广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终8009号上诉人一（原审原告）：萧宗成，男，汉族，1968年2月8日出生，住址：广东省汕头市潮阳区河溪镇****************，公民身份号码：440************334。委托诉讼代理人：陈宝淇，广东贤耀律师事务所律师。上诉人二（原审被告）：林海秀，女，汉族，1984年6月9日出生，住址：广东省惠州市惠阳区***********，公民身份证号码：441************128。委托诉讼代理人：李学科，惠州市惠阳区**法律服务所法律工作者。上诉人三（原审被告）：许怡芳，女，汉族，1993年5月13日出生，住址：广东省惠州市惠城区**********，公民身份证号码：441************021。委托诉讼代理人：许森烽，广东江畔律师事务所律师。被上诉人一（原审被告）：惠州市润东汽车贸易服务有限公司，住所地：惠州市惠阳区************。法定代表人：李某1。被上诉人二（原审被告）：姚钦春，男，汉族，1970年5月18日出生，住址：广东省惠州市惠城区****************，公民身份证号码：441************018。被上诉人三（原审被告）：孙玉霞，女，汉族，1971年5月7日出生，住址：广东省惠州市惠阳区淡水镇*************，公民身份证号码：230************524。被上诉人四（原审被告）：李某1，男，汉族，1986年4月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区*******************，公民身份证号码：441************019。被上诉人五（原审被告）：陈景松，男，汉族，1985年3月9日出生，住址：江西省上饶市余干县*********，公民身份证号码：362************816。上诉人萧宗成、林海秀、许怡芳与被上诉人、惠州市润东汽车贸易服务有限公司、姚钦春、孙玉霞、李某1、陈景松因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初832号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人萧宗成上诉请求：请求依法撤销（2018）粤1303民初832号民事判决，并作出如下改判：1、解除上诉人与被上诉人1于2014年12月27日签订的关于东南三菱惠阳润东4S店工程的《协议书》；2、被上诉人1返还东南三菱惠阳润东4S店工程保证金200万元及利息（利息以200万元为本金，按月利率2%，自2015年2月15日起计算，应计至实际清偿日止）；3、被上诉人1支付东南三菱惠阳润东4S店工程临时工程尾款150，700元；4、被上诉人1支付违约金100万元；5、被上诉人2至7对被上诉人1的债务一并承担补充赔偿责任；6、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为2014年12月27日签订的《协议书》为无效合同，系事实认定及适用法律错误。2014年12月27日签订的协议书是双方当事人真实意思表示，涉案施工项目为简单的1-2层钢结构，并非高层设施，其合同内容并非实际意义上的建设工程施工合同，也未有法律规定要求上诉人应就此类1-2层钢结构设施具备建筑施工企业资质，协议签订时被上诉人1对上诉人亦无资质要求，而上诉人本人也具有包括工程管理的《建造师证》、《工程项目经理证》等相关业务资质证书，因此双方所签订的协议书内容真实、不违反法律法规禁止性规定，合法有效。被上诉人1润东公司亦在原审庭审中又再次确认过协议书合法有效，说明被上诉人1在诉讼程序中仍明确同意遵守《协议书》及2015年12月15日签订的《会议记录》中有关的利息约定及违约金约定。《协议书》的效力得到被上诉人1润东公司的再三确认。二、一审判决保证金利息按人民银行同期同类贷款利率计算明显错误。1、被上诉人1存在欺诈行为，给上诉人造成巨大经济损失。双方签订协议书时，被上诉人1明知尚未取得工程施工许可等证件，涉案工程根本不具备开工条件，却在涉案协议书中约定开工时间、完工时间以及工程保证金等条款，明显系出于故意骗取上诉人所谓200万元保证金的目的，从一审法院调取的润东公司银行交易流水来看，在上诉人汇入200万元款项后，被上诉人1随即向案外人东南公司汇出了该200万元款项，之后被告润东公司的银行账户就再未有大额资金往来，被上诉人1根本丧失了归还200万元款项的经济能力，被上诉人1存在明显占用、拒不返还款项的恶意。被上诉人1此后又实际占有使用上诉人保证金至今长达4年之久，给上诉人造成了重大利息损失，而被上诉人1并未有任何实际损失，相反获取了较大利益。