四川省成都市青羊区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0105刑初765号 公诉机关四川省成都市青羊区人民检察院。 被告人王飞，男，1979年6月2日出生，汉族，初中文化，成都陆柒捌贸易有限公司法定代表人，四川省成都市人，住成都市高新区。因本案于2017年9月11日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于四川省成都市看守所。 辩护人黄强，四川淳明律师事务所律师。 辩护人温剑钊，四川尚上律师事务所律师。 四川省成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉[2018]679号起诉书指控被告人王飞犯贩卖、制造毒品罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2018年9月7日、2018年10月12日、2019年6月24日和2020年1月13日四次组织召开了庭前会议，2020年1月15日公开开庭审理了本案。四川省成都市青羊区人民检察院指派检察员马世川、马强出庭支持公诉。被告人王飞及其辩护人黄强、温剑钊律师到庭参加诉讼。案经上级人民法院批准，依法五次延长审理期限。现已审理终结。 四川省成都市青羊区人民检察院指控：2013年7月，被告人王飞注册成立成都陆柒捌贸易有限公司（简称陆柒捌公司），并担任法定代表人。该公司注册地为成都市青羊区百花潭路8号5层501室，后变更为成都市青羊区家园路32号2栋10层26号。2016年以来，王飞多次购进γ-丁内酯共计3575公斤。王飞在成都高新技术产业开发区××路××号小区住宅内，将购买的γ-丁内酯和香精混合，制成含有γ-羟丁酸成分的液体，并将该液体命名为“香精ＣＤ123”。 2016年上半年，王飞与广东康加德食品实业有限公司（简称康加德食品公司）负责人陈某某（另案处理）商定由康加德食品公司为“香精CD123”贴牌，陈某某收取王飞每公斤5元至20元不等的“贴牌费”。2016年6月起，王飞通过成都德邦物流有限公司锦江分公司，将1853公斤“香精CD123”运送至康加德食品公司进行贴牌。康加德食品公司将“香精CD123”贴牌后，按王飞的授意将该香精通过快递运送至广东省中山市裕豪食品饮料有限公司（简称裕豪食品公司）。裕豪食品公司根据事先与陆柒捌公司签订的加工承揽合同，按照王飞提供的工艺流程和配方生产“咔哇氿”瓶装饮料。王飞除自行销售外还委托四川玩道酒业有限公司等将“咔哇氿”饮料销售至广东、新疆、四川等地娱乐场所。 2017年9月9日，被告人王飞在成都高新技术产业开发区桂溪东路被民警挡获。民警在其住处查获烧杯、试管等制毒工具及“咔哇氿”饮料21瓶。经检查，王飞存放于陆柒捌公司仓库内的“咔哇氿”饮料共计37332箱，已销售36610箱。裕豪食品公司工程师黎某分别于2017年8月、9月分两次向公安机关交回“香精CD123”，剩余的“香精CD123”被公安机关于2017年9月10日在裕豪食品公司查获。经鉴定，从被查获的“咔哇氿”饮料中检出111.3μg/ml--7358μg/ml不等的γ-羟丁酸成分。 公诉机关为证实上述指控事实，当庭出示了物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述和辩解等证据。据此，认为被告人王飞制造含有γ-羟丁酸成分的毒品，并在生产后又将含有毒品成分的饮料贩卖给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百条四十七条之规定，应以贩卖、制造毒品罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。 被告人王飞对指控事实无异议，提出其生产、销售“咔哇氿”液体饮料是合法的，不知道使用γ-丁内酯会产生毒品成分，没有贩卖、制造毒品的故意，不构成贩卖、制造毒品罪的辩解意见。 王飞的辩护人对指控事实无异议，提出以下辩护意见：1.王飞生产、销售“咔哇氿”液体饮料是合法的，“咔哇氿”液体饮料中含有γ-羟丁酸，可能是原料γ-丁内酯中本来就含有的，也可能是γ-丁内酯自然生成的，王飞没有制造和贩卖毒品的主观故意和行为，不构成贩卖、制造毒品罪，应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；2.