云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0821民初194号原告（反诉被告）：神木市裕良建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市神木市人民路人民小区10号。统一社会信用代码：91610821755245364B。法定代表人：刘裕良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王增海，男，1972年4月15日生，汉族，现住普洱市。该公司项目部副经理。特别授权代理。委托诉讼代理人：陈顺哲，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被告（反诉原告）：丁伟，男，1970年3月10日生，哈尼族，个体户，住西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：钟少豪，云南景诚律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司（以下简称裕良公司）与被告（反诉原告）丁伟劳务合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年6月28日、2019年7月31日、2020年1月15日先后三次公开开庭进行了审理。因案情疑难复杂，2020年3月24日经依法报请本院院长批准，延长审限6个月。原告（反诉被告）裕良公司的委托诉讼代理人陈顺哲、王增海，被告（反诉原告）丁伟及其委托诉讼代理人钟少豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）裕良公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除裕良公司与丁伟双方于2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》；2.判令丁伟承担本案诉讼费用。事实及理由：裕良公司中标承建宁洱至江城至基工程。中标后，裕良公司所属的合同段项目部于2017年1月9日与丁伟签订了《施工劳务合作合同》。合同约定：由丁伟承建本合同段内路基土石方，合同工期为400天。在履行合同期间，丁伟超合同工期仍未完工，且超期后拒不进场施工、赶工，经裕良公司多次催促仍没有完工。为保证裕良公司按其与业主方所签合同的约定工期内完工，特起诉请求人民法院解除合同。第一次庭审过程中，裕良公司变更诉讼请求为：判决确认双方于2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》无效，理由是因丁伟没有相应的施工质资且属于裕良公司与丁伟之间将部分工程非法进行分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，所签订的合同应为无效合同。2019年6月25日，裕良公司再次变更诉讼请求为：1.解除双方于2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》；2.由丁伟支付回填费用30万元；3.由丁伟支付因质量不合格造成的损失120万元；4.由丁伟支付因工期延误造成的损失150万元。被告（反诉原告）丁伟针对裕良公司合同无效的诉讼请求辩称，合同是有效的，且丁伟已经按照合同的约定完成了80%的工程量，应当继续履行《施工劳务合作合同》，请求依法驳回裕良公司的诉讼请求。丁伟针对裕良公司解除合同以及增加的诉讼请求辩称，其同意解除合同，对回填费用30万元不予认可，对因工程质量不合格造成的损失费120万元和因工期延误造成的损失费150万元不予认可，丁伟所做路基土石方工程并未全部完工，没有证据证实丁伟所做工程需要返工，裕良公司作为宁江公路第四合同段项目承包方，就算确实需要返工也应当是由承包方裕良公司与丁伟共同向发包方承担责任；工期延误并非丁伟一方的原因造成，工期延误的损失计算没有事实依据，请求人民法院驳回裕良公司的第2、3、4项诉讼请求。被告（反诉原告）丁伟于2018年5月24日向本院提起反诉请求：1.依法驳回裕良的诉讼请求及主张，并判令裕良公司继续履行《施工劳务合作合同》；2.判令裕良公司支付拖欠的工程款1436524元及机械设备停运费和运输车辆误工费286000元和违约金100000元，共计1822524元。事实及理由：丁伟与裕良公司经充分友好协商后于2017年1月9日签订了《施工劳务合作合同》，约定了计量付款按丁伟所完成的工程量进行计量，经监理或指挥部验收合格，并获指挥部支付后，支付给丁伟等内容。合同签订后，丁伟立即组织人员及设备按合同进行施工，在施工过程中，裕良公司项目部常常拖欠工程款，且因裕良公司项目部应先完成的挡墙工程未完成，导致丁伟无法对这部分的路基进行土石方填充等工作，特别是第4合同段中有部分土地征地工作都没有完成，这三个原因就是工程进度滞后的因素。为此，丁伟曾多次向裕良公司项目部提出，也多次直接向指挥部和交通部门反映，但裕良公司项目部从未认真解决，而是借口搪塞。实际上，丁伟所负责施工的第4合同段至2017年12月31日，已完成全部工程量的已达约80%，但只收到裕良公司支付的26%左右的工程款，剩余的约20%的工程量不能完成，完全是由前述三个原因造成，即因为裕良公司拖欠工程款及未完成路基挡墙工程和现在停工部分的这个路段的土地征地工作还没有完成。而裕良公司在起诉状中根本不提这三个事实，因造成这三个事实的责任不在丁伟，而是在裕良公司。但是，即使存在这些客观事实和困难，丁伟仍旧尽力克服，在裕良公司不按进度支付工程款的情况下，丁伟多方自筹资金近200万元解决工人工资和租用设备等困难，同时也一直在施工现场等待裕良公司项目部完成路基的挡墙工程和征地工作后，立即进行实施自己的土石方工作。