河南省洛阳市吉利区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0306民初382号原告（反诉被告）：黄仲兰，男，1957年11月14日生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：翁理平，上海翁理平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰，上海翁理平律师事务所律师。被告：张宏波，男，1979年2月19日生，蒙古族，住内蒙古自治区。被告（反诉原告）：冯晨光，男，1985年10月2日生，汉族，住洛阳市吉利区。被告：武查理，男，1985年11月6日生，汉族，住河南省孟津县。冯晨光、武查理共同委托诉讼代理人：王文智，河南洛太律师事务所律师；晋朋朋，河南洛太律师事务所律师。原告黄仲兰诉被告张宏波、冯晨光、武查理民间委托理财合同一案，由上海市长宁区人民法院于2019年5月12日移送至本院，本院2019年5月24日受理后，原告黄仲兰提出管辖权异议，本院做出（2019）豫0306民初382号民事裁定，驳回原告黄仲兰的管辖权异议，原告黄仲兰不服，提出上诉，洛阳市中级人民法院于2019年11月29日做出（2019）豫03民辖终567号民事裁定书，本院依法组成合议庭于2020年3月31日、5月12日公开开庭进行了审理，原告黄仲兰的委托诉讼代理人翁理平，被告冯晨光、武查理的委托诉讼代理人王文智、晋朋朋到庭参加诉讼，被告张宏波经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄仲兰提出诉讼请求：1.判令三被告共同向原告归还欠款人民币1310万元；2.判令三被告共同按年利率6%向原告支付自2015年10月14日至还清欠款之日期间的资金占用利息损失（暂计至起诉日为2157133.3元）。事实与理由：原告经朋友推荐认识金融证券业精英的被告，出于对金融证券专家的敬重和信赖，于2015年4月23日与被告签署《投资顾问协议》。由原告聘请被告担任投资顾问，提供证券账户和巨资，由被告为原告“提供投资顾问服务”，并约定了协议期限、乙方应付的款项和对亏损的承担、乙方服务报酬及投资收益、乙方的责任和义务、违约责任、争议解决方式等事项。2015年6月28日，被告因在履约中发生了高达1110万元亏损，为避免平仓清算，强烈请求原告再提供200万元贷款给其继续履行《投资顾问协议》，并确认：“对该亏损应当承担全部责任”，“上述两项资金的总和为1310万元。乙方（被告）应向甲方（原告）出具欠条，以证明该笔债权和债务关系，即甲方为债权人，乙方为债务人”，双方遂签署《补充协议》作为《投资顾问协议》之补充。据此，被告还于同日向原告出具《资金欠条》，确认共欠原告1310万元。直至2015年10月13日，被告非但无力扭亏为盈，还加剧原告损失，且证券账户被平仓关闭，合同终止履行。鉴于被告未能扭亏、且账户已被平仓关闭、合同已终止履行，原告多次催促被告兑现承诺归还欠款本息未果。张宏波未提出答辩意见。冯晨光、武查理辩称：《投资顾问协议》显示原告与被告均系“中融-嘉银成长一号结构化证券投资集合资金信托计划15单元”的投资人，冯晨光也投资了400万元，事实上原告黄仲兰也与中融国际信托有限公司签订了《资金信托合同》，由中融国际信托有限公司作为涉案财产管理人托管被告与黄仲兰的投资款。信托基金本身即是高风险的投资行为，故收益损失应当由投资人自身承担。被告本身也是本案受害方，也是将投资款交由中融国际信托有限公司托管运营。被告冯晨光、武查理并未实际操作控制原告的投资账户，且该账户实际是由原告个人以及中融国际信托有限公司和张宏波实际控制，被告没有操盘，所以原告的损失也与被告无关。投资行为不能仅仅依据于各方当事人是否具有过错来认定责任的划分，在市场投资过程中存在风险，在2015年大盘下滑，股市下滑，由投资人共同承担，而不能由某个投资人通过保本协议去破坏证券市场的交易规则和公平正义的基本民事规则，不能造成黄仲兰单方享受利润而不承担任何市场风险的事实，投资行为无法核定过错，根据中融国际信托有限公司的清算报告，清算的内容为2015年4月23日至2015年10月13日之间的收益结果，无法证明截止2015年6月28日的实际收益（亏损）情况。另根据（2016）京0102民初21912号裁定书，原告黄仲兰与中融国际信托有限公司就信托损失，在2016年已经北京市西城区人民法院调解结案，相应的赔偿款已经执行到位。