河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终173号原公诉机关西华县人民检察院。上诉人（原审被告人）马水林，男,1954年7月15日出生，汉族，小学文化，经商，籍贯河南省许昌县，捕前住许昌县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年9月21日被项城市公安局刑事拘留，2016年10月29日被项城市公安局逮捕。因犯非法吸收公众存款罪，于2017年6月28日被河南省项城市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，在周口监狱服刑。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年4月3日被西华县公安局从河南周口监狱解回。指定辩护人王斌，周口市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）马永雷，男,1977年9月16日出生，汉族，大专文化，经商，籍贯河南省禹州市，捕前住禹州市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年6月27日被项城市公安局刑事拘留，2017年8月4日被逮捕。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月28日被河南省项城市人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，在豫东监狱服刑。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年4月3日被西华县公安局从河南豫东监狱解回。指定辩护人崔奥，周口市法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）李小杰，女,1967年12月1日出生，汉族，初中文化，无业，籍贯河南省西华县，住西华县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2017年7月7日到项城市公安局投案，同日被项城市公安局取保候审。因犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月28日被河南省项城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年4月24日投案自首，当日被西华县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经西华县人民检察院批准逮捕，于2019年5月15日被西华县公安局执行逮捕。辩护人王运书，河南天图律师事务所律师。上诉人（原审被告人）关玉萍，曾用名关玉荣，女,1958年4月23日出生，汉族，初中文化，西华县农业银行退休职工，籍贯河南省西华县，捕前住西华县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月8日被抓获，于2019年4月9日被西华县公安局刑事拘留；同年5月16日被西华县公安局执行逮捕。因犯诈骗罪，于2019年10月28日被西华县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2019年12月7日。因涉嫌非法吸收公众存款罪，经本院决定逮捕，于2019年12月8日由西华县公安局执行逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱孟坤，男,1967年8月17日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯河南省西华县，捕住西华县。无前科。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经西华县公安局决定，于2019年10月9日被西华县公安局取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经西华县人民检察院决定，于2019年10月9日被西华县人民检察院取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月26日被本院取保候审。现取保候审于家中。辩护人毛长征，河南洪旭律师事务所律师。原审被告人何永旗，男,1975年8月1日出生，汉族，初中文化，农民，籍贯河南省西华县，住西华县。无前科。因涉嫌犯有非法吸收公众存款罪，经西华县人民检察院决定，于2019年10月9日被西华县公安局取保候审；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年11月26日被本院取保候审。现取保候审于家中。河南省西华县人民法院审理西华县人民检察院指控原审被告人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤、何永旗犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月14日作出（2019）豫1622刑初549号刑事判决。宣判后，被告人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤均不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2014年3月至2015年3月，被告人马水林、马永雷、李小杰伙同关玉萍、朱孟坤、何永旗，在未经相关部门批准的情况下，以河南省马水林集团有限公司为借款方，以高息为诱饵，通过向社会公开宣传，由李小杰、关玉萍、朱孟坤、何永旗在西华县、商水县非法吸收公众存款。