文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民初669号原告：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地南京市建邺区江东中路****。法定代表人：吴波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。被告：泉山区恋所西点屋，经营场所徐州市泉山区淮海西路金鹰二店******商铺。经营者：林静，女，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：李想，江苏圆点律师事务所律师。原告南京猫山王餐饮管理有限公司（以下简称猫山王公司）诉被告泉山区恋所西点屋（以下简称恋所西点屋）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告猫山王公司的委托诉讼代理人王红，被告恋所西点屋的经营者林静及其委托诉讼代理人李想到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告猫山王公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告恋所西点屋：1.立即停止侵权行为；2.支付原告侵权赔偿金及合理费用共计10万元；3.承担本案诉讼费用。事实和理由：原告成立于2013年，经授权许可使用第13069423号“”商标、第17020506号“”商标以及第20035764号“猫山王”商标。原告对其开办的各个店面作了基本统一的装潢设计，店内墙壁色调以绿色为主，白色为辅，门头及店内桌椅等使用棕色色调，店内使用榴莲形状的灯具，整个装饰清新亮丽，门头处标注Musangking猫山王标识。原告开办的第一家店位于南京市××邺区万达广场，自开业以来受到广大消费者的喜爱，多家媒体进行了宣传报道。到目前为止，原告的门店已达80家。经过持续经营和宣传，原告经营的猫山王、Musangking榴莲店己经在消费者心目中具备一定的影响力和辨识度。本案中，被告在其店内突出使用与原告相同或相近似的标识，并使用与原告门店相近似的装潢，会让消费者以为该店是原告的分店或具有其他某种关联关系，引起混淆，使得本属于原告的顾客被分流，侵犯了原告的注册商标专用权。为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告恋所西点屋答辩称：1.猫山王公司并非涉案注册商标的权利人，不是本案适格原告。猫山王公司提供的授权书没有在商标登记机关备案或者进行公证，商标注册人亦未到庭，授权书真实性无法核实。2.被告使用的商标是由江苏猫山王餐饮管理有限公司、高波授权的第15528894、15528895、21990240号商标，门头招牌使用的是经过版权登记的标识，因此，被告对涉案商标的使用均有合法来源，是正常行使被授权的商标权及著作权的行为。3.被告使用的标识与原告主张的商标明显不同，不会造成公众的混淆。首先，“猫山王”系马来西亚榴莲品种，属于通用名称，本身不具备显著性和识别性，且被告在使用时添加了“musang.w”的区别标识，二者存在明显不同。其次，根据被告在商标局的查询结果，“musang+后缀”的商标有66件，“猫山王+后缀”的商标有146件，其中包括在原告主张的第43类服务上核准注册的商标，因此，被告使用的标识和原告的注册商标是可以明确区分的，否则无法注册成功。4.第20035764号“猫山王”商标注册时间为2017年，晚于被告使用被诉侵权标识的时间，被告属于在先使用。5.“musang.w猫山王”品牌自2014年创立以来，经过品牌创始人及加盟商多年的经营，在广大消费者心中已建立了良好品牌形象，被告加盟后由于产品和服务优良，获得了消费者的认可。6.原告主张的侵权赔偿数额明显过高。原告提供的证据多为单方制作，不能证明其客观知名度；被告的经营规模较小，且经营状况不佳。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院将在判决理由部分予以认定。根据本院确认的证据及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：一、猫山王公司的经营及商标授权情况。猫山王公司成立于2013年12月13日，注册资本100万元，经营范围为餐饮服务、餐饮管理等。猫山王公司成立后在南京市××邺区河西万达广场开设首家“猫山王”榴莲甜品店，之后陆续在江苏、安徽、浙江、上海、北京、天津等地发展直营和加盟店。猫山王公司直营店门头招牌突出使用有“”及“猫山王”标识，其在大众点评网的直营店均以“猫山王榴莲甜品Musangking”命名；根据猫山王公司于2016年11月10日公证保全的网页信息，其河西万达店、新街口店、夫子庙店均在大众点评网上获评4.5星以上，三家门店共获得两万余条点评信息，口碑良好。猫山王公司成立以来，先后通过南京美食指南、南京龙虎网、网易新闻频道等媒体进行宣传推广。2017年6月份，CCTV·发现之旅频道《发现者说》栏目播出名为“香识猫山王”的一期节目，猫山王公司法定代表人吴波在节目中介绍、推广猫山王榴莲甜品。猫山王公司曾获评“百度糯米年度最佳商户”、“大众点评2014年度用户点评五星商户”，并被“新浪江苏”、“鲜城南京”评为2015年度南京最受欢迎甜品店等。