福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽05刑终608号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林义，男，1984年6月12日出生于福建省闽侯县，汉族，大学文化，住福建省石狮市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人张倩雯、吕亚丽，、实习律师。 上诉人（原审被告人）肖良德，男，1985年2月1日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，中专文化，住福建省仙游县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人杨曼铃。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人林义、肖良德犯盗窃罪一案，于2020年3月31日作出（2019）闽0581刑初1552号刑事判决。原审被告人林义、肖良德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人林义系福建省电信技术发展有限公司石狮分公司员工，被派驻中国电信股份有限公司石狮分公司（下称石狮电信公司）上班，主要负责管理、培训灵秀片区的宽带、光纤安装工人。被告人肖良德系福建省鸿官通讯工程有限公司（下称鸿官通讯公司）网络部员工，主要负责安装通讯光缆和维护光缆。2015年5月开始，被告人林义私自盗用中国电信股份有限公司泉州分公司（下称泉州电信公司）员工的系统账号、密码，非法侵入电信公司后台操作系统，违规篡改数据，将动态IP用户改成固定IP用户，私自为客户进行网络提速，并收取提速费用。2015年11月开始，被告人林义与被告人肖良德经共谋后，肖良德为林义介绍客户并到现场进行安装操作、收取提速费用，林义实施上述行为私自为客户进行网络提速，所收取的违法所得二人平分。截止2019年2月，被告人林义单独实施上述行为收取的费用为人民币84600元，被告人林义、肖良德共同实施上述行为收取的费用为人民币415715元。二被告人的行为致使中国电信公司遭受巨大经济损失，经统计，从2017年9月至本案案发，被告人林义单独或伙同被告人肖良德共同造成电信公司的损失为人民币26049251.22元，其中被告人肖良德参与造成的损失为人民币8741940.06元。 2019年2月底，泉州电信公司发现系统数据异常进行内部调查，同年3月6日上午在石狮电信公司灵秀分局查获正在进行违规操作的被告人林义，从被告人林义使用的办公电脑里查获30个异常用户清单及网络操作记录，同月11日向公安机关报案。同日，公安人员在石狮市××路××号××村××幢××室抓获被告人林义，次日在晋江市××街道鸿官通讯公司抓获被告人肖良德。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1、石狮电信公司的报案书及附件（电信公司于3月6日现场检查照片、林义正在使用该电脑进行违规篡改数据行为的网络操作记录的电脑画面、异常用户清单表、删除异常信息记录的情况表，公司经济损失计算情况表），证实电信公司于2019年2月27日在大客户数据核查中发现有30条普通拨号用户的网络数据被修改为固定IP配置模式，存在违规配置嫌疑，但当天的例行数据比对核查中未出现异常信息，经进一步深入调查，发现篡改行为所使用的IP地址为石狮灵秀分局林义的办公电脑。该公司于3月6日在灵秀分局现场检查确认林义所用的办公电脑IP为134.141.155.89，林义当时正在使用该电脑登录中国电信城域网大客户查询系统，其桌面文档内容与疑似违规配置客户高度一致，30条异常情况的网络设备操作记录显示都涉及林义的电脑IP（显示登录账号、配置开始时间）。林义在谈话中否认上述行为，但该公司认为林义的行为超越工作权限，具有作案嫌疑，于3月11日向公安机关报案。 2、石狮电信公司出具的证明，证实被告人林义系福建省电信技术发展有限公司石狮分公司员工派驻在石狮电信公司灵秀分局从事网格管理岗位；被告人肖良德系鸿官通讯公司员工，二人均非石狮电信公司员工。 3、福建省电信技术发展有限公司泉州分公司的营业执照、章程，证实该公司的经营范围为电信技术服务，通讯设备、器材及电子机械及器材的代购代销服务，通信设备与器材的研发生产销售等服务，电信业务中的呼叫中心业务等。 4、福建省鸿官通信工程有限公司的营业执照、章程，证实该公司的经营范围为承接各类通信工程、建筑智能化工程、通信业务网及电信支撑网络、通信信息网络系统集成工程，接受电信部门委托代办缴费及宽带申请业务等。 5、中国电信股份有限公司泉州分公司出具的提速流程表，证实电信公司的提速业务有专门的受理流程，需要将相关信息填入电信公司后台操作系统，修改系统数据并形成合同编码。 6、30条异常名单宽带提速后的速率列表、泉州电信公司提供的速率值，证实电信公司发现被告人林义使用的办公电脑桌面文档内有30条网络设备操作记录，经获取配置数据及速率比对，发现含有王小燕（使用人庄某2）、张某2、朱某、薛某、卢某、戴某（使用人庄某1）、傅某（使用人陈某3）、范某、雷某、郭某2等30条宽带均系违规配置，分别将原定20Ｍ、30Ｍ、40Ｍ、50Ｍ的网速速率篡改为政企宽带30Ｍ、60Ｍ、100Ｍ、110Ｍ、200Ｍ、1000Ｍ等速率。 