贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2328民初935号 原告：楚绪祥，男，1973年4月7日生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：刘崇琨，贵州绿海律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：曹蓓蓓，贵州绿海律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。 被告：罗杰，男，1969年5月6日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：夏礼克，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：中建富林集团有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑A幢202，统一社会信用代码913505007640634749。 法定代表人：刘炳锋，该公司总经理，未到庭。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：安龙县德卧镇人民政府，住所地安龙县德卧镇富民路，统一社会信用代码1152232800962212IG。 负责人：胡洪，未到庭。 委托诉讼代理人：舒益玲，该镇副镇长。代理权限：特别授权。 原告楚绪祥与被告罗杰、中建富林集团有限公司（下称富林公司）、安龙县德卧镇人民政府（下称德卧政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于同年4月21日公开开庭进行了审理，原告楚绪祥及其委托诉讼代理人刘崇琨、曹蓓蓓，被告罗杰及其委托诉讼代理人夏礼克、富林公司委托诉讼代理人张继焕、德卧政府委托诉讼代理人舒益玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判决三被告立即支付欠付原告的工程款7327148.23元及逾期付款利息（以5000000为基数，从2017年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.判决被告富林公司对上述工程价款承担连带清偿责任，被告德卧政府在欠付工程价款范围内承担责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月，被告罗杰通过挂靠被告富林公司并以其名义承包了义龙新区德卧镇甘河、扁占通村公路改造工程项目。之后被告罗杰又将该工程项目转包给原告和案外人陈某，双方于2015年10月28日签订了合作协议，随后原告按照合作协议组织工人进行施工，但在原告施工达一年的时间里被告未支付原告一分钱的工程款，从而导致原告无力继续垫资承建，为此双方发生分歧，后经原告与被告罗杰协商被告罗杰对原告前期施工的工程进行收破方，双方于2017年1月7日签订协议，从双方收破方之日后的工程由被告罗杰自行施工建设。现该案涉工程已经全部竣工并投入使用，而被告对于属于原告施工的工程及工程款以各种理由拒付，根据法律规定，被告富林公司将其资质借给被告罗杰，应当对案涉工程款承担连带清偿责任，被告德卧政府作为发包方应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，为维护原告的合法权益诉至贵院，依法支持原告的诉讼请求。 经本院庭审后询问，原告陈述：对被告庭后提交的证据本身无意见，对德卧政府和义龙新区规划和交通建设局支付金额没有意见。诉请的项目单价同意按照被告罗杰提交的审计报告中审定的单价计算。合同约定的1%的资质挂靠费、总价的10%的前期保证金利息、6.7%的税费属实，愿意承担。 原告向本院提交以下证据： 一、原告身份证（复印件），证明原告基本身份信息及诉讼主体适格。 二、户籍信息、企业信用信息公示报告（复印件），证明被告罗杰、富林公司的基本情况。 三、《义龙新区德卧镇通村水泥路合作协议》、《协议》（复印件），证明被告罗杰将案涉工程转包给原告，并正式对原告前期工程进行收破方，2017年1月前案涉工程系由原告承建。 四、《公路工程施工合同》（复印件）、基本建设工程结算审核证据两份（复印件），证明案涉工程发包方是富林公司，被告罗杰系挂靠富林公司承建该工程，是实际承包人。 