贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2701民初1142号 原告：张启彪，男，1967年11月12日出生，汉族，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：刘启飞，系贵州良华律师事务所律师。 被告：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心****1001，统一社会信用代码91522701216250420B。 法定代表人：石连君，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾若拉，女，汉族，1995年1月8日出生，住海南省儋州市。 委托诉讼代理人：侯磊，男，土家族，1995年8月16日生，住贵州省沿河土家族自治县。 第三人：贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路，统一社会信用代码91520100755381753E。 法定代表人：张光，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁劲松，系贵州普众律师事务所律师。 原告张启彪诉被告中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称第五建筑公司）、第三人贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司（以下简称欣欣园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张启彪的委托诉讼代理人刘启飞，被告第五建筑公司的委托诉讼代理人曾若拉、侯磊，第三人欣欣园公司委托诉讼代理人袁劲松均参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张启彪向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款767042.62元，并以此为本金从2018年2月25日起按照6%/年支付资金占用费至付清为止；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理应：原告张启彪与贵州建工欣欣园公司合作，以欣欣园公司名义与被告签订了《劳务分包合同》、“都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#楼土建工程”《劳务分包合同》、“都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#楼土建工程”《劳务分包合同补充协议（一）》、“都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#楼土建工工程”《劳务分包合同补充协议》等书面合同文件，确定由原告实际承接贵公司“都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#、13#楼土建部分劳务项目。”欣欣园公司已经明确，本项目所有的工程费用由原告收取。经过与被告对账结算，并经欣欣园公司确认了工程款金额，经被告向原告支付了部分款项后，仍欠付工程款767042.62元未支付。经原告自行催收，并委托律师发函催收无果，为维护原告的合法权益，遂起诉至法院，请求判如所请。 被告第五建筑公司辩称：一、原告主张其为实际施工人不成立，诉讼主体不适格。第一，原告目前未提供其与贵州建工欣欣园建筑劳务公司（以下简称欣欣园建筑公司）签订的相关转包、违法分包协议。根据《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”原告主张案涉工程价款总造价达19639624.68元，对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但原告举证期限内并未提供相关转包、违法分包协议，此与常理显然不符。又根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定，实际施工人一般是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。其是否直接与发包方、转包方、违法分包方签订合同、独立施工、独立结算是判断其是否为实际施工人的关键。本案原告未能提供其与被告、欣欣园建筑公司存在转包关系的相关协议，且被告与欣欣园签订的《分包结算协议书》中加盖了欣欣园公司的印章，该结算的行为后果归属于欣欣园公司，原告仅是欣欣园建筑公司授权委托的经办人，授权原告履行分包合同约定的内容，其中包括代收款等权利义务。第二，原告未能提供证据证明其对涉案工程独自投入资金、材料和劳动力。原告所提交的《记账单》、《工资发放凭证》、《材料购买凭证》及其他证据不能证明其为案涉工程实际投入资金、材料和劳动力。从《记账单》来看，其中罗正竹所指何人并不明确，具体内容也不明确。《材料购买凭证》中无被告方工作人员签字，不排除系原告单方制作。退一步说，原告作为欣欣园建筑公司授权委托人，代理欣欣园建筑公司购买材料等事宜无可厚非。另，案涉工程款一直由被告直接支付至欣欣园建筑公司，原告提供的一张《进账单》仅是被告依据欣欣园建筑公司的委托而支付，原告仅凭一张付款凭证不能覆盖全部付款凭证的内容，不足以证明实际施工人的身份。综上，原告未能提供其与分包人或转包人存在合同关系的证据、独立完成施工行为的证据、独立结算的证据，原告主张其系案涉工程的实际施工人依据不足，依法不具有原告的主体资格。二、原告主张被告直接向其支付工程款依据不足。第一、原告与欣欣园建筑公司签有合同、具备合法资质。