西藏自治区高级人民法院   民事判决书                                                                                                                                     （2020）藏民终18号   上诉人（一审原告）：漆维明，男，1973年，现住拉萨市曲水县。   委托诉讼代理人：索朗次仁，西藏国昂律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：刘兴全，男，1971年，现住拉萨市。   委托诉讼代理人：韩德辉，西藏冈仁律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：四川龙申建设有限公司，住所地四川省广元市。   法定代表人：何通知，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈芝娟，西藏晨怡律师事务所律师。   上诉人漆维明与上诉人刘兴全、上诉人四川龙申建设有限公司（简称四川龙申公司）民间借贷纠纷一案，漆维明、刘兴全、四川龙申公司均不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年4月23日公开开庭审理了本案。漆维明委托诉讼代理人索朗次仁，刘兴全委托诉讼代理人韩德辉及四川龙申公司的委托诉讼代理人陈芝娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   漆维明上诉请求：1、依法撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院作出的(2019)藏01民初121号民事判决，并依法改判支持漆维明的全部诉讼请求；2、判令一、二审的诉讼费用由刘兴全和四川龙申公司承担。事实和理由：一、一审法院针对刘兴全和四川龙申公司偿还的款项性质定性错误，进而造成本金和利息计算错误; 刘兴全和四川龙申公司分别于2016年10月14日和2017年9月23日偿还了1,370,000.00元和650,000.00元，共计偿还2,020,000.00元。其中，第一次偿还的1,370,000.00元系由900,000.00元的本金和470,000.00元的利息组成。该部分的事实体现在以下两点:1、《9月末借款及利息明细表》中明确注明从借款当日至2016年9月31日止产生的利息合计为470,461.00元。2、《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》中针对2016年5月26日的借款900,000.00元一栏的备注部分明确注明该本金于10月14日已偿还，同时该表最底端作出说明即2016年10月1日以前的利息已经结清的字样。因此，刘兴全和四川龙申公司偿还的1,370,000.00元性质系以900,000.00元的本金和从借款当日至2016年9月31日止，期间以月息3％的标准产生的利息470,000.00元构成，该部分的事实能够形成完整的证据链。其次，第二次偿还的650,000.00元是借款产生的利息。该部分的事实体现在《还款协议》中，明确约定刘兴全和四川龙申公司第二次偿还的650,000.00元的性质为利息。退一步来说，即便上述所做约定不成立，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，刘兴全和四川龙申公司偿还的款项亦应当优先偿还借款产生的利息部分，进而才能计算为本金。最后，鉴于刘兴全和四川龙申公司偿还部分的利息系以年利率36％的标准进行支付，该部分的债务利息借款人自愿支付，并且出借人已收领。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条，借贷双方约定的年利率在24％-36％之间的是属于自然债务。自然债务借款人自愿履行的部分，并且没有损害国家、集体和第三人利益的，人民法院依法应当予以保护。故，一审法院将刘兴全和四川龙申公司偿还的共计2,020,000.00元当成本金进行扣减，实属事实认定错误。二、本案的剩余借款本金为3,560,000.00元，截止本案一审法院开庭之日产生的利息为2,250,106.00元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定，本案中漆维明共分六次向刘兴全和四川龙申公司借款本金共计4,460,000.00元。刘兴全和四川龙申公司除在2016年10月14日偿还借款本金900,000.00元外，其余本金一直未付。因此，刘兴全和四川龙申公司需向漆维明偿还的借款本金为3,560,000.00 (4,460,000.00元-900,000.00元)元。其次，针对利息部分；2016年10月14日，刘兴全和四川龙申公司偿还了借款当日至2016年9月31日期间的利息470,000.00元；2017年9月23日，偿还了2016年10月1日至2017年4月8日期间的利息650,000.00元。其余的借款利息至今为止没有支付。故，漆维明可以根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，有权向刘兴全和四川龙申公司分别以3,500,000.00元为基数自2017年4月9日至实际偿还之日，以60,000.00元为基数从2018年7月22日至实际清偿之日，期间以年利率24％的标准主张债务利息。截止一审法院开庭之日，产生的利息合计为2,250,106.00元。三、漆维明主张利息的截止时间应当是借款人实际清偿借款本息之日为止。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定将漆维明的债务利息只支持至本案的起诉之日止。上述法条规定的是被执行人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该加倍部分债务利息的性质属于法定利息，体现了公权力对违约债务人的惩罚，同时该加倍部分的债务利息适用于所有在具有金钱给付义务民事案件的执行阶段。