广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2252号 上诉人（原审原告）：刘永三，男，1967年12月8日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳江区。 委托诉讼代理人：黄慧佳，广西思江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柳州市恒泰物业服务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市柳邕路359号。统一社会信用代码：91450204756523661K。 法定代表人：莫琳琳，总经理。 委托诉讼代理人：田琴，女，该公司人事部经理。 委托诉讼代理人：谭忠秀，广西诺一律师事务所律师。 上诉人刘永三因与上诉人柳州市恒泰物业服务有限责任公司（以下简称恒泰物业公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人刘永三以及委托诉讼代理人黄慧佳，上诉人恒泰物业公司委托诉讼代理人谭忠秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘永三上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院（2019）桂0221民初2166号民事判决第二、三、五项，维持该判决第一、四项；2.判令恒泰物业公司支付给刘永三违法解除劳动合同赔偿金11783.33元或经济补偿5903.34元；3.支持刘永三要求恒泰物业公司给付失业保险金10584元、门诊医疗补助费1058.4元的诉讼请求;4.判令恒泰物业公司支付刘永三因对法律规定理解、适用有误导致一审遗漏主张的失业保险待遇损失13608元；5.本案一、二审诉讼费由恒泰物业公司承担。事实和理由：一、一审法院未认定恒泰物业公司违法解除劳动合同，属于事实认定错误。一审法院判令恒泰物业公司给付刘永三失业保险待遇损失，实际上认可了双方之间的劳动关系因非刘永三的意愿而遭到解除。刘永三一审提供的录音录像等证据也证实刘永三遭到恒泰物业公司停工。恒泰物业公司未安排刘永三工作、找人顶替了刘永三的岗位、取消刘永三的打卡门禁出入资格导致长期不能到单位工作，足以说明恒泰物业公司解除与刘永三劳动关系。解除劳动合同并非出于刘永三意愿，属于违法解除劳动合同情形。故请求二审法院支持刘永三要求恒泰物业公司给付违法解除劳动合同赔偿金11783.33元的主张。即使二审法院不认可恒泰物业公司违法解除劳动合同，请依据“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，判令恒泰物业公司支付给刘永三经济补偿5903.34元。二、原审判决未支持刘永三一审中关于要求恒泰物业公司给付失业保险金10584元、门诊医疗补助费1058.4元的请求是错误的。刘永三在恒泰物业公司工作了3年多，理应每满1年可以领取3个月失业保险金，即可领9个月的失业保险金，失业保险金按当地最低工资标准的80%计算，由于恒泰物业公司没有缴纳失业保险，那么应按刘永三应得的保险金的2倍给付刘永三失业保险待遇损失，即失业保险待遇损失为24192元(1680元/月X9个月X80%X2倍=24192元）。刘永三一审主张的10584元失业保险金未超过应得的失业保险待遇损失,理应得到支持。同理，刘永三一审主张的门诊医疗补助费1058.4元也没有超过应得额，也应得到支持。原审判决仅按3个月（应按9个月）来计算失业保险待遇,调低刘永三一审该两项请求的数额是错误的。三、由于刘永三对法律理解运用有误，导致在一审中仅主张失业保险金10584元，失业保险待遇少计算13608元（1680元/月X9个月X80%X2倍-10584元=13608元）。刘永三一审时适用《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、二十条规定计算失业保险金，而对《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定理解有误，刘永三理解为失业保险待遇损失赔偿金是按应得的失业保险金计算，或者是按一次性生活补助的2倍计算，没有查询到广西壮族自治区人力资源和社会保障厅《关于提高我区失业保险金标准的通知》(桂人社发〔2017〕80号）第一条第一项“（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”的规定，以致仅按最低工资标准的70%计算失业保险待遇，按失业保险待遇的一倍计算失业保险待遇损失赔偿金。请求二审法院判令恒泰物业公司给付刘永三在一审中遗漏主张的失业保险待遇损失13608元。 恒泰物业公司辩称，刘永三没有提出过解除劳动合同的意思表示，也没有作出任何解除劳动合同的行为，因此刘永三主张的违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿、失业金、门诊医疗费均没有事实及法律依据。 恒泰物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判恒泰物业公司不应支付刘永三失业保险待遇损失7056元、门诊医疗补助费705.6元。2.本案诉讼费由刘永三承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。本案一审业已查明，恒泰物业公司并未提出解除双方劳动关系。基于此事实，刘永三并不符合享受失业保险待遇的情形。