广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4346号上诉人（原审被告）：广州市××××林局。住所地：广州市越秀区××××××××。法定代表人：杨国权，局长。委托代理人：张卉，该局工作人员。委托代理人：李锦格，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁结仪，女，1979年12月8日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××148。委托代理人：区爟明，广东纬国律师事务所律师。上诉人广州市××××林局（以下简称“市林业园林局”）因与被上诉人梁结仪园林绿化行政处罚一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2120号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市林业园林局的委托代理人张卉、李锦格、被上诉人梁结仪的委托代理人区爟明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年8月22日，广州市番禺区城市管理局向市林业园林局作出番城管函〔2018〕1592号《番禺区城市管理局关于移交大石街大山村二夹街后街10号古树被迁移案件线索的函》并附古榕树迁移前后照片、现场检查笔录、调查询问笔录等材料，将接群众举报调查发现的番禺区大石街大山村大涌路二夹街后街10号古榕树被擅自迁移的案件线索移交市林业园林局处理。2018年9月6日，市林业园林局执法人员前往番禺区大石街大山村二夹街后街10号旁地块进行现场检查，梁结仪称其已将涉案树木迁移至大石街大山村镇北大街一巷16-6号旁地块。执法人员遂前往该地块进行现场检查，现场发现被迁移树木，经初步测量树木胸径约55厘米，具体树种及胸径等数据以鉴定报告为准。同日，市林业园林局委托广州市××××林科学研究院对涉案树木进行树木调查鉴定。2018年9月7日，市林业园林局对梁结仪进行询问调查，并制作了笔录。在笔录中，梁结仪称其于2017年11月左右买下位于大石街大山村二夹街后街10号旁的地块，准备建房，但地上原来种了一棵树，于是其在2018年3月27日找人把这棵树迁移到番禺区洛浦街南浦岛西一村大姆指农庄旁的私人花场内，后又于2018年7月7日将该树迁移至番禺区大石街大山村镇北大街一巷16-6号旁地块种植。2018年9月13日，市林业园林局对梁结仪擅自迁移古树的行为进行立案调查。2018年10月12日，广州市××××林科学研究院作出《树木调查鉴定报告》，报告认定涉案树木树龄164年、地上1.3米处胸径56厘米，属于《广州市绿化条例》第四十八条规定的二级古树。2018年10月25日，市林业园林局执法人员对大山村民委员会副主任李志伟进行询问调查，并制作了笔录。李志伟陈述涉案古树在登记造册时是很大的，树旁有小石碑，记录了古树编号、树种；七八年前有人在树下搭棚，毁坏了一部分枝干，剩下的枝干一直保留到现在；大约十年前对该树进行了登记造册。同日，市林业园林局执法人员向梁结仪告知广州市××××林科学研究院对涉案古树的调查鉴定结论，梁结仪表示清楚并无异议，不申请重新鉴定。市林业园林局执法人员当场向梁结仪送达穗绿罚告字〔2018〕第0906号《行政处罚先行告知书》，告知梁结仪拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据。2018年10月27日，梁结仪向市林业园林局提交《陈述申辩书》，以不清楚涉案树木为古树、家庭困难等为由申请减轻处罚。市林业园林局于同日对案件进行集体审议。2018年11月16日，市林业园林局执法人员对广州市番禺区城市管理局林政管理科副科长钟国斌进行询问调查，钟国斌称涉案古树2008年建档，资料均记录在《广州数字绿化平台》，广州市番禺区城市管理局一直对辖区古树开展日常巡查和保护。2017年古树巡查照片显示，涉案古树树干上有蓝色标示牌，牌上标注了树种、古树等级、编号、树龄、挂牌单位等信息。2018年11月27日，市林业园林局作出穗绿罚听告字〔2018〕第0906号《广州市×林绿化行政处罚听证权利告知书》，告知梁结仪拟对其作出“1.责令停止违法行为；2.并处以人民币274900元罚款”的行政处罚及申请听证的权利，并于2018年12月4日送达梁结仪。梁结仪于2018年12月6日向市林业园林局提交听证申请。2018年12月18日，市林业园林局向梁结仪发出穗林罚听通字〔2018〕第0906号《举行听证通知书》通知梁结仪听证时间、地点等情况。