杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初10571号 原告（反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司。住所地：杭州市上城区雷霆路**长城大厦。 法定代表人：丁卫星，董事长。 委托诉讼代理人：万剑飞、金奇，浙江六和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州华宇地基基础工程有限公司。。住所地：杭州市拱墅区半山镇半山村下塘河** 法定代表人：宋丽琴，执行董事。 委托诉讼代理人：王金华，杭州市滨江区新纪元法律服务所法律工作者。 被告：马仲光，男，汉族，1954年12月23日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：葛海祥、韩志锋，浙江浙联律师事务所律师。 原告浙江省三建建设集团有限公司（以下称三建公司）与被告杭州华宇地基基础工程有限公司（以下称华宇公司）、马仲光建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月17日立案。被告华宇公司提起反诉。本院合并受理后，依法适用普通程序，于2020年4月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三建公司的委托诉讼代理人万剑飞、金奇，被告（反诉原告）华宇公司的委托诉讼代理人王金华，被告马仲光及其委托诉讼代理人葛海祥、韩志锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三建公司向本院提出诉讼请求：华宇公司、马仲光赔偿损失51558443元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿2019年12月17日至实际清偿之日利息损失；诉讼费由华宇公司、马仲光承担。 事实和理由：2013年3月，三建公司与马仲光签订责任书，约定马仲光作为内部承包人承包由杭州西溪阳光实业有限公司（以下称阳光公司）发包的西溪阳光商业综合用房工程的施工。 2013年7月，马仲光与华宇公司约定由华宇公司分包案涉项目桩基工程。三建公司在《桩基工程分包合同》落款处盖章，马仲光儿子在三建公司代表落款处签名。 华宇公司施工时偷工减料，使用不合格建筑材料，不按图纸、技术标准施工。2014年8月4日，华宇公司施工的基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌，导致工程停工。 阳光公司起诉要求解除与三建公司签订的《建设工程施工合同》并支付违约金。（2015）杭西民初字第3132号、（2017）浙01民终4631号民事判决（以下称3132号、4631号判决）判令三建公司支付阳光公司违约金50056593元，违约金与工程款抵扣。三建公司并为此缴纳行政罚款1501850元。 三建公司与马仲光工程分包合同一案，（2017）浙0106民初9600号、（2019）浙01民终530号民事判决（以下称9600号、530号判决）确认案涉项目由三建公司转包给马仲光，认为三建公司在该案中要求马仲光赔偿的违约金、行政罚款与华宇公司有关，要求三建公司与华宇公司协商确定分担后再行和马仲光分担，即要求三建公司另案起诉。上述违约金、行政罚款由华宇公司、马仲光造成，华宇公司、马仲光负有赔偿义务。要求判如所请。 被告（反诉原告）华宇公司答辩并反诉称：三建公司要求赔偿51558443元损失没有支付凭证，没有事实和法律依据。 本案系三建公司违规招投标、违法签订无效《建设工程施工合同》造成。2013年3月18日，三建公司与马仲光签订责任书。责任书内容与2013年4月23日签订的《建设工程施工合同》几乎一致。补充合同签订时间是2013年4月2日，马仲光于该日将500万元交给三建公司，再由三建公司作为履约保证金转交。补充合同先于《建设工程施工合同》签订，系违规操作。 三建公司属于出借资质单位。责任书明确建设资金由马仲光承担，马仲光按合同价9%交纳管理费。依照法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义订立的建设工程施工合同无效。要求驳回三建公司的诉讼请求。 根据三建公司与华宇公司在2015年2月14日签订的《协议书》，三建公司应支付华宇公司2229909元。故提起反诉，要求三建公司支付华宇公司2229909元，并按银行同期贷款利率支付2020年1月18日至款项付清之日利息。 被告马仲光辩称：一、马仲光非适格被告。 1、本案涉及两个法律关系：三建公司与华宇公司外部桩基分包关系，三建公司与马仲光内部转包关系。三建公司一并主张两种法律关系与法不符。三建公司与华宇公司责任划分结果是处理三建公司与马仲光内部分担的前提。 