云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终501号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南真功地基基础工程有限公司。住所地：云南省昆明市西园路河南社区清泉大院******。法定代表人：李夏兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张昆平，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐卫民，云南南极律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：勐海纪成投资开发有限公司。住所。住所地：云南省勐海县气象路（工商银行宿舍**3—**）div>法定代表人：卜钢，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：王允飞，男，汉族，1974年12月11日生，身份证住址：云南省普洱市思茅区，现住云南省勐海县农业局住宿区。上诉人云南真功地基基础工程有限公司（以下简称真功公司）因与被上诉人勐海纪成投资开发有限公司（以下简称纪成公司）、原审第三人王允飞建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人真功公司的委托诉讼代理人张昆平、徐卫民，被上诉人纪成公司的法定代表人卜钢及委托诉讼代理人冯思睿到庭参加了诉讼。原审第三人王允飞经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人真功公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判纪成公司支付真功公司工程款932万及资金占用费（自2019年3月11日起至款项付清之日止，按银行同期贷款利率计算），并改判由纪成公司向真功公司支付违约金108.2万元。2.本案一、二审全部诉讼费用由纪成公司承担。事实和理由为：1.真功公司与王允飞是两个不同的民事主体，王允飞不能当然代表真功公司。纪成公司向王允飞支付的款项中，2016年1月29日的100万元没有真功公司盖章确认，2016年9月14日的10万元仅有收条而无银行流水，上述两笔款不能作为已付工程款予以认定。2.胡子玉、朱玉献案件所涉款项均系王允飞个人债务，真功公司不是相关案件的当事人，该债务与真功公司无关，一审判决由真功公司承担相应债务无任何依据。3.周应梅案件起诉时，纪成公司的保证期间6个月已经届满，其无须承担保证责任，但纪成公司在该案中未应诉，放弃了自己的抗辩权，导致人民法院判决其承担担保责任。基于纪成公司系在保证期间届满后自愿对周应梅承担责任，故其无权再向真功公司追偿。被上诉人纪成公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，真功公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。真功公司一审诉讼请求：1.判令纪成公司向真功公司支付拖欠的桩基工程款1082万元；2.判令纪成公司向真功公司支付违约金108.2万元，并支付起诉之日起至全部款项支付完毕止的资金占用费（按银行同期贷款利率计算）;3.判令纪成公司承担本案诉讼费等相关费用。纪成公司一审反诉请求：1.判令真功公司偿还纪成公司为其担保而支付的200万元及案件执行费18764.5元，并按200万元为基数以年息6%自反诉之日起计算利息至款项还清为止；2.判令真功公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年8月19日，纪成公司(甲方)、重庆中川建设有限公司(乙方)及真功公司(丙方)签订《甲乙丙三方决算协议》，约定丙方同意乙方将与其签订的桩基工程分包协议的全部权利与要承担的全部义务转让给甲方。在合同签订后，甲方代替乙方享有与丙方中央国际项目签订的桩基分包协议的全部权利，乙方与丙方签订的桩基工程分包合同约定的乙方的全部义务也全由甲方承担。甲方认可乙丙之间所有的合同、协议及往来函件。合同签订后，由甲方履行相关合同义务。甲方应付乙方总计费用为1575万元，其中保证金关联费用为635万元，工程结算费用为728万元，补偿费用50万元。代丙方支借款及相关费用162万元，其中所有费用的税费由甲方承担，乙方与丙方不承担由此产生的一切税费。甲方纪成公司应付丙方真功公司桩基工程款为1082万元，真功公司不再额外承担任何相关税费。本协议签订日起三个工作日内甲方纪成公司应结清乙方重庆中川建设有限公司总计相关费用1575万元，未付款项按3分月息计算资金占用费。甲乙丙任何一方违约，承担总决算价额10%违约金。协议还约定了其他权利义务。2015年12月30日至2016年9月14日，纪成公司通过王允飞账户向真功公司分四次共计支付260万元。对于周应梅诉真功公司、纪成公司买卖合同纠纷一案，一审法院作出(2017)云28民初12号民事判决，判决纪成公司对真功公司应偿还的周应梅的货款200万元承担担保责任，本院二审维持原判。纪成公司对担保的货款200万元已履行完毕，并支付案件执行费18764.5元。