广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5751号上诉人（原审被告）：吴姬玲，女，1986年5月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****************，公民身份号码440************144。委托诉讼代理人：岑亮垣，男，1983年1月13日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************214，系吴姬玲配偶。被上诉人（原审原告）：肖林，男，1979年3月7日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区**********，公民身份号码513************035。委托诉讼代理人：朱祥宝，广东天舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁楚雯，广东天舜律师事务所律师。原审被告：佛山市华栢家具有限公司，住所地广东省佛山市南海区**************块厂房自编1号，统一社会信用代码91440605MA51D8T39U。法定代表人：谭杰成，该司总经理。原审被告：谭杰成，男，1995年10月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***********，公民身份号码440************115。上诉人吴姬玲因与被上诉人肖林、原审被告佛山市华栢家具有限公司（以下简称华栢公司）、谭杰成买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初13974号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。肖林向一审法院起诉请求：1.判令华栢公司、吴姬玲、谭杰成连带向肖林退还合同订金100000元及其利息（以订金100000元为本金从2018年12月8日起至2019年5月7日止、从立案之日起至实际清偿之日止，均按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由华栢公司、吴姬玲、谭杰成承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、华栢公司、谭杰成、吴姬玲应于判决发生法律效力之日起10日内退还合同订金100000元予肖林；二、华栢公司、谭杰成、吴姬玲应以上项订金款项100000元为本金从2018年12月8日起至2019年5月7日止、自2019年6月18日起至上项实际履行之日止按年利率6%计付利息予肖林。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2350元，由华栢公司、谭杰成、吴姬玲负担。吴姬玲上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项中判决吴姬玲承担清偿责任的部分，改判为吴姬玲无须对本案债务承担清偿责任；2.本案二审诉讼费用由肖林承担。事实与理由：一、一审认定吴姬玲为华栢公司实际经营者，属于认定事实有误。佛山市华柏家具有限公司（以下简称华柏公司）成立于2008年4月，由童某、谭某1、黄某1投资设立，童某负责日常管理和经营。2008年9月吴姬玲入职华柏公司担任出纳，负责该司的日常财务收支。2018年开始华柏公司因经营不善亏损严重，被多家供应商起诉到法院，公司的设备和银行账户均被法院查封和冻结。为继续对外经营，华柏公司的实际控制人于2018年3月在相同的经营地址上注册成立了华栢公司。华栢公司工商登记初始的股东为童某2和邵某1，后变更为谭杰成和邵某1，再变更为谭杰成一人股东。现华栢公司法定代表人为谭杰成，监事为童某，实际控制人为童某。两家公司实际上是同一套人马在经营，吴姬玲也同时在两家公司担任出纳，所以只是华栢公司的员工，不是实际经营者。同时，吴姬玲向二审法院提供充分证据，如案涉款项汇入后资金去向的银行记录、吴姬玲名下银行账户流水单、吴姬玲的社保证明、工资签收单等，用以证明吴姬玲仅是华栢公司员工。二、一审认定吴姬玲是华栢公司经营者证据不足，判决错误。根据举证责任分配原则，认定吴姬玲为华栢公司实际经营者应当由肖林举证证明，但肖林仅向一审法院提供了案涉100000元订金汇入吴姬玲个人账户的汇款凭证作为证据，该证据明显不能证明吴姬玲是华栢公司的实际经营者。一审判决认为“吴姬玲有能力举证证明其收款账户所代收款项实际处分情况，但未举证证明；对庭审中关于核查华栢公司实际经营者身份的相关问题未作陈述解释”有误。一审庭审中，肖林陈述称“华柏公司与华栢公司是同一地址注册登记，实际上两家公司均是相同的人员在经营，且吴姬玲担任财务……”，且一审法院并未要求吴姬玲提供其身份及个人账户所收取的系争订金去向的相关证据，但在判决中却认定吴姬玲有能力提交未提交，违反了民事诉讼举证规则，不恰当地将举证责任归置予吴姬玲，据此作出的认定应属于证据不足的错误认定。肖林答辩称，吴姬玲上诉的理由不充分，事实不成立。2018年12月8日，肖林向吴姬玲一方支付100000元，吴姬玲无法说明该款的去向，也未提供银行流水。吴姬玲提供的证据是2018年的，该证据显示吴姬玲通过自己的账户将大额款项转到自己另外的账户。该时间段吴姬玲是华柏公司的实际经营者，在华柏公司倒闭后，吴姬玲又与谭杰成等在同一厂房内重新设立华栢公司，继续对外经营，可见吴姬玲一直是两家公司的实际经营者。吴姬玲掌握公司资金、采购以及支出等事项，并且利用实际经营者的优势地位将客户的款项大量地转移到自己另外的账户上，所以一审法院认定正确。原审被告华栢公司、谭杰成未作陈述。二审期间，吴姬玲向本院提交如下证据：1.银行交易电子凭证四份，拟证明吴姬玲仅代收案涉账款，在查证核实后，案涉款项已按公司老板要求支出；2.《中国农业银行银行卡交易明细清单》一份，拟证明吴姬玲自2008年在公司担任出纳，其账户显示收款和支出均按照老板要求进行。若存在余额，会出具收付报告表给财务审核后交给老板；3.