福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2003号 上诉人(原审原告、反诉被告)：泉州市环海装饰工程有限公司，住所地福建省南安市水头镇世纪大道福山瑞祥大厦103店面。 法定代表人：卢木莲，该公司总经理及执行董事。 委托诉讼代理人：王树侬，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽琴，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：厦门海辉虹设计装饰工程有限公司，住所地中国(福建)自由贸易试验区厦门片区虎屿北路9号2号区域厦门宝象红星美凯龙一层A8028、A8029、A8030。 法定代表人：张万统，该公司总经理及执行董事。 委托诉讼代理人：林旭锋，福建伟立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施慧婷，福建伟立律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黄候强，男，汉族，1991年7月25日出生，住福建省泉州台商投资区。 被上诉人（原审第三人）：汪荣海，男，汉族，1973年2月26日出生，住福建省泉州台商投资区。 上诉人泉州市环海装饰工程有限公司(以下简称环海公司)因与被上诉人厦门海辉虹设计装饰工程有限公司(以下简称海辉虹公司)、黄候强、汪荣海装饰装修合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 环海公司上诉请求：1.撤销一审判决第1、2、3项，并依法改判；2.海辉虹公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、海辉虹公司将址在惠安县泉惠石化工业园的“中仑塑业惠安办公楼石材干挂装修工程”分包给环海公司，单价为包工包料平方240元/m²，并签订了《干挂工程施工合同》，合同对工程范围、工程款支付时间及双方的权利义务等进行约定。《干挂工程施工合同》是海辉虹公司与环海公司的真实意思表示，合法、有效。合同签订后，环海公司按约完成工程，共计完工615平方米，根据合同约定的单价，工程款为147600元。同时，根据黄候强、汪荣海出具给环海公司的《结算单》，海辉虹公司还应支付给环海公司13000元的款项，用于支付加固角锤和石材切割等费用。据此，海辉虹公司共需支付给环海公司160600元，但海辉虹公司未足额支付工程款给环海公司，尚欠环海公司工程款130600元，环海公司有权请求海辉虹公司支付相应的工程款。一审法院认定环海公司无权请求海辉虹公司支付工程款，属于认定事实和适用法律错误。二、如前所述，环海公司有权请求海辉虹公司支付工程款。根据海辉虹公司提供《付款通知书》可知，海辉虹公司在履行合同的过程中，2017年3月24日，海辉虹公司需支付给环海公司64800元，并备注“预付5万，发票提交后再付1.48万元”。可见，环海公司于2017年3月24日前已就完成的工程向海辉虹公司主张工程款，海辉虹公司对该事实亦未予以否认。因此，海辉虹公司应继续向环海公司支付工程款。在环海公司与海辉虹公司合同未解除的情况下，环海公司完成后续的工程量后，海辉虹公司应承担继续支付工程款的责任。三、虽然黄候强、汪荣海在本案中不具备相应的施工资质，但黄候强、汪荣海系作为环海公司的施工班组进行施工。施工过程中，海辉虹公司未提供石材和未按时支付工程款，导致环海公司停工。海辉虹公司更是在环海公司与海辉虹公司合同未解除时，就将工程按照200元/m²的单价交给黄候强进行施工，海辉虹公司与黄候强另行形成的施工关系，无异于是对环海公司的挖墙脚行为，严重损害环海公司的利益，若环海公司还需支付1.8万元给黄候强，这显然是加重了环海公司的责任，不合理、不公平。此外，一审法院没有释明合同效力直接认定合同无效，双方是基于合同有效的认识进行诉讼。所以，一审程序不合法。综上，海辉虹公司应支付相应的工程款给环海公司，环海公司的一审诉求有事实和法律依据，请求撤销一审判决，并依法改判。 海辉虹公司辩称：环海公司没有实际施工，双方也没有进行结算。环海公司一审提供的结算单经质证并非黄候强、汪荣海出具，环海公司请求工程款缺乏依据。环海公司陈述是海辉虹公司造成误工不属实，海辉虹公司已经把部分工程款支付给环海公司，环海公司没有支付给实际施工人才造成误工。一审判决正确，应维持原判。 黄候强、汪荣海未作答辩。 环海公司向一审法院提出诉讼请求：1.