甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1463号上诉人（原审原告）:丁某，甘肃省玉门市人，住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：刘某，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：甘肃省水利水电工程局有限责任公司，统一社会信用代码916200002248721900。法定代表人：巩某，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚某，该公司法务。被上诉人（原审第三人）：酒泉紫晨商贸有限责任公司，统一社会信用代码91620902332150427U。法定代表人：魏某。上诉人丁某因与上诉人甘肃省水利水电公司有限责任公司（以下简称水利水电公司）、被上诉人酒泉紫晨商贸有限责任公司（以下简称紫晨商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁某上诉请求：1.撤销原判第二项，改判水利水电公司支付工程款1653400元；2.对丁某施工的敦煌市××镇米现浇渠工程进行造价鉴定，确认丁某完成的增加工程量。事实和理由：1.一审判决认定原审第三人与水利水电公司签订的关于敦煌市××镇米现浇渠工程协议和付款凭证为合法、有效证据不当，该证据与本案事实不符且未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据。2.原审认定2015年12月30日丁某与水利水电公司签订的结算书中，结算工程款1683400元中包括已经付款的133247.08元，证据不足，属于一审法院主观推测。事实是结算书形成之后水利水电公司仅支付工程款48000元。3.本案经甘肃省高级人民法院、酒泉市中级人民法院裁定确认丁某的实际施工人资格，但一审判决却认定紫晨商贸公司法定代表人魏某与水利水电公司2016年1月16日、18日签订的结算协议，以及同年1月20日、5月10日、8月11日魏某领款收据，与本案事实严重不符。一审判决在没有确认魏某系实际施工人的情况下，认定魏某的结算行为和收款行为，证据不足且严重损害了丁某的合法权益。水利水电公司辩称，丁某主张的工程款已经全部付清，其上诉请求应予驳回。水利水电公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判决驳回丁某对水利水电公司的全部诉讼请求。事实和理由：水利水电公司收取丁某的工程保证金目的是为了保证丁某完成合同约定的全部义务。水利水电公司提交的证据充分证明丁某在履行合同中存在违约行为，故水利水电公司不应退还保证金100000元。丁某辩称，水利水电公司上诉请求不能成立，水利水电公司应退还保证金100000元。紫晨商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，请求二审维持原判。丁某向一审法院起诉请求：1.判令水利水电公司支付丁某工程款合计228.54万元；2.判令水利水电公司退还丁某合同保证金10万元。一审法院认定事实：2015年2月17日，丁某为与水利水电公司签订合同，委托其朋友宋成柱以银行转账方式向水利水电公司第五工程处账户转账100000元，用于交纳保证金。2015年3月17日，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部与酒泉市紫晨商贸有限公司签订劳务承包合同书，约定由紫晨商贸公司以单价承包方式承包敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程（田间工程），承包单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、水电费、人员设备进出场费、施工人员保险费、劳保费用、雨季施工措施费、防洪度汛费、利润、税金等费用；开工和竣工日期均为水利水电公司与业主签订的施工合同中规定的开工、竣工日期；合同落款处甲方负责人签名为曹丕文（加盖水利水电公司第五工程处印章），乙方负责人签名为丁某（加盖酒泉紫晨商贸有限责任公司印章）；合同后附紫晨商贸公司委托丁某为公司代理人的授权委托书（未加盖紫晨商贸公司印章）、丁某身份证复印件（加盖紫晨商贸公司印章）、紫晨商贸公司营业执照复印件。合同签订后，丁某与魏某分别带领施工队负责具体施工。此后，水利水电公司在未签订合同的情况下将敦煌市××区现浇渠工程（现浇渠工程）加入前期工程的工程量。施工完毕后，水利水电公司未对田间工程进行验收，但已投入使用，现浇渠工程由曹丕文、酒泉市兴禹水电工程监理有限责任公司的李龙、业主单位的吴丽珍与魏某于2016年1月21日进行了验收。2015年12月30日，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部与丁某进行工程结算，结算金额为1683400元，并已向丁某支付1332470.08元，之后丁某分九次向魏某支付752000元；2016年1月14日，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部与魏某进行工程结算，结算金额为380000元。