猫山王“榴莲千层”荣获2015年度中国好蛋糕乳脂蛋糕大评选江苏赛区最受消费者欢迎的“十佳美味蛋糕”称号。2016年7月5日，猫山王公司在其微信号“MusangKing2014”发布《重要声明》，声明公司任何合作事宜都会以“南京猫山王餐饮管理有限公司”名义进行，“猫山王生物科技有限公司”、“江苏猫山王企业管理有限公司”等与猫山王公司没有任何关联。2015年1月21日，海林市璞膳堂食品有限公司（以下简称璞膳堂公司）经核准注册了第13069423号“”（指定颜色）商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。2016年9月7日，璞膳堂公司经核准注册了第17020506号“”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应等。2017年7月7日，璞膳堂公司经核准注册了第20035764号“猫山王”商标，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、快餐馆、流动饮食供应等。庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司于2018年1月1日出具的《授权书》，载明璞膳堂公司将上述商标独家授权给猫山王公司，具体权限包括但不限于：在经营的店面门头装饰、店内装饰、各种餐具、宣传册、名片、办公场所等各种经营活动中使用；如发生第三人侵权行为，有权以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿。授权期限自猫山王公司实际使用上述商标起，终止日期以商标有效期为准。另查明，猫山王公司与璞膳堂公司的大股东及法定代表人均为吴波。猫山王公司为本案诉讼支出律师费5000元。二、恋所西点屋经营及商标授权情况。恋所西点屋注册于2015年10月19日，系林静个人经营的个体工商户，经营，经营场所位于徐州市泉山区××鹰××店××楼××＃商铺范围为餐饮服务。2019年9月10日，江苏致邦律师事务所经权利人授权向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。当日，该公证处公证人员李某、丁某申请人的代理人王红来到徐州市××路“金鹰国际购物中心”，进入“musang.w猫山王”店，该店悬挂营业执照（名称：泉山区恋所西点屋）。依据王红要求，公证人员对该店现状进行拍照。王红在现场使用支付宝购买甜点，并支付32元。2019年9月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2019）宁钟证经内字第8027号公证书，对上述保全证据公证过程予以确认。根据公证书后附照片，恋所西点屋店招、宣传牌、菜单、宣传页等处突出使用了“musang.w猫山王”标识。猫山王公司主张为此次公证支出公证费1000元。2015年12月9日，高波向林静出具《授权书》，授权其经营的恋所西点屋为“MUSANG.W猫山王”品牌在徐州金鹰购物中心人民广场店生产、经销、专卖、批发、零售经营“MUSANG.W猫山王”品牌的榴莲系列甜品及周边品牌产品，同时授权使用“MUSANG.W”35类商标，品牌授权有效期为2015年12月9日至2020年12月9日。另查明，第15528894号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年3月21日核准，核定使用商品类别为第30类：酵母、泡打粉。第15528895号“musang.w猫山王”商标由高波于2014年10月17日申请注册，于2016年2月14日核准，核定使用商品类别为第29类：蔬菜色拉、水果色拉。第21990240号“”商标由高波于2016年11月22日申请注册，于2018年1月7日核准，核定使用服务类别为第35类：通过网站提供商业信息、会计、寻找赞助、为零售目的在通讯媒体上展示商品、人事管理咨询、替他人推销、广告、市场营销、特许经营的商业管理、进出口代理。2015年3月31日，国家版权局对“musang.w猫山王标识”进行了作品登记，登记的创作完成时间为2015年1月20日，著作权人为高波。本案的争议焦点为：1.猫山王公司的诉讼主体资格是否适格；2.恋所西点屋是否侵害了涉案注册商标专用权；3.如构成侵权，恋所西点屋应如何承担侵权责任。本院认为：一、关于猫山王公司的诉讼主体资格问题。璞膳堂公司系第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标专用权人，其依法在核定使用的服务项目上对上述商标享有注册商标专用权。庭审中，猫山王公司提供了璞膳堂公司出具的《授权书》，经审查，该证据为原件，且猫山王公司和璞膳堂公司的大股东、法定代表人均为同一人，两公司存在关联关系，综合以上因素，本院对该《授权书》的真实性予以确认。根据该《授权书》，璞膳堂公司独家授权猫山王公司在经营活动中使用上述商标，并授权猫山王公司以自己的名义向任何第三方主张侵权赔偿，故猫山王公司对侵害上述注册商标专用权的行为，有权提起诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人，因此，涉案商标授权书是否经过备案，不影响猫山王公司对涉案商标的使用，也不影响其诉讼主体资格。