云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云34民初11号原告：杨天伟，男，1977年6月12日生，汉族，四川省开江县人，住四川省开江县。委托诉讼代理人：孙平，云南护义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘世枢，四川康兑律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：四川汉青建筑劳务有限责任公司。住所地：成都市青白江区凤凰大道一段****。统一社会信用代码：91510113569653292W。法定代表人：曾某，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：夏明友、杨永春，均为云南新洋务律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南景顺建设工程有限公司。住所地：云南省昆明。住所地：云南省昆明市金星小区金星花园综合楼**915300002167302999。法定代表人：冯小宾，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙明伟，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告杨天伟与被告四川汉青建筑劳务有限责任公司（以下简称汉青建筑公司）、被告云南景顺建设工程有限公司（以下简称景顺建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨天伟及其委托诉讼代理人孙平、刘世枢，被告汉青建筑公司的委托诉讼代理人夏明友、杨永春，被告景顺建设公司的委托诉讼代理人孙明伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨天伟向本院提出诉讼请求：1．判令汉青建筑公司支付工程款约2400万元，景顺建设公司在欠付汉青建筑公司工程款范围内承担连带付款责任。2．本案诉讼费、保全费、担保费由汉青建筑公司负担。事实与理由：2017年初，杨天伟通过朋友介绍认识了景顺建设公司的实际控制人李某1，并经李某1推荐，与涉案工程主要负责人鲁某对接，沟通承包涉案工程的具体事宜，鲁某要求杨天伟寻找劳务公司资质，以该劳务公司名义签订涉案工程的相关分包合同。杨天伟经黄姓朋友推荐，认识了汉青建筑公司法定代表人丁某，基于朋友关系，双方口头协商确定：汉青建筑公司提供施工资质并协助杨天伟对工程现场进行监督、管理，杨天伟作为汉青建筑公司的代表，由汉青建筑公司向其出具授权委托书，授权杨天伟与景顺建设公司处理洽谈、签订相关施工合同事宜，并组织相关施工活动，工程垫资部分由杨天伟负责，工程税金等由杨天伟缴纳，汉青建筑公司以最终结算价收取0.3%管理费，并在最后结算中予以支付，而工程款项由景顺建设公司支付给汉青建筑公司，再由汉青建筑公司支付给杨天伟。2017年4月1日，2018年3月15日、6月10日，杨天伟以汉青建筑公司的代表身份，先后与景顺建设公司签订了香格里拉旧城改造项目中《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目旺池卡新村区改造建设项目劳务合作合同》《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目旺池卡老村排污系统工程建设项目劳务合作合同》《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北门片区改造建设项目居日河1-20多号路道路工程（除3、4、5号路）建设项目劳务合作合同》《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目左瓜村道路及6.7号工程建设项目劳务合作合同》《香格里拉市东部藏区物流中心项目市政道路及管网建设工程劳务合作合同》《迪庆州香格里拉市东部藏区物流中心池古贸易加工区项目（一期）园区支次道路1-9号路劳务合作合同》《香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）建塘片区改造建设项目五中片区道路工程劳务合作合同》，杨天伟与汉青建筑公司于2017年4月6日签订了《工程施工合作协议书》。杨天伟按上述合同约定，以实际施工人身份进行涉案工程的具体施工活动（包括但不限于筹措资金、工程现场管理、组织民工班组施工等）至2019年8月，景顺建设公司先后多次累计向汉青建筑公司拨付工程款65633538.09元，而汉青建筑公司仅向杨天伟支付49503538.09元，至今仍有16130000.00元未支付，经杨天伟多次催讨，汉青建筑公司以各种理由拖延支付，甚至将本应支付给杨天伟的工程款项挪为私用。