中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终917号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东太阳控股集团有限公司，住所地山东省济宁市兖州区兴隆庄镇驻地。 法定代表人：李鲁，该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨伟国，北京观韬中茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷欣珂，北京观韬中茂律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山东圣德国际酒店有限公司，住所地山东省济宁市兖州区兖颜公路北侧327国道西侧。 法定代表人：李鲁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨伟国，北京观韬中茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷欣珂，北京观韬中茂律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东济宁华邦建设工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区红星东路二院东江南村**商品房。 法定代表人：杨邦成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾建兵，北京乾成律师事务所律师。 上诉人山东太阳控股集团有限公司（以下简称太阳控股集团）、山东圣德国际酒店有限公司（以下简称圣德国际酒店）因与上诉人山东济宁华邦建设工程有限公司（以下简称济宁华邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。太阳控股集团、圣德国际酒店的共同委托诉讼代理人杨伟国、雷欣珂，济宁华邦公司的法定代表人杨邦成、委托诉讼代理人贾建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太阳控股集团、圣德国际酒店上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回济宁华邦公司的全部诉讼请求、支持太阳控股集团的反诉请求，或者裁定发回重审；3.本案一、二审全部诉讼费用由济宁华邦公司负担。事实和理由：（一）一审严重违反法定程序。1.鉴定程序存在错误。大量关键资料未经当事人质证而直接采纳作为鉴定依据，鉴定机构在举证期外擅自接受了济宁华邦公司单方面提交的鉴定资料。鉴定机构超出了委托范围和鉴定期限进行鉴定，两次鉴定报告间隔时间长、鉴定结果差距悬殊，且无合理理由。对于鉴定报告的异议，一审法院并未给予双方平等的异议权。2.鉴定机构于2018年6月15日出具《造价鉴定调整报告》，鉴定人员未出庭接受询问，一审法院依据该《造价鉴定调整报告》作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定。3.济宁华邦公司在起诉阶段故意提高诉讼标的额以规避级别管辖，在诉讼中变更诉讼请求，降低了诉讼标的额，使得本案错误地由山东省高级人民法院审理。（二）一审判决认定基本事实不清，认定的重要事实错误。1.鉴定报告存在重大错误，不应作为案件审理的依据。《造价鉴定调整报告》删减了第一次《造价鉴定报告》的前提性说明，鉴定机构并未再前往现场勘查，仅以济宁华邦公司单方补充提供的资料作为鉴定依据。《造价鉴定调整报告》调整为“让利前”和“让利后”的两类价格毫无依据。2.一审法院对于鉴定报告所涉事实的认定错误。济宁华邦公司持有竣工结算相关资料的原件，其提交鉴定的变更签证文件和工作联系单均为复印件，太阳控股集团、圣德国际酒店未认可真实性。一审法院仅凭圣德国际酒店曾委托上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称上海申元公司）鉴定的事实就推定原件已交付太阳控股集团，在复印件都未经双方查看核对的情况下，直接采纳作为鉴定依据，是错误的。一审法院采信鉴定报告中关于让利造价后的金额，忽视了案涉《建设工程承包合同》中关于变更签证文件只有白懋林签字才有效的约定。对于变更签证增加量与图纸无法对应、资料与现场实际情况无法核实的部分，不应予以计入。3.一审法院对于其他方面事实的认定错误。维修款等费用作为本案项下事宜，应在本案中予以解决，一审法院错误地认定“双方可另行解决”。对于太阳控股集团自行施工的部分应当予以抵扣，一审法院却以证据不足为由未予抵扣。停工、窝工、返工的损失是济宁华邦公司的原因造成，不应由太阳控股集团承担。一审判决存在对工程造价重复计算认定的问题，3857万元和261万元已包含无法核实的269万元。（三）一审判决适用法律错误。1.本案无需计取社会保障费，根据2006年版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》，社会保障费在结算时仅作为计税基础，无需计入结算费用中。案涉项目享受免收各类行政事业性收费等优惠政策，也无需缴纳社会保障费等费用。2.太阳控股集团、圣德国际饭店是两个独立的主体，圣德国际酒店不是案涉《建设工程承包合同》的发包人，根据合同相对性原则其不应承担付款义务，圣德国际酒店并非本案的适格被告。一审法院判决圣德国际酒店承担付款责任，系适用法律错误。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院支持太阳控股集团、圣德国际酒店的上诉请求。 济宁华邦公司辩称，（一）案涉13套工程结算资料原件已经移交给太阳控股集团和圣德国际酒店，一审法院通知太阳控股集团提交该结算资料原件，太阳控股集团不予配合，一审法院依职权认定原件在太阳控股集团掌握下，才将13套结算资料复印件作为鉴定的依据。