河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫16刑终748号原公诉机关沈丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁俊峰，男，1972年12月21日生于河南省沈丘县，汉族，中共党员，专科文化，沈丘县教师进修学校教师，住沈丘县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月28日被批准刑事拘留，后于2017年1月16日被执行刑事拘留，2017年1月16日被取保候审；因涉嫌犯故意伤害罪于2018年11月1日被批准刑事拘留，2019年6月14日被执行刑事拘留；因涉嫌犯故意伤害罪于2019年6月29日被执行逮捕。2019年12月6日被沈丘县人民法院取保候审。辩护人金晓光，北京市京伦律师事务所律师。辩护人邵玉娟，北京市京师（郑州）律师事务所律师。沈丘县人民法院审理沈丘县人民检察院指控被告人丁俊峰犯故意伤害罪一案，于2019年12月6日作出（2019）豫1624刑初533号刑事判决。宣判后，原审被告人丁俊峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省周口市人民检察院指派检察员孙军、袁会超出庭履行职务，鉴定人黄琳、专家辅助人员刘秉理、上诉人丁俊峰及其辩护人金晓光、邵玉娟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：丁某1与王某合作开发建设沈丘县槐店回族镇富萌世都住宅小区，2016年2月10日中午，王某与丁某1打电话约丁某1见面谈售房事宜。2016年2月10日14时许，王某、李某2、赵辉等人到富萌世都小区售楼部开门，时某均、李某1、陶永富、刘某2四人到富萌世都小区售楼部看房子，丁某1和其小儿子丁某2、大女儿丁某3来到富萌世都小区售楼部后，丁某1就售房事宜与王某发生了争吵。丁某1与王某争吵时，时某均遂与丁某1发生争吵，争吵过程中，时某均用拳头将丁某1的右眼打伤。被告人丁俊峰(丁某1的大儿子)赶到现场后，见到其父亲丁某1已经受伤，遂与时某均发生了厮打。打架结束后，时某均的左、右小手指受伤，丁俊峰眼部、腰部等处受伤。经法医鉴定，被害人时某均左手第五指骨中节及右手第五指骨中近节骨折，损伤程度为轻伤二级，丁某1右眼损伤程度为轻伤二级，被告人丁俊峰损伤程度为轻微伤。案发后，丁某1与时某均达成协议，丁某1赔偿时某均费用30000元，时某均对被告人丁俊峰的行为表示谅解。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人丁俊峰供述：2016年2月10日14时许，我接到父亲丁某1电话叫我去富萌世都，到现场后我看到李某2、王某、时某均、赵辉和几个不认识的人在打我父亲，我妹妹在墙上靠着哭，一个人正在打我弟弟丁某2。当时，时某均正在和我父亲抱着互打，我就上前护我父亲。时某均骂我，我就和时某均互相厮打了起来，时某均用拳头打我时，我躲了一下，他的拳头打到了墙上，这时李某1把我和时某均拉开，然后李某1用拳头朝我右眼上打了一拳，我躺在地上，李某1又用一根木棍朝我右腿膝盖部位上打了一下。这时时某均打电话叫人，大概有四、五个人，其中一个年轻人朝我右侧肋骨处踢了一脚，然后他们就围着丁某1、丁某2开始殴打。我右眼、右腿膝盖、肋骨处受伤。2016年5月16日我们双方达成协议，互不追究对方责任。被害人时某均陈述：我生气就和老头争吵，我上前推了老头一下，老头转身从墙根处拿了一把铁杆拖把就朝我头上打了两下，我上前把拖把夺了下来，用右手朝他眼上打了一拳，当时老头的眼就冒血了，坐在地上了。这时40多岁的中年人跑过来，手里拿的有一根1米多长的方木棍，就朝我头上乱打，我就用双手去挡，打了五六棍，我的双手当时就冒血了，双手麻木。站北派出所的工作人员来了之后就劝开了。我就坐车到医院治疗，后又到周口协和骨科医院看病。经检查拍片，我的右手小拇指骨折和左手小拇指骨折。