山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民初235号原告（反诉被告）：某甲第一建设有限公司。法定代表人：史某，执行董事。委托诉讼代理人：张克栋，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘众丛，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：某乙矿业集团有限责任公司。法定代表人：姚某，董事长。委托诉讼代理人：宋某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈娟，某乙王瓜店法律服务所法律工作者。被告（反诉被告）：某乙矿业集团某丙能源有限责任公司。法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：刘某，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈娟，某乙王瓜店法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）某甲第一建设有限公司（以下简称某甲一建公司）与被告（反诉原告）某乙矿业集团有限责任公司（以下简称某丙集团）、被告（反诉被告）某乙矿业集团某丙能源有限责任公司（以下简称某丙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序于2020年4月16日、2020年5月15日公开开庭审理。某甲一建公司的委托诉讼代理人张克栋、刘众丛，某丙集团的委托诉讼代理人宋继勇、陈娟，某丙公司的委托诉讼代理人刘涛、陈娟到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。某甲一建公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决两被告向原告支付拖欠工程款人民币12296029.36元；2、请求依法判决两被告向原告支付延期付款期间的利息损失，暂计算至2020年3月1日为人民币2391601.6元（其中质保金3743114.75元利息自2015年10月29日开始按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2019年10月20日，为77665.47元；剩余共8552914.61元自2015年9月29日开始，按同期人民银行贷款利率计算至付清之日止，暂计算至2019年10月20日为1673936.13元），利息持续计算至全部欠款还清之日止；3、请求依法判决两被告向原告返还招标让利人民币9106023.61元（合同内包干部分6720000元，合同外增加部分2386023.61元）；4、请求依法判决两被告承担本案的全部诉讼费、保全费、保全保险费。事实与理由：2008年6月28日，某甲一建公司通过招标的方式，中标成为某丙集团发包的某丙2号井井筒及相关硐室凿砌工程的施工方，并签订建设工程施工合同。合同签订后，某甲一建公司承建的工程顺利完成竣工验收，核定等级为优良。涉案工程经由山东三强建设咨询有限公司审核审定，工程造价74862295元，审计结果由某甲一建公司与某丙集团签章确认。按照建设工程施工合同约定，某丙集团应当在办理完竣工结算后30天内工程款付至85%，余款待工程竣工1年内（除质保金外）付清，质保金应在质保期满后30天内返还。合同另有约定，税前造价综合让利为总价款的11.7%，该条款为原告投标后，某丙集团强迫某甲一建公司接受，应认定为无效，被告应返还该招标让利。某丙公司为涉案工程项目煤矿的运营公司，也实际向某甲一建公司还款，其自愿承担涉案欠款的付款义务，并于2015年1月21日向某甲一建公司出具《还款意向书》，迄今涉案工程仍有12296029.36元欠款，及延期支付期间的欠款利息、招标让利未能支付，某甲一建公司经过多次催要未果，特向贵院提起诉讼，请求依法支持某甲一建公司的诉讼请求。某丙集团辩称，某甲一建公司所诉的工程款数额不属实，该公司曾经在2016年(2016)鲁0829民初1730号一案中就同样的事实，同一个工程，在嘉祥县人民法院起诉，在诉讼中就涉案的工程由嘉祥县人民法院委托山东金中工程咨询有限公司做出鲁金中(基）字[2017]第134号司法鉴定报告，司法鉴定结算值合计为：69407011元。因司法鉴定报告的效力高于山东三强建设咨询有限公司做出的审核报告，因此，应以司法鉴定报告为准，涉案结算值合计为：69407011元。某丙集团没有延期付款，合同中也没有约定利息，合同中第16.3款中明确约定了无息，在工程质量保修书中第五款，明确约定无息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律司法解释（二）》第八条规定：只规定了返还质量保证金，并没有涉及利息问题，原告要求支付利息无法律依据。原告在中标后，双方对招标让利部分作出了约定，是双方当事人之间的真实意思表示，也是当事人的权利，是合法有效的，该约定也没有违背国家强制性规定，应认定为有效。某甲一建公司主张受强迫，无证据证明。因此其让利的部分不应返还。2015年1月21日《还款意向书》的甲方是某甲第五建设有限公司，乙方是某丙公司，与某丙集团无关。该证据对某丙集团没有约束力。诉讼费、保全费、保全保险费某丙集团不应承担。某丙集团并没有要求某甲一建公司起诉，即使起诉后，保全也不是必经程序，可保全也可不保全，其损失我方不承担。某甲一建公司起诉所依据的山东三强建设咨询有限公司结算审核报告并没有某丙集团签章认可。