但是，漆维明在本案中主张的利息其性质为借款人逾期还款的违约金或者损失赔偿，借款人在清偿借款本息之前其违约的状态一直持续。故，利息应当在借款人实际清偿借款本息当日才能停止计算。因此，漆维明特依法提起上诉，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对本案作出公正裁判。   刘兴全上诉请求：1、依法撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院(2019)藏01民初121号判决书第一项和第二项并依法改判或发回重审。2、由漆维明承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审违反法定程序。漆维明在一审庭审中变更了诉讼请求而法庭没有征询刘兴全是否需要答辩期的意见也没有给刘兴全新的答辩期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款规定“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”据此，刘兴全认为一审法院应当就漆维明当庭变更诉讼请求的行为重新指定举证期限，一审法院违法剥夺了当事人的辩论权。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定:“违法剥夺当事人辩论权利的”属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定的严重违反法定程序的行为。二、一审法院认定事实错误。(一)一审法院认定“漆维明与刘兴全之间的来往款项为借款”的事实认定错误，本案的基础关系认定错误。1、漆维明与刘兴全之间是合伙关系。虽然双方并未签订书面合伙协议，但从2017年9月1日签订《借款协议》之前双方之间的银行流水和短信聊天记录可以看出双方一直就各种投资开发项目进行磋商，漆维明一直在向刘兴全推荐项目。如果双方是借款关系，以正常人的逻辑看，漆维明几乎不可能时刻关注、参与刘兴全的项目或推荐新的项目。漆维明的行为唯一的合理解释就是项目的亏盈直接关系到自己能否从中获得分红等切身利益。从双方微信聊天记录及银行流水可以看出即使是在2017年9月1日双方签订《借款协议》后漆维明也一直在和刘兴全不断商议项目。由此可见双方一直存在合伙投资关系。如果双方存在真实的借款行为，为何在签订《借款协议》之前漆维明没有向刘兴全主张过返还借款，而是在签订《借款协议》有了证据之后才不断要求刘兴全还款。正是由于漆维明看到项目盈利无望的情况下才最终以威逼利诱的两份协议发起虚假诉讼。此外，漆维明在刘兴全根据协议约定的借款不还的情况下仍向刘兴全账户继续汇款，明显不合常理，也可一定程度认定双方仍处在事实的合伙之中。此外，项目于2016年6月15日发布中标公告，在尚未确定中标方是谁的情况下，漆维明就于2016年5月26日向刘兴全就该项目转账900,000.00元，漆维明主张是该项目款不合情理。因此，双方就此项目不存在真实的借贷关系。2、《借款协议》并不是债权凭证，不能证明漆维明履行了借款义务。既然漆维明主张往来资金是借贷资金就应当就借款事实的发生承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。刘兴全在一审中一再就款项性质进行说明且自始至终未认可双方往来资金的性质是借款，漆维明也没有举证已经履行借款义务。一审法院仅凭两份协议就认定刘兴全与漆维明之间的来往款项为借款并认定应当履行借款义务，明显错误。（二）一审法院对借款协议的效力认定错误。即使一审法院认为双方的协议是双方真实意思的表示，合同仍然具有无效情形。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”。从漆维明提交的部分明细来看出四川兆仓建筑有限公司西藏分公司转入其账户1,500,000.00元后其当日就向刘兴全转账3,000,000.00元。漆维明提供的流水不全面，但从不全面的流水就已经可以看出其资金来自四川兆仓建筑有限公司西藏分公司。据此双方借款协议应当认定无效。(三)一审法院遗漏重大事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条对人民法院审理的民间借贷纠纷案件是否属于虚假民事诉讼作出了规定。即使一审法院仅根据协议认定刘兴全借款的事实，但从漆维明自四川兆仓建筑有限公司西藏分公司转入其账户1,500,000.00元后的当天向刘兴全转账3,000,000.00元来看其明显不具备出借能力。从漆维明主张借款4,400,000.00元而不能提供借条来看所依据的事实和理由明显不符合常理且可以证明出借人不能提交债权凭证。故一审法院应当对款项来源进行审查。同时刘兴全在收到3,000,000.00元款项后的第二天又将款项汇入到漆维明的账户，说明双方西藏××区在西藏××区在西藏××区建设工程施工一标段”工程之前就有款项往来，故不能根据流水就认定双方存在借贷关系。(四)一审法院认定借款本金为4,460,000.00元的事实认定错误。从聊天记录和银行流水来看，双方一直存在着事实上的合伙关系，期间发生的款项来往不能认定为借款，一审法院对款项性质认定错误。其次，一审法院对款项的具体数额认定为4,460,000.00元也存在错误，实际进入刘兴全账户的款项只有3,960,000.00元。(五)一审法院认定利息为2,251,582.00元的事实认定错误。1、双方不存在借贷关系，刘兴全不应承担借款协议约定的利息。2、即使一审法院未认定合伙成立也不应认定双方存在真实的借款法律关系。漆维明要承担利息，也应承担不当得利的法律后果。剩余未返还款项3,960,000.00元-2,020,000.00元-100,000.00元=1,840,000.00元。根据不当得利的法律后果可知，自要求返还剩余款项之日2017年9月1日开始起算至2019年9月23日，年利率按银行同期利率6％计算。法定孳息为1,840,000.00元×6％×[2+(22÷365)] ≈220,800.00元。