福建省政和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0725刑初62号 公诉机关政和县人民检察院。 被告人陈琦（绰号“六六”），男，1994年9月1日出生于建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地建瓯市。曾因吸食毒品，于2016年7月24日、2017年11月22日、12月19日分别被建瓯市公安局行政拘留十二日、十二日、十五日；又因犯贩卖毒品罪，于2018年9月27日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年二个月（刑期自2018年4月2日至2025年6月1日），并处罚金人民币5000元，后在福建省闽江监狱服刑。因本案，于2019年12月23日被政和县公安局从福建省闽江监狱解回再审。现羁押于政和县看守所。 辩护人曹文安，福建知信衡律师事务所执业律师。 辩护人冯翔，福建知信衡律师事务所执业律师。 政和县人民检察院以政检一部刑诉〔2020〕20号起诉书指控被告人陈琦犯贩卖毒品罪，于2020年5月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。政和县人民检察院指派检察员吴扬显出庭支持公诉，被告人陈琦及其辩护人冯翔到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2017年12月至2018年1月间，被告人陈琦在政和县××建瓯市境内三次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员马某，具体事实如下： 1、2017年12月19日10时15分许，被告人陈琦在其位于建瓯市住处内，将1克甲基苯丙胺以人民币350元价格贩卖给马某。 2、2018年1月11日14时55分许，被告人陈琦在建瓯市××附近，将0.5克甲基苯丙胺以人民币170元价格贩卖给马某。 3、2018年1月15日下午，被告人陈琦在政和县××附近，将5克甲基苯丙胺以人民币1500元价格贩卖给马某，并赠送麻古2粒，因甲基苯丙胺纯度不高，马某仅支付购毒款人民币200元，剩余购毒款未支付。 公诉机关认为，被告人陈琦违反国家毒品管理法规，三次向他人贩卖甲基苯丙胺共计6.5克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人陈琦在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现漏罪，应当数罪。并向法庭举示了相关证据。提请依法判处。 被告人陈琦对起诉书指控的第1、2起犯罪事实没有异议，辩解称其没有到政和贩卖过毒品给马某，没有实施起诉书指控的第3起贩卖毒品的事实。 被告人陈琦的辩护人提出如下辩护意见：对起诉书指控被告人陈琦犯贩卖毒品罪没有异议，但被告人陈琦对起诉书指控的第3起犯罪事实不予认可，辩护人认为该起犯罪事实及犯罪情节存在被告人供述与证人的证言不一致，且毒品的数量仅有马某一个人的证言，起诉书指控被告人的第三起贩毒事实不清，证据不足。在量刑方面，被告人陈琦具有以贩养吸的情节，并且贩卖毒品均是马某主动联系，反映被告人陈琦贩卖毒品对象特定、主观恶性小，可酌情从轻考虑。鉴于被告人对第1、2起犯罪事实没有异议，只是对指控的第3起贩卖毒品的犯罪事实提出异议。根据“两高三部”发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条规定：承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，不影响“认罪”的认定。对陈琦应当从轻处罚，从宽处理。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明： 2017年12月至2018年1月间，被告人陈琦在政和县××建瓯市境内三次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员马某，具体事实如下： 1、2017年12月19日10时15分许，被告人陈琦在其位于建瓯市住处内，将1克甲基苯丙胺以人民币350元价格贩卖给马某。 2、2018年1月11日14时55分许，被告人陈琦在建瓯市××附近，将0.5克甲基苯丙胺以人民币170元价格贩卖给马某。 3、2018年1月15日下午，被告人陈琦在政和县××附近，将5克甲基苯丙胺以人民币1500元价格贩卖给马某，并赠送麻古2粒，马某支付购毒款人民币200元，后吸食毒品时发现甲基苯丙胺纯度不高，剩余购毒款未支付。 2019年12月23日，被告人陈琦被政和县公安局从福建省闽江监狱解回再审。 另查明，被告人陈琦曾因吸食毒品，于2016年7月24日、2017年11月22日、12月19日分别被建瓯市公安局行政拘留十二日、十二日、十五日；又因犯贩卖毒品罪，于2018年9月27日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年二个月（刑期自2018年4月2日至2025年6月1日），并处罚金人民币5000元（已缴纳）。 针对起诉书指控的第一起犯罪事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、证人证言 （1）证人马某的证言，证实2017年12月初，其在朋友李兰亮家中认识一个外号叫“六六”的男子，二人互留电话，手机号是152××××5813，其当时的联系方式是130××××8828。其微信昵称：博学艺术。“六六”的微信名：“请叫我七七先森”。其和“六六”除了购买冰毒外，无其他经济往来。辨认出陈琦就是“六六”。