成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0107民初13378号 原告：陈凯利，男，1988年11月12日出生，汉族，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：余盼，四川表率律师事务所律师。 被告：江智明，男，1973年7月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：谢迎宇，四川兴远律师事务所律师。 第三人：戴德兵，男，1980年11月2日出生，汉族，住重庆市潼南县。 原告陈凯利与被告江智明、第三人戴德兵劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月23日公开开庭进行了审理，原告陈凯利的委托诉讼代理人余盼，被告江智明的委托诉讼代理人谢迎宇到庭参加了诉讼。第三人戴德兵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。 陈凯利向本院提出诉讼请求：1.确认陈凯利自2014年5月1日至2019年2月28日与江智明经营的武侯区莲荷府邸音乐西餐厅（以下简称莲荷府邸餐厅）存在劳动关系；2.判令江智明向陈凯利支付经济补偿金20476.5元；3.判令江智明向陈凯利支付违法解除劳动关系赔偿金40953元；4.判令江智明向陈凯利支付养老保险损失28503.3元；5.判令江智明向陈凯利支付失业保险金17088元。事实与理由：陈凯利于2014年5月1日到莲荷府邸餐厅从事厨师工作，未签订劳动合同，未缴纳社保，江智明是该餐厅的负责人。2019年2月28日，该餐厅突然关门，导致陈凯利一夜之间失业。陈凯利与江智明协商未果，于2019年5月27日向武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后仲裁委告知该餐厅已经注销，对该案不予受理。另因该餐厅已注销，武侯区社保局告知陈凯利无法再向单位追缴或补办社保。陈凯利为了维护自身的合法权益，故诉至法院。庭审中，陈凯利当庭自愿撤回第三项诉讼请求。 江智明辩称，陈凯利与江智明之间不存在劳动关系，江智明经营的莲荷府邸餐厅是个体工商户餐厅，该餐厅于2018年8月22日注册，于2019年5月27日注销。因人员流动性较大，餐厅白天的厨房事宜由江智明负责管理，晚上厨房事宜承包给戴德兵负责，陈凯利是由戴德兵招用的，陈凯利只是在江智明经营的餐厅做兼职工作，工资标准是由戴德兵负责，餐厅代为发放工资。2019年2月28日，因为餐厅与案外人发生纠纷，餐厅外被打围，导致餐厅被迫停业。江智明希望员工能够留下来，等餐厅恢复营业，但是餐厅厨房的承包人戴德兵带领陈凯利等厨房工作人员一起辞职，故陈凯利是主动离职。餐厅停业期间，餐厅向陈凯利支付了3月和4月的工资，陈凯利认为工资太低，才主动离职的。包括陈凯利在内的厨房工作人员集体离职在前，餐厅注销在后，陈凯利的主张没有事实和法律依据。因餐厅与陈凯利之间不存在劳动关系，其不应为陈凯利购买社保，陈凯利主张的养老保险损失和失业保险金无法律依据和事实依据。 戴德兵未作陈述。 经审理查明，莲荷府邸餐厅为个体工商户，江智明为莲荷府邸餐厅的经营者，该餐厅已于2019年5月27日办理注销登记。 陈凯利在莲荷府邸餐厅工作，岗位为厨师。莲荷府邸餐厅与陈凯利未签订劳动合同，莲荷府邸餐厅每月通过银行转款方式向陈凯利发放工资。该餐厅于2019年2月因与案外人发生纠纷，被迫停业。庭审中，陈凯利陈述，餐厅在未经营后由其与其他员工轮流看守现场，2019年4月28日餐厅通知其不再继续上班。 庭审中，双方对通过莲荷府邸餐厅账户向陈凯利发放的工资予以认可，根据陈凯利提交的银行流水显示，莲荷府邸餐厅第一次向江智明发放工资时间是2014年9月10日，最后一次工资发放时间是2019年3月6日。陈凯利已领取2018年3月工资3624元，已领取2018年4月工资4677元，已领取2018年5月工资4685元，已领取2018年6月工资4597元，已领取2018年7月工资4099元，已领取2018年8月工资4593元，已领取2018年9月工资4404元，已领取2018年10月工资5490元，已领取2018年11月工资3404元，已领取2018年12月工资3193元，已领取2019年1月工资3105元，已领取2019年2月工资3273元。庭审中，陈凯利认可收到莲荷府邸餐厅通过微信发放的2019年3月、4月生活补助费每月3000元，共计6000元。 另查明，2019年9月11日，陈凯利以江智明为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认陈凯利自2014年5月1日至2019年2月28日与江智明经营的莲荷府邸餐厅存在劳动关系；2.判令江智明向陈凯利支付经济补偿金20476.5元；3.