3、即使如一审法院认定双方存在借贷关系，其对利息的计算也确有错误。双方签订的《还款协议》事实上是对《借款协议》的变更，应按后者计算还款期限及违约责任。协议的第一部分只是对以往还款的说明，协议的第一、三、四条才是关于款项如何返还的具体约定。从具体内容可以看出该四条在逻辑上是递进关系。就第一项约定来看“乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息”，刘兴全未在2019年1月20日前取得工程款，故本条规定的条件未成就。就第二项约定来看“乙方在2019年1月20日前未拨付，则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方为止”。刘兴全未在2019年1月20日前取得工程款，该条件虽然成就，但第二项只约定了支付利息却未约定利率属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”就第三项约定来看“乙方拨付后如在3个工作日内日未支付甲方，则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30％的违约金。” 刘兴全未在2019年1月20日前取得工程款，该条件未成就，不应承担违约责任。就第四项约定来看“乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约”。刘兴全未能取得工程款导致在2019年6月30日前未能支付欠款，应当自违约之日起承担违约责任。但该项中只是约定视同违约，没有约定承担违约责任的份额。根据相关规定对违约责任约定不明的，承担违约责任的数额可以按银行同期利息计算。故刘兴全应当承担的违约责任为1,840,000.00元×6％×[(85÷365)] ≈25,710.00元。   四川龙申公司上诉请求：1、依法撤销(2019)藏01民初121号民事判决书第一项、第二项;2、发回重审或依法判令驳回漆维明的诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费由漆维明承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审庭审中漆维明变更了诉讼请求，对四川龙申公司的诉讼防御权造成了极大损害和不便，应重新指定举证期限，而一审法院没有重新指定举证期限，严重违反了法定程序。二、一审法院事实认定错误。(一)一审法院认定案涉借款的借款方应为刘兴全、四川龙申公司的事实认定错误，刘兴全的行为为无权代理。1、刘兴全没有代理权。本案借款的转款发生在漆维明和刘兴全之间，与四川龙申公司无关;而漆维明向刘兴全转款发生在2016年6月13日之前，更是与彼时不存在的公司“项目部”无关。2、刘兴全始终没有取得代理权。2018年7月20日之前刘兴全没有被授权过，刘兴全在2018年7月20日之前的借款行为为无权代理。此处无权代理的代理权指借款关系的代理权，即使2018年7月20日刘兴全由四川龙申公司授权“办理西藏××区改建工程施工(一标段)项目相关的一切事宜”，也只是授权办理与施工相关的事宜，而借款关系须特别授权，不在授权范围内。同时，项目部公章也仅作项目相关之用，只作资料确认、报送文件之用，不作借款之用。刘兴全在2018年7月20日之后的与借款有关的行为仍为无权代理。3、四川龙申公司自始至终没有追认刘兴全的无权代理行为。（二）一审法院认定案涉借款的借款方应为刘兴全、四川龙申公司的事实认定错误。刘兴全的借款行为既不具备代理权的外观，也不完全符合有权代理的特征。且漆维明不是善意第三人，也未尽到谨慎审查义务。刘兴全的行为也不构成表见代理。1、刘兴全的行为不具有代理权的外观，不符合有权代理的特征。刘兴全与漆维明为借款合同相对方，刘兴全既不是法定代表人，也不是项目经理，刘兴全的借款行为不具有代理权的外观。从转账的账户看漆维明的五次转款共计3,960,000.00元均转至刘兴全的个人账户，所有的转款并没有任何一笔转至四川龙申公司的账户，也没有证据表明四川龙申公司授权转至刘兴全个人账户。漆维明多次向刘兴全主张权利，却未向四川龙申公司主张追认，可以看出，漆维明明知刘兴全没有代理权。2、漆维明未尽到谨慎审查义务，不是善意交易相对人。漆维明对其善意和谨慎审查义务的履行负有举证责任。借款从未打入四川龙申公司账户，漆维明自始至终未审查刘兴全有无代理权及代理权限范围，也未提供证据证实自己的善意或已对刘兴全有无代理权及权限范围进行过审查。借款还款多次违约，从第一笔违约起，漆维明始终未向四川龙申公司主张过还款义务。漆维明在前期借款违约后，还多次打款，之后多次违约后，仍在2018年7月向刘兴全打款60,000.00元。如果说单笔违约无法预料，那在第一次违约后，漆维明是否应当谨慎审查违约的原因、相对方，而不是不断地打款，漆维明对借款违约事项未作谨慎审查。(三) 四川龙申公司与漆维明并没有形成借贷关系。本案款项与四川龙申公司无关，四川龙申公司不是适格的被告。1、从刘兴全的答辩意见可以看出，本案借款是刘兴全与漆维明的合伙资金，二人之间为合伙关系，或刘兴全自认的个人借贷关系，与四川龙申公司无关。2、即使主张借贷关系，四川龙申也不是适格的被告。本案借款的转款发生在漆维明和刘兴全之间，《借款协议》为漆维明与刘兴全之间的协议，与四川龙申公司无关。3、所有的转款并没有任何一笔转至四川龙申公司账户，而且漆维明也未提供刘兴全的授权委托书。故无论从形式还是内容都不能反映四川龙申公司与漆维明形成了借贷关系。(四)一审法院认定借款本金为4,460,000.00元的事实认定错误。1、从一审提供的银行流水记录可以看出，漆维明与刘兴全之间有诸多账目往来款，但这些往来款是合伙转款还是双方之间的借款转款存疑，而漆维明未能提供相应的债权凭证对借贷关系予以佐证。2、漆维明未交付本金导致《借款协议》未履行，漆维明应按合同约定承担违约责任。3、根据合同的相对性，打入刘晓东账户的500,000.00元不能计入借款人刘兴全的本金，借款本金也最多能认定为3,960,000.00元。(五)一审法院认定借款利息共计应为2,251,582.00元的事实认定错误。