吉林省敦化市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉2403民初854号原告：盖东磊，男，1979年6月4日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：柳静，吉林敖联律师事务所律师。被告：延边兴旺建筑安装集团有限责任公司，住所地：敦化市渤海**。法定代表人：王德华，董事长。委托诉讼代理人：张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。被告：敦化市江南镇民主村村民委员会，住所地：敦化市江南镇民主村。法定代表人：陈忠宝，村主任。委托诉讼代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。原告盖东磊与被告延边兴旺建筑安装集团有限责任公司（以下简称延边兴旺建安公司、本公司）、敦化市江南镇民主村村民委员会（以下简称江南镇民主村村委会、本村）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。盖东磊及其委托诉讼代理人柳静，延边兴旺建安公司的委托诉讼代理人张恒新，江南镇民主村村委会的法定代表人陈忠宝及其委托诉讼代理人王鲁民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖东磊向本院提出诉讼请求，依法判令：延边兴旺建安公司、江南镇民主村村委会给付工程款847498元、及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年12月20日至实际给付之日止）、鉴定费8475元；并承担诉讼费用。事实和理由：2017年4月22日,经人介绍为延边兴旺建安公司、江南镇民主村村委会，位于敦化市实验中学北侧阳光城现代城市综合体项目，撤土范围按照规划面积10平方米，拆迁现场遗留的附属物、废弃物等均包括在撤土10万立米之内，撤土地时一并撤走。2017年,盖东磊安排组织钩机、汽车开始撤土，当时因土方无法按米计算，改为按车装满计算，每车一张小票（共计：967489.00元）。延边兴旺建安公司将工程转包、分包，违反合同约定，合同中第八条明确约定乙方在支付挖掘机、运输车辆等费用时，不能支付给中间人（于维河、陈忠斌），必须支付给车主本人，并由车主本人出具收款收据，如因此出现纠纷由乙方承担经济责任及法律责任。工程结束后，我方多次找被告方催要工程款运费，但被告方以各种理由推拖，拒不支付钩机、汽车、铲车运费。因两被告不认可，经评估工程款为847498元；故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，诉至人民法院，请求依法判决。延边兴旺建安公司辩称，1、本公司与盖东磊之间没有合同和法律关系，根据其的诉讼请求及案由，我方认为：盖东磊与本公司、江南镇民主村村委会之间没有形成任何权利义务关系，盖东磊认为与本公司、江南镇民主村村委会之间形成了建设工程合同关系，但并没有任何证据能够加以证明，因此盖东磊诉本公司属于主体不适格，盖东磊所诉称的“经其他人介绍为本公司、江南镇民主村村委会实施了撤土工程”，该事实不存在。本公司与江南镇民主村村委会以及江南镇民主村第一村民小组（以下简称江南镇民主村一组）之间，在2017年4月22日签订了《撤运土协议》，本公司将撤运土行为承包给了江南镇民主村村委会。根据该协议，本公司与盖东磊之间没有任何权利义务关系，体现的主体为本公司、江南镇民主村村委会及江南镇民主村一组，因此根据该协议，盖东磊不能成为该协议的任何权利方或者义务一方；盖东磊不能成为本公司、江南镇民主村村委会之间所形成的承揽合同相对应的主体，因此盖东磊以建设施工合同为由，向本公司提起诉讼没有法律依据，盖东磊在诉状中称“延边兴旺建安公司与江南镇民主村村委会之间将工程转包、分包是违法”错误，本公司与盖东磊之间，以及本公司与江南镇民主村村委会之间根本不存在建设施工合同，因此也不存在将工程进行违法分包或者转包的事实，而本案涉及的法律关系是本公司、江南镇民主村村委会及江南镇民主村一组之间的撤运土承揽关系，该关系在法律上不限制主体资格，而建设工程恰恰相反，需要相应资质等级来确认，作为本公司、江南镇民主村村委会及江南镇民主村第一村民小组签订的《撤运土协议》，其中第八条有约定，即江南镇民主村村委会及江南镇民主村一组在支付相应费用时，不能支付给中间人必须支付给车主本人，但该条约定系属于该合同的两方主体之间的约定，本条仅对本公司、江南镇民主村村委会及江南镇民主村一组发生约束行为，而并不对合同之外的任何第三方产生任何约束的法律效果。