河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1450号上诉人（原审被告）:开封佳宸置业有限公司。住所地：开封市金明区富辰商务楼B座416号营业房。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘胜，河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：开封市铭瑞建筑工程有限公司。住所地:开封市龙亭区北关街88号。法定代表人：张俊豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹延河，河南瀛开律师事务所律师。原审被告:开封市普越置业有限公司。住所地:开封市大梁路东京国贸401号。法定代表人:姚亮。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。上诉人开封佳宸置业有限公司（以下简称：佳宸置业公司）因与被上诉人开封市铭瑞建筑工程有限公司（以下简称：铭瑞建筑公司）,原审被告开封市普越置业有限公司（以下简称：普越置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。佳宸置业公司上诉请求：1.撤销开封市龙亭区人民法院(2019)豫0202民初1172号民事判决书第一项佳宸置业公司向铭瑞建筑公司支付工程款357123.63元及利息(自2018年8月1日按银行业同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止),改判佳宸置业公司不承担支付工程款责任或者发回重审。2.二审上诉费有铭瑞建筑公司承担。事实与理由:1.一审判决对仟禧财富广场1号楼工程结算事实认定错误，以预算代替决算，违反了双方施工合同约定,也违反了建筑工程合同法律强制性规定。依据佳宸置业公司与铭瑞建筑公司之间的《工程承包合同》第十一条、工程决算:按合同价加上价表调整及设计变更和现场签证单部分决算价的综合作为决算价。铭瑞建筑公司提交的建筑工程预算书系工程预算,时间为2016年7月1日等，那时候工程还未完工,常理不可能决算。庭审中佳宸置业公司对于明细表存在缺角,缺角位置正好是关键部位,截止到一审判决书发出,也没有给付一个合理的解释。2.一审判决程序不合法,剥夺了佳宸置业公司笔迹鉴定合法权益。预算和汇总表上面虽然有“仟禧财富广场1号楼工程量经甲乙双方确认无误按预算执行”，但是佳宸置业公司当庭对以上签字不认可，也不是佳宸置业公司法定代表人张磊签字,并在法官要求下,庭后提交了笔迹鉴定申请书,但是法院没有允许进行鉴定,却在经审理查明部分,阐述佳宸置业公司认可了在汇总表上签字,用预算直接代替了决算。3.铭瑞建筑公司违反法律规定,在权利和义务相互相等情况下，铭瑞建筑公司未提供施工合格的相关手续,让佳宸置业公司无法办理相关手续,显示公平公正。工程还存在质量问题,消防和房屋漏水多次打电话不去维修。室外线用的是铝线不是铜线造成多次短路，外保温板没有按图纸质量要求施工，用的是次品,质量不合格。综上,一审判决事实认定不清,证据不足,且程序严重不合法,恳请二审法院撤销一审判决，改判或者发回重审。铭瑞建筑公司辩称，一审法院针对第一项判决有相关证据予以证实,佳宸置业公司的上诉请求不应当得到支持。请求驳回上诉，维持原判。铭瑞建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令佳宸置业公司向铭瑞建筑公司支付仟禧广场1号楼45万元及利息（自2018年8月1日以45万元为基数按中华人民银行同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止）；2.判令佳宸置业公司、普越置业公司向铭瑞建筑公司支付仟禧广场2号楼4289981元工程款及利息（自2018年8月1日以4289981元万元为基数按中华人民银行同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止）。一审法院认定事实:2015年5月7日，佳宸置业公司与铭瑞建筑公司签订了工程承包合同，约定铭瑞建筑公司为位于劳动路北段仁和屯仟禧财富广场1号楼项目的总承包单位，合同工期为120日。还约定付款方式铭瑞建筑公司垫资至主体封顶，经佳宸置业公司（监理）验收合格后，15日内向铭瑞建筑公司支付已完工程量的80%，工程验收后15日内佳宸置业公司向铭瑞建筑公司支付工程总价款的95%，留5%作为质保金，一年后无质量问题一次性支付给铭瑞建筑公司，工程决算按合同价加上价差调整及设计变更和现场签证单部分决算价的综合作为决算价。铭瑞建筑公司进行施工后，双方在仟禧财富广场发单项工程费用汇总表上签字，汇总表显示扣减一定数额后为4257123.63元。铭瑞建筑公司及佳宸置业公司均认可1号楼收到工程款390万元，1号楼未进行竣工验收。佳宸置业公司确认2017年底1号楼已交付使用。2017年9月21日普越置业公司、佳宸置业公司与铭瑞建筑公司签订了工程承包合同，铭瑞建筑公司为位于劳动路北段仁和屯仟禧财富广场2号楼项目的总承包单位。约定付款方式为工程施工至主体阶段开始拨付工程款，主体每完成一层，3日内支付工程款20万元，主体六层完成，合计120万元；二次结构按主体阶段付款方式，每完成一层，3日内支付工程款100万元；内外粉刷工程完成后，3日内支付工程款100万元；外墙保温、外墙漆完成后，3日内支付工程款70万元；水、电工程完成后，3日内支付工程款60万元；铭瑞建筑公司提出验收，普越置业公司、佳宸置业公司于7日内组织验收，如未按时验收视同验收合格，竣工验收合格后7日内支付至工程总价的97%，留3%为质保金，一年质保期满后无质量问题，7日内一次性退还剩余质保金。还约定普越置业公司、佳宸置业公司未能按期支付工程款的，铭瑞建筑公司有权停工，所产生的一切损失均有普越置业公司、佳宸置业公司承担。并在合同第十六条约定，该项目工程各项费用有普越置业公司支付，如果普越置业公司不能支付工程款有佳宸置业公司支付。