福建省惠安县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽0521民初2121号 原告：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路**，统一社会信用代码913501811549019602。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民、庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被告：中时讯通信建设有限公司，住，住所地广东省广州市越秀区越华路****楼一社会信用代码91440000598938449T。 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所，住所地福建省福州市台江区群众东路**隆达苑**楼**社会信用代码9135010074905289XN。 法定代表人：陈能强，该公司负责人。 原告福建省融埔建筑工程有限公司(简称融埔公司)与被告中时讯通信建设有限公司(简称中时讯公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月4日立案。审理中，本院依法追加福建鑫德智能建筑工程有限公司(简称鑫德公司)作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告融埔公司的委托诉讼人施国民、庄宏榕、被告中时讯公司的委托诉讼代理人刁梓荣到庭参加诉讼。第三人鑫德公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告融埔公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付施工费468341.97元并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。事实与理由：广州市通信建设有限公司（已注销，其权利义务由被告承继）将其承接的中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（下称泉州移动公司）泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程项目部分分包给原告实际施工，并约定原告负责施工的工程按照建设单位（泉州移动公司）最终审计结算费用的78.5%（不计税，税费由被告承担），支付给原告施工费。该项目经施工单位、设计单位、监理单位、维护单位、建设单位等完成工程验收，项目工程已移交泉州移动公司实际使用。经泉州移动公司委托审计，该项目施工费为754380.4元，其中原告施工596613.98元，即被告应付给原告施工费为596613.98×78.5%＝468341.97元。被告至今未向原告支付施工费。广州市通信建设有限公司被广东省通信产业服务有限公司吸收合并，其权利义务由广东省通信产业服务有限公司承接。后因广东省通信产业服务有限公司企业改革，由被告承继广东省通信产业服务有限公司与泉州移动公司之间的一切权利及义务。为维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求判如所求。 被告中时讯公司辩称，一、原告和被告之间没有任何合同关系，不是适格的原告。 1、原告和被告没有任何合同关系。根据《合同法》第270条及《建筑法》第15条，明确规定：“建设施工合同必须以书面形式”，这是法律对合同形式的强制性要求。从原告融埔公司提供的起诉材料来看，没有任何证据证明原被告之间的任何书面的约定。工程开始后，被告不曾给过任何一笔工程款给原告，原告也从来没有向被告催过款，也没有收过被告任何一笔工程款。 2、原告与被告没有合同关系，并且与第三人也没有任何合同关系。被告承接工程后，直接的分包人是福建鑫德智能建设工程有限公司（以下简称鑫德公司），双方签订了项目施工合作协议，合作方式：劳务分包。一直以来，有关涉案工程的实施、结算，都是由鑫德公司和中时讯公司对接。经过公司的财务审计，已经发现超付鑫德公司款项，并且，鑫德公司尚拖欠中时讯公司货款1200多万。原告与被告没有合同关系，与被告的分包单位鑫德公司也没有任何合同关系。依照最新颁布最高院《建设工程施工合同司法解释》二第24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在发布新的司法解释时，最高法院民一庭负责人“实际施工人”特指的是工地上的“农民工”，在农民工起诉发包人的情况下，才能突破合同相对性。同时也用司法解释第25条也明确了，实际施工人本质是“代为求偿权”。