海口海事法院民 事 判 决 书（2019）琼72民初126号原告：山东港湾建设集团有限公司，住所地：山东省日照市连云港路**。法定代表人：陈刚，总经理。委托诉讼代理人：石伟，北京采安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，北京采安律师事务所律师。被告:海南如意岛旅游度假投资有限公司，，住所地：海南省海口市振兴路美兰区政府办公区附属大楼****法定代表人：王徽，董事长。委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先燎，北京天驰君泰律师事务所律师。被告:中弘控股股份有限公司，住所地，住所地：安徽省宿州市侩水路**iv>法定代表人：王继红，董事长。委托诉讼代理人：徐涌，北京天驰君泰（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先燎，北京天驰君泰律师事务所律师。原告山东港湾建设集团有限公司（以下简称“港湾公司”）诉被告海南如意岛旅游度假投资有限公司（以下简称“如意岛公司”）、中弘控股股份有限公司（以下简称“中弘股份”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案于同年8月22日召开庭前会议，并于2020年5月20日公开开庭进行了审理。原告港湾公司委托诉讼代理人石伟、王璐，被告如意岛公司和中弘股份委托诉讼代理人徐涌、李先燎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告港湾公司向本院提出诉讼请求：1.确认港湾公司与如意岛公司签订的《海口如意岛填岛工程1(东)标段总承包合同文件》(以下简称“《总承包合同》”)及其补充协议解除；2.判令如意岛公司向港湾公司支付剩余工程价款人民币（下同）240699859元；3.判令如意岛公司向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金17983079.25元；4.判令如意岛公司向港湾公司支付合同解除之日起应付部分工程价款逾期付款利息2960608.27元(以欠付的工程款240699859元为基数，逾期付款利息按日“万分之三计算，从合同解除之即2019年1月28日起暂计算至2019年3月10日为2960608.27元，最终计算至付清之日止)；5.判令如意岛公司向港湾公司赔偿因停工而遭受的损失34242878.68元；6.判令如意岛公司向港湾公司支付因未获得保险理赔款所遭受的损失8300000元，并自应付未付之日起支付欠款利息427734.25元(利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年2月7日最终赔款金额确定之日起暂计算至2019年3月10日，最终计算至付清之日止)；8.判令如意岛公司向港湾公司赔偿因其违约导致合同解除使得原告遭受的可得利益损失22567928.62元；9.判令港湾公司对如意岛公司欠付的本案工程全部工程价款[含(2018)琼72民初215号判决书确认的工程进度款欠款)]享有优先受偿权；10.判令如意岛公司中弘股份就前述所有诉讼请求项下的款项向港湾公司承担连带偿付责任；11.判令如意岛公司承担本案的全部诉讼费和鉴定费用。事实和理由：2015年1月3日，港湾公司与如意岛公司签订《海口如意岛填岛工程I（东）标段总承包合同文件》（以下简称《总承包合同》），同年12月28日，港湾公司与如意岛公司签订《补充协议》（以下简称《补充协议》）。合同签订后，港湾公司进场施工，投入了大量的人力、物力和财力，履行了合同项下的义务。如意岛公司于2018年3月22日签字确认：截至2018年1月1日，港湾公司累计完成的施工产值为979103454元。但如意岛公司目前累计支付的进度款金额仅为551547105元。2017年8月1日，港湾公司根据如意岛公司的通知停止施工至今。在合同履行期间，如意岛公司拖欠的工程进度款高达183000000余元，且如意岛公司因拖欠多家施工单位的巨额工程款而涉及多起诉讼，其母公司中弘股份也从深交所退市，两被告亦缺乏继续履行合同的经济能力。根据《总承包合同》通用条款第8.11条、第16.2条第一款b项、e项、f项及第二款的约定，港湾公司有权向如意岛公司发函要求立即解除合同。2019年1月24日，港湾公司通过EMS向如意岛公司发出《关于解除海口如意岛填岛工程I（东）标段合同的通知》（以下简称《解除合同通知》），通知解除《总承包合同》及其补充协议，并要求如意岛公司支付全部工程款、赔偿损失。如意岛公司于同年1月28日签收该通知，《总承包合同》及其补充协议于当日解除。根据《总承包合同》通用条款第16.4条、第19.7条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第10条的规定，在合同解除后，如意岛公司应当向港湾公司支付全部已完工程的工程款240699859元[总产值979103454元-已付款551547105元-（2018）琼72民初215号民事判决书确认的183856490元进度款]。未支付的，按照《总承包合同》专用条款第14.8条的约定，以每日万分之三计算逾期付款违约金，即240699859元×0.03%×逾期天数，至2019年3月10日，为2960608.27元。港湾公司因遵从如意岛公司指令从2017年8月1日起停工至今，故自如意岛公司于2018年3月22日签字确认979103454元的产值时起，其应当向港湾公司支付除5%质保金之外的全部工程款376601176.53元[（总产值979103454元-抢工费20000000元）×（1-5%）+抢工费20000000元-已付款551547105元]。但如意岛公司至今未支付该款项。