重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0110民初6967号原告：宋春平，女，1981年2月20日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区，现住重庆市綦江区，公民身份号码。委托诉讼代理人：秦庆国，重庆志同（北京）律师事务所律师。被告：张翼，男，1974年5月2日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区，现住重庆市綦江区，公民身份号码。被告：杜国其，男，1965年1月1日出生，汉族，户籍所在地重庆市綦江区，现住重庆市綦江区，公民身份号码。被告张翼、杜国其之共同委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。被告张翼、杜国其之共同委托诉讼代理人：杜长坤，重庆渝綦律师事务所律师。被告：重庆康悦建设（集团）有限公司，住所地重庆市綦江区石角镇上场口，统一社会信用代码：91500222203459823F。法定代表人：宗康平，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁曾曾，重庆巴洲律师事务所律师。原告宋春平与被告张翼、杜国其、重庆康悦建设（集团）有限公司（以下简称“康悦公司”）买卖合同纠纷一案,本院于2019年7月26日立案受理后,依法适用简易程序，由审判员陈旭独任审判，于2019年10月12日第一次公开开庭进行审理，原告宋春平及其委托诉讼代理人秦庆国，被告张翼，被告张翼、杜国其之共同委托诉讼代理人杜长坤，被告康悦公司之委托诉讼代理人袁曾曾到庭参加诉讼。同年12月6日，被告张翼提出司法评估申请，后又放弃申请。2020年3月，因本院人员调整，本案变更为审判员余波承办，于同年4月10日第二次公开开庭审理；原告宋春平及其委托诉讼代理人秦庆国，被告张翼、杜国其之共同委托诉讼代理人杜长坤、喻祯洪到庭参加诉讼，被告康悦公司经本院传票传唤，无正当理由逾期未到庭，本院依法进行缺席审理。现已审理终结。原告宋春平向本院提出诉讼请求：1、判令张翼、杜国其二人立即支付原告货款2941844.4元，并以2941844.4元为基数，按每日1‰的标准向原告支付自2017年9月1日起，至付清全部货款之日止的资金占用费（暂计算至起诉之日，资金占用费约为210万元，实际金额以生效裁判文书确定金额为准）；2、判令被告康悦公司对前述第一项请求向原告承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、保全费、律师费等原告实现债权的费用均由三被告承担。审理中，原告当庭变更第一项诉讼请求为：判令张翼、杜国其二人立即支付原告货款2234483元，并以2234483元为基数，按每日1‰的标准向原告支付自每批货物提货之日至付清全部货款之日止的资金占用费（暂计算至起诉之日，资金占用费约为270万元左右，实际金额以生效裁判文书确定金额为准）；变更第二项诉讼请求为：判令被告康悦公司在过错范围内对前述二被告不能清偿的债务部分承担赔偿责任。事实和理由：从2016年2月份开始，被告张翼、杜国其开始陆续在原告处购买钢材，用于二人与被告康悦公司承建的綦江奥源水晶城（一期）4#、5#楼项目的工程建设。在合作过程中，被告张翼、杜国其要求将现款现货的交易方式变更为原告垫资的交易方式，为此双方于2016年6月3日补签了书面的《钢材供销合同》，对原告垫资、结算、付款等双方权利义务进行了详细约定，被告康悦公司为该合同交易向原告提供担保。《钢材供销合同》约定：原告向被告承建的綦江奥源水晶城（一期）4#、5#楼工程项目供应钢材，数量暂定500吨，货款结算以实际数量为准：按照“我的钢材网的报价”作为钢材结算单价；以被告在提货单上签字确认的日期为准，从提货之日起每天按欠款金额的1‰向甲方支付垫资费，垫资费计算到付清货款为止。同时，《钢材供销合同》还约定，因履行本合同所发生的一切争议，如果不能协商解决，应向甲方（供方）所在人民法院提起诉讼，由此产生的一切费用（包含但不限于诉讼费、执行费、律师费和差旅费）均由败诉方承担。若发生经济纠纷三被告自愿承诺不以垫资费和违约金过高，而要求法院降低垫资费和违约金的计算标准。2017年8月1日，被告张翼、杜国其向原告出具《欠条》，《欠条》载明截至2017年8月1日，被告张翼、杜国其欠原告钢材款2857654元（实际欠货款金额为2941844.4元），并承诺在2017年9月1日前全部付清，若未付清则愿意按照每日千分之一支付资金占用费。