湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2837号上诉人（原审被告）：驻马店市海新房地产开发有限公司，住所地河南省遂平县高速公路引线中段北侧。法定代表人：段丽娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新平，湖北百龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷婷，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪海波，男，1976年9月23日出生，汉族，个体户，住宜城市。委托诉讼代理人：王书英，湖北元领律师事务所律师。原审被告：李中友，男，1954年12月30日出生，汉族，住宜城市。委托诉讼代理人：李会军，湖北崇法律师事务所律师。上诉人驻马店市海新房地产开发有限公司（以下简称海新公司）因与被上诉人汪海波、原审被告李中友民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海新公司的委托诉讼代理人刘新平、刘婷婷，被上诉人汪海波及其委托诉讼代理人王书英，原审被告李中友及其委托诉讼代理人李会军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海新公司上诉请求：撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2113号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人原审诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。1.海新公司对本公司与汪海波签订的借款合同不知情，也没有收到汪海波的借款。案涉借条中包含鲁长华100万元借款，该条不是借条，是借到，不符合民间借贷合同形式要件。鲁长华、李中友均不是海新公司时任股东及法定代表人，与海新公司无任何关系，海新公司也未授权李中友向汪海波借款。2.案涉借款的真实性存疑。李中友无海新公司授权，仅持有一枚伪造的公司印章，汪海波在李中友长期不还款的情况下，多次出借巨额资金。海新公司有理由怀疑汪海波与李中友恶意串通，损害海新公司合法权益。3.案涉借条上仅加盖海新公司印章，盖章目的不明，款项未打入海新公司账户，也没有用于公司经营，故海新公司不应承担还款责任，借款应由李中友偿还。4.案涉借条虽加盖有海新公司印章，李中友未取得海新公司授权，海新公司事后亦未追认，加盖印章的行为对海新公司无约束力，海新公司不应承担还款责任。5.案涉借条中海新公司印章系伪造，且涉案金额巨大，本案应先移送公安机关。待刑事案件审理后，再审理本案，一审程序违法。汪海波和李中友恶意串通，损害海新公司合法权益，对海新公司而言，系无效借款，海新公司不应承担还款责任。6.《项目协议书》中孟超的签字与孟超在遂平县工商局办理登记时的签字明显不是同一人书写，该协议不能作为定案证据，是一份伪造的证据。孟超在西平县公安局陈述的内容也不能作为本案证据，一审法院未对该内容核实。一审诉讼中，李中友也承认其本人和孟超存在借款业务往来，故汪海波的借款不能推定是用于了海新公司经营。7.根据《中华人民共和国公司法》第三十一条、第三十二条、第七十三条、最高人民法院《关于适用》等相关规定，不认可实际控股人的说法，股东的身份确认，均以工商登记为准。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。8.海新公司和上一任股东交易前，没有显示该笔借款，更不存在汪海波索要借款，海新公司拒不还款的行为。海新公司因多次变更法定代表人，虽然不能提供公司财务账册，但也不能说明李中友将自己财产和公司财产混同。海新公司投入资金多，并不代表是李中友投资，且没有相关证据佐证。一审法院武断推导定案错误。（二）一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误，适用法律不当,请求支持上诉人的上诉诉请。二审开庭审理时，海新公司又补充以下上诉事实和理由：（一）本案符合疑似虚假诉讼的三种法定情形。上诉人怀疑，案涉六笔转账系汪海波与李中友之间的高息借款，李中友归还了部分本息。