2、共同责任需要明确的法律依据。桩基工程系三建公司分包给华宇公司。三建公司与华宇公司解除分包合同、签订《材料代购协议》及《协议书》，马仲光未参与。三建公司要求马仲光共同承担损失无事实和法律依据。 3、530号判决明确：行政罚款，三建公司与华宇公司协商分担，三建公司径直向马仲光主张与约定不符；违约金，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担不予支持。行政罚款、违约金须由三建公司与华宇公司确定分担后才可向马仲光主张。 二、即便先确定三建公司与华宇公司责任，再确定三建公司与马仲光责任，损失在本案中一并处理，马仲光也不应承担。 1、华宇公司明知不具备资质，仍与三建公司签订《桩基工程分包合同》，施工时偷工减料、使用不合格建筑材料、不按图纸技术标准施工，导致围护桩、工程桩出现质量问题，引发行政罚款、违约金等系列后果，华宇公司应承担全部或主要责任。 2、桩基施工单位筛选、资质审核、合同评审由三建公司按制度实施，《桩基工程分包合同》双方为三建公司与华宇公司。三建公司此后与华宇公司解除分包协议、签署《材料代购协议》，并于2015年2月14日就损失分担签订《协议书》。桩基分包合同签署、实施、解除、变更及违约责任划分由三建公司与华宇公司实施，马仲光未参与，责任应由三建公司与华宇公司承担。 工程由三建公司违法转包给马仲光施工。马仲光的工程款须向三建公司结算，客观上需服从三建公司决策安排。马仲光儿子在合同上签字，是因桩基施工场所位于项目场地内，三建公司要求马仲光儿子签字认可。并非如三建公司所称系马仲光与华宇公司协商一致将桩基分包给华宇公司。仅因桩基工程在马仲光承包施工场地范围，对三建公司的指示须予配合，将桩基工程量一并计入马仲光工程量，便于阳光公司与三建公司、马仲光与三建公司进行结算。 3、三建公司与华宇公司在2013年7月签署《桩基工程分包合同》，于2013年8月25日解除该桩基分包合同、签署《材料代购协议》。案涉工程于2013年8月26日开工。即便华宇公司履行合同，也是基于《材料代购协议》。三建公司要求马仲光承担责任无事实和法律依据。 4、3132号、4631号判决确定三建公司应承担的违约金由三块构成：违法分包违约金3128537元、工期延误违约金31285371元、工程质量违约金15642685元。行政罚款1501850元，理由是桩基工程偷工减料、不按施工技术标准施工。530号判决认为，行政罚款，三建公司与华宇公司协商分担，三建公司在该案中径直向马仲光主张与约定不符；违约金，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担不予支持。 《桩基工程分包合同》签署、解除、变更、履行等由华宇公司、三建公司实施，开工时间为2013年8月25日，即三建公司与华宇公司解除《桩基工程分包合同》另行签署《材料代购协议》之后。违法分包违约金、工程质量违约金及行政罚款不应由马仲光承担。 工期延误违约金也不应由马仲光承担。《工程项目经营管理目标责任书》约定工期570天，《建筑工程施工补充协议》约定延误30天不处罚，共计600天。马仲光于2013年8月26日开工，至三建公司于2014年12月27日单方解除责任书、接管工程，历时485天。整体施工已近收尾，工期尚有115天，若继续施工尚可按期完工。但三建公司接管工程后未积极施工，造成工期延误。其中，2014年8月4日，因桩基质量出现塌方，8号楼停工，导致马仲光后续施工降效，华宇公司应承担全部责任。桩基修复方案在2014年12月3日确定，但三建公司在2014年12月27日接管工程后，一直处于停工状态，未按方案积极修复，未积极开展施工。工期延误违约金在2014年8月4日至2014年12月3日期间应由华宇公司承担，2014年12月27日后应由三建公司、华宇公司共同承担。 综上，三建公司不应同时处理三建公司与华宇公司、三建公司与马仲光两种不同法律关系，三建公司更不能主张华宇公司与马仲光共同承担损失。即便一并处理，因华宇公司明知不具备施工资质、仍与三建公司签署《桩基工程分包合同》，导致三建公司因违法分包判罚违约金，华宇公司存在主要过错。三建公司与华宇公司在开工前解除《桩基工程分包合同》、签订《材料代购协议》，华宇公司施工时偷工减料不按要求施工，导致围护桩内倾、土方塌陷、工程桩质量不合格，三建公司被法院判罚违约金、被杭州市城乡建设委员会处行政罚款，华宇公司应承担全部或主要责任。三建公司在免除马仲光职务后怠于履行施工义务，导致工期延误，产生的违约金应由三建公司自行承担。马仲光不应承担三建公司诉请的损失。 针对华宇公司的反诉，反诉被告三建公司辩称：530号判决认定，案涉工程系由三建公司转包给马仲光，马仲光系实际承包人。马仲光在该案中已主张桩基工程款，生效判决也将桩基工程款判决给了马仲光。