江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0724民初30号 原告：义乌市家和城业投资管理有限公司，统一社会信用代码91330782MA28DEG76K，住所地义乌市江东街道江东东路****综合办公室。 法定代表人：吴光明，执行董事。 委托诉讼代理人：伯明，江苏海西律师事务所律师。 被告：封士标，男，1972年8月15日出生，汉族，居民，住灌南县。 原告义乌市家和城业投资管理有限公司与被告封士标劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人卢某、被告封士标到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告义乌市家和城业投资管理有限公司向本院提出诉讼请求为：1、支付被告一次性伤残补助金为4661.5元/月×11月；2、驳回被告要求原告支付停工留薪期工资85671元、住院期间护理费7800元、伙食补助费2340元、交通费1000元的请求。事实与理由：①本案系因第三人饶某侵权导致工伤，被告对侵权人饶某及其保险公司已经提起诉讼，住院期间护理费、伙食补助费、交通费等诉讼程序中已得到赔偿，原告无需承担上述费用；②停工留薪期工资与误工费性质相同，不属于工伤保险基金应支付费用，且被告已就该部分损失另案向饶某及其保险公司索赔，原告无需承担上述费用。停工留薪期的长短应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，但被告并未提供相应证明；③ 一次性伤残补助金与停工留薪期工资计算基数均应为事故发生前12个月的平均工资，即2017年8月-2018年7月期间的工资，被告出于自身目的考虑，只提供了2018年7月份的报酬支付记录9519元。原告根据仲裁委要求，已经按期提供了前12个月的工资表，其中2018年1月份与2018年7月份两笔报酬超过5000元是有转账记录的，其余均为现金发放。原仲裁裁决仅依据被告七月份单月工资作出，既加重了原告的责任，也与法律规定不符。如无法认定遭受事故前12个月的平均工资，应按连云港地区上年度职工平均工资计算4826元/月计算。 被告封士标辩称，被告的仲裁裁决结果正确，应予支持。 本院经审理后认定事实如下：被告于2016年11月24日到被申请人处从事房屋销售工作。2018年8月24日下午，被告下班途中发生交通事故，对方负全责。被告受伤后至灌南县人民医院、淮安市第一人民医院治疗，花去医疗费162747.27元。2019年4月16日，原告对肇事方饶某、相关保险公司提起诉讼，要求饶某赔偿误工费21510元（119.5元/月×180天）、护理费9000元（100元/天×90天）、住院伙食补助费3120（40元/天×78天）、营养费2700元（30元/天×90天）等，被告伤情经鉴定，构成八级伤残1处，十级伤残3处，误工、护理期限伤后和二次手术后合计各为7个月、4个月。2019年6月25日，本院作出判决，支持了被告的上述诉求。诉讼期间，被告的申请了工伤认定，灌南县人力资源和社会保障局认定为原告工伤，原告不服提起诉讼，被驳回。连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定为原告构成捌级伤残。后被告对原告提起劳动争议仲裁，要求原告支付停工留薪工资114228元、一次性伤残补助金104709元、一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元、医疗费162747.27元、住院伙食补助费3120元，护理费7800元、营养费2340元、交通费3000元。仲裁委经审理后，根据被告最后一次工资标准，裁决原告给付被告停工留薪期间工资85671元（9515元/月×9月）、一次性伤残补助金104709元（9515元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000元×90%），一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）、住院伙食补助费3120元，住院期间护理费7800元、交通费1000元。 另查明，被告伤后，原告即停发了被告工资。被告2018年期间有据可查1月份7570元、7月份的9515元。被告在原告处工作期间，被告未为原告参加工伤保险。 上述事实，有2019苏07**民初1837号民事判决书、灌劳人仲案字[2019]第582号仲裁裁决书及仲裁庭审笔录等证据在卷予以证实。 本院认为，一次性伤残补助金及停工留薪期间的工资的计算基数的争议，即工伤发生前被告12个月平均月缴费工资数额争议。对此，原、被告均未能提供工伤发生前12个月被告每个月的发放数额。因根据《工资支付暂行规定》等相关规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故对劳动者发生工伤前12个月的工资数额，用人单位应承担举证责任。否则，应承担对其不利的结果。但又因被告在原告处的工作为房屋销售，工资与销售业绩相关，如仅按已知晓其中一、两个月（7570元、9150元）来认定，针对本案个案来说，对用人单位显有不公。况且，被告在对肇事方提起侵权之诉中，其主张的误工费标准仅为119.5元/月。故综合以上情况，本院酌定按照连云港市职工平均工资4826元/月标准计算伤残补助金和停工留薪期间的工资，对原告该部分的辩称，本院予以支持。对于停工留薪时间，根据住院及司法鉴定意见，本院确认为7月。 对于被告已在侵权诉讼中已获得赔偿的住院伙食补助费3120元，住院期间护理费7800元、交通费1000元、停工留薪期间的工资的工伤待遇，侵权诉讼中获得赔偿后，原告是否还应继续支付的争议。本院认为，被告对肇事方提起的诉讼系侵权之诉，而本案系劳动争议（工伤保险待遇）之诉，除医疗费外，劳动者可以兼得，此为法律所明定，故被告对原告的该部分主张，应予支持。 一次性工伤医疗补助金72000元（80000元×90%），一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%）双方均无异议，本院予以确认。 对于被告仲裁中的营养费主张，无法律依据，不应支持。 综上，原告应给付被告工伤保险待遇为：住院伙食补助费3120元、住院期间护理费7800元、交通费1000元、停工留薪期间的工资33782元（4826元/月×7月的）、一次性伤残补助金53086元（4826元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金72000元（80000元×90%）、一次性伤残就业补助金31500元（35000元×90%），合计202288元。 依照《工伤保险条例》第三十三条第一款及第三款、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院》第八条，《江苏省实施办法》第二十七条第一款、第二款的规定，判决如下： 一、原告义乌市家和城业投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付被告封士标工伤保险待遇合计202288元（住院伙食补助费3120元、住院期间护理费7800元、交通费1000元、停工留薪期间的工资33782元、一次性伤残补助金53086元、一次性工伤医疗补助金72000元、一次性伤残就业补助金31500元）。 二、驳回被告封士标其他请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告义乌市家和城业投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  陈建民 人民陪审员  宋兰玲 人民陪审员  周素平 二〇二〇年六月十二日 书 记 员  吴燕妮 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《工伤保险条例》 第三十三条:职工因工伤受到事故伤害需要暂停工作接受公司医疗的，在停工留薪期间内，原告工作福利待遇不变，由所在单位按月支付。 …… 生活不能自理的工伤职工在停工留薪其需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条:职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为…八级11个月本人工资…. （二）劳动合同期满终止，或劳动者本人提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……. 第六十二条:依照本条例规定，应当参加工伤保险未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位依照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 （二）《最高人民法院》 第八条:职工因第三人原因导致工伤，社会保险经办单位以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。 （三）《江苏省实施办法》 第二十七条:职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金基准标准为…八级8万元…，…一次性伤残就业补助金八级3.5万元…。 设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动20%确定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金标准…。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。