内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终117号上诉人（原审被告）：通辽鑫盛混凝土有限公司。法定代表人：孟某，职务：董事长。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：刘某，河北皓聚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省华通道桥工程有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：李某，通辽市经济技术开发区天平法律服务所法律工作者。上诉人通辽鑫盛混凝土有限公司因与被上诉人黑龙江省华通道桥工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院作出的（2019）内0502民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通辽鑫盛混凝土有限公司（以下简称鑫盛公司）上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人买卖合同纠纷一案，举证责任分配应为由被上诉人举证证明上诉人的预拌混凝土在交付被上诉人之前存在质量问题，被上诉人不能证明上诉人的产品质量不合格的情况下，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。通过一审法院开庭审理，可以证实上诉人的混凝土质量交付前并不存在问题，不应承担赔偿责任，具体理由如下：一、上诉人的预拌混凝土出厂前是经过检验合格后才出厂配送，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中的第五条5.1中约定“混凝土质量是否符合要求应以交货检验结果为依据”，即是以交货时的取样试块的检验结果为合格与否的依据；合同第五条5.4.1中约定“混凝土试块的送检必须在建设、监理单位监督下鉴证取样制作、拆模、养护。试块由供方负责标养，试块的检测费用由甲方承担”。通过上述两条约定可以看出，混凝土到场后，被上诉人和监理单位应当取样交上诉人进行标准养护后，交检测部门进行检测。这既是合同约定，也是行业规范的操作流程，被上诉人与监理单位并未按该流程进行操作取样交上诉人进行标养，无法证实上诉人提供的预拌混凝土不合格。二、上诉人与被上诉人签订的合同中第五条5.2中约定“交货检验时，甲乙双方均应委派符合资格的技术人员负责，当甲方认为拌合物不合格，经乙方确认后可以退货”；合同第五条5.3“交货检验的取样和实验工作由甲方承担，委托甲乙双方认可的有实验资质的检测机构进行实验”。而被上诉人在一审庭审过程中却表示其没有检验的义务，只是对数量进行确认，说明被上诉人在庭审中对本案事实未如实陈述，同样可以证实被上诉人在签收混凝土的同时已对数量、质量进行了认可。被上诉人未在合同第四条4.1.7中约定的期限（24小时）内书面通知上诉人混凝土不合规定，也说明上诉人提供的预拌混凝土不存在数量、质量上的问题。三、被上诉人作为建筑工程的施工方，按照施工要求应当对工程各部位使用混凝土的标号、用量、批次、养护、浇筑时间、施工进度、试块取样部位等有详细记录并进行备案，并在混凝土浇筑后7天、28天保留检验报告，上述证据均可以客观反映混凝土使用情况及质量问题，并证实被上诉人违规使用预拌混凝土，该证据在被上诉人处，被上诉人却未提交法庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，可以证实是被上诉人导致混凝土成型后不合格。四、一审法院在认定证据的过程中，认定了证人证言的效力，而证人证言中明确体现出被上诉人在混凝土卸车过程中有加水行为，被上诉人卸车到浇筑完毕一般长达7至8小时，甚至10小时以上。中华人民共和国住房和城乡建设部、国家质量检验检疫总局联合发布的《混凝土质量检验标准》为我国现行的行业国家标准，该标准明确规定在运输和浇筑成型过程中严禁加水，并规定最长的卸车到浇筑完毕的时间为120分钟，被上诉人违反国家标准操作是导致混凝土成型后不合格的原因。一审法院认为在施工现场，双方当事人均有未严格履行规范和合同的情形，即使上诉人有未严格履行合同中关于施工现场行为的情形，也不足以导致混凝土的不合格，导致成型后的混凝土不合格的原因是上诉人的违规和不当操作。五、上诉人对通辽市公路工程质量检测中心出具的检测报告本身无异议，检测报告出具的时间均为2017年10月，但是该检测报告中检测的样品成型日期分别为2016年8月21日、2016年8月24日、2016年9月7日，被上诉人在一审庭审中认可上诉人是在合同签订后即2016年9月15日以后才向被上诉人供应本案涉案桥梁的混凝土，通过该检验结果认定上诉人供应的混凝土有质量问题，明显与事实不符。另外，检测报告还可以看出，检测的样品是在工程完工后进行取样，该检测报告中认为检测是样品在标养即标准养护的条件下养护的，标准养护是指确保混凝土标养室温度20℃±2℃、相对湿度95%RH以上，被上诉人是否确保了工程中混凝土是在上述温度及湿度条件下进行的养护，也是到达龄期时混凝土强度是否达标的重要条件。如未在标准养护条件下养护时，结合本地气候条件，龄期需要延长。通过一审庭审可以证实，被上诉人并未对工程中的混凝土尽到应尽的养护义务，更无从谈起标准养护。