福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1427号 上诉人（原审被告）：中建凯源集团有限公司，住所地福建省厦门市集美区西滨路52号808。 法定代表人：朱燕琴，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王建通，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林志刚，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟雄，男，1978年9月14日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭献池，福建泉台律师事务所律师。 原审第三人：张思尧，男，1990年8月3日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 上诉人中建凯源集团有限公司（以下简称中建凯源公司）因与被上诉人李伟雄及原审第三人张思尧建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建凯源公司上诉请求：1.依法撤销（2019）闽0521民初3439号民事判决，依法改判驳回李伟雄对中建凯源公司的原审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用由李伟雄承担。事实和理由：一、原审法院并未将张思尧认定为案涉工程的实际施工人之一属于认定事实错误，没有将张思尧列为必要共同诉讼的原告系属主体错误，属于诉讼程序违法。本案各方所签订的《建设工程内部承包合同》中张思尧均在乙方1中签字盖章，其与李伟雄的合同地位是一致的，且在工程实际施工过程中也均是由张思尧与中建凯源公司进行沟通合作，其在本案中的角色应定位为实际施工人之一，但原审法院却违背客观事实，错误将其列为第三人，显然与其在本案工程中所享有的权利及承担的义务明显不符，其在本案中应作为必要共同诉讼的原告参与诉讼，一审将其追加为第三人且没有判决确认其就涉案合同享有权利并承担义务是错误的。二、原审法院认定中建凯源公司尚欠李伟雄工程款505200元系认定事实错误。（一）2016年6月15日由郑某2账户付至郑某1账户的960元与案涉工程具有关联性，应计入本案已付工程款。该笔款项和同日郑某2账户向张思尧转账556040元的款项二者合计557000元，与2016年6月13日的《支付工程款审批表》中的金额一致，与本案之前的付款规律相互印证，可以证实该笔付款也是支付案涉的工程款。同时，虽然该笔款备注为“张思尧利息”，但事实上该备注与本案付款至案外人王君、蔡祥娟账户的款项的情况是一致的，也可以印证该笔转账系中建凯源公司根据张思尧指示支付工程款。（二）2016年3月30日郑某2的账户向张思尧尾号2216的账户转账12万元的款项以及2018年4月10日、4月17日、4月24日、4月26日郑某1账户分5笔转账40万元至张思尧的账户，均与案涉工程具有关联性，上述共计52万元的款项应计入中建凯源公司已支付的工程款中。1.如上所述，张思尧并非仅是李伟雄在案涉工程中的代理人，而是与李伟雄的地位相同，其与李伟雄应是合作关系，是涉案合同的一方当事人，也是案涉工程的实际施工人，且在工程联系以及工程施工中更多的是张思尧在处理工程的所有相关事宜。基于此，中建凯源公司将工程款付给张思尧并无任何不当。2.2015年6月25日，从李伟雄出具给中建凯源公司的《个人授权委托书》中明确载明的内容来看，显然基于李伟雄出具的该授权委托书（即作为合同一方主体的李伟雄和张思尧协商，李伟雄同意由张思尧全权处理涉工程事宜），中建凯源公司也完全有理由相信张思尧有权代收本案工程款。因此，中建凯源公司根据张思尧指示将款项支付至其本人账户也是在履行支付工程款的行为。3.本案的付款事实也可以印证李伟雄并不局限于使用张思尧开设于民生银行泉州田安路支行尾号为XX的账户进行收款。通过原审庭审查明的事实可知，张思尧不仅通过自己的账户收款，也通过指定案外人的账户收取部分工程款。因此，原审法院仅以李伟雄或张思尧并未出具其他委托书指定中建凯源公司将工程款付至张思尧的其他账户为由即认定2016年3月30日的12万元转账不属于支付本案工程款，显然过于片面，在该委托书中李伟雄指示付款到指定账户并没有排除不能付款到其他账户，故该认定不仅与张思尧为实际施工人之一的身份相悖，也与本案的付款规律相悖。4.在本案无明确证据证实张思尧与郑某1之间存在80万元借贷事实的情况下，不能盲目地推定上述52万元款项系张思尧与郑某1之间的民间借贷往来款。事实上，张思尧与郑某1之间的款项往来除了案件已经披露的款项外，还有其他往来款。为此，郑某1亦向永春县人民法院提起相应的民间借贷诉讼，诉讼的金额是40万元。因此，在郑某1作为本案证人已经到庭明确陈述上述52万元款项并非其与张思尧之间的民间借贷的情况下，根据谁主张谁举证的原则，李伟雄及张思尧应对此提供相应的反驳证据。而在本案审理过程中，张思尧、李伟雄均无法提供相应证据证实上述52万元款项的明确用途，亦无法提供系借贷关系的相应证据，因此应由其承担相应的举证不能责任。在工程施工过程中，预借工程款的事实是普遍存在的，本案亦不例外。本案中建凯源公司通过郑某2以及郑某1支付至张思尧账户合计52万元的款项即是李伟雄与张思尧共同向中建凯源公司预借的工程款，应计算在已经支付的工程款中。三、原审在计算李伟雄应付各项费用中漏算一笔款项，即2016年2月5日应支付给中建凯源公司的管理费税金合计85200元。