河南省获嘉县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0724民初1205号原告（反诉被告）：河南富鸿置业有限公司，住所地：获嘉县南干道西段路南。法定代表人：朱建德，董事长。委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩振宇，河南博苑律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南鑫安胜通建设有限公司，住所地：焦作市马村区人民路3888号鸿运国际商城1号楼312室。法定代表人：姜伟，经理。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南飞龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓明，河南飞龙律师事务所实习律师。原告河南富鸿置业有限公司（以下简称富鸿置业公司）诉被告河南鑫安胜通建设有限公司（以下简称鑫安胜通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富鸿置业公司的委托诉讼代理人武良明，被告鑫安胜通公司的委托诉讼代理人谢旺龙、张晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告富鸿置业公司诉称：原告为江南名城小区二期工程7#—12#楼工程施工，于2017年3月7日和被告签订了《建设工程施工合同》，该合同就工程的工程内容、开工、竣工日期，质量标准等事项进行了明确的约定。该工程开工前，双方根据建筑市场的实际情况和工程的建设要求，经双方协议一致，在2017年3月10日又签订了《富鸿江南名城建筑工程施工协议》，对于施工面积和承包内容、工期和承包价格、付款方式、工程保修、工程履约保证金、违约责任进行了新的约定。在2018年6月份主体工程完工以后，双方为支付工程进度款开具建筑税票发生争议，并且因施工中管理混乱，导致7#—12#楼外，外墙粉刷工程出现严重的质量问题，原告方要求其返工进行维修，被告方施工人拒不整改，导致后续施工从2018年6月停工至今。按照该工程的工期要求，被告应当在总计210天的工期内完成全部施工，已实际逾期590天，鉴于被告未能按照协议约定施工，且已经构成了根本违约，实际竣工日期尚不能确定，合同无法继续履行，导致原告的损失将进一步扩大，还会造成原告销售房屋的连续违约。故依据《合同法》以及最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷》司法解释的规定。请求法院依法支持原告的诉讼请求，以维护诚实信用的建筑市场秩序，维护发包人的合法权益。诉讼请求：1、要求依法解除2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》。2、要求被告承担违约金100万元。3、被告向原告补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元。4、要求被告履行合同附随义务，在法院判决确认解除合同后15日内将该工程已完工部分的施工资料、技术资料、基础验收、主体验收资料及城建局墙改办需要清退墙体基金的资料等等完整的交付给原告，并由原告确认。5、在法院判决解除合同后15日内限期撤场，及时拆除临时设施，清理场内物品，不得妨碍原告再次施工。审理中，原告富鸿置业公司于2020年4月15日将第一项诉讼请求和第二项诉讼请求变更为：1、要求依法确认2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》，均为无效合同。2、要求按照原被告双方2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》确定的工程价款向被告支付剩余工程款，赔偿原告经济损失100万元。庭审中，原告将第2项诉讼请求赔偿经济损失明确为904000元。将第3项诉讼请求补交税金明确为210061元。将第4项诉讼请求明确为：案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求。其事实与理由为：1、双方签订合同以后，原告方一直按照《富鸿江南名城建筑工程施工协议》确定的工程价款向被告支付工程进度款，按约定的时间节点支付工程进度款，被告方（反诉原告）在此期间没有提出异议；足以说明执行的这份协议是双方的真实意思表示。2、根据住建部2019年1月3日《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处办法的通知》的第八条第二款，由于被告方（反诉方）在承接工程后，非法将该工程交由无任何资质的社会人员张智兴施工，违反了建设施工合同纠纷司法解释一第一条和《建筑法》第二十九条和《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第七、八、九条的规定，故双方签订的施工合同、补充协议均为无效合同。3、根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，应当按照双方最后签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》结算工程价款。4、为证明原告的诉讼主张，可以提交项目工程监理单位—智远工程管理公司出具的证明，证明张智兴是该项目工程的实际负责人，工程材料的价格确定、材料款的支付，各施工班组的工程款支付等等都是张智兴决定的，张智兴属于实际施工人。5、在该项目工程主要材料供应商（商砼、水泥、钢筋、周转材）已经起诉张智兴，主体分包的各个施工班组也是向张智兴索要人工费的。