上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初1221号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人程琦，女，1973年10月30日出生，汉族，住上海市闵行区。辩护人程向南、曾钧泓，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检金融刑诉(2019)1482号起诉书指控被告人程琦犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员周1出庭支持公诉，被告人程琦及其辩护人程向南、曾钧泓到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：一、诈骗事实1、2014年7月至8月间，被告人程琦向哲欣能源开发(上海)集团有限公司(以下简称哲欣公司)实际控制人、被害人林某某虚构其在银行等金融机构有较多的人脉资源，可以帮助哲欣公司进行融资的事实，将一份伪造的盛京银行上海分行业务拓展部审贷会会议纪要以电子邮件形式发送给林某某，谎称盛京银行上海分行业务拓展部审贷会已通过哲欣公司的融资申请并授信人民币2亿元额度，骗取林某某的信任，骗得哲欣公司向程琦所有的上海欧昕贸易有限公司支付的融资顾问咨询费人民币200万元(以下币种均为人民币)。嗣后，程琦将上述赃款用于其归还债务及个人消费。2、2015年3月至5月间，被告人程琦虚构上述同样事实，假借可以帮助林某某联系杭州海康威视科技有限公司(以下简称海康公司)，将海康公司存于银行用于发行理财产品的资金从银行贷款以达到为哲欣公司融资目的，以向海康公司支付保证金为由，从林某某处骗得95万元。嗣后，程琦将上述赃款用于其个人借款、投资及消费等。3、2017年1月底，被告人程琦谎称自己系中国华信能源有限公司(以下简称华信公司)审计法务部高管、唐某某系华信公司广东分公司高管，虚构唐某某需要钱款填补华信公司广东分公司资金缺口等事实，骗取深圳市前海玉海楼生态科技有限公司(以下简称前海玉海楼公司)实际控制人、被害人阮某某的信任，以唐某某名义，其作为保证人，向阮某某借款人民币2000万元用于资金周转。同时，程琦与唐某某私下商议，以其个人购买别墅为名要求唐某某从2000万元借款中拿出750万元给其。程琦在收到该750万元后，转给前海玉海楼公司员工陆某某、邵某30万元作为好处费，并于2017年4月归还唐某某100万元作为还款外，赃款620万元用于其个人投资、归还个人借款及消费等。二、合同诈骗事实2017年4月，被告人程琦谎称自己系华信公司审计法务部高管，有较多的人脉与信息资源，虚构可以帮助前海玉海楼公司收购浙江君隆资产管理有限公司股权进而可以获取上市公司神开股份的相关权益等事实，骗取被害人阮某某的信任，以其实际控制的中显(上海)资产管理有限公司(以下简称中显公司)作为第三方公司与前海玉海楼公司签订《投资顾问协议》及《保证金监管协议》，骗得前海玉海楼公司向中显公司银行账户转账支付的保证金1000万元用于上述股权收购项目。中显公司在收到上述钱款后即转入其个人及关系人员银行帐户，用于其个人投资、归还个人借款、转入其个人股票关联账户买卖股票及消费等。经阮某某追讨，程琦向前海玉海楼公司归还115万元。2018年11月28日，被告人程琦接通知后至公安机关，到案后拒不供述上述事实。公诉机关认为，应当分别以诈骗罪、合同诈骗罪追究被告人程琦的刑事责任。被告人程琦在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。提请依法审判。被告人程琦当庭否认起诉书指控的犯罪事实，辩称：(1)其没有非法占有之故意，也没有虚构事实、隐瞒真相；(2)关于第一节指控，哲欣公司支付给其的200万元系之前其他项目的融资顾问费；(3)关于第二节指控，海康公司融资不成功是林某某方面的原因造成，其收取顾问费符合行规；(4)关于第三节指控，唐晓琴向阮某某借款，名为借款实为投资，750万属于盈利款；其只是借用，剩余600余万其日后会归还；(5)关于第四节指控，其没有非法占有阮某某的保证金，只是受阮某某所托使用该笔款项进行投资，投资有亏损不应由其一人承担；其愿意继续归还阮某某钱款。