李伟雄应得工程款应为7027690元。四、2015年10月13日中建凯源公司应支付李伟雄380390元，张思尧指定支付给蔡祥娟10000元款项，蔡祥娟本人确认收到，该笔10000元亦应计入已支付工程款中。 李伟雄辩称，一、一审将张思尧列为第三人，而不是必要共同诉讼的原告，不是本案的实际施工人之一的事实认定正确，诉讼程序合法。（一）中建凯源公司在一审提交的证据《个人授权委托书》，已明确张思尧系作为李伟雄的受托人，与中建凯源公司关于涉案工程签订《建设工程内部承包合同》。对于该《个人授权委托书》的真实性，中建凯源公司与李伟雄在一审庭审中均予认可。因此，该份证据可作为认定张思尧诉讼地位的证据。（二）李伟雄在2015年6月25日出具《个人授权委托书》的同日即签订《建设工程内部承包合同》，进一步证明张思尧的诉讼地位不是本案的实际施工人之一，而是李伟雄的受托人。（三）中建凯源公司以张思尧在《建设工程内部承包合同》乙方1上签字盖章的行为认为张思尧是本案的实际施工人是错误的。结合《个人授权委托书》的内容，张思尧在乙方1上签字盖章的行为以及工程施工期间的联系和施工由张思尧处理，系履行受托人的责任，而不是作为合同当事方之一，不能以此即认定张思尧系实际施工人之一。（四）本案《建设工程内部承包合同》的抬头即已约定了发包人为中建凯源公司，承包人为李伟雄，因此，张思尧不是本案的承包人。二、一审法院认定2016年6月15日由郑某2付至郑某1账户的960元与本案不具有关联性，不计入本案已付工程款系正确的。（一）该转款明细未经李伟雄的授权以及张思尧签字确认，依法不能作为本案工程款进行抵扣。（二）该转款明细系案外人郑某1与张思尧的其他经济往来，关于该事实一审庭审时郑某1作为证人已明确了其与张思尧之间存在民间借贷经济往来。因此，郑某1对于该款项的性质是清楚的，转款时备注为“张思尧利息”，这也与付至案外人王某、蔡某账户的款项不一致，因为付至该二人款项的均有张思尧另行签订《委托书》作为转款凭据，中建凯源公司没有证据证明该转款行为是受张思尧的指示，且如此认定并不会损害任何一方利益，若对该款项有异议亦可另案处理。三、2016年3月30日郑某2转至张思尧尾号X账户的12万元以及2018年4月10日、4月17日、4月24日、4月26日郑某1分5笔转款40万元合计52万元至张思尧账户的款项，均与案涉工程不具有关联性，一审认定事实正确，依法应予维持。（一）如前所述，张思尧不是实际施工人，而是李伟雄的受托人，中建凯源公司亦没有证据证明张思尧与李伟雄是合作关系。（二）一审庭审中，中建凯源公司对于2015年6月25日出具的《委托书》的真实性没有异议，而该《委托书》明确了本案的收款账户是张思尧开设于民生银行泉州田安路支行尾号为XX的账户。因此，在没有李伟雄或张思尧重新指示的情况下，本案的工程款应付至尾号为XX的账户上，《个人授权委托书》系对签字行为的认可，而《委托书》是对收款账户的确认，否则李伟雄无需另行出具《委托书》。（三）认定上述52万元不是本案工程款符合事实。1.通过本案一审庭审，可以明确的是在没有张思尧或李伟雄的指示情况下，本案的工程款均是支付至特定的张思尧开设于民生银行泉州田安路支行尾号为XX的账户，也进一步证明双方除其他指示外忠诚地履行《委托书》的约定，认定支付至尾号2126账户的12万元不属于本案的工程款符合事实且郑某1也确认其与张思尧尚存在其他未出具借条的民间借贷往来。2.中建凯源公司支付李伟雄本案工程款时均出具相应的《支付工程款审批表》，从而向李伟雄支付工程款，形成一定的付款规律。而相反上述的52万元转款并没有相应的《支付工程款审批表》。3.通过一审庭审时证人郑某2和郑某1的证言，可以明确转至张思尧尾号XX的账户的款项不全是工程款以及郑某1与张思尧仍存在其他民间借贷纠纷，而该借贷关系与本案无关，借款人也不是李伟雄。4.从李伟雄提供的《工程款拨付审批表》和《支付工程款审批表》上相对应的日期和金额，可以明确中建凯源公司支付李伟雄工程款的前提是收到业主支付工程款，而2018年4月10日、4月17日、4月24日、4月26日郑某1账户分5笔转至张思尧账户的40万元并无业主的《工程款拨付审批表》。5.根据《建设工程内部承包合同》第五条第（2）款和第八条第（一）款的约定，本案中建凯源公司支付工程款的前提是建设单位将工程进度款支付给中建凯源公司，中建凯源公司才有将款项进行支付的依据，而涉案的除上述5笔款项外，付款的规律符合承包合同的约定，也符合经济活动常理。6.本案不存在李伟雄与张思尧共同向中建凯源公司预借工程款的事实，中建凯源公司也没有证据予以证明。 原审第三人张思尧未提交书面意见。 李伟雄向一审法院起诉请求：判令中建凯源公司支付李伟雄工程款1452500元，及自2019年2月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2016年6月7日，中建凯源公司名称由福建省凯源市政园林有限公司更改为现有名称。2015年6月25日，李伟雄、中建凯源公司分别作为乙方、甲方签订《建设工程内部承包合同》1份，约定：1、项目名称：泉州台商投资区浮山村东岸道路工程，合同总价：7798684元。2、内部承包方式：中建凯源公司成立泉州台商投资区浮山村东岸道路工程项目工程部，聘任李伟雄为项目部负责人，负责项目工程日常管理、协调和监督工作；按中建凯源公司与业主签订的施工合同由李伟雄进行内部承包，自主经营、自担风险，本工程所需资金由李伟雄负责筹集，如需要垫资，由李伟雄解决，中建凯源公司可予以协助；本工程除成本支出及李伟雄向中建凯源公司缴纳的承包费外，如有余的部分作为李伟雄的收益，如因本工程发生亏损亦由李伟雄自行承担。