太阳控股集团和圣德国际酒店对13套结算资料、《造价鉴定报告》《造价鉴定调整报告》充分发表过质证意见，不存在未组织质证的情况。（二）法院组织各方对鉴定意见进行质证，鉴定人员两次出庭，接受法庭和各方当事人询问，《造价鉴定调整报告》可以作为涉案工程款结算的证据。（三）2010年2月25日《工作联系单》，是双方关于变更签字手续所达成的补充协议，不是白懋林的单方转委托。本案所涉的变更签证单均经过太阳控股集团的认可和确认，均属于有效签证。（四）上海申元公司的审价往来函件、会商纪要体现竣工结算资料已经移交，且从未体现过结算资料系“复印件”的字眼，结合5份竣工资料接收单、行业惯例及上海申元公司确认的结算资料，足以证实13套结算资料原件已经移交给了太阳控股集团。（五）圣德国际酒店委托上海申元公司进行涉案工程造价审计，实际上系行使太阳控股集团的权利与义务，太阳控股集团在庭审中从未提出过异议。圣德国际酒店通过加入到施工合同的履行中来，成为施工合同并存的履行主体，应当承担连带责任。（六）从三份签证单形成原因和过程看，均系因设计变更，拆除或重装或单独增加的工程量，当事人以签证单的形式固定了下来，均属于超出原施工范围的新增工程量，应当纳入工程总造价。综上，请求二审法院驳回太阳控股集团、圣德国际酒店的上诉请求。 济宁华邦公司上诉请求：1.改判太阳控股集团、圣德国际酒店支付济宁华邦公司工程款46289977.99元并支付利息（以43296761.25元为基数，自2010年11月6日起，以46289977.99元为基数，自2014年11月6日起，皆按照中国人民银行同期贷款利率，计算至实际履行完毕之日止的利息）；2.改判太阳控股集团、圣德国际酒店赔偿济宁华邦公司停工、窝工、赶工损失591787.19元；3.将社保费让利差额370859.24元纳入总造价；4.依法撤销一审判决第三项：济宁华邦公司于判决生效之日起十日内向太阳控股集团、圣德国际酒店交付工程款对应的合法发票；5.本案一、二审的诉讼费用及鉴定费用全部由太阳控股集团与圣德国际酒店承担；6.驳回向太阳控股集团关于开具发票的诉讼请求。事实和理由：（一）关于变更增加的工程量对应的工程款造价是否让利的问题。鉴定机构对变更增加的工程量造价出具了“让利”或“不让利”两种造价鉴定意见，一审法院采纳“让利”的造价鉴定意见，是错误的。招投标文件载明，合同实施期间工程量清单中的综合单价不做调整，变更增加部分工程量对应的工程款据实结算。案涉四份施工合同对工程变更增加部分工程量对应的工程款让利亦有明确的约定。一审法院采纳变更增加部分工程量造价“让利”的标准计算工程总造价，违背当事人约定和法律规定。（二）关于强电工程中电缆量结算的依据和少判的问题。一审法院采纳合同内电缆量+变更签证电缆量，未采纳根据竣工图载明的电缆量作为结算依据的造价鉴定意见，是错误的。因施工图纸5次变更和酒店功能布局调整等原因，施工中多次发生设备和电缆数量变更，各方当事人通过多次会议纪要约定的“以竣工图载明的电缆量据实结算”，作为当事人之间该部分工程款结算的依据。电缆实际用量在竣工图中经各方当事人签字确认，经山东中宇工程造价咨询有限公司（以下简称中宇咨询公司）造价鉴定，竣工图中载明的电缆量对应的造价21989721.98元，应当全部予以支持。（三）关于增加的1台变频设备、P98-110签证单是否纳入工程总造价和少判的金额问题。2010年7月29日，建设单位和监理单位签署的《工程量签证单》，能够证实生活变频设备增加一套，该设备造价239852.84元，应当计入工程总造价。暖通工程施工中，工程签证单P98-110与P137-144在签证原因、施工时间、施工部位、施工用料上均不同，足以证实属于两份独立的工程签证单。P98-110工程签证单的工程造价2356741.49元，应当计入工程总造价。（四）关于社保费是否应计入工程总造价及是否存在让利的问题。社会保障费是企业按照国家标准为职工缴纳的社保费，属于社会保障体系的组成部分和社会统筹的补充，是不可竞争性费用，属于工程总造价的组成部分，不存在适用“让利”的适用条件。（五）停工、窝工、赶工损失是否存在、由谁承担和人工费标准的问题。投标文件中关于人工费的报价为68元/人，根据案涉四份施工合同的约定，投标文件是组成合同的文件，该人工费标准对双方具有约束力。（六）关于开具工程款发票是否属于民事案件的审理范围的问题。开具发票是税法上的义务，属于税务机关管理的范畴，双方当事人在合同中并未有如何开具发票的约定，应由税务机关处理，不属于民事案件的审理范围。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法改判。 太阳控股集团、圣德国际酒店辩称，（一）关于变更部分的综合价格，鉴定机构计算让利后价格符合工程造价处理原则。《建设工程施工合同》约定的合同价格低于济宁华邦公司投标价格，即表明其承诺对总价进行了下调让利，综合单价也要相应下调让利。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定以及案涉《建设工程施工合同》的约定，强电工程中电缆量结算需经白懋林签字的有效变更签证确定，济宁华邦公司关于电缆线结算方式的所有证据并未改变上述电缆量结算依据，也即电缆量问题，应当按照“合同+有效变更签证”的方式确定。（三）关于变频设备、P98-110签证单的问题，一审依据鉴定意见未计入工程造价正确，不存在少判。（四）社保费不应纳入工程总造价，也不存在是否让利的问题。退一步讲，即使社保费纳入工程总造价，应同样适用让利标准。（五）停工、窝工、赶工损失在不能证明是太阳控股集团原因造成、太阳控股集团也未认可的情况下，应由济宁华邦公司自行承担，其主张的人工费标准也没有依据。（六）开具发票属于民事案件审理范围，济宁华邦公司有据实开具发票的法定义务，应向太阳控股集团开具已收到工程款对应的发票。