云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初1808号原告瞿凌，女，汉族，1965年2月23日出生，身份证住址:昆明市官渡区。委托代理人张宏，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。被告陈鸿旗，男，汉族，1971年5月21日出生，身份证住址:重庆市铜梁县。委托代理人张海燕，官渡区关上法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告瞿凌诉被告陈鸿旗建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依照最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法，依法由审判员冷雨静独任审判，适用普通程序于2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告瞿凌及其委托代理人张宏，被告陈鸿旗的委托代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告瞿凌向本院提出诉讼请求：一、解除原被告于2014年3月15日签订的农村建房施工合同《建房合同》，被告向原告移交承建大板桥工业园酒店主体工程房屋办理竣工结算或进行造价评估。由被告返还原告多支付及承担的工程款以及承担自2015年8月参照28天标准。其因延期交付造成原告可预期合同利益营业损失(参照当地酒店营业水平，经鉴定评估后计付)，立案时原告主张被告给付100万元。二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2010年经熟人介绍，原告第一次建房交由被告承建。承建中被告又主动居间运作，通过招租及参资入股等有效措施将原告建房顺利完工，并开办为云水酒店，于2012年11月8日正式开业，原告收租。2014年3月被告向原告要约借款30万元左右，时值原告大板桥工业园拥有土地使用权证的土地后院上有一块空地，原告也有继续新建酒店客房之意。被告2010年建房事宜完成得很圆满，原告以首付36万元工程款方式要约被告，同时解决了被告借款请求。原告与被告于2014年3月15日签订了本案案涉大板桥工业园酒店《建房合同》。合同约定:被告包工包料承建原告指定房屋(暂定名：大板桥工业园酒店)的主体工程,不包括装修工程及二次结构。造价包括承建中所有费用按1060/m2计付，工程竣工验收合格后按实际面积算，质保金为造价5%。对付款方式等予以约定。被告提供简易建房图纸给原告参考，初步预设计建四层楼，修建客房约100间，建筑面积约5400m2计。2014年3月15日订约同日，原告支付给被告36万。原、被告同意由被告代收原告其他物业租金冲抵工程款。同月被告收取汪亮付给原告铺面租金1.5万元，收梦幻理发店屠安丽付给原告的铺面租金2.5万元。2014年9月，被告开始组织工人展开大板桥工业园酒店施工。2015年3月被告收汪亮付原告铺面租金4万元，收梦幻理发店屠安丽付原告租金7.5万元。2015年4月，被告收取赵晓林代租户杨先德付原告云水酒店部分房屋租金27.5万元。2015年5月大板桥工业园酒店顶层浇顶，仅余收尾工程。因被告居间招租及参资入股的云水酒店自2015年开始欠租100多万元，原告自身资金也开始紧张，被告提出由原告担保，由被告出面去借300万元工程施工款以供完成大板桥工业园酒店建房。根据被告施工实际情况，原被告现场估算大板桥工业园酒店新建面积约4000m2余，工程若一次性验收合格，则总造价约420余万元。扣除质保金，完工时需支付的届期工程款计价款约400万元。基于原告已付款，如果300万元工程借款迅速到位，基本可满足大板桥工业园酒店整体施工费用所需。为令大板桥工业园酒店建房施工工程进行完工投入使用，进入良性循环，短期承担借款利息亦为合理选择。据此，原告于2015年6月4日出具《担保书》，同意对被告向案外人借工程款及利息提供连带担保。2015年6月4日，被告向案外人杨琼芬借工程施工款本金300万元，借款利息年化利率36%。至此，自大板桥工业园酒店《建房合同》订立之日起的2014年3月至2015年6月期间，原告累计直接给付被告工程款79万元，以借款形式于2015年6月4日给付被告工程款300万元及承担自2015年6月4日起按年化利率24%计算的利息款项至2015年6月止，原告合计给付被告不计利息的工程款本金为379万元。被告收到379万元工程款后并没有积极履行《建房合同》，对已完成顶楼浇顶的大板桥工业园酒店的收尾工程置之不理，放任工程借款利息的不断产生，并造成建房不能投入使用的事实。后原告对被告居间招租及参资入股的云水酒店的欠租提起诉讼，形成(2017)云0111民初4709号、（2018）云01民终4212号民事判决。