江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0583民初7790号原告：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号，统一社会信用代码913206231386705175。法定代表人：曹卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤洪波，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎月嫦，江苏六典律师事务所律师。被告：昆山沪士房地产有限公司，住所地江苏省昆山市开发区长江北路，统一社会信用代码9132058360828040XA。法定代表人：蒋立丰。委托诉讼代理人：胡菁，上海胡菁律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪佳俊，男，上海世茂翊信置业有限公司（与被告同属世茂集团旗下企业）员工。原告南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建）与被告昆山沪士房地产有限公司（以下简称沪士房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用普通程序审理。本院依法组成合议庭于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告南通五建的委托诉讼代理人尤洪波、黎月嫦、被告沪士房产的委托诉讼代理人胡菁、汪佳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通五建向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付已完工工程欠付工程款人民币14341746.01元，延期付款利息损失642928.52元(以14341746.01元为基数，按年利息4.35%自2017年10月25日暂算至2018年10月31日，要求支付至实际付款之日)；2、判令被告承担因变更规划导致已完工的3#4#5#号楼工程延期验收所产生的窝工损失6016594.31元(暂自2017年10月25日起计算至2018年10月31日，要求支付至实际付款之日)；3、若涉案1#号楼工程法院裁定不再履行，判令被告向原告承担单方违约所导致的利润损失人民币4152159.18元，窝工损失18925854.4元(暂自2017年10月25日起计算至2018年10月31日，要求支付至法院裁定该工程不再履行之日为止)；及因遭受第三方索赔必然产生的违约损失人民币3869195元；4、依法确认原告对被告欠付工程款及利润就工程折价或者拍卖价款优先受偿。5、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原被告于2016年2月26日签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告建设“昆山沪士生活广场一期土建工程”，双方约定工程总价为112739180元，施工工期为540天，施工范围为沪士生活广场第一期(1、3、4、5号楼)新建工程，不含消防系统工程，太阳能热水系统及室外工程。全部工程于2016年6月16日取得施工许可证进行开工，原告为工程制定了统一的施工组织计划、准备了施工所需要的施工队伍及机械设备、统一修建了施工临建设施和基础设施。开工后不久，原告就接到被告通知，需要对施工范围中的1号楼进行规划设计调整，要求原告先行对其它工程进行施工。原告在对其它单项工程施工过程中多次询问被告有关一号楼的停止施工期限，表明如果时间过长己方可以先行裁撤部分施工人员及设备以减轻窝工损失，被告一直答复原告1号楼规划变更迅速可以完成，不久即可开始施工。合同约定的1号楼之外的3、4、5号楼工程于2016年11月18日完成分部工程验收，2017年9月30日完成全部工程预验收。由于被告一直未能开始1号楼施工，造成以上已完工的工程无法进行综合竣工验收。1号楼施工一直拖延到2018年7月底，在原告再次向被告督促尽快开始施工时，突然于2018年7月25日接到被告停止施工指示函，通知原告：由于房产市场出现严重下滑，被告决定停止对涉案工程的一号楼不再进行施工。