海辉虹公司支付环海公司工程款130600元并按银行同期同类贷款利率计付自起诉之日起至还款之日止的利息；2.海辉虹公司承担本案诉讼费。 海辉虹公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.环海公司返还海辉虹公司工程款20000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自反诉之日起至实际返还之日止占用资金的利息损失；2.环海公司赔偿海辉虹公司工期延误的违约金53000元。 黄候强、汪荣海共同向一审法院提出诉讼请求：1.海辉虹公司支付黄候强、汪荣海工程款8000元；2.环海公司支付黄候强、汪荣海工程款18000元。 一审法院查明：环海公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：建筑装饰工程、干挂工程、景观工程、园林工程、石材护理工程的设计及施工；销售：石材、装饰配件。海辉虹公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：承担总造价1000万元以下室内装饰设计工程；承担总造价800万元以下室内装饰施工工程等。2017年1月15日，环海公司与海辉虹公司签订《施工合同》1份，约定：发包方(甲方)海辉虹公司将址在泉州市惠安县泉惠石化工业园的中仑干挂工程以包工包料方式发包给承包方(乙方)环海公司，承包范围及内容：办公楼一层大堂墙面、二层走道墙面、五层餐厅背景石材干挂。工程质量标准：合格。合同工期：开工日期2017年1月18日，竣工日期2017年3月17日。合同价款：3.1承包单价：304国标干挂配件，8#槽钢、以送甲方封样为准。包工包料每平方240元/m²。工程款的支付6.1钢基层安装完成工作量的50%付总进度工程款的30%，6.2干挂面材全部进场施工验收合格后付总工程款的30%，6.3工程全部完工验收合格后付总工程款的35%，6.4工程总价款的5%为质量保证金，保修期为一年。满一年后一次性付清。质量验收7.1按国家现行质量标准验收。7.2施工完成具备验收条件后，乙方报甲方相关人员进行验收。7.3经验收没有达到约定的合格标准，乙方必须修补直至达到约定的合格质量标准为止。7.4本工程面材为天然石材，部分色差加以调整，基本一致。第8条工程进度按甲方进度要求施工(除其他原因影响正常干挂施工作业、工期顺延)如未达到甲方进度所发生加班及其他费用，甲方一概不予确认。违约和争议9.1如甲方未按合同约定支付乙方工程款，所造成工期的延误顺延。9.2如乙方施工质量未达到甲方要求，必须进行修补调整，直至质量合格为止。返工费用乙方负责。9.3乙方超过合同约定的工期，罚款1000元/天。罚款在工程款中直接扣除。9.4当发生争议时，双方本着友好协调原则解决；协商未果，按国家有关违约规定执行。合同还对甲方工作、乙方工作、安全施工等进行约定。2018年2月12日，环海公司的法定代表人卢木莲(甲方)与黄候强(乙方)签订《施工合同》(一)，合同约定甲方将涉讼工程以包工包料方式按每平方200元/m²单价发包给黄候强施工，其他内容与《施工合同》相同。上述合同签订后，黄候强班组于2018年2月12日进场准备，并于同年2月16日开始施工，于同年5月10日完工。涉讼工程分部于2017年12月1日验收通过为合格。 审理中，各方当事人共认黄候强与环海公司没有劳动合同关系，非环海公司员工，没有施工资质；截止2017年3月23日，环海公司支付黄候强工程款总计32000元，海辉虹公司于2017年3月26日支付环海公司工程款50000元。涉讼工程施工期间，海辉虹公司陆续支付黄候强工程款计70000元。海辉虹公司与黄候强共认黄候强施工完成工程量615m²、增量工程价款5000元，海辉虹公司与黄候强进行结算，确认包括增量工程在内总工程款128000元。审理中，海辉虹公司自认其从业主中仑塑业(福建)有限公司承包的涉讼工程的干挂项目转包给环海公司未经业主同意，各方当事人共认《施工合同》(一)无效，对黄候强、汪荣海合伙实际施工涉讼工程无异议。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：关于环海公司请求海辉虹公司支付工程款有无根据的问题?海辉虹公司请求环海公司支付违约金有无依据的问题?海辉虹公司、环海公司应否支付黄候强、汪荣海工程款的问题? 