2017年12月19日上午8时许，其电话联系六六购买冰毒，并约定冰毒每克售价350元，后其坐班车从政和至建瓯汽车站，“六六”在汽车站接其到他住处，之后，“六六”将1克冰毒贩卖给其，其用微信扫码的方式支付给“六六”350元人民币。其还在“六六”住的附近一家便利店买了一包18元的利群香烟和一个打火机，用微信支付了20元。 （2）证人叶某1的证言，证实其在建瓯市××街××号经营一家文顺便利店，店铺的收款二维码系其本人微信，该微信名：文顺食品便利店。 2、电子数据 （1）马某的微信截图和通话记录截图，证实马某通过微信扫二维码付款的方式支付他人费用情况：支付给“请叫我七七先森”人民币350元；支付给“文顺食品便利店”人民币20元。 （2）关于马某的微信注册信息、交易记录，证实马某微信账号：×××14，注册时间：2014年12月9日，×××14”于2017年12月19日10时15分发送给×××00（陈琦）350元于2017年12月19日发送给ｗｘｉｄ-4330103302112”（文顺便利店）20元。 （3）关于陈琦的微信注册信息、转账记录，证实×××00的微信号系陈琦所有，2017年12月19日10时15分、2018年1月11日，马某通过微信转账给陈琦上述微信账户350元。 针对起诉书指控的第二起犯罪事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、证人证言 （1）证人马某的证言，证实2018年1月11日，许某电话联系问马某有无冰毒，其电话联系“六六”购买冰毒，并约定好每克冰毒售价350元，后其和许某联系一名叫叶某2的司机，谈好往返政和至顺阳的车费180元。14时50分许，其看到“六六”和一个中年男子在桥头等，自己一人下车走到车尾，“六六”将半克冰毒贩卖给其，当时问为什么卖半克给其，陈琦说他吸食了半克，现在只有这么多，二人谈好价格后，其通过微信扫码的方式支付给“六六”170元购毒款。交易完后，二人乘车回到政和，将购买的半克冰毒吸食了。 （2）证人许某的证言，证实：2018年1月11日，其电话联系马某问她有无冰毒玩，马某说能找到冰毒，但要去顺阳拿冰毒。13时许，其和马某租一辆车到顺阳。约一个小时后，车子送其二人到达顺阳一座桥边，马某下车走到桥头跟一个年轻男子和一名中年男子碰面，马某与年轻男子聊了几句，年轻男子就从口袋内处一小袋冰毒给马，随后，马拿手机扫年轻人手机。马某有告诉其对方的外号叫“六六”。交易完后，二人乘车回到政和，将购买的半克冰毒吸食了。其辨认出陈琦就是外号叫“六六”的男子。 （3）证人叶某2的证言，证实2018年1月11日12时40分许，其在政和汽车站接送一位女乘客和一位男乘客到顺阳，约定来回车费180元。后其开车载着她俩到建瓯箬溪大桥桥头（箬溪大桥是通往顺阳必经的桥）停车。到了箬溪大桥后，女乘客下车走到车尾，十几分钟后女乘客上车，其就开车载着她俩返回政和。车子到达政和，女乘客通过扫描其微信二维码的方式，支付给其180元的车费。其的微信名：政和的士（0098），该微信号就是其在使用。其能够提供那位女乘客付车款的转账记录。其辨认出马某和许某分别是乘坐其出租车的男女乘客。 2、电子数据 （1）叶某2微信收款记录，证实2019年8月10日，叶某2提供一份微信转账记录给政和县公安局，其微信于1月11日15时31分通过二维码收款-来自＊术人民币180元。系2018年1月11日当日，马某支付给其的车费。 （2）马某的微信截图和通话记录截图,证实马某通过微信扫二维码付款的方式支付他人费用：2018年1月11日14时55分55秒，支付给“请叫我七七先森”人民币170元，2018年1月11日15时31分56秒，支付给“叶某2”人民币180元；2018年1月11日14时33分至50分，马某电话与152××××5813电话通话5次。 （3）被告人陈琦的微信注册信息、转账记录的光盘一份，证实马某通过微信扫码的方式于2018年1月11日14时55分,发送给陈琦170元。 （4）叶某2微信截图，证实叶某2所使用的微信的微信名：政和的士（0098）微信号：×××65。 （5）马某微信交易记录，证实马某于2018年1月11日发送给陈琦170元；发送给叶某2180元。 针对起诉书指控的第三起犯罪事实，公诉机关当庭举示了下列证据： 1、证人证言 （1）证人马某的证言，证实2018年1月15日14时许,“六六”电话联系马某说有冰毒，问是否要购买。二人商议由“六六”将5克冰毒送到政和给其，包含车费共计1700元，其将该情况电话告知张某。“六六”到政和后，其电话联系张某说冰毒已送过来了，叫他开车到加油站。马某在东门加油站看到“六六”和另一个男子在一起，“六六”从口袋内掏出两包东西（一包是内装5克冰毒的透明密封袋，袋子有香烟盒一半大小）另一包是内装有两粒大红色麻果的透明袋，袋子拇指大小。“六六”说麻古是送给其的。其支付200元后，就将他手上的两包东西拿走，接着就坐上张某的车子。因为街上太多人，其先试一下东西好不好再给他付钱，车从北大路开到水利局附近，当时没看到“六六”跟来，就到大庙桥试了一下冰毒，质量非常差，于是其就和张某将两粒麻古吸食了，吸完后其打电话骂六六说他的东西质量差，并说要报警。 （2）证人张某的证言，证实2018年1月的一天晚上（忘记具体时间），其在家中电话联系马某，问她是否有毒品，马某说没有，如果有的话会联系其。第二天下午（忘记具体时间）其在家中接到马某电话，她说建瓯有送毒品上来，让其开车到东门加油站找她。之后，其开高空作业车到东门加油站路段时，看到马某在向其招手示意其停车，“六六”则站在她身边（边上还有建瓯牌照的出租车）车子停下后，马某爬上其车副驾驶位,“六六”则打电话问她什么意思，马某让“六六”开车跟在后面，要先试一下毒品是不是真的，如果是真的再付钱给他。