福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2437号 上诉人（原审原告）：福建省金泉建设集团有限公司，住所地福建省南安市河滨路**。 法定代表人：黄国生，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘冬生，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西水利水电工程集团有限公司，住，住所地陕西省西安经济技术开发区凤城十二路陕西省三门峡库区防汛调度中心/div> 法定代表人：张卫宁，公司总经理。 委托诉讼代理人：张万岗，陕西唐都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市晋江下游堤防工程建设开发有限公司，住，住所地福建省泉州市鲤城区土地后防汛大楼**/div> 法定代表人：陈再兴，公司总经理。 委托诉讼代理人：邱蔚芜，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘翠云，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人福建省金泉建设集团有限公司（以下简称福建金泉公司）因与被上诉人陕西水利水电工程集团有限公司（以下简称陕西水利水电公司）、泉州市晋江下游堤防工程建设开发有限公司（以下简称晋江堤防公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福建金泉公司上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持福建金泉公司的原审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陕西水利水电公司、晋江堤防公司承担。事实和理由：一、原审判决对于证据的认定错误导致事实认定存在遗漏及有误。第一、原审判决对于福建金泉公司提供的证据《沥青砼路面施工分包合同》和《结算书》真实性不予确认，是错误的，理由如下：1.原审判决不予确认证据真实性的理由系“分包合同中的陕西水利水电公司的印章被鉴定为与从西安市工商局提取的盖有该公司的文件印章不一致”，该理由是不成立的，不一致不代表不真实、不代表是虚假的，在鉴定结论中第二项，分包合同中陕西水利水电公司的印章已经被鉴定为与晋江堤防公司所提交的《交工验收证书》上的印章是一致的，说明福建金泉公司举证材料中陕西水利水电公司的印章在案涉工程中的使用不只出现一次，而是至少两次，因此，应当认定该枚印章具有真实性，而不能仅凭与工商局调取的不一致就否定真实性。2.原判决认为“无法证明签字人曾民法是陕西水利水电公司的代表，在签订合同时亦未经过审慎的审查义务”是错误的。签订分包合同的背景系在案涉工程的业主单位、监理单位考察同意后、三个标段的总包单位统一分包的情况下，福建金泉公司才与三个标段的总包单位分别签订的分包合同，福建金泉公司已经严格尽到了审慎审查义务，而且也都加盖了公司的公章，福建金泉公司更有理由相信无论签字还是盖章都是代表了陕西水利水电公司行为，况且从鉴定结论来看，该公章不仅签订分包合同使用，交工验收时也同样在使用，更加证明福建金泉公司不存在任何主观过错。3.原判决认为“结算书无法证明是陕西水利水电公司授权代表所签字确认”也是错误的。如前所述，分包合同盖章的行为应视为陕西水利水电公司的行为，那么分包合同上授权代表签字的行为就视为代表公司的行为，在结算书上该授权代表的再次签字自然也就视为有权代表公司签字确认结算。第二、原审判决对于晋江堤防公司所提交的证据《监理工作联系单》及《交工验收证书》的真实性不予确认，是错误的。1.原审判决认定《监理工作联系单》系单方制作，所以不具有证据属性，显然错误。该联系单系案涉工程的监理单位出具、并且得到业主单位也就是晋江堤防公司认可的，不能仅凭单方制作就否认真实性。监理单位本身就是独立的第三方机构，其效力本身就应该更高，更重要的是《监理工作联系单》内容都已经得到实际履行，从另外的Ｂ＼Ｃ标段履行的事实来看，亦可以证明该份联系单的真实性。2.原审判决认定《交工验收证书》上的陕西水利水电公司的印章与其同期使用的印章不一致，所以不确认该份证据的真实性，同样错误。