3、证人丁某1证言：2016年2月10日下午13点多，王某给我打电话说：“你过来，我给你谈点事，我把锁剪了，把通告撕了。”我说：“你凭啥？”挂了电话，我大闺女丁某3开着车，带着我和我小儿子丁某2就去了富萌世都售楼部。进售楼部后，我搬了把椅子坐在外面跟王某说：“你手续不全，房子你不能卖。”这时王某的女婿说着便拿锤要打我，被我小儿子护着，没打成。时某均说：“你从早就该挨。”他一拳打我眼上了，我小儿拉住时某均，护住了我，我报警的时候，李某1又打了我眼两拳，时某均也开始打电话叫人过来，时某均指着我说：“照死的打！”李某2也过来踢我的腿，推我的头，时某均和李某1都过来打我。4、证人王某证言：2016年2月10日上午11点多时，我给丁某1打电话说卖房子的事。到了下午2点多，我和杜爱华、刘某1、李文娣、赵辉、李某2都在售楼部打扫卫生，这时过来四个人（其中两个僧人）看房子，我认识其中的一个僧人刘老师。这时丁某1领着他女儿、小儿子开着车过来了，丁某1一下车，就从售楼部里面搬了一把藤椅坐在了门口，就开始骂我是大骗子等等，来看房子的一个老头上前劝丁某1，丁某1骂这个老头，老头说他是时某均，丁某1不听继续骂，我劝丁某1说和人家没关系，丁某1不听我劝，就拿了拖把（铁杆）朝老头头上打，这个老头就和丁某1上前夺拖把，当时拖把就断了，我就上前劝劝不开，旁边一个大高个也去捞，丁某1就用手里的拖把打捞架的人，旁边丁某1的小儿就上前厮打老头，我和大高个上前捞。这时，丁某1的大儿子（丁俊峰）跑过来了，手里拿的有一根钢管（1米多长），上前就用钢管打老头，老头就用手挡，丁某1的小儿和捞架的大高个厮打。后过来一辆车，下来五六个年轻人，就上前殴打丁某1及其两个儿子。这时派出所的工作人员到了就把双方劝开了，之后我发现丁某1的右眼冒血了，丁某1大儿子在地上躺着，脸上有伤，丁某1小儿子嘴冒血了，挨打的老头两只手都是血，脸上有一道血印子。证人丁某3证言：我开着车拉着我爸和我弟丁某2到了富萌世都售楼部，之后我爸从售楼部拿了一把凳子，坐在售楼部门口，我爸说王某卖房不登记，电费不交，骗了别人，还想骗我，而后王某的儿子骂着我爸就冲上来，手里拿着木把铁头锤子砸我爸的头，被我弟及时抱住。之后，时某均、李某1围着我爸打，我就拉李某1，李某1用拳头打我的头部，随后我爸打110，我听到时某均打电话说多找几个人到富萌世都售楼部，来了一辆车，下来五个年轻人，时某均用手指着我爸说，照死里打，随后五个年轻人就上前围着我爸打，我哥丁俊峰和我弟上前护着我爸，几个年轻人就开始打我哥和我弟，这时时某均、李某1又上前打我爸，其中有个年轻人用木棍打我哥的头，我抱着那个年轻人不让他打我哥，随后警察便到了。证人丁某2证言：我父亲说着就和王某发生了争吵，这时我大哥丁俊峰也过来了，就和王某争论，我父亲丁某1年纪大了，就开始骂人阻止卖房子，这时旁边的一个年轻人20多岁，手里拿的有一把小铁锤，就和我父亲对着吵，我大哥丁俊峰就上前劝他，把他的铁锤给夺了下来，接着年轻人就和我父亲争吵撕扯，我上前和年轻人撕扯，年轻人当时就把我的鼻子和嘴打冒血了，后被旁边的人捞开了。停有十分钟，从一辆宝马车上下来六七个年轻人，时某均让他们打我们几个，把我打倒在地了，我从地上爬起来后看见我父亲丁某1、我哥丁俊峰都在地上躺着，几个年轻人手里拿的有尺把长的方木棍，朝我父亲和我大哥身上乱打，我父亲就打了110报警。当时我父亲满脸是血，我大哥在地上躺着，左眼青肿，我看见时某均的右手受伤了，具体咋伤的不知道。证人刘某1证言：老丁（丁某1）坐到售楼部门口开始骂王某大骗子，欠钱不还，路边有一个60岁的老头劝老丁不要乱骂，老丁和那个老头开始争吵，这时老丁拿出一个铁管子，他的大儿子也拿了一个铁管子，还有他的小儿子，三人一起打那个老头，老头用手挡，手上、脸上都是血。证人刘某2（法名释宗然）证言：看见一个老头搬了一把椅子坐在售楼部门口，和一个妇女争吵，时某均就上前劝，老头一抬手就把时某均的额头打冒血了，时某均手里的手机、茶杯都掉在地上了，随即时某均就和老头发生争执，这时过来一个40多岁的男子胖胖的，手里拿的有一根方木棍，上前就打时某均，往头上打，时某均就用两只手挡。