广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终699号 上诉人（原审被告）：广西华予建筑劳务有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**空港大厦主楼****，统一社会信用代码：914501006877756535。 法定代表人：刘世彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖玉琼，广西安信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨江红，男，1983年9月16日生，侗族，住广西壮族自治区柳州市河东经济开发区。 被上诉人（原审被告）：林锡忠，男，1967年3月19日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑第二工程局有限公司广西分公司，住所地广西壮族自，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路**南宁青秀万达广场****：91450000718880916。 负责人：张俊杰，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**000100024296。 法定代表人：陈建光，该公司董事长。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄昌文，中国建筑第二工程局有限公司广西分公司员工。 上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵鹏瑞，中国建筑第二工程局有限公司员工。 上诉人广西华予建筑劳务有限公司（下称华予公司）因与被上诉人杨江红、林锡忠、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、中国建筑第二工程局有限公司广西分公司（以下简称中建二局广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初3536号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，华予公司的代理人廖玉琼，杨江红、林锡忠，中建二局、中建二局广西分公司的代理人黄昌文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华予公司上诉请求：一、请求依法撤销(2019)桂0203民初3536号《民事判决书》，改判由林锡忠向杨江红支付工程款及利息；二、中建二局广西分公司、中建二局对上述费用承担连带清偿责任；三、本案一审、二审全部诉讼费用林锡忠、中建二局广西分公司、中建二局承担。 上诉理由： 一审法院判决上诉人承担连带清偿支付工程款及利息无事实和法律依据。 上诉人与杨江红并未签订合同，杨江红起诉提供的证据没有任何可以证明为上诉人提供了劳务，杨江红提供的证据砼工班组工天、收方单、柳州君临天下砼工班组结算单加盖的均是中建二局广西分公司的公章，而欠条是林锡忠签写，这所有的材料都显示杨江红被拖欠的工程款只与林锡忠、中建二局广西分公司、中建二局有关而与上诉人没有任何关系，林锡忠找来施工的人员直接为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务，直接避开了上诉人，所以才有各种结算方单由中建二局广西分公司加盖公章确认而非是上诉人予以确认。根据合同相对性原则，与杨江红相对应的是林锡忠、中建二局广西分公司、中建二局，与上诉人没有任何关联性，一审要求上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。 二、关于与挂靠经营相关的合同纠纷的处理，要区分不同情况。 首先，当第三方的合同相对人为挂靠者时，则由挂靠者承担责任。判断合同相对方依据《合同法》有关合同成立的规定，如被挂靠者加盖公章、法定代表人签章等情况，则可认定与第三方直接发生合同关系的相对人是被挂靠者；否则为挂靠者，则由挂靠者自行承担合同责任。只有当第三方的合同相对人为被挂靠者时，被挂靠者与挂靠者都要承担责任。其次，被挂靠者与挂靠者责任的承担并不处于同一位次，要根据第三方行为时的主观明知情况加以区别对待：在第三方对挂靠事实不明知的情况下，由挂靠者与被挂靠者对第三方承担连带责任；在第三方对挂靠事实明知的情况下，由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的赔偿责任。 本案，杨江红清楚知道该工程实际承建人是林锡忠，林锡忠只是挂靠上诉人，因此杨江红完成工程量的交付及工程款结算都是向中建二局广西分公司主张，在领取工程费用的过程中从未向上诉人主张，杨江红与林锡忠私下签写的欠条，上诉人也不知道，在杨江红拿到欠条，林锡忠不予支付的情况下才向法院起诉要求上诉人承担责任，但是杨江红单凭由林锡忠签写的借条、中建二局广西分公司、中建二局加盖公章确认的结算单要求上诉人承担支付工程款的责任显然证据不足，有悖事实。