河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02知民初104号原告：河南省银都影视制作有限公司，住所地开封市顺河区苹果园南路东段，统一社会信用代码91410200582882866R。法定代表人：张俊洪，董事长。委托诉讼代理人：王松华，河南王松华律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘真，河南王松华律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道麻岭社区科技中一路腾讯大厦**，统一社会信用代码91440300708461136T。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：安建须，广东国智律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：马远斌，广东国智律师事务所律师，特别授权代理。被告：闫树领，男，汉族，1980年7月5日生，住河北省邯郸市鸡泽县。原告河南省银都影视制作有限公司（以下简称银都公司）与被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、闫树领侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序进行了审理，于2019年7月29日作出（2018）豫02民初91号民事判决。被告腾讯公司不服该判决，提起上诉。河南省高级人民法院以原审判决基本事实没有查清为由，于2020年3月25日作出（2019）豫知民终405号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告银都公司的法定代表人张俊洪及其委托诉讼代理人王松华、刘真，被告腾讯公司的委托诉讼代理人安建须、马远斌到庭参加诉讼。被告闫树领经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告银都公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告腾讯公司、闫树领立即停止提供侵权作品信息网络传播行为并赔礼道歉，停止及删除自行上传的戏曲电影《第九个女婿》全剧在线播放服务；2.判令二被告赔偿原告经济损失3175000元、律师费80000元、公证费640元、调查取证费350元（以上合计3255990元）且相互承担连带责任，并按照判决时点击量实时数据确定原告所遭受的经济损失；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告投资拍摄的戏曲电影《第九个女婿》依法获得了电影主管部门颁发的《电影摄制许可证》《电影公映许可证》等文件，系该电影的著作权人，其著作权受到我国著作权法的保护。2017年11月1日，原告和霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订《宣传发行合同》，约定该电影将于2018年5月开始在全国范围内院线发行。近期，原告在互联网上发现被告闫树领擅自传播尚未在院线公映的戏曲电影《第九个女婿》全剧，将其上传至腾讯视频网站供社会公众在线观看。被告腾讯公司不仅在电影开始前用加播广告的方式牟利，还通过提供购买网站会员可免广告观看《第九个女婿》的服务谋取利益。两被告的上述行为不仅侵犯了原告的信息网络传播权，而且导致该戏曲电影的商业价值大大降低。截止到原告起诉时，涉案电影在腾讯视频网站的点击播放量为127000次，按照原告与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订的《宣传发行合同》中约定的全国发行统一票价25元/张计算，原告截止到起诉之时，所遭受的净票房损失为3175000元（点击播放量127000次×25元）。二被告的侵权行为给原告带来的间接经济损失更是难以估量。综上所述，原告认为被告腾讯公司没有尽到审核义务，存在未经许可提供涉案作品在线播放服务谋取经济利益的行为，该行为侵犯了原告对涉案作品享有的网络信息传播权，给原告造成巨大经济损失，故诉至法院。被告腾讯公司辩称：一、银都公司已独占许可北京爱奇艺科技有限公司行使案涉电影信息网络传播权，其对本案侵害案涉电影信息网络传播权已无诉权。二、退一步而言，假使银都公司享有本案诉权，腾讯公司依法亦不应承担赔偿责任。理由为：（一）腾讯公司对闫树领侵害案涉电影信息网络传播权的行为不属于“明知或应知”，不应承担赔偿责任。（二）依据避风港保护原则，腾讯公司不承担赔偿责任。本案中腾讯公司一经获悉闫树领案涉侵权行为，即在其网络平台及时删除案涉电影，腾讯公司的该行为完全符合“通知+删除”的避风港保护原则，依法不应承担赔偿责任。需说明的是，银都公司独占许可案涉电影在爱奇艺网上传播时，不采取加水印等保护手段，用户可随意下载，为侵权行为发生提供便利条件。在发现案涉电影在腾讯视频网上传播时，又不积极、不主动通知腾讯公司及时删除案涉电影视频，避免损失扩大。而是一次又一次专注于对案涉电影点击量进行公证取证，对腾讯公司根本不予通知，有意放任闫树领侵权行为持续发生，致损失不断扩大，此举充分暴露银都公司欲放水养鱼，并通过诉讼谋求从腾讯公司获得高额赔偿的不良意图。（三）根据红旗原则，本案因不属于腾讯公司“应知”案涉侵权行为的法定情形，故不承担赔偿责任。