广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4246号 上诉人（原审上诉人）：山东黄河工程集团有限公司，住所地山东省济南市青后小区****，统一社会信用代码：91370000163056682H。 法定代表人：马向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹宇博，山东四洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被上诉人）：重庆全达建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区合阳办瑞山西路三星锦城怡景苑**3-2,统一社会信用代码:91500117552003138M。 法定代表人：蒋青山，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋文全，系该公司股东。 委托诉讼代理人：刘向前，广西众维律师事务所律师。 上诉人山东黄河工程集团有限公司（下称山东黄河公司）因与被上诉人重庆全达建筑劳务有限公司（下称重庆全达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，山东黄河公司的诉讼代理人邹宇博，重庆全达公司的诉讼代理人蒋文全、刘向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东黄河公司上诉请求：1、请求依法撤销广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院作出的（2016)桂0226民初334号民事判决书第一项、第二项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、被上诉人完成的总工程量应为13394549元，原审法院认定被上诉人完成的总工程量为14629683元错误。 1、原审法院认定的双方《协议书》中确认的被上诉人完成的合同内、外工程量13367606元中，应减去甲方即上诉人供材款988057元。 依据判决书陈述，原审法院认定的被上诉人完成的总工程量为14629683元包含两部分：一是上诉人与被上诉人《协议书》第二条约定的“乙方共计完成内外计量13367606元，”另一部分是本案鉴定意见第一条所确认的退场协议书未计工程量1262077元。但双方《协议书》第二条的完整约定为“乙方共计完成合同内外计量13367606元，应扣除甲方供材988057元。”，且在协议签订当天的结算表中也明确载明了应当扣除该甲方供材988057元，无论是结算表还是《协议书》被上诉人均签字盖章确认，庭审中被上诉人对于扣款也予以认可。一审法院未将该988057元在被上诉人的工程量中予以扣除，明显与事实不符且于法无据，综上，乙方共计完成合同内外计量应为13367606元减去988057元等于12379549元。 2、原审法院依据本案鉴定意见第一条所确认的退场协议书未计工程量1262077元，与其认定的被上诉人共计完成合同内外计量13367606元中存在5项重复计算部分，重复计算部分应当予以扣除。 如前所述，原审法院认定的被上诉人完成的总工程量为14629683元包含两部分：一是上诉人与被上诉人《协议书》第二条约定的“乙方共计完成合同内外计量13367606元，”另一部分是本案鉴定意见第一条所确认的退场协议书未计工程量1262077元，依据协议书当天双方签订的结算单中后附的工程量明细清单及鉴定意见所附的未计量工程量价格评估清单，明显可以证明，鉴定报告未计量工程量价格评估清单中的第37、38、41、42、47五项与协议书当天双方签订的结算单中后附的工程量明细清单的最后5项是完全一样的，该部分双方已确认价格为234588元，并已计算入被上诉人完成合同内外计量13367606元当中，故鉴定意见中该五部分的鉴定价格247077元依法应当在鉴定意见1262077元中予以扣除，即被上诉人退场协议书未计工程量应为1262077元减去247077元等于1015000元。原审法院重复计算错误。 综上，被上诉人完成的总工程量应为12379549元加上1015000元等于13394549元，原审法院认定被上诉人完成的总工程量为14629683元没有事实和法律依据，多计算了1235134元。 二、原审法院仅认可上诉人付款17540607.21元，对于上诉人在（2017)鄂01民终1008号民事判决中为被上诉人垫付的执行款人民币772622元不予认可错误。