山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1326民初2806号 原告：沂南县市政工程公司,住所地沂南县振兴路东段北侧，统一社会信用代码91371321495358783E。 法定代表人：尹传宝，该公司经理。 委托诉讼代理人：巴全兴，山东同力兴国律师事务所律师。 被告：马传山，男，1969年1月17日出生，汉族，居民，住平邑县。 委托诉讼代理人：武京伟，山东慎求律师事务所律师。 原告沂南县市政工程公司（以下简称沂南市政公司）与被告马传山建设工程分包合同纠纷一案，沂南县人民法院于2019年2月21日立案后，因被告马传山在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，沂南县人民法院经审查作出（2019）鲁1326民初850号民事裁定，裁定:马传山对管辖权提出的异议成立，本案移送山东省平邑县人民法院处理。本院于2020年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。沂南市政公司的委托诉讼代理人巴全兴、马传山的委托诉讼代理人武京伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沂南市政公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令马传山按照施工合同约定支付我公司管理服务费376692.22元；2.本案保全费、保险费由马传山承担。事实与理由：2012年11月，沂南市政公司与平邑县人民政府平邑街道办事处（以下简称平邑街道办）签订《平邑县东城新区道路东一路（第二标段）施工合同》，因马传山系平邑县当地人，有一定施工经验，双方于2012年12月13日在我公司签订工程施工合同书，约定由马传山在涉案标段进行具体管理施工。该合同第一条1.5项约定，马传山应当支付我公司总价款2%的管理服务费。该工程在具体施工时又变更追加了部分工程。施工过程中，我公司对该工程的安全、质量等进行管理监督，并为该工程积极交纳各种税费等，后将该工程完工并验收合格。2018年，平邑县审计局对该工程进行审计，作出【2018】25号审计报告，实际工程款数额为18834611元,马传山应当按照合同约定支付管理服务费376692.22元而未付。综上所述，请求依法调解和判决。 马传山辩称，沂南市政公司诉我按照施工承包合同约定支付管理服务费的诉讼请求不能成立，请求依法驳回其诉讼请求，并责令其承担本案诉讼费、保全费、保险费及赔偿我因本案支出的律师费用。事实及理由如下：一、在我国建设工程分包合同是指：总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分或者若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中沂南市政公司将其与平邑街道办签订的《平邑县东城新区道路(东一路第二标段)施工合同》承包的全部工程项目转让给我。由此，本案案由为应为建设工程合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。二、2012年12月13日，我与沂南市政公司签订《沂南县市政工程公司施工合同书》后，沂南市政公司诉称其对涉案工程的安全、质量等进行管理监督，并为该工程积极交纳各种税费等纯属无稽之谈，在涉案工程施工的整个过程中，沂南市政公司从未安排其工作人员对涉案工程的安全、质量进行管理监督，就连合同约定的为维护沂南市政公司自身声誉、品牌、形象,对工程的质量、安全进行不定期的巡查都没实施过一次，何来的进行管理监督行为。沂南市政公司诉称已为涉案工程交纳各种税费更不属实，事实是涉案工程款自2013年1月至11月，平邑街道办向沂南市政公司拨付涉案工程款共计9782000元，沂南市政公司向我支付工程款9542000元，扣留工程质量保证金200000元，代扣代缴涉案工程的企业所的税40000元。据此，沂南市政公司辩称积极交纳税费不符合客观事实。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，沂南市政公司实施非法转包的违法行为有两个法律后果：第一，因非法转包违法行为而订立的《沂南县市政工程公司施工合同书》无效；第二、沂南市政公司依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以根据民法通则第134条的规定收缴沂南市政公司已经实际取得的管理费。鉴于沂南市政公司在本案中没有实际取得管理费，也没有取得非法所得，人民法院尚不能启动收缴非法所得程序。因此，沂南市政公司依据无效的《沂南县市政工程公司施工合同书》，向人民法院提起诉讼，欲取得管理费这一非法利益的诉求，因违背法律规定不应得到支持。四、平邑县人民法院于2018年11月20日作出(2018)鲁1326民初3931号民事判决，该判决认定：“平邑街道与沂南市政公司签订的《平邑县东城新区道路(东一路第二标段施工合同》主体合法，内容合法，系当事人的真实意思表示，为有效合同。沂南市政公司将承包的工程全部转包给马传山，转包行为违反法律强制性规定，为无效民事行为”，并判决沂南市政公司15日向我返还工程质量保证金20万元。沂南市政公司服判，没有提出上诉。沂南市政公司明知双方签订的《沂南县市政工程公司施工合同》已被生效法律文书确认无效情形下，却别有用心的于2019年2月20日仍以该合同为依据，采用编造在沂南市政公司处签订工程施工合同书的手段，向其所在地人民法院以建筑工程分包合同纠纷为案由提起诉讼，沂南县人民法院对本案予以立案，且对我在平邑县法院的涉案执行款采取司法保全措施，致使我到期债权20余万元被查封、冻结。我在接到沂南县人民法院的邮寄送达的起诉状副本、当事人权利义务告知书等诉讼文书后，当即依法行使法律赋予的权力，提出管辖异议，管辖异议上诉，遗憾的是本案于沂南市政公司最初起诉的2019年2月20日至今天开庭审理本案，时间已有460天。上述事实足以认定沂南市政公司在本案中实属滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务，而刻意实施的恶意诉讼行为。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条规定，我依法提出由沂南市政公司赔偿我支出的合理的律师费用的正当要求应予以支持。综上，沂南市政公司依据无效合同诉求我支付管理费没有法律依据，其诉讼请求应依法予以驳回，沂南市政公司滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的非诚信诉讼行为明显不当，我依法提出的由沂南市政公司赔偿我支出的合理的律师费用，该要求正当应予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下： 马传山提交的证据：山东慎求律师事务所服务费服务收费办法和标准，以及该所和马传山签订的委托代理合同和收费票据，证实马传山因本案支付的律师费2.6万元。