山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1147号上诉人（原审第三人）：陈克权，男，1966年10月10日出生，土家族，居民，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于嘉华，男,1960年4月25日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。被上诉人（原审被告）：临沭澳林置业有限公司，住所地山东省临沭县正源北路****楼101。法定代表人：于杰，执行董事。委托诉讼代理人：顾磊。原审第三人：李波，男，1970年12月30日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区。原审第三人：杨修良，男，1977年2月5日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人陈克权因与被上诉人于嘉华、临沭澳林置业有限公司（以下简称澳林公司）及原审第三人李波、杨修良公司决议纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈克权的委托诉讼代理人邹湘萼、被上诉人临沭澳林置业有限公司的委托诉讼代理人顾磊到庭参加诉讼。被上诉人于嘉华、原审第三人李波、杨修良经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈克权上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。一审的两个被上诉人于嘉华、澳林公司所提交的证据中没有任何证据证明，本案争议的股东会决议是虚构的，也没有任何证据证实未实际召开股东会。澳林公司提交了澳林公司与陈克权、卢成等人证照返还纠纷的判决、执行的相关资料，企图证明澳林公司不持有本案争议的股东会决议和相关资料，从澳林公司的证据显示证照返还纠纷中于嘉华、澳林公司的诉讼请求是返还印章（公司行政章、合同专用章、发票专用章）、营业执照正副本、财务账簿、（银行开户手续和银行密钥）、人事档案、公司从事房地产开发经营的一切行政资质（工程建设规划许可证）、公司已经销售的房产和商铺的合同、公司的国有土地使用权证书等公司证照。从诉讼请求来看，澳林公司要求陈克权返还的证照资料并不包含股东会决议和相关资料。从该案执行过程中交接清单里也没有任何股东会决议和股东会的相关资料，澳林公司经过了多次变更，其中就有转让股权等必须召开股东大会的重大变更，但所交接的清单里面没有任何股东会决议或股东会会议记录，说明股东会决议本来就不在交接的范围中，同时说明陈克权、卢成等人本来就没有带走关于股东会决议的相关资料，因此不能因为交接清单里面没有股东会决议和会议记录，就认定澳林公司没有持有。也不能因为澳林公司自称没有本案争议的股东会决议的记录就认定股东会召开的程序不合法或没有召开。澳林公司本来就与于嘉华是串通一气的，为了逃避担保义务，当然不承认其持有股东会决议的相关资料，如果因为该股东会决议没有会议记录就认定该股东会决议无效，显然不符合《公司法》的相关规定。陈克权将股权转让给于嘉华这么重大的事项，在返还证照资料的交接清单中，不但没有股东会会议记录，连股东会决议都没有，那么是不是也要认定于嘉华与陈克权的《股权转让协议》无效，于嘉华应当将其持有的公司股份返还给陈克权。《公司法》中股东会会议记录并不是股东会决议生效的必备要件，本案中既然有股东会决议，就应当推定召开过股东会，除非有相反的证据推翻，本案中原澳林公司都没有提交没有召开股东会和股东会议程序违法的证据。根据《公司法》第十六条公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案争议的股东会决议作出时陈克权系本案澳林公司的法人，其持有该公司70%的股权。澳林公司是为李波的债务提供担保，因此李波不能参与表决，另一股东杨修良是将其股东权利的行使委托给了李波，因此本案争议的股东会决议，只能由陈克权进行表决，陈克权所持股份远远超过了半数，因此其一个人的表决符合法律规定，应当认定其表决有效。二、一审判决适用法律错误。第三人陈克权没有提交证据的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本条有三层含义：（1）一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的事实已被证据证明，即一方当事人仅仅指责对方当事人持有某个证据而拒不提供证据是不够的，这一指责必须得到证明；（2）只有在对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人的条件下，法官才可以推定该主张成立；（3）法官推定的内容是确定的，即对方当事人主张的该证据上载有的不利于对方当事人的内容。