根据一事不再理原则本案金融合同纠纷已经结案，原告仍占有被告投资资金400万元未能归还，原告黄仲兰的起诉超过诉讼时效。冯晨光提出反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告投资款人民币400万元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用及反诉保全担保费用由反诉被告承担。针对冯晨光的反诉，黄仲兰辩称：反诉应在举证期限届满前提出，张宏波、冯晨光、武查理作为乙方是一个整体，权力主体也不是冯晨光，而是三被告，冯晨光无权提出反诉。并且冯晨光提出反诉已过时效，应当驳回冯晨光所提出的反诉起诉。即便反诉成立，2015年3月16日的汇款与本案没有关联关系，4月21日的200万元是签订投资顾问协议的保证金性质，7月2日的汇款是为了避免信托公司平仓，三名被告要求继续做下去，黄仲兰出资200万元后与三名被告分批分期投入的增强信托资金，一是避免平仓，二是基于6月28日的合同约定。2015年12月7日签订的投资顾问协议是双方签订的第三份合同，因冯晨光等人未交保证金，没有履行，与本案无关。北京西城区法院的裁定书这个证据来源不合法，黄仲兰出庭诉讼的代理人与冯晨光的代理人系同一律师事务所，未经委托人黄仲兰的同意将裁定书拿出来做证据，构成利益冲突，是一个违法证据。中融国际信托公司返还黄仲兰手续费150万元，而不是全部款项，冯晨光的反诉不能成立。经审理查明，2015年4月23日，黄仲兰与张宏波、冯晨光、武查理签定《投资顾问协议》。协议约定：甲方（黄仲兰）聘请乙方（张宏波、冯晨光、武查理）就中融嘉银成长一号结构化证券投资集合资金信托计划15单元担任投资顾问，为甲方提供投资顾问服务,协助处理投资事务,包括但不限于:(1)为甲方提供有关投资A股的信息；(2)为甲方提供并选择有关投资A股的股票；(3)应甲方要求解答甲方有关A股投资方面的问题；(4)根据本条所设定的信托计划进行投资,特别是当亏损超过全部资金15%时,应该立即平仓或追加资金。协议有效期限自2015年4月23日至2016年4月22日。甲方账号:上海证券A股；资金账号：6022。按照约定，甲方应将贰千万元人民币资金打入上述证券投资账户,并在协议有效期间保持本协议规定的资金数量，并向中融根据本协议第一条所设定的信托投资项目融资肆仟万元。乙方有义务在甲方上述证券账号中存入甲方投资款的10%，即人民币贰佰万元，中融根据本协议第一条所设定的信托投资项目融资肆佰万元人民币。若甲方账户中的股票下跌,导致投资出现亏损时，乙方应及时通知甲方。若投资亏损超过全部投资的10%时，甲方有权自行出售所有投资品种并强行平仓，除非乙方追加资金继续投资。乙方应对该10%的损失承担全部责任。在本协议终止时经过乙方的努力，若甲方的股票投资获得盈利的，甲方应向乙方支付盈利部分的30%作为服务费。但前提条件是乙方必须使全部投资要跑赢大盘(指上证指数),同时在减去融资和交易成本后(包括但不限于中融及相关银行收取的8.25%的费用)，乙方才能分配收益；在本协议终止时，若甲方的股票投资未产生亏损并获得盈利的，乙方有权拿回其投资的贰佰万元人民币及其所产生的盈利。协议约定任何一方不履行或不完全履行本协议,均应承担违约责任。违约方除应继续履约外,还应对其因违约行为给守约方造成的损失承担赔偿责任。2015年4月21日，冯晨光向黄仲兰银行卡转款200万元，同日，原告向中融国际信托有限公司汇款2200万元,注明黄仲兰买嘉银成长一号。2015年6月28日，冯晨光、张宏波与黄仲兰双方签订中融嘉银成长1号投资顾问协议的补充协议，双方确认：1、自从4月23日甲乙双方签订的中融嘉银成长1号投资顾问协议以来，在乙方的操作下,账户已经出现1110万元亏损。乙方对该亏损应当承担全部责任；2、甲方为了替乙方挽救损失，决定在证券账户中再注入资金200万元，该资金是甲方向乙方提供的贷款；3、上述两项资金的总和为1310万元。乙方应向甲方出具欠条，以证明该笔债权和债务关系，即甲方为债权人，乙方为债务人；4、若该证券账户的总值回到最初投资时的水平(即6600万人民币)，该笔欠款也就随之取消；5、鉴于该证券账户上出现巨额亏损，甲方有权立即终止甲乙双方于2015年4月23日签订的中融嘉银1号投资顾问协议。同时又根据乙方强烈要求，甲方愿意适当延长合同期限至本合同第4项的要求得以实现，当本合同第4项要求得以实现后,甲方有权决定是否按原合同继续履行。