因此，裕良公司诉称的超期后丁伟拒不进场施工、赶工，纯属与客观事实不符。事实是至丁伟提起反诉时止，丁伟的工人及施工设备等机械仍在施工现场等待裕良公司完成路基的挡墙工程和土地征地工作。裕良公司由于自身存在的前述三个原因，造成工期超期，但丁伟多次反映前述客观事实后，裕良公司仍不及时解决，双方对此也作过多次联系，包括电话的、口头的及书面的沟通交流，丁伟也同意裕良公司提出的由其委托第三方鉴定机构或由指挥部委托第三方鉴定机构对已完成工作量进行计核并以此作为结算依据的建议，但裕良公司仍不支付已经指挥部确认计量并支付出的工程款转拨给丁伟，也不按裕良公司自己提议的对全部完工部分聘请第三方进行计核的工作，反而突然提起诉讼，企图逃避付款责任，损害丁伟及广大农民工的合法权益，丁伟为维护自身的合法权益和广大农民工的合法权益，被迫进行应诉，同时依法提起反诉，恳请人民法院依法支持丁伟的前述答辩及反诉请求。2019年7月29日，被告（反诉原告）丁伟变更反诉请求为：1.要求解除合同并进行结算支付合同项下实际产生的工程量价款；2.判令裕良公司自2018年2月至反诉日1年5个月按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息（工程鉴定价款×6%×1.5年），并以工程费价款×0.5%每月按月计息直至实际支付日；3.判令裕良公司承担机械误工费301973.3元，施工进出场费8万元，机械台班费76920元。2020年1月15日，被告（反诉原告）丁伟再次当庭变更反诉请求为：1.要求解除合同并进行结算支付合同项下实际产生的工程量价款；2.判令被反诉人自2018年2月至反诉日1年5个月按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息[（工程鉴定价格4504689元+挡墙鉴定费45314元+机械误工费301973元）×6%×1.5年]，并以工程费价款×0.5%每月按月计息直至实际支付日；3.请判令被反诉人承担施工进出场费8万元、机械台班费76920元，油料款437586元。原告（反诉被告）裕良公司针对反诉部分辩称，第一，同意解除合同；第二，应支付工程款由法庭查实后依法判决，资金占用费及利息，根据法律规定工程至今未结算，利息应当按照判决生效的履行期届满开始计算；第三，本案中并没有关于停工认定，请法庭依法查实。原告（反诉被告）裕良公司针对本诉和反诉部分合并提交了以下五组证据：1.施工劳务合作合同1份、施工合同文件1份。欲证明：①裕良公司将宁江路四标段路基土石方工程分包给丁伟施工，合同约定裕良公司提取10%费用按计量支付丁伟，合同约定工期为400日历天。②原告向普洱市交通局承接四标段合同，合同对路基工程单价进行约定。经质证，丁伟对该组证据无异议。2.合同工程开工报审表及开工令、关于加快施工进度的通知、关于施工进度滞后加强施工管理的通知、发给丁伟的函、二次约谈通知函、关于加快未完工程施工进度的通知各1份。欲证明：①丁伟于2017年2月20日开工，但丁伟班组施工进度滞后，无法满足施工进度要求，在工期届满以后仍未完工；②丁伟未按照合同工期进度施工，导致后续工程延误。经质证，丁伟对该组证据的真实性、合法性认可，但对关联性及裕良公司欲证明的内容不认可。关于加快未完工程施工进度的通知是2019年12月26日，内容是对路基工程2合同至9合同施工进度的催告通知，但丁伟与原告已于2018年3月16日解除了施工合同，时隔1年9个月的行为由丁伟方来承担施工滞后的理由作为庭审证据的要求，其对证明内容并没有关联性，本身就属于本末倒置的证据。3.现场照片10张、普洱市交通运输局会议纪要1份、指挥部关于2018年上半年环水保工作限期整改的通知1份。欲证明：①未按照图纸要求在弃土场倒土，而是将弃土堆放在工地旁边的山沟、农民土地上，需要重新将弃土拉运至弃土场。②普洱市交通运输局检查发现四标段土石方工程施工过程中存在横向弃土，造成水土流失，指挥部要求对横向弃土限期整改。经质证，丁伟对该组证据的真实性、合法性认可，但对关联性及裕良公司欲证明的内容不认可，认为是裕良公司项目部没有建好挡墙，丁伟找地方进行相应的弃置，不应当由丁伟承担责任。4.普洱安曼公司工程机械租赁合同1份、蔡桂明工程机械租赁合同1份、专项保通费用报审表1份18页、欠条及转账凭证2页、向丁世兴转账凭证1份、公路工程标准施工招标文件1份、劳动防护用品发放记录1份。欲证明：①原告向普洱安曼公司租赁挖机、装载机进行施工，产生相应的弃方超运；②原告在2018年进行路面保通，产生相应的片石铺垫、清理塌方、弃方超运；③原告租赁罗军机械进行桥梁拆除，该部分工程量不应计入；④KM58+901-KM58+961系原告委托丁世兴拉运的，不应计算给被告；⑤清理现场计算30厘米后应当在土石方量厘米相应扣除30公分，不应重复计算；⑥被告向原告领取安全帽、施工标志等用品，安全文明施工属于原告完成，丁伟不应计算安全文明施工费用。经质证，丁伟对普洱安曼公司工程机械租赁合同日期是2018年10月9日，但原、被告解除施工合同时间是2018年3月15日，事隔7个月的租赁行为产生的费用要算给丁伟方于法无据。对蔡桂明工程机械租赁合同，因整个施工标段分10个合同段，路基施工所产生的相同施工方法此组证据无法直接证明与丁伟施工部分的重合有直接的证明力，更无法证明以鉴定意见部分证明重合，故不认可三性。对专项保通费用报审表，进行保通费用的申请均以裕良公司作为主体，向发包单位申请保通费，庭审中已经查明王增海是挂靠裕良公司取得的施工资质，继而对被告实施了转包，申请相关费用包括保通费应由裕良公司向发包方申请，继而对实际施工人丁伟进行相应支付，这符合常理，故不存在裕良公司所说的不应当由丁伟收取保通费，且也不与鉴定意见重合。