《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。以上法律规定有提交证据义务的是当事人，本案中陈克权系第三人，而不是当事人，因此其没有提交证据的义务，贵院也无权责令陈克权提交该证据。根据谁主张谁举证的原则，有举证义务系于嘉华。于嘉华已经提交了本案争议的《股东会决议》和《担保函》的复印件，澳林公司和第三人也予以认可，完全没有一定要提交原件的必要性。且该《股东会决议》和《担保函》并没有不利于第三人的相关记载，更没有证明《股东会决议》和《担保函》是虚假的任何内容，因此贵院不能推定于嘉华的主张成立。三、一审审判程序违法。一审庭审过程中主审法官表现出的倾向性非常明显，可以说不用看判决，看法官的庭审过程中的表现就能知道本案一审判决的结果。主审法官对第三人代理人的态度非常恶劣，不允许第三人的代理人依法发表代理意见，剥夺了第三人辩论的权利。代理人多次要求发表代理意见，一审法院不允许代理人发言，称有意见只能提交书面意见，如果代理人坚持发表代理意见要将代理人逐出法庭。导致庭审流于形式，毫无公平正义可言，以上情况法庭同步录音录像可以证明。本案的两被上诉人于嘉华、澳林公司串通一气，提起虚假诉讼，作虚假陈述，企图逃避担保义务。本案的于嘉华持有澳林公司67%的股份，系澳林公司的控股股东，于嘉华与于杰系父子关系，澳林公司实际就是由于嘉华掌控，本案实际就是于嘉华自己在告自己，结果当然可想而知。即使股东会决议和记录由澳林公司持有，但二被上诉人串通一气拒不提交，以达到逃避担保义务的责任。于嘉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。澳林公司辩称，一、本案中股东会决议、担保函上的署名日期为2013年8月1日，上诉人陈克权与被上诉人于嘉华订立的《股权转让协议书》时间为2014年4月9日，该期间陈克权担任被上诉人澳林公司的法定代表人，但《股权转让协议书》中却只字未提及该案《股东会决议》及《担保函》。即使后来陈克权不担任法定代表人，在临沭县人民法院在强制执行公司证照返还纠纷案件过程中，陈克权、卢成等人通过临沭县人民法院向被告返还的公司证照等经营手续中，也没有该两份书面文件，并承诺手中不再持有被上诉人公司的任何经营资料。股东会决议及担保函的最大受益人为陈克权，这种对自己有重大利好的资料为什么从未提起过?甚至法院在强制执行时为什么都不返还?对于这种常人难以想象的事情只能有一种解释，那就是直到2017年5月27日临沭县人民法院在执行上述证照返还纠纷案件结案时，这两份文件根本就不存在。二、上诉人称“《公司法》中股东会会议记录并不是股东会决议生效的必备条件，本案中既然有股东会决议，就应当推定召开过股东会....”，此乃无稽之谈。作为股东会的召集、主持人，却拿不出任何证据支撑该案仅仅只有陈克权一人签字的“股东会决议”。《公司法》第41条规定：股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。而根据上诉人陈克权制作的“股东会决议”出席人是陈克权、李波、杨修良，杨修良放弃表决权，但仅有陈克权签字。为了弥补这一重大错误，上诉人便又在《上诉状》中改称“澳林公司是为李波的债务提供担保，因此李波不能参与表决，另一股东杨修良是将其股东权利的行使委托给了李波，因此本案争议的股东会决议，只能由陈克权进行表决。”三、上诉人陈克权作为时任的执行董事、“股东会”的召集人和“股东会决议”的唯一签字人，应当为该股东会的实际召开承担举证证明责任。而其上诉状辩称“其为第三人而非当事人，无提交证据的义务，”着实让人无语。于嘉华向一审法院起诉请求：依法确立2013年8月1日由第三人“召开”并形成决议的关于被告向股东、监事李波提供借款担保的《股东会决议》和《担保函》未成立或无效。一审法院认定事实：2012年9月28日，澳林公司经工商部门注册成立，注册资本1000万元。2013年1月23日，公司股权结构为：陈克权出资700万元，占公司70%的股权；李波出资200万元，占公司20%的股权；杨修良出资100万元，占公司10%的股权。2014年4月9日，陈克权与于嘉华签订股权转让协议。陈克权将其持有的公司51%的股权转让给了于嘉华。其中约定“鉴于李波向陈克权借款400万元用于公司的投资，当三位股东向公司收回1700万元借款时，于嘉华应监督李波及时归还陈克权借款本息”。目前，澳林公司的股权结构为于嘉华持有公司51%的股权，李波持有公司20%的股权，陈克权持有公司19%的股权，杨修良持有公司10%的股权。本案争议的“股东会决议”显示内容为：2013年8月1日，澳林公司召开股东会，会议内容为关于对李波向陈克权借款400万元债务提供担保事宜的表决，应到股东：陈克权、李波、杨修良。