广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终199号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何小鹏。因本案，于2017年1月11日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人黄俊阳，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭某。因本案，于2016年11月17日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人黄少宏，广西起航律师事务所律师。 辩护人周彬，国某律师（南宁）事务所律师。 广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人何小鹏犯贪污罪、受贿罪，彭某犯贪污罪一案，于2020年1月19日作出（2019）桂0302刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人何小鹏、彭某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问二上诉人，听取桂林市人民检察院及何小鹏、彭某辩护人的书面意见，合议庭认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、贪污罪 被告人何小鹏、彭某、桂林市神某旅游开发有限公司法定代表人汤某（另行处理）共同贪污180万元。 2008年1月至2013年6月期间，被告人何小鹏担任桂林市旅某有限责任公司（国有企业，以下简称“旅某公司”）董事长、法定代表人，负责旅某公司的全面工作。2008年下半年，旅某公司计划收购桂林市神某旅游开发有限公司（以下简称“神某公司”）项目。旅某公司成立神某公司收购谈判小组，聘请广西国某律师事务所律师彭某为收购神某项目专项法律顾问，并作为旅某公司谈判小组成员参与收购神某事宜。神某项目收购工作开始后的一天，彭某在何小鹏办公室与何小鹏共同商议从旅某收购神某项目中谋取利益。后彭某与神某法定代表人汤某就神某项目收购价进行私底下商量，神某一方只要700万元，超过部分的收购款分给彭某及旅某公司领导。2008年11月24日，彭某与汤某一起到桂林市秀峰区钟楼附近的交通银行开设汤某45×××02账户，将该账户作为旅某支付神某收购款的账户，由汤某保管存折，彭某保管密码。2008年12月5日，经旅某公司董事会决定，以880万元收购神某公司70%的股权，何小鹏作为旅某公司董事长、法人代表签字上报桂林市旅游某总公司与桂林市国资委批准。2009年2月10日，旅某公司分别与神某公司股东陆某、曾某等人签订股权（出资）转让合同，以880万元的价格收购了神某公司70%的股权。2009年4月17日，汤某在拿到第一笔旅某公司的收购款514万元后，与彭某一起到钟楼附近的交通银行将178万元从汤某的账户转入彭某的交通银行账户。后彭某从这178万元中取款，于2009年4月17日、5月18日两次共分给何小鹏50万元，彭某自己留存剩余128万元。何小鹏、彭某将各自分得的赃款用于个人消费挥霍。 综上，何小鹏贪污数额为100万元，彭某贪污数额为180万元。 原判认上述事实的证据有何小鹏、彭某的户籍证明；何小鹏任职文件；到案经过及线索交办函；港中旅文化旅游公司的证明；桂林市公安局象山分局南门派出所的证明；汤某交通银行流水及交易凭证；彭某交通银行流水及交易凭证；彭某收购神某专项法律顾问合同和顾问费用支付凭证；神某项目非国有资产评估项目备案表、神某股权收购评估报告书；旅某公司关于收购神某会议纪要；旅某公司收购神某董事会决议；旅发展公司会议纪要；神某旅游公司工商登记资料；神某股权(出资)转让合同及支付凭证；旅某公司收购神某支付凭证；旅某公司工商登记资料；旅发展公司营业执照；贺州市党委关于何小鹏政治级别；证人证言；被告人的供述和辩解等证据证实。 二、受贿罪 （一）被告人何小鹏收受桂达公司法定代表人邬某所送8万元和1台价值17990元的松下等离子电视机。 2006年1月至2008年1月期间，何小鹏担任桂林市七星景区管理处（事业单位）总经理，主持景区全面工作。同时，何小鹏还于2007年5月至2009年5月期间担任旅发展公司总经理助理，负责旅发展公司非门票收入开拓工作；并于2008年1月至2013年6月期间担任旅某董事长、法定代表人，负责旅某公司全面工作。 2006年1月，桂林桂达旅游礼某有限公司法定代表人邬某（另行处理）与桂林市七星景区管理处签订承包租赁合同，由邬某承包经营七星景区购物点、照相点、月牙楼等场馆。