山东省微山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0826民初2725号原告:微山东方泽大置业有限公司，住所地：微山县夏阳路89号，统一社会信用代码：91370826559926824C。法定代表人：卢万成，职务：经理。委托诉讼代理人：孙静，山东谛听律师事务所律师。被告：江苏徐运建设（集团）有限公司（原公司名：徐州运成建设（集团）有限公司），住所地：江苏省邳州市东湖街道中汇广场D-015号，统一社会信用代码：91320382703595880N。法定代表人：胡海波，职务：执行董事。委托诉讼代理人：韩彦召，江苏汇英才律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴品，男，汉族，1966年4月20日出生，住江苏省邳州市，系该公司项目经理。原告微山东方泽大置业有限公司（以下简称泽大公司）与被告江苏徐运建设（集团）有限公司（以下简称徐运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日作出（2018）鲁0826民初2190号民事判决。被告徐运公司不服提起上诉，济宁市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）鲁08民终2968号民事裁定书：撤销原判决，发回重审。本院于2019年11月11日立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告泽大公司的委托诉讼代理人孙静，被告徐运公司的委托诉讼代理人韩彦召、张兴品到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告泽大公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付违约金总计5280000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告双方于2012年4月7日签订了《建设施工合同》及《建设施工合同补充协议》，原告将微山湖建材装饰城一期A1、A3、A5、A7、A9、A10号楼的土建、基础、主体及装修装饰等工程发包给被告进行施工。协议书中详细约定了工程的承包范围、合同价款、合同工期及违约责任等。2012年4月18日原告向包括被告在内的所有施工单位下发了开工通知，通知中明确告知“……已具备开工条件，从2012年4月23日开始计算工期……”。同时，依照原被告所签订《建设施工合同》及《建设施工合同补充协议》中关于工期的约定即A1、A3、A5、A7号楼工期为5个月，A9、A10号楼工期为7个月，可知A9、A10号楼竣工验收日应为2012年11月23日，A1、A3、A5、A7号楼竣工验收日应为2012年9月23日。在施工期间，由于被告方原因严重影响了工期，A1、A3、A5、A7号楼迟延完工294天，A9、A10号楼迟延完工234天。被告的行为不仅违反了合同的约定，而且给原告带来严重经济损失。为维护原告的合法权益，现依据合同约定及法律规定，请求依法支持原告诉讼请求。被告徐运公司辩称，涉案工程系我公司承包，工程未在合同约定的工期内完工的主要责任在于原告，原告没有按照约定及时拨付工程款，导致施工队前往政府信访，因为工程款的事情，政府组织了10余次协调会，原告一直没有解决，根据合同约定，工程所需要的建材由原告提供，但是原告在2013年2月开始才陆续向工地提供大理石等建筑材料，导致工程队不得不停工待料，所以是原告的原因导致工期延误，与被告无关，且在2014年、2015年时我公司起诉原告要求支付工程款，直至今日原告尚欠我公司900余万元工程款未付，综上，原告的诉请没有依据，请求驳回。原告的起诉已经超过时效，涉案工程在2013年6月就已经全部交付原告。原告在2013年7月12日举行了开业典礼，但是原告在2018年8月才进行起诉，已经超过时效。工程没有按照合同约定的日期完工，最主要的原因是因为根据合同大理石的材料是由原告提供，原告没有及时提供材料，也没有及时支付工程款，因为工程款拖欠问题，农民工多次信访，阻碍了工程进度，至今原告仍拖欠被告近800余万元工程款，济宁中院和山东高院已经对800余万元的工程款进行了最终审理。山东高院的判决下发后，原告至今分文未付。综上，答辩人不构成违约，不应当支付违约金。原告泽大公司为证明其主张，向本院提供如下证据：证据一、2012年4月7日《建设工程施工合同》及补充协议、消防工程安装施工协议、水电安装施工协议各一份。拟证明：1、被告承建原告发包工程的范围（微山湖建材装饰城一期A1、A3、A5、A7、A9、A10六栋楼的基础、主体、土建及装修装饰等工程的施工）、工期（总日历天数为A1、A3、A5、A7为150天，A9、A10号为210天）、违约责任、合同价款等；2、合同约定开工日期以甲方（原告）通知的开工时间为准；3、合同中明确载明在签订合同时，已经具备施工条件。承包人项目经理为张兴品；4、在补充协议第11项特别条款第6、8项中被告方逾期未完工的违约责任约定为“乙方须按照合同工期编制施工总进度计划、里程碑节点计划、月度计划、周计划、不按规定时间上报计划，每发生一次，罚2000元，合同总工期不能按时完成，每延误一天罚10000元。”