广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤民终85、86号上诉人（原审被告）：深圳市露姿国际美业有限公司，住所地为广东省深圳市宝安区沙井街道和一社区锦程路******。法定代表人：徐宽德。委托诉讼代理人：余治明，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐宽德，男，1972年11月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：余治明，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市腾宇化妆品有限公司，住所地为，住所地为广东省广州市白云区人和镇岗尾村窝贝刘工业区同贵路****v>法定代表人：戴成腾，该公司总经理。委托诉讼代理人：余治明，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海悦目化妆品有限公司，住所地为，住所地为上海市浦东新区上丰路********v>法定代表人：黄晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭周，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璟文，广东谨然律师事务所律师。原审被告：广州益颜生物科技有限公司，住所地为广东省广，住所地为广东省广州市白云区均禾街石马村第十经济合作社商业南街**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘燕辉，该公司总经理。上诉人深圳市露姿国际美业有限公司（以下简称露姿公司）、徐宽德、广州市腾宇化妆品有限公司（以下简称腾宇公司）因与被上诉人上海悦目化妆品有限公司（以下简称悦目公司）、原审被告广州益颜生物科技有限公司（以下简称益颜公司）侵害外观设计专利权一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3033、3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本两案进行了审理。上诉人露姿公司、徐宽德、腾宇公司共同委托诉讼代理人余治明、被上诉人悦目公司委托诉讼代理人彭周、王璟文及益颜公司法定代表人刘燕辉到庭参加诉讼。本两案现已审理终结。露姿公司、徐宽德上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回悦目公司的全部诉讼请求；2.由悦目公司承担本两案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定被诉侵权设计构成侵权没有事实和法律依据。被诉侵权产品的正方体形状属于惯常设计，此点在涉案专利评价报告对比文件也可以体现，评价报告大部分对比文件也都是立方体设计，因此被诉侵权产品的正方体形状纳入比对范围。被诉侵权设计中的图案设计对整体视觉效果更具有显著影响，其与涉案专利的设计图案有显著区别，二者既不相同也不相似。2.被诉侵权产品的外观设计也被国家知识产权局授予了ＺＬ20183033××××.4号外观设计专利，在该专利的专利权评价报告中，将悦目公司涉案专利作为对比文件进行比对，评价报告认为ＺＬ20183033××××.4号专利的外观设计与之存在明显区别，该差别对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。3.被诉侵权产品上的产品标识卡与盒体是分开的，而涉案专利是将两者作为一个整体，并没有将产品标识卡作为其组件而成为设计要点。腾宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，依法改判腾宇公司无须承担赔偿责任；2.由悦目公司承担本两案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.腾宇公司加工的是木制包装盒，不包括外部标识卡，法院在认定腾宇公司是否侵权时应加以考虑。被诉侵权设计的正方体结构属于惯常设计，比对时应将此设计特征排除，而重点比对图案是否相同或近似。而被诉侵权设计与涉案专利顶面四角与正中图案、文字均存在差异，二者不相近似。露姿公司外观设计的专利权评价报告也认为，被诉侵权产品使用的露姿公司外观设计专利设计方案与涉案专利存在明显区别。被诉侵权产品的原木色材质也应当排除在比对范围之外。一审法院在判断是否相近似时没有根据个案产品划分消费者群体，而是以全部公民的知识水平和认知能力来进行认定，扩大了一般消费者的群体范围。2.