五、义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程清单支付报表、甘河、扁占通村水泥路工程中期支付申请单及工程进度表两份、中期支付证书、清单支付报表（均系复印件），证明案涉工程甘河路、扁占路分别于2016年12月5日、10日申请工程款拨付，各方包括发包方、承包方、监理公司对案涉工程量及工程款予以确认；其中甘河公路工程款为6416851.73元；扁占公路工程款为910296.50元。 六、信用社电汇凭证、付款通知书、记账凭证、银行存根（2017.1.25）、贵州省行政事业单位资金往来结算收据、进账回单、委托书、付款通知书、银行存根（2017.7.3-11）、贵州省行政事业单位资金往来结算收据、进账回单、委托书、付款通知书、银行存根（2017.8.30-9.6）（均系复印件），证明发包方分别于2017年1月5日、1月25日、7月11日、9月5日支付案涉工程进度款3000000元、500000元、1500000元、1000000元，该款项明确为案涉工程的工程进度款，且已被被告罗杰、富林公司领取，至今未支付原告。 七、（2019）黔2328民初108号、1874号民事判决书，证明被告罗杰与富林公司之间的关系已经法院生效判决确定；且法院已认定在案涉工程审计报告前，被告德卧政府已支付被告罗杰工程款9450000元。 八、证人余某的证言，证明：我是原告请到工地上进行管理的人员，我是2016年4月份进场到甘河及扁占的工地上，主要负责后勤，一直到2017年1月份因为过年退场回家过年，后于2月份原告喊我到扁占运输队办理结算手续，原告实际施工的范围是整个扁占及甘河施工了一部分，施工的部分就是路肩墙（未施工完）、挡土墙（已完工）、涵洞（已完工）、土石方开挖（下甘河降崖口上还有部分没有完），对于原告未完工的部分我不清楚有多少。我们施工的都是基础工程，我是管理人员，技术方面之前是何某某管，后来是艾某负责。我的进场时间是2016年4月直到2017年1月份，原告真实退场时间我不清楚，2016年10月份由罗杰向我支付工资，我不清楚是为什么。2016年8月，我因家庭经济困难向罗杰借款，但是是谁发给我工资我不清楚。 九、证人艾某的证言，证明：原告是我老板，我与被告罗杰认识，我于2016年5月底进场，2016年8月底离开，是施工中途进场的，我在工地上负责生产，是接手一个姓何的工作，甘河、扁占两条路都是一起的，主要是土石方开挖、路肩墙、涵洞，到我离开时基本所有的涵洞已经开挖完成（除变更外），原告完成的工程有：工程道路开挖、涵洞、甘河的路肩墙从项目部到凉水井、扁占的路肩墙完成大概四百米，这些的路肩墙基本都具备浇筑的条件。2017年1月15日我将工地运输韦某某6、7、8月的费用通过微信发给余某后就没有插手工地的事。在我进场之前是原告做的，但是8月份到年底我只知道有人在做，具体是谁我不清楚，我一直认为是原告和被告罗杰在一起做。 十、证人高某的证言，证明：被告罗杰与原告的砂石都是我供应的，2016年年初是原告去拉砂的，直到2017年2月过年前，结算时有两张结算单，原告结算给我的是500000余元，被告罗杰结算给我的是300000余元，至于他们是什么时候开始做的我不清楚，过完年后是罗杰向我拉沙。最后结算的时间是2017年2月，当时是余某给我做的结算，被告没有在，原告与被告罗杰结算票据的签收人是不一样的，但是我分不清。 十一、证人朱某的证言，证明：我是驾驶员，给原告做运输，我也给被告罗杰拉过货，我从2016年（记不清楚月份）做到2017年2月份，主要是拉砂石，是原告联系我去的，我的款项是原告结算给我的。在2017年2月份以后我也继续给被告罗杰做，价款也是被告罗杰给我结算。2017年2月份之前都是原告支付我款项，但是钱我现在还没有拿到，我已经起诉了。 十二、证人乔某的证言，证明：从2016年3月份开始给原告做工到2016年8、9月份，因原告无法支付钱，我就没有继续给他做工，我与被告罗杰是寨邻，在我给原告做工的期间，被告罗杰也会去看，我作为一个小包工头，我手下有三个班组，在工地上负责甘河、扁占这两条路的挡土墙，主要是浆砌片石、挡土墙，其余工程没有涉及。后因为原告说垫资大了，没有进度款进来，我就没有做了，之后我也没有继续做。我手下有一个班组，叫誉某某的走了以后又回来做的，应该是给罗杰做的。截止到我离开，两条路总计17公里的工程量，大概只剩余3公里未完成。2017年1月7日，被告罗杰向我支付了600000元工程款，剩余的工程款我起诉后到中院调解，由被告罗杰给付40000元，剩余的被告罗杰不认可，双方都没有支付。我退场是在2016年8、9月，结算是原告手下的管理人员给我确认的。 十三、证人王某的证言，证明：我与原、被告双方都没有关系，只是余某找我去拉水整工地，大概是2015或2016年的3月份去拉的，只做了七个月，后因为原告说放假，过了很久也没有喊我去，我就没有去做了，我的工程量是余某给我结算的，当时只拿了8000元，还剩40000余元也没有说谁向我支付，我找过原告，原告说款项还没有得到，得了就拿给我。