云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2017）云2901民初2625号原告：邓由均，男，1972年12月21日出生，苗族，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：何黎明，云南展腾律师事务所律师。被告：吉安市建业工程有限公司，住所地江西省吉安市古州区迎宾大道**。法定代表人：邓五桂，职务董事长。委托诉讼代理人：阙晓珉，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。被告：大理钜融文化城投资有限公司，，住所地大理市大理镇绿玉路**法定代表人：林松，职务总经理。委托诉讼代理人：杨育梅，女。第三人：王成，男，1985年3月5日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邱世煌，云南星震律师事务所律师。原告邓由均与被告吉安市建业工程有限公司（以下简称吉安建业公司）、大理钜融文化城投资有限公司（以下简称大理钜融城公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法追加王成作为第三人参加诉讼。本案由本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邓由均及其委托诉讼代理人何黎明、被告吉安建业公司的委托诉讼代理人（原为胡月桂、龚建明，后变更为阙晓珉）、第三人王成的委托诉讼代理人邱世煌到庭参加诉讼，被告大理钜融城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邓由均向本院提出诉讼请求：1．判令被告吉安建业公司支付原告工程款2,235,431.1元，以及该款项自2015年6月1日起至付清之日止按年利率5.75%计算的利息；2．判令被告吉安建业公司赔偿原告损失557,307.72元，以及该款项自2015年2月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3．判令被告大理钜融城公司在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；4．判令第三人王成对第1项、第2项诉讼请求中的给付金额向原告承担连带清偿责任；5．判令原告对大理钜融城D1-1栋至D1-11栋、B2-1栋、B2-3栋（审理中原告更正为B2-2栋）工程拍卖所得价款享有优先受偿权；6．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告吉安建业公司向被告大理钜融城公司承包了大理钜融城建设工程。2013年11月21日，原告与被告吉安建业公司签订《大理钜融城建设项目木工班组分包初步协议》，约定被告吉安建业公司将大理钜融城建设工程中的部分木工分包给原告。协议签订后，原告交纳给被告吉安建业公司保证金1,000,000元并组织工人进场对D1-1栋至D1-11栋、B2-1栋、B2-2栋进行了混凝土预制模板以及脚手架搭建施工。截至2015年2月，原告已完成施工面积27198.47㎡，已完成工程量对应的工程价款总计6,255,648.1元。被告吉安建业公司仅向原告支付了4,200,000余元，尚欠2,235,431.1元。施工中，因工程需要，原告受被告吉安建业公司委托与大理州伟信租赁服务部签订《建筑材料租赁合同》，原告在2015年2月完工后，被告吉安建业公司因其他工程施工未完工，致使原告搭建的脚手架延误至2015年10月才拆除，该期间的租赁费用共计169,667.72元、违约金135,374元，以及未归还租赁建材的赔偿费用16,266元，应由被告吉安建业公司承担，但被被告计入已付的4,200,000元的工程款内；另在施工中，被告吉安建业公司承诺B2-3栋由原告施工但未建，原告购入价值110,000元的建材，原告仅以18,000元变卖，造成原告损失92,000元，另原告雇请2人看管工地以及工程材料产生额外费用144,000元，该部分应由被告吉安建业公司赔偿原告。2017年6月，被告大理钜融城公司、被告吉安建业公司、以及监理单位进行竣工验收，原告所涉工程以及竣工验收合格，仅因水电部分不符合要求，进行整改修复再验收。被告吉安建业公司长期拖欠原告工程款，造成原告经济损失，据原告了解，大理钜融城建设工程主体部分已经竣工验收合格，被告大理钜融城公司作为发包方，应在欠付工程款的范围内向原告承担连带清偿责任。综上，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请法院支持原告诉讼请求。被告吉安建业公司辩称，第三人挂靠被告吉安建业公司承包大理钜融城建设项目，但案外人陈侣伪造“吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部专用章”和“吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部技术资料专用章”，第三人盗用吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部的名义实施民事法律行为，并未经被告吉安建业公司授权，故应由第三人自己承担责任，被告吉安建业公司亦不应当承担补充清偿责任。