吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2785号上诉人（原审原告）:王晓晶，女，汉族，1978年11月22日出生，住长春市宽城区太阳世纪居4栋231号。委托诉讼代理人：谢振远，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司长春春城大街支行，住所地:长春市绿园区春城大街2255号。法定代表人：何颖，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人王晓晶因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春春城大街支行（以下简称工行春城大街支行）侵权责任纠纷，因不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。王晓晶上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王晓晶的诉讼请求。事实和理由：一、工行春城大街支行存在过错。1、中国银行业监督管理委员会吉林监管局出具吉银保监信复［2019］022号《信访事项答复意见书》确认工行春城大街支行存在管理上的过错：1）经查，2013年至2015年期间，工行对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现邹晓红私售飞单行为，该行对员工异常行为排查有效性不足，案件防控工作存在漏洞。2）2015年3月31日，工行长春分行（原省行营业部）依据《中国工商银行员工行为处理规定（2014年版》中有关“擅自向客户推荐、销售非我行推荐、销售的金融产品或服务的”的规定，给予邹晓红行政记大过和解除劳动合同处理。依据“其他未履行领导（管理）职责的”的规定，给予当时春城支行行长行政记过处分，给予春城支行上级行行长、副行长行政警告处分。3）商业银行为客户提供的个人理财等金融服务，具有高度技术性、专门性和智力判断性，由此使得客户与商业银行之间必须具有高度的信赖关系。此种信赖关系要求商业银行具有高度的职业道德与内部严格的自律机制，进而可以引导出商业银行负有与客户的信赖相符的为客户利益行动的多层次、多类型的义务。本案中，根据可以查明的事实，邹晓红担任工行春城大街支行理财经理期间，以销售工行春城大街支行正规发行的理财产品的方式与其私自销售非工行春城大街支行理财产品的方式基本相同，由此造成两种类型产品区别度降低，客观上为邹晓红销售非工行春城大街支行理财产品提供了条件。而且，工行春城大街支行是能够预见并采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险，但工行春城大街支行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工邹晓红的私售行为，即“该行对员工异常行为排查有效性不足，案件防控工作存在漏洞”，工行春城大街支行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错。其次，邹晓红私售“飞单”非法吸收公众存款的违法行为与工行春城大街支行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成王晓晶的投资损失，如工行春城大街支行采取有效的内部控制措施可以避免邹晓红私售“飞单”行为的发生，故工行春城大街支行的上述过错行为与王晓晶的投资损失之间存在法律上的因果关系。依据我国《侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”银行业监管部门已经认定工行春城大街支行存在过错，而工行春城大街支行没有证据证明其没有过错，故工行春城大街支行应当承担赔偿责任。2、工行春城大街支行未向王晓晶提供及时有效的风险提示。工行春城大街支行没有证据证明向王晓晶在内的理财产品购买客户进行了理财产品购买的风险告知及提示。例如：没有告知王晓晶什么样的理财产品才是工商银行的推出理财产品；没有告知王晓晶什么样的理财产品不是工商银行的推出理财产品；没有告知王晓晶什么样的理财手续才是工商银行正规的理财手续；没有提示王晓晶工行春城大街支行理财经理可能存在私售“飞单”行为；没有提示客户不要购买“飞单”产品等等。因此王晓晶无法避免购买“飞单”产品。二、王晓晶尽到了谨慎的注意义务。1、工行春城大街支行是一家国有超大型的商业银行，这是王晓晶选择工商银行购买理财产品的基础。邹晓红是工行春城大街支行员工，工作职务为“个人理财客户经理”，工作职责是“负责向客户介绍和推荐我行理财产品”，这是王晓晶相信银行理财经理并完全按照理财经理的指示办理理财手续的根本原因。王晓晶在投资机构及投资办理人员的选择上，尽到了基本的注意义务。2、王晓晶仅是一般金融客户，除在工商银行、通过邹晓红购买理财产品外，未通过其他银行或其他银行的理财经理进行过理财产品的购买。王晓晶在工行春城大街支行理财经理邹晓红的推荐下购买本案涉及的理财产品。邹晓红是在工行春城大街支行的正常营业时间内、工行春城大街支行办公场所内向王晓晶推荐本案涉及的理财产品，在邹晓红的指示下进行投资汇款，在邹晓红的理财经理办公室内办理理财手续的签署。王晓晶已经尽可能通过正规程序购买理财产品和办理理财手续，尽到了能够尽到的注意义务。