湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘12民初199号原告：李水明，男，1975年2月27日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：湖南湘军麓和律师事务所律师。被告：怀化农村商业银行股份有限公司舞水路支行。住所地湖南省怀化市鹤城区舞水路93号。负责人：彭华，支行行长。委托诉讼代理人：杨贤湖，湖南宏峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁良，湖南环海律师事务所律师。原告李水明与被告怀化农村商业银行股份有限公司舞水路支行（以下简称舞水路支行）借款合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李水明委托诉讼代理人蒋海亮、阳露，被告舞水路支行委托诉讼代理人杨贤湖、梁良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李水明向本院提出诉讼请求：1.判令舞水路支行偿还借款本金46840070.42元及利息（按月利率2%计算至2018年10月18日利息为36273687.97元，之后利息按月利率2%计算至实际清偿之日止）；2.由舞水路支行承担诉讼费用。诉讼期间，李水明变更第一项诉讼请求为：判令舞水路支行偿还借款本金55527823.24元及利息（2016年4月21日至2020年6月27日，按年利率24%计算利息为55826000元；此后利息按年利率24%计算至实际清偿之日止）。事实和理由：2003年起，舞水路支行（原怀化市鹤城区农村信用合作联社舞水路分社）创办一项代办业务，即代客户存现、取款、转款等。同时，该业务项下还设立资金调剂业务，即由舞水路支行的工作人员以银行内部资金调剂的名义，向舞水路支行的客户借资再转借给需要资金的人。李水明基于对舞水路支行的信任，自2007年起在舞水路支行持续性办理资金调剂业务，截止2018年10月19日，李水明出借资金46840070.42元给舞水路支行，约定月利率3%。2017年7月19日，怀化市鹤城区人民检察院以挪用资金罪、吸收客户资金不入账罪对舞水路支行原行长禹子英、工作人员潘慧媛等人提起公诉。2018年9月5日，怀化市鹤城区人民法院作出（2017）湘1202刑初275号刑事判决，认定禹子英挪用资金221794795.11元未还，其中包含李水明的资金。李水明与舞水路支行未就还款顺序进行特别约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，舞水路支行支付的款项应当先还息后还本，在禹子英刑事案件中，鉴定机构采取先扣本后扣息方法，确定禹子英挪用李水明的资金不符合法律规定。根据刑事案件查证的事实，2013年开始，李水明拆借给舞水路支行资金按月利率3%计息，现李水明自愿按月利率2%计算。李水明实际出借资金为46840072.42元。李水明与舞水路支行之间借贷系双方真实意思表示，李水明也完成交付出借款义务，双方对2007年至2012年的资金往来进行了结算。虽然李水明的资金进入舞水路支行工作人员或第三方账户，但资金实际用于舞水路支行资金调剂业务，禹子英、欧阳坤等人系舞水路支行工作人员，收取李水明资金、代为转账均为职务行为。怀化农商行辩称：商业银行的业务范围不包括向自然人借款，舞水路支行不具备向李水明借款的合法主体资格。当事人双方没有借款合意，未约定借款期限、利率及违约条款，也未签订书面借款合同、出具借据等凭证，且舞水路支行没有向公众借款权限。同时，禹子英与李水明共同支配、使用账户资金，多年未对账、结算，不具备借贷习惯和特征，也证实李水明与禹子英的资金往来与舞水路支行无关。李水明除一直领取高额利息外，未向舞水路支行反映、交涉借款事宜。因此，舞水路支行与李水明之间不成立借款合同法律关系。禹子英多年以调剂资金为名，挪用客户资金给李水明使用，客观上李水明与禹子英共同挪用资金进行营利活动，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，李水明的行为已涉嫌犯罪，应当驳回李水明的起诉，并将案件移送公安机关处理。根据禹子英供述，禹子英从2008年开展代办业务、资金调剂业务，而李水明于2005年离开怀化到贵州凯里做建筑工程项目，并于2010年设立房地产公司从事房地产开发，由禹子英挪用其他客户存款资金供李水明使用，实际上李水明不是代办业务、资金调剂业务对象，李水明主张舞水路支行开展代办业务、资金调剂业务向其借款，与客观事实不符；李水明系完全民事行为能力人，应当知道银行向个人借款不属舞水路支行经营范围，且交易金额巨大未通过银行转账，也未要求出具银行单据，主观上不是善意相对人。禹子英刑事案件中，司法鉴定机构遗漏禹子英支付李水明13800000元，且禹子英还通过其他隐匿账户划付款项给李水明，请求法院予以查明。李水明以营利为目的，出借资金具有反复性、长期性，有从事高息放贷，扰乱金融秩序的嫌疑，收取的利息应当抵减借款本金。