广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终617号上诉人（原审原告）：彭锡根，男，1973年9月9日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区***********，公民身份号码440************83x。委托代理人：彭丝敏，女，1987年1月1日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区***********，公民身份号码440************848，为彭锡根亲属。委托代理人：王志伟，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广东省广州市南沙区****************。法定代表人：王灿辉，该指挥部秘书。委托代理人：吴银森、彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府。住所地：广东省广州市南沙区**********。法定代表人：董可，区长。委托代理人：詹赣兰，广州市南沙区司法局工作人员。委托代理人：王颖，广东广信君达律师事务所律师。上诉人彭锡根因与被上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（下称南沙三防指挥部）、广州市南沙区人民政府（下称南沙区政府）城建行政命令及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4622号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院审理查明，2019年5月29日，广州市南沙区东涌镇水务所向南沙三防指挥部作出《关于上八学街10-2号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》，称东涌镇石排涌迎水坡侧占用河道建设的上八学街10-2号建（构）筑物（以下简称涉案建筑），户主为原告，没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成河道障碍。2019年5月31日，南沙三防指挥部执法人员对涉案建筑进行了现场勘验，并制作了笔录等，《勘验情况记录》记载：原告建设的涉案建筑占地面积约80.6318平方米，二层，总建筑面积137.2482平方米，用地地块及建筑物位于石排涌迎水坡侧，属河道管理范围，作居住之用。2019年6月3日，广州市南沙区*******民委员会出具《证明》，证明涉案建筑是该村村民原告建设。同日，广州市南沙区东涌镇人民政府规划建设办公室出具《情况说明》，称原告建设的涉案建筑并未办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。2019年6月17日，广州市南沙区东涌镇人民政府向南沙三防指挥部作出东府报[2019]27号《东涌镇人民政府关于申请对彭锡根下达清障令的请求》，告知南沙三防指挥部原告的上述情况，提请南沙三防指挥部发出清障令。经审查涉案建筑相关现场勘验笔录、照片、卫星图等材料后，南沙三防指挥部于2019年6月21日作出穗南区三防令[201955号《清障令》，认定原告未经审批擅自在石排涌上八学街10-2号违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和提防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，依据该法第四十二条的规定，限原告收到该令起七天内自行拆除所建建（构）筑物，逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除，并保留追偿强制拆除费用的权利。原告对南沙三防指挥部作出的涉案清障令不服，于2019年7月5日向南沙区政府申请复议。南沙区政府于2019年7月5日受理原告申请并发出受理通知书及答复通知书。经审查，被告南沙区政府于2019年8月1日作出穗南府复决[2019]99号《行政复议决定书》，查明相关事实后依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》，原告仍不服，诉至原审法院。另查明，广州市南沙区水务局于2019年4月30日向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。再查明，涉案建筑已经被强制拆除，原告针对拆除行为亦诉至广州铁路运输法院，案号为（2019）粤7101行初3914号，在该案中原告称涉案建筑是2005年建成的，建设在村里批的宅基地，没有宅基地证，但属于历史遗留问题，建筑面积1层占地面积是80平方米，两层相加是138平方米，涉案建筑是原告唯一住房。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”根据上述规定，被告南沙三防指挥部作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，是法律法规授权的负责广州市南沙区行政区域范围内防洪工作的主管机关，负有广州市南沙区行政区域范围内防洪工作的组织、协调、监督和指导等法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”现原告起诉要求撤销南沙三防指挥部作出的清障令，南沙三防指挥部是本案适格被告。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：……（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施……”《广州市水务管理条例》第十九条规定：“河道、河涌的管理范围按照以下原则划定：（一）有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地；无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定；（二）河涌的管理范围为蓝线划定的范围。未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外六米之间的全部区域；无堤防的河涌，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。水务行政主管部门应当对划定的河道、河涌管理范围进行勘界，设立界桩，并向社会公告。”广州市南沙区水行政部门根据上述规定向社会发布《南沙区河道管理范围公告》，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围，未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。经现场勘查，被告南沙三防指挥部确认原告所建涉案建筑物位于河道管理范围内的石排涌迎水坡侧，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全。且经广州市南沙区东涌镇人民政府规划建设办公室查核，涉案建（构）筑物建设未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，也未经水行政主管部门审查同意取得许可。