辩护人提出：(1)关于第一节指控，被告人客观上没有伪造审贷会会议纪要，主观上一直努力促成贷款，贷款失败系林某某方面原因造成，被告人主客观都不符合诈骗罪构成要件；(2)关于第二节指控，被告人已成功对接海康公司，项目失败系林某某方面原因造成，根据行规，保证金已不属于林某某，被告人事后从海康公司要回“已不属于林某某”的100万保证金，不能认定被告人诈骗林某某；(3)关于第三节指控，阮某某转给唐某某2000万元并非单纯借款而是有投资意向，又有唐的项目债权作保障，与所谓高管身份无关；被告人事后从唐某某处获得750万，无论如何都无法转化为诈骗阮某某的钱款；(4)关于第四节指控，被告人收取保证金是为了保障收购进行，也始终在努力推进收购;阮某某后悔后，被告人也确实想方设法归还款项，难以认定其有非法占有目的。经审理查明：一、诈骗犯罪事实1、2014年7月至8月间，被告人程琦在为被害单位哲欣能源开发(上海)集团有限公司(以下简称哲欣公司)提供融资中介服务过程中，将一份伪造的盛京银行上海分行业务拓展部审贷会会议纪要以电子邮件形式发送给哲欣公司实际控制人林某某，谎称哲欣公司的融资申请已获盛京银行内部审核通过并将获得人民币2亿元(以下币种均为人民币)额度的授信，骗取林某某信任。在被告人程琦的催促和要求下，林某某实际控制的哲欣公司于2014年7月29日至8月1日期间，向程琦所有的上海欧昕贸易有限公司预付中介费共计200万元。哲欣公司的融资申请最终未获盛京银行批准。程琦拒绝返还上述费用，并将上述赃款用于归还个人债务及消费。2、2015年3月至5月间，被告人程琦虚构自己有较多人脉资源，可以帮助哲欣公司从杭州海康威视科技有限公司(以下简称海康公司)获取融资的事实，骗取哲欣公司实际控制人被害人林某某的信任。被告人程琦又以不能跳开中介为由，以需先向海康公司支付保证金的名义，骗得林某某以其个人账户向被告人程琦账户汇款，再由被告人程琦向海康公司支付保证金100万元。后因融资项目未果，在哲欣公司不知情的情况下，被告人程琦以哲欣公司财务总监身份向海康公司讨要该100万元保证金。收到退回的100万元保证金后，被告人程琦将其中5万元分给中间人陈某作为好处费，其余95万元用于其个人借款、投资及消费等。3、2017年1月底，被告人程琦谎称自己系中国华信能源有限公司(以下简称华信公司)审计法务部高管、唐某某系华信公司广东分公司高管，骗取深圳市前海玉海楼生态科技有限公司(以下简称前海玉海楼公司)实际控制人被害人阮某某信任。以唐某某需要周转资金为名，三人于2017年1月25日签订《借款协议》，以唐某某为借款人，被告人程琦为保证人，向出借人阮某某借款人民币2000万元，借款期限3个月。2017年1月26日，唐某某向被告人程琦转账750万元。程琦收款后即转给前海玉海楼公司员工陆某某、邵某30万元作为好处费，并于2017年4月归还唐某某100万元作为还款外，其余620万元用于其个人投资、归还个人借款及消费等。二、合同诈骗犯罪事实2017年4月，被告人程琦谎称自己系华信公司审计法务部高管，有较多的人脉与信息资源，隐瞒其实际控制中显(上海)资产管理有限公司(以下简称中显公司)的事实，以为被害单位前海玉海楼公司收购浙江君隆资产管理有限公司股权进而获取上海神开石油化工装备股份有限公司控股权为名，骗取前海玉海楼公司实际控制人阮某某的信任，以被告人程琦实际控制的中显公司作为第三方公司与前海玉海楼公司签订《投资顾问协议》及《保证金监管协议》。《保证金监管协议》约定，前海玉海楼公司自愿在中显公司开立保证金专户；保证金专户专门用于保证金的收取、退还、代偿，专户中的资金仅限用作对应收购业务的代偿支付；收购责任解除后，中显公司向前海玉海楼公司退还保证金。2017年4月13日，前海玉海楼公司依约向中显公司转账保证金1000万元，在中显公司收到上述钱款后，被告人程琦当日即将上述款项全部转入其个人及关系人员银行帐户。上述款项被用于被告人程琦个人投资、归还个人借款、转入其个人股票关联账户买卖股票及消费等。经阮某某追讨，被告人程琦向前海玉海楼公司归还115万元。