天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0116民初81898号原告：天津市金螭工程技术有限公司，住所地天津华苑产业区竹苑路****-1。法定代表人：卫素润，总经理。委托诉讼代理人：杨昭，天津天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆伟，天津天正律师事务所律师。被告：天津金耀生物科技有限公司，住所地，住所地天津经济技术开发区**新业九街**iv>法定代表人：张杰，董事长。委托诉讼代理人：孙立武，天津长实律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兆美，天津长实律师事务所律师。第三人：天津天药药业股份有限公司，住所地天，住所地天津开发区**新业九街**v>法定代表人：张杰，总经理。委托诉讼代理人：孙立武，天津长实律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兆美，天津长实律师事务所律师。原告天津市金螭工程技术有限公司（以下简称“金螭公司”）与被告天津金耀生物科技有限公司（以下简称“金耀公司”）、第三人天津天药药业股份有限公司（以下简称“天药公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告金螭公司委托代理人杨昭，被告金耀公司、第三人天药公司共同委托代理人孙立武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金螭公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金耀公司向原告金螭公司支付工程款12870441.5元；2、判令被告金耀公司向原告金螭公司支付利息人民币61354.98元（自2015年10月22日暂算至2015年12月29日）以及从2015年12月29日至实际给付的最后一日的同期银行贷款利息；3、诉讼费用由被告金耀公司承担。事实和理由：原告金螭公司与被告金耀公司于2007年5月14日就“金耀生物园弱电及能源工程”订立了相关合同，各合同标的总额为9250614元。且在实际施工过程中，原告金螭公司就被告金耀公司提出的相关增项进行了施工，增项工程款为6662734元，被告金耀公司仅付款3042906.5元，尚欠工程款12870441.5元，因被告金耀公司一直不同原告金螭公司进行结算，故原告金螭公司对结算申请报告进行了公证，并邮寄给被告金耀公司，但被告仍未给予答复。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，应按照原告金螭公司的结算申请报告给付所欠工程款。金耀公司辩称，双方存在建设工程施工合同关系，合同标的额9250614元，但是相关工程并不存在增项，且被告金耀公司已经付款3042906.5元，加上第三人天药公司代被告金耀公司支付的6372461元，被告金耀公司已经付清，故被告金耀公司并不欠原告金螭公司工程款。关于原告金螭公司邮寄的公证书已经收到，但是不能以此认定工程款数额。此外，本案的诉讼时效已过。另，认为工程存在质量问题，综上，请求驳回原告金螭公司诉讼请求。天药公司述称，第三人使用涉案相关工程，故自愿代被告金耀公司向原告金螭公司支付了6372461元的工程款项，其他意见同被告金耀公司一致。基于原告认为天药公司该代付款项是原告与天药公司其他工程的付款，该司查阅了天药公司在上次付款之后另行向原告支付的工程款有11455000元，而原告所主张的其他工程提供的合同总金额为8349626元，也就是说，第三人对于涉案代付款之后与原告之间签订的合同工程款已经超付。故这笔代付款不可能是支付的后续工程款。代付款发生在原告和第三人签订工程合同之前，不可能是基于工程合同付款。同时，在涉案工程代付款发生的同期间或之前，除了有一笔发生在2007年8月7日签署的标的为16万余元的合同发生在代付款同期间，除此之外没有其他合同或其他法律关系。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月14日至2008年12月24日期间，被告金耀公司（发包方）与原告金螭公司（承包方）就“金耀生物工业园一期工程”等相关工程订立了15份施工合同。第三人天药公司（发包方）与原告（承包方）签订了“弱电系统工程”施工合同（合同价款26225元），十六份合同约定的合同价款总额为9250614元。上述合同对工程概况、工程期限等双方权利义务进行了约定。原告陈述，上述合同的工程是一体的整体工程，被告在付款时也没有区分合同，故这十六个合同应作为一个整体，不应分开。第三人和被告认为，被告所从事的施工行为的部分施工成果，系由第三人及被告共同占有和使用。对于上述合同，各方均认可没有进行结算，原告向被告公司注册地址邮寄了经公证的单方的结算申请报告，报告所附的工作联系函载明，请被告在收到本结算材料后5日内与原告联系结算事宜，若超过5日未与原告联系，也未提出书面异议，则视为被告已经认可相关结算材料。