山东省青岛市市南区人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁0202行初43号 原告施君平，女，汉族，1963年2月22日出生，住青岛市市南区。 委托代理人武永平,山东正柔律师事务所律师。 委托代理人李佳桐,山东正柔律师事务所实习律师。 被告青岛市自然资源和规划局，住所地：青岛市市南区香港西路55号。 法定代表人姜德志，局长。 负责人出庭王建，青岛市不动产登记中心副主任。 委托代理人任岩磊。 第三人孙凯，男，汉族，1963年7月9日出生，住青岛市市北区。 委托代理人张雪松，山东中苑律师事务所律师。 委托代理人张玉全，山东中苑律师事务所律师。 原告施君平诉被告青岛市自然资源和规划局、第三人孙凯房产行政登记一案，本院于2020年2月13日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理，原告施君平及其委托代理人武永平、李佳桐，被告出庭负责人王建及被告委托代理人任岩磊，第三人委托代理人张雪松、张玉全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告施君平诉称，在孙凯与李洪签订为期二个月的《抵押借款合同》第二天,2010年10月16日,孙凯便从其建行4340××××1000卡号上的扣除利息后的930万元打入李洪6222××××5315的工商行卡上。两个月借款到期后,孙凯与李洪分别于2011年1月16日、3月15日签订《展期协议书》;2012年4月8日,李洪向孙凯出具《还款计划》。到期李洪未还款并失踪失联后,孙凯在被告处又未查到抵押借款资料,便于2012年8月23日,以李洪、施君平为共同借款人,向青岛中院提起民事诉讼。同时,就被告无登记资料向有关部门信访。2013年2月22日,被告答复查不到资料的原因为:孙凯本人对该抵押登记申请予以“注销”。同一日,孙凯向青岛市府提出行政复议。市府立案后,又分别于2013年5月6日、2014年6月30日,以（2013）5号、（2014）18号告知书告知孙凯行政复议需以法院的审理结果为依据,本案所涉民事、刑事诈骗尚在“审理”或侦办中,复议不具条件,故其决定“中止”与“继续中止复议”。2014年4月11日,孙凯的借款之诉已获终审法院维持;“诈骗”借款的李洪,也于2015年获罪;为李洪提供诈骗服务的被告工作人员沈晓东,2012年被以玩忽职守罪处刑三年三个月;2015年7月10日,又被滥用职权罪,为（2014）北刑初字第646号刑事判决书,判决数罪并罚。2016年1月15日,被告对孙凯的注销登记予以“恢复”并“更正”。1月21日,又以《告知书》的形式告知孙凯,中韩支行的他项权利登记均为合法有效。2016年2月12日,最高院以（2015）民提字第149号民事判决书撤销了省高院、青岛中院对施君平为共同借款人的认定与判决。但该判决在认定施君平不是共同借款人的同时,却认为其“地位”,“应是抵押担保人”。孙凯据此向其所在地法院提抵押合同之诉,获一审法院支持。市府在对上诉具体行政行为作出认定后,又以“复议申请”不符合受理条件为由,以2018年1月20日,青岛市府以（2013）1号《驳回行政复议申请决定书》,驳回了孙凯的复议申请。因对抵押权登记有分歧的,法院不能绕过行政程序而直接作民事判决,故施君平对（2013）11号驳回决定中,对有关行政行为所作认定不服而申请复议。青岛市府于2018年8月15日,予以立案,2018年9月30日,以青政复驳字（2018）506号《驳回行政复议申请决定书》驳回施君平的复议申请,驳回所认定的行政行为与驳回理由,与（2013）11号驳回决定书完全相同。二一、抵押登记本来子虚乌有,再作变更亦属痴人说梦。1、被告认定,施君平第201086757号权证下的房产,被其于2010年11月16日、2010年11月26日,分别以最高估值1500万元、1300万元为孙凯、中韩支行办理了初次抵押登记,并核发了市2××3号、市201086757号他项权利证。但是,原告施君平却就因中韩支行的抵押登记与反担保登记查不到他项权利证明导致抵押债权无从实现而被捕被判。如果被告能忠实地履行其法定义务,施君平不会背上谎言的“高利转贷”罪名,行政复议与行政诉讼也就无从提起。被告为支持对施君平的高利转贷的罪判决,二审中派出房地产登记中心法规信访处处长张祥珍出庭作证:“其单位接到本市公民孙凯信访反映情况,经查证发现施君平位于市南区××路××号××户的房产,从2010年11月16日到2010年11月26日由其中心工作人员沈晓东办理了三次业务,两次抵押设定登记,一次注销。其中心向施君平和沈晓东分别了解情况后,认定此房屋的抵押涉嫌刑事犯罪,向公安机关报案。”其中被告所说的“二次设定,一次注销”不是被告在存档与沈晓东的电脑中所有的,是由异地备份的电子不动产登记簿中发现的《他项权利登记审核表》推导出来的。“注销”登记,是指的已核发了的青房地权市他字第201076077号他项权利证。该证被沈晓东于2010年11月29日,伪造注销登记。其中“认为此房屋的抵押涉嫌刑事犯罪,向公安相关报案”,是指被告在向施君平作调查后,得知其对二次“登记设立”不知情,其既未向被告提出过他项权利登记申请;也没有经过公证或在被告处当场签订过委托代理人合同。