湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3942号上诉人（原审被告）：湖北盛泰建设工程有限公司，住所地武汉市青山区武钢北湖农场内。法定代表人：程兵，总经理。委托诉讼代理人：桂斌，湖北鼎诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北拓元建设集团股份有限公司，住所地武汉市武昌区徐东大街联发国际大厦15A。法定代表人：梅闯，总经理。委托诉讼代理人：杨冠群，湖北秋筠律师事务所律师。上诉人湖北盛泰建设工程有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人湖北拓元建设集团股份有限公司（以下简称拓元公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛泰公司上诉请求：1.撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初9081号民事判决第一、第二项；2.判令拓元公司承担一审、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：1.拓元公司在《建设工程施工专业分包合同》履行过程中存在超期完工、违法转包、质量缺陷等诸多违约情形，现拓元公司又拒绝履行合同约定的保修义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，盛泰公司享有不安抗辩权，可以拒付工程尾款。2.根据双方于2019年1月19日达成的《付款协议书》第五条的约定，拓元公司在付款节点之前应向盛泰公司提供合法有效的发票。因拓元公司并未向盛泰公司出具任何发票，盛泰公司在拓元公司未履行在先合同义务前，也有权拒绝履行付款义务。拓元公司辩称，一直在积极履行保修义务，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。拓元公司向一审法院起诉请求：1.判令盛泰公司偿付拓元公司装修工程款1011485.21元及违约金10000元；2.诉讼费用由盛泰公司承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，湖北拓元建设工程有限公司变更为湖北拓元建设集团股份有限公司即本案一审原告拓元公司。2017年10月19日，盛泰公司（承包人）与拓元公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定鉴于武汉中央商务区置业管理有限公司（发包人）与承包人已经签订施工总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项订立本合同；工程名称：武汉中央商务区生态停车场装饰装修工程；工程地点：中央商务区城市广场对面；工程承包范围：A、B、C区装饰装修；合同价款189万元；本工程定于2017年10月20日开工，2018年元月20日竣工，合同工期总日历天数为92天；工程质量标准双方约定为合格。同年12月12日，双方又签订了《建设工程施工专业分包合同》，工程名称：武汉中央商务区生态停车场施工工程监控系统；工程地点：中央商务区城市广场对面；工程承包范围：A、B、C区监控系统及道闸；合同价款129万元；本工程定于2017年12月15日开工，2018年元月20日竣工，合同工期总日历天数为36天；工程质量标准双方约定为合格。两份合同通用条款第25条质量保修均约定，在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。两份合同专用条款第21条合同价款的支付均约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按业主方与总包方的合同支付节点同步执行。上述合同签订后，拓元公司完成了案涉工程的施工，双方于2018年8月3日对案涉工程的装饰装修和监控系统及道闸进行了验收。同年9月21日，双方签署了《竣工结算书》，确认装饰装修工程1733893.58元、弱电工程1077591.63元，合计结算金额为2811485.21元。另查明，2019年1月19日，盛泰公司（甲方）与拓元公司（乙方）签订的《付款协议》载明，甲方分包给乙方武汉中央商务区生态停车场装饰装修及弱电系统安装工程款共计2811485.21元，甲方前期已支付30万元，剩余2511485.21元未付。甲方承诺在2019年1月29日之前支付乙方装饰装修工程款150万元；除质保金外，剩余款项870910元，甲方须于2019年5月1日前支付给乙方；若甲方未按以上两个时间节点支付乙方相应金额，则甲方自愿承担相应违约金，违约金按未付金额（质保金除外）的日万分之一进行计算；剩余质保金140574元按双方合同及国家现行法律法规执行；乙方在上述付款节点之前，须向甲方提供合法有效的发票。协议签订后，盛泰公司分别于2019年2月1日、2月2日向拓元公司共计支付150万元，余款至今未付，导致本案的诉讼。