西安铁路运输法院 行政判决书  (2020)陕7102行初245号原告董明，男，汉族，1961年9月24日出生，住西安市碑林区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX委托代理人陈晨，北京诚略律师事务所律师。被告西安市碑林区住房和城市建设局，住所地碑林区。法定代表人张庆，局长。委托代理人王伟，该单位工作人员。委托代理人郭毅新，陕西帝意律师事务所律师。原告董明诉被告西安市碑林区住房和城市建设局（以下简称碑林住建局）城建行政强制行为违法，于2019年12月3日向本院提起行政诉讼，本院立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。原告董明及其委托代理人陈晨，被告碑林住建局的委托代理人王伟、郭毅新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董明诉称，其在西安市碑林区XX庄XX号位置合法拥有房屋。因小雁塔区历史文化片区综合改造项目建设的需要，原告的上述房屋被纳入征收范围。原告尚未与征收单位达成补偿协议，征收单位也未作出补偿决定。原告的上述房屋被相关单位及人员强制破坏，后在原告毫不知情的情况下，涉案房屋被鉴定为Dsu 危房。但被告并未向原告送达相关房屋安全鉴定报告，于2019年12月2日直接对原告作出碑避决字[2019]第005号《房屋拆除暨紧急避险决定书》，要求原告限期拆除涉案房屋，并领取周转用房及房屋拆除经济补偿。原告认为，涉案房屋并非Dsu 危房,仍能正常居住使用。在房屋已被纳入征收范围的情况下，征收部门应当依法履行征收补偿程序。被告以拆除危房的名义对原告作出紧急避险决定，没有任何事实依据、程序违法，且违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《城市危险房屋管理规定》等相关规定，严重侵害了原告的合法权益。现原告诉至法院，请求：1、撤销被告作出的碑避决字[2019]第005号《房屋拆除暨紧急避险决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。原告董明向本院提交了以下证据：1、原告房屋所有权证（宅基地申请表、户口本、死亡证明），证明原告系涉案房屋的所有权人，依法享有原告主体资格。2、房屋拆除暨紧急避险决定书，证明被告作出涉案决定书，违法将原告涉案房屋认定为危房，侵害了原告的合法权益。3、房屋鉴定复核申请书及提交现场照片，证明原告曾就房屋鉴定结果申请复核，被告未依法履行复核审查职责被告碑林区住建局辩称，一、本案被诉行政行为的法律效力已被后续行政行为所吸收、覆盖，对原告已不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。本案中，因原告的房屋经鉴定机构鉴定为Dsu级危房 ，被告在接到西安市碑林区城中村和棚户区XX中心的《关于小雁塔历史文化片区综合改造项目危房处置的紧急工作联系函》后，被告按照法定程序，依据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条之规定，作出被诉碑避决字（2019）第005号《危房拆除暨紧急避险决定书》并向原告送达，告知原告在2019年12月2日前搬离并拆除该危房。后原告未在规定期限内履行相应义务，被告依据《中华人民共和国行政强制法》、《西安市城市房屋使用安全管理条例》相关规定，向原告下发了碑拆决字（2019）005号《拆除决定书》，决定立即拆除原告的Dsu级危房。该Dsu级危房于2019年12月6日被依法拆除。由此可知，被诉的5号《紧急避险决定》仅是被告在依法履行房屋使用安全管理职责中的一个阶段性行为，是行政机关作出最终行政处分之前的一个程序性行政行为，只对原告形成暂时性的行政法律效力。二、被告作出5号《紧急避险决定》证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。综上所述，被告的被诉行政行为证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，且对原告的权利义务不产生实际影响。原告的诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围，故请求法院依法驳回原告的起诉。被告碑林区住建局向法庭提交证据如下：1、《关于启动危房鉴定的紧急情况报告》（街道办）；2、《关于启动危房鉴定的紧急情况报告》（事务中心）；3、《危房鉴定通知书》碑鉴通字（2019）第005号；4、《鉴定委托书》；5、《鉴定报告》（JG19-JY-0361-7）及鉴定机构资质。以上证据证明董明户被鉴定为Dsu级危房事实清楚、程序合法。6、《关于小雁塔历史文化片区综合改造项目（夏家庄责任片/区）危房处置工作联系函》；7、《危房鉴定结论报告》碑危告字（2019）第005号；8、《危房治理通知书》碑治字（2019）第005号；9、紧急工作联系函；10、《危房拆除暨紧急避险决定书》碑治字（2019）第005号。