广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终983号 上诉人（原审被告）：广西迈氏达房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市屏山大道**。统一社会信用代码：91450200662118585J。 法定代表人：曾令佳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何丰慧，广西永维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柳州市富雅物贸公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市雅儒路**一社会信用代码：914502001985850237c。 法定代表人：吴小华，该公司负责人。 委托诉讼代理人：银黄海，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：核工业桂林基础工程公司，住所地，住所地广西壮族自治区桂林市漓江路**会信用代码：91450300283250746N。 法定代表人：王飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴碧珍，广西诺一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴岚，广西诺一律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广，住所地广西壮族自治区柳州市柳**北雀路**信用代码： 9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫慧斌，该公司法务专员。 原审第三人：蔡志华，男，1977年5月28日出生，汉族，住所地河南，住所地河南省洛阳市洛龙区> 委托诉讼代理人：王斌，广西银正律师事务所律师。 上诉人广西迈氏达房地产开发有限公司（以下简称迈氏达公司）、柳州市富雅物贸公司（以下简称富雅公司）与被上诉人核工业桂林基础工程公司（以下简称核工业公司）、原审被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称广西三建）及原审第三人蔡志华建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人迈氏达公司的委托诉讼代理人何丰慧、上诉人富雅公司的委托诉讼代理人银黄海，被上诉人核工业公司的委托诉讼代理人戴碧珍、吴岚，原审被告广西三建的委托诉讼代理人莫慧斌，原审第三人蔡志华的委托诉讼代理人王斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人迈氏达公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判，驳回核工业公司的全部诉讼请求。3.请求判令核工业公司承担本案一、二审全部诉讼费用（包含但不限于案件受理费、保全费等)。 事实与理由： 一、核工业公司不是本案工程的实际施工人，迈氏达公司没有向和工业公司支付工程款的义务。结合本案一审时的证据材料和基本事实，和工业公司在承接本案工程后，并未对本案工程实施任何施工行为，而是将涉案工程向黄照川等自然人进行转包，因而核工业公司不是涉案工程的实际施工人，不具备适格的原告主体身份，因而迈氏达公司也没有向核工业公司支付工程款的义务。 二、迈氏达公司已向本案工程的实际施工人（蒋胜东等自然人）支付工程款3137606元，并不存在拖欠本项目工程款的问题。同时，本案工程的建筑垃圾由柳州市运天运运输有限公司承包运输，即便本案中的鉴定意见将渣土（建筑垃圾）运输费计算在鉴定意见的价格中，但被上诉人没有垫资支付该费用，也不是该费用的支付义务主体。因此，建筑垃圾的运输费不应向被上诉人支付。 三、本案的鉴定报告无论在鉴定程序还是在内容上均存在诸多错误并程序违法。除一审过程中各方提出的鉴定依据系没有经庭审质证，并由核工业公司单方制作的资料等程序错误外，还存在土方工程量单价的和没有鉴定人员的签名等重大错误。上述该等错误并非一审法院所认定的“瑕疵”情形，因此本案的鉴定报告不能作为本案的证据。 四、蔡志华所称的工程属隐蔽性工程，己包含在鉴定机构的鉴定范围内，并在鉴定报告内容中进行了反映。 五、一审法院遗漏了作为实际施工人黄照川重要的诉讼主体，所以导致了一审判决认定事实错误，适用法律错误。 核工业公司针对迈氏达公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回迈氏达公司的上诉请求。 一、黄照川和蒋胜东均是核工业公司方工作人员，黄照川是项目负责人，蒋胜东是施工队长。一审判决对此予以了认定。法律没有明确规定需要将项目负责人与施工队长作为案件当事人参加诉讼。核工业公司提交的相关合同均能证明核工业公司是合同的相对方，且在三方协议及会议纪要中，得到了各方认可，并且陈述了核工业公司作为施工方已经完成的工程进度，认可了核工业公司作为施工人的地位。迈氏达公司、富雅公司与其所称遗漏的黄照川、蒋胜东并没有任何的合同关系，其二人并不是本案适格的主体。 二、针对核工业公司施工范围及施工造价，在一审中已申请鉴定机构作出认定，核工业公司认可鉴定机构鉴定的工程造价，该部分并没有包含蔡志华施工的范围。一审判决中已经陈述，法院在移送鉴定材料时同时将各方提供的证据材料，包括蔡志华提供的全部证据材料移送鉴定机构。鉴定机构出具的鉴定结果，已经将蔡志华施工范围剔除。迈氏达公司提到的在鉴定报告中，表09包含了第三人施工范围是错误的。 三、富雅公司作为本案的发包人，应当承担相应的支付责任，迈氏达公司作为分包项目的分包方，理当对分包内容及项目结算的费用承担支付义务。 