所以认定李洪与沈晓东涉嫌犯罪而以书面向青岛市公安局市北分局所作举报。2.根据国务院《不动产登记条例》（下简称条例）,国务院国土资源管理部门会同有关部门所指定的《不动产登记暂行条例实施细则》（下简称细则）规定:不动产登记共有8个种类,其中不动产抵押权登记等四个种类登记后发“不动产登记证明”,另四种登记后核发“不动产权属证书”。8种不动产登记都要经过申请、立案、审核、公示与核发证书五种程序。本案电子介质不动产异地备份中所发现的青岛市房地产他项权利登记审核表,只能证明其登记程序为到审核程序,且该“审核”程序本身的真实性,尚需被告是否出具过立案受理书面告知书与立案收费发票予以证实。至于审核通过以后,是否经过了15个工作日的公示程序,在无异议或异议不成立,记载于不动产登记簿后,拿到核发的他项权利证明才行。《细则》第70条规定,当事人持有五种法定主体权消灭,抵押权已实现,抵押人放弃抵押权及其他法律、法规认定的情形之后,才存在注销登记的问题。抵押登记权经注销程序注销后,抵押权利义务关系即不存在,何来的恢复？被告能在八种不动产登记程序之外而所作“恢复登记”违法所为。第79条至81条规定:只有在权利人发现不动产记载的事项有错误才能申请更正登记。二者的他项权利登记的前提是其已持有不动产他项权利证明。孙凯连立案书面告知书都没有,他凭什么证明不动产登记薄登记有错误？电子登记薄中只有一个“审核表”“审核表”与核发他项权利证之间,还隔着公示及其以后的不动产登记簿记载的登记程序,“审核表”与“他项权利证”系属不同的法律概念,这是不容混淆的常识性知识。行政诉讼的举证责任在被告,被告是否为孙凯核发过他项权利首次登记、注销登记、更正登记的市2××3号《房地产他项权利证明》,证据不需多,只要举证孙凯的三次登记的“受理书面告知书”、“交费发票”与电子不动产登记簿中的记载便可。二、本案借款被定性为诈骗犯罪,为掩盖所作登记当然无效。1.抵押合同是担保法规定的五种保证合同形式中的一种。《合同法》第52条所规定的五种合同形式之一便是“违反法律、行政法规的强制规定”的合同无效。刑法不仅是强制性的规定,而且是效力性的强制规定,即触犯刑法且被处刑的犯罪行为都是应予处罚的行为。李洪与孙凯的借款行为本应是一种诈骗犯罪,其借款行为当然不受法律的保护,《担保法》第5条规定:“担保是主合同的从合同,主合同无效,从合同无效”。所以本案中不仅借款合同无效,担保合同同样无效。担保合同是民事合同,如果担保中抵押未经行政机关登记,当事人对该合同有争议的通过民事诉讼程序解决纠纷。但经过了行政机关登记的抵押合同,因该合同经过了行政审查,对这种行政审查所发生的争议则必须经过法定的行政程序解决,规避这种行为审查所作民事判决无效。对孙凯的抵押借款合同无效或致登记未完成的原因是否因沈晓东的玩忽职守行为无效,被告负有举证责任,因孙凯是李洪诈骗犯罪中的受害人,被告也可要求孙凯提供李洪诈骗犯罪的诸如刑事判决书等方面的证据。担保法第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。最高法法释（2000）44号《关于适用担保法若干问题的解释》第78条第二款规定:“顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。”《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定:“同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。被告认定在抵押首次登记后,又经注销登记与恢复登记、更正登记,这里撇开首次登记注销后又予恢复登记的真假有无不论。孙凯与中韩支行的两个不同登记也不可能同时合法有效。施君平的房产虽价值1500万元,孙凯已以最高估值放出970万元,到2016年1月25日为孙凯作了登记时,1500万元的抵押物已属资不抵债,施君平的房产还能为中韩支行而作1300万元的抵押？如果孙凯能出示首次抵押与更正抵押的他项权利证,会允许其将1500万元的抵押物再与中韩支行平分？但是,孙凯手头不要说有初始抵押登记证,1500万元抵押更正他项权利证,而其连立案受理书面通知书都不曾见过,所以其没有底气对中韩支行的他项权利登记证说“不”。他们两家都应清楚,他项权利证是没有的,即使有也因李洪的借款被认定为诈骗犯罪,他项权利证被定性为无效。另:1.法释（2015）9号第6条规定,被以不符合受案范围为由驳回的复议申请,行政诉讼的被告只有作出具体行政行为的机关。2.因孙凯与中韩支行的抵押登记系属不同主体的法律关系,故未并列中韩支行与第三人,而予另案起诉。3.本案被受理后,因青岛市政府机构改制,原告提供不了本案中的行政职权划为何部门。（2019）鲁0202行初62号行政裁定书,以被告不适格为由裁定驳回了起诉。原告请求：1.请判决确认青房地权市他字第2××3号《房地产他项权证》更正登记无效；2.请判决被告承担本案诉讼费用。 被告青岛市国土资源和规划局辩称，被告为第三人孙凯办理抵押权更正登记，资料齐备，程序合法，符合法律规定。