广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2653号上诉人（原审被告）：惠州市惠阳区淡水单身俱乐部，住所：惠州市惠阳区*****（仙井楼1楼铺位）。经营者：邱运辉。委托诉讼代理人：谢冬妮，广东达声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市军辉保安服务有限公司，住所：惠州市惠阳区********第三层楼。法定代表人：廖某1。委托诉讼代理人：刘学科，广东德邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓圭，广东德邻律师事务所律师。原审被告：邱运辉，男，汉族，1981年4月6日出生，住址：惠州市惠阳区*****************之一，公民身份号码：441************852。上诉人惠州市惠阳区淡水单身俱乐部与被上诉人惠州市军辉保安服务有限公司及原审被告邱运辉因保安服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人惠州市惠阳区淡水单身俱乐部上诉请求：1、撤销（2019）粤1303民初413号民事判决书第二项判决，改判上诉人无需向被上诉人支付保安服务费70838元及违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：就上诉人与被上诉人保安服务合同纠纷一案，一审法院认为上诉人未提供证据证明双方签署《保安服务合同》【军保服（2016）第048号】后已告知被上诉人无需提供保安服务，或者双方已达成解除该保安服务合同的合意，进而采信了被上诉人提供的考勤表，并以此判决上诉人应向被上诉人支付保安服务费。上诉人认为，该判决并未查清事实，故而作出不当判决，主要理由如下：1、一审法院要求上诉人举证证明《保安服务合同》【军保服（2016）第048号】未实际履行，或者双方已达成解除的合意，属于举证责任分配错误。根据《最高院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。也即，在本案中被上诉人作为对该合同负有履行义务的当事人应对此承担举证责任。一审法院要求上诉人对此承担举证责任，属举证责任分配错误。2、根据双方的交易习惯来看，双方并未书面终止、解除合同的惯例。双方签署的第一份《保安服务合同》【军保服（2016）第007号】于2016年5月23日起不再履行，但双方并未办理合同解除或者终止的协议。因上诉人尚未结清保安服务费用给被上诉人，被上诉人为了保证其能收回该费用，与上诉人的两个股东签署了《关于合同解除的结算与支付协议》，上诉人都未在该协议上盖章确认。从该协议内容也可以看出，该协议由被上诉人拟定，即系被上诉人主动用书面形式确定双方合同解除的事宜。从实践来看，需要办理合同解除或者终止手续的，一般是享有债权的一方主动地去办理。而且上诉人只是一个小规模的个体户，对于合同终止、解除相关手续的办理并不熟悉，对于相关法律知识也不了解，无法完成按照法律的相关规定严格执行。此外，生活实践中也存在大量提前解除合同而未办理解除手续的情况，一审法院不能对上诉人苛以更高的要求。3、被上诉人并未提供充分证据证明案涉合同已经履行。被上诉人提供的考勤表上并无上诉人的盖章也无经营者或者负责人的签名确认，而根据一审庭审时被上诉人的陈述，双方在履行旧的保安合同期间，双方的交易习惯是上诉人接受服务后要在被上诉人的考勤表上签名确认，并以此作为结算依据的。而且，双方之前有过近一年的合作，被上诉人完全有机会利用原有信息制作虚假的考勤表来主张保安服务费。故而，案涉考勤表不能作为定案依据。被上诉人在一审立案起诉时并未起诉上诉人及主张案涉保安服务费，直到一审开庭前几天才匆匆忙忙追加上诉人作为被告及增加案涉诉讼请求。按常理来说，如上诉人确拖欠被上诉人保安服务费，其相关单据应与本案另一被告邱运辉（也是上诉人的经营者）的欠款凭据一并保管，立案时应一并主张，而被上诉人的做法明显与常理不符。4、关于本案所涉合同的履行情况，上诉人已做如实陈述。上诉人确于2016年7月28日与被上诉人重新签订了新的《保安服务合同》，但合同签订后并未实际履行。上诉人原是邱运辉与俞鹏飞一起投资经营的（实际管理人是俞鹏飞），后因经营不善，于2016年俞鹏飞退出，将其股份全部转让邱运辉。