《实施若干规定》第四十五条第二款“非因本人意愿中断就业的”，此为领取失业保险金的先决条件；同时本规定第十三条明确举列“非本人意愿中断就业”的情形。本案中，双方的劳动争议不符合该规定所列举的领取失业保险金的情形，而一审法院直接适用《广西壮族自治区失业保险办法》关于失业保险金领取标准的规定判决恒泰物业公司支付刘永三失业保险金，明显违背了《社会保险法》的立法宗旨。同时，刘永三不符合享受失业保险待遇的情形，自然不能享受失业期间门诊医疗补助费。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院改判，维护恒泰物业公司的合法权益。 刘永三辩称，失业保险待遇是非因本人意愿中断就业，应当由用人单位承担失业保险待遇赔偿，在本案中，刘永三一审中提交的证据是恒泰物业公司因劳动者自身疾病，不让劳动者上班，中断就业不是劳动者的意愿，刘永三要求恒泰物业公司给付失业保险待遇是有理由的。 刘永三向一审法院起诉请求：l.判决恒泰物业公司向刘永三支付违法解除劳动合同赔偿金11783.33元、失业保险金10584元、门诊医疗补助费1058.4元、一次性生活补助3528元、年休假工资2130.32元，共27167.05元；2.本案案件受理费由恒泰物业公司承担。 一审法院认定事实：自2015年3月1日起，刘永三和恒泰物业公司订立《劳动合同书》，进入恒泰物业公司工作，担任保安岗位一职，双方建立劳动关系，劳动合同有的一年一订，有的二年一订。至2018年8月1日，恒泰物业公司以刘永三体检出窦性心律为由，口头通知刘永三不用再来上班。 刘永三于2018年11月16日向柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委裁决：1.确认刘永三与恒泰物业公司自2015年3月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.恒泰物业公司支付刘永三违法解除劳动合同赔偿金11783.33元；3.恒泰物业公司支付刘永三失业保险金10584元；4.恒泰物业公司支付刘永三门诊医疗补助费1646.4元；5.恒泰物业公司支付刘永三一次性生活补助费3528元；6.恒泰物业公司支付刘永三2016年、2017年、2018年的未休年休假工资2130.12元。柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月25日作出江人劳仲委裁字（2019）第2-6号裁决书，裁决：一、刘永三与恒泰物业公司2015年3月1日至2018年7月31日存在劳动关系；二、恒泰物业公司向刘永三支付2016、2017、2018年未休年休假工资2130.12元；三，刘永三的其他仲裁事项无事实依据，本委不予支持。刘永三不服柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，于2019年6月17日向一审法院提起诉讼，请求判令恒泰物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金11783.33元、失业保险金10584元、门诊医疗补助费1058.4元、一次性生活补助3528元、年休假工资2130.32元，共27167.05元。 从恒泰物业公司提供的职工聘用审批表显示，刘永三于2012年3月1日在恒泰物业公司工作。在庭审过程恒泰物业公司对柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会裁决与刘永三的劳动关系存续期间无异议，但主张刘永三要求支付2016年的未休年休假工资已过诉讼时效，不予认可。经一审法院释明，恒泰物业公司拒绝提供刘永三入职以来的工资表或工资支付凭证。 另查明，刘永三2017年8月至2018年3月期间每月工资1680元，2018年4月至2018年7月期间每月工资为1700元。刘永三在恒泰物业公司最近十二个月的平均工资为1686.67元。刘永三在恒泰物业公司工作期间，未享受带薪年休假。恒泰物业公司未为刘永三缴纳社会保险。柳州市最低工资标准为1680元。 一审法院认为，经柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会裁决，刘永三与恒泰物业公司自2015年3月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系，恒泰物业公司也无异议，一审法院予以确认。刘永三在恒泰物业公司的工作年限为3年5个月。 恒泰物业公司因刘永三体检出窦性心律口头要求其回去休息，并未提出解除与刘永三的劳动合同，刘永三主张恒泰物业公司违法解除劳动合同，未提供证据予以证实，一审法院不予采纳。刘永三要求恒泰物业公司支付赔偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。 《失业保险条例》第十八条：失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴纳时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的发放标准为：(一)累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……。第三十六规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第三十条规定履行有关责任的，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任；赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。