上诉人已付款应为18313229.21元。一审庭审时，上诉人向原审法院提供了（2017)鄂01民终1008号民事判决书，及武汉法院直接从上诉人账户划走执行款79万余元（包含诉讼费、执行费及执行标的772622元）的相关证据，足以证明上诉人在（2017)鄂01民终1008号案件中为被上诉人垫付执行款项的事实，且（2017)鄂01民终1008号案件被上诉人武汉磊弘桥路桥钢模有限公司对本案出具的证明也承认了相关事实，被上诉人在开庭时也明确承认相关事实，并明确该款不在双方确认的己付款17540607.21元当中。综上，上诉人为被上诉人垫付的执行标的款772662元理应作为上诉人的己付款计算，上诉人的己付款应为17540607.21元加上772622元等于18313229.21元。 三、本案鉴定中心两次鉴定程序及过程、结果均存在明显错误，鉴定结果明显偏袒被上诉人。原审法院不同意上诉人对于接受的设备、材料的价值进行重新鉴定的申请予法无据，二审上诉人仍坚持对于该部分进行重新鉴定。 1、第一次鉴定鉴定中心严重违法，结果明显错误。 (1)依据鉴定意见记录，第二条鉴定结论共计鉴定467项机械设备及消耗材料，其中40项数量与检材不符。 (2)依据鉴定意见记录，第二条鉴定结论其中鉴定结论数额最大的一项没有任何计算依据。 (3)依据鉴定意见记录，第二条鉴定结论467项中有五项并未按照检材记录扣除异议人已交还被上诉人的部分。 (4)依据鉴定意见记录，该鉴定意见第二条鉴定结论对己使用过的物品未按照《司法鉴定程序通则》第二十三条之规定依据国家标准鉴定违法，未进行折旧，结论无效。 (5)该鉴定意见的第八条第2款大部分价格均系根据被上诉人单方出具价格计算得出，并不是鉴定物资的实际价格，不能作为定案依据。 (6)该鉴定意见载明鉴定人员三人，但通过一审庭审上诉人对鉴定人员的质询可证实，该鉴定意见其实为一人所作，一人只是挂名，一人仅进行文字校对工作，严重违法。 2、在第一次鉴定出现诸多错误后，上诉人明确申请由新的鉴定中心进行重新鉴定，但一审法院未予支持，反而要求由同一鉴定机构补充鉴定错误，且第二次补充鉴定，只是修改了部分明显存在的错误，但鉴定依据的标准再次明显违法，所作鉴定结论无效。 (1)上诉人与被上诉人在开庭时均已认定钢模板依法属于周转材料范畴，因此本案钢模板应当按照周转材料进行折旧，周转材料的折旧方式中也己经考虑到物品残值的问题，补充鉴定以有残值为由将双方均己认可的周转“材料”擅自按照金属材料作为固定资产折旧明显无法律依据。 (2)本案中的钢模板实际并没有再次使用的价值，鉴定中心考虑残值本身就没有依据。上诉人在开庭时已明确指出，本案工程中使用的钢模板由于仅限于本案工程的桥梁使用，有其固定的尺寸及使用范畴，在新工程当中除非出现与本工程完全一样的桥梁才有可能再次使用，但这显然是不符合事实的。因此其并不属于一般大众可以多次使用的物品，无残值鉴定的价值。开庭时上诉人确提出在现鉴定价值的情况下我们再打折给被上诉人，被上诉人仍明确表示不接受，也可证明鉴定中心补充鉴定价值过高的事实。 (3)鉴定中心按照《企业所得税法》的规定鉴定本案钢模板价值适用法律明显错误。税法适用于企业纳税标准而非价值的鉴定，且并未对“周转材料”价值鉴定作出规定，我国现行法律法规对于“周转材料”价值的鉴定明确规定于上诉人一审开庭所述的中国财政部财会【2003】27号施工企业核算办法当中，本案钢模板的鉴定当然只能按照【2003】27号施工企业核算办法中的规定予以鉴定。 综上，本案一审两次鉴定均存在严重错误，我们坚持庭审时由新的鉴定机构进行重新鉴定的申请。 综上所述，原审判决适用法律及认定事实错误，请求贵院依法予以撤销，并依法改判。 重庆全达公司答辩称：首先被上诉人需要声明，对于一审判决被上诉人仅支持向上诉人支付30万元保证金，而不是50万元，有异议。对于不支持被上诉人的停误工损失有异议，但是被上诉人考虑上诉成本问题，没有向上级人民法院提起上诉。排除以上两点以外，被上诉人认为一审判决事实基本清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，依法驳回上诉人的上诉请求并维持原判。 重庆全达公司向一审法院起诉请求：判令山东黄河公司、山东黄河工程集团有限公司广西三江至柳州高速公路NO2合同段项目经理部承担连带责任，立即付清合同履约金500000元、合同内外工程款11576426元、机械劳务费7202元、创森带管二标期间合同外工程款3073575元、黄河公司接管二标期间合同外工程款1199077元、意外伤亡补偿费1370554元、移交设备、生产辅助材料费6615104元、停（误）工损失费9688544元，合计34030300元。