河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4064号上诉人（原审原告）：洛阳市一建建筑安装工程有限公司，住所地:洛阳市洛龙区翠云东路南184号院2幢1-2层。法定代表人:卢彦勋，执行董事。委托诉讼代理人：李志强，河南义同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘勇军，河南义同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳建龙微纳新材料股份有限公司(原洛阳市建龙化工有限公司)，住所地:偃师市产业集聚区(工业区军民路)。法定代表人：李建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁瑜勃，河南伊洛律师事务所律师。被上诉人(一审第三人):河南万泽工程管理有限公司，住所地:郑州市惠济区南阳路192号升龙汇金1号楼2102室。法定代表人:耿军玲，执行董事。委托诉讼代理人：王伟，该公司职工。上诉人洛阳市一建建筑安装工程有限公司（下称一建公司）与被上诉人洛阳建龙微纳新材料股份有限公司(以下简称建龙公司)、河南万泽工程管理有限公司(以下简称万泽公司)合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人一建公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决关于“被上诉人建龙公司行使不安抗辩权要求解除合同，符合法律规定”的认定，没有事实依据和法律依据。一审判决认定事实存在重大错误，适用法律错误，依法应予纠正。一、被上诉人建龙公司于2020年1月19日单方擅自违法作出的《解除合同通知书》与事实不符。一建公司已经按约完成东部工程施工，并履行了保证义务，不存在任何违约行为，事实清楚，证据确凿。上诉人的诉讼请求依法应当得到支持。1、“施工合同”及“补充协议”是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，合法有效。上诉人已经按照合同约定完成了施工合同所涉东部(A区)工程及其附属工程，对于“被上诉人已将施工合同所涉东部(A区)工程及其附属工程投入使用”的事实，上诉人与被上诉人双方及一审法院均予以认可。因此，上诉人不存在任何违约行为。2、履约保证金在建设工程合同中的目的，在于督促承包人按约履行合同义务，担保承包人在约定的工期内按照约定的质量完成建设工程的施工。上诉人一审庭审提交的由被上诉人于2013年8月12日出具的收条证据，能够充分证明原告已经按照“施工合同”专用条款第五条约定，向被上诉人支付施工合同履约保证金，该保证金是原告对“施工合同”所涉全部工程的履约担保，包括施工合同所涉东部(A区)工程和西部(B区)工程。被上诉人对此并无异议，但一审法院在判决书中对于这一事实只字未提。即使上诉人出现违约，被上诉人的权益也完全能得到维护。3、被上诉人在庭审中自认所涉工程分为东部(A区)工程和西部(B区)工程分阶段进行，一审法院也认定，“原告多次催促被告对西部(B区)工程的施工，但被告至今未向原告提供原粉车间西部(B区)工程的设计图纸，导致该工程没有正常施工”。以上事实充分证明，涉案原粉车间西部工程至今未能开展施工，是由于被上诉人单方原因导致的，与上诉人是否丧失履约能力没有任何的关联性，更何况上诉人已经提供了履约担保。二、被上诉人建龙公司不是先履行义务人，不符合法定不安抗辩权的行使要件，系滥用不安抗辩权。被上诉人建龙公司以不安抗辩权为由主张解除合同，与合同约定不符，于法无据，严重违反《合同法》第68条、69条规定和“施工合同”专用条款第五条约定，主张解除的条件不成就，依法应当确认解除合同无效。依据合同法第68条规定，不安抗辩权是指双务合同中，负有先给付义务一方，在获得对方将不履行合同的确切证据时，于对方没有履行对待给付或提供履约担保前，可以中止履行先为给付义务的权力。为了防止一方当事人滥用不安抗辩权，逃避合同债务的履行，影响后履行方如期获得合同利益，《合同法》68条69条对不安抗辩权的行使规定了限制性条件，即行使一方必须完成举证责任和通知义务。就本案而言，被上诉人主张行使不安抗辩权，既不符合法定要件，其也没有依法履行通知义务。