随之被告向原告出具了《解除施工合同通知》，通知原告剩余的1号楼项目施工不再进行，要求原告接函后办理退场等相关手续。发出以上通知后，被告组织对已完工工程进行竣工验收，2018年10月25日，已完工的3、4、5号楼最终完成综合竣工验收。由于被告停建行为违反规划，未能获得建设主管部门批准，致使项目竣工备案不能完成，原告工程管理人员及施工人员无法离场，虽经原告采取减损措施，各项损失仍持续产生。在已经完工的1、3、4、5号楼项目施工过程中，被告违反合同约定，欠付原告工程款共计人民币14341746.01元，经过原告多次向被告催告，最终经昆山市建设主管单位部门介入处理，被告于2019年1月28日向原告支付欠付工程款500万元，至原告起诉，被告还应向原告支付工程款14341746.01元。因被告变更规划导致已经完成施工3#4#5#号楼工程延期验收所产生的窝工损失6016594.31元。由于被告前期变更1号楼的规划设计、未能按约向已经施工的单位项目付款，后期又单方解除1号楼的施工合同，导致原告产生了工程款延期支付、利息损失、窝工损失共计人民币18925854.4元(暂算至2018年10月31日)。如果1号楼法院裁定不再履行，将可能导致原告产生利润损失人民币4152159.18元，以及原告因遭受第三方索赔必然产生违约损失人民币3869195元。以上损失的产生，均因被告单方违约造成，原告多次要求被告进行赔偿，被告以各种理由不予承担。综上所述，被告违反合同约定，行为构成违约，致使原告产生重大经济损失，原告有权要求被告赔偿各项因其违约所导致的经济损失，为维护自身合法权益，原告特具状起诉，请求人民法院判如所请。被告沪士房产辩称，对诉请1，原告主张的工程价款不能成立，被告已经就工程款超额支付，被告已就此提起反诉。对诉请2,该3、4、5号楼不存在窝工，无论从原告主张的2017.10.25做了预验收，假设将该预验收视为验收，工程已经完工，显然应当撤回人员，不存在窝工。对诉请3，原告诉请中是“若”，假设是解除合同，1号楼的利润损失及窝工损失。1号楼既无施工许可，尚未得到工程规划许可，也从未发出过开工通知，因此不存在窝工及工程利益。对于第三方索赔，1号楼未施工，不存在索赔问题。对诉请4，由于原告主张2017.10.25预验收就是验收，原告提起诉讼的时间远超半年，优先受偿权不成立。反诉原告沪士房产向本院提出如下反诉请求：1.判令反诉人昆山沪士房地产有限公司与被反诉人南通五建控股集团有限公司2016年2月26日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效；及2016年3月21日签订的《建设工程施工合同》无效。2.判令被反诉人南通五建控股集团有限公司向反诉人赔偿逾期完工违约金5551876元；3.判令被反诉人南通五建控股集团有限公司退还反诉人超付的工程价款2080077元；4.判令被反诉人向反诉人提交昆山沪士生活广场3#4#5#楼的竣工资料。5.判令被反诉人撤离昆山沪士生活广场的工地。事实与理由：2016年2月26日，反诉人昆山沪士房地产有限公司与被反诉人南通五建控股集团有限公司签订了包括1#、3#、4#、5#楼的《建设工程施工合同》，之后，双方又于2016年3月21日单列签署了3#、4#、5#楼的《建设工程施工合同》。鉴于被反诉人的本诉证据及诉讼期间反诉人调查的资料反映，3#、4#、5#楼工程系陈武雄(台湾人)、高晓南、刘会粉等人以挂靠南通五建控股集团有限公司的方式承揽施工，又以分包的形式将各分项工程交由不同的个人施工，该挂靠施工行为违反强制性法律规定，从而导致案涉的《建设工程施工合同》无效。本案诉讼之前，反诉人不知道上述挂靠施工的情形。被反诉人应对合同无效承担全部责任。2016年3月21日签订的3#、4#、5#楼的《建设工程施工合同》约定：沪士房产为发包人，南通五建为承包人，工程合同价为34809010元，合同价格形式为包工包料，工期总日历天数为540天，及其他条款。该合同工程于2016年6月18日开工，2018年10月25日完成竣工验收，约定工期540天，实际工期859天，延误工期319天。依据合同之约定，应按日赔偿工程合同总价款万分之五的违约金，该工程合同价34，809，010万元，日万分之五为17404元，南通五建应向沪士房产赔偿319天的误工违约金计5551876元。