刘永三在恒泰物业公司的工作年限为3年5个月，恒泰物业公司应支付刘永三失业保险待遇损失7056元（1680元/月×3个月×70%×2倍）。刘永三请求超过部分，一审法院不予支持。 《广西壮族自治区失业保险办法》第二十一条，失业人员在领取失业保险金期间的门诊医疗补助费按每人每月应领取失业保险金10％的标准，由失业保险经办机构随失业保险金按月发放。恒泰物业公司未为刘永三缴纳社会保险费，应支付刘永三门诊医疗补助费705.6元（7056元×10％）。刘永三请求超过部分，一审法院不予支持。 劳动者有依法享受带薪年休假的权利。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天。第五条规定，单位确实因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，刘永三在2017年度前的未休年休假工资报酬已过仲裁时效，刘永三未过仲裁时效的带薪年休假2017年度5天，2018年度2天［（212天÷365天）×5天］，刘永三的月平均工资为1686.67元，恒泰物业公司应支付刘永三未休年休假工资报酬1085.7元（1686.67元/月÷21.75天×7天×2倍）。由于柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会裁决恒泰物业公司向刘永三支付未休年休假工资报酬2130.12元，恒泰物业公司未提起诉讼，一审法院对仲裁裁决的该项予以确认。 《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条，农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴纳的时间，给其支付一次性生活补助费。进城务工就业的农民依照本办法第五条规定缴纳失业保险费的，按本办法的规定享受失业保险待遇。刘永三已依法享受失业保险金，再请求支付一次性生活补助费，于法无据，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第二条第二款规定，工资支付凭证或记录、缴纳各种社会保险费的记录、招工招聘“登记表”、“报名表”等均由用人单位负举证责任。恒泰物业公司拒不提供刘永三入职以来的工资表或工资支付凭证，应承担不利后果。 一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假》第三条、第五条，《失业保险条例》第十八条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第三十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘永三与柳州市恒泰物业服务有限责任公司自2015年3月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；二、柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三失业保险待遇损失7056元；三、柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三门诊医疗补助费705.6元；四、柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三未休年休假工资报酬2130.12元；五、驳回刘永三的其他诉讼请求。义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元（刘永三已预交），由柳州市恒泰物业服务有限责任公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。恒泰物业公司认为一审法院查明“恒泰物业公司以刘永三体检出窦性心律为由，口头通知刘永三不用再来上班”有误，认为其没有通知刘永三不用来上班，只是通知刘永三养好身体后再来上班。本院认为，恒泰物业公司以刘永三体检有窦性心律为由，通知其回家休养，劳动者认为恒泰物业公司的以上通知为解除双方的劳动关系的意思表示，恒泰物业公司否认刘永三的该项主张，因该事实是本案的争议焦点，一审法院在事实查明部分，直接表述为“恒泰物业公司口头通知刘永三不用再来上班”不妥，应纠正为恒泰物业公司以刘永三体检出窦性心律为由，口头通知刘永三回去休息。 恒泰物业公司对一审法院查明的其他事实没有异议，刘永三对一审法院查明的事实没有异议。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以认可。 二审另查明，刘永三劳动关系解除前12个月的月平均工资为1686.67元。 本院认为，双方当事人均认可双方劳动关系的存续期间为2015年3月1日至2018年7月31日，本院予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：恒泰物业公司是否应向刘永三支付经济补偿、失业保险待遇损失、门诊医疗补助费。 关于经济补偿的问题。刘永三主张恒泰物业公司于2018年8月1日口头通知其解除劳动关系，恒泰物业公司称，其在2018年8月1日只是以刘永三体检出有窦性心律为由通知其回家休息并没有解除劳动合同，但双方均认可2018年8月1日之后刘永三不再为恒泰物业公司提供劳动，因双方均无证明劳动关系解除的原因，亦均认可劳动关系解除的时间，故视为2018年8月1日恒泰物业公司向刘永三提出解除劳动合同，双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款第二项规定：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。