山东济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0811民初1762号原告:山东省天德奥工程安装有限公司，住所地济宁市高新区开源路3号山东德林重工机械钢结构厂房，统一社会信用代码91370800MA3PR7P94B。法定代表人：胡冬清，经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：张红利，山东宏易律师事务所实习律师。被告:青岛金鼎照明工程有限公司，住所地山东省青岛市城阳区正阳路水悦城177号23号楼509室，统一社会信用代码91370214599000743G。法定代表人：胡志平，总经理。被告：胡志平，男，汉族，住四川省青神县。以上两被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：朱兰锋，山东迈稳律师事务所律师。原告山东省天德奥工程安装有限公司（以下简称天德奥安装公司）与被告青岛金鼎照明工程有限公司（以下简称金鼎照明公司）、胡志平景观地标定作安装合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。原告天德奥安装公司的委托诉讼代理人张鲁南、张红利，金鼎照明公司、胡志平的委托诉讼代理人朱兰锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天德奥安装公司向本院提出诉讼请求：1、判决二被告返还原告货款40万元以及利息（自2019年7月6日起自返还货款之日，按照年利率6%）；2、判决二被告支付原告违约金43000元；3、本案案件受理费、担保费750元、保全费3020元、律师代理费3万元由被告承担。事实和理由：2019年5月25日，原告与被告签订《景观地标施工安装合同》，约定原告向被告定做景观地标一套，价格76万元，被告负责安装，安装费10万元。同时约定自合同签订之日起26日内按照原告提供的图纸要求完成施工安装。合同签订后，原告分别于5月27日和6月14日向被告胡志平个人账户支付20万元定金及20万元货款。被告未按照合同的约定时间进行送货，且擅自变更主钢构材料，所送部分货物和图纸施工要求严重不符，严重违反合同约定。2019年7月5日原告向被告发送告知函，告知在2019年7月7日20：30之前拆除部分施工工程，同时解除双方签订的《景观地标施工安装合同》，并退还已支付的40万元。原告在向被告发函后，被告对此不予理睬，并且原告多次要求被告返还货款，被告均以各种理由推脱，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告金鼎照明公司、胡志平辩称，1、本案应为加工承揽合同纠纷，非建设工程施工合同纠纷。双方签订《景观地标施工安装合同》，加工制作是合同的主义务，安装是合同的从义务。答辩人根据原告CAD图纸加工制作专用于济北森林旅游度假区入口地标景观，具有特殊性、不通用性，符合加工承揽合同的特征，应为加工承揽合同。2、答辩人依约于2019年6月16日将景观地标的1根主杆、6根辅杆运送至交货地点，2019年6月17日安装完毕，原告在3日内未提出异议，视为验收合格；原告提供图纸不合理，且对协商后的图纸拖延至6月17日签字确定，应为自身原因导致的交货期推迟，损失应自行承担；原告6月17日确认“法兰盘”图纸，工期应自该日起算，至7月13日工期结束，而原告于7月5日发函解除合同，在未到期的情况下无故解除合同，应根据第六条第一款甲方责任第2项的约定，款项不予退还。3、原告未按合同约定于2019年5月30日前支付20万元，同时在2019年6月16日景观地标的1根主杆、6根辅杆运送至交货地点后，也未支付30万元，未按进度付款，违约在先。4、本案系天德奥安装公司与金鼎照明公司的合同纠纷，被告胡志平仅是接收款项，且被告金鼎照明公司非一人公司，原告无法证实胡志平与公司资产混同，故本案与胡志平无关。