云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终457号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）律俊峰，男，汉族，1972年5月27日生，山东省日照市人，初中文化,户籍地山东省济南市历城区。因本案于2015年6月24日被决定刑事拘留后在逃，2018年1月16日被执行刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现羁押于云南省昆明市东川区看守所。辩护人吴天辰，云南笑傲天律师事务所律师。原审被告人保明欣，女，回族，1988年8月8日生，云南省寻甸县人，初中文化,户籍地云南省寻甸县。因本案于2015年6月26日被决定取保候审后在逃，2015年10月9日被决定刑事拘留，2018年1月16日被执行刑事拘留，2018年2月14日被逮捕。2019年12月17日被昆明市中级人民法院决定取保候审。云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人律俊峰、保明欣犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月16日作出（2019）云01刑初89号刑事判决。原审被告人律俊峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员陈德举、检察官助理周令、徐力出庭履行职务。原审被告人律俊峰及辩护人吴天辰、原审被告人保明欣到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013至2015年间，被告人律俊峰、保明欣以经营、装修酒店的名义，以高额利息回报为诱惑，先后向陈某1、邓某、李某2等35名不特定对象吸收资金，经鉴定，共吸收资金人民币198676512.01元，截止案发未归还资金人民币21213417.01元。案发后，律俊峰、保明欣逃离寻甸前往山东省成武县，后被公安民警抓获。原审法院根据上述事实及查证的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第六十四条之规定，认定被告人律俊峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元；被告人保明欣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；查扣在案的涉案财物依法处置，按同等比例发还集资参与人；违法所得继续追缴，不足部分责令继续退赔，按同等原则发还集资参与人。宣判后，律俊峰上诉提出：1.一审判决书说理部分表述“律俊峰、保明欣二人吸收30余人资金”，数字不明晰、不准确，做法不严谨；未明确30余人的对象是否都属于不特定人员；2.司法鉴定意见对转入金额有重复、循环累计计算，与正确的借款资金差额不低于1亿元。一审已注意到“可能有重复投入资金的情况”但却未作进一步核实。据此，请求二审法院依法改判其无罪。律俊峰的辩护人吴天辰在征得律俊峰的同意后，上诉提出：原判认定的犯罪数额与案件事实不符，请求二审法院查明事实，依法改判。二审庭审中，律俊峰辩称：司法会计鉴定意见程序不规范，结论不科学；其与各借款人属民间借贷纠纷，不应受刑罚处罚。辩护人提出：1.律俊峰的借款行为不符合司法解释中能够认定为非法吸收公众存款的四个条件，其借款范围均是固定的亲戚朋友，律俊峰未支付过任何形式的中介费；即使要认定犯罪，犯罪金额也只能认定后期通过转介绍认识的26人的借款数额；2.律俊峰的借款行为没有侵犯国家金融管理秩序，其向多人借款是用于生产经营，属正常的民间借贷行为；3.本案不能排除有人虚假报案重复获利的情形；若律俊峰的罪名成立，则相当一部分报案人（包括李某4、武某、徐某等）应以共犯论处。据此，请求二审法院查明事实，依法裁判。