四川龙申公司认为，借款利息应按照不违反国家强制性规定的约定计算(详见上诉状)。 (六)一审法院认定借款利息共计应为2,251,582.00元，尚欠的借款为2,440,000.00元，本息合计为4,691,582.00元的事实认定错误。刘兴全借款本金及利息合计2,013,020.00元，如加上违约金合计为2,616,926.00元(漆维明未提出主张违约金的，应按照借款及利息合计2,013,020.00元计尚欠款项)。三、一审法院适用法律错误。（一）法院应根据法律规定全面审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借货双方的关系、经济状况等事实，如属虚假诉讼或存在以合法形式掩盖非法目的签订《借款协议》《还款协议》，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条认定合同无效。如涉嫌非法经营、非法集资等刑事犯罪的，应将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（二）民事合同最能体现当事人意思自治，在违约责任的认定和承担违约责任形式方面，以合同约定为先。本案借款约定了借款期间和计息期间，也约定了不能按时还款的违约金，如果认定借款人须承担违约责任，也应按照约定的方式支付违约金而不是逾期利息。本案中漆维明虽主张违约，但未主张违约金，鉴于此，四川龙申公司需承担的合同义务仅为本金与利息，共计2,013,020.00元。   漆维明向一审法院起诉请求：一、判令刘兴全、四川龙申公司向漆维明支付本金3,560,000.00元、利息2,250,106.00元，共计5,810,106.00元；二、判令刘兴全、四川龙申公司以3,560,000.00元为基数从本案开庭之日至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向漆维明支付利息；三、本案的诉讼费由刘兴全、四川龙申建设有限公司承担。   刘兴全一审辩称，案涉的款项期限系漆维明投入双方合作工程的款项，后漆维明退出该合作，双方商定该投入款项作为漆维明向刘兴全的投资款项。后案涉工程未盈利，且刘兴全应漆维明要求出具了《还款协议》，刘兴全也还了部分款项，但由于利息太高无法还清。   四川龙申公司一审辩称，刘兴全没有证据证明该借款用于案涉工程上，且项目部的印章是假的，案涉借款应属于刘兴全的个人借款。另案涉借款的利率超过法律规定，恳请法院查实。   一审法院认定事实如下：2016年5月26日，漆维明通过其中国建设银行账号×××向刘兴全的账号×××转账900,000.00元；2016年5月31日，漆维明通过其中国银行账号×××向刘兴全账号×××转账2,000,000.00元；2016年6月3日，漆维明通过其中国银行账号×××向刘兴全账号×××转账700,000.00元；2016年6月12日，漆维明通过其中国银行账号×××向刘兴全账号×××转账300,000.00元；2016年11月7日，漆维明通过其中国建设银行账号×××向刘兴全委托的案外人刘晓东账号×××转账500,000.00元；以上五笔转款共计4,400,000.00元。2017年9月1日，漆维明（甲方）与刘兴全（乙方）签订《借款协议》，该协议约定“由于刘兴全在香茅乡-油恰乡四级公路1标段45公里的工程投标及施工中周转资金困难，为保障项目正常运行，经甲乙双方协商，就乙方向甲方借款的相关事宜达成如下协议：一、乙方截止2017年9月1日向甲方先后借款人民币合计4,651,000.00元；二、借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息，当月利息未付计入次月本金共同计息。”落款处甲方签字人为漆维明，乙方签字处既有刘兴全的签字又有“四川龙申建设有限公司西藏××区建设工程第一标段项目部”印章。   2018年12月5日，漆维明（甲方）与四川龙申公司西藏××区建设工程第一标段项目部（刘兴全身份证号×××）（乙方）签订《还款协议》，该协议载明“由于乙方2016年5月-2017年9月期间，乙方投标、工程启动、施工过程中需要资金周转，分次向甲方借款4,400,000.00元，利率双方约定为月息3%，按月支付利息。乙方于2016年11月还甲方本金利息137万元（曾波转）；……乙方于2017年11月支付利息650,000.00元。”落款处甲方签字为漆维明，乙方签字处既有刘兴全的签字又有“四川龙申建设有限公司西藏××区建设工程第一标段项目部”印章。2018年7月22日，漆维明通过其中国银行账号×××向刘兴全账号×××转账60,000.00元。另查明，西藏××区建设工程中标单位为四川龙申公司。再查明，2018年7月20日四川省广元市恒信公证处出具（2018）川广恒信内证字第443号公证书，对四川龙申公司给刘兴全出具的委托书进行了公证。该委托书形成于2018年7月20日，该委托书的内容为“那曲市交通运输局项目管理中心（县项目办、代建办、总监办均应送达）：我公司因业务需要，现委托刘兴全（男，身份证号码：×××，电话号码：152XX******）为我公司西藏××区在西藏××区在西藏××区在西藏××区改建工程施工（一标段）的合法代理人，我公司授权其办理西藏××区改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜，请予以接洽。由此产生的法律责任由我公司承担。”落款处公司名称为四川龙申公司且加盖了该公司的印章，刘兴全在委托代理人处签字。   一审法院认为，借贷关系的成立应当以借条、借据为依据，并结合资金往来予以综合认定。本案中，刘兴全虽抗辩本案中的借款系漆维明与其合作案涉工程的投资并非借款，但刘兴全对此未提供任何证据予以证实，故其应对此承担举证不能的责任。本案中刘兴全对其从漆维明处自2016年5月26日陆续转款五笔款项事实以及该款项与案涉《借款协议》的关联性，《借款协议》的真实性均没有异议。故一审法院认为漆维明提供的《借款协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。结合本案中查明的事实，2018年7月21日，漆维明向刘兴全转账60,000.00元。