广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2040号上诉人（原审被告）：东莞市德亿实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃婴桃，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍谟强，男，1984年2月1日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：程清，女，1987年11月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：伍谟强，是程清的丈夫。被上诉人（原审被告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：沈标，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。上诉人东莞市德亿实业投资有限公司（以下简称德亿公司）因与被上诉人伍谟强、程清、开平市水口珠影文体产业有限公司（以下简称珠影公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德亿公司上诉请求：1.撤销一审判决书第三项，驳回伍谟强、程清对德亿公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由伍谟强、程清、珠影公司承担。事实和理由：一审法院认定德亿公司未提供居间服务及团购优惠，属于事实认定错误。一、一审法院已经自行纠正对《商品房买卖合同》效力的错误认定与本案案情一致的案件有多宗。一审法院在本案中错误认定《商品房买卖合同》无效。但在此后作出的判决[（2019）粤0783民初4178号陈某1案、（2019）粤0783民初3020号贾某2案、（2019）粤0783民初3015号刘某3案、（2019）粤0783民初3055号张某4案]中均重新作出了认定，即认定《商品房买卖合同》有效。二、本案中认定《商品房买卖合同》无效，是错误的。1.《八民纪要》规定：购房者有权获得优先保护，有权要求涂销商品房上的抵押权。2.《九民纪要》规定：商品房消费者的权利优先于抵押权人。根据上述规定，取得预售证后签订的商品房买卖合同有效，且买受人权利优先于抵押权人。具体到本案中，伍谟强已支付大部分款项，其作为消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。3.准许预售的法定条件不包括涤除抵押权；解押后销售的备注要求，不影响《预售许可证》本身的效力。我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售许可核准的条件的规定可知，准予预售的法定条件，与商品房是否存在抵押无关。只要符合法定条件，即应准许预售。主管行政部门如提出法定条件之外的要求，不产生禁止预售的法律效果。出具《预售许可证》，即意味着开发商有权合法预售。本案中主管部门要求开发商先解押后预售，仅是对开发商行为的行政管理性要求，但并不因此而否定《预售许可证》的无效，否则主管部门也不会一再延长《预售许可证》的有效期。主管部门备注的内容效力不能越过法律或行政法规，不导致开发商未解押就预售的《商品房买卖合同》无效的结果。一审法院简单认定备注内容的法律效果，其否定《预售许可证》及《商品房买卖合同》的处理意见，与上述法律规定不符。4.案涉商品房在预售证有效期内售出，《商品房买卖合同》有效。珠影公司项目名为“文体广场一期裙楼1座、地下室商铺”的商品房已于2015年取得了《预售许可证》，有效期自2015年8月5日起至2018年8月5日。在预售许可证的有效期内，伍谟强、程清与珠影公司自愿签订《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思，没有违反法律、行政法规效力性强制规定，属有效合同。三、伍谟强、程清基于德亿公司的居间服务，与珠影公司达成交易并享受了团购优惠。（一）德亿公司是珠影公司委托的居间机构，并约定团购优惠方案。德亿公司与珠影公司签订《联动销售代理合同》，由德亿公司为案涉商铺项目提供居间服务，德亿公司介绍的购房者可以享受团购优惠（临街商铺8万元抵16万元、首层商铺5万元抵10万元、二层商铺4万元抵8万元、三至五层商铺3万抵6万元），并约定德亿公司可以通过渠道拓展进行委托分销渠道销售。德亿公司根据上述约定拓展居间渠道，联合中山市某5房地产经纪有限公司等居间中介机构，共同合作销售。（二）伍谟强、程清通过德亿公司的居间服务与珠影公司达成交易，并享受优惠的流程如下：1.接受德亿公司提供交易信息。德亿公司及中山市某5房地产经纪有限公司工作人员向伍谟强、程清介绍案涉商铺交易机会，提供交易信息。2.申请团购优惠。伍谟强、程清了解案涉商铺的情况及公示价格后，签名确认《德亿优惠信息服务申请表》，申请支付4万元团购费用，以享受德亿公司提供的“团购优惠4万抵8万元”优惠服务，同时确认该“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”。该申请表人载明居间服务人员为德亿公司工作人员赖某6。3.确认房号及优惠价格。申请上述优惠后，伍谟强、程清签署《珠影星光城房号确认单》，确认同意以最终优惠总价810000元认购案涉商铺。该确认单载明居间服务人员系德亿公司工作人员赖某7、林某8。4.认购。伍谟强、程清与珠影公司确认优惠总价810000元后，双方签署《商铺认购书》，加盖珠影公司公章。