江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初10155号原告：许科峰，男，1967年10月5日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：孙韬，无锡市梁溪区大正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴磊，无锡市梁溪区大正法律服务所法律工作者。被告：江苏国筑建设工程有限公司，住所地无锡市五星家园787-1号801、802室，（统一社会信用代码：91320200063256484U）。法定代表人：钱小丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张惟明，江苏瀚邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞建国，江苏瀚邦律师事务所律师。原告许科峰与被告江苏国筑建设工程有限公司（以下简称国筑公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许科峰及其委托诉讼代理人孙韬、吴磊，被告国筑公司的法定代表人钱小丰及国筑公司的委托诉讼代理人张惟明、卞建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许科峰向本院提出诉讼请求：1.请求判令国筑公司立即支付许科峰工程款总计2111251.8元(实际以审计为准)，并支付资金占用费从竣工验收合格之日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行贷款利率4倍计算；2.诉讼费、保全费由国筑公司承担。事实和理由：许科峰、国筑公司分别于2017年11月24日、2018年12月14日合伙承包了无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程，无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程，合同总价为6636401元，实际应支付7556259元，双方口头约定了由许科峰出资挂靠在国筑公司通过招投标承接了以上两个工程，并与无锡都会置业有限公司（以下简称都会公司）签订了两份工程承包合同，合同中明确两工程项目经理均为许科峰，双方约定了各占50%的股份来承担风险和分取利润。工程中许科峰分9次向国筑公司法人钱小丰转账总计60万用于工程开支。现工程即将竣工验收，许科峰的利润分红国筑公司始终未按照双方约定的方式支付，为维护许科峰的合法权益，故诉至法院，要求判如所请。国筑公司辩称：许科峰与国筑公司之间不存在合伙协议，许科峰向国筑公司法定代表人钱小丰支付的款项系钱小丰个人向其借的款项，与国筑公司无关，且钱小丰也以个人名义向许科峰出具过借条，许科峰并未将该份证据提交法庭，意图通过诉讼的方式获取非法利益，故请求驳回许科峰的诉讼请求。许科峰举证及国筑公司质证意见如下：证据1：国筑公司古运河一期和二期的成本情况2份（复印件），包括《无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》、《无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》两份合同，证明发包方为都会公司，承包方为国筑公司，两张成本情况是由发包方都会公司提供的结算清单，目前这些费用都已经向国筑公司结算完毕。国筑公司对证据1的质证意见是，涉案工程是国筑公司承接并自行安排进行施工，与许科峰无关。两份成本情况上并无都会公司的签章确认，故不予认可。合同中出现许科峰的名字是基于许科峰与都会公司的关系，对于施工的工程量能否按照国筑公司提供的签证数字要求都会公司支付相应的工程款，也是基于许科峰与都会公司的私交甚好，希望通过许科峰的关系，让都会公司认可施工的签证部分，但实际在一期工程签证过程中并没有达到实际工程工程量签证增加的目的。证据2：银行汇款凭证9张（电子截图），合计60万元，证明许科峰为上述两个工程运转进行垫资，向国筑公司法定代表人钱小丰转账60万元，上述款项主要用于购买材料以及用于质检的公关费用。