湖南省衡阳市石鼓区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0407民初807号 原告（反诉被告）：郭卫平，男，1967年5月23日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 原告（反诉被告）：许连华，男，1968年8月3日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。 二原告共同委托诉讼代理人：崔志波，益阳市资阳区法律援助中心律师。 二原告共同委托诉讼代理人：龚建新，湖南云天律师事务所律师。 被告：杨文超，男，1988年9月11日出生，汉族，住湖南省宁乡县。 被告（反诉原告）：湖南大胜集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区南二环二段306号兴威华天大酒店九楼。 法定代表人：张学军，该公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：曾群峰，湖南三腾律师事务所律师。 原告郭卫平、许连华与被告杨文超、湖南大胜集团有限公司（以下简称大胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。被告大胜公司于2020年3月10日提出反诉。本院决定合并审理。原告郭卫平、许连华的共同委托诉讼代理人崔志波，被告杨文超、大胜公司的共同委托诉讼代理人曾群峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郭卫平、许连华向本院提出诉讼请求：一、二被告连带向原告支付工程款3947121.41元，自2016年7月14日起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清该工程款时止；二、二被告连带向原告退还合同保证金181000元，自2016年7月14日起按人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止；三、二被告连带承担本案全部诉讼费用。 被告杨文超、大胜公司答辩称：原告起诉没有事实法律依据，应当驳回原告诉请。 被告大胜公司反诉称：1、判令二被反诉人退还反诉人超付的工程款793693.96元；2、判令二被反诉人承担本诉、反诉费用。 本院经审理认定事实如下： 二原告系个人合伙。案外人华耀城（衡阳）有限公司系衡阳市石鼓区角山乡衡阳华耀城M6地块共36栋（M6地块总平面图中第28栋至第30栋、第34栋至第36栋、第40栋至第42栋、第46栋至第72栋）精品商业街施工总承包工程的发包人。2015年5月，被告大胜公司与华耀城（衡阳）有限公司签订《衡阳华耀城M6地块共36栋精品商业街施工总承包合同》，承包了该工程。被告大胜公司成立衡阳华耀城项目部后，由被告杨文超以项目部（甲方）的名义与原告郭卫平（乙方）签订《劳务清包合同》一式四份，合同约定：一、工程概况：……3、承包范围：华耀城（衡阳）M6地块惜香路以南36栋中的12栋；二、承包价格和付款方式：1、承包方式：包工不包料（包辅材）、包质量（质量达到验收合格标准）、包安全及文明施工、包所有劳保用品和福利。2、承包内容：2.1、本工程图纸所示从C15砼基础垫层至层面所有构件（含基础垫层）全部操作过程（含室内水电预埋管线和设计变更内容和业主联系函变更内容）。不含内外墙漆，室内外精装修，不含保温工程、防水工程……2.13、在施工中的局部修改或变更，均不另增加工资……三、劳务承包单价：1、在承包范围内，乙方完成规定的工作内容，施工质量达到优良标准，工期、安全生产及文明施工等均达到甲方要求，劳务承包费用单价按《湖南省2006建设工程量清单计价办法》（2009年406号文）建筑面积统一按422.8元/M2结算（如有地下室栋号，地下室按建筑面积补____元/M2）。2、劳务承包单价除包括完成的工种规定工作内容、辅材和自带机具及自带机具维修费用外还包括各种津补贴补助、节假日加班和赶工补贴、劳保费、安全用品费、劳务管理费、现场文明施工费以及质量、安全、工期、文明施工达标所发生的费用和其他一切可预见和不可预见的费用，还包括因所存在的风险因素发生而导致的风险事件的损失费用等所有为完成该工种因措施和手段而发生的一切费用，特别是安全风险……四、劳务工资支付。乙方在每完成六栋主体封顶后，开始支付工资，第一次支付已完成工程量的70%（扣除临时设施的分摊费用，无息退还总押金金额的30%），第二次完成剩余六栋主体二层后支付已完成工程量的70%（无息退还总押金金额的30%），第三次在主体结构、二次砌体完成后支付已完成工程量的70%（无息退还所交纳的全部押金），余款在主体竣工验收合格后一个月支付至总工程量的95%，余下5%工程款在一年之后的7个有效工作日一次性付清……五、工程质量。