2018年12月26日，市林业园林局召开听证会，并制作了听证笔录。梁结仪在听证会上提出了涉案树木保护缺失、树龄存疑、迁移时树上及周围均无保护标志、家庭困难等意见，并提交广州市番禺区××××××民委员会2018年12月24日盖章、陈国礼签名的《证明》一份。经审查后，市林业园林局于2019年1月2日作出穗绿罚决字〔2018〕0906号《广州市×林绿化行政处罚决定书》，认定梁结仪2018年3月至7月未经绿化行政主管部门批准，擅自将位于番禺区大石街大山村大涌路二夹坊后街10号旁地块的1株登记在册的古榕树（二级古树，树龄164年，原登记牌号01090130）迁移至番禺区大石街大山村镇北大街一巷16-6号旁地块的行为，违反了《广州市绿化条例》第五十三条的规定，并依据《广州市绿化条例》第六十五条的规定作出“1.责令停止违法行为；2.并处以人民币274900元罚款”的行政处罚，并于2019年1月7日送达梁结仪代理人。2019年1月16日，梁结仪向市林业园林局提交申请书，因经济原因请求分期缴纳罚款。2019年1月23日，市林业园林局向梁结仪作出《行政处罚分期缴纳罚款决定书》同意梁结仪分三年缴纳罚款，每年缴纳91633.33元，分别于2019年、2020年、2021年2月28日前全部缴清。2019年2月22日，梁结仪缴纳罚款91633.33元。梁结仪对穗绿罚决字〔2018〕0906号《广州市×林绿化行政处罚决定书》不服，向原审法院提起诉讼。原审法院认为：《广州市绿化条例》第四条第一款规定：“市绿化行政主管部门负责本市行政区域内绿化的管理工作，组织实施本条例。”本案中，梁结仪为了使用番禺区大石街大山村二夹街后街10号地块，在未经绿化行政主管部门审批的情况下，将涉案树木从该址迁移至番禺区洛浦街南浦岛西一村大姆指农庄旁的私人花场内，后迁至番禺区大石街大山村镇北大街一巷16-6号旁地块。在接到原广州市番禺区城市管理局关于涉案树木被擅自迁移的案件线索后，市林业园林局作为本市绿化行政主管部门，有权对本市行政区域内绿化管理工作进行处理。一、市林业园林局认定梁结仪存在擅自迁移二级古木的违法行为，事实是否清楚。《广州市绿化条例》第三十九条规定：“任何单位和个人不得擅自砍伐、迁移树木或者修剪直径五厘米以上的枝条，但私人庭院内的树木和法律、法规另有规定的除外。因下列原因确需砍伐、迁移、修剪的，应当经绿化行政主管部门审批……”第四十八条第一款规定：“古树名木分为一级和二级。树龄在三百年以上的古树或者特别珍贵稀有、具有重要历史价值和纪念意义、具有重要科研价值的名木，为一级古树名木；树龄在一百年以上不足三百年的古树或者珍贵稀有、具有历史价值和纪念意义的名木，为二级古树名木。”第五十三条第一款规定:“禁止砍伐、迁移古树名木。……”本案中，原广州市番禺区城市管理局接到关于梁结仪擅自迁移古树的举报后，对梁结仪进行调查询问，梁结仪确认其在未经绿化行政主管部门审批的情况下将涉案树木从番禺区大石街大山村二夹街后街10号地块迁移至番禺区洛浦街南浦岛西一村大姆指农庄旁的私人花场内。在接受询问后，梁结仪又擅自将涉案树木迁移至番禺区大石街大山村镇北大街一巷16-6号旁地块。根据广州数字绿化平台的记载，2008年番禺区大石街大山村二夹街后街10号地块上有一登记在册的树龄为154年的古树。该古树在2017年普查时尚在该地块存活，广州数字绿化平台上也保存该树当时的照片，照片显示树木的长势以及树上名牌、树下的支架等保护措施情况。为了比对梁结仪所擅自迁移的涉案树木是否为广州数字绿化平台登记在册的古树，市林业园林局委托广州市××××林科学研究院对涉案树木进行调查。经研究院调查人员实地比对，认定涉案树木的特征与广州数字绿化平台记载的番禺区大石街大山村二夹街后街10号地块上登记在册的古树特征一致，确认了梁结仪所迁移的涉案树木正是树龄为164年的二级古木。市林业园林局依据古树被迁移案件线索的函、照片、现场检查笔录、询问调查笔录、现场示意图、广州数字绿化平台数据截图、树木调查鉴定报告等证据认定梁结仪擅自迁移二级古木的事实清楚，证据确实充分。对于梁结仪提出迁移时不知涉案树木为古树、古树上及周围未见保护标志、保护设施等，事后才被告知所迁移的是古树，不应受到处罚的意见。《广州市绿化条例》第四十九条第一款规定：“市绿化行政主管部门应当组织对古树名木进行普查、鉴定、定级、登记、编号，并建立档案，设立标志。”第五十二条第一款的规定：“在古树名木树干边缘外五米范围，应当设置保护标志，必要时应当设置护栏等保护设施。”广州数字绿化平台上存有涉案古树2017年普查时拍摄的照片，可见树木上挂有名牌，树下也有支架等保护措施。梁结仪无证据证明其迁移时涉案树上及周围未见保护标志、保护设施等情况，且确需迁移树木必须经绿化行政主管部门的审批。