杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初7894号 原告（反诉被告）：杨小文，男，1967年8月20日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人:汪涛，浙江**盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：喻菊丽，女，1964年2月15日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人:马永生、来一萍,北京康达（杭州）律师事务所律师。 原告杨小文与被告喻菊丽建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月15日受理后，依法由审判员杨志敏独任审理，于2019年10月21日第一次公开开庭进行审理。原告杨小文及其委托诉讼代理人汪涛、被告喻菊丽及其委托诉讼代理人马永生、来一萍到庭参加诉讼。2019年10月23日，本案转成普通程序，依法组成合议庭审理。后被告提起反诉，经审查本院予以准许。2020年5月19日，本案第二次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人汪涛、被告（反诉原告）喻菊丽及其委托诉讼代理人来一萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告支付欠付工程款389259.7元、利息损失35130.69元（从2017年8月15日起算至2019年6月30日，按年利率4.75%计算），此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；2.被告向原告返还维修金95473.3元，并支付该笔款项利息损失4018.5元（从2018年8月15日起算至2019年6月30日，按年利率4.75%计算），此后的利息按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至所有款项付清时止；3.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：被告系西湖区白沙泉**房屋的使用权人。2016年11月15日，经白沙泉联治总部批准，被告将上述房屋的建房工程承包给原告施工。双方约定，原告严格按被告的要求进行施工，工程造价按照1150元/平方米计算。阳台、天沟、人子线及雨棚的造价每平方米525元，封闭式阳台按照房屋造价计算；地下室造价按工程造价的两倍计算，地面**半造价按**计算。双方另还对窗户、土方费等工序的造价计价进行了约定。就工程款双方约定：原告进场由被告支付10万元工程预付款，每层楼板浇筑完工后支付该层工程款的60%。案涉工程于2017年3月1日开工，2017年8月14日竣工。按双方约定的结算价，案涉工程总造价954733元。截止原告起诉时，被告总共支付给原告工程款47万元。根据协议书第五条的约定，工程结束经被告验收合格，支付整个工程的90%(含预付款)，一年后支付10%的维修金。据此，被告结欠原告工程进度款为389259.7元，被告拖欠原告的工程维修金为95473.3元，上述两笔欠款均产生利息损失。 被告辩称：原告所述不实，具体为：1.原告欺诈取得施工主体，原告自称是浙江广巨建设有限公司的代表，具有承建白沙泉123号地下一楼地上三楼半施工工程的资质，实际上原告只是个人施工队伍，不具备浙江省村镇建筑工匠的资格，没有固定的专业施工人员和施工设备，施工过程混乱，毫无组织性。2.双方签订施工协议后，原告无故拖延开工、延长工期，造成被告租金损失。根据双方约定应于2016年12月25日开工，工期两个月。从原告自述的时间，于2017年3月1日开工，2017年8月14日结束，实际上2017年8月工地都未完工。3.在施工过程中，原告对被告提出的材料以次充好、施工工艺不规范等问题，不仅不整改还暴力野蛮强行施工。4.原告在工程未施工完工的情况下，私自撤场，留下半落子工程。5.案涉工程未经过竣工验收，原告主张的工程量和工程款没有经过双方结算确认。6.原告组织的施工人员在施工过程中向被告收取的属于合同约定施工范围的隔水墙8900元、框架木工费6000元应在应付款中扣除。7.原告未完工即撤场，致使工程烂尾，被告被迫支付本应在双方约定工程范围内的工程款，具体是拆房款17350元、水管三通145元、清钢筋600元。8.原告退场后，房屋出现质量问题，被告已支付修复费用背面屋檐下墙面密封8000元、屋檐防水修补3966元、外设304雨水沟7500元。9.房屋仍有部分问题急需翻工修复、需要支付修复费用。屋顶木梁白蚁成灾，现浇楼板部分塌落后单片补浇、水泥凝固存在时间差异、楼顶裂缝、漏水。经询价，因涉及翻工、高空作业，两项费用相加需14万元左右。被告认为，原告欺诈其具备施工资质，无序施工、暴力施工，造成工程质量不合格亦不符合约定，且迟延开工、提前收工，工程未经结算提出不当金额，给被告造成质量不合格进行修复的费用，以及迟延完工，且为半完工的半成品后离场造成被告租金损失等，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提出如下反诉请求:1.原告支付屋顶重作款及地下室建造不符合质量安全要求造成漏水的加固修补款250000元；2.原告赔偿延期交房产生的房租损失242400元(以六个月计)；3.原告返还被告多支付的工程款125769元，被告垫付的工人费和材料费32995元、维修费用19466元；4.反诉诉讼费用由原告承担。 