纪成公司于2018年7月16日、2019年5月23日、2019年6月24日、2019年8月1日分四次向胡子玉支付材料款200万元。根据云南省勐海县人民法院（2016）云2822执410号、422号执行通知书，纪成公司于2017年2月14日、2017年4月21日代真功公司向朱玉献支付欠款42万元。2013年5月29日，勐海县市场监督管理局核准成立真功公司勐海分公司，负责人王允飞，真功公司勐海分公司于2017年2月21日办理了注销手续。关于纪成公司应向真功公司支付多少桩基工程款的问题。一审法院认为，纪成公司(甲方)、重庆中川建设有限公司(乙方)及真功公司(丙方)签订《甲乙丙三方决算协议》是各方真实意思表示，内容符合法律规定，是合法有效的协议。各方均应按照协议履行义务，纪成公司应按照协议约定支付真功公司桩基工程款1082万元。2015年12月30日至2016年9月14日，纪成公司通过第三人王允飞账户向真功公司分四次共计支付260万元；根据勐海县法院（2017）云2822民初285号民事判决，纪成公司于2018年7月16日、2019年5月23日、2019年6月24日、2019年8月1日分四次向胡子玉支付材料款200万元，王允飞系真功公司负责人，其将傣乡勐海中央国际项目欠胡子玉的材料款转移给纪成公司的行为可以代表真功公司的行为，纪成公司向胡子玉支付材料款200万元应从其欠真功公司的工程款中扣减。根据云南省勐海县人民法院（2016）云2822执410号、422号执行通知书，纪成公司于2017年2月14日、2017年4月21日代真功公司向朱玉献支付欠款42万元应从其欠真功公司的工程款中扣减。综上，纪成公司还应向真功公司支付桩基工程款580万元（1082万元-260万元-200万元-42万元）。关于真功公司应否支付纪成公司为其承担担保责任而支付的货款200万元、案件执行费18764.5元及利息的问题。一审法院认为，纪成公司对真功公司欠周应梅200万元货款承担担保责任并已支付的标的款，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，纪成公司对于真功公司欠周应梅200万元的货款承担担保责任后，应当有权向债务人真功公司追偿，故纪成公司在(2017)云28民初12号案件中的担保责任200万元货款履行完毕后，有权向真功公司追偿，即真功公司应支付纪成公司为其担保而产生的200万元。对于纪成公司支付的案件执行费18764.5元，执行费亦是因纪成公司为真功公司承担担保责任而产生的费用，也应由真功公司承担。对于真功公司辩称案件执行费系因纪成公司未主动履行判决义务而产生的费用应由纪成公司自己承担的观点，因纪成公司承担担保责任的案件中真功公司作为欠款人应当按照判决向周应梅支付货款，但真功公司未向周应梅支付货款，法院才按照生效判决要求担保人承担担保责任，故纪成公司承担担保责任及支付案件执行费的原因是真功公司未按判决履行义务，真功公司的该抗辩理由不能成立。纪成公司主张的利息无法律依据，一审法院不予支持。关于纪成公司应否向真功公司支付违约金108.2万元及资金占用费的问题。一审法院认为，纪成公司(甲方)、重庆中川建设有限公司(乙方)及真功公司(丙方)签订的《甲乙丙三方决算协议》约定纪成公司应付真功公司桩基工程款为1082万元，但未约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，债务人纪成公司可以随时履行，债权人真功公司也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现真功公司要求纪成公司履行支付桩基工程款1082万元，但应当给予纪成公司必要的准备时间，真功公司未提供证据证实其向纪成公司催要过款项，而纪成公司不予支付的情形，故真功公司提供的证据不能证实纪成公司已构成三方在《甲乙丙三方决算协议》中约定的违约情形，对于真功公司诉请纪成公司支付违约金的请求，一审法院不予支持。对于真功公司诉请的资金占用费，因一审法院对纪成公司为真功公司担保而产生的200万元、案件执行费18764.5元予以支持，资金占用费以纪成公司尚欠工程款扣除上述款项后，余款3781235.5元（580万元－200万元－18764.5元）按年利息6％自2019年3月11日起计算至款项付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告勐海纪成投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南真功地基基础工程有限公司支付桩基工程款580万元及资金占用费（以本金3781235.5元按年利息6％自2019年3月11日起计算至款项付清之日止）；二、原告云南真功地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告勐海纪成投资开发有限公司支付200万元担保货款及案件执行费18762元；三、上述一、二项相互扣减后，被告勐海纪成投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南真功地基基础工程有限公司支付桩基工程款3781235.5元及资金占用费（资金占用费以本金3781235.5元按年利息6％自2019年3月11日起计算至款项付清之日止）；四、驳回原告云南真功地基基础工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告勐海纪成投资开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费93212元，由原告云南真功地基基础工程有限公司负担22879元，由被告勐海纪成投资开发有限公司70333元；反诉案件受理费11475元，由原告云南真功地基基础工程有限公司负担。