江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民申303号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：玉山县城市建设综合开发公司。住所地：江西省上饶市玉山县冰溪镇三清大道**。法定代表人：饶锦平，该公司董事长。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：玉山县城市建设综合开发公司星子南康大道项目部。。住所地：江西省庐山市南康镇蓼池村负责人：刘艳火，该项目部负责人。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：刘艳火，男，1966年12月25日出生，汉族，住江西省共青城市。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：程艳珍，女，1964年6月26日出生，汉族，住江西省共青城市。四个再审申请人共同的委托诉讼代理人：汤晓岚，江西灯正律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文，江西灯正律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：庐山市白鹿建筑工程有限公司。。住所地：江西省庐山市白鹿镇峰德新区****楼法定代表人：张才生，该公司总经理。委托诉讼代理人：万鹏，该公司员工。再审申请人玉山县城市建设综合开发公司（以下简称玉山城建公司）、玉山县城市建设综合开发公司星子南康大道项目部（以下简称星子项目部）、刘艳火、程艳珍因与被申请人庐山市白鹿建筑工程有限公司（以下简称白鹿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）04民终1014号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。玉山城建公司、星子项目部、刘艳火、程艳珍申请再审称，（一）二审判决认定事实错误，缺乏证据证明。1.2015年元月25日玉山城建公司与星子县第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）就南康商苑8#楼建设工程签订了一份《补充协议》，二建公司的签订人是欧阳小军、胡炎生；同日玉山城建公司与白鹿公司就南康商苑8#楼建设工程签订了一份与二建公司内容完全一致的《补充协议》，代表白鹿公司的签订人员仍是欧阳小军、胡炎生。在案涉工程项目的施工过程中胡炎生从个人的账户为建筑工人购买22271平安险，购买建筑材料及支付工人工资都是从胡炎生、欧阳小军的个人银行账户支付，白鹿公司未支付购买建筑材料款和工人工资，说明欧阳小军、胡炎生先是挂靠二建公司后因二建公司未同意盖章，之后又挂靠白鹿公司从事案涉工程建设施工。故玉山城建公司与白鹿公司签订的案涉施工合同是无效的合同。2．案涉工程2015年6月25日进行招投标，中标价格为7,284,979.07元。2015年6月25日双方签订了一份《建设工程施工合同》，该份合同是在招投标6天后签订的，中标通知书是《建设工程施工合同》签订后8天才打印的，因而《建设工程施工合同》不是招标合同而是另行签订的合同，《建设工程施工合同》通用条款部分约定的价格认定7,284,979.07元与招标（邀标）价格相同，专用条款中约定，按《补充协议书》约定的按实际面积时就按单价为1,300元/平方米包干。在同一份合同中出现两个不同的价格约定，二审判决按照专用条款约定的价款计算没有法律依据，应以中标价来执行。3．合同约定的工程部分款项未扣减。⑴在工程施工过程中玉山城建公司等人为案涉工程缴纳的意外伤害保险费和税收应扣减；⑵因被申请人在施工过程中不按图纸施工，擅自改变图纸施工，造成被庐山市建设规划局罚款7万元，根据过错原则应由被申请人承担。⒋二审判决采信江西求实鉴定中心的鉴定报告错误。