实到股东：陈克权、李波、杨修良。该股东会决议内容为：2013年2月26日，李波向陈克权借款400万元，李波持有公司20%的股权，该借款系汇入澳林公司中行临沭支行基本账户。因系对李波债务承担担保责任，李波不得对该事项进行表决，杨修良放弃表决权。经讨论后持股70%的股东表决同意澳林公司对该债务提供担保责任。同意该决议的股东处仅陈克权签字。另有2013年8月1日加盖澳林公司公章的“担保函”，内容为2013年2月26日，李波向陈克权借款400万元，该款由恩施市亿达利投资有限公司汇入澳林公司中行临沭支行基本账户中，我公司对该债务承担担保责任。澳林公司的公司章程第六章第十九条：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每半年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名”；第九章附则第三十八条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会作出决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一审法院认为，有限责任公司的股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，依照公司法行使职权。除全体股东一致同意时可以不召开会议作出决定外，只有依据法律和公司章程规定的召集程序、议事方式和表决程序，召开会议审议并表决通过，方才成立决议。澳林公司的公司章程关于股东会程序和为股东担保的约定，与公司法的规定相一致。上述规定和章程约定，是为了保证股东会决议确系公司其他股东的真实意愿，从而保护公司其他股东、债权人乃至公司员工等相关人员的利益。本案属于公司为股东提供担保，必须召开股东会表决。本案双方争议的焦点是由澳林公司为股东李波2013年2月26日向股东陈克权借款提供担保，公司“2013年8月1日的股东会”，陈克权是否按规定实际通知全体股东参加、“股东会决议”、“担保函”形成时间与落款时间是否一致、所加盖公章是否真实，股东会是否实际召开，以及“股东会决议”、“担保函”是否成立、有效的问题。从时间上看，本案涉及的借款时间2013年2月26日，“股东会决议”和“担保函”落款时间为2013年8月1日，时间相隔长达5个月多，系事后补办。2014年4月9日，陈克权转让部分股权给于嘉华时，协议上只是约定于嘉华监督李波及时还款，并没有提及股东会决议和担保函。澳林公司辩称公司未有“股东会决议”及“担保函”两份文件，在临沂市中级人民法院(2017)鲁13民终115号判决书认定事实：第三人陈克权及案外人卢成、鲁莉、裴宝于2016年3月29日携带公司所有证照资料回到湖北，经判决强制执行后，陈克权及案外人卢成、鲁莉、裴宝出具的承诺书，承诺所有证照资料已向澳林公司移交完毕，该移交资料中也未有“股东会决议”及“担保函”两份文件。2017年5月27日，陈克权起诉澳林公司、于嘉华、李波民间借贷纠纷一案，2018年6月8日湖北省恩施市人民法院(2017)鄂2801民初3443号民事判决书第4页：“2013年8月1日，澳林公司形成股东会决议，决定澳林公司对李波向陈克权的借款400万元提供担保，并于同日向陈克权提供了担保函。”本案庭审时，陈克权代理人亦陈述向湖北恩施法院提供了股东会决议和担保函证据。本案中“股东会决议”、“担保函”落款时间为2013年8月1日，系打印形成，当时陈克权占公司70%的股权，属于公司第一大股东且任公司法定代表人，于嘉华并未持股。从内容上看，股东会决议只有陈克权一人签字。故足以认定该股东会决议和担保函一直由陈克权持有，在起诉之前也一直未向澳林公司、于嘉华等人披露。从股东会程序看，召集股东会会议，表决为股东进行担保，涉及公司和全体股东利益，应严格按公司法和公司章程规定，于会议召开十五日以前通知全体股东，保证全体股东能够有充分时间提前做出准备参加会议，并作出真实意思表示，是股东会议及其决议成立、有效的必要条件。而且股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，并由出席会议的全体股东过目并在会议记录上签名。陈克权作为执行董事、召集人和股东会决议上唯一签字人，应当对“股东会决议”实际召开承担举证证明责任。但是，其未能提供证明其提前通知全体股东、具体通知时间和通知方式，也没有提供“决议”中所列应到股东：陈克权、李波、杨修良签字的会议记录，以证明股东实际出席会议。其持有的股东会决议也没有会议记录存档或在工商管理部门报备，以备查证。因“决议”系打印形成，仅仅记录了应到实到股东和杨修良放弃表决权，但下方“同意该决议的股东签字”处仅有陈克权一人的签字，而并没有杨修良签字表明放弃表决权，违反公司法规定和公司章程的约定，且明显与常理不符。