同时，普越置业公司自愿放弃开发的仟禧财富广场2号楼，所有产权归佳宸置业公司所有，普越置业公司不再追究。铭瑞建筑公司及普越置业公司确认铭瑞建筑公司已按合同约定做到外墙保温、外墙漆基本完成，铭瑞建筑公司称在2018年4月完成，普越置业公司认可在2018年4月5月份，双方认可普越置业公司已向铭瑞建筑公司支付200万元工程款。2019年12月25日河南建达工程管理有限公司出具汴建达[2019]建价鉴字第021号司法鉴定意见书，鉴定意见为铭瑞建筑公司施工的仟禧广场2号楼已完工部分工程价款为4637527.51元（如按增值税按9%计算，已完工价款为4553968.45元）。鉴定意见书中分析说明本次鉴定增值税按施工期间税率11%计取，根据建办标[2018]20号规定，2019年4月1日起工程造价依据中增值税税率调整为9%。铭瑞建筑公司称未开具发票。还查明，铭瑞建筑公司庭审中提交了建筑业企业资质证书，资质类别及等级为建筑工程施工总承包叁级，佳宸置业在庭审中称没有建设工程用地许可证。一审法院认为,债务应当清偿。本案中，铭瑞建筑公司承包劳动路北段仁和屯仟禧财富广场1号楼、2号楼的建设施工并进行了施工，佳宸置业公司、普越置业公司应当支付相应的价款。铭瑞建筑公司对1号楼已施工完毕，佳宸置业公司已实际使用，1号楼的工程款以双方签字的仟禧财富广场发单项工程费用汇总表显示工程款4257123.63元为准，佳宸置业公司已向铭瑞建筑公司支付工程款390万元，还应向铭瑞建筑公司支付工程款357123.63元。鉴于佳宸置业公司于2017年底实际使用，铭瑞建筑公司要求自2018年8月1日按同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止，一审法院予以支持，但应以357123.63元为基数予以计算。佳宸置业公司认为1号楼有质量问题，但其提交的证据不能证明质保期内出现了质量问题，也不能证明进行维修的具体费用，且佳宸置业公司已实际使用，上述辩解意见一审法院不予采纳。佳宸置业公司辩解铭瑞建筑公司未提供相关手续，因佳宸置业公司庭审中称自己未建设工程用地许可证，故该辩解意见不予采信。仟禧广场2号楼工程，铭瑞建筑公司因普越置业公司未按约定支付工程款未施工完毕，普越置业公司应按照铭瑞建筑公司实际施工部分工程据实结算，鉴于已鉴定评估，应以鉴定确定的数额支付。鉴定意见结论为4637527.51元（如按增值税按9%计算，已完工价款为4553968.45元），鉴定书中说明根据建办标[2018]20号规定，2019年4月1日起工程造价依据中增值税税率调整为9%。根据铭瑞建筑公司现未开具发票的情况，应按增值锐9%计算，即普越置业公司应向铭瑞建筑公司支付工程款4553968.45元，普越置业公司已向铭瑞建筑公司支付工程款200万元，还应向铭瑞建筑公司支付2553968.45元工程款。关于利息，根据普越置业公司确认的已完成工程量施工完毕时间，利息应自2018年6月1日按同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止。因仟禧财富广场2号楼项目的工程承包合同约定，铭瑞建筑公司所产生的一切损失均有普越置业公司、佳宸置业公司承担，如果普越置业公司不能支付工程款有佳宸置业公司支付，佳宸置业公司对上述2553968.45元工程款及利息承担一般保证责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、开封佳宸置业有限公司自本判决生效后十日内向开封市铭瑞建筑工程有限公司支付工程款357123.63元及利息（自2018年8月1日按银行业同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止）；二、开封市普越置业有限公司自本判决生效后十日内向开封市铭瑞建筑工程有限公司支付工程款2553968.45元及利息（利息自2018年6月1日按银行业同期贷款利率支付利息至实际结清欠款之日止）；三、开封佳宸置业有限公司对本判决第二项承担一般保证责任；四、驳回开封市铭瑞建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44720元，保全费5000元，由开封市铭瑞建筑工程有限公司承担14632元，开封佳宸置业有限公司、开封市普越置业有限公司承担35088元。鉴定费用48375元，开封市铭瑞建筑工程有限公司承担24187元，开封市普越置业有限公司承担24188元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实相同。本院认为，本案中，铭瑞建筑公司承包劳动路北段仁和屯仟禧财富广场1号楼并已施工完毕，佳宸置业公司已实际使用。关于该1号楼的工程款数额问题，佳宸置业公司与铭瑞建筑公司双方在仟禧财富广场发单项工程费用汇总表上签字，汇总表显示扣减一定数额后为4257123.63元。审理中，双方认可佳宸置业公司已向铭瑞建筑公司支付1号楼工程款390万元，因此，一审法院以此认定佳宸置业公司还应向铭瑞建筑公司支付工程款357123.63元认定正确。关于佳宸置业公司上诉称一审判决认定事实中以预算代替决算以及剥夺该公司对预算书中签名的鉴定权利的理由，因一审判决并未以本案工程的预算书作为认定事实的依据，故一审中不存在以预算代替决算以及剥夺该公司对预算书中签名的鉴定权利的情形。关于佳宸置业公司上诉称涉案工程存在质量问题的理由，该公司未能提供合法有效的证据予以证明。综上，佳宸置业公司的上诉理由与本案事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采信。一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，应予维持。佳宸置业公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6656元，由上诉人开封佳宸置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年六月十七日法官助理申和平书记员马凤霞