5、合同中明确约定被告承建工程实行的是包工包料的形式。补充协议第二条第一小项承包形式为包工包料包工期，后面的附件1如果是甲方供应材料就没必要向乙方明确材料价格，实际上附件1的材料是由乙方负责采购，价格为双方认可价格，以控制总体工程造价，对于甲控项目材料因为该项目材料涉及工程质量，和甲方签订的销售合同未通过相关验收，甲控指甲方控制采购的品牌质量，具体采购由乙方负责。证据二、2012年4月18日由原告下发的开工通知，拟证明：被告承建的工程从2012年4月23日开始计工期。同时该证据结合证据一可知A1、A3、A5、A7号楼为150天，竣工验收日期应为2012年9月23日，A9、10号楼为210天，竣工验收日应为2012年11月23日。证据三、2012年11月10日通知、2012年11月13日《工作联系单》、2013年2月23日《关于要求全面复工的函》（有被告项目经理张兴品签收）各一份。拟证明：被告在施工期间因内部矛盾及管理混乱，无故停工，造成工期一再拖延，原告多次口头及书面进行催促其施工这一事实，并不是被告方抗辩的观点。证据四、2013年5月18日《工程进度情况催告函》、2013年5月28日《工程进度情况催告函》各一份（被告方项目经理张兴品签收）。拟证明：截止至2013年5月18日A1、A3、A5、A7号楼逾期240天。A9、A10号楼逾期180天，而且处在再建设延期状态，在该函中明确写明被告方造成工程延期的表现即地砖及楼梯石材镶嵌工程、公共部位乳胶漆工程、零星工程修补、外墙伸缩缝施工，电缆敷设及配电箱安装等未完工，且在该函中还将施工出现质量问题予以函告被告，要求被告予以整改的事实。证据五、商铺销售合同和商铺租赁损失。商铺认购协议书20份，商铺租赁定金协议43份。拟证明：因被告方逾期完工造成原告方预售房屋损失为5924351元，租赁损失5667288元。1357号楼294天应收租金及90号楼234天应收租金损失分别为2956567.49元、1738168.13元。开发成本及管理类的损失，会计账簿20张（该20张账簿中分别记载凭证号管理费用明细，证实因被告方逾期完工，造成原告2012年度9到12月及2013年1到7月管理费用增加，增加数额5406783.07元，损失是2013年7月12日之前）会计账簿明细。拟证明：因开发涉案工程原告投入开发成本为194889790.72元，该费用包含土地金及税款，配套费，建安费等其他杂费，因被告方逾期完工造成原告方银行逾期利息为9418783.31元。会计账簿一份，时间是2012年1月至12月。证实：因开发涉案工程原告方进行了前期宣传，投入宣传费用等各种费用总计为8755560.95元，以上证据综合证实因被告方违约给原告造成的实际损失包括及可得利润损失近8000余万元。被告徐运公司为证明其主张成立，向本院提交如下证据：证据一、原告与徐州天鸿置业有限公司签订的大理石供货合同原件一份（日期在2012年12月7日）及甲供材料签收单21张。拟证明：2012年12月7日原告与案外人签订购货合同，购买涉案工程所需要的大理石材料，那么卖方供货时间晚于合同签订日期，这也反驳了原告对于工期的主张，如果按照原告的说法，A1、A3、A5、A7工程5个月内完工，那么到2012年9月25日就应该完工，甲供材料应当在9月25日之前全部提供完毕，但是原告在2012年12月才购买这些材料，原告向被告供货最早的日期是在2013年2月25日，材料签收单上有原告工程部人员郭鹏程、张贺的签字，最后一次供货是在2013年5月8日，供货后被告才能施工，所以被告是在2013年6月份交工。正是因为甲供材料不及时才导致工期延误。证据二、2012年10月27日原告下达的工程联系单A、B区。拟证明：从联系单内容看，原告要求变更设计图纸，取消3、4、5、6号楼外墙保温，取消9、10号楼干挂石材造型，这是原告下达的指令性通知，不仅包括被告承建的A区，也包括未承建的B区，在2012年10月份时原告下达该联系单，说明整个工程处于在建状态，并不是被告违约拖延工期。证据三、2012年11月7日原告下达的A、B区装饰装修工程做法清单。拟证明：2012年11月份原告还在指导各个施工队进行施工，对装饰装修工程做法作出相关调整，也印证了工程并不是按照合同约定时间进行完工。证据四、2013年1月30日原告下达的关于楼梯扶手室外护栏考察定价的通知。拟证明：2013年1月30日原告为了微山湖建材装饰城工程还在对楼梯扶手和护栏工程进行招标，询问工程队是否同意相关价格。证据五、微山湖建材装饰城A区5号楼、7号楼建设工程结构验收证明及微山县建设工程质量监督站建设质量情况一份。拟证明：在2012年9月30日之前被告就对承包的工程主体完工，原被告以及设计单位、监理单位对此进行了验收，从质监站提供的报告看，质监站前往检查时工程外墙已经抹灰，从建设工程的角度理解，主体完工、外墙抹灰说明工程距离竣工验收条件不远，没有全部完成是因为在等待甲方提供的大理石等建筑材料。证据六、山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字92号民事判决书。拟证明：因本案原告拖欠工程款徐运公司起诉的事实，法院判决了900多万元，至今未付。