2018年10月25日，双方已确认该工程结算造价为3681万元(其中3#楼工程造价758万元，4#楼工程造价935万元，5#楼1988万元)，扣除5%质量保证金184.05万元，目前，该工程的价款应当付至3496.95万元。但是，沪士房产已经累计支付南通五建工程价款37049577元，超付金额计2080077元，南通五建应当将超付资金退还沪士房产。3#、4#、5#楼工程已经竣工验收，依据《建设工程施工合同》第二部分第13条之约定，南通五建有义务向沪士房产提交完整的竣工图等工程竣工资料，且应当将完成的工程移交沪士公司，但是，南通五建不仅不递交完整的资料，而且不愿移交工程，其违约行为损害了沪士房产的权益。为了维护自身的合法利益，反诉人提起上述反诉请求，恳请法院予以支持。反诉被告辩称，对诉请1，被告代理人当庭推翻其在第一、二次庭审中的陈述，有悖诚信原则。在第一、二次庭审中，被告主张合同无效的原因是：被告认为包含1号楼在内的施工合同被不包含1号楼在内的施工合同进行备案取代了，其认为含有1号楼的施工合同是无效的；被告在第一、二次庭审中以1号楼没有通过规划审批，没有获得施工许可证主张1号楼的施工合同无效。本次庭审被告以涉工程存在转包行为为由主张无效，原告认为该抗辩违反了禁反言原则。涉案的工程在施工过程中，合同签订由原、被告进行，所有的现场管理、技术管理、安全管理都是由原告的人员进行的，所有的资金管理也是由原告的人员进行的，被告所谓的我方提供的资料中的人名认为不在原告处，就构成转包，其说法是一种故意误导，因在涉案工程中存在着法律所允许的部分劳务分包，在建设管理人员中，有个别管理人员因为是昆山市户口，主动要求将其社保不办理在原告所在的南通市，所以要求原告寻找了昆山的单位挂了社保，但其人员工资、劳动合同均是与原告发生的直接关系，本案中不存在被告所主张的转包行为，就连被告所谓的高晓南，本人也具有原告单位的项目经理证书，且负责原告单位的多处项目施工。相关工作人员在某一单位担任管理职责，自身或家庭如创办有其他公司，是建筑行业的惯例，并不是作为认定工程存在转包的依据。对诉请2，合同签订后，原告对开工的3、4、5号楼完全按照施工节点进行施工，不存在任何超期的问题。2016.10.18，主体结构就已经施工完毕，2017.9.30单项工程施工完毕，只是由于被告1号楼迟迟不动工进行修建，导致已完工工程至今无法办理竣工验收。2018.10.25办理单项竣工验收的真实原因并非是为了原被告双方经过协商后，为了解除管理人员证件，减少损失而办理的单项竣工验收，但经多次协调，昆山市建设主管部门仍不同意解除押证。被告所谓施工工程延长的唯一原因就是其自身的违约行为导致，依照相关法律规定，应由被告向原告承担窝工损失，而非原告向被告承担工期延误的损失。对诉请3，原、被告在有关工程付款中明确约定，建设施工合同第3.1条a项约定，对涉案的1号楼工程先行支付10%的订购建筑材料、租赁相关设备的定金。该部分付款原告已经用于购买相关建筑材料，租赁相关设备。鉴定人员在现场勘验时已经进行了核实。在已经完工的3、4、5号楼的施工过程中，由于被告原因，施工存在着众多新增变更施工项目，新增、变更也已经经过鉴定确认，扣除上述款项后，被告欠付原告工程款14341746.01元。对诉请4，因被告至今拖欠原告巨额工程款、新增变更工程款、对原告造成巨额窝工损失，未对原告进行支付及赔偿。因涉案工程至今未办理综合竣工验收，不存在原告向被告移交已完工3、4、5号楼资料的前提条件。对诉请5，因涉案工程未能办理综合竣工验收，双方也未能完成最终的工程结算，依照建设施工合同约定，不具备原告向被告移交施工场地的条件。综上所述，被答辩人提出的排除妨害请求和损失赔偿请求没有任何证据证明，同时其事实纯属被答辩人的主观猜想，没有任何的证据予以证明，根据民事诉讼法证据规则，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。经审理查明：2016年2月16日，沪士房产向南通五建发送得标通知书，内容为沪士生活广场第一期(1号楼/办公楼及3、4、5号楼)新建工程，不含消防系统工程，太阳能热水系统，及室外工程，本案已于2016年02月26日决标，由南通五建得标。得标金额(含税)为：人民币壹亿壹仟贰佰零玖万捌仟陆佰捌拾元整(￥112098680)。本工程以2016年2月26日之工程报价单为基准，若日后本公司有工程范围、设计等工程变更时，则以该工程报价单进行工程追加减作业，漏项部分由南通五建承担。