云南省人民检察院出庭检察员提出：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑和适用法律正确，律俊峰和辩护人提出的意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2013至2015年间，上诉人律俊峰、原审被告人保明欣（二人系夫妻关系）以经营、装修酒店的名义，以高额利息回报为条件，先后向陈某1、邓某等35名不特定对象吸收资金共计人民币198676512.01元，截止案发未归还资金人民币21213417.01元。案发后，律俊峰、保明欣潜逃至山东省成武县，2018年1月16日被山东警方抓获的事实清楚。上述事实有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、山东警方出具的在押人员基本情况登记表、昆明警方出具的在逃人员情况登记表、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、抓获经过说明材料证实：2015年6月23日，多名群众前往寻甸县公安局经侦大队报称，“自2014年3月开始，寻甸明欣园酒店的律俊峰和保明欣多次以其经营的德克士餐饮店的经营权作为抵押向多人借款，借款金额达到1000万元。”同年6月24日，寻甸公安局决定立案侦查，并于当日决定对律俊峰刑事拘留，因律俊峰在逃，遂对其采取网上追逃措施。保明欣于6月26日前往寻甸县公安局投案，由于保明欣尚在哺乳期，寻甸县公安局决定对其取保候审，后保明欣弃保潜逃，公安机关遂对其进行网上追逃。2018年1月16日12时许，律俊峰、保明欣在山东省成武县被抓获。2.证人刁某、李某1、马某1、何某、邓某、陈某1、李某2、郁某、李某3、韩某、舒某、汪某、马某2、白某、马某3、马某4、马某5、陈某2、武某、李某4、周某1、王某、徐某、陈某3、杨某、左某、潘某、施某、黄某、周某2、李某5、李某6、叶某、陈某4、李某7等35名借款人的报案笔录、证言证实：上述人员或通过生意关系，或经朋友介绍,或通过口口相传，得知律俊峰夫妇需要借款，二人经营有酒店、德克士餐厅，经济实力强，且二人之前向别人的借款都能按时偿还本金或利息。2013年至2015年间，律俊峰夫妇以经营、装修酒店和洗浴中心等名义，先后向上述人员反复借款，许诺的利息远高于同期任何形式的合法金融产品，双方签订借款合同中约定的利息从月息二分到六分不等，部分借款合同约定以“所有财产”或“酒店经营权”作为担保，但并未办理相关的抵押登记手续。3.接受证据清单、报案人提供的借条、合同、银行流水、收条、银行转账回单、抵押贷款合同、民事判决书、执行裁定书、担保协议和其他证据材料、报案人自书材料和情况说明材料证实：律俊峰、保明欣夫妇向刁某、李某1、马某1、何某、邓某、陈某1、李某2、郁某、李某3、韩某、舒某、汪某、马某2、白某、马某3、马某4、马某5、陈某2、武某、李某4、周某1、王某、徐某、陈某3、杨某、左某、潘某、施某、黄某、周某2、李某5、李某6、叶某、陈某4、李某7等35名借款人分别签订“借款合同、借款协议、借条、收条、借据”，以上借据内容包含“出借人姓名、借款人姓名、借款金额、借款日期、利息、借款期限”等，约定给予月息二分至六分不等的利息回报，部分合同中约定以德克士餐厅经营权或律俊峰夫妇全部财产作为抵押担保。4.都市时报发布的寻找受害人的公告、公安机关出具的情况说明材料证实：2015年6月以来，陆续有人前来寻甸县公安局经侦大队反映律俊峰、保明欣利用德克士餐厅和明欣园KTV经营权作抵押，向多人借款未还。公安机关于2015年6月24日对律俊峰、保明欣立案侦查，2018年4月18日，该局在《都市时报》刊登报案公告，要求被害人前来报案。截止2018年7月12日，共有38名群众前来报案。5.鉴定聘请书、司法会计鉴定意见、鉴定意见告知书、鉴定意见告知笔录证实：经鉴定，本案38名涉案集资人员向律俊峰、保明欣账户内转账共计199,157,212.01元，从二人账户内转回38名涉案集资人员账户共计177,943,795.00元，差额为21,213,417.01元。6.工商登记材料、机动车信息查询结果、不动产登记资料查询结果及寻甸县住房和城乡规划建设局房产管理所档案摘抄表、寻甸县税务局提供的情况说明，明欣园温泉酒店、德克士餐厅、明欣园餐厅、明欣园娱乐会所（KTV）、洗浴中心的现场照片、昆明寻甸中成村镇银行对公存款账户明细对账单证实：（1）律俊峰名下没有企业登记信息。