因李中友未能清偿汪海波和鲁长华的借款，且已无履行能力，李中友与汪海波恶意串通，在起诉前伪造案涉借条，即事后补写借条，时间倒签，将汪海波和鲁长华对李中友的债权合并，将债务人由李中友变更为海新公司。通过伪造证据借条，虚构事实向法院起诉，将个人债务转嫁于海新公司，侵吞海新公司财产。1.出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理。（1）证人孙某证实，其在2016年6月曾亲眼见到汪海波持有由李中友个人出具的借条，汪海波应拿出原始借条，以判断借款主体是李中友还是海新公司。当事人称案涉六笔借款发生时，都没有出借条，不合常理。（2）假设借款当时未出具债权凭证，李中友和汪海波则是口头约定借款。李中友不是海新公司法定代表人、股东或高管，不具备海新公司的权利外观，汪海波凭什么相信李中友代表海新公司？本案借款人若是海新公司，而借款实际汇至李中友个人账户，属于借款人和收款人不符。汪海波长期从事民间借贷，有很强的风险意识和法律意识，在无借据情况下，其如何相信该款就是海新公司的借款？本案出借人和汇款地均在宜城，借款人在外地，双方此前无交集。汪海波为何轻易将款项借给外地企业？案涉六笔借款持续一年多，从未支付利息，汪海波经济实力不强，借款来源可能不完全是自有资金。对方息都不支付的情况下，一次次出借资金存疑。（3）海新公司从未还过利息，汪海波长达五年不起诉不合常理。2.案涉借条存在伪造的极大可能。（1）一审将案涉借条中海新公司印章与作为样本的海新公司备案登记印章进行鉴定，不一致。李中友一审中又称借条上印章是原始备案印章，由此可以说明借条印章并非原始印章，李中友伪造印章后出具借条。（2）借条内容与汇款凭证不一致，亦与其他在案证据矛盾。本案借款内容与汇款凭证不一致；汪海波一审中对借条内容解释不合常理；补借条的背景与实际情况不符。《股权转让协议》可以说明，2015年1月29日之前不存在海新公司向汪海波借款的事实；补借条的时间极有可能是在2015年6月民间借贷司法解释出台之后。（3）张超和闫啟森证实李中友向法院提供的二人证言是虚假的，请求对李中友提供虚假证据的行为予以惩戒。3.李中友与汪海波对借贷无任何争议，两方高度配合，诉讼目的一致，将债务转嫁给海新公司的意图很明显。李中友年事已高，无还款能力，李中友、汪海波、余智华、明仕公司相互配合，采取“手拉手”的诉讼模式，同时提起三起民事诉讼，意图将债务转嫁给海新公司。李中友对外借款认定为公司借款的，本案是第一起。有证据证实，李中友的债权人采取关狗笼、放血、喂尿等极端方式逼迫李中友还款，若本案先例一开，认定李中友的对外借款是公司债务，必然会造成负面激励，激发其他债权人逼迫李中友补借条，引发与本案类似的连环诉讼，对海新公司将是毁灭性打击。（二）一审法院认定成立民间借贷的核心事实全部错误。1.一审法院认定鉴定样本来源于海新公司2018年备案印章错误。一审法院调取的鉴定样本是西平县公安局备案章，与借条印章号码相同。2018年备案印章是海新公司现使用的备案印章，与借条印章号码不同。2.一审法院认定海新公司曾先后启用多枚印章，进而鉴定结论不一致错误。2014年，时任法定代表人为孟超，公司印章仅一枚，不存在多枚印章。经鉴定借条印章与备案印章不一致，所以借条印章系伪造。3.一审法院以借条印章与李中友提供的总承包补充协议编号一致，即认定借条印章为真，该观点错误。4.一审法院认定案涉六笔借款用于海新公司错误。一审法院查明李中友付给孟超的3000多万元发生在前（2013年6月至7月），案涉5笔汇款在后，该认定张冠李戴。李中友要证实借款用于公司经营，提供其账户银行流水便可证实。一审法院应当调取李中友的银行流水，查清款项去向，同时也可查清，李中友有无向汪海波还款，案涉借款主体是否包括鲁长华。5.一审法院认定李中友系海新公司项目唯一投资人，与事实不符。项目支出包括三大块，土地出让金、建房工程款和银行贷款利息。有证据证实的是李中友向孟超支付3000多万元，该款是支付的受让股权款，不能算是公司债务。6.一审法院认定李中友系海新公司实际控制人，与事实不符。当时孟超是海新公司的实际控制人，李中友支付给孟超的3000多万元实际上是股权转让款，而且不排除孟超与李中友之间还有其他的经济往来。7.汪海波主张海新公司还款，其应承担双方存在借贷合意和款项交付的举证责任，因其举证不能，应承担败诉的不利后果。