杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初5359号 原告：唐金凤，女，1988年3月26日出生，汉族，住在浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：霍一鼎，浙江天复律师事务所律师。 被告：黄立军，男，1980年3月2日出生，汉族，住江西省南昌市安义县。 委托诉讼代理人：王利芳，上海沪泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万九玉，江西中天律师事务所律师。 原告唐金凤与被告黄立军场外配资合同纠纷一案，本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告唐金凤的委托诉讼代理人霍一鼎，被告黄立军的委托诉讼代理人王利芳、万九玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐金凤向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告借款本金6438108元。2、判令被告支付利息2762748元（自2017年4月8日计至2017年12月12日，249天，按本金1200万元年息15%计算，每天4932元，为1228068元；自2017年12月13日暂计至2019年7月13日，580天，按本金6438108元年息15%计算，每天2646元，为1534680元；实际应计算至生效法律文书所确定的履行之日）。以上两项合计9200856元。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年底，被告找到原告，因股市行情好，希望向原告借款炒股。为了资金安全，原告答应将原告名下股票账户给被告使用，并向该账户内存入被告要求的借款金额。在被告的要求下，原告与被告签订了名为《投资顾问协议》实为借款协议。协议签订后，原告依约将750万元转入股票账户交付被告使用，后又应被告要求追加至1200万元借款炒股。然原告没有想到的是，被告实际是利用原告等400余个账户非法炒作股票，被证监会发现后，股票遭遇停盘，而被告在证监会发出处罚决定后也鸿飞冥冥不知所踪了，最终原告无奈只得执行证监会的处罚，将所有股票抛售。抛售时股票剩余价值5561892元，损失6438108元。综上，因被告的违法行为导致原告的利益损失，现依据合同法以及民事诉讼法之相关规定，特向贵院提起民事诉讼，望判如所请。 原告唐金凤向本院提交如下证据： 1.《投资顾问协议》1份，证明被告向原告借用资金以及股票账户操作股票。 2．转账凭证1份，证明原告按照被告要求出借共计1200万元给被告，被告按照合同约定支付4次利息给原告。 3．股票账户统计清单1份，证明截止至2018年1月31日被告操作的股票账户停牌后价值剩余3826997元。 4.对账单1份，证明被告抛售股票残值尚余5561892元，损失6438108元。 5.《中国证券登记结算有限公司自律管理措施决定书》、《方正证券股份有限公司上海延平路证券营业部关于中国登记结算有限公司自律管理决定书的通知书的告知函》各1份，证明被告利用原告账户进行非法操作被予以处罚。 6．借记卡账户历史明细清单1份，作为证据2的补充，证明原告按照被告要求出借共计1200万元给被告，被告按照合同约定支付4次利息给原告。 7．方正证券上海延平路证券营业部股票交易记录1组，证明原告将账户交给被告操作期间，所有的ＩＰ地址以及手机委托有同一性，并未由原告操作。手机委托的手机号码是153××××5226，是黄立军本人的手机号码。 被告黄立军答辩称：一、原告诉请被告归还原告借款本息没有事实根据，本案案由定性为民间借贷纠纷不当，从双方《投资顾问协议》权利、义务条款约定内容分析，宜定性为场外配资合同纠纷。本案中，双方签订的是股票《投资顾问协议》，原告配资金额始终由自己控制，被告无法转移。被告为保证投资建议质量，保障原告资金安全，已存入原告指定账户保证金人民币250万元，在此前提下，原告提供750万元配资。尽管《投资顾问协议》第三条第1款约定乙方承诺甲方（原告）获取的收益为甲方出资金额的1.25%/月，形式上与借款有相似之处，但书面协议对合作期限、账户监管方式、利润支付方式、保证金担保范围、提取盈利及结算、甲、乙双方的权利、义务及违约责任、警戒线与平仓线、协议生效、终止、争议管辖等均作出具体、明确的约定，不存在任何理解上的歧义，故双方的权利、义务，之间的法律关系与民间借贷明显不符，故本案宜定性为场外配资合同纠纷。