此报告依据的是《补充协议书》，但再审申请人一直主张《补充协议书》是无效的协议；工程量的变更的图纸依据的是建设主管部门备案的图纸，而鉴定依据的是施工过程中变更的图纸；双方签证工程量未经双方质证，结果误差很大，有重复计算和价格虚高的现象。（二）二审判决适用法律错误。二审判决将无效合同认定为有效合同；对结算依据认定错误；对合同约定的未施工部分的价款没有扣减。之后提交补充再审申请内容为：1．招标文件本身固定报价是7,668,161元，白鹿公司的投标书也是固定报价，招标通知书也是固定报价，但一、二审法院未做相关认定。2．一、二审法院认定2016年案涉工程验收合格缺乏证据证明。在一审审理中，再审申请人提供了庐山市建设规划局于2015年5月19日的会议纪要，该纪要详细规定了因该工程没有按规划设计图纸进行施工，且多次整改不到位，据此，该行政部门于2017年5月22日向再审申请人送达了行政处罚事先告知书，告知书的理由有案涉项目8#楼未按批准文本建设，并于2017年的5月27日送达了行政处罚决定书。该工程的设计院也是在2018年8月18日送达了再审申请人送达了现场及设计图不符的清单。2018年9月6日案涉鉴定机构的鉴定人员现场对已完工工程与图纸进行了核实，与图纸不符。验收的前提必须符合设计规范的要求。3．一审判决认定单体消防工程属于外部，不包含在合同约定的包干价当中错误。根据清单报价的内容可知消防是涵盖在固定价报价单中。4．电梯、强电、水网铺设涵盖在清单报价的水电项目中，商铺门的安装也包含在清单报价中。5．一审法院程序违法。再审申请人反诉了质量问题，并提出了工程质量司法鉴定的申请，但一审法院未支持该申请，缺乏证据证明。6．二审法院认定应当按单价每平方米1,300元包干价进行决算，适用法律错误。玉山城建公司、星子项目部、刘艳火、程艳珍依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。白鹿公司提交意见称：案涉工程系由白鹿公司全额垫资建造，欧阳学军、胡炎生通过各种努力，筹资建造了案涉房屋。《补充协议书》是由欧阳学军、胡炎生代表白鹿公司与刘艳火、程艳珍为代表的星子项目部签订的。欧阳小军及星子县第二建筑工程有限公司均是再审申请人虚构的人员单位，且签订的是《补充协议书》。（一）案涉工程项目已经过验收，并交付业主使用，再审申请人未按期支付工程款，现要求再审申请人连带承担工程款支付责任及违约责任合法有据。1．案涉工程的基本情况及签约过程。再审申请人以政府要求先开工、有关手续可边建设边办理为由，催促白鹿公司先签订的《补充协议书》，后签订《建设工程施工合同》备案。两份合同都特别约定结算单价按建设面积1,300元/平方米计算。2015年8月5日案涉工程主体封顶，2016年1月8日再审申请人发出建设工程质量、安全中间（竣工）验收联系单，除再审申请人仅盖章未签时间外，其他四方主体分别签名、盖章，并签署了落款时间，最晚为2016年元月13日。2．案涉《补充协议书》与《建设工程施工合同》没有实质性内容冲突，对案涉工程均约定为按实际面积以单价为1,300元/平方米包干进行结算。3．再审申请人在一审认可上述结算方式，但在二审庭审中当庭反悔，提出工程计算为包干价7,284,979.07元，前后矛盾，违反证据规则，应不予认定。4．案涉工程经竣工验收合格，被申请人要求支付工程款，于法有据。5．根据建设工程施工合同纠纷相关司法解释的规定，二审判决认定逾期付款违约金亦正确。（二）被申请人严格按照施工图纸施工没有任何过错，再审申请人私自改变规划图不报批被处罚与被申请人无关。二审判决采信鉴定机构按程序做出的鉴定结论合法有效。（三）关于意外伤害保险费，实为被申请人所支付，再审申请人以应付检查为名将发票借用不还，竟说该款是其支付，不属实。（四）关于税负承担的问题。案涉合同中明确约定了被申请人不承担税收。故请求法院驳回四位再审申请人的再审申请。本院认为，1．案涉工程项目南康商苑8#楼系玉山城建公司以土地使用权出资与刘艳火独资建造、自负盈亏的共同合作开发的一个项目。