7、泉州电信公司出具的基础套餐费用、光盘，证实异常名单中30条宽带提速前的基础套餐费用为每月20元至399元不等，非政企宽带专线。 8、泉州电信公司出具的吴某2的缴费情况查询表，证实用户吴某2自2018年6月起每月向电信公司缴纳69元。 9、中国电信股份有限公司福建分公司《关于印发政企互联网专线和组网专线价格授权管理办法的通知》（2017年3月18日施行）、《政企互联网专线和组网专线价格授权管理办法（2014版）》，证实电信公司对于政企宽带专线价格具有专门的标准资费，根据不同的速率划分不同的收费标准，按照速率高低设定县市授权价、市授权价、省公司政企客户部授权价。2017版的价格比2014版的价格低，其中市、县授权价调整为2014版的65%。 10、中国电信泉州分公司提供的经济损失计算情况表，证实自2017年以来，异常名单中的30个用户扣除原宽带套餐资费后，按照标准资费计算的收入损失为51319423.42元，按县市/省公司授权价计算的收入损失为29125995.72元。 11、石狮市公安局出具的情况说明，证实公安机关根据电信公司提供的异常用户清单，查找到大部分异常客户。剩余小部分异常客户，因林义、肖良德既可以使用他人身份证办理电信宽带，也可以通过将大部分正常缴费的客户的宽带私下安装到他人宽带上，还可以通过更改后台数据为客户非法提速。在林义、肖良德被抓获后，部分异常客户在侦查人员前往时已经拆除电信线路，通过现场访问，以及电信公司实地查询，均未能找到该部分异常用户。 12、户籍证明、归案经过，证实二被告人的身份等基本情况以及归案经过，公安机关于2019年3月11日在石狮市××路××号××村××幢××室抓获被告人林义，次日在晋江市××街道鸿官通讯工程有限公司抓获被告人肖良德。 （二）被害人陈述、证人证言 1、被害单位委托代理人钟泽荣（石狮电信公司办公室副主任）陈述，证实电信公司在数据核查中发现有一普通拨号客户的网络数据被修改为固定ＩＰ配置模式，存在违规配备嫌疑，但当天的例行数据比对核查中并未出现该条异常信息。经内部调查，发现该条异常信息被人为删除，且同时间点还存在删除其他异常信息的记录，篡改行为所使用的ＩＰ地址：134.141.155.89为石狮电信公司灵秀分局内林义所使用的办公电脑。2019年3月6日上午，电信公司对石狮电信公司灵秀分局进行突击检查，发现林义正在使用该办公电脑登录“林某”的账户和密码进行删除异常用户信息。林义是该ＩＰ地址办公电脑的使用人，长期使用该电脑进行签到考勤，且违规配置操作记录、信息删除记录均与该ＩＰ地址办公电脑有关，电脑桌面上有一“新建文件夹”中文件，其中内容与疑似违规配置的用户清单高度一致。电信公司通过后台系统查询，发现自2017年9月起，林义盗用泉州电信公司员工的系统账号“ｑｚｓｕｍｈ”“×××ｊｂ”和密码，私自登录电信后台操作系统对部分客户数据进行违规配置，将普通拨号用户的网络数据修改为固定ＩＰ配置模式，事后又使用其本人账号或晋江洋埭分局“林某”账号，在其办公电脑上删除系统中产生的相关异常信息记录，以逃避公司相关部门每天的数据比对核查。林义的工作职责是负责后台社区经理装机维修服务支撑和所在分局社区经理管理，没有营销任务，并不需要接触客户进行宽带营销，也无权限向客户收取费用。固定ＩＰ地址是电信公司重要的稀缺网络资源，该项业务有专门的受理流程，资费标准较高与普通拨号用户资费存在巨大差距。林义的行为使得公司为该部分用户提供固定ＩＰ地址网络资源，但仅收取普通拨号用户的费用，造成国有资产严重损失。 2、证人陈某1（泉州电信公司技术员）证言，证实2019年3月初，电信公司进行网络巡逻时发现系统数据出现异常，经定位发现石狮电信灵秀分局林义的电脑每天登录“林某”账号进行异常信息数据删除。公司于3月6日8时进行突击检查，当场发现林义正在使用该ＩＰ电脑删除异常信息数据，其电脑桌面上还打开一个记录着一些异常ＩＰ地址的文件夹。公司于2017年进行服务器前移，目前只能显示2017年以后的资料。电信公司查获的30条非法提速的宽带中除了用户刘江湖的光猫（实际支持最大速率100Ｍ）达不到支持开通的1000Ｍ网速，用户张某2的光猫（实际支持最大速率100Ｍ）达不到支持开通的200Ｍ的网速外，其他用户都是可以满足非法提速后的速率。林义2015年之前曾从事后端工作，熟悉为客户提升网速的操作流程，后到电信灵秀分局做区域总监，负责管理社区经理，他的账号没有更改后台数据的权限。肖良德之前曾是电信公司的外包公司员工，负责上门为客户安装宽带、线路维护及电信公司的一些产品营销。 3、证人苏某（泉州电信技术发展公司员工）证言，证实其在电信泉州公司的账号为“ｑｚｓｕｍｈ”，登入密码只有其本人知道，电信公司每个员工只有一个自己使用的账号，其曾同林义在同一部门共事过一段时间，很可能被他趁机看到其账号密码。 4、证人许某（泉州电信公司员工）证言，证实其账号为“×××ｊｂ”，登入密码只有其本人知道，电信公司内一个员工只有一个账号。其不认识林义和肖良德，不知道林义是如何知晓其账户密码。 5、证人林某（原鸿官通讯公司员工）证言，证实2013年5月至2016年6月期间，其在鸿官通讯工程有限公司工作，肖良德是其公司的同事，其不认识林义。鸿官通讯公司和中国电信晋江分公司是业务合作关系而非隶属关系。其在鸿官通讯公司的工作ＯＡ账号是晋江电信分公司开设，账号由本人使用，用于帮助电信公司维护线路。