被告鑫安胜通公司辩称：一、本诉被告认为本诉原告变更后的第一项诉讼请求不应支持，理由如下：关于建设工程施工合同（备案合同）并未违反法律法规的强制性、效力性规定，因此应确认为有效合同。至于本诉原告所谓的本诉被告将案涉工程转包、分包的问题，本诉被告认为该事实不成立，退一步讲，即使本案存在将案涉工程转包、分包问题，并且违反了法律法规的强制性、效力性规定，那么也是转包、分包合同无效，转包、分包合同无效并不影响本案双方备案合同的效力。本诉原告将转包、分包合同和备案合同混为一谈，实际上是犯了一个概念混淆的错误，根据合同相对性原则，本诉被告仍有权依据备案合同向本诉原告主张工程款。关于施工协议，原告请求该协议无效，该请求依法不应支持，其理由是根据该施工协议关于协议生效条件的约定，被告交齐保证金后该协议才生效，目前为止该协议的生效条件仍未成就，所以该协议是一个不生效的合同，不生效合同和无效合同在法律上是两个概念，这是一个基本的法律常识。原告将不生效合同和无效合同混为一谈，同样犯了一个概念混淆的错误。二、被告认为原告变更后的第二项诉讼请求不能成立，不应支持。其理由是：1、施工协议如前所述，是一份不生效的协议，不能作为工程价款的计价依据，也不能作为被告赔偿原告经济损失的合同依据；2、原告要求赔偿损失，却依据协议中关于违约金的条款，显然混淆了赔偿金和违约金的概念，其说法自相矛盾，该请求当然不该支持。三、对第三项诉讼请求，1、被告向原告开具的发票是法定发票，并未违反合同（备案合同）约定，不存在补交税金的问题。2、被告向原告开具的发票，其中的340万元究竟是增值税专用发票还是增值税普通发票，需要原告提交法庭，当庭查实。根据查明情况，被告将进一步发表答辩意见。四、对第四项诉讼请求，我们认为该请求不应被支持，1、原告没有依照备案合同约定支付节点进度工程款，根据合同法的规定，被告对原告提出的该项请求享有不履行抗辩权；2、基础验收、主体验收资料在原告处保存，被告无法移交；3、城建局墙改办需要清退墙改基金的资料，被告方不清楚在哪里，无法移交，也不清楚该不该移交；4、原告在第四项诉讼请求的表述关于移交材料的内容用了“等等”一词,不符合民事诉讼法的要求，因为民事诉讼法规定诉讼请求必须明确具体，所以等等一词这样的表述请求没有办法得到法院的支持；5、原告在第四项诉讼请求最后一句用了并由原告确认的表述，该项请求没法得到法院的支持，因为该确认的原告反而不确认，其责任只能由原告承担，不应由被告承担，所以不能把原告确认作为交付材料的标准；6、原告要求解除合同，被告在反诉书中已经明确表示愿意解除备案合同，那么原告就应该及时履行组织验收的法定义务。除了坚持上述答辩意见之外，我们提出以下补充意见：1、案涉工程并未竣工，所以不可能满足竣工验收备案登记的要求，只能满足已完工程验收要求；2、案涉工程材料只能满足国家和行业的验收要求，是否满足获嘉县质量监督站的要求，有待商榷。五、被告认为原告的第五项诉讼请求不应被支持，合同解除后，原告只要不及时足额支付应付工程价款，被告就享有不限期撤场的不履行抗辩权。反诉原告鑫安胜通公司诉称：2017年3月7日，反诉原被告签订《建设工程施工合同》（该合同为备案合同），约定反诉被告将江南名城小区7#—12#楼工程发包给反诉原告施工，合同总价款为16474992.90元。关于进度款支付，合同约定：主体3层结顶，验收后付到合同价的30%，主体完工验收合格后付到合同价的50%，竣工验收后付到结算价的95%。结算价的5%为质保金，竣工验收2年后无质量问题一次付清。现江南名城小区7#—12#主体工程、装饰装修工程、安装工程已经完工，外墙保温工程已经完成工程量的50%。但是反诉被告仅支付工程款5700000元，尚未达到合同约定主体工程完工验收合格之付款节点金额8534046.32元的标准。反诉被告拖欠工程款的行为严重违反合同目的，已经构成根本性违约，反诉被告提出解除合同，反诉原告表示同意，但是反诉原告已完工程量的下欠全部工程款10363118.08元（变更、增加工程工程造价鉴定意见出台后再行调整下欠工程款数额）及其利息，反诉被告应当承担支付责任。由于反诉被告不及时足额支付工程进度款，导致反诉原告被迫停工，反诉被告依法应承担停工损失赔偿责任。反诉请求：1、请求判决反诉被告立即向反诉原告支付工程价款10363118.08元（考虑到存在变更、增加工程，反诉原告在变更、增加工程工程造价鉴定意见出台后就应付下欠工程款数额再作调整）及其利息（其中反诉之前拖欠部分工程款的利息金额为249268.78元，反诉之后按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计息）。2、请求判决反诉被告立即向反诉原告支付停工损失赔偿金1900000元（具体数额在鉴定意见出台后再作调整）及其利息（从反诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。3、请求判决反诉被告承担本案诉讼费用。2019年7月26日又增加的诉讼请求为：请求判决反诉原告（本诉被告）承建获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。其事实与理由为：2017年3月7日，反诉原被告签订《建设工程施工合同》（该合同为备案合同），约定反诉被告将江南名城小区7#—12#楼工程发包给反诉原告施工，合同总价款为16474992.90元。关于进度款支付，合同约定：主体3层结顶，验收后付到合同价的30%，主体完工验收合格后付到合同价的50%，竣工验收后付到结算价的95%。结算价的5%为质保金，竣工验收2年后无质量问题一次付清。现江南名城小区7#—12#楼主体工程、装饰装修工程、安装工程已经完工，外墙保温工程已经完成工程量的50%。