事实与理由：2016年11月15日，在白沙泉联合整治工作总指挥部的指定下，原、被告签订《建房施工承包协议书》，2016年12月10日原告假借浙江广巨建设有限公司资质与被告签订《白沙泉综合整治工程维修加固施工协议》，约定由原告对喻菊丽白沙泉123号房屋工程施工承包建设。双方约定2016年12月25日开工，工期原则上不超过两个月即60天。协议约定了工程造价及结算方式(工程造价按1150元/平方，阳台、门楼、天沟、人字线及雨棚造价按525元/平方，如不安装窗户、不隔内墙由乙方退还差价，工程结算按国家规定标准的实际建筑面积计算等)，并约定如出现建筑质量问题，由乙方负责返工，返工材料等费用由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除等内容。协议签订后，原告拖延开工日期至2017年3月1日，在施工过程中，存在如下问题：对原告提出的材料以次充好、施工工艺不规范等问题不仅不整改还暴力野蛮强行施工；地下室东面没有墙，且地下室西面墙强行使用填充墙而非剪力墙，造成地下室墙体不符合抗震要求，且漏水、返潮、发霉，损失无法弥补。最后，因双方矛盾，原告在白沙泉123号工程并未实际完工时即私自撤场，留下半落子工程，一直未进行竣工验收，也未进行结算。因案涉工程一旦投入使用将产生高额房租，被告为挽回损失，进行了简单的修补后将未完工的半成品房屋由政府收购出租，出租评估价仅为484800元/年，而且原告延迟开工、拖延施工，即使以其诉状自述2017年8月14日竣工为准，拖延将近六个月时间，何况以被告拍摄于2017年9月3日的照片，仍有施工架未拆除、现场未清理至可交付状态。为方便计算，被告仅计算六个月房租的损失赔偿。目前，案涉房屋仍存在急需重作修补的质量问题，如屋顶木梁严重开裂、白蚁成灾；地下室建造不符合抗震安全和质量要求，应使用剪力墙而未使用，需要加固和漏水修补；更重要的是被告近日才发现屋顶隔热保温材料为易燃产品，不符合现行国家标准《建筑设计防火规范》GB50016-2014第6.7.1条的规定，存在严重的消防隐患。根据鉴定机构作出的鉴定结论，案涉工程造价344231元，被告已付工程款47万元，故应当返还多付部分。被告在本诉辩称中主张的垫付工程款和修复工程费用，原告亦应当予以返还。 原告针对反诉，答辩称：本案中并没有证据证明工程质量存在问题。关于延期交房损失，被告未按约定支付进度款，且案涉工程增加了工程量，故竣工时间应当适当延期。被告的工程款未支付到约定的节点，故该部分损失原告不应当承担。对于鉴定书原告有异议，鉴定报告的单价是按照市场信息定额价确定的，而没有按照双方当事人合同约定的价格来确定，原、被告双方对每平方米工程造价是有约定的，应当按照该价格和面积进行换算，按照原告的计价方法，应当是将未完工的工程剔除，其他部分按照合同约定的价格乘以面积进行计算。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。 本院经审理认定事实如下： 原告为承包方、被告为发包方，双方于2016年11月15日签订《建房施工承包协议书》（以下简称“承包协议”）一份，约定由原告对被告白沙泉123号房屋的承包施工，施工承包方式为包工包料，工期从基础开工开始60天完成所有建房工程，如因天气等不可抗力因素导致工期延误，双方协商解决。双方还对工程施工范围、施工质量要求、主要材料规格、工程造价标准、结算方式、质量保修责任等进行了约定。双方还在承包协议尾处约定拆房费用由原、被告双方各承担一半。 2016年12月10日，原、被告签订《白沙泉综合整治工程维修加固施工协议》（以下简称“维修加固协议”）一份，提交给见证方白沙泉联合整治工作总指挥部。该份协议的工程称为白沙泉123号立面整治工程，施工内容为整修加固，施工范围限于农居整治，工期约定亦有别于前份协议，原则上2个月，自2016年12月25日开工，于2017年2月25日前完工。其中该协议第6条规定，“甲乙双方须接受见证方工作人员的现场监督，见证方负责对农转居户按验收评分标准进行验收，对甲乙方违反施工协议及有关规定的，按协议第4、5条严肃处理。”第7条规定，“农局整治过程中，在任何阶段擅自出现将房屋推倒重建或原有房屋全部拆除的，签订的整治协议无效，整治户全面停工，由整治户自行报三委四局进行审批，待拿到建设工程规划许可证再行开工。”原告在施工单位一栏处填写“杨小文（浙江广巨建设有限公司）”，但该份协议并无公司盖章仅为原告签字。 2017年2月，案外人余成山、余成华将白沙泉123号原有房屋拆除至地坪，被告向其二人支付了拆房费用共计34760元。2017年3月1日，原告自行组织施工队进场开始建房。后因原、被告发生矛盾，原告将房屋主体框架、屋面等基本施工完毕，遗留外隔水墙、内部部分隔墙等小量工程未施工后便自行撤场。后原告将扫尾工程处理完毕后将上述房屋交与杭州北山投资管理有限公司承租，承租期限十年，起租日为2017年9月14日，年租金484800元。 在审理中，本院委托浙江**诚建设工程咨询有限公司对原告已施工完成部分的工程量造价进行鉴定。浙江**诚建设工程咨询有限公司于2020年5月6日出具浙华审（2020年）第001号鉴定报告，报告载明：根据2019年12月6日现场踏勘的工程量及施工范围（原、被告双方签字确认）计算工程量，套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版），材料价格按《杭州造价信息》2017年4月-2017年8月的平均值计入，管理费、利润、措施费均按《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）工业与民用建筑工程三类最低值计入，排污费、社保费、公积金按10.4%计入，民工工伤保险按0.122%计入，税金按11%计入，根据上述计算得出最终工程造价344231元。 