综上，请求驳回济宁华邦公司的上诉请求。 济宁华邦公司向一审法院起诉请求：一、判令太阳控股集团、圣德国际酒店支付工程款33257406.3元及利息（自2010年11月5日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算，暂计算至起诉之日为9547647.04元);二、判令太阳控股集团、圣德国际酒店赔偿停工、窝工、赶工损失26732359.3元;三、判令太阳控股集团、圣德国际酒店赔偿损失3050万元;四、诉讼费由太阳控股集团、圣德国际酒店负担(以上共计:100037413元)。在审理过程中，济宁华邦公司变更诉讼请求为：一、判令太阳控股集团、圣德国际酒店支付工程款56989765.60元及利息（自2010年11月5日起至实际给付之日止按同期人民银行贷款利率计算，暂计算至起诉之日2015年2月28日为1756.4092万元)；二、判令太阳控股集团、圣德国际酒店赔偿停工、窝工、赶工损失1299万元；三、判令太阳控股集团、圣德国际酒店赔偿损失1000万元；四、诉讼费、鉴定费由太阳控股集团、圣德国际酒店负担。 太阳控股集团向一审法院提出反诉请求：一、判令济宁华邦公司返还多支付的工程款8588507元；二、判令济宁华邦公司开具96730000元工程款对应的合法工程发票；三、济宁华邦公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年7月3日，济宁华邦公司与兖州市金太阳投资有限公司(2012年更名为太阳控股集团)签订四份《建设工程承包合同》,主要约定太阳控股集团将自己投资的山东兖州太阳国际大酒店室内强电系统、给排水系统、暖通系统和消防系统发包给济宁华邦公司；工程工期为总日历天数240天；工程质量标准优良（按国家或专业的质量检验评定标准）；工程总价款8515万元。其中，《建设工程承包合同》（酒店室内消防系统）约定，1.工程承包范围：酒店室内消防系统设备的供货与安装工程施工（含应急照明系统)。2.合同价款：1700万元。3.工程款的支付方式：合同签订后10日内，发包人向承包人支付合同总价的20%作为工程预付款，工程开展后根据工程进展程度以及双方确定方式付款；承包人承诺在本工程施工阶段，可临时垫资500万元人民币的工程款，整个系统调试合格后支付到合同总价款扣除垫资部分之后余额的90%（注：承包方垫资部分，发包方待工程竣工验收合格后半年内付清），工程竣工验收合格后半年内付款到合同总价款的98%，余下2%作为质保金，四年质保期满后15日内无质量问题一次性无息结清。若原定的竣工日明显因承包人的延误而变得不可能遵守时，除承包人负有按工期延误赔偿责任外，发包人可要求承包人加班赶工，承包人需无偿按期完成剩余工作。4.工程竣工验收合格后，双方代表签章办理移交手续，此时的移交不代表系统质量保证责任的转移。5.竣工结算：工程竣工结算以中标的固定总价为基础，工程量以设计施工图计算的工程量清单及太阳纸业副董事长白懋林签证的变更，经造价审计确认为结算依据。工程施工中，暖通、消防、给排水、强电、弱电五个系统中，每个单个子系统变更增加的工程量造价如不超过10万元，由承包人承担，发包人不予结算；工程施工中，暖通、消防、给排水、强电、弱电五个系统中，每个单个子系统变更增加的工程量造价如超过10万元，经发包人代表认可，按超过10万元部分支付给承包人变更增加部分的工程款。所有工程变更必须经太阳纸业副董事长白懋林签字认可后方有效。《建设工程承包合同》（酒店室内强电系统）约定，工程承包范围为酒店室内强电系统设备的供货与安装工程施工（不含地下一层高低压配电室设备的供货与安装，强电线路施工到与地下一层高低压配电室设备开关连接处；照明灯具不在本次承包范围内）；合同价款为1860万元。承包人承诺在本工程施工阶段，可临时垫资545万元人民币的工程款；其他约定同《建设工程承包合同》（酒店室内消防系统）。《建设工程承包合同》（酒店室内给排水系统）约定，工程承包范围为酒店室内给排水系统（含酒店室内蒸汽主管道子系统）设备的供货与安装工程施工。合同价款为1600万元；承包人承诺在本承包工程施工阶段，可临时垫资470万元人民币的工程款；其他约定同《建设工程承包合同》（酒店室内消防系统）。《建设工程承包合同》（酒店室内暖通系统）约定，工程承包范围为酒店室内暖通系统设备的供货与安装工程施工；合同价款为3355万元；承包人承诺在本工程施工阶段，可临时垫资985万元人民币的工程款；其他约定同《建设工程承包合同》（酒店室内消防系统）。上述合同签订后,2009年8月太阳控股集团支付工程预付款,济宁华邦公司随后进行施工。 关于工程完工交付的时间。济宁华邦公司主张2010年11月诉争工程完工,太阳控股集团2010年11月4日使用工程开始试营业，济宁华邦公司2010年11月6日提交《工程竣工报告》视为工程交付。太阳控股集团主张2013年4月15日工程移交。一审法院认为，2013年4月15日为济宁华邦公司最后一次竣工结算资料交付的时间。济宁华邦公司提交的《工程竣工报告》载明时间为2010年11月6日，上面有施工单位盖章和项目总监理工程师“赵保峰”签字，太阳控股集团虽不认可，但未提交反驳证据予以推翻。济宁华邦公司提交的四份《验收意见》落款时间分别为2012年2月16日、2012年2月17日、2012年1月10日，分别载明上述日期由业主组织施工单位、兴业监理、济宁设计院三家单位相关人员进行了竣工验收，并载明整个验收工程整体自2010年11月开始投入试运行，满足使用和设计要求，仅个别部位需改善、整改。上面有设计院、监理人员和施工方人员签字（消防专业无监理人员签字）。对济宁华邦公司提交的圣德国际酒店开业邀请函、太阳控股集团大事记，太阳控股集团对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，称酒店并未正式运营投入使用。