2019年8月22日，汉青建筑公司、景顺建设公司进行结算，景顺建设公司应向汉青建筑公司支付工程款项27389416.77元，景顺建设公司分别于2019年8月30日、2019年10月8日向汉青建筑公司支付1500000.00元、1000000.00元，还应支付24889416.77元。杨天伟与汉青建筑公司、景顺建设公司就工程款项拨付事宜进行磋商，景顺建设公司同意直接支付给杨天伟，但汉青建筑公司拒绝配合，双方协商无果，给杨天伟造成巨大经济损失，恳请法院判令汉青建筑公司立即支付工程款项，并由景顺建设公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。汉青建筑公司辩称，杨天伟的起诉没有事实基础和法律依据。1.杨天伟与汉青建筑公司是合作关系，会议纪要、丽江经侦大队的证明均证实，双方的分配比例为55%和45%；2.杨天伟起诉其为实际施工人与事实不符，在工程施工中，其只派了财务一人，其余劳务班组等均为汉青建筑公司的人，实际施工人就是汉青建筑公司；3.杨天伟在合同履行中严重违约。其在2018年11月收取景顺建设公司300万元后，没有支付农民工工资，导致工程停工，且在2018年11月后不再过问工程，项目的实施、农民工工资等均由汉青建筑公司负责，其要求分配利润的主张没有法律依据。双方对工程成本及利润多少均无任何结算，杨天伟以实际施工人身份要求支付工程款无事实依据，要求法院驳回其全部诉讼请求。景顺建设公司辩称，2017年初，景顺建设公司承建市建扩建工程，并将承建内容交给鲁某，杨天伟通过他人介绍，认识了鲁某，刚开始时，确实是杨天伟借用汉青建筑公司的资质与景顺建设公司签订多份合同，并作为实际施工人管理施工，但不清楚他们双方具体是挂靠还是合作关系，施工两年来一直未出现任何问题。2019年8月22日结算时，已经支付了汉青建筑公司65633538.09元，现尚有11959972.77元工程款没有支付。2019年对双方工程款纠纷进行调解，未能达成一致意见。2019年10月杨天伟起诉后停止了工程款的支付，之后因农民工工资问题，直接按景顺建设公司提供的依据支付了民工工资。愿意在欠付工程款范围内根据法院的判决承担付款责任。各方当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对各方当事人身份信息等双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：杨天伟的第二组、第三组证据在其诉讼证据第一册中，第二组证据包括了汉青建筑公司给杨天伟出具的授权委托书、杨天伟代表汉青建筑公司与景顺建设公司签订的涉案工程《劳务合作合同》7份。欲证明：汉青建筑公司授权杨天伟与景顺建设公司签订“香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）改造项目”合同事宜，7份劳务合作合同中的部分合同，由杨天伟作为代表进行签字。汉青建筑公司不认可授权委托书的三性，认为委托书为合同的附件，不能独立存在，认可7份合同中杨天伟签字的4份合同，提出不是杨天伟签字的其余三份合同是新增项目，与杨天伟无关，不认可该组证据的证明内容。景顺建设公司认为，该组证据不是合同原件，但涉及的事实存在，认可该组证据的三性。本院认为，杨天伟基于汉青建筑公司的授权方与景顺建设公司签订了《劳务合作合同》，不是由杨天伟出面签订的3个合同，也属于向景顺建设公司承接的2016年城镇棚户区改造建设项目，且该组《劳务合作合同》汉青建筑公司也作为证据提交，亦与本案的事实相关，应予采信。第三组证据是杨天伟与汉青建筑公司签订的《工程施工合作协议》。欲证明杨天伟与汉青建筑公司签订协议，由杨天伟以汉青建筑公司名义与景顺建设公司签订涉案工程相关合同，并组织项目工程施工，向汉青建筑公司支付管理费，杨天伟就是景顺建设公司合同项下工程的实际施工人。汉青建筑公司认可该证据的真实性，但不认可证明观点，认为该协议由双方签订但并未履行。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为，该份证据系双方真实意思表示，本院认可该份证据的真实性，但是否据此判定杨天伟就是涉案工程的实际施工人，将综合全案证据进行评判。杨天伟的第四组证据在其诉讼证据第二册到第七册中，主要是其工程前期垫资施工投入明细和支付明细。欲证明，杨天伟在进场施工时未收到任何工程款项，其垫资3056545.9元进行前期工程的施工，是实际的施工人，以及程某是其财务人员。汉青建筑公司对该组证据的三性均不予认可，不认同证明观点，认为与客观事实不符，提出收条也有丁某和程某的，程某是其公司从香丽高速工程中转过来的财务，实际上大多数款项是从香丽高速打过来的，香丽高速及涉案工程均是其公司与杨天伟共同投资，双方是合作关系，利润为45%、55%。