扣除预支款17540607.21元，尚欠16489692元。 一审法院认定事实：山东黄河公司中标广西三江至柳州，并成立三柳高速公路Ｎｏ2合同段项目经理部，2012年8月29日，重庆全达公司通过银行转账方式向山东黄河公司交纳300000元合同履约保证金。2012年8月18日重庆全达公司作为乙方，三柳高速公路Ｎｏ2合同段项目经理部作为甲方签订《连续刚构桥劳务协作合同书》，双方在合同第二条第一项施工范围约定为：“广西三江至柳州左线泗里口浔江大桥全桥、Ｋ10＋598.5右线泗里口浔江大桥全桥、ＬＫ8＋121浔江大桥全桥、ＬＫ5＋600大桥及ＬＫ6＋570泗里口大桥基础和下构。”合同第四条合同总金额，履约保证金约定为：“1、本合同数量金额暂定为人民币118027098元，劳务费39974132元。其中合同数量为暂定数量，结算以业主工程师批准的设计图纸或设计变更图内实际完成工程量。2、履约保证金的总额为总计100万元。3、履约保证金的退还：乙方所承建本合同工程全部完工验收后一个月内一次性全部退还。”第八条第（二）项乙方的权利和义务第7.1约定：“应积极保通、治安、消防、环保等方面工作。施工中必须贯彻‘安全第一，预防为主’的方针，执行‘谁管生产，谁负责安全’的原则，成立安全生产领导小组，负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种。发生对内、对外工伤等事故及意外伤害，所有责任和费用由乙方单位或个人自行承担。”附件1安全生产、文明施工目标管理责任书第二条乙方责任第12项约定：“乙方要层层签定安全生产责任书，发生一切安全事故费用自行承担。”附件4人员授权风险承诺书约定：“……，我方作如下承诺：负责对参建人员按项目经理部制度进行严格管理，所有参建人员任命因劳动合同、医疗保险及个人意外风险损害等一切赔偿责任，所造成的一切额外纠纷，费用均由我方承担。”重庆全达公司进场施工，后因各种原因，三柳高速公路Ｎｏ2合同段项目经理部作为甲方，重庆全达公司作为乙方，于2015年2月12日签订《协议书》，协议约定：“一、甲、乙双方同意解除编号为Ｎｏ2-ＱＬＱＢＩ,Ｎｏ2-ＱＬＱＢ2（Ｔ）的《连续刚构桥劳务协作合同书》；二、乙方共计完成合同内、外计量13367606元，应扣除甲方供材988057元，尚有部分未计量工程包括计量内和计量外待过完春节计量完成后一次性支付给乙方；三、乙方劳务队尚欠部分农民工工资，甲方同意暂借支乙方（蒋文全劳务队）1104443元，用于2014年8月13日甲方进场接管后的农民工工资发放。该借款项待结算时一并予以扣除；四、甲、乙双方对甲方同意接受的设备、材料进行清点并登记造册，待确认价值后，甲方扣除乙方借款后一次性支付给乙方；……六、上述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，乙方不得再以任何理由和借口向甲方主张权利；七、2014年8月13日前，广东创森集团公司管理二标项目期间给劳务队造成的误工等遗留题，由甲方组织乙方共同向业主广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈。人员、机械等误工损失，由乙方提供相关材料证据；……。”并附有《三柳高速Ｎｏ2标段劳务队借款申请表》。同日，重庆全达公司向山东黄河公司提交《借款报告》借支1200000元，用于支付其劳务队的农民工工资，向三柳高速公路Ｎｏ2合同段项目经理部提交《委托书》，委托三柳高速公路Ｎｏ2合同段项目经理部向其劳务队支付农民工工资，并写下收据。2015年7月14日，重庆全达公司与山东黄河公司的相关工作人员签订《三柳高速Ｎｏ2标段劳务队借款申请表》。2015年4月17日，双方工作人员对山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料的数量进行清点，双方工作人员在《蒋文全材料清点（自购）汇总表》上签字确认。重庆全达公司与工地管理人员范军就重庆全达公司劳务队退场未计量工程量进行核对（日期不详）。2015年7月12日，重庆全达公司与三柳高速工程管理中心代表就三柳二标泗里口特大桥停（误）工核对后签订核查纪录表。重庆全达公司认为山东黄河公司未履行双方签订退场协议书约定的义务，拒付款项，故诉至一审法院，提出如上诉请。 