南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初930号原告：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路**。法定代表人：鲍玉龙。委托诉讼代理人：周勃，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：景菁杰，江苏江业律师事务所律师。被告：李子军，男，1972年10月21日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑凯，江苏德善律师事务所实习律师。被告：孟庆传，男，1952年9月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓翘，江苏德善律师事务所律师。被告：沈根法，男，1952年4月19日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：胡卫，江苏大视宇律师事务所律师。原告江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团公司）与被告李子军、孟庆传、沈根法建设工程分包合同纠纷一案，由江苏省扬州市江都区人民法院移送管辖，本院于2019年1月18日受理立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。期间曾多次组织当事人进行对账质证等庭前准备活动。原告江建集团公司的诉讼代理人周勃和景菁杰、被告李子军的诉讼代理人赵小宝和郑凯、被告孟庆传及其诉讼代理从赵小宝和徐晓翘、被告沈根法及其诉讼代理人胡卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江建集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同承担原告垫付的各项费用33721548.31元（后撤回维修费5892022.5元并保留追偿权，剩余27829525.81元）；2、要求李子军支付管理费727946.61元；3、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2011年2月，原告承接了南京华欧舜都置业有限公司开发的龙湖半岛茉莉苑7、9、15、17号楼及二标段地下车库的土建和安装工程，此后原告与李子军签订挂靠协议，收取1.5%管理费，李子军又将整个工程项目交给孟庆传、沈根法二人实际施工，收取4.5%的管理费。该工程于2013年竣工，结算价款为48529774元。原告为该工程支出各项费用包含被诉讼支出的费用共计79319467.4元（扣除撤回款项余73427444.9元），实际收到工程款45597919.09元，两者相差（损失）27829525.81元，是三被告在案涉工程中的行为所致，根据工程项目管理协议约定，应由三被告承担，故起诉之。李子军辩称，⑴李子军与原告之间不存在挂靠协议，也不存在内部承包关系，不应对上述亏损承担任何责任。⑵李子军与江建装饰工程公司之间曾有过一份工程项目管理协议，但对应合同主体是江建装饰工程公司，不是原告。江建装饰工程公司和原告是两个不同的独立法人实体，装饰工程公司不是案涉工程的承包人，无权与李子军签订类似合同。⑶2011年3月9日与孟庆传、沈根法签订项目管理协议的合同主体是原告，不是李子军，李子军与孟庆传和沈根法二人之间不存在转包关系。⑷原告虽与孟庆传、沈根法签订了项目管理协议，但未实际履行该协议约定，整个工程的施工和财务都是由原告掌控，没有一分钱进入三被告账户，所以案涉工程的盈亏应由原告自己负责，请求驳回原告的诉求。孟庆传辩称，⑴原告认为自己与李子军之间存在内部承包关系而行使追偿权，但孟庆传与之则不存在内部承包关系，且与李子军间也不存在合伙关系，故原告要求孟庆传和李子军一起承担连带责任，没有法律依据。⑵孟庆传虽然于2011年3月9日签订工程项目管理协议，但该协议没有实际履行，整个施工过程中孟庆传都须听从原告的指令和安排，工地上的财务和管理由原告掌握，孟庆传没有任何自主决定权，其实际角色转为原告的雇佣人员。⑶孟庆传在案涉工程中没有任何权利，成为傀儡，当甲方第一次给付工程款时本人自有资金已贴得差不多了，最后就成了只能签名的人。