山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终1401号上诉人（原审原告）：焦某，男，1977年4月10日生，汉族，山西省晋城市人，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：史某，北京友融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西锦劭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1974年2月2日生，汉族，山西省晋城市人，现住山西省晋城市。被上诉人（原审被告）：王某，女，1975年1月8日生，汉族，现住山西省晋城市。委托诉讼代理人：张某，系王某丈夫，个人基本情况同上。被上诉人（原审被告）：晋城市垄城圣域商贸有限公司，住所地山西省晋城市开发区红星东街与吕匠路交叉口，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张某，任董事长。上诉人焦某因与被上诉人张某、王某、晋城市垄城圣域商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人焦某及其委托诉讼代理人史某、李某，被上诉人暨被上诉人王某的委托诉讼代理人、被上诉人晋城市垄城圣域商贸有限公司的法定代表人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人焦某上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求：1、要求被告立即偿还借款230万元和违约金23万元，计253万元；并要求被告按年利率6%承担本金200万元自2017年7月15日以来的利息，直至还清；2、被告王某与被告张某作为夫妻，共同承担偿还责任；3、被告垄城公司承担连带保证责任；4、要求被告张某承担案件律师费8.29万元和全部诉讼费以及保全费、评估费、拍卖费等。事实与理由：一、一审判决表现出明显程序违法，以至于篡改证据：1.一审开庭时被上诉人所举证据是复印件，已经超过了举证期限，该证据不能作为证据使用；2.2020年9月21日的质证是非法的，质证当时只有书记员和法官助理在场，主审法官不在场，但是笔录中却有主审法官的签名；3.一审归纳的争议焦点有问题，上诉人认为应当先确认借贷关系是否真实存在；4.到现在为止，一审判决未向上诉人的代理人进行送达。二、一审判决背离本案民间借贷法律关系的客观事实诉求。一审中，上诉人对被上诉人张某提交的800万元的酒店消费卡明确提出了10点质证意见，结论是在本案中没有合同关联性和抗辩的主体资格，充其量是个第三人，一审判决认为“被上诉人对800万元代销关系予以否认，故以上800万元储值卡应当认定为系对200万元借款及其产生利息的清偿”显属认定错误。三、一审判决缺失适用实体法中的《合同法》法律条款。一审判决从开庭审理到制发判决书，存在六个方面和环节的偏袒被上诉人的违法情形：1.一审没有开庭直播，规避了许多荒唐可笑的场景；2.一审的错误并不是法律理解和认识方面的错误，而是故意的；3.被上诉人在本案借贷合同关系中的多次、反复违约行为，欠账抵赖行为，已经涉及合同诈骗；4.上诉人在郭春平手中还有一个案子，本案明显表现出与（2020）晋0502民初2194号民事判决同案不同判的错误结果；5.一审故意偏袒被上诉人，错误判决非常明显；6.一审判决引用的法条仅仅是程序性法条，没有适用《合同法》第65条，更是明显的错误所在和错误表现。四、1.本案所涉的800万元不是储值卡，不具有储值功能；2.双方对涉案的800万元贵宾卡抵偿200万元借款没有达成一致意见；3.以物抵债属于实践性合同，涉案的贵宾卡没有使用，没有价值，达不到抵偿债务的目的；4.被上诉人是酒店的管理者，涉案的贵宾卡是否进行了使用，使用了多少，应由被上诉人进行举证。三被上诉人辩称，本案所涉全部款项已经还清，是通过现金、储值卡、酒店客房三种方式还的，且已经超出了800万元。现金在张某手中拿走的是20万元，但实际金额要比这个多，具体金额不清楚；储值卡是在多次威逼以后张某本人送到焦某办公室的，金额不清楚；酒店30间客房焦某和另外四个人居住长达三个月以上。