江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0302民初372号原告：徐州斗山工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区中山北路**风尚米兰**。法定代表人：刘新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被告：于金兵，男，1975年7月26日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。被告：许志平，女，1975年8月5日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。被告：王来华，男，1955年10月23日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。以上三被告共同委托诉讼代理人：贾永和，淮安市淮安区复兴法律服务所法律工作者。被告：史会永，男，1981年4月16日生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。原告徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）与被告于金兵、许志平、王来华、史会永追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。斗山公司的委托诉讼代理人王淳，被告于金兵、王来华，被告于金兵、许志平、王来华的共同委托诉讼代理人贾永和到庭参加诉讼。被告史会永经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。斗山公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告于金兵、许志平立即向原告支付欠款共201596.81元（其中本金118713.51元，利息、违约金合计按日万分之六暂计算至2019年11月30日为82883.30元，并继续计算至实际给付之日）；2、判令被告于金兵、许志平赔偿原告支付的律师费2500元；3、判令被告王来华、史会永对被告于金兵、许志平的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费等原告实现债权的费用由四被告承担。事实与理由：2013年5月28日，被告于金兵、许志平与原告签订《工程机械购销合同》，以335000元的价格购买原告经销的挖掘机一台（机型为DH60-7，机号为32131），并以按揭贷款的形式向中国光大银行南京和燕路支行贷款人民币268000元，贷款期限3年。原告为其贷款提供担保，被告王来华、史会永向原告提供反担保。但被告于金兵、许志平贷款后，未按约定向银行偿还贷款本息，原告依约承担了担保责任，后原告多次催款无果，现诉至法院。被告于金兵、许志平、王来华辩称：原告所诉工程机械购销合同关系及向中国光大银行南京和燕路支行贷款及原告提供担保、被告王来华提供反担保的事实属实。但关于担保服务费、保险费和履约保证金三项费用，原告工作人员当初在向于金兵推荐机械没有告知，只说了首付10万元。当时于金兵签字的合同也是空白合同，后来一直没有给于金兵书面合同，所以于金兵不知道相差这么多钱。被告的具体还款数额及原告代为垫付的款项数额被告说不清，原告应当提供证据。1、原告诉讼的标的和被告实际支付的金额不符，相差33000元，因为原告首付款是10万元，合同实际上只有67000元，相差33000元。罚息和违约金原告是按67000元的首付款进行计算的，即使扣除原告所主张的担保服务费、保险金、履约保证金三项款项，本金上还相差800.8元，这部分款项原告应从本金中扣除。关于王来华承担连带清偿责任的问题，合同到期后，被告未按时履约，被告并未和担保人重新签订担保责任，担保时效过期，不应负担保责任。2、原告要求被告支付律师费2500元，至目前为止没有看到相关法律规定由被告承担。3、罚息和违约金被告认为过高，请求调减。被告史会永未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。根据原告的起诉及三被告到庭答辩的意见，本案的争议焦点为：1、原告代替被告向银行具体偿还的贷款数额是多少；被告王来华应否承担担保责任；2、被告主张的2500元律师费是否有事实和法律依据；3、原告主张的利息及违约金是否过高，应否调减。当事人双方围绕争议焦点依法提供了证据，本院组织双方进行举证、质证。斗山公司提供的证据：《工程机械购销合同》、《工程机械贷款担保合同》、《个人贷款合同》、《购机人配偶承诺书》、《垫款代偿证明书》、《委托代理合同》及代理费用发票、电子银行回单、催款通知书、物流信息查询单、EMS邮政特快专递详情单等均系书证，四被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院经审查认为，上述证据具有证据的真实性、合法性、关联性，具备证据能力，故本院对上述证据予以确认。被告于金兵向本院提交收条两张，金额总计10万元，落款分别为“王风”和“徐州斗山工程机械有限公司王风”，载明收款事项为购挖掘机首付款。证明被告交付的10万元首付款，合同上是67000元。