广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终77号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市叠彩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐时生（绰号糍粑），男，1968年3月9日出生，汉族，广西壮族自治区资源县人，高中文化，户籍地广西壮族自治区资源县。因犯故意毁坏财物罪，于2004年12月30日被广西壮族自治区高级人民法院判处有期徒刑二年；犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月，2005年1月23日刑满释放。因涉嫌犯行贿罪，于2018年12月4日被桂林市秀峰区监察委员会采取留置措施，2019年1月27日被桂林市秀峰区监察委员会解除留置措施。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月27日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人倪业群，广西德恩律师事务所律师。 辩护人李谋金，广西宁泽律师事务所律师。 桂林市叠彩区人民法院审理桂林市叠彩区人民检察院指控原审被告人唐时生犯行贿罪、开设赌场罪一案，于2019年12月18日作出（2019）桂0303刑初267号刑事判决。原审被告人唐时生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云、陆秋萍出庭履行职务，上诉人唐时生及其辩护人倪业群、李谋金均到庭参加诉讼。审理期间，经广西壮族自治区高级人民法院批准延长审限两个月，现已审理终结。 原判认定， 一、行贿罪 2012年1月至2017年期间，被告人唐时生在资源县利用赌博机、以私彩“快乐十分”的形式开设多家赌场，为使得赌场获得公安人员保护，唐时生向资源县公安局12名公安人员行贿合计人民币93.9万元（以下币种均为人民币），其中向刘志新行贿33.8万元、向刘坤行贿10万元、向石永忠行贿9万元、向唐新发行贿7万元、向杨玉华行贿6万元、向蒋锋林行贿6万元、向蒋文涛行贿5万元、向向勇行贿4万元、向马黎明行贿3.6万元、向李柏青行贿3.5万元、向姜石林行贿3万元、向曾德华行贿3万元。 二、开设赌场罪 2011年至2017年期间，为谋取非法利益，被告人唐时生独自或伙同他人在广西资源县城丹霞宾馆三楼众鑫电玩城、老工会、老延东医院二楼、资源县蔬菜场等地利用捕鱼赌博机、私彩“快乐十分”的形式开设赌场，且有部分赌场靠近中、小学校。在其开设赌场期间，违法所得50余万元。唐时生为顺利开设赌场，将部分赌场违法所得送给当地公安人员。 原判认定上述事实，有经过一审庭审举证、质证的以下证据证实：户籍证明，抓获经过，现场方位图，银苑饭店产权及出租合同材料，银苑宾馆赌场行政处罚案卷材料包括赌场工作人员询问笔录，众鑫电玩城备案材料，行政处罚告知笔录，询问笔录，资源县公安局接警记录卡两份及接处警情况说明，刑事判决书，刑事裁定书，刘志新的立案决定书，留置决定书，干部任免表及职务任免，分工材料，《关于唐时生案所涉资源县公安局公安干警违法违纪行为的处理情况说明》，电脑咨询单，易春林刑事判决书，兴安县监察委员会询问，讯问笔录等材料，情况说明等书证；证人唐某，赵某，陈桂珍，刘志新等人的证言；被告人的供述和辩解等。 原判认为，被告人唐时生为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条之规定，构成行贿罪。唐时生以营利为目的，利用赌博机、“快乐十分”的形式开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。唐时生被留置后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。唐时生一人犯数罪依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第一款之规定，判决，一、被告人唐时生犯行贿罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。总和刑期为有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币五十万元；二、责令被告人唐时生退出违法所得人民币五十万元，依法没收，上缴国库。 唐时生的上诉理由及其二辩护人的辩护意见均认为，1.在案并无唐时生设置赌博机组织赌博活动以及参赌人数、赌资数额、违法所得的相关证据，一审认定其犯开设赌场罪并且情节严重的事实不清，证据不足；2.一审认定唐时生行贿人数及金额有误，不能认定其属“情节严重”，且其送钱并不完全是为了谋取不正当利益，也有“感情投资”的目的，情节较为轻微；3唐时生检举揭发了易春林的受贿事实，有立功表现，请求二审法院对其在三年以内量刑并适用缓刑。辩护人另提出，在关联性案件中仅有1名行贿对象受到犯罪处理，因此不宜认定唐时生“向三人以上”行贿的事实；唐时生主动交代开设赌场的事实，应为自首，同时鉴于其在当地是一名有影响的民营企业家，建议二审法院对其从轻处罚。 