甲方即珠影公司盖章处，载明“经办人”即居间服务人员为德亿公司工作人员赖某7、林某8。5.支付定金。签署上述材料后，伍谟强、程清向珠影公司交纳购买商铺的定金，由珠影公司出具《收据》，其财务人员李美丽签名并加盖公章确认。6.确认居间成果。伍谟强、程清并非开平当地人，而是中山市人；伍谟强、程清并非自行前往案涉商铺项目了解交易机会，而是通过德亿公司联动居间中介机构中山市某5房地产经纪有限公司中信分行联动销售代表熊辉介绍购房，故德亿公司工作人员赖某7、赖某6确认《某5集团客户联动确认单》、《某5集团客户成交确认单》，认可某5公司的居间服务成果，并向该司支付了报酬。德亿公司及联动居间中介机构完成居间服务，促成伍谟强、程清与珠影公司的交易合意之后，与珠影公司签订《珠影星光城签约确认表》，确认成交签约。珠影公司工作人员殷惠萍及伍谟强、程清本人，德亿公司工作人员赖某7、林某8在该确认表上签名确认。7.正式签约。经过上述德亿公司的居间服务，伍谟强、程清按优惠价格与珠影公司签订《商品房买卖合同》。以上事实证明，伍谟强、程清并非自行到案涉项目购买商铺，而是通过德亿公司及联动居间中介机构的居间服务，与开发商达成交易。8.团购优惠事实。关于团购优惠方案，在德亿公司与珠影公司的合同中有明确约定。另一方面，从生活常理出发，购房是价格不菲的经济活动。伍谟强、程清当然是经过详细的询价，确定支付40000元团购费用后的优惠效果，确认最终应付购房款金额后，才会签订《商品房买卖合同》并支付购房款。伍谟强、程清所签署的《德亿优惠信息服务申请表》载明团购费非购房款，《珠影星光城房号确认单》上也载明为优惠总价。一审法院称德亿公司没有证明已提供过团购优惠，该认定违反常识、常理，悖离伍谟强、程清支付团购费用时的真实意思表示，与事实不符。四、截至本案起诉之前，甚至在起诉状中，伍谟强、程清从未否认过德亿公司的居间及优惠服务。到了一审庭审期间，伍谟强、程清却否认居间和团购优惠事实，违背诚实信用和日常经验法则。自伍谟强、程清于2018年1月7日认购商铺，2018年3月4日正式签订《商品房买卖合同》，至2019年3月5日提起本案诉讼，伍谟强、程清对德亿公司的居间服务及团购优惠事实始终没有异议。甚至在起诉状中，伍谟强、程清也没有否认上述事实。但到了一审庭审期间，伍谟强、程清无视其签署确认居间及优惠服务的众多材料所载明的居间事实，无视《德亿优惠信息服务申请表》载明“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”的事实，全然否认居间和团购优惠，严重违背诚信。在没有任何证据证明伍谟强、程清失实主张的情况下，一审法院断定伍谟强、程清支付了40000元团购费而没有享受居间服务和团购优惠，是违背日常生活经验法则的认定。恳请二审法院予以纠正。综上所述，鉴于德亿公司确已履行居间义务，促成案涉交易及团购优惠，即有权收取相应的居间服务费用40000元。请求二审法院撤销原判第三项，驳回伍谟强、程清对德亿公司的诉讼请求。德亿公司另补充：1.伍谟强在起诉时并没有陈述要求德亿公司承担法律责任的理由，而一审判决主动认为是德亿公司未证明已履行居间义务从而要承担不利后果，这是一审法官替代当事人行使权利的超越中立立场的不当行为。2.伍谟强、程清主张其不清楚有团购优惠，与德亿公司提供的证据不符。3.一审判决认定珠影公司是委托德亿公司代理销售铺位，但事实上珠影公司与德亿公司的联动销售合同实际为居间合同，双方是按照德亿公司的销售业绩来计算居间报酬，德亿公司是依据我国《合同法》第四百二十六条的规定在取得居间成果之后向委托人珠影公司请求居间报酬。伍谟强、程清辩称，一、德亿公司提交与本案没有关联性的证据无效。二、德亿公司提及的会议纪要不具有公开性，没有法律效力。三、国家行政机关已经认定开发商属于违规销售抵押房屋。2019年12月31日，广东省各级住房城乡建设主管部门组织查处了一批违反《城市房地产管理费法》等法律法规的房地产开发企业、中介机构和物业服务企业。根据广东省2019年度查处第五批违法违规房地产开发企业、中介机构和物业服务企业情况汇总表中序号109行显示，企业名称开平市水口珠影文化产业有限公司，具体违法违规行为为违规销售抵押房屋。因此，《商品房买卖合同》无效是符合事实依据的。四、住建局明确规定解除抵押前不得预售。本案《商品房买卖合同》签订的时候，该房产已经被抵押给银行，至今尚未解押。根据《预售许可证》备注内容，一审判决《商品房买卖合同》及其补充协议无效，是有理可循，有据可依的。五、《德亿优惠信息服务申请表》不能作为《居间合同》。1.上述申请表只是一个从合同，不符合居间合同的形式要件及实质要件。2.居间合同体现的本意是委托他人代为办理事务，而申请表的含义应该是向上级或有关部门说明理由，提出请求，并非代表确认结果。如果德亿公司要求收取居间服务费，无需伍谟强、程清来申请。当时是销售人员以4万抵8万团购费的籍口进行欺骗，伍谟强、程清稀里糊涂就签订了申请表。伍谟强、程清自始至终知道所支付的团购费4万元是购房款。六、德亿公司与珠影公司之间的合作合同不能对抗善意第三人，不能以此作为抗辩的理由和依据。七、德亿公司利用虚假户外广告，在销售现场也利用虚假广告欺骗顾客。1.现场销售人员诱骗伍谟强、程清签订《德亿优惠信息服务申请表》，德亿公司为购房者付出过什么劳动？2.德亿公司利用虚假广告欺骗顾客购买房屋。九、违反法律规定的合同一律无效。综上所述，德亿公司所作所为都是建立在不诚信、欺骗的前提下，恳请二审法院驳回德亿公司的一切诉求，并追究其进行虚假广告宣传的罪责，匡扶正义。