广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4425号上诉人（原审被告）：佛山华清智业环保科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：曾芳，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴成斌，男，1967年12月14日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：黄卫东，广东引力律师事务所律师。原审被告：佛山市阳光陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：谢永栋，总经理。原审被告：佛山市几何陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：谢永栋，总经理。原审被告：广东昊晟陶瓷有限公司，住所地广东省清远市清新区。法定代表人：谢炳南，总经理。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：张树辉，广东百言律师事务所律师。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：刘阔雅，广东百言律师事务所实习律师。上诉人佛山华清智业环保科技有限公司（以下简称华清公司）因与被上诉人吴成斌、原审被告佛山市阳光陶瓷有限公司（以下简称阳光公司）、佛山市几何陶瓷有限公司（以下简称几何公司）、广东昊晟陶瓷有限公司（以下简称昊晟公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴成斌向一审法院起诉请求：1.判令华清公司立刻向吴成斌支付所欠加工费379826元、违约金（从2018年2月5日起以379826元为基数按万分之一每天计算至实际付清款项之日止，暂计至2018年7月5日为5697.4元）；2.华清公司赔偿押金和工具损失173236元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息，其中押金为：集装箱押金42000元、出入证押金3650元、氧气瓶押金15000元、液化气瓶押金2250元，以上合计558759.4元；3.阳光公司、几何公司、昊晟公司对华清公司上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费用由华清公司、阳光公司、几何公司、昊晟公司承担。一审法院经审理依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、华清公司应于判决发生法律效力后十日内向吴成斌支付尚欠价款291080.5元；二、驳回吴成斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9387.6元，减半收取计4693.8元（吴成斌已预交），由吴成斌负担2248.33元，华清公司负担2445.47元并于履行上述判决时迳付给吴成斌，一审法院不再作收退。华清公司不服上述判决，上诉请求：1.依法改判驳回吴成斌的第一项诉讼请求或裁定撤销原审判决，发回重审；2.判令由吴成斌承担本案诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、认定事实错误方面。（一）原审法院认定“在施工过程中，存在华清公司变更设计及增加工程量的情况，同时因涉及变更，需要增加吊车费用”错误。华清公司与吴成斌签订的《佛山市阳光陶瓷有限公司6条窑炉和6座喷雾塔脱硫除尘一体化设备项目原料车间和窑炉车间汇总烟管施工合同》（以下简称施工合同）第八条第二款约定，所有单项设计变更必须经过设计单位和建设单位同意方可实施，完工后须经现场监理和华清公司现场代表检查合格后报公司负责人确认变更量，否则变更无效。法院认定存在变更设计和增加工程量的情况与事实不符。