河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1638号上诉人（原审被告）：谢芝彬，男，1958年7月6日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：刘磊，河南裕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张祥善，男，1951年7月20日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙静文，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董艳美，女，1949年12月11日出生，汉族，住沈丘县。被上诉人（原审原告）：张新治，男，1970年10月20日出生，汉族，住沈丘县，系受害者张自友之子。被上诉人（原审原告）：张志梅，女，1975年8月8日出生，汉族，住沈丘县，系受害者张自友长女。被上诉人（原审原告）：张兰芝，女，1980年12月17日出生，汉族，住沈丘县，系受害者张自友次女。四被上诉人共同委托诉讼代理人：翟留宏，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭国防，男，1989年7月11日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙雪蕾，河南商振律师事务所律师。上诉人谢芝彬因与被上诉人张祥善、董艳美、张新治、张志梅、张兰芝、郭国防生命权纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2019）豫1624民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢芝彬及其委托诉讼代理人刘磊，被上诉人张祥善及其委托诉讼代理人孙静文，被上诉人董艳美、张新治、张志梅、张兰芝的委托诉讼代理人翟留宏，被上诉人郭国防的委托诉讼代理人孙雪蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谢芝彬上诉请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足，谢芝彬不是包工头，与张自友不认识，也不存在任何法律关系，不应承担任何赔偿责任，依法应当驳回对谢芝彬的诉讼请求。1、从一审庭审和董艳美、张新治、张志梅、张兰芝提交的证据，不能证明谢芝彬承包郭国防扒房子事宜，只有利害关系人即本案被告张祥善的证人证言，不能证明谢芝彬是包工头。且张祥善的当庭陈述前后矛盾，是虚假陈述，而且他与张新治等人是一个村的，有亲属关系。根据张祥善的陈述，他是跟着谢芝彬干活，本案扒房子是谢芝彬承包的活，谢芝彬给房主谈价格，张祥善找人干的。但是通过庭审提问，张祥善又称平时他和几个人搭帮干活，按工分钱，不去没钱，谢芝彬当天没有参与干活，说明谢芝彬没有参与本案，与本案没有关系。如果谢芝彬是工头，不可能自始至终不出现在现场。一审庭审中，张新治等人出具了当天的报警记录，如果谢芝彬是工头，那么公安机关为什么没有传唤、询问谢芝彬，所以，谢芝彬并不是工头，实际的承包人就是张祥善，谢芝彬仅是介绍人。原审判决认定“干活使用的工具是谢芝彬提供的”属于认定事实错误，本案中干活所使用的铁锨、铁锤等均为张祥善提供，谢芝彬只是提供了一个电锤，系当天谢芝彬带张祥善去郭国防家看完活以后张祥善向谢芝彬借的，不能以此认定干活使用的工具是谢芝彬提供的，也不能作为谢芝彬承担责任的依据。2、本案的实际情况是，2018年4月，谢芝彬与张景秀等人在王喜林家干活的时候，郭建华来问是否扒房子，当时张景秀在场，因为还要去马银领家做地坪，谢芝彬说没空干，给介绍了张祥善，因为张祥善也是干建筑小活，他不知道郭国防哥家在哪，谢芝彬领着张祥善去郭国防的哥家，因郭国防不在家，他的哥哥与张祥善谈的8000元的价格，之后的事情谢芝彬没有参与也不知情，原审庭审中对上述情况张祥善是认可的。但张祥善、郭国防和其哥哥为逃避责任，当庭虚假陈述谢芝彬是工头的说法是与事实不符的，他们的目的是由谢芝彬承担本次事故的责任，他们不承担或者少承担责任，故而隐瞒事实，虚假陈述。