贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2020）黔2601民初2408号原告：贵州合众爆破工程有限公司。住所地：贵州省凯里经济开发区金汇大道**永福家园****。法定代表人：于东，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：李健，贵州迪芬德律师事务所律师委托诉讼代理人（一般授权）：张仙丹，贵州迪芬德律师事务所律师被告：河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司。住。住所地：河南省郑州市管城区航海东路**/div>法定代表人：郭建勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：肖晖，重庆舟济律师事务所律师委托诉讼代理人（一般授权）赵新远，男，1990年1月2日出生，河南省郑州市人，郑州市金水区。被告：凯里市洗马河街道办事处。住所地。住所地：凯里市洗马河巷**iv>负责人：吴丹，该街道办事处主任。委托诉讼代理人（一般授权）：潘成才。原告贵州合众爆破工程有限公司与被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司、凯里市洗马河街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州合众爆破工程有限公司的委托诉讼代理人李健、张仙丹，被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司的委托诉讼代理人肖晖、赵新远，被告凯里市洗马河街道办事处的委托诉讼代理人潘成才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州合众爆破工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付拖欠的爆破工程款共计4840000元。其中：工程款4400000元、违约金440000元（违约金按10%计，合同条款已注明）。二、判决被告（河南七建）返还因“文英研究所”诉讼案件赔付的20000元赔偿款和案件受理费50元。三、本案全部诉讼费、执行费、公告费、律师代理费、差旅费和其他合理费用均由被告（河南七建）承担。事实与理由：2014年7月22日被告（河南七建）现场负责人王化敬与原告就该项目爆破工程的相关事宜达成一致，并上报河南七建同意后，就凯里瑞安水泥厂卫生范围内村民搬迁安置房场平爆破工程签订了《（爆破）工程专用合同》，合同约定工程量为50万立方米（实际工程量为44万立方米），合同单价为10元/M3合同价款包含人工、炸材、机械等。合同签订后，原告按照《民爆管理条例》的规定逐级向公安机关进行了项目申报，经过洗马河辖区派出所、凯里市公安局治安大队、凯里市公安局的审批通过后取得该项目的爆破作业许可,于2014年8月3日进场施工。原告严格按照合同条款组织该项目的爆破实施，被告（河南七建）在施工期间一直没有按照合同约定按时拨付进度款项，以至于在施工过程中多次造成中途停工，经多次协商，原告为确保工程顺利实施同意全额垫资完成了该项目土石方场平所有的爆破作业，被告（河南七建）答应工程完工后一次性支付工程款。爆破工程全部施工完毕后，原告多次与被告（河南七建）现场负责人王化敬协商工程款项的拨付事宜，并多次去其设立在万博纵横广场楼上的办公室进行协调。但是被告（河南七建）都以被告（洗马河街道）没有拨付工程款为由拒绝支付原告工程款。该项目所有工程全部完工后，被告（河南七建）的现场负责人突然消失，在万般无奈的情况下，原告与负责挖运的分包方：钦州市西南建筑安装工程有限责任公司（以下简称：西南建司）多次到被告（洗马河街道）处要求处理工程欠款，以至于原告与分包方（西南建司）集体上访凯里市人民政府和信访办，在此期间，原告一直未能与被告（河南七建）的任何人取得联系，拖欠的工程款一直无法解决。2015年7月，原告接到凯里市人民法院的传票，黔东南州文英生态园艺研究所（以下简称：文英研究所）因爆破震动造成房屋开裂为由将原告及被告（河南七建）、被告（洗马河街道）及分包方（西南建司）告上法院，即便如此，被告（河南七建）也没有到庭参加诉讼，由于文英研究所不服一审判决继续起诉到中院，以至于黔东州法院发回重审。2018年3月，在重审的法庭上，原告终于遇见了被告（河南七建），原告将拖欠工程款项的事实依据告知了被告（河南七建），（注：当时是河南七建一位姓陈的员工），希望能尽快处理工程欠款，但是经多次联系没有结果。2018年3月7日被告（河南七建）陈姓员工告知原告，被告（河南七建）已经全部付清了所有工程款（注：有短信为证），而且是支付给分包方（西南建司）。原告实在无法理解被告（河南七建）与分包方（西南建司）的这种做法，完全不履行合同约定，甚至荒唐的做出这种张冠李戴的事情。原告与分包方（西南建司）没有任何合约关系，被告（河南七建）怎么能如此这般处理。且分包方（西南建司）一直都与原告在追讨工程欠款的过程中保持着联系，并同时上访相关部门和向政府部门反映拖欠工程款的情况，居然在全部得到工程款的同时没有告知原告一点消息，完全不可理解。另外，按照黔东南州中级人民法院民事判决书【（2018）黔26民终1449号】之决议：原告与被告（河南七建）的合同关系真实有效，被告（河南七建）应履行与原告已签订合同的义务。