中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终2700号上诉人（一审被告）：广州市白云区松洲弘景坤摩配商行，经营场所中华人民共和国广东省广州市白云区×××××××。经营者：彭炳坤，男，1981年11月10日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市越秀区××××××××之十502房。委托诉讼代理人：吴成锋，广东仁言律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安德烈∙斯蒂尔股份两合公司（ANDREASSTIHLAG&Co.KG），住所地德意志联邦共和国魏布林根市。授权代表人：贝尔特拉姆·坎特兹由瓦（BertramKandziora）、米歇尔∙坡罗夏斯卡（MichaelProchaska）。委托诉讼代理人：张树华，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。上诉人广州市白云区松洲弘景坤摩配商行（以下简称弘景坤摩配行）与被上诉人安德烈∙斯蒂尔股份两合公司（以下简称安德烈公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。弘景坤摩配行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.维持一审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费由安德烈公司承担。事实和理由：1.弘景坤摩配行未实施侵害安德烈公司第9137205号颜色组合商标权的行为，一审判决所述第三人黄小龙侵权事实与本案无关。安德烈公司提交的公证书仅记载涉案商品内有图册和名片，不能证明弘景坤摩配行存在销售被诉侵权商品的行为，且白云区工商局进行调查后并未对弘景坤摩配行进行处罚、处分，证明涉案店铺并不存在侵权行为；2.第三人黄小龙侵犯安德烈公司商标权的事实发生时间早于弘景坤摩配行的注册成立时间，不应将该侵权事实强加在弘景坤摩配行身上；3.即使弘景坤摩配行的行为侵害涉案商标权，一审判决认定的赔偿金额畸高，安德烈公司未证明其合理费用金额，弘景坤摩配行主观恶意小、经营时间短、规模小，且已因同一侵权行为侵犯安德烈公司另一注册商标被一审法院判赔5万元，不应再加重其负担。安德烈公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求对一审判决予以维持；2.弘景坤摩配行存在侵犯涉案商标权的销售行为，其店铺中有大量侵权产品的样品，且从案外人处受让的286万元库存产品中大多数是型号070、381和038的侵权油锯商品，根据安德烈公司提交的2015年和2017年公证书内容、工商部门检查以及一审法院现场保存的证据看，涉案店铺2015年至2017年期间所有070、381和038型号的油锯均为橙灰颜色组合.一审法院认定弘景坤摩配行侵权是根据2017年的证据作出的;3.弘景坤摩配行存在主观上的恶意，经过两次公安查处和一次工商检查，其对安德烈公司的商标情况是清楚的，其受让案外人的店铺和侵权产品后仍在从事相关侵权活动，侵权事实清楚。安德烈公司向一审法院起诉请求判令：1、弘景坤摩配行立即停止销售或许可销售侵害安德烈公司第9137205号“”颜色组合商标的行为；2、弘景坤摩配行赔偿安德烈公司经济损失50万元，并赔偿安德烈公司为制止弘景坤摩配行侵权行为所支付的合理开支人民币10万元；3、本案的全部诉讼费由弘景坤摩配行负担。一审法院经审理查明：一、安德烈公司涉案注册商标基本信息2011年2月22日，安德烈公司向国家商标局申请注册第9137205号商标并申请指定该商标使用的商品项目为第7类林业和园艺用链锯。该申请的商标说明项中记载：本商标为颜色商标，商标的图形轮廓仅用来显示颜色所在的位置，其本身不是申请的商标。本商标包含的颜色为橙色（RAL颜色对照表编号2010）和灰色（RAL颜色对照表编号7035），与本商标指定使用商品的颜色一致。