云南省临沧市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云09刑终9号抗诉机关（原公诉机关）临翔区人民检察院。原审被告人黄洪华，男，生于1969年8月30日，汉族，小学文化，个体，户籍所在地福建省莆田市秀屿区，住临沧市临翔区。因本案于2019年4月3日被临沧市公安局临翔区分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于临沧市临翔区看守所。辩护人刘如良，云南山海律师事务所律师。原审被告人洪字海，男，生于1992年6月11日，佤族，初中文化，农民，户籍所在地云南省耿马自治县。因本案于2019年5月5日被临沧市公安局临翔区分局刑事拘留，同年5月30日变更强制措施为取保候审。指定辩护人陈鸿，云南山海律师事务所律师。临翔区人民法院审理临翔区人民检察院指控原审被告人黄洪华、洪字海犯开设赌场罪一案，于2019年12月8日作出（2019）云0902刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告人黄洪华、洪字海提出上诉，于2020年1月6日、8日分别申请撤回上诉，1月13日向临翔区人民法院缴纳了罚金。本院准许撤回上诉。临翔区人民检察院于2019年12月18日以临翔检刑事检察部诉抗﹝2019﹞1号刑事抗诉书提出抗诉，临沧市人民检察院于2019年2月10日以临检一部支刑抗﹝2020﹞1号支持刑事抗诉意见书支抗。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。临沧市人民检察院指派检察员李梅梅出庭履行职责。原审被告人黄洪华及其辩护人刘如良、原审被告人洪字海及其辩护人陈鸿到庭参加诉讼。在审理过程，因案情复杂，本院依法呈请云南省高级人民法院延长审限。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。原判认定：被告人黄洪华自2018年7月开始通过与被告人洪字海租赁《营业执照》和《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，先后经营临翔区司岗里步行街商铺的“神幻动漫游艺厅”、临翔区西大街商铺的“百乐动漫游艺厅”。被告人黄洪华以开设经营电子游艺厅娱乐活动的名义，在游艺厅内摆放游戏机招揽客人进行赌博活动，招募被告人洪字海等员工负责游戏机的上分、下分、游戏币兑换现金等。2019年3月13日，公安民警对“百乐游艺厅”进行查处，查获游戏机12台、在场员工及正在用游戏机进行赌博的人员。后经鉴定，查获的游戏机其中2台8人座游戏机、2台4人座游戏机有押分、退分、退币、赌博功能。同年3月27日，公安民警对“神幻动漫游艺厅”进行查处，查获8人座游戏机3台、游戏机计算机主机及在场的员工。后经鉴定，查获的游戏机、主机有押分、退分、退币、赌博功能。被告人黄洪华、洪字海签署了认罪认罚具结书，公诉机关提出量刑建议。一审认定事实、证据与公诉机关一致。一审对公诉机关指控的事实及罪名、主从犯划分、认定自首、量刑建议的公诉意见予以采纳。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，认定被告人黄洪华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；认定被告人洪字海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；涉案款0.0301万元依法予以没收，作案工具游戏机15台、网络硬盘录像机1台、钥匙9把、游戏机计算机主机14台、游戏机控制器21个、游戏机键盘控制板13个、游戏机接线板8个依法予以没收，由公安机关集中销毁。检察机关抗诉意见及理由：被告人黄洪华、洪字海以认罪认罚形式换取较轻刑罚后又上诉，不应当再适用认罪认罚从宽处罚制度。形式判决书对起诉书指控的事实予以确认，并将二被告人分别签署的自愿认罪认罚具结书作为判决依据。但在宣判后，被告人黄洪华以应对其适用缓刑为由提出上诉，洪字海以一审判决量刑过重、罚金过高为由提出上诉，二被告人均未实际缴纳罚金，不接受并处罚金刑。二被告人在证据没有发生任何变化的情况下，违背自愿签署认罪认罚具结书承诺提起上诉，属于不认罪认罚，以认罪认罚形式换取较轻刑罚，再利用上诉不加刑原则提起上诉，当初认罪动机不纯，一审认罪认罚从宽量刑不应再适用，应当分别对二被告人处以更重刑罚。