一审法院认为，太阳控股集团虽对上述证据证明内容不予认可，但未提交反驳证据予以推翻，确定2010年11月6日为济宁华邦公司工程施工完毕并交付的事实。 关于工程竣工结算资料的移交问题。济宁华邦公司主张，2011年12月向太阳控股集团提交了《山东圣德国际酒店机电安装》,结算总价为159989765.60元,并分别于2011年12月24日及2012年7月5日、2013年4月15日向太阳控股集团移交竣工结算资料，同时提交工程竣工结算书和竣工结算资料接收单等予以证明。太阳控股集团对竣工结算资料接收单的真实性、合法性、关联性均无异议。一审诉讼前，2012年11月，圣德国际酒店曾委托上海申元公司对涉案工程进行造价审价结算，并签订了《建设工程造价咨询合同》。2014年1月，上海申元公司出具工程造价初稿；2015年1月，出具《申元审价报告》,审价结果为133257406.3元。之后，太阳控股集团、圣德国际酒店以上海申元公司出具的审价报告征求意见稿（初稿）与实际施工现场及实际发生情况严重不符及未在催告期限内完成审计工作为由，解除了《建设工程造价咨询合同》并要求上海申元公司返还了资料。 诉讼过程中，太阳控股集团申请对涉案工程造价进行司法鉴定，济宁华邦公司申请对工程停工、窝工损失进行鉴定。一审法院通过司法技术中心委托中宇咨询公司对涉案工程造价及停工、窝工损失进行了鉴定。2017年11月22日，中宇咨询公司向一审法院出具鲁中宇鉴审字（2017）第009号造价鉴定报告，工程造价结论：山东圣德国际酒店机电安装施工合同及现场质证资料的鉴定造价为:84779832.45元。争议部分的鉴定造价为：1.济宁华邦公司资料中变更签证部分的造价为：26479008.54元；2.济宁华邦公司资料中工作联系单部分的造价为：2599816.66元；3.根据合同相关条款让利造价为200000元；4.济宁华邦公司资料中变更签证增加量与图纸无法对应，现场实际情况无法判断的造价为10660074.86元；5.根据太阳控股集团提供的资料无法判定并且与实际现场无法对应，存在争议的扣减工程造价为：-2138177.11元。工程停工、窝工损失结论：济宁华邦公司提出的索赔项目，均依据签章不全的工作联系单及开竣工报告，没有进一步提出补偿经济损失的索赔报告，计算的索赔造价为：309159.44元。根据双方质证及异议情况，中宇咨询公司于2018年6月15日出具鲁中宇鉴审字（2017）第009号《工程造价鉴定调整报告》，调整后的工程造价结论为：山东圣德国际酒店机电安装施工合同及现场质证资料的鉴定造价为:85890343.83元。变更签证等项目造价如下：1.济宁华邦公司资料中变更签证部分的造价为：按照执行让利造价计算为38573094.28元，不执行让利造价计算为44361112.25元；2.济宁华邦公司资料中工作联系单部分的造价为：按照执行让利造价计算为2612819.20元，不执行让利造价计算为2947557.25元；3.根据合同相关条款让利造价为400000元；4.济宁华邦公司资料中依据现有资料及我公司的专业判断：变更签证增加量与图纸无法对应、资料与现场实际情况无法核实的项目，经计算造价为：按照执行让利造价计算为2699981.99元，不执行让利造价计算为2811197.34元；5.根据太阳控股集团提供的资料应扣减济宁华邦公司结算价的项目，经计算，应扣减工程造价为：按照执行让利造价计算为2129016.15元，不执行让利造价计算为2541198.56元。注：此部分资料无济宁华邦公司认可证明。6.部分签证单所附图纸等计算资料不完整，无法计算，详见《无法计算项目汇总表》。调整后的工程停工、窝工损失结论：307834.86元。社会保障费数额为：按照执行让利造价计算为2917331.65元，不执行让利造价计算为3288190.89元。 关于已付工程款数额，太阳控股集团主张已支付济宁华邦公司工程款103368966.30元，济宁华邦公司主张已收到10300万元。济宁华邦公司不予认可的差额部分为368966.30元，该部分属太阳控股集团已支出的棕子款和维修费，济宁华邦公司不予认可。一审法院认为，对济宁华邦公司主张的已付款数额10300万元予以确认。对于棕子款和维修费368966.30元，太阳控股集团的已付款证据不足，双方可另行解决。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1.涉案工程造价及欠款数额认定；2.济宁华邦公司主张的停工、窝工、返工损失1299万元应否支持；3.济宁华邦公司主张的损失1000万元应否支持；4.质保金1703000元应否扣除；5.太阳控股集团请求支付工程款发票应否支持。 关于涉案工程造价及欠款数额问题。一审法院认为，涉案的《建设工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应依法认定合法有效。在本案诉讼之前，圣德国际酒店曾委托上海申元公司对涉案工程造价进行咨询审价结算，上海申元公司出具了《申元审价报告》，审价结果为133257406.3元，但该报告未经双方当事人签字确认且太阳控股集团对该审价结论也不予认可，后太阳控股集团又委托济宁仁诚工程咨询有限公司进行工程造价审核。2015年2月3日，济宁仁诚工程咨询有限公司出具的结算报告工程造价为96138415元。对此，济宁华邦公司对此结算报告也不予认可。诉讼中，太阳控股集团申请一审法院委托进行司法鉴定。中宇咨询公司向一审法院出具鉴定结论后，济宁华邦公司对鉴定结论提出异议，后经过庭审质证及鉴定人员出庭接受当事人质询，一审法院司法技术中心组织双方当事人和鉴定人员再次核对工程量，中宇咨询公司又向一审法院出具了调整后的鉴定结论。对于调整后的鉴定结论，一审法院也组织双方当事人进行了庭审质证。一审法院认为，对于上述调整后的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的资格，可以与其他证据结合，作为认定涉案工程造价的依据。