在该份《交工验收证书》上盖有四个单位的公章并签署同意验收的意见，其一就是业主单位的晋江堤防公司，另外三家体现的是监理单位、设计单位、总包施工单位，各方都确认同意验收，完全可以证明该份证据的真实性，至于印章不一致的问题，理由如前所述，不一致不代表不真实，原审判决的认定显然是不成立的。二、原审判决认定“福建金泉公司提交的《沥青砼路面施工分包合同》无法证明是与陕西水利水电公司所签订”属于认定事实错误、适用法律错误。从案涉工程分包合同的签订及履行过程来看，完全可证明福建金泉公司与陕西水利水电公司达成了合法有效的分包法律关系。1.案涉工程的业主单位也就是本案的晋江堤防公司所提交的证据《监理工作联系单》，该证据系案涉工程的监理单位宜昌市葛洲坝工程监理有限公司于2011年9月22日出具，内容体现：Ａ、Ｂ、Ｃ三个标段共同协商选定一家企业资质符合施工合同要求的沥青砼路面施工分包单位，拟共同由福建金泉公司分包施工，并报该企业资质到监理部、业主审查，并于9月17日业主、监理等有关负责人对分包企业实地进行考察后最终确定下来。该证据系由本案案外人具有独立地位的监理机构作出的，且也得到了业主单位认可，同时联系单中所提到了另外的Ｂ＼Ｃ两个标段也是由福建金泉公司与Ｂ＼Ｃ两个标段的总包单位签署了相应的分包合同。从合同签订的角度来说，福建金泉公司系完全按照该联系单中所阐述的事实来履行的，并非原审判决所认定的该证据仅系单方制作不具有证据属性，恰恰相反的是该份证据可以说明分包合同签订背景和过程，可以佐证福建金泉公司的主张成立。2.福建金泉公司举证的《沥青砼路面施工分包合同》中陕西水利水电公司的公章，在案涉工程项目中不仅对分包单位进行使用，对业主单位也同样在使用。不能仅凭福建金泉公司举证的印章与所谓的陕西水利水电公司同时期印章不一致就否定分包合同的签订。3.本案晋江堤防公司也确认案涉工程是由福建金泉公司与陕西水利水电公司之间达成的分包合同，建立了合法的分包法律关系。无论在举证过程中的陈述还是在庭审过程中，工程的业主单位均确认了讼争的分包合同是真实合法有效的，是福建金泉公司与陕西水利水电公司之间实际履行的。4.陕西水利水电公司提交的《情况说明》确认“泉州市晋江下游防洪岸线整治及江滨路续建Ａ标段工程在陕水集团泉州市晋江××路××段项目经理部的管理下，具体由福建当地人吴友贵组织实施。”从该自认的事实来看，至少可以确认的事实就是案涉工程的实施也是在陕西水利水电公司的管理下进行的，其作为总包单位及管理人当然要为此负责。5.对于福建金泉公司自认的已收396万元工程款，陕西水利水电公司也承认应作为工程款，在一审庭审中明确表示“福建金泉公司已收到396万工程款的事实应得到确认”，那么其既然也认同福建金泉公司收到了工程款，也就是认可了双方之间存在分包关系。原审判决认定“晋江堤防公司对《交工验收证书》由谁制作亦不清楚”完全错误，晋江堤防公司自始至终都承认该份《交工验收证书》的真实性合法性和有效性，该份交工验收证书是完全真实合法有效的。综上，无论是从分包合同的签订，还是分包合同的履行，足以认定双方之间成立了真实合法有效的分包法律关系，陕西水利水电公司应当就分包合同义务负责。三、原审判决认定“福建金泉公司未能提供证据证明代表处的签名是陕西水利水电公司的授权代表，甚至是该公司的员工”属于认定事实错误和适用法律错误。如前所述，福建金泉公司已经举证证明了分包关系的真实合法有效，那么相应的代表签名就应当视为是陕西水利水电公司的授权代表，而如果陕西水利水电公司否认，应由其进行反驳举证，而不能再将举证责任强加给福建金泉公司。四、原审判决认定“福建金泉公司也未能提供证据证明前期所支付的工程款系陕西水利水电公司支付”属于认定事实错误和适用法律错误。福建金泉公司已经向法庭说明了款项支付情况，虽然不是从陕西水利水电公司账户支出，但是福建金泉公司认为系陕西水利水电公司应付的工程款，在庭审中陕西水利水电公司未明确表示否认而是认可应作为工程款。五、即使福建金泉公司举证的分包合同上的陕西水利水电公司的公章是虚假的，那么“曾民法”签字盖章也构成表见代理，相应后果应由陕西水利水电公司承担。第一、如前所述，根据分包合同的签订背景来看，福建金泉公司完全有理由相信公章是真实的，签字人是经过授权的，福建金泉公司对此是善意完全没有任何过失的。退一步讲，即使公章是虚假的，签字人没有授权，那么也构成表见代理。第二、即使该枚印章是虚假的，但是有证据证明该印章在案涉项目中又有实际使用过，福建金泉公司的投入也用于了该工程，所以不属于不能认定为表见代理的情形。六、原审对陕西水利水电公司将本案移送公安机关的申请以及追加被告的申请未做处理，显然有失妥当。