江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终188号上诉人（原审被告）：叶奇，男，1978年6月8日出生，汉族，自由职业者，户籍地江西省萍乡市安源区，现住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：李建辉，江西建辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冰洁，江西建辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建军，男，1975年11月6日出生，汉族，自由职业者，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：林铠，江西尚颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨君奕，江西尚颂律师事务所实习律师。上诉人叶奇因与被上诉人李建军合伙协议纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶奇及其委托诉讼代理人张冰洁，被上诉人李建军及其委托诉讼代理人林铠、杨君奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶奇上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0302民初3790号民事判决并发回重审或改判，2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、（2019）赣0302民初3790号民事判决认定上诉人未入账数额为246099元系认定事实错误，没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人系多年合伙关系，根据双方合伙习惯，双方在合伙期间自行结算后，会将全部原审凭证经双方签字确认后才交由会计记账，而本案被上诉人自始至终未提供金额为246099的相关凭证，且庭审中被上诉人对此也明确表述不存在由上诉人方出具的欠款246099元的凭证，在此情形下，以被上诉人一面之词制作的会计凭证，应不予认可。一审法院以通话录音判断上诉人曾认可原告所提供的财务报表一份，不符合法律规定：录音证据本身就存在瑕疵，无法体现通话时间、背景、双方当事人所在环境及理解的意思是否正确，录音中提到收到246099元，即便真实存在，也只能说明，上诉人曾经收到的款项，不能以此证明此款为上诉人一直未交的账款。同时，上诉人在一审庭审中也已向法庭提交了相应证据，证明在13万元欠条结算后，上诉人向被上诉人支付已收款项的凭证，被上诉人称上诉人尚欠246099元未予以上交不能成立。二、一审法院对于合伙项目利润分配计算错误，上诉人所欠未入账金额应当算做双方共同资产进行分配。根据双方的陈述，对于上诉人出具的借条，双方均认可是由于收到货款未上交而出具的，并不是直接由于运营资金不足而产生，则不能由此直接判定被上诉人在合伙期间垫资经营的情形，也就是不能直接认定此款不会影响利润分配。未上交的货款是否记入账目的问题，应当以事实依据进行判定。账目中的应收账款，被上诉人已收回的款项有大唐休闲山庄1900元，唐家酒店1280元，知味楼6210元，桶乡会1807元共计11197元，一审判决认定错误。三、上诉人并非专业会计人员，对于合伙项目发生的金额应当如何记账并不清楚，合伙项目虽有记账，其账目内容却是由二人先行核算后，将账目以及数额上报给记账人，此种方式所表现出的会计账目不能如实的反映合伙经营的真实情况。并且，根据被上诉人方提供的往期账目看，仅2万元的实收资本，销售金额、盈余的发生额却有几十万元，且前几年相应的销售、盈余月均为0。销售金额的资金来源或盈利所得，或垫资经营。自2010年合伙以来上诉人与被上诉人从未进行过利润分配，二人从最开始的各自投资8万元，到缩短实收资本至每人1万元，经营多年，说明在经营期间有利润，也有足够运营成本，不需要垫资。事实上也是如此。若上诉人所收货款全部上交，也是在销售金额中平账，而直接增加双方应当分配的资金。李建军辩称，一、原审法院认定上诉人未入账数额为246099元认定事实正确，上诉人称原审法院认定事实错误没有任何依据。答辩人认为原审法院依据由上诉人母亲刘某出具的应收款、投资、利润及分配计算表并结合2019年5月28日答辩人与被答辩人的电话沟通内容等证据进行的综合判断，该系列证据形成了完整的证据链并有力的证明上诉人未入账数额为246099元，原审法院对该事实认定正确，适用法律恰当。二、原审法院对于合伙项目利润分配计算正确，上诉人认为所欠未入账金额应当算作双方共同的资产进行分配没有任何依据。本案一审中，上诉人及被上诉人均认可双方的进出价款计算当期利润，该利润是建立在所有货款均回笼的基础之上，故该246099元的未入账金额并不影响到利润的数额，原审法院对于合伙项目利润分配的计算正确，上诉人所提出的上诉理由没有事实及法律依据。三、上诉人称其并非专业会计人员，对于合伙项目发生的金额应当如何记账并不清楚系推脱自身责任的无理狡辩。答辩人认为上诉人的母亲刘某系专业会计，具备专业财务知识，上诉人与答辩人共同委托的刘某作为双方合伙项目的会计记账人员，同时刘某针对合伙项目的做账地点是在刘某与上诉人共同居住的家中做账，鉴于刘某与上诉人的母子关系及日常生活共同居住的特殊原因，上诉人是不可能不清楚账目如何计算的，上诉人在上诉状中所称的理由系无理狡辩。请求驳回上诉。李建军在一审法院起诉请求：1.判令解除李建军和叶奇之间的合伙关系；2.判令叶奇支付李建军在合伙期间代垫款项172,555.66元，利润款26,771.67元，出资款10,000元，合计209,327元；3.本案诉讼费由叶奇承担。。一审法院认定事实：李建军与叶奇系同学关系。双方自2010年7月左右开始合伙经营环保燃油业务，但未成立经营实体。初期各投资80000元，各占50％盈余或亏损。李建军负责出纳，业务范围进货；叶奇负责会计，业务范围日常销售、维修、送货。