邬某为了感谢何小鹏之前对其生意上的关照，希望以后可以继续得到关照及承包七星景区更多网点资源，于2007年、2008年春节前，在桂林市象山区送给何小鹏5万元及3万元，共计8万元。2009年1月1日邬某在康桥半岛何小鹏家中送给何小鹏，1台松下牌等离子电视机（经鉴定，该电视机价值17990元）。何小鹏将该8万元和电视机收受后，用于个人使用及消费挥霍。 （二）被告人何小鹏收受北斗七某公司董事潘某所送10万元。 2008年1月至2013年6月期间，被告人何小鹏担任旅某公司董事长、法定代表人，负责旅某公司全面工作。 2010年12月旅某公司与长沙市楚某林艺术有限公司签订资产重组合同，并于2011年3月按约定双方共同出资成立了桂林北斗七某有限公司（以下简称“北斗七某公司”），由北斗七某公司负责开发七星景区动物园、七星岩后段岩洞资源等项目。2013年上半年的一天中午，北斗七某公司的董事潘某为感谢何小鹏之前对北斗七星公司业务上的关照，及希望何小鹏帮助推进北斗七星公司开发七星景区其他资源项目，在位于桂林市七星区甲天下广场的“上岛咖啡”咖啡店以资助何小鹏买汽车的名义送给何小鹏10万元。何小鹏将该10万元收受后，用于个人消费挥霍。 （三）被告人何小鹏收受桂林市印象旅某有限责任公司股东彭某所送5万元。 2008年4月至2013年6月期间，被告人何小鹏担任桂林市漓江游览开发总公司（全民所有制企业）总经理、党总支委会书记，负责公司全面工作。2008年4月桂林市漓江游览开发总公司委派何小鹏担任桂林华之冠旅游开某有限公司（中外合作经营企业，以下简称“华之冠公司”）董事长，负责公司董事会全面工作。 2009年，彭某与徐某、徐某峰、唐某商议合伙承包华之冠公司冠岩1、2号渡船，彭某推荐徐某、徐某峰找到时任华之冠公司董事长何小鹏商谈了承包事宜，何小鹏又让徐某等人与华之冠公司台方代表林某商谈，最后彭某、徐某等人顺利承包下渡船。2009年7月华之冠公司与唐某签订渡船承包经营协议。2009年8月，彭某、徐某、徐某峰、唐某签订渡船承包经营协议。2009年8月，彭某、徐某、徐某峰、唐某四人实际投资成立桂林市印象旅游有限责任公司（以下简称“印象旅游公司”），2010年1月唐某退出后，同月彭某、徐某、徐某峰以印象旅游公司的名义与华之冠公司签订协议书，继续承包经营冠岩1、2号渡船。 印象旅游公司承包冠岩渡船赚钱后，为感谢何小鹏在承包渡船中给予的关照，彭某、徐某、徐某峰商议决定从公司利润中拿出5万元送给何小鹏。在2014年春节前的一天，彭某、徐某、徐某峰约何小鹏在桂林市吃饭，席间由彭某将5万元送何小鹏。何小鹏将该5万元收受后，用于个人消费挥霍。 （四）被告人何小鹏收受昭平正生公司执行董事何某所送9万元。 2014年2月至2016年5月期间，被告人何小鹏担任广西昭平县县委常委、副县长。2013年12月17日广西昭平正生投资有限公司（以下简称“昭平正某公司”）与广西昭平县土地收购储备中心签订投资协议书，对昭平县桂江养生城项目进行土地一级开发。何小鹏于2014年作为联系该项目的县领导负责推进昭平县桂江养生城一级土地开发项目工作。 2015年春节前的一天，昭平正某公司执行董事何某为感谢何小鹏帮助其加快推进桂江养生城一级土地开发项目，在昭平县政府大院附近送给何小鹏9万元及1箱共6瓶飞天茅台酒。何小鹏将该9万元及茅台酒收受后，用于个人消费挥霍。 原判认定上述事实的证据有何小鹏任职文件；组织机构代码证及事业单位登记材料；桂林市国资管理局文件及桂林市编委文件；七星景区会议纪要；户籍证明；合同材料；登记保存清单；松下等离子电视机发票；桂林市桂达旅游公司、钟秀源公司等工商资料；旅某公司与楚湘公司资产重组合同书、补充协议书等材料；保证反担保合同；借款财务凭证；出资证明书；承包经营协议及管理协议；漓江游览公司领导班子分工文件；桂林华之冠公司调整领导分工通知；印象旅游公司现金流水账；会议纪要、项目存在问题解决方案汇总表等材料、2014年和2015年昭平县政府领导班子成员工作分工文件等材料；证人证言；价格认定意见及告知书；检查笔录；被告人何小鹏的供述和辩解等证据证实。 另查明，2016年11月9日桂林市检察院将掌握彭某犯罪的线索交桂林市秀峰区人民检察院查办，2016年11月15日8时许，彭某从桂林市七星区绿涛湾小区其住所被带到桂林市接受调查，11月15日20时许，检察院反贪局干警将彭某从桂林市纪委带到检察院进行调查；2017年1月9日，何小鹏被检察院干警从桂林市火车南站带到检察院进行调查。案发后，何小鹏退出赃款93.8万元、彭某退出赃款128万元。 原判认为，被告人何小鹏作为国有企业管理人员、被告人彭某作为国企聘任从事公务活动的人员，二人在桂林市旅游发展投资有限责任公司收购项目过程中，以非法占有为目的，通过与汤某抬高项目收购价的方式，套取国有财产，造成国有财产损失，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。