广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民终892号上诉人（原审原告）：广东国立电业有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：黄国柱，董事长。委托诉讼代理人：梅雪莲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范芷琦，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李旺兴，女，汉族，住广东省广州市。被上诉人（原审被告）：陈巧芳，女，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市奇一旺电业有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：林亿豪。被上诉人（原审被告）：李科女，女，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李泳珍，女，汉族，住广东省广州市。被上诉人（原审被告）：广州市宝骏汽车销售服务有限公司。住所地：广东省广州市。法定代表人：李旺兴。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人广东国立电业有限公司（以下简称国立公司）因与被上诉人李旺兴、陈巧芳、广州市奇一旺电业有限公司（以下简称奇一旺公司）、李科女、李泳珍、广州市宝骏汽车销售服务有限公司（以下简称宝骏公司）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院于2019年12月30日作出的（2017）粤01民初294号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。国立公司向原审法院起诉本案，请求判令：1.李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女、李泳珍将广州市××××2、4号综合楼及国有土地使用权（原土地证号：国2000字第01-19**）（以下简称涉案物业）办理变更至国立公司名下，办理产权变更的全部费用由五被告连带承担；2.李旺兴、奇一旺公司、宝骏公司共同涂销涉案物业上对广州市农村商业银行股份有限公司番禺支行8000万元的他项权利；3.李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女连带将位于广州市××××的国有土地使用权及地上建筑物包括但不限于进村大街2、4号综合楼及小罗商业楼等物业交付给国立公司；4.六被告及拟追加的其他被告连带赔偿国立公司因涉案物业被侵占期间所造成的损失75015105.2元（实际损失以法院委托的第三方评估报告为准，从2002年8月20日计算至2019年11月12日）；5.六被告及拟追加的其他被告连带赔偿国立公司因损失赔偿金侵占费（以评估数额为基数从2019年11月13日起，按照中国人民银行贷款利息支付到实际支付时止）；6.本案全部诉讼费用、保全费、担保费等因诉讼产生的费用由李旺兴、陈巧芳、奇一旺公司、李科女、李泳珍连带承担。国立公司向原审法院申请追加广东法丞律师事务所等八人作为共同被告并与本案六被告共同承担连带赔偿责任。原审法院经审理，查明与本案处理有关的事实包括：2002年3月25日，房勇明以国立公司借款800万元及利息，向惠州市中级人民法院（以下简称惠州中院）起诉国立公司，请求返还借款本息。后双方达成抵债协议，奇一旺公司以其是抵债物业承租人参加诉讼。2002年5月30日，惠州中院根据三方达成的调解协议作出（2002）惠中法经初字第55号民事调解书（以下简称55号调解书）：一、确认房勇明借款800万元及相应利息，并将国立公司名下的位于广州市××××一块及地上建筑物两栋［土地证号：国2000字第**（面积21384平方米）；房产证号：粤房地证第：粤房地证第**630.6平方米），粤房地证第2965138号（建筑面积3024.9平方米），以下统称涉案物业］及其他等物业变现归还所欠房勇明款项。房勇明同意不追究国立公司欠款利息，双方债权债务全部终结等。二、奇一旺公司同意以800万元购买国立公司物业，并同意将购房款在调解书生效后三日内直接支付给房勇明。三、上述物业过户手续在奇一旺公司付完购房款之日起，由国立公司负责办理至奇一旺名下等。2002年6月7日，奇一旺公司以国立公司不履行生效调解书，向惠州中院申请强制执行，惠州中院于2002年7月24日以（2002）惠中法执字第167号民事裁定，向广州市番禺区国土资源和房屋管理局发出《协助执行通知书》，将涉案物业强制过户至奇一旺公司名下。2012年12月20日，广州市公安局作出的（2012）穗公预案字第1040号《起诉意见书》认为：2001年2月间，李旺兴为侵占国立、国业两公司资产的目的，假冒黄国柱、陈惠芬的签名，伪造《股东转让合同书》、《股东会议决议》等资料，将国立、国业两公司的股东变更到其与陈巧芳等人名下，并担任两家公司的法定代表人。2002年1月份开始，李旺兴指使房勇明、陈巧芳、李泳珍、李科女等人虚构国立、国业两公司向房勇明借款1420万元，通过虚假诉讼致使国立公司名下的涉案物业及其他等物业，以以物抵债方式过户至李旺兴控制的奇一旺公司名下。