对欠条及转账凭证、向丁世兴转账凭证的三性不予认可。因系案外人自行书写的欠条，作为工程上的证据直接使用对于证据的三性达不到标准。对公路工程标准施工招标文件，对此组证据鉴定公司严格按照鉴定法及其司法解释的相关规定作出科学严谨的司法鉴定，对原告认为重复计算的理由请合议庭适当裁量。对劳动防护用品发放记录，被告向原告领取安全施工相应防护设施符合安全文明施工要求，并不能因此就认定丁伟因此而获得了安全文明施工费，故也应按安全施工规定条例相关要求拨付丁伟安全文明施工费，鉴定意见书没有问题。5.付款明细、扣款明细各1份。欲证明：原告已支付款2547573元，丁伟欠原告款项245410元，两项合计2792983元。经质证，丁伟对71页支付明细其中包括利息一栏5000元不予认可；2017年8月11日一栏借支生活费20000元已归还15000元，实际还剩5000元，有原告妻子施虹宇的对账单为证；对油料款6项总计570975元均不予认可，其余明细所列费用丁伟均已收到，认为扣款明细所列费用合计245410元均与丁伟无关，故不存在扣除的说法。被告（反诉原告）丁伟针对本诉和为证明自己的反诉请求向本院提交了以下13组证据：1.施工劳务合作合同、中标通知书、计量拨款及支付明细、银行的交易流水明细专用凭证、指挥部计量资料、误工费一揽表等各1份。欲证明丁伟与裕良公司订立合同后按约进行施工，所完成的工程量经指挥部确认后拨付了工程款给裕良公司，但公司却没有按约定足额拨付给丁伟以及公司的违约造成丁伟无法继续正常施工，被迫等待公司完成挡墙及征地等工作后方能正常施工等事实和公司方支付的款项及未付的款项以及因公司违约给丁伟方造成的损失等事实。经质证，裕良公司对该组证据中第一份中标通知书三性均以认可；第二份营业执照认可；支付明细不予完全认可，对工程计量共有6期，对第一期无异议，第二、三、四期不予认可，第五、六期没有见到计量通知；对公司项目部拨给丁伟的956884元认可，但遗漏了一项公司支付刀天保农民工工资6000元；第四合同段农民工工资发放表认可；对照片不予认可，与本案无关；对农民工工资发放表予以认可；对公司交给丁伟代管的油料款是事实，无异议；对项目部用油明细项目部用油量314484元无异议、田朝侦用油量123102油款稍后举证，最后得出的结果不予认可，应当扣除田朝侦的用量；对指挥部预付款予以认可；对信用社银行回单三性予以认可；对付款委托书三性予以认可，证明目的不予认可；对通讯录予以认可，但项目部人员流动量大，与本案无关；对于第一期认可，其余的二、三、四期计量资料均不认可，都不是被告方施工的，是公司的机械进行施工。该组证据证明不了丁伟欲证明的目的。2.工地现场照片4张。欲证明丁伟在签订合同后即及时进场施工。经质证，原告（反诉被告）对该组证据三性不予认可，对证明目的认可，丁伟确实已经进行施工。3.丁伟与裕良公司、指挥部的往来交流沟通信函等各1份，欲证明丁伟及时把在施工中发现的公司存在的拖欠工程款，没有完成挡墙工程及征地没有完成等情况向公司反映和催促，同时向指挥部等部门反映等事实。经质证，裕良公司对该组证据三性不予认可。拖欠工程款是由于工程没有计算出来，所以不知道有没有拖欠，对于现量我方已经足额支付对方；对方在工期上是已经延期。4.施工现场被迫停工现场照片1份。欲证明裕良公司因挡墙工程没有完成及征地工作没有完成和拖欠工程款，致丁伟方无法正常施工被迫在施工现场等待的事实。经质证，裕良公司认为丁伟停工不是被迫的，是丁伟的原因，裕良公司已经催促开工。5.证明两份。欲证明因裕良公司没有完成挡墙工程及征地没有完成等情况导致丁伟无法施工，不是丁伟的违约，是公司没有完成而导致。经质证，裕良公司对该组证据的三性予以认可，对证明目的不予认可。6.B5工程变更数量及金额汇总表4张。欲证明对于丁伟所实施的变更工程部分未计入丁伟的工程量也未体现在鉴定意见内，此组证据应作为丁伟的实际发生量作为鉴定依据计入鉴定意见内，四份变更汇总表分别计量了四份工程量。经质证，裕良公司对该组证据的真实性认可，但认为内容不止是丁伟的量，这个工程量是整个四标公司的工程量，无法区分丁伟工程量是多少。7.B1工程变更令4份，欲证明丁伟对此变更令项下的工程实施了施工并确认了相应的单价，但鉴定意见中对非适用材料部分漏减了每方3元的事实。经质证，裕良公司认为该证据内容真实，但是变更令是在2018年3月14日才变更的，而丁伟在2018年2月15日左右就没有进行施工。8.工程量现场确认单8份，内容是片石垫层。欲证明8份确认单均指向丁伟实际发生的工程量，而在鉴定意见中并未载入此8份确认单里的工程量，确认单里计价比例是90%，与丁伟实际完成的工程量走差10%，应按100%的工程量对丁伟计价。经质证，裕良公司对该证据不认可，认为有必要去指挥部确认原件，有一部分工程量是实际没有施工的，2018年2月15日丁伟退场后与丁伟无关。9.工程量现场确认单12份。欲证明丁伟对确认单内载的工程量已施工完毕，但计量比例70%明显与事实不符，丁伟所完成的工程量是100%，应按100%计量，进出场与签单的时间不符，是因为工程已完结后补签的情形才造成时间差。经质证，裕良公司认为弃土有一部分没有倒到设计的弃土场；设计图上弃土场与实际弃土有差别，要去现场实际查看，在一公里内的运距是可以解决的，要求重新核实。10.工程量现场确认单3份。欲证明挖除树根的工程量予以确认，但鉴定意见部分未按此工程单作为鉴定依据，以指挥部青苗补助费作为鉴定依据与事实不符。经质证，裕良公司对该证据不认可。2019年的量已经跟丁伟没有关系，所有的现场工程量确认单不全部是丁伟做的。11.工程量现场确认单13份。欲证明所涉及的工程量是砍伐树木，而鉴定意见中，并未体现此13份工程量的计价鉴定。