原告斗山公司的质证意见是：对该两份收条的真实性不予认可，但原告对被告购机时缴纳了10万元的事实予以认可，该10万元包含了机械首付款67000元、保险费9151.2元、保证金13400元、担保服务费9648元，扣除以后还剩800.8元，原告同意从起诉的本金中扣除800.8元。原告起诉的违约金和利息的计算基数是垫付的款项118713.51元，并不是被告答辩的应按67000元计算。本院根据被告的举证及原告的质证意见审查认证如下：原告对该证据真实性不予认可，该两份收条上均未加盖原告单位公章或财务专用章，亦无原告法定代表人签名，被告亦未提供证据证明收款人“王风”系原告代理人，故该证据不能作为定案的依据。但原告认可被告在购机时缴纳了10万元的事实，原告的自认可以免除被告这部分的举证责任，本院对于被告于金兵在购机时缴纳了10万元的事实予以确认。被告许志平、王来华、史会永未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2013年5月28日，斗山公司（甲方、经销商）与于金兵和许志平（乙方、购机人）、王来华和史会永（丙方、担保人）签订工程机械购销合同和工程机械贷款担保合同各一份，约定：甲方根据乙方确认将斗山DH60-7机械一台以335000元销售给乙方，乙方支付部分首付款67000元后不足部分向中国光大银行南京和燕路支行贷款268000元。甲方同意为乙方的银行贷款提供保证担保，丙方自愿为乙方向甲方提供反担保，对乙方应付款项及相关费用向甲方承担连带担保责任。反担保期限为贷款履行期限届满之日起两年止。乙方应为该机械向保险公司投保，保险费9151.20元人民币由乙方承担。在签订担保合同时，乙方应向甲方一次性支付担保服务费9648元。乙方自愿向甲方交纳履约保证金13400元，乙方如能按合同约定向银行按期足额还清贷款本息后，该履约保证金予以无息退还。否则，乙方无权要求甲方退还该保证金。甲方在承担保证责任后有权向乙方及其担保人丙方追偿，由此产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）亦由乙方及丙方承担。甲方向银行承担担保责任后，有权向乙方和丙方追偿甲方代偿的贷款本金、按同期银行贷款利率四倍计算的利息，及自乙方逾期之日按逾期总额的万分之五按日计算的违约金等。合同中还约定了乙方、丙方保证其向甲方提供的住址及联系方式是真实有效的，甲方的有关通知、信函及其他法律文书送达到乙方、丙方提供的上述住址或联系方式即为送达给乙方、丙方。2013年7月16日，于金兵作为借款人，斗山公司作为保证人，与中国光大银行南京和燕路支行签订了《个人贷款合同》，约定于金兵向银行贷款268000元，斗山公司提供保证。约定的贷款期限为2013年7月23日至2016年7月23日，贷款利率按照银行同期基准利率上浮20%执行，还款方式为等额还本付息。购机时，于金兵交付给原告100000元，许志平出具《购机人配偶承诺书》，承诺与于金兵共同承担银行贷款本息等款项的偿还义务。上述合同签订后，被告偿还银行贷款183955.25元，余款未还。斗山公司为于金兵垫款代偿贷款本息118713.51元。中国光大银行股份有限公司南京和燕路支行出具的证明显示，斗山公司代为垫付的逾期贷款具体情况为：2015年8月31日代偿8534.23元，2015年9月30日代偿8532.02元，2015年10月29日代偿8529.79元，2015年11月27日代偿8525.38元，2016年1月28日代偿8515.22元，2016年2月26日代偿8497.53元,2016年3月28日代偿8485.57元，2016年4月26日代偿8463.76元，2016年5月26日代偿8433.05元，2016年6月29日代偿8441.70元,2016年7月27日代偿8436.52元，2016年8月30日代偿8443.47元，2016年9月27日代偿8438.27元，2016年10月27日代偿8437元。斗山公司先后于2016年9月23日、于2018年10月27日向于金兵、王来华、史会永发出催款通知。2019年11月11日，斗山公司委托上海市协力（徐州）律师事务所代理追偿该款项，并支付代理费2500元。本院认为：原告与被告于金兵、许志平、王来华、史会永签订的工程机械购销合同、工程机械贷款担保合同，原告与被告于金兵及中国光大银行和燕路支行签订的个人贷款合同，均是当事人真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照约定履行，否则即应承担相应的法律责任。关于原告代替被告向银行具体偿还的贷款数额问题。原告提供了银行出具的《垫款代偿证明书》，证明原告代被告偿还银行贷款本息118713.51元，被告对该证据无异议，本院予以确认。关于被告主张担保服务费、履约保证金、保险费三项费用原告没有告知，不应从其购机时交付的100000元中扣除的问题。本院认为，有被告签名的工程机械贷款担保合同中明确载明了保险费、担保服务费、履约保证金等内容，且该合同约定保险费、担保服务费、履约保证金等付款义务早于的原告垫付后追偿权的产生时间，故担保服务费、履约保证金、保险费应优先从100000元付款中予以支付。支付完毕后，尚有800.8元，应从原告已支付银行的垫付款中扣除。关于担保服务费，原、被告双方在合同中明确约定了原告为被告的银行贷款提供担保，被告支付担保服务费。