四、核工业公司认可已收到168.5万元工程款，不包含支付给蔡志华的费用。一审庭审中，迈氏达公司陈述的已支付款项不符合实际事实，一审法院认定已支付工程款为178.5万元，核工业公司虽有异议，但未针对该内容进行上诉。 富雅公司对迈氏达公司的上诉辩称，同意迈氏达公司的上诉意见。一审法院在审理本案时同时遗漏了蒋胜东作为实际施工人，导致一审判决不能查清客观事实，并且适用法律存在错误。 原审被告广西三建针对迈氏达公司的上诉辩称，一审判决关于广西三建相关的法律事实认定清楚，适用法律正确。 原审第三人蔡志华针对迈氏达公司的上诉述称，一审判决中关于鉴定范围不包含第三人蔡志华的施工内容错误。 上诉人富雅公司上诉请求：1.改判一审判决第一、二、三、四项，驳回核工业公司对富雅公司的诉讼请求。2.核工业公司承担本案一、二审全部诉讼费用（包含但不限于案件受理费、保全费等）。 事实与理由： 一审判决认定事实和适用法律均存在错误。 一、核工业公司不是本案适格原告主体。首先，核工业公司未履行任何本案所涉及的任一合同，在一审法院将核工业公司是否是本案适格原告主体作为本案争议焦点之一的情况下，核工业公司应就其是否已实际履行施工合同义务，抑或是否实施了实际施工行为承担举证责任。本案一审过程中，核工业公司就上述事实无法举证，一审法院也遗漏查明上述事实。 其次，本案为建设工程合同纠纷并涉案工程的工程款已部分支付。核工业公司在一审时自认收到迈氏达公司部分工程款项计1685000元，但在本案审理过程中核工业公司未能提供任何诸如收款记录或发票凭证等。上述事实虽为核工业公司自认，但迈氏达公司却否认向核工业公司进行过对公转账，而是向真正的实际施工人进行支付。此外，核工业公司没有履行过任何支付涉案工程材料款和人工款的义务。由此可知，核工业公司并不是本案建设工程合同纠纷的结算主体。核工业公司的真实法律地位应是为自然人为主体的实际施工人提供挂靠工程施工挂靠（结算）便利的法人实体。 再次，一审判决认定的黄照川、蒋胜东等自然人不是核工业公司聘请的所谓的项目负责人抑或施工队长。根据《建筑法》以及建筑工程施工规范要求，在建筑工程施工过程中，施工单位应当根据建筑工程的实际情况在现场配备完整的施工组织，现场施工组织以建筑师（作为项目经理），资料员、材料员、安全员、施工员、质检员等组成。本案中，黄照川等人既不具备国家颁发的建筑施工人员资质，也没有与核工业公司建立劳动合同关系，更没有在现场施工的图纸等资料上署名（现场施工图纸等资料由被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下称原审被告）施工组织人员署名），由此可知，黄照川等人与核工业公司不存在任何劳动关系。而核工业公司在未派驻任何现场施工人员的情况下，系利用其法人的资质条件为黄照川等人提供挂靠（结算）便利。 综上，核工业公司不是本案适格的原告主体，也不是涉案工程的承包人，而是为真正的实际施工人提供(结算）挂靠便利的法人单位。因而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条对核工业公司的民事诉讼原告主体资格进行认定。 二、富雅公司与核工业公司之间不存在合同法律关系，富雅公司也不是所谓的“不同于一般意义委托代建方”。 首先，富雅公司与核工业公司之间没有订立任何书面合同，核工业公司不能突破合同的相对性要求富雅公司承担法律责任。其次，涉案工程属于危旧房改造、使用中央专项资金等的特殊性要求富雅公司必须依法委托代建方，在此背景下富雅公司与迈氏达公司签署了《委托代建合同》。但上诉人作为形式意义上的业主单位，必须以其名义履行对工程进行竣工验收的法定义务。因此，富雅公司对涉案工程进行验收并无不当。同时，本案中没有证据证明富雅公司签署签证单、盖章认可核工业公司出具的结算书以及与迈氏达公司共同组建项目部，负责涉案项目的全部工作。再次，富雅公司与广西三建签署的《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目建设施工合同》等行为的目的均系为推进完善项目施工资料合法化。同时，核工业公司在其起诉状中的事实与理由内容部分对此也进行了自认。 三、《工程造价鉴定意见书》（建标鉴字【2019】第JB0610号）程序不合法，内容上多次出现存在重大的错误,不能作为本案的证据。 首先，广西建标工程有限责任公司柳州分公司（以下称鉴定机构）自2019年6月14日起在形成鉴定意见初稿和出具《工程造价鉴定意见书》（建标鉴字【2019】第JB0610号，以下称《鉴定意见书》）过程中，在内容上多次出现重大错误。其次，《鉴定意见书》使用核工业公司单方制作的书面材料作为鉴定依据在鉴定程序上存在瑕疵。根据《鉴定意见书》中鉴定机构的保留声明条款内容，如涉及《鉴定意见书》的鉴定依据即本案的证据材料中的不真实部分应不能纳入一审法院所认定的鉴定报告的内容依据。再次，《鉴定意见书》中关于土方工程量单价的内容，特别是没有鉴定人员的签名等事项属重大错误，不是一审法院所认定的“瑕疵”，因此《鉴定意见书》不能成为本案的定案依据和证据。因此，也不能适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款的规定对鉴定机构的修正说明予以认定。同时，一审法院也未查明鉴定机构人员唐小琚是否符合出庭资格的问题。 四、本案涉案标的范围应包含蔡志华所主张的工程部分。 首先，根据本案证据即现场施工图纸可以看出，蔡志华所主张的工程量系涉案项目的隐蔽性工程，该隐蔽性工程依附于核工业公司所诉请的工程，系不可分割的。其次，核工业公司自始至终认为其是涉案工程的实际施工人和承包方，其应当承担工程如何分割即如何剥离蔡志华工程量的举证责任。再次，无论从核工业公司委托鉴定的范围、鉴定报告内容、鉴定依据的资料（现场施工图纸等）等来看，鉴定机构的鉴定范围均包含了蔡志华所主张的工程量。综上，一审法院所认定蔡志华的工程量不包含在本案涉案工程的范围内的内容，与事实不符，且没有依据。 