江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏05行终210号 上诉人（原审原告）江苏国康**物科技有限公司金港分公司（以下简称国康金港分公司），住所地江苏省张家港市金港镇中南东路****。 负责人褚新平。 被上诉人（原审被告）江苏省张家港保税区市场监督管理局（以下简称张家港保税区市场局），，住所地江苏省张家港保税区长江大厦** 法定代表人谷晓晖，该局局长。 上诉人国康金港分公司因市场监督管理行政处罚一案，不服张家港市人民法院(2019)苏0582行初235号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。 原审法院经审理查明，江苏国康**物科技有限公司成立于2012年4月16日，法定代表人褚新平，注册资本1000万元，经营范围包括生物环保领域内的技术研发、转让、咨询、服务；食品、特殊食品（保健食品）的销售等。国康金港分公司系江苏国康**物科技有限公司的分公司，成立于2017年12月5日，负责人褚新平，经营范围包括生物环保领域内的技术研发、转让、咨询、服务；食品销售。 2018年9月6日，张家港保税区市场局对国康金港分公司的营业场所张家港市金港镇中南东路XX号底楼进行检查，发现该营业场所内店堂的货架上有两份江苏国康**物科技有限公司2018年新产品富氧元素浓缩饮液专版(第一期)，其中1份为完整版，另1份残缺。专版上载有“细胞健康理论”、“氧气对增强免疫系统功能起着决定性作用”、“缺氧是启动癌症的主要原因”、“细胞病毒及癌细胞都是厌氧菌无法生存在高氧的环境里”、“所有慢性病都是由于细胞缺氧所引起”、“组织缺氧是所有退化性疾病的基本原因”、“氧气在免疫系统功能运作方面居于枢纽地位”、“细胞氧气补充剂三重排毒”、“富氧元素浓缩饮液包含86种矿物元素，专利配方、超强能量的细胞营养补充剂”、“增加体内溶解氧量，给细胞补氧；快速、有效补充细胞营养；促进细胞新陈代谢，补充细胞生命能量，增强细胞活力；有效清除体内过量自由基；有助于人体酸碱平衡；具有良好的抗菌、抑菌、净水功能；远离疾病和癌症的困扰”、“细胞氧气补充剂对多种疾病安全有效”等内容。此外，专版上还载有细胞氧气补充剂的受益者的例子。因其中部分内容无法证实是否真实，国康金港分公司的上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，故张家港保税区市场局于同日立案调查。 2018年9月25日14时57分至15时15分，张家港保税区市场局工作人员杨振宇、陈激扬向江苏国康**物科技有限公司的分管市场总经理余学文作询问。余学文陈述：2018年新产品富氧元素浓缩饮液专版(第一期)不清楚是否是江苏国康**物科技有限公司印制的，公司董事长褚新平没有明确答复，只是说是公司员工内部学习资料。据其查证，该专版出现在国康金港分公司是之前有一名员工去公司培训带回去的，刚好两份，一份完整的，另一份残缺的。 2018年9月26日11时08分至11时48分，张家港保税区市场局工作人员杨振宇、陈激扬向江苏国康**物科技有限公司的法定代表人褚新平作询问。褚新平陈述：江苏国康**物科技有限公司主要在国康金港分公司销售羊奶粉和辅酶Q10。新产品富氧元素浓缩饮液是来自美国的产品，江苏国康**物科技有限公司打算今年10月份销售（并提供了富氧元素浓缩饮液的产品实物）。张家港保税区市场局在国康金港分公司发现的2018年新产品富氧元素浓缩饮液专版(第一期)是江苏国康**物科技有限公司印制的，大概印制了五百多份。专版上的细胞健康理论是上网搜的资料，现在是内部培训用的，没问题的话外部用，暂时无法提供依据。我们都没有卖富氧元素浓缩饮液，只是在学习。专版上使用的聂卫平的肖像是网上找的，没有取得授权。专版上部分医学博士、诺贝尔奖获奖者的言论也是网上找的。这张专版上的内容没有核实过，都是网上找的。 