内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2020）内0291民初276号原告：中航安盟财产保险有限公司包头中心支公司。负责人：王荣。委托诉讼代理人：敖特根高娃，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：扎拉嘎夫，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。被告：刘建伟，男，1985年12月2日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：赵丽平，内蒙古道扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翊楠，内蒙古道扬律师事务所律师。原告中航安盟财产保险有限公司包头中心支公司（以下简称“中航财险包头支公司”）与被告刘建伟劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月28日立案后，依法适用普通程序于2020年3月31日公开开庭进行了审理。原告中航财险包头支公司的委托诉讼代理人敖特根高娃、扎拉嘎夫，被告刘建伟及其委托诉讼代理人赵丽平、张翊楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中航财险包头支公司向本院提出诉讼请求：请求判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.原告解除与被告间的劳动关系程序合法。包头市劳动仲裁院裁决认定原告解除劳动合同未通知工会，违反《劳动合同法》第四十三条规定，而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，用人单位解除劳动关系时应当通知工会，但该条文的适用前提是用人单位已经建立了工会组织，原告尚未成立工会，且建立工会组织是企业职工的自愿行为，在原告未建立工会组织的情况下，无法完成通知工会的程序，故包头市劳动仲裁院以此为由认定原告构成违法解除劳动合同的理据不足；2.原、被告签订的《劳动合同书》明确约定，如乙方（被告）连续旷工3天以上，甲方（原告)有权解除合同，而被告在2019年1-4月连续旷工多日,故原告有权解除与被告间的劳动合同；3.包头市劳动仲裁院裁决认定被告解除劳动合同之前12个月的平均工资计算基数错误。综上，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告刘建伟辩称，原告所述事实理由均不能成立，原告解除与被告的劳动合同关系程序违法，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。1.原告未设立工会组织，违反《中华人民共和国工会法》第十条的规定，而原告解除与被告的劳动合同也未经过工会组织，单方面通过登报公告的方式解除劳动合同，违反法定程序，应当向被告支付赔偿金；2.被告无旷工行为，原告也未提交双方签订的劳动合同，劳动合同中是否有关于旷工3日可以解除劳动合同的约定无从证明，且原告从未组织过被告对公司规章制度进行学习，也并未对规章制度进行过公示，故原告不得依未公示、未培训学习过的规章制度来约束被告；3.仲裁裁决书中关于被告在与原告发生劳动争议前12个月的月平均工资为2806元。综上，被告认为，原告从2019年起调整被告岗位，降低被告和其他老员工工资，有变相迫使老员工自动离岗之嫌。包头市人事争议仲裁院作出的仲裁裁决事实清楚，适用法律正确。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告刘建伟于2016年11月30日与原告中航财险包头支公司签订劳动合同后入职中航财险包头支公司处工作。2019年5月27日，中航财险包头支公司在内蒙古晨报刊登《解除劳动合同公告》，载明刘建伟因长时间未在指定日到达公司上班，经本公司各种方式无法与其取得联系，严重违反了本公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条规定，本公司决定与刘建伟解除劳动合同关系，公告落款时间为2019年5月24日。后刘建伟知悉中航财险包头支公司刊登报纸解除劳动合同后向包头市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，经包头市劳动人事争议仲裁院裁决后出具(2019)包劳人仲案403号仲裁裁决书，裁决由中航财险包头支公司支付刘建伟违法解除劳动合同赔偿金14030元。刘建伟确认仲裁裁决认定事实清楚、适用法律正确,中航财险包头支公司不服上述仲裁裁决，向人民法院起诉请求不予支付工资赔偿金。庭审中，原告中航财险包头支公司向法庭提交的《关于发布等相关制度的通知》、《中航安盟财产保险有限公司内蒙古分公司考勤及休假管理办法》、《关于下发的通知》等文件，但明确上述制度文件未组织包括被告刘建伟在内的员工进行培训学习，也未提交证据证明上述制度文件的公示时间及公示范围，同时拒不向法庭提交双方签订的劳动合同及刘建伟离职前12个月的工资明细。关于赔偿金的具体数额，因原告中航财险包头支公司拒不提交被告刘建伟离职前的工资明细，本院按照刘建伟提交的工资流水进行核算后确定刘建伟离职前12个月的平均工资为2408元（计算明细附后）。以上事实，有原告提交的（2019)包劳人仲案403号仲裁裁决书、2019年5月27日内蒙古晨报，被告提交的银行账户交易明细及双方当事人当庭陈述均经庭审质证认证在案予以佐证。本院认为，本案争议焦点系原告中航财险包头支公司是否存在违法解除劳动合同的问题，据中航财险包头支公司诉称解除劳动合同是基于双方之间签订劳动合同中的约束条款，而中航财险包头支公司拒不提交劳动合同；中航财险包头支公司自认其提交的考勤管理办法等文件并未组织包括被告刘建伟在内的员工进行培训学习，亦未提交经刘建伟确认的考勤明细，故中航财险包头支公司据此解除与刘建伟间的劳动合同明显违法。且中航财险包头支公司于庭审中自述在正常可与刘建伟取得联系的情况下，不与刘建伟协商劳动合同的履行、变更、解除问题，而直接采取刊登报纸的方式解除双方之间的劳动合同关系，明显程序不当，故中航财险包头支公司存在违法解除劳动合同的行为，现刘建伟不要求中航财险包头支公司继续履行双方之间的劳动合同，则中航财险包头支公司应向刘建伟支付违法解除劳动合同赔偿金，本院按照刘建伟提交的工资流水进行核算后确定刘建伟离职前12个月的平均工资为2408元，以及刘建伟自2016年11月30日至2019年5月24日共在中航财险包头支公司处工作两年零五个月，确定中航财险包头支公司需向刘建伟支付12040元（2408元×2.5个月×2倍）赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告中航安盟财产保险有限公司包头中心支公司的诉讼请求。二、原告中航安盟财产保险有限公司包头中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付被告刘建伟违法解除劳动合同赔偿金12040元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告中航安盟财产保险有限公司包头中心支公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审 判 长 李震霖人民陪审员 王 伟人民陪审员 庄荣飞 二〇二〇年六月四日书 记 员 武晓霞附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。