根据《总承包合同》专用条款第14.8条的约定，应当按照每日万分之三计算逾期付款违约金。因（2018）琼72民初215号民事判决书确认的183856490元在此期间亦在计算逾期付款违约金，故在扣除该部分进度款后，如意岛公司应当支付的工程款在2018年3月22日至合同解除之日即2019年1月28日期间的逾期付款违约金为17983079.25元[（376601176.53元-183856490元）×0.03%×逾期天数311天]。因如意岛公司违约导致工程自2017年8月1日起停工至今，港湾公司在停工期间遭受经济损失高达34242878.68元，如意岛公司应当赔偿该部分损失。此外，港湾公司因2016年10月18日莎莉嘉台风受损，经保险公估公司定损，并经保险公司确认，确定理赔金额为8300000元。根据《总承包合同》专用条款第18条的约定，如意岛公司应当投保“建筑工程一切险及第三者责任险”。如意岛公司虽向中国人民财产保险股份有限公司海南分公司购买了此项保险，但并未缴纳保费，由此导致港湾公司的8300000元损失被拒赔。该部分损失亦应由如意岛公司承担，并应当从定损之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，港湾公司有权向如意岛公司主张因其违约导致合同解除，合同未履行部分的预期利润损失。参照《沿海港口建设工程概算预算编制规定》中规定的7%的利润率计算，该预期利润为22567928.62元[（合同价1270000000元-已完成产值979103454元+合同外新增产值31502434.51元）×7%]。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人就发包人欠付的工程款对该建设工程折价或拍卖的价款优先受偿，故港湾公司就如意岛公司拖欠的全部工程价款[含（2018）琼72民初215号民事判决书确认的183856490元进度款]对海口如意岛填岛工程I（东）标段折价或拍卖的价款享有优先受偿权。同时，中弘股份于2015年1月22日向港湾公司出具了《关于海南如意岛项目填岛施工总承包工程标段I履约保证的函》（以下称《保证函》）。该《保证函》载明：“我司（即中弘股份）保证如意岛公司按合同履约”。2018年1月18日，如意岛公司、中弘股份与港湾公司签署了《海口如意岛填岛工程I（东）标段项目协调会议纪要》（以下称《会议纪要》）。该《会议纪要》第10条载明：“如意岛公司是中弘股份的全资子公司，就如意岛公司欠付港湾公司的债务，中弘股份向港湾公司承担连带保证责任。”根据上述约定，中弘股份应当就如意岛公司关于涉案工程所产生的全部债务向港湾公司承担连带偿付责任。被告如意岛公司答辩称：1.关于《总承包合同》及其《补充协议》等合同效力问题。前述合同所涉及的施工标的即如意岛填岛项目三期工程，业主单位（如意岛公司及其下属10家全资子公司）目前尚未取得三期工程填岛海域的海域使用权证。原海口市海洋与渔业局已作出的“市海渔海监执处罚[2017]022号至032号”行政处罚决定书，认定涉案工程违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，责令退还非法占用的海域、恢复海域原状，并处以罚金。因此，港湾公司与如意岛公司签订的《总承包合同》及其《补充协议》等合同均应属无效。2.原告主张的工程款数额有误。根据（2018）琼72民初215号案件查明的事实，被告最终审核确认原告已完工工程产值为918413993元，如意岛公司已付款金额为554874705元，剩余工程款为363539228元。扣除（2018）琼72民初215号民事判决确认被告拖欠的工程进度款183856490元后，拖欠的剩余工程款仅为179682738元。且根据《专用条款》第14.7条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，即便解除合同，在涉案工程尚未竣工验收的情况下，已完工程的质保金即5%的结算金额不应支付。在扣除质保金后，剩余工程款为133762038.35元（179682738元-918413993元×5%），合同解除后应付的逾期付款违约金也应在该基础上计算。原告主张如意岛公司确认其完工的产值为979103454元，但该确认表并非最终确认表，且胡小波仅为如意岛公司工程部副总，根据《专用条款》第3条的约定，其签字不能代表如意岛公司。3.原告主张的合同解除前应付的逾期付款违约金没有合同及法律依据。根据《专用条款》第14.7条的约定，在工程竣工验收前，如意岛公司所支付的工程款最多为合格工程量的80%。根据（2018）琼72民初215号民事判决书，应支付的80%工程款中仅拖欠了183856490元，该183856490元以及2000万元的抢工费均已经在计算违约金了，原告不能重复主张。4.原告主张的停工损失没有依据。原告在投标及签约时均明知被告没有取得海域使用权证，其也承诺不得因此提出费用和工期索赔，工期可以顺延。且涉案工程停工主要受海南省政府“双暂停政策影响”，属政府原因导致的停工，可以对总工期进行顺延，相关损失应由各方自行承担。同时，原告主张的停工损失如差旅费、房租、车辆租赁费用等缺乏事实依据。5.原告主张保险理赔款利息没有依据。保险公司在2018年10月10日才向如意岛公司支付赔偿款，原告主张从定损之日计算保险理赔款利息没有依据。6.原告主张预期利润没有依据。本案中的《总承包合同》及其《补充协议》为无效合同，且在合同履行过程中会有原材料价格上涨、删减施工范围等因素，预期利润具有不确定性。7.本案所涉填岛工程尚未取得土地使用权证，且海口市海洋与渔业局已经责令退还非法占用海域并恢复原状，故涉案工程不宜折价、拍卖，不符合《合同法》第286条中以建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的条件。