新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初7069号 原告（反诉被告）：新疆中电丝路数据信息技术有限公司（原名称为新疆重机水泥成套设备制造有限公司），住所地：乌鲁木齐市高新街**数码港大厦**。法定代表人：杨忠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王振华，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：兴润建设集团有限公司（原名称为山东兴润建设有限公司），住所地：，住所地：山东省肥城市龙山路**v>法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建亭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司（以下简称：中电公司）与被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司（以下简称：兴润公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年10月24日作出（2015）新民三初字第260号判决后，双方当事人均提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2017年5月23日作出（2017）新01民终300号判决。中电公司申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民申2012号民事裁定，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审本案。乌鲁木齐市中级人民法院于2019年1月9日作出（2018）新01民再136号裁定，撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第260号民事判决及乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民终300号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理本案，中电公司委托诉讼代理人王强、兴润公司委托诉讼代理人林志华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中电公司向本院提出诉讼请求：１.解除中电公司与兴润公司签订的《执行协议书》）；２.兴润公司返还中电公司工程款300000元；３.请求判令兴润公司承担逾期罚金1699999元。庭审中，中电公司撤回第2项诉讼请求。事实与理由：兴润公司承建中电公司发包工程后，施工质量存在严重问题，致使中电公司重新立项，产生巨大损失。故中电公司诉至本院。兴润公司辩称，不同意中电公司的诉讼请求，违约方是中电公司。兴润公司向本院提出反诉诉讼请求：１.中电公司支付工程款1632966.67元及利息损失568272.40元；２.中电公司支付设备费798563.10元及利息损失280295.65元；３.中电公司支付看管工地现场施工人员工资117.45万元及利息损失412249.50元；４.中电公司给付设计费24万元及利息损失84240元；５.中电公司返还履约保证金30万元及利息损失122850元；６.中电公司赔偿施工现场临时设施及工人宿舍损失69.6万元及利息损失285012元；７.判令中电公司承担鉴定费6万元；８.诉讼费用由中电公司承担。事实和理由：2009年9月5日，中电公司位于乌鲁木齐高新区北区的生产车间（含附属用房）建设工程经招投标为兴润公司中标。嗣后，双方陆续签订了建设工程合同及执行协议书，并约定依据中标通知书所签订的建设工程施工合同只作为相关部门备案和办理工程相关手续用，不作为双方的执行合同，双方的权利及义务以执行协议书为准。执行协议书签订后，兴润公司完成钢结构厂房及配楼基础建设并经过了验收，中电公司因资金不到位要求兴润公司停止施工并等待开工通知，此后再未施工。故兴润公司诉至本院。中电公司辩称，不同意兴润公司的全部诉讼请求。理由为：１.根据建设工程相关法律及司法解释，发包方支付工程款的前提是工程质量合格，兴润公司建设的工程存在严重质量问题，中电公司不应支付其工程款；２.履约保证金中电公司已经退还兴润公司；３.设计费，中电公司与兴润公司大连亿达建筑设计院新疆分院订立的三方协议明确约定，由兴润公司承担。中电公司不存在违约事实，项目停工是兴润公司建设的工程质量不合格并拒绝修复所致，原告要求被告承担违约责任不能成立；４.