福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民再154号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：泉州市华泉房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市泉港区驿峰路北侧华泉小区。 法定代表人：林顺富，该公司董事长。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：林明针，男，1960年8月5日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 一审第三人：福建十建建设有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区埭头天云路**。 法定代表人：涂育梁，该公司总经理。 再审申请人泉州市华泉房地产开发有限公司（以下简称华泉公司）因与被申请人林明针、一审第三人福建十建建设有限公司（以下简称十建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终7713号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月31日作出（2019）闽民申5234号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华泉公司再审请求：撤销原一、二审民事判决，并依法改判支持华泉公司的诉讼请求或发回福建省泉州市泉港区人民法院重审。事实与理由：一、林明针向原审提供的证据《工程开工/复工报审表》中所载明的落款2012年5月4日并非监理单位开具而是林明针自行填写，林明针伪造证据，掩盖事实真相，从而导致原审对开工时间认定错误。1．华泉公司向一审提供的《工程进度时间确认单》及监理公司出具的工程质量竣工评估报告中，1#、2#的开工日期为2011年11月20日，3#、4#的开工日期为2012年1月1日。而《竣工项目审查》中载明的1#、2#的开工日期为2011年11月20日，3#、4#的开工日期为2011年12月25日。上述证据均可以证明1#、2#的实际进场施工时间为2011年11月20日，3#、4#的实际进场施工时间为2011年12月25日。且该开工日期是华泉公司与十建公司共同确定。2．华泉公司在二审审理后向监理单位进行核实，监理单位明确，其从未开具过2012年5月4日的开工令。监理单位仅仅是依据华泉公司与十建公司出具的“申请开工的报告”，出具《工程开工/复工报审表》上面仅仅加盖了监理单位的公章，而并未载明开工日期。该份证据的形成时间应当是以“申请开工的报告”所记载的时间为准。监理单位愿意对上述事实出具证明。监理单位的经办人员也愿意出庭作证，以还原客观事实。林明针为了误导法院对开工时间的认定，不惜采取伪造证据的方法，该行为已经严重侵犯到华泉公司的合法权益，也客观上破坏了正常的司法秩序，请法院依法对林明针的违法行为做出处罚。二、监理单位出具证明证实十建公司于2014年春节前陆续撤走施工队伍，停止施工的事实，该证据足以证明十建公司存在单方终止合同的违约行为，而在一审、二审的庭审过程中，林明针并未能提供相反的证据推翻以上证据，则该事实应当依法认可。1．十建公司单方终止合同，应当向华泉公司支付违约金180万元。十建公司作为《建设工程施工合同补充协议》的合同相对方在2014年就已经出现了严重的财务问题，根本不具备继续履行合同的能力，致使合同目的无法实现。在履行期限届满前，十建公司于2014年春节单方撤走施工工人拒绝施工的行为，很明显是以自己的行为明确表示不再继续履行合同义务。且在本合同履行的过程中，十建公司也存在多次延期，经多次催告后仍然无法在合理的期限内履行义务。