福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终1894号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：福建省精琢装修工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区天湖东路**宁德万达广场**102店面。 法定代表人：许丽英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张延清，福建日荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鑫，福建日荣律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：漳州市远大教育咨询有限公司，，住所地福建省漳州市芗城区佳苑花园**** 法定代表人：郑明州，总经理。 委托诉讼代理人：黄凯，福建北河三律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方乃禄，该公司员工。 上诉人福建省精琢装修工程有限公司（以下简称精琢公司）因与上诉人漳州市远大教育咨询有限公司（以下简称远大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 精琢公司上诉请求：1、撤销原判第二、三项，纠正第一项中的利息计算，改判支持精琢公司一审诉讼请求，驳回远大公司的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由远大公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。本案主要的争议焦点：精琢公司施工的案涉工程是否已竣工验收合格？是否存在如远大公司辩称的使用不符合合同约定的品牌材料并造成远大公司损失？案涉工程质量是否合格？1、远大公司于2018年7月8日起已入住使用案涉工程，双方对此事实均无异议。2、依照相关司法解释的规定，案涉工程于2018年7月8日转移占有、使用，其竣工日期为2018年7月8日。3、远大公司已入驻使用该案涉工程，进行招生教学，说明该工程质量是完全合格的。远大公司几乎每天都有派人在现场跟踪监督，双方在施工中对工程质量没有任何异议。4、即使如远大公司辩称的案涉工程未经竣工验收，但远大公司已正式使用该工程，不应当再对该工程质量有任何异议。5、即使存在个别材料与合同约定不同，也是经过远大公司许可、同意，或者是远大公司直接要求变更使用该品牌材料，或者是远大公司自行更换使用该品牌材料等。值得注意的是：在精琢公司委托律师要求远大公司支付工程款前，远大公司始终未对施工已使用的材料品牌提出任何异议。可见，本案根本不存在精琢公司擅自使用不同于合同约定的品牌材料，否则，远大公司早就要求施工方停工整改了。案涉工程于2018年7月8日已交付使用，进一步说明，远大公司对精琢公司在施工中所使用的材料没有任何异议。另外，使用的材料是否合格，是属于工程质量的范畴。既然案涉工程已转移、使用，则工程质量合格。既然工程质量合格，就不存在施工方擅自使用不符合合同约定品牌材料问题。 此外，一审判决对以下事实认定不当：如远大公司对精琢公司提供的《增补项目》当庭确认无异议。但一审却认定“远大公司认为该增补项目单的真实性无法确认”；精琢公司根本不是申请鉴定的主体，一审判决书却认定由精琢公司申请。 二、一审法院准许远大公司申请鉴定的程序错误，鉴定的内容也是错误的，鉴定结论根本不应当被采信。1、如上所述，案涉工程已交付使用，即该工程已竣工合格，依法不应当再对工程质量有任何异议。而使用的材料是否合格，属于工程质量范畴，即本案就不存在施工方擅自使用不符合合同约定的品牌材料问题，因此一审法院不应再同意远大公司的鉴定申请，精琢公司已就鉴定问题向一审法院表示反对意见，但一审法院置若罔闻。2、既然依法不存在工程质量问题，不存在所谓使用的材料不合格或不符合合同约定问题，一审法院根本就不应当同意远大公司所谓的鉴定要求。即使存在个别材料与合同约定不同，也是经过远大公司许可、同意，或者是远大公司直接要求变更使用该品牌材料或其自行更换使用该材料。3、《鉴定报告》的内容错误、失实。（1）鉴定中所使用的鉴定材料都是2019年1月16日前的材料，而不是现场实际存在的损害情况。