以上证据证明被告为《危房拆除暨紧急避险决定书》下达的合法主体，且下达所依据的事实清楚、程序合法。11、《拆除决定》碑拆决字（2019）第005号，证明《危房拆除暨紧急避险决定书》已经被后续《拆除决定书》依法吸收，其并未对原告的实体性权利产生影响，因此，其具有不可诉性。12、情况说明，证明被告下达的《危房拆除暨紧急避险决定书》认定的危房就是原告起诉书中所称的房屋。13、文书送达视频、音频、照片刻录光盘一张，证明被告送达程序合法。经庭审质证，原告对被告提交的所有证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可。被告对原告提交的证据1的真实性、证明目的均认可；对证据2的真实性认可、证明目的不予认可；对证据3的真实性及证明目的均不予认可。本院对上述证据作如下认证：对原告提交的证据一、二真实性、关联性、合法性均予以确认；对原告提交的证据三因无相应递交完成的证据相佐证，且欲证明的事实被告予以否认，对该证据不予确认。对被告提交的所有证据（除证据11的关联性不予认可）真实性予以确认。经审理查明，原告董明在西安市碑林区XX庄XX号拥有房屋一套。2019年11月14日，西安市碑林区城中村和棚户区改造事务中心和西安市长安路街道办事处作出碑鉴通字（2019）第005号危房鉴定通知书“拟定委托西安建筑科大工程技术有限公司，对你户房屋的结构性进行鉴定”，西安市碑林区城中村和棚户区XX中心委托陕西中立检测鉴定有限公司对原告的房屋结构进行检测。2019年11月30日，陕西中立检测鉴定有限公司出具编号为JG19-JY-0361-7的检验报告，内容为：“依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）的相关规定，经对该建筑的现场检查、检测及综合分析评定，得出结论如下：西安市碑林区小雁塔历史文化片区综合改造项目（夏家庄责任片区）樊亚军住房的结构安全性等级评定结果为Dsu级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议： 考虑到适修性很差及加固费效比，建议对该住房进行拆除”。2019年12月1日，被告作出碑治字（2019）第009号《危房治理通知书》，要求原告于2019年12月1日前搬离并自行拆除该危房。2019年12月2日，被告作出碑避决字[2019]第005号《危房拆除暨紧急避险决定书》，内容为：“您户位于西安市碑林区XX庄XX号的建筑物，已鉴定为Dsu级危房，如不及时拆除，不仅危及您及家人的人身安全，而且还可能危害公共安全，根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条的规定，请您在2019年12月2日前搬离并自行拆除您户的Dsu级危房，逾期未拆除的，相关单位将依法拆除。为避免给你户造成经济损失，我局已经将相关款项转入专用账号（开户银行：西安银行钟楼支行，银行账号:XXXXXXXXXXXXXX2917,开户名：西安市碑林区城中村和棚户区XX中心），请你户及时携带相关材料依法领取。同时，我局为你户提供了位于陕西省体育场内国展酒店的周转用房一套，请你户于本决定送达之日起30日内及时领取钥匙居住，逾期未领取钥匙的视为你放弃居住。您不服本决定的，可以在本决定送达公告之日起60日内，向西安市碑林区人民政府申请行政复议，也可以在本决定送达公告之日起6个月内，向西安铁路运输法院提起行政诉讼。逾期未拆除的，本单位将《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条的规定立即对您户的建筑物进行依法拆除。复议诉讼期间不停止本决定的执行”。2019年12月3日，被告作出碑催告字[2019]第005号催告书，催告内容如下：“1.履行义务期限一日；2.履行义务方式：责令搬离并立即拆除你户位于西安市碑林区长安路街道办事处的Dsu级危房”。原告的房屋被拆除。原告认为，被告的执法目的不当，遂诉至本院，诉请如上。另查明，2018年12月10日西安市碑林区人民政府发布碑房征决字[2018]2号《关于对小雁塔历史文化片区综合改造项目涉及的国有土地上房屋予以征收的决定》，西安市碑林区小雁塔历史文化片区综合改造项目实施，原告董明的房屋纳入该改造项目拆迁范围内。至被告作出案涉紧急避险决定书及原告房屋被拆除时，原告未与相关征迁部门达成拆迁安置协议。被告于案涉危房拆除暨紧急避险决定书作出后，于2019年12月4日作出拆除决定书。另，原告董明房屋已被拆除。本院认为，本案的争议焦点为一、案涉危房拆除暨紧急避险决定书对原告权利义务是否产生实际影响；二、被告作出的碑避决字[2019]第005号《房屋拆除暨紧急避险决定书》的合法性。一、案涉危房拆除暨紧急避险决定书对原告权利义务是否产生实际影响。本案中，被告辩称案涉决定书已被后续行为吸收、覆盖，已对原告权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围。对此本院认为，《城市危险房屋管理规定》对被鉴定为危险房屋的赋予房屋安全责任人治理责任。