福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2008号 上诉人（原审原告）：张巧娣，女，1983年12月22日出生，汉族，住福建省顺昌县。 法定代理人：陈廷发，男，系张巧娣丈夫。 委托诉讼代理人：陈丽华，莆田市涵江区新涵法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市东街**。 法定代表人：朱鹏立，院长。 委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐进，女，1955年4月17日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：陈志琴，女，1975年2月27日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：林婉秋，女，1963年11月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人张巧娣、福建省立医院因与被上诉人徐进、陈志琴、林婉秋医疗损害责任纠纷一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张巧娣上诉请求：1.撤销一审判决，改判福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋承担100%的过错责任；2.诉讼费全部由福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋承担。事实和理由：一、一审判决主观推断张巧娣因病要承担40%的过错责任，缺乏依据。鉴定人在一审庭审中的陈述充分证明，鉴定意见建议福建省立医院的医疗过错参与度为45-65%，认为张巧娣自身生理特点、个体差异、对药物的敏感性程度等因素可能与其术中出现的血氧饱和度下降继而心跳骤停有关，这些都是鉴定人的主观推定。张巧娣成为植物人的损害结果是福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋违规操作所致，其应承担100%的过错责任。二、一审法院在未征得张巧娣同意且无法律依据的情况下，违法依职权委托鉴定机构进行过错参与度鉴定，应予以纠正。《侵权责任法》实施后，不应进行医疗事故鉴定和过错参与度鉴定。根据《侵权责任法》第五十四条规定，只要医院有过错，医院就应全部赔偿。病人因得病、受伤等需要治疗本身没有过错。三、张巧娣的损害结果是麻醉师及手术医师违反诊疗规范规定和极端不负责任的过错诊疗行为造成的，同时与福建省立医院违反相关法律、法规及医院管理制度有不可推卸的直接责任。四、一审法院关于张巧娣损失的认定存在错误。1.鉴定人员出庭质询的2000元费用，应由福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋承担。2.一审判决酌定张巧娣的营养费为2万元，是错误的，应根据医疗费的10%支付。3.一审判决认为张巧娣定残后的护理费依据鉴定意见护理期限5年、护理人员1人，是错误的。根据法律规定及张巧娣的伤害程度，护理期限应为20年及2名护理人员。4.一审法院认为张巧娣的父母均为农村户口应按农村居民生活消费支出标准计算，是错误的。虽然张巧娣父母是农村户口，但长期居住在城镇女婿的工厂，应按城镇居民人均生活消费支出赔偿。5.一审判决认为张巧娣主张的住宿费没有提供相应证据，是错误的。张巧娣在一审中有提供相应住宿证据。6.一审判决认为张巧娣主张的后续医疗费尚不确定可待实际发生后再行主张，是错误的。张巧娣是植物人，后续医疗费必然每天发生。7.一审判决酌定精神损害抚慰金为6万元，是错误的。张巧娣的损害是福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋违法违规行为造成的，其应承担100%的责任，应依法支付10万元。8.一审判决认为张巧娣主张残疾用具未提供相应证据不予支持，是错误的。张巧娣是植物人，残疾用具是必然使用的。9.一审判决酌定交通费5000元太少。五、一审法院剥夺了张巧娣对鉴定人质询后的质证及辩论权利。 福建省立医院辩称，一、鉴定机构作出的鉴定结论相对而言较为公允。但是一审法院认定的福建省立医院赔偿比例过高，应以45%到50%来进行认定较为适宜。