海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2020)琼97民终700号   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2020）琼97民终700号   上诉人（原审被告、原审反诉原告）：东方金岛实业有限公司，住所地：东方市八所镇上海大街。   法定代表人：陈秀琛，总经理。   委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：裴惠燕，海南鳞洲律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：梁有司，男，1986年5月27日出生，汉族，广西博白县人，自由职业，住广西博白县。   委托诉讼代理人：刘颜恺，广东华商律师事务所律师。   原审被告：陈秀琛，男，1965年12月21日出生，汉族，海南省东方市人，东方金岛实业有限公司总经理，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：裴惠燕，海南鳞洲律师事务所实习律师。   原审第三人：唐壮兴，男，1973年6月13日出生，汉族，海南省东方市人，东方金岛实业有限公司经理，住海南省东方市。   上诉人东方金岛实业有限公司（以下简称金岛公司）因与被上诉人梁有司、原审被告陈秀琛、原审第三人唐壮兴建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初3201号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   金岛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁有司的诉讼请求。   事实和理由：   一、原审法院认定上诉人与被上诉人双方签订的涉案《合同书》为无效合同与法不符，是错误的。金岛公司与梁有司签订《东方市环卫局垃圾停车场项目》合同书和《东方市东河中心小学教师周转房》约定：以包工不包料的方式分包，被上诉人主要负责室内所有防水、内外墙红砖、室内地板砖等部分劳务工作。可见，上诉人将涉及劳务部分的工程分包给被上诉人，上诉人与被上诉人之间签订的合同是劳务分包合同，根据《建筑法》之规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。故，上诉人将涉案工程中的部分劳务分包给被上诉人是有法律依据的，原审法院认为该工程经部分分包而致使合同无效，于法无据，是错误的。   二、原审法院认定本案的部分事实不清，认为上诉人应向被上诉人支付劳务分包费用及利息，于法无据，与事实不符。上诉人与被上诉人签订的两份《合同书》，均载明承包方式是包工不包料，分别约定了竣工完成的时间；《东方市环卫局垃圾停车场项目》约定于2013年7月10日前完成，交付使用，但被上诉人于2014年11月14日才完成竣工验收；《东方市东河中心小学教师周转房》约定于2013年5月20日前完成，交付使用，但经东方市建设工程质量安全监督站预验收时，发现存在8处问题需要整改，并要求于2013年10月27日前将整改结果报送建设工程质量安全监督站，但被上诉人迟迟未能整改。综上，被上诉人违约没有在合同约定的工期内完成施工任务、工程质量不合格，且拒绝整改。根据双方签订的《合同书》，支付工程尾款必须是在合同规定的工期时限内完成竣工并验收合格的前提下才支付的，上诉人不支付尾款是因为被上诉人违约在先，上诉人并非延迟支付工程款，也就不应支付延迟付款利息。原审法院认定上诉人向被上诉人支付劳务分包费用及利息，于法无据及与事实不符。   三、原审法院认为上诉人从未向被上诉人主张承担违约责任及主张违约金，与事实不符。原审法院认为上诉人在结算时并未要求被上诉人承担违约责任及主张违约金，这与事实不符。实际上，上诉人多次要求被上诉人进行整改并要求其承担违约责任及主张违约金，但被上诉人依旧置之不理。在原审第三人唐壮兴与被上诉人的父亲梁恒福结算工程款时，还特意让被上诉人的父亲梁恒福向被上诉人转达，让被上诉人进行整改并协商违约责任等事项，但被上诉人一如既往，采取不予理睬的态度及做法。原审法院认为上诉人在双方结算时未提出主张违约金，视为上诉人放弃了向被上诉人追究违约金的权利，这与事实不符。   综上，一审法院支持被上诉人的诉讼请求没有事实根据和法律依据，理由也不成立，应依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，以切实维护上诉人的合法权益。   原审被告陈秀琛同意金岛公司的上诉意见。   原审第三人唐壮兴同意金岛公司的上诉意见。   