其离职后，已将账号信息交接给鸿官通讯公司员工刘祖宝，肖良德当时是刘祖宝的助手。 6、证人郭某1（泉州电信公司产品经理）证言，证实本案电信公司的收入损失是按照《政企互联网专线价格授权管理办法》（2017版）文件计算出来的。该文件规定按照不同区域，不同层级，设定省、市、县不同授权价格。标准价有通过通讯管理局进行备案，《政企互联网专线价格授权管理办法》文件是公司自己下发的文件，该份文件的价格已经比备案价低。公司为客户办理500Ｍ以上电信政企商务宽带、精品宽带打折需要申请、审批，泉州分公司不能自主决定为这部分客户进行打折，需要报省公司审批；500Ｍ以下打折的需要报县、市一级公司审批才能打折。 7、证人张某1（电信泉州分公司市场部员工）证言，证实《政企互联网专线价格授权管理办法》（2017版）文件是2017年执行，之前的资费标准比此价格更高。本案电信公司报案称损失二千多万元，是根据《政企互联网专线价格授权管理办法》（2017版）文件中的政企商务宽带、政企精品宽带去对应相应的价格（100Ｍ以下政企商务宽带，500Ｍ以下政企精品宽带，如果刚好100Ｍ则按照政企商务宽带），从“违规配置开始的时间”去看非法提速的时间，计算到2019年2月，最后再把对应的资费减去客户正常办理宽带的价格，然后乘以月份，计算得出最终的价格。 8、证人刘某1（彬濠房产法人代表）、钟某1证言，证实2015年、2016年间，刘某1承包整幢出租房用于出租，因网速不够，通过林义操作后网速就变快了。林义说需要缴纳一些费用给他。2017年6月，林义又帮忙提升了八七路金狮巷58号奋发公寓的网速；2018年又提升了达狮雄Ａ幢12号公寓的网速。期间，林义每月定期通过微信聊天向其索取200-700元不等的提速费。经统计，期间刘某1共计微信转账10900元，钟某1微信转账5600元的提速费给林义。经辨认，刘某1、钟某1均辨认出被告人林义。 9、证人钟某2（原彬濠房产业务员）证言，证实2016-2017年间，其承包出租房用于出租，经刘某1介绍认识林义，林义帮其提升了石狮市曾坑杨园27号2号梯鸿韵公寓的宽带网速，其每个月会微信转给林义几百元，直至2017年公寓关闭。经统计，期间其共转账3100元提速费给林义。经辨认，钟某2辨认出被告人林义。 10、证人赵某（晋江古德电子标签有限公司老板）证言，证实2017年2月，其经朋友介绍找林义（微信昵称：风之ｓｋｙ）安装了50Ｍ宽带（账号0595××××4974），当时并没有登记身份证也没有办手续，林义让其每个月将费用直接转给他，后其每个月微信转账700元给林义，2017年6月起每个月微信转账500元给林义。2018年11月，林义帮其将网速提高到100Ｍ。经统计，期间其共计转账12800元给林义。经辨认，赵某辨认出被告人林义。 11、证人吴某1（别名吴朋轩，石狮市电商园均泽电子商务有限公司老板）证言，证实2018年其找电信业务员林义为公司仓库提升2条宽带ＩＰ（宝岛路930号4楼）网速，林义每个月向其索要1000元的提速费用。经统计，2018年1月至2019年2月间，其共支付了14200元提速费给林义。其还和一起在电商园做电商的谭雷、郭某2、陈某2聊天时聊到林义，说找他安装宽带和提速比较方便。经辨认，吴某1辨认出被告人林义。 12、证人谭某1（原石狮市灵秀镇维森吉奥公司老板）证言，证实其经营电商，宽带网速不够，2013年4、5月，经朋友吴某1介绍找林义帮忙将网速从50Ｍ提速提到100Ｍ（ＩＰ地址：××），此后林义每个月向其索要500-700元提速费用，截止2017年11月其电商园关停时，其至少支付了2万多元提速费给林义。经辨认，谭某1辨认出被告人林义。 13、证人郭某2（原朗鑫贸易公司老板）证言，证实2018年10月其经吴某1介绍，林义为其经营的泉州领ｓｈｏｗ天地精瀚文创楼401的公司提升网速（ＩＰ：218.5.148.13），从30Ｍ提升至200Ｍ，其每个月转账提速费用给他。截止2019年2月，其共转账13500元提速费给林义。经辨认，郭某2辨认出被告人林义。 14、证人陈某2（石狮枭客电子商务有限公司老板）证言，证实2019年1月，其找电信业务员林义帮忙提升三条宽带的网速（ＩＰ：59.57.37.88120.33.89.77，59.56.241.161），并转账2000元提速费用给他。经辨认，陈某2辨认出被告人林义。 15、证人吴某2（晋江三杭服饰有限公司老板）证言，证实2018年10月，其找林义提升宽带速度（开户人：何佳锦），后其每个月微信转500元提速费给他，其还每月转账一些钱（69元）让林义帮忙缴交另一条宽带费用。截止2019年2月，其共转账2500元提速费给林义。经辨认，吴某2辨认出被告人林义。 16、证人雷某（泉州市宝洲街智能云网络科技有限公司、小龙女网吧老板）证言，证实2018年3月，其找肖良德办理网吧宽带（开户人：刘江湖，ＩＰ：61.154.103.29）提速，肖良德要求每个月缴纳一些费用给他。经肖良德到网吧进行现场安装操作后，网速就变快了，此后其每个月转几千元提速费给他。2018年10月，其又找肖良德另外提升了智能云网络公司宽带（宽带账号：0595××××6245）的网速，每个月转几千元提速费给他。经统计，期间其共转账74400元提速费给肖良德。经辨认，雷某辨认出被告人肖良德。 