被告中弘股份答辩称：其对如意岛公司的债务不承担连带责任。首先，中弘股份与港湾公司之间的保证合同法律关系未成立。中弘股份与港湾公司既未订立书面的保证合同，也未对保证合同的主要条款进行约定，故根据《中华人民共和国担保法》第13条和第15条的规定，保证合同未成立。其次，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”，根据中弘股份《公司章程》第107条“董事会行使下列职权”中的第8项“在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项”，中弘股份的对外担保事项应依法经董事会作出决议，而事实上董事会从未作出相关决议。中弘股份为上市公司，其《公司章程》为公开信息，港湾公司对本案中的担保事项是否符合上市公司的制度和是否履行内部决议审批手续等应尽到合理的注意和审查义务，现中弘股份出具的《保证函》未经公司董事会审议批准，应属无效。港湾公司围绕其诉讼请求提交了九组证据：第一组证据为合同文件，证据1《海口如意岛填岛工程I（东）标段总承包合同文件》、证据2《补充协议》、证据3《关于海南如意岛项目填岛施工总承包工程标段I履约保证的函》；第二组证据为合同解除相关材料，证据4《关于2017年8月1日起东标段海上作业全面停工的通知》、证据5《关于解除海口如意岛填岛工程Ⅰ（东）标段合同的通知》及签收证明、证据6《沿海港口建设工程概算预算编制规定》；第三组证据为批复产值及付款证据，证据7《产值确认申请表》、证据8《第1-26期工程款支付申请表》、证据9《中弘控股股份有限公司如意岛东标段需解决的主要问题情况汇报及处理意见专题讨论会会议纪要》、证据10《海口如意岛填岛工程I（东）标段项目协调会议纪要》（2018年1月18日）、证据11如意岛公司付款凭证、证据12《联系函》、证据13（2018）琼72民初215号民事判决书；第四组证据为停工索赔证据一（索赔报告），证据14索赔工程联系单及详细索赔报告、证据15索赔材料收发文记录；第五组证据为停工索赔证据二（施工人员、机具待工及调遣费用），证据16项目现场作业人员待工薪酬发放统计表及银行流水、证据17实际支付给日照劳务分包单位劳务费用的发票、证据18施工机具设备待工费用统计表、证据19外租施工机具设备租赁协议、证据20《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》、证据21船舶待工及调遣费用统计表、证据22船舶租赁协议及部分在场船舶结算证明、证据23部分船舶调遣燃油费用支付凭证、证据24海上预制场施工机具待工费用统计表、证据25外租海上预制场施工机具设备租赁协议、证据26海上预制场现场作业人员待工费用统计表、工资发放明细表及业主确认的索赔联系单；第六组证据为停工索赔证据三（项目现场管理费及总部管理费），证据27项目现场管理费用统计表，证据28在册项目管理人员工资统计表、工资条及银行流水、日照陆桥人力资源有限责任公司派遣项目管理人员工资发放银行流水及原告支付陆桥公司劳务费用的凭证，证据29项目管理人员差旅费、驻外补贴统计表及支付凭证、原告差旅费管理办法、驻外补贴金额上调的《党委会决定事项通知》，证据30《员工派遣协议》及陆桥公司营业执照，证据31临建房屋租赁合同，证据32项目现场2017年8月至2018年12月31日产生的水费、电费、网络费、物业费、燃气费、汽车油费、空调维修费、海上预制场看护值班发电用油费用缴纳凭证及发票，证据33项目现场用车辆租赁合同、证据34项目用办公消耗品费用发票及清单，证据35项目现场试验室及设备租赁合同，证据36项目分摊总部管理费用计算表及计算依据（原告2015年至2018年审计报告）；第七组证据为台风致损保险理赔证据，证据37海口如意岛填岛工程建筑/安装工程一切险及第三者责任保险保险单及保险条款、证据38泛华保险公估有限公司出具的公估业务客户告知书、索赔资料清单及建工险现场查验清点记录、证据39损失确认书、证据40中国人民银行金融机构人民币贷款基准利率调整表（2015年10月24日），第八组证据为中弘股份承担连带责任的证据，证据41如意岛项目《三期围堤建设对已建成岛体安全性影响论证报告》，证据42中弘股份2016年度股东大会会议资料，证据43中弘股份2016年度股东大会决议公告、证据44中弘股份2016年度股东大会法律意见、证据45中弘股份2017年度股东大会决议公告；第九组证据为鉴定报告，即证据46安徽建鑫工程咨询有限公司出具的“×××-0427-002”工程造价鉴定意见书。如意岛公司和中弘股份围绕其抗辩意见提交了5份证据：证据1《海口市海洋和渔业局(2017）022号行政处罚决定书》、证据2《海口市海洋和渔业局关于落实围填海项目立即停工的紧急通知》、证据3海口海事法院（2018)琼72民初215号民事判决书、证据4海口海事法院（2018)琼72民初215号民事判决书之附件二《如意岛公司工程进度款付款明细》、证据5中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司于2018年10月10日支付保险赔偿款的票据。本院组织各方当事人进行了质证，根据质证意见，本院对原告证据认证如下：因两被告对证据1至证据4、证据6、证据7中有被告方人员签字的部分、证据8中第1至25期工程款支付申请表及其材料、证据9至证据11、证据13、证据14中有被告方签字盖章的部分、证据15、证据37至证据40、证据42至证据46的真实性无异议，故本院对前述证据的真实性、关联性、合法性予以确认；证据5经与原件核对无异，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认，证明原告向如意岛公司发函解除合同的事实；证据7中产值确认申请表有如意岛公司人员及监理单位签字，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认，证明至2018年1月港湾公司累计完成产值979103454元的事实；证据12与原件核对无异，本院对其真实性、关联性、合法性予以确认，证明原告就工程款支付及产值确认事宜向如意岛公司发函的事实；证据16至证据36已转换为鉴定报告，不再单独认证；证据41无原件核对，本院对其真实性不予确认。