梁有司辩称：一审判决认定的事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判，理由如下：1、上诉人的陈述与客观事实相矛盾，根据上诉人上诉的第一点，相关工程可以发包给具有资质的分包单位，然而被上诉人根本没有相应资质，因此，关于涉案合同的效力，原审法院认定无效是正确的。2、根据《最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，涉案两个项目的相关工程已经过竣工验收，因此上诉人应当按照合同约定支付工程价款，且双方没有约定利息，因此一审法院根据法律规定按照中国银行同期发布的同类贷款利息计算合法合理，且被上诉人就涉案工程向上诉人提供劳务是客观事实，相关涉案项目也已进行结算，因此上诉人应当支付欠付的工程劳务费用119059元并从2006年起支付相应利息。3、根据《最高院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提供的主张应提供证据证实，否则应当承担不利后果，本案中上诉人主张被上诉人违约，但未提供证据证明，事实上被上诉人未违约，另外，本案两个涉案项目竣工验收的时间为2014年，本案起诉时间是2019年，按照上诉人的逻辑，如果被上诉人违约，上诉人的主张也已超过法律规定的3年诉讼时效期限，综上，上诉人的上诉没有法律和事实依据，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。   梁有司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金岛公司、陈秀琛向梁有司连带支付工程劳务分包费用119059元；2.判令金岛公司、陈秀琛向梁有司支付延迟付款利息，利息以欠付的工程劳务分包费用119059元为本金按照年利率6%从2016年10月15日起计算至工程款全部清偿之日止；3.判令金岛公司、陈秀琛共同承担诉讼费1553元、保全费1221元、保全保险费1000元。   金岛公司向一审法院提出反诉请求：判决梁有司向金岛公司支付违约金331217元，其中东方市环卫局垃圾停车场项目工程违约金233846元，东方市东河中心小学教师周转房工程违约金97371元。   一审法院认定事实：2013年2月10日，梁有司与金岛公司的法定代表人陈秀琛签订《合同书》，约定：工程名称为东方市环卫垃圾车停车场项目；工程地点为东方市月亮湾派出所后面；承包方式为包工不包料；由金岛公司向梁有司提供施工图纸，由梁有司依照图纸进行施工；金岛公司指派唐壮兴作为甲方驻工地代表负责合同的履行，对工程质量进行检查；梁有司作为乙方工地代表，拟定施工方案，负责合同履行，按照图纸设计标准组织施工。合同还约定了梁有司承包的工程施工范围、单价和结算方式等事项。关于付款方式，双方约定工程完成一段付一次款，完成正负零时首付8万元，浇完第一层楼面付4万元，浇完第二层楼面付3万元，浇完第三层楼面付3万元，浇完第四层楼面付3万元，砖砌完付3万元，批完内外墙付3万元，地板砖完成付3万元，所剩下工程款结账时一次性付清余款。关于验收，双方约定工程完成后，金岛公司联系各职能部门及技术人员验收；验收合格签证后，金岛公司在一个月内结算全部工程款；所有工程项目梁有司必须在2013年7月10日前完成交付使用；如梁有司不能完成，则每超期一天金岛公司将按总工价的2%的工程款扣除处罚梁有司。2015年10月15日至19日，东方市建设工程质量安全监督站作出《建设工程质量监督报告》（报告编号：[2015]-028），载明工程地址位于东方市疏港南路月亮湾派出所后面的名称为东方市环卫局垃圾车停车场的工程，建设单位为东方市环卫局，施工单位为长沙市建设工程集团有限公司，开工时间为2013年2月23日，竣工验收时间为2014年11月14日。监督结论：2015年10月15日该工程竣工验收的组织形式、验收程序、执行验收的标准符合有关要求，验收组意见一致为合格，具备备案条件。   2013年4月23日，梁有司与金岛公司的法定代表人陈秀琛签订《合同书》，约定：工程名称为东方市东河中心小学教师周转房；工程地点为东河镇中心小学；承包方式为包工不包料；由金岛公司向梁有司提供施工图纸，由梁有司依照图纸进行施工；金岛公司指派唐壮兴作为甲方驻工地代表负责合同的履行，对工程质量进行检查；梁有司作为乙方工地代表，拟定施工方案，负责合同履行，按照图纸设计标准组织施工。合同还约定了梁有司承包的工程施工范围、单价和结算方式等事项。关于付款方式，双方约定工程完成一段付一次款，完成正负零时首付2万元，浇完第一层楼面付3万元，浇完第二层楼面付3万元，浇完第三层楼面付3万元，砖砌完付3万元，批完内外墙付3万元，地板砖完成付3万元，所剩下结账时一次性付清余款。