广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0107民初7245号 原告：南宁腾宁商品混凝土有限公司，住所地：南宁市西乡塘区金陵镇陆平村那平坡398号，统一社会信用代码：91450100742093525M。 法定代表人：李泽龙，总经理。 委托诉讼代理人：曾源华，广西万合律师事务所律师。 被告：韦文斌，男，1954年7月16日出生，壮族，住广西象州县。 被告：广西长长路桥建设有限公司，住所地：南宁市西乡塘区科德路4号桂西大厦15楼，统一社会信用代码：91450000742076899B。 法定代表人：李军，董事长。 委托诉讼代理人：刘自亮，广西建开律师事务所律师。 第三人：廖德，男，1973年2月3日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：卢贵成，广西千剑律师事务所律师。 原告南宁腾宁商品混凝土有限公司（以下简称“腾宁公司”）与被告韦文斌、广西长长路桥建设有限公司（以下简称“长长路桥公司”）、第三人廖德买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月18日作出（2016）桂0107民初4765号民事判决书，被告长长路桥公司不服判决，向南宁市中级人民法院提起上诉。南宁市中级人民法院于2018年7月16作出（2018）桂01民终3758号民事裁定书，以超范围裁判、违反法定程序为由，将本案发回本院重审。本院于2019年6月4日立案受理后，依法另行组成合议庭于同年11月4日公开开庭进行了审理。原告腾宁公司的委托诉讼代理人曾源华，被告长长路桥公司的委托诉讼代理人刘自亮到庭参加诉讼。被告韦文斌、第三人廖德经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因原告腾宁公司当庭增加诉讼请求：判决第三人廖德对被告韦文斌的上述债务承担连带责任。本院又于2020年3月30日第二次公开开庭进行了审理。原告腾宁公司的委托诉讼代理人曾源华，被告长长路桥公司的委托诉讼代理人刘自亮，第三人廖德的委托诉讼代理人卢贵成到庭参加诉讼。被告韦文斌经本院传票传唤，无正当理由均拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告腾宁公司诉称：2008年1月28日，被告长长路桥公司中标南宁市长罡路工程，其与南宁市城市建设投资发展有限公司签订施工合同之后，将该工程内部转包给被告韦文斌施工。之后，韦文斌指令第三人廖德以长长路桥公司名义向原告购买该工程所须的商品混凝土。为此，从2009年12月3日至2010年2月5日，原告向被告承建的南宁市长罡路扩建工程Ⅱ标工程供应各类混凝土共计2923.5立方米，货款总值602730元。被告在收取上述货物后，于2011年1月31日向原告支付货款200000元，余款至今没有给付，给原告造成较大经济损失。2015年6月10日，原告再次与被告方代理人廖德进行结算，要求被告方支付尚余货款，但被告方再也没有支付任何货款。按年利率6%计算，从2015年7月1日起，暂时计算至2016年6月30日，被告应支付的利息损失为24163.80元。综上所述，原告认为：被告韦文斌在收取原告货物之后，长期没有支付货款，已经构成违约，应当依法赔偿原告的经济损失。被告长长路桥公司与没有施工资质的韦文斌签订工程施工合同，就该项建设工程存在挂靠经营关系，造成韦文斌得以挂靠形式从事民事活动，应当依法承担民事责任。为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告韦文斌向原告支付货款402730元；2、被告韦文斌向原告支付利息损失24163.80元（按年利率6%计算，从2015年7月1日起，暂时计算至2016年6月30日，要求计算至生效判决确定的履行期限的最后一日为止）；3、被告长长路桥公司对被告韦文斌的上述债务承担连带清偿责任；4、两被告承担本案所有的诉讼费用。