杨江红与林锡忠是什么关系上诉人不清楚，但有一点可以肯定，杨江红为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务，中建二局广西分公司、中建二局是予以确认的，并且在工单、方单、结算单上加盖了公章。因此，对于杨江红主张的工程款和利息，理应由林锡忠承担，中建二局广西分公司、中建二局在尚未支付林锡忠的工程款内承担连带清偿责任。 三、杨江红主张利息无事实和法律依据。 杨江红提供的欠条是在结算支付了一部分工程款后经杨江红与林锡忠协商签订，欠条中并未约定利息，是杨江红与林锡忠协商时自行放弃了利息，该欠条并不是工程款结算单，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，而应该适用民间借贷的相关法律规定。即便是计算利息，那也是计算错误，根据欠条书写内容，计算时间应该是2018年12月30日后开始计算，不然就是分段计算，其中20000元自2018年12月1日开始计算，剩下53560元自2018年12月31日开始计算。 四、中建二局未根据合同全部支付上诉人工程费用。 中建二局明知上诉人与林锡忠是挂靠关系，该工程项目是 中建二局广西分公司、中建二局直接交由林锡忠施工，为了合法化，要求林锡忠找单位进行挂靠，以单位之名签订劳务分包合同，所以才找到上诉人进行挂靠，工程款的支付、结算实际上都是林锡忠在操作，转账进入上诉人的费用也直接转入林锡忠账户。根据合同来说，相对方依然是上诉人，那么按照合同来说，上诉人完成工程总费用是10528448.61元，现林锡忠利用上诉人签订的《中国建筑第二工程局有限公司工程劳务分包合同书》因业主、中建二局广西分公司、中建二局的原因导致该工程停工并要求上诉人撤场，该合同已终止履行，上诉人所完成的工程量已经全部交付，该工程无法全部竣工并非上诉人的原因，中建二局不应按进度款进行支付，而应与上诉人进行结算再根据《中国建筑第二工程局有限公司工程劳务分包合同书》第二部分、通用条款第5条第3)点工程结算中竣工结算的约定，中建二局应该向上诉人支付到结算总价的95%进行支付，该工程总费用是10528448.61元，而中建二局仅支付了9055000元，尚欠947026.18元。 五、中建二局作为工程劳务分包合同的发包人，理应在欠付工程款内承担连带清偿责任。 中建二局将劳务部分发包给上诉人，实际上是发包给林锡忠，由被上诉人组织人员进行施工建设，杨江红是林锡忠安排直接为中建二局广西分公司、中建二局提供劳务，由中建二局广西分公司、中建二局进行结算，杨江红提供的证据均可证明，这一切与上诉人均无任何关系，中建二局作为劳务部分发包人，工程建设获益者，理应承担杨江红劳务费用的支付，最重要的是中建二局广西分公司与杨江红作出了最终结算，虽然这违背了工程建设相关法律规定，但是中建二局广西分公司、中建二局直接将部分劳务交由杨江红施工承建这是事实，不然也不会有中建二局广西分公司加盖公章认可的结算。 综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，根据我国有关法律法规的规定，特向贵院提起前列上诉请求，恳请贵院依法及时作出公正判决。 杨江红答辩称：我要我的工资，因为拖得太久了，是华予公司故意没有发我的工资。 林锡忠答辩称：杨江红的工资表我已经转给了中建二局，中建二局已经支付了。 中建二局广西分公司、中建二局答辩称： 一、中建二局广西分公司、中建二局与杨江红之间不存在任何权利义务关系。 中建二局作为柳州皇庭君临天下项目的总承包单位，将柳州皇庭君临天下项目别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给合法成立、资质俱全的广西华予建筑劳务有限公司，双方为合法的分包关系。 杨江红与华予劳务公司代理人林锡忠口头达成混凝土浇筑及清理协议，根据合同相对性原则，杨江红应向华予劳务公司主张工程款，中建二局、中建二局广西分公司与杨江红无任何权利义务关系。 二、中建二局并非发包人，而是涉案项目的总承包人，本案不适用发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但中建二局、中建二局广西分公司一是涉案项目的总承包人，并非法律意义上的发包人，理由如下： 1．《合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”本法条将发包人与总承包人明确区分，总承包人不是法律意义上的发包人，因此中建二局作为本案涉案工程项目的总承包人，不是工程的发包人。 2．根据最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》中第28条：“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《司法解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，该会议纪要将转包人、违法分包人、总承包人、发包人均单独列明，做了明确区分，发包人仅是指建设单位，不能扩大到合法分包的总承包单位，因此法院不宜将发包人概念进行扩大解释。 3．