新疆维吾尔自治区和田县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新3221民初282号   原告（反诉被告）：和田欣业瑞达包装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县经济新区。   法定代表人：王子健，执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：袁继尚，新疆新天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹爱菊，该公司员工。   被告（反诉原告）：新疆新通建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区上海路西二巷**。   法定代表人：吕守信，公司总经理。   委托诉讼代理人：李灿，该公司员工。   委托诉讼代理人：李银龙，该公司员工。   被告（反诉原告）：新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司，，住所地新疆维吾尔自治区和田市人民路******   负责人：陈海燕，女，1989年1月1日出生，汉族，住甘肃省静宁县。   委托诉讼代理人：姚奇运，该公司员工。   原告（反诉被告）和田欣业瑞达包装有限公司（下称欣业瑞达公司）与被告（反诉原告）新疆新通建筑安装工程有限公司（下称新通公司）、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司（下称新通分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日作出（2016）新3221民初734号民事判决，原告（反诉被告）欣业瑞达公司对判决不服提出上诉。和田地区中级人民法院受理后，于2018年6月18日作出（2017）新32民终299号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告（反诉被告）欣业瑞达公司不服判决，向和田地区中级人民法院申请再审。和田地区中级人民法院于2019年9月20日作出（2019）新32民再6号裁定，裁定撤销和田地区中级人民法院（2017）新32民终299号民事判决及本院（2016）新3221民初734号民事判决并发回本院重审。本院于2019年10月17日立案后，依法另行组成合议庭于2020年6月3日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）欣业瑞达的委托诉讼代理人袁继尚及曹爱菊、被告（反诉原告）新通公司的委托诉讼代理人李灿及李银龙、新通分公司的委托诉讼代理人姚奇运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）欣业瑞达公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方于2015年6月5日签订的三份《建设工程施工合同》；2.要求两被告向原告返还多支付的工程价款10000元（暂定，最终以鉴定意见为准）；3.要求两被告向原告支付工程质量修复费用500000元（暂定，最终以鉴定意见为准）；4.要求两被告向原告支付逾期竣工违约金1460000元（自2015年10月31日起暂计算至2019年的10月30日止，按合同约定每天1000元计算）；5.要求两被告向原告赔偿电费损失78200元；6.要求两被告承担案件受理费及其他诉讼费用，7.要求两被告承担鉴定未完工工程的鉴定费用30000元（庭审中增加）。事实和理由：2015年6月5日，原被告双方签订了三份《建设工程施工合同》，约定由被告承建合同项下的工作，工期为2015年6月10日至2015年10月30日，双方约定的工程价款为固定总价6858872元。被告完成部分工程后，擅自停工后至今未竣工，逾期竣工已达四年之久，并以自己的行为明确表示不履行合同主要义务，导致合同目的不能实现，符合合同解除的法定情形。通过鉴定已完工工程量造价为6832048.7元，我方实际支付工程款为4450000元，另外被和田县法院强制执行的还有1009199.54元，但被告未完工部分的工程造价为1229899.49元，应从合同约定的固定总价中扣减，故被告应返还多付的工程款项。已完工部分经鉴定存在严重的质量问题，被告应赔偿原告工程质量问题的修复费用。涉案工程至今未完工，被告的行为已构成根本违约，但原告为配合涉案工程按时竣工后的生产建设，安装了高压特变变压器等电力设施，即使不使用，按照要求也要向电力公司缴纳基本电费，现电费支出已达78200元，故被告的违约行为给原告造成巨大损失，应当向原告支付违约金并赔偿损失。   本诉被告（反诉原告）新通公司辩称，欣业瑞达公司提出的多付工程款没有事实依据，在一审时经过鉴定，确认的最终已完工工程款工程造价为9588905.02元，原告方向我方支付的工程款仅为4450000元，不存在超付的事实。我们的工程已验收合格，并向法院提交了勘察、设计、监理、施工方四方盖章确认的《工程验收组验收意见》，也向法庭提交过合格的鉴定报告，不存在因质量不合格而支付修复费用的情况。原告在合同签订后进行过多次设计变更，交付的施工蓝图滞后于合同签订日期，工期的延误也是由原告方造成的，违约责任不在我方。原告提出的电费是因其自行安装变压器与航吊所产生的，与我方无关。   