2013年7月11日，广州市荔湾区人民检察院作出穗荔检刑不诉[2013]13、16、18号《不起诉决定书》，分别对李旺兴、陈巧芳、李科女作出不起诉决定。2015年3月18日，广州市人民检察院作出穗检刑申复决[2015]3、4、6号《刑事申诉复查决定书》，分别维持广州市荔湾区人民检察院对李旺兴、陈巧芳、李科女作出的不起诉决定。其中，对于李旺兴，认为国立、国业两公司系由黄国柱与李旺兴婚后设立并由其二人共同经营管理、共享收益，故李旺兴不构成职务侵占罪；李旺兴对自己制造欠条、虚假还款记录等证据获得法院裁定认可的调解协议的事实供认不讳，而陈巧芳、李科女、李泳珍等人受其指使实施具体行为，但均辩解对诉讼的实质内容和目的不知情，现有证据无法证实上述人员对实施行为的性质和目的形成通谋，也无法证实上述人员达成了妨害作证的共同犯意，由于李旺兴涉嫌妨害作证一罪，已过诉讼时效，不符合追诉条件。对于陈巧芳，认为从现有证据来看，陈巧芳是否曾与李旺兴同谋指使他人作伪证的主观故意和客观行为均无法证实，因此，在认定陈巧芳构成妨害作证罪或帮助伪造证据罪上均存在事实不清、证据不足的问题，且亦已过追诉时效。对于李科女，认为现有证据无法证实李科女对于其本人实施的行为与李旺兴向法院提起虚假诉讼一事之间的关系“明知”或“应该明知”，其行为不具备构成妨害作证罪的主、客观要件。2017年7月17日，惠州中院作出（2017）粤13民监1号民事裁定，裁定对（2002）惠中法经初字第55号案（以下简称55号案）再审，并于2018年11月21日作出（2017）粤13民再17号民事裁定，认为房勇明对于55号案并不知情，亦没有委托他人提起诉讼、参与调解，这一说法与其在原审时的委托代理人及李旺兴在公安机关接受讯问的说辞一致，可见55号案诉讼主体不适格，原审时提起诉讼的并非“房勇明”本人，调解亦非“房勇明”的真实意思表示，所作出的55号调解书违反法律程序，遂裁定撤销55号调解书并驳回房勇明的起诉。房勇明不服提出上诉，广东省高级人民法院于2019年8月30日作出（2019）粤民终135号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定，认为55号案的起诉及调解并非房勇明的真实意思表示，而且该案的当事人分别是房勇明、法定代表人为陈巧芳（系李旺兴的母亲）的国立公司、法定代表人为李科女（系李旺兴的姑姐）的奇一旺公司及李旺兴，没有证据显示房勇明与陈巧芳、李科女、李旺兴就还款事宜产生冲突必须通过诉讼解决，因此，房勇明上诉主张维持55号调解书的主张既与其在公安机关的陈述自相矛盾，也不符合常理。原审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条关于“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条关于“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”的规定，55号调解书被撤销后，原案申请执行人取得涉案物业已无依据，该案应先通过执行回转程序，由原申请执行人返还该物业及其孳息。涉案物业尚在奇一旺公司名下，国立公司应向惠州中院申请原申请执行人返还涉案物业及其孳息。国立公司在本案中诉请返还涉案物业及占有期间使用费损失可在执行回转程序解决，现执行回转程序尚未实施，国立公司的损失尚未确定，故国立公司未经执行回转程序而直接提起本案诉讼，不符合程序规则，应不予支持。同理，对于国立公司在本案中追加广东法丞律师事务所等八人为共同被告的申请，亦予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定驳回国立公司的起诉。国立公司向本院提起上诉，请求:撤销原审裁定并指令原审法院对本案进行实体审理。事实与理由：（一）本案各方当事人对原审法院于庭审时总结的争议焦点无异议，但原审法院认定55号案是李旺兴为侵占国立公司名下物业而一手制造的虚假案件的同时，未查明本案重要事实，包括未查明：涉案物业在权属变更登记为奇一旺公司后被部分拆迁征收、抵押、轮候查封保全、新建三栋物业、房地两证合一的事实；不排除在权属变更、部分损失只能赔偿、物上优先受偿权等导致执行回转不能的事实；双方对是否折价赔偿、折价的价值多少无法达成一致的事实，等等。而且国立公司向原审法院申请开具律师调查令，但原审法院不予开具，违反法定程序且导致上述情况未能查明。（二）如果客观上存在执行回转不能的情况，且双方对折价赔偿不能达成一致的，当事人可另案起诉，这涉及两个诉讼程序即执行回转和另案起诉。但国立公司认为，申请执行回转不是当事人另案提起赔偿诉讼必需的前置程序，当事人有权直接起诉以减少诉累。况且根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》109条的规定，执行回转的范围是返还原物和孳息，并不包括赔偿损失（已经征收的损失、市场损失、保全费用损失等）、涂销他项权利等。另根据《最高人民法院关于适用解释》第四百九十四条的规定，折价赔偿的也须经双方同意协商一致，不能协商解决的，当事人应当另案起诉，可见该条规定要求对赔偿损失必须遵守“审执分离”的原则，有关损失问题不能在执行回转程序中确定。因此，原审法院认定国立公司的损失需要在执行回转程序中确定，是典型的以执代审，违反法律的规定。（三）55号案是李旺兴以房勇明的名义起诉的虚假诉讼，并由奇一旺公司承接55号案的相关物业。