福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初571号 原告：厦门鑫创好钢结构有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇新霞村，统一社会信用代码：91350212705432612T。 法定代表人：纪金冻，执行董事。 委托诉讼代理人：陈同裕，福建英合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海波，福建英合律师事务所律师。 被告：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路******。统一社会信用代码：91310000132293167U。 法定代表人：杨亚军，执行董事。 委托诉讼代理人：郑金摇，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭元，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原告厦门鑫创好钢结构有限公司（以下简称：鑫创好公司）与被告上海亚泰建设集团有限公司（以下简称：亚泰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案，依法适用简易程序，分别于2019年3月4日、8月23日，2020年1月10日、5月14日四次公开开庭进行了审理。2020年5月9日，原告撤销对其先前委托诉讼代理人罗涌的委托授权，另行委托陈同裕、陈海波律师参加诉讼。原告的委托诉讼代理人罗涌参加前三次开庭、陈同裕律师参加第四次开庭，被告的委托诉讼代理人郑金摇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫创好公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款360000元及利息（以360000元为基数，从2018年3月28日起至实际付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告向原告支付案涉工程合同外增加工程款160176元；3、案件全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月，原、被告双方签订《建筑工程施工合同》，约定由原告承包被告发包的福欣特钢厂房钢结构工程，开工日期2017年10月10日，合同总价126万元包干，付款方式为合同签订后两日内支付60万元，钢结构安装完成并通过验收后支付30万元，工程尾款在通过验收之日起两个月半付清。原告履行合同义务，工程通过验收交付使用，被告只有支付90万元，剩余36万元未付。同时，在合同履行期间，被告另行委托原告增加吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除等合同外施工工作，该部分工程款合计160176元，被告也一直拖欠。原告依法提起诉讼。 被告亚泰公司辩称，1、答辩人就合同项下并未欠原告36万元工程款，反而已经超付。原告实际工程款为900529元，被告实际支付了105万元，超付149471元。除原告自认收到90万元外，2017年12月15日，被告委托郑和排向原告法定代表人指定的银行账户支付15万元工程款，被告实际共支付105万元工程款。合同虽约定总价款126万元，但原告并没有按照约定完成施工，相应未完成部分的工程款应当核减，具体有：原告安装施工的钢结构总重量仅146.51吨，非合同约定的168.7吨，按合同约定，168.7吨对应的合同总价款才是126万元，原告减少的钢结构重量对应价款为16.58万元，应当抵扣。原告没有施工底漆，该部分价款33740元，应抵扣。原告没有按合同约定使用后期的拆卸，答辩人委托他人进行拆卸花费13.8万元，应抵扣。来回运输费，因原告没有运走钢管，运费扣减一半即21931元。2、原告主张合同外增项，没有证据。双方没有对合同外项目的单价、总价等进行约定，原告主张的供货数量没有被告确认，原告主张增加的工程量没有施工完成，中途擅自罢工导致被告另行组织他人施工，合同约定围墙拆除包括了拆卸及墙面恢复工程，原告没有进行墙面恢复，导致答辩人工期拖延，造成答辩人重大损失，答辩人保留追究原告违约责任的权利。答辩人在合同内已经超付的149471元，可以进行抵扣，抵扣有剩余的部分应当返还。 