海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终586号   海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2020)琼97民终586号   上诉人（原审原告）：石焕煌，男，1979年6月30日出生，汉族，住海南省澄迈县。   委托诉讼代理人：贺桂香，广东邦昊律师事务所律师，由洋浦经济开发区法律援助中心指派。   上诉人（原审被告）：洋浦控股酒店有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区洋浦控股大厦606室。   法定代表人：姜涌，该公司经理。   委托诉讼代理人：万丽娟，女，该公司行政人事部经理。   上诉人石焕煌因与上诉人洋浦控股酒店有限公司（以下简称控股公司）劳动争议纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2019）琼9701民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   石焕煌上诉请求：撤销一审判决第二项，改判控股公司自判决生效之日起10内支付石焕煌工资2408.28元。事实与理由：一、浦劳仲裁自（2019）第64号《仲裁裁决书》裁决控股公司向石焕煌支付工资2408.28元，控股公司在法定期限内没有向贵院申请撤销仲裁裁决，应视为控股公司对该仲裁裁决的认可。一审法院应当支持石焕煌的该项诉请。二、控股公司提交的微信聊天记录显示，其安排石焕煌2019年8月1日至8月10日休息，其中有两天是6月份加班的补休，补休等同于上班，控股公司应当支付工资。而控股公司安排石焕煌休完8月份的双休日，再辞退石焕煌，其意图就是要给石焕煌发放工资，否则，控股公司在8月3日就可以辞退石焕煌。基于上述理由，期盼贵院改判。   控股公司辩称，一、控股公司并未对浦劳仲裁自（2019）第64号《仲裁裁决书》表示认可。原因是石焕煌对裁决不认可向一审法院起诉，控股公司已经应诉。二、西厨房属于餐饮部管理，厨师长的直接上司为李琳琳总监，李琳琳从未找石焕煌谈过有关解除劳动合同事宜。是石焕煌休假结束后领完工资自动离职，并诉讼到洋浦仲裁委员会，想通过此方式拿到赔偿金。   控股公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费用由石焕煌承担。事实与理由：一、控股公司从未给石焕煌发送解除劳动合同通知书，是石焕煌选择默认方式旷工，自动离职，不属于控股公司解除劳动合同。石焕煌提出的赔偿金6585元的诉请不应得到支持。二、石焕煌在2019年8月1日至8月10日未工作，属于提前休8月份的假期，不应结算工资（含高温补贴费）共计2726元。三、控股公司要求石焕煌支付酒店一个月的基本工资5820元作为未按程序解除劳动合同的赔偿金。综上所述，恳请二审法院以事实为依据、以法律为准绳，查明事实后改判。   石焕煌辩称，一、控股公司单方解除与石焕煌的劳动关属于违法解除，应当向石焕煌支付赔偿金。二、控股公司主张石焕煌系自动离职没有事实依据。三、法律规定石焕煌离职原因的举证责任由控股公司承担。   石焕煌向一审法院起诉请求：1.请求依法判决控股公司支付原告2019年8月1日-10日的工资2726元；2.请求依法判决控股公司向石焕煌支付赔偿金6585元。   一审法院认定事实：石焕煌（作为乙方）与控股公司（作为甲方）于2019年2月26日签订三年期书面《劳动合同书》，合同主要内容约定如下：工作期间从2019年2月26日起至2022年2月25日止，乙方担任餐饮部冷餐主管岗位工作。标准工时制，每日工作八小时，每周工作五天，每周至少休息一天。基本工资每月5520元。劳动合同第八条第（七）项约定：下列情况，甲方可以解除劳动。1、乙方在试用期间被证明不符合录用条件的；2、乙方严重违反甲方规章制度的。……3、乙方严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的等。第（八）项约定：下列情况，甲方提前30日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后可以解除。……乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。劳动合同签订后，石焕煌正常上班一个月，2019年3月26日控股公司为石焕煌转正，将石焕煌工资由每月5520元变更为5820元。2019年7月25日，控股公司餐饮部西厨厨师长通过微信告知石焕煌第二天上完班就不用来上班了，让石焕煌写离职书。2019年7月27日至30日为石焕煌7月份休息日时间，7月31日至8月1日为石焕煌补休时间，8月2日至8月10日为石焕煌8月休息日时间。后未再上班。   石焕煌认为控股公司欠付工资、违法解除劳动合同，向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、请求依法裁决被申请人支付申请人2019年8月1日至10日的工资2726元;二、请求依法裁决被申请人向申请人支付赔偿金6585元。该仲裁委于2019年10月29日作出浦劳仲裁字[2019]第64号仲裁裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起10日内向申请人支付工资2408.2元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。本裁决为终局裁决。石焕煌不服该裁决，故诉至一审法院。   另查明，控股公司提交的工资明细表显示：2019年4月-7月应发工资5820元；4月高温补贴110元、加班费802.8元；5月高温补贴115元、加班费803元；6月高温补贴110元、加班费802.76元；7月高温补贴115元、加班费为0.4个月平均工资为6584.64元。   