提请二审法院注意的是，上诉人作为自然人，经济实力本就不充足，施工项目先交的200万保证金必然涉及融资成本，这也是双方在协议书中约定“超过15天没有按要求付还乙方保证金，应按月息2%计还乙方”的背景和基础，而参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率，按照月息2%确定利息并未超出法律许可范围，也明显低于建筑项目企业或个人一般的融资成本。而实际上，上诉人上述200万元也确为对外借款，而上诉人向外借款约定的月息高达3-5%，上诉人为此这几年对外偿还借款本息就已负债累累。因此，即使按月息2%支付保证金利息，仍难以补偿上诉人经济损失，而一审法院判决按人民银行同期同类贷款利率计算保证金利息明显有悖公平公正的原则，明显错误。2、200万保证金在逾期归还后双方业已形成借贷关系，应予保护。上诉人认为，200万保证金并非用于工程建设，不属于工程垫资。事实上，从保证金的利息约定来看，被上诉人1逾期还款后，双方就200万元保证金实际上形成了借贷法律关系，这从被上诉人1提交的在案《费用报销单》中的备注是“归还萧宗成借款本金”来看，表明被上诉人1润东公司亦确认上诉人200万元款项未归还后，双方就这200万元款项已形成借贷关系。因此利息支付应遵循双方按月2%的约定，而并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条关于“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定。另，双方约定按月2%计息不违反法律强制性规定，无论是在原审阶段也均得到被上诉人1润东公司认可，双方对此均无异议，应予支持。三、一审判决对临时工程尾款150700元未予支持，明显错误。1、被上诉人1润东公司人员王英超及股东姚钦春签名确认的工程结算文件合法有效，临时工程结算造价应予采信。在案现场签证单均有被告公司法定代表人李光辉及工程负责人王英超同时的签字确认，表明工程负责人王英超也是被告公司授权人员，有权就工程造价进行结算。而被上诉人姚钦春是被上诉人1公司股东，即公司所有者之一，因此，王英超及股东姚钦春在2015年11月20日的临时工程结算文件签名确认的行为，应属被上诉人1润东公司行为，该结算文件合法有效，工程结算造价40.07万元应予采信。2、临时工程造价经被上诉人1确认，工程尾款15.07万元理应支付。双方于2015年11月20日就该工程的临时工程进行了结算，结算价款为40.07万元。经核对，被上诉人1期间仅向上诉人支付了临时工程部分工程款25万元，因此，被上诉人1理应支付临时工程尾款15.07万元。提请二审法院注意的是，就被上诉人1润东公司所付两笔25万元款项的性质，从目前的在案证据材料来看，应理解为支付工程款项。这从双方于2015年12月15日签订的《会议记录》内容来看，被上诉人1润东公司明确“答应乙方退还工程押金200万元，而从2015年1月份一拖再拖，一直没有兑现”，表明截至双方签订该具备协议书性质的《会议记录》时，被上诉人1润东公司仍确认没有归还200万元保证金。因此涉案被告润东公司所付两笔25万元款项应理解为支付工程款。同时，上诉人在主张工程尾款时，已将该部分25万元款项作为支付工程款予以了扣除。庭审中，一审法院亦未释明若该25万元款项如果不属于支付工程款上诉人是否应变更相应诉求。对此，如果一审法院认为该25万元款项不属于支付工程款，也应允许上诉人将相应诉求变更为支付工程价款40.07万元，一审法院存在程序违法。本案涉案工程已根本无法进行，而上诉人进行临时工程建设有被上诉人1法定代表人李光辉现场签名确认，这些均是事实。上诉人完全有理由主张相应临时工程尾款，一审法院以工程未验收为由驳回上诉人该项请求，明显是事实认定及适用法律错误。就本案临时工程尾款，一审法院的判决实质上造成判而未决，有失公平，增加了当事人诉累。四、违约金主张有独立于《协议书》的《会议记录》的确认，依据该《会议记录》的约定，被上诉人1也应支付100万元违约金。提请二审法院注意的是，双方于2015年12月15日签订的《会议记录》，亦明确了被上诉人1润东公司应赔付上诉人100万元的损失。上诉人认为，首先，从该会议记录的签订背景来看，是润东公司截至2015年12月15日仍未按约定退还保证金和支付利息、支付临建工程款和违约金。其次，从会议记录签订的目的和内容来看，是确认润东公司逾期付款的违约金责任。因此，不论涉案《协议书》效力如何，但双方于2015年12月15日签订的《会议记录》在性质上应属于被上诉人1润东公司和上诉人对双方既存债权债务关系的结算和清理，在法律效力上具有独立性和约束力，应属于有效合同。对此，被上诉人1润东公司亦在原审庭审中明确该《会议记录》系双方所形成的协议，并认可该《会议记录》的约定。而根据该《会议记录》的约定，被上诉人1润东公司应于2015年12月21日前付款100万元或是于2015年12月25日前将不低于出厂价280万元的汽车实物及车钥匙、合格证等一并交由上诉人保管。