该案同时判决马仲光负担桩基工程人工费，即判决已认定马仲光系桩基工程实际分包人，享有案涉桩基工程权利，承担案涉桩基工程义务，华宇公司诉请的款项应由马仲光负担。根据生效判决的思路，三建公司与华宇公司不存在分包关系，华宇公司应向实际承包人马仲光主张工程款。三建公司已向马仲光付清全部工程款，华宇公司对三建公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 针对华宇公司的反诉，马仲光陈述称：华宇公司与三建公司进行结算是正确的，华宇公司不应向马仲光主张款项。 原告（反诉被告）三建公司为证明其主张，举证如下： 1、《协议书》。证明三建公司与华宇公司约定，如三建公司与阳光公司就桩基工程质量赔偿无法达成一致，双方同意在法律文书生效后一个月内就损失承担等问题进行协商并达成一致，华宇公司应承担损害赔偿责任。 2、9600号判决书、530号判决书。证明判决认定，案涉项目由三建公司转包给马仲光，桩基工程系马仲光承包范围，马仲光将桩基工程违法分包给华宇公司，因华宇公司、马仲光原因导致三建公司承担巨额违约金、行政罚款；三建公司在该案中要求马仲光赔偿的行政罚款、违约金与华宇公司有关，要求三建公司和华宇公司协商确定分担后再行和马仲光分担。 3、3132号判决书、4631号判决书。证明判决认定，桩基工程由华宇公司实际施工，华宇公司施工时产生坍塌事故；桩基工程存在严重质量问题，导致行政罚款、工期延误；行政罚款1501850元由三建公司缴纳，三建公司向阳光公司承担的50056593元违约金与工程款抵扣。 4、用款审批单、转账支票存根、收据、付款通知书、发票。证明2014年1月22日、5月6日，马仲光分两次向三建公司申请对华宇公司支付工程款共计240万元，华宇公司在收据中明确收到三建公司代表马仲光支付的240万元；华宇公司开具240万元发票，两笔款项已由9600号、530号判决认定为工程款。 5、用款审批单、发票、借款协议。证明2014年7月30日，马仲光向三建公司申请支付华宇公司工程款100万元，华宇公司向三建公司开具发票，马仲光在发票上签字；马仲光向三建公司出具借款协议，表示向三建公司借款50万元用于支付华宇公司工程款；该100万元款项已由9600号、530号判决认定为工程款。 6、付款通知单、料具验收单、转账支票、收款委托书、发票。证明2013年12月2日，马仲光向三建公司申请支付浙江**为混凝土制品有限公司2000022元管桩材料款，马仲光对管桩采购进行验收，在付款支票上签字；浙江**为混凝土制品有限公司出具收款委托书，表示华宇公司委托其收取货款并开具发票，该款项经9600号、530号判决认定为工程款。 7、付款通知单、收据、收款委托书、发票。证明2014年5月6日，马仲光向三建公司申请支付浙江**为混凝土制品有限公司200万元管桩材料款，浙江**为混凝土制品有限公司在收据中明确收到三建公司代表马仲光支付的200万元；浙江**为混凝土制品有限公司出具收款委托书，表示华宇公司委托其收取货款并开具发票，该款项经9600号、530号判决认定为工程款。 8、工程造价鉴定意见书人工费汇总。证明530号判决认定，三建公司与阳光公司在3132号案件中对工程造价进行鉴定，其中人工费12065151.09元；人工费包含工程桩基款部分，判决已将桩基工程人工费判决给马仲光，马仲光系桩基工程违法分包人。 9、承诺书。证明马仲光承诺，履约保证金、垫资款等由马仲光出资，工期、质量安全等罚款及损失由马仲光承担，亏损由马仲光填平，债务及责任由马仲光承担。 被告（反诉原告）华宇公司为证明其主张，举证如下： 1、《协议书》。证明三建公司未按协议支付给华宇公司2229909元。 2、3132号、4631号、9600号、530号判决书。证明三建公司付款条件已成就。 3、（2019）浙01民初2112号民事裁定书。证明与阳光公司其他纠纷以合同无效为由起诉，最后庭外和解；案涉纠纷以解除合同起诉，导致巨额赔偿、国有资产流失，可能存在追责。 被告马仲光为证明其主张，举证如下： 1、《桩基工程分包合同》。证明三建公司与华宇公司分包关系。 2、《解除合同协议书》、《材料代购协议》。证明三建公司在桩基开工前与华宇公司解除《桩基工程分包合同》、签订《材料代购协议》，借材料代购之名实施桩基工程分包之实；桩基工程施工单位的确定及合同订立、解除、变更由三建公司实施，马仲光未参与。 3、《协议书》。证明案涉桩基工程，无论是材料代购还是借代购之名为施工之实，均由三建公司决策后与华宇公司签署实施，并就价款结算支付达成协议；三建公司、华宇公司在桩基工程出现问题后就桩基工程质量赔偿进行协商并达成一致，桩基工程产生的损失不应由马仲光承担，三建公司在其未向华宇公司主张损失并确定的前提下直接要求马仲光共同赔偿缺乏事实和法律依据。 4、《工程项目经营管理目标责任书》、工商信息查询。