基于本公司将在2016年3月31日前给付工程预付款，南通五建承诺：1.本工程的钢筋单价不进行追加作业；2.本工程的混凝土单价在市场价格变动百分之五以内(含)，不进行单价追加作业；3.自接到本公司开工通知起，于500日历天内完成所有土建工程并验收完成(其中3#、4#、5#楼结构封顶150日历天，1#楼结构封顶365日历天)本通知书未列明之事项按工程合约执行。后南通五建和沪士房产签订建筑工程施工合同，内容如下：工程概况：1.工程名称：沪士生活广场土建工程，2.工程地点：昆山市XXXXX区域，3.工程期限：工期为540日历天·具体开工日期见甲方书面开工通知书为准。4.竣工日期：雨天、年假日等均包含在内，不得拖延。5.合同总价款：人民币112739180元，本工程范围为沪士生活广场第一期(1号楼/办公楼及3、4、5号楼)新建工程，不含消防系统工程，太阳能热水系统·人防系统工程及室外工程。1、付款方式：A、在2016年3月31日前预付工程预购材料定金10%.B、3、4、5号楼的管桩施工完成付2%。C、3、4、5号楼基础完成至+0.00付5%。D、3、4、5号楼一二层完成付3%，E、3、4、5号楼结构封顶完成付3%，F、1号楼/办公楼管桩施工完成付3%。G、1号楼/办公楼基础完成至+0.00付15%。H、1号楼/办公楼一二层完成付7%，I、1号楼/办公楼二三层完成付7%。J、1号楼/办公楼五六层完成付5%K、1号楼/办公楼七八层完成付5%，L、1号楼/办公楼九十层完成付5%，M、1号楼/办公楼主体完成付5%N、内装修完付5%。Q、外装完、脚手架落下付5%·(已含所有人工费付清)，P、室外工程完成及通过甲方初步验收付5%，Q、完成所有验收付3%R、配合业主备案完成付2%，S、保修累计满一年付3%T、保修累计满两年付2%。2、甲方付清所有人工费时，乙方不得拖欠下属分包商、材料商、工人等的人工费。甲方代表：姓名张泳57XXXX4和张永军57381805.为甲方对乙方之窗口，2.甲方代表可委派相矣管理人员承担自己部分权利和职责，并可在任何时候撤回这种委派，委派和撤回均应提前通知乙方。乙方代表姓名陈武雄电话137××××7398为乙方对甲方之窗口处理工程相矣及己公司内部协调事宜。甲方认可后原则上不得易人。第六条保证金1.履约保证金A.乙方应于签订本合同同时向甲方缴交工程总价百分之五(伍佰伍拾万元整)的履约保证金(方式有：1、银行承兑汇票；2、银行保证函；3、可质押设定之定存单；4、其它本公司可接受之方式)，执行本款所发生的费用由乙方负担，倘乙方未提交或未交足，则视同乙方违约，甲方有权不支付工程总价百分之十之预付款或由应付乙方之预付款中扣除，以补足履约保证金。2.保修保证金A.保修保证金为竣工结算金额百分之五，该保证金于竣工结算后，由工程款转提为保修保证金。保修期累计满保修金在保修期满后30天内结算，甲方应将保修保证金全部或剩余部分一次无息退还乙方，保修保证金已被扣除尚有不足部分，由乙方另行交付甲方。第十条工期顺延：甲方代表发出的指令或通知包括额外工作，追加工程和设计变更导致进度表网络尖键路线推迟或延误。(工期只考虑工作面，不考虑工作人数)，乙方须三天内书面提出合理的工期顺延天数请甲方核准，逾期认为不影响工期。第十四条合同价款及调整、说明：1.本合同标单数量仅供参考，合同价款在合同签署后，双方不得以任何理由变化，双方同意照本合同价款、工程期限及图说规定等完成全部工程，双方均不可擅自改变合同价款，2.本公司表单中的工程估价清单和单项目及数量仅供参考，报价单位应自行详实计算，数量上如有差异或项目有漏项，报价厂商可以在单价做为调整或在“工程量偏差和漏项”一式中列出。若有项目漏项、数量误差超过5%(有多也有少，小于5%在管理费单价中调整)请累计后单独填入“上述工程量偏差及漏项引起的价差”项，中选厂商不得以任何理由要求增加工程价款或顺延工期，3.工程追加减账：厂商应依合同办理·须在一周内(工程量大可协议确定时间)提报(误差不得超过20%)经审核、议价、批准后，于竣工结算后一次结算。若出现晚提报或故意报高价的情况，则加帐不予计价，减帐以1.2倍计价。4.本案为总价承包无甲方指令的变更不再做追加处理。商品混凝土原料的价格累积涨輻超过5%的幅度费用由甲方来承担，并及时的上报使用数量和市场价差并请甲方相矣人员确认和签核。除此之外的所有材料均无任何理由上调费用。5.本工程使用建材均须符合甲方指定及要求·厂商应及时送审并请本公司核准。