河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终58号上诉人（原审原告）：张刚俭，男，汉族，1968年3月12日生，住通许县。委托诉讼代理人：王安运，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张振亚，男，汉族，1971年12月10日生，住开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张刚俭因与被上诉人张振亚建设工程合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0212民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张刚俭上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0212民初535号民事判决并依法改判支持张刚俭的诉讼请求。事实和理由：1、张刚俭在一审申请追加宋松灿为被告，被张振亚拒绝。一审法院未追加的理由是张振亚和宋松灿不同意追加。宋松灿未来参加诉讼的不利后果，应该由张振亚和宋松灿承担，不应由张刚俭承担。张刚俭并未委托授权宋松灿领取工程款，且宋松灿签字支出的费用，大多是发生在委托书注明的委托时间之前。一审法院将宋松灿签字支出的费用全部计入张刚俭领取的工程款属对事实认定错误。2、张刚俭在签订合同时根本没有图纸，且张振亚数次变更施工方案，造成张刚俭施工成本上升。涉案工程是2012年4月前完工，2012年五一节期间向张振亚提交的竣工决算报告。河南华荣工程咨询有限公司、河南豫正公信价格评估咨询有限公司对涉案工程所鉴定的定额造价鉴定结论基本一致，充分说明工程的实际造价应在340-344万元之间。扣除张刚俭已收到192万元，张振亚应赔偿张刚俭的工程款损失应是148-152万元之间，再加上张振亚收取张刚俭的保证金4万元，张振亚应支付张刚俭工程款150万元及利息。张振亚辩称，张刚俭与宋松灿之间的委托是真实意思表示，合法有效，宋松灿代表张刚俭与张振亚之间进行的结算具有法律效力。张刚俭所承建的工程已经实际交付，张振亚也将该工程交付至业主，根据最高法解释，即使合同无效，对质量认可的，也应当认定约定的结算方式。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张刚俭向一审法院起诉请求：请求依法判令张振亚赔偿张刚俭工程款损失150万元及利息损失。一审法院认定事实：2011年4月19日，张振亚以世兴地产袁坊商贸新村项目部的名义与张刚俭签订了建设工程施工合同。合同主要内容有：1、将开封县袁坊乡袁坊村商贸新村项目工程的1号、3号、5号楼的土建安装的图纸设计内容承包给张刚俭。2、开工时间为2011年4月27日，竣工时间为2011年9月27日，3、综合包干单价为558元／平方米，每栋楼建筑面积约为1324平方米，工程款每栋约738792元。4、工程价款的计价方式，按照单价总承包的方式计算工程价款。5、图纸设计到变更工程款的计费应按本合同第五条（即上述4）的计费方式执行，经确认增加或减少的工程款在最后结算时一并结算。6、竣工结算采用据实结算方式，在工程竣工验收合格后60日内承包人应向发包人报送合格的结算资料，发包人在接到合格的结算资料后一个月内审核工程结算总价款。合同签订后，张刚俭对约定的1号楼、3号楼、5号楼进行了施工。2011年7月1日、2011年10月3日，张振亚分别向张刚俭出具施工变更通知，该通知显示对原来的施工设计做了变更。2011年9月21日张振亚向张刚俭送达整改通知一份，2011年10月28日张振亚向张刚俭下发2份监理维修通知书，2011年12月9日张振亚向张刚俭下发2份监理维修通知书。2011年10月5日，张刚俭授权宋松灿为代理人，以张刚俭的名义参与上述工程项目施工的各种事宜，代理人在施工、采购、收支工程款、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事张刚俭均予以承认。张刚俭、宋松灿在授权委托书上签字按指印。2012年4月29日，张刚俭单方委托对其所承建的1号、3号、5号楼进行决算，决算书显示：1号楼实际建筑面积为1631平方米，工程造价为1429447.45元；3号楼实际建筑面积为1166.65平方米，工程造价为1020960.95元；5号楼实际建筑面积为1166.65平方米，工程造价为1020960.95元。共计3471369.35元。2012年5月初，张刚俭将1、3、5号楼的决算书邮寄给张振亚，但张振亚一直未作出答复，并否认收到该决算书。2012年12月20日，张刚俭施工委托代理人宋松灿和张振亚对施工项目进行了决算，双方在决算书上签字盖章。决算书主要内容为：双方测量的建筑总面积3577.66平方米，工程总价：3577.66平方米×558元／平方米=2103664元。工程所有工资、材料款已支付完毕，实际支出2436000元，扣除40000元保证金超出合同价约290000元。张刚俭认可其已领取工程款1920000元。审理中，张振亚申请对张刚俭已领取的工程款进行审计。