17、证人范某（泉州鲤城区竞娱互联信息网络科技有限公司老板，经营群溢网吧、佳美网吧、珍惜便利店）证言，证实2018年1月，其经营的网吧和便利店共计三条宽带的网速不够，其找肖良德提升网速，肖提出需每个月缴纳提速费用给他。经肖良德到其便利店和网吧进行现场安装操作后，网速变快了。肖良德让其将提速费支付给林义，此后林义每个月会向其索要提速费。其还介绍合伙人黄某去找肖良德帮忙提升艾欧尼亚网吧网速，这条宽带的提速费用也是由其一并支付给林义。经统计，2018年1月至今，其先后支付上述四条宽带的提速费共计60488元。经辨认，范某辨认出被告人肖良德。 18、证人黄某（南安市艾欧尼亚网吧老板）证言，证实2018年7月，其经合伙人范某介绍，让肖良德帮忙将其经营的艾欧尼亚网吧（ＩＰ：59.57.85.68）网速从20Ｍ提速为100Ｍ光纤，后由范某每个月支付提速费用给对方。 19、证人翁某1、翁某2（二人系夫妻关系，泉州丰泽区丰迎网吧、超越世纪网吧老板）证言，证实2016年左右，肖良德为其经营的二家网吧提速，从普通宽带提到上下行都是100Ｍ的企业宽带，后肖良德每个月会向其索要提速费用。经统计，2016年至2019年1月间，翁某2共计微信转账70000元、翁某1通过网银转账86500元给肖良德。经辨认，翁某2辨认出被告人肖良德。 20、证人曾某（泉州鲤城华丰公寓老板）证言，证实2017年7月左右，有个人到其公寓来推销，说他是电信公司的员工，问要不要提网速，支付10000元可以包一年网速够用，之后他操作一番，网速确实变快了，其就拿了10000元现金给对方。2018年7月5日，这个人联系其还加了微信，又找其要了一年10000元的提速费用。这样其共支付现金1万元、微信转账1万元，共计2万元提速费用给对方。这个人的微信昵称是“中国梦”。经辨认，曾某辨认出该人即被告人肖良德。 21、证人彭某（石狮金苹果网吧老板）证言，证实2019年1月，其找肖良德提升宽带网速，支付1000元提速费给他。 22、证人胡某（网吧和私租房经营者）证言，证实2016年初，其先后找肖良德提升了石狮市金苹果网吧楼上出租房宿舍、腾达路38号4楼出租房、子芳路ＣＯＣＯ酒店旁边员工宿舍等三条宽带网速，从10Ｍ提升到100Ｍ。此后，肖良德每个月会找其要提速费。截止2018年底，其共微信转账48132元提速费给他。经辨认，胡某辨认出被告人肖良德。 23、证人刘某2、庄某1（爱克斯网吧老板）证言，证实肖良德委托刘某2帮忙介绍提网速业务，称价格会比较优惠。2018年3月，刘某2带肖良德、林义到泉港庄某1经营的爱克斯网吧安装企业光纤，后每个月由刘某2向庄某1收取费用后再转账给林义，共计转账14595元。经辨认，刘某2、庄某1均辨认出被告人肖良德、林义。 24、证人陈某3（石狮鞋业路109号创意印刷厂老板）证言，证实2017年，其公司原来的宽带出故障，肖良德就帮其重新安装了一条电信宽带（开户人：傅某），说新安装的宽带网速会更快，未要求其提供身份信息给他，但要求其每个月转几百元印象中是800元给他。其让妻子许雪芳通过银行转账给肖良德，总共至少有一二万元。经辨认，陈某3辨认出被告人肖良德。 25、证人傅某（林义的同学）证言，证实林义曾借用其身份证办理宽带，2018年底林义又找其借身份证说是要把宽带取消掉。经辨认，傅某辨认出被告人林义。 26、证人陈某4（石狮豪园公寓老板）证言，证实2016年，肖良德为其石狮市灵秀镇石灵路豪园公寓三楼的宽带提速。其女儿陈燕婷通过银行转账10000元给肖良德。此外，还有支付现金给他，具体数额多少忘记了。经辨认，陈某4辨认出被告人肖良德。 27、证人陈某5（鲤城区江南街道常兴路建兴公寓老板）证言，证实2017年6月份左右的一天，自称是电信员工的肖良德到其公寓安装宽带（开户人：戴某），提出每年支付1万元给他。其试用一个月后觉得网速还可以，便于2017年7月12日通过微信转账10000元、2018年6月又微信转账7000元给肖良德。经辨认，陈某5辨认出被告人肖良德。 28、证人戴某（肖良德的妻子）证言及其提供的身份证复印件，证实其丈夫肖良德有使用过其身份证，具体用途其不清楚，不清楚是否用于办理宽带。 29、证人庄某2（晋江市安海镇新时代网吧、北极星网吧老板）证言，证实2017年底，有一名电信员工到其网吧询问是否需要提速，后他为其二家网吧共三条宽带提速，上述三条宽带是用其妻子王小燕的身份证办理的。对方每年向其收取3千元的提速费用，其共支付了五六千元提速费用给他。 30、证人张某2（晋江陈埭智能家居体验中心老板）证言，证实2017年许，有一名自称是电信员工的人到家居体验中心问其要不要办理宽带提速，可以优惠办理，之后该人员现场操作让其试一段时间，过了十多天又来找其，其支付了7000元现金的提速费用给对方。之后，对方又为其在泉州泉港后龙镇祥云路华龙大厦和泉州丰泽新庵村的店铺宽带提速，其每条宽带付了6000元共现金12000元提速费给对方。 31、证人朱某（晋江经营网络公司）证言，证实2018年11月间，有一名电信人员在晋江××镇××村××花园做活动，其问对方能不能拉200Ｍ的宽带，对方说可以，每个月每条宽带需要600元，之后就到溜园小区为其安装两条宽带（账号分别：0595××××5947、0595××××9543），其支付对方1200元现金，12月底至2019年1月初，对方又到其公司收取1200元现金，之后其宽带没使用就没继续交钱。 