证明三建公司中标后将工程转包给马仲光；责任书内容证实马仲光施工时处于三建公司主导控制下，专业分包、材料购买、劳务公司选定、对马仲光任免均受制于三建公司。 法庭质证时，被告（反诉原告）华宇公司对原告（反诉被告）三建公司提供的证据1-9发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，证明付款条件成就，华宇公司因此提起反诉。证据2、3，真实性没有异议，三建公司应提出建设工程合同无效；如果提出合同无效，不是解除合同，就不会产生巨额赔偿。证据4-9，没有原件，无法确认其真实性。 法庭质证时，被告马仲光对原告（反诉被告）三建公司提供的证据1-9发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，证明桩基工程系三建公司违法分包给华宇公司；协议明确三建公司与华宇公司就桩基工程质量赔偿进行协商，桩基工程产生的损失不应由马仲光承担；三建公司在未向华宇公司主张损失并予确定情况下直接要求马仲光共同赔偿损失与该协议不符。证据2，真实性没有异议，判决未认定桩基工程系马仲光分包给华宇公司；桩基工程虽在马仲光承包范围，但系三建公司指定分包给华宇公司，损失应由三建公司向华宇公司主张。证据3，没有异议，工程由华宇公司实际施工，并产生工程质量、工期滞后违约金。证据4-9，马仲光签字的证据材料真实性没有异议，三建公司是整体转包，桩基在施工范围施工，桩基结算是三建公司与马仲光内部承包结算时再行结算，这些材料不能证明马仲光与华宇公司形成桩基分包关系；三建公司与华宇公司有结算协议，协议如何形成、金额怎么得出、900多万桩基款怎样结算，马仲光并不清楚。 法庭质证时，原告（反诉被告）三建公司对被告（反诉原告）华宇公司提供的证据1-3发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，判决认定桩基分包无效，不具合法性；桩基分包发生在马仲光和华宇公司之间，结算涉及马仲光利益，如果马仲光不认可，华宇公司依该协议主张款项缺乏依据。证据2，真实性没有异议，桩基分包关系主体是马仲光和华宇公司，华宇公司应向马仲光主张权利。证据3，不具有关联性，合同效力由法院依法审查确认。 法庭质证时，被告马仲光对被告（反诉原告）华宇公司提供的证据1-3发表如下质证意见：证据1、2，与三建公司提交的证据一致，质证意见同上；其中《协议书》，马仲光没有参与，证明华宇公司应向三建公司主张，侧面反映桩基分包主体是三建公司，并非马仲光。证据3，真实性没有异议。 法庭质证时，原告（反诉被告）三建公司对被告马仲光提供的证据1-4发表如下质证意见：证据1，真实性没有异议，判决认定为违法分包，不具合法性；工程由三建公司转包给马仲光，马仲光承包范围包括桩基工程，马仲光诉请的工程款包含桩基工程款，三建公司向马仲光支付桩基工程款在内的工程款；证明三建公司将项目整体转包给马仲光，马仲光再将桩基工程违法分包给华宇公司；《桩基工程分包合同》加盖三建公司印章是因为，从外部看，三建公司系总包单位、系名义上合同主体；《桩基工程分包合同》三建公司代表处由马仲光儿子马朝新签字，马仲光对三建公司向华宇公司付款确认为垫付款；结合马仲光主张桩基工程款的生效判决，三建公司向马仲光支付桩基工程款、由马仲光负担桩基工程人工费的事实，证明桩基工程系由马仲光违法分包给华宇公司。证据2，形式真实性没有异议，判决认定，虽签订解除协议，但仍由华宇公司施工，马仲光将桩基工程违法分包给华宇公司实际施工。证据3，形式真实性没有异议，桩基工程发生事故后，三建公司作为名义上总包单位与华宇公司进行协商，三建公司与华宇公司签订《协议书》不改变马仲光和华宇公司存在分包关系；《协议书》约定，三建公司和华宇公司需协商达成一致，因马仲光对桩基工程享有实质权利义务，应由其同意；三建公司、华宇公司至今未就损失承担协商一致，三建公司有权要求马仲光承担；华宇公司系桩基工程实际施工人，应对桩基工程造成的损失承担共同赔偿责任。证据4，真实性没有异议，判决认定其无效，三建公司将工程整体转包给马仲光，马仲光作为实际承包人应就工程造成的损失向三建公司承担赔偿责任；责任书第四条、第七条、第十一条明确马仲光应承担质量、工期等责任；责任书附马仲光承诺书，承诺书明确工程责任由马仲光承担。 法庭质证时，被告（反诉原告）华宇公司对被告马仲光提供的证据1-4发表如下质证意见：证据1-3，真实性没有异议，协议加盖三建公司公章，损害应由三建公司承担。证据4，真实性没有异议，证明三建公司将工程交给无资质人员施工，损失应由三建公司承担。 经审查，本院对当事人提供的上述证据发表如下认证意见：三建公司提供的证据、华宇公司提供的证据1-2、马仲光提供的证据1、3、4具有真实性，且证据来源合法，与待证事实有关联，予以认定。华宇公司提供的证据3不具有关联性，不予认定。生效判决认定桩基工程由华宇公司实际施工，马仲光提供的证据2不具有真实性，不予认定。 