其中，橙色位于指定商品外罩的上部，灰色位于指定商品外罩的下部。上述商标注册申请被驳回后，安德烈公司向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审理认定：安德烈公司自1972年将其生产的用于树木砍伐、林木修剪的链锯等产品外观统一采取上部橙色、下部灰色的颜色组合；运用该特定位置的颜色组合商标已在欧盟、美国、新西兰等多个国家及地区获准注册。根据查明的事实，该委员会认为，安德烈公司自1972年起一直在链锯等商品上使用申请商标，该商标经过长期、广泛的使用宣传，已与安德烈公司形成唯一对应的关系，成为安德烈公司商品的重要识别标识，为相关公众和业界专家所熟悉和认可，已具有较强的商标显著性和识别功能；同时，该申请商标未构成商标法规定的不予注册的情形。2015年1月20日，商标评审委员会作出商评字[2015]第0000006253号《关于第9137205号“图形（指定颜色组合）”商标驳回复审决定书》，该申请商标经商标评审委员会初步审定并移交商标局办理相关事宜。2015年8月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，安德烈公司申请的涉案注册商标获得注册，取得第9137205号“（指定颜色）”注册商标专用权。该商标核定使用商品类别为第7类林业和园艺用链锯，有效期至2025年8月13日。安德烈公司为证明第9137205号商标是驰名商标、链锯等产品属于知名商品，被多个司法机关、行政机关保护，向一审法院提供了以下证据证明：（2014）浙杭知初字第288号民事判决书、（2015）浙知终字第141号民事判决书、（2016）粤0111民初672号民事判决书、广州市白云区工商行政管理局对弘景坤摩配行店铺巡查时所拍摄的照片及询问通知书（复印件）、江工商处字（2013）第28号行政处罚决定书（复印件）、柳工商处字（2013）第285号行政处罚决定书（复印件）、杭余工商案处字（2015）543号行政处罚决定书（复印件）、（2014）江海法知民初字第1号民事判决书、（2015）江中法知民终字第40号民事调解书、商评字（2014）第036356号商评委异议复审裁定书、（2014）穗云法知刑初字第169号刑事判决书、（2015）穗中法刑二终字第598号刑事判决书、（2016）粤73民终958号民事判决书、（2016）浙0782民初2188号民事判决书、（2016）粤0105民初301号民事判决书为证。其中，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字【2014】第036356号异议复审裁定书认为“根据申请人提交的销售发票、广告合同及发票、2000年-2003年审计报告，可以证明在被异议商标申请注册之前申请人引证商标已在我国进行了较为持续广泛的宣传和使用，建立了较高知名度，已为相关公众熟知。依据《商标法》第十四条规定，可以认定申请人引证商标为链锯（机器）、修剪机、除草机商品上的驰名商标”，该裁定书中“引证商标”为第1445026号“图片”注册商标。其中，浙江省高级人民法院作出（2015）浙知终字第141号民事判决书，该判决书中查明并认定，因斯蒂尔公司（即本案中的安德烈公司）是在法国注册登记的外国公司法人，该案具有涉外因素，属于涉外案件。斯蒂尔公司向该院提起侵权之诉，故该案应适用法院地法，即中华人民共和国法律。2008年起，斯蒂尔公司在全国境内宣传推广其链锯产品，通过报纸、期刊、户外大型广告牌等载体进行持续大范围宣传。斯蒂尔公司的链锯产品销售范围遍及全国多个省市及地区，销售额及销售量巨大，使其在境内具有较高的市场知名度并为相关消费者所普遍知悉，故可以认定斯蒂尔公司的链锯产品为知名商品，其在链锯产品上使用的“上橙下灰”颜色组合装潢属于特有的装潢等。二、被控被告侵权的事实。2015年8月12日，安德烈公司的委托诉讼代理人北京市万慧达律师事务所工作人员罗懿向北京市方圆公证处申请对其在对位于广州市白云区×××××××市场内的商铺购买侵权产品的过程进行保全证据公证。次日，公证员叶欢江及公证处工作人员高杜忆阳与北京市万慧达律师事务所调查员张建元来到广州市白云区×××××××市场内的商铺。