国筑公司对证据2的质证意见是，钱小丰收到许科峰支付的60万元，但该款项系钱小丰个人向许科峰的借款，且钱小丰于2018年2月6日归还过10万元，故仅欠50万元。对此，许科峰陈述：许科峰确实收到过钱小丰的10万元，但这10万元并非是钱小丰归还的借款，而是许科峰作为涉案工程中的业务资金。之所以许科峰没有将钱打入国筑公司是因为当时国筑公司的账户被法院查封。项目施工中，工地开支的费用是一人一半，60万元是分成9次，每次工地需要钱，许科峰先转给钱小丰，再由钱小丰去支付，因为钱小丰是公司法人、第一股东，另外许科峰也没有看到过国筑公司的其他人，包括他们公司的财务等。证据3：许科峰与钱小丰之间的通话录音，证明许科峰与国筑公司之间存在业务往来，并且有过口头协议，约定双方合作项目利润按五五分成，主要体现在录音中19分55秒，钱小丰说“都会公司只认他许老板”，录音中24分40秒，钱小丰说“省一块我们两人一人省五毛，多赚一块我们一人赚五毛”。国筑公司对证据3的质证意见是，录音中的声音确实是钱小丰本人的声音。许科峰没有提供原始载体，无法核实真实性，即便许科峰能够提供原始载体，从录音内容来看，该份证据也不是双方关于工程合伙的协商，无法证明许科峰的证明目的。该录音形成在一期项目期间，在录音中也提到签证的问题，原本一期合同约定的签证是314万元，国筑公司根据实际情况想多要签证，故跟许科峰协商，因许科峰与都会公司私交甚好，请许科峰出面予以协调。最后关于一人五毛的话语，意思是如果签证能够多签，国筑公司可以给予许科峰一定的好处费。根据结算书，一期项目并没有达到国筑公司想多签的目的，所以也没有好处费。证据4：钱小丰与许科峰之间的微信及短信沟通记录，证明许科峰与国筑公司是合伙关系。例如：2018年6月11日，高某是涉案项目的负责人，是通过许科峰和钱小丰进行联系的；2018年5月30日污水项目等的沟通；2018年3月14日，许科峰问钱小丰要开票信息，第二天钱小丰将开票信息发给许科峰，许科峰的一些汽油费等会开给国筑公司用于做账。国筑公司对证据4的质证意见是，许科峰与国筑公司在涉案工程之前，双方在常州是有过一个项目，是许科峰挂靠在国筑公司名下去接的常州那个工程，所以微信上很多沟通的内容是常州的工程，开票信息也是常州那个工程要结束了需要开票。涉案的无锡的工程与许科峰无关，是国筑公司自己承接并自行安排工人施工。证据5：无锡古运河73项目A区一期、二期项目两张结算表，证明案涉工程的结算金额。国筑公司对证据5的质证意见是，真实性无异议，结算金额也无异议，但与本案没有关联性。证据6：国筑公司向都会公司所发的告知书，证明2019年4月24日，撤销许科峰在都会公司所执行的一切授权委托。国筑公司对证据6的质证意见是，对该告知书的真实性无异议，但不能证明双方之间的合伙关系，该份告知单的实际情况是在国筑公司进入都会公司施工企业供应商名单时，由许科峰提供了入库帮助，所以在国筑公司入库都会公司时填写了许科峰名字，但在整个施工过程中，许科峰并未实际参与。入库就是供应商名单，许科峰跟都会公司是有私交的，国筑公司只是通过其入库，入库并不是针对某个具体的工程，入库后承接的两个工程都为国筑公司自行施工，与许科峰无关。对此许科峰陈述：许科峰当时实际参与到两个工程中的，具体现场管理都是许科峰参与，在双方对合伙关系产生分歧后，国筑公司出具了告知书，暂停了许科峰的所有授权。证据7：借条2张（复印件），落款日期均为2018年5月8日，内容为“今借到许科峰现金人民币35.9万元（常州工程款）”，“今借到许科峰现金人民币50万元（用于工程开支）（分五次网银转账）”落款人均为钱小丰。证明钱小丰确实向许科峰出具了借条。借款是发生在常州和无锡两次，第一张是常州的项目里，第二张是发生在无锡的项目里，当时许科峰垫付材料款，钱小丰说先写一张借条给许科峰，之后从工程结算款中还给许科峰。钱小丰写了50万元借条之后，许科峰先给钱小丰打了50万元，之后工地上钱不够，钱小丰又让许科峰打钱，许科峰又陆续转给钱小丰10万元作为工地开支。国筑公司对证据7的质证意见是，经国筑公司与钱小丰核实，钱小丰确实向许科峰借过钱，也出具过上述借条，但是该笔借款并非用于本案的工程。即使借条是真实的，也只能证明钱小丰与许科峰之间存在借款关系，与国筑公司无关，更无法说明许科峰与国筑公司之间存在合伙关系。