广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初3466号 原告：广西南盟物资有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区安园东路荣宝龙钢材批发市场**货场，统一社会信用代码：91450100782132373E。 法定代表人：王大勇，总经理。 委托诉讼代理人：朱新平，广西贵文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓阳，广西贵文律师事务所实习律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住，住所地广西南宁市西乡塘区衡阳东路**一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞，董事长。 委托诉讼代理人：刘丰云，该公司职员。 委托诉讼代理人：潘惠英，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被告：刘顺利，男，汉族，1973年9月13日出生，住湖南省衡阳县。 被告：广西红利房地产开发有限公司，住，住所地广西南宁市青秀区民族大道**宁汇新天地别墅区万景园**一社会信用代码：914500006976303515。 法定代表人：黄绍红，总经理。 委托诉讼代理人：梁伟，广西东晖律师事务所律师。 原告广西南盟物资有限公司（以下简称“南盟公司”）与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“一建公司”）、刘顺利、广西红利房地产开发有限公司（以下简称“红利公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2016年1月15日作出（2015）西民二初字第801号民事判决后，被告红利公司不服，提起上诉。2017年12月18日，南宁市中级人民法院作出（2017）桂01民终6299号民事裁定书，发回本院重审。本院于2018年4月27日重新立案受理后，依法适用普通程序，由审判员黄顶峰担任审判长，与人民陪审员李桂珍、刘敏组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了审理。原告南盟公司的委托代理人朱新平、吴晓阳，被告一建公司的委托代理人刘丰云、潘惠英，被告红利公司的委托代理人梁伟到庭参加了诉讼。被告刘顺利经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告南盟公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告一建公司、刘顺利共同偿还原告钢材款本金430万元及违约金335.4万元（以欠款总额未基数按千分之一每天计算，自2013年4月1日暂计至2015年5月20日，之后的主张至被告还清之日），共计765.4万元；二、被告红利公司对上述欠款承担一般保证责任；三、三被告承担本案律师费148500元；四、三被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告一建公司、刘顺利签订《钢材购销合同》后，原告按合同约定供货。2014年11月9日双方进行结算，被告共欠原告钢材款430万元，约定被告一建公司、刘顺利于2014年11月9日前一次性向原告付清货款，如不能按时付清，则按欠款总额每日千分之一承担违约金，同时被告红利公司对上述欠款承担担保责任。结算之后，被告不按约定偿还钢材款。为了维护原告的合法权益，故依法向本院提起诉讼。 被告一建公司辩称：1、与原告签订本案《钢材购销合同》的相对方是被告刘顺利、红利公司，一建公司不是合同当事人，不是本案的适格被告，不应承担任何支付货款的责任；2、原告要求一建公司偿还430万元钢材款及律师费没有任何事实和法律依据，没有证据证实钢材已交付给一建公司，一建公司也从未授权刘顺利与原告签订还款计划。 被告刘顺利原审辩称：1、签订合同的是被告一建公司、红利公司，刘顺利是一建公司外聘的现场技术人员，不是本案《钢材购销合同》的当事人，不是本案的适格被告，不应承担任何支付货款的责任；2、原告主张的违约金、律师费没有依据，而且过高。 被告红利公司辩称：1、原告主张的钢材款及违约金的证据不足；2、原告与被告刘顺利对主合同的履行期限作了变动，且未经被告红利公司书面同意，而在原保证期间内，原告未向被告红利公司主张保证责任，故红利公司的保证责任应当免除；3、本案钢材款应由被告刘顺利、一建公司共同偿还。 经审理查明：原告（供方）与“广西一建田东皇家2号花园”（需方）、被告红利公司（担保方）签订一份《钢材购销合同》，约定：由需方将田东皇家2号花园项目的钢材交由供方供应，需方无能力支付钢材款，供方向需方每天收取所有欠款的千分之三的资金占用费。在该合同落款处，签订时间为空白，供方一栏盖有原告公司的业务专用章，需方一栏无印章、由被告刘顺利在委托代理人处签名，担保方一栏盖有被告红利公司公章。 2014年11月9日，原告（甲方、债权人）与“广西建工第一建筑工程有限责任公司”（乙方、债务人）签订一份《还款计划》，写明：钢材欠款总结算确认共计430万元，结算之日起双方结算单据全部作废销毁；乙方承诺于2014年11月9日前一次付清给甲方，如不能按时付清，愿意应承担总欠款千分之一每天的违约金，从2013年4月1日起算至乙方全部还清之日止；因乙方违约所产生的诉讼费、律师费、鉴定费等相关费用均由乙方承担。