3、工程担保：开保函金额的30%作为本合同履约的担保。4、承包费用及税、费承担：李伟雄按照中建凯源公司与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围的工程款总额的4%向中建凯源公司交纳承包费用，承包费用不包括税费，税费由李伟雄据实承担；建设单位批复的工程款到中建凯源公司账户，中建凯源公司根据现场实际形象进度，扣除有关费用后，支付给李伟雄；工程款拨至合同价总额85%以上（含），按合同价全额收取工程管理费，结算后按结算总价多还少补。5、工程款的支付：本工程进度款由建设单位支付给中建凯源公司，中建凯源公司在收到建设单位支付的工程进度款并扣除预提的承包费用后3日内，将余款余额支付给李伟雄，工程进度款以建设单位核定金额为准；工程结算经建设单位确认后，由建设单位和李伟雄、中建凯源公司双方共同办理财务结算，中建凯源公司扣除李伟雄承包工程总造价的5%质量保证金和应缴承包费用后，一个月内向李伟雄支付结算尾款；工程质保金待工程竣工验收合格满2年后，返还工程质保金的60%，验收合格满5年后，全部返还质保金，质量保证金不计利息。6、违约责任：业主拨款后中建凯源公司未按期支付工程款，应承担应付而未付款总额的银行同期贷款利率的利息；李伟雄总工期逾期或延迟交付在30天内，每天赔偿中建凯源公司损失1万元，总工期逾期或延迟交付超过30天后，每天赔偿中建凯源公司损失10万元；工程质量未达到合同规定的标准，李伟雄承担返修经济损失和按逾期竣工标准赔偿中建凯源公司经济损失。张思尧在“乙方1”一栏签字、捺印。李伟雄、中建凯源公司共认双方存在转包关系。2016年12月23日，泉州台商投资区城市建设发展有限公司印发〔2016〕31号专题会议纪要即《泉州台商投资区浮山村东岸道路工程竣工验收会议的纪要》（简称《验收会议纪要》），就当月13日召开的涉讼工程竣工验收会议内容进行记录，载明：1、验收存在问题及意见：（1）忽嶏及排水工程：路面有条裂缝需整改，局部胀缝沥青未灌饱满；路面水泥渣局部未清除；边坡被雨水冲刷未修整；个别检查井内需进行统一清理；个别排水沟盖板断裂需进行修整，排水沟内沙土需进行清理；（2）朌属工程及绿化工程：个别绿化没有成活需重新种植；（3）交通工程：标志标牌的地脚螺栓须进行保护；（4）内业资料：须完善与档案局交接手续；以上问题要求施工单位在2016年12月23日内整改完毕，监理单位应对本工程提出问题跟踪落实，整改结果需报送建设单位。2、各方评价意见：施工单位：经自评合格提请与会单位竣工验收；监理单位：质量评定为合格，同意竣工验收；勘察单位：同意竣工验收；设计单位：同意验收；建设单位：施工单位应将以上存在问题整改到位，同意竣工验收；区建设工程质量安全监督站：各方责任主体同意竣工验收，验收程序符合要求。3、验收结论：涉讼工程于2016年12月13日通过竣工验收，工程质量合格；本工程保修期（缺陷责任期）为2年，项目保修期为2016年12月13日至2018年12月12日；移交管养工程事项由建设单位和区市政公司另行商榷并组织移交。编号001的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2015年7月23日。2、业主意见：经审核，本期无违约处罚，根据合同约定应支付工程进度款69万元。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2015年8月20日。编号002的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2015年8月25日。2、业主意见：经审核，本期无违约处罚，根据合同约定应支付工程进度款53万元。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2015年9月29日。编号003的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2015年10月25日。2、业主意见：经审核，本期工程款为950198元，取整为95万元，内业于11月2日检查，无违约处罚，拟同意。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2015年11月24日。编号004的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2015年12月25日。2、业主意见：经审核，本期工程款为1181486元，取整为118万元，内业于2016年1月18日检查，无违约处罚，拟同意。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2016年1月26日。编号005的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2016年3月25日。2、业主意见：经审核，本期无违约处罚，根据合同约定应支付工程进度款58万元。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2016年4月21日。编号006的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2016年4月25日。2、业主意见：经审核，本期工程款为600123元，取整为60万元，内业于5月9日检查，无违约处罚，拟同意。