广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终698号 上诉人（原审被告）：广西华予建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**空港大厦主楼****，统一社会信用代码：914501006877756535。 法定代表人：刘世彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖玉琼，广西安信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦忠光，男，1989年8月16日出生，苗族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：荣俏，广西民兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林锡忠，男，1967年3月19日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑第二工程局有限公司广西分公司，住所地广西壮族自，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场****：91450000718880916。 负责人：张俊杰，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**000100024296。 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄昌文，中国建筑第二工程局有限公司广西分公司员工。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵鹏瑞，中国建筑第二工程局有限公司员工。 上诉人广西华予建筑劳务有限公司（下称华予公司）因与被上诉人韦忠光、林锡忠、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司广西分公司（以下简称中建二局广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，华予公司的代理人廖玉琼，韦忠光及其代理人荣俏，林锡忠，中建二局、中建二局广西分公司的代理人黄昌文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华予公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019)桂0203民初3537号《民事判决书》，改判由林锡忠向韦忠光支付工程款；二、中建二局广西分公司、中建二局对上述费用承担连带清偿责任；三、本案一审、二审全部诉讼费用林锡忠、中建二局广西分公司、中建二局承担。 上诉理由： 一、一审法院判决上诉人承担连带清偿支付工程款无事实和法律依据。 上诉人与韦忠光并未签订合同，韦忠光起诉提供的证据没有任何可以证明为上诉人提供了劳务，韦忠光提供的合同，签订相对方是方林而非上诉人，方林并不是上诉人职员，也未给予方林授权，证据柳州君临天下木工组工作量也未加盖上诉人公章及法定代表人签章，只是有林锡忠签字，林锡忠认可的事实并不必然导致上诉人来承担，林锡忠私下找人施工为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务的，理应由合同相对方及工程获利者来承担责任，根据合同相对性原则、权利义务一致性原则，上诉人并不是合同相对人，也不是韦忠光施工最终受益者，要求上诉人承担工程款支付责任无事实和法律依据。 二、关于与挂靠经营相关的合同纠纷的处理，要区分不同情况。 首先，当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者承担责任。判断合同相对方依据《合同法》有关合同成立的规定，如被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，则可认定与第三方直接发生合同关系的相对人是被挂靠者；否则为挂靠者，则由挂靠者自行承担合同责任。只有当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。其次，被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据第三方行为时的主观明知情况加以区别对待：在第三方对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任；在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担连带清偿责任。 本案，韦忠光清楚知道该工程实际承建人是林锡忠，林锡忠只是挂靠上诉人，因此韦忠光完成工程量的交付及工程款结算都是向林锡忠主张，在领取工程费用的过程中从未向上诉人主张，韦忠光与林锡忠私下签写的欠条，上诉人也不知道，在韦忠光拿到欠条，林锡忠不予支付的情况下才向法院起诉要求上诉人承担责任，但是韦忠光单凭由林锡忠签写的工作量及欠条要求上诉人承担支付工程款的责任显然证据不足，有悖事实。韦忠光与林锡忠是什么关系上诉人不清楚，但有一点可以肯定，韦忠光为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务，工程获益者是中建二局广西分公司、中建二局，韦忠光提供劳务、结算等都与上诉人毫无关联。因此，对于韦忠光主张的工程款，理应由林锡忠承担，中建二局广西分公司、中建二局在尚未支付的工程款内承担连带清偿责任。 三、中建二局未根据合同全部支付上诉人工程费用。 