原告预交的本诉案件受理费本院不另清退，由被告将其应负担的受理费迳付原告。”二审庭审中，上诉人真功公司无证据提交。被上诉人纪成公司提交了一组证据：云南省农村信用社结算业务申请书、付款委托书，欲证明纪成公司于2019年10月10日代王允飞向胡子玉指定的何建明账户转账支付100万元，该款应作为涉案工程的已付工程款予以扣减。真功公司质证认为：对该组证据的真实性无异议，合法性及关联性均不认可。纪成公司向胡子玉付款是其履行其与胡子玉债务转移合同纠纷一案生效调解书义务的行为，真功公司并非该案当事人，该款与真功公司无关。庭后，纪成公司提交了两组补充证据。第一组：委托付款证明，该组证据从勐海县法院调取，欲证明真功公司于2016年7月21日向纪成公司发出委托付款证明，由真功公司委托纪成公司向朱玉献支付泵机和钢筋班组费用42万元，该款从真功公司的工程款中扣除。第二组：授权委托书，该组证据从勐海县法院调取，欲证明王允飞欠胡子玉中央国际项目材料款400万元，王允飞授权胡子玉直接向纪成公司收取该款；纪成公司批注同意支付该款，此授权委托书必须加盖真功公司公章方为有效。该授权委托书加盖了真功公司、真功公司勐海分公司公章及纪成公司合同专用章。真功公司质证认为：对纪成公司提交的两组补充证据的真实性、合法性、关联性均不认可。胡子玉和朱玉献案件所涉债务为王允飞个人债务，而非真功公司的债务，真功公司加盖印章仅是对相应债务的见证。纪成公司提交该两组补充证据，是基于一审法院在没有任何一方当事人申请的情况下，向勐海县法院调取了相应证据存卷，且未组织双方进行质证，故该两组证据来源不具有合法性。本院认为：对于纪成公司庭审提交的证据，真功公司认可该组证据的真实性，因该笔款项系纪成公司履行生效的（2017）云2822民初285号民事判决所支付的款项，与本案具有关联性，故本院予以采信。对于纪成公司庭后提交的两组证据，系从勐海县法院调取，并经生效裁判文书所认证，故本院予以采信。二审另查明，朱玉献诉纪成公司债务转移合同纠纷一案【（2016）云2822民初828号】中，朱玉献向法院提交了真功公司于2016年7月21日向纪成公司出具的《委托付款证明》，约定由纪成公司从应付真功公司勐海县中央国际项目工程款中扣除42万元，代付给朱玉献。胡子玉诉纪成公司、王允飞债务转移合同纠纷一案【（2017）云2822民初285号】中，胡子玉向法院提交了真功公司及王允飞于2016年11月29日出具的《授权委托书》，载明由王允飞及真功公司、真功公司勐海分公司授权胡子玉直接向纪成公司收取勐海中央国际项目材料款400万元。同日，纪成公司法定代表人吴应德在该《授权委托书》上批注同意支付此款，并载明此授权委托书必须加盖真功公司公章方为有效。该《授权委托书》有王允飞、吴应德签字，并加盖有真功公司、真功公司勐海分公司印章及纪成公司合同专用章。为履行生效的（2017）云2822民初285号民事判决，纪成公司于2019年10月10日又向胡子玉支付了100万元，该案共计履行了300万元。真功公司诉纪成公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2019年12月17日作出生效的（2019）云28民终839号民事判决，该判决认定在勐海县中央国际项目中，王允飞代表真功公司与纪成公司签订合同，并负责工程施工，且王允飞也是真功公司勐海分公司负责人，纪成公司有理由相信王允飞具有代真功公司收取工程款及委托对外付款的代理权，其行为构成表见代理，所产生的法律后果应由真功公司承担。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.纪成公司尚欠真功公司的工程款金额如何确定，真功公司主张的违约金是否成立。2.真功公司应否承担纪成公司为其承担担保责任支付的货款200万元及案件执行费18762元。关于纪成公司尚欠真功公司的工程款金额如何确定的问题。本案中，纪成公司和真功公司对于2015年8月19日的《甲乙丙三方决算协议》约定纪成公司应付真功公司桩基工程款为1082万元，以及纪成公司分别于2015年12月30日、2016年5月3日向王允飞支付的100万元、50万元作为本案已付工程款均无异议。双方对于以下四笔款应否作为已付工程款予以扣除存在争议：1.2016年1月29日纪成公司支付给王允飞的100万元。2.2016年9月14日纪成公司支付给王允飞的10万元。3.纪成公司支付给胡子玉的300万元。4.纪成公司支付给朱玉献的42万元。对于上述争议款项，本院评判如下：1.对于2016年1月29日纪成公司支付给王允飞的100万元，虽无对应的加盖真功公司印章的收条，但其支付方式与真功公司认可的2015年12月30日的100万元、2016年5月3日的50万元一致，且另案生效判决已经认定在勐海中央国际项目中纪成公司有理由相信王允飞具有代真功公司收取工程款的代理权，故一审将该款认定为涉案已付工程款并无不当。