广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1821民初1238号原告：肖小波，男，1988年11月20日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：孙永振，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴小红，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：麦亮忠，男，1968年6月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：林伟锋，广东品济律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旭林，男，1961年5月12日出生，汉族，住广东省广州市白云区，推荐社区：广州市南沙区黄阁镇莲溪村民委员会。被告：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地：广东省阳江市区东风三路23号，统一社会信用代码：914417027229346147。法定代表人：梁荣照。被告：佛冈县昌川房地产开发有限公司，住所地：广东省佛冈县龙山镇龙山新城商业中心南区龙昌大街1号商铺，统一社会信用代码：914418216730992952。法定代表人：李志全，总经理。委托诉讼代理人：郑广强，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：何奕龙，广东易之堃律师事务所律师。原告肖小波与被告麦亮忠、广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称：阳江建安公司）、佛冈县昌川房地产开发有限公司（以下简称：昌川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月8日公开开庭进行审理，原告肖小波及其委托诉讼代理人陈丽萍、李颖欣,被告麦亮忠的委托诉讼代理人林伟锋，被告昌川公司的委托诉讼代理人郑广强到庭参加诉讼，被告阳江建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。2019年7月4日，原告向本院申请工程量、工程造价鉴定，2020年1月16日，本院收到鉴定公司作出的鉴定意见书。因本案案情复杂，争议大，本案于2020年1月17日转为普通程序，于2020年4月23日、2020年5月25日公开开庭进行审理，原告肖小波及其委托诉讼代理人孙永振、戴小红，被告麦亮忠的委托诉讼代理人林伟锋、张旭林，被告昌川公司的委托诉讼代理人郑广强、何奕龙到庭参加诉讼，被告阳江建安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖小波向本院提出诉讼请求：1.判令被告麦亮忠向原告支付工程价款1500000元及利息，利息以1500000元为本金，自2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止（暂计至起诉之日为159322.92元）；2.判令阳江建安公司、昌川公司对麦亮忠上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任；3.判令本案全部诉讼费用由三被告共同承担。原告在诉讼中变更诉讼请求为：1.判令麦亮忠向原告支付工程价款1563196.5元及利息，利息以1563196.5元为本金，自2017年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际清偿之日止；2.判令阳江建安公司、昌川公司对麦亮忠上述第一项金钱给付义务承担连带清偿责任；3.判令本案受理费19734元、工地看守费204000元和造价鉴定费17368.19元由三被告共同承担。事实和理由：2015年8月1日，被告麦亮忠与原告签订《铝合金门窗分包合同》，约定原告承包龙山旅游度假区商业街铝合金门窗工程，承包单价为推拉门、窗每平方米280元，平开窗每平方米318元。合同签订后，原告按照所承包工程的实际情况购买了大量窗框、钢化白玻璃及其他相关材料，于2015年8月进场施工。在原告施工过程中，麦亮忠与“龙山新城”发包人即昌川公司因工程施工情况发生纠纷，故麦亮忠要求原告中止施工。现据悉，麦亮忠与昌川公司就包括涉案工程在内的“龙山新城”工程施工事宜所产生的纠纷正由清远市中级人民法院审理。在上述案件审理过程中，麦亮忠与昌川公司在清远市中级人民法院的主持下，于2018年8月10日就本案原告所承包工程的施工情况进行了现场勘查，并最终签署了《工程项目现场勘察记录表》，确认现场推拉窗窗框有4017.4㎡、门连窗窗框212.1㎡、6厘钢化白玻612㎡和门框散料。涉案工程因被告原因中止施工，故麦亮忠应向原告支付包括材料款、工人工资在内的工程款为人民币1563196.5元。因昌川公司系涉案工程的发包人，阳江建安公司系涉案工程的承包人，故阳江建安公司、昌川公司应在麦亮忠欠付原告工程款范围内承担连带清偿责任。原告为了本案能够公正审理，让法院查明案件事实，长期雇佣肖某2和肖某1在涉案工程现场看守和保管相关证据，以及申请对涉案工程进行造价鉴定。