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为该组证据是2017年以前的记账、采购凭证、杨天伟与丁某的投入、景顺建设公司的转账等，且有部分凭证重复，工程未经双方结算，只能证明杨天伟对涉案工程有投入的事实，但能否实现杨天伟的举证目的，将综合全案作出评判。杨天伟的第五组证据在其诉讼证据第八册至三十三册中，主要是程某收入、支出明细，2017年香格里拉现金收入、支出明细表及票据。欲证明杨天伟作为实际施工人，向各班组支付劳务费、工资报酬、租赁机械设备、购买材料、支付人员出差费、内部人员管理费等共计支出49205898.13元，同时提出工程垫资与亏损均由杨天伟承担，怎么用钱是自己的事，李某1受杨天伟管理，所有开支向杨天伟请示再签字由程某支付。汉青建筑公司对记账凭证的三性不予认可，认可有李某1签字的报销凭证，认为李某1为项目负责人，需要报销的必须由李某1签字确认，该组证据中有重复计算、虚假计算方面公司以红色字体作标记，属于杨天伟挪用的部分用蓝色字体标注，与支出无关，黄色字体是杨天伟主张与记账凭证不相符的，杨天伟支付的民工工资实际为27121249.72元，故证明内容不认可，双方是合作关系，整个过程杨天伟派财务符合约定。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为，汉青建筑公司在本案中也提交了支付施工班组劳务费的证据，双方证据中都有对李某2、吴某、邓某等劳务方的付款，该组证据证明了杨天伟对涉案工程施工中的支出等，但双方间尚未进行结算，能否实现杨天伟的举证目的，将综合全案进行评判。杨天伟的第六组证据在其诉讼证据第一册中，主要是景顺建设公司支付给汉青建筑公司的工程款统计表和景顺建设公司拨付汉青建筑公司的工程款数据。欲证明汉青建筑公司收到景顺建设公司支付的工程款65633538.09元，却未支付给杨天伟，支付账目表显示景顺建设公司欠付汉青建筑公司工程款24889416.77元，景顺建设公司在春节期间支付的农民工工资未进行扣减。汉青建筑公司认可该证据的真实性，但对金额有异议，认可景顺建设公司在春节期间支付了农民工工资，提出在2018年7月收到的3000000.00元打到程某账户，本是要支付民工工资，但杨天伟未支付，导致工程停工，就没有再将款打到程某账户上，杨天伟也没有再管理工程。景顺建设公司认可该组证据的三性，提出在春节期间支付了1200多万元农民工工资。本院认为，该组证据与景顺建设公司的证据一致，应予采信。杨天伟的第七组证据在其诉讼证据第一册中，是两份《撤销授权委托通知书》。欲证明汉青建筑公司单方违约，取消对杨天伟的授权，更换管理人，授权丁某为香格里拉市市政项目施工负责人，强行接管工地的事实。汉青建筑公司提出是杨天伟先违反合同义务不支付工人工资，发包方要求更换代理人才做了撤销，之后就由汉青建筑公司直接对接景顺建设公司，春节前景顺建设公司也是按照汉青建筑公司提交的依据进行支付，该组证据不能证明杨天伟的证明目的。景顺建设公司认可该组证据的三性，但提出不清楚证明目的，没有收到过业主方任何停工方面的通知。本院认为该组证据真实存在，本院认可其真实性，但双方对更换管理人的原由各执一词，故杨天伟的举证意见本院不予采信。杨天伟的第八至十组证据在其补强证据一中，主要是程某的聘书、劳动合同及个人所得税、社会保险缴纳情况等，欲证明程某是杨天伟聘请的财务人员，受杨天伟的管理，汉青建筑公司转给杨天伟的工程款由程某收取并在施工中支配，以进一步证明杨天伟就是实际的施工人。汉青建筑公司对该两组证据的三性均不予认可，认为证据中没有自述情况，第九、第十组证据与本案无关，程某与其公司也签订过聘书，是涉案工程和香丽高速两个工程的财务人员，证实不了杨天伟的证明目的，双方是合作关系。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为，该组证据所反映的、双方均无异议的程某的身份本院予以确认。杨天伟的补强证据二是其与鲁某、李某1、胡某、杨某间的微信聊天记录。欲证明，1.涉案工程实际由鲁某管控，施工过程杨天伟要向鲁某汇报和请示；2.李某1是杨天伟安排的施工管理人员，向杨天伟汇报工作并接受安排；3.胡某是杨天伟的人；4.杨某是杨天伟的人定时向杨天伟汇报工程进度等。证明杨天伟就是涉案工程的实际施工人。汉青建筑公司提出聊天记录并不完整，工程有微信群，工程进度每天都会发到该群中，杨天伟是负责与鲁某的对接，但其不是实际施工人，与李某1的聊天记录亦证明，丁某的意见同杨天伟的意见一样重要，双方是合作关系，杨天伟提出其为实际施工人，与客观事实不符，该组证据无法证明其观点。