国筑公司举证及许科峰质证意见如下：证据1：涉案工程的两份竣工验收报告，证明涉案工程全部系国筑公司自行承接并完成施工，与许科峰无关。许科峰对上述证据的真实性无异议，但该证据无法证明该工程就国筑公司单独承接，双方合作就是借用国筑公司的资质承揽该工程，发包方与国筑公司签订相关合约也属正常情况，但该合约并不能说明该承揽的工程是由国筑公司单独完成承揽。本院经审理认定事实如下：2017年11月24日，都会公司与国筑公司签订《无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》，该合同中约定：本工程国筑公司驻工地项目经理为许科峰，即为国筑公司驻工地总代表，代表国筑公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，国筑公司的要求、通知，均以书面形式由国筑公司项目经理签字加盖国筑公司公章后递交都会公司。2018年12月14日，都会公司与国筑公司签订《无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同》。2017年11月27日、12月18日、4月24日、5月8日、5月15日、5月30日、6月14日、6月20日，许科峰分别向国筑公司法定代表人钱小丰转账15万元、10万元、10万元、5万元、4万元、3万元、1万元、2万元。2018年2月6日，国筑公司法定代表人钱小丰向许科峰转账10万元。2018年7月31日，无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程验收合格。2019年5月17日，国筑公司向都会公司出具告知函，该告知函载明：我单位承建的无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程，在4月24日我公司EMS邮寄公函撤销原委托代理人许科峰在贵司一切授权委托，由法人代表钱小丰全权负责，再次告知。2019年8月27日，无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程验收合格。2019年9月11日，都会公司、国筑公司、无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司共同确认无锡古运河73项目A区一期沥青道路、室外雨污水市政工程合同最终合同结算金额4175335.92元、无锡古运河73项目A区二期沥青道路、室外雨污水市政工程合同最终合同结算金额3380965.81元。2018年4月26日，许科峰与钱晓峰通话的主要内容为：钱小丰：差不多的。许科锋：混凝土的侧石本身不值钱，你还是混凝土。钱小丰：你少了一点混凝土，这个厚度少了一点，你下面的混凝土还是自己浇的，跟上面的混凝土还是差不多的。许科锋：这个花岗岩就不对了。钱小丰：这个花岗岩的价格相差几倍了。许科锋：就是呀。所以你说他如果设计是混凝土的根本没有理由，没有必要偷他的混凝土。钱小丰：所以今早一讲这个事情，他的侧石厚度，就是不够，他基本上做得差不多了。许科锋：恩。……许科锋：你就是水混换混凝土的。钱小丰：水混换混凝土的差价是12万块钱的，是吧，然后就是我的道渣包括这个深度，包括你讲的那个土方，还有出去，这个钱我还要跟他算的是这个道理吧?我现在就是说的这个，这一块的，一个差价，一个这个管子的增加有20来万，差价12万，这个垃圾房土方15万，这个就是我的，那么还有些零星签证，我估计两三万一张，两三万一张，东弄弄西弄弄么，基本上10万块钱，是这个道理吧?还有这个对的，我帮他的弄的那个缺口一万二，那个还有围墙叫我帮他拆，这个围墙拆我估计算个三四万给我可以的吧。许科锋：杨友那里肯定要去花掉点的，要他发起的，我下个礼拜去划个领子给他。钱小丰：要么你划个领子给他好吧，他们都知道你是许总，许老板。许科锋：我是许老板，你是国筑老总。钱小丰：这个等于零，国筑现在拿个牌子举着给人家叫的，发笑，给许老板了。许科锋：就是呀，总不能一直让他们的来找我的事情，就是更加难为情了，是吧?钱小丰：这是不可能的，许总我跟你说管子的这个事情1000个当中只有一个，我做工程做到现在，包括是怎样就是怎样，包括我欠人家钱，人家不可能那样弄法。