即使在施工过程中确实存在调整致产生工程量，但非设计变更，而是施工方案、施工方式的变更，在施工合同第八条第一款约定，施工期间没有变更或没有与设计不符，如施工更改过后（有设计变更除外），则不做任何现场工程量签订。涉案工程约定的是单价包干，在施工过程中产生的非设计变更造成的工程量增加与华清公司无关，应由吴成斌自行负责。（二）原审法院认定“2018年2月5日，华清公司委派的阳光公司、几何公司项目经理祝某与原告进行结算”错误。祝某没有对外结算的权利，其对外所签订的工程量单不应视为华清公司与吴成斌结算。涉案工程不是建筑施工工程，祝某所谓的项目经理职务，不是法律意义上的项目经理，其并没有相关项目经理证书及担任项目经理的资格，也不是通常建筑项目施工现场所公示的项目经理职务，其仅是华清公司内部用于管理的称谓，对外并未公示公开，华清公司从未对外宣称其是项目经理，与其签订的劳动合同上不是项目经理岗位，也没发放项目经理相关聘任书，祝某对外没有签字结算的权利。施工合同第十一条约定，施工期间，甲方派万杏波为工地代表，负责协调、监督及跟踪工程，并签署相关文件往来公文及签单等等以便及时解决现场施工中出现的问题。隐蔽工程验收及工程量清单确认必须由甲方公司派专人验收及确认方为有效。施工合同由华清公司与吴成斌签订，吴成斌理应知道涉案工程的签证及工程量结算等均是应由万杏波及公司专人确认方为有效，祝某没有对外结算的权利，其私下与吴成斌签字不是职务行为，不能代表华清公司，不应视为华清公司的结算行为。涉案工程还没有完工，没有到结算的时间，祝某此时与吴成斌签工程量明显损害华清公司利益，不符合华清公司的立场，不符合华清公司的利益，其不能代表华清公司的意志。施工合同第六条第二款约定，“乙方必须在2018年2月5日前完工，配合甲方调试并通过建设方验收合格后7个工作日内支付至工程合同价的65%”，2018年2月5日，涉案工程还没有完工（此事实已经双方确认），合同没有履行完毕，吴成斌也没有提撤场的迹象，华清公司于情于理都不可能与吴成斌进行结算。祝某在职期间从未向华清公司报告其和吴成斌结算的情况。华清公司对结算一事是通过本案诉讼才知道的。祝某签字确认吴成斌的工程量是事后蓄谋恶意串通行为。祝某因涉案项目被华清公司招聘去工作，在其离职之前，祝某从未向华清公司提起其和吴成斌结算一事，华清公司一直不知道其与吴成斌结算，直至本案诉讼收到证据材料才知道。工程量结算本身是个时间长，较繁琐的事情，2018年2月5日吴成斌即停工撒场离开，按一般的结算程序，也不可能当天就计算出来工程量并确认。且在工程量签字落款的2018年2月5日的第二天即2018年2月6日时，吴成斌唆使下属工人去当地劳动部门闹事，并拿出吴成斌已签字确认的工人工资表要求华清公司支付，华清公司逼不得已支付工人工资。相反，若华清公司确已经与吴成斌进行了结算，那吴成斌完全没必要让工人去劳动部门闹，进一步激发矛盾致无法和解的地步，这不符合一般的商业交易逻辑。祝某与吴成斌所签的工程量与吴成斌实际完成的施工量严重不符，致使华清公司遭受重大损失。吴成斌与祝某签假工程量单是祝某依设计施工图纸做的结算，而非实际吴成斌已完成的工程量。理由如下：其一，当事人在起诉状中所陈述的对己不利的事实，另一方无需举证证明。吴成斌在其起诉状中称“原告也已履行了其应尽的义务，为被告1在被告2、被告3被告4处的环保工程如约加工好烟管，并把加工好的烟管交付给被告2、被告3、被告4使用”，由此可知，吴成斌诉讼请求中所主张的加工费是依其诉称涉案工程全部完成情况下的加工费，但经法院审理查明，吴成斌根本没有完成涉案工程，其无权主张其诉请的全部加工费，进而也证明祝某签给吴成斌的工程量是按设计施工图纸的已完工的全部工程量所签，并非吴成斌实际施工的工程量。其二，在一审审理过程中，法院组织双方就涉案工程双方已施工的工程量进行鉴定，在已选定鉴定公司的情况下，吴成斌自行撤回鉴定申请。涉案工程已明确没有完工，在吴成斌所主张的工程量（祝某签认的工程量）与实际工程量不一致的情况下，吴成斌自行放弃举证，视为其认可工程量不一致，视为对其所主张加工费的放弃，其诉讼请求依法不应获得支持。其三，设计施工图纸所预算的工程量与吴成斌所主张的工程量接近。根据华清公司工程人员计算，祝某与吴成斌签认的工程量就是原施工图纸的工程量，祝某并没有去现场测量。