甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0702民初4518号原告（反诉被告）：何某，女，1966年3月15日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。委托诉讼代理人：王某，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：甘肃张掖大佛寺禅院。住所：张掖市甘州区大佛寺巷。负责人：释某，该禅院住持。委托诉讼代理人：张某，嘉峪关人合律师事务所律师。第三人：陆某，男，1974年7月31日出生，汉族，浙江省湖州市人，住湖州市，系该禅院僧人。原告何某与被告张掖市老寺庙西林寺、甘肃张掖大佛寺禅院（以下简称“大佛寺禅院”）、第三人陆某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案受理。2019年6月11日，原告何某以“被告张掖市老寺庙西林寺系被告大佛寺禅院下属禅院，无法人资格”为由，申请撤回对被告张掖市老寺庙西林寺的起诉，经审查后，本院予以准许。同日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。庭审中，被告大佛寺禅院提起反诉，经审查，本院对其反诉请求予以受理，并决定两案合并审理。2019年6月28日，本院第二次公开开庭进行了审理。2019年6月29日，原告以“因双方对工程量没有进行结算，需庭外对工程量进行结算”为由，向本院提交中止申请书一份，请求本案中止审理，经审查后，本院予以准许。因双方对涉案工程价款未达成一致意见，2019年11月25日，本院第三次公开开庭进行了审理。庭审中，原告（反诉被告）申请对其所完成的工程量进行价格评估，被告（反诉原告）申请对返修墙面涂料、油漆、房屋地板砖以及损坏的青瓦、猫头瓦、滴水瓦等费用进行工程造价评估。后经双方共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程造价及因施工不合格部分返工工程造价进行评估。2019年12月26日，本院第四次公开开庭进行了审理，庭审中，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均对甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议。2020年1月2日，双方分别向本院提交书面异议申请一份，被告（反诉原告）申请评估人出庭接受质询。后因新型冠状病毒肺炎疫情的影响，评估人员无法到庭接受质询，本案于2020年2月3日中止审理。2020年4月29日，本院第五次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）何某及其委托诉讼代理人王某，被告大佛寺禅院（反诉原告）委托诉讼代理人张某，第三人陆某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）何某向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即支付工程款277055.3元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年6月8日，原告与被告协商张掖市老寺庙西林寺翻新项目施工工程，具体事宜由第三人陆某与原告协商实施，工程项目按被告指定的范围进行，单价按市场价格计算。口头协议达成后，第三人陆某陆续给原告支付工程款240000元，工程于2018年8月中旬完工。原告找被告进行工程清算，被告以种种理由不予结算。2018年12月19日，原告委托张掖市金润资产评估事务所对其工程造价予以评估，经评估工程造价为517055.3元.现为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。被告（反诉原告）大佛寺禅院及第三人陆某辩称，原、被告之间协商修建老寺庙西林寺翻新工程及第三人陆某支付原告工程款240000元均属实，但2018年8月份，原告在没有完成全部工程量的情况下撤离工地，该工程并未实际完工。原、被告确实没有进行工程结算，但根据本案施工合同性质，该工程不需要结算，当时翻新工程是双方口头约定工程价款为250000元。原告所做的评估报告中载明工程造价为510000元，但评估人员没有亲临现场，也未经过被告认可，对该评估报告被告不予认可。被告认为工程款已超付，原告主张与事实不符，请求法庭驳回原告的诉讼请求。同时，该工程存在很大的质量问题，要求原告承担维修费、返工费或由原告维修，并申请法院委托相关鉴定机构对上述费用进行评估，故请求驳回原告的诉请。被告（反诉原告）大佛寺禅院向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告退还多支付的工程款60000元；2.判令反诉被告向反诉原告支付返修墙面涂料、油漆等费用80000元；3.判令反诉被告向反诉原告支付返修后面房屋地板砖4000元；4.判令反诉被告向反诉原告支付损坏青瓦、猫头瓦、滴水瓦等费用3000元；5.判令反诉被告向反诉原告支付食宿费20000元；以上费用均以司法鉴定金额为准；6.本案诉讼费用全部由反诉被告承担。