广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终114号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林其辉（绰号：沙角二），男，1977年5月14日出生，汉族，小学文化，无业，住钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人罗谋德，广西海岸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏全星（绰号：粉三），男，1996年7月10日出生,汉族，初中文化，无业，住钦州市钦**。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人陆慧玉，广西海岸律师事务所律师。 原审被告人邓艳玲（绰号：妹婆），女，1980年8月15日出生，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦**。因涉嫌非法经营罪，2019年9月15日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人林其辉、苏全星、邓艳玲犯非法经营罪一案，于2020年5月14日作出（2020）桂0702刑初135号刑事判决。在法定期限内，原审被告人林其辉、苏全星不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅本案全部材料，讯问上诉人，听取上诉人的辩护人及钦州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，不是应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2019年2月的一日，被告人林其辉认识称“彭总”、“黄总”、“宋总”、“阿真”等人（另案处理），期间，“黄总”和“阿真”称他们从事卷烟生意要求林其辉帮忙。林其辉同意后接受以上人员提供并过户其名下的桂Ｎ×××××一辆解放牌厢式货车作转送卷烟使用。同年3月，以上人员租用钦州市钦南区犀牛脚镇乌雷村委乌雷大村431号一自建棚屋作为接驳卷烟、重新打包分装卷烟的中转点。此后，被告人林其辉、苏全星负责卷烟的接收事务。期间，被告人邓艳玲接受一名男子提出按每次、计件或者每天工作计酬的雇请参与装卸、打包卷烟工作。 2019年9月14日，钦州市烟草专卖局根据举报对以上经营窝点查处过程中，被告人林其辉、苏全星得知后逃脱，被告人邓艳玲当场被抓获，涉案的红塔山、红双喜等5个品牌卷烟共16768条及涉案的桂Ｎ×××××解放牌厢式货车一辆、桂Ｎ×××××白色雪佛兰一辆被查获。 2019年10月28日、29日，公安机关先后将被告人林其辉、苏全星抓获，还扣押林其辉的FLA-AL10手机和OPPOA57手机各一台、苏全星的VIYO手机和华为NOY5PRO手机各一台。 经物价鉴定，涉案卷烟价值人民币2076884元。 原判认为，被告人林其辉、苏全星、邓艳玲明知他人没有烟草专卖许可证、烟草专卖准运证，违反国家对烟草制品的管理规定，负责卷烟的接收、装卸或者打包卷烟活动，扰乱市场秩序，其行为已触犯刑律，符合非法经营罪的主客观构成要件，构成非法经营罪。公诉机关指控本案被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第三条第二款第（一）规定，非法经营数额25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的情形属于“情节特别严重”。“解释”规定：明知他人实施制售假烟犯罪，而为其提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件的，均应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。 本案涉非法经营数额，属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的情形，依法对被告人处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。经查证，本案被告人均受雇于他人（未到案）负责卷烟的接收、装卸或者打包卷烟活动，应以非法生产、销售烟草专卖品犯罪的共犯论处。三被告人均符合从犯的构成要件，是从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人归案后均如实供述其罪行，依法可以从轻处罚，在提起公诉期间至庭审中均表示认罪认罚，已经缴纳相应的罚金，确有悔罪表现，故依法从宽处罚；涉案财物（卷烟）已经被查获尚没有流入社会，对社会的危害性相对较轻，被告人是初犯，没有犯罪前科。据此，对被告人量刑时可以酌定从轻处罚。被告人邓艳玲在本案中从犯作用较前二被告人轻，故对其从宽处罚的幅度有所区别。依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》的相关规定，要综合全案的事实，考虑被告人的违法所得数额、造成损失大小等情节以及缴纳罚金的能力，依法判处相应的罚金数额。 根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性，决定对被告人均减轻处罚，对被告人邓艳玲适用缓刑，实行社区矫正；本案涉案数额“情节特别严重”，且考虑被告人林其辉、苏全星在本案中的犯罪动机及所起的作用、对社会的危害程度较大，不宜适用缓刑。根据本案在案证据审理查明定罪量刑的事实，并依据本罪适用的法律规定，对被告人处以主刑及附加刑依法有据。公诉机关综合本案被告人的犯罪事实、量刑情节，提出对被告人减轻处罚、量刑幅度的量刑建议意见恰当，予以采纳。各辩护人提出对被告人减轻处罚的量刑依据及量刑幅度的意见与查证的事实相符，予以采纳。被告人邓艳玲建议法院对其减轻处罚，适用缓刑的意见，予以采纳。被告人林其辉、苏全星提出对其处罚的意见，予以采纳。但提出适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第四十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人林其辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人苏全星犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人邓艳玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、对缴获涉案的红塔山、红双喜等5个品牌卷烟共16768条予以没收，上缴国库；五、对查扣的涉案桂Ｎ×××××解放牌厢式货车一辆、桂Ｎ×××××白色雪佛兰一辆，予以没收；六、对扣押被告人林其辉的ＦＬＡ-ＡＬ10手机和ＯＰＰＯＡ57手机各一台、苏全星的ＶＩＹＯ手机和华为ＮＯＹ5ＰＲＯ手机各一台，予以没收。 林其辉、苏全星上诉均提出：其是初犯、偶犯、从犯，在一审时已全部缴纳罚金，认罪悔罪，一审对其量刑过重，请二审法院正确适用法律，对其减轻处罚，并适用缓刑。 林其辉辩护人提出的主要辩护意见：上诉人林其辉归案后坦白认罪；其是初犯、从犯，依法可从轻、减轻处罚；一审对林其辉量刑过重，请二审对林其辉从轻处罚，并适用缓刑。 苏全星辩护人提出的主要辩护意见：1、同意上诉人苏全星的上诉意见；2、苏全星是本案的从犯，一审在量刑没有体现，量刑畸重，建议二审对苏全星从轻处罚并适用缓刑。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人林其辉、苏全星的上诉理由不能成立。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据已经庭审举证、质证、查证属实，上诉人及其辩护人对本案的事实和证据也没有异议，本院对一审认定的事实和据以定案证据予以确认。 本院认为，上诉人林其辉、苏全星、原审被告人邓艳玲明知他人没有烟草专卖许可证及烟草专卖准运证，违反国家对烟草制品的管理规定，负责卷烟的接收、装卸或者打包卷烟活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。在共同犯罪中，三原审被告人均是从犯，依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚；三原审被告人归案后均如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；三原审被告人是初犯，上诉人及其辩护人提出的上述上诉意见和辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。根据刑法的相关规定，犯非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财，一审判决根据三原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害性，决定对三人均减轻处罚，量刑适当；上诉人林其辉、苏全星犯罪情节特别严重，不符合判处缓刑的法定条仵，故林其辉、苏全星和其辩护人要求二审对上诉人再从轻处罚并适用缓刑无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李运增 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 二〇二〇年六月二十九日 书记员  邝子翔