也就是说，鉴定机构可以在2019年6月19日发现2019年1月16日前情况，即存在“穿越”。（2）《鉴定报告》鉴定结论超出了“鉴定内容及范围”。（3）《鉴定报告》中具体细项所提出的数量、数据毫无依据，鉴定的内容是鉴定人员凭空想象的结果。4、即使存在需要保修的内容，也只有在精琢公司未履行保修义务的情况下，远大公司才能以实际维修费用向精琢公司主张损失。截至2019年3月6日前，远大教育始终没有向原告发出有关保修维修的函告或通知。 三、适用法律错误，对于下列重要的法律规定故意不予适用。 应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定认定：案涉工程2018年7月8日转移占有、使用之日即该工程竣工之日；应根据该解释第十三条规定认定：远大公司已正式使用该工程，就应当认定该工程质量合格；应根据该解释第十二条规定认定：使用的材料是否合格，属于工程质量的范畴；应根据该解释第十七条的规定，并参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第（一）规定认定：逾期付款利息按年利率6%（月利率0.5%）计算；应根据该解释第十八条规定，依双方签订的《建筑装饰工程施工承包协议》计算逾期支付工程款利息符合合同约定。退一步说，依法律规定，也是从交付之日起计算逾期付款利息，而不是自起诉之日起计算利息。综上，请求判如所请。 远大公司辩称，一、未提供约定品牌并非工程质量问题，精琢公司的主张无法成立。工程质量问题按照行业通用规则分为工程质量缺陷、工程质量通病、工程质量事故。在本案中，是否提供约定品牌与工程质量毫无关联性。由于精琢公司所提供的电线等品牌不符合《建筑装饰工程施工承包协议》附件《远大教育上街宿舍装修方案》的约定，根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定，应当承担赔偿损失责任。一审根据福建顺健工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》，判决精琢公司赔偿损失186796元，合法有据。二、由于精琢公司未在约定的工期内完工，导致答辩人不得不入住。在使用过程中，答辩人发现不符合约定品牌问题后就联系精琢公司处理相关事宜。因此，不存在精琢公司所述的，答辩人同意变更品牌的情形。三、关于选取材料问题，鉴定报告第四条明确2019年1月16日之后所需要的维修材料不予考虑，是因为发生损失截点到2019年1月16日，因此没有把后面的损失列入该报告中。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条规定，该条文并不能得出是否提供约定品牌属于质量问题的结论。五、精琢公司在上诉状提出的事实认定错误问题、即“精琢公司申请鉴定包含”，答辩人认为是笔误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 远大公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持远大公司的全部反诉请求；2、精琢公司承担本案所有的诉讼费用。事实及理由：一、一审认定“因工程质量问题造成墙体腐蚀、电梯损坏的损失等问题，因未经司法鉴定，造成证据不足”属认定事实错误。远大公司认为，《鉴定报告》证明精琢公司施工质量不合格导致漏水等质量缺陷，两者具有因果关系，且有远大公司要求精琢公司修复工程的《通知》佐证。本案无需因果关系鉴定，不必另案处理。第一，《鉴定报告》证明精琢公司施工质量不合格导致墙体、地面漏水。第二、地面漏水于2019年3月6日就墙体、地面漏水等质量、地面漏水等质量问题向精琢公司提出修复要求告》的结论；综上，精琢公司施工质量不合格与涉案工程墙体地面漏水质量缺陷，具有因果关系。一审法院事实认定错误。此外，根据现场勘查情况可知电梯位置与卫生间相邻。正是由于精琢公司施工质量不合格导致漏水渗透至电梯位置，导致电梯损坏。电梯损坏费用亦应由精琢公司负担。二、学生入住酒店费用应由精琢公司承担。由于精琢公司施工质量不合格导致精琢公司无法如期将房屋交付学生使用，远大公司只能帮助学生在宾馆短期租房。由此产生的酒店费用与精琢公司施工质量不合格具有直接因果关系。该费用应由精琢公司承担。三、一审判决并未对鉴定费用承担进行处理。一审法院已认定精琢公司应当向远大公司赔偿因提供不符合约定品牌材料的损失。