山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2757号上诉人（原审被告）：孟金坡，男，1964年9月20日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：丁良振，山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯传亮，男，1995年11月18日出生，回族，职工，住邹城市。被上诉人（原审被告）：冯大玉，男，1971年1月30日出生，回族，住邹城市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地济宁市光河路**，统一社会信用代码91370800865949143E。主要负责人：李立辉，经理。委托诉讼代理人：孙久令，山东公明政和律师事务所律师。上诉人孟金坡因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、冯大玉、冯传亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟金坡上诉请求：一、依法改判，认定冯传亮承担交通事故全部责任，并由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司承担全部损失共计233126.08元；二、一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对责任的认定明显有法不依，且适用的法律缺少法律适用的大前提。一审对于交通事故责任认定为上诉人与被上诉人冯传亮承担交通事故同等责任，明显违背事实及法律运用，请求二审法院依法认定被上诉人冯传亮承担交通事故全部责任。一审庭审中上诉人一再陈述，本案交通事故发生在人行横道斑马线上，且上诉人系非机动车，被上诉人冯传亮驾驶的系机动车。上诉人是横过斑马线，被上诉人冯传亮系纵穿斑马线。同时，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第47条规定：“机动车行经人行横道时，应当减速行驶；遇行人正在通过人行横道，应当停车让行。”但本次事故的发生明显表现被上诉人没有停车让行。本案中，交通警察大队对双方责任进行无法认定。但对于非机动车有无责任，从法律规定层面上讲，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。该法条实际明确规定了，对于非机动车一方有无过错，举证责任的承担方在机动车一方，而不是一审法院所认定，非机动车一方没有举证证明机动车的车速过快，双方推定承担同等责任。其实，该条规定的更严格到，机动车还需要证明自身已经采取了必要措施才能减轻自身责任，很明显本案被上诉人根本没有达到法律规定的举证要求。一审法院在以上法律规定没有达到的情况下认定双方承担对等责任，明显违背了法律规定。二、对于相关赔偿数额的确定，一审法院的自由裁定，明显超出了法律的规定，是有据不依，有法不依，故恳请二审法院依法改判。一审对于医疗费、伤残赔偿金、医疗辅助器具费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金、营养费、住宿费、施救费、电动车及手机损失费，上诉人对于以上数额的认定不持异议。但对于护理费、交通费、误工费、被扶养人生活费部分的认定明显有据不依，有法不依。关于护理费，上诉人在一审中提供子女孟丽凤、孟祥龙身份证、请假证明、各护理人员收入及减少证明，尤其提供孟丽凤考勤表、孟祥龙劳动合同能够印证，护理人员是谁、各护理人员减少收入的事实，同时法律上也没有规定必须提供工资发放的花名册才能说明工资减少的必要证据，但一审法院，超出自由裁量权按照同等级别护理人员的报酬进行相关确定，明显属自由裁量权的乱用，更违背有实际收入的按照实际收入来确定的判案标准。误工费的确定，一审法院在没有任何可参考和让人信服的情况下盲断按照112天来确定。上诉人受伤部位其病历明确记载为：脑挫伤、枕骨骨折、外伤性蛛网膜下出血、右侧腓骨远端骨折、嗅神经损伤、神经性耳聋等多处受伤，同时是好转后到多处求医治疗，在定残之前一直都是奔波在治疗的途中，以上完全可以有相关治疗费发票开具时间及途中交通费发票给予相关印证。