在该《还款计划》落款处，甲方一栏盖有原告公章，乙方一栏无印章、由被告刘顺利在乙方负责人处签名。 还款期限届满后，原告追索未果，为实现本案债权，原告与广西东方意远律师事务所律师签订《委托代理合同》、支付了律师费148500元。 另查明：2015年12月，一建公司向百色市中级人民法院起诉红利公司，要求其支付田东皇家2号花园项目拖欠的工程款。 本院认为：本案《钢材购销合同》起头所写的需方是“广西一建田东皇家2号花园”，落款处却无印章，而是由被告刘顺利签名。此后的《还款计划》起头所写的乙方是被告一建公司的名称，但落款处无印章，也是由刘顺利签名。由于两份材料中均无一建公司的印章，刘顺利与一建公司又无直接身份关系，原告亦未能提供刘顺利持有一建公司介绍信、委托书等足以证明取得授权的证据，且没有其它证据证明其得到一建公司的追认；同时，原告作为钢材出卖方，与刘顺利在买卖前签订合同时，以及买卖后协商制定《还款计划》时，均未及时审查刘顺利的身份以及是否具有相应的权限，并未尽到审慎合理的注意义务。综上，本院认定一建公司为合同当事人的依据不足，而两份材料均由刘顺利签名，应认定刘顺利为合同当事人；《钢材购销合同》起头所写的担保方是被告红利公司，落款处盖有红利公司的公章，故红利公司是合同当事人；原告与被告刘顺利、红利公司签订的《钢材购销合同》，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。 根据原告与被告刘顺利签订的《还款计划》，确认被告刘顺利尚欠原告钢材款430万元，因此原告要求被告刘顺利支付钢材款430万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。 被告刘顺利未如期付款，按照《还款计划》的约定应向原告支付每天千分之一的违约金，虽然原告提交了其采购钢材的合同，但没有相应证据证明原告因被告违约而遭受具体损失的数额，本院依法调整为按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50%计算违约金，超出部分不予支持，按照约定自2013年4月1日起算至全部货款还清之日止。 被告刘顺利未如期付款，按照《还款计划》的约定应承担违约而产生的律师费，故原告已实际支出的律师费148500元由被告刘顺利承担。原告为实现本案债权而支出的律师费，符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的收费标准，故原告南盟公司的该项请求，本院予以支持。 根据《钢材购销合同》的内容，刘顺利、南盟公司、红利公司三方对担保方式的约定是：“如到付款的时限，需方（刘顺利）因种种原因仍无能力支付完钢材款，供方（南盟公司）向需方每天收取所有欠款的千分之三的资金占用费。同时担保方（红利公司）要按此合同支付完供方的钢材款，并履行此合同的约定”。该约定表明，被告红利公司承担一般保证责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。但因《钢材购销合同》中并无合同签订时间，且对合同履行期限并无明确规定，无法根据《钢材购销合同》确定该保证期间。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。即保证期间应从《还款协议》约定的宽限日期2014年11月9日起计算。原告南盟公司代理人于2015年3月10日到本院立案庭反映该案的立案情况，并于5月25日正式立案，应视为原告已经通过诉讼方式主张过权利，因此被告红利公司关于应当免除保证责任的理由，不能成立。被告红利公司承担保证责任后，有权向被告刘顺利追偿。但律师费的承担是在《还款计划》中约定的，不属于《钢材购销合同》约定的保证范围，也未得到红利公司的确认，故红利公司对刘顺利应支付的律师费不承担保证责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下： 一、被告刘顺利支付原告广西南盟物资有限公司钢材款4300000元； 二、被告刘顺利赔偿原告广西南盟物资有限公司违约金（以4300000元为基数，自2013年4月1日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率上浮50%计算）； 三、被告刘顺利支付原告广西南盟物资有限公司律师费148500元； 四、被告广西红利房地产开发有限公司对被告刘顺利上述第一、二项的债务承担一般保证责任，被告广西红利房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告刘顺利追偿； 五、驳回原告广西南盟物资有限公司对被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费66418元、财产保全费5000元，共计71418元，由原告广西南盟物资有限公司负担25565元，由被告刘顺利、广西红利房地产开发有限公司负担45853元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄顶峰 人民陪审员  潘邦松 人民陪审员  王昆瑞 二〇一八年八月二十二日 书 记 员  梁 圆 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。