海南省第二中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼97刑终36号   原公诉机关海南省儋州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）朱锦庭，男，1972年12月24日出生于海南省儋州市，汉族，高中文化，海南省赣达钢铁贸易有限公司法定代表人，住海南省海口市秀英区。曾因犯诈骗罪于2005年8月10日被儋州市人民法院判处有期徒刑四年，于2008年12月15日刑满释放。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。   辩护人薛伟芳，海南海新律师事务所律师。   儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人朱锦庭犯诈骗罪一案，于2018年12月17日作出（2018）琼9003刑初525号刑事判决，原审被告人朱锦庭不服，提出上诉，海南省第二中级人民法院于2019年3月18日作出（2019）琼97刑终98号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。2019年10月29日儋州市人民法院作出（2019）琼9007刑初113号刑事判决，原审被告人朱锦庭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察官陈峥、检察官助理蒋阳艳出庭履行职务，原审被告人朱锦庭及其辩护人薛伟芳到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定,被告人朱锦庭在未取得国有土地使用证权属所有人李某1、李某2及朱某1的授权下，利用伪造的土地使用证及授权委托书，冒用李某1、李某2及朱某1的名义与被害人林某1一方私下签订土地转让合同，骗取被害人林某1共计人民币156万元。其骗取林某1钱财的事实如下：   2017年1月5日，被告人朱锦庭谎称其受李某1、李某2及朱某1的委托出售该三人名下位于儋州市白马井镇的三块土地，与海南抢房网科技有限公司（儋州）（以下简称“抢房网”）签订承诺函，约定通过抢房网介绍客户购买该三块土地，抢房网从中获取佣金。   2017年1月8日，被害人林某1通过抢房网与朱锦庭签订地基定金合同购买该三块土地，并支付定金人民币12万元给朱锦庭，朱锦庭将其中的3万元转给了抢房网的法人邓某。   2017年4月13日，被告人朱锦庭冒用李某1、李某2及朱某1的名义与被害人林某1的母亲蒙某签订三份土地转让协议，将涉案的三块土地转让给林某1，林某1于当日支付人民币18万元给朱锦庭，于次日通过转账的形式将剩余的土地转让款人民币126万元转账给抢房网的法人邓某，邓某扣除12万元佣金后，将剩余的114万元转账给朱锦庭。交易完成后，朱锦庭将伪造的土地使用权证和公证委托书交予林某1。被告人朱锦庭的违法所得共计人民币141万元。   2018年8月2日，被害人林某1准备在所购买的三块土地上建房时发现被骗并报案。2018年8月27日3时许，公安民警在海口市美兰国际机场将被告人朱锦庭抓获，从其处扣押手机三部（苹果牌（7PMN-P2CH）一部、华为牌（SLA-TL10）一部；华为牌（EML-AL00）一部）、银行卡20张（招商银行卡1张、邮政银行卡4张、中国银行卡2张、工商银行卡4张、中信银行卡1张、建设银行卡1张、中国民生银行卡2张、农村信用社卡2张（其中一张尾号为0280）、农业银行卡1张、贵阳银行卡1张、光大银行卡1张（尾号0337）。上述物品已随案移送至本院。   被告人朱锦庭曾因犯诈骗罪于2005年8月10日被儋州市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。于2008年12月15日刑满释放。   原判认定上述事实的证据有：   一、书证   1.常住人口信息。证实被告人朱锦庭出生于1972年12月24日，公民身份证号码：XXX。   2.到案经过。证实2018年8月27日3时许，被告人朱锦庭乘飞机至海口市美兰国际机场时被公安民警抓获。   