江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终161号上诉人（原审被告）：岳阳市博纳房地产开发有限公司，住所地：湖南省岳阳市君山区挂口新区世纪园**楼**。统一社会信用代码：91430600058007600A。法定代表人：罗梁，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘建伟，公司股东。委托诉讼代理人：陈**平，湖南嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘勇明，男，1962年2月15日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志辉，男，1962年2月19日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴婷，女，1986年9月28日出生，汉族，住江西省宜春市上高县，身份证号：3622281986********。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗梁，男，汉族，1982年9月18日出生，住江西省宜春市上高县。上诉人岳阳市博纳房地产开发有限公司（以下简称“博纳公司”）与被上诉人刘勇明、刘志辉、吴婷、罗梁民间借贷纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博纳公司的委托诉讼代理人刘建伟、陈**平，被上诉人刘勇明、刘志辉、吴婷的委托诉讼代理人艾建华、汤淑如到庭参加诉讼，被上诉人罗梁经传票传唤无正当理由未按时到庭，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。博纳公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回刘勇明、刘志辉、吴婷对上诉人的诉讼请求。2、判令刘勇明、刘志辉、吴婷承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实存在严重错误。第一、一审判决认定“博纳公司为筹措开发资金向原告刘勇明、刘志辉、吴婷借款……”没有任何事实依据。第二、一审判决“根据《房地产合作开发协议》的约定，原告刘勇明、刘志辉、吴婷有权要求博纳公司归还本金并承担利息……”但一审判决没有明确是根据《房地产合作开发协议》的什么具体条文，属于凭空判决。第三、《房地产合作开发协议》与本案无关。刘志辉转款3110万元给罗梁，不仅在《合作协议》中找不到相应的内容，而且还与《合作协议》中的条款存在明显不一致。具体详述如下：1、合作协议第二条第五款约定的收益方式，没有涉及3110万元。2、合作协议第三条第七款约定“甲方完成股权收购十日内，乙方包括原有资金在内剩余款项打足至3000万元到乙方代表刘志辉的账户，此款由甲方监管……”。本案转款3110万元显然不是这个条款中的款项，而且这个条款刘志辉是收款人。3、合作协议第三条第八款约定“甲方办理完所有借款手续后，乙方投资本金及回报以借条金额为准，此合同约定的乙方回报金额作废。”这条约定的借据经过庭审调查，刘勇明、刘志辉、吴婷方陈述没有。第四、一审认定的《房地产合作开发协议》存在明显不合常理的地方，涉嫌伪造。刘志辉、吴婷曾经都是博纳公司的股东，后来将其股份进行了转让，既然不愿意当公司股东了，为什么还跟公司合作?刘勇明目前还是上诉人的股东，在公司享有股权的情况下为什么又与公司合作？刘勇明、刘志辉、吴婷既然是与公司进行合作，为什么合作协议第三条第六款以罗梁和李尚根的个人资产向他们担保？另外，合作协议的外在形式明显不合理，存在字体大小不一、段落排版不一致、行距有大有小的问题，存在拼接的嫌疑。合作协议中当事人的签名只有部分页面，不是全部页面，不符合正常的签字习惯。第五、刘志辉与罗梁3110万元的往来，与《房地产合作开发协议》无关，与博纳公司没有任何关联。一审判决在没有充分证据证明的情况下，认定这笔往来是上诉人的借款是错误的。上述可见，一审判决认定3110万元的民间借贷，却没有借据和借款合同，属于典型的认定事实错误。针对博纳公司的上诉，刘勇明、刘志辉、吴婷答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，博纳公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。