我退场时工程做到哪一步我不清楚，我只负责给他们拉水砌墙，我退场后大概过了一个月的时间，被告罗杰也打电话给我让我继续拉水，但是我没有去。 被告罗杰辩称：原告起诉的事实及请求无事实依据，被告罗杰与原告签订了工程合伙协议，事实上就是一个工程转包协议，协议约定由原告垫资并负责就该协议所涉及的工程进行施工，但因为原告在施工过程中存在资金断裂，导致从进场起到2016年8月1日前，工程屡次出现停工，在工程监理公司下达工程监理，要求对原告施工的工程内容进行返工修复，因原告无力继续对其工程进行施工，所以在2016年8月10日经过双方协商，原告退场，由被告罗杰组织人员进驻工地进行施工，从事实看，原告涉及的工程及工程量，截止时间是2016年8月10日前，而对以前的工程量，被告罗杰与原告或者原告的工程管理人员，已经就原告施工的工程量收方，并且按照收方工程量支付了相应的工程价款，被告罗杰代原告支付的工程价款总额是2454032元，已经超出了双方收破方确认的工程量，即已经超付，所以不存在被告罗杰还欠原告工程款的事实，故请法庭驳回原告的诉请。 经本院庭审后询问，被告罗杰辩称：甘河、扁占两条路路基工程中的机械土方18000方，机械石方有2000方，Ｃ20护肩墙是1988方。至于涵洞，因为当时原告做的这部分工程不合格，所以我们只给他收了351.440方，而且这些工程量都只是修了两边的墙，所以我们就没有按照米数来收方，价格也没有按照涵洞的单价计算，涵洞的工程量是和路肩墙、挡土墙一起收方的，价格也是按照路肩墙、挡土墙的价格275／ｍ3来计算。统计表里面原告班组乔某修路肩墙、挡土墙的工程量是6083.44方，返工工程量是280.7方，这些是不合格的，因为我们协议约定是收合格的工程量，返工工程量没有计算在内，这部分收方的合格工程量是5802.738方，邓某某的路肩墙、挡土墙工程量是580.133方。这部分合计为涵洞351.440方，乔某路肩墙、挡土墙5802.738方，邓某某路肩墙、挡土墙580.133方，合计6734.311方，这些都是按照Ｍ7.5浆砌片石护肩墙275／ｍ3来计算的，金额为1851935.25元。Ｍ7.5浆砌片石护肩墙其实就是路肩墙和挡土墙，Ｃ20护肩墙是混泥土路肩墙，所以两个价格不一样，原告提交的清单支付报表不是合同价格，合同价格和审计公司审计的价格都是280元／ｍ3。根据原告做的工程量工程款我算下来是2798575.25元。因为我们协议约定的是原告要承担1%的资质挂靠费、总价的10%的前期保证金利息、6.7%的税费，合计原告需要承担的部分就是17.7%，扣除下来我还需要支付原告的工程款就是2303227.43075元，因为我代原告支付的钱有240多万元，已经超付了，对于超付部分我保留诉权。 被告罗杰向本院提交以下证据： 一、《协议》（复印件），证明在原告停工后无法继续施工的情况下，原告楚绪祥、被告罗杰就收破方的相关事宜做了具体的约定。 二、楚绪祥出具的说明（复印件），证明停西至甘河公路路肩墙浇混泥土总计方量为1988m3，人工费按160元/m3计算，共计金额3180800元，此款付清后协议自动解除。 三、甘河及扁占通村水泥路肩墙、挡土墙、涵洞工程量统计表（复印件），证明楚绪祥施工的路肩、挡土墙、涵洞实际方量为6734.41元。 四、扁占、甘河通村公路罗杰代楚绪祥支付费用汇总表，证明被告罗杰已代原告楚绪祥支付了2454032元（详见被告所举证据第五组至第三十二组即第5页-59页）。 5.收款收据（复印件），证明2015年10月26日被告罗杰代原告楚绪祥支付牟某某购买办公桌、沙发款6400元。 6.安龙农商行个人账户明细，证明2016年11月13日被告罗杰代原告楚绪祥支付谭某某砂石炸药款3700元。 7.乔某收条（复印件）、安龙农商行个人账户明细，证明2017年1月7日被告罗杰代原告楚绪祥支付乔某浆砌石工人工资600000元。 8.邓某某收条（复印件）、楚绪祥欠条（复印件）、安龙农商行个人账户明细（9新），证明2017年1月14日被告罗杰代原告楚绪祥支付邓某某人工费、工程款20000元。 9.吕某某收条（复印件）、楚绪祥欠条（复印件）、安龙农商行个人账户明细（8新），证明2017年1月14日被告罗杰代原告楚绪祥支付吕某某驾驶员工资7180元。 10.甘河、扁占通村公路项目部人工工资表（复印件）、安龙农商行个人账户明细（9新），证明2017年1月22日被告罗杰代原告楚绪祥支付管理人员工资141668元。 11.周某某收条（复印件）、安龙农商行个人账户明细（9新），证明2017年1月23日被告罗杰代原告楚绪祥支付管理人员工资10545元。 12.