山东省东明县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1728民初565号 原告：菏泽卓越房地产开发有限公司。住所地：东明县 法定代表人：李庆国，职务董事长。 委托诉讼代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。 被告：李东平，男，汉族，中专文化，无业，住山东省东明县。 原告菏泽卓越房地产开发有限公司诉被告李东平劳动争议纠纷一案，本院二〇一九年八月二十日做出(2018)鲁1728民初3782号民事裁定书，驳回原告菏泽卓越房地产开发有限公司的起诉，原告菏泽卓越房地产开发有限公司提出上诉，经菏泽市中级人民法院审理，于2019年11月11日做出（2019）鲁17民终3375号民事裁定，发还本院指定本院继续审理。审理过程中，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告菏泽卓越房地产开发有限公司的委托诉讼代理人崔庆志，被告李东平到庭参加诉讼；原告菏泽卓越房地产开发有限公司法定代表人李庆国，经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．撤销东明县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2018]第19号仲裁裁决书（以下简称仲裁书），驳回被告的仲裁请求。2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月3日仲裁委送达给原告的仲裁书认定事实既缺乏证据，又明显违背客观事实，认定事实明显错误，裁决显失公正，原告故此起诉。首先，仲裁书认定原告通知被告解除劳动合同关系，没有出具相关书面文件，属于解除劳动关系违法等。仲裁书这一认定，既无任何证据证实，又明显违背客观事实。根据仲裁庭查明的事实，原告没有以任何形式、任何方式通知被告办理离职手续、解除双方的劳动关系。而是被告执意辞职，不听原告劝阻，擅自离职，没有办理任何离职手续。其次，仲裁书认定：被告在原告处工作，每月休息四天，超出了法律规定的标准工作时间，原告应支付其公休加班费等。仲裁书这一认定，明显违背客观事实，认定事实错误。根据仲裁庭查明的事实，被告在原告处工作和其他员工一样，每月可以请四天假，并不是每月休息四天。因为，法定休息日即星期六、星期天和法定节假日，被告和其他员工一样均可以休息，既不用上班，也不用请假。只有在工作日因故不上班，才需要请假，每月请假四天。仲裁书在认定事实错误，又缺乏证据做出的裁决原告支付被告解除劳动合同赔偿金、公休加班费、带薪年休加班费63433.30元，显失公平公正。请求贵院依法撤销仲裁书，维护法律的公正和尊严。 被告李东平辩称，一、驳回被答辩人的所有诉讼请求。2018年07月21日被答辩人常务总经理校振平电话通知答辩人到总经理办公室，校振平和工程部经理时和平说明辞退理由后，并告知答辩人李东平与被答辩人处员工丁勇、蒋永芝办理交接手续，由于当时出于供电局接管小区供电管理，答辩人将小区住户及小区公共部分智能电能表增户信息打印后于2018年07月23日下午同被答辩人处员工丁勇一同交给了东明县曙光路供电所营业厅工作人员，2018年07月23日下午答辩人交接完工作并办理完交接手续后在公司规定下班时间下班。以上所述及客观事实说明，被答辩人与答辩人解除劳动关系属于违法解除，并符合应依法向答辩人支付经济赔偿金的情形，其依据如下：被答辩人与答辩人解除劳动关系未依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者支付劳动者一个月的工资；未通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方面解除劳动合同，应当先将理由通知工会；未出具任何书面文件。劳动关系存续期间，被答辩人没有为答辩人缴纳各项社会保险，从未与答辩人签订劳动合同。被答辩人在仲裁答辩书中说被答辩人同意自行离职，又在民事诉状中说答辩人不听被答辩人劝阻，擅自离职，明显违背客观事实且缺乏基本证据，这只是被答辩人利用诉权拖延裁决生效时间，以损害答辩人合法权益，故请求驳回被答辩人的诉讼请求。被答辩人诉状称答辩人周六、周日及节假日不用上班，明显违背客观事实，自答辩人入职以来至被辞退离职期间，被答辩人处规定每月休息四天，每个员工都知道。仲裁委经调查已经证实被答辩人处每月只有四天休息的规定，被答辩人不但要求答辩人周六、周日及节假日上班，在2013年4月份至2017年12月份一直安排白天上班，晚上也要求以保安身份上班，被答辩人未付给晚上加班报酬，故请求驳回被答辩人的诉讼请求。二、请求依法判决反诉被告向反诉原告支付解除劳动合同经济赔偿金56225元、各项加班费627427元、社会保险费79344元，共计762996元。事实和理由：1、反诉原告2012年7月20日入职卓越公司，从事保安、材料员、司机、物业管理员等工作，双方没有签订劳动合同，卓越公司也为给反诉原告缴纳各项社会保险。