事实与理由：2018年6月，反诉被告以寺院信众的身份博得了寺院管理人员的信任，顺利承揽了反诉原告位于张掖市老寺庙西林寺墙面翻新等施工工程，且双方进行了口头约定。反诉被告所需工程款均按工程进度由反诉原告提前预付，再由反诉被告施工。基于对反诉被告的信任，反诉原告均按照反诉被告的要求及时支付工程款。2018年8月，反诉被告对提前预支工程款的工程不予施工，进而无理要求反诉原告追加工程款，对不合格以及损坏工程拒绝返工和修复，致使工期延误至今，给反诉原告造成了巨大的经济损失，依法应承担相应的责任，故特向法院提起反诉，请求依法判决。原告（反诉被告）何某辩称，因反诉原告反诉请求中的金额是以司法鉴定价格为准，反诉被告同意反诉原告进行鉴定。反诉原告所诉修建工程属实，工程完工后反诉被告才撤离了施工现场，不存在工程未完工以及对不合格、损坏工程拒绝返工和修复的事实。第三人陆某述称，对被告（反诉原告）的反诉请求没有异议。本院经审理认定事实如下：第三人陆某系被告大佛寺禅院的僧人。2018年6月，原告（反诉被告）与第三人陆某达成口头协议，约定由原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）位于张掖市老寺庙西林寺墙面翻新等项目的施工工程。该工程于2018年6月8日开工，2018年8月中旬完工。期间，被告（反诉原告）陆续向原告（反诉被告）支付工程款240000元。因双方对涉案工程未进行结算，原告（反诉被告）遂委托张掖市金润资产评估事务所对涉案工程进行工程造价评估，张掖市金润资产评估事务所于2018年12月25日作出张金润评字[2018]265号《关于张掖市甘州区老寺庙寺（西林寺）翻新项目施工工程造价的价格评估报告书》一份，价格评估结论为：张掖市甘州区老寺庙寺（西林寺）翻新项目施工工程造价评估价格为517055.3元。为此，原告（反诉被告）何某支出鉴定费4100元。后经本院组织双方进行现场勘验，张掖市金润资产评估事务所于2019年10月25日作出张金润评[2019]189号《关于张掖市甘州区老寺庙寺装修改造项目工程造价的价格评估报告书》一份，价格评估结论为：张掖市甘州区老寺庙寺装修改造项目工程造价为305052.88元。本案审理过程中，原告（反诉被告）何某向本院提交工程造价评估申请书一份，申请对其已完成的工程量总造价进行价格评估。同时，被告（反诉原告）大佛寺禅院申请对返修墙面涂料、油漆、房屋地板砖以及损坏青瓦、猫头瓦、滴水瓦等费用进行价格评估。经双方共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估。该公司于2019年12月18日作出《张掖市老寺庙（西林寺）翻新项目工程造价、因施工不合格部分返工工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：一、翻新项目工程造价为336020.20元；二、因施工不合格部分返工造价为44209.57元。为此，原告（反诉被告）支出鉴定费15000元，被告（反诉原告）支出鉴定费5000元。后因被告（反诉原告）对该鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。依被告（反诉原告）申请，鉴定人朱盘龙、陈兰芳于2020年4月29日开庭审理时出庭接受质询。为此，被告（反诉原告）支出鉴定费1500元。上述事实，有原、被告及第三人的当庭陈述，原告（反诉被告）提交的张掖市金润资产评估事务所作出的[2018]265号《价格评估报告书》、[2019]189号《价格评估报告书》、收款收据、甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》、鉴定费票据，被告（反诉原告）提交的鉴定费票据、本院依职权所做的现场勘验笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告（反诉被告）何某组织工人对被告（反诉原告）大佛寺禅院位于老寺庙西林寺墙面翻新等工程进行施工，双方虽未签订书面的施工合同，但被告（反诉原告）大佛寺禅院对原告（反诉被告）承建了上述工程的事实并无异议，本院予以确认。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）在庭审中的陈述，本案所涉工程于2018年8月中旬完工，且在施工过程中被告（反诉原告）大佛寺禅院亦在使用。被告（反诉原告）大佛寺禅院应当按照约定向原告（反诉被告）支付工程款，但由于双方未签订书面的施工合同，亦未在施工过程中对施工事项逐一确认，导致双方对原告（反诉被告）施工的具体项目、工程量及单价产生较大争议。在案件审理过程中，经双方共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告所施工的工程造价及因施工不合格部分返工的工程造价进行评估。甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年12月18日作出《张掖市老寺庙（西林寺）翻新项目工程造价、因施工不合格部分返工工程造价鉴定意见书》一份，该鉴定结论为：翻新项目工程造价为336020.2元，因施工不合格部分返工造价为44209.57元。被告（反诉原告）大佛寺禅院对该鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭接受了质询。