故梁结仪以不知情为由，主张其擅自迁移古树不应受处罚的意见，于法无据，原审法院不予采纳。二、市林业园林局作出涉案处罚的依据是否正确。《广州市绿化条例》第六十五条规定：“……擅自砍伐、迁移二级古树名木的，责令停止违法行为，并处以绿化赔偿费五倍以上七倍以下罚款……”本案中，市林业园林局认定梁结仪未经审批擅自迁移胸径56厘米、树龄164年的二级古树，根据《广州市绿化条例》第六十五条和《广州市××××林局规范行政处罚自由裁量权规定》的规定，擅自砍伐、迁移二级古树名木胸径80厘米以下的，应处以绿化赔偿费五倍罚款，遂责令梁结仪停止违法行为，并对其处以绿化赔偿费五倍的罚款，所适用的法律依据，并无不当。三、市林业园林局作出涉案处罚决定中的罚款数额是否恰当。对于擅自迁移、砍伐古树名木的违法行为，《广东省城市绿化条例》已规定了相应的罚款幅度。《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项规定：“有下列行为之一的，责令停止侵害、恢复原状，并对责任单位和责任人处以罚款；造成损失的，由责任单位和责任人承担赔偿责任；……（八）擅自迁移、砍伐古树名木，损害古树名木致死的，处以二万元以上十万元以下罚款。”根据市林业园林局、广州市发展改革委、广州市财政局联合制定的《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》附表《广州市恢复绿化补偿费（含迁移、砍伐树木）标准》，胸径为56厘米的细叶榕恢复绿化补偿费的执行标准为5498元，古树名木的执行标准按同类树木的10倍计算，绿化赔偿费参照此标准执行。本案中，市林业园林局依照《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》、参考《广州市××××林局规范行政处罚自由裁量权规定》，对梁结仪处以绿化赔偿费5倍罚款为54980×5即274900元。这一罚款数额已超出《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项对擅自迁移、砍伐古树名木处以二万元以上十万元以下罚款的最高幅度，明显不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”由于市林业园林局、广州市发展改革委、广州市财政局联合制定的《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》附表《广州市恢复绿化补偿费（含迁移、砍伐树木）标准》确定的恢复绿化补偿费的执行标准中，古树名木的执行标准按同类树木的10倍计算的计算方式，未考虑《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项中对擅自迁移、砍伐古树名木处以二万元以上十万元以下罚款的幅度情况，导致市林业园林局作出的涉案行政处罚决定中的罚款数额部分不当。鉴于梁结仪已缴纳罚款91633.33元，为避免当事人讼累，原审法院在本案中依法对涉案行政处罚决定中的罚款数额予以变更，以100000元为宜。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定，判决：一、变更被告广州市××××林局于2019年1月2日作出的穗绿罚决字〔2018〕0906号《广州市×林绿化行政处罚决定书》中罚款部分的数额，由274900元变更为100000元；二、驳回原告梁结仪其他诉讼请求。上诉人市林业园林局上诉称：一、上诉人依据法律法规及配套规范性文件计算行政处罚金额，罚款金额超过《广东省城市绿化条例》规定的十万元上限并非上诉人适用法律错误或不当而导致。根据《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》，古树名木的绿化补偿费执行标准为同类树木的10倍，故本案涉案古树的绿化赔偿费为5498×10=54980元；根据《广州市绿化条例》第六十五条和《广州市××××林局规范行政处罚自由裁量权规定》：擅自砍伐、迁移二级古树名木胸径80厘米以下的，应处以绿化赔偿费5倍罚款，故本案罚款金额为54980×5=274900元，该数额系上诉人严格按照法律法规及规范性文件计算得出。《广州市绿化条例》《广州市××××林局规范行政处罚自由裁量权规定》《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》及附表等内容，并无与《广东省城市绿化条例》有任何矛盾或冲突之处，本案行政处罚金额超过《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项中“二万元以上十万元以下罚款幅度”，并非上诉人适用法律不当或错误所导致。