证人李某1证言：一个老头手里拿着拖把打时某均，我过去护着时某均，老头打了我一下，我就上一边去了，时某均和那老头就打到一起了，后从院子里出来个拿铁棍的，往时某均头上砸，打了好几下，都被时某均挡住了，几个女的把铁棍给夺了下来，他接着跑到院子里拿了一个方木出来，继续打时某均，都让时某均用手挡住了，我上前去把方木夺下来。时某均左右手一直在流血，打人的老头左眼有血。我手上的伤是老头用拖把打的，时某均手上的伤主要是中年男子用钢管和方木打的，老头眼上的伤是时某均用拳头打的。证人李某2证言：时某均和丁某1对骂起来，丁某1从屋子里拿了拖把上前就打时某均，俩人就相互厮打，丁某1的小儿子和李某1也厮打在一起，这时丁某1的大儿子骑摩托车过来了，一到跟前就和时某均、李某1厮打在一起了。捞开之后，就看见时某均的双手都冒血了，丁某1的右眼冒血了，丁某1小儿子嘴冒血了。证人丁某4证言：丁俊峰给我打电话说：“你赶紧过来吧，咱父亲在富萌世都工地门口挨打了。”我开车拉着我妹妹等人到了富萌世都，就看见我弟丁某2在旁边站着，满嘴都是血，我父亲丁某1和我大哥丁俊峰已经被送医院了。证人徐某证言：我接到110指令，我和民警王争洲迅速出警到现场后，经询问，时某均带人去富萌世都看房时，与丁某1发生争吵，引起打架，我随即叫值班人员王朋飞带执法记录仪到现场，并安排王争洲对受伤人员时某均、丁某1、丁某1的两个儿子的伤情用手机进行拍照，随后安排伤者去医院治疗。法医鉴定书证实时某均、丁某1、李某2伤情为轻伤二级，丁俊峰、丁某2伤情为轻微伤。周口协和骨科医院住院病历、协议书、谅解书、收到条、发破案报告、抓获经过、被告人丁俊峰身份证明等证据。沈丘县人民法院认为，被告人丁俊峰故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人丁俊峰及其辩护人提出被告人丁俊峰不构成故意伤害罪的辩解和辩护意见不予采信。本案系民间纠纷引起，事后双方达成协议，被害人时某均得到了赔偿，并对被告人丁俊峰的行为表示谅解。根据上述事实情节及后果，被告人丁俊峰的犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三十七条的规定，判决如下：被告人丁俊峰犯故意伤害罪，免予刑事处罚。上诉人丁俊峰上诉称：没有事实证据证明时某均的双手小指骨折是其打伤的，应撤销一审判决，依法改判无罪。其辩护人辩护意见：1、一审判决在审理查明的事实中并未认定时某均两小拇指受伤系被上诉人行为所致，判决上诉人犯故意伤害罪，没有事实依据。丁俊峰完全是一个被害人，他没有殴打时某均，是时某均殴打了丁俊峰；2、现有证据不能证明时某均两小拇指骨折均发生在2016年2月10日下午案发当时，卷宗中显示其到周口市协和骨科医院就诊时间为2016年2月11日2时，距离案发至少已有10小时，不能排除其损伤为其他原因造成的合理怀疑。没有直接证据证明丁俊峰在案发现场导致时某均两小指受伤，在案发之后，时某均首次入院检查之前，没有证据证明时某均两小指损伤情况，根据刑诉法解释相关规定，依据间接证据定案的，必须要排除合理怀疑得出唯一性结论。本案不能排除案发之后时某均首次入院之前是否有其他因素导致时某均最终伤情。时某均打完架后就去了项城市人民医院，进行了拍片检查，但他不提供片子，不能排除他没有骨折及隐匿片子证据的情况，不能排除时某均的双手小指骨折是在案发以外时间和场合造成。综上，卷中证据不能证明时某均双手小指骨折是上诉人丁俊峰造成；3、河南津实诉讼证据鉴证中心专家辅助人意见书审查意见：①时某均右手小指两处裂创及近节、中节骨折，左手小指近节骨折，不排除其徒手打击丁某1头面部以及其它较硬并有类棱角物体时形成，左手小指远节指甲下青紫色改变符合钝性外力作用所致。②时某均损伤仅仅局限于双手小指外侧，不符合动态体位下棍棒打击所形成的损伤特征。