2018年10月31日15时41分至16时57分，张家港保税区市场局工作人员黄雪军、陈激扬向江苏国康**物科技有限公司的法定代表人褚新平作询问。褚新平陈述：国康金港分公司还没有开始销售富氧元素浓缩饮液，江阴和无锡卖了。 2018年11月2日，张家港保税区市场局工作人员黄雪军、陈激扬作出了国康金港分公司虚假宣传案的案件调查终结报告，报告中阐述了调查经过及证据、违法事实及定性分析、处罚依据及建议责令国康金港分公司改正违法行为，并罚款400000元。2018年11月12日，张家港保税区市场局对国康金港分公司虚假宣传案进行了集体讨论，一致认为国康金港分公司构成虚假宣传行为，予以罚款400000元。 2018年11月30日，张家港保税区市场局向国康金港分公司送达了行政处罚听证告知书(张保市监听告字〔2018〕00026号)，告知其拟进行行政处罚内容及有陈述、申辩和要求举行听证的权利。国康金港分公司在法定期限内既未提出陈述、申辩也未提出听证申请。 2018年12月3日，张家港保税区市场局批准对国康金港分公司虚假宣传案延长办案期限30日。 2018年12月10日，张家港保税区市场局作出张保市监案（2018）00219号行政处罚决定书，该决定书认定：国康金港分公司称该专版并非用于宣传，仅用于内部员工培训，但根据其母公司江苏国康**物科技有限公司印制专版的数量及专版内容中出现了消费者受益的形象并结合其他内容可判断国康金港分公司所述并不成立，国康金港分公司的行为应当认定为商业宣传富氧元素浓缩饮液，但因该专版放置于营业场所的数量较小，也未张贴，无法判定是否针对一般公众或特定销售客户，不予认定国康金港分公司的宣传行为为广告，故无法认定国康金港分公司的上述行为违反了《中华人民共和国广告法》的相关规定。国康金港分公司为销售富氧元素浓缩饮液而在营业场所放置了专版，专版上部分内容存在虚假及引人误解。同时专版对富氧元素浓缩饮液宣传具有疗效及含有的矿物元素进行了虚假表述。上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”的规定，构成了对其商品作虚假的商业宣传的行为。依据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”的规定，责令国康金港分公司改正上述违法行为，并决定对国康金港分公司作出如下处罚：罚款40万元。该行政处罚决定书于2018年12月12日送达国康金港分公司。 原审法院认为，因（2018）00219号行政处罚决定书作出时间为2018年12月10日，故本案应适用修订前的《反不正当竞争法》。根据修订前的《反不正当竞争法》第四条之规定,“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”。本案中，张家港保税区市场局作为履行工商行政管理职责的部门，有权对国康金港分公司是否实施不正当竞争行为进行监督管理，具有对国康金港分公司进行行政处罚的职权。 根据当事人的诉、辩称意见，本案争议焦点在于：1、张家港保税区市场局作出的行政处罚决定认定的事实是否正确，即国康金港分公司的行为是否构成虚假宣传；2、被诉行政处罚决定程序是否合法？ 对于争议焦点1，根据《反不正当竞争法》第八条第一款之规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，本案中，国康金港分公司在营业场所放置了专版，专版上载有“细胞氧气补充剂三重排毒”、“富氧元素浓缩饮液包含86种矿物元素，专利配方、超强能量的细胞营养补充剂”、“增加体内溶解氧量，给细胞补氧；快速、有效补充细胞营养；促进细胞新陈代谢，补充细胞生命能量，增强细胞活力；有效清除体内过量自由基”；有助于人体酸碱平衡；具有良好的抗菌、抑菌、净水功能；远离疾病和癌症的困扰”、“细胞氧气补充剂对多种疾病安全有效”等内容。此外，专版上还载有因细胞氧气补充剂的受益者的例子。