最起码要给你讲的，是这个道理吧?这种事情特殊情况，这个特殊情况，他要这样弄，你能怎么弄法。许科锋：主要是我们用他的四级的，所以腰里不硬。钱小丰：后来我本身那天比较火，我不是说的吗，一分钱都不给，然后你跟我说的，还是软一点，所以我就这么软一点。许科锋：你要知道其中的利害关系，要是投诉你要吃苦头的。钱小丰：对的，就是他们做管子的人他样样都懂的。许科锋：你为什么要用8级的去检测，送么送4级的。钱小丰：对的，所以说后来我想想对了。许科锋：我们本身也不吃亏，我本身要给你的事情，还有场面弄的难看点了。钱小丰：还有是什么呢，像他这种人既然耍无赖耍到这样，后面怎么做你根本想不到，所以这种人也是快点不要跟他去烦了，秀才遇到兵么你跟他怎么弄呢，所以我现在框框弄弄，签证你去努力努力，签证签到七八十万应该问题不大。许科锋：好。钱小丰：好吧，你反正就这样，我原来314万，签个七八十万，估计380万问题不大。许科锋：嗯，就是的，多签点也好一点的。钱小丰：是的，的确是我们做的活呀。是这个道理吧。的确是我们做的活。许科锋：好好好，这个签证的事情你抓紧弄，弄好了我来跟高敏说，签证来了抓紧批掉，争议的地方我来跟黄磊说。钱小丰：这点签证我本身都记好了，第二个我也刚刚跟你说，我脑袋当中都记好了，好吧，我现在这点时间都差不多了，好上去了。许科锋：对，你反正都要做掉，事情没做完你签证也要做掉的，你安排好的事情总归做的事情，你像那个垃圾房，你不做，你签证赶快上去。钱小丰：好的。这个呢的确都会公司这块签证跟我原来做工程不一样，原来做工程做完了以后做签证的，他这里呢就是要做完了才能做上去的。许科锋：你做完了再签证么他可以赖的呀，谁知道你做的怎样，都会公司必须确认好做的前面签掉，我在常州做的时候，空在里面也做掉的，所以监理说活也结束了，你哪里来的签证，是吧?钱小丰：是的，这个都会公司都是签在前面的。许科锋：所以你过后来签证就难弄了。钱小丰：按照我原来做的工程，你还没做，谁来签字钱给你。许科锋：没做你不知道后面有什么变化，价格不要谈好吗?钱小丰：不不不，按照我们做大市政同这个不一样。许科锋：大市政就这点挖土了什么的回土了什么的主要是这样方面，这里乱七八糟的事情多了。钱小丰：回头呢你想的这些事情呢，就是我刚刚跟你讲的，你这个签证百分之百可以签的，你跟他们沟通一下。许科锋：这个主要牵涉到价格问题。钱小丰：价格么，我套合同价，签证的几样东西全部都还好的，又不吃亏，你讲的这个我再来想想。我一直呆在工地现场的，想想其他地方还有吗?许科锋：我讲的都是大概的，这几样大的东西。钱小丰：对，我现在讲的就是三块嘛，我刚刚跟你讲的这个些都可以签，第二你讲的路基这一块，包括外运这一块，包括是这个现在回填这些，这两块，我也按照你的思路出来。第三我再去想想挖挖有可能性吗?是吧。这样呢就凑凑弄弄是这个道理吧。许科锋：我们做一个活总归要赚点钱的，你说呢?钱小丰：嗯嗯，总归哇，是总归哇，我不是说嘛多赚一块，我多省一块，我一家也省五角，多赚一块么一人五角。许科锋：嗯嗯，好的。钱小丰：嗯嗯，好的，好的。许科锋：那就这样。审理中，许科峰为证明其与国筑公司存在合伙关系，申请本院向都会公司进行调查。都会公司常务副总经理王某陈述：许科峰是江苏地基公司的负责人，该公司是都会公司的战略合作企业。许科峰从2009年就开始做桩基工程，后来许科峰借宜兴建工的资质做了都会公司常州几个市政项目，后来宜兴建工因为担保在法院有纠纷，导致无法将工程款支付给宜兴建工用于支付工人工资，许科峰担心出现同样的问题，所以后来在无锡做案涉工程时，就换了国筑公司来投标。从招投标开始到施工的整个工期，一系列的负责人都是许科峰，要不是国筑公司在临交付前，施工延期，王某都不认识国筑公司的钱小丰。许科峰明确告知都会公司许科峰是挂靠在国筑公司，借用国筑公司资质进行施工，也确实是国筑公司进行施工的。原都会公司的项目经理高某陈述：许科峰于2009年那时就在常州以宜兴建工的名义做都会公司的桩基和雨污工程。国筑公司则是在都会公司到无锡以后才认识的。高某调到都会公司的时候国筑公司已经在做一期工程了，在项目进行中，高某都是和许科峰联系的。二期工程一开始是不想让国筑公司做的，但都会公司还是让国筑公司做了，期间陆续进退场两次，高某当时也答应会在支付国筑公司的误工费，合同款一共300万元，钱小丰要180万元的误工费，所以高某与钱小丰谈崩了。