（三）一审程序问题。1.一审法院未行使释明权，存在证据突袭。一审法院第二次开庭后，本应及时判决，后在已超过举证期限的情况下，第三次开庭，允许对方举证，并结合证据直接作出判决。一审法院未向上诉人释明，公章鉴定不作为胜败依据，案涉汇款是否用于海新公司才是胜败依据，导致上诉人意外败诉。2.李中友涉嫌伪造公司印章，虚假诉讼犯罪，一审法院应当移交公安机关立案侦查。若二审法院认为本案尚达不到移送条件，也应调查相关证据，或启动鉴定程序，或将本案发回重审。汪海波辩称，1.上诉人当庭补充的上诉理由超出了书面上诉状的内容，不应支持。一审中海新公司对借款事实不持异议，只对借条上印章有异议。2.海新公司和项目实际控股人李中友共同向汪海波借款，理应共同偿还。3.借款用于了海新公司，海新公司上诉理由不能成立。借条上不仅有借款人李中友的签名，还加盖了海新公司公章，汪海波有理由相信李中友的借款行为构成表见代理。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。李中友述称，1.借款属实，借条真实，双方多次借贷行为是因为盛世财富广场项目开发，上诉人称借条是虚假的不能成立。据一审中相关证据可以证实，海新公司的股东信息多次变更，但李中友一直是该公司的控股投资人。2.鉴定部门也未给出借条上印章为伪造印章的结论，借条上印章是海新公司真实印章。3.段丽娜无权作为海新公司的法定代表人身份参与本案诉讼，其作为法定代表人和股东的身份已被撤销。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。汪海波向一审法院起诉请求：1.依法判令海新公司、李中友立即偿还借款本金371.5万元整；2.判令海新公司、李中友从借款之日起按年息24%计算至还清全部借款之日止的利息；3.判令海新公司、李中友承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年1月26日，西平县海新房地产开发有限公司（后更名为海新公司）在西平县工商局登记成立，注册资本2000万元，林金贵持有股权1600万元，李中友持有股权200万元，王宾持有股权200万元。2011年7月2日，该公司股东变更登记为李中友和李明强，李中友持有90%股权即1800万元，李明强持有10%股权即200万元。2013年1月6日，在孟超即将取得遂平县农资市场开发项目土地使用权之际，海新公司欲出资购买孟超对该项目所享有的权利，经双方协商，达成了《项目协议书》。协议约定：甲方（孟超）于2011年5月27日将其与遂平县政府签订的《农资市场协议》及交纳的定金2000万元一并转给乙方（西平县海新房地产开发有限公司），由乙方自主开发、自负盈亏，甲方在收到相应利益后，乙方享有本项目一切权利，本项目用地200亩左右，本协议签订后，乙方支付甲方定金60万元，在项目土地挂牌信息公示后，乙方再支付定金640万元，协议生效，甲方取得本项目土地权时，乙方一次性支付全部款项，乙方完全履约后，甲方配合乙方取得土地使用权并组织项目开工。同年7月4日，孟超通过公开竟标取得遂平县SP—2013—18宗地使用权，土地用途为商业、住宅用地，并交纳土地出让金7096万元及其他税、费。李中友通过本人及王春华、冉文荣等人账户向孟超及候中倩（海新公司会计）支付“项目合作”费用3900余万元（不完全统计）。孟超在接受西平县公安局调查时也证实，李中友出资（实际应为李中友代海新公司出资）5000余万元购买项目后，海新公司资金仍然不足，又用公司土地抵押向银行贷款4000万元交给孟超用于还款，并将法定代表人转让给李中友指定的李明强，李中友是公司实际控制人。尔后，海新公司对“盛世农资财富广场”项目进行了较大投资，已兴建了一大批商用房。在海新公司支付孟超上述费用及其他工程建设资金时，因资金不足，李中友、海新公司于2013年7月22日至2014年10月24日，分6次向汪海波借款共计371.5万元。其中2013年7月22日借63万元，同年9月9日分两笔借款175万元（一笔85万元，一笔90万元），2014年1月25日借37万元，同年10月14日借50万元，24日借46.50万元。上述借款均汇入李中友中国建行622707********和农行62×××16账户（有银行转账明细为证），并由李中友书写了借条，主要内容为“今借到汪海波人民币叁佰柒拾壹万伍仟元整（3715000元），年息24%，（该款自2013年至2014年借），如遇纠纷，由宜城市人民法院依法裁定。