被告未在约定期限内回复则视为认可该报告。被告认可收到了结算报告，但认为原告实施的工程内容因为存在质量问题，中途中断施工，无法交付、使用，因此不存在结算的问题。原告未能提交工程已经竣工验收合格的证据，但认为被告已经使用了该工程。被告提供了检验报告及原告所作的工程现状说明，主张原告完成的部分工程存在质量问题，不具备使用条件，无法使用。但被告亦主张，其在发现质量问题沟通未果的情况下，另行委托其他施工单位进行建设，对于另行委托其他施工单位施工中涉及的工程部位，采取了躲避施工等措施，对原告施工的大部分依据合同完成的施工内容，被告予以保留。若有少部分缺失、损毁，系正常的损耗。原告主张，整体的工程款是施工合同当中约定的合同价款总额9250614元，另外还包括增项6662734元。二者相加，减去被告已经支付的3042906.5元，就是原告主张被告欠付的工程款12870441.5元。各方对于涉案十六份合同内应结算工程款总额9250614元没有异议。对于上述合同付款的情况，被告和第三人共同主张，付款分为两部分，一部分系由被告支付原告的合计3042906.5元，及第三人支付的652461元，基于上述付款，被告取得了原告开出的17张发票，票面总金额3708794元。另一部分系第三人支付原告的572万元，第三人取得了原告开具的合计13张发票，票面总金额为572万元。原告对第三人已支付其6372461元款项和向第三人开具了相应发票的情况无异议。被告和第三人主张第三人支付给原告的上述款项系代被告支付涉案工程款，因第三人和被告之间系关联公司，即金耀公司系天药公司的控股子公司，被告和第三人共同在金耀园区内开展生产，对于诉争工程作为一个整体对外发包，但工程成果是两家公司交叉使用，所以存在共同付款的情况。代付款系基于被告和第三人共同享受工程成果的关系来支付款项。第三人出具一份《工程款支付说明》，其上载明该司使用金耀公司位于天津市开发区物业用于生产经营。2007年应该第三人要求，金耀公司作为发包方委托金螭公司对相关工程改造（弱电及其他工程），改造后相关工程成果由第三人享有和使用，为此，第三人认为，其应承担上述工程改造及建设费用，由第三人支付给原告572万元，相关发票开票日期自2007年5月31日至2007年11月12日。原告认为第三人支付的款项不是本案的工程款，而是其与第三人其他施工合同的工程款，对此，其提供了和第三人之间的其他37份建设工程施工合同及五份增项签证单。第三人向原告支付6372461元，其中572万元的进账时间为2007年5月31日至2007年11月12日期间。652461元的进账时间为2007年12月29日10万，2008年1月21日50万，2008年9月4日52461元。原告提交的其与第三人签订的施工合同中，于2017年开工的包括以下合同：1、开工日期为2007年8月7日、竣工日期为2007年9月7日，合同金额168251.5元；2、五份均为2007年8月16日开工、2007年12月12日竣工的合同，五份合同总金额为113925元；3、2007年9月10日开工、2007年10月10日竣工，合同总金额341979.5元、4、2007年10月5日开工、2007年11月10日竣工，合同总金额124779元。上述合同均未标注签订时间。除上述合同外，其余原告提交的其与第三人的合同均为2008年5月后订立及开工。五份签证单日期亦均发生在2008年7月15日。对于增项问题，原告提供了现场签证单的复印件及被告出具的未签合同及增项明细表的原件，同时提交了公证书，明细表上有被告的签章。被告对于全部的增项不认可，对于没有提供原件的签证单真实性、关联性不予认可。对于明细表，认为从明细表本身不能看出和工程量、工程内容的关联性，认为明细表形成的时间、盖章的目的不明确。但认可明细表上签章的真实性。被告认为明细表应指向16个合同中的若干个工程内容，并不是指向原告提交的真实性无法确认的签证单。原告申请对其建设的“金耀生物园弱电及能源工程”下包括危险品库、螺内酯车间等增项内容结合当期定额，对上述增项实际造价进行价格鉴定。本院委托天津中联工程咨询有限公司进行相应鉴定。该司于2019年8月30日出具《情况说明》载明：鉴定资料中工程签证单均无监理单位盖章、签字确认，签证单中施工管理签字，被告提出不是授权管理人员，不具备签字的法律效力，鉴于此签证单不能作为签字的依据。鉴定资料仍缺少招标文件、商务标，施工图纸及竣工图纸。原告提供的“变更图纸”未标注对应的增项工程内容。在知晓上述情况说明后，原告认为鉴定机构无视原告提供证据，拒绝履行鉴定工作，致使案件审理停滞等，申请更换鉴定机构。本院针对此情况询问了原、被告及鉴定机构的意见。后天津中联工程咨询有限公司于2020年5月18日再次作出《情况说明》，认为原告提供的鉴定资料无法达到鉴定条件，具体包括：1、鉴定材料中缺少招投标文件及施工图纸；2、变更图纸中没有标注具体的变更部位；3、洽商记录均没有被告盖章确认且被告不认可真实性；4、申请鉴定的内容大部分为隐蔽项目，工程量无法现场测量；5原被告双方缺少资料确认无法补充提供。认为鉴定材料达不到鉴定要求，鉴定工作无法开展。