根据上述本院采信的证据记载的内容，结合当事人在庭审中的陈述，本院就本案事实确认如下： 2013年3月18日，马仲光与三建公司签订《工程项目经营管理目标责任书》，约定：工程名称阳光公司商业综合用房工程，合同造价约3.2亿元，建设规模114112.33平方米，工期570日；经济责任成本为经业主自行或委托审计审定的工程结算总造价97.4%；质量责任为责任人因履行与工程项目相关一切质量责任而产生的全部费用进入经济责任成本；工期责任为责任人确保按总包合同中约定的工程施工工期如期完工，因工期延误所发生罚款进入经济责任成本。 2013年4月23日，阳光公司与三建公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图范围内土建及安装，建筑面积114112.33平方米，竣工日期为开工之日起515日，合同价款312853715元；因承包人原因，承包人在施工过程中不能按施工总进度计划完成各项施工任务，施工进度滞后超过60天，发包人有权解除合同，承包人按合同价款10％向发包人支付违约金；工程经各方验收，质量未达到合同约定“合格”标准的，由承包人负责整改直至通过验收，承包人承担由此产生的所有费用及给发包人造成的损失，且工期不予顺延；工程经过承包人的全面整改后，经各方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人必须按工程总造价5％向发包人支付违约金；未经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包，如发现擅自分包，除立即取消分包人的分包资格外，承包人还应按中标价1％向发包人支付违约金。 2013年7月，三建公司与华宇公司签订《桩基工程分包合同》两份，约定的分包工程分别为施工图范围内的钻孔灌注桩桩基工程、基坑维护桩工程、管桩桩基工程。三建公司在两份合同落款处盖章，马仲光儿子在两份合同三建公司代表落款处签名。 2013年8月26日，案涉工程开工。 2014年8月4日，案涉工程基坑8号楼北侧部位围护钻孔桩内倾、土方坍塌。杭州市质监站于同日下发暂时停工通知。 2014年8月28日，杭州市质监站向三建公司下发责令改正通知，要求两批钢材退场。 2014年9月17日，杭州市质监站就现场部分围护未到位等问题下发责令改正通知。 2014年9月26日，杭州市质监站就9号楼砼标养强度达不到设计要求下发责令改正通知，未整改到位前9号楼不得施工。 2014年10月22日，杭州市质监站下发责令改正通知，责令8号楼C2、C3区块桩基验收交工记录出具后方可进行后续施工。 2014年12月1日，杭州市质监站就8号楼C2、C3区块仍在施工等问题下发责令改正通知。监理单位就施工中存在的问题多次送达整改通知、暂停令，并认定三建公司存在擅自分包。 2014年12月27日，三建公司免除马仲光的阳光公司商业综合用房工程项目经营管理目标责任人职务。 2015年2月，案涉工程停工。 2015年2月14日，三建公司与华宇公司签订《协议书》，约定： 一、三建公司已支付管桩材料款4000022元，三建公司应支付华宇公司管桩工程劳务费1695238元，于2015年春节前支付85万元，剩余845238元于2015年6月30日前支付。 二、华宇公司报送三建公司的钻孔灌注桩、围护桩、立柱桩及协议补偿的结算送审价为9629909元，目前双方未完成结算；三建公司已支付540万元，按送审价计算，余款4229909元，三建公司于2015年春节前再支付200万元劳务费。 三、华宇公司同意三建公司暂留工程款2229909元，待双方就行政处罚损失、抢险费用、垫付桩基施工水电费、送审工程量核减、桩基工程质量处罚、维护桩补救措施费等如何分担进行协商后再支付。 四、如三建公司与阳光公司就桩基工程质量等赔偿问题达成书面协议，且三建公司继续履行建设工程施工合同的，三建公司、华宇公司应在三建公司与阳光公司达成书面协议后一个月内，就上述损失承担等进行协商并达成一致，在三个月内分批支付剩余款项。 五、如三建公司与阳光公司就桩基工程质量等赔偿无法达成一致，进而发生诉讼，三建公司、华宇公司同意在法律文书生效后一个月内，就上述损失承担等问题进行协商并达成一致。 六、若阳光公司要求对桩基进行检测，以检测结果认定工程质量、与三建公司结算，三建公司在征求华宇公司意见后向阳光公司主张权利。三建公司、华宇公司的结算另行协商解决，达成一致后，华宇公司分担的损失，从华宇公司剩余款项中直接扣除。 2015年3月2日，杭州市城乡建设委员会作出杭建罚（2015）001号行政处罚决定，认定：2014年8月4日，三建公司施工的基坑北面8根围护桩出现内移，压顶梁出现裂缝，人行道土方下沉；检测发现，8号楼下4根工程桩、北侧9根围护桩存在钢筋笼长度不够、桩长不够等现象，不满足设计要求，处1501850元罚款。三建公司已支付该笔罚款。 