对某丙集团无法律约束力。嘉祥县人民法院申请对工程进行司法鉴定，鉴定结果作为双方结算依据。某丙公司答辩称，某甲一建公司故意虚高诉讼标的，抬高案件级别管辖，请法庭对其诉求进行审查，依法裁定将案件移送嘉祥县人民法院审理。最高人民法院（2017）最高法民辖终120号就类似情况作出过裁定。某丙公司不是合同主体，既不是运营公司，也不是实际受益人。请依法驳回某甲一建公司的诉求。某丙集团提出反诉，请求：1、判令某甲一建公司立即向某丙集团支付延误工期违约金24153639元；2、判令某甲一建公司承担反诉费用。事实与理由：某甲一建公司于2008年5月6日的工程投标书、工程唱标单，规定涉案工程工期为388天。2008年6月28日，某甲一建公司与某丙集团签订K-2008-01H号建设工程施工合同，合同约定在保证质量的前提下，承包人在合同规定的工期内完成合同内容，工期提前或延误，在1-10天内，每日按工程总造价的万分之一奖励或扣罚工程款；11-30日内，每日按总造价的万分之二奖励或扣划工程款，超过30日每日按工程总造价的万分之五奖励或扣划工程款。本案中，工程的实际开工日期为2009年4月20日，由某丙集团某甲一建公司及工程监理单位，煤炭工业济南设计研究院工程监理公司签发的开工报告证实。实际竣工日期为2012年5月4日，由某丙集团、某甲一建及工程监理单位、设计单位签发的单位工程竣工验收证书，工程实际工期为1108天，延误工期720天。工程造价经嘉祥县法院司法鉴定，涉案的工程总造价为69407011元，依照合同约定条款，按照工程总造价69407011元计算，延误工期10日应扣工程款69407元，延误工期20日，应扣工程款138814元，超过30日，延误工期690日，应扣工程款23945418元，共计应扣工程款24153639元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，当事人约定顺延工期，应当经发包人或者监理人签证等方式确认。承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延，且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请，视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中关于工程工期问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，不存在工期顺延法定事由，某丙集团更不存在同意顺延工期的问题。据此，某甲一建公司应支付延误工期违约金24257746.5元。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条的规定，发包人在承包人提取的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿、修理、返工改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。某丙集团特向贵院提出反诉请求，请求贵院支持我公司的反诉请求。某甲一建公司答辩称，某丙集团提出的反诉请求不能成立，应予以驳回。根据双方签订的合同，合同履行过程中如果发生设计变更隐蔽工程、水文地质变化，可以顺延工期。根据双方及第三方审计公司的审计结论，原合同载明的施工确实发生了49天的延期，审计报告对49天的延期已经做出了工程价款的扣减，合同外增加了大量的施工内容，审计结算金额为2600余万元，而双方对于合同外的施工任务并没有工期的约定，因此，某丙集团诉称的工程长期延期，并要求按照原合同主张工期延误赔偿金是错误的。某丙公司答辩称，我单位不是该案的诉讼当事人，与某丙集团没有签订内部合同，我公司不承担任何责任。本院经审理查明，2008年6月28日，某丙集团（发包人）与某甲一建公司（承包人）就某丙二号井主井筒及相关硐室凿砌工程签订《建设工程施工合同》。合同约定金额5088万元，开工日期2008年10月1日，竣工日期2009年10月15日。但是，工程的实际开工日期为2009年4月20日。竣工验收日期为2012年5月5日，涉案工程被评定为优良等级。2014年8月30日，山东三强建设咨询有限公司接受某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处的委托，就涉案工程作出鲁三强工审字（2014）第02-097号《建设工程项目结算审核报告》，审定涉案工程造价为74862295元。2014年8月29日，某甲一建公司和某乙矿业集团有限公司某丙二号井筹建处在《工程造价咨询核定总表》上盖章，共同确认涉案工程的总造价为74862295元。某甲一建公司曾就涉案工程下欠工程款在嘉祥县人民法院起诉，案号为（2016）鲁0829民初1730号。（2016）鲁0829民初1730号案件于2016年11月14日法庭辩论终结，某丙集团于2016年11月17日向嘉祥县人民法院申请就涉案工程造价进行司法鉴定，嘉祥县人民法院于2016年11月25日出具司法鉴定委托书，同意了某丙集团的申请，随后委托山东金中工程咨询有限公司进行司法鉴定。2016年12月26日，某甲一建公司向嘉祥县人民法院提交书面情况说明，明确表示因该案件已经过多次开庭，法庭辩论已终结，某丙集团申请鉴定已超出法律规定的期限，故不同意嘉祥县人民法院受理某丙集团的鉴定申请。山东金中工程咨询有限公司于2017年5月5作出鲁金中（基）字【2017】第134号司法鉴定报告，金额为69407011元。2017年7月3日，某甲一建公司向嘉祥县人民法院申请撤诉。