河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020冀01民终1813号 上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地：江苏省宝应县夏集镇人民路**。 法定代表人：陈宝平，该公司经理。 委托诉讼代理人：仲玉和，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司，，住所地：石家庄市鹿泉区获鹿镇北海山村东 主要负责人：杜连文，该公司经理。 委托诉讼代理人：高云飞，河北远曌律师事务所律师。 上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）因与被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司（以下简称军存鹿泉公司）买卖合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人仲玉和，被上诉人代理人高云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江苏华轩建设工程有限公司上诉请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6614号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定违约金按月2%计付过高，不符合法律规定。上诉人与被上诉人之间仅仅是买卖合同关系，因逾期付款的按照月息2%计收违约金，明显高出其实际损失，被上诉人有可能以此获得远远高于其预期利益的收益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据合同法解释（二），当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础......；本案中，人民法院将违约金认定为月2%计付明显高于被上诉人实际损失，根据被上诉人提交的相关证据，其实际损失不足以支持违约金按照月2%计付的条件。综上，上诉人认为一审判令的违约金过高，请求二审法院下调违约金，违约金计算参照中国人民银行同期贷款利率。二、一审判决并未兼顾被上诉人过错来认定违约金数额，被上诉人在合同履行中亦存在违约。被上诉人在履约过程中始终未出具过销售发票，上诉人已经陆续支付了部分货款，但因被上诉人不提供销售发票致使上诉人不能证明资金用途，被上诉人的行为也构成违约，因此上诉人才停止付款的。根据合同法解释（二）第二十九条至规定，本案中被上诉人一直未向上诉人提供合同相关发票，存在合同违约，具有一定的过错程度，对于违约金的认定应当结合被上诉人的过错予以适当减少，上诉人请求二审法院下调违约金。 被上诉人河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，一审判决按照月2%计算违约金合理合法，并且已经照顾了华轩公司。1、本案当中买卖合同所约定的违约金标准是日2‰和年利率73%，一审判决的标准远远低于双方约定的标准。2、根据合同法第114条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院予以适当减少，按照上述规定，只有约定违约金过高时才能请求法院适当调整，并且其举证责任在于江苏华轩公司。在本案当中，上诉人没有证据证明一审判决的月2%标准过高，应当就此承担举证不能的不利后果。3、合同法解释二第29条规定，当事人主张的违约金过高予以适当减少的，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则综合界定。4、从直接损失来看，我方损失已经超过了每月2%的标准，我方为了维持正常经营，不得不发生借款，我方提交的借款协议、利息支付表、转账凭证等证据足以证实对方逾期付款给我方造成了损失，而且这种损失超过了以尚欠货款为基数月2%为标准的金额，石家庄中院的多份判决对上述证据的证据三性都进行了认定。5、从间接损失来看，根据中国混凝土与水泥制品协会的统计数据，每年的平均利润率为15.1%，对方拖欠巨额货款导致我方无法扩大再生产，从预期利益来看，一审判决2%也并不过分。二、在本案当中我方已经履行完毕了供货的主要义务，在本案当中我方没有过错，华轩公司未按照约定付款构成严重违约，应当承担违约责任。开具发票仅为附随义务，而并非主合同义务，华轩公司以此要求减轻免除违约责任不能成立。华轩公司以我方未开具发票来否认其违约责任，不但缺乏法律依据和合同依据，并且与交易习惯也明显不符，是不能成立的。 