河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1951号上诉人（原审被告）：内乡县康利食品有限责任公司。住所地：内乡县城关镇范蠡大街中段东侧。法定代表人：王存洋，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场（内乡县康利食品有限公司王店镇生猪定点屠宰场）。住所地：内乡县王店镇王店街中。负责人：王红克，任该场场长职务。委托诉讼代理人：张华伟，河南菊城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文华，男，1964年5月11日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：田华林，河南菊城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐彦伟，河南菊城律师事务所实习律师。上诉人内乡县康利食品有限责任公司（以下简称康利公司）、内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场（以下简称康利屠宰场）因与被上诉人李文华消除危险纠纷一案，不服内乡县人民法院（2020）豫1325民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康利公司的法定代表人王存洋及康利公司、康利屠宰场的共同委托诉讼代理人张华伟，和被上诉人李文华及其委托诉讼代理人田华林、徐彦伟，均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。康利公司、康利屠宰场上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：1、原审原告的诉讼主体资格不当。李文华对争议房产不享有合法物权，争议房产包括2004年被上诉人购买上诉人康利公司门面房下四上五的房产和2006年未办理审批和规划的该房产西侧向定点厂院内延伸续建的房产，由于2004年所购房产未办理过户手续，2006年房产系违章建筑，故李文华均不享有合法物权。2、鉴定程序不当，鉴定结论依据明显不足。本案涉及三个鉴定，河南四铭工程管理有限公司作出的房屋安全及修复费用鉴定是双方通过法院选定的机构，一审认定上诉人未参与鉴定活动不当.一审法院委托河南远联建设工程有限公司、南阳市天舒工程造价咨询有限公司进行鉴定时未通知上诉人，未通知鉴定人出庭接受质询，也未准许上诉人申请重新鉴定，程序不当。四铭公司鉴定时仅现场查看未勘验，未出庭接受质询，对下水道埋设深度、有无漏水现象均为主观判断。3、被上诉人房产的西墙建设在上诉人王店定点厂院内，上诉人修建的下水道位于大门向东，离被上诉人所建房屋北侧1.5米，与被上诉人地基无交集，下水道对被上诉人的后墙即西墙无影响；照片显示的后墙裂缝是该墙体的南端；四铭公司鉴定时原墙体已不复存在，上诉人是为占用定点厂土地拆旧建新还是因原墙体确实存在危险需重新修复无法证实；上诉人修建的下水道距离李文华房产1.5米且为下埋管道，对被告房产基础无影响，李文华新建房产出现裂缝完全是由于其新建房与原有老房地基分离出现沉降不均所致，与上诉人修建下水道无直接因果关系，鉴定结论明显依据不足。即使鉴定结论能够使用，新老房屋接茬位置裂缝为前后沉降不均匀造成，不排除因污水管道施工加剧裂缝形成，故上诉人施工行为不是出现裂缝的唯一原因，原审由上诉人负担全部加固费不当。4、房屋修缮合同和凭条不实，修缮前确定费用38670元与结算价格分毫不差，不符常理，原审酌定32000元无依据。且修复加固费用238273.45元足以重建新房，该费用不合理。5、被上诉人诉请填埋或加固房屋附近的下水道与其前项诉请重复矛盾，不应支持，原审判决由上诉人处理下水道超出诉请。李文华答辩称：1、李文华2004年购买房产时物权法尚未颁布，房屋已交付，李文华已缴纳税费，李文华对房产具有合法物权，原告主体资格适当。2、一审法院组织双方当事人选定鉴定机构，对上诉人的质询鉴定人已提供书面答复意见，鉴定程序符合法律规定。修复西墙是李文华的救济行为，鉴定意见载明虽经户主修补重建但未从根本消除危险源，一审判决处理下水道未超出诉讼请求，鉴定意见中未载明损害由其他原因造成，故上诉人的上诉理由不能成立，原判正确。