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为，汉青建筑公司对该组证据的质证意见比较接近该组证据所反应的客观事实，且与出庭证人李某1的证言相吻合，故杨天伟的举证意见不予采纳。杨天伟的还有一份证据是鲁某的调查笔录，欲证明杨天伟的实际施工人身份。汉青建筑公司认为该调查笔录实为证人证言，证人必须到庭接受质询，且证明内容与客观事实不相符，三性均不予不认可。景顺建设公司认为该调查笔录与其公司了解的情况一致，认可该证据的三性。本院认为，该份调查笔录是针对个人作出的，作为证据提交不符合证据规则的要求，不予采信。杨天伟的最后一份证据是其从公安机关调取来的询问笔录和鉴定报告，欲证明程某身份及香丽高速工程亏损，没有资金可以转给涉案工程。汉青建筑公司认为程某有双重身份，是香丽高速工程和涉案工程的财务人员，即使受杨天伟管理，也不能否认双方间的合作关系；鉴定报告不能证明杨天伟的证明观点，其前面的证据中可以清楚程某从香丽高速转款情况。景顺建设公司提出因不清楚情况故不发表意见。本院认为，本案中双方所争议的香丽高速与本案无关，且双方间的刑事案件尚无定论，故不予采信。汉青建筑公司的证据一是证据清单上、下册，共有八组证据。其中，第一组在上册中，是4份《劳务合作合同》。欲证明杨天伟仅是汉青建筑公司于2017年4月签订合同的代表，汉青建筑公司是涉案工程的分包单位和实际施工人，杨天伟不是合同相对方，不是本案适格的诉讼主体。杨天伟认可该组证据的三性，但不认可证明内容，认为其是以汉青建筑公司的名义签订，是实际的施工人。景顺建设公司对该组证据的三性无异议，认为签订合同是事实，其他的由法庭认定。第二至第八组证据在下册中。其中，第二组证据是3份《劳务合作合同》。欲证明汉青建筑公司法定代表人曾某在2018年与景顺建设公司签订的合同，系新增项目合同，与杨天伟无关，汉青建筑公司是涉案工程的实际施工人。杨天伟认可该组证据的三性，但不认可证明目的，提出是其与汉青建筑公司的协商后，其派胡某、李某1、曾某去签订的，不是新增项目，双方合作合同中有约定，7份合同所有施工项目对应的工程款均由程某收支。景顺建设公司认可该组证据的三性。第三组证据是1份《授权委托书》。欲证明涉案工程从施工协调、施工队伍组建、工程结算等均由李某1负责。杨天伟认可该证据的三性，但不认可证明目的，提出李某1对外虽是受汉青建筑公司委托管理工程，但实际上是杨天伟在该项目中的管理人员，其工资均由杨天伟的财物人员发放。景顺建设公司认可该证据的三性，但提出不清楚李某1为谁工作。第四组证据是几份《施工劳务承包合同》。欲证实李某1代表其公司与具体的劳务班组签订合同，其公司所承接的工程均由这些劳务班组完成施工。杨天伟不认可该组证据的三性，认可吴某的部分合同，认为这些班组合同均是在履行实际承包人范围内的工程，但签订合同内容虚设，签字也非本人所签，证据有伪造嫌疑。景顺建设公司提出其不清楚，不发表意见。第五组证据是物资计划一组。欲证实施工工程需要材料均由其公司项目负责人李某1向景顺公司申请。杨天伟认为无法确认该组证据的真实性，提出李某1是项目负责人，报批物资计划是施工行为，对外要以汉青建筑公司名义报，对内是与杨天伟有工作关系。景顺建设公司认可该组证据的三性。第六组证据是部分《劳务结算书》。欲证实劳务班组完成施工后均与其公司项目负责人李某1进行结算。杨天伟不认可该组证据的证明内容及真实性，认为签字非本人所签，李某1作为项目负责人与各班组进行劳务结算是其职务行为，并不能因此否定杨天伟是实际施工人的事实。景顺建设公司提出其不清楚，不发表意见。第七组证据是银行转账凭证3组，欲证实在临时聘用的财务人员程某擅自离职后，应支付给各施工班组的劳务费均由其公司进行支付的事实。杨天伟认可该组证据的真实性，但不认可证明目的。程某是杨天伟聘用的财务人员，与汉青建筑公司没有劳务关系，其也并非擅自离职，而是被汉青建筑公司诬告后受到羁押，是汉青建筑公司首先违约未将收到的工程款转入程某的账户，且支付凭证不等于应当支付。景顺建设公司对该组证据没有意见。第八组证据是4份《工程结算确认书》。欲证实其公司所承接的工程由李某1代表其公司与景顺公司进行结算。杨天伟认可该组证据的三性，但不认可证明内容，认为李某1代为结算是对外关系，不能否认杨天伟是该工程实际施工人。景顺建设公司认可该证据的三性。本院认为，汉青建筑公司的证据一中，与涉案工程有关的合同，本院在杨天伟的举证中发表过认证意见，故其第一组、第二组证据，本院予以采信。因双方均认可李某1在工程建设中的工程项目代理人身份，故其第三组证据本院予以采信；《施工劳务承包合同》是李某1与不同的劳务班组签订的劳务承包合同，所承包的工程项目与汉青建筑公司向景顺建设公司承接的工程项目相符。对物资计划一组及工程结算和向各施工班组支付劳务费等方面，实际上杨天伟是认可李某1的行为，而景顺建设公司亦认可，且劳务内容包含在所承接工程里，故其第四组至第八组的证据本院亦予以采信。