云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终915号上诉人（原审原告）：刘朝彩，男，1981年3月15日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市巧家县，现住景洪市。委托诉讼代理人:田曙光，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄斐，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳天工建筑装饰有限公司，住所地景洪市。法定代表人：岩总，董事长。被上诉人（原审被告）：徐昭斌，男，1982年9月13日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州勐腊县。被上诉人（原审被告）：牛煜，女，1966年3月25日出生，汉族，身份证住址郑州市中原区，现住景洪市。被上诉人（原审被告）：吴天云，男，1969年10月23日出生，白族，身份证住址云南省大理州大理市。上诉人刘朝彩因与被上诉人西双版纳天工建筑装饰有限公司（以下简称天工公司）、徐昭斌、牛煜、吴天云健康权纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月17日进行了审理。本案现已审理终结。刘朝彩上诉请求：1.撤销云南省景洪市人民法院作出的云2801民初4056号民事判决书，依法改判由四被上诉人连带赔偿上诉人损失502353元；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未全面审查案件事实，错误的认定上诉人刘朝彩与被上诉人天工公司系承揽法律关系。上诉人刘朝彩与天工公司之间系雇佣法律关系，上诉人自2017年受雇于被上诉人天工公司，从事安装工作，并由其向上诉人支付劳动报酬，有工资银行流水予以佐证。事发后，被上诉人天工公司及徐昭斌向上诉人共支付了58900元，也能说明上诉人与被上诉人天工公司之间存在雇佣与被雇佣的法律关系。上诉人作为雇员在从事雇佣活动中受伤，作为雇主的天工公司依法应承担赔偿责任。被上诉人徐昭斌作为天工建公司股东，系上诉人的主要领导人，上诉人受伤的此次劳务作业也是受徐昭斌指派的，故被上诉人徐昭斌应与天工公司对上诉人的损失承担连带赔偿责任。被上诉人徐昭斌申请追加被上诉人牛煜、吴天云参加诉讼，并同时申请二被上诉人同被上诉人徐昭斌共同对上诉人的损失承担连带赔偿责任。对此，表明被上诉人徐昭斌同意对上诉人进行赔偿，只是认为该赔偿责任不应只由被上诉人天工公司及徐昭斌来承担。本案在庭审前及庭审后，被上诉人天工公司及徐昭斌均对上诉人均有赔偿的意愿，只是金额无法达成一致。本案中，被上诉人吴天云于2018年10月向被上诉人徐昭斌购买罗马柱，并约定由徐昭斌负责安装，安装的设备、设施皆由徐昭斌负责。进而，徐昭斌指派上诉人刘朝彩前去对接安装罗马柱等事宜。结合被上诉人吴天云的答辩意见，也能反映上诉人与被上诉人天工公司系雇佣关系。虽然吴天云与被上诉人天工公司虽没有签订合同，但结合本案事实可以认定被上诉人吴天云此时系定作人，被上诉人天工公司系承揽人，二者之间系承揽关系。被上诉人牛煜与被上诉人吴天云之间系承揽关系，牛煜与吴天云签订房屋施工合同，约定由吴天云承建居民楼，并包工包料等，双方对工程价款进行了约定。在庭审中，从被上诉人吴天云提交的涉案房屋图纸可看出建盖房屋的层数已经超过了2层，根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，其应当选任具有相应资质的施工方来建盖房屋。吴天云不具备相关资质，被上诉人牛煜选任被上诉人吴天云为其建造房屋，被上诉人牛煜具有过错，应当承担赔偿责任。被上诉人牛煜未举证其有合法的建房审批手续，在工程施工过程中，其也未进行现场监督，上诉人刘朝彩受伤时，其也未在场，在施工过程中发现安全隐患时，也未履行必要的管理及监督义务。一审法院未对被上诉人牛煜与被上诉人吴天云之间的法律关系进行认定，遗漏被上诉人牛煜需对上诉人承担责任的问题，且庭审后，被上诉人牛煜还有意对上诉人进行赔偿。二、上诉人承担80%的责任过重，且未支持精神损害抚慰金，有失偏颇，应予以纠正。首先，被上诉人天工公司作为上诉人的雇主，理应对上诉人进行施工安全方面的培训、教育，且应为其提供安全工作的条件，但实际上并没有。