本案中，案涉作品虽系电影，但其未进入院线，亦未在影响力大的电视台播出，宣传时间短，观赏地域窄，不属于热播影视作品；又不在《重点作品版权保护预警名单》（2017和2018年度国家版权局发布的）中，仅能通过网上搜索找到，不属于知名影视作品。因此，闫树领在腾讯视频上传案涉电影的行为明显不属于能够体现红旗原则的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理侵害信息网络传播权规定》）第十二条规定的可以认定腾讯公司“应知”闫树领侵害案涉电影信息网络传播权的法定情形。（四）腾讯公司的行为不属于《审理侵害信息网络传播权规定》第九条规定的“应知”网络用户侵害网络信息传播权的事实情形，亦不应承担赔偿责任。1.腾讯公司对用户上传作品设置有合理有效的防范措施及充分提醒，并设置有便捷程序接收侵权通知。2.腾讯公司未主动对案涉电影进行选择、编辑、修改、推荐等操作。3.闫树领在腾讯视频网站上传的案涉电影的原文件大小为3.17G，并非银都公司声称的高达60多G，不能据此认定腾讯公司属应知闫树领侵权行为的发生。（五）依据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，腾讯公司符合不承担赔偿责任的法定条件，故不应承担赔偿责任。本案中，腾讯公司是为网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，未在案涉电影网络传播中直接获得经济利益，不应据此认定腾讯公司明知或应知案涉闫树领侵权行为的发生。三、银都公司于本案诉请的案涉电影票房损失（3175000元）与其诉称的侵害案涉电影信息网络传播权行为之间不存在法律上的因果关系，依法不应得到支持。案涉电影能否进入院线不能确定；银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订的案涉电影《宣传发行合同》能否履行不能确定；若案涉电影进入院线能否盈利亦不确定。因此，银都公司主张案涉电影票房损失与其诉称的侵害案涉电影信息网络传播权行为之间不能证明存在法律上的因果关系。故银都公司要求赔偿票房损失的主张毫无事实依据，依法不应予以支持。四、再退一步而言，假使银都公司因闫树领侵害案涉电影信息网络传播权与其诉称的票房损失存有因果关联，那么，该损失也系银都公司独家许可北京爱奇艺科技有限公司对案涉电影实施信息网络传播，及银都公司放任闫树领侵害案涉电影侵权行为持续发生，有意扩大损失所致。五、案涉《评估咨询报告书》（京东鹏咨报字[2018]670号）评估结论与银都公司诉讼主张文不对题，评估对象不明，评估数据缺乏，基本证据缺失，不足采信。综上所述，恳请法院依法判决驳回银都公司的起诉或判决驳回其全部诉讼请求。此次开庭，被告闫树领未出庭应诉答辩，亦未提交书面答辩意见。但其在原一审中称，第一、被告闫树领作为一名戏曲爱好者，本着弘扬传播戏曲的目的和美好愿望，在主观上不存在侵犯原告权益的故意，也没有因此获得相应的利益。第二、被告闫树领在上传涉案视频时，原告已举行过首映式而且将涉案视频完整的上传爱奇艺视频网站，任何网络用户均可在无需注册的情况下，免费观看和完整下载。此次上传到腾讯公司网站上的案涉电影是从其他网站上下载后上传的，具体从哪个网站下载记不清楚了。第三、闫树领在上传案涉视频时，网络上也有多家上传该视频，而且时间早于闫树领，点击量也远远高于被告。第四、腾讯公司作为一家专门从事经营管理的计算机网络公司，对上传于该公司的视频应当负有审核的义务。第五、原告在发现闫树领将其案涉视频上传于网络时，未及时通知二被告进行删除，存在恶意扩大损失的主观目的。第六、本案的评估结论依法不能作为参考的依据。综上，被告闫树领并不存在主观侵犯原告作品的目的，请求依法驳回原告对闫树领的诉讼请求。原告银都公司为证明其诉讼请求，在原审一审期间提交如下证据：第一组证据：一、(2018)汴梁证经字第71号公证书和23990467号公证费票据复印件。二、评估所需基本资料15项：1.戏曲电影《第九个女婿》损失评估资料。2.河南省银都影视制作有限公司营业执照。3.河南省银都影视制作有限公司广播电视节目制作经营许可证。4．2017年4月中旬广电总局立项公示通知。5.戏曲电影《第九个女婿》电影剧本备案回执单。6.戏曲电影《第九个女婿》电影片公映许可证。7.城市院线发行计划及效益预测。8.戏曲电影《第九个女婿》户外广告发布合同。9.开封市中州户外广告公司的催款函。10．我公司关于催款函的回复。11.与中州户外公司签订的补充协议书。12.戏曲电影《第九个女婿》宣传发行合同。13.戏曲电影《第九个女婿》首映式暨新闻发布会的相关报道。14.河南省银都影视制作有限公司近三年的财务报表。15.2018年4月2日至2018年5月31日全国电影发行票房情况。第二组证据：评估所需补充资料6项：1.霍尔果斯众合千澄影业有限公司的简介、组织结构。2.霍尔果斯众合千澄影业有限公司的发行成功案例介绍。3.《戏曲电影宣传发行合同》第二条第三款中叁万元宣传费用的付款凭证。4．霍尔果斯众合千澄影业有限公司制定的《第九个女婿》详细发行计划。5.河南省银都影视制作有限公司往期票房成绩，例如《少年杨靖宇》等票房收入情况介绍。6.河南省银都影视制作有限公司对爱奇艺播放平台的授权播放凭证。第三组证据：1.（2017）汴梁证经字第1296号公证书。2.公证费、律师费、评估费发票及调查取证的交通费发票。