广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1854号上诉人（原审原告）：谭明才，男，1972年10月13日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭小玲,广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹付贵，男，1990年8月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。上诉人谭明才因与被上诉人邹付贵承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初9980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭明才上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判邹付贵向谭明才返还工程款31000元和证据保全费2000元；3.本案一、二审诉讼费用，由邹付贵承担。事实和理由：一、关于涉案挡土墙是否存在质量问题的认定，一审法院认定错误。（一）关于是否完工的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据双方的口头约定，邹付贵应向谭明才交付的工作成果包括主体墙、回填泥土、水沟、楼梯、批墙面等等，而根据邹付贵一审庭审确认，回填泥土后，其仍需进行下一工序。所以，显然回填泥土是属于邹付贵应完成的工作，而谭明才之所以回填泥土，是基于双方相识多年，且邹付贵资金紧张(从谭明才预支涉案工程款可知)，所以谭明才出于好意协助邹付贵完成该工序。因此，涉案工程是并没有完工的，一审法院并没有查清该案件事实，属于事实认定错误。（二）关于回填的是石头还是泥土的认定。从谭明才一审提交的公证书所附照片清晰可见，谭明才回填的是泥渣，有碎石头，有泥土，而大部分都是泥土，谭明才是按照邹付贵的指示回填泥土的，并不是其所称的回填石头。（三）关于质量问题的认定。从涉案公证书所附照片可见，挡土墙倒塌后，大部分粉碎，砖头大部分都是散开的，而且砖头上面没有水泥，或者只有很少水泥，大部分都是石粉，墙体并没有用钢筋固定，墙体横向亦未做牵引支撑，谭明才在墙体倒塌前就已经发现墙体有裂缝，曾约邹付贵到场查看并咨询是否需要做横向牵引加固，但邹付贵说不需要，质量无问题，最终导致墙体倒塌。而墙体倒塌后，邹付贵不接电话，也从未请求谭明才支付余下工程款，也从侧面印证涉案墙体是存在质量问题的。虽然一审法院并未组织对涉案挡土墙倒塌原因进行司法鉴定，但从生活常理即可判断，涉案挡土墙高度约3米，长20-30米，功能是挡土，其是必须耐受回填泥土造成的压力及具备挡土功能的，仅凭邹付贵建设的墙体质量，是显然不够的。谭明才已在一审庭审中多次陈述公证书照片拟证明的质量问题，但一审法院机械地认定谭明才未提供证据证明墙体倒塌原因在于邹付贵，是错误的。二、一审法院关于涉案墙体质量问题的举证责任分配错误。承揽合同中，定作方对引起定作物质量瑕疵的原因，不应承担举证责任。因为，承揽合同的标的是“承揽人按照定作人要求制作的特定物”。承揽人向定作人交付的，本质上讲，就是一系列的劳动。在定制人举证证明定作物明显存在质量瑕疵的前提下，承揽人有义务举证证明“自己交付的劳动无任何瑕疵”。但此时，承揽人的劳动具有无形性，且已与原材料形成了一个整体，故只能使用“排除法”，即“承揽人举证证明涉案物品的质量瑕疵与承揽人的加工行为无关”，此类合同的如此分配举证责任系必然逻辑结果。且从可行性角度讲，承揽人对定作物的加工制作过程、制作工艺十分清楚，从举证的难易程度上讲，也应该由承揽人举证。可见，在承揽合同纠纷中，关于举证责任分配的原则，定作人应对承揽人交付的产品存在质量问题承担举证责任，在定作人完成初步举证责任后，承揽人需对其不承担赔偿责任即免责事由承担举证责任。而在本案中，谭明才一审提交公证书及其所涉照片，拟证明存在质量问题，已完成初步举证责任，定作人的第一层举证责任只是完成初步的举证义务即可，根据承揽合同的性质，不应对定作人的举证义务做过苛的规定。三、一审法院并未释明或指引当事人对涉案墙体倒塌原因进行司法鉴定，属于程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案涉案墙体建设是有相关国家标准的，如往房和城乡建设部发布的《建筑地基基础设计规范(GB50007-2011)》和《挡土墙图集》等，涉案墙体倒塌原因的认定，显然是对专门性问题的认定，一审法院并未释明或指引当事人对涉案墙体倒塌原因进行司法鉴定，属于程序错误。