山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁08行终185号 上诉人（原审原告）张开文，男，汉族，1983年10月1日出生，住山东省微山县。 委托诉讼代理人韩荣营,山东鲁飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）微山县公安局，住所地山东省微山县奎文路**。 法定代表人常伏，该局局长。 委托诉讼代理人冯德庆，该局法制大队副大队长。 委托诉讼代理人吴厚晏，该局高楼派出所指导员。 原审第三人马建，男，汉族，1972年2月18日出生，住江苏省沛县。 上诉人张开文因与被上诉人微山县公安局、原审第三人马建治安管理行政处罚一案，不服邹城市人民法院（2019）鲁0883行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认定，2018年1月7日10时许，原告胞弟张某祥因此前交通事故造成第三人马建的宠物狗被撞死，与前来索要赔偿的第三人马建发生争执，进而撕打。原告张开文“劝解”不成，参与其中，对马建实施了手拉、脚踢等行为。经鉴定，马建所受伤害为轻微伤。2018年1月25日，被告在原告张开文家门口及高楼乡小闸村村委办公室公示栏内张贴《微山县公安局高楼派出所行政处罚告知公告》，将拟对张开文、张某山、张某祥作出行政处罚决定的事实、理由、依据及陈述申辩权利等进行公告告知。2019年3月4日，被告作出微公（高）行罚决字﹝2019﹞219号《行政处罚决定书》，认定：2018年1月7日10时许，在微山县××乡小闸村，该村村民张某祥、张开文、张某山与江苏省沛县胡寨镇郑庄村居民马建因交通事故纠纷发生矛盾并发生殴打，造成马建受伤。经鉴定，马建所受伤情为轻微伤。张开文殴打他人的违法行为成立。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项决定给予张开文行政拘留12日并处罚款1000元的行政处罚。原告不服，诉至法院。 原审法院认为，微山县公安局作为县级人民政府的公安机关，对辖区内治安管理案件依法享有管辖权，有权作出涉案治安管理处罚决定；原告张开文作为微公（高）行罚决字﹝2019﹞219号行政处罚决定的直接相对人，在法定期限内提起本案诉讼，具有诉讼主体资格。本案审查重点：一是被告作出被诉行政处罚决定认定事实的证据是否确凿充分；二是被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序；三是被告作出被诉行政处罚决定适用法律法规是否正确。 关于被告作出被诉行政处罚决定认定事实的证据是否确凿充分问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中，被告微山县公安局认定原告张开文与胞弟张某祥、张某山一同殴打马建致伤的证据主要有：①询问笔录（受害人马建，违法行为人张开文、张某祥、张某山，现场证人张某1、张某2、侯某1、侯某2、王某1）；②微山县公安局刑事科学技术室2018年1月16日出具的微公（法医）字[2018]010号《损伤程度告知书》。上述证据中，受害人陈述与证人陈述之间相互印证，损伤程度告知书予以旁证，能够证实如下事实：（一）马建因宠物狗被张某祥开车撞死，到原告居住地高楼乡小闸村向张某祥索要赔偿，进而与张某祥发生争执；（二）原告张开文见胞弟张某祥与第三人马建发生争吵、相互撕扯，上前劝解进而参与其中，并对马建实施了手拉、脚踢行为；（三）马建右面部4×0.2㎝、4.2×0.2㎝的擦划伤，左耳廓青紫肿胀，属轻微伤。关于原告所称其“上前拉架劝说”“始终没有动手”“根本不存在殴打他人的情况”的主张，与其在高楼派出所2018年1月9日16时27分至48分的《询问笔录》中，自认“我就过去拉住马建的衣服用脚踢了马建的屁股一下”等内容明显不符且无反证，其理由不成立。至于原告所称“证明原告参与殴打马建的证人张某3、侯某3和马建是仁兄弟关系，是利害关系人，其证言依法不能采纳”的主张，根据相关法律规定，张某3、侯某3二人在明知“诬告或者作伪证要负法律责任”的前提下作出的陈述，在原告无反证的情况下，应视为是真实可信的。退一步讲，即便剔除了张某3、侯某3二人的陈述，原告胞弟张某祥、张某山的陈述也能够证明原告张开文在本案案发时身处现场，其他目击证人或者陈述未见原告张开文打人，或者陈述原告兄弟三人打马建一人。原告的该项主张即使成立，在无反证的情况下，亦不能否认原告张开文参与了殴打第三人马建的这一事实。