嘉祥县人民法院于2017年7月4日作出（2016）鲁0829民初1730号民事裁定书，准许某甲一建公司撤回起诉。嘉祥县人民法院未就鲁金中（基）字【2017】第134号司法鉴定意见书组织当事人质证。某甲一建公司已收到涉案工程的工程款62057189.64元，该数额包括嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初5062号民事判决中确认的应当由某甲一建四十九处支付给山东三强建设咨询有限公司的509076元。在施工过程中，施工单位的名称曾变更为“某甲第五建设有限公司第四十九工程处”。某甲第五建设有限公司于2020年5月11日出具，证明某甲第五建设有限公司与某甲第一建设有限公司均是某甲建设集团有限公司的全资子公司。根据某甲建设集团有限公司发布的《关于两户矿建公司有关工程处划转的决定》，某甲第五建设有限公司四十九工程处继受了某甲第一建设有限公司与某丙集团2008年6月28日签订的关于某丙二号井井筒及相关硐室凿砌工程建设工程施工合同项下的权利义务，继续履行了该合同。2015年2月28日，某甲建设集团有限公司发布《关于某甲第一建设有限公司第二工程处和某甲第五建设有限公司第四十九工程处资产划转的通知》，原由某甲第一建设有限公司划转给某甲第五建设有限公司的四十九工程处重新划转回某甲第一建设有限公司。《关于“某甲第一建设有限公司第四十九工程处”划转的相关情况说明》加盖了某甲第五建设有限公司的公章，并有该公司法定代表人代东生的签字。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、某甲一建公司就涉案工程是否享有原告主体资格；二、涉案工程的工程总造价应当如何认定，下欠工程款数额是多少，应当承担付款责任的主体如何认定；三、在施工过程中，某甲一建公司是否存在延误工期的情形，是否应当承担延误工期的违约责任？如果应当承担违约责任，违约金额应当如何确定。关于第一个焦点问题。虽然在施工过程中，施工方的名称一度变更为某甲第五建设有限公司第四十九工程处，但是，涉案工程的合同是某甲一建公司与某丙集团签订的，开工报告、单位工程竣工验收证书、工程造价咨询核定总表上均加盖了某甲第一建设公司或某甲第一建设公司第四十九工程处的印章。根据某甲第五建设有限公司出具的《关于“某甲第一建设有限公司第四十九工程处”划转的相关情况说明》可以证实，对涉案工程进行实际施工建设的第四十九工程处曾经在某甲第一建设有限公司与某甲第五建设有限公司之间进行过划转。而且在山东三强建设咨询有限公司就涉案工程造价咨询费起诉某乙矿业集团某丙能源有限责任公司和某甲第一建设有限公司第四十九工程处的案件中，某丙公司也从未抗辩过涉案工程的主体应当是某甲第五建设有限公司或某甲第五建设有限公司第四十九工程处。嘉祥县人民法院针对该案作出（2018）鲁0829民初5062号民事判决，判决结果第一项为：某甲第一建设有限公司第四十九工程处应支付山东三强建设咨询有限公司工程造价咨询费509076元，由某乙矿业集团某丙能源有限责任公司于本判决生效之日起7日内从其所欠某甲第一建设有限责任公司第四十九工程处的工程款范围内予以扣减，支付给山东三强建设咨询有限公司。无论是某丙集团还是某丙公司均未对（2018）鲁0829民初5062号民事判决结果提出异议，而且在本案中，某丙集团主张的就涉案工程已支付的工程款总额包括（2018）鲁0829民初5062号民事判决确定的509076元。因此，某丙集团和某丙公司关于某甲一建公司就涉案工程不具备原告主体资格的抗辩理由不能成立。关于第二个焦点问题。关于涉案工程的工程总造价问题。山东三强建设咨询有限公司就涉案工程总造价曾于2014年8月30日出具鲁三强工审字（2014）第02-097号《建设工程项目结算审核报告》，在该审核报告的基础上，某甲一建公司和某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处分别在《工程造价咨询核定总表》的承包单位和发包单位处盖章，确认涉案工程总造价为74862295元。虽然某丙集团称某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处并非其设立，该筹建处没有权利代表某丙集团确认工程总造价，但是，《工程造价咨询核定总表》发包单位一栏中经办人处加盖的是某乙矿业集团公司全国建设工程造价员赵庆华的印章。而且，根据已生效的（2018）鲁0829民初5062号民事判决认定的事实，某乙矿业集团有限责任公司审计处与山东三强建设咨询有限公司就涉案工程签订了《工程造价咨询合同》，进而山东三强建设咨询有限公司出具了涉案工程的结算审核报告。另外，某丙集团亦认可涉案工程已施工完毕且经过竣工验收并投入使用，在各方当事人均无异议的《开工报告》、《单位工程竣工验收证书》建设单位一栏中均加盖的是某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处的印章，这也可以说明某丙集团认可某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处在涉案工程相关资料的“建设单位”一栏处加盖印章的行为。再者，某丙集团与某丙公司均称涉案工程与某丙公司无关，某丙集团才是合同的相对方，但是二者又均主张某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处是由某丙公司设立，某丙集团与某丙公司均未就某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处在涉案工程的众多重要资料上加盖印章的行为作出合理说明。