湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1079号上诉人（原审原告）：仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙），住所地浙江省台州市仙居县安洲街道新兴路**。执行事务合伙人：陈骏。委托诉讼代理人：朱云弟，系仙居县城南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：黄志超，男，1956年9月25日出生，汉族，身份证登记住址湖北省武汉市江岸区，被上诉人（原审被告）：龚强，男，1963年12月17日出生，汉族，身份证登记住址湖北省武汉市汉阳区，被上诉人（原审被告）：于艳，女，1978年10月10日出生，汉族，身份证登记住址辽宁省大连市沙河口区，被上诉人（原审被告）：石海顿，男，1971年5月28日出生，汉族，身份证登记住址北京市朝阳区，被上诉人（原审被告）：武汉天九文化发展有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道**。法定代表人：黄志超，该公司董事长。上述五位被上诉人委托诉讼代理人：俞冰原，湖北江浩律师事务所律师。原审第三人：上海腾蛟投资管理中心（有限合伙），住，住所地上海市宝山区双城路******/div>执行事务合伙人：陈震峰。委托诉讼代理人：张志锋、程婷，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审第三人：中信证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区，住所地广东省深圳市福田区中心三路**卓越时代广场（**）**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张佑君，该公司董事长。原审第三人：陆新琴，女，1975年10月27日出生，汉族，身份证登记住址江苏省海门市，现住址上海市杨浦区，原审第三人：吴皓，男，1972年10月1日出生，汉族，身份证登记住址上海市徐汇区，现住址上海市杨浦区，上诉人仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙）（以下简称仙居投资）因与被上诉人黄志超、龚强、于艳、石海顿、武汉天九文化发展有限公司（以下简称天九公司）及原审第三人上海腾蛟投资管理中心（有限合伙）（以下简称腾蛟投资）、中信证券股份有限公司（以下简称中信证券）、陆新琴、吴皓新增资本认购纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理期限应扣除防疫期间。本案现已审理终结。仙居投资上诉请求：1、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初334号民事判决第二项；2、改判黄志超、龚强、于艳、石海顿退还仙居投资保证金200万元，并按年利率15%计付该笔保证金自2015年9月1日起至实际付清之日止的违约金；3、改判天九公司对上述债务承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用、保全费用由黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司承担。事实和理由：一、一审认定仙居投资承担不能履约的违约责任错误。1、黄志超等五位当事人未按约提供《法律意见书》。首先，《尽职调查报告》没有律师签名和律所签章，明显不是《法律意见书》。其次，《尽职调查报告》是中间机构在企业配合下，通过对企业历史数据和文档的审核，对企业管理人员的背景、市场风险、管理风险和资金风险等内容所做出的评估，而《法律意见书》系为咨询者提供法律服务的一种综合性文件，二者属性并不相同。再者，出具《尽职调查报告》之目的不符合2015年6月9日《武汉天九文化发展有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）约定的出具《法律意见书》之要求。2、黄志超等当事人未在约定时间内完成持股登记，无法签订质押合同。3、因黄志超等当事人未完成股改，属根本违约，本案《增资协议》不能履行的责任不在仙居投资。二、仙居投资支付200万元的行为，不等于认可《尽职调查报告》即为《法律意见书》。三、一审程序违法，违反审判中立原则。黄志超等当事人对仙居投资提出抗辩的理由为，因仙居投资违约，造成其重大损失而致使协议不能履行，并提交《财务顾问协议》、《财务凭证》、合同等证据证明其存在重大损失的事实。因该部分损失不属于本案审查范围，一审就此进行审理，并错误认定损失数额，违反审判中立原则，属程序违法。四、本案《增资协议》约定了合作终止协议解除的处理方式，在合同解除后，黄志超等当事人应承担违约责任，返还仙居投资的投资款。黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司共同辩称：仙居投资违约系造成合同不能履行的原因。