云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终7号上诉人（原审被告）：李盛浪，男，1981年2月23日生，汉族，住浙江省永嘉县。被上诉人（原审原告）：蒋福忠，男，1975年7月27日生，汉族，住云南省玉溪市易门县。委托诉讼代理人：苏志宏，云南苏志宏律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：施凯杰，男，1972年2月10日生，汉族，住江苏省启东市。上诉人李盛浪因与被上诉人蒋福忠、施凯杰合同纠纷一案,不服云南省玉溪市易门县人民法院(2018)云0425民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李盛浪，被上诉人蒋福忠及其委托诉讼代理人苏志宏到庭参加诉讼，被上诉人施凯杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案在审理过程中，由于受新冠肺炎疫情影响，当事人无法到庭参加诉讼，本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。李盛浪上诉请求：一、驳回蒋福忠一审的全部诉讼请求或者将本案发回重审。二、本案一、二审案件受理费由蒋福忠承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了以下案件事实。易门县人民法院于2016年5月12日作出(2016)云0425民初68号民事裁定，该生效的裁定书确认了蒋福忠与李盛浪之间不构成民间借贷的法律关系，双方的合同包含了合伙、担保等法律特征，属有效合同。二、一审判决认定事实不清,蒋福忠提交的2016年5月18日的协议，是李盛浪在被胁迫的情况下签订的，是无效协议。—审法院没有确认该协议的效力。2016年5月18日李盛浪在蒋福忠和其带来的社会闲散人员的威逼、威胁之下签订了协议。签订完成协议后，李盛浪立即向辖区派出所报了案。蒋福忠在该协议签订了之后还经常来闹事，还抢走了李盛浪与村小组签订的场地租赁协议。三、蒋福忠在签订协议之前和签订协议之后,经常以短信和上门骚扰的方式威胁李盛浪，具体证据将在二审开庭时提交。根据该协议约定“在此期间，甲方不能干扰乙方及其家属的一切生活”，同时协议还约定“以上三条如其中任何一条协议不能实施，协议终止。”如前述，蒋福忠一直在干扰李盛浪的生活，协议确定的权利义务已经终止。四、李盛浪与蒋福忠之间存在合伙关系，不是民间借贷，也不是合同纠纷。李盛浪出具的收条意思很明确，是蒋福忠与李盛浪、施凯杰一起开发池塘，100万是蒋福忠交给李盛浪的投资款，不是借款。收条上自始至终没有提借款，而是投资款。开发的池塘由于自然灾害的原因(强台风淹没了池塘)，需要延长开发的时间，但是，并不存在“不开发或者跑钱”的情况。双方之间的投资还没有清算，是亏是赢，还不清楚。为了开发池塘，到2019年8月5日止，李盛浪已经投资了19495914.4元人民币。其中包括：近海滩涂围垦费用13895914.4元和因台风造成的后续投资560万元。在开发过程中，2015年7月12日，超级台风“灿鸿”袭击我国沿海，约定开发的池塘被台风“灿鸿”带来的海浪淹没，前期投资全部功亏一篑，导致增加了也必须追加投资，蒋福忠明知在合伙事宜未清算的情况下，多次无端起诉。本次开发池塘合伙人有四人：李盛浪、蒋福忠、施凯杰、启东市近海镇陈永春。陈永春负责协调本地相关事宜。总开发400亩。由于台风影响造成了损失，现合伙人应该结算、清算。五、一审判决适用法律不当。易门县人民法院就同一个案件事实作出不同的案件事实认定和法律认定，2016年5月12日作出(2016)云0425民初68号民事裁定书与本案就合同效力和案件事实的认定是不同的。(2016)云0425民初68号民事裁定在主文部分确认蒋福忠与李盛浪之间存在的法律关系应认定属于合同法分则没有明文规定的合同法律关系，并且属于包含着两个以上无名合同法律关系的混合合同。上述案件与本案系同一案件事实，本案认定的案件事实确认和法律确认却与前案不同。综上所述，合伙应该清算，现合伙还未清算，付款条件还不成就。二审中李盛浪对上诉状提出以下补充：1、一审向施凯杰送达判决书有瑕疵，未按法定程序送达；2、三方约定的池塘已经开发完成，各方应就开发成本进行核算；3、李盛浪在一审时提交了证据，但一审判决未载明。