2018年7月23日卓越公司在没有通知工会、没有出具书面文件直接通知反诉原告交接工作，办理离职。反诉被告解除与反诉原告的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同关系的任一情形。说明反诉被告违法解除与反诉原告的劳动关系，并符合依法向反诉原告支付经济赔偿金的情形。反诉原告在反诉被告处工作6年1个月零3天，根据劳动法第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按照1年计算；反诉原告离职前一年月平均工资4325元，故经济赔偿金为56225元（4325元/月×6.5年×2倍）。2、经仲裁委查明，反诉被告处规定员工每月休息4天，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每天工作8小时，每周工作40小时。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”故2017年7月23日到2018年7月23日白班公休加班工资19089元（4325元/月÷21.75天×200%×4天×12月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度”及《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，反诉原告每年有5天的带薪年休假，因反诉被告没有安排反诉原告带薪年休假，故2017年7月23日至2018年7月23日带薪年休假加班费2982元（4325元÷21.75天×300%×5天）。东劳人仲案字（2018）第19号仲裁书中，仲裁委以因劳动仲裁时效一年为由，仅支持反诉原告1年1倍公休假和1年2倍带薪年休假加班费，反诉原告认为仲裁委适用法律不当。未休年休假工资属于劳动报酬的性质，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制。故此诉请支持6年2倍公休加班费和6年3倍带薪年休假加班费。3、反诉原告2013年3月23日至2017年7月22日每月工资3800元，故白班公休加班费72680元（3800元/月÷21.75天×200%×4天×52月）；带薪年假加班费10482元（3800元÷21.75天×300%×5天×4年），合计83162元。4、反诉原告2012年7月20日至2013年3月22日在反诉被告处月工资1500元，在此期间每天上班12小时，且每月没有一天休息，公休加班费13241元（1500元/月÷21.75天÷8小时×12小时×200%×8天×8月）。5、反诉原告从2013年4月份至2017年12月份一直白天上班，晚上上夜班，没有休息过一天，反诉被告应支付夜班加班费320000元（3800元/月÷21.75天×1.5倍×22天×56月）；2013年3月23日至2017年12月23日夜班公休日加班费150000元（3800元/月÷21.75天×200%×8天×56月）。6、2018年7月份未发给反诉原告工资，因办理交接手续上班至7月23日，7月1日至7月23日未休息一天，依劳动法应休息8天，故7月份白班为全工资3800元，夜班补助为660元（11天×60元/天），合计4360元。7、法定节假日每年11天，6年法定节假日加班费34593元（3800元÷21.75天×300%×66天）。8、反诉被告除住房公积金外，没有为反诉原告缴纳任何社会保险，要求补交反诉原告劳动关系存续期间社会保险费79344元。请求法院依法驳回被答辩人不合理的诉讼请求，支持答辩人的反诉请求。 审理过程中，原告变更诉讼请求为：依法判决原告不向被告支付经济赔偿金51900元、公休加班费9544.8元、带薪年薪假加班费1988.5元；仅支付2018年7月份工资3290元。另查明。2012年7月被告李东平开始在被告处工作，先后从事保安、材料员、司机、物业管理员等岗位。双方未签订劳动合同，原告为给被告李东平缴纳各项社会保险；被告李东平开始只上夜班，月工资1500元，7个月后改上白班，月工资3800元；2018年1月份后除上白班外与另一同事轮流上夜班，月工资4700元，其中包括夜班值班费900元，发生争议前，被告李东平从事物业管理工作，2018年7月21日至7月23日与原告单位办理离职手续，解除劳动关系，没有出具书面文件。原告单位规定员工每月休息四天，被告李东平上夜班期间主要是看护办公楼。法定节假日值班实行排班制度，一天补助50元。2018年7月未发给被告李东平工资。根据被告李东平所提供的工资发放明细及银行记录，被告李东平离职前平均月工资为4325元。被告李东平向东明县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经东明县劳动人事争议仲裁委员会“东劳人仲案字【2018】第19号”仲裁裁决书裁决如下：1.