河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2372号 上诉人（原审被告）：王志刚，男，汉族，1981年12月16日生，住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：翟江妹，河北燕南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘桐林，男，汉族，1970年4月30日生，住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：张继远，河北益尔律师事务所律师。 上诉人王志刚因与被上诉人刘桐林建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初3576号民事判决，向本院上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王志刚委托诉讼代理人翟江妹、被上诉人刘桐林及其委托诉讼代理人张继远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王志刚上诉请求：1．依法撤销丰南区人民法院(2019)冀0207民初3576号民事判决书，将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实有误，程序欠妥，判决错误。具体理由如下：1．在一审法庭调查时，上诉人指出2017年5月l曰形成的《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》中有“暂估值”，其第2项备注中也明确标注了，且在该对账单的末尾也备注了，证明该对账的数值是不确定的。还有上诉人提交的业主董彩光关于剔凿补偿的证明，也能证实上述对账单中有些数值是不确定的，所以不应认定该对账单中的“最终结算值”为实际结算值；2．对于调取于唐山市中级人民法院第二执行分局（古冶执行大队）执行卷宗中上诉人王志刚出具的证明，是被上诉人刘桐林作为证据提交的，说明其对该证明是认可的。而且一审法院对该证明中的质保金数额是予以了认定的，而却没有认定同一证据中的尚欠工程款28.8万元。该证据除了记载有尚欠的质保金18.8万元外，还记载欠工程款28.8万元，虽然被上诉人刘桐林庭审中强调其对证明中的数额不认可，但其并无相关证据能够证明其反驳成立，而其将该证明提交到法院执行部门的行为已经说明了其对该证明是认可的，其不能仅认可对自己有利的部分，而不认可同一证据中对自己不利的内容，其陈述显然不客观。另外，按照证据的形成时间看，该证明形成的时间晚于对账单，因此，该证据应该是准确的，所以该据应该得到全部的认可，而不能用来反推对账单的数值；3．上诉人在一审时提交了相应的照片证明被上诉人所施工工程存在质量问题，同时也提交了司法鉴定申请，要求对被上诉人所施工内容进行质量鉴定，以便于扣除相应工程款。上诉人就工程质量的反驳是符合法律规定的，应在本案中一并处理，而一审法院却直接以“理据不足”为由，没有支持上诉人的主张。上诉人申请要求鉴定，但一审法院未依法组织鉴定，这明显侵害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院依法查清事实，公正裁决。 刘桐林辩称：一，当初被答辩人是按每平米400元承包给的答辩人，而对帐时被答辩人以开发商未验收为由坚持按380元每平米结算，说等验收后再给答辩人找补。答辩人无奈只好按380元每平米进行了对帐，所以出现了暂估值一说。目前工程早已通过验收，开发商也己开始售房，但被答辩人又不提按每平米400元结账了，答辩人又急等偿还工人工资，只好按对帐单上的数额提起诉讼。如果按暂估值即400元每平米结帐，被答辩人拖欠的工程款要比诉请多，而且一审诉请未包括施工材料补偿费和售楼处空调机房施工土建费，剔凿补偿费也是按的最低价。被答辩人一直都认可对帐单上的数宇，从未提出过异议。二，被答辩人给答辩人出具的，又由答辩人交给古冶执行局并由一审法院调取的28.8万元的证明，是答辩人为了证明有能力履行欠款而向法院提供的凭证，并不是答辩人向被答辩人索赔工程款的具体请求数额。因为这个证明上的数额是被答辩人单方自己随意写的，并非双方的合意。三，被答辩人一审中提供的关于施工存在质量问题的证明，既无合法性也无关联性和真实性。一审法院不采纳是正确的，况且工程已通过验收，开发商已经售房。四，有明确真实的对帐单，勿须再鉴定。综上答辩，被上诉人的上诉理由均不成立，应当驳回。 刘桐林向一审法院起诉请求：要求判决被告给付工程款731619.92元。 一审法院认定事实：2014年，王志刚将其承包的位于唐山市丰南区项目的二次结构及内外装修（包括砌墙、构造柱、内外抹灰、外墙保温、外墙涂料、楼顶镶瓦）工程转包给刘桐林施工。双方未签订书面建设工程施工合同，口头约定工程单价380元／平米，按照实际施工量结算工程价款；工程质保金数额为工程总价款的3%。 2014年5月，刘桐林组织人员进场施工。 2017年5月1日，刘桐林与王志刚形成《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》一份。