3.扣押清单。证实公安民警从朱锦庭处扣押手机三部（苹果7PMN-P2CH一部、华为SLA-TL10一部、华为EML-AL00一部）、银行卡20张（招商银行卡1张、邮政银行卡4张、中国银行卡2张、工商银行卡4张、中信银行卡1张、建设银行卡1张、中国民生银行卡2张、农村信用社卡2张（其中一张尾号为0280）、农业银行卡1张；贵阳银行卡1张，光大银行卡1张（尾号0337）及伪造的国有土地使用证、公证书等物品。   4.国有土地使用证复印件三份、公证书三份。证实程某（林某1妻子）提供的儋国用（白马井）字第19204号、19200号、19212号国有土地使用证的信息，使用者分别为朱某1、李某2、李某1，用途均为住宅，面积均为127.5平方米；程某提供的公证书三份，内含委托书、公证书各三份及各委托人的身份证复印件，主要内容为：朱锦庭分别受朱某1、管某委托办理儋国用（白马井）字第19204号土地使用权的转让事宜且经公证；受李某1委托办理儋国用（白马井）字第19212号土地使用权的转让事宜且经公证；受李某2委托办理儋国用（白马井）字第19200号土地使用权的转让事宜且经公证；经琼崖公证处认定，上述三份公证书均为伪造。   5.国有土地使用证。证实林某2出具的儋国用（白马井）字第19212号、19200号国有土地使用权证二份，使用者分别为李某1、李某2以及用途、面积、四至等信息，与程某所提供的伪造证书内容一致。   6.承诺函、地基定金合同、土地转让合同。海南抢房网科技有限公司出具的承诺函，证实朱锦庭与该公司签订承诺函，朱锦庭通过该公司介绍客户购买坐落于儋州市白马井经济开发区0-2＃A44的房产，成交价格每套49万元，该公司收取佣金每套1万元；海南抢房网科技有限公司出具的朱锦庭、林某1及抢房网签订的地基定金合同一份。证实三方于2017年1月8日签订定金合同，约定林某1向朱锦庭预订宅基地以及宅基地坐落、单价、总价、签订正式买卖合同的时间、三方权利义务等；程某出具土地转让合同复印件三份。证实朱锦庭与蒙某签订土地转让合同，分别将儋国用（白马井）字第19212、19200、19204号土地转让给蒙某，每块土地12万元，未签署日期；林某2出具宅基地转让合同复印件二份。证实2017年4月15日黄某分别与李某2、李某1签订宅基地转让合同，将儋州市白马井经济开发区内的8-2#A41、8-2#A42号宅基地转让给黄某，每块宅基地48万元，同时转让《国有土地使用证》，另附李某2、李某1的身份证复印件。证实李某2、李某1将土地使用权转让给黄某。   7.收据、银行账号交易明细。海南抢房网有限公司出具收据一张，证实于2017年1月9日收到林某1交来定金购买白马井宅基地A41、42、43人民币120000元，经手人朱锦庭；程某出具的朱锦庭手写的收据一张。证实于2017年4月18日朱锦庭收到蒙某交来购买土地款156万元人民币；林某1邮政储蓄银行卡交易明细。证实其账号×××于2017年1月9日先后三次汇款或转账共计12万元至账号×××中（朱锦庭的银行账号）；中国工商银行出具转账汇款回单4张，证实程某的账户于2017年4月13日先后向朱锦庭的账号×××（已扣押）转账汇款5万、5万、5万、2万元，共计17万元（注：另有1万元付现）；中国建设银行客户专用回单三张，证实儋州凡胜装修有限公司于2017年4月14日先后向邓某的账号×××转账50万、50万、26万，共计126万元；邓某尾号为1337的建设银行账号交易明细，证实2017年4月14日该账户收到来自儋州凡胜装修有限公司的款项三笔共126万，随后该账户跨行转出114万至朱锦庭的账户×××（已扣押）。   8.银行账号信息。