重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0108民初22796号原告：徐凤，女，汉族，1973年7月1日出生，住重庆市南岸区。委托代理人：余某某，重庆恩特律师事务所律师。被告：刘小莉，女，汉族，1979年9月17日出生，住重庆市南岸区。委托代理人：伍某某，重庆市南岸区峡口法律服务所法律工作者。原告徐凤与被告刘小莉合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员蹇黎适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐凤的委托代理人余某某、被告刘小莉的委托代理人伍某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐凤向本院提起诉讼请求：1、请求判令被申请人刘小莉退还原告投资款24.83万元；2、请求判令被申请人刘小莉赔偿原告资金占用损失(以实际转款为基数，按月息二分计，从实际转款之日起至还清为止，暂计至2018年11月4日，资金占用损失暂合计为220938元。具体计算见附表一。3、本案诉讼费和保全费由被申请人刘小莉负担。事实及理由：原告和被告系朋友关系。被告介绍原告向宏盛国际投资，并于2015年1月28日向原告出具承诺书承诺：本人承诺徐凤投资宏盛国际130000元现金，保证收回本金，如未收回本金，本人充足她所投的壹拾叁万元本金，平均每月返1.3万人民币左右。承诺出具后，原告通过银行转账方式转帐给被告要求代为投资宏盛国际。转款情况如下：2015年1月28日转给被告10万元；2015年1月30日转给被告1万元；2015年2月15日转给被告2万元；于2015年4月3日转给被告10.3万元；2015年4月4日转给被告1.53万元；共计24.83万元。现查明，被告并未将该款转到宏盛国际，故原告现特提起本诉，望如请所判。被告刘小莉辩称：1、原告曾经于2016年10月以借款纠纷起诉过，后(2016)16378号撤诉了，后原告又起诉过两三次，后来都撤诉了，现在原告又以相同事实和理由来起诉，应该按照一事不再理原则驳回起诉；2、原告的诉请不存在，原告诉状都说原告系向案外人投资，钱系通过原告账户打给第三人，钱也是打给第三人的，且原告也得到了投资的分红，原告投资有风险，不应找被告还钱。经审理查明：2015年1月28日，被告刘小莉出具《承诺书》：本人承诺徐凤投资宏盛国际130000现金，保证收回本金，如未收回本金，本人充足她所投的壹拾叁万元本金，平均每月返1.3万元左右。2015年1月28日，原告向被告转账3笔，金额分别为30000元、20000元、49999元；2015年1月30日，原告向被告转账10000元；2015年2月15日，原告向被告转账20000元；2015年4月3日，原告向被告转账2笔为53000元、50000元；2015年4月4日，原告向被告转账15300元。上述金额共计248299元。被告陈述将上述款项并连同自己的部分钱共361000元转入宏盛公司业务代表朱学峰账户，作为对宏盛公司的投资。此后，宏盛公司不定时向被告发放投资的收益。因本案投资款项涉及珠海市香洲区人民法院审理的李绍增等人非法吸收公众存款罪一案，本院去函询问，香洲区人民法院复函回复：以徐凤和刘小莉身份投资的账号情况如下：1.徐凤有2个HK号：(1)HKXXXX07初始投资额20000（美元),提现总金额：4400.00(美元),实际到账25608.00(人民币),手续费：132.00(美元)；(2)HKXXXX48初始投资额20000.00(美元),提现总金额：2400.00(美元),实际到账13968.00(人民币),手续费：72.00(美元)；人民币对美元汇率为固定的6.5，以下同。2.刘小莉有2个HK号(1)HKXXXX77初始投资额20000.00(美元),提现总金额：5900.00(美元),实际到账34338.00（人民币),手续费：177(美元)。(2)HKXXXX44初始投资额20000(美元),提现总金额：500.00(美元),实际到账2910.00（人民币),手续费：15.00(美元)；二、户名为魏燕萍、账号为XXXXXXXXXX的银行系罪犯李绍增等人用于非法吸存公众存款犯罪的资金账户，该账号内的资金已被认定为集资款。三、李绍増等人分别注册了广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司、珠海掌上品国际贸易有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司，上述公司均由被告人李绍增实际控制，几家公司实际是一套机构人员。上述事实，有双方当事人举示的《承诺书》、转账记录等证据在卷，并经当庭举证、认证，足以认定。本院认为，根据双方的主张和审理的情况，对本案的争议焦点作如下评述：一、原告是否明知“投资款”的去向。本案中，被告在《承诺书》中承诺的投资宏盛国际是否指代上述广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司。从本案的打款记录、徐凤的“投资”收益款返还情况以及（2016）渝0108民初16378号案件中证人何伶俐的证言中可以看出，原告徐凤明确知晓款项是投资给广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司的，原告代理人庭审中所称其投资对象为“盛宏国际投资公司”，但并未举示向盛宏国际投资公司的投资途径、投资方式等证据，原告在提取返利款后也一直未提出异议，与常理不合，本院对原告此意见不予采纳。二、《承诺书》的性质。被告在该承诺书中明确写明，“保证收回本金，如未收回本金，本人充足她所投的壹拾叁万元本金”，此行为符合当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故此系被告对原告的“投资”款的担保，该担保为债务人不能履行债务时的保证，为一般保证。本案中，债务人广东高棉宏盛投资管理有限公司等五公司的实际控制人和股东已被认定为非法吸收公众存款罪并判处徒刑，并承担退赔责任。可以认为原告已穷尽追偿手段，可以要求被告承担保证责任。三、《承诺书》的效力。法律规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本案中，原被告双方当事人并未举示其与“宏盛国际”之间的“投资合同”，但从“宏盛国际”与原被告之间的多次交款、返款等行为及李绍增非法吸存公众存款犯罪一案中查明的事实来看，“宏盛国际”公司与原告徐凤确存在合同关系。现双方之间的合同因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定而归于无效，作为从合同存在的《承诺书》也当然无效。本案中作为担保人的被告有无过错的问题。担保人有无过错，应从担保人是否明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错来综合认定。本案中，被告刘小莉基于对“宏盛国际”公司盈利能力的信任而投资，进而介绍原告徐凤等人投资，不能就此认为刘小莉对“宏盛国际”公司的违法行为属明知；但其作为介绍投资人，本应对投资项目审慎审查，但其却忽略了该公司并无实体产品、无虚拟商品、亦无服务提供等不合理特征，轻信返利而“投资”，客观上具有过错。本院综合原被告各自的过错程度，酌定被告承担债务人不能清偿部分的15%。原告已提现25608+13968元，该款项为债务人已清偿部分。此后的清偿情况以实际支付为准。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘小莉以130000元为限，对广东高棉宏盛投资管理有限公司、广东掌上品互联网科技发展有限公司、珠海高棉宏盛网络科技有限公司、珠海掌上品国际贸易有限公司、珠海横琴火旺科技发展有限公司不能清偿原告徐凤的债务，退赔不足部分承担15%的赔偿责任。二、驳回原告徐凤的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取100元，由被告刘小莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 蹇 黎二〇二〇年六月五日书记员 郭荣娜