对于“山东圣德国际酒店机电安装施工合同及现场质证资料的鉴定造价85890343.83元”，双方当事人没有异议，一审法院予以确认。其余项目包括变更签证部分等，因济宁华邦公司提交的鉴定资料系复印件且盖章不完整，鉴定人员查看现场时双方仅对工作界面达成一致意见，对资料未达成一致意见，鉴定部门结合图纸等对现场进行了核实，并在此基础上进行了造价计算。即“变更签证等项目造价”中的“按照执行让利造价计算”部分，此为鉴定部门的专业判断结果，一审法院认为应当予以采信。对于“按照不执行让利造价计算”部分，系依据济宁华邦公司提交的资料进行造价计算的结果，实际上仅为济宁华邦公司的单方主张，一审法院对此不予采信。因此，对于“按照执行让利造价计算”造价38573094.28元、2612819.20元、2699981.99元，一审法院予以确认。对于应否扣减让利40万元问题，双方在合同中明确约定，“工程施工中，暖通、消防、给排水、强电、弱电五个系统中，每个单个子系统变更增加的工程量造价如不超过10万元，由承包人承担，发包人不予结算；工程施工中，暖通、消防、给排水、强电、弱电五个系统中，每个单个子系统变更增加的工程量造价如超过10万元，经发包人代表认可，超过10万元部分支付给承包人变更增加部分的工程款。”可见，对于变更增加部分，双方约定“超过10万元部分支付给承包人变更增加部分的工程款”，因而根据合同相关条款让利造价40万元应当予以扣除。对于根据太阳控股集团提供的资料应扣减的项目，太阳控股集团主张系其自行施工，但由于合同约定将涉案工程发包给济宁华邦公司施工，太阳控股集团主张系其自行施工，需对该部分是否包含在合同内容中承担举证证明责任，但对此其主张的证据不足，一审法院不予支持。其他部分签证单所附图纸等计算资料不完整，无法计算部分，一审法院不予支持。综上，一审法院认定涉案工程造价为：129376239.30元（85890343.83元+38573094.28元+2612819.20元+2699981.99元-400000元）。对于上述争议部分中济宁华邦公司所提交的部分变更签证单和工作联系单等鉴定资料系复印件，且有的与图纸无法对应、资料与现场实际情况无法核实问题，一审法院认为，由于在本案诉讼之前圣德国际酒店已委托上海申元公司对涉案工程造价进行过咨询审价结算，济宁华邦公司主张这一部分证据原件已在竣工后交接给了太阳控股集团持有，并提交竣工结算资料接收单5份予以证明，而太阳控股集团对该5份竣工结算资料接收单的真实性、合法性、关联性均无异议，故结合太阳控股集团的确存在委托上海申元公司进行审价的事实，认定济宁华邦公司已将审价需要的相关结算资料予以了移交，符合常理。对于移交资料是否注明原件的问题。一审法院认为，结合济宁华邦公司提交的双方当事人之间以及与上海申元公司的相关往来函件看，上海申元公司确认已收到的资料中包含有“变更签证”，该公司列出需要补充提供的资料中，仍有“经业主方和监理单位确认的签证、工作联系单”内容，如要求补充提交资料的函件提出“资料远远达不到结算审计完备资料的要求”，济宁华邦公司的回函称，“第6条内容（即经业主方和监理单位确认的签证、工作联系单）在我方提供的竣工结算书3册内”。结合2013年12月19日，双方当事人及上海申元公司三方就工程结算审价问题共同会商并形成《工程结算审价工作会商纪要》载明的“消防变更签证，由施工单位补齐资料，否则不予计量”并未提及仍需补充的其他签证资料的内容及该公司于2015年1月出具审价报告等事实看，应视为济宁华邦公司已经向上海申元公司提交了满足审价需要的相关结算资料。综合涉案工程造价129376239.30元低于上海申元公司的审价结果133257406.3元，同时高于太阳控股集团认可的其单方委托济宁仁诚工程咨询有限公司审核的工程造价96138415元等情况，一审法院认为，对于中宇咨询公司调整后的鉴定结论，应当作为定案依据。关于社会保障费，根据中宇咨询公司所作调整后的鉴定结论，按照执行让利造价计算为2917331.65元，对该费用太阳控股集团未提交其已向有关部门交纳的证据，该部分费用太阳控股集团应当直接支付给济宁华邦公司。综上，太阳控股集团应当支付给济宁华邦公司工程款数额为129376239.30元+2917331.65元-10300万元=29293570.95元。 关于济宁华邦公司主张的停工、窝工、返工损失问题。一审法院认为，根据中宇咨询公司所作调整后的鉴定结论，该损失数额为：307834.86元，对此太阳控股集团应当支付给济宁华邦公司。济宁华邦公司主张的其他停工、窝工、返工损失，证据不足，一审法院不予支持。 关于济宁华邦公司主张的损失1000万元问题。一审法院认为，该部分损失主要是借款利息损失等，根据济宁华邦公司提交的证据，不能证明上述借款与本案工程有关，其主张由太阳控股集团赔偿，缺乏事实依据和合同依据。关于济宁华邦公司在涉案工程中所投入的垫资费用，双方当事人在《建设工程承包合同》中并无支付利息的相关约定。据此，对济宁华邦公司的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 关于质保金1703000元的扣除问题。一审法院认为，济宁华邦公司对案涉项目已于2010年11月6日施工完毕并进行交付，按照双方合同约定，工程竣工验收合格后半年内付款到合同总价款的98%，余下2%作为质保金，四年质保期满后15日内无质量问题一次性无息结清。质保期内，太阳控股集团未提交证据证明施工质量存在问题，其请求扣除质保金，一审法院不予支持。按照上述约定，质保金2587524.79元（129376239.30元×2%）在四年质保期内的利息，可以不予支付。 故对于欠付工程款，太阳控股集团应从2010年11月6日起，以26706046.16元（29293570.95元-2587524.79元）为基数，从2014年11月6日起，以29293570.95元为基数，皆按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止，支付济宁华邦公司利息损失。 