云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0428民初378号原告：云南红塔银行股份有限公司元江支行。住所地：云南省玉溪市元江县红河街道红河社区凤凰路**。负责人：张丽芳，该支行行长。委托诉讼代理人：张钰昕，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：吴大前，男，1961年出生，家住四川省遂宁市船山区，现住云南省玉溪市元江县。被告：惠德云，男，1959年出生，家住云南省宣威市，现住云南省玉溪市元江县。上列二被告共同委托诉讼代理人：杨建文，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上列二被告共同委托诉讼代理人：吕莹，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：周转云，女，1963年出生，家住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道澧江路（大水平卫生院旁）。法定代表人：李平友，该公司总经理。原告云南红塔银行股份有限公司元江支行（以下简称“红塔银行元江支行”）因与被告吴大前、惠德云、周转云、玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称“元江中亚公司”）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用普通程序分别于2020年5月8日、6月23日公开开庭进行了审理。原告红塔银行元江支行的委托诉讼代理人张钰昕，被告周转云及其委托诉讼代理人吴燕华到庭参加诉讼，5月8日开庭时被告吴大前、惠德云及其二被告的委托诉讼代理人吕莹到庭参加诉讼，被告元江中亚公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，6月23日开庭时被告吴大前、惠德云的委托诉讼代理人吕莹，被告元江中亚公司的法定代表人李平友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红塔银行元江支行向本院提出诉讼请求：1.撤销（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》；2.判令将执行款80万元全部用于偿还被告元江中亚公司拖欠原告的贷款本息；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年2月3日，元江县人民法院通过对被告元江中亚公司采取强制执行措施，执行到80万元的款项，因该笔款项不足以清偿被告元江中亚公司的全部债务，元江县人民法院于2020年3月2日制作了（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》并对原告及四被告进行了送达。原告认为《执行财产分配方案》不合理且缺少法律依据。首先，被告周转云的案件正在二审审理当中，并无可供执行的生效法律文书，无权参与分配执行款，《执行财产分配方案》将被告周转云列为分配参与人并专门为其预留20万元执行款项的决定不妥且欠缺法律依据；其次，被告吴大前和惠德云并无优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”被告吴大前、惠德云所承建的工程均在2016年以前就已经竣工验收，《执行财产分配方案》于2020年3月2日制定，早已超出了该批复所确定的行使优先权的期限；最后，根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第89条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，原告是最先对本案被告元江中亚公司的应收工程款采取保全措施的债权人，因此有权以元江县人民法院执行到的80万元款项偿还被告元江中亚公司拖欠原告的贷款本息。原告对《执行财产分配方案》有异议，故诉至法院，请求判如所请。被告吴大前辩称，1、原告不具备参与分配本次执行款项的条件。原告虽申请财产保全，但并不因此而享有优先受偿权。原告申请执行所依据的生效法律文书中既有物的抵押担保又有人的担保，部分抵押物已被国家征收，由于原告的过错，未对补偿款进行保全导致债权无法实现。原告未提交证据证实对所有被执行人穷尽了执行措施仍然不足以清偿债务；2、被告吴大前申请执行所依据的生效法律文书只有一个被执行人元江中亚公司，而且涉案执行款中的30万元来自被告吴大前所承建的校安工程的工程款。根据被告吴大前与被告元江中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》的约定，工程项目税金由被告吴大前承担，《执行财产分配方案》认定在扣除工程税金后，由被告吴大前对其享有的债权优先受偿符合客观事实和法律规定。