现场临时设施及工人宿舍，在建正公司鉴定时已经拆除，该公司在本案二审时依据图纸等作出的补充鉴定意见，不应予以采信。再者，兴润公司在本案一审时对鉴定机构的意见未持异议，在二审阶段进行的补充鉴定，鉴定程序违法；５.设备费用及看管工地的工人工资。兴润公司承建的工程存在质量问题且拒绝维修，致工程无法继续施工，案涉土地被政府收回，违约的是兴润公司而非中电公司，中电公司不应承担上述违约责任；６.鉴定费应当由兴润公司自负。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》等证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定为：新疆中电丝路数据信息技术有限公司与兴润建设集团有限公司建设工程施工合同就临时设施费金额的补充鉴定报告书及异议回复，乌鲁木齐市中级人民法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司作出、兴润公司提供用以证明，案涉工地临时设施的费用。兴润公司质证，真实性认可，关联性不认可，该鉴定程序违法。本院对该证据予以采信。案涉工程已进行了部分施工，临时设施是工程开工的必要条件，鉴定机构根据《执行协议书》工程总价价反推临时设施的费用，符合常理。中电公司提出异议后，该鉴定机构对异议进行了回复，鉴定程序符合法律规定。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实为：2009年9月1日，兴润公司向中电公司交纳投标保证金30万元。2009年9月5日，中电公司位于乌鲁木齐高新区北区的生产车间（含附属用房）建设工程经招投标为兴润公司中标，备案的中标通知书中的价格为18863865.65元、工期为2009年12月13日-2010年8月30日（日历天数260日）。2009年9月26日，中电公司、兴润公司签订《新疆重机水泥成套设备制造有限公司主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》（以下简称：《执行协议书》）约定：合同工期为2009年10月6日至2010年8月1日，总日历天数300天；建筑面积为厂房12222.45平方米、配楼2488.02平方米；工程质量标准为合格，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任的由双方根据其责任分别承担；合同价款为1635万元（其中钢结构1115万元、三层框架配楼及钢构厂房土建520万元），采用固定价格+变更签证方式确定；钢结构分项工程的付款方式为，合同签订生效后，发包方在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25%工程预付款；土建分项工程的支付方式为，承包方完成三层配楼及钢结构工程基础施工项目后，由发包方、承包方、监理三方验收合格后，发包方10日内向承包方支付土建工程已完工的核算费用总额的80%，作为施工进度款。该协议中还约定：发包方委托承包方进行钢结构厂房和附属三层配楼的优化设计，并承担设计费用和审图费用；承包方在投标时提交的30万元保证金，合同签订后转为履约保证金。该协议中中电公司派驻的项目工程师（负责人）为赵尊华，职权按“通用条款”执行，“通用条款”包括该协议书第四项“质量与检验”，但未对赵尊华是否有权代为验收工程明确约定。代表兴润公司签订该协议的人员是黄建亭。2009年11月10日，中电公司、兴润公司及案外人大连大学亿达建筑设计院新疆分院（以下简称亿达设计新疆分院）三方协议（以下简称：三方协议）约定，中电公司与大连大学亿达建筑设计院签订的钢结构厂房和附属配楼《建设工程设计合同》及其与之相关单位签订的《施工图设计文件审查合同》所涉及的内容、责任及付款均由兴润公司所负责承担，与中电公司无任何责任，上述两份合同只作为审图及建设单位备案使用。2009年9月22日，兴润公司重机水泥项目部（甲方）与亿达设计新疆分院（乙方）签订施工图设计合同约定：优化设计工程范围及设计内容为全套施工图设计（土建、结构、水、电、暖、消防）；合同金额为包干价24万元；付款方式为，合同签订时甲方向乙方支付定金10万元，甲方提供全部所需的设计资料后，乙方在七日内交付施工白图两套，甲方在收到图纸三日内向乙方支付14万元。亿达设计新疆分院于2009年9月22日及9月26日分别出具图纸设计费10万元及14万元收款收据各一份。2009年12月16日，中电公司、兴润公司签订《建设工程施工合同》约定：工期自2010年1月13日至2010年8月30日、总日历天数229天，合同价款为18863865.65元。