综上所述，某丙集团对于在涉案工程施工及结算过程中，某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处在建设单位一栏中加盖印章的行为是明知的，而且自2009年4月18日（开工报告上注明的日期）至2016年4月某甲一建公司起诉至嘉祥县人民法院，长达几年的时间内从未就某乙矿业集团有限责任公司某丙二号井筹建处在建设单位一栏中加盖印章的行为提出异议。因此，可以认定2014年8月29日的《工程造价咨询核定总表》系某丙集团与某甲一建公司就涉案工程造价达成了结算协议。虽然在某甲一建公司就涉案工程价款起诉至嘉祥县人民法院后，嘉祥县人民法院依据某丙集团的申请，委托了山东金中工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，但是，某丙集团是在该案法庭辩论终结后又向嘉祥县人民法院申请鉴定，而且山东金中工程咨询有限公司出具的鉴定报告亦未经过嘉祥县人民法院组织质证，故不能作为认定涉案工程造价的依据。本案涉案工程总造价应当认定为74862295元。各方当事人均认可就涉案工程已付工程款数额为62566265.64元，故仍下欠工程款12296029.36元。关于下欠工程款利息的计算问题。合同第16.3条约定：工程如期完成，经发包人组织验收，并办理完竣工结算后30天内工程款付至85%，余款待工程竣工一年内（质保金外）一次付给乙方（无息）。涉案工程于2012年5月5日竣工验收，2014年8月29日结算完毕。虽然合同条款中有“无息”两个字，但是，无息适用的条件是发包人在工程竣工一年内一次性将剩余工程款支付给某甲一建公司。而事实上直到本案法庭辩论终结，发包人仍未将剩余工程款支付给某甲一建公司。故发包人应当承担未支付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程款之日计付。涉案工程的工程款结算晚于竣工验收，而合同约定办理完竣工结算后30天内付至工程款的85%，所以其关于“余款待工程竣工一年内（质保金外）一次付给乙方”的时间限定应当理解为工程竣工结算完毕一年内。因此，剩余工程利息应当自2015年8月29日起计算，此时，质保期已届满。某甲一建公司自认质保金的利息自2015年10月29日起计算，其余剩余工程款的利息自2015年9月29日起计算，是对自己权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，应予准许。关于是否应当返还招标让利的问题。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。但是，本案中，在某甲一建公司向法院提起诉讼前，当事人就涉案工程已达成了结算协议，某甲一建公司在庭审中也认可涉案工程的总造价为74862295元，本案不存在再另行依据招标文件、投标文件、中标通知书进行工程价款结算的问题。因此，某甲一建公司关于返还招标让利9106023.61元的请求，不应予以支持。关于付款主体的问题。涉案工程的发包人为某丙集团，而且在庭审过程中，某丙集团与某丙公司有共同的委托诉讼代理人，两家公司在整个庭审过程中一再强调涉案工程与某丙公司无关。在施工过程中，虽然曾经通过某丙公司的账户支付工程款，这也是某丙集团与某丙公司作为母公司与子公司之间的内部事务。因此，某丙集团为剩余工程款的付款主体。关于第三个焦点问题。涉案工程的实际竣工日期确实晚于合同约定的时间，但是，实际开工日期也晚于合同约定的开工日期。合同包干部分工程造价为48250140元，合同外增加部分的工程造价为26612155元。合同外增加部分的工程造价占工程总造价的35.55%，是合同内包干部分工程造价的55.15%。实际施工的工程量比合同约定的工程增加如此之大情况下，如果仍按原合同约定的工期作为认定工期延误的标准，显然不公平。现有证据不能证明某甲一建公司实际施工期限长于合同约定期限是由于某甲一建公司的原因造成的。故，某丙集团关于某甲一建公司支付延误工期违约金的请求，不应予以支持。综上所述，对于某甲一建公司合理的诉讼请求，本院依法予以支持。对于其不合理的请求，依法予以驳回。对于某丙集团的反诉请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、某乙矿业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向某甲第一建设有限公司支付工程款12296029.36元及利息（质保金3743114.75元的利息自2015年10月29日起按同期同类人民银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际付清之日；剩余共8552914.61元的利息自2015年9月29日开始，按同期同类人民银行贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际付清之日）；二、驳回某甲第一建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回某乙矿业集团有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费160768元，由某甲第一建设有限公司负担61527元，由某乙矿业集团有限责任公司负担99241元；反诉案件受理费162568元，反诉保全费5000元，共计167568元，由某乙矿业集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  满 涛二〇二〇年六月五日法官助理谷满满书记员孙晨鹤