在本案中，原告既不是实际施工人，被告也不是发包人，同时原告和被告没有合同关系，原告也和被告的分包单位没有任何合同关系，链条上已经断开。不适用建设施工合同相关法律。把鑫德公司追加进来作为第三人，并没有适用上述司法解释的前提。司法解释26条本质上属于实际施工人行驶“代位求偿权”。假设鑫德公司真的和原告签署了施工合同，经过了验收结算，但中时讯公司没有鑫德公司的任何债权，从法律上来看原告的代为求偿权没有存在的基础，自然没有起诉中时讯公司的前提。 3、严禁突破合同相对性，是所有法院审理建设合同纠纷的重要原则。在2011年和2015年《全国民事审判工作会议纪要》最高人民法院多次强调不能随意扩大发包人、承包人的责任使用范围，严格遵守合同相对性。在最高人民法院的司法判决中，以及全国各级法院的司法实践中，对于没有合同关系的主体，要么裁定驳回起诉，要么判决驳回原告诉讼请求，基于本案的事实和证据，原告和承包人、发包人没有任何连接因素，为了节约司法资源，法院本应当依法裁定驳回原告的起诉。 二、原告没有充足、合法的证据证明其实际参与了施工行为，非适格原告。原告捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,累次向贵院提起民事诉讼，妨害正常的司法秩序。 1、原告提供的监理中心出具的《证明》，该《证明》经中时讯公司向监理中心核查，查实后，监理中心出具《声明书》。《声明书》完全否定了该《证明》的证明效力和法律效力。（1）形式上，该《证明》只有盖章，没有单位负责人或制作人的签名。在法律上不具有证据效力。《民诉法司法解释》第115条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人或制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。泉州监理中心正式出具了《声明书》澄清：（1）2017年12月11日的《证明》没有经过本单位内部盖章审批流程，无负责人签字。同时也声明，该《证明》不具有证明效力和法律效力，我单位也没有出具该《证明》的权限和必要。（2）根据建筑法规定监理中心的职责和权限，监理中心明确声明他们根本没有出具该《证明》的权限和必要。证据的形成过程存疑，所以，不能凭一张《证明》认定原告有参与施工。（3）形成时间，《声明书》是被告发现原告提交的证据后，直接向监理中心核实，监理中心如实作出《声明书》，并且直接抬头是给予主办案件的“人民法院”，《声明书》直接完全否定了该《证明》的证明效力和法律效力。故，从证据的形式上、来源上、形成时间上，法庭应当认可《声明书》，将原告提供的《证明》作为非法证据予排除。 2、原告提交所谓的施工验收资料、技术资料等全部不符合法律上证据的条件。原告提交的该部分证据全部没有原件，只是复印件，加盖了“工程部”的部门印章。该部门印章并非业主方的单位公章，依法应当没有法律效力。 3、原告提供的所有工程项目资料，里面的内容没有任何地方出现原告融埔公司的单位名称、单位公章或任何有关“融埔公司”文字表述，不能证明涉案工程和融埔公司有任何关联，更加看不出有原告实际施工行为。不能用出示该验收资料复印件加盖无法律效力部门印章倒推就系谁实际施工，两者没有必然的因果关系。 4、所谓“签字人员”的属于案外人的职工，证人陈述自相矛盾。原告称某些在竣工资料上签字的人员是原告融埔公司的员工，并且明确说该系列人员是与原告融埔公司签订了劳动合同，但原告又说是由鸿官公司发放工资、及购买社保。如按照原告所述，原告及鸿官公司的行为违反《劳动合同法》、《社会保险法》。两家公司签订的《框架协议》属于无效，不合法的，在法律上签字人员的属于鸿官公司职工，与原告没有任何关联。有关原告和鸿官公司《框架合作协议》《职员移交表》系在为了开庭私下制作而成，谎称找不到原件，找到复印件，加盖公章形成。规避文件形成时间，捏造2006年就将职员移交给原告的假象，明显是近期刚刚炮制的，用复印件来加盖公章。原告应出具《框架协议》的原件，并提交司法鉴定出具体是哪年签字并盖公章的时间。所以，原告刻意捏造融埔公司的实际施工的虚假事实。提供材料自相矛盾，不足采信，有关诉讼参与人涉嫌虚假诉讼人。 5、有关资料上签名没有参考意义，不能以谁签名就是谁施工，应以加盖单位的印章为准。首先，有关人员的劳动法律关系在鸿官公司（如郑忠杰、郑某、龚某等），本质上系鸿官公司的职员，但不能通过签名来认定是否实际施工。其次，原告认为“苏朝明”的名字和被告方项目部印章在同一地方出现就认定“苏朝明”是被告方的职员，事实上被告方从来没有和“苏朝明”建立劳动合同关系、委托授权关系，苏朝明只是分包单位的职员。所以，资料上的签名绝对不能认定就是所谓的实际施工人的事实。 