借款单位：驻马店市海新房地产开发有限公司，遂平县盛世农资财富广场项目开发部，项目实际控股人李中友，2014年10月15日，备注：此款截止2018年2月17日，从未归还过本金及利息，2018年2月17日，李中友。”加盖了海新公司编号为4128240005637的印章，经比对，该印章编号与李中友提供的《遂平县盛世农资财富广场项目工程总承包补充合同》中所使用的印章编号一致。事后，汪海波多次索要借款，海新公司、李中友拒绝还款，导致本案纠纷发生。一审审理中，海新公司申请对借条中所使用的海新公司印章与海新公司于2018年6月19日在遂平县公安局治安大队备案印章一致性进行鉴定，经一审法院委托湖北军安司法鉴定中心司法鉴定，借条中的印章与比对样本中的印章不是同一枚印章，海新公司支付鉴定费22.8万元。一审法院另查明，海新公司从成立至今，多次在工商部门变更登记，先后启用多枚印章，段丽娜担任海新公司法定代表人后，海新公司曾于2018年9月18日登报申明编号为4128230003003印章作废，登报作废前与该公司有关的权利义务由买卖前海新公司承担。一审法院认为，汪海波与海新公司、李中友虽未签订书面借款合同，但汪海波根据海新公司、李中友的要求分六次向海新公司、李中友借款共计371.5万元，有李中友书写并加盖了海新公司印章的借条，有汪海波转款给李中友，李中友转款给孟超和候中倩用于支付项目转让费等转款记录为证，海新公司通过受让项目取得了涉案土地开发使用权，李中友在向孟超支付几千万元项目转让费后并没有获得相应权利，足以说明李中友在收到汪海波借款后用于海新公司。汪海波与海新公司、李中友之间已形成民间借贷法律关系，双方对利息的约定没有超出法律、法规规定的上限标准，汪海波要求海新公司、李中友偿还借款及其利息的诉讼请求，一审法院予以支持。海新公司、李中友未能及时偿还借款本息，应承担本案民事责任。因本案借条出具时间在先，海新公司印章备案登记及申明原印章作废在后，海新公司以借条中的印章与单位备案的印章不一致并以此否定海新公司与汪海波之间的借款关系与本案事实不符，其辩解的不应承担本案民事责任的诉讼主张，一审法院依法不予支持。目前，海新公司已开发完成了一大批商品房建设，且海新公司不能说明买地、建房资金来源，也不能提供海新公司的财务账目证明李中友未将借款用于海新公司。李中友在向汪海波借款时，把自己财产与海新公司财产混同，要求汪海波将借款转入自己账户与公司法、会计法的要求不符，但李中友在收到汪海波借款后支付给孟超，用于购买孟超对海新公司用于开发的“遂平县盛世农资财富广场”项目的早期投入（包括土地出让金、税费）及建设所支出的款项远大于本案借款金额，有银行转账明细及孟超证明为证。李中友辩称的已将汪海波借款用于海新公司的主张应予采信。李中友与海新公司应共同偿还汪海波借款本息。根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二条第一款、第九条第一款第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友欠汪海波借款371.5万元及其利息（利息从借款之日起按年利率24%的标准计算至给付之日止。其中63万元借款利息从2013年7月22日计算，175万元借款利息从2013年9月9日计算，37万元借款利息从2014年1月25日计算，50万元借款利息从2014年10月14日计算，其余46.50万元借款从2014年10月24日计算利息），由驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友于判决生效后五日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费36520元，财产保全费5000元，鉴定费22800元（已由驻马店市海新房地产开发有限公司支付给鉴定机构）合计64320元，由驻马店市海新房地产开发有限公司、李中友负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海新公司二审中共提交25份证据，分别为：证据1、遂平县市场监管局《说明》原件一份，拟证明一审法院调取的西平县公安局的鉴定样本（尾号5637）系当时唯一备案印章，李中友一审陈述其使用印章在西平县工商局备案不属实。