经一审法院委托，2015年11月2日河南豫泰会计师事务所作出河南豫泰（2015）会鉴字第9号鉴定意见书：第一组检材由张刚俭签字的金额为1594781.70元；第二组检材由王秋英或张建启签字的金额为117100.00元；第三组检材由郭广枝签字的金额为24415.00元；第四组检材由宋松灿分别与郭广枝、张建启、王秋英其中一人或者两人合签的金额为130738.00元；第五组检材由宋松灿签字确认金额为456467.00元。该鉴定意见证明张振亚已经支付给张刚俭工程款2323501.70元。张刚俭申请对涉案的1、3、5号楼的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，2019年2月1日河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论：以2012年5月为基准日，按市场价值计算1、3、5号楼工程总造价为3400313.25元。总建筑面积为3653.92平方米。张刚俭支付鉴定费40000元。张振亚也申请对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定。经一审法院委托，2019年5月22日河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见：根据合同约定的计价原则和方法，1、3、5号楼的工程总造价为2010167.10元。总建筑面积3602.45平方米。张振亚支付鉴定费34437元。据了解，涉案楼房成本价包含建筑承包价（注：张刚俭承担部分）、土地、配套设施、营销宣传等费用，成本合计850元／平方米左右，已经售出的房屋销售价为950元／平方米左右。以上事实，有施工合同、当事人当庭陈述、书面施工资料、证人证言、鉴定结论、审计报告等相互印证，足以认定。一审法院认为，案件系建设工程施工合同纠纷。合同的发包方世兴地产公司没有进行工商登记，是一个虚拟的机构，实际是张振亚负责，承包方张刚俭是个人。该合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，对此，双方应负同等责任。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊性在于，建设工程的施工过程就是承包人将劳务与建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，发包人取得的财产形式上是承包人的建设工程，因此，张振亚作为发包人应当向作为实际施工人的张刚俭支付工程款。案件争议的焦点是，工程款应当按照何种方式进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同一般应当按照合同的约定结算工程价款，建设工程施工合同无效，但经过竣工验收合格的应参照合同约定支付工程价款。就本案而言，张振亚已经实际接受该工程并投入使用，说明该工程基本符合双方约定的质量标准，故本案工程款原则上应参照合同价进行结算。张刚俭称，张振亚在接到张刚俭邮寄的工程结算书后，在法定期限内未作答复应视为对该结算书的认可，张振亚应当按照该结算书支付工程款，一审法院认为，由于双方在合同中并无此种约定，故张刚俭该意见没有法律依据，不予支持。关于张刚俭、张振亚分别申请一审法院委托所作的2份鉴定结论。张刚俭申请对工程造价进行鉴定，河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论：1、3、5号楼总建筑面积3653.92平方米，以2012年5月为基准日，按市场价值计算工程总造价为3400313.25元。张振亚也申请对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定，河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见：1、3、5号楼的总建筑面积3602.45平方米，根据合同约定的计价原则和方法，施工时段工程总造价为2010167.10元。以上两个鉴定机构计量的1、3、5号楼建筑面积一个是3653.92平方米，一个是3602.45平方米，相差51.47平方米，稍有出入。但鉴定结论却相差1390146.15元，差距较大。究其原因，主要是张刚俭、张振亚申请委托鉴定的目的和要求不同，张刚俭申请委托的目的是涉案楼房的工程造价，张振亚申请委托鉴定的目的和要求是对1、3、5号楼实际完成的工程量按照图纸和合同约定的包干单价进行鉴定。河南华荣工程咨询有限公司出具鉴定意见，1、3、5号楼的工程总造价为3443662.73元，河南省豫正公信价格评估咨询有限公司作出评估结论为3400313.25元，应该说两个鉴定机构对该工程的造价的鉴定结论基本一致。结合本案，施工地点在农村，建设所占土地属于新型农村社区建设规划用地。张刚俭、张振亚双方均没有合法资质，张刚俭并没有按照鉴定机构的工程费用汇总表所列项目承担并支出了相关的费用，比如张刚俭支出了人工费、材料费、施工机械使用费等直接工程费，但并没有证据证明其承担并支出了税金、住房公积金、社保等间接费用。故在张刚俭、张振亚双方之间存在合同、且没有证据证明该合同不是当事人真实意思表示或者显失公平等情形下，让张振亚按照鉴定机构依据市场价值作出的鉴定结论给付张刚俭工程款，显然对张振亚不公平，也违背了契约自由原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，张刚俭要求按鉴定结论给付工程价款没有法律依据。