湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘02刑再1号原公诉机关湖南省攸县人民检察院。原审被告人（二审上诉人）雷本飞，男，1958年10月18日出生，汉族，广东省韶关市人，大学本科，株洲双华丰商贸有限公司实际控制人，住广东省韶关市浈江区北江路江畔广场****。因涉嫌挪用资金罪，于2017年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现在湖南省雁南监狱服刑。辩护人张斌，湖南春立律师事务所律师。原审被告人雷本飞犯挪用资金罪一案，湖南省攸县人民法院于2018年10月12日作出（2018）湘0223刑初120号刑事判决。原审被告人雷本飞不服，提出上诉。本院于2019年3月4日作出(2018)湘02刑终335号刑事裁定。判决发生法律效力。雷本飞仍不服，向本院提出申诉。本院于2019年11月19日作出（2019）湘02刑申11号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年4月29日在雁南监狱不公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院检察员曹青、检察官助理易智维出庭履行职务，原审被告人雷本飞及其辩护人张斌到庭参加诉讼。期间，因需补充侦查，经株洲市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。一审判决认定，2016年1月，被告人雷本飞在攸县注册成立株洲双华丰商贸有限公司（以下简称“双华丰公司”），被告人雷本飞为该公司的实际控制人。同年4月，被告人雷本飞（乙方）与湖南远大水泥有限责任公司（甲方，以下简称“远大水泥公司”）签订《3200t/d熟料水泥生产线及纯低温余热发电站合作经营协议书》，协议书约定“甲方将其所有有形资产、无形资产及资源与乙方进行远大水泥公司的合作生产经营；乙方出资3000万元流动资金（现金或者水泥生产原材料）组织恢复远大水泥厂的水泥生产”。后双方又约定以双华丰公司为经营主体，履行上述协议，从事生产经营活动，被告人雷本飞全面负责双华丰公司生产经营工作。2016年5月，远大水泥公司正式点火生产。2016年7月至2017年4月间，被告人雷本飞在对双华丰公司经营管理活动中，利用职务之便，安排双华丰公司出纳曹娜（系被告人雷本飞外甥女），先后多次转出公司资金2474.68万元，用于偿还个人债务等，其中：1、偿还何细凤、罗锡林借款及利息1464.3万元；2、偿还王海山借款98万元；3、偿还陈达豪借款265万元；4、偿还张建兵借款50万元；5、为雷鹏（雷本飞之子）归还信用卡透支款35万元；6、为韶关凌华物资公司（雷本飞实际控制）向桂林市中级人民法院垫付执行款11.38万元；7、偿还其他债务551万元。被告人雷本飞挪用上述资金后至今未归还。证明上述事实的证据有：1、被告人雷本飞的供述与辩解；2、证人易新开、陈桂德、张甜甜、曹娜、曹公民、何细凤、罗锡林、张建兵、王海山、陈达豪等二十人的证言；3、湖南永立德信会计师事务所对双华丰公司的审计报告；4、双华丰公司银行流水、曹娜银行流水；5、雷本飞与远大水泥公司签定的合作经营协议书；6、抓获经过；7、曹公民出具授权委托书、双华丰公司对外签订的购销合同、合同评审表；8、户籍证明。一审法院认为，被告人雷本飞作为双华丰公司的实际控制人，利用经营管理公司的职务便利，挪用与远大水泥公司合作经营资金2474.68万元归个人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，公诉机关对其指控的罪名和认定的金额均成立。案发后，被告人雷本飞能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚；故被告人雷本飞的辩护人辩称“认定被告人雷本飞挪用资金罪的金额应该核减其用公司的现金偿还何细凤、罗锡林的借款本息1464.3万元部分，因为被告人雷本飞对该款的处置行为既没有挪用资金罪的主观故意，亦不满足挪用资金罪的客观要件”的辩称意见与该院查明的事实不符，该院不予支持。