再查明，2019年10月18日，武汉中央商务区置业管理有限公司向盛泰公司发出《工作联系函》，要求盛泰公司完成生态停车场项目的清尾及调试等工作。10月23日，盛泰公司向拓元公司发出《工作联系函》，要求拓元公司安排专业人员完成上述工作。质证中，拓元公司称并未收到该函件。一审庭审中，盛泰公司辩称拓元公司起诉标的中含有质保金不符合约定，合同未约定质保期但约定按法律法规执行，故应按照《建设工程质量管理条例》第四十条第四款执行。对此，拓元公司认为合同约定的法律法规必须是国家的法律或国务院的行政法规，故对盛泰公司的上述抗辩理由不予认可。一审法院认为，拓元公司与盛泰公司签订的两份《建设工程施工专业分包合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同履行中，拓元公司完成了案涉工程并经盛泰公司验收合格，双方进行了结算且达成了付款协议，盛泰公司应按协议约定支付工程款。盛泰公司抗辩支付质保金不符合合同约定。一审法院认为，《建设工程施工专业分包合同》通用条款第25条质量保修均约定“在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行”，《付款协议》约定“剩余质保金140574元按双方合同及国家现行法律法规执行”。案涉工程竣工验收前双方未签订质量保修书，故质保期应按国家现行法律法规执行。根据国务院于2019年4月23日发布的《建设工程质量管理条例》第四十条关于“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”的规定，案涉工程的质保期为2018年8月3日至2020年8月2日。因此，质保金的支付条件未成就，盛泰公司的抗辩理由成立。拓元公司主张支付质保金，没有法律依据。《付款协议》约定盛泰公司应于2019年5月1日前支付除质保金以外的剩余款项870910元，但其并未支付，盛泰公司已构成违约应承担继续履行并支付违约金的违约责任。拓元公司主张按《付款协议》约定以1011485.21元的日万分之一计算至2019年12月31日止计1万元，应调整为以870910元的日万分之一自2019年5月2日起计算至实际给付之日止，以1万元为限。案涉工程经盛泰公司验收合格，盛泰公司辩称工程质量不合格，一审法院不予采信。综上所述，拓元公司要求盛泰公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。盛泰公司辩称支付质保金不符合约定，于法有据，一审法院予以支持。盛泰公司的其他抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、盛泰公司于一审判决生效之日起十日内向拓元公司支付工程款870910元；二、盛泰公司于一审判决生效之日起十日内向拓元公司支付违约金（以870910元为基数，自2019年5月2日起按日万分之一计算至该款全部给付之日止，以1万元为限）；三、驳回拓元公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费6997元，保全费5000元，合计11997元，由拓元公司负担980元，盛泰公司负担11017元（此款拓元公司已垫付，盛泰公司于本判决生效之日起十日内支付给拓元公司）。本院二审期间当事人未提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，在案涉工程施工完毕交付后双方先后签署了《竣工结算书》、《付款协议》，已完成对建设工程施工合同的清理结算，盛泰公司有义务严格依照《付款协议》的约定于2019年5月1日前向拓元公司付款870910元。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”870910元应付款是双方结算后剔除工程质量保证金外应支付的工程款，不是拓元公司履行保修义务的对价，支付870910元的义务不是保修义务的在先义务。案涉工程仍在质保期内，盛泰公司未举证证实拓元公司存在前述法律规定的预期违约的情形，无权主张不安抗辩。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”就建设工程合同关系的履行而言，开票行为和支付款项之间不构成对待给付关系，《付款协议》第五条所约定的“开票”并非“支付”的主要在先义务。拓元公司已经完成了案涉工程的施工，是其合同义务最核心的部分，盛泰公司本就对是否应付款与拓元公司存有争议，盛泰公司未表态愿意付款、接受拓元公司开票，盛泰公司无权以拓元公司未开票为由主张拒付工程款。综上所述，盛泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12609元，由湖北盛泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴伶俐审判员  申光伟审判员  张文浩二〇二〇年六月十六日法官助理邱冠群书记员李超华