内蒙古自治区杭锦旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0625民初192号 原告：梁某，群众，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。 委托诉讼代理人：杭某，杭锦旗巴拉贡镇法律服务所法律工作者。 被告：内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司(以下简称“沙海兰甜公司”)。 法定代表人：宋某，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜某、周某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 被告：吕某，群众，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。 原告梁某诉被告内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司、吕某承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案，依法适用简易程序，于2019年3月15日公开开庭进行了第一次审理，原告梁某及委托诉讼代理人杭某、被告内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司法定代表人宋某及委托诉讼代理人姜某、周某和被告吕某到庭参加诉讼。本院于2020年6月10日公开开庭进行了第二次审理，原告梁某及委托诉讼代理人杭某、被告内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司委托诉讼代理人姜某到庭参加诉讼，被告吕某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告给付尾欠工程款294665元（含原告垫付税款11965元，相关税票已经交给被告公司）；二、依法判令二被告支付违约金88400元；三、本案诉讼费由二被告负担。事实和理由：2018年10月23日，被告内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司的项目负责人吕某与原告签订了在××旗建设《温室大棚建筑安装合同》。合同约定，原告包工包料(垫资)为其建造温室大棚7个，每个大棚的承包价为180000元、施工完成三个大棚，一次性支付三个大棚全部工程款，如延期给付，每延误一天，甲方承担总工程款5％的违约金。原告于2018年12月2日将三个大棚完工后，经被告沙海兰甜公司的项目负责人吕某验收合格后交付被告沙海兰甜公司，现被告沙海兰甜公司已将该三个大棚出售给他人且已使用。但被告沙海兰甜公司无故拖延给付工程款，除支付了工人工资257300元外，尾欠294665元工程款，经原告多次催要，至今未能给付。综上所述，因被告沙海兰甜公司违约行为，致使欠原告的工程款不能给付，故原告向人民法院提起诉讼。 被告沙海兰甜公司代理人辩称，不同意原告的全部诉讼请求，被告沙海兰甜公司不是本案适格被告，请求原告明确是基于什么法律事实对于被告沙海兰甜公司提起的诉讼。原告基于的《温室大棚建筑安装合同》，该合同对于被告沙海兰甜公司并不成立，更不生效。从合同的签订主体来看，被告沙海兰甜公司及法定代表人并没有签章，也没有与原告形成合意，更没有授权给被告吕某签订此合同。因此，该份合同对于被告沙海兰甜公司来讲并没有成立，被告沙海兰甜公司也明确表示不进行追认。原告基于该合同的约定向被告沙海兰甜公司主张欠付工程款没有事实和法律依据。因《温室大棚建筑安装合同》对被告沙海兰甜公司不成立，原告请求支付违约金就更没有法律依据。原告之所以提起本案诉讼，被告沙海兰甜公司认为完全是被告吕某与原告梁某恶意串通，损害被告沙海兰甜公司的合法权益的行为。对此，被告沙海兰甜公司将在举证质证阶段予以详细说明。因此，被告沙海兰甜公司认为原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以全部驳回。 被告吕某辩称，被告吕某是负责被告沙海兰甜公司全面工作的，合同是被告吕某签的，被告吕某也征得了法定代表人的同意，现在形成原告垫资建造的事实，现场是被告吕某签的合同，被告吕某验收的。 