安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2982号 上诉人（原审原告、被告）：安徽颍元新材料科技有限公司，住所地安徽省合肥高新区合欢路**。 法定代表人：郑田野，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯飞飞，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）:余挥，男，1958年5月28日出生，汉族，住北京市海淀区。 上诉人安徽颍元新材料科技有限公司（以下简称颍元公司）因与被上诉人余挥劳动争议一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初6479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颍元公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判余挥赔偿颍元公司损失138086元，余挥返还颍元公司代付的16660元（系余挥于2017年11月4日至2018年5月28日在安徽裕贵酒店有限公司期间的个人消费）；3.改判向余挥支付4月份工资24380元、5月份工资16206.9元。事实和理由：1.2018年5月31日余挥邮寄《解除劳动关系通知书》时，双方劳动合同已经终止。余挥于2018年5月28日已经年满60周岁依法达到法定退休年龄，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，双方劳动合同因符合法律规定而终止，余挥现要求经济补偿金无法律依据。另外，根据颍元公司《员工手册》第一节第四条2.2款的规定：“一个月内连续旷工2天以上（含两天）·····公司有权解除劳动合同且不支付经济补偿。”余挥在30日、31日连续两天旷工，已符合颍元公司解除劳动合同的标准。2.余挥在2018年5月31日邮寄《解除劳动关系通知书》时，双方劳动关系已于2018年5月28日合法终止，终止后余挥是否仍然可以劳动争议为由申请仲裁值得商榷，一审法院也没有对此审理。3.余挥的工资未发放与因余挥原因造成颍元公司重大损失直接相关，一审法院割裂其中的关联性，判决颍元公司向余挥支付工资而不予审理颍元公司增加的诉讼请求，适用法律错误。余挥应当依法赔偿颍元公司经济损失138086元、返还颍元公司代付的16660元。另外，根据《工资支付暂行规定》第十六条规定，因余挥给颍元公司造成损失，颍元公司有权依法进行追索。4.关于余挥5月份工资问题。余挥自2018年5月28日请假两天，并在两天后旷工，实际有四天没有上班，根据《全国年节及纪念日放假办法》以及《劳动法》的规定，日工资的计算方式为月工资除以计薪天数，月计薪天数为21.75天，因此，余挥的日工资为1379.3元。而余挥在5月份有4天未上班，应当扣除工资5517.24元。此外，根据颍元公司《员工手册》第一节第四条2.2款规定：“一个月内连续旷工2天以上（含2天）······并每天扣发3天的工资。”余挥在5月30日、31日无故旷工2天，应当扣除6天的工资8275.86元。因此，余挥5月份的税前工资应为16206.9元。 余挥辩称，1.颍元公司违反《劳动合同法》等劳动法律，余挥以此解除劳动合同并依法要求颍元公司支付经济补偿金是合法的。《自愿放弃缴纳社保承诺书》是入职前颍元公司总经理吴士平强迫余挥签署的。余挥在工作中尽到了自己的岗位责任，为此颍元公司在2017年春节前还给余挥发了10000元奖金。2018年4月27日，吴士平还签发了《关于销售奖励的表彰通报》，这些都有力地证明余挥在职期间称职尽责。在半年工作期间，本人找过颍元公司，要求办理社保或至少购买个人商业保险，但吴士平一直不同意。吴士平不懂技术管理，不诚实守信，把颍元公司搞得一团糟。加上颍元公司克扣余挥工资拖欠不付，余挥感到无法继续工作。余挥在2018年5月28日、29日请事假两天获批，2018年5月30日向颍元公司邮寄《解除劳动关系通知书》，依法提出解除劳动合同。同日在工作群内发布工作移交内容。余挥解除劳动合同的理由和程序是符合《劳动合同法》规定的，不存在旷工。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，颍元公司未为余挥缴纳社会保险严重损害余挥的合法权益，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，余挥因颍元公司未缴纳社会保险并克扣、欠发工资而提出解除合同，以及要求支付经济补偿金的数额，应得到支持。关于经济补偿金的数额，《劳动合同法》规定了经济补偿金的计算方法。余挥申请仲裁前，因官方尚未公布合肥市城乡居民平均工资，只好暂估为6000元。根据一审判决书获知平均工资准确为7000元。因此，请求二审法院将经济补偿金修正为21000元（7000元×1个月×3倍）。2.按照《劳动合同法》规定，即使劳动者达到退休年龄，并不必然导致劳动合同终止。余挥虽然在2018年5月28日达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇。法律并未禁止达到法定退休年龄的人从事劳动。事实上，双方从未主张签订的劳动合同终止，颍元公司也未帮余挥办理退休手续。因此，余挥依然可以就劳动争议申请仲裁。由此，余挥在2018年5月应当获得满月的工资。