广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7160号上诉人（原审原告）：李必旺，男，汉族，1969年11月28日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：邹立洪，广东普罗米修（龙华）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘水平，男，汉族，1981年8月14日出生，住所地：湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审被告）：张红军，男，汉族，1979年3月26日出生，住所地：河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：张国建，北京爱义律师事务所律师。原审第三人：深圳市聚美医疗信息技术有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路**赛百诺基因治疗园**401，统一社会信用代码：91440300MA5F71Q57P。法定代表人：刘水平。委托诉讼代理人：谢年进。上诉人李必旺与被上诉人刘水平、张红军，原审第三人深圳市聚美医疗信息技术有限公司（以下简称聚美公司）股东出资纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初13204号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审理终结。李必旺上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第四项、第五项；2、改判刘水平、张红军向李必旺支付违约赔偿金额合计700万；3、判令刘水平和张红军承担本案一审、二审的诉讼费用。其事实与理由为：一审认定事实错误，《自然人股东入股协议书》对违约责任进行了约定，而《股东会决议》对赔偿责任进行了约定。这两个约定是补充关系，不是变更关系。在2018年8月23日李必旺与刘水平、张红军签订《自然人股东入股协议书》，在履行该协议过程中，至2018年11月30日，李必旺的累计出资已达550万元，但刘水平、张红军多次违约。后各方通过协商，于2018年12月21日通过了股东会决议。该股东会决议，有全体股东签名，在本质上是一种协议，是对《自然人股东入股协议书》的一种变更或补充。首先，法律允许对赔偿责任条款与违约金条款同时约定。也就是说，不存在谁代替谁的问题。《民法通则》第一百一十二条[赔偿责任与违约金]规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。其次，在一方违约时，另一方可以选择适用违约金条款或赔偿责任条款。实务中，有的观点认为可以同时适用违约金条款和赔偿责任条款。但对违约金条款或赔偿责任条款择一适用，是没有任何争议的，不存在一定要适用哪一个的问题。一审法院认为，本案《自然人股东入股协议书》的相关违约金条款已被《股东会决议》中完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任的条款所代替，按照该约定，应根据李必旺的损失确定刘水平、张红军的赔偿责任，没有法律依据，超出一审法院自由裁量权的范围。一审法院应当根据民事诉讼的举证规则，判决支持李必旺的诉讼请求。刘水平答辩称：请求驳回李必旺的上诉请求。张红军答辩称：一、履行1000万元出资是追偿1000万元出资额的前提条件之一，正因为李必旺未履行1000万元的出资，股东之间才重新签订了决议，将出资额调整为700万元，相应的，对于股东之间出资不能的违约责任也作出变更。一审判决对该事实的认定清楚，适用法律正确。二、如果李必旺的上诉理由成立，必然导致李必旺既可以把700万元的投资款全额拿回，又能够获得损失赔偿，还能够保留公司股权，这显然有悖于常理。因此，李必旺的上诉理由不能成立。请求驳回李必旺的上诉请求。聚美公司述称：同意李必旺的上诉意见。李必旺在一审起诉请求：一、刘水平向聚美公司履行出资义务581万；二、张红军向聚美公司履行出资义务548万；三、刘水平和张红军向李必旺支付违约赔偿金额合计700万；四、由刘水平、张红军承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院查明，2018年8月23日，刘水平（甲方）、张红军（乙方）与李必旺（丙方）签订了《自然人股东入股协议书》，约定甲、乙、丙三方共同经营聚美公司，成为聚美公司股东。