其次，被上诉人牛煜作为房主，在将建房工程交由被上诉人吴天云承建时，应考虑其是否具备相关建筑施工资质，是否具备安全生产作业的条件，结合本案实际情况，被上诉人牛煜并没有充分了解上述情况，从而盲目的将建房工程交由吴天云承建，也存在重大过失。再者，被上诉人吴天云作为本案涉案房屋的承建人，也系施工现场的管理人，但其缺乏对安全施工进行有效监督，未尽到必要的监管职责，对施工现场的吊机疏于管理，存在监管不到位的过错。综合全案及各被上诉人的过错，应由各被上诉人连带承担80%的赔偿责任，上诉人承担20%的责任较为合理。本案事故造成上诉人七级、九级、十级伤残，至今仍未完全恢复，给上诉人造成了极大的精神痛苦，应给予支持精神损害抚慰金10000元。天工公司未到庭亦未提交书面答辩意见。徐昭斌辩称，上诉人不是天工公司的员工，但是有活也会找上诉人来做，本案是其把上诉人和吴天云的联系方给了双方，吴天云安装的吊车，吴天云的责任应该更大，吴天云不给上诉人用吊机，上诉人自己去用，上诉人应该承担责任。牛煜辩称，一审判决正确，维持原判。吴天云未到庭亦未提交书面答辩意见。刘朝彩向一审法院起诉请求：1.天工公司、徐昭斌连带赔偿刘朝彩502353元；2.天工公司、徐昭斌连带承担案件诉讼费用、财产保全费。诉讼过程中，刘朝彩变更诉讼请求：1.天工公司、徐昭斌、牛煜、吴天云连带赔偿刘朝彩502353元；2.天工公司、徐昭斌、牛煜、吴天云连带承担诉讼费用。一审法院认定事实：2001年12月30日、2008年11月16日，刘朝彩的女儿刘庭微、刘庭蛟分别出生。2017年下旬，吴天云以包工包料方式约定为牛煜在景洪市住房。此后，吴天云联系徐昭斌为该住房安装罗马柱、花瓶样式栏杆，徐昭斌便联系刘朝彩让其去安装。2018年10月9日下午，刘朝彩在安装现场住房3楼操作吴天云安装的吊机时坠落致伤。刘朝彩于受伤当天被送往景洪市人民医院住院治疗至次月19日（住院41天）出院，医院诊断为右侧尺骨鹰嘴、桡骨小头粉碎性开放性骨折并肘关节脱位；颅底骨折；左侧桡骨远端粉碎性骨折；左侧尺骨茎突撕脱性骨折；右侧桡骨远端粉碎性骨折；右侧髌骨骨折；右侧跟骨粉碎性骨折；右侧桡、尺神经损伤；右侧肩胛骨骨折；鼻骨骨折；左侧大腿擦挫伤；左侧小腿挫裂伤。住院期间行右侧肘关节清创，尺骨鹰嘴、桡骨小头骨折复位克氏针及外固定架固定术＋左侧大腿清创缝合＋双侧桡骨远端骨折石膏固定术；左侧桡骨远端粉碎性骨折分别切开复位钢板螺钉及克氏针内固定术及外固定支架固定术＋右桡骨远端粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术＋右侧髌骨粉碎性骨折切开复位克氏针、张力带钢丝内固定术；右侧桡骨小头粉碎性骨折切开复位钢板、螺钉内固定术，环状韧带修复术＋右侧尺骨近端粉碎性骨折切开复位钢板、螺钉、克氏针内固定术后＋右侧跟骨粉碎性骨折切开复位钢板、螺钉内固定术。产生门诊医疗费1698.88元、住院医疗费123311.74元。出院时医院表示注意休息、普食、保持创口干燥、1月1次定期复查，第3次术后6周拆除外固定架，术后3月拆除克氏针，术后1年拆除内固定装置，不适随诊。出院后，刘朝彩在景洪市人民医院产生门诊医疗费237.60元。事发后，刘朝彩收到天工公司、徐昭斌支付的58900元和吴天云支付的1万元。2019年3月8日，云南正大法医司法鉴定中心作出云南正大［2019］临床鉴字第12348号鉴定意见书，认为刘朝彩右上肢损伤伤残为七级、左上肢损伤伤残为九级、右下肢损伤伤残为十级，后期医疗费用为3.8万元，误工期为伤后360日、护理期为伤后180日、营养期为伤后180日。刘朝彩因此产生鉴定费2600元。一审法院认为，关于天工公司是否承担赔偿责任的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，刘朝彩申请的证人党某出庭表示事发时刘朝彩让证人和另外2个工人帮其干活，所得款项大家平摊。结合刘朝彩、天工公司庭审陈述情况，刘朝彩、天工公司之间不存在雇佣关系，本案中刘朝彩与天工公司系承揽合同关系。因刘朝彩提交的证据未能证明天工公司存在订作、指示或选任有过失，其要求天工公司承担责任缺乏事实基础，不予支持。其次，刘朝彩要求天工公司承担责任的情况下，又要求徐昭斌承担连带赔偿责任，基于天工公司不需要承担责任，徐昭斌系作为天工公司的管理人员联系刘朝彩安装施工，且刘朝彩没有提交证据证实徐昭斌具有需要承担责任的情形，要求徐昭斌承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。