则本案中，恒泰物业公司应向刘永三支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。刘永三在恒泰物业公司工作三年五个月，刘永三的月工资为1686.67元，则恒泰物业公司应向刘永三支付经济补偿5903.35元（1686.67元/月×3.5月）。刘永三关于经济补偿的主张有依据，本院予以支持，一审对此认定有误，本院予以纠正。 关于失业保险待遇损失的问题。刘永三在仲裁及一审阶段主张的失业保险待遇损失均为10584元，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴纳时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;(三)累计缴费时间超过5年的每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。第二十条规定，失业保险金的发放标准为：(一)累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放；……。第三十六规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第三十条规定履行有关责任的，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任；赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。刘永三在恒泰物业公司的工作年限为3年5个月，恒泰物业公司依法应支付刘永三失业保险待遇损失24192元（1680元/月×9个月×80%×2倍）。现刘永三要求恒泰物业公司支付10584元失业保险待遇损失没有超过法律规定，本院予以支持，一审法院计算刘永三失业保险待遇损失有误，本院予以纠正。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中刘永三符合以上规定，恒泰物业公司应向刘永三支付失业保险待遇损失，恒泰物业公司的该项上诉请求没有依据本院不予支持。 关于门诊医疗补助费的问题。《广西壮族自治区失业保险办法》第二十一条，失业人员在领取失业保险金期间的门诊医疗补助费按每人每月应领取失业保险金10％的标准，由失业保险经办机构随失业保险金按月发放。刘永三要求恒泰物业公司支付门诊医疗补助费1058.4元没有超过法律规定，本院予以支持，一审法院计算刘永三门诊医疗补助费有误，本院予以纠正。刘永三符合领取失业保险待遇损失的条件，恒泰物业公司主张刘永三因不符合领取失业保险待遇的条件所以不应享受失业期间门诊医疗补助费的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，刘永三的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回。恒泰物业公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审法院程序合法，认定事实部分不清，使用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初2166号民事判决第一项、第四项即：一、刘永三与柳州市恒泰物业服务有限责任公司自2015年3月1日至2018年7月31日期间存在劳动关系；四、柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三未休年休假工资报酬2130.12元； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初2166号民事判决第五项； 三、变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初2166号民事判决第二项为：柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三失业保险待遇损失10584元； 四、变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2019）桂0221民初2166号民事判决第三项为：柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三门诊医疗补助费1058.40元； 五、柳州市恒泰物业服务有限责任公司支付刘永三经济补偿5903.35元； 六、驳回刘永三的其他诉讼请求； 七、驳回刘永三的其他上诉请求； 八、驳回柳州市恒泰物业服务有限责任公司的上诉请求。 上述有给付义务的当事人应于本判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（刘永三已预交），由柳州市恒泰物业服务有限责任公司负担。二审案件受理费10元（刘永三、柳州市恒泰物业服务有限责任公司已分别预交10），由柳州市恒泰物业服务有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦志忠 审 判 员 吴媚媚 审 判 员 赵 旭 二〇二〇年六月十八日 法官助理 龙炜林 代书记员 张曦予