聚美公司注册资本由5000万元变更为20000万元，聚美公司股东、股权比例由何新玲、张瑞海变更为以下股东及股权比例，其中刘水平股权比例为30.36%，认缴出资额6072万元，出资方式为货币；张红军股权比例为29.44%，认缴出资额5888万元，出资方式为货币；李必旺股权比例为13.80%，认缴出资额为2760万元，出资方式为货币或非货币；深圳中韩聚美有限合伙企业（暂定）股权比例为26.40%，认缴出资额5280万元，出资方式为非货币。丙方投入的1000万实缴资本使用率达到80%时，甲方与乙方须保证完成A轮融资，引进投资方，且公司估值不低于壹亿人民币。否则，甲方与乙方在一个月内各按其认缴出资额的10%进行实缴出资，如在规定时间内甲方、乙方未能按约定完成实缴出资，则视为甲方、乙方违约，丙方有权向甲方、乙方追讨偿还1000万实缴资本金，或者其中一方未按约定完成实缴出资，则视同其违约，另外两方有权向其追讨偿还实缴资本金。股东间表决权与分红权的约定为：刘水平股权比例及分红权比例均为30.36%、表决权比例40%；张红军股权比例及分红权比例均为29.44%、表决权比例为30%；李必旺股权比例及分红权比例均为13.8%、表决权比例为30%；深圳中韩聚美有限合伙企业股权比例及分红权比例均为26.40%，表决权比例为0。实缴出资的使用范围为签订本协议后的人员工资、房租及水电、吉林市人民医院由公司负责装修区域的装修费、差旅费等。实缴资本出资时间为：（1）公司与医院合同签订；（2）装修合同签订并施工队进场；（3）制定客户导流、渠道建设、营销模式具体计划并报股东会决议审批；（4）首批韩国医生的服务合同签订及公司全部产品清单与价格的确定；（5）公司收到客户支付的手术款，并由韩国签约医生主刀在签约医院完成手术。丙方按上述五个时间节点依次进行实缴出资，按顺序每完成一个节点实缴出资金额为300万元，200万元，200万元，200万元，100万元，合计实缴出资1000万元。薪酬体系为甲方为公司CEO兼执行董事，全职参与公司各项管理,薪酬为每月税前工资2万元,乙方、丙方为公司董事，非全职参与公司管理，则每月零薪酬。甲、乙、丙方按出资比例进行利润分配。本协议条款相关内容写进公司的章程中，本协议与公司章程具有同等法律效力。本协议未尽事宜，三方应共同协商，并且须签订补充协议。本协议自签字之日起生效。2018年12月21日，聚美公司召开股东会，参加人员为全体股东，决议内容如下：一、出资时间：（1）股东李必旺于2019年1月15号前，完成实缴资本累计达到700万。（2）股东李必旺实缴的700万投资款用完之时，若香港投资方融资款项未实际到公司账户，则股东刘水平、张红军必须马上各进行补缴100万资金进公司账户，一个月内必须完成其各自认缴资本的10%资金进行实缴到公司账户。（股东刘水平应实缴资金607万元，张红军应实缴资金588万元）否则，视同违约，完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任。当股东刘水平、张红军的10%认缴资本实际到位后，一个月内股东李必旺的实缴资金须累计达到1000万元。否则，也视同违约，完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任。（3）以上出资是基于融资资金到位前，保证公司正常经营，不能出现资金链断裂的情况。融资资金到位后按各股东持股比例进行实缴出资。任命刘水平为公司法定代表人、CEO，负责公司全面业务协调、医院拓展签约、财务审批、线上运营、技术及软件开发、人事管理、采购管理；任命张红军为公司副总裁，分管销售中心（策划与销售）、医生事业线、兼吉林运营中心负责人、医美行业协会的建设；任命谢年进为公司副总裁，兼财务总监，分管财务中心、行政管理、后勤管理。吸收投资方前进行股权比例调整为：刘水平当前股权比例为56.76%，调整后股权比例为39.68%；张红军当前股权比例为29.44%，调整后股权比例为38.66%；李必旺当前股权比例为13.80%，调整后股权比例为21.66%。全体股东按协议约定时间内出资，任何一个股东出资困难的，全体股东同意其按100万元转让1%股权的形式完成实缴出资，否则，该股东需无条件退出。决议最后有“若以前决议和协议条款与此决议条款有冲突的，以此决议为执行条款”的内容。股东签名处有刘水平、张红军、李必旺的签名，并加盖了聚美公司的公章。根据招商银行收款回单显示，李必旺分别于2018年９月３日、9月21日、10月11日、10月17日、11月8日、11月16日、11月30日、12月25日、12月27日、2019年1月11日向聚美公司招商银行深圳分行威盛大厦支行的75×××01的账户转账100万元、100万元、50万元、100万元、50万元、50万元、100万元、40万元、100万元、10万元，摘要均为投资款，上述款项共计700万元。张红军通过案外人郭会静分别于2018年12月17日、12月18日、2019年1月21日、2019年1月31日向聚美公司招商银行深圳分行威盛大厦支行的75×××01的账户转账支付7万元、13万元、10万元、10万元，上述款项共计40万元。