重庆全达公司于2017年5月2日向该院申请司法鉴定，该院将案件移交至柳州市中级人民法院，对外委托正意价格评估集团有限公司进行鉴定，该公司于2018年8月10日作出国正价桂鉴字【2018】756-545号《建设工程价格鉴定意见书》：1、退场协议书未计量工程量鉴定价格人民币壹佰贰拾陆万贰仟零柒拾柒元整（￥1262077元）；2、山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料鉴定价格人民币伍佰柒拾贰万叁仟叁佰壹拾壹元整（￥572331元）；3、停误工损失鉴定价格人民币柒佰贰拾叁万陆仟叁佰叁拾玖元整（￥7236339元）。因正意价格评估集团有限公司作出的鉴定意见书存在暇疵，故退回该评估公司补充鉴定，该评估公司于2019年4月15日作出补充鉴定：山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料鉴定考虑折旧后的价格为人民币伍佰零叁万捌仟陆佰肆拾玖元整（￥5038649元）。山东黄河公司对补充鉴定中钢模板的折旧方法有异议，该院于2019年5月21日发函要求正意价格评估集团有限公司对“所有钢模板”的折旧计算方法进行详细说明，该公司于2019年5月23日向该院回函，详细说明了“所有钢模板”为何采用固定资产折旧计算方法的原因。 另查明，三江至柳州高速公路已投入使用。庭审中，双方一致认可重庆全达公司从山东黄河公司处预支工程款17540607.21元。 本案争议焦点：1、山东黄河公司是否为本案适格的主体？2、重庆全达公司的各项诉讼请求是否符合法律规定？ 针对第一个争议焦点，庭审中山东黄河公司否认与重庆全达公司签订《连续钢构桥劳务协作合同书》，该院认为，庭审中山东黄河公司认可与重庆全达公司签订的合同是《连续刚构桥劳务协作合同书》而非《连续钢构桥劳务协作合同书》，重庆全达公司诉状中的《连续钢构桥劳务协作合同书》与山东黄河公司认可的《连续刚构桥劳务协作合同书》仅存在一字之差，即“钢”和“刚”，结合山东黄河公司认可2015年2月12日与重庆全达公司签订《协议书》，该院对重庆全达公司陈述诉状中《连续钢构桥劳务协作合同书》中的“钢”属于笔误的观点予以采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”三柳高速公路No2合同段项目经理部虽作为合同相对方，但其是由山东黄河公司设立未领取营业执照，不具有相对独立的人格和独立的财产，故没有诉讼主体的资格，该院另作裁定书予以驳回。山东黄河公司作为成立三柳高速公路No2合同段项目经理部的法人单位，是本案适格的主体。 针对第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……”本案中，重庆全达公司与三柳高速公路No2合同段项目经理部签订《连续刚构桥劳务协作合同书》、《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均属有效合同，双方当事人均应按合同的约定履行相应的义务。对于合同履约金的问题，从重庆全达公司提供的2单《广西农村信用社活期存款历史明细单》显示，重庆全达公司于2012年8月29日从自己的银行账户上汇款300000元到山东黄河公司的银行账户上，在明细单上摘要栏处写明“保证金”字样，故对重庆全达公司交付山东黄河公司300000元履约保证金予以确认。对于重庆全达公司是否交付三柳高速工程管理中心200000元履约保证金的问题，该院认为，从重庆全达公司目前提供的付款单据明细表、编号为007519、007520的收款收据、委托书、拨款通知单尚不足以证明重庆全达公司向三柳高速工程管理中心交付200000元履约保证金，故对重庆全达公司主张交付三柳高速工程管理中心200000元履约保证金的观点不予采纳。对于履约保证金是否应退还的问题，该院认为，在双方签订的《连续刚构桥劳务协作合同书》第四条第3点约定为：“3、履约保证金的退还：乙方所承建本合同工程全部完工验收后一个月内一次性全部退还。”重庆全达公司、山东黄河公司已于2015年2月12日签订解除合同协议书，重庆全达公司已退场，三江至柳州高速公路也已投入使用，山东黄河公司应当按照合同的约定退回履约保证金，故对重庆全达公司要求山东黄河公司退回300000元履约保证金的请求予以支持。