山西省太原市中级人民法院行政判决书（2020）晋01行终153号上诉人（原审原告）师某，住山西省繁峙县。委托诉讼代理人张某，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市公安局迎泽分局。负责人周某。委托诉讼代理人郭某。委托诉讼代理人李某，山西得天利律师事务所律师。上诉人师某因与被上诉人太原市公安局迎泽分局行政处罚一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110行初249号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审审理查明，2019年6月12日17时许，原告在太原市××区底商无名理发店（实际经营人：邢国英）内，接受胡仁会提供的手淫服务，并支付二百元嫖资。当天下午原告从该店出来后，被被告民警带至桥东派出所接受盘查。经调查，被告认为原告的行为已构成嫖娼，遂在履行传唤、询问、辨认、处罚前告知等程序后，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款、第十七条第一款的规定，于2019年6月13日作出并公迎行罚决字［2019］001651号行政处罚决定书，对原告行政拘留五日。该处罚决定已执行完毕。另查明，由于原告不提供其家属的具体联系方式，故被告制作被传唤人家属通知书和被拘留人家属通知书并让原告签字确认后，未再通知原告家属。再查明，邢国英在其经营的太原市迎泽区桥东街人民银行宿舍底商无名理发店内，为卖淫嫖娼提供场所，并从嫖资中牟利合计三百五十元。2019年6月12日下午，在其经营的无名理发店内被被告抓获。经调查，被告认定邢国英的行为构成容留卖淫，于2019年6月13日对其作出拘留十五日，追缴违法所得三百五十元的行政处罚决定。该处罚决定已执行完毕。胡仁会在邢国英经营的太原市迎泽区桥东街人民银行宿舍底商无名理发店内从事卖淫活动。2019年6月12日下午，在邢国英经营的无名理发店内被被告抓获。经调查，被告认定胡仁会的行为构成卖淫，于2019年6月13日对其作出拘留十五日，追缴违法所得二百五十元的行政处罚决定。该处罚决定已执行完毕。原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该法第十七条第一款规定，共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》对卖淫、嫖娼的理解与适用规定，有下列情形之一的，属于“情节较轻”：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。本案中，原告在公安机关已经交待了其接受胡仁会提供的手淫服务的事实，邢国英的证人证言、相关辨认笔录、保全嫖资等证据，对该事实足以印证，证据之间可以形成完整的证据链条，故被告认定原告的行为构成嫖娼，事实清楚，证据确凿。被告依据上述法律规定，在依法履行了受案、调查、询问、告知等程序，并充分考虑案件情节后，对原告作出并公迎行罚决字［2019］001651号行政处罚决定，程序合法，适用法律正确。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告师某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告师某承担。上诉人师某上诉称，1、本案中，被上诉人的证据无法证实上诉人嫖娼行为，一审认定事实不清，证据不足。（1）公安部在公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼概念和具备的条件作出了更明确的说明。本案中，对于事实仅有上诉人的陈述，作为行为主体之一的女方并没有提供证据予以佐证，卖淫意思表示是否达成一致？价格因素和实施行为等都是孤证，没有行为人相关一致的供述，仅凭上诉人的一方陈述就定性为嫖娼没有事实依据，况且上诉人的供述都是在被上诉人进行诱导所作出的，对于嫖娼的认定主要证据不足。（2）邢国英的询问笔录不能起到佐证存在嫖娼行为的依据。首先，邢国英本人并不是卖淫一方的当事人，其是否对卖淫嫖娼达成一致，是何种手段、价格谈判等都不是其亲身经历，其证明主体资格不当；其次，其所陈述内容只能证明上诉人来到店里的事实，其所陈述的交易行为都是传来证据，不足采信；第三，对于当天发生的事件，上诉人和邢国英的供述完全不一致，上诉人陈述下午五点半左右其本人与另一女方一起就被抓住，且是现场被抓的；而邢国英的陈述则是晚上十点左右，店里的三个女性和三个嫖客一起被带走的，这完全与本案的其他证据（受案登记）反映的事实不一致。（3）本案的物证包括涉嫌的避孕套、涉及交易的二百元现金是否存在都是存疑的事实，无法予以认定存在嫖娼的事实。2、被上诉人在案件办理过程中存在欺骗、诱导、威胁的非法取证的情况。上诉人在被被上诉人控制并口头传唤至桥东派出所，在询问前擅自带离询问室，民警对上诉人进行了欺骗诱导，之后并按照民警的指导做了询问笔录，且违背真实意愿情况下签字。在询问过程中，被上诉人采取违法的疲劳审讯的方法，上诉人不得已按照被上诉人的说法进行回答及签字。在被上诉人对于事实不予认可的情况下，拒绝签署文书，民警又以请新闻媒体曝光向威胁上诉人，上诉人无奈签署了文书。行政处罚决定书作出后，被上诉人根本没有送达本人，2019年8月，被上诉人不给文书，后在送达文书时要求签署日期为2019年6月13日。另外，上诉人申请调取当时案件办理过程中的同步录音录像却以视频被删除为由拒不提供。可见，案件办理过程中，被上诉人存在非法取证的问题，没有送达行政处罚决定书。根据《治安管理处罚法》第79条规定，上诉人的询问笔录不得作为处罚的依据。