河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫02刑终417号抗诉机关河南省开封市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）许金晖，男，1997年5月1日出生，汉族，专科毕业，无业，住尉氏县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。辩护人郭文涛、赵宪文，河南时代律师事务所律师。原审被告人马超，男，1993年10月10日出生，汉族，专科毕业，尉氏县公安局刑警队辅警，住尉氏县。因涉嫌犯涉嫌侵犯公民个人信息罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。辩护人孙澎、朱新勇，河南智卓律师事务所律师。原审被告人赵梦龙，男，1995年6月7日出生，汉族，高中毕业，尉氏县公安局刑警队辅警，住尉氏县。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2018年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。经开封市鼓楼区人民法院决定，于2019年5月30日被取保候审。原审被告人刘蕾，女，1999年12月13日出生，汉族，大专在读，南京交通科技技术学院大三学生。原住江苏省南京市浦口区，现住江苏省南京市浦口区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。经开封市公安局相国寺分局决定，于2018年12月15日变更为取保候审。经开封市鼓楼区人民法院决定，于2019年1月7日被取保候审。辩护人郭永军，河南大梁律师事务所律师。河南省开封市鼓楼区人民检察院以汴鼓检诉刑诉（2018）157号起诉书指控被告人许金晖、马超、赵梦龙、刘蕾犯侵犯公民个人信息罪，向开封市鼓楼区人民法院提起公诉。开封市鼓楼区人民法院于2019年3月22日作出（2019）豫0204刑初13号刑事判决，被告人许金晖、马超不服提出上诉，本院于2019年5月21日作出（2019）豫02刑终145号刑事裁定，撤销原判，发回开封市鼓楼区人民法院重新审判。开封市鼓楼区人民法院于2019年11月5日作出（2019）豫0204刑初64号刑事判决，被告人许金晖不服，提出上诉。开封市鼓楼区人民检察院以原判对原审被告人马超量刑畸轻为由提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，被告人许金晖和被告人刘蕾是通过百度贴吧认识的网友关系，被告人马超和被告人赵梦龙是同事关系，被告人许金晖和被告人马超通过朋友吃饭认识成为朋友关系。2018年6月份，被告人许金晖唆使在尉氏县公安局上班的被告人马超提供公民个人信息并进行出售，约定许金晖在网上寻找买家，然后将买家要求发给马超，马超按照买家要求查询包含姓名、性别、民族、户籍地址、出生地、名下车辆等公民个人信息，许金晖将信息售卖后扣除自己获利部分，将钱款通过微信转账给马超。自2018年6月至7月底，马超通过被告人赵梦龙学会了公安机关内部查询系统的应用，并伙同赵梦龙利用在尉氏县公安局上班的工作便利，通过公安机关内部系统获取公民个人信息，然后由马超通过微信发送给许金晖，许金晖出售信息后，通过被告人刘蕾的微信二维码进行收款，刘蕾将所收钱款汇总后，每天通过微信转账给许金晖。经查实，非法出售公民个人信息共计5246条，刘蕾通过微信向许金晖转账共计94787.87元，许金晖扣除非法牟利13068.87元之后，通过微信向马超转账共计81719元，马超扣除非法牟利62405元之后，将19314元转账给赵梦龙。2018年7月30日，被告人马超、赵梦龙在尉氏县公安局被抓获归案，同日，被告人马超积极提供线索，帮助公安机关在尉氏县建设路百祥小区将被告人许金晖抓获归案。2018年8月8日，被告人刘蕾在江苏省南京市浦口区江浦街道亚东滨江和原小区10栋1004号被抓获归案。被告人许金晖于2019年1月15日退回赃款13068.87元；被告人马超于2019年1月15日退回赃款62405元；被告人赵梦龙于2019年1月15日退回赃款19314元；被告人刘蕾于2018年12月7日向开封市鼓楼区人民检察院缴款50000元。被告人许金晖于2019年2月25日主动缴纳罚金10万元；被告人马超于2019年2月25日主动缴纳罚金9万元；被告人赵梦龙于2019年2月25日主动缴纳罚金2万元；被告人刘蕾于2019年2月25日主动缴纳罚金1万元。上述事实，有公诉机关及各辩护人出示的书证-指定管辖决定书、常住人口基本信息表、抓获经过、违法犯罪记录证明、南京市看守所羁押证明、马超立功证明、微信转账记录、红包交易记录、退回赃款交款单、中国银行人民币汇款业务回单、现金交款单（罚金）、悔过书，证人杨某的证言，被告人的供述与辩解，电子数据-光盘1张等证据在案证实，以上证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，足以认定。开封市鼓楼区人民法院认为，被告人许金晖、马超、赵梦龙、刘蕾违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，被告人许金晖、马超、赵梦龙、刘蕾出售公民个人信息5246条。许金晖违法所得94787.87元，非法牟利13068.87元，马超违法所得81719元，非法牟利62405元，许金晖、马超、刘蕾系情节特别严重，赵梦龙非法牟利19314元，系情节严重，四被告人的行为均构成侵犯公民个人信息罪，且属于部分共同犯罪。刘蕾在本案犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。许金晖、马超、赵梦龙、刘蕾到案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，四被告人均认罪认罚，依法可以从轻处罚。许金晖、马超、赵梦龙积极退赃，可酌情从轻处罚。经查，刘蕾在共同犯罪中没有非法所得，其所缴纳的5万元不属于赃款，应由办案单位退回。马超对抓获被告人许金晖具有立功情节，可以减轻处罚。被告人马超、赵梦龙利用工作之便，获取他人信息并出售，根据法律规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依法从重处罚。