海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终777号   -13-   海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2020）琼96民终777号   上诉人（原审被告）：张某，男，1966年1月4日出生，土家族，现住湖南省株洲市。   委托诉讼代理人：刘某1，湖南弘一（衡阳）律师事务所。   被上诉人（原审原告）：刘某2，男，1976年7月8日出生，汉族，现住湖南省衡阳县。   委托诉讼代理人：邹某，湖南溥天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘某3，男，1955年9月20日出生，汉族，现住湖南省长沙市。   原审被告：吴某，女，1970年4月15日出生，汉族，现住湖南省株洲市。   委托诉讼代理人：刘某1，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。   上诉人张某因与被上诉人刘某2、被上诉人刘某3、原审被告吴某建设工程分包合同纠纷一案，不服万宁市人民法院（2019）琼9006民初1405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   张某上诉请求：1.请求撤销海南省万宁市人民法院(2019)琼9006民初1405号民事判决书第一、二项，依法改判上诉人张某不承担任何责任；2.本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人张某与一审被告刘某3连带偿还被上诉人刘某2履约保证金、借款的事实不清。首先、本案被上诉人刘某2是否支付了1000000元的履约保证金的事实一审法院没有查清，被上诉人刘某2诉称其委托他人付款及付款至张璇个人处，但其没有提交任何证据证明张璇是谁，张璇是否是帮上诉人收款的，一审法院的判决中陈述张璇是上诉人聘请的工作人员没有证据认定。上诉人认为一审判决缺乏证明的支持，请求二审法院依法查清事实依法改判。其次，一审法院错误的将上诉人2018年2月8日偿还的200000元认定为合伙组织偿:还1000000元的履约保证金，与事实不符。上诉人偿还200000元，是偿还其经手的50000元借款和50000元水电安装工程履约保证金，与被上诉人诉请的1000000元履约保证金没有任何关系，上诉人不可能在欠款没有还清的情况下去帮刘某3偿还1000000元履约保证金。再次，本案中上诉人没有提交过一审判决书第10页上说的证据一《建设工程施工劳务总承包合同》，衡阳县法院和万宁法院都说是上诉人提供的，但在衡阳县法院开庭时，上诉人的代理人就明确回答“我没有”。但是一审判决还是说该证据系上诉人张某提供。2.因为被上诉人刘某2诉称其支付的1000000元履约保证金是付到了海南万宁亿城万和花苑工程项目部，因此及无论是返还履约保证金还是返还定金，都应是该项目部所属的具有民事主体资格的公司，而被上诉人刘某2起诉的是上诉人个人。即便按一审法院认定的为定金合同纠纷，也应依据合同相对方原理，由收款人张璇承担相应的返还责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院将本案定性为定金合同、民间借贷纠纷，理由是《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”。但上诉人认为此处的应当不同于必须，即使应当采取书面形式但未采用，合同也可以有效成立。本案中一审法院既然采信了一审被告刘某3提供的证据一，表明涉案工程项目已开工且完成了几百万的工程量，定性为定金合同，如果本案为定金合同，那合同的相对方张璇是收取被上诉人刘某2定金的人，依据合同的相对方原则应是张璇退还被上诉人刘某2的定金，而非上诉人张某。本案中被上诉人刘某2将1000000元交给不具备建筑工程施工资质的个人处其自身过错明显，对此应承担相应的过错责任。其次、本案一审判决书上所述的一审法院海南省万宁市人民法院(2019)琼9006民初1405号民事裁定书，上诉人及其代理人从未收到，这份裁定的内容上诉人都不知道，一审法院有程序瑕疵，且本案的财产保全费一审判决保全申请费为6890元超过法律限额5000元。最后，一审法院将本案定性为定金合同纠纷，又判决上诉人张某返还的是履约保证金，上诉人认为判决书前后矛盾，请求二审法院依法予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人恳请二审法院查明本案全部事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。   刘某2答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原告刘某2向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带返还欠款本金1000000元及利息（利息是以300000元为基数，以年利率24%从2013年8月26日起计算至清偿之日止：以200000元为基数，以年利率24%从2013年8月31日起计算至清偿之日止；以500000元为基数，以年利率24%从2013年9月30日起计算至清偿之日止）;2、判令被告张某和吴某连带返还原告欠款本金100000元及利息（利息是以50000元为基数，以年利率24%从2013年7月13日起计算至清偿之日止；以50000元为基数，以年利率24%从2013年12月27日起计算至清偿之日止）；3、判令三被告连带承担本案诉讼、财产保全及保险费用。   