富氧元素浓缩饮液系食品，但专版上却宣传其是细胞营养补充剂具有治疗疾病的功效，且宣传富氧元素浓缩饮液含有的元素与产品标签的成分明显并不一致，前述内容构成虚假及引人误解的商业宣传。国康金港分公司违反了反不正当竞争法禁止虚假宣传的规定，国康金港分公司作为经营者对其宣传内容未尽审查义务，构成虚假宣传行为，张家港保税区市场局作出的行政处罚决定认定事实正确。 关于原告认为张家港保税区市场局未对富氧元素浓缩饮液的成分、功能进行检测，是主观判定构成虚假宣传的意见，原审法院认为，张家港保税区市场局认定其构成虚假宣传是基于其将食品宣传成治疗疾病的功效以及宣传具有的元素与产品标签明显不符这一事实，并非是对其产品的质量进行评判，并不需要经过检测或鉴定的程序，且褚新平在调查中也陈述专版上的内容是上网搜的资料，没有核实过，也无法提供依据。故原告的前述主张不能成立，不予采信。 对于原告认为该专版并未在营业场所张贴、是供内部培训用、原告尚未开始销售富氧元素浓缩饮液，没有宣传行为也未发生误导消费者的结果等意见，对此，原审法院认为，原告将涉案专版放置于货架上，进入其营业场所的消费者可以获取到专版上的相应内容，原告的行为构成宣传行为；此外，是否构成虚假宣传行为并不以实际已经有消费者因被欺骗、误导而购买的情况发生为前提，只要宣传内容足以让相关公众产生误解便可，故对原告的上述主张，不予采纳。 对于争议焦点2，张家港保税区市场局在监督检查中发现国康金港分公司涉嫌不正当竞争行为，依法进行了立案调查，经过对相关人员进行调查、取证并经讨论后，向国康金港分公司发出行政处罚告知书，告知国康金港分公司违法事实、处罚依据和拟作出的处罚决定，并告知国康金港分公司有权进行陈述和申辩。后张家港保税区市场局作出行政处罚决定书，并已向国康金港分公司送达。据此，张家港保税区市场局作出的具体行政行为程序合法。 关于原告国康金港分公司认为其要求举行听证但打不通联系电话、未进行听证属于程序违法的意见，原审法院认为，根据张家港保税区市场局提供的通话记录，该段时间内电话并无故障，且原告也可采取书面方式要求举行听证，但原告并未采取这一方式，系原告自身对其要求举行听证权利的放弃，故对原告的该项意见，不予采纳。关于原告国康金港分公司认为被告提取的专版等证据复印件未加盖与原件无异章属于非法证据的意见，原审法院认为，被告在原告处提取的专版这一书证，专版的原件上有原告工作人员的签字，复印件上也有公司的盖章，原告对签字和盖章的真实性也无异议，可以反映出是从原告处提取的，且在之后的调查笔录中，原告的相关人员也从未否认过这一事实。提取的证据复印件上未加盖核对无异章属于被告工作中的瑕疵，但对国康金港分公司的权利义务并未产生实质影响，在今后的工作中应当予以改进，并不属于非法证据，原审法院对原告的前述意见不予采信。 根据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”，张家港保税区市场局据此对国康金港分公司作出罚款400000元的决定，符合法律规定，处罚适当。综上所述，被告张家港保税区市场局作出的（2018）00219号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，处罚恰当，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告诉请撤销本案被诉行政处罚决定理据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回国康金港分公司的诉讼请求。案件受理费50元，由国康金港分公司负担。 上诉人国康金港分公司上诉称，一、2018年11月30日，被上诉人向上诉人送达了行政处罚听证告知书，告知上诉人可以在收到行政处罚听证告知书之日起三个工作日内以书面或者口头形式提出听证申请。上诉人曾多次致电上述告知书预留的电话，该电话始终处于无法接通状态，导致上诉人权利丧失，属于严重的程序违法。二、没有事实依据。1．