经质证，裕良公司对该证据不认可。认为2019年的量已经跟丁伟没有关系，所有的现场工程量确认单不全部是丁伟做的。12.丁伟方制作的机械台班统计表3页、机械台班记录表22页。欲证明：①丁伟机械台班费，项目部指令丁伟的机械设备在项目以外施工的情况；②台班工时量、由项目部工作人员签单，统计表是根据台班记录表做的汇总。经质证，裕良公司对该组证据认可，但认为汽车运料总共费用是2400元，其已经向丁世兴付款6000元。13.油料抵扣明细1页、项目部油料结算单2-59页、田朝侦用油料明细60-69页、石场王老五用油料明细。欲证明：①丁伟提供油料、裕良公司应实际支付的款项；②裕良公司实际使用的油料数量及价款；③田朝侦接受裕良公司项目部指令，到丁伟处加油；④王老五接受裕良公司项目部指令，到丁伟处加油。经质证，裕良公司对该组证据不予认可。经丁伟申请司法鉴定，本院委托云南正道司法鉴定所对丁伟在宁洱至江城至龙富公路路基工程第四合同段土石方工程施工的工程量及相应工程款进行司法鉴定，并且委托该所对丁伟挖掘机、运输车辆等机械设备误工费进行司法鉴定。云南正道司法鉴定所于2019年5月20日出具云正工鉴2019第1320501号司法鉴定意见书并附宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，并出具云正工鉴2019第1320502号司法鉴定意见书。鉴定意见为：经鉴定，省道Ｓ245线宁洱至江城至伟施工的部分工程造价合计人民币4752957.44元（大写：肆佰柒拾伍万贰仟玖佰伍拾柒元肆角肆分）按合同约定扣除10%费用后合计为人民币4277661.70元（大写：肆佰贰拾柒万柒仟陆佰陆拾壹元柒角整）及省道Ｓ245线宁洱至江城至伟机械设备误工费合计人民币301973.30元（大写：叁拾万零壹仟玖佰柒拾叁元叁角整）。经质证，裕良公司对该所出具的鉴定意见书不予认可，认为鉴定意见书与很多实际不相符，请求法庭依法核实后再做认定。丁伟认为对该份鉴定结论与其第一次开庭中提交的工程签证单在计量上存在严重不符所以就发生了鉴定结论与客观事实所呈现的证据发生严重冲突，根据相关法律规定，应当重新启动鉴定程序，鉴定意见中有五个部分，鉴定得出结论鉴定依据没有参照其第一次开庭中提交的工程签订单作为鉴定依据，所以鉴定结论与实际产生工程量发生脱节，基于以上两个事实，其要求鉴定人对以上两个瑕疵部分作出重新鉴定。经裕良公司与丁伟在第二次庭审中协商一致，要求由云南正道司法鉴定所对工程量及工程价款部分进行补充鉴定。云南正道司法鉴定所于2019年11月22日出具云正2019第055号补正函一份并附宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，鉴定意见为：经鉴定，省道Ｓ245线宁洱至江城至伟施工的部分工程造价合计人民币5005210.43元，按合同约定扣除10%费用后合计为人民币4504689.39元。挡墙基础开挖部分工程造价合计为人民币45314.88元，按合同约定扣除10%费用后合计为人民币40783.40元。经质证，裕良公司仅认可技术总结测绘表，认为：1.针对土石方部分应当扣除现场清理的30公分；2.对于红线外超挖的部分不应当计量；3.现场核实未开挖的应当扣除，土石方以外的部分裕良公司不认可，都是按照工程量现场确认单计算的，工程量计量单存在提前、退后或者不准确的情况，不能作为计算依据。工程量确认单载明的只是裕良公司项目部向指挥部报的量，该部分包含丁伟、裕良公司项目部和其他施工队施工的量，实测是27万方，但是根据现场计量单土石方工程量是43万方，相差近16万方。丁伟对该补正函的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院依职权到宁洱县宁江公路指挥部调取中期支付汇总月报及工程量现场确认单和到宁江公路第一驻地办制作询问笔录1份。经质证，裕良公司认为具体计量并不是被询问人江勇负责，他具体负责测量，他并不在现场所以并不清楚具体计量；对第一驻地办调取中期支付汇总月报及工程量现场确认单真实性认可，这就是裕良公司项目部报去指挥部的计量，但是整个项目部报去的量，不能认为是丁伟完成的。丁伟对询问笔录认可；对第一驻地办调取中期支付汇总月报及工程量现场确认单，认为第10期与丁伟有关，第11、12期与丁伟无关，第10期的计量方式如何确认丁伟的工程量依据第一次司法鉴定第144页有王增海的妻子施虹宇与丁伟有具体工程量的确认，第10期内也包含其他施工队的施工量，而丁伟依据第144页所确认的工程点K60+770回填，包括碎石、片石垫层计算出对应的施工价款是216471元，故对法院调取的证据第10期的部分工程量予以认可，其他的计算依据是以展点技术总结里的施工图纸来对应丁伟的实际工程量而计算出来的。本院认为，裕良公司提交的第1、2组证据来源合法、真实，与本案相关联，本院予以采信。第3组证据来源合法、真实，对其真实性、合法性本院予以采信，但对裕良公司欲证明的丁伟横向弃土、施工不合格返工需产生额外费用的证明目的，本院不予采信。第4组证据中普洱安曼公司工程机械租赁合同1份、蔡桂明工程机械租赁合同1份、专项保通费用报审表1份18页、欠条及转账凭证2页、向丁世兴转账凭证1份、公路工程标准施工招标文件1份均来源合法、真实，但与本案无关联，亦不能证明裕良公司欲证明的目的，本院不予采信；劳动防护用品发放记录来源合法、真实，与本案相关联，本院予以采信。第5组证据中除利息5000元和6次油款570975元以外丁伟均认可已收到款项，本院予以采信，但利息5000元属于裕良公司单方列举，没有其他证据相互印证，丁伟亦不认可，该5000元应当扣除；丁伟辩称借支的20000元已经归还了15000元，但未提交相应的证据予以证实，本院不予扣除，故2017年8月11日借支生活费应认定为20000元。