被告吴大前作为实际施工人有权主张建设工程价款优先受偿权；3、被告吴大前早在2018年就申请执行并申请采取保全措施，而原告则在2019年才申请保全措施，本次执行款也是元江县教育局为解决被告吴大前的农民工工资才进行的拨付。故《执行财产分配方案》符合法律规定，应予执行，请求驳回原告的诉讼请求。被告惠德云的答辩意见除执行依据与被告吴大前的执行依据不一致外，其余与被告吴大前的一致。被告周转云辩称，1、被告周转云享有合法债权。被告周转云与被告元江中亚公司以及案外人李某1建设工程施工合同纠纷一案经过两审已经作出生效判决确定了被告元江中亚公司负有支付义务。一审判决于2019年11月29日作出，二审判决于2020年4月28日作出，2020年6月10日元江法院受理了周转云的申请执行案。80万元执行款于2020年2月3日到位，被告周转云对涉案的20万元执行款享有当然的权利；2、被告周转云有参与分配的权利。被告周转云主张的20万元执行款来源于其所承建的元江县职业高级中学工程款，应专款专用，涉案80万元工程款中20万元发包方已经明确是专门用于支付被告周转云的工程款，其有参与分配的权利；3、被告周转云享有优先受偿权。被告周转云是工程的承包人和实际施工人，享有建设工程价款优先受偿权。4、原告与被告元江中亚公司只是一般的借贷关系，被执行人除被告元江中亚公司外，还有其他四名被执行人和抵押财产，这四名被执行人都有财产可供执行，该款项不是施工工程款，原告没有权利参与分配校安工程款。原告的主张没有事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告元江中亚公司提交书面民事答辩状辩称，1、原告的债权仅是一般债权，无权参与分配工程款。原告的贷款使用主体不是被告元江中亚公司，原告的执行对象还有另外四名自然人且都有财产可供执行；2、本案执行款属校安工程款，应专款专用，分配给其余三被告；3、其余三被告是校安工程大合同的承包方，执行款来源于教育局拨付校安工程款，他们均对涉案工程款享有优先权，请求驳回原告的诉讼请求；4、原告提交证据中的《中亚公司对于执行款的分配意见》落款为“玉溪市元江县中亚建筑有限公司校安项目部”，并非被告元江中亚公司出具，被告元江中亚公司的意见以该书面答辩状为准。经审理查明：2018年6月8日，本院受理被告吴大前申请的（2018）云0428执172号案件，申请：“一、由元江中亚公司支付吴大前尚欠的工程款人民币282325.90元及利息12044.43元（按年利率7.125%以本金169044.56元自2016年4月1日起计算至2017年4月1日），共计294370.33元，2017年4月1日以后的利息按年利率7.125%计算至本金282325.90元工程款付清之日止；二、由元江中亚公司支付吴大前鉴定费6000元；三、2018年6月8日后的利息按照判决书的判决并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至还清本息为止。”2018年6月8日，本院受理被告吴大前申请的（2018）云0428执173号案件，申请：“一、由元江中亚公司支付吴大前尚欠的工程款人民币785721元及利息41107.43元（本金576946.32元按年利率7.125%自2016年3月1日起计算至2017年3月1日），共计826828.43元，2017年3月1日以后的利息按年利率7.125%计算至本金785721元工程款付清之日止；二、由元江中亚公司返还吴大前100000元履约保证金；三、由元江中亚公司支付吴大前鉴定费6000元；四、2018年6月8日后的利息按照判决书的判决并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至还清本息为止。”2018年6月8日，本院受理被告惠德云申请的（2018）云0428执174号案件，申请：“一、由元江中亚公司支付惠德云尚欠的工程款人民币1335540.62元及利息74622.19元（按年利率7.125%以本金1047328.94元自2016年9月1日起计算至2017年9月1日），共计1410162.81元，2017年9月1日以后的利息按年利率7.125%计算至本金1335540.62元工程款付清之日止；二、由元江中亚公司支付惠德云鉴定费12000元；三、2018年6月8日后的利息按照判决书的判决并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至还清本息为止。”