山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1288号上诉人（原审原告）：许某，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：王某1，江苏如港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某2，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：马某，如皋市九华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：季某，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：覃某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏伟恒建设集团有限公司。法定代表人：徐某。上诉人许某因与被上诉人王某2、季某、江苏伟恒建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许某上诉请求：撤销原审判决，依法改判，支持上诉人原审诉求。事实和理由：一、原审认定事实错误。首先，上诉人原审提交的《许某坤泽十里城8#、12#楼士0以上完工清单》（以下简称“结算单”）结算的工程没有超过案涉《劳务施工协议》第一部分工程概况第1条、第二部分施工内容的约定，而且被上诉人王某2对上诉人原审提交的《坤泽十里城、万象城施工面积》中上诉人实际施工面积的数据予以认可，结算单实际结算的上诉人施工面积与被上诉人王某2确认的数据一致。其次，被上诉人王某2原审答辩陈述，被上诉人王某2是从案外人葛建林处承接的太原市坤泽十里城工程，将其中的案涉工程分包给上诉人。同时，上诉人原审提交葛建林及被上诉人王某2共同出具给上诉人的承诺书亦表明，在上诉人施工过程中，葛建林、被上诉人王某2以分包方身份共同对上诉人实际施工成品保护、材料跟进、工期、生活费发放、技术交底等作出承诺。且上诉人原审提交的《坤泽十里城、万象城施工面积》中也同样有被上诉人王某2实际施工的面积数据。被上诉人王某2未能提供证据证明上诉人的工程量不符合结算单及《坤泽十里城、万象城施工面积》中确认的数据。因此，能够确认葛建林签字认可的结算单中上诉人实际施工的面积数据是上诉人案涉工程的工程量，该确认对被上诉人王某2具有拘束力。第三，结算单结算的单价在案涉《劳务施工协议》第三部分第3条约定的单价范围内，12#楼商铺属于案涉工程中12#楼的一部分，同样属于该工程中承包建筑面积为正负零以上的工程，按照案涉《劳务施工协议》第三部分第3条约定的承包建筑面积为正负零以上的工程结算价以23元/㎡结算，葛建林以14元/㎡与上诉人进行结算，没有加重被上诉人王某2的负担，对被上诉人王某2的利益没有造成损害。原审中，被上诉人王某2陈述给付上诉人87000元案涉工程款，但未能提供证据证明其主张而且对案涉工程中的点工数被上诉人王某2没有异议，上诉人自认被上诉人王某2给付为82000元，结合结算单中上诉人认可的葛建林支付的案涉工程款及被上诉人季某给付的部分工程款，被上诉人王某2尚欠上诉人工程款175834元，应当得到确认。因此，结算单没有超出上诉人与被上诉人之间《劳务施工协议》约定的范围和结算价，结算单结算的工程量与被上诉人王某2认可的施工面积数量一致，该结算单真实有效，具有证据效力，被上诉人王某2原审辩称的理由不能成立，也无证据支撑，能够证明上诉人的主张。原审认为结算单超出上诉人与被上诉人王某2案涉《劳务施工协议》约定的范围，认定事实错误。二、原审适用法律不当。1.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的相关规定及最高人民法院负责人就《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》答记者问，实际施工人可以将发包人、承包人、转包人或者违法分包人列为共同被告主张权利，这样更有利于实际施工人合法权益的保护。本案中，被上诉人伟恒公司系案涉工程总承包人，被上诉人伟恒公司将案涉工程违法分包给被上诉人季某，根据被上诉人王某2的陈述，被上诉人季某将工程转包给葛建林，葛建林分包给被上诉人王某2，被上诉人王某2分包给上诉人，层层转包、分包，上诉人以被上诉人王某2、季某、伟恒公司为共同被告主张权利，于法不悖。2.原审中被上诉人王某2陈述其承接的案涉工程葛建林、被上诉人季某、伟恒公司工程款没有给付完毕，结合结算单确认工程款给付情况，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的相关规定，被上诉人王某2、季某、伟恒公司应承担案涉工程款给付的民事责任。3.案涉《劳务施工协议》约定的承包方式为包工不包料，实际上就是劳务分包，上诉人是案涉工程的实际施工人，其主张的就是建设工程领域农民工的合法权益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条关于实际施工人权利的保护，实际就是基于对上诉人这样的农民工利益的保护，劳动和社会保障部与建设部联合下发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规范建筑企业的工资支付行为，与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的精神是一致的，该《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》完全适用本案。