2016年1月15日，根据第三人孙凯的更正登记申请及相关法律规定，被告为孙凯办理抵押权更正登记，并于2016年1月21日将涉案房屋抵押登记情况向孙凯及青岛农村商业银行股份有限公司中韩支行进行了书面告知。虽然不动产登记机构工作人员曾对第三人孙凯的抵押权注销登记进行收件，但是由于不是权利人孙凯本人申请，该抵押权注销登记并非依法启动，没有交回房地产他项权利证书原件，没有在不动产登记簿完成登记,也没有依法存档，因此该笔抵押权注销登记并未完成，也就没有产生抵押权注销登记的法律效力，更不能用这一未完成的、未经法定程序的注销行为来否定此前孙凯合法办理的抵押权设立登记的效力。《中华人民共和国物权法》第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”依法设立的抵押权登记在经孙凯本人申请并通过法定程序注销或经生效法律文书否定其效力前，该抵押权登记都是合法有效的。也即在孙凯的抵押登记仍然记载在不动产登记簿而该笔抵押权注销登记并未完成的情况下，对于该笔抵押权是否仍然存在以及是否有效的认定依据，仍应以不动产登记簿的记载为准。故根据孙凯的更正登记申请及相关法律规定，被告为孙凯办理抵押权更正登记，资料齐备，程序合法，符合法律规定。二、被告作出核发青房地权市他字第2××3号他项权证的行政行为符合规定。2010年11月16日，第三人孙凯与原告共同向被告申请市南区××路××号××房屋抵押登记，并提交了登记申请书、身份证明、抵押借款合同、青房地权市字第2××4号房地产权证等材料，答辩人就该抵押登记申请是否为申请人真实意思表示、申请材料上的签字是否为申请人所签、申请人是否了解登记申请的内容等询问施君平及孙凯，并由申请双方签字确认。被告审核后，当日由孙凯领取了青房地权市他字第2××3号房地产他项权证。被告作出核发青房地权市他字第2××3号房地产他项权证的行政行为符合《房屋登记办法》规定，登记材料齐备、程序合法。三、原告的起诉已超过法定起诉期限。原告与第三人于2010年11月16日依法办理了青房地权市他字第2××3号房屋抵押权设立登记，申请人已经知道该抵押权登记的存在。被告于2016年1月15日为第三人办理了抵押权更正登记，于2016年1月21日出具《告知书》。市政府青政复驳字（2018）506号驳回复议决定书查明：“2017年7月26日，青岛市市南区人民法院作出（2016）鲁0202民初5545号《民事判决书》。在该案的民事案件审理程序中，案件当事人向人民法院提交了青岛市不动产登记中心出具的《告知书》。在证据质证过程中，申请人（施君平）未对该《告知书》提出异议。人民法院在判决书中对该《告知书》证明的事实予以认定”。因此，原告早已知晓被告更正登记的行政行为，原告的起诉已过法定的起诉期限。请求驳回原告的起诉。 第三人孙凯述称，被告为第三人办理2××3号《房地产他项权证》合法有效，第三人未注销抵押权证，请求依法驳回原告的诉讼请求。同意被告的答辩意见。 本案首先对原告的诉讼请求及起诉期限问题进行审查，经法庭释明，原告于2020年4月28日提交书面《变更诉讼请求申请书》，申请将诉讼请求变更为“请判决被告2016年1月15日所作青房地权市他字第2××3号《房地产他项权证》无效”。 经审查，根据被告不动产登记资料及生效法律文书（2016）鲁0202民初5545号民事判决书所确认的事实，可以认定：2010年11月16日，孙凯与施君平就其房产办理了房产抵押登记，房地产他项权证号为“青房地权市他字第2××3号”。2016年1月15日，孙凯向青岛市不动产登记中心申请更正登记并取得青房地权市他字第2××3号不动产他项权证书。2016年1月21日，青岛市不动产登记中心向孙凯和青岛市农村商业银行股份有限公司中韩支行出具了一份《告知书》，告知书确认了在涉案房产上共存在两个抵押权，上述抵押登记均合法有效。 本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。……”第一百六十二条“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”本案中，被告作出青房地权市他字第2××3号《房地产他项权证》登记行为发生于2010年11月16日。第三人孙凯通过更正登记申请取得青房地权市他字第2××3号不动产他项权证书发生于2016年1月15日。原告在参加青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初5545号民事案件中对上述登记行为的内容应已知晓，故原告提起本案行政诉讼明显超过法定起诉期限，且要求确认2015年5月1日之前作出的行政行为无效的，依法亦应予驳回。案经合议庭评议,依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条之规定，裁定如下： 驳回原告施君平的起诉。 案件受理费人民币50元,予以退回。 如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长 吕 骏 人民陪审员 范 伟 人民陪审员 明纪美 二〇二〇年六月十九日 书 记 员 费立杰