黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终255号上诉人（原审原告）：周维林，男，1969年7月16日出生，汉族，无职业，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：张大伟，双鸭山市尖山区诚信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：黑龙江省四建建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平路**。法定代表人：张义，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙云龙，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：王宪伟，黑龙江法融律师事务所律师。上诉人周维林与上诉人黑龙江省四建建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周维林及其委托诉讼代理人张大伟、上诉人四建公司的委托诉讼代理人王宪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：一、请求撤销（2019）黑0502民初1626号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人依法承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订的“内部承包合同属于非法转包合同，该非法转包行为无效，合同无效”错误。周维林为上诉人的项目经理，有生效判决确认。周维林作为项目经理内部承包，并不为法律所禁止。一审判决认定周维林为实际施工人，认定非法转包及内部承包合同无效错误。2.一审判决认定周维林收到的工程款为34284724元错误。周维林在其起诉书中明确自认“领航直接支付给周维林的工程款总计34944724元”，后又变更减少自认数额为33584724元（与在诉讼中取得领航公司的调解款70万元，共计34284724元）依法对此应负举证责任。一审判决在周维林未能举证的情况下，即认定了其减少的自认工程款数额，缺乏事实和法律依据。3.一审判决依《建设工程施工合同》约定的建筑面积确定被上诉人实际工程量不当。在《领航·和园小区2#、7#、B区地库工程建设工程施工合同》及《领航·和园小区8#楼工程建设工程施工合同》中约定的建筑面积19855.56平方米与5372.03平方米，均标明为“暂定”，可见并非最终的实际工程量。庭审中周维林申请对其施工工程量进行鉴定，一审法院接受后又同意其撤回，并以建设工程施工合同暂定面积确定其施工面积，显然不当。4.如依一审判决认定内部承包合同无效。那么周维林既应只取得其施工的实际支出，而不应以单价1600元/平方米进行结算依据，从中获取了巨大的经济利益。一审法院依此判决显然有违法律规定认定合同无效的立法目的。5.上诉人与周维林签订的《内部承包合同》第四条明确约定“发包人（即上诉人）从工程的每次拨款中按上述比例（即工程上缴费率11%）扣留”，即上诉人在获得工程的每次拨款后，按合同约定上缴费率扣除后，再将相应工程款支付被上诉人。周维林收到工程款34944724元，上诉人至今共计仅收到工程拨款136万元，从何而谈，再向被上诉人支付1639364.16元工程款之说。周维林当庭自认已收到工程款34944724元。即使在此不谈其违反合同约定不允许“发生资金体外循环现象”的违约行为。单以被上诉人收到的工程34944724元，即应依合同上缴上诉人费用3843919元，更加不存在上诉人反向其支付工程款之说。上诉人至今未能按确定的工程造价总额向上诉人提供建筑成本发票，并拖延上述发票的应缴税费义务，致使上诉人亦对该工程的应税义务也无法完成。综上，一审判决认定事实错误，依法应当撤销。周维林辩称，一审中周维林出示的证据六中已清楚的说明了所收到的工程款计算来源，四建公司如果对该甲方供材金额存在异议，应当对此举证说明并提出更准确其认可的甲方供材的数额，否则应以周维林提供的数据为准。周维林与四建公司签订的合同有效，一审判决采用工程总价格按照领航公司与黑龙江省建工集团建设施工合同（证据三）约定31768896元，但却采用周维林与四建公司按照内部承包合同（证据四）约定第四条工程上缴费率11%扣除相关费用，那么即认定周维林与四建公司签订的合同内容有效，该协议第二条约定工程总造价暂定3310万元，原审判决计算是自相矛盾的，结合8号楼工程造价为8595248元，原审判决应该认定周维林施工工程总价格为41695248元，扣除上交费率11%部分，四建公司应该支付周维林工程总价款为37108770.72元，扣除周维林自认收到的甲方供材作价款34284724元，四建公司还应该给付周维林工程款2824046.72元，而一审中却采用领航公司与黑龙江省建工集团合同约定价款与实际施工不符，相比四建公司与周维林签订的内部合同（证据四）来看，该合同的约定更加客观真实。上诉人认为诉争工程已在双鸭山住房和城市建设局备案，那么该备案合同更加具有法律效力，该合同明确工程总额59989889.62元，其签订人为领航公司与黑龙江省建工集团更加有利于周维林，优于一审采用的没有明确合同签订时间的建设施工合同；根据合同相对性原则，周维林与领航公司没有任何工程承包协议，周维林向四建公司主张权利符合客观事实及法律规定，周维林施工的工程面积得到了四建公司的承认和认可，依据以上事实周维林有权向四建公司主张给付工程款的义务。