32、证人薛某（惠安金浪网吧老板）、卢某（惠安火车头网吧老板）证言，证实2018年3月左右，有一名自称电信人员到薛某经营的网吧帮忙提速，几天后该电信员工又带了另一个电信员工过来，经讨价还价，向薛某收取4000元现金提速费。后薛某介绍该电信员工给卢某经营的网吧宽带进行提速，卢某通过支付宝将3万元提速费转账给薛某，薛某将这3万元和自己本来要支付的1万元通过现金形式支付给该电信员工。 33、证人丁某、熊某心证言，证实2017年5月份，有二条位于步族公司旧宿舍的以丁某名义办理的电信宽带（办理时为50Ｍ，后提升至200Ｍ），在安装宽带时并未同时提速。 （三）扣押、提取、指认、辨认笔录 1、扣押笔录、扣押决定书、清单、提取笔录及照片，证实：（1）公安机关扣押被告人林义银色华为手机1部，当场对其手机微信内容、转账记录进行提取固定；（2）在石狮电信公司扣押作案用电脑主机2台；（3）公安机关扣押被告人肖良德随身携带金色OPPO手机一部、黑色VIVO手机一部，当场对其手机微信内容、转账记录进行提取固定。 2、公安机关从二被告人手机微信提取笔录、提取照片，证实： （1）公安机关对被告人林义的手机微信内容及转账记录进行提取、拍照固定情况。其支付宝昵称“唐伯虎点蚊香”，账号×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；一个微信昵称“风之ｓｋｙ”，微信号“ｗｘｉｄ_8ｇｒｄｖｙｖｆｙ1ｄｙ11”，另一个昵称“电信业务员”，微信号“ｗｘｉｄ_ｂｇｌｔ7ｈ1ｕｕｑ7ｓ22”；其手机通信录和微信有谭雷、吴朋轩、“钟表嫂”（即钟某1）、郭某2、赵某、“彬濠房产”（即刘某1）、“彬濠房产（阿鸿）”（即钟某2）、“小周”、“竞娱互联”（即范某）等联系人。 微信账单，证实被告人林义于2015年5月12日收到谭雷转账700元，2019年3月2日收到被告人肖良德转账1000元，2019年2月26日收到范某转账4650元。 （2）公安机关对被告人肖良德的手机微信内容进行提取，拍照固定情况。其微信昵称“中国梦”，微信号“×××10”。其ＯＰＰＯ手机上有联系人“办卡”（即陈某2）；ＶＩＶＯ手机上有联系人彭某等。 微信账单，证实肖良德从2017年12月25日至2019年2月20日每月收到来自陈某2的转账，共计24700元。 肖良德与彭某的聊天记录，证实2019年2月19日彭某支付给肖良德1月光纤费用1000元，并要求肖良德开单写上日期。 3、被告人肖良德的银行卡转账记录，证实肖良德2015年11月、2016年11月，分别收取证人陈某4的女儿陈燕婷转账共计1万元；2015年11月至2018年2月，每月收取翁某1转账共计86500元；2017年10月至2019年2月间，每月收取陈某3妻子许雪芳转账800元，共计13600元。 4、公安机关提取刘某1等证人的手机微信转账、聊天记录、银行电子回单，证实： （1）刘某1（彬濠房产）于2016年4月至2018年7月共转账或微信红包发给“电信小林”（林义）10900元，林义每月均催促刘某1交费，收费名目是“光纤网费”；钟某1于2015年9月至2016年3月共转给“风之ｓｋｙ”（林义）5600元。 （2）钟某2（彬濠房产（阿鸿））于2016年5月至11月共转给林义3100元。 （3）吴某1于2018年1月至2019年2月共转给林义15180元，据聊天记录其中14200元为提速费，980元是宽带年费。 （4）赵某（心价{赵某}）于2017年2月至2019年2月共转给林义12800元。 （5）谭某1手机中存有林义的微信，备注林义（电信）。 （6）雷某（智能云）于2018年3月至2019年3月共转账给“中国梦”（肖良德）74400元。 （7）范某（竞联互娱范某）于2018年1月至2019年2月共转给“电信林”60488元，另其微信里存有“光千肖”（昵称：中国梦）。 （8）郭某2（小新）微信有“光纤林义”（昵称：风之ｓｋｙ）微信，其于2018年10月至2019年2月通过周玲清的民生银行和石狮市明鑫贸易有限公司共向林义的建设银行卡转账13500元。 （9）翁某2（ＷＥＮＧＹＱ）于2016年5月至2019年1月共转账给肖良德70000元。 （10）吴某2（丹丹）于2018年10月至2019年2月每月转账给“光迁林总”（昵称：风之ｓｋｙ），共计3135元，扣除掉宽带基础费用等收入为2569元。 （11）曾某（瑞风）转账给“中国梦”（肖良德）10000元。 （12）陈某2（伟弟）微信于2019年1月24日与林义联系需要提速的相关宽带情况，林义发送关于三个ＩＰ的相关信息（与异常名单的一致），陈某2发送民生银行支付回单，其于2019年2月向林义建行卡支付2000元。 （13）彭某于2019年2月转账1000元给“风云”（肖良德）。 （14）胡某（虫哥）于2016年1月至2018年12月转账给“中国梦”（肖良德）共计48132元。 （15）卢某（恩赐）于2018年9月3日转账3万元给薛某（金浪）。 （16）刘某2（安卓）于2018年4月至2019年2月转账给“风之ｓｋｙ”（林义）共计14595元。 （17）庄某1（波波）于2018年4月至2019年2月转账给刘某2（昵称：安卓，备注：电脑阿肚）共计16100元。 （18）陈某5（建兴公寓）于2017年7月12日、2018年6月16日分别转账给“中国梦”（肖良德）10000元、7000元。 （四）被告人的供述、辩解及辨认笔录 1、被告人林义在侦查阶段供述称，其从2006年任职于福建省电信技术发展有限公司，该公司与石狮电信公司系业务合作关系，案发前其系灵秀营销区域总监，主要业务是负责管理、培训灵秀片区的宽带、光纤安装工人。