南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0105民初10098号 原告：古宏忠，男，1965年2月5日生，汉族，住南京市建邺区。 委托诉讼代理人：古明乐，男，1989年11月7日生，汉族，住南京市建邺区，系原告儿子。 被告：南京市六合区龙袍装卸搬运有限公司，住所地在南京市六合区龙袍镇龙江路**。 法定代表人：韩树龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨广，江苏衡顺达律师事务所律师。 被告：长江航运公安局南京分局，，住所地在南京市建邺区梦都大街** 负责人：徐红，该分局局长。 委托诉讼代理人：吴亮，江苏斐多律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵曦，江苏斐多律师事务所律师。 原告古宏忠诉被告南京市六合区龙袍装卸搬运有限公司（以下简称：龙袍装卸搬运公司）、长江航运公安局南京分局（以下简称：长航南京分局）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告古宏忠及其委托诉讼代理人古明乐、被告长航南京分局的委托诉讼代理人吴亮、赵曦到庭参加诉讼。被告龙袍装卸搬运公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告古宏忠向本院提出诉讼请求：1.确认2016年6月至2019年7月与长江航运公安局南京分局存在3年劳动关系；2.违法解除劳动合同赔偿金：2800元/月*3个月*2倍=16800元；3.加班工资：2800元/月/30天*9天（清明、端午、中秋各1天加上春节国庆各3天共计9天）*3年*3倍=2520*3倍=7560元；4.高温费：300元/月*3个月（7月/8月/9月）*3年=2700元；5.年休假补贴：2800元/30天/15天*3倍*3年=8400元；6.诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告于2016年6月到长航南京分局消防支队工作，工作地点为建邺区江心洲该单位消防支队的码头，至2019年6月期间从未与该单位签订劳动合同，这3年期间在该单位要求下于2018年8月与南京市六合区龙袍装卸搬运有限公司签订劳动合同交社保。后因2019年6月生病住院，出院后被被告单方面解除劳动关系，未支付违法解除劳动合同赔偿金等，遂提起诉讼。 被告长航南京分局辩称：1、2016年6月至2018年8月，被告因客观原因无法为原告缴纳社保，原告对此明知并接受，双方签订用工协议书予以确认；2、2018年8月起被告将岗位外包于劳务公司，劳务公司与原告签订劳动合同，此阶段劳动关系的双方为原告与劳务公司，与被告无关；3、原告主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。2016年到2018年间被告与原告不存在违法解除合同的事实，因为这期间原告一直在被告处用工。原告因为身体原因无法从事原职位，被告于2019年6月已经通知劳务公司退工，后劳务公司与原告没有续签劳动合同。根据医院证明原告自2019年6月中旬起，累计请假超过一个月，根据原告与劳务公司签订的劳务合同，劳务公司有单方解除权，且根据合同约定，原告无权主张违法解除赔偿金或补偿金。我方工资发放到2019年6月份，7月份工资未予发放的原因是原告累积请假已经超过一个月，7月份工资已经扣减完毕，是根据江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见一第17条第二款用人单位解除劳动合同，本身符合法律规定，仅存在未提前30天书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金，不予支持。故原告主张违法解除赔偿金，没有事实和法律依据。对于原告主张的加班工资，被告认为没有事实依据：原告的工作为班车驾驶员，而我方每逢国家节假日有放假安排，国家节假日原告是不上班的。且根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律规定法律解释三第九条主张加班工资的应对加班的事实承担举证责任。原告并未就加班事实举证，应承担举证不利的后果。对于原告所主张的高温费，被告认为没有法律依据，原告的工作为驾驶员，根据常理，驾驶室有空调，可以调节温度。根据江苏省关于做好高温津贴支付有关工作的通知第一条适用条件的规定，用人单位安排劳动者在35度以上高温天气从事室外或露天作业，以及不能采取有效措施，将工作场所的温度降到33度以下的，应当向劳动者发放高温津贴。而原告所工作的环境不符合该条的规定。