但截至目前，经原告多次催讨，被告一直以各种理由拖延，至今未向原告支付货款及垫资费。被告杜国其辩称：对在原告处购买钢材的事实无异议，但对所欠货款金额有异议；对双方约定的资金占用费我们认为过高，应当予以减少；未支付原告货款的原因是奥源水晶城的建设方一直拖欠货款，该项目已进入破产评估程序，才导致有一部分货款未支付。被告张翼辩称：对在原告处购买钢材的事实无异议，但对所欠货款金额有异议；当时购买钢材签订合同时我根本不知情，我也不在场，我只是知道有这回事。我最终在上面签字是2017年8月1日，字是我本人签的，我签字是因为杜国其当时说账是对的。结算单上是我在同一天签的字，项目也是我与杜国其合伙经营的，但是我和杜国其之间有约定谁负责哪一部分。对双方约定的资金占用费我们认为过高，应当予以减少。未支付原告货款的原因是奥源水晶城的建设方一直拖欠货款，该项目已进入破产评估程序，才导致有一部分货款未支付。被告康悦公司辩称：钢材购销合同上康悦公司并未加盖公章，也不知道该担保合同一事。合同尾部加盖重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4、5号楼项目部的印章不是我们公司的章，也不是我们盖的，因此康悦公司不应承担担保责任。本院经审理认定事实如下：从2016年2月份开始，被告张翼、杜国其开始陆续在原告处购买钢材，用于被告康悦公司承建的綦江奥源水晶城（一期）4#、5#楼项目的工程建设。在合作过程中，被告张翼、杜国其要求将现款现货的交易方式变更为原告垫资的交易方式。为此，原告宋春平作为甲方（供方），被告张翼、杜国其作为乙方（需方），被告康悦公司作为丙方（担保方），三方于2016年6月3日补签了书面的《钢材供销合同》，对垫资、结算、付款等双方权利义务进行了详细约定，丙方为该合同交易向甲方提供担保。合同还约定：“甲方向乙方承建的綦江奥源水晶城（一期）4#5#楼工程项目供应钢材，数量暂定500吨，乙方指定代表人周天艺收货。货款结算以实际数量为准，按照‘我的钢材网的报价’作为钢材结算单价。垫资费（垫资费含工资、税金、办公费用、资金利息及合理利润等）以乙方在甲方提货单上签字确认的日期为准，乙方须从提货之日起每天按欠款金额的1‰向甲方支付垫资费，垫资费计算到付清货款为止。供货方式及结算时间：甲方向乙方供货到500吨或乙方所建工程主体框架20层施工完毕即均为第一次付款时间（结清全部货款和资金占用费），以后每次按现款结算。经各方认可：丙方为担保方，丙方自愿对乙方所欠甲方的所有款项（钢材款、垫资费及违约金）的支付承担连带担保责任，担保期限为从签订合同之日起至乙方付清甲方所有款项为止。经各方同意：乙方若不按时付清货款和垫资费，乙方须向甲方按所欠金额的30%支付违约金，且甲方有权对乙方承建的建筑物有留置权和对该工程按照建筑成本进行处置的权利。因履行本合同所发生的与本合同有关的一切争议，各方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应向甲方所在人民法院提起诉讼，由此产生的一切费用（包含但不限于诉讼费、执行费、胜诉方的律师费和差旅费）均由败诉方承担。若发生经济纠纷，乙方、丙方自愿承诺不以垫资费和违约金过高，而要求法院降低垫资费和违约金的计算标准。”甲、乙方双方均由本人签字确认，丙方落款处加盖了“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”印章。买卖钢材期间，供、需双方既有现款现货，又有“锁货”，还有买卖后在送货单上备注“未付款”等方式进行交接。在2017年8月1日，被告张翼、杜国其向原告出具《欠条》，《欠条》载明：“今欠到宋春平钢材款，合计2857654元，此款在2017年9月1日前全部付清，若到时未付清，欠款人愿意按照每日千分之一支付资金占用费。”后经原告多次催讨，被告至今未向原告付清货款及垫资费。审理中，被告康悦公司认可被告张翼、杜国其系公司项目负责人，但不认可知晓、同意担保事宜及“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”印章系公司授权等事实。原告宋春平和被告张翼、杜国其经对账后均同意以算通账的方式，将此前所支付款项按供货时间先后依次抵扣被告张翼、杜国其在原告宋春平处购买钢材和“锁货”的款项，直至抵扣完已付款项为止；同时双方还确认被告张翼、杜国其至今尚欠货款总金额为2221058.34元（包括供货单备注“未付款”进行部分抵扣后）。为方便计算，被告尚欠货款也不区分是否锁货，按被告代理人签名提交的统计表载明的供货时间、批次倒推计算总的欠款金额至2221058.34元为止。