原告银都公司在原审二审审理期间补充提交了以下证据：第四组证据：1.原告与霍尔果斯合众千澄影业有限公司签订的《宣传发行合同》；2.原告与北京爱奇艺科技有限公司签订的《视频合作协议》。第五组证据：1.在爱奇艺视频网站下载涉案电影非高清版（母版）；2.从爱奇艺视频网下载的视频仅能用爱奇艺播放器播放的情况说明。第六组证据：1.腾讯公司对上传视频实际存在审核的保全证据公证书[（2019）豫郑黄证内民字第56875号]；2.微信聊天记录截图；3.原告发现侵权后的报案证明；4.与爱奇艺客服通话录音。原告银都公司在原一二审所提交证据的基础上，此次庭审又补充提交了一组证据：第七组证据：（2018）豫汴梁证内经字第639号证据保全公证书一份。拟证明腾讯公司在此案诉讼期间的2018年7月5日，仍擅自传播案涉电影供社会公众在线观看，对涉案电影仍然不予以审核，让侵权事件持续发生。被告腾讯公司为支持其答辩主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：1.银都公司与北京爱奇艺科技有限公司于2017年10月19日签订的《视频合作协议》、附件1《收益分成》及附件2《授权书》；2.下载爱奇艺第九个女婿高清文件并转换格式截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第28739号]；3.腾讯后台查找用户上传源文件截屏文件《公证书》[（2019）川成署证内经字第191259号]。拟证明：银都公司和北京爱奇艺科技有限公司签署案涉电影信息网络传播权独占许可协议，其对本案侵害案涉电影信息网络传播权已无诉权。第二组证据：1.版权局重点作品权利预警名单截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第28740号]；2.其他平台权利预警函；3.腾讯视频上传服务截屏文件《公证书》[（2015）深南证字第20261号]；4.腾讯视频投诉指引截屏文件《公证书》[（2019）深前证字第001380号]；5.腾讯视频用户上传内容前后台比对公证截图文件《公证书》[（2019）川成蜀证内经字第192468号]；6.腾讯视频上传教程截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第29009号]；7.优酷、爱奇艺上传视频后前后台信息比对截屏文件《公证书》[（2019）京方正内经证字第06837号]；8.第九个女婿腾讯视频后台记录截屏文件《公证书》[（2019）深南证字第27267号]；9.腾讯公司2019年11月13日出具的《情况说明》；10.公众号梨园放歌截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第29019]；11.优酷视频上传流程截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第28537号]；12.爱奇艺视频上传流程截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第28538号]；13.第九个女婿腾讯视频后台记录截屏文件《公证书》[（2019）深南证字第27267号]；14.腾讯视频、爱奇艺、优酷上传视频容量上限截屏文件《公证书》[（2019）京方正内经证字第06834号]；15.开封市大梁公证处2017年12月28日出具的《公证书》[（2017）汴梁证经字第1296号]；16.腾讯视频、优酷、爱奇艺片前广告截屏文件《公证书》[（2019）京方正内经证字第06836号]。拟证明：腾讯公司对闫树领利用网络服务侵害信息网络传播权的行为不属于“明知或应知”，不应承担赔偿责任。第三组证据：1.《戏曲电影宣传发行合同》；2.新闻——超六成无缘院线2018年1082部拿到龙标的中国电影去哪了——天极网；3.新闻——《战狼2》火爆中国电影票房如何分账——人民网传媒频道；4.下载爱奇艺第九个女婿高清文件并转换格式截屏文件《公证书》[（2019）京方圆内经证字第28739号]；5.第九个女婿腾讯视频后台记录截屏文件《公证书》[（2019）深南证字第27267号]。拟证明：银都公司于本案诉请的案涉电影票房损失（3175000元）与其诉称的侵害案涉电影信息网络传播权行为之间不存在法律上的因果关系。退一步而言，即使存有因果关系，该损失也系银都公司独家许可北京爱奇艺科技有限公司对案涉电影实施网络信息传播，以及银都公司放任闫树领侵害案涉电影侵权行为持续发生，有意扩大损失所致。第四组证据：1.北京东鹏资产评估事务所为本案作出的京东鹏咨报字[2018]670号评估咨询报告；2.2018年9月3日，爱奇艺关闭前台播放量《声明》；3.2019年1月18日，优酷关闭前台播放量告知《破除喧嚣回归本心》。拟证明：评估咨询报告不能作为证明银都公司遭受损失的依据。被告闫树领在本案重审审理期间未提交证据。上述证据均经过当庭质证。原、被告以其起诉意见、答辩意见及本方提供的证据对对方提供的证据予以反驳，并不予认可对方提交证据的证明目的。结合庭审情况、当事人质证意见及反驳证据情况、整体案情，本院确认上述证据的真实性，但能否实现当事人的证明目的，则视证据内容、具体案情综合衡量。根据当事人陈述和举证、质证情况，本院查明事实如下：原告银都公司于2011年9月26日注册成立，经营范围涵盖电影摄制（单片）等。