一审中周维林出示的施工对账结算协议，该对账协议甲方为领航公司，乙方为黑龙江建工集团四建公司，双方对周维林施工的工程进行了结算，工程总价款按照4320万元计算，这与周维林在一审庭审中出示的2017年8月25室开庭笔录中四建公司对周维林施工面积及计算施工总价4320万元完全符合，虽然施工对账结算协议四建公司没有盖章，但甲方领航公司法定代表人签字并按手印，结合该两份证据完全可以确定并确认周维林实际施工面积及工程款项额度，本案中四建公司待于向领航和园对工程进行结算，但周维林所施工的工程均已交付四建公司使用，四建公司对工程面积及单价均予以否认，却给不出依据致使上诉人周维林的权利无法主张，请求二审法院驳回四建公司的上诉请求。周维林上诉请求：一、撤销尖山区人民法院（2019）黑0502民初1626号判决书，依法改判；二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定周维林与四建之间的合同关系的性质错误，致使一审判决适用法律错误。1.案涉工程是领航公司发包给四建公司，周维林是四建公司的项目部经理，周维林在与领航公司结算时，由孙云龙和周维林共同代表四建进行结算，周维林不是作为实际施工人与领航公司结算；领航公司始终坚持与四建公司结算后，由四建公司与周维林结算，系因为案涉工程的施工合同是由领航公司与四建公司间签订；2.诉争合同是内部承包合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，周维林是四建公司的项目部经理，在一审、二审、重审庭审中，四建公司、领航公司均予以认可；周维林与四建公司之间系内部承包关系，故不需考虑施工资质问题，一审判决以实际施工人的身份认定周维林和四建之间的合同关系，属于事实认定错误；案涉周维林与四建公司之间签订的施工管理内部承包合同，是双方当事人的真是意思表示，不违反法律规定，应认定为有效。二、本案客观事实清楚，周维林请求应得到法庭支持。1.案涉领航和园2、7、8、B地库工程为四建公司周维林项目部建设施工无异议；2.周维林项目部实际施工面积已经确定，2017年8月25日开庭笔录第5页16行-23行，可以说明周维林施工面积的构成，重点解释了27223平方米这一工程面积是施工完成后实际测量出来，对该事实应予采信；3.案涉工程施工单位为1600元/平方米，在一审中双方当事人无异议，综上工程价款应为：总面积27000平方米×1600元/平方米=4320000元;43200000（工程总价款）一33574724（领航公司甲方供材料折价款）一3360000（四建公司法定代表人张义与周维林结算税费及管理费周维林应上交四建的一切费用）一700000元（领航公司给付的工程款）=5565276（四建公司尚欠周维林的工程款）。三、重审时，一审法院对周维林出示的证据“周维林与四建法定代表人张义聊天记录”没有正确适用《证据规则》，导致周维林合法权益受损。四、关于庭审中周维林自认收到工程款33584724元的事实情况及错误要求周维林承担该部分费用的相关管理费用。庭审中，周维林当庭反复说明该所谓收到的工程款是甲方领航公司与四建公司达成的由甲方提供建筑材料如水泥、钢材等物资的折价款，因领航公司提供的各种材料由周维林项目部接收使用，所以才有周维林自认收到认为工程款33584724元的情况；一审法院按照签订合同暂定价格直接按照89%计算，将领航公司提供材料工程款的税费由周维林承担，与事实不符，也无理的加重了周维林的税费的义务。五、重审判决适用的法律条款错误导致判决错误。一审认定合同无效，属于对合同性质认定错误，对诉争合同性质的认定错误，必然导致适用法律错误。本案应依据《中华人民共和国合同法》第四十四条判定周维林与四建公司签订的内部承包合同合法、有效。综上，请求二审法院客观认定合同性质及工程价款，支持周维林的诉讼请求。四建公司辩称，周维林在原审中自认收到的34284724元是工程款，并不是甲供材款项，其起诉状和款项计算公式均可证实，根据证据规则该款项应为工程款；关于案涉工程面积无论是周维林还是四建公司都无法对面积进行最终的认定，且面积的认定涉及到与领航公司的最终结算，就本案而言需要拿出一个被法律所认可的材料即鉴定材料，才能作为认定诉争的面积的根据，领航公司才能认同。因本案最初是有领航公司参加诉讼的，重审期间周维林撤回了对领航公司的诉讼主张，导致领航公司退出本案的诉讼，致使本案事实不能查明，该风险应由周维林承担；周维林主张案涉工程面积为27223平方米，这是另案诉讼中省四建的代理人为支持周维林的诉讼主张所做的陈述，该数据来源系周维林提供实际没有得到领航公司的认可，不能作为本案依据使用。周维林向一审法院起诉请求：1.被告四建公司给付工程款5555276元（工程总价款43200000元-领航公司提供材料折价款33584724元-四建公司法定代表人张义认可的3360000元结算税费及管理费-领航公司为四建公司给付的工程款700000元）；2.四建公司从2014年9月19日起按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息。一审法院认定事实：黑龙江领航房地产开发有限公司为本案诉争所涉工程领航和园工程的建设单位，被告四建公司为该工程的施工单位，双方于2011年3月签订的《领航·和园小区2#、7#、B区地库工程建设工程施工合同》约定：建筑面积19855.56平方米（暂定），合同价款为31768896元（单价为1600元／平方米，含税金及安全措施费），开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2012年10月30日；2012年3月份签订的《领航·和园8#楼工程建设工程合同》约定：建筑面积5372.03平方米（暂定），合同价款为8595248元（单价为1600元／平方米，含税金及安全措施费），开工日期为2012年6月30日，竣工日期为2013年9月30日，以上两份合同所涉工程即为案涉工程，总计合同价款为40364144元。