玉山城建公司与白鹿公司之间就案涉工程项目签订的《补充协议书》、《建设工程施工合同》及施工过程中实际施工人与刘艳火、程艳珍之间签订的系列协议书的内容均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审判决认定案涉《补充协议书》、《建设工程施工合同》合法有效正确。二审判决未做评判欠妥，但不影响本案的实体处理。2．一审庭审过程中，刘艳火、程艳珍当庭举证，向一审法院提交了案涉《补充协议书》，用以证明白鹿公司应按照实际建筑面积1,300元/平方米的包干结算工程款。二审诉讼中再审申请人则又提要按照中标合同约定的中标价7,284,979.09元进行结算。因白鹿公司中标后与再审申请人玉山城建公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同的专用条款中特别约定其他价格方式、工程进度款支付等按《补充协议书》执行，故二审判决认定案涉工程以中标合同约定的按实际面积计算，单价为1,300元每平方米包干作为结算工程价款的依据并无不当。诉讼之前，双方当事人最终未能达成结算的结果，一审法院遂依据白鹿公司的申请委托相关鉴定机构进行司法鉴定正确。3．再审申请人提出的案涉工程项目的税收及为案涉工程项目的施工人员缴纳的意外伤害保险费的承担主体问题，因案涉的相关协议约定白鹿公司不承担税收，且意外伤害保险费也不是再审申请人缴纳的，故二审判决对上述两笔费用未在总工程价款中予以抵扣并无不当。另再审申请人被江西省庐山市建设规划局罚款7万多元，没有证据证明白鹿公司擅自变更图纸，故二审判决未支持再审申请人的主张正确。4．关于案涉工程项目竣工验收的时间问题，白鹿公司向一审法院提交的竣工验收报告中有五个盖章单位，虽仅有白鹿公司、监理单位签署了时间，其他三个盖章单位均未签署时间。但白鹿公司一审诉讼中还提交了《验收联系单》，由星子项目部、监理单位、现场监理员李才水、质监站意见共同确认同意验收，落款时间为2016年元月8日，站长意见落款时间为2016年元月13日，再审申请人的质证意见对真实性无异议，对关联性有异议。白鹿公司又申请一审法院调取了案涉房屋的相关租赁合同，证明再审申请人已将案涉工程中已建好的房屋租赁给中国银行九江市分行的时间是2016年9月6日。另根据案涉工程项目所涉的20多位业主向江西省庐山市人民政府反映材料中有关入住时间是2016年2月。二审判决综合全案的证据认定案涉工程主体封顶的时间为2015年8月、竣工验收的时间为2016年2月底正确。再审申请人主张案涉工程项目竣工验收时间系2018年之后的理由不能成立。在工程竣工验收合格并交付使用的情况下，一审判决对案涉工程款逾期支付的违约金计算时间按照白鹿公司向法院起诉的时间欠妥，二审判决认定自案涉工程项目竣工验收的时间开始计算工程款逾期违约金正确，因白鹿公司诉请主张的时间在上述时间之后，二审判决则按照白鹿公司主张的时间节点来计算并无不当。5．关于单体消防工程的问题，根据案涉的《补充协议书》第十条的内容可知，消防管道安置墙外，其地下室通风、机组设备及消防喷淋不负。案涉鉴定机构仅对消防造价出具鉴定意见为67,138.18元，其中主材费为42,510.98元，安装费为24,627.2元。一审判决依据再审申请人自行购买消防栓、水管、水带、水枪、消防箱等消防设备的事实，未在工程总价款中认定主材费，仅认定了工程总价款中应增加消防工程的安装费24,627.2元并无不当。6．一、二审诉讼过程中再审申请人为证明其反诉主张，曾向一、二审法院提出对案涉工程质量进行司法鉴定，但因案涉工程已经竣工验收合格且已经交付使用，在没有证据证明案涉工程地基基础和主体结构存在严重质量问题的情况下，一、二审法院未支持再审申请人关于反诉主张的司法鉴定申请并无不当。综上，玉山城建公司、星子项目部、刘艳火、程艳珍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回玉山县城市建设综合开发公司、玉山县城市建设综合开发公司星子南康大道项目部、刘艳火、程艳珍的再审申请。审判长 熊 伟审判员 刘 瑾审判员 黄声敏二〇二〇年六月十二日书记员 夏志妹