对于退场协议书未计量工程量问题，山东黄河公司认为重庆全达公司完成工程计量款应以2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》为准，该份借款申请表是双方最后结算的凭据，该院认为，双方在2015年2月12日签订《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》同日签订了《协议书》，在协议书第二条写明“尚有部分未计量工程包含计量内和计量外”，而2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》上并未注明该表是双方最终结算的凭据，山东黄河公司亦未能提供其他凭据佐证，故对山东黄河公司陈述2015年7月14日双方签订的《三柳高速No2标段劳务队伍借款申请表》是双方最后结算凭据的观点不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，双方在《协议书》第二条约定“乙方共计完成合同内、外计量13367606元，应扣除甲方供材988057元，尚有部分未计量工程包括计量内和计量外待过完春节计量完成后一次性支付给乙方”，经正意价格评估集团有限公司评估，重庆全达公司除完成《协议书》中确认的完成合同内、外计量13367606元外，退场协议书未计量工程量为1262077元，可以确认重庆全达公司在本案中完成计量内、外工程量总计14629683元（13367606元+1262077元）。对于机械劳务费问题，庭审中，重庆全达公司认可诉请机械劳务费7202元即是指山东黄河公司提供证据1《三柳高速NO.2标段劳务队伍借款申请表》中机械台班费7020元，属于笔误，该院认为，该笔费用已包含在《协议书》中双方确认的“完成合同内、外计量13367606元”中，故对该项请求不再重复支持。对于意外伤亡补偿费问题，在双方签订的《连续刚构桥劳务协作合同书》第八条第（二）项乙方的权利和义务第7.1约定：“应积极保通、治安、消防、环保等方面工作。施工中必须贯彻‘安全第一，预防为主’的方针，执行‘谁管生产，谁负责安全’的原则，成立安全生产领导小组，负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种。发生对内、对外工伤等事故及意外伤害，所有责任和费用由乙方单位或个人自行承担。”附件1安全生产、文明施工目标管理责任书第二条乙方责任第12项约定：“乙方要层层签定安全生产责任书，发生一切安全事故费用自行承担。”附件4人员授权风险承诺书约定：“……，我方作如下承诺：负责对参建人员按项目经理部制度进行严格管理，所有参建人员任命因劳动合同、医疗保险及个人意外风险损害等一切赔偿责任，所造成的一切额外纠纷，费用均由我方承担。”根据合同的约定，重庆全达公司负责自己雇员的医疗保险、社会保险、工伤保险等一切险种，发生工伤、医疗保险及个人意外风险等赔偿责任，由重庆全达公司承担，故对重庆全达公司主张意外伤亡补偿费，该院不予支持。对于山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料价格问题，关于正意价格评估集团有限公司《价格鉴定意见书》补充鉴定函的问题，山东黄河公司认为评估公司按照《企业所得税法》的规定鉴定钢模板的价值属于适用法律错误，该院认为，正意价格评估集团有限公司是经柳州市中级人民法院委托而作出的鉴定，后经补充鉴定及对“所有钢模板”的折旧方法进行了详细说明，山东黄河公司方未提交任何证据证明该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，故对该评估公司作出的补充鉴定函予以采信，对于山东黄河公司请求重新鉴定的申请，该院不予准许。双方在《协议书》第四条约定“甲、乙双方对甲方同意接受的设备、材料进行清点并登记造册，待确认价值后，甲方扣除乙方借款后一次性支付给乙方；”经正意价格评估集团有限公司补充鉴定，重新作出鉴定结论：山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料鉴定考虑折旧后的价格为5038649元，故对重庆全达公司主张山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料费，该院支持5038649元。对于停（误）工损失问题，双方在《协议书》第七条约定“2014年8月13日前，广东创森集团公司管理二标项目期间给劳务队造成的误工等遗留题，由甲方组织乙方共同向业主广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈。人员、机械等误工损失，由乙方提供相关材料证据；”根据约定，广东创森集团公司管理二标项目期间给重庆全达公司造成停（误）工损失，山东黄河公司仅是组织重庆全达公司向广西金龙公司、广东创森集团公司（管理中心）进行商谈，而不是由山东黄河公司直接支付，故对重庆全达公司的该项诉讼请求，该院不予支持。