一审法院认为，该案争议焦点如下：一、关于控股公司是否尚欠石焕煌工资未支付及石焕煌主张支付工资的数额是否正确的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”的规定，劳动和社会保障部于2008年1月3日发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，对职工工资折算办法作了调整：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，其中104天为全年的休息日。日工资=月工资收入÷月计薪天数。据此，日工资为工作日工资，休息日不计工资。该案中，2019年8月1日至10日为石焕煌休息日时间，不应支付工资。对于石焕煌主张支付2019年8月1日至10日工资的诉讼请求，不予以支持。   二、关于控股公司主张石焕煌是自动离职的事实能否成立，控股公司是否应当支付石焕煌赔偿金及赔偿金的计算是否正确的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”规定，厨师长作为控股公司指派的管理人员负责厨房日常经营管理工作，石焕煌有理由相信厨师长告知其不用来上班了代表控股公司的意思表示。参照海南省高级人民法院与海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第25条“劳动者主张被用人单位口头辞退，但用人单位主张是劳动者自动离职的，由用人单位就该劳动者自动离职的事实负举证责任；用人单位不能举证证明的，承担不利后果”的规定，控股公司作为用人单位主张石焕煌自动离职，应就石焕煌自动离职的事实负举证责任。但控股公司提交的证据不能证实石焕煌系自动离职，故其应承担不利后果，应认定控股公司与石焕煌解除劳动合同违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，控股公司违法解除劳动合同，应当向石焕煌支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，经核算石焕煌在劳动合同终止前工作不满十二个月，其月平均工资为6584.64元，故控股公司向石焕煌支付经济补偿的标准应按月工资6584.64元支付，石焕煌在控股公司公司工作不满6个月，应按0.5个月计算经济补偿，即控股公司应向石焕煌支付的赔偿金为6584.64元(6584.64元×0.5×2)。   三、关于控股公司要求石焕煌支付酒店一个月的基本工资5820元作为未按程序解除劳动合同的赔偿金的问题。首先，控股公司要求石焕煌支付违法解除劳动合同赔偿金的问题属于劳动争议，应适用仲裁前置程序，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。石焕煌、控股公司提交的仲裁裁决，证实洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会以控股公司在仲裁程序中并未针对该项主张提起反申请为由不予支持。故控股公司的该项请求并未经过仲裁前置程序，不宜在该案中一并处理。其次，即使控股公司对该项请求进行仲裁，因该案已确认控股公司存在违法解除劳动合同的情形，而非石焕煌违法解除劳动合同，对该请求亦无法予以支持。   综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，判决如下：一、控股公司于判决生效之日起十日内支付石焕煌赔偿金6584.64元；二、驳回石焕煌的其他诉讼请求。如果控股公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由控股公司负担。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   对一审判决查明的事实，本院予以确认。   本院认为，根据双方诉辩意见及一审情况，本案二审的争议焦点为：一、控股公司与石焕煌解除劳动合同是否是违法解除，控股公司是否应向石焕煌支付赔偿金6584.64元；二、控股公司是否应向石焕煌支付2019年8月份工资2408.28元。   关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发的《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第二十五条规定：“劳动者主张被用人单位口头辞退，但用人单位主张是劳动者自行离职的，由用人单位就该劳动者离职的事实负举证责任；用人单位不能举证证明的，承担不利后果。”依据上述法律规定，石焕煌主张自己是被控股公司辞退，控股公司不予认可，控股公司应当就石焕煌离职的事实负举证责任，现控股公司不能举证证明，应承担不利后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，控股公司应依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，本案中，石焕煌在控股公司工作不满6个月，其月平均工资为6584.64元，依据上述法律规定，控股公司应向石焕煌支付的赔偿金为6584.64元(6584.64元×0.5×2)。因此，一审判决认定控股公司解除与石焕煌之间的《劳动合同》属违法解除，控股公司应当向石焕煌支付赔偿金6584.64元正确，本院予以维持。   关于第二个争议焦点。劳动和社会保障部于2008年1月3日发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确规定月计薪天数为21.75天。由此可知，一般情况下，劳动者在休息日是没有工资的，用人单位按月发放的工资中不包括休息日的工资。石焕煌诉请控股公司应向其支付8月1日至8月10日休息日工资，没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，石焕煌、控股公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费20元，由石焕煌负担10元，由洋浦控股酒店有限公司负担10元。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 蒙 良   审判员 杨 舟      二○二○年六月八日   法官助理 高 云   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。