珠影公司辩称，一、德亿公司在代理销售过程中，向每一位购买商铺的业主，以“电商费”“团购服务费”的名义，在每一单联动销售合同中，将本应是珠影公司所有的销售房款，让买房人直接支付给德亿公司的账号内，每户收取3万、4万不等。据不完全统计，德亿公司收取珠影公司的房款达7990000元之多，涉嫌侵占珠影公司财产，珠影公司也在积极准备相关材料以维护自己合法权益。二、本案中，德亿公司提供的“4万抵8万”团购费用，其基础就是在确定的购房总额上，购房业主交纳4万元房款，却直接让德亿公司收取，本身是完全不合理，也不合法的行为。事实上，德亿公司并没有为伍谟强、程清提供直接的居间服务，只是巧立名目，为侵占珠影公司的购房款找借口。三、德亿公司与珠影公司双方签订了《销售代理合同》，德亿公司除了收取总房款的30%代理费，珠影公司已通过转账26697541.83元给德亿公司外，德亿公司还收取珠影公司“顾问服务费”每月100000元（共收取1000000元）。同时，德亿公司将销售代理工作进行“转包销售”，转给中山市某9房地产代理有限公司、深圳市大铭诚地产投资顾问公司、中山市某5房地产经纪有限公司等多家公司进行销售。其签约合同的代理费用分别为房价的18%或15%，进行销售工作都是以上公司。德亿公司的行为是一种转包销售行为，德亿公司根本没有对伍谟强、程清进行居间行为，收取的费用也必须退还。珠影公司另补充：珠影公司与德亿公司签订了销售代理合同，德亿公司的销售行为是基于珠影公司的委托，其与业主签订的优惠表也是行使代理权，并非是居间合同关系。珠影公司与德亿公司的法律关系只能是一种，不可能既是代理关系又是居间关系，德亿公司收取的名义上为“团购费”“电商费”，其实际都是收取业主的购房款，据不完全统计，德亿公司收取了近800万元的团购费，导致了珠影公司损失了近1600万元，因此团购费、电商费实际就是珠影公司应当收取的购房款。伍谟强、程清向一审法院起诉请求：1.判令解除伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令珠影公司双倍退还伍谟强、程清交付的定金80000元；3.判令珠影公司退还伍谟强、程清交付的首期款391900元与分期款66666.6元，合计458566.6元；4.判令德亿公司退还团购费40000元；5.判令珠影公司对德亿公司退还团购费40000元承担连带责任；6.判令珠影公司、德亿公司承担本案的诉讼费。一审辩论终结前，伍谟强、程清申请变更诉讼请求2为判令珠影公司双倍退还伍谟强、程清交付的定金20000元；变更诉讼请求3为判令珠影公司退还伍谟强、程清交付的购房款458566.6元。一审法院判决：一、珠影公司应在判决生效之日起10日内给伍谟强、程清返还购房款458566.6元和定金10000元；二、德亿公司应在判决生效之日起10日内给伍谟强、程清返还团购费40000元；三、驳回伍谟强、程清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12419元（已由伍谟强、程清预交13019元），由伍谟强、程清负担289元，珠影公司负担11554元，德亿公司负担576元。伍谟强、程清多预交的案件受理费12730元，由一审院予以退回；珠影公司应向一审法院补缴案件受理费11554元，德亿公司应向一审法院补缴案件受理费576元。二审中，伍谟强、程清没有提交新证据。德亿公司提交了如下新证据：1.2018年1月7日德亿优惠信息服务申请表，用以证明德亿公司提供居间和楼盘优惠信息服务，伍谟强申请以40000元团购费，以获得“4万抵8万（总房价）”的优惠，确认该“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”。居间服务人员为德亿公司工作人员赖某6。2.2018年1月7日团购服务费收款收据，用以证明基于德亿公司提供的居间服务及优惠信息，伍谟强支付40000元团购服务费，以享受团购优惠。3.2018年1月7日珠影星光城房号确认单，用以证明：（1）申请团购优惠后，伍谟强确认案涉商铺房号及价格[“4万抵8万（总房价）”后优惠总价810000元]；（2）德亿公司工作人员（赖某7、林某8）为伍谟强提供居间服务。4.2018年1月7日商铺认购书，用以证明：（1）伍谟强确认优惠总价后，同意以801900元总价购买商铺，与珠影公司确认成交。（2）德亿公司工作人员（赖某7、林某8）提供居间服务，促成交易。5.2018年1月7日定金收据，用以证明伍谟强与珠影公司达成交易合意并支付定金。珠影公司财务人员李某10签名并加盖公章确认。6.2018年1月7日客户联动确认单。7.2018年1月7日成交确认单。证据6、7共同用以证明德亿公司工作人员赖某7、赖某6确认系由联动中介机构中山市某5房地产经纪有限公司工作人员熊辉提供交易信息，介绍伍谟强购买案涉商铺。8.2018年3月3日珠影星光城签约确认表，用以证明珠影公司工作人员殷惠萍及伍谟强、程清本人，德亿公司工作人员赖某7、林某8签名确认德亿公司促成伍谟强、程清与珠影公司签订《商品房买卖合同》。9.2018年3月4日收据、银联签购单，用以证明伍谟强在签约后向珠影公司支付购房首期款。珠影公司提交如下新证据：1.业主置业计划书，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳的房款，业主才能享有开发商的优惠政策“3万抵6万”“4万抵8万”，德亿公司不能将开发商的房款据为己有，应当返还给珠影公司。2.“团购费”“电商费”汇总表，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳房款总计达7990000元，导致珠影公司损失房款近1600万元。