原告港湾公司对两被告提交的5份证据的真实性均予以认可，本院对该5份证据的真实性、关联性、合法性予以确认。根据法庭调查和上述证据认定，本院查明本案事实如下：2015年1月，港湾公司与如意岛公司签订《总承包合同》，约定由港湾公司作为总承包人承包如意岛公司作为业主所开发的海口如意岛填岛工程东标段工程的施工。《专用合同条款》第14.7条（付款的时间安排）约定：每月按完成产值（经业主、监理书面确认合格工程量）的75%支付，经业主监理考核后得分在90分以上再进行支付当月完成合格工程量产值的5%；工程竣工并经政府质检部门、业主、监理及设计单位等四方验收合格后，30个工作日内支付至合格工程量产值的85%；竣工备案手续完成后，30个工作日内支付至合格工程量产值的90%；如非承包商原因造成了竣工备案延误，工程款支付事宜，双方另行协商解决；本合同整体工程接收证书发出后，工程结算完成并经双方签字盖章确认后，30个工作日内支付至双方签字盖章确认的结算金额的95%；结算总价的5%作为质保，作为质量保修金，按照合同约定的整体工程缺陷通知期限届满后，且修复全部质量缺陷并得到业主书面确认后支付质量保修金……进度款付款时限：在承包商每月25日报送上月25日至本月24日的已完成工程量的完整、有效资料前提下，业主和监理在15日内完成进度款审核,业主审核完成后需与承包商进行书面确认，经确认一致后业主于15日内完成付款；第14.8条（延误的付款）约定：如果业主未能根据专用条款第14.7条约定的时间内支付款项，每拖延一天业主向承包商支付应付未付款项的万分之三作为逾期违约金，业主已发起付款申请流程的除外，付款申请流程不超过15个工作日；承包商每次申请付款时应向业主提交合法、有效的工程发票和付款申请以及相关证明资料，承包商迟延提交的，业主有权延期付款且不承担违约责任……；第18.1.1条约定：在没有限制及减少承包商履行本合同约定之义务及责任的情况下，业主已经投保“建筑工程一切险及第三者责任险”的保险。《通用合同条款》第4.19条（水、电和燃气）约定：承包商应有权因工程的需要使用现场可供的电力、水、燃气和其他服务，其详细规定和价格见业主要求，承包商应自担风险和费用，提供他使用这些服务和计量所需要的任何仪器。这些服务的耗用数量和应付金额（按其价格），应根据第2.5条和第3.5条的要求商定或确定，承包商应向业主支付此金额；第8.8条约定：业主可以随时指示承包商暂停工程某一部分或全部的施工……；第8.11条约定：如果第8.8款所述的暂停已持续84天以上，承包商可以要求业主允许继续施工……若暂停影响到整个工程，承包商可以根据第16.2条的规定发出终止通知；第16.2条约定：如出现下列情况，承包商有权终止合同：……（b）在14.7款规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到该期间的应付款额；（c）业主实质上未能根据合同规定履行其义务：（e）如第8.11款所述的拖长的停工影响了整个工程或(f)业主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何时间具有与前述行动或事件相似的效果；在上述任何时间或情况下，承包商可以通知业主14天后终止合同，但在（e）或者(f)项情况下，承包商可以发出通知立即终止合同。承包商作出终止合同的选择不影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利；第16.4条约定：在根据16.2款的规定发出的终止通知生效后，业主应迅速按照19.6款的规定向承包商付款；第19.6条约定：……在不可抗力情况下终止合同，业主应向承包商支付已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；第19.7条约定：不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力），使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同的义务，则根据任一方向他方就此事或情况发出的通知：……（b）业主应支付给承包商的款额应等于如已根据19.6款的规定终止合同，按该款规定应予支付的款额。另，如意岛公司、港湾公司约定：中弘股份将海口市如意岛集散地10KV临时用电交给港湾公司使用，港湾公司根据变压器容量每月分担基本电费40950元。2015年12月28日，如意岛公司和港湾公司签订了《补充协议》，对20000000元抢工措施费和50000000元钢筋采购专项资金进行了约定。2015年1月22日，中弘股份向港湾公司出具了《保证函》，载明：若如意岛公司与港湾公司签署海南如意岛项目填岛施工总承包工程标段I工程施工合同，中弘股份保证如意岛公司按合同履行。中弘股份在该保函上盖章。2018年1月18日，港湾公司、如意岛公司、中弘股份三方就涉案欠付工程进度款的处理进行协商，中弘股份在三方工作人员签署的《会议纪要》中表示对如意岛公司欠付港湾公司的债务承担连带保证责任，中弘股份总裁张继伟在该会议纪要上签字。