江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终283号上诉人（原审被告）：萍乡市鸿铭装饰工程有限公司。法定代表人：刘旺，执行董事。委托诉讼代理人：邬思桂，公司员工。委托诉讼代理人：喻高明，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱清芳，男。委托诉讼代理人：彭福科，江西振武律师事务所律师。上诉人萍乡市鸿铭装饰工程有限公司（以下简称“鸿铭公司”）因与被上诉人朱清芳装饰装修合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2020）赣0322民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸿铭公司的法定代表人刘旺及其委托诉讼代理人邬思桂、喻高明、被上诉人朱清芳及其委托诉讼代理人彭福科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鸿铭公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人不承担还款责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院认定上诉人存在违约行为而被上诉人不存在违约行为错误。《施工合同书》明确约定了工程款支付时间，但从双方认可的收条看，明显被上诉人未按时支付工程款，这是铁的事实，而一审法院把违约责任全部归到上诉人一方，明显错误。二、一审法院认定《合同终止协议书》不是上诉人受胁迫签订错误。1、事实上该协议书是上诉人在被上诉人家里签订，上诉人与被上诉人在看完工地后回到上诉人家里，被上诉人草拟好协议，并表示“你不签就锁你的车”，上诉人因惧怕在对方地盘上人身受到伤害，也害怕车辆被锁，无可奈何的情况下照被上诉人的草稿写下《合同终止协议书》，上诉人与被上诉人根本没有对过账，协议书载明的退还被上诉人51800元装修款是被上诉人早已拟好的数字，从常理看，要对账上诉人也会把装修清单打出来一项一项地对，而显然，上诉人与被上诉人并未对账。2、从协议书的内容“甲方保留继续追究乙方合同违约造成的法律责任，由此给乙方带来的不利法律后果诉讼费用及一切损失，将由乙方自行承担”来看，这明显是被上诉人的口吻，民事纠纷要讲常理，这一对上诉人不利的约定明显不是上诉人自愿书写的。3、上诉人离开被上诉人家后，回到工地马上报警，出警民警有5至6人，且配备了执法记录仪，一审法院只对其中一位民警进行调查取证，违反法律规定，上诉人请求二审法院依法查明事实，还上诉人公道。4、被上诉人在庭审中表示做了一部分付一部分的钱，判决书第5页被上诉人说“我付20000，被告就要把20000元的工程做完后我才会支付后面的款项。”。被上诉人实际不是按合同付款，而是看着上诉人做完多少再付下笔款，那么也证明了上诉人不可能多收取了工程款，更不存在《合同终止协议书》写的退还多付的51800元工程款。三、一审法院认定《合同终止协议书》发生效力错误，事实上，《合同终止协议书》被上诉人并未签字，依法未成立未生效。适用法律方面。一审法院适用《合同法》司法解释第二十九条规定明显错误。违约责任数额的计算要依据实际损失的大小确定，一审法院在被上诉人未提供实际损失证据的前提下按照装修合同总金额的10%计算违约金明显错误，也明显过高。被上诉人朱清芳辩称，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求予以驳回，一、在整个合同过程当中，被上诉人并不存在违约行为，也无需承担违约责任。根据双方于2019年8月22日签订的装修进度承诺书的内容，结合本案的事实情况，对双方的此前的行为，包括付款时间、完工日期等重新作出了约定，对前方的行为进行了一次重新结算，装修进度承诺书之后，不具有约束力。二、一审法院认定上诉人的违约行为是依据装修进度承诺书中的内容来确定的，上诉人在承诺书中承诺他在2019年10月30日前全部完工，对这个内容因为上诉人没有完工，所以需要承担违约责任，而不是依据双方此前签订的施工合同的内容来确定的违约责任。三、上诉人出具的合同终止协议书是合法有效的，承诺协议书是上诉人亲自书写，并自愿提交给被上诉人的。