3.颍元公司要求余挥赔偿损失、返还代付，没有任何证据，不属实，是妄图逃避应支付的所有扣发和拖欠工资。颍元公司未能提供余挥在职期间有过故意或重大过失给颍元公司造成经第三方评估确认的损失的直接证据，也没有公司处罚通报文件。余挥工作期间尽职尽责，胜任工作。颍元公司给余挥发放奖金就是对余挥工作业绩满意的最好证明。余挥在离职时已经办理了交接。离职后的生产经营、技术质量和销售问题与余挥无关，且企业生产经营中的风险责任由企业承担。另外，余挥没有在颍元公司提出的安徽裕贵酒店住过。4.颍元公司应按照《劳动合同法》向余挥补发所有拖欠及扣发的工资。5770元（2018年1月扣发）+5620元（2018年2月扣发）+5620元（2018年3月扣发）+30000元（2018年4月扣发）+30000元（2018年5月扣发）=77010元。5.余挥在职期间，颍元公司既未给余挥缴纳社会保险，也没有为余挥提前一到两个月提交申报退休手续，致使余挥未及时享受养老保险待遇。由于颍元公司的违法和拖延行为，导致余挥在达到60周岁后开始两个月没有拿到退休金。因此，颍元公司应当赔偿余挥两个月养老金10000元（5000元×2个月）。 颍元公司向一审法院起诉请求：1.余挥赔偿经济损失138086元；2.不予认可仲裁裁决余挥5月份税前工资26207元，请求改判为19310元；3.余挥返还公司代付的其于2017年11月4日至2018年5月28日在安徽裕贵酒店有限公司的个人消费16660元。 余挥向一审法院起诉请求：1.颍元公司支付未依法缴纳社保、拖欠工资而使合同解除的经济补偿金18000元（2017年11月14日至2018年6月1日，6000元×3倍×1个月）；2.颍元公司支付2018年1月1日至2018年3月31日扣押的工资17010元（5770元+5620元+5620元）；3.颍元公司支付2018年4月1日至2018年6月1日拖欠的工资60000元（30000元+30000元）；4.颍元公司支付2018年4月27日公司通告的销售奖励3000元；5.颍元公司支付2018年2月1日至2018年5月31日加班餐费、打的费和差旅费1298.4元；6.颍元公司支付2018年4月、5月的手机业务费162.44元（40元+122.44元）；7.颍元公司返还工作服和工作鞋押金200元；8.颍元公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月14日，颍元公司与余挥签订一份《劳动合同书》，约定合同期自2017年11月14日至2020年11月13日，余挥从事副总经理兼总工工作，每月10日为发薪日，工资标准为30000元/月等。同日，余挥签署《自愿放弃缴纳社保承诺书》，称：“……本人入职时，公司已向我告知应按法律规定缴纳各项社会保险费用，公司也一直要求给予本人缴纳社会保险。但经本人慎重考虑，本人放弃公司缴纳各种国家规定社会保险（含养老、医疗、失业、工伤、生育保险等），即本人放弃公司为本人缴纳社会保险的权利。并且在我与公司劳动关系存续期间及解除以后，我均不会就社会保险问题以任何方式提出要求，也不会通过政府部门及司法机关实施对公司不利的行为。本人在此承诺：因本人放弃公司为本人缴纳社会保险的权利而产生的一切后果均由本人自行承担，与公司无关。本人并承诺不得以此为由要求解除与公司的劳动关系，更不得要求公司作任何经济补偿。” 2018年3月28日，余挥接任颍元公司技术总监工作，负责产品研发、工艺管理等一切事务。2018年4月24日，颍元公司与西安赛隆金属材料有限责任公司签订《工矿产品订货合同》，约定颍元公司提供钛合金粉，总金额19000元，供货时间为现货，结算方式及期限为发货时一次付清。2018年4月27日，颍元公司在全公司作出《关于销售奖励的表彰通报》，决定给予余挥3000元奖励，到款兑现。 2018年4月27日，颍元公司开始组织生产（后于2018年7月交货）。2018年5月28日至5月31日，余挥未上班，其中5月28日通过工作群向颍元公司总经理请事假两天。2018年5月31日下午15时56分，余挥在安徽省芜湖市北京路邮政支局投递《解除劳动关系通知书》，内容为：“由于贵公司在本人入职半年来，就发生三次拖欠全体员工包括我个人依法应得的工资，未及时足额支付所有工资，4月份的劳动报酬直到5月30日还没有按合同支付，……通知贵公司2018年5月30日正式解除双方劳动关系，请贵公司尽快结清我依法应得的工资和福利（包括差旅费和电话费），依法补缴半年社保费，并支付解除劳动关系经济补偿金……”。该邮件于2018年6月1日被颍元公司签收。 后余挥向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.颍元公司支付因未依法缴纳社会保险的经济补偿金18000元；2.颍元公司支付扣押的2018年1月1日至2018年3月31日期间的工资17010元；3.颍元公司支付拖欠的2018年4月1日至2018年6月1日期间的工资60000元；4.颍元公司支付2018年4月27日通告的销售奖励3000元；5.颍元公司支付2018年2月1日至2018年5月31日加班餐费、打的费和差旅费1298.4元；6.颍元公司支付2018年4月、5月的手机业务费162.44元。2019年7月13日，该委作出（2019）合高新劳人仲案字第285号仲裁裁决：1.颍元公司于裁决生效之日起十日内支付余挥2018年4月的税后工资24380元、5月的税前工资26207元；2.