虽然部分票据上有孟庆传的签名，但这些签名都是付款流程需要，孟庆传在整个工程中不经手资金，也没有对外收发过工程款，更没有将工地上的资金占为己有，就是说孟庆传在整个施工过程中没有过错。⑷原告作为一家建筑企业，在从事工程商业活动中既可能盈利也可能亏损，应自行承担工程亏损。沈根法辩称，⑴同意孟庆传的意见。⑵案涉工程涉及的所有债务和借款，都与沈根法无关，这些款项全部都由原告审核发放，沈根法在票据上签名只是负责现场的监督和跟踪，从未经手过任何款项。原告应自负盈亏，请求驳回原告的全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人多次进行了证据交换和质证，形成因案涉工程支出费用清单、因涉诉而支出费用清单、接收甲方工程款明细、合同组价汇总表、发票及甲方扣款明细等7份《对账表格》。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，主要有龙湖半岛茉莉苑7#、9#、15#、17#楼及二标段地下车库土建及安装工程施工合同及相应的合同组价书、工程项目管理协议、工程竣工价款结算单、南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3478号民事判决书和（2018）苏01民终2245号民事判决书等。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、沈根法和孟庆传以其未经手财务、对财务账目不清楚为由不肯在前述7份《对账表格》上签字，不影响本院对该《对账表格》中所载事实客观性、真实性的采信。2、对双方存在争议的2013年春节期间767235元支出金额，具体分析是①马老四班组的工资31万元，仅有张某甲签名，不符合案涉工程既定的工程款支付流程，故本院不予采信，②田某的借款3万元，有张某甲、吴某的签名，但不符合案涉工程既定的工程款支付流程，故本院不予采信，③防水款10.45万元，无票据佐证，不符合一般财务要求，本院不予采信，④宾馆费用2.2735万元，被告主张系公司派员到案涉工地处理农民工闹事的花费，缺乏计账依据且不符合案涉工程既定的工程款支付流程，故本院不予采信，⑤田某的出借款10万元，有沈根法的签名，与案涉工程有关联性，应当计入原告因案涉工程而主动支出的款项中，⑥土方款20万元，系重复计账。以上6笔争议款项，本院采纳支持1笔10万元，据此计算，原告因案涉工程而主动支出的工程款总额为48628717.5元。本院经审理确认如下事实：2011年2月，江建集团公司与华欧舜都置业有限公司签订一份固定总价的施工合同（以下简称大合同，备案时间为2011年3月3日），约定承接龙湖半岛茉莉苑7号、9号、15号、17号楼及二标段地下车库的施工工程。代表江建集团公司在该合同上签名的是张某甲和李子军。该合同约定的工程总价款为60103934元，扣除甲分包（土建、消防及消防报警）和甲供材（配电箱、水表、潜污泵）部分后剩余合同价款是50728287元，其中7号楼10108906元、9号楼7326902元、15号楼12094801元、17号楼10175886元、车库11021792元；可调价范围是“经甲方认可的工程变更、签证、钢筋、商品混凝土调差，合同中规定的其他奖罚金额”，除此之外，合同价一次性包死不予调整。该合同还对工程进度节点、工程款支付等内容进行了约定，开工时间为2011年2月19日，竣工时间分两类，11层为2011年10月9日，18层为2012年1月10日。合同中载明的项目经理为董某。此后，江建集团公司的子公司江都市江建装饰工程有限公司（后更名为扬州市江建装饰工程有限公司，已于2016年3月29日注销，以下简称江建装饰公司）与李子军签订一份工程项目管理协议，将前一工程交由李子军完成，约定收取最终竣工结算总价1.5%作该项目的运营成本和合理费用，超出部分全部奖励给李子军和项目经理部，具体分配由李子军自行决定；组织项目实施过程中造成的江建装饰公司损失或产生的额外费用支出，由李子军全额予以赔偿或承担。该协议中载明的工程名称及地点、合同总价款、建筑面积、承包施工范围、开工日期等，均与大合同相同，竣工时间未区分楼层高低统一为2012年1月10日。关于工程收入，双方约定（2.4.3.1条）：“项目实施过程中所有收入包括工程预付款、进度款、节点付款、竣工结算付款、保修金、项目索赔款等均属工程收入，必须进入公司指定银行结算账户后扣除相关费用后直接划入乙方账户，但每次付款前乙方必须提供资金流向计划，……如乙方直接到建设单位支付工程款，视为挪用资金”，（2.4.3.5条）“项目经理部负责项目成本管理，实施成本控制，实现成本目标”等。