同时，原告又因前述300万工程借款及利息问题产生(2017)云0111民初5019号案诉讼,原告承担了归还工程借款300万元及承担自2015年6月4日起按年化利率24%计算的利息连带法律责任。其中300万元借款部分利息自2015年6月4日起至2019年8月3日止，暂计为304.2万元。至今，原告为大板桥工业园酒店建房给付及承担了工程施工费用至2019年8月3日已达680余万元。大板桥工业园酒店主体工程2015年6月封顶，但被告却迟迟不向原告办理竣工验收及结算，更没有移交建房。根据农村建房施工经验，亦同为被告承揽，修建相似的云水酒店(2000m2，60间客房)在五个月内（2011年4月1日开工，同年9月竣工交付）即竣工验收交付使用。大板桥工业园酒店现已四年有余，尚未竣工。被告的建房行为给原告造成增加支出与减少收入的严重经济损失。其中工程借款因被告工程施工严重延期亦形成重大经济损失。据此，原告提起诉讼，请求依法判处。被告陈鸿旗答辩称:第一、请求法院依法驳回原告诉请，原告诉请无凭无据，恶意诉讼，混淆黑白，双方签订合同后被告严格履行合同，原告开始就恶意拖欠工程款，用各种手段骗取被告信任，致使被告因为盖房欠下巨额债务，被告现因原告的恶意诉讼行为造成了巨大的损失。由于工程需要大量资金，鉴定费用也很高，被告在准备就绪后会即刻起诉本案的原告。第二、本案诉讼费由原告自行承担。原告针对其诉请向本院提交下列证据:1、《土地使用权证》，欲证明原告具有权的官渡区大板桥镇板桥村委会地号为：530111201-544-003-10151、面积为1501.06平方米的土地使用权证，案涉大板桥工业园酒店农村建房施工合同的基础；2、《建房合同》及附件设计说明，欲证明2014年3月15日原、被告签订案涉（大板桥工业园酒店）《建房合同》。合同约定：被告包工包料承建原告指定房屋的主体工程，不包括装修工程及二次结构，造价包括承建中所有费用按1060每平米计付，工程竣工验收合格后按实际面积算，质保金为造价5%，付款方式等给予约定。被告提供简易建房图纸给原告参考，初步设计修建客房约100间，建筑面积约5400平方米；3、收条、转账支票、借条、担保书、（2017）云0111民初5019号民事判决书，欲证明自2014年3月15日起至2015年6月4日止，原告合计支付给被告建房工程款379万元，承担300万元工程借款利息，其中自2015年6月4日起至2019年8月3日止暂计为304.2万元，合计逾680万元，包括：1、2014年3月15日签订建房合同，陈鸿旗收取瞿凌建房工程首付款36万元；2、2014年3月陈鸿旗收取汪亮付瞿凌2014年4月1日至2015年3月31日铺面租金1.5万元；3、2014年3月陈鸿旗收取梦幻理发店屠安丽付瞿凌2014年4月15日至2015年4月14日铺面租金2.5万元；4、2015年3月17日陈鸿旗收取汪亮付瞿凌2015年4月1日至2018年3月21日2年铺面租金4万元。5、2015年3月17日陈鸿旗收取梦幻理发店屠安丽付瞿凌2014年4月15日至2015年4月14日3年铺面租金7.5万元，6、2015年4月30日陈鸿旗收取赵晓林代租户杨先德付瞿凌2014年10月1日至2015年9月30日云水酒店部分房屋租金27.5万元。7、2015年6月4日陈鸿旗收取杨琼芬建房工程借款300万元，自本日起利息按年化利率24%计算至本息付清之日止；（2017）云0111民初4709号、（2018）云01民终4212号民事判决书，证明由于被告居间招租及参资入股的云水酒店欠租，原告提起诉讼形成上述两份民事判决书，至起诉时仍未腾房及支付欠租。被告对造成与扩大原告减少收入及增加支出经济损失存在故意和恶意；4、测绘简图，证明根据被告施工实际情况，原、被告现场估算大板桥工业园酒店新建面积约4000平方米余，工程若一次性验收合格则总造价约420余万元，扣除质保金，完工时需支付的届期工程款计价款约400万；5、施工工地现场照，欲证明2015年5月大板桥工业园酒店顶层浇顶，仅余收尾工程。至今四年余，仍维持不竣工状态。被告对造成与扩大原告减少收入及增加支出经济损失存在故意和恶意；6、拆除竹质外脚手架工程承揽合同，证明2019年12月4日原告与案外人订立拆除脚手架合同，形成费用16600元，证实被告主体施工至拆除时仍未完工，且恶意闲置，妨碍原告后续施工建设及投入使用。经质证，被告对证据1《土地使用权证》的真实性无异议，对证据2《建房合同》真实性无异议，合同第八条付款方式约定，恰好说明原告违约，未支付被告工程款；合同后面的测绘说明是仅供参考，对其三性不认可。对证据3中36万的收条认可收到，但是包括了2019年8月5日原告提交证据“证明”载明的1.5万元（原告证据23页），证据清单20页的4万元认可，对2015年3月17日（证据21页）7.5万元认可，对2015年4月30日（证据22页）27.5万元认可，确认收到过原告支付的工程款77.5万元。