驳回余挥的其他仲裁请求。 颍元公司、余挥均不服该仲裁裁决，分别于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。 另查明：2018年2月11日，颍元公司发放余挥8171.82元，付款事由为年底奖金。颍元公司已代扣代缴余挥2018年1月个人所得税5620元、2018年2月个人所得税5570元、2018年3月个人所得税5620元、2018年4月个人所得税5620元。颍元公司未发放余挥2018年4月、5月的工资。 余挥在工作期间居住在城市之家（合肥）科学大道店，颍元公司累计为其支付住宿费16660元。 一审法院认为，颍元公司主张余挥赔偿经济损失138086元以及返还颍元公司代付的个人消费16660元，余挥主张颍元公司返还工作服押金200元，均未经过仲裁前置程序，本案不予理涉。 关于2018年1月1日至2018年3月31日的工资差额部分，系颍元公司代扣的余挥的个人所得税。《安徽省工资支付规定》第十二条规定：“用人单位可以按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税”，故余挥要求颍元公司支付该费用，缺乏法律依据，不予支持。 关于2018年4月份工资。余挥月工资30000元，扣除颍元公司代扣的该月个人所得税5620元，余款24380元，颍元公司应当支付。 关于2018年5月份工资。余挥自2018年5月28日开始请假，直至其5月31日提出解除劳动合同，故其5月份上班27天，税前工资应为27000元（30000元/月÷30天×27天）。 关于销售奖励3000元。颍元公司在《关于销售奖励的表彰通报》中明确写明：“决定给予余挥3000元奖励，到款兑现”，但余挥并未完全履行其作为副总经理兼总工、技术总监应尽的工作职责，致使其经手的产品生产工作未能有效进行，颍元公司取消销售奖励具有一定的合理性。余挥主张该款，不予支持。 关于2018年2月1日至2018年5月31日加班餐费、打的费和差旅费，余挥未能提供证据证明上述费用的发生与其工作存在关联性，不予支持。 关于2018年4月、5月的手机业务费，双方劳动合同并未对此进行约定，余挥主张该费用，缺乏事实依据，不予支持。 关于解除劳动合同经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”因颍元公司未能及时发放余挥2018年4月份工资，余挥以此为由解除劳动合同，并要求颍元公司支付解除劳动合同经济补偿，符合法律规定。余挥的月工资30000元，高于颍元公司所在的合肥市人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍（2018年度，合肥市城镇非私营单位就业人员年平均工资85074元÷12个月×3倍=21268.5元）。现余挥主张颍元公司支付经济补偿18000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、安徽颍元新材料科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付余挥2018年4月份工资24380元、5月份税前工资27000元；二、安徽颍元新材料科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付余挥解除劳动合同经济补偿18000元；三、驳回安徽颍元新材料科技有限公司的诉讼请求；四、驳回余挥的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由安徽颍元新材料科技有限公司负担5元，余挥负担5元。 二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，关于经济补偿金的问题。本案中，余挥于2017年11月14日与颍元公司签订《劳动合同书》，2018年5月28日余挥虽年满60周岁达到法定退休年龄，但并无证据反映余挥在此时已经享受养老保险待遇。因此，在余挥提出解除劳动合同之前，颍元公司与余挥之间建立的仍是劳动关系。因颍元公司未及时发放余挥2018年4月份工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，余挥可以解除劳动合同并主张经济补偿金，一审法院根据余挥的主张判决颍元公司向余挥支付相应的经济补偿金并无不当，本院予以维持。 关于2018年4月、5月工资问题。一审法院根据颍元公司未发放工资的事实，判决颍元公司向余挥支付该两个月的工资并无明显不当，本院予以维持。 关于颍元公司主张的赔偿损失及返还代付个人消费问题。颍元公司该两项请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当，本院亦不予处理。 另外，因余挥在一审判决作出后并未提出上诉，应视为其对一审判决予以认可。故其在答辩中提出的一审判决以外的请求事项于法无据，本院不予处理。 综上，颍元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽颍元新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年六月二十八日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，