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2016年5月31日。编号007的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2016年7月25日。2、业主意见：经审核，本期应支付工程进度款180万元，扣除违约金1.9万元，实际应支付178.1万元。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2016年8月22日。编号008的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2016年10月25日。2、业主意见：经审核，本期工程款为338430元，取整为33万元，内业于11月10日检查，无违约罚款，拟同意。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2016年11月16日。编号009的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2017年11月。2、业主意见：本期应拨付至95%，经审核应拨681837元，取整为68万元，拟同意。3、区领导意见：同意按合同约定条款支付，时间为2017年11月21日。编号010的《工程款拨付审批表》载明：1、截止日期：2018年12月25日。2、监理单位：同意支付工程款388250元。3、业主意见：本期应拨付至100%，经审核应拨388250元，请领导审批。2019年1月29日的《汇款审批明细表》载明：1、收款人即中建凯源公司，金额388250元。2、汇款用途：浮山村东岸道路工程项目保修期为2016年12月13日至2018年12月12日，根据施工合同的约定，施工工程进度款每月按完城施工合格工程量的85%比例支付；工程竣工验收合格后，办理结算并拨付至结算造价的95%，预留5%作为质保金待完成工程保修期满后14日内支付；现保修期已于2018年12月12日结算，浮山村东岸道路工程财政审核建安费用为7728250元，已拨付工程款734万元，经审核，本期（第十期）工程建安费为388250元。（注：本工程中标价为7798984元，竣工结算审定造价7728250元，工程款已拨十期，共7728250元，扣除违约金1.9万元，累计支付7709250元，累计拨付占合同100%）。2015年8月28日，李伟雄在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字，载明：累计拨款金额69万元／7798684元（9%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它（保函保证金117000元）计198870元，本次应付工程款491130元。2015年9月，李伟雄在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字，载明：累计拨款金额69万元／7798684元（9%），本次应付工程款105300元，累计付款596430元，拨总公司少扣保函保证金。2015年10月13日，李伟雄在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：累计拨款金额122万元／7798684元（16%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它（保函保证金105300元）计149610元，本次应付工程款380390元，累计付款976820元。2015年12月15日，张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字，载明：累计拨款金额122万元／7798684元（16%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计70700元，本次应付工程款879300元，累计付款1856120元。2016年2月5日，李伟雄及张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：累计拨款金额335万元／7798684元（43%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计85200元，本次应付工程款1094800元，累计付款2950920元。2016年5月4日，李伟雄及张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：累计拨款金额393万元／7798684元（30%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计53160元，本次应付工程款506840元，累计付款3477760元。2016年6月13日，李伟雄及张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：累计拨款金额453万元／7798684元（58%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计43000元，本次应付工程款557000元，累计付款4034760元。