原告周维林不具备施工资质，周维林于2011年8月20日起施工上述工程，2012年12月6日，周维林与四建公司签订《领航·和园小区2#、7#、B地库工程施工内部承包合同》，该合同约定：由四建公司将领航·和园小区2#、7#、B地库工程整体发包给周维林施工；开竣工日期为2011年8月20日——2012年10月30日；工程总造价暂定3310万元，最终以签订的《建设工程施工合同》结算为准；工程上缴费率为11％。四建公司认可周维林为案涉工程（领航和园2#、7#、8#、B地库）的实际施工人，现该工程已实际交付使用。周维林与四建公司均认可在双方签订的《领航·和园小区2#、7#、B地库工程施工内部承包合同》中所约定的工程总造价最终以签订的《建设工程施工合同》结算为准所指向的合同为《领航·和园小区2#、7#、B区地库工程建设工程施工合同》，该合同双方未结算。实际施工过程中，四建公司在黑龙江领航房地产开发有限公司承包的领航·和园8#楼工程亦由周维林实际施工，双方对此无异议。本案双方当事人均认可周维林应领取的全部工程款数额计算方式为其实际施工面积按照1600元／平方米价款结算后的89％；周维林自认收到发包方黑龙江领航房地产开发有限公司的工程款34284724元（33584724元＋700000元）；四建公司自认收到发包方黑龙江领航房地产开发有限公司工程款1360000元。一审法院认为，我国法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成；承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，原告周维林与被告四建公司之间签订的《领航·和园小区2#、7#、B地库工程施工内部承包合同》虽然名为内部承包合同，但依据双方当事人所提交的证据体现，四建公司只收取固定的承包费，但双方并不存在劳动、人事、财务等行政管理和隶属关系，即无资质的实际施工人周维林与承包人四建公司之间签订的内部承包合同属于转包合同，该非法转包行为无效，合同无效。周维林提出工程总价款为43200000元的意见，但该数额是依据其与时任发包人黑龙江领航房地产开发有限公司的法定代表人陶振领签订的施工对账决算协议确定，四建公司不予认可，其不是该协议的一方当事人，该协议对其不具有约束力，周维林的该意见不成立。鉴于建设工程合同的特殊性，周维林已将劳动和建筑材料物化在案涉工程中，且合同无效的原因不是因为价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院依照双方之间合同的约定确定工程造价，虽然周维林与四建公司之间对领航·和园小区8#楼工程的施工未签订书面合同，但双方对形成事实上的合同关系均予以认可，故按照行业习惯一审法院对案涉工程均按同一标准确定工程造价，即工程总造价为40364144元，本案双方当事人均未提交证据证实案涉工程全部经竣工验收合格，但该工程已实际投入使用，承包人四建公司应向实际施工人周维林支付工程价款，即工程总造价的89％为35924088.16元，扣除周维林收到的工程款34284724元，四建公司尚应支付周维林的工程款为1639364.16元；周维林主张自2014年9月19日起按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，该日期为周维林与时任发包人黑龙江领航房地产开发有限公司的法定代表人陶振领签订施工对账决算协议的日期，四建公司不是该施工对账决算协议的一方当事人，对其不发生法律效力，不能视为双方对工程价款的结算，且周维林提交的证据不能证明该工程的实际交付日期，故一审法院确认自周维林起诉之日（2018年5月16日）计算工程价款的应付利息。判决如下：一、被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告周维林工程款1639364.16元及利息（自2018年5月16日起以1639364.16元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以1639364.16元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至本判决所确定的自动履行期限内的实际给付之日止）；二、驳回原告周维林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元，由被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司承担。案件受理费50687元，由被告黑龙江省四建建筑工程有限责任公司承担19554，原告周维林负担31133元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人周维林与上诉人四建公司均主张双方签订的《领航·和园小区2#、7#、B地库工程施工内部承包合同》系内部承包合同，但未提供充分证据证明四建公司与周维林之间存在劳动、人事、财务等行政管理和隶属关系，一审判决认定双方对案涉工程转包的行为系非法转包并认定合同无效，正确。周维林施工工程已实际投入使用，四建公司依法应向周维林支付工程价款。关于案涉工程价款的给付标准，双方对周维林已施工面积不能达成一致意见，周维林申请进行司法鉴定后又撤回其申请，一审判决参照工程总造价的89％确定四建公司应支付周维林工程总价款无不当。周维林自认已收到33584724元，一审判决对该部分价款予以扣除并无不当。综上所述，黑龙江省四建建筑工程有限责任公司、周维林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50687元，由上诉人周维林负担；二审案件受理费50687元，由上诉人黑龙江省四建建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 高   山   峰审判员 岳明审判员王甜甜二〇二〇年六月二十八日书记员 顾   帮   正