汉青建筑公司的证据二是补充证据清单第一册至第六册，共有八组证据，其中第一组至第七组证据在第一册，第八组证据在第一册至第六册中。第一组是1份《财务人员聘用合同书》。欲证明程某是其公司在香格里拉至丽江高速公路项目上的财务负责人。杨天伟不认可该证据的三性及证明目的，认为程某是其聘请人员，从未担任过汉青建筑公司的财物，汉青建筑公司有其正规的财务人员。景顺建设公司提出因不了解情况，不发表意见。第二组是2份《富滇银行交易凭证》。欲证明2018年7月20日，其公司从迪庆鲁茸建筑劳务公司借款300万元欲用于涉案工程，该款在打到程某账户后被杨天伟转走导致工程停工。杨天伟认可该证据的真实性，但不认可证明内容，认为这是其向鲁某的借款，怎么使用是其的事情。景顺建设公司提出因不了解情况，不发表意见。第三组是1份《中国农业银行卡交易明细清单》。欲证实其公司通过项目负责人李某1的账户支付人工工资和施工班组劳务费的事实。杨天伟认可该证据的真实性，但不认可证明内容，认为李某1名义上是汉青建筑公司的人，实际上是杨天伟的项目负责人，李某1支付的款也是由程某转丁显富再转李某1支付，而不是汉青建筑公司支付。景顺建设公司提出因不了解情况，不发表意见。第四组是2份《仲裁裁决书》。证明陈某、胡某系其公司员工。杨天伟认可该证据的真实性、合法性，但不认可证明目的，提出汉青建筑公司在仲裁时曾说过陈某、胡某是杨天伟雇佣的，相反证明了是杨天伟的员工。景顺建设公司提出因不了解情况，不发表意见。第五组是1份《司法鉴定意见书》。证明杨天伟将香丽高速项目部的款项转至香格里拉项目部，程某打入香格里拉项目部相关人员账户的款项并非是杨天伟个人的投入，而是杨天伟与丁某的共同投入。杨天伟不认可该证据的三性及证明内容，认为该证据不能证明是与丁某共同投入，案件尚无定论，鉴定依据严重缺失，因此公安机关才做了第二份鉴定，香丽高速也是挂靠，不能证明丁某与本资金往来情况。景顺建设公司提出不发表质证意见。第六组、第七组是《会议纪要》和《录音资料》各1份。证明杨天伟与其公司之间约定的项目利润分配比例为：杨天伟55%、汉青建筑公司45%的事实。杨天伟认为《会议纪要》是复印件，不符合证据规则，且当时参加讨论的人员没有相关的授权，案外人没有权利代其分配利润也没有形成最终的协议内容，对《录音资料》的三性亦不予认可。景顺建设公司对该证据不发表意见。第八组是2018年11月至2019年10月间，劳务班组、材料费、管理人员工资等及支付明细。欲证实杨天伟、程某离场后，项目经营过程中产生的费用及汉青建筑公司支付相关费用的金额等。杨天伟对该组证据的三性及证明内容均不予认可，提出数据不真实，多处重复，白条多，也没有相应证据支撑。景顺建设公司对该证据不发表意见。本院认为，汉青建筑公司的证据二中的第一组证据，与涉案工程无关，有关程某在涉案工程建设中的财务身份，杨天伟已举证证明，故对该组证据不予采信；鲁某给程某转款之事杨天伟亦认可，庭审中亦提出此款已包含在其已经收到的工程款中，但该转款是杨天伟的个人借款还是工程借款双方说法不一，而景顺建设公司在庭审中亦表示工程未曾出现过停工，故其第二组证据的举证意见不予采纳；杨天伟认可李扬向施工劳务班组支付劳务费的行为，故其第三组证据本院予以采信；《仲裁裁决书》由有权机关作出，故其第四组证据的真实性、合法性本院予以认可；司法鉴定意见杨天伟也持有一份，两者内容不同，双方说法不一，据此不能推断出其要证明的内容，故其第五组证据本院不予采信；杨天伟不承认他人代理形成的《会议纪要》，李某1出庭作证时对《录音资料》的来源进行了说明，《录音资料》虽是个人私自制作，但没有违反法律法规，没有损害社会公共利益，《会议纪要》虽有瑕疵，但《会议纪要》与《录音资料》所反映的内容间以及两者与李某1和麦某在庭审中的陈述内容相印证，故其第六组、第七组证据的证明内容本院予以采信；杨天伟也提交了支付劳务方工资方面的证据，且双方证据中都有对李某2、吴某、邓某等劳务方的付款，但双方间没有进行过结算，第八组证据可以证实汉青建筑公司对案涉工程有支出的事实，但其举证目的本院不予支持。汉青建筑公司的证据三是补充证据第七册，是景顺建设公司代汉青建筑公司支付农民工班组的支付凭证。欲证实在2018年汉青建筑公司委托景顺建设公司直接代付农民工班组工资欠款的事实。杨天伟认可景顺建设公司代付的事实，但提出对外是代汉青建筑公司支付，实际是代杨天伟支付，且仅有转款凭证的不能证明就是工地产生的费用。景顺建设公司认可该证据的三性。该组证据各方当事人均认可真实性，且杨天伟对其质证意见不能举出相应证据，应予采信。汉青建筑公司的证据四是补充证据第八册，主要是两组证据。第一组证据为1份《劳务分包合同》和网上银行电子回单。欲证明其公司分包承建重庆兄弟建设有限公司迪庆分公司工程，该6000000.00元的工程与杨天伟无关，应从总结算金额中扣除。