王飞系初犯，案发后如实交代自己的罪行，认罪态度好，请求对其从轻处罚。 经审理查明，2013年7月，被告人王飞注册成立成都陆柒捌贸易有限公司（简称：陆柒捌公司）并担任法定代表人。2016年开始，王飞多次以陆柒捌公司的名义购买γ-丁内酯，在家独自将γ-丁内酯与香精混合，制成混合液体并命名为“香精CD123”。2016年5月，王飞在隐瞒了“香精CD123”含γ-丁内酯成分的情况下委托广东康加德食品实业有限公司（简称：康加德公司）为“香精CD123”粘贴“果味香精CD123”的商品标签，并安排康加德公司将已贴牌的“果味香精CD123”通过物流发往其指定的位于广东省中山市的裕豪食品饮料有限公司（简称：裕豪公司）。裕豪公司收到“果味香精CD123”后，按照王飞提供的配方和技术标准，加入大量水和其他辅料进行来料加工，制成“咔哇氿”液体饮料。 王飞将“咔哇氿”液体饮料卖给总经销商四川玩道酒业有限公司（简称：玩道酒业公司），由玩道酒业公司通过各级经销商将“咔哇氿”液体饮料销往深圳、贵阳、广州等地娱乐场所，各级经销商亦自行销售。 2017年2月至2017年8月期间，王飞累计购买γ-丁内酯3575公斤。2017年5月至2017年8月，裕豪公司共收到“果味香精CD123”1853公斤。王飞通过玩道酒业公司销售“咔哇氿”52355件（24瓶/件，275ml/瓶，下同），销售金额11587040元。 2017年9月9日，成都市公安局青羊区分局民警在王飞家中将其抓获，并在现场及陆柒捌公司租用的仓库内共计查获“咔哇氿”液体饮料723件零25瓶，各地亦陆续召回“咔哇氿”液体饮料。 公安机关对裕豪公司提供的“果味香精CD123”和在王飞家中、仓库查获以及从市场召回的“咔哇氿”液体饮料随机抽样并送鉴定机构进行精神管制药物γ-羟丁酸的成分和含量鉴定。经鉴定：送检的三份“果味香精CD123”样本中-羟丁酸含量分别为44000ug/ml、2000ug/ml和2000ug/ml；送检的“咔哇氿”液体饮料中检出80.3μg/ml至7358μg/ml含量不等的γ-羟丁酸。 案发后，已召回“咔哇氿”液体饮料18505件。前述涉案物品及查获的“咔哇氿”液体饮料均被扣押。 还查明，王飞将销售“咔哇氿”液体饮料的违法所得用于购置房产、车辆。2017年5月，王飞购买了成都高新技术产业开发区天府三街1599号3栋26楼2613号和2615号两套房屋，分别登记在王飞和其妻余某名下；2017年4月，王飞购买了汽车两辆，分别登记在余某和其姐夫范富才名下，两辆汽车已于2017年11月被余某以755513.89元的价格出售。案涉房屋和汽车销售款均被扣押。 上述事实，有公诉机关出示的下列证据予以证实： （一）物证。证明查获“咔哇氿”液体饮料的情况。 （二）书证 1.指定管辖决定书、立案决定书、到案经过。证明本案的立案情况和被告人到案经过。 2.王飞的常住人口详细信息。证明王飞的基本身份情况。 3.搜查证、搜查笔录、扣押清单、称重记录、提取笔录、封存笔录。证明公安机关对王飞住所进行搜查并查获物品的情况。 4.个人住房信息查询记录、查封决定书、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书。证明公安机关查封扣押案涉资产的情况。 5.物流单据、送货单。证明王飞向康加德公司邮寄”香精CD123”的情况。 6.统计表、送货单。证明裕豪公司收到”果味香精CD123”的情况。 7.代理协议、分销商发货明细、中国工商银行电子银行回单、通知。证明玩道酒业公司代理销售“咔哇氿”液体饮料，通过银行转账向王飞支付货款及案发后召回“咔哇氿”液体饮料的情况。 8.查封清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、查封扣押物品移交通知书。证明公安机关查扣“咔哇氿”液体饮料的情况。 （三）证人证言 1.证人郑某的证言。主要证明王飞向其公司购买-丁内脂的情况。 2.证人陈某、黎某1、冯某的证言。主要证明康加德公司不知道“香精ＣＤ123”中含-丁内脂，只是按王飞要求给“香精ＣＤ123”贴牌并发往广东裕豪公司的情况。 3.证人侯某、黎某2、林某、黄某1的证言。主要证明裕豪公司使用王飞配制的“香精ＣＤ123”并按照其提出的技术要求和配方生产“咔哇氿”液体饮料的情况。 4.