上述事实由承包协议、维修加固协议、拆房费用收条、房屋租赁合同、照片、鉴定报告、庭审笔录等在案佐证。 本院认为：原、被告就白沙泉123号房屋的施工签订过前后两份协议，两份协议意思表示并不相同，前份协议是拆房重建，后份协议则是维修加固。从本案的实际履行情况可见，后份协议的意思表示系原、被告通谋虚伪表示，意思表示不真实，故后份协议无效。前份协议的意思表示为双方真实意思，合同内容是将原有房屋拆除并重建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定，发包工程建设的建设单位或个人应当取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该规定属于效力性强制规定。对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，承包协议涉及建设的工程项目应当取得上述审批手续，但是发包人即被告并未取得审批手续，而且承包人即原告又系自然人，亦不具备建筑施工企业资质，故案涉承包协议应当认定无效，原、被告均对该合同无效负有责任，且过错责任基本相当。 关于案涉工程的工程款。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。但是本案中，原告未能全部施工完毕，未能竣工验收合格，故其要求参照合同约定支付工程价款，于法无据，本院不予支持。但原告所施工的工程已经实际由被告占有，而且基于该占有，被告享有使用和收益的利益，故被告理应对此向原告支付相应的工程价款。因双方无法补充协商就该部分工程价款达成合意，则按照订立合同时履行地的市场价格确定已完成部分工程价款，符合合同法的相关规定，故鉴定机构据此作出的最终工程造价鉴定结果，于法有据，本院予以认定。综上，原告已经完成的建设工程应支付的相应工程价款为344231元。被告已付工程款已经超过上述金额，故原告的本诉诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于被告主张的加固修补费用。被告以房屋存在严重质量问题提出该项主张，但其未能提供证据予以证明，故本院对该项请求不予支持。关于被告主张的返还多支付工程款125769元。被告已付工程款470000元，本院认定应付工程款344231元，故超付部分工程款125769元，原告理应予以返还，故本院对该项请求予以支持。关于被告主张的拆房费用，虽然承包协议约定该部分费用原、被告各半承担，但该费用与原合同工程造价约定是紧密不可分割的整体，不能割裂适用。因承包协议无效，本案工程价款结算并非按照合同约定执行，故该笔费用要求原告承担已丧失合同依据。造价鉴定报告未将该拆房费用计入最终工程造价，原告未依据鉴定报告从该项作业中受益，故所拆房屋为被告所有，收益亦属于被告，则该笔费用亦应当由被告自行承担。关于被告主张的外隔水墙泥工费，鉴定报告所计算的工程量并未包括该项作业，故原告无须承担该笔费用。关于被告主张垫付的其他人工费、材料费，被告未能提供充分证据予以证明，而且鉴定机构确定原告已完成部分工程量是以现场踏勘的、经原、被告双方签字确认的工程量及施工范围为依据，故上述费用原告亦无须承担。关于被告主张的修复费用，因原告未能举证证明被告施工部分工程存在质量问题，而外搭不锈钢雨水沟等费用也并未计入被告施工的工程量，故该部分费用本院亦不予支持。 关于租房损失。根据拆房作业的结束时间可见，原告主张3月1日开始建房基本符合客观事实。拆房作业完成才能进场施工，故原告3月1日进场施工不应认定为延期开工。根据原告起诉状的自述其于2017年8月14日撤场，又根据被告提供的照片显示，截至2017年9月3日工程仍有施工架未拆除、现场未清理至可交付状态，被告实际于2017年9月14日将房屋出租给他人使用，故根据上述各时间点的房屋状态，工期延误客观存在。案涉承包协议约定工期从基础开工开始60天完成，如因天气等不可抗力因素导致工期延误，双方协商解决。据此本院考虑房屋交付至出租需要合理时间，以及施工期间必然有因天气原因不能开工的时间，综合上述因素，本院酌情认定工期延误4个月，参考案涉房屋的出租价格，该部分损失酌情确定为161600元。因原、被告对案涉协议无效都有过错，且过错程度基本相当，故该部分损失由原、被告各半负担，原告应当赔偿被告该部分损失80800元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杨小文返还喻菊丽超付工程款125769元，赔偿租房损失80800元，合计206569元，该款于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回杨小文的本诉诉讼请求； 三、驳回喻菊丽的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9038元（杨小文预交）、反诉案件受理费5253元（喻菊丽预交），合计14291元，由杨小文负担11237元，喻菊丽负担3054元。 喻菊丽于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费2199元。杨小文于本判决生效之日起七日内向本院交纳尚需负担的诉讼费2199元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  杨志敏 人民陪审员  王景莉 人民陪审员  胡雄伟 二〇二〇年六月十日 书 记 员  陈容容