临翔区人民法院（2019）云0902刑初227号刑事判决书确有错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提起抗诉。检察机关支抗意见及理由：临翔区人民法院（2019）云0902刑初227号刑事判决书认定事实清楚、并将黄洪华、洪字海二被告人分别签署的自愿认罪认罚具结书作为判决依据，亦采纳检察机关量刑建议依法作出判决。但二被告人在宣判后，违背自愿签署认罪认罚具结书承诺提出上诉，认罪不认罚，导致作为一审判决量刑依据的认罪认罚从宽制度已无适用基础，根据罪行法定、罪行相适应的刑法基本原则，一审判决量刑畸轻，应认定该判决书确有错误。法定的认罪认罚从宽制度，旨在化解矛盾，促进社会和谐、减少社会社会对抗、节约司法资源。二被告人以认罪认罚形式换取较轻刑罚后又反悔，并利用上诉不加刑原则提出上诉，未诚心悔罪，诚信缺失，貌视司法权威，根据《云南省贯彻刑事案件认罪认罚从宽处罚制度实施（试行）》第四十八条第二款之规定，支持抗诉。为维护司法公正和司法权威，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条规定，请你院依法纠正。原审被告人黄洪华对一审判决认定的事实证据无异议，提出在签署自愿认罪认罚具结书没有具体的罚金幅度，在接到一审判决后认为主刑和附加刑量刑过高提出上诉，但是后来缴纳了罚金撤回上诉，认为自己属自愿认罪认罚。辩护人的辩护意见是：被告人黄洪华在签署认罪认罚具结书时，辩护人作为见证律师在场见证，被告人及辩护人均提出适用缓刑的请求。公诉机关解释就算人民法院真的判决适用缓刑，公诉机关也没有任何意见，通过辩护人的解释说明，然后签署了认罪认罚具结书。认罪认罚具结书上明确的只是定罪的罪名及建议判处的主刑刑期，并没有明确附加刑罚金的具体数额。一审开庭过程中公诉人却明确表示不同意适用缓刑。被告人认为一审判决判处的罚金10万元过高，这并没有违反认罪认罚具结书的承诺，因为具结书上没有明确罚金数额。提出上诉后，被告人黄洪华经过考虑自愿接受一审判决，主动撤回了上诉，家属也缴纳了罚金。认罪认罚具结书没有明确附加刑的具体处罚额度，导致实际判决与被告人所要达到的预期有差异，这只能说处理本案的认罪认罚时欠妥或者有瑕疵，但不能因为被告人不接受这样的处罚结果就认定其不讲诚信、动机不纯、就是对司法权威的藐视，这样的断定言之过重。请求二审法院依法维持一审判决。原审被告人洪字海对一审判决认定的事实证据无异议，在签署自愿认罪认罚具结书不知道具体的罚金，由于不懂法律在接到一审判决后才知道，在接到一审判决后，认为罚金过高提出上诉，但在提出上诉后又申请撤回上诉，并缴纳了罚金，其自愿认罪认罚。辩护人的辩护意见是：一审认定事实和适用法律正确、量刑适当，请求维持原判。经审理查明的事实与原审认定事实一致。认定原审被告人黄洪华、洪字海犯开设赌场罪的事实有以下证据证实：1.到案经过，2019年4月3日14时06分，临翔区公安分局刑侦大队民警普云云、蔡晨正在值班，一名男子到值班室投案自首。民警依法核实该男子身份信息，该男子名叫黄洪华，系临翔区公安分局刑侦大队正在办理的临翔区步行街动漫城开设赌场一案的犯罪嫌疑人之一。民警遂将黄洪华带至分局案件办理中心进行讯问调查。临翔区公安分局刑侦大队在办理临翔区步行街动漫城开设赌场一案中，洪字海为本案犯罪嫌疑人之一。2019年4月22日11时29分，民警普云云、蔡晨拨打犯罪嫌疑人洪字海的电话，通过电话告知其于2019年4月22日16时到临翔区公安分局案件办理中心接受讯问调查。洪字海于4月22日16时03分到临翔区公安分局接受传唤。民警核实犯罪嫌疑人洪字海身份后进行讯问调查。证实被告人黄洪华、字洪海到案的时间、地点的情况，被告人黄洪华具有自首情节。2.检查笔录及照片，证实2019年4月3日15时18分，在临翔区，民警依法对黄洪华进行人身检查，经检查洪字海身上无任何伤痕，随身携带的手机1部扣押；2019年4月22日16时27，在临翔区，民警依法对洪字海进行人身检查，经检查洪字海身上无任何伤痕，随身携带的手机2部予以扣押。3.现场检查笔录及照片，证实2019年3月27日10时12分，临翔区公安分局侦查员当着曾某的面对临翔区步行街动漫城进行当场检查的过程。4.现场辨认笔录及照片，证实2009年6月11日9时33分，黄洪华带领临翔区公安分局刑侦大队侦查员对其开设赌场的地点进行辨认，现场位于临翔区和华盛纯棉布料店铺中间，无门楼牌标识，百乐动漫，摆着三台打鱼机。