广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终27796号上诉人（原审原告）：广东优众传媒有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。社会统一信用代码：914403003428080936。法定代表人：黄雅丽。委托诉讼代理人：温利芬，广东信科律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉丽，广东信科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：明阳，男，1969年12月11日出生，汉族，身份证地址：广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：伍江，广东天浩律师事务所律师。上诉人广东优众传媒有限公司（以下简称优众公司）与被上诉人明阳劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。上诉人优众公司一审诉请：1.判令优众公司无须支付明阳解除劳动合同的赔偿金23220元；2.判令优众公司无须支付明阳2019年9月1日至2019年10月14日期间的工资10615.11元；3.判令优众公司无须支付明阳2018年12月20日至2019年10月14日期间未休年休假工资8540.69元；4.判令优众公司无须支付明阳2018年12月20日至2019年4月30日期间的加班工资13495.34元；5.判令优众公司无须支付明阳律师费4118.57元；6.判令明阳支付本案诉讼费用等所有费用。一审判决：一、优众公司于判决生效之日起十日内支付明阳违法解除劳动合同的赔偿金23220元；二、优众公司于判决生效之日起十日内支付明阳2019年9月1日至2019年10月14日期间的工资10615.11元；三、优众公司于判决生效之日起十日内支付明阳2018年12月20日至2019年10月14日期间未休年休假工资8540.69元；四、优众公司于判决生效之日起十日内支付明阳2018年12月20日至2019年4月30日期间的休息日加班工资11379.31元；五、优众公司于判决生效之日起十日内支付明阳律师费3931元；六、驳回优众公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5元（已由优众公司预交），由优众公司负担。上诉人优众公司上诉请求：1、请求撤销(2020)粤0391民初1246号民事判决；2、请求改判优众公司无须支付明阳赔偿金23220元；3、请求改判优众公司无须支付明阳2019年9月1日至2019年10月14日工资10615.11元；4、请求改判优众公司无须支付明阳2018年12月20日至2019年10月14日未休年休假工资8540.69元；5、请求改判优众公司无须支付明阳2019年12月20日至2019年4月30日加班费11379.31元；6、请求改判优众公司无须支付明阳律师费3931元；7、由明阳承担本案一审、二审案件受理费。被上诉人明阳答辩称：请求驳回上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明，原审查明的基本事实除明阳的入职时间应为2018年12月20日外，其他事实清楚，本院予以确认。另查，明阳在一审提交的其与优众公司副总董施军的微信聊天对话显示，明阳在2019年10月15日上午向董施军发送文字“理解理解，如果公司自身有难处，不能再合作，我可以理解，毕竟经营一家公司不容易涉及方面太多，不过公司这样没有原因的突然辞退，我还是让人有些措手不及和无奈，这样大家各让一步，我们好合好散，公司支付我一个月的补偿金就可以，和工资一起发给我。”二审期间，优众公司提交证人作证视频、明阳工资支付情况明细表、明阳工商银行（尾号7369）账户清单、明阳工商银行（尾号1978）账户清单、中信银行客户回单、优众公司法定代表人包商银行（尾号5188）账户向明阳工商银行（尾号1978）账户转账记录、明阳与董X军（又名董X金）、高X昆的微信聊天记录、明阳2019年4月11日参会记录。明阳对上述证据书面质证意见如下：对证人作证视频真实性、合法性、关某均不予认可。双方协商过所谓离职事宜，双方劳动关系解除原因是优众公司违法单方解除，该证人证言的证据表现形式也不符合法律规定。对明阳工资支付情况明细表、明阳工商银行（尾号7369账户）清单、明阳工商银行（尾号19780账户）清单、中信银行客户回单、优众公司法定代表人包商银行（尾号5188）账户向明阳工商银行（尾号1978）账户转账记录的真实性认可，对优众公司主张的3月22日的二笔转账为“工资”的关某不认可。首先，3月22日中信银行转招商银行的4158.67元不是工资，而是提成。提成也属于薪金，客户回单备注的“工资薪金”不是2月份工资；其次，明阳工资接收银行为工商银行，优众公司向明阳招商银行发放某单月“工资”明显与常理不符。再次，明阳2019年2月全勤，优众公司主张的4158.67元也与约定工资12000元不符；第四，优众公司副总董X军劳动仲裁时主张明阳2019年2月工资为1000多元，也证明3月22日该款项不是工资；第五，退一步讲，即使该笔款项被认定为2019年2月份“工资”，基于优众公司在2019年2、4、5、6、7月为明阳发放工资均为7000＋4613.22元（工商银行），那么2月份工资也少发7454.55元，按照后发工资优先补足前欠发工资的逻辑，也仍欠发2019年9月1日至10月14日工资7454.55元。第六，工商银行接收的1945.55元是报销款而非工资。对微信聊天记录和参会记录的真实性、合法性、关某均不予认可。本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、优众公司是否应当支付明阳违法解除劳动合同赔偿金23220元；二、优众公司是否应当支付明阳2019年9月1日至2019年10月14日工资10615.11元；三、优众公司是否应当支付明阳2018年12月20日至2019年10月14日未休年休假工资8540.69元；四、优众公司是否应当支付明阳2019年12月20日至2019年4月30日加班费11379.31元；五、优众公司是否应当支付明阳律师费3931元。关于焦点一，关于双方劳动关系的解除原因，从双方提交的微信聊天记录可见，优众公司的员工并没有否认明阳提出的系优众公司主动提出解除劳动关系，但从明阳在2019年10月15日上午向董X军发送文字“理解理解，如果公司自身有难处，不能再合作，我可以理解，毕竟经营一家公司不容易涉及方面太多，不过公司这样没有原因的突然辞退，我还是让人有些措手不及和无奈，这样大家各让一步，我们好合好散，公司支付我一个月的补偿金就可以，和工资一起发给我。”也可以看出，明阳系同意优众公司提出解除双方劳动关系，但要求给予经济补偿，故双方劳动关系的解除原因为“由用人单位提出，双方协商一致解除”，优众公司应当依法支付明阳解除劳动合同的补偿金。由于优众公司并没有提交载明明阳应发工资明细构成、应扣工资明细构成、实发工资等信息的工资表，而明阳离职前未有争议纠纷的月平均工资标准为11610元，其在优众公司工作近一年时间，故优众公司应当支付明阳解除劳动合同经济补偿金11610元。