文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2563号上诉人（原审被告）：鲁绪春，男，1967年1月2日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：朱礼阳，莒南汀水法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：鲁守华，男，1973年10月9日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：汲长芹，山东学法律师事务所律师。原审被告：鲁芳，女，1988年12月7日出生，汉族，住山东省莒南县。原审被告：临沂金海汇科技有限公司，住所地临沂临港经济开发区坪上镇山底村。法定代表人：张灵友，总经理。委托诉讼代理人：孙洪悦，女，该公司职工。上诉人鲁绪春因与被上诉人鲁守华、原审被告鲁芳、临沂金海汇科技有限公司（以下简称金海汇公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁绪春上诉请求：1、依法撤销或改判一审判决的第一项判决内容；2、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。一、鲁绪春与鲁守华系在2015年5月10日签订了《金海汇工程结算协议书》和《坪上金海汇工程结算协议书》，协议中的工程款系双方预算价格，并非实际结算价格，且案涉款项金海汇公司至今仍未结算、未支付。鲁守华与鲁绪春合作时间自2014年2月28日至2014年7月1日止，双方于2015年5月10日签订的《金海汇工程结算协议书》是双方以合伙期间的暂估工程量为基础对合伙工程的工程款的预算价格，双方与金海汇公司之间约定的是根据工程量据实结算，但该工程目前为止，金海汇公司并未与鲁守华、鲁绪春进行结算。上述事实，临港区壮岗法律服务所见证人员某证实。二、鲁绪春与鲁守华分伙时，双方已经明确说明各方自行向金海汇公司结算各自施工方范围的工程款（含各自用工的人工费）。鲁绪春与鲁守华合伙时的工程量清单、工程款清单，以及工程款过附账目均在金海汇公司处，同时分伙时鲁守华的账包含工人工资，其应当同时提供应付工人工资的名单和工资数额，鲁守华的工程款应该由其自行向金海汇公司主张。三、鲁绪春与鲁守华分伙时，鲁守华欠鲁绪春89513元理应全额从分割的工程款中扣除。该事实在2018年坪上法庭开庭时已经查明。四、金海汇公司提供的转账凭证无法证实其已向鲁绪春全额支付了案涉工程款。一审开庭时，被上诉人金海汇公司仅提供了转账凭证，并未提供相应的每笔转账对应的工程量、工程款的结算信息。公司提供的转账记录中2014年7月1号之前的转账记录只有两笔，之后的其他款项均是金海汇公司向鲁绪春支付的鲁绪春个人施工部分的工程款。并且，金海汇公司在2014年7月1日之前拨付的工程款，鲁绪春与鲁守华已将该笔款项支付了工人工资。之后，金海汇公司再未向鲁绪春支付过案涉工程款。另外，鲁守华当时退伙的原因就是金海汇公司迟迟不结算案涉工程款，鲁守华无力投资。鲁守华退伙后，鲁绪春自行投资并继续施工。五、上诉人恳请人民法院依法全面查清案涉工程工程量、工程结算、以及工程款支付情况，查清每笔工程款的拨付对应的工程结算信息。由金海汇公司从应当支付的案涉工程款中直接向鲁守华履行款项支付义务。鲁绪春并未私自支付案涉工程款，故不应承担付款责任。鲁守华辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回。一、上诉人与答辩人之间签订的《金海汇工程结算协议书》是对双方合伙期间实际发生的工程款的结算，上诉人是否与被上诉人金海汇公司进行结算不影响本协议的执行。1、答辩人应分得工程款为519456.5元。截止2015年5月10日，经上诉人、答辩人结算共计产生工程款1437939元，同时结合山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5235号一案中上诉人的陈述及上诉人的证人鲁某的证言，可以认定本协议书所得出的工程款总额的依据是金海汇公司打出的工程款数量表上记载的数额，上诉人在该案中主张答辩人应得的工程款应为519456.5元，答辩人也在该案中予以认可。2、答辩人应分得工程款的支付不以上诉人与金海汇公司结算为前提。答辩人与上诉人签订的《金海汇工程结算协议书》是双方的真实意思表示，且经临港区壮岗法律服务所见证，合法有效，在本协议中未约定答辩人分得的工程款需在上诉人与金海汇公司结算后支付，反而是约定了其他工程余款由上诉人所有，如工程款价格有浮动，双方共同分担，多退少补，恰恰证明了答辩人与上诉人之间关于工程款的支付与上诉人、金海汇公司之间的结算没有顺序上的约定。同时根据一审庭审可知，本案涉案工程是答辩人、上诉人借用上诉人之女鲁芳的名义承包的，与金海汇公司的对接及结算均是由上诉人鲁绪春及鲁芳负责，在涉案工程早已投入使用的情况下，上诉人一直怠于与金海汇公司进行结算，并以此为由拒绝支付答辩人工程款，显然侵犯了答辩人的合法权益。3、与金海汇公司结算是上诉人的义务，与答辩人无关。通过一审庭审及5235号一案庭审可知，按照上诉人的主张，上诉人持有所有结算凭证，结算的权利在上诉人处，上诉人既然与答辩人签订了合同，就明确表示了与金海汇公司结算是上诉人的义务。二、上诉人主张答辩人应向金海汇公司结算各自施工范围内的工程款与事实不符。在5235号一案与本案中，金海汇公司一直主张与鲁守华没有任何关系，金海汇的施工从始至终都是上诉人与其签订协议，支付款项打到上诉人或鲁芳名下账户内，所以答辩人没有向金海汇公司主张工程款的前提条件，且双方签订的《金海汇工程结算协议书》也明确约定其他工程款由上诉人所有，由此可见答辩人退出合伙时，涉案工程款与金海汇公司的结算权在上诉人，双方并未约定各自向金海汇公司结算各自施工范围内的工程款。