太原市小店区人民法院民事判决书（2020）晋0105民初1915号原告：吕某，住山西省五台县。委托诉讼代理人：张某1，山西周斌律师事务所律师。委托诉讼代理人：原某，山西周斌律师事务所实习律师。被告：山西省人口宣传教育中心，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某2，主任。委托诉讼代理人：董某，山西佳合诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，住太原市。原告吕某与被告山西省人口宣传教育中心劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕某的委托诉讼代理人张某1、原某，被告山西省人口宣传教育中心的委托诉讼代理人董某、王某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吕某向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告与被告2000年11月10日至2020年1月20日期间的劳动关系。2、请求判决被告赔偿原告养老待遇损失139221元（2016年山西省在岗职工月平均工资46407元÷12个月×缴费比例20%×未缴年限15年×12个月）。3、请求判决被告支付2000年11月10日至2020年1月20日期间未签订劳动合同应支付的双倍工资，3000元×11月=33000元。4、请求判决被告支付违法解除劳动关系应支付的经济补偿金3000元/月×20月=60000元。合计请求判决被告支付384600元。5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2000年11月10日入职被告山西省人口宣传教育中心担任水电维修工，月薪3000元，直至2020年1月20日被告口头告知原告停止劳动关系，相应待遇也随即停止，劳动关系存续期间被告与原告从未签订劳动合同，也未缴纳任何社保。原告于2020年4月2日向山西省劳动仲裁委员会提交了仲裁申请，2020年4月8日山西省劳动人事争议仲裁委员会下发了不予受理通知书，理由为申请人之仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。被告的行为已经严重违反劳动法、劳动合同法等相关法律规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求，维护劳动者合法权益。被告山西省人口宣传教育中心辩称，一、关于原告诉请答辩人赔偿其养老待遇损失，不应支持。1、超过仲裁时效和诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。养老保险待遇损失赔偿之诉属于劳动争议，自然要遵守劳动仲裁一年时效之规定，且时效的起算点从劳动者达到法定退休年龄时无法享受养老保险待遇之时起算，而不能按照一般民事侵权，适用普通时效三年之规定。按照《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发（1978）104号）文件所规定的退休年龄职工为60周岁。本案中，原告吕某于1957年2月16日出生，至2017年2月16日年满60周岁，2020年4月2日向山西省劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，早已超过一年的仲裁时效，同时也超过诉讼时效。因此，应驳回其养老保险待遇损失赔偿之诉讼请求。2、原告应举证证明社会保险机构不能补办，且其达到退休年龄无法享受保险待遇受到损失，否则，应驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称司法解释三）第一条规定，劳动者向用人单位主张养老保险待遇损失赔偿之诉，要具备三个条件：第一，用人单位未为劳动者办理社保手续及交纳社保费用；第二、社会保险机构不能补办；第三，劳动者达到退休年龄无法享受社会保险待遇受到损失。从司法实践中看，全国法院类似判例中基本将社会保险机构经办机构不能补办和劳动者达到退休年龄无法享受社会保险待遇而产生损失的举证责任分配给劳动者。如湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终550号童春七与武汉市祥龙摩擦材料有限公司劳动争议二审民事判决、湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字28号倪小群与益阳市劳动职业中专学校劳动争议再审判决、西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00393号杨孝英与中共陕西省委党校劳动争议二审判决等。木案中原告应举证证明举证证明社会保险机构不能补办，且其达到退休年龄无法享受保险待遇受到损失，否则，应驳回其诉讼请求。3、事业单位编外人员社会保险涉及法律、政策不完善，是比较复杂问题，并非答辩人过错。答辩人是山西省卫生健康委员会下属的全额拨款事业单位，我国的行政机关、事业单位养老保险和企业职工养老保险多年来一直是双轨制，对于事业单位聘用的编外人员如何参保缺少政策依据，所以导致单位和个人缴费无门。机关事业单位工作人员实行的是机关事业养老保险制度，企业人员实行的是企业养老保险制度，目前依然是双轨制运行。虽然一直有机关事业和企业养老保险制度“并轨”运行的消息，也有改革措施，但仍然没有实质性进展。2015年10月19日，山西省人民政府关于印发山西省机关事业单位工作人员养老保险制度的通知晋政发2015年42号文件，才明确了事业单位编制外人员应依法参加企业职工基本养老保险。本案中，原告虽于2000年11月10日在答辩人单位从事水电维修工作，但如何参保包括答辩人单位在内的全省机关、事业单位都不知道，所以即使计算养老保险损失，请人民法院确定一个合法、合理的计算方式，既保护劳动者，同时也保护用人单位。二、关于原告诉请未签订书面劳动合同索要双倍工资问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应订立书面劳动合同，是2008年1月1日施行的《劳动合同法》第十条规定的，在此之前的《劳动法》并没有明确规定。《劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，原告以此为据索要11个月的工资33000元。