海南省第一中级人民法院   民事裁定书   （2020）琼96民申12号   海南省第一中级人民法院   民事裁定书   （2020）琼96民申12号   再审申请人（一审原告、反诉被告)：陵水黎族自治县土地储备开发整理中心，住所地:海南省陵水黎族自治县椰林南干道。   负责人：陈某1，该中心主任。   委托诉讼代理人：专某，国浩律师（海南）事务所律师。   被申请人（一审原告、反诉原告)：银广厦集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。   法定代表人：陈某2，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林某，海南海大平正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，海南海大平正律师事务所实习律师。   再审申请人陵水黎族自治县土地储备开发整理中心（以下简称土地储备中心）因与被申请人银广厦集团有限公司（以下简称广银厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   土地储备中心申请再审请求：1.撤销海南省陵水黎族自治县人民法院(2017)琼9028民初957号民事判决第二项，改判驳回被申请人银广厦集团有限公司的反诉请求；2.本案一审、再审诉讼费及一审鉴定费85400元由被申请人银广厦集团有限公司负担。事实和理由：一、案涉鉴定意见与客观事实不符，原审法院却据此作出支付窝工损失费1768615.45元及停工损失费15466.67元的判决属认定事实不清，依法应予撤销。被申请人在原审第一次开庭后补充提交的挖掘机、拖拉机、铲车租赁合同和续签合同等47份证据，全部是其自己记载、单方提供的工人数量、名单、工资数额、现场机械数量等，没有申请人及监理单位，即海南威得水利水电工程建设监理有限公司的签章确认，因此上述证据的真实性申请人自始至终都不予认可。在此情况下，案涉海佳信鉴字第(2018)010号工程造价鉴定报告，无论是鉴定依据、计算方式还是最终鉴定意见，均与客观事实不符，依法不应作为定案依据。原审法院依据该鉴定报告，作出申请人限期向被申请人支付窝工损失费1768615.45元、停工损失费15466.67元的判决属认定事实不清，依法应予撤销。二、案涉《施工合同》的解除系由被申请人不按时复工所致，申请人不应向被申请人支付因解除合同所产生的未履行合同部分工程的合理利润314631.98元及临时设施费216938.035元。首先，申请人于2015年11月19日向监理单位发出《关于要求陵水县英州镇土地整理项目复工的函》，告知项目设计变更手续已办理完成，要求监理单位配备相关监理人员进场，同时书面通知被申请人限时进场，恢复项目施工。被申请人于同年11月26日向监理单位发出《复工通知回复函》，拒绝复工，并要求解除合同。因被申请人迟迟未进场复工，2016年11月23日，申请人向被申请人发出《关于解除施工合同的通知》，至此，双方所签案涉《施工合同》解除。由此可见，解除合同的责任并不在申请人，被申请人无权要求申请人补偿其未履行合同部分工程的合理利润、临时设施费。其次，即便在施工初期存在村民阻工、规划设计调整等原因不能按期施工，但申请人一直在积极解决上述问题，申请人并不存在主观过错导致合同解除的情形，在双方对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。对于被申请人的损失，应该遵循填平原则，即该公司因为案涉合同签订及履行已经实际发生的费用、损失，应当予以补偿。对于其尚未进行的工作或付出的劳动，被申请人没有理由要求获得报酬或预期合理利润。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用过错责任原则为基本前提的，本案的情形不符合适用过错责任的前提条件，不应适用该条法律规定。原审判决适用合同法第一百一十三条的规定，认定申请人单方违约，应补偿被申请人未履行合同部分工程的合理利润及临时设施费，属认定事实不清，适用法律错误。   综上，案涉鉴定意见与客观事实不符，被申请人所提反诉请求缺乏事实及法律依据，原审判决第二项认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，恳请人民法院查明案件事实，依法予以改判。   被申请人广银厦公司辩称，申请人申请再审的事由，依法不予审查，理由是：根据我国的法律规定，两审终审制是我国的基本制度，对于无正当理由不提起上诉的案件，一般不再为其提供特殊的救济渠道，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使特殊程序异化为普通程序。一审依法委托鉴定机构作出的鉴定报告，是合法有效，一审判决申请人赔偿被申请人可得利益损失，有事实和法律依据，请求贵院依法驳回申请人的再审申请。   本院经审查认为，本案因工程施工过程中发生纠纷，根据当事人的申请，一审法院依法委托司法鉴定，经鉴定：1.2013年12月至2015年3月21日的银广厦公司的窝工损失为1768615.45元，其中：(1)窝工损失费741533.33元；(2)机械设备窝工停置费68414.14元；(3)窝工设备租赁损失费958667.98元。2.2015年3月21日至2015年11月21日银广厦公司的停工损失为15466.67元，其中：(1)人员退场费5066.67元；(2)自有机械设备退场费10400元。3．解除合同后未履行合同部分工程（28733514元）的合理利润、临时设施费1063140.03元。其中：(1)未履行合同部分工程的合理利润629263.96元；(2)未履行合同部分工程的临时设施费433876.07元。一审法院根据鉴定结论，依照公平原则，合同解除后对银广厦公司造成的合理利润、临时设施费等损失，酌定双方按照各自50%的比例承担作出判决，并无不当。申请再审人土地储备中心称：1.案涉鉴定意见与客观事实不符，一审法院却据此作出支付窝工损失费1768615.45元及停工损失费15466.67元的判决属认定事实不清；2.案涉合同的解除系由被申请人不按时复工所致，申请人不应向被申请人支付因解除合同所产生的未履行合同部分工程的合理利润314631.98元及临时设施费216938.035元。均没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。申请再审人土地储备中心首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济，而申请再审人土地储备中心收到一审判决后，未提起上诉，一般应视为其接受原审判决结果。   综上所述，土地储备中心申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回陵水黎族自治县土地储备开发整理中心的再审申请。   审判长 黄声泽   审判员 罗 葵   审判员 周果果      二〇二〇年六月十八日   书记员 陈有程   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。