三、原告融埔公司主张的权利,早已超过法律规定诉讼时效。涉案工程基本上在3年甚至5年前已经审定结算完毕，没有收到融埔公司任何书面的催款通知，被告也从未对原告福建融埔公司支付过任何款项。涉及的权利已经远远超过了法律规定的诉讼时效。融埔公司与被告没有任何合同关系，不排除，原告融埔公司策动虚假诉讼，希望用判决的形式得到不当利益，根据《最高院防止预防制裁虚假诉讼意见》的规定，为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，应当追究参与人的刑事责任。对虚假诉讼案件，民事审判部门应当判决驳回原告诉讼请求，依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。综上所述，请求贵院依法裁定驳回对被告的起诉，或者判决驳回原告的全部请求！ 经审理查明，原告系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：建筑工程、地基与基础工、地基与基础工程。 被告系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：通信工程设计、施工；通信信息网络集成、智能化建筑设计、施工、综合布线等。 广州通信公司系经工商部门注册登记的有限责任公司(法人独资)，成立时间1998年6月30日，经营范围：通信线路、管道、设备(包括交换传输、数据、电力、空调)及其配套工程总承包等等。 2010年12月15日，泉州移动公司(甲方)与广州通信公司(乙方)签订《建设工程施工合同》(简称《施工合同》)1份，约定：工程名称：一、工程概况：工程名称：泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程，工程内容：用户端的综合布线、设备安装调试、电源线、音频线、网线的布放、布放光缆、光缆接续测试等。二、工期：2010年12月20日开工，2011年31月完工。如因甲方原因或不可抗力的原因，工期经双方协商一致后可顺延。三、工程承包范围：小区宽带工程中的布放光缆、光缆接续测试、用户端的综合布线、设备安装调试、电源线、音频线、网线的布放等。四、工程承包采用包工包料方式进行。……乙方不得将本工程转包及违法分包，一经发现，甲方将追究乙方的违约责任，直至拒付工程款、解除合同并要求乙方赔偿甲方因此造成的损失。五、合同价款及调整：本工程预算造价1742576元，最终结算金额由甲方根据委托审计的金额和考核情况确定。合同价款调整：……。六、工程款的支付：1、在施工合同签订后，收到乙方提供的相应金额发票后15个工作日内，先支付本合同预算造价的30%作为工程备料款；在工程完成量超过50%（工程完成量以甲方签证的为准，以下同）并收到乙方提供的相应金额发票后15个工作日内支付支付本工程实际完成工程量造价的60%；在工程初验合格后，甲方凭乙方提供的相应金额发票在15个工作日内支付支付本工程实际完成工程量造价的75%；在工程终验合格并收到乙方提供的相应金额发票15个工作日内付清尾款。……八、工程验收：1、隐蔽工程(工序)及工艺安装，须经甲方或甲方委托监理公司验收合格并签证后方可隐蔽并进入下一道工序。2、工程施工结束后，甲方组织有关单位按信息产业部(或原邮电部)、福建移动通信集团、中国移动通信集团福建有限公司颁布的验收规范标准对整个项目进行初验。凡达不到有关技术指标要求的，乙方应根据甲方要求及时整改至合格，并承担由此产生的工料费用及工期延误违约责任。3、乙方应在工程初验前10日向甲方提供符合信息产业部规定的竣工报告，一式八份。4、初验合格3-6个月后，甲方组织有关单位根据前述验收标准进行终验。5、工程初验合格，甲方需要提前使用，乙方应全力支持……。 2012年5月7日，中国移动通信集团福建有限公司(简称福建移动)作出移建〔2012〕9号《关于省级入围施工单位“广州通信公司”更名的通知》，载明：……广州通信公司为我公司2012年省级入围施工单位。由于重组改革等原因，广州通信公司被其母公司广东通信产业吸收合并，并向我公司提交了更名事宜的相关证明材料(详见附件)。经省公司相关部门审核，现将其更名等相关事宜通知如下，请遵照执行:一、本文件下发之日前，各分公司与广州通信公司签署的施工合同仍有效，相关权利义务一并由广东通信产业继承。二、本文件下发之日至后续重新发布执行省级施工单位入围结果之日止，凡委托广州通信公司进行施工的各分公司，均调整为与广东通信产业签订相关施工合同。施工合同以广东通信产业银行账户进行结算……。 2013年4月1日，福建移动作出移建〔2013〕62号《关于省级入围施工单位“广东省通信产业服务有限公司”更名的通知》，载明：……广东省通信产业服务有限公司为我公司省级入围施工单位。