2016年1月18日，敦煌市水利局、水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部、魏某达成协议，该协议载明：“……二、魏某的材料费、人工费、机械费等已达成协议的叁拾捌万元整由甘工局直接给魏某结算支付；三、现浇渠按业主结算总价给魏某直接结算支付，甘工局不扣不补；四、以上款项包括丁某、魏某在本项目梯型渠、U型渠、现浇渠的人工费、材料费、机械费等所有费用，由魏某负责全部支付清楚，费用已全部包含在以上款项中，甘工局不再单独支付；五、材料复检报告、试验资料、质量评定资料等所有质检资料由魏某配合提供。签名：曹丕文、达朝友（甘工局第五工程处党委书记）、魏某、翟伟（敦煌市水利局生态项目办公室主任），日期：二〇一六年一月十八日。”2016年1月20日，水利水电公司向魏某支付上述协议中的300000元，2016年5月10日向魏某支付150000元，并于2016年8月11日用预制砖顶账给魏某99720元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本院在庭审中查明的事实，在本案所涉敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程（田间工程）与敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程中，丁某与魏某均带领施工队伍参与了工程的具体施工，且水利水电公司分别向丁某与魏某出具了结算单并支付了工程款，并就敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程与魏某进行了工程验收，丁某主张其为该两项工程的实际施工人并要求水利水电公司向其支付剩余工程款，其提交的现有证据无法证实其主张的事实，故对该诉讼请求不予支持。丁某主张由水利水电公司退还100000元保证金，水利水电公司辩称丁某在施工中有违约情形而应予扣除该保证金，因甘水利水电公司未提交证实其主张的证据且该工程已投入使用，故该笔保证金应予退还丁某，对丁某的该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、甘肃省水利水电工程局有限责任公司退还丁某保证金100000元，限于判决生效后三十日内给付；二、驳回丁某的其他诉讼请求。案件受理费25883元（丁某已预交），由丁某负担24798元，甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担1085元。二审中，丁某向法庭提交了以下证据：证据1，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部于2015年12月30日出具的一份承诺书，其内容为水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部就敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程（田间工程），于2015年12月30日向丁某出具了结算单，项目部承诺只向丁某本人单独结算。敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程不包括在内，价格申报后按照水务局最终核定的价格支付丁某。丁某以此证明其为涉案工程的实际施工人，水利水电公司因民工工资问题自愿承诺仅向丁某单独支付全部工程款，而不向紫晨商贸公司或魏某结算工程款。证据2，紫晨商贸公司工商登记信息资料，拟证明紫晨商贸公司法定代表人在本案诉讼期间由张婷变更为魏某。水利水电公司对证据1的真实性不持异议，但其认为承诺书仅就2015年12月30日的结算单向丁某支付工程款，结算单之前已付款项已经包含在结算价款1683400元之内。水利水电公司对证据2质证后认为与本案事实不具有关联性。紫晨商贸公司对证据1的真实性不持异议，但其否认水利水电公司仅对丁某付款的承诺内容；紫晨商贸公司对证据2的真实性不持异议。本院审查认为，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部系水利水电公司设立的管理机构，其出具的承诺书对水利水电公司具有法律约束力，承诺书的内容应认定为水利水电公司真实意思表示。故本院对承诺书证据能力和证明力予以确认。紫晨商贸公司法定代表人变更情形，不属于诉讼当事人的变更，亦不影响本案事实认定和实体判决，其与本案事实不具有关联性，故不予确认。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，水利水电公司将其承包的建设工程施工合同分包给紫晨商贸公司、丁某，但依据本案查明的事实紫晨商贸公司、魏某和丁某均并不具有《中华人民共和国建筑法》所规定的从事建设工程施工的资质证书。紫晨商贸公司、魏某和丁某完成的敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程（田间工程）包括土方开挖、土石方填筑工程、混凝土浇筑、砌体工程、金属结构等全部建设工程施工内容。