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。腾蛟投资述称：同意仙居投资的上诉请求及事实和理由，并补充：一、一审对双方应尽义务的认定存在遗漏，不能将黄志超等当事人的义务仅仅只限定在“办理工商变更登记、股权质押及协助律所出具法律意见书”。二、黄志超等被上诉人存在严重违约的情况。1、未按约定时间办理股权变更工商登记及股权质押手续，构成实质性违约。2、未完成对天九公司的尽职调查并出具正式的尽职调查报告及财务、法律规范文件。3、怠于按“新三板”中介机构要求对天九公司财务、法律状况进行规范。4、违反《增资协议》中的业绩对赌承诺。中信证券以提交书面意见的方式述称：一、就本案事实，中信证券已在一审中进行了详尽阐述，未有补充。二、因本案与中信证券无关，并基于疫情原因，不方便派人参与二审庭审程序，请求依法判决。陆新琴、吴皓未陈述意见。仙居投资向一审法院起诉请求：1、解除2015年6月9日《增资协议》；2、黄志超、龚强、于艳、石海顿退还仙居投资保证金200万元，并自2015年9月1日起以保证金200万元为基数按年利率15%支付违约金至实际退还之日止；3、天九公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案保全费、诉讼费由黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司承担。事实和理由：2015年6月9日，仙居投资与黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司及、腾蛟投资签订《增资协议》，约定天九公司拟通过增资扩股方式引进投资者，并最终实现在全国中小企业股转系统（“新三板”）挂牌上市，仙居投资和腾蛟投资作为投资方，根据约定向天九公司分别支付了200万元和300万元作为第一期增资款保证金。《增资协议》约定的“新三板”挂牌上市的股改基准日为2015年8月31日，“新三板”挂牌申报基准日为2015年12月1日，仙居投资和腾蛟投资在履行完支付保证金义务后，黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司均没有按《增资协议》的约定履行“新三板”挂牌前的相关义务，致使协议目的不能实现，已构成严重违约，故诉至法院。一审法院认定事实：仙居投资与腾蛟投资均系股权投资机构，经仙居投资申请，浙江省台州市仙居县市场监督管理局于2015年12月7日核准仙居投资将执行事务合伙人由陈震峰变更为陈骏。陆新琴、吴皓曾系中信证券（上海分公司溧阳路营业部）工作人员，后两人分别于2018年10月26日和2015年12月8日离职。经陆新琴推介，天九公司产生在“新三板”上市的意向。2014年11月19日，天九公司与致同会计师事务所签订《业务约定书》，委托致同会计师事务所为天九公司在全国中小企业股份转让系统挂牌项目提供审计和相关专业服务。2014年11月29日，天九公司与北京市中银律师事务所签订《法律顾问聘用协议》，约定天九公司就其拟进行的“新三板”项目，委托北京市中银律师事务所就公司申请“新三板”项目担任中国法律顾问。提供的法律服务包括但不限于对公司已在境内设立的、纳入“新三板”项目的企业进行法律尽职调查，法律尽职调查的范围根据全国中小企业的股份转让系统有限责任公司对于申请挂牌事项所要求的法律意见内容确定。天九公司于同年12月22日向该律师事务所支付律师费10万元。2014年11月29日，天九公司与合肥鹏飞财税咨询有限公司签订《咨询服务合同》，委托合肥鹏飞财税咨询有限公司对天九公司2014年度财务规范进行梳理指导以满足“新三板”挂牌审计要求，并对指导后财务报表及报表说明等相关数据提供咨询。天九公司向该公司支付咨询费10.3万元。2015年1月21日，天九公司作为甲方，中信证券作为乙方，签订《武汉天九文化发展有限公司与中信证券股份有限公司关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议》，天九公司的签字盖章时间为2014年11月29日，中信证券的签字盖章时间为2015年1月21日。双方约定天九公司聘请中信证券担任项目的财务顾问，根据项目进度提供股改咨询服务。天九公司依据协议于2015年1月30日向中信证券支付20万元服务费。同年5月26日，陈震峰签署经上海市虹口公证处公证的授权委托书，委托吴皓代表其签署购买天九公司股份的协议，办理上述股权的工商变更登记手续。2015年6月9日，经陆新琴、吴皓联络，天九公司作为甲方，黄志超、龚强、于艳、石海顿作为乙方，腾蛟投资作为丙方，仙居投资作为丁方，签订《增资协议》。黄志超、龚强、于艳、石海顿在《增资协议》上签字，仙居投资及腾蛟投资在《增资协议》上盖章，天九公司的法定代表人黄志超在《增资协议》上签字，吴皓作为仙居投资和腾蛟投资的授权代表在《增资协议》上签字。