原告因此已向肖某1支付4.4万元，向肖某2支付6万元费用，尚欠肖某210万元未支付，向广东天粤工程造价咨询有限公司支付造价鉴定费17368.19元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告特起诉至法院，请求法院判如所请。被告麦亮忠辩称，答辩人与肖小波最终确认工程款的结算价为1142000元，减去已付的320000元，尚欠肖小波822000元。但工程没有完工，肖小波有保护没有完工材料的责任，这些损失应由肖小波负担。另外，肖小波也有结算的义务，答辩人不同意负担鉴定费用。综上，请求法院查明案件事实，依法维护答辩人的权利。被告阳江建安公司未向本院提交书面答辩意见，也未在举证期限内向本院提交证据。被告昌川公司辩称，一、答辩人作为被告，主体不适格，应驳回原告对答辩人的起诉。首先，本案被告麦亮忠无施工资质，挂靠广州番禺桥兴建设安装工程有限公司、阳江建安公司对案涉工程进行施工，被告麦亮忠为案涉工程的实际施工人。其次，被告麦亮忠将案涉部分工程交由肖小波施工，双方签订了《铝合金门窗分包合同》，但本案原告系自然人，不属于签订建设工程施工合同的法定主体，故该合同名为分包合同，实为承揽合同。同时，肖小波系按麦亮忠的要求完成工作并交付工作成果，麦亮忠按肖小波的工作成果支付报酬，符合承揽合同的法律特征。最后，答辩人非《铝合金门窗分包合同》的任意一方当事人，原告要求答辩人支付铝合金款缺乏事实法律依据。该合同系肖小波与麦亮忠签订，结算也是其双方进行，答辩人没有参与其中，故肖小波应依合同相对性原则向麦亮忠主张相应款项，综上所述，故应驳回肖小波对答辩人的起诉。二、麦亮忠在（2016）粤18民初28号案中以其是案涉工程实际施工人为由，起诉答辩人、佛冈县昌川物业发展有限公司、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司等支付相应工程款，同一工程不应存在两个实际施工人。三、答辩人不存在欠付实际施工人麦亮忠工程款，故应驳回原告诉请。即使原告诉请成立，答辩人应只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但答辩人自2015年9月至2017年1月期间共支付49310513.46元工程款给麦亮忠。根据（2016）粤18民初28号中《龙山新城工程造价鉴定意见书》，佛冈龙山新城项目建筑工程总造价为44980329.29元，故答辩人不存在欠付工程款，应驳回肖小波对答辩人的诉讼请求。四、在清远市中级人民法院正在审理的麦亮忠与答辩人的建设工程施工合同纠纷一案尚未审结，是否拖欠工程款尚未查明，在此情况下，肖小波不能依据建设工程司法解释的相关规定，突破合同相对性直接要求答辩人承担工程款支付责任。五、案涉的工地看守费是肖小波与麦亮忠在铝合金门窗分包合同履行过程中产生的经济损失，非工程款，与答辩人无关。答辩人不是该合同的相对人，对该损失的发生没有任何的法律关系，原告无权要求答辩人连带清偿该费用。综上，恳请法院查明事实，依法维护答辩人的合法权益。本案在审理过程中，针对争议的焦点，原、被告分别向本院提交了证据，本院依职权调取了相关的证据。原告向本院提交了如下证据：一、《铝合金门窗分包合同》，用以证明原告与麦亮忠就龙山旅游度假区商业街铝合金门窗工程制作安装分包事项签署分包合同，约定原告承包龙山旅游度假区商业街铝合金门窗工程，承包单价为推拉门、窗每平方米280元，平开窗每平方米318元；二、《工程项目现场勘查记录表》，用以证明麦亮忠与昌川公司因包括涉案工程在内的“龙山新城”工程施工事宜所产生的纠纷正由清远市中级人民法院审理，双方在清远市中级人民法院的主持下，于2018年8月10日就本案原告所承包工程的施工情况进行了现场勘查，并最终签署了《工程项目现场勘察记录表》，确认现场推拉门窗框有4017.4平方米、门连窗窗框212.1平方米、6厘米钢化白玻璃612平方米和门框散料；三、龙山新城项目铝合金门窗班组结算单及施工图纸，用以证明原告完成的实际工程量及与麦亮忠结算的数据对比情况；四、肖某2、肖某1证人证言及其身份证复印件、微信支付记录，用以证明原告已向肖某1支付4.4万元工地材料看守费用，支付6万元工地材料看守费给肖某2，尚欠肖某210万元未支付；五、鉴定费发票，用以证明原告支付造价鉴定费用17368.19元。对原告提交的证据，被告麦亮忠的质证意见是：证据一、证据二的三性予以确认。证据三的三性不予确认，该证据为原告自行制作，不予确认，对于该证据中的工程数量应以证据二《工程项目现场勘查记录表》中的数据为准，结算单价应以双方签订的《铝合金门窗分包合同》为准。证据四三性不予确认，我方认为工地已经有人看守了，肖小波请人去看守，事前没有告诉我方，事后也没跟我方说。而且肖小波可以拿走材料，这个看守费应由原告自己承担。证据五的真实性予以确认，但肖小波也有责任结算，所以我方不同意承担鉴定费用。对原告提交的证据，被告昌川公司的质证意见是：证据一的真实性、合法性由法院依法认定，关联性不予认可，昌川公司非合同的当事人，基于合同相对性，原告要求我方承担合同义务于法无据。证据二真实性、合法性无异议。证据三中的结算单是原告自行编制，对其真实性、合法性、关联性不予确认，建议参照清远市中级人民法院主持下、有肖小波参与的《工程项目现场勘察记录表》。对于合同未明确约定的单价，肖小波应提供合理依据。对于“看管材料工人的工资”，该部分金额无证据予以证明。证据四，我方认为该看守费用非分包合同必要的部分，属于合同履行中产生的损失，与昌川公司无关。证据五鉴定费发票为麦亮忠与肖小波之间的工程量鉴定形成的，与昌川公司无关，且非案涉工程款，肖小波无权向昌川公司主张。