陕西水利水电公司一直坚持就所谓私刻公章的问题要求移送公安机关处理，福建金泉公司也不反对移送，同时要求对可能涉及的串通投标、违法买卖标段等涉嫌违法犯罪的行为也予以一并打击，但原审法院对此并未处理，在没有公安机关认定印章虚假的时候就由人民法院自行认为相关证据不具有真实性，显然不妥。另外其追加被告的申请并未准许也导致本案的事实无法查清。 陕西水利水电公司辩称，一、原审判决对福建金泉公司及晋江堤防公司提交的《沥青砼路面施工分包合同》《承诺书》《结算书》《交工验收书》真实性不予认可，认为上述证据不完全具有证据属性，不予采信，认定事实清楚，适用法律正确。原审法院根据双方当事人申请，委托福建华闽司法鉴定中心就《沥青砼路面施工分包合同》《承诺书》及《交工验收书》中陕西水利水电公司的印章真伪进行鉴定。鉴定意见书认定《沥青砼路面施工分包合同》《承诺书》中“陕西水利水电工程集团有限公司”印文与从西安市工商管理局经济技术开发分区提取的盖有“陕西水利水电工程集团有限公司”印文不是同一枚……，庭审中双方对该鉴定意见书均认可。由此可见，上述《沥青砼路面施工分包合同》《承诺书》证据相对于陕西水利水电公司而言，不具有证据的真实性、关联性、合法性，不足以证明福建金泉公司与陕西水利水电公司存在合同关系，原审判决对上述证据不予采信认定事实清楚，适用法律正确。二、陕西水利水电公司并非《沥青砼路面施工分包合同》的当事人，与福建金泉公司不存在任何分包合同关系，原审判决认定事实清楚。陕西水利水电公司从无与福建金泉公司成立合同关系的“意思表示”更遑论“意思表示真实”，故福建金泉公司所称事实合同关系不能成立。本案原审庭审中，《鉴定意见书》已经明确《沥青砼路面施工分包合同》中所谓陕西水利水电公司的签章与西安市工商管理局备案的印章并非同一枚，且福建金泉公司未能提供陕西水利水电公司支付过所谓工程款的凭据，或着能够提供其他证据证明《沥青砼路面施工分包合同》系与陕西水利水电公司签订并履行的。故，陕西水利水电公司与福建金泉公司不存在任何分包合同关系，陕西水利水电公司没有义务向福建金泉公司支付所谓工程款项，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回福建金泉公司对陕西水利水电公司的全部上诉请求。三、福建金泉公司系依法成立的公司法人，商事主体，对于签订商事合同(如涉案分包合同)应尽到审慎的注意义务。其上诉状所列诸情形，均不影响人民法院对本案基本事实即双方是否存在合同关系之认定，不属于认定事实不清或适用法律错误。原审判决不影响福建金泉公司向与其签订合同的行为人如“曾民法”主张权益。 晋江堤防公司辩称，一、根据晋江堤防公司一审所提交的《监理工作联系单》可以证明，陕西水利水电公司拟将承包的涉案施工项目中的沥青砼路面工程分包给福建金泉公司进行施工，已征得晋江堤防公司同意。原审法院认为现有证据无法证明福建金泉公司与陕西水利水电公司存在分包关系，晋江堤防公司尊重原审判决，至于双方是否实际签订分包合同、福建金泉公司是否进行施工等事实由二审法院依法进行认定。二、若福建金泉公司与陕西水利水电公司存在分包关系，因陕西水利水电公司分包沥青砼路面工程已征得晋江堤防公司同意，福建金泉公司又具有相应的施工资质，该分包行为未违反法律的强制性规定，则双方之间的分包关系合法有效。现福建金泉公司明显系基于其与陕西水利水电公司的分包关系提起的合同之诉，晋江堤防公司并非分包关系的一方当事人，则福建金泉公司突破合同相对性向晋江堤防公司主张责任必须有明确的法律规定。福建金泉公司主张适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，但该条款的适用情形为存在转包或违法分包，在本案中并不存在该种情形，福建金泉公司援引该条法律规定要求晋江堤防公司承担共同支付责任明显错误。三、按照晋江堤防公司与陕西水利水电的约定，工程进度款按照不超过已完成工程量的85%拨付，待工程竣工验收达到合同约定标准、内业资料归档完毕、报备手续齐全、工程结算经审核后，晋江堤防公司支付至90%，财务竣工决算批复至工程结算造价的95%，剩余工程结算总造价5%作为工程质量保证金。因陕西水利水电公司原因，涉案工程的内业资料仍未归档、工程结算尚未完成，现晋江堤防公司已支付的款项为3475万元，按照陕西水利水电公司上报的最后一次工程进度情况39993196元计算，拨付比例为86.9%，已超过合同约定的进度款，现剩余工程款的付款期限尚未届满。 