山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2451号 上诉人（原审原告）：王良振，男，1981年7月1日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：山东旌顺装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道蒙山北路与北京路交汇处滨河新天地**楼****。 法定代表人：庄须东，总经理。 委托诉讼代理人：寇兴良，男。 上诉人王良振因与被上诉人山东旌顺装饰工程有限公司（以下简称旌顺公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院(2020)鲁1327民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王良振、被上诉人旌顺公司委托诉讼代理人寇兴良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王良振上诉请求：1.请求二审发回重审或依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审认定不存在事实劳动关系错误。2018年10月份，上诉人通过朋友介绍到被上诉人处，从事喷漆粉刷工作，但是公司一直未给签订书面劳动合同，约定工资一天350元，3天发一次工资，过了一个月，公司就十天一发工资，直至2019年3月份又改成一月一发工资，2019年7月28日晚上4点50分，上诉人因从事被上诉人安排的工作，在临沂市莒南县××路××米“茉莉公馆”工地上工作期间受伤，导致住院治疗，医疗费由被上诉人垫付。上诉人在工作过程中隶属于被上诉人，考勤受被上诉人的考核，包括工地的进料也都是被上诉人的安排，由上诉人负责手下工人的考核及工地的进料工作，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、一审法院认为“上诉人来去自由，具有很强的流动性，是否继续劳动由被上诉人自己决定，不受被上诉人的支配”，没有法律依据。事实是：上诉人始终按照被上诉人公司安排的工作内容进行劳动，工地的工人考核是被上诉人安排其进行的考核，工资的发放也是被上诉人将考核表上报给公司后，公司按照考核的考勤表对上诉人进行微信或支付宝转账，转账的数额都与工人一一对应（有清晰的列表证实）。三、一审法院审理时，上诉人的证据充分证实与被上诉人之间存在事实劳动关系，并且上诉人提交的录像光盘以及录音证据均证实，上诉人受被上诉人的管理，并到被上诉人处进行开会培训，接受被上诉人安排的任务。上诉人的工作具有较强的连续性、稳定性，除了过年春节放假，特殊事项请假外，其余时间均在被上诉人安排的工地上进行干活，工资每月都是固定在11000元，虽然被上诉人每次转账都没有备注是工资，是被上诉人想要规避劳动法不给上诉人缴纳社保，逃避法律责任，更应该受到法律的制裁；四、一审法院程序不合法。一审对上诉人举证的录音证据及光盘证据并没有进行当庭播放，也未对上诉人的证据进行仔细核实，只是询问被上诉人是否要听，被上诉人表示不当庭听取录音证据及光盘播放，一审法官就没有对该组证据进行当庭播放；五、一审法院的判决书并没有依据上诉人所举证据以及陈述的事实进行判决，判决内容空洞无事实及证据依据。因上诉人举证的证人以及相关的考勤表、进料单都是受公司指挥及支配，进料单由被上诉人公司的法人庄须东签字等等，众多证据足以证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。 旌顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 王良振向一审法院起诉请求：1.判决认定原告王良振与被告旌顺公司自2018年10月至今存在劳动关系；2.诉讼费等由被告旌顺公司承担。 一审法院认定事实：旌顺公司承包了茉莉公馆住宅楼外墙保温和外墙漆工程，2018年10月王良振经人介绍带领王敬余、徐宁等人到旌顺公司工地从事外墙喷漆工作。旌顺公司于2018年10月至2019年6月期间共计通过微信、支付宝及银行转账给王良振335616元，转账未标注用途。工作期间，旌顺公司不对王良振及其带领的工人进行考勤，由王良振对其带领的工人记工、考勤、发放劳动报酬。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。首先，建立劳动关系，应当要有双方的合意。