诉讼期间，舞水路支行申请追加禹子英参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，李水明提交（2017）湘1202刑初275号刑事判决书，怀化市泰信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，舞水路支行提交的禹子英刑事案件供述材料、李水明的陈述材料，能证明相关案件事实，本院予以采信。舞水路支行提交的凯里市和盛房地产开发有限公司工商登记资料、怀化市泰信司法鉴定所的工作底稿，银行凭证、借条，贵州大地联创装饰工程有限公司工商登记信息、欧阳坤身份证复印件、欧阳坤的结算业务申请书及转汇复核凭证，没有其他证据佐证的情况下，不能实现舞水路支行的证明目的，本院难以采信。诉讼期间，为查明案件事实，本院对禹子英与李水明往来资金进行会计鉴定。湖南泰信会计师事务所有限公司于2020年6月8日于出具《鉴定意见书》[湖南泰信（2020）鉴字第13号]。庭审期间，鉴定人员全同军、张铁钢到庭接受询问。李水明质证认为：李玉春尾号3011的账户为李水明关联账户，遗漏了2013年7月21日禹子英取现的3000000元，鉴定结论少计算了李水明资金3000000元，但接受鉴定结论，并变更第一项诉讼请求为：判令舞水路支行偿还借款本金55527823.24元及利息（2016年4月21日至2020年6月27日，按年利率24%计算利息为55826000元；此后利息按年利率24%计算至实际清偿之日止）。舞水路支行质证认为：刑事案件中已确认2012年以前，李水明与禹子英之间已进行结算，确定李水明多还款270000元，对此前李水明与禹子英方资金往来金额，应确定为270000元；鉴定机构未对2006年1月1日至2007年7月期间的资金往来进行鉴定，鉴定范围不全。鉴定机构确认李水明、禹子英的资金还存在部分错误。因此，鉴定依据不足、鉴定方法错误，鉴定结论应当不予采信。对于鉴定结论，本院认证如下：鉴定机构依据舞水路支行原负责人禹子英开展的资金调剂业务关联的银行账户资金明细，确定李水明对禹子英方出借资金余额的依据、方法恰当，舞水路支行未提供其他相反证据的情况下，鉴定结论本院予以采信。根据采信的证据和当事人陈述。本院确认以下案件事实：怀化市鹤城区农村信用合作联社前身为原怀化市（县级市）农村信用社。怀化市鹤城区农村信用合作联社分支机构舞水路分社成立于2001年4月28日。2015年11月25日，怀化市鹤城区农村信用合作联社与怀化市洪江区农村信用合作联社合并改制为怀化农村商业银行股份有限公司，舞水路分社更名为舞水路支行，系怀化农村商业银行股份有限公司下属分支机构。禹子英自2003年起历任原舞水路分社副主任、主任，舞水路支行行长。从2003年起，舞水路支行开设了一项方便储户的代办业务，即由舞水路支行派专人上门帮储户收款后代存进个人在该行账户，代储户取款、转款等。2014年7月开始，舞水路支行在原代办业务的基础上，增设储户间资金调剂拆借业务（即：由工作人员以银行内部资金调剂的名义，向该支行的储蓄客户借资借给他人），具体由禹子英负责。禹子英根据安排，利用不同储户资金季节性闲置的特性，以银行内部在客户间资金调剂需储户帮忙为由向储户借款，然后以个人名义将款借给需要用钱的客户，以揽储或者从存款客户账户取款后直接转账的方式，将舞水路支行客户资金以个人名义调剂给用资方的客户，同时向用资方收取略高出资方利率的利息，用于支付出资方客户的利息或者填补空缺。除个别客户的存款由禹子英在存折上手写存款记录外，大部分由禹子英个人向客户出具借条，然后以禹子英名义将钱借给需资方，由需资方向禹子英出具借条，需资方出具借条中的债权人一般为禹子英或舞水路支行，所有借条均由禹子英掌握，部分借条上加盖了舞水路支行的印章。为了方便操作，舞水路支行专门设立了3号柜台从事代办及资金拆借业务，柜员由舞水路支行员工轮流担任，柜员根据指示将调出方储户的存款直接取出、直接转账到调入方储户账户或者将客户提供的现金存入需资方账户(包括舞水路支行账户和其它商业银行账户)，当调出资金方需要还款或者向其支付利息时，一般也是通过转款方式，由禹子英安排将本息转入或存现到调出资金方的存款账户。禹子英在进行资金调剂过程中渐由原来的一户对一户、一户对多户发展为多户对多户，并从开始的储户间资金调剂发展到直接吸纳储户现金进行资金调剂。以上所有资金调剂业务，银行无专门的明细账记录，只有相关的业务凭证，禹子英以手工记账的方式做了明细账。2015年，禹子英对明细账进行结算，汇总成四本总账。后期随着呆账、滞账、坏账的出现，资金调剂业务产生巨大亏空。2016年，禹子英未再征求客户意见，擅自将部分客户资金办理取款手续转账给其他人，也不再向客户出具借条。2016年4月21日，禹子英案发；2017年7月19日，怀化市鹤城区人民检察院提起公诉；2018年9月5日，怀化市鹤城区人民法院作出（2017）湘1202刑初275号刑事判决，认定禹子英共计挪用资金221794795.11元未退还，以禹子英犯挪用资金罪判处有期徒刑九年，违法发放贷款罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十一年等。（2017）湘1202刑初275号刑事判决认定：2013年11月7日以前，禹子英通过资金调剂业务调出资金给李水明使用，李水明还本付息后结余170478.11元。