自2015年5月起，其盗用泉州电信公司员工“苏某”等人的账号登入泉州电信网络设备统一登录平台，然后在办公电脑上对部分客户的数据进行修改配置，私自将普通拨号用户的网络数据修改为固定ＩＰ配置模式，以此提升客户的网速，并从中收取客户的一些好处费。修改完后，为了防止被公司发现，其又使用晋江洋埭分局“林某”账号，通过办公电脑删除系统中的相关异常信息记录。 后来肖良德说很多客户需要提升网速，问其能否不通过电信公司，通过后台偷偷提速来赚点外快，其告诉肖良德可以通过工号修改客户的数据，私底下把动态宽带客户修改为固定ＩＰ配置模式。肖良德说由他负责去拉客户，其负责偷改数据，赚的钱二人五五平分，并向其提供了“林某”的账户信息。其便和肖良德合作更改普通拨号用户的网络数据，肖良德先后介绍了泉州、晋江地区的几个客户给其，具体操作流程为：肖良德现场查看客户的业务号码后报给其，其进行更改数据设置后，肖良德在现场重新设置光猫。其先后收取谭雷、郭某2、赵某、吴某1、钟某1、刘某1、钱芳宾等人支付的好处费，他们大部分是通过微信转账几百元到几千元，具体数额以微信的转账记录为准，其中谭某1自2015年5月起至案发时，每个月都会转账几百元好处费给其。如果是肖良德介绍的客户，除了范某是直接转账给其，其会再分一半给肖良德，其他客户都是肖良德收钱后再分钱给其。其最少获取有5万元好处费，具体数额以其微信转账记录为准。 2019年3月6日上午，电信公司人员到石狮灵秀分局突击检查时，其当时正在使用ＩＰ地址为134.141.155.89的办公电脑登录“林某”的系统账户删除其私下帮客户提高网速的那些异常信息记录。其一直使用该电脑进行签到考勤，其私下帮客户提高网速、删除异常信息记录也都是使用该ＩＰ地址的办公电脑。为了方便删除异常信息记录，其还在该台电脑桌面创建一个“新建文本文档（13）”的文件夹，里面都是关于其帮客户提升网速的固定ＩＰ信息，内容都是其记录的，便于删除异常信息记录。林某的系统账户及密码是肖良德给其的，因为林某已经辞职，这个账号很多人在使用，使用该账号是为了不被其他人查出来。此后，其将自己已被公司发现，被公司安保部盯住的事情告诉了肖良德，让他注意点。经辨认，林义辨认出被告人肖良德。 2、被告人肖良德在侦查阶段供述称，其供职于鸿官通讯公司网络部，主要负责安装通讯光缆和维护光缆。2017年底，林义说有办法私下偷偷帮客户提高网速，如果有朋友或客户需要提高网速的可以介绍给他，收取这些客户的好处费后二人平分。林义向其索要“林某”的ＯＡ账号信息，用于删除私下帮客户提高网速所产生的那些异常信息记录。其先后介绍彭某、“胡总”等客户给林义，具体提速操作流程由林义实施，其只需要到现场将客户的宽带业务号码报给林义。这些客户如果去电信公司按正常程序申请办理的话需要花费更多的钱，所以他们才会私下找其提高网速。其一般每月向客户收取300元费用，最高收取每月1000元的费用，具体费用要看客户需要提高的网速。客户支付给其的好处费，除了二人吃喝花销外平分给林义，其约共分得10000元，另一半的钱是现金给林义的。被抓获的前几天，林义有找过其，说他私下偷偷帮客户提高网速的行为已被电信公司安保部当场发现，让其将所有关联客户信息全部删除，其就将之前所有有关人员的联系信息都删除了。其微信号×××10，昵称：“中国梦”，还有一个微信号×××22，昵称：“风云”。经辨认，肖良德辨认出被告人林义。 原审法院认为，被告人林义单独或伙同被告人肖良德共同以非法占有为目的，盗用电信公司员工账户信息登录电信公司后台系统，通过非法修改上网速率盗取电信公司网络资源，非法出售给他人使用牟取利益，其中被告人林义单独及参与作案销赃数额为人民币500315元，被告人肖良德参与作案销赃数额为人民币415715元，均属数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林义犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人肖良德犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十二万元。三、责令被告人林义退出违法所得人民币八万四千六百元，并与被告人肖良德共同退出违法所得人民币四十一万五千七百一十五元，发还被害单位中国电信股份有限公司石狮分公司；扣押在案的作案工具电脑主机，由扣押机关石狮市公安局依法发还被害单位；扣押在案的作案工具银色华为手机一部、金色OPPO手机一部、黑色VIVO手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人林义诉称:（1）原判认定其构成盗窃罪有误，其并未实施盗用泉州电信公司员工账号、密码的行为，且仅是利用技术将动态ＩＰ修改为固定ＩＰ，将剩余家用宽带网络资源进行再次出售，并不会占用政企光纤网络资源，不会对电信公司造成任何损失，应依法认定其构成非法经营罪；（2）原判认定其犯罪数额有误，其单独犯罪数额应从2018年10月的时间节点开始计算，其单独犯罪数额应认定为18000元；其与上诉人肖良德共同犯罪数额应从2018年2月的时间节点开始计算至2019年2月，并扣除相应的宽带安装费、代收宽带费用等，应认定共同犯罪数额为79895元；其为证人钟某1、钟某2、吴某1、赵某、谭某2提速系履行正常职务行为，涉案数额不应认定为盗窃违法所得数额；雷某、翁某2、翁某1、胡某、曾某、陈某5、陈某4七人的网络提速或宽带业务办理系肖良德单独所为，与其并无关系，相关数额应予扣除；（3）其在刑事立案前主动向石狮电信公司投案，应认定具有自首情节；（4）原判认定其给电信公司造成经济损失金额26049251.22元失实，电信公司按政企宽带的标准价格估算损失并无依据，与现实不符，其并未给电信公司造成损失。