因该鉴定意见书系本院依法定程序委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出，该公司具有工程造价的资质，鉴定人亦具有对涉案工程造价进行司法鉴定的资格，至于被告（反诉原告）提出的鉴定人员的职称问题并不影响鉴定意见的效力。鉴定人员在出庭接受质询时对鉴定依据、鉴定过程、价格认定等问题逐一进行了解答，对双方提出的异议部分亦作出了合理的解释，故对该份《工程造价鉴定意见书》，本院予以采纳。庭审中，被告（反诉原告）大佛寺禅院辩称涉案工程系临时工程，不应计入税金，因税金属于工程款的一部分，开具发票、进行纳税是法定义务，被告（反诉原告）的辩解理由违反了国家财务及税收管理的相关规定，故对此辩称理由，本院不予采纳。因此，扣除被告（反诉原告）大佛寺禅院已支付的工程款240000元后，被告（反诉原告）大佛寺禅院还应支付原告（反诉被告）何某支付工程款96020.2元。关于被告（反诉原告）大佛寺禅院要求原告（反诉被告）何某支付返修墙面涂料、油漆等费用80000元、返修房屋地板砖4000元、损坏青瓦、猫头瓦、滴水瓦等费用3000元的反诉请求。根据《工程造价鉴定意见书》中载明的鉴定结论，因施工不合格部分返工造价为44209.57元，故原告（反诉被告）何某应向被告（反诉原告）大佛寺禅院支付返工费44209.57元。关于被告（反诉原告）大佛寺禅院要求原告（反诉被告）何某退还多支付的工程款60000元的诉讼请求。本院认为，根据庭审查明的事实，被告（反诉原告）大佛寺禅院并未向原告（反诉被告）何某付清全部的工程款，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）退还多支付的工程款60000元没有事实及法律依据，故对被告（反诉原告）的该项诉讼请求，本院不予支持。关于被告（反诉原告）大佛寺禅院要求原告（反诉被告）何某支付食宿费20000元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告（反诉原告）大佛寺禅院应针对其主张负有举证证明的责任，但被告（反诉原告）大佛寺禅院针对其主张并未提供相关证据予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果，故对被告（反诉原告）大佛寺禅院的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告（反诉被告）何某支出的鉴定费19100元、被告（反诉原告）大佛寺禅院支出的鉴定费6500元。因原告（反诉被告）对其主张的工程价款负有举证责任，被告（反诉原告）对因施工不合格部分返工的工程造价负有举证责任，上述费用均系原告（反诉被告）、被告（反诉原告）为证明其各自的主张而支出的必要费用，故双方支出的上述鉴定费应由其各自自行承担。关于第三人陆某是否承担责任的问题。第三人陆某作为被告（反诉原告）大佛寺禅院的僧人，其与原告（反诉被告）口头协商对被告（反诉原告）位于张掖市老寺庙西林寺墙面翻新等工程进行施工等事宜，并在修建期间陆续向原告（反诉被告）支付工程款，其是代表被告（反诉原告）大佛寺禅院履行职务行为，并非个人行为，故应由被告（反诉原告）大佛寺禅院对下欠的工程款承担清偿责任，第三人陆某在本案中不应承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院支付原告（反诉被告）何某工程款96020.2元；二、原告（反诉被告）何某支付被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院返工费44209.57元；三、第三人陆某在本案中不承担责任。四、原告（反诉被告）何某支出的鉴定费19100元，由原告（反诉被告）何某自行承担；五、被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院支出的鉴定费6500元，由被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院自行承担；六、驳回原告（反诉被告）何某的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院的其他诉讼请求。以上一、二项相抵顶后，被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院实际向原告（反诉被告）何某支付工程款51810.63元，限于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5456元，减半收取2728元，由原告（反诉被告）何某负担1783元，被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院负担945元。被告（反诉原告）负担的案件受理费由被告（反诉原告）直接给付原告，本院退还原告（反诉被告）案件受理费2728元。反诉案件受理费1820元，由被告（反诉原告）甘肃张掖大佛寺禅院负担1338元，原告（反诉被告）何某负担482元。如不服本判决，可在判决书送达之日后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 员 孙秀芳二〇二〇年六月四日法官助理 王 婧书 记 员 李彩霞