对于原告所主张的年休假补贴，被告认为原告计算错误，因为根据职工带薪年休假条例的第三条来看，累积工作已经满一年不满十年的，年休假为5天，原告在2016年到2017年不享受带薪年休假，2018年8月起建立新的劳动关系，且距提起诉讼之日起不满1年无法享受带薪年休假。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告龙袍装卸搬运公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理查明事实如下：2016年6月，原告古宏忠入职被告长航南京分局消防支队从事驾驶员工作，每月工资实发2800元。2018年8月，长航南京分局与龙袍装卸搬运公司签订《岗位承包合同书》，约定：“自2018年8月1日起至2019年7月31日止，长航南京分局将部分船舶教室、船舶轮机和其他岗位的工作量，发包给龙袍装卸搬运公司，龙袍装卸搬运公司委托长航南京分局按月发放员工工资，龙袍装卸搬运公司负责办理员工相关保险费用的缴纳手续。”经查明，龙袍装卸搬运公司在此期间具有劳务派遣经营资质。2018年8月9日，龙袍装卸搬运公司与古宏忠签订《劳动合同》，载明：“一、劳动合同期限双方约定劳动合同期限为固定期限劳动合同，自2018年8月9日起至2019年7月31日止。合同期满，经双方协商一致可以续订，双方或一方不愿续订的，本合同终止；若原告出现《劳动合同法》第四十二条情形之一的，依照第四十五条规定，应当顺延至情形消失时终止。二、工作内容和工作地点（1）工作内容：龙袍装卸搬运公司安排原告在南京市内从事驾驶员工作…”原告认可该份劳动合同的真实性，并表示知晓性质为劳务派遣合同，但对合同内容不清楚。 2019年6月14日，原告因前庭性眩晕、高血压病、冠心病入院南京脑科医院治疗，于2019年6月24日出院。2019年6月27日、7月9日，南京脑科医院出具病假证明书，医学建议原告全休壹拾肆天，原告向长航南京分局说明了生病情况。2019年8月18日，龙袍装卸搬运公司向古宏忠发出《通知》，载明：“我公司2018年8月1日与你签订为期一年的固定劳动合同于2019年7月31日已期满，公司研究决定不再与你续签劳动合同，希望你在2019年8月25日前来公司办理合同终止相关手续。特此通知！”同年10月15日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2019年10月23日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会出具宁建劳人仲确字【2019】第464号受理确认书，因南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会未在法定期间内作出受理决定，原告遂不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理，并于2019年10月诉至本院。 庭审中，长航南京分局向本院提交用工协议书、应聘登记表、职员登记表等，用于证明其于2016年6月与原告签订了用工协议，已向原告告知无法缴纳社会保险系客观原因，每月工资2800元中含500元社会保险。《用工协议书》载明：“一、因长航南京分局筹备阶段，各项手续在办理期间，无法签订劳动合同及缴纳社会保险，相关手续齐全之日起与原告签订劳动合同并缴纳社会保险，二、原告知晓长航南京分局的客观情况，同意并接受长航南京分局的现实情况，并愿意接受…”原告认可签名的真实性，但表示该份用工协议日期部分为空白，实际为2018年8月签订。长航南京分局政治处于2019年1月13日出具《情况说明》，载明“我局基本账户是中央财政账户，社保缴费不能从基本账户直接扣款。因为2016年-2018年是我局在用辅警的筹备阶段，各项手续在办理期间，故期间无法为辅警缴纳社保，每月工资中500元作为社保补贴支付给辅警，待相关手续齐全后再为辅警签订劳动合同并缴纳社保。因期间手续未能办理齐全，2018年8月我局将岗位外包，由劳务公司与辅警签订劳动合同并缴纳社保”。 关于原告主张的加班工资、高温费及年休假补贴部分，原告向本院提交其与长航南京分局刘惠英书记等人的录音光盘，证明其节假日期间的周一、周三、周五均需要加班，被告长航南京分局对该份录音的真实性予以认可，但认为录音中并未体现原告加班的情况。庭审中，原告明确除了录音视频外，无加班申请单或加班表等书面证据，并认可原告工作为驾驶员，驾驶的车辆里有空调。 诉讼中，龙袍装卸搬运公司向本院确认古宏忠在2018年8月9日至2019年7月31日期间是其员工，被派遣至长航南京分局工作。龙袍装卸搬运公司与长航南京分局之间签订了岗位承包合同，与古宏忠之间签订了劳动合同，并为古宏忠交纳社会保险至2019年8月，古宏忠每月实发工资为2800元。