同时法律上对于误工期的确定明确规定为计算至定残前一日。上诉人定残日为2019年12月28日，受伤日为2018年10月28日，期间为14个月，但一审法院自由裁量权权却只确定为112天。同时，上诉人身份是技师，有国家发放认可的技师证有被相关单位出具的聘用证书，有相关单位出具工资实际减少的证明，法律也明确规定有实际收入的按照实际减少收入来确定，没有以上情况的才选择行业标准，如果再不行才选择使用居民标准，但一审法院判决直接选择居民标准的做法明显违背法律的规定。上诉人的父母已经80有余的高龄，基本常识或者众所周知属无劳动能力的程度，但一审法院要求上诉人必须提供证明其无劳动能力，判令不支持上诉人的该诉求不当。冯传亮未作答辩。冯大玉辩称，一审判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司辩称，通过一审开庭情况，显示一审过程中对于交通事故过程的调查十分清楚，且法院依法调取了邹城市公安局事故卷宗材料，依据双方的庭审陈述，结合交警队的卷宗材料，认定双方承担同等责任的事实依据充足，在承担同等责任的情况之下，依据山东省道交法实施办法第66条的规定，依法认定我司商业险承担60%的赔偿比例，有法律依据。上诉人误工费计算为112天有法律依据，因原告的伤情最重的一处是腓骨远端骨折，依据三期评定规范，腓骨骨折的误工时间为60-90日，一审法院考虑到上诉人还有其他的伤情，依法认定为误工时间112天有法律依据。对于误工时间，依据最高院解释可以计算到定残前一日而不是应当计算到定残前一日。关于误工费的计算标准，上诉人的证据不足以证明其是否长期从事其主张的行业，也不足以证明其因误工而实际减少的工资数额，所以一审法院对其误工费的计算，天数和标准正确，且符合法律的规定。对于护理费，上诉人主张的护理人在医院上班，其提供的证明仅仅证实其上诉人受伤后存在请假的事实，没有任何证据证明其因请假减少的工资数额，所以我方认为依据最高院解释护理费是因护理而实际减少的收入，上诉人提供的护理人员在医疗机构上班且未提供其工资是否减少，所以被上诉人认为护理费不应得到支持。上诉人伤势较轻，主张被扶养人生活费没有法律依据。孟金坡向一审法院起诉请求：1.依法判令被告冯传亮赔偿原告因交通事故造成的医疗费27950元、误工费暂定6万元、护理费7783元、营养费660元、伙食补助费660元、交通及住宿费1900元、财产损失1398元、康复器具6800元、托运费110元等共计107261元，伤残赔偿金及精神抚慰金待鉴定后确定，并由被告冯传亮一并赔偿；2.被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司对于第一项损失在交强险范围内赔偿原告；3.对于原告第一项损失，被告冯大玉承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费、鉴定费用由被告冯传亮、冯大玉承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求赔偿数额变更为：231121.08元。一审法院认定事实：2018年10月28日17时许，原告孟金坡驾驶电动自行车由西向东行驶至邹城市邹鲍路原中心店镇政府路口处时，与被告冯传亮驾驶的鲁Ｈ×××**轿车由南向北行驶至此处发生碰撞，致原告身体受伤，双方车辆不同程度的损坏。原告自认其驾驶电动自行车沿邹城市邹鲍公路在道路北侧非机动车道内由西向东行驶。邹城市公安局交通警察大队接到报警后进行了调查处理，于2018年11月16日出具《道路交通事故证明》载明：调查交通事故得到的事实：1.现场位于邹城市邹鲍路原镇政府路口处，沥青路面的道路，有红路灯控制的路口，道路平直。2.2018年10月28日17时许，冯传亮驾驶鲁Ｈ×××**轿车，由南向北行驶至邹城市邹鲍公路中心原镇政府路口处，与由西向东行驶孟金坡驾驶的电动自行车发生碰撞，致孟金坡受伤，车辆损坏。3.经当事人冯传亮陈述，冯传亮驾驶鲁Ｈ×××**轿车，由南向北行驶至邹城市邹鲍公路中心原镇政府路口处，绿灯行驶时，与由西向东行驶孟金坡驾驶的电动自行车发生碰撞，致孟金坡受伤，车辆损坏。4.经当事人孟金坡陈述，孟金坡驾驶电动自行车，由西向东行驶至邹城市邹鲍公路中心原镇政府路口处，与由南向北行驶冯传亮驾驶的鲁Ｈ×××**轿车发生碰撞，致孟金坡受伤，车辆损坏。