整个过程当中，被上诉人并没有任何胁迫行为，被上诉人的锁车行为也是在上诉人出具了协议书之后，担心上诉人不会付款，而实施的一个救济手段，而锁车行为并不是认定胁迫的构成要件，这个事实一审法院在向公安机关调查的时候也予以证实。另外，上诉人也没有提供其他任何证据证明被上诉人存在胁迫行为。四、违约金的约定符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第114条的约定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。承诺书当中约定的违约金，是双方共同合议的一个违约数额。这个数额并不以实际损失为鉴定具有惩罚违约方的性质，因此违约金的约定符合法律规定。朱清芳在一审起诉请求：1、判令鸿铭公司返还朱清芳装修款51800元；2、由鸿铭公司支付朱清芳违约金和各项损失共计144000元；3、本案诉讼费由鸿铭公司承担。一审法院认定事实：2018年9月12日，朱清芳将位于上栗县上栗镇卯田村自建房屋一套的装饰装修工程发包给鸿铭公司，双方签订《施工合同书》一份，鸿铭公司盖章后并由公司法定代表人刘旺和工程负责人邹思桂签名，合同约定工程承包方式为包工包料，工程期限为150天，自2018年9月12日开工之时至2019年2月12日竣工，工程价格为358800元。工程款支付方式约定按工程进度支付，即签订合同之日付36000元、泥工进场付20%计72000元、木工进场付90000元、油漆工进场付72000元、双方验收合格付72000元、质量保证金16800元一年后付清。合同签订之后，鸿铭公司组织人员对装饰工程予以施工，朱清芳分别于2018年9月17日向鸿铭公司付36000元、10月2日付款26000元、10月10日付款46000元、12月3日付款20000元、12月4日付款20000元、12月19日付款16000元、13月31日付款14000元、2019年1月1日付款20000元、8月22日付款30000元（含前期微信支付10000元），以上共计228000元。2019年8月22日，因房屋装修进度慢，双方经协商，签订《装修进度承诺书》一份，其中第一条约定，朱清芳（甲方）于当日付款20000元（已付）工程进度款，鸿铭公司（乙方）承诺将甲方装修所用所有石材于2019年9月20日全部到达，期间泥工不能停工，保证泥工部分全部完工，并对随后的工程进度做出约定。承诺书第七条约定，鸿铭公司承诺在2019年10月31日前将工程全部完工，交付朱清芳使用，并约定被告到期未完工，予以第四次付款金额的翻倍罚款，合计处罚金额144000元整，该承诺书由刘旺和邹思桂亲笔签名。承诺书签订后，被告又不按约施工，为此从2019年9月1日起至10月7日止，朱清芳以微信方式先后30次与鸿铭公司法定代表人刘旺联系，要求尽快进行工程施工，并对被鸿铭公司的置之不理提出严重的意见。11月2日，为解决双方涉案工程的矛盾，鸿铭公司法定代表人刘旺和邬思桂各自开车至朱清芳正在施工装修的房屋处，经双方结算和协商，当日傍晚，由鸿铭公司法定代表人刘旺亲笔书写，双方达成《合同终止协议书》一份，约定：“因乙方无法履行合同，经甲、乙双方协商，现将甲方与乙方于2018年9月12日签订的装修施工合同予以终止，不再履行，终止日期为2019年11月2日，乙方前期已收取甲方工程款贰拾贰万捌仟元整，经甲乙双方核算实际已产生的工程量合计造价为壹拾柒万陆仟壹佰玖拾玖元整，乙方需退还甲方伍万壹仟捌佰元整，甲方保留继续追究乙方合同违约造成的法律责任，由此给乙方带来的不利法律后果诉讼费用及一切损失，将由乙方自行承担，此协议一经签订，即负有法律效力。乙方需于2019年11月9日之前返还甲方多付乙方工程款合计伍万壹仟捌佰元整”。该协议甲方虽未有朱清芳的签名，但在庭审中其明确自认该协议内容，乙方有鸿铭公司盖章和刘旺、邬思桂个人签名。终止协议签订后，朱清芳因担心被告不按期支付款项，朱清芳的妻子黎莉便将刘旺所有的湘AXXX**的车辆锁住并提出一旦付款就放车，晚上9时，鸿铭公司法定代表人刘旺向上栗县公安局杨岐派出所报警，派出所出警了解实际情况后，提出鸿铭公司作为一个装修公司应予返还已答应朱清芳的几万元多付工程款，并告知双方按经济纠纷走正规的司法程序，双方均表示同意。次日上午，朱清芳便将车辆予以了放行，但鸿铭公司逾期后至今又未履行终止协议约定的支付义务。