太原市小店区人民法院民事判决书（2020）晋0105民初1027号原告：王某，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：马某，如皋市九华法律服务所工作者。被告：葛某，职业不详，住如皋市。被告：季某，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：刘某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被告：江苏伟恒建设集团有限公司，统一社会信用代码913206825767350341。法定代表人：徐某，董事长。原告王某与被告葛某、季某、江苏伟恒建设集团有限公司（以下简称“江苏伟恒建设”）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人马某，被告季某的委托诉讼代理人刘某、何某到庭参加了诉讼，被告葛某、江苏伟恒建设经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王某向本院提出的诉讼请求为：1、被告葛某给付劳务费378583.17元，同时给付签证零工费25370元，合计403953.17元。2、被告季某承担连带给付责任。3、被告江苏伟恒建设集团有限公司在欠付工程款中承担给付责任。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月6日应被告葛某的邀请至太原市××区城，9月就开始正式施工。施工至2013年5月3日，原告与被告葛某签订劳务施工协议，施工范围主体为水电安装，含采暖主立管至分水器的管道安装及消防、通风、弱点的预埋工程，承包方式为包工不包料。2013年原告的生活费是从被告葛某直接付取的；从2014年开始原告平时生活费直接从被告季某付取。原告施工至2015年8月，总包被告季某突然宣布停工，同时不供应材料，原告不得已只有停工。原告承包的工程被迫停工后，原告向被告葛某、季某追索数次，要求对原告已完成的工程量进行结算，在追索过程中，得到被告葛某的默许，终于2018年7月2日与被告季某的施工负责人章曹建对原告已完成的工程量进行了核对，至2019年2月3日，得到被告季某的另一负责人季兆祥的确认。以上事实有电话录音及书面文字为证。原告根据劳务施工协议第三部分第三点的约定，计算已完成工程量的价款为378583.17元，同时签证已完成的零工价款为25370元（说明该工程量结算不包含许汉平完成的工程量）。被告江苏伟恒建设将建筑工程分包给被告季某，被告季某分包给被告葛某，被告葛某又分包给原告，根据签订的劳务施工协议第四部分乙方责任的第7点，被告葛某、季某承担连带给付责任，被告江苏伟恒建设在欠付工程款中承担给付责任。综上所述，本案的事实清楚，证据充分，原告为维护自身的合法权益，依据法律规定，诉至人民法院，请求依法判决，支持原告的诉求。被告葛某、江苏伟恒建设经本院合法传唤未到庭参加诉讼，在答辩期内未提交答辩状和书面证据。被告季某辩称，一、在本案中被告季某不是适格主体,即不是适格的被告。1、原告王某与被告葛某之间的劳务施工协议，根据合同相对性原理，该协议与被告季某没有直接或间接的债权债务关系。2、在劳务分包合同中，合同主体为江苏伟恒建设山西分公司与山西鑫和鑫劳务公司，被告季某是山西鑫和鑫劳务公司的代理人，原告应当向西鑫和鑫劳务公司主张权利。另外，该劳务分包合同在签订后并未实际履行，故不能作为本案审理的依据。3、针对补充协议，根据被告季某陈述，签订补充协议时，没有被告葛某的签字，无法认定真实性，另外该补充协议随着之前劳务分包合同的失效，补充协议也随之失效。既然是补充协议，那么主合同在哪里？二、被告季某是山西郡宇房地产开发有限公司的职工，被告季某出现在本案中只是行使职务行为，现有证据并不能证明被告季某参与了工程的分包。三、本案基本事实为：案涉施工项目的发包人为太原市坤泽房地产开发有限公司，发包人与总承包人江苏伟恒建设集团有限公司签订建设工程施工合同。后来，总承包人变成了江苏帝武建设有限公司，该公司将劳务分包给章曹建，章曹建借用山西鑫和鑫劳务公司的资质进行施工，而本案中，劳务分包合同是江苏伟恒建设山西分公司与山西鑫和鑫劳务公司之间签订，虽然签订，但没有实际履行，故不能依据该证据主张工程款。至于后面工程怎么分包的，被告葛某与王某的协议是怎么回事，就不得而知了。根据以上证据资料和事实依据分析，可以说明，被告季某不是本案适格被告，原告起诉被告季某承担连带责任缺乏事实与证据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年1月20日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人伟恒公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目A2#、A6#-A12#楼施工（第二标段）。