5.双方陈述不一致。6.经调查访问，现场无交通警察指挥，无监控设施，事故形成原因无法查清，该事故无法认定责任。本院依职权从邹城市公安局交通警察大队调取了事故现场图、当事人孟金坡及冯传亮的陈述材料、公安交警部门拍摄的事故照片，根据当事人向公安交警部门所作的陈述、事故照片及现场图可以认定事故发生地点及位置。被告冯传亮驾驶鲁Ｈ×××**轿车登记所有权人为被告冯大玉，被告冯传亮系被告冯大玉之子。被告冯传亮具有肇事车辆的驾驶资格。鲁Ｈ×××**轿车在被告中国人民保险公司投保了交强险及商业三者险，且投保了三者不计免赔险。本次事故发生在保险责任期间内。被告冯传亮已为原告垫付医疗费1930元。另查明，事故发生地点系十字路口处，东西道路为邹鲍公路，该道路为双向四车道，最外侧为非机动车道，道路中间有隔离栏。因道路维修，在本次交通事故发生时，道路中间隔离栏南半部封闭。南北道路为双向两车道，最外侧为非机动车道。原告是在道路北半部最外侧非机动车道路上由西向东行驶的。一审法院认为，本案争议的焦点问题一是原告的损害赔偿责任应由谁承担；二是原告请求的赔偿项目及数额应如何确定。关于原告的损害赔偿责任应由谁承担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条规定：“机动车、非机动车实行右侧通行。”；该法第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”本案中原告孟金坡驾驶电动自行车由西向东逆向行驶，被告冯传亮驾驶鲁Ｈ×××**轿车由南向被行驶，双方均称自己是在绿灯亮时通行，但双方均未提供证据证明，无法确定两车谁闯红灯导致事故的发生；原告主张被告车速过快导致事故的发生，但其未能提供证据证明。根据公安交警部门制作的事故现场图、事故现场照片、当事人在公安交警部门的陈述以及当事人在庭审的陈述，可以认定原告孟金坡驾驶电动自行车逆向行驶，未靠道路最右侧通行，在通过十字路口时未尽到安全注意义务，未在确保安全的前提下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十八条规定，应承担事故的同等责任；被告冯传亮驾驶机动车通过十字路口时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，未尽到安全注意义务，未在确保安全的前提下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第三十八条规定，应承担事故的同等责任。根据本案交通事故发生的实际情况，本院确定原告孟金坡与被告冯传亮按照四六比例各自承担相应的事故责任。原告主张，被告冯传亮应承担事故的全部责任，因其未提供证据证明，不予支持。原告请求被告冯大玉承担连带赔偿责任，因无法律依据，不予支持。关于原告请求的赔偿项目及数额应如何确定的问题。本院结合庭审中原、被告双方的举证和质证，对原告请求的赔偿项目及数额认定如下：1、关于医疗费。原告因交通事故受伤花费医疗费31005.01元，由其门诊病历、住院病历、住院费用清单及医疗费票据为证，本院予以确认。被告中国人民保险公司主张，对于原告的医疗费应扣除20-30%的非医保用药，因被告未提供充分证据证明非医保用药不属于治疗过程中必须使用的药品，且现行法律并没有将人身损害赔偿项目中的医疗费限定在医保用药范围内，故对被告的该项诉讼主张，不予支持。2、关于护理费。原告住院治疗22天，原告请求赔偿住院期间的护理费，本院予以准许。根据医疗机构出具的诊断证明，原告“住院期间陪护2人”，因原告不能提供证据证明其护理人员工资发放的花名册及因护理而减少的误工损失，故对其护理人员收入的真实性，不予支持。原告的护理费可参照当地同等级别护理人员的劳务报酬标准予以确定，数额为3520元（80元×22天×2人）。3、关于残疾赔偿金。根据济宁平直物证法医司法鉴定所出具的鉴定意见，原告身体构成十级伤残，由鉴定意见书为证，本院予以确认。根据山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，其残疾赔偿金，原告请求按照山东省2019年度山东省城镇居民可支配性收入标准计算为84658元（42329元×20年×10%），本院予以准许。被告中国人民保险公司主张，原告的伤残赔偿金应按照农村居民可支配性收入标准予以计算，本院不予支持。