楚绪祥、余某证明（复印件），证明2017年2月4日被告罗杰代原告楚绪祥支付杨某某人工工资1100元。 13.廖某某收据（复印件）、承诺书（复印件）、安龙农商行个人账户明细，证明2018年2月15日被告罗杰代原告楚绪祥（谭世毛）支付廖某某打钻人工费12000元。 14.(2017)黔23民终1574号民事判决书（复印件）、强制扣划款短信（复印件），证明2018年7月19日被告罗杰代原告楚绪祥支付李某某水泥款207812元、执行费5226元。 15.汪某收条（复印件）、安龙农商行个人账户明细（4新），证明2016年9月30日被告罗杰代原告楚绪祥支付路肩墙工人工资60000元。 16.田某某收条（复印件），证明2016年11月13日被告罗杰代原告楚绪祥支付路肩墙工人工资8000元。 17.田某某收条（复印件），证明2016年11月12日被告罗杰代原告楚绪祥支付路肩墙工人工资15000元。 18.安龙农商行个人账户明细（4新），证明2016年10月5日被告罗杰代原告楚绪祥支付汪某路肩墙工人工资90000元。 19.汪某、田某某收条、安龙农商行个人账户明细（8新）复印件一份，证明2016年10月5日罗杰代楚绪祥支付汪某、田某某班组路肩墙工程款200000元。 20.楚绪祥、余某证明（复印件），证明2017年1月20日罗杰代楚绪祥支付汪某路肩墙小工费500元。 21.田某某收条（复印件）、安龙农商行个人账户明细（9新），证明2017年1月21日罗杰代楚绪祥支付田某某路肩墙工人工资20000元。 22.安龙农商行个人账户明细（9新），证明2017年1月25日罗杰代楚绪祥支付田某某144789元。 23.潘某某收条（复印件），证明2016年10月17日罗杰代楚绪祥支付潘某某房租费400元。 24.陈某某收款收据（复印件），证明2016年10月17日罗杰代楚绪祥支付陈某某7个月的抽水、生活用水及电费700元。 25.陈某收款收据（复印件），证明2016年10月7日罗杰代楚绪祥支付陈某房租费、电费、煮饭工资9996元。 26.陈某收款收据（复印件），证明2016年8月22日罗杰代楚绪祥支付陈某2015年10月到2016年8月的房租费6000元。 27.乔某某领条（复印件），证明2017年5月4日罗杰代楚绪祥支付乔某某房屋墙体损坏补助款1600元。 28.黄某领条（复印件），证明2017年3月18日罗杰代楚绪祥支付黄某水电费600元。 29.韦某某班组民工工资发放花名册（复印件）、银行明细查询单（复印件），证明2017年1月13日罗杰代楚绪祥支付韦某某班组民工工资305316元。 30.楚绪祥出具给晏某的借条（复印件）、农行流水（复印件），证明2017年1月2日罗杰代楚绪祥支付晏某借款本息（借款本金118000元，月利率6%，借款时间从2016年7月16日至2019年1月2日）355500元。 31.黔西南州中级法院调解协议、微信转款记录（复印件），证明2019年11月6日、13日罗杰代楚绪祥支付乔某工人工资40000元。 32.《解除协议》（复印件）、陈某收条（复印件），证明2017年1月10日被告罗杰代原告楚绪祥支付陈某80000元。 五、监理通知单（复印件），证明2016年5月起该工程现场就无人施工，无机械设备，无施工人员，在履行职责过程中发现该工程处于停工状态，监理单位下达限期整改通知，所以导致原告退场，被告罗杰进场以及双方就收破方事宜进行结算和协商。 六、监理通知及回复，证明在监理公司履行职责过程中，发现工程存在诸多的质量问题及不符合设计要求的问题，下达通知撤除等的整改通知。 七、（2018）黔2328民初1893号民事判决书，证明本案中韦某某作为原告的主要施工班组，在2016年8月10日因原告无法继续施工退场，原告也退场，因此原告的实际退场时间是2016年8月10日。 八、证人贺某的证言，证明：我是被告罗杰的管理人员，我与原告无关系，我从2016年8月10日进工地做负责人，2016年8月10日进场熟悉工地，正式开始接手是在2016年8月20日，我进场的时候没有人施工，余某在的，跟我一起工作，我做了一年时间，主体结束是2017年10月，彻底结束是2018年的大概是2、3月，我去的时候工程开挖都不够宽，工人都是边挖边浇，石方的地方没有挖，土方的地方挖了，但是是谁挖的我不知道，我不认识韦某某，挡土墙做得一部分，路肩墙也做得一小半，涵洞做有一点点，收方是在2017年1月份（审判员向证人出示被告所举的第三组证据），共计合格的部分是6100多方。收方是现场收方的，是我与余某收方以后确认的量， 九、证人张某的证言，证明：我认识原告，是被告聘请我去给甘河这条路放线，从2016年8月开始，做了一个月，我的工钱是罗杰支付的，我去的时候没有看到原告组织人员施工。