山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初9号 原告：日照兴荣能源有限公司，住所地日照市东港区黄海二路**，统一社会信用代码：91371102MA3CJUY72X。 法人代表人：王君波，总经理。 委托诉讼代理人：孙瑞泽，日照东港开元法律服务所法律工作者。 被告：日照尚凯贸易有限公司，，住所地日照市东港区烟台路贵和大厦**统一社会信用代码：9137110333442900X7。 法定代表人：相凯，董事长。 被告：相凯，男，1983年11月4日出生汉族，住日照市东港区。 以上两被告委托诉讼代理人：孟玲，山东德与法（日照）律师事务所律师。 以上两被告委托诉讼代理人：丁元荣，山东德与法（日照）律师事务所实习律师。 原告日照兴荣能源有限公司（以下简称“兴荣公司”）与被告日照尚凯贸易有限公司（以下简称“尚凯公司”）、相凯买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴能源公司及其委托诉讼代理人孙瑞泽，被告尚凯公司、相凯的委托诉讼代理人孟玲、丁元荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴荣公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告偿还原告预付货款552078.14元及违约金；2.请求依法判令原告对他项权证为鲁(2018)日照市不动产证明第0025400号房产有300000优先受偿权。事实理由：兴荣公司与尚凯公司在2018年6月5日签订煤炭买卖合同。2018年6月6日被告在收到原告预付款90万元后，未按合同约定向原告发煤，后被告多次承诺归还预付货款，至今仍有预付货款552078.14元未还。按合同第七、八条约定，被告应承担违约责任。现为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 尚凯公司、相凯辩称，被告在2018年6月6日当日并未实际收到900000元的预付款，原被告签订的合同及违约金的约定也显失公平。合同约定的时间为2018年6月5日至2018年12月31日，在此期间，均为合同的有效期间。合同的第7款第一条，对于约定被告在7天内交付第一列煤炭，而约束原告的则是各种手续办理齐全后的20日付70%的款项，相对于行业规则来说有失公平，煤炭行业的合同均为背对背合同，只有跟下家联系好之后才可以跟上家签署协议并运送煤炭至约定地点，7天的时间从确定下家到找寻上家签订协议并且从山西或者内蒙古火车运输至日照港显然不合常理。合同约定的违约金过高，按照九十万每天3%的违约金意味着每天2.7万元的违约金，若推迟34天付款，单纯违约金就能达到90万，该笔业务并没有给原告造成实际的损失，根据违约金以补偿损失为主，以惩罚为辅的设立原则，该协议属于显示公平的协议。被告请求法院依法对违约金约定及违约责任确定予以撤销或变更，请法院依法酌情认定。被告与原告签署协议后及时联系货源，与秦皇岛正信贸易发展有限公司签署了协议并于28日运到日照港，按照行业规则，装车后就应该支付70%的货款给出卖方，根据被告了解，原告没有付款的能力，而且一列煤炭的总价值在500多万元，因被告没有支付能力并且在没有提供可靠的下游客户的情况下，被告处于自身财产的安全考虑，没有交付货物也是情有可原的。尚凯公司收到一张商业承兑汇票，价值200万元，原告于2018年7月9日以该承兑做担保为由带走该承兑及u盾。被告先后于2018年7月13日-9月29日分16笔向协议签订人刘波转款591000元。事后查询财务方知，原告在第二天即2018年7月10日就将该承兑背书转让给日照力帆贸易有限公司，然后第三天力帆公司又将该承兑背书转回到原告公司，如此看来，相当于原告在7月9日就收到了尚凯公司200万元的款项，扣除应退预付款，剩余款项原告应该回转尚凯公司，而至今原告未退还任何款项。原告主张的诉讼请求第二条关于他项权证的优先受偿权与本案没有关联性，亦不属于同一法律关系，不认可。该抵押是基于借款关系而产生，而借款并未实际发生，因主合同的借款关系不存在，从属的抵押权自然无效。通过被告的证据足以看出，其已经实际支付原告的款项远远超过预付款，若有必要，对于原告造成的损失及应退还的款项，其另案主张权利。综上请求法院核实事实，依法判决。 兴荣公司围绕其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 1.