同时检测过程中仅出具了不合格部分的检测报告，合格部分检测报告并未出具。预拌混凝土同一车在卸车前为同质量，只有卸车后在使用过程中操作不当才会出现质量不同。综上，上诉人供应给被上诉人使用的商品混凝土为预拌混凝土，出厂后处于预混和状态，并需要经历运输、施工、凝固等环节，上述每一环节的处理不当，均可能令最终的混凝土成品强度不符合规定要求。故被上诉人除举证证明使用后的混凝土不符合要求外，还应证明造成该后果确因上诉人的过错。被上诉人举证的整改通知书、检测报告仅能证实使用后的混凝土不符合要求，但不能证明该后果是因上诉人提供的混凝土不符合规定而导致，该不利的法律后果应由被上诉人承担，根据民事案件谁主张谁举证的原则，为维护上诉人的合法权利，上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。黑龙江省华通道桥工程有限公司（以下简称华通公司）辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，双方造成的后果认定准确，上诉人在上诉状中所提到的问题并没有证据证实，请求驳回上诉，维持原判。华通公司向一审法院起诉请求：一、判决被告赔偿因供应的混凝土不符合标准给原告造成的经济损失90万元，包括拆除重建费用391151元、相关费用180340元及一些实际发生的损失。二、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月15日，原告华通公司与被告鑫盛公司签订《预拌混凝土供需合同》，约定由被告向原告供应预拌混凝土，用于原告承建的坐落于通辽市××区南元兴桥改造工程。关于供货量的结算，合同2.1.3约定，供货量结算方式按原告现场签字确认的发货通知单的数量办理价款结算，原告可派专人到被告处监磅签字确认。每车混凝土运至施工现场时，原告应派专人逐车验收签字，并以此为结算依据。关于双方责任和义务，合同第4.1.1约定，原告保证施工现场水通、电通、路通，确保混凝土的正常交货浇筑，并免费提供混凝土泵送所需的水、电资源。4.1.2约定，原告负责混凝土施工期间的现场指挥，提供安全的作业场地及便利条件。4.1.4约定，原告安排专人负责施工卸料，指挥车辆就位、混凝土浇筑工作，若因原告现场安排不到位，致使运至的混凝土不能及时卸料浇筑而造成报废的，由原告承担相关损失。4.1.7约定，若原告发现被告提供的混凝土数量不符合规定应在供应后的24小时内书面形式及时通知被告，经现场核实后共同商定处理措施，经核实确认后，原告有权对不符合合同要求的混凝土做退货处理，损失由被告承担。4.1.8约定，原告应严格按《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204）要求进行浇筑、振捣和养护，对混凝土浇筑质量负责。4.1.9约定，如因原告原因造成混凝土坍落度降低的，经被告技术负责人同意后增加减水剂，但减水剂费用由原告承担。4.1.10约定，混凝土运送到施工现场后，原告不得往混凝土里随意加水或添加其它材料，否则发生质量问题由原告承担责任。合同4.2.4约定，被告应严格按照《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011)及其它相关规范、标准规定，进行混凝土配合比设计及验证，保证混凝土质量符合设计和施工要求。4.2.5约定，被告按内蒙古自治区建设厅《预拌混凝土技术管理规定》要求，及时向原告提供预拌混凝土相关的技术资料。4.2.6约定，被告应派专人到施工现场进行浇筑全过程的服务，并积极配合原告对混凝土交货时的质量验收工作。4.2.8约定，被告应派专人按照《预拌混凝土》（GB/T14902)规范要求和本合同要求进行混凝土的出厂检验，保证为原告提供合格产品。关于混凝土质量验收，合同5.1约定，当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度、含气量的交货检验结果为依据；氯离子含量、放射性核素、放射性比活度以被告提供的资料为依据。5.2约定，交货检验时，双方均应委派符合资格的技术人员负责，当原告认为拌合物不合格，经被告确认后可以退货。5.3约定，交货检验的取样和试验工作由原告承担。5.4约定，原告进行交货检验时，混凝土拌合物的取样和试验需符合《普通混凝土拌合物性能试验方法》(GB/T50080)的规定；混凝土试件的制作、养护、抗压强度试验方法必须符合《普通混凝土力学性能试验方法标准》(GB/T50080)的规定，否则其试验数据不能作为评定依据。关于强度评定，合同5.6.1约定，预拌混凝土强度的评定方法按照《预拌混凝土检验评定标准》（GBJ50107）进行，满足评定要求视为预拌混凝土合格。关于违约责任，合同6.1约定，被告未按本合同规定向原告提供合格混凝土和服务，应给予原告所产生的全部经济损失赔偿。合同还约定了其他事项。合同签订后，被告于2016年10月19日至2017年9月24日期间向原告施工的南元兴桥改造工地供应预拌混凝土，均由原告的工地负责人郭有忠在“通辽鑫盛混凝土有限公司发料单”上签字或工地其他人员代为签收，但被告未按合同约定向原告提供预拌混凝土相关的技术资料，也未将“预拌混凝土交货检验记录”交由原告方人员签字，双方均未按合同约定派具有资质的技术人员进行交货检验。双方对供货数量无争议，原告已付清货款。