我在工地上负责放挡墙的线，具体负责施工的人是两帮，一帮是龙广的，一帮是兴仁的，这两帮人是罗杰喊去做的。 十、证人陈某的证言，证明：我与被告罗杰是朋友关系，我不认识原告，我从2016年8月十几号管理浇筑路肩墙打混凝土的，其余的没有管什么，管了四十天，我的工钱是罗杰给我结的，已经结算清楚了，我去的时候他们已经进场十多天了，我进场的时候有的已经浇了。 十一、证人詹某的证言，证明：我与被告是朋友关系，认识原告，我从2016年8月11日开始跟罗杰管工，在工地四个月。主要负责开挖、平路、浇路肩墙，我进场时毛工程已经做得差不多了，毛工程是所有的基础工程，只是原告先前做的宽度不够，我们进行整改，占比10%左右。我进场的时候原告和原告的班组没有在工地上施工。我记录的内转总方量是4936方。 被告罗杰庭后向本院提交以下证据： 一、收款收据（复印件）、书面说明，证明原告主张的路面工程15cm填级配石基层所需材料系由被告罗杰购买，工程系被告罗杰所做。 二、《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程工程联系单》《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程工程变更令》，证明原告主张的合同外增加项目即机械土方与机械石方是在原告退出时变更的，不是原告所做。 三、《义龙试验区德卧镇甘河村通村公路改造工程工程结算审计报告》、《义龙试验区德卧镇扁占村通村公路改造工程工程结算审计报告》，证明甘河路工程审定金额为15812.875.04元、扁占路工程审定金额为5053330.38元。各工程项目合同约定单价、审定单价均为：路基工程中机械土方18.5元/m3、机械石方28.5元/m3、M7.5浆砌片石路肩275元/m3、C20护肩墙280元/m3。 被告富林公司辩称：本案中原告与我公司不存在任何法律关系，原告突破合同相对性原则向我公司主张权利，缺乏法律依据，本案权利义务关系建立在原告与被告罗杰之间，是否拖欠款项，还欠多少，均发生在原告与被告罗杰个人之间，我公司不是本案适格被告，在本案中不应当承担责任，请依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告富林公司无证据提交。 被告德卧政府辩称：我方与被告富林公司于2016年1月25日签订《公路工程施工合同》、《廉政合同》、《安全生产合同》，将德卧镇扁占通村水泥路工程主线K0+00-K4+391全长4.391公里及《施工图》的全部内容发包给被告富林公司进行施工，约定工程工期为2016年1月25日起至2017年1月25日止，被告富林公司因拖欠农民工工资，德卧政府分别于2017年的1月5日、1月26日、7月11日、9月6日分四次共计6000000元给罗杰支付扁占村公路建设的民工工资。被告富林公司于2017年11月完成混凝土工程，至今还未验收，被告富林公司已超过合同约定的工期。本案中，被告罗杰与原告楚绪祥签订《土石方开挖合同》、《合作协议》，均未经我方认可，属于违法转包、分包行为，且原告不具备建筑工程施工资质，该分包、转包合同应认定无效，原告与被告罗杰进行结算，未经我方认可，对我方不产生约束力，且该道路未进行结算、验收、审计，在无法得出实际工程价格的前提下，原告与被告罗杰的结算已经转变为合同之债，应当由被告罗杰自己承担责任，故请求依法驳回原告对我方的诉请。 被告德卧政府无证据提交。 本院依职权调取证据： 1.短信截图，被告德卧政府委托诉讼代理人舒益玲称德卧政府已支付甘河、扁占两条通村公路工程款18770000元。 2.义龙新区规划和交通建设管理局《关于德卧镇甘河村、扁占村通村公路工程款的支付情况说明》，经该局核实，甘河村工程款分别于2018年3月、2018年12月、2019年2月支付被告富林公司2000000元、6240700元、1389300元，合计9630000元。扁占村工程款分别于2018年2月、2018年12月支付被告富林公司1450000元、1690000元，合计3140000元。本院经审理查明认定事实如下：被告富林公司系建筑工程企业，拥有建筑工程施工总承包一级、市政公用工程施工总成一级等资质。 2015年10月28日，被告罗杰（甲方）与原告、案外人陈某（乙方）签订《义龙新区德卧镇通村水泥路（路线编号：Ｃ332522328、Ｃ331522328）合作协议》，协议约定：罗杰将义龙新区交通局、德卧政府发包给其承建的两条通村公路（停西至扁占、停西至甘河）与楚绪祥、陈某共同承建。同时约定按照业主方发包给罗杰的单价，罗杰每公里提取80000元，1%的资质挂靠费由楚绪祥、陈某承担。双方签名捺印予以确认。协议签订后，原告楚绪祥即组织工人进场施工，并聘请余某为施工现场管理人负责办理施工结算手续、后勤等事宜。