在二审调查中，谭明才补充事实和理由如下：1.邹付贵以包工包料方式承建涉案挡土墙，建设工序包括主体墙、回填泥土、水沟、楼梯、批墙面等，其在一审庭审中陈述涉案挡土墙是未完工的，详见一审庭审笔录第4页倒数第2行。另外，挡土墙是在回填泥土时倒塌的，根据一审庭审笔录第5页第10行回填的工作指示是邹付贵向谭明才发出的，这从侧面印证了挡土墙是未完工的，邹付贵只是完成了主体墙的建设工作。2.挡土墙的功能是挡土，即阻挡泥土或沙石是其必备的功能，也就是说无论谭明才回填的是泥土还是沙石该挡土墙均不应倒塌，否则该挡土墙即属于质量不合格。3.涉案挡土墙高3米，长20-30米，是单层砖构筑的，其墙体也未用钢筋固定。中间也没有牵引，因此即使没有进行关于挡土墙是否符合质量的司法鉴定，从常理也可判断，涉案挡土墙很明显是不具备承受压力的功能的。4.公证书照片第5页第2张照片，以及第6、12、13页照片均非常明显的显示挡土墙倒塌后基本上砖头是散开的，砖间隔没有水泥，或者很少水泥，大部分都是石粉，很明显说明挡土墙是不符合质量要求的。综上，一审判决缺乏事实依据，适用法律错误，程序错误，应予撤销。请二审法院查明事实，判准谭明才的上诉请求。邹付贵在二审中未作答辩。谭明才向一审法院起诉请求：1.邹付贵向谭明才返还工程款31000元和证据保全费2000元，合计33000元；2.本案诉讼费用由邹付贵承担。一审法院认定事实：谭明才与邹付贵相识多年，双方口头约定由邹付贵承建谭明才经营的江门市蓬江区新古泉山农庄的停车场挡土墙工程，工程总价款为58000元，由邹付贵以包工包料的形式进行建设，没有约定工期。2018年10月上旬左右，邹付贵开始进场施工，邹付贵以缺钱买材料为由，要求谭明才先预付部分工程款，于是谭明才先后向邹付贵支付了合计31000元。邹付贵将涉案的挡土墙主体工程建好后，交付给谭明才自行填土。谭明才称涉案的挡土墙于2018年12月18日突然倒塌，倒塌之后，谭明才找邹付贵要求解决，但双方无法达成一致意见，谭明才便于2018年12月25日到广东省江门市江海区公证处申请对涉案墙体的现状进行公证，该公证处于2019年1月11日出具(2018)粤江江海第10843号《公证书》，并向谭明才开具了票面金额为2000元的公证费发票。一审法院判决：驳回谭明才的全部诉讼请求。一审案件受理费625元，减半收取312.5元，由谭明才自行承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对谭明才的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：邹付贵应否向谭明才返还预付工程款31000元及支付公证费2000元。谭明才上诉认为涉案工程尚未完工，且存在质量问题，邹付贵应返还预付的工程款31000元，邹付贵则认为挡土墙当时已做好，经谭明才确认后，由谭明才自行填土，不存在质量问题。对此本院认为，首先，关于涉案工程是否完工的问题。对于涉案工程双方没有签订书面的合同，没有明确约定施工工期，涉案的挡土墙是在谭明才对邹付贵建好的挡土墙自行填土期间倒塌，一审判决查明邹付贵承建的挡土墙主体工程已经完工，并无不当。其次，关于挡土墙的质量问题。谭明才上诉认为墙体并没有用钢筋固定、墙体横向亦未做牵引支撑，邹付贵偷工减料，挡土墙存在质量问题而导致坍塌，并提供了证据保全公证书予以证明。经查，谭明才提供的证据保全公证书仅证明挡土墙坍塌及坍塌的现场状况，并不能证明挡土墙坍塌的原因。对于谭明才认为墙体并没有用钢筋固定、墙体横向亦未做牵引支撑，由于双方对于挡土墙的具体构建情况并未作具体的书面约定，且挡土墙的坍塌时间发生在谭明才对邹付贵建好的挡土墙自行填土期间，而谭明才主张是因挡土墙存在质量问题而坍塌，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭明才应提供证据予以证明，但谭明才在诉讼中并未提供充分的证据予以证明其前述主张，其应承担举证不能的后果，对谭明才该主张，本院不予采信。因此，谭明才要求邹付贵返还预付工程款31000元和支付证据保全费2000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，谭明才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元（已由谭明才预交），由谭明才负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年六月二十四日法官助理 李永强书 记 员 张冬梅广东省江门市中级人民法院民事判决书（2020）粤07民终1854号上诉人（原审原告）：谭明才，男，1972年10月13日出生，汉族，住广西平南县。