原、被告围绕自己的诉讼主张，依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证和证据交换，双方当事人对《景观地标施工安装合同》、中国工商银行招商银行电子回单、被告金鼎照明公司企业登记信息和营业执照副本、告知函、照片、民事委托合同、山东省增值税发票、微信聊天记录、6月12日视频光盘、有赵洪民签字的修改图纸2张真实性无异议，本院依法予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院依法确认如下：1、6月21日视频光盘一组，原告对其真实性无异议，但视频中仅有对图纸的协商，没有进行确认，不能证明被告的证明目的。2、修改图纸四张，该组证据没有原告工作人员的签字，原告亦不认可，对其证明效力，本院依法不予确认。根据原、被告举证、质证和本院调查，本院依法确认以下事实：2019年5月25日，原告天德奥安装公司作为甲方（采购方），被告金鼎照明公司作为乙方（供货方），双方签订《景观地标施工安装合同》及附件，约定被告以包工包料的方式承包“济宁森林旅游度假区入口地标景观工程，单价76万元，安装费10万元，合计86万元。其中第三条约定：“乙方负责送货（甲方指定工地），交货地点山东省济宁市高速路出口加油站。自本合同签订之日起26日内完成施工安装（工期从收到预付款之日起开始生效），特殊情况除外、包含运输时间。”第四条约定：“合同签订后预付人民币20万元定金，生产制作中（2019年5月31日涂改为2019年6月10日）前在支付人民币20万元，货到现场在支付30万元，安装完毕后并经验收合格在支付人民币12万元，尾款4万元人民币满壹年后三个工作日内支付，按照工期按时完成甲方奖励乙方人民币2万元整。”第六条约定：“合同履行中任何一方违约的，应该向对方承担违约责任，违约责任包括违约金、损害赔偿金、预期可得利益，和诉讼费、公证费、律师费等一切实现债权的费用。（一）甲方责任：1、甲方不能按协议要求按时付款，每推迟一天应向乙方偿付货款总额的5‰的违约金。4、合同执行过程中，甲方自身原因对产品技术参数或其他配置进行修改而导致的交货期推迟等损失由甲方自行承担，同时，如果产品改动导致乙方成本增加，需要做增补或修改合同，重新拟定合同总价。（二）乙方责任：1、乙方不能按照合同交货的，除退还甲方已交的货款外，乙方还应向甲方偿付货款总额5‰的违约金。3、乙方所提供的产品的品种、型号、规格、质量等不符合合同规定的，如果甲方同意利用，可按质论价；如果甲方不能利用的，乙方负责包换包退，并承担调换或退货发生的一切费用。乙方不能调换的，按不能交货处理，处理原则参照第八条第二条第一款的规定因乙方延迟交货，致使甲方不能按期向第三方交货的，甲方在向第三方承担责任后，有权要求乙方承担违约责任。”原、被告均在合同落款处加盖公章。2019年5月27日，原告通过赵洪民账户向被告法定代表人胡志平尾号为9908的中国建设银行账户转款20万元，同年6月14日，原告通过胡素娟招商银行账户向胡志平上述账户转款两次，每次5万元，合计10万元。6月18日，原告通过胡素娟招商银行账户再次向胡志平上述账户转款两次，每次5万元，合计10万元。2019年5月31日下午13时52分，胡志平建立了“6月19日济宁景观坐标联络群”，其中，15时03分，胡志平在群中发布信息如下：“老王晚上在群里说一下明天材料到的具体时间，让南总那边有个计划和沟通，工期20号是铁定的，三维方案下部分已经完成了，明天务必把不锈钢材料全部安排下去，钢材一到中心部分和旋转那块就得马上安排多个队伍加班加点，顶部戴工说晚上就可以完成深化设计，完事后也得同时安排多帮人员和下面部分同步进行加工，一定要确保在规定的时间内保质保量完成任务。”