二审出庭检察员的出庭意见认为，原判认定上诉人唐时生为谋取不正当利益，给予12名国家工作人员共93.9万元以及以营利为目的，利用赌博机、“快乐十分”的形式开设赌场，违法所得达50余万元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，且唐时生既无自首情节，也不构成立功，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另查明，1.二审出庭检察员当庭出示了原在案但一审未举证、质证的证人莫某、石某、宋某共5份证言，该证据证实2011年至2013年期间，唐时生与莫某、石某等人共同入股在资源县老工会、老延东医院等地开设赌场，赌场断断续续开了一年多，盈利约180万元的事实。 2.辩护人出示了3份中国农业银行交易明细清单，该证据证实唐时生的妻子彭海华代其将50万元转至桂林市叠彩区人民检察院，后该院将该笔赃款又退至彭海华账户内的事实。以上证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人唐时生及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于上诉人及其辩护人提出，唐时生开设赌场及其违法所得事实不清、证据不足，不能认定的问题。经查，在案证据证实，2011年至2017年期间，唐时生以营利为目的，独自或伙同莫某、石某等人在资源县城多处以放置捕鱼机、动物机等赌博机和以赌“快乐十分”外围的形式开设赌场的事实清楚，证据确实、充分。证实该事实的证据均系办案机关依法调取，客观真实，且证据之间相互印证，能形成完整的证据锁链，依法应予认定。至于上诉人的辩护人提出本案没有调取到开设赌场赌博机的相关证据并进行确认，不能认定开设赌场罪成立的辩解意见不能成立。虽然本案在证据上确实没有调取到涉案的赌博机，但唐时生单独或与他人开设赌场，且属情节严重的事实，有开设赌场被行政处罚的相关材料、举报接警记录卡及情况说明等相关书证，证人莫某、石某、宋某、唐某、赵某以及刘志新等12名公安人员的证言予以证实，且与唐时生的供述相印证，依法应当予以认定。故唐时生及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。 2.关于上诉人及其辩护人提出，唐时生只行贿了刘志新一人，金额为33.8万元，原判认定其还向其余11人行贿的事实认定错误的问题。经查，唐时生为了能顺利在资源县城多处开设赌场以谋取不正当收益，分别给予12名公安人员财物共计93.9万元，属情节严重的事实清楚，证据确实、充分，该事实有唐时生多次稳定、详细的供述证实，且与在案的相关书证及证人证言相互印证，应予以认定。至于上诉人的辩护人提出，除刘志新以外的其他11名收受贿赂的公安人员未予追究刑事责任，而不应认定唐时生的行贿行为，并被追究刑事责任的意见不能成立。唐时生为了开设赌场获利而向12名公安人员行贿，并请托相关公安人员不要查处其开设的赌场或在查处时较轻处罚，公安人员在收到唐时生送予的钱款后，利用其自身的职务便利为唐时生单独或伙同他人开设的赌场提供帮助，唐时生的行为已构成行贿罪，至于收受财物的公安人员是否被追究刑事责任与唐时生是否构成行贿罪并无必然关系，亦不是其是否构成犯罪的必然因素和要件。故上诉人及辩护人提出的该意见不能成立，本院不予支持。 3.关于上诉人及其辩护人提出，唐时生有自首和立功情节，但原判未予认定，属事实认定错误的问题。经查，在案证据证实，办案机关在对唐时生立案前已经掌握了其行贿以及开设赌场的线索，其是在被采取留置措施后才如实供述其本人和与他人的犯罪事实，不具有自动投案或供述办案机关尚未掌握的其他不同种罪行的情形，不符合自首的条件；唐时生系资源县恒泰置业有限公司的股东，参与讨论并决定了该公司通过蒋阳亭向易春林行贿的事实，属于如实供述自己所参与的犯罪行为，亦属于自己必须供述的犯罪事实，该行为不属于检举、揭发他人的犯罪行为，且该线索在来源上也不具有正当性，不符合立功的相关法律规定，不能认定为立功。故上诉人及辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人唐时生为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。唐时生以营利为目的，利用赌博机、“快乐十分”的形式开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。唐时生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。唐时生被留置后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，原判已对其从轻处罚。原判根据唐时生的犯罪事实、犯罪性质，结合其犯罪情节和对社会的危害程度作出的量刑适当。二审期间，上诉人及其辩护人在没有任何新的从轻或减轻处罚情节的情况下，再次请求从轻或减轻处罚的辩解与辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 殷林静 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张 辉 书 记 员 莫聪敏