患者对麻醉药物的敏感程度问题，是患者自身个体差异而导致的，该因素导致的损害属于患者自身应当承担的。鉴定意见已对此已进行了充分说明，鉴定人员出庭接受质询时也进行了充分回应。一审法院采纳该鉴定意见是正确的。一审法院作出的参与度认定已明显倾向于张巧娣。二、关于张巧娣损失金额认定的问题。1.张巧娣申请鉴定人员出庭接受质询，是为了推翻鉴定意见，而一审判决最终采纳了鉴定意见，故鉴定人员出庭接受质询而产生的费用应由张巧娣承担。2.营养费应根据医嘱判定，目前无证据能够证明张巧娣存在营养费支出。且张巧娣至今都在福建省××治疗，不存在营养费的产生。2.一审判决按农村居民标准计算张巧娣父母的生活费，是正确的。3.一审判决对住宿费的认定是正确的。4.至今的医疗费均系由福建省立医院负担，未产生所谓的后续治疗费。5.一审法院对精神损害抚慰金金额的认定已明显倾向张巧娣。6.张巧娣未提交证据证实其产生残疾器具费，一审判决对此不予支持是正确的。7.张巧娣从诊疗行为到现在一直在福建省立医院，未产生交通费。一审判决认定5000元明显过高也毫无依据。综上，张巧娣的上诉请求均无法律依据，应予以驳回。 徐进、陈志琴、林婉秋均提交书面答辩状，辩称，张巧娣将徐进、陈志琴、林婉秋列为被告，诉讼主体不适格，依法应当予以驳回。《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”徐进、陈志琴、林婉秋在本次诊疗行为过程中是履行职务行为，一审法院未判决其承担责任，符合法律规定，是正确的。 福建省立医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张巧娣的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由张巧娣承担。一、一审法院对福建省立医院提交的垫付医疗费的清单凭证中的240821.87元以及额外先行垫付给张巧娣的12000元未予以抵扣，明显错误。福建省立医院要求扣减其垫付的医疗费及额外先行垫付给张巧娣的费用与本案系属于医疗损害赔偿责任纠纷存在直接联系，应予以径直处理。二、一审法院对张巧娣定残前及定残后护理费的认定存在严重错误。1.张巧娣从2018年7月28日至今都一直在福建省立医院的ICU治疗，根据福建省立医院的ICU医疗制度，采用的是全封闭式的管理模式，对医疗环境有严格要求，探视上仅能透过玻璃的隔离探视方式，且每周也只能有一次这样的探视，患者的护理及日常饮食都不可能让患者家属负担，所以张巧娣不存在也不需要支出任何护理费。张巧娣也未聘请护理人员，不存在护理费支出。三、关于一审法院判决的后续5年护理费，起算时间为定残日即2019年8月21日，现已经过去了3个月，后续至少有3个月的护理费主张是无依据的，一审法院予以支持是错误的。恳请法院基于本案特殊性，待患者及家属实际产生护理费后再行判决。四、关于残疾赔偿金方面，张巧娣属于农村户口，一审法院按照城镇标准予以支持明显错误。五、关于住院伙食补助费、营养费方面，张巧娣至今均在ICU，护理及日常的饮食均包含在医方提供的诊疗行为中，不存在支出伙食费、营养费的客观需要，且营养费也无医嘱支持，一审法院予以支持明显错误。六、关于误工费，张巧娣无任何证据能够证明其存在该部分收入损失，一审法院按照36059元/年的标准予以支持，明显错误，至多按照最低工资标准予以支持。七、关于交通费，张巧娣主张也无事实依据，一审法院予以支持是错误的。八、精神损害抚慰金也应按鉴定的参与度比例认定，一审法院的认定明显过高。 张巧娣辩称，一、福建省立医院主张其有代垫费用，没有证据证明。二、福建省立医院主张张巧娣住在ICU不需要产生护理费，没有事实依据。事实上，张巧娣住院期间，她的丈夫及父母每天都有去看护，也有准备营养品给张巧娣。三、张巧娣在一审中已提交了张巧娣所在单位及居委会的证明，可以证实张巧娣居住于城镇，而且目前的政策不再区分城镇跟农村两种赔偿标准。四、关于交通费的问题，张巧娣的父母有的时候打的过来，张巧娣丈夫是在莆田，经常从莆田跑到医院。 张巧娣向一审法院起诉请求：1.确认福建省立医院、徐进、陈志琴、林婉秋在对张巧娣实行麻醉、手术的整个医疗过程中存在过错行为并确认其的过错行为与张巧娣的损害结果存在直接的因果关系，同时确认为医疗事故；2.判决福建省立医院、徐进、林婉秋、陈志琴对张巧娣实行微创手术造成张巧娣植物人的极其严重伤害的法律责任；3.判决福建省立医院赔偿因给张巧娣造成医疗损失暂定：5225984.2元。