吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终173号 上诉人（一审原告、执行案外人）：于俊涛，男，1970年7月9日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 上诉人（一审原告、执行案外人）：于春影，女，1975年2月9日出生，汉族，住吉林省长春市绿园区。 共同委托诉讼代理人：戚鹤，吉林吉大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：孙刚，男，1969年8月8日出生，汉族，住黑龙江省绥化市。 委托诉讼代理人：薛树桉，绥化市北林区司法局法律援助中心法律工作者。 第三人（被执行人）：吉林大有投资有限公司，住所地吉林省长春市。 法定代表人：于春影，该公司经理。 上诉人于俊涛、于春影因与被上诉人孙刚、第三人吉林大有投资有限公司（以下简称大有公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省长春市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）吉01民初711号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于俊涛、于春影的共同委托诉讼代理人戚鹤，孙刚及其委托诉讼代理人薛树桉，大有公司法定代表人于春影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于春影、于俊涛向一审法院提出诉讼请求：一、判令不得追加于春影、于俊涛为孙刚与大有公司之间（2010）长民三初字179号民事判决案的被执行人。二、诉讼费用由孙刚承担。 一审法院认定事实：孙刚与大有公司技术合作开发合同纠纷一案，一审法院于2011年1月13日作出（2010）长民三初字第179号民事判决，判令大有公司支付孙刚技术转让费50万元。大有公司未履行义务，一审法院依孙刚申请立案执行。执行中，孙刚以于春影、于俊涛作为大有公司的股东抽逃注册资金为由，申请追加于春影、于俊涛为被执行人。一审法院于2013年12月16日作出（2013）长执恢字第26号执行裁定，追加于春影、于俊涛为本案被执行人，令其在抽逃注册资金490万元范围内向孙刚清偿（2010）长民三初字第179号民事判决确定的债务。于春影、于俊涛不服，提出异议，一审法院于2014年7月30日作出（2014）长执异字第2号执行裁定，驳回于春影、于俊涛异议请求。于春影、于俊涛不服，向吉林高院提出复议。吉林高院于2014年12月10日作出（2014）吉执复字第42号执行裁定，撤销一审法院（2014）长执异字第2号执行裁定，由一审法院对于春影、于俊涛所提异议重新审查。一审法院于2015年8月25日作出（2015）长执异字第11号执行裁定，认为于春影、于俊涛的行为应认定为抽逃出资。故裁定：驳回于春影、于俊涛的异议请求。于春影、于俊涛向吉林高院申请复议，请求撤销一审法院（2013）长执恢字第26号执行裁定及（2015）长执异字第11号执行裁定。吉林高院认为无法认定于春影、于俊涛存在抽逃注册资金行为，追加于春影、于俊涛为被执行人无事实和法律依据，遂于2015年12月28日作出（2015）吉执复字第45号执行裁定，撤销长春中院（2015）长执异字第11号执行裁定和（2013）长执恢字第26号执行裁定。孙刚不服，向最高人民法院申诉，请求撤销吉林高院（2015）吉执复字第45号执行裁定，维持一审法院（2013）长执恢字第26号和（2015）长执异字第11号执行裁定。最高人民法院认为吉林高院（2015）吉执复字第45号执行裁定、一审法院（2015）长执异字第11号执行裁定、（2013）长执恢字第26号执行裁定认定事实不清，应当予以撤销。遂裁定：一、撤销吉林高院（2015）吉执复字第45号执行裁定、一审法院（2015）长执异字第11号执行裁定、（2013）长执恢字第26号执行裁定；二、由一审法院针对孙刚请求追加于春影、于俊涛为被执行人的申请重新审查并作出执行裁定。一审法院对本案重新审查过程中，孙刚申请追加于春影、于俊涛为被执行人的请求和理由未变，一审法院认为孙刚申请追加于春影、于俊涛为被执行人的请求、理由成立，应予以支持，遂于2019年6月18日作出（2018）吉01执异258号执行裁定书，裁定追加于春影、于俊涛为被执行人，在抽逃出资490万元的范围内承担（2010）长民三初字第179号民事判决确定的大有公司向孙刚的债务给付责任。于春影、于俊涛不服，向一审法院提起诉讼，形成本案。 