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“…建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。审理中，反诉原告鑫安胜通公司于2020年4月20日将2019年7月1日民事反诉书中反诉请求变更如下：1、将原反诉请求第一项变更为：请求判决反诉被告立即向反诉原告支付工程价款5479086.64元及其利息（利息按照银行同期同类贷款利率计付，计付至反诉被告将工程款及其利息支付完毕之日止。其中工程款2537496.45元的利息从2017年11月30日起算，截止反诉之日利息为200885.14元；其中工程款2941590.19元的利息从反诉之日起算）。2、将原反诉请求第二项变更为：请求判决反诉被告立即向反诉原告支付停工损失赔偿金100万元及其利息（从反诉之日起按照同期同类银行贷款利率计息）。其他反诉请求不变。反诉被告富鸿置业公司辩称：首先我们不同意反诉原告提出的要求反诉被告支付5479086.64元工程款及利息的诉讼请求，其中利息没有表明同期银行同类贷款利率具体的计算标准，我们要求反诉原告予以明确。另外原告也没有说明2537496.45元工程款从2017年11月30日起算的事实依据是什么，原告所要求的5479086.64元工程款也没有说明该款是如何计算得来的。反诉原告所请求的工程款是依据已完工程量的鉴定造价与已付工程款的差额，但我们认为本案中双方约定了两个合同，按照施工协议的约定每平方700元，已完工部分的工程造价是818.52万元，并且已完工部分的造价包含了分部分项的内外墙粉刷，外墙保温共计1155567.18元，对这部分双方没有进行工程验收，也不能证明该部分施工符合质量要求，反诉原告所要求的工程款显然包含了该部分有争议的工程价款，反诉被告认为反诉原告提不出相关的证据证明是按照合同和图纸的要求符合建筑质量规范要求系质量合格。对于第二项诉讼请求，我们认为其要求停工损失100万元，没有事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。该工程停工是因为反诉原告在施工中未遵守工序的要求擅自降低砂浆的混凝土强度，采取自拌混凝土，监理部门发现这一情况以后，下达停工令，并且反诉原告对已完工部分不予整改，由此所造成的停工损失要求反诉被告予以赔偿没有法律依据。对反诉原告的第三项诉讼请求，关于工程价款的优先权问题，合同法第286条所规定的优先权，应当以合同生效为前提，我们请求认定双方签订的施工合同无效，一旦该诉讼请求得到法院的支持，那么反诉原告所要求的优先权问题就不存在。另外我们所说的是如果合同被认定为无效，反诉被告仅应支付工程款，而不应当支付利息。原告富鸿置业公司针对第一项诉讼请求向本院提交的证据材料有：第一组证据：2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》一份，证明的指向有三个，1、案涉的工程，为了行业管理的需要到获嘉县住建部门进行备案登记，虽然合同上约定了工程的总价款是16474992.90元，但这个合同约定并不符合案件的真实情况；2、在合同的专用部分我们约定李姗姗是该工程的项目经理，并且按照建筑法的要求协调施工中各方的关系、文明施工存在的问题，办理现场、技术签证，并且约定无正当理由不得更换项目经理；3、这份合同并没有得到实际履行，被2017年3月10日所签订的施工协议所取代。第二组证据：2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》，证明的指向是双方在建设工程施工中实际执行的协议，约定的建筑面积173403平方米，按照每平方米单价计算是700元作为计价依据，那么合同的总造价是12138210元，并且价款包含了建筑税专用发票及施工中涉及的一切规费，并且双方明确约定了双方付款的节点。这份合同约定了张智兴作为项目负责人，贺清安作为技术负责人，实际取代了备案合同中的李姗姗和王通玉，并且被告鑫安胜通公司没有再指派质检员、造价员、材料员、施工员和安全员，也就是施工协议是双方的真实意思表示，并且在履行中原告按照施工的节点支付工程进度款的时候，被告方没有提出任何异议，也就是双方把施工协议作为工程款结算的依据。结合这两份证据，我们认为被告在承接了案涉的工程以后，实际将该工程转包给张智兴、贺清安进行施工。第三组证据：在施工过程中原告向被告支付工程款的支付凭证三份，并且由张智兴本人书写的两份承诺。这个证明指向是张智兴是实际施工人，工程款的支取、领取，建筑施工中需要的主建材是由张智兴负责购进支付材料款。第四组证据：智远工程管理有限公司出具的证明，证明张智兴在整个工程施工过程中，张智兴是项目的实际负责人。这四组证据进一步印证了被告承接工程以后，被告将工程非法转包。第五组证据：监理部门出具的工程停工令和富鸿置业向鑫安胜通发出的停工令。第六组证据：律师函两份，证明了被告方因非法转包、违法分包，导致工程施工中出现管理的问题，分部分项工程出现违反工程施工的情形。第七组证据：分部分项工程施工中外墙保温、水电安装，内外墙粉刷在施工中未经中间验收就进行后续工程，导致分部分项工程施工中存在相应的质量问题，且不予整改。第七组证据：在处理工地人工费的问题上因被告未能及时解决施工人员的工资，在获嘉县矛盾调解中心协调解决人工费的时候，张智兴参与调解，载明是施工人的负责人，以上证据的来源系原告在处理分部分项工程工人工资时由张智兴相关的施工人员提供。上述证据是针对第一项诉讼请求提交的。补充提交一份原告出具的两份收据，以证明50万元保证金未能交齐的过错在于被告。