河南省宁陵县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1423刑初59号公诉机关宁陵县人民检察院。被告人刘某某，男，1979年10月1日出生，汉族，本科毕业，原宁陵县花麒奶业有限公司总经理，住河南省新郑市。因涉嫌职务侵占于2019年7月19日被宁陵县公安局决定刑事拘留，2019年8月12日到公安机关投案，于同日被临时羁押于新郑市看守所，2019年8月16日被宁陵县公安局刑事拘留，于同日押往宁陵县看守所羁押。同年9月10日经宁陵县人民检察院批准逮捕，9月11日由宁陵县公安局执行逮捕，2020年3月31日被宁陵县人民检察院取保候审。2020年4月3日经本院决定取保候审。2020年6月28日经本院决定指定居所监视居住。经本院决定，于2020年6月29日由宁陵县公安局执行逮捕。辩护人杨培龙，河南永秀律师事务所律师。宁陵县人民检察院以宁检二部刑诉(2020)12号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁陵县人民检察院指派检察员宁新东出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人杨培龙到庭参加诉讼。现已审理终结。宁陵县人民检察院指控:2018年10月至2019年3月，被告人刘某某在任宁陵县花麒奶业有限公司总经理期间，利用职务之便，非法将宁陵县花麒奶业有限公司591000元公款占为己有。案发后，被告人刘某某将赃款全部退出。公诉机关为证明上述事实，向本院提交了被告人的供述，证人证言，被告人的户籍证明、前科证明、到案经过、出所登记表、产业扶贫合作协议书、终止合作协议通知书、宁陵县花麒奶业有限公司证明、公司账目复印件、现金流水账复印件、业务回单、收到条、营业执照、私营企业基本注册信息查询单、工商银行宁陵支行、广发银行郑州分行、宁陵县邮政储蓄银行往来明细清单、扣押清单等书证，检察笔录，鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人刘某某利用职务上的便利，将自己经手管理的单位的钱财非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追求其刑事责任。被告人刘某某主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，属于自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人刘某某认罪认罚，签署认罪认罚具结书，可以从宽处理。案发后，被告人刘某某将赃款全部退回。建议对被告人刘某某判处有期徒刑三年，缓刑三年。诉请依法判处。被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，表示认罪悔罪，并认罪认罚，签署认罪认罚具结悔过书，请求从轻处罚。辩护人意见：刘某某本人已签署认罪认罚具结书，对公诉机关指控刘某某犯职务侵占罪的罪名定性及量刑建议均无异议，就案件的相关事实及情节论述如下：一、鉴定报告认为刘某某侵占公司826260元有部分金额重复计算，不是在套取1259000元之后又通过虚假列支套取公司资产，因此不应该再重复累加计入犯罪数额，刘某某侵占公司的数额为591000元。二、刘某某侵占公司财产，既有自身原因，也有公司管理混乱原因。668000元为公司支出的部分就是董某授权的，刘某某侵占公司资产的行为与该公司管理人的缺失、管理制度的混乱有直接关系。三、关于量刑，刘某某具有自首、积极退赃、此前无违法犯罪记录等情节，签署了认罪认罚具结书，刘某某已被拘留7个月之久，对其判处有期徒刑三年缓刑三年既能体现罪行相适应，对其惩治、教育，也能鼓励行为人积极退赃，挽回损失，社会效果更好。四、资金从祥泰养殖合作社转入宁陵县花麒奶业公司后已不具备“扶贫资金”性质，不应因“扶贫资金”加重对刘某某的量刑。花麒公司为自然人控股公司，公司账户内资产不具有任何属性，花麒公司使用内部资金不需其他单位审批，可以随时支配。花麒公司与祥泰合作社之间为委托关系或借贷关系，该资金明确为“借款”，祥泰合作社只能请求花麒公司退还借款或承担损失，而非退回“扶贫资金”。若花麒公司账户资产被其他债权人查封冻结，祥泰合作社不具有优先受偿的权利，原因是自然人公司资产不具有任何属性，刑事上也不应加重处罚。五、即使能够将花麒公司账户内的资金定性为扶贫资金，判处刘某某三缓三也已体现了从重，不在不能适用缓刑之内。“扶贫资金”，从重处罚是对基准刑的从重，刘某某具备自首、认罪认罚、积极退赃、取得被害人谅解等从轻、减轻情节，完全可对其判处一年或二年有期徒刑并适用缓刑，因此，对其判处三年有期徒刑缓刑三年，已考虑了从重处罚情节。本院审理查明的事实除与公诉机关指控事实一致的以外，另查明：1、宁陵县花麒奶业有限公司（以下简称宁陵花麒公司）于2018年9月19日注册成立，董某系公司股东和法定代表人。2018年10月12日，宁陵县十四个乡镇人民政府作为甲方、宁陵县祥泰养殖专业合作社（以下简称祥泰合作社）作为乙方，十四个乡镇的1000户贫困户作为丙方，宁陵花麒公司作为丁方签订产业扶贫合作协议，祥泰合作社于2018年11月22日向宁陵花麒奶业公司账户汇入产业扶贫资金80万元。