一审法院认定事实：2013年，张某、刘某3口头协议约定以湖南省第五工程有限公司海南万宁万和亿城花苑项目经理部（以下简称项目部）名义合伙承包万宁亿城置业有限公司开发建设的海南省万宁市××苑建设工程项目的总劳务工程。吴某和张璇等是张某、刘某3合伙组织的工作人员。2013年11月20日，张某与刘某3签订书面合伙协议即《项目联营合同》，约定：双方合伙承建业主海南万宁亿城置业有限公司开发建设的亿城万和花苑工程项目;刘某3负责承接工程新项目及投资，不参加项目实地管理但对财务、项目等有监控权;张某负责整个项目工作安排，负责整个项目质量、安全、进度三种责任，有财务开支使用权和审核权，协调内外一切事务;由于本项目刘某3投入资金需支付利息，刘某3可分配60％利润，张某可分配40％利润，以后新的项目如无需投资，则双方按50％平均分配利润。2013年8月23日，张某、刘某3以湖南省第五工程有限公司海南万宁万和亿城花苑项目经理部名义，要将业主万宁亿城置业有限公司开发建设的海南省万宁市××苑工程的劳务作业工程分包给刘某2，双方就劳务履约保证金签订合同即《海南万宁亿城花苑履约保证金条款修订备忘录》，该承合同约定:《建筑工程劳务总包合同》签订后，刘某2缴纳履约保证金1000000元。履约金支付期限:合同签订后，三天内先支付300000元。七日内再支付200000元。余款在劳务队正式进场后三日内支付；履约金归还:按照正常施工进度，劳条承包没有重大违约现象，本案完成至工程主体八层后7日内全部归还。如因刘某2原因，造成工程损失的，按双方核定的损失大小，扣除相应的履约金作为赔偿；履约金的回报:按月息5％付给，时限最多不超过2014年春节。利息起算日期，按最后缴纳的500000元保证金和前期付给的500000元保证金日期的中间值开始计息；其他:如果在退还履约金前，张某、刘某3愿意追加其他工程项目时，本履约金只按时退还本金，不计利息。2013年7月13日，张某、刘某3合伙以项目部的名义收取了刘某2的水电劳务工程履约保证金50000元，并向原告出具收条。2013年8月至9月间张某、刘某3合伙以项目部的名义分三次收取了刘某2的建设工程劳务承包履约保证金1000000元，并向原告出具收条。2013年12月27日，张某、刘某3合伙以借款人张某的名义向原告刘某2借款50000元。2018年2月8日，张某、刘某3合伙以张某的名义向原告刘某2退还履约保证金200000元。之后，张某、刘某3未与原告签订劳务合同，也未将业主万宁亿城置业有限公司开发建设的海南省万宁市××苑工程的劳务作业工程分包给刘某2。原告因此要求退还履约保证金未果，于2019年5月6日向一审法院起诉，提出本案诉讼请求。一审另查明，2018年7月9日，湖南省衡阳县法院作出（2018）湘0421民初1337号民事裁定书，裁定：冻结张某、吴某、刘某3、肖万兰在金融机构存款2000000元或查封、扣押价值相当的财产；查封案外人（担保人）黄靖所有的×××号东风日产牌小型普通客车。2018年7月26日，湖南省衡阳县法院因刘某2申请撤回对肖万兰的起诉，作出（2018）湘0421民初1337号之二民事裁定书，裁定：解除对肖万兰在金融机构存款2000000元的冻结或价值相当财产的查封、扣押。2019年6月27日，一审法院因刘某2申请诉讼保全，作出（2019）琼9006民初1405号民事裁定书，裁定：冻结被申请人张某所有的在建设银行6217002920002799196－156－1账户存款人民币4674.27元和冻结被申请人吴某所有的在建设银行2942270151110490161-0-0的账户存款101719.21元、在建设银行2942170151110580756-0-0的账户存款为55945.57元、在建设银行2942270151110437642-0-0的账户存款41412.44元、在建设银行2942270151110414617-0-0的账户存款20995.58元、在建设银行6236682940000089645-156-1的账户存款为17844.05元及在中国银行602856050878CNYO的账户存款31417.72元。   一审法院认为：本案原告是依据双方因履约保证金合同和借据而发生纠纷，从而向法院提起本案诉讼。故本案为定金合同及民间借贷纠纷，本院在立案时确定本案的案由为建设工程分包合同纠纷不准确，予以纠正。本案的焦点问题是：1.刘某2与张某、刘某3之间是否存在建设工程劳务分包合同关系；2.张某、刘某3应否连带向原告返还保证金1050000元及支付相应的利息；3.张某、刘某3应否向原告偿还借款50000元及支付相应的利息。关于焦点问题1。原告以承包被告张某、刘某3合伙总承包工程的名义向被告张某、刘某3合伙组织支付1050000元的履约保证金，但双方没有签订具体的合同，仅以口头的方式达成了合意。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程分包合同属于建设工程合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”可见，建设工程合同是要式合同，法律规定必须采取书面的形式订立。本案中，双方存在原告向张某、刘某3合伙组织支付1000000元工程劳务承包履约保证金的事实，因双方并没有进一步的签订书面建设工程劳务分包合同，且该合同并没有实际履行，不符合法律规定的建设工程合同形式要件，所以双方并不存在建设工程劳务分包合同关系，但存在为了承建工程原告与张某、刘某3双方约定支付工程劳务承包履约保证金的事实。关于焦点问题2。第一，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原告支付工程劳务承包履约保证金的目的是为了向张某、刘某3承包业主万宁亿城置业有限公司开发建设的海南省万宁市××苑工程的劳务作业工程。因双方劳务工程并没有实际施工，现原告主张返还履约保证金，张某、刘某3应予返还。