按原告诉称其2000年11月10日入职，到同年的12月10日满一个月，即2000年12月10日起算至2001年11月10日止，那么其诉讼时效的起点也应是2001年11月10日开始计算，到申请仲裁将近20年了，即使按《劳动合同法》施行的2008年1月1日计算，早已超过法定的的仲裁时效和诉讼时效，因此，不应得到法律支持。三、关于原告诉请违法解除劳动关系经济补偿金问题。原告诉状中所称事实与客观情况不符，第一，从答辩人财务资料中查证工资凭证中，原告是自2001年3月份第一次领取工资345元，工资从345元、375元、600元、700元、900元、最后在2015年12月变成3000元，并非从一开始就是3000元。第二，原告在答辩人单位担任水电维修工期间，不仅经常酒后上岗，而且在外单位兼职，为此，领导多次批评警告，但原告依照如故。第三、随着事业单位改革的深入，答辩人单位将包括水电维修、保洁、保安等工作交给专门物业公司时，考虑到原告情况曾推荐其到物业公司上岗，但因其年龄原因没有结果。水电维修是高危工作，按照相关规定，是有严格要求的，原告屡次酒后工作经多次批评教育不改，加之其早已达到退休年龄，答辩人辞退他不存在非法解除劳动关系之说，是依法依规辞退他，因此不存在经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（1994年12月3日劳动部劳部发［1994］481号发布，1995年1月1日执行）第五条：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。而《劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。对于用人单位单方解除劳动合同，是否支付经济补偿金，当时的法律法规中没有明确规定，所以应当依据劳动合同法施行时间2008年1月1日计算经济补偿金。综上所述，答辩人认为原告的诉讼请求中第2、3项即养老待遇损失和双倍工资应予以驳回，第4项经济补偿金因答辩人是依法依规辞退的原告，所以其要求经济补偿金的请求应予以驳回。经审理查明，原告称其于2000年11月份开始在被告处工作，一开始看锅炉，后来担任水电维修工，2001年3月被告开始为原告发工资。被告提供的工资单显示，原告从2001年3月开始领取工资，从2001年至2015年期间，原告吕某的月工资为300元到2000元不等，从2015年12月至2020年1月，原告吕某月工资为3000元。2020年1月20日，被告口头通知辞退原告，没有办理相应退休待遇。原告曾因与被告的劳动争议向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，山西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁于2020年4月8日作出晋劳人仲不字［2020］第14号不予受理通知书。被告提供证人证言，证明原告有酒后上岗的违规行为，原告对证人证言的真实性不予认可。另查明，庭审中，原告陈述称，其在山西省煤炭中心兼职，是临时工，从2001年开始兼职电工至今，原告接受山西煤炭中的管理，山西煤炭中心每月向其发放工资，工资从2001年开始算，逐步增加，到今天为止月工资3000元。确认以上事实的证据有身份证复印件、申请书、晋劳人仲不字［2020］第14号不予受理通知书、工资流水、证明、事业单位法人证书、法定代表人身份证复印件、领取工资资料等，上述证据，经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。本院认为，本案是因劳动者向用人单位主张赔偿养老待遇损失、支付双倍工资及经济补偿金等而引起的劳动争议纠纷。原告主张其从2000年11月在被告处工作，但未提供相应证据予以证明，被告提供的工资表显示，原告从2001年3月开始在被告处按月领取工资，2017年原告年满60周岁后仍在被告处工作，工作时间截止到被告于2020年1月20日口头通知辞退原告，本院认定从2001年3月至2020年1月期间，原、被告之间存在事实劳动关系。关于原告主张的养老待遇损失139221元，该损失赔偿之诉属于劳动争议，应适用一年的仲裁时效期间。本案原告2017年2月16日年满60周岁，已经达到了国务院规定的男职工60周岁的退休年龄，劳动争议的仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告达到退休年龄后仍在被告处工作，且未主张其养老保险损失，原告2020年4月2日向山西省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁已经超过一年的仲裁时效，也超过诉讼时效，且被告提出诉讼时效抗辩，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的未签订劳动合同应支付的双倍工资33000元，2008年1月1日起《中华人民共和国劳动合同法》开始施行，该法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。从该法开始施行到原告2020年4月2日向山西省劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，早已经超过了法定的仲裁时效和诉讼时效期间，且被告提出诉讼时效抗辩，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。本案被告向原告提出解除劳动关系，原告未继续在被告处工作，双方劳动关系终止。被告应依法向原告支付经济补偿金，关于经济补偿金的计算年限及数额，《中华人民共和国劳动合同法》规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。结合劳动部的有关规定，应计算12个月的经济补偿金，原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为3000元，经济补偿金的数额应为36000元。综上，依照《中华人民共和国劳动劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告吕某与被告山西省人口宣传教育中心自2001年3月至2020年1月期间存在劳动关系。二、被告山西省人口宣传教育中心于本判决生效后十日内支付原告吕某经济补偿金36000元。三、驳回原告吕某的诉讼请求。案件受理费减半收取5元（原告已预交），由被告山西省人口宣传教育中心负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 赵景岳 二〇二〇年六月十一日书记员 王晓锦