福建省莆田市荔城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0304刑初707号 公诉机关福建省莆田市荔城区人民检察院。 被告人林德成，男，1964年2月16日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住福建省莆田市荔城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人陈光伟，福建瀛光律师事务所律师。 辩护人林淑贞，福建瀛光律师事务所实习律师。 被告人陈金耀，男，1964年6月29日出生于福建省莆田市,汉族，文盲，农民，住福建省莆田市荔城区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人陈叶，福建骁腾律师事务所律师。 被告人罗兴志，男，1970年11月1日出生于贵州省大方县,汉族，文盲，农民，住贵州省大方县，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月7日变更为取保候审。 福建省莆田市荔城区人民检察院以荔检公刑诉（2019）630号起诉书指控被告人林德成、陈金耀、罗兴志犯非法经营罪，于2019年12月2日向本院提起公诉。本院立案后适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省莆田市荔城区人民检察院指派检察员杨微微出庭支持公诉，被告人林德成及其辩护人陈光伟和林淑贞、被告人陈金耀及其辩护人陈叶、被告人罗兴志、证人林某1、林某2、张某、程某1、程某2、林某3到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省莆田市荔城区人民检察院指控： 2017年至2019年3月间，被告人林德成在未办理任何汽油销售许可证的情况下，以每吨6600元（人民币，下同）的价格向被告人陈金耀购买92号汽油用于散装销售牟利，并使用微信收取销售款。被告人陈金耀在明知被告人林德成未办理任何汽油销售许可证的情况下，仍然把汽油卖给被告人林德成。被告人林德成每次需要进货汽油的时候都是先拨打被告人陈金耀的电话确认拉货的时间地点，然后再电话联系被告人罗兴志驾驶农用四轮车运货。被告人罗兴志在明知被告人林德成未办理任何汽油销售许可证的情况下，仍然以每次运费250元的价格，9次从被告人陈金耀经营的莆田市荔城区北高镇呈山加油站把汽油运输到被告人林德成位于荔城区黄石镇瑶台村院前小区对面的自搭盖土屋民房内供被告人林德成零售，每次运送汽油13桶、每桶150公斤。 2019年3月14日，莆田市公安局荔城分局民警从被告人林德成处扣押收款所用VIVO手机1部、塑料瓶24个、油桶2个、铁皮空油桶7个、铁皮满油桶7个、称1台、抽油管1根、销售款现金823元等物。现场扣押到的尚未来得及销售的92号汽油经称重为1115.1公斤，经鉴定价值10690元。经查，被告人林德成非法经营数额共计484161.14元。被告人陈金耀、罗兴志的非法经营数额共计115830元。 2019年3月14日，被告人林德成在莆田市荔城区××镇××村××小区红绿灯附近、被告人陈金耀在荔城区北高镇呈山村呈山加油站被莆田市公安局荔城分局民警抓获。2019年3月27日，被告人罗兴志在荔城区黄石镇地王广场附近被莆田市公安局荔城分局民警抓获。被告人罗兴志到案后自愿如实供述自己的罪行。 公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据，认为被告人林德成、陈金耀、罗兴志违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人林德成非法经营汽油共计人民币484161.14元，被告人陈金耀、罗兴志非法经营汽油共计人民币115830元，情节严重，其行为应当以非法经营罪分别追究其刑事责任。被告人罗兴志在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯。提请本院依法惩处。 被告人林德成辩称，其微信账户的钱很大部分是其他收入有借款如林某2还款5000元、其亲戚还款5000元，有顾客套现（从2017年9月份到2019年3月份每天两三百元），有买卖收入（从2018年1月份开始每天卖一两斤豆皮、一斤价格为70元），其承认9次从被告人陈金耀处购买汽油，每次以6600元／吨的价格购买150公斤。总共其销售汽油的金额是17.5万元左右，其有使用现金购入汽油和收款。其出售汽油的价格是1万元-1.5万元／吨。其在侦查期间供称微信收款记录都是汽油销售额，是公安让其签字捺印的，其想要解释清楚但是公安不让。 辩护人陈光伟提出如下辩护意见：控方指控被告人林德成的非法经营额明显过高于购入款，微信收款的金额含有其他收入，控方根据微信收款的金额来认定非法经营额不妥。 被告人陈金耀对指控的事实无异议，表示自愿认罪。 辩护人陈叶提出如下辩护意见：本案犯意是由林德成提出的，陈金耀仅向林德成出售汽油，应认定为从犯。 被告人罗兴志对指控的事实无异议，表示自愿认罪。 经审理查明： （一）2017年至2019年3月间，被告人林德成在未办理任何汽油销售许可证的情况下，以每吨6600元的价格向被告人陈金耀购买92号汽油用于散装销售牟利。被告人陈金耀在明知被告人林德成未办理任何汽油销售许可证的情况下，仍然把汽油卖给被告人林德成。被告人林德成每次需要进货汽油的时候都是先拨打被告人陈金耀的电话确认拉货的时间地点，然后再电话联系被告人罗兴志驾驶农用四轮车运货。被告人罗兴志在明知被告人林德成未办理任何汽油销售许可证的情况下，仍然以每次运费250元的价格，9次从被告人陈金耀经营的莆田市荔城区北高镇呈山加油站把汽油运输到被告人林德成位于荔城区黄石镇瑶台村院前小区对面的自搭盖土屋民房内供被告人林德成零售，每次运送汽油13桶、每桶150公斤，被告人陈金耀9次共计销售汽油金额为115830元。 2019年3月14日，莆田市公安局荔城分局民警从被告人林德成处扣押收款所用VIVO手机1部、塑料瓶24个、油桶2个、铁皮空油桶7个、铁皮满油桶7个、称1台、抽油管1根，现场扣押到的尚未来得及销售的92号汽油经称重为1115.1公斤，经鉴定价值10690元。2019年3月14日，被告人林德成、陈金耀被抓获到案。2019年3月27日，被告人罗兴志被抓获到案。 