按照原告与被告（河南七建）签订的《（爆破）工程专用合同》第三条第7款之约定“因爆破震动波引起的周围单位和村（居）民纷争由甲方协调解决和赔偿”，2018年9月10日原告无故承担了赔偿金20000元和案件受理费50元。为保障原告合法权益，原告于2018年10月12日向凯里市人民法院提出民事诉讼【（2018）黔2601民初5985号】，由于凯里市人民法院无法联系到被告（注明：被告已变更了住所地且联系电话有误），暂停其诉讼程序，待明确地址后同意原告再次启动诉讼程序。在此期间原告通过多种渠道明确了被告的真实地址和联系方式，原告于2019年12月19日通过顺丰快递给被告递送了【催款函】，但是被告仍未履行合同约定，至今未向原告作任何回复。综上所述，原告为合法的爆破施工企业，该项目合同清晰，原告是该项目爆破工程的具体实施者，实质上原告与被告（河南七建）已经为合同关系。依据《合同法》等相关法律法规，原告享有法定的权利，被告（河南七建）严重侵害了原告的合法权益,理应支付工程欠款和违约金。因此，原告为维护自己的合法权益,减少自己的损失，恳请人民法院依照法律法规，体现法律的公正性和严肃性，保护原告的合法权利不受侵犯，现提起诉讼，请求法院公正裁决为盼。河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司辩称，1.被告河南七建和贵州合众爆破公司并不存在实际履行的合同，2.原告的施工范围是在我公司与青州市西南建筑安装工程公司的施工范围内，并且具我方了解西南公司为此为原告支付过工程款50万元，我方与西南公司之间已经全部办完结算，我方按照与西南公司的合同应当支付的工程款1080万元已经全部支付到位，因此我方也不存在在欠付工程款的范围内来承担责任。3.原告方的诉讼涉嫌用伪造证据用来诉讼，应担承担相应的民事诉讼责任，按照我方在凯里市公安局所复制的所谓的爆破施工合同，单价只有5.5元每立方米，原告方把该份合同进行篡改为10块钱每立方米，涉嫌伪造证据。4.原告方所施工的方量绝对不可能是他在诉讼中提到的，因为我方在凯里市审计局所调查复制的资料明确显示，整个工程包括土方，包括石方加在一起，总方量411779.30立方米，并非他说的。而且按照有甲方有乙方有监理单位所签字确认的工作联系单，坚石只占40%,按照贵州省建筑装饰工程定额2004版，贵州省安装工程定价额2004板，人工费执行黔建建通《2011》564号文件。只有坚石部分才是用爆破的施工行为。算下来原告方爆破方方量411779.30再乘以40%算下来的方量是164712.00立方米，在我方提供证据的72页记载，并且从我方在凯里市公安局所复制的原告方在公安机关备案的方案编制信息表，明确记载涉案工程所需要炸药是每立方米0.25KG,原告方在公安机关需要的用量叠加起来是25吨，因此原告方在诉状中提到的44万方完全是一个子虚乌有的方量，没有任何证据支撑。4.我方到凯里市信访局进行到场和询问，凯里市信访局明确告诉我方信访只针对个人，不可能针对公司，因此原告方在催款函中提到的公司，向凯里市信访局进行信访，是绝不可能的事情。本案的工程是2015年1月14日完工，2015年3月26日验收，原告方没有任何证据来证明，从2015年3月26日到上一次向人民法院起诉是2018年之后的事情，期间他们未向我方主张过任何权利。我方在这期间虽然公司的住所地由郑州市金水区搬到目前的郑州市管城区，但是该住所地的变更是可以通过对外公开的工商的查询系统轻而易举可以查询到的，所以原告在催款函当中所提到的未能和我方进行联系是不可能的事情，因此我方明确主张即使原告告我方是适格的，那么也已经过了诉讼时效，因此应当驳回诉讼请求。5.原告方刚才在诉状中声称，他是全额垫资进行施工的，但是在我方从黔东南州中级人民法院所复印2018黔14**号庭审笔录（2018年9月3日），当时爆破公司明确承认已经收到一部分钱，所以刚才说完全没收到钱，那么绝对没有可能性，他只是说当时谁付的这个钱，他说不清楚，因为这样一个证据是在原告所持有，所以我方向法院申请，要求法院调阅并复制原告方应该涉案工程所实际收到的款项。6.原告方此次向法院提交的起诉证据均来自于原告方向凯里市公安局进行备案的资料，除了对爆破合同和委托书有篡改情形外，其余的均来自于市公安局的备案资料。但是公安机关的备案资料上明确载明再次复印无效。凯里市洗马河街道办事处辩称，第一、被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司将答辩人凯里市洗马河街道办事处列为被告，主体错误。理由是：2014年7月1日，答辩人（被告）甲方洗马河街道办事处与本案被告（乙方）河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司因瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设工程施工及有关事项协商后达成一致，并签订施工合同协议书。由此可见，本协议书与被答辩人贵州合众爆破工程有限公司无任何关联。所以，被答辩人贵州合众爆破工程有限公司将答辩人凯里市洗马河街道办事处列为被告，主体错误。第二、被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司要求法院依法判令被告即答辩人（被告）洗马河街道办事处向原告支付拖欠的爆破工程款共计4840000元。其中：工程款4400000元，违约金440000元。答辩人（被告）洗马河街道办事处认为主体错误。理由有两点：一是答辩人（被告）洗马河街道办事处从没有与被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司签订过任何的项目工程施工协议。