广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终3030号上诉人（原审被告）：广东鼎湖山泉有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区******。法定代表人：吴木生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高红，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区箐扬饮用水有限公司，住所地广东省佛山市顺德区********。法定代表人：邝某1。委托诉讼代理人：唐磊，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曦，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。上诉人广东鼎湖山泉有限公司（以下简称鼎湖山泉公司）因与被上诉人佛山市顺德区箐扬饮用水有限公司(以下简称菁扬饮用水公司)买卖合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎湖山泉公司的委托诉讼代理人王高红、被上诉人菁扬饮用水公司的委托诉讼代理人唐磊、刘曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎湖山泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；2.菁扬饮用水公司负担本案的诉讼费用。事实与理由：一、本案应为买卖合同纠纷，而一审法院错误认定为特许经营合同纠纷。本案中，虽然双方签订的合同名称为特许经营合同，但从合同的内容和实际履行来看，鼎湖山泉公司没有向菁扬饮用水公司收取特许经营费用，故不属于特许经营合同。同时，合同内容主要是菁扬公司支付价款而取得鼎湖山泉公司产品的所有权，鼎湖山泉公司交付产品而获取价款，故实际为买卖合同，因该合同所引起的纠纷应为买卖合同纠纷。二、本案中违约方应为菁扬饮用水公司而并非鼎湖山泉公司，一审法院认定事实错误。在一审法院（2019）粤1202民初1992号案（以下简称1992号案）中，菁扬饮用水公司曾提起反诉，但未被法院受理，后菁扬饮用水公司另行就同一事实与案由进行起诉，于是就有了本案的产生，本案作为1992号案的延续，其中谁违约的事实应该是一致的。关于鼎湖山泉公司与菁扬饮用水公司究竟谁违约的问题，在1992号案民事判决中已经作出了清楚的认定，即“确认菁扬饮用水公司违反了其与鼎湖山泉公司签订的《特许经营合同》约定，在其经营的门店销售非鼎湖山泉公司的同类型产品，应承担违约责任”，故本案中违约方是菁扬公司而非鼎湖公司。菁扬公司的违约行为，侵害了鼎湖山泉公司的合法利益，根据双方签订的《特许经营合同》第十九条的规定，对于菁扬公司这种根本性违约的行为，鼎湖公司可以直接解除合同，并要求菁扬公司支付违约金。故一审法院认定为鼎湖公司违约没有事实依据。三、菁扬公司作为违约方请求守约方鼎湖山泉公司赔偿经济损失、返还保证金没有事实和法律依据。鼎湖公司并非合同的违约方，作为合同真正的违约方菁扬公司，其不仅没有经济损失，反而因为自已的违约行为而获取了不当利益，故菁扬饮用水公司请求鼎湖山泉公司赔偿经济损失，没有事实和法律依据。根据鼎湖公司与菁扬公司签订的《特许经营合同》第十九条约定，菁扬公司销售非鼎湖山泉公司的产品是根本性违约行为，鼎湖公司有权没收合同保证金。本案中菁扬公司在合同的履行期间销售非鼎湖山泉公司产品，构成根本性违约，鼎湖公司对其保证金不予退还符合双方的合同约定，故菁扬公司请求鼎湖山泉公司返还保证金没有事实依据和法律依据。被上诉人菁扬饮用水公司辩称，一、一审法院认定本案为特许经营合同纠纷是正确的。现有法律、法规并未规定特许经营合同必须收取特许经营费用，现实生活中也存在特许人为吸引加盟放弃收取特许经营费用的情形，这完全是特许人对自身权利的处分。因此，片面以未收取特许经营费用否定特许经营合同关系是错误的。二、鼎湖山泉公司单方、擅自停止供水的行为构成违约，一审法院认定事实正确，鼎湖山泉公司应向菁扬饮用水公司赔偿经济损失和返还保证金。1.另案审理的1992号案判决尚未生效，不能作为认定菁扬饮用水公司存在违约行为的依据。2.