证人李某1、李某2、梁某的证言。主要证明玩道酒业公司销售“咔哇氿”液体饮料及召回的情况。 5.证人聂某的证言。主要证明王飞寄送“香精ＣＤ123”的情况。 6.证人黄某2的证言。主要证明王飞租用仓库存放“咔哇氿”液体饮料的情况。 7.证人余某的证言。主要证明其是王飞的妻子，王飞都是自己一个人在家中调制“香精”，其没有参与过。从2015年开始，王飞即是家中唯一收入来源以及王飞使用销售“咔哇氿”液体饮料的收入购置房产、车辆等情况。 8.证人段某的证言。主要证明其使用从王飞处学到的配方和工艺生产“咔哇潮饮”的情况。 9.证人张某的证言。主要证明“咔哇氿”液体饮料检测出稳定含量的-羟丁酸，应该不是由偶然或污染的方式意外产生的，是由人为故意在原料中添加或混合产生了稳定的-羟丁酸。 （四）被告人王飞的供述和辩解。证明其在家中独自使用-丁内酯制成“香精CD123”后，发往康加德公司贴牌粘贴“果味香精CD123”的商品标签，并安排康加德将已贴牌的“果味香精CD123”通过物流发往广东裕豪公司，广东裕豪公司按照其提供的配方和技术标准，加入大量水和其他辅料进行来料加工，制成“咔哇氿”液体饮料，并通过玩道酒业公司销售“咔哇氿”液体饮料以及使用销售收益购置资产的情况。 （五）鉴定意见 封存笔录、抽样笔录、司法鉴定委托书、毒物分析检验报告书。证明鉴定机构分别对“果味香精CD123”和在王飞家中、仓库查获以及从市场召回的“咔哇氿”液体饮料进行鉴定，从中均检出-羟丁酸的情况。 （六）勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘查检查笔录、裕豪公司现场方位图、裕豪公司现场照片。证明公安机关对裕豪公司进行现场勘查并现场查获“果味香精CD123”的情况。 2.辨认笔录、照片。证明经德邦物流工作人员辨认，王飞即是向广东寄送“香精”的人。 （七）光盘一张。证明送检民警使用执法记录仪对鉴定机构取材和鉴定过程进行全程同步录音录像的情况。 为支持其辩护意见，王飞的辩护人向法庭提交了如下证据：网购信息截图五份、司法鉴定告知书两份、司法鉴定意见书两份、鉴定费发票一张。其辩护人在庭审中陈述，其通过网络购买了五份-丁内酯和一份六甲基二硅氮烷，分两次委托鉴定机构对六份检材进行鉴定，经鉴定：从五份-丁内酯中检出-羟丁酸成分，从六甲基二硅氮烷中未检出-羟丁酸成分。上述证据拟证明-丁内酯含有-羟丁酸成分。因辩方提供的鉴定意见书所依据的检材来源不明，缺乏与本案具有关联性的印证，对上述证据，不予采信。 关于被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，结合查明事实和证据，依照相关法律规定，评析如下： 一、王飞是否明知将γ-丁内脂作为生产原料会产生毒品成分。从2016年开始至本案案发，长达一年多的时间里，“香精CD123”的配制均是由王飞在家中单独完成，配方也由王飞独自掌握，制作过程具有隐蔽性，同时，王飞向康加德公司刻意隐瞒了使用γ-丁内酯这一事实，从上述不合常理的行为看，王飞主观上对使用γ-丁内酯为原料会产生毒品成分具有明知。王飞及其辩护人所提其不具有贩卖、制造毒品主观故意的辩解和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 二、γ-羟丁酸系γ-丁内酯自然生成还是由王飞加工制造而成。经查，从王飞向裕豪公司下达的生产指令来看，生产过程中需添加大量水分对“果味香精CD123”进行稀释，而鉴定结论表明，“果味香精CD123”中-羟丁酸的含量分别为44000μg/ml、2000ug/ml和2000ug/ml，“咔哇氿”成品中-羟丁酸含量在80.3ug/ml至7358ug/ml之间，可见，尽管加入大量水分进行稀释后，成品中-羟丁酸的含量并未明显减少，这表明在“咔哇氿”的生产过程中-羟丁酸虽被不停稀释但含量也在不断增加，使占比保持相对稳定，这种生产过程中-羟丁酸成分含量由少变多、不断增加的情形符合制造毒品的实质含义，故在案证据足以证明-羟丁酸系由王飞加工制造而成。王飞的辩护人所提γ-羟丁酸系γ-丁内酯自然生成的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 三、关于王飞生产、销售“咔哇氿”液体饮料是否构成贩卖、制造毒品罪。