(一)被上诉人不是施工合同中先履行义务一方，被上诉人也没有提供证据证明其是施工合同中先履行义务一方。1、依据《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被上诉人建龙公司作为施工合同的发包人，不属于先履行义务一方。2、依据“施工合同”及“补充协议”约定内容，合同并未约定被上诉人作为发包人的先履行义务。依据《施工合同》专用条款第八条工程款支付约定可知，被上诉人建龙公司是在一建公司施工达到合同约定条件后才支付工程款，不是先履行义务一方。3、被上诉人自认“施工合同”所涉原粉车间西部工程至今没有安排原告进行施工，根本不存在支付工程款的义务。无论是法律规定还是合同约定或是客观事实上，被上诉人均不是施工合同先履行义务的一方，依法不符合行使不安抗瓣权的条件。4、依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法【2019】254号)第46条规定，“只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，人民法院在审理案件时应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或法定的解除权来决定合同应否解除。本案中，被上诉人并不享有约定或法定的解除权。(ニ)被上诉人主张行使不安抗辯权没有履行法定“通知义务”，也没有提供证据证明其已经依据《合同法》的规定履行了通知义务。1、依据合同法69条规定，行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。本案中，被上诉人并未向上诉人送达过中止履行“施工合同”的通知。被上诉人建龙公司提交的证据“2020年1月10日致原告信函”中，并没有中止履行“施工合同”的意思表示。2、《施工合同》专用条款第十一条约定:双方发生违约情形，在一方催告后十日内，另一方仍未履行义务的，该方可解除合同。根据该条约定，即使原告存在违约情形，被上诉人也应先催告，并且是在催告后10日内仍不履行才能通知解除合同。本案中，上诉人既不存在违约行为，被上诉人也没有进行催告，更没有给予合理的履行期。因此，被上诉人建龙公司行使解除权不符合《施工合同》的约定，于法无据。3、被上诉人建龙公司依法应当承担向一建公司通知合同中止履行的通知义务的举证责任，依据《民事诉讼法》第64条规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，被上诉人举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。(三)一建公司已经按照“施工合同”专用条款第5条约定，履行保证义务，不存在履约能力丧失问题。1、被上诉人建龙公司一审提交的第三组证据“失信被执行人查询单二份、洛阳高新开发区人民法院(2017)豫0391执361号执行裁定书一份、洛龙区人民法院(2019)豫0311执1905号执行裁定书一份、宜阳县人民法院(2019)豫0327执异36号执行裁定书一份”等证据均为复印件，且来源不明，依法不应当被采纳，不能作为认定案件事实的依据。2、上诉人与第三人之间是否存在债权、债务关系，与涉案合同的履行不具有关联性，且上诉人已经就“施工合同”履行担保义务。一建公司一审庭审中提供的第五组证据中证据11、洛阳市中级人民法院(2016)豫03执36-1号执行裁定书(民事案号:(2014)洛民三初字第8号民事判决书)、证据12、洛阳市中级人民法院(2015)溶执行字第44-1号执行裁定书(民事案号:(2014)洛民二初字第86号)、证据13、洛阳市洛龙区人民法院(2019)豫0311执恢375号执行裁定书证据，能够充分证明一建公司对外享有大量到期债权，且没有执行完毕。一建公司系1996年11月6日成立的建筑施工企业，注册资本为7000万元，原告的资产远大于负债，具备履行合同的实力。(四)本案中被上诉人未能提供有效证据，证明其要求解除“施工合同”符合法定解除条件，一审法院适用法律存在明显错误。依据《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》规定第91条规定，被上诉人应当就解除“施工合同”是否符合法定解除条件承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。