协议签订后，原告即组织工人进场施工。 2016年1月25日，被告富林公司（承包方乙方）与被告德卧政府（发包方甲方）签订了项目名称分别为“义龙试验区德卧镇干河村通村公路改造工程”、“义龙试验区德卧镇扁占通村公路改造工程”的两份《公路工程施工合同》，约定由被告富林公司承建上述工程项目，并对工程施工内容、单价等作出约定。该两份合同尾部“甲方”处加盖德卧政府盖章，甲方“法定代表人”处加盖“夏文清印”；“乙方”处加盖被告富林公司印章，乙方“法定代表人”处加盖“刘永平印”，被告罗杰在乙方“委托代理人”处签名。合同签订后，被告富林公司并未实际施工。 2016年8月14日，被告富林公司向监理单位浙江宏泰工程项目管理有限公司（下称监理公司）发出《工程项目施工班组及现场负责人员变更申请》，载明：工程由于前期施工班组因其他原因无法继续施工，已被清出场，致使我单位不得不对工程项目施工班组及现场管理人员进行调整，……将新施工班组现场主要负责人变更为贺某。被告富林公司在申请处盖章。次日，该监理公司作出回复，载明意见为“同意变更”，并加盖监理公司项目监理机构印章，胡祥根在总监理工程师处签名。 2016年12月5日，被告罗杰以其为工程承包人作出《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程清单支付报表》、《义龙新区德卧镇扁占通村水泥路工程清单支付报表》载明甘河通村水泥路工程已完成工程量工程款合计6416851.73元、扁占通村水泥路工程已完成工程量工程款合计910296.50元。并于同年12月5日、12月10日作出《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程中期进度表》、《义龙新区德卧镇扁占通村水泥路工程中期进度表》载明已完成的工程名称、工程量等，制作《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程中期支付证书》、《义龙新区德卧镇扁占通村水泥路工程中期支付证书》明确已完成各项工程项目的金额及总金额。2016年12月12日，被告富林公司作为申请单位，被告罗杰作为项目经理作出《义龙新区德卧镇甘河通村水泥路工程中期支付申请单》、《义龙新区德卧镇扁占通村水泥路工程中期支付申请单》，向被告德卧政府申请拨付上述已完成工程量工程款。 2017年1月6日，原告、被告罗杰与案外人陈某签订《解除协议》，约定陈某退出2015年10月28日签订的《合作协议》，同时约定陈某用于工地的180000元由罗杰代付给陈某，以后从楚绪祥收破方工程量价款中扣除。次日，被告罗杰（甲方）与原告楚绪祥（乙方）签订《协议》，约定双方在2015年10月28日签订停西至扁占、停西至甘河两条通村水泥公路工程施工合作协议，因楚绪祥未能按工期完成，未能按条款履行，经双方友好协商，罗杰对楚绪祥前期完成的工程量进行收破防，未完成工程量，罗杰自行施工。同时约定：1、罗杰只对楚绪祥达标合格的工程量进行收方计量，未达标合格的工程量乙方自行承担一切损失。2、所收达标合格工程量总价1%作为资质挂靠费扣除，所完成工程量总价的税款全部乙方承担，甲方扣除总价10%作为甲方前期保证金的利息。3、罗杰替楚绪祥担保的借款及利息从工程款中扣除，剩余的工程款用于支付各施工班组人工费、材料费、机械费等，如有剩余，余下的才支付给楚绪祥。协议中未对已施工工程达标工程量、未达标工程量的具体方量作出说明。 2017年1月19日，贺某、余某作为现场负责人，对甘河、扁占路肩墙、挡土墙、涵洞的工程量进行统计，明确楚绪祥班组：1.乔某路肩墙、挡土墙工程量6083.44ｍ3,返工工程量280.7ｍ3,剩余工程量5802.738ｍ3；2.乔某涵洞工程量552ｍ3，返工工程量200.6ｍ3,剩余工程量351.440ｍ3；3.邓某某路肩墙、挡土墙580.133ｍ3。贺某、余某签字予以确认，翟县州、詹某作为参加人员签字认可。庭审中，原告主张其于2017年1月7日签定《协议》当天退场，同时主张被告罗杰2017年12月5日、12月10日申请支付工程款中确认的已完成基础工程工程量系其施工，具体为：甘河通村水泥路工程包括：一、路基工程①机械土方28184ｍ3，金额521404元；②机械石方18788ｍ3，金额535458元；③填方压实3840ｍ3，金额28800元；④弃土方43002ｍ3，金额150507元；⑤Ｍ7.5浆砌片石护肩墙7500.83ｍ3,金额2062727.98元；⑥Ｃ20路肩墙2770.40ｍ3,金额886528元；⑦Ｍ7.5浆砌片石边沟2210.73ｍ3，金额607950.75元。二、路面工程15ｃｍ填级配石基层23737㎡,金额360802.40元。