根据《广东省高院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪》第13条：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”该会议纪要也将实际施工人承包工程的来源明确区分为发包人的违法发包和承包人的违法转包、分包，而中建二局与广西华予建筑劳务有限公司是合法分包关系，因此中建二局并非法律意义上的发包人，也不是违法转包、分包人，华予公司不能依据司法解释第26条向作为项目总承包单位的中建二局主张在欠付工程款范围内对杨江红承担责任。 4．参考(2016)最高法民申3339号张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷一案《最高人民法院民事裁定书》中最高人民法院的观点：“本院认为，．．．．．．本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。” 三、中建二局、中建二局广西分公司不存在拖欠华予公司工程款的情形 中建二局与华予公司已办理《工程劳务分包合同书》(合同编号CSCEC-SZ-LZHT-LW-003)结算，华予劳务合同结算造价9697673．3元；应扣款553105．49元；结算实际应付款9144567．81元(详见证据1)。根据一审认定中建二局、中建二局广西分公司已支付工程款9055000元及2020年1月22日中建二局、中建二局广西分公司向华予公司支付的630000元(详见证据2)，中建二局、中建二局广西分公司已累计向华予公司支付进度款9685000元，中建二局、中建二局广西分公司向华予公司支付款项已超过结算总价。 综上，中建二局、中建二局广西分公司与杨江红无任何关系，中建二局、中建二局广西分公司未欠付华予公司任何款项，华予公司要求中建二局、中建二局广西分公司对其欠付杨江红工程款承担连带责任没有事实和法律依据。请求贵院查明事实，维持原判。 杨江红起诉请求：一、判令林锡忠、华予公司支付工程款余款76360元；二、判令林锡忠、华予公司按月利率2%计算支付从2018年10月31日至余款清偿之日的利息；三、请求判令林锡忠、华予公司支付因催促工程款问题产生的费用8000元；四、本案诉讼费用由林锡忠、华予公司承担。一审庭审增加诉讼请求：第三人中建二局、中建二局广西分公司在欠付工程款的范围内承担上述工程款及利息的支付责任。 一审法院认定事实：2017年9月18日，中建二局与华予公司签订《工程劳务分包合同》一份，合同约定：在中建二局与广西宝庭房地产开发有限公司（以下简称宝庭房开）签订的《总承包施工合同》的基础上，根据工程需要，中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给华予公司，合同价为34694101.48元，合同工期为一年，暂定开工日期2017年9月18日，竣工日期2018年9月18日；合同专用条款工程款支付第5条约定：3）进度款支付，按月支付，中建二局在审核确认后15个工作日内向华予公司支付相当于上月得到确认的完成量的80%。之后，华予公司授权方林及林锡忠作为现场负责人管理该工程，林锡忠将砼浇筑工程分包给了案外人徐永林，徐永林又让杨江红的班组进行施工，之后相关工程事宜均由杨江红负责。杨江红组织施工队伍进行了施工。因林锡忠未能按时给付工程款给杨江红，为此，杨江红向柳州市劳动监察部门投诉。2018年10月31日经与林锡忠结算，林锡忠出具欠条一份给杨江红，载明：“经双方关于柳州君临天下砼工班杨江红班组达成一致，所欠杨江红人工工资106360元，定于2018年11月1日支付30000元，后欠76360元分两次支付，11月30日付40000元，12月30日付清36360元。”在该欠条下方注明：“本月11月1日付30000元以后，杨江红必须在11月7日前去柳州市劳动局撤诉，否则，后期不给予后两笔款项。”林锡忠已支付给杨江红30000元，此外，林锡忠称中建二局还代付给杨江红20000元，尚欠杨江红款项为56360元，杨江红认可已收到20000元，认可林锡忠尚未支付的款项为56360元。华予公司认可与林锡忠之间是挂靠关系。 另查明，华予公司2018年8月向中建二局申请累计进度款10126449.24元；中建二局已累计向华予公司支付工程款9055000元。 一审法院认为，综合当事人的意见，本案的争议焦点为：1、林锡忠、华予公司是否应向杨江红支付工程款；2、中建二局、中建二局广西分公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。 对于争议焦点1，该院认为，宝庭房开将柳州皇庭君临天下项目发包给第三人中建二局，第三人中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程分包给华予公司，华予公司又将部分工程授权给林锡忠负责，双方之间属于挂靠关系，而后，林锡忠又将砼浇筑工程分包给杨江红。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，华予公司与林锡忠以及林锡忠与杨江红之间形成的合同关系应为无效。因林锡忠与杨江红已就杨江红所做工程进行结算，林锡忠予以认可杨江红主张的工程欠款为56360元，该院予以确认。