《总承包合同》签订后，如意岛公司向中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司购买了建筑工程一切险，保险标的为海口如意岛填岛工程，被保险人为业主及承包商，保险期间为2015年3月31日至2017年10月30日；保险费为20805000元，分别于2015年4月30日前支付50%，2016年3月30日前支付30%，2017年1月30日前支付20%；保险金额为39亿元，每次事故赔偿限额为1亿元，台风的免赔额为300万元或损失金额的20%，以高者为准。2018年2月7日，中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司及公估公司确认港湾公司因2016年10月18日莎莉嘉台风遭受损失，赔款金额为830万元，但该款至今未获理赔。2018年10月10日，中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司向如意岛公司支付保险理赔款4357500元。如意岛公司未举证证明其已经按期足额支付保费。承包合同签订后，港湾公司进场施工。2017年7月31，如意岛公司要求港湾公司从次日起沉箱安装、吹填施工等海上作业全面停工，港湾公司按要求停工。2018年1月5日，海口市海洋局作出《关于落实围填海项目立即停工的紧急通知》，要求被告立即实施“双暂停”（暂停建设、暂停营业），不得进行任何岛体建设及营业工作。2018年3月22日，如意岛公司工程副总胡小波、工程部、监理单位在《产值确认申请表》上签字确认港湾公司至2018年1月累计完成产值979103454元。2019年1月24日，港湾公司通过EMS向如意岛公司发出《解除合同通知》，通知解除《总承包合同》及其补充协议，并要求如意岛公司支付全部工程款、赔偿损失。如意岛公司于同年1月28日签收该通知。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托安徽建鑫工程咨询有限公司对港湾公司停工损失及未完工程的预期利润进行了鉴定。安徽建鑫工程咨询有限公司出具的“×××-0427-002”号工程造价鉴定意见书认为：1.港湾公司停工损失为28583986.96元；2.按合同清单计价未完工程的预期利润为2547691.68元，按港湾公司主张及《沿海港口建设工程概算预算编制规定》计算未完工程的预期利润为17833841.76元。本次鉴定费为549100元，原告已向鉴定机构支付。另查明，中弘股份为深圳证券交易所上市公司，已于2018年12月28日退市，如意岛公司为中弘股份的全资子公司。中弘股份《公司章程》第107条“董事会行使下列职权”规定：董事会行使下列职权：……（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购出售资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；第110条对需由公司董事会和股东大会审议的对外投资、对外担保等做了具体规定。2017年5月18日，中弘股份召开2016年度股东大会，会议通过了《公司2017-2018年度预计对外提供担保的议案》，其中明确“授权期内发生的，在股东大会批准的担保额范围内的各项担保事项不再另行提交董事会、股东大会审议，授权董事长进行审批”，授权期为2017年5月18日至2018年5月30日，股东大会批准中弘股份为如意岛公司提供担保的额度为30亿元。至本案开庭时止，如意岛公司仍旧未能取得东标段所涉海域的使用权证。根据本院（2019）琼72行审23号至32号行政裁定书及（2019）琼72执异50号至59号执行裁定书，原海口市海洋与渔业局就涉案海域对如意岛公司下属10家公司已作出“市海渔海监执处罚[2017]022号至030号、031号、032号”行政处罚决定书，认定涉案工程违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款的规定，责令退还非法占用的海域、恢复海域原状，并处以罚金，罚金总额超过500000000元；罚金部分已进入强制执行阶段，并在执行程序中追加如意岛公司为被执行人。港湾公司于2018年10月8日向本院起诉请求意岛公司支付拖欠的工程进度款。本院于2018年12月29日作出的（2018）琼72民初215号民事判决书查明：停工后，港湾公司整理现场至2017年10月份。截至2018年12月25日，如意岛公司已批复港湾公司施工产值为918413993元，已批复并应支付的工程进度款为738731196元，已支付的进度款金额为554874705元，尚拖欠进度款183856490元；港湾公司自2015年6月至2017年10月应负担的电费总额为2259988.81元（含基本电费及实际分摊电费），已交纳电费1950000元，已抵扣工程进度款327600元。该案判决：1.如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付拖欠的工程进度款183856490元；2.如意岛公司在本判决生效之日起三十日内向港湾公司支付工程进度款逾期付款违约金25820179元（暂计至2018年8月15日，此后违约金以实际欠付工程进度款金额为基数，按照每日万分之三计至付清之日止）；3.中弘股份对如意岛公司前述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。经二审，海南省高级人民法院作出（2019）琼民终126号民事判决书，判决维持一审判决。再查明，自2018年始，本院陆续受理了长江重庆航道工程局、中铁十八局集团有限公司、中国建筑第六工程局有限公司及本案原告起诉如意岛公司追索如意岛填岛项目和跨海大桥工程款的案件。在前述案件中，被告累计拖欠了承包方工程款高达数亿元。本院认为，本案属于海洋工程建设合同纠纷。本案争议焦点为：1.《总承包合同》及《补充协议》是否有效；2.