原审法院认定祝某“于2019年3月22日离职”是错误的，祝某于2018年3月22日离职。二、适用法律错误方面。原审法院认为“祝某系华清公司派驻阳光公司与几何公司施工现场的项目经理，其对原告工作量的确认系职务行为，其法律后果应当由华清公司承受；华清公司称祝某不具有对外确认工程量的权限，但由于其并未对祝某的授权权限作出明示，故其内部管理规定不能对抗善意相对人”。华清公司认为，原审法院说理错误，适用法律错误，原审法院认为，祝某是项目经理，其自然对外有代表华清公司确认工程量的权限，在未明示的情况下不能对抗善意相对人。前述已明确祝某不是法律意义上的项目经理，也不是通常施工项目上的项目经理，仅是内部管理称谓，目前没有哪条法律法规规定，这种所谓称谓上的项目经理，一定对外有确认工程量的权限。在此情况下，祝某的权限应结合双方合同约定、实际合同履行过程结合法律规定的代表行为及代理行为等综合考量。首先，祝某既无代表权也无代理权，不能代表华清公司对外结算，涉案施工合同已明确约定万杏波是工地代表，对外有签字权和结算权利，万杏波也实际参与了工程施工和履行的全过程，祝某仅负责日常管理。因此，实际上相对吴成斌而言，华清公司已经明示了祝某对外是没有确认工程量的权限的，即祝某对外无法代表华清公司进行结算。在合同履行过程中，祝某也从未以华清公司名义与吴成斌签订或确认任何其他文件，其仅代表华清公司履行施工合同相应的管理职责而没有对外代表确认权利义务的职责。就本案，吴成斌除提供一份祝某签字的工程量签外，没有提供任何有关祝某履职的证据，也没有提供任何施工资料。仅凭此，要求华清公司承担支付加工费的责任没有事实和法律依据。其次，祝某没有代理权，其对外确认工程量的行为不构成表见代理。构成表见代理的条件之一是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，须相对人为善意且无过失。本案中，吴成斌明知工地代表是万杏波，明知祝某没有代表权的情况下超越代理权与自己进行结算，在涉案工程未完成擅自停工撤场的情况之下的这种特殊时期，华清公司是不可能与之进行结算的，吴成斌更加没理由认为祝某有权限代表华清公司与之结算。且，吴成斌与祝某所签确工程量行为，双方显然知道这对华清公司非常不利，会损害华清公司利益，给其造成重大损失，因此，难言吴成斌是善意行为。尤其是祝某根本没有向华清公司报告过工程量结算的事，吴成斌与祝某所签确工程量之内容非其实际施工工程量，更加证实是双方恶意串通来损害华清公司利益。华清公司认为，原审法院说理逻辑错误，适用法律错误，祝某既不是职务行为，也不构成表见代理，吴成斌更非善意相对人。综上所述，请求二审法院依法支持华清公司的上诉请求，改判驳回吴成斌的第一项诉讼请求，或裁定撤销原审判决，将案件发回重审。吴成斌答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持,不应予以撤销发回重审。本案在2018年7月立案后，华清公司就极尽拖延阻挠之事，在明知该案合同已约定以华清公司所在地法院为管辖法院情况下却以该案非承揽合同纠纷提起管辖权异议，使本案移送至佛山市三水区人民法院，佛山市三水区人民法院重新立案后发现不对，又通过佛山市中级人民法院重新移送回佛山市南海区人民法院，致使本案历经多次庭审历时一年多才作出一审判决，已经严重的损害了吴成斌的权益，不但增大了吴成斌的诉讼成本，更使吴成斌的合法权益迟迟得不到维护。华清公司在二审时又重施故技在没有任何事实和法律依据的情况下，要求发回重审，妄图再次拖延阻挠损害吴成斌的权益，恳请二审法院驳回其上诉请求。华清公司在上诉状中所声称的一审法院认定事实错误根本不是事实，更没有任何的证据予以证实。一审法院是依据各方当事人的陈述及回答、证人证言、合同及微信记录等证据认定本案的事实的。本案认定的每一事实都是有相应的证据证明。如华清公司在庭审中承认有变更设计及增加工程量的情况及需要增加吊车费用的陈述及回答，吴成斌、阳光公司、昊晟公司、几何公司对变更设计及增加工程量、需要增加吊车费用的情况的陈述及回答、微信记录有关变更设计及增加工程量及需要增加吊车费用的情况、证人证言对变更设计及增加工程量及需要增加吊车费用的陈述及回答等充分证明了华清公司存有变更设计及增加工程量，需要增加吊车费用的情况。