经审查，德亿公司、珠影公司在二审中提交的前述证据，均在本案诉前已经存在，二者无正当理由在一审举证期间未予举示，显然二者二审的举证行为均属逾期举证，且前述证据对本案的实体处理均不产生实际性影响（具体理由将结合本案争议焦点的处理之需置后评述），故本院不予采纳为二审程序新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对德亿公司的上诉请求范围进行审查。一、关于伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》效力问题根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中，伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》所涉房屋为开平市水口镇某11路33号1座2062号铺位，该铺位被包含在《商品房预售许可证》备注的一批商品房解押前不得预售的范围内，本案起诉前该铺位尚未解押，符合前述司法解释规定的合同无效情形。至于德亿公司主张准许预售的法定条件不包括涤除抵押权，购房者有权要求涂消抵押权，不影响《商品房预售许可证》本身的效力。鉴于商品房预售许可系行政机关作出的具体行政行为，商品房预售许可证内容是否合法合理不属于民事案件审理范围，《商品房预售许可证》已经明确备注部分房屋在未解押前不得销售，且无证据证明该预售许可证已被撤销或变更。故此，一审法院据以认定伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》无效，合法有理，本院予以维持。德亿公司关于合同有效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于德亿公司是否应向伍谟强、程清返还“团购费”的问题查明的本案事实表明，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房产，在签订《商铺认购书》及之前包括磋商、看房、缴费等一系列销售活动均仅由德亿公司的工作人员负责与伍谟强、程清接洽。可见，德亿公司在涉案房屋的销售过程中担任珠影公司的代理人身份，即使如德亿公司所述其同时以居间人的身份开展销售活动，鉴于该公司双重身份的存在，如涉及该公司相对于购房者的居间人权利和义务，理应向购房者作出提醒、解释并予明确约定，而不应在未提供居间对价服务的情况下于办理收取房款手续的同时顺便以其他名目向购房者收取额外费用或者办理变相收取额外费用的手续。本案中，伍谟强、程清与德亿公司之间签署认购书前并未签订书面居间合同，双方的权利义务无明确约定。结合本案证据及当事人的陈述可知，德亿公司向伍谟强、程清收取的团购费是在办理收取购房定金的同时进行。居间合同的基本特征是居间人接受缔约双方的委托，进行居中性质的媒介磋商服务。涉案房屋属于一手楼，所涉房源信息应是公开的，且德亿公司与珠影公司双方之间就涉案房屋存在销售代理合同关系，德亿公司所称属于其公司的工作人员，同时还以销售经理、销售代表、珠影公司经办人等身份在《商铺认购书》《房号确认单》中签名，故无法确认德亿公司具体向伍谟强、程清提供的相关居间服务内容。结合伍谟强、程清、德亿公司的陈述及《德亿优惠信息服务申请表》的内容，伍谟强、程清向德亿公司交付4万元的目的是为了享受购房“团购优惠4万抵8万”。对照伍谟强、程清一审提交的《商铺认购书》《商品房买卖合同》与德亿公司二审提交的《签约确认表》中购房款总金额，也未能证实伍谟强、程清在购房过程中完全遵循“4万抵8万”的标准享受了购房优惠，虽然德亿公司在二审提交的《房号确认单》设置“原总价”“优惠总价”的栏目，但德亿公司是珠影公司的销售代理人，且该单仅由德亿公司和顾客签名确认，故单凭此单也未能显示德亿公司实际为伍谟强、程清就房价折扣问题提供了额外的媒介磋商服务。再者，由于涉案房屋买卖关系无效，伍谟强、程清就团购费的支付最终并无实际得益。综上，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房屋，德亿公司与伍谟强、程清并无明确约定团购费即为居间费用，且在案证据未足以证明德亿公司在涉案销售活动中额外履行了相关的居间服务义务，加之涉案合同无效致使伍谟强、程清最终未能从交付团购费得到实际效益，故德亿公司主张收取伍谟强、程清团购服务费4万元缺乏事实和合同依据。即使如德亿公司主张其与伍谟强、程清之间存在居间服务合同关系，因德亿公司作为居间人，同时还与珠影公司之间存在销售代理合同关系，故其应当并且能够向珠影公司核实涉案房屋预售许可相关信息，并负有向委托人如实报告的义务。伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》因涉案房屋不属于预售许可证许可销售的范围而无效，致使伍谟强、程清无法享受相关的团购优惠，德亿公司未能向伍谟强、程清及时告知涉案房屋的预售许可情况，存在过错，德亿公司亦无权要求收取报酬。一审法院结合伍谟强、程清的诉求认定德亿公司向伍谟强、程清返还团购费，合法有理，本院予以维持。