五、富雅公司与广西三建在涉案工程中具有事实行为一致的关联性，即双方在本案中的事实行为均系为完善涉案项目的资料合法化。因此，双方法律地位、法律责任的承担均具有同等的一致性。一审判决广西三建不承担法律责任的同时，应一并判决富雅公司不承担本案的法律责任。 综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，为維护上诉人的合法权益，请求贵院判如所请。 被上诉人核工业公司针对富雅公司上诉辩称，答辩意见与对迈氏达公司答辩意见一致。 迈氏达公司针对富雅公司上诉辩称，同意富雅公司的上诉意见。 广西三建针对富雅公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 蔡志华针对富雅公司的上诉述称，与对迈氏达公司的上诉意见意见一致。 核工业公司向一审法院起诉请求：1.广西三建、迈氏达公司支付尚欠的工程款1933297.16元；2.富雅公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.广西三建、迈氏达公司、富雅公司支付违约金556789.58元（以总工程款的80%款项未付部分即1546637.73元为基数按每月3%自2017年11月1日计算至2018年1月1日；以未付工程款1933297.16元为基数按每月3%自2018年1月1日计算至2018年8月31日，之后违约金按3%每月计算至工程款支付完毕止。）；4.广西三建、迈氏达公司、富雅公司支付本案鉴定费用95748元；5.广西三建、迈氏达公司、富雅公司支付检测费10182元、渣土运输服务费13710元；6.判令广西三建、迈氏达公司、富雅公司共同承担本案诉讼费用、保全费。 一审法院认定的事实：2011年11月11日，富雅公司与迈氏达公司签订《危房改造项目代建承包合同书》，合同约定富雅公司所属柳州市雅儒路470号5、6号楼准备进行危旧房改造，迈氏达公司对项目进行代建；迈氏达公司代建范围包括评估、拆迁、规划、设计、报建、建设、施工管理等全部事宜，并代垫所需资金；富雅公司授权迈氏达公司以富雅公司名义对外签订与项目有关的合同，包括三通一平、勘察、设计、招投标、施工、监理等，费用由迈氏达公司代垫；富雅公司以限价方式向符合条件的职工销售房屋，收到房款后，按工程进度向迈氏达公司支付工程款，并按工程造价的7%支付项目利润给迈氏达公司；本合同生效后，富雅公司、迈氏达公司共同组建项目部，负责该项目的全部工作等等。 2015年5月，富雅公司与广西三建签订《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目建设工程施工合同》，富雅公司将柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目发包给广西三建承建。 2015年10月29日，核工业公司与迈氏达公司签订《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支付、土方工程施工合同》，合同约定：迈氏达公司将富雅公司危旧房改住房工程项下的基坑支护的护壁基桩、土方、喷锚分项工程发包给核工业公司承包；工期90日历天；合同价款暂定1800000元；工程计价原则按广西壮族自治区相关计价原则和办法执行。土方工程实行包干制，按开挖的实际面积结算，每立方米42.5元；核工业公司同意全额垫资施工所承包的工程。待总体工程建设至地上第四层结构楼面时，或核工业公司承包的工程完工经迈氏达公司验收合格后200天时，迈氏达公司按核工业公司所完成的实际工程量的80%支付核工业公司工程款。总体工程封顶时，迈氏达公司在十个工作日内向核工业公司结清所有余款；若迈氏达公司不按合同规定的时间及金额向核工业公司支付工程款，则须按涉及金额1.5%/日的标准支付违约金等等。 在施工合同履行的过程中，因代建公司直接将工程进行肢解发包违反法律规定，2016年7月22日，迈氏达公司以富雅公司的名义与核工业公司、广西三建签订《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目土方工程三方协议书》，协议约定：柳州市建设工程质量安全监督管理处巡查，确认富雅公司直接将基坑支护、土方工程直接发包给核工业公司的行为违法。为了项目建设能顺利进行，广西三建配合富雅公司完成相关资料合法化；广西三建不负责分包工程的经济、债权债务。分包工程的工程款、结算相关事宜，由富雅公司、核工业公司自行协商解决；广西三建按富雅公司分包工程款的5%收取管理费等等。同时协议还确认核工业公司为基坑支护、土方工程的分包单位，在签订分包合同时，护壁桩、冠梁已施工完毕，土方尚未开挖。另，在三方协议签订前，2016年7月14日，迈氏达公司出具《盖章通知》给富雅公司，告知富雅公司需在与广西三建签订的《补充协议》和《基坑支护、土方工程三方协议》上盖章，相应合同责任由迈氏达公司承担。为此，2016年7月22日，广西三建与核工业公司补充签订《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造工程项目基坑支护、土方工程专业分包合同》，约定广西三建将柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目工程的基坑支护、土方工程分包给核工业公司。合同中约定的开工日期为2015年10月1日，结束日期为2016年1月1日，分包合同价3000000元（具体以现场实际计量为准）。 核工业公司与迈氏达公司签订分包合同后即进场施工并按约完工。2017年4月6日，工程建设单位富雅公司、施工单位广西三建、分包单位核工业公司、以及设计单位广西水文地质工程地质勘察院、监理单位广西广安工程监理有限公司召开柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支护验收会议。