河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初17198号原告：河南华健置业有限公司，住所地郑州市民主路**华健商务大厦**。法定代表人：熊南生，总经理。委托诉讼代理人：聂建杰，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，河南良达律师事务所律师。被告：湛江市建筑工程集团公司，住所地湛江市霞山区民享路**。法定代表人：汤科，总经理。委托诉讼代理人：张世华，上海市浩信（郑州）律师事务所。被告：彭土寿，男，汉族，1959年6月1日出生，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：张世华，上海市浩信（郑州）律师事务所。委托诉讼代理人;王静琦，上海市浩信（郑州）律师事务所。第三人:河南高速快运服务有限公司，，住所地郑州市管城区郑汴路**法定代表人：王忠领，执行董事。委托诉讼代理人：邵风总，男，该公司员工。原告河南华健置业有限公司（以下简称华健公司）诉被告湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江公司）、彭土寿，第三人河南高速快运服务有限公司（以下简称河南快运公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人聂建杰、王宁，被告湛江公司的委托诉讼代理人张世华，被告彭土寿及其委托诉讼代理人张世华、王静琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华健公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款19231651.23元，并支付相应利息（利息暂计为3000000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2004年9月18日，原告河南华健置业有限公司作为发包方与被告湛江市建筑工程集团公司分别签订了《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0201）、《建设工程施工协议书》各一份；前述合同约定：原告华健公司将位于郑州市郑汴路与货站北街交汇处东南角的华健公寓住宅高层项目交由被告湛江公司进行施工，被告彭土寿作为项目经理负责施工。合同签订后，被告湛江公司开始进场施工，后在施工过程中，被告湛江公司和彭土寿却不按照合同中由其先行垫资施工的约定履行，多次以缺少施工资金等原因，通过借支工程款，彭土寿个人借款及为其垫付水电费、材料款等多种形式从原告处实际取得资金达18573267.23元；此外，被告还占有原告位于郑州市管城区货站北街23号院1号楼一至二层101房屋，以6000元/㎡的单价计算，该房屋当时市价为11658384元；综上，原告实际向被告累计支付工程款达30231651.23元。后涉案工程在2010年10月22日竣工验收时计算总造价为11000000元，故原告实际向被告多支付工程款达19231651.23元。原告为此多次要求被告归还多支付的款项，但被告拒不返还。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。被告湛江公司辩称，彭土寿为涉案工程实际施工负责人，涉案工程的相关权利义务应由其承担，被告湛江公司不应承担责任。被告彭土寿辩称，彭土寿虽为涉案工程施工负责人，但没有多收原告的款项；涉案工程最终决算价为1680万元，并非原告起诉时所称1100万元；双方合作期间，原告曾向被告彭土寿借款772.3万元，且存在为原告垫付款项的情形。第三人河南快运公司辩称，原告诉请有事实依据，符合法律规定，应予支持。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原河南高速快运服务有限公司成立于2002年4月29日，2006年7月4日企业名称经工商行政管理机构核准变更为“河南省高速快运实业有限公司”。2007年1月22日,河南省工商行政管理局为该公司颁发的营业执照显示，企业名称已变更为“河南省高速快运实业有限公司”。原河南省高速快运服务有限公司成立时的股东为“河南华健置业有限公司”（占股90%）及“河南宇通有限公司”（占股10%）,法定代表人熊南生。现河南高速快运服务有限公司，即本案第三人成立于2007年5月30日，法定代表人原为熊南生，2015年6月3日变更为王忠领。案涉工程华健公寓小区为原告华健公司与原河南高速快运服务有限公司（现河南省高速快运实业有限公司）合作开发项目。