3、邹晓红在仅8个月时间内，先后四次向王晓晶推销“飞单”产品并为王晓晶办理理财手续，工行春城大街支行均没有发现邹晓红的异常行为，且没有尽到对金融投资客户提供全面、有效、及时的风险告知。工行春城大街支行的管理漏洞造成王晓晶加深了对先前投资路径的可信性，对工行春城大街支行的管理漏洞王晓晶无法预见。三、一审判决相关事实认定缺乏依据。1、没有证据证明王晓晶是明知“飞单”产品而故意购买；没有证据证明王晓晶在购买“飞单”产品后，明知是“飞单”产品而故意继续购买。王晓晶继续购买“飞单”产品仅说明邹晓红的私售行为具有极强的隐蔽性，“飞单”产品与工行春城大街支行的理财产品具有极强的相似性，工行春城大街支行存在“管理漏洞”的严重性。2、王晓晶购买的理财产品不是工行春城大街支行发行的，但是，是工行春城大街支行理财经理推荐的，推荐地点是工行春城大街支行经营场所，推荐时间是工行春城大街支行正常营业时间，理财手续的签署是在工行春城大街支行理财部经理室，汇款手续是工行春城大街支行理财经理指示下完成的。工行春城大街支行没有进行理财产品的风险告知和提示，王晓晶作为普通客户，在工行春城大街支行理财经理推荐和亲自指导理财购买的过程中，无法区分购买本案“飞单”产品与购买工行春城大街支行正规理财产品的实质性区别。不能以王晓晶购买为由将所有过错都推到王晓晶身上。3、工行春城大街支行没有任何证据能够证明工行春城大街支行对王晓晶在内的理财客户进行了风险提示：只有在工行春城大街支行经营场所进行推广宣传的理财产品才可以购买，没有进行推广宣传的产品不得购买。4、多次进行理财产品购买不能由此推论就具备“丰富的理财经验”，“丰富”不是法律概念，“丰富”不包含在工行春城大街支行存在“管理漏洞”情况下去如何区分哪些是职务行为，哪些非职务行为；不包含在工行春城大街支行未进行投资风险告知情况下如何区分正规理财产品与“飞单”的区别。王晓晶虽然多次购买理财产品所得到的可靠理财经验是选定国有大型银行和银行理财经理进行理财投资。综上，每个公民都期望得到法律公平、公正的对待，不能因为是一家国有大型银行就会享有法律之外的保护。故提起上诉，请求二审法院依法保护王晓晶的合法权益。工行春城大街支行辩称，一、邹晓红向王晓晶推介案涉理财产品的行为不属于履行工行春城大街支行的职务行为，工行春城大街支行不对王晓晶承担用人单位责任。邹晓红刑事判决查明，案涉理财产品是由中融鸿海投资基金管理（北京）有限公司（以下简称：中融鸿海公司）发行，并非工行理财产品。工行春城大街支行从未在其经营场所宣传和推广案涉理财产品，王晓晶也未提供证据证明工行春城大街支行在其经营场所宣传和推广案涉理财产品。邹晓红刑事判决查明，王晓晶于2014年3月28日向北京中融建峰汇款260万元；2014年3月7日向北京中融建峰汇款300万元；2014年6月27日向北京中融恒建汇款110万元；2013年12月25日向北京中融恒辉汇款500万元，案涉款项并非答辩人收取。邹晓红刑事判决查明，邹晓红收取张力军汇转佣金共计44.58万元，说明邹晓红通过推介中融鸿海公司发行的理财产品所获取的佣金归属于其个人，而并未归属于工行春城大街支行。邹晓红刑事判决查明（P5），王晓晶签订了有限合伙人入伙协议、股权回购协议、协议履约担保函、投资确认函等合同。工行春城大街支行认为上述合同中应当没有工行标识及印章，案涉理财产品与工行春城大街支行无关，王晓晶理应持有相关合同但却无正当理由未向法庭提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，可以推定工行春城大街支行的主张成立。二、王晓晶既然主张工行春城大街支行承担的是侵权责任，就不能再基于《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，以王晓晶是在工行春城大街支行营业时间、营业地点、经工行春城大街支行理财经理介绍购买为由主张邹晓红的行为构成表见代理。三、王晓晶现有证据不能证明其因购买案涉理财产品而发生实际损害，也无法确认实际损害程度，无权要求工行春城大街支行赔偿本金及相应利息，具体理由如下：王晓晶向三个有限合伙企业汇转的1170万元已经转变为该合伙企业的出资，王晓晶根据相关合同已经享有合伙人权益。在投资收益未达到各有限合伙人预期收益或者投资项目尚未完成或者退出等情形时，王晓晶应当可以依据相关合同向合伙企业或者普通合伙人就投入资金及收益返还问题主张权利，也可以向担保方主张权利，但王晓晶并未就此主张权利。据工行春城大街支行了解邹晓红刑事判决虽已生效，但执行程序是否终结尚不得而知。邹晓红刑事判决载明，邹晓红辩护律师认为邹晓红在案件中起的作用较小，属于从犯，并且事实上邹晓红仅是收取佣金的最后一环，其上家张力军等人是否也构成非法吸收公众存款罪尚不得而知，张力军等人也可能被认定为退赔的责任主体。四、王晓晶是完全民事行为能力人，此前曾多次在工行购买理财产品，系具有多年理财经验的投资者，其作为投资者应当根据拟投资的资金数额、自己风险承担能力，合理预判并谨慎性选择理财产品，王晓晶应当知晓案涉理财产品和其以往购买的工行理财产品有明显区别。王晓晶在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由王晓晶自行承担，其主张工行春城大街支行未尽监管义务而应当承担王晓晶投资损失的主张并不适当。根据邹晓红刑事判决载明，王晓晶是先在工行其他支行进行汇款后返回到邹晓红办公室签订的相关合同，因此王晓晶应当自行承担其投资风险。