4月9日，监理公司对深基坑支护工程出具“同意验收”意见。核工业公司施工完成后，多次要求与三被告进行工程结算。2016年12月8日、2017年3月23日，富雅公司、区三建分别在核工业公司提交的《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目桩基础工程竣工结算书》、《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目桩基础签证工程竣工结算书》封面加盖公章。但核工业公司与三被告一直未对核工业公司施工的工程进行全面结算。2017年11月17日，富雅公司危旧房改住房总体工程第四层楼面验收。2018年4月11日，总体工程屋面层验收。 另查明，案外人黄照川是核工业公司承包本案工程的项目负责人，蒋胜东是核工业公司的施工队长。在核工业公司与迈氏达公司签订施工合同后，2016年10月18日，黄照川将核工业公司承包的部分工程分包给第三人蔡志华，分包范围包括：包护栏网、锚索、喷锚、槽钢腰梁、水沟、以及高压旋喷桩。迈氏达公司以担保人的身份在黄照川与第三人蔡志华签订的分包合同上加盖公章。迈氏达公司先后支付1785000元工程款给核工业公司，其中包括2016年12月14日、2018年1月25日、2018年5月16日、2018年6月26日，迈氏达公司支付给核工业公司施工队长蒋胜东的910000元。此外，迈氏达公司还于2017年1月至2018年6月期间，先后另行支付第三人蔡志华工程款900000元，该款不包括在迈氏达公司支付给核工业公司的工程款内。第三人蔡志华已向该院另行主张工程款。 又查明，2015年8月13日，富雅公司与柳州市运天运运输有限公司签订《建筑垃圾运输合作协议》。2015年9月30日，核工业公司为富雅公司代交渣土运输服务费13710元。2015年10月21日，富雅公司与广西柳州和信工程质量检测有限公司签订《委托检测合同》，富雅公司委托检测公司对工程进行建筑材料、主体及节能项目进行检测。2016年1月7日、3月25日，核工业公司为富雅公司代交检测费共计10182元。 因三被告一直未付清核工业公司工程款，故核工业公司诉至该院。诉讼过程中，核工业公司要求对其承包柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支护、土方工程进行工程量及工程款鉴定。柳州市中级人民法院司法鉴定中心依法委托广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司（以下简称建标咨询公司）进行评估鉴定。2019年10月10日，建标咨询公司出具建标签字【2019】第ＪＢ0610号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：无异议工程部分3478546.17元，其中土方683245.59元、基坑支护2126227.31元、签证工程669073.27元；有异议工程部分132609.36元，其中ＢＣ段争议桩44976.48元、自运垃圾处置费70990.38元、排水沟16642.50元，合计3611155.53元。应当事人要求，鉴定机构鉴定人员唐某出庭接质询。庭审中，鉴定人员明确鉴定范围除排水沟无法明确施工方是核工业公司或第三人，故将排水沟造价归为有异议工程外，鉴定范围不包括第三人蔡志华分包的包护栏网、锚索、喷锚、槽钢腰梁、水沟、以及高压旋喷桩。根据三被告对鉴定报告提出的意见，2019年11月8日，建标咨询公司出具《针对“（2018）桂0205民初4320号建设工程施工合同纠纷司法鉴定书质证意见”修正说明》，对鉴定意见书做如下修正：1、按合同约定价格修改土方工程单价，由原综合单价每立方米46.77元更正为每立方米42.5元；2、造价工程师冯某在工程造价鉴定意见书封面补签名。修正的鉴定意见为：无异议工程部分3416167.32元，其中土方620866.74元、基坑支护2126227.31元、签证工程669073.27元；有异议工程部分132609.36元，其中ＢＣ段争议桩44976.48元、自运垃圾处置费70990.38元、排水沟16642.50元，合计3548776.68元。为此，核工业公司缴纳鉴定费95784元。 因三被告一直未付清核工业公司工程款，故核工业公司诉至该院，要求依法解决。 该院认为，富雅公司将危旧房改住房改造工程委托迈氏达公司代建，根据双方约定，迈氏达公司负责项目的勘察、设计、招投标、施工并代垫工程款，故迈氏达公司是工程发包人，应承担向承包人支付工程款及相关费用的责任。迈氏达公司将工程肢解发包，直接将总工程项下基坑支付、土方工程发包给核工业公司，违反法律法规的规定，迈氏达公司与核工业公司签订的《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支付、土方工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现核工业公司要求迈氏达公司承担支付尚欠工程款的诉讼请求合理合法，该院予以支持。据建标咨询公司出具的工程造价鉴定意见书，无异议工程部分造价3416167.32元、有异议工程部分132609.36元，合计工程造价3548776.68元。对有异议的工程部分该院认定如下：BC段争议桩部分，经该院向监理公司调查核实，核工业公司向该院提供的编号001工程联系单（核工业公司证据16）、编号083钢筋笼检验批报验申请表、编号084钢筋笼检验批报验申请表、编号083混凝土灌注桩检验批报验申请表、编号084混凝土灌注桩检验批报验申请表（核工业公司证据26）均客观存在，该部分证据足以证明由于设计变更BC段增加9根桩，故该院认定总桩数为84根，迈氏达公司应支付BC段2根争议桩的工程造价44976.48元；自运垃圾处置费70990.38元（含税款），核工业公司提供的证据柳州市环境卫生管理处开具的广西壮族自治区非税收入一般缴款书（收据）及交款凭据（核工业公司证据32）足以证明该款是核工业公司代富雅公司交纳，亦应计算进工程款内。