被告鑫安胜通公司针对原告围绕本诉第一项诉讼请求的举证发表以下综合性质证意见：第一点、原告的第一组举证均不能证明备案合同和施工协议无效，不能证明两份合同属于合同法第五十二条规定的合同无效的五种法定情形，因此本组举证均不影响两份合同的效力，也就是说两份合同该有效还有效，该不生效还不生效。第二点、即使第一组证据能够证明所谓的非法转包和违法分包，那么也只能是转包或者分包合同无效，转包分包合同无效不影响备案合同的效力，不影响施工协议生效条件是否成就，不影响备案协议是否生效。第三点、原告主张本案存在转包、分包情形，就应当举出转包分包合同相对人所签订的合同，相对人不承认存在转包分包合同，相对人之外的任何人主张存在转包分包的情形均对相对人不产生效力。第四点、原告认为合同违约就是合同无效，没有按照合同履行就是合同无效，显示是混淆了合同履行、合同违约与合同效力的概念。原告提供的第一组证据只能证明施工协议不生效，不能证明施工协议无效，原告的证据指向混淆了协议不生效和协议无效的法律概念。关于协议不生效和协议无效的法律特征、区别，在答辩意见时已经陈述，在此不再赘述。原告针对其本诉的第一项诉讼请求的补充举证，被告发表以下质证意见，1、该证据恰恰和原告主张的事实相反，原告主张没有收到足额的50万元保证金，但是两份收据能够收到保证金恰恰是50万元。2、原告主张双方有特别约定，就是约定下欠的保证金从原告应付工程款中扣除，该主张没有证据事实。原告富鸿置业公司针对第二项诉讼请求向本院提交的证据材料有：第二项诉讼请求我们是按照施工协议中的要求，施工协议对工期要求和工程的价款有明确的约定，我们认为尽管施工协议是无效的，但是工程依据《最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释二》第11条的规定，应当按照施工协议来进行工程款的支付和结算，赔偿损失主要依据九民会议纪要，第30条到第35条的规定。被告鑫安胜通公司针对原告本诉第二项请求发表如下质证意见：被告认为该举证不能证明原告该项主张成立，理由是如前所述，施工协议是一个不生效的协议而非无效协议，不能作为原告主张赔偿损失的合同依据，这是其一。其二，该协议不能证明原告损失的具体数额，该协议第八条约定延误工期每天按1000元罚款，该条款显示是违约金条款，不是赔偿金条款，不能证明原告的损失情况，也不能证明原告损失赔偿额的具体计算方法。原告富鸿置业公司针对第三项诉讼请求向本院提交的证据材料有：提交2018年3月16日、2018年3月20日、2018年4月26日的增值税发票两份，并且结合我们在第一组证据里张智兴出具的承诺，按照施工协议中的约定，对方应该提供相应的增值税发票，因为当时被告是小规模纳税人，开不出一般的增值税发票（11%）。被告对于340万元工程款部分，欠付了210061元。2018年2月8日，被告及工程负责人张智兴出具承诺书，对340万元工程款部分未开具11%的增值税发票，该部分税款由原告方替被告承担了，我们要求被告方补齐。被告鑫安胜通公司针对原告本诉第三项诉讼请求的举证，发表如下质证意见：该组证据不能证明原告的该项主张成立，理由是：1、被告向原告开具的发票均为增值税专用发票而非普通发票，开具的发票不违反真实性、法律的规定性，也不违法合同的约定，原告要求被告补交税款缺乏法律依据和合同依据，如果原告坚持该主张，就应该指出是哪部法律、哪个条文、哪份合同、哪个条文。2、张智兴在承诺书中只是承诺将100万元工程款全部用于发放人工工资，不挪作他用，并未承诺开具税率为11%的增值税专用发票，张智兴在承诺书中认可尚未开具增值税为11%的增值税专用发票，到目前为止也没有全部开具税率为11%的增值税专用发票，需要强调的是客观事实不等于主观承诺，原告将客观事实和主观承诺混为一谈，犯了一个混淆概念的逻辑错误。原告富鸿置业公司针对第四项诉讼请求向本院提交的证据材料有：关于第四项诉讼请求，因为该工程基础工程部分、主体工程已经经过中间验收，从工程竣工后到行政机关进行备案登记的要求，被告方应当配合原告将施工中所产生的各项施工相关资料予以交付，并且这些资料应当符合获嘉县住建局质量监督站对材料的要求，交付施工资料也是合同附随的义务，属于施工合同的相应的内容，其中原告方向住建部门缴纳了墙改基金的押金115730.72元，被告应当将施工中涉及新型墙体材料相关的资料予以提交。被告鑫安胜通公司发表以下质证意见：1、关于真实性，被告对该证据的真实性不清楚，不了解情况，不能确定其真实性。2、被告认为该证据与原告的主张没有关联性。被告对关于墙改基金需要清退的资料不清楚，也不知道有哪些规定。反诉原告鑫安胜通公司针对反诉请求向本院提交的证据材料有：一、建设工程施工施工合同（备案合同，含封面75页），证据指向：证明本案当事双方约定案涉工程的工程价款、付款进度。二、农民工工资保证金支付证据（4页）1、政府文件2份（8页），证据指向：证明施工承包单位应按总价的2%向政府交纳农民工工资保证金。2、交款证据，证据指向：证明河南鑫安胜通建设有限公司根据河南省政府有关部门的要求，按照备案合同约定数额16474992.9元的2%足额支付了农民工工资保证金329499.86元。说明，当事双方履行的合同依据是备案合同，而非其他协议。三、河南永安工程管理有限公司鉴定意见书（1本），证据指向：证明鉴定机构依据备案合同鉴定案涉工程已完工程量工程造价为11179086.64元。四、造价鉴定费发票2张，证据指向：证明河南鑫安胜通建设有限公司案涉工程造价鉴定费金额为15万元。五、2018年5月3日监理的通知单一份，主要证明的指向是被告未按照工序要求进行外墙保温施工，没有得到监理部门的同意，对其下达了停工令。六、江南名城的施工节点，上边显示2017年11月20日、21日7楼和8楼的屋面进行商砼浇筑，不可能在2017年11月30日进行主体的中间验收，其要求按照2017年11月30日主张工程款延期支付的利息，是不正确的。