庭审中李必旺、刘水平、张红军及聚美公司均确认上述款项为张红军对聚美公司的投资款。根据招商银行收款回单、招商银行账户历史交易明细表显示，刘水平分别于2019年2月19日、3月29日、4月12日、4月15日、5月13日向聚美公司招商银行深圳分行威盛大厦支行的75×××01的账户转账16万元、10万元、11万元、11万元、10万元，摘要为投资款或实注资金，上述款项共计58万元。2019年2月20日，聚美公司通过邮寄的方式向刘水平、张红军发出《缴纳出资催告函》，内容为根据公司章程、《自然人股东入股协议书》和《深圳市聚美医疗信息技术有限公司股东会决议》，股东李必旺实缴的700万投资款用完之时，若投资方融资款项未实际到公司账户，则你两人一个月必须完成各自认缴资本的10%实缴到公司账户（刘水平应实缴资金为607.2万元，张红军应实缴资金为588.8万元），现李必旺于2019年1月11日止已累计实缴出资额700万元，并且本公司已基本用完，投资方融资款项又未实际到本公司账户，经多次催告，你两人始终未按约定履行足额缴纳出资义务，现以函告方式催告如下：你两人应当于本催告函收到之日起5日内分别向本公司履行出资义务，将认缴的出资足额存入本公司账户，如你两人逾期未履行，本公司有权按《公司法》规定追究二位股东的违约责任，并要求继续履行出资义务，本公司债权人亦可要求二位股东对公司债务承担连带责任。本公司也将依据公司法有关规定限制你两人的利润分配请求权等股东权利，甚至依法解除你两人的股东资格。如公司陷入困境，你两人将以认缴出资额为限承担法律责任，甚至连带责任，由此引起的一切法律后果均由你两人承担。本公司定于2019年3月9日召开临时股东会，拟表决对你两人的股东身份除名及修改公司章程等事项，你两人可提前到公司处理或按时参加会议申辩。根据快递查询单显示，刘水平、张红军均于2019年2月22日收到该函件。2019年3月3日，聚美公司通过邮寄的方式向刘水平、张红军发出《缴纳出资再次催告函》，要求刘水平、张红军应当于收到本催告函收到之日起3日内分别向聚美公司履行出资义务，将认缴的出资足额存入公司账户。根据快递查询单显示，刘水平、张红军分别于2019年3月4日、3月5日收到该函件。2019年3月9日，聚美公司召开临时股东会，刘水平（表决权比例40%）、李必旺（表决权比例为30%）、谢年进、刘兴乐参加会议，张红军委托的周阳作为旁听人员亦参加了会议。会议达成以下会议纪要：一、股东刘水平提出让出股权19.68%用于股权融资，其在公司最终占股权比例为20%；二、股东刘水平提出辞去公司CEO职务，配合变更公司法定代表人。三、截止2019年3月9日，公司债务情况大致如下：（1）2019年1-2月份公司全体员工工资；（2）公司员工各项费用报销款；（3）供应商各项应付款；（4）吉林公司房租等等，公司应承担的债务金额合计150万左右。（债务金额为预计数，最终以实际应付金额为准）。参会人员签名处有刘水平、李必旺、谢年进、刘兴乐的签名和按捺，旁听人员处有张红军委托的旁听人员周阳的签名和按捺。2019年3月15日，聚美公司作出《公司停业放假通知》，通知如下：开始停业时间：为2019年3月16日。根据聚美公司招商银行深圳分行威盛大厦支行账户为75×××01的账务明细清单显示，截止至2019年1月31日，该账户余额为21239.96元；截止至2019年3月6日，该账户余额为11405.42元；截止至2019年6月21日，该账户余额为2.64元。庭审中，李必旺、刘水平、张红军及聚美公司一致确认香港投资方融资款项未实际进入到聚美公司账户。另查明，根据2018年12月21日聚美公司章程修正案约定，公司全体股东认缴的注册资本总额为20000万元，各股东认缴出资情况为刘水平，认缴出资额7936万元，出资比例39.68%，出资方式货币；张红军认缴出资额7732万元，出资比例38.66%，出资方式货币；李必旺认缴出资额4332万元，出资比例21.66%，出资方式货币、其他。另公司章程约定的出资时间为股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。根据张红军提交的《股权转让协议书》显示，张红军（甲方）与刘水平（乙方）于2019年3月22日在秦皇岛签订了上述协议，约定将张红军所有的聚美公司的38.86%的股权全部转让给刘水平，转让价款为400万元。张红军在聚美公司所拥有的债权债务一并转让给刘水平，张红军不再承担聚美公司的任何经济和法律责任。甲方积极配合乙方办理工商变更登记手续。转让价款与2020年12月31日支付完毕。乙方同意用聚美公司自己名下的全部股权作为抵押担保。如果聚美公司在2020年12月31日前破产，甲方同意将转让款转变为借款，总金额从400万元调整为200万元，乙方给甲方另行出具借条，签订借款协议，借款期限为一年。