2019年7月23日，本院受理原告红塔银行元江支行申请的（2019）云0428执386号案件，申请：“一、由元江中亚公司赔偿红塔银行元江支行借款本金人民币300万元，以及暂计算至2019年4月30日的利息43628.34元，2019年5月1日之后的利息，以实际未还本金为基数，按年利率11.4%计算至本金清偿之日，利随本清；二、由元江中亚公司赔偿红塔银行元江支行为实现债权而支付的律师代理费2000元及保全费5000元；三、李某2、刘某、李某1以其所有的并设立抵押担保的位于元江县红河街道ＸＸ路ＸＸＸ卫生院旁不动产权证号为（2016）元江县不动产权第0000XXX号的房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿上述第一、二项请求确认的款项；四、李某2、刘某在250万元的范围内对上述第一、二项请求确认的款项承担连带清偿责任；五、李某1、赵某对上述第一、二项请求确认的款项承担连带清偿责任；六、由元江中亚公司、李某1、赵某、李某2、刘某支付案件受理费15408元；七、由元江中亚公司、李某1、赵某、李某2、刘某加倍支付判决确定的履行期限届满后迟延履行期间的债务利息。”2019年11月29日，本院作出（2019）云0428民初228号民事判决书，判决：“一、由元江中亚公司、李某1于判决生效之日起二十日内连带支付周转云工程款1533150.26元、至2019年2月28日的利息318573.27元，两项合计1851723.53元，自2019年3月1日起的利息以未付工程款为本金按年利率7.125%的标准计付至工程款付清之日止（但自2019年8月20日起的利率以人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR上浮50%确定）；二、驳回周转云的其他诉讼请求。”李某1不服判决上诉至玉溪市中级人民法院，2020年4月28日，玉溪市中级人民法院作出（2020）云04民终274号民事判决书，判决：“一、撤销元江县人民法院（2019）云0428民初228号民事判决；二、由元江中亚公司、李某1于判决生效后二十日内连带支付周转云尚欠工程款1533150元及欠付工程价款利息（其中自2016年8月20日起至2019年2月28日止212382元；自2019年3月1日起至2019年8月19日止，以未付工程款1533150元为本金，按年利率4.75%计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，以未付工程款为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回周转云的其它诉讼请求。”2018年7月25日，本院向元江县教育体育局发出（2018）云0428执174号之二《协助执行通知书》，载明：“惠德云、吴大前与元江中亚公司建设工程施工合同纠纷三案，玉溪市中级人民法院作出的（2018）云04民终366、372、373号民事判决已发生法律效力。因元江中亚公司未履行义务，故请求协助扣留元江中亚公司在元江县教育体育局尚未领取的工程款2722666.57元。”2019年3月20日，本院向元江县教育体育局发出（2019）云0428执保11号《协助执行通知书》，载明：“红塔银行元江支行与元江中亚公司、李某1、赵某、李某2、刘某金融借款合同纠纷一案，因红塔银行元江支行向本院申请财产保全，本院请求协助冻结元江中亚公司对元江县教育体育局享有的债权300万元，期限一年。”2020年2月3日，本院执行到位80万元，并于2020年3月2日作出（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》，载明：“一、案件基本情况：吴大前执行标的746160.76元及利息，惠德云执行标的838457.46元及利息，红塔银行元江支行执行标的2740344.68元及利息，周转云案在二审审理中。二、执行款情况：元江县教育体育局协助提取应支付给元江中亚公司的工程款800000元，分别为元江县曼来中学工程款300000元（含税金10901.65元）、元江县职业高级中学工程款200000元（含税金7267.77元）、元江县第三中学工程款200000元（含税金7267.77元）和元江县羊街中学工程款100000元（含税金3633.88元）。三、执行分配依据：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条。四、案款分配情况：将元江县职业高级中学工程款200000元暂时留存，待案件生效时再进行分配。分配金额为600000元，扣除税金21803.3元后，吴大前优先受偿289098.35元，惠德云优先受偿289098.35元，周转云、红塔银行元江支行此次不分配。”2020年3月9日，红塔银行元江支行向本院提交《执行分配方案异议书》。吴大前、惠德云、周转云对红塔银行元江支行提出的异议提出反对意见。玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江县美丽100校园工程建设项目部对红塔银行元江支行提出的异议未提出反对意见。本案审理过程中，元江中亚公司对红塔银行元江支行提出的异议提出反对意见。