湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0111民初4047号原告:彭毅国，男，1966年11月23日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗凯丽，湖南科云律师事务所实习律师。被告：唐志强，男，1974年5月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：胡薇茜，湖南简单律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙雪恒，湖南简单律师事务所律师。原告彭毅国（以下简称原告）诉被告唐志强（以下简称被告）合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人夏盈丽，被告及其委托诉讼代理人胡薇茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告返还原告合伙投资款45万元；2、被告向原告支付合伙分红款337.58万元；3、被告承担本案的诉讼费用、财产保全费用、鉴定费等费用。事实与理由：2011年6月21日，原告和唐麓荣与董吉文、张海田签订《工程项目经济责任合作转让协议》，载明由原告和唐麓荣支付转让费20万元给董吉文、张海田，并受让湖南省永州市建筑总公司（下称永州公司）承包的天心区2011年城区主次干道及社区综合整治项目工程的第二标段。同日，原告和唐麓荣与永州公司签订《工程项目管理协议》，约定由原告和唐麓荣承包上述工程第二标段，并向永州公司缴纳2.5%的管理费，原告和唐麓荣在受让人处签字。2011年7月5日，长沙高塘建筑工程有限公司（下称高塘公司）作为发包方与原告及唐麓荣二人签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》，约定：由原告和唐麓荣承包涉案项目第一标段施工，并向高塘公司缴纳2%的管理费。之后，被告参与进来而唐麓荣退出，并由原、被告二人作为承包方与发包方高塘公司于2011年7月21日重新签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》。合同签订后，原、被告按约进场施工保质保量完成了工程并顺利在2011年10年完成了验收。项目完成后，2014年1月28日，经发包方决算并委托审计，涉案项目第一、二标段的工程价款分别为9747605元、1930347元，合计11677952元。扣除管理费用后，高塘公司合计支付了9500800元，永州公司合计支付了204.98万元。施工开始后，永州公司分别于2011年9月5日、2012年1月20日、2012年10月10日向原告支付了工程款17.5万元、67.5万元（其中65万元给唐麓荣发工资）、70万元（原告向被告的妻子转账55万元用于发工资），2013年2月8日永州公司支付给被告499800元。高塘公司分别于2011年8月、2012年1月、2012年7月、2012年9月、2013年2月、2013年5月、2013年9月、2014年2月、2014年5月、2014年6月、2019年12月、2020年1月向被告支付了25万元、126万元、8.5万元、98万元、294万元、30万元、29.4万元、19.6万元、200万元、84.58万元、30万元、5万元,合计950.08万元。原、被告合作承接了上述二项目，在项目的运行过程中，原告出资了80万元。在项目施工过程中，高塘公司和永州公司分期支付了进度款，维持着两个项目的整体运行。被告实际未出资分文进行项目的运作。被告在两个项目完工，结算了工程款后，拒绝向原告分配所得的利润。原告不得已从2015年至2019年期间不断起诉。在诉讼过程中，法院认定原、被告合伙承接上述两个项目的事实，但因被告在整个诉讼过程中，拒绝提供相关材料，导致法院无法查清涉案项目的成本及利润分配。2019年11月7日，原告不得已就上述两个项目委托第三方鉴定机构进行鉴定。经鉴定，上述两个项目的工程成本造价为3341502.38元，利润为675.16万元（950.08万元+204.98万-334.1502万元-80万元-地税5.63％×1167.7952元）。原、被告合伙承担上述两个项目，虽没有约定利润分配，但是结合该案件事实和公平公正原则，原告认为该利润可按照5：5分配。原告可以获得的利润为337.58万元（675.16万元×50%）。原告认为，原告与被告之间合伙投资涉案项目的事实清楚，然而被告一直拒绝向原告分配利润，有违诚实信用原则。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院。