因此，被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司没有任何资格和权利向答辩人（被告）洗马河街道办事处要求支付拖欠的爆破工程款共计4840000元。其中：工程款4400000元，违约金440000元。二是答辩人（被告）甲方洗马河街道办事处根据与本案被告人（乙方）河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司签订合同协议书中的相关规定，已经向本案被告人（乙方）河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司支付了瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设工程施工所有的项目工程款。所以，被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司向答辩人（被告）洗马河街道办事处要求支付拖欠的爆破工程款共计4840000元。其中：工程款4400000元，违约金440000元，无任何法律依据。综上所述，答辩人（被告）洗马河街道办事处与被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司不存在合同关系，被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司起诉答辩人（被告）洗马河街道办事处为被告诉讼主体错误。同时本案中，答辩人（被告）甲方洗马河街道办事处已经全部付清了本案被告人（乙方）河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司的所有项目工程款。假使被告人（乙方）河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司有欠付被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司爆破工程款的情况，答辩人（被告）甲方洗马河街道办事处也不存在欠付被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司爆破工程款的清偿责任和义务。综上所述，敬请市人民法院依法驳回被答辩人（原告）贵州合众爆破工程有限公司对答辩人（被告）洗马河街道办事处的诉讼请求为盼。本院经审理认定事实如下：2014年7月1日以凯里市洗马河街道办事处为发包人，河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，发包方将瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设工程的场地平整、修建挡土墙项目交由承包方施工。工程计划开工时间日期为2014年7月1日，计划竣工日期为2014年12月31日。2014年7月22日以河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司为甲方（发包方），贵州合众爆破工程有限公司为乙方（承包方），双方签订了《（爆破）工程专用合同》。该合同第一条约定工程名称为“瑞安水泥厂卫生防护距离范围内村民搬迁安置建设场平工程”。第二条合同价款及工作内容约定：本合同工程量暂定为50万M3/M，工程类型为“平基石方爆破”，单价为10元/㎡；工程价款仅包含如下内容：人工、炸材、机械、油耗、爆破设计方案、爆破评估被告、配送、清退，不包含爆破监理、税费。平基石方爆破的工作内容：机械打眼成孔、清理炮孔、装药布线、安全覆盖、控制起爆、安全检查、解除警戒等，不包含初渣等辅助工作。第三条甲方义务中7约定“因爆破震动波引起的周围单位和村（居）民纷争由甲方协调解决和赔偿”。第五条施工期限双方约定：施工期限自2014年7月22日开工至2015年3月31日竣工止。第六条工程款预付及结算约定：按照约定，炸材款由甲方全额支付到乙方账户作为工程预付款，乙方在收到该報项的次日组织机械.人员进场；施工期间毎月30日按当月实际爆破工程计量（双方签证），并于下月5日前按双方计量的卫_%支付工程进度款（扣除当月预付的炸材款），余款的10%应在本工程完工后5日内全郵知给乙方。甲方不按协议支付款项的，乙方有权停止施工，甲方从应付之日起向乙方支付应付款的利息并承担乙方停工期间的损失。若工程完工5日后甲方仍未付清所有工程款，每逾一日,甲方需向乙方支付按未结清款额的月息3%作为违约金。工期顺延。由于爆破作业属特种分包工程，为确保工程顺利实施，双方约定在施工期间，甲方必须保证乙方施爆工作中涉及到的炸材和油料，甲方必须提前预付相应的炸材和油料款项，待每月进度拨付时予以扣除。双方还约定：工程预付款、进度款、决算尾款等甲方均支付给乙方指定的账户，否则，非乙方指定的账户的款项支付，乙方不予认可。合同第八条违约责任：1、甲方违约，致使本合同不能履行的，甲方向乙方支付违约金按合同总价款的10%：如工程已施工，除支付违约金外，乙方已施工的工程量甲方必须按本合同继续支付，由此造成的一切损失均由甲方负责承担；2.若甲方未履行本合同或因甲方原因造成乙方工程延误或窝工的，甲方应赔偿乙方施工人员的工资和施工场地设备停置费等费用，工期顺延；造成其他损失的，按实际损失赔偿；3.