证实经对被告人扣押的20张银行卡进行查询，卡户信息为：招商银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××；邮政银行卡4张：户名朱锦庭，账号×××；尾号7080为错误卡号；户名为孟某，账号×××；户名孟某，账号×××；中国银行卡2张：户名朱锦庭，账号×××；户名朱锦庭，账号×××；工商银行卡4张：户名朱锦庭，账号×××；户名朱锦庭，账号×××；户名朱锦庭，账号×××；户名孟某，账号×××；建设银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××；中信银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××；民生银行卡2张：户名朱锦庭，账号×××；尾号1471，无银行信息；农村信用社卡2张：户名朱锦庭，账号×××、×××；农业银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××；贵阳银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××；光大银行卡1张：户名朱锦庭，账号×××。   9.刑事判决书、释放证明。证实2005年8月10日，朱锦庭因诈骗罪被儋州市人民法院判处有期徒刑四年（刑期自2004年12月16日起至2008年12月15日止），并处罚金五千元。于2008年12月15日刑满释放。   二、证人证言   1.邓某的证言。其证称：我作为中介，介绍林某1向朱锦庭购买三块土地的事实及经过。我是儋州市抢房网科技有限公司的法人。我们公司主要是作为中介，买卖土地、房产等不动产。2016年年底的时候，朱锦庭找到我们，说要卖土地，他拿了5套宅基地委托我们卖，2017年1月份的时候，林某1过来要买土地，买了3套，我们业务员陈某就带着林某1去马井那边看土地了。看完土地以后，林某1很喜欢，陈某就约林某1和朱锦庭一起谈，他们就谈好了是156万，三套地，每套地52万。2017年1月8号的时候，双方在我的公司签订了定金合同，订金是12万，双方约定在2017年4月10日前完成土地转让交易。林某1把12万元全部转给朱锦庭了，朱锦庭又转了3万元给我，因为我怕他们私下交易。到了4月13日的时候，林某1没有履行协议来进行交易，朱锦庭也没有追究林某1违约的责任。4月13日，林某1和朱锦庭以及我们工作人员一起去不动产登记中心了，我是后面去的，去了以后双方签订了土地转让合同，当时也签了儋州市不动产登记询问笔录和不动产登记申请审批表，每套过户费是11万，我不知道林某1是什么原因，不想过户，所以当时就没有把表交给不动产登记中心，双方签订完土地转让合同以后，林某1说钱不够，就没有给钱，朱锦庭有些生气，说不卖了，林某1就去找他。4月14日，林某1转给我126万，我又把钱转给朱锦庭了，但是我没有完全转给朱锦庭，我转了114万给朱锦庭。林某1后来给了我2万元的佣金。到了2017年12月的时候，朱锦庭找到林某1，说林某1没有及时过户，要求以每套100万的价格，总价300万的价格，从林某1那里把土地买回来。但是林某1不同意，想要600万。期间他们断断续续的也协商过，朱锦庭找过我，让我劝林某1把土地卖给他，说土地所有者不同意林某1以土地所有者的名义来报建。到了8月4日的时候，林某1去3块地那里要盖房子，这时候发现别人手里也有土地使用证，于是他就找到我。朱锦庭去卖土地时带了国有土地使用证，公证委托书是他后面补的，你们告诉我才知道委托书是假的。我没有见过土地所有者本人，没有见过他们的身份证原件。这三块土地，当时去国土局地基科核实过，都是对的，确实有这三块地，名字也都对。   我是在林某1交订金的时候看到朱锦庭所持有的土地证了，林某1看完土地证后就交订金了，然后朱锦庭就把土地证拿走。到了2017年4月13日的时候，林某1跟朱锦庭已经签合同了，但是凑不够钱，就把这三本土地证压在我那里了，第二天林某1转钱后，我就把土地证给林某1了。公证委托书我从始至终我没有见过，我听林某1说是交易完成后林某1追朱锦庭，朱锦庭才给他的。我们的业务员陈某跟林某1他们一起去查的，但是当时国土局只能查证号和姓名，不能辨别土地证的真伪。   2.陈某的证言。其证称：林某1通过抢房网向朱锦庭购买位于儋州市白马井镇的三块土地，交易成功后才发现该三块地块的土地证是假的。