《增资协议》约定，第一条“总体方案”，甲方拟通过增资扩股的方式引进战略投资者并最终实现在全国中小企业股转系统（“新三板”）挂牌，丙方、丁方或其指定第三方按照本协议约定在2015年度内对甲方合计投资6000万元，并在对甲方增资后，合计持有甲方30%的股权。乙方同意放弃本协议约定增资的优先认缴权利。1.1条，第一期增资。丙方和丁方按照本协议规定的条件和程序，以货币资金1500万元认缴甲方新增注册资本225万元······1.3条，第二期增资。各方约定，在第一期增资完成至2015年12月30日前，丙方指定第三方向甲方支付第二期增资款4500万元······第二期增资完毕后，丙方持有甲方公司股权10.5%、丁方7%、丙方指定第三方12.5%······第二条“增资款的支付与工商变更”，2.1.1条······甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成“新三板”挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书。如果律师事务所出具了否定意见的法律意见书，或者是出具了对甲方“新三板”挂牌产生重大影响的法律意见书，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付的投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及同意利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负有连带保证责任。各方约定，甲方财务需经相关会计师事务所进行尽职调查和规范整理，并出具相关财务规范文件资料。各方约定，甲方在“新三板”挂牌上市的股改基准日为2015年8月31日，“新三板”挂牌申报基准日为2015年12月1日。2.1.2条，当法律意见书出具后，没有第2.1.1条所列示内容的意见的，则5个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1500万元中的500万元作为保证金支付到各方认可的以甲方名义开立的受第三方监督的银行专用账户（下称“专用账户”）内。甲、乙两方承诺于2105年7月1日前（系打印错误，应为2015年7月1日前），完成乙方对甲方公司持股的登记手续。由于丙、丁两方的第一期增资保证金划付日到第一期增资的工商登记变更完成，有一段较长时间，为保证丙、丁方增资保证金的安全，乙方同意在2015年7月1日前，将持有的甲方股权中的40%，质押给丙、丁两方或丙、丁两方指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。当办理完毕质押手续后3个工作日内，丙、丁方将第一期增资款1500万元中的另1000万元作为保证金支付到专用账户内。当1500万元保证金全部支付后，甲方应在2015年10月31日前完成“新三板”挂牌上市的股改（基准日为2015年8月31日），并在股改完成后（取得甲方股份公司营业执照）10个工作日内办理第一期增资的工商变更手续。乙方需协助甲方办理甲方公司的工商变更手续。若30个工作日内，第一期增资的工商变更程序未完成的，丙、丁两方有权要求乙方在5个工作日内退还所有已支付投资款本金及该款在上述专用账户中产生的全部银行存款利息（各方合作终止，本协议解除）；若乙方在5个工作日内未足额支付上述投资款及利息，则丙、丁两方有权要求乙方限期支付并对逾期款项自逾期之日起直至实际支付之日止按15%年利率向乙方计收违约金，甲方需对本协议约定乙方各项义务负连带保证责任。2.1.3条，当第一期增资工商变更程序完成后，由丙方指定第三方在2015年12月30日前分三个时间节点支付第二期增资款共计4500万元······2.1.5条，乙方承诺，本协议签订后，乙方（或其指定公司）受让或增资甲方公司股权不得低于甲方公司2015年全年税后经审计扣除非经常性损益净利润12倍估值的价格，且包括在“新三板”挂牌上市的估值。若乙方（或其指定公司）受让甲方公司股权或者对甲方增资的价格（以下简称“较低价格”）低于丙方本协议约定的增资价格（即投后估值2亿元），乙方须按照前述较低价格向丙方（或丙方指定第三方）、丁方退还现金差价或者丙、丁两方补偿与现金差价等值的甲方公司股权作价1元转让给丙方（或丙方指定第三方）、丁方······3.1条，甲方和乙方共同承诺甲方公司2015年经丙方指定会计师审计的税后扣除非经常性损益前后孰低净利润（以下简称“税后净利润”）不少于1600万元（截止2015年9月30日，实现税后净利润不少于1200万）；2016年税后净利润不少于2000万元；2017年税后净利润不少于2500万元。2015年6月，北京市中银律师事务所作出《关于武汉天九文化发展有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌及公开转让的尽职调查报告（草稿第一稿）》（以下简称尽职调查报告）电子版，并通过电子邮箱传给黄志超。黄志超于2015年6月20日将尽职调查报告传至陆新琴邮箱。陈震峰自认陆新琴于同月21日（22日）当面向其转交了尽职调查报告。