原审原告焦某向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还借款230万元和违约金23万元，计253万元；并要求被告按年利率6%承担本金200万元自2017年7月15日以来的利息，直至还清；2.被告王某与被告张某作为夫妻，共同承担偿还责任；3.被告垄城公司承担连带保证责任；4.要求被告张某承担案件律师费8.29万元和全部诉讼费以及保全费、评估费、拍卖费等。一审法院认定事实：2013年11月7日，原告焦某作为出借方（甲方）、被告张某作为借款方（乙方）、被告垄城公司作为担保方（丙方）签订《借款合同》一份，借款金额为200万元，期限6个月，自2013年11月8日起至2014年5月7日止，综合费用为每月2.5%，每月综合费用为5万元，每月7日为付费期，逾期乙方每日按综合费用的万分之五承担违约金。丙方将用全部财产做抵（质）押，向甲方提供担保。为确保乙方按时还款，丙方自愿对融资款本息及违约金承担连带保证责任。在合同空白处，被告张某向原告焦某出具借条一支，主要内容为：“今借到焦某人民币贰佰万元整，小写：2000000元，借款期限自2013年11月8日至2014年5月7日，双方约定于2014年5月7日将借款全部还清，如不能按时还款，借款人按日万分之五罚金，此借条签订时，借款人已经收到足额款项。借款人：张某，借款日期：2013年11月8日。”被告张某作为乙方（融资人）、晋城市圣域概念酒店有限公司作为丙方（担保方），签订一份企业担保合同，该合同甲方（投资人）处为空白，合同约定：乙方因资金周转需要向甲方融资，由甲方提供投资款给乙方，由丙方提供担保，主合同为2013年11月8日甲乙双方签订的《借款合同》。该合同签约时间处标注时间为2013年11月7日，乙方处张某签字按印，丙方处盖有被告垄城公司公章，陈江伟签字。2013年11月7日，被告垄城公司出具有承诺书，承诺用公司全部资产为张某向焦某期限为六个月内短期借款人民币贰佰万提供无限连带担保责任。如借款到期后，张某未能按期归还借款本息时，公司将代其归还借款本息及为主张债权而支付的其他相关费用，包括但不限于诉讼费、交通费、律师费。2013年11月8日、2013年11月13日，原告焦某通过银行转账的方式向被告张某转账共计195万元。庭审过程中，原告焦某与被告张某均认可借款金额为200万元。2014年5月19日，被告张某、垄城公司出具延期申请，要求借款延期2个月，被告垄城公司继续做担保。2015年9月7日，原告焦某向被告张某出具催款通知书，要求被告张某接到通知后履行承诺归还借款。被告张某在该通知上签字按印。2017年6月19日，原告焦某作为甲方（债权人）、被告张某作为乙方（债务人）签订《还款协议》一份，经双方确认，2013年11月8日，乙方向甲方借款200万元，截止2017年6月14日乙方尚欠甲方本金及综合费用合计230万元。乙方承诺每月15日偿还2万元，首期付款时间为2017年7月15日，直至还清230万元为止。若乙方未按期足额给付，乙方还需向甲方支付所借款10%的违约金，甲方因主张权利产生的费用由乙方承担。2017年6月28日，原告焦某向被告张某出具收条一支，主要内容为：“今收到张某圣域概念365酒店储值卡壹佰肆拾万元整（1400000）。焦某，2017年6月28日。”2017年7月25日，原告焦某向被告张某出具收条一支，主要内容为：“今收到张某圣域概念365酒店储值卡1490张，价值陆佰陆拾万元整（小写：6600000元）。焦某，2017年7月25日。”原告焦某为本案支付律师费82900元。另查明，被告张某曾系晋城市圣域概念酒店有限公司的股东和法定代表人，2018年1月25日法定代表人变更为张河太。一审法院认为，本案中原告焦某和被告张某对最初200万元借贷事实均无异议，被告张某虽提出2015年9月7日的催款通知书等是在威逼、恐吓等情况下所签，但其并未提供证据佐证。原告焦某履行了出借义务，本案的争议焦点在于被告张某对该200万元借款本息是否已经全部清偿。被告张某举证有原告焦某分别于2017年6月28日和2017年7月25日出具的收条两支，用以证明原告焦某收到其价值800万元的“圣域概念365酒店”储值卡，双方债务因此抵消。原告焦某主张出具收据系基于双方的委托代销关系，与本案借贷关系无关。如果在双方有委托代销关系的前提下不形成书面合同，与常理不符，且被告张某对委托代销关系也予以否认。