协议上还提及，任命李子军为案涉工程项目的项目经理，以甲方名义对外订立合同、编制定期成本核算分析报告等须经张某甲签字确认，指派张某乙为项目财务负责人。同期，江建集团公司与李子军签订了劳动合同，并于2011年1月至2017年7月为李子军缴纳社会养老保险，这之中，江建集团公司未直接向李子军发放过工资，除案涉工程外也未让李子军参与过其他工程施工。前述张某甲，系江建装饰公司的负责人。2011年3月9日，李子军以江建集团公司南京龙湖半岛项目工程部之名义，与孟庆传、沈根法签订一份工程项目管理协议，约定任命孟庆传和沈根法为施工负责人即任项目经理或副经理。该工程项目管理协议的内容中特别是资金收支流程和成本管理等方面，与上一手工程项目管理协议内容大致相同，只是提取（管理）费用为结算总价的4.5%、须由孟、沈二人缴纳现金100万元作为履约保证金，以及合同中载明的人员名单做了更换，并明确（2.1.4条）“协议签订后第二天乙方必须安排管理人员和施工人员进场开工，工程施工后建设单位第一次付款时甲方全额扣还甲方已垫付办理开工手续资金，否则视为违约，履约保证金不予退还，合同终止”。案涉工程项目初始阶段，李子军即因缺乏工程资金而对外融资，先是从张某丙处借款向行政管理部门交纳农民工工资保障金等规费，张某丙提出要监管工程资金流向，双方遂形成以下财务流程：甲方支付的工程款，先付到江建集团公司账户，扣除1.5%的管理费后转到张某丙指定账户，每笔对外付款都由张某丙付出，截止2011年底张某丙退出时一共完成了不少于19648580.54元的对外转付款，张某丙个人另外垫付资金约2723186元；张某丙退出后，李子军又找来吴某进行融资，承诺每月给予30%－50%的高利息，吴某比照前例同样进行财务监管，经手了不少于7518215.78元的对外转付款，吴某个人先后另出借或垫付资金约7051347.42元，至2012年12月左右吴某离开项目工地。江建装饰公司派驻工地的会计张某乙参与了工程财务管理。孟庆传和沈根法依照工程项目管理协议于2011年3月9日联合交纳了第一笔50万元保证金后不久进入案涉工地，依二人陈述，他们是与江建集团公司推荐的施工队或施工人员签订了劳务合同，沈根法自认后期自己也找来了部分吊工。该二人分开施工，各算各的，其中孟庆传负责15号、17号楼和地下车库工程，沈根法负责7号、9号楼工程，二人约定钢材及混凝土按照各自实际使用量结算，其他共同费用按照孟庆传65.84%、沈根法34.16%比例结算。至2012年年底，江建集团公司将孟、沈二人逐出施工工地，直接接手了后续施工工作。此时，孟庆传自述其所建房屋已封顶，尚在做顶部的二次结构，粉刷还未搞；沈根法自述，其所负责的施工已全部完成，内粉刷也做好了。2012年12月12日，案涉工程的各子单位（楼幢）进行竣工验收（向当地行政管理部门备案的日期为2013年9月18日），验收记录上标注的项目经理仍是“董某”。正式验收时，孟庆传和沈根法未参与。后来经江建集团公司与华欧舜都置业有限公司结算，案涉工程的总决算价款为48529774元。孟庆传、沈根法也未参与前述结算活动。截止2016年1月27日，经统计，江建集团公司共收到甲方的工程付款合计42655586.09元，另有2942360元系采取“以房抵款”方式进行的给付，两项共计45597946.09元（此数额不包含扣款，根据华欧舜都置业有限公司提供的财务资料显示，截止2013年付款季内已记账的工程付款累计42894360元，截止2019年7月18日付款记账累计48394881元，其中包含2011年5月至2016年1月期间的水电费等扣款1156413.91元，和2016年6月至2019年7月期间的维修扣款1640521元）。江建集团公司基于案涉工程，于2011年至2013年间经张某丙、吴某之手或自己直接付款，主动支出用于工程的各类款项共计48628717.5元；另自2012年下半年起，该公司陆续被建材商、工人、资金出借人等债权人起诉，而被动支出十七批次相关联的各类款项合计24131492.36元，以上两大类支出总计72760209.86元。其中，因诉讼而被动支出的费用中包含了张某丙和吴某追偿所垫付资金、孟庆传和沈根法要求退还保证金、孟庆传索要垫付资金等，涉及本金计15844879.54元，利息计7788773.51元，违约金计200000元，诉讼执行保全费用计297839.31元。