根据刘蕾的犯罪事实和认罪态度，并结合调查评估意见书，对被告人刘蕾适用缓刑不致对所居住社区产生重大不良影响，可以适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（七）项、第二款第（三）项、第十二条的规定，判决如下：被告人许金晖犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人马超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；被告人赵梦龙犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘蕾犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人许金晖退缴的赃款13068.87元，被告人马超退缴的赃款62405元，被告人赵梦龙退缴的赃款19314元，予以没收，上缴国库；被告人刘蕾所缴纳的50000元，由办案单位退回；禁止被告人刘蕾在缓刑考验期间内从事与网络经营有关的活动。开封市鼓楼区人民检察院抗诉称，原审被告人马超虽然有立功情节，但属一般立功，原判判处其有期徒刑一年六个月属量刑畸轻。建议对马超判处有期徒刑二年七个月至三年六个月。上诉人许金晖上诉理由和辩护人的辩护意见基本一致，概括如下：对一审认定的事实及罪名无异议。辩称许金晖主观恶性小，客观上未造成大的社会影响；认罪、悔罪，具有坦白情节；系初犯、偶犯，积极退出赃且主动交纳罚金，建议判处缓刑。原判认定其违法所得数额错误。其归案后主动坦白，认罪、悔罪，建议适用缓刑。原审被告人马超及其辩护人，原审被告人赵梦龙，原审被告人刘蕾及其辩护人均对一审认定的事实、罪名及量刑无异议，建议维持原判。出庭检察员的意见是，一审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对上诉人许金晖、原审被告人赵梦龙、刘蕾量刑适当，建议维持对三人的定罪和量刑。原审被告人马超犯侵犯公民个人信息罪情节特别严重；且系公安协警，利用便利条件非法获取公民个人信息，应当从重处罚；虽然马超有立功情节，但一审对其减轻幅度过大，导致量刑畸轻，建议对马超判处二年七个月至三年六个月。本院经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人许金晖的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据许金晖的犯罪事实，其行为属侵犯公民个人信息罪中的“情节特别严重”，一审在量刑时充分考虑许金晖初犯、偶犯，认罪悔罪，积极退赃且主动缴纳罚金等各种情节，判处其“有期徒刑三年，并罚金十万元”量刑并无不当，故许金晖的上诉理由及其辩护人的意见均不能成立。关于出庭检察员的意见评判如下：开封市鼓楼区人民法院于2019年3月22日作出（2019）豫0204刑初13号刑事判决书，判决书中第一项“被告人马超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元”。宣判后被告人许金晖、马超不服提出上诉，鼓楼区检察院未提出抗诉。本院于2019年5月21日作出（2019）豫02刑终145号刑事裁定书，以部分事实不清为由撤销原判，发回开封市鼓楼区人民法院重新审判。开封市鼓楼区人民法院于2019年11月5日作出（2019）豫0204刑初64号刑事判决，判决书中第一项“被告人马超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九万元”，公诉机关未对马超的量刑提出抗诉。此次二审庭审时，出庭检察员对原审被告人马超提出判处有期徒刑二年七个月至三年六个月的量刑建议。经查，公诉机关没有补充马超新的犯罪事实，出庭检察员对马超判处“有期徒刑二年七个月至三年六个月”的量刑建议违反“上诉不加刑”的原则，故对于出庭检察员的量刑建议本院不予以采纳。关于出庭检察员认为一审对马超量刑畸轻的意见，经查，在本案中，马超虽有“立功”依法减轻处罚的情节和“认罪、悔罪，初犯、偶犯，退赃和主动缴纳罚金”等从轻处罚的情节，但其利用辅警的身份，利用工作便利条件非法获取公民个人信息，应当从重处罚。根据马超在共同犯罪中的作用、身份以及非法获利数额，一审判处其有期徒刑一年六个月的量刑较本案中的其他被告人的量刑明显失衡，应当予以纠正。本院认为，上诉人许金晖（原审被告人）和原审被告人马超、赵梦龙、刘蕾违反国家规定，向他人出售或者提供公民个人信息，均构成侵犯公民个人信息罪。许金晖、马超、刘蕾系情节特别严重，赵梦龙系情节严重，且系部分共同犯罪。原审判决认定上诉人许金晖和原审被告人马超、赵梦龙、刘蕾犯侵犯公民个人信息罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。原判对许金晖、赵梦龙、刘蕾量刑适当。许金晖及其辩护人关于量刑重的意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关关于原判对马超量刑畸轻的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204刑初64号刑事判决第（一）项中对上诉人许金晖、原审被告人马超、赵梦龙、刘蕾定罪部分和对许金晖、赵梦龙、刘蕾的量刑部分以及第（二）项、第（三）项，即：上诉人（审原被告人）许金晖犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；原审被告人赵梦龙犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；原审被告人刘蕾犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；许金晖退缴的赃款13068.87元，马超退缴的赃款62405元，赵梦龙退缴的赃款19314元，予以没收，上缴国库；刘蕾所缴纳的50000元，由办案单位退回；禁止刘蕾在缓刑考验期间内从事与网络经营有关的活动。二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204刑初64号刑事判决中第（一）项中对原审被告人马超的量刑部分，即：被告人马超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九万元；。三、原审被告人马超犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决书生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  王学庆审判员  曹亚东审判员  吴为民二〇二〇年六月十六日书记员  张燕芳