2018年11月28日，被告人程琦接通知后主动至公安机关，到案后拒不供述上述犯罪事实。上述事实，有经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：被害人林某某、阮某某的陈述，证人彭某、朱某1、钱某、多某、张1、周某2、陈某、楼某某、陆某某、邵某、裘某某、贡某、朱某2、温某某、江某、蔡某、黄某某、舒某某、闵某某、吴某某、唐某某、马某某、张某2等的证言，相关借款收条、不动产抵押出借居间协议、不动产登记证明、律师事务所律师见证书、房地产抵押借款合同、微信汇款截图、微信聊天记录截图、程琦名片、华信公司证明、网上银行电子回单、银行账户开户信息及交易明细、证券股票明细账单、工商登记资料、营业执照、法定代表人身份证明、合同资料、报案书、《投资顾问协议》、《保证金监管协议》、借款协议、借据、通话录音文字资料、公证书、《股权转让协议》、明特拉香港有限公司周年申报表、补充协议、借款确认书、《上海分行业务拓展部审贷会会议纪要》、《关于对哲欣能源开发(上海)集团有限公司诉讼案的回复函》、民事判决书、执行裁定书、银行个人业务凭证、控告书、邮件截图、银行转账记录截图、嘉兴市自然资源和规划局告知单，上海公信会计师事务所有限公司司法专项审计报告及司法专项审计补充报告，公安机关受案登记表、到案经过、协助冻结财产通知书、协助查封通知书及被告人程琦的供述等。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：(一)关于起诉书指控的第一节事实是否构成诈骗罪经查，证人彭某、朱某1、钱某、多某、张1等的证言相互印证，结合在案邮件截图等证据,被告人程琦确实在为哲欣公司融资一事与盛京银行相关工作人员进行对接，但是最终盛京银行内部根本没有开会讨论就终止了这笔业务；盛京银行上海分行亦明确否认存在涉案会议纪要，称该行无涉案会议纪要版本且会议纪要所述内容、部门、参会人员领导等均不符合该行实际业务审批的规定。本案现有证据足以证实，被告人程琦发给林某某的所谓审贷会记纪要系伪造。被告人程琦辩称其只是转发朱某1的邮件，该辩解为证人朱某1明确否认，且朱某1是程琦通过彭某介绍刚刚认识，也并未获取任何好处，没有伪造会议纪要的动机。退一步说，即使程琦并未伪造该会议纪要，其只是于2014日7月28日转发该份伪造的会议纪要给林某某，结合相关民事判决书及林某某的陈述可知，转发邮件同日程琦先是要求哲欣公司在其提供的盛京银行空白借款合同上签章以便其联系盛京银行签章，在转发审贷会会议纪要邮件之后，程琦即要求哲欣公司立即支付200万元中介费用，否则无法进一步推进融资事宜。上述一系列行为共同作用，使得林某某及其哲欣限公司产生错误认识，并基于此错误，哲欣公司为了让程琦促成盛京银行在借款合同等文件上签章，于次日就开始打款给程琦名下欧昕公司账户。当事人之间若无特别约定，中介费的支付应以中介成功为条件，在融资能否成功尚不确定的情况下，欧昕公司收取中介费的条件并不成就。此时程琦即不断催促要求打款，且程琦在收到钱款后并未用于与融资有关的公关，而是几天内将200万全部转移或花用，完全不顾融资若不成功其需要返回上述钱款的事实。明知自己无还款能力，却肆意花用他人预付款并拒绝返还，足见其非法占有之故意。被告人程琦辩称哲欣公司支付给其的200万元系之前其他项目的融资顾问费，该辩解在此前的民事诉讼中已被哲欣公司明确予以否认，在本案中被告人程琦也未就该辩解提出证据予以证明。被告人程琦的上述辩解，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，被告人程琦的一系列行为使得林某某及其哲欣公司产生了错误认识，并基于此错误，哲欣公司向程琦所有的欧昕公司预付200万元服务费。程琦将上述钱款花用，使哲欣公司遭受了财产损失。被告人程琦的行为构成诈骗罪。被告人程琦关于其不构成犯罪的辩解以及辩护人的相关辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。