三、一建公司主张“施工合同”继续履行，符合客观实际情况和合同约定，恳请二审法院依法予以支持。1、从2014年至今，上诉人一建公司的机器设备、材料、人员在被上诉人的施工现场始终处于施工备战状态，并已完成了全部施工准备工作，可以随时按照被上诉人要求开展全面施工。2、被上诉人对涉案的原粉车间西部(B区)工程对外公开进行招标，说明被上诉人仍准备继续发包该工程，本合同具备继续履行的条件。3、一建公司已按“施工合同”专用条款第五条约定履行保证金义务，具备履行合同的能力。4、本案原粉车间西部工程在长达5年期间没有进行施工一直处于“窝工”状态，已经给一建公司造成重大经济损失。5、依据《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约東力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。建龙公司于2020年1月19日单方擅自违法作出的《解除合同通知书》既不符合事实，也与施工合同相违悖，被上诉人单方擅自违法解除合同无效。依据合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的法律责任。四、被上诉人在本案诉讼过程中，又委托河南海纳建设管理有限公司再次对“施工合同”所涉洛阳建龙微纳吸附材料产业园原粉车间B项目对外进行竞争性磋商，并于2020年4月24日就磋商结果进行了公示。且被上诉人在本案诉讼尚未终结的情况下要求上诉人撤离施工场地，并拟将上诉人尚在施工现场的机器设备、材料等财产擅自进行处置。被上诉人的以上行为，严重违背了诚实信用原则及施工合同约定，目无法纪、肆意妄为，恳请二审法院对被上诉人的上述违法行为予以制止和纠正。被上诉人建龙公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩人依据《合同法》的规定，行使不安抗辩权解除合同符合法律规定。答辩人与上诉人签订的建筑施工合同合法有效，且系双务合同答辩人负有先履行义务的合同一方。合同约定，施工前，答辩人完成三通一平、提供地质以及管线资料、办理施工所需的各种证件等等合同义务，这些均属于答辩人应当先履行的合同义务，履行这些合同义务需要答辩人投入较大的人力、物力。上诉人上诉称答辩人不是先履行合同义务的一方，明显与事实不符，且曲解法律。答辩人在合同履行过程中，发现上诉人经营状况严重恶化，丧失商业信誉，丧失了履约能力，答辩人先是通知上诉人协商，无果后，答辩人才依据合同法的相关规定，中止履行合同，并向上诉人发出了通知，通知中明确要求上诉人尽快恢复履约能力，恢复商业信誉，否则承担一切法律后果，该法律后果当然包括了解除合同的法律后果。但是上诉人在合理的期限内没有恢复履行能力也没有提供任何担保，作为答辩人解除合同符合法律规定。一审中，答辩人提供了大量的证据证实上诉人经营状况严重恶化，丧失商业信誉，丧失了履约能力。上诉人因无能力履行相关判决，被多家法院列入“失信被执行人名单”，欠款数额高达几百万有之，没有履行一起执行义务，上诉人的法定代表人也被列入“黑名单”，多家法院裁定中止执行，中止执行的理由为上诉人无财产可供执行，其法定代表人表述公司资不抵债，经营状况恶化，可见上诉人已失去履约能力。答辩人系上市公司，与上诉人解除合同，一方面符合法律规定，另一方面是为了更好的维护广大股东的合法利益，如果对上诉人的状况视而不见，继续履行合同，势必损害广大股东的利益，违背民法的公序良俗一审法院认定事实：2013年6月10日，原、被告签订《洛阳建龙吸附材料产业园原粉车间工程建设施工合同》及《补充协议》各1份，约定将施工合同所涉东部(A区)工程和西部(B区)工程分阶段进行，并要求原告服从被告的总体进度和分阶段的进度计划。被告(发包方)工作:施工场地应具备施工条件要求的三通一平、水、电电讯接至施工场地、开通施工场地与公共道路、图纸会审和设计交底等工作。原告(承包方)工作:开工前施工组织计划、总进度计划、工程预算书、安全技术措施计划、施工场地临时路面的硬化，开工后按合同约定的工作内容及施工进度月提供实际完成产值报表、形象进度、下月进度计划，……合同签订后，原告按照被告要求开始实施原粉车间东部(A区)工程及附属工程2014年10月15日，原粉车间东部(A区)工程及附属工程施工完毕。