1、乙方签订合同后必须在两天内向甲方交纳30万元保证金，正式动工后七天之内乙再向甲方交纳70万元保证金，作为合同生效的必要条件……八、双方职责。1.1、甲方为乙方提供住宿条件（乙方自带行李、自购餐具）……1.5、甲方提供临时水源、电源至各楼层……2.5、乙方必须把所需材料计划提前一周报给甲方，乙方施工人员在施工过程不得随意更改制模、支模方案，不得大材小用、长材短用、整材散用，进场的所有材料，乙方主要负责人对其质量、规格、数量等是否符合其计划要求予以确认，达不到要求可以要求甲方退货，但一旦签字确认，所有责任均由乙方承担。不得偷窃甲方材料，如有偷盗、浪费甲方材料，甲方按材料损失价值加倍罚款……2.10、乙方施工人员必须服从甲方的住宿管理安排，每间寝室安装一个电表，用电量按每月30度计算，电表量超过30度，按超出电量的十倍处罚……此外，双方还对工期进度要求、安全生产、文明施工等进行了约定。案外人王跃明作为乙方代表也在合同上签名，但其实为郭卫平与杨文超的介绍人身份，未参与该合同的履行。此后，原告按约定分别于2015年3月16日、2015年3月25日向被告大胜公司交纳合同保证金共100万元。2015年8月6日大胜公司华耀城项目部开出收据，收据二、三队劳务资质使用费8万元（各队4万元）。 由于增加了消防、弱电、预埋等工程量，郭卫平、许连华与大胜公司协商后，消防、弱电、预埋等工程量按11.5/M2计算，劳务承包费用单价由422.8元/M2增至434.3元/M2。 完工后，双方因结算发生争议，二原告以大胜公司、华耀城（衡阳）有限公司为被告诉至本院。大胜公司提出反诉。在该案审理过程中，原告郭卫平于2019年1月30日对被告大胜公司所作的其他应收款明细账逐条对账并签字。其后，二原告于2019年6月27日撤诉，本院对反诉继续审理。该案作出一审判决后，二审期间二原告向本院提起本案诉讼。因前述案件二审认为本案原告再次起诉，应一并审理，故发回重审。被告大胜公司撤回该案反诉，在本案提出反诉。 本案诉讼过程中，二原告申请对2015年3月16日签订的《华耀城（衡阳）M6地块大胜集团项目部劳务清包合同》M6地块三标段的合同工程量和工程造价以及合同外增补工程量的工程造价进行鉴定。经本院委托，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2020年5月29日作出湘信造鉴字2019第A303号华耀城（衡阳）M6地块三标段（28＃、69＃、34＃、40＃、46＃、70＃、51＃、52＃、64＃、57＃、58＃、63＃）工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：M6地块三标段工程总量面积为33598.12平方米，工程造价为14205285.14元；合同外增补工程量的造价为366132.39元。模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定，未计算。 本院认为，被告杨文超以被告大胜公司成立的衡阳华耀城项目部名义与原告郭卫平签订《劳务清包合同》，系履行其项目部负责人职务的行为，其行为已得到大胜公司的认可，因该合同所产生的权利义务应由大胜公司承担。原告郭卫平与许连华系合伙人，案涉工程由二原告共同完成，故二原告均可就该合同主张权利。《劳务清包合同》虽系双方当事人真实意思表示，且实际履行，但因二原告无相关资质，该合同无效。原告所完成的工程量已经竣工验收合格，原告可要求参照合同约定支付工程价款。被告已分期支付了工程款，现双方就工程结算产生了争议。本院评判如下： 一、大胜公司应付郭卫平、许连华部分。1、案涉工程建筑面积33598.12M2，工程造价为14205285.14元，合同外增补工程量的造价为366132.39元，本院予以确认；消防、弱电、预埋等工程量按11.5/M2计算，该部分金额为386378.38元；合计为14957795.91元（14205285.14+366132.39+386378.38）；2、保证金金额181000元，大胜公司已提供向郭卫平、许连华支付8000元的证据，故尚余173000元保证金应退还。上述3项共计金额为15130795.91元。 二、大胜公司工程应扣减部分。郭卫平、许连华对罚款部分提出异议。经查，大胜公司提供的证据为《罚款通知单》及照片，《罚款通知单》未显示郭卫平、许连华知情及认可的事实，照片也不足以反映现场情况，不足以证实与本案的关联性，不足以证实罚款依据，故本院不予采信；工程扣减部分，本院结合双方核账情况，核定为285681.51元（411531.51-125850）。 三、大胜公司已实际支付及代付代扣部分。