上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认被上诉人作出的并公迎行罚决字（2019）001651号行政处罚决定书违法，并予以撤销；3、本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人太原市公安局迎泽分局辩称，1、关于上诉人提到的性质的认定，本案中上诉人与胡仁会发生了这种推油服务，并且支付了200元嫖资，所以被上诉人对其性质认定为嫖娼符合公安部公复字（2001）4号批复的情形，故根据在案的证据，上诉人与胡仁会之间不但达成了这种性服务，且具体实施了这种行为，上诉人也支付了相应的对价，所以属于卖淫嫖娼行为。2003年浙江省法制办又向国务院法制办就公安部的该批复的合法性进一步请示，国务院法制办对浙江省法制办（2001）4号的批复的复函，国法函（2003）155号对卖淫嫖娼的含义进行了解释。该复函征求了全国人大常委会法工委的意见，认为公安部对卖淫嫖娼的含义的解释，符合法律规定的权限。故上诉人认为该案适用法律有误，没有事实和法律依据。2、上诉人认为邢国英的证据笔录不能作为证据，是没有事实和法律依据的。因为邢国英是案涉无名理发按摩店的实际经营人，邢国英证实胡仁会是其招来的卖淫女，且其与胡仁会之间按比例对嫖资进行分成，且胡仁证明他们的推油服务不低于200元。本案中邢国英作为实际经营人看到上诉人在案发当天进入了案涉的按摩店，胡仁会进行接待，且他们进入的是指定的地下室。在上诉人离开之后，胡仁会告诉邢国英收了200元的推油费，后二人将嫖资按照约定进行了分配。该证据足以证实2019年6月12日上诉人在案涉无名理发店接受胡仁会手淫服务并支付200元嫖资的事实。3、关于上诉人所说的非法取证的问题，上诉人没有任何证据证明被上诉人存在所谓的非法取证和威胁利诱的情形。4、关于上诉人所提及的同步录音录像的问题，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第77条的规定，询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。该规定的“可以”是倡导性规定，而不是强制性规定，故上诉人以被上诉人无法提供同步录音录像为由来否认笔录的真实性，没有事实和法律依据。经二审审理查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人作出的并公迎行罚决字[2019]001651号《行政处罚决定书》是否合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该法第十七条第一款规定，共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》对卖淫、嫖娼的理解与适用规定，有下列情形之一的，属于“情节较轻”：（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；（三）其他情节较轻的情形。本案中，上诉人在被上诉人处的询问笔录及自己书写签字的陈述材料中均记载了上诉人接受胡仁会手淫的事实，内容具体详细且相互印证。被上诉人结合上诉人对胡仁会的辨认笔录和邢国英的询问笔录、陈述材料、辨认笔录、检查笔录、证据保全清单等证据对事实加以印证，其对案件事实的认定并无不当。上诉人认为被上诉人在案件办理过程中存在欺骗、诱导、疲劳审讯等非法取证的情形，但未提供相关证据以佐证，故相关上诉请求本院无法支持。关于被上诉人作出行政处罚是否符合法定程序的问题。第一，关于上诉人提出的受案登记的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十条的规定，公安机关对于案件应当及时受理并按照规定进行网上接报案登记。案涉《受案登记表》记载案件来源为“工作中发现”，简要案情中记载时间为2019年6月12日21时，接报时间为2019年6月13日2时47分，被上诉人对上诉人作出行政处罚时间为2019年6月13日。本院认为，从时间点来看，不能证明受案登记时行政处罚已经作出，上诉人认为受案程序不合法没有事实和法律依据。第二，关于传唤是否超过法定期限的问题。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条规定，对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过八小时，情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。被上诉人出具的《传唤证》（并公迎行传字[2019]001229号）中记载：“被传唤人到达时间2019年6月12日22时40分，被传唤人离开时间2019年6月13日23时40分”，故其传唤时间并未超过二十四小时。第三，关于上诉人提出未履行通知家属义务的问题。对上诉人的询问笔录中被上诉人提出依法应当将传唤的原因和处所通知其家属，而上诉人答“不需要通知”。第四，关于上诉人提出未充分履行告知义务，剥夺了陈述申辩权利的问题。上诉人在《行政处罚告知笔录》中自己书写“我对上述告知事项，不提出陈述和申辩”。故对于该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，被上诉人根据《公安机关办理行政案件程序规定》的要求依法履行了受案、调查、询问、告知等程序，在执法过程中并无不当。上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费五十元，由上诉人师某负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭朝艳审 判 员 张翠萍审 判 员 陈 聪 二O二O年六月三十日法官助理 郭 祺书 记 员 李世扬