2016年8月31日，李伟雄及张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：累计拨款金额631.1万元／7798684元（81%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计123900元，本次应付工程款1657100元，累计付款5691860元。2016年11月29日，张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字，载明：累计拨款金额664.1万元／7798684元（85%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计30320元，本次应付工程款299680元，累计付款5991540元。2017年1月17日，李伟雄及张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字、捺印，载明：结总公司暂扣款117000元，扣除管理费、税金、项目经理费及其它计1000元，本次应付工程款116000元。2017年12月12日，张思尧在《支付工程款审批表》上“收款单位签章”一栏签字，载明：累计拨款金额732.1万元／7728250元（95%），扣除管理费、税金、项目经理费及其它计42800元（管理费结清），本次应付工程款637200元，累计付款6744740元。李伟雄持有落款时间为2015年6月25日的《委托书》复印件1份，内容如下：兹委托福建省凯源市政园林有限公司将泉州台商投资区浮山村东岸道路工程的相关工程款项汇入如下户名：张思尧开户行：民生银行泉州田安路支行银行账号：×××29，因本工程所有的工人工资及材料款归本人支付。本人承诺此款项专款专用，领款后全部支付本工程的工人工资及材料款，公司款项转出后如本人未按约定支付，所发生的一切经济纠纷及法律责任均由本人全部自行承担。委托期限自签字之日起至本工程款项全部结算完毕止。2015年6月25日，李伟雄出具《个人授权委托书》交中建凯源公司收执，载明：委托人即李伟雄、受托人即张思尧，因李伟雄工作繁忙，不能亲自办理泉州台商投资区浮山村东岸道路工程所有的签字，特委托张思尧作为我的合法代理人，对张思尧在办理上述事项过程中所签署的一切资料，李伟雄均无条件全部承认。委托期限自签字之日起至本工程全部结算完毕止。2015年8月28日、9月2日、10月13日、12月15日，张思尧计出具4份《委托书》交中建凯源公司收执，一致的内容如下：“兹委托福建省凯源市政园林有限公司、郑某2（账号×××16）将泉州台商投资区浮山村东岸道路工程（工程款）转付以下本工程施工人员及材料供应商和其他有关人员，此款项转出后如今后发生任何经济纠纷均由本人承担，与福建省凯源市政园林有限公司及郑某1无关。说明：李伟雄、张思尧同为涉讼工程项目部现场负责人，负责本工程项目管理等工作。”不一致的内容分别如下：1、项目“工人工资及材料款”，姓名“张思尧”，本期支付“491130元”，卡号及开户行“张思尧民生银行泉州田安路支行×××29”。2、项目“工人工资及材料款”，姓名“张思尧”，本期支付“12800元”，卡号及开户行“张思尧民生银行泉州田安路支行×××29”；项目“其他费用”，姓名“王君”，本期支付“92500元”，卡号及开户行“王君建行丰泽支行4340××××X”。3、项目“工人工资及材料款”，姓名“张思尧”，本期支付“70390元”，卡号及开户行“张思尧民生银行泉州田安路支行×××29”；项目“其他费用”，姓名“王君”，本期支付“30万元”，卡号及开户行“王君建行丰泽支行4340××××X”；项目“清单核对预算费”，本期支付“1万元”，卡号及开户行“蔡祥娟建行湖心街支行6227××××X。4、项目“工人工资及材料款”，姓名“张思尧”，本期支付“643600元”，卡号及开户行“张思尧民生银行泉州田安路支行×××29”；项目“其他费用”，姓名“王君”，本期支付“23.4万元”，卡号及开户行“王君建行丰泽支行4340××××X”；项目“清单核对预算费”，本期支付“1700元”，卡号及开户行“蔡祥娟建行湖心街支行6227××××X。郑某1开设于福建省农村信用社的账户（账号：×××81）有如下几笔转账：1、向张思尧开设于民生银行泉州田安路支行的账户（账号：×××29）转账：2015年9月15日的12800元，2016年8月31日的1657100元，付款用途“台投区浮山村东岸道路工程工资及材料款”；2016年12月1日的299000元，付款用途“借款”；2016年12月1日的680元，付款用途“费用”；2017年1月17日的116000元，付款用途“台投区浮山村东岸道路工程退保函保证金”；2017年12月6日的40万元，付款用途“借款”；2017年12月13日的237200元，付款用途“借款”。2、向王君开设于建设银行泉州温陵支行的账户（账号：4340××××X）转账：2015年9月15日的92500元，付款用途“台投区浮山村东岸道路工程利息”。郑某1开设于建设银行的账户向张思尧有如下几笔转账：2018年4月10日的10万元、4月17日的10万元、4月24日的10万元、4月26日的2笔5万元。郑某2开设于民生银行泉州田安路支行的账户（账号：×××29）有如下几笔转账：1、向张思尧开设于民生银行泉州田安路支行的账户（账号：×××29）转账：2015年8月28日的40万元、9月6日的91130元，2015年12月15日的50万元、16日的143600元，2016年2月24日的34900元，2016年5月5日的23910元、226840元，备注“台投区浮山村东岸道路工程工资及材料款”；2015年10月13日的70390元、10月14日的30万元，备注“台投区浮山村还借款”；2016年2月5日的50万元，备注“浮山村工程张思尧借款”；2016年5月4日的15万元，备注“道路工程工资及材料款”；2016年6月15日的556040元，备注“台投区浮山村东岸工资及材料款”。