同年6月1日，王福彬在该群发布了如下信息：1、300300钢管在包不锈钢前最好做好热镀处理，不然将来很容易是拱，鼓起来把不锈钢涨破；图纸上只是写Q235，没有说完热处理，处理估计2000元一吨费用就没有了；2、昨天研究了下树冠的做法，他那个结构有问题，他那个适合直径不大的情况，他的结构强度肯定没有论证过；安装费事好多，东西一大，大大超过了一般的工程量，另外文字数量和以前相比，增加的太多，那么点价格根本不够成本啊，另外，现在我才拿到10万定金，不行啊；3、你们的图纸不够清楚，不够完善，有的结构不对；别的不说，你的画图我找人重新建模，怎么也要几千块吧，另外，我一开始只加了5万利润，这里风险、安装难度大大增加了。对此，被告胡志平并未回应，而是催促自己人的材料进度、样品制作。6月2日钢材到货，并开始全面展开工作，打磨不锈钢。胡志平发布内容为：“赵总你别着急，确实时间很紧，图纸不完全深化，不彻底搞清楚最后可能务工误事就更大了，我相信老王会完成的；我已经再三强调了工期了。”同日，“济宁赵总”回应：“好啊，你就多费心，时间是定死的，没有办法，昨天政府的领导已经到扬州了。”6月2日下午，双方沟通了字体的排列、厚度、围边的问题。6月3日双方沟通了关于顶部是做“亚克力”还是“不锈钢”的问题。6月4日沟通了关于灯的问题。6月5日，不锈钢到货。6月6日和8日，双方沟通关于颜色问题。6月10日，制作方承诺“明天晚上把主杆和下面的竖杆发十几根洗车发过去，后天开始安装”；也催促不锈光的问题。6月11日，沟通关于“锥形包围、汉字尺寸、英文字母字体、高塔大字”等问题。其间，“赵总济宁”报怨：“我感觉这个王总的心态太高了，太大了，到现在还这个水平呢。胡总，你感觉靠谱吗？我们还有补救的方法吗？”、“不明白，给这么不靠谱的人纠缠半个月，是为了什么”、“从我们走了，现在八天了，什么事没干，我都不明白这是找的什么人！”6月12日设计图修改，6月14日称中午前油漆做完，明天开始所有人全部做顶部。6月16日送达1根主杆，6根辅杆，6月18日安装完毕。6月18日，“赵总济宁”在群上发布：“各施工队伍的领导们，刚又接到紧急通知，要求20号必须完成任务，这三天勿必加班加点。大家辛苦了！”晚上21时36分，胡志平称：“今天晚上一车，明天上午10点再发一车就全部齐了，现在货车还有40分钟到。”2019年6月17日，就地标制作文案修改，被告提供了七处修改方案和“方案修改前后对比”图，原告的工作人员赵洪民在“修改一”和“方案修改前后对比”两张图签字“同意”。前者为：顶部环形树枝，原设计图要求用5050钢管，主干150钢管，改为2MM钢板激光切出树枝造型，骨架为50100的方管。增加4圈连接加强筋，为50*100的方管。之后，江苏新思维光电有限公司将被告诉至法院，案号为（2019）苏1084民初5067号，现该案正在审理过程中。2019年7月5日，原告向被告发送了“告知函”，内容为：“根据2019年5月25日双方签订的《景观地标施工安装合同》的约定，贵公司应于该合同签订后的26日内完成施工的安装交付，但是贵公司至今未能履行该项义务，此行为已严重违约，并且擅自变更主钢构材料，今去函告知，限贵公司在7月7日20：30前拆除部分施工的工程，同时解除双方签订的《景观地标施工安装合同》，退还我公司已支付的货款肆拾万元整。若贵公司逾期不履行上述事宜，我方将采用法律手段维护我方权益。我方将聘用工人进行破除拆解，所产生的一切后果和费用均由贵公司来承担。特此函告。”被告收到通知后，没有回应。就本案纠纷，原告于2019年10月23日与山东宏易律师事务所签订了《民事委托代理合同》，并开具了3万元代理费发票。双方当事人形成如下争议焦点：一是本案的性质是买卖合同还是加工承揽合同？二是原、被告之间的合同是否解除？三是被告是否构成违约，如何承担违约责任；原告是否构成违约，是否可以减轻被告的违约责任？四是胡志平是否应当承担连带责任。针对争议焦点一，原告认为，双方签订的合同为地标施工安装合同，并非单纯的加工承揽。被告认为，其系按原告提供的CAD图纸加工制作专用于济北森林旅游度假区入口地标景观，具有特殊性、非通用性，符合加工承揽合同的特征，应为加工承揽合同。本院认为，本案的性质应为加工承揽合同中的定作合同纠纷。其一，涉案标的物系被告依据原告提供的图纸，自行提供原材料，利用自己的制作工艺加工制成成品，安装在原告指定地点。