煤炭买卖合同原件一份，证明双方确实就煤炭买卖达成过合议，而且原告也按照合同约定支付了预付货款900000元，被告未按合同约定按期交付煤炭； 2.中国建设银行股份有限公司日照分行营业部出具的客户名称为日照兴荣能源有限公司银行交易明细一份，证明在2018年6月6日，原告分两次转款，一次转款给尚凯公司500000元，第二次给尚凯公司转款400000元，摘要描述是货款； 3.相凯分四次分别向原告出具的退款协议及还款承诺一宗，证明尚凯公司以及相凯多次推诿，未如期发货、未及时返还货款的情况，以及被告欠款情况和抵押房产情况；票据和房产只是用于保证被告能按期还款承诺的保证责任，所有权应归被告所有； 4.日照市不动产登记中心出具的证明一份，证明关于被告用于抵押房产日东国用2009第3679号他项权利状况，该房产已于2018年8月7日抵押到兴荣公司法人王君波名下； 5.电子商业承兑汇票打印件两份，证明兴荣公司未取得200万元。 尚凯公司、相凯经质证认为，对证据1的真实性无异议，但是涉案合同中第七条第一款、第二款的内容中对于违约金的约定和付款义务的约定有异议，该约定显然属于显失公平，应予以撤销或变更，并且通过该合同可以看出合同约定的时间为2018年6月5日至2018年12月31日，在此合同期间均为有效的时间。对证据2的真实性无异议，因为本次预付款分为两笔，分别为2018年6月6日转款500000元和6月8日转款400000元，并非原告所述6月6日被告就收到了。对于证据3退还承诺的真实性代理人需要庭下与被告进行核实，但是对于还款协议中第二张关于电子商业承兑汇票的问题，该协议明确约定只是抵押，但是原告的背书转让给自己的行为因为票据的无因性视为原告已经实际收到并使用了该票据的所有权利，违背了该承兑作为抵押的性质，并且在此过程中被告没有过错，若原告没有收到票据所记载的金额，则原告应该另案对票据的出票人和承兑人的追索权进行主张，原告应该向被告主张剩余的款项，庭后核实四日内提交书面质证意见。庭后相凯书面说明该四份承诺书为本人所写，认可其真实性，但是违约责任的约定不合理，是在原告逼迫下签订的，并非相凯的真实意思表示；且2018年7月11日的承诺书中欠款的金额为900000元，并非100万元，且该汇票是抵押的，若7月12日被告不偿还欠款，原告才能处理，可原告7月9日就进行了背书转让，构成违约；涉案抵押房产是原告逼迫办理的抵押手续。对于证据4的抵押是因为借款关系而产生的与本案没有关联性，并且该借款合同也没有实际履行，对于原告主张的优先受偿权不认可。庭后尚凯公司、相凯提交代理意见，对于应退还的900000元的预付款无异议，但对违约金有异议，原告并未提交证据证明自己损失；双方均认可原告在2018年7月9日收到被告价值200万元的电子商业承兑汇票一张，原告也认可通过背书转让的方式将该汇票转让给自己，此后原告一直持有且认可在支付到期日时进行了提示付款的行为，违背了双方约定金作为抵押担保的适用性质；原告怠于行使权利，过了向被告以及前手追索的6个月时效，其责任应由原告自己承担，但仍可以向出票人或承兑人主张付款请求权；原告认可实际收到591000元，相当于一共收到了2591000元；尚凯公司于2020年3月26日收到一份来自大同仲裁委员会的裁决书，是由涉案汇票的前手中商远航煤炭销售有限公司提起的仲裁，该裁决认可承兑汇票为200万元，且需尚凯公司赔退200万元给该公司，给尚凯公司造成了200万元的损失，综上，被告已经还清全部欠款，超出部分即利息，原告应返还；对证据5的真实性无异议，但是通过该证据可以看出原告已经对涉案的电子商业承兑汇票进行了提示付款操作，通过该行为结合票据的无因性，视同原告已经取得了该票据的权利，已取得了200万的现金，原告应该向我方进行退还。 尚凯公司、相凯为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1.煤炭买卖合同一份，蔡家滩集运站铁路装车站报表一份，证明在签订的合同期限内，被告为完成该笔业务购买了秦皇岛正信商贸有限公司的煤炭一列，价值500多万，该列商品于2018年6月28日到达日照南站，按照行业规则，煤炭在装车后，购买方就应该支付至少70%的货款，因原告无实际支付能力并且也没有合适的下游客户，客观存在交易风险，故该列煤炭没有交付；被告在积极的履行合同，但因显示公平的约定，及客观风险的存在，造成被告方违约的表面情形，因显示公平的合同而导致的合同不能履行，该合同属于可变更可撤销的合同，因此被告不构成违约； 2.