广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1562号上诉人（原审原告）：黄宇成，男，1972年3月6日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：陈月洁，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍深源，男，1976年2月3日出生，汉族，住广东省江门市新会区。被上诉人(原审被告)：陕西建工第八建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区友谊西路295号，统一社会信用代码：916100002205222304。法定代表人：章辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：何小俊，北京大成(西安)律师事务所律师。上诉人黄宇成因与被上诉人伍深源、陕西建工第八建设集团有限公司(以下简称陕西八建公司)承揽合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2019）粤0784民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄宇成上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上依法作出改判，要求伍深源、陕西八建公司对本案的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、关于本案案由问题。本案应属建设工程施工合同纠纷，一审法院将其变更为普通承揽合同纠纷明显错误。本案虽只涉及路面“勾泥、打炮、勾石路”等不涉及主体工程施工，但上述工程显然是主体施工必不可少的部分。而更主要的是中国水电建设集团十五工程局有限公司系将整个工程分包给陕西八建公司，然后陕西八建公司再将全部的工程违法分包给伍深源，伍深源又将工程拆分再将其中的勾机工程违法分包给黄宇成。因此，由黄宇成承接的勾机工程并非来自发包人的单独发包，故本案应认定为建设工程施工合同。建设工程施工合同也属于承揽合同的一种，系特殊的承揽合同，因此，法律对此进行了特别的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在建设工程施工合同纠纷中，法律赋予实际施工人对转包人、违法分包人和发包人的追索权，其实质是为了更加保护处于弱势方的实际施工人和农民工的权益。因此，一审判决本案案由为承揽合同纠纷，实际上是剥夺了法律对黄宇成作为实际施工人的特殊保护，对黄宇成是不公平的，也是错误的。二、关于伍深源、陕西八建公司的责任承担问题。1、陕西八建公司将其承包的建设工程进行违法分包，伍深源再将工程拆分进行的分包的都属于无效的行为，但黄宇成已完成全部的工程，且所完成的工程是属于最基础的工程，中国水电建设集团十五工程局有限公司与陕西八建公司对工程已验收完毕且进行结算，虽然分包行为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄宇成作为实际的工程施工人，有权请求支付相应的工程的。由于陕西八建公司也不能证明其已支付全部的工程，因此应对违法分包行为承担连带清责任即应对伍深源拖欠黄宇成的工程款承担连带清偿责任；2、在本案中，陕西八建公司将施工工程分包给没有资质的伍深源。《合同法》和《建筑法》明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程施工合同分包和转包需为有资质的法人。因此伍深源与陕西八建公司之间签订的分包合同违反法律规定，系违法分包；而伍深源将其承包的工程再次分包行为也是属于明令禁止的行为，但黄宇成承接的是最基础的勾机班台工作，只有在勾机班台工作完成后才能进行其他的工程，黄宇成作为实际施工人早已完成了建设工程的勾机工程作业，陕西八建公司于2018年4月25日已完成全部的工程，并已于交付使用，因此可视工程施工合格并且已交付使用，其应得的报酬受法律保护。根据《建筑法》第六十八条的规定，建设工程因违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任。陕西八建公司作为工程的得益者之一，其应对其违法分包的行为承担相应的责任，在明知伍深源不具备主体资格的情况下，依然将工程进行违法分包，陕西八建公司主观存在故意。在本案中，黄宇成要求陕西八建公司承担连带责任，是基于其违法分包的行为，从本质上来说没有突破合同人相对人的规定；3、在开庭过程中，陕西八建公司并没有向法庭提供其与伍深源的关于工程结算的情况以及工程支付的相关证明，而从陕西八建公司提供的证据来看，其只提供了两张收据证明其于2018年5月31日支付200000元以及2018年6月10日支付了237500元，上述款项用作支付伍深源拖欠工人工资专用，并不能反映出陕西八建公司和伍深源对于承包工程的结算情况，更不能证明陕西八建公司已支付了全部的工程。陕西八建公司庭后也没有提供相关的支付凭证。陕西八建公司作为一个依法成立的有限公司，根据公司法的要求，其应设立完整的账册，其作为违法分包人也无法证明其实际支付的工程款，因此陕西八建公司应对其无法证明实际支付的工程款承担举证不利的法律后果。即使二审法院认为陕西八建公司不需要承担连带清偿责任的情况下，也应判决陕西八建在未结工程款的范围内对伍深源拖欠黄宇成的工程款承担补充责任。被上诉人陕西八建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。理由如下：一、本案案由是承揽合同纠纷案。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程交付的工作成果是不动产，具有时间长、规范多、对资质有强制要求、工程计价结算复杂等特点，而承揽合同往往交付的是动产，履行期限短，对资质没有强制性规定，计价简单。本案中黄宇成为伍深源提供“勾泥、勾石头、勾路石”工作，黄宇成是以其勾机完成这些工作，向伍深源交付工作成果，属于明显的承揽合同关系。二、承担连带责任以法律的明文规定或合同约定为前提。本案中，陕西八建公司与黄宇成没有签订任何合同，也没有法律规定陕西八建公司要对他人的承揽合同关系承担连带责任。陕西八建公司不应承担连带责任。被上诉人伍深源经传票传唤未到庭，也未提供书面答辩意见。黄宇成向一审法院起诉请求：1.判令伍深源立即支付所欠工程款58525元及违约金3513.53元(按中国人民银行同期同类贷款利率暂计至2019年5月31日止，余下的违约金从2019年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿工程款之日止)给黄宇成，合计62038.53元；2.陕西八建公司对上述工程款及违约金承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由伍深源、陕西八建公司负担。一审法院判决：一、伍深源于判决发生法律效力之日起十天内向黄宇成支付承揽款58525元及利息(利息计算方法：以58525元为本金，从2019年3月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付，计至伍深源实际付清之日止)。二、驳回黄宇成的其他诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350.96元(黄宇成已预交)，由伍深源负担。黄宇成已预交的受理费1350.96元，由一审法院予以退回；伍深源应向一审法院补缴受理费1350.96元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是承揽合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对黄宇成的上诉请求范围进行审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案的案由是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2.陕西八建是否应对伍深源拖欠黄宇成的款项及利息承担连带清偿责任。一、关于本案的案由是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，黄宇成与伍深源双方没有签订书面合同，但根据对账确认“截于2018年3月1日325国道改造工程黄宇成勾机台班总工程款余款58525元”，因此，黄宇成为伍深源提供的是钩机台班工作，黄宇成是以其自己的钩机完成“勾路石”的工作，向伍深源个人交付工作成果，伍深源向其支付报酬，无证据证明黄宇成参与了具体建设工程的施工，故黄宇成与伍深源之间是承揽合同关系。一审法院将本案案由确定为承揽合同纠纷并无不当。二、关于陕西八建是否应对伍深源拖欠黄宇成的款项及利息承担连带清偿责任的问题。黄宇成依据《建筑法》第六十八条的规定，上诉主张陕西八建公司将工程项目分包给伍深源是违法分包，应对伍深源的债务承担连带责任或补充责任。如前所述，黄宇成与伍深源之间是承揽合同关系，陕西八建公司并非伍深源与黄宇成之间承揽合同关系的合同相对方。陕西八建公司与伍深源之间是建设工程合同关系，黄宇成请求陕西八建公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。对其该项上诉主张本院不予支持。综上所述，黄宇成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350.96元，由黄宇成负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 冒庭媛二〇二〇年六月二十八日法官助理 陈咏珏书 记 员 陈国良