(二)关于起诉书指控的第二节事实是否构成诈骗罪经查，现有证据足以证明，被告人程琦并不认识海康公司人员，被告人程琦虚构自己人脉关系骗取林某某信任，使得林某某产生了程琦可以搞定融资的错误认识；又以不能跳开中介为由，骗取林某某基于错误认识向其个人账户汇款100万元；后融资未果，程琦又在林某某不知情的情况下以哲欣公司财务总监的名义从海康公司讨回本应返还给哲欣公司实际控制人林某某的保证金并据为己有。被告人程琦的行为已符合诈骗罪的犯罪构成。被告人程琦提出，其收取顾问费符合行规。辩护人提出，根据行规，保证金是不退的，被告人事后从海康公司要回的保证金“已不属于林某某”。经查，当事人之间若无特别约定，海康公司没有没收保证金的合法理由，其退还保证金是应有之意；当事人之间若无特别约定，中介费的支付应以中介成功为条件，在融资不成的情况下，程琦收取中介费的条件并不成就。被告人程琦的辩解及其辩护人的相关辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。(三)关于起诉书指控的第三节事实是否构成诈骗罪经查，从借款原因看，唐某某与被害人阮某某原本并不认识，而是经由被告人程琦才相识，被告人程琦虚构自己及唐某某的华信公司高管身份，虚构唐某某的借款理由，骗取阮某某信任，使其产生错误认识而向唐某某出借钱款2000万；从唐某某借款后资金流向看，在程琦要求下，唐某某于顺利借款后即向程琦转账750万，该金额占到借款总额三分之一有余；从钱款去向看，被告人程琦收款后转给阮某某实际控制的前海玉海楼公司员工30万元作为好处费，并将其余大部分款项花用。在案证据足以证明，被告人程琦以帮助唐某某向阮某某借款为名，行非法占有阮某某钱款之实，被告人程琦的行为构成诈骗罪。被告人程琦的辩解及其辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。(四)关于起诉书指控的第四节事实是否构成合同诈骗罪经查，证人楼某某、黄某某等证言均证明，中显公司根本就是一个空壳公司，成立以来没有任何业务；因委托程琦为该公司办理零报税，该公司的营业执照、公章、法人章、银行账户、U盾等材料全部交由程琦保管。被告人程琦虚构自己系华信公司高管，隐瞒其实际控制中显公司的事实，虚构中显公司可以作为第三方公司对保证金实施监管的事实，向阮某某作出保证金随时可以退出的虚假承诺。上述行为使得前海玉海楼公司实际控制人阮某某产生错误认识，并基于该错误认识，同意前海玉海楼公司与中显公司签订《保证金监管协议》并依据协议向中显公司支付保证金。在中显公司收款当日，被告人程琦即将上述款项全部转入其个人及关系人员银行帐户，最终致使前海玉海楼公司遭受经济损失。程琦所谓受阮某某委托进行投资的辩解，亦与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人程琦的行为已符合诈骗罪的犯罪构成。被告人程琦的辩解及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人程琦以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方式，先后多次骗取他人钱款，数额特别巨大；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，应予处罚。公诉机关的指控成立。被告人程琦在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第(五)项、第六十九条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人程琦犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2038年11月27日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人的违法所得应予追缴并发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 芳人民陪审员  汪俭萍人民陪审员  叶春艳二〇二〇年六月十六日法官 助理  李晓萍书 记 员  吴锦天附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。