对6次油款570975元，结合法庭调查查明的事实，裕良公司确实购买了价值570975元的油料让丁伟代为保管，对其真实性、合法性本院予以采信，但应结合保管期间的油料使用情况和丁伟实际应得工程款进行相应扣减，该组证据裕良公司欲证明的内容本院不予完全采信。丁伟提交的第1组证据中的施工劳务合作合同和中标通知书来源合法、真实，与本案相关联，本院予以采信；裕良公司项目部计量拨款及支付明细属丁伟单方整理制作，证据形式不合法，所列明细应以相关证据审核认定为准，本院不予认定；宁洱至江城至龙富路路基土石方工程项目部拨款明细属于丁伟对已收到裕良公司项目部付款金额的自认，并附有相应付款依据佐证，本院予以采信；第四合同段农民工工资发放表序号1-29共5页金额合计355974元以及序号40-55共3页金额合计428300元（也即2018年过年指挥部垫付款）来源合法、真实，与本案相关联，裕良公司均认可，本院予以采信；油款明细与项目部用油明细、付款委托书、机械（车辆）加油统计表4页及通讯录2页能够相互印证，且裕良公司在庭审中认可，本院予以采信；指挥部计量资料系经丁伟向本院申请调取证据，本院向宁洱至江城至龙富公路建设指挥部调取，来源合法、真实，与本案相关联，本院予以采信；机械设备停运费及运输车辆误工费一览表系丁伟单方制作，证据形式不合法，且丁伟提供的第4组证据中3月19日微信聊天记录及照片也仅能证实至2018年3月19日丁伟尚有部分机械设备在施工工地，不能证明具体停运时间，本院不予采信。第2组证据工地现场照片能够证实丁伟确实进行了施工，本院予以采信。第3组证据中丁伟向裕良公司项目部的复函以及向宁江公路指挥部发函没有签收和对方确认已送达的记载，真实性无法确定，本院不予采信。第4组证据中的第8至36页来源合法、真实，能够客观反映出双方当事人发生争议后第四合同段路基部分基本状况，结合第5组证据中的证明两份以及本案审理过程中到现场查看的情况，确实存在部分路段路基因没有完成挡墙工程和征地拆迁未完成而未施工，以上两组证据本院予以采信。第6组证据B5工程变更数量及金额汇总表4张，根据庭审中查明的事实，丁伟自认2018年2月1日起便已经停工，故仅编号为BG-TJ04-003的B5工程变更数量及金额汇总表及此变更令对应的工程量现场确认单与丁伟相关，其余工程变更数量及金额汇总表及对应的工程量现场确认单与丁伟无关，对该组证据本院部分予以采信。第7组证据B1工程变更令来源合法、真实，属于施工过程中正常的设计变更，但从设计变更的时间上来判断，丁伟已于2018年2月1日停工，结合第6组证据，仅仅编号为BG-TJ04-003的B5工程变更数量及金额汇总表及此变更令对应的工程量现场确认单与丁伟相关，其余与本案丁伟所完成的工程量无关联，本院不予采信。第8、9、10、11组证据中的工程量现场确认单来源合法、真实，但与本案工程量计算无必然关联，对从产生时间上可以排除并非丁伟所完成工程的工程量现场确认单，本院不予采信，其余工程量现场确认单，本院予以采信，具体如何扣除在云正2019第055号补正函认证中进一步明确扣减金额。第12组证据来源合法、真实，裕良公司对其项目部指令丁伟在路基土石方以外施工的事实表示认可，本院予以采信。第13组证据来源合法、真实，与本案相关联，本院予以采信，具体以庭审中核实的抵扣情况予以抵扣。云南正道司法鉴定所于2019年5月20日出具云正工鉴2019第1320501号司法鉴定意见书一份及宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，因裕良公司和丁伟双方当事人均持有异议并在第二次庭审过程中协商一致同意由云南正道司法鉴定所出具补充鉴定意见书，故对云南正道司法鉴定所于2019年5月20日出具云正工鉴2019第1320501号司法鉴定意见书一份及宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，本院不予采信；云南正道司法鉴定所于2019年11月22日出具的云正2019第055号补正函一份并附宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，系在裕良公司与丁伟共同选定的有资质的鉴定机构、本院依法委托、双方当事人共同协商一致要求补充鉴定的基础上出具的，鉴定程序合法、证据来源真实，与本案相关联，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信，对其中工程量的计算方式本院予以认定，但庭审中本院查明并非丁伟完成或者丁伟不能举证证实由其完成的部分本院将依法予以扣减。云南正道司法鉴定所于2019年5月20日出具的云正工鉴2019第1320502号司法鉴定意见书因该所直到2019年3月27日才进行现场查勘，且认定误工时间超出了鉴定前质证笔录记载的误工时间，鉴定程序不合法，本院不予采信。本院依职权到宁江公路指挥部调取的工程量现场确认单，来源合法、真实，但与本案无关联，质证过程中丁伟依据第144页所确认的工程点K60+770回填，包括碎石、片石垫层计算出对应的工程款216471元认为与其相关，但其中的工程量现场确认单与裕良公司施虹宇所确认的工程点K60+770回填无明确的对应关系，对丁伟欲证明的目的，本院不予采信。本院经审理确认如下法律事实：2016年4月15日，普洱市交通运输局与神木县裕良建筑工程有限公司（即裕良公司）签订《利用亚洲开发银行贷款云南普洱区域路网综合发展项目省道Ｓ245线宁洱至江城至合同包施工合同文件合同协议书》一份，约定由裕良公司承建宁洱至江城至龙富公路路基工程第四合同段路基工程、桥涵工程、绿化及环境保护工程等，施工里程为ＫＭ52＋000至ＫＭ72＋000，线路长19.689公里。