关于验收，双方约定工程完成后，金岛公司联系各职能部门及技术人员验收；验收合格签证后，金岛公司在一个月内结算全部工程款；所有工程项目梁有司必须在2013年5月20日前完成交付使用；如梁有司不能完成，则每超期一天金岛公司将按总工价的2%的工程款扣除处罚梁有司。2013年10月12日东方市建设工程质量安全监督站作出建监改字[2013]147号《建设工程质量安全检查整改通知书》，通知长沙市建设工程集团有限公司，该监督站于10月11日下午会同参建各方对长沙市建设工程集团有限公司承建的东河镇中心小学教师工作间工程进行预验收时发现存在八处问题，责令其立即进行整改，并于2013年10月27日前将整改结果报送建设工程质量安全监督站。涉案两项工程均已竣工验收合格并投入使用。   2016年10月15日，梁有司父亲梁恒福与原审第三人唐壮兴对上述涉案两项工程中梁有司承包的部分工程款项进行结算，确认金岛公司尚欠梁有司东方市环卫垃圾车停车场项目工程款74487元、东方市东河中心小学教师周转房工程款44572元。梁有司和金岛公司、陈秀琛均认可双方签订的两份合同书是以金岛公司名义与梁有司签订的，陈秀琛作为金岛公司法定代表人在合同书上签字。   另查明，涉案两项工程均由长沙市建设工程集团有限公司承建，由长沙市建设工程集团有限公司转包给没有工程施工资质的金岛公司进行实际施工，金岛公司又将涉案两项工程中的劳务部分分包给梁有司。涉案两项工程的建设单位对施工单位长沙市建设工程集团有限公司将涉案两项工程转包给金岛公司以及金岛公司将涉案两项工程中的劳务部分分包给梁有司均不知情。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一是梁有司要求金岛公司、陈秀琛连带支付工程劳务分包费及利息是否有事实根据和法律依据；二是梁有司要求金岛公司、陈秀琛共同承担本案的保全费、保全保险费等费用是否有事实根据和法律依据；三是金岛公司要求梁有司支付违约金及违约金的计算标准是否有事实根据和法律依据。   关于焦点一，梁有司要求金岛公司、陈秀琛连带支付工程劳务分包费及利息是否有事实根据和法律依据问题。首先，虽然涉案两份合同因涉及非法转包分包存在合同效力问题，但依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案两项工程已经竣工验收合格并已投入使用，且金岛公司与梁有司已就欠付工程款进行了结算，确认金岛公司尚欠梁有司东方市环卫垃圾车停车场项目工程款74487元、东方市东河中心小学教师周转房工程款44572元。即虽然涉案两份合同无效，但结算是金岛公司与梁有司的真实意思表示且合法有效。根据双方的结算，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条规定“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”故梁有司要求金岛公司支付工程款共计119059元（74487元+44572元）有事实根据和法律依据。其次，关于利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然梁有司与金岛公司于2016年10月15日对涉案两项工程进行结算时并未约定利息，但因利息属于法定孳息，无论涉案合同是否合法有效以及当事人之间是否有约定，对于梁有司主张的利息，一审法院依法按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率予以计算。鉴于梁有司与金岛公司于2016年10月15日对涉案两项工程进行的结算，且梁有司主张的也是结算之后的利息，故计算利息的起始时间应从结算日的次日即从2016年10月16日起计算至欠款还清之日止。因此，对于梁有司关于利息的主张有事实根据和法律依据的部分，予以照准；超出法律规定部分，不予支持。再次，梁有司和金岛公司、陈秀琛均认可双方签订的两份合同书是以金岛公司名义与梁有司签订的，陈秀琛作为金岛公司法定代表人在合同书上签字。陈秀琛代表金岛公司签署合同的行为只是其作为金岛公司法定代表人履行职务的行为，梁有司也并未提交证据证明陈秀琛个人跟金岛公司之间出现财产混同的情形，故梁有司要求陈秀琛承担合同义务及连带付款责任缺乏事实根据和法律依据，不予支持。   关于焦点二，梁有司要求金岛公司、陈秀琛共同承担案件的保全费、保全保险费是否有事实根据和法律依据问题。依据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；”第十条规定“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施；”第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，梁有司要求金岛公司承担本案保全费1221元以及因保全产生的保全保险费1000元有事实根据和法律依据，予以支持。