对担保书不予认可，系复印件，该担保书在5019号民事判决书中有所认定；对证据24页借条真实性认可，可说明借款不是原告付给被告的，是被告为完成工程向他人借的款，5019号判决书已认定。对证据3中的（2017）云0111民初4709号、（2018）云01民终4212号两份判决书的真实性无异议，是法院作出的生效判决，但与本案无关。对证据4测绘简图的三性不予认可。对证据5施工现场照真实性认可，是本案诉争的地点，但非现状。被告共建盖了六层，却只收到77.5万元。对证据6承揽合同的三性不予认可。对原告提交的所有证据的证明目的均不予认可。被告针对其辩称向本院提交:1、本院（2017）云0111民初5019号民事判决书一份，证明原告恶意诉讼，基于对原告的信任，为了履行原、被告的合同，被告出面向案外人借款300万元，形成了5019号民事判决书，现在判决书已经发生法律效力，在本案中原告恶意谎称5019号案的300万元系其支付给被告的工程款；2、现场照片，证明原、被告签订合同后，原告以各式各样的理由骗取被告信任，为了建盖本案所诉争房屋至被告欠下巨额债务，造成巨大损失。经质证，原告对证据1的真实性认可，对证明内容不认可，该判决确认的事实是因为300万用于建盖，原告才进行担保，判决也判由原告对300万元承担本息的连带保证责任；对证据2照片的真实性无异议，通过照片可以看出，主体工程目前为止并未施工完成。本院对原、被告双方提交的证据综合评判如下:原告提交的证据1《土地使用权证》、证据2《建房合同》、证据3中第19至23页的收条4份，证明1份，借条、担保书、(2017)云0111民初5019号民事判决书、（2017）云0111民初4709号、（2018）云01民终4212号两份判决书，证据5施工现场照片以及被告提提交的(2017)云0111民初5019号民事判决书、现场照片，双方当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提交的证据2中所附的测绘说明系参考资料，实际施工中是否参照图纸施工无法证明，本院对其关联性不予确认。原告提交的证据3中的（2017）云0111民初4709号、（2018）云01民终4212号两份判决书与本案无关联，本院对其关联性不予确认。原告提交的证据3中第23页的证明1份，被告辩称该证明中的1.5万元已包含于第19页收条中收取的36万之内，但第19页的收条系2014年被告出具给原告，并未载明36万的款项中是否包含了第23页的款项，故对被告的抗辩观点不予采纳。原告的证据4测绘简图不能确认形成于原、被告之间，其形式及内容不能认定系双方共同确认，且内容载明为云水酒店收方情况，与本案无关联，本院不予确认。原告的证据6《承揽合同》系原告与案外人的法律关系，对其真实性、关联性不予认可。结合当事人的陈述及举证，本院依法确认本案的法律事实如下：原告瞿凌于2009年1月4日以出让的方式取得坐落于昆明市官渡区板桥村委会地号为：530111201-544-003-10151、面积为1501.06平方米的土地使用权，土地使用权证号为昆国用（2008）第00835号，地类（用途）为工业。2014年3月15日，原告瞿凌(甲方)与被告陈鸿旗(乙方)签订《建房合同》，约定由被告为原告在该土地上建盖层高底层为4.8m、二层为3.6m、其他层为3.3m的框架结构房屋。工程为双包即包工包料，只含主体工程，不含装修工程及二次结构。双包工程造价在验收合格后1060元/m2，该工程费已包含乙方施工组织设计费、安全文明施工费、安全设施费、安全措施费等安全费用，其他费用甲方不再承担，工程竣工验收合格后按实际面积算。工程如遇政府强制拆除和不允许建房，该经济损失由甲方自理，乙方不承担一切费用。付款方式:基础地梁浇灌初验合格后付50万元，其他每层浇顶初验合格后付60万元，买装修材料及安装门窗付50万元，其他按竣工整体验收合格后补尾款，乙方所采购的一切建筑原材料须经甲方验证后方能使用施工。合同签订后，被告即进场施工。2014年3月15日原告瞿凌向被告陈鸿旗支付工程款36万元，被告向原告出具收条；2014年3月陈鸿旗收取汪亮付瞿凌2014年4月1日至2015年3月31日铺面租金1.5万元；2014年3月陈鸿旗收取梦幻理发店屠安丽付瞿凌2014年4月15日至2015年4月14日铺面租金2.5万元；2015年3月17日陈鸿旗收取汪亮付瞿凌2015年4月1日至2018年3月21日2年铺面租金4万元。2015年3月17日陈鸿旗收取梦幻理发店屠安丽付瞿凌2014年4月15日至2015年4月14日3年铺面租金7.5万元；2015年4月30日陈鸿旗收取赵晓林代租户杨先德付瞿凌2014年10月1日至2015年9月30日云水酒店部分房屋租金27.5万元。