福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽03民终1244号 上诉人（原审原告）：张国新，男，1952年9月21日出生，汉族，住莆田市涵江区。 上诉人（原审原告）：宋栋棋，男，1962年9月4日出生，汉族，住莆田市涵江区。 上诉人（原审原告）：林涵，女，1972年1月23日出生，汉族，住莆田市涵江区。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：杜昌强，福建格中律师事务所执业律师。 上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：林总总，福建格中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：莆田市涵江区涵东街道后度小区安置房业主委员会，住所地莆田市涵江区涵东街道后度小区安置房。 负责人：梁祖荣，主任。 委托诉讼代理人：陈丽华，莆田市涵江区新涵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：莆田市新万州物业服务有限公司，住所地莆田市涵江区涵东街道三江街**，统一社会信用代码91350303066557717D。 法定代表人：郑建武，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽华，莆田市涵江区新涵法律服务所法律工作者。 原审原告：陈锦铭，男，1964年1月30日出生，汉族，住莆田市涵江区。 上诉人张国新、宋栋棋、林涵因与被上诉人莆田市涵江区涵东街道后度小区安置房业主委员会（以下简称后度业委会）、莆田市新万州物业服务有限公司（以下简称新万州公司）、原审原告陈锦铭业主撤销权纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国新、宋栋棋、林涵上诉请求：撤销一审判决，改判确认后度业委会和新万州公司于2018年8月1日签订的《物业管理委托合同》无效。事实和理由：一、一审判决未对后度业委会的资格以及所用印章是否合法进行审查。一审中，张国新、宋栋棋、林涵针对后度业委会主体合法性多次提出质疑，后度业委会没有提供任何证据证实其是依法成立，一审法院也未能依职权调查核实。后度业委会依法不具有代表业主签订《物业管理委托合同》的权力。涵江区人民政府涵东街道办事处于2018年11月22日出具《业主委员会备案证明》，后度业委会此后才可以向公安部门申请办理印章刻制手续后，再进行备案。后度业委会和新万州公司于2018年8月1日签订《物业管理委托合同》，显然后度业委会公章系私刻且合同应属无效。二、一审判决认定事实错误。1.后度业委会未经业主大会合法选举产生，其全体委员资格不合法。关于选聘和解聘物业服务企业的权利属业主大会，其他人无权擅自行使。2.张国新、宋栋棋、林涵在一审期间提供微信拍摄照片和语音光盘以证明20张签名表系后度业委会于2019年12月23日(第一次庭审前一天)为应付第一次开庭庭审而临时伪造制作产生的，且当天制作并未完成，签名表服务时间系倒签伪造，该签名表漏洞百出，张国新、宋栋棋、林涵于一审提供了签名表问题的详细书面说明，一审法院未进行全面审查，认定事实不清，二审法庭应予以认真核实这20张业主同意签名表。3.后度业委会向法庭提交的用于证实持同意意见的业主名单的20张签名表、42张委托书、补签情况说明等，系后度业委会单方制作产生，如果作为证据应当经有权或由有资质的第三方和一审法院调查核实方能确定，业主系民事主体的自然人，其所做出的证明案件事实部分属于《民事诉讼法》范围中的证人证言，证人无特殊情形应当出庭陈述证言。一审法院仅凭后度业委会片面之词作出认定，显然缺乏证据予以证实。4.一审认定案涉《物业管理委托合同》已经专有部分占建筑物总面积和总人数“过半同意”是错误。建筑物总建筑面积应当以建设部门审批为准，“户”又指一家人（以户籍登记为准），如一户拥有多套房屋，虽可计算专有建筑面积，应当以有效权数予以计算，为此，一审认定此二事实没有充足证据予以证实。5.后度业委会在本案审理过程中，向一审法院提交同意业主名单的20张签名表、42张委托书、补签情况说明等，显然不足以弥补法律强制性规定。选聘物业管理企业时应当召开业主大会并由业主投票表决共同决定，即使后度业委会根据“无其他单位参加物业竞标”以及“两个过半数的规定”，向部分业主书面征求同意，但是同意的业主是否知晓真实情况，且其他业主也应当知悉选聘事宜，后度业委会和新万州公司应通过业主大会告知业主所有权利，否则剥夺了其他业主表决的权利。三、后度业委会和新万州公司于2018年8月1日签订《物业管理委托合同》损害业主合法权益。1.后度业委会主张其于2018年8月1日已经对《关于续聘物业管理服务企业的公示》公示，但是张国新、宋栋棋、林涵向一审法院提出诸多公告栏目的现状证实，后度业委会显然是在张国新、宋栋棋、林涵起诉后才进行伪造的。