三、涵洞工程1×1钢筋混泥土盖板涵139842ｍ。四、合同外增加项目1.机械土方9944.40ｍ3，金额183971.40元，2.机械石方37849.20ｍ3,金额1078702.20元。扁占通村水泥路工程包括：一、路基工程①机械土方28184ｍ3，金额103859元；②机械石方18788ｍ3，金额256657.50元；③填方压实16045.50ｍ3，金额16045.50元；④弃土方43002ｍ3，金额82778.50元；⑤Ｍ7.5浆砌片石护肩墙1639.84ｍ3,金额450956元；⑥Ｃ20路肩墙；⑦Ｍ7.5浆砌片石边沟。二、路面工程15ｃｍ填级配石基层。但原告未提交证据证明。2020年4月1日，原告以上述工程系其施工，要求被告支付工程款为由诉至本院，诉请同前。 对于原告主张施工工程项目、工程量，被告罗杰称原告所做两条路的工程量为“路基工程中的机械土方18000方，机械石方2000方，Ｃ20护肩墙1988方。因为涵洞部分原告只修了两边的墙，所以没有按照米数来收方，是按照ｍ3来收方的，价格也是按照按Ｍ7.5浆砌片石护肩墙275元／ｍ3来计算。故以275元／ｍ3来计算的包括乔某路肩墙、挡土墙5802.738方、涵洞351.440方，邓某某路肩墙、挡土墙580.133方，合计6734.311方。以上工程款合计2798575.25元。其中Ｃ20护肩墙单价为280元／ｍ3。”但主张该工程款应扣除双方协议约定的“达标合格工程量总价1%的资质挂靠费、总价10%的前期保证金利息、6.7%的税费，扣除后应为2303227.43075元。”被告罗杰为证明其主张向本院提交收款收据及书面说明，证明修建甘河、扁占两条路的路面工程15ｃｍ填级配石基层所需混合材料均系其购买，工程系其施工。同时提交《义龙试验区德卧镇甘河村通村公路改造工程工程结算审计报告》，证明Ｃ20护肩墙单价为280元／ｍ3。 同时查明，被告罗杰聘请的现场施工管理负责人贺某，施工人员张某、陈某、詹某均于2016年8月初进入施工现场。另被告罗杰从2015年10月26日开始，便陆续代原告支付办公设备、工人工资等费用共计2093306元。2019年1月2日，被告罗杰代原告偿还晏某借款118000元及利息合计355500元。 另查明，甘河、扁占通村水泥路于2017年11月完成混泥土工程，至今尚未验收，原告施工部分已被覆盖。被告德卧政府共计向被告罗杰、富林公司支付工程款18770000元。义龙新区管委会通过义龙新区规划和交通建设管理局账户分别于2018年3月、2018年12月、2019年2月支付被告富林公司甘河村通村水泥路工程款2000000元、6240700元、1389300元，合计9630000元。于2018年2月、2018年12月支付被告富林公司扁占村通村水泥路工程款1450000元、1690000元，合计3140000元。 再查明，（2018）黔2328民初1893号建设工程分包合同纠纷一案的生效判决中已认定被告罗杰与被告富林公司系挂靠关系，同时认定被告罗杰基于挂靠关系借用被告富林公司资质签订的项目名称分别为“义龙试验区德卧镇甘河通村公路改造工程”、“义龙试验区德卧镇扁占通村公路改造工程”的两份《公路工程施工合同》均无效。被告罗杰又将工程发包给原告、案外人陈某施工，签订的《合作协议》亦属无效。 以上法律事实，有原、被告的陈述及原、被告提交的上述证据、本院依职权调取证据在卷为据，经庭审举证、质证及本院审查，应予认定。 本院认为，被告罗杰挂靠被告富林公司，借用被告富林公司资质与被告德卧政府签订甘河、扁占两条通村水泥路的《公路工程施工合同》，后又将工程转包给原告施工而签订的《合作协议》，虽已经（2018）黔2328民初1893号建设工程分包合同纠纷一案认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”之规定，原告可就其已实际施工且质量合格部分要求支付工程款，且原告与被告罗杰已于2017年1月7日达成《协议》，约定对原告所做达标工程进行收方计量，该协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按约履行协议约定的义务。 关于原告退场、被告进场的时间。《合作协议》签订后，原告即进场施工，后于2017年1月7日与被告签订《协议》，原告亦主张于此时退场，被告罗杰辩称“原告实际退场时间为2016年8月10日，我方申报的工程量只有少部分为原告施工。”对于原告与被告诉辨主张，本院认为：第一、原告与被告罗杰虽于2017年1月7日签订《协议》，约定工程未完成的工程量由被告罗杰自行施工，但早在2016年8月14日，被告富林公司便作为申请人，向监理公司申请变更施工班组现场主要负责人为被告罗杰雇佣人员贺某，且监理公司项目监理机构于次日便作出“同意变更”的回复，作为变更后的负责人贺某亦陈述其于2016年8月10日进场。