因此，盖东磊在诉状当中以此为由主张相关权利错误，因《撤运土协议》是合同法律关系，其内容仅约束合同的相对人，该合同第八条约定不能成为盖东磊诉讼的法律依据和实施依据，而作为本公司和江南镇民主村村委会之间的约束。该条是为了防止相应款项不能及时结算而造成上访等事宜，而且作为本公司从合同约束而言，完成撤土义务是由承揽方江南镇民主村村委会完成，中间并不存在所谓的“中间人”，就本案涉及的事实内容，涉案的相应款项已由本公司支付给江南镇民主村村委会，而江南镇民主村村委会已经支付给其他承揽人，而盖东磊对于所形成的装运土行为是从何处而来，本公司及江南镇民主村村委会均无法知道，因此盖东磊应向对其有支付该笔费用的相应主体去主张权利；2、盖东磊在诉状当中所诉称的撤土价格计算方式如何结算，均与本公司没有关联性，该叙述内容并不是盖东磊与本公司进行约定的，本公司对此并不清楚，本案盖东磊诉请要求支付的所谓工程款项96万余元，如何形成、在何处与谁形成的工程款，本公司也不知晓。因此盖东磊所诉的事实和请求，依法不能成立。3、本公司与江南镇民主村村委会之间，江南镇民主村村委会与于维河之间所形成的《撤运土协议》，其单价已经十分清楚，总价款也清楚，至于盖东磊依据鉴定所确定的诉讼请求，从合同相对性而言是违约行为。因盖东磊与江南镇民主村村委会并没有合同关系，而江南镇民主村村委会与于维河之间所形成的每立方米单价是固定的，如果依据鉴定确定的数额，显然是对前两份合同约定的一种变更，这种变更违反《合同法》和《民法总则》的规定。对于盖东磊现在明确后的诉讼请求，本公司并不认可，而且本公司与盖东磊之间没有直接的合同关系，诉讼主体不适格。请人民法院驳回其诉讼请求。江南镇民主村村委会辩称，1、本村村委会与盖东磊之间不存在任何合同关系，盖东磊在诉状当中的陈述与事实不符。盖东磊没有为本村村委会进行撤土，本村村委会不认识其，其也没有和本村村委会进行过要约、承诺等任何约定。关于盖东磊撤土的价款及计算方法等内容，本村村委会均不知晓，本案诉讼中，村委会本村才知道。案件的客观事实是:江南镇民主村一组的××镇将撤土的劳务转包给了于维河，于维河又租赁盖东磊的机械进行撤土;对于撤土的价款和计算方法,是由于盖东磊与于维河进行约定的，现在于维河已被公安机关刑拘，所以盖东磊认为向于维河要钱很难，所以提起了本案诉讼；2、关于延边兴旺建安公司与本村村委会签订的撤运土协议的内容,只对我们产生法律约束力，对盖东磊不具有约束力，这是合同的相对性原则，盖东磊根据撤运土协议第八条的约定向延边兴旺建安公司、本村村委会主张权利，不符合法律规定，违法了合同相对性原则；3、本案的案由定为建设工程合同纠纷是错误的，撤运土不是建设工程，盖东磊与延边兴旺建安公司、本村村委会之间也不存在建设施工合同；4、本村村委会已经将撤运土的全部款项给付了于维河300.7万元。因此，盖东磊依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，向本村村委会主张权利，既没有事实根据，也没有法律依据。5、本村村委会与盖东磊之间没有合同关系，至于盖东磊如何撤土运土，其从来没有和本村村委会进行过商量，不存在要约承诺的过程。其依据价格评估报告确定自己的诉讼请求依据不足，（1）、该价格评估报告评估结论总价款为847498元，超出了敦化市人民法院的委托目的和范围，该院对外委托案件移送表在“委托目的”一栏中委托的事项是“拉土运费”，而评估的结果却是拉土运费、铲车费用、钩机费用、燃料费用四项。只有拉土运费一项712215元符合该院委托的项目，其余三项该院没有委托鉴定，因此鉴定机构超委托范围鉴定没有依据。（2）、这个评估报告全部内容当中没有鉴定所依据的原理和方法。（3）、没有承诺书，从5月1日开始实施了新的证据规则。此份鉴定评估报告第七项第二小项说成立了评估小组，派两位鉴定人员到现场进行了勘察，但是鉴定报告当中只有四张汽车的照片，没有钩机、铲车、燃料费以及现场照片。此份价格评估报告错误太多，不能作为认定案件事实的依据。综上，盖东磊主体不适格，被告主体也不适格，盖东磊的主张缺乏事实根据和法律依据，请求人民法院驳回其诉讼请求。