再次，根据吴天云与牛煜之间的建房约定及房屋的实际建盖地点、样式，结合庭审调查情况，没有证据显示牛煜对刘朝彩受伤负有过错，刘朝彩要求牛煜承担连带赔偿责任，亦缺乏法律依据，不予支持。另外，刘朝彩作为完全民事行为能力人，在吊装作业施工过程中存在操作不当，疏于对自身安全的注意义务，是导致自身损害结果发生的主要原因，可减轻天工公司的民事赔偿责任。最后，吴天云作为施工现场的管理负责人，对安置在工地的吊机疏于监管，管理存在缺漏，造成刘朝彩可随意使用吊机并最终导致事故发生存在过错。就刘朝彩在施工活动中致自身受到损害的，吴天云应承担部分赔偿责任。吴天云提出与李福签订协议书而免责，但基于该协议不是与刘朝彩或其授权人员签订，且刘朝彩未对此追认，在刘朝彩对吴天云提出权利主张的情况下，对吴天云提出的该抗辩主张不予采纳。综上所述，基于当事人对刘朝彩施工受伤产生费用的过错情况，根据案发实际，认定吴天云承担20%的赔偿责任，天工公司赔偿后仍不足的经济损失由刘朝彩自行承担。关于刘朝彩因伤造成经济损失的问题。对刘朝彩因伤造成经济损失的项目和数额，依法作如下认定：1、医疗费125248.22元。刘朝彩提供的有效医疗费发票为景洪市人民医院发生的门诊医疗费1936.48元、住院医疗费123311.74元，合计125248.22元，对此予以支持；2、后续治疗费3.8万元。刘朝彩主张的后期医疗费实际系后续治疗费。结合已采信的刘朝彩证据，鉴定机构已确定刘朝彩的后期医疗费用为3.8万元，予以支持；3、住院伙食补助费4100元。参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，刘朝彩主张的金额符合事实情况，并不违反法律规定，直接予以支持；4、残疾赔偿金350050.50元。刘朝彩主张按2018年城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，主张及计算方式并不违反法律规定，予以支持，即残疾赔偿金301392元；被扶养人生活费结合刘朝彩证据证实事发时刘朝彩女儿刘庭微、刘庭蛟均系未成年，刘朝彩主张的被扶养人生活费金额系自由处分权利，意思表示自愿真实，并不违反法律规定，直接予以支持。按照法律规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金中，即残疾赔偿金共计350050.50元；5、误工费33834.43元。鉴定机构已对刘朝彩的误工期进行明确，结合鉴定机构的鉴定意见书，刘朝彩主张的误工标准符合事实情况，并不违反法律规定，直接予以支持；6、护理费40264.77元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，鉴定机构已对刘朝彩护理期及起算时间已进行明确，刘朝彩计算护理费叠加住院时间缺乏事实基础，结合刘朝彩主张的护理标准，按照鉴定机构出具的护理期计算，即支持护理费40264.77元（81648元/年÷365天×180天×1人）；7、营养费5400元。刘朝彩受伤达到伤残程度，鉴定机构已对刘朝彩营养期及起算时间已进行明确，刘朝彩计算营养费叠加住院时间缺乏事实基础，结合刘朝彩出院医嘱，酌情支持营养费5400元（30元/天×180天）；8、鉴定费2600元。结合已采信的鉴定费金额予以支持，即支持鉴定费2600元；对于刘朝彩主张的交通费、残疾辅助器具费，缺乏对应证据，主张无法核实，不予支持。对于刘朝彩主张的精神抚慰金，因刘朝彩的行为对损害事实和损害后果的发生负有相当的过错，因此可免除侵权人的精神抚慰金赔偿责任，对该费用不予支持。对于刘朝彩主张的保全费用，因刘朝彩未申请保全，其主张的保全费用未实际产生，诉请缺乏事实基础，刘朝彩诉请提出的保全费不予支持。以上1至8项共计99497.92元。刘朝彩因身体受伤造成的各项经济损失：医疗费125248.22元、后续治疗费3.8万元、住院伙食补助费4100元、残疾赔偿金350050.50元、误工费33834.43元、护理费40264.77元、营养费5400元、鉴定费2600元，合计599497.92元，由吴天云赔偿20%，即119899.60元（599497.92元×20%），因吴天云已向刘朝彩支付1万元，该费用应予以扣减，故吴天云实际赔偿109899.60元（119899.60元-1万元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘朝彩因侵权受伤产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费，共计599497.92元，由吴天云于判决生效之日起十日内赔偿109899.60元。