杨天伟不认可该组证据的三性，认为这个若是含在七个合同里的工程，那就是杨天伟施工的，6000000.00元是汉青建筑公司与重庆兄弟建设有限公司迪庆分公司间的经济往来，不应在结算中扣除。景顺建设公司认为与其公司无关对该证据不发表意见。第二组证据是2019年11月至12月期间和2020年1月项目部成本支出明细。欲证明2019年11月至12月项目经营产生73296.5元成本费用和2020年1月项目经营产生67733.89元成本费用的事实。杨天伟不认可该组证据，认为决算已完毕，所有人员已撤离，不应再报费用，且费用多为白条，也没有经过杨天伟的同意。景顺建设公司对该证据不发表意见。本院认为，汉青建筑公司的证据四中的第一组证据，因涉案工程涉及的均为2016年的城镇棚户区改造建设项目，未涉及2017年的城镇棚户区改造建设项目，且发包方不是景顺建设公司，景顺建设公司亦提出与其无关，该合同签订方及发包方均不是景顺建设公司，该工程款不可能由景顺建设公司支付，故对该组证据不予采信，其提出的该6000000.00元包含在其与景顺建设公司工程结算总额中的举证目的亦不能实现；杨天伟与汉青建筑公司间不管是什么关系，对本案工程双方间未进行结算，本院无法确认其第二组证据所证明的内容是否真实存在，故不予采信。庭审中，汉青建筑公司提交了一组从丽江市玉龙县公安局经侦大队调来的丁某的情况说明及几份询问笔录。欲证明丁某与杨天伟是合作关系，利润分配比例分别是45%和55%。杨天伟对该组证据的合法性持有异议，认为刑事案件尚未经法院审判，证据不能采信。本院认为，杨天伟的质证意见合理，该组证据来源不合法，不予采信。汉青建筑公司申请三名证人出庭作证。证人李某1证实其为涉案工程的项目负责人，是受汉青建筑公司的聘请，有杨天伟、丁某两个老板，项目起先杨天伟、丁某是合作，之后讲55%、45%的利润分配，且在2019年协商过一次，其做了录音；项目于2017年3月开工，2018年5月之后杨天伟就不管工程，直到2019年6月基本完工，工程所有凭证均需其签字。证人麦某证实，其参加过协商，知道双方有利润分配比例，杨天伟于2018年5月起就不管工程，其工资在2018年4月之前由程某发放，5-6月由景顺建设公司代付，7月之后由汉青建筑公司支付。证人吴某证实，丁某联系其带施工队过来施工，与项目负责人李某1签了合同，2018年5月因未拿到工程款停过工，后来的工资景顺建设公司与汉青建筑公司都支付过，2019年底的最后一笔由景顺建设公司支付，其工人大概200多人，涉及工程款1000多万元。汉青建筑公司认为证人的证言证明了杨天伟与汉青建筑公司是合作关系。杨天伟认为证人仅能证明客观事实，杨天伟从未撤出工程只是撤除管理人员，李某1没有与汉青建筑公司签订过合同，所有管理人员工资均从程某处领取，整个管理组均受杨天伟的管理，景顺建设公司也说过没有停工情况，且景顺建设公司向汉青建筑公司支付了6500余万元，而汉青建筑公司只支付给杨天伟4900多万元，三名证人对杨天伟与丁某之间的合伙关系均只是认为或听说，会议协调也没有达成协议。景顺建设公司认为三名证人主要在说明参与工程的客观情况，在陈述汉青建筑公司与杨天伟关系方面均是传来的认知，汉青建筑公司要证明的关系请法庭裁决。本院认为，三位出庭证人的证言，能客观地反映工程建设中的一些事实，李某1、麦某的证言亦与《录音资料》中的内容相互印证，该组证据所反映的客观事实，本院予以采信，但是否能实现汉青建筑公司举证的目的，应综合全案进行评判。景顺建设公司的第二组证据在其证据清单（一）中，是与鲁某签订的《关于香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）建塘片区改造建设项目合作协议》等三份合作协议。欲证明鲁某采取全费包干的形式负责组织施工景顺建设公司的工程。杨天伟对该组证据无异议，汉青建筑公司认为与本案无关。第三组至第六组证据在其证据清单（一）至证据清单（二）中，第三组证据是与汉青建筑公司间的七份《劳务合作合同》。欲证明景顺建设公司于2017年4月1日、2018年3月15日、2018年6月10日、2017年9月与汉青建筑公司签订合同，将合同中的劳务承包给汉青建筑公司的事实。杨天伟对该组证据无异议。汉青建筑公司对第一至六份合同无异议，但不认可第七份合同，认为没有签章。第四组证据是工程款支付明细表。欲证明从2017年4月13日起累计向汉青建筑公司共支付65633538.09元的事实。杨天伟、汉青建筑公司均认可该证据。第五组证据是《撤销授权委托通知书》《授权委托书》，欲证明汉青建筑公司撤销对杨天伟的授权，授权丁某为案涉工程项目负责人的事实。杨天伟、汉青建筑公司认可该组证据的三性，但杨天伟提出该证据刚好证明了汉青建筑公司单方违约。第六组证据是工程款结算单。欲证明经结算景顺建设公司已付工程款共计27389416.77元，尚欠24889416.77元工程款未支付。杨天伟、汉青建筑公司认可该组证据的三性。