从日照不动产交易中心调取的查询结果证明及借款抵押合同一份，证明被告房屋被抵押是因借款而产生，属于个人之间的纠纷，与本案无关联性，并且该借款合同也没有实际履行，对于原告的优先受偿权的主张不认可； 3.电子商业承兑汇票打印件及背书明细、日照华贸粮油有限公司证明、日照力帆公司法人及其老公的通话录音各一份，证明尚凯公司有一张200万元的电子商业承兑汇票，王君波、刘波以此做担保为由从尚凯公司连同u盾带走，而私下背书转让给自己账户。通过该事实可以认定尚凯公司已经于2018年7月9日向原告实际支付200万元的商业承兑汇票，该汇票价值200万元，被告已经在7月9日全部偿还完欠款，原告应该向被告退还多支付的本金及利息； 4.提供相凯名下的银行转账记录清单一份，证明在2018年7月13日至9年29日，被告向原告转账591000元，同时也可以证明，被告银行承兑汇票是被原告以担保为由带走同时私自背书给自己的事实，而在被告已经超额支付完毕款项的情况下，原告亦应当返还该591000元的不当的得利。 5.大同仲裁委员会（2019）同仲裁字第080号裁决书一份，证明该裁决已认可该承兑汇票价值为200万元，并且裁决退赔200万元给中商远航公司。 兴荣公司经质证认为，证据1与本案无关，原告不发表质证意见；对于证据2抵押借款合同真实性有异议，该借款合同不符合原被告因被告欠原告90万元货款后原告再次向被告出借30万元的事实，该借款抵押合同的真实意思表示是因尚凯公司即相凯出具了还款协议，并且承诺用该房产用作抵押，在相凯与原告法人王君波前往日照市不动产登记中心办理他项权证书时应日照市不动产登记中心要求临时签订了一份借款抵押合同，否则不予办理他项权抵押登记，也就是说该借款抵押合同是完全为了相凯承诺还款责任而答应用该房产做抵押所需；对于证据3的真实性无异议，但不能直接证实该200万元承兑汇票就相当于实际的200万元人民币使用，否则的话被告作为完全行为能力人不可能在此后才陆续的向原告支付欠款；关于被告说的该汇票是原告自私背书到公司名下原告不认可，是因为被告承诺将该承兑汇票抵押给原告才背书到原告公司名下的；对证据4的还款明细没有异议；对证据5的真实性有异议，（2019）同仲裁字第080号是错案，不能作为证据使用。 当事人对兴荣公司提交的证据及尚凯公司、相凯提交的证据3、4无异议，本院对其真实性予以确认在并卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院分析认定如下：1.尚凯公司、相凯提交的证据1、5，兴荣公司不质证或有异议，尚凯公司、相凯未提交其他证据进行佐证，且该证据与本案争议直接关系，本案不予确认；2.尚凯公司、相凯提交的证据2，兴荣公司法定代表人认可系其签字，但主张不存在真实的借款关系，系为本案货款所作抵押；相凯庭后提交书面情况说明，主张该房产是在原告逼迫下做的抵押手续，抵押合同是为办理抵押手续而填写，原告并未向我方交付任何款项。但相凯未提交因受胁迫办理抵押手续的证据，故对其该主张不予采纳。结合相凯向兴荣公司出具的《最后还款承诺》，可以认定当事人的真实意思是相凯以其位于日照市老城区兴海西路南侧“泰和小区”004幢2单元102号房产为案涉货款提供抵押，相凯与王君波签订的《借款抵押合同》实为因办理抵押登记签订的形式上的合同，双方之间不存在真实的借贷关系。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2018年6月5日，尚凯公司（甲方/供方）与兴荣公司（乙方/需方）签订《煤炭买卖合同》，合同主要内容为：收货人为兴荣公司、发货人为兴县新鑫盛源有限责任公司，发运站为瓦塘、兴县，到达站为日照港，交货方式为日照港场地交货，乙方专用场地或乙方指定、同意接受的其他场地；供货数量为2018年6月至12月每月供货，具体供货数量按月确认，以实际交货数量为准，甲方所供货数量每月不低于3万吨，如市场不满足合同执行条件，经双方协调可暂时中止执行；合同执行期为2018年6月5日至2018年12月31日止；煤炭结算价格（含税）=合同价格+质量调整价+其他调整价；合同价格（含税）为对于质量达到本合同2.2条质量标准的煤炭，以每列进港当日《金银岛煤炭APP》发布的“云供应商点价”的价格上减去日照港港杂费（25元/吨）再减除20元/吨（含税）利润为甲乙双方本合同的煤炭贸易相应每列煤炭的合同价格，并出具双方盖章认可的价格确认函，6月份进港前两大列按每吨550元计算于乙方结算；其他调整价以确认单为准；合同签订后，乙方以现汇方式向甲方交纳合同保证金900000元（双方认可的原因，如乙方成交价低于6.1.1标准、双方同意暂时中止），甲方必须在7个工作