被告于2012年5月24日、2014年3月4日、2017年1月22日与欣欣园建筑公司分别签订了《都匀1号风华盛世二期住宅小区1#、13#楼土建工程》、《13#土建工程补充协议》、《1#楼土建工程补充协议》，且欣欣园建筑公司具备相应的工程资质。被告不存在违法分包、非法转包的情形。第二、被告对转包、违法分包情况不知情、与原告无合同法律关系。关于原告所述的其为涉案工程的工程实际施工人，被告对此情况不知情，合同的签订和履行与被告发生法律关系的系欣欣园建筑公司，原告也未能提供充分证据证明被告对于原告与欣欣园公司之间的转包、违法分包关系知情。且被告与原告无合同关系，依据合同相对性原理，原告应当向与其有合同关系的欣欣园建筑公司主张权利，这是原告主张权利的主渠道，而不应直接向被告主张权利，原告如随意突破合同相对性行使诉权，必然导致“实际施工人”制度被滥用，市场秩序严重混乱。第三、严格适用法律法规，不能随意扩大适用范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以看出，最高院要求严格适用《解释》第二十六条，在实际施工人主张工程款时，仅仅认定“转包人”、“分包人”、“发包人”是支付主体，并未将“总包人”予以扩大理解为“发包人”。退而言之，如将“发包人”予以扩大理解为“总包人”。根据《最高人民法院办公厅关于印发的通知》法办（2011）442号文件、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）中指出，对实际施工人向与其没有合同关系总承包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四、原告应先向转包、违法分包人主张权利.退一万步说，即使法院认定原告为实际施工人，对建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”"该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，也就是在实际施工人的转包、违法分包合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人等为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，原告并未提供证据证明本案存在其不提起以发包人等为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且原告的诉讼请求系要求被告依据《劳务分包合同》直接向其支付工程款，而非主张被告在欠付欣欣园建筑公司的工程款范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。但如果法院认定本案张启彪为实际施工人，原告目前还欠280万的工程款发票还未补足，原告纳税是税法上的义务，且在合同中第8.5条明确约定，要求原告收到工程款前应开具相应数额的工程款发票。原告先履行补足已付工程款未开发票的义务及付款开发票的义务，被告享有先履行抗辩权。被告将根据合同约定第11.2.8条向第三人主张权利，且原告主张的利息过高，请法院祖据原告的实际损失及公平原则调整利息。关于本案原告仅主张诉讼费用，不包括保全费用，根据不告不理原则，被告主张的保全费应不予以支持。综上，原告的主张无事实根据和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人欣欣园公司辩称：1.本案第三人认为原告不符合起诉条件，其不是适格的诉讼当事人，请法庭驳回原告起诉。原告并非最高人民法院审理建设工程施工合同解释中的实际施工人的条件，依据相关司法解释，应符合有违法分包前提，即第三人在合法分包后再分包给其他没有资质的分包人，并且实际施工人要符合以其本人名义与分包人有独立核算，在核算存在欠付工程款的情况下，才能突破合同向发包人分包人主张权利；实际施工人所履行的合同是违法分包合同，本案中原告履行的是劳务分包合同，故原告不符合法律规定的实际施工人的条件；2.在原告履行劳务分包合同过程中，依据规定原告系第三人公司派人施工现场的技术负责人，他应当是第三人的代理人或者内部员工，至于原告与第三人签订的内部承包协议，该协议属于公司管理过程中产生的，原告不能突破第三人以其内部承包协议的权利以第三人名义向被告主张权利，而实际施工人、内部承包关系与挂靠区别是实际施工人不参与合法分包合同的签订，其是在合法分包后再违法分包给他才能成为实际施工人，本案原告作为第三人的代理人，是以代理的身份与被告签订劳务分包合同；3.如果法院认定原告为实际施工人，并判决支付，会损害第三人的合法权益，比如产生税款、管理费、违反劳务分包合同中的约定的违约金的费用。综上，第三人不认可原告作为本案实际施工人。 经审理查明：1.2012年5月24日，被告第五建筑公司（甲方）与第三人欣欣园公司（乙方）签订《劳务分包合同》一份，合同约定甲方将都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#、13#楼土建工程的劳务作业发包给乙方，并约定了工程概况、承包方式及承包范围等内容；被告第五建筑公司与第三人欣欣园公司分别在合同及附件的发包人及承包人处加盖公司印章，原告张启彪在承包人即第三人欣欣园公司的法定代表人或委托代理人处签署了姓名（该合同并未注明签订日期，在2014年3月4日被告第五建筑公司与第三人欣欣园公司签订《劳务分包合同补充协议》中，明确了该合同签订的日期为2012年5月24日）；2.