贵州省石阡县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0623民初223号原告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地：贵州省兴义市黄草街道办事处建设村**笔山路**。组织机构代码：91522301551933667F。法定代表人：张涛，公司经理。委托诉讼代理人：彭官林，男，1964年12月4日生，汉族，重庆市铜梁区人。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。原告：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住，住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷**织机构代码91500224203707866C。法定代表人：罗道贵，公司总经理。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被告：贵州顺兴投资股份有限公司，住所，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华北路**国艺大厦****社会信用代码：91520000622240738R。法定代表人：韦钧耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。被告：贵州石阡县顺兴置业有限公司，住所地：贵，住所地：贵州省石阡县汤山镇大关社区用代码：915206235609496873。法定代表人：欧波，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司与被告贵州顺兴投资股份有限公司、贵州石阡县顺兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年11月8日立案受理后，2019年6月19日作出（2018）黔0623民初1893号民事判决书，贵州顺兴投资股份有限公司、贵州石阡县顺兴置业有限公司不服判决，提起上诉，贵州省铜仁市中级人民法院审理后，于2019年11月14日作出（2019）黔06民终1666号民事裁定书，以原判基本事实不清，撤销原判，发回本院重审。本院依法于2020年1月16日登记立案后，适用普通程序，另行组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山兴义分公司）法定代表人张涛的委托诉讼代理人彭官林、陈川，原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）法定代表人罗道贵的委托诉讼代理人陈川，被告贵州顺兴投资股份有限公司（以下简称顺兴投资公司）法定代表人韦钧耀的委托诉讼代理人刘明，被告贵州石阡县顺兴置业有限公司（以下简称顺兴置业公司）法定代表人欧波的委托诉讼代理人刘明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凤山兴义分公司、凤山公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款及费用总计3,486,190.12元（其中：工程款2,939,540元、税费等446,650.12（6380716×7%）元、管理费100,000元）；2、判令两被告共同承担本案诉讼费及其他费用。事实及理由：原告凤山兴义分公司，系原告凤山公司分支机构，两被告系母公司与子公司关系。两被告因开发建设贵州省石阡县“国际名豪”花园小区项目所需，被告顺兴置业公司与原告于2011年8月15日订立《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，约定将其开发建设的“国际名豪”花园商住楼小区建设工程中的河堤、围墙、道路、管沟、公园等附属工程发包给原告施工。前述合同生效后，原告即组织施工队伍进场施工，2011年12月完成施工义务，工程经被告等验收合格投入使用，工程造价经双方于2012年至2013年结算，总造价为6,380,716元；截止目前，被告仅支付原告3,441,176元，尚欠2,939,540元未支付。同时，根据合同约定被告在合同单价外应支付原告税费、管理费、所得税等工程造价7%的费用，共计446,605.12元。且另补助原告100,000元的现场施工管理费。上述工程款及费用总计3,486,190.12元。另外，根据贵州省铜仁市中级人民法院、贵州省高级人民法院分别作出的（2015）铜中民二初字第3号、（2016）黔民终577号生效民事判决书，两被告对案涉工程债务承担共同支付责任。该款经原告多次催收，被告均以各种理由拖延支付。为维护原告的合法权利，请求法院支持原告前述请求。被告顺兴投资公司、顺兴置业公司辩称：1、原告依据的诉讼主张要求被告支付工程款及税费、管理费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，因为该合同为无效合同，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民终577号的民事判决书中明确原、被告签订的主合同为无效合同，其附属的合同自然无效；2、本案是建设工程施工合同纠纷，原告与被告因建设施工合同纠纷产生诉讼争议，已在贵州省高级人民法院（2016）黔民终577号民事判决书中处理，原告现在的诉讼违背我国民事诉讼法一事不再理的原则，且已过法定的诉讼时效；3、以前的（2016）黔民终577号生效判决已经认定被告的附属工程是属挂名到原告的名下，二原告不是实际的施工人，因此对该附属工程在原（2016）黔民终577号生效判决书中没有支持二原告的诉请，即二原告不是工程的实际施工人，也就没有任何权利享有工程款；4、二原告依据签订的附属工程施工合同，二原告不是实际的施工人，也未对工程进行实际的管理和按照合同约定履行提供工程竣工和施工任何资料、税费没有实际发生的事实，可以看出二原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据。