2014年11月5日，该车间投入使用。之后原告曾多次催促被告对西部(B区)工程的施工，但被告至今未向原告提供原粉车间西部(B区)工程的设计图纸，致使该工程没有正常施工2020年1月10日，被告致函原告，内容为:经查询发现原告涉及多家法院执行，且因无法履行判决而进入失信名单，并要求原告务必在2020年1月17日前予以履行完毕，2020年1月13日原告向被告复函承诺:虽有个别被执行案件，公司经营能力及履约能力并未受限，并不妨碍双方签订合同的履行，并进入了原粉车间西部车间工程全部施工备战工作，随时可以接受被告的通知开展施工，并接受被告的监督。2020年1月20日，原告收到被告邮寄的《解除合同通知书》，内容为:被告已发函督促原告尽快按诚信原则履行判决确定的义务，但原告复函回避该问题，并未实际履行，已严重影响合同的履行，现被告通知原告解除上述施工合同。2020年3月初，原告发现第三人在洛阳政府采购网上发布了名为“洛阳建龙微纳吸附材料产业园原粉车间B工程”的招标公告，将原告和被告签订的施工合同中涉及的原粉车间西部(B区)工程对外公开进行招标，并定于3月10日开标。原告认为，自2013年6月开始，原告为履行原粉车间西部(B区)工程及附属工程已经投入了大量的人力、物力和财力，现被告单方擅自违法解除施工合同没有事实依据和法律依据，其单方作出的解除合同书无效，被告和第三人擅自将原告承建的工程再次对外招标，违背了诚实信用原则，严重损害了原告的合法权益，给原告造成了重大经济损失，为此，原告诉于该院。另查明，2015年至2019年间，由于经营状况严重恶化，原告涉及诉讼案件263件，被洛阳市洛龙区等多家法院执行，作为被执行人案件16件，全部未履行，原告公司及其法定代表人卢彦勋被列入失信人名单，限制高消费。该院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方于2013年6月10日、2013年6月13日签订的《洛阳建龙吸附材料产业园原粉车间工程建设施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行，行使不安抗辩权。本案中，在履行合同过程中，由于原告经营出现严重状况，商业信誉显著受损，导致被多家法院执行未果，被列入失信人名单，致使继续履行合同严重受限，被告于2020年1月10日向原告致函表示担忧，并要求限期履行法院生效判决，原告在规定期限内既未采取有效补救措施，也未提供相应担保，被告再次致函原告，行使不安抗辩权，要求解除合同，符合法律规定，故原告诉求本院不予支持。被告辩称意见予以采信。第三人万泽公司在本案中没有过错，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:驳回原告洛阳市一建建筑安装工程有限公司诉讼请求。本案受理费减半收取50元，由原告洛阳市一建建筑安装工程有限公司承担。本院对一审法院认定事实予以确认。二审中，被上诉人建龙公司向本院提交了一建公司于2013年8月12日向其缴纳履约保证金25元以及分别于2014年12月29日退还履约保证金10万元、2015年1月6日退还履约保证金15万元的证据；上诉人一建公司向本院提交了所涉合同总平面图复印件一份，工程现场及若干施工设施设备照片九张。本院认为,双方于2013年6月10日、2013年6月13日签订的《洛阳建龙吸附材料产业园原粉车间工程建设施工合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方约定合同分段分别进行，第一阶段于2014年履行完毕并进行了结算。第二阶段还未履行时，被上诉人建龙公司于2019年认为上诉人一建公司发生了财务状况恶化的情况，行使不安抗辩权。根据查明的事实，上诉人一建公司经营中出现被多家法院执行未果的情况，并被列入失信人名单，商业信誉已受损，致使继续履行合同严重受限可能带给另一方一定的风险。被上诉人建龙公司要求解除合同，符合法律规定。万泽公司在本案中没有过错，不承担责任。综上所述，上诉人一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由一建公司负担。本判决为终审判决。审判员  秦铁林二〇二〇年六月十九日书记员  秦亚蕊