在公证人员的监督下，张建元进入一个商铺，该商铺入口处悬挂“诺奇工贸、园林工具、发动机、摩托车配件”字样标牌，张建元向此企业工作人购买了4台油锯整机及配套链条，并取得了宣传册一份、署名为“黄小龙”的名片一张，以及抬头为“中国诺崎工贸动力国际销售中心”的订单一张，该订单加盖有“广州市诺崎众华贸易发展有限公司”印鉴。购买完成后，公证员、公证处工作人员高杜忆阳携带购买过程中取得的全部物品与张建元离开上述地址来到位于广州市天河区××××××××××××××××××××的北京市万慧达律师事务所广州分所会议室内，张建元将全部四个包装箱打开，内含四台油锯整机及配套链条，型号显示分别为“381”（两台）、“070”（两台，一台为白色，一台为橘红色），张建元对全部物品进行拍照，然后将型号为“381”的油锯进行分解，对其内部构造和组成进行拍照，拍照完毕后。将全部物品放回包装箱内。然后张建元挑选了型号分别为“381”“070”（白色）的油锯整机及配套链条进行封存，由公证员将上述物品的包装箱外加公证处封条并加盖保全证据印章。封存完毕后，张建元对封存证物的状况拍摄了照片。之后，公证员将封存的证物以及另外未封存的油锯整机和锯条全部交给张建元保存，张建元现场签署了证物交接单。北京市方圆公证处于2015年9月12日出具(2015)京方圆内经证字第28245号公证书证明以上事实。该公证书附件中的25张彩色打印照片反映出当时封存物品现场的相关情况：封存油锯和配套链条与安德烈公司主张第9137205号商标“”的颜色组合相比，公证书图片中链锯的上半部分为橙色（色度较深些），下半部分为灰色（色度较浅些）。广州市南方公证处于2017年3月22日出具（2017）粤广南方第015397号公证书，内容为：申请人安德烈•斯蒂尔股份两合公司（AndreasStihlAG﹠Co.KG）的转委托代理人PEGGJONATHANCHARLES于二〇一七年二月二十三日称因收集证据需要，向该处申请对其购买相关商品的行为进行证据保全。根据《中华人民共和国公证法》及《中华人民共和国公证程序规则》规定，该处经审查，决定受理该公证申请并指派两名公证员办理。2017年2月23日，公证员与安德烈公司的转委托代理人来到广州市白云区××××××号标有“广州市白云区松南摩托车配件批发市场”字样的地方，进入标有“NOKER弘景坤商行NOKERHONGJINGKUNCOMMERCIALFIRM园林工具、发电机、摩托车配件GardenTools、GeneratorMotorcyclePartsTe1:020××××××966Fax:020××××××396No.126”字样招牌的店铺，代理人以普通消费者的身份在上述店铺内的三楼获取了封面印有“NOKER”字样的图册一本及名片一张。兹证明与本公证书相粘连的名片的复印件内容与原件相符；与本公证书相粘连的照片彩色打印件中的第一张至第四张为对获取物品的店铺现场情况及周边环境拍摄后打印所得；与本公证书相粘连的照片彩色打印件中的第五张至第十二张为对本公证员、公证员黄梅羽与申请人安德烈•斯蒂尔股份两合公司（ANDREASSTIHLAG﹠CO.KG）的转委托代理人PEGGJONATHANCHARLES进入获取物品店铺内的三楼的外观装潢及铺内部分物品陈设情况拍摄后打印所得；与本公证书相粘连的照片彩色打印件中的第十三张至第二十一张为对所获取的图册（包括封面、封底及部分内页）及名片拍摄后打印所得；与本公证书相粘连的照片彩色打印件中的第二十二张至第二十五张为对所获取的图册及名片一并装入有广东省广州市南方公证处标识的信封并在信封外粘贴封条的状况进行拍摄后打印所得。所获取的物品（图册及名片各一张）经一并装入信封并粘贴我处封条后留存于申请人的转委托代理人处。附件：1、名片的复印件（共计一页）；2、照片彩色打印件（二十五张照片共计十三页）。该附件1中名片载明黄燕茹是中国诺崎动力工贸有限公司的采购主管。附件2的部分招牌显示该商铺招牌、商铺内陈列摆放的货物等。