4、关于医疗辅助器具费。原告左侧听力下降，神经性耳聋，原告购买助听器花费6500元，由相关购买发票为证，被告中国人民保险公司同意赔偿，本院予以确认。5、关于交通费。原告及其必要陪护人员因就医、鉴定、处理交通事故，必然产生一定的交通费用，其数额本院酌情确定为2200元。6、关于住院伙食补助费。原告住院治疗22天，其住院伙食补助费，原告请求赔偿660元（30元×22天），本院予以准许。7、关于鉴定费。原告进行伤残程度等鉴定，支付鉴定费2100元，由相关收费票据为证，本院予以确认。被告中国人民保险公司主张，鉴定费不属于其赔偿范围，因被告的该项诉讼主张与有关法律规定相悖，本院不予支持。8、关于精神抚慰金。因原告与被告冯传亮具有同等过错，故原告请求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，本院酌定为1000元。9、关于误工费。原告因交通事故受伤给其造成了误工损失，故原告请求赔偿误工费的诉讼请求，本院予以支持。原告因交通事故受伤住院治疗22天，其伤残部位主要为嗅觉损伤，原告未提供证据证明其误工期限，根据原告的伤情，本院酌定其误工期为112天。虽原告提供了山东丽泽宠物用品有限公司出具的收入证明，因其未提供证据证明其工资发放的花名册及相应的完税证明，故对其工资收入的真实性，本院不予采信。因原告不能提供有效证据证明其劳动收入及因误工而减少的收入，故其误工费可按照2019年度山东省城镇居民可支配性收入标准进行计算，其误工费为12988.64元（42329元÷365天×112日）。原告请求赔偿数额过高，对于高出部分，本院不予支持。10、关于营养费。原告因交通事故受伤，根据原告的伤情，其请求赔偿营养费的诉讼请求，本院予以支持。原告请求赔偿其营养费660元，本院予以准许。11、关于住宿费。原告因去外地就医，不能及时回家，需要住宿，原告请求赔偿其及护理人员的住宿费，数额为1546.05元，由相应的收费票据为证，本院予以准许。12、关于施救费。交通事故发生后，原告的电动自行车被有关部门施救，原告支付施救费110元，由收费票据为证，本院予以确认。13、关于电动自行车损失费。原告的电动自行车因交通事故损坏，经价格评估部门评估，损失价格为948元，由评估报告书为证，本院予以确认。14、关于手机损失费。原告请求赔偿其手机损失费，因其未提供证据证明其手机在交通事故中损坏，且被告对手机损坏的真实性不予承认，故对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。15、关于被扶养人生活费。原告请求赔偿其父母的被扶养人生活费，因原告未提供证据证明其劳动能力丧失或者部分损失，故对原告的该项诉讼请求不符合法律的有关规定，本院不予支持。综上，原告的损失为：医疗费31005.01元、住宿费1546.05元、营养费660元、住院伙食补助费660元、护理费3520元、残疾赔偿金84658元、医疗辅助器具费6500元、交通费2200元、精神抚慰金1000元、鉴定费2100元、误工费12988.64元、施救费110元、电动自行车损失费948元，合计147895.7元。对于上述费用，由被告中国人民保险公司在交强险责任限额内先行赔偿原告医疗费10000元、护理费3520元、残疾赔偿金84658元、医疗辅助器具费6500元、交通费2200元、误工费10575.95元、住宿费1546.05元、精神抚慰金1000元、施救费110元、电动自行车损失费948元，合计121058。对于原告超出交强险责任限额的医疗费21005.01元、营养费660元、住院伙食补助费660元、鉴定费2100元、误工费2412.69元，合计26837.7元，由被告中国人民保险公司根据保险合同约定及事故责任比例赔偿原告款16102.62元（26837.7元×60%）；剩余损失费10735.08元，由原告自行承担。被告冯传亮已为原告垫付医疗费1930元，扣减其应承担的案件受理费1522元，剩余款408元，由被告中国人民保险公司从原告应得赔偿款中扣除后返还给被告冯传亮。