被告交付的是工作成果，不是完成工作的过程。其二，原告对标的物有特殊要求，其提供了CAD图纸，对标的物造型、材料、颜色、字体等外观均具有特殊要求，使该成果仅能用于原告的特定使用要求，不具有通用性。其三，原告支付的是报酬，且在合同第四条中有“按照工期按时完成甲方奖励2万元”的约定，这表明，原告支付和被告收取的是成果报酬，而不是货款。针对争议焦点二，原告认为，被告在第一期货物6月16日送达并安装后，直至2019年7月5日，剩余货物材料一直未进行交付。在7月5日前，被告和制作方已因纠纷发生诉讼。且被告在接收原告告知函后也未在法律期限内提出任何异议，被告构成根本违约，双方合同已经解除。被告认为，其送达安装了部分景观后，原告在3日内未提出异议，视为验收合格；原告提供图纸不合理，且对协商后的图纸拖延至6月17日签字确定，应为自身原因导致的交货期推迟，工期应顺延至7月13日，被告未构成根本违约，原告不能据此解除合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”据此，定作合同具有特定性。法律赋予定作人基于自己的制作目的，随时解除合同。本案中，从原、被告订立合同以及双方的微信往来看，原告景观地标定作的时间要求非常高。原告依约于2019年5月27日支付预付款20万元，自该日起算，被告应于6月20日前交货。对此，被告亦清楚，并在微信中强调“工期20号是铁定的”，建立的群的名称亦为“6月19日济宁景观坐标联络群”。结合本案原、被告提供的证据，被告仅在6月16日提供了景观地标的1根主杆、6根辅杆，其余在6月20日前未予送货；之后，其委托的制作方将其诉至法院，被告客观上也不能交货，致原告的合同目的落空。为此，原告于2019年7月5日向被告发送了解除合同的“告知函”，被告收到后，未提出异议。解除权属于形成权，在解除通知到达被告时即已生效。故应认为双方合同自2019年7月5日起解除。针对争议焦点三，原告认为，被告未能交付工作成果，除退还货款及利息外，还应支付货款总额的5‰的违约金，并支付案件受理费、律师费等费用。被告认为，原告图纸设计有缺陷，且于2019年6月17日才最终确定，系原告自身原因致交货迟延，原告预交的款项不应退还；被告6月16日交付的货物已验收合格，且原告未按约定进度于5月31日前付款，违约在先，被告不应承担违约责任；即使承担违约责任，违约金过高，应予调整。本院认为，这主要涉及两个问题：一是被告的违约是否由原告造成；二是原告是否有违约行为，为此可以减损被告的违约责任。对于第一个问题，主要涉及以下事实问题：第一，原告设计图纸是否有缺陷。根据被告提供的微信看，其提出的缺陷主要包含以下内容：1、钢管热镀处理，对此，制作方认为“处理估计2000元一吨费用就没有了”，对此不应解读为缺陷，而是增加了成本；2、结构强度，制作方认为“东西一大，大大超过了一般的工程量”，对此应解读为结构直径大，增大了工作量；3、文字数量，对此，制作方的认为，“增加的太多，那么点价格根本不够成本”。综合上述内容，应认为，被告所述原告图纸有缺陷的事实不存在，只是因为这种设计，制作方认为成本较高，压缩了其利润空间。第二，6月17日确定“法兰盘”及最终的图纸是否导致延迟交货的原因。根据原、被告的微信往来和被告提供的视频来看，虽然因为成本问题，原、被告协商对图纸进行了修改，但2019年6月18日21时36分，胡志平在微信中称“今天晚上一车，明天上午10点再发一车就全部齐了，现在货车还有40分钟到。”这表明，根据修改后的图纸，6月19日被告仍能做到“再发一车就全部齐”；再结合被告在微信中一再催促钢材、不锈光到货、工人开工的情况看，延迟并最终未交货的原因并非图纸问题，而在于制作方材料未到货及工人开工不足等原因。第三，被告未交货，是由于制作方未如期交货，并在7月5日前起诉了被告；被告接到原告的解除合同“告知函”后亦未作表示，且亦未采取其他交货的补救措施。综合以上情况，应认为，被告违约系自身原因或其他原因，不能归因于原告。