经一审法院当庭查验并打开（2017）粤广南方第015397号公证书的公证封存物，内有销售宣传图册（被控侵权产品）、油锯及配套链条照片、涉案商铺所挂招牌招牌、商铺内货物陈列柜货物照片、采购主管黄燕茹的名片。上述产品销售图册封面中的链锯图样显示出链锯上部外罩皆为橙色，下部启动罩与压紧罩之间部位是灰色。广州市白云区工商行政管理局于2017年3月22日对彭炳坤就其在广州市白云区×××××××松南摩托车配件市场内自编C212、C112号商铺的经营情况进行了询问及拍照，部分照片内容是该商铺的招牌和商铺内存放货物情况，与前述公证书基本一致；其中1张照片内容是“NOKER诺崎”商标注册证（注册人潘爱锡）、“NOKER诺崎机械”的商标注册证（注册人黄向东），1张照片是“广州市白云区松洲弘景坤摩配商行”的营业执照（显示该商行为个体工商户，经营者彭炳坤、注册日期2016年11月1日），1张照片是装箱单（抬头是“NOKER中国诺崎动力工贸有限公司”，收货方是李志强，日期是2017/3/17,共12个型号38箱货物，合计金额46865元，2017-1-3货款137815元，2017-1-19收到80000元,实欠104680元）,1张照片是电费发票（付款方是“宏景坤商行仓库（摩配）”，开票日期为2017年3月16日），1张照片是送货单（抬头是“永康市正发机械制造有限公司”）。2017年8月10日，一审法院依据安德烈公司的申请作出民事裁定书，裁定查封、扣押弘景坤摩配行内涉嫌侵害安德烈公司第9137205号图片商标专用权的产品。同年8月14日，一审法院到广州市白云区×××××××松南摩托车配件市场内自编C212、C112号商铺进行证据保全及送达工作，并对经营者彭炳坤、工作人员陈艳君做了询问笔录，现场查封、扣押型号为MS381油锯2台、未标型号的油锯1台、产品说明书1份，并对现场商铺照片、商铺内摆放的货物进行了拍照取证。现场查封、扣押的MS381油锯2台、未标型号的油锯1台，上部外罩虽为橙色，下部启动罩与压紧罩之间部位是灰色，与安德烈公司主张第9137205号商标“”的颜色组合相比，该台链锯的上半部分为橙色（色度较深些），下半部分为灰色（色度较浅些）。本案一审庭审过程中，弘景坤摩配行对相关问题进行了陈述如下：1、关于涉案商铺经营问题，该商行自2016年10月注册成立后一直独自经营，经营者是彭炳坤，招牌只是写有园林工具销售，并销售涉嫌侵权商标；2、关于该商行店铺内有本案侵权产品的问题，侵权产品是存放在3楼的，但是彭炳坤经常不回去商铺，故彭炳坤也不清楚为何会摆在陈列处，但明确该侵权产品是不出售的，且公证人员伪装购买者到店里，也只是获得名片和宣传图册，并无购买侵权产品，证明该商行没有出售侵权产品的意图；3、关于名片问题，当时该商行并无印刷新的名片，所以销售员派发了黄小龙的旧名片，但因为彭炳坤很少在商铺，所以彭炳坤对此是不知情的，且使用旧名片可以招揽旧客人；4、即使该商行行为存在瑕疵，但是涉案店铺内仅有存放侵权油锯，该商行没有出售油锯，也没有获得利益，且主观上不存在侵害安德烈公司商标的利益，其侵权行为对安德烈公司的损失是极少的。该商行在2016年10月接手店铺，在2017年2月23日得知产品涉嫌侵犯安德烈公司商标后，就马上停止了侵权行为，责令员工不再将类似产品摆放在店铺内，更换名片，主动配合法院、工商部门的调查取证工作。假设该商行真的存在出售行为，但是根据之前诉讼的判决，安德烈公司的油锯每台最高利润只有600元，而该商行店铺仅有3台油锯（即法院查封的3台），预期可以获得利润也只有1800元，安德烈公司提出的经济损失50万元是极高的。但实际上该商行确实是没有销售过侵权产品，该商行证据中的库存单上都是与黄小龙交接时所接收的全部库存货品而非侵权产品，该商行并无接收黄小龙的侵权产品。据说，工商部门已经查过黄小龙交接给彭炳坤的佛山南海区里水镇仓库的库存，也是没有侵权产品的。安德烈公司则坚持认为弘景坤摩配行侵犯安德烈公司的商标权。三、其他相关事实安德烈公司于2017年6月20日提起本案诉讼，没有提供证据证明其经济损失或弘景坤摩配行获利的具体内容和金额。2016年8月20日，彭炳坤与案外人邵子成签订《租赁合同》，约定彭炳坤承租位于佛山市南海区里水的工业厂房等。