高某就把许科峰喊过来，后续都是在和许科峰联系，其实两个工程的投标以及负责人都是许科峰，业务上也是与许科峰联系。许科峰告诉高某，许科峰负责接业务，工程是国筑公司做，许科峰和国筑公司分工程款，具体比例高某不清楚。经质证，国筑公司对上述两份调查笔录的真实性无异议，根据两名证人的陈述可见证人与许科峰早就相识，而与国筑公司并不相识，系通过许科峰介绍后才有所交集，且国筑公司承接的涉案工程亦是通过许科峰介绍参与招投标所得，由此可见两证人与许科峰存在私交，其证言不能直接作为证据使用。退一步讲，即使两证人的证言可以作为证据使用，从王某的陈述中可以看出，王某谈到招投标联系人是许科峰，也证实国筑公司是通过许科峰的关系进入都会公司的项目中，但是具体施工都是国筑公司自行完成。笔录中并没有谈到许科峰与国筑公司是合伙关系，也没有谈到实际施工是许科峰完成的，只是谈到与许科峰进行联系，其联系的原因也是因为许科峰与都会公司的关系，国筑公司并没有与都会公司有长期合作的关系。项目经理高某虽然提到许科峰、国筑公司是分工的，但是该表述并不能证明双方是合伙关系，只能证明双方是基于许科峰负责与都会公司联系、接工程，仅仅是可能会支付到好处费的情况，最后他也谈到“具体比例我也不清楚”。此外，根据了解，高某现已经被都会公司开除，而开除的原因正是因为高某与都会公司存在不正当的利益关系。许科峰对上述两份调查笔录的真实性无异议，王某明确一期和二期的工程都是许科峰与都会公司在交涉，明确其不认识国筑公司法定代表人钱小丰，所有的工程现场负责都是许科峰在负责。从高某的陈述中可见许科峰从工程招投标到整个工程的施工负责人都是许科峰。审理中，许科峰陈述：垫资60万元加上7556259元（两个工程的总收入）*40%（行业利润模式）/2得出诉讼请求2111251.8元。双方对于合伙没有书面约定，只有口头约定。涉案工程原来双方约定双方各垫资一半，利润也是按照五五开进行分成，由许科峰与都会公司进行沟通承揽业务，利用国筑公司的资质进行承揽，最后实际垫资都是由许科峰进行垫资的，共垫资60万元。审理中，钱小丰陈述：钱小丰和许科峰当初在常州经人介绍认识，许科峰想借国筑公司的资质承揽工程，作为条件许科峰把国筑公司作为都会公司的预选承包商，许科峰在常州挂靠国筑公司做了常州都会公司的一个项目，所以许科峰和钱小丰就成为好朋友，无锡的项目是国筑公司自己承揽的，与许科峰无关。当时钱小丰在外有个人债务，所以就向许科峰个人借款，钱小丰向许科峰的借款均未进入案涉项目，这笔借款钱小丰也向许科峰出具过借条，借款金额是40万元，是个人借条。本院认为，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。本案中，根据现有证据及当事人陈述，许科峰与国筑公司之间不存在合伙关系，理由如下：首先，许科峰未能提供其与国筑公司之间的书面合伙协议，也没有其他证据证明双方对于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定；其次，若双方存在合伙关系，对于许科峰的工程垫付款，无需国筑公司法定代表人钱小丰出具《借条》；再次，虽然在许科峰与钱小丰的通话中提到“我不是说嘛多赚一块，我多省一块，我一家也省五角，多赚一块么一人五角”，但结合录音整体内容，国筑公司已经做出合理解释，仅凭现有证据无法证明双方对盈余分配进行了约定，更无法证明双方是合伙关系；最后，从证人王某、高某的证言可以看出，许科峰参与了案涉工程，但证人并不清楚许科峰与国筑公司之间的具体关系，证人证言亦不能证明许科峰与国筑公司之间系合伙关系。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：驳回许科峰的全部诉讼请求。案件受理费23690元、保全申请费5000元，两项合计28690（许科峰已预交），由许科峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  李琪霖人民陪审员  徐 健人民陪审员  窦登丰二〇二〇年六月二十四日书 记 员  顾澜兰本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。