河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终160号 上诉人（原审被告）：黄凤飞，男，1971年11月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：杨阳，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁劲秋，云南八谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊佳林，男，1952年1月12日出生，汉族，住河北省邢台市沙河市。 委托诉讼代理人：黄爱军，北京市京开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任学光，河北鼎辉律师事务所律师。 原审被告：好来投资有限责任公司，住所地云南省昆明市盘龙区北京路和北辰大道旁欣都龙城23层01号。 法定代表人：黄凤飞。 原审被告：韦乾香，女，1973年1月5日出生，布依族，住贵州省安龙县。 原审被告：云南浩翔琪置业有限公司，住所地云南省昆明市北京路和北辰大道旁欣都龙城5幢A座23层2302号。 法定代表人：杨胜全，该公司总经理。 以上三原审被告共同委托诉讼代理人：杨阳，云南八谦律师事务所律师。 以上三原审被告共同委托诉讼代理人：鲁劲秋，云南八谦律师事务所律师。 原审被告：云南澜宇房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区万华路96号天宇景苑（天宇创智中心）24楼。 法定代表人：陈益民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄涛。 原审被告：昆明神州天宇置业有限公司（原云南农科院神州天宇房地产开发有限公司），住所地云南省昆明市盘龙区万华路96号天宇景苑（天宇创智中心）25楼。 法定代表人：陈增产，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李春伟。 上诉人黄凤飞与被上诉人樊佳林、原审被告好来投资有限责任公司（以下简称好来投资公司）、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司（以下简称浩翔琪公司）、昆明神州天宇置业有限公司（神州天宇公司）、云南澜宇房地产开发有限公司（澜宇公司）民间借贷纠纷一案，黄凤飞不服邢台市中级人民法院作出的（2019）冀05民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人（原审被告）黄凤飞及原审被告好来投资公司、韦乾香、浩翔琪公司共同委托诉讼代理人鲁劲秋、杨阳，被上诉人（原审原告）樊佳林委托诉讼代理人黄爱军、任学光，原审被告澜宇公司委托诉讼代理人黄涛，原审被告神州天宇公司委托诉讼代理人李春伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄凤飞上诉请求，一、请求撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初99号民事判决书第一项，并依法改判；二、请求撤销邢台市中级人民法院（2019）冀05民初99号民事判决书第二项，改判浩翔琪公司对借款本金及利息免除保证责任；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人樊佳林承担。事实与理由：第一、原审判决遗漏认定事实，在计算借款本金时，未扣除2014年12月5日黄凤飞归还樊佳林的45万元“砍头息”，计算还款金额时错误，导致多计利息。首先，在本案中，《借款合同》第二条约定，在借款期限15日内归还借款的，至少支付10日利息，逾期归还的，按每日千分之三计算利息。樊佳林未经监管部门批准，以盈利为目的，通过约定短暂的借款期限，设置违背市场交易习俗的高额违约利息，收取高额利息从事非法放贷。黄凤飞于2014年12月5日收到樊佳林出借的1500万元当日向樊佳林指定的案外人周亚辉转款45万元，该45万元符合合同约定的“砍头息”【1500万元×10日×日千分之三=45万元】，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，应当将实际出借金额认定为借款本金。其次，樊佳林对黄凤飞所提交的证据三性均无异议，但原审判决(P10页，6行、11行)认定“…2018年8月7日史丽芬代偿还樊佳林借款5万元…2019年4月28日史丽芬代偿还樊佳林借款4万元”属认定事实错误，黄凤飞提交的转账凭证清晰显示2018年8月7日史丽芬代偿还樊佳林借款50万元、2019年4月28日史丽芬代偿还樊佳林借款40万元，应当予以更正。第二、原审判决未对浩翔琪公司是否承担担保责任的争议焦点进行充分说理和评判，认定事实不清，适用法律错误。首先，在本案中，《借款合同》约定浩期琪公司对主债务提供连带保证责任担保，但未约定保证期限。主债务履行期限于2014年12月19日届满，根据担保法及司法解释之规定，樊佳林从未向浩翔琪公司要求承担保证责任，浩翔琪公司免除保证责任；其次，即使以樊佳林提交的《借款协议》，浩翔琪公司对主债务提供连带保证责任担保，保证期限至全部本息偿还完毕之日止，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定，《借款协议》内保证期限约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主债务履行期限自2017年8月31日届满，樊佳林从未向浩翔琪公司要求承担保证责任，且樊佳林于2019年9月6日起诉时已超过浩翔琪公司的保证期限，浩期琪公司免除保证责任。