第七组证据是银行电子回执及代发民工工资名单。欲证明在2019年底，景顺建设公司支付汉青建筑公司6000000.00元工程款，以及支付劳务班组人员工资两者共计12929444.00元的事实。杨天伟对支付事宜没有异议，但对民工人数及是否全额发放给农民工有怀疑，认为民工花名册系造假。汉青建筑公司认可该证据的三性，认为该证据证明了实际施工人就是汉青建筑公司。本院认为，景顺建设公司的第一组证据，跟本案无关，但可以间接证明杨天伟为何可以通过鲁某争取到涉案工程；第二组证据中涉及五中片区的合同，因汉青建筑公司与景顺建设公司在工程结算中以及吴某分包的工程中均涉及五中片区的道路，且案涉工程汉青建筑公司与景顺建设公司已进行过结算，双方间的合同究竟是7份还是8份，不再过多评判；第三组、第四组、第五组、第六组证据，证实了景顺建设公司已支付工程款、尚欠付工程款等事实，杨天伟、汉青建筑公司没有实质性意见，本院予以采信，但杨天伟提出民工花名册系造价等意见无相应证据证明，汉青建筑公司提出的6000000.00元系其承包重庆兄弟公司工程款的意见，亦与本案事实不符，均不予采纳。根据当事人双方陈述及本院确认的证据，本院认定本案事实如下：2017年初，景顺建设公司承建了香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）改造建设项目，之后让鲁某负责组织工程施工。杨天伟通过他人介绍认识了鲁某，并争取到了涉案工程。因杨天伟个人不具备工程建设施工资质，其便联系了汉青建筑公司。2017年3月30日、4月1日，汉青建筑公司分别出具授权委托书，授权杨天伟与景顺建设公司办理涉案工程项目事宜，签署有关文件。2017年4月1日，杨天伟代表汉青建筑公司与景顺建设公司签订了涉案相关《劳务合作合同》，由汉青建筑公司向景顺建设公司分包承建香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）北郊片区改造建设项目旺池卡新村道路工程改造建设项目、北郊片区改造建设项目旺池卡老村排污系统工程建设项目、北门片区改造建设项目居日河1-20多号路道路工程（除3.4.5号路）建设项目、北郊片区改造建设项目左瓜村道路及6.7号路工程建设项目。2017年4月6日，杨天伟作为甲方与汉青建筑公司签订《工程施工合作协议书》，约定杨天伟以汉青建筑公司名义与景顺建设公司签订相关工程合同，并自主经营工程，工程一切责任由其承担，汉青建筑公司收取工程结算总价0.3%管理费，项目工程款先入汉青建筑公司账户再转入杨天伟指定财物人员程某个人账户中等。2017年9月，汉青建筑公司与景顺建设公司签订劳务合作合同，由汉青建筑公司承建景顺建设公司、香格里拉市2016年城市棚户区（城中村）建塘片区改造建设项目五中片区道路工程。2018年1月1日，汉青建筑公司撤销了对杨天伟的授权，授权丁某为其公司承接的香格里拉市市政项目施工现场负责人。2018年3月15日、6月10日，汉青建筑公司与景顺建设公司签订涉案工程相关《劳务合作合同》，由汉青建筑公司承建景顺建设公司香格里拉市东部藏区物流中心项目市政道路及管网建设工程和香格里拉市东部藏区物流中心池古贸易加工区建设项目园区支次道路1-9号路园区河道治理等工程，汉青建筑公司目前的法定代表人曾某在该两份合同上签了字。涉案工程与2017年4月开工，2019年8月完工。期间李某1作为工程项目负责人，与多个劳务方签订劳务承包合同并组织施工和进行结算等。程某负责涉案工程的财务，杨天伟、汉青建筑公司及公司原法定代表人丁某均对工程有投入和管理。2018年10月，杨天伟、程某因其他原因离开了工程，但工程项目中的其他管理人员均未有变动。从2017年4月13日起，景顺建设公司累计向汉青建筑公司支付了65633538.09元工程款，汉青建筑公司向杨天伟支付了49503538.09元，包括鲁某的转款3000000.00元。2019年8月22日，经汉青建筑公司与景顺建设公司结算，涉案总工程款为90522954.86元，景顺建设公司尚有24889416.77元工程款未支付。2019年12月26日、27日，景顺建设公司分两次向汉青建筑公司转款共计6000000.00元。2020年春节前，因有涉案工程农民工向政府部门上访讨薪，景顺建设公司根据香格里拉市住房和城乡建设局协调意见和汉青建筑公司开具的工资表，支付了相应的民工工资，加上支付给汉青建筑公司的6000000.00元，共计支付12929444.00元，尚有11959972.77元工程款没有支付，且因本案停止了支付。杨天伟与汉青建筑公司之间因合作利润分配比例等问题，双方之间一直未能完成结算。本院认为，综合本案当事人各方的意见及证据，本案争议的焦点，首先是杨天伟与汉青建筑公司之间的关系问题，即杨天伟挂靠汉青建筑公司还是双方同为实际施工人合作建设涉案工程。