二、《投资顾问协议》约定的保底固定收益条款违反民法公平原则，且违反相关法律的禁止性规定，为无效条款，同时保底条款系该协议核心条款；鉴于原告场外配资行为属于非法经营，因该行为严重冲击股票金融市场安全，属于证券会严厉打击对象，故该协议整体依法不应受法律保护。双方投资顾问协议约定的保底固定收益条款明显违反公平原则，权利义务严重不对等，不符合交易利润与风险并存的基本投资规律，根据《中华人民共和国证券法》第144条之规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，该条款属于法律规范的效力性禁止性规定，违反即法定无效。同时，信托法与基金条例现均不对客户购买的产品承诺保本及利息收益。即使是通过行政许可取得金融牌照的证券公司都应该遵守底线，作为民间个人理财更应遵守上述规定，以维护证券交易秩序及安全。同时原告场外配资行为属于非法经营行为，如果法律鼓励此种行为，势必对正常的股票交易市场因高杠杆触发强行平仓，人为造成股票价格的扭曲，而损害整体股民利益，引发严重冲击股票二级市场交易安全危险。原告明知被告并无证券从业资格，忘记股票“投资有风险，入市须谨慎”的警言，双方盲目签订保底条款，进行配资操作，实属丧失对股票投资市场的敬畏之心，故造成双方的重大损失也在情理之中。三、股票账户由原告实质性管理，原告没有任何证据证明被告操纵原告股票账户，其诉请被告赔偿损失，应承担举证不能的法律不利后果。根据《投资顾问协议》总则内容约定：“甲方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，乙方作为甲方的投资顾问，提供信息以及操作建议；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为保证，承诺严格按照本协议约定接受甲方对账户的管理和风险控制”；第二条第2款规定：“乙方保证金支付到甲方指定银行账户，为能使乙方更好地监督账户，甲方须将股票账户密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方在遵守本协议规定内容的前提下，甲方须按照乙方指令来对股票进行买卖操作。”故原告诉请被告操纵原告股票账户根本不属实。原告未出借股票账户给被告管理，被告只是提供投资顾问服务，为保证投资质量，将保证金存入原告指定账户。协议由原告草拟，全部条款对原告投资权益保障充分，条款诸如固定收益，投资标的的选择、警戒线与平仓线等等，上述条款全部对原告有利而对被告不利，被告不能掌控原告的股票账户，只有监督权与投资建议权，不能实质性控制原告股票账户。四、原告违反保证金比例、违反投资建议所造成的双方损失，被告作为股票投资建议的受托人，仅能在投资建议保证金灭失范围内承担责任，因无效合同导致的法律后果，考虑到各方的重大过错，应根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，各自自行负担。首先，原告诉请给被告的配资额1200万元与事实不符，依据协议约定，合作期限为三个月，协议配资750万元，超出的450万元配资是因为原告为取得更大收益，在被告未缴纳保证金的前提下，发现账户前期股票账户有盈利而自行增资，450万元自行增资造成的损失应由原告自行承担。其次，因为被告的保证金进入原告的指定账户，没有任何资金安全保障的风控措施，故在2017年1月24日，股票总市值触发警戒线条款时，被告指令原告将大连电瓷股票全部清仓，拟进行结算，回避风险，取回保证金。但在2017年1月28日，原告居然私自在大连电瓷跌停板价位上重仓买入，但次日大连电瓷股票宣布停牌重组，为拿回已交付的保证金，被告出于本能，只有按既成事实，违心向原告支付约定的固定收益。大连电瓷股票复牌后，连续五个跌停，在开板后已触及平仓线，原告也未及时清仓。原告违反不能买入跌停股票的协议约定，严重违反了被告的投资建议，不但造成被告250万元保证金的全部亏损，也造成了原告自身经济损失，考虑到各方的重大过错，无效合同导致的法律后果应自行负担。再次，被告作为提供投资建议的受托人，仅能在保证金灭失范围内承担责任，而委托人应对委托代理关系后果承担相应责任。综上所述，从本案事实根据出发，被告作为受托人，仅对股票投资具有投资建议权而对股票账户没有管理权，双方的权利义务约定不属于受法律保护的民间借贷法律关系，而是场外配资合同纠纷。从法律上说，双方约定的固定收益条款违反民法公平原则，且违反了法律禁止性规定，同时原告场外配资行为属于非法经营，因严重冲击股票金融市场安全，属于证券会严厉打击行为，故该协议依法不应受法律保护。依据《全国法院民商审判工作会议纪要》第86条及第87条之规定，无效合同的处理，考虑到双方的重大过错，对投资高风险股票市场严重缺乏敬畏之心而造成的损失应各自自行承担。故恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，驳回原告的全部诉讼请求。 被告黄立军未向本院提交证据。 上述证据，经原、被告当庭举证、质证，本院认证如下： 被告黄立军对原告提交的证据1-7的真实性无异议，对关联性、证明目的均有异议。被告认为：证据1实际上是配资协议，协议中保固定收益和本金的约定违反证券法的禁止性规定，故该协议无效。被告不存在借用资金，无法证明被告操纵原告账户。该账户始终由原告控制，被告不享有实质性的管理权；证据2中认可750万元，但双方并非出借关系，被告未要求原告向账户中存1200万元，仅要求存750万元，多余的款项是原告自己打入的。原告所称的4次利息并非是利息而是固定收益；关于证据3，合同约定警戒线和平仓线，后期原告也将股票交易密码进行修改，已经超出合作协议3个月的期限，应该以股票公告开盘的市值为准；关于证据4，被告认为该抛售行为是原告自己的行为；证据5无法证明被告用原告账户进行操作，被处罚主体系原告而非被告，被告未接到过决定书；关于证据6，其中100万元是借款并非保证金；关于证据7，符合双方场外配资合同操作的流程。结合当事人陈述，本院对原告提供的上述证据1-7的真实性均予以确认。 根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定案件事实如下： 2016年12月23日，原告唐金凤（甲方）与被告黄立军（乙方）签订《投资顾问协议》一份，约定：甲方在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，乙方作为甲方的投资顾问，提供信息以及操作建议，双方签署协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为保证，承诺严格按照本协议约定接受甲方对账户的管理和风险控制、履行承诺甲方的收益，并自身收取盈利、承担亏损；乙方将保证金250万元汇入以下甲方指定银行账户，然后甲方将资金人民币750万元及乙方的保证金人民币共计1000万元在当日全部划入以下甲方股票账户（券商中国民族证券；户名唐金凤；资金账号98×××38）；乙方保证金支付到甲方指定银行账户，为能使乙方更好地监督账户，甲方须将股票账户交易密码告知乙方，自乙方获知交易密码之日起，乙方在遵守本协议规定内容的前提下，甲方须按照乙方指令来对股票进行买卖操作；在本协议执行期间，乙方承诺甲方每月获得固定收益。股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，超过甲方应获得的收益以上部分盈利归乙方所有，亏损由乙方承担；乙方应使用以下乙方名下银行账户将保证金汇入甲方指定银行账户（乙方账户：户名黄立军；开户行建行上海航华支行；账号43×××51）。乙方上述银行账户支付保证金、股票收益等应付款项为有效支付，甲方将乙方应提取的盈利、退还乙方保证金等结算款项转至上述乙方名下银行账户为有效支付（甲方账户：户名施国荣；开户行中国工商银行德胜支行；利息账户账号62×××58；户名唐金凤；开户行工商银行华悦支行；保证金账号62×××11）。乙方承诺为甲方获取收益：合计为甲方出资金额的1.25%／每月，即每月获利并支付给甲方合计9.375万元；合作期限：3个月，自甲乙双方资金全部到账之日起，直到92天后为止。乙方保证做3个月，如不到3个月则按3个月扣除甲方应获得的收益及其他综合费用，3个月后按月支付甲方收益，即操作时间不足一个月的，甲方按月收取收益，如果合同到期乙方要求续签合同，需提前十日告知甲方；甲方收益获取起算日：甲方收益应于甲方股票账户开设完毕，且甲方将资金全额转入甲方指定的银行账户之日起开始计算收取。若乙方保证金未转入甲方指定银行账户，则不允许利用甲方资金做任何交易，但仍按资金到账日开始计取收益；如乙方延期支付按协议约定给予甲方收益的，需按本金和收益的0.3%／日支付滞纳金；如果延期一个月仍未支付的，甲方及委托单位有权不经乙方同意直接将股票账户内的股票平仓，并收取乙方本金和收益2%／月的滞纳金，且甲方有权直接从股票账户转出相当于收益以及相应滞纳金金额的资金至银行账户。如果甲方及委托单位在卖出股票收取收益、滞纳金后，股票账户内的总资产达到警戒线或平仓线的，按本协议警戒线、平仓线条款执行。