另查明，大有公司成立于2005年3月21日，法定代表人为于春影，2012年2月8日因逾期未年检被吊销。大有公司设立时注册资本为1,200万元，其中于春影货币出资300万元，于俊涛货币出资900万元。根据2005年5月20日吉林光大会计师事务有限公司出具的验资报告记载，大有公司原注册资本为1,200万元，后新增注册资本1,094万元，变更后的注册资本为2,294万元。新增的注册资本1,094万元，其中以实物（机器设备）出资594万元，以货币出资500万元。验资事项说明中记载，于俊涛出资250万元货币资金于2005年5月20日存入中国银行长春市建设街支行；于春影出资250万元货币资金于2005年5月20日存入中国银行长春市建设街支行。 通达工程队成立于1998年5月12日，于2006年12月29日因未依规定接受年检被吊销。设立时企业投资额为5万元，企业类型为普通合伙企业，合伙人为于春影、于俊涛。 朋信公司2007年5月22日经长春市工商行政管理局登记成立，注册资本2,000万元，大有公司认缴出资额600万元，占出资比例30%。2011年11月23日，一审法院依法在吉林省工商行政局冻结大有公司在朋信公司价值人民币100万元的股权。2013年5月15日，一审法院作出（2013）长执恢字第26号通知书并送达朋信公司，告知该公司一审法院拟对被冻结股权进行拍卖、股东的权利义务、公司的协助义务。6月18日向该公司送达提供账簿通知书，被其工作人员拒收。因几经联系该公司法人、负责人无果，且申请执行人因债权额不大、不申请评估，一审法院无法组织对冻结股权进行评估、拍卖。2016年11月30日，一审法院因孙刚申请作出（2014）长执恢字第2号执行裁定，终结本次执行程序。该股权现仍被一审法院冻结。 再查明，在本次庭审过程中，于俊涛、于春影向一审法院提供了六组证据，其中第二组证据：2003年12月2日通达工程队与山西路桥之间签订的《施工合同》及2005年5月25日至2005年6月8日大有公司向通达工程队转款的5张“中国银行进账单”，用以证明基于大有公司与通达工程队存在关联关系，大有公司在通达工程队承建吉林江珲一级公路敦延段08合同段（K33＋950～49K＋400段）工程期间向其投资借贷490万元。但在该组证据中大有公司向通达工程队转账490万的转账支票的用途标记为往来借款，且关于该5笔转账，大有公司及通达工程队均无法提供公司的账目记录。第三组证据：2005年11月23日至2006年3月14日，中国银行、中国建设银行、上海浦东发展银行的银行付款凭证，共计5张，2009年4月14日一审法院作出的（2009）长民四终字第132号民事判决书、2015年12月24日长春市朝阳区人民法院作出的（2009）朝法执字第1178号执行裁定书、协助执行通知书、2011年10月25日长春市朝阳区法院作出的通知书以及协助查询存款通知书。证明通达工程队通过工程发包方山西路桥向大有公司返还投资款合计455万元，于春影、于俊涛未违法抽逃出资。但5张付款凭证的款项用途均标记为往来款。第四组证据：2005年7月7日至2006年6月16日通达工程队向大有公司转款的6张“中国银行现金存款凭证”，证明通达工程队以现金向大有公司偿还了投资款189.5万元，大有公司已收回投资款项的本息。但该组证据仅能体现大有公司作为收款人收到189.5万元，无法体现是通达工程队向大有公司转款，且于春影、于俊涛无法向法庭提交通达工程队及大有公司关于该笔款项的账目记录。第五组证据：2005年6月12日通达工程队与十三工程局签订的《合作施工协议书》、2005年11月10日大有公司与恒源矿业签订的《合作组建公司合同》，2006年6月2日至2006年7月26日，十三工程局向恒源矿业转款的“银行电汇凭证”4张，证明通达工程队通过工程发包方十三工程局向大有公司的合作方转汇投资款合计68万元，即该笔款项亦应视为通达工程队向大有公司偿还了投资款68万元。该组证据中“银行电汇凭证”的附加信息及用途标记为工程款，且于春影、于俊涛未能提供通达工程队该几笔汇款的账目记录。而大有公司与恒源矿业签订的“合作组建公司合同”中没有恒源矿业的盖章，只有刘俊才的签字，刘俊才为恒源矿业的股东。 又查明，关于大有公司向通达工程队转款490万的性质，于春影、于俊涛在2014年1月3日向一审法院递交的执行异议申请书中，自述该笔款项为无息借款，而此次诉讼中又主张该笔款项为投资并收取了收益。而大有公司与通达工程队之间并没有书面的投资协议及相关的公司文件。