经审理查明：2017年4月22日，（甲方）延边兴旺建安公司与（乙方）江南镇民主村村委会、江南镇民主村第一村民小组，签订了《撤运土协议》1份，主要内容：经甲乙双方认真充分协商,达成如下撤运土协议:一、撤土位置:敦化市实验中学北侧阳光城现代城市综合体项目；撤土范围:按照规划面积10万平方米,深度为1米,合计10万立方米(按规划拆迁范围图计算),拆迁现场遗留的附属物、废弃物等均包括在此次撤土10万立方米之内,撤主时一并撤走。三、价格讨算:撤土费用、装土费用、运土费用、卸土费用等全部费用合计10元/立方米,总费用合计壹佰万元整（100000立方米×10元/立方米=1,000,000.00元)，此合计数额包括本协议所有费用,如有超出费用由乙方自行承担。甲乙双方按此单价每2000立方米结算一次;四、乙方负责办理撤运土手续，办理手续所需费用由乙方承担:五、乙方必须按甲方要求撤运土,并负责撤土、运土、卸土并运输到市政府指定地点。装、运、卸土过程中所产生的一切费用(油费、车辆罚款、垃圾清理及其他一切费用)均由乙方自行承担。六、乙方负责撤运土及卸土装土整个过程的安全措施,如发生人员伤亡、设备损坏及运输过程中的交通事故等均由乙方自行承担，撤土、运土、卸土过程中如与周边居民或他人发生纠纷或伤亡等事件均由乙方自行处理:七、乙方的挖掘机、运输车辆等所有机械设备所产生的费用及一切经济责任均由乙方承担;如挖土、运土时导致相关部门地下管线电缆破坏,由乙方自行承担费用及经济责任;八、乙方在支付挖掘机、运输车辆等费用时,不能支付给中间人,必须支付给车主本人,并由车主本人出具收款收据,如因此出现纠纷由乙方承担所有经济责任及法律责任;此协议一式三份,签字生效。甲方处由延边兴旺建安公司盖章，乙方处有江南镇民主村村委会盖章、江南镇民主村一组的代表人由马德春、陈忠斌、王庆伟签字。同日，江南镇民主村一组村民马德春、陈忠斌、王庆伟将位于敦化市实验中学北侧的民主村一组的地块（拟建阳光城综合体项目）挖土运土工程承包给于维河，当时双方未签订协议，只是口头约定。2018年2月7日，（甲方）江南镇民主村一组村民马德春、陈忠斌、王庆伟3个人与（乙方）于维河（社会自然人）之间，签订了《解除挖土运土协议书》，主要内容：截止到2018年2月1日，该地块挖土运土工程已全部结束，现甲乙双方就结算事宜达成如下协议:一、经测量该工程土方量总计为贰拾柒万零柒佰立方米，双方商定按10元/立方米结算，工程款总计为贰伯柒拾万零柒仟元。截止到2018年2月1日，甲方已支付给乙方工程款贰佰陆拾伍万元，剩余伍万柒任元,于该合同签定之日双方一次性结清,甲乙双方所有账目全部结算完毕。双方对以上挖土运士的数量、价格、结算金额等均已确认，并同意认可，无任何异议。二、因乙方欠付挖土运土人员报酬，导致相关人员上访，为维护社会稳定,甲方另支付给乙方挖土运土款叁拾万元。乙方收到该款后,将现场所有人员、机械设备及与乙方有关的全部物品撤出，并承诺乙方所有人员及乙方雇用的所有人员不在向任何单位、任何部门索要工资，不在上访告状,如出现人员上访、索要工资等情况，按照寻衅滋事、扰乱社会治安等罪名由公安机关进行法律制裁,所产生的一切经济及法律责任由乙方自行承担。三、此协议一式三份，签字生效。马德春、陈忠斌、王庆伟，于维河分别签字。2018年2月9日，（甲方）延边兴旺建安公司与（乙方）江南镇民主村第一村民小组，签订了《解除挖土运土协议》，主要内容：甲乙双方于2017年4月22日，签订敦化市实验中学北侧阳光城综合体项目撤运土协议，截止到2018年2月1日，该项目挖土运土工程已全部结束，现甲乙双方就解除原协议书事宜达成如下协议:一、经测量该工程土方量总计为贰拾柒万零柒佰立方米,双方商定按10元/立方米结算,工程款总计为贰佰柒拾万零柒仟元。截止到2018年2月1日,甲方已支付给乙方工程款贰佰陆拾伍万元,剩余伍万柒仟元,于该合同签定之日双方一次性结清,甲乙双方所有账目(包括挖土运土、垫道、围挡等所有费用)全部结算完毕。双方对以上数量、价格、结算金额等均已确认,并同意认可,无任何异议。二、因乙方欠付挖土运土人员报酬,导致相关人员上访,为维护社会稳定,甲方另支付给乙方挖土运土款叁拾万元。乙方收到该款后,将现场所有人员、机械设备及与乙方有关的全部物品撤出,并承诺乙方所有人员及乙方雇用的所有人员不在向任何单位、任何部门索要工资,不在上访告状,如出现人员上访、索要工资等情况,按照寻衅滋事、扰乱社会治安等罪名由公安机关进行法律制裁,所产生的一切经济及法律责任由乙方自行承担。