《总承包合同》及《补充协议》是否解除；3.如意岛公司拖欠的工程款金额及是否应当向港湾公司支付合同解除后应付部分工程价款逾期付款违约金；4.如意岛公司是否应当向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金；5.港湾公司因停工遭受的损失金额；6.如意岛公司是否应当向港湾公司赔偿保险未获理赔的损失及逾期付款利息；7.如意岛公司是否应当向港湾公司支付未完工程预期利润；8.港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权；9.中弘股份是否承担连带保证责任。一、关于《总承包合同》及《补充协议》等合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。如意岛公司为涉案工程的发包人，其在未取得相应海域使用权证的情况下进行该海域的填岛工程，违反了《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”的规定，其后果是应当依照该法第四十二条的规定承担相应的行政处罚责任。故本院认为，前述第三条第二款为管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，违反该规定并不导致相应的填岛工程承包合同无效。因此，港湾公司与如意岛公司签订的《总承包合同》及《补充协议》等合同应为合法有效合同，双方均应按照合同约定全面履行各自义务，如有违约行为，应按约定承担违约责任。二、关于港湾公司和如意岛公司关于《总承包合同》及《补充协议》是否解除的问题。根据已查明的案件事实，如意岛多次逾期支付工程进度款且长期、大金额拖欠工程进度款。港湾公司在2017年8月停工至2019年1月24日发出解除合同通知期间，多次通过会商甚至起诉方式向两被告催要工程进度款，但两被告至今未能支付。在港湾公司于2019年1月24日向如意岛公司发出解除合同通知之时，整个如意岛填岛项目施工全部停止，如意岛公司及其独资股东中弘股份面临多个诉讼，中弘股份已从深交所退市，两被告履约能力大为降低。前述情形已达到《通用条款》第16.2条（b）（e）(f)项约定的解除条件，港湾公司主张解除前述合同，符合法律规定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，以前述第九十四条第三款或达到约定条件为由解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，港湾公司于2019年1月24日通过EMS向如意岛公司发出《解除合同通知》，投递记录显示如意岛公司于同年1月28日签收该文件，故本院认定《总承包合同》及其补充协议于2019年1月28日解除。三、关于如意岛公司拖欠的工程款金额及合同解除后逾期付款违约金问题。首先，关于港湾公司已完成的工程产值。本院（2018）琼72民初215号民事判决书虽认定截至2018年12月25日，如意岛公司已批复港湾公司施工产值为918413993元，但该产值为计算工程进度款时所用的产值，并非港湾公司在合同解除前实际完成的产值。如意岛公司主张《产值确认申请表》中胡小波的签字（2018年3月22日签字）不能代表公司对该产值的确认，但结合其他施工周期中《产值确认申请表》上的签字以及中弘股份、如意岛公司、港湾公司于2018年1月18日召开的《海口如意岛填岛工程I（东）标段项目协调会纪要》、2018年5月17日《关于如意岛东标段需要解决的主要问题情况汇报及处理意见专题讨论会会议纪要》的内容，本院认定港湾公司在合同解除前实际完成的产值为979103454元。其次，关于质保金是否扣除的问题。《总承包合同》专用条款第14.7条约定将结算总价的5%作为质量保修金，在整体工程缺陷通知期限届满后支付。但通用条款第19.6条和第19.7条的约定，承包商通知解除合同后，业主应当向承包商支付已完成工程的价款。本院认为，从2017年8月停工至今，已超过合同约定的两年的质保期，如意岛公司并未举证证明已完工工程存在质量瑕疵，故质保金不应从拖欠的工程款中扣除。再次，关于合同解除后的逾期付款违约金问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定及通用条款第19.6条和第19.7条的约定，如意岛公司应当在合同解除后支付全部工程款。扣除已支付的进度款554874705元和（2018）琼72民初215号民事判决书已判决如意岛公司支付的进度款183856490元，如意岛公司在合同解除后应当立即支付的工程款为240372259元（979103454元-554874705元-183856490元），逾期支付的，应当依法计算违约金。因合同未约定合同解除后工程款逾期支付的违约金计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，自合同解除之日即2019年1月28日起至同年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。根据计算，计至开庭之日即2020年5月20日该部分违约金为25229208.88元。四、关于港湾公司因停工遭受的损失金额问题。根据已查明的案件事实，港湾公司自2017年8月开始的停工是应如意岛公司要求所采取的措施，而如意岛公司要求港湾公司停工的原因是涉案项目存在未取得海域使用权证等违法情形，故导致停工发生的原因在如意岛公司。如意岛公司应当承担港湾公司停工期间的损失。根据鉴定意见，停工期间即2017年8月至2019年1月28日期间的损失为28583986.96元（其中项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元、现场管理费8238729.63元、项目分摊总部管理费11353049.32元）。