根据张某丙和吴某的陈述，其对外支付款项须凭据李子军、孟庆传或沈根法的签字确认；江建集团公司因诉讼而被动支出款项，也是囿于建材商等债权人持有孟庆传或沈根法等人签名的证据材料导致败诉（孟庆传及沈根法充当原告的案件除外）。但是，孟庆传和沈根法二人除孟庆传于2012年1月24日接收过一笔50000元钱款外，均未直接经手或领受过钱款。因孟、沈二人不掌握有关财务凭据，故双方迄今一直未办理和完成结算事务。2014年11月12日，孟庆传和沈根法共同起诉江建集团公司要求退还保证金1000000元，经一二审法院（本院（2014）六民初字第1356号和南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3478号案件）审理后判决予以支持，江建集团公司因此支出本金1000000元、利息49375元、诉讼费14672元、执行费13953元合计1078000元。前一生效判决还确认江建集团公司南京龙湖半岛项目工程部与孟庆传、沈根法之间的工程项目管理协议无效。2015年9月15日，江建集团公司起诉孟庆传和沈根法要求二人返还超付款项1129000.79元，经一二审法院（本院（2015）六民初字第1166号和南京市中级人民法院（2016）苏01民终324号案件）审理后，以双方未进行结算、无法确定是否超付工程款为由判决驳回了江建集团公司的诉求。2017年3月21日，孟庆传起诉江建集团公司要求给付其垫付款593954.62元，并提供了帅某于2011年至2012年间签名的收据、领条等凭证，经一二审法院（本院（2017）苏0116民初1870号和南京市中级人民法院（2018）苏01民终2245号案件）审理后认为“江建集团公司一直实际掌控工程的财务及款项支出，孟庆传并未按协议取得相应的工程款，因此孟庆传为工程所做的各项支出理应由江建公司负担”，故判决江建集团公司给付孟庆传垫付款427648.62元及相应利息，江建集团公司因此一共向孟庆传支出558567元。关于帅某的身份，其从事施工现场管理工作，是江建集团公司的员工，有关生效裁判文书认定其为现场负责人。2019年1月2日，沈根法起诉江建集团公司要求给付其垫付的各项款项1422072.91元，本院将该案与本案合并一起审理。本院认为，江建集团公司将所承揽的施工工程交给其子公司江建装饰公司具体组织实施，对双方间的法律关系性质未能合理说明并提供证据印证，因江建装饰公司系独立法人单位，故有转包抑或借资挂靠之嫌。无论从转包、挂靠还是（事实）内部承包关系而言，根据合同相对性原理，都应由江建装饰公司对江建集团公司承担法律责任。李子军虽与江建集团公司存在劳动关系或社保缴费关系，但与江建装饰公司之间则无劳动隶属关系，故他与江建装饰公司订立的工程项目管理协议，仍存在借资挂靠的弊病归于无效。孟庆传和沈根法虽在形式上与江建集团公司派驻案涉工程的项目部签订工程项目管理协议，但实质上是李子军挂靠关系的延续，所以根据合同相对性，江建集团公司不能跨越层级追究合同责任。案涉工程从一开始就缺少资金而对外融资，说明江建集团公司没有按照内部承包经营的一般原理对承包人进行资金支持，而是以包代管，一包了之。根据挂靠理论，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。据此衡量，孟庆传和沈根法作为实际施工人，处于“责、权、利”极不对称的挂靠关系中，除非他们采取不正当手段否则几乎无利可图。但，是否存在前述“不正当手段”还需追究者加以证明。本案中，所有的财务主动支出都是处于公司方面的监管和控制之下，即使有孟庆传和沈根法签字确认，公司方面也可以有效予以制止，和排除超计划、超标的支出，现发现案涉工程项目超支或亏损了数千万元，都欲归究于孟庆传和沈根法的责任，缺乏合理性和公平性。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款规定，判决如下：驳回江苏省江建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费180947元、保全费5000元，合计185947元，由江苏省江建集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  金 鑫人民陪审员  李鸿云人民陪审员  牟新群二〇二〇年六月十二日书 记 员  郜春琳