2017年1月9日，裕良公司所属的宁洱至江城至合同项目经理部与丁伟签订了《施工劳务合作合同》一份，其中第一条第3款约定：“劳务合作的范围为本合同段内路基土石方，按中标价格。”第一条第4款约定：“提供劳务合作内容和方式为：裕良公司提取10%费用（含税收），其余部分按计量支付丁伟。”第二条第1款约定：“工期为计划完成工期400天（以进场之日起算）。”第三条约定：“费用的支付为裕良公司每月月底按丁伟所完成的工程量进行计量，经监理或指挥部验收合格，并获指挥部支付后支付给丁伟。”合同签订后，丁伟组织机械设备和人员开始施工至2018年2月，双方因工期和工程款支付问题发生争议。丁伟施工过程中，2017年3月7日至10月30日期间，裕良公司通过借款、预支工程款、转账、借支生活费、代支付挖机租金等方式向丁伟共计支付了621910元。2018年2月11日，裕良公司项目经理部向土方队李世强等16人支付农民工工资428300元；2018年2月12日，裕良公司项目经理部向土方队张伟等29人支付农民工工资355974元。2019年1月24日，裕良公司项目部代丁伟支付张英、卜文才、李春永三人运费155414元；2018年7月31日、2019年2月3日、2019年7月30日，裕良公司项目部分三次代丁伟支付毛加红机械租赁费每次各100000元，合计300000元。2017年5月12日至12月14日期间，裕良公司先后6次购买油料合计金额570975元，所购买的油料交由丁伟保管，其中裕良公司项目部使用油料42728升，合计油款金额249903元；由裕良公司项目部开具付款委托书后田朝侦到丁伟处加油20517升，合计油款金额123102元；裕良公司项目部认可石场王懿（王老五）使用油料22809升，合计油款金额136854元，该费用加上石场王懿租用丁伟挖机费用13500元，合计为150354元，减去石场出售给丁伟换填料共85773元，王懿还应当支付给丁伟64581元，故丁伟实际所使用的裕良公司的油料款为570975-249903-123102-64581＝133389元。2017年6月14日至2018年1月26日期间，裕良公司项目部指令丁伟的机械在丁伟项目以外施工，产生机械台班费76920元。2018年4月10日，裕良公司以在履行合同期间丁伟超合同工期仍未完工，且超期后拒不进场施工、赶工，经裕良公司多次催促仍没有完工为由，请求本院判令解除《施工劳务合作合同》，第一次庭审过程中，裕良公司变更诉讼请求为判决确认《施工劳务合作合同》无效。2019年6月25日，裕良公司再次变更诉讼请求为：1.解除双方于2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》；2.由丁伟支付回填费用30万元；3.由丁伟支付因质量不合格造成的损失120万元；4.由丁伟支付因工期延误造成的损失150万元。裕良公司提出变更诉讼请求申请后，书面申请对丁伟施工过程中存在横向弃土问题需要回填的费用、丁伟开挖的土石方是否存在工程质量问题及相应损失费、因丁伟工期延误给裕良公司造成的损失费等进行司法鉴定，本院认为丁伟所做路基土石方工程本身未完工，裕良公司申请的鉴定事项对证明待证事实无意义，不予准许其鉴定申请。本案审理过程中，丁伟申请对省道Ｓ245线宁洱至江城至龙富公路路基工程第四合同段工程中丁伟施工的部分工程进行造价鉴定和机械设备误工费进行司法鉴定，本院依法委托云南正道司法鉴定所对丁伟在宁洱至江城至龙富公路路基工程第四合同段土石方工程施工的工程量及相应工程款进行司法鉴定。云南正道司法鉴定所于2019年5月20日出具云正工鉴2019第1320501号司法鉴定意见书并附宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份。鉴定意见为：经鉴定，省道Ｓ245线宁洱至江城至伟施工的部分工程造价合计人民币4752957.44元（大写：肆佰柒拾伍万贰仟玖佰伍拾柒元肆角肆分）按合同约定扣除10%费用后合计为人民币4277661.70元（大写：肆佰贰拾柒万柒仟陆佰陆拾壹元柒角整）及省道Ｓ245线宁洱至江城至伟机械设备误工费合计人民币301973.30元。经裕良公司与丁伟在第二次庭审中协商一致，要求由云南正道司法鉴定所进行补充鉴定。云南正道司法鉴定所于2019年11月22日出具云正2019第055号补正函一份并附宁江公路4标段土石方复核测绘项目技术总结一份，鉴定意见为：经鉴定，省道Ｓ245线宁洱至江城至伟施工的部分工程造价合计人民币5005210.43元，按合同约定扣除10%费用后合计为人民币4504689.39元。挡墙基础开挖部分工程造价合计为人民币45314.88元，按合同约定扣除10%费用后合计为人民币40783.40元。鉴定意见书中同时明确工程造价的确定依据为：1.现场土石方开挖工程量、两块场地平整工程量、施工便道按云南展点科技有限公司出具的《土石方复核测绘技术总结》计算，土石比参照两阶段施工设计图《路基土石方数量计算表》土石比例计入。无法测绘的砍伐树木、挖除树根、拆除混凝土结构、挖除非适用材料（不含淤泥）、弃方超运、碎石土垫层、碎石垫层、片石垫层、场地清理等工程项目工程量暂按指挥部《现场工程量确认单》资料计入，庭审过程中如双方提交相关证据材料请人民法院按相关情况进行扣减。2.挡墙基础开挖工程量因双方当事人现场无法明确指认丁伟施工范围，故此次鉴定暂按丁伟方提出的范围，参照相关设计资料计算相关工程量，庭审过程中如双方提交相关证据材料请人民法院按相关情况进行扣减。3.另部分路段利用土石方、土石换填及构筑物台背回填施工过程由因无相关确认资料，且根据目前现场情况也无法进行测绘，现场组织双方当事人协商也未对相关工程量达成一致意见，故此部分工程量无法进行计算，未计入本次鉴定结论。