判令江智明向陈凯利支付违法解除劳动关系赔偿金40953元；4.判令江智明向陈凯利支付养老保险损失28503.3元；5.判令江智明向陈凯利支付失业保险金17088元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日以被申请人主体不适格为由作出了不予受理案件通知书。陈凯利提起本案诉讼。 以上事实，有原、被告主体资格证明、个体工商户查询信息、仲裁申请书、不予受理案件通知书、银行流水、照片、微信截图、经济补偿金协议两份、证人证言以及当事人的庭审陈述在案予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、陈凯利与莲荷府邸餐厅之间是否具有劳动关系；二、如果存在劳动关系，陈凯利是否应获得经济补偿金。对此，本院作出如下评议： 一、江智明对陈凯利的工资系由莲荷府邸餐厅发放及陈凯利系在该餐厅工作均无异议，江智明抗辩莲荷府邸餐厅的厨房系由戴德兵承包，陈凯利由戴德兵雇佣，但其并未提交其与戴德兵之间存在承包关系或就承包经营所得进行结算的证据，本院对其抗辩理由，不予采纳。陈凯利与莲荷府邸餐厅之间的关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，陈凯利第一次领取工资是2014年9月10日，此后工资均在10日左右发放且当月发放上月工资，故本院认定陈凯利与莲荷府邸餐厅之间在2014年8月1日至2019年4月28日期间存在劳动关系，故对于陈凯利的该项诉讼请求，本院确认2014年8月1日至2019年2月28日期间的劳动关系。 二、陈凯利与江智明均无法证明陈凯利的离职原因，应视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，故莲荷府邸餐厅应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定向陈凯利支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，结合陈凯利的工作年限，莲荷府邸餐厅应向陈凯利支付经济补偿19517.92元[（4685元/月+4597元/月+4099元/月+4593元/月+4404元/月+5490元/月+3404元/月+3193元/月+3105元/月+3273元/月+3000元/月+3000元/月）÷12个月×5个月]。因莲荷府邸餐厅于2019年5月27日注销，应由其经营者江智明承担该给付责任。 关于养老保险金。依据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定：用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正。第八十六条之规定：单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。上述法律均表明，社会保险费用的征收与缴纳以及社会保险费征收金额的核定均系社会保险行政部门的职权范畴，该部分争议并不单纯表现为平等主体之间的民事纠纷，并非本案劳动争议案件的审理范围，故本院对陈凯利要求莲荷府邸餐厅向其支付养老保险损失的主张，在本案中不予评判。 关于失业保险金。失业保险金系国家给予失业人群的最根本的社会保障，但不是所有失业人员均可以领取失业保险金，领取失业保险金需具备一定的条件，需要向社会保险机构进行失业报备，再由社会保险机构对其审核是否符合领取失业金的条件，审核其是否参加失业保险、是否属于劳动者本人原因失业、是否有再就业要求、是否愿意接受再就业培训等。在本案中，莲荷府邸餐厅未为陈凯利缴纳社会保险，陈凯利可领取的失业保险金应参照已购买失业保险的同类人员在失业后至重新就业期间可领取的失业保险金确定，但陈凯利是否可以领取失业保险金、领取失业保险金的期间及金额均需社会保险机构进行审核，陈凯利未提交相应证据，故本院对陈凯利请求莲荷府邸餐厅赔偿其失业保险金损失的主张，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、确认原告陈凯利与武侯区莲荷府邸音乐西餐厅2014年8月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系； 二、被告江智明本判决生效之日起十日内向原告陈凯利支付经济补偿19517.92元； 三、驳回原告陈凯利的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，本院予以免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  雷田怡 人民陪审员  陶 英 人民陪审员  刘发根 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  蒲 洁