因为商砼有28天的凝固期，必须经过验收合格才能进行主体部分的中间验收。七、司法鉴定的票据两张，证明反诉被告实际支付了鉴定费15万元，该部分费用应当由反诉原告承担。反诉被告富鸿置业公司发表以下质证意见：首先对第一组证据备案合同的真实性没有异议，但对证明的指向有异议，该备案合同实质上来说并非经过招投标程序在政府部门备案的合同，只是符合政府住建部门对建筑市场的管理进行的备案，该工程的价款和付款进度并非双方的真实意思表示，其被2017年3月10日双方所签订的施工协议实际替代，付款节点和实际履行是按照施工协议来确定的，其约定的工程价款和作为备案参考的预算文件（也就是建筑工程预算书），并没有得到实际的履行，所以该备案合同不能作为工程价款确定的依据。对于第二组证据农民工工资保证金支付凭证没有异议，对政府文件真实性也没有异议，但对证明的指向有异议，反诉原告交付农民工工资保证金是为了履行行业的管理，不代表备案合同全部得到了履行。对于司法鉴定真实性没有异议，但我们认为已完工的工程量造价应当按照818.52万元确定，对于分部分项工程的价款，对方应当提交相应的证据证明符合质量要求，对这部分价款才能予以确定。对鉴定费票据真实性没有异议，但对于该费用是否由反诉被告承担由法院综合本案的实际情况来予以确定。针对监理通知单发表意见，1、真实性不能确定，因为该证据是复印件；2、该监理通知单没有反诉原告的签字或者盖章，不能证明监理公司有效通知了反诉原告；3、监理公司是反诉被告单方委托的，不能监理的保证中立性、公正性、客观性；4、停工的真实原因和根本原因是发包人未及时足额支付应付款，而不是所谓的未按要求施工。如果真是未按要求施工，及时纠正即可，也没有必要停工。对施工节点的记载发表意见如下，该施工节点记载恰恰证明2017年11月21日之前案涉工程主体全部封顶，即使按照反诉被告的说法，在斜屋面全部浇筑28天后才能进行主体验收，那么至迟在2017年12月19日之前全部案涉工程主体封顶之验收，也可正常进行。但是反诉被告确对主体验收故意延迟，阻止了付款条件的成就。对第三组鉴定费发票真实性没有异议，但该费用不应该由反诉原告承担，因为其鉴定依据的协议是不生效的协议，其对错误的申请难辞其咎，应自行担责。本院于2019年8月26日委托河南永安工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定，河南永安工程管理有限公司于2020年1月16日作出鉴定意见书一份。原告富鸿置业公司对该鉴定结论的质证意见为：我们对于鉴定意见书真实性没有异议。对于关联性分述如下：我们认为该鉴定依据施工协议的约定来预定已完工部分的工程价款是真实有效的，但该鉴定仅作为法院审判依据的参考。对于鉴定机构根据反诉原告的申请，依据备案合同的约定，对已完工部分工程价款进行确定，不应作为法院定案的依据。反诉原告坚持认为施工协议系不生效的合同，该观点是对合同法的误解造成的，其缴纳了30万元的保证金，对于另外的20万元不予缴纳，就是恶意阻止该所附的条件不予成就，并不是其所说的诚实信用原则的体现。被告鑫安胜通公司对该鉴定结论的质证意见为：对于该证据真实性无异议，就关联性分述如下：就鉴定机构根据反诉原告的申请，依据备案合同和施工图纸，对反诉原告已完工工程量的工程造价进行鉴定的鉴定意见无异议。就鉴定机构根据反诉被告的申请，依据施工协议和施工图纸对反诉原告已完工工程量的工程造价进行鉴定的鉴定意见有异议，其理由是该鉴定意见依据的是附生效条件施工协议，但是该生效条件未成就。反诉原告也没有不正当的阻止该生效条件成就。与此相反，反诉原告是正当的维护了自己的商业利益，维护了市场秩序，体现了诚实信用原则。反诉被告认为反诉原告不正当的阻止生效条件成就，没有事实依据，没有合适理由，其主张不应支持。经庭审质证，对于原告提供的证据，结合庭审中原告的陈述及被告的质证，依据相关法律规定，不能认定原告要求的以双方签订的施工协议为依据，计算给付被告剩余工程款的证据效力，无法证明原告就其双方争执的关键争议焦点的诉讼主张，故对其提供证据的证明目的本院不予采信。对于反诉原告提供的证据，根据庭审中反诉原告的陈述及反诉被告的质证，结合双方签订的建筑施工合同的条款约定及法律依据，能够认定反诉原告要求的以双方签订的建筑施工合同为依据，主张剩余案涉工程款的合理性及合法性，能够证明反诉原告就其与反诉被告争执关键焦点的诉讼主张，故本院对其提供证据的证明目的予以采信。对于本院委托河南永安工程管理有限公司对案涉工程进行鉴定并作出的鉴定结论，本院认为，该鉴定依据备案合同作出的鉴定结论，客观真实地反映了案件的争议事实，符合法律规定，故可作为本案的定案依据。根据原、被告的庭审陈述及本案的有效证据，本院确认案件事实如下：2017年3月7日，原告河南富鸿置业有限公司（发包人）与被告河南鑫安胜通建设有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，第一部分合同协议书约定：“一、工程概况1、工程名称：江南名城小区7#—12#楼。2、工程地点：信义路东侧·同盟大道南侧·元鼎大街西侧。3、工程立项批准文号：获发改（2011）43号。4、资金来源：企业自筹。5、工程内容：江南名城小区7#—12#楼图纸范围。6、工程承包范围：建筑工程总承包。二、合同开工期间计划开工日期：2017年3月10日。计划竣工日期：2017年12月10日。工期总日历天数：270天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价位为：人民币（大写）壹仟陆佰肆拾柒万肆仟玖佰玖拾贰元玖角整￥16474992.9元。其中安全文明施工费：人民币（大写）伍拾贰万伍仟玖佰伍拾壹元五角整525951.5元。2、合同价格形式：单价合同。五、项目经理承包人项目经理：李姗姗。