如双方对材料品牌没有约定或约定不明的时，本工程选用的材料品牌若有等级之分，选择最高等级。标单图纸说明中若未标名厂家品牌，厂商须在投标前提出，并做品牌建议给业主参考。否则，以市场上甲方确认的优质名牌为准，乙方不得有异议，亦不得因此追加造价。第十九条竣工：1.当工程具备政府部门竣工验收条件，乙方按国家竣工有矣规定，向甲方代表提供完整的竣工资料(包括交工报告)和竣工验收报告、竣工图·经甲方初审后同意后，可报各政府部门验收(此种情况甲方虽配合政府部门要求，在验收单上签字合同，但不表示甲方代表正式同意工程合格)，2.所有需要验收的政府部门验收合格后，乙方再次清理完毕工程现场，向甲方代表提供完整的竣工资料(包括交工报告)和竣工验收报告、竣工图，请甲方正式验收，书面确认作为在规定的现场工作期限内是否完成的依据若厂商延误工期即同意本公司延期支付所有款项且厂商应按逾期天数每日按工程款总额的万分之五支付滞纳金给业主。(未签字表示未完成)3.当工程具备竣工验收条件·乙方向甲方代表提供完整的符合甲方要求的竣工资料，请甲方使用、请购、采购部门三部门验收签字盖章，作为工程是否全部完成的依据，逾期甲方对乙方进行每日0.05%的处罚·(未签字盖章表示未完成)4.竣工验收合格后7天内，乙方办理全部工程交付手续，将工程交付甲方。5.竣工验收的费用已包含于合同总价款中，甲方不另给价逾期不验收甲方有权按逾期方式处罚。第二十一条违约：1.乙方不能按合同工期竣工，须按合同支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。按日赔偿工程合同总价款万分之五之违约金。2.乙方严重或三次违背合约时甲方可解除合同。合同自解除通知到达乙方时解除，甲方有权要求保证人进场施工或另属他人继续施工，所有场内的材料、器具、设备均归甲方使用，续造工程的费用及延迟损失等，甲方有权自合同价款及履约保证金内扣除，不足部分由乙方承担。乙方已完成的工作成果根据已完成的工作计量及进场未使用的材料价值，经甲方代表认可按50%结算，并由甲方接收本工程，乙方不得异议或要求赔偿损失。第二十三条乙方索赔：1.除乙方违背合约规定外甲方有按时付款的责任，当甲方违背付款约定时对乙方支付银行存款定存利息。第二十六条：工程分包：1.只有在乙方经甲方书面同意的情况下，乙方才有权分包部分工程。否则甲方有权对乙方课以十万元的违约金(实际损失超过上述违约金的，乙方须对超出部分进行赔偿)。甲方也有权解除合同，并要求乙方对甲方损失进行赔偿。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建筑工程的主体结构的施工必须由乙方自行完成，尽管有甲方同意，但甲方仍有权禁止分包人并有权撤换任何分包人，由此造成的损失由乙方承担。第二十九条工程停建或缓建1.由于政策变化、不可抗力以及甲乙双方之外原因导致工程停建或缓建，工期经双方协商得以順延，合同价款等条件不变，若使合同不能继续履行，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作；按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同规定支付已完工程的价款。2017年11月双方签订昆山沪士生活广场第一期新建工程补充协议书，经友好协商，针对昆山沪士生活广场第一期新建工程合同条件约定调整如下：第一条工程款支付1、付款方式：A、在2016年3月31日前预付工程预购材料定金10%合同总额)。B、3、4、5号楼的管桩施工完成付2%(合同总额)。C、3、4、5号楼基础完成至±0.00m付5%(合同总额)。D、3、4、5号楼一二层完成付3%(合同总额)。E、3、4、5号楼结构封顶完成付3%(合同总额)。F、3、4、5号楼外装完成，且完成脚手架拆除后付4%(合同总额)。G、1号楼/办公楼管桩施工完成付3%(合同总额)。H、1号楼/办公楼基础完成至±0.00m付15%(合同总额)。I、1号楼/办公楼一二层完成付7%(合同总额)。J、1号楼/办公楼二三层完成付7%(合同总额)。K、1号楼/办公楼五六层完成付5%(合同总额)。L、1号楼/办公楼七八层完成付5%(合同总额)。M、1号楼/办公楼九十层完成付5%(合同总额)。N、1号楼/办公楼主体完成付5%(合同总额)。0、1号楼内装完成付5%(合同总额)。