综上所述，德亿公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由东莞市德亿实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月三十日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2040号上诉人（原审被告）：东莞市德亿实业投资有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：林少壮，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃婴桃，广东颂方律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯永坚，广东衡德（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍谟强，男，1984年2月1日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：程清，女，1987年11月15日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：伍谟强，是程清的丈夫。被上诉人（原审被告）：开平市水口珠影文体产业有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：沈标，该公司董事长。委托诉讼代理人：李建彪，广东周和律师事务所律师。上诉人东莞市德亿实业投资有限公司（以下简称德亿公司）因与被上诉人伍谟强、程清、开平市水口珠影文体产业有限公司（以下简称珠影公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德亿公司上诉请求：1.撤销一审判决书第三项，驳回伍谟强、程清对德亿公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由伍谟强、程清、珠影公司承担。事实和理由：一审法院认定德亿公司未提供居间服务及团购优惠，属于事实认定错误。一、一审法院已经自行纠正对《商品房买卖合同》效力的错误认定与本案案情一致的案件有多宗。一审法院在本案中错误认定《商品房买卖合同》无效。但在此后作出的判决[（2019）粤0783民初4178号陈某1案、（2019）粤0783民初3020号贾某2案、（2019）粤0783民初3015号刘某3案、（2019）粤0783民初3055号张某4案]中均重新作出了认定，即认定《商品房买卖合同》有效。二、本案中认定《商品房买卖合同》无效，是错误的。1.《八民纪要》规定：购房者有权获得优先保护，有权要求涂销商品房上的抵押权。2.《九民纪要》规定：商品房消费者的权利优先于抵押权人。根据上述规定，取得预售证后签订的商品房买卖合同有效，且买受人权利优先于抵押权人。具体到本案中，伍谟强已支付大部分款项，其作为消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。3.准许预售的法定条件不包括涤除抵押权；解押后销售的备注要求，不影响《预售许可证》本身的效力。我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》关于商品房预售许可核准的条件的规定可知，准予预售的法定条件，与商品房是否存在抵押无关。只要符合法定条件，即应准许预售。主管行政部门如提出法定条件之外的要求，不产生禁止预售的法律效果。出具《预售许可证》，即意味着开发商有权合法预售。本案中主管部门要求开发商先解押后预售，仅是对开发商行为的行政管理性要求，但并不因此而否定《预售许可证》的无效，否则主管部门也不会一再延长《预售许可证》的有效期。主管部门备注的内容效力不能越过法律或行政法规，不导致开发商未解押就预售的《商品房买卖合同》无效的结果。一审法院简单认定备注内容的法律效果，其否定《预售许可证》及《商品房买卖合同》的处理意见，与上述法律规定不符。4.案涉商品房在预售证有效期内售出，《商品房买卖合同》有效。珠影公司项目名为“文体广场一期裙楼1座、地下室商铺”的商品房已于2015年取得了《预售许可证》，有效期自2015年8月5日起至2018年8月5日。在预售许可证的有效期内，伍谟强、程清与珠影公司自愿签订《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思，没有违反法律、行政法规效力性强制规定，属有效合同。三、伍谟强、程清基于德亿公司的居间服务，与珠影公司达成交易并享受了团购优惠。（一）德亿公司是珠影公司委托的居间机构，并约定团购优惠方案。德亿公司与珠影公司签订《联动销售代理合同》，由德亿公司为案涉商铺项目提供居间服务，德亿公司介绍的购房者可以享受团购优惠（临街商铺8万元抵16万元、首层商铺5万元抵10万元、二层商铺4万元抵8万元、三至五层商铺3万抵6万元），并约定德亿公司可以通过渠道拓展进行委托分销渠道销售。德亿公司根据上述约定拓展居间渠道，联合中山市某5房地产经纪有限公司等居间中介机构，共同合作销售。（二）伍谟强、程清通过德亿公司的居间服务与珠影公司达成交易，并享受优惠的流程如下：1.接受德亿公司提供交易信息。德亿公司及中山市某5房地产经纪有限公司工作人员向伍谟强、程清介绍案涉商铺交易机会，提供交易信息。2.申请团购优惠。伍谟强、程清了解案涉商铺的情况及公示价格后，签名确认《德亿优惠信息服务申请表》，申请支付4万元团购费用，以享受德亿公司提供的“团购优惠4万抵8万元”优惠服务，同时确认该“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”。该申请表人载明居间服务人员为德亿公司工作人员赖某6。3.确认房号及优惠价格。申请上述优惠后，伍谟强、程清签署《珠影星光城房号确认单》，确认同意以最终优惠总价810000元认购案涉商铺。