2019年1月14日宁陵花麒公司以受托购买的360头奶驴的发票、评估手续不全，公司急需经营周转资金为由向祥泰合作社申请借款，祥泰合作社于2019年1月16日汇入宁陵花麒公司账户产业扶贫资金280万元。2、宁陵县十四个乡镇人民政府、祥泰合作社与宁陵花麒公司的产业扶贫协议终止后，双方的债权债务已经结清。2019年5月5日十四个乡镇人民政府、祥泰合作社与河南天浚牧业有限公司宁陵分公司签订了相同形式的产业扶贫合作协议。上述事实有下列经庭审质证的证据证实：（一）书证：1、被告人刘某某的个人户籍信息、前科查询证明；2、受案登记表；3、到案经过和出所登记表；4、产业扶贫合作协议书；5、终止合作协议书；6、移交清单；7、营业执照复印件；8、宁陵花麒公司证明；9、授权委托证明书复印件；10、宁陵花麒公司账目复印件：（1）兽药费用报销单、收到条；（2）花生杆入库单、记账凭证、费用报销单、微信聊天记录及记账白条；（3）租金记账凭证、费用报销单、微信转款截图及记账白条；（4）东北皮山驴款记账凭证及付款记账白条；（5）费用报销单及工资表；11、宁陵花麒公司现金流水账；12、借款报告、中国工商银行付款业务回单、收到条；13、宁陵花麒公司营业执照复印件及私营企业基本注册信息查询单；14、宁陵花麒公司对公账户交易明细；15、被告人刘某某银行卡开户信息及交易明细；16、绿卡通交易明细；17、张某银行卡交易明细；18、李某转款视频截图；19、被告人刘某某与新郑市税务局杨庄水库管理所签订的租赁合同；20、宁陵县公安局经侦大队证明；21、被告人刘某某手机退赃信息截图；22、现金交款单；23、悔过书。（二）证人证言：1、证人徐某1询问笔录；2、证人徐某2询问笔录；3、证人金某询问笔录；4、证人杨某询问笔录；5、证人周某询问笔录；6、证人高某询问笔录；7、证人李某询问笔录；8、证人刘某1询问笔录；9、证人刘某2询问笔录；10、证人张某询问笔录；11、证人闫某询问笔录；12、证人董某询问笔录。（三）被告人刘某某手机检查笔录和手机微信转账视频截图。（四）河南明泰会计师事务所豫明公司鉴字【2019】048号司法鉴定意见书。（五）被告人刘某某讯问笔录及当庭供述。上述证据中，控辩双方均认为司法鉴定书的结论部分与事实不符，该证据证明刘某某利用职务便利将1259000元公款转入到自己银行卡内，为公支出668000元，下余591000元是侵占的数额，235260元是被告人刘某某为平账而虚列的支出。本院审查认为，司法鉴定意见书认定刘某某侵占公司资金826260元，系将刘某某转入个人银行卡内的1259000元加上虚假列支的235260元得出的总款数，减去刘某某为公支出的668000元后所剩余的款数。但是，其中的235260元虚假支出系刘某某为平帐而做的假账，没有证据证明刘某某在1259000元公款之外另行支出并予以侵占，故不能累加计算刘某某的侵占犯罪数额。对控辩双方的意见予以采纳，对司法鉴定意见书关于侵占数额为826260元的意见不予认定，对司法鉴定意见书的其余证明内容予以采信。对于经庭审质证的其他证据，本院审查认为证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，可以作为本案的定案证据。本院认为，被告人刘某某利用职务上的便利，以非法占有为目的，侵占公司用于产业扶贫合作的经营资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。刘某某侵占扶贫经营资金的行为既侵犯了宁陵花麒公司的财产权益，严重影响公司的生产经营，同时也是导致产业扶贫合作协议终止的原因之一，破坏了当地的脱贫攻坚工作，后果严重，情节恶劣，依法应予从严惩处。被告人刘某某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚；其认罪悔罪，退缴全部赃款，取得被害单位的谅解，且系初犯、偶犯，依法予以酌情从轻处罚，从宽处理。关于公诉机关对被告人刘某某判处有期徒刑三年缓刑三年的量刑建议，本院认为，刘某某侵占公司资金591000元，依法应当在五年以下有期徒刑或拘役的幅度内判处刑罚，综合考虑本案的从严和从宽情节，根据被告人刘某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及罪责刑相适应原则，判处刘某某三年有期徒刑明显过重。虽然被告人刘某某有上述从宽情节，但其侵占用于扶贫产业生产经营的公司资金，性质严重，情节恶劣，不属于《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（一）项规定的“犯罪情节较轻”，不符合缓刑适用条件。公诉机关的量刑建议明显不当，本院不予采纳。除对辩护人关于对被告人刘某某适用缓刑的辩护意见不予采纳外，对关于刘某某侵占犯罪数额为591000元和刘某某有自首、认罪悔罪、积极退赃等从轻情节的意见予以采纳。被告人刘某某退缴在案的违法所得591000元，返还给被害单位宁陵花麒公司。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2020年6月29日起至2021年11月8日止。）二、退缴在案的违法所得591000元，返还被害单位宁陵县花麒奶业有限公司，由公诉机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  侯洪林审判员  宋立新审判员  张庆生二〇二〇年六月二十九日法官助理王守亮书记员常钦