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出上诉人林义的犯罪行为是从2018年开始实施，原判认定的犯罪数额有误，应依法认定上诉人林义的犯罪数额为125088元，且不应将电信公司计算的收入损失认定为上诉人林义的加重情节。 上诉人肖良德诉称:原判认定其与上诉人林义共同犯罪数额415715元有误，其仅获利四、五万元，其帮证人翁某1、翁某2、胡某、陈某3、陈某4、陈某5等人网络提速并收取费用，属于其与该证人间的正常网络维护业务往来，不应认定为违法提速，涉案金额不应计入犯罪数额；原判认定其从2015年11月就开始作案的时间节点事实认定有误；证人曾某支付现金1万元与事实不符，缺乏证据；其仅是协助上诉人林义进行非法行为，应依法认定其为从犯。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并提出原判认定上诉人肖良德构成盗窃罪有误，应依法认定构成非法经营罪；上诉人肖良德与林义的违法所得数额应为131453元，其中肖良德仅获利57200元；原判按照电信公司出具的政企宽带标准计算损失有误；上诉人肖良德在共同犯罪中属于从犯，可以减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人林义、肖良德犯盗窃罪的事实清楚，相关证据均经原审法院开庭举证质证，并于原审判决列明，相关证据来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人林义、肖良德及其辩护人提出原判认定上诉人林义、肖良德构成盗窃罪错误，应依法认定构成非法经营罪的相关诉辩意见。经查，上诉人林义、肖良德分别作为福建省电信技术发展有限公司石狮分公司、福建省鸿官通讯工程有限公司的员工，双方均无权限修改电信公司内部系统数据的权限，更无定期向电信公司宽带客户收取网络提速等费用的权限。本案中上诉人林义单独或伙同上诉人肖良德共同以非法占有为目的，盗用电信公司员工的OA账号信息登录电信公司后台操作系统，违规篡改数据和删除异常数据记录，通过非法修改上网速率盗取电信公司网络资源，并将网络资源售卖给他人使用并向他人长期收取费用，共同牟取非法利益，造成电信公司经济损失，该行为属于以牟利为目的盗接他人通信线路的行为，依法应按照盗窃罪定罪处罚。上诉人林义、肖良德及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林义、肖良德及其辩护人提出原判认定二上诉人开始作案的时间节点事实认定错误的相关诉辩意见。经查，本案证人谭某1、刘某1、钟某1等人证言、微信转账记录与上诉人林义的供述能够相互印证证实上诉人林义从2015年5月起开始作案的事实；证人陈某4、翁某2、翁某1证言及微信、银行卡转账记录，能够印证证实上诉人肖良德从2015年11月起开始为上述证人非法提速并定期收取提速费，上诉人林义的办公电脑文档、异常用户信息清单或电脑操作记录数据能体现上述证人的宽带账户异常信息，而本案二上诉人共同犯罪部分系相互配合完成，先由上诉人林义侵入电信公司后台操作系统违规篡改涉案证人宽带账户数据，后由上诉人肖良德现场进行安装操作并收取提速费用，上述证据足以认定上诉人肖良德从2015年11月起开始与上诉人林义共同作案的事实。上诉人林义、肖良德及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林义、肖良德及其辩护人提出原判认定二上诉人犯罪数额错误的相关诉辩意见。经查，本案二上诉人被公安机关抓获归案后，公安机关根据二上诉人的供述及上诉人林义办公电脑体现的异常用户信息名单对涉案宽带用户进行调查。二上诉人向涉案宽带用户非法提速并向证人定期收取的违法所得有证人刘某1、钟某1、钟某2、吴某1、赵某、郭某2、吴某2、陈某2、雷某、范某、黄某、曾某、彭某、翁某2、翁某1、胡某、刘某2、庄某1、陈某3、陈某4、陈某5等人的证言、辨认笔录与微信、支付宝、银行卡转账记录等证据相互印证证实。其中，二上诉人收取证人曾某20000元提速费用的事实，证人曾某的证言证实其以现金形式支付第一年提速费用10000元给肖良德，以微信转账形式支付第二年提速费用10000元给肖良德并提供转账记录凭证，足以认定；证人庄某2、张某2、朱某、薛某、卢某相关异常信息系由上诉人林义办公电脑异常用户信息清单或电脑操作记录数据中导出，可以认定上诉人林义参与该几起作案的事实，但上述证人未能对上诉人肖良德作出辨认，且称系现金支付提速费用，支付费用的事实并未有其他证据相互印证，因此现有证据并不足以证实上诉人肖良德参与该几起非法提速行为及收取费用。综上，本案二上诉人实施共同犯罪的违法所得为相关提速费用，证人明确提出属于二上诉人代证人缴纳的其他费用予以扣除；而对于二上诉人为牟取非法利益而使用他人身份证件为个别证人新安装宽带并非法提速的部分，二上诉人收取的费用并未明确套餐费用，且该部分收取的款项应计入犯罪成本全部认定为违法所得。