蒋福忠答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋福忠向一审法院起诉请求：1、由李盛浪、施凯杰连带返还蒋福忠出资款人民币80万元;2、案件受理费、公告费由李盛浪、施凯杰负担。一审法院认定事实：李盛浪系原易门隆翔超市（个体工商户，经营地：云南省玉溪市易门县龙泉镇龙泉中路112号）的经营者，蒋福忠与李盛浪相互认识，施凯杰系李盛浪前妻舅舅。2014年8月15日，蒋福忠从其妻子陈建愉的云南省农村信用社62×××07账户转账100万元到施凯杰账户。2014年8月16日，李盛浪向蒋福忠出具收条一份，内容为：“收条兹有易门隆翔超市法定代表人李盛浪（男，汉族，身份证号：3303241981××××××××，现住易门隆翔超市，电话：158××××1733），收到易门县龙泉镇中屯村委会栗园村76号蒋福忠现金壹佰万元整（￥：100万元）作为投资江苏省启东市近海镇滩头开发池塘（由施凯杰开发），如果其中出现不开发或跑钱事件的风险，李盛浪自愿用易门隆翔超市作为抵押给蒋福忠。易门隆翔超市？收款人:李盛浪2014年8月16日”，同时，落款处盖有易门隆翔购物中心的公章。易门隆翔超市的前身是易门隆翔购物中心，易门隆翔购物中心登记的经营者为朱千宗，该中心于2013年1月29日注销，注销原因为停止经营。易门隆翔超市登记日期为2013年2月5日，经营者为李盛浪。2015年6月1日、2015年6月5日，李盛浪通过银行两次共汇款20万元到蒋福忠在中国农业银行开立的62×××15账户。2015年6月26日，蒋福忠以民间借贷纠纷起诉，要求易门隆翔购物中心偿还借款80万元及利息，易门县人民法院审理后以（2015）易民一初字第309号民事裁定驳回起诉。2015年9月16日，蒋福忠以确认合同无效纠纷起诉，要求确认双方口头约定的投资合同无效，由李盛浪、易门隆翔超市退还投资款80万元及利息，诉讼中蒋福忠申请撤诉，易门县人民法院准予撤诉。2016年1月25日，蒋福忠以民间借贷纠纷起诉，要求李盛浪偿还借款80万元及利息，易门县人民法院审理后于2016年5月12日作出（2016）云0425民初68号民事裁定驳回蒋福忠的起诉。2016年5月18日，蒋福忠（甲方）与李盛浪（乙方）签订《协议书》，主要内容为：甲方于2014年8月16日筹资100万元打到乙方账户作为乙方投资江苏省启东市近海镇滩头开发池塘，由施凯杰开发。期间，因甲方要求撤资，经商议，同意甲方撤资20万元，剩余80万元经易门县人民法院裁定无果，达成协议：一、如投资江苏省启东市近海镇滩头开发池塘款收回，由乙方及时打入甲方指定账户。二、乙方经营场所（隆翔超市），地处易门县中心城区，棚户区改造范围，如棚户区改造赔偿款下来，由乙方及时打入甲方账户。三、在此期间，甲方不能干扰乙方及其家属的一切生活。如其中任何一条协议不能实施，协议终止。2018年10月30日，蒋福忠诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据李盛浪出具的收条，蒋福忠与李盛浪签订的《协议书》，（2016）云0425民初68号民事裁定认定的事实，结合当事人的陈述，本案确认2014年8月15日蒋福忠从其妻子陈建愉账户转到施凯杰账户的100万元款项，属于蒋福忠、李盛浪、施凯杰开发江苏省启东市近海镇滩头池塘的投资款，该投资款的收款人为李盛浪、施凯杰。李盛浪、施凯杰收到蒋福忠的投资款后，本案无证据证实李盛浪、施凯杰已按约定开发池塘，应承担违约责任。蒋福忠交付的投资款为100万元，已返还20万元，蒋福忠要求李盛浪、施凯杰返还投资款80万元的请求，有事实及法律依据，予以支持。李盛浪认为2016年5月18日签订的协议，是在被胁迫的情况下签订，属于无效协议的辩解，无证据证实，不予采信。为保护当事人的合法民事权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“由被告李盛浪、施凯杰于判决生效之日起十五日内共同返还原告蒋福忠投资款80万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告李盛浪、施凯杰负担。公告费800元，由被告施凯杰负担。”本院二审期间，李盛浪向本院提交了照片、近海滩涂围垦结算费用、账本、气象局证明、定位图、启东市近海海洋局处罚单证明其已经履行了开发义务；短信记录证明蒋福忠对其进行、恐吓威胁。