2015年6月13日，天九公司与皓玥资本管理有限公司签订《财务顾问协议》，约定皓玥资本管理有限公司为天九公司的股权融资提供财务顾问服务，天九公司按每期实际融资金额的2%支付财务顾问费。天九公司于同月24日向该公司支付了第一笔顾问费10万元。2015年6月24日，仙居投资和腾蛟投资按照《增资协议》的约定，分别向天九公司转账汇款200万元、300万元保证金。同年7月27日，陆新琴根据仙居投资的要求向黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容进行了重大变更其中，关于股权结构，第二期增资完成后，陈震峰持股6.8%、腾蛟投资持股10.2%、仙居投资持股6.8%、CM投资管理有限公司持股15%；关于注册资本，天九公司股改前将注册资本增加至2000万元；关于净利润，天九公司在2015年末6000万元融资全部到位情况下，将2016年、2017年承诺净利润分别提升到3000万元、4000万元，承诺利润上调50%；关于市盈率，由原定的15倍下调至10倍，下调30%；关于协议特别说明，融资是完全的市场行为，融资时点和当时的股市紧密相关，所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4500万元融资。同年8月4日，陆新琴再次向黄志超发送电子邮件，对《增资协议》内容又进行了修改。因黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司不同意修改《增资协议》，于次日向陆新琴发送《关于增资协议中几点意见》的电子邮件，要求继续履行《增资协议》。同年8月6日，陆新琴再次向黄志超发送电子邮件，继续坚持对《增资协议》内容进行变更。2015年8月24日，天九公司在武汉市汉阳区工商行政管理局完成变更登记，公司注册资本增加至900万元，自然人股东变更为龚强、黄志超、石海顿、于艳。2015年9月8日，吴皓代仙居投资和腾蛟投资，使用陆新琴的邮箱，向黄志超发送《股权质押协议》电子邮件，约定质权人为仙居投资和腾蛟投资，《增资协议》2.1.2款中的1500万元增资款变更为借款，出质人将其持有的天九公司的3600万元股权质押给质权人，作为天九公司基于上述借款对质权人形成的债务以及除质权人以外的《增资协议》中的其他各方履行其在《增资协议》下各项债务和义务的担保。2015年9月至12月，陆新琴向黄志超发送了7封关于增资债转股补充协议的电子邮件。其中，最后一封增资债转股协议（2015年12月2日）约定，投资人为上海修畅投资管理中心（有限合伙）；关于借款，投资人依据本协议的约定向天九公司提供2000万元借款，本轮其他投资人向天九公司提供4000万元借款；关于转股，本协议第3.3条所述条件满足之时，天九公司有义务立即书面通知投资人，投资人有权将6000万元债权同时转为增资款。2015年12月2日，陆新琴向黄志超发送终止协议的电子邮件，拟约定自本终止协议签订之日起，《增资协议》终止，本协议各方无权就《增资协议》中任何条款向其它方提起任何主张。2016年2月23日，天九公司与中信证券签订《关于武汉天九文化发展有限公司股改项目之财务顾问协议之终止协议》约定，鉴于第三人中信证券的原因，中信证券未完全按照《财务顾问协议》有关约定向天九公司提供财务顾问服务，经友好协商，双方认为继续合作将无法达成最初设定的目标，共同决定终止《财务顾问协议》，双方对此不存在任何纠纷或争议。2016年3月21日，天九公司与中审华寅五洲会计师事务所签订《审计业务约定书》，委托该所对天九公司股份公司改制和“新三板”挂牌事宜进行审计，并支付审计费、会计服务费20万元。2016年3月23日，天九公司与方正证券股份有限公司签订《推荐股票挂牌业务财务顾问协议》，委托方正证券股份有限公司推荐股票挂牌业务之财务顾问事宜，并支付财务顾问费24万元。一审另查明，2015年8月16日，天九公司与上海立清影视文化工作室签订《合作协议书》，约定联合拍摄制作电视连续剧《黄河英雄》，其中天九公司投资900万元，在该剧开机前五日内，投资100万元；在该剧开机三十日内，投资100万元；在该剧拍摄过半时，投资300万元；在该剧关机前五日内，投资500万元；如因一方原因使该剧不能按计划开机、拍摄或者发行的，该方须赔偿其他方的全部损失，并且该方先期投入的资金不再退还。天九公司根据协议书，三次分别投资100万元累计300万元。后因《增资协议》未继续履行，天九公司无法继续履行《合作协议书》约定的投资义务。2017年12月28日，上海立清影视文化工作室向天九文化公司发出《告知函》，该工作室除不予返还300万元投资款外，保留提出赔偿的权利。一审法院认为：天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿与仙居投资、腾蛟投资签订的《增资协议》系双方真实意思表示，协议内容和形式均未违法法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应当基于诚实信用原则全面履行协议。