1、大胜公司与郭卫平对账目进行了核算，郭卫平对已领取的14809659元中的477349元（4900+25216+3200+840+102084+88117+1800+1380+2600+225040+8100+4270+1848+7954）提出异议，其他表示认可。对于有异议的部分，被告大胜公司出示了吊车转运材料4900元、代购模板25216元的转账记录，原告认可存在临建102084元、电费89917元（88117+1800），上述款项本院予以确认。泥工、水电临建3200元、代购保温板等840元在2018年郭卫平签字核对过的2015-2017年借款明细表中有这两项，予以确认。代付地下室工资1380元、遥控器赔偿2600元、外墙开裂人工费8100元、外墙开裂材料工具4270元、借款1848元、地下室防水工资7954元等款项大胜公司在本案中未提供证据，本院不予确认；扣模板判决赔偿225040元，与本案无关，本院不予确认；2、根据鉴定结论意见“模板木方材料签证不属于《劳务清包合同》约定”，故案涉模板木方的购置费用不应由原告方负担。根据长沙市天心区法院的民事调解书可确认模板木方货款为2660141.5元,应予减去。3、代付刘双平工程款62759元及代付吴赛军工程款53900元，大胜公司虽未提供扣款依据，但在2018年郭卫平签字核对过的2015-2017年借款明细表中有这两项，双方都提供的三标工程量工程量清单中对该两项也有明确体现，在诉讼中双方对该项也未提出异议，本院予以认可。故大胜公司已实际支付及代付代扣部分，本院核定为12014984.5元（14809659-1380-2600-225040-8100-4270-1848-7954-2660141.5+62759元+53900）。 四、郭卫平、许连华主张的其他费用。1、临时建筑费、水、电费，因郭卫平、许连华与大胜公司签订的系劳务清包合同，故本院认为，该项费用应由实际使用方，即郭卫平、许连华负担；2、郭卫平、许连华主张多付安全立网费，因在结算时二原告对此项目未提出异议，现也未提供相应证据佐证，本院不予确认；3、郭卫平、许连华主张返还劳务挂靠费，大胜公司即使因挂靠、违法转包、分包而获利,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条:“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”的规定,该款项也属应收缴的非法所得,不存在大胜公司向郭卫平、许连华返还的问题。对该诉请本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条是对于民事责任方式的规定,《中华人民共和国民法总则》关于承担民事责任方式的规定即第一百七十九条删除了民法通则第一百三十四条中关于人民法院“可以予以训诫、责令具结悔过,收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的条款。故对劳务挂靠费本案中不予处理。 综上，大胜公司应付郭卫平、许连华工程款14957795.91元，应扣减285681.51元，已实际支付及代付代扣12014984.5元，仍应支付郭卫平、许连华2657129.9元（14957795.91-285681.51-12014984.5）。另外，尚欠的保证金173000元亦应退还二原告。二原告要求计算利息的请求，因本案争议系双方就模板木方材料在合同中未明确约定所产生的结算争议，对该请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下： 一、被告湖南大胜集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭卫平、许连华工程款2657129.9元； 二、被告湖南大胜集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告郭卫平、许连华保证金173000元； 三、驳回原告郭卫平、许连华的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告湖南大胜集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20147元，由原告郭卫平、许连华负担5426元，由被告湖南大胜集团有限公司负担14721元；反诉费5868元，由反诉原告湖南大胜集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审判员  唐娟 二〇二〇年六月二十八日 法官助理刘洪勇 书记员王柯道 附本判决所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。