关于太阳控股集团请求开具工程款发票的问题。一审法院认为，太阳控股集团支付工程款后，济宁华邦公司应开具相应的工程款发票。对太阳控股集团开具工程款发票的请求予以支持。 综上，一审法院判决：一、太阳控股集团、圣德国际酒店于判决生效之日起十日内支付济宁华邦公司工程款29293570.95元，并支付利息（以26706046.16元为基数，自2010年11月6日起；以29293570.95元为基数，自2014年11月6日起，皆按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、太阳控股集团、圣德国际酒店于判决生效之日起十日内赔偿济宁华邦公司停工、窝工、赶工损失307834.86元；三、济宁华邦公司于判决生效之日起十日内向太阳控股集团、圣德国际酒店交付工程款对应的合法发票；四、驳回济宁华邦公司的其他诉讼请求；五、驳回太阳控股集团的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费541987元、保全费5000元，共计546987元，由济宁华邦公司负担273493.50元；由太阳控股集团、山东圣德酒店负担273493.50元。反诉案件受理费35959元，由济宁华邦公司负担17979.50元，由太阳控股集团、山东圣德酒店负担17979.50元。鉴定费1417600元（工程造价部分1148800元，损失部分268800元），由济宁华邦公司负担708800元；由太阳控股集团、山东圣德酒店负担708800元。 二审审前准备期间，除争点整理协议所涉事实外，双方当事人对原审认定的其他事实及相关问题均无异议。 本院认为，本案双方争议的主要是事实认定问题，而事实认定的基础在于当事人的举证是否充分。审理中，双方结合争点问题均予以了充分举证、质证。对此，结合各方举证情况对双方确定的争点问题，本院认定并处理如下： （一）关于原判认定结算资料原件移交太阳控股集团是否错误的问题 太阳控股集团认为，济宁华邦公司虽向其移交了竣工结算资料，但并未移交相应的原件。济宁华邦公司认为其已向太阳控股集团移交了竣工结算资料原件。本院认为，原审认定济宁华邦公司已移交竣工结算资料并无不当。主要理由如下：第一，2011年12月24日，双方签订竣工结算交接明细表，该交接明细表虽并未注明为资料原件，但进行正式资料移交一般应为原件,此为常理；反之，如进行复印件移交，双方没必要采取正式签字移交的形式，否则有悖常理。对上述移交资料接收单的真实性、合法性和关联性，太阳控股集团一审时并未提出异议。第二，2015年1月，上海申元公司在受托出具的《结算审价报告》载明“本公司所接受的结算资料均来自建设单位，书面结算资料中有单位的盖章，应具有法律效力”，该审价报告明确载明相关资料具有法律效力，相关资料如为复印件或复印件有单位盖章，则有违常理。对此，二审期间经询问上海申元公司，该公司认为审价程序中如属复印件，则其均需对复印资料与原件进行核对，否则难以保证审价依据的客观性和真实性，也即上海申元公司在审价中即使留存的是复印件也进行过原件核对，应属事实，而上海申元公司审价的主要资料来源于受托单位，即圣德国际酒店。同时，在上海申元公司审价期间，对提供所涉资料的往来函件中，各方均未对资料的原件和复印件情况提出异议，原审据此认为圣德国际酒店所作委托的资料符合审价要求，从而作出原件已移交的认定，符合情理和逻辑。综上，原审认定济宁华邦公司已移交案涉工程竣工资料原件，并无不当，本院维持该认定。 （二）关于鉴定机构采纳的作为鉴定依据的资料是否经过质证的问题 太阳控股集团上诉认为一审鉴定期间有关鉴定资料未经质证。济宁华邦公司辩称，一审鉴定所依据的材料均已质证，只不过是有关材料其拒绝质证。本院认为，根据一审鉴定期间形成的有关诉讼文件资料和庭审记录，原审鉴定期间已较为充分的保证了太阳控股集团的质证权利。第一，根据本判决以上的有关事实认定，太阳控股集团在本已取得有关结算资料原件的情况下，拒不承认有关持有原件资料的事实，在济宁华邦公司提供结算资料复印件让其确认和质证的情况下，其有关负责人虽在《司法鉴定记录表》《司法鉴定现场确认表》作为太阳控股集团代理人签字，但又拒绝对部分有关资料的真实性予以认可和质证，上述事实本身即说明太阳控股集团参与了鉴定中有关资料及现场的质证行为；太阳控股集团虽称刘福禄不是其诉讼代理人，也未授权，但并未对刘福禄作为其代表人在数份《司法鉴定现场确认表》中签字作出合理解释；且在之后的庭审活动中，亦未及时对刘福禄的有关代表行为提出异议。第二，2018年3月19日及同年6月4日、6月8日、6月26日的庭审中，法庭组织各方对造价报告多次进行质证，太阳控股集团均参与了庭审及质证，并发表了质证意见。据此，太阳控股集团认为其未对鉴定意见及依据的有关资料予以质证，没有事实根据，本院不予支持。 （三）一审鉴定调整报告作出后鉴定人员应否进一步出庭作证的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证；经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。经查，本案鉴定调整报告是在法庭主持下鉴定人在接受各方当事人多次询问并提出异议的基础上对初期鉴定报告作出的修正，且调整报告作出后法庭又组织了对该报告的质证，应视为鉴定人已进行过出庭作证，太阳控股集团认为鉴定人未出庭作证，与事实不符；太阳控股集团虽对调整报告提出异议，但对有关异议是否均需通知鉴定人出庭作证，法律并无明确规定。对此，人民法院在审判中需根据鉴定工作的具体情况予以判断，这属于审判裁量权范畴，并不违反相关的法律规定。据此，太阳控股集团的该项上诉主张，没有事实和法律根据，本院不予支持。 （四）关于非白懋林签字的变更签证的有效性问题 太阳控股集团上诉认为工程所涉变更签证除白懋林签字的以外，其他人员所签变更签证均属无效。