二被告人在共同犯罪中相互利用，相互配合，作用基本相当，不宜区分主从犯，均是主犯。在无法证实犯罪意图的提出者的前提下，彭某出面与被收购方汤某商定套取国有财产180万元，彭某拿到178万元款项后向何小鹏隐瞒实际拿到的现金数额，其作用和表现更为主动、积极，彭某应对全部贪污数额180万元负责。何小鹏在共同犯罪中，从其不知道彭某实际套取款项总额，以及其实际分到的数额为50万元来看，其作用和表现为放任、配合彭某促成收购交易，以从中牟利。由于二被告人多次共谋时都商量所得款项平分，故何小鹏对于共同犯罪金额100万元的数额是有明确的认识的，以该数额作为何小鹏承担刑事责任的犯罪数额，符合本案实际情况，更能体现罪刑相适应的原则。何小鹏分别在担任桂林市七星景区管理处总经理、桂林市旅游发展投资有限责任公司董事长、受国有公司委派到中外合作的桂林华之冠旅游开发有限公司担任董事长和担任广西昭平县副县长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计33.799万元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。何小鹏同时犯贪污罪和受贿罪，应当数罪并罚。二人具有坦白情节、全部退出赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第九十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人何小鹏犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人彭某犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三十万元。三、扣押的被告人何小鹏赃款人民币八十三万七千九百九十元及被告人彭某的赃款人民币一百二十八万元予以追缴，上缴国库。 上诉人何小鹏及其辩护人提出：1.原判认定其犯贪污罪事实不清，证据不足。其没有与彭某共同贪污的主观故意及行为；原判认定行为方式为“套取国有财产”不符合贪污罪法定的行为方式，属适用法律错误；本案贪污罪中涉案的180万元不是国有财产，是私人财产，不属于贪污罪的行为对象。2.对何小鹏讯问笔录中记载的其与彭某共同故意收取好处费的真实性有异议，讯问同步录音录像显示没有供述该内容，讯问笔录记载的内容与同步录音录像存在实质性差异，认为依法应以同步录音录像为准，对该讯问笔录应予以排除。3.何小鹏收受邬某、潘某、彭某的钱财与职权无关，不应认定为受贿，且受贿的事实系上诉人主动交代，应认定为自首，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 上诉人彭某及其辩护人提出：1.其不构成贪污罪，其不属于国有企业从事公务活动的人员，参与谈判仅是提供法律咨询与服务；2.其与何小鹏、汤某没有合谋共同贪污国有财产的主观故意与行为，原判认定何小鹏“放任、配合”彭某促成收购交易缺乏事实与法律依据；3.其接受办案机关询问时主动交代了收受汤某178万元及给予何小鹏60万元的事实，有自首情节，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 桂林市人民检察院的检察意见认为，彭某作为旅某公司委托的收购神某项目的专项法律顾问及谈判小组成员，参与国有资产的经营、管理，从事的是公务行为，符合贪污罪的主体要件；何小鹏、彭某具有非法占有国有财产的故意，并实施了侵占国有财产的行为，均构成贪污罪；二人不具有自首情节。综上，原判认定上诉人何小鹏、彭某共同犯贪污罪，何小鹏犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对二上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.对于二上诉人及辩护人均提出彭某不符合贪污罪主体身份的问题。经查，在案证据证实，旅某公司系桂林旅游发展总公司全资投资成立的国有公司，彭某受旅某公司聘任，担任旅某公司收购神某项目的法律顾问及谈判小组的成员并参与收购项目的谈判等相关工作，其代表旅某公司参与和神某项目的出售方进行谈判，并为旅某公司收购神某项目提供法律咨询服务，其所代表的是旅某公司，其在该项目收购工作中所行使的是旅某公司的经营、管理国有财产的职务活动，且其在收购神某项目开始时，便与何小鹏商议要利用职务便利在该收购项目活动中谋取利益，其本人或与何小鹏共谋在该收购项目中谋利的故意，均符合贪污罪主体身份。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 2.对于二上诉人及辩护人提出，二人没有共同贪污的主观故意及行为的问题。