中华人民共和国上海市第一中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）沪01民终5086号 上诉人（原审原告）：漯河市雅迪投资有限公司，住所地中华人民共和国河南省漯河市郾城区金山路858号市委党校综合楼323室。 法定代表人：赵临生，总经理。 被上诉人（原审被告）：徐耀达，男，1954年5月22日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省宁波市镇海区。 被上诉人（原审被告）：XUJAMESYUENONG（徐跃农），男，1960年10月25日出生，美利坚合众国国籍，护照号码XXXXXXXXX。 第三人（原审第三人）：上海量鑫投资管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区元江路5500号第1幢E4562室。 法定代表人：薛嘉鸣。 上诉人漯河市雅迪投资有限公司（以下简称雅迪公司）与被上诉人徐耀达、XUJAMESYUENONG（徐跃农）、第三人上海量鑫投资管理有限公司（以下简称量鑫公司）损害公司利益责任纠纷一案，因不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初5483号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 雅迪公司上诉请求：撤销一审裁定，依法指令由一审法院继续审理。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误。上诉人已向监事送达要求其代为提起损害公司利益诉讼的书面通知。本案情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。本案根本不存在公司有关机关提起诉讼追究被上诉人责任的可能性。故原审法院认定上诉人以自己的名义直接起诉不符合案件受理条件而驳回起诉，属于事实不清，适用法律错误。 雅迪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐耀达、徐跃农连带赔偿第三人量鑫公司损失人民币（币种下同）2,394,042.38元；2.判令徐耀达、徐跃农向第三人量鑫公司连带赔偿以2,394,042.38元为基数，自2017年8月14日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息；3.本案诉讼费用由徐耀达、徐跃农承担。事实和理由：雅迪公司为第三人的股东，持股比例为10%，徐耀达为第三人的名义股东，持股比例为90%，为徐跃农代持股份，徐跃农是量鑫公司的实际控制人，担任量鑫公司的执行董事兼经理。徐跃农与徐耀达相互配合对量鑫公司进行经营管理。2017年8月14日，量鑫公司与案外人XX资本管理有限公司（以下简称XX公司)）签订《合作协议》，由XX公司申购量鑫公司发行并管理的“XX私募证券投资基金”（产品编码：XXXXXX）。徐跃农与徐耀达在该《合作协议》中通过量鑫公司违规向投资人XX公司作投资保底承诺，后依该承诺向XX公司支付保底补亏款项2,394,042.38元，雅迪公司因股东权益纠纷发现该问题。徐跃农作为量鑫公司的高级管理人员，同时具备基金管理运营的常识，但却故意违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，违规作投资保底承诺，具有明显过错；徐耀达对该情况明知，并支配量鑫公司对XX公司支付所谓补亏款项，且支付时亦未通知全体股东，隐瞒该违规经营情况。徐耀达、徐跃农的行为给量鑫公司造成2,394,042.38元的损失，侵害了股东的合法权益。依照《中华人民共和国公司法》第20条、第149条及《中华人民共和国侵权责任法》第8条之规定，徐耀达、徐跃农应向量鑫公司承担赔偿责任。雅迪公司知悉上述情况后，向徐耀达、徐跃农提出了异议，要求徐耀达、徐跃农就其给量鑫公司造成的损失进行赔偿，但徐耀达、徐跃农一直回避。2019年7月1日，雅迪公司在企业信用信息网上突然发现，徐耀达、徐跃农相互配合，在雅迪公司不知情的情况下，在2019年6月26日做了执行董事变更，意图逃避自己的责任。雅迪公司基于信任于2016年7月投资10,000,000元入股量鑫公司10%股份，但徐跃农作为实际的大股东，一直未将资本金出资到位，且在雅迪公司对公司经营亏损提出异议情况下，徐耀达又配合徐跃农擅自更换自己的执行董事职务，意图逃避，徐耀达又属外籍身份，具备随时可以逃离中国的天然便利性，并且，在徐跃农操控下，量鑫公司的监事樊东辉没有履行过职责，下落不明，联系困难。