山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终86号上诉人（原审被告）：卢元战，男，1979年10月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：纪永宁，莒南城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李连华，男，1962年3月20日出生，汉族，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：陈娟，山东沂蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永成，男，1985年2月25日出生，汉族，住山东省费县。委托诉讼代理人：张相亮，临沂兰山砚池法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:临沂市万泰物业服务有限公司，住所地山东省临沂市兰山区王庄路与聚才路交汇处。法定代表人：付振洋，总经理。委托诉讼代理人：杜康，山东沂州律师事务所律师。上诉人卢元战因与被上诉人李连华、张永成、临沂市万泰物业服务有限公司（以下简称万泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初14541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢元战上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销原审判决并发回重新另行审理。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足。张永成明知我无装修施工资质，却把三层楼（每层都在三米以上）的装修工程发包给我。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，张永成应当对李连华承担连赔偿责任。而原审法院却以不存在过错为由不予支持。2.李连华乘坐的提升机是涉案发生地商铺所有人刘仁超安装并享有产权，该提升机无论从设计上还是使用上，均存有重大安全隐患，一审时，我曾几次提出追加提升机所有人刘仁超作为本案的共同被告，开始时法院同意，后来，不知什么原因又不同意。李连华是乘坐提升机受伤的，虽然赔偿权利人可以选择第三人承担责任，也可请求雇主承担赔偿责任，但该项权利应当由赔偿权利人作出，不应由法院作出。3.原审法院责任划分有失公平。李连华明知提升机不能坐人，但却不顾安全生产制度和提升机旁边的警示，擅自乘坐提升机并自己操控，导致被挤伤，其责任完全是本人自身造成的，李连华至少应承担该次事故70%的责任，而原审法院却判定李连华承担20%的责任，该认定明显有悖法律公平，公正原则。综上，由于原审理法院的判决认定事实不清，证据不足，从而导致判决有误，为此提起上诉，请依法撤销原审判决并发回重新另行审理。李连华辩称：1.张永成系违法分包，应对李连华的损失承担连带赔偿责任。2.卢元战系雇主，应对雇员从事雇佣活动时的安全负责，一审法院责任划分合理公正。3.本案系二审未审结案件，根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》规定，李连华的损失应按照城镇标准计算，一审判决计算错误，恳请二审法院予以纠正。综上，一审判决赔偿标准计算错误，恳请二审法院依法改判并判令张永成承担连带赔偿责任。张永成辩称：1.原审法院认定事实清楚，适应法律正确。挤伤李连华的提升机在我承租时已经由原商铺房东安装，提升机入口出口均有明显提示载货电梯，禁止乘人，《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条损害是因受害人故意造成的行为人不承担责任，李连华在提供劳务过程中受伤，卢元战雇佣李连华对其管理并发放工资，卢元战与李连华形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定个人之间形成劳务关系，提供劳务造成他人损害的，由接受劳务另一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。卢元战理应承担连带责任，我租赁店铺时原店铺就安装有提升机，我租赁店铺后将店铺装修承包给卢元战，卢元战包工包料，装修完毕卢元战交付给我，我再支付装修费，我将钥匙交给卢元战随后出发广州，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成自身损害的，定作人不承担责任，我不存在过错，不应承担责任。万泰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判，驳回卢元战的上诉请求。李连华向一审法院起诉请求：1.判决卢元战、张永成、万泰公司向我支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等共计246195.61元；2.本案诉讼费由卢元战、张永成、万泰公司承担。事实和理由：2017年5月，我受卢元战雇佣到万泰商贸城A2区26-28号商铺干活，同年6月3日早，我在工作过程中被没有安全保障的升降机挤压胸腹部受伤。2017年6月、2018年1月，我先后两次入院治疗，经临沂河东法医司法鉴定所鉴定，我伤情为九级伤残。张永成是万泰商贸城****商铺的所有人，卢元战是张永成雇佣的工头，万泰公司是万泰商贸城A2区26-28号商铺物业管理方，卢元战、张永成、万泰公司对我的人身损害后果都有过错，应对我的损失承担连带责任。我两次入院共产生医疗费误工费、护理费等各项损失共计260195.61元，卢元战为我垫付1.4万元医疗费，除此之外卢元战、张永成、万泰公司未向我支付任何费用。故我具状起诉，请求人民法院依法支持我的诉讼请求。一审法院认定事实：卢元战从事装修工作，2017年5月份卢元战承揽了张永成租赁的位于临沂万泰商贸城A2区26-28号商铺的装修工程。2017年6月3日，卢元战联系到前几天的雇员李连华将其送到商铺现场施工。