综上，原审判决认定事实不清，遗漏案件事实，适用法律不当，请二审法院依法查明案件事实，依法改判或发回重审。 樊佳林辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人从未向答辩人支付过“砍头息”，答辩人从未收到过这45万元。《借款合同》约定借款利息:借款十五日内按借款时银行贷款利率四倍计算，到期不还违约利息是日千分之三。而被答辩人在上诉状中陈述45万是1500万元×10日×日千分之三＝45万，这种说法明显不符合常理，被答辩人自称是在2014年12月5日支付了10日的“砍头息”，也就是借款的第一日按违约利息日千分之三计算了10天的利息，然而借款的前10天根本就不存在违约利息，被答辩人的这种说法不能自圆其说。被答辩人上诉时陈述的2018年8月7日偿还樊佳林50万、2019年4月28日偿还樊佳林40万元，一审法院均已计算，事实清楚。二、浩翔琪公司应对借款本金及利息承担连带偿还责任。浩翔琪公司在《借款合同》第五条二约定:“以其名下所有财产为乙方（债务人）提供连带担保责任，其中包括大理州弥渡县弥国用（2014）第××号土地”为债务人提供担保；浩翔琪公司在《协议书》第七条也有同样约定。浩翔琪公司对借款的担保期限在《借款合同》第五条三1）中约定为:全部债务履行完毕。除了上述约定外，在2017年12月5日签订的《协议书》第五条中还约定，浩翔琪公司承担连带偿还责任的保证期限为全部本息偿还完毕为止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条第2款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明,保证期间为主债务履行届满之日起二年”，故浩翔琪公司应依法承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立，建议驳回被答辩人上诉请求，一、二审诉讼费由被答辩人承担。 各原审被告无新的陈述意见。 樊佳林作为原告向一审法院起诉请求：一、请求判决好来投资公司、黄凤飞、韦乾香三被告偿还借款1500万元；二、请求判决好来投资公司、黄凤飞、韦乾香三被告向原告支付利息1700万元，并继续计算利息至清偿借款之日止；三、请求判令浩翔琪公司对以上借款本金及利息承担连带清偿责任；四、请求判决对拍卖神州天宇公司、澜宇公司与樊佳林签订的房屋买卖合同标的物的价款优先偿还欠原告的债务；五、本案案件受理费、保全费、律师费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2014年12月4日，樊佳林与好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司签订《借款合同》，约定樊佳林向好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香出借1500万元，借款期限为15日，借款期限内利息按银行贷款利率四倍计算，逾期利息按日千分之三计算。樊佳林与好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香以及公司及个人名下所有资产承担还款责任及担保，包括但不限于位于昆明市站旁玛利亚女子医院对面）天宇广场5Ａ幢21层6套（2101、2102、2103、2105、2106、2107号），22层6套（2201、2202、2203、2205、2206、2207号）写字楼及北市区天宇澜山的15套住房（Ａ-4幢605、705、805、905、1005、1105、1205、1405、1505、1605、1705、1805、2705号和Ａ-3幢2204、2304号），以备案登记的方式，向樊佳林进行担保，位于北市区欣都龙城5栋23楼的办公楼等为所借款项提供担保（写字楼的购房合同及相关手续由樊佳林代为保管），担保范围为本借款合同下的全部借款本息（包括正常利息、罚息）、违约金、诉讼费、保全费、律师代理费等为实现债权所支付的所有费用，云南浩翔琪置业有限公司以其名下所有财产提供连带担保责任，其中包括大理州弥度县的土地，土地证号：弥国用（2014）第××号，担保期限自本合同签字之日起至本合同项全部债务履行完毕。同日，昆明神州天宇置业有限公司、云南澜宇房地产开发有限公司按照合同约定将名下天宇广场21层6套，22层（6套）写字楼及北市区天宇澜山的15套住房网签至樊佳林名下。2014年12月5日，樊佳林分两次将1500万元转至黄凤飞账户。2014年12月16日，黄凤飞在还款期限内偿还樊佳林13.5万元；2015年1月13日，黄凤飞偿还樊佳林借款10万元；2015年2月16日，黄凤飞偿还樊佳林借款100万元；2015年3月27日黄凤飞偿还樊佳林借款170万元；2015年4月1日，黄凤飞偿还樊佳林借款130万元；2015年4月14日黄凤飞偿还樊佳林借款100万元，2015年7月10日黄凤飞偿还樊佳林借款10万元；2015年8月20日黄凤飞偿还樊佳林借款10万元；2015年9月2日，黄凤飞偿还樊佳林借款10万元；2015年12月9日，黄凤飞偿还樊佳林借款5万元；2016年3月11日黄凤飞偿还樊佳林借款5万元；2016年4月14日云南浩翔琪置业有限公司其偿还樊佳林借款3万元；2016年6月21日，代凤代偿还樊佳林借款1万元；2016年9月18日代付代偿还樊佳林借款1万元；2016年11月8日，云南源珑公司代偿还樊佳林借款3万元；2017年1月3日史丽芬代偿还樊佳林借款3万元；2017年5月18日史丽芬代偿还樊佳林借款2万元；2017年9月18日史丽芬代为偿还樊佳林借款1万元。