被告（反诉原告）新通分公司与被告（反诉原告）新通公司的答辩意见一致。   反诉原告（本诉被告）新通公司、新通分公司向本院提出反诉请求：1.要求反诉被告向反诉原告支付工程余款5038905.02元；2.要求反诉被告向反诉原告支付工程余款利息516600元；3.要求反诉被告向反诉原告支付项目检测费73600元；4.要求反诉被告向反诉原告支付鉴定费109500元；5.要求反诉被告向反诉原告支付一审反诉受理费22139.24元；6.要求反诉被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2015年6月5日，反诉原告与反诉被告按照初步设计图（审图合格前的图纸俗称白图），签订了三份《建设工程施工合同》，约定由反诉原告承包施工反诉被告欣业瑞达公司位于和田县经济新区的厂房、办公楼、围墙等工程。2015年7月11日，反诉被告在初步设计图的基础上重新确定了蓝图（审图合格的图纸）。施工期间，反诉被告根据实际需求出具了技术方案及设计变更，我方完成了全部约定的施工内容，并于2016年3月16日通过验收，此后反诉被告安装了变压器、行吊、管沟电缆等设施。根据合同约定和相关规定，反诉原告于2016年9月26日向反诉被告送达了《结算书》。施工期间，反诉被告共计支付了4550000元工程款后找各种借口拒不支付剩余工程款。本案经原审判决认定，涉案工程款合计为9588905.02元，扣除已支付的4550000元，反诉被告还应支付5038905.02元。我公司还在施工期间先后支付了厂房地坪检测鉴定费10000元，承载力检测费63600元，该费用应由反诉被告承担。   反诉被告（本诉原告）欣业瑞达公司辩称，涉案工程因反诉原告擅自停工导致至今未完工，且在反诉被告多次催促下以实际行动表明不再履行，其行为已构成根本违约，应当承担违约责任，未完工状态有施工现场的现状为证。通过鉴定未完工工程造价高达1229899.49元，应从合同固定总价款中扣除。在施工过程中并不存在核增项目，根据合同相对性原理，涉案工程的工程量变更、解除以及价款的变更履行都应由原被告双方来处理，反诉原告提交只有其与监理公司盖章确认的工作联系单以及只有勘察、设计、监理、施工方四方盖章确认的验收单拟证明工程量有变更、增加及已经验收合格的事实不符合逻辑，应驳回反诉原告的反诉请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实，本院认定如下：   证据1.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供与被告新通分公司签订的建设工程施工合同三份，用以证明双方签订的合同固定价款为6858872元，约定的竣工日期为2015年10月30日，以及违约金1000元每天。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对该证据的关联性有异议，认为仅仅是当时签订的合同，后期还有新增的项目。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据2.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供建筑施工蓝图，用以证明进行施工按照的图纸是蓝图，并没有进行重大修改。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性不予认可，在施工时用的是白图，但进行过地基变更，施工确实按照图纸进行施工。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据3.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供和田县人民法院现场勘查笔录一份，用以证明现场勘查后未完工。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但认为现场勘查时的现状是根据2016年9月24日反诉被告签发建筑工程施图设计变更进行施工的。办公楼2-4层二次结构、水暖电没有施工是因为不在约定施工范围里的。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据4.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供和田玉河公证处的公证书，用以证明涉案工程未完工及现状的事实。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的合法性予以认可，但认为公证处的日期与工程竣工移交反诉被告的日期相差16个月，并不能证实公证处拍摄的现状图片为当时的工程竣工的现状。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据5.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供《鉴定意见书》一份，用以证明涉案工程未完工的事实，且完工部分存在质量问题。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的三性均不予认可，认为该鉴定机构系原告单独委托鉴定，不符合法律程序。本院对该证据的真实性予以确认。   证据6.