一、案涉《房地产合作开发协议》系博纳公司的真实意思表示，依法应受法律保护。博纳公司应当偿还借款本金3110万元及利息。1、博纳公司在上诉状中以所谓“外在形式明显不合理，存在字体大小不一、段落排版不一致、只有部分页签名”等主张案涉《房地产合作开发协议》涉嫌伪造，显然是颠倒黑白、子虚乌有。在一审庭审过程中，刘勇明、刘志辉、吴婷已提供了案涉《房地产合作开发协议》原件供庭审质证，此外，在一审诉讼过程中，经一审法院两次释明是否对案涉《房地产合作开发协议》申请鉴定，博纳公司明确表示不申请鉴定。且博纳公司至今也未提供任何证据证明《协议》是伪造的。2、案涉《房地产合作开发协议》上加盖的以数字“4306”开头的公章和博纳公司在与岳阳市国土资源局君山分局签订的《国有土地使用权出让合同》上加盖的公章一致，博纳公司也明确对此没有异议。因此，案涉《房地产合作开发协议》所加盖的博纳公司的公章是真实的，且博纳公司法定代表人罗梁也在协议上签字。案涉《房地产合作开发协议》系博纳公司的真实意思表示，依法应受法律保护。二、案涉《房地产合作开发协议》名为合作开发，实为借贷。案涉《房地产合作开发协议》第二条第5款，所有风险由甲方承担，乙方按固定投资收益方式合作。第四条第1款，如甲方经营不善或其他任何原因，甲方都必须保证乙方的投资本金和收益按时支付。也就是说刘勇明、刘志辉、吴婷以固定收益金额作为“合作收益”，不参与经营管理、也不承担任何投资风险，所有事项均由博纳公司负责，所有风险由博纳公司承担。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。由此可见，案涉《房地产合作开发协议》实质上是借款合同。三、刘勇明、刘志辉、吴婷按约定及博纳公司法定代表人罗梁的指示将3110万元至博纳公司法定代表人罗梁账户，博纳公司也用此款交纳了土地款。博纳公司应当偿还借款本金3110万元及按月息两分支付利息。2018年1月9日，甲方博纳公司、刘勇明、余国洪、刘志辉、吴婷、黄定华与乙方谭伙恩、罗梁签订《博纳公司股份转让及项目合作协议》，协议约定，乙方谭伙恩、罗梁以净值4800万元受让博纳公司的全部股份，甲方刘勇明、余国洪、刘志辉、吴婷、黄定华须保留2000-4000万元与乙方进行合作开发。同时《博纳公司股份转让及项目合作协议》也明确了项目尚欠土地出让金2731.6万元及部分契税、办证费等，乙方负责交清剩余土地出让金、契税、办证费等。根据2018年1月9日《博纳公司股份转让及项目合作协议》保留2000-4000万元进行合作开发的原则，2018年8月7日，刘勇明、刘志辉、吴婷与博纳公司、罗梁签署案涉《房地产合作开发协议》约定乙方包括原有资金在内剩余款项打足至3000万元到乙方代表刘志辉的账户，此笔资金必须转入甲方博纳公司账户，用于支付该项目土地款，不得挪作他用。协议签订后，刘勇明、刘志辉、吴婷分别于2018年8月7日及2018年8月20日转至博纳公司法定代表人罗梁的账户3110万元。博纳公司法定代表人罗梁也将款项转至博纳公司账户，博纳公司用此笔款项支付了土地出让金。从转款情况看，博纳公司同意由其法定代表人罗梁接收刘勇明、刘志辉、吴婷的款项。博纳公司称“上诉答辩人与罗梁的3110万元的往来与《房地产合作开发协议》无任何关联”极其荒谬。根据工商登记信息，罗梁持有博纳公司71.46%股权，罗梁为博纳公司的法定代表人及实际控制人，收取款项均系履行职务行为，且《房地产合作开发协议》上加盖公司公章。反观，博纳公司一方面否认《房地产合作开发协议》，一方面又称3110万元与《房地产合作开发协议》无关，其抗辩存在根本性矛盾。实质上，博纳公司明知其签署了《房地产合作开发协议》也收取了3110万元，为了逃避责任才作出如此自相矛盾的抗辩。承上所述，案涉《房地产合作开发协议》实为借贷合同。刘勇明、刘志辉、吴婷根据双方签订的《房地产合作开发协议》出借了3110万元，博纳公司也通过法定代表人罗梁接收款项，并使用借款支付了土地款，款项的使用情况也符合《房地产合作开发协议》约定的用途。因此，博纳公司与刘勇明、刘志辉、吴婷之间不仅存在借贷的合意，更存在借贷事实。博纳公司应当向刘勇明、刘志辉、吴婷偿还借款本金3110万元以及按两分月息支付利息。四、作为博纳公司法定代表人的罗梁并没有提起上诉，也就是博纳公司法定代表人实际上也认可了一审判决。刘勇明、刘志辉、吴婷一审的诉讼请求为:1.