期间，共非法吸收公众存款10301963万元，已返还本金341000元，未返还本金9975963元。其中，被告人关玉萍非法吸收公众存款共4670000元，被告人朱孟坤非法吸收公众存款共1620000元，被告人何永旗非法吸收公众存款共620000元。案发后被告人朱孟坤、何永旗各退出涉案款1万元。在案件审理过程中，投资参与人王文定、何建民出具了谅解书，对被告人朱孟坤表示谅解。认定上述事实的证据有：被告人马水林、马永雷、李小杰等人的供述，证人庞某、于某、刘某等人的证言，借款合同、还款计划书、判决书等书证、鉴定意见等予以证明。根据以上事实和证据，西华县人民法院认定：被告人马水林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，与前罪非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人马永雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，与前罪非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。被告人李小杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。撤销河南省项城市人民法院（2018）豫1681刑初50号刑事判决书对被告人李小杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年并处罚金人民币十万元的缓刑部分。二罪实行并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。被告人关玉萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，与前罪诈骗罪所判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万零两千元。被告人朱孟坤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人何永旗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。责令被告人继续对投资参与人进行退赔。被告人朱孟坤、何永旗前期退赔的一万元，依法按比例发还给该二被告人所吸收存款的投资参与人。上诉人马水林上诉称：1.承包荒山有20000余亩，并创建有多个公司、两上合作社，原审法院未进行实际调查和实地考察，对上诉人投资三个多亿的项目不闻不问，造成对国家资源的极大浪费和对上诉人经济的极大损失；2.上诉人和涉案所有出借人所涉及的借款均签订有正式的借款合同、收据，并持有还款回单、还款计划书；3.上诉人有真实的投资项目，并得到当地政府的支持，涉案的金额完全符合法律法规，不能盲目定性为经济犯罪；4.投资人24人仅到庭2人，在开庭中也未见到法院所指定的辩护人，对证人证言有异议，证人庞某证言系编造。原审认定事实不清、证据不足。其辩护人辩称：原审定罪应综合考虑各方面因素，对“非法性”的认定不能扩大化；2.不案不属于漏罪，对于持续性的犯罪应当按一罪从重处罚而不是数罪并罚；3.本案涉案金额认定不准确，应为五六百万。上诉人马永雷上诉称：1.本案系河南省马水林集团有限公司在2014年因开发旅游项目需要，同时在几个地区吸收的公众存款。西华、商水的客户是和项城的客户基本同期存的款，与项城市法院已经判决的案件是一个犯罪罪名涉及的数额没有查实完毕的问题。我的问题不是漏罪，不应将本罪与前罪合并执行，不适用数罪并罚；2.供述不属实，有些关键的内容并不是我说的。公司准备融资时因父亲马水林的银行卡不会用，上诉人负责了项城前期存款的一些事情，但一周后，父亲就把上诉人手中的银行卡和网银卡要走交会会计统一管理，上诉人并不涉及其他地方、更不涉及西华的客户，但原审判决书中说的话不是我的原话；3.中央和省内有政策规定，企业和个人有能力继续经营的，能以营利兑付投资客户资金的情况下，不宜采取强制措施，并帮助企业和个人维持正常的生产运营，这样才能保证社会的稳定和谐，而我们还有近万亩山地的承包权，三年就能把客户的投资款全部还完。其辩护人辩称：1.本案并非漏罪，与项城市原判决系一个犯罪涉及的犯罪数额未查清，不适用数罪并罚；2.上诉人马雷在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.系初犯、偶犯，认罪态度好，可酌情从轻处罚。上诉人李小杰上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，对上诉人量刑过重。1.李小杰有自首行为，原审认定上诉人投案，不认定上诉人自首错误。上诉人在西华县公安局对马永雷案件立案后，公安机关还没有通知上诉人李小杰时，李小杰就主动到公安机关说明情况，并如实供述了犯罪事实，上诉人对自己在犯罪中地位的辩解，不能成为自首认定的障碍；2.上诉人在本案中系从犯。本次犯罪，系马水林集团有限公司西华分公司的犯罪活动，上诉人既不是西华分公司的负责人，也没有积极参与西华分公司的吸收存款活动，只是西华分公司人员吸收存款往郑州公司转款时使用了上诉人李小杰的银行卡；且上诉人李小杰既不是郑州公司的法人，也不是公司的经理，在公司仅是一个后勤辅助人员，只是公司利用李小杰的银行卡进行了打款，李小杰在该次犯罪活动中所起的作用是次要的、辅助的，应是从犯；3.本案不应按数罪并罚的原则定罪处罚。西华公司的犯罪行为和项城公司的犯罪行为均是马水林集团有限公司非法吸收公众存款的一部分，本身就是一个罪名，没有涉及到其他犯罪，不适用数罪并罚的原则；4.上诉人李小杰积极退还赃款，减少被害人的损失；5.上诉人李小杰也是本案的受害人。其辩护人的辩护观点基本同其上诉理由。上诉人关玉萍上诉称：是投资参与人也是受害人，在投资中起次要作用。请求法院根据实际情况判处被害人缓刑，轻判或减少经济处罚。