第一次公开开庭审理过程中，原告为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了如下证据： 证据一、《温室大棚建筑安装合同》一份、《杭锦旗锡尼镇胜利村温室大棚建筑安装竣工验收报告》一份。拟证明原告于2018年10月23日与被告沙海兰甜公司的负责人签订了温室大棚建筑安装协议，三个大棚完工后，经被告沙海兰甜公司验收合格后并交付给被告的事实。被告沙海兰甜公司代理人质证称，对真实性不认可，对证明问题不认可。《温室大棚建筑安装合同》并非被告沙海兰甜公司签订，也没有授权任何人签订过此合同，该合同对沙海兰甜公司并不成立，更不生效。《竣工验收报告》并非被告沙海兰甜公司验收，对该报告的真实性亦不认可，而且从该报告中可以看出，不符合工程验收的标准，显然是原告或其他人伪造的一份报告。被告吕某质证称认可。 证据二、《合作协议》复印件一份。拟证明被告沙海兰甜公司授权给被告吕某为该公司的全部工作，原告与被告吕某签订的温室大棚建筑安装协议合法有效，被告沙海兰甜公司应当依据协议向原告支付工程款。被告沙海兰甜公司代理人质证称，对真实性认可，对证明问题不认可。该协议明确约定被告吕某负责的是公司的日常工作，也就是技术指导、业务培训等专业技术方面，而对外签订合同属于公司的重大事项，协议中并没有约定该重大事项也授权被告吕某。因此被告沙海兰甜公司对该合同项下的合同义务不承担任何责任。另外，原告取得该份证据的途径存疑，而该协议只有协议各方各持有一份，被告沙海兰甜公司未提供，显然是从被告吕某处取得的，而吕某又是本案被告，从逻辑上讲被告吕某与原告有恶意串通损害被告沙海兰甜公司的嫌疑。被告吕某质证称认可。 第一次公开开庭审理过程中，被告沙海兰甜公司为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了如下证据： 证据一、2018年11月13日杭锦旗公安局锡尼镇第三派出所《接处警登记表》一张(证据来源：申请法院调取)，2018年12月4日杭锦旗人力资源和社会保障局《劳动保障监察责令改正决定书》一份(杭人社监字令[2018]第160号)及其附件《杭锦旗锡尼镇胜利温室大棚建筑安装项目部二〇一八年10-12月工人工资表》两张。拟证明原告梁某无原告主体资格，《温室大棚建筑安装合同》系被告吕某一人所为，争议双方应为吕某与沙海兰甜公司，或吕某与梁某共同作为原告。第一、被告沙海兰甜公司就争议的三座大棚自始至终未与任何人签订合同，也未授权任何人代表被告沙海兰甜公司签订合同，被告吕某在合作破裂后私自在被告沙海兰甜公司承包的土地上盖大棚，沙海兰甜公司阻却无果后向派出所求助，派出所出警后认为是“合伙人纠纷”，即沙海兰甜公司与吕某之间的纠纷。第二、在劳动监察大队处理工人工资问题时，也是吕某在“施工单位”负责人签字处签字，梁某仅在“班组长”处签字。所以，梁某向法院提供的合同，仅仅是吕某本人，既想代表发包方，实际是施工方，一人捏造的一份合同，目的是在合作破裂后，从公司捞一笔好处。原告代理人质证称对证明问题有异议，不认可。被告吕某质证称对证明问题不认可。 证据二、《企业信用信息公示报告》一份，沙海兰甜公司与其他人(赵宏波)签订的《温室大棚建筑安装合同》一份。拟证明1、沙海兰甜公司成立于2018年3月12日，公司性质为有限责任公司，主要人员有宋某及任占海两人，宋某系公司法定代表人，也是执行董事；2、从沙海兰甜公司在自己承包的土地上建设温室大棚的安装合同签订版本可以看出，甲方同时有法定代表人宋某签字及公司签章而且合同价款为每延长米700元，并且根据交易惯例对于工程材料、工程质量、质保金等关键问题进行了约定。上述两组证据同时可以证明原告提供的《温室大棚建筑安装合同》并非沙海兰甜公司签订的合同，对沙海兰甜公司来讲合同并不成立，沙海兰甜公司也并不应当承担任何合同义务。原告代理人质证称对真实性认可，对证明问题不认可，被告沙海兰甜公司提供的证据不能够证明与原告签订的《温室大棚建筑安装合同》是无效的，与被告沙海兰甜公司无关。被告吕某质证称赵宏波的施工队一开始是我领着建造大棚来着，约定一个延长米为700元，当时做了一个大棚以后因为赔钱赵宏波不干走了，后来被告吕某找到原告梁某的施工队，进行垫资施工，当时被告吕某提供了棉帘，让原告梁某建成了赵宏波扔下的大棚，后来被告吕某就让原告梁某继续给被告吕某盖大棚，建造三个大棚后结一次账，因是冬季施工和原材料不同，所以一个延长米变更为1000元。 第一次公开开庭审理过程中，被告吕某为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了如下证据： 《合作协议》原件一份，拟证明被告吕某是职务行为，对外签订的合同合法有效。