司法鉴定该损失的评估值为186796元。但并未对鉴定费负担问题进行分配，违反法律规定，应发回重审或改判。综上，请求支持远大公司的上诉请求。 精琢公司辩称，一、远大公司是按照鉴定报告的内容进行上诉，所有的上诉理由和依据也主要出自鉴定报告，但该鉴定报告程序错误，内容错误、结论错误，不能作为定案依据。二、远大公司在一审反诉状中，也认定该工程质量产生的费用是属于保修费用，因此根本不是质量问题产生的费用。三、远大公司在反诉状中主张电梯损害花费37860元，鉴定报告结论该电梯费用也是37860元，可见鉴定报告是依据远大公司的要求作出的。四、所谓的酒店住宿费用，根本不是鉴定范围，鉴定报告还对此作出鉴定，可见鉴定报告完全错误。另外，远大公司提供的住宿费用既没有正式发票也没有入住人员名单，更没有对其关联性提出证据。精琢公司有理由相信这些票据都是伪造的。五、因为鉴定报告完全错误，因鉴定产生的费用也应当由远大公司承担，与精琢公司无关。综上，请求驳回远大公司的上诉请求。 精琢公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令远大公司立即向精琢公司支付其拖欠的工程款628866元；2、判令远大公司立即向精琢公司支付其拖欠工程款的利息（截至2019年2月28日远大公司应向精琢公司支付欠付工程款利息为15894元，远大公司应自2019年3月1日起至还清欠款之日止，以拖欠工程款本金628866元为基数，按月利率0.5%继续向精琢公司支付欠款利息）；3、由远大公司承担本案的诉讼费用。 远大公司向一审法院提出反诉请求：1、判令精琢公司赔偿因不符合合同约定品牌的材料的损失（包括重新采购、安装、拆除费用，具体以鉴定机构作出的合法结论为准。）；2、判令精琢公司赔偿远大公司因工程质量问题造成的墙体腐蚀、电梯损坏等损失约40万元[包括暂计至2019年1月16日的维修费用金40500元（最终金额以远大公司与第三方结算金额为准)；电梯维修金37860元]；3、判令精琢公司承担造成的住宿费损失17472元；4、由精琢公司承担本案所有的反诉费用。 一审法院认定事实：2018年4月20日，精琢公司与远大公司签订一份《建筑装饰工程施工承包协议》，约定：1、远大公司将位于福建省福州市闽侯县××街镇××路（原农科所地块）2号楼第7层及2号楼2-6层的远大教育园区2号楼第7层及2-6层门窗改造建筑装饰工程承包给精琢公司施工；2、承包方式：包工包料（包干价）；3、合同工程价款（不含税）为1000000元；4、工程工期：2018年6月15日前完成第7层整层，2018年5月18日前完成第2至6层门窗改造；5、工程款支付约定：（1）双方签订合同后，远大公司支付总价款的15%工程款，（2）2018年5月20日，在精琢公司完成30%工程后，远大公司支付总价款的15%工程款，（3）2018年6月中旬，在精琢公司完成100%工程后，远大公司支付总价款的20%工程款，（4）工程竣工且远大公司验收后，在7月中旬，远大公司支付总价款的15%工程款，（5）工程竣工且远大公司验收后，在8月中旬，远大公司支付总价款的15%工程款，（6）余款（工程保修金除外）在工程竣工且远大公司验收后，2019年1月份前支付完毕；6、精琢公司以50000元作为本工程保修金，待工程结束移交后十二个月内结清；7、工程所发生的在方案预算项目之外的工程项目，均需双方商定价格并办理签认确定手续，才能进行结算；8、精琢共同提供的所有材料、设备，须经远大公司确认后才可使用，若未经过远大公司确认而使用的，后期因此产生的所有损失及责任均由精琢公司负责；9、工程竣工后，精琢公司应通知远大公司进行验收，远大公司应自收到验收通知后3天内组织验收，填写工程验收单，并办理移交手续。合同附件上，双方还对装修方案进行约定，其中对装修拟采用以下品牌材料或相等的品牌材料约定如下：1、水泥：炼石、海螺；2、砂采用闽江河砂；3、腻子粉涂料：奥德鑫、好江南；4、瓷砖：普通二线品牌瓷砖；5、铝合金门窗：奋安；6、入户门：时代旺、福代；7、给水、排水：亚通；8、电线：广东联宇；9、卫浴：百特、篮健；10、灯具：通士达。合同签订后，精琢公司于2018年4月20日开工，远大公司未通过双方竣工验收于2018年7月8日入住使用。精琢公司述称其于2018年6月15日工程完工，远大公司认为当时并未完工，是边施工边入住，为此，双方对讼争工程完工时间产生争议。