即使其于2018年8月1日公示，续聘公示也系后度业委会和新万州公司先签订了《物业管理委托合同》之后才公示，属于“先斩后奏”的无权代表行为。2.案涉《物业管理委托合同》，其内容显然加重了业主的负担，增加了新万州公司的创收。在前期紫璜房地产开发有限公司与新万州公司签订的《前期物业合同》基础上，如需增加各种费用，直接涉及各业主自身的切身利益，后度业委会应当告知业主，并在征得业主同意后，方才可以继续聘用物业公司。3.建筑物的共用部位、共用设施设备属于业主所有，其所产生的收益亦应属业主共同所有，案涉《物业管理委托合同》显示，将收益的50%归新万州公司所有，不但严重违反法律规定，且严重侵害了业主的权益。4.案涉《物业管理委托合同》，内容有诸多免除新万州公司责任、加重业主责任和排除业主主要权利，显然亦损害业主的权益。四、一审判决程序违法。1.后度业委会和新万州公司作为合同双方当事人于2018年8月1日签订《物业管理委托合同》，后度业委会系非盈利组织，新万州公司系盈利性组织，二者之间求利不同，目标和目的不同，显然系有利益冲突。在本案诉讼中，后度业委会和新万州公司作为独立的诉讼参与人，诉讼角度、诉讼目的、以及各自知悉的客观事实不可能一致相同，显然具有利益冲突，但共同委托同一代理人参加一审诉讼，一个代理人了解事实后难免会通过“思索、加工”后呈现给一审法院，严重影响客观事实的认定。2.张国新、宋栋棋、林涵在一审第二次开庭中，发现后度业委会和新万州公司当庭新提供的42张委托书是伪造的，当庭质证，次日还提交了42张委托书的笔迹形成时间鉴定和笔迹鉴定的申请书，但一审法院对新证据的鉴定不予支持是错误的，请二审法院予以准许鉴定。3.张国新、宋栋棋、林涵为了一审事实认定依法提出《调取证据申请书》、《司法鉴定申请书》，一审法院应当对申请作出准许或不准许的决定，一审法院对此置之不理直接影响张国新、宋栋棋、林涵诉讼权利及相关救济权利。五、一审判决适用《合同法》第五十二条第一款第五项、《合同法司法解释二》第十四条，系错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求判如所请。 后度业委会辩称：1.本案张国新、宋栋棋、林涵在一审请求物业合同无效，后度业委会资质的审查不是本案审查的范围，后度业委会依法成立并经过政府审批。后度业委会提供的发票可以证明刻公章的时间2018年7月16日。2.后度业委会续签的事实有一审提交的证据予以证明。本案是业主因缴纳电费引起的纠纷，张国新、宋栋棋、林涵上诉称案涉合同损害了业主的利益没有事实法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，张国新、宋栋棋、林涵的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 新万州公司答辩意见与后度业委会相同。 陈锦铭未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 张国新、宋栋棋、林涵、陈锦铭向一审法院起诉请求判令：撤销后度业委会与新万州公司于2018年8月1日签订的《物业管理委托合同》。庭审期间,宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭变更诉讼请求为：确认后度业委会与新万州公司于2018年8月1日签订的《物业管理委托合同》无效。 一审法院认定事实：宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭是后度小区安置房的业主。2018年5月23日，后度业委会召开业委会会议，委员一致同意与新万州公司继续签订物业服务合同。2018年6月，后度业委会就是否同意新万州公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房提供物业服务（服务期限2018年6月1日至2021年5月31日）书面征求业主意见，并制作《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》（共计20页）。此次征求意见的结果为:持同意意见的业主309户,持同意的业主专有面积合计52867.58平方米。上述结果显示:持同意意见的397户数占后度小区安置房总户数627户的63.32%,持同意意见的业主专有面积合计52867.58平方米,占后度小区安置房总面积84846.46平方米的62.31%。2018年8月1日，后度业委会与新万州公司签订《物业管理委托合同》，约定：后度小区安置房委托于新万州公司实行物业管理，委托管理期限为三年，自2018年6月1日起至2021年5月31日止。之后，双方就公共广告费收益再次签订补充协议一份。