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供监理单位出具的《说明》两份，用以证明涉案工程未完工以及监理单位未派监理人员进行竣工验收也亦未在验收意见上加盖公章。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的三性不予认可，认为监理单位系欣业瑞达公司委托，其作出的行为代表欣业瑞达公司。本院对该证据的真实性予以确认。   证据7.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供监理单位出具的《说明》一份，用以证明涉案工程未完工且进入竣工验收阶段。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的三性不予认可，认为监理单位系欣业瑞达公司委托，代表欣业瑞达公司。本院对该证据的真实性予以确认。   证据8.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供施工单位出具的《付款情况说明》一份，用以证明截止到2015年12月5日即停工后，施工单位认可工程总价款合计6858872元，不存在工程量的增加问题。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，认为此说明只能说明合同签订时约定总价、已经支付的工程款和开具发票的金额，供双方对账使用，并不能证明反诉原告认可合同价款就是最终的结算价款。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据9.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供和田地区中级人民法院（2019）新32民再6号裁定书一份。用以证明三份《建设工程施工合同》均约定施工内容为蓝图所包含内容，合同价款为固定价款。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，认为该裁定仅认为合同价款为固定价，但本案实际情况是涉案工程经过多次重大变更，不应当仅以固定合同价款作为最终结算总价，不符合法律规定。本院对该证据的真实性、合法性予以确认。   证据10.原告（反诉被告）欣业瑞达公司向法庭提供高压供用电复印件合同一份以及电费执行政策一份，用以证明涉案基本电费收取方式。被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可，认为与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。   证据11.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供《单位工程质量控制资料核查记录》一份，用以证明涉案工程达到竣工条件后，监理公司代表反诉被告对涉案工程经过核查和抽查后，达到验收规范标准，同意组织验收。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对证据的三性均不予认可，认为验收应是建设单位组织的，但这份验收记录没有建设单位的签章，施工现场与该验收记录严重不符，且我方与监理单位核实并没有进行验收。本院对该证据的真实性予以确认。   证据12.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供竣工报告审核意见，用以证明监理单位已经实地勘验，认为涉案工程已经达到了竣工验收标准，并同意组织验收，符合竣工验收符合相关规定和程序。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对证据的三性均不予认可，认为该证据严重违背常理，提请验收应当是提请建设单位，而非监理单位，且监理机构先后出具两份说明否认工程已完工，本院对该证据的真实性予以确认。   证据13.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供工程质量评估报告，用以证明涉案工程达到竣工条件，监理公司牵头组织了验收。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对该证据的三性均不予认可，认为该证据只有封皮上有印章，其他内容均没有印章，也没有落款，无法证实封皮和内容之间的关联性。本院对该证据的真实性予以确认。   证据14.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供监理公司批复的《开工报告》一份，用以证明2015年9月15日通知我方开工，虽然合同约定的开工时间是2015年6月，但那时开工条件达不到。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对该证据的三性均不予认可，认为该证据原一审对实际施工时间已有明确的结论。本院对该证据的真实性予以确认。   证据15.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供《厂房施工合同》一份，用以证明合同约定工程只有钢结构和基础工程，不包括消防和电气工程。