谢芝彬只是介绍人，并非工头。3、本案事故发生在2018年4月23日，当天谢芝彬与张景秀等人在马银领家做地坪，谢芝彬不干活也没有工钱，是农民没有文化，且已经六十多岁了，平时和几个朋友接点小活，没有工头，知道张祥善也干建筑小活的，因为谢芝彬没空把活介绍给张祥善，本次事故造成张自奎当场死亡郭国防是认可的，谢芝彬不知情也未参与，并未支付赔偿款，若谢芝彬是工头的话对张自奎的死亡不可能逃脱责任，所以谢芝彬与本案事故没有任何关系，谢芝彬只是介绍人，并非工头。综上，原审法院认定事实错误，证据不足，判决不当，依法应予以纠正，请求依法改判或者发回重审。张祥善辩称，谢芝彬上诉状中的陈述是虚假陈述，与事实不符，谢芝彬的上诉理由不能成立。1、本案事实是：谢芝彬是一个小包工头，2017年找张祥善干过两回活，两人由此结识，谢芝彬也知道张祥善认识的有其他工友。2018年4月的一天傍晚，谢芝彬给张祥善打电话，说刚承包有二楼的拆房工程，与郭国防谈好的价钱是8000元，想雇佣张祥善找几个人干房顶揭瓦的活。张祥善同意后，第二天上午谢芝彬带张祥善去郭国防家确认工地位置，张祥善第一次见到郭国防和郭建华，但并未与该二人沟通，更不曾与他们讨论价格。当天下午张祥善找了六名工友相约去郭国防家揭瓦，张自友是主动加入的，张自奎虽然当时未表态但第二天一早直接去了工地。事发当天早晨，谢芝彬找到张祥善说其在马楼承包的有做地坪的活，让他们先干着，10点左右谢芝彬把马楼的活安排好就过来给张祥善他们结工钱并向张祥善等人提供了工具电锤、铁锨等。然后谢芝彬去了马楼，张祥善等人去郭国防家揭瓦。事发后谢芝彬为逃避责任没有向张祥善及另两名受害人进行任何表示。2、一审法院根据张祥善选任工人、带领工人实际拆房、同谢芝彬一块儿与郭国防商量工程价格认定张祥善与谢芝彬是共同承揽工程是无事实和法律依据。谢芝彬将全部责任推卸给张祥善的理由更是为了逃避责任的虚假陈述。张祥善并不是包工头，谢芝彬才是包工头。至于后来张新治等四人及谢芝彬、郭国防均将张祥善列为本案赔偿义务人仅是出于利益考虑。最后，一审中谢芝彬一方的证人郭某明确认可农闲时跟着谢芝彬干点小活，工资是由主家给谢芝彬再由谢芝彬发放，足以证明谢芝彬包工头的身份。三、张祥善在本案中同样遭受到人身损害，所受到的损失将另案向谢芝彬及其他责任人主张。综上，请求驳回上诉。董艳美、张新治、张志梅、张兰芝辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谢芝彬认为一审法院认定事实错误无事实和法律依据。1、一审法院对本案的事实认定已经清楚，郭国防明确表示其将工程承包给了谢芝彬后，谢芝彬又找的张祥善等人干活，且商量价格的时候谢芝彬与张祥善均在长，是三方协商价格的情况下张祥善才找张自友等工友去干活，继而引发了本案。谢芝彬以当天没有参与干活为由主张该工程与其无关，与庭审查明的事实不符，不能证明谢芝彬不是涉案工程的承揽人。2、郭国防认可工程款应当支付给谢芝彬，由此可知，谢芝彬是本案工程的承包人。3、一审法院审理查明后认定张祥善选任工人、带领工人拆房，与谢芝彬是共同承包人是正确的，谢芝彬主张其是介绍人是不能成立的。二、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，综合考虑多方因素，并对责任进行了划分，该判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。郭国防辩称，1、郭国防经常在外打工，对家乡修房事宜不清楚，委托其哥哥将拆房的活承包给了谢芝彬，谢芝彬又转包给了张祥善，张祥善找到了包括死者在内的几个雇员拆房，郭国防不认识张祥善和其他几个人，与他们没有承包或雇佣关系。2、张祥善明知张自友年过70不能从事危重活动仍然找他拆房，存在过错，应承担相应责任。谢芝彬在对外转包时没有发现张祥善雇佣一个年迈的老头干活，也存在过错。3、张自友年过70，应安享晚年，董艳美、张新治、张志梅、张兰芝四人仍然不劝阻其从事危重活动，存在不作为的过错，张自友自愿把自己置于危险环境也存在过错；张自友及工友干完活后应回到地面休息，却选择在破旧的楼板上共同休息，对事故的发生存在过错，他们应对自己的过错承担相应的责任。