由于重组改革等原因，广东省通信产业服务有限公司成建制设立(分立)中时讯公司即本案被告，并向我公司提交更名事宜的相关证明材料(详见附件)。经省公司相关部门审核，现将其更名等相关事宜通知如下，请遵照执行：一、本文件下发之日前，各分公司与广东通信产业签署的施工合同仍有效，相关权利义务一并由被告继承。二、自2013年3月30日至后续重新发布执行省级施工单位入围结果之日止，凡委托广东通信产业进行施工的各分公司，均调整为与被告签订相关施工合同。施工合同以被告账户进行结算……。 审理中，原告与被告共认涉讼工程已通过竣工验收并交付泉州移动使用。 以上事实，有原告与被告在庭审中的陈述及原告提供的企业信用信息、营业执照、被告提供的营业执照等证据证明，到庭当事人均无异议，本院予以确认。 双方当事人争议的焦点是：关于原告的主体是否适格问题？ 原告认为，原告与被告原签订书面的整体工程劳务分包合同，由于时间长，原告至今无法找到双方签订的书面合同，原告提供的证据可以证实2010年起至2018年止，发包人泉州移动发包给被告的40个工程项目（其中施工地点在丰泽和惠安的29个工程已起诉）均由原告实际施工完成，原告具有建设工程施工资质，根据双方关于承包内容、施工费按发包人审定价78.5%计算工程施工费的约定，原告与被告之间的法律关系是建设工程劳务分包合同关系，依法有效。被告抗辩其将涉讼工程劳务分包给鑫德公司，及原告主张权利超过诉讼时效，没有事实根据。原告相应提供证据1即营业执照、建筑业企业资质证书各1份，以此证明原告的主体资质。证据2即企业登记信息、更名通知各1份，以此证明被告的主体资格，广州通信公司已注销。证据3即泉州移动《证明》、泉州监理中心《证明》及附件一《中时讯工程项目结算清单》各1份，以此证明涉讼工程由原告施工。证据4即《施工合同》、工程竣工验收证书、工程结算审核书、竣工结算书各1份，以此证明被告将其承接的涉讼工程项目分包给原告实际施工及泉州移动委托审计后项目的施工费。证据5即晋江市鸿基水泥预制品有限公司（简称鸿基公司）证明、企业执照各1份、承兑汇票4份、工商银行转账凭证11份，以此证明被告通过广东通信分公司、中时讯公司、附属中通通信物流有限公司（附属中通）汇款至鸿官公司合计6390275元，系支付原告40个项目的部分施工费。证据6即加盖泉州移动工程建设部印章的合作框架协议、开户许可证复印件各1份、印鉴、员工社保各1份，以此证明原告与翁长官、鸿官公司签订合作框架协议，工程施工人员的社保由鸿官公司缴纳，并开设独立账户、银行印模为财务专用章。证据7情况说明1份，以此证明原告与翁长官、鸿官公司签订合同框架协议，工程施工人员的社会保险由鸿官公司缴纳，并开设独立帐户、银行印模为财务专用章⑵和翁长官，原告与翁长官、鸿官公司合作施工，泉州移动40个项目的施工费由原告独自享有。证据8邮件、现金收据、号码查询单，以此证明原告工作人员郑忠杰、张文等与被告工作人员关于项目资料文件的往来邮件。137××××9747户主是苏朝明（被告工作人员）。 被告质证称，对原告提供的证据1-2的真实性无异议，关联性有异议，认为证据1与被告无关。对证据3真实性、合法性、关联性均有异议，认为复印的证据3没有任何负责人签名，不排除非法手段加盖印章，泉州移动《证明》上“上述40个工程项目我司委托福建中移通信技术工程有限公司(简称中移通信)泉州监理中心作为监理单位，实际是泉州移动与中时讯公司的合同约定由中移通信作为监理单位，故泉州移动《证明》内容不属实；监理单位已出具声明，否定了《证明》的效力，根据《民诉法解释》第115条规定，监理单位证明不具证明效力；《部分工程技术资料》上没有出现原告的名称，与原告无关。证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证据4系被告与泉州移动的法律关系，与原告无关，资料可以证明原告没有参与施工。证据5银行转账凭证、承兑汇票的真实性无异议，证据5鸿官公司证明、企业执照的真实性、合法性、关联性均有异议，认为鸿基公司与被告存在买卖合同关系，被告支付鸿基公司货款，非本案工程款，与本案无关。对证据6-7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不排除为了本案诉讼事后虚构证据6合作框架协议、证据7的情况说明，缴纳社保的职员均是鸿官公司的员工，与原告没有劳动合同关系，不能证明原告的证明目的。对证据8真实性、合法性、关联性三性不认可。邮件内容无法核实，附件无法核对。相关人员也不是被告的人员，其中人员也不是原告融埔公司的人员，往来邮件和原告也没有任何关系。发件的内容也和原告没有任何关联，甚至出现了落款收件人为案外其他公司的落款。故该邮件证明不了原告有实际参与施工。 被告认为，被告的意见与答辩意见一致。