河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初238号原告：陕西辉瑞建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路**恒天财智大厦**楼****。法定代表人：张松朝。委托诉讼代理人：张厚刚。委托诉讼代理人：郭海涛，律师。被告：天津市建工工程总承包有限公司，住所地天，住所地天津新技术产业园区华苑产业区开华道**v>法定代表人：高志伟。委托诉讼代理人：靳嘉伟，律师。委托诉讼代理人：徐东，律师。第三人：河南省升灿建筑工程有限公司，住所地林，住所地林州市姚村镇富康街**综合办公楼**东头v>法定代表人：朱小伟。第三人：郑州华首宏田置业有限公司，住所地郑州，住所地郑州市中牟县县城东风路**>法定代表人：宋国栋第三人委托诉讼代理人：千永红，律师。第三人委托诉讼代理人：马婷，实习律师。原告陕西辉瑞建设工程有限公司（以下简称陕西辉瑞公司）与被告天津市建工工程总承包有限公司（以下简称天津建工公司），第三人河南省升灿建筑工程有限公司（以下简称升灿公司）、第三人郑州华首宏田置业有限公司（以下简称华首宏田公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张厚刚、郭海涛，被告委托诉讼代理人靳嘉伟、徐东，第三人委托诉讼代理人千永红、马婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西辉瑞公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告在河南省中牟县小潘庄安置小区项目中为被告垫付的工程款4351299元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2016年7月，被告承包了华首宏田公司开发的河南省中牟县小潘庄安置房项目，由被告先期进场施工。2016年8月1日，被告与华首宏田公司签订了建设工程施工框架协议。随后被告将自己总承包的河南省中牟县小潘庄安置小区项目的一部分分包给原告。被告承诺等自己与华首宏田公司签订正式施工合同后，再与原告签订分包合同书。应被告公司项目负责人叶昆仑、卢斌的要求，原告对该项目的临建、临电设施、基坑支护工程先替被告垫资支付，随后原告对该项目的东区基坑支护、西区基坑支护进行了设计和施工，对现场的临建、临电设施及材料也进行了垫资购买、安装。原告的上述行为，均是在被告的项目经理卢斌的全程监督下进行的，卢斌对原告方垫资购买的材料款及垫付工程费用予以签字确认，仅此一项共计4351299元。原告从2017年1月一直向被告催要所垫付的4351299元工程费用。被告一直推诿不予支付，故诉至法院，请求判如所请。天津建工公司辩称：原被告双方并没有签订任何分包施工合同，被告在涉案工程中也没有总承包地位，原被告没有形成、也不可能形成事实上的总分包关系。再加上被告就涉案工程没有收取发包人任何工程款，所以被告没有向原告支付工程款的义务和责任。被告也从未收到原告主张涉案工程款的主张，即便原告曾向被告主张过工程款，该诉求也过了诉讼时效。华首宏田公司、升灿公司述称，中牟县小潘庄安置房项目是由华首宏田公司开发的项目，该项目于2016年夏季开始施工。开工后即由原告法定代表人张松朝实际进行施工。项目初期，张松朝称其为天津建工公司河南分公司的工作人员，即以天津建工公司的名义进行施工。2016年8月1日，天津建工公司与华首宏田公司签订了《建设工程施工框架协议》，但并未签订正式的施工合同。在施工过程中，张松朝又表示天津建工公司手续办理不下来，要使用其自己的公司即陕西辉瑞公司的名义，故后来该项目的实际施工单位变更为原告，但仍是以张松朝为代表的施工队进行施工，华首宏田公司与原告之间并未签订施工合同。2017年9月，以张松朝施工团队为代表的陕西辉瑞公司因故退场，后续工程由升灿公司施工，小潘庄项目工程至今尚未完工。关于施工范围与结算问题，该项目虽前后分别以被告及原告的名义进行施工，但实际上从项目施工初期即由实际施工人张松朝施工，截止到原告退场，小潘庄项目潘家苑东苑已经完成了基础工程和部分主体工程，具体的施工范围：东苑3号楼4层完成，5号楼7层完成，6号楼12层完成，7号楼16层完成，8号楼16层完成，9号楼14层完成（规划内容为：3号楼31层，5号楼31层，6号楼34层，7号楼34层，8号楼32层，9号楼32层）。在原告退场时，华首宏田公司委托升灿公司就张松朝已实际施工的全部工程与原告进行了结算，并于2017年12月22日签订了《结算协议书》，双方确认工程总价款为6000万元，同时确认了应当向材料供应商及劳务公司的应付款数额，升灿公司也支付了大部分工程款。因被告并未实际施工，华首宏田公司并未与被告发生过结算，也未向被告支付过工程款。关于工程款支付问题，原告已诉至法院。综上，被告并没有实际承包小潘庄项目工程，华首宏田公司及升灿公司也没有与被告进行结算，华首宏田公司已委托升灿公司就已施工工程与原告进行了结算并支付了大部分款项，双方就工程结算事宜已经全部结束。