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，认为合同中对工程承包范围明确载明：土建工程、钢结构、电气工程等蓝图包含的所有内容，合同第105页承包人承揽工程项目一表中，明确载明设备安装内容为蓝图中所有设备。本院对该证据的真实性予以确认。   证据16.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供《地基处理方案》一份，用以证明探测单位在2015年9月提供的重大变更事项，是根本的变更事项。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对该证据的三性均不予认可，认为地基变更出具单位是新疆长江研究院，没有公司章子，地基方案是，地基方案是在2015年9月出具的文件审查是在2015年7月份就出来的。本院对该证据的真实性予以确认。   证据17.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提交了由设计单位先后出具的《建筑工程施工图设计文件变更》、《建筑工程施工图设计变更》两份，证明其根据设计图纸及变更意见进行施工，且经过鉴定，在图纸范围外设计变更及经济签证部分的工程造价为2756856.32元。被告质证为对于核增的工程，应再一次前往现场进行认定，如现场有则计价，若现场没有，则不能进行计价。本院对该证据的真实性予以确认。   证据18.被告（反诉原告）新通公司以及新通分公司向法庭提供2019年8月20日监理公司出示的《工作联系单》，用以证明欣业瑞达公司参与了竣工验收。原告（反诉被告）欣业瑞达公司对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，认为联系单内容证实已完工工程存在质量问题，未完工部分我方也督促其尽快完工。本院对该证据的真实性予以确认。   经审理查明：原被告双方于2015年6月5日签订了办公楼、厂房、附属用房建设工程施工合同，约定该三份合同为固定总价6858872元，合同签订后，2015年9月勘察单位对地基处理方案进行了变更，设计单位先后提出了两份变更意见：《建筑工程施工图设计文件变更》、《建筑工程施工图设计变更》，施工单位根据设计图纸及变更意见进行施工，经鉴定在图纸范围内已完工部分工程造价为6832048.7元，未完工部分工程造价为1229899.49元，在图纸范围外设计变更及经济签证部分的工程造价为2756856.32元。此次鉴定费用为109500元由被告新通公司缴纳。在合同履行过程中，合同约定由建设方承担的三通一平由施工方实际完成。施工期间，原告先后支付了工程款4550000元，本院在原审判决生效的基础上强制执行原告方工程款1009199.54元，故原告向被告方支付工程款合计为5559199.54元。施工方在施工期间先后垫付了厂房地坪检测鉴定费10000元，承载力检测费63600元。   另查明，涉案工程存在未完工的状况以非专业人士肉眼均可见。被告提交的验收单只有勘察、设计、监理、施工方四方盖章确认，与施工现场现状不符，且监理公司在原一审案件就已提交说明两份，证明涉案工程并未完工。在审理期间，原告欣业瑞达公司提出对涉案工程在前期已完工工程的基础上对未完工工程量进行鉴定，经原被告双方商议，一致同意由原鉴定公司中博信工程项目管理（北京）有限公司进行鉴定，鉴定标准与前期鉴定已完工程量的标准一致，双方在第一次庭审中对施工图纸是审图前的白图还是审图后的蓝图存有争议，但在鉴定时双方带来的图纸均一致，无任何差异。经鉴定未完工部分工程造价为1229899.49元。此次鉴定费用30000元由原告欣业瑞达公司缴纳。   以上事实有《建设工程施工合同》三份、《地基处理方案》、《建筑工程施工图设计文件变更》、《建筑工程施工图设计变更》、2017年5月17日《和田欣业瑞达包装有限公司办公楼、1#厂房、围墙、大门及附属工程造价鉴定报告书》、2020年3月20日《和田欣业瑞达包装有限公司办公楼、1#厂房及附属项目图纸内未完成工程造价鉴定意见书》、监理单位出具的《说明》两份、《付款情况说明》、鉴定费发票、对监理公司负责人的询问笔录、庭审笔录、当事人当庭陈述等证据在卷为证。   本院认为，本案争议焦点为1.施工图纸是否存在变更及新增部分？2.若存在能否按照合同约定的固定总价支付价款？3.涉案工程是否完工并进行验收？4.已完工工程部分是否存在质量问题？5.新通公司是否存在违约行为？   关于争议焦点1，施工图纸存在变更及新增的部分，虽原被告双方在第一次庭审中对施工图纸是审图前的白图还是审图后的蓝图存有争议，但在第二次鉴定时双方所提供的施工图纸均无任何差异，故无论其名为蓝图还是白图并不重要。对于变更部分，设计单位出具的设计图纸系施工的前提，设计图纸的变更也必须由设计方发出相应图纸或说明。本案中，2015年9月勘察单位对地基处理方案进行了变更，设计单位提出了变更意见两份：《建筑工程施工图设计文件变更》、《建筑工程施工图设计变更》，施工单位根据设计图纸及变更意见进行施工，鉴定公司根据双方提供的施工图纸、设计变更文件及现场完工工程量出具鉴定意见，认定了图纸范围外设计变更及经济签证部分的工程造价为2756856.32元。原告方要求再次去现场对新增及变更部分进行勘查，但本院认为，勘查是专业技术性工作，本院审判人员为非专业人士，有鉴定公司两次根据施工图纸对已完工工程量与未完工工程量进行鉴定的意见，已经足以认定变更及增加的工程量，故对被告方主张的涉案工程量存在变更及增加予以认可。   