腾宇公司是基于露姿公司的委托进行加工，存在合法有效的委托加工行为。腾宇公司不存在过错，与露姿公司也并不存在共同侵权的意思联络，不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。3.涉案专利产品并无市场知名度，且悦目公司产品类型众多，其因被侵权所遭受的损失较小。被诉侵权设计在实现面膜产品利润中的作用较小，腾宇公司仅是加工企业，获得极少的加工费用，一审法院判令腾宇公司承担的赔偿责任过高。悦目公司辩称，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，构成侵权；腾宇公司受露姿公司委托制造被诉侵权产品，构成共同侵权；一审法院确定的赔偿数额合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。益颜公司述称，被诉侵权产品上使用的商标早就转让，其没有生产、销售被诉侵权产品。悦目公司向一审法院起诉请求判令露姿公司、腾宇公司、益颜公司、徐宽德：1.立即停止侵犯悦目公司“包装盒（绿豆泥浆面膜）”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143023××××.9）的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；2.连带赔偿悦目公司经济损失及维权合理开支共计150000元；3.承担本两案诉讼费用。一审法院查明事实：一、悦目公司在本两案请求保护的专利权的法律状况2014年7月11日，悦目公司上海悦目化妆品有限公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（绿豆泥浆面膜）”的外观设计专利申请，并于2015年4月15日获得授权，专利号为ＺＬ20143023××××.9，专利权人为悦目公司。该专利已缴纳最近一期年费。2018年12月4日，国家知识产权局根据悦目公司的请求，针对涉案专利权出具外观设计专利权评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。二、悦目公司指控露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权产品的事实广东省广州市黄埔公证处出具的（2018）粤广黄埔第13925号公证书证明，2018年6月19日，悦目公司委托代理人邓婵珍、李春兰与公证员陈某、公证人员周某一同来到深圳市宝安区的一家标有“露姿国际”“美妆技能店”等字样的店铺，李春兰在该店铺购买了七款面膜和一款眼膜贴，并当场取得收款收据、露姿国际连锁美妆塘下涌一店购物小票以及ＰＯＳ签购单各一张。公证员在现场对店铺、路某等情况进行拍照。之后，公证员将所购商品及单某回公证处拍照、贴封，并将所拍照片附于公证书后。悦目公司当庭提交了前述公证保全实物中的两款面膜产品以及收款收据、购物小票以及POS签购单，两款面膜产品分别为“咏膜永漾珍珠粉泥浆面膜”和“咏膜永漾绿豆泥浆面膜”。该两款产品均放置于木质方形包装盒内，包装盒上部正中可见“咏膜永漾”字样，包装盒盒身绕有方形镂空标识卡，标识卡前部标注了产品的名称，标识卡底部标注了产品的成分、注意事项、许可证编号、产地以及委托方露姿公司的名称、地址、受委托方腾宇公司的名称、地址等信息。打开两、地址等信息木质包装盒，可见装有泥膜的玻璃包装瓶，包装瓶瓶身均贴有注明产品名称的标识胶贴。从外至内，除标识卡的颜色有区别之外，上述两款产品的包装盒、包装瓶的外观设计完全相同。悦目公司经公证一同取得的收款收据、购物小票显示“咏膜永漾珍珠粉泥浆面膜”价格为138元、“咏膜永漾绿豆泥浆面膜”价格为139元。广东省广州市黄埔公证处出具的（2018）粤广黄埔第15064号公证书证明，2018年7月21日，在公证员陈某和公证人员周某的监督下，由悦目公司代理人邓婵珍使用公证处电脑打开360安全浏览器，在删除浏览历史记录后登录阿里巴巴网站，在搜索栏中键入“广州市腾宇化妆品有限公司”后点击“搜索”，进入该公司的网店，对所出现的网页进行了截屏、打印。在“工厂简介”页面中，可见“广州市腾宇化妆品有限公司……集技术研发、生产、销售，ＯＥＭ／ＯＤＭ加工定制于一体”等内容。保全网页中还显示了装有泥膜的包装瓶图片，瓶身标贴上显示了“腾宇化妆品ＯＥＭ绿豆泥浆面膜”等字样。第22060996号“咏膜永漾”注册商标公示信息网页显示：“咏膜永漾”商标于2018年1月14日被核准注册，有效期至2028年1月14日，商标权人系益颜公司，核定使用商品包括“化妆品；美容面膜”等。益颜公司官网网页显示该公司提供包括“化妆品代加工”在内的贴牌加工一站式服务。