二、驳回刘朝彩的其他诉讼请求。案件受理费8824元，由刘朝彩负担6894元，吴天云负担1930元。刘朝彩预交的案件受理费法院不另清退，由吴天云径付刘朝彩。上诉人刘朝彩对一审判决认定“2017年下旬，吴天云以包工包料方式约定为牛煜在景洪市住房。”的事实有异议。其认为是两层楼以上的住房。认为一审遗漏以下事实：1、上诉人刘朝彩与天工公司是雇佣关系。2、丧失劳动能力鉴定费800元。被上诉人徐昭斌、牛煜对一审判决认定事实无异议。二审中，上诉人刘朝彩向本院提交如下证据：房屋照片，欲证明被上诉人牛煜发包给被上诉人吴天云所建房屋为三层楼房而非两层楼房。经质证，被上诉人徐昭斌不认可，应该是两层。经质证，被上诉人牛煜真实性认可，房屋是两层，给的图纸也是两层楼，楼上的顶棚是事故发生以后，因为房屋漏雨所以自己加盖的。二审中，被上诉人天工公司、徐昭斌、牛煜、吴天云没有新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人刘朝彩提交的证据真实性，本院予以采信，但不能证实上诉人刘朝彩的观点。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：１、四被上诉人是否承担连带赔偿责任及一审责任划分是否恰当；２、鉴定费800元、精神抚慰金10000元是否应当支持。本院认为，关于四被上诉人是否承担连带赔偿责任及一审责任划分是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，结合刘朝彩、天工公司及证人党某的陈述，刘朝彩与天工公司之间不存在雇佣关系，系承揽合同关系。天工公司选任不具有独立完成安装条件的刘朝彩存在一定过失，应当承担相应的赔偿责任。徐昭斌系天工公司的管理人员，行使的是天工公司的职务行为，其后果应由天工公司承担，刘朝彩主张徐昭斌承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。刘朝彩没有证据证实牛煜对刘朝彩受伤负有过错，刘朝彩要求牛煜承担连带赔偿责任，亦缺乏法律依据，本院不予支持。吴天云作为施工现场的管理负责人，对安置在工地的吊机疏于监管，管理存在缺漏，造成刘朝彩可随意使用吊机并最终导致事故发生存在过错应承担相应赔偿责任。刘朝彩作为完全民事行为能力人，在吊装作业施工过程中存在操作不当，疏于对自身安全的注意义务，是导致自身损害结果发生的主要原因，可减轻天工公司、吴天云的赔偿责任。根据本案事故发生原因及过错责任，确定天工公司承担20%的赔偿责任，吴天云承担20%的赔偿责任。关于鉴定费800元、精神抚慰金10000元的问题。一审法院不予支持鉴定费800元、精神抚慰金10000元并无不当，本院予以维持。综上，天工公司承担20%的赔偿责任即119899.60元（599497.92元×20%），吴天云承担20%的赔偿责任即109899.60元（599497.92元×20%-已付10000元）综上所述，上诉人刘朝彩的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、维持云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4056号民事判决第一项，即刘朝彩因侵权受伤产生的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费，共计599497.92元，由吴天云于判决生效之日起十日内赔偿109899.60元；二、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4056号民事判决第二项，即驳回刘朝彩的其他诉讼请求；三、西双版纳天工建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘朝彩119899.60元；四、驳回刘朝彩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8824元，由西双版纳天工建筑装饰有限公司负担4500元，吴天云负担4324元。二审案件受理费8824元，由上诉人刘朝彩负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  蒋荣春审判员  裴 锫二〇二〇年六月二十一日书记员  四 曙