本案的争议焦点包括以下四点：一是仙居投资及腾蛟投资支付给天九公司500万元的性质如何认定；二是《增资协议》是否解除；三是致使《增资协议》履行不能的违约责任由谁承担；四是违约所造成的损失认定。一、关于500万元的性质根据《增资协议》约定，仙居投资、腾蛟投资或其指定的第三方在2015年度内对天九公司，以货币的形式分两期合计增资6000万元。其中，2.1.2条明确约定了第一期增资款中的500万元作为“保证金”支付到天九公司的专用账户。同时，仙居投资和腾蛟投资在庭审中亦自认500万元为履约保证金，合同履行了，自动转化为增资款。因此，500万元的性质为保证金，其目的是保证仙居投资和腾蛟投资履行《增资协议》，在天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿完成股权质押后，500万元自动转化为增资款的一部分。二、关于《增资协议》是否解除《增资协议》的目的是天九公司拟通过增资扩股的方式引进仙居投资、腾蛟投资及其指定的第三方等战略投资者，最终实现在全国中小企业转股系统（“新三板”）挂牌，挂牌申报基准日为2015年12月1日。现挂牌基准日已过近3年，《增资协议》目的明显无法实现。同时，鉴于仙居投资主张解除《增资协议》，腾蛟投资同意解除，天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿在案件审理过程中亦认为协议已无法继续履行，表示同意解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，《增资协议》经当事人协商一致解除。三、关于致使《增资协议》履行不能的违约责任承担问题根据仙居投资和腾蛟投资的主张，《增资协议》履行不能的原因是天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿违约。具体表现在以下三点：一是天九公司至今未出具《增资协议》约定的法律意见书；二是天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿未按约完成股权登记；三是天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿未按约办理股权质押手续。关于法律意见书。第一，陈震峰自认收到陆新琴当面转交的尽职调查报告，且报告中没有否定性意见。第二，陈震峰收到尽职调查报告后未对天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿作出过否定的意思表示，并随即按照《增资协议》第2.1.2条的规定支付了500万元保证金。第三，法律意见书作为仙居投资和腾蛟投资支付增资款的首要前提，其重要性不言而喻。仙居投资主张为维持《增资协议》继续履行，以及双方合作的可能，所以单方按期支付了500万元保证金，明显不符合常理，违背了股权投资目的。第四，仙居投资和腾蛟投资作为专业的股权投资机构，在通过邮件、微信与天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿沟通的过程中，再未向该等当事人明示要求提供法律意见书。根据《增资协议》的约定，“甲方须在本协议签署后，尽快督促，配合其委托的律师事务所完成‘新三板’挂牌前尽职调查工作，并出具法律意见书”，由此可知“法律意见书”实际上应是受委托的律所完成尽职调查工作后出具的书面结论，故“尽职调查报告”实际上就是“法律意见书”，两者仅是称谓不同而已。同时，结合仙居投资的上述行为表现，可以看出，仙居投资和腾蛟投资在形式和内容上均默认了尽职调查报告，这也是其在收到尽职调查报告后迅速支付500万元保证金的原因。关于股权登记。《增资协议》约定的股权登记时间为2015年7月1日前，天九公司、黄志超、龚强、于艳、石海顿最终完成的股权登记的时间为2015年8月24日，明显晚于约定时间。天九公司等当事人主张其于2015年6月底向工商部门提出了办理变更登记的申请，但未提供证据证明，一审法院不予采信。但是，综合《增资协议》的履行过程，天九公司等当事人完成股改登记时间晚于约定时间，并不能最终导致《增资协议》履行不能。关于股权质押。《增资协议》约定，黄志超、龚强、于艳、石海顿将其持有的天九公司股权中的40%，于2015年7月1日前质押给仙居投资、腾蛟投资或者指定的第三方，具体相关手续各方另行约定。鉴于股权质押登记并非任何一方的单方义务，需要出质人和质权人的双方配合，且《增资协议》明确约定了相关手续各方另行约定。因此，未按约办理股权质押手续，不能简单的归责于天九公司等当事人，应当综合双方的履约行为进行分析。第一，仙居公司和腾蛟投资在履行协议过程中，多次通过陆新琴向黄志超发送《增资协议》修改意见稿和增资债转股补充协议邮件，拟对股权结构、注册资本、增资方主体和方式等重要内容进行变更，双方未能达成一致。第二，根据陆新琴于2015年7月27日代仙居投资和腾蛟投资向黄志超发送的电子邮件，其中特别说明一项明确表示，“融资是完全的市场行为······所以按原来合同设定的条件下，已无法完成后期对应4500万元融资”。