经审理查明：2011年，被告顺兴置业公司在开发建设石阡“国际名豪”花园商住小区时，将工程及所涉及的附属工程发包给原告凤山兴义分公司承建，并于2011年8月15日订立《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》,合同约定甲方（发包方即被告顺兴置业公司）将投资开发的石阡“国际名豪”花园小区的河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、公园等附属工程发包给乙方（承包方即原告凤山兴义分公司），其中部分合同条款约定如下：第四条约定河堤、堡坎、围墙、道路、管、沟、井、公园工程发包单价；第六条约定结算方式，按照设计图纸和双方签字确定的实际工程量等相关资料作为结算依据，按合同约定和鉴定单价结算。另税费、管理费、所得税、建安税等建筑公司应承担的一切费用在内，第6项（公园）工程除外，按7%进入结算，建安公司提交足额建安发票给甲方。甲方另补助乙方100，000元现场施工管理费，若甲方需增加数额，其建安营业税由甲方负责补给乙方，但税率不能超过4%；第七条付款方式，乙方所承担的工程全部完成并验收合格后，支付总额的50%工程款，其余部分在办理完善一切资料，隐蔽图结算等。甲方修建的商品房进入销售后，6个月内扣3%保修金后一次性支付乙方（乙方开齐发票的前提下）保修期为一年。双方签订合同后，曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海等人与原告凤山兴义分公司签订挂靠合同，对附属工程进行实际施工，伍仕海还从被告顺兴置业公司承接其他土建工程施工。后双方在履行商住楼建设施工合同过程中发生纠纷，实际施工人以原告名义与被告对附属工程进行结算，总工程6,380,716元，其中：刘保明施工“滨河步道栏杆”工程款191,252元、唐泽许施工“滨河步道K0+379.05—K0+473.55段河堤挡墙工程”工程款163,671元、李雄施工“希望小学正后门修滨河路（挖土方、修理排污沟、铺毛石、大渣碎石及土方回填等）工程款34,595元以及“滨河步道K0+473.55—K0+654.45段河堤挡墙及签证、二号路、滨河路及签证”工程款627,715元（共计662,310元）、夏世刚575,982元（其中一号路排水工程及零星签证120,418元、滨河步道路面铺贴及其它零星工程、滨河路排污工程455,564元）、曾令富施工附属工程河堤景观绿化及零星签订等工程的工程款703,461元、施工附属工程公园零星土建、水电工程、园区道路及绿化、零星签订等工程的工程款2,766,066元（共计3,469,527元）、伍仕海施工附属工程及零星签订等工程的工程款1,317,974元。在施工过程中，实际施工人所完成的附属工程的工程款支付，有被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款（3,000,000多元），也有被告顺兴置业公司将工程款通过原告凤山兴义分公司账户支付给实际施工人工程款3,441,176元，这从原告诉状中的陈述和质证意见可以佐证。因商住楼建设施工合同纠纷双方未能协商解决，原告凤山兴义分公司于2013年向贵州省铜仁市中级人民法院起诉，在诉讼过程中被告顺兴置业公司提出反诉，并申请“工程造价鉴定申请书”，要求对原告凤山兴义分公司已施工的石阡“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼及第2号楼地基与基础工程的造价及是否超付工程进度款进行鉴定，经贵州仁信司法鉴定所黔仁会司法鉴字（2014）003号鉴定，鉴定结果为：石阡县“国际名豪”花园项目第1、4、8号楼、第2号楼地基与基础工程造价为104,896,646.6元（包括被告供应的钢材价值）。铜仁市中级人民法院于2014年11月3日作出（2013）铜中民二初字第5号民事判决，双方当事人均不服判决并提起上诉，贵州省高级人民法院于2015年3月26日作出（2015）黔高民终字第17号民事裁定，以遗漏当事人为由将案件发回铜仁市中级人民法院重审。铜仁市中级人民法院对该案进行重审过程中，原告由凤山兴义分公司变更为凤山公司和凤山兴义分公司，被告由石阡顺兴置业变更为顺兴公司和石阡顺兴置业，同时，两原告变更诉讼请求为：1、依法判令两被告共同支付两原告工程款11,666,324.54元及从2013年8月5日起至该款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2、判令两被告向两原告支付《补充协议二》应付款7,230,145.3元及从2013年1月31日至2015年5月31日止的利息6,073,322.05元和从2015年6月1日至付清之日止月息3分的利息；3、判令两被告共同赔偿两原告各项经济损失8,997,914元；4、确认两原告在未获清偿的33,967,705.89元款项范围内，享有就原告完成的石阡“国际名豪”花园小区第1、4、8号楼建设工程项目工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利；5、判令两被告共同承担本案诉讼费、鉴定费及其他费用。在诉讼过程中，两原告申请对损失进行鉴定，但是，其后又撤回了鉴定申请。