二、“责令停止违法行为，并处以人民币274900元罚款”的行政处罚，并非属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定的“行政处罚明显不当”。首先，虽然上诉人对被上诉人作出罚款274900元的行政处罚数额超过《广东省城市绿化条例》规定的十万元以下罚款幅度，但本案被上诉人迁移树木系164年树龄的二级古树名木，该类树木资源稀缺，被上诉人违法行为危害性较大，法律法规规定对古树名木绿化赔偿费执行标准按同类树木的10倍计算，彰显的法律价值是国家对稀缺古树名木资源的重视和对相应违法行为的严厉处罚，以此震慑违法行为。其次，被上诉人在收到上诉人作出的《广州市×林绿化行政处罚决定书》之后，并未第一时间提起行政复议或者行政诉讼，而是认同处罚数额并向上诉人提出分期缴纳罚款的申请，在上诉人同意其分期缴纳申请后，被上诉人按期缴纳第一期罚款91633.33元。可见，行政处罚决定书中罚款数额也符合被上诉人预期。三、《广东省城市绿化条例》不是《广州市绿化条例》的上位法，二者同属于地方性法规，对此立法法有明确规定。对《广东省城市绿化条例》第三十五条规定的适用应整体考虑，不能只看其中一项。该条规定第六项对于迁移、砍伐普通树木也是按照绿化补偿费五倍罚款，上诉人即使将案涉古树作为普通树木来罚款也超过十万元。而且《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项规定的是迁移、砍伐古树致死的情形，而本案中上诉人从未认定案涉古树已经死亡，故该项规定不能适用于本案。综上所述，上诉人作出的〔2018〕0906号《广州市×林绿化行政处罚决定书》，事实清楚、适用法律准确、处罚适当。请求撤销原审判决第一项，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人梁结仪答辩称：一、本案认定被上诉人迁移的树木为古树的证据不足。根据广州市绿化数据平台的数据，案涉古树是在马路边，而上诉人所查处的树木是位于河涌边，广州市××××林科学研究院出具的鉴定报告不能证明被上诉人迁移的是古树，不能证明鉴定人员具有相应资质。二、上诉人依据《广州市绿化条例》《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》等规定对被上诉人处以274900元的高额罚款，已超出《广东省城市绿化条例》的相关规定，明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定，一审法院可以判决变更。《广东省城市绿化条例》第三十五条第八项规定，“擅自迁移、砍伐古树名木，损害古树名木致死的，处以二万元以上十万元以下罚款。”可见，擅自迁移古树名木的，最多是处以十万元的处罚，但上诉人却对被上诉人处以了二十七万多元的处罚。对于《广州市绿化条例》而言，《广东省城市绿化条例》是上位法，故即使对被上诉人作出处罚，也应适用《广东省城市绿化条例》的规定，而不是适用《广州市绿化条例》的规定。三、被上诉人从未认同过上诉人所作出的行政处罚数额，该数额也不符合被上诉人的预期。被上诉人收到上诉人作出的行政处罚决定书上明确载明了以下内容，即被上诉人应当自收到本决定书之日起15日内到上诉人处接受处罚，需缴纳罚款的应当自收到本决定书之日起15日内缴纳罚款；如对处罚决定不服的可以在收到本决定书之日起60日内提起行政复议或者在收到本决定书之日起6个月内提起行政诉讼；行政复议和诉讼期间不停止处罚决定的执行；到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。被上诉人本就经济困难，按此计算，若到期不缴纳罚款的，每日则要加处8247元的罚款。这对被上诉人来说，更是雪上加霜，而且只是给了被上诉人自收到处罚决定书之日起15日的缴纳罚款时间。为了更好地维护其自身合法权益，被上诉人不得已才依法先向上诉人提出分期缴纳罚款的申请，然后再提起行政诉讼。上诉人将此理解为被上诉人认同处罚数额以及符合其预期，这是毫无根据的。综上，上诉人的上诉请求以及事实理由均不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。经审查，二审对原审法院查明的事实和证据均予以确认。