P、1号楼/办公楼外装完成，且完成脚手架拆除后付3%(已含所有人工费付清)(合同总额)。Q、室外工程完成及通过甲方初步验收付3%(合周总额)。R、完成所有验收付3%(合同总额)。S、配合业主备案完成付2%(合同总额)。T、甲方及乙方签章确认“最终结算书确认书”后，3个月内付至结算造价的95%。U、保修期累计满一年付3%(结算总额)。V、保修期累计满两年付2%(结算总额)。2、甲方付清所有人工费时，乙方不得拖欠下属分包商、材料商、工人等的人工费。第二条，新增对弱电工程、可视对讲供货合同、停车场管理系统供货合同、电梯供应及安装、建筑物泛光照明工程、大堂及公共区域精装修工程、大堂家具及软装工程、有线电视工程、电信工程、信报箱工程、园林景观工程、外雨污水及沥青道路工程、永久供电及外线工程、供配电电缆通道及非居民用电电缆工程、燃气工程、交通设施及划线工程、标识及门牌工程及小区路灯工程照管协调，新增暂定金额人民币叁佰萬元整(PMB3，000，000)，调整后合同总价为人民币壹亿壹仟伍佰柒拾叁萬玖仟壹佰捌拾元整(RMB115，739，180)。按补充协议调整后合同界面范围、保修条件、工程规格及技术要求、建筑做法及合同图纸、清单计量原则、新增工程变更签证及结算管理办法，合同单价调整另行协商。2016年6月16日，沪士生活广场3、4、5号楼取得建设工程施工许可证。2016年6月18日，沪士生活广场3、4、5号楼开工，2016年11月18日取得主体分部工程质量验收报告，于2017年9月30日完成设计图纸和合同约定的全部内容，无遗留工程，并通过了由建设单位组织施工、监理、设计、勘察等参建单位参加的工程竣工预验收。2018年10月25日取得单位工程竣工验收证明书，显示：所含分部工程的质量均验收合格；质量控制资料完整齐全；所含分部工程中有关安全、节能、环境保护和主要使用功能的检验资料完整齐全；主要使用功能的抽查结果符合相关专业验收规范的规定；观感质量符合要求。2016年3月21日，双方就沪士生活广场3.4.5号楼桩基、土建、安装、机电签订建设工程施工合同，约定开工日期2016年3月31日，竣工日期2017年9月22日，工期540天，合同价34809010元。2018年7月25日，沪士房产向南通五建发送工程联系函，内容为：我司与贵司于2016年2月26日就昆山沪士生活广场一期土建工程达成一致并签署《沪士生活广场土建工程合同》，合同总额为112098.680元，截止本函发出之日，我司已按合同的约定向贵司支村工程款累计32049577元。因市场行情，经多方面综合考虑后，我司决定暂缓该工程建设，现通知如下：1.贵司收到本联系函之日起立即解除合同，合同尚未履行部分将终止履行，但不影响对工程的结算；2.根据合同第二十九条，请贵司妥善做好已完工程和己购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工现场办理退场手续，双方协商办理工程结算；3.现场移交后，现场安保由贵司负责，直至项目复工或我司另行通知结束为止，相关费用报价至我司协商，请对方认真对待，避免不必要的经济损失；4.贵司需负责后续工程效工验收、交付时的相关配合工作，确保验收顺利完成。本案审理过程中，南通五建申请对涉案工程沪士生活广场第一期1、3、4、5号楼的窝工损失进行鉴定；申请对涉案工程因设计变更及追加工程所产生的新增工程价款进行鉴定(其中含被告己确认新增工程款3378141元)；申请对涉案工程沪士生活广场第一期1号楼的可得利润进行鉴定。2020年4月15日，苏州建维工程顼自管理有限公司出具工程造价咨询报告书，内容为：沪士生活广场第一期1、3、4、5号楼的窝工损失和设计变更及追加工程所产生的新增工程价款及沪士生活广场第一期1号楼的可得利润的工程价款合计为9565195.99元，其中窝工损失3484367.28元（1、3、4、5#楼人员押证及窝工损失2196546.95元，1#楼施工组织增加人员窝工损失1287820.34元），设计变更及追加工程4189753.20元，1#楼可得利润1891075.51元。鉴定相关问题说明：1、本建设工程的“得标通知书”及合同均约定1#楼也在工程承包范围内，且该合同为固定总价合同。现因建设方原因致使1#楼迟迟没有开工，造成了机械闲置、人工窝工等损失的事实。本建设工程的“得标通知书”及合同显示，1#楼工程无论从单体规模还是单体造价方面，其所占比重都达到67.5%左右，超过三分之二。