）：海南飞利药业有限公司，住所地海南省海口市国家高新区狮子岭工业园光伏北路1号海南飞利药业综合楼301房。   法定代表人：冯如燕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴坤卿、王敏，海南上哲律师事务所律师。   上诉人吴发因与上诉人海南飞利药业有限公司（以下简称飞利公司）劳动争议一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   吴发上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认吴发与飞利公司于2012年1月至2019年5月存在劳动关系；3.判令飞利公司向吴发支付拖欠的76个月基本工资136800元及25%的经济补偿金（2012年1月至2018年4月）；4.判令飞利公司支付12个月的双倍工资43200元给吴发（2018年5月至2019年5月）；5.判令飞利公司支付因吴发销售药品的销售额118070元5%的员工提成工资福利；6.一、二审诉讼费用由飞利公司承担。事实与理由：一、吴发是飞利公司职工。吴发于2012年1月应聘成为飞利公司职工，双方建立劳动关系，但双方未签订书面的劳动合同，且飞利公司从2012年1月至2019年5月未向吴发支付基本工资。二、吴发作为飞利公司职工但未收到提成工资福利。三、一审判决查明事实不清，部分事实认定错误。2012年1月至2016年2月，双方虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，一审判决不予认定错误。综上，请求二审法院支持吴发的上诉请求。   飞利公司针对吴发的上诉辩称，一、吴发上诉请求的第3、4、5项系二审新增诉讼请求，飞利公司不予认可，不同意调解，亦不同意二审法院一并处理。二、飞利公司与吴发之间是销售合同关系，不是劳动关系，飞利公司已向吴发支付销售利润款20455元，没有拖欠款项的行为。综上，请求二审法院驳回吴发的上诉请求。   飞利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持飞利公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴发负担。事实与理由：一、一审判决的认定部分错误。劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为要件，而是以存在实际用工行为为前提，缴纳社会保险费也仅是认定劳动关系的一个参考因素。虽然吴发为销售药品便利通过王启传于2016年3月1日签订了《劳动合同书》，缴纳2016年6月至12月的社会保险费（其中2016年6月-9月保险费用吴发通过微信转账方式交予王启传，10月-12月费用系王启传垫付，吴发今仍未支付），但双方自始至终均没有达成建立劳动关系的“合意”，吴发也未实际履行过劳动合同中约定的各项权利义务内容。按《劳动合同书》约定内容，劳动者工作时间为每日工作8小时，每周5天，每周至少休息一天，但吴发从未在公司上下班接受考勤，亦未听从飞利公司管理安排，无需遵守公司的规章制度，双方没有隶属关系。吴发销售飞利公司药品系吴发作为飞利公司的药品代理商，其销售药品来赚取药品差价利润，因此，双方自2012年1月至2019年5月期间均不存在劳动关系，《劳动合同书》未实际履行。飞利公司无需向吴发支付157500元工资。二、一审判决认定飞利公司与吴发2012年1月至2016年2月、2018年3月至2019年5月期间不存在劳动关系正确。综上，请求支持飞利公司的上诉请求。   吴发针对飞利公司的上诉辩称，飞利公司陈述双方系代理商关系不是事实。飞利公司安排吴发来东方是当销售员，实际上有真实劳动关系，时间为2012年1月至2019年5月。   飞利公司向一审法院起诉请求：1.确认飞利公司与吴发于2012年1月至2019年5月期间不存在真实的劳动关系；2.判决飞利公司无需向吴发支付工资157500元；3.该案诉讼费等由吴发承担。   一审法院认定事实：吴发于2012年1月至12月期间销售飞利公司氨基酸类等药品。2016年3月1日，双方签订《劳动合同书》，约定吴发担任销售岗位工作，工作地点为海南省，工作时间为每日工作8小时、每周5天，每周至少休息一天；试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月；合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止。此后，吴发一直销售飞利公司隔物灸（膏药）和氨基酸类等药品至2019年5月份。吴发从事销售期间，一直在东方市进行销售工作，未领取过工资，飞利公司为吴发缴纳了2016年6月至12月的社会保险费。   一审另查明，飞利公司聘请的其他销售人员工资均为销售药品的提成，无固定保底工资，且其他销售人员达不到飞利公司定的销售量或者超出飞利公司定的销售量只会影响销售人员个人的提成，飞利公司并无任何惩戒或奖励措施。其他销售人员工作时亦不受飞利公司考勤制度约束。飞利公司其他销售人员的社会保险费虽由飞利公司代缴纳，但缴纳社会保险费的款项包括单位部分和个人部分均由销售人员自己出钱。之后，吴发向东方市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，东方市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月25日作出东劳人仲裁字[2019]60号《仲裁裁决书》，裁决：吴发与飞利公司于2012年1月至2019年5月期间存在劳动关系；飞利公司向吴发支付工资157500元（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）；驳回吴发的其他仲裁请求。   一审法院认为，该案的争议焦点有二，一是双方于2012年1月至2019年5月期间是否存在劳动关系；二是飞利公司是否应支付吴发工资157500元。   关于焦点一，双方于2012年1月至2019年5月期间是否存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合审理查明的事实，2012年1月至12月、2018年3月1日至2019年5月期间，虽然吴发从事销售飞利公司药品工作，但双方未签订劳动合同，亦无工资支付凭证或记录，无缴纳各项社会保险费的记录，无飞利公司向吴发发放的能够证明身份的材料，无考勤记录，甚至无其他劳动者的证人证言等，因此，该时间段双方之间不存在劳动关系。