被告人雷本飞的辩护人辩称“被告人雷本飞案发后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚”的辩称意见与该院查明的事实相符，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人雷本飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人雷本飞的刑期自2017年8月15日起至2024年8月14日止）；二、责令被告人雷本飞退赔其挪用的资金2474.68万元。原审被告人雷本飞不服，上诉提出：雷本飞不具备挪用资金罪的主体资格；雷本飞挪用的资金性质不明、部分不是双华丰公司资金且没有归个人使用。请求撤销原判，改判雷本飞不构成挪用资金罪且不承担刑事责任。本院二审审理查明的事实和证据认定与一审相同。本院二审认为，上诉人雷本飞作为双华丰公司的实际控制人，利用经营管理公司的职务上便利，挪用双华丰公司的资金2474.68万元归个人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为侵犯了公司资金的使用收益权、已构成挪用资金罪。经审查，证明雷本飞系双华丰公司的实际控制人有相互印证的书证、证人证言及被告人供述，故雷本飞及其辩护人提出“不构成挪用资金罪的主体”的上诉理由不能成立；证明2474.68万元资金属于双华丰公司也有雷本飞与远大水泥达成合作协议、审计报告、证人曹娜证言等证据，包括案涉的851万元亦已经由曹娜经办转入双华丰公司所有或实际控制，故雷本飞及其辩护人提出“雷本飞挪用的资金性质不明、部分不是双华丰公司资金且没有归个人使用”的理由也不能成立。原判事实和认定的罪名与原公诉机关指控完全一致。雷本飞及其一审辩护人对原公诉机关指控其犯挪用资金罪已无异议，雷本飞在二审中上诉请求撤销原判、改判雷本飞不构成挪用资金罪且不承担刑事责任，与本案事实、证据和法律规定相悖，不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。再审中，原审被告人雷本飞辩称：1、双华丰公司是雷本飞实际控制的一人公司，原审认定雷本飞构成挪用资金罪错误。2、所谓挪用的资金都是雷本飞依法筹措借来的，雷本飞用其清偿个人债务，这种行为不违法；3、雷本飞在案发之前融进两笔资金共计4500万元分别存入双华丰公司账户及由政府和银行指定认可的私人账户，拟尽早完善好各项事务，但最终被迫撤走。4、雷本飞从何细凤、罗锡林处借钱用于合作项目流动资金，不应累加重复计算为挪用资金。原审判决认定挪用资金金额偏大，量刑过重。雷本飞的辩护人张斌提出：1、双华丰公司是雷本飞实际投资控制的一人公司，一人公司股东挪用资金，不应追究刑事责任；2、如果雷本飞挪用了远大水泥公司的资金，也应通过民法来处理；3、本案系远大水泥公司小股东私刻公章举报雷本飞挪用资金罪。原审认定雷本飞犯挪用资金罪错误，请求再审依法改判。湖南省株洲市人民检察院出庭意见：雷本飞实际履行了与远大水泥公司的合作经营协议，不存在个人独资公司的说法，刑法规定挪用资金罪并未区分是否为一人公司；雷本飞挪用的资金最终实际并未偿还；远大水泥公司小股东报案的公章是否是私刻，并不影响本案的事实。其他意见与二审出庭意见相同。建议根据本案的事实和证据依法裁判。对原一、二审审理查明的事实及证据认定，本院再审予以确认。再审另查明，2016年7月至2017年4月，被告人雷本飞陆续向何细凤、罗锡林借款累计1375万元，同时经雷本飞安排通过双华丰公司账户陆续向何细凤、罗锡林偿还借款本金及利息1464.3万元。上述1375万元借款中有100万元转账到曹娜的工行私人账户，1275万元转账到曹娜的建行私人账户。自2016年9月至2017年4月，曹娜通过其建行私人账户陆续向双华丰公司账户转账832万元，并通过该账户转账偿还雷本飞个人债务583.77万元。