被告麦亮忠向本院提交了收据，用以证明肖小波已收取麦亮忠支付的工程款人民币32万元。对被告麦亮忠提交的证据，原告的质证意见是：无异议。对被告麦亮忠提交的证据，被告昌川公司的质证意见是：证据的三性由法院确认。本院依原告的申请委托了广东天粤工程造价咨询有限公司对案涉的工程造价进行鉴定，该公司作出了《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）B0009号》，针对麦亮忠提出的异议，本院发函给该公司，该公司并作出了回复意见书。原告肖小波对《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）B0009号》、回复意见书的质证意见是：没有异议。被告麦亮忠对《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）B0009号》、回复意见书的质证意见是：我方已经提出了多次异议，该鉴定报告不能作为证据使用。被告昌川公司对《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）B0009号》、回复意见书质证意见是：由法院依法认定。原告向本院申请证人肖某1、肖某2出庭作证，用以证明原告已向肖某1支付4.4万元工地材料看守费用；原告已向肖某2支付6万元工地材料看守费用，尚欠10万元未支付。原告肖小波对上述证人证言的质证意见是：无异议。被告麦亮忠对上述证人证言的质证意见是：证人之间的陈述有矛盾，对其现金交付和原告微信支付等有意见。被告昌川公司对上述证人证言的质证意见是：由法院依法认定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，与之相对应的事实本院予以确认。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：肖小波提供的证据三及广东天粤工程造价咨询有限公司作出的《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）Ｂ0009号》及回复意见书，由于肖小波与麦亮忠对工程造价已达成一致意见，上述证据因此缺乏关联性，本院不予采纳。原告提供的证据四，证人肖某1、肖某2已出庭作证，可以确认肖小波有请肖某1、肖某2看管工地材料及支付工资给两人的事实，至于支付了多少工资及仍欠多少工资未付，肖小波没有提交相关的银行流水等更充分的证据予以证实，对肖小波用以证明的上述事实，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年许，被告麦亮忠与被告昌川公司、案外人佛冈县昌川物业发展有限公司合作开发龙山新城，麦亮忠作为实际施工人挂靠被告阳江建安公司等进行施工。2015年8月7日，麦亮忠与原告肖小波（没有案涉工程的施工资质）签订《铝合金门窗分包合同》，约定：麦亮忠将龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程发包给肖小波施工，包括门窗制作、安装、30ｍｍ内的窗边堵塞，防水胶的封边，门窗送检及送检费等。承包单价为推拉门、窗280元／㎡，平开窗318元／㎡。合同签订后，肖小波按工程的实际情况购买了窗框、钢化白玻璃及其他相关材料，于2015年8月进场施工。在肖小波施工过程中，麦亮忠与昌川公司等发生纠纷，导致工程停工，肖小波完成了部分工程后，没有再施工，剩余的门窗、玻璃等材料雇请肖某1、肖有田看管至今。2017年1月23日，麦亮忠支付320000元工程款给肖小波。肖小波向麦亮忠要求支付工程款不成，遂起诉至本院。诉讼中，肖小波向本院申请工程造价鉴定，肖小波交纳鉴定费17368.19元。本院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司对案涉的工程造价进行鉴定，该公司作出《佛冈龙山旅游度假区、龙山新城铝合金门窗工程造价鉴定意见书（2019）Ｂ0009号》，得出的鉴定价为1296819.43元。麦亮忠提出异议，本院发函给该公司，该公司作出回复意见书。麦亮忠仍有异议，麦亮忠交纳了3000元鉴定人员出庭费用，本院通知该公司的鉴定人员出庭接受质询。诉讼中，肖小波与麦亮忠确认肖小波的工程造价为1142000元，肖小波向本院申请撤回对昌川公司的起诉。案经调解不成。另查明：麦亮忠与昌川公司、佛冈县昌川物业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一案［（2016）粤1821民初28号］，于2020年4月29日作出判决，当事人已提起上诉，案件尚未生效。昌川公司、佛冈县昌川物业发展有限公司是否拖欠麦亮忠工程款及拖欠的金额尚未能确定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告肖小波作为自然人不具备相应的施工资质，其与被告麦亮忠签订《铝合金门窗分包合同》，对案涉的工程进行施工，违反了法律的强制性规定，双方签订的《铝合金门窗分包合同》应为无效合同。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但肖小波已经进行了施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，停工后麦亮忠未提出工程质量问题，其作为发包方，应当支付工程款给肖小波。