另查明，双方结算并签订终止协议时，朱清芳方仅有朱清芳及其妻子黎莉在场，朱清芳没有对鸿铭公司法定代表人刘旺个人实施威胁和吓唬之类的行为。一审法院认为，朱清芳与鸿铭公司就朱清芳房屋装饰装修工程签订的《施工合同书》和施工中途因鸿铭公司工程进度慢签订的《工程进度承诺书》，均系双方真实意思表示，内容不违反国家强制性法律规定，合同合法有效，相对双方应诚实信任，全面履行合同约定的义务。本案中双方对朱清芳已付工程款228000元没有争议，争议的焦点问题有三个：一是双方所签订的《合同终止协议书》的效力问题。二是双方对《施工合同书》中约定的违约责任问题。三是《工程进度承诺书》中约定的违约金计算认定的问题。对第一焦点问题，首先该《合同终止协议书》系鸿铭公司自行书写并签名盖章属实。其次，从协议内容来分析，双方对工程无法继续履行的原因、终止日期、已付工程款的金额和经核算已发生的工程造价、违约责任以及应返还多付工程款的数量和时间等均做了明确的记载和约定，且条理清晰，可以认定书写人不是在受到他人胁迫和干扰下所形成的文字材料。第三，鸿铭公司陈述该协议是受到朱清芳夫妇实施锁车行为的情况下被迫签订的，与庭审中朱清芳的陈述和公安机关办案干警的陈述完全不相符，查明的事实是签订终止协议时双方并未发生争执，协议是在协商一致的情况下于当日傍晚形成的，只是晚上朱清芳因担心鸿铭公司不按期付款，其妻黎莉遂采取付款锁车的措施要求鸿铭公司付款时双方才发生争执并报警。第四，终止协议签订的当日下午，在朱清芳家中参与的人员仅有朱清芳夫妇和鸿铭公司刘旺、邬思桂四人，在当时的环境和时间下，可以推定朱清芳夫妇不足以对被告构成威胁，并迫使其做出违背真实意思的承诺和意思表示。鸿铭公司辩称双方所订《合同终止协议书》是受到朱清芳的胁迫而签订的理由没有事实依据，不予支持。该合同终止协议书系双方真实意思表示，且内容不违反国家强制性法律规定，一审法院认为合法有效。对第二个焦点问题，一审法院认为，首先双方在所订《合同终止协议书》中首明其义“因乙方（鸿铭公司）无法履行合同”，由此可以确定鸿铭公司自认施工合同无法继续履行，经协商需终止施工合同的责任和过错在鸿铭公司。其次，从朱清芳向鸿铭公司刘旺提供的大量微信内容和刘旺的置之不理来分析判断，是鸿铭公司自身原因无法继续履行合同。第三，鸿铭公司在双方签订终止协议后又拒不按期返还给朱清芳多付的工程款51800元，并导致纠纷的产生，应承担本案本诉的全部责任。对第三个焦点问题，一审法院认为双方在施工中途对工程的最后完工做出约定并就未按期完工做出违约金的处罚约定，结合案件中导致双方终止合同，工程无法完工的责任和过错在鸿铭公司的实际情况，鸿铭公司应承担违约金的支付义务。朱清芳按承诺书和终止协议书约定主张鸿铭公司支付约定的违约金合法有据，但鉴于朱清芳对具体损失并未提供证据予以证明，且鸿铭公司对该违约金144000元也提出过高的异议，对朱清芳该诉讼请求依法应予调整。根据法律意义上的违约金其本身就是对合同违约方的经济处罚和对合同相对方的经济补偿的法律性质来认定。本案中因鸿铭公司的过错导致双方所订的施工合同无法继续履行，违约金的多少按合同总金额的比例来计算，更为合法和适宜。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条之规定，结合本案合同的履行情况，鸿铭公司的过错和朱清芳的预期损失等综合因素，酌情认定鸿铭公司应向朱清芳承担合同总金额10%的违约责任计35880元（即358800×10%），另外朱清芳诉请鸿铭公司返还本案已多付工程款51800元合法有据，依法应予支持。本案鸿铭公司在庭审对朱清芳提出反诉，经当庭释明并征得双方当事人的同意，对鸿铭公司诉请求与本诉一并予以了审理，鸿铭公司反诉朱清芳支付装修款12566元的理由和依据是鸿铭公司所完成的工程量总价为240566元，而朱清芳已付工程款仅为228000元，一审法院认为，鸿铭公司以其单方面提供的工程项目清单主张工程价款240566元，朱清芳不予认可，且与终止协议中经双方核算后鸿铭公司自认的工程价款176199元相互矛盾。鸿铭公司该反诉请求缺乏事实依据，根据《最高人民法院关于若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提供的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，鸿铭公司应自行承担举证不能的法律后果，该反诉请求不予支持。