2019年6月11日9时44分，黄洪华带领临翔区公安分局刑侦大队侦查员对其开设赌场的地点进行辨认，现场位于临翔区店铺和临沧圣慈医院中间店铺。步行街动漫城，是老店，摆着三台打鱼机搬到了新店；9时52分，黄洪华带领临翔区公安分局刑侦大队侦查员对其开设赌场的地点进行辨认，现场位于临翔区入口旁店铺，步行街动漫城，是新店，摆着三台打鱼机是从老店搬过来的。5.扣押决定书、扣押物品清单，证实临翔区公安局将查获的作案工具游戏机15台、网络硬盘录像机1台、钥匙9把、游戏机计算机主机14台、游戏机控制器21个、游戏机键盘控制板13个、游戏机接线板8个、涉案款0.0301万元依法予扣押。6.电子游戏设施设备认定意见书、鉴定意见通知书，证实临翔区公安分局治安管理大队2019年4月24日出具的临公认字（2019）1号电子游戏设施设备认定意见书，意见为：根据《娱乐场所管理条例》、《文化部关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》、《公安机关办理行政案件程序规定》，经对送鉴的外壳为黑色金属材质，计算机一面贴显示“2017年4月25日”字样标签贴，计算机正面印有“原装正版仅供娱乐”这样的游戏机计算机主机的机型、运作功能实效进行鉴定，送鉴的外壳为黑色金属材质，计算机一面贴显示“2017年4月25日”字样标签贴，计算机正面印有“原装正版仅供娱乐”这样的游戏机计算机主机有押分、退分、退币、赌博功能的游戏机计算机主机。鉴定意见于2019年4月14日告知被告人黄洪华，无异议。7.辨认笔录及照片，证实被告人黄洪华、字洪海与赌场务工人员的相互辨认情况。8.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、现金交款单、罚没收入专用收据，证实临翔区公安分局对对违法行为人俸进敏、何某、罗某、陈燕梅、夏龙美、李忠艳等为被告人黄洪华开始的赌场动漫城务工人员，决定给予罚款五百元的处罚。9.证人证言（1）曾某的证言，其证实：百乐动漫城被查封之后我就去步行街动漫城了，开始是在老店，后来老店搬到新店，新店后来也被查封了。我在百乐动漫城上班期间负责开门和关门，在步行街动漫城老店我负责看场子，后来原来的主管王某走了就由我来当主管。步行街动漫城的老板是黄洪华。（2）王某的证言：其证实：在步行街百乐动漫城上班的时候负责日常管理，黄洪华答应每个月给我4000元，到现在都没有付完给我，可以欠我21000元的工资。动漫城当时摆着2台打鱼机、1台翻牌机、1台顶球机，当时顶球机正在调试没有开，其他的都是一些正常的游戏机，没有赌博功能。（3）俸进敏的证言，其证实：在动漫城上班负责上分打扫卫生,动漫城老店的老板是两父子，我们都叫黄总。我上班的那个店里有打鱼机3台，平时开着玩的只有2台，另外那台就摆在旁边，具体情况我也不太清楚，外边还摆着四台抓娃娃的机器，打枪的有一台，打拳皇的机器放着一台（4）何某的证言，其证实：我在步行街动漫城上班，负责卖游戏币和上分、打扫卫生。我是去年底就去上班了，一直到3月25日被公安机关查封。动漫城里有两台打鱼机，客人上分后可进行大鱼的赌博行为。在老店的时候有3台打鱼机，一般只开2台，还有一台我们叫“单挑”，大概就是翻牌机。搬来新店就只摆着老店拿的3台打鱼机，一般也就开两台。其他还摆着几台抓娃娃机、打枪之类的，但是这些都不是赌博机。（5）证人罗某的证言，其证实：我应聘到步行街动漫城上班，应聘接待我的是黄总，当时安排我帮顾客在打鱼机和翻牌机上上分和下分，打扫卫生。（6）证人李某的证言，其证实;我在百乐动漫城上班，负责给来赌博的客人在翻牌机上分和退分。百乐电玩有打鱼机3台，翻牌机2台。以上证人证言证实曾经在被告人黄洪华开设的赌场上班的事实。10.被告人供述和辩解（1）被告人黄洪华的供述及辩解，其对开设赌场的事实作了如实的供述。其供述：我来自首，因为我开设了电玩城老店是2019年3月2日开的，在现在这个新店旁边一点，后来搬来新店开设。老板是我，电玩城营业执照的法人叫洪字海。营业执照是我和洪字海租的，一个月付给他1000元租金。电玩城内有打鱼机三台，坏了一台，抓娃娃机有三台。电玩城内有曾某负责里的事务，收钱是我收的，上分的有两个小姑娘，一个姓罗，一个姓夏。新店的机器就是从老店搬过来的，新店和老店都是我出来的房子。老店，是今年3月份开始开的，开了几天以后搬到新店，后来新店被公安机关查封了。