之后，其开车载着马某从北大路往西门环岛方向行驶，一路上也没看到“六六”的车子跟来，其车子开到西门环岛路段，其在兰博基尼ＫＴＶ楼下超市（忘记超市名字）买了矿泉水、吸管、炮头等工具，接着其开车载着马某到大庙桥路段将车子停在路边。其和马某在车上制作冰壶，马某从口袋拿出一小包用透明塑料袋包装袋包装的冰毒，其二人试了一下，马某说这冰毒不纯、质量很差。之后马某又拿出一些麻古（约一克其和他分别吸食了几口后就没了）。之后，其开车送马某回家，路上马某还在电话里和“六六”吵架。马某这次的冰毒是向“六六”购买的，大概有5-6克。当时，马某有说已支付给“六六”购毒款200元，其余款项有无支付其不知情。辨认出陈琦就是在2018年1月15日在政和县东门加油站路段将毒品卖给马某的人。 综合证据： 1、书证 （1）福州市鼓楼区人民法院档案室提供的关于陈琦在福州地区贩毒案的相关材料，证实陈琦使用的微信号：×××00，对方对其微信标注的名称系“六六”。 （2）抓获经过，证实2019年I2月23日，公安局民警前往福建闽江监狱，将罪犯陈琦解回政和。 （3）户籍证明，证实被告人陈琦出生于1994年9月1日，其作案时已达到完全刑事责任年龄。 （4）违法犯罪人员信息查询单、行政处罚决定书、刑事判决书，证实被告人陈琦曾因吸食毒品于2016年7月24日、2017年11月22日、2017年12月19日分别被建瓯市公安局处以行政拘留12日、12日、15日。因犯贩卖毒品罪于2018年9月27日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑七年二个月(刑期自2018年4月2日至2025年6月1日)。 2、证人证言 证人陈某的证言，证实陈某是陈琦父亲,其于2017年10月份开户办理了152××××5813电话号码给孙女陈夏彤（四周岁）的使用，陈琦应该有使用过这个电话号码，这个号码是其手机号的副卡，于2019年被其注销。 3、被告人的供述与辩解 被告人陈琦的供述与辩解，证实庭审时被告人对起诉书指控的第1、2起犯罪事实没有异议，辩解称其没有到过政和贩卖毒品给马某，其没有实施起诉书指控的第3起犯罪事实。 4、电子数据 电话单申请表、话单查询机主信息,证实陈某于2017年10月21日注册使用152××××5813电话号码,2019年9月16日该号码转为他人注册使用。 上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，质证有效，可以作为定案依据。 关于被告人陈琦及其辩护人提出被告人未实施公诉机关指控的第3起贩卖毒品的辩解理由与辩护意见。经查，公诉机关指控被告人陈琦第3起贩卖毒品，提供了证人马某、张某的证言，其二人的证言对买毒品的时间、地点、过程，交易后一起吸食毒品，并因毒品的纯度不高，毒资余款未支付的事实引发争吵等细节陈述一致，且能相互印证。证人张某还辨认出当天贩卖给马某毒品的人就是陈琦，被告人当庭陈述其与张某并无其他恩怨，证人马某、张某的证言及辨认笔录可作为定案的依据，公诉机关提供的证据足以证实被告人陈琦实施了第3起贩卖毒品的事实。故被告人及其辩护人的上述辩解理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈琦违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）6.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人具有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人对起诉书指控的第1、2起犯罪事实当庭认罪，依法可从轻处罚；起诉时指控的第3起贩卖的毒品，证人马某证实其纯度不高，公诉机关亦无异议，可对被告人酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人以贩养吸的酌情从轻处罚的意见，经查，被告人曾因吸食毒品多次被行政处罚，在此次犯罪中也存在吸食毒品的事实，故对辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人陈琦在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，遗漏同种罪名的犯罪事实没有判决，与此前犯贩卖毒品罪并罚。辩护律师的其他辩护意见合理部分予以采纳。公诉机关建议对被告人陈琦在四年六个月至五年六个月间量刑建议，本院予以综合评判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈琦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；与原判决被告人陈琦犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币5000元数罪并罚，合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳5000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2028年10月1日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、继续追缴被告人陈琦的违法所得人民币720元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何陈灿 人民陪审员  杨周传 人民陪审员  许绍莉 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  李 典 兰威 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。