（2）律俊峰、保明欣2013至2015年期间在寻甸县税务局没有纳税记录。（3）保明欣名下的明欣园温泉酒店2013年11月纳入登记管理，2018年12月31日注销，2013至2015年期间无纳税记录。（4）保明欣名下的昆明欣依莲商贸有限公司、寻甸明欣园餐饮店、寻甸明欣园酒店用品经营中心、寻甸明欣园温泉酒店、寻甸明欣园温泉酒店管理有限公司、经开区柠檬可乐食品经营部的经营基本处于异常状态。（5）律俊峰、保明欣二人名下没有在不动产登记中心进行不动产登记的信息，位于寻甸县房产因另案被查封。（6）保明欣名下两部汽车（牌照为云Ａ×××**的奔驰汽车、云Ａ×××**的宝马汽车）均因另案被查封。（7）寻甸明欣园温泉酒店在银行的开户为一般账户，账户内余额从未超过10万元，绝大多数时候在2万元以下。7.搜查证、扣押决定书、扣押清单证实：民警抓获律俊峰后，对其位于山东省菏泽市成武县的住处进行搜查，查获笔记本3本，民事调解书等材料23张，红色卡包一个（内有银行卡20张），会员卡（13张），身份证3张（保明欣2张，律俊峰1张），驾驶证1本（保明欣），借条四张，闪存五个，磁带1个，借条1张（向张仕林借款）。上述物品已被依法扣押。8.证人证言：（1）王颖颖的证言证实：其是昆明德克士公司寻甸片区督导。2014年3月德克士与寻甸明欣园签署特许经营，加盟费30万元，授权到2019年3月2日，设备的租赁费用按营业额的7%计算，这个店经营了一年左右就因为债务问题被围堵。（2）王艳丽的证言证实：其在2013年10月至2015年6月期间任明欣园大酒店出纳和会计。酒店的资金流量包括餐厅、客房、KTV的收入，每天三四千元。除德克士餐厅的账目是单独结算，明欣园酒店的客厅、客房、KTV的资金往来都进入明欣园大酒店的账目，都是现金收支结算，收来的钱基本马上就付出去了，保险柜基本上是空的。律俊峰他们有pos机，收来的营业额部分直接刷卡到他们的私人账户内，经营期间的大额款项都是律俊峰自行支付后将付款凭证和发票交给财务室做账。2015年6月，债权人因为讨不到债，冲进酒店把店里的所有员工都赶出来了，公司财务账簿不知道去哪了。（3）律德清、宋南的证言证实：2015年律俊峰外逃失踪后，律德清曾做过规劝工作，但未成功。律俊峰在2017年4月曾经在成武县工作过两个月。9.被告人律俊峰、保明欣的供述与辩解：（1）律俊峰的供述与辩解：我向别人借的钱有一千多万，都是高利贷，都用于明欣园酒店洗浴中心的建设投资。我和妻子保明欣在寻甸经营明欣园温泉酒店及洗浴中心等实业。2013年开始，为了扩大经营，我和保明欣开始以在寻甸经营的德克士餐厅分别抵押给了好多人进行借款，后来要不断偿还债务就越借越多。借款一年多，利息太高就还不上了。先后和三十几个人借过款，一部分人借款之前认识，一部分借款人后来经人介绍来找我们给我们借钱时才认识。主要介绍人有李某4、李某1、施某等，我们没说过因为缺钱需要他们帮忙拉借款，一般借款的借据也是跟介绍人签订，我们没有鼓励过介绍人给我们介绍借款，但也没有制止过。他们介绍过来，我们根据需求决定要或者不要，借款的利率和周期都是借款人提出来的，我们觉得合适就签订合同，没有相对固定的比例，每一笔都不一样。我们还了一部分借款，大概还差几千万。这些借款利息最低是亲戚的钱，给到2分，最高的给到过1毛5分，利息低的写明实际约定的利息，利息高的有时候直接不写利息。借来的钱除了部分用于扩大经营外，还借五六百万给其他人，这些钱都没有收回来，其他钱用于偿还利息。实际上借了多少记不清了，以银行流水为准。所有的借款都是我去谈的，借条都是保明欣先签字，借款的具体内容是我与借款人谈好后写的。保明欣的银行卡也是我在使用，借款都是由我支配。我认为我和妻子的行为不是合同诈骗的犯罪行为，只是高利贷借款，属于经济借贷纠纷。（2）保明欣的供述：我和律俊峰在寻甸县的时候，用德克士餐厅的经营权为抵押，重复抵押给多人实施了诈骗。虽然我是取保候审的嫌疑人，但是来我家上门要债的太多了，我也还不了钱，所以我就逃跑了。我名下有明欣园酒店，酒店下设有客房、ＫＴＶ、餐饮、德克士快餐厅等经营项目，法定代表人是我，董事长是我老公律俊峰。