同年10月19日，彭炳坤与案外人黄小龙签订《转让协议》，约定黄小龙将位于广州市×××××××市场内自编C112、C212号建筑面积120平方米和C212上方三楼100平方米的使用权转让给彭炳坤，金额为人民币22万元；黄小龙收彭炳坤10万元定金后，三天内协助彭炳坤在市场管理处办理转让手续；彭炳坤接手后在租赁期内一切经营行为及产生的债权债务由彭炳坤负责等等。次日，彭炳坤与广州市松南物业管理有限公司签订上述商铺的《租赁合同》。同年10月25日，彭炳坤与黄小龙签订关于佛山市南海区里水江边坦A3号仓库转让使用权及配件一批的《转让协议》。2016年11月1日，彭炳坤注册成立个体工商户弘景坤摩配行并领取了营业执照，经常场所是广州市×××××××松南摩托车配件批发市场内自编C112、C212号铺，经营范围是批发业。弘景坤摩配行提供了诺崎仓库部库存报表，拟证明无生产、销售、存储侵权产品。安德烈公司确认彭炳坤从黄小龙处接受了涉案店铺，但认为根据合同相对性，内部约定对安德烈公司无约束力，彭炳坤接手后对租赁物的一切行为负责，且黄小龙留下的员工黄燕茹与弘景坤摩配行另签订劳动合同，继续为弘景坤摩配行工作，销售同样的侵权产品，故产生的侵权后果应由弘景坤摩配行承担。诉讼中，安德烈公司申请撤回对原起诉状中被告广州市诺崎众华贸易发展有限公司、被告广州市白云区松洲诺崎动力工具经营部的起诉，申请撤回起诉状第1项诉讼请求中的“销毁侵权货物，停止不正当竞争行为”。经审查，安德烈公司该申请符合法律规定，一审法院口头裁定予以准许。上述事实，有商标注册证、公证书、通知书、行政处罚决定书、裁判文书、企业注册信息、询问笔录、照片、当事人陈述等证据证实。一审法院认为：本案是侵犯商标专用权纠纷。因安德烈公司是在法国注册登记的外国公司法人，本案具有涉外因素，属于涉外案件。安德烈公司以弘景坤摩配行侵权为由向本院提起侵权之诉，故本案应适用法院地法，即中华人民共和国法律。安德烈公司是第9137205号图片商标的注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权，上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。未经安德烈公司许可，他人不得在同一商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，不得在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似且容易导致混淆的商标。本案争议焦点在于弘景坤摩配行是否实施了销售和许诺销售安德烈公司上述商标权的行为。首先，根据广州市南方公证处于2017年3月22日出具（2017）粤广南方第015397号公证书、广州市白云区工商行政管理局于2017年3月22日对彭炳坤就其在广州市白云区×××××××松南摩托车配件市场内自编C212、C112号商铺的经营情况的调查情况、一审法院于2017年8月10日到广州市白云区×××××××松南摩托车配件市场内自编C212、C112号商铺的证据保全情况，足以证明弘景坤摩配行在经营期间在涉案商铺内存放了与安德烈公司的9137205号商标核定使用的商品类型相同的产品。其次，经比对，弘景坤摩配行链锯图样及现场查封实物产品显示其产品上部橙色外罩与下部灰白色外罩所构成的颜色组合与安德烈公司权利商标的“上橙下灰”颜色组合近似，容易使相关公众对商品的外形产生混淆、误认。再者，弘景坤摩配行在其商铺内存放侵权产品及目录宣传册、名片、便签等资料。弘景坤摩配行主张其涉案产品是上一手经营者留下、与其无关，但其提供的证据仅能证明是其接手经营商铺，不能证明查获的产品是上一手留下。最后，弘景坤摩配行接手经营后应当对商铺内的物品或交接的货品进行必要的审查和盘点，其知悉上一手经营人有实施侵犯安德烈公司商标权的行为后更应谨慎应对。从弘景坤摩配行的经营范围、涉案商铺现场展示产品显示，安德烈公司主张弘景坤摩配行销售和许可销售产品亦是同类或类似商品，不能排除弘景坤摩配行存在实施销售和许可销售安德烈公司商标权的产品的可能性，安德烈公司主张弘景坤摩配行销售和许可销售侵权产品的意见合理可信。