证据2、张超《承诺书》原件、证据3、闫啟森《情况说明》原件，拟证实李中友一审提交的张超《承诺书》、闫啟森《情况说明》是虚假证据，二人从未向李中友出具过书面证明文件。证据4、孙某询问笔录一份、证据5、孙某与李中友的短信记录一份，拟证实孙某曾于2016年看到过汪海波出示的李中友书写的原始借条，当时借条上没有公司印章，李中友受胁迫持假章补借条。证据6、李中友涉诉证据即中国执行公开网截图、失信被执行人信息、限制消费令打印件8张，拟证明李中友作为失信被执行人，无还款能力，具备转嫁债务给海新公司的可能性，同时，同期李中友对外借款，均与海新公司无关，本案借款也不应认定为海新公司借款。证据7、海新公司涉诉证据，即中国裁判文书网截图、中国执行公开网信息打印件7张，拟证明海新公司涉诉案件24件、执行案件3件，均未认定海新公司与李中友存在共同债务。证据8、（2017）鄂0606民初1060号民事判决一份，拟证明李中友于2014年8、9、10月以个人名义向陈辉借款50万元，约定借款利率为月息三分，李中友没有代表海新公司对外借款。证据9、申请执行人为李焕全的执行裁定书3份，拟证明李中友同时期还有其他借款，在无直接证据证实的情况下，本案不能推定借款直接用于海新公司。以上证据6至9，证明无李中友代表海新公司对外借款的先例。证据10、案涉财富广场项目烂尾的照片3张、证据11、《评估报告》一份，两份证据拟证实案涉财富广场现状和海新公司现有资产评估价值约为1.3亿。证据12、委托书、房产证，拟证实同时期李中友还投资另一房地产项目，案涉借款并不能直接推定用于海新公司。证据13、遂平县财政局单据、海新公司银行流水、汇款凭证，拟证明遂平县财政局于2014年1月8日返还给海新公司2000万的土地出让金，该款汇给了他人，不是用于海新公司项目经营。证据12、13拟证明案涉借款去向不具有唯一性即用于海新公司。证据14、2013年至2014年期间孙某共投资入股5%，并向李中友出借资金3000多万元的汇款凭证。证据15、孙某代表海新公司支付农民工工资的政府文件和协议。证据16、2015年1月29日《证明》一份，证明李中友将孙某债务转为股权的事实。证据17、2015年8月20日的《证明》一份，证明孟超也认可债转股的事实。证据18、2015年8月31日孟超、侯中倩将其对海新公司股权转让给孙某的工商登记信息。证据19、海新公司银行流水，拟证明海新公司向秦红生借款，孙某转让10%股权给秦红生的事实。证据20、2015年9月28日《承诺书》，证明孙某的表侄张超代孙某持股80%的事实。证据21、2017年8月27日《协议书》，证明孙某与李中友协商，让李中友融资盘活项目，也证明2017-01号《持股情况说明》只是给李中友融资金，不改变公司股权的事实。证据22、股权转让协议、补充协议，拟证明孙某以4000万将公司中99.9%的股权转让给段丽娜，公司现有债务6200万，不包括案涉债务。证据23、汇款凭证，拟证明段丽娜已按股权转让协议书支付部分股权转让款给孙某以及代海新公司中偿还法院执行款的事实。证据24、立案通知书一份，拟证明孙某、李中友控告孟超骗取贷款等，说明孟超才是海新公司实际控制人。以上证据14-24，说明案涉项目自2013年至今，因缺乏资金，只开发了30分之一，基本烂尾；该项目处于亏损状态，李中友、孙某先后退出项目，段丽娜为海新公司现投资人。案涉项目先后有孟超、李中友、孙某、秦红生、段丽娜进行投资，李中友并非唯一投资人。2013年7月至2015年期间，即借款期间，孟超为公司实际控制人。证据25、《土地估价报告》及《房地产估价报告》一份，拟证明2018年案涉土地和房产评估价值共计1.25亿元，李中友所述的其投资2亿元与客观事实不符。李中友发表质证意见如下：证据1真实性无法确定，与本案无关；证据2、3真实性有异议，与本案无关；证据4内容虚假，但对话内容直观反映2015年1月之前海新公司实际控制人和股东为李中友；证据5-11真实性均有异议，与本案无关。证据12属实，与本案无关。证据13真实性有异议，与本案无关。证据14真实性有异议，但据该证据可以证明该时段李中友为公司对外筹资一直使用的是个人账户，而非公司账户。证据14-24真实性均有异议，与本案无关。证据25不能真实反映案涉房地产价值。