2017年1月份的时候，我当时在那大镇伏波路抢房网公司内上班，有一个名叫林某1的客户来公司洽谈业务，后来公司经理邓某跟林某1谈得差不多的时候就让我对接这名客户，于是我就带着林某1来到了儋州市白马井镇看了其看中的三块土地，林某1也觉得满意后就回到我们公司准备签订合同，期间就由我跟林某1带着三块土地证的复印件来到那大镇国土资源局二楼地基科查询该块土地的真伪，然后工作人员告知我们以上三块土地的内容是正确的，土地使用者及地址都是正确的，尔后林某1就回到公司跟我们说他很喜欢这三块地并欲购买，然后我们公司联系上委托人朱锦庭来到公司跟林某1本人商谈，林某1说了没有那么多现金，大概需要三、四个月的时候来贷款筹钱，朱锦庭也同意了，林某1当时就付了12万元作为预付款，具体的交钱过程我并没有参与，然后由我带着朱锦庭和林某1来到土地交易所签订合同，余款是在签订合同后的几天内付完的，但是具体怎么交易的我不清楚，每块土地的交易的价格为52万一块，然后在2018年7月份的时候林某1将他在公司交易到的三块土地拿去报建的时候才发现交易的土地证是假，他把情况告诉我们经理后我才知道的。   3.李某的证言。其证称：我侄子李某2和儿子李某1名下有两块土地，已经卖给别人了。我儿子李某1和李某2名下的土地位置在白马井镇赛基村那里，面积分别是127.5平方米，李某1那块地的国有土地使用证的号是儋国用白马井字第19212号，李某2那块地的国有土地使用证号是儋国用白马井字第19200号，那两块地现在的所有人是一个叫林某2的人，我把地卖给他了，转让的时候，我儿子于2017年4月15日回来跟他们签署协议的。我没有委托别人或中介公司来转让这个土地，也不认识一个叫朱锦庭的男子，在转让土地之前，这两本土地证一直在我手里，没有给别人看过，我是2017年4月15日交给林某2的。   4.林某2的证言。其证称：我于2017年4月15日购买了在儋州市白马井镇赛基村开发区中六路的2块土地，每块面积127.5平方米。这两块地是李某1和李某2的，是我老婆黄某分别跟李某1和李某2两人签署协议购买的。没有过户，现在土地使用证都在我手上，我已经将两块土地公证了。   三、被害人林某1的陈述。其述称：我被骗156万元人民币。2017年1月份，我在网上看到抢房网那里，有人转让土地，我就去打听想买，我就找到的中介抢房网，抢房网中介也带我去白马井经济开发区看了这3块地，我觉得还不错，中介就把朱锦庭约了出来，我们三方就开始谈土地转让这个事，当时约定好了三块地的总价是156万，接着中介抢房网的工作人员就拿着国有土地使用证的复印件带我们去不动产登记中心查询，查到是李某1、李某2和朱某1三人名下的地，我们就相信了，也没有核实身份信息，接着我就和中介一起去朱锦庭的父亲家里看国有土地使用证这些原件。2017年1月8日，我就和朱锦庭签了地基定金合同，支付了定金12万，我们双方签字，中介公司也在上面盖章了。我们约定2017年4月10日前签订正式的土地转让合同。2017年1月9日的时候，我们分三次转账给朱锦庭共计12万元。中介给我开了一张收据。到了4月10日左右，我跟朱锦庭说宽限几天，钱还没有凑够，朱锦庭答应了，4月13日的时候，朱锦庭拿着公证委托书，我们就一起去不动产登记中心了，中介说是去那里办手续，我们当时也在不动产登记申请审批表和儋州市不动产登记询问笔录里签名了，但是里面内容都没有写，也没有交过去审批，中介说他们很熟，他们来办，我就相信了，然后我母亲蒙某就和朱锦庭签订了土地转让合同，双方都签名捺印了，但是没有写日期。我当时给朱锦庭转了18万人民币，其中17万是转账,1万元是现金。2017年4月14日的时候，我通过建设银行，三次汇款给中介法人邓某。共计126万元人民币。4月18日的时候，中介给了我一张朱锦庭写的收据，我就以为我把这三块地买到手了。就没再过问了，到了2018年8月4日，我准备去白马井那里盖房子，突然有人过去拿了两本土地使用证说是他的，我当时感觉到不对，就去不动产那里查，发现没有备案记录，我就来报警了，后面发现公证委托书是假的，上面的身份信息也是假的。朱锦庭是跟我签合同的人，他说他是受委托人朱某1、李某1和李某2的委托来跟我们谈土地转让的事情。   四、被告人朱锦庭的供述。其供称：2016年的年底，李某1、李某2、朱某1他们三人让我帮忙把他们的土地转让掉，我就答应了。然后我就在手机上发布过一条土地转让的广告，没过几天有一个电话打给我，他说他叫陈某1，是抢房网科技有限公司的业务员：他电话是156XX******。他问我是不是有三块土地要卖，我问他怎么知道我的电话的，他说是从网上看到的。