2015年5月12日，三建公司与马仲光确认：2013年4月1日至2014年11月8日，马仲光直接汇款三建公司19680135.09元，马仲光领出92万元，故马仲光直接打入三建公司金额为18760135.09元；马仲光直接支付相关材料商及施工班组10181766.84元。 2015年5月19日，阳光公司向三建公司发出通知，认为三建公司违约，自2015年5月20日起解除《建设工程施工合同》。 2015年8月31日，阳光公司向本院起诉，要求三建公司支付违约金65075102元；三建公司反诉要求阳光公司支付工程款108401251.15元、退还履约保证金500万元、赔偿停工窝工损失10721900.73元等。 2017年5月17日，本院作出3132号判决，认为阳光公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》有效；认定三建公司未经阳光公司同意擅自分包，违反其与阳光公司之间约定，支持阳光公司主张的三建公司将桩基工程违法分包给不具备地基与基础工程专业承包一级资质的华宇公司所涉违约金3128537元（中标价1%）；认定案涉工程按约应于2015年1月25日完工，但直至2015年5月20日双方解除合同，工程并未竣工，施工进度滞后天数远高于60天，支持施工进度滞后所涉违约金31285371元（合同价10％）；认定合同约定工程经过承包人全面整改后，经对方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人须按合同价5%支付违约金，但三建公司在发生质量安全事故后，未积极整改使案涉工程合格，支持施工质量所涉违约金15642685元（工程造价5％）；认定阳光公司尚欠三建公司工程款79167919.15元；判决三建公司支付阳光公司违约金50056593元，阳光公司支付三建公司工程款79167919.15元、返还履约保证金5000000元。三建公司提起上诉。杭州市中级人民法院作出4631号判决，驳回上诉，维持原判。 2017年10月13日，马仲光向本院起诉，要求三建公司支付工程款77130534.70元及逾期利息。三建公司反诉请求马仲光返还三建公司50567843.94元并赔偿利息损失。三建公司的反诉请求包括三建公司在本案中主张的违约金50056593元及行政罚款1501850元。 2018年12月10日，本院作出9600号判决，认为上述罚款、违约金与华宇公司有涉，三建公司就该部分款项作为垫付款主张、未定性为损失，三建公司可在其向华宇公司主张赔偿、确定三建公司承担损失部分后再向马仲光主张权利。判决三建公司支付马仲光工程款5930922元，驳回马仲光其他诉讼请求及三建公司反诉请求。马仲光、三建公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。 2019年11月29日，杭州市中级人民法院作出530号判决，认为案涉工程由三建公司从阳光公司承包而来，违法转包给马仲光实际施工；三建公司支付的1501850元罚款不应认定为垫付款，三建公司与华宇公司依《协议书》应协商后再行分担，三建公司径向马仲光主张与约定不符；三建公司对阳光公司承担的50056593元违约金，根据《协议书》约定，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担不予支持；判决三建公司支付马仲光工程款22171170.44元，驳回马仲光其他诉讼请求及三建公司反诉请求。 本院认为，在马仲光与三建公司转包合同一案中，三建公司曾将案涉50056593元违约金、1501850元行政罚款作为替马仲光垫付的款项，要求马仲光清偿。530号生效判决认为，50056593元违约金，三建公司应先与华宇公司确定分担，现直接要求马仲光承担损失不予支持；1501850元行政罚款不应认定为垫付款，三建公司与华宇公司依《协议书》应协商后再行分担，三建公司径向马仲光主张与约定不符。因此，三建公司现主张的上述51558443元违约金及行政罚款损失，依530号生效判决的意见，三建公司应先与华宇公司分担，分担后由三建公司承担的部分再与马仲光分担。本院据此就三建公司主张的上述损失分担分两个部分予以说明。 第一、三建公司与华宇公司之间的分担。 530号判决确认，案涉工程由三建公司从阳光公司承包而来，违法转包给马仲光实际施工。三建公司将工程整体转包给马仲光施工后，又与华宇公司签订分包合同、将转包范围内桩基工程另行分包给华宇公司施工，两者似乎存在矛盾。一个合理的解释是，马仲光以三建公司名义将案涉桩基工程分包给华宇公司施工，而该行为得到三建公司事先允许。此从马仲光儿子在《桩基工程分包合同》上签名也能得到印证。 马仲光以三建公司名义将案涉桩基工程分包给不具相应资质华宇公司施工，此时马仲光是代理人，三建公司是被代理人，依民法通则第六十三条第二款，由三建公司承担民事责任。