打鱼机、抓娃娃机是我福建的朋友在广东介绍给我的，是二手货。主管有两个，一个是王某，王某走了以后是曾某（2）被告人字洪海的供述及辩解，其对黄洪华与其租营业执照开设赌场及其在赌场上班的事实作了如实的供述。其供述的主要内容：动漫城是2017年开的,当时是我东北的朋友安辉、迟宁两个人开的，他们以我的名义去办了百乐动漫的营业执照，营业执照上的名称就叫百乐动漫，法人是我。当时我们没有和他们说营业执照的使用费，后来我去当服务员负责上分，之后，我离开了一段时间后在回去上班的时候百乐动漫已经转让给黄洪华了。转正以后我还在那里上班，再后来因为百乐动漫内部之间出现矛盾，我又去步行街动漫上班，上班了一个月左右百乐动漫被查封了。百乐动漫转给黄洪华以后，黄洪华和我租百乐动漫的营业执照，每个月租金1000元。11.户口证明，福建省莆田市公安局埭头派出所出具的户籍证明，证实被告人黄洪华的身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄，在辖区内无犯罪记录；云南省耿马自治县公安局勐简派出所出具的户籍证明，证实被告人洪字海的身份情况，犯罪时已达到完全刑事责任年龄，在辖区内无犯罪记录。12.认罪认罚具结书，证实被告人黄洪华于2019年11月18日自愿签署了认罪认罚具结书，认罪认罚内容：构成犯罪；有期徒刑一年6个月，并处罚金的量刑建议，适用简易程序。洪字海于20195年11月19日自愿签署了认罪认罚具结书,认罪认罚内容：构成犯罪；有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金的量刑建议，适用简易程序。上述证据经一审当庭质证、认证，控辩双方均无异议。二审庭审中控辩双方对上述证据亦无异议。上述证据来源及取证程序合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，证实被告人黄洪华、字洪海犯开设赌场罪的客观事实，本院予以确认。针对检察机关的抗诉、支抗意见，综合全案事实证据分析评判如下：第一，本案证据证实黄洪华摆放具有赌博性质的游戏机开设赌场，被告人洪字海为黄洪华开设赌场提供直接帮助，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成开设赌场罪。第二，洪字海、黄洪华系共同犯罪，在共同犯罪中，黄洪华起主要作用，是主犯。洪字海起次要作用，是从犯。黄洪华具有自首情节。洪字海坦白认罪。二被告人签署了自愿认罪认罚具结书，在宣判后提出上诉，二审期间申请撤回上诉并缴纳了罚金，应当认定二被告人认罪认罚，对其适用从宽处罚。第三，根据《刑事诉讼法》第一百七十六条条第二款之规定，量刑建议包括三个方面的内容：一是主刑，包括建议判处的主刑种类及刑罚幅度。二是附加刑，包括建议判处的附加刑的种类及幅度。三是是否适用缓刑。本案公诉机关只是建议附加刑的种类（罚金），并没有建议罚金的具体幅度。第四，认罪认罚的法律后果应当全面告知被告人，逐项细化，不应当笼统告知，确保被告人在知悉权利，充分了解法律后果的基础上，自愿选择认罪认罚。而本案被告人在签署认罪认罚具结书时不知晓附加刑的幅度（罚金的具体数额），被告人对认罪认罚的法律后果并未全面了解。本院认为，被告人黄洪华、洪字海犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已触犯国家刑法，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，黄洪华起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。洪字海起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。黄洪华具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。洪字海坦白认罪，可以从轻处罚。二被告人自愿签署了认罪认罚具结书，虽然其在宣判后提出上诉，但在二审期间申请撤回上诉并缴纳了罚金，其认罪认罚。认罪认罚从宽处罚制度贯穿刑事诉讼全过程，应对二被告人从宽处罚。一审对原审被告人黄洪华、洪字海量刑并无不当。认定原审被告人黄洪华、洪字海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张艾云审判员  杜 明审判员  乐俊培二〇二〇年六月四日书记员  杨婷娜