如果账户内有停牌票不能变现，乙方不支付收益，甲方有权没收剩余保证金以及追讨账户已提取并支付乙方的盈利；在合作期内，无论任何原因，未使用股票账户进行交易或由乙方造成股票账户不能进行交易的，乙方都应向甲方按本协议约定支付收益；乙方保证金担保范围包括但不限于：本协议项下甲方的出资金额以及利润、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；本协议执行期间，当股票账户的总资产（本协议中资产包括现金和证券）达到最初资金总额的110%，即高于1100万元时，视作股票账户的可取盈利，归乙方所有，乙方有权通知甲方将盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，具体提款日期由甲方通知，如因银行或证券公司的原因而未能在当日完成转账的日期顺延。本协议终止时，甲方如未能全部收回其出资本金及乙方承诺的利润，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部出资金额和支付利润外，还应从合作期满之日起按甲方出资金额和保证金之和的0.1%／日支付利息至甲方指定银行账户；甲乙双方款项往来，以甲乙双方指定银行对账单为准，不再出具收据；甲方与乙方签订的每份借款协议进行单个账户单独分控，单独结算，如有穿仓，乙方需在3个工作日内补足，没有补足的情况下，甲方可以在与乙方签订的其他借款协议账户中提取盈利或保证金来补足甲方亏损的本金，由此造成的一切损失由乙方承担；甲方应按本协议约定向乙方提供账户以及资金、收回资金、收取利润，及时将股票账户的交易密码告知乙方，并保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的高于双方约定利润的分配；甲方有权保管股票账户的证件；除本协议另有约定外，在未触及平仓线且电话通知乙方之前，甲方在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行非乙方建议的任何买卖股票的操作，不得撤销指定交易，不得注销、挂失或停止使用股票账户，也不得调出或处置银行账户和股票账户内资产；如给乙方造成损失的，甲方应承担相应赔偿责任。若因停电、断网、交易软件等原因造成股票账户损失的，与甲方及委托单位无关。若乙方电话无法接通，股价触及平仓线甲方有权利单方直接平仓；合作期满，甲方有权将账户内甲方的出资金额以及乙方保证的利润转出，乙方不得擅自对该账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票账户内资产；如因甲方原因导致甲方账户（包括银行账户和期货账户）被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，甲方应自账户被依法处置之日起按出资本金的0.1%／日支付违约金给乙方，如违约金不足以弥补给乙方造成的损失，甲方还应承担赔偿责任。合作期满账户仍未解除强制措施的，本协议自动终止，甲方将乙方保证金和乙方已付利润、乙方应提取盈利退还至乙方指定银行账户，并按约定支付违约金；乙方可以通过甲方股票账户按照本协议约定进行建议买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付利润；乙方无权更改股票账户的交易密码，乙方擅自更改交易密码的视作严重违约，应支付甲方初始保证金金额50%作为违约金，甲方可以直接从保证金中扣除；乙方不得建议甲方进行坐庄、对敲、接盘、大宗交易、内幕信息等违反股票交易法律法规及证券公司规定的交易，如有任一次上述交易行为，应支付给甲方出资额10%的违约金，并直接从保证金中扣除，因此产生的一切责任和损失，由乙方承担；如因乙方违规操作、债务等原因，导致甲方账户（包括银行账户和股票账户）被依法采取查封、冻结、划拨等强制措施，造成甲方损失的，乙方应从账户被依法处置之日起按本金及利息之和按照0.1%的日利率向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补给甲方造成的损失，乙方还应承担赔偿责任。合作期满，账户仍未解除强制措施的，本协议自动终止，乙方应另行全额归还甲方出资资金、支付利润，并按约支付违约金，直到甲方账户解除强制措施时，乙方有权向甲方要求退还保证金；乙方在本协议执行期间不能要求退还保证金；股票交易费用由乙方承担；当股票账户内的总市值低于870万元（此为警戒线），甲方及委托单位有权禁止乙方继续建议买入股票；乙方应立即将保证全追加至警戒线以上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半。当甲方股票账户内的总市值（盘中市值）低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票；当股票账户内的总市值低于825万元（此为平仓线），甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票。