就案涉工程的造价问题，肖小波与麦亮忠不以广东天粤工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告作为结算依据，均同意以1142000元作为结算价，本院予以确认。麦亮忠支付了320000元给肖小波，尚应支付822000元工程款给肖小波。本案原、被告争议的焦点主要有：一、麦亮忠欠肖小波的工程款应如何计付利息；二、麦亮忠是否需要支付看守工地工人工资204000元及鉴定费17368.19元给肖小波；三、阳江建安公司是否需要对麦亮忠欠付的工程款承担连带清偿责任。关于麦亮忠欠肖小波工程款应如何计付利息的问题。肖小波与麦亮忠未对欠付工程款利息的计付标准和时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，肖小波要求麦亮忠支付欠付工程款的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，现为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止），依法有据，予以支持。但由于案涉工程没有完工、没有交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息的计付时间应从起诉之日（2019年6月4日）开始计算，原告要求从2017年3月21日起计算，事实与法律依据不足，不予支持。关于麦亮忠是否需要支付看守工地工人工资204000元及鉴定费17368.19元给肖小波的问题。案涉工程停工是由于麦亮忠与昌川公司等发生纠纷而导致，责任不在肖小波。停工后，麦亮忠作为发包人没有就停工、撤场以及是否复工作出明确指令，同时没有采取必要措施，弥补或者减少肖小波的停工损失，麦亮忠应负一定的责任。同时，肖小波在停工后未积极采取适当措施要求麦亮忠明确停工时间，核对工程量，以及要求麦亮忠尽快接收、保管材料以减少和避免损失扩大。肖小波对因未采取适当措施导致自身停工损失的扩大负有责任。对于这部分损失，根据公平原则，应由肖小波自行负担。结合本案的实际情况，本院依法支持肖小波雇请工人看管材料6个月，超出部分应由肖小波自行承担。至于肖小波主张每月4000元的看管材料工人工资，符合当地的实际情况，客观合理，予以支持。因此，麦亮忠应支付工人看守费用24000元（4000元／月×6月）给肖小波。至于鉴定费17368.19元的负担问题，肖小波与麦亮忠对工程造价存在争议，原告委托鉴定机构对案涉工程的工程造价进行鉴定是本案的必经程序。结合肖小波主张结算的价款、肖小波与麦亮忠的责任及本案的实际情况，麦亮忠应承担70%的责任，即负担12157.73元（17368.19元×70%）鉴定费，原告自负30%的责任，即负担5210.46元（17368.19元×30%）鉴定费。关于阳江建安公司是否需要对麦亮忠欠付的工程款承担连带清偿责任的问题。案涉合同是麦亮忠与肖小波签订的，非阳江建安公司，肖小波也非基于对阳江建安公司的信赖与麦亮忠签订案涉合同，其要求阳江建安公司对麦亮忠欠付的工程款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，不予支持。中华人民共和国合同法五十二条原告肖小波在诉讼中撤回对昌川公司的起诉，是其自行处分诉讼权利的行为，本院予以准许。被告阳江建安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，肖小波要求麦亮忠支付工程款822000元及该款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，现为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清工程款之日止），支付看管材料工人工资24000元及鉴定费12157.73元，理据充分，本院予以支持；其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《》第、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告麦亮忠于本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款822000元及该款利息给原告肖小波（利息从2019年6月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告麦亮忠于本判决发生法律效力之日起十五日内支付看管材料工人工资24000元及鉴定费12157.73元给原告肖小波；三、驳回原告肖小波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21726元，由原告肖小波负担11776元，被告麦亮忠负担9950元。鉴定人员费3000元，由麦亮忠负担。原告肖小波预交的受理费21726元，可以在本判决生效后向本院申请退回9950元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。本判决生效后，如被告未在判决确定的履行期间内履行判决确定的义务，原告可以在判决确定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  李海华审 判 员  杜碧丽人民陪审员  徐惠秀二〇二〇年六月八日书 记 员  张乘滔附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。