但之后，被上诉人润东公司显然没有根据约定向上诉人先支付100万元，庭审中，双方也均确认被上诉人润东公司没有将车辆放在涉案工地交予上诉人保管（即被上诉人1润东公司没有拖车抵押），而仅是于约定期限之后的2016年1月11日向上诉人交付一部分车辆的合格证。可见，《会议记录》签订后，被上诉人1润东公司并未按照约定履行，构成违约，根据该《会议记录》的约定，上诉人1润东公司理应赔付上诉人100万元的损失。五、本案其他被上诉人股东理应负有赔偿责任通过在案材料及庭审情况可以清楚表明，被上诉人姚钦春作为公司发起人股东并未出资；被上诉人林海秀及许怡芳作为股东存在虚假出资及抽逃出资的行为，其中林海秀个人财产与公司财产混同，公司法人格不能独立；被上诉人陈景松、孙玉霞、李某1等人涉及股权转让未支付对价。六名被上诉人股东均负有赔偿责任。尊敬的法官，本案纠纷原审案件于2016年6月23日立案，期间各一审被告采取各种方式拖延诉讼，一审法院不得已采取公告方式送达诉讼材料，原审判后，一审被告林海秀却突然冒出来以不知道一审案件为由提起上诉，令人惊讶的是二审法院居然以送达程序存在瑕疵等不能归责于一审原告的理由发回重审。更为可笑的是，原审被告润东公司的代理人彭营国律师却确认“润东公司在本案的诉讼代理人是受林海秀的委托，润东公司印章也由林海秀持有（见原审判决第10页第二段）”，自相矛盾之处必有令人值得怀疑的隐情，当事人或被告委托代理人存在虚假陈述或诉讼。本案发回重审后，这时原审被告润东公司的代理人彭营国律师却变成了孙玉霞的代理人，不再作为润东公司的代理人，并在2018年8月20日庭审中作出与原来自相矛盾的代理意见，直至一审法院作出对上诉人明显不公判决，给上诉人造成重大经济损失。上诉人请求有关司法机关提出司法建议，调查核实案件代理人在案件诉讼过程中是否存在违法违规行为，以彰显公平正义。整体案件纠纷至今也已近3年，未有定论。期间上诉人背负巨大经济压力，已经债台高筑，不得已外出打工谋生以偿还债务。综上所述，一审法院认定事实及适用法律规定有误，判决结果明显错误。迟来的正义非正义，为维护上诉人的合法权益，恳请二审依法查明及认定事实，及时对本案做出公正判决，依法支持上诉人的上诉请求为盼。上诉人林海秀答辩称：第一，就责任问题。我方意见与我方上诉状一致。本案一审与原发回重审关于款项认定的计算是正确的，萧宗成称还的是工程款，法院查明还的是保证金的部分，我方没有异议。一审时有证据证明这25万元是偿还保证金。第二，对于工程款部分的意见。一审法院认定正确，签字人不是股东姚钦春，也没有证据证明对项目负责。上诉人许怡芳答辩称：对一审判决要求许怡芳承担连带责任有异议，其他部分没有异议。上诉人林海秀上诉请求：1、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初832号民事判决第三项，改判驳回被上诉人萧宗成要求上诉人林海秀对润东公司债务承担补充责任的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决上诉人林海秀在未出资的3000000元本息范围内对润东公司债务不能清偿部分承担补充责任明显错误，因为上诉人已全面履行出资义务，不应承担涉案债务的任何责任。上诉人林海秀按照公司法的规定及章程约定，将300万元认缴出资款汇入润东公司账户，即已经全面完成了公司法规定的出资义务。至于公司账户转出款项到龚某名下，是公司的行为，一审没有任何证据证明该龚某的账户实际由林海秀控制或者该转出由林海秀决定或者其他可以表明林海秀没有实际出资的事实，一审在认定了林海秀出资300万元后（见一审判决书第11页3-4行），却又在本院认为部分毫无逻辑依据和事实依据地认为“没有证据证实润东公司与龚婷有正常业务往来，故对林海秀、许怡芳的上述转账行为本院不予确认其为按公司章程的出资行为，即林海秀、许怡芳并未实际出资”（见一审判决书第15页4-7行），前后自相矛盾，且明显错误。再说，林海秀在已经举证证明已于2014年9月19日向润东公司账户转账300万元且注明用途为“林海秀投资款”的情况下，一审法院还要求林海秀举证证明润东公司与龚婷有正常业务往来，实属举证责任分配错误。综上，一审法院所作出的明显错误，敬请二审法院撤销一审判决第三项，并改判支持上诉人的上诉请求。上诉人萧宗成答辩称：第一、润东公司名下涉案平安银行账户，自2014年9月19日开始发生交易记录，当天被告林海秀及许怡芳通过其名下平安银行账户分别转入300万及700万元，合计人民币1000万元随即又全部转出给案外人龚婷（其中200元是扣了手续费），当天账户余额为0。提醒注意的是，当天还发生3笔小额交易，第一笔由郭某存入10元（扣手付费4元后余额为6元），第二笔转龚某1元后余额为5元，第三笔转案外人龚婷1元（扣手付费4元后余额0元）。种种迹象表明，该账户当天存在明显人为操控，先是小金额测试账户安全性，随即大额转入后又大额全部转出，一分不剩。这明显有悖常理，属虚假出资无疑。第二、润东公司2016年6月21日股权转让前，林海秀及许怡芳分别担任润东公司经理及监事职务，既是公司股东即所有者，又是公司主要成员，却未能对上述账户反常现象给予合理说明及举证，明显虚假出资。