综上所述，上诉人认为，原审认定事实错误，适用法律不当，特此提起上诉，恳请二审法院，查明事实，依法改判，支持上诉人一审诉求。被上诉人王某2辩称，被上诉人王某2于2015年8月份撤场，撤场时上诉人未与王某2对已完成的实际工程量进行结算，因此上诉人主张17余万的劳务费是错误的。一审判决事实清楚，适用法律正确。王某2本人相应的工程款至今也未拿到，也进行了诉讼，于2020年6月10日进行开庭审理。被上诉人季某辩称，一审法院认定事实清楚，本案季某不是适格主体，没有直接或间接的债权债务关系。因农民工集体上访所以由季某担任协调组长进行协调，其支付的行为是职务行为。被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。许某向一审法院起诉请求：1．判令被告王某2给付原告劳务费175834元，并以175834元为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率支付自2016年7月1日起至实际给付之日止的逾期付款利息（暂计算至2019年2月28日为22272．3元，现在利息的计算标准应表述为：自2016年7月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款利率给付逾期利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息）；2．被告季某承担连带责任；3．被告伟恒公司在欠付工程款内承担连带责任；4．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年1月20日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人伟恒公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目A2#、A6#-A12#楼施工（第二标段）。2013年12月16日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人帝武公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目B1#、B2#、B4#楼土建工程。2014年3月25日，发包人太原坤泽房地产开发有限公司与承包人伟恒公司签订《建设工程施工合同》，约定工程为下庄村城中村改造项目一标段A7#楼施工。2014年4月10日，原告许某作为承包人（乙方）与作为发包人的被告王某2（甲方）签订《劳务施工协议》，约定甲方将所承揽的部分施工任务分包给乙方；工程名称为太原市坤泽十里城A-8、A-12号楼；承包范围为施工图纸内的除地暖、消防、通风、楼宇对讲、电梯、空调以外的所有安装工程，含采暖主立管至分水器的管道安装，承包建筑面积以实际图纸为准，约5万平方米（正负零以上安装工程），阳台计算一半；承包方式为包工不包料（不包括辅材、耗材及大型电动工具）；结算方式为平米包干，乙方的计算价为建筑面积×23元／平方米，疏通及二次配管3元／平方米，给排水9元／平方米，采暖主管2元／平方米，电气安装9元／平方米，现场零工170元／天计算；付款方式为工人生活费每月必须保证每人1000元发放，工人撤场付至总进度的70％，竣工验收合格后付至总价的97％，3％作为质保金，质保期满后返还；本协议在甲乙双方签字后生效，工程尾款结清后自行失效等内容。合同签订次日，被告王某2出具点工结算单一份，写明许某班组产生点工费用7000元，费用在结账时结算。另查明，2016年7月19日，案外人樊二梅向原告转账支付3000元，转账附言为“季某劳务费”。此后，樊二梅又于2016年12月29日向原告支付5000元，于2017年1月5日支付5000元，于2017年1月9日支付5000元，于2017年1月16日支付10000元，于2017年1月19日支付5000元（附言为：劳务费），于2017年1月20日支付8000元。庭审中，原告提交了证据《坤泽十里城、万象城施工面积》，内容包括许某施工面积，其中A8#正负零以上（商铺）面积为17838．205平方米，A12#楼正负零以上面积为32994．55平方米，A12#楼商铺面积为2100．52平方米。原告还提交了证据《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》，内容为坤泽十里城许某自2014年3月进场至2017年1月15日已付现金976481元，包括王某282000元，葛建林65000元在内；8#楼±0以上面积及12#楼±0以上面积合计50890平方米，总承包价为50890×23=1170470元；12#商铺面积为2100．52平方米，总价为2100．52×14=29407.28元；上述合计总价为1199877元，减去已付款余款为223389元等内容。完工清单落款处有工程承包人许某和证明人葛建林的签字，落款日期为2017年1月15日。被告王某2对上述证据中写明的面积予以认可，但由于2015年8月停工时双方未进行工程量结算，故无法确定原告具体做的工程量，且其共计支付给原告87000元，并非82000元。被告季某于庭审中提交了劳动合同、季某工资表、伟恒公司和帝武公司给太原市经济开发区管委会的《报告》等证据用以证明被告季某系山西郡宇房地产开发有限公司的职工，在因劳务队农民工讨要劳动报酬集体上访事件中，帝武公司和伟恒公司委派季某担任联络小组组长，季某的行为均系职务行为。