以上由原告向被告直接支付或由被告代原告收取租金的方式支付的工程款合计为79万元。另，2015年6月4日，被告陈鸿旗以为原告瞿凌建房缺少资金为由，向案外人杨琼芬借款300万元，原告作为担保人，出具担保书，愿意为被告陈鸿旗的借款提供连带责任担保。借期届满被告陈鸿旗未偿还借款，案外人杨琼芬以陈鸿旗、瞿凌为被告诉至本院，要求二人偿还借款本息。本院作出(2017)云0111民初5019号民事判决书，判决由陈鸿旗偿还杨琼芬借款本金300万元，并支付该款自2015年6月4日起至全部款项还清之日止按年利率24%计算的利息。并判决由瞿凌对上述借款本息的偿还承担连带保证责任。该判决生效后，陈鸿旗、瞿凌二人均未履行生效判决。被告进场施工后，建成占地面积约700m2的框架结构砖房六层，无三通、未封顶，目前处于停工状态。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定:“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外……”。本案中，原告瞿凌在其位于云南省昆明市官渡区内的土地上自行投资建设房屋，原告的建房行为未经相关部门批准，未依法取得建设工程规划许可证，被告陈鸿旗作为承包人亦未取得建筑施工企业资质。依据本案事实及上述法律规定，原、被告签订的《建房合同》当属无效合同。庭审中经本院向原告释明，原告坚持诉请解除原被告签订的《建房合同》，解除合同系基于合同有效为前提，故对原告的此项诉讼请求不予支持，本院依法确认原、被告于2014年3月15日签订的《房屋租赁合同》无效。关于原告主张由被告向原告移交涉案主体工程房屋的诉请，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定:“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据庭审查明，双方签订的合同并未明确约定工程施工范围、工期、竣工验收日期等具体事项。被告进场施工后，建成占地面积约700m2的框架结构砖房六层，目前处于停工状态，尚未完工。庭审中原被告双方虽表示不再继续施工建盖或加层，表明原告对不再建盖房屋的现状予以接受，但因双方未对工程进行竣工验收，不具备交付使用的条件，故对原告此项诉讼请求不予支持。关于原告主张办理竣工结算或进行造价评估，由被告返还原告多支付及承担的工程款以及承担自2018年8月起因延期交付造成原告可预期合同利益营业损失100万元的诉请，根据庭审中原告所提交的证据显示，原告向被告直接支付的工程款为36万元，由被告以代收租金的方式收取的工程款为43万元，合计79万元，故原告向被告交付的工程款尚未达到双方合同约定的“基础地梁浇灌初验合格后付50万元，其他每层浇顶初验合格后付60万元”的标准。庭审中，原告认为被告以借款人名义向案外人杨琼芬所借款项300万元系用于建盖涉案工程，原告作为担保人，经人民法院的生效判决判令承担连带担保责任，故借款本金300万元及自借款之日起至今应付的利息约304.2万元系原告向被告支付的工程价款。本院认为，被告作为借款人向案外人杨琼芬借款，原告作为担保人提供连带责任担保，属民间借贷纠纷，已另案处理，且有生效判决认定，与本案的建设工程施工合同非同一法律关系。该民间借贷纠纷一案判决生效后，原被告均未按期履行还款义务。即使原告作为担保人代偿了借款本息，其可依据担保法的相关规定通过诉讼向被告行使追偿权。现原告将其本应履行的担保义务(实际尚未履行)作为已向被告支付了工程款的观点不能成立。原告据此要求被告退还多支付的工程款的诉请,无事实及法律依据，本院不予采纳。因双方对工程竣工逾期并无明确约定,现工程虽未完工，但不能据此认定被告逾期竣工、延期交付的事实,故原告主张延期交付造成可预期合同利益营业损失100万元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告主张与被告办理竣工结算或进行造价评估，因工程竣工验收结算属当事人意思自治范围，人民法院的司法审判权限不作干预。另，如前所述，原告在双方无结算、无充足证据证实其已向被告多支付工程价款的前提下，作为有权要求支付工程价款的承包方即被告陈鸿旗在本案中并未就工程价款的结算与支付明确提出主张或反诉，故本案中关于工程造价评估非必要程序，本院不予准许。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告瞿凌与被告陈鸿旗于2014年3月15日签订的《建合同》无效；二、驳回原告瞿凌的其他诉讼请求。案件受理费13,800.00元，由原告瞿凌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院，并向云南省昆明市中级人民法院交纳上诉案件受理费。审判员  冷雨静二〇二〇年六月二十九日书记员  何雅琴