中建二局明知上诉人与林锡忠是挂靠关系，该工程项目是中建二局广西分公司、中建二局直接交由林锡忠施工，为了合法化，要求林锡忠找单位进行挂靠，以单位之名签订劳务分包合同，所以才找到上诉人进行挂靠，工程款的支付、结算实际上都是林锡忠在操作，相对方依然是上诉人，那么按照合同来说，上诉人完成工程总费用是10528448.61元，现林锡忠利用上诉人签订的《中国建筑第二工程局有限公司工程劳务分包合同书》因业主、被告三、四的原因导致该工程停工并要求上诉人撤场，该合同已终止履行，上诉人所完成的工程量已经全部交付，该工程无法全部竣工并非上诉人的原因，中建二局不应按进度款进行支付，而应与上诉人进行结算再根据《中国建筑第二工程局有限公司工程劳务分包合同书》第二部分、通用条款第5条第3点工程结算中竣工结算的约定，中建二局应该向上诉人支付到结算总价的95%进行支付，该工程总费用是10528448.61元，而中建二局仅支付了9055000元，尚欠947026.18元。 四、中建二局作为工程劳务分包合同的发包人，理应在欠付工程款内承担连带清偿责任。 中建二局将劳务部分发包给上诉人，实际上是发包给林锡忠，由被上诉人组织人员进行施工建设，韦忠光是林锡忠安排直接为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务，由中建二局广西分公司、中建二局进行结算，韦忠光提供的证据均可证明，这一切与上诉人均无任何关系，中建二局作为劳务部分发包人，工程建设获益者，理应承担韦忠光劳务费用的支付。 综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，根据我国有关法律法规的规定，特向贵院提起前列上诉请求，恳请贵院依法及时作出公正判决。 韦忠光答辩称：上诉人应当承担本案的支付工程款190660元，中建二局以及中建二局广西分公司应当承担连带责任。 林锡忠答辩称：同意一审判决。 中建二局、中建二局广西分公司答辩称：一、中建二局、中建二局广西分公司与被上诉人一韦忠光之间不存在任何权利义务关系 中建二局作为柳州皇庭君临天下项目的总承包单位，将柳州皇庭君临天下项目别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给合法成立、资质俱全的广西华予建筑劳务有限公司，双方为合法的分包关系。 韦忠光与华予劳务代理人方林2017年10月18日签订《劳动协议》，广西华予建筑劳务有限公司将柳州皇庭君临天下项目模板工程违法分包给没有资质的个人即韦忠光，根据合同相对性原则，韦忠光应向华予劳务公司主张工程款，中建二局、中建二局广西分公司与韦忠光无任何权利义务关系。 一、中建二局并非发包人，而是涉案项目的总承包人，本案不适用发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但中建二局是涉案项目的总承包人，并非法律意义上的发包人，理由如下： 1．《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”本法条将发包人与总承包人明确区分，总承包人不是法律意义上的发包人，因此中建二局作为本案涉案工程项目的总承包人，不是工程的发包人。 2.根据最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中第28条：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《司法解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该会议纪要将转包人、违法分包人、总承包人、发包人均单独列明，做了明确区分，发包人仅是指建设单位，不能扩大到合法分包的总承包单位，因此法院不宜将发包人概念进行扩大解释。 3．根据《广东省高院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”该会议纪要也将实际施工人承包工程的来源明确区分为发包人的违法发包和承包人的违法转包、分包，而中建二局与广西华予建筑劳务有限公司是合法分包关系，因此中建二局并非法律意义上的发包人，也不是违法转包、分包人，华予公司不能依据司法解释第26条向作为项目总承包单位的中建二局主张在欠付工程款范围内对被上诉人一承担责任。 4．参考(2016)最高法民申3339号张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷一案《最高人民法院民事裁定书》中最高人民法院的观点：“本院认为，．．．．．．本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。” 三、中建二局、中建二局广西分公司不存在拖欠华予公司工程款的情形。中建二局与华予公司已办理《工程劳务分包合同书》(合同编号CSCEC-SZ-LZHT-LW-003)结算，华予劳务公司合同结算造价9697673．3元；应扣款553105．49元；结算实际应付款9144567．81元【详见证据1】。根据一审认定中建二局、中建二局广西分公司已支付工程款9055000元及2020年1月22日中建二局、中建二局广西分公司向华予公司支付的630000元【详见证据2】，中建二局、中建二局广西分公司已累计向华予公司支付进度款9685000元，中建二局、中建二局广西分公司向华予公司支付款项已超过结算总价。 综上，中建二局、中建二局广西分公司与中建二局无任何关系，中建二局、中建二局广西分公司未欠付华予公司任何款项，华予公司要求中建二局、中建二局广西分公司对其欠付韦忠光工程款承担连带责任没有事实和法律依据。请求贵院查明事实，维持原判! 韦忠光向一审法院起诉请求：一、华予公司、林锡忠支付工程款余款191110元；二、本案诉讼费用由华予公司、林锡忠承担。韦忠光在一审庭审时增加诉讼请求：中建二局、中建二局广西分公司在欠付工程款的范围内承担上述工程款的支付责任。 一审法院认定事实：2017年9月18日，中建二局与南宁市华予建筑劳务有限公司（2019年5月15日更名为广西华予建筑劳务有限公司）签订《工程劳务分包合同》一份，合同约定：在中建二局与广西宝庭房地产开发有限公司（以下简称宝庭房开）签订的《总承包施工合同》的基础上，根据工程需要，中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给华予公司，合同价为34694101.48元，合同工期为一年，暂定开工日期2017年9月18日，竣工日期2018年9月18日；合同专用条款工程款支付第5条约定：3）进度款支付，按月支付，中建二局在审核确认后15个工作日内向华予公司支付相当于上月得到确认的完成量的80%。