被告相应提供证据1即《施工合作协议》1份，以此证明被告的合同相对方为鑫德公司，与融埔公司不存在任何合同关系。证据2即中国工商银行凭证2份，以此证明被告已足额支付了工程款给分包单位鑫德公司及与原告不存在合同关系。证据3即声明书1份，以此证明原告提供的监理公司《证明》没有证明力。证据4即采购合同3份、增值税专用发票4份，以此证明该款项为被告方和鸿基公司的买卖关系款项，原告所称的被告曾经支付过工程款不是事实。 原告质证称，对证据1真实性有异议，在被告无法让吴家榕，也就是鑫德公司法人代表人确认之前，这份合同是否真实性无法确认。合法性有异议，合同不合法。鑫德公司并没有管网施工资质，签订合同无效。根据被告与业主签订合同的第二页明确说明被告不得将工程转包、违法分包，即便合同真实，也不合法。根据合同的内容，被告签订的该份合同是非法转包，除了支付劳务费，其他权利义务全部归于鑫德公司。关联性有异议，与涉讼工程无关。对证据2的真实性由法庭审核，关联性有异议，涉讼工程已付数额远超出实际工程款。对证据3声明书的真实性不发表意见，由法院审核。对证据4采购合同、增值税专用发票真实性无异议，但被告实际为了支付工程款需要和原告的材料供应商鸿基公司以签订合同的形式且开具票据的形式支付工程款，实际该合同所产生的货款支付和原材料的采购，是原告实际用于工程施工的，采购方也是原告，所以被告支付给鸿基公司的款项实际是支付给原告的工程款。 审理中，本院要求原告说明其提供的证据3即泉州监理中心《证明》的经过及制作该《证明》的工作人员到庭接受调查核实，原告表示：证据3即泉州监理中心《证明》及附件一《中时讯工程项目结算清单》系原告公司员工闻浩在多次与泉州监理中心工作人员沟通后打印好，到泉州监理中心办公室，由泉州监理中心的一个工作人员盖章。现闻浩表示其已离职了，不愿意接受法院调查，也表示其已答应不提供泉州监理中心帮忙盖章工作人员信息，故不向法院提供泉州监理中心帮忙盖章工作人员信息。原告表示与证人龚某、郑某未签证劳动合同，故未能提供与两证人签订的劳动合同。 本院经审查认为，鑫德公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，可视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。关于被告提供的证据：原告虽对被告提供的证据1《施工合作协议》的真实性持有异议，但未提供相反证据证明，该证据能够证明被告与鑫德公司于2010年10月11日签订《施工合作协议》约定将其承接址在惠安的泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程以包工部分包料方式分包给鑫德公司、工程进度款转账至鑫德公司开设在中国农业银行泉州洛江支行的账户（账号1351××××5409）的事实，予以确认。证据2中国工商银行业务回单凭证仅能证明被告转账支付鑫德公司款项，工商银行与合作协议约定的农业银行不一致，在被告未提供与鑫德公司结算相关资料的情况下，证据2不足以证明被告已向鑫德公司付清工程款的事实，故不予采信。原告对被告提供的证据3声明书真实性不发表意见，视为放弃对证据真实性质证的权利，根据《民诉法解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”的规定，证据3声明书系原件，其上载明单位盖章及负责人洪林签字，能够证明原告提供的证据3监理单位《证明》未经监理单位内部审批流程且无负责人签字的事实，予以确认。原告对证据4采购合同、增值税专用发票真实性无异议，能够证明广州通信公司向鸿基公司购买新型窨井盖人孔检查井盖货物等并支付货物的事实，予以确认。 关于原告提供的证据：被告对原告提供的证据1-2的真实性无异议，能够证明原、告工商登记情况，予以确认。证据3的泉州移动《证明》能证明涉讼工程已实际交付使用的事实，予以确认。由于原告表示其提供的证据3泉州监理中心《证明》及附件一《中时讯工程项目结算清单》系原告公司员工闻浩打印好再由泉州监理中心一个工作人员盖章及闻浩以离职为由不愿意接受法院调查，还表示其已答应不提供泉州监理中心帮忙盖章工作人员信息为由不向法院提供泉州监理中心帮忙盖章工作人员信息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民诉法解释）第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。本院对原告提供的证据3的监理单位《证明》及附件一《中时讯工程项目结算清单》的证明力不予采信。