因此十建公司的上述行为已经严重违反了法律的规定，华泉公司完全有权利基于法律的规定确认本案的合同因十建公司违约而终止。2．2014年9月25日，华泉公司与福建泉州市二建工程有限公司签订《合同协议书》仅仅是以其实际行为通知十建公司，本案合同《建设工程施工合同补充协议》已经由于十建公司的单方违约行为而彻底终止，因此，该涉案合同应认定于2014年9月25日依法终止。华泉公司也已经于2015年依法向福建省泉州市中级人民法院提起诉讼，将行使合同解除权终止协议的起诉状通过公告送达通知给十建公司，事实上完成了通知的义务。原审认为华泉公司的解除行为未能与十建公司进行有效的沟通存在过错，于法无据。法律从未规定一方当事人行使法定合同解除权需要以与相对方进行有效沟通为前提。3．十建公司和林明针作为承包方和实际的施工人，在没有任何理由的情况下单方的撕毁合同，大批的实际施工人因未能及时拿到工程款项到华泉公司进行追讨，才得知十建公司已经无法继续经营，相关办公人员都已经不知所踪，林明针也拒绝对此事进行妥善的处理，导致工程停工，为了防止因项目延期导致损失的无限制扩大，华泉公司才迫不得已接受项目，进行最后的修整工作，而华泉公司对于工程后期的整改以保证工程能够顺利验收的行为，不能成为林明针乃至十建公司履行合同的表象和借口，这显然违背了合同认定的初衷。4．华泉公司行使法定解除权后，仍有权追究十建公司的违约行为，要求十建公司支付违约金180万元。林明针在原审庭审中向法庭陈述其要求继续履行本案的合同，但是法院应当明确合同的相对方，林明针虽然受让了十建公司的债权，但是林明针根本无法代替十建公司作为合同的向对方继续履行合同，林明针在法庭中的该部分言辞没有任何事实与法律依据作为支撑，依法不应得到认可。三、十建公司的行为严重违反合同约定，华泉公司完全有理由拒绝支付工程款项，本案涉及的工程款项从未进行结算，华泉公司无需支付十建公司违约金。1．十建公司严重延误工程工期的事实，已经在多次庭审过程中予以确认。基于十建公司的违约行为，重审一审、二审法院不能罔顾违约事实，要求守约方华泉公司按照合同约定的时间支付工程款项。2．十建公司与华泉公司未对工程延误的违约金进行结算，华泉公司有权拒绝支付工程款项。在十建公司向华泉公司提交付款的报告时，十建公司已经将施工工人撤走，单方决定终止本案合同的履行。经华泉公司了解，十建公司遇到严重的财务问题，经营状况已经严重恶化，涉嫌大量的诉讼，且有部分诉讼，法院均需要通过公告的形式进行送达，十建公司完全有可能有丧失或可以丧失履行合同的能力。华泉公司在明知十建公司作为合同的相对方已经严重违约，合同无法继续履行的情况下，完全有法律的权利，为了维护自己的合同权益，暂停支付工程款项。3．案涉工程款项从未进行结算，且由于无法与十建公司取得联系，客观上导致了结算不能。华泉公司从未有拖延支付工程款的行为，且本案合同已经由于十建公司的违约行为而导致合同解除，十建公司无权要求华泉公司按照合同约定支付违约金。四、华泉公司主张代缴的水电费用158，000元，应当在本案诉争的工程款项中予以扣除。华泉公司原审主张在2014年春节后代十建公司缴纳了水电费用158，000元，该部分费用是在十建公司的人员单方撤离后，华泉公司没有办法只能自行进行工程的收尾工作而代十建公司支付的费用。原审认定该部分费用应当在工程款项中予以扣除，但是在判决的过程中仍然未能支持华泉公司该部分的主张。五、十建公司从未尽到工程保修的义务，保修金不应退还，即使退还也应当扣除华泉公司代替十建公司进行保修而支出的款项。1．十建公司在本案合同履行的过程中将工程违法分包给没有资质的个人林明针进行施工，导致工程存在大量的质量问题，2014年在华泉公司聘请施工队伍完成涉案工程的施工收尾及整改的工作后，才最终促成了涉案工程的竣工验收。工程竣工后，十建公司由于其公司经验的问题处于无法联系的状态，导致华泉公司客观上无法通知其进行整改和保修的义务，华泉公司只能被迫自行聘用施工队伍进行保修和整改，且至今有多套房屋因房屋质量问题导致客户不肯接受，纠纷不止。