2013年1月至2016年2月期间，双方之间无证据显示有何关联，故双方亦不存在劳动关系。2016年3月1日，双方签订《劳动合同书》，约定吴发担任销售岗位工作，工作地点为海南省，工作时间为每日工作8小时、每周5天，每周至少休息一天；试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月；合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止。此后，吴发一直销售飞利公司隔物灸（膏药）和氨基酸类等药品至2019年5月份。吴发从事销售期间，一直在东方市进行销售工作，未领取过工资，飞利公司为吴发缴纳了2016年6月至12月的社会保险费。再结合审理查明的飞利公司聘任的其他销售人员工作情况可知，2016年3月1日至2018年2月28日期间双方存在劳动关系，该期间吴发的工资发放等事宜应受双方签订的劳动合同约束。飞利公司主张双方之间不是劳动关系而是代理商关系以及双方签订的劳动合同并非双方当事人的真实意思表示且劳动合同未实际履行，但并未提交确凿充分的证据予以证实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。又鉴于飞利公司聘任的其他销售人员的工作情况与本案吴发从事销售的工作情况类同，根据飞利公司提供的证人证言证实，无法区分飞利公司的销售人员和其陈述的代理商在销售工作上有何区别。因此，双方于2016年3月1日至2018年2月28日期间存在劳动关系。   关于焦点二，飞利公司是否应支付吴发工资157500元。根据双方于2016年3月1日签订的《劳动合同书》约定，合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止，试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”故飞利公司应按照双方签订的劳动合同约定支付吴发工资42300元（1500元/月×3个月+1800元/月×21个月）（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）。   综上所述，飞利公司的主张部分有事实根据和法律依据，予以支持；部分缺乏事实根据和法律依据，不予支持。吴发的抗辩意见部分有事实根据和法律依据，予以采纳；部分缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决：一、确认海南飞利药业有限公司与吴发于2016年3月1日至2018年2月28日期间存在劳动关系；二、海南飞利药业有限公司于判决生效之日起十日内付清吴发工资合计42300元（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）；三、驳回海南飞利药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由海南飞利药业有限公司负担。   二审期间，吴发提交微信转账记录一组共109笔，拟证明吴发通过微信向飞利公司职工吴海娟、王纯忠、王启传转账药品销售款，拟证明吴发为飞利公司销售药品。经质证，飞利公司对转账给王纯忠、王启传的记录予以认可，对转账给吴海娟的无法确认，认为吴发和王纯忠、王启传口头约定销售提成25%，该证据同时可证明飞利公司与吴发签订的劳动合同没有实际履行。本院认为，飞利公司对吴发转账给王纯忠、王启传的微信转账记录予以认可，本院对该部分证据的真实性予以确认。   二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。   本院认为，根据双方诉辩意见及一审情况，本案二审的争议焦点为：一、2012年1月至2019年5月，飞利公司与吴发是否存在劳动关系。二、若存在劳动关系，吴发主张的工资应否支持。   关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。吴发主张2012年1月至2019年5月双方存在劳动关系，飞利公司不予认可。吴发提供了双方于2016年3月1日签订的《劳动合同书》、社保缴纳证明、药品销售凭证等证据，故一审判决认定双方于2016年3月1日至2018年2月28日存在劳动关系有相应的事实根据，本院予以维持。吴发主张双方于2012年1月至2016年2月及2018年3月至2019年5月亦存在劳动关系，应提供证据加以证明，吴发举证不能应承担不利后果，一审判决未确认该时间段的劳动关系，并无不当，本院予以维持。飞利公司主张2016年3月1日至2018年2月28日双方不存在真实的劳动关系，双方为药品销售合同关系或代理商关系，但双方签订了书面的劳动合同，飞利公司亦为吴发缴纳了部分时间的社保，且吴发实际从事的亦是合同约定的药品销售工作，飞利公司主张双方为药品销售合同关系或代理商关系证据不足，且不能推翻双方签订的书面劳动合同及缴纳社保等基本事实，故对飞利公司的该主张本院不予支持。   关于第二个争议焦点。已确认飞利公司与吴发之间于2016年3月1日至2018年2月28日存在劳动关系。根据双方签订的《劳动合同书》约定，试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月。而飞利公司未向吴发支付过工资，故一审判决认定飞利公司应向吴发支付工资42300元（1500元/月×3个月+1800元/月×21个月）（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分），并无不当，本院予以维持。   此外，吴发二审提出的第3、4、5项上诉请求，系二审新增的诉讼请求，飞利公司对此不同意调解亦不同意二审法院一并处理，故本院不予审查。   综上所述，吴发与飞利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由吴发、海南飞利药业有限公司各负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 张模金   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二○二○年六月二十二日   法官助理 高 云   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。