第三、涉案平安银行账户，林海秀还分别于2015年2月6日存入2000元、2月10日存入4800元、3月2日存入1000、3月26日存入2500、4月13日存入5万、4月24日存入5万，以及于2015年5月8日通过其名下平安银行账户（尾号8379）向原告转账5万元；许怡芳的家属许坚苗也于2014年9月24日汇入41万、2014年11月28日汇入20万元。两被告如没有虚假出资，又为何会发生后续向润东公司银行账户汇款的行为。综上，林海秀及许怡芳不但虚假出资，而且事实上构成公私财产混同，依法理应承担相应法律责任。两被告上诉意见没有事实及法律依据，理应依法驳回。上诉人许怡芳上诉请求：一、请求判决撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初832号《民事判决书》第三项，改判上诉人无须对惠州市润东汽车贸易服务有限公司的债务一并承担补充赔偿责任；二、请求判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人并未实际出资，判令上诉人对惠州市润东汽车贸易服务公司承担补充赔偿责任，上诉人认为该判决明显认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人的合法权益，依法应当撤销。理由如下：一、上诉人已经将投资款支付至润东公司账户，已经履行了出资义务，投资款并未转回上诉人账户，上诉人不存在抽逃出资的行为，一审判决认定上诉人未实际出资，明显认定事实不清。根据上诉人在一审中提交的《交易明细》显示，2014年9月19日，上诉人通过户名：许怡芳，账号为20001********，开户行：平安银行惠州惠阳支行的账户将投资款人民币7000000元支付至惠州市润东汽车贸易服务有限公司账户，备注：许怡芳投资款。至此，上诉人已经按照公司章程约定履行了作为股东的出资义务。且，上诉人支付投资款后，投资款亦未回到上诉人账户。上诉人只要履行了支付投资款的行为就完成了出资义务。一审判决以润东公司后续未再与龚婷发生款项往来为由认定上诉人未实际出资明显牵强附会，明显认定事实不清。二、上诉人仅是润东公司的财务投资者，并未参与润东公司的任何经营管理工作。一审法院错误分配举证责任，苛责作为财务投资者的上诉人的无限举证责任。若被上诉人无确实证据证明上诉人存在未出资行为、或无确实证据证明上诉人与龚婷之间存在转移投资款的行为，应由被上诉人承担举证不能责任，而不应当把举证责任转移给上诉人。1、上诉人仅是润东公司的财务投资者，并未参与润东公司的任何经营管理工作，不应当过分苛责作为财务投资者的举证责任。从被上诉人提交的《协议书》、《收据》、《临时工程及工人工资结算表》、《工程现场签证》、《收条》、《碰头会议记录》、《会议记录》、《费用报销单》、《土地租赁合同》、银行汇款单上可以看出，润东公司的经营管理人员是姚钦春、李光辉、余庆喜等人，许怡芳根本未参与对公司的经营管理，仅是作为财务投资者，并未担任润东公司任何经营管理角色。其中，2015年12月15日的《会议记录》清楚地显示润东公司的实际控制人是余庆喜。上诉人亦是受姚钦春的介绍、股权转让而成为公司股东，上诉人作为财务投资者只想通过投资公司盈利，但并未参与对公司的任何经营管理。所以对投资款进入公司账户后如何使用，上诉人确实一无所知，一审法院要求上诉人证明润东公司与龚婷之间有正常的业务往来确属苛责上诉人作为财务投资者的证明义务。2、举证出资不实或抽逃出资的举证义务应当由被上诉人承担，若被上诉人无法提供证据确实证明，就应当承担举证不能责任。根据谁主张谁举证的原则，上诉人已经举证证明了其将投资款支付至润东公司账户完成出资义务，其已经尽到了证明出资的举证责任。投资款到达润东公司账户后如何使用是公司管理人员的职责范围，并非上诉人的证明义务，上诉人在所不问。关于是否出资不实或抽逃出资应该由被上诉人来举证证明，被上诉人应当举证证明润东公司与龚婷之间不存在正常的业务往来或龚婷账户是受上诉人所控制或投资款又回到上诉人账户等事实，否则应当由被上诉人承担举证不能责任。但一审法院却错误分配举证责任，将进入公司账户里的投资款如何使用的证明义务强加给被上诉人，对上诉人实属不公。上诉人仅是财务投资者，未担任公司法定代表人、执行董事、经理、财务负责人等任何经营管理职务，根本不清楚润东公司的经营管理人员如何使用公司资产。投资款支付至润东公司账户后如何支配使用系润东公司经营管理人员的职权范围，上诉人无权干涉亦无从了解。如果被上诉人认为公司经营管理人员挪用了公司的资金可以通过其他途径追究公司管理人员的相应责任，但不应当苛责作为财务投资者的上诉人的无限举证义务。三、上诉人也是润东公司及实际控制人余庆喜及姚钦春等人欺诈的受害者，若法院由上诉人对润东公司债务承担连带责任，对上诉人就是雪上加霜，天理不公啊。