关于张振亚已支付的工程款，根据审计结论，张振亚共支付张刚俭工程款2323501.7元。其中张刚俭自认已经领取1920000元；对于宋松灿所领取的456467元工程款，由于张刚俭与宋松灿二人存在书面委托关系，其授权委托书上有明确的授权范围，故该笔工程款应认定已经支付给张刚俭。本案按照合同价结算即558元×3653.92平方米=2038887.36元，用张振亚已支付的工程款2323501.7元减去合同价款2038887.36元等于284614.34元；还有在施工过程中张振亚在支付张刚俭工程款时扣除40000元作为张刚俭应交纳的保证金，该款应予返还张刚俭。故扣除40000元保证金，张振亚最终多支付张刚俭工程款244，614.34元。根据张振亚出具的变更通知书，在施工过程中张振亚对原先设计的楼房结构进行了部分变更。根据施工合同第九条约定，图纸涉及的变更工程款的计费应按本合同第五条的计费方式执行，经确认增加或减少的工程款在最后结算时一并结算。而施工合同第五条约定，双方同意按照单价总承包的方式计算本工程的工程价款，其中土建装饰工程按四类工程取费标准取费，安装工程按三类工程取费标准取费。依据施工图纸、竣工图纸、承包范围、结算条款、经签证的工程量文件和发包方认可的设计变更等计取。结合本案，一是施工完成的仍然是三层砖混结构楼房，基本结构没有变化，张刚俭也自称房屋户型没有变化，同时总建筑面积没有增加，可以认定施工工程没有发生重大变更；二是施工过程中进行了小部分变更，但对于变更之后的工程量和工程价款，由于施工过程中管理的不规范，张刚俭、张振亚并没有相应的证据来证实增加的具体的工程量和工程款。但是，张振亚数次通知张刚俭变更施工，无疑会增加张刚俭施工的工程量；加之本案诉讼历时三年，关于涉案的1、3、5号楼施工图纸在施工前是否交付张刚俭，双方一直有争议，张刚俭称没有施工图纸只有一张**面图，张振亚称当时有施工图纸但其却一直没有向一审法院提交，直到2019年4月张振亚申请鉴定时才向鉴定机构提交了一份落款处没有制图人和制图机构的图纸，而且张刚俭也不予认可，综合以上张刚俭、张振亚在案件中的过错程度，为平衡双方的利益，一审法院酌定张振亚多支付的工程款244614.34元作为对张刚俭变更施工所增加工程量的补偿，不再返还。一审法院判决：驳回张刚俭的诉讼请求。案件受理费19500元，张刚俭承担9750元，张振亚承担9750元。张刚俭支付的鉴定费40000元由张刚俭承担，张振亚支付的鉴定费34437元由张振亚承担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，河南豫泰会计师事务所作出的河南豫泰【2015】会鉴字第9号鉴定意见书所依据的签字票据中宋松灿于2011年10月5日前所签收的票据46张，涉及款项227245.5元。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，案涉合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同一般应当按照合同的约定结算工程价款，建设工程施工合同无效，但经过竣工验收合格的应参照合同约定支付工程价款。一审法院结合本案工程所在的施工地点、工程所占用土地的性质及双方资质情况、管理水平等综合考量，未依据鉴定机构依据市场价值作出的鉴定结论支持张刚俭的主张，对双方当事人更为公平。故张刚俭认为应按鉴定机构对涉案工程所鉴定的定额造价鉴定结论作为认定双方工程款的依据不能成立，本院不予支持。关于张振亚共支付张刚俭工程款数额的问题，一审法院依据河南豫泰【2015】会鉴字第9号鉴定意见认定张振亚已支付张刚俭工程款2323501.7元，张刚俭有异议。本院认为，2011年10月5日，张刚俭授权宋松灿为代理人，以张刚俭的名义参与案涉工程项目施工的各种事宜，代理人在施工、采购、收支工程款、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事宜，张刚俭均予以承认。鉴于宋松灿为张振亚的雇员，在张振亚所建工程中还负责除案涉工程外的其他工程，对于河南豫泰【2015】会鉴字第9号鉴定依据中宋松灿于2011年10月5日前所签收的46张票据，发生在张刚俭委托前，张振亚不能证明上述46张票据所产生的费用用在了张刚俭所承包的工程，上述46张票据共涉及款项227245.5元，不应认定为宋松灿代替张刚俭收到的工程款，该部分款项张振亚应支付给张刚俭。张刚俭在一审审理期间明确申请撤回了对宋松灿的起诉，其上诉认为一审法院未追加宋松灿为被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张刚俭的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市祥符区人民法院（2018）豫0212民初535号民事判决；二、本判决生效后十日内，张振亚支付张刚俭工程款227245.5元；三、驳回张刚俭的其他诉讼请求及其他上诉请求。如未按判决书履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定评估费按一审决定执行；二审案件受理费19500元，由张刚俭承担16640元，张振亚承担2860元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇二〇年六月三十日书记员 刘霁月