福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终569号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡劲松（外号青蛙），男，1980年7月11日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，务工，住石狮市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人蔡劲松犯非法经营罪一案，于2020年3月18日作出（2019）闽0581刑初1604号刑事判决。原审被告人蔡劲松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月份起，被告人蔡劲松在未取得成品油经营许可的情况下,向黄萍茸（另案处理）购入柴油并在石狮市××阳车站等地，将购入的柴油加价出售给顺心物流公司、大同物流公司的货车司机等人使用。同年5月8日，被告人蔡劲松在石狮市××阳车站内将柴油出售给他人时被公安人员当场抓获，并扣押闽ＣＶ××××小型厢式货车一部、柴油1810千克。经统计，被告人蔡劲松销售出的柴油金额达人民币930193元，其非法获利约人民币4万元。 原判认定上述事实的证据有：公安机关工作说明，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及磅码单，中国检验认证集团福建有限公司出具的检验报告，提取笔录及照片，证人季某、陈某、王某、苏某、施某1、施某2、蔡某、刘某的证言，证人施某1提供的收款收据（顾某；公安人员对从被告人蔡劲松处扣押的收款收据（存根联），被告人蔡劲松的户籍证明，被告人蔡劲松的供述等。 原审法院认为，被告人蔡劲松违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计人民币930193元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人蔡劲松所销售的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，也不属于危险化学品，其行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定：“依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，国务院对所属各部门的行政审批项目进行了全面清理。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，决定予以保留并设定行政许可，共500项，其中第183项为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批，实施机关为商务部、省级人民政府商务行政主管部门”。同时该《决定》规定“国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布”，商务部制定的《成品油市场管理办法》是依据国务院该《决定》的授权对成品油实施行政许可条件作出的细化规定，该《成品油市场管理办法》明确规定国家对成品油经营实行许可制度，成品油的范围包括柴油，因此，被告人蔡劲松未经有关部门批准许可销售柴油的行为，违反了国家行政法规对成品油实行行政许可经营的规定，其行为依法应以非法经营罪追究其刑事责任，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人蔡劲松归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，辩护人就此情节提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人蔡劲松犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。二、被告人蔡劲松被扣押在案的作案工具闽ＣＶ××××小型厢式货车1部、柴油1810千克、收款收据2本，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；追缴被告人蔡劲松的违法所得人民币四万元，上缴国库。 上诉人诉称：其所销售的柴油不属于“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于危险化学品，其销售柴油的行为亦不属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪，本案案件定性存疑，其所购买的柴油是黄萍茸走私入境的，不排除其行为涉嫌构成走私罪；其经营油品的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；本案涉案柴油未进行价格认定，无法确定其所售出的柴油的具体价值；其如实供述自己的罪行，有悔罪表现，愿意缴纳罚金，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。辩护人亦提出基本相同的辩护意见。提审时，上诉人蔡劲松称其非法获利只有两万多，一审量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原审法院认定上诉人蔡劲松犯非法经营罪的事实清楚，认定该犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证，查证属实。本院予以确认。 关于上诉人蔡劲松及辩护人提出的不构成非法经营罪的意见，经查，国务院根据《中华人民共和国行政许可法》颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目；作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，上诉人蔡劲松未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反《中华人民共和国行政许可法》规定的未经许可从事的非法经营行为，依法应以非法经营罪追究刑事责任。上诉人蔡劲松及辩护人所提本案不构成非法经营罪的辩护意见,不能成立，不予采纳。 关于上诉人蔡劲松销售成品油获利数额的问题。经查，上诉人蔡劲松在侦查阶段多次明确交代其销售成品油净赚四万多，与其交代的销售的数量，以及每升赚取2至3角钱差额计算得出的金额也能够吻合，且有收款收据等证据相互印证，足以证实上诉人蔡劲松非法获利约四万元的事实，蔡劲松关于获利二万多的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人蔡劲松未经行政许可，擅自经营国家规定的限制买卖的物品(成品油)，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币930193元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人蔡劲松归案后如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡劲松及其辩护人请求从轻改判的意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 孙志坚 二〇二〇年六月十八日 法官助理 王晓楠 书 记 员 郭培华 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。