济宁华邦公司认为双方已通过工作联系单对变更签证的签字有效性事项予以了变更。经查，双方虽未签订正式补充协议对《建设工程承包合同》载明的变更签证签字权限予以变更，但根据2010年2月25日《工作联系单》载明的相关内容，由于工程变更较大、变更签字较多，济宁华邦公司提出为便利签字、推动项目，请求太阳控股集团和监理公司对签字手续作出变更，对此，白懋林及监理公司负责人均予以了签字确认。白懋林作为太阳控股集团的副董事长，同时也是四份《建设工程承包合同》的委托代理人，其签字同意的行为，是履行职务行为，依法可视为承诺的意思表示。需要说明的是，上述工作联系单属于济宁华邦公司移交结算资料的一部分，虽属复印件但在认定有关资料已予以移交的前提下，本院确认其真实性，且太阳控股集团并未提供其他证据证明上述变更签证所涉项目的虚假性。据此，原审将部分非白懋林签字的变更签证作为鉴定结算资料的组成部分，依法有据，太阳控股集团关于排除非白懋林签字的变更签证的上诉理由，本院不予支持。 （五）关于变更增加的工程量对应的工程款是否让利问题 济宁华邦公司认为根据招投标文件、施工合同等原审对变更增加部分采信鉴定意见中的让利造价没有合同和法律依据。本院认为，第一，太阳控股集团编制的招标文件虽载明“投标人所编写的综合单价在合同实施期间凡是清单中工程内容不做调整，施工中变更的项目和内容据实结算”，但济宁华邦公司并未对2009年9月4日最初投标报价与实际所签施工合同存在的价差作出合理解释，亦未举证双方的招投标文件对双方丧失约束力。据此，鉴定机构根据一般处理原则视同为让利，符合本案实际。第二，涉案四份施工合同的“工程款支付及竣工结算”虽约定“每个单个子系统变更增加的工程量造价如不超过10万元，由承包人承担，发包人不予结算；……每个单个子系统变更增加的工程量造价超过10万元，经发包人代表认可，按超过10万元部分支付给承包人变更增加部分的工程款”，但上述内容主要是对单个子系统超限额变更部分如何负担所作约定，并非主要是让利的约定，济宁华邦公司据此认为每份施工合同让利最高不超过10万元，合同依据不足，本院不予支持；原审采信变更增加部分让利的鉴定意见，并无不当，本院予以维持。 （六）关于强电工程中电缆量结算的依据及数额问题 济宁华邦公司认为，根据双方的会议纪要、双方确认的竣工图等内容，原审以合同内电缆量与变更签证电缆量作为电缆部分结算根据错误，应据实结算。根据双方的举证情况，本院认为济宁华邦公司的该项主张有事实依据。主要理由：第一，双方2010年5月7日会议纪要载明“工作量依竣工图体现的实际量为结算依据”，之后同年7月1日的工程签证单列明了部分变更后增加的工程量及价格；10月31日会议纪要备注特别载明“电缆线以竣工后的实际量结算”，再后11月3日的设计变更单虽对部分设备变更予以了列明，其中并不包含电缆，但又特别备注“电缆线以竣工后的实际量结算”。可见，双方对电缆线以竣工后的实际量结算已经形成一致意思表示，应共同遵守和履行。第二，施工结束后，经双方确认作为鉴定依据的济宁市建筑设计研究院所作竣工图明确载明了涉案电缆型号及所用电缆量，太阳控股集团对此部分并未提出异议，且表示认可本图纸（其他施工部分提出异议），并经监理、设计院签字、盖章确认。第三，施工合同虽约定以设计施工图的工程量清单及太阳控股集团的副董事长白懋林签证变更为结算依据，但上述约定已经双方会议纪要所变更；同时，涉案电缆量虽仅有部分电缆量变更的签证，但因双方同意以“竣工后的实际量结算”，且经过各方确认，以实际工程量结算，符合双方的意思表示。据此，原审以合同内约定电缆量与变更工程量计算工程量，不符合本案实际，本院予以调整。根据原审期间鉴定的相关内容，增加电缆线价款为竣工图载明电缆线工程量21989721.98元（中宇咨询公司鉴定）-已计算部分14801849.13元（合同内载明电缆工程量5846824.40元+部分变更签证部分8955024.73元）=7187872.85元。 （七）关于暖通专业是否存在漏算及数额问题 二审中，双方关于暖通项目漏算的争议包含两部分，一是变频设备的漏算，二是2010年5月2日工程签证单（以下简称5.2签证单）是否涵盖同年3月20日工程签证单（以下简称3.20签证单）的内容。对上述争议，鉴定机构以变更签证增加量与图纸无法对应、资料与现场实际情况无法核实等提供了两种计价和不计价方案，供合议庭裁决。本院认为，第一，暖通专业争议的上述两部分内容均存在签证单，该签证单属于工程结算资料移交的一部分，有建设单位、监理单位及施工单位三方签字或盖章，应依法认定签证单真实。第二，因该暖通部分材料及设备包含内容较多，且存在因图纸和设计变更等引起的拆建等情形，客观上难以一一与图纸和现场相核实，故以无法与图纸对应及资料无法核实否定有关签证所涉材料及设备，不足采信。第三，除签证单外，本部分争议所涉变频设备有济宁华邦公司提供的购销合同、发货单、入库单、出库单等予以佐证，故本院对原审该漏算部分予以纠正，即对生活变频设备B让利后造价228291.93元予以增加。关于2010年5月2日与同年3月20日签证单，因时间不同、签证内容不同、所涉项目不同或施工部位、工序不同，原审认定二者属包含关系，证据不足。如签证内容方面，3.20签证单载明：增加的工程量针对主楼1-3层、6层工程量，4层、5层因变更图纸未确定，故签证不包含；另因为风口、盘管、保温工程型号、规格和样式没有确定，故没有包含。5.2签证单载明：因3.20签证单内容并未包含风口、保温、新风及排风等系统，根据排风、空调等变更图纸统计该类情况增加工程量。又如签证载明的材料及设备方面，3.20签证单包含涉及材料、设备457种，对此5.2签证单所涉材料、设备201种，材料、设备类型不同；具体如5.2签证单包含镀锌钢管、无缝钢管、散流器、碳钢法兰、卧室空调机组等，而3.20签证单并不包含；3.20签证单包含大量的镀锌铁皮风管，而5.2签证单并不包含此类材料；3.20签证单包含近50块压力表，而5.2签证单仅有24块压力表。