广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4185号上诉人（原审原告）：刘日亮，男，汉族，1968年10月12日出生，住江西省宜春市万载县。委托诉讼代理人：卢育开，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄惠敏，广东泽康律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区欧宝莱家具厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：王新友。委托诉讼代理人：邓火贤，男，汉族，1975年9月4日出生，住江西省抚州市黎川县,系该公司员工。上诉人刘日亮与上诉人佛山市南海区欧宝莱家具厂（以下简称欧宝莱家具厂）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《广东省工伤保险》第二十五条、第三十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：“一、确认刘日亮与佛山市南海区欧宝莱家具厂于2019年8月27日解除劳动关系；二、佛山市南海区欧宝莱家具厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金59052.5元、停工留薪期工资9085元予刘日亮；三、佛山市南海区欧宝莱家具厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残就业补助金113562.5元、一次性工伤医疗补助金27255元予刘日亮，双方终止劳动关系；四、佛山市南海区欧宝莱家具厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院护理费1900元、鉴定费96元予刘日亮；五、驳回刘日亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”刘日亮不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销原审判决第二、第三项判决；2.请求判决欧宝莱家具厂向刘日亮支付一次性伤残补助金13个月本人工资97500元（7500元/月×13个月＝97500元），一次性医疗补助金6个月本人工资45000元（7500元/月×6个月＝45000元），一次性伤残就业补助金25个月本人工资187500元（7500元/月×25个月＝187500元），停工留薪期2个月的工资15000元（7500元/月×2个月＝15000元），护理费2280元（120元/天×19天＝2280元），鉴定费96元，共计347976元。事实与理由如下：一审认定刘日亮受伤前的平均工资为4542.5元/月属于认定事实不清，适用法律错误。首先，按照刘日亮的主张，欧宝莱家具厂强行将其调岗之后，单方将刘日亮的薪资由7500元/月保底降低到6500元/月保底，并以该标准发放了刘日亮2019年12月份的工资。同时，刘日亮提供了2018年12月份的工资银行流水为证（出勤16天，共3500元）。后于2019年1月至2019年3月，欧宝莱家具厂又以各种理由克扣刘日亮的工资，未按照降薪标准支付工资，即该些月份刘日亮所收取的工资非其应当实际取得的工资全部，存在被克扣的部分。一审法院认定刘日亮2019年1月的工资和4月的工资均为足额工资，并以此来认定刘日亮的平均工资为4542.5元/月系认定事实不清。且根据同行水平，开料岗位的工资水平一般是高于7000元/月，与4542.5元/月相差甚远，故以4542.5元/月来认定刘日亮的平均工资水平显失公平。其次，根据《广东省工资支付条例》第四十四条，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案当中，欧宝莱家具厂未能提供工资台账以及产量表证明刘日亮的工资水平，应当承担举证不能的责任。如一审未能采信刘日亮7500元/月保底约定的主张，以及欧宝莱家具厂擅自更改为6500元/月的事实，那么在双方均不能证明刘日亮工资水平的情况下，至少应当按照佛山市2018年在岗职工平均工资6059元/月计算。故一审法院对刘日亮受伤前平均工资的认定系认定事实不清、适用法律错误。为此，刘日亮为维护其合法权益，提起上诉。欧宝莱家具厂答辩称：刘日亮实际工作岗位与2019年重新签订的劳动合同是一致的，是普通员工，而非锣机工。欧宝莱家具厂亦不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.欧宝莱家具厂应向刘日亮支付的一次性伤残补助金13个月工资应为32474元（2498元×13个月＝32474元）；2.欧宝莱家具厂应向刘日亮支付的停工留薪期2个月工资应为4996元（2498×2＝4996元）；3.欧宝莱家具厂应向刘日亮支付的一次性伤残就业补助金为62450元（2495元×25个月＝62450元）；4.欧宝莱家具厂应向刘日亮支付的工伤补助金为14988元（2498×6＝14988元），上述款项总计114908元。事实与理由概括如下：刘日亮在欧宝莱家具厂工作期间，工资分别为：2018年12月3285元、2019年1月3311元、2019年2月581元、2019年3月2815元，有银行转账记录为证，所以，刘日亮的平均工资为2498元/月。刘日亮原应聘欧宝莱家具厂锣机工作，欧宝莱家具厂从未承诺保底工资，只实行多劳多酬的计算方式。因刘日亮对于锣机工作不适合，技术不过硬，导致锣机组其他员工纷纷反映，要求将其调离工作岗位。刘日亮进厂工作第三天后，经厂部和主管协商，确定刘日亮不是技术人员，只有两个选择，一是在试工期间将其解雇，二是如果刘日亮愿意，可以将其调到备料组做普工。刘日亮选择了后者愿意调到备料组做普工工作。关于刘日亮工伤一事，保险部门不认定，认为其评级不符合伤残七级，因此欧宝莱家具厂认为刘日亮应在第三方由劳动和保险部门双方都承认的评级机构再重新做一次评级鉴定。