对原告主张的加班费，若原告能举证证明存在加班的情况则予以认可，但原告岗位一般不存在加班的情况，高温费愿意支付原告一年的高温费1200元（300元/月*4个月），因古宏忠在龙袍装卸搬运公司工作不满一年，故不存在年休假的问题。对原告主张的经济补偿金，因与原告之间属于合同到期不再续订，故不属于违法解除，同意支付原告一个月的经济补偿金。原告认可工资发放及社保交纳情况。 以上事实，有南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会出具宁建劳人仲确字【2019】第464号受理确认书、劳动合同、用工协议书、岗位承包合同书、劳务派遣许可证、当事人当庭陈述等证据证实。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告古宏忠自2016年6月入职长航南京分局工作，双方建立劳动关系，后原告于2018年8月9日与龙袍装卸搬运公司签订劳动合同，双方均认可劳动合同的真实性，原告亦知晓该份合同系劳务派遣性质，故原告古宏忠2016年6月至2018年8月8日期间与被告长航南京分局之间存在劳动关系，2018年8月9日至2019年7月31日期间与被告龙袍装卸搬运公司存在劳动关系。关于被告是否违法解除与原告之间劳动关系的问题。本院认为，根据《劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”；第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。原告与龙袍装卸搬运公司签订的《劳动合同》载明合同期限自2018年8月9日起至2019年7月31日止，现龙袍装卸搬运公司以劳动合同期满终止与原告之间的劳动关系，于法有据，但依法应向原告支付经济补偿金。关于原告经济补偿金年限问题，本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出终止劳动合同，在计算支付经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原告2016年6月至2019年7月31日期间一直在长航南京分局消防支队从事驾驶员工作，2018年8月9日劳动合同主体由长航南京分局变更为龙袍装卸搬运公司，长航南京分局未支付经济补偿，故对原告提出工作年限合并计算为3年的主张，予以支持。原告主张其平均工资按2800元/月计算不违反法律规定，故龙袍装卸搬运公司应向原告支付经济补偿金8400元（2800元*3年）。 关于原告主张的加班工资、高温费问题。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提出其节假日的周一、三、五都需要加班，但该事实仅从其提交的录音中无法体现，原告应当承担举证不能的后果。同时根据原告陈述，其工作岗位为驾驶员，驾驶的车辆有空调，故无法证明其在高温环境下工作。现龙袍装卸搬运公司认可原告2018年8月9日起至2019年7月31日期间的高温费1200元（300元/月*4个月）不违反法律规定，本院予以支持。关于原告主张的年休假补贴部分。古宏忠2016年6月入职工作，其自2017年6月起享受年休假，2017年6月至2018年8月8日与长航南京分局劳动关系期间年休假为5天【5天+（69天/365天）*5天】，故被告长航南京分局应向原告支付年休假补贴1931元（2800元/月/21.75天*300%*5天）；2018年8月9日至2019年7月31日与龙袍装卸搬运公司劳动关系期间享受年休假5天，对龙袍装卸搬运公司提出古宏忠在其处工作不满一年的理由，本院认为，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或不同用人单位工作期间，应当记为累计工作时间，故龙袍装卸搬运公司应向原告支付年休假补贴1931元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、原告古宏忠2016年6月至2018年8月8日期间与被告长江航运公安局南京分局存在劳动关系，2018年8月9日至2019年7月31日期间与被告南京市六合区龙袍装卸搬运有限公司存在劳动关系。 二、被告南京市六合区龙袍装卸搬运有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告古宏忠经济补偿金8400元，高温费1200元，年休假补贴1931元，合计11531元。 三、被告长航南京分局于本判决生效之日起五日内支付原告古宏忠年休假补贴1931元。 四、驳回原告古宏忠其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 徐年美 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 贾惠惠 书 记 员 陈佳琦