安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2724号 上诉人（原审原告）：莆田市涵江区天马广告有限公司,住所地福建省莆田市涵江区涵华东路****。 法定代表人：李伟，总经理。 委托诉讼代理人：夏永青，上海元才律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹若愚，上海元才律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:安徽营联铁塔通讯技术有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市蜀山区新华国际**801v> 法定代表人:刘显福。 被上诉人（原审被告）:安徽省营联铁塔建设管理有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市经济技术开发区松谷路**凤凰国际****v> 法定代表人：张邦营，董事长。 委托诉讼代理人：李玉鹏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:刘显福，男，1973年6月26日出生，汉族，住福建省武夷山市。 上诉人莆田市涵江区天马广告有限公司（以下简称天马广告公司）因与被上诉人安徽营联铁塔通讯技术有限公司（以下简称营联通讯公司）、安徽省营联铁塔建设管理有限公司（以下简称营联管理公司）、刘显福建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 天马广告公司上诉请求：撤销原判，改判营联通讯公司、营联管理公司、刘显福连带给付工程款3875000元及利息（以3875000元为本金，按月息2%计算至款清日止）或发回重审，诉讼费、保全费由营联通讯公司、营联管理公司、刘显福承担。事实及理由：1、一审程序严重错误。天马广告公司基于营联通讯公司、营联管理公司、刘显福三方财产混同，营联管理公司、刘显福作为营联通讯公司股东未实际出资的事实，请求三方承担连带付款责任，一审未查清前述事实，遗漏诉讼请求。一审法官未归纳诉求争议焦点。2、一审查明事实不清。涉案施工合同已实际履行，合同双方已结算确认，营联通讯公司、营联管理公司、刘显福应支付结算书约定的全部款项。营联通讯公司、营联管理公司、刘显福未提出存在胁迫、欺诈或显失公平情形。一审提出的存疑问题非天马广告公司举证责任及合同责任范畴，业主方是谁、监理单位存在与否等问题不属于本案审查范畴。不论天马广告公司是否具备建设资质，营联通讯公司、营联管理公司、刘显福均应承担付款责任。3、一审认为天马广告公司只有在工程竣工验收后才能领取工程款，系适用法律错误。建设工程施工合同付款条款由双方协商约定，不违反法律规定即合法有效。一审不认可本案还款协议，以及营联通讯公司欠付工程价款的事实，驳回天马广告公司的诉讼请求，显属适用法律错误。 营联通讯公司辩称，1、对《合肥通讯基站施工合同》合法有效性不持异议。2、涉案工程已完工，营联通讯公司出具的《结算协议书》及《还款计划》系对天马广告公司完成工程量及质量的确认。营联通讯公司已收到天马广告公司交付的订购铁塔款项，铁塔残值由营联通讯公司与营联管理公司享有，与天马广告公司无关。3、营联管理公司停止向营联通讯公司发放站点经纬度信息，导致营联通讯公司与天马广告公司之间基站建设合同被迫中止，营联通讯公司与营联管理公司协商无果，最终解除协议，营联通讯公司对天马广告公司已完工站点工程价款进行结算。但因经营问题未支付相应工程款。营联管理公司作为通信基站建设方，未履行付款结算义务导致本案纠纷发生，天马广告公司已建成的9个基站基数已予结算，营联管理公司应承担本案工程款支付义务。 营联管理公司辩称，1、营联管理公司与营联通讯公司、刘显福之间不存在混同情况，案涉合同系刘显福以营联通讯公司名义擅自签订，天马广告公司在对营联通讯公司、工程真实性、合理性、价值性未尽合理审慎义务情况下签订标的额几百万元的合同，不符合逻辑，实为天马广告公司与刘显福恶意串通，意图侵犯营联通讯公司及营联管理公司权益。本案不存在应当支付工程款的合法条件。涉案工程是否真实存在、是否实际施工、是否竣工验收系天马广告公司的诉讼请求基础，即本案重点问题和争议焦点。2019年7月20日起《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》不再适用，天马广告公司以该规定为据主张一审严重违反审判程序于法无据。2、根据谁主张谁举证的诉讼原则，天马广告公司对主张的诉请应当提供相应证据予以佐证，天马广告公司未就一审发现的一系列明显不合理问题提供证据予以证明，又不能对营联管理公司的举证进行合理有效质证，应承担举证不能的责任。一审依据法律规定的举证责任分配制度进行裁判，无不当之处。天马广告公司仅凭粗糙、不符合合同约定、不符合交易习惯、不合理的结账单明细和还款协议无法证明案涉工程已实际施工、已竣工验收及结算。一审提到的铁塔残值问题乃是所谓的《施工合同》、《结账单明细》、《还款协议》及天马广告公司诉请的不合理、不合法、不像话的直接反映。天马广告公司在本案工程前已在江苏省以建设工程施工合同纠纷起诉过刘显福。本案合同签订、工程发包存在极大可疑之处。3、《还款协议》不符合合同约定，该协议约定的2%/月利息过分高于法定利息约定。营联管理公司与营联通讯公司不存在实质关联，无需对营联通讯公司的债务承担责任。4、《通讯基站联合开发协议》约定刘显福应于签订当天向营联管理公司支付100万元保证金否则合同自动终止，事实上刘显福仅支付50万元，且刘显福已向合肥高新技术产业开发区人民法院起诉要求解除该协议，该院作出（2019）皖0191民初4306号民事判决书，判决合同解除，营联管理公司退还50万元款项。据此，营联管理公司已不具备股东及承担责任的资格。