且在案涉《还款协议》中对此予以了确认。而案涉的《借款协议》《还款协议》的乙方（借款方）处不仅有刘兴全的签字还有“四川龙申建设有限公司××区建设工程第一标段项目部”印章。虽四川龙申公司提交鉴定申请对该项目部印章提出异议，但四川龙申公司自2019年11月19日提交公章鉴定申请后，未向一审法院提交该项目部印章备案的具体地址以及公章鉴定的比对检材样本，在庭审中，四川龙申公司的委托代理人对该项目部章子是否备案亦不清楚。结合刘兴全提供的公证书及刘兴全在庭审明确说明该项目部章是其为办理四川龙申公司委托事项刻制且未备案的事实。经合议庭合议后在庭审中驳回了四川龙申公司关于公章鉴定的申请。依据案涉《借款协议》《还款协议》乙方（借款方）处不仅有刘兴全的签字还有“四川龙申建设有限公司西藏××区建设工程第一标段项目部”印章的事实，虽刘兴全抗辩该借款与四川龙申建设有限公司无关，是其个人借款，但刘兴全与四川龙申公司内部对该借款应由谁承责与漆维明无关。故一审法院认定案涉借款的借款方应为刘兴全、四川龙申公司，借款本金为4,460,000.00元。刘兴全抗辩其已还款2,120,000.00元，但未提供相应证据。漆维明自认刘兴全还款2,020,000.00元。一审法院认定案涉借款已还2,020,000.00元，尚欠2,440,000.00元。虽三方在《借款协议》《还款协议》中约定将未付利息计入本金计息，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条中将利息计入后期借款本金计算款项时应遵循的计算方式规定为“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。” 一审法院对案涉借款以24%利率来计算的利息应为：①900,000.00元的利息为（自2016年5月26日至2016年11月共计6个月）900,000.00元×24%÷12月×6月﹦108,000.00元；②2000,000.00元中470,000.00的利息为（2016年5月31日至2016年11月，共计6个月）470,000.00元×24%÷12月×6月﹦56,400.00元；③2,000,000.00元中余下650,000.00元的利息为（自2016年5月31日至2017年11月共计1年6个月）650.000.00元×24%×1＋650,000.00元×24%÷12月×6月﹦234,000.00元；④2,000,000.00元中余下的880,000.00元的利息为（自2016年5月31日至2019年9月23日共计3年3个月零23天）880,000.00元×24%×3＋880,000.00元×24%÷12月×3月＋880,000.00元×24%÷365天×23天﹦699,708.00元；⑤500,000.00元借款的利息为（自2016年11月7日至2019年9月23日共计2年10个月零16天）500,000.00元×24%×2＋500,000.00元×24%÷12月×10月＋500,000.00元×24%÷365天×16天﹦345,260.00元；⑥300,000.00元的利息为（2016年6月12日至2019年9月23日共计3年3个月零11天）300,000.00×24%×3＋300,000.00元×24%÷12月×3月＋300,000.00元×24%÷365天×11天﹦236,170.00元；⑦700,000.00元借款的利息为（2016年6月3日至2019年9月23日共计3年3个月零20天）700,000.00×24%×3＋700,000.00元×24%÷12月×3月＋700,000.00元×24%÷365天×20天﹦555,205.00元；⑧60,000.00元借款的利息为（2018年7月22日至2019年9月23日共计1年2个月零1天）60,000.00×24%×1＋60,000.00元×24%÷12月×2月＋60,000.00元×24%÷365天×1天﹦16,839.00元；上述六笔借款利息共计应为2,251,582.00元，尚欠的借款为2,440,000.00元。两者共计为4,691,582.00元，而漆维明主张的本息合计为5,810,106.00元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定，对超出4,691,582.00元部分，一审法院未予支持，对漆维明主张的本息，一审法院支持本金2,440,000.00元，利息2,251,582.00元。对于漆维明主张的第二项诉求即请求法院判令刘兴全、四川龙申公司以3,560,000.00元为基数从本案开庭之日至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向漆维明支付利息。一审法院认为，一审法院对刘兴全、四川龙申公司尚欠的借款本金已依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定支持至本案起诉之日止的最高合法利息，漆维明主张的第二项诉求主张的利息实际应为刘兴全、四川龙申公司迟延履行案涉款项的利息，而刘兴全、四川龙申公司迟延履行付款的利息已在本案适用的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条中已予以规定，漆维明以24%的年利率主张这部分逾期利息没有事实和法律依据，故一审法院未予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十六条、第二十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定判决如下：一、刘兴全、四川龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付尚欠的借款本金2,440,000.00元；二、刘兴全、四川龙申公司于本判决生效之日起十五日内向漆维明支付利息2,251,582.00元；三、驳回漆维明的其他诉讼请求。   二审中，刘兴全向本院提交了以下证据：1、庭审录像；拟证明一审法院违反法定程序剥夺其辩论权。