判令博纳公司、罗梁归还借款本金3110万元，并支付从2018年8月7日起按月息2分计算至还款之日止的利息；2.本案诉讼费由博纳公司、罗梁承担。一审法院经审理查明：博纳公司成立于2012年11月21日，经营范围为房地产开发经营、建筑材料等。黄定华、刘志辉、刘勇明、余国洪、刘建伟、吴婷原为博纳公司的股东，博纳公司现有股东为刘勇明、罗梁以及另外一位股东刘建伟，罗梁任博纳公司的法定代表人。博纳公司于2014年10月30日竞得岳君土挂网（2014）05号宗地地块的国有建设用地使用权，在土地部门多次催缴后，博纳公司于2018年8月7日向湖南省岳阳市君山区财政局支付土地出让金2731.6万元，目前尚欠付土地出让金未缴清。博纳公司为筹措开发资金向刘勇明、刘志辉、吴婷借款，2018年8月7日，博纳公司作为甲方，刘勇明、刘志辉、吴婷作为乙方签订了一份《房地产合作开发协议》，约定甲乙双方决定共同成立项目公司，全权负责项目的推进与实施，甲方占77%的股份，乙方占23%的股份，其中：一、第二条第5项约定“收益方式：双方特别约定由甲方采用大包干的承包方式，项目公司使用双方第二条第3项之资金（此资金已含配套费用在内，即建设和安装房屋基础＋／-0.000以下，外墙以外的所有建筑物、构筑物、地、地下车库、地下管线设施设备外道路、绿化、配电室等，还包括人工工资、办公费用、车辆费用、家具、招待费用、土地出让金政府行政事业性收费）如果资金不足，不足部分全部由甲方解决除乙方应得利益外，剩余盈利全部归甲方所有，所有风险由甲方承担。乙方按固定投资收益方式合作，乙方投资从2012年8月至9月投入博纳公司的本金1071万元，2014年10月投入博纳公司的本金290万元加2018年投入罗梁项目的全部款项按2分月息计算复息的方式至2019年7月31日止，加前期费用等投资本金加利息合计人民币陆仟万元整（小写：60000000元）此款为乙方税后所得，支付方式如下：甲方2019年7月31日前支付乙方人民币叁仟万元整，乙方在收到甲方款项后，退出总投资的50%股份；甲方于2020年5月31日前支付乙方的所有余款，即人民币叁仟万元整，乙方在收到甲方款项后即退出总投资的所有股份；乙方派出持股代表常驻项目所在地，并积极配合甲方办理项目的相关手续，代表人的薪资由甲方支付，直至合作结束。”二、第三条约定“双方权利和义务：1.甲方享有项目的经营管理权、资金支配权、股份所有权等权利，乙方持有股份收益权和监督权。2.甲方必须按时支付乙方投资收益回报款项。3.乙方不得参与甲方的经营管理（包括资金使用状况）。4.乙方代表必须积极配合甲方办理项目的相关手续，如有解怠，视为违约。5.项目公司实行独立核算的会计制度，各方的债权债务与项目公司均无任何关系，项目公司系独立的法人，对公司财产拥有完全的支配使用权。6.甲方向乙方借款的方式，甲方以罗梁（身份证号：3622281982********）、李尚根（身份证号：3622281955********）的有限资产作担保；7.甲方完成股权收购十日内，乙方包括原有资金在内剩余款项打足至3000万元到乙方代表刘志辉的账户，此款由甲方监管。此笔资金必须转入甲方账户，并在到账后3日内支付该项目土地款，不得挪作他用。如乙方资金没有按时到位或甲方在资金到账后3日内未支付土地款，按每日千分之一罚款。8.甲方办理完所有借款手续后，乙方投资本金及回报以借条金额为准，此合同约定的乙方回报金额作废。9.刘建伟的投资本金以乙方原所有股东结账并签字的金额为准，刘建伟继续保留在博纳公司的股份及收益由甲方承担，与乙方无关。”三、第四条约定“违约责任：无论甲方经营状况如何，1.为保证乙方的收益安全，必须保证乙方的固定收益按时足额到位，如甲方经营不善或本合同约定之外，本项目的其他任何原因，甲方都必须保证乙方投资本金和收益按时支付；如不能按时支付，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的千分之一向乙方支付违约金，延期超过60日，乙方有权单方终止合作协议，甲方仍需付清乙方全部余款及违约金。2.甲方用博纳公司项目店面及住宅作抵押，若超过6个月未付清乙方款项，乙方可任意挑选第一楼店面或任何楼层住宅，并按一楼店面3000元／平方米，住宅均价1500元／平方米的价格由乙方收购，直至抵清甲方所欠余款。3.如乙方有违约，甲方有权延期支付乙方的固定收益。”博纳公司在《房地产合作开发协议》甲方处盖章，罗梁在甲方代表处签字，刘勇明、吴婷、刘志辉在乙方处签名。