山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1858号上诉人（原审被告）：临沂顺鑫置业有限公司,住所地：山东省临沂市兰山区沂蒙路北段福源社区沿街楼**。法定代表人:李海龙，总经理。委托诉讼代理人:张东升，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊佳伟,男,1987年6月10日出生,汉族,住山东省莒南县。委托诉讼代理人:李荣信,山东泰景律师事务所律师。委托诉讼代理人:郭凤香,临沂兰山商城法律服务所法律工作者。原审被告:王玉超,男,1983年5月13日生,汉族,住山东省临沂市兰山区。上诉人临沂顺鑫置业有限公司（以下简称顺鑫公司）与被上诉人樊佳伟、原审被告王玉超建设安装工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3820号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺鑫公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。王玉超是涉案建设工程后期的承包人，前期的承包人是如皋市建筑安装工程有限公司，王玉超不是上诉人的管理人员，无权代表上诉人与被上诉人签订合同，王玉超系其承包合同的一方当事人，不是职务行为，也不存在补签合同的问题。即使王玉超代表上诉人与被上诉人签订合同，王玉超实际支付给被上诉人35000元，已与被上诉人终止合同并付清工程款，被上诉人的诉讼请求亦应当依法驳回。二、被上诉人起诉的被告主体错误，上诉人不应重复支付工程款。上诉人与如皋公司已经结清了工程款，如被上诉人参与了2016年5月12日之前的施工，只能是其分包了如皋公司总承包的建设工程，应与如皋公司结算工程款，不应起诉上诉人和后期承包工程的王玉超。四、山博建造审字（2019）352号工程造价鉴定意见书不能作为本案的有效证据使用，该意见是按照被上诉人单方提供的工程量作出的，是否系被上诉人施工完成的工程量，既无证据证实，又未经如皋公司及上诉人确认。樊佳伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人法定代表人李海龙是王玉超的妻哥，公司实际是王玉超的岳父李维平在经营。王玉超未到庭答辩。樊佳伟向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告支付工程款35万元及利息。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年底，原告樊佳伟承接了被告顺鑫公司承建的屠苏岛商业街部分建设工程，并先行进场施工。2016年5月12日,原告樊佳伟与被告顺鑫公司补签订了《建筑安装工程总承包合同》、《建筑消防安装工程合同》各一份,均由被告顺鑫公司的管理人员被告王玉超代表公司签订。合同约定原告樊佳伟承包被告顺鑫公司承建的屠苏岛商业街B1#、B2#、B3#、C1#、C2#、C3号楼和A1#、A2#、A3#、A4#号楼的消防、水电工程,面积约10000平方米,包工包料,约定了开工日期为2016年5月12日,完工日期为2016年8月11日,并约定了支付方式及违约责任等。后来，《建筑消防安装工程合同》实际未履行，只履行了《建筑安装工程总承包合同》。2016年8月11日,被告王玉超代表被告顺鑫公司与原告对补签合同后近3个月的工程价款进行了结算,双方进行了阶段小结，被告支付给原告该段工程款35000元。但是被告顺鑫公司一直未支付给原告2014年底至2016年5月12日期间的工程款。原告为此诉至本院。在诉讼过程中，原告主张其在屠苏岛商业街为被告顺鑫公司完成以下工程的施工：B1、B2、B3号楼完成避雷施工、主体穿线管施工、配电箱安装和施工、室内供水管安装、室内排水管挖沟、钻孔、安装、管道填埋、室外排水管聚口施工;A1号楼二层预埋管;B1、B2、B3、C1号楼楼顶散热排气帽安装;C1、C2、C3号楼室内供水管安装、室内排水管挖沟、钻孔、安装、管道、填埋施工。原告申请对上述施工工程的材料款、人工费数额进行评估、审计，以确定原告的工程款数额。本院技术室委托博胜公司进行评估，该公司于2019年7月22日作出山博建造审字（2019）352号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：“樊佳伟所施工的屠苏岛商业街A1、B1、B2、B3、C1、C2、C3#楼已完成工程量的司法鉴定结果为279683.71元”，该数额包括双方已经小段结算的工程款35000元。一审法院认为，被告王玉超作为被告顺鑫公司的管理人员，其代表公司与原告签订合同的行为是职务行为，其结果应当由被告顺鑫公司承担。原告对被告王玉超的诉讼请求没有法律规定，本院对此不予支持。