被告唐志强辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，依法应当全部驳回。一、原告的第一、二项诉讼请求自相矛盾。原告请求返还合伙投资款意味着其自认“合伙关系”已经终结，其放弃享有“合伙”收益，也不再承担风险；原告要求合伙分红款意味着其认可“合伙关系”有效存续，其享有“合伙”收益，并自愿承担风险。分红的基础就是因为有投资，如果要求返还投资款，那分红的基础也就不复存在。第一项诉讼请求背后的法律关系是合伙终结，第二项诉讼请求背后的法律关系是合伙存续，这两个法律关系从根本上来说是自相矛盾的。二、原告与被告之间仅存在名义上的合伙关系，不存在实质合伙关系。再审判决仅是从形式上认定了合伙，对于存在合伙之名，但是否存在合伙之实这个问题，原告在过往诉讼中并未举证证明，因其举证不能，再审也未查明。原告未提供证据证明双方对合伙利润分配的约定及涉案工程利润、成本等事实，应当承担举证不能的不利后果。湖南天翔工程造价咨询有限公司（以下简称天翔公司）不具备司法鉴定资格，其出具的《关于天心区二环整治工程成本编制说明》（以下简称《成本编制说明》）不具备法律效力，不能作为本案的定案依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的(2019)湘01民再190号民事判决书，本院予以采信。根据采信的证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2011年，长沙市天心区城市管理局（以下简称天心城管局）分别与高塘公司、永州公司签订《建设工程项目承包协议书》，该两份合同主要内容为：天心城管局分别将天心区2011年城区主次干道及社区综合整治项目工程一标段、二标段工程发包给高塘公司、永州公司施工；采取施工方包工包料方式；凡由市区指挥部集中采购的材料必须按要求使用，未按要求使用的材料不予结算；付款方式不采取预付款，而是在工程全部完工验收合格后支付工程款40%，剩余工程款在审计结算后两年内付清；施工时间均为2011年7月10日至同年8月20日。上述两份协议的落款处的施工方均分别盖有高塘公司、永州公司的公章和法定代表人印章，无原告和被告唐志强的签名，日期处均为空白。2011年6月21日，原告及案外人唐麓荣（受让人）与案外人董吉文、张海田（转让人）签订《工程项目经济责任合作（转让）协议》，载明由原告和唐麓荣支付转让费20万元给案外人董吉文、张海田，受让了永州公司承包的涉案工程第二标段，并于同日与永州公司签订了《工程项目管理协议》，约定由原告和唐麓荣承包上述工程第二标段，并向永州公司交纳2.5%的管理费，原告和被告唐麓荣在受让人处签字。2011年7月5日，高塘公司作为发包方与原告及唐麓荣二人作为承包方签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》（2011年第12号），约定：由原告和唐麓荣承包涉案项目一标段施工，并向高塘公司缴纳2%的管理费。后被告参与进来而唐麓荣退出，并由原告及被告二人为承包方与高塘公司作为发包方于2011年7月21日重新签订《长沙高塘建筑工程有限公司工程项目承包责任合同书》（2011年第12号），该合同的内容除在第七条违约、索赔中添加了“8.本工程工程款由甲方转入唐志强指定账户”外，其余与2011年7月5日所签合同内容一致。上述项目施工过程中，永州公司分别于2011年9月5日、2012年1月20日、10月10日向原告支付工程款17.5万元、67.5万元、70万元，2013年2月8日永州公司付给被告工程款49.98万元，其中65万元给唐麓荣发工资，2012年10月10日，原告向被告妻子王丽敏转账55万元，剩余由原告用于发工资。上述项目完工后，2014年1月28日，经发包方决算并委托审计，涉案项目第一、二标段的工程价款分别为9747605元、1930347元，合计11677952元，其中在一标段（高塘公司施工）审计定案表上，施工单位意见处签有：同意，彭毅国、黎博、唐志强代签；二标段审计定案表的施工单位意见处签有同意，唐志强。上述结算后的工程款扣除管理费后均由高塘公司、永州公司支付给被告。2014年12月22日，原告以与被告及案外人唐麓荣存在合伙协议纠纷为由诉至本院，请求：被告及唐麓荣向原告支付合伙分红款3213976元。本院于2015年10月27日作出(2015)雨民初字第00038号民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服向长沙市中级人民法院（以下简称长沙中院）提起上诉。长沙中院作出(2015)长终民二终字第08423号民事裁定，将本案发回本院重审。