四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川34刑终226号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王海，男，1974年7月5日出生，四川省遂宁市人，居民身份证号码，汉族，专科文化，户籍所在地四川省遂宁市船山区城河北街********，系凉山州鑫帮投资有限公司法定代表人。2017年6月22日，因犯集资诈骗罪被四川省遂宁市船山区人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；因犯拒不支付劳动报酬罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金五十万三千元。2017年8月22日遂宁市中级人民法院二审维持原判。2017年9月6日被投入南充嘉陵监狱服刑。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，四川省西昌市公安局于2015年3月24日立案，并于2018年4月19日将其押解回西昌市。现羁押于西昌市看守所。 指定辩护人王彩虹，四川攀西律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人王海犯集资诈骗罪一案，于二0一九年六月二十六日作出（2018）川3401刑初503号刑事判决。原审被告人王海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省凉山彝族自治州人民检察院指派检察员周丽娟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王海及其指定辩护人王彩虹等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议现已审理终结。 原判认定：2013年5月9日，被告人王海在西昌市正义路9号1幢1层设立了凉山州鑫帮投资理财咨询有限公司（下称凉山鑫帮公司），其本人为该公司法定代表人。该公司注册资金1000万,实收资本1000万,其中王海出资990万元占股99%,杜光出资5万元占股0.5%,罗朗杰出资5万元占股0.5%。凉山鑫帮公司成立后，王海先后从遂宁派遣杨志洪、党平、陈俊、何龙等人到该公司担任副总经理，负责向社会公众非法吸收公众存款。在2013年8月公司成立之初，王海便招聘被告人何海春（已判刑）担任该公司的驾驶员，到2014年下半年，何海春接任该公司副总经理职务并负责公司的全面事务。2013年何海春进入公司后，王海安排何海春用自己的身份证在中国工商银行凉山分行办理了账号为622022320********的银行卡，作为公司内部发工资和日常开支的账户。从2014年2月起至案发，凉山鑫帮公司以投资装修尚海天唐大酒店(法定代表人冯敏、系王海妻子)和四川美可迪科技开发公司(法定代表人周云凯)等项目为由,通过公司电子显示屏、户外视频广告、发放宣传册、袋子等方式公开宣传，向社会公众非法吸收公众存款。经四川神州升泰司法鉴定所司法会计鉴定,凉山鑫帮公司从2014年2月至2O15年2月86份《出借居间服务合同》出借人的出借金额为9580000,00元,共计支付利息965406.00元,已归还部分本金97000O.0O元,截止2015年4月尚未归还的本金金额8610000,00元。上述吸存资金存于何海春在工商银行开立的6212262320000357665账户内481万元,存于何海春在工商银行开立的6222022320002088821账号内84万元,存于冯军在工商银行开立的6222082310000638781账号内381万元。存于何海春(尾号357665账号)的资金主要转入冯梅个人账户,存于何海春（尾号088821账号)和冯军(尾号638781账号)的资金全部转入田永兰个人账户。各投资项目具体情况如下： 1、2014年8月26日四川美可迪科技开发公司法定代表人周云凯与冯军（系冯梅之弟）签订借款合同，借款1000万，用于购买原材料乙二醇。后王海安排该笔借款中的600万元由凉山鑫帮公司负责融资，凉山鑫帮公司由何龙在《融资信息服务合作协议》签字。在何海春等人的管理下，凉山鑫帮公司通过宣传,将在西昌市非法吸收公众存款381万元资金,汇入冯军在中国工商银行蓬溪分行开立的6222082310OO0638781账号,该381万元资金全部转入田永兰(系冯军妻子,王海的四川鑫帮投资理财咨询有限公司会计)个人账户。该借款还清后被王海挪作他用。 2、尚海天唐大酒店(法人冯梅、系王海妻子)装修项目向凉山州鑫帮投资理财咨询有限公司融资481万元，何海春为借款方代表凉山鑫帮公司与冯梅签定借款合同，冯梅使用伪造的房屋他项权证作担保，他项权人为何海春。后凉山鑫帮公司积极向社会公众宣传，利用该项目非法吸收社会公众存款481万元。该项目吸存的每一笔投资资金全部由投资人转入何海春在中国工商银行凉山分行开立的6212262320000357665的银行账号后，何海春便电话通知冯梅，将吸存款转入冯梅个人账户。该借款未追回。 3、2014年4月4日凉山鑫帮公司与借款人何德高签订100万元借款合同，用于购买木材，何德高用西府林证字[2011]第51340010310300002号林权证作抵押担保，出借方代表为何海春。该借款由遂宁鑫帮总公司先期支付。