2019年11月12日，原告腾宁公司向本院提交《变更诉讼请求申请书》，申请变更第3项诉讼请求为：被告长长路桥公司、第三人廖德共同对被告韦文斌的上述债务承担连带清偿责任。 被告韦文斌未作答辩，亦未提交证据。 被告长长路桥公司辩称：1、原告与长长路桥公司不存在买卖合同关系，原告提供的供货签证单以及结算单都是第三人廖德私自以长长路桥公司的名字与原告签订的，长长路桥公司对此并不知情，廖德既没有长长路桥公司的任何授权，也不是公司的职工，其行为既不构成表见代理，也不构成职务行为，这一点原告也是认可的；2、原告请求长长路桥公司承担连带清偿责任，理由是被告韦文斌与被告长长路桥公司存在挂靠关系，但是这个并不符合事实，长长路桥公司与韦文斌是分包合同关系，并不是挂靠关系，施工合同司法解释只赋予了建设施工合同案件中实际施工人享有突破相对性的权利，但是并没有说工程上的任何纠纷都可以有突破相对性的权利，原告对长长路桥公司的诉请没有任何的事实及法律依据；3、韦文斌与廖德的关系，仅有廖德在原审一审中的单方陈述为证，没有任何证据证明韦文斌委派廖德签收混凝土，因此，我方认为在没有任何证据证明韦文斌与本案有任何关系的前提下，就把韦文斌列为被告，我方认为违反程序，我们甚至怀疑原告与廖德之间存在某种利益关系，因为本案所有的证据材料都是原告与廖德双方之间形成的，而原告却一直没有将廖德列为被告，甚至在本案已经超过诉讼时效之后廖德仍然与原告签订结算单的行为，足以证明双方存在一定的利害关系。 第三人廖德辩称：1、被告长长路桥公司是长罡路工程项目的承建单位，被告韦文斌是项目承包人，其二人对项目的范围的建设承担责任，我方是被告韦文斌请的工人，我方按照被告韦文斌的指示和命令签收负责的材料，我方行为是职务行为，无需履行支付材料款的责任；2、原告提供的混凝土全部用于项目建设上，受益方为被告长长路桥公司与被告韦文斌，被告韦文斌与被告长长路桥公司也已经支付了部分款项，其二人已默认与原告的购销关系，则原告的余款也应由其二人支付，与我方无关。 经审理查明：2007年12月，南宁市城市建设投资发展总公司作为发包人与被告长长路桥公司作为承包人签订了《南宁市长罡路工程（望州南路-长罡火车站）施工合同》。施工合同约定由长长路桥公司承包政府投资建设的合同价款为35396053元的南宁市长罡路工程（望州南路-长罡火车站；结构类型为路基、路面、排水工程；建筑规模为路长1800m、路宽40m）。施工合同还约定了其他事项。2008年1月28日的《中标通知书》（编号为南招办字2007A324号）显示，建设单位为南宁市城市建设投资发展总公司；中标单位为长长路桥公司，工程名称为南宁市长罡路工程；工程规模为1个单体；中标范围为路基、路面、排水；承包方式为；承包类型为总承包；中标价为3539.61万元、工期为120天。因承建上述工程的需要，被告长长路桥公司设立了南宁市长堽路工程项目经理部（以下简称“长堽路项目部”）。2008年4月11日，长堽路项目部与被告韦文斌签订了《劳务承包合同》，劳务承包合同约定：第1条工程项目。1、工程名称：南宁市长堽路（望州南路-长堽火车站）工程第1区工程。2、工程地点：南宁市长堽路，路线桩号K0+040～K0+980。3、工程内容和工程数量：包括土石方工程、道路工程、防护工程、排水工程、钢筋工程及拆除工程等，具体工程内容和工程数量详见本合同附件《南宁市长堽堤路（望州南路一长堽火车站）工程第1工区（KO+040～K0+980路段）内部工程施工劳务承包文件一工程量清单》（以下简称《工程量清单》）。本合同工程量清单中所列的工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为签约的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际结算数量应以乙方实际完成的、经甲方和湖南湖大建设监理有限公司广西分公司南宁市长堽路工程监理部（以下简称“监理”)验收确认为合格的、并得到南宁市城市建设投资发展总公司（以下简称“业主”）计量支付的数量进行计算。