本院认为，远大公司对涉案工程未通过竣工验收即入住使用，且未能提供充分证据证明精琢公司未完工，故应认定涉案工程于2018年7月8日已完工。远大公司于2018年5月8日至8月12日间向精琢公司支付工程款470000元，未按合同约定支付工程款。期间，精琢公司也未按合同约定向远大公司申报已完成工程量以催收工程款。2019年3月4日精琢公司委托律师通过微信向远大公司发出催收工程款信息，3月6日，远大公司向精琢公司通知函要求精琢公司进行工程维修。为此，双方引起纠纷。 一审审理期间，远大公司申请对精琢公司提供不符合合同约定品牌材料的范围及造成损失（包括重新采购、拆除、安装等费用）进行鉴定；同时，还申请对涉案工程造成的损失（包括墙体腐蚀、电梯损坏）与精琢公司施工质量问题因果关系以及造成损失金额进行鉴定。经本院摇号确定委托福建顺健工程造价咨询有限责任公司对上述申请内容进行鉴定。2019年9月24日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司出具闽顺审2019第074号鉴定报告，鉴定结论为：1、本案讼争工程因提供不符合合同约定品牌材料的范围所造成损失费用是186796元；2、因卫生间墙面、地面漏水致墙面、地面漏水致墙面、地面修复费用55669元致电梯泡水损失修理费用37860元；4、未能按期完成工程，导致学生无法入住、入住酒店费用17472元。 一审法院认为，福建顺健工程造价咨询有限责任公司对精琢公司提供不符合合同约定品牌材料的范围及所造成损失费用为186796元的鉴定结论，程序合法，内容不违反法律规定，故该部分鉴定结论一审法院予以采信。对于鉴定报告中的住宿费17472元鉴定结论已超出委托鉴定范围，该鉴定结论一审法院不予采信。鉴定结论中因卫生间墙面、地面漏水致墙面、地面漏水致墙面、地面修复费用55669元和漏水问题导致电梯泡水损失修理费用37860元对上述损失的因果关系进行鉴定，且鉴定人黄初秀陈述其鉴定机构不具有鉴定电梯泡水问题因果关系的相关资质，故该部分鉴定结论一审法院不予采信。审理中，精琢公司提供一份增补项目单，要求远大公司支付增补项目工程款98866元，并陈述项目单上有远大公司培训机构校长沈良伟签字确认。项目单上显示“增补范围：2#7层中间排4间，数量按实际测量为准，单价按原报价方案执行，经核实，本单项目确认无误。确认人：沈良伟”。远大公司认为该增补项目单的真实性无法确认，但未提供证据反驳。一审法院认为，精琢公司能够提供增补项目单原件，而远大公司没有反驳的意见和证据，故该增补项目单，一审法院予以采信，即远大公司应支付增补项目工程款98866元。综上，一审法院认为，精琢公司与远大公司签订的《建筑装饰工程施工承包协议》约定，远大公司将远大教育园区2号楼第7层及2-6层门窗改造建筑装饰工程承包给精琢公司，精琢公司以包工包料的方式进行装修，符合装修装饰的特征，故本案案由应为装修装饰合同纠纷。同时，由于该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为有效合同。为此，双方应按照合同的约定履行合同义务。鉴于远大公司在涉案工程未通过竣工验收就实际入住使用，故远大公司应按约定的包干价履行支付工程款义务，由于讼争工程造价约定包干价为1000000元，扣除远大公司已支付精琢公司工程款470000元外，远大公司还应支付精琢公司剩余工程款530000元，加上增补项目款98866元，远大公司应支付工程款628866元及相应利息。由于本案讼争工程未办理竣工验收和结算，且故迟延支付工程款的利息应从起诉之日即2019年4月22日开始计算至付清之日止。精琢公司主张利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，因中国人民银行于2019年8月20日起已经取消中国人民银行贷款基准利率这一利率计算标准，故该利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。远大公司主张精琢公司应向其赔偿因提供不符合合同约定品牌材料的损失，鉴于司法鉴定该损失的评估值为186796元，故精琢公司应向远大公司赔偿损失186796元。至于双方争议的远大公司主张的因工程质量问题造成墙体腐蚀、电梯损坏的损失等问题，因未经司法审计鉴定，造成证据不足，无法认定，应另案处理。至于远大公司主张的住宿费17472元，因证据不足，一审法院不予支持。 