后凉山鑫帮公司以该项目非法吸收公众存款84万元，通过何海春账号为62220223200********的银行卡转入田永兰个人账户，用于偿还总公司先期支付给借款人何德高的100万元款项。该借款未追回。 4、2014年6月11日凉山鑫帮公司借款20万元给费跃刚用于集资建房(无抵押担保)，何海春为出借人代表，并负责催收此笔借款。2014年6月11日由何海春6212262320000357665卡中先期吸存的资金中转账20万元入费跃刚的工行账户。该借款未追回。 5、2014年7月15日凉山鑫帮公司从先期吸存的资金中借款13万元给马秀宾，用于支付民工工资，无抵押，何海春为出借人代表，并负责催收此借款。后于2014年10月14日马秀宾与何海春签订房屋买卖合同，将马秀宾位于冕宁县城厢镇文化路94号房产以13万元的价格抵押给何海春。该借款己还5万元，部分未追回。 6、2014年7月28日凉山鑫帮公司从先期吸存的资金中借款20万元给陈文敏，用于会东县永盛养殖有限责任公司股权投资，期限为1年，出借人代表为何海春。该20万元于2014年7月28日由何海春尾号为6212262320000357665的工行卡转入陈文敏账户。后于2015年1月16日陈文敏与何海春签订房屋买卖合同，将陈文敏位于凉山州民族中学住宅A3号房产以13万元价格抵押给何海春。该借款未追回。 公安机关于2015年5月26日冻结了借款人陈文敏的西房权证监证字第0**0043号房产;于2015年6月2日冻结了借款人何德高的西府林证字[2011]第513400100310300002号林权证;于2015年4月16日冻结了王海在蓬溪百车帮汽车销售服务有限公司的80%的股份;分别于2015年5月18日、19日查封了遂宁鑫帮酒店管理有限公司和王海、冯梅名下的遂房权证船山区字第**30478、0230479、0230480、0224293、0224292号，遂房权证开发区字第**05548、0205553、0205554、0210271、0210277、0205407、0205409、0241407、0206889、0210633、0210273、0210275、0210279、0252164、0253834、0281512、0252720、0239390、0222243、0237375、0254510、0254793、0255520、0240183、0203372、0203374、0205413、0205401、0205403、0205399、0205544、0205546号、0205932号房产。 原判认定上述事实的证据有经原审庭审质证、认证的被告人王海户籍信户籍信息，鑫帮投资理财咨询有限公司营业执照等相关证书，凉山州鑫帮投资理财咨询有限公司门市照片及宣传资料照片，四川美可迪科技开发公司项目的相关融资合同、资料等，凉山州鑫帮投资理财咨询有限公司被害人明细表，六十一名被害人的报案材料、付款凭证、合同，凉山州银监分局复函，四川省工商行政管理局行政处罚决定书，遂宁市住房保障和房屋管理局查档证明，协助冻结、查封财产通知书，司法会计鉴定报告，四川世润会计师事务所审计报告、四川神州升泰司法鉴定所司法会计鉴定，刑事判决书，同步录音录像工作说明，扣押清单及照片，西昌市公安局扣押合同、房产权证、林权证等，证人何海春陈述，证人伍泽纤、刘艳、李积红、何德高等的证言，被害人唐继荣、丘晓玲、韦东、许树双、尤云、李芳玉、徐继华、马建林、符杰伟、成先志、高平、王德珍、罗昌玉、包忠亮、周明军、曹衍美、祝晓娇、喻德明、郭海燕、王晓宇、张媛婷、胡静、张丹、毛远达、葛敏、马小平、谢光芬、黄丽、杨光敏、耿宇琼、冯玉贵、袁明凡、张亮、张远明、陈长海、周仲林、谌洪泰、买文春、施琼、黄建会、陈昌乃、陈运铭、张明远、丁跃、贾林凤、付丽萍、明成玉、蒋华云、陈正蓉、魏志鹏、袁文友、成恒等人陈述，被告人王海的供述，四川尚海天唐酒店有限公司资料，凉山州鑫帮投资理财咨询有限公司向外借款明细表，何德高的借款资料，费跃刚借款资料，马秀宾借款资料，陈文敏借款资料等证据证实。 原审判决认为：被告人王海从2014年2月至2O15年2月，以凉山鑫帮公司的名义，以支付高利为诱饵，向社会公众非法集资958万元，支付利息96.5406万元,已归还部分本金97万元,截止2015年4月尚未归还的本金金额861万元。被告人王海以非法占有为目的，集资后未将集资款用于尚海天唐大酒店、四川美可迪科技开发公司的生产经营活动，而被王海实际占有并挪作他用，致使集资款不能返还，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。被告人王海在遂宁市犯的集资诈骗行为已经两审终审，遂宁、凉山两地司法机关处理的不同步，原判依法按照同种数罪并罚，并决定执行刑罚时充分考虑这一情节。对本案查封、扣押、冻结的涉案财物制定统一的资产处置方案，及时发还集资参与人，涉案资产不足全部返还的，按照集资参与人的集资比例返还，并依法责令被告人退赔，继续追赃。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条第一款，第二十五条，第二十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十四条，第六十九条、第七十条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三款之规定，判决如下：一、被告人王海犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。