三、上诉人主张的89513元已经在一审判决书中扣除。上诉人在5235号一案中明确陈述扣除其主张的89513元，答辩人应得的工程款为519456.5元，一审判决也为519456.5元，上诉人显然无权再次从一审判决数额中扣除89513元，其该项请求应当依法予以驳回。四、上诉人未提交证据证实87万元工程款中大部分为其个人施工部分的工程款。一审中庭审查明金海汇公司向上诉人支付了本案涉案工程款87万元，并提交了转账凭证，但是上诉人主张2014年7月1日之后拨付的工程款均是其个人施工部分的工程款，根据谁主张谁举证原则，上诉人应当提交其个人施工部分的相关证据，否则应当承担举证不能的后果，而不是简单的以支付时间来界定，况且金海汇公司作为发包方当然知晓支付的工程款为本案涉案工程的款项，而上诉人至今也未提交相关证据用以证实其主张，因此其上诉请求没有证据予以证实，依法应当予以驳回。鲁芳未答辩。金海汇公司辩称：鲁绪春与鲁守华签订的协议，根据合同的相对性与金海汇公司没有直接关系，并且金海汇公司一直是与上诉人鲁绪春结算工程量及支付工程款，并不知道鲁绪春与鲁守华之间的合伙协议，支付工程款是根据收方记录鲁绪春与金海汇公司进行结算，至今未完全结算的原因是因上诉人鲁绪春一直未与金海汇进行结算。鲁守华向一审法院起诉请求：1、请求法院依法调解或判令被告支付原告工程款564,393元及利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月28日，鲁守华与鲁绪春借用鲁绪春之女鲁芳的名义共同投资463,715元，在金海汇公司处承包土建工程一宗。其中，鲁绪春投资276,434元，鲁守华投资187,281元，中间差89,513元。2014年7月1日鲁守华退出该工程。2015年5月10日，经鲁守华与鲁绪春共同核算，截止2014年7月1日共有工程款1,437,939元，并于当日签订《金海汇工程结算协议书》，鲁绪春作为甲方，鲁守华作为乙方，约定鲁守华分得工程款564,393元，其它工程余款由甲方所有。该工程已投入使用。另查明，金海汇公司向鲁芳支付本案工程款870,000元，其中2014年4月3日支付40,000元，2014年5月31日支付180,000元，2015年2月17日支付200,000元，2016年9月14日支付50,000元，2017年1月11日支付200,000元，2017年1月24日支付10,000元，2017年9月30日支付30,000元，2018年2月11日支付30,000元，2018年9月23日支付30,000元。又查明，一审法院在审理（2018）鲁1327民初5235号一案中，鲁守华与鲁绪春均认可，案涉工程鲁绪春比鲁守华多投资89,513元，该差额部分双方平均分担，即鲁绪春应支付鲁守华分得工程款564,393元-89513÷2=519,456.5元的事实。一审法院认为，鲁守华与鲁绪春虽未签订书面合伙协议，但其合伙行为有书证、证人予以证实。鲁守华与鲁绪春签订的《金海汇工程结算协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。故，依据该协议书及双方认可的鲁绪春比鲁守华多投资差额部分双方平均分担的事实，鲁绪春应支付鲁守华分得的工程款564,393元-89513÷2=519,456.5元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、鲁绪春于本判决书生效后五日内支付鲁守华工程款519456.5元及利息（以519456.5元为基数，自2019年10月17日起至本判决履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回鲁守华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9444元，减半收取计4722元，由鲁守华分担224元，鲁绪春负担4498元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，金海汇公司陈述，其公司一直是与鲁绪春单方结算，并不知道鲁绪春与鲁守华之间合伙和分配情况，并且结算工程款是根据收方记录的顺序依次结算。鲁绪春陈述，双方合伙解除后，其又承揽了金海汇公司的工程，大约工程款是100万元左右，金海汇公司支付了约65万元工程款。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据2015年5月10日，上诉人鲁绪春与被上诉人鲁守华签订的金海汇工程结算协议，确认双方共同投资合伙承揽的金海汇工程款为1437939元。根据一审法院(2018)鲁1327民初5235号案卷笔录记载，鲁绪春陈述并认可对上述工程款分割后减去89513元，鲁守华应分得工程款519,456.5元。该项工程是鲁绪春以自己名义承揽，一、二审诉讼中，金海汇公司不认可与鲁守华存在施工关系，拒绝与鲁守华进行结算，且结算资料为鲁绪春持有，已付87万元工程款也是由鲁绪春支取，因此，鲁绪春上诉主张应由鲁守华与金海汇公司进行结算，本院不予采纳。鲁绪春称合伙解除后，自己单独承揽的工程金海汇公司又支付工程款65万元，但未提交有关证据证明其后承揽的工程与65万元的对应关系，结合金海汇公司关于根据收方记录的顺序依次结算陈述，该65万元工程款可以视为对之前工程的结算，连同原支付的87万元，合伙工程款1437939元应当确认为已经支付，至于鲁绪春前后承揽若干个工程如何具体计算，可由金海汇公司与鲁绪春之间进行结算。综上所述，鲁绪春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8995元，由上诉人鲁绪春负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年六月三十日书记员  李晴晴