4、工程承包方式和工程价款：（1）承包方式：本合同采取综合单价包工包料承包方式。（2）承包单价和合同金额：具体各分项工程的承包单价详见本合同《工程量清单》。根据本合同《工程量清单》所列的工程数量乘以合同单价计算所得的金额人民币1672166元（大写壹仟陆佰柒拾贰万壹仟壹佰陆拾陆元）为本合同的暂定合同金额。第9条工程计量及工程结算支付。7、甲方对乙方的所有付款方式通过银行转账，不以现金支付；乙方须持相关的合法资料到本合同段经理部相同的开户银行设立账户，并将账户以书面形式告知甲方，否则甲方财务部门不予受理对乙方的付款事项。乙方到甲方财务部门办理业务的必须是合同签订者，并出示有效的身份证件，否则甲方相关业务部门拒绝办理。乙方到甲方财务部门以外的其他部门办理业务时必须是合同签订者或乙方书面授权的代理人，否则甲方相关业务部门有权拒绝办理。8、涉及变更的工程款在甲方获得业主支付前甲方将不与乙方结算支付。第11条本合同工程施工所需的材料、半成品、成品的采购均由乙方自行完成，采购价格的风险由乙方自行承担。第13条乙方的权利和义务。二、乙方的义务：16、乙方因承包本合同工程需要与其他劳务队伍、材料供应商、机械设备租赁商、单位或个人等任何第三方签订合同、协议书或签署其他任何函件时，必须以乙方的名义与第三方进行签订，不得以“长长路桥公司”的名义或“长堽路项目部”的名义进行签订，也不得私自在与第三方的合同、协议书或函件上加盖“长长路桥公司”或“长堽路项目部”的公章。乙方承诺：乙方为实施本合同工程而与任何第三方签定的合同、协议书或函件是乙方的单方面行为，并对由此所产生的债权、债务负全部责任，与甲方无关。乙方为实施本合同工程而与任何第三方签定的合同，在合同签订后7天内必须报送一份合同副本给甲方存档备案。17、乙方独立核算、自负盈亏，乙方对所承包工程的质量、进度、环境保护、安全生产、经济效益等承担全部责任，乙方必须对承包本工程而引起的自己的债权、债务负完全责任。乙方承诺：甲方对乙方与任何第三方的经济纠纷不承担任何连带责任，甲方对乙方的盈亏也不承担任何责任。《劳务承包合同》还约定了其他事项。长堽路项目部在该合同甲方处盖章，其代表在甲方代表（签字）处签名；被告韦文斌在该合同乙方代表（签字）处签名捺印。 另查明：《劳务承包合同》签订后，被告韦文斌多次向原告腾宁公司购买混凝土用于长堽路扩建工程Ⅱ标项目的建设。被告韦文斌还雇请第三人廖德负责长堽路扩建工程Ⅱ标项目一工区的施工。原告与第三人廖德通过在《南宁腾宁商品混凝土有限公司签证单》（以下简称“签证单”）上盖章签名的方式多次对商品混凝土的货款予以确认。2010年2月1日的签证单确认了2009年12月3日至同年12月31日期间的货款金额为275680元；2010年2月7日的签证单确认了2010年1月2日至同年1月18日的货款金额为459100元；2010年3月1日的签证单确认了2010年1月5日至同年2月5日期间的货款金额为143630元。 原告与第三人廖德通过在《南宁腾宁商品混凝土有限公司对账单》（以下简称《对账单》）上盖章签名确认的方式多次对商品混凝土的货款进行结算。2010年5月24日的《对账单》对长堽路扩建工程Ⅱ标一工区、二工区施工总货款进行对账，该《对账单》载明2009年12月3日至2010年1月28日期间一工区累计总货款数额为459100元；2010年1月5日至2月5日期间二工区累计总货款数额为143630元；上述两个工区累计总货款数额为602730元。2015年6月10日，原告与第三人廖德对长堽路扩建工程Ⅱ标一工区、二工区施工总货款进行结算后，出具了《结算单》，该结算单载明的施工日期、方量、累计总货款数额与2010年5月24日的《对账单》载明的一致，但该结算单还有2011年1月31日付款200000元的记录，尚欠货款金额因此由602730元变为402730元。第三人廖德在该结算单的需方单位签章处签名，原告在该结算单的供方单位签章处盖章。 