其辩护人辩称：对原审定性不持异议，但认罪态度好，法律意识淡薄，系从犯，认为一审判决量刑偏重，建议对其从轻处罚。上诉人朱孟坤上诉称：1.投资人刘发军的124万投资款与上诉人无关，不应认定为非法吸收的存款；2.量刑不均衡，上诉人和何永旗相比，均系一般参与人，均系从犯，均具有无前科、退赔部分赃款、认罪认罚的从轻、减轻情节，而何永旗却被判处缓刑；3.原审量刑重，检察院对上诉人判处有期徒刑二至三年、缓期执行的量刑建议也未被采纳。请求二审改判其有期徒刑两年以下并适用缓刑。其辩护人辩护理由除与上诉人上诉理由相同外，另认为上诉人符合适用缓刑的条件，对其适用缓刑有利于社会稳定和上诉人家庭和谐，请求二审改判其有期徒刑两年以下并适用缓刑。经二审审理查明的事实：2014年3月至2015年3月，被告人马水林、马永雷、李小杰伙同关玉萍、朱孟坤、何永旗，在未经相关部门批准的情况下，以河南省马水林集团有限公司为借款方，以高息为诱饵，通过向社会公开宣传，由李小杰、关玉萍、朱孟坤、何永旗在西华县、商水县非法吸收公众存款。期间，共非法吸收公众存款10301963万元，已返还本金326000元，未返还本金9975963元。其中，被告人关玉萍非法吸收公众存款共4670000元，被告人朱孟坤非法吸收公众存款共1620000元，被告人何永旗非法吸收公众存款共620000元。案发后被告人朱孟坤、何永旗各退出涉案款1万元。在案件审理过程中，投资参与人王文定、何建民、刘发军出具了谅解书，对被告人朱孟坤表示谅解。二审认定的证据除与一审相同外，二审期间，上诉人朱孟坤另提交如下证据：1.谅解书一份：证明投资人刘发军对上诉人朱孟坤的行为表示谅解，自愿不再追究其刑事责任。2.河南省金赫建材有限公司任命书一份、证明一份及河南省企业投资项目备案证明、营业执照等：任命朱孟坤为河南省金赫建材有限公司基础建设项目负责人兼核心技术生产第一责任人。3.西夏镇证明一份：证明河南省金赫建材有限公司系西夏镇乃至全县全市招商引资重点项目，朱孟坤在该项目的招商引资中成绩显著，已被周口市人民政府列为重点企业，西华县招商引资先进个人。4.后朱行政村村委会证明一份、相关住院票据：证明朱清恩、闫秀真因病生活不能自理，需朱孟坤长期照顾。上述证据经一审开庭举证质证，并经二审查证属实，依法予以采信。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护观点，综合评判如下：上诉人马水林的上诉理由，经查，上诉人是否构成该罪不是根据其是否存在真实的投资项目，而是根据其是否存在不具备吸储资格而向社会公众吸储的行为。本案上诉人马水林及其所设立的公司，具有未经中国人民银行批准而向社会不特定吸收公众存款的行为，该行为已经侵犯了国家的金融信贷秩序。其作为非金融机构吸收公众存款，即使其存在真实的投资项目，但却因为不在国家宏观调控下，对吸收的资金不能保证合理的流向，最终造成了投资人损失的后果。因此，上诉人的行为已构成了非法吸收公众存款罪。证人庞某证言系侦查机关依法定程序调取，上诉人认为系编造的理由没有任何证据或线索支撑，与查明的事实不符。原审认定的犯罪金额有鉴定结论、投资人陈述、借款合同等证据予以证实，原审已兑付金额认定错误，二审予以更正。本案系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的被告人马水林在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依照刑法第七十条之规定数罪并罚，原审按发现漏罪数罪并罚并无不当。因此，上诉人及其辩护人认为本案不属于漏罪、不应数罪并罚，不宜按犯罪处理，证言虚假，金额认定不正确的上诉理由及辩护意见不能成立。但原审量刑及数罪并罚时，并未综合考虑前后两个判决的犯罪总金额及相关情节，导致量刑偏重，二审依法予以纠正。上诉人马永雷的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人对其系马水林集团有限公司经理的身份不持异议，同案被告人马水林、李小杰均能证实马永雷参与集团公司的融资业务，其否认参与西华融资的辩解与查明的事实不符。其在共同犯罪中积极主动，起主要作用，系主犯，但作用相对于马水林相对较小；本案因被害人报案而案发，说明马水林集团有限公司资金链已经断裂，上诉人马永雷称集团公司仍有经营能力，却未提供企业有经营能力的证明，且在该案审理期间没有进行退赔，说明已不具备兑付能力，其涉案金额巨大，应当依法采取强制措施；上诉人马永雷在多地参与吸收公众存款，对本案的犯罪事实并不供认，依法不能认定认罪悔罪；本案上诉人的行为具有连续性，牵涉到多人多笔金额的犯罪，因此上诉人非初犯、偶犯；本案系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的被告人马永雷在判决宣告以前还有其他罪没有判决，原审按漏罪数罪并罚并无不当。上诉人及辩护人认为非漏罪、不应数罪并罚，不涉及西华的客户，不宜对上诉人采取强制措施，系从犯、初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见不能成立。但原审量刑时未将前后判决予以综合考虑，未充分考虑罪刑相适应的原则，导致刑罚偏重，二审依法予以纠正。其辩护人请求对其从轻处罚的理由成立。上诉人李小杰的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，其到侦查机关配合本案的调查在缓刑考验期限内，即在刑罚执行过程中，不存在主动到案的前提，依法不构成自首；上诉人李小杰在共同犯罪中，在马水林集团总公司与西华分公司间起到沟通协调的作用，分公司设立前负责宣传，带投资人去公司的项目去参观，设立公司后负责吸收资金的转款和相关人员的利息支付等，其作用积极主动，系主犯，但相对马水林、马永雷较小。上诉人本案中没有主动退赔的情节，其在另案中积极退赔的情节，在另案判决中已给予充分考虑，本案不能作出重复评价。