云南省大理市人民法院民 事 判 决 书(2017)云2901民初2624号原告：冯佑栋，男，1972年8月2日出生，苗族，住所重庆市彭水县。委托诉讼代理人：薛乔，云南展腾律师事务所律师。被告：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市古州区迎宾大道11号。法定代表人：邓五桂，职务董事长。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被告：大理钜融文化城投资有限公司，住所地大理市大理镇绿玉路235号。法定代表人：林松，职务总经理。委托诉讼代理人：杨育梅，女。第三人：王成，男，1985年3月5日出生，汉族，住所重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邱世煌，云南星震律师事务所律师。原告冯佑栋与被告吉安市建业工程有限公司（以下简称吉安建业公司）、大理钜融文化城投资有限公司（以下简称大理钜融城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法追加王成作为第三人参加诉讼。本案由本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告冯佑栋及其委托诉讼代理人薛乔、被告吉安建业公司的委托诉讼代理人（原为胡月桂、龚建明，后变更为阙晓珉）、第三人王成的委托诉讼代理人邱世煌到庭参加诉讼，被告大理钜融城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯佑栋向本院提出诉讼请求：1.判令被告吉安建业公司支付原告工程款4248608.8元，以及该款项自2015年6月1日起至付清之日止按年利率5.75%计算的利息；2.判令被告吉安建业公司赔偿原告损失33600元，以及该款项自2015年6月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3.判令被告大理钜融城公司在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；4.判令第三人王成对第1项、第2项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；5.判令原告对大理钜融城D1-1栋至D1-11栋、B2-1栋、B2-3栋（审理中原告更正为B2-2栋）工程拍卖所得价款享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告吉安建业公司向被告大理钜融城公司承包了大理钜融城建设工程。2013年11月21日，原告与被告吉安建业公司签订《大理钜融城建设项目主体和粉水班分包协议》，约定被告吉安建业公司将大理钜融城建设工程中的部分主体附属施工及内外墙粉水、屋面瓦、外墙砖、屋内找平分包给原告。协议签订后，原告交纳给被告吉安建业公司保证金1000000元并组织工人进场对D1-1栋至D1-11栋、B2-1栋、B2-2栋进行了施工。原告与被告吉安建业公司还口头约定，由原告进行部分基础打砼、C区部分外墙砖施工。被告吉安建业公司总计应支付原告工程款7402608.8元，其已经支付3154000元，尚欠4248608.8元。施工过程中，被告吉安建业公司还造成原告建材转运费损失9000元、一台打夯机损失费3600元、两台混凝土搅拌机损失费21000元，其应予以赔偿。2015年6月，被告吉安建业公司通知原告暂停施工，后其提出停工产生的额外费用其概不承担，在此情况下，原告尚未决定是否继续施工，被告吉安建业公司另行雇请施工队对剩余工程进行了施工。被告吉安建业公司长期拖欠原告工程款，造成原告经济损失，据原告了解，大理钜融城建设工程主体部分已经竣工验收合格，被告大理钜融城公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内向原告承担连带清偿责任。被告吉安建业公司辩称，第三人挂靠被告吉安建业公司承包大理钜融城建设项目，但陈侣伪造“吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部专用章”和“吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部技术资料专用章”，第三人盗用吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部的名义实施民事法律行为，并未经被告吉安建业公司授权，故应由第三人自己承担责任。原告作为自然人，并无建筑施工资质，故分包合同无效，原告主张的优先受偿权不能成立。原告主张的建材转运损失及机器设备损失无事实依据，亦不应得到支持。被告大理钜融城公司经本院传票传唤，未到庭应诉、答辩。第三人王成陈述，第三人将大理钜融城建设工程中的墙体粉刷部分分包给原告，并未将部分基础打砼、C区部分外墙砖施工分包给原告。至2015年8月，第三人已经付清原告全部工程款3843510元，并未拖欠，反而是原告的施工存在质量问题，其未进行整改，导致该工程无法通过验收，造成第三人损失。原告主张的建材转运损失及机器设备损失无事实依据。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人无争议的事实为：第三人挂靠于被告吉安建业公司向被告大理钜融城公司承包大理钜融城一组团建设工程施工。2013年11月21日，吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部（甲方，项目部专用章系吉安建业公司云南分公司原负责人陈侣要求他人伪造后提供给第三人）与原告（乙方）签订《大理钜融城建设项目主体和粉水班组初步合作意向协议》，约定甲方将大理钜融城一组团建设工程中的主体施工（砌砖、打砼、室内找平、打垫层等）及粉水施工（内外墙粉水、屋面瓦、外墙砖、石材等）分包给乙方，主体及粉水合计施工单价210元/㎡；乙方应于签订意向协议当日交纳给甲方质保金1000000元，质保金于甲方第一次付款时返还。意向协议签订后，原告支付给第三人质保金1000000元（第三人已将该质保金返还给原告）并组织工人进场施工。因设计变更，吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部（甲方）与原告（乙方）于2015年签订《大理钜融城建设项目主体和粉水班组分包协议》，除B2-1栋、B2-2栋施工单价保持210元/㎡外，其余的变更为230元/㎡。2015年6月，原告施工结束。2018年2月2日，大理钜融城一组团建设工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格。