两被告对前述费用不予认可。本院认为，本次停工是港湾公司应如意岛公司要求所被动采取的紧急措施，人员、机械设备撤离等应对时间相对不足，且在停工后，如意岛公司一直未能就是否复工以及何时复工作出明确的答复，在此情况下港湾公司派驻必要人员等待复工和留守看护施工现场确有必要。在前述停工期间，港湾公司已将其待工人员数量、船舶机具等情况向监理单位和如意岛公司进行书面报告，监理单位和如意岛公司也做出了“属实”的书面批复，且人员、船舶机具待工情况符合项目施工规模和进展，故根据前述情况计算得出的项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元，本院均予以认可。关于现场管理费。现场管理费由项目用房租赁费用925493.15元、车辆租赁费用1074068.77元、水电油气费用767745.75元、管理人员工资2362244元、差旅费用228092元、驻外补助费用1098550元、办公用品消耗费用61625.30元、已完工程保护及检测费用2453666.67元构成。前述费用虽为港湾公司单方提供，但本院认为，停工期间施工合同并未解除，各方对于复工仍有期待，项目现场确有留守人员和机械设备，管理人员工资、差旅费用、驻外补助费用均有人员名册及相应发放记录，本院对管理人员费用（工资、差旅费、驻外补助）予以认可。房屋租赁、车辆租赁虽为实际所需且均有相应合同，但无付款凭证，且随着停工时间的延长和项目现场人员的减少，港湾公司应当根据实际需要逐步减少房屋和车辆租赁，港湾公司在整个停工期间按照正常施工状态主张的车辆和房屋租赁费用不当，本院将房屋租赁和车辆租赁费用分别酌定为450000元和55万元。办公用品消耗费用有发票及购物清单，本院对其予以认可。水费16480.30元、物业费14269.30元、燃气费用17306元、维修费用1918元有相应票据，海上预制场看护值班发电用油费用588741.92元有发票和验收单，本院对前述费用予以认可；电费中仅有2360元发票显示的购买方为港湾公司，汽油费中仅有14800元显示的购买方为港湾公司，固话网络费中仅有7446元显示的购买方为港湾公司，其余票据显示的购买方为个人，故水电油气费用合计应认定为663321.52元。已完工程保护及检测费用虽有合同，但实验室及检测设备租赁伴随于施工过程，港湾公司未能证明停工期间进行检测或实验测试的必要性以及停工期间已经实际进行了这些工作，更无付款凭证，故本院对已完工程保护费用2453666.67元不予认可。综上，现场管理费认定为5413832.82元（项目用房租赁费用450000元、车辆租赁费用550000元、水电油气费用663321.52元、管理人员工资2362244元、差旅费用228092元、驻外补助费用1098550元、办公用品消耗费用61625.30元）。关于项目分摊的总部管理费。综合考虑港湾公司在停工期间的人员、船舶机具待工费用和现场管理费用已得到支持且港湾公司主张停工期间其总部分摊的管理费用没有事实依据，对该部分主张不予支持。综上，港湾公司在停工期间的损失总计为14406040.82元（项目现场作业人员待工费用460673.43元、施工机具待工费2009907.43元、船舶待工和调遣费用6268801.51元、海上预制场施工机具待工费用215287元、海上预制场现场作业人员待工费用37538.63元、现场管理费5413832.82元）。五、关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付合同解除前应付部分工程价款逾期付款违约金的问题。根据双方在《专用条款》第14.7条（付款的时间安排）中的约定，如意岛公司每月按完成产值的75%向港湾公司支付进度款，如业主监理考核后得分在90分以上增加支付5%；工程竣工并经政府质检部门、业主、监理及设计单位等四方验收合格的，在30个工作日内支付至合格工程量产值的85%；竣工备案手续完成后，30个工作日内支付至合格工程量产值的90%；本合同整体工程接收证书发出后，工程结算完成并经双方签字盖章确认后，30个工作日内支付至双方签字盖章确认的结算金额的95%；结算总价的5%作为质量保修金，质保期限届满且修复全部质量缺陷并得到业主书面确认后支付。因此，已计量部分除5%质量保证金外的15%的预留款的支付是以竣工验收、竣工验收备案、发出接受证书为条件的，在停工之日起至2019年1月28日合同解除前，该15%的预留款并未达到合同约定付款条件。综合考虑逾期支付进度款违约金、停工损失以及合同约定的付款条件，本院认为港湾公司主张该15%预留款自停工之日至合同解除之日的逾期付款违约金没有合同依据和法律依据，应不予支持。六、关于如意岛公司是否应当向港湾公司赔偿保险未获理赔的损失及逾期付款利息问题。根据港湾公司在《通用条款》第18.1.1条约定中的约定，作为业主方的被告应当投保“建筑工程一切险及第三者责任险”。被告虽证明其已经购买了该项保险，但其未能举证证明其已经按期足额支付保费。根据已查明的案件事实，在保险期间内，港湾公司因莎莉嘉台风应当获得的保险理赔金额为830万元，该830万元为扣除免赔额以后的理赔金额，并非受损金额，但却未能获赔。本院认为，港湾公司未能获赔与如意岛公司未能按期足额支付保费具有直接关系，如意岛公司应当对原告未能获赔的部分承担赔偿责任，并承担逾期未能获赔的利息损失。自定损之日即2018年2月7日起至2019年8月19日，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。根据计算，计至开庭之日即2020年5月20日为860357.53元。