河南省洛阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫03执复76号复议申请人（申请执行人）：刘志军，男，汉族，1957年1月22日生，住河南省洛阳市西工区。被执行人：河南千秋晟房地产有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县城关镇文化北路460号。统一社会信用代码91410329699980347H(1-1)。法定代表人：赵占芳，该公司总经理。刘志军不服伊川县人民法院（2020）豫0329执异37号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在伊川县法院执行刘志军与河南千秋晟房地产有限公司商品房买卖合同纠纷一案中，异议人刘志军请求撤销伊川县法院（2019）豫0329执1648号执行裁定书。伊川县法院经审查后，驳回了杨治民的异议请求。杨治民不服，向本院申请复议。伊川县法院查明，2018年6月15日，伊川县法院就刘志军与河南千秋晟房地产有限公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2018）豫0329民初733号民事调解书，调解内容为：一、河南千秋晟房地产有限公司将伊川县华夏御府1#2-302商品房的所有权归刘志军所有，并于2018年6月25日前（刘志军需到场）向刘志军出具入住证明,刘志军持入住证明依相关法律规定与物业公司签订物业服务协议并交纳相应物业费，河南千秋晟房地产有限公司配合刘志军至小区物业公司领取房屋钥匙；二、河南千秋晟房地产有限公司在协议书签订当日与刘志军签订书面《商品房买卖合同》，并在一年内无条件为刘志军办理上述房屋的备案、登记手续,在办理备案、登记手续过程中所产生的一切费用由河南千秋晟房地产有限公司全部负担；三、如河南千秋晟房地产有限公司违反第一款和第二款的约定未按照上述约定履行相应义务，应向刘志军支付10万元违约金。案件受理费4014元、案件申请费2020元，合计6034元，原告负担4224元，河南千秋晟房地产有限公司负担1810元（2018年7月31日前给付完毕）。该民事调解书生效后，伊川县法院根据刘志军的申请立案执行。在执行过程中，经调查发现，包括涉案该套房产在内的在建建筑物已经于2017年4月15日抵押给中国工商银行伊川县支行。2019年12月11日，伊川县法院作出（2019）豫0329执1648号执行裁定书，以强制执行可能损害抵押权人中国工商银行伊川县支行的合法权益且不解除抵押的情形下无法办理登记备案为由，裁定终结（2018）豫0329民初733号民事调解书的执行。伊川县法院认为，登记备案是商品房买卖合同履行的必经程序，在未支付相应价款抵押权人未解除抵押的情况下，强制房屋买卖登记备案的执行行为无法进行，终结（2018）豫0329民初733号民事调解书执行的理由成立。因此，刘志军的异议申请不能成立，应予驳回。遂裁定驳回了刘志军的异议申请。刘志军申请复议称，应撤销伊川县法院（2020）豫0329执异37号执行裁定，事实和理由如下：一、案件的基本事实。伊川县法院（2018）豫0329民初733号民事调解书生效后，刘志军和被执行人于2018年10月办理了房屋交接手续，刘志军交纳了装修押金及物业费4287元，并逐步进入办证阶段。二、本案财产保权和原抵押权的重叠。本案在财产保全方面：刘志军于2018年2月11日向伊川县法院递交了诉讼保全申请书，并完善了相关担保手续，一审法院于同年的3月21日向伊川县不动产登记局送达了财产保全裁定和协助执行通知书，保全时间是从2018年3月7日一2021年3月6日。该房产的抵押情况是：刘志军从伊川县人民法（2019）豫0329执1648号执行裁定中还了解到：刘志军接受的房产曾在2017年4月15日至2018年10月12日，抵押给了中国工商银行伊川支行，刘志军保全的时间是2018年的3月7日，刘志军此时财产实现顺序属于第二位；2018年10月12日，中国工商银行伊川支行的抵押权到期后未续，刘志军由财产实现顺序的第二顺位上升到第一位，即使中国工商银行伊川支行于2018年12月4日至2020年12月3日，再次在该房产上主张抵押，但它的顺序己经排在了刘志军之后。三、中国工商银行伊川支行优先权已经丧失。