我说我的确有土地要转让，他说我可以把土地挂在他们那里卖。我就同意了。2017年1月5日，我和抢房网科技有限公司签署了承诺书，我们约定三套地基，每套的价格是49万元，如果以49万每套的价格出售，抢房网每套收取佣金1万元，如果每套高于49万的价格出售，那么超出部分都以佣金的形式归抢房网所有。过了几天后，抢房网中介就联系我和林某1见面，说林某1要买这三套地基，我和林某1谈好每套地基的价钱是52万，到了2017年l月8日，我和林某1就在抢房网公司签订了定金合同，当时林某1分3次，给我转了总共12万元定金。然后中介让我转3万块钱给中介，等于我实际收到9万元。之后林某1一直没有给剩余的钱，说是暂时没有钱，所以我表哥他们就不想让我卖了，就把土地证都收回去了，但是中介说不卖的话也不退钱，林某1也一直求我，让我把地卖给他，我就去海口南大桥那里做了假的土地证和公证委托书。到了4月l3日的时候，林某1和我以及中介就一起去儋州市不动产登记中心了，去这后我就跟林某1的母亲蒙某签订了土地转让合同，但是没有写日期，当天林某1转给我17万元人民币，还有1万元给的是现金，他说剩下的第二天给，当时我让林某1去过户，他说现在先不过，到了4月14日，中介的老板邓某收到了126万的转账款，邓某转了114万元人民币给我，余下的12万是中介费，我写了一张收据给林某1他们，后面我发现事情不对，我想把钱退回去，林某1不同意。我所持有的伪造的土地证和公证委托书是我从海口市南大桥那里做的假证。李某1、李某2和朱某1他们三人不知道。这些假的身份证、土地使用证和公证委托书，是我2017年1月至4月之间做的，具体时间我记不清了。我总共拿了141万，被我投资花掉了，其余15万元给中介作为中介费了。   五、现场勘验、辨认等笔录   1.现场勘验笔录。证实儋州市公安局民警于2018年8月28日在见证人卢逢成的见证下对朱锦庭涉嫌诈骗的地点进行勘查，现场为儋州市那大镇伏波路抢房网科技有限公司内，勘查中没有提取到与案件有关的物证资料。现场方位示意图一张，反映现场所在方位，现场照片四张，反映现场概貌。   2.辨认笔录。证实邓某辨认出10号（即林某1）就是通过抢房网中介向朱锦庭购买土地的男子；辨认出9号（即朱锦庭）就是2017年1月委托其卖地的男子；林某1辨认出11号（即朱锦庭）就是骗自己156万元人民币的人。   另，出庭被害人林某1的证言。其证称：其系通过中介向朱锦庭购买三块土地，被骗156万元人民币的事实；   出庭证人朱某2的证言。其证称：朱某1名下的土地是我以朱某1名义购买的，另二块是李某委托我出售，同时将这二块地的土地使用证复印件交给我，后来我委托朱锦庭出售的这三块土地。   原判认为，被害人林某1在庭上的陈述与其在侦查阶段的陈述相一致，应以采信；证人朱某2在庭上的证言，不能证明其对登记于朱某1名下的土地享有土地使用权以及其有权授权他人出售涉案的三块土地，其证言与本案不具有关联性，不予采信。   被告人朱锦庭以非法占有为目的，利用伪造的土地产权证明及委托材料，冒用他人名义签订合同，骗取他人钱财共计人民币156万元，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。被告人朱锦庭到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。其曾因犯诈骗罪被判处刑罚，具有前科劣迹，可对其酌重处罚。被告人朱锦庭的违法所得人民币141万元，依法继续予以追缴，返还给被害人林某1。随案移送的手机三部、银行卡20张。经查明，手机三部（苹果牌（7PMN-P2CH）一部、华为牌（SLA-TL10）一部；华为牌（EML-AL00）一部），银行卡17张是被告人朱锦庭本人的使用物品，应返还给被告人朱锦庭；银行卡3张是孟某个人使用物品，返还给孟某，对被告人朱锦庭名下的17张银行卡项下的款项，可予以返还给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱锦庭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币10万元。