因乙方主观原因造成工程不能正常履行合同时，视为乙方违约；乙方违约应向甲方支付违约金按合同总价款的10%；4.甲方必须无条件负责组织挖机等机械设备及时为乙方钻机修挖炮位，及时清理石渣并保证机械的正常通行。如因甲方療因（征地拆迁、群众纠纷、未及时清渣等）造成工程进展缓慢的，乙方概不负责。造成乙方损失的由甲方承担。河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司承建该工程后，又与钦州市西南建筑安装工程有限责任公司签订了《土石方工程施工协议书》，约定河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司将土石方爆破、开挖、运输、回填、碾压机挡土墙砌筑（含施工资料）发包给钦州市西南建筑安装工程有限责任公司具体负责施工。合同签订后，施工方即组织人员对所承包的工程进行了施工。由于双方未进行实际结算，贵州合众爆破工程有限公司要求按审计部门审计的411790.30方土石方来计算工程量，但河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司认为该部分土石方中应包括钦州市西南建筑安装工程有限责任公司施工的土方，而并非贵州合众爆破工程有限公司施工的爆破量。双方当事人均未申请对贵州合众爆破工程有限公司施工石方的实际爆破量进行评估或审计。另查明：河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司已支付钦州市西南建筑安装工程有限责任公司工程款1080万元；洗马河街道办事处已按合同约定支付了工程款。贵州合众爆破工程有限公司依（2018）黔26民终1449号民事判决书应支付黔东南州文英生态园艺研究所经济损失2万元和案件受理费50元。案经本院调解未果。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，凯里市洗马河街道办事处作为发包方已按《建设工程施工合同》的约定支付了河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司工程款。《（爆破）工程专用合同》的权利义务人应为河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司和贵州合众爆破工程有限公司，凯里市洗马河街道办事处不是《（爆破）工程专用合同》的权利义务人，依合同相对性原则，凯里市洗马河街道办事处不应就贵州合众爆破工程有限公司的爆破工程款承担支付义务。贵州合众爆破工程有限公司就《（爆破）工程专用合同》约定的工程价款仅包含“人工、炸材、机械、油耗、爆破设计方案、爆破评估被告、配送、清退，不包含爆破监理、税费”，工作内容为“机械打眼成孔、清理炮孔、装药布线、安全覆盖、控制起爆、安全检查、解除警戒等，不包含初渣等辅助工作”，贵州合众爆破工程有限公司要求按审计部门审计的411790.30方土石方来计算工程量，但该土石方量中既含有贵州合众爆破工程有限公司的石方量，又包含有钦州市西南建筑安装工程有限责任公司施工的土方量，故该方量不应完全作为贵州合众爆破工程有限公司的石方量来计付工程款。鉴于双方均未申请对贵州合众爆破工程有限公司的石方爆破量进行评估或审计，本院无法确认贵州合众爆破工程有限公司的石方爆破量，贵州合众爆破工程有限公司应承担举证不能的后果。由于河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司认可贵州合众爆破工程有限公司石方爆破总量有16万方，本院可就该部分工程量进行判决，待贵州合众爆破工程有限公司提供准确的石方爆破总量后，可再另行提起诉讼。贵州合众爆破工程有限公司要求河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司根据（2018）黔26民终1449号民事判决书支付其已支付给黔东南州文英生态园艺研究所的经济损失2万元和案件受理费50元，符合双方的合同约定，本院予以支持。因双方未进行实际的结算，且贵州合众爆破工程有限公司一直未停止追索工程款，故对河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司提出本案超过诉讼时效的辩称，本院不予认可；因双方未进行实际的结算，贵州合众爆破工程有限公司要求河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司承担违约金的诉请，本院在本次诉讼中亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州合众爆破工程有限公司工程款1600000元。二、被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州合众爆破工程有限公司经济损失20050元（此款系原告贵州合众爆破工程有限公司支付给黔东南州文英生态园艺研究所的赔偿款和案件受理费）。三、驳回原告贵州合众爆破工程有限公司的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取的22840元，由原告贵州合众爆破工程有限公司负担15195元，被告河南省第一建设集团第七建筑工程有限公司负担7645元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省东南苗族侗族自治州中级人民法院。审判员  王华传二〇二〇年六月十五日法官助理杨琼书记员吴怡