2009年12月15日，中电公司、兴润公司协议约定，双方依据中标通知书所签订的建设工程施工合同只作为相关部门备案和办理工程相关手续用，不作为双方的执行合同。执行合同及有关约定按双方确认的方式执行。该工程项目的地基与基础施工结束后，建设、监理、勘察、施工、设计单位进行验收。在地基与基础验收意见表中，建设单位意见为中电公司派驻的项目工程师赵尊华签署“同意验收”但无中电公司的印章，监理及设计单位意见均为“同意验收”并盖有单位印章，勘察单位意见为“符合相关规范及设计要求”并盖有单位印章，施工单位意见为“1.资料完整、齐全；2.经验收地基与基础工程符合图纸及规范要求”并盖有单位印章。中电公司持有的该验收意见表中无具体时间，兴润公司持有的该验收意见表中时间为2010年8月12日。2010年12月3日，中电公司委托新疆生产建设兵团建设工程质量检测中心（以下简称兵团质检中心）对地梁裂缝进行检测，检测鉴定意见为：1.该工程地梁裂缝最大宽度大于2cm，依据GB50144-2008第6.2.5条评定，裂缝宽度等级为C级，在目标使用年限内影响正常使用；2.依据GB50144-2002第8.1.1条评定，该工程地梁外观质量有严重缺陷；3.建议对该工程地梁裂缝采取措施进行处理。2010年12月11日，该工程项目的监理单位向兴润公司发出《监理工程师通知单》，该通知单的内容为：2010年10月发现该工程地梁有竖向裂缝，2010年11月业主对该施工质量问题召开现场联系会议，2010年12月3日业主就此问题请兵团质检中心进行检测鉴定，鉴定结论为地梁外观质量有严重缺陷应采取措施进行补强，现通知你单位对此问题进行处理，拿出整改方案报监理部，监理部审查批准同意后，进行整改实施。黄建亭于2010年12月21日签收该通知单。2014年1月22日，兴润公司向中电公司出具30万元收款收据一份，该收款收据上的执行收款人为黄建亭。2014年1月23日及1月27日，中电公司以转账支票分两笔支付了该30万元。2015年5月26日，中电公司申请对该工程已完工工程基础部分现浇梁部位出现的裂缝以及现浇构件的外观质量是否满足设计及施工验收规范、是否影响使用功能进行鉴定，本院委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称新疆质检中心）鉴定，鉴定检验的意见为：1.配楼条形基础产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，所检测轴段条形基础的裂缝多数自基础顶部延伸至基础放大脚顶部，且较为严重的贯穿裂缝，已影响了基础的整体性，应对配楼条基进行加强处理，具体处理方案可委托有资质的设计单位根据检测情况核算后提出。2.配楼部分条形基础混凝土存在夹渣、孔洞、蜂窝麻面等外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理；另外配楼部分独立基础短柱柱顶部混凝土有因受冻产生的疏松现象，为保证后期施工此部位混凝土的密实性，建议对基础短柱柱顶部混凝土按规范要求进行补强处理（将疏松混凝土剔凿至密实处重新浇筑）。3.主厂房部分基础（柱下独立基础及地梁）产生裂缝的主要原因为混凝土收缩所致，为非结构受力裂缝，已影响基础构件的耐久性，建议对基础上的裂缝进行封闭处理。4.主厂房部分柱下独立基础短柱混凝土上存在较严重蜂窝、麻面外观质量缺陷，建议对存在外观质量缺陷的基础构件按规范要求进行修补处理。兴润公司对该鉴定检测意见提出异议，新疆质检中心予以书面回复如下：1.本次鉴定的委托方为新市区法院，鉴定项目及范围是申请人即中电公司提出的，并经法院认可，本中心依据法院认可的检测项目及范围进行检测鉴定，并且只对检测范围内的构件所检测项目进行评价，不作整体评价；2.混凝土基础裂缝及柱顶混凝土疏松是目前存在的现象，对于异议人提出的以上现象是6年存放造成的，本中心只对目前存在的实际情况进行检测鉴定。如果当年浇筑基础构件的混凝土在没有上升到一定强度的情况下过冬，混凝土表层易冻损产生疏松，此后每年冻损情况会加剧，因此本报告不对6年存放期间混凝土的受损进行评价；3.混凝土收缩裂缝与具体的施工工艺及环境温湿度等因素有关系（如气温、温差、养护情况等），裂缝主要发展在前期。2015年5月29日，兴润公司本案申请对该工程已完工部分的造价进行鉴定评估，本院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）鉴定评估，工程造价鉴定为1538943.57元。原、兴润公司对该鉴定意见均提出异议，建正公司予以书面回复，并调整工程造价为1632966.67元。兴润公司支付该工程造价评估鉴定费6万元。