再查明：2011年1月31日，被告韦文斌以支付工程款（商混土款）的借款理由向被告长长路桥公司出具《借款单》，借款200000元，并指定原告腾宁公司卡号末四位为2103的银行账户为收款账户。同日，被告韦文斌还出具了《付款说明》，内容为：现委托长堽路项目部代为支付人民币贰拾万元（￥200000）给腾宁混凝土公司用于商混款的支付，账号：45×××03，开户行：交通银行广西分行营业部。被告韦文斌在该付款说明的劳务队负责人处签名。同日，被告长长路桥公司将200000元转账至原告腾宁公司卡号末四位为2103的银行账户。 还查明：2010年2月12日，原告（甲方）与长堽路二工区的潘治彤、张结光（乙方）及温流、第三人廖德（丙方）签订了《协议书》，协议约定：经协商，甲、乙、丙三方就乙方欠甲方硂款165050元一事达成一致，乙方欠甲方此款项由丙方承担并支付，一切与此有关的后果及责任由丙方承担，与乙方无关。 经法庭询问：原告陈述其与被告长长路桥公司没有签订买卖合同，当时被告廖德来其公司要货是说长长路桥公司要货，其也了解了这个项目，就起草了合同让长长路桥公司项目经理盖章，但是最后没有盖章，其就停止供货了；其确认第三人廖德是被告韦文斌请的劳务组，负责长堽路一工区的施工，其为了核实协议书内容找到廖德本人，廖德说韦文斌找他们拿材料都是以长长路桥的名义拿的；其公司当时不知道韦文斌与廖德有关系，其只是以为是长长路桥找其购买混凝土，后来其起诉后廖德提供相关的证据其才知道韦文斌的存在，韦文斌是购买混凝土的买受人。被告长长路桥公司陈述合同内容约定了包工包料的，被告韦文斌没有资金支付材料货款，于是向其公司借款，公司就代被告韦文斌向原告支付了200000元货款；长堽路工程项目的经理或负责人是谁其也不清楚，需要与公司核实。第三人廖德陈述原告供货到工地需要人签字，廖德当时负责一工区，所以廖德就签字了，里面还有其他人的签字；原告供货时其有提到韦文斌，但是可能原告业务员没有注意。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩和对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告韦文斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于本案买受人的确定问题。首先，在《签证单》《对账单》《结算单》签名捺印的虽是第三人廖德，但原告在起诉状中事实和理由部分陈述被告韦文斌指令第三人廖德以长长路桥公司名义向其购买工程所需的商品混凝土，且原告及第三人廖德在庭审时均承认第三人廖德是被告韦文斌雇请的劳务组负责长堽路一工区的施工，本院据此认定第三人廖德在上述《签证单》《对账单》《结算单》签名的行为属于职务行为，第三人廖德不是本案合同的买受人。其次，被告长长路桥公司虽向原告支付200000元货款，但被告长长路桥公司提交了《交通银行记账回执》《借款单》《付款说明》《工行付款凭证》等证据，可知被告长长路桥公司是根据被告韦文斌的借款申请将200000元的货款转入原告的银行账户，且被告长长路桥公司仅有该笔向原告付款的记录，此后被告长长路桥公司没有再向原告转账支付货款。最后，虽然《签证单》《对账单》《结算单》载明的需方单位为被告长长路桥公司，但被告长长路桥公司并未在上述《签证单》《对账单》《结算单》上盖章确认，且原告也无证据证明第三人廖德已取得被告长长路桥公司的授权以该公司的名义购买商品混凝土。故被告长长路桥公司也不是本案合同的买受人。综合全案证据以及各方当事人的陈述，本院认定被告韦文斌是本案合同的买受人，被告长长路桥公司及第三人廖德均不是本案合同的买受人。 关于货款利息的问题。由于《结算单》的最后一次结算时间是2015年6月10日，但被告韦文斌至今仍未向原告付清货款，已构成逾期付款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告韦文斌逾期支付货款给原告造成的利息损失，属于被告韦文斌因违约所造成的损失，被告韦文斌应予赔偿。