2017年，该公司拍摄现代豫剧电影故事片《第九个女婿》，并于同年8月9日获国家新闻出版广电总局电影局颁发电审故字[2017]第496号《电影片公映许可证》，出品单位为“河南省银都影视制作有限公司”。2017年10月15日，该电影首映式暨新闻发布会在河南省通许县召开。2017年10月19日，银都公司与北京爱奇艺科技有限公司就案涉电影签订《视频合作协议》，授权后者“独家全平台公开播映权及公开传播权、独家广告经营权收益权、独家单独进行维权的权利，以及上述权利转授权”，授权期限为自被授权方平台上线之日起两年，授权期限届满前一个月，双方均未以书面形式表示终止合作，则授权期限自动顺延两年，顺延次数不限。付费期限自上线之日起六个月。2017年10月25日，案涉电影在爱奇艺视频平台上线。2017年11月1日，银都公司与霍尔果斯众合千澄影业有限公司签订“数字版戏曲电影《第九个女婿》宣传发行合同”，授权后者享有案涉电影的院线发行权，授权期限为2017年11月1日至2018年10月31日止。约定案涉电影首映发行放映日期为2018年5月1日。银都公司法定代表人张俊洪分别于2017年12月26日、2018年1月18日、2018年7月5日先后三次到开封市大梁公证处，申请办理网页证据保全公证。第一次2017年12月26日，在公证人员现场监督下，进行了在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”，发现该视频。2017年12月28日，该公证处出具（2017）汴梁证经字第1296号《公证书》，附件有截屏图片十五页及《现场工作记录》复印件一份。其中有截屏图片显示在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示时长“1:57:30”，旁边文字为：“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”。案涉影片播放截屏中，有“龙标图案”“公映许可证”“电审故字[2017]第496号”“国家新闻出版广电总局电影局”等内容。有文字“河南省银都影视制作有限公司出品”画面等。其中播放页面左上角或右下角显示有“公众号梨园放歌”字样，图像清晰度栏有“高清”字样。最后一张截图显示，“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤时间：2017-11-13”，点击率图标旁显示数字2.6万。2018年1月23日，该公证处出具（2018）汴梁证经字第71号《公证书》，附件有截屏图片十七页及《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片除案涉电影播放页面截图之外，还有“肯德基”“必胜客”商业广告画面，点击率图标旁显示数字12.7万，播放页面左上角或右下角同样显示有“公众号梨园放歌”字样。2018年7月18日，在本案诉讼中，经原告申请，该公证处出具（2018）豫汴梁证内经字第639号公证书，附件有截屏图片十九页及《现场工作记录》复印件一份。其中，附件截屏图片中有显示在腾讯视频全网搜索“第九个女婿”相关影片结果，该页截图第一个小图片内显示时长“1:54:49”，旁边文字为：“河南戏曲电影《第九个女婿》时间：2018-06-20”，截屏图片还有案涉电影播放页面截图和“肯德基”“必胜客”商业广告画面等。播放页面左上角显示有“今天有戏了”字样，点击率图标旁显示数字为862次播放。2019年10月21日，腾讯公司委托代理人黄冶威到四川省成都市蜀都公证处，申请办理证据保全公证，在公证人员监督下现场进行腾讯后台查找用户上传源文件的相关操作。2019年10月24日，该公证处出具（2019）川成蜀证内经字第191259号公证书，其中截屏文件显示用户“87×××51”于2017年11月13日上传了标题为“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤”的视频，标签显示为“公众号梨园放歌梨园飞歌”，视频状态显示为“已删除”。而腾讯公司出具的情况说明显示，微信公众号“梨园放歌”（微信号×××）实名注册主体名称及运营者均为闫树领。上传案涉电影的QQ账号87×××51姓名亦为闫树领。2019年10月24日，腾讯公司委托代理人刘广宇到北京市方圆公证处申请公证，在公证人员监督下，现场进行在微信搜索“梨园放歌”进入该公众号，并对公众号上发布的相关文章进行截图等相关操作。2019年10月24日，该公证处出具（2019）京方圆内经证字第29019号公证书，其中截屏文件显示，2017年11月13日，该公众号发布标题为“戏曲欣赏《46》—戏曲电影《第九个女婿》全剧王玉凤张晓英时木全魏俊英王**闫金晓王二震”的视频。腾讯公司以此拟证明，案涉电影中的“公众号梨园放歌”字样为被告闫树领宣传其微信公众号所填写、编辑添加，与腾讯公司无关。2019年1月3日，腾讯公司委托代理人况肖肖到广东省深圳市前海公证处，在公证人员监督下，况肖肖在百度网站搜索栏中输入“腾讯视频”，在“腾讯视频官网”页面正文的服务项下有“侵权投诉”，该页面中显示“详细流程”及注意事项页面，在页面右上方的对话框中的“附录：腾讯视频侵权投诉通知书”，该通知书以表格形式出现，要求填写权利人或代理人基本情况联系方式、投诉内容、投诉内容网页地址、构成侵权的初步证明材料、保证声明、权利人或代理人签名盖章等。2019年1月9日，该公证处出具（2019）深前证字第001380号公证书。