当日，冯晨光、张宏波为黄仲兰出具资金欠条，载明：由于乙方操作不当，致使甲方账户亏损1110万元，同时甲方为了帮助乙方消除亏损，决定向账户再注资200万元。基于上述，乙方共欠甲方人民币1310万元。2015年6月29日黄仲兰又向中融国际注资200万元。2015年7月2日，冯晨光向黄仲兰银行账户转款55万元，通过刘欢向黄仲兰银行账户转款45万元，共计向黄仲兰转款100万元。2015年10月13日，中融国际信托有限公司将黄仲兰账户强制平仓。2015年10月20日中融国际信托有限公司出具清算报告，报告显示，本信托计划募集资金规模为人民币6600万元，其中优先级信托资金4400万元，次级信托资金2200万元，累计实现收入-17702831.89元，交易费用470389.9元，信托计划累计收益-18361999.61元。2016年，黄仲兰在北京市西城区人民法院对中融国际信托有限公司提起诉讼，中融国际信托有限公司退还黄仲兰150万元，黄仲兰撤诉。另查明，2015年3月17日，冯晨光委托从云龙向黄仲兰工商银行账户转款100万元。2018年6月27日黄仲兰向上海市浦东区人民法院起诉，上海市浦东区人民法院以没有管辖权为由不予受理。黄仲兰提出上诉，上海市第一中级人民法院10月29日驳回上诉，维持原裁定。原告于2019年1月3日向上海市长宁区人民法院起诉，上海市长宁区人民法院将案件移送本院。上述事实有双方签订的《投资顾问协议》及补充协议、资金欠条、银行转账记录、中融国际信托有限公司的清算报告等证据，在卷资证。本院认为，黄仲兰与张宏波、冯晨光、武查理签订的《投资顾问协议》是一种附条件的委托理财合同，即张宏波、冯晨光、武查理以投资200万元为担保，受黄仲兰委托，以黄仲兰的名义购买股票投资理财。按照法律规定，委托合同是由受托人处理委托人事务、由委托人承担责任的合同。股市有风险，投资需谨慎，人尽皆知。特别是黄仲兰作为一名具有丰富社会经验和人生阅历并精通法律规定的资深律师，对双方签订的协议以及投资股市所产生的后果更应知悉。黄仲兰与冯晨光、张宏波、武查理签订的《投资顾问协议》约定：若投资亏损超过全部投资的10%时,甲方有权自行出售所有投资品种并强行平仓，乙方应对该10%的损失承担全部责任；必须使全部投资要跑赢大盘(指上证指数)，同时在减去融资和交易成本后乙方才能分配盈利部分的30%作为服务费，若甲方的股票投资未产生亏损并获得盈利的，乙方有权拿回其投资的贰佰万元人民币及其所产生的盈利，其本质是由冯晨光、张宏波、武查理承担全部损失，黄仲兰不承担损失，该保底条款无效。双方基于《投资顾问协议》签订的补充协议及资金欠条中由冯晨光、张宏波承担黄仲兰账户亏损1110万元的约定亦无效。黄仲兰在投资的股票出现亏损超过全部投资的10%时，并未出售所有投资品种并强行平仓、及时止损，此后损失系股市大跌、中融国际信托公司强行平仓造成，黄仲兰无证据证明该损失系因受托人的故意或者重大过失造成的，对此后出现的亏损应由双方各自承担。资金欠条中虽明确黄仲兰在证券账户中再注资200万元是甲方向乙方提供的贷款，但该款项系黄仲兰向中融国际信托公司追加的增强信托资金，没有借贷事实，黄仲兰请求由三被告归还欠款、并支付利息的请求不予支持。关于黄仲兰起诉的诉讼时效问题，2018年6月27日黄仲兰即向上海市浦东区人民法院起诉，上海市浦东区人民法院以没有管辖权为由不予受理。黄仲兰提出上诉，上海市第一中级人民法院于同年10月29日驳回上诉，维持原裁定；原告于2019年1月3日向上海市长宁区人民法院起诉，综上，原告的起诉不超过诉讼时效。关于反诉原告冯晨光主张由反诉被告黄仲兰返还财产400万元的问题，冯晨光于2015年3月17日委托从云龙向黄仲兰转款100万元，在双方签订的《投资顾问协议》之前，与本案不属同一法律关系，与本案无关。2015年4月21日转款200万元以及7月2日转款100万元系履行投资顾问协议中的投资款和追加的资金，双方约定该投资理财资金首先弥补亏损，故冯晨光的反诉请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告黄仲兰的诉讼请求；二、驳回反诉原告冯晨光的反诉请求。案件受理费113343元，诉讼保全费5000元，共计118343元，由原告黄仲兰负担；反诉受理费19400元，由反诉原告冯晨光负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  张华超审 判 员  卢 鹏人民陪审员  王东莲二〇二〇年六月二十五日书 记 员  杨倍蕾