西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初719号 原告西安万盛机械有限公司，住所地西安市吕小寨。              法定代表人王智敏，总经理。委托代理人赵小强，男，1976年11月10日出生，公民身份号码610104197611104455，汉族，系西安万盛机械有限公司员工，住西安市莲湖区。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区。负责人张水利，局长。委托代理人张杰，西安市城市管理和综合执法局工作人员。委托代理人祁云，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。原告西安万盛机械有限公司（以下称万盛公司）不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下称市城管局）城建行政强制行为，于2020年4月14日向本院提起行政诉讼，本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。原告万盛公司法定代表人王智敏及其委托代理人赵小强，被告市城管局委托代理人张杰、祁云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于 2020年1月3日作出西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》，其主要内容为：因你（单位）在西安市北郊XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建违法建筑框架6/3/2层，本机关于2019年10月16日向你（单位）作出《责令限期拆除违法建设决定书》（编号：[2019]第7014号），限你（单位）于2019年10月24日之前自行拆除西安市北郊XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建违法建筑框架6/3/2层。因你（单位）在期限内未履行上述义务，本机关于2019年10月25日向你（单位）送达了催告书（编号：[2019]第7014号），于2019年10月30日向你（单位）送达了《行政强制拆除公告》（编号：[2019]第7014号），但你（单位）仍未自行拆除违法建设。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条之规定，本机关决定：强制拆除你（单位）位于西安市北郊XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建违法建筑框架6/3/2层的违法建设，拆除费用由你（单位）承担。原告诉称，2012年2月24日，原告与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处分别签订了《土地置换协议》。合同约定：根据2011年11月28日西安市人民政府的235号《西安市人民政府专题问题会议纪要》，按照区政府会议安排，未央国土局、草滩街道办事处因西三明渠改造工程征用原告“西未国用(2010 出)第069号”土地，就土地置换达成如下协议：一、西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处依法征用原告国有土地2.178亩。二、西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处使用原告土地，按照“用一补一”方式进行置换。三、西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在三年内完成置换手续的办理，负责变更原告的《宗地图》位置，保证原告土地的合法性。2012年3月20日，原告又与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处办签订了《国有土地置换补偿补充协议》。协议约定：一、西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在原告西南侧给原告置换土地证上证载面积相同的土地。二、因置换产生的夹角112.4平方米无法使用，经协商一并办于原告使用，由此产生的费用由原告承担。至今为止，西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处未履行为原告办理“西未国用(2010出)第069号”土地置换后的国有土地使用证的义务，致原告被列入违建，面临拆迁。2020年1月3日，被告向原告作出西城管强拆决字[2020] 7014号《行政强制拆除决定书》。原告认为：1.原告与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处所签协议系公共利益所需的背景下产生，是协商一致的结果，真实合法有效，未解除、变更，也没有行政中止、废除、宣告无效，应为有效放的行政契约；2.西安市国土资源局未央分局系土地管理的行政机关，其因符合大众利益需要向本案原告所作承诺有效；3.原告并未违背“用一补一”的约定，依据该约定，在土地行政机关承认、承诺情况下且约定西安市国土资源局未央分局办理相关手续的情况下，原告不具备履行义务； 4.被告作出的西城管强拆决字[2020]7014号《行政强制拆除决定书》未经调查、询问，该行为与《中华人民共和国合同法》相悖；5.即使再次出于公共利益需要，亦应与原告进行友好协商，经过评估机构价值评估，对原告进行合理补偿，否则涉嫌滥用公权强行夺取。原告为维护其合法权益，向法院提起行政诉讼，请求法院依法判令：1.撤销被告市城管局于 2020年1月3日作出西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》。2.本案诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据：1.原告营业执照、西未国用（2010出）第069号土地使用证。证明原告系合法企业及原告原先拥有合法工业用地手续。2.土地置换协议、国有土地置换补偿补充协议、建房协议、关于西三明渠改造工程有关问题的承诺、关于未央北收费站外广场预留出口的承诺。证明原告公司为了配合未央区人民政府的工作才进行的新址搬迁，原告企业所在地用地及建盖厂房经过土地行政主管部门批准，依据相关法律，经行政机关批准的搭建不属于违法建筑，此外原告现有厂房一部分仍在原址。3.西三明渠改造工程未央段面积图。证明原告万盛公司现在位置情况。4.平台回复短信截图。证明原告万盛公司因为配合政府搬迁，政府采取“用一补一”方式进行安置，原告现使用土地经过土地行政部门批准，且土地使用手续未办理系国土局未央分局疏忽所致。