因此，仙居投资和腾蛟投资曾有过《增资协议》无法履行的明确意思表示，希望能够对《增资协议》进行变更。第三，吴皓代仙居投资和腾蛟投资，使用陆新琴邮箱，于2015年9月8日向黄志超发送的《股权质押》电子邮件中，已表明要将《增资协议》中约定的1500万元增资款改为借款。通过仙居投资和腾蛟投资上述行为可以看出，其与腾蛟投资明显没有按照《增资协议》约定的内容和方式办理股权质押的意思表示。综上所述，虽然天九公司等五位当事人没有在《增资协议》约定的时间内完成股改登记，但是并不构成根本违约。导致《增资协议》最终履行不能的原因，是仙居投资和腾蛟投资因不愿继续履行《增资协议》，对《增资协议》内容进行重大变更不成的情况下，不愿继续支付增资款，怠于配合办理股权质押。故应当由仙居投资和腾蛟投资承担违约责任。四、关于违约所造成损失的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见的或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，仙居投资违约，应当承担违约赔偿责任，范围包括实际损失和可得利益损失。关于实际损失。黄志超等五位当事人主张履行协议过程中，为使天九公司在“新三板”挂牌上市产生财务顾问费、法律服务费、审计费、会计服务费等共计94.3万元（10万元+10.3万元+20万元+10万元+20万元+24万元），因有证据证实，应予认定。黄志超等五位当事人主张的为履行《增资协议》产生差旅费、住宿费等费用共计22.5万余元，因未提供证据证明上述费用与合同履行的关联性，无法全部认定，但是结合《增资协议》的履行情况，以及各证券公司、律师事务所、会计师事务所等公司的履约行为，按照行业惯例，必然会产生一定的差旅费和住宿费，一审法院酌定5万元。黄志超等五位当事人主张的尚欠北京中银律师事务所律师费6万元、致同会计师事务所服务费25万元、方正证券股份有限公司财务顾问费76万元、中审华寅会计师事务所会计服务费47万元，因上述费用未实际发生，暂不能认定。关于黄志超等五位当事人主张的税款51.5万余元，系因公司经营所必须产生的费用而非损失，不予认定。关于黄志超等五位当事人主张的律师费55万元，于法无据，不予认定。关于黄志超等五位当事人主张的影视投资损失300万元，确系因仙居投资和腾蛟投资违约导致天九公司无法继续支付《合作协议书》约定的投资尾款，该项损失应予认定。因此，根据黄志超等五位当事人提供的证据，因仙居投资和腾蛟投资的违约行为造成的实际损失金额为399.3万元。关于可得利益损失。虽然《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释对于可得利益损失的计算方法没有具体的规定，但是审判实践中常用的计算方法包括差额法、类比法、估算法和综合裁量法。就本案而言，《增资协议》的目的是为实现天九公司上市以期协议各方获得股权或增资收益，现由于仙居投资的违约行为导致《增资协议》没有实际履行，无法精准计算黄志超等五位当事人的可得利益。鉴于该等当事人并未在本案中主张仙居投资和腾蛟投资承担违约赔偿责任，仅抗辩称不予返还仙居投资及腾蛟投资支付的500万元保证金，故本案的可得利益损失采用估算法更为适宜。根据《增资协议》的约定，天九公司在“新三板”挂牌上市的估值不得低于2亿元，其中黄志超、龚强、于艳、石海顿持有的股权估值不低于1.4亿元（2亿元×21.5%+2亿元×10.5%+2亿元×21%+2亿元×14%）。《增资协议》还约定，天九公司2015年经审计的税后利润不少于1600万元，2016年不少于2000万元，2017年不少于2500万元。上述估值和税后利润均是在《增资协议》订立时，预见的协议履行后获得的利益，属于协议各方特别是作为守约方的黄志超等五位当事人的合理预期，应当认定为该等当事人的可得利益损失。综上所述，因仙居投资和腾蛟投资的违约行为致使《增资协议》约定的“新三板”挂牌上市无法实现，其与腾蛟投资承担损失的范围不仅包括黄志超等五位当事人的实际损失，还包括该等当事人的可得利益损失，上述损失远远超过仙居投资和腾蛟投资主张的500万元保证金，故仙居投资要求返还的主张，一审法院不予支持。同时，根据《增资协议》的约定，如果仙居投资和腾蛟投资不违约而使协议继续履行，500万元保证金自动转化为增资款。增资款作为一种投资性、营利性行为，仙居投资应当预知投资风险，自负盈亏。在黄志超等五位当事人没有出现根本性违约行为的情况下，《增资协议》是不能任由仙居投资或腾蛟投资毫无风险的单方解除的，则增资款具有不可撤回性，且会自动转化为天九公司经营资本的一部分，受天九公司自主支配，因此，仙居投资亦无权要求返还。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除黄志超、龚强、于艳、石海顿、天九公司与仙居投资、腾蛟投资于2015年6月9日签订的《武汉天九文化发展有限公司增资协议》；二、驳回仙居投资的其他诉讼请求。一审案件受理费22800元、保全费5000元，合计27800元，由仙居投资负担。