鉴定机构鉴定时在核工业公司交款金额上增加了税款，但核工业公司提供的票据是非税收入一般交款书（收据），故自运垃圾处置费因以票据记载金额68550元为准；对有异议的排水沟部分，鉴定机构无法确认排水沟实际施工方是核工业公司还是第三人蔡志华，故将其纳入有异议工程部分。根据本案当事人提供的证据，该院亦无法确认排水沟的实际施工人，故对有异议的排水沟部分该院在本案中不予处理。以上合计，核工业公司施工工程总造价：3416167.32元+44976.48元+68550元=3529693.8元。 三被告对建标咨询公司出具的工程造价鉴定意见书有异议，认为：1、鉴定范围包含第三人蔡志华的施工内容。2、鉴定机构依据核工业公司单方制作的签证单确认工程量与事实不符；3、土方工程单价应按合同约定价格42.5/m³,鉴定公司计算错误；4、鉴定报告无造价工程师签名，程序不合法。对此该院认为，关于鉴定报告是否包括第三人蔡志华的施工范围的问题，该院在移送鉴定材料时，除了将核工业公司与三被告提供的有关证据材料移送鉴定，亦将第三人蔡志华提供的全部证据材料移送鉴定机构，鉴定机构在鉴定时已将第三人蔡志华的施工范围剔除，鉴定结果充分，该院予以采信；诉讼过程中，核工业公司提供了工程联系签证函1份、签证单11份、工程联系单9份，用于证明在施工过程中工程量的变更情况。11份签证单和9张工程联系单均有建设方代表胡忠东或监理单位盖章，工程联系签证函虽无原件，但经该院向监理公司调查确认该证据的真实性，故鉴定公司依据工程联系签证函、签证单、工程联系单等作出鉴定报告依据充分。关于土方工程单价以及无造价工程师签名问题，原鉴定结论存在缺陷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二款：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”之规定，鉴定机构已作出修正说明，符合法律规定。综上，三被告认为鉴定报告不合法、不真实的意见不成立，该院不予支持。该院认为建标咨询公司出具的鉴定意见程序合法，结果充分，原、被告及第三人对鉴定意见进行充分质证后，无法定事由否认鉴定意见，该院对鉴定意见予以采信。 诉讼过程中核工业公司认可收到迈氏达公司支付的工程款1685000元，其中包括迈氏达公司支付给核工业公司项目负责人蒋胜东的工程款810000元。但据迈氏达公司提供的证据，迈氏达公司已付给蒋胜东910000元，故该院认定迈氏达公司一共支付给核工业公司工程款1785000元，尚欠核工业公司工程款3529693.8元-1785000元=1744693.8元。迈氏达公司辩称其已支付核工业公司工程款3495000元，其中包括支付给核工业公司项目负责人蒋胜东的910000元、支付给第三人蔡志华的900000元、核工业公司承认收到的工程款1685000元。对此该院认为，迈氏达公司支付给第三人蔡志华的工程款与本案无关，核工业公司承认收到的工程款中已包括支付给蒋胜东的910000元中的810000元，被告迈氏达辩称已支付核工业公司工程款3495000元无据可证，该院不予采信。 核工业公司要求迈氏达公司按双方签订的《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支付、土方工程施工合同》的约定支付违约金，现合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”之规定，且违约金条款不属于《合同法》第五十七条规定的“解决争议方法的条款”，故核工业公司要求迈氏达公司支付违约金的诉请无法律依据，该院不予支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，迈氏达公司应按合同约定支付工程价款，现迈氏达公司违反合同约定逾期支付工程款，应赔偿核工业公司利息损失。因原、被告仅在合同中约定了具体支付工程款的时间，未约定欠付工程的计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，迈氏达公司应以总工程款的80%款项未付部分即3529693.8元×80%-1785000元=1038755.04元为基数，从2017年11月17日计至2018年4月21日止；以未付工程款1744693.8元为基数，从2018年4月22日计算至工程款支付完毕止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算欠付工程款利息给核工业公司。 施工工程中，核工业公司交纳了检测费10182元、土渣运输服务费13710元，该费用属于建筑成本费用，应由建设单位承担，且该费用不包含在鉴定报告内，故核工业公司要求迈氏达公司承担支付责任的理由成立，该院予以支持。富雅公司认为土渣运输服务费13710元已包含在鉴定意见书内，与事实不符，该院不予支持。核工业公司向鉴定机构支付鉴定费95748元，该费用是因诉讼产生的支出，应按胜负比例负担。现核工业公司要求迈氏达公司全额承担鉴定费，理由不充分，该院予以纠正，迈氏达公司应按承担工程款比例支付核工业公司鉴定费53845.11元。 核工业公司要求广西三建共同承担支付责任，广西三建虽为富雅公司将危旧房改住房改造工程的总承包方，但核工业公司承包的工程却是由迈氏达公司直接发包，故核工业公司要求广西三建承担支付责任的理由不成立，该院予以驳回。