2017年12月5日，樊佳林与好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司又重新签订协议书，协议内容：截止到2017年8月21日，好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司全部本金未偿还，利息共计3853000元，担保事项同原借款合同。2017年12月29日，史丽芬带偿还樊佳林借款2万元；2018年2月8日史丽芬带偿还樊佳林借款100万元；2018年5月22日史丽芬代偿偿还樊佳林借款50万元；2018年7月4日史丽芬带偿还樊佳林借款100万元；2018年8月7日是史丽芬代偿还樊佳林借款5万元；2018年8月16日史丽芬带偿还樊佳林借款50万元；2018年11月28日史丽芬代偿还樊佳林借款97万元；二零一八年十二月三日史丽芬带偿还樊佳林借款3万元；2019年3月14日史丽芬带偿还樊佳林借款20万元；2019年4月2日史丽芬代偿还樊佳林借款40万元；2019年4月28日史丽芬代偿还樊佳林借款4万元；2019年7月31日史丽芬代偿还樊佳林借款20万元；2019年8月16日史丽芬贷偿还樊佳林借款15万元。以上事实有各方认可的借款合同、协议书、委托函、转账凭证等于以证实。另外，樊佳林当庭放弃律师费的诉讼请求。 一审法院认为，根据各方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：一、好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香应当偿还樊佳林借款本息多少元；二、云南浩翔琪置业有限公司是否应当承担连带偿还责任；三、樊佳林是否享有对让予担保的房产、土地拍卖、变卖、折价的等产生的价款享优先受偿权。关于焦点一、首先，被告好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香主张存在“砍头息”，但是未提交证据证明“砍头息”的存在，原告樊佳林也对此予以否认，本院对该主张不予支持。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。根据以上规定，本案中双方借款合同约定的年利率未超过24%，符合法律规定，应当按照合同约定计算；超过借款期限的利率约定超过了36%，已支付利率应当按照年利率36%计算，未支付利息按照年利率24%计算。2017年12月5日签订的协议书约定的利息、逾期利息和违约金超过了以上规定，应当按照剩余本金计算。经计算，截至2019年8月16日尚欠本金11555117.76元，利息5632648.75元（具体计算见附表）。关于焦点二、云南浩翔琪置业有限公司在借款合同和协议书中均约定承担连带偿还责任，该约定是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，云南浩翔琪置业有限公司应当按照约定对本案诉争借款及利息承担连带偿还责任。关于焦点三，首先，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第71条规定【让与担保】债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力，当事人根据上述合同约定已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持。但债权人请求参照法律关于担保物权的规定，对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价、偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。本案中，被告将昆明市站旁玛利亚女子医院对面）天宇广场21层6套、22层6套写字楼及北市区天宇澜山的15套住房以备案登记转移至樊佳林名下的方式，向樊佳林进行担保，符合让予担保的特征。又因为该行为是以网签的形式进行，属于已经完成财产权利变动公示方式，因此根据以上规定，一审法院对樊佳林请求参照法律关于担保物权的规定对房产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的诉讼请求予以支持。其次，虽然借款合同和协议书约定用韦乾香名下位于北市区欣都龙城5栋23楼（5号楼23层）的办公楼和云南浩翔琪置业有限公司名下大理州弥度县的弥国用（2014）第××号土地进行担保，合同有效，但未办理抵押登记，抵押权未设立，本院对樊佳林请求对韦乾香名下位于北市区欣都龙城5栋23楼（5号楼23层）的办公楼和云南浩翔琪置业有限公司名下大理州弥度县的弥国用（2014）第××号土地拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第四十三条、最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）第七十一条，判决如下：一、被告好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香自本判决生效之日起十日内偿还原告樊佳林借款本金11555117.76元，利息5632648.75元（截止到2019年8月16日），以及自2019年8月17日按照年利率24%计算至偿还完毕止产生的利息；二、被告云南浩翔琪置业有限公司对以上借款本金及利息承担连带偿还责任；三、原告樊佳林对昆明市站旁玛利亚女子医院对面）天宇广场5Ａ幢21层6套（2101、2102、2