原告鑫创好公司提供以下证据： 1、《建筑工程施工合同》，证明双方存在合同关系，合同约定包干总价126万元及款项支付等条款； 2、现场照片四张，证明被告已经实际使用案涉工程； 3、发货单；4、工程结算单；5、证明；以上三份证据证明合同外增项部分； 6、发票签收单，证明被告支付原告工程款90万元，原告开具相应发票； 7、钢结构分项工程报价单，证明合同内固定总价组成； 8、增加构件清单、增加构件详图、单吊轨及走台清单、单吊轨及走台图纸、光盘，证明原告施工依据； 9、合同外增项示意图，证明原告为合同外增加项目的工程量示意图； 10、购销合同、送货单、建设银行网上电子回单、增值税发票，证明原告为案涉工程购买轨道材料，支付货款44896元，原告向项目发货10根钢轨及配件，但鉴定报告没有体现钢轨评估价格； 11、2018年5月25日工程现场照片，证明2018年5月25日案涉工程现场报告正在实施安装，而讼争工程于2018年2月完工，按照合同约定，被告需在完工之后二个月内移交原告拆除，说明被告未在合同约定的期限内使用支架，原告没有拆除义务，被告自行委托他人拆除，在没有通知原告回收材料的情况下，自行处置的案涉材料视为被告不同意原告回收材料，每吨400元款项不应扣除。 被告亚泰公司质证，对证据1没有异议，但认为如果原告没有全部完成合同内项目，价款应当相应抵扣；证据2有异议，无法证明原告主张的事实；证据3有异议，没有被告盖章确认，无法证明被告收到原告的相关货物，也不能证明合同外增加工程，发货单上收货人黄志顺是原告方的人员；证据4有异议，系原告单方制作，不予认可；证据5有异议，系证人证言，但证人是原告雇请，证人未到庭，不予认可；证据6没有异议；证据7没有异议，恰好能证明原告没有按该报价单内容履行合同义务，相应款项应当在合同总价中扣减。证据8的证据三性均不予认可，清单、图纸是原告单方制作，没有被告确认，该图纸没有记载出图时间，不排除是原告为了诉讼而事后补充出具的；图纸记载的规格、数量与原告提供的发货单记载的不一致，图纸和发货单均不真实。即便图纸真实，原告也没有证据证明有向被告提供相应的足量货物，该证据不能作为鉴定材料，不能以该图纸作为结算依据；证据9至证据11，系原告在举证期限届满后提交的，不应采纳，本案已经多次开庭，并于2020年1月份双方法庭辩论终结后提交的，特别是原告在2020年1月份对合同外增项的《工程造价意见书》没有异议情况下，提出造价遗漏部分项目，违背民诉法“禁止反言”原则，在保留上述意见情况下，对证据9有异议，系原告单方制作的示意图，没有被告确认，无法证明合同外增项鉴定有遗漏；证据10均有异议，购销合同只是传真件，没有原件，载明的主体是原告与案外人，真实性无法确认，送货单也是原告单方制作，购销合同上载明轨道钢数量5根，而原告主张向被告送货为10根，不合逻辑，购销合同又有热轧板产品，原告也没有向被告提供该产品，交货地点为同安，不是龙海，故无法证明购销合同与本案有关联。发票金额与原告主张的44896元不合，无法证明用于本案项目；证据11有异议，证据三性均有异议。 被告亚泰公司提供以下证据： 1、银行交易明细；2、微信记录；3、确认书；三组证据证明除原告自认收到90万元外，被告还委托郑和排于2017年12月15日汇款给原告的法定代表人指定的账户支付案涉工程款15万元； 4、私营公司基本信息、公司备案申请书、常住人口基本信息表，证明原告系一人公司，法定代表人为纪金冻，纪美丽系其配偶，也是公司员工及联络人，被告汇给纪美丽15万元，应视为支付案涉工程款； 5、地磅单15张，证明、地磅单15张构总重量为146.51吨，不符合合同约定； 6、照片2张，证明原告没有对钢结构进行油漆； 7、钢结构拆除工程承包协议、收条、银行交易明细、微信记录，证明因原告没有履行拆除钢结构的义务，被告另行委托他人拆除，花费138000元。 8、《建筑工程施工合同》（与原告提供证据1相同）、《钢结构分项工程报价单》、《地磅单》，证明原告提供的钢结构总重量仅为146.51吨，而合同约定为168.7吨，原告也没有按合同约定进行油漆及钢结构拆卸、运回。 原告鑫创好公司质证，证据1、2没有原件，不予认可；证据3真实性没有异议，有收到15万元，但属合同外增项部分的工程款，才汇至纪美丽的账户；证据4没有异议；证据5不予确认，没有原告签名，没有体现原告送货情况，单据缺乏完整性；证据6不予认可，没有体现拍摄时间、地点，案涉工程被告、地点用完毕并拆除，被告提出未按合同约定完成工程量与事实不符；证据7不予确认，是被告与案外人单独制作，没有相应发票证明已经实际支付，拆除费用过高；证据8中的合同书、报价单真实性没有异议；地磅单为被告单方制；地磅单为被告单方制作合同包干总价为126万元，工程已经交付被告使用，视为验收合格，应按总包干价126万元结算，不应鉴定或扣减该包干总价。 原告鑫创好公司申请证人黄某出庭，证人证言主要内容为，其向鑫创好公司承包现场安装，合同外新增材料款被告没有支付，现场拆除的款项也没有支付，其只对构件清单有核对，对钢材总量不清楚，现场没有要求上油漆，没有接到拆除的通知，合同内外均系其施工的，包括吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除等内容，围墙墙面恢复没有做，合同内钢结构完成后没有拆除。原、被告双方均对证人进行了相关质询。 