按照法学基础理论，执行中的优先权有两部分构成，一是权利的优先，即先前的抵押权优先于债权；二是时间上的优先，先主张担保物权或保全权的优先。刘志军认为，启动司法保护或主张担保物权，应当遵守当事人自己的意愿，在同一时间段内，抵押权优先于普通债权，当抵押权不在抵押的时间段，意味者抵押优先权的丧失，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定规定，结合本案来看，中国工商银行伊川支行如果在抵押期届满前，即在2018年10月12日前续封至2021年3月6日，刘志军无话可讲，该执行案的优先权当然是中国工商银行伊川支行；但是，2018年10月12日到期后，2018年12月4日，中国工商银行伊川支行才提出续封，该案的优先权应属于刘志军。四、一审调查取章断意，混肴视听，目的在于掩盖真相。伊川县人民法院（2019)豫0329执1648号执行裁定中：“伊川县华夏御府小区1号楼2单元302号房屋，于2017年4月15日至2018年10月12日、2018年12月4日至2020年12月3日两次以在建建筑物抵押方式抵押给了中国工商银行伊川支行并办理了抵押登记。”已经明确涉案房产是两次抵押；然而，伊川县人民法院（2020）豫0329执异37号中第三页“在执行过程中。于2017年4月15日抵押给了中国工商银行伊川支行”，却有意不提涉案房产的第二次抵押即："2018年12月4日至2020年12月3日抵押给了中国工商银行伊川支行”。伊川县法院这样做是为了掩盖涉案房产第二次抵押的真相，以达到伊川县人民法院（2019）豫0329执1648号执行裁定正确性。五、以“未解除抵押”来抗辩刘志军的申请理由，实为荒唐。申请人以上述事实和理由，向一审法院提出了执行异议，请求撤销伊川县人民法院（2019)豫0329执1648号执行裁定，一审法院又以新的理由即“登记备案是商品房买卖合同履行的必经程序，在未支付相应价款抵押权人未解除抵押的情况下，强制房屋买卖登记备案的执行行为无法进行。”该理由是典型的违法和不作为，抵押是指：抵押人和债权人以书面形式约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。房地产抵押登记是抵押双方当事人为使抵押成立而在房地产登记机构依照法定程序履行的法定行为。抵押权的届满未续，意味着优先权的放弃和丧失，是当事人的民事行为，属于私权利的范畴。而法院生效文书的裁定和执行是法院审判权的体现，维护的是公权力，登记备案是商品房买卖合同履行的必经程序，但是法律并未规定在未支付相应价款，抵押权人未解除抵押的情况下，强制房屋买卖登记备案的执行行为可以不进行。综上所述，一审法院有法不依，在中国工商银行伊川支行丧失了优先权后以不成立的理由，枉法授予其优先权，又以未解除抵押为借口，不予履行生效的文书，为此，请求洛阳市中级人民法院尊重事实和法律，撤销伊川县人民法院（2020）豫0329执豫0329执异37号执行裁定，确保法律的公正性和申请人的合法权益。另外，伊川县人民法院（2020）豫0329执异37号的第2页中，由上往下数第4行里“调解书约定的违约金10元”，应更正为“调解书约定的违约金10万元”。本院查明的事实与伊川县法院查明的事实基本一致。在复议审查中本院另查明，伊川县不动产登记中心于2020年6月10日向伊川县法院出具回函主要载明：包括涉案房产在内的几套房产因河南千秋晟房地产有限公司与工商银行伊川支行未向伊川县不动产登记中心申请抵押权注销业务，故工商银行伊川支行仍为第一顺位抵押权人。本院认为，根据伊川县不动产登记中心出具的回函，在河南千秋晟房地产有限公司与工商银行伊川支行未向伊川县不动产登记中心申请抵押权注销业务之前，工商银行伊川支行仍是涉案房产的第一顺位抵押权人，在此有效抵押解除之前，伊川县法院（2018）豫0329民初733号民事调解书无法执行。刘志军可通过其他途径主张自己的权利，其复议理由依法不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回刘志军的复议申请，维持河南省伊川县人民法院（2020）豫0329执异37号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张仲锋审判员  李立华审判员  李 宁二〇二〇年六月二十三日书记员  张克毅