二、关于恋所西点屋是否侵害了涉案注册商标专用权。第13069423号“”、第17020506号“”、第20035764号“猫山王”注册商标尚在注册有效期内，未经商标注册人许可，在同一种服务上使用与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。恋所西点屋经营范围为餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的服务范围相同，因此判断恋所西点屋是否构成商标侵权的关键在于其在经营活动中使用的被诉侵权标识是否与猫山王公司主张的涉案注册商标相近似，以致容易导致市场混淆。经对比，恋所西点屋在经营过程中使用的“musang.w猫山王”标识与第13069423号“”注册商标在是否包含图形元素及字母构成方面存在差异，但在组合商标中，文字组成部分起到主要的呼叫和识别功能，且猫山王公司在经营活动中对“猫山王”进行了突出的使用和宣传，使其显著性及识别功能增强，由于二者在主要构成元素上近似，且涉案注册商标在榴莲甜品行业已具备一定的知名度，允许二者在同一竞争市场上并存会使相关消费者对服务来源产生混淆，因此应认定二者构成近似。同时，被诉侵权标识包含的“猫山王”文字，仅在文字字形上与第20035764号“猫山王”注册商标略有不同，二者亦构成近似，同样容易引起混淆。综上，恋所西点屋突出使用“musang.w猫山王”标识的行为构成对第13069423号、第20035764号注册商标的侵害。猫山王公司同时主张被诉侵权标识与第17020506号“”构成近似，本院认为，被诉侵权标识由“musang.w”及“猫山王”组成，与第17020506号注册商标在组成元素以及字母构成方面差异明显，不会引起消费者混淆，对猫山王公司关于二者构成近似的主张，本院不予支持。恋所西点屋抗辩称“猫山王”系马来西亚榴莲品种，属于通用名称，本身不具备显著性和识别性，恋所西点屋对“猫山王”的使用系正当使用。本院认为，猫山王公司在2014年即通过实际使用和大量宣传推广，使“猫山王”具有了第二层含义，在消费者心目中，已将“猫山王”与榴莲甜品建立了特定的联系，“猫山王”不属于提供榴莲甜品店服务的通用名称。且恋所西点屋使用“猫山王”标识的方式并非典型的描述性使用方式，其突出使用被诉侵权标识的方式已超出表明甜品原料的必要程度，构成商标意义上的使用。因此，在猫山王公司已通过实际使用和宣传推广使得“猫山王”商标具备一定知名度的情况下，恋所西点屋在被许可使用商标核定使用项目之外的榴莲甜品店突出使用被诉侵权标识，不应当认定是善意、正当且合理的使用。关于恋所西点屋提出的在先使用抗辩，一方面，恋所西点屋使用被诉侵权标识的时间晚于猫山王公司实际使用涉案注册商标的时间；另一方面，恋所西点屋也并无证据证明其对被诉侵权标识的使用已经在榴莲甜品领域产生了一定的影响力，故其在先使用抗辩不能成立。恋所西点屋同时抗辩称其使用“musang.w猫山王”标识获得了案外人的许可，系合理使用。对此，本院认为，案外人高波获准注册的第15528894号“musang.w猫山王”商标、第15528895号“musang.w猫山王”商标、第21990240号“”商标核准使用类别均不包含餐饮服务，在涉案注册商标已在榴莲甜品领域具备一定知名度的情况下，林静作为经营主体，应当对授权主体的权限进行审查，其未尽到合理的注意义务，不应认定为正当使用。三、关于恋所西点屋应承担的侵权责任。恋所西点屋侵害了第13069423号、第20035764号注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。猫山王公司未提供证据证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失或者恋所西点屋的侵权获利，其主张适用法定赔偿不违反法律规定。本院综合考虑涉案注册商标知名度、恋所西点屋的经营规模、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、猫山王公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定恋所西点屋赔偿猫山王公司经济损失及合理开支共计35000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第一款、第二款规定，判决如下：一、被告泉山区恋所西点屋立即停止侵犯第13069423号、第20035764号注册商标专用权的行为；二、被告泉山区恋所西点屋于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理开支共计35000元；三、驳回原告南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告南京猫山王餐饮管理有限公司负担1000元，被告泉山区恋所西点屋负担1300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75。审判长 李 琳审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年六月十五日书记员 于舒易