邱运辉接手后计划吸收新的股东再重新开业，为此开始重新装修，也与上诉人签定了新的《保安服务合同》，为后期经营做准备。但装修后仅试业了一个月左右的时间，因新股东资金未到位，上诉人资金链断裂经营不下去而停业。上诉人将这个情况口头告知过被上诉人，被上诉人也知道合同无法履行，当时双方对此并无异议。综上，一审法院认定案涉《保安服务合同》实际履行且上诉人应支付保安服务费于法于理不合，请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人惠州市军辉保安服务有限公司答辩称：从被答辩人的《民事上诉状》看，被答辩人上诉的核心理由是《保安服务合同》【军保服务（2016）第048号】没有实际履行。对此，答辩人认为：多项证据足以证明该《保安服务合同》已实际履行，被答辩人的上诉理由不能成立。认定《保安服务合同》已实际履行的证据，主要体现在以下几个方面：一、被答辩人已自认该《保安服务合同》有实际履行。具体见被答辩人第一次二审中提交的《民事上诉状》第2页中：“也与上诉人签订了新的《保安服务合同》，为后期经营做准备，但装修后仅试业了一个月左右的时间”及本次二审《民事上诉状》第3页倒数第2行中“但装修后仅试业了一个月左右的时间”等内容。二、从《考勤表》的形式及内容看，可以作为认定本案的依据。首先，该《考勤表》本身就是答辩人与保安员之间的文件，没有被答辩人相关人员签名，是符合客观实际的。其次，从《考勤表》的形式看，并非近期内形成，且在《考勤表》中注明了新入职、外保、职务等信息，这些信息是当时形成的，并不存在虚假。三、答辩人提供的单身俱乐部原保安队长高安微信所发朋友圈的记录，能够证明该酒吧并非只是营业了一个月。从（2019）粤惠惠阳第214号《公证书》可以看出：在2016年10月4日之前，该单身酒吧是有实际开张经营的，甚至开展了一些促销活动，而从常理看，该酒吧也不可能就在这一天酒吧就停止营业。而从常理看，只要酒吧开张，就必然需要保安服务，由此进一步证明一审判决认定的合理性及合法性。这也进一步佐证了答辩人关于保安服务提供至2016年10月18日的观点（与开展较大规模活动相差不到半个月），且答辩人提起本案诉讼是诚信的，对方对答辩人基于该《保安服务合同》提起诉讼的质疑，与事实不符。四、其他：对于被答辩人所称的举证责任，答辩人认为：从举证责任的角度，应当强化被答辩人对答辩人已提供劳务的举证。对于举证责任，虽然原则上是“谁主张谁举证”，但根据《民事证据规定》，举证责任的分配同样需要考虑举证能力的问题。而对于答辩人为被答辩人提供劳务（服务）的合同，最为典型及可以类比的是《劳动法》，而在《劳动法》中，对劳动者是否提供劳务的认定，通常是由用人单位负责举证证明劳动者没有提供劳务，否则就应当认定劳动者在合同约定的时间内提供了劳务。而涉案《保安服务合同》与劳动合同类似，提供的同样是服务（劳务），在服务完成后，同样很难留下相应的凭证，如果就将举证责全部赋予答辩人，明显不公平，也强人所难。综上所述：被答辩人的上诉理由依法不能成立，请求贵院依法驳回其全部上诉请求。原审原告惠州市军辉保安服务有限公司向原审法院起诉请求：1、判令被告邱运辉、惠州市惠阳区淡水单身俱乐部向原告支付60000元及滞纳金（滞纳金分为6部分:①第1部分以10000元为本金，按每日0.3%从2016年7月26日开始计至付清之日；②第2部分以10000元为本金，按每日0.3%从2016年8月26日开始计至付清之日；③第3部分以10000元为本金，按每日0.3%从2016年9月26日开始计至付清之日；④第4部分以10000元为本金，按每日0.3%从2016年10月26日开始计至付清之日；⑤第5部分以10000元为本金，按每日0.3%从2016年11用26日开始计至付清之日；⑥第6部分以10000元为本金，按每日0.3%从2018年1月1日开始计至付清之日）；2、判令被告惠州市惠阳区淡水单身俱乐部向原告支付保安服务费70838元，并从2016年11月18日按照每日千分之五计算滞纳金。3、本案全部诉讼费用由两被告承担。原审法院认定事实：2015年12月18日，原告作为乙方与两被告作为甲方签订《保安服务合同》【军保服字（2016）第007号】（以下简称（2016）第007号），约定乙方向甲方选派保安员10人，从事保安护卫工作。