与四川省遂宁市船山区人民法院作出的（2017）川0903刑初字42号刑事判决书、遂宁市中级人民法院（2017）川09刑终108号刑事判决书以被告人王海犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，总和刑期十六年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币五十万三千元；实行数罪并罚，总和刑期二十六年六个月，并处罚金八十万三千元，决定执行有期徒刑十九年，并处罚金人民币八十万三千元。二、查封、扣押、冻结的涉案财物依法处置并发还集资参与人，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还；责令被告人何海春退赔，并继续追缴涉案财物。 原审判决宣告后，原审被告人王海不服，向本院提出上诉。王海及其指定辩护人上诉提出：1、原判认定的犯罪金额有误。已经支付的利息965406元应从犯罪金额中予以扣除。2、集资款未被我实际占有和挪作他用。不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪。3、同种数罪的并罚，致对我的处罚加重。 出庭履职的检察员认为有部分证据不够充分，建议发回重审。 本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王海以凉山鑫帮公司从事出借居间服务的方式，以投资尚海天唐大酒店装修项目和四川美可迪科技开发公司等项目为由，从2014年2月至2015年2月共向社会公众非法集资958万元，已支付利息96万余元，已归还本金97万元，尚有本金861万元未归还。集资后除少部分的集资款借给何德高、费跃刚、马秀宾、陈文敏等人外，其余绝大部分的集资款未用于生产经营活动，致使集资款不能返还，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。被告人王海之前因在遂宁犯的集资诈骗罪被判刑，在刑罚执行完毕以前，又发现其在西昌所犯的集资诈骗罪未判刑，依照法律规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，合并决定执行刑罚。原判认定的事实清楚、证据充分，出庭履职检察员以部分证据不够充分，建议发回重审的检查意见，不能成立，本院不予支持。 上诉人王海及其辩护人关于不构成集资诈骗罪只构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，被告人王海以凉山鑫帮公司的名义，主要以投资尚海天唐大酒店装修项目和美可迪科技开发公司项目为由向社会公众非法集资。在尚海天唐大酒店项目中，凉山鑫帮公司使用伪造的房屋他项权证作担保向社会公众作虚假宣传非法集资资金。集资后，集资的资金进入个人账户，未用于尚海天唐大酒店装修经营活动。在投资美科迪科技开发公司项目中，根据王海在侦查阶段关于周云凯项目使用的300万元左右归还凉山鑫帮公司后，我用于成都分公司兑付客户的供述，美科迪公司法定代表人周云凯关于已归还项目借用的款给凉山鑫帮公司的证言（见何海春一案的证言），鑫帮公司员工何海春关于周云凯项目也归还了一部分本金的证言，鑫帮公司员工伍泽纤关于“听说周云凯项目归还后被王海挪用、未归还投资客户”的证言等，能够认定王海未将周云凯归还的资金用于生产经营活动。上述两个项目集资的资金未用于生产经营活动，因上述两个项目向社会公众非法集资的资金数额特别巨大且不能返还，其行为符合集资诈骗罪的法律构成要件，构成集资诈骗罪。故王海及其辩护人关于不构成集资诈骗罪只构成非法吸收公众存款罪的上诉理由不能成立，本院不予支持。被告人王海关于同种数罪的并罚，致对我的处罚加重的意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事适用法律若干问题的意见》中关于“跨区域的非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理”的规定，对王海涉及遂宁、西昌两地的非法集资行为，两地的司法机关可以分别处理。遂宁司法机关先行处理后将王海移交西昌司法机关处理。西昌市人民法院在审理该案中，已充分考虑了王海在遂宁、西昌两地所犯的同种数罪并罚的情节，在量刑上对王海予以了从轻处罚。故上诉人王海的该上诉理由不能成立，本院不予支持。被告人王海及其辩护人关于认定的犯罪金额中应扣除已支付利息96万余元的意见。经查，依照法律规定，集资诈骗罪的数额在100万元以上属“数额特别巨大”，依法应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。原判依照司法鉴定的结论并结合其他证据对本案的借款人及数额、资金流向、还本付息情况、剩余金额等予以认定，同时考虑已支付利息情况下，认定本案的集资诈骗罪数额属于“特别巨大”，原判关于本案的犯罪数额属“特别巨大”的认定正确。原判引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第一项、第三款之规定错误，应当引用该解释第四条、第五条之规定，本院在此予以更正。原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 吉 晓 红 审判员 江  黎 审判员 伍 晓 英 二〇二〇年六月二十九日 书记员 阿卓鲁古