甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终421号上诉人（原审原告）:张国琴，女，1975年8月14日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：曹斌，系张国琴丈夫，住址同上。上诉人（原审被告）:靖远县海昌置业有限公司。住所地：甘肃省白银市靖远县。法定代表人：张莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴曼丽，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人张国琴因与上诉人靖远县海昌置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初4116号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员吴学良担任审判长，与审判员张军忠、刘红雅组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张国琴委托诉讼代理人曹斌，上诉人靖远县海昌置业有限公司委托诉讼代理人金国兴、裴曼丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国琴上诉请求：1、一审判决认定事实不清，判定有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定被上诉人未取得《商品房预售许可证》的情况下,认定上诉人与被上诉人签订的《海昌•百年街认购协议》属无效协议。目前法院认定被上诉人未取得《商品房预售许可证》事实清楚，上诉人和被上诉人签订的认筹、认购协议书及被上诉人共收取的114755元首付款都是事实清楚的；被上诉人已经按照约定收取购房款,该协议应当认定为商品房买卖协议，所以不应当为无效协议，应当属于欺诈协议，具体如下：上诉人于2017年10月11日向被上诉人签订了认筹协议书，并支付认筹金5000元；随后在2017年12月23日签订了认购协议书，并支付了20000元，确定了房屋为13号楼110室，建筑面积为47.96平方米；又于2017年12月30日向上诉人以刷卡的方式支付了购房首付款94755元，至此，上诉人向被上诉人支付购房款共计：114755元，被上诉人开具了收据，并注明该款项为该房屋的首付款，所以上诉人认定该认购协议有效，应当按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”建设部《城市商品房预售管理办法》第六条规定：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。按照上述法律的规定，被上诉人必须在办理了《商品房预售许可证》的情况下，才能与购房者签订认购协议和商品房买卖合同。被上诉人明知自己没有商品房预售许可证，但是却又与购房者签订认购协议书，并收取首付款，其行为属于欺诈。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。由此可见，被上诉人存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证事实的欺诈销售行为，按照司法解释的规定，上诉人有权要求适用惩罚性赔偿，由被上诉人承担双倍返还购房款的法律责任，还可以要求其赔偿其他损失。上诉人根据上述法律规定，向法院上诉要求被上诉人不仅需要退还上诉人已经支付的购房款和利息，而且还要赔偿上诉人因此遭受的损失。请求判令被上诉人退回收取上诉人的部分购房款114755.00元、并按月利率的2%向上诉人支付利息，并由被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任114755.00元，并由被上诉人承担一二审的诉讼费用。综上所述，一审判决认定被上诉人至今未取得《商品房预售许可证》的事实清楚，被上诉人已经按照约定收受购房款的事实清楚，但判定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。靖远县海昌置业有限公司辩称，1、涉案的认购协议与商品房买卖合同不是同一性质的合同，涉案合同的名称为认购协议，协议的内容仅约定了价款、付款方式、房号、房屋面积当事人身份信息等五项内容，完全未达到商品房买卖或者是预售合同应当明确约定的内容，其次，涉案认购协议属于预约合同，其合同义务是签订本约即商品房买卖合同，非交付房屋，故无需预售许可证，被答辩人以商品房买卖合同的标准来认定案涉认购协议没有法律依据；2、答辩人依约履行合同，被答辩人请求赔偿损失没有法律依据；3、被答辩人一审请求退还购房款，二审以欺诈为由上诉其前后事实理由相互矛盾。靖远县海昌置业有限公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销白银市靖远县人民法院(2019)甘0421民初4116号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《海昌•百年街认购协议》无需商品房预售许可证，未违反法律、行政法规的强制性规定，该认购协议合法、有效。1、《海昌•百年街认购协议》(以下简称认购协议)不是商品房预售合同，也不具备预售合同的全部条款，签订认购协议无需商品房预售许可证。商品房预售合同是特殊的商品房买卖合同，其标的物是正在建造的，在未来约定时期竣工的商品房，国家对出卖人预售商品房的行为实行许可制度。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释一》）第1条，商品房预售合同和商品房买卖合同，均属于本约。认购协议是双方当事人为将来签订买卖合同所做的事先约定，属于预约。认购协议与预售合同在当事人意思表示上具有本质区别。涉案认购协议内容仅约定当事人基本情况、商品房基本状况等5项内容；而《商品房销售管理办法》第16条规定预售（买卖）合同应具备的主要内容有13项之多。依据《商品房买卖合同司法解释一》第5条，认购协议不具备预售（买卖）合同的主要条款，不应当认定为商品房买卖（预售）合同。故，案涉认购协议不是商品房预售合同。2、认购行为不是预售行为，不以取得预售许可证为生效要件。依据《商品房买卖合同司法解释一》第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，但商品房认购行为不同于预售行为，故，签订认购协议不适用预售合同的相关法律规定。一审法院以当事人签订认购协议时未取得预售许可证为由，认定认购协议无效，属于法律适用错误。