2019年10月28日，腾讯公司委托代理人肖佳佳到广东省深圳市南山公证处申请公证，在公证人员监督下，现场进行登录腾讯视频基础后台，下载案涉电影并进行观看等相关操作。2019年10月30日，该公证处出具（2019）深南证字第27267号公证书，其中截屏文件显示案涉电影文件在腾讯视频上传的版本大小为3.17GB，视频播放页面显示有“公众号梨园放歌”字样。同时，腾讯公司以银都影视提供的（2017）汴梁证经字第1296号公证书公证的操作经过未有付费情况，证明，观看案涉电影时加播有一定的广告，但并非付费VIP用户才能观看电影。腾讯公司并提供北京市方正公证处出具的（2019）京方正内经证字第06836号公证书，该公证书显示，2019年10月23日，腾讯公司委托代理人刘广宇在公证人员监督下，登录腾讯视频网站、优酷网站、爱奇艺网站，显示有各种广告。腾讯公司以此证明，案涉电影视频前后的广告属一般性广告，而非腾讯公司为“直接获得经济利益”而针对案涉电影投放的专门广告，此属网络服务提供者的通常做法。腾讯公司并提供北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第28739号公证书，该公证书显示，2019年10月22日，腾讯公司委托代理人刘广宇在公证人员监督下，进行下载操作，在爱奇艺客户端输入“第九个女婿”，下载“蓝光4K”“蓝光1080P”，将其保存至文件夹中。通过在百度搜索下载“爱奇艺QSV格式转换器”，运行“二林商店QSV格式转换器”进行视频转换，能够播放转换的视频。本案原一审审理期间向被告腾讯公司送达应诉通知书、起诉书副本后，腾讯公司于2018年2月9日删除了闫树领上传到“腾讯视频”网站播放平台中的电影《第九个女婿》，并向本院邮寄《情况说明》，内容有涉案电影上传相关情况、删除情况、上传者闫树领的注册信息等。二被告均认为银都公司并未通知腾讯公司及时删除涉案视频，放任了侵权后果的发生和损失的扩大。银都公司对此反驳称，发现了腾讯网站发布的《第九个女婿》后，随即电话联系腾讯公司删除遭拒，但银都公司对此未提交证据。2018年8月1日，银都公司向本院申请委托司法鉴定（评估）机构对申请人的经济损失（包括但不限于票房损失）数额进行评估。本院技术处经法定程序委托北京东鹏资产评估事务所（普通合伙）作为评估机构。该事务所于2019年4月25日出具《评估咨询报告书》（京东鹏咨报字[2018]670号），评估结果基于报告所陈述的有关假设基础之上，采用实际损失法，评估结论为：在评估基准日2019年3月20日，《第九个女婿》著作权侵权相关损失为204万元。此外，银都公司提供的相关发票显示，涉案评估费8万元、律师费5万元、公证费1920元、交通费350元。本院认为，本案争议焦点在于：一、原告银都公司的诉讼主体是否适格；二、二被告是否侵犯银都公司作品信息网络传播权，应否承担责任；三、如构成侵权，责任如何承担。一、关于原告银都公司的诉讼主体是否适格的问题案涉影片《第九个女婿》摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式进行传播，属于受著作权法保护的电影作品。而根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法并未对制片者这一概念作出明确规定，根据影视行业惯例和通常的署名方式，制片者一般是组织拍摄电影的组织。本案中，银都公司为案涉影片《第九个女婿》的出品方，且二被告亦无相反证明，因此银都公司是该电影的著作权人，享有涉案电影的信息网络传播权。本案中，银都公司与北京爱奇艺科技有限公司签订《视频合作协议》，授权后者“独家全平台公开播映权及公开传播权、独家广告经营权收益权、独家单独进行维权的权利，以及上述权利的转授权”，以上公开播映权及公开传播权包括且不限于信息网络传播权等。根据《著作权法》第二十四条的规定，著作权法领域的许可分为“专有许可使用”与“非专有许可使用”。专有许可使用人的权限类似于商标法领域的“独占许可使用”，即在约定的期间，著作权人许可他人使用其著作权，直至约定期满该权利回归至著作权人。在此期间内，专有使用权人是市场上唯一行使该权利的主体，他可以依据合同约定禁止著作权人使用作品。而实践中的著作权许可合同存在“独家授权”“独占使用权”等不同表述，基于此，被告腾讯公司辩称，银都公司与北京爱奇艺科技有限公司签订涉案电影信息网络传播权独占许可协议，银都公司对本案侵害涉案电影信息网络传播权已无诉权。对此，本院认为，一方面，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条之规定，著作权人将作品的专有使用权授予他人，仅是许可他人独占地以特定方式使用作品的权利，其仍然有权禁止被许可人以外的任何第三人以许可的方式使用其作品。因此，第三人未经许可以专有使用权范围内的方式使用作品的，除了侵害了专有使用权人的合法权益外，仍然构成对著作权人著作权的侵犯，即使在专有使用权人没有起诉的情况下，著作权人也有权单独提起民事诉讼，要求停止侵害。另一方面，本案银都公司与北京爱奇艺科技有限公司签订的《视频合作协议》中约定的付酬方式为依据有效点播量的多少计算相关收益（2元/有效付费点播量），并非是著作权人一次性地从专有使用权人处实现了全部经济利益。而将涉案影片上传至其他视频网站的行为，无疑会造成不同平台上点播量的分流，从而对合作平台（爱奇艺网站）视频点播量造成一定影响，致使银都公司遭受经济损失，故其有权通过诉讼途径主张赔偿。