安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终320号 上诉人（原审原告）：合肥辰旭房地产开发有限公司，住所地合肥市庐阳区四里河路****。 法定代表人：潘伶健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴松，北京金城同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕妍婷，北京金城同达（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高育，男，1988年4月1日出生，汉族，住安徽省凤台县。 上诉人合肥辰旭房地产开发有限公司（以下简称辰旭公司）因与被上诉人高育房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辰旭公司上诉请求:1.维持合肥市庐阳区人民法院作出的（2019）皖0103民初9324号《民事判决书》判决第一项;2.撤销合肥市庐阳区人民法院作出的（2019）皖0103民初9324号《民事判决书》判决第二项,改判“高育于本判决生效之日起10日内向合肥辰旭房地产开发有限公司支付违约金317505.8元,并且直接从辰旭公司应退高育的购房款中扣除”（不服金额为:317505.8元-58233.6元＝259272.2元）;3.撤销合肥市庐阳区人民法院作出的（2019）皖0103民初9324号《民事判决书》判决第三项,改判“高育立即办理合肥市庐阳区《商品房买卖合同》及《补充协议》备案登记（备案单号:1807004159）注销手续;4.本案一审案件受理费、二审案件受理费全部由高育承担。 事实与理由:一、一审法院酌定违约金处理不当。 1.辰旭公司所主张的是合同解除违约金,而非代偿款项损失,一审法院将两者混为一谈,程序违法。辰旭公司的损失包括合同解除损失、代偿款项损失。追偿代偿款项以及利息损失不在辰旭公司诉讼请求中,不是本案审理的范围,一审法院违反“不告不理”的原则。一审法院拿不属于本案审理的内容,来调整本案审理的违约金,非常荒谬。一审法院这种处理方式,将导致辰旭公司在将来另案向高育追偿代偿款项和利息损失时,利息损失无法得到支持,因为利息损失在追偿权诉讼还未开始的情况下就被法院处理过了,一审法院明显构成程序违法,损害了辰旭公司的诉权。2.辰旭公司的合同解除损失,即因合同解除而产生的一切损失,包括但不限于房屋迟迟不能收回和再次销售的损失、解除查封而发生的损失(执行异议、复议、执行异议之诉一审、二审、律师费、诉讼费、差旅费以及其他因解封而发生的直接或间接费用)、撤销合同备案登记而发生的损失(另案起诉撤销合同备案登记产生的律师费、诉讼费、差旅费、强制执行等)、房屋收回后,无法再预售,只能改为二手房现房销售,产生巨额的税费损失、预期利益损失、房屋跌价风险损失等。综上,一审法院认定违约金过分高于辰旭公司的损失,明显与事实不符。3.高育应当对违约金是否过高承担举证责任。高育没有提供任何证据证明,应当承担不利的后果。一审法院调整违约金没有事实和法律依据。 二、一审法院认为“因案涉房屋已被其他法院预查封,辰旭公司要求判令高育应支付辰旭公司的违约金直接从辰旭公司应退还高育的购房款中扣除的诉请,可能损害保全申请人的权益,本院对于辰旭公司的该项诉请不予支持。”辰旭公司认为该认定不能成立。 1.一审法院上述观点没有法律依据作为支撑,只是其自己的理解,并且这种理解违反了相关法律法规,明显错误。案涉房屋已被其他法院预查封,该预查封查封的是债权,而不是物权,这一点毋庸置疑。而其他法院查封债权,不能阻碍辰旭公司行使合同抵销权。2.合同法九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。根据该法条的但书条款规定,除了法律规定或合同性质不得抵销的除外,其他都可以抵销。本案一审法院不同意辰旭公司主张抵销权,但是没有提供任何禁止抵销的法律规定。综上,辰旭公司合法享有抵销权,并且该抵销权不受预查封的限制,抵销权属于形成权,自主张抵销的通知到达对方时生效,一审法院的判决明显错误。 三、一审法院认为“由于案涉房屋被法院预查封,辰旭公司要求高育办理案涉《商品房买卖合同》及补充协议的备案登记注销手续的诉讼请求,与法院在前的该预查封相冲突,对于该诉请,本院不予支持”。辰旭公司认为该认定不能成立。 1.合同法第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。案涉商品房买卖合同和补充协议被解除后,高育理应办理撤销备案登记手续,这是高育约定的义务,也是高育法定的附随义务,一审法院驳回该诉请没有法律依据,更违反了合同法的规定。2.在一审庭审时,高育在答辩时对辰旭公司所提的事实以及诉请,除了认为违约金过高外,其他诉请都是没有异议的。在高育同意配合撤销备案登记手续的情况下,一审法院驳回该项诉讼请求,违反当事人意思自治的原则。3.根据最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要的意见“房屋预告登记保全的是预告登记权利人未来请求实现不动产物权的权利,是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。预查封的效力实为冻结不动产物权登记薄的登记,以限制预告登记人未来对标的物的处分。通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封,不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后,房屋买受人不再享有物权期待权,预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封,排除执行。房地产企业解除房屋买卖合同,预告登记失效,其对原预告登记在被执行人名下的房屋所有权回复圆满状态,预告登记应予以注销,人民法院的预查封措施应予解除。”根据上述规定,既然一审法院已判决案涉合同及补充协议解除,那么相应的预告登记(备案登记)失效,应办理注销手续,并解除查封。一审法院驳回合同备案登记注销手续的请求,一方面没有法律依据,另一方面徒增辰旭公司与高育的诉累,不符合便民原则。 高育未到庭答辩。 辰旭公司向一审法院起诉请求：1.解除辰旭公司与高育签订的位于合肥市庐阳区《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.