江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终724号上诉人（原审原告）：梁颖，女，1972年8月29日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：廖清徽，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江天马物业服务有限公司，住所地江西省九江市浔阳区长虹北路**京九天马建材家具城，统一社会信用代码913604006779516096。法定代表人：闵芳星，该公司总经理。委托诉讼代理人：周时进，江西浔阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西京九装饰材料大市场开发有限公司，，住所地江西省九江市浔阳区长虹北路**统一社会信用代码91360400741991905R。法定代表人：张春生，该公司经理。上诉人梁颖因与被上诉人九江天马物业服务有限公司（以下简称天马公司）、江西京九装饰材料大市场开发有限公司（以下简称京九公司）委托合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁颖上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：上诉人已经提交了2014年3月签订的《委托经营管理协议》、《天马建材家居城整体升级改造、收入分成、回购一揽子合作协议》及银行流水记录足以证明上诉人与被上诉人天马公司之间存在委托经营管理关系，一审法院却以上诉人未提交2010年签订的《房屋委托经营管理合同》为由驳回上诉人的诉讼请求，一审中上诉人因客观原因不能提供该证据，现上诉人已经找到该证据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人天马公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，最早天马和上诉人有签订合同，后面就没有和她签订合同，她的门面一直是空置的，产权归她所有，目前为止都是被行政执法局用围挡封着的，因此，她向被上诉人主张后面的租金是没有任何证据和任何依据的，一审法院根据事实情况和证据情况驳回梁颖起诉，符合法律规定。被上诉人京九公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。梁颖向一审法院起诉请求：1、请求法院判令俩被告支付原告尚欠租金18883元及违约金2605.85元（从2017年6、7、8三个月未付租金,另从2018年2月至2019年8月共计23个月，按照每日万分之二计算）。2、本案诉讼费由俩被告承担。民事诉讼证据一审法院对案件基本事实没有查明，一审法院认为原告所主张的租赁物的基本情况、租金标准等事实均是依据原告所称的《房屋委托经营管理合同》。庭审中，原告并未提交《房屋委托经营管理合同》对以上事实予以证实。原告所提交的《委托经营管理协议》和《天马建材家具城整体升级改造、收入分成、回购一揽子合作协议》、《托管协议》无法对原告的诉请提供足够的支持。原告提交的银行流水记录，只能证明该账户的流水情况，不能证明汇款的主体以及原、被告委托合同和租赁合同关系的存在。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足，已证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张被告应支付租金和违约金的证据不足，该院依法对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回原告梁颖的诉讼请求。二审中，上诉人提交2010年与被上诉人天马公司签订的《房屋委托经营管理合同》，被上诉人天马公司质证认为，对该合同真实性予以认可，但该合同已经履行完毕。被上诉人提交两张天马市场现状照片，用以证明天马市场现在已没有经营。结合一审法院同期其他业主与被上诉人之间的生效判例，本院对上诉人提交的《房屋委托经营管理合同》及其一审提交的《委托经营管理协议》、《补充协议》、《天马建材家居城整体升级改造、收入分成、回购一揽子合作协议》、银行流水记录及九江市城市管理局出具的《代履行决定书》予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2007年上诉人梁颖将其所有的位于九江市长虹北路19号天马建材家具城R栋一层110号商铺（37.47平方米）委托给案外人九江巨源物业管理有限公司经营管理，2009年至今上诉人委托被上诉人九江天马物业服务有限公司对该商铺进行管理。2010年6月7日，双方签订了《房屋委托经营管理合同》，合同期限为3年（自2010年8月1日起至2013年7月31日止）；合同约定上诉人将其名下位于九江市长虹北路19号天马建材家具城R栋一层110号商铺交给被上诉人九江天马物业服务有限公司统一经营管理，被上诉人拥有托管房屋的使用、管理、收益、经营权，托管期间房屋有被告统一规划、统一招商、统一定价出租、统一收租管理等。二、2014年被上诉人京九公司准备对上诉人名下位于九江市长虹北路19号天马建材家具城R栋一层110号商铺进行装修改造。2014年3月16日上诉人梁颖与被上诉人天马公司、京九公司签订《委托经营管理协议》，其中第七条第一项约定：本协议自整体升级改造竣工开业之日起生效。2014年3月15日，上诉人梁颖与被上诉人天马公司、京九公司签订《天马建材家居城整体改造、收入分成、回购一揽子协议》，其中第九条第一款约定：本协议为附条件生效合同，即当乙方与全部商铺产权人就整体升级改造事宜达成一致并签署协议后才生效，若乙方不能与天马建材家居城升级改造所涉及的全部商铺产权人达成一致意见的，本协议将不发生效力；本协议有关租金基准价及增值分配部分的约定从标的商铺升级改造完成后的开业之日起开始执行，在此之前有返租协议的执行原返租协议。三、2010年6月7日《房屋委托经营管理合同》中第三条约定：自2010年8月1日起，第一年度收益金按每月每平方米16元计，月收益为657元。第一年度收益金按每月每平方米18元计，第二年月收益将为739元。第一年度收益金按每月每平方米20元计，第三年月收益将为821元。第十二条约定：乙方逾期支付收益金，应承担逾期部分每日万分之二的违约金。合同期满后，双方仍继续委托经营管理，被上诉人每月支付原告收益金821元，后拖欠上诉人2017年6、7、8月，2018年2月以后收益金未支付。本院认为，《委托经营管理协议》及《天马建材家居城整体改造、收入分成、回购一揽子协议》系附生效条件的合同，本案中上述协议生效条件未成就，故上述协议均未生效。《房屋委托经营管理合同》的合同期限为3年即自2010年8月1日起至2013年7月31日止，合同履行期限届满后，关于双方是否仍存在委托经营管理关系，上诉人梁颖主张其委托被上诉人天马公司经营管理，并将房屋交付给了被上诉人天马公司，被上诉人天马公司至今仍未将房屋返还给上诉人，双方委托经营管理关系依然存在，被上诉人天马公司应按照之前标准支付收益及违约金。被上诉人天马公司辩称双方没有合同约定，已经不存在委托经营管理关系，被上诉人向上诉人支付部分收益款基于被上诉人已经收到的租金，被上诉人没有收到租金便不存在向上诉人支付收益款。从双方合同履行期限届满后的实际履行情况及被上诉人天马公司与其他业主之间的实际履行情况来看，被上诉人天马公司在合同履行期限届满后继续按照每月821元的标准向上诉人梁颖支付收益金，故上诉人梁颖与被上诉人天马公司之间在《房屋委托经营管理合同》履行期限届满后仍然存在委托经营管理关系。关于该收益金应计算的截止日期，上诉人梁颖主张收益金算至2019年8月，被上诉人天马公司辩称市场因违法建筑已经被围起来了，早就没有商户了，没有收益更不存在收益金。从被上诉人天马公司的实际履行情况看，天马公司一直按照每月821元的标准向上诉人支付收益金至2018年1月，之后，被上诉人天马公司既没有通知上诉人解除委托关系，也没有通知上诉人收回商铺，对其关于不支付收益金的抗辩主张本院不予支持，对上诉人关于收益金的主张本院予以支持。关于逾期支付收益金的违约金，上诉人参照原合同主张按日万分之二计收，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人梁颖的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3791号民事判决；二、被上诉人九江天马物业服务有限公司于本判决生效后五日内向上诉人梁颖支付收益款18062元、违约金2402元，合计20464元；三、驳回上诉人梁颖的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费337元、二审案件受理费337元，共计674元，由被上诉人九江天马物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年六月二十二日法官助理段晓娟书记员戴坤利