二、在案扣押的手机三部（苹果牌（7PMN-P2CH）一部、华为牌（SLA-TL10）一部；华为牌（EML-AL00）一部）、银行卡17张，返还给被告人朱锦庭；银行卡3张（附清单），返还给孟某。三、追缴被告人朱锦庭名下的17张银行卡项下的款项（附清单），返还给被害人林某1。四、继续追缴被告人朱锦庭的违法所得人民币141万元（包含判决主文第三项的款项），返还给被害人林某1。   宣判后，原审被告人朱锦庭不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：   一、在主观方面，其自始至终没有诈骗的动机，土地交易真实存在。涉案土地从开始授权到寻找买家，再到与邓某、林某1协商买卖等一系列行为，其均积极处理一切行为，从未逃避或者虚构事实。   在客观方面，其没有在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取林某1财物。2016年底，邓某将土地使用权出售信息告知林某1后，三方多次协商交易细节、程序、价格、过户税费等事宜。签订定金合同前，林某1除了看土地使用权证复印件外，还到朱某2家核实土地使用权证原件，后又到国土局核对相关信息和去现场核实土地的位置、四至、面积及现状，确认无误后才与其签订定金合同。故土地是真实存在的，土地交易行为也有真实发生，土地使用权证虽然两本是复印件，但土地及身份信息是准确的。   综上，其行为不具备合同诈骗罪的构成要件。   二、涉案的三块宅基地，登记权属人是朱某1、李某1及李某2，朱某1名下的宅基地是父亲朱某2出资购买的，实际权属人为朱某2。李某1和李某2名下的宅基地是李某出资购买的，实际权属人为李某。2016年间，李某委托朱某2出售宅基地，朱某2又委托其出售。虽然其没有得到他们的书面授权，但有口头授权，且李某及其他人对其出售也没有反对。故其行为应属于民法上的“表见代理”。   三、其从未办理过虚假的授权委托书和土地使用权证，是抢房网公司的法定代表人邓某办理的。在宅基地交易过程中，因购地人林某1多次违约，导致土地权属人不再信任其，不愿给其土地使用权证原件。其将此情告知邓某后，邓某因害怕损失高额佣金，遂提议先复制土地使用权证书，等林某1的购地款到位后，把伪造的土地使用权证给林某1。其为了打消林某1的顾虑，就把伪造的土地使用权证和委托书交给林某1。在公安的两次笔录中其承认办理了虚假的授权委托书和土地使用权证，是公安民警将笔录给邓某看，经修改后叫其签字并称签字后就可以取保。其为了取保就签字了，但不是其的真实意思表示。故一审法院以其在公安侦查时被诱供的笔录进行判决是错误的。   四、李某将宅基地另售他人未及时通知其，使其接受了邓某转来林某1的购地款，李某存在过错。在整个交易过程中，都是由邓某及其公司员工和林某1操作，因此，邓某和李某未出庭接受质问，他们的证言是不能作为定案根据的。   五、退一万步说，如果认定其构成犯罪，那么也只能构成买卖国家机关证件罪，而且邓某是共犯。故请求二审法院判决其无罪，或者查清事实后判处其犯买卖国家机关证件罪。   海南省人民检察院第二分院出庭检察官认为：   一、上诉人朱锦庭犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，一审判决合法合理。国有土地使用证及公证书、地基定金合同、土地转让合同、收据、银行账号交易明细、承诺书等相关书证，证实朱锦庭客观上具有伪造土地产权证及委托材料的事实，具有冒用他人名义签订合同，主观上存在骗取他人钱款156万元的事实，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。   二、土地属于不动产，现有证据证实上诉人朱锦庭事前无土地权属人的委托，也未收到土地权属人的相关证件，根本不存在履行合同的前提，仍然与被害人签订合同，并伪造了公证书和相关土地证及委托证明，事后也未将被害人的土地转让款给予土地权属人，也未归还被害人，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了合同诈骗行为。上诉人与李某不存在亲属关系，李某也声称不认识上诉人，而上诉人提供的材料均是虚假的。