高育向辰旭公司支付违约金317505.8元，并且直接从辰旭公司应退还高育的购房款中扣除；3.高育立即办理合肥市庐阳区《商品房买卖合同》及《补充协议》备案登记（备案单号：1807004159）注销手续；4.本案案件受理费等诉讼费用由高育承担。 一审法院认定事实：2018年7月9日，辰旭公司与高育签订一份《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定高育购买辰旭公司开发的位于合肥市庐阳区房屋，房屋总价款3175058元，首付房款955058元，剩余房款222万元办理按揭贷款。《补充协议》第一条二）ｂ款约定，如因买受人原因导致出卖人代为清偿的，则买受人应在银行收回全部贷款后10天内向出卖人付清出卖人代为清偿的所有费用，否则出卖人有权单方面解除合同及本补充协议，在出卖人据此解除合同及本补充协议的情况下，买受人除应向出卖人支付出卖人代为向银行偿付的所有费用，还应向出卖人支付总房款的10%作为违约金。2018年11月6日，高育办理按揭贷款并从中国建设银行贷款222万元用于购买上述房屋。然而高育连续多期未按借款合同约定偿还银行贷款本息，中国建设银行已书面要求委托人承担担保责任。中国建设银行分别于2019年3月29日、2019年6月26日，从辰旭公司保证金账户扣划49900元、2235613.06元，合计扣划辰旭公司保证金2285513.06元，并已结清贷款。2019年6月28日、7月29日，辰旭公司两次委托律师向高育发送《律师函》要求高育支付辰旭公司代偿费用2285513.06元以及利息，但高育收到《律师函》后，至今未支付，导致辰旭公司合同目的不能实现。根据《补充协议》第一条二）ｂ款约定以及《合同法》第九十四条的规定，辰旭公司有权解除合同，并要求高育承担总房款的10%的违约金。 高育承认辰旭公司辰旭公司在本案中主张的事实，但是认为辰旭公司要求支付违约金317505.8元过高。 一审法院认为，高育承认辰旭公司在本案中主张的事实，故对辰旭公司主张的事实予以确认。该院另查明，因高育涉及其他案件，案涉房屋于2019年5月23日被安徽省凤台县人民法院预查封。由于高育没有按时偿还银行按揭贷款，导致辰旭公司根据其与中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行签订的《个人住房借款最高额保证合同》的约定承担担保责任，向银行清偿了高育拖欠的贷款本息，而高育至今没有将该笔款项支付给辰旭公司，根据辰旭公司与高育签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的约定，辰旭公司有权解除合同，高育还应当向辰旭公司支付总房款的10%作为违约金。对于辰旭公司要求解除合同的诉讼请求，该院予以支持。对于辰旭公司要求高育支付违约金317505.8元的诉讼请求，由于高育违约给辰旭公司造成的损失主要是辰旭公司的款项2285513.06元被银行扣除导致的利息损失，而双方约定的违约金过分高于辰旭公司的损失，综合本案案情，该院酌定高育自2019年6月26日起，以2285513.06元为基数，按年利率6%的标准向辰旭公司支付违约金至解除案涉商品房买卖合同的判决生效之日止。因案涉房屋已被其他法院预查封，辰旭要求判令高育应支付辰旭公司的违约金直接从辰旭公司应退还高育的购房款中扣除的诉请，可能损害保全申请人的权益，该院对于辰旭公司的该项诉请不予支持。由于案涉房屋被法院预查封，辰旭公司要求高育办理案涉《商品房买卖合同》及补充协议的备案登记注销手续的诉讼请求，与法院在前的该预查封相冲突，对于辰旭公司该项诉请，该院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认合肥辰旭房地产开发有限公司与高育于2017年10月22日签订的《商品房买卖合同》及补充协议解除；二、高育于判决生效之日起10日内向合肥辰旭房地产开发有限公司支付违约金（以2285513.06元为基数，按年利率6%的标准自2019年6月26日计算至上述解除案涉商品房买卖合同的判决生效之日止）；三、驳回合肥辰旭房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3111元，由合肥辰旭房地产开发有限公司负担2011元，高育负担1100元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案的争议焦点之一，高育应支付辰旭公司违约金数额问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，对于违约金问题，人民法院依法可以调整。具体到本案，高育在一审中提出合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调整，那么首先应当考查解除合同给辰旭公司造成的实际损失。辰旭公司请求解除合同的事由为因高育原因导致辰旭公司代为清偿了银行抵押贷款，而高育没有向辰旭公司付清代为清偿的款项。辰旭公司因此而遭受的直接损失确实为一审认定的被扣划款项2285513.06元产生的资金占用损失。辰旭公司另主张房屋因申请解封、办理撤备案以及重新销售需要的合理时间产生的资金占用损失、辰旭公司为主张权利而产生的一审、二审、执行异议等程序律师费等，因案涉房屋被查封而导致的辰旭公司的损失，不属于高育在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此不予以考虑。另辰旭公司主张的改为二手房现房销售产生巨额的税费损失、预期利益损失、房屋跌价风险损失等，也均未实际发生。因此，一审法院综合本案案情，酌定高育应支付的违约金数额，并无明显不当。本院予以维持。 关于辰旭公司要求判令违约金从辰旭公司应退高育的购房款中扣除的问题。在案涉房屋现被其他人民法院预查封的状态下，辰旭公司该请求实质是辰旭公司实现违约金债权的方式问题，即优先于其他债权提前受偿。该请求在房屋被预查封状态下显然不能成立。 关于辰旭公司要求高育立即办理案涉房屋买卖合同备案登记注销手续的问题。因该房屋已被其他人民法院查封，本案无法在有生效法律文书对案涉房屋流转情况进行限制的情况下径行判决注销备案登记。辰旭公司可依其他法定程序行使权利。 综上，辰旭公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年六月十日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。