沂南市政公司质证为，对于该证据有异议，与本案无关联性。 对马传山提交的上述证据，沂南市政公司质证提出异议，但未提供相应证据加以反驳，上述证据能够相互印证，具有真实性、合法性，对其证明效力本院予以综合认定。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下： 2012年11月，平邑街道办与沂南市政公司签订《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》，沂南市政公司承包平邑街道办平邑县东城新区东一路（第二标段）道路建设工程。2012年12月13日，沂南市政公司与马传山签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》，将承包的工程全部转包给马传山。约定由马传山在涉案标段进行具体管理施工，该合同第一条第1.5项约定，沂南市政公司提取总价款2%的管理费。后由马传山组织人员和资金具体实施建设。 马传山多次催要剩余工程款未果，向本院提起诉讼。要求判令平邑街道办、沂南市政公司共同支付所欠工程款11344627元及利息。本院于2018年11月20日作出（2018）鲁1326民初3931号民事判决，该判决查明：涉案工程中标合同总价10167060元，施工过程中，调减合同内变更未施工工程价款2716349元，合同内工程价款审定值为7450711元，变更追加工程22部位，变更追加工程报审价款26529115元，审定值11383900元，涉案整体工程价款审定值总计18834611元。庭审过程中，经当事人核对账目确认：自2013年1月至11月，平邑街道办分五次向沂南市政公司拨付涉案工程款共计9782000元，尚欠9052611元，沂南市政公司支付马传山涉案工程款9542000元，沂南市政公司扣留了200000元工程质量保证金，缴纳涉案工程的企业所得税40000元。认定：平邑街道办与沂南市政公司签订的《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》主体合法，内容合法，系当事人真实意思，为有效合同。沂南市政公司将承包的工程全部转包给马传山，转包行为违反法律强制性规定，为无效民事行为。判决：“一、平邑县人民政府平邑街道办事处于本判决生效之日15日内支付马传山工程款9052611元及利息，利息自2014年1月1日起至实际支付完毕之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。二、沂南县市政工程公司于本判决生效之日15日内返还马传山工程质量保证金200000元。”该判决已生效并发生法律效力。 同时查明，2013年12月20日，马传山将涉案整体工程竣工验收报告提交给平邑街道办，平邑街道办转交监理单位山东敬业建设项目管理有限公司，经监理单位要求平邑街道办组织验收未果，涉案整体工程于2013年12月31日实际使用。 沂南市政公司与马传山建设工程分包合同纠纷一案，沂南市政公司曾于2019年2月21日向沂南县人民法院提起诉讼，同时申请财产保全，支付保全费1520元、诉讼财产保全责任保险费600元。 本院认为，本案争议的焦点为：1.《沂南县市政工程公司工程施工合同书》的合同效力问题；2.沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费的事实依据和法律依据；3.沂南市政公司诉求本案保全费、保险费由马传山承担的依据。 关于焦点1，《沂南县市政工程公司工程施工合同书》的合同效力问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除有相反证据足以推翻的以外，当事人无须举证证明。”据此规定，已经生效的判决对法院和当事人产生约束力，法院和当事人不得随意排除已生效判决的既判力。本案中，根据已发生法律效力的（2018）鲁1326民初3931号民事判决所认定的事实：“平邑街道办与沂南市政公司签订的《平邑县东城新区道路（东一路第二标段）施工合同》主体合法，内容合法，系当事人真实意思，为有效合同。沂南市政公司将承包的工程全部转包给马传山，转包行为违反法律强制性规定，为无效民事行为。”沂南市政公司对此虽持异议，但无相反证据足以推翻上述生效判决所确认的事实，其异议本院不予采纳。本院认定沂南市政公司与马传山于2012年12月13日签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》无效。 关于焦2，沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费的事实依据和法律依据的问题。首先，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”具体到本案中，沂南市政公司与马传山签订《沂南县市政工程公司工程施工合同书》因为无效，对沂南市政公司与马传山自始没有法律约束力。其次，沂南市政公司诉称：施工过程中，其对该工程的安全、质量等进行管理监督，并为该工程积极交纳各种税费等，后将该工程完工并验收合格，未提供相应的证据加以证实，马传山质证予以否认。本院（2018）鲁1326民初3931号民事判决所认定的事实：“沂南市政公司未参与涉案工程的施工，其扣留的涉案工程质量保证金应返还给实际施工人。”综上，本院认定沂南市政公司诉求马传山支付管理服务费，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 关于焦3，诉求本案保全费、保险费由马传山承担的依据问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费用包括案件受理费和申请费。当事人在诉讼开始后或诉前为避免判决难以执行，可以向法院申请对被申请人裁定采取保全措施，保全费、诉讼保全保险费系保全申请人为实现债权支出的合理必要费用，现因沂南市政公司主张的债权未被本院支持，沂南市政公司主张的该诉求，本院不予支持。 马传山答辩称要求沂南市政公司赔偿其因本案支出的律师费用，因马传山未提起反诉，本案不予处理，可另行起诉主张权利。 综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沂南市政公司的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第十条规定，判决如下： 驳回沂南县市政工程公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6950元，由沂南县市政工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  彭 欣 人民陪审员  牛克娥 人民陪审员  王玉彦 二〇二〇年六月十六日 法官 助理  孙程程 书 记 员  李 芹