福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2593号 上诉人（原审被告）：林东勇，男，1966年12月7日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：黄必良，福建致理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋宏斌，福建致理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢志镔，男，1960年3月21日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：黄国辉，惠安县惠南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张兴章，惠安县惠南律师事务所律师。 上诉人林东勇因与被上诉人卢志镔民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初6522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 林东勇上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由卢志镔承担。事实和理由：一、林东勇与卢志镔之间不存在借贷关系，而是水电工程建设承包合同关系，一审判决认定事实错误。1.本案虽有借条，但借款事实并未实际发生。林东勇未收到卢志镔支付的任何款项，卢志镔也没有能力支付200万元现金借款。卢志镔对于200万元具体分几期，每期金额多少等事实均无法证明，也未提供200万元现金的来源。林东勇与卢志镔之间没有以现金交易的习惯。2.林东勇提供的证据足以证明其与卢志镔之间是水电工程建设承包合同关系，一审不予采信是错误的。林东勇一审提交的《沙三统建楼水电安装工程结算总造价汇总》及《中闽花园水电组》等两份单据证明双方存在水电工程建设承包合同关系，双方确有工程款尚未结算。林东勇提供的借条、还款协议都是基于双方工程款结算而形成的。二、一审法院程序违法，应当发回重审。本案中，案外人张德林、吴钦辉知道案件的实际情况即本案款项并非借款，而是工程款。签订还款协议时，吴钦辉也在场，应当追加吴钦辉到庭参加诉讼。一审未追加，程序违法，请求将本案发回重审。综上，请求支持林东勇的上诉请求。 卢志镔辩称：1.卢志镔提供的借条、交易明细、还款协议、民事裁定书形成证据链，足以证明林东勇向卢志镔借款的事实。2.林东勇主张与卢志镔存在工程款关系，但未能提供证据证明。退一步，假设涉讼的借款是工程款，但从卢志镔提交的借条及还款协议中，记载了林东勇确认向卢志镔借款200万元的内容，表明双方存在借贷的合意，由此林东勇将原拖欠的工程款通过借条形式转变成向卢志镔的借款，该法律关系的转化系林东勇与卢志镔真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应认定有效。卢志镔以其与林东勇存在借贷关系为由提起本案诉讼，应予支持。3.一审时，林东勇未在法定期限内申请追加吴钦辉参加诉讼，且吴钦辉为居间人，居间人并不参与委托人与第三人之间的合同，一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 卢志镔向一审法院起诉请求：判令林东勇偿还卢志镔借款1953333元，并按月利率2%计付自2018年11月22日起至还款之日止的利息。 一审法院认定事实：林东勇于2014年7月30日向卢志镔出具借条一份，载明：“本人因承包建筑工地需要资金，今向卢志镔借款人民币贰佰万元整。约定按每月百分之一点捌计算利息”。林东勇自2014年8月30日起至2016年3月10日止基本每月按时支付36000元给卢志镔。2016年3月11日，林东勇向卢志镔重新出具借条一份，载明：“本人因承包建筑工程需要资金，现收到卢志镔（身份证号码350521196003××××）以现金出借的200万元，月利率2%，按月结付利息”。此后，林东勇累计支付卢志镔84万元。2018年4月13日，卢志镔起诉要求林东勇偿还借款本息，后双方于2018年5月10日签订还款协议，载明：“乙方（借款人林东勇）因承包建筑工程需要资金，于2016年3月11日向甲方（出借人卢志镔）借到人民币贰佰万元，约定月利率百分之二，按月结付利息。至今乙方已支付甲方利息至2017年12月10日，本金均尚未归还。现经丁方（居间人吴钦辉）协调，甲乙丙三方友好协商共同达成如下还款协议：1、乙方应在2018年5月25日前还清尚欠的2018年1月、2月、3月、4月、5月的利息，合计贰拾万元；2、乙方向甲方借款本金200万元按20个月分期归还甲方，自2018年6月份至2020年1月止，每月10日前归还本金10万元。该借款本金按月利率2%从2018年5月11日起至还清本金时止计算的利息，在全部本金归还后三个月内支付完给甲方；3、乙方若无法按以上1、2条款按时足额履行，则恢复按原借款（2016年3月11日借条）义务履行。甲方可依据2016年3月11日乙方出具的《借条》主张权利……”。协议签订后，卢志镔于2018年5月16日撤回起诉。此后，林东勇分别于2018年5月29日、2018年6月30日、2018年7月29日、2018年9月4日、2018年11月29日各转账10万元给卢志镔。 一审法院认为，卢志镔、林东勇之间存在有息借贷关系，事实清楚，应予认定。双方于2018年5月10日签订《还款协议》，确认林东勇尚欠卢志镔借款200万元及自2017年12月11日起的利息未能偿还，并约定若林东勇未能按约还款，应恢复履行2016年3月11日借条确定的还款义务。现林东勇未能按双方约定的还款方式进行还款，应承担相应的违约责任。林东勇于签订协议后分五次共支付卢志镔50万元，该款项应分别优先抵扣利息，超过的部分用于偿还借款本金。故卢志镔请求林东勇偿还借款本金1953333元，并按月利率2%计付自2018年11月22日起的利息，依据和理由充分，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：林东勇应于判决生效之日起十五日内偿还卢志镔借款1953333元并按月利率2%计付自2018年11月22日起至还款之日止的利息。本案受理费25032元，减半收取12516元，财产保全申请费5000元，由林东勇负担。 二审期间，林东勇未向本院提交新证据，但申请证人张德林出庭作证，证明案涉款项性质为工程款，卢志镔未现金交付200万元。卢志镔向本院提交张德林与卢志镔的通话录音，证明本案借款并非工程款的事实。 林东勇质证称，通话录音的真实性由张德林确认，但录音并没有说到本案涉及借款，无法证明卢志镔现金交付的事实。 对于一审查明的事实，卢志镔不持异议，林东勇除认为200万元未实际交付外，对其余事实不持异议。对双方当事人不持异议的部分，本院依法予以确认。 二审期间，双方当事人的争议焦点为：案涉款项性质为借款还是工程款。 双方对于争议焦点的意见，与其诉、辩意见一致。 本院认为，林东勇分别于2014年7月30日、2016年3月10日出具200万元《借条》交卢志镔收执，确认向其借款200万元。2018年5月16日，卢志镔以民间借贷为由向福建省惠安县人民法院提起诉讼，要求林东勇偿还案涉借款时，林东勇对于款项性质并未提出异议，而是与卢志镔达成《还款协议》，在该协议中再次确认款项的性质为借款。林东勇多次出具债权凭证确认案涉200万元为借款，现却又主张案涉款项性质为工程款，依据不足，对其主张本院不予采信。吴钦辉虽在《还款协议》上签字，但并非必须参加诉讼的当事人，一审未予追加并无不当。 综上所述，林东勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25032元，由林东勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏献平 审 判 员 张国琴 审 判 员 王一平 二〇二〇年六月三十日 法官助理 倪洁瑜 书 记 员 黄司宪 附：本案适用的主要法条及申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。