姚钦春向上诉人吹嘘惠州市润东汽车贸易项目非常盈利，所以上诉人才从姚钦春处受让了润东公司的股权，但在上诉人担任润东公司财务投资者期间润东公司并未分配任何利益。另，姚钦春、余庆喜也从上诉人父亲处借款了32万元，至今仍未归还。如果法院再判决由上诉人承担本不应承担的连带责任，对上诉人就是来说无妄之灾、雪上加霜。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院在查明案件事实后依法改判，以维护法律公正。上诉人萧宗成答辩称，与对林海秀的答辩意见一致。萧宗成向一审法院起诉请求:1、依法解除原告与被告润东公司于2014年12月27日签订的关于东南三菱惠阳润东4S店工程的《协议书》；2、被告润东公司向萧宗成返还东南三菱惠阳润东4S店工程保证金200万元及利息（利息以200万元为本金，按月利率2%，自2015年2月15日起计算，应计至实际清偿日止）；3、判令被告润东公司向萧宗成支付东南三菱惠阳润东4S店工程临时工程尾款150,700元；4、判令被告润东公司向萧宗成支付违约金100万元；5、被告姚钦春、林海秀、许怡芳、陈景松、孙玉霞、李某1对被告润东公司的债务一并承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：2014年12月27日，原告与被告润东公司签订一份《协议书》，协议约定：1、被告润东公司将位于惠阳区淡水街道桥背村地段的东南三菱惠阳润东4S店建设工程发包给原告，工程承包范围包括包工包料，含建筑分部工程、钢结构制作安装工程、水电安装工程、内外装修工程及本项目配套附属工程。2、合同工期（总150日历天）自2015年3月1日（以开工令签发时间为准）至2015年7月31日，工程款为500万元。原告在签订合同当日须缴纳保证金200万元，被告润东公司在30天内无计息退还保证金给原告，此30天内原告应完成施工临建工程。被告润东公司如超过15天没有按要求付还保证金，应按月息2%计算给原告。3、本项目被告润东公司必须履行合同责任，如被告润东公司违约应赔偿给原告100万元违约金。协议书签订后，原告于2014年12月29日向被告润东公司缴纳了保证金200万元。被告润东公司向原告出具一份收据予以确认。被告润东公司收取原告保证金后，没有按约定退还，为退还保证金问题，原告于2015年2月3日与被告姚钦春签署《碰头会议记录》，确定在2015年2月内会筹款付还原告，原告先进场进行临建工程施工，待被告润东公司退还保证金及办理完工程相关规划及施工许可证后正式对工程施工。上述会议记录签署后，被告润东公司曾以被告林海秀及案外人余庆喜的名义于2015年5月8日及2015年9月15日分别向原告转账汇款5万元及20万元，原告亦依约进场建设临建工程，并于2015年11月20日出具结算表，结算表载明：润东惠阳4S店临时工程及工人工资为40.07万元。该结算表由被告姚钦春于2015年12月2日签署。2015年12月15日，被告润东公司与原告再次就退还保证金问题形成《会议记录》，约定：一、被告润东公司应于2015年12月21日前付给原告100万元，余下款项由双方协商支付；二、假如被告润东公司于2015年12月21日前没支付100万元，被告润东公司应在2015年12月25日前用不低于出厂价280万元的汽车价款放在桥背工地由原告保管，（如有损坏、丢失由原告按价赔偿），被告润东公司将有关车匙及合格证一起放在工地保管，由被告润东公司、原告双方请商家进行估价，以价高者卖出；三、假如被告润东公司没有按以上一、二条落实执行（即没先付给原告100万元也没拖汽车抵押），被告润东公司应按双方以前协商赔付原告100万元的损失。该会议记录由被告润东公司的法定代表人李光辉签名。上述会议后，被告润东公司未能按约定在2015年12月21日前付给原告100万元，仅在2015年12月25日及2016年1月11日向原告交付部分车辆的合格证，原告对此有签收确认。2016年1月14日，原告出具三份分别代收106800元、128800元、128800元的《代收款证明》，确认代被告润东公司收取了售车款。原告多次向被告催收保证金及临建工程款未果，遂于2016年6月23日向本院提起诉讼。另查，被告姚钦春、林海秀于2014年8月13日召开股东会议并形成一份《股东会决议》，二人决定发起设立惠州市润东汽车贸易有限公司，公司注册资本1000万元，姚钦春认缴出资额700万元，占注册资本70%，林海秀认缴出资300万元，占注册资本30%。聘李光辉为执行董事兼法定代表人，委托林晓慧办理公司设立登记相关手续。公司成立后，2014年9月17日，被告林海秀、姚钦春、许怡芳召开股东会议并形成一份《股东会决议》，表决同意被告姚钦春将公司70%股份以原价700万元转让给被告许怡芳。决议通过后被告润东公司修改了公司章程及在工商部门进行了股东变更登记。变更后被告润东公司的股权结构为许怡芳占70%，林海秀占30%，公司法定代表人为李光辉。2015年1月12日惠州市润东汽车贸易有限公司进行企业名称变更，变更为惠州市润东汽车贸易服务有限公司即本案被告润东公司。