退一步讲，即便菁扬饮用水公司被依法认定存在违约销售行为，但鼎湖山泉公司在2018年2月26日采取公证证据保全措施之日起，即应明确知晓菁扬饮用水公司存在违约行为，鼎湖公司享有解除合同并要求菁扬饮用水公司支付违约金等措施的权力而未行使，仍继续向菁扬饮用水公司供水长达8个月，鼎湖山泉公司以实际履约行为表明继续履行涉案特许经营合同，而且双方在8个多月时间里均正常履约。在合同继续履行的情况下，双方即应按约履行合同义务，但菁扬饮用水公司在2018年11月5日向鼎湖公司汇款下单后，鼎湖山泉公司却单方、擅自停止供水至今，其行为显然构成违约。3.即使菁扬饮用水公司在1992号案中被依法认定存在违约销售行为，也不能成为阻却菁扬饮用水公司合同解除权行使的正当性以及鼎湖山泉公司责任承担的可归责性；双方在合同履行的不同阶段均各自存在违约行为，鼎湖公司亦应为其停止供水的违约行为依法承担相应的赔偿责任。4.鼎湖公司在另案起诉的1992号案中，已就其认为的菁扬饮用水公司在2月份存在的违约销售行为主张违约金，假设菁扬饮用水公司确实存在违约行为，法院在另案处理时将会根据综合情况确定兼具补偿和赔偿作用的违约金，必然足以弥补鼎湖公司的损失。因此，根据平等、等价有偿原则，同样具有补偿性和惩罚性双重属性的保证金应退还给菁扬饮用水公司。综上所述，请依法驳回鼎湖山泉公司的全部上诉请求，维护菁扬饮用水公司的合法权益。菁扬饮用水公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年12月10日签订的《特许经营合同》；2.鼎湖山泉公司向菁扬公司返还保证金10000元；3.鼎湖山泉公司向菁扬公司支付余额14642.35元；4.鼎湖山泉公司向菁扬公司退还空桶款140000元；5.支付空桶保管费36000元（自2018年11月1日起暂计至2019年7月31日，按4000元/月的标准，实际支付至鼎湖山泉公司搬走全部空桶之日止）；6.鼎湖山泉公司赔偿菁扬公司损失205138.1元；7.本案的诉讼费用由鼎湖山泉公司承担。一审法院认定事实：鼎湖山泉公司（甲方）与箐扬饮用水公司（乙方）于2014年12月10日签订《特许经营合同》，其中《特许经营合同》约定：第二条合同期限从2015年1月1日至2019年12月31日止；第五条第1项在合同有效期内，乙方专卖由甲方提供的桶装饮用水（规格为0.5至五加仑，即2L—18.9L）及甲方的其他产品。未经甲方书面同意，乙方不得经营非甲方产品；第九条第3项乙方销售周转的水桶必须使用甲方指定的专用桶，其费用由乙方负责。乙方收货前应将与收货数量相同的空桶返还给甲方；第十四条第1项乙方不得以甲方公司、品牌、产品的名义向第三方推销非甲方的产品或服务，也不得将非甲方产品或服务向甲方消费者进行推销、配送；第十五条第1项甲方必须严格按照本合同约定履行其供货、经营指导和监督等义务；第十九条第3项乙方违反合同第五条第1项、第十四条第1项约定的，无权要求甲方支付让利，甲方有权解除合同、没收保证金，乙方应支付违约金给甲方……。根据佛山市顺德公证处（2018）粤佛顺德第8592号《公证书》证明的事实，箐扬饮用水公司违反了其与鼎湖山泉公司签订的《特许经营合同》约定，在其经营的门店销售非鼎湖山泉公司的同类型产品。鼎湖山泉公司在发现箐扬饮用水公司有违约行为后至2018年11月仍继续供桶装水给箐扬饮用水公司。2018年11月5日，箐扬饮用水公司向鼎湖山泉公司汇款1万元订购桶装水，但鼎湖山泉公司在货款到账后没有进行供货，根据短信记录，箐扬饮用水公司的余额为14642.35元，折扣剩余为-1296.28元。2018年11月5日之后，鼎湖山泉公司停止向箐扬饮用水公司供货桶装水。2011年6月27日，箐扬饮用水公司与鼎湖山泉公司已建立特许经营的关系，双方签订了《特许经营合同》，箐扬饮用水公司向鼎湖山泉公司交纳合同保证金10000元，合同在2011年12月31日终止。但合同终止后，双方续继了特许经营关系直至鼎湖山泉公司停止供货，箐扬饮用水公司所交纳的保证金至今未退还给箐扬饮用水公司。一审法院认为，鼎湖山泉公司与箐扬饮用水公司于2014年12月10日签订的《特许经营合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，对鼎湖山泉公司及箐扬饮用水公司具有法律约束力。双方当事人应依合同约定履行自己的义务。一、关于合同应否解除的问题。鼎湖山泉公司未按合同约定在收到货款后向箐扬饮用水公司供货，并在2018年11月5日之后，停止了向箐扬饮用水公司供货桶装水。