另查明：《广东省城市绿化条例》于1999年11月27日经广东省第九届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过，自2000年1月1日起施行至今；《广州市绿化条例》于2011年12月14日经广州市第十三届人民代表大会常务委员会第四十六次会议通过，于2012年4月30日经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十三次会议批准，自2012年7月1日起施行至今，《广州市城市绿化管理条例》同时废止；《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》（穗林业园林规字〔2017〕1号）自2016年12月30日起公布施行，有效期至2021年12月29日；《广州市××××林局规范行政处罚自由裁量权规定》（穗林业园林规〔2018〕1号）自2018年5月25日起公布施行，有效期至2023年5月24日。本院认为：原审法院认定被上诉人存在擅自迁移古树的违法行为，已经结合现有证据充分阐述裁判理由，对于该事实认定，本院均同意原审法院的意见，不再重复论述。被上诉人所提“本案认定被上诉人迁移的树木为古树的证据不足”的意见不能成立，本院不予采纳。本案二审争议的核心问题在于，上诉人依据《广州市绿化条例》《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》对被上诉人擅自迁移古树的违法行为处以274900元罚款，适用法律、法规是否正确，是否存在明显不当。对于擅自迁移古树名木的违法行为，《广东省城市绿化条例》《广州市绿化条例》均规定了处罚条款。《广东省城市绿化条例》第三十五条规定：“有下列行为之一的，责令停止侵害、恢复原状，并对责任单位和责任人处以罚款；造成损失的，由责任单位和责任人承担赔偿责任；应当给予治安管理处罚的，由公安机关给予处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（八）擅自迁移、砍伐古树名木，损害古树名木致死的，处以二万元以上十万元以下罚款。”《广州市绿化条例》第六十五条规定：“……擅自砍伐、迁移二级古树名木的，责令停止违法行为，并处以绿化赔偿费五倍以上七倍以下罚款……”两者的区别在于，《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项直接规定罚款金额下限和上限，《广州市绿化条例》第六十五条则是以“绿化赔偿费”为基准辅以倍数。两者立法体例不同，条文之间亦不存在直接冲突。问题在于，《广州市绿化条例》未明确“绿化赔偿费”的标准，需要另行制定规范性文件即《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》来解决。《中华人民共和国立法法》第二条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。……”无论是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，还是设区的市的人民代表大会及其常务委员会，在行使地方立法权制定、修改、废止地方性法规时，均应当适用《中华人民共和国立法法》。《中华人民共和国立法法》第七十二条规定：“……设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。……”根据上述规定，尽管省、市地方性法规在法律位阶上均属地方性法规，但制定市地方性法规仍应以“不同宪法、法律、行政法规和本省地方性法规相抵触”为前提。除了市地方性法规的立法精神以及法规条文本身不与本省地方性法规发生抵触之外，行政主管部门在适用市地方性法规并结合自身制定的规范性文件作出行政行为时，也不应超出本省地方性法规明确规定的幅度范围，否则将变相造成市地方性法规与本省地方性法规相抵触，违反《中华人民共和国立法法》第七十二条的规定。具体到本案，《广州市绿化条例》属于现行有效的市地方性法规，上诉人作为广州市××林绿化行政主管部门，适用《广州市绿化条例》第六十五条规定对被上诉人进行处罚本无不当，不属于适用法律、法规错误。但《广东省城市绿化条例》亦属于现行有效的省地方性法规，其第三十五条第（八）项规定的“二万元以上十万元以下”罚款幅度亦适用于包括广州市在内的广东全省，在此辖区内的自然人、法人或者其他组织，有理由相信自己因擅自迁移古树所承担的罚款不会超过十万元。上诉人依据《广州市绿化条例》第六十五条、结合《广州市恢复绿化补偿费收费管理办法》所确定的罚款金额如果在该“二万元以上十万元以下”幅度内，则不与省地方性法规相抵触。现上诉人对被上诉人处以罚款274900元，明显超出省地方性法规规定的幅度范围，原审法院认定上诉人对被上诉人处以罚款274900元明显不当，该认定符合《中华人民共和国立法法》第七十二条的立法精神，本院予以认可。