2019年6月17日，后度小区部分业主联名请求公开后度业委会与新万州公司签订的协议内容。后《物业管理委托合同》在后度小区安置房1-5号楼及后度业委会公示栏进行公示。2019年11月14日，宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭主张后度业委会未经业主大会选聘，擅自与新万州公司签订《物业管理委托合同》诉至一审法院，提出如上诉讼请求。2019年12月23日，后度小区业主群成员（昵称XM）发布图片消息，主要内容为梁建鹏等15名业主在《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》上签名。庭审期间，后度业委会主张《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》，在2018年征求意见的过程中丢失第一页（户名许志强……等）、第二页（户名梁建鹏……等），共计43户业主的签名，遂召集该业主再次签名，并重新制作签名表前二页。上述业主出具情况说明一份，主要内容为因2018年6月1日已经签了同意新万州公司继续为小区提供物业服务的签名表，但因该材料遗失，所以再次签名。2020年1月6日，一审法院依申请向莆田市涵江区涵东街道办事处后度社区居民委员会（以下简称后度居委会）调取《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》（共计18页），后度居委会前主任林金添在表上出具说明：“2018年7月份左右由业主委员会提供给后度社区居委会存底。另失落二张签名表约50户。”后度居委会在该说明处加盖印章，并由后度居委会主任魏建签名。 一审法院认为，本案应为确认合同无效纠纷。根据《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》的统计情况，结合一审法院向后度居委会调取的签名表及后度业委会提供的情况说明，对于续聘新万州公司进行物业服务，持同意意见的397户数占后度小区安置房总户数627户的63.32%,持同意意见的业主专有面积合计52867.58平方米,占后度小区安置房总面积84846.46平方米的62.31%。后度业委会代表业主与新万州公司签订的《物业管理委托合同》，已经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；虽然宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭提供的微信群聊图片消息中显示的签名表与后度业委会2019年召集部分业主再次签名的第二页签名表前半部分基本一致，但该签名表上的业主均已出具说明，证明已于2018年6月1日签过案涉签名表；此外，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的,合同无效:……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定“合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定,是指效力性强制性规定”，《中华人民共和国物权法》第七十六条和《物业管理条例》第十一条规定选聘和解聘物业服务企业或其他管理人应由全体业主共同决定,该规定为管理性强制性规定,而非效力性强制性规定。故而，宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭诉请确认《物业管理委托合同》无效，一审法院不予支持。宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭在本案第二次开庭时明确表示不申请鉴定，故其于第二次开庭后提交的鉴定申请，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《物业管理条例》第十一条第四项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由宋栋棋、张国新、林涵、陈锦铭负担。 本院二审期间，张国新、宋栋棋、林涵向本院提供证据如下： 莆田市公章刻制备案表、政府信息公开告知书、政府信息公开申请受理回执、业主委员会备案证明、政府信息答复告知书，共同证明后度业委会未依法成立。公章的使用以及备案不符合法律规定，与后度业委会在一审提供的备案表不符，2018年11月22日业委会才备案登记，其他时间公章的使用均没有备案。 经庭审质证，后度业委会和新万州公司对上述证据证明对象有异议，公章刻制备案表记载了公章刻制的时间。虽相关部门没写时间，但税务发票可以证明公章刻制时间。业主委员会备案证明只能证明后度业委会备案的证明，不能证明后度业委会在2018年11月22日才备案。