原告作为自然人，并无建筑施工资质，故分包合同无效，原告主张的优先受偿权不能成立。原告主张的赔偿损失亦未提供证据证明有约定或提供合理标准，亦不应得到支持。被告大理钜融城公司经本院传票传唤，未到庭应诉、答辩。第三人王成陈述，第三人未欠付原告工程款，2017年7月5日，完成工程量以及结合现场，原告完成22,345平方米，按230元/平方米，向其支付工程款5,714,439元，第三人多向原告支付了574,928元，多付的费用是原告租赁钢管的欠款，第三人已经付清原告全部工程。原告诉称的钢管材料费以及未建成的B2-3栋未建造成的损失，因第三人将工程分包给原告施工，该损失应由原告自行承担。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人无争议的事实为：第三人挂靠于被告吉安建业公司向被告大理钜融城公司承包大理钜融城一组团建设工程施工。吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部专用章系吉安建业公司云南分公司原负责人陈侣要求他人伪造后提供给第三人。2013年11月4日，第三人以被告吉安建业公司（甲方）名义与原告（乙方）签订了《大理钜融城建设项目木工班组分包初步协议》，约定了甲方将大理钜融城建设项目木工分包给乙方施工，分包施工单价按230元/㎡计算，乙方应于签订分包协议当日交纳给甲方质保金1,000,000元，质保金于甲方第一次收到工程款时退还。初步协议签订后，原告支付给第三人质保金1,000,000元（该质保金由吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部向原告出具了收据，在原告施工期间，第三人已将该质保金返还给原告）并组织工人进场施工，2015年12月，原告施工结束。2018年2月2日，大理钜融城一组团建设工程经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方验收合格。当事人有争议的事实为：原告主张其施工的情况为：B2-1栋、B2-2栋、D区1栋-11栋的木工，工程量27198.47㎡×230元/㎡=6,255,648.1元。室外工程：B2-1栋室外剪力墙、化粪池模板工程387.17㎡×100元/㎡=38,717元。B2-1栋室外夯土墙模板工程162.6㎡×100元/㎡=16,260元。B2-1栋地下室补充填充墙基础26.1㎡×100元/㎡=2,610元。B2-1栋二三层防火窗梁底板加厚14.4㎡×100元/㎡=1,440元。B2-1栋二三层玻璃间加宽17.49㎡×100元/㎡=1,749元。D区1-4栋前庭毛石挡墙压顶模板60.48㎡×100元/㎡=6,048元。D区1-4栋过道模板工程15㎡×100元/㎡=1,500元。D区1栋-3栋化粪池模板67.94㎡×100元/㎡=6,794元。D区4-5栋化粪池模板59.24㎡×100元/㎡=5,924元。D区6-7栋化粪池模板59.24㎡×100元/㎡=5,924元。D区11栋化粪池模板52.64㎡×100元/㎡=5,264元。D区11栋前庭院挡土墙353㎡×100元/㎡=35,300元。D区2栋、5栋、6栋、11栋地下室基础超声承台17**㎡×100元/㎡=170,000元。被告吉安建业公司称不清楚原告施工情况；被告大理钜融城公司称其系发包方，对实际施工人的施工情况不清楚；第三人称B2-1栋、D1栋-11栋的木工是原告施工属实，其余的施工内容已经包含在木工单价里了，不应单独计算，B2-2栋是否建盖不清楚；B2-1栋二三层防火窗梁底板加厚、玻璃间加宽不是原告做的。针对以上争议事实，原告向本院申请鉴定，经本院委托，云南亚太工程造价咨询有限公司作出了亚太价鉴［2020］002号鉴定意见书，第三人向本院提交了D1-1栋至D1-10栋施工瑕疵汇总5页，本院组织当事人进行了质证。本院认为，第三人提交的施工瑕疵汇总系其自行记录，本院不予采信。综上，第三人对原告的施工范围及工程质量提出的异议，本院不予认可。亚太价鉴［2020］002号鉴定意见书真实合法，与本案有关联性，能够证明B2-1栋施工工程量为3768.6㎡、B2-2栋施工工程量为1696.98㎡、D1-1栋至D1-11栋施工工程量为17868.7㎡，B2-1栋室外剪力墙、化粪池模板、地下、地下室填充墙墙基础、构造柱模板工程造价为25,914.88元；D1-4前庭挡墙压顶模板、D1-1栋至D1-7栋、D1-11化粪池模板、D1-11栋庭院挡土墙模板工程造价为8,958.40元，本院予以确认。对于原告主张B2-1栋室外夯土墙模板工程、B2-1栋地下室补充填充墙基础、D区1-11栋庭院挡墙模板以及地下室基础超声承台模板原告未提交有效证据证实其施工的工程量、工程造价以及鉴定证据，对该部分主张，本院不予认可。