同时，被告罗杰聘请施工人员张某、陈某、詹某均陈述于2016年8月初进场。第二、被告罗杰从2015年10月26日开始，便陆续代原告支付办公设备、工人工资等费用，若此时原告未退场，则被告罗杰不可能开始代其垫付费用。第三、原告雇请的韦某某施工班组在（2019）黔23民终1874号案件中陈述其于2016年8月10日退场，且已经生效判决书确认。综上，本院认定原告实际退场时间为2016年8月10日”，被告罗杰于此时进场施工。对原告“2017年1月7日签订《协议》时退场”的主张不予支持。 关于原告所做合格工程量。原告以被告罗杰2016年12月5日、12月10日向发包方申报的已完成工程量中的基础工程实际系其施工，并以该工程量为依据诉请要求支付工程款。本院认为，前述本院已认定原告实际退场时间为2016年8月10日，即在被告罗杰申报该工程量时，原告已早在4个月前退场，故该工程量不可能系由原告单独完成，同时，原告亦在庭审中认可路面工程当中路面刻槽、18cmC30水泥混泥土路面及其他工程即眼线设施、部分其并未实际施工，原告又并未向本院提交证据证明其实际施工项目为何、工程量多少，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告对此应承担举证不能的责任。本院对原告“依据被告罗杰申报的工程量确定工程款”的主张不予支持。故本院对原告甘河、扁占两条路实际施工的合格工程量以被告罗杰认可为准，工程项目单价以原告认可的被告罗杰提交的《义龙新区德卧镇甘河村通村公路改造工程工程结算审计报告》、《义龙新区德卧镇扁占村通村公路改造工程工程结算审计报告》中工程量清单结算对比表审定的工程单价为依据，具体计算如下：一、路基工程①机械土方18000m3×18.5元/m3＝333000元、②机械石方2000m3×28.5元/m3＝57000元、③涵洞、路肩墙、挡土墙6734.311m3×275元/m3＝1851935.525元、④C20路肩墙1988m3×280元/m3＝556640元，合计2798575.525元。对该工程款，被告罗杰称应扣除双方协议约定的“达标合格工程量总价1%的资质挂靠费、总价10%的前期保证金利息、6.7%的税费。”前述本院已认定原告与被告罗杰签订的《协议》有效，故原告所做合格工程量工程款应按协议约定扣除合格工程量总价款的1%资质挂靠、10%前期保证金利息以及税费6.7%，扣减后的金额为495347.87元，故被告罗杰应向支付原告的工程款为2303227.655元，故本院对被告罗杰该辩解理由予以支持。 被告罗杰辩称已替原告代付各种款项共计2454032元，并提交5-32号证据予以佐证，已超过应付给原告的工程款，其保留诉权，原告对被告罗杰代付的款项予以确认，仅对14号证据执行费5226元及30号证据代还款355500元提出异议，本院认定如下：第一，对原告不持异议部分予以认定；第二，对于原告有异议的部分：执行费系因被告罗杰怠于履行裁判文书确定的内容所发生，故此费用应由被告罗杰自行承担；代还款355500元系被告罗杰作为担保人代原告清偿所欠晏某的债务，该款项虽不属工程款，但在2017年1月7日原告与被告罗杰签订的《协议》中已约定“罗杰替楚绪祥担保的借款及利息从工程款中扣除”，故本院对原告关于代付执行费的异议予以采信，该款应由被告罗杰自行承担，不能从原告工程款中扣除；对原告关于代还款355500元的异议不予采信，对被告罗杰“该款包含在应付工程款内”的辩称予以支持。故本院认定被告罗杰代原告支付的款项共计2448806元（2454032元-5226元）。另根据双方《协议》约定“罗杰替楚绪祥担保的借款及利息从工程款中扣除，剩余的工程款用于支付各施工班组人工费、材料费、机械费等，如有剩余，余下的才支付给乙方。”被告罗杰代原告支付的款项已超过其应付原告的工程款145578.345元（2448806元-2303227.655元），故本院对原告要求被告罗杰支付工程款的诉请不予支持，对其要求被告富林公司、德卧政府承担支付工程款责任的诉请亦不予支持。至于超付款项，被告罗杰称“对超付款项我方保留诉权”，符合法律规定，本院予以准许。 据此，依照上述法律规定及理由，判决如下： 驳回原告楚绪祥的诉讼请求。 案件受理费63090元，减半收取31545元，由原告楚绪祥负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 员  王 霞 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  罗启君 书 记 员  朱露露