2、向案外人账户的转账：2015年12月16日向王君转账的234000元、向蔡祥娟转账的1700元，分别备注“张思尧还暂借款及利息”、“台投区浮山村东岸清单核算费”；2016年6月15日向郑某1转账960元，备注“张思尧利息”。 一审法院认为，一、关于李伟雄已完成的工程量问题。根据李伟雄、中建凯源公司签订的《建设工程内部承包合同》及双方庭审陈述，中建凯源公司将涉讼工程转包给李伟雄施工，李伟雄需按竣工决算的工程款总额的4%向中建凯源公司缴纳承包费用、项目经理费用、项目经理到场接待有关部门检查的费用、五大员岗位证占用费等。《支付工程款审批表》详细记载了业主付款金额、累计拨款金额、扣除项目及金额、本次应付款金额等信息，并经李伟雄或张思尧签字确认，故扣款项目及金额以《支付工程款审批表》记载的为准。其中2015年8月28日《支付工程款审批表》扣款项目“其它”一栏书写的“保函保证金117000元”，已于2017年1月17日《支付工程款审批表》扣减1000元后退回116000元，且备注“结总公司暂扣款117000元”，故该笔扣款仅计算2017年1月17日的扣款1000元。因此，李伟雄应向中建凯源公司支付的各项费用计596360元（198870元-117000元＋149610元＋70700元＋53160元＋43000元＋123900元＋30320元＋1000元＋42800元）。且2017年12月12日的《支付工程款审批表》注明“扣收结算价管理费、管理费结清”，故剩余质保金无需再扣减管理费。2018年12月25日《工程款拨付审批表》、2019年1月29日《汇款审批明细表》均体现涉讼工程结算总造价为7728250元，予以确认。涉讼工程由李伟雄实际施工，故被业主追究的违约责任即违约金19000元理应由李伟雄承担。因此，李伟雄应得的工程款应为7112890元（7728250元-19000元-596360元）。二、关于已付款项的问题。（一）结合《支付工程款审批表》的出具时间及中建凯源公司的转账时间，李伟雄或张思尧在《支付工程款审批表》“收款单位签章”一栏签字的行为应认定系确认某期应付款，而非确认已收到该笔款项。且根据中建凯源公司整理的付款明细，其自认的付款金额确有与《支付工程款审批表》不完全一致的时候，故中建凯源公司已付款项应以与本案具有关联性的转账金额进行确定。（二）李伟雄自认中建凯源公司已付款项，予以确认，具体如下：1、郑某2账户转账：2015年8月28日40万元、9月6日91130元、10月13日70390元、12月15日50万元、12月16日143600元，2016年2月5日50万元、2月6日559900元、2月24日34900元、5月4日15万元、5月5日23910元、5月5日226840元、6月15日556040元；2、郑某1账户转账：2015年9月15日12800元，2016年8月31日1657100元、680元，2017年1月17日116000元、12月6日40万元、12月13日237200元；均付至张思尧开设于民生银行泉州田安路支行的前述账户（账号：×××29），总计金额为5680490元。同时，印证证人郑某1、郑某2关于郑某2开设于民生银行泉州分行营业部的账户（账号：×××16）由郑某1使用、曾用于支付本案工程款的事实。（三）对于中建凯源公司主张用于支付本案工程款，但李伟雄否认的款项，具体分析如下：1、付至案外人王君、蔡祥娟账户的款项：李伟雄出具《个人授权委托书》交由中建凯源公司收执，明确认可张思尧在涉讼工程相关事项过程中签署的一切资料；而《委托书》中“张思尧”的签字、捺印经鉴定均是其本人所为，故应认定张思尧通过《委托书》指令中建凯源公司将款项付至张思尧及案外人账户系履行李伟雄的授权行为，其法律后果应由委托人即李伟雄承担。且《支付工程款审批表》、《委托书》落款时间均为同一天，而中建凯源公司自2015年8月28日起至12月16日止的该些付款计1833320元，分别与当期的《支付工程款审批表》、《委托书》的金额基本一致，收款账户一致，亦可佐证上述委托付款的事实。因此，中建凯源公司根据《委托书》所付款项应认定系支付本案工程款，即2015年9月6日郑某1账户向王君转账92500元、2015年10月14日郑某2账户向王君转账30万元、2015年12月16日郑某2账户向王君转账234000元、向蔡祥娟转账1700元，计628200元。2、2016年6月15日由郑某2账户付至郑某1账户的960元：付款摘要信息备注为“张思尧利息”；同日郑某2该账户曾向张思尧转账556040元，付款摘要信息备注为“台投区浮山村东岸工资及材料款”；该2笔转账金额合计557000元。而当期的《支付工程款审批表》即2016年6月13日的《支付工程款审批表》记载的本次应付工程款为557000元。金额一致。鉴于郑某1与张思尧存在民间借贷的经济往来，而该笔960元备注为“张思尧利息”、收款人为郑某1，不排除郑某1从工程款中扣减960元用于支付其利息，但该扣款与李伟雄不具关联性，故不应计入本案已付工程款。3、付至张思尧账户的其他款项：（1）2016年3月30日，郑某2的账户向张思尧的另一账户（账号：6217××××X）转账12万元。