诉讼中，原告鑫创好公司申请对其施工的《建筑工程施工合同》外增加的吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除工程的工程量及造价进行鉴定；被告亚泰公司申请对双方于2017年10月签订的《建筑工程施工合同》合同内原告已完成工程的造价进行鉴定。本院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2019）平诚鉴字第10-1号、第10-2号两份鉴定意见书。双方当事人分别对该两份鉴定意见书提出质证意见，鉴定人到庭接受双方当事人的质询，并对当事人所提的质询作出解释和说明。 本院认为，原告提供的证据1、6、7，因被告对其真实性没有异议，予以确认；原告提供的其他证据，因被告不予认可，应结合鉴定意见、证人证言及对方的有关证据，综合分析评判；对被告提供的证据3、4、证据8中的《建筑工程施工合同》、《钢结构分项工程报价单》，原告对其真实性没有异议，予以确认；对被告提供的其他证据材料，同样应结合鉴定意见等相关证据，综合评判。证人证言的有关施工情况的内容，经双方当事人质询，予以确认。关于鉴定单位作出的鉴定意见书，鉴定人具备相应鉴定资格，相关鉴定程序合法，鉴定人对当事人所提异议作出合理解释说明，鉴定意见书可以采信。 经审理查明，2017年10月间，原告鑫创好公司（承包人、乙方）与被告亚泰公司（发包人、甲方）签订《建筑工程施工合同》，约定承包范围为：以甲方确认的设计图纸为准（设计图纸范围内预埋、钢柱、钢梁安装不含轨道以及使用后期拆卸等），油漆采用红丹底漆一道；承包方式为总价包干形式，乙方按甲方要求提供的图纸包工包料，采购材料、构件加工制作、运输和安装，支架拆除；工期约定为初步确认开工日期为2017年10月10日，具体以现场满足开工条件后甲方下达的形式报告为准，完工日期暂定为2017年11月5日，完工标准为经现场验收达到合同约定质量标准，合同工期总日历天数为35天，具体根据土建提供计划安排进度；质量约定为合格；验收与施工约定：施工及验收规范和标准执行为GB50205-2001标准；乙方应认真按照设计要求组织施工、运输和安装；经检查发现工程质量达不到设计要求，乙方无条件负责返工和修复，直至达到设计要求；乙方提供原材料合格证；合同价款及工程款支付：本合同重量约168.7吨，总价为126万元整，此价格为包干总价，含税金（其中材料发票占比70%，安装发票占比30%），工程量、单价、用材附工程预算书/工程结算单，与本工程施工合同具备同等法定效力；工程款支付：合同签订后二日内，甲方支付60万元，作为预付款给乙方，乙方即可开始备料及开始组织施工，钢结构安装完成并通过验收，甲方支付30万元，作为工程进度款给乙方，本工程尾款在通过验收之日起两个半月付清；工程质保期约定无，工程款支付时间的规定为应在具备工程款支付条件之日起七日内完成，否则视为违约；材料供应：乙方采购的材料必须符合设计和规范要求；甲方责任约定：开工前完成场地清理等工作，使场地具备施工条件；协调工地关系；严格按合同约定按时支付工程款，若因甲方支付工程款延误，所造成的工期推迟由甲方承担；若本工程未办理合法施工手续，由此产生的一切问题由甲方承担；若本工程因甲方原因，导致工期延误，甲方应按乙方完成工程量支付进度款；甲方应在乙方支架安装完成后两个月内完成设备周转工作并移交给乙方拆除，退场，否则，乙方有权拒绝回收本工程钢构件材料，甲方可另行委托处理该批构件。乙方责任约定：按合同约定工期，组织材料下料、制作加工和安装；提供施工所需机械设备、工具、用具；乙方应按合同约定的时间，保质保量完成工程进度。工程的验收约定：工程施工完毕后，甲方必须在7日内组织工程竣工验收，逾期未验收视为该项工程合格；该工程竣工后未验收之前，未经施工方同意，甲方不得擅自使用，否则视为该工程验收合格，由此产生的后果由甲方承担。合同并附《钢结构分项工程报价单》，该报价单注明：本报价依据甲方提供图纸预算报价，不含土建、水电以及总配合费、管理费；本报价范围外的工程增补项另计，本报价有效期三天；本报价不含吊车梁轨道安装；材料回收按市场废品价格高400元/吨计算，经双方友好协商，最终以1260000元作为最终合同总价。之后，鑫创好公司进场施工，2018年2月完工。被告支付原告工程款共计105万元。期间，被告另行委托原告增加吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除等合同外施工作业。双方因对合同内完成工程量及合同外增项工程造价发生争议，原告诉至法院。 诉讼中，鑫创好公司申请对其施工的《建筑工程施工合同》外增加的吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除工程的工程量及造价进行鉴定；亚泰公司申请对双方于2017年10月签订的《建筑工程施工合同》合同内原告已完成工程的造价进行鉴定。