而利用民事诉讼程序寻求对自身权利的保护和救济，是当事人的基本权利，除法律有明确规定的情形之外，不得以合同约定排除当事人提起民事诉讼的权利。因此，《视频合作协议》中第一条第11款对银都公司不得再行使诉权的约定不能排除银都公司提起本案诉讼的权利。综上所述，银都公司享有涉案作品的信息网络传播权，具有诉讼主体资格，有权提起本案诉讼。二、关于二被告是否侵犯银都公司作品信息网络传播权的问题依据《著作权法》的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；未经著作权人许可，以上述方式使用其作品的，构成侵害信息网络传播权。（一）闫树领是否构成侵权根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理侵害信息网络传播权的规定》）第三条第一款的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。信息网络传播权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权。凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的，实施受该专有权利控制的信息网络传播行为，均构成侵权。根据腾讯公司后台核查，上传涉案电影的网络用户为闫树领，且涉案电影播放页面截屏中所显示的“公众号梨园放歌”，经核查，该公众号实名注册主体名称及运营者均为闫树领。庭审中，闫树领亦对将涉案电影上传至腾讯视频网的行为予以认可。本案中，闫树领未经许可，上传涉案电影至腾讯视频网站，公众可根据个人选定的时间、、地点通过信息网络观看涉案影片，其行为构成侵害作品信息网络传播权。（二）腾讯公司是否构成侵权当前许多视频网站既提供内容服务又提供存储空间服务，对于服务性质的判断，应结合视频本身及腾讯公司在该视频播放中起到的作用进行判断。本案中，涉案电影是由网络用户闫树领上传至腾讯视频平台，并非腾讯公司直接提供。而任何人均可通过注册账号登录上传相关内容，故腾讯公司在本案中提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条之规定，提供信息存储空间服务的网络服务提供者免除赔偿责任，应同时具备以下条件：明确标示其信息存储空间是为服务对象提供并公开其名称、联系人和网络地址；未改变服务对象上传作品的内容；不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的作品侵权；未从服务对象上传的作品中直接获利；在接到权利人的通知后，及时删除权利人认为侵权的作品。即提供信息存储空间的网络服务提供者对于他人利用其服务传播作品是否侵权，一般并不负有事先进行主动审查、监控的义务，而是负担合理的注意义务。结合本案证据，本院认为腾讯公司亦不构成间接侵权，在其提供网络服务时没有过错，不承担赔偿责任，理由如下：1.腾讯公司在侵权投诉指引中明确了其为用户提供包括发布视频在内的相关服务，以及第三方上传涉嫌侵权内容的投诉渠道及联系方式。2.腾讯公司未改变服务对象上传的涉案电影内容。根据（2019）川成蜀证内经字第192468号公证书显示，腾讯视频用户上传视频时，需自行填写标题、分类和标签等信息。信息填写完成提交后，在腾讯视频后台页面所显示的标题、分类和标签等信息即为用户原自行填写的信息。本案中，涉案电影由闫树领自行上传，视频标题“戏曲电影《第九个女婿》全剧张晓英时木全王玉凤”，标签“公众号梨园放歌梨园飞歌”等信息为其自行填写、编辑。银都公司未提供证据证明腾讯公司对涉案电影进行了任何形式的设计、编辑、分类等行为。关于银都公司称，涉案电影播放页面中有“公众号梨园放歌”字样，由此认为腾讯公司对涉案电影进行了编辑。对此，本院认为，该主张有悖常理。微信公众号“梨园放歌”为闫树领注册运营，且根据（2019）京方圆内经证字第29019号公证书显示，闫树领在腾讯视频网站上传涉案电影的当天，亦在其微信公众号“梨园放歌”上发布了涉案电影，播放页面截图中同样显示有“公众号梨园放歌”字样，由此推定涉案电影播放页面中的“公众号梨园放歌”字样应是闫树领为宣传其公众号而编辑为宜。3.腾讯公司不知道也没有合理理由应当知道服务对象上传的涉案电影侵权。认定网络服务提供者对于网络用户实施的侵权行为是否应知，其核心在于网络服务提供者是否尽到了合理注意义务。该注意义务的限度应充分考虑网络服务提供者系为他人信息传播提供中介服务的特点，在促进网络行业健康有序发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点。根据《审理信息网络传播权的规定》第八条、第九条、第十条、第十二条的规定，人民法院可以根据侵权事实是否明显，网络服务提供者应当具备的管理信息能力，是否主动对作品进行选择、编辑、推荐等因素，综合认定网络服务提供者是否构成“应知”的情形。本案中，一方面，涉案电影虽然获得了发行许可，但事实上未在院线上映，在腾讯视频网站仅是通过关键词搜索到涉案电影的视频，没有证据显示该电影位于首页、其他主要页面或者其他可为服务提供者明显所见的位置，也没有证据显示腾讯公司对其推荐或者进行选择、整理、分类等，银都公司也未能举证证明涉案电影属于热播影视作品。