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于焦点二，优众公司上诉主张其已足额支付明阳在职期间的全部工资，故无须支付明阳2019年9月1日至2019年10月14日工资10615.11元。优众公司主要依据系明阳2019年2月份工资分两笔，一笔已经由优众公司法定代表人个人账户在2019年3月22日转账1945.55元进入明阳的工商银行账户，一笔在2019年3月22日由优众公司转账4158.67元进入明阳的招商银行账户。对此，本院认为，优众公司作为用人单位应当举证证明明阳的工资发放情况，优众公司主张当月发放工资的是上个月的工资，明阳主张当月发放的是上上个月的工资，故应当由优众公司举证证明。明阳于2018年12月20日入职，优众公司提交其制作的明阳工资支付情况明细表，表中反映工资支付情况如下：优众公司于2019年1月25日支付明阳2018年12月工资3231元；2019年2月25日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年1月工资共计11613.22元；2019年3月22日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年2月工资共计6104.22元；2019年4月17日、19日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年3月工资共计11613.22元；2019年5月21日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年4月工资共计11613.22元；2019年6月19日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年5月工资共计11613.22元；2019年7月22、24日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年6月工资共计11613.22元；2019年8月22日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年7月工资共计9052.4元；2019年9月23日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年8月工资共计11601.7元；2019年10月21、22日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付2019年9月工资共计11601.7元；2019年11月20日分两笔由其法定代表人个人账户支付2019年10月1日至14日工资共计5265.23元。关于2019年2月份工资的发放情况，本院认为，在2019年3月22日优众公司法定代表人个人账户转账1945.55元进入明阳的工商银行账户，该笔款的打款日期与其他月份工资发放日期相近，而且除第一个月的工资由优众公司账户发放，其他月份工资均系法定代表人个人账户与公司账户分别发放，故明阳主张其接收的1945.55元是报销款，依据不足，本院不予支持；另外一笔在2019年3月22日由优众公司转账4158.67元进入明阳的招商银行账户，已经写明是“工资薪金”，明阳主张系提成款，并没有提交证据证实，且优众公司不予确认，故本院对其主张不予采信。故本院采信优众公司的主张，2019年3月22日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户发放明阳2019年2月工资6104.22元。另外，明阳于2019年10月14日离职，从明阳与优众公司董X军的微信对话可见，在2019年10月21日晚19点25分，明阳称“公司欠我一个半月工资，今天才收到半个工资？”19点31分又称“才收到6000元，还差12000元，扣2520元的借款，也还有9480元没发。”董X军回复“两次，这个月下个月发。”结合该微信对话，也可以佐证优众公司的工资支付时间为当月22日左右发放上个月工资。一审对此认定有误，本院予以纠正。优众公司已举证证明2019年10月21、22日分两笔由其法定代表人个人账户以及公司账户支付工资共计11601.7元（2019年10月21日优众公司法定代表人个人账户转账6000元进入明阳账户）；2019年11月20日分两笔由其法定代表人个人账户支付工资共计5265.23元，故明阳2019年9月1日至10月14日的工资已经发放完毕，本院对其该期间的工资请求不予支持。至于优众公司是否克扣明阳2019年2月份工资，明阳在本案并未主张，本院不予处理。关于焦点三，关于优众公司是否应当支付明阳2018年12月20日至2019年10月14日未休年休假工资8540.69元，一审处理正确，本院予以维持。关于焦点四，关于优众公司是否应当支付明阳2018年12月20日至2019年4月30日加班费11379.31元，此问题双方争议焦点在于每周上班的小时数，由于优众公司自行提交的《员工手册》也规定其每周5.5天，每天工作7.5小时，按此计算，其每周的工作时间也为41.25小时，超出法定的40小时，与其《员工手册》自行规定的每周40小时相悖。由于优众公司提交的考勤记录未经明阳确认，考勤记录亦存在周六下班打卡16点48分、16点10分、15点09分的情况，与优众公司主张的上班时间不符，故一审认定明阳存在周六加班，每周上班超过40小时的事实并无不当，一审认定优众公司仍应支付明阳周六加班工资是正确的，本院予以确认。关于焦点五，本院根据明阳在本案的胜负比例，酌定优众公司支付明阳律师费2300元。综上，优众公司上诉请求部分成立，本院部分支持。一审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1246号民事判决第二项、第六项；二、维持广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1246号民事判决第三项、第四项；三、变更广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1246号民事判决第一项为：上诉人广东优众传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人明阳解除劳动合同补偿金11610元；四、变更广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1246号民事判决第五项为：上诉人广东优众传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人明阳律师费2300元；五、驳回上诉人广东优众传媒有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元。由上诉人广东优众传媒有限公司负担10元，被上诉人明阳负担5元。上诉人广东优众传媒有限公司已预交一审受理费5元，二审受理费10元，由本院退回5元给广东优众传媒有限公司。被上诉人明阳在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费5元。拒不缴纳的，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年六月三日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。