四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终609号 上诉人（原审原告）：翟莲，女，汉族，生于1982年7月20日，住四川省遂宁市船山区。 上诉人（原审原告）：刘建宇，男，汉族，生于1977年9月1日，住四川省遂宁市船山区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）：罗浩，四川亘元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：遂宁银行股份有限公司，住所地四川省遂宁市国开区明月路********，统一社会信用代码91510900673528758Q。 法定代表人：刘彦，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张杨，系该公司员工，男，汉族。 委托诉讼代理人：杨双怡，系该公司员工，女，汉族。 上诉人翟莲、刘建宇因与被上诉人遂宁银行股份有限公司（以下简称遂宁银行）借记卡纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院(2019)川0903民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 翟莲、刘建宇上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，判令遂宁银行赔偿上诉人人民币19334.59元及利息（利息按同期银行贷款利率从2019年7月31日计算至遂宁银行付清上述款项时止）；2.本案诉讼费用由遂宁银行承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实有误，导致适用法律错误，应予以改判。1.一审判决未将本案认定为银行卡盗刷，系事实认识错误。一审判决书中仅仅说明翟莲于2019年7月27日在盗刷地进行过连续交易，每笔交易时间仅相隔十几秒，与上诉人所称的被盗刷款项的交易方式相似，但是并没有深入说明本案是否是盗刷，事实上，根据翟莲作为领队的行程安排及翟莲提供的酒店住宿记录等可知，翟莲于7月27日在英国伊尔福短暂停留后就己经去往其他地方，2019年7月31日至8月2日在约克、剑桥等地，而且依据游学或旅游经验，是不可能在同一地点来回往返的，作为领队更不可能擅自离队，有严格行程安排，并且原卡一直由翟莲随身携带，从未遗失，因此本案系盗刷行为。2.一审判决认定上诉人事发后未采取相关措施，系事实认识错误。一审判决认为刘建宇在事发后并未采取相关措施，是认定事实错误，刘建宇在知晓盗刷情况后，不但采取了挂失措施，而且通知了翟莲涉案银行卡被盗刷的情况，翟莲在英国去过警局报警，刘建宇在银行卡注册地也有报警，并且负责经侦的警察还去遂宁银行处调取过相关证据材料，以上情况有报警记录和经侦的情况说明为证，上诉人已履行能想到的全部止损措施。3.一审判决认定上诉人与遂宁银行的举证责任分配，系法律适用错误。本案中，上诉人己提供证据充分证明涉案银行卡被盗刷时翟莲不在案发地，而遂宁银行主张翟莲可在所在地与案发地进行往返也仅是猜测，未提供任何证据予以证明，因此该举证责任应该在遂宁银行，并由其承担举证不能的风险。二、在确定本案双方当事人过错的时候，应在“裸卡”的状态下进行。1.这里所说的“裸卡”，是指遂宁银行在办理银行卡时所交给储户最基础的东西，本案中，遂宁银行所交付的东西只有一张银行卡，即在评判过错时，仅能在这种状况下进行评判。2.刘建宇是否有短信不能作为本案评判是否有过错的基础，短信提示是刘建宇付费购买的额外服务，不能因为有短信提示而加重上诉人的义务，否则就严重违反了我国法律所追求的公平原则（如这样加重上诉人的义务，而没有短信服务的客户却能获得更多的受保护权利，这一对比，二者显然是不公平的）。3.如果短信提示要作为本案过错评判的基础，那么必须符合相应条件，例如：短信不应当收费（因为短信加重了储户的注意义务，减轻了银行的注意义务，得利者为银行），在开通短信时，应向储户明示相应的权利义务，让储户明白其使用短信的法律后果。三、上诉人在本案中不存在过错，不应承担责任。1.上诉人使用该银行卡系合法使用，有权使用。2.上诉人没有将卡号及取款密码等相关信息出示给他人，原卡也一直在身上，尽到了谨慎使用义务。3.上诉人在发现银行卡取款异常后，积极进行了挂失报警等操作，尽到了避免损失进一步扩大的义务。