另一方面，根据（2015）深南证字第20261号公证书显示，腾讯视频用户上传视频前需点击同意遵守《腾讯视频上传服务规则》，承诺对其上传的视频拥有完整著作权或已获得合法授权，未侵犯任何第三方之合法权益，据此腾讯公司对用户上传作品已设置了合理的提醒。同时，腾讯视频网站上也公示了侵权投诉指引与侵权投诉反通知指引，提供了相关投诉流程及渠道。据此，腾讯公司主观上不具有应知的过错。对于银都公司认为案涉电影为带龙标的电影，带龙标的电影就如“高高飘扬的红旗”，应当适用“红旗原则”的观点，本院认为，尽管我国著作权法并未明确何为“红旗原则”，但我们认为《审理侵害信息网络传播权的规定》第十二条可以视为对“红旗原则”的规定，以作为网络服务提供者“避风港”规则的例外。即,将热播剧影视剧及其他明显感知的视频作品传播情形作为判断网络服务提供者属明知或应知的标准。那么，用户上传所有龙标电影到视频网站，是不是都适用红旗标准，网络服务提供者应当明显感知呢,本院认为答案是否定的。首先，本案中的案涉电影系地方戏曲剧种，首映式在开封市通许县进行，宣传时间短、、地域窄知名度不高，感知率较低，仅授权爱奇艺网站播放，未在院线、电视台发行，不属于被公众明显感知的作品，更不属于热播剧；其次，网络服务提供者若以龙标图案为识别标准，从而拒绝带有龙标图案的电影作品的网上传播，则会导致龙标电影作品的著作权人或经著作权人许可的人，愿意将其享有信息网络传播权的龙标电影作品进行网络传播、让公众分享时，亦同样会被拒绝上传。这样，龙标电影作品著作权人必将不能正常行使信息网络传播权，此举反而不利于对龙标电影作品著作权人或其授权的人的权利保护，也不利于社会公众对信息量的获取。再次，近年间，我国每年有千部左右的电影获得发行许可取得龙标，如果让每个网络服务提供者对这些视频作品进行鉴别是否有龙标，无疑扩大了网络服务提供者对作品进行“主动审查”的范围。导致红旗原则中的“红旗飘扬”适用范围扩大到“龙标飘扬”，如此会降低“红旗原则”标准。网络服务提供者对网络上的海量信息是否侵权没有主动监控的义务是国际上的普遍认知和做法，让更多的网络服务提供者进入“避风港”应是基本原则,而不是首先适用红旗原则为基本原则。否则，不利于网络经营者科技发展，势必阻碍其向社会公众传播信息的积极性，与社会公众享有获取信息自由、广泛权利的社会公共利益相悖。当然，网络服务提供者应当承担传播良好的道德风尚、传播优秀文化的社会责任，对于“黄赌毒等”涉嫌违反法律、行政法规内容的作品应当负有审查义务，但这是行政管理机关克以网络服务提供者的行政法上的义务，而著作权是私权，权利人更应当积极保护其私权，故与本案涉案电影的传播行为不能相提并论。当然，一个具有较大影响力的网站，对著作权保护不仅不能无所作为，而是要做著作权保护的表率。对于作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知要及时处理，不能无故拖延。腾讯公司在庭审中也认可对于国家版权局近年发布的《重点作品版权保护预警名单》的作品，腾讯公司已经建立了预警作品名单库进行保护，对于进入预警名单库的作品禁止用户上传。腾讯公司应当根据国家版权局对预警名单的更新与变化，继续坚持作品版权保护。关于银都公司认为上传至腾讯视频的涉案电影为超高清母带，腾讯公司应知闫树领侵权的主张，本院认为，上传至腾讯视频的涉案电影是否为超高清母带，银都公司未能证明，且根据（2019）深南证字第27267号公证书显示，涉案电影大小为3.17G，而腾讯视频设置的上传文件大小上限为4G，涉案电影存储大小并未超出其设置的标准，不应据此认定腾讯公司对涉案电影需要尽到更高的注意义务。4.腾讯公司未从服务对象上传涉案电影中直接获利。在当前的信息分享时代，信息存储空间服务提供者提供服务器空间供用户免费上传视频等内容，与社会公众分享，其本身需要一定的数据维护等成本，为维持运营并获取一定的收益，其在网站上投放商业广告，并收取一般性广告费，已成为实践中一种惯常的商业模式。根据《审理信息网络传播权的规定》第十一条第二款之规定，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。本案中，虽然涉案电影在播放过程中显示有广告，但内容为“肯德基”“必胜客”相关广告，银都公司未证明该广告与涉案戏曲电影存在特定关联性，无法认定腾讯公司从播放涉案电影中直接获得经济利益。5.腾讯公司接到侵权通知后，及时删除了涉案电影。根据《审理信息网络传播权的规定》第十三条的规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。根据查明的事实，腾讯视频网站上设置有侵权投诉指引，本案原审一审审理期间，腾讯公司收到相关诉讼材料的当天，立即删除了涉案电影，主观上不具有明知的过错。关于银都公司所述其发现侵权后，通知腾讯公司删除涉案视频遭拒，对此，银都公司并未提供通知腾讯公司侵权事实的相关证明，本院不予认定。银都公司认为其上传《少年杨靖宇》电影未被通过，认为腾讯公司对涉案电影没有采取合理有效且其实际能够做到的技术措施的问题，本院认为，《少年杨靖宇》电影不能上传的原因显示“可能包含侵犯版权的内容”，能够证明腾讯公司对可能包含侵犯版权的作品进行了及时断开，故银都公司提交证据的证明目的本院不予支持。综上所述，对涉案电影腾讯公司提供的是信息存储空间服务，不构成直接侵权，且其主观上不具有明知或应知的过错，不构成间接侵权，不应承担赔偿责任。对于原告银都公司提供的（2018）豫汴梁证内经字第639号证据保全公证书问题，本院认为，首先此公证书系公证机关于2018年7月18日所作，而原一审判决于2019年7月29日作出，该证据历经一二审，银都公司均没有提供，其能够提供而不提供，不属于新证据，本院不予采纳。