《佛山市社会保障参保缴费证明》、工资签收单、借支单、《员工考勤记录表》各一份，拟证明吴姬玲2008年入职华柏公司只是公司普通员工，每月领取工资，不是实际经营者；4.《劳动保障监察调查询问笔录》四份，拟证明吴姬玲的工作是公司出纳，并不是公司实际经营者，吴姬玲经手的公司支出都是童某同意安排的；5.《承诺书》、华栢公司微信工作沟通群截图各一份，拟证明华栢公司成立后由童某对外经营，华柏公司与华栢公司是同一家公司；6.吴姬玲与童某的微信聊天记录一份，拟证明任职期间吴姬玲一直听从童某对资金的支出安排；7.吴姬玲与胡佩玲的聊天记录一份，拟证明资金需要经过童某允许签名后才能交付。胡佩玲是公司会计，其日常工作是核实童某对吴姬玲的资金安排以及其他日常财务工作；8.张金萍的书面证言一份，拟证明吴姬玲是出纳身份；9.吴姬玲与童某、吴洁玲的微信聊天记录一份，拟证明吴姬玲不清楚项目款项，到账后童某核实实际到账金额才安排吴姬玲分配；10.《支出证明单》《现金收入证明单》及收据共十张，拟证明公司有完整财务制度，款项到了需要通知童某等人，吴姬玲账户款项最终要转回公司；11.吴姬玲与朋友的聊天群记录一份，拟证明吴姬玲从事出纳工作，在华栢公司倒闭后已失业，朋友帮忙留意招聘信息。肖林质证认为，对上述证据的真实性、合法性与关联性均不认可；吴姬玲与华栢公司老板有亲属关系，其从私人账户收取公司款项的行为违法，且在利益上也混同；吴姬玲是以专业会计人员的身份参与公司实际经营，不是一般员工；银行流水可以反映吴姬玲利用其实际经营者的身份，将华栢公司资金大额转移到自己的其他银行账户，证明了其实际经营者的身份。关于前述证据材料的综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。肖林、华栢公司、谭杰成在二审期间没有提交新证据。经审理，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2018年12月8日，吴姬玲名下账号为622*************207的账户在收取肖林转入的100000元后，分别向吴姬玲名下账号为622*************315、622***********208的账户转出49900元、49900元。同日，吴姬玲名下卡号为622*************315的账户分别向任某、甘某某、吴某1、邱某某、关某某、谢某某转付8741元、5000元、5000元、10000元、4000元、3000元，交易用途分别记载为“10月工资”、“科维加工”、“提成”、“红鲨1月货款”、“朝阳”、“鹰利刀具”，并向吴姬玲名下的后一账户当日转支18000元。2018年12月8日至10日，吴姬玲名下账号为622***********208的账户在收取前述款项后，分别向胡国某某、古某某、张某某、曾某某、华柏公司转付20000元、3023元、3563元、5000元、40000元，用途分别记载为“饭堂2018年6月餐费”、“7月工资”、“8月工资”、“借款”、“往来款”。自2017年起，吴姬玲名下账号为622*************315的账户收取备注为“龙州家具货款”、“采购款”等的多笔转账，支出备注为“温州开元项目提成”、“2018年9月厂房租金”、“4月工资”等的多笔账款。本院认为，本案是买卖合同纠纷，各方当事人对于华栢公司应退还肖林订金的事实并无争议,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕吴姬玲的上诉主张，本案二审的争议焦点及审查范围为吴姬玲是否应对华栢公司的债务承担连带责任。对此，本院认为，肖林作为诉请吴姬玲对华栢公司的债务承担连带清偿责任的积极主张方，负有证明吴姬玲作为华栢公司实际经营者存在滥用法人独立地位的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益等侵权责任构成要件的举证责任。经审查，肖林举示的本证可以反映华栢公司曾使用吴姬玲的私人账户收取案涉订金，但不足以证明吴姬玲系华栢公司的实际经营者。而吴姬玲举示的银行交易电子凭证、银行交易明细清单、收据等反证则显示，其账户收取的案涉款项已经用于支付华栢公司交易货款、发放提成款、饭堂餐费等公司营运用途，其余款项的转入、支出均有明确备注，不存在吴姬玲个人无偿使用公司资金而未作财务记载之情况，相关账户内资金亦非由吴姬玲个人所占有及支配使用；其举示的由佛山市南海区人力资源和社会保障局九江分局制作的劳动保障监察调查询问笔录、《支出证明单》、微信聊天记录等证据，可以证明吴姬玲作为华栢公司的出纳，主要职责是受公司管理层指示收支款项与发放工资等。综合分析比对双方当事人围绕本案系争事实所举证据的证明力，肖林举示的本证不能形成认定待证事实存在的高度盖然性优势，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，肖林须为其举证不能的诉讼行为承担相应的不利实体后果，故本院对肖林就吴姬玲所提之诉请主张不予支持。综上所述，吴姬玲的上诉主张理由成立，本院予以采纳。本案因吴姬玲二审期间提出新的证据而致案件被改判，一审法院在原有证据及当事人陈述基础上所作裁判不属于错误裁判。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初13974号民事判决主文第一项为：佛山市华栢家具有限公司、谭杰成应于本判决生效之日起十日内退还合同订金100000元予肖林；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17939号民事判决主文第二项为：佛山市华栢家具有限公司、谭杰成应以上项款项100000元为本金从2018年12月8日起至2019年5月7日止、自2019年6月18日起至上项实际履行之日止按年利率6%计付利息予肖林；三、驳回肖林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2350元，由佛山市华栢家具有限公司、谭杰成负担。二审案件受理费2350元，由吴姬玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 何希红审 判 员 贾小平二〇二〇年六月二十四日法官助理 徐斯筠书 记 员 骆静霖