针对露姿公司的被诉侵权行为，悦目公司还提交了以下证据：2018年6月4日在“露姿国际连锁美妆新河分店”购买价格为139元的“咏膜永漾绿豆泥浆面膜”一盒的购物小票及POS签购单；2018年6月4日在“露姿国际连锁美妆塘下涌二店”购买价格为138元的“咏膜永漾珍珠粉泥浆面膜”一盒的购物小票；包括“绿豆泥浆面膜”和“珍珠粉泥浆面膜”两款产品的文字介绍、外观图片及定价的露姿公司“咏膜永漾天然膜护理专家”产品宣传册。悦目公司当庭明确前述证据中的“珍珠粉泥浆面膜”及“绿豆泥浆面膜”两款面膜产品的包装盒侵犯其两案涉案专利权，该产品由露姿公司、腾宇公司以及益颜公司共同制造、由露姿公司许诺销售及销售。露姿公司确认两款面膜产品均系其委托腾宇公司生产，由其通过产品宣传册、开办的门店对外进行许诺销售及销售，产品中的泥膜由腾宇公司生产，泥膜的包装瓶及包装盒由腾宇公司向案外人采购。腾宇公司述称其受露姿公司委托生产泥膜，泥膜的包装瓶向案外人采购。益颜公司否认被诉产品由其制造。三、本两案专利权保护范围、被诉外观设计与授权外观设计的异同点涉案授权外观设计包括立体图、主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及后视图。该专利产品系用于包装面膜，其设计要点在于立体图的图案和形状，立体图最能体现其设计要点，所请求保护的外观设计包含色彩。专利视图显示涉案授权设计为一个正方体与一个空心四面体标识卡组合的包装盒。从主视图观察，正方体表面无图案，标识卡正面有一环状图案，图案中心和下方有文字。从俯视图观察，正方体四角有花纹，中心有文字及字母花纹组合的圆形图案，四面体标识卡中心有个镂空的圆形，圆形边缘有一排文字，正方体的圆形图案通过四面体镂空的圆显现出来。从后视图观察，正方体表面无图案，四面体标识卡上可见较多文字。从仰视图观察，正方体表面无图案，四面体标识卡上可见较多文字及一条形码。从左视图观察，可见正方体的一个面，其上无图文。从右视图观察，可见正方体的一个面，其上有一防伪标签。授权设计的包装盒呈原木色，四面体标识卡为绿色，标识卡正面图案为深绿色。被诉绿豆泥浆面膜包装盒呈原木色，四面体标识卡为草绿色，标识卡正面图案为深绿色。被诉珍珠粉泥浆面膜包装盒呈原木色，四面体标识卡为银灰色，标识卡正面图案为浅绿色。悦目公司认为被诉外观设计与涉案授权设计除二者右视图是否有防伪标签外，二者其余设计特征相同。悦目公司据此认为二者构成近似。露姿公司认为被诉设计与授权设计存在以下区别，故二者既不相同也不近似：1.从主视图观察，授权设计环状图案四角有明显直线，呈中间高、两头低的纺锤形，环形中间填充的花纹较为简单；被诉设计有明显的环形曲线设计，环形中间填充的花纹比授权设计要复杂。2.从俯视图观察，授权设计单个图案为非对称设计，有明显的方向，左下角图案呈顺时针方向，右下角图案呈逆时针方向，左上角图案呈逆时针方向，右上角图案则呈顺时针方向；被诉设计单个图案为似“钗”为中心的对称设计，图案较简单。3.从颜色观察，授权设计为深绿色，中部图案以黑色为主；被诉绿豆泥面膜产品颜色为浅绿，中部图案以深绿为主，被诉珍珠粉泥面膜产品为灰白色，中部图案以浅绿为主。此外，露姿公司还提交了六幅图片证明市面上化妆品所使用的立方体包装盒是行业内的惯常设计及现有设计，故包装盒采用的立方体形状不应纳入涉案外观设计比对范围。腾宇公司认为被诉设计与授权设计存在以下区别，故二者既不相同也不近似：1.从主视图观察，授权设计是由四条曲线和八条直线交替构成的闭合对称图形，而被诉设计是由一条曲线闭合构成的对称图形。2.从俯视图观察，授权设计是由两长三短弧线排列成的圆环，环心内是膜法世家商标，四边角各有四幅不对称藤条图案，而被诉设计环心内是咏膜永漾商标，四角是四朵对称开放的花朵。益颜公司的比对意见与露姿公司相同。四、露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司庭审抗辩情况2018年4月2日，腾宇公司与露姿公司签订《加工生产合同书》，约定露姿公司委托腾宇公司制造分装化妆品系列（见附表），并由露姿公司全权销售，未经露姿公司同意，腾宇公司不得以任何理由进行销售。合同还约定双方签订合同书后，露姿公司需交50%的预付金，腾宇公司在完成加工项目后，由露姿公司验货合格并在提货时结清余款。同日，露姿公司向腾宇公司出具《加工委托书》，载明露姿公司委托腾宇公司生产“咏膜永漾”品牌护肤品。露姿公司和腾宇公司均未提交前述合同相关附表，露姿公司确认涉案面膜产品系其委托腾宇公司生产的上述《加工生产合同书》项下产品。2018年4月3日，腾宇公司与“广州金冠玻璃制品厂”签订《供货合同书》约定，腾宇公司向该厂采购“面膜瓶G615”。2018年4月23日，“广州金冠玻璃制品厂”向腾宇公司出具了收到该司面膜瓶G615（1000套）货款的《收据》。