鉴于张思尧在本案中收取其他工程款的账户均为开设于民生银行泉州田安路支行的前述账户（账号：×××29），而李伟雄或张思尧并未出具其他委托书指令中建凯源公司将工程款付至张思尧的其他账户，且郑某1与张思尧尚存在其他未出具借条的民间借贷往来，故该笔款项不应认定系支付本案工程款。（2）2016年12月1日郑某1开设于福建省农村信用社的账户（账号：×××81）转账的299000元：付款用途“借款”。该笔款项加上李伟雄认可的、同日郑某1该账户转账的680元（付款用途“费用”），计299680元，与2016年11月29日的《支付工程款审批表》记载的本次应付金额一致。考虑到郑某1该账户于2017年12月6日、12月13日分别向张思尧转账的40万元、237200元，李伟雄认可系支付本案工程款，其付款用途同样注明是“借款”。故在无其他相反证据的情况下，应认定该笔款项系支付本案工程款。（3）2018年4月10日、4月17日、4月24日、4月26日郑某1账户分5笔计转账40万元：①张思尧主张其向郑某1借款80万元并于2018年3月26日出具《借条》交由郑某1收执，而该80万元借款被郑某1拆分成40万元借款起诉、40万元工程款在本案中抵扣，但该拆分主张显然与该《借条》及郑某1向永春县人民法院提起民间借贷诉讼所依据的2017年7月19日、2018年4月28日的2份借条（总计金额40万元）在金额上存在矛盾。另一方面，郑某1否认持有该《借条》，而张思尧称其向郑某1出具的借条仅金额299000元、80万元各1份。故，在永春县人民法院未作出生效判决确认郑某1主张40万元的借款真实存在的情况下，对2018年3月26日《借条》的真实性不予确认。②如前述，本案工程款均由郑某1经手、在无特别指令的情况下付至张思尧账户，而郑某1与张思尧尚存在民间借贷关系，张思尧因未能偿还借款已被郑某1提起诉讼，不排除郑某1以民间借贷款项抵扣本案工程款以减少风险的可能，故关于该40万元的性质也不应以郑某1的陈述为据。③张思尧、郑某2均陈述双方自2017年4月合伙承包绿化项目，郑某2因此曾向郑某1借款，故予以确认。对于郑某1与张思尧的借贷关系，郑某2第一次陈述为“张思尧好像借了80万元，有出具借条”，退庭后再次到庭补充陈述则为“张思尧向郑某1的借款，其并不清楚，借条是张思尧跟郑某1签的，借了多少也不清楚。”鉴于两次陈述前后矛盾，第二次陈述系退庭后重新到庭补充的，基于合理怀疑，应以郑某2第一次陈述的为准，即张思尧曾因二人的合伙项目向郑某1借款80万元；至于借款次数、每次借款金额则无法明确。④《支付工程款审批表》日期及金额如下：2015年8月28日491130元、2015年9月105300元、2015年10年13日380390元、2015年12月15日879300元、2016年2月5日1094800元、2016年5月4日526840元、2016年6月13日557000元、2016年8月1657100元、2016年11月29日299680元。中建凯源公司付款并经如上分析确定的款项如下：第一期491130元（2015年8月28日40万元＋91130元）、第二期105300元（2015年9月15日92500元＋12800元）、第三期370390元（2015年10月13日70390元＋2015年10月14日的30万元）、第四期879300元（2015年12月15日50万元＋2015年12月16日143600元＋234000元＋1700元）、第六期400750元（2016年5月4日15万元＋23910元＋226840元）、第七期557000元（556040元＋未经确认的960元）、第八期1657100元、第九期299680元（299000元＋680元）、第十期116000元、第十一期637200元（2017年12月5日40万元＋237200元）。可见，除第六期付款外，中建凯源公司的付款金额与当期《支付工程款审批表》的应付金额基本一致，形成一定的付款规律。但2018年的5笔转账并不存在这样的付款规律。相反，郑某1已向永春县人民法院提起诉讼的金额为40万元，借款时间在2017年4月之后，而该5笔转账亦发生在2017年4月之后，这些款项总计金额恰是80万元。因此，在双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，结合本案具体情况，认定该5笔转账系郑某1与张思尧民间借贷更符合客观实际。综上，中建凯源公司已付款项应认定为6607690元（5680490元＋628200元＋299000元）。综上事实，中建凯源公司将其承建的涉讼工程全部转包给李伟雄施工，违反法律强制性规定，依法应认定为无效。涉讼工程已于2016年12月23日通过竣工验收，且业主已于2019年1月29日将工程质量保修金支付给中建凯源公司。故李伟雄请求中建凯源公司参照合同约定支付工程款，符合法律规定，应予支持，但工程款金额经核减为505200元（7112890元-6607690元）。李伟雄另请求中建凯源公司按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，因双方在《建设工程内部承包合同》约定的付款时间无效，该利息应自2019年4月15日起诉之日起算。鉴于中国人民银行已于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），故2019年8月20日后前述中国人民银行同期同类贷款利率更改为全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价率。