二审期间，刘日亮向本院提交证据材料如下：员工入职须知，该份证据证明双方约定工资的时候是有承诺保底工资的，其中该入职须知中第二点、第三点都能体现，虽然仅仅约定的是计件工资，但是欧宝莱家具厂有承诺保底工资，也就是刘日亮所说的6500元的保底，欧宝莱家具厂每月发的工资实际上并非是刘日亮的应收工资。欧宝莱家具厂经质证后认为：该入职须知是真实的，关于保底工资的问题，是指按照佛山市的最低工资标准，以前是1520元。二审期间，欧宝莱家具厂也提交了证据材料如下：2019年2月26日欧宝莱家具厂与刘日亮签订的“劳动合同”，拟证明刘日亮不是锣机师傅。锣机工现在市场行情最低工资标准有6500元，普工没有则没有那么高的工资，也就是说刘日亮的工资标准没有那么高。刘日亮经质证后认为：对该份“劳动合同”的“刘日亮”的签名的真实性确认，但合同内容是欧宝莱家具厂事后添加的，双方约定计算工资的方式是计件制，但是计件制之外也不能排除有保底工资，而且欧宝莱家具厂也承认是有保底工资的。本院认证：因双方当事人对对方提交的上述证据材料的真实性均无异议，故本院对“员工入职须知”和“劳动合同”的真实性予以确认；但上述“员工入职须知”和“劳动合同”并不能证明双方曾就刘日亮存在6500元保底工资有明确约定，仅能反映刘日亮的岗位“木工部”、劳动报酬为“计件制综合类”，亦未能反映出刘日亮具体的工资构成情况，因此上述两份证据未能证明待证事实。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。刘日亮对原审判决第一项判决服判，没有异议；欧宝莱家具厂对此亦没有提起上诉。因此对于原审判决第一项，本院径行维持。本案二审主要争议焦点为刘日亮受伤前月平均工资的问题，综合双方当事人的诉辩意见、举证及本案查明的事实，本院论述如下：一、关于刘日亮受伤前月平均工资的问题。关于刘日亮受伤前的月平均工资标准，双方陈述各执一词，刘日亮主张其受伤前月平均工资应按7500元/月计算，至少也应参照佛山市2018年在岗职工平均工资6059元/月计算工伤待遇；而欧宝莱家具厂则主张刘日亮受伤前的工资实际为2498元/月。经查，首先，刘日亮上诉主张其受伤前月平均工资应按7500/月计算，又称后欧宝莱家具厂擅自降低其保底工资为6500元/月，但刘日亮未能提供证据予以证明。本案中没有证据可证明双方存在刘日亮工资应按7500/月或保底工资6500元/月计算的约定；从2019年2月26日欧宝莱家具厂与刘日亮签订的“劳动合同”等现有证据显示，刘日亮的岗位为“木工部”、劳动报酬为“计件制综合类”工资，故刘日亮主张按7500/月或保底工资6500元/月计算其月平均工资，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，从刘日亮在仲裁阶段的主张及本案的陈述显示，刘日亮主张其2018年12月至2019年3月的收取的工资分别为：2018年12月工资3500元（出勤16天）、2019年1月工资4685（出勤24天）、2019年2月工资800元（出勤7天）、2019年3月工资4400元（出勤27天）；欧宝莱家具厂一审虽未出庭，其在仲裁时确认刘日亮2018年12月及2019年2月的应发工资是3500元（出勤16天）、800元，但表示刘日亮2019年1月工资3685元（出勤天数不清楚）、2019年3月工资3200元（出勤27天）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，欧宝莱家具厂作为用人单位应对刘日亮工资收入和出勤情况负有举证责任，而其上述主张并未能提交证据予以证实，故本院采信刘日亮上述主张。据此从刘日亮的陈述包括上诉状所称表明，刘日亮对于原审判决认定其在职期间实际已收取的工资金额并无异议，只是认为欧宝莱家具厂存在克扣其工资，未足额发放其工资，据此主张应按7500/月或保底工资6500元/月计算其工资标准，但本案现有证据并不能证明其主张，故本院不予采纳。原审法院依据刘日亮在职期间实际已收取的工资金额，剔除了2018年12月和2019年2月不满勤月份工资后，依据刘日亮2019年1月工资4685（出勤24天）、2019年3月工资4400元（出勤27天）计得刘日亮受伤前的月平均工资为4542.5元[（4685元+4400元）÷2]正确，本院予以确认。另因本案现有证据可以计算刘日亮受伤前的月平均工资，故刘日亮主张参照佛山市2018年在岗职工平均工资6059元/月计算工伤待遇没有依据，本院不予采纳。而欧宝莱家具厂主张刘日亮月平均工资是2498元也没有依据，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。本案中，欧宝莱家具厂未为刘日亮参加社保工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十五条的规定，欧宝莱家具厂应向刘日亮支付一次性伤残补助金59052.5元（4542.5元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金113562.5元（4542.5元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金27255元（4542.5元/月×6个月）、停工留薪期工资9085元（4542.5元×2个月），原审法院核算正确，本院予以维持。二、关于护理费问题。刘日亮住院护理费1900元（100元/天×19天），原审判决正确。刘日亮主张住院护理费应为2280元（120元/天×19天）没有依据，不予采纳；另鉴定费96元，双方均服判决，故该两项原审判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人刘日亮、欧宝莱家具厂的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区欧宝莱家具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年六月十一日法官助理  钟家欣书 记 员  罗淇升