③沈丘县公安局物证鉴定室出具的公（沈）伤鉴字（2016）0230号检验意见书，存在鉴定机构不具备法定资质、不属于法定证据，不能确定鉴定人有法定资质等不得作为证据使用的情形，该意见书不得作为证据使用；4、本案严重违反办理伤害案件的相关程序规定，系公安机关滥用职权的产物；5、本案中有两段公安机关提交的视听资料在证据卷168、169页，该两段视听资料没有扣押提取笔录，存储在手机上的视听资料，属于电子数据应当依据2016年最高检最高法、公安部电子数据规定，依法进行真实性完整性合法性相关性进行审查。该两段视听资料创建于2016年2月16日20点54分，以及2016年2月16日20:53分，修改于2016年2月17日8点19分与2016年2月17日19点54分，且在视听资料中，明显有侦查人员与丁俊峰一方发生冲突的言辞，先期现场处置的侦查人员徐某，王朋飞，王争州，在其个人出具的证言中均涉及与案件无关带有情绪性倾向性的内容，因此，本案不能排除公安机关滥用职权的情形；6、本案有很多证据不合法，比如说2016年2月13日对杜爱华、刘某1、李某1的证言就不合法，存在修改审讯时间以及没有单独询问的情况，违反法律规定，违法取得的证人证言不能作为证据采纳，派出所对多个证人的笔录询问时间进行修改，违法造假；7、站北派出所带着司法记录仪去的现场后，停了一会儿才将司法记录仪放在车上，派出所拒不提供司法记录仪，同时拒不提供现场真实照片，提供的时某均照片不是现场真实照片；8、本案应当综合全案证据确定事实，不能依据上诉人丁俊峰的父亲曾经与时某均签订和解协议而推定丁俊峰实施了犯罪。综上，上诉人丁俊峰没有实施故意伤害他人身体的行为，现有证据亦不能证明丁俊峰实施了犯罪行为，依法应当宣告丁俊峰无罪。二审出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，对上诉人丁俊峰的行为构成故意伤害罪及判处丁俊峰免予刑事处罚，无异议。经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同，原审证据来源合法，并经当庭举证、质证，能够认定本案的事实，本院予以确认。关于公安机关对上诉人丁俊峰是否告知被害人时某均的轻伤鉴定结论，经查，侦查阶段公安机关确实没有告知丁俊峰，但根据2017年1月16日上诉人丁俊峰在沈丘县公安局工业园区派出所作为犯罪嫌疑人被第一次讯问及拘留时，丁俊峰也明确告知说明双方当事人于2016年5月16日达成协议，均不再追究双方的责任，有协议书和谅解书。证明上诉人丁俊峰是知道该轻伤鉴定结果的，且当时不持异议。通过鉴定人黄某2庭作证，能够证明鉴定人具有鉴定资格及所在鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定人能够证实本案被害人时某均的伤情系轻伤。故对专家辅助人员的意见不予采纳。虽然辩护人当庭再次提出对时某均伤情如何致伤有异议，由于公安机关没有提取作案时伤害的凶器，故对具体致伤原因及致伤物再进行鉴定已失去条件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十七条的规定，证人证言的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。本案证人刘某1、李某1等人的证言虽然存在询问时间的修改，但主要证言内容属实不影响作为定案的证据。综合全案案情，上诉人丁俊峰故意伤害时某均的事实，有上诉人丁俊峰与被害人时某均相互厮打的供述，被害人时某均陈述和现场目击证人王某、刘某1、刘某2、李某1、李某2等人证言及伤情鉴定、事后双方达成的赔偿、谅解协议、收到条等证据在卷佐证，足以认定。原审根据上诉人丁俊峰的犯罪事实、认罪态度、民事部分达成赔偿协议，取得被害人谅解等综合情节予以免予刑事处罚，已属从宽处理，本院对二审出庭检察员意见予以采纳。故上诉人丁俊峰上诉理由及其辩护人辩称丁俊峰不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人丁俊峰因民事纠纷故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘中根审判员  张亚敏审判员  魏尚伟二〇二〇年六月十二日书记员  邝美云