福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终617号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘天恩，男，1956年4月19日出生，汉族，小学文化，经商，住永春县。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2019年5月5日被监视居住，同年8月1日被刑事拘留，8月16日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李丽鸣、王君炜，福建建达（泉州）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人潘天恩犯非法买卖爆炸物罪、行贿罪一案，于2020年3月24日作出（2020）闽0582刑初278号刑事判决。原审被告人潘天恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定: （一）非法买卖爆炸物事实部分 被告人潘天恩系铅坑煤矿民爆物品仓库负责人，其子潘某1为该公司董事长（法定代表人），被告人潘天恩持有长汀煤矿435井599班组65%的股份，吴某2（已被判刑）系该班组的股东并在现场管理。长汀煤矿于2015年整合，2016年4月复工后，因向长汀煤矿领取火工品需缴纳押金，为减少资金占用，被告人潘天恩同意从铅坑煤矿民爆物品仓库转让火工品到599班组使用。经统计，自2016年4月至11月，被告人潘天恩在福建省永春县内将铅坑煤矿经合法手续审批下来的炸药15360公斤、雷管29800发，擅自销售给吴某2用于长汀煤矿599班组矿洞的煤矿生产。后吴某2等人将部分爆炸物品源嘉卖给长汀煤矿599、559、500等班组使用。 原判认定该部分事实的证据有：证人周某、林某1、吴某1、林某2、潘某2、潘某3、潘某4、潘某1、杨某、郭某1、林某3、王某的证言、证人吴某2、吴某3、尤某、陈某1、涂某、郑某1、林某4、郭某2、苏某、黄某、康锦文证言、辨认笔录及照片、福建省经济和信息化委员会关于永春县煤炭资源整合实施方案的复函、永春县煤炭管理局关于同意永春县长汀煤矿有限责任公司长汀煤矿等3个建设项目开工的通知、2016年永春县乡镇煤矿复产复工情况一览表、长汀煤矿参加整合建设班组名单、永春县铅坑煤矿有限责任公司章程、安全生产许可证、爆破作业单位许可证、营业执照、采矿许可证、协议书、福建省民爆物品出入库情况登记簿、永春县公安局关于雷管编号的说明及关于铅坑煤矿民爆物品使用登记台账的情况说明、铅坑公司出具说明、电雷管购买使用登记表、购买使用炸药登记表、班组使用民爆物品登记台账、销售表、民爆物品价格情况说明、证明、民爆押运说明、收款收据、吴某2等人的刑事判决书、刑事裁定书、被告人潘天恩供述。 (二)行贿事实部分 2016年12月28日，吴某2等人非法买卖爆炸物案被福建省永春县公安局立案侦查。为了免于被追究在该案中的刑事责任，被告人潘天恩通过汤某向时任福建省永春县公安局副局长的颜某求情。2017年春节前，被告人潘天恩委托其子潘某1在颜某位于福建省永春县××路××号××室其家中贿送颜某2瓶茅台酒和2条软中华香烟（均无法估价），请求颜某在该案办理过程中给予关照。其后在该案侦办过程中，颜某在明知被告人潘天恩的行为涉嫌非法买卖爆炸物罪的情况下，仍指示民警姚某将被告人潘天恩作为证人处理，不予追究其刑事责任。2017年4月份，被告人潘天恩到颜某家中贿送现金人民币5万元，感谢其在办理该案过程中提供的帮助。 原判认定该部分事实的证据有：证人颜某、潘某1、汤某、姚某、蒋某、叶某、郑某2、陈某2、郭某3、林荣州的证言、干部任免审批表、干部基本情况表、永春县公安局关于调整县公安局领导工作分红和领导班子成员挂钩联系点的通知、关于颜某等职务任免的通知等通知文件、户籍证明、晋江市人民检察院起诉书、永春县公安局行政处罚决定书、内资企业登记基本情况表、被告人潘天恩供述。 （三）2019年4月22日，被告人潘天恩在福建省厦门市源昌新天地地下停车场被抓获，因其系泉州市人大代表，故未被采取强制措施。2019年4月28日，泉州市人大常务委员会公告终止被告人潘天恩的人大代表资格。2019年5月5日，经通知，被告人潘天恩主动到晋江市公安局投案。 案件审理期间，被告人潘天恩的家属代其预交罚金3万元。 原判认定该部分事实的证据有：破案过程说明、调查经过、抓获经过、户籍证明、福建省政府非税收入票据。 原判认为，被告人潘天恩违反国家爆炸物管理法规，擅自买卖爆炸物，情节严重，还为谋取不正当利益，向司法工作人员行贿，影响司法公正，其行为已分别构成非法买卖爆炸物罪、行贿罪。