2.对于2016年9月14日纪成公司支付给王允飞的10万元，有真功公司加盖印章的收条相对应，故一审将该款认定为涉案已付工程款并无不当。3.对于本案起诉前纪成公司支付给胡子玉的200万元，该款系由王允飞及真功公司、真功公司勐海分公司授权胡子玉直接向纪成公司收取，纪成公司也予以确认并实际支付，故一审将该款作为纪成公司对涉案工程的已付工程款予以扣除并无不当。一审庭审后，纪成公司又于2019年10月10日向胡子玉支付了100万元，同样系依据前述王允飞及真功公司、真功公司勐海分公司的授权，故该款亦应作为已付工程款予以扣除。4.对于纪成公司支付给朱玉献的42万元，该款系真功公司委托纪成公司从应付工程款中扣除后代付给朱玉献，故一审将该款作为纪成公司对涉案工程的已付工程款予以扣除并不不当。综上，一审认定纪成公司还应向真功公司支付桩基工程款580万元有事实和法律依据，基于纪成公司于2019年10月10日又向胡子玉支付了100万元，亦应作为已付工程款扣除，故本院确定纪成公司还应向真功公司支付桩基工程款480万元。基于真功公司对一审判决中的工程欠款资金占用费计算期间和计算标准并无异议，故本院仅对计算资金占用费的工程欠款本金依据二审查明事实进行调整。对于真功公司主张的违约金108.2万元，因《甲乙丙三方决算协议》未约定纪成公司应向真功公司支付工程款1082万元的时间，故该笔债务履行期限不明确，本案中真功公司并未提交证据证明其在起诉前要求过纪成公司支付前述工程款而纪成公司拒绝支付，故一审认为在案证据不能证实纪成公司存在《甲乙丙三方决算协议》约定的违约行为，对真功公司主张的违约金不予支持并无不当。关于真功公司应否承担纪成公司为其承担担保责任支付的货款200万元及案件执行费18762元的问题。本院认为，周应梅诉真功公司、纪成公司买卖合同纠纷一案，生效判决确定由纪成公司对真功公司应偿还周应梅的货款200万元承担担保责任。真功公司上诉认为因纪成公司的保证期间已届满，故纪成公司无需承担保证责任，该上诉观点与生效判决的认定相悖，不能成立。真功公司作为该笔货款的债务人，其应对债权人周应梅承担支付责任，现纪成公司已经实际向周应梅承担了保证责任，并支付了案件执行费，故一审法院根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，判决真功公司承担该笔货款200万元及案件执行费18764.5元并无不当，本院予以维持。对于真功公司主张的工程欠款资金占用费，以纪成公司的工程欠款金额扣除上述货款及案件执行费后，即以2781235.5元（480万元-200万元-18764.5元）为基数，按年利率6%自2019年3月11日起计算至款项付清之日止。综上所述，上诉人真功公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但由于二审出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28民初10号民事判决第二、五项，即“二、原告云南真功地基基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告勐海纪成投资开发有限公司支付200万元担保货款及案件执行费18762元；五、驳回被告勐海纪成投资开发有限公司的其他反诉请求”；二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28民初10号民事判决第一、三、四项，即“一、被告勐海纪成投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南真功地基基础工程有限公司支付桩基工程款580万元及资金占用费（以本金3781235.5元按年利息6％自2019年3月11日起计算至款项付清之日止）；三、上述一、二项相互扣减后，被告勐海纪成投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南真功地基基础工程有限公司支付桩基工程款3781235.5元及资金占用费（资金占用费以本金3781235.5元按年利息6％自2019年3月11日起计算至款项付清之日止）；四、驳回原告云南真功地基基础工程有限公司的其他诉讼请求”；三、勐海纪成投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南真功地基基础工程有限公司支付桩基工程款480万元及资金占用费（以本金2781235.5元自2019年3月11日起至款项付清之日止，按年利率6%计算）；四、驳回云南真功地基基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉93212元，由云南真功地基基础工程有限公司负担43212元，由勐海纪成投资开发有限公司负担50000元。一审反诉案件受理费11475元，由云南真功地基基础工程有限公司负担。二审案件受理费55091元，由云南真功地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年六月十日书记员 袁           卉