富雅公司虽将工程委托迈氏达公司代建，但据该院查明的事实，富雅公司参与迈氏达公司的违法发包，以发包人身份与广西三建签订施工合同、与核工业公司、广西三建签订三方协议，并在工程施工过程中以建设单位的身份进行工程验收、在签证单签署意见、在核工业公司出具的结算书盖章等等，故富雅公司不同于一般意义委托代建方，应作为共同发包人与迈氏达公司一起承担支付工程款及相关费用的责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，一审法院作出如下判决：一、迈氏达公司、富雅公司支付核工业公司工程款1744693.8元及利息（利息计算方法：以总工程款的80%款项未付部分1038755.04元为基数，从2017年11月17日计至2018年4月21日止；以未付工程款1744693.8元为基数，从2018年4月22日计算至工程款支付完毕止，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计付。）；二、迈氏达公司、富雅公司支付核工业公司鉴定费53845.11元；三、迈氏达公司、富雅公司支付核工业公司检测费10182元；四、迈氏达公司、富雅公司支付核工业公司渣土运输服务费13710元；五、驳回核工业公司的其他诉讼请求。案件受理费38606元、保全费5000元，合计43606元（核工业公司已预交），由核工业公司负担20278元，迈氏达公司、富雅公司负担23328元。 本院二审期间，上诉人迈氏达公司对一审判决认定的事实有以下异议： 1.一审判决认定迈氏达公司先后支付1785000元工程款给核工业公司有误，迈氏达公司从始至终都没有支付过任何的工程款给本案的核工业公司，而是将工程款支付给实际施工人。 2.一审认定核工业公司为富雅公司代交了渣土运输费、检测费的事实有误。 上诉人迈氏达公司向本院提交了以下证据： 1.付款凭证和（2017）桂0203民初376号民事调解书、（2017）桂0203执1207号受理执行案件执行书，购销合同，拟证明迈氏达公司支付完了该工程的全部工程款人为人民币3137606元，其中护壁桩工程款91000元，付给了蒋胜东，锚索、腰梁、旋喷桩工程款900000元，付给了蔡志华，桩顶圈梁、土方工程款607606元，代黄照川支付给了具体施工的工人，混泥土款680000元，代黄照川支付给了广西柳州市大都混泥土有限公司，核工业桂林基础人工费40000元，代徐柳政付。迈氏达公司没有与蒋胜东、黄照川签订过合同。 上诉人富雅公司对一审判决认定的事实有以下异议： 1.一审判决认定核工业公司与迈氏达公司签订分包合同后即进场施工有误，事实上核工业公司并没有进场施工，进场施工的实际施工人是黄照川、蒋胜东、蔡志华三人。 2.一审判决认定黄照川是核工业公司承保本案工程的项目负责人有误。黄照川、蒋胜东并非一审法院查明的工程项目的负责人及施工队长。黄照川、蒋胜东既没有符合建筑施工组织人员的资质，也没有取得核工业公司的授权，却在施工现场进行实际施工，并且黄照川还将所施工的工程肢解分包给本案第三人蔡志华。迈氏达公司也通过银行转账的方式向实际施工人转款支付工程款项，并在支付凭证中附有实际施工人的请款单。 3.一审判决认定核工业公司替富雅公司代缴渣土运输费13710元、检测费10182元、自运垃圾处置费70990.38元有误，该渣土运输服务费及检测费、自运垃圾处置费实际上为核工业公司的成本支出，已经包含了包干单价内。 4.一审判决认定鉴定范围不包括第三人蔡志华分包的包护栏网、锚索、喷锚、槽钢腰梁、水沟以及高压旋喷桩。事实上，该鉴定范围包括了本案第三人蔡志华分包的工程。 5.一审判决认定造价工程师冯某在工程造价鉴定意见书封面补签名的事实有误。实际上并不是造价工程师在鉴定意见书上补签名，而是对工程造价鉴定人员的实质性变更。在工程造价意见书中，鉴定人唐某，而修正说明中鉴定的变更人冯某。 6.一审判决认定富雅公司、迈氏达公司、广西三建没有付清工程款，富雅公司没有工程款的支付义务，与核工业公司也没有合同基础，不存在一直未付清桂林基础公司工程款的事实。 7.一审判决遗漏查明迈氏达公司向核工业公司支付的1785000元的工程款，实际收取该款项的对象。 上诉人富雅公司向本院提交了以下证据： 1.工程款项转账凭证，拟证明富雅公司已向迈氏达公司支付工程款的事实，该公司无需承担本案工程款支付的法律责任。 被上诉人核工业公司对一审判决认定的事实未提出异议，向本院提交了以下证据： 1.中国农业银行个人结算业务申请书，拟证明迈氏达公司提供的其已结算的混凝土款中有200000元是核工业公司代付的，不应当计算为已支付工程款的款项。该付款凭证系王保林向大都混凝土公司支付的，核工业公司一审提交的代垫垃圾处理费缴款书及缴款凭据也系王保林支付的，充分说明了其支付的款项系核工业公司支付的。 原审被告广西三建对一审判决认定的事实无异议，也未向本院提交新的证据。 原审第三人蔡志华对一审判决认定的事实有以下异议：一审判决认定鉴定范围不包含蔡志华的施工内容有误。蔡志华未向本院提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、对迈氏达公司提交的证据1，核工业公司对其中的转账凭证的真实性予以认可，本院对转账凭证的真实性予以确认。其中对于支付给蒋胜东的91万元，核工业公司认可该笔款项为支付本案工程款，本院予以采信。对于支付给蔡志华的90万元，因鉴定机构明确陈述本案工程量并未包含蔡志华施工的工程，蔡志华也无法指明鉴定意见中所累工程项目哪些属于其施工的工程量，故该部分工程款不能认定为支付核工业公司的工程款，只能认定为支付蔡志华分包工程的工程款。对于桩顶圈梁、土方工程款607606元，因迈氏达公司未能提供核工业公司委托其向相关案外人支付款项的证据，而核工业公司仅认可转款至黄强宗名下的款项以及2018年6月25日，由工地现场负责人黄照川请款转至钟骥的150000元以及转款至2018年5月16日转款至黄毛青、樊捍卫的款项系支付给核工业基础公司的土方工程款，共计为510000元。故本院仅认可其中51万元为支付涉案工程款。对于混凝土款68万元，根据迈氏达公司提供的生效法律文书记载付款款项为426020元。迈氏达公司主张另支付的20万元，未能提供证据原件核对，而核工业公司持有该原件并主张为该公司支付该款项，故本院仅对其中426020元予以认可。