本院依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2019）平诚鉴字第10-1号、第10-2号两份鉴定意见书。 （2019）平诚鉴字第10-1号鉴定意见为：对原告申请的对原告施工的合同外增项吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除造价，鉴定总造价为132514元，其中，钢平台、轨道、栏杆、爬梯部分为44034元，暂按原告单方提供的图纸鉴定，由法院判定；钢柱补强为52515元，补强原因不详，责任方由法院判定；现场围墙（厂房围护墙）拆除为35965元（其中：拆除围墙2504元、脚手架33461元）。从现场查看项目发生属实，工程量难以丈量，且原告补充资料没有经过被告确认，暂按原告补充提供的面积工程量305平方米，并结合通常外墙围护的结构骨架计算，如果面积不符，法院判决可按面积比例调整本造价。 （2019）平诚鉴字第10-2号鉴定意见为：对原告施工合同内已完成的工程量及造价，鉴定造价为1026216元（其中：合同价为1260000元；扣钢构件未拆卸、施、运输130540元；扣防锈底漆未施35764元；扣材料高于市场废品价格400元/吨回收67480元）。 本院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效，双方均须按合同约定全面履行自己义务。关于鑫创好公司完成合同内的工程量造价认定问题。鑫创好公司作为施工方，没有依约全部完成《建筑工程施工合同》项下的施工内容，未施工部分的价款应当予以扣减。根据（2019）平诚鉴字第10-2号鉴定意见，该扣减部分为：钢构件未拆卸、施、运输130540元；扣防锈底漆未施35764元；扣材料高于市场废品价格400元/吨回收67480元，共计233784元，故认定合同内完成工程量造价为1026216元（即：1260000元-233784元=1026216元）。关于鑫创好公司完成合同外增项部分的工程量造价认定问题。根据（2019）平诚鉴字第10-1号鉴定意见，因合同约定被告负有提供设计图纸的义务，在鉴定中，被告未能提供相关图纸，鉴定单位以原告提供的图纸作为参考进行鉴定，并无不当，钢柱补强原因因无设计图纸对照分析，由提供图纸一方即被告承担责任。对围墙项目造价同样因无原始图纸对照，无需再做调整。原告施工的合同外增项吊车梁增加板件、单轨吊及走台施工、轨道及配件、现场围墙拆除造价，鉴定总造价为132514元。综上，原告应得总工程款为1158730元（即：1026216元+132514元=1158730元），扣除被告已经支付的1050000元，被告尚欠原告工程款为108730元。因工程没有进行竣工验收及结算，工程款利息从起诉之日起计算，按银行有关贷款利率计息。因原告没有全面履行完合同义务，原告的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。被告提出的因原告提供的钢材料总重量未达合同约定相应扣减工程款的问题。本院认为，合同约定重量约168.7吨，属大概数值，原告提供的钢重量为146.51吨，较为接近，且被告也没有提供证据证明因原告提供的钢总重量不足引起工程质量问题，根据鉴定单位意见，对此也没有进行扣减，故被告提出此项扣减理由，不能成立。关于本案鉴定费负担问题，双方均负有工程结算义务，各自申请鉴定并预交的鉴定费，由其自行承担。 综上所述，原告请求被告支付尚欠剩余工程款108730元，可予支持；原告请求被告支付工程款利息可从2019年1月11日起至实际偿还之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；原告的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。被告的部分辩称，合法有据，可以采纳；被告的其他辩称意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告上海亚泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告厦门鑫创好钢结构有限公司剩余工程款108730元及利息（以108730元为基数，从2019年1月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告厦门鑫创好钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9041元，减半收取4520.5元，由原告厦门鑫创好钢结构有限公司负担2000元，被告上海亚泰建设集团有限公司负担2520.5元；原告厦门鑫创好钢结构有限公司负担鉴定费5000元，被告上海亚泰建设集团有限公司负担7670元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  姚育明 二〇二〇年六月十日 书记员  王艺珊