汪海波对以上证据发表质证意见如下：认同李中友上述质证意见，但以上证据均不是新证据，其中证据4不具备证据形式要件，不能作为证据使用。证据11的评估报告不能真实反映评估价值，现值达3亿。证据25是2018年为了抵押进行的评估，与实际价值有出入，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，证据1、2、3均与本案无关。证据4系证人证言，证人未到庭作证，且证人孙某与本案亦存在利害关系，其陈述曾看到李中友向汪海波出具的未加盖海新公司印章的原始借条，也无其他证据印证，故孙某关于李中友曾以个人名义向汪海波出具过借条的陈述，不予采信。但通过其陈述“2013年，李中友找其合作开发案涉项目，当年共入股5%，另外一共借给其3000多万。2015年1月29日，李中友还不了钱，提出还是想与其一起合作开发财富广场项目，提出债转股的方案，其同意了”，可以认定2015年1月29日之前，李中友实际在负责海新公司的案涉项目。证据5系李中友被他人追讨债务后与孙某的短信往来，与本案无关，不予采信。证据6-9均是同时期李中友或海新公司涉诉或执行的案例，与本案无直接关联性，不能以此就认定海新公司非案涉借款的共同借款人。证据10-11、25是案涉项目的现状和价值，与本案无关。证据12-13，与本案无关。证据14-24，均是案涉借款之后，投资人参与项目投资的情况，与本案无关。汪海波就案涉借款中鲁长华的100万借款的交付情况，申请鲁长华本人接受法院调查，鲁长华称其自有资金加上向他人借款共计100万元，交付给汪海波，由汪海波统一以汪海波名义出借给李中友，并提供有支取凭证佐证。经质证，李中友与汪海波均无异议，海新公司有异议。本院认为，汪海波、李中友和鲁长华均一致称案涉借款包含有鲁长华的100万元借款，汪海波也称鲁长华以现金交付，由其以自己名义对外出借。鲁长华对款项来源、交付方式以及出具条据情况均作了陈述，加之海新公司对汪海波向李中友转款300多万元的事实也不持异议，由此可以认定汪海波出借给李中友的案涉借款中包含有鲁长华的出借款项。李中友在二审中共提交四组证据，分别为证据1、其向孟超转款5448.2万元，向孙某转款746.6万元，证明其投资了6000余万元，其是海新公司实际投资人。证据2、桩基合同、合作意向书复印件各一份，证明案涉借条上印章还用于海新公司其他合作项目，李中友当时是海新公司老总。证据3、临时供用电合同、《贷款卡》申领暨年审报告书原件各一份，拟证明案涉借条上印章与上述书证上印章一致，公司对外曾使用过案涉借条上印章。证据4、其向海新公司支付银行贷款利息的凭证，拟证实其帮海新公司还银行贷款利息。经质证，汪海波无异议，海新公司认为证据1不能证实案涉借款直接用于公司项目投资，该款是支付给孟超的股权转让款。证据2没有原件，真实性无法确认。证据3中的供用电合同有异议，需以供电局持有的合同原件核对，对《贷款卡》申领暨年审报告书上的公章真实性无异议。证据4真实性不持异议，但一笔转账不能反映李中友一直支付贷款利息。本院对于证据1、证据3中的《贷款卡》申领暨年审报告书以及证据4的真实性予以采信，证据目的结合其他证据综合评判。证据2系复印件，不符合证据的形式要件，不予采信。二审经审理查明：一审中，鉴定案涉借条上公章真伪用以比对的公章样本是在西平县公安局治安大队备案的印章，而非一审法院认定的在遂平县公安局治安大队备案的印章。孟超与遂平县政府签订《农资市场协议》的时间为2011年5月27日。一审法院认定的其他事实，与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合上诉人上诉、被上诉人答辩以及原审被告述称意见：本案有如下争议，现逐一评判如下：1.发生案涉借款期间，李中友是否是海新公司的实际控制人。李中友主张在发生案涉借款期间，其系海新公司实际控制人，海新公司主张孟超是公司实际控制人。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款规定：实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系，协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案借款发生在2013年7月22日至2014年10月24日，在此期间，李中友不是海新公司登记股东，孟超担任海新公司法定代表人，同时2013年7月9日至2013年9月2日期间，孟超还是海新公司登记股东。