贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2301民初10780号 原告：何波，男，1975年5月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：杨出波，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨甜甜，贵州天生律师事务所律师。 被告：余发惠，女，1968年12月27日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：胡清，贵州天翊律师事务所律师。 原告何波与被告余发惠执行异议之诉一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告何波及其委托诉讼代理人杨出波、杨甜甜，被告余发惠的委托诉讼代理人胡清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何波向本院提出诉讼请求：1、判决撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301执异82号执行裁定书追加何波为（2019）2301执恢1074号案件的被执行人的裁定书；2、本案诉讼费由余发惠承担。事实及理由：一、案涉被执行人为黔西南州金州美福百货有限公司。余发惠诉黔西南州金州美福百货有限公司合同纠纷案，经兴义市人民法院审理，已作出贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2754号民事判决书。后余发惠于2018年初向兴义市人民法院申请强制执行，在执行过程中已查明被执行人黔西南州金州美福百货有限公司名下的银行账户余额为零且无财产可执行。二、何波不存在抽逃出资的行为。1、何波己履行出资义务，根据《黔西南州金州美福百货有限公司章程》内容载明黔西南州金州美福百货有限公司注册资本30000000元，实收资本30000000元，其中何波认缴12000000元。该章程已经黔西南州布依族苗族自治州工商行政管理局备案登记。仁会专审字（2016）第57号《专项审计报告》第二页载明:“股东支借情况（1）实收资本挂账:何波:12000000元、孙建军:9000000元、金华:9000000元。”该审计报告内容的真实性已经发生法律效力的贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初2754号民事判决书认可。2016年5月28日黔西南州金州美福百货有限公司股东会特别决议内容载明，何波出资人民币壹仟万元（小写:10000000元）于2013年6月3日交公司运营，该投资款与另贰仟万元均系公司名义银行贷款，公司三位股东按照上述实际投资对内享有股东权利及承担股东义务。2019年7月12日，贵州兴义农村商业银行资产保全部出具的《情况说明》载明，黔西南州金州美福百货有限公司于2013年向该行申请贷款3000万元，其中流动资金贷款1000万元，固定资产贷款2000万元，用于金州美福百货固定资产投资及流动资金。该笔贷款到期后全部逾期，后经协商，将贵州美福房地产开发有限公司（法人及实际控制人何波）作为借款主体，追加担保，发放3330万元置换黔西南州金州美福百货有限公司3000万元逾期贷款及300万元逾期贷款利息。后2018年银行与贵州美福房地产有限公司进行3660万元贷款本息重组。截止2019年7月，贵州美福房地产有限公司在贵州兴义农村商业银行贷款本金余额为3550万元。故何波、孙建军和金华作为黔西南州金州美福百货有限公司的股东，在以贷款的形式向公司依法缴纳出资后，就视为履行了其对公司的出资义务。2、何波未将公司资本转移、挪用或非法占有。2016年5月28日，黔西南州金州美福百货有限公司股东会特别决议第五条载明，同意现公司经营请金华继续管理。2016年6月30日股东会特别决议第二条载明，同意从2016年7月10日起，暂停由原总经理金华为首的管理团队的经营管理工作，由何波股东组建经营管理团队对百货公司实际经营管理。根据黔西南州金州美福百货有限公司在中国工商银行、贵州兴义农村商业银行等银行流水账单，其支出、收入均为公司经营的正常资金流转，何波不存在转移、挪用或非法占有的情况。股东金华在作为公司经理实际经营管理公司期间，以个人名义向公司借款，与何波没有直接的关系。故何波不存在抽逃出资的情况。 综上，何波认为贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301执异82号执行裁定书，裁定追加何波为（2019）2301执恢1074号案件的被执行人，严重侵害了何波的合法权益，为维护自身的合法权益不受非法侵害，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的相关规定，特诉至法院，请求人民法院判决支持何波的诉讼请求。 被告余发惠辩称，兴义市人民法院在执行余发惠申请执行黔西南州金州美福百货有限公司所欠货款的过程中，查明黔西南州金州美福百货有限公司名下的银行账户为零且无车辆、土地；有位于兴义市金州美福国际影城东楼幢-1单元8层房号为8-1（产权证号：20××03）、8-2（产权证号：20××04）的房屋两套，但该两套房屋均已设下抵押，债权数额为36600000元，抵押数额巨大暂不宜执行，向中国建设股份有限公司等相关金额理财公司查询均无金融理财产品。