建正公司在本案二审时，对工地临时设施作出的鉴定造价为181598.89元。另查明，案涉工程项目已拆除另行立项。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据中电公司与兴润公司诉辩主张及案件审理情况，本院归纳争议焦点并论述如下：一、本案的程序问题。中电公司原审立案时的诉讼请求为：１.请求判令解除中电公司与兴润公司签订的《执行协议书》）；２.请求判决兴润公司返还中电公司工程款300000元；３.请求判令兴润公司承担逾期罚金1699999元。原审法院释明《执行协议书》无效后，中电公司撤回第1、3项诉讼请求。本院认为，再审应将案件恢复到未经审理的状态，故本案应按原审未释明《执行协议书》无效前、中电公司原审立案时的诉讼请求进行审理。本案中，中电公司经兴润公司同意申请撤回第2项诉讼请求，不损害国家及社会公共利益，本院予以准许。中电公司申请增加1项诉讼请求：请求法院确认兴润公司施工工程部分质量不合格，并依法判令兴润公司承担因其施工指令不合格而给中电公司造成的政府补贴损失491.91万元，及因工程质量不合格而必须指出的修补费用。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百五十二条之规定，本院不予准许。二、《执行协议书》是否有效。本院认为，经招、投标订立的《建设工程合同》工程价款18863865.65元，而《执行协议书》约定的工程价款为1635万元，与《建设工程合同》产生了实质性背离，双方均未给出合理理由。《中华人民共和国招标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本院认为，第一，案涉建设工程是非必须招标工程，不涉及社会公共利益；第二，对于非招标工程项目，当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同外另行订立合同，对市场秩序并无损害。因此，《中华人民共和国招标法》第四十六条属于管理性强制规范，中电公司、兴润公司在中标合同外另行订立《执行协议》，即便合同内容与之有实质性变更，也因未构成对社会公共利益的损害，应认定为有效。另值注意者，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，兴润公司于2009年9月1日中标，《执行协议》即于2009年9月26日签订，而《建设工程合同》于2009年12月16日签订，加之双方于2009年12月15日约定《建设工程合同》仅作为备案而不作为双方的执行合同。因此，双方真实的意思表示并非《建设工程合同》而是《执行协议书》，且双方对按照低于中标合同总价款的《执行协议书》结算均无异议，此属于双方对其自身权利的处分，不违反法律规定，故本院按照根据《执行协议书》作出的鉴定意见确定工程价款。三、工程款问题。本院认为，案涉工程项目已经拆除重新立项，《执行协议书》目的根本无法实现，故中电公司诉请解除合同，本院予以支持。解除合同的时间以兴润公司收到原审诉状的2015年3月6日为准。赵尊华无权代理中电公司对案涉工程进行验收，案涉工程确实存在质量瑕疵，但《执行协议书》已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，中电公司应在扣除修复费用后支付兴润公司工程款。据此，兴润公司扣除已付工程款30万元主张中电公司支付工程款1332966.67元，本院予以支持。中电公司抗辩工程质量存在问题，但中电公司未对修复费用提供证据，案涉工程由其另行立项而无法对修复费用进行鉴定，由负有举证证明责任的中电公司承担责任。另值注意者，临时设施的建设是工程施工的必要条件，但其本身并不在《执行协议书》之中，不应将临时设施的建设费用归入工程款，兴润公司将该笔费用单列为一项诉讼请求，并明确该笔费用为中电公司应承担的违约责任，故本院对临设费用不在兴润公司工程款的诉请中处理。四、违约责任问题。本院认为，《执行协议书》第32页[13.1]载明：“（1）合同签订生效后，发包方在2009年12月30日前按合同约定时间支付承包方钢结构工程总造价的25%的工程预付款。”“（2）主钢、次钢、C型钢等构件全部进入施工现场后发包方五日内支付承包方钢结构工程造价的20%的工程款。”据此，中电公司应当先履行支付工程款的义务，与之对应，兴润公司应当履行的是“交付质量合格工程”的义务。2010年8月12日，赵尊华在竣工验收意见表上签字，虽不能证明工程质量验收合格，但其作为执行协议书确认的现场施工的负责人，该签字能够证明地基基础工程已经完工，而此时中电公司尚未支付兴润公司工程款。中电公司未履行上述先履行义务，兴润公司继而未履行交付质量合格工程的义务，不构成违约。