上午7时30分许，施工过程中，李连华在操作提升机时胳膊、肚子被提升机挤伤失去知觉，后被送至临沂市精神卫生中心治疗，其伤情被诊断为结肠破裂、回肠破裂，先后在临沂市精神卫生中心、临沂市人民医院、莱芜市中医医院住院治疗三次，共计住院41天，先后共计支付医疗费用71828.91元，卢元战垫付15200元。李连华住院治疗期间，由其儿媳王小云护理。2018年3月22日，李连华委托临沂河东法医司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理及营养期进行鉴定，该所出具河东司鉴所【2018】临鉴字第203号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李连华的损伤构成九级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。李连华为此支出鉴定费1520元。后因双方未就赔偿事宜达成一致意见产生纠纷，诉至本院。一审法院另认定，挤伤李连华的提升机在张永成承租涉案商铺时已由商铺房东安装。一审诉讼过程中，卢元战对临沂河东法医司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，申请对李连华的伤残程度进行重新鉴定。本院依法委托山东医专附属医院司法鉴定所进行重新鉴定，该所出具医专司鉴所【2018】临鉴字第1490号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李连华损伤构成九级伤残。一审法院认为，李连华受雇于卢元战从事装修工作，在施工过程中被提升机挤伤的事实，双方当事人均无异议，本院对此予以确认。李连华在给卢元战提供劳务的过程中身体遭受损害，卢元战作为接受劳务方，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，应当由李连华承担侵权责任。李连华作为经常从事装修的施工人员，对如何使用提升机应具有一定的安全常识，其在操作提升机时没有尽到充分的安全注意义务，致使自己被提升机挤伤，自身亦存有一定的过错，根据上述侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻卢元战的责任。本院酌定卢元战、李连华各自承担80%、20%的责任。张永成、万泰物业公司与李连华之间均不存劳务关系，对李连华的遭受损害不存在过错，李连华要求张永成、万泰物业公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，其诉求依法不予支持。关于赔偿项目及数额的认定：1.医疗费71828.91元、住院伙食补助费1230元（41天×30元/天）、交通费400元，均有相应证据证实，亦符合法律规定，本院予以认定；2.误工费，①误工时间，参照定残日期，结合李连华伤残程度及三次住院41天，中间间距6个多月的时期，本院认定李连华存在持续误工的情形，其主张误工期240天，符合法律规定，本院予以认定；②赔偿标准，卢元战认可，李连华每天劳务费120元，李连华主张按每日100.97元的标准计算误工费，符合法律规定。误工费应为24189.6元；3.护理费，李连华主张按每天100.79元的标准计算护理费，符合法律规定。护理时间以实际住院41天为准，护理费应为4132.39元；4.营养费，因无医嘱，不予支持；5.残疾赔偿金，李连华虽系农村户口，结合其经常在外务工的实际情况，本院认定赔偿标准按城乡结合部计算较为适宜。伤残等级按山东医专附属医院司法鉴定所认定的九级伤残，残疾赔偿金应为103814元[（735780元+302360元）/2×20%]；6.精神抚慰金，参照李连华的伤情，结合其伤残程度，本院酌情认定为1000元。以上各项损失共计206594.9元。按责任比例，应由卢元战赔偿165275.92元（206594.9元×80%），扣除已垫付15200元，其还应赔偿150075.92元。其余损失由李连华自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决如下：一、卢元战于本判决生效之日起十日内赔偿李连华因损伤造成的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计150075.92元；二、驳回李连华的其他诉讼请求。案件受理费4992元，由卢元战负担。本院二审期间，卢元战围绕上诉请求依法提交了照片四张，用以证明本案提升机旁边有明确的警示标志，李连华在操作过程中未尽到安全意识，存在重大过错。李连华、张永成、万泰公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。李连华的质证意见为：对该证据的真实性有异议，卢元战未提供该证据的来源，且从图片来看，该字迹隐蔽且不清晰，并不能尽到提示义务。且若该证据为真实，其应在一审时提供，不属于新证据范畴。张永成的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，李连华应承担因过错造成的责任。万泰公司同意李连华的质证意见。本院对卢元战提交的证据认证如下：卢元战提交的照片未注明时间、地点及形成时间，且警示文字系手写，不足以尽到足够、谨慎之提示义务，不应作为认定本案事实的依据，本院对其证据效力不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕卢元战的上诉请求进行审理。李连华受雇于卢元战从事装修工作，双方之间构成劳务关系，卢元战作为接受劳务的一方，应当对李连华受伤的事实承担赔偿责任，同时，李连华其自身也存在一定的过错，一审判决认定的责任承担比例符合本案事实，本院予以确认。张永成将涉案工程交由卢元战施工，因张永成并无过错，其无须对李连华受伤后所遭受的损失承担赔偿责任。万泰公司既非合同当事人，亦不存在侵权行为，亦无须承担民事责任。综上所述，卢元战的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4992元，由上诉人卢元战负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊二〇二〇年六月十二日书记员  徐晓凤