福建金泉公司向一审法院起诉请求判令：1.陕西水利水电公司立即支付至85%的工程进度款664686.8元；2.陕西水利水电公司支付验收合格后的10%的工程款544080.8元；3.陕西水利水电公司立即支付5%的工程余款272040.4元，以上合计金额1480808元；4.晋江堤防公司在欠付陕西水利水电公司的工程款范围内就第一、二、三项诉讼请求的金额承担共同支付的责任；5.陕西水利水电公司、晋江堤防公司共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2008年9月5日，晋江堤防公司与陕西水利水电公司签订《建设工程委托施工合同》，约定工程名称为泉州市晋江下游防洪岸线整治及江滨路续建工程（金潘丰泽段），工程承包范围为具体以招标人提供的工程设计文件、招标文件（含工程量清单）、答疑纪要等规定的内容为准，合同工期自2008年9月10日起至2010年2月2日，合同工期总日历天数510天，合同价款29242268元，还约定了双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付（即按月进度85%支付）、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。2011年7月28日，晋江堤防公司与陕西水利水电公司签订《施工补充合同》，约定此补充合同适用于泉州市晋江下游防洪岸线整治及江滨路续建工程（金潘丰泽段）四车道水泥路面改为六车道沥青路面工程，此补充合同总金额为21844187元，支付方式同原施工合同等。晋江堤防公司已向陕西水利水电公司支付工程进度款总计3475万元。 一审法院认为：福建金泉公司主张陕西水利水电公司尚欠其1480808元工程款，但其提供的《沥青砼路面施工分包合同》无法证明是与陕西水利水电公司所签订，未能提供证据证明代表处的签名是陕西水利水电公司的授权代表，甚至是该公司员工；福建金泉公司也未能提供证据证明前期所支付的工程款项系陕西水利水电公司所支付，其所提供的证据不足于证明其主张，因此，福建金泉公司应承担举证不利的法律后果，其诉讼请求因证据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回福建金泉公司的诉讼请求。案件受理费18127元，由福建金泉公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。福建金泉公司提交了两份福建省泉州市丰泽区人民法院《民事裁定书》及两份《沥青砼路面施工分包合同》，欲证明签订涉案工程A/B/C三个标段分包合同的背景系在业主单位、监理单位考察同意后、三个标段的总包单位统一分包的情况下，福建金泉公司才与三个标段的总包单位分别签订的分包合同，福建金泉公司已经严格尽到了审慎审查义务，福建金泉公司有理由相信各标段总承包单位与分包人签订的分包合同，能够代表该标段总承包单位的意思表示。 陕西水利水电公司质证称，对证据的真实性均认可，对关联性有异议，与本案无关，不能以福建金泉公司与其他人签订的合同，来推定其在本案合同与承诺书签订时尽到审慎义务。 晋江堤防公司质证称，对《民事裁定书》的三性无异议，对《沥青砼路面施工分包合同》由法院依法认定，福建金泉公司欲证明的内容与晋江堤防公司一审提交的《监理工作联系单》的内容是一致的。 本院认为，福建金泉公司提供的两份证据来源合法，陕西水利水电公司、晋江堤防公司对真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认，但该证据系福建金泉公司与案外人的合同关系，无法体现与本案的关联性。 对于一审查明的事实，当事人无异议，本院予以确认。 本案当事人的争议焦点为：1.福建金泉公司与陕西水利水电公司是否存在涉案工程的建设工程分包合同关系？2.福建金泉公司要求陕西水利水电公司支付尚欠工程款并要求晋江堤防公司在欠付工程款范围内承担责任是否有依据？ 本院认为： 一、关于福建金泉公司与陕西水利水电公司是否存在涉案工程的建设工程分包合同关系的问题。 福建金泉公司主张其与陕西水利水电公司就涉案工程存在分包合同关系，并提供了加盖有陕西水利水电公司印章的《沥青砼路面施工分包合同》作为证据。虽然该合同上加盖的印章与陕西水利水电公司登记备案的印章不一致，但该印章与业主单位晋江堤防公司提交的《交工验收证书》上加盖的施工单位的印章是一致的。