庭审中，于嘉华申请对决议和担保函的形成时间和公章真伪进行鉴定，要求第三人陈克权提供证据原件进行鉴定。该鉴定对陈克权不利，而陈克权在一审法院指定的一个月的举证期限内拒不提供证据原件，也不提供证据线索，导致鉴定程序无法进行，应承担对自己不利的法律后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据现有证据，不能认定陈克权曾通知股东李波、杨修良共同到临沭澳林公司董事长办公室共同参加股东会。可以推定股东会决议和担保函的落款时间与实际不符。系陈克权在未经召开股东会决议的情况下单方制作而成。另外，公司法第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。一般情况下，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议，并不影响其对外与善意第三人签订的合同效力。但是，本案中，陈克权在2013年8月1日系公司执行董事和法定代表人，同时又是债权人，李波作为公司的监事同时又是债务人，借款和担保行为均发在股东之间和公司内部。陈克权明知没有实际召开股东会，仍然以公司财产为李波向其借款提供担保，为自己出具担保函，违反了公司法规定和公司章程的规定。故陈克权不属于善意第三人的范围，其行为损害了公司和其他股东的合法权利，因此而形成的担保函无效，自始不能发生法律效力。综上，虽然第三人陈克权在2013年8月1日享有被告澳林公司的绝对多数的表决权，但并不意味着陈克权个人利用控制公司的便利作出的个人决策过程就等同于召开了公司股东会议，也不意味着陈克权个人的意志即可代替股东会决议的效力。根据本案事实，不能认定2013年8月1日澳林公司实际召开了股东会，更不能认定就该次会议形成了真实有效的股东会决议。涉案的澳林公司“2013年8月1日的股东会决议”，是当时该公司的控制人陈克权所虚构，实际上并不存在，依法不能成立，因此而形成的担保函亦属无效。原告于嘉华诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第一百四十八条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(四)》第五条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、2013年8月1日的被告临沭澳林置业有限公司关于对李波向陈克权借款肆佰万元的债务提供连带担保责任的“股东会决议”不成立。二、2013年8月1日的被告临沭澳林置业有限公司向陈克权出具的为2013年2月26日李波向陈克权借款肆佰万元债务承担连带担保责任“担保函”无效。案件受理费100元由第三人陈克权负担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。被上诉人澳林公司的公司章程第六章第十九条的规定与上述法律规定一致。对于涉案争议的2013年8月1日的股东会决议，上诉人陈克权当时作为占澳林公司70%股权的第一大股东和法定代表人，没有提供证据证实其为此股东会决议严格按照上述法律规定和公司章程规定召开了股东会并形成了由出席会议股东签名的股东会记录，且涉案的股东会决议上显示的应到股东和实到股东均为陈克权、李波、杨修良，股东李波虽无权对决议事项进行表决，但陈克权未提供证据证实其按上述法律程序通知了另外两个股东参加股东会。无论是从涉案股东会决议的落款时间，还是从本院作出的(2017)鲁13民终115号判决认定的事实及强制执行过程中由陈克权等人出具的承诺书，抑或是从湖北省恩施市人民法院(2017)鄂2801民初3443号民事判决认定的事实来看，涉案的股东会决议和担保函均由陈克权持有。上诉人陈克权未提供证据证实澳林公司持有形成涉案股东会决议的股东会会议记录等证据。根据谁主张谁举证的证据规则，作为原审第三人理所当然也是本案当事人的陈克权有权利、也有义务就其主张向法院提供证据证明其主张成立。故陈克权上诉称其系第三人不是当事人，一审法院无权责令其提交证据系对相关法律的曲解，于法无据，本院不予支持。一审法院认定系陈克权事后自行制作形成事实清楚，证据确凿，应予确认。综上，涉案争议的股东会决议无论从形式要件上还是实质要件上，均不符合法定要求。一审法院适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人此理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈克权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人陈克权负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年六月三十日书记员  李晴晴