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人:谭小玲,广东衡德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹付贵，男，1990年8月6日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。上诉人谭明才因与被上诉人邹付贵承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初9980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭明才上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判邹付贵向谭明才返还工程款31000元和证据保全费2000元；3.本案一、二审诉讼费用，由邹付贵承担。事实和理由：一、关于涉案挡土墙是否存在质量问题的认定，一审法院认定错误。（一）关于是否完工的认定。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据双方的口头约定，邹付贵应向谭明才交付的工作成果包括主体墙、回填泥土、水沟、楼梯、批墙面等等，而根据邹付贵一审庭审确认，回填泥土后，其仍需进行下一工序。所以，显然回填泥土是属于邹付贵应完成的工作，而谭明才之所以回填泥土，是基于双方相识多年，且邹付贵资金紧张(从谭明才预支涉案工程款可知)，所以谭明才出于好意协助邹付贵完成该工序。因此，涉案工程是并没有完工的，一审法院并没有查清该案件事实，属于事实认定错误。（二）关于回填的是石头还是泥土的认定。从谭明才一审提交的公证书所附照片清晰可见，谭明才回填的是泥渣，有碎石头，有泥土，而大部分都是泥土，谭明才是按照邹付贵的指示回填泥土的，并不是其所称的回填石头。（三）关于质量问题的认定。从涉案公证书所附照片可见，挡土墙倒塌后，大部分粉碎，砖头大部分都是散开的，而且砖头上面没有水泥，或者只有很少水泥，大部分都是石粉，墙体并没有用钢筋固定，墙体横向亦未做牵引支撑，谭明才在墙体倒塌前就已经发现墙体有裂缝，曾约邹付贵到场查看并咨询是否需要做横向牵引加固，但邹付贵说不需要，质量无问题，最终导致墙体倒塌。而墙体倒塌后，邹付贵不接电话，也从未请求谭明才支付余下工程款，也从侧面印证涉案墙体是存在质量问题的。虽然一审法院并未组织对涉案挡土墙倒塌原因进行司法鉴定，但从生活常理即可判断，涉案挡土墙高度约3米，长20-30米，功能是挡土，其是必须耐受回填泥土造成的压力及具备挡土功能的，仅凭邹付贵建设的墙体质量，是显然不够的。谭明才已在一审庭审中多次陈述公证书照片拟证明的质量问题，但一审法院机械地认定谭明才未提供证据证明墙体倒塌原因在于邹付贵，是错误的。二、一审法院关于涉案墙体质量问题的举证责任分配错误。承揽合同中，定作方对引起定作物质量瑕疵的原因，不应承担举证责任。因为，承揽合同的标的是“承揽人按照定作人要求制作的特定物”。承揽人向定作人交付的，本质上讲，就是一系列的劳动。在定制人举证证明定作物明显存在质量瑕疵的前提下，承揽人有义务举证证明“自己交付的劳动无任何瑕疵”。但此时，承揽人的劳动具有无形性，且已与原材料形成了一个整体，故只能使用“排除法”，即“承揽人举证证明涉案物品的质量瑕疵与承揽人的加工行为无关”，此类合同的如此分配举证责任系必然逻辑结果。且从可行性角度讲，承揽人对定作物的加工制作过程、制作工艺十分清楚，从举证的难易程度上讲，也应该由承揽人举证。可见，在承揽合同纠纷中，关于举证责任分配的原则，定作人应对承揽人交付的产品存在质量问题承担举证责任，在定作人完成初步举证责任后，承揽人需对其不承担赔偿责任即免责事由承担举证责任。而在本案中，谭明才一审提交公证书及其所涉照片，拟证明存在质量问题，已完成初步举证责任，定作人的第一层举证责任只是完成初步的举证义务即可，根据承揽合同的性质，不应对定作人的举证义务做过苛的规定。三、一审法院并未释明或指引当事人对涉案墙体倒塌原因进行司法鉴定，属于程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案涉案墙体建设是有相关国家标准的，如往房和城乡建设部发布的《建筑地基基础设计规范(GB50007-2011)》和《挡土墙图集》等，涉案墙体倒塌原因的认定，显然是对专门性问题的认定，一审法院并未释明或指引当事人对涉案墙体倒塌原因进行司法鉴定，属于程序错误。