河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告支付货款本金4,193,212元以及违约金（违约金分段计算：第一段以2,317,910.63元为基数，自2013年10月11日起至2013年11月19日止；第二段以317,910.63元为基数，自2013年11月20日起至2014年1月6日止；第三段以2,370,038.88元为基数，自2014年1月7日起至2014年3月5日止；第四段以3,826,718.5元为基数，自2014年3月6日起至2014年4月30日止；第五段以3,326,718.5元为基数，自2014年5月1日至2014年8月12日止；第六段以2,826,718.5元为基数，自2014年8月13日至2014年10月31日止；第七段以5,501,171元为基数，自2014年11月1日至2014年11月25日止；第八段以4,552,992元为基数，自2014年11月26日至2015年3月31日止；第九段以4,593,212元为基数，自2015年4月1日至2016年10月21日止；第十段以4,393,212元为基数，自2016年10月22日至2017年1月24日止；第十一段以4,293,212元为基数，自2017年1月25日至2018年3月18日止；第十二段以4,193,212元为基数，自2018年3月19日至实际付清之日止，均按月2%计算）；2、判令被告承担本案案件受理费等相关诉讼费用。 一审法院经审理查明：原告主张其诉讼请求所依据的事实为，一、合同签订情况。1、“盛世御城A区（一区）6#、7#楼”项目合同的签订情况：2013年6月15日，原、被告签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告承建的“盛世御城A区6#、7#楼”项目供应混凝土，结算依据为按照施工图纸计量确认，计量方法依据合同附件《预拌商品混凝土计量规则》执行；付款方式为主体工程施工至十五层付所供砼款的75%，主体封顶付所供砼款的75%，余款待主体封顶两个月付清；被告迟延付款的，原告有权中断供货，并要求被告按照延期付款部分的日千分之二计付违约金。之后，双方签订《补充协议》，约定商品砼价格在原合同供应价格基础上每方下调10元。后双方又先后签订《补充协议》五份，对商品砼价格分别进行了上调或下调。2、“盛世御城四区1#及商业、车库”项目合同的签订情况：2014年9月16日，原、被告签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告承建的“盛世御城四区1#及商业、车库”项目供应混凝土。合同约定的结算方式、付款方式与“盛世御城A区6#、7#楼”项目合同一致，同时双方对价格等其他内容进行了约定。二、合同履行情况。1、“盛世御城A区6#、7#楼”项目合同供货情况：原告依照约定履行了合同义务，自2013年5月3日至2014年10月31日，向“盛世御城A区6#、7#楼”项目供应混凝土共31035.26方，价值至少8,501,171元（含泵费）；2015年3月30日至2015年3月31日，向盛世御城商业楼项目供应混凝土138方，价值40,220元。二者合计8,541,391元（含泵费）。两栋楼最晚15层封顶时间为2013年10月10日，主体封顶时间为2014年1月6日。自2013年11月20日至2018年3月19日，被告共计付款4,348,179元，尚欠货款本金至少4,193,212元。2、“盛世御城四区1#楼及商业、车库”项目的合同履行情况。原告依照约定履行了合同义务，自2014年7月29日至2014年11月3日，向“盛世御城四区1#楼及商业、车库”项目供应混凝土3291方，价值至少951,821元（含泵费）。被告于2014年11月26日付清了该项目的全部货款。综上，被告因“盛世御城A区6#、7#楼”项目拖欠原告巨额货款，且拖欠时间长，给原告造成了巨大经济损失。原告曾于2016年起诉，要求被告给付欠付货款中的5万元。桥西区人民法院作出（2016）冀0104民初2836号民事判决书，支持原告诉讼请求。之后被告付款40万元，至今仍拖欠货款4,193,212元。被告未按照付款节点付款，应当分段支付违约金。原告围绕其诉讼请求，向一审法院提交以下证据：1、“盛世御城A区6#、7#楼”项目《预拌商品混凝土买卖合同》及六份《补充协议》；2、“盛世御城A区6#、7#楼”结算单十六份；3、“盛世御城A区6#、7#楼”回款明细；4、“盛世御城四区1#楼及商业、车库”项目《预拌商品混凝土买卖合同》；5、“盛世御城四区1#楼及商业、车库”项目结算单四份及回款明细；6、小票核对单、供货明细；7、（2016）冀0104民初2836号民事判决书；8、企业名称变更核准通知书、借款协议、利息支取表、借款合同、出借款及付息转账凭证；9、相关生效判决书；10、违约金计算表。