对此，本院采信济宁华邦公司有关两个签证单所涉施工内容不同应予以单独计算的陈述，原审认定二者属于包含关系，证据不足，本院予以纠正，即对3.20签证单所涉让利后造价2033396.56元予以增加。 （八）关于社保费是否应当纳入总造价及是否让利问题 济宁华邦公司上诉认为，原审采信有关社保费让利的鉴定意见错误。本院认为，施工项目在结算工程款时虽有让利，但作为工程款组成部分的社会保障费属于不可竞争费，也即该费用有固定比率，其计算基数是工程项目造价，而非让利后的工程款。对此，原审对社保费进行让利处理不当，本院予以纠正，即调整为让利前社保费造价3288190.89元。 （九）关于停工、窝工、赶工损失的赔偿问题 济宁华邦公司上诉认为原审有关停工、窝工、赶工的损失赔偿标准采信不当，应该按照投标文件中的人工费报价计算。太阳控股集团上诉认为停工、窝工、赶工是济宁华邦公司造成的，原审认定事实不清。本院认为，根据2009年12月29日、2010年3月6日、6月9日、6月28日、7月1日、7月24日等签证单，可以证明工程曾存在停工、窝工和赶工等事实，太阳控股集团认为没有停工、窝工和赶工等事实，与本案查明事实不符，且并未提供相关证据对原审认定的事实予以推翻，本院不予支持。关于停工、窝工和赶工的损失赔偿标准问题，即人工费计算标准，经查，济宁华邦公司的人工费投标报价为每日68元，该报价属于合同组成部分，原审按照每日35元标准计算没有合同根据。据此，本院对案涉人工费标准调整为每日68元，也即停工、窝工和赶工损失按照鉴定意见计为591787.19元。 （十）关于工程造价所涉3857万元和261万元是否包含鉴定调整报告无法核实的269万元的问题 经查，本案鉴定调整报告所涉的3857余万元系变更签证让利的造价，261余万元系工作联系单让利后的造价，而双方系争的269万元系鉴定调整报告所涉变更签证无法判定部分，各方并不存在包含关系。原审根据济宁华邦公司提供的2010年7月2日、10月26日、10月29日工程签证单及同年29日《室外管网工程现场勘查记录》认定工程变更事实并计入工程造价，并无不当。据此，太阳控股集团认为上述造价存在包含关系，无事实依据，本院不予支持。 （十一）关于圣德国际酒店是否应承担连带责任问题 圣德国际酒店上诉认为其不是合同相对人，不应承担付款义务。本院认为，本案建设工程承包合同的主体为太阳控股集团与济宁华邦公司，圣德国际酒店并不是该合同的当事人；合同签订后，太阳控股集团亦未将上述相关合同权利、义务转让给圣德国际酒店；圣德国际酒店与太阳控股集团均属独立法人，圣德国际酒店虽参与事后委托造价鉴定等事宜，但济宁华邦公司难以证明圣德国际酒店上述行为即构成债务加入，也没有提供圣德国际酒店与太阳控股集团存在人格混同等情形。据此，原审认定圣德国际酒店承担本案建设工程承包合同的义务，事实和法律依据不足，本院予以纠正；圣德国际酒店的上诉理由成立，本院予以支持。 （十二）关于济宁华邦公司开具发票的问题 济宁华邦公司上诉认为开具发票不属民事案件受理范围，其不应承担该义务，同时认为原审判决同时履行不当。本院认为，开具发票虽属纳税人税法上的义务，本案亦未就发票如何开具作出明确约定，但民事合同中收款方在收到款项后开具相应的发票属于合同当事人应有的附随义务，具有民事性，该民事行为性质与履行税法上的义务具有一致性，二者并不冲突和矛盾。对此，当事人提出诉讼请求的，人民法院予以受理，具有法律依据。关于发票的开具时间问题，因建筑业发票类型存在差异，属自开的，应在收款同时交付；属于税务机关代开的，需要完税才能开具，而收款是完税的前提，二者有一定时间差，故可在收款后依法及时开具。为便于双方履行，本院酌定济宁华邦公司在收款后对发票再行开具。 按照案涉合同质保金的约定，质保金为合同总价款的2%，故质保金为2783933.20元=139196659.88元（合同总价款）×2%。因原审合同总价款发生变化，对此，该部分本院予以调整。 综上所述，济宁华邦公司及圣德国际酒店的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民（2015）鲁民一初字第10号民事判决； 二、山东太阳控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东济宁华邦建设工程有限公司工程款39113991.53元并支付利息（以36330058.33元为基数，自2010年11月6日起至2014年11月5日按照中国人民银行同期贷款利率计算；以39113991.53元为基数，自2014年11月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 三、山东太阳控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山东济宁华邦建设工程有限公司停工、窝工、赶工损失591787.19元； 四、山东济宁华邦建设工程有限公司于山东太阳控股集团有限公司支付本判决第二项工程款后十日内向山东太阳控股集团有限公司开具相应的合法发票； 五、驳回山东济宁华邦建设工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回山东太阳控股集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费、反诉费、鉴定费共计2000546元，由山东济宁华邦建设工程有限公司负担988284元，山东太阳控股集团有限公司负担1012262元。二审案件受理费697525元，由山东济宁华邦建设工程有限公司负担108192元，山东太阳控股集团有限公司负担589333元。 本判决为终审判决。 审判长 李 春 审判员 王 丹 审判员 谢爱梅 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王楠楠 书记员李雪薇