王飞申请注册“咔哇氿”商标后，使用γ-丁内酯调配“香精CD123”并委托他人采用特定工艺将“香精CD123”制成含γ-羟丁酸成分的液体饮料，以“咔哇氿”液体饮料名义对外销售。《刑法》第三百四十七条中以列举方式明确了鸦片、海洛因和甲基苯丙胺以及“其他毒品”为走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的毒品，而根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第九项之规定，走私、贩卖、运输、制造γ-羟丁酸2千克以上的，应当认定为《刑法》第三百四十七条第二款规定的“其他毒品数量大”，且《精神药品品种目录（2013年版）》已将-羟丁酸列入精神管制药物名录中，因此，-羟丁酸系毒品犯罪中的毒品。可见，被告人王飞虽名为生产、销售“咔哇氿”液体饮料，实质是在生产液体饮料的过程中，将γ-丁内酯制成的γ-羟丁酸注入并予以贩卖的行为，该行为违反了国家对毒品的管制制度，构成贩卖、制造毒品罪。王飞及其辩护人所提生产、销售“咔哇氿”系对已注册的液体饮料进行合法生产、销售的辩解和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人王飞贩卖、制造毒品数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定处罚。公诉机关指控王飞所犯罪名成立，予以支持。关于其辩护人所提王飞系初犯，可从轻处罚的意见。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》要求，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。王飞贩卖、制造毒品数量大，且已大量流入社会，不属于较轻犯罪，不符合上述意见精神，不能从轻处罚，故对该项辩护意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十四条、《最高人民法院》第一条之规定，判决如下： 一、被告人王飞犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四百二十七万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月11日起至2032年9月10日止。财产刑于判决生效之日起三十日内执行，逾期未执行的，强制执行。） 二、扣押在案的毒品和犯罪工具依法予以没收； 三、扣押在案的违法所得成都高新技术产业开发区天府三街1599号3栋26楼2613号房屋、成都高新技术产业开发区天府三街1599号3栋26楼2615号房屋以及违法所得、收益、孳息人民币6435028.77元依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱传明 审 判 员  蔡 茂 人民陪审员  王蜀宁 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  张 一 附：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因或者甲基苯丙胺不满或者其他少量毒品，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。…… 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》（法[2014]224号） 一、规范毒品名称表述的基本原则 （一）毒品名称的表述应当以毒品的化学名称为依据，并与刑法、司法解释及相关规范文件中的毒品名称保持一致。刑法、司法解释等没有规定的，可以参照《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中的毒品名称进行表述。…… 最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第一条走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有下列毒品的，应当认定刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： (九)曲马多、γ-羟丁酸2千克以上；