当股票账户的总资产低于平仓线时，该账户将只能平仓不能建仓，若乙方擅自建仓则甲方及委托单位有权全部平仓；平仓后，乙方须将保证金加至股票账户总资产达到原始资金以上方可重新操作。当乙方已经累计提取200万元利润后，为了保证甲方本金安全，平仓线设置为870万元；本协议经代理人和乙方签字之日起生效，因协议期满、约定自动终止情形出现、任一方依法依约解除本协议及双方协商一致解除本协议而终止，结算条款和违约责任继续有效；因本协议或履行本协议产生的纠纷，双方应友好协商。协商不成时，应向甲方住所地人民法院提起诉讼；等等。 该协议签订后，被告黄立军于2016年12月底按约将250万元保证金存入约定账户。原告唐金凤按约将资金人民币750万元及被告黄立军的250万元保证金，共计1000万元划入双方约定的原告唐金凤的中国民族证券有限责任公司股票账户（资金账号98×××38），由被告黄立军进行股票操作。后原、被告双方经约定，被告黄立军追加100万元保证金，原告唐金凤追加资金450万元，于2017年2月3日、2月14日分别存入《投资顾问协议》约定的账户。被告黄立军将上述资金买入大连电瓷（证券代码002606）等股票。截止至2018年11月30日，根据证券营业部对账单，股票全部卖出，剩余资金共计5567287.24元，与原告初始的委托资金1200万元相差6432712.76元。 被告共计向原告支付了525000元作为利息，2016年12月30日支付了93750元，2017年2月3日支付了131250元，2017年3月9日支付了150000元，2017年4月7日支付了150000元。 另查明，中国证券登记结算有限责任公司于2019年2月22日作出（2019）10号《关于对蔡某升、蔡某图、蔡某萍等408名责任主体实施自律管理措施决定的通知书》，根据中国证监会行政处罚决定书〔2018〕77号，上述408名责任主体将证券账户提供给他人使用，被他人使用从事了涉案行为。上述行为违反了证券账户管理的相关规定。根据《证券登记结算管理办法》、《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》、《关于对证券违法案件中违反账户实名制行为加强自律管理的通知》等相关规定，本公司决定对上述责任主体采取以下自律管理措施：立即注销上述违规账户；等等。原告唐金凤包含在408名责任主体内。 本院认为，原、被告签订《投资顾问协议》，被告作为用资人向作为配资方的原告交纳350万元保证金，原告将其控制的资金1200万元，出借给被告用于买卖股票，并固定收取利息。该协议的性质是场外配资合同，应当取得金融监管部门的批准。在未经批准的情况下，原、被告签订的《投资顾问协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应当认定为无效合同。因此，原告主张其与被告黄立军之间系借款关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。合同无效，不影响合同的结算和清理。在本案股票配资中，根据证券营业部对账单，原告损失配资本金6432712.76元。鉴于被告未对上述计算方式和结果提出异议，本院对于上述结算数据予以确认。合同无效后，原、被告双方责任的承担问题。按照无效合同的处理规则，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案配资合同履行过程中，被告黄立军使用原告唐金凤证券账户操作股票并被证监会处罚，导致原告配资的资金损失，被告黄立军应当承担赔偿责任。因此，原告要求被告黄立军偿还6432712.76元本金的请求，本院予以支持。原告依据无效的场外配资合同要求被告黄立军支付利息的请求，缺乏依据，本院不予支持。关于已付利息，双方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认原告唐金凤与被告黄立军签订的《投资顾问协议》无效； 二、被告黄立军应于本判决生效后十日内向原告唐金凤返还本金6432712.76元； 三、驳回原告唐金凤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费76206元，由原告唐金凤负担22927元，被告黄立军负担53279元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  戴晓阳 人民陪审员  茅建军 人民陪审员  寿水龙 二〇二〇年六月一日 代书 记员  金一诺