刘显福在天马广告公司起诉前未告知过天马广告公司任何项目情况，刘显福滥用法定代表人的控制地位，与天马广告公司串通，意图恶意损害公司和其他股东权益。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘显福二审未予答辩。 天马广告公司向一审法院起诉请求：营联通讯公司、营联管理公司、刘显福支付工程款及利息总计4262500元，承担本案诉讼费、保全费、保险费、律师费。 一审法院认定事实：营联通讯公司的登记信息反映该公司股东为刘显福及安徽省营联铁塔建设工程有限公司（后更名为营联管理公司），该公司注册资本48388万元，刘显福认缴出资额8640万元，占出资比例80%，营联管理公司认缴出资2160万元，占出资比例20%。 营联通讯公司（甲方）、天马广告公司（乙方）于2018年8月20日签订《合肥通讯基站（移动）施工合同》，合同第一条第三款约定“工程内容及范围：甲方书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部施工内容”、第六款约定“承包方式：包工期、包质量、包工包料（包括施工中的水、电费）、包安全”、第七款约定“承包范围：承包所有基站的整体建设竣工验收包括（基础、铁塔、外电接入、电器设备、机箱、机柜、电池、安装及相关手续办理）”，第七条约定“验收标准：1、本工程的竣工验收，按照施工图纸要求及规定的验收标准为合格条件……2、工程竣工后，由甲、乙双方和监理单位对工程质量进行验收”，第九条第十一款约定“所有工程款甲方均须以转账或电汇方式汇入乙方指定账号”，第十条约定“组成合同的文件包括：1、甲方提供标准、规范及有关技术文件2、甲方提供图纸3、乙方签订安全责任承诺书4、双方确认运营商的站点信息5、甲方与总公司的合同复印件作为附件（总公司合肥市发改委的批文复印件）6、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。” 营联通讯公司、天马广告公司于2019年2月20日签订《还款协议》，约定营联通讯公司于2019年3月25日还清款项3875000元，到时未还，营联通讯公司要按月息2%支付天马广告公司利息。 天马广告公司营业执照上经营范围为设计、制作、发布路牌、灯箱、布条广告、室内外装饰。 一审审理中发现如下问题：1、天马广告公司施工资质。2、营联通讯公司、天马广告公司在诉讼中均未提交证据证明案涉通讯基站的选址和施工经规划部门批准，或该通讯基站属合法建设。3、案涉工程业主方不明。4、天马广告公司提交的2018年12月26日营联通讯公司《合肥市肥东县、庐阳区站点结账单明细》载明铁塔数量18个、单价11.5万元，总价207万元，实际安装2个铁塔，该部分2个铁塔安装费没有列入，未安装的塔残值未考虑，结算价存疑。5、案涉工程款支付方式不符合合同约定，且结算材料无原始单据。6、案涉工程无竣工验收材料，无监理单位。7、营联通讯公司与天马广告公司在诉讼中均未提交案涉合同第十条约定的附件。 在前述情况下，天马广告公司、营联通讯公司未向一审法院提交充足证据证明案涉工程已实际施工并竣工验收，故对营联通讯公司、天马广告公司就案涉工程款签订的《还款协议》不予认可，天马广告公司基于《还款协议》提起的诉请应予驳回。 一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定,判决：驳回甫田市涵江区天马广告有限公司的诉讼请求。案件受理费40900元，保全费5000元，由甫田市涵江区天马广告有限公司承担。 二审期间，天马广告公司围绕上诉请求向本院提交（2019）皖01民终10096号民事判决书、江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1590号民事判决书及相关施工合同结算协议，以证明营联管理公司系业主方，营联管理公司应当在欠付工程款范围内承担责任，营联管理公司、刘显福作为未出资到位的营联通讯公司认缴股东应当承担连带付款责任，泗洪塔基工程与本案工程采取相同的施工及结算模式；营联管理公司质证称不认可两份判决的关联性及证明目的。营联管理公司向本院提交营联通讯公司解除劳动合同证明书三份，以证明刘显福等三人被营联通讯公司解除劳动合同，刘显福在解除劳动合同后无权使用公司印章，营联通讯公司的答辩陈述内容均属无效；天马广告公司质证称不认可证明书的关联性、合法性及证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，天马广告公司以建设工程合同纠纷为由提起本案诉讼，诉请营联通讯公司、营联管理公司、刘显福连带支付工程欠款及利息，须为其主张的事实承担相应举证责任。天马广告公司在诉讼中仅提供《合肥通讯基站（移动）施工合同》、《还款协议》等书证，未能为合同履行及施工过程、工程完结验收、施工建设成果、合同结算明细等基本案件事实提供证据予以证明，一审以天马广告公司主张的建设工程合同基础法律关系是否真实存在存疑为由，判令驳回天马广告公司的全部诉讼请求，符合举证分配法律规定，并无不当，本院予以认同。天马广告公司上诉称一审程序违法，经查无事实依据，本院不予采信。天马广告公司上诉称其是否具备建设资质、案涉工程业主方、监理机构主体信息等工程基本情况非本案审查范畴，营联通讯公司、营联管理公司、刘显福承担工程款支付责任无需以工程竣工验收为前提条件等，理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，天马广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37800元，由莆田市涵江区天马广告有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年六月二十九日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。