2013年12月16日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人帝武公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目B1#、B2#、B4#楼土建工程。2014年3月25日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人伟恒公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目一标段A7#楼施工。2015年5月3日，原告王某作为承包人（乙方）与作为发包人的被告葛某（甲方）签订劳务施工协议，约定甲方将所承揽的部分施工任务分包给乙方；工程名称为太原市坤泽十里城A-8、A-12号楼；承包范围为施工图纸内的除地暖、消防、通风、楼宇对讲、电梯、空调以外的所有安装工程，含采暖主立管至分水器的管道安装，承包建筑面积以实际图纸为准，约10万平方米，阳台计算一半；A-8、A-9、A-10#楼中的所有车库及商铺（A-9、A-10#楼主楼除外），A-6、A-7、A-11、A-12楼之间车库（A-6、A-7、A-11#楼主楼除外），承包方式为包工不包料（不包括辅材、耗材及大型电动工具）；结算方式为平米包干，乙方的计算价为建筑面积×31元/平方米，其中所有预埋9元/平方米，疏通及二次配管3元/平方米，给排水9元/平方米，采暖主管2元/平方米，电气安装8元/平方米，设计变更按实际发生量计算；付款方式为工人生活费每月必须保证每人1000元发放，工人撤场付至总进度的70%，竣工验收合格后付至总价的97%，3%作为质保金，质保期满后返还；本协议在甲乙双方签字后生效，工程尾款结清后自行失效等内容。坤泽十里城施工面积确认表记载：许汉平（下方手写“王某8预埋”），A8#楼正负零以上，一层462.192、二层445.095、标准层16143.355、机房层125.23，合计17175.872；A12#楼正负零以上，一层1068.72、二层1068.72、标准层30667.56、机房层205.613，合计33010.613；A12#楼商铺，地下**、二层均为1050.26、合计2100.52，总计52287.005平方米。……王某，A8#楼正负零（含主楼）以下合计1366.1、A9#楼正负零（不含主楼）以下1676.765、A10#楼正负零（不含主楼）以下2486.047、A8#楼商铺236.14、A9#楼商铺2219.724、A10#楼商铺1743.382、A7#楼地下（除主楼部分）5768.52、A7#楼商铺1888.988、A11#楼正负零（不含主楼）以下6255.1、A12#楼正负零（含主楼）以下7715.49，共计31356.256平方米。施工面积确认表下方有季兆详签字，2019年2月3日，并注明面积属实，章曹建签字，2019年2月3日。庭审中，原告陈述，A8#楼正负零以上，A12#楼正负零以上，A12#楼商铺预埋面积52287.005平方米系其施工，许汉平施工部分是在上述面积进行水电安装，原告的预埋面积中不包含许汉平所施工的面积。许汉平下方的“王某”三个字是其自己书写、后面“8”代表预埋疏通费用每平方米8元（根据合同价31元/平方米减去许汉平施工面积23元/平米得出，该部分是原告分包给许汉平的，因此扣除该部分的费用）。上述总施工面积为83643.26平方米。原告提供A7、8、9、10、11、12楼商铺地库工程量明细确认单，主要内容为：7#楼商铺：已作部分户内预埋、穿线开关灯具、卫生间排水。未做部分：暖气管支管主管、给水管、配电箱芯、电缆敷设、雨水管三条、桥架安装及调试。11#楼商铺：已做部分户内预埋、穿线开关灯具、卫生间排水。未做部分：暖气管支管主管、给水管、配电箱芯、电缆敷设、桥架安装及调试。7#11#12#楼地库：已做部分预埋、压力排污管65钢管75米、100钢管10米，安装防爆地漏，穿线约12000米（2.5平方米）。未做部分：电气部分包括照明动力的桥架、电缆敷设、配电箱、所有灯具，水暖部分暖气管及保温、压力排污泵及阀门（部分预留预埋漏落）。8#9#10#楼商铺：已做部分预埋户内穿线灯具开关、给排水、暖气（热量表及阀门未装）。未做部分配电箱芯、电缆敷设、商铺主配电箱、保温部分的保温。8#9#10#楼地库部分：已做部分预埋、照明的穿线开关面板、排污管、安装防爆地漏及桥架。未做部分：潜污泵及阀门、配电箱、配电柜、电缆敷设、灯具及调试。季兆祥签字，2019年2月3日，章曹建签字，王某签字，2018年7月2日。原告提供工程签证单一单，主要内容为：工程名称为太原市坤泽十里城，工程签证单号为2013-3-1，工程签证发生时间为2013年3月22-28日，主要内容为：致：江苏郡宇伟恒建设，因坤泽十里城工地主干道（李守权劳务队包干区）东侧路边围挡需挂宣传条幅，重新焊接捆绑条幅的框架，项目部委托我施工队安排人员施工，内容包括：焊接框架、挂条幅、捆绑彩旗；另8-9#楼车库路边围挡拆除6m重新制作安装大门（因8#、9#楼浇筑混凝土泵车进出需要）。