该约定符合民法自愿、公平、等价有偿等原则，亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告亦非向被告提供贷款的金融机构，原告在被告不能按期偿还贷款时履行了代为偿还银行贷款的义务，因此，该担保服务费的收取有合同依据，亦有原告实际提供的担保行为及履行的担保责任相对应，并非金融机构收取的变相利息，不应从被告应向原告承担的欠款数额中扣除。关于保险费，保险费系合同中约定的向保险公司支付的费用，被告作为投保人，该费用亦应由其承担。关于履约保证金，被告主张扣除，原告提交的违约金计算清单中已予以先行扣除，本院予以准许。原告代被告偿还银行贷款本息118713.51元，扣除100000元购机付款中800.8元余额和履约保证金13400元，尚有104512.71元。原告作为保证人为被告于金兵的银行贷款提供担保，并实际承担了担保责任。依照担保法的相关规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告许志平向原告承诺与被告于金兵共同承担还款责任。因此，原告起诉要求被告于金兵、许志平承担偿还垫付款的请求，其中104512.71元有事实和法律依据，应予支持。关于利息及违约金计算标准应否调减的问题。原告主张按逾期总额的日万分之六的比例向原告支付利息及违约金，被告主张过高，要求调减。本院认为，双方对于违约金的约定具有督促守约、填补违约损失和惩罚违约的功能。原告未对违约所造成的损失提供相应的证据，被告也未对其主张的违约金过高提供相应的证据，本院根据诚实信用原则和公平原则，对本案合同性质、担保是否有偿、合同履行情况、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、逾期期间市场融资成本等多项因素进行综合考量，决定对利息及违约金标准进行调减，按照同期贷款利率标准的1.95倍进行合并计算利息及违约金。关于原告要求被告赔偿律师费2500元的诉请，该部分费用原告已实际支出，且双方在合同中已明确约定该费用由被告负担，故本院对该部分诉讼请求予以支持。关于原告对王来华、史会永的起诉是否超过保证期间及时效的问题。被告王来华、史会永为被告于金兵、许志平的债务向原告提供了反担保，按照担保合同约定，反担保期限自担保合同签订之日起至个人贷款合同项下贷款履行期届满之日起二年止。因担保合同签订在前，个人贷款合同成立在后，故担保合同中约定的保证期间存在早于或等于贷款履行期限的部分。对于该部分应当视为没有约定，故保证期间的起算应从贷款履行期限届满起算，担保合同中约定至贷款履行期届满之日起二年止，从贷款履行期限届满起算至贷款履行期届满之日起二年止，该约定不违反法律的规定，应为有效。而个人贷款合同约定的贷款期限为2013年7月23日至2016年7月23日。故保证期间应从2016年7月23日起算两年。原告在2016年9月23日、2018年10月27日向被告王来华、史会永进行了催告，主张担保责任，2016年9月23日的催告在保证期间内，从催告之后，开始计算诉讼时效，至2018年10月27日再次催告，时效中断，至原告起诉时，时效期间并未届满，被告王来华、史会永应当承担保证责任。被告王来华、史会永在承担保证责任后，有权向被告于金兵、许志平追偿。被告主张王来华在合同履行期满后未重新签订担保合同、保证期间过期，事实和法律依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告于金兵、许志平一次性给付原告徐州斗山工程机械有限公司垫付款104512.71元及利息、违约金（详见附件利息、违约金计算表）；二、本判决生效后十日内，被告于金兵、许志平赔偿原告徐州斗山工程机械有限公司律师费2500元；三、被告王来华、史会永对本判决第一、二项付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向被告于金兵、许志平追偿；四、驳回原告徐州斗山工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4361元（原告已预付），由被告于金兵、许志平、王来华、史会永负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  段绪朝审 判 员  匡 伟人民陪审员  孔 艳二〇二〇年六月十八日书 记 员  夏 琳附件：利息、违约金计算表1、以2865.45元为本金自2015年10月1日起计算；2、以8529.79元为本金自2015年10月30日起计算；3、以8525.38元为本金自2015年11月28日起计算；4、以8515.22元为本金自2016年1月29日起计算；5、以8497.53元为本金自2016年2月27日起计算；6、以8485.57元为本金自2016年3月29日起计算；7、以8463.76元为本金自2016年4月27日起计算；8、以8433.05元为本金自2016年5月27日起计算；9、以8441.70元为本金自2016年6月30日起计算；10、以8436.52元为本金自2016年7月28日起计算；11、以8443.47元为本金自2016年8月31日起计算；12、以8438.27元为本金自2016年9月28日起计算；13、以8437元为本金自2016年10月28日起计算；以上各项，均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.95倍的标准计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.95倍的标准计算至被告实际给付之日止。