5.西安市XX城管强拆告字[2019]第7014号《行政强制拆除公告》、西安市XX城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》。证明万盛公司面临现状及被告所作强制拆除决定的草率。被告辩称，其在职权范围内作出西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，内容适当，应予维持。理由如下：一、涉案建筑截至2020年1月3日涉案《行政强制拆除决定书》送达时尚未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，依法应予以拆除，被告在职权范围内作出涉案《行政强制拆除决定书》事实清楚，证据充分、适用法律、法规正确。依据《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）第二条规定：“城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。”2018年11月1日，西安市规划局经济开发区分局向西安市城市管理综合行政执法局经开分局作出[2018]85号《关于违法建设认定的函》，认为经日常巡查，原告在西安市未央区XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建建筑（面积8100平方米，框架，6/3/2层），存在违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条规定之违法事实，函告西安市城市管理综合行政执法局经开分局依法进行查处。违法建设处理建议第二条为：“对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；”第三条为：“对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款。”根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”涉案违法建筑截至送达《行政强制拆除决定书》时仍未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，被告作出《行政强制拆除决定书》，事实清楚，证据充分、适用法律、法规正确。二、被告作出《行政强制拆除决定书》程序合法、内容适当。被告对涉案违法建筑下达《行政强制拆除决定书》之前，曾于2019年10月12日送达西城执限拆告字[2019]第7014号《责令限期拆除告知书》，告知原告拟拆除违法建筑的事实及陈述、申辩的权利。2019年10月16日送达西城执限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2019年10月24日之前自行拆除违法建设，并告知不履行拆除义务的后果及提起行政复议、行政诉讼的权利。2019年10月25日送达西城执强催字[2019]第7014号《催告书》，再次催告原告于催告书送达之日起3日内履行自行拆除违法建设义务，并告知其陈述、申辩的权利。2019年10月30日向原告送达《行政强制拆除公告》，并将该公告在涉案违法建筑处张贴，要求原告于2019年11月26日之前自行拆除违法建设，在原告仍未能履行拆除违法建设义务的前提下，被告于2020年1月3日作出西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》，该《行政强制拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。三、原告所述其与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处签订的《土地置换协议》未能履行事宜与案涉违法建筑拆除一事无任何关联性，也不能据此认为被告依法作出的《行政强制拆除决定书》应予撤销。《土地置换协议》属于行政合同，该协议只能在原告及西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处之间产生拘束力，该协议履行事宜与案涉违法建筑拆除一事无任何关联性。原告在明知案涉土地未取得国有土地使用权证及建设工程规划许可证的情况下，仍在涉案土地上加建建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，案涉违法建筑应予以拆除，不能据此认为被告依法作出的《行政强制拆除决定书》应予撤销。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交以下证据：1.《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）。证明依据上述文件，被告依法具有西安市行政规划范围内违法建筑查处的职权。2.《关于违法建设认定的函》（函[2018]85号）。证明涉案建筑依法被认定为违法建设，对于该违法建设，规划部门的处理建议是“……依法下发限期拆除决定书；……对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款”。3.西安市XX城执限拆告字[2019]第7014号《责令限期拆除告知书》及送达回证、西安市XX城执限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》及送达回证、西安市XX城执强催字[2019]第7014号《催告书》及送达回证、西安市XX城强拆告字[2019]第7014号《行政强制拆除公告》及送达回证、西安市XX城强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》及送达回证。证明被告作出《行政强制拆除决定书》程序合法、内容适当，并依法向原告进行了送达，同时告知了原告陈述、申辩的权利。经庭审质证，原告对被告提交的证据1，真实性和证明目的均认可。对被告提交的证据2、3，真实性认可，证明目的不认可，被告认定原告涉案房屋为违法建筑的依据不完整，有两项缺失，并无询问笔录，事实不清。被告仅仅向原告作出并送达了法律文书，但原告多次向被告递交了证明原告土地合法的证据，被告拒绝接收，剥夺了原告的陈述和申辩权利。被告对原告提交的证据对原告提交证据1，真实性和证明目的均认可。对原告提交的证据2，土地置换协议复印件和原件章子位置不相同，国有土地置换补充协议的复印件有日期，原件没有日期，对该两个证据真实性不认可，其余证据真实性认可，对该组证据证明目的不认可，该组证据与被告行政行为无关，仅能证明土地置换的事实，被告下发强制拆除决定书依据的是《中华人民共和国城乡规划法》和《西安市城乡规划条例》，涉案土地在没有取得规划许可证的情况下进行建设，与土地性质无关。