山东省济南市章丘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁0181刑初127号 公诉机关山东省济南市章丘区人民检察院。 被告人庞云飞，男，1987年1月30日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地山东省淄博市桓台县，捕前住山东省济南市章丘区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于济南市第四看守所。 辩护人李兵，山东立善律师事务所律师。 山东省济南市章丘区人民检察院以章丘检二部刑诉〔2020〕9号起诉书指控被告人庞云飞犯非法经营罪于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省济南市章丘区人民检察院检察员董媛媛出庭支持公诉，被告人庞云飞及其辩护人李兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省济南市章丘区人民检察院指控：自2017年11月至2019年7月，被告人庞云飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），通过代还信用卡以虚构交易的方式为信用卡持卡人纪某、张某1、高某1等人办理刷卡套现业务，共计人民币12786466.5元。 为指控上述事实，山东省济南市章丘区人民检察院提供了被告人供述、证人证言、书证等证据。 山东省济南市章丘区人民检察院认为，被告人庞云飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人非法套现，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人庞云飞提出的辩解意见是：其未经手，也没有具体操作，具体过程其不清楚且与其无关；杨中文的行为其不知道，有些其并不知情，其不知道具体刷卡金额及收取手续费情况；其并非以营利为目的，其每次代还信用卡数额不应当累计计算。 被告人庞云飞的辩护人提出的辩护意见是：被告人庞云飞的行为应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪量刑；被告人庞云飞自愿认罪、具有自首、坦白情节；被告人庞云飞系初犯。 经法庭审理查明：自2017年11月至2019年7月，被告人庞云飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），通过代还信用卡以虚构交易的方式为信用卡持卡人纪某、张某1、高某1等人办理刷卡套现业务，共计人民币12786466.5元。具体犯罪事实如下： 1.被告人庞云飞为信用卡持卡人纪某刷卡套现1808992元（其中使用纪某本人信用卡1614562元，使用赵汝水信用卡194430元）； 2.被告人庞云飞为信用卡持卡人张某1刷卡套现1767316元（其中使用张某1本人信用卡1368956元，使用韩强师信用卡398360元）； 3.被告人庞云飞为信用卡持卡人高某1刷卡套现841412元； 4.被告人庞云飞为信用卡持卡人刘某刷卡套现1718109元（其中使用刘某本人信用卡1290051元，使用程真信用卡428058元）； 5.被告人庞云飞为信用卡持卡人栗勇刷卡套现1754382元（其中使用栗勇本人信用卡566479元，使用姚朝晖信用卡1187903元）； 6.被告人庞云飞为信用卡持卡人陈某刷卡套现2039556元（其中使用陈某本人信用卡1009330元，使用陈长法信用卡443928元，使用郑亚群信用卡586298元）； 7.被告人庞云飞为信用卡持卡人高某2娇刷卡套现980031.5元； 8.被告人庞云飞为信用卡持卡人张某2刷卡套现362397元； 9.被告人庞云飞为信用卡持卡人高某2刷卡套现572010元； 10.被告人庞云飞为信用卡持卡人仝琳刷卡套现297414元； 11.被告人庞云飞为信用卡持卡人罗某刷卡套现337468元； 12.被告人庞云飞为信用卡持卡人孙某刷卡套现225307元； 13.被告人庞云飞为信用卡持卡人周某1刷卡套现63157元（其中使用周远河本人信用卡45440元，使用周晓信用卡17717元）； 14.被告人庞云飞为信用卡持卡人邢某刷卡套现18915元。 2019年7月31日，济南市公安局章丘区分局经济犯罪侦查大队接到济南市章丘区地方金融监督管理局移交的案件线索，根据线索依法进行了检查，查获了被告人庞云飞非法经营案。2019年8月1日，被告人庞云飞主动至济南市公安局章丘区分局明某第一派出所投案。 认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.济南12345承办单、案件线索移交单、案件来源证明：2019年7月31日，济南市公安局章丘区分局经济犯罪侦查大队接到济南市章丘区地方金融监督管理局移交的案件线索，根据线索依法进行了检查，查获了两起非法经营案件，其中包括被告人庞云飞非法经营案。 2.到案经过证明：2019年8月1日，被告人庞云飞主动至济南市公安局章丘区分局明某第一派出所投案。 3.被告人庞云飞的身份信息证明：被告人庞云飞的自然身份情况。 4.无犯罪记录证明材料证明：被告人庞云飞此前无犯罪记录。 5.证人杨某的证言证明：其于2018年3月份开始跟着被告人庞云飞工作，具体负责将银行卡数据整理为电子数据，方便以后代还及套现，其负责的店里没有实体经营。其工作的店中的银行卡在其去之前便有，有时候被告人庞云飞拿走银行卡或拿来新卡，有时候客户拿走银行卡或交来新卡，但是拿走或交来银行卡之前，被告人庞云飞均会向其告知，其再根据被告人庞云飞的指示操作。被告人庞云飞及其对象宋某有一个工作群，他们每天会查看其电脑内的数据，在数据中登记的银行卡还款日到期之前其会在群里发问，被告人庞云飞及宋某再去问卡主，卡主会将账单发给他们，其再按照被告人庞云飞的指示操作，其先把卡主的钱还上，再通过POS机将钱刷出来，也有时候有客户套现现金，其会将钱刷出来再转账给对方，也有时候卡主拿银行卡到店中，其负责把钱刷出来，之后的事由被告人庞云飞及宋某操作。这些银行卡的手续费均是客户直接给被告人庞云飞或宋某，也有客户与被告人庞云飞或宋某联系好后直接到店内，被告人庞云飞或宋某会提前告诉其，其收取0.6-0.8%的手续费不等。其给客户套现现金后转账的时候会将手续费直接扣除，那些代还信用卡的手续费均由被告人庞云飞及宋某负责，其不经手。其将所有交易均记入了电脑。其根据电脑记录整理出了三份表格，表格显示2018年总刷卡金额为12679793元、2019年刷卡总金额为10343121元。 