漆维明认为该证据不能证实一审法院违反法定程序，相反能证明各方当事人均到庭参加诉讼并举证质证。四川龙申公司对该证据没有异议。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认可，但该证据不足以证明一审法院违反法定程序剥夺其辩论权，对其证明目的不予认可。2、银行流水及短信、微信聊天记录；拟证明刘兴全与漆维明是事实上的合伙关系。漆维明对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可，认为该组证据为复印件且不能证明双方之间存在合伙关系。四川龙申公司对该证据没有异议。本院认为该证据不能证明刘兴全与漆维明存在合伙关系，对该组证据不予认可。3、银行流水及四川兆仓建筑有限公司西藏分公司公示信息；拟证明转入刘兴全账户的一大笔款项系漆维明从四川兆仓建筑有限公司西藏分公司账户取得，漆维明有向不特定人放贷的嫌疑，借款合同无效。漆维明对该证据的证明目的不予认可，因四川兆仓建筑有限公司西藏分公司的该笔转款与本案无关。四川龙申公司对该证据没有异议。本院对该证据的真实性、合法性予以认可，但是该证据不能证明案涉借款协议无效的事实，对其证明目的不予认可。4、聊天记录及银行流水；拟证明实际进入刘兴全账户的款项为3,960,000.00元。漆维明对该证据的真实性及证明目的不予认可，聊天记录的原始载体未提供，打款给刘晓东账户500,000.00元在利息明细表及《借款协议》《还款协议》均有刘兴全签字确认。四川龙申对该证据没有异议。本院认为，一审庭审时刘兴全对转账给刘晓东账户500,000.00元予以认可且结合刘兴全签字的《借款协议》《还款协议》可以证实刘兴全实际向漆维明借款总数为4,460,000.00元。本院对该证据的证明目的不予认可。5、证人证言；拟证明刘兴全与漆维明就该项目进行磋商合伙投资的事实。漆维明对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，且本案中证人未出庭作证且证人与刘兴全之间存在利害关系。本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院是否违反法定程序。二、漆维明与刘兴全、四川龙申公司之间的民间借贷法律关系是否成立以及案涉两份借款协议是否有效。三、欠付的本金及利息金额为多少。四、是否存在逾期还款的违约行为以及如何承担违约责任。   一、关于一审法院是否违反法定程序的问题。   刘兴全与四川龙申公司上诉均认为，漆维明在一审庭审中变更了诉讼请求而法庭没有征询刘兴全与四川龙申公司是否需要答辩期的意见也没有重新指定举证期限。一审法院违法剥夺了当事人的辩论权，属于民事诉讼法规定的严重违反法定程序的行为。本院经查实，漆维明在2019年9月23日向一审法院起诉请求为：1、判令刘兴全与四川龙申公司向其支付本金4,710,000.00元及利息649,000.00元；2、承担本案诉讼费用。漆维明于2019年11月20日向一审法院申请变更诉讼请求为：1、判令刘兴全与四川龙申公司向其支付借款本金3,560,000.00元和利息2,250,106.00元；2、判令刘兴全与四川龙申公司以3,560,000.00元为基数从一审开庭之日至实际清偿之日止按照年利率24%的标准向其支付利息。本院认为，一审法院对漆维明变更诉讼请求的申请予以准许后，未根据案件的具体情况重新指定举证期限确有不当。但该程序问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且变更后的诉讼请求依然是给付之诉，仅是对诉讼标的额上进行了变更。另外，一审法院未重新指定举证期限并未剥夺刘兴全与四川龙申公司的辩论权。故，刘兴全和四川龙申公司的该项上诉请求不能成立。   二、关于漆维明与刘兴全、四川龙申公司之间的民间借贷法律关系是否成立以及案涉两份借款协议是否有效的问题。   （一）关于漆维明与刘兴全、四川龙申公司之间民间借贷法律关系是否成立的问题。   民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据查明的以下事实：2017年9月1日的《借款协议》和2018年12月5日的《还款协议》落款处均有漆维明、刘兴全签名及四川龙申公司西藏××区建设工程第一标段项目部的签章。《9月末借款及利息明细表》和《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》均有四川龙申公司西藏××区建设工程第一标段项目部签章。2016年5月26日、2016年5月31日、2016年6月3日、2016年6月12日、2016年11月7日、2018年7月21日，漆维明通过银行转账给刘兴全及刘兴全委托的案外人刘晓东共计4,460,000.00元。西藏××区建设工程中标单位为四川龙申公司。2018年7月20日，四川省广元市恒信公证处出具（2018）川广恒信内证字第443号公证书，对四川龙申公司给刘兴全出具的《委托书》进行了公证，该《委托书》中写有“我公司因业务需要，现委托刘兴全……为我公司在西藏××区在西藏××区在西藏××区在西藏××区改建工程施工（一标段）的合法代理人，我公司授权其办理西藏××区改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜，请予以接洽。由此产生的法律责任由我公司承担。” 本院认为，首先，在本案中不仅有书面两份借款协议，还有银行转账记录；其次，刘兴全在一审庭审中对于两份借款协议中的款项即4,460,000.00元均转给其本人予以认可并且实际也已经偿还了部分借款本息；最后，刘兴全在一、二审中均认可其是案涉工程的实际施工人并已向四川龙申公司交付了管理费。因此，本院认定漆维明与刘兴全之间民间借贷法律关系成立。对于刘兴全主张其与漆维明之间基础法律关系为合伙关系的问题，因其没有提供证据证明双方之间存在共同出资、共同经营、共享利润、共负盈亏的合伙关系。故，应当承担举证不能的不利后果。对于四川龙申公司主张其与漆维明之间不存在民间借贷法律关系，该借款是刘兴全个人借款与其无关的上诉理由。