本协议自双方签字之日起生效。再查明，根据公示的工商信息显示，聚美公司成立于2018年6月28日，类型为有限责任公司，现注册资本为20000万元，法定代表人为刘水平，截止至庭审时的股东仍为刘水平（持股比例39.68%）、张红军（持股比例38.66%）、李必旺（持股比例21.66%）。一审法院认为，本案的争议焦点有二，一是刘水平、张红军是否应履行对聚美公司的出资义务；二是刘水平、张红军是否应向李必旺支付赔偿金及赔偿金的数额。关于刘水平、张红军是否应履行对聚美公司的出资义务的问题。一审法院认为，李必旺与刘水平、张红军签订的《自然人股东入股协议书》、《股东会决议》均是各方当事人的真实意思表示，且并未违反法律的禁止性规定，各方当事人应当依约履行各自的义务。《股东会决议》中亦约定了若以前决议和协议条款，与此决议条款有冲突的，以此决议为执行条款的内容，即《自然人股东入股协议书》与《股东会决议》的条款有冲突的，以《股东会决议》内容为准。本案中，聚美公司的公司章程虽对各股东的出资时间并未明确约定，但根据形成于2018年12月21日的《股东会决议》，李必旺与刘水平、张红军约定的出资条件和时间为：李必旺于2019年1月15号前，完成实缴资本累计达到700万；刘水平、张红军的出资条件和时间为：李必旺700万投资款用完之时，若香港投资方融资款项未实际到公司账户，则刘水平、张红军必须马上各进行补缴100万资金进公司账户，一个月内必须完成其各自认缴资本的10%资金进行实缴到公司账户（刘水平应实缴资金607万元，张红军应实缴资金588万元）。根据本案审理查明的事实，李必旺于2019年1月11日已按上述约定完成了对聚美公司的出资义务，将共计700万元的投资款转入聚美公司招商银行深圳分行威盛大厦支行75×××01的账户；截止至2019年1月31日，该账户余额仅为21239.96元，根据聚美公司于2019年3月9日的临时股东会议纪要显示，聚美公司尚欠2019年1-2月份公司全体员工工资等，且截止2019年3月9日聚美公司的债务金额为150万元左右，从而可以推定李必旺的投资款在2019年1月31日已用完；另庭审中李必旺、刘水平、张红军及聚美公司均确认香港投资方融资款项未实际进入到聚美公司账户。综上，刘水平、张红军的出资条件已成就，根据《股东会决议》的约定，刘水平、张红军应于2019年2月28日前履行向聚美公司出资义务，刘水平应履行的出资义务为607万元，张红军应履行的出资义务为588万元。根据银行转账流水显示，刘水平已向聚美公司转账58万元，摘要为投资款或实注资金，故一审法院确认刘水平已向聚美公司履行了58万元的出资义务，刘水平对还履行了超过该部分金额出资义务的主张未提交充分证据予以证明，且李必旺及聚美公司均不予确认，对刘水平的相关辩称，一审法院不予采纳。故刘水平还应向聚美公司履行549万元的出资义务。根据银行转账记录及经李必旺、聚美公司的确认张红军已通过转账的方式向聚美公司履行了40万元的出资义务，对此一审法院予以确认，张红军对还履行了超过该部分金额出资义务的主张未提交充分证据予以证明，且李必旺及聚美公司均不予确认，对张红军的相关辩称，一审法院不予采纳。故张红军还应向聚美公司履行548万元的出资义务。关于张红军关于已转让涉案股权，不应再承担出资义务和违约责任的辩称，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，以非货币财产出资的，应当依法办理其他财产权的转移手续。故股东有向公司按期足额缴纳出资的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条的规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，未履行或者未完全履行出资义务的有限责任公司的股东转让股权并不能免除其对公司的出资义务；本案中张红军作为有限责任公司的聚美公司的股东在未完全履行出资义务时转让其持有的聚美公司的股权，并不能免除其对聚美公司的出资义务。故对张红军的相关辩称，一审法院不予采纳。关于刘水平、张红军是否应向李必旺支付赔偿金及赔偿金的数额问题。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十八条第二款的规定，股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中刘水平、张红军未按约定向聚美公司履行出资义务已构成违约，故对刘水平、张红军的相关辩称，一审法院不予采纳。关于赔偿金的数额，李必旺主张根据《自然人股东入股协议书》的约定刘水平、张红军应向其支付其实缴资本700万元的违约金，但刘水平、张红军对此不予确认，且均辩称该条款已被《股东会决议》中完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任的条款所变更；另认为损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，而李必旺没有举证证明其损失的金额，而是以实缴资本金作为其全部损失，没有依据。