原告也未提交涉案建筑所在地块的宅基地使用合法证明或提供相应的报建手续，故被告南沙三防指挥部确认涉案建筑物属于行洪障碍物的事实清楚，原审法院予以支持。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”被告南沙三防指挥部在已核实原告违法事实的基础上，依据上述规定作出《清障令》，责令原告限期自行拆除所建建筑物，逾期不拆除的，由该指挥部依法组织强拆，并无不当。被告南沙三防指挥部在作出涉案清障令时已告知原告具有申请行政复议及提起行政诉讼的权利，并将该清障令依法送达，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告南沙区政府在收到原告的复议申请后，依法予以受理并查明相关事实，在上述规定的期限内作出并送达涉案复议决定书，其复议程序合法。综上，原告撤销涉案《清障令》及《行政复议决定书》的请求，理据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告彭锡根的诉讼请求。上诉人彭锡根不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》执法目的不具有正当性、合理性，依法不应得到法律保护。涉案房屋建设于2005年建设，自2005年至2019年从未有任何单位以涉案建筑阻碍行洪安全为由作出过任何通知或决定。像上诉人这种房屋不仅只有上诉人一家，整个内涌河道边都建立一幢幢房屋，属于普遍现象。如果真恰如南沙三防指挥部所述真正为了行洪安全、为了广大公民的人身、财产安全着想不应该容忍上诉人的房屋保留至2019年才处理，应尽早处理。另外，被上诉人南沙三防指挥部作出《清障令》是有选择性的作出，对于同意征收拆迁并签订补偿安置协议的不作出《清障令》，对于不同意签订补偿安置协议的就作出《清障令》。可以认定被上诉人南沙三防指挥部作出《清障令》的真实目的是为了完成政府征收拆迁任务。以危害行洪安全为由实现拆迁的目的显而易见，明显的滥用行政权力，执法目的不当，不应保护。二、被上诉人南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》有违行政比例原则。本案由于涉案房屋位于征收范围内，政府也已作出评估进行补偿，对于实现行政目的完全可以通过签订补偿协议，落实补偿安置后拆除房屋。即便达不成协议情况下，也应依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，依照法定程序申请人民法院司法强制执行，而不应为了推进拆迁进度，违反法定程序，以拆违替代拆迁。三、被上诉人南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》有违程序公正原则。虽然《中华人民共和国防洪法》对作出《清障令》没有具体程序方面的规定，但不代表不需要履行任何法定程序。根据行政法的基本理论，行政机关在作出对行政相对人不利的决定时，要遵循程序公正的基本原则，在作出决定前应告知行政相对人申述、申辩之权利。但被上诉人南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》没有告知上诉人陈述、申辩之权利，违反法定程序。上诉请求：一、撤销广州铁路运输法院作出的(2019)粤7101行初4622号《行政判决书》，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、判令一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人南沙三防指挥部未提交二审答辩意见。被上诉人广州市南沙区人民政府二审答辩称：一、根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，南沙区政府依法有权受理上诉人的行政复议申请并作出行政复议决定。二、南沙区政府作出被诉《行政复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。首先，上诉人于2019年7月5日向南沙区政府申请行政复议，南沙区政府在法定期限内受理、送达行政复议权利告知书及答复通知书、作出被诉《行政复议决定书》并送达各方当事人，符合法定程序。其次，南沙区政府作出被诉《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确。上诉人建设的涉案建筑超出陆地范围，伸出水面，侵占河涌，严重阻碍河道行洪和堤防安全。上诉人的行为违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款、第四十二条第一款以及《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第三项的规定，南沙三防指挥部作出被诉《清障令》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。此外，南沙三防指挥部依法对涉案房屋进行调查、勘验，作出和送达被诉《清障令》程序合法。综上，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉并判决由上诉人承担本案全部诉讼费用。经二审审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，被上诉人南沙三防指挥部负有对辖区河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物责令限期清除的职权。本案中，上诉人彭锡根未经水行政主管部门批准，在处于南沙区义沙涌迎水坡侧违法占用河道建设涉案房屋，该建筑形成了河道障碍，阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。南沙三防指挥部经勘验调查，对彭锡根上述违法事实予以认定，并作出被诉《清障令》，责令限期拆除涉案房屋，符合《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”的规定，具有事实和法律依据。广州市南沙区人民政府受理彭锡根的行政复议申请后，在法定期限内作出被诉《行政复议决定书》，程序合法，对案涉清障令及行政复议决定，均应予以支持。上诉人彭锡根提出，案涉房屋为位于被上诉人南沙区人民政府实施征地拆迁范围内的房屋，南沙区为实施征收上诉人所在村的土地拨付了征地拆迁补偿款，被上诉人的行为属于以拆代征。一审诉讼中，被上诉人南沙三防指挥部提供了清障安置补偿标准，并表示考虑到实际情况，将会对清障对象进行合理的补偿。本院认为，上诉人修建案涉房屋客观上违反了当时有效的《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国河道管理条例》的有关规定，被上诉人依据上述法律法规责令予以拆除，系为了维护当地防洪和河道管理安全，具有显著的社会公共利益属性。但在实际执行过程中，被上诉人应充分考虑上诉人案涉房屋的建设时间及是否属于长期唯一居住房屋的情形，依据被上诉人制定的清障安置补偿标准，对上诉人进行必要的补偿和安置过渡，以维护上诉人的基本生存权益。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭锡根负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 彭铁文审 判 员 金 霞二〇二〇年六月十八日法官助理 张雨晴书 记 员 袁嘉琪