本案中，王良振经人介绍带领王敬余、徐宁等人到旌顺公司工地从事喷漆工作，王良振与旌顺公司之间没有建立劳动关系的合意。从劳动关系的特性看，在劳动关系中，劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。本案中，旌顺公司对王良振等人不进行考勤，王良振是按日结算劳动报酬，劳动报酬的发放不具备相对固定性，来去自由，具有很强的流动性，是否继续劳动完全由王良振决定，其劳动力不受旌顺公司的支配，也不受旌顺公司的管理和监督。因此，双方之间不存在行政隶属关系。综上，王良振、旌顺公司之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在劳动关系。旌顺公司关于要求认定其与王良振之间不存在劳动关系的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：王良振与山东旌顺装饰工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王良振负担。 本院二审期间，上诉人王良振提交以下证据：一、中国农业银行个人明细对账单，证明被上诉人法人庄须东自2018年10月至2019年8月持续给上诉人发工资；二、上诉人与被上诉人法人庄须东的通话录音，证明双方协商赔偿事宜，证实劳动关系；三、上诉人与被上诉人法人庄须东妻子关于2019年5月和6月工资发放情况的对话录音，证明双方存在劳动关系；四、单据一份，证明被上诉人为工地买“真实漆”，上诉人管理并签收货物以及付的运费，证实双方存在劳动关系；五、2019年2月份至7月份工资发放明细、考勤表以及微信发放工资的具体情况和2019年7月份的聊天记录，证实上诉人隶属于被上诉人管理，以及被上诉人安排上诉人发放工资，并要求上诉人负责考勤等工作情况；六、被上诉人内部员工聊天群里的聊天内容，证实上诉人隶属于被上诉人管理，从事公司安排的工作；七、上诉人与被上诉人公司老板娘的微信聊天记录以及说明一份，证实被上诉人安排公司老板娘给上诉人下达具体工作安排；八、视频材料一份，证明上诉人到被上诉人处开会以及工伤事故发生后双方协商赔偿事宜。被上诉人质证称，证据一，一审已提交过，同一审质证意见；证据二，2019年8月6日、9日、12日录音一审已提交过，同一审质证意见。8月18日的录音张传凤是本案的案外人，录音无法证实对方是张传凤本人；证据三，2019年8月26日与张传凤的录音，同证据二与张传凤的质证意见；证据四，真实性无异议，但该单据上公司下单部分系手写，应是后来书写的；证据五，证据内容在一审中已质证过，上诉人又手写了发放明细。对该自行手写的发放明细真实性有异议，其他同一审质证意见；证据六，对于上诉人提供的群内聊天记录和该群组成人员，首先，不能证明群内人员是上诉人工作人员组成的群，其次，被上诉人下达任务都是通过书面和电话指示；证据七，同证据六质证见；证据八不需要再放映，不质证，与本案没有关联性。本院对上述证据认定如下：对证据四、被上诉人认可其真实性，本院对该证据的真实性予以确认；对上诉人提交的其他证据，其证明效力需结合其他证据及本案事实综合予以判定。 本院对本案事实认定如下：上诉人王良振陈述被上诉人旌顺公司通过微信、支付宝等方式支付给其的工资数额超过一审查实的335616元。本院对一审查实的其他事实予以确认。 另查明，上诉人在二审中陈述：“上班不上班自己决定，不需要请假。只是跟公司说来了多少人，安排多少工作量。不上班就没有工资。工资发放方式为被上诉人核实上诉人自行记录的考勤结果后向将报酬支付给上诉人，再由上诉人进行分配。” 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”规定可知，劳动者是否受用人单位的劳动管理是认定双方是否存在劳动关系的必要条件。本案中，上诉人王良振及其带领的其他人员自行决定是否上班，请假无需被上诉人批准，报酬的发放时间不固定，发放方式为被上诉人核实上诉人自行记录的考勤结果后向将报酬支付给上诉人，再由上诉人进行分配。通过以上事实可知，上诉人不受被上诉人的管理和监督，双方不存在劳动管理关系，一审判决认定双方当事人不存在劳动关系并无不当。上诉人主张劳动关系于法无据，本院不予支持。 综上所述，王良振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王良振负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年六月十七日 书记员 侯俊娜