海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终663号   上诉人（原审原告）：东方永得雪茄有限公司，住所地：海南省东方市八所镇东方大道南侧华府二期综合楼4-5层。   法定代表人：周麟嘉，董事长。   委托诉讼代理人：吴鲲，海南同玺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王**安，海南同玺律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：余春宁，男，1976年10月7日出生，汉族，江苏省南京市人，自由职业，现住三亚市吉阳区。   上诉人东方永得雪茄有限公司（以下简称东方雪茄公司）因与被上诉人余春宁劳动争议纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初3479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   东方雪茄公司上诉请求：依法撤销（2019)琼9007民初3479号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院错误认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。因工作需要，上诉人与被上诉人于2018年6月1日以劳动合同的形式签订实质为商业顾问的合同，约定顾问费为20000元/月；2019年5月22日，双方在原合同基础上，补签金额为63020.83元/月的合同。2019年1月双方终止顾问合同关系，并对顾问费等进行核算。根据约定，被上诉人应在2019年5月21日向上诉人提供咨询顾问类发票后，上诉人支付被上诉人相关顾问费用。故，上诉人认为，双方不属于劳动关系，而是顾问关系。现为维护上诉人的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定提起上诉，请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。   余春宁辩称，余春宁和东方雪茄公司存在事实劳动关系，不存在任何顾问关系，东方市劳动仲裁委以及东方市人民法院均有明确判决，在东方雪茄公司没有提交新证据的情况下希望二审法院维持原判。   东方雪茄公司向一审法院起诉请求：请求判令东方雪茄公司不向余春宁支付工资242183.91元（税前）。   一审法院认定事实：余春宁于2018年6月1日到东方雪茄公司工作，并签订了两份《劳动合同书》，约定工作岗位为副总裁，两份劳动合同分别约定余春宁的税前基本工资为20000元/月和63020.83元/月。余春宁在东方雪茄公司工作期间，东方雪茄公司为余春宁缴纳了各项社会保险；余春宁在东方雪茄公司有固定办公室，负责东方雪茄公司工业园产园的项目规划工作，接受东方雪茄公司工作内容安排、规章制度管理。2019年1月9日，余春宁离职。2019年5月22日，双方就余春宁薪资进行结算，载明：余春宁在2018年6月至12月期间，每月应发工资66666.67元，已发工资20000元，未发工资46666.67元；余春宁在2019年1月出勤9天，应发工资15517.24元，已发工资0元，未发工资15517.24元；东方雪茄公司于2018年6月至2019年1月应发余春宁工资合计为482183.91元，已发工资合计为140000元，未发工资合计为342183.91元（税前）；东方雪茄公司法定代表人周麟嘉在该结算表上签名并加盖东方雪茄公司公章；余春宁也在该结算表上签名确认。2019年5月24日，东方雪茄公司转账支付余春宁10万元，用途备注为工资。2019年7月，余春宁向东方市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：裁决东方雪茄公司支付2018年6月1日至2019年2月14日拖欠余春宁的工资342183.91元。东方市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月21日作出东劳人仲裁字[2019]73号《仲裁裁决书》，裁决东方雪茄公司向余春宁支付工资合计242183.91元（税前）。庭审中，东方雪茄公司认可尚欠余春宁242183.91元（税前），但认为该笔款项的性质是顾问费而非工资。   一审法院认为：本案的争议焦点为双方之间是劳动关系还是顾问关系。根据审理查明的事实，余春宁于2018年6月1日到东方雪茄公司工作，并签订了两份《劳动合同书》，约定工作岗位为副总裁，两份劳动合同分别约定余春宁的税前基本工资为20000元/月和63020.83元/月。余春宁在东方雪茄公司工作期间，东方雪茄公司为余春宁缴纳了各项社会保险；余春宁在东方雪茄公司有固定办公室，负责东方雪茄公司工业园产园的项目规划工作，接受东方雪茄公司工作内容安排、规章制度管理。2019年1月9日，余春宁离职。