其中：（1）一级伤残赔偿金842420元；（2）住院期间的误工费74702.4元；（3）护理费2761152元；（4）住院伙食补助费39500元；（5）住宿费39000元；（6）交通费19750元；（7）定残前的陪护费149404.8元；（8）营养费：63200元；（9）被抚养人生活费534755元（父亲、母亲、女儿）；（10）后续医疗费384000元（20年）；（11）残疾用具费20万元（年10000元）；（12）精神损害抚慰金10万元；（13）鉴定费16100元；（14）鉴定人员出庭咨询费：2000元（详见提交的清单）；4.判决福建省立医院支付全部诉讼费用。 一审法院认定事实：张巧娣于2018年6月19日、2018年7月2日、2018年7月3日就诊于福建省立医院门诊，于2018年7月27日进一步诊疗收治入院。入院诊断：子宫肌瘤；不完全纵膈子宫。拟行“宫腔镜检查+腹腔镜下子宫肌瘤剔除术（备宫腔镜下子宫纵膈切除术）”治疗。于2018年7月30日术中患者出现血氧饱和急剧下降，后心跳骤停，经抢救后心脏复跳。至今患者持续呈昏迷状态。另查明，杨鑫是患者张巧娣的女儿，于2005年12月9日出生。张芳盛系患者父亲（1945年3月11日出生），王木妃系患者母亲（1945年12月18日出生）。张芳盛与王木妃另有一子张碧华。经张巧娣申请，一审法院依法委托福建天泽司法鉴定所进行鉴定，鉴定内容为对张巧娣的诊疗行为是否存在过错、其过错行为与损害结果是否存在因果关系以及参与度进行鉴定，同时按照《人体损伤致残程度分级标准》对张巧娣的伤残等级、后续治疗期、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月21日，福建天泽司法鉴定所作出天泽司法鉴定所[2019]临鉴字第41号《司法鉴定意见书》，认定福建省立医院在对患者张巧娣的诊治过程中存在一定过错，该过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医疗过错参与度为45-65%左右；张巧娣构成一级伤残，出院后的后续治疗费每月1500元，误工期为13个月，营养期为13个月，护理期暂定5年。 一审法院认为，对张巧娣诉请的各项赔偿费用，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，逐一认定如下：1.残疾赔偿金。张巧娣主张残疾赔偿金842420元。一审法院认为，患者为一级伤残，其户口属于城镇户口，按一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2018年度城镇居民人均可支配收入42121元/年计付20年为842420元，该金额一审法院予以支持。2.住院伙食补助费。张巧娣主张39500元（100元/天×395天），一审法院认为，患者实际住院395天，住院伙食补助费为50元/天×395天=19750元。3.营养费。张巧娣要求63200元。根据患者的病情及营养期，一审法院酌定为20000元。4.误工费。张巧娣主张74702.4元，一审法院认为，患者年收入36059元，误工期13个月，故误工费为39063.9元（36059元÷12个月×1个月＋36059元）。5.定残前护理费。张巧娣主张护理费149404.8元（189.12元/天×2人×395天）。一审法院认为，本案医疗机构或者鉴定机构未有明确意见护理人员两人，故护理人员应为一人，护理费为189.12元/天×395天×1人=74702.4元。6.张巧娣主张定残后护理费2761152元（189.12元/天×2人×365天×20年），一审法院认为，鉴定意见出院后护理期为5年，护理人数为一人，护理费应为345144元（189.12元/天×365天×5年×1人）。7.被扶养人生活费。张巧娣主张女儿杨鑫的生活费140725元，一审法院认为，2018年城镇居民人均生活消费支出为28145元/年，年龄计算至十八周岁剩余五年，故其生活费为70362.5元（28145元/年×5年÷2人）。张巧娣主张父母王木妃与张芳盛生活费394030元，一审法院认为，患者父母王木妃与张芳盛均为农村户口，年龄均为六十周岁以上，有两个子女（含患者张巧娣），故扶养人计为两人。2018年农村居民人均生活消费支出为14943元/年，故被扶养人生活费为104601元（14943元/年×7年×2人÷2人）。8.交通费。张巧娣主张19750元。一审法院认为，交通费过高，一审法院酌定为5000元。9.张巧娣诉主张住宿费39000元。