同时该公证书公证的案涉电影的上传发布者非被告闫树领，而原告银都公司要求腾讯公司承担责任的基础是对被告闫树领上传发布案涉电影在网站上传播有过错行为，从而要求腾讯公司承担连带责任，而案外人上传发布案涉电影行为与本案不是同一法律关系，原告银都公司以此公证书为证据要求腾讯公司在本案中承担责任的请求本院不予支持。三、关于赔偿数额问题根据前文所述，腾讯公司在本案中不构成侵权，故不应当赔偿银都公司损失。关于闫树领赔偿数额问题，根据《著作权法》第四十八条、四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十六条等规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的计算，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案原一审期间，银都公司申请对其经济损失数额进行了评估。但该评估报告“四、评估要素—评估目的”“五、著作权侵权相关损失价值评估—评估条件”部分均显示“本次评估建立在被告（深圳市腾讯计算机系统有限公司和闫树领）侵权行为成立且委托人所提供的一切信息及资料都真实有效的条件下”，该评估报告在“评估假设部分”，评估单位进行如下说明：“由于委估著作权所处运营环境会不断变化，从而影响委估著作权的价值，所以评估人员必须建立一些假设以充分支持我们所得出的评估结论”在该部分的2“特殊假设”第四条的假设为：“著作权所属影视企业能按预计的发行计划进行委估影视作品的放映，并能按企业的电影发行计划达到预定的效果”，故该评估报告系评估单位在假定上述前提条件成立的情况下做出的评估。那么，该评估报告的前提条件能否成立呢，首先，2017年10月19日，原告银都公司与北京爱奇艺科技有限公司就涉案电影签订《视频合作协议》，授权后者独家全平台公开播映权及公开传播权，2017年10月25日，涉案电影在爱奇艺视频平台上线，根据北京市方圆公证处出具的（2019）京方圆内经证字第28739号公证书，能够证明在爱奇艺视频平台上播出的涉案电影能够通过转换播放器的形式任意下载播放，且本案被告闫树领也认可其在腾讯视频上传的涉案电影正是从一个网站上下载的，银都公司认为涉案电影只能在爱奇艺网站上播放的理由不能成立。那么造成涉案电影同时期在各大网站上（银都公司另案还以同样的事实起诉了优酷、土豆网站）大量传播的事实，与原告银都公司在电影未公映前先期授权爱奇艺网站播出有一定关系。那么在这种情况下，银都公司再以按预计的发行计划签约院线、之后顺利放映电影、并能按电影发行计划达到预定的收益效果为前提的评估报告作为损失赔偿依据的请求不能成立，本院不予支持。对于银都公司提到的点击播放量能否作为损失赔偿额的问题，本院认为在银都公司于2017年12月28日第一次申请侵权公证时，显示点击量为2.6万，银都公司未通知腾讯网站断开链接，而是于2018的1月23日第二次申请侵权公证，此时点击量为12.7万，银都公司未及时采取止损措施，使点击量扩大，银都公司有相应责任。故该点击量也不能作为银都公司损失依据。由于银都公司因侵权遭受的经济损失、闫树领因侵权所获得经济利益难以确定，故综合考虑侵权作品类型、侵权持续时间、侵权行为情节等因素，以及银都公司为维权所支出的合理费用，酌定被告闫树领赔偿银都公司各项损失25万元。关于银都公司请求判令二被告赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，因信息网络传播权是著作权中财产权的一种，对财产权保护多以财产赔偿为救济手段，而银都公司已经获得了财产赔偿，且二被告的行为也没有造成银都公司名誉、形象受损，故银都公司要求二被告承担赔礼道歉的责任本院不予支持。对于银都公司要求二被告立即停止侵权、停止及删除涉案电影全剧在线播放服务的请求，因银都公司在诉讼中认可腾讯公司已经删除了闫树领上传的《第九个女婿》，本案中，针对闫树领上传的《第九个女婿》的侵权已经停止，故银都公司的该诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十五条、第二十四条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告闫树领于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南省银都影视制作有限公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计25万元；二、驳回原告河南省银都影视制作有限公司对被告深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求；三、驳回原告河南省银都影视制作有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34348.8元，由原告河南省银都影视制作有限公司负担28848.8元，被告闫树领负担5500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出5份副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年六月二十二日书记员  胡振芳