2007年5月30日之后所加盖的“河南高速快运服务有限公司”公章应为本案第三人。2004年9月18日，被告湛江公司（承包人委托代理人彭土寿）与原告华健公司（发包人）签订了《建设工程施工协议书》，主要载明内容：一、工程造价，由于施工图预算目前无法进行，工程预算造价待施工图预算完成，经业主审定，以双方认可的工程预算为准；工程实际造价，以发包方和承包方共同认可的工程结算价，经审核后为本工程实际造价；二、工程合同价款支付，本工程±0.000以下基础结构部分的工程款由承包方先行垫支，工程竣工后一并结算；±0.000以上主体结构工程，业主每一层付合同价款40万元；住宅粗装饰费用的支付双方另议；工程竣工后，经验收工程质量达到合同质量要求，待业主造价部门完成决算，审计部门审核认可后，扣除保修金后，支付剩余工程决算价款；三、双方承诺，为帮助业主尽快投入建造本工程，承包方愿意借资给业主400万元（作为承包方购房的前期押金）；承包方先期投资及借资的条件是业主愿意将本工程一、二、三层卖给承包方；一、二层的卖价为每平方米6000元，三层的卖价为每平方米2340元，均为建筑面积单价；若业主在竣工销售时不再将上述三层卖给承包方，业主应承担由此产生的法律责任并赔偿承包方的经济损失；前期借入的400万元资金作为后期工程款返回承包方使用。2004年9月19日，原告华健公司（发包人）与被告湛江公司（承包人）签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，双方主要约定：工程名称为华键公建住宅高层，工程承包范围为华键公建住宅高层工程的土建（含建筑图纸规定的装饰部分）工程、水电、暖安装工程及相关的室外总体工程等；资金来源为自筹；工期365天，即自2004年11月15日至2005年11月14日；合同价款暂定为1100万元；合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、图纸及工程量清单等。2005年5月12日，原河南高速快运服务有限公司向湛江市建筑工程集团公司发出编号为200505120101的《中标通知书》一份，载明：确定湛江市建筑工程集团有限公司为河南高速快运服务有限公司的华健公寓楼施工工程的中标人，结构类型：框架16层，建筑面积14112平方米，标的预算价1247.88万元，中标价1184.6万元……；项目经理：彭土寿，证书编号：5105100252，资质等级为一级。2006年7月18日，被告彭土寿作为报告人以湛江市建筑工程集团有限公司的名义向华健公司致“报告”两份，分别载明：我公司施工的贵单位的华健公寓楼，由于贵公司在施工过程中一直无法按合同和进度付款，因此造成的工程进度缓慢，影响了总体工期是华健公司的责任，经济上也造成了人工费、管理人员工资、周转资料的租金等增加了开支，数额多少双方协商；我公司施工的贵单位的华健公寓楼在签合同时，我方只应借给贵公司400多万元，并在施工期间退回。但因贵公司资金短缺与其他的名义多借了310万元和垫报建35万多元，由于借的时间太长，我方集资款是按1.5%月息计给职工的，在此特向贵公司申请认可计给我公司的利息仍按1.5%月息计算，具体日期按借款时间。原告公司的法定代表人熊南生在两份报告下方分别书写了“情况属实”，“同意按实际借款数和时间支付利息”字样，并签名予以了确认。日期均注明为2006年7月18日。2007年8月4日，原告华健公司代表熊南生（甲方）与被告湛江建筑工程集团公司代表彭土寿（乙方）签署了《协议书》一份，主要内容：关于乙方垫付的设计费和钻探费共27.80万元，因甲方东边土地另找合作人开发楼盘，此款甲方作为借款还给乙方；有关甲方2004年来原借乙方的710.00万元和乙方垫付的甲方报建费34.5万元共计744.5万元，三项合计772.3万元。因时间较长，甲方同意上述借款、垫付款及利息待工程结束验收时作为乙方付一、二、三层的楼款；借款期不算超期。加盖有“湛江市建筑工程集团公司郑州项目部”公章的“收据”9张，出具时间为2006年4月8日至2007年9月11日期间，收据显示数额共计44万元，明确标注为“付工程款”。被告另提交“认可书”一份，载明：原河南高速快运服务有限公司华健公寓楼用的华健置业有限公司签的合同及借款等一切内容，河南高速快运服务有限公司均认可，并承担一切责任。由于两个公司都是熊南生为法人。此认可书经签字后立刻生效。熊南生及河南高速快运服务有限公司在“认可书”下方签字并加盖公章。2008年6月24日，原告河南华健置业有限公司法定代表人熊南生向被告彭土寿出具“收条”一份，载明：今收到彭土寿退三楼购房款玖拾万元正。此据熊南生2008.6.24号。