日以内（最迟不超过10个工作日）交付第一列目标煤，否则甲方于一个工作日内无条件退回乙方的保证金，并承担赔偿乙方900000元每天3%违约金，直至付清为止，合同终止甲方于一个工作日内无条件退回乙方的保证金；甲方在瓦塘站、兴县站车板交割目标煤后，甲方提供每一列的铁路货票给乙方，每一列煤炭到港后，待日照港出具轨道衡数量、SGS出具质量检验单后，乙方给甲方出具结算单，甲乙双方对结算单记载金额无异议并盖章确认后，若乙方在20个工作日内支付给甲方每一列煤炭总货款的70%，剩余30%货款待乙方收到甲方开具的全额正规增值税发票后3个工作日内支付，以此类推；若因甲方自身原因不能完成合同供应量时，乙方不承担连带责任，由此给乙方造成的损失由甲方负责赔偿；由于乙方付款不及时造成合同供应量不能完成，甲方不承担责任，由此造成的损失由乙方赔偿。上述合同有尚凯公司、兴荣公司盖章捺印。 签订合同后，兴荣公司于2018年6月6日支付了货款500000元，2018年6月8日支付了货款400000元，共计900000元，后尚凯公司未按合同约定交付煤炭。 2018年7月6日，相凯向兴荣公司出具《退还承诺》，主要内容为：尚凯公司于2018年6月6日收到兴荣公司的煤炭预付款900000元，因种种原因致使2018年7月6日未发出煤炭，现协商尚凯公司及相凯应于2018年7月9日中午12:00之前退还兴荣公司1000000元，逾期未还，自愿承担一切法律后果。上述承诺有相凯的签字捺印。2018年7月26日，相凯向兴荣公司出具了《还款承诺》，主要内容为：因欠兴荣公司900000元，承诺2018年7月27日下午三点前偿还600000元，到期未还将相凯个人名下房产过户抵押给兴荣公司法人王君波名下，该房产坐落于荣华小区6号楼2单元102室。上述承诺有相凯的签字捺印。2018年7月31日，相凯向兴荣公司出具《最后还款承诺》，主要内容为：因欠兴荣公司900000元，因种种原因到期未付，现尚凯公司法人相凯承诺于2018年7月31日前归还600000元，剩余300000元于2018年8月10日前一次性归还；如2018年7月31日到期未还，一房产套2018年月1日后由兴荣公司全权处理。（产权证号：日房权证市字第××号，土地证号：日东国用2009第**）。上述承诺有相凯签字捺印。2018年8月7日，相凯（借款人/抵押人）与王君波（抵押权人/贷款人）签订了一份《借款抵押合同》用于办理抵押登记，合同约定相凯向兴荣公司法定代表人王君波借款为300000元，相凯以其坐落于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区004幢2单元102的不动产，建筑面积为84.22平方米，产权证号为日房权证市字第××号，不动产权证号为日国用（2009）第3679号的合法不动产抵押给抵押权人，作为履行本合同债务的担保。签订抵押合同后，双方办理了抵押登记，王君波取得鲁（2018）日照市不动产证明第0025400号他项权利证书，抵押时间为2018年8月7日至2018年8月30日，抵押金额为300000元。 2018年7月13日，相凯通过中国建设银行股份有限公司网上转账给刘波5000元；7月20日，相凯转账给刘波35000元；8月1日，相凯转账给刘波17000元；8月2日，相凯转账给刘波50000元；8月10日，相凯网上转账给刘波200000元；8月14日，相凯转账给刘波1000元；8月20日，相凯转账给刘波80000元；9月4日，相凯转账给刘波90000元；9月12日，相凯转账给刘波3000元；9月19日，相凯转账给刘波50000元；9月29日，相凯转账给刘波60000元；以上共计591000元。兴荣公司认可上述款项系相凯向其退还的货款。 2018年7月11日，相凯向兴荣公司出具了《还款协议》，主要内容为：原定于2018年7月9日偿还兴荣公司1000000元，因种种原因到期未付，今日双方协商尚凯公司将承兑人为天夏智慧城市科技股份有限公司（票据编号：231310009004220180627214965919），票额为2000000元，抵押给兴荣公司，如2018年7月12日前仍未偿还，兴荣公司有权处理该承兑汇票，一切责任由尚凯公司及相凯承担一切后果。涉案承兑汇票的出票日期为2018年6月27日，汇票到期日为2019年6月27日，出票人为天夏智慧城市科技股份有限公司，收票人为江西喜成贸易有限公司，票据金额为200万元，票据号码为231310009004220180627214965919，可转让，且于2018年6月27日已承兑，但票据状态为逾期提示付款已拒付。