广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1238号 上诉人（原审被告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路**世纪商都**房。 法定代表人：黄忠春，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，住所，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区清风路西一里******div> 负责人：毛立良，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：韦思成，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：周建力，男，1959年7月22日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈洁珊，广西中远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建军，广西中远律师事务所律师。 上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）、广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（以下简称天厦桂林分公司）与被上诉人周建力建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天厦公司及其桂林分公司委托诉讼代理人黎德周，被上诉人周建力及其委托诉讼代理人陈洁珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天厦公司及其桂林分公司上诉请求：一、撤销（2019)桂0312民初3747号民事判决，依法改判;二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定邓仕长诈骗案与该案不存在刑民交叉，不影响案件审理违反事实与法律。天厦桂林分公司与桂林动漫城项目建设单位广西金伟实业有限公司签订的《建设工程总施工合同书》未生效，天厦桂林分公司并未取得桂林动漫城项目的施工承包权。因此，所谓的“桂林动漫城”项目只是邓仕长为骗取保证金的诱饵。此外天厦桂林分公司原负责人邓仕长除与被上诉人签订桂林动漫城土地石方工程分包合同外，还与许兴全、王保良、李志红等签订了分包合同，上述合同内容均高度重合，有重复发包骗取保证金的嫌疑。南宁市公安局于2016年1月29日以邓仕长涉嫌诈骗立案侦查，目前邓仕长所涉刑事案件处于二审审理阶段，不能证明邓仕长与被上诉人签订的合同不涉嫌犯罪。所以，根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及民事诉讼法第一百五十条第五款的规定，本案须以该刑事案件审理结果为依据，应中止本案审理。二、原审法院认为被上诉人与天厦桂林分公司原负责人签订的《内部合作协议书》为合法有效的合同是错误的。被上诉人与天厦桂林分公司原负责人邓仕长签订的《内部合作协议书》约定天厦桂林分公司将桂林动漫城土石方工程发包给被上诉人承包施工。该协议明显违反法律法规的强制性规定，应当认定无效。三、原审法院在审理过程中驳回上诉人追加邓仕长为被告人的申请缺乏事实与与法律依据，100万元保证金应由邓仕长个人退还。邓仕长将被上诉人周建力交纳的100万元保证金全部转入其个人账户，后该款项为邓仕长个人所用，上诉人再也没有收到该款。故涉讼保证金应由邓仕长个人偿还。综上，上诉人认为一审法院作出的判决认定事实及法律适用错误，请求二审法院依法改判。 周建力答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 周建力向一审法院提出诉讼请求：一、判决两被告共同返还原告工程保证金100万元；二、判令两被告共同支付给原告资金占用期间利息45万元（利息计算暂自2012年5月30日至2019年11月30日，以100万元为基数，按年利率6%计算，余下利息计至全部清偿完毕止）；三、本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2012年7月17日，香港动漫城即桂林文化旅游·世贸城开发商广西桂林金伟实业有限公司与被告天厦建筑工程有限公司桂林分公司签订《建设工程总施工合同》，经办人是被告天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人邓仕长。2012年5月26日，原告（乙方）与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司（甲方）签订了《内部合作协议书》，经办人是被告天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人邓仕长。协议书约定：原告承包天厦桂林分公司总承包的“桂林香港动漫城”的建设项目第1-3期内的土石方开挖、运输、回填弃土、场地平整和清淤除表的全部工作内容，签订合同之日起，在第2天承包人（乙方）缴纳合同履约保证金人民币100万元给甲方，开户银行：农行象山支行营业部，账号20×××59。承包人交付给发包人的履约保证金，当承包人进场后在完成工程量5万立方退回保证金80万元，完成期限界定的所有工程量后并验收合格15天内，退回保证金20万元。协议签订后，2012年5月29日，原告按约定转账100万元合同履约保证金到被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司，开户银行：农行象山支行营业部，账号20×××59内，同日，被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司出具了收据同时在收据上加盖被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司财务专用章给原告收执。同时查明，邓仕长于2011年8月31日起当任被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人，2014年10月变更为现负责人毛立良，2014年12月27日进行了交接。广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司属于广西天厦建筑工程有限公司的分支机构，不具有法人资格。2015年11月9日，原告向法院提起诉讼，2015年12月11日，南宁市公安局经济侦查支队四大队发案件协调函至该院，告知邓仕长涉嫌犯罪，可能属于刑民交叉。经审判人员释明，2015年12月22日，申请撤诉，以邓仕长涉嫌犯罪可能涉及本案，待邓仕长涉嫌犯罪处理完毕再向法院提起诉讼，该院依法裁定准许撤回起诉。2019年9月5日，邓仕长被南宁市青秀区人民法院以挪用资金罪、合同诈骗罪、伪造公司印章罪，数罪并罚判处有期徒刑12年。