因此，对原告的这一主张，不予支持。 关于被告作出被诉行政处罚决定是否符合法定程序问题。纵观被诉行政行为的全过程，现有证据能够证实，被告微山县公安局相继履行了受案登记、传唤、通知被传唤人家属、调查询问、权利义务告知、行政处罚告知、通知行政拘留家属、行政处理审批、作出处罚决定、送达等程序，原告张开文在行政案件权利义务告知书、询问笔录、行政处罚决定书上均予签名。被告在办理程序上并不违反《中华人民共和国治安管理处罚法》及公安部《公安机关办理行政案件程序规定》有关行政处罚程序的规定。至于原告关于被告超过法定办案期限、未将鉴定意见通知原告、没有因原告申请复议而暂缓执行拘留、张贴公告送达处罚告知明显不符合法律规定，处罚程序严重违法等主张。①关于办案期限。《治安管理处罚法》第九十九条作出了公安机关办案期限最长不得超过60日的规定，目的是促进公安机关提高行政执法效率，依法及时打击违法行为，防止公安机关滥用治安管理职权，从而维护正常的社会公共秩序，保护公民合法权益。参照《公安机关执行有关问题的解释》第十二条的规定，因客观原因造成案件不能在法定期限内办结的，公安机关不能因已超过法定办案期限就不再调查取证和作出处理决定。纵观本案可知，被告受案后积极作为，履行了合理的调查取证义务，并无其他违反法律法规的行为，只是因违法行为人不能到案等客观原因导致案件不能在法定期限内办结，不应认定为程序违法。②关于损伤程度的告知。鉴于治安管理处罚法已取消了“造成轻微伤害”这一情节要求，公安机关作出治安处罚时，可以根据案件起因、实施手段、社会危害等情节进行裁量，损伤程度鉴定是否送达违法行为人并不影响案件事实认定，也不影响违法行为人的实体权利和程序权利。③关于是否应予暂缓执行拘留。行政复议法第21条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行。而原告并未提交案件正在复议期间以及可以停止执行行政处罚的法律文书或其他证据，其理由不成立。④关于公告送达处罚告知。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条规定“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定。”本案被告在直接履行处罚告知义务不能的情况下，在原告大门前张贴公告进行告知并不违反上述规定。而村委会出具的原告未外出打工的证明并不能否认原告不能到案的事实，二者之间并非直接对立关系。综上，对原告的上述主张均不予支持。 关于被告作出被诉行政处罚决定适用法律法规是否正确问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”本案中，原告张开文与张某祥、张某山兄弟三人一同对受害人马建实施了殴打行为，符合上述规定第二款第（一）项规定的情形，给予其行政拘留十二日并处罚款壹仟元元的行政处罚并无不当。 综上，被告微山县公安局2019年3月4日作出的微公（高）行罚决字[2019]219号行政处罚决定，事实证据确凿充分，处罚程序合法，适用法律法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张开文的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张开文负担。 张开文不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决；发回重审或者改判确认被上诉人的行政行为违法；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：（一）被诉行政处罚行为程序违法。1.关于张贴行政处罚告知公告的问题，被上诉人可以通过上诉人报案留下的电话联系到本人，被上诉人主张联系不到，应当提交证据。而且，村委会出具的《证明》能够证明上诉人没有离开本村。原审法院否定该证据的证明目的不当。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）没有规定公安机关可以用张贴公告的方式送达，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条的规定违反了《治安管理处罚法》的规定，不能作为行政行为合法的依据。公告引用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条的规定与实施的行为无关。