文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终3338号上诉人（原审被告）：徐波波，男，1979年4月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：徐波，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张文建，男，1960年1月28日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：田全县，临沂市罗庄区法律援助中心律师。上诉人徐波波因与被上诉人张文建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2020）鲁1311民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐波波上诉请求：1.依法撤销原审法院作出的（2020）鲁1311民初195号民事判决，依法改判，或发回重审；2.本案的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审法院审查事实不清，适用法律错误，判决显失公平。本案的实际侵权人为驾驶操作小挖机的人，因为小挖机操作失误，导致被上诉人受伤。小挖机操作人作为实际侵权人应承担此次事故的主要责任。倪某作为雇主，雇佣徐波波、张文建及操作小挖机的人为其工作，工资都是由倪某发放。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。作为提供劳务一方的张文建因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。张文建在操作过程中没有佩戴安全绳等安全措施，其自身存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。作为本案雇主的倪某应当承担赔偿责任，而被上诉人在明知道是受雇于倪某，却不起诉倪某，而要单独起诉上诉人，要求上诉人全部承担，此举实属滥用诉权。在上诉人收到一审开庭传票后，积极联系被上诉人，要求追加雇主倪某作为本案的被告，被上诉人却不同意追加，说就认识徐波波，不知道雇主的事情，而事故发生时，雇主倪某就在现场。本次事故的责任应由实际侵权人操作小挖机的人、雇主倪某、张文建共同承担，不应由徐波波承担责任。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张文建向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等共计161,999.19元；2.诉讼费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年5月3日，徐波波带领其在劳务市场招用的原告到兰陵县一大棚进行设备安装施工。当晚7时左右，因墙外光缆线过低可能阻碍大车通行，原告到围墙上配合挖掘机驾高光缆线，挖掘机下落时光缆线附带的钢丝绳将原告从墙上弹落，致使原告摔伤。原告伤后被送往临沂市罗庄区人民医院治疗，经诊断原告伤情为：右胫骨远端粉碎性骨折，右腓骨骨折，右外眦皮肤裂伤。原告为此住院24天，支出医疗费39670.69元。原告住院期间由其子张凤玉护理。2019年11月14日，原告因伤情检查支出医疗费216元；2.2019年11月16日，临沂民信司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定原告右胫骨远端粉碎性骨折，骨折线累及相应关节导致右踝关节功能丧失50%以上，评定为十级伤残，误工期180日，护理期为90日，营养期为60日，内固定器材取出费用预计10000元左右。被告对该鉴定意见书有异议，但未在法院指定的期间内申请重新鉴定；3.原告提交的视频录像显示，原告伤后，被告承认原告系其招用，并愿意承担相应的责任；4.证人董某称原告系徐波波受案外人倪某指示招用，现场安装调试都是徐波波指挥，工资都是倪某结算，其与被告系朋友关系，原告伤后倪某通过其支付原告赔偿款1000元。证人张某称其系被告找他去现场干活，工资都是由倪某支付，现场由倪某指挥，徐波波相当于技术员，倪某和徐波波之间是什么关系不清楚，其与徐波波认识已有三四年。证人陈某称，其从事叉车出租工作，系徐波波联系其到现场安装设备，费用由倪某进行结算，不清楚徐波波和倪某之间的关系；5.原告伤后已收到赔偿款1000元。一审法院认为，徐波波招用张文建到位于兰陵县一大棚进行安装施工，在工作过程中，原告被挖掘机挑起的钢丝绳从墙上弹落，致原告受伤，该事实双方当事人均无异议，一审法院依法予以确认。本案争议的焦点为：原、被告之间是否存在雇佣关系。原告主张，被告系其雇主，被告辩称其并非原告的雇主，原告的雇主为案外人倪某，并提供证人证言证明其主张。一审法院认为，原告提交的视频录像中，徐波波明确承认原告系其在劳务市场招用，并愿意承担相应的责任，如其仅系受案外人倪某委托雇佣原告，其在与原告及其家人商讨赔偿事宜时，不当场告知原告的实际雇主且主动承诺承担责任，明显不符合生活常理。证人董某与被告系朋友关系，仅依据董某的证言，不能认定被告系受案外人倪某委托雇佣原告。另外，证人张某及证人陈某均表示不清楚被告与倪某之间的关系。故仅依据被告提交的证言，一审法院不能认定被告系受倪某委托雇佣原告，对被告的辩解主张依法不予支持，原、被告之间存在雇佣关系。因原告受伤系因挖掘机挑起的钢丝绳回弹导致，原告在此过程中不存在过错，被告主张原告亦应承担相应的责任，无事实依据，依法不予支持。原告因伤支出医疗费39,886.69元，有原告提交的医疗费单据证实，一审法院依法予以认定。原告住院24天，住院伙食补助费为720元（30元/天×24天）。被告虽对临沂民信司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，但未在法院指定的期限内申请重新鉴定，视为被告自愿放弃重新鉴定的权利，对原告提交的鉴定意见书，一审法院依法予以采信。依据该鉴定意见书，原告的伤残赔偿金为：79,098元，误工费19,503元（108.35元/天×180天），护理费9751.5元（108.35元/天×90天），营养费1800元（30元/天×60天），内固定器材取出费用10,000元。关于交通费，因原告未举证证实，一审法院酌情支持200元。关于精神抚慰金，原告受伤致残，对今后的生活带来一定的不便，给原告造成一定的精神痛苦，对原告诉请由被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元的请求，依法予以支持。以上各项损失共计161,959.19元，扣除原告已收到的赔偿款1000元，被告仍应赔偿原告损失160,959.19元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告徐波波赔偿原告张文建医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、内固定器材取出费、交通费、精神损害抚慰金各项损失共计160,959.19元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告张文建的其他诉讼请求。案件受理费3540元，减半收取计1770元，由原告张文建负担10元，由被告徐波波负担1760元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐波波提交存有2020年4月份徐波波与倪某4份通话录音的光盘1张，拟证明实际侵权人是小挖操作人，倪某是实际雇主，本次事故责任应当由雇主、实际侵权人以及被上诉人共同承担。张文建质证意见：被上诉人无法识别上诉人所提交录音中的双方通话人的身份；从录音中看，上诉人认可被上诉人所说都是事实，没有胡说；从录音文字二中第三页最后一句话可以看出，上诉人称被上诉人也不管挖机是谁，老板是谁，就认准我了，第四页倪某称你就是老板；录音中的倪某也称与上诉人系搭伙，所以上诉人的四份录音不能证明实际雇主系案外人倪某；根据最高法院关于人身损害司法解释第11条，被上诉人受雇于上诉人，在从事劳务中受伤，被上诉人有权选择作为雇主的上诉人承担赔偿责任。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，徐波波提供的通话录音中，另一通话人并未认可自己为实际雇主，徐波波关于倪某为实际雇主的主张依据不足，一审法院根据张文建提供的视频录像认定徐波波为雇主正确，本院予以确认。张文建在受雇佣过程中因他人挖掘机挑起的钢丝绳回弹致坠墙受伤，本身不存在过错，其可以选择请求雇主承担赔偿责任。徐波波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3540元，由上诉人徐波波负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年六月十八日书记员  彭善浩