原告樊佳伟与被告顺鑫公司之间先期实际履行后补签的《建筑安装工程总承包合同》，对工程范围进行了约定，对工程款数额进行了概括预估，系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应依照约定履行自己的义务。原告已按约定进行了相应的建筑安装施工，被告顺鑫公司已经实际占有工程成果，其拒不支付工程款的行为已构成合同违约，应承担相应的民事责任。原告要求被告顺鑫公司支付拖欠的工程款及赔偿利息的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。关于拖欠工程款的数额。原告提供的诸证据之间相互印证，能够组成较为完整的证据链条，证明其已经施工的工程项目及数量分布。博胜公司作出的山博建造审字（2019）352号工程造价鉴定意见，属于资质鉴定机构作出的专家意见，本院对此予以认定。据此，本院认定原告樊佳伟为被告顺鑫公司所施工的屠苏岛商业街A1、B1、B2、B3、C1、C2、C3#楼已完成工程量的工程总价款为279683.71元，减去双方阶段小结已经支付的35000元，被告顺鑫公司尚欠原告工程款244683.71元未付。鉴于双方一直未进行工程款的协议结算，原告主张的工程款利息损失，本院不予支持。二被告的辩解没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告临沂顺鑫置业有限公司于本判决生效后十日内支付给原告樊佳伟工程款244683.71元；二、驳回原告樊佳伟对被告王玉超的诉讼请求；三、驳回原告樊佳伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元（已减半），由原告樊佳伟负担985元，由被告顺鑫公司负担2290元；鉴定费14000元，由原告樊佳伟负担4200元，由被告顺鑫公司负担9800元。二审中，上诉人顺鑫公司提交下列证据：一、兰山区人民法院（2015）临兰初字第7091号民事判决书一份。拟证明：2015年8月27日临沂顺鑫置业有限公司与如皋市建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，基于该合同，如皋建筑工程将屠苏岛商业区A区北侧：A1至A11（A5除外），B区：B1至B3,C区：C1至C3及农贸市场包含的施工图纸全部内容发包给如皋建安公司。后如皋市建筑安装工程有限公司完成部分工程量。兰山法院委托山东恒正项目管理公司对建安公司完成的工程量进行审计，造价为7071096.22元。兰山法院依法确认了该审计结果，同时依据法律规定判决解除了《建设工程施工合同》。该组证据能够证实顺鑫置业与如皋建安公司建设工程合同的真实性，而且顺鑫置业将涉案工程总包给如皋建安公司，进一步说明顺鑫置业与樊佳伟之间没有合同关系。二、江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终2496号民事判决书、如皋市人民法院（2017）苏0682民初10752号民事判决书各一份。拟证明：1、自2015年-2016年顺鑫置业共向建安公司支付工程款等各项款项共计8595032.92元，但是根据兰山法院委托山东恒正项目管理公司的审计结果，建安公司完成的工程量为7071096.22元，因顺鑫公司向如皋公司主张返还1510103.78元，如皋市人民法院在（2017）苏0682民初10752号民事判决书中认定建安公司应支付多余的工程款1510103.78元。该判决作出后，建安公司向南通市中级人民法院上诉，南通市中级人民法院虽然驳回了顺鑫公司的诉讼请求，但是南通市中级人民法院确认了顺鑫置业向建安公司支付的450万元付款、以及顺鑫置业向杜广军支付的1321200元可作为顺鑫置业向建安公司的已付款。这说明截止2016年年底，顺鑫置业向建安公司的所付款项中，法院认定无争议部分为5821200元。2、该两份判决认定顺鑫置业将涉案工程发包给如皋建安工程的事实。三、民事起诉状、山东皓丰建筑有限公司混凝土结算书、工程结算承诺书、收据各一份。拟证明：1、2017年，山东皓丰建筑有限公司向兰山区法院提起诉讼，要求建安公司、顺鑫置业支付混凝土款。结算书上有如皋建安公司项目徐小江的签名，足以说明如皋建安公司使用混凝土的事实。因工作人员书写失误，误将“如皋建安公司”写成“江中集团山东分公司”，但是实际上使用混凝土的是如皋建安公司。2、因法院认定顺鑫公司已经支付给如皋建安公司工程款无争议的部分为5821200元，后经协商，顺鑫置业代为支付1317779元用以支付建安公司所欠混凝土材料款。2019年6月30日，山东皓丰建筑有限公司出具工程结算承诺书一份，证实收到顺鑫置业替如皋建安公司支付的混凝土材料款1317779元，2019年7月31日，山东皓丰建筑有限公司向顺鑫公司出具收据，证实收到1317779元混凝土材料款，已全部结清。上述文件分别加盖山东皓丰建筑有限公司公章和山东皓丰建筑有限公司财务专用章。