本院认为，首先，《借款协议》《还款协议》《9月末借款及利息明细表》《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》均有四川龙申公司西藏××区建设工程第一标段项目部签章；其次，《借款协议》《还款协议》均写明因案涉工程投标及施工中周转资金困难，为保障项目正常运行，从而达成借款协议；最后，四川龙申公司在2018年7月20日出具的《委托书》中明确授权刘兴全办理西藏××区改建工程施工（一标段）项目相关的一切事宜。鉴于西藏××区建设工程第一标段项目部为四川龙申公司内设机构，没有法人资格，其法律责任应由四川龙申公司承担。因此，漆维明与四川龙申公司之间民间借贷法律关系成立。   （二）关于案涉两份借款协议是否有效的问题。   刘兴全和四川龙申公司上诉称，从漆维明提交的部分明细可以看出四川兆仓建筑有限公司西藏分公司转入其账户1,500,000.00元后其当日就向刘兴全转账3,000,000.00元。漆维明提供的转账明细不全面，但可以看出其资金来自四川兆仓建筑有限公司西藏分公司，据此应当认定案涉两份借款协议无效以及漆维明明显不具备出借能力，法院应严格审查是否属于虚假民事诉讼。本院认为，根据本院查明的事实，现有证据无法证明漆维明存在从其他企业借贷后又转贷牟利以及进行虚假民事诉讼的事实。对此，刘兴全和四川龙申公司未提供相应的证据证明该事实。案涉两份借款协议不存在违反《中华人民共和国合同法》五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”刘兴全和四川龙申公司应当承担举证不能的不利后果。   综上，四川龙申公司与刘兴全的内部关系，不能对抗出借人。故，出借人漆维明与借款人刘兴全、四川龙申公司之间民间借贷法律关系成立。案涉两份借款协议未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，三方当事人应当遵循全面履行及诚实信用的原则依约履行。故，刘兴全和四川龙申公司的该项上诉请求不能成立。   三、关于欠付的本金及利息金额为多少的问题。   （一）漆维明向刘兴全和四川龙申公司借出的本金数额。   根据2016年5月26日，漆维明通过中国建设银行向刘兴全转账900,000.00元；2016年5月31日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账2,000,000.00元；2016年6月3日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账700,000.00元；2016年6月12日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账300,000.00元；2016年11月7日，漆维明通过中国建设银行向刘兴全委托的案外人刘晓东账号转账500,000.00元；2018年7月22日，漆维明通过中国银行向刘兴全转账60,000.00元。本院认为，以上六笔转款共计4,460,000.00元，为漆维明向刘兴全和四川龙申公司借出的本金。   （二）刘兴全和四川龙申公司向漆维明偿还的借款本金数额。   根据2018年12月5日《还款协议》中“乙方于2016年11月还甲方本金及利息1,370,000.00元（曾波转）”之约定以及《9月末借款及利息明细表》利息合计为470,461.29元，结合《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》对于借款日期为2016年5月26日，金额为900,000.00元一栏的备注“10月14日还”。本院认为，2016年10月14日，刘兴全和四川龙申公司向漆维明偿还借款本金900,000.00元。   （三）刘兴全和四川龙申公司向漆维明支付的利息数额。   根据2018年12月5日《还款协议》中“乙方于2016年11月还甲方本金及利息137万元（曾波转）”之约定以及《9月末借款及利息明细表》利息合计为470,461.29元，结合《刘兴全向漆维明2016年10月-2017年8月末借款及利息明细表》底部“说明：2016年10月1日前利息已结清。”本院认为，上述证据可以证实《还款协议》中偿还的1,370,000.00元为900,000.00元的本金及470,000.00元的利息。对于年利率24%-36%之间的部分属于自然债务，借款人按照合同约定支付了利息的，应认定为有效。因此，截止2016年10月1日，刘兴全和四川龙申公司向漆维明支付借款利息共计470,000.00元（2016年10月1日之前的利息已结清）。   （四）重新出具债权文书后，刘兴全和四川龙申公司欠付漆维明的本息数额。   根据2017年9月1日《借款协议》中约定的以下内容“由于刘兴全在香茅乡-油恰乡四级公路1标段45公里的工程投标及施工中周转资金困难，为保障项目正常运行，经甲乙双方协商，就乙方向甲方借款的相关事宜达成如下协议：一、乙方截止2017年9月1日向甲方先后借款人民币合计4,651,000.00元；二、借款利率为月息3%，每月1日支付本月利息，当月利息未付计入次月本金共同计息。”以及2018年12月5日《还款协议》约定“截止2017年8月30日乙方欠甲方本息4,651,000.00元（大写：肆佰陆拾伍万壹仟元整）；由于乙方无钱支付甲方本金及利息，乙方严重违约，双方约定自2017年9月1日起按4,651,000.00元计算支付乙方利息，利率仍按月息3%计算；” 本院认为，可以认定三方当事人于2017年9月1日对前期本息进行结算后重新出具了债权文书。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款的本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”因此，本院对于重新出具债权文书中超过年利率24%的利息部分不予支持。   1、2017年9月1日，重新出具债权文书时刘兴全和四川龙申公司向漆维明借款的本金应为4,267,300.00元，详见下表。   