在签订《房地产合作开发协议》的当日，刘志辉从其账户共转款2900万元给罗梁，罗梁收到款后立即转款2735万元给博纳公司，博纳公司于2018年8月7日支付了土地出让金2731.6万元。2018年8月20日，刘志辉又转款210万元给罗梁。另查明，博纳公司刊刻有一枚以数字“4306”开头和一枚以数字“9143”开头的公章；博纳公司目前没有经营，其竞得的岳君土挂网（2014）05号宗地地块国有建设用地使用权尚未登记到博纳公司名下。罗梁已被多人起诉，罗梁的资产、股权被法院冻结。一审法院认为，博纳公司在第二次庭审中认可《房地产合作开发协议》以数字“4306”开头的公章和博纳公司在与岳阳市国土资源局君山分局签订的《国有土地使用权出让合同》上加盖的公章一致，故博纳公司在《房地产合作开发协议》上加盖的公章并非伪造。针对博纳公司提出的《房地产合作开发协议》涉嫌伪造的意见，一审法院在两次开庭庭审中均向博纳公司释明是否申请对《房地产合作开发协议》进行司法鉴定，但博纳公司明确表示不申请鉴定，博纳公司关于《房地产合作开发协议》涉嫌伪造的理由既不充分，也没有提供相应的证据证实，故一审法院认为《房地产合作开发协议》系博纳公司与刘勇明、刘志辉、吴婷的真实意思表示，并非伪造。从《房地产合作开发协议》的内容可以看出，该协议虽约定博纳公司与刘勇明、刘志辉、吴婷进行房地产合作开发，但实际上刘勇明、刘志辉、吴婷并不参与经营管理，也不承担投资风险，只享有固定收益，还约定了还款时间，因此，博纳公司与刘勇明、刘志辉、吴婷之间约定刘勇明、刘志辉、吴婷不参与经营管理、不承担风险、按期收回本金、收取固定利润，显然与共担风险、共负盈亏的合伙特征不符，不符合法律关于合伙的规定，双方实际上是借贷关系。本案案由应调整为民间借贷纠纷。为履行《房地产合作开发协议》的约定，刘勇明、刘志辉、吴婷共转款3110万元给罗梁，罗梁系博纳公司的法定代表人，其收取款项的行为系履行公司职务行为，且罗梁收到款项后转给了博纳公司2735万元用于缴纳土地出让金，博纳公司对外应向刘勇明、刘志辉、吴婷承担归还3110万元的责任。罗梁未将收到的375万元转给博纳公司，该375万元如何处理系博纳公司内部事务，本案不予处理。目前，博纳公司已没有经营，未按照《房地产合作开发协议》的约定对其竞得的土地进行开发，根据《房地产合作开发协议》的约定，刘勇明、刘志辉、吴婷有权要求博纳公司归还本金并承担利息。《房地产合作开发协议》约定月息2分，并不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，故对刘勇明、刘志辉、吴婷、要求博纳公司归还3110万元及利息（从2018年8月7日起按月息2分计算至还款之日止）的诉请，一审法院予以支持。《房地产合作开发协议》还约定了罗梁以其资产进行担保，罗梁在《房地产合作开发协议》上签名予以认可，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，罗梁应对博纳公司的借款及利息承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、博纳公司于本判决生效后十日内归还刘勇明、刘志辉、吴婷借款3110万元及利息（利息从2018年8月7日起按月息2分计算至还清之日止）；二、罗梁对上述款项及利息承担连带清偿责任。案件受理费197300元，由博纳公司负担。二审查明，博纳公司现股东为罗梁（占71.46%）、刘建伟（占14.27%）、刘勇明（占14.27），罗梁为公司执行董事。二审查明的其他案件事实与一审相同，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为：根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.《房地产合作开发协议》是否为当事人真实意思表示？2.博纳公司与刘志辉、刘勇明、吴婷是否存在民间借贷关系？3.刘志辉转给罗梁的3110万元资金是否为履行《房地产开发协议》的资金？一、关于《房地产合作开发协议》是否为当事人的真实意思表示的问题博纳公司上诉认为《房地产合作开发协议》存在明显不合常理的地方，涉嫌伪造。本院认为，博纳公司与刘志辉、刘勇明、吴婷签订的《房地产合作开发合同》的双方均在合同上签字盖章，在博纳公司没有证据否定公章的真实性以及合同的签订违背当事人的真实意思的情形下，合同依法成立。