原告主张因被告吉安建业公司向原告承诺B2-3栋由原告施工，原告已为该部分工程购入价值110,000元材料备料，但该部分工程实际未建，原告以18,000元变卖了备料材料，造成原告损失92,000元，应由被告吉安建业公司承担。另外，原告2015年2月完工，至2016年2月原告雇请2名工人照看工地，共计支付了144000看守工地费用，亦应由被告吉安建业公司承担。被告吉安建业公司及第三人对原告上述损失均不予认可。本院认为，原告不能提交证据证明其确有上述损失且该损失系被告吉安建业公司或第三人造成，故本院对原告主张的该事实不予认可。第三人主张其已经支付原告工程款5,714,439元（已含退还原告保证金1,000,000元、被告吉安建业公司代原告支付钢管租赁费用594,919元）。原告称其实际收到工程款为4,209,397元（已扣减第三人退还原告保证金1,000,000元）；对于钢管租赁费用594,919元中，因被告吉安建业公司其他工程未完工致使钢管架不能拆除期间（2015年2月至2015年10月），产生租金169,667.72元、违约金135,374元、未能归还建材赔偿16,266元，合计321,307.72元不应由原告承担。针对以上争议事实，第三人向本院提交了付款明细，大理市人民法院（2015）大执字第780-3号裁定书，本院组织当事人进行了质证。本院认为，第三人向本院提交的付款明细不具备合法形式要件，本院不予确认；大理市人民法院（2015）大执字第780-3号裁定书真实、合法，本院予以确认。本院认为，对于争议的给付金额，第三人未提交合法有效的证据予以证实，承担举证不能的不利后果，故本院确认已付工程款为4,209,397元；对被告吉安建业公司代原告支付的建筑设备租赁费594,919元中，原告认为其中的321,307.72元费用不应由其承担未提交有效证据予以证实，亦应承担举证不能的不利后果，故本院确认在原告施工期间，被告吉安建业公司代原告支付租赁钢管建材产生费用594,919元。综上，本院确认，原告收到工程款为4,209,397元，被告吉安建业公司代原告支付了租赁设备费用594,919元。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，吉安市建业工程有限公司大理钜融城项目部将建设工程违法分包给没有建筑施工资质的原告，双方之间的建设工程分包合同应属无效。但是，因案涉建设工程已经竣工验收合格，故被告吉安建业公司应参照约定支付原告工程价款。第三人挂靠被告吉安建业公司承包建设工程并以其名义将部分建设工程违法分包给原告，故第三人应与被告吉安建业公司承担连带支付原告工程价款的责任。原告的工程价款包括：B2-1栋3768.6㎡×230元/㎡=866,778元；B2-2栋1696.98㎡×230元/㎡=390,305.4元；D1-1栋至D1-11栋17868.7㎡×230元/㎡=4,109,801元；B2-1栋室外剪力墙、化粪池模板、地下、地下室填充墙墙基础、构造柱模板工程造价为25,914.88元；D1-4栋前庭挡墙压顶模板、D1-1栋至D1-7栋、D1-11化粪池模板、D1-11栋庭院挡土墙的模板工程造价为8,958.40元，以上合计5,401,757.68元，扣除第三人已经支付的4,209,397元以及吉安建业公司代付的钢管建材租赁费594,919元，被告吉安建业公司与第三人还应连带支付原告597,441.68元。关于原告主张的欠付工程价款利息，本院认为，虽然建设工程分包合同无效，但因被告吉安建业公司及第三人欠付工程价款确给原告造成了损失，故原告主张按年利率5.75%计算利息，本院予以支持，但因被告吉安建业公司及第三人支付工程价款系以工程验收合格为前提，故利息的起算时间本院确定为工程验收合格之日即2018年2月2日。原告主张的损失557,307.72元，因其未提交合法有效的证据证明，故本院对此不予支持。原告主张被告大理钜融城公司在欠付工程价款范围内向其承担连带责任，但并无证据证明被告大理钜融城公司是否欠付工程价款以及具体的数额，故本院对此不予支持。关于原告主张的工程价款优先受偿权，本院认为，工程价款优先受偿权的主体限于与发包人签订建设工程施工合同的承包人，并不包括实际施工人，故原告作为实际施工人主张工程价款优先受偿权，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条规定，判决如下：一、被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成于本判决生效之日起十日内连带支付原告邓由均工程价款597,441.68元，以及该款项自2018年2月2日起至付清之日至按年利率5.75%计算的利息。二、驳回原告邓由均对被告大理钜融文化城投资有限公司的诉讼请求。三、驳回原告邓由均的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,313元，由原告邓由均负担26,169元，被告吉安市建业工程有限公司、第三人王成共同负担6,144元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判长  邓朱双审判员  董 琼审判员  赵建城二〇二〇年六月二十二日书记员  赵文辉李成成李晓松