合伙人张某、刘某3共收取了原告1050000元的建设工程劳务履约保证金，已于2018年2月8日向原告返还履约保证金200000元，故剩余的850000元应当返还。据此，张某、刘某3应连带向原告返还保证金850000元。另，因吴某不是张某、刘某3合伙组织的合伙人，而是该组织的工作人员，原告要求吴某对该债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，至于利息的问题，因双方没有对利息进行约定，故原告的实际损失为合伙人张某、刘某3占用履约保证金期间的利息损失，利息应当以850000元为本金从起诉之日即2018年7月3日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至清偿本金之日止。原告主张按照年利率24%计算利息的请求过高，本院不予支持。另，张某、吴某辩称主张刘某2支付的1000000元履约保证金是付到了海南万宁亿城万和花苑工程项目部，因此返还履约保证金，就应该是该项目部所属的具有民事主体资格的公司，而非刘某2本案起诉的个人。张某、吴某对其该主张未能举证证明，应承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采纳。关于焦点问题3。第一，关于张某、刘某3应否向原告偿还借款50000元的问题。合伙人张某、刘某3以张某的名义向原告借款50000元，用于亿城花园项目机械费用及部分材料款，并立下借据，但未约定还款期限，也未约定还款利息，双方的借贷关系依法成立，合法有效，应受法律保护。张某、刘某3应依约履行自己的还款义务。原告要求被告张某、刘某3偿还尚欠借款本金50000元的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。第二，关于张某、刘某3向原告支付借款50000元的利息问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，本案中，被告张某、刘某3向原告立据借款既未约定利息，也未约定还款期限，原告要求张某、刘某3支付利息，利息应以50000元为本金从起诉之日即2018年7月3日起按年利率6%计算至还清本金之日止。原告主张按照年利率24%计算利息的请求过高，本院不予支持。   基于上述理由，张某、吴某辨称主张其不是本案适格被告主体，缺乏事实和法律依据，对其该主张本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张某、刘某3于本判决生效之日起十日内向刘某2返还保履约证金人民币850000元及利息（利息是以人民币850000元为本金从2018年7月3日起按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至清偿本金之日止）。二、张某、刘某3于本判决生效之日起十日内向刘某2偿还借款人民币50000元及利息（利息是以人民币50000元为本金从2018年7月3日起按年利率6%计算至还清本金之日止）。三、驳回刘某2的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，保全申请费6890元（5000元+1890元），合计人民币21590元，由刘某2负担人民币3914元，张某、刘某3连带负担人民币17676元，张某、刘某3于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳;保险费822.03元，由刘某2负担人民币149元，张某、刘某3连带负担人民币673元，张某、刘某3应于本判决生效之日起十日内向刘某2给付。   本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案属于建设工程分包合同纠纷，本案争议的焦点为：上诉人是否应承担向被上诉人刘某2返还履约保证金和借款50000元及利息的义务。上诉人张某与被上诉人刘某3签订项目联营合同，合伙承接工程项目，在承接海南省万宁市××苑建设工程项目后，上诉人张某和被上诉人刘某3与被上诉人刘某2签订《海南万宁亿城花苑履约保证金条款修订备忘录》，又将项目分包给被上诉人刘某2，因被上诉人刘某2不具备相应的资质，双方签订的备忘录应属于无效合同。上诉人张某和被上诉人刘某3在签订备忘录后要求被上诉人刘某2交纳承包工程的履约保证金，两人还向被上诉人刘某2借款，后因双方无法履行建设工程分包合同，现被上诉人刘某2要求上诉人张某与被上诉人刘某3共同返还履约保证金和借款及相应的利息，符合法律规定，应予支持。上诉人提出被上诉人刘某2是将款项转给上诉人张某与被上诉人刘某3联营合伙组织的财务人员张璇帐户，应由张璇承担相应的返还责任，因张璇是上诉人张某与被上诉人刘某3联营合伙组织聘请的财务人员，所收款项是用于上诉人张某与被上诉人刘某3联营合伙组织承接工程项目，所以，上诉人要求张璇承担相应的返还责任，没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人要求对上诉人张某与被上诉人刘某3联营合伙承担的份额进行细分，因两人是合伙组织，两人之间应承担连带清偿责任，一方如多承担了合伙中的义务，可向另一方追偿。对于一审财产保全费问题，一审法院是根据本案中申请人两次保全申请所收的费用，不存在多收情况。为此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12800元，全部由上诉人张某负担。   本判决为终审判决。   审判长 梁振文   审判员 白玉琳   审判员 林 珍      二〇二〇年六月十二日   书记员 陈新军   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。