其中设队长1名，外保队员2名，内保队员7名。队长每人每月2900元，外保队员每人每月2500元，内保队员每人每月2900元，全月服务费合计28200元。保安服务费用甲方应于每月10日前一次性付给乙方，逾期每日按千分之一计算滞纳金。合同有效期从2015年12月18日至2016年12月17日。2016年7月26日，原告作为乙方与被告邱运辉及俞鹏飞作为甲方签订《关于合同解除的结算与支付协议》（以下简称“结算协议”），约定上述保安服务合同自2016年5月23日起解除。甲方在合同解除之日前服务费用尚未支付金额共计117348元，由被告邱运辉承担60000元，俞鹏飞承担57348元。分6期支付，每月25日前支付10000元，2016年12月31日前结清所有服务费用。逾期每日按总额的千分之三计算滞纳金。2016年7月28日，原告作为乙方与被告单身俱乐部作为甲方签订《保安服务合同》【军保服字（2016）第048号】（以下简称（2016）第048号），约定乙方向甲方选派保安员10人，从事保安护卫工作。其中设队长1名。队长每人每月2900元，保安员每人每月2900元，全月服务费合计29000元。此外，甲方支付乙方保安员（伙食）费每人每月300元，保安员（食/宿）费共计3000元。乙方派驻到甲方队员应享受国家法定的节假日11天（元旦一天、春节三天、清明节一天、五一劳动节一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天），保安服务费用甲方应于每月10日前一次性付给乙方，逾期每日按千分之一计算滞纳金。合同第九条约定：甲方逾期不支付保安服务费的，须按应付服务费总额向乙方支付每日千分之五的滞纳金；甲方逾期30天未支付保安服务费的，视为违约，乙方有权解除合同，甲方须付清所欠服务费和滞纳金，并支付相当于一个月保安服务总额的违约金。合同有效期从2016年7月24日至2017年7月23日。另查明，原告提交2016年7月1日至2016年10月1日服务单位为被告单身俱乐部的考勤表显示2016年7月25日至2016年7月31日共出勤70人数，2016年8月1日至2016年8月31日共出勤231人数，2016年9月1日至2016年9月31日共出勤260人数，2016年10月1日至2016年10月18日共出勤168人数。再查明，原告分别于2016年8月1日、2016年9月19日出具《收据》各一份，分别载明收到邱运辉交来欠保安公司服务费10000元、收到单身酒吧2016年保安服务费20000元，其中2016年9月19日的收据经手人为文子健。另，被告主张其于2017年3月17日向用户名为文子健的银行账户转账支付10000元，用于向原告支付保安服务费，原告不予认可。原审法院认为，本案为保安服务合同纠纷。涉案两份《保安服务合同》及《关于合同解除的结算与支付协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按合同约定全面履行各自义务。《关于合同解除的结算与支付协议》签订后，被告未能按约付款，被告构成违约，依法应承担相应的违约责任。原告依据该结算协议约定，要求被告支付服务费，理据充分，原审法院予以支持。关于被告应付金额。根据《关于合同解除的结算与支付协议》的约定，原被告2015年12月18日签订的《保安服务合同》【军保服字（2016）第007号】自2016年5月23日起解除，被告邱运辉应向原告支付服务费用60000元，分6期支付，每月25日前支付10000元，2016年12月31日前结清所有服务费用，逾期每日按总额的千分之三计算滞纳金。被告辩称其已偿还服务费用40000元，其中于2016年8月1日还款10000元、2016年9月19日还款20000元、2017年3月17日还款10000元。原告对被告邱运辉2016年8月1日偿还服务费用10000元予以认可，原审法院予以确认。原告主张被告2016年9月19日支付的20000元系用于支付《保安服务合同》【军保服字（2016）第048号】约定的保安服务费。原审法院认为，根据《关于合同解除的结算与支付协议》约定，被告邱运辉每月25日前应向原告支付10000元，2016年12月31日前付清。被告2016年9月19日向原告支付该20000元在该结算协议履行期内，结合原告2016年9月19日出具的收据载明内容“今收到单身酒吧2016年部分保安服务费20000元”，原审法院认定该20000元为被告邱运辉履行上述结算协议向原告支付的服务费。