鸿铭公司反诉判令撤销双方签订的《合同终止协议书》的理由是该协议是鸿铭公司在受到原告实施锁车行为的胁迫下签订的，该事项已在本诉双方争议的第二个焦点问题中予以了充分的说理和释明，鸿铭公司该反诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、萍乡市鸿铭装饰工程有限公司应返还朱清芳已多付工程款51800元，并承担违约金35880元，以上合计87680元，上述款项于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回萍乡市鸿铭装饰工程有限公司所有的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4216元、反诉费114元，由萍乡市鸿铭装饰工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人鸿铭公司提交了两组新证据。第一组是照片一张，证明被上诉人用威胁锁车的方式，胁迫上诉人签订中止协议书，上诉人是锯开这个锁最后才离开的，并不是被上诉人放上诉人离开的。第二组证据是上诉人支付款项的明细，共七张，证明上诉人已经给被上诉人做了240566元的装修事项，其中有增加的部分，包括后院地面石材，所以能够与装修项目的清单相印证，因为装修项目清单上面也记载了有增加的部分。经质证，被上诉人朱清芳认为，针对第一组证据，其认可锁车的事实，但无法确认这把锁是不是当事人的锁，对证明目的有异议。针对第二组证据，被上诉人朱清芳对三性均不予认可，付款明细内容不能证明跟本案有关联性，被上诉人也无法确认其真实性，同时也不能根据这个材料款证明上诉人做了工程装修款的事实。本院认为，关于第一组证据，仅凭该证据并不能证明本案诉争协议书签订存在胁迫的情形，不能达到上诉人的证明目的，不予采信；关于第二组证据，并不能实现上诉人的证明目的，不予采信。除此之外，各方当事人均无其他证据提交，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，争议焦点如下：一、本案诉争的《合同终止协议书》的效力问题；二、上诉人是否存在违约行为以及违约责任的认定。关于焦点一，1、关于《合同终止协议书》的签订过程，根据双方陈述，合同签订时在场人为被上诉人夫妻、上诉人的法定代表人刘旺、工程经理邬思桂，从人员构成以及当时的环境时间来看，被上诉人夫妻二人对刘旺、邬思桂二人并不足以构成威胁；2、从协议的内容来看，双方对已经收取的工程款、实际已经完成的工程量、需退还的工程款均进行了具体的约定，而且协议内容均为刘旺本人书写；3、上诉人的法定代表人刘旺以及其工程经理邬思桂均在《合同终止协议书》上亲笔签名，签名之后，上诉人的法定代表人刘旺还在协议上加盖鸿铭公司的公章。况且，上诉人所陈述的锁车事实系发生在协议书签订之后，该行为不足以推翻协议内容。因此，上诉人主张《合同终止协议书》无效没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，双方当事人于2018年9月12日签订《施工合同书》，合同签订后，被上诉人朱清芳就支付了部分工程款，双方当事人又于2019年8月22日签订《装修进度承诺书》，对付款时间等内容又重新作出约定，该承诺书可视为双方当事人就付款时间、交付时间等内容作出新的意思表示。上诉人虽陈述被上诉人未按时支付工程款，但根据本案现有的证据，被上诉人已经支付20余万元工程款，上诉人并未提供证据证明其向被上诉人催讨过工程款，反而，双方还在《合同终止协议书》中约定应当退还51800元工程款。同时，从微信记录来看，朱清芳反复发送微信给上诉人的法定代表人刘旺，催促装修进度，而刘旺并未对此作出正面回复，甚至置之不理，故可以认定上诉人鸿铭公司存在违约行为，应当承担违约责任，一审判决违约金35880元符合本案的实际情况。综上所述，上诉人鸿铭公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1992元，由上诉人鸿铭公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨发良审判员  黄 薇审判员  严林伟二〇二〇年六月二十八日法官助理郑瑾瑜书记员李瑜筠