后度业委会于5月11日成立，7月10日批准备案。 后度业委会向本院提供证据如下：1.开户许可证、福建增值税普通发票复印件各一张、莆田市公章刻制备案表，共同证明后度业委会依法成立和合法开户以及刻公章备案的时间。2.业主委员会备案表，欲证明成立后度业委会的时间在5月11日，申请备案的时间5月21日、审批备案时间为7月10日。 经庭审质证，张国新、宋栋棋、林涵对证据1真实性有异议，认为在业主大会成立后才能刻章，刻章需要公章备案。备案是否合法应符合住建局的规定。证据2没有经过审批程序，不足以证明业主委员会的成员身份是合法的及业委会主体。新万州公司对上述证据没有异议。 新万州公司向本院提供林涵、宋栋棋、林玉连的装修表以及收款收据，欲证明包括张国新、宋栋棋、林涵在内的小区业主对续聘新万州公司是认可的，而且后度业委会也履行了相关义务。 经庭审质证，张国新、宋栋棋、林涵对除了林涵以外的其他装修表真实性没异议，收款收据的真实性由法庭认定。无法证实新万州公司的主张，小区也被物业控制的情况下，业主没有反抗的能力。业主并不知悉物业签订的合同是无效合同。后期不影响张国新、宋栋棋、林涵的主体资格。后度业委会对上述证据没有异议。 本院经审查认为，对各方提供证据的形式真实性均予以确认，能否证实各自的主张，待下文一并予以阐述。 经审理查明，张国新、宋栋棋、林涵对一审法院查明的事实提出异议如下：1.业委会没有召开会议；2.认定是书面征求业主意见，未明确是部分还是全部业主；3.认定20页签名表中的前两页是诉讼后补充形成的；4.397户的记录是错误的；5.在合同签订前后至一审起诉前均没有对外公示；6.认定“丢失”有异议，是后度业委会的举证不能。张国新、宋栋棋、林涵对一审法院查明的其他事实没有异议，但认为一审法院遗漏查明业主大会、业委会的公章的合法性。后度业委会和新万州公司对一审法院查明的事实均没有异议。陈锦铭对一审法院查明的事实未提出书面异议，视为其对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的各方当事人均没有异议的事实部分予以确认。 另查明，一审法院关于后度业委会征求意见结果持同意意见的业主户数存在笔误，予以纠正，即持同意意见的业主为397户。 本院认为，张国新、宋栋棋、林涵的诉讼请求是确认后度业委会和新万州公司签订的《物业管理委托合同》无效。但后度业委会和新万州公司对上述合同效力均无异议，且双方均同意按该合同的约定来履行各自的义务，从合同效力问题角度考虑，后度业委会和新万州公司的利益是一致的，故双方共同委托同一个诉讼代理人并无不妥。关于后度业委会资格及印章合法问题。根据张国新、宋栋棋、林涵向本院申请向莆田市公安局涵江分局调查的莆田市公章刻制备案表及后度业委会提供的开户许可证、福建增值税发票及业主委员会备案表等证据材料，可以证实后度业委会于2018年5月11日成立，于2018年7月10日向其所在社区居委会及街道进行备案，并于2018年7月之前申请刻制后度业委会印章，该印章也在莆田市公安局涵江分局进行备案。故后度业委会资格及其印章是合法的。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，但未明确禁止业主决定的方式不能以书面形式发表意见。因新万州公司是开发商聘请的前期物业服务企业，现后度业委会欲续聘该物业企业，后度业委会选择书面征求意见的方式也无不妥。根据《同意莆田市新万州物业服务有限公司继续为涵江区涵东街道后度小区安置房物业服务的业主签名表》的统计情况及一审法院向后度居委会调取的签名表及后度业委会提供的情况说明，对于续聘新万州公司进行物业服务，持同意意见的397户数占后度小区安置房总户数627户的63.23%，持同意意见的业主专有面积合计52867.58平方米，占后度小区安置房总面积84846.46平方米的62.31%，故后度业委会与新万州公司签订的《物业管理委托合同》已经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，且也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故案涉《物业管理委托合同》是合法有效的。张国新、宋栋棋、林涵主张后度业委会提供的42张委托书是伪造的，但其在一审第二次开庭时明确表示不申请鉴定，故一审法院不予准许鉴定申请并无不当。 综上所述，张国新、宋栋棋、林涵的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由张国新、宋栋棋、林涵负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年六月二十九日 书记员  高小福 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。