因当事人共认涉讼工程系黄候强班组实际施工完成，环海公司与海辉虹公司签订的《施工合同》实际是环海公司承接涉讼工程后转包给与其没有劳动关系且没有施工资质的黄候强、汪荣海施工，结合海辉虹公司自认其从业主中仑塑业(福建)有限公司承包的涉讼工程的干挂项目转包给环海公司未经业主同意的事实，根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《施工合同解释》)第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故环海公司提供的证据1与海辉虹公司提供的证据1《施工合同》因违反法律的禁止性规定而无效。黄候强、汪荣海否认环海公司提供的证据2结算单系其出具，故对证据2的证明力不予采信。证据3照片系环海公司自行制作，海辉虹公司及黄候强、汪荣海均持有异议，不予采信。结合当事人共认黄候强、汪荣海实际施工涉讼干挂项目，对海辉虹公司提供的证据3即《施工合同》(一)予以确认。黄候强、汪荣海对海辉虹公司提供的证据4委托书无异议，予以确认。因各方当事人共认涉讼工程于2017年2月1日验收合格，故对海辉虹公司提供的证据5承包合同及验收单不再审查。海辉虹公司提供的证据2中卢木莲与黄候强微信聊天记录体现黄候强、汪荣海以缺乏资金购买辅材为由要求环海公司支付工程进度款的事实。证据2中环海公司的法定代表人卢木莲与海辉虹公司职员黄小梅的微信聊天记录及卢木莲与黄候强微信聊天记录能够证明黄候强、汪荣海以缺乏资金购买材料及生活费用为由停工，海辉虹公司催促环海公司向实际施工人支付工程进度款并告知如未在2017年4月5日继续施工，视为自行放弃项目施工，将自行处理涉讼干挂项目的事实，予以确认。综上，海辉虹公司从业主中仑公司承包的涉讼工程的干挂项目在未经业主同意的情况下转包给环海公司，环海公司向海辉虹公司承包涉讼工程后，又转包给与其没有劳动关系且没有施工资质的黄候强、汪荣海施工，从中非法获利，故《施工合同》、《施工合同》(一)均违反法律的禁止性规定而无效，鉴于涉讼干挂项目已于2017年12月1日竣工验收合格，且黄候强、汪荣海作为实际施工人已与海辉虹公司达成按单价每平方200元/m²计算工程款，并结算确认涉讼工程包括增量在内的总工程款128000元，根据《施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。黄候强、汪荣海作为有独立请求权的第三人参加诉讼，有权请求支付工程款，因环海公司没有履行施工义务，故无权要求海辉虹公司支付工程款，其收取海辉虹公司工程款50000元后，仅支付黄候强、汪荣海32000元，余款18000元应支付实际施工人即黄候强、汪荣海。海辉虹公司作为发包方，应在欠付环海公司工程款范围内支付黄候强、汪荣海工程款，涉讼工程款总计128000元，扣除海辉虹公司已付环海公司50000元、已付黄候强、汪荣海70000元后，海辉虹公司尚应再付黄候强、汪荣海8000元。因海辉虹公司将其从业主中仑公司承包涉讼装修工程分包给环海公司，环海公司又转包给黄候强、汪荣海施工，故环海公司与海辉虹公司签订的《施工合同》及黄候强、汪荣海与环海公司签订的《施工合同》(一)均违反法律的禁止性规定而无效，故海辉虹公司基于无效的合同要求环海公司支付违约金，没有事实和法律根据。 综上事实，一审法院认为，海辉虹公司在未经业主中仑公司同意的情况下，与环海公司签订《施工合同》将其从业主中仑公司承包的涉讼工程的干挂项目转包给环海公司，环海公司又将其承接的涉讼干挂项目转包给与其没有劳动关系且没有施工资质的第三人，并与黄候强签订《施工合同》(一)，上述两合同均违反《建筑法》第二十八条、第二十九条、《施工合同解释》第一条规定而无效，鉴于涉讼干挂项目已竣工验收合格，黄候强、汪荣海合伙实际施工涉讼工程，属于有独立请求权的第三人，根据《施工合同解释》第二条、第二十六条的规定，黄候强、汪荣海有权要求海辉虹公司按实际完成工程量计付工程款，现黄候强、汪荣海同意按其与环海公司约定的单价计算工程款，并与海辉虹公司完成结算确认实际完成的工程量工程款128000元。海辉虹公司已付环海公司工程款50000元、已付黄候强、汪荣海工程款70000元扣除后，尚欠工程款8000元应支付黄候强、汪荣海。环海公司承接涉讼装修工程后转包黄候强、汪荣海，其未实际施工，无权从中非法获利，其收取海辉虹公司的工程款50000元，扣除已付黄候强、汪荣海工程款32000元后，尚余工程款18000元应支付黄候强、汪荣海，故黄候强、汪荣海诉讼请求合法有据，应予支持。环海公司请求海辉虹公司支付工程款，事实理由依据不足，不予采纳。