一审法院认为，本案《自然人股东入股协议书》的相关违约金条款已被《股东会决议》中完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任的条款所代替，按照该约定，应根据李必旺的损失确定刘水平、张红军的赔偿责任。李必旺向聚美公司缴纳的700万元出资并未超过公司章程规定的李必旺认缴的出资额。李必旺作为聚美公司的股东，向聚美公司缴纳出资本系其法定义务，李必旺主张将其缴纳的出资数额作为其损失数额，依据不足。但是，刘水平、张红军未依约缴纳出资，必然会对聚美公司的现金周转等经营情况造成影响，进而影响聚美公司股东的收益，势必给李必旺造成一定损失，故一审法院结合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定李必旺的损失总额为30万元。刘水平、张红军应按其未实缴出资的比例分别承担赔偿责任，即张红军应向李必旺支付的赔偿金为15.01万元[549÷（549+548）×30]；张红军应向李必旺支付的赔偿金为14.99万元[548÷（549+548）×30]。对李必旺超过上述金额部分的违约赔偿金主张一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘水平应于判决生效之日起十日内向聚美公司支付出资款549万元；二、张红军应于判决生效之日起十日内向聚美公司支付出资款548万元；三、刘水平应于判决生效之日起十日内向李必旺支付赔偿金15.01万元；四、张红军应于判决生效之日起十日内向李必旺支付赔偿金14.99万元；五、驳回李必旺的其他诉讼请求。一审受理费131540元，由刘水平负担51280.70元，张红军负担51209.30元，李必旺负担29050元。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年3月15日聚美公司作出的《公司停业放假通知》中写明：“在公司股东刘水平、张红军之间股权变更无法解决的情况下，公司进入破产清算阶段，违约股东刘水平、张红军按其认缴出资比例，根据公司法和相关法规承担公司债务，并对按约定完成履行出资义务的股东李必旺承担最少等额违约出资额赔偿责任。”本院认为，本案为股东出资纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘水平、张红军应如何向李必旺承担未按约定缴纳出资的违约责任。李必旺援引《自然人股东入股协议书》中关于“如在规定时间内甲方、乙方未能按约定完成实缴出资，则视为甲方、乙方违约，丙方有权向甲方、乙方追讨偿还1000万实缴资本金”的约定，请求刘水平、张红军向其支付违约赔偿金额700万。对此本院认为，首先，李必旺、刘水平及张红军在2018年12月21日的股东协议中约定“完成实缴的股东有权追究未完成实缴股东的赔偿责任”，且明确“若以前决议和协议条款与此决议条款有冲突的，以此决议为执行条款”，一审据此认定各方当事人对股东违反出资义务的违约责任作出变更，本案应依据李必旺的损失确定刘水平、张红军的赔偿责任，并无不当。至于李必旺所主张的《公司停业放假通知》中所述内容，因该通知是聚美公司所作出，并非公司股东之间就未履行出资义务的违约责任所达成的协议，故不能以此作为确定本案责任范围的依据。其次，不论是违约金责任还是赔偿责任，在确定其责任范围时都应以违约所造成的实际损失为基础。本案中李必旺未充分举证证明因刘水平、张红军未按约定履行出资义务而给其造成的损失，其请求以全部出资额作为赔偿金额，但李必旺作为股东，向聚美公司缴纳出资系其法定义务，且股东出资后的损益情况受多种因素影响，李必旺主张以其出资数额作为其损失数额，请求刘水平、张红军向其支付赔偿金700万元，依据不足，本院不予支持。一审考虑到刘水平、张红军未依约缴纳出资，必然会对聚美公司的现金周转等经营情况造成影响，进而影响聚美公司股东的收益，势必给李必旺造成一定损失，从而结合本案合同的实际履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定李必旺的损失总额为30万元，并按未实缴出资的比例判令张红军、刘水平分别承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。综上，李必旺的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62900元，由李必旺承担。本判决为终审判决。审判长  翁艳玲审判员  庄齐明审判员  梁晴敏二〇二〇年六月十九日书记员  宋东华