综上，工行春城大街支行认为王晓晶提出的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回王晓晶的全部诉讼请求。另，在案涉理财产品发生争议，诉讼尚未完结，王晓晶又另行购买了工行的理财产品，该行为更加证明王晓晶在购买案涉理财产品时，应当明知其所购买的产品并非工行产品。王晓晶向一审法院起诉请求：1、要求工行春城大街支行赔偿王晓晶经济损失5027350元；2、要求工行春城大街支行承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：王晓晶于2010年至2013年期间，多次购买工商银行理财产品。2013年12月25日，王晓晶通过工行春城大街支行工作人员邹晓红购买北京中融公司推出的理财产品500万元，2014年3月7日购买300万元，2014年3月28日购买260万元，2014年6月27日购买110万元。王晓晶和邹晓红在其办公室内签订了有限合伙人入伙协议、股权回购协议、协议履约担保函、投资确认函等合同，王晓晶后得到返款164.53万元。2016年10月31日，邹晓红因犯非法吸收公众存款罪，由长春市绿园区人民法院审理后作出（2016）吉0106刑初92号《刑事判决书》，对邹晓红定罪判刑。2018年3月，王晓晶向中国银行业监督管理委员会吉林监管局投诉，银监会吉林监管局答复意见为：“经核查，工商银行2013年-2015年期间针对员工异常行为和理财产品销售业务的排查中，均未能发现邹晓红私售飞单行为，排查有效性不足，案件防控存在漏洞”。工行长春春城支行的民事责任问题“建议通过司法途径解决”；对工行长春春城支行的相关责任人给予了行政处分及内部问责；对工行行政罚款二十万元；责令工行针对案件防控存在的漏洞问题进行严肃整改。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，王晓晶应当提供证据证明是由于工行春城大街支行的行为具有过错侵害王晓晶的民事权益，并由工行春城大街支行承担侵权责任。王晓晶称是基于对工行春城大街支行的信任购买的理财产品，工行春城大街支行对邹晓红的履职行为缺乏有效监管，工行春城大街支行存在过错，但是，王晓晶在工行春城大街支行工作人员邹晓红的推荐下购买了中融公司推出的理财产品。该理财产品并非工商银行发行的理财产品，有限合伙人入伙协议、股权回购协议等合同亦无工商银行春城支行的签章，王晓晶亦未举证证明该产品是工行春城大街支行发售的理财产品，亦未证明工行春城大街支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，邹晓红从中获取的利益也并未归属于该行，因此，邹晓红的行为并非职务行为，亦并非工行春城大街支行的过错。原告王晓晶此前已多次购买工行春城大街支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，王晓晶作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非工行春城大街支行的理财产品，从而避免风险。但是，王晓晶并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，该风险应由王晓晶自行负担，其主张工行春城大街支行未尽监管义务的主张并不适当，王晓晶提供的现有证据无法证明工行春城大街支行存在过错，故王晓晶以侵权纠纷诉请工行春城大街支行返还投资本金及收益的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：驳回原告王晓晶的诉讼请求。一审案件受理费46992元，由原告王晓晶自行负担。二审时，双方当事人均未提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于工行春城大街支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，邹晓红违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行春城大街支行及王晓晶的相关陈述，王晓晶曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，购买本次飞单产品所签订的有限合伙人入伙协议、股权回购协议等合同并无工商银行春城支行的签章，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多等，可见王晓晶缺乏对自身资金安全的风险防范意识，本身存在过错。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，答复内容与田丹的损害后果之间并无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，王晓晶请求工行春城大街支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，王晓晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46992元，由王晓晶负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年六月二十一日书记员 周 彤