上述证据经悦目公司质证，悦目公司对露姿公司、腾宇公司之间的合同真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，对腾宇公司与案外人广州金冠玻璃制品厂之间的合同之真实性、合法性、关联性均不予确认。悦目公司对于腾宇公司未实施专利法意义上制造涉案被诉产品的抗辩主张不予认可。2017年10月21日，益颜公司与露姿公司签订《商标转让协议书》，约定将益颜公司名下注册的商标“咏膜永漾”转让给露姿公司使用，转让金额为8000元。该协议还约定，因“咏膜永漾”商标正在申请办理过程中，益颜公司将手续办理完毕后，再将相关资料变更至露姿公司名下。益颜公司向露姿公司出具了收到商标转让费8000元的收据。2018年1月14日，“咏膜永漾”商标被核准注册。2018年4月17日，益颜公司和露姿公司委托商标代理机构办理该商标转让事宜。2018年4月28日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让申请受理通知书》，对前述商标的转让申请予以受理。2018年9月6日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标转让证明》，核准该商标转让至露姿公司，且注明受让人自标注之日起享有商标专用权。益颜公司据此主张涉案被诉产品商标已经转让给露姿公司，悦目公司所诉侵权事实与其无关。露姿公司对益颜公司上述证据真实性予以认可。悦目公司对上述证据的真实性不持异议，但对其关联性不予确认。五、悦目公司维权支出情况及悦目公司诉请的赔偿金额计算标准针对悦目公司公证取证的两款面膜产品中的玻璃包装瓶，悦目公司还另行提起侵害外观设计专利权纠纷，案号为（2018）粤03民初3031、3032号。悦目公司为本两案及该关联案件公证保全证据及购买被诉侵权产品支付了费用，包括公证费5096元、购买被诉产品的费用554元以及律师费15000元。悦目公司将上述费用在四案中进行分摊，在本两案中主张支出维权费用共计10325元。悦目公司就其诉请露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司赔偿其经济损失部分没有提供确切的计算依据。悦目公司请求一审法院考虑悦目公司使用涉案专利产品作包装盒的面膜产品市场知名度高，以及露姿公司开办的分公司多、销售面广，因此被诉侵权产品获利大等因素酌情确定赔偿金额。就其面膜产品市场知名度高的主张，悦目公司提交了其持有的“膜法世家”商标的商标注册证、与北京木星时代时尚文化传播有限公司、上海岚石风影视文化工作室、周冬雨文化传播新忻工作室、薛之谦等为宣传其膜法世家品牌面膜产品所签订的服务合同及协议书。就露姿公司销售面广的主张，悦目公司提交了露姿公司分公司员工朋友圈截图、公司门店、仓库照片、视频等作为证据，但其中未涉及涉案两款面膜产品。六、其他事实露姿公司为自然人独资有限责任公司，于2016年11月16日成立，公司股东为徐宽德。该公司许可经营信息的一般经营项目为：化妆品系列的销售；国内贸易，货物及技术进出口。露姿公司在深圳市宝安区开办有步涌分公司、三围分公司、塘下涌分公司、塘下涌第二分公司、新和分公司、和平分公司等六家分公司。在（2018）粤03民初3031、3032号案中，悦目公司诉请判令露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司：1.立即停止侵犯悦目公司“包装瓶”外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143005××××.7）的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料；2.连带赔偿悦目公司经济损失及因维权的合理开支共计150000元；3.承担本两案诉讼费用。本两案审理过程中，一审法院对本两案和上述案件进行了合并审理。一审法院认为，本两案为侵害外观设计专利权纠纷。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。涉案外观设计经国家知识产权局授予专利权，并已按期缴纳专利年费，现处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人的诉、辩主张及庭审陈述，本两案焦点问题在于：一、涉案被诉侵权设计是否落入悦目公司专利权的保护范围；二、露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司的被诉侵权行为性质的认定；三、露姿公司、徐宽德、腾宇公司、益颜公司可能承担的法律责任。关于焦点问题一。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。