2016年6月17日，被告林海秀、许怡芳、李某1、陈景松、孙玉霞再次召开股东会议并形成决议，同意林海秀将名下持有的被告润东公司20%股权作价200万元转让给孙玉霞，余下10%股权作价100万元转让给李某1；许怡芳将名下持有润东公司65%股权作价650万元转让给陈景松，余下5%股权作价50万元转让给李某1。并决定免去李光辉的执行董事职务，选举李某1为执行董事兼法定代表人。决议形成后，被告润东公司公司修改了公司章程并在工商部门进行了变更登记，变更后被告润东公司的股权结构为陈景松占65%，孙玉霞占20%，李某1占15%，公司法定代表人李某1。再查，被告润东公司在平安银行股份有限公司惠州惠阳支行开设账号为110********006的银行账户，该账户自2014年9月设立至2016年7月5日销户。期间银行流水显示，2014年9月19日14时25分林海秀向润东公司账户汇入3000000元投资款；2014年9月19日14时30分许怡芳向润东公司账户汇入7000000元投资款；2014年9月19日15时09分，该账户转出9999800元到龚婷名下，但在上述账户存续期间被告润东公司除该笔转账及同日一笔转账金额仅为4元的款项往来外，被告润东公司未与龚婷发生款项往来。一审法院认为,本案争议的焦点是：1、协议书的效力问题；2、各被告的责任问题。关于协议书的效力问题。从原告与被告润东公司签订的协议书来看，原告是以个人名义承接被告润东公司的建设工程。原告个人不具备建筑工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定原告与被告润东公司签订的协议书无效。无效合同自始就没有法律约束力，不存解除之说。同时，原告依据该无效合同请求被告润东公司承担违约责任，没有法律依据，不予支持。关于合同保证金问题。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。协议签订后，原告依据协议向被告润东公司支付了保证金200万元。该保证金被告润东公司应予退还。被告润东公司于2015年5月8日及2015年9月15日由被告林海秀及案外人余庆喜合共支付了25万元给原告。对25万元付款的性质，原告认为是付工程款，被告认为是退保证金，双方都不能提供证据证明自己的说法。根据在上述付款期间该工程尚未结算的事实，本院认为该25万元是被告润东公司退还保证金。同时，在2015年12月15日的会议之后，原告于2016年1月14日出具了三份分别代收106800元、128800元、128800元的《代收款证明》，虽然原告在庭审中称三笔款实际均由被告姚钦春收取，但其未能提供被告姚钦春收取对应款项的依据，则本院认定原告通过代收被告润东公司售车款的方式收回了保证金364400元。至此，被告润东公司合共退还了保证金614400元，还剩保证金1385600元应退还给原告。关于保证金的利息问题。因协议书无效，被告润东公司占用原告保证金没有合法依据，应予退还，并应支付保证金占用期间的利息。原告交纳保证金的时间为2014年12月29日，现原告请求从2015年2月15日开始计息，于法不悖，予以支持，但利率应以人民银行公布的同期同类资金贷款利率为限。关于工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，原告没有提供该工程已竣工验收合格的证据，其提供的一份自己制作载明工程款合计40.07万元、由被告姚钦春签署“同意确认”的《润东惠阳4S店临时工程及工人工资结算表》以证实工程款为40.07万元，但被告润东公司对该证据没有承认，而被告姚钦春签署该结算表时是2015年12月2日，此时，被告姚钦春已于2014年9月17日退股，在原告没有举证证明被告姚钦春有权对建设工程结算进行签字的情况下，本院对原告提供的结算表所载明的事实不予认定。原告应当承担举证不能的法律后果。关于被告姚钦春、林海秀、许怡芳、陈景松、孙玉霞、李某1的责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”第二十八条规定，“股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司的银行账户。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”从上述规定可知，足额缴纳出资，是股东的法定义务，股东未履行或者未全面履行出资义务，应对公司债务承担补充赔偿责任。被告润东公司初始股东是被告姚钦春、林海秀，从本案的证据来看，没有证据能够证明被告姚钦春履行了出资义务，而未出资的股东被告姚钦春却在2014年9月17日将股权转让给了被告许怡芳，又从被告许怡芳在2014年9月19日14时30分向被告润东公司账户汇入7000000元投资款的事实来看，可以看出被告许怡芳在受让被告姚钦春股权时是知道姚钦春没有出资的。