上述事实，被告人林德成、陈金耀、罗志兴在开庭审理过程中均无异议，且有物证刑事照片，书证扣押清单、过磅单、微信提取收款记录、通话记录、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证、营业执照、抓获经过、工作说明，证人陈某、罗某、朱某的证言，鉴定意见，辨认笔录、扣押笔录、搜查笔录以及三被告人的庭前供述等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。 （二）针对公诉机关指控被告人林德成非法经营汽油的数额共计484161.14元的内容，本院查明事实如下：2017年9月起，被告人林德成两次向陈某购入柴油共计8.1吨，已销售6.79吨，已销售款为43230元。被告人林德成通过现金和微信收款柴油款和汽油款，另通过微信收款朋友借款等其他收入，该微信收款自2017年9月至案发共计515878.14元。莆田市公安局荔城分局从被告人林德成处扣押销售款现金823元、微信账户销售款余额16652.06元。被告人林德成在庭审中供称，汽油销售款为175000元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的证据证实： 1.微信收款记录，林德成自2017年9月至案发共计收款515878.14元。 2.现场扣押清单、鉴定书证实，莆田市公安局荔城分局民警现场扣押1.31吨，价值10293元。 3.林德成在侦查期间供称，其除了9次向陈金耀购入汽油外，另2次向陈某购进柴油用于销售（第一次是4.3吨，销售价格是每斤3元，全部销售完毕；第二次是销售了2.5吨，销售价格是每斤3.5元，尚有1.31吨尚未销售）。其微信收款都是销售柴油和汽油的收入共计515878.14元。其被扣押的现金和微信余额都是汽油和柴油的销售款。 4.陈某供称，其两次介绍林德成购买柴油，第一次是购买4.3吨，每吨价格是4600元；第二次是购买3.8吨，每吨价格是5300元。 5.张某、杨某、林某4均述称，其有向林德成购买柴油过。 6.林某1在庭审中述称，其将知道的几个人有向林德成借款的人都叫过来作证。 7.林某2在庭审中述称，其有微信还款给林德成5000元。 8.张某在庭审中述称，其有微信还款给林德成12500元。 9.程某1在庭审中述称，其有微信还款给林德成1000多元。 10.程某2在庭审中述称，其有微信还款给林德成800元。 11.林某3在庭审中述称，其有微信还款给林德成5000元。 针对被告人林德成的汽油销售款金额的认定问题，结合控辩双方的意见，本院评判如下：其一，控方指控被告人林德成的非法经营额即汽油销售款金额为484161.14元，系根据微信收款总金额515878.14元加上扣押的销售款现金823元、现场扣押的汽油（价值为10690元），扣除已销售柴油款43230元据此认定，然控方该指控内容是基于微信收款全部都是销售柴油和汽油的收入为前提。被告人林德成在侦查期间虽供称微信收款全部都是销售柴油和汽油的收入，但没有其他证据相互印证，而被告人林德成庭审中关于其微信收款很大部分是其他收入有借款、顾客套现、豆皮买卖收入等的辩解内容，反而可以得到证人林某2、张某、程某1、程某2、林某3关于各自通过微信有还款给林德成（总还款数为24300元）的出庭证言的部分印证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第三款的规定，不予采信被告人林德成庭前供述。综述，控方指控的金额因无法认定微信收款全部都是销售柴油和汽油的收入故不能成立。其二，根据在案证据查明被告人林德成以115830元从被告人陈金耀处购入汽油，而被告人林德成在庭审中关于汽油销售款为175000元的内容，购入款与出售款并无严重违反生活逻辑常理，故被告人林德成的汽油销售款金额可予认定为175000元。辩护人陈光伟关于控方指控被告人林德成的非法经营额明显过高于购入款，微信收款的金额含有其他收入，控方根据微信收款的金额来认定非法经营额不妥的辩护意见有理，予以采纳。 本院认为，被告人林德成违反国家规定，未经行政许可擅自经营汽油，数额为人民币175000元,情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈金耀、罗兴志明知林德成非法经营汽油，陈金耀向林德成销售汽油115830元，罗兴志为林德成运送汽油提供运输帮助，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人罗兴志在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人陈金耀为被告人林德成提供汽油来源，在共同犯罪中作用积极，不宜认定为从犯。故其辩护人陈叶关于陈金耀系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于三被告人到案后能如实供述各自的罪行，可予从轻处罚。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下： 一、被告人林德成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年三月十四日起至二0二0年九月十三日止。） 二、被告人陈金耀犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年三月十四日起至二0二0年七月十三日止。） 三、被告人罗兴志犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、责令被告人林德成退出违法所得人民币五万九千一百七十元，予以没收，上缴国库。（罚金及违法所得从莆田市公安局荔城分局在被告人林德成处扣押的现金人民币八百二十三元、微信账户销售款余额一万六千六百五十二元零六分依法追缴，不足部分继续追缴。） 五、莆田市公安局荔城分局从被告人林德成处扣押的VIVO手机一部、塑料瓶二十四个、油桶二个、铁皮空油桶七个、铁皮满油桶七个、称一台、抽油管一根、92号汽油一千一百一十五元点一公斤，予以没收，由扣押机关依法处理。 （罚金限从判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 林勇审判员曾荣汉 人民陪审员 郑   绍   平 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员 蔡   欢   欢 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。