对于迈氏达公司提供的支付人工费4万元证据，核工业公司对此不予认可，迈氏达公司也未提供证据该笔款系受核工业公司委托支付，故对该款项不予认定。据此，综合上述证据及核工业公司的自认，本院认定迈氏达公司向核工业公司支付了涉案工程款为1846020元。 对于迈氏达公司对一审判决认定的事实的异议，本院认为，涉案工程系由迈氏达公司、富雅公司与核工业公司签订施工合同，迈氏达公司、富雅公司并未与蒋胜东、黄照川等人签订施工合同。即使蒋胜东、黄照川为实际施工人，也系该二人与核工业公司之间的法律关系，并不能否认核工业公司承包人的法律地位。对于核工业公司是否代交了渣土运输费、检测费的问题。本院认为，核工业公司提供了富雅公司与案外人分别签订的《建筑垃圾运输合作协议》、《委托检测合同》，约定应由富雅公司支付该笔费用，而核工业提供了支付费用的收据或者发票证明其实际代交了该部分费用，而且坚定机构出具的鉴定意见中也未包含部分费用。故一审判决对此认定清楚。 二、对于富雅公司提供的证据1，因富雅公司未能提供证据原件核对，核工业公司对其真实性不予认可，凭证也未记载付款用途为支付工程款，故本院对该证据均不予采信。 对于富雅公司对一审判决认定事实提出的异议，本院认为，1.如上所述，涉案工程系由迈氏达公司、富雅公司与核工业公司签订施工合同，迈氏达公司、富雅公司并未与蒋胜东、黄照川等人签订施工合同。合同签订后，涉案工程实际进行了施工。即使蒋胜东、黄照川为实际施工人，也系该二人与核工业公司之间的法律关系，并不能否认核工业公司承包人的法律地位。2.对于迈氏达公司支付的涉案工程款数额问题，本院认定实际支付款项1846020元，至于收款人的事实与本案并无关联。本院对此不予查明。3.对于渣土运输费、检测费、自运垃圾处置费是否应包含在施工成本中的问题。鉴定机构对本案工程造价进行了鉴定，而鉴定意见中并未包含渣土运输费、检测费项目的造价。核工业公司提供了证据证明其已实际支付了该部分费用，对此费用应当予以认定。3.对于鉴定范围是否包含蔡志华分包工程的问题。因鉴定机构明确陈述本案工程量并未包含蔡志华施工的工程，蔡志华也无法指明鉴定意见中所累工程项目哪些属于其施工的工程量，故不能认定鉴定机构出具的鉴定意见的工程范围包含了蔡志华的施工内容。4.对于鉴定人的资质问题。虽然鉴定机构广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司于2019年10月10日出具的鉴定意见书载明鉴定人为唐某，但该鉴定书造价师签字处加盖了冯某的印章，同时该鉴定机构修正后出具的鉴定意见书造价工程师处仍加盖了冯某的印章，并由冯某签字确认。鉴定机构也提供了冯某的鉴定人资质证书予以证明该鉴定人具有鉴定资质。 据此，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，当事人签订的《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支护、土方工程三方协议书》、《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支护、土方工程工程专业分包合同》、《柳州市富雅物贸公司危旧房改住房改造项目基坑支护、土方工程施工合同》均系以承包人广西三建承包全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给核工业公司等他人的方式订立，违反了上述法律规定，为无效合同。根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、核工业公司是否系本案适格原告；二、富雅公司是否应当与迈氏达公司共同承担付款义务；三、本案工程价款应如何认定；四、本案已支付工程价款应如何认定； 一、关于核工业公司是否系本案适格原告的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十九条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，根据审理查明的事实，系由迈氏达公司、富雅公司及广西三建与核工业公司就涉案工程承包签订合同。核工业公司为合同相对人，涉案合同也已实际履行，核工业公司具有诉的利益，与本案有直接利害关系，据此合同主张相关权利，系适格的原告。 迈氏达公司、富雅公司上诉称涉案工程的实际施工人系蒋胜东、黄照川。对此，本院认为，迈氏达公司、富雅公司与蒋胜东、黄照川就涉案工程并未签订施工合同，蒋胜东、黄照川也未就此提出诉讼请求。即使蒋胜东、黄照川为实际施工人，也系与将工程转包或者分包给其施工的转包人或者分包人之间建立的合同关系，发包人也只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，本院认为迈氏达公司、富雅公司的该项上诉理由不成立。 二、富雅公司是否应当与迈氏达公司共同承担付款义务 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，就涉案工程的承包，既有迈氏达公司单独与核工业签订施工合同，又有富雅公司、广西三建与核工业公司签订的施工合同。而根据富雅公司、广西三建与核工业公司签订的施工合同所载明的内容，广西三建仅向富雅公司收取分包工程价款的5%的管理费，其实质为富雅公司将整体工程肢解分包给核工业公司施工。再结合富雅公司与迈氏达公司签订《危房改造项目代建承包合同书》约定，富雅公司与迈氏达公司共同组建项目部，负债项目的全部工作的事实，一审法院认定富雅公司与迈氏达公司均系发包人，应共同承担付款义务符合上述法律规定。至于富雅公司与迈氏达公司之间如何结算，系该二公司之间的法律关系，不能依次对抗合同以外的第三人即核工业公司。 