对原告提交的证据3、4，真实性认可，对于万盛公司的现状的证明目的，被告予以认可，平台回复则更能证明涉案土地上的建筑物截止目前未取得土地和规划方面的任何手续。对原告提交的证据5，真实性认可，证明目的不认可，被告在作出涉案《行政强制拆除决定书》前，向原告下发了多份文书，均告知原告如果有异议，可以提起行政复议和诉讼，并且告知其陈述和申辩权，原告在本次诉讼前多次提起行政复议和诉讼，行使了其相关权利。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据，因证据来源合法，且符合证据的法定形式，对真实性依法予以确认。对被告提交的证据，因证据来源合法，且符合证据的法定形式，对真实性依法予以确认。经审理查明，万盛公司成立于1992年，并于1998年在西安市未央区XX镇XX村XX层房屋。2010年2月，万盛公司取得西安市未央区XX镇XX村的3392.1平方米工业用地。2012年2月24日，万盛公司与西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处签订《土地置换协议》，约定西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处征用万盛公司使用的2.178亩国有土地，并按“用一补一”的方式进行置换，西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在协议签订之日算起三年内完成相关置换土地手续办理，保证万盛公司土地的合法性。2012年3月20日，双方再次签订《国有土地置换补偿补充协议》，约定对万盛公司原有土地证上的记载面积给予置换，西安市国土资源局未央分局、西安市未央区草滩街道办事处在万盛公司西南侧给乙方（万盛公司）置换相同面积土地，因置换产生夹角地112.4平方米无法使用，经协商一并办于万盛公司使用，由此产生费用由万盛公司负担。后西安市未央区XX街道办事处XX村委会协商，由吕小寨村委会在置换后的土地上为原告建造了6层房屋。2018年11月1日，西安市规划局经济开发区分局作出《关于违法建设认定的函》（函[2018]85号），认定在西安市未央区XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧万盛公司搭建建筑（面积约8100平方米，框架，6/3/2层），违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，据此函告市城管局经开分局，请依法查处，并提出具体处理建议。被告市城管局收到上述《关于违法建设认定的函》后，于2019年10月12日向作出西城执限拆告字[2019]第7014号《责令限期拆除告知书》，告知万盛公司被告拟决定拆除上述违法建设。2019年10月16日，被告作出西城执限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》，责令原告万盛公司于2019年10月24日之前自行拆除上述违法建设。由于原告万盛公司未在规定期限内自行拆除，被告市城管局于2019年10月25日作出西城执强催字[2019]第7014号《催告书》，要求万盛公司在催告书送达之日起3日内履行拆除义务，否则将强制执行。2019年10月30日，因原告万盛公司仍未履行拆除义务，市XX城执强拆告字[2019]第7014号《行政强制拆除公告》，限原告万盛公司在2019年11月26日前自行拆除上述违法建设。因原告在上述《行政强制拆除公告》规定的期限内未拆除涉案建筑，被告市城管局于2020年1月3日作出西城强拆决字[2019]第7014号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除原告万盛公司位于西安市北郊XX镇XX村西铜高速未央北收费站西侧搭建违法建筑框架6/3/2层的违法建设。原告对该《行政强制拆除决定书》不服，故诉至本院。另查明，万盛公司不服被告市城管局作出的西城限拆决字[2019]第7014号《责令限期拆除决定书》，于2019年11月20日向西安市人民政府申请行政复议，后原告在行政复议期间撤回了行政复议申请，西安市人民政府于2019年12月12日作出市政复终字[2019]678号《行政复议终止决定书》。本院认为，本案的争议焦点是被告市XX城管强拆决字[2019]第7014号《行政强制拆除决定书》是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行不够决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述和申辩权。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被告市城管局向法院提交的送达回证中显示《催告书》的送达方式是“留置送达”，但是在被送达人不在送达现场的情形下，被告采取留置送达的方式不符合法律的相关规定，被告送达《催告书》的程序违法。《催告书》中告知了原告享有的陈述和申辩权，因被告未能按照法定程序向原告送达《催告书》，且原告在庭审中主张被告拒绝接收原告的陈述申辩意见和证据，被告亦未向法院提交其已经保障原告陈述和申辩权的相关证据，故被告作出《行政强制拆除决定书》程序违法。另，被告虽然依据涉案《关于违法建设认定的函》，认定原告涉案建筑物为违法建筑，但是被告应当根据上述《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，确定原告涉案建筑物是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告并未提交证据证明其在查处程序中，是否考虑涉案违法建筑物能否采取改正措施依法予以纠正。综上，被告送达程序违法，未保障原告陈述和申辩的权利，也未对涉案建筑物作出相关结论，确认是否属于可以采取改正措施的情形，遂作出涉案的《行政强制拆除决定书》，被告作出涉案《行政强制拆除决定书》程序违法，依法应予撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项之规定，判决如下：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2020年1月3日作出的西城管强拆决字[2020]第7014号《行政强制拆除决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长    王  静人民陪审员    安  岚人民陪审员    肖恒有 二〇二〇年六月三十日 书  记  员    袁  攀 1