2.被诉行政处罚行为严重超过办案期限。3.被上诉人没有告知上诉人马建伤情鉴定意见，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。原审法院认为没有影响错误。4.上诉人在被询问时要求复议，被上诉人没有暂缓执行的行为违法。（二）被诉行政处罚行为适用法律法规错误。“结伙殴打”事前要有纠集的行为，实施殴打的各方有共同的意思联络。上诉人不具有上述共同故意。即使上诉人参与殴打马建成立，也只能按照情节较轻的情形予以处罚。（三）被上诉人认定事实的证据不确凿、充分。1.上诉人提交的马建的民事诉状，没有提及上诉人参与殴打，原审法院以其是证言为由不予采纳完全错误。2.上诉人仅在第三次询问时认可踢了一下马建屁股，不是参与殴打，且踢打的地方与其受伤的部位并不一致。如果除去张某3、侯某3二证人证言后，认定事实的证据显然不足。（四）被上诉人未对马建做出任何处理，明显是偏袒他人的违法行为。 被上诉人微山县公安局答辩称，（一）被上诉人提交的询问笔录、受案登记、书证、鉴定意见、案情说明，能够证明案件事实清楚、证据确实充分。（二）被上诉人对上诉人依法传唤、询问，并送达了被传唤家属通知书，对证人、被侵害人进行了询问，在行政处罚前对违法行为进行了公告，告知处罚决定，决定处罚后及时送达了行政拘留决定书及家属通知书。处罚程序合法，适用法律正确，裁量适当。（三）关于上诉人提出的异议问题。1.被上诉人依据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条的规定，对认定的违法事实、伤情鉴定意见、陈述和申辩权等内容，在上诉人家门口、村公开栏、派出所公开栏予以公告，上诉人在法定期限内未提出陈述与申辩。被诉行政处罚程序合法。2.根据《关于执行有关问题的解释》第十二条的规定、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第三款的规定，被上诉人未超过办案期限，符合法定程序。3.被上诉人在处罚告知公告中，一并告知了被侵害人伤情鉴定情况，而且《治安管理处罚法》已经取消“造成轻微伤害”这一情节，被上诉人可综合考虑案件情节进行处罚裁量。4.行政复议期间行政行为不停止执行，但是上诉人没有复议的有关法律文书及可以停止执行行政处罚的法律文书和证据。综上所述，被诉行政处罚认定事实清楚，证据确实充分，程序合法、量罚适当，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持被诉行政处罚决定。 原审第三人马建未提交书面答辩意见。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院电子卷宗上传至本院全流程网上办案系统。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据以确认的案件事实。 本院认为，本案的主要争议焦点为被上诉人微山县公安局对上诉人张开文作出的治安管理行政处罚行为是否合法，即认定事实是否清楚、证据是否确实充分，适用法律是否正确、量罚是否适当，程序是否合法。 关于被诉行政处罚行为认定事实是否清楚、证据是否确实充分的问题。被上诉人提交的对上诉人的第三次询问笔录显示，上诉人认可与张某祥、张某山兄弟三人一同殴打原审第三人马建的事实。被上诉人对证人张某3、侯某3、王某2以及马建等人的询问笔录，能够印证上诉人自认的上述事实。结合被上诉人出具的马建伤情的鉴定意见，能够证明上诉人等兄弟三人因交通事故纠纷殴打马建导致其受轻微伤的事实。上诉人提交的马建的民事起诉状，仅表明马建针对人身伤害选择向张某祥主张侵权赔偿，虽未向其他侵权人主张，但并不能就此否定上诉人参与殴打马建的事实，该证据不能达到上诉人的证明目的，原审法院不予采纳并无不当。另外，张某3、侯某3系上诉人同村村民，也是案发现场的目击证人，虽与马建相识，但二人的证言并不因此失去证明力，上诉人关于二人与马建具有利害关系其证言应予排除的主张无法律依据，不能成立。综上，被诉行政处罚行为认定事实清楚，证据确实充分，并无不当。 关于被诉行政处罚行为适用法律是否正确，量罚是否适当的问题。《治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”本案中，上诉人与张某祥、张某山兄弟三人一同对马建实施的殴打行为，符合上述规定第二款（一）项规定的情形，被上诉人给予其行政拘留十二日并处罚款壹仟元的行政处罚并无不当。