具体到本两案，被诉产品与涉案专利产品同为用于盛放面膜的包装盒，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与涉案授权设计进行比对，两者的相同点在于：两者均为由一个正方体与一个空心四面体标识卡组合而成的包装盒，标识卡正面有一环状图案，图案中心和下方有文字；正方体顶面四角有花纹，顶面中心的圆形图案通过四面体标识卡镂空的圆显现出来，正方体背面和底面有文字。两者的差别在于：1.包装盒顶面四角花纹图案以及正中圆形图案内的文字不同；2.标识卡的环形图案以及图案内的文字不同；3.包装盒及标识卡的颜色不同。虽然，被诉设计与涉案授权设计存在前述区别点，但是，被诉产品设计与涉案授权设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是两者均为“由一个正方体与一个空心四面体标识卡组合而成”“标识卡正面有一环状图案”以及“正方体顶面四角有花纹，顶面中心的圆形图案通过四面体标识卡镂空的圆显现出来”等设计特征，对于产品整体视觉效果的影响更为显著。虽然授权设计保护色彩，涉案授权设计与被诉设计的正方体及标识卡的颜色存在细微差别，但两被诉设计的正方体均为原木色，与同为原木色的授权设计正方体之间有细微色差；被诉“绿豆泥浆面膜”的标识卡与授权设计的标识卡同为绿色；被诉“珍珠粉泥浆面膜”标识卡虽呈银灰色，但其正面环形图案以及标识卡表面文字亦呈绿色，与授权设计标识卡的色彩在整体视觉效果上仍呈近似。据此，在上述容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品整体再现了与涉案授权设计相同的设计特征。有关采用立方体包装盒系行业内的惯常设计及现有设计，故包装盒的立方体形状不应纳入涉案外观设计比对范围的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，秉持整体观察、综合判断的外观设计判定规则，一审法院认定被诉设计与涉案授权设计不存在实质性差异，二者构成近似。相应的，被诉设计落入涉案专利权的保护范围，被诉产品属于侵害涉案专利权的侵权产品。关于焦点问题二，悦目公司在本两案中主张：露姿公司、腾宇公司、益颜公司共同实施了制造侵权行为，露姿公司还单独实施了许诺销售、销售侵权行为。庭审中，露姿公司确认涉案两款面膜产品均系其委托腾宇公司生产，由其进行许诺销售及销售。涉案两款面膜产品上均标注了“咏膜永漾”商标以及产品委托方为露姿公司、受委托方为腾宇公司等信息。各方当事人对该产品由露姿公司委托腾宇公司制造不持异议。一审法院对上述事实予以确认。一审法院认为，将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，即表示其为产品的制造者，因而，露姿公司和腾宇公司作为委托方和被委托方共同制造了涉案面膜产品。腾宇公司有关其受露姿公司委托制造相关产品故不存在侵权行为的主张于法无据，一审法院不予采纳。涉案产品的“咏膜永漾”商标于2018年9月6日经核准转让至露姿公司，因此，在悦目公司取证时，涉案面膜产品的商标持有人为益颜公司。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条第四款的规定：“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”，益颜公司虽抗辩其早在2017年就将“咏膜永漾”商标转让给露姿公司，但益颜公司与露姿公司之间的商标转让关系不能对抗该商标的对外公示效力，该商标自公告核准转让之日起方归属于露姿公司。因此，益颜公司主张涉案事实与其无关不能成立，益颜公司亦为产品制造者之一。就涉案产品的制造行为，露姿公司、腾宇公司和益颜公司存在共同的意思联络，并且具有明确的分工，故露姿公司、腾宇公司、益颜公司构成共同侵权，此外，露姿公司还实施了许诺销售、销售涉案产品的行为，悦目公司对此主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于焦点问题三。露姿公司、腾宇公司和益颜公司未经涉案专利权人的许可，以生产经营为目的，共同制造了侵犯悦目公司涉案专利权的面膜包装盒产品，露姿公司还实施了许诺销售以及销售侵权产品的行为，悦目公司关于判令该露姿公司、腾宇公司、益颜公司立即停止侵权行为、赔偿其经济损失及维权合理支出并承担本两案诉讼费用的诉请，依据充分。由于悦目公司仅指控露姿公司、腾宇公司和益颜公司构成共同制造侵权，故要求露姿公司、腾宇公司、益颜公司连带赔偿其全部经济损失的诉讼请求一审法院不予支持，露姿公司、腾宇公司、益颜公司依法应当就其共同的侵权行为、露姿公司应就其单独的侵权行为承担相应的侵权赔偿责任。