故上诉人的行为不属于表见代理。   三、上诉人朱锦庭不仅具有伪造居民身份证、国家机关证件、事业单位印章等行为，而且还不认罪，又有诈骗前科，故建议对其从重处罚。   经本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经庭审举证、质证，经二审核实，该证据来源合法，内容客观真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认。   二审期间，上诉人朱锦庭的辩护人向本院申请证人朱某1出庭作证，同时提交了一份《残疾病鉴定书》，拟证明：1、朱某1名下的白马井字第19204号土地使用权实际所有人是朱某1父亲朱某2，土地使用权证一直由朱某2保管；2、上诉人朱锦庭已告知其弟朱某1，父亲朱某2已委托其出售该地，要求朱某1配合办理过户手续，朱某1答应配合办理过户手续；3、上诉人朱锦庭患有残疾病。   针对上诉人朱锦庭及其辩护人提出的辩护意见和证据，本院综合评析如下：   一、关于上诉人朱锦庭及其辩护人所提其行为不构成合同诈骗罪的意见。   经审查，原判认定上诉人在未取得国有土地使用证权属所有人李某1、李金某2及朱某1的授权下，利用伪造的土地使用证及授权委托书，冒用李某1、李某2及朱某1的名义与被害人林某1一方私下签订土地转让合同，骗取被害人林某1156万元的事实清楚，有被害人林某1的陈述和证人邓某、陈某、李某、林某2的证言证实，有书证《扣押清单》、《土地转让合同》、《宅基地转让合同》、《地基定金合同》、《承诺函》、《收据》、《邮政储蓄银行卡交易明细》、《建设银行账号交易明细》、《银行账号信息和现场勘验》和伪造的《土地使用证》、《公证书》、《授权委托书》以及辨认笔录等证据予以佐证，上诉人本人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，并与案件事实具有关联性，足以认定。   根据法律规定，合同诈骗属于直接故意犯罪，以非法占有为目的是该罪成立的法定要件。认定行为人是否构成合同诈骗，既要审查行为人主观上是否具有非法占有为目的，又要审查行为人的客观行为和危害后果。本案中，上诉人朱锦庭既没有宅基地，也没有宅基地所有人的授权委托，但其为了达到非法占有他人财物的目的，通过伪造他人国有土地使用证和委托书和假冒他人名义签订合同的手段，在履行合同过程中骗取了他人数额特别巨大的钱款。由此可见，上诉人朱锦庭主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了骗取他人财物的行为。因此，上诉人朱锦庭的行为符合了合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   二、关于上诉人朱锦庭及其辩护人所提其代为销售的行为属于民法上的“表见代理”的意见。   经审查，所谓表见代理，是指行为人虽然没有代理权，但由于本人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表现，而以善意第三人进行的由本人承担法律后果的代理行为。成就表见代理，必须具备民事行为的有效要件，不得违反法律规定，否则不构成表见代理。本案中，上诉人朱锦庭为了获得非法利益，在未经所有权人同意或授权委托的情况下，通过伪造虚假的土地使用证和授权委托书，并冒用所有权人的名义，私下与第三人林某1签订土地转让合同。显然，其造假行为严重地违反了法律规定，因而是无效的民事行为，故不能构成民法意义上的表见代理。因此，上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   三、关于上诉人朱锦庭及其辩护人所提其没有办理过虚假的授权委托书和土地使用权证，是抢房网公司的邓某办理，其承认办理系公安民警诱供所致的意见。   经审查，根据在案证据材料，上诉人朱锦庭在公安侦查阶段供称：我用假的土地使用证和公证委托书诈骗了一名叫林某1的男子156万元。这些假的身份证、土地使用证和公证委托书，是我2017年1月至4月之间在海口南大桥那里做的。2018年12月6日其在儋州市人民法院开庭审理中也供认：我对犯罪事实及罪名没有异议，委托书上名是我签的。