案涉工程自此陷入僵局并最终由中电公司自行拆除，不能归咎于兴润公司。中电公司诉请兴润公司支付逾期罚金，本院不予支持。兴润公司违约责任之诉请为：（1）设备费798563.10元及利息损失280295.65元；（2）看管工地现场施工人员工资117.45万元及利息损失412249.50元；（3）施工现场临时设施及工人宿舍损失69.6万元及利息损失285012元；（4）设计费24万元及利息损失84240元。本院认为，第（1）（2）项兴润公司无证据证实，本院不予认定。临时设施的建设的费用、设计费用（24万元）是兴润公司为案涉工程建设支出的成本。因中电公司违约致使该部分成本产生的损失，应由其承担赔偿责任。《执行协议书》约定工程总价为1635万元，兴润公司已完成工程造价为1632966.67元的工程。故兴润公司已部分完成案涉工程的施工，与之对应，也部分地收回了设计费用、临时设施费用的成本，中电公司是部分违约而非全部违约，本院按兴润公司已完成工程造价与执行协议书约定总价的比例，最终确定临设费用赔偿款为163461.59元（181598.89元-181598.89元×1632966.67元/16350000元），设计费的赔偿款为216029.85（240000元-240000元×1632966.67元/16350000元）。另值注意者，违约损失赔偿属于法定之债，与三方协议中约定设计费由兴润公司承担无涉。鉴定费不是诉讼费用，属于违约责任范畴，兴润公司诉请工程造价评估鉴定费6万元，因案涉工程质量存在瑕疵，由兴润公司自负50%即3万元，余3万元由中电公司承担。四、履约保证金问题。《执行协议书》第35页24.1（摘要）：“承包方在投标时提交的三十万元保证金，合同签订后作为履约保证金，如果不按时足额交付，履约保证金则视为乙方自动放弃，该保证金不计利息。履约保证金期限为工程开工至工程竣工后的28内返还。”案涉《执行协议书》已解除，上述履约金应予退还。五、各项利息的问题。本院认为，工程款、临时设施费用、设计费、履约保证金应予退还的日期，均为案涉《执行协议书》解除之日即2015月3月6日，在此之后方产生利息的损失。原审于2015年2月13日立案，兴润公司明确当时诉请的利息截至立案之前。本案属于再审，应按兴润公司原审主张进行审理，故本院对兴润公司上述项诉请不予支持。本院认为，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、五十二条、六十八条、九十七条、一百零七条、一百一十三条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司与被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司于2009年9月26日签订的《新疆重机水泥成套设备制造有限公司主厂房钢结构及配楼工程项目执行协议书》（解除时间：2015年3月6日）；二、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司工程款1332966.67元；三、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司设计费216029.85元；四、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司履约保证金300000元；五、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司施工现场临时设施及工人宿舍损失163461.59元；六、原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司鉴定费30000元；七、驳回原告（反诉被告）新疆中电丝路数据信息技术有限公司其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）兴润建设集团有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20099.99元（中电公司已预交），由中电公司负担；反诉案件受理费减半收取28982.32元（兴润公司已预交），由中电公司负担8975.83元，兴润公司负担20006.49元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   李庄博人民 陪 审员   王 林人民 陪 审员   毛义峡二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日书  记  员   谢 慧