上诉人所提“被诉行政处罚决定不属于明显不当”的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条的规定，对于行政处罚明显不当的，人民法院可以判决撤销，也可以判决变更。需要指出的是，《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项规定的“二万元以上十万元以下罚款”，针对的是所有“擅自迁移、砍伐古树名木”“损害古树名木致死”的违法行为，这其中也包括一级古树名木，而本案中被上诉人迁移的古树属于二级古树，本案如直接适用《广东省城市绿化条例》，对被上诉人的违法行为尚不足以顶格处罚。但是，行政机关适用现行有效的市地方性法规对违法行为人进行处罚，只要没有超出本省地方性法规明确规定的幅度范围，人民法院对其裁量权应当予以尊重，不宜过度进行干预。原审法院判决将上诉人对被上诉人的罚款金额变更为十万元，既保证了行政处罚内容不与本省地方性法规相抵触，也最大限度尊重了上诉人适用市地方性法规的裁量权，且有利于实质解决行政争议，减少当事人不必要的讼累，处理并无不当，本院亦予以认可。诚然，《广东省城市绿化条例》施行至今已达二十年之久，随着经济社会的快速发展，其相关条款确有可能无法完全跟上发展形势而存在滞后的现象，这也是法律法规本身的特性。关于法律法规的滞后问题，相应主管部门应通过提请立法机关依照《中华人民共和国立法法》规定的程序对相关条款进行修改的方式来解决，而不宜通过其他方式来变相突破。在《广东省城市绿化条例》相关条款未经法定程序作出修改前，仍应尊重其权威性，无论是制定、修改、废止市地方性法规，还是适用市地方性法规对行政相对人作出行政行为，均不得与其规定相抵触。关于上诉人所提“《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项规定的是迁移、砍伐古树致死的情形，而本案中上诉人从未认定案涉古树已经死亡，故该项规定不能适用于本案”的意见。《广东省城市绿化条例》第三十五条第（八）项规定的“擅自迁移、砍伐古树名木”“损害古树名木致死”属两类不同性质的行为，损害古树名木的方式不限于擅自迁移、砍伐，《广东省城市绿化条例》也没有再就“擅自迁移、砍伐古树名木”未导致古树名木死亡的情形另行作出处罚规定。由此可见，并非上诉人所理解的“擅自迁移、砍伐古树名木”必须达到“损害古树名木致死”的后果才能依据该项规定进行处罚。更何况，如果“擅自迁移、砍伐古树名木”必须达到“损害古树名木致死”的后果才能处以二万元以上十万元以下罚款，在案涉古树尚未死亡的情况下而要被上诉人承担较十万元更重的处罚，更加是过罚不相适应，明显不当。上诉人的该项意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提“被上诉人未对原审判决提起上诉、二审期间又对原审判决提出异议不当”的意见。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定，“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”该条规定确立了对原审裁判和被诉行政行为进行全面审查、不受当事人诉讼意见限制的基本原则。尽管被上诉人在法定上诉期限内未对原审判决提起上诉，但法律并未禁止其向二审法院提出对自己更有利的诉讼意见，该诉讼意见也有利于二审法院的全面审查。上诉人的该项意见缺乏法律依据，本院不予采纳。关于上诉人所提“罚款符合上诉人预期”的意见。被上诉人在收到被诉行政处罚决定书后，向上诉人申请分期缴纳罚款，在获得上诉人的批准后先行缴纳了第一期罚款91633.33元，体现的是其对行政主管部门按照法定程序作出的行政行为的尊重。司法实践中，行政相对人先行缴纳罚款然后提起诉讼亦属正常现象，不能因为本案被上诉人缴纳了部分或者全部罚款就推定其对行政处罚决定无异议，更不能因此否定被上诉人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。上诉人的该项意见既因缺乏证据支持而不能成立，亦不妨碍被上诉人依法提起行政诉讼，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市××××林局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇二〇年六月二十二日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