单价根据双方签订的《施工劳务合作合同》按中标单价计算，总价按中标价格甲方提取10%费用（含税收）结算。本院认为，劳务合同纠纷是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，裕良公司与丁伟之间并非发包人与承包人的关系，路基土石方工程属于该项目建设工程的主体结构施工，依法必须由承包人裕良公司自行完成，故丁伟与承包人裕良公司之间也不存在建设工程分包法律关系。根据2017年1月9日裕良公司与丁伟签订的《施工劳务合作合同》及合同的具体内容，在裕良公司与丁伟之间成立的是劳务合同关系，该合同第一条第4款约定的是丁伟劳务费的计算及支付方式，本案案由应当定为劳务合同纠纷。本诉部分：一、关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，2017年1月9日，裕良公司所属的宁洱至江城至合同项目经理部与丁伟签订了《施工劳务合作合同》一份，该合同是在裕良公司与丁伟双方当事人平等自愿的基础上签订的，该合同依法成立且生效，在裕良公司与丁伟之间成立劳务合同关系，且丁伟已按照合同的约定履行了部分义务。因双方当事人在合同履行的过程中产生纠纷，2020年1月15日开庭审理过程中双方当事人均同意解除合同，故对本诉部分裕良公司要求解除2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》的诉讼请求，本院予以支持。二、关于裕良公司要求被告丁伟承担横向弃土回填费用30万元、因质量不合格造成的损失120万元、因工期延误造成的损失150万元的诉讼请求应否得到支持问题。本案中，裕良公司与丁伟之间是劳务合同关系，丁伟按照《施工劳务合作合同》的约定提供了部分劳务，裕良公司必须为丁伟支付相应的劳务报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，自2018年3月裕良公司与丁伟就路基土石方施工及结算问题发生纠纷以来，直到2019年6月25日裕良公司才变更上述诉讼请求并且提出相关鉴定申请，因裕良公司在丁伟正常施工的过程中并未提出横向弃土不合理的问题，不能提供上述损失的直接证据，且丁伟所做路基土石方工程本身属于尚未完工的工程，已经完工的部分分项分段向宁江公路指挥部报送计量，均有监理单位确认，裕良公司无权在这个阶段主张工程质量不合格的返工费用；根据庭审中查明的事实，工期延误并非丁伟单方原因造成，裕良公司并未按期向宁江公路指挥部报送计量资料，也并未按照工程进度向丁伟支付工程款，是造成工期延误的主要原因之一，故对裕良公司的上述三项诉讼请求，本院不予支持。反诉部分：一、丁伟所做工程量及工程款如何确定问题。根据《施工劳务合作合同》第一条第3款约定：“劳务合作的范围为本合同段内路基土石方，按中标价格。”第一条第4款约定：“提供劳务合作内容和方式为：裕良公司提取10%费用（含税收），其余部分按计量支付丁伟。”第三条约定：“费用的支付为裕良公司每月月底按丁伟所完成的工程量进行计量，经监理或指挥部验收合格，并获指挥部支付后支付给丁伟。”由此可见，裕良公司与丁伟的施工劳务合作在计量方式上是由裕良公司项目部向宁江公路指挥部报送计量，经监理或指挥部验收合格后确定工程量。在裕良公司与丁伟就已完成工程的工程量及工程款产生纠纷时，双方当事人一致同意由第三方鉴定机构进行司法鉴定，云南正道司法鉴定所于2019年11月22日出具的云正2019第055号补正函系双方当事人一致认可的具备资质的鉴定机构作出，应当作为裕良公司与丁伟之间工程量及工程款的结算依据。该鉴定意见书对土石方开挖部分能够复核的通过专业技术鉴定的方式进行了复核并出具《土石方复核测绘技术总结》，不能复核的部分即鉴定意见书中无法测绘的砍伐树木、挖除树根、拆除混凝土结构、挖除非适用材料（不含淤泥）、弃方超运、碎石土垫层、碎石垫层、片石垫层、场地清理等工程项目工程量按指挥部《工程量现场确认单》资料计入，符合本案客观实际。该鉴定意见书中鉴定工程造价汇总表第1.2项红线外超挖土石方金额74011.11元，因双方当事人对云南展点科技有限公司出具的《土石方复核测绘技术总结》均认可，故经双方确认属于红线外超挖土石方的相应工程量及价款不应当计算给丁伟；第10项碎石垫层《特殊路基工程数量计算表》金额392840.96元，因无关于碎石垫层的工程量现场确认单相互印证，并不能确定属于丁伟已完成工程量，且其中记载的部分工程内容与部分工程量现场确认单重复，故该部分工程及相应价款不应当再次计算给丁伟。编号为BG-TJ04-007对应的挖出非适用材料（不含淤泥）3237m3，编号为BG-TJ04-010对应的挖出非适用材料（不含淤泥）3588m3，编号为BG-TJ04-008对应的挖出非适用材料（不含淤泥）2505m3，合计9330m3，按单价8.32元/m3计算，金额合计77625.60元，应当扣除；编号为BG-TJ04-007对应的碎石土垫层764m3，编号为BG-TJ04-010对应的碎石土垫层511m3，编号为BG-TJ04-008对应的碎石土垫层535m3，合计1810m3，按单价14.30元/m3计算，金额合计25883元，应当扣除；编号为BG-TJ04-007对应的片石垫层2215m3，编号为BG-TJ04-010对应的片石垫层1973m3，编号为BG-TJ04-008对应的片石垫层1603m3，合计5791m3，按单价53.05元/m3计算，金额合计307212.55元，应当扣除；以上三项累计扣除金额合计410721.15元。弃方超运部分016-020部分单据重复，但鉴定意见书计算没有重复，故弃方超运及其余部分综合考虑《施工劳务合作合同》的约定和挖土石方的工序，以及工程量现场确认单的连续性、完整性，因没有相反的证据能够排除并非丁伟完成，本院予以认定。