6.办案说明、2018年刷卡金额表、2019年刷卡金额表、刷卡总金额汇总表、庞云飞非法经营案银行统计表、庞云飞非法经营案刷卡金额汇总表证明：杨某系被告人庞云飞雇佣的工作人员，负责刷卡套现，其将交易情况均录入了电脑形成了电子台账，因电子台账数据较大，无法打印，将数据光盘移交，办案民警让杨某根据电子台账汇总了三份表格打印成册，表格记录了被告人庞云飞刷卡金额。 7.证人纪某的证言、刷卡金额汇总表证明：其听被告人庞云飞说他能还信用卡，并安排其到明翠超市办理，被告人庞云飞安排一女工作人员为其办理，后来其将信用卡放到店中，每月到期后被告人庞云飞给其还款后再刷出来，其支付他手续费。其有五张信用卡放在被告人庞云飞处，其与他没有真实的交易，《银行卡刷卡金额统计表》属实，被告人庞云飞收取其0.7%的手续费。 8.证人张某1的证言、刷卡金额汇总表证明：其买房后无力归还信用卡，便让被告人庞云飞帮忙代还，均系他安排人给其办理，他先还上信用卡，有时其也给他转过一部分钱，他代还剩余的钱，后再用其信用卡通过POS机刷出来，其再给他手续费。其有四张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.6%的手续费。 9.证人高某1的证言、刷卡金额汇总表证明：其找被告人庞云飞代还信用卡，他安排一名女工作人员办理，之后其将卡放在他店内，每月到期他代还信用卡，再用其信用卡通过POS机刷出来，其支付他手续费。其有四张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.7%的手续费。 10.证人刘某的证言、刷卡金额汇总表证明：其买房后无法还信用卡便找到了被告人庞云飞，他安排一名女工作人员为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再将钱刷出来，其支付给他手续费。其有八张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.6%的手续费。 11.证人栗勇的证言、刷卡金额汇总表证明：其装修房子后无法归还信用卡便找到被告人庞云飞，他安排一名女工作人员为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有四张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.8%的手续费。 12.证人陈某的证言、刷卡金额汇总表证明：被告人庞云飞在业主群内发广告称能代还信用卡，后因其买房子无法归还信用卡便联系了被告人庞云飞，他安排工作人员为其办理，后其将信用卡放到店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出来，其支付给他手续费。其有九张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.6%的手续费。 13.证人高某2娇的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过朋友介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他安排一名女工作人员为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有八张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.8-0.9%的手续费。 14.证人张某2的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过朋友介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他安排一名女工作人员为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有三张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.8%的手续费。 15.证人高某2的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过朋友介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他安排一名女工作人员为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有五张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其1.06%的手续费。 16.证人仝琳的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过同事介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他给其办理的，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其只有一张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.9%的手续费。 17.证人罗某的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过朋友介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他给其办理的，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有一张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其1%的手续费。 18.证人孙某的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过被告人庞云飞代办过信用卡，得知他代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他安排人为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有二张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.8%的手续费。 19.