三、关于本案工程价款应如何认定的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，可以申请司法鉴定。本案中，双方当事人对涉案工程未进行结算确认，核工业公司据此申请司法鉴定符合上述司法解释的规定。 迈氏达公司、富雅公司上诉称鉴定人不具备鉴定资质，程序违法的问题，该鉴定意见不应予以采信。本院认为，本案中，因迈氏达公司、富雅公司对基础公司主张的工程价款存有异议，向一审法院申请对涉案工程造价及窝工损失进行司法鉴定。一审法院依据法律程序移送司法鉴定，当事人共同选定广西建标建设工程咨询有限责任公司柳州分公司进行鉴定。该鉴定机构系依据双方当事人提供的鉴定材料以及现场勘察作出的鉴定意见。迈氏达公司、富雅公司对鉴定意见提出的异议主要为鉴定人员是否具有鉴定资质。虽然该鉴定机构于2019年10月10日出具的鉴定意见书载明鉴定人为唐某，但该鉴定书造价师签字处加盖了冯某的印章，同时该鉴定机构修正后出具的鉴定意见书造价工程师处仍加盖了冯某的印章，并由冯某签字确认。根据鉴定意见所附的鉴定人员资质证书，该鉴定机构具备工程造价咨询甲级直至，鉴定人员冯某，也具备鉴定造价师的资质。因此，一审判决认定出具鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质、鉴定程序合法并无不当，迈氏达公司、富雅公司未能提供相反证据对此鉴定意见予以反驳。故本院认为该上诉理由不成立，一审判决对该鉴定意见予以采信符合法律规定。 该鉴定意见载明当事人无异议部分工程价款为3416167.32元。针对当事人有异议的工程价款即BC段争议桩44976.48元、自运垃圾处置费70990.38元及排水沟工程价款16642.50元。一审法院根据向涉案工程监理单位调查核实情况对BC桩44976.48元予以认定并无不当。对于自运垃圾处置费，一审法院根据核工业公司提供的票据记载的实际支付金额即68550元予以认定也无不当。对于排水沟一审法院未予以认定，核工业公司对此未提出上诉，视为其认可。据此，一审判决认定涉案工程价款为3529693.8元正确。而对于核工业公司诉请的渣土运输费、检测费，因核工业公司提供了其代为支付该部分款项的凭证，迈氏达公司、富雅公司均未能提供证据予以反驳。一审判决迈氏达公司、富雅公司返还该部分费用亦符合法律规定。 四、关于本案已支付工程价款应如何认定的问题 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，迈氏达公司主张其已实际支付工程款3137606元，但根据其提供的证据，均未载明系受核工业公司委托向其指定的收款人付款，而核工业公司仅认可迈氏达公司向该公司支付了涉案工程款1846020元。故本院认定迈氏达公司向核工业公司支付的工程款为1846020元。应核工业公司在二审期间自认收到款项与一审期间自认数额有差异，本院根据其二审自认事实对迈氏达公司和富雅公司应支付的工程价款予以更正。即迈氏达公司和富雅公司应支付给核工业公司工程价款为1683673.8元（3529693.8元-1846020元） 对于逾期付款的利息损失问题。本案施工合同约定，待总体工程建设至地上第四层结构楼面时，迈氏达公司应当支付至总工程量的80%工程款。总体工程封顶时，迈氏达公司应在十个工作日内付清所有余款。本案工程于2017年11月17日总体工程第四层楼面验收，于2018年4月11日总体工程屋面层验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，根据合同约定的付款进度和期限，迈氏达公司和富雅公司应当按照中国人民银行同期贷款基准利率分段累积计算欠付工程款利息。 另，关于鉴定费的负担问题。因迈氏达公司、富雅公司对核工业公司主张的工程价款有异议，核工业公司据此申请司法鉴定并支出了鉴定费用，该费用系迈氏达公司、富雅公司的诉讼行为给核工业公司造成实际损失，一审法院根据核工业公司得到支持的标的金额按照比例判决迈氏达公司、富雅公司负担相应金额并无不当。 综上所述，上诉人迈氏达公司、富雅公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初4320号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民初4320号民事判决第一项、第五项； 三、广西迈氏达房地产开发有限公司、柳州市富雅物贸公司向核工业桂林基础工程公司支付工程款1683673.8元及利息（利息计算方法：以总工程款的80%的未付部分即977735.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2017年11月17日计算至2018年4月21日止；以未付工程款1683673.8元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年4月22日计算至工程款支付完毕之日止，自2019年8月20日起，以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日止）； 四、驳回核工业桂林基础工程公司的其他诉讼请求； 五、驳回广西迈氏达房地产开发有限公司、柳州市富雅物贸公司的其他上诉请求。 一审案件受理费38606元、保全费5000元，合计43606元（核工业桂林基础工程公司已预交），由核工业桂林基础工程公司负担24339元，广西迈氏达房地产开发有限公司、柳州市富雅物贸公司共同负担19267元。二审案件受理费21202元（广西迈氏达房地产开发有限公司、柳州市富雅物贸公司均已预交），由核工业桂林基础工程公司负担742元，广西迈氏达房地产开发有限公司、柳州市富雅物贸公司共同负担20460元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  丁立波 审判员  孙 翔 审判员  李 枚 二〇二〇年六月十七日 书记员  隋 克