在此紧急状态下，不立即提起诉讼将会使量鑫公司利益受到难以弥补的损害。故雅迪公司根据《中华人民共和国公司法》第151条之规定诉至法院，望判如所请。 一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，雅迪公司认为本案“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，故以自己的名义提起诉讼，一审法院认为，雅迪公司诉请所依据的事实和理由不属于该规定中的情形，并且雅迪公司以公司原执行董事侵害公司利益为由提起诉讼，应当履行向公司监事提出请求的前置程序，但徐耀达、徐跃农亦未证明其提起本案诉讼已履行了股东代表诉讼的前置程序义务，故雅迪公司直接以自己的名义向法院提起诉讼，不符合案件受理条件，对于雅迪公司的起诉，应当予以驳回。据此，裁定驳回漯河市雅迪投资有限公司的起诉。 本院认为，本案争议焦点为：雅迪公司作为原告股东是否履行了股东代表诉讼前置程序及本案是否存在豁免股东代表诉讼前置程序的情形。 根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条及相关司法解释之规定，股东代表诉讼的前置程序为，原告股东需书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；如果监事侵害公司利益的，则向董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出上述请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉，从而避免不考虑案件具体情况僵化适用前置程序造成实质上的诉讼障碍及对股东维护合法权益带来的消极影响。 本案中，首先，雅迪公司向量鑫公司实际经营地址寄送了《要求追究XUJAMESYUENONG给公司造成损失的通知函》，请求公司及公司监事、执行董事立即对徐跃农提起诉讼并追求其法律责任，可以视为雅迪公司已经完成了相关前置程序。该通知函的抬头为“上海量鑫投资管理有限公司暨公司执行董事、监事”，系明确向监事这一公司机关提出了履行监事职责提起诉讼的请求。向公司有关机关主张的书面请求，寄送至公司实际经营地址，且徐跃农作为公司实际控制人，及公司前法定代表人、前执行董事，确认当时量鑫公司收到该通知函，可以视为有效送达至公司监事。 其次，本案查明的相关事实表明，本案存在公司治理失灵情况下股东代表诉讼前置程序豁免的情形：首先，公司监事作为公司有关机关，在公司治理一般情况下，应当依法履行监事职责。而本案中，实际控制人徐跃农表示当时量鑫公司收到该通知函，其本人也收到该通知函，但“公司没有向监事转达的义务”。实际上，是以实际行动拒绝告知监事，可以视为监事在此情形下作为公司治理中的一个机关已被空置，难以正常履行职责。其次，量鑫公司仅有两个股东，分别为持股10%的小股东雅迪公司，及持股90%的徐耀达。一审中，徐跃农确认徐耀达实系量鑫公司的名义股东，系徐跃农的亲兄弟，为徐跃农代持股份。徐跃农系量鑫公司实际控制人，曾任量鑫公司执行董事，也是雅迪公司要求追究责任的对象。同时，徐跃农在一审中表示，监事系其朋友。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定了前置程序，意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。但在本案只有小股东与唯一的绝对控股股东及实际控制人的对抗中，实际控制人作为本案被告，与本案有直接利害关系，公司有关机关有可能受到利害关系人的控制而失去独立性。综上，可以认为，雅迪公司作为持股10%的股东向公司有关机关提出书面申请时，不存在公司有关机关提起诉讼的可能性。雅迪公司提供的证据，可以证明其作为原告股东已经履行了股东代表诉讼的前置程序，且本案也存在前置程序的豁免情形。故，原审法院以雅迪公司未履行前置程序而以自己的名义提起诉讼不符合案件受理条件为由裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销中华人民共和国上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初5483号民事裁定； 二、本案指令上海市闵行区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  乔林 审判员  盛萍 审判员  李平 二〇二〇年六月五日 书记员  杨燕 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。