故以上800万元储值卡应当认定为系对200万元借款及其产生利息的清偿，被告张某抗辩其已经履行了偿还借款的义务，一审法院予以采信。故原告焦某的诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告焦某的诉讼请求。上诉人提交的证据：1.酒店储值卡1032张，金额是506万元（附有明细）；2.2020年9月19日高平市益农商贸有限公司出具的说明；3.一审被上诉人张某提交的20万元的明细，该20万元是储值卡消费后酒店收回的明细；4.2021年1月4日上诉人代理人史某与一城一快捷酒店服务人员的通话录音，证明酒店已经转让给别人，卡不能消费，不能使用，没有价值，起不到抵账债务的目的；5.晋城市圣域概念酒店有限公司的工商信息，证明被上诉人张某已不是酒店的法定代表人，其仅占有10%股份。被上诉人的质证意见为：证据1不认可，卡里现在有多少金额被上诉人无法查证；证据2不认可，据其了解，上诉人焦某与该公司也是抵账；证据3的证明目的不认可，这是张某给焦某的卡，赵瑞芳其不认识；证据4酒店房租到期后其没有钱续租，就没有再作酒店，卡是否能用不清楚；证据5的真实性没有异议。被上诉人提交了罚款1万元的单据。上诉人质证称，被上诉人的罚款没有裁定书，被上诉人交罚款时其已经上诉了，对该罚款单不认可。2021年4月23日，本院到高平市益农商贸有限公司核实该公司接受焦某给其酒店卡的情况，该公司实际控制人焦建红向本院出具情况说明：“2020年9月19日出具的说明中，没有分到客户手中保存的还有253万元的卡由于已易货转出去，无法收回，当时卡又不能正常消费，但又无法回收，所以现在无法提供这些卡。”焦某对该说明的情况认可；张某经本院电话通知至今未质证。本院认证意见：上诉人焦某提交的证据1经本院清点，现仍有面值为506万元的卡片留存，该事实本院予以确认；证据2经本院核实，高平市益农商贸有限公司持有的该部分酒店卡现该公司已无法提供，对该证据的证明目的不予采信；证据3被上诉人不认可，仅凭该证据无法实现上诉人的证明目的，本院不予采信；证据4和证据5的真实性本院予以认定。被上诉人提交的罚款单系一审法院对张某延期举证所作处罚，证据的真实性本院予以认定。对一审查明的事实本院予以确认。另查明，现焦某手中仍持有面值为506万元的圣域概念365酒店的储值卡，该酒店现已不再经营。2020年12月4日，张某向一审法院缴纳罚款1万元。另，本院针对2013年11月7日借款协议签订后至2017年6月19日还款协议签订期间的利息支付情况询问双方当事人。张某陈述其在2013年借款后至2014年几月（记不清了），正常支付每月5万的利息，后因焦某及其公司股东到公司随意拿钱、对其进行绑架，后未再正常支付利息。焦某对该问题的答复是记不清了，但是2017年双方的还款协议对借款本息进行了结算，此后债务应以该还款协议为准。双方均未提交证据。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审是否存在程序违法问题；2.被上诉人张某是否已经清偿了本案借款；3.若借款未清偿，本案借款是否属于张某与王某的夫妻共同债务，王某应否承担还款责任；4.若借款未清偿，垄城圣域公司应否承担连带责任。关于争议焦点一，关于延期举证的问题，上诉人主张张某一审庭审所举证据为复印件，超过举证期限，不能作为证据使用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百零五条第一款的规定予以训诫、罚款”的规定，本案中，张某一审庭审虽未提交证据原件，但一审法院认为该证据与本案基本事实相关，采信证据后已对张某进行了罚款，故上诉人的该项理由不能成立。关于质证非法的问题，2020年9月21日质证时，有法官助理和书记员在场，而法官助理具有协助法官组织证据交换的职责，该质证程序并不违法，一审法官质证时不在场，事后在质证笔录上补签字虽有瑕疵，但并不构成严重程序违法，对该瑕疵予以纠正。关于一审归纳的争议焦点问题，归纳争议焦点是法官根据案件当事人的诉辩意见，归纳法庭审理的重点和方向，本案债务人张某认可借款的事实，故一审归纳争议焦点为债务人是否清偿本案借款适当，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于未向代理人送达的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十二条规定，受送达人有委托代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向委托代理人送达。