关于争议焦点2，若存在工程量变更及增加能否按照合同约定的固定总价支付价款？合同签订时是按施工图纸来确定的工程固定总价，在施工过程中，因为地基设计发生了变更，相应的图纸设计也紧跟着发生了变更，故涉案工程价款属于可调造价，按固定总价来结算无依据支持。   关于争议焦点3，涉案工程是否完工并进行验收？施工方主张工程已经完工并验收合格，并向法庭提交了工作联系单及验收单予以证明。该工作联系单的内容可总结为“因建设单位资金原因，对原有的施工承包内容进行明确，取消了办公楼和厂房部分施工内容，因多次与建设方口头通知均无果，故请监理公司对取消内容予以复核明确”，此工作联系单虽有监理单位的签字，但根据相关规定，施工内容及工程量的变更应有建设方的参与和认可，施工单位与监理公司不可直接做出决定。故对施工方主张未完工部分的已有工作联系单来确定减少的说法不予认可。对于验收单，本案在审理中查明，该工程有多方证据证明并未完工，其并未达到验收的条件，故对施工方主张的涉案工程已完工并验收合格的主张不予认可。   结合2与3的争议焦点，可确定施工方在合同范围内有未完工部分，若仅按已完工部分的工程款支付或者仅按固定总价减去未完工部分工程款来支付对双方来说都是不公允的，故本案采取按比例进行计算，在合同范围内应付工程款为5809464.58元。在合同范围外变更新增部分的工程造价2756856.32元也应予以支付，两项合计8566320.9元。   关于争议焦点4，已完工工程部分是否存在质量问题？对建设方提出要对已完工工程进行质量鉴定的申请，本院考虑涉案工程从2015年至今已近五年，期间无人看护与管理，除主体外的部分可能多多少少会有一些质量问题的存在，经询问监理公司得知，在施工期间并未对工程主体部分存在质量的问题给予施工方进行发函监督，故本院认定为该工程并不存在质量方面的问题。   关于争议焦点5，新通公司是否存在违约行为？原被告双方于2015年6月5日签订施工合同，合同约定计划开工日期为2015年6月10日，计划竣工日期为2015年10月30日，根据合同约定建设方应在开工前14天向施工方提供审查合格的图纸，建设方于2015年7月11日才向施工方提供图纸，并且2015年9月地基处理方案发生了重大变更，2015年9月15日施工方向监理方申请开工，2015年9月26日，地基施工完，地基施工完毕并接受检测合格155kpa。在此阶段造成工期延误不可归责于施工方，故应将计划竣工日期按合同约定顺延至2016年1月15日。但涉案工程在顺延后的计划竣工之日也未按期竣工，建设方有权依据合同第二16.2.1条与承包方解除合同，因此产生的违约责任，依据16.2.3条有权要求施工方承担总价款10%的违约责任。   关于原告欣业瑞达主张的电费问题，电费并不是施工方在施工过程中产生的，而是原告自行安装变压器而引起的必然支出。   关于反诉原告新通公司、新通分分司主张的工程余款利息，因涉案工程并未完工，不存在验收与结算，没有达到付款条件，故不予支持。   综上所述，原告要求解除合同并主张的违约金于法有据，应予支持，被告主张支付剩余工程款、项目检测费的诉讼请求根据审理中查明的事实可以认定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：   一、解除原告和田欣业瑞达包装有限公司和被告新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司于2015年6月5日签订的三份《建设工程施工合同》；   二、被告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司于判决生效之日起十日内向原告和田欣业瑞达包装有限公司支付违约金856632.09元；   三、反诉被告和田欣业瑞达包装有限公司于判决生效之日起十日内向反诉原告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司支付剩余工程款3107121.36元、项目检测费73600元；   四、驳回原告和田欣业瑞达包装有限公司其他诉讼请求；   五、驳回反诉原告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费23185.60元，由原告和田欣业瑞达包装有限公司负担14143.60元，由被告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司负担9042.6元；反诉案件受理费22139.24元，由原告和田欣业瑞达包装有限公司负担14169.11元，由被告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司负担7970.24元；两次鉴定费用合计为139500元（新疆新通建筑安装工程有限公司预交109500元、和田欣业瑞达包装有限公司预交30000元），由原告和田欣业瑞达包装有限公司负担85095元，由被告新疆新通建筑安装工程有限公司、新疆新通建筑安装工程有限公司和田分公司负担54405元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。   审  判  长   唐 黛   审  判  员   代先莉   人民 陪 审员   李留记   二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 七 日   书  记  员   陈明燕