黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑08民终80号 上诉人（原审被告）：耿天飞，男，1959年4月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省依兰县。 委托诉讼代理人：徐延斌，黑龙江省依兰县广堂法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李殿文，男，1960年6月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦川县。 委托诉讼代理人：李洪民，桦川县悦来镇法律服务所法律工作者。 原审被告：朱友，男，1971年11月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦川县。 上诉人耿天飞因与被上诉人李殿文、原审被告朱友民间借贷 纠纷一案，不服黑龙江省桦川县人民法院（2019）黑0826民初 225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立 案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 耿天飞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由法院裁决。事实及理由：一审法院判决，认定事实不清，适用法律错误。本涉诉借款纠纷真实情况是：1、2014年原审被告朱友用被上诉人李殿文的房照在小额货款公司贷款10万元，其中李殿文个人用了5万元（借给范宝民工程用款）。剩余5万元由朱友使用后，到期还款时，该笔借款由朱友和上诉人抬钱还上。2、在2015年1月27日李殿文拿自己的房照又在小额货款公司货款8万元，当时还给上诉人耿天飞在2014年12月20日借5万元帮还的10万元贷款。李殿文用这8万元还给上诉人垫付的5万元，剩余3万元借给朱友在同江工程用款，由朱友给被上诉人出具一张借据，上诉人作为担保人在借据上签名按手印，借款日期为2015年1月27日，期限3个月，约定到2015年4月26日一次性还款。该借款朱友因工程款始终未结算一直未给，被上诉人从来没有向上诉人要过钱。到2019年1月15日一审立案，因该担保期限约定为3个月，至2015年4月26日，到还款期被上诉人李殿文没有向上诉人主张过权利，已超过法定担保期限，担保人应自动解除了担保责任，应由借款人朱友承担还款3万元，与上诉人耿天飞无关，不应承担连带给付责任。3、一审法院在第一次开庭时，因上诉人申请由法院依职权调取公安局卷案，以便查明本案的事实，法院调取后，未依法传票通知上诉人二次开庭，在上诉人不知道开庭的情况下，一审法院没有下达开庭传票，就缺席判决，属程序违法。 被上诉人李殿文辩称，上诉人认为该笔借款于2015年4月26日到还款期，被上诉人没有向其主张过权利，已超过法定担保期限，产生诉讼时效抗辩权，就可以不承担担保责任，这种观点显然不正确。1、诉讼时效抗辩权是形成权，应该在一审诉讼中主张，诉讼时效才会产生诉讼阻碍债权人行使诉讼权利。根据诉讼时效司法解释的规定：“当事人应当在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案不属于除外情形。上诉人在无新证据和理由情况下，在二审中提出诉讼时效抗辩，不符合法律规定，显然不能支持。2、被上诉人几年里多次向上诉人和原审被告主张权利，二人一直没有给付，诉讼时效产生多次中断并重新计算。因此不存在已过诉讼时效的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李殿文向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告朱友给付借款本金8万元及本金8万元自2015年1月27日起至还款之日止月息1.5%的利息，被告耿天飞承担担保责任；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年1月27日，原告李殿文在小额公司借款本金8万元后，出借给被告朱友，并由被告耿天飞提供担保。双方约定借款月息1.5%，二被告为原告出具欠条一份，后经原告索要，二被告未能给付。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。民事主体依法享有债权，应当依照法律规定或当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。被告朱友未向法庭陈述案件的事实及提供相关证据以抗辩或反驳原告陈述的事实，无正当理由拒不到庭应诉，不能发表意见，应承担诉讼不利的后果责任，且有被告耿天飞在陈述中证实2015年1月27日原告李殿文在小额公司借款8万元后借给被告朱友，对原告主张的事实加以补强证明，故应当认定被告朱友存在向原告李殿文借款8万元的事实。被告耿天飞辩解的借款8万元中有5万元是朱友替李殿文偿还2014年借款10万元，应当由李殿文承担，本人及朱友和范宝成可以承担3万元，由于不能提供相关证据证明，原告李殿文又不予认可，其主张无法对抗二被告共同出具的欠据的证明力，故法院不予支持。被告耿天飞在欠据的保人处签名，应当理解为其自愿为该笔借款承担保证责任，双方未对保证的方式有明确的约定，可推定为连带保证方式担保，且在诉讼过程中同意偿还部分债务，故其应当承担担保责任。双方对利率的约定，符合相关规定，法院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告朱友偿还原告借款本金8万元，给付本金8万元自2015年1月27日起至实际还款之日止月息1.5%的利息。于本判决生效后十日内执行；二、被告耿天飞对上述款项承担连带清偿责任。对清偿部分有追偿权。案件受理费2656元减半收取1328元由被告负担，与上款一并执行。 本院二审期间双方当事人均未向本院提供证据。庭审中上诉人自认借款到期后，被上诉人第一次找上诉人的时间是2015年的7月份，当时没提偿还借款的事，只是问朱友及案外人范宝民在干什么，被上诉人则声称借款到期后一直向上诉人和原审被告主张权利，未果后向公安机关控告二人。 本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，双方当事人对被上诉人李殿文在小额公司借款本金8万元后，出借给被上诉人朱友，朱友为被上诉人出具欠条一份，双方约定借款月息1.5%，借款期限3个月，到期日为2015年4月26日，上诉人在保证人处签字，自愿承担担保责任没有争议。争议的是被上诉人是否在保证期间内向上诉人主张过权利。本案当事人并未对保证期间明确约定，依照《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条规定，本案连带保证责任的保证期为主债务履行期届满六个月，即从2015年4月26日起算，到2015年10月25日到期；上诉人及委托诉讼代理人认为双方约定借款期限3个月，到期日为2015年4月26日，这个期间就是保证期间，到期后保证人不承担责任，该观点系对《担保法》的误解和曲解。上诉人自认借款到期后，被上诉人第一次找上诉人的时间是2015年的7月份，结合被上诉人随后向公安机关控告上诉人和原审被告，被上诉人此时找上诉人理应是向其主张权利，此时未到保证期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案从2015年的7月份开始计算保证合同的诉讼时效；因此，本案上诉人关于被上诉人向其主张权利，已超过法定担保期限的主张本院不予支持。被上诉人及其代理人以诉讼时效的理论来反驳上诉人关于保证期间的抗辩文不对题，本院不予评判。上诉人关于一审法院未依法传票通知上诉人二次开庭与事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，耿天飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2764元，由上诉人耿天飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑玉祥 审判员  荆献龙 审判员  王首佳 二〇二〇年六月二十九日 书记员  孙思雪