本案一审判决书已送达上诉人焦某本人，其主张诉讼代理人未收到一审判决程序违法，不予采纳。关于争议焦点二，张某是否已经清偿本案借款的问题。本案中，2017年6月19日经焦某与张某结算，截止2017年6月14日张某尚欠焦某本金200万元及综合费用30万元，对该事实双方均无争议，予以确认。关于本案800万元酒店储值卡能否抵偿本案借款本息的问题。本院认为，首先，被上诉人主张双方已以案涉800万元的酒店储值卡抵偿了借款本息，对此上诉人焦某不予认可，认为其只是代张某销售酒店储值卡，对其主张未提交证据证明，在本院向高平市益农商贸有限公司核实该公司出具的情况说明中的253万元酒店储值卡时，该公司实际控制人出具的情况说明中载明“253万元的卡已易货转出去，无法收回，当时卡不能正常消费，但又无法回收”，正常销售的情况下，酒店储值卡不会“易货转出”，且在卡片不能消费的情况下，卡片的买受人会退卡退款，而不存在卡片无法回收的情况，故本院对上诉人的辩解理由不予采信，故一审认定双方存在以酒店储值卡代偿借款的合意并无不当。其次，张某作为酒店的经营者，其所代偿债务的酒店储值卡仅是其在酒店储值卡中登记为相应的金额，该酒店储值卡并无流通的价值，只有在代偿的酒店储值卡已实际消费的情况下才能认定为代偿借款的协议得到实际履行，而本案中因被上诉人所经营的酒店已不再经营，案涉的酒店储值卡已实际无法消费，本院仅能认定已消费的酒店储值卡代偿债务的目的已实现。本案中，上诉人焦某仅能提供未消费的面值为506万元的酒店储值卡，剩余部分其主张亦有部分因不能消费而无法消费，但对于该部分其未向本院提供，其自行承担举证不能的法律后果，故对于未提供的294万元本院推定为已实际消费，本案中本院仅认定仍有506万元的酒店储值卡未消费且已无法消费。根据被上诉人张某的主张，双方以800万元的酒店储值卡抵偿了本案借款本息，而本案借款本息双方于2017年6月19日结算时，已确定本息合计230万元，故本院认定双方是以800万元的酒店储值卡抵偿了230万元的借款本息，被上诉人主张以800万元酒店储值卡抵偿借款时存在被胁迫的情形，未提交证据证明，本院不予采信。现焦某已实际消费294万元按照双方达成代偿协议时的比例计算，294万元的酒店储值卡可以抵偿借款本息845250元，现张某尚欠本息合计1454750元（230万元-845250元），该部分借款本息其仍应予以偿还。关于上诉人主张还款协议之后的利息以及律师费的问题。本案借款在2017年6月19日双方结算时已明确了分期偿还的履行方式，而两次给付酒店储值卡亦发生在约定的偿还期限内，故可以认定双方在2017年时已对债务进行了处理，后因酒店不再经营等问题导致以物代偿协议未得到完全履行继而引发纠纷，故上诉人主张的其余利息以及律师费等缺乏合同依据，不予支持。关于焦点三，本案所涉债务数额较大，上诉人未提供证据证明案涉债务用于了夫妻共同生活，故其要求王某承担偿还责任的主张不予支持。关于焦点四，本案中，2013年11月7日的借款合同中约定，垄城圣域公司提供连带责任保证，但双方对保证期间未作约定，按照1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，而本案中借款合同约定的还款期限为2014年5月7日，上诉人未举证证明借款期限届满后其向垄城圣域公司主张过保证责任，保证期间已过，上诉人要求垄城圣域公司承担连带责任的主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2194号民事判决；二、被上诉人张某于本判决生效后十五日内偿还上诉人焦某借款1454750元；三、驳回上诉人焦某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计13520元，由焦某负担5640元，由张某负担7880元；二审案件受理费27703元，由上诉人焦某负担12068元，由被上诉人张某负担15635元。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年六月十日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