故水利水电公司与紫晨商贸公司签订的合同虽然名为劳务承包合同，其实际内容是建设工程施工合同。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，故水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部与紫晨商贸公司签订劳务承包合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效。敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程、敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程施工过程中，丁某和紫晨商贸公司魏某均提供了其参与施工和管理的证据，且丁某、魏某均与水利水电公司进行了工程验收或者结算。故依据本案查明的事实，应认定丁某与紫晨商贸公司、魏某为共同实际施工人。敦煌水资源合理利用与生态保护综合规划党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程竣工后，水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部与丁某进行了工程结算，确认该工程结算金额为1683400元。该结算书中对水利水电公司已经支付的1332470.08元是否包含在结算单中记载的1683400元之内，并未作出明确约定。丁某在诉讼中虽然向法庭提交了由工程监理单位盖章确认的工程量计算表、工程数量报验单、工程计量报验单等证据对施工数量和质量进行了确认，但监理单位和发包人并未出具有关党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程的结算书。丁某提交的结算书和单价分析书没有发包方和水利水电公司签字、盖章，不能作为认定工程造价的依据。因此，党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程价款应认定为1683400元，扣除水利水电公司在结算之前支付的1332470.08元和结算后支付的48000元，剩余工程款应为302929.92元。依据水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部于2015年12月30日出具的承诺书约定的内容，水利水电公司对剩余工程款只向丁某支付。但水利水电公司在此后除向丁某支付48000元外，对党河灌区节水改造2012年度田间工程（Ⅱ）第一标段工程剩余工程款又与魏某重新作了结算、付款。水利水电公司的付款行为违反了其在承诺书中明确约定的付款义务和付款对象。因此，水利水电公司对剩余工程款302929.92元付款行为无效，且损害了丁某对该部分工程享有的独立债权，水利水电公司应继续向丁某支付工程款302929.92元。因水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部出具结算单和承诺书均在2015年12月30日，而敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程于2016年1月21日才进行了验收。因此，承诺书中关于现浇渠工程的付款属于对尚未发生的事实作出的约定。故丁某主张水利水电公司应付现浇渠工程款650000元的请求与此后形成的结算结论不符，不予支持。丁某和紫晨商贸公司完成敦煌市莫高镇文化产业园区现浇渠工程后，2016年1月21日经水利水电公司敦煌水资源合理利用与生态保护工程项目部、发包方、工程监理单位与魏某共同验收合格并完成了结算。三方验收和此后的结算资料均在一审庭审中由法庭组织当事人举证、质证，验收行为和结算行为符合法律规定，应予确认。因此，丁某在二审中主张对敦煌市××区现浇渠工程进行造价鉴定的请求，无事实和法律依据，不予支持。水利水电公司上诉称丁某在施工中有违约情形而应扣除保证金的请求，因水利水电公司在一、二审诉讼中均未提交证据证明丁某应承担赔偿责任或者违约责任的事实，且涉案工程已由发包方投入使用，故水利水电公司应将其收取的保证金退还丁某。综上所述，丁某的上诉理由部分成立。水利水电公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1202号民事判决第一项；二、撤销敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1202号民事判决第二项；三、甘肃省水利水电工程局有限责任公司给付丁某工程款302929.92元，限判决生效后三十日内给付；四、驳回丁某的其他诉讼请求。一审案件受理费25883元、二审案件受理费27527元（丁某预交25227元、甘肃省水利水电工程局有限责任公司预交2300元），合计53410元，由丁某负担40888元，甘肃省水利水电工程局有限责任公司负担12522元。本判决为终审判决。审判长 董 海审判员 丁丽华审判员 张耀泽二〇二〇年六月四日书记员 马媛媛