祝某是华清公司派往阳光公司及几何公司工地的项目经理，其代表华清公司与吴成斌对接。华清公司在庭审中对祝某的陈述、微信记录有关华清公司对祝某变更设计及增加工程量的指示及祝某对工作完成情况向华清公司的报备等证据可以证实吴成斌的诉讼主张。综上所述，华清公司的上诉请求与事实不符，于法无据。请求依法驳回其上诉请求。阳光公司、几何公司、昊晟公司陈述称：一、阳光公司、几何公司、昊晟公司不是合同相对人，不是本案适格的诉讼主体。华清公司承揽了阳光公司、几何公司、昊晟公司的烟管脱硫除尘工程后，将其中的烟管及平台等部分工程分包给吴成斌，华清公司与吴成斌之间是承揽关系，阳光公司、几何公司、昊晟公司与吴成斌之间不存在直接的合同关系。根据合同相对性，阳光公司、几何公司、昊晟公司不是吴成斌的合同相对人，不是本案适格的诉讼主体，无需担责。二、阳光公司、几何公司、昊晟公司已经向华清公司足额支付款项，本案与阳光公司、几何公司、昊晟公司无关。阳光公司、几何公司、昊晟公司已经足额履行付款义务，合同关系终止。因此阳光公司、几何公司、昊晟公司无需再就涉案工程向华清公司或吴成斌支付任何款项。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审中，证人祝某出庭作证称“万杏波是整个工程部的总负责人，我只负责阳光厂和几何厂”、“当时是边施工边设计，很多部分需要更改，大部分是我告诉吴成斌需要更改的项目，很多更改的部分与原图纸不符，很多图纸需要根据实际情况做变动。另外有小部分是万杏波和华清公司的设计师提出要更改”。对于吴成斌关于“你告诉吴成斌要更改的内容是由万杏波发给你的吗？”这一问题，祝某答复称“是万杏波发的图纸变更”，此后祝某当庭出示手机中的图纸内容。对于华清公司关于“你说你负责阳光厂和几何厂的项目经理，有否任命书？”、“你有无权限就项目的工程量及工程进度与原告交涉或沟通确认？”这两个问题，祝某答称“没有书面的，当时就是让我做项目经理，有微信和聊天记录可以显示”、“是我的权限，是公司任命我的，作为项目经理就必须负责这些”。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合各方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为华清公司是否拖欠吴成斌承揽款未付。诉讼中，吴成斌与华清公司对于双方存在承揽关系不存异议，对于工程量及价款问题，华清公司委派祝某作为阳光公司及几何公司项目经理，其与吴成斌进行结算确认的工程价款应当作为双方结算的依据。华清公司亦确认祝某系其公司员工，负责日常管理，祝某与万杏波均为华清公司派驻承揽工程项目的管理人员，华清公司对其二人的具体职责区分并未对外公示，华清公司以祝某无权对工程量进行核算确认为由否认吴成斌所主张的承揽款数额依据不足，本院对该上诉理由不予采纳。祝某在一审诉讼中作为证人出庭，其在庭审中关于施工过程中需要根据实际情况进行图纸修改、万杏波也曾发图纸要求更改原施工方案的陈述能够佐证吴成斌的主张，华清公司关于承揽工程并未增加工作量的上诉主张与本案证据所反映的事实相悖，本院对此不予采纳。华清公司上诉主张祝某与吴成斌蓄谋串通损害华清公司的利益，但对该主张，华清公司未能提供证据予以支持。祝某是华清公司派往承揽工程项目的工作人员，负责日常管理，其与吴成斌就工程量进行核算确认符合常理，亦符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定。至于祝某何时告知华清公司其与吴成斌就承揽款进行核算的问题并不影响本案事实及相关权责的认定。综上所述，华清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5666.21元，由上诉人佛山华清智业环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  何希红二〇二〇年六月五日书记员  陈婉菲