被申请人菏泽卓越房地产开发有限公司支付申请人李东平解除劳动合同经济赔偿金51900元，公休加班费9544.8元，带薪年休假加班费1988.5元，2018年7月份工资3290元。2.驳回李东平其它仲裁请求。 本院认为，本案主要争议焦点为，一、原告菏泽卓越房地产开发有限公司与被告李东平劳动关系解除是原告主动解除与被告的劳动关系还是被告李东平主动离职；二、被告所主张的解除劳动合同经济赔偿金、公休加班费、带薪年休假加班费、2018年7月份工资，应否支持。首先，根据原、被告双方的陈述及答辩意见以及考勤并发放工资的事实，原、被告之间曾存在劳动合同关系的事实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定，用人单位应当就其做出辞退劳动者依据的事实和理由负举证责任；原告菏泽卓越房地产开发有限公司主张解除劳动合同是因为被告李东平主动离职，本院认为，原告菏泽卓越房地产开发有限公司应当就被告李东平如何提出离职及离职申请负有向法院提供证据的责任；原告用人单位不能举证证明是被告李东平主动解除劳动合同，则应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”规定的举证原则，结合被告李东平向原告单位负责人所发短信内容及交接工作等事实，应当认定系原告将被告辞退并与被告李东平协商一致解除劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……，（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，原告菏泽卓越房地产开发有限公司应当向被告李东平支付经济补偿；其经济补偿的数额应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，由原告用人单位按照被告李东平在原告单位的工作年限确定，即：被告李东平于2012年7月到原告单位工作，至2018年7月23日解除劳动合同，共计六年，根据被告李东平从原告单位离职前一年的月平均工资4325元计算为25950元。2018年7月21日至23日被告李东平向原用人单位安排的员工进行了交接，7月23日系被告李东平的最后离职时间，原告应当将被告李东平7月上班时间的劳动报酬予以支付，结合被告的工资及工作天数确定为3290元。对于被告主张的带薪年休假加班费，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，被告主张的带薪年休假加班费应当予以部分支持，带薪年休假应当当年休，过去未休假年限的休假时间不予累计，即：以一年休假五天计算，确定一年的带薪年休假加班费为1988.5元；对于被告主张的法定节假日加班费、夜班加班费，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备工作时间、休息休假、劳动报酬等条款，说明用人单位和劳动者就工作时间、休息休假、劳动报酬进行约定，本案被告李东平提供的考勤汇总表均已注明每月每个劳动者的出勤、迟到、早退、白夜班、加班等情形，根据被告的工资明细也证明对于职工的工资基本上均能按时发放，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；被告李东平在上班过程中，依照公司规定的排班、值班不属于劳动法意义上的加班，因此被告李东平主张的加班费也不能成立。综上，被告不能证明加班事实，法定节假日值班是用人单位实行的排班制度，其主张的法定节假日加班费本院不予支持。对于被告李东平主张的夜班费，应当结合劳动者工作岗位性质以及工作要求等因素综合考量，本院认为，从被告李东平提供的银行工资发放记录和双方陈述，被告李东平上夜班期间主要是看护办公楼，并不影响被告的休息，该值班在被告从事的本职工作外，值一夜班另行补助50元，并且已经发放到位，因此被告主张的夜班加班费不能成立。对于被告提出反诉请求，本院认为，被告李东平并没有对东明县劳动人事争议仲裁委员会“东劳人仲案字【2018】第19号”仲裁裁决书提出异议，对于提出法诉请求没有法律依据，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百三十四条之规定，判决如下： 一、原告菏泽卓越房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被告李东平解除劳动合同经济补偿金25950元、带薪年休假加班费1988.5元、2018年7月份工资3290元。 二、驳回原被告的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由原告菏泽卓越房地产开发有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于菏泽市中级人民法院。 审 判 长  郭增相 审 判 员  刘忠良 人民陪审员  杨建勇 二〇二〇年六月二十六日 书 记 员  周 阳