鉴于悦目公司未提交充分有效的证据证明仍有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故悦目公司有关销毁库存侵权产品及专用制造模具的诉请，一审法院不予支持。关于露姿公司、腾宇公司、益颜公司、徐宽德应当承担的赔偿数额问题，悦目公司主张其使用涉案专利产品作包装盒的面膜产品市场知名度高，因此用侵权产品作为面膜产品包装盒必定获利颇多，应将此情节纳入赔偿额的确定范围。一审法院认为，悦目公司并未提交充分的证据证明其面膜产品市场知名度高，退一步而言，即使使用涉案专利产品作包装盒的面膜产品有较高的市场知名度，悦目公司也并未提交证据证明该产品知名度高系因为涉案授权外观设计的美感因素所致，故对于悦目公司该项主张，一审法院不予采纳。据此，鉴于悦目公司在本两案中既未提交证明其因被侵权受到的实际损失，露姿公司、腾宇公司、益颜公司、徐宽德的侵权获利亦无法查清，本两案也无专利权实施许可使用费可供参照，且悦目公司在开庭期间请求法院酌情确定赔偿数额，故一审法院根据悦目公司的请求，决定适用法定赔偿。对于赔偿金额，一审法院综合考虑以下因素：1.悦目公司专利权类型为外观设计专利权；2.腾宇公司和益颜公司的侵权行为性质为制造侵权，露姿公司侵权行为的性质包括制造、许诺销售及销售，露姿公司所开办的数家分店均销售涉案侵权产品；3.侵权产品系包装盒，应考虑包装盒本身的价值及其在实现面膜产品利润中的作用；4.悦目公司支出的公证费、购买侵权产品的费用及律师代理费系为维权所支出，一审法院对其中合理部分予以支持；5.悦目公司对与本两案侵权产品包装盒成套销售的玻璃包装瓶另行提起外观设计专利侵权诉讼，如果最终认定该包装瓶同时侵害了悦目公司的外观设计专利权，则应当考虑到涉案外观设计专利与他案外观设计专利该两项发明创造，对整套面膜产品销售价格的确定各自存在其相应的技术贡献率。综合以上因素，一审法院酌情确定露姿公司、腾宇公司和益颜公司共同赔偿悦目公司经济损失及合理维权费用共计4万元，露姿公司赔偿悦目公司经济损失及合理维权费用共计3万元。露姿公司系自然人独资的有限责任公司，徐宽德系该公司的唯一股东。因徐宽德未举证证明其个人财产独立于公司财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，徐宽德应当对露姿公司的涉案赔偿债务承担连带责任。鉴于徐宽德并非本两案侵权行为的实施主体，故悦目公司诉请判令其停止侵权，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国商标法》第四十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、露姿公司、腾宇公司、益颜公司立即停止以制造方式侵害悦目公司名称为“包装盒（绿豆泥浆面膜）”、专利号为ＺＬ20143023××××.9之外观设计专利权的行为；二、露姿公司立即停止以许诺销售、销售方式侵害悦目公司名称为“包装盒（绿豆泥浆面膜）”、专利号为ＺＬ20143023××××.9之外观设计专利权的行为；三、露姿公司、腾宇公司、益颜公司于判决生效之日起七日内连带赔偿悦目公司经济损失及维权合理支出共计4万元；四、露姿公司于判决生效之日起七日内赔偿悦目公司经济损失及维权合理支出共计3万元；五、徐宽德对露姿公司上述赔偿债务承担连带赔偿责任；六、驳回悦目公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审案件受理费6600元，由露姿公司、腾宇公司、益颜公司、徐宽德共同负担5000元，由露姿公司、徐宽德共同负担1600元。财产保全费1760元，由露姿公司、腾宇公司、徐宽德共同负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。露姿公司、徐宽德向本院提交了四份证据。证据1为ＺＬ20183033××××.4号外观设计专利，证据2为该专利设计图片，证据3为该专利查询信息，拟证明被诉侵权产品使用的是露姿公司被授予专利权的外观设计方案，该专利为有效专利，且保护范围不包括颜色。证据4为该专利的外观设计专利权评价报告，该评价报告以悦目公司涉案专利作为对比文件，认为露姿公司ＺＬ20183033××××.4号外观设计专利未发现不符合授予专利权条件的缺陷，拟证明被诉侵权设计与涉案专利不构成相近似。悦目公司发表质证意见称，该四份证据均不符合新证据的规定，且露姿公司不得以被诉侵权设计被授予专利权为由抗辩其不侵害在先专利，对该四份证据的关联性不予认可。腾宇公司、益颜公司质证称，对该四份证据的真实性、合法性、关联性均予认可。