就外部关系而言，三建公司与华宇公司是桩基分包合同当事人，双方应按约定或法律规定就三建公司主张的案涉51558443元损失承担相应责任。 三建公司与华宇公司曾在《协议书》中约定就上述损失承担协商并达成一致，然没有证据显示双方已协商一致。于此情形，只能依法律规定处理损失的分担。 三建公司将桩基工程分包给不具相应资质的华宇公司施工，双方的分包关系无效。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定质量标准、建设工期等内容确定损失大小的，法院可结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 三建公司主张的损失由违法分包违约金3128537元、施工滞后违约金31285371元、施工质量违约金15642685元、行政罚款1501850元四部分组成，依上述司法解释，本院将分析每笔损害发生的原因，结合过错、过错与损失之间因果关系等确定华宇公司对此应承担的责任。 关于违法分包违约金3128537元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金，是因为三建公司未经阳光公司同意擅自分包，违反其与阳光公司之间约定。擅自分包主要针对的是三建公司的擅自行为，三建公司对此应负主要责任。但华宇公司应知桩基工程作为主体结构依合同法第二百七十二条第三款第二句是不允许分包的，且其也无相应分包资质，华宇公司对此应负次要责任。本院视情由华宇公司承担20%的责任，即由华宇公司承担违法分包违约金损失625707元。 关于施工滞后违约金31285371元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金，是因为案涉工程按约应于2015年1月25日完工，但直至2015年5月20日双方解除合同，工程并未竣工，施工进度滞后天数远高于60天。因此，只要在2015年3月26日前完工，三建公司就无需承担该笔违约金。但在2014年8月4日，由于华宇公司实际施工的8号楼北侧部位维护钻孔桩内倾、土方坍塌，杭州市质监站责令暂时停工，并于8月28日、9月17日、9月26日、10月22日、12月1日责令三建公司整改，华宇公司的错误施工客观上造成整个施工进度滞后。然桩基工程仅是案涉工程的一小部分，三建公司并未说明并举证证明如果没有华宇公司的错误施工，其施工滞后天数不会超过60天。同时，依合同法第一百一十九条第一款，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。三建公司明知其与阳光公司约定了巨额施工进度滞后违约金，但三建公司并未说明并举证证明其在事故发生后采取了何种适当措施，以防止整体工程施工滞后的发生。另外，三建公司尚存在选任无资质华宇公司施工的过错。基于上述考虑，在三建公司与华宇公司的分包关系中，该项施工滞后违约金，本院酌情由华宇公司承担60%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司施工滞后违约金损失18771223元。 关于施工质量违约金15642685元。3132号、4631号判决之所以要求三建公司向阳光公司承担该笔违约金是因为，合同约定，工程经过承包人全面整改后，经对方验收仍然未达到合同约定的“合格”标准的，承包人须按合同价5%支付违约金；三建公司在发生质量安全事故后，未积极整改使案涉工程合格。三建公司是《建设工程施工合同》承包人，当工程出现质量问题时，合同给予三建公司整改机会，但生效判决认定其未积极整改使案涉工程合格。质量违约金虽由华宇公司施工造成，但三建公司在事故发生后未积极整改也是重大原因。根据本案实际，本院酌情由华宇工程承担60%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司施工质量违约金损害9385611元。 关于罚款1501850元。行政处罚决定显示，杭州市城乡建设委员会之所以对三建公司处罚，是因为华宇公司施工的8号楼下4根工程桩、北侧9根围护桩钢筋笼长度及桩长不够，不满足设计要求。华宇公司作为实际施工人应负主要责任，三建公司存在选任过错也应承担相应责任。本院视情由华宇公司承担80%的责任，即由华宇公司赔偿三建公司该项损害1201480元。 综上，在三建公司与华宇公司分包关系中，华宇公司应赔偿三建公司违法分包违约金625707元、施工滞后违约金18771223元、施工质量违约金9385611元、罚款损失1201480元，合计29984021元，并应承担逾期付款利息。 第二、三建公司与马仲光之间的再行分担。 三建公司在本案中主张的51558443元损害，基于其与华宇公司的分包关系，由华宇公司分担29984021元后，三建公司尚有损害21574422元。