本院重审后作出(2016)湘0111民初5493号民事判决，判决：一、被告于判决生效后10日内支付原告450000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。原、被告不服，再次向长沙中院提出上诉。长沙中院于2018年12月14日作出(2018)湘01民终10094号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。原、被告仍不服，向湖南省高级人民法院（下称省高院）申请再审，省高院于2019年5月27日作出(2019)湘民申819号民事裁定，指令长沙中院再审；长沙中院于2019年10月16日作出(2019)湘01民再190号民事判决书，判决：一、撤销本院(2016)湘0lll民初5493号民事判决和长沙中院(2018)湘01民终10094号民事判决；二、驳回原告的诉讼请求。长沙中院(2019)湘01民再190号民事判决书“本院认为”部分载明：该案的争议焦点是：一、双方是否存在合伙关系；二、原告的诉讼请求应否支持。关于焦点一、根据查明的事实，2011年7月5日，高塘公司作为发包方与原告及唐麓荣签订合同书，2011年7月21日，原告及被告二人作为承包方又与高塘公司签订合同书，虽然双方没有签订书面合伙协议，但结合《工程项目经济责任合作（转让）协议》、《工程项目管理协议》等合同签订与履行过程分析，原告与唐麓荣之间存在事实上的合伙关系。被告主张原告是唐麓荣请来做事并支付工资，因其未提交充分的证据证实，不能成立。原审综合认定原告与被告之间存在合伙关系，并无不当。关于焦点二、当事人对自己提出的主张有责任提供证据。该案中，原告的诉讼请求是对合伙利润进行分红，那么其应当提交合伙对投资比例、利润分配的约定证据，提交涉案工程结算盈利的证据等。彭毅国作为原告提交的证据尚不充分，其诉讼请求不应支持。但其可以在双方对合伙事项进行结算后另行主张权利。2020年5月7日，原告以与被告存在合伙协议纠纷为由，向本院提起诉讼，并提交了天翔公司出具的《成本编制说明》，拟证明其于2019年11月7日，就涉案项目第一、二标段委托了天翔公司进行工程造价鉴定，经鉴定上述两个项目的工程成本造价为3341502.38元。被告质证称，对该证据的三性不予认可，理由如下：1、系原告单方委托，天翔公司没有鉴定资质；2、未注明施工工艺、用材品牌，也未将申请鉴定人提交的材料附在《成本编制说明》的后面，因此导致该《成本编制说明》不能反应实际情况；3、《成本编制说明》仅涉及2011年7至9月的工程情况，但在2011年10月至2013年底，整个工程进行了整改，该笔支出未体现在鉴定结论里；4、《成本编制说明》只涉及项目的部分直接成本，不包括项目的全部成本，除了直接成本，还有很多间接成本（如招投标成本、融资成本、项目管理人员工资）及招待费用等隐形成本。在本案审理过程中，本院向天翔公司出具《成本编制说明》的负责人周利平进行了询问，其称《成本编制说明》是原告个人委托天翔公司出具的，实际是对涉案项目的成本估价分析，因鉴定过程中缺少必要的鉴定材料，有些成本支出是直接根据原告的口述认定的，该《成本编制说明》并非专业的鉴定结论。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为原告要求支付分红款及返还投资款的诉请能否得到支持的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告就要求被告支付合伙分红款曾向本院提出诉讼，经本院一审、长沙中院二审及长沙中院再审，最终因原告提交的证据尚不充分，驳回其诉讼请求。原告再次向本院提起本案诉讼要求被告返还合伙投资款及支付合伙分红款时，提交了《成本编制说明》，但该说明系对涉案项目的成本估价分析，并非专业鉴定结论，既不能反映涉案项目的直接成本，不能证实双方合伙期间的收入支出及利润情况，故对该份证据,本院不予采信。原告以该证据主张合伙利润，依据不充分，其诉讼请求不应支持。原告要求返还投资款亦缺乏事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：驳回原告彭毅国的诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取18703元，由原告彭毅国负担。如不服本判决，可在收到本判决书后的十五日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 曹 敏二〇二〇年六月二十八日书记员 张赛君附：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第八十九条合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。