2、根据法院委托，我们测算了1#楼工程的可得利润。虽然施工单位在投标报价时其报价书中有相关内容的体现，但这是投标单位的个人意志，不能体现该工程在符合江苏省现行的工程量清单计算规则前提下所反映的社会平均利润水平。为此，我们在原投标报价清单较明确的基础上(合同明确：对沪士房产提供的工程估价清单(项目和数量)，报价单位未提出疑义，未作补充或其它说明，即投标单位认可了建设方提供的工程量清单)，对原清单与现行江苏省建设工程工程量清单计价规则明显不符的，我们依据图纸作了补充(主要是脚手架工程、垂直运输费及大型机械进退场费)，我们按2013建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013及江苏省、苏州市相应的计价文件、苏州市工程造价发布的信息价，结合市场行情，进行了预算价的确定，再从此预算价中剥离出相应的利润部分。同时，我们将此预算价与投标报价作了比较，得出了施工单位投标报价的理论下浮率。我们的鉴定内容中的1#楼可得利润金额已考虑了此下浮因素。3、关于窝工损失。在法院司法鉴定委托书中，对“因设计变更及追加工程所产生的新增工程价款进行鉴定”中，明确：被告方(即建设方)己确认新增工程价款337841元，我们经过计算，这其中包括质证依据P78-P126页中，对2017.10.25至2018.5.31(共219日历天)的停工窝工损失的费用1230291元(折合5617.77元/日历天)。这些费用的内容包括：项目负责人、生产班组的人工费、配套门卫保安费、临时设施摊销及相应的管理费、利润、税金等。这些费用内容较全面地反映了依据施工组织设计所发生的因建设方原因导致的窝工损失。资料显示：沪士生活广场3、4、5#楼于2017.9.30通过了五方组织的建设工程预验收，这说明沪士生活广场3、4、5#楼在2017.9.30已具备了工程交付条件(此时的施工工期在合同工期内)，但因建设方原因直至2018.10.25才通过了正式验收并签发了竣工验收证明书。这一段时间(从2017.9.30至2018.10.25)的窝工损失理应由建设方承担，从2017.9.30至2018.10.25共计390日历天。我们的鉴定报告书中的1、3、4、5#楼人员押证及窝工损失计至2018.10.25。同时，我们根据沪士生活广场1#楼的图纸和总的施工组织设计，测算了因为建设方迟迟未明确1#楼是否开工而导致的1#楼施工后备人员配置方面的窝工损失费用，计算截止日期计至建设方明确通知施工单位停止施工1#楼的指示函日期(2018.7.25)止。4、根据法院委托，1#楼及附属工程各生产班组及材料厂商的违约金不在本鉴定范围内。5、根据质证资料，我们对1#楼临时设施索赔费用作了认定，其单价按案卷P81-82页中建设方与施工单位已确认的金额1230291元及1#楼的建设规模和施工组织设计综合考虑折算而来。数量按本项目开工日期(2016.6.18)至建设方通知施工单位停止施工指示函日期(2018.7.25)止。6、由于在法院提供的案卷中未见明确本鉴定内容中窝工损失和其它费用索赔的计算截止日期，故本鉴定价格中的窝工和其它费用索赔的计算日期均按常规考虑，详见各表单下所附说明。7、本鉴定工程的价格按实际现场勘察的结果确定。本次鉴定费250720元，由南通五建预交。关于已付款，双方确认已付款37049577元，包含一号楼10%预付款。陈武雄与高晓南系夫妻关系，高晓楠系南通五建苏州分公司的员工。本院2019年5月22日庭审时双方确认合同关于一号楼部分不再履行。本院认为，南通五建与沪士房产签订的建筑工程施工合同及补充协议书系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，上述合同均合法有效，各方当事人均应按约履行。沪士房产提出涉案工程系陈武雄与高晓南挂靠南通五建施工，因南通五建已经提交证据证明两人身份，故本院对沪士房产的抗辩意见不予采纳。双方就沪士生活广场3.4.5号楼桩基、土建、安装、机电签订的建设工程施工合同就3.4.5号楼部分单独进行约定，该合同亦合法有效。关于工程款金额，根据鉴定结论3.4.5号楼设计变更及追加工程4189753.20元，故3.4.5号楼总的工程款金额为38998763.2元，扣除沪士房产已付款37049577元，扣除5%质保金1949938.16元，已经超付751.96元，但保修期累计一年付3%，故沪士房产应当于2019年10月25日支付1169210.94元。