至于被告许怡芳和被告林海秀的出资问题，被告林海秀于2014年9月19日14时25分向被告润东公司账户汇入3000000元投资款，被告许怡芳于2014年9月19日14时30分向被告润东公司账户汇入7000000元投资款，但在2014年9月19日15时09分，该账户即转出9999800元到龚婷名下，且后续从被告润东公司的银行流水显示，被告润东公司未再与龚婷发生款项往来。被告润东公司、林海秀、许怡芳也没有证据证实被告润东公司与龚婷有正常业务往来，故对被告林海秀、许怡芳的上述转账行为本院不予确认其为按公司章程的出资行为，即被告林海秀、许怡芳并未实际出资。原告请求未出资的股东姚钦春、林海秀在未出资本息范围内对被告润东公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合法律规定，予以支持。被告许怡芳明知被告姚钦春没有出资而与之受让股权，并进行虚假出资，依照上述规定，应当对被告姚钦春应承担的部分债务承担连带责任。至于后来被告林海秀将股权转让给被告孙玉霞、李某1，被告许怡芳将股权转让给被告陈景松、李某1后，作为股权受让人陈景松、李某1、孙玉霞的责任问题，按照上述规定，受让人承担责任的前提是知道或应当知道转让人未出资。本案中，原告没有提供证据证明上述受让人是知道或者应当知道股权转让人没有出资的事实，为此，原告请求被告李某1、陈景松、孙玉霞承担责任，事实依据不足，不符合法律规定，不予支持。本案在审理期间，被告润东公司、姚钦春、陈景松、李某1经本院合法传唤无正当理由拒到庭参加诉讼，是其放弃法律赋予的答辩、质证权利，依法应以缺席论处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告萧宗成与被告惠州市润东汽车贸易服务有限公司于2014年12月27日签订的协议书为无效合同。二、被告惠州市润东汽车贸易服务有限公司应于本判决书发生法律效力之日起10日内退还合同保证金1385600元及利息给原告萧宗成。利息计算：从2015年2月15日起至2015年5月8日止，计息本金2000000元；从2015年5月9日起至2015年9月15日止，计息本金1950000元；从2015年9月16日起至2016年1月14日止，计息本金1750000元；从2016年1月15日起至还清款日止，计息本金1385600元。利率均按中国人民银行公布的同期同类资金贷款利率计算。三、被告姚钦春应在未出资的7000000元本息范围内对被告惠州市润东汽车贸易服务有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，被告许怡芳对此承担连带责任。被告林海秀应在未出资的3000000元本息范围内对被告惠州市润东汽车贸易服务有限公司上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。四、驳回原告萧宗成的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费32106元，由被告惠州市润东汽车贸易服务有限公司、姚钦春、许怡芳、林海秀连带负担17270元，原告萧宗成负担14836元。本案二审期间，上诉人萧宗成提交了证据：证据一，民事判决书、终本裁定及限制高消费。证据二，刑事判决、民事判决及失信人员、承诺书及微信聊天记录。证据三，造价汇总表。证据四，会议记录。证据五，银行交易明细。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查一，上诉人萧宗成对合同约定的临时工程进行建设，《润东惠阳4S店临时工程及工人工资结算表》载明临时工程的项目名称、数量及工人工资的具体金额，合计40.07万元，该表上有甲方：“同意确认：姚钦春”及“情况属实王英超”的签字字样，乙方有“萧宗成”签名确认。2015年3月至9月间的《工程现场签证》载明“东南三菱润东惠阳店”工程进展，建设单位方负责人“李光辉、王英超”签名，施工单位“萧宗成”签名。另查二，林海秀、许怡芳分别在2014年9月19日向润东公司账户汇入300万元及700万元的投资款，企业信用信息公示系统显示林海秀、许怡芳为足额实缴注册资本。一审认定其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、《协议书》的效力问题；二、保证金的返还及利息问题；三、对于退还保证金部分，姚钦春、林海秀、许怡芳等股东是否应承担补充清偿责任;四、临时工程的工程款应否支付。对此分析如下：第一，关于涉案《协议书》的效力问题，该协议书约定了上诉人萧宗成承包被上诉人润东公司的4S店建设工程，包括建筑分部工程、钢结构制作安装工程、水电安装工程、内外装修工程、项目配套附属工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，因此，本案双方约定的承包项目应属于上述规定范围，上诉人萧宗成不具备建筑工程施工资质，一审认定《协议书》无效并无不当，本院予以确认。