当事人有争议的事实为：第一，原告主张其在合同范围内的施工情况为：1.B2-1栋、B2-2栋主体及粉水，工程量5734.2㎡×210元/㎡=1204182元；2.D1-1栋至D1-11栋主体及粉水，工程量21464.27㎡×230元/㎡=4936782.1元；3.D1-2栋、D1-10栋、D1-11栋地下室基础胎膜施工，工程量3068.89㎡×230元/㎡=705844.7元。被告吉安建业公司称有部分工程原告未施工，价款约为750000元，有部分工程质量不符合约定，返工费用约为350000元，共计1100000元，应予以扣除；被告大理钜融城公司称其系发包方，对实际施工人的施工情况不清楚；第三人称D1-1栋至D1-11栋主体及粉水工程原告仅做了部分，且部分施工内容需要返工，D1-2栋、D1-10栋、D1-11栋地下室基础胎膜施工应包含在主体及粉水工程中，不应单独计算。针对以上争议事实，原告向本院申请鉴定，经本院委托，云南亚太工程造价咨询有限公司作出了亚太价鉴[2020]001号鉴定意见书，被告吉安建业公司向本院提交了会议纪要、工程量统计表、施工图纸，第三人向本院提交了D1-1栋至D1-10栋施工瑕疵汇总、照片，本院组织当事人进行了质证。本院认为，被告吉安建业公司提交的会议纪要、工程量统计表、施工图纸均系复印件，无原件予以核对，本院不予采信；第三人提交的施工瑕疵汇总系其自行记录，照片不能证明所反映的工程范围以及工程质量是否存在问题，本院亦不予采信。综上，被告吉安建业公司及第三人对原告的施工范围及工程质量提出的异议，本院不予认可。亚太价鉴[2020]001号鉴定意见书真实合法，与本案有关联性，能够证明B2-1栋施工工程量为3768.6㎡、B2-2栋施工工程量为1696.98㎡、D1-1栋至D1-11栋施工工程量为17868.7㎡，本院予以确认。第三人主张地下室基础胎膜施工不应单独计价与鉴定意见一致，本院予以认可。第二，原告主张其与第三人口头约定，C区1栋至15栋外墙砖由原告施工，单价65元/㎡（审理中，原告将单价变更为按48元/㎡计算），后经结算，原告施工的该部分工程量为7720㎡。被告吉安建业公司及第三人对此均不予认可，且称外墙砖施工市场单价约为33元/㎡-36元/㎡。针对该以上争议事实，原告向本院提交了周帅于2016年2月2日出具的C区外墙砖施工工程量结算单，本院组织当事人进行了质证。本院认为，第三人认可周帅系项目管理人员，故原告提交的C区外墙砖施工工程量结算单可以证实其施工的事实以及具体的工程量，本院对此予以认可。关于单价，因各方当事人均未举证证明，结合当事人的主张以及市场情况，本院酌情确定按42元/㎡计算。第三，原告主张因被告吉安建业公司指定的材料堆放地较远，导致原告增加建材转运费9000元，另外，被告吉安建业公司于2015年6月通知原告停工，导致原告一台打夯机（价值3600元）、两台混凝土搅拌机（价值21000元）长期闲置而损坏。被告吉安建业公司及第三人对此均不予认可。针对该以上争议事实，原告向本院提交了机械销售明细单一份，本院组织当事人进行了质证。本院认为，原告提交的机械销售明细单不能证明其主张的损失确有发生且该损失系被告吉安建业公司或第三人造成，故本院对原告主张的该事实不予认可。第四，第三人主张其已经支付原告工程款3843510元。原告称其收到的工程款为3383840元（原告在诉状中称收到3154000元，庭审中变更为3383840元）。针对以上争议事实，第三人向本院提交了付款明细，原告向本院提交了预支款清单，本院组织当事人进行了质证。本院认为，对于争议的给付金额，第三人未提交合法有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故本院确认已付工程款为3383840元。审理中，原告放弃关于D区基础打砼工程款54000元的诉讼请求，本院对此予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部将建设工程违法分包给没有建筑施工资质的原告，双方之间的建设工程分包合同应属无效。但是，因案涉建设工程已经竣工验收合格，故被告吉安建业公司应参照约定支付原告工程价款。第三人挂靠被告吉安建业公司承包建设工程并以其名义将部分建设工程违法分包给原告，故第三人应与被告吉安建业公司承担连带支付原告工程价款的责任。原告的工程价款包括：B2-1栋3768.6㎡×210元/㎡=791406元；B2-2栋1696.98㎡×210元/㎡=356365.8元；D1-1栋至D1-11栋17868.7㎡×230元/㎡=4109801元；C区1栋至15栋7720㎡×42元/㎡=324240元。以上合计5581812.8元，扣除第三人已经支付的3383840元，被告吉安建业公司与第三人还应连带支付原告2197972.8元。关于原告主张的欠付工程价款利息，本院认为，虽然建设工程分包合同无效，但因被告吉安建业公司及第三人欠付工程价款确给原告造成了损失，故原告主张按年利率5.75%计算利息，本院予以支持，但因被告吉安建业公司及第三人支付工程价款系以工程验收合格为前提，故利息的起算时间本院确定为工程验收合格之日即2018年2月2日。原告主张的损失33600元，因其未提交合法有效的证据证明，故本院对此不予支持。原告主张被告大理钜融城公司在欠付工程价款范围内向其承担连带责任，但并无证据证明被告大理钜融城公司是否欠付工程价款以及具体的数额，故本院对此不予支持。关于原告主张的工程价款优先受偿权，本院认为，工程价款优先受偿权的主体限于与发包人签订建设工程施工合同的承包人，并不包括实际施工人，故原告作为实际施工人主张工程价款优先受偿权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条规定，判决如下：一、被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成于本判决生效之日起十日内连带支付原告冯佑栋工程价款2197972.8元，以及该款项自2018年2月2日起至付清之日至按年利率5.75%计算的利息。二、驳回原告冯佑栋对被告大理钜融文化城投资有限公司的诉讼请求。三、驳回原告冯佑栋的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44512元，由原告冯佑栋承担23757元，被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成共同承担20755元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判长  邓朱双审判员  董 琼审判员  赵建城二〇二〇年六月八日书记员  赵文辉李成成李晓松