上诉人主张兄弟三人不具有结伙殴打、伤害他人的共同故意，但是上诉人自述前往案发现场劝架，劝解不成后参与殴打马建，显然具有共同殴打、伤害他人的故意，上诉人的有关主张没有法律依据，不能成立。综上，被诉行政处罚行为适用法律正确，量罚适当。 关于被诉行政处罚行为程序是否合法的问题。被上诉人提交的证据能够证实其履行了受案登记、传唤、通知被传唤人家属、调查询问、权利义务告知、行政处罚告知、通知被处罚人家属、行政处理审批、作出处罚决定、送达等程序，保障了上诉人陈述和申辩的权利，程序并无不当。关于上诉人提出的几点上诉理由。首先，《公安机关办理行政案件程序规定》系公安部为了规范公安机关办理行政案件程序，保障公安机关在办理行政案件中正确履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关法律、行政法规，制定的部门规章。2018年修正2019年施行的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十八条规定：“对违法行为事实清楚，证据确实充分，依法应当予以行政处罚，因违法行为人逃跑等原因无法履行告知义务的，公安机关可以采取公告方式予以告知。自公告之日起七日内，违法嫌疑人未提出申辩的，可以依法作出行政处罚决定。”《治安管理处罚法》并没有关于不得公告告知行政处罚的禁止性规定，上述规定没有与《治安管理处罚法》相抵触，可以作为被上诉人行政处罚程序的依据。本案中，上诉人提交的所在村民委员会的证明不足以否定其未能到案的事实，被上诉人在直接履行处罚告知义务不能的情况下，依据当时施行的《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十四条规定，在上诉人住所大门前、所在村村务公告栏、高楼派出所公告栏等多处地方张贴公告进行告知，并无不当。因此，上诉人关于不应该进行公告送达且公告送达不符合法律规定的主张没有事实和法律依据，不能成立。其次，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条第二款规定：“对因违反治安管理行为人不明或者逃跑等客观原因造成案件在法定期限内无法作出行政处理决定的，公安机关应当继续进行调查取证，并向被侵害人说明情况，及时依法作出处理决定。”本案中上诉人没有及时到案，导致被上诉人在法定期限内无法作出行政处理决定，被上诉人在上诉人到案后，于2019年3月4日作出行政处罚决定，并无不当。因此，上诉人关于被上诉人作出行政处罚行为超过法定期限的主张没有法律依据，不能成立。第三，《治安管理处罚法》第一百零七条规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。”本案中上诉人未提交申请行政复议的证据，亦未提交向被上诉人申请暂缓执行的证据，其主张被上诉人没有暂缓执行处罚违法没有任何事实依据。最后，《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”本案中，被上诉人将对马建的损伤程度鉴定作为行政处罚的依据，却没有将鉴定送达至上诉人，鉴定送达程序存在瑕疵。但是，现行的《治安管理处罚法》并没有对人身伤害案件规定“造成轻微伤害”的情节要求，公安机关作出治安处罚时，可以根据案件起因、实施手段、社会危害等情节进行裁量。损伤程度鉴定是否送达违法行为人并不影响案件事实认定，也不影响违法行为人的实体权利和重要程序权利。另外，被上诉人进行行政处罚告知时，已经将“经法医鉴定，马建构成轻微伤”的鉴定结果告知上诉人。因此，该鉴定意见可以作为被上诉人作出行政处罚的证据使用。综上，上诉人主张被诉行政处罚行为程序违法没有事实和法律依据，被诉行政处罚行为程序并无不当。 综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确、量罚适当，程序合法。上诉人关于被诉行政处罚行为违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人未对马建进行行政处罚，不属于本案的审理范围。原审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张开文负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵贵龙 审判员  张 玲 审判员  惠 慧 二〇二〇年六月十一日 法官助理王德光 书记员李瑞