至于弘景坤摩配行与上一手之间的转让关系属于其内部关系，对外不能对抗安德烈公司。综上，弘景坤摩配行销售与安德烈公司第9137205号“”权利商标相同或近似图样同类的工具，侵害了安德烈公司涉案注册商标专用权，应当承担相应的法律责任，故安德烈公司主张弘景坤摩配行停止销售或许诺销售的侵害行为并赔偿损失的诉请合法有据，一审法院对此予以支持。关于赔偿损失的数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。首先，因安德烈公司提交了公证费发票等票据，且在本案中确有委托律师出庭应诉，故对其主张的律师费、公证费的合理部分，一审法院酌情予以支持。其次，安德烈公司未能进一步地提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或弘景坤摩配行因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定弘景坤摩配行的赔偿数额。现根据弘景坤摩配行侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及安德烈公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情判定弘景坤摩配行赔偿额为10万元（包括安德烈公司为制止侵权所支出的合理费用）。安德烈公司请求赔偿超出10万元外的赔偿额，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第九条第一款、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、弘景坤摩配行在判决生效之日起立即停止销售或许可销售侵害安德烈公司第9137205号“”注册商标使用权的行为；二、弘景坤摩配行在判决生效之日起十日内赔偿安德烈公司经济损失（含制止侵权合理支出）共计10万元；三、驳回安德烈公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由安德烈公司负担8167元，弘景坤摩配行负担1633元。经本院审理查明，除本院查明的以下内容外，一审判决认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。二审中，弘景坤摩配行向本院提交了以下证据：1.2017年3月22日的广州市白云区工商行政管理局现场笔录复印件一份，记载“我所执法人员在现场没有发现该档口有标有‘STIHL图形+指定橙灰颜色’的链锯存放和销售”；2.广州市白云区工商行政管理局在弘景坤摩配行拍摄的照片若干幅和询问通知书复印件一份，该部分证据安德烈公司在一审中已提交过并经质证；3.STIHL斯蒂尔油锯导板、油锯、链锯产品网络销售页面打印件，弘景坤摩配行认为即使按照安德烈公司正品价格计算本案侵权数额，三部油锯最高价格不超过7100元。安德烈公司对广州市白云区工商行政管理局的笔录和照片均无异议，但照片显示涉案店铺内存放有大量橙灰颜色、带有“NOKER”标识的链锯，而工商部门检查的是店铺内是否有标注STIHL商标的产品而非带有橙灰颜色组合商标的产品，因此未认定构成侵权仅针对STIHL商标而非本案涉案商标；对相关产品销售页面打印件的关联性均不认可。本院另查明，一审庭审中，安德烈公司明确其第一项诉讼请求为判令弘景坤摩配行停止销售或许诺销售侵犯安德烈公司第9137205号颜色组合商标的行为。二审庭审中，安德烈公司明确陈述第一项诉讼请求以一审判决书记载的为准，其中销售行为指的是弘景坤摩配行销售的被诉侵权商品上使用涉案商标，许诺销售行为指的是店铺发放的产品宣传册目录上有使用涉案商标；并明确一审主张的商标侵权行为指的是2017年2月至8月期间发生的。安德烈公司在二审中明确其指控弘景坤摩配行的侵权行为有：1.根据（2017）粤广南方第015397号公证书记载，弘景坤摩配行店铺内展示有使用与涉案商标近似颜色组合的链锯产品，发放的产品宣传册第1、6页均出现型号070的链锯产品，第8、15页出现型号380/038的链锯产品，第24、30页出现型号230的链锯产品，以及第31页出现型号630/631的链锯产品，以上链锯产品均使用了与安德烈公司涉案商标近似的橙灰颜色组合商标；2.