亦符合合同双方当事人的真实意思表示。二、关于博纳公司与刘志辉、刘勇明、吴婷是否存在民间借贷关系的问题双方签订的《房地产合作开发协议》中除了约定刘志辉、刘勇明、吴婷（乙方）作为股东如何投入和退出投资，乙方按固定资产投资获取固定收益，不参与经营管理以及由博纳公司（甲方）承担风险外，还明确约定了博纳公司向刘志辉、刘勇明、吴婷借款。即：“甲方向乙方借款的方式，甲方以罗梁、李尚根的有限资产作担保；甲方完成股权收购十日内，乙方包括原有资金在内剩余款项打足至3000万元到乙方代表刘志辉的账户，此款由甲方监管。此笔资金必须转入甲方账户，并在到账后3日内支付该项目土地款。如乙方资金没有按时到位或甲方在资金到账后3日内未支付土地款，按每日千分之一罚款。甲方办理完所有借款手续后，乙方投资本金及回报以借条金额为准，此合同约定的乙方回报金额作废。”从以上合同内容看，博纳公司向刘志辉、刘勇明、吴婷借款的意思表示明确，一审认定博纳公司与刘勇明、刘志辉、吴婷存在民间借贷法律关系有事实依据。三、关于刘志辉转给罗梁的3110万元资金是否为履行《房地产开发协议》的资金问题博纳公司上诉称刘志辉与罗梁3110万元的往来与《房地产合作开发协议》无关，与博纳公司没有任何关联。刘志辉转款的3110万元与《房地产合作开发协议》中约定的3000万元金额亦不符，不是协议条款中的款项。一审认定这笔往来是博纳公司的借款属于认定事实错误。本院认为，依法成立的合同，是当事人履行义务和承担责任的依据。企业法人对它的法定代表人的经营活动承担民事责任。《房地产合作开发协议》中约定：甲方向乙方借款的方式，甲方以罗梁的有限资产作担保，乙方打足3000万元到乙方代表刘志辉的账户，此款由甲方监管，此笔资金必须转入甲方账户，并在到账后3日内支付该项目土地款。罗梁为博纳公司的法定代表人，并在该协议甲方代表处签名盖章。签订协议当日2018年8月7日，刘志辉从其账户转款2900万元给罗梁，罗梁转款2735万元给博纳公司，博纳公司随即支付土地出让金2731.6万元。2018年8月20日，刘志辉又转款210万元给罗梁。刘志辉共转入3110万元至罗梁账户。从该协议的签订、约定和履行情况看，罗梁作为甲方博纳公司代表与刘志辉、刘勇明、吴婷签订《房地产合作开发协议》，协议中还约定了罗梁以其现有资产做担保，可见罗梁不仅以博纳公司法定代表人的身份签订该协议，还以其个人资产对协议中的借款提供担保。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”根据以上事实和法律规定可以认定，罗梁在签订和履行《房地产合作开发协议》的过程中，其行为系代表博纳公司的行为。刘志辉将资金转入罗梁账户，系刘志辉、刘勇明、吴婷履行《房地产合作开发协议》中将款项转入甲方账户的履约行为，应当视为按合同的约定将资金转入甲方账户。博纳公司关于刘志辉转入罗梁账户的3110万元与博纳公司无关的主张不能成立。博纳公司还主张的关于刘志辉转款3110万元与协议约定的3000万元金额不符的问题。本院认为，民间借贷合同为实践性合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以银行转账等形式支付的，自资金到达借款人账户时合同生效。因此，在合同约定与实际履行的金额不一致时，应以到账的金额为实际借款金额。在博纳公司、罗梁不能证明该款项为其他债权债务时，该项抗辩本院不予支持。另外，在二审庭审中，被上诉人代理人提出作为博纳公司法定代表人罗梁未提起上诉，博纳公司的公章由小股东刘建伟掌控，博纳公司的上诉未经公司股东及法定代表人同意，不能代表博纳公司的真实意思表示。本院认为，博纳公司不服一审判决，向本院上诉，上诉状上加盖了博纳公司的公章。该公章为博纳公司的真实印章，股东刘建伟代表公司出庭参与诉讼。被上诉人没有证据证明博纳公司的诉讼不是其真实意思的情形下，其该项质疑缺乏事实和依据，本院不予采信。综上所述，博纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费245090.34元，由上诉人岳阳市博纳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓相红审判员王冬审判员周辉二〇二〇年六月四日法官助理黄佳伦书记员胡雪君附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……