本院认为，该四份证据或由国家行政机关出具，或由国家行政机关网站查询所得，在其他当事人对其真实性不持异议的情况下，本院对其真实性、合法性予以认可；但露姿公司不得以申请在后的外观设计专利权对抗在先专利，被诉侵权设计是否被授予在后专利权，并不影响本两案的侵权判断，本院对证据1-3的关联性不予确认；外观设计专利权评价报告仅具有参考价值，并不具有法律约束力，判断被诉侵权设计与涉案专利是否相近似，不能仅依据外观设计专利权评价报告，而应当以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察、综合判断，故本院对证据4的证明目的不予确认。悦目公司向本院提交了五份证据。证据1为露姿公司网站截图，拟证明截至2020年5月19日，露姿公司网站仍在继续宣传、销售被诉侵权产品；证据2为微信聊天页面截图，拟证明露姿公司曾是悦目公司代理商；证据3为腾宇公司网站截图，拟证明腾宇公司是大型化妆品生产基地，其公司长期生产化妆品，生产类型广、数量多；证据1-3共同说明一审法院确定的赔偿数额合理。证据4为律师费发票，拟证明悦目公司在二审中聘请律师并支付律师费18000元。证据5为国家知识产权局于2020年5月25日作出的第44671号无效宣告请求审查决定书，拟证明露姿公司的名称为“外观包装盒子（咏膜永漾3）”、专利号为ＺＬ20183033××××.4的外观设计专利权已被宣告全部无效。露姿公司、腾宇公司、徐宽德质证称，对证据1-3的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据4的关联性不予认可；对证据5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。益颜公司质证称，对证据1-3的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据4的关联性不予认可；对证据5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。本院认为，由于电脑系统时间可自行更改，仅凭证据1中电脑系统显示的时间不足以证明该证据的生成时间是2020年5月19日，无法证明露姿公司直至2020年5月19日仍在许诺销售被诉侵权产品，本院对该证据不予采纳。证据2仅是一张微信页面截屏，发送内容者的真实身份无法确认，本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。证据3是腾宇公司官方网站内容，若不具有真实性，腾宇公司理应有能力证明；在腾宇公司未能提交相反证据的情况下，本院对其真实性、合法性予以确认。证据4为广东增值税专用发票，本院对其真实性、合法性予以确认；但从该发票无法看出相应款项是否为本两案支出的律师费，本院对其关联性不予确认。证据5由国家行政机关依法出具，本院对其真实性、合法性予以确认，但露姿公司申请在后的外观设计无效与否并不影响悦目公司涉案专利的有效性及本案的侵权判定。本院认为，本两案系侵害外观设计专利权纠纷。依照民事诉讼法相关规定，二审民事案件应围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，超出上诉请求的部分，本院不予审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本两案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；2.腾宇公司是否构成共同侵权；3.一审法院确定的腾宇公司赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本两案的被诉侵权产品与涉案专利产品均是包装盒，属相同种类产品，可进行比对。将被诉“绿豆泥面膜”的外观设计（以下简称被诉外观设计1）与涉案专利相比，二者相同之处在于：1.均由盒体与环绕盒体一周的长条状标识卡组成，标识卡宽度约占盒体宽度的1／2；2.整体呈立方体，且长、宽、高比例大致相同；3.盒体均呈原木色，且有原木纹理，标识卡均为绿色；4.盒体顶部中心位置有圆形图案，圆形图案包括两个同心圆，同心圆之间印有英文文字，且同心圆在英文单词之间的空格位置设置空白断点，圆形图案中间印有中文字体；5.盒体顶部四角分别印有装饰性图案，围绕中心位置对称设置；6.盒体顶部标识卡中间开设圆形开孔，露出盒体顶部同心圆，下方印有文字；7.盒体正面标识卡中间设置略宽于标识卡宽度的对称装饰图案，图案形状大致相同，且均为深绿色，下方印有文字，图案包括弧线构成的内外圈，内外圈之间有花纹，装饰花纹中间有文字；8.盒体后侧、底部的标识卡上均印有文字。二者区别之处在于：1.盒体顶部四角图案略有不同，被诉侵权设计大致为花藤图案，涉案专利大致为枝叶图案；2.