关于利息损失，以1169210.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2019年10月26日起计算至实际付清之日。关于3.4.5号楼的窝工损失，经鉴定为2196546.95元，本院予以认定。关于一号楼的利润及窝工损失，利润经鉴定为1891075.51元，本院予以认定。窝工损失鉴定机构计算至2018年7月25日，该日期为沪士房产发函的日期，但沪士房产的工作联系函载明“现场移交后，现场安保由贵司负责，直至项目复工或我司另行通知结束为止”，该表述暗含了项目并未完全结束，故一号楼的窝工损失应当继续计算至双方合同解除之日，即本院第一次庭审之日2019年5月22日，2016年6月18日至2019年5月22日为1068天，经本院计算窝工损失为1790875.8元。南通五建主张因遭受第三方索赔必然产生的违约损失人民币3869195元，因该损失尚未发生，本院不予支持。因南通五建起诉时双方并未结算，其一并主张优先受偿权在行使期限内，本院予以支持。优先受偿权仅限于工程款1169210.94元。关于沪士房产的反诉请求，合同效力问题本院不再赘述。关于其主张的逾期完工违约金，因2017年9月30日3.4.5号楼已经具备验收条件，且施工过程中工程量有相应增加，故对沪士房产主张的逾期完工违约金，本院不予支持。关于沪士房产主张超付工程款，本院在本诉部分已经论述，在此不再赘述。关于沪士房产要求南通五建交付昆山沪士生活广场3#4#5#楼的竣工资料的反诉请求，因上述工程已经取得单位工程竣工验收证明书，说明相关竣工资料已经交付，故对该反诉请求，本院不予支持。关于沪士房产要求南通五建撤出昆山沪士生活广场的工地的反诉请求，因双方合同已经解除，对该诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告昆山沪士房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通五建控股集团有限公司工程款1169210.94元并支付利息（以1169210.94元为基数，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2019年10月26日起计算至实际付清之日）。二、被告昆山沪士房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通五建控股集团有限公司3#4#5#号楼工程延期验收所产生的窝工损失2196546.95元。三、被告昆山沪士房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通五建控股集团有限公司1号楼未实际施工的利润的1891075.51元，以及1号楼的窝工损失1790875.8元。四、原告南通五建控股集团有限公司就工程款1169210.94元有权就涉案沪士生活广场3.4.5号楼折价或者拍卖价款优先受偿。五、驳回原告南通五建控股集团有限公司的其他诉讼请求。六、反诉被告原告南通五建控股集团有限公司于本判决生效后三十日内撤离昆山沪士生活广场的工地。七、驳回反诉原告昆山沪士房地产有限公司的其他反诉请求。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院，户名：昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号：3220198643605151526045657）如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281542元，由原告南通五建控股集团有限公司负担220408元，被告昆山沪士房地产有限公司负担61134元，被告负担部分于判决生效后十日内履行。反诉案件受理费407330元，由原告南通五建控股集团有限公司负担80元，被告昆山沪士房地产有限公司负担407250元，原告负担部分于判决生效后十日内履行。鉴定费250720元，由被告昆山沪士房地产有限公司负担，于判决生效后十日内履行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。审 判 长  王甜甜人民陪审员  李爱民人民陪审员  周 青二〇二〇年六月二十七日书 记 员  黄维珺