在执行回转程序中，国立公司只能申请执行奇一旺公司的财产，而奇一旺公司除了被保全的广州市××××2、4号综合楼（以下简称2、4号综合楼）之外，已无其他财产可以执行，故国立公司的赔偿请求无法通过奇一旺公司得以充分实现。为此，国立公司以物权保护中的财产损害赔偿纠纷为案由提起本案诉讼并保全各被告的财产，追究共同侵权人的责任，符合法律的规定。（四）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，假设原审法院关于“国立公司在本案中的诉请返还房产及使用费损失可以在执行回转程序中解决，现执行回转尚未实施，国立公司的损失尚未确定”的观点可以成立，那么本案也应当是中止审理而非驳回起诉，更不能全案驳回。承办法官应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十五条的规定行使法官释明权，明确告知国立公司本案哪一部分诉讼请求可以审理，哪一份部分诉讼请求需要等待执行回转的结果，当事人是否需要变更诉讼请求或者中止审理，而不能在完全不了解本案特定物能否执行回转的情况下就全案驳回。（五）原审法院直接驳回起诉严重损害国立公司的利益，并直接导致回转障碍。惠州中院向国立公司的代理律师开具了律师调查令，调查结果显示原审法院基于国立公司在本案提出的财产保全申请所进行的涉案房产查封是首封[（2017）粤01执保162号]，广州市番禺区人民法院以（2019）粤0113财保508、509号民事裁定进行轮候查封。如果本案被驳回，本案的保全裁定会被撤销，首封法院则变成广州市番禺区人民法院。因此，为最大限度维护国立公司的合法权益，避免被告的财产有转移的可能，本案不应驳回起诉而应当中止审理。（六）原审法院未传唤本案其他八名被告出庭答辩违反法定程序。李旺兴上诉答辩称：按照原审裁定的指引，国立公司已于2020年1月14日向惠州中院申请执行回转。目前，惠州中院已裁定撤销该院（2002）惠中法执字第167号民事裁定，查封了登记在奇一旺公司名下2、4号综合楼，并通知我方需要如实向惠州中院报告当前以及收到执行令之日前一年的财产情况，应在收到该院通知之日起十日内向国立公司返还位于广州市××××侧房屋一幢（房产证号：粤房地证宇第29651：粤房地证宇第**方米）、涉案物业。可见国立公司通过执行回转主张的是与本案相同的权利，其就本案提起上诉显属浪费司法资源。国立公司故意提起上诉的实际目的是为了继续保全答辩人及其他被上诉人的财产，目前答辩人及其他被上诉人被保全的财产共有35项，财产价值总计大致为88.12亿元（其中股权价值85.58亿元，物业房产价值2.54亿元）。由于财产被全部查封，答辩人因生意周转需要，不得不通过多渠道到处融资，承担了高额的融资手续费或利息，公司也无法正常经营，陷入困境，由此造成巨大的经济损失。为此，请求尽快审结本案，驳回国立公司的上诉。本院二审查明：2020年5月12日，惠州中院作出（2020）粤13执181号执行裁定书，裁定：一、撤销本院（2002）惠中法执字第167号民事裁定书；二、被执行人奇一旺公司应向国立公司返还番禺区市桥镇水罗村村口土地使用权及地上建筑物（土地证号：国2000号01-××××号，面积：国**01-××××号房地证字第××号，面积2630.6平方：粤房地证字第××号，面积3024.9平方米）【现上述土地使用权及地上建筑物登记为××××2号综合楼（证号：652××××）、4号综合楼（证号：652××××）】。本院认为，根据本案二审查明的事实，惠州中院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第110条关于“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿”、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条关于“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉”的规定，于2020年5月12日作出（2020）粤13执181号执行裁定，撤销该院（2002）惠中法执字第167号民事裁定书，并裁定奇一旺公司应将涉案物业返还给国立公司。据此，国立公司于本案主张的第1、2项诉讼请求可通过执行回转程序解决，无需通过诉讼程序再次主张；第4、5项诉讼请求因不属于执行回转的内容，原审法院应对此进行实体审理；第3项诉讼请求可在审理过程中视执行回转的情况作出相应的处理结果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和第（二）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初294号民事裁定关于驳回广东国立电业有限公司第1、2项诉讼请求起诉的内容；二、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民初294号民事裁定关于驳回广东国立电业有限公司第3、4、5项诉讼请求起诉的内容；三、指令广东省广州市中级人民法院对广东国立电业有限公司第3、4、5项诉讼请求进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  史尊奎审判员  邵静红审判员  邹 莹二〇二〇年六月二十九日书记员  耿丽丽附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……