请法庭注意该判决第14页倒数第五句话，在该判决中原告认可向被告提供大理石材料，案款共计174356元，在判决中该材料款也予以扣除，这与庭审中原告不认可向被告提供过大理石的抗辩相互矛盾。证据七、2012年8月6日工程支付审查表一份，山东省济宁市中级人民法院2016鲁08民初321号民事判决书，山东省高院2018鲁民终1746号民事判决书一份（复印件）。拟证明：原告不履行生效判决的内容，微山湖建材城工程至今拖欠被告本金及利息共计1000余万元，工程早已在2013年完工，至今拖欠工程款也可以证实在工程施工过程中原告多次付款不及时，导致工期延误，被告并不存在违约行为。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告所提交证据一、二的真实性无异议，来源合法，内容真实，与此纠纷有关联性，本院对此证据的有效性予以确认。对原告所提交的证据三、四均系被告方工作人员签收，本院予以采信。被告对原告提供的证据五中的会计账簿有异议，本院认为，会计账簿系其单方制作，房屋认购协议和商铺租赁预租协议系其与第三人签订的协议，本院不予采信。原告对被告提供的证据一和证据七中的判决书的真实性无异议，本院予以采信。原告对被告提供的证据二、三、四、五证明目的有异议，本院认为均有原告公司印章确认，予以采信。原告对于被告提供的证据六，该案非终审判决，本院不予采信。对于被告提供的证据七中的工程款支付审查表均有三方签字，本院予以采信。双方当事人均对相对方所提供证据的证明目的均不予认可，对于双方的该辩解，本院将结合合同的约定及庭审调查的事实，综合予以认证。本院经审理认定事实如下：2012年4月7日原告泽大公司与徐州运成建设（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》、《微山湖建材装饰城工程施工合同补充协议书》。工程名称为微山湖建材装饰城一期A1、A3、A5、A7、A9、A10号楼，合同约定工程内容为基础、主体、装修；资金来源自筹；开工日期以甲方通知的开工时间为准；合同工期总日历天数A1、A3、A5、A7号楼150天，A9、A10号楼210天；合同价款暂定37000000元；项目经理张兴品；工程款支付方式和时间为结构封顶验收合格付已完成工程量的70%，装修分部完成付已完成工程量的70%，审计完成付工程总价款的95%，余5%为工程质量保修金；工程变更以建设、监理、施工、设计四方的会签为准。补充协议第二条承包形式为包工包料；第十一条特别条款第8项工期计划管理约定“乙方须按照合同工期编制施工总进度计划、里程碑节点计划、月度计划、周计划、不按规定时间上报计划，每发生一次，罚2000元，合同总工期不能按时完成，每延误一天，罚款10000元”。双方相继又签订了《水电安装施工协议》、《消防工程安装施工协议》，承包方式均为包工包料，付款方式、总工期均按照土建合同的约定履行。2012年4月18日，原告工程部向包括被告在内的各施工单位发出开工通知，载明：“……，具备开工条件，经研究决定从2012年4月23日开始计算工期。……”。被告依约定进行施工，后因未按时完工，原告于2012年11月10日向被告发出《通知》、2012年11月13日发出《工作联系单》、2013年2月23日发出《关于要求全面复工的函》（该函由被告项目部经理张兴品签收），催促被告及时抓紧施工、复工。原告分别于2013年5月18日、2013年5月28日向被告发出《工程进度情况催告函》，该函载明“1、工程继续超期，收尾工程进展十分缓慢，A区的1#、3#、5#、7#合同工期是是日历天数为150天，至2012年9月20日到期；A区的9#、10#楼合同工期总日历天数为210天，至2012年11月19日到期，分别逾期240天和180天，且在建延期；2、延期后的收尾工程进程尤其缓慢，表现在：地砖及楼梯石材镶贴工程、公共部分乳胶漆工程、零星工程修补、外墙伸缩缝施工、电缆敷设及配电箱安装未完工……”该函由被告方项目经理张兴品签收。另查明，2012年12月7日原告与案外人签订购货合同，购买涉案工程所需要的大理石材料，2012年10月27日原告下达A、B区工程联系单，要求变更设计图纸，取消3、4、5、6号楼外墙保温，取消9、10号楼干挂石材造型。2012年11月7日原告下达A、B区装饰装修工程做法清单，对装饰装修工程做法作出相关调整。2013年1月30日原告下达关于楼梯扶手室外护栏考察定价的通知,更改相关项目，进行项目招标。2012年9月30日被告对承包的微山湖建材装饰城A区1#、3#、5#、7#、9#、10#楼建设工程主体完工，原被告以及设计单位、监理单位对此于2012年10月20日进行了验收，微山县建设工程质量监督站于2012年11月19日对A区1#、3#、5#、7#楼出具同意验收意见，于2012年11月26日对A区的9#、10#楼出具同意验收意见。原告于2013年7月12日举行开业仪式时，被告交付使用，并一直使用至今。另查明，徐州运成建设（集团）有限公司于2015年10月16日名称变更为江苏徐运建设（集团）有限公司。根据审理查明的事实，本案争议的焦点问题是，焦点一，诉讼时效问题；焦点二，被告是否存在工程逾期交付、构成违约；焦点三，违约金约定标准认定和工期逾期时间问题。