鼎湖山泉公司的行为已构成违约，至箐扬饮用水公司起诉时止，鼎湖山泉公司未再向箐扬饮用水公司供货，双方的特许经营合同已不能继续履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的法定解除合同的情形。一审法院认为，鼎湖山泉公司在收款后拒不供货，以自己的行为表明其不履行供货的义务，合同已不能继续履行，箐扬饮用水公司可以解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，一方收取对方价款未履行的，应当承担返还义务。故箐扬饮用水公司关于解除合同及要求鼎湖山泉公司支付账户余额的请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于支付账户余额的金额的计算应以余额14642.35元减去折扣剩余1296.28元，故应支付金额为13346.07元。二、关于保证金应否返还的问题。虽然双方在2011年签订的《特许经营合同》在当年12月31日已终止，但合同终止后，双方仍通过续签合同继续特许经营关系，而鼎湖山泉公司在2011年所收取的箐扬饮用水公司交纳的10000元保证金至今未返还。保证金是为合同的履行所提供的金钱保证。违约金和保证金均具有惩罚性和补偿性双重属性，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。而根据平等、等价有偿的原则，箐扬饮用水公司因违约销售其他品牌桶装水造成鼎湖山泉公司损失，鼎湖山泉公司在之前对箐扬饮用水公司的民事诉讼中已主张其支付违约金，而违约金的赔偿足以弥补其损失，故箐扬饮用水公司要求鼎湖山泉公司返还10000元保证金的主张，一审法院予以支持。三、关于退还空桶款及支付空桶保管费的问题。根据《特许经营合同》第九条约定，乙方销售周转的水桶必须使用甲方指定的专用桶，其费用由乙方负责。乙方收货前应将与收货数量相同的空桶返还给甲方。本案中，箐扬饮用水公司为生产经营的需要，向鼎湖山泉公司购买空桶，在其支付价款后，双方未对空桶所有权作特别约定的情形下，一审法院认为，空桶所有权为支付价款方，即箐扬饮用水公司。由于箐扬饮用水公司购买的专用桶的用途为周转桶，是箐扬饮用水公司开展桶装水经营所必须的生产工具，箐扬饮用水公司通过在生产经营中的使用，进而获取经营利润或收益，周转桶作为生产工具已通过使用体现和交换其价值。综上，箐扬饮用水公司以合同解除为由要求鼎湖山泉公司退还空桶款及支付空桶保管费的主张于法无据，一审法院不予支持。四、关于箐扬饮用水公司的经济损失应否赔偿的问题。鼎湖山泉公司在收款后拒不供货，并停止了向箐扬饮用水公司供货，鼎湖山泉公司的行为已构成违约，应承担违约责任。尽管《特许经营合同》无约定由于甲方不履行合同导致合同被乙方解除的情形下，甲方应承担的违约责任，但是鼎湖山泉公司的违约行为，导致合同无法履行，在客观事实上，不可避免地会造成箐扬饮用水公司的经济损失。鉴于箐扬饮用水公司所提供的证据不足以证实因鼎湖山泉公司违约造成箐扬饮用水公司实际损失的数额。综合考虑合同履行情况、违约方鼎湖山泉公司的过错责任及箐扬饮用水公司预期利益的因素，一审法院将经济损失赔偿酌定调整为45000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款和第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、解除箐扬饮用水公司与鼎湖山泉公司于2014年12月10日签订的《特许经营合同》；二、鼎湖山泉公司在该判决发生法律效力之日起十日内返还箐扬饮用水公司保证金10000元；三、鼎湖山泉公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付箐扬饮用水公司账户余额13346.07元；四、鼎湖山泉公司在该判决发生法律效力之日起十日内赔偿箐扬饮用水公司经济损失45000元；五、驳回箐扬饮用水公司的其他诉讼请求。本院二审期间，鼎湖山泉公司在法庭调查后提交一份《关于庭审询问的书面回复》，拟证明：1.订水流程为经销商订水前预存足额的预付款，然后通过“鼎湖山泉订水服务系统”或“96188电话”订水，鼎湖山泉公司再按经销商具体订水订单内容发货；2.菁扬饮用水公司最后一次订水时间为2018年10月28日，鼎湖山泉公司发货时间是2018年10月29日，此后菁扬饮用水公司未向鼎湖山泉公司订水。对于上述证据，箐扬饮用水公司认为，对证据合法性无异议，但对真实性和关联性均有异议。1.“鼎湖山泉订水服务系统”是鼎湖山泉公司所完全掌控、支配使用、维护的软件系统，完全可以对系统内相关电子数据进行篡改，对该附件的真实性不予认可。