七、关于如意岛公司是否应当向港湾公司支付未完工程预期利润的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的部分不再履行，由此给守约方造成损失的，应当由违约方承担赔偿责任。本案中，涉案合同解除的原因是如意岛公司违约和存在过错，故其应向港湾公司赔偿合同未履行部分的预期利润损失。经鉴定，按合同清单计价未完工程的预期利润为2547691.68元，按港湾公司主张即《沿海港口建设工程概算预算编制规定》计算未完工程的预期利润为17833841.76元。本院认为，相较于《沿海港口建设工程概算预算编制规定》按照固定比例计算利润，按照港湾公司与如意岛公司签订的合同清单计价计算未履行部分的预期利润更加客观、科学，故本院认定本案中未履行部分的预期利润为2547691.68元。八、关于港湾公司是否就如意岛公司拖欠的工程款享有优先受偿权的问题。根据已查明的案件事实，港湾公司所施工的填岛海域并未取得海域使用权证书，海域监管部门已经做出责令退还海域并恢复原状的行政处罚，现该行政处罚已经发生法律效力。而港湾公司填海形成的人工岛正是该行政处罚需要整改的对象，故海口如意岛填岛工程I（东）标段属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条中“不宜折价、拍卖”的情形，港湾公司不能就如意岛公司拖欠的工程款对该违法人工岛折价或拍卖的价款优先受偿。九、关于中弘股份是否承担连带保证责任的问题。首先，中弘股份与港湾公司保证合同关系成立。结合中弘股份2015年1月22日向港湾公司出具《担保函》的名称、内容，以及2018年1月28日的《会议纪要》，本院认为中弘股份对如意岛公司在《总承包合同》项下对港湾公司所负债务承担连带责任保证的意思表示明确，担保合同法律关系成立。其次，涉案担保有效。虽然根据《中华人民共和国公司法》第十六条及中弘股份《公司章程》的有关规定，中弘股份对外担保达到一定数额应当经董事会决议。但本院认为：1.公司对外担保需经董事会审议属公司内部决议程序,不得约束第三人;2.根据中弘股份《公司章程》第一百一十条的规定，需经董事会决议的对外担保应当根据所涉标的额与总资产、主营业收入、净利润、净资产等占比来确定，相对于港湾公司，中弘股份对其内部决议程序和相关数据更为熟悉；3.如意岛公司为中弘股份全资子公司，涉案交易的全部收益最终归属于中弘股份，并未损害公司股东的利益；4.认定担保无效,既不利于维护合同的稳定和交易的安全，也有违诚实信用原则。因此，本院认为中弘股份的前述担保不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应认定为有效。综上，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，中弘股份对如意岛公司因履行《总承包合同》及其补充协议对港湾公司所负的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、确认原告山东港湾建设集团有限公司与被告海南如意岛旅游度假投资有限公司签订的《海口如意岛填岛工程1(东)标段总承包合同文件》及其补充协议解除；二、被告海南如意岛旅游度假投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告山东港湾建设集团有限公司支付拖欠的工程款240372259元；三、被告海南如意岛旅游度假投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告山东港湾建设集团有限公司支付拖欠的工程款240372259元逾期付款违约金25229208.88元（暂计至2020年5月20日为25229208.88元，此后以实际欠付工程款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；四、被告海南如意岛旅游度假投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告山东港湾建设集团有限公司赔偿停工损失14406040.82元；五、被告海南如意岛旅游度假投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告山东港湾建设集团有限公司支付因未获得保险理赔款所遭受的损失8300000元及利息860357.53元（暂计至2020年5月20日为860357.53元，此后以实际欠付的理赔款金额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；六、被告海南如意岛旅游度假投资有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告山东港湾建设集团有限公司赔偿未履行部分预期利润损失2547691.68元；七、被告中弘控股股份有限公司对被告海南如意岛旅游度假投资有限公司前述债务承担连带清偿责任；八、驳回原告山东港湾建设集团有限公司的其他诉讼请求。被告海南如意岛旅游度假投资有限公司、中弘控股股份有限公司如未能按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1677710.44元，鉴定费用549100元，由原告山东港湾建设集团有限公司承担189710.44元，被告海南如意岛旅游度假投资有限公司和中弘控股股份有限公司连带承担2037100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于海南省高级人民法院。审 判 长 陈映红审 判 员 王 艳审 判 员 吴永林二〇二〇年六月二十九日法官助理 余 喆书 记 员 王文睿附件：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。