酒店是由我们二人2013年7月共同出资注册登记成立的，2014年10月在明欣园内投资开发洗浴中心，目前尚未开业。我和律俊峰以夫妻名义注册过多家公司，2009年注册过一个奶茶店，2010年注册过一个冷饮店，后来转让给别人。2011年注册过一个食品经营部，也转让给别人。2012年2月注册过一家做服装生意的商贸有限公司。2013年10月注册了明欣园温泉酒店。2014年4月注册了明欣园餐馆。2015年4月注册明欣园温泉酒店管理有限公司。2014年3月，律俊峰与武某在官渡区成立亚润投资管理有限公司。温泉酒店成立起来，因为资金不足，开始向社会融资，并支付一定额度的利息。2014年到2015年，律俊峰和我以开发洗浴中心为名向李某2借款70万元，以德克士快餐店经营权为抵押；向谢广超借款150万，约定用德克士快餐店和ＫＴＶ客房经营权进行抵押；向王怀林借款91.2万，抵押物在借条中注明；向白某借款60万，用夫妻名下财产抵押；向叶国平借款100万，没有抵押；向马某2借款近400万；向马某3借款20万；向李树平借款300余万等等。我们借来的款项一般是4分利，高的能到8分，实际也偿还不了，就是在拆东墙补西墙。2015年所有债主来明欣园温泉酒店开会，经统计有8000余万的欠款。这些借款主要是用于明欣园温泉酒店客房投资、ＫＴＶ、洗浴中心、德克士快餐店，花了3000余万，我们买过价值80余万的一辆宝马汽车，还有一辆奔驰汽车。两辆车都是落我的户名。后来宝马品牌的轿车被债主开走，奔驰品牌的轿车被我和律俊峰抵押给债主，具体是谁记不清。这些高利贷利息太高，最后只能借新还旧，总的借了多少，用掉多少我都没概念了。我记得的借款人有郁某、谢广超、马某2、马某1、李某6、武某、施某、李某5、王怀林、何某、李某2、刁某、王海玲、陈某2、邓某、韩某等人，其余的借款人我们不认识，是他们跟李某5、施某、李某6、李某2这些借款数额较大的人认识，上述几个介绍人把这些不认识的人介绍给我们认识后，他们一般直接把人带到我们酒店里，看过后觉得可以就借给我们了。这些人直接把钱打在我们卡上，有些人我都没见过面，这些人来到酒店看过觉得可以就把钱借给我们了。相互介绍过来的有二十几个人，都是律俊峰在谈。我们没有鼓励过介绍人带人来介绍给我们。我感觉这些介绍人是他们自己觉得把钱投资在酒店保险、安全，才会介绍别人过来的。需要用钱的时候，我们就会把这些通过介绍过来的人叫过来，当面签借款合同，每笔借款利率都不一样。后来借款给我们的人数多了，我们也没有想过要实际归还那些借款。2015年是律俊峰先跑的，我被取保候审后，来家里要账的人太多了，就只有逃跑了。10.户籍证明、证明材料、结婚证、常驻人口登记卡证实：律俊峰、保明欣各自的身份情况；律俊峰、保明欣二人于2012年7月6日登记结婚，婚后保明欣于2014年7月10日产下一对儿女。11.协助查询财产通知书、银行流水信息证实：经公安机关查证，律俊峰、保明欣二人在中国农业银行等13家银行及其分支机构开立的共计25张银行卡在2015年12月21日时仅有余额8555.33元。以上证据经一、二审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人律俊峰、原审被告人保明欣无视国家法律，违反国家金融管理法律规定，未经批准，以高额利息回报为诱惑，变相吸收公众存款，二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，律俊峰为主联系、办理吸收存款事宜，负责实施非法吸收公众存款的各项行为，在犯罪中起主要作用，系主犯，应对其所参与的全部犯罪行为承担罪责；保明欣根据律俊峰的安排实施各项犯罪行为，在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻、减轻处罚。律俊峰归案后，对本案基本事实作了如实供述，虽然律俊峰提出自己的行为不构成犯罪，但根据法律规定，其对自己行为性质的辩解不影响坦白情节的认定；保明欣到案后，对犯罪事实供认不讳。二人均具有坦白情节，依法可予从轻处罚。针对律俊峰的上诉理由、辩护人的辩护意见，以及出庭检察员所提意见，本院综合评判如下：1.关于律俊峰所提“公安机关对保明欣采取强制措施的时间节点不符合事实”的意见。