2017年10月20日，通辽市科尔沁区公路工程质量监督站向原告发出《工程质量限期整改通知书》，因原告在南元兴桥盖梁及桥台施工中，存在以下问题：1.0#桥台混凝土强度未达到设计要求(设计强度C35,检测强度C26.9)；2.1#盖梁混凝土强度未达到设计要求(设计强度C35,检测强度C33.9)；3.2盖梁混凝土强度未达到设计要求(设计强度C35,检测强度C32.6)。建议原告进行拆除返工处理，并进行整改。2018年8月21日，该站又向原告发出《工程质量限期整改通知书》，经该站委托通辽市公路工程质量检测中心对南元兴桥梁板进行强度检测，检测14片梁板，14片梁板强度均不满足设计要求，禁止使用，尽快返工。之后，原告已对不合格工程拆除重新施工。诉讼过程中，根据原告提出的对南元兴桥的盖梁、桥台及梁板进行拆除重建费用进行鉴定的申请，本院委托内蒙古利隆工程管理有限公司进行鉴定，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为0#桥台及1#、2#盖梁拆除与重建、全桥18片空心板量的重新预制费用合计391151元。一审法院认为，原、被告签订的预拌混凝土供需合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，属有效合同，双方当事人均应按约履行合同义务。双方当事人的争议焦点是案涉预拌混凝土是否合格。首先，混凝土的强度涉原材料、配合比、运输过程、施工过程及养护等多方面原因，而本案供需合同约定供应的是预拌混凝土，工程质量监督部门是对结构混凝土性能进行检测，因此，工程质量监督部门发出整改通知的事实不能成为充分认定预拌混凝土不合格的依据。其次，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样试验工作应由被告承担，交货检验的取样试验工作应由原告承担，被告提供的配合比通知单、强度报告系单方制作，交货检验记录无原告方签字确认，均不能证明被告按合同约定向原告提供了技术资料，尤其是双方当事人均未按照规范或合同约定进行取样试验，致使双方当事人均无证据证明案涉预拌混凝土合格与否。第三，案涉工程已拆除重建，强度不合格的原因已无法查清。第四，在施工现场，双方当事人均有未严格履行规范和合同的情形，不能完全归责于某一方。综上，导致不能认定案涉预拌混凝土质量合格与否的原因，双方当事人均有责任。关于原告主张的损失范围，工程造价鉴定意见书来源合法，鉴定依据充分，应当作为认定拆除重建所需费用的依据，应据此认定拆除重建的损失费用为391151元，应由原、被告分担。原告主张的其他损失系重复主张，且相关证据形式不合法，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告通辽鑫盛混凝土有限公司于本判决发生法律效力后立即赔偿原告黑龙江省华通道桥工程有限公司损失195575.50元（拆除重建费用391151元的50%)；二、驳回原告黑龙江省华通道桥工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6400元，由原告黑龙江省华通道桥工程有限公司负担4294元，被告通辽鑫盛混凝土有限公司负担2106元。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，预拌混凝土属于一种特殊的商品，其在生产、浇筑、后期养护过程中均可能因原材料、生产流程、工艺、操作规程等不当导致建筑物（构筑物）出现质量问题，而混凝土一旦凝固，其责任将难以判定，正因混凝土有此特性，国家的强制性标准《预拌混凝土GB／T14902-2003》才要求对混凝土的检验分为出厂检验和交货检验，并对检验的责任人予以了明确。从本案查明事实来看，经有关部门检测，案涉工程的结构混凝土的强度不符合设计，因本案的客观情况其原因已无法查清。根据有关规定，出厂检验的取样试验义务应由出卖方履行，交货检验的取样试验义务由买受方承担。本案被上诉人未提供证据证明其作为买受方履行了交货检验义务，即接收并使用混凝土，应承担工程拆除重建造成的损失的主要责任。上诉人虽履行了出厂检验义务，制作了混凝土交货检验记录、混凝土抗压强度试验报告，混凝土配合比通知单，但均未经被上诉人签字确认，亦未按合同约定向原告提供预拌混凝土相关的技术资料，对未能有效证明混凝土检验合格亦存在一定责任，故对损失结果亦应承担相应责任。一审判决依据工程造价鉴定意见书认定拆除重建所需费用为391151元并无不当，但对双方各承担50%责任划分不当，本院依法调整为被上诉人承担损失的80%，上诉人承担20%，即78230.20元。综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院作出的（2019）内0502民初2462号民事判决；二、上诉人通辽鑫盛混凝土有限公司于本判决发生法律效力后立即赔偿被上诉人黑龙江省华通道桥工程有限公司损失78230.20元；三、驳回被上诉人黑龙江省华通道桥工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费6400元，二审案件受理费12800元，合计19200元，由上诉人通辽鑫盛混凝土有限公司承担3840元，被上诉人黑龙江省华通道桥工程有限公司承担15360元。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 王琳琳审判员 白云飞二〇二〇年六月二十二日书记员 肖志勋