原判以其无证据证明其损失为由，按照《补充协议二》、《补充协议三》核算了其损失，其他的不予支持。铜仁市中级人民法院对该案进行审理后作出如下判决：“一、解除原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司与被告贵州石阡县顺兴置业有限公司签订的《工程承包合同》补充协议书、《建设工程施工合同》；二、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款人民币11,666,324.54元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权；三、由被告贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司各项费用人民币8,180,015.3元；四、驳回原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他反诉请求。”，但在该判决中，原告诉讼请求中是否包括本案诉争的附属工程款不明确，被告答辩及举证认为附属工程（2011年8月15日签订合同）实际施工人为曾令富、夏世刚、李雄、唐泽许、刘保明、伍仕海挂靠原告施工，该附属工程不纳入双方诉争的工程总结算（即被告反诉中所提供第二组证据），原告方对该组证据质证意见没有异议，判决书在审理查明部分未对所涉附属工程如何认定作说明，在本院认为部分也未作处理。宣判后两原告服判，两被告不服该判决并提起上诉,贵州省高级人民法院于2017年1月2日作出（2016）黔民终577号民事判决:“一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第三项；二、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第3号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、由贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司于本判决生效之日起三十内支付原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司工程款9,179,072.81元及利息（利息从2013年8月5日起计算至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。逾期不支付的，原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司享有就本案工程折价或者拍卖的价款优先受偿权;四、驳回重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司的其他一审诉讼请求;五、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司的其他一审反诉请求；六、驳回贵州石阡县顺兴置业有限公司、贵州顺兴投资股份有限公司的其他上诉请求。”，该判决生效后，两原告以其已在一审中提交了主张两被告赔偿相关损失的证据，属于认定事实错误和二审法院关于工程总价款应扣除钢材款计算标准错误，导致两原告少收工程款为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院审查后认定两原告的再审申请不符合法律规定，裁定驳回两原告的再审申请。本案被铜仁中级人民法院发回本院重审期间，庭审中，被告不同意调解，故无法调解。本院认为，关于凤山兴义分公司与顺兴置业公司签订的《“国际名豪”花园项目小区附属工程施工合同》，系实际施工人借用凤山兴义分公司的名义与顺兴置业公司签订，挂靠凤山兴义分公司名义施工，根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越纸质等级的；（二）、没有资质的施工人借用有纸质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程施工合同无效……”，该合同为无效合同。原告在（2015）铜中民二初字第3号判决书的诉讼请求中没有明确包括本案案涉附属工程款，被告在辩称中认为实际施工人是挂靠原告名义施工附属工程，并主张附属工程不应纳入（2015）铜中民二初字第3号判决书的工程款总结算，原告对被告的主张无异议，也即认可附属工程款不纳入原、被告诉争的主体工程价款，判决处理也未涉及附属工程款，双方均服从判决，从而视为原告放弃对附属工程款主张权利，可视为接受被告直接向实际施工人支付工程款。从实际施工人在施工过程中被告顺兴置业公司直接支付给实际施工人工程款3,000,000多元的事实，可以认定原、被告对附属工程施工合同中的工程款支付方式进行了变更，即工程款被告可直接支付给实际施工人。本案中附属工程款确实存在未付清的情况，由于部分实际施工人无法联系，被告也表示愿意直接向实际施工人支付所欠工程款，二原告不是实际施工人，本院对欠付附属工程款可由被告直接支付给实际施工人的意见，予以采纳。故对其诉讼请求和要求支付管理费的诉讼请求，本院不予支持。关于二原告主张的税费，因未实际产生，故本院不予支持；为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：驳回原告重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费34690元，由原告重庆凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 员  罗 柿审 判 员  胡通贵人民陪审员  任达光二〇二〇年六月二十四日法官助理陈香代理书记员  陈 香