经查：在卷的取保候审决定书、收取保证金通知书、没收保证金决定书、云南省罚没收入专用收据等证据证实，2015年6月24日，寻甸县公安局根据多名群众的报案以及查证情况，对本案进行立案侦查，并于同日对律俊峰决定刑事拘留。但案发时律俊峰已潜逃，公安机关遂对其进行网上追逃。同年6月26日，保明欣前往寻甸县公安局投案。由于保明欣尚在哺乳期，公安机关于当日决定对其取保候审并收取5000元保证金，时间从次日开始计算，保明欣在该决定书尾部进行了签字、捺印，当日寻甸县信用合作联社收取了保明欣缴纳的5000元保证金。后公安机关于同年7月27日对其进行传讯时发现保明欣不知去向，遂于同年10月9日依法没收保证金5000元并决定对其刑事拘留，并对其进行网上追逃。上述证据材料证实的各时间节点客观、清晰、完整，符合法律规定及侦查工作特点，且保明欣本人对该事实并无异议。律俊峰所提上述意见与在卷事实和证据不符，本院不予采信。2.关于律俊峰及其辩护人对司法会计鉴定意见所提的异议及原判认定的非法吸收公众存款数额是否准确的问题。经查：在卷证据显示，公安机关聘请的鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定的过程和方法全面、客观、规范。鉴定意见作出后，公安机关于2018年7月12日对鉴定意见的具体内容作了详细告知，告知后律俊峰并未提出异议，之后其在鉴定意见通知书上作了逐页的签名、捺印予以确认，一审庭审过程中其也未提出异议。综上，本案鉴定程序合法，鉴定意见的结论客观、科学、可信，鉴定意见的告知程序规范。律俊峰及辩护人所提该项意见不能成立。3.关于律俊峰所提“原判认定的犯罪对象人数和犯罪金额均不确定”的问题。经查：公诉机关指控本案的犯罪对象人数为35人、犯罪金额为198，676，512.01元，一审法院经审理后均予以了明确认定。该项事实有报案人员提供的借条借据、银行交易记录、各出借人的证言、律俊峰和保明欣对相关事实的供述，以及司法会计鉴定意见等证据在卷证实，上述证据并已形成完整的证据锁链，足以证实本案的犯罪对象人数、非法吸收公众存款的金额、案发后未能归还的资金数额等主要事实。律俊峰及其辩护人所提该项意见不能成立。4.关于律俊峰及其辩护人所提“律俊峰的行为不符合非法吸收公众存款犯罪的客观行为特征，不应以犯罪论处”的问题。经查：律俊峰、保明欣以借款名义向多人许诺支付高额回报，吸收多人资金，对吸收资金的信息向社会公众扩散予以放任，且吸收资金的对象系不特定多数人，超越了一般民间借贷的范畴，属于向社会公开宣传、承诺给付回报或者还本付息并向社会不特定多数人吸收资金的犯罪行为，侵害了国家的金融管理秩序，应当认定为犯罪并依法承担刑事责任。律俊峰及其辩护人所提该项意见不能成立。5.关于原判对律俊峰、保明欣的量刑是否恰当的问题。根据《刑法》第176条的规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金”。本案中，律俊峰、保明欣非法吸收公众存款的人数众多、数额巨大，造成的直接经济损失巨大，严重破坏了我国的金融管理秩序。原判根据律俊峰的犯罪事实、性质、行为的社会危害性，以及具有的各项犯罪情节，对其判处的刑罚适当。保明欣主动投案后又弃保脱逃，到案后能够如实供述犯罪事实，依照法律规定，其不构成自首。但其到案后能够主动配合调查，在一、二审庭审中认罪、悔罪，且其正在抚育年幼的孩子，对其宣告缓刑后其没有再犯罪的危险，也未对其所居住社区产生重大不良影响，故原判对其酌情从轻处罚同时宣告缓刑的量刑符合法律规定。出庭检察员所提原判对二人所作量刑适当、建议维持原判的意见予以采纳。综上，本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。律俊峰的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。云南省人民检察院建议维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李云霞审判员杨丽娟审判员余姗珊二〇二〇年六月三十日书记员 储      雪      儿