故原告有权主张被告韦文斌支付货款利息。但因原告主张货款利息的年利率有误，本院对其主张货款利息的诉请不予支持。本院确认的货款利息以402730元为基数，从2015年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付；以402730元为基数，从2019年8月20日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付。 关于被告长长路桥公司应否承担连带清偿责任的问题。首先，原告虽主张被告韦文斌与被告长长路桥公司存在挂靠关系，并向本院提交了《政府采购施工合同》《中标通知书》作为证据，但被告长长路桥公司认为《政府采购施工合同》《中标通知书》可以证明南宁市长堽路工程由被告长长路桥公司承建，但不能证明被告韦文斌与其存在挂靠关系。其次，原告虽主张被告长长路桥公司于2011年1月31日向其转账支付货款200000元，但被告长长路桥公司提交了《交通银行记账回执》《借款单》《付款说明》《工行付款凭证》等作为证据，可以证明被告长长路桥公司是根据被告韦文斌的借款申请将200000元的货款转入原告的银行账户，且被告长长路桥公司仅有该笔向原告付款的记录，此后被告长长路桥公司没有再向原告转账支付货款，故被告长长路桥公司向原告支付货款200000元的行为，不足以证明被告韦文斌与被告长长路桥公司存在挂靠关系。最后，根据被告长长路桥公司与被告韦文斌签订的《劳务承包合同》，可以证明被告长长路桥公司将南宁市长堽路工程以包工包料的方式劳务分包给了被告韦文斌施工，即两被告存在的是劳务分包合同关系，并非挂靠关系。综上，由于被告韦文斌与被告长长路桥公司存在的是劳务分包合同关系，双方并不存在挂靠关系，故原告以两被告存在挂靠关系为由主张被告长长路桥公司承担连带清偿责任的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第三人廖德应否承担连带清偿责任的问题。首先，本案合同的买受人是被告韦文斌，并非第三人廖德。根据合同相对性原则，原告应向被告韦文斌主张本案货款。其次，第三人廖德虽在《协议书》上签字，表示愿意对165050元商品硂款承担偿还责任，但原告在庭审时已承认上述165050元货款与本案无关。最后，由于原告及第三人廖德在庭审时均承认第三人廖德是被告韦文斌雇请的劳务组负责长堽路一工区的施工，故第三人廖德在签证单、对账单、结算单上的签字行为属于职务行为，该签字行为对被告韦文斌具有法律效力。综上，原告主张第三人廖德承担连带清偿责任的诉请，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告韦文斌应向原告南宁腾宁商品混凝土有限公司支付拖欠的货款402730元； 二、被告韦文斌应向原告南宁腾宁商品混凝土有限公司支付货款利息（以402730元为基数，从2015年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付；以402730元为基数，从2019年8月20日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计付）； 三、驳回原告南宁腾宁商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费7704元（原告已预交），由被告韦文斌负担。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，帐号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  梁红灿 审 判 员  窦红兵 人民陪审员  宁丽燕 二〇二〇年六月十七日 法官 助理  蒋金穗 书 记 员  孙秋婷 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。