该确认单载明居间服务人员系德亿公司工作人员赖某7、林某8。4.认购。伍谟强、程清与珠影公司确认优惠总价810000元后，双方签署《商铺认购书》，加盖珠影公司公章。甲方即珠影公司盖章处，载明“经办人”即居间服务人员为德亿公司工作人员赖某7、林某8。5.支付定金。签署上述材料后，伍谟强、程清向珠影公司交纳购买商铺的定金，由珠影公司出具《收据》，其财务人员李美丽签名并加盖公章确认。6.确认居间成果。伍谟强、程清并非开平当地人，而是中山市人；伍谟强、程清并非自行前往案涉商铺项目了解交易机会，而是通过德亿公司联动居间中介机构中山市某5房地产经纪有限公司中信分行联动销售代表熊辉介绍购房，故德亿公司工作人员赖某7、赖某6确认《某5集团客户联动确认单》、《某5集团客户成交确认单》，认可某5公司的居间服务成果，并向该司支付了报酬。德亿公司及联动居间中介机构完成居间服务，促成伍谟强、程清与珠影公司的交易合意之后，与珠影公司签订《珠影星光城签约确认表》，确认成交签约。珠影公司工作人员殷惠萍及伍谟强、程清本人，德亿公司工作人员赖某7、林某8在该确认表上签名确认。7.正式签约。经过上述德亿公司的居间服务，伍谟强、程清按优惠价格与珠影公司签订《商品房买卖合同》。以上事实证明，伍谟强、程清并非自行到案涉项目购买商铺，而是通过德亿公司及联动居间中介机构的居间服务，与开发商达成交易。8.团购优惠事实。关于团购优惠方案，在德亿公司与珠影公司的合同中有明确约定。另一方面，从生活常理出发，购房是价格不菲的经济活动。伍谟强、程清当然是经过详细的询价，确定支付40000元团购费用后的优惠效果，确认最终应付购房款金额后，才会签订《商品房买卖合同》并支付购房款。伍谟强、程清所签署的《德亿优惠信息服务申请表》载明团购费非购房款，《珠影星光城房号确认单》上也载明为优惠总价。一审法院称德亿公司没有证明已提供过团购优惠，该认定违反常识、常理，悖离伍谟强、程清支付团购费用时的真实意思表示，与事实不符。四、截至本案起诉之前，甚至在起诉状中，伍谟强、程清从未否认过德亿公司的居间及优惠服务。到了一审庭审期间，伍谟强、程清却否认居间和团购优惠事实，违背诚实信用和日常经验法则。自伍谟强、程清于2018年1月7日认购商铺，2018年3月4日正式签订《商品房买卖合同》，至2019年3月5日提起本案诉讼，伍谟强、程清对德亿公司的居间服务及团购优惠事实始终没有异议。甚至在起诉状中，伍谟强、程清也没有否认上述事实。但到了一审庭审期间，伍谟强、程清无视其签署确认居间及优惠服务的众多材料所载明的居间事实，无视《德亿优惠信息服务申请表》载明“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”的事实，全然否认居间和团购优惠，严重违背诚信。在没有任何证据证明伍谟强、程清失实主张的情况下，一审法院断定伍谟强、程清支付了40000元团购费而没有享受居间服务和团购优惠，是违背日常生活经验法则的认定。恳请二审法院予以纠正。综上所述，鉴于德亿公司确已履行居间义务，促成案涉交易及团购优惠，即有权收取相应的居间服务费用40000元。请求二审法院撤销原判第三项，驳回伍谟强、程清对德亿公司的诉讼请求。德亿公司另补充：1.伍谟强在起诉时并没有陈述要求德亿公司承担法律责任的理由，而一审判决主动认为是德亿公司未证明已履行居间义务从而要承担不利后果，这是一审法官替代当事人行使权利的超越中立立场的不当行为。2.伍谟强、程清主张其不清楚有团购优惠，与德亿公司提供的证据不符。3.一审判决认定珠影公司是委托德亿公司代理销售铺位，但事实上珠影公司与德亿公司的联动销售合同实际为居间合同，双方是按照德亿公司的销售业绩来计算居间报酬，德亿公司是依据我国《合同法》第四百二十六条的规定在取得居间成果之后向委托人珠影公司请求居间报酬。伍谟强、程清辩称，一、德亿公司提交与本案没有关联性的证据无效。二、德亿公司提及的会议纪要不具有公开性，没有法律效力。三、国家行政机关已经认定开发商属于违规销售抵押房屋。2019年12月31日，广东省各级住房城乡建设主管部门组织查处了一批违反《城市房地产管理费法》等法律法规的房地产开发企业、中介机构和物业服务企业。根据广东省2019年度查处第五批违法违规房地产开发企业、中介机构和物业服务企业情况汇总表中序号109行显示，企业名称开平市水口珠影文化产业有限公司，具体违法违规行为为违规销售抵押房屋。因此，《商品房买卖合同》无效是符合事实依据的。四、住建局明确规定解除抵押前不得预售。本案《商品房买卖合同》签订的时候，该房产已经被抵押给银行，至今尚未解押。根据《预售许可证》备注内容，一审判决《商品房买卖合同》及其补充协议无效，是有理可循，有据可依的。五、《德亿优惠信息服务申请表》不能作为《居间合同》。1.上述申请表只是一个从合同，不符合居间合同的形式要件及实质要件。2.居间合同体现的本意是委托他人代为办理事务，而申请表的含义应该是向上级或有关部门说明理由，提出请求，并非代表确认结果。如果德亿公司要求收取居间服务费，无需伍谟强、程清来申请。当时是销售人员以4万抵8万团购费的籍口进行欺骗，伍谟强、程清稀里糊涂就签订了申请表。伍谟强、程清自始至终知道所支付的团购费4万元是购房款。六、德亿公司与珠影公司之间的合作合同不能对抗善意第三人，不能以此作为抗辩的理由和依据。七、德亿公司利用虚假户外广告，在销售现场也利用虚假广告欺骗顾客。1.现场销售人员诱骗伍谟强、程清签订《德亿优惠信息服务申请表》，德亿公司为购房者付出过什么劳动？2.德亿公司利用虚假广告欺骗顾客购买房屋。九、违反法律规定的合同一律无效。综上所述，德亿公司所作所为都是建立在不诚信、欺骗的前提下，恳请二审法院驳回德亿公司的一切诉求，并追究其进行虚假广告宣传的罪责，匡扶正义。