经统计，上诉人林义单独作案向证人刘某1、钟某1、钟某2、吴某1、赵某、谭某1、郭某2、吴某2、陈某2收取获得的违法所得为人民币84600元，上诉人林义、肖良德共同作案向证人雷某、范某、曾某、彭某、翁某2、翁某1、胡某、刘某2、陈某3、陈某4、陈某5等人收取获得的违法所得为人民币415715元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项规定，“盗接他人通信线路、复制他人电信号码出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。盗窃行为给失主造成损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。”本案应当以销赃违法所得数额认定二上诉人的盗窃犯罪数额，即上诉人林义盗窃犯罪数额依法认定为人民币500315元，上诉人肖良德盗窃犯罪数额依法认定为人民币415715元。上诉人林义、肖良德及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林义、肖良德及其辩护人提出二上诉人给电信公司造成经济损失原判认定错误的相关诉辩意见。经查，根据在案证据现场检查照片、上诉人林义被查扣办公电脑文档数据、电脑操作记录数据、异常用户信息清单及经济损失计算情况表，电信公司出具的经济损失计算情况表中30个异常用户名单与上诉人林义被查扣办公电脑文档数据、电脑操作记录数据一致。根据证人郭某1、张某1等人的证言、泉州电信公司出具的基础套餐费用、光盘、30个异常用户名单宽带提速后的速率列表、速率值、中国电信股份有限公司福建分公司《关于印发政企互联网专线和组网专线价格授权管理办法的通知》、《政企互联网专线和组网专线价格授权管理办法（2014版）》等证据，电信公司根据该30个异常用户名单扣除原宽带套餐资费后计算收入损失，电信公司计算经济损失情况依据电信部门执行的最低资费标准计算，同时扣除涉案客户的原资费数额，可以作为损失认定的依据。但电信公司出具的经济损失计算情况表中涉案证人雷某（用户名：刘江湖，开通速率为1000Ｍ，用户光猫支持最大速率为100Ｍ）、张某2（开通速率为200Ｍ，用户光猫支持最大速率为100Ｍ）的宽带应当以用户光猫实际能够支持的最大速率来计算损失，对于高出的损失部分应予扣减。综上，上诉人林义的犯罪行为给电信公司造成经济损失即电信公司按县市／省公司授权价计算的收入损失应为人民币26049251.22元，其中上诉人肖良德参与部分造成电信公司收入损失为人民币8741940.06元。上诉人林义、肖良德及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林义及其辩护人提出林义在刑事立案前主动投案应认定具有自首情节的诉辩意见。经查，根据石狮电信公司的报案书及附件、公安机关出具的归案经过等证据，上诉人林义系在公安机关掌握本案相关犯罪线索后被抓获归案，并不属于自动投案，依法不认定具有自首情节。上诉人林义及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人肖良德及其辩护人提出肖良德在共同犯罪中属于从犯的诉辩意见。经查，上诉人肖良德在共同犯罪中负责介绍客户并到现场安装操作、提供他人账号信息供林义登录删除异常数据记录、向客户收取提速费用等，与林义分工明确，积极参与实施犯罪行为，不应认定为从犯。上诉人肖良德及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林义单独或伙同上诉人肖良德共同以非法占有为目的，盗用电信公司员工账户信息登录电信公司后台系统，通过非法修改上网速率盗取电信公司网络资源，非法出售给他人使用牟取利益，其中上诉人林义犯罪数额为人民币500315元，上诉人肖良德犯罪数额为人民币415715元，均属数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人林义、肖良德的盗窃行为给被害单位造成较大经济损失，酌情予以从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十五条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（五）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  陈春荣 审判员  曾泽龙 二〇二〇年六月三日 书记员  张玲玲 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十五条以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条盗窃的数额，按照下列方法认定： …… （五）盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额。 盗窃行为给失主造成损失大于盗窃数额的，损失数额可以作为量刑情节考虑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。