经查，在案证据证实，神某项目收购工作开始时，彭某与何小鹏共同商议从收购神某项目中谋取利益，后彭某利用其收购项目谈判小组成员的身份与神某法定代表人汤某就神某项目收购价进行私底下商谈，双方私底下达成一致意见，神某项目底价700万元出售，彭某表示提高报价100万元，在保证汤某700万元底价的基础上，多出的100万元再用于给其与旅某公司领导，汤某为了确保自己公司700万元不受损失和给予彭某及旅某公司领导100万元，其便在出售神某项目的报价时以超出底价200万元的价格900万元进行报价。彭某作为收购神某项目谈判小组成员，其在明知汤某的神某项目出售底价为700万元的情况下，其与其他谈判小组成员最终以880万元确定收购神某项目，在最后谈判确定收购价时及签订合同过程中，其并没有履行谈判小组成员职责，而是与汤某共谋商议，将超出的180万元中的178万元全部转到其自己的账户，而该超出的180万元是彭某与汤某共谋以抬高价格，套取的国有资产。何小鹏与彭某在收购该项目时便事前共谋，事后其利用主管职务之便，积极推动该收购交易的实现，并从彭某处分得50万元好处费，二人主观上具有非法占有国有财产的目的，客观上将超出收购款的国有财产据为己有，二人行为符合贪污罪的构成要件，均构成贪污罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.对于何小鹏及其辩护人提出，其收受邬某、潘某、彭某的钱财与职权无关，不应认定为受贿的问题。经查，在案证据证实，何小鹏在分别担任桂林市七星景区管理处总经理、桂林市旅游发展投资有限责任公司董事长、受国有公司委派到中外合作的桂林华之冠旅游开发有限公司担任董事长和担任广西昭平县副县长期间，对分管的景区或项目等工作存在相应管理职权，其利用担任上述职务的便利分别为上述三人谋取利益后并收取三人的财物，是典型的权钱交易行为，证实该事实的证据确凿，且客观真实，依法应当以受贿罪予以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 4.对于何小鹏的辩护人提出对何小鹏与彭某共同故意收取好处费的讯问笔录的真实性有异议，同步录音录像显示没有该供述内容，应当依法予以排除与同步录音录像不一致的讯问笔录的问题。经查，在案证据证实，何小鹏与彭某二人的多份讯问笔录均证实，其二人在旅某公司开始收购神某项目时，二人共同商议要在收购神某项目过程中谋取利益，事后二人利用其各自的职务身份便利从中谋利，且二人事后实际均利用各自的职务便利谋取到了利益，该事实二人均无异议，且有其它证据相佐证，本案现有证据均来源合法，客观真实，且证据之间相互印证，应予认定，讯问笔录不属于非法证据，不应予以排除。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 5.对于二上诉人及辩护人均提出，其二人均具有自首情节的问题。经查，在案证据证实，2016年11月9日，桂林市人民检察院将已掌握的彭某的犯罪线索移交给桂林市秀峰区人民检察院查办，办案机关依据交办线索分别将彭某、何小鹏带到办案机关进行调查，二人被带到办案机关进行调查谈话及讯问过程中，二人分别如实供述了办案机关已经掌握的犯罪事实，其二人均不存在自动投案，或在被采取强制措施后如实供述办案机关尚未掌握的其他不同种罪行的事实，不符合自首的构成要件，不构成自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人何小鹏作为国有企业管理人员、上诉人彭某作为国有企业聘任从事公务活动的人员，二人在国有企业收购项目过程中，以非法占有为目的，各自利用自身的职务便利，套取国有财产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人何小鹏利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计33.799万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。何小鹏犯贪污罪和受贿罪，应当数罪并罚。二人在共同犯罪中相互配合，作用相当，均是主犯。二人具有坦白情节、全部退出赃款，原判已依法从轻处罚。原判根据二上诉人犯罪的事实、犯罪的性质，结合其具体犯罪情节，作出的量刑适当。二审期间，二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见与本案查明的事实均不相符，不能成立，本院不予支持。二审检察院意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 殷林静 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年六月五日 法官助理 黄 岚 书 记 员 莫聪敏