2020年5月9日，元江县职业高级中学出具一份证明，载明：“2020年1月22日。元江县教育体育局拨付给我校实训楼的工程款20万元，该款是专门用于支付施工方周转云的工程款。”上述事实有原告红塔银行元江支行提交的（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》、被告吴大前和被告惠德云对红塔银行元江支行执行异议的反对意见、被告周转云关于红塔银行元江支行参与分配元江中亚公司执行款的意见、（2019）云0428民初127号《民事判决书》，被告周转云提交的元江县职业高级中学出具的证明，本院依职权调取的（2018）云0428执174号之二《协助执行通知书》及其各方当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、周转云是否参与分配；2、吴大前、惠德云是否有优先受偿权；3、《执行财产分配方案》是否撤销，执行款800000元在扣除税金后是否全部偿还红塔银行元江支行。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，第五百零九条第二款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出”。上述规定明确只有取得执行依据的债权人方可以参与分配，申请参与分配的截止日期为被执行人的财产执行终结前。本案中，《执行财产分配方案》于2020年3月2日作出时，周转云一案尚在二审中，周转云无可供执行的生效法律文书，不符合参与分配的条件。红塔银行元江支行主张周转云缺乏执行依据不能参与分配的理由成立，予以支持。元江县职业高级中学系元江中亚公司的债务人，债务人无权决定其向债权人支付的款项如何处分。其出具的证明与本案处理无关。周转云辩称有生效法律文书，200000元工程款是专门用于支付其的工程款无事实依据和法律依据，不予采纳。关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。该规定明确依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。而吴大前、惠德云、周转云所承建的校安工程均系元江中亚公司与发包人签订施工合同后又转包三人施工，他们并未与发包人直接签订合同，故吴大前、惠德云、周转云不是享有建设工程价款优先受偿权的主体。红塔银行元江支行提出吴大前、惠德云不享有优先受偿权的主张予以支持，吴大前、惠德云、周转云辩称其享有优先受偿权的理由不成立，不予采纳。吴大前、惠德云辩称根据与元江中亚公司签订的《中亚公司项目实施管理协议》约定由其承担税金，在扣除税金后应享有优先受偿权。建设工程价款优先受偿权不是由当事人协商确定的权力，不能依据合同约定而取得，该辩称理由不成立，不予采纳。元江中亚公司提出执行款来源于校安工程款，吴大前、惠德云、周转云享有优先权，该请求不符合法律规定，不予采纳。关于争议焦点3，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，依照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。本案800000元执行款来源于元江中亚公司的应收工程款，《执行财产分配方案》将执行款留存200000元待周转云案生效时再分配，剩余600000元扣除税金后平均分配给吴大前、惠德云，《执行财产分配方案》的处理不符合法律规定，对红塔银行元江支行主张撤销（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》的诉讼请求予以支持。本院在执行吴大前、惠德云案中，依法扣留元江中亚公司的应收工程款的时间先于红塔银行元江支行申请财产保全的时间。红塔银行元江支行主张只有其在诉讼过程中对元江中亚公司的应收工程款申请保全措施，800000元执行款项应全部先用于偿还元江中亚公司欠其的借款本息的诉讼请求，因本案并非执行程序，对于款项的分配应当由执行机构履行，其主张不符合法律程序，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款、第五百零九条第二款、第五百一十六条之规定，判决如下：一、撤销（2018）云0428执174号之三《执行财产分配方案》；二、驳回原告云南红塔银行股份有限公司元江支行的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告云南红塔银行股份有限公司元江支行负担50元；由被告吴大前、惠德云、周转云、玉溪市元江县中亚建筑有限公司负担50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审 判 长  李云艽人民陪审员  马树清人民陪审员  刘 雯二〇二〇年六月二十三日法官助理倪俊书记员杨权