2.正如鼎湖山泉公司所说，经销商可以通过“鼎湖山泉订水服务系统”或“96188电话”进行订水。菁扬饮用水公司向鼎湖山泉公司转款10000元后，也确实想通过“鼎湖山泉订水服务系统”进行订水，但是登录订水系统的账号已被鼎湖山泉公司封停，根本无法登录该订水系统完成订货。在此情况下，菁扬饮用水公司又通过拨打“96188电话”方式进行订水尝试，同样遭到拒绝。3.菁扬饮用水公司与鼎湖山泉公司的合作自2011年就已开始，经过多年的经营，已积累大批喜欢鼎湖山泉公司品牌桶装水的客户群体，客户群体来之不易，是菁扬饮用水公司最重要的资产，断水就意味着客户的流失，菁扬饮用水公司不会，也不可能在支付货款后，自行放弃订购鼎湖山泉品牌的桶装水。4.双方签订的《特许经营合同》，约定的合作期限是2015年1月1日至2019年12月31日止，这就说明鼎湖山泉公司的供水义务要履行到2019年12月31日止，而每年度签订的服务协议仅是对原有《特许经营合同》进行一些完善和约定一些让利制度，原有《特许经营合同》并不会因没有签订新一年度的服务协议而失效，鼎湖山泉公司还是要按原有《特许经营合同》的约定履行供水义务。因此，即使菁扬饮用水公司在2018年11月没有订水，鼎湖山泉公司在12月份以未签订新一年度的服务协议和我方违约（继续履行合同后鼎湖山泉公司未证明我方违约）为由停止供水的行为，也构成违约。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，鼎湖山泉公司与菁扬饮用水公司于2014年12月10日签订的《特许经营合同》第六条第1款约定“供货方式：由甲方指定的桶装水配送商运货到乙方经营所在地仓库，乙方需先行将货款汇入甲方指定银行账户，甲方确认货款到账后方进行发货。运费、装卸费由乙方承担并直接支付给配送商。货到乙方即以现金或转账方式支付运费、装卸费，否则配送商有权收回货物，由此产生的运费由乙方承担。乙方每次要货须提前一天报计划。二审庭审中，鼎湖山泉公司、菁扬饮用水公司确认订水方式为通过“鼎湖山泉订水服务系统”和拨打“96188”电话订水；订货发货流程为经销商先打款预存，在额度内对订货需求进行发货。再查明，鼎湖山泉公司诉菁扬饮用水公司特许经营合同纠纷一案，一审法院于2019年8月27日作出（2019）粤1202民初1992号民事判决，判决：一、箐扬饮用水公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付鼎湖山泉公司违约金11万元；二、驳回鼎湖山泉公司的其他诉讼请求。鼎湖山泉公司、菁扬饮用水公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日作出（2019）粤12民终2649号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决已于2020年5月8日发生法律效力。本院认为，本案是买卖合同纠纷。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”的规定，特许经营合同是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业即特许人，通过订立合同，将其拥有的上述这些经营资源许可其他经营者也就是被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付相应特许费用的经营活动，特许人与被特许人为此而协商一致达成的确定各自权利和义务的协议。从上述可知，特许经营合同具有如下特征：一是特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；二是特许人和被特许人之间是一种合同关系，双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务；三是被特许人应当在统一的经营模式下开展经营，这种统一的经营模式体现在各个方面，大到管理、促销、质量控制、风险控制等，小到店铺的装潢设计甚至标牌的设置等；四是被特许人应当向特许人支付相应的特许经营费用。显然，收取特许经营费用或者加盟费作为特许经营合同的主要特征之一，本案中，虽然双方签订的合同的名称为特许经营合同，但并没有约定收取任何特许经营费用，故本案合同不具备特许经营合同的主要特征，本案纠纷不应认定为特许经营合同纠纷。