本院根据双方认可的统计表适用倒推法可知，被告张翼、杜国其尚欠货款批次为：2016年5月28日欠货款79874.74元（抵扣4662.48元后），2016年5月31日欠货款169851.01元（86467.5元＋83383.51元），2016年6月3日欠货款89408.03元，2016年6月7日欠货款84320.6元，2016年6月8日欠货款81488.26元，2016年6月12日欠货款80448.94元，2016年6月15日欠货款65458.94元，2016年6月19日欠货款82275.58元（61392.93元＋20882.65元），2016年6月20日欠货款88396元，2016年6月24日欠货款52603.1元，2016年6月28日欠货款84823.82元（81465.2元＋3358.62元），2016年7月2日欠货款183367.79元（45331.13元＋47066元＋90970.66元），2016年7月6日欠货款92292.1元，2016年7月13日欠货款100002.32元（96555.05元＋3447.27元），2016年7月14日欠货款98952.59元（28139.67元＋70812.92元），2016年7月23日欠货款98485.72元（94883.74元＋3601.98元），2016年7月24日欠货款97457.91元（37450.09元＋60007.82元），2016年7月28日欠货款94998.9元（91535.9元＋3463元），2016年7月31日欠货款90939.7元（87666.31元＋3273.39元），2016年8月1日欠货款98286.27元（94711.74元＋3574.53元），2016年8月2日欠货款101829元（42715元＋59114元），2016年8月8日欠货款103771.09元，2016年8月9日欠货款101725.93元。另查明，原告宋春平对被告张翼、杜国其供应钢材至2016年4月6日已超过500吨，被告张翼、杜国其已付款按双方认可的按供货先后依次抵扣货款，已抵扣至2016年5月，供货超过500吨后所供应钢材已部分付款。再查明，原告宋春平为本案诉讼支付委托诉讼代理人法律咨询代理费180000元。以上事实，有当事人陈述、营业执照、法定代表人身份证明书、居民身份证、钢材供销合同、供货单、欠条、委托代理合同、个人转账汇款业务受理回单、客户付款回单、发票、原告垫资费计算表、被告统计表等在案为凭，经庭审质证及审查，可以认定。本院认为,民事主体的合法权益应受法律保护。买卖合同的双方，应当按照合同约定，全面、及时履行自己的义务。本案原告宋春平与被告张翼、杜国其签订钢材供销合同后，双方对原告宋春平交付钢材的时间、数量没有异议，被告张翼、杜国其也认可尚欠部分钢材款的事实，并对所欠货款总额2221058.34元达成一致。原告宋春平据此主张权利，合法的部分，本院依法予以支持，超出的部分，本院不予支持。双方争议的焦点在于资金占用费如何计算及被告康悦公司应否担责等两个方面。关于资金占用费如何计算的问题。虽然双方没有单独约定资金占用费的计算方法，但原、被告在《钢材供销合同》中明确约定“垫资费（垫资费含工资、税金、办公费用、资金利息及合理利润等）以乙方在甲方提货单上签字确认的日期为准，乙方须从提货之日起每天按欠款金额的1‰向甲方支付垫资费，垫资费计算到付清货款为止”。同时还明确了“供货方式及结算时间：甲方向乙方供货到500吨或乙方所建工程主体框架20层施工完毕即均为第一次付款时间（结清全部货款和资金占用费），以后每次按现款结算。”其中垫资费包含的“资金利息”应该就是后面所说的“资金占用费”。原告认为该资金占用费为“加价款”，因行业认可的“加价款”应该是在双方认可的卖方垫资期间的费用，而本案所欠款项已超过双方约定的垫资条件即“供货到500吨或乙方所建工程主体框架20层施工完毕即均为第一次付款时间”，此后买方即被告张翼、杜国其应当是现款提货，未及时支付货款产生的“资金占用费”应当属于违约金而不是原告所称“加价款”。合同另行载明30%的违约金是因为双方有垫资供货到500吨或主体框架20层的约定可能产生“加价款”以作区别。原告诉讼中未主张违约金属于自愿选择适用合同条款，不能据此否定其主张的资金占用费属于违约金的性质。被告认为本案违约金“每天按欠款金额的1‰”计算标准过高，要求予以调整。结合《重庆市高级人民法院关于审理合同纠纷案件若干问题的指导意见（一）试行》第8条规定：“人民法院对当事人在合同中约定的违约金不主动调整。在一审程序中经人民法院释明后，当事人请求调整的除外。