另查明，2016年1月5日，原告以与本案相同诉讼请求起诉至本院，本院于2016年9月26日作出(2016)津0116民初80076号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，上诉于天津市第二中级人民法院，该院于2016年12月12日作出（2016）津02民终5724号民事裁定书，撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80076号民事判决，将案件发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，重新审理(2016)津0116民初80076号案件。在重审的(2017)津0116民初80484号案件中，原告撤回起诉。并于2018年5月3日起诉本案至院。本院认为，原告与被告签订的十五份建设工程施工合同及第三人与被告签订的一份建设工程施工合同均系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上述合同效力本院依法予以确认，双方均应依约履行各自义务。本案中，原告主张涉案十六份合同涉及的工程是一体的整体工程，被告在付款时也没有区分合同，故将此十六份合同应作为一个整体进行诉讼。原告同时主张，天药公司当时口头承诺，合同价款为26225元的“弱电系统工程”施工合同款项由被告支付。第三人和被告对工程系整体工程无异议，对上述合同主体为金耀公司未持异议。综上，本院将本案十六份合同作为一个整体进行处理，因各方对于被告作为涉案十六份合同的合同主体未持异议，本院照准。上述合同签订后，原告依约履行了施工义务，但工程并未经竣工验收。被告主张原告完成的部分工程存在质量问题，不具备使用条件，无法使用。但其亦认可，在发现质量问题沟通未果的情况下，其另行委托其他施工单位进行建设，对于另行委托其他施工单位施工中涉及的原告施工的涉案工程部位，采取了躲避施工等措施，对原告施工的大部分依据合同完成的施工内容，被告予以保留。若有少部分缺失、损毁，系正常的损耗。鉴于上述情况，结合被告主张已支付完毕合同约定的涉案工程款的陈述，应认定原告施工的涉案工程已经被告保留、使用且被告对于应支付工程款无异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条规定，原告方具有依约向被告方主张支付工程款的权利。对于涉案工程款的结算问题，原被告均认可就涉案工程尚未经结算。原告金螭公司提交了其通过公证的形式单方制作的工程结算申请报告，该公证书以邮寄的方式送达给被告金耀公司，被告金耀公司亦认可收到该公证书，但不认可原告的单方结算。原告金螭公司与被告金耀公司并未约定发包人收到工程结算报告后，约定期限内不予答复，则视为认可结算报告，依据《最高人民法院关于如何理解和适用第二十条的复函》的规定，不能以该工程结算申请报告作为金螭公司与金耀公司工程款结算的依据。原被告对于涉案十六份合同中约定的工程价款为9250614元没有异议，但对于涉案工程是否存在增项及增项的造价存在异议。此亦系双方当事人在本案中的争议焦点之一。就此争议问题，原告提供了《金耀未签合同及增项明细》及签证单复印件，并主张涉案工程存在包括危险品仓库、螺内酯车间、强的松龙车间、质检楼、更衣楼等增项。《金耀未签合同及增项明细》原件经被告签章，该明细上仅包括“科研楼等中心机房11个单体”等45个单体名称，上述单体名称与原告主张的增项名称虽有部分重合，但不能一一对应。同时，增项明细未显示工程量及造价。原告提交了签证单系复印件，其主张工程发生增项后，双方通过签署签证单的方式确认，后金耀公司找借口将签证单原件要走，故原告只有签证单的复印件。原告认为，结合双方签署的《金耀未签合同及增项明细》，可以认定双方工程中存在增项，并认定签证单复印件的效力。被告及第三人辩称签证单复印件本身不具有证明力。就此本院认为，签证单从形式上系复印件，原告陈述将原件交予被告无证据证实，本院无法采信。从该证据内容看，其上无被告公司签章，在签证单“施工管理签字”处或“监理单位签字”处，大部分有名为初俊澄的签字，少部分有范凯等签字，另有少部分签证单除施工方签字外，无其他签字。被告不认可初俊澄为该司员工。原告亦未提交任何证据证实在签证单上签字人员的身份。其中初俊澄的签字后部分还带有：“需监理现场确认核实”的字样。综上，本院认为，签证单从证据形式上是复印件，从证据内容上，不能证实该签证单已经被告方确认。而《金耀未签合同及增项明细》没有具体指向相关工程，只是目录，无法判断该目录的具体用途和实质内容，同时，增项明细上所载项目名称不能与签证单内容一一对应，更不能以此印证签证单复印件的效力。综上，对于上述证据的证明力，本院不予采信。同时，就原告金螭公司申请对工程现场施工部位鉴定增项内容，经本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构最终答复认为鉴定材料达不到鉴定要求，鉴定工作无法开展。此系专业技术部门借助专业技术知识作出的判断，本院予以采信，原告主张另行选取鉴定机构重新鉴定依据不足。