其在缓刑考验期内被发现存在漏罪尚未判决，原审对其数罪并罚并无不当。上诉人及其辩护人认为上诉人系自首、从犯、不应数罪并罚的上诉理由及辩护意见不能成立。但上诉人李小杰虽系主犯，但其在共同犯罪中的作用相对较小，其在集团公司无明确职务，所吸收存款均上缴公司，对资金无支配、使用权，且在案发前即退还非法所得于公司，案发后主动配合侦查机关调查。综合考虑其前后判决的犯罪数额、所起作用、认罪态度等因素，二审依法对其从轻处罚。上诉人及辩护人请求对其从轻处罚的理由成立。上诉人关玉萍的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，关玉萍本人确系投资人，但其投资人的身份并不影响其构成犯罪的主体身份；证人陈某、理效保、李某等人均证实关玉萍带领投资人去考察、宣传公司并收取投资人的资金，其在参与非法吸收公众存款过程中作用积极主动，系主犯，但作用相对于马水林、马永雷小；根据其在西华吸储过程中起主要作用、涉案金额巨大、又系发现漏罪，不符适用缓刑的条件，原审未对其适用缓刑并无不当。但综合考虑其认罪态度、主观恶性、量刑均衡等因素，二审依法对其从轻处罚。上诉人及其辩护人认为系从犯、请求判处缓刑的上诉理由及意见不能成立，但请求从轻处罚的理由和意见成立。上诉人朱孟坤的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，第一、关于刘发军的124万与上诉人朱孟坤是否有关的问题，投资人刘发军的投资款虽然没有交给上诉人朱孟坤，但是其通过上诉人朱孟坤的介绍了解了马水林集团有限公司，并且经过上诉人朱孟坤的引荐见到了同案犯关玉萍，上诉人朱孟坤该行为系非法吸收公众存款的行为，原审认定并无不当。上诉人朱孟坤及辩护人认为刘发军的投资款与其无关的上诉理由及辩护意见不能成立。第二、上诉人朱孟坤到案后认罪悔罪，二审期间得到投资人刘发军的谅解，即上诉人朱孟坤已得到其涉案的全部投资人的谅解，司法机关出具有调查评估意见书，对其适用缓刑不致危害社会。综合考虑其在共同犯罪中的作用、认罪态度、社会危害性等因素，一审量刑偏重，二审依法对其从轻处罚，适用缓刑。上诉人朱孟坤及其辩护人认为投资人刘发军投资款与其无关的理由不能成立，但认为原审量刑重、请求判处缓刑的理由成立。综上，本院认为，上诉人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤、何永旗非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，原审认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，对原审被告人何永旗量刑适当，但对上诉人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤量刑不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见部分采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、维持西华县人民法院（2019）豫1622刑初549号刑事判决第一项对原审被告人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤、何永旗的定罪部分、对原审被告人何永旗的量刑部分及第二项；二、撤销西华县人民法院（2019）豫1622刑初549号刑事判决第一项对原审被告人马水林、马永雷、李小杰、关玉萍、朱孟坤的量刑部分；三、被告人马水林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，与前罪非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2023年9月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人马永雷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元，与前罪非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2023年12月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人李小杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。撤销河南省项城市人民法院（2018）豫1681刑初50号刑事判决书对被告人李小杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元的量刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月24日起至2024年4月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人关玉萍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，与前罪诈骗罪所判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万零两千元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2022年4月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)被告人朱孟坤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 李       静审判员 张福友审判员倪善心二〇二〇年六月三十日法官助理郭东景法官助理唐玮书记员何满