其二才是汉青建筑公司与景顺建设公司应否支付杨天伟工程款问题。对杨天伟与汉青建筑公司之间的关系问题。本院认为，首先是涉案工程的取得。应该确认，涉案工程是通过杨天伟的争取而得以承建。其次是杨天伟与汉青建筑公司间签订的《工程施工合作协议书》的性质。《工程施工合作协议书》约定杨天伟自主经营工程，自负盈亏，汉青建筑公司收取工程结算总价0.3%管理费，单从协议内容看，双方间应为挂靠关系，即杨天伟借用汉青建筑公司的资质。再次是合同的实际履行情况。涉案合同项下的工程，于2017年4月开工，2019年8月完工。1、工程垫资情况。当事人各方以支出明细等相应证据证明各自对涉案工程的投入，从中可以看出，杨天伟、丁某、汉青建筑公司均对工程有投入，作为发包方的景顺建设公司也有拨款，杨天伟的支出投入基本集中在2017年，而汉青建筑公司的在2018年之后。从对工程的垫资情况看，并非仅有杨天伟一人的垫资；2、工程管理情况。涉案工程从组织施工队进行施工、向劳务方支付工资到结算基本上由本案证人李某1在管理，而李某1在庭审中承认自己是汉青建筑公司的聘请人员，并承认工程情况均要向丁某和杨天伟请示汇报；3、杨天伟安排程某为工程财务人员，但杨天伟与程某均与2018年10月离开了工程，之后的工程均由汉青建筑公司垫资并管理经营。4、涉案工程涉及的合同除了2017年的4份合同，2018年的均由汉青建筑公司直接与景顺建设公司签订；5、庭审中，杨天伟提出已向丁某支付过协议约定的管理费，但没有相应证据证明。6、出庭证人的证言、《录音资料》等均证明双方就涉案工程建设中的利润分配比例等进行过协商，足以证明杨天伟、汉青建筑公司同为涉案工程实际施工人。总之，杨天伟最初是借用汉青建筑公司的资质，与景顺建设公司签订了涉案工程的相关合同，但工程在实际建设中，双方均有各自的垫资、共同的管理并由双方均认可的项目负责人组织工程的施工及结算等，在2018年10月后，涉案工程更是全部由汉青建筑公司经营管理。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。也即，杨天伟与汉青建筑公司间虽然没有签署明确的合作协议，但工程在实际施工中，双方间的关系从挂靠变成了有利润分配的合作关系。杨天伟提出其虽离开，但管理人员、施工队等仍为原班人马，该工程就是杨天伟一个实际施工人的主张，对汉青建筑公司有失公平，且其没有充足的证据对抗汉青建筑公司证据的证明力。故，杨天伟未能提供充足的证据以证实其为案涉工程唯一的实际施工人，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担对己不利的法律后果。汉青建筑公司提出的双方为有利润分配的合作关系的抗辩意见，本院予以采纳。杨天伟作为与汉青建筑公司合作建设涉案工程的实际施工人，在没有完成与汉青建筑公司间的结算之前，向同为实际施工人的汉青建筑公司主张工程款，没有事实和法律依据。故，杨天伟要求汉青建筑公司支付工程款的诉求，依法不予支持。汉青建筑公司与景顺建设公司应否支付杨天伟约2400万元工程款问题。根据双方的陈述及本案证据，涉案工程总计工程价款为90522954.86元，景顺建设公司已向汉青建筑公司支付工程款共计71633538.09元（65633538.09元﹢6000000.00元），2020年春节前直接支付民工工资6929444.00元（12929444.00元﹣6000000.00元），实际已支付工程款共计78562982.09元（71633538.09元﹢6929444.00元），尚有11959972.77元工程款没有支付。汉青建筑公司已向杨天伟支付了工程款共计49503538.09元（包括鲁某的转款3000000.00元）。现涉案工程总的工程款、发包方支付工程款情况以及尚欠付工程款的具体数额均已确定，但杨天伟与汉青建筑公司间却尚未完成结算，本院无法确认双方各自对工程的投入及支出和需要支付的民工工资等，无法依据利润分配比例计算各方应得的工程款，更没有依据支持杨天伟提出的约2400万元的诉求。故，杨天伟要求汉青建筑公司支付工程款、景顺建设公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉求，因无事实和法律依据，本院不予支持。杨天伟、汉青建筑公司应本着诚实信用的态度，尽快进行双方间的结算，争取早日将景顺建设公司尚未支付的工程款拨付下来，方能实际保障各方的利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告杨天伟的全部诉讼请求。案件受理费161800.00元，由原告杨天伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  阿史木审判员  和军芳审判员  唐晓冬二〇二〇年六月二十九日法官助理苗健书记员余志成