一审法院判决：一、远大公司应于本判决生效之日起十日内支付精琢公司剩余工程款628866元及利息（利息计算：以628866元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年4月22日起计算至款项还清之日止）。二、精琢公司应于本判决生效之日起十日内向远大公司赔偿损失186796元。三、驳回精琢公司的其他诉讼请求。四、驳回远大公司的其他反诉请求。本案案件受理费10248元，反诉费3782元，由远大公司负担10248元，精琢公司负担3782元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，各方未提交新证据。根据本案现有证据及当事人陈述，本院对一审法院认定的基本事实予以确认，但一审判决书第11页第四段第3行将申请鉴定的主体写成精琢公司存在笔误，应为远大公司，本院予以指正 本院认为，精琢公司与远大公司签订的《建筑装饰工程施工承包协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据承包协议，双方对装修所采用的材料品牌进行了约定，而经过鉴定机构鉴定，可以认定精琢公司在装修中使用了不符合合同约定品牌的材料。精琢公司未能提供证据证明其就替换约定品牌一事已与远大公司重新协商一致，故其行为已构成违约，应向远大公司退还不同品牌间的差价款。因退还差价款与产品质量无关（精琢公司并非提供不合格的材料，而是提供不符合合同约定的材料），故精琢公司围绕案涉工程质量是否合格提出的上诉理由均不能成立。关于鉴定程序问题，民事诉讼法及相关规范均赋予当事人向人民法院申请鉴定的权利，精琢公司以案涉工程不存在工程质量问题为由，主张一审法院不应同意远大公司的鉴定要求于法无据，不能成立。关于《鉴定报告》的内容，一审法院已依法进行了取舍，并未全部采纳，该处理并无不当，本院予以认可。关于利息的起算时点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。根据本案业已查明的事实，远大公司未通过双方竣工验收于2018年7月8日入住使用，因此本案工程款利息应从交付之日起，即2018年7月8日计付。由于中国人民银行贷款基准利率这一利率标准于2019年8月20日被取消，在此之前的利息按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，对此之后的利息计收标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。 远大公司主张因工程质量问题造成墙体腐蚀、电梯损坏的损失等问题，证据不足，一审法院的处理并无不当。远大公司主张的住宿费没有正式发票佐证，也无证据证明该费用系远大公司的最终损失（即该费用存在转嫁给培训学员的可能性），故本院不予支持。至于本案产生的鉴定费，一审法院未进行处理不当，本院予以纠正。 综上所述，精琢公司与远大公司的上诉请求部分成立，可予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2596号民事判决第二项、第四项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2596号民事判决第三项； 三、变更福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2596号民事判决第一项为“漳州市远大教育咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省精琢装修工程有限公司剩余工程款628866元及利息（利息计算：以628866元为本金，自2018年7月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回福建省精琢装修工程有限公司其他诉讼请求。 二审案件受理费10248元，由福建省精琢装修工程有限公司与漳州市远大教育咨询有限公司各负担5124元；一审案件受理费按一审判决执行。本案鉴定费8800元，由漳州市远大教育咨询有限公司负担5000元，由福建省精琢装修工程有限公司负担3800元。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  杨 以 审判员  田始凤 二〇二〇年六月十七日 书记员  郑一帆