吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再36号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区。 法定代表人：李俊林，总经理。 委托诉讼代理人：徐德华，吉林惠群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈正福，男，1966年9月25日生，汉族，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：沈义鹏，柳河县法律援助中心律师。 原审第三人：李忠举，男，1957年8月25日生，汉族，住吉林省柳河县。 原审第三人：张维清，女，1956年4月2日生，汉族，住吉林省柳河县。 原审第三人：卢伟，男，1955年2月3日生，汉族，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：赵美南，吉林新锐律师事务所律师。 原审第三人：马俊义，男，1956年2月9日生，汉族，住吉林省柳河县。 再审申请人扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司（以下简称顺意公司）因与被申请人陈正福，原审第三人李忠举、张维清、卢伟、马俊义申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民终353号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月28日作出（2019）吉民申2631号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。顺意公司的委托诉讼代理人任立君、徐德华，陈正福及其委托诉讼代理人沈义鹏，卢伟的委托诉讼代理人赵美南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈正福向一审法院起诉请求：1.判令李忠举、张维清、马俊义、卢伟为如意家园小区楼盘的实际开发人，所开发的房产归四名第三人所有（已经合法销售的除外）；2.继续查封如意家园小区的房屋，并继续执行；3.诉讼费由顺意公司负担。 一审法院认定事实：陈正福因与顺意公司、李忠举、张维清民间借贷纠纷一案该院作出（2017）吉0524民初1995号民事判决书，判决李忠举、张维清共同偿还陈正福借款本金200万元及利息；驳回陈正福其他诉讼请求。李忠举不服判决提出上诉，通化市中级人民法院作出（2018）吉05民终8号民事判决书，判决维持原判。因李忠举、张维清未履行判决书义务，案件进入执行程序。在执行（2017）吉0524民初1995号民事判决的过程中，该院扣押冻结了顺意公司开发建设的在建工程扎兰屯市如意家园小区3号楼1单元1002、1102；二单元201、202、301、302、401、402、501、502、601、701、801、901、1001、1101共16套。顺意公司提出执行异议。该院于2018年9月3日作出（2018）0524执异46号执行裁定书，认为顺意公司为如意家园小区开发建设主体，开发房屋为顺意公司所有，该财产可作为顺意公司可处分财产用于偿还债务，李忠举与顺意公司控制人马俊义、卢伟合伙投资建设，合伙收益可作为合伙财产，承担合伙债务。顺意公司对开发房屋享有所有权，可处分开发房屋，该权利可以排除执行，故裁定终止对顺意公司开发的该院查封的扎兰屯市如意家园小区16套房屋的执行。陈正福不服，提起案外人执行异议之诉，即本案诉讼。 一审法院判决：一、撤销（2018）吉0524执异46号执行裁定书；二、准许陈正福继续执行。案件受理费22800元，由顺意公司负担。 顺意公司不服一审判决，向吉林省通化市中级人民法院提起上诉，请求：1.撤销柳河县人民法院（2018）吉0524民初1516号民事判决；2.依法改判不准许继续执行，并判决驳回陈正福诉讼请求；3.陈正福承担一、二审诉讼费用。 二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。 二审法院认为：依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案是陈正福申请执行一案，查封顺意公司名下房屋，顺意公司认可李忠举与他人合伙挂靠其公司开发争议房屋所在小区，李忠举对查封财产享有权益，故本案查封的房屋中有被执行人李忠举的责任财产，一审判决准许执行，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一项规定“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。”原审判决撤销（2018）吉0524执异46号执行裁定书表述不当，予以纠正，但已判决准许执行，结果正确。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由顺意公司负担。 顺意公司申请再审称：1.依法撤销原审判决；2.依法改判不准许陈正福继续执行，并判决驳回其诉讼请求。事实与理由：一、原审判决准许陈正福继续执行错误。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和《中华人民共和国物权法》第九条之规定，通过建设用地规划许可证、建设工程规划许可证可以看出，顺意公司系如意家园的所有权人，四位第三人不是如意家园的所有权人，只是与顺意公司存在债权债务关系。顺意公司与陈正福不存在债权、债务关系，陈正福要求查封、扣押并执行顺意公司所有的房屋，于法无据。本案查封的如意家园是3号楼一、二单元16套房产系顺意公司开发的在建工程，目前没有验收，没有预售许可，不能称之为法律意义上的房产。从权属来看，也不能认定为李忠举的个人财产。