经质证，被告对证据真实性无异议。一审法院对上述证据予以确定并在卷佐证。据原、被告诉辩及上述证据，认定原告所诉事实属实。另被告具体付款情况为：2013年11月20日付款200万元，2014年5月1日付款50万元，2014年8月13日付款50万元，2014年11月26日付款948,179元，2016年10月22日付款20万元，2017年1月25日付款10万元，2018年3月19日付款10万元，合计付款530万元，上述付款包含“盛世御城四区1#楼及商业、车库”项目混凝土款951,821元。 一审法院认为，原、被告签订的混凝土买卖合同合法有效。原告依约供货，被告应依约足额支付货款，其未依约支付，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方之间合同约定，被告迟延付款，按延期付款部分的日千分之二计付违约金，该约定明显过高，原告自愿将违约金标准降低至按月2%计付，符合法律规定。被告主张违约金过高，应调整为按照中国人民银行同期贷款利率计算无相关事实及法律依据，且原告提供有其因资金短缺，为维持企业正常经营，向内部职工借款的相关借款协议、借据、利息支取表等证据，故对于原告关于违约金按月2%计付的主张，予以支持。原告主张按双方合同约定的付款时段、原告供货情况以及被告付款情况计算出每阶段应付未付款金额，并自每笔货款应付未付的次日起计算违约金亦符合法律规定。综上，判决如下：被告江苏华轩建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告河北军存预拌混凝土有限公司鹿泉分公司货款4,193,212元及违约金（其中2013年10月11日至2013年11月19日的违约金以2,317,910.63元为基数；2013年11月20日至2014年1月6日的违约金以317,910.63元为基数；2014年1月7日至2014年3月5日的违约金以2,370,038.88元为基数；2014年3月6日至2014年4月30日的违约金以3,826,718.5元为基数；2014年5月1日至2014年8月12日的违约金以3,326,718.5元为基数；2014年8月13日至2014年10月31日的违约金以2,826,718.5元为基数；2014年11月1日至2014年11月25日的违约金以5,501,171元为基数；2014年11月26日至2015年3月31日的违约金以4,552,992元为基数；2015年4月1日至至2016年10月21日的违约金以4,593,212元为基数；2016年10月22日至2017年1月24日的违约金以4,393,212元为基数；2017年1月25日至2018年3月18日的违约金以4,293,212元为基数；2018年3月19日至付清之日止的违约金以4,193,212元为基数；均按月利率2%计付）。本案受理费41,946元，由被告江苏华轩建设工程有限公司负担。 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：上诉人主张违约金按照月息2%计付过高，且被上诉人存在违约行为，请求下调违约金的主张是否成立。 本案中，案涉《预拌商品混凝土买卖合同》约定，上诉人迟延付款，按延期付款部分的日千分之二计付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人提交因上诉人逾期付款导致其资金短缺，为维持正常经营，向内部职工借款的相关借款协议、借据、利息支取表等证据，并自愿将违约金标准降低至按月2%给付，符合法律规定。上诉人主张违约金过高，应按照中国人民银行同期贷款利率计算，但未提交充分证据证明其主张，故该主张证据不足，本院不予采信。另，上诉人主张被上诉人未向其开具发票，存在违约行为，应酌情降低违约金。根据双方签订的《预拌商品混凝土买卖合同》，被上诉人向上诉人供应混凝土，上诉人向被上诉人支付货款，系合同双方当事人的主给付义务。被上诉人按照合同约定履行完毕了供货的主要给付义务，上诉人以未开具发票为由主张被上诉人承担违约责任，无合同依据及法律依据，不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行。二审诉讼费41946元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  任 磊 审 判 员  任永奇 审 判 员  李坤华 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  牛红昌 书 记 员  王雅惠