据海新公司工商登记信息显示，2011年7月2日，股东李中友持有90%股权，李明强10%股权。2012年9月11日，李中友将其90%股权变更登记至王云凯名下，2013年7月9日，王云凯名下大部分股权又登记至孟超名下。2018年12月10日，西平县工商管理和质量技术监督局作出情况说明，海新公司在西平县工商质检局登记时期的登记行为应恢复至2011年7月26日，投资人：李中友、李明强。即2013年7月9日之前，李中友、李明强是海新公司投资人，李中友持股90%，孟超在海新公司未持股，这是其一。其二、2013年1月6日，案涉借款发生之前，海新公司的控股股东是李中友，其代表海新公司与孟超签订《项目协议》，孟超也将其于2011年5月27日与遂平县政府签订的遂平县农资市场项目转让给了海新公司，约定由海新公司给付其2000万元定金及按每亩20万元给付其价款。后来孟超担任海新公司法定代表人，同时作为公司股东，李中友称孟超是为其代持股，虽没有提供代持股协议，但西平县公安局对孟超进行询问时，孟超本人陈述如下：“？：你把当时的情况说一下。答：2011年5月27日，我从遂平县政府手中得到一块地，与李中友签订《项目协议》，盖的是西平县海新房地产开发公司印章，李中友签字。协议签订后，李中友打了600万定金，土地招拍挂后，李中友陆续给我5000多万，但公司资金还是紧张。之后我和李中友商量于2014年11月土地抵押，在银行贷款4000万，之后经李中友同意，我支配这4000万用于还款，然后我净身出户。2015年元月左右，法人转让给李明强，李中友承担该公司一切债权债务。？：海新公司成员都是谁？答：李中友是该公司实际控制人，李明强是法人。后来转让给我当法人，但是李中友还是实际控制人。侯中倩是会计，公司还有一个叫张庆先的人，也是李中友安排的人。？：在投资建设中，资金如何解决？答：两种途径，一是贷款，二是借款。？：出示李中友的借款合同、借据、及打款凭证，你是否知道这件事？答：我不知道这件事，李中友借钱，李中友去还。？：工地上的建筑工人是谁安排的？答：都是李中友安排的。”海新公司对上述笔录真实性不持异议，认为孟超是趋利避害。本院认为，孟超在上述笔录中对其与海新公司签订项目协议，履行协议情况、李中友身份等内容所作的陈述，与李中友的陈述一致，与李中友提供的其向孟超支付款项的凭证相吻合；与项目协议、海新公司在银行贷款的事实相印证，海新公司提出质疑，也没有提供孟超相反的陈述佐证其主张，故对于孟超在公安机关的陈述予以采信。其三、海新公司自己提供的孙某的证言，孙某陈述：“2013年，李中友找其合作开发案涉项目，当年共入股5%，另外一共借给其3000多万。2015年1月29日，李中友还不了钱，提出还是想与其一起合作开发财富广场项目，提出债转股的方案，其同意了”。该证言也间接印证了2013至2015年1月，即孟超任法定代表人期间，以及案涉借款期间，海新公司投资开发的财富广场项目实际是李中友在负责筹资，而不是孟超在运作。综上，李中友作为海新公司控股股东，代表海新公司与孟超签订项目转让协议，按协议约定向孟超支付项目转让款，之后又负责对外筹措资金，进行项目开发，安排工人施工，李中友的上述行为足以证实其在发生借款期间，是海新公司实际控制人。2.海新公司对案涉借条形成时间申请鉴定是否准许。一审诉讼中，海新公司对案涉借条的形成时间未提出异议，只是抗辩海新公司不应承担还款责任。二审中，海新公司申请对案涉借条形成时间进行鉴定，同时还对汪海波妻子余智华同时期另案起诉李中友、海新公司的一笔50万元借款所涉借条形成时间一并申请鉴定。本院认为，借款可以口头协商，也可以采取书面形式，最主要是出借人和借款人之间的意思表示是否真实。本案前述已认定发生案涉借款期间，李中友是海新公司实际控制人，其对海新公司享有实际控制权和决策权，其因海新公司开发项目需要对外借款时，其代表的是海新公司行为，体现的是公司意志。现汪海波主张李中友和海新公司是共同借款人，李中友诉讼中也一直声称自己当时是海新公司实际控制人，自己和海新公司共同向汪海波借款的意思表示是真实的；加之借条只是体现双方意思表示的书面形式而已，一旦当事人之间借款的合意形成，出不出条、何时出条、原始借条有无公章，案涉借条是否补的公章以及案涉借条形成时间等等，均不影响海新公司作为共同借款人的事实认定。