被告第五建筑公司与第三人欣欣园公司签订《劳务分包合同》后，第三人欣欣园公司（甲方）与原告张启彪（乙方）于2012年5月24日签订《项目内部承包合同》一份，合同约定了工程名称、工程质量、安全生产等内容，第三人欣欣园公司及原告张启彪分别在合同中甲方及乙方处加盖印章并签署了姓名；当日，第三人欣欣园公司向被告第五建筑公司出具了《授权委托书》一份，授权原告张启彪负责合同的履约、现场施工管理、收取工程款等;3.2013年7月26日，被告第五建筑公司通过中国银行支付原告张启彪案涉工程款20万元；3.2014年3月4日，因工期延长及物价上涨因素影响，被告第五建筑公司作为发包人（甲方）与第三人欣欣园公司作为承包方（乙方）仅针对13#楼工程再次签订都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#、13#楼土建工程的《劳务分包合同补充协议（一）》，在原协议的基础上修改了承包价格等相关内容，且被告第五建筑公司与第三人欣欣园公司分别在发包人及承包人处加盖公司印章，原告张启彪在承包方即第三人欣欣园公司的法定代表人或委托代理人处签字；4.2017年1月22日被告第五建筑公司（甲方）与第三人欣欣园公司（乙方）因针对1号楼劳务单价进行变更，签订都匀1号《风华盛世》二期住宅小区1#、13#楼土建工程的《劳务分包合同补充协议》，该协议明确列明了各项工程变更后的单价。被告第五建筑公司与第三人欣欣园公司分别在甲方及乙方处加盖公司印章；5.案涉工程项目完工后，因被告第五建筑公司未支付工程价款，第三人欣欣园公司于2019年12月25日向原告张启彪出具《授权委托书》一份，委托其向第五建筑公司主张权利，该委托书载明：“委托人与中建四局第五建筑工程有限公司签订了都匀一号项目（包含都匀一号风华盛世二期住宅小区1#、13#等全部项目）的《劳务分包合同》及相关补充协议，按合同、相关补充协议约定，根据结算资料，委托人还应收取中建四局第五建筑工程有限公司的劳务款￥767042.62元（大写：柒拾陆万柒仟零肆拾贰元陆角贰分），现委托人委托受托人张启彪通过协商、诉讼等合法方式向中建四局第五建筑工程有限公司主张权利，受托人可以以其个人名义签字领取该项目应收劳务款，收取的劳务款可由中建四局第五建筑工程有限公司直接支付到张启彪私人账户，委托人无异议。”第三人欣欣园公司在委托人处盖章；6.2019年12月30日，第三人欣欣园公司向被告第五建筑公司发出《对账单》一份，该对账单载明：“……公司名称：贵州建工欣欣园建筑劳务有限责任公司，实际施工人：张启彪……截止2019年12月30日，都匀1号风华盛世二期住宅小区1#、13#楼土建工程，工程总金额为19639624.68元，已付款金额为18872582.06元，余额为767042.62元”第三人欣欣园公司在对账单上加盖印章，在该对账单底部标准的“数据证明无误”栏下方，签注了“数据无误薛梅2020.1.2”字样，对签署该对账单的人员“薛梅”，被告第五建筑公司当庭否认“薛梅”为其公司人员，而对尚欠的案涉工程价款767042.62元予以认可，且当庭陈述已达到支付节点，未支付原因为施工方未将工程款发票交付被告所造成。 另查明，原告张启彪于2020年5月26日向本院申请诉讼财产保全，为此原告向人民法院交纳了财产保全申请费4355元。 本院认为，本案的争议焦点为原告张启彪是否具备“实际施工人”的资格，并向被告第五建筑公司请求直接支付尚欠的工程款767042.62元。 关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，并实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或个人。本案中，被告第五建筑公司及第三人欣欣园公司分别提出了原告张启彪仅为欣欣园公司员工，原告张启彪在案涉工程项目中仅是作为欣欣园公司的代理人，并非实际施工人的抗辩及陈述。对此，因被告第五建筑公司作为发包人与第三人欣欣园公司作为承包方签订《劳务分包合同》及相关补充协议后，第三人欣欣园公司与原告张启彪签订了《项目内部承包合同》，将案涉工程项目转包给原告张启彪进行实际施工，并约定了案涉工程所需材料采购、机械及钢管架料租赁、所有工人工资等费用以及相应的法律后果均有原告张启彪自行承担，且欣欣园公司在向被告发出的《对账单》中已将原告张启彪为案涉工程实际施工人的身份予以注明，而对此第三人欣欣园公司未能提交与原告张启彪签订的《劳动合同》或缴纳社会保险的相关证据证实其主张，故对原告张启彪为案涉工程实际施工人的身份本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告第五建筑公司作为案涉工程项目的发包人，当庭认可对案涉工程项目尚有工程价款767042.62元未支付，与原告张启彪诉请欠款本金相符，对此原告张启彪可直接向被告第五建筑公司主张权利，要求支付。关于原告诉请的逾期付款利息问题，因依照法律规定被告第五建筑公司只应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案已查明尚欠的工程价款为767042.62元，与原告诉请支付欠付的工程款一致，且作为实际施工人的原告张启彪与被告第五建筑公司间并无合同关系，亦未对付款期限进行约定，故原告诉请请求判决被告支付逾期付款利息的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被告第五建筑公司提出原告尚欠工程款280万元的发票未补足的问题，因被告第五建筑公司在诉讼中并未提出诉请，且未提供证据证实尚欠发票的具体金额，故在本案中不予处理，对此，被告可依法另行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 一、被告中建四局第五建筑工程有限公司于判决生效之日起十五日内向原告张启彪支付工程款767042.62元； 二、驳回原告张启彪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11470元，适用简易程序实际收取5735元，诉讼财产保全费4355元，合计10090元，由被告中建四局第五建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  王志坚 二〇二〇年六月十七日 法官助理李昱莹 书记员于家洋（代）