该行为说明2019年顺鑫公司又向建安公司支付1317779元工程款。所以顺鑫公司共向如皋建安公司支付工程款7138979元，远远超出兰山法院委托审计的7071096.22元，已经足额支付。作为发包人，顺鑫公司已经足额支付工程款，无须承担任何责任。被上诉人樊佳伟的质证意见为：证据一、二真实性无异议，关联性有异议，与本案无关联性。证据三中兰山法院档案章的真实性无异议，关联性有异议，对证据三中的其他均有异议。上诉人顺鑫公司从兰山法院调取上诉人与如皋公司（2015）临兰初字第7091号建设工程合同纠纷一案的司法鉴定报告以及与该报告配套的公证书，拟证明如皋公司所完成施工工程的施工现状，根据该司法鉴定报告书所涉及的部分包括上诉人施工图纸的全部内容，包括土建、水电安装工程，其中被上诉人在本案中所单方主张的完成的水电工程，经过上诉人翻阅司法鉴定报告书当中的内容，足以证实，除了B1、B2、B3室内供水管安装工程，也就是本案中王玉超与被上诉人所结算的35000元工程，被上诉人樊佳伟所主张的其他工程，均由如皋公司施工完毕，并且在司法鉴定书上也有记载，也就是说，上诉人将屠苏岛工程的水电项目整体发包给如皋公司，如皋公司均已施工完毕，如皋公司撤场之后，后续剩余一小部分的水电工程，上诉人发包给王玉超，后王玉超又将该部分转包给了樊佳伟施工，经樊佳伟与王玉超结算，其施工量为35000元，所以，樊佳伟所主张的该35000元以外的施工量，没有任何证据证实上诉人认可，也没有证据证实其组织施工，所以被上诉人无权向上诉人主张权利。被上诉人樊佳伟的质证意见为：对于上诉人提供的该证据的三性均有异议，首先该证据并非一份完整的证据，其次，如果上诉人认为其认可该证据，那也是上诉人与如皋公司之间的关系，和被上诉人实际施工没有关联性，上诉人主张涉案工程已由如皋公司完成，那么王玉超与被上诉人之间签订的施工合同在如皋公司的施工合同之后签订，就相互矛盾，对于被上诉人的施工，被上诉人不只是依据了一审中的司法鉴定，且有现场施工人员对施工状况进行陈述，同时证人也证明了上诉人与王玉超之间的关系。对于上诉人提交的司法鉴定的专业术语，被上诉人虽然没有明确的看出与本案有关联性，但是从被上诉人的陈述来看，该证据与本案没有关联性。二审查明，兰山区人民法院（2015）临兰初字第7091号民事判决书所涉鲁恒审字[2017]011号司法鉴定报告载明，如皋市建筑安装工程有限公司各楼主要完成节点如下：（1）A1商业楼地上二层现浇板钢筋绑扎完成；（2）A2商业楼基础完成；（3）A3商业楼室外基础完成；（4）B1商业楼室外回填未完成，屋面完成（瓦未贴），外墙大理石1-5轴南立面施工完成，保温除贴大理石处未贴处其他部位完成，一层地面垫层完成，安装电气预埋管完成；（5）B2商业楼室内外回填、楼地面未完成，内外墙抹灰、屋面未做，安装电气预埋管完成；（6）B3商业楼顶棚抹灰、外墙保温未做，瓦屋面及地面垫层完成，室内给排水管、电气预埋管完成；（7）C1商业楼顶棚抹灰、外墙保温、楼地面及屋面未做，安装电气预埋管完成；（8）C2商业楼顶棚抹灰、外墙保温、楼地面及平屋面未做，瓦屋面完成，安装电气预埋管完成；（9）C3商业楼室外回填、顶棚抹灰、平屋面未做，一层地面垫层完成，安装室内给排水管、电气预埋管完成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人樊佳伟一审期间提交的《建筑安装工程总承包合同》虽系王玉超与樊佳伟签订，但上诉人对其主张的王玉超是涉案建设工程后期的承包人未提交证据，且上诉人亦未提交证据证明其已将涉案工程款全部拨付给王玉超，故原审法院依据樊佳伟提供的证人证言认定王玉超系上诉人临沂顺鑫置业有限公司的管理人员、王玉超与樊佳伟签订合同的行为是职务行为正确，判令上诉人向被上诉人樊佳伟偿付所欠工程款亦无不当。兰山区人民法院（2015）临兰初字第7091号民事判决书所涉鲁恒审字[2017]011号司法鉴定报告载明，如皋市建筑安装工程有限公司各楼主要完成节点中B1至B3、C1至C3完成电气预埋管安装，B3、C3完成给排水管预埋管安装，该公司完成的工程与被上诉人樊佳伟实际施工的水电安装工程并不重合，上诉人主张其与如皋公司已经结清了工程款，被上诉人应与如皋公司结算工程款，本院不予采信。上诉人虽对山博建造审字（2019）352号工程造价鉴定意见存有异议，但未提供充分证据抗辩该鉴定意见，亦无证据证明被上诉人主张施工完成的工程量系由他人实际施工，故对其该项上诉主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人临沂顺鑫置业有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人临沂顺鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月十五日书记员  张 薇