蒋福忠质证后对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，李盛浪提交的照片无拍摄地点，无法证明系本案诉争标的；近海滩涂围垦结算费用、账本系单方制作，蒋福忠又不予认可，本院不予采信；对于定位图，无相应证据证明与本案具有关联性，对该证据不予采信。对于气象局证明中所涉的塘芦港与本案是否有关联无相应证据证明，对该证据不予采信。对于处罚单，罚款所针对的是启东金润沿海滩涂投资管理有限公司，李盛浪无证据证明上述公司与其有何关联性，故对该处罚单不予采信。综上，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否存在程序违法；2、本案的法律关系；3、蒋福忠的诉讼请求能否成立。1、本案是否存在程序违法上诉人李盛浪认为一审法院未按程序向施凯杰送达判决书，存在程序违法。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第五条规定，当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定，当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。第九条，“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。”根据上述规定，二审查明，一审法院按施凯杰户籍登记的地址向施凯杰寄送相应应诉材料，因原址拆迁邮件被退回后，一审法院在人民法院报上通过公告的方式向施凯杰送达了应诉材料、开庭传票、判决等文书，上述送达符合法律规定，一审不存在程序违法。2、本案的法律关系对于本案的法律关系，蒋福忠主张，其系出资100万元，由李盛浪、施凯杰负责开发池塘的前期准备事宜，如确可进行池塘的开发，则由三人签订合伙协议合伙开发池塘，故双方之间系合同关系。李盛浪则认为本案系由蒋福忠、李盛浪、施凯杰、陈永春一起合伙开发江苏省启东市近海镇滩头池塘，双方之间系合伙关系，对此，本院认为，本案中，李盛浪向蒋福忠出具《收条》，约定收取蒋福忠100万作为投资江苏省启东市近海镇滩头开发池塘的投资款，上述收条明确了款项的用途，并约定如果出现不开发或跑钱事件的风险，李盛浪自愿用易门隆翔超市作为抵押给蒋福忠。故对于蒋福忠称双方之间系基于前期池塘开发的准备工作进行投资形成的合同关系，主张成立，而对于李盛浪主张蒋福忠、李盛浪、施凯杰、陈永春四人之间存在合伙关系，但其所提交证据不能证明各方具备合伙关系的特征，故对李盛浪主张的合伙关系不予支持。故一审认定李盛浪、蒋福忠、施凯杰之间形成合同关系正确，已生效的(2016)云0425民初68号民事裁定书认定双方之间属于合同法分则没有明文规定的合同法律关系，并且属于包含着两个以上无名合同法律关系的混合合同与本案并不冲突。3、蒋福忠的诉讼请求能否成立《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李盛浪、蒋福忠、施凯杰虽然协商由蒋福忠投资100万作为池塘开发的准备，但从李盛浪向蒋福忠出具《收条》距今已6年之久，且现李盛浪提交的证据不能证明该鱼塘已经进行了开发，合同还具备继续履行的条件，而结合2016年5月18日，蒋福忠与李盛浪签订的《协议书》的约定，二人也协商一致同意将投资款退还，故应视为李盛浪、蒋福忠对于约定开发池塘事宜已达成一致意见予以解除。虽然李盛浪认为该《协议书》系无效协议，但其未提交证据证明该《协议书》存在无效情形。故该《协议书》未违反法律禁止性规定，应为有效。双方应当按照该《协议书》约定的内容履行，但由于二审中，李盛浪、蒋福忠均认为《协议书》中涉及款项如何返还等内容因未履行按照协议约定该协议已经终止，故对于款项的给付时间及条件不应按照《协议书》进行确定，而应按照合同解除后的后果予以处理，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现合同解除后，李盛浪、施凯杰应对蒋福忠投入的投资款予以返还。一审处理正确，本院予以维持。综上，李盛浪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人李盛浪负担。本判决为终审判决。审判长  吴仟审判员  刘惠审判员  方芳二〇二〇年六月十五日书记员  李玥