2009年4月24日，第三人高速服务公司（甲方）与被告彭土寿（乙方）签订了《补充协议书—房屋买卖合同书》一份，主要载明内容：甲方自愿将位于郑汴路41号华健公寓楼的一层、二层商铺出售给彭土寿个人；房屋一层、二层均以每平方米6000元，均为建筑面积单价；该卖价不受今后市场价格的上涨而增幅；具体付款方式双方协商支付；自合同签订之日起，买卖协议生效；乙方的付款方式不妨碍合同的成立。同年，高速服务公司将案涉的郑州市货站北街23号院1号楼（原华健公寓楼）的1-2层101房屋交付给彭土寿使用。现该房屋所有权，被告彭土寿通过另案诉讼后已确认归彭土寿所有。原告另提供“房屋所有权证（存根）”一份，载明案涉郑州市货站北街23号院1号楼1-2层101房屋建筑面积共计1943.64平方米。庭审中，原告华健公司与被告彭土寿对案涉房屋以6000元每平方米折抵工程价款的事实均无异议,经计算，涉案房屋抵扣工程款11661840元。被告提交的案涉工程“竣工报告”显示：工程实际开工时间为2005年6月26日，实际竣工时间为2010年10月22日；合同总价暂定为1100万元……。被告另提交“华健公寓工程决算书”复印件一份，载明：土建审定核价为16000000元，安装审定价为800000元，决算总价为16800000元。河南高速快运服务有限公司在建设方处盖章且其代表“杨相华”签字予以确认；湛江市建筑工程集团公司在施工方处盖章，其代表彭土寿签字予以确认；下方注明日期二〇一〇年一月十八日。原告对上述工程决算书提出异议，认为该决算书显示1680万元是当时为了应付工程的报建，且早于工程竣工时间。被告提交由郑州市晨光建设监理有限公司工作人员（韦智森）签字的“证明”一份，载明：华健公寓楼土建工程结算总价壹仟陆佰捌拾万正，小写1680万元正，2011年1月31日存入市建委档案室。证明下方注明日期为2011年1月31日。原告对此不予认可，认为该证明未加盖公司公章，且韦智森未到庭，无法核实签名的真实性。2011年1月31日，华健公寓楼经由郑州市城乡建设委员会验收后完成了备案手续。双方均提交的“工程验收备案表”载明：华健公寓楼工程，用途为商住；建筑面积为14111㎡；规划许可证为（2005）郑城规建管许字（0137）号；工程造价为1100万元；开工日期为2005-6-26。竣工日期为2010-10-22……。涉案工程建设单位第三人河南高速快运服务有限公司、勘察单位河南豫中地质勘察工程公司、设计单位河南华瑞工程设计有限公司、施工单位湛江市建筑工程集团有限公司、监理单位郑州市晨光建设监理有限公司及监督部门郑州市工程质量监督站及相关负责人均在意见处签字并加盖公司公章对前述内容表示认可。被告提交2019豫01**民初1395号另案民事案件庭审笔录一份，该案原告熊南生的委托代理人在庭审中称涉案工程总价结算为1680万元，河南华健置业有限公司已经付了1165.8万元。但其后在该案法庭辩称时称涉案工程经其他法院判决认定的工程款是1100万元。审理中，原、被告对其之间的账务往来分别提交相应证据，原告对其提交的证据称，其共向被告彭土寿支付资金达18573267.23元（含借款、工程款、水电费等），但被告彭土寿只认可实际收到款项为16468802.08元，对于其他费用称系支付给监理公司等，与彭土寿无关。彭土寿提交落款日期为2009年6月11日的“收条”一份，载明内容：今收到彭土寿现金70000元，此款先垫付一楼门头装修款。收款人：熊南生。时间为2011年7月12日的收据一份，显示：今收到彭土寿人民币91200元，系付办证款。被告另称，2008年彭土寿为原告垫付外墙干挂装饰工程款30万元，以上共计461200元。原告对此未提出实质性异议。被告另提交转款凭证一份，显示2015年12月11日，被告彭土寿向原告的法定代表人熊南生转款10万元。诉讼中，被告湛江公司分别出具“情况说明”两份，其中落款时间为2017年10月16日的说明主要载明内容：该公司于2004年9月18日与河南华健置业有限公司签订《建设工程施工协议书》，后依据该公司与彭土寿确定的内部《分公司承包经营合同》的约定，该工程交由彭土寿自负盈亏包干施工，2010年10月22日竣工……；因该工程由彭土寿自负盈亏包干施工，该约定的承包方的权利及义务由彭土寿本人承担。彭土寿已依据该部分条款的约定履行了垫付借资义务。故河南华健置业有限公司将该约定的一、二、三层抵给该公司的房产，该公司认可归彭土寿本人所有。落款为2019年12月9日的情况说明载明内容：关于2007年8月4日河南华健置业有限公司与湛江市建筑工程集团公司河南分公司签订的协议书中涉及的款项由彭土寿个人所出，彭土寿有权以个人名义向河南华健置业有限公司主张。本院认为，依据双方提交的证据及查明的事实，可认定案涉工程系被告彭土寿借用被告湛江公司的资质承包,彭土寿系工程实际施工人,由彭土寿筹集资金垫款、组织人员进行施工等事实。