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：…（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，2005年5月20日，于春影、于俊涛各将新增注册出资250万元存入中国银行长春建设街支行账户内并验资，同年5月25日至6月8日，大有公司分五次将490万元注册资金转款给通达工程队。于春影、于俊涛虽主张该转款为大有公司向通达工程队的投资，未转至其二人个人名下，不构成抽逃出资的违法行为。但于春影、于俊涛并未提供投资协议及其他能够证明大有公司与通达工程队之间存在投资关系的文件。于春影、于俊涛针对案涉490万是借款还是投资，陈述前后不一致，大有公司及通达工程队也未提供关于案涉490万的公司账目记录。关于于春影、于俊涛主张通达工程队已经将案涉490万及投资收益还给大有公司一节，其虽然提供了通达工程队向大有公司转款的“中国银行现金存款凭证”，但该凭证无法体现出是通达工程队向大有公司转款，于春影、于俊涛虽提供了通达工程队与十三工程局签订的《合作施工协议书》、大有公司与恒源矿业签订的《合作组建公司合同》及十三工程局向恒源矿业转款的“银行电汇凭证”，但大有公司与恒源矿业签订的《合作组建公司合同》中并没有恒源矿业的盖章，只有股东刘俊才的签字，无法认定该合同的真实性，且“银行电汇凭证”的附加信息及用途标记为工程款，而于春影、于俊涛亦未向法庭提供该笔款项相关的公司账目记录及财务报表等文件。故在于春影、于俊涛未能向法庭提供相关的投资协议、公司账目、财务报表以及其他能够证明大有公司进行投资行为的文件的情况下，无法证明大有公司资金流动的明确性、合法性、合理性，更无法证明该行为经过了公司法定程序。因此，于春影、于俊涛从大有公司转款490万到通达工程队的行为，应认定为抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，作为被执行人的大有公司，除了持有朋信公司30%的股权外，再无其他财产。但股票的价值易受市场波动影响，价值并不固定，甚至不排除存在亏损的可能，且综合考虑有限责任公司未上市股权本身属于变现能力差的财产，难于通过执行程序变现，孙刚与大有公司执行一案已经本院裁定终结本次执行程序等情况，可以认定大有公司的财产状况符合该条的规定。故本院裁定追加于春影、于俊涛为被执行人，并无不当。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决：驳回原告于春影、于俊涛的诉讼请求。案件受理费8,800元，由于春影、于俊涛负担。 于俊涛、于春影上诉请求：1.请求撤销（2019）吉01民初711民事判决，并改判不得追加于春影、于俊涛为孙刚与大有公司之间（2010）长民三初字179号民事判决案的被执行人或裁定将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由孙刚承担。事实与理由：1.于春影、于俊涛根本不存在抽逃出资的违法行为。（1）2005年3月18日大有公司设立，2005年5月25日至2005年6月8日大有公司确曾向通达工程队转款五笔合计490万元整。此并非于春影、于俊涛将出资转到个人名下，绝不能成为于春影、于俊涛被追加为被执行人的依据。根据《公司法》的相关规定，所谓股东抽逃出资必须是将注册资本金转到自身名下，大有公司正常的投资经营行为绝不能混同为于春影、于俊涛作为股东抽逃资金的行为。（2）工商档案显示，大有公司的经营范围包括以自有资金对外投资，故其有权依法支配自身的资金和财产。2003年12月2日通达工程队与山西路桥第一工程有限责任公司之间签订了“施工合同”,大有公司是在通达工程队承建吉林江珲一级公路敦延段08合同段工程期间向其投资借贷了490万元。即大有公司向通达工程队进行投资借贷系正常的经营管理行为，根本不是于春影、于俊涛作为公司股东在抽逃出资。（3）2005年3月18日大有公司设立时，于春影、于俊涛分别货币出资300万元、900万元，即大有公司申请工商登记的注册资本为1,200万元。2005年5月20日大有公司设立后，于春影以货币增资250万元，于俊涛以货币增资250万元及机器设备增资594万元，即大有公司增资后的注册资本变更为2,294万元。大有公司在增资后向通达工程队投资借贷的资金仅占注册总资本的20%，此并不能影响大有公司的正常经营或对公司权益造成损害。同时原审极为片面地把增资的500万元等同于转给通达工程的款项，并依照《最高院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十二条（四）项的规定，认定应追加于春影、于俊涛为被执行人，显属错误。2.原审以无书面投资协议以及于春影、于俊涛对投资或借贷前后表述不一致等认定通达工程队向大有公司返款事实不成立于法无据，必须予以纠正。