3、签订商品房认购协议是行业惯例。不是上诉人故意隐瞒的欺诈行为，若认定认购协议无效，不符合交易习惯，且损害市场的交易安全。二、认购协议是预约合同，其独立且真实有效，被上诉人请求退还认筹金，属于违约，应当承担缔约过失责任。1、认购协议作为预约合同，是独立的合同，意思表示真实，内容合法有效。认购协议是双方当事人为将来订立商品房买卖（预售）合同所订立的合同，签订商品房认购协议时真正的商品房买卖行为并未发生。认购协议当事人仅可请求对方履行订立本约的义务，但不能请求履行本约的内容。即使双方已履行完毕认购协议,仍须签订商品房买卖（预售）合同。认购协议作为预约合同，是一个独立合同，双方合意是将来签订买卖（预售）合同，该意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定认购协议无效，属于事实认定错误，应予以纠正。2、被上诉人请求退还认筹金，属于违约，应当承担缔约过失责任。认购协议作为独立且生效的合同，双方当事人应当本着诚实信用原则遵守合同。现被上诉人请求退还认筹金，属于违约，其应当承担认购协议相关的违约责任。故，被上诉人一审的诉讼请求实质是单方解除预约合同，在上诉人不同意解除的情形下，应当按《合同法》法定解除的要件进行司法评价。前述事实和法律规定，充分说明，被上诉人的诉讼请求不具有法定解除的事实要件。三、首先，原审判决错误且未履行释明义务，应当驳回原审原告的诉讼请求。原告在一审的诉讼请求第一项请求退赔部分购房款，首先退赔的基础是合同解除或者合同存在无效情形，而原审原告未诉请解除或者是确认合同无效的情形下法院应当予以释明，若原告不愿变更其诉讼请求，应依据不告不理原则驳回诉讼请求。其次，原审法院裁判逻辑错误。原审法院未依据原告诉请而直接在本院认为中确认合同效力且在判项主文中又未对合同效力作出认定，而直接判令上诉人退还购房款，其裁判逻辑错误。综上，一审判决事实认定错误，适用法律错误，应当依法予以纠正。张国琴辩称：1、双方签订的购房协议是存在的事实，且一审已经查实上诉人所购买的房屋没有房屋预售许可证，所以其预售存在欺诈情形；2、上诉人已经向靖远县海昌置业有限公司缴纳案涉房屋预购款，而靖远县海昌置业有限公司未依约履行房屋交付义务，且靖远县海昌置业有限公司占用上诉人的资金长达三年之久，应当支付利息；3、一审认定事实清楚，适用法律准确。张国琴向一审法院起诉请求1.请求判令被告退赔收取原告的部分购房款114755元、利息50492.20元（114755元×2%×22个月），并由被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任114755元，共计280002.20元；2.由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月22日，原、被告签订《海昌•百年街认购协议》，原告向被告共支付购房首付款114755元，2018年1月2日，被告向原告出具了收据，但至今双方未签订《商品房买卖合同》，后原告要求被告退付房款，被告不同意，遂酿成纠纷。另查明，诉争房屋至今未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，根据《城市房地产管理法》有关规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。《商品房预售管理办法》第六条规定,商品房预售实行预售许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。故本案涉案房屋未取得商品房预售许可证，被告不得销售涉案房屋，原、被告签订的《海昌•百年街认购协议》，属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告要求被告退付全部购房款114755元的请求于法有据，应予支持。被告海昌置业公司不退付购房款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于原告要求被告支付利息50492.20元（114755元×2%×22个月）的请求，因协议无效，过错方在被告，故被告应当赔偿对方因此所受到的损失，可按年利率6％计算支付自2018年1月2日至退付的购房款全部付清为止的资金占用期间的利息。原告主张按月利率2%计算利息以及由被告承担已付购房款一倍的赔偿责任114755元的请求，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告靖远县海昌置业有限公司于本判决生效后十日内向原告张国琴退付购房款114755元，并按年利率6％计算支付自2018年1月2日至退付的购房款全部付清为止的资金占用期间的利息；二、驳回原告张国琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由原告张国琴负担1452元，由被告靖远县海昌置业有限公司负担1298元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，2017年12月27日，张国琴与海昌公司自愿签订的《海昌百年街认购协议》，是双方当事人的真实意思表示，该协议没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对海昌公司上诉主张《海昌百年街认购协议》合法有效的理由应予支持。虽然双方签订的《海昌百年街认购协议》属有效协议，但是海昌公司未按协议约定在期限内与张国琴签订《商品房买卖合同》，海昌公司至今未取得商品房预售许可证明，导致双方签订的《海昌百年街认购协议》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，解除海昌公司与张国琴签订的《海昌百年街认购协议》，海昌公司应当返还张国琴认购款及承担资金占用期间的利息。对海昌公司上诉主张《海昌百年街认购协议》不具有法定解除事实要件的理由不予支持，一审判决认定《海昌百年街认购协议》无效的事实及适用法律有误，应予纠正，对其它事实的认定应予支持，一审判决结果并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定《海昌百年街认购协议》无效的事实及适用法律有误，二审予以纠正，对正确的判决结果予以维持，故对海昌公司上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3605元，由靖远县海昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴学良审 判 员 张军忠审 判 员 刘红雅二〇二〇年六月二十八日法官助理 陈 岩书 记 员 马小斐