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，判决：一、中建凯源公司应于判决生效之日起十日内向李伟雄支付工程款505200元，及自2019年4月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；二、驳回李伟雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17980元，由李伟雄负担9128元，李伟雄多缴纳的8852元予以退回，由中建凯源公司负担8852元，应于判决生效五日内缴交；鉴定费17000元由李伟雄负担。 对于一审查明的事实，除了中建凯源公司、李伟雄提出“……本次应付工程款506840元”应为“526840元”以及中建凯源公司提出对“李伟雄持有落款时间为2015年6月25日的《委托书》复印件1份……委托期限自签字之日起至本工程款项全部结算完毕止。”之事实其不清楚外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。对于双方当事人争议的事实，本院将结合争议焦点进行分析认定。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人中建凯源公司向本院提交收款收据一份，以此证明2015年10月13日的《支付工程款审批表》上的应付工程款为380390元，中建凯源公司根据2015年10月13日张思尧出具给中建凯源公司的《委托书》将300000元付款至王君账号，70390元付款至张思尧账号，剩余10000元清单核算费支付给蔡祥娟，蔡祥娟本人确认收到该款，该期《支付工程款审批表》上应付的工程款中建凯源公司已付清的事实。被上诉人李伟雄及原审第三人张思尧未提交新证据。当事人二审提交的证据，本院将结合争议焦点进行分析认定。 二审争议焦点为：1.中建凯源公司是否应向李伟雄支付尚欠工程款及相应利息？若是，该数额应如何认定？2.一审是否严重程序违法？ 双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，首先，根据诉争《建设工程内部承包合同》抬头载明承包人系李伟雄，结合李伟雄出具的《个人授权委托书》载明：“特委托张思尧作为我的合法代理人，对张思尧在办理上述事项过程中所签署的一切资料，本人均无条件全部承认”的内容来看，张思尧在本案诉争建设工程施工过程中系作为李伟雄的受托人，故原审将张思尧列为第三人，程序合法，并无不当。其次，关于李伟雄应得的工程款数额，因2016年2月5日的《支付工程款审批表》明确载明“扣除管理费、税金、项目经理费及其它计85200元”，原审在计算李伟雄应向中建凯源公司支付的各项费用时确实遗漏该笔数额；另根据2016年5月4日的《支付工程款审批表》载明的内容，本次应付工程款应为526840元，原审对此认定有误，应予纠正。至于李伟雄现对应得工程款数额提出异议，但鉴于其并未对一审判决提出上诉，应视为其服判。故李伟雄应得的工程款应为7027690元（7112890元-85200元＝7027690元）。再次，中建凯源公司二审提交的收款数据体现2015年10月13日有向案外人蔡某支付款项10000元，这与2015年10月13日张思尧出具的《委托书》载明的“本期支付1万元”、2015年10月13日的《支付工程款审批表》“本次应付工程款380390元”以及2015年12月15日张思尧出具的《委托书》载明的“累计支付1万元”可以相互印证，故该10000元款项应计入中建凯源公司已支付的工程款。因此，扣除中建凯源公司已付的款项6617690元（6607690元＋10000元＝6617690元），中建凯源公司还需向李伟雄支付尚欠的工程款410000元。最后，关于2016年6月15日由郑某2账户付至郑某1账户的960元（付款摘要备注为“张思尧利息”）、2016年3月30日，郑某2账户向张思尧尾号为XX账户转账的12万元款项以及2018年4月10日、4月17日、4月24日、4月26日郑某1账户分5笔转账的40万元款项，根据原审提交的书面证据以及证人郑某1、郑某2的证言并结合已查明的事实，因郑某1与张思尧存在其他民间借贷经济往来，且中建凯源公司上诉主张张思尧与郑某1之间除了案件已经披露的款项外还有其他往来款，故上述几笔款项原审未认定为支付本案工程款，并无不当。 综上所述，上诉人中建凯源公司的部分上诉请求成立，予以支持；不能成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3439号民事判决； 二、中建凯源集团有限公司应于判决生效之日起十日内向李伟雄支付工程款410000元，及自2019年4月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息、自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息； 三、驳回李伟雄一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17980元，由李伟雄负担10530元，中建凯源集团有限公司负担7450元；鉴定费17000元，由李伟雄负担。二审案件受理费17980元，由李伟雄负担2180元，中建凯源集团有限公司负担15800元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  吴钟毅 二〇二〇年六月十九日 书记员  王戈一 附注： 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。