原告代理人质证称认可。被告沙海兰甜公司代理人质证称，对真实性认可，对证明的问题不认可，沙海兰甜公司系有限责任公司，法定代表人系宋某，而该协议约定的吕某仅负责日常工作，即技术指导、业务培训等专业性较强的工作，并没有约定吕某有对外签订合同这样的权利。而对外签订合同系公司的重大事项，除非明确授权，否则，必须公司法定代表人签订并加盖公司印章。因此，被告吕某对外签约是其个人行为，并非职务行为。 第二次公开开庭审理过程中，被告沙海兰甜公司为证明其诉讼主张，向法庭提交并出示了如下证据： 证据三、《温室大棚建筑安装工程工程造价鉴定报告》（内昆岗造鉴字[2020]02号）一份。拟证明：通过鉴定，案涉4#、5#、6#大棚税前工程造价为385475.59元，税后工程造价为420168.39元。被告沙海兰甜公司已支付257300元，尚需支付原告128175.59元。原告及代理人质证称，原告对该证据不认可，1、施工合同中已约定固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；2、被告提供鉴定材料中的《施工图纸》未通过庭审质证，故该鉴定意见不得作为认定案件的事实依据；3、该鉴定意见书中本身有些鉴定项目没有鉴定，如棉帘、棚膜、机械费用、冬季施工费四项应该有180000元左右未鉴定。被告吕某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭发表质证意见，亦未提供证据。 证据四、《内蒙古沙海兰甜农牧业有限公司大棚安装工程质量鉴定意见书》（编号KG2019鉴字第035号）一份。拟证明案涉4#、5#、6#大棚存在不符合施工参考图要求的安装质量问题，被告沙海公司保留追诉的权利。原告及代理人质证称，原告对该证据不予认可，1、诉争大棚已验收合格并交付使用，被告沙海兰甜再提出质量鉴定违反法律规定；2、该工程施工时，并没有设计图纸，原告是根据被告沙海兰甜公司的现场管理人员即被告吕某的指示建造，被告沙海兰甜向鉴定公司提供的施工图不能成为鉴定依据。被告吕某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭发表质证意见，亦未提供证据。 证据五：鉴定费用票据一支。拟证明发生鉴定费用5万元，由原告承担。原告及代理人质证称原告不认可鉴定报告，所以不承担鉴定费用。被告吕某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭发表质证意见，亦未提供证据。 经审查，本院认为原告出示的证据二，虽然二被告均对真实性予以认可，但该《合作协议》明确约定“对农业项目大开发”、“甲方（被告吕某）主要技术指导、市场的开拓、业务的培训等专业性强的工作上进行投入”，未明确约定被告沙海兰甜公司授权被告吕某在对外签订合同等重大事项方面的权限，故本院对其真实性予以认可，对其所证明目的不予采信；对于原告出示的证据一，《温室大棚建筑安装合同》甲方签印处无被告沙海兰甜公司印章，无公司法定代表人签字，仅有被告吕某签字捺印，结合原告出示的证据二，该《温室大棚建筑安装合同》对被告沙海兰甜公司并不成立生效，同时《竣工验收报告》以《温室大棚建筑安装合同》为验收签订前提，既然《温室大棚建筑安装合同》对被告沙海兰甜公司无效，则《竣工验收报告》必然对被告沙海兰甜公司无效，故本院对原告出示的证据一不予采信。对于被告沙海兰甜公司出示的证据一、证据三、证据四和证据五，来源合法、内容真实且与待证事实间具有关联性，故本院予以采信；对于被告沙海兰甜公司出示的证据二，《企业信用信息公示报告》来源合法、内容真实且与待证事实间具有关联性，故本院予以采信，被告沙海兰甜公司与其他人(赵宏波)签订的《温室大棚建筑安装合同》缺乏关联性，本院不予采信。对于被告吕某出示的证据，即《合作协议》原件，与原告出示的证据二内容一致，本院对其真实性予以认可，对其所证明目的不予采信。 本院经审理认定事实如下：原告梁某与被告吕某签订合同约定，在被告沙海兰甜公司承包的土地上建造了三个大棚;2、被告沙海兰甜公司已经支付了工人工资257300元。 本院认为，首先，无效合同自始无效，合同中有关当事人权利义务的内容也不具有约束当事人的法律效力，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利。