云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初2426号原告：昆明景泰汽车维修有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区2、4号库，统一社会信用代码：915301035896250887。法定代表人：马刚荣。委托诉讼代理人：陆燕燕、李丹璐，系云南天途律师事务所所律师，特别授权代理。被告：蔡兴汉，男，1976年7月4日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。被告：昆明同创人力资源开发有限公司，住所：云南省昆明市官渡区东骧神骏·万泰住宅小区二期荣泰苑2幢3单元1201号，统一社会信用代码：915301126930687362。法定代表人：王敏。原告昆明景泰汽车维修有限公司诉被告蔡兴汉、被告昆明同创人力资源开发有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月13日受理，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序独任审判，公开开庭进行审理。原告昆明景泰汽车维修有限公司的委托诉讼代理人陆燕燕、李丹璐，被告蔡兴汉到庭参加诉讼，被告昆明同创人力资源开发有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席进行审理，现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：一、判令原告无须支付被告蔡兴汉违法解除劳动关系的赔偿金人民币42480元；二、本案诉讼费由被告蔡兴汉承担。事实与理由：原告昆明景泰汽车维修有限公司（以下简称景泰公司）与昆明同创人力资源开发有限公司（以下简称同创公司）于2014年10月9日建立劳务派遣合同关系，同创公司为劳务派遣用人单位，景泰公司为劳务派遣用工单位。2014年10月20日，同创公司与被告蔡兴汉签订劳动合同，当日将蔡兴汉派遣至景泰公司工作，工作岗位为检验。2019年4月，蔡兴汉提出要与景泰公司签订劳动合同，双方于2019年4月16日签订劳动合同，劳动合同期限自2019年4月16日至2021年4月15日，工作内容为故障车施救。2019年8月，景泰公司在与案外人昆明顺隆汽车维修服务有限公司（以下筒称“顺隆公司”）对账过程中，发现蔡兴汉有营私舞弊行为，蔡兴汉克扣了顺隆公司支付的施救费，并占为己有，且金额已达到刑事立案标准，给景泰公司造成了重大损害。所以，2019年8月18日，景泰公司依据《劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定（营私舞弊，给用人单位造成重大损害的），解除与蔡兴汉的劳动关系。原告认为，首先，原告系合法解除与被告的劳动关系，不应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。其次，蔡兴汉不符合合并计算工作年限的情形，蔡兴汉与景泰公司劳动合同存续期间是2019年4月16日至2019年8月18日，在此之前与蔡兴汉建立劳动关系的是同创公司。而蔡兴汉从同创公司离职时未告知同创公司、未与同创公司办理离职手续，其系通过直接与景泰公司签订劳动合同、建立劳动关系的事实行为，单方与同创公司解除的劳动关系，同创公司本就无须向其支付经济补偿金，故本案不符合《劳动合同法实施条例》第十条合并计算工作年限的情形。综上所述，原告系合法解除劳动合同，不应向被告支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，特向贵院起诉，恳请依法支持原告的全部诉讼请求。被告蔡兴汉辩称：原告辞退通告上所述被告不遵守公司规章制度、不服从工作安排，于2019年8月18日正式辞退，感谢他长期以来对公司的付出与努力。原告的所述并不属实。被告为公司主管，有银行流水证明被告每个月工资是8400元钱，7月份到8月18日被告的工资都是按照8400元每个月发放金额，原告扣发了被告的工资，包括扣被告的所有养老保险后，被告实际领取了3800多块钱。被告一直参保从2014年10月到2019年12月都是属于原告公司的人。关于劳动合同只有被告的签字，其余内容不是被告填写。在劳动仲裁认定被告工资是4240元。要求从新核查。被告提供一个最新证据。这是昨天由顺隆公司提供，被告提供所有对账函中不是2019年8月2日加盖公章，是原告伪造的。现顺隆公司已经变更过来已经向被告提供了实际是对账的时间是2020年3月10日的情况说明给被告。所有原告解除被告的劳动关系是违法的。被告昆明同创人力资源开发有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。原告为证明其主张提交证据：第一组：云南省劳动合同书（景泰公司）；第二组：劳务派遣协议；第三组：云南省劳动合同书（同创公司）；第四组：昆明市单位工伤保险参保证明。第五组：施救费用对账函；第六组：施救费用支付明细表；第七组：施救现场照片；第八组：网上银行电子回单；第九组：昆明景泰汽车维修有限公司施救情况及费用清单；第十组：内部收款凭证；第十一组：昆明景泰汽车维修有限公司施救情况及费用清单；第十二组：内部收款凭证；第十三组：网上银行电子回单；第十四组：银行转账交易详情；第十五组：昆明景泰汽车维修有限公司施救情况及费用清单；第十六组：网上银行电子回单；第十七组：收拖报废车（大车：顺龙汽修）3张车的施救费；第十八组：昆明景泰汽车维修有限公司施救情况及费用清单；第十九组：网上银行电子回单；第二十组：银行转账交易详情；第二十一组：收拖报废车（大车：顺龙汽修）3张车的施救费；第二十二组：昆明景泰汽车维修有限公司施救情况及费用清单；第二十三组：昆明景泰汽车维修服务有限公司员工手册。