故林锡忠应支付给杨江红工程款56360元，因林锡忠未按约定支付工程款，故关于杨江红主张的利息的请求，该院予以支持，利息计算应从林锡忠逾期付款之日即2018年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。华予公司应对林锡忠所负债务承担连带清偿责任。杨江红主张因催促本案工程款项产生的费用8000元，缺乏依据，该院不予支持。 对于争议焦点2，该院认为，经本案查明，中建二局是涉案工程的总承包方，中建二局也已按合同约定支付工程进度款，且中建二局并非涉案工程发包人，因此，杨江红主张中建二局、中建二局广西分公司在欠付工程款的范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：林锡忠应于本判决生效之日起十日内向杨江红支付工程款56360元及该款利息（利息计算从2018年11月30日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、广西华予建筑劳务有限公司对林锡忠上述应负债务承担连带清偿责任；三、驳回杨江红的其他诉讼请求。案件受理费2190元（杨江红已预交），由杨江红负担693元，林锡忠、广西华予建筑劳务有限公司负担1497元。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。中建二局、中建二局广西分公司提交了以下证据：证据1：结算书，证明华予公司合同结算造价9697673.3元，应扣款553105.49元，结算实际应付款9144567.81元。证据2：2020年1月22日银行电子回执，证明我方已累计向华予公司支付工程款9685000元。华予公司质证称，因为新证据涉及到财务数据和造价问题，我需要拿回公司与财务人员核实后才能做出答辩。杨江红、林锡忠对证据没有意见。本院经审理认为，以上证据均有证据原件予以核对，对其真实性应予认定。 关于华予公司提出异议的事实，本院认为一、中建二局与林锡忠不是合同相对人，华予公司认为中建二局应向林锡忠付款的主张没有合同依据，本院不予采信。二、华予公司对方林的授权日期为2017年2月10日，方林与韦忠光签订合同的时间为2017年10月18日，方林已经取得授权与林忠光签订劳务合同。华予公司提出方林没有取得其授权与事实不符。三、关于中建二局向华予公司支付工程款的事实，均有相关证据予以佐证，华予公司提出的异议不能成立。综上，华予公司对一审判决认定的事实部分提出的异议均不能成立。 本院经审理，另查明，一审判决认定林锡忠将砼浇筑工程分包给案外人徐永林，该认定的证据不足，林锡忠仅认可徐永林是班组长，并不认可将砼浇筑工程分包给徐永林，林锡忠与杨江红直接结算的事实亦佐证了该事实，因此，对一审判决认定林锡忠将砼浇筑工程分包给案外人徐永林的事实不予认定。此外，本院确认一审判决认定的其他事实。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，华予公司与林锡忠以及林锡忠与杨江红之间形成的合同关系应为无效。一审判决对上述法律关系的认定正确，本院予以维持。 根据林锡忠与杨江红之间达成的结算（即2018年10月31日的欠条），各方对该结算均无异议，本院予以认定。依据结算，林锡忠尚欠杨江红施工款56360元。本案在二审争议的焦点为华予公司是否应当承担责任。中建二局将主合同中的别墅B区主体结构及粗装修工程依法分包给华予公司，华予公司授权方林及林锡忠作为现场负责人管理该工程，在诉讼中华予公司认可与林锡忠之间系挂靠关系，林锡忠对此亦无异议，本院据此予以认定，林锡忠是挂靠人，华予公司属于被挂靠人。华予公司授权林锡忠作为现场负责人管理该工程，无论杨江红是否明知林锡忠与华予公司之间存在挂靠关系，均应由林锡忠与华予公司对外承担连带责任。华予公司上诉认为其不应承担连带清偿责任的理由不能成立，本院依法不予支持。关于中建二局和中建二局广西分公司是否应在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，中建二局和中建二局广西分公司在本案中提交的证据已证明其足额支付了工程款，华予公司对此没有提出证据予以反驳，且杨江红作为主张权利的一方，一审判决之后其并没有提出上诉要求中建二局及中建二局广西分公司承担责任，据此，中建二局及中建二局广西分公司在本案中不应承担责任。 关于杨江红主张的施工款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，林锡忠出具给杨江红的结算即“欠条”明确从2018年11月30日起分两次付清，该约定即为林锡忠应付工程价款之日，一审法院认定从该付工程款之日起按银行同期同类贷款利率计算利息是正确的，本院依法予以维持，华予公司认为杨江红主张利息没有事实和法律依据的理由不能成立，本院依法不予支持。 综上，华予公司提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1209元（上诉人华予公司已预交），全部由广西华予建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇二〇年六月三十日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