福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)闽01民终1750号 上诉人（原审原告、执行案外人）：赵令荣，男，1966年7月3日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：江化莺、商星星，福建亚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司福州福清支行，住所地福建省福清市音西街道元洪路**冠发国际新城**，统一社会信用代码91350181683074868J。 负责人：林涛，行长。 委托诉讼代理人：王小菲、史伟翯，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：福清市东方旅游航空实业有限公司，，住所地福建省福清市江滨路江滨广场****统一社会信用代码9135018115491370XG。 法定代表人：林辉。 被上诉人（原审被告、被执行人）：林辉，男，1964年8月7日出生，住福建省福清市。 上诉人赵令荣因与被上诉人招商银行股份有限公司福州福清支行（以下简称“招行支行”）、福清市东方旅游航空实业有限公司（以下简称“东旅公司”）、林辉案外人执行异议之诉一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 赵令荣上诉请求：1.撤销一审判决，并予以依法改判或发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人对涉案房屋享有权利能够阻却法院的强制执行。1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同。上诉人与被上诉人东旅公司、林辉于2007年7月1日签订的《东旅大厦集资断契》，是双方真实意思的表示。对于合同内“集资条件”，该断契为格式合同，上诉人出于对东旅公司、林辉的信任没有就相关条款提出异议。契约内载明“甲方不能将东旅大厦未分割的集体产权进行银行批押及担保，如发现或造成买房经济损失均由东旅公司承担并负相应的法律责任”，该条款为合同内的甲方义务，已明确甲方不能将该房屋进行银行抵押。且上诉人作为无过错的不动产买受人，依法享有物权期待权。2、上诉人在房屋被查封前即合法占有涉案房屋。上诉人提交的《房屋交付使用确认书》真实有效，且上诉人也向法庭提交了自房屋交付后进行出租的相关《房屋租赁合同》，可以证实该房屋早已交由上诉人实际控制使用的。3、上诉人已支付全部价款。对于购房款135万元，上诉人系通过银行转账汇款的，有东旅公司、林辉出具的收款收据可以予以证明。4、非因买受人的原因未办理过户。东旅公司、林辉一直对上诉人称东旅大厦产权未办理。东旅公司于2010年5月25日办土地使用权证，于2010年8月24日办理产权登记，于2010年11月3日即与招行支行办理《最高额抵押合同》其时间是非常短暂急促的，没有给上诉人提出办理过户的机会。二、一审法院适用法律错误。尽管从登记的角度上而言，东旅公司在法律上享有所有权，但该所有权已经受到上诉人对案涉房屋物权期待权的限制。而一审法院以《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，认为上诉人为东旅大厦实际所有人缺乏依据，适用法律错误。三、招行支行对抵押物的现状审查不严，审慎注意义务缺失，其本身也存在过错，应承担由此产生的风险责任。 招行支行辩称，一、上诉人提出的事实和理由不符合《人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不能排除本案执行。首先，上诉人与东方航空公司签订的《东旅大厦店面集资断契》系房屋集资合同的真实性一审法院已予以否认，上诉人并非东旅公司的员工，无法以员工身份签订集资断契。且本案另外两个被上诉人林辉、东旅公司均未出庭，上诉人主张的集资断契为格式条款也无法查实，依据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人应自行承担举证责任。另，本案为执行异议之诉，不适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定。其次，本案中上诉人未提供《房屋租赁合同》及租赁人的身份证复印件作为证据证明其已占用房屋。再次，上诉人主张的“购房款”全部支付给林辉，并非买断契的相对方东方航空公司，该款项的性质无法确认。最后，东旅大厦无法办理分割过户登记手续，办理过户登记手续无法实现。退一步说，东旅大厦可以办理过户登记手续，东旅大厦于2010年8月24日进行了整座产权登记，答辩人于2010年11月办理抵押登记，三个月的时间完全可以在抵押登记前将讼争房产办理过户登记手续。二、答辩人已贷款及抵押尽到了合理审查义务，不存在过错。上诉人通过东旅大厦相关权证确认东旅大厦权属系基于对不动产公示效力的信赖，东旅公司亦提供了相应的租赁合同证明房产当时的状况，且答辩人亦对东旅大厦的租金享有优先受偿权。上诉人不能无限扩大答辩人的抵押审查范围，东旅公司违法出售房屋，上诉人在明知道东旅大厦没有产权证，产权无法分割的情况仍然购买，其自身因承担相应的法律后果。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 东旅公司、林辉未作答辩。 赵令荣向一审法院起诉请求：1.停止对东旅大厦一层08号店面的强制执行；2.本案诉讼费用由招行支行、东旅公司、林辉承担。 一审法院认定事实：2010年8月24日，坐落于福清市××街道××村××大厦办理了产权登记，东旅公司取得融房权证Ｒ字第1××2号及融音西用（2010）第Ａ0476号土地使用权证（竣工核发，原土地证号为融音国用（2002）第044**），共有情况登记为单独所有，规划用途为办公，房屋取得方式为批建，产权来源时间为2005年9月14日。2010年11月3日，东旅公司与招行支行签订《授信协议》、《最高额抵押合同》、《最高额质押合同》、《应收账款质押登记协议》、《最高额不可撤销担保书》、《借款合同》，以东旅大厦整座提供抵押担保向招行支行贷款3200万元，以持有的应收账款即东旅大厦收取的租金提供质押担保，并办理应收账款质押登记。同日，办理了房屋抵押登记，他项权证号为融房他证ＴＲ字第1××0号。次日，办理了土地抵押登记，他项权证号为融他项（2010）第1××8号。