……九、签订时间本合同于2017年3月7日签订。十一、补充协议合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。十二、本合同自双方签字盖章后生效。原告河南富鸿置业有限公司在发包人处签字盖章，河南鑫安胜通建设有限公司在承包人处签字盖章。第二部分通用合同条款第1.5合同文件的优先顺序写明，组成合同的各项文件应互相理解，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）招标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。第三部分专用合同条款12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：主体3层结顶，验收后付到合同价的30%，主体完工验收合格后付到合同价的50%，竣工验收后付到结算价的95%，结算价的5%作为保证金，竣工验收2年后无质量问题一次付清。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法，由承包人承担全部费用并承担相关法律责任。附件载明：单位工程名称：江南名城小区；建设规模：7#—12#楼；建筑面积（㎡）14466.34；结构形式砖混。庭审中根据双方当事人陈述，该案涉建筑施工合同已在建筑主管部门备案登记。2017年3月10日，原告河南富鸿置业有限公司与被告河南鑫安胜通建设有限公司签订施工协议一份，协议约定：“一、工程名称：富鸿·江南名城多层住宅7#、8#、9#、10#、11#、12#共六幢楼。二、工程位置：获嘉县同盟大道西段南侧。三、工程结构：五层砖混结构（地上五层，地下一层）。四、建筑面积：17340.3平方米（以建设工程规划许可证为准，其中地上14466.34平方米，地下2873.96平方米）。五、承包方式：建筑工程总承包（包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包竣工验收）。六、承包内容：按甲方提供的施工图施工，六幢楼全部达到交房标准并竣工验收备案合格后结束。……八、工期要求:1.自开工之日起至竣工验收合格日历日210天。延误工期按每天1000元罚款。……九、承包价格：建筑面积17340.3平方米，按每平方米建筑面积单价700元。工程总造价：人民币壹仟贰佰壹拾叁万捌仟贰佰壹拾元（小写：￥12138210.00元）。工程总造价含增值税专用发票及乙方所涉及的一切规费。十、付款方式：以本协议六幢楼全部完成为节点。工程主体三层结顶后付工程总造价的30%（如因基坑处理导致个别楼号不能同时开工，工程主体三层结顶付款可以分两批，每三幢楼一批次）；工程主体五层结顶并经中间验收后付至工程总造价的50%；内、外粉刷结束后付至工程总造价的60%；安装及装饰工程结束后付至工程总造价的75%；竣工验收备案合格后付至工程总造价的95%；其余5%作为工程保修金。……十二、工程保证金：乙方向甲方一次性缴纳工程保证金人民币伍拾万元。六幢楼全部主体结顶并经中间验收合格后无息退还。十三、2、乙方委派张智兴为项目负责人，委派贺清安为项目技术负责人。十六、本协议一式肆份，甲、乙双方各持贰份，签字盖章及乙方工程保证金缴齐后生效等。”另查一、施工协议签订以后，被告鑫安胜通公司未按照施工协议约定交齐50万元保证金，只交纳了30万元保证金，剩余的20万元保证金至今未交纳。另查二、2017年10月31日—2017年11月21日被告鑫安胜通公司分别对案涉工程的7#—12#楼斜屋面进行了商砼浇筑。2018年3月28日案涉工程7#—12#楼的建设方、施工方等五方主体配合县质监站有关人员进行了该项目工程的主体验收。（施工方没有提交相关的主体验收报告）另查三、原告富鸿置业公司自建设施工开始至今共支付被告鑫安胜通公司工程款5700000元。另在庭审中，被告鑫安胜通公司认可原告已支付其门岗工人工资11000元。对原告富鸿置业公司陈述的其向白玉金班组垫付的140544元农民工工资有异议，认为对垫付的140544元农民工工资被告鑫安胜通公司不清楚、未参与，没有在相关手续上签字认可。另查四、被告鑫安胜通公司于2018年3月16日、2018年3月20日分别按税率3%开具了增值税专用发票四张，金额340万元。另查五、庭审中原告陈述案涉工程现场遗留有搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组，对此被告未提出异议。2019年6月10日，原告富鸿置业公司诉至本院，诉讼请求：1、要求依法解除2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》。2、要求被告承担违约金100万元。3、被告向原告补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元。4、要求被告履行合同附随义务，在法院判决确认解除合同后15日内将该工程已完工部分的施工资料、技术资料、基础验收、主体验收资料及城建局墙改办需要清退墙体基金的资料等等完整的交付给原告，并由原告确认。5、在法院判决解除合同后15日内限期撤场，及时拆除临时设施，清理场内物品，不得妨碍原告再次施工。2020年4月15日，原告富鸿置业公司将第一项诉讼请求和第二项诉讼请求变更为：1、要求依法确认2017年3月7日签订的《建设工程施工合同》以及2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》，均为无效合同。2、要求按照原、被告双方2017年3月10日签订的《富鸿江南名城建筑工程施工协议》确定的工程价款向被告支付剩余工程款，赔偿原告经济损失904000元。