原告与被告王某2对被告季某提交的上述证据均不认可，认为无法证明季某与山西郡宇房地产开发有限公司存在劳动关系，也无法证明季某的行为系职务行为。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否超过诉讼时效以及原告的诉讼请求应否得到支持。首先，关于诉讼时效问题。本案原告与葛建林于2017年1月15日进行过结算，但与被告王某2之间一直未进行工程结算，原告起诉并未超过诉讼时效，对被告季某的该项抗辩意见，本院不予采信。其次，关于被告王某2应否支付原告劳务费及相应利息的问题。原告与被告王某2均不具备劳务分包资质，故双方签订的《劳务施工协议》应为无效。虽然原告未提交案涉工程竣工验收合格的证据，但案涉工程现已交付并实际入住，故应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定支付价款。原告与案外人葛建林签署的完工清单中的结算范围为8#楼±0以上、12#楼±0以上以及12#商铺，其中8#楼±0以上、12#楼±0以上结算价为23元／平方米，12#商铺结算价为14元／平方米，但原告与被告王某2之间《劳务施工协议》约定的承包建筑面积为正负零以上安装工程，结算价为23元／平方米，原告与案外人葛建林签署的完工清单所做的结算超出了原告与被告王某2之间合同约定的范围，且该完工清单上没有被告王某2的签字，案外人葛建林也未到庭说明情况，故对原告依据该完工清单要求被告王某2支付劳务费的诉讼请求，本院不予支持。再次，关于被告季某应否承担连带责任的问题。原告提交的证据无法证明被告季某与被告伟恒公司之间存在承包关系，也无法证明被告季某与被告王某2之间存在承包关系，且原告所依据的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于农民工劳务报酬的支付，而本案原告主张的并非其个人劳务报酬，而是其劳务工程队提供劳务形成的工程款，不适用该办法，故原告的该项诉请，理由和证据不足，本院不予支持。最后，关于被告伟恒公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告伟恒公司系案涉工程的总承包方，而非发包人，故对原告依据该规定要求被告伟恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。被告伟恒公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所做的处分，本院应依法缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告许某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实予以确认。另查明，2014年5月15日，葛建林、王某2作为承诺人出具《承诺书》，内容为：1、水电班组成品保护，若发现其他班组人员野蛮施工或故意破坏一经发现立即汇报领导，领导立即协调处理，所有产生的一切费用由破坏班组承担。2、若材料不能及时跟进工程进展所造成的损失或误工，由甲方负责，每人每天以200元计，另工期顺延。3、甲方负责工人每人每天生活费1000元，在每月十六日及时发放，否则造成停工后果由甲方负责，工程形象进度款按大甲方合同执行。4、所有安装工序无技术交底本班组不负责施工。本院认为，本案的争议焦点为上诉人许某依据葛建林签字的《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》可否向被上诉人王某2主张支付工程欠款175834元。从上诉人许某与被上诉人王某2签订的《劳务施工协议》的内容看，协议的主体为发包人与承包人，即本案上诉人许某与被上诉人王某2，协议的客体是安装工程。因案涉工程系下庄村城中村改造项目中的部分工程项目，故上诉人许某与被上诉人王某2之间的争议为建设工程分包合同纠纷。上诉人许某认为在实际施工过程中，葛建林、王某2共同向其出具了《承诺书》，故葛建林签字的《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》就是对上诉人所做工程量的结算，是有效的。但从《承诺书》的内容上看并不涉及工程结算事宜。被上诉人王某2认为2015年8月停工时其与许某之间未进行工程量结算，而且《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》并无被上诉人王某2的签字确认。在《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》中葛建平也仅是以证明人的身份签字，该清单内容亦与《劳务施工协议》中的内容存在差异，王某2对该清单不认可，上诉人也未提交葛建林能代表王某2对案涉工程进行结算的相关证据。由于本案是上诉人许某依据《劳务施工协议》与被上诉人王某2之间的建设工程分包合同纠纷，依据合同相对性原则，现上诉人依据葛建林签字的《许某坤泽十里城8#、12#楼±0以上完工清单》要求被上诉人王某2支付工程款175834元，证据不足。近而其要求被上诉人季某、江苏伟恒建设集团有限公司承担连带责任亦无事实依据。综上所述，许某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4262元，由许某负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 王丰毅审判员 段雪丽二〇二〇年六月二十九日法官助理 王 艳书记员 王晓璀