因东旅公司拖欠借款未还，招行支行向一审法院起诉，诉讼中根据招行支行的财产保全申请，一审法院于2016年5月19日作出（2016）闽0181民初2472号民事裁定，查封东旅公司所有的坐落于福清市音西街道音西村霞盛东方××大厦整座的房产及土地使用权。2017年4月28日，一审法院作出（2016）闽0181民初2472号民事判决，判决确定：东旅公司于判决生效之日起十日内偿还招行支行借款14776230.18元及利息；若东旅公司未按时足额履行上述判决确定的债务，招行支行有权对担保财产东旅大厦的房产及土地以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，并有权对东旅大厦的房产自2010年11月3日起至2015年11月2日止及自2015年11月16日起至2023年11月15日止的期间出租所产生的租金收益享有优先受偿权；林辉对上述债务承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后有权向东旅公司追偿。判决生效后，东旅公司、林辉均未履行法律文书确定的义务，招行支行于2018年3月27日向一审法院申请强制执行，一审法院予以立案执行。进入执行程序后，诉讼中查封东旅大厦房产及土地使用权的保全措施自动转为执行中的查封措施。2019年3月1日，赵令荣向一审法院提出执行异议。一审法院审查后，于2019年5月8日作出（2019）闽0181执异15号执行裁定，驳回赵令荣的异议请求。赵令荣于2019年5月20日收到上述裁定书，于同年6月3日向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”，即买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，必须同时具备上述四种情形且其权利能够排除执行，才可停止对被查封的不动产的执行。赵令荣主张其向东旅公司购买了东旅大厦一层08号店面，已支付价款135万元，并合法占有该店面，东旅公司的抵押行为无效。从赵令荣提交的《东旅大厦集资断契》内容看，明确集资条件为“公司内部职工、骨干等宿舍，工龄在5年以上，在公司双职工，并且对公司有特殊贡献者优先安排”，赵令荣未提交证据证实其符合上述集资条件；价款135万元为大额资金，以现金形式交付可能性不大，赵令荣未提交相应的银行转账记录，如确以现金支付，亦应说明现金来源情况，赵令荣仅提交两张收款收据无法证实其已支付135万元；赵令荣提交的房屋交付使用确认书、电费缴纳收据等证据，真实性无法确认，无法证实其已合法占有涉案不动产；断契中载明“房产为共有产权无法分割，东旅公司不能将东旅大厦进行银行抵押及担保，如发现或造成买方经济损失均由东旅公司承担并负相应的法律责任”，故即便赵令荣提交的集资断契是真实的，合同约定只约束合同双方当事人，对外也不具有法律效力，东旅公司还是东旅大厦的唯一产权人，即便其违反合同约定将房产抵押，赵令荣可以依合同约定要求东旅公司赔偿经济损失，也无权主张东旅公司的抵押行为无效。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断，诉争房产的房屋所有权证、土地使用权证均证实东旅大厦整座为东旅公司单独所有，一审法院对涉案房屋采取的强制执行措施符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，赵令荣提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故赵令荣要求停止对东旅大厦一层08号店面强制执行的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。东旅公司、林辉经一审法院公告送达，逾期未到庭应诉，依法缺席判决。 一审法院判决：驳回赵令荣的诉讼请求。案件受理费100元，由赵令荣负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。本院二审期间，各方未提供新的证据材料。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，赵令荣主张执行异议的房产系东旅大厦的商业店面，该房产的主要用途并非个人居住，而系通过店铺经营而获得财产收益。因此，该房产并非属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定的“商品房消费者”，赵令荣亦不必然享有优先于抵押权人的权利。 本案中，赵令荣提交的《东旅大厦店面集资断契》载明的签订时间为2007年7月1日，其提交的两张集资款收款收据上载明的时间为2008年3月5日，林辉向赵令荣出具的《房屋交付使用确认书》上载明的时间是2009年2月25日，而东旅公司办理大厦整座房产及土地的抵押登记（抵押权人为招行支行）的时间为2010年11月3日、11月4日。由此可见，赵令荣主张的签订断契的时间，早于招行支行获得案涉店面抵押权的时间。 另一方面，赵令荣据以提出执行异议的依据，系其对案涉店面享有的断契权利。根据《集资断契》第四条“东旅大厦为公司内部骨干职工集资建设，系公司集资者共有产权”的约定，以及赵令荣于一审中的诉请理由“东旅大厦……是由各方筹集资金建设，并非东旅公司单独所有。”的表述，可以见赵令荣主张的对案涉店面的权利，应为对案涉店铺的所有权。而招行支行对此抗辩的依据，系其对案涉店铺享有经过登记的、并经生效裁判文书确认的抵押权。因抵押权的设立目的，即为限制抵押物的所有人对抵押物的处分行为；而所有权的取得，即赋予所有权人对标的物享有完全的、自由的处分权利，故赵令荣主张的“断契权利”，其本质上已经与招行支行的抵押权存在物权处分权上的明显冲突。 如前所述，赵令荣主张其获得“断契权利”的时间，早于抵押权的设立时间，故赵令荣对案店铺的异议，实质上系对“在赵令荣认为其已经对店面享有所有权的情况下，招行支行取得抵押权是否合法”的问题提出的异议。本案为执行异议之诉，在生效裁判已确认招行支行依法享有抵押权的情况下，本院无法对前述争议再行认定，故赵令荣的有关异议，实质是对生效裁判的异议，不属于执行异议之诉的范畴，应当通过审判监督程序解决。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4415号民事判决； 二、驳回赵令荣的起诉。 本案一、二审案件受理费各100元，均予退还赵令荣。 本裁定为终审裁定。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年六月十八日 书记员  郑一帆