我以转让宅基地方式诈骗林某1。其供述自然、稳定，且亦有其他证据印证。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定：审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。二审期间，上诉人朱锦庭翻供，称其承认办理过虚假的授权委托书和土地使用权证系被公安民警诱供所致，但其又提供不出有效的证据予以证明，且公安人员对其所作的讯问笔录均系经其核对无异后签名、捺指印，并注明“以上笔录我已看过，与我说的相符”，故其翻供与查明的事实不符。据此，可以采信其在二审庭审前的供述。故上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   四、关于上诉人朱锦庭及其辩护人所提李某将宅基地另售他人未通知其，使其接收了林某1的购地款，李某存在过错，以及邓某、李某未出庭接受质问，其证言不能作为定案根据的意见。   经审查，本案中，李某将宅基地转让他人未通知上诉人朱锦庭，与上诉人朱锦庭骗取林某1的钱款，在刑法上不存在因果关系。因此，上诉人朱锦庭以收取林某1钱款的根源归咎于李某将宅基地转让他人未告知其的理由不能成立；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。本案证人邓某和李某虽未出庭作证，但其证言均在法庭上经过公诉人和被告人、辩护人双方质证，并经查实，故可以作为本案的定案根据。因此，上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   五、关于上诉人朱锦庭及其辩护人所提若其行为构成犯罪，那也只能构成买卖国家机关证件罪，且邓某是共犯的意见。   经审查，根据刑法理论，行为人为实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的，属于牵连犯。本案中，上诉人朱锦庭为了实施合同诈骗而伪造国家机关证件，其诈骗行为显然构成了合同诈骗罪，而其方法行为则构成了伪造国家机关证件罪，所以属牵连犯。对于牵连犯，应当采用吸收的原则，即按照数罪行为所触犯的罪名中最重的罪论处。故原判按照其触犯的罪名中最重的罪合同诈骗罪论处，并无不当；邓某的行为是否构成买卖国家机关证件罪，检察院机关并无此项指控，故不属于本案审理范畴。因此，上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   六、关于二审中证人朱某1的证言和书证《残疾病鉴定书》的效力问题。   经查，根据刑诉法的相关规定，对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。对与被告人有亲属关系的证人所作的有利被告人的证言，应当慎重使用，如有其他证据印证的，则可以采信。经查，证人朱某1与上诉人朱锦庭系胞兄弟关系，其与上诉人及案件处理结果均有利害关系，且其证言亦无其他证据印证，故其庭上所作的证言不可采信；残疾病鉴定书只能证实上诉人朱锦庭患有残疾病，但与本案上诉人朱锦庭犯合同诈骗罪不具关联性。因此，上诉人朱锦庭及其辩护人的该辩护意见不能成立。   综上，本院认为，上诉人朱锦庭以非法占有为目的，通过伪造的土地使用证及公证委托等材料，冒用土地使用权人名义与他人签订合同，骗取他人钱款共计人民币156万元，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原判认定上诉人朱锦庭犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人朱锦庭及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 伍柄霖   审判员 周永高   审判员 蔡汝乐      二○二○年六月十七日   法官助理 柯光辉   书记员 周 薇   附本案适用的相关法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。