同时还查明《黔西南州金州美福百货有限公司章程》中明确被执行人黔西南州金州美福百货有限公司注册资本为3000万元，实收资本1000万元，其中何波认缴1200万元，该章程经黔西南布依族苗族自治州工商行政管理局备案登记；在黔西南州仁信会计师事务所2016年11月16日出具的仁会专审字［2016］057号审计报告的第二页明确载明：“股东借支情况：（1）实收资本挂账：何波12000000元”，该审计报告的真实性已发生法律效力，在兴义市人民法院依职权向出具该审计报告的黔西南州仁信会计时事务所了查询该情况时，黔西南州仁信会计时事务所于2018年6月26日向兴义市人民法院出具了一份针对上述股东借款情况的《说明》，明确载明“实收资本挂账：何波认缴12000000元，孙建军认缴9000000元，金华认缴9000000元的情况是三人将各自认缴的资本全额缴入公司后又以其他借口全额收回。”以上事实有兴义市人民法院的《财产查询反馈汇总表》《查询清单》《不动产综合信息管理平台查询清单》《房屋记载表》，以及另案申请执行人兴义市鸿福商贸有限公司提交的仁会专审字［2016］第057号《专项审计报告》《黔西南州金州美福百货有限公司章程》《有限责任公司变更登记申请书》《说明》等证据给予证明。而在何波所提交的证据中，余发惠看不到任何对其以其他借口借走的12000000元返还到黔西南州金州美福百货有限公司的证据。何波作为黔西南州金州美福百货有限公司的最大股东，将其认缴的资本全额缴入公司后又以其他借口全额收回，其行为实质上属于抽逃出资，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为共同被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。综上所述，余发惠认为何波构成抽逃出资，其抽逃的资本为12000000元，其理应作为黔西南州金州美福百货有限公司的共同被执行人，兴义市人民法院作出的追加其为本案的共同被执行人是正确的，请求人民法院要查清事实的基础上，驳回何波的诉讼请求。 本案经审理认定的事实如下：余发惠与黔西南州金州美福百货有限公司（以下简称美福公司）合同纠纷一案，本院作出（2017）黔2301民初2754号民事判决书，判决：美福公司于本判决生效之日起十日内返还余发惠营业款125011.71元，并按年利率6%从2017年4月11日起支付资金占用利息至营业款返还完毕时止。该判决生效后，美福公司未履行还款义务，余发惠向本院申请强制执行，本院以（2018）黔2301执1082号立案受理，美福公司未履行还款义务。2019年8月7日，余发惠向本院申请恢复强制执行，本院以（2019）黔2301执恢1074号立案受理，在执行过程中，因美福公司名下财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，余发惠以美福公司股东何波、金华、孙建军有抽逃出资的情形向本院申请追加何波、金华、孙建军为被执行人，本院审查后，作出（2019）黔2301执异82号执行裁定，追加何波、金华、孙建军为（2019）黔2301执恢1074号案件的被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任。何波不服该裁定，向本院提起本案之诉。 另查明，美福公司于2012年12月6日成立，注册资本为3000万元，股东何波、金华、孙建军分别认缴出资1200万元、900万元、900万元，实际出资时间为2013年2月26日。2013年3月26日，何波、金华、孙建军将其出资款从美福公司账户全部转出。 黔西南仁信会计师事务所根据美福公司的委托，于2016年11月16日作出仁会专审字(2016)第057号专项审计报告,其中股东借支情况载明：“实收资本挂账：何波：12000000元、孙建军：9000000元、金华：9000000元”。2018年6月26日，黔西南仁信会计师事务所出具《说明》，载明：“现就我所仁会专审字(2016)第057号专项审计报告第二页倒数第五行“股东借支情况”说明如下：实收资本挂账：何波认缴12000000元，孙建军认缴9000000元，金华认缴9000000元的情况是三人将各自认缴的资本全额缴入公司后又以其他借口全额收回”。 上述事实，有当事人的陈述及司法会计鉴定报告书、美福公司章程、专项审计报告、执行裁定书等证据在案佐证。 本院认为，关于何波是否构成抽逃出资的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案何波在缴纳出资款1200万元后，又于次月将该款转出，何波主张与美福公司是借贷关系,其不符合抽逃出资情形，但何波未举证证明与美福公司之间存在借款利息、偿还期限、担保等约定，亦未举证证明已偿还该款。综合以上因素，何波转移的上述款项明显不符合向美福公司借款的情形。故何波主张与美福公司之间是借贷关系不能成立。何波转移全部出资的行为，造成公司资本缺失,降低了公司的履约能力和偿债能力，符合前述规定的抽逃出资情形,应认定为抽逃出资行为。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人,在抽逃出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持”的规定,余发惠在美福公司资产不足以清偿其债务时,申请追加股东何波为被执行人,符合法律规定。 据此,依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条的规定,判决如下： 驳回何波的诉讼请求。 案件受理费100元,由何波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  廖应国 人民陪审员  曾德华 人民陪审员  岑正华 二〇二〇年六月二十六日 书 记 员  靳林波