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《山东省实施办法》第六十六条第（三）项规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内给付原告孟金坡赔偿款136752.62元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内返还被告冯传亮垫付款408元；三、驳回原告孟金坡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2417元，由原告负担895元，被告冯传亮负担1522元（已与垫付医疗费折抵）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审对本案交通事故责任认定是否恰当；二、孟金坡的护理费标准；三、孟金坡的误工费；四、应否支持孟金坡父母的被扶养人生活费。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条规定：“机动车、非机动车实行右侧通行。”；该法第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”虽然因本案交通事故现场无交通警察指挥，无监控设施，事故形成原因无法查清，交警部门对本案事故责任未予认定，但根据公安交警部门制作的事故现场图、事故现场照片、当事人在公安交警部门的陈述以及当事人在庭审的陈述，可以认定孟金坡驾驶电动自行车由西向东逆向行驶，未靠道路最右侧通行，在通过十字路口时未尽到安全注意义务，未在确保安全的前提下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条、第三十八条规定；冯传亮驾驶机动车通过十字路口时未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，未尽到安全注意义务，未在确保安全的前提下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第三十八条规定，故一审法院据此认定双方当事人在本案交通事故中承担同等责任，并无不当。关于第二个焦点问题，孟金坡主张住院期间由其子女孟丽凤、孟祥龙对其进行护理，其护理费应当按照孟丽凤、孟祥龙的工资损失数额进行计算。但根据孟金坡提供的孟丽凤所在单位出具的证明、考勤表等证据，仅能证明孟丽凤请假的事实，但并未提供证据证明其因对孟金坡进行护理导致收入减少；根据孟金坡提供的孟祥龙所在单位出具的证明、劳动合同等证据，仅能显示孟祥龙请假的事实，虽证明记载了工资停发，但并未写明停发工资的数额，且亦未提交工资发放银行流水等证据相佐证。因此，孟祥龙提供的关于其护理人员因对其进行护理而导致收入减少的证据不充分，一审法院酌情按照同等级别护工标准认定孟金坡的护理费，并无不当。关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于孟金坡的误工时间，孟金坡因涉案交通事故受伤住院治疗22天，其伤残部位主要为嗅觉损伤，按照常理并不影响其肢体劳动能力，且孟金坡亦未提供证据证明其误工期限符合上述司法解释中所规定的因伤持续误工，故一审法院根据孟金坡的伤情，酌定其误工期为112天，并无不当。关于误工费计算标准，虽然孟金提供了山东丽泽宠物用品有限公司出具的收入证明，但并未提供实际发放工资的银行流水、工资发放花名册及相应的完税证明等证明其劳动收入及因误工而减少收入的证据佐证，故一审法院对其主张不予采信，对其误工费标准按照2019年度山东省城镇居民可支配性收入标准进行计算，并无不当。关于第四个焦点问题，被扶养人生活费系基于作为扶养人的被侵权人因被侵权导致劳动能力减弱，未来收入减少，进而使其扶养的被扶养人生活来源减少，法律上为弥补被扶养人的生活来源损失，而确定由侵权人赔偿被扶养人该部分损失，故被扶养人生活费应否支持，应基于扶养人（被侵权人）因被侵权导致劳动能力减弱。本案中，孟金坡虽因涉案交通事故致残，但其伤残部位主要为嗅觉损伤，孟金坡并未提供证据证明其因伤残导致其劳动能力受损，故一审法院对于其被扶养人生活费的主张不予支持，并无不当。综上所述，孟金坡的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4797元，由孟金坡负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年六月十八日法官助理刘洪信书记员计涵