三、此协议签定后,双方解除所有协议约定，双方无任何异议。甲方处由延边兴旺建安公司盖章，乙方处由江南镇民主村一组村民马德春、陈忠斌、王庆伟签字。延边兴旺建安公司先后实际支付给马德春、陈忠斌、王庆伟3个人款项300.7万元【其中：2017年6月7日支付35万元，2017年6月27日支付40万元，2017年7月5日支付20万元，2017年7月24日支付50万元，2017年8月21日支付20万元，2017年9月16日支付40万元，2017年9月30日支付20万元，2017年11月20日支付30万元，2017年12月15日支付10万元，2018年2月7日支付5.7万元（该收据注明撤运土款全部结清）,2018年2月11日支付30万元（该收据注明额外的30万元及该项目所有费用全部结清）】。马德春、陈忠斌、王庆伟3个人先后11次实际支付给于维河款项300.7万元（其中：2017年6月7日支付35万元，2017年6月27日支付40万元，2017年7月5日支付20万元，2017年7月24日支付50万元，2017年8月21日支付20万元，2017年9月16日支付40万元，2017年9月30日支付20万元，2017年11月20日支付30万元，2017年12月15日支付10万元，2018年2月7日支付5.7万元，2018年2月9日支付30万元（收据注明撤运土等所有费用全部结清）。认定以上事实的证据有：盖东磊提交的证据：对其本人身份证（复印件）1份，本院予以采信；对《撤运土协议》1份，本院予以参考；对其他证据，本院不予采信。延边兴旺建筑提交的证据：2份协议书（撤运土协议2017年4月22日），收据11份（共3007000元），本院予以采信；对民主村提交的证据：江南镇民主村一组的××镇给付于维河款项明细和收据11张、解除挖土运土协议书一份，本院予以采信；对其他证据，本院不予采信。对于本院委托鉴定之前调取的证据：30位司机声明（由盖东磊向两被告主张权利，他们自己不主张权利。包含司机的姓名身份证号等），本院予以参考；本院对盖东磊的调查笔录，本院予以采信。本院认为，结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对盖东磊的各项诉讼主张，综合评判如下：本案争议的关键：盖东磊与江南镇民主村之间存在是否存在建设工程施工合同关系；究竟应当由哪个义务主体给付款项。一、关于本案的相对方的合同义务主体问题。对于本案案由，盖东磊认为是建设施工合同，自己是实际施工人，其应当举证证明其与转包人或违法分包人之间存在实际施工关系，但其所举证明不足以证明：其所主张的其与江南镇民主村之间存在实际施工关系成立（如何磋商订立合同、合同主要内容等），相对方的合同义务主体就是江南镇民主村。相对于盖东磊，江南镇民主村不是转包人或违法分包人。故江南镇民主村的相关抗辩主张成立，本院应予支持。二、《撤运土协议》的履行，是由马德春、陈忠斌、王庆伟3个人实际履行的，也是马德春、陈忠斌、王庆伟3个人先后实际收到延边兴旺建安公司支付的全部款项300.7万元，并按（口头）约定，如数都给了于维河。江南镇民主村村委会及江南镇民主村一组均不是实际履行《撤运土协议》的合同主体，也均未实际收到延边兴旺建安公司支付的款项300.7万元。三、本案中，盖东磊所主张的款项，不是其所实际履行的全部款项，其已经收到了部分款项。对于究竟应当由哪个义务主体向其给付款项，盖东磊应当是知道的、也是必须明确的。其虽然认为是马德春、陈忠斌、王庆伟三人给付的，但这三人否认；而其所举证明不足以证明该事实成立。后盖东磊在第三次庭审中自认：是于维河已经给付其29万元，根据合同相对性，并综合本案实际情况，应当认定：是盖东磊与于维河之间存在合同关系。四、延边兴旺建安公司已经将全部款项均支付给马德春、陈忠斌、王庆伟3个人。【五、盖东磊的证人王久林王某与于维河是同伙，盖东磊的兄弟盖东明与于维河是同伙。】综上所述，的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告盖东磊的诉讼请求。案件受理费13475.00元，由原告盖东磊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  姜华伟人民陪审员  姜先华人民陪审员  王世道二〇二〇年六月二十九日书 记 员  张家瑞