被告蔡兴汉为证明其反驳观点提交如下证据：第一组：辞退通知；第二组：部分工资条；第三组：部分有月份养老情况的各项交费标准及2019年7月和8月的固定工资；第四组：昆明市社会保险个人参保证明；第五组：招商银行部分月份实际发放的工资证据；第六组：云南省劳动合同书；第七组：仲裁裁决书；第八组：相关证据证明录音。上述证据经双方当事人质证后，对真实性没有异议的，在卷佐证，本院予以采信。对于有争议的证据在本院认为中评述。根据原被告的举证、质证，本院确认如下法律事实：原告与被告昆明同创人力资源开发有限公司于2014年10月9日签订期限为2014年10月10日至2015年12月30日的《劳务派遣协议》，于2016年8月1日签订期限为2016年8月1日至2018年12月31日的《劳务派遣协议》，于2018年10月29日签订《合同延期协议》将期限延长至2019年12月31日。被告蔡兴汉于2014年10月20日与被告昆明同创人力资源开发有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年10月20日至2018年10月31日。合同签订后被告蔡兴汉被派遣到原告处工作。后原告与被告蔡兴汉签订了期限为2019年4月16日至2021年4月15日的书面劳动合同。被告蔡兴汉的工资自2014年10月至2019年8月由原告通过银行转账进行发放。2019年8月18日原告发出《辞退通告》，载明：“致全体员工：原我公司员工蔡兴汉，由于不遵守公司规章制度、不服从工作安排，于2019年8月18日正式辞退。感谢他长期以来对公司的付出与努力，同时，我公司郑重申明，从离职之日起，蔡兴汉对外进行的任何业务往来均属于个人行为，本公司不再承担任何责任。未尽业务事宜与我司法行政部联系0871-63803186!”。被告于2019年8月19日离职。被告蔡兴汉离职前12个月平均工资4248元。原被告因解除劳动关系发生纠纷，被告蔡兴汉以其为申请人，以原告及被告昆明同创人力资源开发有限公司为被申请人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁要求：“１、被申请人支付申请人解除劳动关系的赔偿金84000元。”。该院作出（2020）盘劳人仲字第80号仲裁裁决书，裁决：“一、第二被申请人昆明景泰汽车维修有限公司自本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人蔡兴汉解除劳动关系的赔偿金人民币42480元”。原告不服该裁决诉至本院主张其权利。另查明被告蔡兴汉在法定期限内未向本院提起诉讼。本院认为：原告是否系违法解除与被告蔡兴汉的劳动合同问题。本案中，原告认为被告蔡兴汉在为其从事施救工作中，利用职务之便，多次克扣客户支付的施救费占为己有，系营私舞弊造成原告重大损失，解除了与被告蔡兴汉的劳动合同。根据原告在仲裁及本案审理过程中提交的证据，反映出施救费中存在给予介绍人红包的情况，故原告的证据并不能完全证明被告蔡兴汉牟求私利进行欺骗行为，另关于原告是否遭受重大损害的问题，因原告提交的员工手册中并未明确重大损害的衡量标准，且原告提交证据并不能证明原告存在重大的损失。故原告解除与被告蔡兴汉的劳动合同系单方违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向劳动者支付经济补偿金。关于被告蔡兴汉的工资年限双方应当合并计算的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”。本案中被告蔡兴汉于2014年10月20日至2019年8月18日一直在原告处工作，工作岗位及工作地点均为发生变化，且被告蔡兴汉与被告昆明同创人力资源开发有限公司解除劳动关系后，被告昆明同创人力资源开发有限公司未向被告蔡兴汉支付解除劳动合同经济补偿金，原告也未提交证据证明被告蔡兴汉与被告昆明同创人力资源开发有限公司解除劳动关系存在不支付经济补偿金的情形。故被告蔡兴汉的工资年限应合并计算。本院确认被告蔡兴汉工作年限自2014年10月20日至2019年8月18日止，因原告对被告蔡兴汉离职前12个月平均工资4248元无异议，故原告应向被告蔡兴行支付违法解除劳动合同赔偿金42480元。因被告蔡兴汉在法定期限内未就不服仲裁裁决向本院提起诉讼，应视为被告蔡兴汉对仲裁裁决予以认可，故被告蔡兴汉主张其工资为8500元，并非本案审理的范畴，且被告蔡兴汉提交的证据不足以证明其月工资为8500元，对被告蔡兴汉的该观点本院不予以采信。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告昆明景泰汽车维修有限公司的诉讼请求；二、原告昆明景泰汽车维修有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告蔡兴汉解除劳动合同的经济赔偿金42480元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案未收取诉讼费。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判员  孙琳燕二〇二〇年六月十五日书记员  李华俊李舒涵