实际损失存在并且能够认定时，按〈最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉调整违约金。实际损失无法认定时，当事人约定的违约金数额不超过以未履行部分为基数，按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息额的，人民法院可不予调整。超过部分，不予支持。”原告称起诉时按欠条金额主张权利，因该欠条金额已包含部分垫资费，所以原告起诉时主张从2017年9月1日开始计算资金占用费。现在双方调整了欠款金额即计算基数，就应该按合同约定以所欠货款为基数从实际欠款之日起分批分段计算资金占用费。且双方在《欠条》中明确“此款在2017年9月1日前全部付清，若到时未付清，欠款人愿意按照每日千分之一支付资金占用费”等内容，说明被告的付款义务在2017年9月1日前。由于供货时间不同、被告付款时间未确定，其欠款时间长短暂不能确定。为方便计算，本案资金占用费全部酌情按2017年9月时的中国人民银行短期贷款基准利率每年4.35%的4倍即17.4%计算为宜。以当事人庭审认可的各批次欠款为基数，计算至2019年7月26日起诉之日止，资金占用费分别为：2016年5月28日欠货款79874.74元1155天，资金占用费43979元（17.4%/年÷365天/年×1155天×79874.74元，以下批次调整时间、金额，同此计算方法四舍五入取整数）；2016年5月31日欠货款169851.01元1152天，资金占用费93278元；2016年6月3日欠货款89408.03元1149天，资金占用费48973元；2016年6月7日欠货款84320.6元1145天，资金占用费46025元；2016年6月8日欠货款81488.26元1144天，资金占用费44440元；2016年6月12日欠货款80448.94元1140天，资金占用费43720元；2016年6月15日欠货款65458.94元1137天，资金占用费35480元；2016年6月19日欠货款82275.58元1133天，资金占用费44438元；2016年6月20日欠货款88396元1132天，资金占用费47702元；2016年6月24日欠货款52603.1元1128天，资金占用费28286元；2016年6月28日欠货款84823.82元1124天，资金占用费45451元；2016年7月2日欠货款183367.79元1120天，资金占用费97903元；2016年7月6日欠货款92292.1元1116天，资金占用费49100元；2016年7月13日欠货款100002.32元1109天，资金占用费52869元；2016年7月14日欠货款98952.59元1108天，资金占用费52266元；2016年7月23日欠货款98485.72元1099天，资金占用费51597元；2016年7月24日欠货款97457.91元1098天，资金占用费51012元；2016年7月28日欠货款94998.9元1094天，资金占用费49544元；2016年7月31日欠货款90939.7元1091天，资金占用费47297元；2016年8月1日欠货款98286.27元1090天，资金占用费51071元；2016年8月2日欠货款101829元1089天，资金占用费52863元；2016年8月8日欠货款103771.09元1083天，资金占用费53575元；2016年8月9日欠货款101725.93元1082天，资金占用费52471元。以上资金占用费合计1183340元。关于被告康悦公司应否担责的问题。首先要明确被告康悦公司是否应当作为本案当事人？而这又需要弄清楚在合同落款处签章的“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”是否民事诉讼法第四十八条规定的“其他组织”，是否具备诉讼主体资格？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条中，“其他组织”指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，并对其外延进行了列举。双方未举示证据证实“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”属于该司法解释规定的“其他组织”，故该项目部不能作为民事诉讼主体参加诉讼。对于项目（经理）部，其性质是企业法人分支机构还是职能部门，法律上目前未作明确界定，学理上多将项目部作为企业法人的职能部门。但公司法规定的企业法人的组织机构除了股东会、董事会、经理和监事会外，未对其他机构和部门进行明确。