裕良公司辩称在路面保通过程中会产生弃方超运却没有提交相反的证据予以反驳和区分，对裕良公司的该答辩主张，本院不予采纳。安全生产费73950.89元，因双方当事人对该项费用并未明确约定，裕良公司虽然提交了其发放劳动防护用品的记录表，但并不能因此而否认裕良公司不应当计算给丁伟安全生产费，鉴定意见书中的该项费用本院不予扣除。丁伟实际施工的工程价款为5005210.43-392840.96-74011.11-410721.15=4127637.21元，按合同约定扣除10%费用后丁伟应得的工程款为3714873.49元。挡墙基础开挖部分因2019年3月27日云南正道司法鉴定所现场勘验记录表上记载有裕良公司认可的丁伟1、2、3号弃土场挡墙基础土方开挖的内容，故挡墙基础开挖部分工程造价合计为45314.88元，按合同约定扣除10%费用后合计为40783.40元，本院予以确认。以上两项丁伟实际应得的工程款为3755656.89元。根据庭审中查明的事实，2017年3月7日至10月30日期间，裕良公司通过借款、预支工程款、转账、借支生活费、代支付挖机租金等方式向丁伟共计支付了621910元，先后两次垫付农民工工资428300元+355974元=784274元，代丁伟支付运费及机械租赁费155414元+300000元=455414元，再加上丁伟实际所使用的裕良公司的油料款133389元裕良公司已支付丁伟的费用为1994978元。故裕良公司还应当支付丁伟的工程款为3755656.89-1994978=1760678.89元。二、关于丁伟主张的资金占用费及利息应否得到支持问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因双方当事人之间的合同未能履行完毕，丁伟提供劳务的工程尚未完工，双方当事人之间一直未进行结算，欠付工程劳务费还未确定，故丁伟无权要求主张未付工程劳务费部分的资金占用费及利息。庭审中裕良公司认可2017年6月14日至2018年1月26日期间，裕良公司项目部指令丁伟的机械在丁伟项目以外施工，产生机械台班费76920元，故裕良公司还应当向丁伟承担支付责任，故对丁伟的该项诉讼请求，本院予以支持。丁伟未提供证据证实额外产生进出场费，故对丁伟主张的进出场费80000元，本院不予支持。丁伟主张的油料款437586元，因本案已经明确丁伟代裕良公司保管油料，丁伟实际使用的油料款为133389元，故丁伟的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。三、关于本案裕良公司与丁伟之间违约责任的认定及违约责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，裕良公司并未按期向宁江公路指挥部报送计量资料，也并未按照工程进度向丁伟支付工程款，丁伟未能在合同约定的工期内完成工程量，导致《施工劳务合作合同》不能继续履行，双方当事人均存在违约情形，故应当各自承担相应的责任，故对丁伟要求裕良公司支付违约金100000元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，裕良公司已于2018年3月发函给丁伟要求继续施工，且于2018年4月10日正式起诉解除合同，而丁伟未撤回挖机等机械设备，故对丁伟主张的机械误工费301973元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：本诉部分：一、解除原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司与被告（反诉原告）丁伟于2017年1月9日签订的《施工劳务合作合同》；二、驳回原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费30900元，由原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司承担30800元，由被告（反诉原告）丁伟承担100元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉部分：一、原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）丁伟省道Ｓ245线宁洱至江城至基土石方工程劳务费1760678.89元；支付丁伟的机械在神木市裕良建筑工程有限公司宁江公路第四合同段项目经理部施工产生机械台班费76920元，合计1837598.89元。二、路基土石方工程量及工程款司法鉴定费70000元，由原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司承担35000元，由被告（反诉原告）丁伟承担35000元。机械设备误工费鉴定费15000元，由被告（反诉原告）丁伟承担。鉴定人员出庭费3000元，由原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司承担。三、驳回被告（反诉原告）丁伟的其他诉讼请求。反诉案件受理费47632元，由原告（反诉被告）神木市裕良建筑工程有限公司承担17099元（于本判决生效之日起七日内交纳），由被告（反诉原告）丁伟承担30533元(于本判决生效之日起七日内交纳剩余部分9331元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长  曹秋金审判员  施红强审判员  胡文华二〇二〇年六月二十二日法官助理陈丽书记员赵浚宇