在二审调查中，谭明才补充事实和理由如下：1.邹付贵以包工包料方式承建涉案挡土墙，建设工序包括主体墙、回填泥土、水沟、楼梯、批墙面等，其在一审庭审中陈述涉案挡土墙是未完工的，详见一审庭审笔录第4页倒数第2行。另外，挡土墙是在回填泥土时倒塌的，根据一审庭审笔录第5页第10行回填的工作指示是邹付贵向谭明才发出的，这从侧面印证了挡土墙是未完工的，邹付贵只是完成了主体墙的建设工作。2.挡土墙的功能是挡土，即阻挡泥土或沙石是其必备的功能，也就是说无论谭明才回填的是泥土还是沙石该挡土墙均不应倒塌，否则该挡土墙即属于质量不合格。3.涉案挡土墙高3米，长20-30米，是单层砖构筑的，其墙体也未用钢筋固定。中间也没有牵引，因此即使没有进行关于挡土墙是否符合质量的司法鉴定，从常理也可判断，涉案挡土墙很明显是不具备承受压力的功能的。4.公证书照片第5页第2张照片，以及第6、12、13页照片均非常明显的显示挡土墙倒塌后基本上砖头是散开的，砖间隔没有水泥，或者很少水泥，大部分都是石粉，很明显说明挡土墙是不符合质量要求的。综上，一审判决缺乏事实依据，适用法律错误，程序错误，应予撤销。请二审法院查明事实，判准谭明才的上诉请求。邹付贵在二审中未作答辩。谭明才向一审法院起诉请求：1.邹付贵向谭明才返还工程款31000元和证据保全费2000元，合计33000元；2.本案诉讼费用由邹付贵承担。一审法院认定事实：谭明才与邹付贵相识多年，双方口头约定由邹付贵承建谭明才经营的江门市蓬江区新古泉山农庄的停车场挡土墙工程，工程总价款为58000元，由邹付贵以包工包料的形式进行建设，没有约定工期。2018年10月上旬左右，邹付贵开始进场施工，邹付贵以缺钱买材料为由，要求谭明才先预付部分工程款，于是谭明才先后向邹付贵支付了合计31000元。邹付贵将涉案的挡土墙主体工程建好后，交付给谭明才自行填土。谭明才称涉案的挡土墙于2018年12月18日突然倒塌，倒塌之后，谭明才找邹付贵要求解决，但双方无法达成一致意见，谭明才便于2018年12月25日到广东省江门市江海区公证处申请对涉案墙体的现状进行公证，该公证处于2019年1月11日出具(2018)粤江江海第10843号《公证书》，并向谭明才开具了票面金额为2000元的公证费发票。一审法院判决：驳回谭明才的全部诉讼请求。一审案件受理费625元，减半收取312.5元，由谭明才自行承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对谭明才的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：邹付贵应否向谭明才返还预付工程款31000元及支付公证费2000元。谭明才上诉认为涉案工程尚未完工，且存在质量问题，邹付贵应返还预付的工程款31000元，邹付贵则认为挡土墙当时已做好，经谭明才确认后，由谭明才自行填土，不存在质量问题。对此本院认为，首先，关于涉案工程是否完工的问题。对于涉案工程双方没有签订书面的合同，没有明确约定施工工期，涉案的挡土墙是在谭明才对邹付贵建好的挡土墙自行填土期间倒塌，一审判决查明邹付贵承建的挡土墙主体工程已经完工，并无不当。其次，关于挡土墙的质量问题。谭明才上诉认为墙体并没有用钢筋固定、墙体横向亦未做牵引支撑，邹付贵偷工减料，挡土墙存在质量问题而导致坍塌，并提供了证据保全公证书予以证明。经查，谭明才提供的证据保全公证书仅证明挡土墙坍塌及坍塌的现场状况，并不能证明挡土墙坍塌的原因。对于谭明才认为墙体并没有用钢筋固定、墙体横向亦未做牵引支撑，由于双方对于挡土墙的具体构建情况并未作具体的书面约定，且挡土墙的坍塌时间发生在谭明才对邹付贵建好的挡土墙自行填土期间，而谭明才主张是因挡土墙存在质量问题而坍塌，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭明才应提供证据予以证明，但谭明才在诉讼中并未提供充分的证据予以证明其前述主张，其应承担举证不能的后果，对谭明才该主张，本院不予采信。因此，谭明才要求邹付贵返还预付工程款31000元和支付证据保全费2000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，谭明才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元（已由谭明才预交），由谭明才负担。本判决为终审判决。审判长马健文审判员李炎途审判员梁智坚二〇二〇年六月二十四日法官助理李永强书记员张冬梅