上述汇票于2018年7月9日由中商国际能源投资股份有限公司背书转让给日照华贸粮油有限公司（备注为抵押借款），日照华贸粮油有限公司于2018年7月10日背书转让给日照力帆贸易有限公司，日照力帆贸易有限公司于2018年7月16日背书转让给兴荣公司。本案当事人均认可，该汇票系为案涉货款进行质押，但未办理质押手续。现汇票状态显示为：逾期提示付款已拒付。日照华贸粮油有限公司于2020年3月23日出具证明，表示案涉票据的实际收到人及使用人均为尚凯公司。 审理过程中，兴荣公司要求违约金计算以月利率2%计算，自2018年9月30日起计算至清偿之日止。 本院认为，兴荣公司与尚凯公司在平等协商的基础上成立的买卖合同关系，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。兴荣公司已向尚凯公司预付货款900000元，后因尚凯公司未向兴荣公司供货，双方协商由尚凯公司退还兴荣公司货款，实为双方协议解除买卖合同，双方关于解除买卖合同、退还货款的协议亦有效。货款已先后退还591000元，尚有货款309000元未退还兴荣公司的事实清楚，予以确认。 关于尚凯公司、相凯主张因兴荣公司受让票据金额为200万元的电子商业承兑汇票而清偿上述债务，且兴荣公司还应退还剩余款项的主张。案涉汇票由华贸粮油有限公司于2018年7月10日背书转让给日照力帆贸易有限公司，日照力帆贸易有限公司于2018年7月16日背书转让给兴荣公司。尚凯公司与兴荣公司均认可该汇票转让系为尚凯公司应退还兴荣公司的货款作质押，双方未约定汇票转让后兴荣公司与尚凯公司之间的债权债务消灭，且案涉汇票的当事人与案涉债权债务当事人不一致，票据关系与案涉债权债务关系是不同法律关系，因案涉票据产生的权利义务应当由相关票据当事人根据法律规定处理，不能因此导致本案兴荣公司与尚凯公司之间的债权债务消灭。故尚凯公司关于其已履行退还货款义务的辩解意见不成立，不予采纳。 相凯在《退还承诺》及《还款协议》中均有与尚凯公司共同承担责任的表示，尚凯公司与相凯作为并列的主体进行表述，并非仅作为尚凯公司法定代表人出具相关承诺，应视为债务加入，自愿与尚凯公司共同承担责任。故对兴荣公司要求尚凯公司与相凯承担连带责任的请求予以支持。尚凯公司与相凯未按约定时间退还货款应承担违约责任，尚凯公司与相凯关于违约金约定过高的辩解意见成立，因逾期支付金钱产生的损失实为利息损失，酌定超过利息损失30%部分的违约不予支持，故尚凯公司、相凯应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%向兴荣公司支付利息。兴荣公司要求自2018年9月30日起计算利息的请求不违反法律规定，应予支持。相凯以其坐落于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区004幢2单元102的房产为案涉债务提供抵押担保不违反法律规定，兴荣公司要求对抵押房产享有优先受偿权的请求符合法律规定，应予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条规定，判决如下： 一、日照尚凯贸易有限公司、相凯于本判决生效后五日内退还日照兴荣能源有限公司货款309000元及利息（自2018年9月30日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算；自2019年8月20日起至清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）； 二、如日照尚凯贸易有限公司、相凯未按本判决指定的期限履行还款义务，日照兴荣能源有限公司对位于日照市东港区老城区兴海西路南侧泰和园小区004幢2单元102的房产（登记产权人：相凯；产权证号：日房权证市字第××号，土地使用权证号：日东国用（2009）第3679号；他项权证号：鲁（2018）日照市不动产证明第0025400号）的协商折价款或拍卖、变卖所得价款在主债权300000元范围内享有优先受偿权； 三、驳回日照兴荣能源有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9321元，减半收取4660元，由日照兴荣能源有限公司负担1962元，日照尚凯贸易有限公司、相凯负担2698元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  秦国栋 二〇二〇年六月八日 法官助理魏萍 书记员徐晶