《交工验收证书》系涉案工程的相关档案材料，在《交工验收证书》上除加盖有施工单位印章外，还加盖有监理单位、设计单位、项目法人的印章，陕西水利水电公司虽然否认该印章是其所使用，但其在认可涉案工程系其承建并已经交工验收的情况下，又无法提供推翻该《交工验收证书》真实性的证据，故本院对该证据的真实性予以采信，应认定该《交工验收证书》加盖的印章是陕西水利水电公司所使用的印章。经鉴定，该印章与福建金泉公司提供的涉案《沥青砼路面施工分包合同》上加盖的陕西水利水电公司的印章一致，故福建金泉公司主张其与陕西水利水电公司之间存在涉案工程的建设工程分包合同关系，本院予以采信。该《沥青砼路面施工分包合同》也与晋江堤防公司提供的《监理工作联系单》所体现的涉案工程沥青砼路面分包给福建金泉公司施工的内容相互印证。陕西水利水电公司辩称涉案工程是其交由合作方施工的，但未提供证据证实，且在本案审理过程中，也不否认福建金泉公司已收到的396万元是其支付的工程款，并且该抗辩与其在一审提出福建金泉公司诉讼请求超过诉讼时效期间的主张相矛盾，故本院对陕西水利水电公司的抗辩不予采信。 二、关于福建金泉公司要求陕西水利水电公司支付尚欠工程款并要求晋江堤防公司在欠付工程款范围内承担责任是否有依据的问题。 如前所述，陕西水利水电公司与福建金泉公司就涉案工程存在分包关系，而涉案《沥青砼路面施工分包合同》由“曾民（银）法”代表陕西水利水电公司签订，因此可以认定“曾民（银）法”有权代表陕西水利水电公司与福建金泉公司进行结算。福建金泉公司提供的工程结算书体现涉案工程的结算价款为5440808元，该结算书有“曾民（银）法”的签字，对此陕西水利水电公司未提供反驳证据，故本院对该结算价款予以采信，扣除福建金泉公司自认的已收到396万元工程款，应认定陕西水利水电公司尚欠福建金泉公司的工程款为1480808元。现福建金泉公司于2018年7月5日起诉要求陕西水利水电公司支付尚欠工程款，陕西水利水电公司抗辩诉讼时效应自结算书出具的时间2013年1月22日起算，至2015年1月21日已经届满。对此，本院认为，涉案结算书上并未约定尚欠款项支付的时间，陕西水利水电公司主张诉讼时效自出具结算书时起算，本院不予支持。涉案《沥青砼路面施工分包合同》约定的付款方式为“参照甲方（陕西水利水电公司）与业主签订的主施工合同中有关付款条款，即中期支付按乙方（福建金泉公司）每期完成的合同金额支付85%，工程竣工验收后支付完成合同金额的10%，保修期满后支付所有余款。以上款项在业主支付给甲方十日内，甲方必须全额支付至乙方指定的账户上……”，虽然当事人均确认涉案工程尚未竣工验收，但涉案工程已于2015年2月交工验收，晋江堤防公司也认可该工程2013年已通车，因此未竣工验收系陕西水利水电公司与晋江堤防公司原因导致，与福建金泉公司无关，故福建金泉公司请求陕西水利水电公司支付工程款1480808元，本院予以支持。福建金泉公司还主张晋江堤防公司应在尚欠的工程款范围内承担责任，但《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人指的是转包和违法分包的承包人，而根据晋江堤防公司提交的《监理工作联系单》可以证实，本案陕西水利水电公司将涉案工程沥青砼路面分包给有资质的福建金泉公司，已经取得晋江堤防公司的同意，故本案分包不属于违法分包情况，福建金泉公司要求晋江堤防公司承担责任，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。福建金泉公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初5815号民事判决； 二、陕西水利水电工程集团有限公司应于本判决生效后十日内支付福建省金泉建设集团有限公司工程款1480808元； 三、驳回福建省金泉建设集团有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18127元，由陕西水利水电工程集团有限公司负担；二审案件受理费18127元，由陕西水利水电工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海清 审 判 员 杨钊胜 审 判 员 孙 越 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 林良楷 书 记 员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；