4、谢芝彬和张祥善作为第一第二承包人，应为雇员做好保护措施，但他们作为长期从事建筑行业的人员，没有尽到相应安保义务，应承担相应的赔偿责任。5、张自友自事发后71天才死亡，其死亡原因不能单一认定为摔伤。6、董艳美、张新治、张志梅、张兰芝四人没有对张自友的死亡作尸检，无法确定摔伤与其死亡之间的因果关系。由于董艳美、张新治、张志梅、张兰芝没有做司法鉴定，故不能证明摔伤与死亡之间的因果关系，故应承担举证不能的后果。综上，张自友的死亡与郭国防没有因果关系，郭国防不应承担赔偿责任。董艳美、张新治、张志梅、张兰芝向一审法院起诉请求：1、判令谢芝彬、张祥善、郭国防赔偿董艳美、张新治、张志梅、张兰芝医疗费162946.99元、护理费7167.45元、住院伙食补助费5680元、营养费3550元、误工费7155.38元、死亡赔偿金127191.8元、精神抚慰金80000元、交通费3000元、丧葬费27998.5元、近亲属误工费16945.87元，共计441635.99元；2、本案诉讼费用由谢芝彬、张祥善、郭国防承担。一审法院审理查明：受害人张自友与张祥善系同村村民。2018年4月份，郭国防因拆除房屋，其哥哥郭建友找到正在新安集镇半截河干活的谢芝彬，让其承包拆除房屋的工程。后谢芝彬电话联系张祥善让其拆房，谢芝彬及张祥善一同去郭国防家谈价格，并确定价格为8000元。张祥善找到同村村民张自友、张自奎等七人去郭国防家干活，并与干活人约定按天发放工资，其干活所使用的工具系谢芝彬提供。2018年4月23日，张祥善与张自友、张自奎在郭国防家从事房屋拆除工程，待房屋上的瓦揭完后，张祥善、张自友、张自奎在楼板上休息时，由于楼板断裂掉落，造成张自奎当场死亡，张自友、张祥善受伤的事故。事发后，受害人张自友被送往周口市中心医院住院治疗，经诊断为：多处损伤、肋骨骨折、肺挫伤、胸椎骨折、开放性胫腓骨干骨折等，住院71天，于2018年7月3日出院，出院诊断为：呼吸衰竭、循环衰竭、脑内出血、肺栓塞等，花去医疗费162946.99元。出院当日，张自友死亡。后董艳美、张新治、张志梅、张兰芝向谢芝彬、郭国防、张祥善索赔未果，引发此次纠纷。另查明：1、谢芝彬及张祥善均无相应的建筑及安全资质。2、董艳美、张新治、张志梅、张兰芝及受害人张自友均为沈丘县农业居民。3、受害人张自友现年年满71周岁。一审法院认为，受害人张自友跟随张祥善为郭国防拆除房屋作业的事实清楚，法院予以确认。受害人张自友在从事雇佣劳动过程中，由于楼板断裂脱落，造成身体多处骨折，后在治疗过程中，经抢救无效死亡。谢芝彬口头承包郭国防家拆除房屋的工程，并与张祥善共同去郭国防家商量工程价格，且郭国防承认揭瓦工程款应交给谢芝彬，故谢芝彬应为该项工程的承揽人，张祥善同谢芝彬与郭国防共同商量工程价格，且选任工人、代领工人参加实际拆房工程，并向工人承诺按日发放工资，故张祥善也应为该项工程的承揽人。谢芝彬、张祥善作为雇主，不具备建筑资质，同时缺乏相应的安全保护措施，且选任的工人年龄过高，不适格从事高空作业等劳动，对受害人张自友的死亡应承担主要赔偿责任；郭国防作为房主，明知谢芝彬、张祥善没有相应的建筑资质，缺乏必要的安全生产条件，仍将建筑工程承包给谢芝彬、张祥善进行施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。受害人张自友作为有识别能力的成年人，应严格遵守安全施工规则，对明知可能发生的危险应有一定的预见性，揭瓦劳动结束后，应迅速回到安全地方，而不应坐在楼板上抽烟、休息，故对本次事故的发生存在过错，应自行承担一定的责任。谢芝彬、郭国防、张祥善的当庭辩解意见，与庭审查明的事实和相关法律规定相悖，法院不予采信。综合受害人张自友、谢芝彬、张祥善郭国防各方的过错，酌定承担的责任比例为：受害人张自友自行承担40%的责任，谢芝彬承担25%的责任，张祥善承担25%的责任，郭国防承担10%的责任。