庭审中，原告将第2项诉讼请求赔偿经济损失明确为904000元。将第3项诉讼请求补交税金明确为210061元。将第4项诉讼请求明确为：案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求。2019年7月1日，被告鑫安胜通公司向本院提起反诉，反诉请求：1、请求判决反诉被告立即向反诉原告支付工程价款10363118.08元（考虑到存在变更、增加工程，反诉原告在变更、增加工程工程造价鉴定意见出台后就应付下欠工程款数额再作调整）及其利息（其中反诉之前拖欠部分工程款的利息金额为249268.78元，反诉之后按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率继续计息）。2、请求判决反诉被告立即向反诉原告支付停工损失赔偿金1900000元（具体数额在鉴定意见出台后再作调整）及其利息（从反诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）。3、请求判决反诉被告承担本案诉讼费用。2019年7月26日，增加一项诉讼请求：请求判决反诉原告（本诉被告）承建获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。2020年4月20日，被告鑫安胜通公司将原反诉请求第一项变更为：请求判决反诉被告立即向反诉原告支付工程价款5479086.64元及其利息（利息按照银行同期同类贷款利率计付，计付至反诉被告将工程款及其利息支付完毕之日止。其中工程款2537496.45元的利息从2017年11月30日起算，截止反诉之日利息为200885.14元；其中工程款2941590.19元的利息从反诉之日起算）。2、将原反诉请求第二项变更为：请求判决反诉被告立即向反诉原告支付停工损失赔偿金100万元及其利息（从反诉之日起按照同期同类银行贷款利率计息）。2019年7月1日被告鑫安胜通公司向本院提出鉴定申请。2019年7月26日，本院在组织双方就鉴定机构、鉴定方法、鉴定内容协调时，原告富鸿置业公司要求以施工协议为依据进行工程量造价鉴定，被告鑫安胜通公司要求以备案合同为依据进行工程量造价鉴定。本院于2019年8月26日委托河南永安工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月16日作出鉴定意见书，鉴定意见为：（一）根据河南富鸿置业有限公司鉴定申请书委托鉴定事项内容：1、富鸿江南名城7#—12#已完工程造价为8185216.85元；2、富鸿江南名城7#—12#未完工程造价为3952993.15元；3、富鸿江南名城7#—12#已完工程单价造价为1155567.18元；其中：（1）富鸿江南名城7#—12#楼内墙粉刷让利后造价为690603.42元；（2）富鸿江南名城7#—12#楼外墙粉刷让利后造价为212964.77元；（3）富鸿江南名城7#—12#楼外墙保温让利后造价为251998.99元。（二）根据河南鑫安胜通建设有限公司鉴定申请书委托事项内容：1、富鸿江南名城7#—12#已完工程造价为11179086.64元；2、富鸿江南名城7#—12#未完工程造价为5295906.26元；3、富鸿江南名城7#—12#楼已完工程内墙粉刷让利后造价为943202.31元。本院认为：本案的关键争议焦点是案涉的备案合同和施工协议，究竟哪个合同或协议是案涉工程已完工部分工程价款的计算依据。原告富鸿置业公司主张要求按照施工协议确定的工程价款向被告鑫安胜通公司支付剩余工程款，而反诉原告鑫安胜通公司则认为应以备案合同为依据计算支付已完工部分的工程价款。首先，根据司法解释有关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。案涉的施工协议与备案合同在工程价款上的数额差距较大，符合实质内容不相一致的情形。再者案涉的建筑工程施工合同系双方当事人自愿达成，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，且已向建筑行业主管部门进行备案，该合同应当认定为有效的建筑施工合同。对该建筑施工合同，原告起诉时主张解除该建筑施工合同，被告表示同意解除，此后原告又将该诉讼请求变更为要求确认该建筑施工合同为无效合同，被告辩称该合同应当为有效合同。纵观庭审中当事人的陈述和辩论，可以说明原、被告双方对该建筑施工合同均有不再继续履行的意思合意。从节约诉讼资源、减少当事人诉累、最大限度地保护当事人真实的实体权利出发，应当终止该合同的继续履行，这也符合双方当事人的诉讼本意和权利主张。而施工协议约定了工程保证金缴齐后生效的前提条件，经庭审查明，该保证金50万元实际缴纳了30万元，剩余的20万元未实际缴纳，致使施工协议的生效条件不成就，影响了施工协议的合同效力，应确认该施工协议为不生效协议。第三、根据备案合同第二部分通用合同条款1.5合同文件的优先顺序规定，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。根据以上情况，案涉工程已完工部分的工程价款以备案合同为依据进行计算更符合法律的相关规定，有利于政府层面对建筑市场的规范与管理。根据反诉原告鑫安胜通公司的申请，经河南永安工程管理有限公司鉴定，富鸿江南名城7#-12#楼已完工工程造价为11179086.64元，扣除原告富鸿置业公司已支付鑫安胜通公司570万元的工程款及被告认可的门岗工人工资11000元，反诉原告请求的反诉被告富鸿置业支付的工程款数额应当为5468086.64元，于法有据，本院予以支持。对于反诉原告请求的工程款超出部分，本院不予支持。