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：华首宏田公司为中牟县小潘庄安置房项目的建设单位。陕西辉瑞公司于2016年7月份进场施工。2016年8月1日，华首宏田公司作为发包人（甲方）与天津建工公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工框架协议》，约定由天津建工公司承包中牟县小潘庄安置房项目，本协议为框架协议，待项目全部施工图设计完成后，乙方积极配合甲方，办理施工招标手续，具备条件后，甲乙双方在此框架协议的基础上以清单计价方式签订正式施工合同。乙方前期投入的临时设施建设等各项费用按照清单计价的方式计算，甲方前期在厂区进行的临时设施建设等应由乙方承担的费用，由甲方按照其与合作单位签订的相关合同约定的单价及总价，在工程结算时甲方扣除。此框架协议签订后三日内，进行临时设施建设，组织基坑支护工程开工。协议签订后，涉案工程实际由陕西辉瑞公司进行施工。后华首宏田公司委托升灿公司就涉案工程与陕西辉瑞公司进行结算。2017年12月22日，升灿公司作为甲方与陕西辉瑞公司作为乙方签订《结算协议书》，双方就乙方承建的小潘庄安置房项目3、5、6、7、8、9号楼工程进行了结算，结算价共计60000000元，扣除升灿公司已支付给陕西辉瑞公司的工程款、其他应由原告承担的费用、退场保证金、质保金等共计37500000元后，工程结算余额为22500000元。本案在审理过程中，陕西辉瑞公司称与升灿公司签订的《结算协议书》仅是对小潘庄路劲潘家苑东苑项目3、5、6、7、8、9号楼主体工程的结算，不包含2016年8月1日至2017年1月27日陕西辉瑞公司就涉案项目前期所施工的临时临电及基坑支护的工程量，故诉至本院。华首宏田公司及升灿公司称已对陕西辉瑞公司就涉案工程施工全部工程量进行了结算。2018年1月12日，陕西辉瑞公司工作人员李占营将河南省中牟县小潘庄城中村改造项目天津市建工工程总承包有限公司中牟县小潘庄城中村改造项目资料专用章1枚交给天津建工公司工作人员卢斌。2018年2月，天津建工公司、陕西辉瑞公司在《确认函》上盖章，该确认函当事人记载为三方：甲方华首宏田公司，乙方天津建工公司，丙方陕西辉瑞公司。华首宏田公司未盖章。该函内容为：“甲乙丙三方就中牟县小潘庄城中村改造工程项目（现名称小潘庄路劲潘家苑东苑项目3、5、6、7、8、9号楼）施工相关事宜，经充分协商达成一致，共同签订确认函。鉴于1、甲乙丙三方一致确认，上述工程由甲方发包，甲方与乙方于2016年8月1日签署一份施工总承包框架协议，至2017年1月27日截止施工，并于2017年3月春节后改由丙方总承包施工。上述施工过程中均由丙方负责具体施工。2、2017年12月22日在东风路街道办事处主持下，丙方与上述项目甲方确定的后续施工总承包单位河南升灿建筑工程有限公司签署一份结算协议，后丙方就上述工程支付工程款一事出具一份承诺书。现各方确认，上述工程对外欠款均由丙方和河南升灿建筑工程有限公司负责对外支付，乙方并未实质具有总承包施工地位，乙方不参与结算和对外付款，丙方承诺书项下对外付款与乙方无关。同时在本协议得到全面履行的情况下，乙方确认就上述工程不再向甲方、丙方主张任何工程款等权利。本院认为：被告及第三人称涉案工程实际由张松朝施工，陕西辉瑞公司称涉案工程由其进行施工并提交相应证据，张松朝亦认可涉案工程由陕西辉瑞公司进行施工，故陕西辉瑞公司作为原告诉讼主体适格。华首宏田公司与天津建工公司于2016年8月1日签订《建设工程施工框架协议》，约定由天津建工公司承包中牟县小潘庄安置房项目，待项目全部施工图设计完成、办理施工招标等手续后，甲乙双方在此框架协议的基础上签订正式施工合同，但此后双方并未签订正式的施工合同，天津建工公司也未实际参与施工，涉案工程实际由陕西辉瑞公司施工；2017年12月22日，华首宏田公司委托升灿公司与陕西辉瑞公司结算后，天津建工公司与陕西辉瑞公司签订《确认函》，该《确认函》虽未经华首宏田公司签章，但天津建工公司、陕西辉瑞公司均盖章确认，能够证明陕西辉瑞公司认可天津建工公司不具备总承包施工地位，且本案在审理过程中，华首宏田公司亦认可天津建工不具备总承包施工地位，未曾与天津建工公司就涉案工程进行结算及给付相应款项，足以证明天津建工公司未履行与华首宏田公司签订的《建设工程施工框架协议》，天津建工公司与陕西辉瑞公司之间也不存在分包关系，故陕西辉瑞公司要求天津建工公司给付垫付工程款的诉讼请求，理由不当，证据不足，且本案在审理过程中，经本院释明，陕西辉瑞公司明确表示不要求华首宏田公司承担相应责任，故陕西辉瑞公司的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陕西辉瑞建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41610元，减半收取20805元，由原告陕西辉瑞建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  王云单二〇二〇年六月二十四日书记员  常亚杰