珠影公司辩称，一、德亿公司在代理销售过程中，向每一位购买商铺的业主，以“电商费”“团购服务费”的名义，在每一单联动销售合同中，将本应是珠影公司所有的销售房款，让买房人直接支付给德亿公司的账号内，每户收取3万、4万不等。据不完全统计，德亿公司收取珠影公司的房款达7990000元之多，涉嫌侵占珠影公司财产，珠影公司也在积极准备相关材料以维护自己合法权益。二、本案中，德亿公司提供的“4万抵8万”团购费用，其基础就是在确定的购房总额上，购房业主交纳4万元房款，却直接让德亿公司收取，本身是完全不合理，也不合法的行为。事实上，德亿公司并没有为伍谟强、程清提供直接的居间服务，只是巧立名目，为侵占珠影公司的购房款找借口。三、德亿公司与珠影公司双方签订了《销售代理合同》，德亿公司除了收取总房款的30%代理费，珠影公司已通过转账26697541.83元给德亿公司外，德亿公司还收取珠影公司“顾问服务费”每月100000元（共收取1000000元）。同时，德亿公司将销售代理工作进行“转包销售”，转给中山市某9房地产代理有限公司、深圳市大铭诚地产投资顾问公司、中山市某5房地产经纪有限公司等多家公司进行销售。其签约合同的代理费用分别为房价的18%或15%，进行销售工作都是以上公司。德亿公司的行为是一种转包销售行为，德亿公司根本没有对伍谟强、程清进行居间行为，收取的费用也必须退还。珠影公司另补充：珠影公司与德亿公司签订了销售代理合同，德亿公司的销售行为是基于珠影公司的委托，其与业主签订的优惠表也是行使代理权，并非是居间合同关系。珠影公司与德亿公司的法律关系只能是一种，不可能既是代理关系又是居间关系，德亿公司收取的名义上为“团购费”“电商费”，其实际都是收取业主的购房款，据不完全统计，德亿公司收取了近800万元的团购费，导致了珠影公司损失了近1600万元，因此团购费、电商费实际就是珠影公司应当收取的购房款。伍谟强、程清向一审法院起诉请求：1.判令解除伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令珠影公司双倍退还伍谟强、程清交付的定金80000元；3.判令珠影公司退还伍谟强、程清交付的首期款391900元与分期款66666.6元，合计458566.6元；4.判令德亿公司退还团购费40000元；5.判令珠影公司对德亿公司退还团购费40000元承担连带责任；6.判令珠影公司、德亿公司承担本案的诉讼费。一审辩论终结前，伍谟强、程清申请变更诉讼请求2为判令珠影公司双倍退还伍谟强、程清交付的定金20000元；变更诉讼请求3为判令珠影公司退还伍谟强、程清交付的购房款458566.6元。一审法院判决：一、珠影公司应在判决生效之日起10日内给伍谟强、程清返还购房款458566.6元和定金10000元；二、德亿公司应在判决生效之日起10日内给伍谟强、程清返还团购费40000元；三、驳回伍谟强、程清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12419元（已由伍谟强、程清预交13019元），由伍谟强、程清负担289元，珠影公司负担11554元，德亿公司负担576元。伍谟强、程清多预交的案件受理费12730元，由一审院予以退回；珠影公司应向一审法院补缴案件受理费11554元，德亿公司应向一审法院补缴案件受理费576元。二审中，伍谟强、程清没有提交新证据。德亿公司提交了如下新证据：1.2018年1月7日德亿优惠信息服务申请表，用以证明德亿公司提供居间和楼盘优惠信息服务，伍谟强申请以40000元团购费，以获得“4万抵8万（总房价）”的优惠，确认该“优惠信息服务费人民币40000元不计入房款”。居间服务人员为德亿公司工作人员赖某6。2.2018年1月7日团购服务费收款收据，用以证明基于德亿公司提供的居间服务及优惠信息，伍谟强支付40000元团购服务费，以享受团购优惠。3.2018年1月7日珠影星光城房号确认单，用以证明：（1）申请团购优惠后，伍谟强确认案涉商铺房号及价格[“4万抵8万（总房价）”后优惠总价810000元]；（2）德亿公司工作人员（赖某7、林某8）为伍谟强提供居间服务。4.2018年1月7日商铺认购书，用以证明：（1）伍谟强确认优惠总价后，同意以801900元总价购买商铺，与珠影公司确认成交。（2）德亿公司工作人员（赖某7、林某8）提供居间服务，促成交易。5.2018年1月7日定金收据，用以证明伍谟强与珠影公司达成交易合意并支付定金。珠影公司财务人员李某10签名并加盖公章确认。6.2018年1月7日客户联动确认单。7.2018年1月7日成交确认单。证据6、7共同用以证明德亿公司工作人员赖某7、赖某6确认系由联动中介机构中山市某5房地产经纪有限公司工作人员熊辉提供交易信息，介绍伍谟强购买案涉商铺。8.2018年3月3日珠影星光城签约确认表，用以证明珠影公司工作人员殷惠萍及伍谟强、程清本人，德亿公司工作人员赖某7、林某8签名确认德亿公司促成伍谟强、程清与珠影公司签订《商品房买卖合同》。9.2018年3月4日收据、银联签购单，用以证明伍谟强在签约后向珠影公司支付购房首期款。珠影公司提交如下新证据：1.业主置业计划书，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳的房款，业主才能享有开发商的优惠政策“3万抵6万”“4万抵8万”，德亿公司不能将开发商的房款据为己有，应当返还给珠影公司。2.“团购费”“电商费”汇总表，用以证明德亿公司向业主收取的名为“团购费”“电商费”，实际上是业主交纳房款总计达7990000元，导致珠影公司损失房款近1600万元。