一审法院认为，张巧娣未提供相应证据，不予支持；10.张巧娣主张后续医疗费384000元，一审法院认为，后续治疗费用尚不确定，张巧娣可待实际发生后再行主张。11.张巧娣主张残疾用具费200000元，张巧娣未提供相应证据，一审法院不予支持。12.精神损害抚慰金，张巧娣主张100000元，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者张巧娣构成一级伤残，确给家属造成精神损害，因此应当进行赔偿，考虑到福建省立医院在本案中的过错程度，一审法院酌情认定为60000元。13.鉴定费，张巧娣主张鉴定费16100元。一审法院对该鉴定金额予以认定。14.张巧娣主张鉴定人员出庭质询费用2000元，一审法院认为，该费用系张巧娣为证明自己的主张所应承担的举证责任，应自行承担。以上各项费用共计1537143.8元（不含精神损害抚慰金60000元）。 一审法院认为，经福建天泽司法鉴定所鉴定，福建省立医院对患者张巧娣的诊疗行为存在过错，该过错与张巧娣的损害后果之间存在一定因果关系，参与度约为45-65%。故福建省立医院对患者损失应承担相应赔偿责任。为合理赔偿张巧娣的损失，福建省立医院承担60%的赔偿责任比较适宜。张巧娣的各项费用共计1537143.8元，福建省立医院负担60%为922286.28元及精神抚慰金60000元，两项合计982286.28元。综上，福建省立医院应赔偿张巧娣各项损失共计982286.28元。张巧娣主张医护人员徐进、陈志琴、林婉秋应承担法律责任，一审法院认为，徐进、陈志琴、林婉秋在本次诊疗行为过程中是履行职务行为，应由所在的医疗机构承担法律责任。故该主张一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付原告张巧娣赔偿费982286.28元；二、驳回原告张巧娣的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院依福建省立医院的申请向顺昌县人民政府双溪街道办事处调查了解该单位是否正常向张巧娣发放2018年7月至2019年8月期间的工资福利待遇，发放的工资福利待遇数额是多少？顺昌县人民政府双溪街道办事处向本院出具了《证明》，其中载明：一、张巧娣2018年7月-12月工资福利：（1）基本工资：9580元、（2）2018年年终奖：全年4800元（2019年1月足额发放）、（3）综治平安奖：1881元（考评成绩核定后于2019年4月补发，全年在岗可发放2倍）、（4）精神文明奖：全年1254年（2019年1月足额发放）、（5）2018年绩效奖：全年1230元（考评成绩核定后于2019年11月补发）、（6）2018年社保补助：0元（因出现事故后个人未续交社保）、（7）工会福利（实物）：1800元。二、张巧娣2019年1月-8月工资福利：基本工资13760元（按月发放），其他福利取消。双方当事人对上述《证明》的真实性均无异议，本院予以确认。二审中，张巧娣的法定代理人向本院表示，关于张巧娣出院后的后续医疗费、护理费等，希望待实际产生后再行主张。 本院认为，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小可以作为申请医疗损害鉴定的事项。第十六条规定，对医疗机构及其医务人员的过错，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异等因素。福建天泽司法鉴定所经分析认为，福建省立医院抢救措施不力与张巧娣的损害后果存在一定因果关系，同时考虑到麻醉药物的毒副作用、病人自身生理特点、个体差异、对药物的敏感程度等因素均可能与其术中出现血氧饱和度下降继而心跳骤停有关，以及医疗本身的不确定性等，建议福建省立医院的过错参与度为45-65%。张巧娣对该鉴定意见虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据。一审法院综合上述鉴定意见及全案案情，认定福建省立医院应对张巧娣的损失承担60%的赔偿责任，并无不当。张巧娣关于一审法院委托参与度鉴定违法、福建省立医院应承担100%赔偿责任的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。张巧娣申请调取手术监控录像、事发时徐进、林婉秋、陈志琴的通话记录以确定医疗过错责任，缺乏必要性，本院不予准许。