十建公司既然拒绝履行保修的义务，就没有权利请求华泉公司返还保修金额。若需要返还，也应该扣除华泉公司进行维修而支付的120万元（包含华泉公司在十建公司撤走后通过维修、整改而支付的266，250元）的保修费用。2．林明针在庭审的过程中认为华泉公司请求支付的扣除维修费用的请求已经超出了1年的保修期，无法成为抗辩的理由。首先，本案涉案工程竣工前，华泉公司的整改费用应当直接从鉴定的工程价款中予以扣除；其次，根据合同约定，土建的保修期是1年，屋面的保修期限是五年，而华泉公司向法庭提交的证据显然未超过五年的屋面保修期；再次，本案的判断是否超过合同保修期，不应当以款项支付的时间计算，而应当以产生质量问题的时间作为衡量的依据；最后，本案的涉案合同事实上已经依法终止，根本就不存在保修期，本案所涉及的维修费用从根本上讲是由于十建公司未能按照合同约定保障合同质量给合同相对方造成的损失，且十建公司拒绝对其施工工程的质量负责严重损害了华泉公司的合法权益，华泉公司完全有理由要求十建公司负担此部分损失。六、鉴定中有争议部分的工程项目，十建公司无法提供任何证据证明该工程项目是其施工，该工程项目是否由十建公司进行施工的举证责任应当是十建公司，原审将该部分工程认定为十建公司施工，没有任何的法律依据和事实依据。十建公司在工程尚未竣工前，就已经将施工队伍撤出了施工场地，导致后期的工程整改及收尾的工作都只能由华泉公司自行负责，那在2014年春节后所产生的工程量都不应当认定为十建公司的施工产生的工程量。若十建公司主张本案无法考证的争议项目（工程造价339，364元）是由其进行施工，则应当向法院提供足够的证据证明。七、华泉公司有权要求林明针自2014年5月1日起至工程竣工之日止按照每日两万元的标准向华泉公司支付违约金，共计122天，244万元。华泉公司在原审庭审中，向法庭递交了证据《工程整改施工及推进竣工验收协商会议纪要》，该份证据证明十建公司承诺限期进行整改，并承诺如未按时完成，每逾期一天按2万元支付违约金。原审也对该份证据作出有效认定，然而在对本案进行判决的过程中居然未对该份证据进行认可，就直接驳回了华泉公司诉讼请求，自相矛盾，有失公正。八、十建公司无权从其非法转包的过程中获得非法利益，从本案的审查过程中，十建公司完全没有尽到合理的管理义务，即使华泉公司需要支付十建公司工程款项，也应当扣除掉十建公司非法取得的管理费用。九、十建公司将本案债权转让给林明针，已经严重侵犯到第三方的合法权益，该份转让协议，法院应当尽到谨慎的审查义务，为了维护十建公司善意第三方债权人的合法权益，依法认定《债权转让合同》无效。 林明针未提交书面答辩意见。 十建公司未提交书面陈述意见。 本院再审认为，本案林明针并非《建设工程施工合同》及相关的《泉州泉港华泉小区施工合同补充协议》的合同相对人，亦未提供证据证明其系实际施工人身份，原审将本案案由定为建设工程施工合同纠纷并进行审理，定性错误。华泉公司与十建公司签订《建设工程施工合同》及相关的《泉州泉港华泉小区施工合同补充协议》，双方系互负义务的建设工程施工合同关系。根据建设工程施工合同的性质，在华泉公司与十建公司因未经结算导致相关工程款等债权债务并不明晰确定的情况下，十建公司将其在建设工程施工合同中的债权债务割裂开来，单独将其未确定的债权与林明针签订《债权转让协议》，原审未围绕该《债权转让协议》是否符合《中华人民共和国合同法》第七十九条关于债权转让的规定进行审理认定，认定事实不清和适用法律错误。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民终7713号民事判决及福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初1894号民事判决。 二、本案发回福建省泉州市泉港区人民法院重审。 审 判 长  林 源 审 判 员  蔡毅明 审 判 员  林文勋 二〇二〇年六月十六日 法官助理  揭元源 书 记 员  张秋梅