被告人潘天恩在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人潘天恩在犯罪后自动投案，并如实供述其罪行，是自首，其中在被追诉前主动交代其行贿行为，自愿接受处罚，可以从轻或减轻处罚；其预交罚金，有一定悔罪表现，予以酌情从轻处罚。虽然被告人潘天恩有自首情节，亦自愿认罪认罚，作出判决，被告人潘天恩犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。 上诉人潘天恩上诉称，其认罪认罚，原审法院无故未采纳检察机关的量刑建议不当；本案爆炸物品用于正常生产经营，未造成实际社会危害；有自首情节。请求二审法院改判其有期徒刑七年六个月。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人潘天恩作为铅坑煤矿民爆物品仓库负责人，自2016年4月至11月擅自将铅坑煤矿经合法手续审批下来的炸药15360公斤、雷管29800发，销售给吴某2（已判刑）用于其与吴某2均有股份的长汀煤矿599班组矿洞的煤矿生产。后吴某2等人将部分爆炸物品原价卖给长汀煤矿599、559、500等班组使用。当吴某2等人非法买卖爆炸物案被永春县公安局立案侦查后，上诉人潘天恩为逃避在该案中的刑事责任，于2017年春节前，委托其子潘某1到时任永春县公安局副局长颜某的家中贿送2瓶茅台酒和2条中华香烟（无法估价）。2017年4月份，上诉人潘天恩为感谢颜某在办理该案过程提供的帮助，到颜某家中贿送现金人民币5万元。2019年4月22日，上诉人潘天恩被抓获，因其系泉州市人大代表，故未被采取强制措施。2019年4月28日，泉州市人大常务委员会公告终止上诉人潘天恩的人大代表资格。2019年5月5日，经通知，上诉人潘天恩主动到公安机关投案。一审审理期间，上诉人潘天恩的家属代其预交罚金3万元。原判认定的上述事实清楚，据以认定该事实的证据经原审庭审举证、质证，且在原审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人潘天恩及其辩护人提出的本案爆炸物品系用于正常生产经营的诉辩意见。经查，证人林某2、潘某3、杨某、吴某2、吴某3、尤某、陈某1等人的证言、电雷管购买使用登记表、购买使用炸药登记表、吴某2等人的刑事判决书、刑事裁定书、上诉人潘天恩的供述等证据，可以综合证实吴某2虽以长汀煤矿599班组矿洞煤矿生产的名义，向上诉人潘天恩购买炸药15360公斤、雷管29800发，但上诉人潘天恩未对出卖的爆炸物品尽到监管责任，致使吴某2或其子吴某3将其中2136公斤炸药、3300发雷管卖给长汀煤矿559、500等班组用于矿洞生产，480公斤炸药、800发雷管出卖给尤某并经由尤某、陈某1等人将部分雷管转卖至龙岩用于非法采矿，另有6552公斤炸药、14900发雷管无法说明去向，可以认定上诉人潘天恩主观上对吴某2的转卖行为持放任态度，应对爆炸物品外流的后果承担责任。故上诉人潘天恩及其辩护人的该项诉辩意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人潘天恩违反国家爆炸物管理法规，非法出卖爆炸物品，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，且属情节严重。上诉人潘天恩还为逃避法律追究，向国家工作人员行贿，其行为已构成行贿罪。上诉人潘天恩一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人潘天恩系在其非法买卖爆炸物品的罪行已被公安机关立案侦查的情况下被抓获归案，并非主动到案，故上诉人潘天恩对非法买卖爆炸物品犯罪不构成自首。原审认定上诉人潘天恩所犯非法买卖爆炸物罪具有自首情节不当，应予纠正。上诉人潘天恩因涉嫌非法买卖爆炸物罪被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的行贿罪行，对行贿犯罪部分以自首论，可依法予以从轻或减轻处罚。上诉人潘天恩归案后如实供述其非法买卖爆炸物的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人潘天恩预缴罚金，可酌情从轻处罚。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一、二款、第六十九条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  苏中福 审判员  鲍冬凡 二〇二〇年六月三十日 书记员  颜世龙 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的； （四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。