第二、关于保证金的返还及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因涉案《协议书》无效，被上诉人润东公司收取的上诉人萧宗成200万元保证金应予返还。因上诉人合计收回款项614400元，一审认定为退还保证金理由充分，不再赘述，剩余保证金1385600元应予退还。对于保证金1385600元的利息问题，上诉人萧宗成上诉请求按月息2%计算，如前所述，涉案《协议书》无效，合同自始没有法律效力，《协议书》约定的逾期未返还保证金按月息2%计算不具有效力，因此，上诉人主张利息按《协议书》约定2%计算不予支持。但因被上诉人润东公司与上诉人萧宗成就返还保证金问题形成《会议记录》，约定假如润东公司没有按约定落实执行，润东公司应按双方以前协商赔付萧宗成100万元的损失，该《会议记录》为双方解决返还保证金问题另外形成的约定，不因本案《协议书》的无效而无效。鉴于双方约定100万元赔偿款相对于应返还保证金200万元过高，本院酌情调整为利息按月利率1%支付，保证金以100万元为上限。一审对《会议记录》项下赔偿问题未予处理不当，本院予以纠正。第三，关于股东姚钦春、林海秀、许怡芳等是否应承担责任的问题。林海秀及许怡芳分别在2014年9月19日向润东公司账户汇入300万元及700万元的投资款，企业信用信息公示系统显示林海秀、许怡芳为足额实缴注册资本；姚钦春在公司成立后将股权转让，后受让方许怡芳实缴了相对应的出资额。一审认定姚钦春、林海秀、许怡芳需在未出资范围内对润东公司债务承担补充清偿责任不当，本院予以纠正。另外，对于其他股东是否应承担连带责任的问题，因本案合同相对方为润东公司，润东公司为承担民事责任的独立的主体，上诉人萧宗成主张由润东公司的股东承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。第四，对于涉案临时工程的工程款应否支付的问题。经查，《润东惠阳4S店临时工程及工人工资结算表》载明临时工程的项目名称、数量及工人工资的具体金额，上有“同意确认：姚钦春”及“情况属实王英超”的签字字样，姚钦春为本案被上诉人润东公司成立之初的股东，占股70%，亦为上诉人萧宗成与润东公司的经常联络人，姚钦春在上述结算表上签名之前一个月将其股权转让，但其仍然在《润东惠阳4S店临时工程及工人工资结算表》上签字，萧宗成作为合同相对方，其并不清楚对方公司内部的股权变动情况，有理由相信姚钦春的签名确认是具有效力的；另外，涉案临时工程有签证单予以佐证，签证单上有时任润东公司的法定代表人李光辉的签名，综合以上证据，可以认定涉案临时建筑工程量经双方确认，被上诉人润东公司应给付双方确认的款项合计40.07万元，又因姚钦春在上述结算表上签名，表明姚钦春对工程款的认可，故姚钦春应对40.07万元承担连带清偿责任。一审对临时建筑工程款未予认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人萧宗成、林海秀、许怡芳的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初832号民事判决第一项。二、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初832号民事判决第三项、第四项。三、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初832号民事判决第二项为：被上诉人三惠州市润东汽车贸易服务有限公司应于本判决书发生法律效力之日起10日内退还合同保证金1385600元及利息给上诉人一萧宗成。（利息计算：从2015年2月15日起至2015年5月8日止，计息本金2000000元；从2015年5月9日起至2015年9月15日止，计息本金1950000元；从2015年9月16日起至2016年1月14日止，计息本金1750000元；从2016年1月15日起至还清款日止，计息本金1385600元。利率均按月利率1%计算，以100万元为上限）。四、被上诉人三惠州市润东汽车贸易服务有限公司应于本判决生效之日起十五日内向支付工程款及工人工资合计400700元，被上诉人姚钦春承担连带清偿责任。五、驳回萧宗成的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32106元，由惠州市润东汽车贸易服务有限公司负担10000元、姚钦春负担7270元、萧宗成负担14836元。二审受理费合计32106元，由惠州市润东汽车贸易服务有限公司负担10000元、姚钦春负担7270元、萧宗成负担14836元。林海秀、许怡芳分别向本院预交的17270元均可向本院申请退回。审 判 长  曾 莹审 判 员  于海砚审 判 员  卫书平二〇二〇年五月二十五日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