四、遂宁银行应当承担本案全部责任，在本案的储蓄合同关系中，遂宁银行未尽到保障上诉人储蓄存款安全的义务，已经违约，应承担赔偿责任（涉案银行卡被盗刷的关键系被上诉人所提供的银行卡系统存在安全漏洞）。根据《商业银行法》第三十三条：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”、第二十九条第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，基于储户对银行基本的信赖，银行负有保证储户银行卡内信息不被他人窃取、复制的义务。银行应通过技术投资合软硬件改造加强风险防范，确保储存于银行卡内的储户信息安全，对于安全漏洞及技术风险银行应当承担责任。故储户将存款存入银行，实际上是由银行对储户存入的款项享有占有、使用、收益、处分的权利，也就意味着款项的支配权从储户转移到对银行的债权，即储户有权要求银行向其返还本金并向其收取利息。综上所述，一审判决有误，应予以撤销。 遂宁银行辩称:1.请求驳回上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实清楚，适用法律准确。依据我国民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中上诉人应提供允分的证据证明存款系盗刷，而非翟莲本人或其授权他人操作。刘建宇于2019年7月13日将其卡号为62×××15的银行卡交由翟莲携带去英国研学，根据交易流水可知，自2019年7月20日至2019年8月3日，该银行卡交易地点全部位于英国，且交易的ＡＴＭ机地点多处重合，或相距不远，花费数小时即可往返。事实上，发生交易时银行卡根本未在刘建宇身上，在上诉人未提供证据予以证明的情况下，此时不能合理排除该卡是否为翟莲本人或者授权他人ＡＴＭ取款的可能，上诉人所称的“盗刷”事实不能确凿认定，应由其承袒不利后果。2.上诉人未妥善保管银行卡及密码，存在过错。关于上诉人上诉状中提及的采取了挂失措施并报警的情况，遂宁银行认为报警与存款被盗取之间并不存在必然因果关系，不能据此认定上诉人的主张即为事实。且刘建宇和银行存在储蓄合同关系，应当妥善保管其银行卡及其就此卡设定的密码，其违反约定将银行卡交由笫三人翟莲携带去往英国，客观上使风险增加。而银行ＡＴＭ机上凭借记卡及密码正确方可成功交易，二者缺一不可。刘建宇作为持卡人，将其银行卡交由翟莲带出国外使用，未尽到妥善保管义务，并不能合理排除使用人翟莲在英国有意或者无意泄露密码导致存款损失的可能。此外，随着网上交易及电子商务应用越来越频繁，储户的身份信息及锒行卡密码等有可能因自己的原因导致多种渠道泄露，不能据此无限制扩大银行在储蓄合同关系中应尽的义务，否则容易引发持卡人与他人恶意串通或不法分子乘机牟利等道德风险。3.上诉人采取措施迟缓，存在过错。刘建宇挂失时间为2019年8月2日16时03分，挂失之后连续发生的三笔取款业务均未能成功。从该银行卡交易流水可以看出，自2019年7月31日至8月2日三天时间内，共发生了8笔ＡＴＭ取款，取款时间跨越3天，而刘建宇于2019年8月2日0时22分56秒才向我行申请电话挂失，于2019年8月2日16时03分办理书面挂失，办理挂失时理由为卡遗失，故遂宁银行对上诉人银行卡系盗刷还是遗失存在疑问，挂失时间取款地点在英国，时间间隔较大，如果取款确为异常交易，刘建宇完全可以通过手机动账短信提示，及时发现，及时采取措施，避免损失扩大。正是由于刘建宇将银行卡交由他人带出国外使用，致使在银行卡内存款发生变化吋，刘建宇未能及时发现并采取控制措施，因其过错造成所谓的损失，责任应自行承担。4.上诉人所称支配权转移认定有误。该案中，刘建宇在遂宁银行处开办银行卡，并存钱至银行卡中，实际上，刘建宇并没有丧失对卡内资金的控制支配权，其可对卡内资金随时支取，任意支配，并享有收益，故上诉人所称的支配权转移认定有误。5.关于报警记录和经侦的情况的证据，遂宁银行认为不符合证据采纳的规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（1）一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（2）二审程序中的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据，当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。