邓仕长的犯罪事实没有涉及本案合同的保证金。2019年7月25日，广西高级人民法院（2018）桂民再182号民事裁定书显示，王保良与广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，广西高级人民法院认为，可待涉嫌犯罪处理完毕再向法院提起诉讼。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告于2012年5月26日与被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司签订《内部合作协议书》,是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。关于本案双方超过诉讼时效，2015年11月9日起诉，是因为法院释明案件可能涉嫌经济犯罪，需要等待涉嫌经济案件解决才能起诉，与原告相同的案件均被驳回起诉，广西高院也明确待涉嫌犯罪处理完毕再向法院提起诉讼，2019年9月5日，邓仕长被南宁市青秀区人民法院以挪用资金罪、合同诈骗罪、伪造公司印章罪，数罪并罚判处有期徒刑12年，涉嫌的经济犯罪才有结论，因此，被告辩称超过诉讼时效，理由不充分，依法不予采信。被告违背诚实信用原则，没有依法给项目给原告施工，2015年11月9日，原告起诉后又不退还履约保证金，故本案原告请求按约定退还保证金同时支付资金占用利息，理由正当且符合法律规定，该院予以支持，但是，双方签订合同时约定退款日期不明确，逾期退款的资金占用利息也不明确，原告请求按年利率6%计算利息，理由充分，予以采信，原告首次向被告主张退还保证金是在2015年11月9日向法院提起诉讼时，被告辩称资金占用利息起算点应为2015年11月9日，符合规定，予以采信，原告请求从2012年5月30日计息，依据不充分，不予采信；广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司不具有法人资格，其民事责任由广西天厦建筑工程有限公司承担，其自身有财产可以自行承担。邓仕长属于被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负责人，在邓仕长任职期间，签订合同是其职责范围，并且盖有公章，其行为代表公司行为，被告辩称其签订合同属私自行为，没有依据，不符合我国法律规定，不予采信；原告支付的保证金又是存入被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司账户，被告收到资金后，如何使用，是被告内部管理问题，被告辩称承诺属邓仕长私人行为，但是，邓仕长任职期间至2014年11月，负责人邓仕长在任职期间实施的行为应属公司行为，产生的法律后果，应该由公司承担，被告不能以此来对外抗辩，不影响合同的效力，不能免除当事人的民事责任。邓仕长是否属于诈骗、是否违法犯罪，本案原告并没有控告邓仕长诈骗，青秀区法院的判决并没有认定邓仕长的犯罪事实涉及本案合同的保证金，是否挪用资金或职务侵占，是被告内部管理行为产生，本案原告也没有向公安机关报过与本案同一事实、同一法律关系的相关刑事案件，被告的辩称属于刑事案，不符合最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，与本案无关，两案间并不存在刑民交叉，依法不影响民事合同责任的承担，被告请求驳回起诉，对该案作出移送，理由不充分，故对被告的此项辩称亦不予采信；被告辩称刑事判决书并未生效，不能证明邓仕长与原告签订合同的行为不涉嫌犯罪。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，该案应中止审理，待邓仕长刑案判决生效后再进行审理。本院认为，2019年9月5日，南宁市青秀区人民法院刑事判决书认定的事实没有涉及本案合同的保证金，邓仕长上诉也不会加重他的罪行，刑事判决书是否生效，不影响本案审理，对被告的此项辩称也不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司返还100万元给原告周建力；二、被告广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司、广西天厦建筑工程有限公司支付资金占用期间利息（利息从2015年11月9日起，以100万元为基数，按年利率6%计算利息计至全部清偿完毕债务之日止）给原告周建力。 二审中，双方未提交新证据，对一审判决认定事实无异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、天厦桂林分公司原负责人邓仕长对本案的涉讼债务应否承担责任；二、本案诉讼应否中止审理及是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一。案外人邓仕长2011年8月31日始任天厦桂林分公司负责人，其负责人身份于2014年工商登记被变更为毛立良，故2012年5月26日邓仕长以天厦桂林分公司负责人身份，并以天厦桂林分公司的名义与被上诉人周建力签订案涉《内部合作协议书》及办理双方合同事宜，系邓仕长履行职务行为，且该《内部合作协议书》加盖天厦桂林分公司的公章，被上诉人按合同约定将100万元保证金汇入天厦桂林分公司账户，故涉讼《内部合作协议书》双方主体系上诉人天厦桂林分公司与被上诉人周建力，该合同所涉权利义务亦应由天厦桂林分公司与周建力享有与承担，因天厦桂林分公司系天厦公司的分支机构，不具有法人资格，其与周建力签订合同所导致的权利义务应由天厦公司承担。故上诉人以涉讼保证金被天厦桂林分公司时任负责人邓仕长实际使用，该保证金应由邓仕长偿还，并据此要求将邓仕长追加为本案当事人的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。因邓仕长涉嫌刑事犯罪，2015年12月被南宁市公安局经济侦查支队四大队立案侦查。因该刑事案件可能影响周建力诉两上诉人建设工程合同纠纷案[（2015）临民初字第1947号]审理结果，被上诉人于2015年12月22日申请撤回该案的起诉。邓仕长所涉刑事案件至今仍未审结，但该刑事案件至今未有认定事实或者证据显示可能影响本案关键事实的认定或可能影响本案判决结果，上诉人亦未提供本案必须中止审理的证据或理由，而本案所查明的事实亦不能证明邓仕长与本案有关的行为涉嫌刑事犯罪，故本案查明事实不符合《最高人民法院》第十一条需要移送公安机关或检察机关的规定,上诉人依据上述规定要求中止本案审理的上诉理由,本院不予采纳。综上，周建力再次提起本案诉讼，一审在查明邓仕长所涉刑事案件并不影响本案事实认定与判决的情况下，受理本案并在查明事实的基础上作出一审判决，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人广西天厦建筑工程有限公司、广西天厦建筑工程有限公司桂林分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 李 艳 审 判 员 邹国良 二〇二〇年六月十九日 法官助理 樊 睿 书 记 员 陈嘉伟