2019年5月22日，双方就余春宁薪资进行结算，载明：余春宁在2018年6月至12月期间，每月应发工资66666.67元，已发工资20000元，未发工资46666.67元；余春宁在2019年1月出勤9天，应发工资15517.24元，已发工资0元，未发工资15517.24元；东方雪茄公司于2018年6月至2019年1月应发余春宁工资合计为482183.91元，已发工资合计为140000元，未发工资合计为342183.91元（税前）；东方雪茄公司法定代表人周麟嘉在该结算表上签名并加盖东方雪茄公司公章；余春宁也在该结算表上签名确认。2019年5月24日，东方雪茄公司转账支付余春宁10万元，用途备注为工资。东方雪茄公司主张双方之间是顾问关系，但并未提交确凿充分的证据证实双方之间是顾问关系而非劳动关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，双方之间是劳动合同关系，存在劳动关系的时间段为2018年6月1日起至2019年1月9日止。庭审中，东方雪茄公司也认可尚欠余春宁242183.91元（税前）。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”结合双方于2019年5月22日结算，东方雪茄公司未发余春宁工资合计为342183.91元（税前）以及东方雪茄公司于2019年5月24日转账支付余春宁工资10万元，故东方雪茄公司还应支付余春宁工资合计为242183.91元（税前）。综上所述，东方雪茄公司的主张缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。余春宁的抗辩意见有事实根据和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、东方雪茄公司于本判决生效之日起十日内付清余春宁工资合计242183.91元（税前）；二、驳回东方雪茄公司的诉讼请求。案件受理费10元（东方雪茄公司已预交），由东方雪茄公司负担。   二审中，双方当事人均没有提交新证据。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.东方雪茄公司与余春宁之间系劳动关系还是顾问关系；2.东方雪茄公司是否应向余春宁支付欠付工资242183.91元（税前）。   关于东方雪茄公司与余春宁之间系劳动关系还是顾问关系的问题。首先，双方签订了两份《劳动合同书》，合同中明确记载系根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及其他有关法律、法规，经平等协商一致，自愿签订的。合同中约定了余春宁的工作岗位、劳动报酬、社会保险和福利待遇、工作时间和休息休假、劳动纪律等事宜，并明确约定劳动争议处理办法系由当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的可以向人民法院提起诉讼。该合同形式以及内容均符合劳动合同的相关要件，约定的争议处理办法也系劳动争议规定的相关办法，从该合同约定事由可知，建立劳动关系是双方当事人的真实意愿。其次，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，即便未订立劳动合同，但用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应认定劳动关系成立。本案中，双方签订了带有劳动关系性质的合同，且余春宁在东方雪茄公司工作期间，东方雪茄公司向余春宁支付了工资并为余春宁缴纳了各项社会保险；余春宁在东方雪茄公司有固定办公室，其负责东方雪茄公司工业园产园的项目规划工作，接受东方雪茄公司工作内容安排、规章制度管理，双方之间具有人身隶属性。双方的关系符合劳动关系的特征。再次，东方雪茄公司主张双方是顾问关系而非劳动关系，但是其未能提供有效证据证明。综上，本院认为，余春宁与东方雪茄公司之间形成的系劳动关系。劳动关系存续期间为2018年6月1日起至2019年1月9日止。   关于东方雪茄公司是否应向余春宁支付欠付工资242183.91元（税前）的问题。如上所述，余春宁与东方雪茄公司形成的系劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，东方雪茄公司应按照约定向余春宁支付工资。根据查明的事实及双方确认可知，东方雪茄公司尚欠余春宁242183.91元（税前），东方雪茄公司应根据双方签订的《劳动合同书》第3.5款的约定，代扣代缴余春宁应缴纳的个人所得税、社会保险费、住房公积金等费用后，全额支付给余春宁。   综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，东方永得雪茄有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由东方永得雪茄有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 钟鸣亮   审判员 杨 舟   审判员 蒙 良      二○二○年六月二十八日   法官助理 张生廷   书记员 霍永康   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。