证人周某1的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过朋友介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡消费后便找他代还，他安排人为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有二张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.7%的手续费。 20.证人邢某的证言、刷卡金额汇总表证明：其通过周某1介绍得知被告人庞云飞代还信用卡，其刷卡后便找他代还，他安排人为其办理，后其将信用卡放到他店内，每月到期他代还上信用卡后再刷出钱来，其支付给他手续费。其有一张信用卡放在被告人庞云飞处，《银行卡刷卡金额统计表》全部属实，其与他无真实的交易，被告人庞云飞收取其0.7%的手续费。 21.被告人庞云飞的在侦查机关的供述及《庞云飞非法经营案刷卡金额汇总表一》、交易明细、签购单、庞云飞案第三方支付公司后台数据汇总及公安机关从第三方支付公司调取的数据信息、检查笔录、办案说明及照片、关于庞云飞涉嫌非法经营数额的说明、电子数据证明:自2015年8月份开始，其帮忙代还信用卡并收取少量手续费，后来开始大量用POS机开展代还业务至案发。如果有客户需要还信用卡一般会通过微信与其联系，其与他们协商好手续费后，他们再通过微信或电话通知其还款金额及还款日期，并将信用卡给其，其安排文员杨某并交代好还款方法，她按照其要求还款及刷卡，手续费客户通过微信给其，有时其从信用卡中刷出。其直接套现现金的只有几个老客户，其将套现现金及手续费刷出来后再转账给客户。其代还信用卡及现金套现无真实的交易。其所有的记录均由杨某记录在电脑内，根据杨某电脑数据的统计，其用POS机代还信用卡及套现现金的共有85张信用卡，其认可2018年刷卡套现代还金额10343121元、2019年刷卡套现代还金额12679793元，并认可公安机关结合电脑记录同卡主进行核对后的刷卡套现代还金额14132405元。对其朋友其只收取了银行手续费，其他人的手续费其用于支付杨某的工资及其日常消费了。其对起诉书指控的数额无异议，其收取的手续费纪某为0.7%、张某1为0.6%、高某1为0.7%、刘某为0.6%、栗勇为0.8%、陈某为0.6%、高某2娇为0.8-0.9%、张某2为0.8%、高某2为1.06%、仝琳为0.9%、罗某为1%、张某3为0.8%、周某1为0.7%、邢某为0.7%。其认可公安机关从第三方支付公司（迅付信息科技有限公司、银盛电子支付有限公司、钱某科技服务有限公司）调取的后台数据，只要数据统计准确其认可通过POS机代还12786466.5元。 本院认为，被告人庞云飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人非法套现，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。 关于被告人庞云飞提出的其并未经手，也没有具体操作，具体过程其不清楚且与其无关，杨中文的行为其不知道，有些其并不知情，其不知道具体刷卡金额及收取手续费情况，其并非以营利为目的，其每次代还信用卡数额不应当累计计算的辩解意见，本院认为，证人杨某、纪某、张某1、高某1、刘某、栗勇、陈某、高某2、张某2、高某2娇、仝琳、罗某、张某3、周某1、邢某及被告人庞云飞在侦查机关的供述均证实代还信用卡等均由被告人庞云飞安排或直接经手，并由其收取手续费；非法经营罪并不要求以牟利为目的，该罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性，而信用卡套现行为制造的虚假交易，严重扰乱了市场秩序，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定了将行为人客观上实际套现交易金额作为入罪标准之一，因此对以后次套现归还前次套现的情形，套现数额应当累计计算，被告人庞云飞作为POS机的实际控制人和使用受益人，应当对POS机使用期间套现数额总额负责，被告人庞云飞的上述辩解意见不予采纳。 关于被告人庞云飞的辩护人提出的被告人庞云飞的行为应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》定罪量刑的辩护意见，本院认为，被告人庞云飞违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金及代还信用卡，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，使用受理人终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等方式向指定付款方支付货币资金的，属于非法从事资金支付结算业务；而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚，因此，“POS机套现”是特殊的非法资金结算业务，是将银行资金套出非法支付给他人，社会危害更具有特殊性，在扰乱金融市场秩序外进一步侵犯了信用卡业务的正常秩序，给发卡银行带来了巨大的信贷风险，非法资金结算业务与“POS机套现”是一般与特殊的关系，因此对被告人庞云飞的行为应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定定罪量刑，辩护人的该辩护意见不予采纳。 关于被告人庞云飞的辩护人提出的被告人自愿认罪、具有自首、坦白情节的辩护意见，本院认为，被告人庞云飞虽主动到案，但在庭过程中拒不认罪，不构成首首或坦白，辩护人的该辩护意见不予采纳。 被告人庞云飞的辩护人提出的被告人庞云飞系初犯的辩护意见，本院认为，被告人庞云飞此前无犯罪记录，系初犯，对其酌情予以从轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款及第二款之规定，判决如下： 一、被告人庞云飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2025年9月2日止），并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。 二、追缴被告人庞云飞违法所得90968.87元，予以没收，上缴国库。 三、扣押于公安机关的电脑、POS机、账本、银行卡，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。 审 判 长  尚宪锋 人民陪审员  苗秀磊 人民陪审员  张连才 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  孟子祥