103、2105、2106、2107号），22层6套（2201、2202、2203、2205、2206、2207号）写字楼及北市区天宇澜山的15套住房（Ａ-4幢605、705、805、905、1005、1105、1205、1405、1505、1605、1705、1805、2705号和Ａ-3幢2204、2304号）拍卖、变卖、折价产生的价款享有优先受偿权；四、驳回原告樊佳林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费201800元由被告好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司承担，保全费5000元由被告好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司承担。 本院二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明，黄凤飞上诉主张一审判决认定“…2018年8月7日史丽芬代偿还樊佳林借款5万元…2019年4月28日史丽芬代偿还樊佳林借款4万元”属认定事实错误，黄凤飞提交的转账凭证显示2018年8月7日史丽芬代偿还樊佳林借款50万元、2019年4月28日史丽芬代偿还樊佳林借款40万元，并主张予以更正。经本院核对，黄凤飞所提上述两笔代偿款数额属一审判决文书笔误，而一审法院作出关于“截至2019年8月16日尚欠本金11555117.76元，利息5632648.75元（具体计算见附表）。”认定中尚欠本金及利息的数额未存错误，上述笔误并不影响一审判决结果，本院对此予以确认。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，关于黄凤飞向周亚辉转款的45万元，应否认定为樊佳林出借1500万元的“砍头息”问题。黄凤飞虽主张其系经樊佳林指示将案涉45万元转至周亚辉账户，但并未提供证据证明其系依照樊佳林指示才进行转款为事实。且黄凤飞虽主张该45万元与1500万元×10日×日千分之三的计算结果数额相符，但案涉各方于2014年12月4日签订的《借款合同》第二条约定，即便黄凤飞等在15日借期内完成还款仍要向樊佳林给付利息，但利息也应为借款本金×10日×银行贷款利息四倍，与黄凤飞所述结算方式并不相符，因此，一审法院未支持黄凤飞等关于案涉45万元为本案1500万元借款的“砍头息”的主张，并无不当。 关于浩翔琪公司是否应承担担保责任的问题。在黄凤飞与樊佳林等分别于2014年12月4日、2017年12月5日签订的《借款合同》及《协议书》中，浩翔琪公司均作为丙方为好来投资公司及黄凤飞向樊佳林所借共计1500万元的借款本息提供连带责任保证。两份借款合同及协议对浩翔琪公司承担连带责任保证的保证期间分别约定为“担保期限：与本合同书签字起至如下时限终止：1）本合同项下全部债务履行完毕；2）如甲方（樊佳林）、乙方（好来投资公司、黄凤飞）因履行合同发生诉讼，本担保责任自诉讼、仲裁所产生的生效法律文书执行完毕之日止”及“由丙方（浩翔琪公司）对乙方（好来投资公司、黄凤飞）的上述借款本息的偿还承担连带偿还责任，保证期限为全部本息偿还完毕为止”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十四条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”、“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”等相关规定，浩翔琪公司所承担案涉1500万元借款本息连带责任保证的保证期间属约定不明，因案涉各方2017年12月5日签订的《协议书》系基于本案诉争1500万元借款本息所签的最后一份合同，故应以该《协议书》所约定的债务履行期届满之日起算二年的保证期间，同时，因债权人樊佳林作为原告将债务人黄凤飞及保证人浩翔琪公司等一并作为被告提起本案诉讼的立案时间为2019年9月6日，应认定樊佳林要求浩翔琪公司承担保证责任二年的保证期间并未经过。因此，一审法院认定浩翔琪公司需对案涉借款本息承担连带保证责任并无不当。 关于一审法院作出的诉讼费承担认定是否存在错误问题。樊佳林提起诉讼主张向其给付本金1500万元及利息1700万元合计3200万元，因一审法院判决认定黄凤飞等需向樊佳林支付本金11555117.76元及利息5632648.75元，即一审法院对樊佳林的诉讼请求并未全部予以支持，因此，一审法院判令一审案件受理费201800元均由黄凤飞等承担确有不妥，应予纠正。经计算，应由一审被告好来投资公司、黄凤飞、韦乾香、浩翔琪公司承担124926.59元，其余76873.41元应由一审原告樊佳林负担。 综上所述，黄凤飞的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费201800元，由好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司承担124926.59元，由樊佳林负担76873.41元，保全费5000元由被告好来投资有限责任公司、黄凤飞、韦乾香、云南浩翔琪置业有限公司承担；二审案件受理费124926.59元由黄凤飞负担，黄凤飞多预交的案件受理费76873.41元予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 倩 审 判 员  马艳辉 审 判 员  叶 密 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  孙 雷 书 记 员  张 萌