该21574422元损害由违法分包违约金2502830元、施工滞后违约金12514148元、质量违约金6257074元、行政罚款300370元四个部分组成。三建公司与马仲光系违法转包关系，双方的转包合同无效。依上述司法解释，本院也将分析每笔损害发生的原因，结合过错、过错与损失之前的因果关系等确定马仲光对此应承担的责任。 关于违法分包违约金2502830元。就三建公司与马仲光内部关系而言，马仲光以三建公司名义向华宇公司进行分包，而三建公司对此予以认可。因此，案涉违法分包是三建公司、马仲光共同故意实施的行为，由此产生的违法分包违约金应由三建公司、马仲光各半承担。马仲光应赔偿三建公司违法分包违约金1251415元。 关于施工滞后违约金12514148元。在三建公司与马仲光的转包关系中，马仲光是实际的权利义务人，其应对整个施工的进度负主体责任，此在双方签订的责任书中也得到明确。但三建公司也存在违法转包、在事故发生后未采取有效措施防止施工滞后方面的过错。结合本案实际，本院确认上述12514148元违约金由马仲光承担70%的责任，即由马仲光赔偿三建公司施工滞后违约金8759904元。 关于施工质量违约金6257074元。如同上述施工滞后违约金一样，马仲光作为实际权利义务人应对整个施工质量负主体责任，但三建公司也存在违法转包、在事故发生后未积极整改使案涉工程合格。根据本案实际，本院确认上述6257074元违约金由马仲光承担70%的责任，即由马仲光赔偿三建公司施工质量违约金损害4379952元。 关于罚款300370元。罚款主要针对施工质量，马仲光应负主体责任，三建公司应负违法转包责任。本院视情由马仲光承担90%责任，由马仲光赔偿三建公司行政罚款损害270333元。 综上，马仲光应赔偿三建公司违法分包违约金1251415元、施工滞后违约金8759904元、施工质量违约金4379952元、罚款损害270333元，合计14661604元，并应承担逾期付款利息。 华宇公司提起反诉，要求三建公司支付2229909元。530号判决基于合同相对性原则确定了一个结算规则，即华宇公司与三建公司进行结算、三建公司与马仲光进行结算。三建公司认为华宇公司应向马仲光主张2229909元工程款的抗辩理由不能成立。三建公司与华宇公司签订的结算协议即《协议书》明确，该2229909元系华宇公司暂留在三建公司的工程款，等上述损害问题确定后支付剩余工程款。现上述损害赔偿问题已确定，工程款应予支付，但工程款依约定应抵偿上述赔偿款。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 一、杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司损失29984021元。 二、浙江省三建建设集团有限公司支付给杭州华宇地基基础工程有限公司工程款2229909元。 三、上述第一项、第二项相抵，杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司损害27754112元，于本判决生效之日起十日内付清。 四、杭州华宇地基基础工程有限公司赔偿浙江省三建建设集团有限公司利息损失（以27754112元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年12月17日计算至实际清偿之日），于本判决生效之日起十日内付清。 五、马仲光赔偿浙江省三建建设集团有限公司损失14661604元，于本判决生效之日起十日内付清。 六、马仲光赔偿浙江省三建建设集团有限公司利息损失（以14661604元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年12月17日计算至实际清偿之日），于本判决生效之日起十日内付清。 七、驳回浙江省三建建设集团有限公司其他诉讼请求。 八、驳回杭州华宇地基基础工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费299592元，加上财产保全费5000元，合计304592元，由浙江省三建建设集团有限公司承担40839元，杭州华宇地基基础工程有限公司承担177137元，马仲光承担86616元。 反诉案件受理费12320元，由浙江省三建建设集团有限公司负担。 浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，杭州华宇地基基础工程有限公司、马仲光于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的案件诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  朱光明 人民陪审员  王俏瑾 人民陪审员  李跃生 二〇二〇年六月二日 书 记 员  谢雅君