李文华向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿因下水道施工对原告房屋造成的全部损失238273.45元；2、请求依法判令二被告赔偿原告为修复房屋后墙已支付的费用36000元整，交通费2730元；3、请求依法判令二被告埋填或加固原告房屋附近的下水管道；4、本案的诉讼费、鉴定费等其他费用由二被告承担。一审法院认定事实：2004年3月25日，原告李文华依据《房屋转让协议书》从被告内乡县康利食品有限责任公司取得案涉房屋，依合同享有案涉房屋的占有、使用、收益等权益。双方为案涉房屋损害一事产生纠纷后，原告李文华于2019年7月向一审法院申请诉前鉴定，一审法院诉讼服务中心受理后，即以快递和短信的方式，通知双方于2019年7月29日上午就案涉“房屋安全及修复费用”鉴定事宜选择鉴定机构，而二被告收到通知后在2019年7月29日并未参与案涉鉴定活动。河南四铭工程管理有限公司对案涉房屋出具了《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论为：根据现场调查勘验和鉴定分析，该建筑物受外力影响，截止鉴定日经调查勘验和鉴定分析房屋危险性等级为C级，即部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部出现危险状态，构成局部危房，需立即进行加固处理。处理建议为：申请人应委托有资质的房屋加固机构出具房屋加固方案，并按此方案组织房屋加固维修。房屋加固机构应首先从消除危险源入手，对临近的雨污水管道施工不合格问题进行处理，对房屋地基基础受损部位进行加固。河南远联建设工程有限公司对案涉房屋出具了《修复加固工程施工方案》。南阳市天舒工程造价咨询有限公司对案涉房屋工程造价出具了《工程造价鉴定报告》，工程造价为238273.45元。2018年11月份，原告李文华为了加固受损房屋，将西侧墙体拆除、地梁破除、加柱重建，花费一定资金。原审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告的主体资格问题。2、鉴定问题。3、西侧墙加固问题。4、下水道加固问题。关于原告的主体资格问题：一审法院认为，原告依协议从被告手里取得了案涉房屋，依合同享有占有、使用、收益等权益。本案属侵权类纠纷，从大案由上，本案立案时确定的案由为“物权保护纠纷”，经审理认为本案案由应进一步细化为“消除危险纠纷”更为贴切。侵权类纠纷，被侵害的权益不仅限于所有权，也包括使用权在内的各种权益。本案属于侵犯了原告使用权，原告作为该房屋的占有、使用者，作为原告是适格的。至于被告称原告的“建筑属于违章建筑，应予以拆除”的主张，因违章建筑认定不属法院主管范围，一审法院无权处理，被告可以通过其它正当途径处理。关于鉴定问题：一是鉴定程序问题，二被告认为在选择河南四铭工程管理有限公司时程序合法，而对后续委托河南远联建设工程有限公司、南阳市天舒工程造价咨询有限公司时无相关通知手续，程序违法。一审法院认为，一审法院诉讼服务中心在通知时即点明是“房屋安全及修复费用”进行诉前司法鉴定，并非单独通知的“房屋安全”鉴定；被告要求“后续委托”也须履行相关通知手续，没有法律依据。故被告认为本案鉴定程序违法，一审法院不予支持。二是鉴定人鉴定资格问题，一审法院在宛中法（2018）74号《2018年度南阳市中级人民法院统一对外委托审计及鉴定机构信息平台》上查询，河南四铭工程管理有限公司、南阳市天舒工程造价咨询有限公司有鉴定资质。河南远联建设工程有限公司出具的是《施工方案》而非鉴定报告，二被告也要求该公司具有鉴定资格，于法无据。故被告方提出相关机构无鉴定资格问题，一审法院不予支持。三是鉴定结论问题，二被告对本案的鉴定结论有异议，而无相应的证据予以支持，该异议一审法院不予支持。四是被告对鉴定机构提出的问题，鉴定机构及技术服务机构也应法院的要求作出了书面答复，并出具了相关证据，但被告质证后仍然有异议。一审法院认为鉴定机构及技术服务机构所作出的书面答复及出示的证据足以解决被告质疑的问题。综合以上四个方面的分析，二被告提出的重新鉴定申请，不符合最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条之规定，一审法院不予支持。关于西侧墙加固问题：2018年11月份，为了加固受损房屋，原告自行修复了西侧墙。