本案中，被告沙海兰甜公司未在案涉《温室大棚建筑安装合同》中盖章，其公司法定代表人也未签字，并且被告沙海兰甜公司为阻止案涉大棚施工，于2018年11月13日向杭锦旗公安局锡尼镇第三派出所报警求助，应视为被告沙海兰甜公司并未追认案涉《温室大棚建筑安装合同》。另外，虽然被告沙海兰甜公司曾支付过257300元工人工资，但是却是杭锦旗人力资源和社会保障局依据《劳动保障监察责令改正决定书》（杭人社监字令[2018]第160号）责令其支付的，不应视为被告沙海兰甜公司对案涉《温室大棚建筑安装合同》的追认，故此《温室大棚建筑安装合同》为无效合同，对被告沙海兰甜公司自始无效。其次，合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，案涉《温室大棚建筑安装合同》虽然是原告梁某与被告吕某签字确认，但是却是原告梁某在被告沙海兰甜公司承包的土地上建造完成了三个大棚，此为无争议事实，原告梁某所投入的已物化在该工程上的劳务、材料等不能再予以返还，被告沙海兰甜公司应折价补偿。参照《温室大棚建筑安装工程工程造价鉴定报告》（内昆岗造鉴字[2020]02号），通过鉴定，案涉4#、5#、6#大棚税前工程造价为385475.59元，税后工程造价为420168.39元，并且案涉《温室大棚建筑安装合同》明确约定三栋大棚全部工程款不含税金，故被告沙海兰甜公司应按税前工程造价为385475.59元予以补偿，因被告沙海兰甜公司已支付257300元，故尚需向原告支付128175.59元。另外，关于《温室大棚建筑安装工程工程造价鉴定报告》（内昆岗造鉴字[2020]02号），原告及其诉讼代理人质证称案涉《温室大棚建筑安装合同》中已约定固定价格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，但案涉《温室大棚建筑安装合同》明确约定为“每一栋大棚为180米，每个延长米按1000.00元/m计算”，此约定实为固定单价合同，不应被认为固定总价合同，同时对被告沙海兰甜公司有失公允，所以对于原告及代理人的质证意见，本院不予支持。最后，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，被告沙海兰甜公司并未授予被告吕某签订案涉《温室大棚建筑安装合同》代理权限，被告吕某在无代理权限的前提下在案涉《温室大棚建筑安装合同》签字，且被告沙海兰甜公司并未予以追认，所以违约责任、鉴定费用50000元和诉讼费用依法应由被告吕某承担。依照法律规定，合同违约金上限不超过实际损失的30%，即被告吕某向原告梁某支付违约金38452.68元（128175.59元×30%），故关于原告梁某要求被告支付88400元违约金的诉求，其合法部分本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告沙海兰甜公司尚欠原告梁某工程补偿款128175.59元，被告沙海兰甜公司于诉讼过程中支付本案鉴定费用50000元，故被告沙海兰甜公司共计需向原告梁某支付78175.59元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：6217000510015517560，户名：梁某）； 二、被告吕某向原告梁某支付本案鉴定费用50000元，抵顶被告沙海兰甜公司应付原告梁某工程款50000元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：6217000510015517560，户名：梁某）； 三、被告吕某向原告梁某支付违约金38452.68元，款于本判决生效后五日内付清（中国建设银行：6217000510015517560，户名：梁某）； 四、驳回原告梁某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7046元，减半收取计3523元，执保申请费收取计2436元，合计5959元，由被告吕某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 员 刘虎豹 二〇二〇年六月十日 法官助理 叶 威 书 记 员 郭虹雨 法律条文链接 《中华人民共和国合同法》 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号） 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。