根据现实中企业法人职能部门多为管理全公司部分板块的具体业务的情况，将项目部定性为职能部门似为不妥。《建设工程施工项目管理规范》是这样界定的：“2.0.7项目经理部：由项目经理在企业的支持下组建并领导、进行项目管理的组织机构。”结合现实中项目部多为工程施工单位为完成某一具体工程项目而特定成立的一种临时机构，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或撤销的情况，其更类似于企业法人在某一区域为完成某一业务内容而设立的分支机构。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立分支机构的法人为当事人。”本案被告康悦公司虽然辩称其不知晓案涉项目部的设立，但其认可被告张翼、杜国其系其项目负责人，从诉讼中知晓被告张翼、杜国其以“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”名义对外进行民事活动后至今亦未举示证据曾采取任何限制措施，故该项目部就当认定为前述司法解释规定的分支机构，本案诉讼应以被告康悦公司为当事人。其次，被告康悦公司实体上应否承担责任？《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第一款规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”因此，虽然《钢材购销合同》抬头记载的丙方为被告康悦公司，但合同落款处加盖的却是“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”印章，该项目部的担保行为违反了法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中“重庆康悦建设（集团）有限公司綦江·奥源水晶城一期4.5号楼项目部”没有得到被告康悦公司授权，原告宋春平在没有看到被告康悦公司任何授权委托材料的情况下，都应当知道该项目部是不能对案涉债务进行担保的，故本案债权人、担保人对担保无效均有过错。被告康悦公司依法承担民事责任不能超过债务人不能清偿部分的二分之一。同时，当事人在《钢材购销合同》第七条担保期限中约定：“经各方认可：丙方为担保方，丙方自愿对乙方所欠甲方的所有款项（钢材款、垫资费及违约金）的支付承担连带担保责任，担保期限为从签订合同之日起至乙方付清甲方所有款项为止。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”和第三十六条第一款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，原告宋春平对担保人的主张已超过保证期间，故保证人不再承担保证责任。此外，原告宋春平为本案诉讼支付的代理人法律咨询代理费180000元，该费用是根据原告主张金额计算而来。但原告主张金额远大于本院支持金额，为规范诉讼，原告起诉不应无限制扩大主张金额，因此增加的法律咨询代理费全部由被告承担也有失公平。本院根据双方合同约定和当地律师服务收费标准，结合本院支持的原告诉请金额，酌情主张本案法律咨询代理费150000元。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第三十二条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决如下：一、被告张翼、杜国其在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告宋春平购买钢材货款2221058.34元及截止2019年7月26日的资金占用费1183340元（此后资金占用费以所欠货款为基数按年利率17.4%计算至付清为止）；二、被告张翼、杜国其在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告宋春平法律咨询代理费150000元；三、驳回原告宋春平其余诉讼请求。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47092元，减半收取23546元；案件保全费5000元，均由被告张翼、杜国其负担（被告张翼、杜国其在本判决生效后30日内直接向本院交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  余 波二〇二〇年六月四日法官助理  留微微书 记 员  胡 源