河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1286号上诉人（原审原告）：肖兰，女，1983年9月19日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：贾鸿昌，河南典策律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：胡景来，男，1986年9月23日生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：张颖，女，1989年11月24日生，汉族，住郑州市金水区。上诉人肖兰因与被上诉人胡景来、张颖民间借贷纠纷一案，一审法院曾于2016年10月17日作出（2016）豫0212民初911号民事判决。胡景来不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日作出（2017）豫02民终43号民事判决，驳回上诉，维持原判。胡景来仍不服，向本院申请再审。本院于2017年11月15日作出（2017）豫02民申136号民事裁定，再审本案，并于2018年8月6日作出（2018）豫02民再1号民事裁定，撤销本院（2017）豫02民终43号民事判决及一审法院（2016）豫0212民初911号民事判决，发回一审法院重审。一审法院作出（2018）豫0212民初2369号民事判决后，肖兰不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖兰及委托诉讼代理人贾鸿昌、被上诉人胡景来到庭参加诉讼，被上诉人张颖经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。肖兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持肖兰的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由胡景来、张颖承担。事实与理由：一审认定事实错误，1、肖兰分多次借钱给胡景来，有重审中提交的证人证言及取款明细为证，该证据系肖兰经仔细回忆查找，明确了借款次数、金额及来源，完善了相关证据，这与肖兰之前庭审中的陈述内容并无矛盾之处，应予采信；2、因张博非本案当事人，加之借款间隔时间较长，其对借款细节记不清楚亦属正常。且张博在第二次询问中已确认胡景来打总条是在原盛国际广场的办公室，即可证明本案事实的真实性。故案外人张博的证言应结合本案其他证据予以确认，而不应片面予以否定；3、肖兰之所以从信阳带现金到郑州交给胡景来，是为了可让其当面出具借据；4、借款到期后，肖兰一直在向胡景来催要欠款，有张博的询问笔录为证。胡景来以各种理由推脱，后肖兰通过短信方式联系上胡景来，再次明确向其催要60万元欠款，胡景来回复信息“今日联络，想想办法”表示愿意履行还款义务。故肖兰的诉讼请求并未超过诉讼时效；5、根据相关司法解释规定，胡景来抗辩借贷行为尚未实际发生需作出合理说明，但其未提供任何证据证明所谓的圆账理由，根本不具合理性。胡景来作为完全行为能力人，应当对其出具的借据负责。胡景来辩称，邓亿泉因开设沙场时资金有缺口，经胡景来介绍，张博安排其前女友哥哥带50万元进驻沙场，负责具体投资经营。后因沙场经营不善，加之张博因非法吸收公众存款被追究刑事责任，案发前张博让胡景来帮忙出具一个60万元的借条用以圆账，事后该借条由张博自行销毁。张博入狱后，肖兰不知从哪里找到了借条，并向法院恶意提起虚假诉讼。胡景来从未向肖兰借款，请求二审驳回肖兰的诉讼请求。张颖未到庭亦未提交书面答辩意见。肖兰向一审法院起诉请求：判令胡景来、张颖偿还借款本金人民币60万元整、违约金人民币334800元整（从2013年12月30日至2016年4月15日按年利率24%计算）共计934800元，2016年4月15日之后的违约金按年利率24%计算至实际履行日止。一审法院认定事实：2013年8月26日，胡景来为肖兰出具借据和收据各一份，其中借据载明：今借到肖兰人民币六十万元整，借期自2013年8月26日至2013年12月30日止，月利率为另议，债务人有义务按约定如数偿还借款本金及利息，借款人不能如期偿还本金，按本金日息千分之三付违约金。收据载明：今收到肖兰现金人民币六十万元整。庭审中，肖兰陈述以上借款系胡景来于2013年多次向其现金借款，后来，胡景来于2013年8月26日为肖兰出具了借据和收据。胡景来、张颖于2014年10月21日登记结婚。关于款项的交付，有以下几点：1、交易方式：肖兰和胡景来并不熟悉也没怎么见过面，在第一次问肖兰怎么给胡景来的钱，肖兰回答是分了很多次给的胡景来现金，具体分多少次记不清楚了。当审判人员第一次到看守所询问张博时，张博却说是转给胡景来50万还是60万，用的肖兰的卡还是张博的卡记不清楚了。2、关于书写借条的地点，肖兰说是在东区绿地，张博在看守所时说是在经三路，在监狱服刑时张博又说具体是哪记不清楚了。而且肖兰在庭审中也出现两个打借条的地点，一次说是在办公室，而在又一次庭审中说是在饭店。