二审期间，除仙居投资向本院提交了证据外，其余当事人均未提交证据。仙居投资提交的证据为：1、付后升的情况说明；2、付后升的电子邮件截屏及该电子邮件传输的两份文件资料（天九公司财务规范相关建议和天九公司理财要求），拟证实天九公司未履行案涉《增资协议》约定的合同义务。经质证，腾蛟投资对上述证据的真实性及仙居投资的证明目的均不持异议。黄志超等被上诉人就付后升情况说明的真实性及证明目的不予认可，且认可付后升电子邮件截屏及该电子邮件传输两份文件资料的真实性，但不认可仙居投资的证明目的，并认为，付后升电子邮件不属于新证据，且因该证据的形成时间发生于案涉《增资协议》签订之前，系其与致同会计师事务所之间为完善天九公司财务问题的往来文件，与本案无关。据此，本院认证意见为，1、对于仙居投资提交的付后升情况说明，其法律属性应为证人证言，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，在证人未出庭接受质询的情况下，对该份说明，本院不予采纳。2、对于仙居投资的付后升电子邮件及附件，虽黄志超等被告上诉人认可其真实性，但依该邮件的形成时间2015年2月10日早于本案交易双方签订《增资协议》的时间2015年6月9日之事实，仅能说明天九公司为促成案涉《增资协议》的签署及保障其在“新三板”挂牌上市已实施了积极行为，而并不表明黄志超被上诉人存有怠于或不能履行案涉《增资协议》之违约事实。故，该部分证据因与本案争议的事实无关，本院亦不予采纳。二审审理查明，黄志超等被上诉人对一审查明的事实均无异议，仙居投资、腾蛟投资认可吴皓于2015年9月8日使用陆新琴的邮箱，向黄志超发送《股权质押协议》的事实，并对一审查明的其余部分事实表示无异议，但认为吴皓发送电子邮件的行为不代表仙居投资和腾蛟投资，故对一审就该部分事实的表述有异议。据此，根据案件实际并结合吴皓所具备仙居投资及腾蛟投资的代理权外观，在契约各方均是通过居间人陆新琴的邮箱传输各自履约意愿的情形下，即便吴皓之行为超越了其代理权限，但依表见代理制度，也可认定吴皓之行为即代表仙居投资及腾蛟投资。故，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，2015年6月《尽职调查报告》载明，受九天公司委托，作为从事专业法律服务机构的北京市中银律师事务所，为天九公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌及公开转让之目的，对该公司进行法律尽职调查工作。在查验了天九公司提供的文件、资料和查阅了国家法律法规、地方规章，以及对天九公司、地方规章、交易等问题进行了大量研究、调查、求证后，本律所对天九公司主体资格、历史沿革、公司业务、主要资产、重大债权债务、关联方和关联交易、财务和税务情况、劳动人事、诉讼、仲裁和行政处罚等与本项目有关的重大法律问题进行了调查、核实和验证……本报告只涉及本项目之法律尽职责调查有关的法律问题，并对九天公司进行的法律尽职调查工作成果出具本报告。其中，该报告以章节分项方式就天九公司主体资格、历史沿革、公司业务、主要资产、重大债权债务、税务和财政补贴、劳动人事、诉讼、仲裁和行政处罚等内容均提供了审核意见及建议。二审中，当事各方均承认陈震峰于2016年8月30日通过微信向黄志超等被上诉人发出要求终止合同的文字后，于同年11月1日以传输文件的方式主张黄志超等被上诉人退还保证金，并认可案涉《增资协议》中约定的黄志超等上诉人应于2015年7月1日履行持股登记义务之条款，系仅针对天九公司对其引进投资者于艳、石海顿所进行的股权工商登记的办理，且均同意解除案涉《增资协议》。同时，仙居投资及腾蛟投资表示，龚强在湖北省武汉市汉阳区人民法院审理的（2017）鄂0105民初102号案件中的答辩意见，即构成其对口头要求仙居投资、腾蛟投资支付500万元保证金的自认。龚强则对此予以否认并称其答辩的意思为，其作为契约相对方已完成合同义务，仙居投资、腾蛟投资理当保障500万元保证金履行到位。依仙居投资的上诉主张及查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、如何认定2015年6月《尽职调查报告》的性质；二、如何评析仙居投资的民事责任。本院认为，界定事物的性质，不应受制于该事物之外观或名称，而应由其实质内涵来决定。依2015年6月《尽职调查报告》之内容可知，北京市中银律师事务所受托在完成对天九公司设立、资产及交易等实际状况的调查、核实和验证后，以其专业角度，通过章节分项说明的方式，就涉及可能影响该公司申请股票纳入“新三板”系统挂牌项目有关重大法律问题均作出了相应的评价，并以出具审核意见及建议的方式予以阐明。据此，该份《尽职调查报告》并不仅仅只是针对天九公司现实状况的单纯性调查，而实质应为北京市中银律师事务所为履行其与天九公司间2014年11月29日《法律顾问聘用协议》，在完成对天九公司的调查义务后，就案涉项目的可行性程度所给出的法律意见。