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，本案合同内容主要是菁扬饮用水公司支付价款而取得鼎湖山泉公司产品的所有权，鼎湖山泉公司则交付产品而获取价款，只不过增加了菁扬饮用水公司作为鼎湖山泉公司的经销商只能销售鼎湖山泉公司的饮用水产品，以及未经鼎湖山泉公司的书面同意不能销售非鼎湖山泉公司饮用水产品的约定，故应认定双方签订的是买卖合同，双方因买卖合同发生的纠纷应定性为买卖合同纠纷。因此，鼎湖山泉公司上诉认为本案案由是买卖合同纠纷，理据充分，本院予以支持。一审法院确定本案案由是特许经营合同纠纷欠当，本院予以纠正。结合鼎湖山泉公司的上诉意见与菁扬饮用水公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案中鼎湖山泉公司是否存在违约的问题；2.鼎湖山泉公司应否返还菁扬饮用水公司保证金及支付经济损失的问题。本案中鼎湖山泉公司是否存在违约的问题。虽根据佛山市顺德公证处（2018）粤佛顺德第8592号《公证书》证明的事实，箐扬饮用水公司违反了其与鼎湖山泉公司签订的《特许经营合同》第五条第1项的约定，在其经营的门店销售非鼎湖山泉公司的同类型产品，构成违约。但鼎湖山泉公司在发现该行为后并未向菁扬饮用水公司发出通知制止菁扬饮用水公司继续销售非鼎湖山泉公司的同类型产品，亦未要求解除合同，而是继续供桶装水给箐扬饮用水公司至2018年11月，期间双方的合同一直处于正常履行的过程。且双方签订的《特许经营合同》中亦未约定如果箐扬饮用水公司存在违反了其与鼎湖山泉公司签订的《特许经营合同》第五条第1项约定的情形，鼎湖山泉公司有权停止向菁扬饮用水公司供应桶装水。因此，鼎湖山泉公司在2018年11月5日收到货款后，在其未行使合同解除权的情况下，擅自停止向箐扬饮用水公司供应桶装水，鼎湖山泉公司的行为亦已构成违约。鼎湖山泉公司辩称是由于箐扬饮用水公司在2018年11月5日之后未向其订水，故未向箐扬饮用水公司继续提供桶装水，并提供了鼎湖山泉订水服务系统的截图予以佐证。根据鼎湖山泉订水服务系统的截图显示，菁扬饮用水公司最后一次订水时间为2018年10月28日，但该订水系统是鼎湖山泉公司自己的内部系统，未能反映菁扬饮用水公司的账号在2018年10月28日之后是否处于正常使用的状态，亦未能反映出菁扬饮用水公司电话订水的情况。因此，对鼎湖山泉公司的该项主张，本院不予采纳。一审法院认定鼎湖山泉公司未按合同约定在收到货款后向箐扬饮用水公司供货构成违约并无不当，本院予以支持。鼎湖山泉公司在收到货款后拒不供货，以自己的行为表明其不履行供货的义务，合同已不能继续履行，箐扬饮用水公司可以解除合同。合同解除后，鼎湖山泉公司应向箐扬饮用水公司支付账户余额13346.07元。鼎湖山泉公司应否向菁扬饮用水公司返还保证金及支付经济损失的问题。鼎湖山泉公司在2011年收取了箐扬饮用水公司交纳的10000元保证金。在合同履行的过程中，菁扬饮用水公司、鼎湖山泉公司均存在违约行为，而保证金和违约金均具有惩罚性和补偿性双重属性，法律通过对违约方的制裁促使债务人履行债务，同时也可以起到预防或减少违约现象发生的作用。在已生效的本院（2019）粤12民终2649号民事判决中已判令箐扬饮用水公司向鼎湖山泉公司支付违约金11万元，该违约金已弥补了鼎湖山泉公司的损失，因此，一审法院根据平等、等价有偿的原则，认定鼎湖山泉公司应向菁扬饮用水公司返还10000元保证金并无不当，本院予以支持。至于菁扬饮用水公司主张的经济损失，鼎湖山泉公司在2018年11月5日收到货款后，未向箐扬饮用水公司供应桶装水，并停止了向箐扬饮用水公司供货，鼎湖山泉公司的行为已构成违约，应承担违约责任。由于鼎湖山泉公司的违约行为，导致合同无法履行，造成箐扬饮用水公司经济损失。一审法院综合考虑合同履行情况、鼎湖山泉公司的过错责任及箐扬饮用水公司预期利益的因素，酌定箐扬饮用水公司的经济损失为45000元并无不当，本院予以支持。鼎湖山泉公司认为其不存在违约行为，不应向菁扬饮用水公司退还保证金以及赔偿经济损失的主张理据不足，本院不予采纳。综上所述，鼎湖山泉公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1206.25元(广东鼎湖山泉有限公司已预交)，由广东鼎湖山泉有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 黄春歌二〇二〇年六月十六日法官助理 江雪莲书 记 员 周伟航