根据本案事实，结合当事人提出的诉讼请求，确定董艳美、张新治、张志梅、张兰芝在本次事故中遭受的赔偿项目及损失数额如下：1、医疗费162946.99元（有医疗费票据证实，应予支持）；2、护理费7687.84元（住院期间的护理费赔偿标准参照河南省2018年居民服务业和其他服务业年平均工资39522元计算，受害人张自友住院71天，住院期间的护理费计算方式为39522元/年÷365天×71日＝7687.84元）；3、住院伙食补助费5680元（住院伙食补助费赔偿标准参照河南省国家机关一般工作人员每日出差补助标准80元计算，受害人张自友住院71日，住院伙食补助费计算方式为80元×71日＝5680元）；4、营养费1420元（受害人张自友住院71日，每天按20元计算，营养费计算方式为20元×71日＝1420元）；5、交通费1000元（结合张自友的实际伤情以及就医路程距离，本院酌定为1000元）；6、死亡赔偿金124479元（根据最高人民法院相关司法解释，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，现受害人张自友年满71周岁，应按9年计算。受害人张自友为农业居民，参照河南省2018年农村居民人均纯收入13831元,死亡赔偿金计算方式为13831元/年×9年＝124479元）；7、丧葬费27998.50元（丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。参照河南省2018年度职工年平均工资55997元计算，丧葬费计算方式为55997元/年÷12月×6月＝27998.50元）；上述赔偿项目合计为331212.33元。根据双方过错程度，谢芝彬、张祥善各承担25%的责任，计款82803.08元；郭国防承担10%的责任，计款33121.23元。因受害人张自友在本次事故中死亡，对董艳美、张新治、张志梅、张兰芝请求的精神损害抚慰金，酌定为20000元，应由谢芝彬、张祥善、郭国防承担，即谢芝彬、张祥善各承担8300元，郭国防承担3400元。以上合计为：谢芝彬、张祥善各承担91103.08元；郭国防承担36521.23元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、第十一条之规定，判决，一、谢芝彬赔偿董艳美、张新治、张志梅、张兰芝医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、营养费、住院伙食补助费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失计款91103.08元；二、张祥善赔偿董艳美、张新治、张志梅、张兰芝医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、营养费、住院伙食补助费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失计款91103.08元；三、郭国防赔偿董艳美、张新治、张志梅、张兰芝医疗费、护理费、交通费、死亡赔偿金、营养费、住院伙食补助费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失计款36521.23元；四、上述（一）、（二）、（三）项赔偿义务于判决生效之日起十日内一次性履行；五、驳回董艳美、张新治、张志梅、张兰芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向法院申请执行。案件受理费2708元，由董艳美、张新治、张志梅、张兰芝负担1366元，谢芝彬负担559元，张祥善负担559元，郭国防负担224元。二审中，双方均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：谢芝彬上诉称其并非承揽人而仅为涉案工程的介绍人，因此不应对张自友的损害承担赔偿责任。经审查，谢芝彬与张祥善一起去郭国防的哥哥家商量承接涉案工程并确定了工钱的数额，郭国防认可其将拆房工程承包给谢芝彬并表示工钱及相关人员分配均系与谢芝彬商讨，故原审认定谢芝彬为涉案工程的承揽人并无不当，应予维持。谢芝彬与张祥善承揽该工程后，张祥善带领张自友实际进行拆房，张自友在该过程中受到伤害，原判谢芝彬与张祥善各承担25%的责任，基本适当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费911元，由上诉人谢芝彬承担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年六月二十九日法官助理刘星巍书记员展铭晨