该法第二十条规定：“经鉴定机构鉴定为危险房屋，并需要拆除重建时，有关部门应酌情给予政策优惠”。本案中，对已被纳入征地拆迁范围的房屋作出紧急避险决定，使得征地拆迁程序与危房治理发生重合，而该两种程序对原告房屋及与房屋相关权益的后续处理存在不同结果。因此，被告所作出的危房拆除暨紧急避险决定书对原告的权利义务产生实际影响，原告起诉属于行政诉讼受案范围。二、被告作出的碑避决字[2019]第005号《房屋拆除暨紧急避险决定书》的合法性。根据《城市危险房屋管理规定》第七条规定：“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。”《西安市城市房屋安全管理条例》 第十条一款规定：“业主为房屋使用安全责任人……”。第二十五条规定：“  有下列情形之一，房屋使用安全责任人应当委托房屋安全鉴定：（一）房屋地基基础、墙体或者其他承重构件有明显下沉、裂缝、变形、腐蚀等危险症状的（二）学校、医院、场馆、车站、商场等大中型公共建筑的使用年限达到设计使用年限三分之二的；（三）其他可能危及公共安全的情形。” 第二十六条一款规定：“ 进行管线开挖施工、地下设施施工、桩基施工和深基坑施工、爆破及降低地下水位等活动致使周边房屋出现裂缝、变形、不均匀沉降等异常现象的，建设单位应当委托房屋安全鉴定。” 第二十八条 ：“镇人民政府、街道办事处发现辖区内房屋有本条例第二十五条、第二十六条第一款规定情形的，应当及时督促房屋使用安全责任人或者建设单位委托房屋安全鉴定，并告知区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会。”根据以上法律规定，对危险房屋的鉴定针对不同情况应由房屋使用安全责任人或者建设单位进行委托。本案中对原告房屋进行鉴定的委托人为西安市碑林区城中村和棚户区XX中心，不符合上述法规关于委托鉴定主体的规定。同时，《城市危险房屋管理规定》第六条规定：“市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用‘房屋安全鉴定专用章’。”《西安市城市房屋安全管理条例》第二十四条第一款规定：“ 房屋安全鉴定应当由依照国家规定设立的房屋安全鉴定机构进行”。据此，房屋安全鉴定应当由市县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构负责鉴定，所作鉴定用印应为“房屋安全鉴定专用章”。本案中，被告提交的鉴定公司资质材料中，未有依据表明陕西中立检测鉴定有限公司系市县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构，该公司出具的鉴定加盖印章亦非“房屋安全鉴定专用章”。综上，对案涉房屋安全性进行鉴定时的委托主体不符合法律规定，且鉴定公司非加盖房屋安全鉴定专用章作出鉴定，故其鉴定的启动及结论不具有合法性。被告据此作出的紧急避险决定书证据不足。结合原、被告提交的证据及当庭陈述，可以认定原告房屋所在地政府机构或部门在土地征收及城中村改造过程中，因拆除原告的上述房屋而发生本案的行政处罚争议。西安市碑林区住建局以原告所有的房屋为Dsu级危房为由，要求原告在2019年12月2日前搬离并拆除该Dsu级危房。被告陆续向原告作出了《鉴定报告》、《危房鉴定结论告知书》、《危房治理通知书》、《紧急避险决定》等法律文书，涉案房屋被拆除。原告认为在其房屋被纳入征收范围的情况下，涉案房屋被鉴定为危房且被拆除，严重减损原告的合法权益。而是由于其未当地政府达成安置补偿协议，原告认为被告作出涉案的行政处罚决定书的根本原因不是违法建设，而是由于原告未与当地政府达成安置补偿协议，被告因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。被告将涉案房屋认定为Dsu危房并作出涉案的行政行为，其执法目的不是为了整治违法建设行为，而是为了加快推进夏家庄城改工作的进程，其执法目的不具有正当性，属于滥用职权的情形，即被告作出的（碑避决字[2019]第005号）《危房拆除暨紧急避险决定书》法律文书的合法性，本院不予认可，依法予以撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（五）项的规定，判决如下：依法撤销被告西安市碑林区住房和城市建设局于2019年12月2日作出的（碑避决字(2019)第005号）《危房拆除暨紧急避险决定书》。案件受理费50元，由被告西安市碑林区住房和城市建设局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                           审  判  长     张成金                         人民陪审员     孙玉革人民陪审员     乔汉林                           二〇二〇年六月十六日                          书   记  员    邓昌林  1