至于山东黄河公司要求在本案中扣除替重庆全达公司垫付（2017）鄂01民终1008号民事判决书确定的执行款，该院认为，山东黄河公司提供的证据8仅证明三江高速公路No2合同段项目经理部将执行款汇入山东黄河公司的银行账户，尚不能证明山东黄河公司已为重庆全达公司垫付（2017）鄂01民终1008号民事判决书的执行款，故对山东黄河公司主张在本案中扣除垫付执行款的观点，该院不予采纳。至于山东黄河公司提出2015年2月12日《协议书》第六条约定“上述款项结清后双方再无任何争议及经济纠纷，乙方不得以任何理由和借口向甲方主张权力。”重庆全达公司不能再向山东黄河公司主张权利，该院认为，该条款约定重庆全达公司不能以任何理由和借口向山东黄河公司主张权利的前提条件是《协议书》1-5项款项山东黄河公司结清后，而本案中，山东黄河公司尚有部分款项未结清，故对山东黄河公司的观点不予采纳。 三柳高速公路No2合同段项目经理部是山东黄河公司设立的非法人单位，未领取营业执照，不是本案适格的当事人，其民事责任应由其设立机构山东黄河公司承担。重庆全达公司在本案中完成计量内、外工程量总计14629683元，庭审中，双方一致认可重庆全达公司从山东黄河公司处预支工程款17540607.21元，重庆全达公司已超支领取工程款2910924.21元（17540607.21元-14629683元），山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料价格5038649元，故山东黄河公司尚应支付重庆全达公司“山东黄河公司接受重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料费”2127724.79元（5038649元-2910924.21元）。 对于鉴定费问题，本案经重庆全达公司申请鉴定，重庆全达公司垫支鉴定费135974元，两位鉴定人员出庭接受质询，重庆全达公司垫支2000元出庭费，共计137974元，该费用由双方按该院支持重庆全达公司的诉讼标的比例进行分担。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条之规定，判决：一、山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起10日内退还重庆全达建筑劳务有限公司合同履约保证金300000元；二、山东黄河工程集团有限公司应于本判决生效之日起10日内支付重庆全达建筑劳务有限公司“上诉人接受被上诉人机械设备、生产辅助消耗材料费”2127724.79元；三、驳回重庆全达建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费120738元，由重庆全达建筑劳务有限公司负担102962元，由山东黄河工程集团有限公司负担17776元。鉴定费135974元、出庭费2000元，共137974元，由重庆全达建筑劳务有限公司负担119624元，山东黄河工程集团有限公司负担18350元。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行质证。山东黄河公司提交了2017年5月15日武汉市黄陂区人民法院从该公司民生银行历山路支行69×××52账户划走772622元的证据、付款明细及其相应凭据，证明其已支付给重庆全达公司施工款18313229.21元。被上诉人所出具的对账凭证中，共计少计算了14项，分别对应我方表格中的第1、23、29、30、38、39、43、48、49、50、51、52、53、55项，经对账山东黄河公司认可一审时双方认可的已付款17540607.21元，包含扣款988057元（即我方上诉第一项第一条）不再主张扣除。该已付款不包含武汉黄陂法院执行款772622元。其余上诉请求山东黄河公司仍然坚持。 重庆全达公司质证认为：上诉人所陈述的第一项已经放弃的上诉请求我方认可，其所陈述的为事实。对于第二项，我方认为不存在重复计算工程量，坚持原来的答辩意见。关于武汉黄陂法院划转执行款772622元的事实认可，但是我方认为根据双方的协议被上诉人的设备款本就应当由上诉人代付的，由于对方拖延履行付款义务造成的违约金以及相应的诉讼费用，应当由上诉人自己承担，不应当转嫁给被上诉人，所以我方只认可684850元，至于违约部分的87772元应由对方承担。 