因此，海新公司申请对借条形成时间进行鉴定，没有必要，本院不予准许。至于余智华另诉的一案，与本案没有关联性，更无鉴定必要，海新公司要求对该案借条一并鉴定，亦不予准许。3.关于下欠借款本息数额的认定。汪海波和李中友对借款本金、利息以及还款情况陈述一致，海新公司对汪海波实际转款371.5万元不持异议，但认为还过款，而且还过高息，并申请法院调取汪海波、李中友、余智华、鲁长华自2013年1月6日至今的银行流水，以查明是否存在虚假诉讼，本案真实的借款主体、是否还款以及利息标准。本院认为，现汪海波和李中友均一致陈述案涉借款未还，海新公司上诉主张还过款了，存在虚假诉讼的可能性，对此，其既不以汪海波和李中友涉嫌虚假诉讼罪向公安机关报案，也没有向法院提供任何李中友或海新公司曾向汪海波还过款的线索和证据，完全凭借主观推断，要求法院调取当事人的银行流水，其申请不符合法律规定，本院不予准许。一审法院认定的欠款数额，本院予以确认。4.海新公司申请对海新公司、李中友、孙某的银行账户和海新公司账本进行审计，是否准许。诉讼中，海新公司提交审计申请书，以查明海新公司的实际投资情况、明确李中友不是海新公司唯一投资人。本院认为，本案是借款纠纷，只需查明发生借款期间，李中友和海新公司之间的关系，以此来确定借款主体即可。至于李中友、孙某、或段丽娜等多名投资人参与海新公司投资，公司历经多次股权变更，各投资人在海新公司的投资情况，与本案没有关系，故对其申请，本院不予准许。5.海新公司申请调取孙某的银行流水，以查明孙某与海新公司的投资关系，是否准许。本院认为，本案是借款纠纷，不是投资纠纷，只审查借款期间，李中友的身份以及其与海新公司的关系即可。至于海新公司内部，李中友和孙某之间的经济往来以及各自对项目投资，二人投资收益等均与本案无关，故对其申请本院不予准许。6.案涉借款是否用于海新公司经营，海新公司是否承担还款责任。本案汪海波主张李中友和海新公司是共同借款人，李中友亦称自己作为海新公司当时的实际控制人，自己和海新公司共同借款，所借款项也用于了海新公司项目开发。依据查证的事实，李中友在孟超担任海新公司法定代表人的2013年1月至2015年1月期间，其是海新公司实际控制人。其于2013年1月作为海新公司控股股东，代表海新公司与孟超签订项目协议，并陆续支付孟超项目转让款5000多万元，对此有李中友提供的付款时间发生在2013年6月至2014年4月期间，向孟超、海新公司会计侯中倩付款的凭证以及孟超本人陈述可以佐证。上述付款有的在案涉借款之前，有的在案涉借款之后，案涉借款之前向孟超或侯中倩的大量付款，李中友解释称公司系先从他人处借款支付，后以案涉借款偿还其他债权人借款，案涉借款实际还是用于了公司项目开发。诉讼中，李中友提供了开发项目支出的相关票据，说明项目前期需上交土地出让金、税费、支付孟超收益和孟超垫付的定金、支付项目施工费用，项目投资费用颇高，李中友先借款支付，然后再借款支付公司之前所借款项，也符合常理，其陈述较为客观真实。海新公司上诉主张案涉借款未用于公司项目经营，其对于案涉财富广场项目资金来源又没有举证证实。因此，一审法院认定案涉款项用于海新公司项目开发，证据充分，本院予以确认。7.海新公司一审中以李中友伪造海新公司印章为由，要求本案应先移送公安机关，待刑事案件审理后再审理本案。一审法院迳行作出一审判决，程序是否违法。本院认为，据李中友陈述，海新公司当时有两枚印章，其持有的加盖在案涉借条上印章不是备案印章，但是是海新公司对外使用过的印章。诉讼中，海新公司一直主张案涉借条上印章系李中友伪造，由于本案是依据李中友对外借款时的身份及权限范围，而非以该印章真伪来确定海新公司是否承担民事责任，故对于海新公司是否曾使用过该枚印章以及印章的真伪，没有进一步查证。目前该印章的真伪尚无法确定，且印章真伪也不影响本案实体处理，故海新公司要求先中止本案审理，将案件移送公安机关，缺乏充分法律依据，本院不予支持。一审法院审理程序并无不当。海新公司若有足够充分证据证实李中友存在伪造印章的事实，其可自行向公安机关报案。综上所述，海新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36520元，由驻马店市海新房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年六月十日书记员 付全喜