实际情况是在开发如意家园小区过程中，由李忠举、卢伟、马俊义共同出资挂靠顺意公司进行开发，其他的资金来源为对外借款或承建商垫付，其中所查封的三号楼系案外人陈永安全资垫付，李忠举只是涉案项目出资人之一，与项目所形成的资产没有直接的权属关系，原审法院将项目所形成资产直接认定为李忠举的个人资产适用法律不当。二、原审法院适用《中华人民共和国物权法》第六十五条来裁决本案，属于适用法律不当。三位第三人系合伙关系，陈正福与李忠举、张维清系借贷关系。在合伙清算未完成之前，在李忠举的合伙利润未确定前，扣押的房屋不属于或者没有明确就是李忠举应该分得的合伙收益或者利润。李忠举仅享有合伙收益中40%的份额，原审法院只能执行李忠举在合伙收益中的40%的份额，人民法院不能执行合伙收益中另外60%份额。原审法院准许执行查封扣押的房屋的全部份额，而不是执行查封、扣押房屋的40%份额，原审判决侵害了卢伟、马俊义合伙中的60%的财产权益。三、陈正福与李忠举在执行过程中于2019年2月18日签署了《执行和解协议》，应按该协议执行，不应继续执行案涉16套房产。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请依法予以纠正。 陈正福答辩称：一、二审法院判决正确。1.本案所诉争的执行房屋的所有权应当归李忠举所有。李忠举、卢伟、马俊义与顺意公司是借用资质的挂靠关系，在整个楼盘的开发过程中，顺意公司没有任何出资，因此如果确定开发的楼盘的所有权归顺意公司，那么这是不当得利，法律不能基于违法的资质借用挂靠，非出资的法律事实及关系，而将开发的楼盘的所有权判给顺意公司。2.经两审法院查明，李忠举等人挂靠开发的楼盘面积达十万平方米，其价值在五亿元左右，按照李忠举与其他两位开发人约定的分成比例看，李忠举占有40%的股权及利润，即李忠举应占产权份额为两亿元左右，本案陈正福申请查封及执行的数额本金及利息仅为600万左右，远远低于李忠举享有的份额。3.顺意公司没有直接证据否定李忠举的财产份额，没有直接证据证明陈正福的执行份额超出了李忠举所享有的份额。4.顺意公司开发的楼盘没有预售许可证，但不影响物的产生和物权的形成，因为对于一个房屋的产权证书，或一个楼盘的预售许可只是对一个物的管理性规范，而不是一个物的产生和物权形成最基础的法律关系，正如《房地产管理法》规定的没有房屋产权证书的房屋不得买卖一样，这是管理性规范，没有产权证书不影响房屋的正常交易。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。应驳回顺意公司的再审请求。 卢伟述称：案涉项目为三自然人合伙投资，卢伟投资金额1100多万，其中自有500多万，贷款600多万，至今未获得任何利润分成，项目投资周期长，很大部分为回迁房，目前项目负债1亿多元，涉诉案件20余件，拖欠土地出让金，合伙投资资产应先用于清偿合伙债务，在债务清偿前不能认定李忠举必然获得利润，而案涉债务为李忠举的个人负债，第三人不同意用合伙共有财产清偿其个人债务。目前卢伟因案涉项目负债累累，未用合伙财产清偿个人债务。法院在未经过全体合伙人同意或者未对合伙财产状况进行侵害结算的情况下，不能强制执行合伙财产。卢伟认可顺意公司再审申请意见。 本院经再审查明：2019年2月18日，陈正福与李忠举签订《执行和解协议》约定：“现合伙未经清算无法确定或者项目收益亦无法分割合伙利润，待合伙项目完成，进行清算确定收益后，李忠举所占份额所对应的收益优先用于偿还陈正福该笔债务”。陈正福称该协议未实际履行。本院对二审查明事实予以确认。 本院再审认为，本案审理的焦点问题是：1.如意家园小区楼盘应否归李忠举、张维清、马俊义、卢伟所有；2.顺意公司对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。 一、《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”案涉小区尚未办理产权登记，且小区建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均登记在顺意公司名下，故不存在足以证实李忠举等四人为案涉房屋权利人的物权公示，不能认定案涉小区房产归李忠举等四人所有。李忠举等四人是否实际参与案涉楼盘的开发，与其是否取得案涉房屋的所有权不存在必然因果关系。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，虽然陈正福、顺意公司、李忠举、卢伟、马俊义均认可案涉房屋所在小区是由李忠举等人合伙挂靠顺意公司开发，但该小区建设尚未完工，李忠举等人合伙尚未清算。案涉小区是以顺意公司名义开发，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均登记在顺意公司名下，从当前权利公示状态及李忠举应得收益未确定的情况来看，不能认定案涉房屋已经纳入李忠举的责任财产范围。故顺意公司对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，顺意公司的再审请求成立。一、二审判决认定案涉房屋中有李忠举的责任财产事实有误，并导致适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市中级人民法院（2019）吉05民终2631号民事判决及吉林省柳河县人民法院（2018）吉0524民初1516号民事判决； 二、驳回陈正福的诉讼请求。 一审案件受理费22800元、二审案件受理费22800元，由被申请人陈正福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 芮海宏 审 判 员 宋 国 审 判 员 寇承魁 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李 镇 书 记 员 张梦泽