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故张巧娣要求医务人员徐进、陈志琴、林婉秋承担赔偿责任，于法无据。 关于张巧娣的损失项目及金额认定问题：1.残疾赔偿金。张巧娣一审中提交证据可以证实张巧娣在案涉纠纷发生前至少一年居住于城镇且其主要经济来源于城镇，故一审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当。2.住院伙食补助费。张巧娣术后呈持续昏迷状态，无法正常饮食，故张巧娣主张存在该损失缺乏事实依据，应不予支持。3.误工费。根据顺昌县人民政府双溪街道办事处出具的《证明》，本院认定，张巧娣2018年7月至2019年8月期间的误工损失为：1881元（2018年综治平安奖减少一半的损失）＋3800元（2018年社保补助损失）＋4800元（2019年年终奖损失，参照2018年标准，下同）＋3762元（2019年综治平安奖损失）＋1254元（2019年精神文明奖损失）＋1230元（2019年绩效奖损失）＋3800元（2019年社保补助损失）＋1800元（2019年工会福利损失），总计22327元。4.护理费。张巧娣术后呈持续昏迷状态，均在福建省××病房治疗，至今未转入普通病房。众所周知，ＩＣＵ病房是封闭管理，病人的生活护理和医疗护理均由专门医护人员进行，ＩＣＵ病房的护理费包含在住院费用中。张巧娣亦无证据证实在此期间其家属或护工对其进行了护理并产生了护理费，故本院对张巧娣在此期间的护理费不予支持。后续张巧娣若实际产生护理费，可再行依法主张。5.被扶养人生活费。如前所述，张巧娣于案涉纠纷发生前至少一年居住于城镇且其主要经济来源于城镇，故其被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”规定，张巧娣的女儿和父母的生活费总计应为28145元／年×5年＋28145元／年×（7年-5年）×2人÷2人＝197015元。6.交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。......”张巧娣一直住在ＩＣＵ病房，ＩＣＵ病房有规定的家属探视时间，张巧娣家属支出交通费是客观存在的，一审判决酌定5000元，已臻合理。7.一审法院对营养费、住宿费、后续治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定人员出庭质询费用的认定意见并无不当，本院予以确认。综上，张巧娣的损失共计1102862元（残疾赔偿金842420元＋营养费20000元＋误工费22327元＋被扶养人生活费197015元＋交通费5000元＋鉴定费16100元），精神损害抚慰金60000元。福建省立医院应向张巧娣赔偿721717.2元（1102862元＊60%＋60000元）。若张巧娣后续产生的其他损失，可另行依法主张。 本案系医疗损害责任纠纷，福建省立医院关于其为张巧娣垫付医疗费问题属于医疗服务合同纠纷，二者并非同一法律关系，故对福建省立医院要求在其赔偿款中扣除其已垫付医疗费的主张，本院不予处理。 经查阅一审卷宗，一审法院在庭审中已组织当事人对鉴定意见书进行质证，鉴定人员出庭接受质询后，一审法院也组织当事人进行了辩论。故张巧娣关于一审法院剥夺其对鉴定人质询后的质证及辩论权利的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。 综上，福建省立医院的部分上诉请求成立，张巧娣的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初955号民事判决； 二、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付张巧娣赔偿款721717.2元； 三、驳回张巧娣的其他诉讼请求； 四、驳回福建省立医院的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48381.89元，由张巧娣负担41700.27元，由福建省立医院负担6681.62元；二审案件受理费48381.89元，由张巧娣负担41700.27元（张巧娣向本院申请免交案件受理费，本院予以准许），由福建省立医院负担6681.62元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月三日 法官助理 卢里灿 书 记 员 张华真