共产生以下费用：签证人工28.5个（每工工作时长10小时）焊机台班：5个，焊条3.2，1箱。委托单位：江苏郡宇伟恒建设坤泽十里城项目部，专业负责人：陈宏明，项目经理：韩志刚，2013年2月29日；施工单位：季某劳务队，现场负责人葛某，经办人王某，2013年3月29日。原告提供2012年7月27日，案外人吉小刚为发包人（甲方）与被告葛某为承包人（乙方）签订的劳务施工协议及被告季某与案外人吉小刚、被告葛某于2013年3月28日签订的补充协议各一份。并提供材料出库单一张，部门为坤泽二部7、11，出库日期为2013年12月25日，领料单位为季某劳务队，出库类别为材料领料出库，领料为11号楼主体，直接20，6000个，单价0.2元，金额为1200元；开关盒86H60，2000个，单价1元，2000元，共计3200元。另查明，原告提供其自行制作的A7-A12号楼水电安装结账明细单，显示：7#楼、11#楼商铺水电安装1888.988㎡×28=52891.664元；7#、11#、12#地库19739.11㎡×17=335564.87元；8#、9#、10#地库5528.912㎡×26=143751.712元；8#、9#、10#商铺4199.246㎡×28=117578.888元；8#、12#主楼52287.005㎡×8=418296.04元，总计1068083.174元，已付689500元，应付378583.174元+25370=403953.174元。附签证6000元，8#楼引线38人工×250=9500元；9#地库压废水重做3个人工×250=750元；8#、12#电拍凿混土256个×20=5120元。8#楼一层地下一层压风机打板墙洞1800×600×200，4个共16个人工×250=4000元。注明坤泽十里城7-12#楼水电安装王某班组结账明细，地点在××里章曹建办公室。2018年7月2日。再查明，被告季某提交劳动合同、季某工资表、江苏伟恒建设和帝武公司给太原市经济开发区管委会的《报告》等证据，证明被告季某系山西郡宇房地产开发有限公司的职工，因劳务队农民工讨要劳动报酬集体上访事件中，帝武公司和江苏伟恒建设委派季某担任联络小组组长，季某的行为均系职务行为。原告对上述证据均不认可，认为无法证明季某与山西郡宇房地产开发有限公司存在劳动关系，也无法证明季某的行为系职务行为。本院确认上述事实有，劳务施工协议、王某A7、8、9、10、11、12楼商铺地库工程量明细确认单、坤泽十里城施工面积确认表及庭审笔录等在案为凭，可以采信。本院认为，关于被告葛某应否支付原告劳务费的问题。原告与被告葛某均不具备劳务分包资质，故双方签订的劳务施工协议应为无效。虽然原告未提交涉案工程竣工验收合格的证据，但案涉工程现已交付并实际入住，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定支付价款。首先，原告提供的坤泽十里城施工面积确认表由案外人季兆祥、章曹建签字确认，未有被告葛某签字确认，原告也未提供证据证明季兆祥、章曹建与被告葛某之间的关系，其自行制作的A7-A12号楼水电安装结账明细表没有被告葛某签字，且该明细表中计价方式与双方签订的劳务施工协议中约定的计价方式不一致，视听资料也无法证明与原告通话的主体身份信息，被告葛某也未到庭说明情况，无法证明原告施工的涉案工程的工程量及未付工程价款数额。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，原告提供的证据不能证明被告葛某欠付或者与被告葛某结算后确认欠付原告工程款403953.17元的事实，原告应当承担举证不利的后果，故对原告主张被告葛某支付劳务费的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。再次，关于被告季某应否承担连带责任的问题。原告提交的证据无法证明被告季某与被告江苏伟恒建设之间存在承包关系，也无法证明被告季某与被告葛某之间存在承包关系，故原告主张被告季某承担连带责任的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。最后，关于被告江苏伟恒建设应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告江苏伟恒建设系案涉工程的总承包方，而非发包人，故对原告依据该规定要求被告江苏伟恒建设在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，理由和证据不足，本院不予支持。被告葛某、江苏伟恒建设经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，当依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费减半收取3679元（原告已预交），由原告王某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 郭 峰 二〇二〇年六月二十二日书记员 宁晓丽