盒体正面标识卡中的装饰性花纹有所不同；3.盒体顶部同心圆内的文字及标识卡上印制的文字有所不同。通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计1与涉案专利整体形状、细节设置上均大致相同，仅在部分图案和具体文字方面存在区别，上述差异细微，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响。被诉侵权设计1与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。被诉“珍珠粉泥浆面膜”的外观设计（以下简称被诉侵权设计2）与涉案专利相比，除标识卡颜色不同外（被诉侵权设计2为银灰色，涉案专利为绿色），其他比对意见同被诉侵权设计1与涉案专利的比对意见。以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计2与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围。露姿公司、徐宽德、腾宇公司上诉所称盒体的立方体形状属于惯常设计，不应纳入侵权比对范围的主张，既缺乏事实依据，也有违整体观察、综合判断的比对原则，本院不予采纳。而露姿公司、徐宽德提交的ＺＬ20183033××××.4号外观设计专利的专利权评价报告对于本两案中的侵权比对认定不具有法律约束力。腾宇公司上诉还称，一审法院将产品材质原木色纳入侵权比对范围不当。本院认为，涉案外观设计专利请求保护颜色，原木色系涉案专利的外观设计特征，并非对产品整体视觉效果不产生影响的材料特征，一审法院将被诉侵权设计1、2与涉案专利的颜色进行比对并无不当。至于腾宇公司上诉所称一审法院不当扩大了一般消费者的群体范围，缺乏事实依据，本院不予采纳。故腾宇公司关于被诉侵权设计1、2未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于腾宇公司是否构成共同侵权的问题腾宇公司上诉称其受露姿公司委托加工被诉侵权产品，不存在过错，与露姿公司等也不存在共同侵权的意思联络，不构成共同侵权。对此本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，本两案被诉侵权产品均由露姿公司委托腾宇公司制造，露姿公司、腾宇公司对此均予以确认，据此可以认定被诉侵权产品由腾宇公司受露姿公司委托实际制造。其次，被诉侵权产品外包装盒上明确标示露姿公司为委托方，腾宇公司为受委托方，并标注有关公司信息，可见两公司对外亦表明其是被诉侵权产品制造者的身份。据此，在无相反证据的情况下，可以认定腾宇公司与露姿公司具有共同侵权的意思联络，一审法院认定腾宇公司系专利法意义上的制造者，共同实施了被诉制造侵权行为，并无不当。腾宇公司上诉称其仅制造了被诉侵权产品盒体，未制造标识卡，该主张缺乏证据支持；即使该主张成立，也不得据此否认其参与制造了被诉侵权产品的事实。故腾宇公司关于其不构成共同侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院确定的腾宇公司赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本两案中，悦目公司因被侵权所遭受的损失以及露姿公司、腾宇公司等侵权获得的利益均无法确定，也无专利许可使用费可参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、被诉侵权人的经营规模、被诉侵权产品的价值及其在实现面膜产品利润中的作用、悦目公司支出的合理维权费用等因素，以及悦目公司针对与本两案被诉侵权产品成套销售的玻璃包装瓶外观设计另行起诉的事实，在认定腾宇公司构成共同侵权的基础上，酌情确定露姿公司、腾宇公司、益颜公司共同赔偿悦目公司经济损失及合理维权费用4万元并无不当。腾宇公司以涉案专利产品无市场知名度、其仅获得较少的加工费用等为由，上诉称一审法院确定的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，露姿公司、徐宽德、腾宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费3100元，由深圳市露姿国际美业有限公司、徐宽德负担2100元，广州市腾宇化妆品有限公司负担1000元。露姿国际美业有限公司已向本院预交6600元，广州市腾宇化妆品有限公司已向本院预交1600元，其各自多预交的4500元、600元，本院分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年六月十日法官助理张胤岩书记员叶间梅