故彭土寿有权与作为发包方的原告华健公司进行结算。双方争议的焦点：一是案涉工程的结算款数额；二是工程款的支付及借款情况。关于焦点一，原、被告对工程结算款存在分歧，原告称工程结算款为1100万元，但被告彭土寿称系1680万元。依据双方提交证据记载内容，显示工程结算款为1100万元的证据优势明显高于结算款为1680万元的证据；被告虽提交了“华健公寓工程决算书”载明决算总价为16800000元，但系复印件一份，且落款时间为2010年1月18日，而工程实际竣工时间为2010年10月22日，在工程尚未竣工的前提下双方进行工程结算不符合常理；另，原告对该决算书显示1680万元解释系当时为了应付工程的报建，此与被告提交有郑州市晨光建设监理有限公司工作人员（韦智森）签字的“证明”载明“华健公寓楼土建工程结算总价壹仟陆佰捌拾万正，小写1680万元正，2011年1月31日存入市建委档案室”相吻合。综上分析，本院依法确认案涉工程的实际结算款为1100万元。关于焦点二，原告与被告彭土寿之间账务往来频繁，且中间存在相互借款、支付工程款、垫付款项及商铺抵扣工程款等混合的情况；依据双方提交的支付凭证，原告虽提交的证据显示其共向被告彭土寿支付款项18573267.23元，但部分凭证不能显示由被告彭土寿使用，且被告彭土寿提交的证据显示已偿还部分款项；而被告彭土寿经对账后仅认可收到原告支付的款项16468802.08元；故本院综合考量双方证据，对被告认可的16468802.08元予以确认。对原告所称过高部分本案不予确认;原告可待证据充分后另行主张。另，被告彭土寿通过另案诉讼已将位于郑汴路41号华健公寓楼的一层、二层商铺确认归其所有，依据协议约定，涉案房屋抵扣工程款11661840元。审理中，被告彭土寿提交相应证据显示其垫付一楼门头装修款、外墙干挂装饰工程款及支付办证款共计461200元；原告对此未提出实质性异议，本院予以确认。被告另提交转款凭证一份，显示2015年12月11日，被告彭土寿向原告的法定代表人熊南生转款10万元，本院予以确认。另依据2006年7月18日经被告彭土寿与原告法定代表人熊南生确认的“报告”及双方于2007年8月4日签订的“协议”载明内容，从证据文义上理解，双方对此前的借款及垫付的报建费全部转化为借款共计772.3万元，该借款与工程款及商铺房款存在关联或混合；而原告提交的证据中未能显示上述借款予以扣除或抵扣的情况，故本案将上述借款与工程款一并予以扣减处理；另，双方通过书面确认的方式对借款的利息为月息1.5%进行了约定，故上述借款系有息借款；因依现有证据无法查明被告彭土寿具体支付上述款项的时间，故本着公平的原则，本院酌定利息计算期间以双方共同确认的时间为起点,计算至工程竣工验收之日止为宜，即以款项744.5万元为基数，自2006年7月18日起计算至2010年10月22日，共计51个月，故为5695425元（四舍五入）；以款项27.8万元为基数，自2007年8月4日起计算至2010年10月22月止，共计38个月，故为158460元（四舍五入）；两项利息共计5853885元。基于以上对焦点一与焦点二的分析认定，原告共向被告彭土寿支付的款项为16468802.08元、商铺抵扣价为11661840元，共计28130642.08元；扣除工程款11000000元、被告彭土寿垫付及支付的款项561200元、借款7723000元及利息5853885元；故被告彭土寿应退还原告款项2992557.08元。对原告主张过高部分，本院不予支持。关于被告湛江公司的责任承担。被告湛江公司承包工程后将案涉工程分包给不具备建筑资质的被告彭土寿个人，且根据原告提交的“收据”等证据显示，被告湛江公司实际参与了案涉工程的工程款资金结算；故被告湛江公司应对被告彭土寿返还款项义务承担连带清偿责任。被告彭土寿、湛江公司的部分辩称未提交充分证据，亦与本院查明事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他有关法律规定，判决如下:一、被告彭土寿于本判决生效之日起三十日内向原告河南华健置业有限公司返还款项2992557.08元；二、被告湛江市建筑工程集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告河南华健置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137190元，由原告河南华健置业有限公司负担90000元，由被告彭土寿负担47190元。如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  张健华人民陪审员  杨建明人民陪审员  高晓勤二〇二〇年六月二十九日书 记 员  王 梅