山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1552号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司,住所地山东省枣庄市市中区开发区东海路**。负责人：王坤，总经理。委托诉讼代理人：王奔，山东龙头律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李来阳，男，1989年12月10日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。原审被告：杨朋朋，男，1985年1月18日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。原审被告：徐鹏，男，1986年4月7日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。上诉人天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人李来阳、原审被告徐鹏、杨朋朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初957号民事判决,向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项内容，重新认定被上诉人各项损失，依法作出判决。事实与理由：一、上诉人对于被上诉人伤情与本次交通事故参与度有异议，特申请对被上诉人伤情关联度进行鉴定。后由一审法院技术室委托山东金剑司法鉴定中心出具编号为鲁金司鉴（2019）法临鉴字2072号司法鉴定意见书，认定被上诉人气管形成术后评定九级伤残与交通事故参与度为70%-80%。上诉人认为一审法院认可上诉人申请的对被上诉人伤情参与度鉴定，在计算被上诉人人伤损失时就应扣除对应参与度，否则，本案鉴定没有意义。二、一审法院认定被上诉人自身不存在过错，未予扣除参与度，上诉人对此不予认可。被上诉人作为交通事故的三者，上诉人赔付的部分与本次事故有直接因果关系、且确定的损失，不能因为被上诉人无过错而加重上诉人的赔偿义务。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法纠正一审法院错误判决，维护上诉人的合法权益。李来阳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。徐鹏、杨朋朋未陈述意见。李来阳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿二原告医疗费等各项损失431597.016元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年12月19日09时15分许，被告徐鹏驾驶鲁Ｄ×××**号轻型封闭货车沿省道244线由北向南行驶至298公里+125米处（台儿庄区马兰屯镇叶庄华夏混凝土搅拌站门前）路段时，与同方向李来阳驾驶的电动三轮车相碰撞，造成原告李来阳受伤，两车部分损坏。该事故经台儿庄区交通警察大队认定，徐鹏负事故的主要责任，李来阳承担此事故的次要责任。被告杨朋朋系肇事车辆的车主，该车投保于被告天安保险公司。李来阳受伤后先后在台儿庄区人民医院和徐州医科大学附属医院等六家医院住院治疗94天，支出医疗费193827.37元。经枣庄正平司法鉴定所鉴定，李来阳的气管成形术后评定为九级伤残，双额叶软化灶形成评定为十级，食管修补术后评定为十级伤残。伤后误工期限建议为180-210日；需两人护理90日，之后需1人护理30日；营养期建议为90-120日；后续治疗有关费用可在必要时以实际发生费用进行主张核定。李来阳因本次鉴定支出鉴定费3000元。被告天安保险公司申请对李来阳伤残是否因本次事故导致的因果关系及参与度进行鉴定，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，李来阳气管成形术后评定为九级伤残与交通事故存在因果关系，外伤（交通伤）参与度为70-80%；李来阳食管修补术后评定为十级伤残与交通事故存在因果关系，外伤（交通伤）参与度为70-80%；李来阳双额叶软化灶形成评定为十级伤残与交通事故存在因果关系，外伤（交通伤）参与度为100%。李来阳住院及休息期间由其配偶赵佩佩及其兄弟李中海进行护理。原告另因本次事故支出部分交通费。事故发生后，被告徐鹏为原告垫付医疗费20000元，天安保险公司垫付10000元。一审法院认为，公民依法享有健康权，侵害他人健康权的，应当承担民事责任。被告徐鹏驾驶机动车与李来阳发生交通事故并致李来阳受伤，经交警部门认定徐鹏负事故的主要责任，李来阳负事故次要责任，因徐鹏驾驶的事故车辆在被告天安保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，且事故发生在保险期间内，原告所受的损失应首先由被告天安保险公司在交强险限额内予以赔偿，超出交强险限额部分再由天安保险公司在商业三者险50万元限额内按照80%的比例予以赔偿，超出部分由被告徐鹏按照80%的比例予以赔偿。被告徐鹏已支付原告20000元以及天安保险公司垫付医疗费10000元应予以折抵。被告天安保险公司主张原告李来阳气管成形手术和气管修补手术因事故造成伤残的参与度为70%-80%，计算伤残赔偿金应扣除参与度，对此本院认为，该两处伤残参与度不属于侵权责任法规定的过错，且李来阳对伤残的形成自身不存在过错，在计算相关损失时，不应扣除参与度。经审理确认，原告李来阳依据鉴定意见书等所主张的医疗费192666.35元、住院伙食补助费3500元（30元/天×60天+50元/天×34）、营养费3150元（30元/天×105天）、住宿费和伙食费345.38元、误工费51203.10元、护理费41261.10元、残疾赔偿金189835.20元（39549元/年×20年×24%，按照山东省2018年城镇居民人均纯收入标准39549元/年计算20年）、鉴定费3000元、评估费200元、车辆损失费2740元，要求合理，计算得当，且由其所举证据能够予以证实，符合法律规定，予以支持。李来阳主张的交通费11136元，根据原告所提供证据酌定9000元；主张的精神损害抚慰金10000元，酌情支持6000元。原告主张的复印费179.50、停车费100元无法律依据，不予支持。综上所述，原告李来阳损失总额为502901.13元，天安保险公司在交强险限额内应负担122000元，在商业三者险限额内赔偿按80%的比例赔偿302160.90元，保险公司已垫付医疗费10000元应予以抵扣。对于鉴定费3000元和评估费200元由被告徐鹏按80%比例承担即为2560元，折抵被告徐鹏已支付20000元后原告应予以返还17440元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告天安保险公司应自本判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿原告李来阳医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、车辆损失费、交通费等共计414160.90元（已折抵垫付医疗费10000元）；二、原告李来阳应自判决生效之日起十日内返还被告徐鹏垫付款17440元；三、驳回原告李来阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3771元，原告李来阳负担300元，被告徐鹏负担3471元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于李来阳伤残赔偿金应否扣除对应的参与度问题。根据鉴定意见的分析，李来阳遭受交通事故，致颅脑损伤，临床抢救过程中必须采取紧急气管插管或气管切开，气管插管或切开势必对气管造成损伤即气管瘘。李来阳实施的气管成形手术和气管修补手术均与交通事故存在因果关系。虽然鉴定意见中不排除医源性损伤，但鉴定意见明确交通伤系主要因素。天安保险公司虽对参与度申请鉴定,在确定之间存在因果关系的前提下，并未作出因伤者自身主客观原因导致损害扩大的意见。因此，天安保险公司将不确定存在的医源性损伤主张由在交通事故中无故遭受创伤且被动接受医疗的受害方承担，从而减轻保险公司的赔偿责任，于法于理，均不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3741元，由上诉人天安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二〇年六月二十四日书记员 张 婕