在合伙过程中，叶奇交给其母亲刘某负责做账，并根据双方签字认可的进、出货凭证定期核算成本，计算当期盈亏，出具财务报表和应收款明细，双方对此运作模式予以认可，并无异议。截至2016年年底，李建军、叶奇对利润进行了分配并各回收了70000元的初期投资款，后叶奇回笼货款未入账，并自行挪用。2018年5月29日，叶奇经清算后向李建军出具借条，载明借到现金130000元整。2019年3月底，双方协商一致解除合伙关系，刘某做出最后一期两份不同的财务报表，根据其中一份报表，尚有合伙盈余80516.34元、实收资本20000元、待摊费用1800元、银行存款2865.78元、应收款271272元。应收款包括重庆石锅鱼等11家往来单位25173元和叶奇处246099元。另外一份报表除叶奇处240699元应收款和相应的本期发生额数额变化外，其余的内容一致。随后，李建军于2019年5月28日打电话给叶奇，要求叶奇根据列明应收款271272元的财务报表向李建军支付应由其承担的款项，叶奇在电话中陈述对财务报表无异议，但不认可李建军的计算方式，因此产生争议。合伙关系终止时，双方尚各有投资款10000元未分配；固定资产留有两个25立方的油罐，但给了叶奇；对财务报表其他事项无争议；银行存款2865.78元存入李建军处；无负债。截止诉讼时止，李建军已经清收往来款共计8000元，叶奇已经清收往来款共计5050元，尚余往来款12123元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，李建军和叶奇虽未签订书面合伙协议，但双方对合伙的事实和合伙权利、义务、出资数额、盈余分配均无异议，故对于双方之间的合伙关系，应予以认定。李建军、叶奇对于2019年3月底已经解除合伙关系的事实以及资产、大部分账目均没有争议。本案主要争议在于：1.叶奇在往来单位收款后未入账的数额；2.叶奇在合伙终止后应当支付李建军款项的数额。关于争点1：叶奇主张240699元包括已向李建军出具欠条的130000元和后续收到并交给李建军的往来款，并非叶奇在合伙终止时未交的已收往来款，故合伙终止时所欠往来款为欠条上载明的130000元。根据双方当事人和证人刘某在庭审中的陈述，合伙期间的账面均是不定期计账，计账方式简单，从账面上无法体现合伙双方对应收款的具体收取情况，但从叶奇出具的欠条显示，叶奇确实有收回往来款未入账的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。2019年3月底，双方合伙关系终止后，李建军于2019年5月28日与叶奇在电话沟通中，明确刘某计算7万余元的方式有误，叶奇却表示其母刘某计算的结果没有错误。由此可以说明，叶奇对刘某出具的应收款、投资、利润及分配计算表（李建军证据5）是清楚的，因该计算表已经列明应收款246099元（李建军在庭审中表述为240699元），故叶奇庭审中对该表不知情的陈述，本院不予认可，结合叶奇在电话中承认刘某2019年1季度财务报表中列明叶奇应收款246099元的事实，本院对李建军提交的2019年1季度财务报表予以认定，该报表可以作为双方合伙关系终止的结算依据，叶奇在往来单位收款后未入账的数额即叶奇应收款为246099元。关于争点2：刘某的财务报表系根据原、叶奇双方的进出价款，计算当期利润。该利润是建立在所有货款均回笼的基础之上，故叶奇未入账的款项并不影响到利润的数额。叶奇主张将未入账的款项按照股份比例返还给李建军的计算方式有误，应予纠正。同时合伙终止后已经收取的往来款应当按照股份比例分配，李建军应支付叶奇（8000元＋5050元）÷2－5050元＝1475元。叶奇在冲减其应收的合伙股本和应分配利润后，应支付李建军的数额为246099元－10000元－80516.34元÷2－1475元＝194365.83元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条的规定，判决：一、叶奇于本判决生效之日起十日内支付李建军194365.83元；二、银行存款2865.78元，归李建军所有。合伙期间待摊费用1800元，由李建军、叶奇双方各承担900元；三、合伙期间固定资产25立方的油罐两个，归叶奇所有；四、其余应收款12123元，李建军、叶奇各享有50％份额；五、驳回李建军的其他诉讼请求。案件受理费4440元，由李建军负担840元，叶奇负担3600元。在二审指定的举证期限内，双方当事人均未提交新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。本案争议焦点为：双方解除合伙关系时，在上诉人叶奇处的未入账金额是否为246099元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李建军与叶奇自2010年7月合伙以来，由李建军负责出纳，由叶奇负责会计，并由叶奇母亲刘某负责做账，双方的合伙事宜一直按此运作模式进行。被上诉人李建军在一审审理期间，向一审法院提交了刘某制作的财务报表以及李建军与叶奇的通话录音，一审法院综合以上证据认定叶奇对其在合伙过程中的未入账金额为246099元表示认可，处理并无不当。叶奇为抗辩上述事实，向法院提交的由刘某另行制作、与前述财务报表表述不一致财务报表，结合叶奇与刘某的母子关系，以及刘某已经就双方的合伙账目做出了财务报表，一审法院对该后制作的财务报表不予采信，符合日常生活准则及证据认定规则。根据刘某制作的第一份2019年1-3月财务报表，盈余显示余额80516.34元，此盈余的前提是叶奇应将其未入账金额上交至双方合伙资金中才产生，一审法院根据上诉人与被上诉人双方在合伙中所占份额，计算双方在合伙解除后各自应得款项及支出部分，有事实依据，本院予以支持。此外，上诉人叶奇主张被上诉人李建军已经收回应收账款共计11197元，未提供证据证明，本院不予认定。综上所述，上诉人叶奇的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4440元，由叶奇负担。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 杨发良审判员 严林伟二〇二〇年六月一日法官助理曾娜书记员彭双