证据4即《施工合同》系甲方为泉州移动将泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程发包给总承包单位广州通信公司，工程初验证书载明施工单位并非原告公司名称，工程结算审核书载明施工单位为广州通信公司，故对证据4的证明力不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。在鸿基公司未出庭作证的情况下，对原告提供的证据5鸿基公司出具的证明不予采信。原告作为有限责任公司，其自有企业开户银行账户或其他银行账户，如原告与被告存在施工合同关系且原告系实际施工人，被告支付的工程款应该支付至原告开设的基本户或原告名下的其他银行账户，如被告支付工程款至非原告名下银行账户，至少应该在银行凭证上的备注或款项用途处应附言注明属于支付原告的工程款，但原告提供的证据5的承兑汇票的备注处均为空白、工商银行的托收凭证上款项内容处为空白、工商银行业务回单上用途处均为空白，未载明属于支付原告工程款，且原告提供的证据5中的2015年11月19日工商银行凭证载明“摘要：预付款。”原告提供的证据工程竣工技术文件载明施工日期为2012年5月21日至同年9月20日，说明涉讼工程已于2012年9月20日完工，不可能在2015年11月19日仍在支付预付款，故对原告提供的证据5不予采信。根据《民诉法解释》第七十条规定，书证应当提交原件。原告提供的证据6的合作框架协议系复印件，且鸿官公司未到庭作证，对原告提供的证据6的合作框架协议复印件、开户许可证复印件、开户许可证、印鉴1份的真实性无从核实，不予采信。根据我国《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第二十三条第一款规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。结合原告自认的原告与证人龚某、郑某均未签订劳动合同，未能提供劳动合同的事实，原告提供的证据6的员工社保仅能证明用人单位鸿官公司为其员工缴纳社保记录，故对该证据6、证据7的证明力不予采信。证据8原告未能提供原本核对，且无法证明邮件往来的一方系被告公司人，故对该证据8的证明力不予采信。综上，本院认定涉讼工程系业主泉州移动发包给总承包人广州通信公司，广州通信公司又该工程以包工包料方式分包给鑫德公司施工建设。原告主张其与被告存在合同关系即被告将其承接的泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程项目部分包给原告实际施工，对此，原告负有承担举证证明责任，原告未提供书面合同予以证明，其提供的上述证据不能证明其系实际施工人。根据《民诉法解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。因此，应认定融埔公司作为原告提起本案诉讼的主体不适格。 综上事实，本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指完成相应建设施工任务后，基于其与转包人或违法分包人之间的转包或违法分包合同关系，取得向转包人或者违法分包人的工程价款请求权。本案涉讼工程系泉州移动发包给广东通信公司施工建设，广东通信公司向泉州移动总承包的泉州2010年第4季度一期住宅小区宽带接入工程工程后，以包工部分包料方式分包给第三人鑫德公司施工建设，事实清楚，应予确认。原告主张广州通信公司将其承接的涉讼工程分包给原告实际施工并签订书面合同，对此，原告未提供其与广州通信公司签订书面合同，其提供的证据工程初验证书载明施工单位并非原告公司名称，工程结算审核书载明施工单位为广州通信公司。因此，本院认定原告未与广州通信公司签订建设工程转包或分包合同，其提供的证据无法证明其参与实际施工的事实，根据合同相对性原则，原告以建设工程施工合同纠纷向被告主张权利追要工程款，不符合法律规定，原告的起诉不符合民诉法规定的起诉条件，应予驳回。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第二百四十条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定如下： 驳回原告福建省融埔建筑工程有限公司的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  庄奕渠 人民陪审员  庄鸿疆 人民陪审员  叶福文 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  陈思莹 附本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。 单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。