同时对于原告富鸿置业公司要求按照原、被告2017年3月10日签订的施工协议确定的工程价款向被告鑫安胜通公司支付剩余工程款的诉讼请求，因施工协议不生效，不能作为工程价款的计算依据，且反诉原告要求以备案合同为依据，主张索要剩余的工程款，并不违反法律规定，故对原告的此项请求本院不予支持。对于反诉原告鑫安胜通公司请求的未付工程款的利息，因该案涉工程未实际交付，反诉原告也未提交竣工结算文件证据，且工程款也未结算，故对反诉原告的反诉之日即2019年7月1日确定为应付工程款之时日，以此日开始应当计算反诉原告要求反诉被告支付工程款的利息，利率应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于反诉原告鑫安胜通公司请求的要求反诉被告支付的停工损失100万元及利息，因反诉原告对此不申请鉴定，且未提供相应的计算方法和法律依据，以停工损失举证难、认定难，主张该项权利，于法无据，对此本院不予支持。关于反诉原告请求的对位于获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因案涉工程的应付工程价款时日确定为反诉原告提起反诉之日即2019年7月1日，不超过法律规定的6个月的请求享有优先受偿权的除斥期间，故对反诉原告的此项请求本院予以支持。关于原告富鸿置业公司要求被告鑫安胜通公司赔偿经济损失费100万元的诉讼请求，庭审中实际请求额为904000元，放弃请求额96000元，因案涉施工协议为不生效协议，不能作为赔偿损失的计算依据，且原告未能提供其他的赔偿计算方法及依据，故本院对此请求不予支持。关于原告富鸿置业公司请求的要求被告补交建筑业增值税专用发票税金21.1万元，庭审中原告富鸿置业公司将该请求明确为要求被告鑫安胜通公司补交税金210061元，因备案合同并未对被告应出具何种发票进行约定，且被告作为施工总承包单位，原告对其属小规模纳税人也知晓，其向原告出具的税率为3%的普通增值税发票并不违反法律相关规定，原告要求被告按照11%的税率补交税金差价，缺乏相关证据佐证，故对此项请求本院不予支持。关于原告富鸿置业公司要求被告鑫安胜通公司交付案涉工程相关材料的诉讼请求，本案中案涉的施工合同被确认为有效合同，但依法予以终止履行，现原告请求被告返还案涉工程中基础工程、主体工程、分部分项工程、竣工验收备案登记所需要的施工资料、技术资料、安全资料、清退墙改基金资料，并且符合获嘉县质量监督站的要求，因原告富鸿置业公司未能提供证据证明被告鑫安胜通公司持有其请求交付的相关资料的数量、类别及规格，本院据此无法准确作出裁判，故对此请求本院无法支持。关于原告富鸿置业公司要求被告鑫安胜通公司撤场的诉讼请求，因案涉的建筑施工合同终止履行，原告请求被告在限定时间内撤场并清除相应遗留物符合法律规定，庭审中原告陈述案涉工程现场遗留有搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组，对此被告未提出异议，故应以原告陈述的现场遗留的物品和种类为准，对原告富鸿置业公司的该项请求本院予以支持。关于原告富鸿置业公司陈述的被告鑫安胜通公司在组织施工过程中，存在非法转包、违法分包的问题，因原告未能提供被告存在非法转包、违法分包的充分证据，且该问题不影响本案的处理结果，故对此陈述本院不予采纳。关于原告富鸿置业公司陈述的被告鑫安胜通公司施工的内外墙粉刷、外墙保温、水电工程存在质量不合格的情形，因原告对此未提供充分证据予以证明，且未申请对该相应部分进行工程质量鉴定，故对此陈述本院不予采纳。关于原、被告交纳的鉴定费用，双方各自交纳了150000元，共计300000元，根据案涉工程的工程款支付情况、本案的鉴定结论及本案的处理结果，该费用反诉原告应承担80000元为宜，剩余的220000元由反诉被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条、第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉被告河南富鸿置业有限公司应于本判决生效后三十日内支付反诉原告河南鑫安胜通建设有限公司工程款5468086.64元及相应利息，利息自反诉之日（2019年7月1日）起，以工程款5468086.64元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至实际付款日。二、反诉原告河南鑫安胜通建设有限公司对位于获嘉县江南名城小区7#-12#楼工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、被告河南鑫安胜通建设有限公司应于本判决生效后十五日内限期撤场，并将现场遗留的搅拌机、集装箱箱体、周转材料（部分）、工具车一部、清洗装置一组予以清除。四、驳回原告河南富鸿置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告河南鑫安胜通建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15699元，诉讼标的减少96939元，收取13276元，退回原告河南富鸿置业有限公司诉讼费2423元。案件反诉受理费41989元，诉讼标的减少6784031元，收取18245元，退回反诉原告河南鑫安胜通建设有限公司诉讼费23744元。案件受理费13276元，案件反诉受理费18245元，共计31521元，由反诉被告河南富鸿置业有限公司负担。鉴定费300000元，反诉原告河南鑫安胜通建设有限公司负担80000元，反诉被告河南富鸿置业有限公司负担220000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  王光利审 判 员  史献梅人民陪审员  吕书亮二〇二〇年六月二十四日书 记 员  李 坤