综上，原告金螭公司对于增项工程款6662734元的主张，因证据不足，本院无法采信，涉案工程总价款应依法确认为9250614元。关于被告已支付工程款的数额一节，本案中，各方对被告已支付涉案工程款3042906.5元均无异议，本案第二个争议焦点系被告和第三人主张的、第三人向原告代付的6372461元，是否可以计入被告已付工程款中。根据第三人提交的《工程款支付说明》及第三人和被告在庭审中的陈述，第三人与被告达成由第三人代被告支付原告工程款的行为，应视为一种债务转移行为。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，原告表示上述债务转移行为未经其同意，本院对被告主张第三人代付的款项作如下分析：其一、对于被告及第三人主张由第三人代付的款项中的572万元，款项进账期间为2007年5月31日至2007年11月12日期间，而在上述期间内签订的涉案合同共计三份，合同的总价款为5802395元，两者数额基本相当。同时，在被告提交的合同中，除八份未标注签订日期、仅开工日期标注在2017年8月至10月期间的总价款为748935元的合同外，其余合同的签订日期及开工日期均发生在2008年5月之后，原告主张的未签订合同、未开工，即可确认工程量并支付价款与常理不符，不宜将发生在付款时间之后的合同认定为与付款相关合同。而与572万元付款同期间的第三人与原告的合同数额为748935元，两者数额差距悬殊。综上，不应将572万元的付款认定为原告与第三人其他合同项下的款项。同时，上述款项的代付有第三人出具的书面《工程款支付说明》予以说明，原告接受了第三人支付的上述款项，并未有退还的意思表示，更兼为第三人出具了相应发票，应视为通过默认的方式对于上述债务转移行为表示认可。其二，对于被告及第三人主张的第三人代付款项中的652461元，上述款项的进账时间为2007年12月29日10万，2008年1月21日50万，2008年9月4日52461元，因而可推定与上述付款相关的合同应发生在上述付款期间内或付款期间之前，而该期间，涉案合同与原告提供的八份开工日期标注在2017年8月至10月期间的合同存在重合部分，无法区分第三人支付的该款项系代被告支付、抑或是支付第三人与原告工程合同的款项。同时，上述款项原告并未为第三人出具发票，将上述款项认定为第三人代付，亦会产生被告主张已支付原告的工程款超出本案涉案合同总价款的情况。故原告接受上述款项的行为不能视为默认接受了债务转移行为，不应将此652461元认定为第三人代被告支付的涉案款项。综上，被告支付给原告的涉案工程款总计应认定为8762906.5元（3042906.5+5720000元=8762906.5元），尚欠付原告487707.5元（9250614元-8762906.5元=487707.5元）。故对于原告诉讼请求中的487707.5元，本院予以支持，超出部分，不予支持。关于金螭公司主张的利息一节，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，结合本案具体情况，本院酌定以原告在(2016)津0116民初80076号案件中的起诉时间即2016年1月5日作为起息点，以487707.5元为基数计算利息。根据相关法律规定，2019年8月20日之前应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日之后至被告实际支付之日应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼时效一节，因原告金螭公司与被告金耀公司、第三人天药公司针对涉案十六个合同至今尚未正式结算，故本院对被告金耀公司认为本案已过诉讼时效的抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天津金耀生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市金螭工程技术有限公司欠付工程款487707.5元；二、被告天津金耀生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市金螭工程技术有限公司欠付工程款利息，利息的计算以487707.5元为基数，自2016年1月5日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至被告实际支付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告天津市金螭工程技术有限公司其他诉讼请求。如果金耀公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99392元，由原告天津市金螭工程技术有限公司负担95685元，由被告天津金耀生物科技有限公司负担3707元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  杨 婧人民陪审员  李俊梅人民陪审员  李学良二〇二〇年六月十八日书 记 员  肖明秀