3、肖兰在开封市中级人民法院审监庭说有一次给钱是在胡景来租住的房子苏荷给的钱，其实苏荷是一个商业写字楼，不允许住户。4、关于钱的来源，之前庭审中肖兰说家里干工程的，家里存放有很多现金，都是家里存放的现金，从信阳带到郑州交给胡景来的。而在发回重审后，肖兰及律师又称每次的钱都是其母亲辛辛苦苦从银行取出来的，再拼凑一点现金。另外是之前数次所有庭审中肖兰均以记不清楚分多少次给的，每一次是具体数额也都说不清楚，什么时间给胡景来的也说不清楚。这次发回重审后开庭，又精确的说是六次，而且每次的数额精准，还精确说每一次的具体日期，其母亲还有取款凭证，对不上的都说是家里的几千元几万元拼凑的，这一供述与之前庭审又矛盾。5、关于借款用途，肖兰所述借给胡景来钱是因为胡景来生意上用钱，但没有说明有何生意，肖兰还说是因为胡景来能安排其到省检察院工作，这不太符合常理。6、自肖兰叙述第一次借钱给胡景来至打条历时半年多，而借款的使用时间仅仅才3个月，而且从第一次借钱直到目前，胡景来从未向肖兰支付任何利息及其他费用，而且肖兰在起诉前也从未向胡景来索要本金或者利息，借款到期后，不仅没有任何短信或者电话催要，也没有任何人去胡景来家里催要过。一审法院认为，本案系自然人之间的借款合同纠纷。自然人之间的借款合同属法定实践性合同，以款项交付为生效条件；以现金交付的，自借款人收到借款时生效。本案中，肖兰之前称分多次借给胡景来现金60万元，并于2013年8月26日为其出具汇总借据、收据，胡景来抗辩借贷行为并未实际发生，称借据和收据系其2015年下半年为案外人张博圆帐而出具，其从未向肖兰借款60万元，更没有收到肖兰的60万元现金。根据庭审查明的事实，肖兰、张博二人就交易方式、款项来源、交付地点、借款用途等方面，庭审及口供前后自相矛盾，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》民间借贷关系的成立，一是要有借贷合意，二是借款交付。胡景来为肖兰书写的借据仅能证明有借贷合意，肖兰提供的证据不能有效证明款项已经交付。综上，根据民事证据规则应视为举证不能。另外，本案肖兰起诉已超过两年的诉讼时效，其实体诉求依法不应得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回肖兰的诉讼请求。案件受理费13148元，由肖兰承担。本院二审期间，肖兰提交通话记录及与胡景来微信聊天内容一组，证明胡景来同肖兰商定还款计划及肖兰向胡景来索要借款。胡景来发表质证意见，其在电话中从未说过还款，也未列过还款计划，因为其不欠肖兰钱。本院赴广东河源监狱对张博进行询问，调取河南省信阳市浉河区人民法院作出的张博非法吸收公众存款罪一案的刑事判决书及刑事卷宗相关材料。肖兰发表质证意见，对询问笔录真实性无异议，能够和其他证据相互印证且具有关联性，证明胡景来欠肖兰款项的事实；对刑事判决书及相关材料真实性无异议，证明本案案涉款项与张博涉嫌犯罪的款项无关，胡景来所述的圆账及肖兰涉嫌犯罪无事实及法律依据，胡景来也无证据予以证明。胡景来发表质证意见，刑事卷宗中的借据系伪造，不是其本人签字，不予认可；张博的证言前后矛盾，怀疑张博与肖兰已经串供。经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，肖兰以民间借贷为由向一审法院提起诉讼，并提交有借条和收到条为证。收到条明确载明“今收到肖兰现金人民币六十万元整”，肖兰的举证责任已完成。胡景来抗辩称其出具60万元借条系替案外人张博圆账，但未提交任何证据证明，张博亦不予认可，且其抗辩明显不具有合理性，胡景来应承担举证不能的不利后果。因胡景来抗辩未收到借款，肖兰在本案一、二审及再审期间到庭对涉案借款形成过程、交付方式和款项来源等多次解释和说明，其解释和说明并不存在明显的矛盾之处，故本院认定肖兰与胡景来之间借贷关系真实有效。肖兰已提交证据证明其通过电话和微信向胡景来主张还款，诉讼时效中断，本案未超诉讼时效。双方未约定利息，但约定有违约金，但约定明显高于法律规定，肖兰主张胡景来偿还借款60万元并按照年利率24%支付违约金的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。因该笔借款发生在胡景来、张颖登记结婚之前，不属于夫妻共同债务，故对肖兰要求张颖承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，肖兰的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2018）豫0212民初2369号民事判决；二、胡景来于本判决生效之日起十日内偿还肖兰借款60万元，并按照年利率24%支付自2013年12月31日之日起至实际履行之日止的违约金；三、驳回肖兰要求张颖承担还款责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各13148元，均由胡景来负担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年六月二十二日法官助理李德作书记员贾若瑶