因仙居投资的原法定代表人陈震峰在其任职期间，通过居间人陆新琴于2015年6月21日（或22日）的当面转交行为在收悉该份《尽职调查报告》后，仙居投资、腾蛟投资即根据2015年6月9日《增资协议》中关于“当法律意见书出具后，没有出现律师事务所出具的否定意见的法律意见书，或是对天九公司‘新三板’挂牌产生重大影响的法律意见书，仙居投资、腾蛟投资则于5个工作日内将第一期增资款1500万元中的500万元作为保证金支付到各方认可的以天九公司名义开立的受第三方监督的银行专用账户内”之约定，于当月24日分别向天九公司转账汇款200万元、300万元，且直至一年半之后才基于其提出终止合同之目的，要求黄志超等被上诉人退还保证金500万元。故，作为比一般经济人更为理性且专业从事投资行业的仙居投资，在获悉该份《尽职调查报告》后笃定依约付款的行为，足以说明其对该报告之实质内容即为法律意见书系明知的，否则，其无法解释趋势认知与自我行为间悖于常理的矛盾。据此，仙居投资认为天九公司五位股东未按约提供《法律意见书》的上诉观点，本院不予支持。至于仙居投资以龚强在（2017）鄂0105民初102号案件中的答辩意见构成自认为由，认为其系依龚强的口头要求，为保障合同履行才支付200万元保证金的观点，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的，由人民法院综合案件情况决定是否构成自认”之规定，经审慎（2017）鄂0105民初102号案件的庭审笔录，龚强阐述其要求仙居投资支付保证金，系基于对仙居投资主张其承担违约责任的抗辩，在当事人就某一特定事件依其另案的诉讼需求之限定所进行的陈述，并不必然普适于其他案件，更无法以此表象去推断和揣测其隐藏的含意，并任由他方肆意延展和扩充，从而悖于法律事实认定的基本准则。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第一项“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述……”之规定，在无其他证据佐证仙居投资系按龚强等上诉人之要求而支付保证金的事实客观存在之前提下，就仙居投资的该项意见，本院不予采纳。民事行为的意思自治及契约自由精神，是债法确立的基石。在交易各方所达成的合同成立生效后，就原合同实质内容的变更，未经协商一致，任何一方不得强加自己的单方意志给另一方，并强制要求缔约相对方履行非合同义务，从而悖于民事法律关系的公平原则及民事活动的自愿原则。本案中，仙居投资在履行案涉《增资协议》过程中，不断通过陆新琴向黄志超发送《增资协议》修改意见稿和增资债转股补充协议邮件，以期就原合同内容进行实质性变更，并明确表示已无法完成后期4500万元的融资。且其委托代理人吴皓以发送2015年9月8日《股权质押》电子邮件的方式，要求将第一期增资款1500万元变更为借款。同时，在天九公司等当事人不同意变更原合同的情形下，陆新琴向黄志超发出2015年12月2日终止协议的电子邮件。此后，陈震峰于2016年8月30日通过微信再次要求终止合同，并于同年11月1日主张退还保证金。据此，虽然黄志超等天九公司的股东在履行案涉《增资协议》期间未依约于2015年7月1日完成对于艳、石海顿的持股登记，存在违约行为，但仙居投资在完全可以通过正当途径要求该等义务人履行合同义务并承担违约责任，以保障案涉《增资协议》能够继续履行的情形下，并未向义务人提出该等权利主张，而是在义务人履行义务期限过后尚不足一个月的情况下，于2015年7月27日之后不间断地以要约方式要求更改合同实质内容，并基于义务人作出的否定答复，通过居间人表达了终止合同的意愿，且为加强该意愿的表达，陈震峰又亲自以微信方式再次要求终止合同。因此，上述事实已充分说明案涉《增资协议》未能履行的原因，系因仙居投资无履约之诚意造成，而并非是黄志超等被上诉人违约所致。故，原审认定仙居投资的行为已构成根本性违约正确，应予维持。同理，腾蛟投资违背商事活动最基本的诚实信用原则，亦是导致案涉《增资协议》不能履行的根本原因。据此，仙居投资、腾蛟投资认为黄志超等被上诉人构成根本违约的观点，本院均不予支持。鉴于违约方不享有单方解除合同的权利，但基于契约各方均同意解除合同，原审判定案涉《增资协议》解除，并无不当。故，依《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，在案涉《增资协议》解除后，原审结合当事各方的诉求，并根据案件实际，在充分考察仙居投资的违约程度及责任大小，经衡量各方之损失后，以公平原则就违约责任承担方式的认定，并不违反审判中立原则。且仙居投资以该项理由，认为原审程序违法的上诉请求，亦因不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，本院不予支持。综上，仙居投资的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由仙居隽嘉股权投资企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年六月二十五日法官助理徐向云书记员褚敬