海辉虹公司未提供证据证明其因涉讼工程工期延误造成的损失，其基于无效的《施工合同》反诉请求环海公司支付违约金，事实理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十八条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、海辉虹公司应于判决生效之日起十日内支付黄候强、汪荣海工程款8000元；二、环海公司应于判决生效之日起十日内支付黄候强、汪荣海工程款18000元；三、驳回环海公司的诉讼请求；四、驳回海辉虹公司的反诉请求。本案受理费2912元，由环海公司负担；反诉受理费813元，由海辉虹公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 对一审认定的事实，环海公司、海辉虹公司均无异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。 本案二审当事人的争议焦点为：1.环海公司要求海辉虹公司支付工程款130600元是否有依据？2.一审是否程序违法。 环海公司、海辉虹公司对争议焦点的意见与各自的上诉、答辩意见基本相同。 本院认为，一、关于环海公司要求海辉虹公司支付工程款130600元是否有依据的问题。本案中，环海公司与海辉虹公司签订的《施工合同》，与黄候强签订的《施工合同》(一)均违反法律强制性规定，应认定无效。在一审庭审中，环海公司、海辉虹公司以及黄候强、汪荣海确认如下事实：环海公司与海辉虹公司签订上述《施工合同》，承接涉讼工程后，转包给与其没有劳动关系且没有施工资质的黄候强、汪荣海施工。本案中，因环海公司施工进度等问题，海辉虹公司于2017年4月5日向环海公司法定代表人卢木莲作出不再由环海公司继续施工、终止合同的意思表示。其后，海辉虹公司与黄候强、汪荣海达成由黄候强、汪荣海进行后续施工的合意，海辉虹公司亦直接将相关工程款支付给黄候强、汪荣海。一审庭审中，环海公司自认其没有实际施工，实际施工人为黄候强。诉讼中，环海公司亦未提供证据证明其曾对海辉虹公司直接将相关工程款支付给黄候强、汪荣海提出异议。因此，本院依法认定环海公司与海辉虹公司签订的《施工合同》已于2017年4月5日终止履行。本案中，环海公司、海辉虹公司均未提交证据证明双方曾对终止履行案涉《施工合同》后的处理事项达成相关的合意。环海公司也未能提供证据证明案涉《施工合同》于2017年4月5日终止履行时候完成的具体工程量。对于环海公司一审提供的《结算单》的证据效力，该《结算单》系复印件，海辉虹公司、黄候强、汪荣海均不予认可；并且，二审中，经法院询问，环海公司亦未能对出具该《结算单》的背景等作出说明，故本院对该《结算单》不予采信。综上，环海公司以《施工合同》、《结算单》为据，要求海辉虹公司支付工程款130600元，于法无据，本院不予支持。 案涉工程经竣工验收合格，黄候强、汪荣海作为案涉工程的实际施工人，有权要求按实际完成工程量参照合同约定计付工程价款128000元。如前所述，环海公司、海辉虹公司均未提交证据证明双方曾对终止履行案涉《施工合同》后的处理事项达成相关的合意。鉴于案涉《施工合同》依法应认定无效，环海公司亦未实际施工，故其无权从中非法获利。因此，环海公司收取海辉虹公司支付的工程款50000元，扣除环海公司已付黄候强、汪荣海工程款32000元，尚余工程款18000元应支付给黄候强、汪荣海。扣除海辉虹公司已付环海公司工程款50000元以及已付黄候强、汪荣海工程款70000元，海辉虹公司尚欠黄候强、汪荣海工程款8000元，事实清楚。综上，黄候强、汪荣海要求海辉虹公司支付工程款8000元、环海公司支付工程款18000元，理据充分，本院予以支持。 二、关于一审是否程序违法的问题。环海公司认为其系基于合同有效的认识进行诉讼，一审法院没有释明合同效力直接认定合同无效，一审程序不合法。本院认为，如前所述，一审法院认定案涉合同无效，并无不当。本案中，环海公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予以驳回。因此，一审法院未向环海公司释明合同的效力，并未损害其诉讼权利和实体权利。环海公司主张以此主张一审程序违法，本院不予采信。 综上所述，环海公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3725元，由泉州市环海装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇二〇年六月九日 书记员  庄晓思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。