广州市白云区工商行政管理局2017年3月22日在弘景坤摩配行内所拍照片显示店铺内有大量带橙灰颜色的链锯样品；3.一审法院2017年在弘景坤摩配行进行证据保全时，查封三款带有橙灰颜色的链锯产品。弘景坤摩配行认为，广州市白云区工商行政管理局的检查笔录中并未认定该店铺存在销售侵权产品的行为，涉案公证书显示公证人员并未购买相关产品，故该公证书也不能证明弘景坤摩配行有销售被诉侵权商品的行为，因此本案中的被诉侵权商品应仅为一审法院查封的三款链锯产品。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院关于弘景坤摩配行公司的行为侵害安德烈公司涉案商标以及承担民事责任的认定是否正确。鉴于本案一审在2019年11月1日前，故应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。根据商标法第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据涉案公证书记载的内容、广州市白云区工商行政管理局拍摄的图片以及一审法院现场查封的产品，足以证明弘景坤摩配行店铺内的链锯商品以及商品宣传上使用了与安德烈公司涉案第9137205号颜色组合商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，故弘景坤摩配行构成侵害涉案注册商标权的行为。此外，由于商标法第五十七条规定的侵权行为类型是以“使用”为核心，另包括“销售侵犯注册商标专用权的商品”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”“未经许可更换注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”“帮助他人实施侵犯商标专用权行为”等行为，且根据前述商标法第四十八条的规定，商标使用行为已包括将商标使用于被诉产品或者宣传资料的情形，故本案中弘景坤摩配行在被诉侵权商品以及宣传中使用涉案商标的行为，不应引入专利法关于许诺销售等行为的概念，而应当认定属于商标使用行为。一审法院关于“许诺销售”“许可销售”行为的认定不当，本院予以纠正。对于赔偿数额，由于安德烈公司未提交证据证明其因侵权所致损失或弘景坤摩配行获利，根据弘景坤摩配行侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案商标知名度以及安德烈公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，一审法院酌情认定弘景坤摩配行应赔偿100000元给安德烈公司，并未畸高，本院予以维持。弘景坤摩配行提交的证据不能证明其销售获利或安德烈公司链锯产品的利润，本院对其就一审判决数额提出的上诉理由不予采纳。综上所述，弘景坤摩配行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当、认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》（2013修正）第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7766号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初7766号民事判决第一项为：广州市白云区松洲弘景坤摩配商行在本判决生效之日起在被诉商品及宣传中停止侵害安德烈∙斯蒂尔股份两合公司第9137205号“”注册商标权的行为。二审案件受理费2300元，由广州市白云区松洲弘景坤摩配商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱文彬审 判 员 刘小鹏审 判 员 刘培英二〇二〇年六月四日法官助理 邓志愿书 记 员 廖若薇