被上诉人认为上诉人没有张贴涉案专版、也无法判定上诉人是否对一般或者特定销售客户进行宣传，也未在现场发现上诉人向第三人进行现场宣传，也不认定上诉人进行了广告宣传，据此可以看出，上诉人并未就涉案商品进行广告宣传，被上诉人认为上诉人存在广告宣传系主观推定。其次，《反不正当竞争法》第八条第一款的规定有两个层面的内容，第一层面是经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。第二层面是欺骗、误导消费者。本案中，被上诉人没有证据显示上诉人进行了广告宣传，那么何来商业宣传之说；被上诉人认为无法认定存在一般或者特定销售客户，那么何来被欺骗、误导的消费者。2．被上诉人并未就案涉物品的组成成分、元素配比比例、可能存在功效等内容进行实质性审查，如鉴定等，仅仅依靠查询元素周期表及上诉人人员未就专版内容进行充分解释就认定上诉人存在虚假表述的行为，岂不知砒霜用的好也是可以治病的道理。被上诉人作为专业市场监管部门，有着诸多的检测手段，如刑事案件中侦查机关会委托市场监管部门就专业性问题组织鉴定。但是本案中，被上诉人确仅凭视觉、听觉主观定案，缺乏客观证据。3．上诉人并未实施违法行为。被上诉人仅在国康分公司现场发现一瓶富氧元素浓缩液，一瓶富氧元素浓缩液为60m1。正常人皆可以判断产品销售是需要一定存量的，一瓶富氧元素浓缩液不可能是为销售而备，因此也就不存在消费者。其次，2018年新产品富氧元素浓缩饮液专版（第一期）原件2份（其中一份完整、一份残缺）也不存在用于大规模宣传的可能，且未张贴，不存在向社会不特定对象或特定对象宣传的可能。对于被上诉人调取的转板数量费用统计表，上诉人已经向被上诉人说明上诉人并未实施印制。再者，本案的定性应当是结果型行政违法，即被处罚人实施了违法行为。但是上诉人既未实施销售、张贴行为，也未向社会不特定对象或特定对象实施宣传行为，违法结果尚未产生，因此不应认定上诉人实施了违反行政管理秩序的行为。请求撤销原判，撤销被上诉人于2018年12月10日作出的张保市监案[2018]00219号《行政处罚决定书》。 被上诉人张家港保税区市场局未向本院提交书面答辩意见。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《反不正当竞争法》第八条第一款之规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第二十条第一款规定，经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 本案中，国康金港分公司在营业场所放置的富氧元素浓缩饮液专版中宣传其具有治疗疾病的功效，且宣传该产品含有的元素与产品标签的成分明显不一致，构成虚假、引人误解的宣传，违反了上述规定，张家港保税区市场局依据上述法律对其进行处罚，并无不当。上诉人称其并未就涉案商品对外进行宣传的观点与事实不符，本院不予采信。 上诉人提出被上诉人应当通过检测、鉴定对相关事项进行认定的问题，本院认为，上诉人宣传涉案产品具有疗效，富含相应矿物元素等，但在制作涉案宣传材料时上述内容并未经过查证，亦未能提供相应依据，被上诉人无需经过检测或者鉴定，即可认定上诉人存在虚假、引人误解的宣传的事实。上诉人该观点无法律依据，本院不予支持。 上诉人认为被上诉人在听证告知书上预留的电话始终无法接通，因此导致其未能行使听证权利。本院认为，上诉人可以通过多种途径申请听证，仅以电话未能打通为由认为其听证权受到损害，属于对其自身权利行使方式的片面理解，该理由无法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人江苏国康**物科技有限公司金港分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚一鸣 审判员  陈芝颖 审判员  林 磊 二〇二〇年六月三十日 书记员  张 雷