经湖南永立德信会计师事务所对双华丰公司审计，2016年4月25日至2017年4月30日，雷本飞累计投入资金35024152.50元，在公司经营期间累计支取45433586.00元，截止2017年4月30日雷本飞欠双华丰公司10409433.50元。上述事实，有原审所列证据证实。本院再审认为，原审被告人雷本飞作为双华丰公司的实际控制人，利用经营管理公司的职务上便利，挪用双华丰公司的资金归个人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为侵犯了公司资金的使用收益权，已构成挪用资金罪。雷本飞及其辩护人提出“双华丰公司是雷本飞实际控制的一人公司，雷本飞不构成挪用资金罪”，本院再审认为，刑法并未规定一人公司股东不构成挪用资金罪，原审被告人雷本飞系双华丰公司实际控制人，且全面负责双华丰公司生产经营工作，具备挪用资金罪的主体身份。原审被告人雷本飞及其辩护人的该项辩解理由不能成立，再审不予支持。雷本飞提出“挪用的资金都是雷本飞依法筹措借来的”，经查，湖南永立德信会计师事务所对双华丰公司的审计报告证实，雷本飞在公司经营期间累计投入资金35024152.50元，累计支取资金45433586.00元，截止2017年4月30日仍欠双华丰公司10409433.50元。原审被告人雷本飞的该辩解理由与本案查明的事实不符，不予采信。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定的“本单位资金”，既包括由本单位所有的资金，也包括由本单位实际控制使用的资金，故雷本飞的辩护人提出“如果雷本飞挪用了远大公司的资金，也应通过民法来处理”，该理由不能成立，再审不予支持。雷本飞提出“从何细凤、罗锡林处借入的流动资金，不应累加重复计算为挪用资金，原审判决认定挪用资金金额偏大”，经查，原审被告人雷本飞陆续向何细凤、罗锡林借款累计1375万元，上述款项转账到曹娜的私人账户后，曹娜将其中832万元陆续转账至双华丰公司账户，应认定该832万元已在三个月内偿还公司。其余543万元虽陆续用于偿还了雷本飞个人债务，但原审将该543万元及偿还何细凤、罗锡林的1464.3万元均计入雷本飞挪用资金数额，存在重复计算。故雷本飞挪用资金数额应依法核减1375万元。本案应以远大水泥公司与雷本飞均签字认可的审计机构审计结果，认定雷本飞挪用资金数额为10409433.50元。雷本飞提出“案发前已做好归还挪用资金的准备”，经查，雷本飞实际挪用的资金至案发时并未归还，雷本飞该辩解理由不能成立，不予支持。雷本飞的辩护人提出“远大水泥公司小股东私刻公章举报雷本飞挪用资金罪”，本院认为，雷本飞挪用资金的犯罪事实有雷本飞与远大水泥达成合作协议、审计报告、证人证言以及雷本飞的供述等证据证实，该理由不能成立，不予支持。综上所述，原审被告人雷本飞及其辩护人的辩解理由部分成立，本院予以部分支持。原审认定挪用资金数额有误，量刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、维持湖南省攸县人民法院（2018）湘0223刑初120号刑事判决第一项对被告人雷本飞的定罪部分，即被告人雷本飞犯挪用资金罪；二、撤销本院(2018)湘02刑终335号刑事裁定，湖南省攸县人民法院（2018）湘0223刑初120号刑事判决第一项对被告人雷本飞的量刑部分，即被告人雷本飞判处有期徒刑七年，以及湖南省攸县人民法院（2018）湘0223刑初120号刑事判决第二项，即责令被告人雷本飞退赔其挪用的资金2474.68万元；三、被告人雷本飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人雷本飞的刑期自2017年8月15日起至2022年8月14日止）；四、责令被告人雷本飞退赔其挪用的资金10409433.50元。本判决为终审判决。审 判 长 周小军审 判 员 陈 红审 判 员 刘卫国二〇二〇年六月二十九日法官助理 邹梅元书 记 员 沈兆桓附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。