该对账单显示“1、原结算款：（6311.84+8417.24+564.17）*380=5811435元；2、补偿：15293.25*30=458797.5元（剔凿补偿暂估值）；3、扣除材料费及其它：2272684元（2015年底）；4、已付工程款（含代付）2668520元（2015年底）；5、警卫工资闫（一把手）22160元（代扣）；6、任亚军工资10500元（代扣）；7、董瑞新工资5000元（代扣）；8、刘星给镶的瓦人工费42007.6元（代扣）；9、何英杰工资74772元（代扣）；10、李文杰抹灰尾款113210-12348=100862元（代扣）；11、代付抹灰队（杨）人工费150000元（2016年初）；12、代付抹灰队（杨）人工费2016年8月1日3000元、5月18日1000元计4000元；13、最终结算值6270232.5元；14、已付款及代扣款数值5350505.6元；15、欠付款数值，质保金3%扣除后为731619.925元。备注：此结算单数值因未与甲方进行最终结算，作为记账的暂估数。未最终确定数值为剔凿补偿费用、施工材料补偿量、售楼处空调机房施工土建费用。”原告王志刚在该《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》右下角处签字，并注明日期2017年5月1日。 2017年5月15日，王志刚通过其父王春阳向刘桐林转账支付工程款15000元。2018年2月8日，王志刚通过王松向刘桐林之子刘兆伟转账支付刘桐林工程款200000元。 2019年6月2日，王志刚为刘桐林在唐山市中级人民法院第二执行分局（古冶执行大队）执行卷宗提供证明一份。该证明显示“刘桐林参与施工的丰南弘尚文化产业园1#、2#地工程，于2014年5月进场施工，于2019年1月验收完毕。该工程正在与甲方进行竣工结算。其中截止2019年6月2日，刘桐林承包施工的范围还有28.8万元未付，质保金还有18.8万元未付（未到期），共计47.6万元。经与甲方协商待竣工结算完，甲方付款至结算数的97%，付款期限为2019年8月开始。证明人王志刚签字并注明落款日期2019年6月2日”。庭审中，王志刚自述案涉工程已于2019年1月竣工验收。 一审法院认为，被告王志刚将其承包的部分建设工程转包给没有资质的自然人原告刘桐林，违反《中华人民共和国建筑法》关于承包工程的禁止性规定，其行为属于无效。但是原告刘桐林作为涉案工程的实际施工人，施工所完成的工程量已经于2017年5月1日与被告王志刚进行对账并形成《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》，且起诉前涉案工程已经竣工验收，被告王志刚作为工程转包人，应当承担给付实际施工人工程价款的义务。庭审中，被告王志刚主张2017年5月1日形成的《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》只是暂估数额，不能作为定案依据。考虑《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》形成时间为2017年5月1日，该对账单显示质保金为3%，计算可得质保金数额为188106.975元（13项最终结算值6270232.5元X3%=188106.975元）；被告王志刚提交的调取自唐山市中级人民法院第二执行分局（古冶执行大队）执行卷宗中的王志刚为刘桐林所出具的证明形成于2019年6月2日，且该证明所载明的质保金为18.8万元；同时被告王志刚在上述证明中自认“刘桐林承包施工的范围还有28.8万元未付”，而在庭审中被告王志刚所提供的证据又仅能证明2017年5月1日之后其向原告刘桐林支付工程款215000元。综合上述情况，一审法院对原告刘桐林所诉要求被告王志刚向其支付工程款的请求以人民币516619.92元为限予以支持[13项最终结算值6270232.5元X（1-工程款3%的质保金）-14已付款及代扣款数值5350505.6元-2017年5月1日之后已付工程款215000元=516619.92元]。另，被告王志刚虽然主张涉案工程存在质量问题，但理据不足，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告王志刚于本判决生效之日起十日内给付原告刘桐林工程款人民币516619.92元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。本案结合《弘尚文化产业园1#、2#地施工队（刘桐林队）对账单》的形成时间及该对账单显示质保金为3%、本院第二执行分局（古冶执行大队）执行卷宗中所载明的质保金为18.8万元相符这一事实，同时王志刚自认“刘桐林承包施工的范围还有28.8万元未付”，故原审法院依据上述事实认定本案总工程价款并无不当，本院对上诉人该上诉主张不予支持；关于上诉人主张的质量问题，抗辩理据不足，可待证据充足后，另行起诉。 综上所述，王志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11116元，由王志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑国勇 审判员  李木子 审判员  杨鹏章 二〇二〇年六月二十九日 书记员  刘 杨