关于梁有司要求陈秀琛共同承担本案的保全费、保全保险费问题，因上文已经明确陈秀琛代表金岛公司签署合同的行为只是其作为金岛公司法定代表人履行职务的行为，梁有司也并未提交证据证明陈秀琛个人跟金岛公司之间出现财产混同的情形，故梁有司要求陈秀琛承担合同义务及共同付款责任缺乏事实根据和法律依据，不予支持。   关于焦点三，金岛公司要求梁有司支付违约金及违约金的计算标准是否有事实根据和法律依据问题。涉案两份合同因违法转包分包而无效，合同无效，关于违约金的约定亦无法支持。且涉案两项工程均在梁有司与金岛公司于2016年10月15日进行工程款结算之前竣工验收合格并投入使用，金岛公司在结算时并未要求梁有司承担违约责任和向梁有司主张违约金，也即无论梁有司是否构成违约，既然双方结算时并未提出，视为金岛公司结算时放弃了该项权利。既然结算是梁有司与金岛公司的真实意思表示及达成的一致意见，双方应按照结算结果履行各自的权利义务。故金岛公司应按照结算结果履行支付拖欠工程款的义务，如今再要求梁有司承担违约责任及支付违约金缺乏事实根据和法律依据，不予支持。   因此，梁有司的主张和抗辩意见有事实根据和法律依据的部分予以支持并采纳，缺乏事实根据和法律依据的部分不予支持；金岛公司的反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持；金岛公司、陈秀琛的抗辩意见及原审第三人的陈述意见有事实根据和法律依据的部分予以采纳，缺乏事实根据和法律依据的部分不予采纳。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，国务院《诉讼费用交纳办法》第六条第二项、第十条第二项、第二十九条第一款、第二款规定，判决：一、东方金岛实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付梁有司工程劳务分包费用119059元并支付利息，利息按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率从2016年10月16日起计算至欠款还清之日止；二、东方金岛实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付梁有司诉讼保全费1221元以及因保全产生的保全保险费1000元；三、驳回梁有司的其他诉讼请求；四、驳回东方金岛实业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1553元（梁有司已预交），由东方金岛实业有限公司负担；反诉案件受理费3134元（金岛公司已预交），由东方金岛实业有限公司负担。   二审期间，各方当事人均未提交新的证据。   二审除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：梁有司为保障其债权的实现，向一审法院申请财产保全，产生保全费1221元及保全保险费1000元。   本院认为，二审双方当事人的争议焦点是：一、涉案两份施工合同的效力。二、梁有司主张的工程款及利息能否支持。   一、关于涉案两份施工合同的效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”本案承包人梁有司并无“劳务作业法定资质”及施工资质，故其与金岛公司所签两份《合同书》依法应为无效，一审认定涉案的两份合同无效，有事实及法律依据，本院予以维持。   二、关于梁有司主张的工程款及利息能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案的环卫停车场工程，已经竣工验收合格，故承包人可请求参照合同约定支付工程价款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案的东河小学教师周转房工程，虽上诉人对竣工验收有异议，但该工程已投入使用，现上诉人以质量问题提出抗辩，本院不予支持。故一审判决根据双方结算单，计算出应付工程款及利息，并无不当，本院予以维持。   综上所述，金岛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3106元，由东方金岛实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 钟鸣亮   审判员 蒙 良      二○二○年六月一日   法官助理 张生廷   书记员 张泽彪   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。