本院认为，根据双方的举证、质证及双方的陈述，本案在二审的争议焦点为：一、正意价格评估集团有限公司作出国正价桂鉴字【2018】756-545号《建设工程价格鉴定意见书》及补充鉴定是否应予认定；二、山东黄河公司因湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1008号民事判决被执行的款项772622元是否应当从重庆全达公司的施工款中扣除。 关于争议焦点一，重庆全达公司与三柳高速公路No2合同段项目经理部签订《连续刚构桥劳务协作合同书》《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均属有效合同，双方当事人均应按合同的约定履行相应的义务。三柳高速公路No2合同段项目经理部是山东黄河公司设立的非法人单位，未领取营业执照，其民事责任应由其设立机构山东黄河公司承担。一审判决以上认定正确，本院予以确认。正意价格评估集团有限公司作出《建设工程价格鉴定意见书》后，一审法院根据双方对该鉴定意见书的质证意见，已经对双方提出异议的部分要求正意评估公司作出补充鉴定意见，对相关问题作出了说明，且补充鉴定意见已经对钢模板按折旧进行评估，因此，正意价格评估集团有限公司作出国正价桂鉴字【2018】756-545号《建设工程价格鉴定意见书》及补充鉴定意见应作为证据予以认定，一审法院作出的认定并无不当，山东黄河公司要求重新鉴定的理由本院依法不予支持。 关于争议焦点二，湖北省武汉市黄陂区人民法院作出（2016）民初3142号民事判决：重庆全达公司向武汉市磊弘桥路桥钢模有限公司支付货款人民币684850元及违约金、山东黄河公司对该债务承担连带清偿责任，湖北省武汉市中级人民法院以（2017）鄂01民终1008号民事判决维持一审判决。武汉黄陂法院扣划执行山东黄河公司的款项772622元，重庆全达公司对该事实予以认可，但认为是因山东黄河公司拖延履行付款义务造成的违约金以及相应的诉讼费用，应当由山东黄河公司自己承担，不应当转嫁给重庆全达公司，所以只认可684850元本金，违约金部分87772元应由山东黄河公司承担。本院认为，上述判决债务履行的主体是重庆全达公司，重庆全达公司本应按判决确定的义务履行，山东黄河公司在上述判决中承担的是保证担保连带清偿责任，山东黄河公司在承担担保责任而被人民法院执行之后，依法有权向重庆全达公司追偿，因此，拖延履行该判决的义务的责任不应归咎于山东黄河公司，山东黄河公司被法院执行的全部款项均应向重庆全达公司追偿，据此，重庆全达公司提出不承担违约金部分的理由不能成立，本院对其抗辩理由不予支持。人民法院依据生效判决依法向山东黄河公司执行的款项772622元应从重庆全达公司的施工款中扣除。 在诉讼中，经过双方对账，山东黄河公司认可一审程序中双方确认的山东黄河公司已付给重庆全达公司施工款17540607.21元，山东黄河公司亦确认该施工款已经包括山东黄河公司供给重庆全达公司的材料款988057元，其表明在上诉理由中不再主张扣除该款项，本院对此予以认定。关于已付款的事实，重庆全达公司在一审宣判后没有提出上诉，依据禁止反言的诉讼原则，对其提出已付款部分的理由本院不予再行审理。一审判决山东黄河公司应付给重庆全达公司机械设备、生产辅助消耗材料费2127724.79元的认定和处理正确，本院予以维持，山东黄河公司因履行上述判决而被执行的款项772622元应从该款项中扣除，据此，山东黄河公司应付给重庆全达公司人民币1355102.79元。山东黄河公司提出的该项上诉理由成立，本院依法予以支持；其提出的其他上诉理由不能成立，应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初334号民事判决的第一、三项； 二、变更广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2016）桂0226民初334号民事判决的第二项为山东黄河工程集团有限公司应于本判决送达之日起10日内支付重庆全达建筑劳务有限公司机械设备、生产辅助消耗材料费1355102.79元； 三、驳回山东黄河工程集团有限公司的其他上诉请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费按照一审判决确定。二审案件受理费26222元（山东黄河公司已预交），由山东黄河工程集团有限公司、重庆全达建筑劳务有限公司各负担13111元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年六月三十日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