被告辩称其于2017年3月17日向原告财务人员文子健支付10000元，用于支付原告上述结算协议分期款，但原告不予认可，被告又无其他证据佐证，故对被告该辩解，原审法院不予采信。综上，原审法院认定被告已向原告偿还结算协议分期款30000元，即被告尚应向原告支付30000元（60000元-30000元）。关于违约金。原告主张双方结算协议约定的“滞纳金”实为违约金，该主张合理，原审法院予以认定，但原被告双方约定的计算标准过高，原审法院予以调整为按年利率6%计算。关于原告请求被告单身俱乐部支付保安服务费70838元及违约金问题。原告与被告单身俱乐部于2016年7月28日签订军保服字（2016）第048号保安合同，依照该合同约定，被告单身俱乐部应向原告支付保安员工资费用为每人每月3200元（工资2900元+食宿300元）。被告辩称双方签订的（2016）第048号保安合同未实际履行、对原告自行制作的考勤表不予认可、被告在试运营期间不需要保安服务，因此无需向原告支付保安服务费。但被告未向法庭提供证据证明其签署《保安服务合同》【军保服字（2016）第048号】，后，已告知原告无需提供保安服务，或双方已达成解除该保安服务合同的合意，被告应承担其举证不能的不利后果。故对被告上述抗辩意见，原审法院不予采信。因此，原告主张保安服务合同已实际履行至2016年10月18日止，本院予以认定。根据原告提供的考勤表显示，2016年7月25日至2016年10月18日期间，原告为被告提供保安服务，根据合同约定，被告单身俱乐部应向原告支付保安服务费32000元／月÷30天×85天=90667元。原告诉求被告支付保安服务费70838元，未超过该约定，于被告有利，原审法院予以认定。因此，原告诉求被告单身俱乐部支付保安服务费70838元，原审法院予以支持。关于违约金。原告主张合同约定的“滞纳金”实为违约金，该主张合理，原审法院予以认定，但原被告双方约定的计算标准过高，原审法院予以调整为按年利率6%计算。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邱运辉、惠州市惠阳区淡水单身俱乐部应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市军辉保安服务有限公司支付保安服务费30000元及违约金（以30000元为基数，按年利率6%自2017年1月1日起计至款项付清之日止）。二、被告惠州市惠阳区淡水单身俱乐部应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市军辉保安服务有限公司支付保安服务费70838元及违约金（以70838元为基数，按年利率6%自2016年11月18日起计至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2470.95元，由原告承担550元，被告邱运辉、惠州市惠阳区淡水单身俱乐部承担1920.95元。本院审理查明：原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系保安服务合同纠纷，各方当事人的合法权益予以平等保护。本院对双方无异议部分予以确认，仅对有异议部分予以审查。针对上诉人的上诉请求，本案的焦点是上诉人与被上诉人签订的《保安服务合同》【军保服字（2016）第048号】是否已经实际履行。该合同签署后，被上诉人派人维持安保，并制作了考勤表，被上诉人提交了初步证据佐证其履行了合同义务，上诉人没有反证的情形下认为被上诉人没有履行该合同的义务无据，不予支持。原审判决上诉人支付被上诉人保安服务费事实依据充分，予以维持。上诉人的其他上诉无理，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉无理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1571元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月二十九日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