该案中，报警记录和经侦的情况说明在一审审理期间己经取得但却没有提交，二审提交的证据必须是新证据，因此该案中一审中没有提交的报警记录和经侦的情况说明不符合二审当中的新证据，法院应不予采纳。综上，上诉人的诉讼请求于法于理都没有任何依据，起诉显系滥用诉权，请求人民法院依法予以驳回。 翟莲、刘建宇向一审法院起诉请求：1.遂宁银行赔偿翟莲、刘建宇人民币19334.59元及利息，利息按照同期银行贷款利率从2019年7月31日计算至遂宁银行付清上述款项时止；2.本案诉讼费由遂宁银行承担。 一审法院认定事实：翟莲与刘建宇系夫妻关系。2019年6月29日，翟莲（乙方）与成都光大国际旅行社（甲方）签订《领队老师聘用合同》，约定：甲方聘用且乙方同意受聘于甲方并担任甲方组织的赴英国游学团队领队。担任领队时间：2019年7月13日-2019年8月4日，共23天；游学线路：成都双流国际机场T1国际出发大厅-阿布扎比转机-伦敦希斯罗机场-格罗斯特（学校）-曼彻斯特-格拉斯哥-爱丁堡-利兹-剑桥-伦敦-成都双流国际机场T1国际到达出口……乙方不可迟到或早迟（早退），不可擅自离队，不可从事行程以外的任何活动，包括外出会友、购物、游览等且不得私自让境外的朋友加入甲方的出境游学中……乙方应在行程的前一天与甲方合作方确认第二天的行程，不可随意取消或增加景点与行程内容，督促导游高质量完成解说，导游解说不够到位时，要适当给予补充。如甲方合作方安排的行程与甲方提供的行程不一致，乙方应当在第一时间通知甲方团队操作人员予以确认……在甲方团员上课期间，乙方应当住学校安排的办公室附近停留并每天统计团员上课的出勤率，不允许团员无故缺席，不得出校园私自活动……。根据成都光大-力祥智诚研学中心的研学线路和日程安排，2019年7月31日，翟莲从爱丁堡去往约克，参观约克大教堂、参观霍华德城堡；8月1日，翟莲从约克去往剑桥；8月2日，在伦敦参访剑桥大学；8月3日，翟莲带队在伦敦参观伦敦塔、塔桥，后返程回国。 翟莲在英国领队游学期间，携带了刘建宇在遂宁银行处开设的卡号为62×××15的储蓄卡，该银行卡预留的电话号码为刘建宇的电话号码，2019年7月31日至8月3日，该电话号码系刘建宇使用。 2019年7月27日22时5分48秒、59秒，案涉银行卡在英国伊尔福埃赛克斯街道发生两笔交易，交易金额分别为1717.84元、1717.84元。2019年7月31日至2019年8月2日，该银行卡在英国伊尔福埃赛克斯街道共发生8笔交易，共计19334.59元。根据刘建宇收到的短信记录，交易金额及时间分别为：7月31日23：36转出3366.4元、23:37转出4208元、23:39转出841.6元；2019年8月1日00:03转出841.6元、18:44转出419.87元；2019年8月2日00:08转出4198.75元、00:09转出4198.75元、00:10转出1259.62元。2019年8月2日0时22分56秒，刘建宇向遂宁银行电话申请挂失案涉银行卡。2019年8月2日16时10分，刘建宇在遂宁银行处书面申请对卡号为62×××15的储蓄卡进行挂失，挂失理由为卡遗失。 一审法院认为，翟莲、刘建宇系夫妻关系，翟莲知悉刘建宇在遂宁银行处开设的银行卡密码并将该卡带至英国使用，符合一般夫妻的行为习惯，但翟莲、刘建宇对因此可能导致的不利后果应更加审慎。在2019年7月31日第一次发生翟莲、刘建宇所称的盗刷时，刘建宇就应立即联系翟莲确认该交易是否系翟莲所为。但刘建宇在事发后并未采取相关措施。其次，刘建宇在认为银行卡交易出现异常后仅向遂宁银行进行了挂失，翟莲和刘建宇既未向行为发生地的英国公安报警，也未向银行卡注册地公安报警。而翟莲在2019年7月27日就在其所称的盗刷地进行过连续交易，每笔交易的时间仅相隔十几秒，与翟莲、刘建宇所称的被盗刷款项的交易方式相似。最后，翟莲、刘建宇对案涉款项是否系盗刷应当承担举证责任，但二者在审理中并未提供充分的证据证明其主张，故对翟莲、刘建宇主张其银行卡系被盗刷要求遂宁银行承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.驳回翟莲、刘建宇的诉讼请求；2.案件受理费人民币283元，由翟莲、刘建宇负担。 本院二审期间，翟莲、刘建宇提交了以下证据： 1.翟莲向英国ActionFraud报警后的邮件回执； 2.