根据《房屋安全鉴定报告》，西侧墙的损害与下水道长期侵蚀有关，故该项费用二被告也应进行赔偿。至于赔偿数额问题，原告也举证出了施工队当时的费用清单，被告也无强有力的证据予以反驳，因此项费用数额不大，一审法院酌定为32000元为宜。关于下水道问题：依据《房屋安全鉴定报告》，下水道长期侵蚀是本案直接原因，该原因不消除，原告的房屋即使加固修复，还存在继续受损的危险。故二被告应先行对案涉下水道进行合格修复。关于交通费问题：原告请求赔偿交通费因于法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任》第六条、第十五条、第十九条之规定，一审法院判决如下：一、被告内乡县康利食品有限责任公司、内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场（内乡县王店镇生猪定点屠宰场）于本判决生效后十五日内共同赔偿给原告李文华房屋修复加固工程造价238273.45元、西侧墙修复加固工程造价32000元、鉴定费15000元、技术服务费8000元。二、被告内乡县康利食品有限责任公司、内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场（内乡县王店镇生猪定点屠宰场）应在本判决生效后十五日内处理好案涉房屋下水道问题，处理方案及处理结果需经本院审核通过，以不再危害原告李文华房屋为宜。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息本案诉讼费减半收取为2880元，由被告内乡县康利食品有限责任公司、内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场（内乡县王店镇生猪定点屠宰场）共同承担。二审中当事人未提供新证据。二审中查明事实与一审查明一致。本院认为，本案主要争议李文华的诉讼主体资格是否适当、鉴定程序是否合法、架设下水管和房屋出现危险状况之间的因果关系认定和房屋加固费用的认定是否适当。李文华从康利公司处购买房产并居住多年，李文华根据购房协议和补充协议约定使用房屋，李文华认为上诉人架设下水道影响房屋的安全使用，其作为使用人主张侵权，主体资格并无不当。关于鉴定程序，一审中法庭依据上诉人申请调取鉴定程序材料，其中的邮递回执和短信通知截屏信息均证明法院已通知当事人对“房屋安全及修复费用”的司法鉴定选取鉴定机构，一审中上诉人对法院调取证据的真实性无异议，上诉人主张未通知其参加房屋修复费的鉴定，依据不足。关于对房屋安全和修复加固工程造价鉴定报告的质询，鉴定机构已出具书面回复意见，并在书面意见中陈述因疫情期间未到庭，故上诉人主张鉴定程序不当的上诉理由不能成立。房屋安全鉴定报告关于局部危房的原因意见主要为，临近雨污水管道未严格按照操作规程组织施工，未对临近建筑物进行有效保护，受此影响该建筑物地基基础受损、地梁断裂多处裂缝；新老房屋接茬位置裂缝为前后沉降不均造成，不排除因污水管道施工加剧裂缝形成。故前后沉降不均主要造成新老房屋接茬位置的裂缝，并非造成建筑物整体的危险状态，且新老房屋接茬位置的裂缝不能减轻上诉人侵权的过错，上诉人据此否认架设下水管与整体建筑物危险状态之间的原因，不予支持。房屋安全鉴定报告系具备资质的鉴定机构依法定程序作出，其关于房屋危险原因的分析应予采信，上诉人认为下水管距离建筑物北侧1.5米，故下水管的架设对建筑物的安全无影响的上诉理由不能成立。被上诉人提供相关凭条和清单证明已发生的修复费用，由于该损失实际存在，一审法院对已发生的修复费予以酌情认定并无不当；上诉人认为该费用高于实际费用，但未提供相关充分证据予以证明，故该上诉理由不能成立。被上诉人一审中诉请由上诉人填埋或加固下水道，一审法院判决由上诉人处理下水道并未超出诉求范围。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对内乡县康利食品有限公司王店镇屠宰场、内乡县康利食品有限责任公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5700元，由内乡县康利食品有限责任公司和内乡县康利食品有限公司王店镇生猪定点屠宰场负担。本判决为终审判决。审判长 白丞博审判员吴霞审判员王妮二〇二〇年六月二十八日书记员 秦           震