对第二个问题，主要涉及以下事实问题：第一，双方约定的付款时间节点是5月31日，还是6月10日。从合同文本看，确是由5月31日涂改为6月10日，但被告提供的合同文本与原告提供的一致，均进行了涂改。这表明，双方协商一致对付款时间节点进行了变更，变更为6月10日。第二，原告于6月14日和18日付款是否构成逾期付款，对此，本院认为，双方约定的付款时间为6月10日前，原告未在该日期前付款，构成逾期付款。第三，6月16日的交货是否可视为验收合格。对此，本院认为，被告6月16日送货并安装的系主杆和6根辅杆，而非为全部，不存在“验收”问题；原告于7月5日前以解除合同“告知函”的形式提出了送货部分的质量异议。综上，应认为，原告在履行合同中，出现了逾期几天付款的情况，可以部分减少被告的违约责任。针对焦点四，原告认为，被告胡志平作为公司法定代表人，在双方约定公司账号的情况下，要求将款项汇入个人账户，存在与公司资产混同问题，应与公司共同承担连带责任。被告认为，公司非为一人公司，款项虽汇入了胡志平个人账户，但款项用于本案合同，其个人不应承担责任。本院认为，本案为原、被告之间的定作合同纠纷，在合同中约定了被告公司账户，本案定作合同报酬却汇入了被告胡志平个人账户。被告胡志平应举证其与公司资金不存在混同，但其并未提供，故应由其被告承担连带责任。综上，原、被告签订的《景观地标施工安装合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应严格履行。被告依约将定金和预付款支付被告后，被告未按合同约定期限交付工作成果，构成违约。被告在接到原告的解除合同的“告知函”后，未提出异议。故原告要求解除双方之间合同的主张，依法成立，本院依法予以支持。被告未能交付工作成果，构成违约，原告要求被告返还预付款和定金的主张，于法有据，本院依法予以支持。合同解除后，被告未将相应款项返还，致原告产生利息，故原告要求被告偿付相关利息的主张，于法有据，本院依法予以支持。被告行为虽构成违约，但其在为完成工作也进行了相应的准备，且原告也存在逾期付款的违约行为，故原告要求被告支付违约金43000元的主张，双方应予相互抵消。双方在合同第六条约定：“合同履行中任何一方违约的，应该向对方承担违约责任，违约责任包括违约金、损害赔偿金、预期可得利益，和诉讼费、公证费、律师费等一切实现债权的费用。”本案中，由于被告的违约行为，致原告采取诉讼措施维护自身合法权益，为此支付了保全费、律师费等实现债权费用，对该项主张，具有合同依据，本院依法予以支持。但担保费系原告为诉讼保全的非必要支出费用，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十七条、第二百六十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告青岛金鼎照明工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山东省天德奥工程安装有限公司预付款及定金40万元及利息（自2019年7月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告青岛金鼎照明工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告山东省天德奥工程安装有限公司保全费3020元、律师代理费30000元。三、被告胡志平对上述款项承担连带责任。四、驳回原告山东省天德奥工程安装有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8452元，减半收取4226元，由原告山东省天德奥工程安装有限公司负担328元，由被告青岛金鼎照明工程有限公司负担3898元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  李迎春二〇二〇年六月十八日书记员  辛忠思