遂宁市公安局经侦支队出具的情况说明及在遂宁银行提取的刘建宇的银行交易记录； 证据1-2拟证明涉案借记卡盗刷后及时采取了止损措施。 3.成都光大-力祥智诚研学中心研学手册； 4.2019英国夏令营A线23天微信群聊天记录； 5.翟莲与梁自力微信聊天记录； 6.梁自力证言。 证据3-6拟证明涉案借记卡盗刷时，翟莲不在盗刷地。 本院组织当事人对上述证据进行了交换和质证，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案待证事实有关，故予以认定。对当事人争议的事实，本院认定如下：2019年8月2日，刘建宇向遂宁市公安局经侦支队报警，称其名下遂宁银行的银行卡（卡号：62×××15）内资金于近期被盗刷多笔，造成损失近两万元。遂宁市公安局经侦支队接警后于当日前往遂宁银行调取了刘建宇名下借记卡交易记录。翟莲亦向英国ＡｃｔｉｏｎＦｒａｕｄ官方网站报警，称其持有的刘建宇名下的借记卡被盗刷，并收到该网站邮件回执。其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否属于伪卡交易；2.关于刘建宇存款损失的责任承担问题。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，翟莲的研学行程为爱丁堡-约克-剑桥-伦敦，根据成都光大国旅有限公司力祥智诚研学中心的对领队带队工作的严格要求，为充分保障学生人身和财产安全，翟莲调整研学行程路线的可能很小，刘建宇名下借记卡于2019年7月31日至8月2日在英国伊尔福埃塞克斯街道发生8笔交易，交易发生时翟莲所处的位置均与交易地点相隔较远，且交易过程中多次出现密码错误，在翟莲、刘建宇发现借记卡非正常交易后，立即对借记卡挂失并报警，虽然挂失和报警时间有所延迟，但借记卡交易信息是以短信形式发送至刘建宇手机，刘建宇有理由相信是翟莲在进行消费，因此未能在第一时间发现借记卡被盗刷，符合常理和夫妻之间的一般行为习惯。综合考量借记卡在多个时间段内相隔几秒频繁交易、交易发生时翟莲所处的位置、翟莲和刘建宇的职业身份、挂失报警记录及当事人的陈述等事实，可以认定诉争交易属伪卡交易。 关于争议焦点二。《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。刘建宇持有遂宁银行发行的借记卡，其与遂宁银行之间依法成立储蓄存款合同关系，遂宁银行作为经营存、贷款业务的专门金融机构，其掌握并实施相关防伪技术，负有充分保障储户银行卡内存款安全的义务，本案中，案涉伪卡能够交易成功，说明刘建宇名下借记卡中的信息能够被复制到伪卡中，因此，遂宁银行的借记卡在防伪技术上存在缺陷，未能充分履行交易安全保障义务，给刘建宇造成的经济损失，应承担赔偿责任。翟莲、刘建宇作为持卡人，负有妥善使用和保管借记卡及密码的义务，本案中，伪卡在英国能够交易成功，说明伪卡持卡人获取了刘建宇名下借记卡的密码，而翟莲研学期间密码是由其在使用并进行管理，且在借记卡被盗刷前，翟莲在盗刷地的同一台A**机上进行过两次交易，根据社会经验法则，很大可能是因为翟莲在盗刷地ATM机上操作不当或未注意周围环境是否安全，导致借记卡密码泄露，故翟莲、刘建宇应当承担因密码泄露所造成的经济损失。结合双方过错和违约的程度，本院酌情考虑遂宁银行对其借记卡内损失承担50%的赔偿责任，即9667.30元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初4308号民事判决书； 二、被上诉人遂宁银行股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人刘建宇赔偿损失9667.30元及利息（其中以4208元为基数按照中国人民银行同期存款利率从2019年7月31日计算至返还完毕之日止，以630.74为基数按照中国人民银行同期存款利率从2019年8月1日计算至返还完毕之日止，以4828.56为基数按照中国人民银行同期存款利率从2019年8月2日计算至返还完毕之日止，） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费283.36元，二审案件受理费283.36元，由上诉人翟莲、刘建宇和被上诉人遂宁银行股份有限公司承担各承担283.36元。 本判决为终审判决。 审判长 赖 力 审判员 郑 艳 审判员 梁 燕 二〇二〇年六月三十日 书记员 李诗璐