经审查，德亿公司、珠影公司在二审中提交的前述证据，均在本案诉前已经存在，二者无正当理由在一审举证期间未予举示，显然二者二审的举证行为均属逾期举证，且前述证据对本案的实体处理均不产生实际性影响（具体理由将结合本案争议焦点的处理之需置后评述），故本院不予采纳为二审程序新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对德亿公司的上诉请求范围进行审查。一、关于伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》效力问题根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，本案中，伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》所涉房屋为开平市水口镇某11路33号1座2062号铺位，该铺位被包含在《商品房预售许可证》备注的一批商品房解押前不得预售的范围内，本案起诉前该铺位尚未解押，符合前述司法解释规定的合同无效情形。至于德亿公司主张准许预售的法定条件不包括涤除抵押权，购房者有权要求涂消抵押权，不影响《商品房预售许可证》本身的效力。鉴于商品房预售许可系行政机关作出的具体行政行为，商品房预售许可证内容是否合法合理不属于民事案件审理范围，《商品房预售许可证》已经明确备注部分房屋在未解押前不得销售，且无证据证明该预售许可证已被撤销或变更。故此，一审法院据以认定伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》无效，合法有理，本院予以维持。德亿公司关于合同有效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于德亿公司是否应向伍谟强、程清返还“团购费”的问题查明的本案事实表明，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房产，在签订《商铺认购书》及之前包括磋商、看房、缴费等一系列销售活动均仅由德亿公司的工作人员负责与伍谟强、程清接洽。可见，德亿公司在涉案房屋的销售过程中担任珠影公司的代理人身份，即使如德亿公司所述其同时以居间人的身份开展销售活动，鉴于该公司双重身份的存在，如涉及该公司相对于购房者的居间人权利和义务，理应向购房者作出提醒、解释并予明确约定，而不应在未提供居间对价服务的情况下于办理收取房款手续的同时顺便以其他名目向购房者收取额外费用或者办理变相收取额外费用的手续。本案中，伍谟强、程清与德亿公司之间签署认购书前并未签订书面居间合同，双方的权利义务无明确约定。结合本案证据及当事人的陈述可知，德亿公司向伍谟强、程清收取的团购费是在办理收取购房定金的同时进行。居间合同的基本特征是居间人接受缔约双方的委托，进行居中性质的媒介磋商服务。涉案房屋属于一手楼，所涉房源信息应是公开的，且德亿公司与珠影公司双方之间就涉案房屋存在销售代理合同关系，德亿公司所称属于其公司的工作人员，同时还以销售经理、销售代表、珠影公司经办人等身份在《商铺认购书》《房号确认单》中签名，故无法确认德亿公司具体向伍谟强、程清提供的相关居间服务内容。结合伍谟强、程清、德亿公司的陈述及《德亿优惠信息服务申请表》的内容，伍谟强、程清向德亿公司交付4万元的目的是为了享受购房“团购优惠4万抵8万”。对照伍谟强、程清一审提交的《商铺认购书》《商品房买卖合同》与德亿公司二审提交的《签约确认表》中购房款总金额，也未能证实伍谟强、程清在购房过程中完全遵循“4万抵8万”的标准享受了购房优惠，虽然德亿公司在二审提交的《房号确认单》设置“原总价”“优惠总价”的栏目，但德亿公司是珠影公司的销售代理人，且该单仅由德亿公司和顾客签名确认，故单凭此单也未能显示德亿公司实际为伍谟强、程清就房价折扣问题提供了额外的媒介磋商服务。再者，由于涉案房屋买卖关系无效，伍谟强、程清就团购费的支付最终并无实际得益。综上，德亿公司基于珠影公司的委托代理销售涉案房屋，德亿公司与伍谟强、程清并无明确约定团购费即为居间费用，且在案证据未足以证明德亿公司在涉案销售活动中额外履行了相关的居间服务义务，加之涉案合同无效致使伍谟强、程清最终未能从交付团购费得到实际效益，故德亿公司主张收取伍谟强、程清团购服务费4万元缺乏事实和合同依据。即使如德亿公司主张其与伍谟强、程清之间存在居间服务合同关系，因德亿公司作为居间人，同时还与珠影公司之间存在销售代理合同关系，故其应当并且能够向珠影公司核实涉案房屋预售许可相关信息，并负有向委托人如实报告的义务。伍谟强、程清与珠影公司签订的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同补充协议》因涉案房屋不属于预售许可证许可销售的范围而无效，致使伍谟强、程清无法享受相关的团购优惠，德亿公司未能向伍谟强、程清及时告知涉案房屋的预售许可情况，存在过错，德亿公司亦无权要求收取报酬。一审法院结合伍谟强、程清的诉求认定德亿公司向伍谟强、程清返还团购费，合法有理，本院予以维持。综上所述，德亿公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由东莞市德亿实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 梁智坚审 判 员 肖文文二〇二〇年六月三十日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