2013年11月7日以后，李水明提供资金供禹子英调剂使用并收取利息，资金额为57005477.11元，禹子英退还李水明资金19448800元，尚欠37556677.11元（不包括利息）。李水明在舞水路支行开立尾号为7011、5011、2011、6011四个账户，李水明与禹子英共同使用上述账户资金。在2013年11月7日前，舞水路支行负责人禹子英调剂资金给李水明使用，并收取利息。2013年11月7日之后，李水明提供资金给禹子英调剂使用，李水明收取利息。双方资金往来还涉及李玉春、贵州大地联创装饰工程有限公司的银行账户。禹子英刑事案件中，怀化市泰信司法鉴定所2017年11月2日出具《[2017]会鉴字第33号司法鉴定意见书补充意见》（附件3），计算至2012年底，李水明支付利息21045100.48元。经本院委托，湖南泰信会计师事务所有限公司于2020年6月8日于出具《鉴定意见书》[湖南泰信（2020）鉴字第13号]，鉴定结论为：2006年1月1日至2017年1月1日期间，李水明支付禹子英方资金流水329笔，金额242672391.24元；2006年1月1日至2017年1月1日期间，禹子英方支付李水明资金流水277笔，金额187144568元；相互抵减后，李水明对禹子英方资金余额为55527823.24元。鉴定费300000元，由李水明垫付。本院认为：禹子英担任怀化农商行分支机构舞水路支行（原舞水路分社）负责人期间，以高额利息揽储开展业务代办、资金拆借业务，不符合《中华人民共和国商业银行法》第三条规定的银行业经营范围，但超出经营范围经营是指民事行为能力，并不是职务行为的判断标准。禹子英作为舞水路支行负责人，开设专门柜台以揽储或者从存款客户账户取款后，以转账等方式将舞水路支行储户资金调剂给用资人使用，是代表舞水路支行进行意思表达，而非个人意思表示。因此，禹子英调剂资金给李水明使用及揽取李水明资金调剂给他人使用，均为履行职务行为，本案不需追加禹子英参加诉讼。李水明使用禹子英调剂的资金支付利息，李水明提供资金给禹子英调剂使用亦收取利息，双方的资金融通具备借贷法律关系特征，故李水明与舞水路支行相互之间形成借贷法律关系。李水明长期使用禹子英的调剂资金及提供资金供禹子英调剂使用，均违反商业银行资金管理规定，扰乱金融管理秩序，违反法律、行政法规的强制性规定，禹子英开展调剂资金业务已构成犯罪，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，李水明与舞水路支行相互之间的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”借款合同无效后，李水明、舞水路支行应相互返还各自资金，已收取的利息也一并返还。刑事诉讼证据与民事诉讼证明目的和证明标准不一样，（2017）湘1202刑初275号刑事判决认定禹子英挪用李水明资金37556677.11元的时间发生在2013年11月7日之后；此前李水明使用调剂资金并支付的利息，并未纳入刑事诉讼认定范围，禹子英刑事案件认定挪用李水明资金额不能作为舞水路支行返还财产的依据。根据湖南泰信会计师事务所有限公司《鉴定意见书》[湖南泰信（2020）鉴字第13号]的鉴定结论，李水明与禹子英往来资金相互抵减后，李水明的资金余额为55527823.24元。对于该鉴定结论，舞水路支行提出未包括2006年1月1日至2007年7月期间的资金往来及李水明关联人的部分资金未予认定，但舞水路支行未能提供有效证据证明2006年1月1日至2007年7月期间李水明与禹子英之间有其他资金往来，关联人的账户资金实际为李水明的资金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，舞水路支行应承担不利后果。同时，参照禹子英刑事案件中司法鉴定补充意见，李水明在2012年底支付了利息21045100.48元，结合禹子英2013年11月7日后挪用李水明资金37556677.11元，合计金额高于鉴定结论认定的李水明资金余额55527823.24元。因此，本院以鉴定结论确定舞水路支行返还李水明55527823.24元。对于本案之外李水明使用禹子英调剂资金及关联人占用禹子英调剂资金未退还的，舞水路支行可以另行主张。根据现有证据，并不能证实李水明使用调剂资金和提供调剂资金行为涉嫌犯罪，或李水明与禹子英有共同挪用银行资金的行为，故本案不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，舞水路支行提出李水明涉嫌犯罪，本案应当驳回起诉的抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、怀化农村商业银行股份有限公司舞水路支行于本判决生效之日起十日内返还李水明55527823.24元；二、驳回李水明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费598569元、鉴定费300000元，合计898569元，由李水明负担350000元，怀化农村商业银行股份有限公司舞水路支行负担548569元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  胡海雄审判员  曹 阳审判员  夏英姿二〇二〇年六月三十日法官助理张朗书记员向玉玲