基于工程发包方山西路桥（长珲公路08合同段项目部）应向施工单位通达工程队给付工程款的关系，其直接转款给大有公司合计455万元，即是通达工程队所返还的投资借贷款。与此相同，2005年6月12日通达工程队与中水十三局达成了合作施工意向，故中水十三局应向通达工程队结算工程款。2005年11月10日大有公司在与恒源矿业（刘俊才）合作组建项目公司时，中水十三局以与通达工程队结算的68万元工程款代替大有公司向恒源矿业交付了项目合作款项。该笔款项亦应视为通达工程队向大有公司所偿还的投资借贷款。另外，通达工程队以现金的方式向大有公司偿还了投资借贷款189.5万元。首先，原审以大有公司与通达工程队未签订书面的投资协议，而认定双方投资及返款的事实不成立。根据相关民事基本法理，即便是口头协议，基于实际履行的事实，同样具有法律效力。其次，所谓往来款必须一一对应并在财务账中予以详实记载，否则不具有合理合法性，纯属玩弄“文字游戏”。而且大有公司与通达工程队双方对投资借贷的事实并无异议，投资借贷根本不存在前后表述不一致的地方。第三，原审仅强调2005年5月25日至2005年6月8日大有公司向通达工程队转款五笔合计490万元整的事实，对于春影、于俊涛提交的大有公司与通达工程队之间的其他经济往来凭证横加挑刺，其偏听偏信的不当行为不但造成了巨大诉累，而且严重损害了于春影、于俊涛的合法权益。现因原审法院无视案件的基本事实而一再错上加错，以致孙刚以不良语言攻击于春影、于俊涛，还指名道姓妄称原省法院复议法官贪赃枉法、严重渎职。与此相反，恰是孙刚背后有所谓媒体人员在操纵，从而一诉再诉。毋庸置疑，大有公司已收回了投资借贷款项的本息，其与通达工程队之间存在合法的正常经济往来。3.大有公司在朋信公司的30%股权市值百余万元，完全能够变现执行并足以清偿孙刚的债务。大有公司持有朋信公司30%的股权，该公司水利施工的特许资质价值近千万元。孙刚拒不申请评估该股权，从而导致人民法院终结了本次执行程序。所谓有限责任公司未上市的股权属于变现能力差难以执行的财产，因而大有公司财产符合不足以清偿生效法律文书确定债务的情形完全悖于客观事实。尤为令人不解的是，（2018）吉01执异258号执行裁定与（2019）吉01民初711民事判决一方面认为孙刚的债权额不大而不便对股权组织评估拍卖，另一方面，又认定大有公司的财产符合不足以清偿生效法律文书确定债务的情形而恶意追加于春影、于俊涛为被执行人，此明显违背了司法中立原则。综上，（2019）吉01民初711号民事判决显属认定事实不清、适用法律错误。现于春影、于俊涛依法提起上诉，以使自身合法权益得到维护。 孙刚辩称：于俊涛、于春影抽逃资金的行为早已成立，二人滥用股东权力，否定了公司独立法人人格，且不能以诉讼时效来抗辩。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 大有公司述称：同意于俊涛、于春影的上诉意见。 二审审理中，各方当事人均未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案系案外人执行异议之诉，所需审理的关键问题在于能否追加于春影、于俊涛为被执行人。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，大有公司为有限责任公司，股东为于春影、于俊涛，通达工程队为普通合伙企业，合伙人亦为二人。孙刚举证证实，2005年5月20日，于春影、于俊涛各将新增注册出资250万元存入中国银行长春建设街支行账户内并验资，同年5月25日至6月8日，大有公司分五次将490万元注册资金转款给通达工程队。孙刚已提供对大有公司股东履行出资义务产生合理怀疑的证据。在于春影、于俊涛未能向法庭提供相关的投资协议、公司账目、财务报表以及其他能够证明大有公司进行投资行为的文件的情况下，无法证明大有公司资金流动的明确性、合法性、合理性，更无法证明该行为经过了公司法定程序。因此，于春影、于俊涛从大有公司转款490万到通达工程队的行为，应认定为抽逃出资。原审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定追加于春影、于俊涛为被执行人，并无不当。 综上所述，于俊涛、于春影的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,800元，由上诉人于俊涛、于春影负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芮海宏 审 判 员 宋 国 审 判 员 寇承魁 二〇二〇年六月十八日 法官助理 李 镇 书 记 员 刘晨阳