关于焦点一，本院认为，根据庭审提交的济宁市中级人民法院（2014）济民初字92号民事判决书和（2016）鲁08民初321号民事判决书显示，在诉讼过程中，原告多次向法院主张逾期未完工的违约责任，可见并未超过诉讼时效。被告辩称超过诉讼时效的观点，本院不予采纳。关于焦点二，本院认为，原被告签订的施工合同及补充协议书是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规等强制性规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。关于工期延误及导致工期延误的责任问题，合同约定开工日期以甲方通知的开工时间为准，合同工期总日历天数A区的1#、3#、5#、7#楼150天，A区的9#、10#楼210天，后甲方通知从2012年4月23日开始计算工期，即1#、3#、5#、7#楼应竣工时间为2012年9月20日，9#、10#楼应竣工时间为2012年11月19日。从原被告提供的证据，可以确认被告在上述工期内仅完成了部分主体的施工，未完成所有施工内容。经原被告以及设计单位、监理单位组织验收，微山县建设工程质量监管科于2012年11月19日对被告施工的微山湖建材装饰城A区1#、3#、5#、7#楼建设工程结构出具同意验收意见，于2012年11月26日对被告施工的微山湖建材装饰城A区9#、10#楼建设工程结构出具同意验收意见。原告于2013年7月12日举行开业仪式时，被告交付使用，并由原告一直使用至今，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应以该转移占有建设工程之日为竣工之日。综上，A区1#、3#、5#、7#楼逾期的时间从2012年9月21日至2013年7月12日共计294天，A区9#、10#楼逾期的时间从2012年11月20日至2013年7月12日共计234天。关于工程逾期交付的责任，被告辩解系原告没有按照约定及时拨付工程款，系原告未及时提供工程所需要的建材所致，本院认为，双方在合同中明确约定，承包方式均为被告包工包料，即使原告购买材料，也是为了施工进度帮助被告所采取的应急措施，不得作为其承担责任的依据。按照合同约定，“13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延……（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……（4）设计变更和工程量增加……13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告……”如果存在欠付工程款影响施工进度和施工中发生图纸及工程变更情况，被告应以书面形式向原告提出报告，要求顺延工期，庭审中被告未提供上述两种情况发生后14天内向工程师提出延误工期书面报告的证据，故对被告的辩解不予采信。关于焦点三，违约金约定标准认定和工程逾期时间问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定,当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。’”鉴于原告就工期延误造成实际损失的事实未能提供有效证据予以证明,被告在庭审中提出违约金过高应予调整的主张,应以支持,但调整数额应当综合衡量多种因素确定。考虑到涉案工程所在地的租金市场、商用房交易市场水平和资金占用的成本及巨额资金占用的利息成本，根据双方当事人合同的履行情况，庭审中被告虽未提供上述两种情况发生后14天内向工程师提出延误工期书面报告的证据，但施工过程中原告确有要求变更设计图纸等行为，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则，本院在合同约定“每延误一天罚款1万元”的基础上酌情调整下降30%，即按合同总工期每延误一天罚款7000元的标准进行赔偿。关于逾期的天数，被告认为，对于这六栋楼计算的违约金只能是六栋楼逾期一天罚款一万元，本院认为，A1#、3#、5#、7#楼和9#、10#楼是一个大合同里的工程，故逾期天数不应累加计算，应认定逾期的天数为294天，故违约金应为2058000元（7000元×294天）。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：一、被告江苏徐运建设（集团）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告微山东方泽大置业有限公司违约金2058000元。二、驳回原告微山东方泽大置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24380元，由原告微山东方泽大置业有限公司负担14877元，由被告江苏徐运建设（集团）有限公司负担9503元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  郝卫东审 判 员  关在峰人民陪审员  陈立超二〇二〇年六月二十八日法官 助理  宗 欣书 记 员  宋 培