之后，华予公司授权方林及林锡忠作为现场负责人管理该工程，林锡忠将工程木工分项工程分包给韦忠光进行施工，韦忠光组织施工队伍进行了施工。2019年2月1日，韦忠光与林锡忠及方林对工作量进行了确认，韦忠光施工总值为706160元，林锡忠同时出具欠条一份给韦忠光，载明：“今欠韦忠光班组（木工）在柳州君临天下项目施工总产值710660元，已支付500000元，现还剩尾数工程款210660元。”此外，林锡忠称第三人中建二局还代付给韦忠光20000元，尚欠韦忠光款项为190660元，韦忠光认可已收到20000元。华予公司认可与林锡忠之间是挂靠关系。 另查明，华予公司2018年8月向中建二局申请累计进度款10126449.24元；中建二局已累计向华予公司支付工程款9055000元。 一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1、林锡忠、华予公司是否应向韦忠光支付工程款；2、中建二局、中建二局广西分公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。 对于争议焦点1，该院认为，宝庭房开将柳州皇庭君临天下项目发包给中建二局，中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程分包给华予公司，华予公司又将部分工程授权给林锡忠负责，双方之间属于挂靠关系，而后，林锡忠又将工程木工部分分包给韦忠光。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，华予公司与林锡忠以及林锡忠与韦忠光之间形成的合同关系应为无效。因林锡忠与韦忠光已就韦忠光所做木工工程进行结算，林锡忠尚欠韦忠光工程欠款为210660元，庭审时，韦忠光认可林锡忠已支付20000元，故林锡忠应支付给韦忠光工程款为190660元（210660元-20000元），华予公司应对林锡忠所负债务承担连带清偿责任。 对于争议焦点2，该院认为，经本案查明，中建二局是涉案工程的总承包方，且中建二局也已按合同约定支付工程进度款，且中建二局并非涉案工程发包人，因此，韦忠光主张中建二局、中建二局广西分公司在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。， 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、林锡忠应于本判决生效之日起十日内向韦忠光支付工程款190660元；二、广西华予建筑劳务有限公司对林锡忠上述应负债务承担连带清偿责任；三、驳回韦忠光的其他诉讼请求。案件受理费4460元（韦忠光已预交），由韦忠光负担423元，林锡忠、广西华予建筑劳务有限公司负担4037元。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。中建二局、中建二局广西分公司提交了以下证据：证据1：结算书，证明华予公司合同结算造价9697673.3元，应扣款553105.49元，结算实际应付款9144567.81元。证据2：2020年1月22日银行电子回执，证明我方已累计向华予公司支付工程款9685000元。华予公司质证称，因为新证据涉及到财务数据和造价问题，我需要拿回公司与财务人员核实后才能做出答辩。韦忠光、林锡忠对证据没有意见。本院经审理认为，以上证据均有证据原件予以核对，对其真实性应予认定。 关于华予公司提出异议的事实，本院认为，一、中建二局与林锡忠不是合同相对人，华予公司认为中建二局应向林锡忠付款的行为没有合同依据，本院不予采信。二、华予公司对方林的授权日期为2017年2月10日，方林与韦忠光签订合同的时间为2017年10月18日，方林已经取得授权与林忠光签订劳务合同。华予公司提出方林没有取得其授权与事实不符。三、关于中建二局向华予公司支付工程款的事实，均有相关证据予以佐证，华予公司提出的异议不能成立。综上，华予公司对一审判决认定的事实部分提出的异议均不能成立。 本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，华予公司与林锡忠以及林锡忠与韦忠光之间形成的合同关系应为无效。一审判决对上述法律关系的认定正确，本院予以维持。 根据林锡忠与韦忠光之间达成的结算（即2019年2月1日的欠条），各方对该结算均无异议，本院予以认定。依据结算及结算后的给付，林锡忠尚欠韦忠光施工款190660元。本案在二审争议的焦点为华予公司是否应当承担责任。中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给华予公司，华予公司授权方林及林锡忠作为现场负责人管理该工程，在诉讼中华予公司认可与林锡忠之间系挂靠关系，林锡忠对此亦无异议，本院据此予以认定，林锡忠是挂靠人，华予公司属于被挂靠人。华予公司授权林锡忠作为现场负责人管理该工程，无论韦忠光是否明知林锡忠与华予公司之间存在挂靠关系，均应由林锡忠与华予公司对外承担连带责任。华予公司上诉认为其不应承担连带清偿责任的理由不能成立，本院依法不予支持。关于中建二局和中建二局广西分公司是否应在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，中建二局和中建二局广西分公司在本案中提交的证据已证明其足额支付了工程款，华予公司对此没有提出证据予以反驳，且韦忠光作为主张权利的一方，一审判决之后其并没有提出上诉要求中建二局及中建二局广西分公司承担责任，据此，中建二局及中建二局广西分公司在本案中不应承担责任。另外，中建二局及中建二局广西分公司在答辩意见中提出的其不是涉案工程的发包人的抗辩理由成立，华予公司认为中建二局及中建二局广西分公司是涉案工程发包人的理由属于法律概念错误。 综上，华予公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4113元（上诉人华予公司已预交），全部由广西华予建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年六月三十日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