2016年10月1日-2017年8月30日期间的利率按月利率2%为准，具体计算如下表：   但是，因漆维明在本案中主张刘兴全和四川龙申公司欠付的借款本金为3,560,000.00元，视为处分其权利。因此，本院认定截止2017年9月1日，刘兴全和四川龙申公司欠付漆维明的借款本金为3,500,000.00元。   2、3,500,000.00元为借款本金，截止2018年12月1日利息为1,050,000.00元，详见下表。   3、2018年7月，漆维明向刘兴全及四川龙申公司借款60,000.00元。60,000.00元本金，截止2018年12月1日，利息为6,000.00元，详见下表。   具体计算如下表：   4、2018年12月5日《还款协议》约定：“乙方于2017年11月支付利息650,000.00元”。 对此，本院认为,因该款项作为利息已经支付，重新出具债权文书后，该笔款项应视为支付的利息。   因此，截止2018年12月1日，刘兴全和四川龙申公司欠付漆维明的借款本金为3,560,000.00元（3,500,000.00元+60,000.00元=3,560,000.00元）；欠付的利息为406,000.00万元（1,050,000.00元-650,000.00元+6,000.00元=406,000.00元）。   5、根据《还款协议》约定：“一、乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息（截止2018年12月）。二、乙方在2019年1月20日前未拨付，则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方为止。三、乙方拨付后如在3个工作日内未支付甲方，则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30%的违约金。四、乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约。”本院认为，三方当事人未举证证明案涉工程的发包方已在2019年1月20日前拨付了工程款。因此，《还款协议》第一项及第三项约定的条件未成就，该两项约定不生效；第二项约定的条件成就，该项约定生效，对三方当事人具有约束力。因三方当事人在此前约定月利率为3%计算，对于年利率未超过24%的利息部分，本院予以支持。另，本院认为，《还款协议》对于2018年12月1日至2019年1月20日期间的利息未做约定，此期间视为不支付利息。   3,560,000.00元借款本金，自2019年1月20日至本案一审开庭之日（2019年11月20日）止，利息为：712,000.00元，详见下表。   具体计算如下表：   综上，截止本案一审开庭之日（2019年11月20日），刘兴全和四川龙申公司欠付漆维明借款本金为3,560,000.00元，欠付利息为1,118,000.00元(406,000.00元+712,000.00元=1,118,000.00元)。欠付的本息合计为4,678,000.00元（3,560,000.00元+1,118,000.00元=4,678,000.00元）。   因此，漆维明的该项上诉请求部分成立。   四、关于是否存在逾期还款的违约行为以及如何承担违约责任的问题。   根据《借款协议》《还款协议》以及上述分析，刘兴全和四川龙申公司存在逾期还款的违约行为，在此不再赘述。鉴于《还款协议》是对《借款协议》的变更，在《还款协议》中达成的还款约定为：“一、乙方在2019年1月20日前拨付工程款后在3日内支付甲方本金及利息（截止2018年12月）。二、乙方在2019年1月20前未拨付，则乙方继续向甲方支付利息，直到乙方拨款并支付甲方。三、乙方拨付后如在3个工作日内未支付甲方，则视同乙方违约，则乙方需向甲方支付30%的违约金。四、乙方承诺在2019年6月30日前必须支付甲方欠款，否则视同违约。”根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项之规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%部分，人民法院不予支持。”本院认为，逾期还款利息的性质为逾期还款的违约金或者损失赔偿，借款人在清偿借款之前其违约状态一直持续之中，应当由借款人承担全部清偿之前的违约金或赔偿损失。借款人要求支付逾期还款的利率与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定并不重复，可以分别适用。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。对于漆维明请求刘兴全及四川龙申公司以3,560,000.00元为基数从本案一审开庭之日至实际偿还之日止按照年利率24%的标准向其支付利息的上诉请求，本院予以支持。故，漆维明该项上诉请求成立。   综上所述，漆维明的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初121号民事判决；   二、上诉人刘兴全、上诉人四川龙申建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人漆维明偿还借款本金3,560,000.00元并支付利息1,118,000.00元（以借款本金3,560,000.00元为基数自2017年9月1日至2019年11月20日止）；   三、上诉人刘兴全、上诉人四川龙申建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人漆维明支付逾期还款的利息（以借款本金3,560,000.00元为基数按照年利率24%的标准自2019年11月20日起计算至实际清偿借款本金之日止。）   四、驳回上诉人刘兴全的上诉请求；   五、驳回上诉人四川龙申建设有限公司的上诉请求。   如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。   本案一审案件受理费49,320.00元，由上诉人刘兴全、上诉人四川龙申建设有限公司负担39,658.21元，由漆维明负担9，661.79元；二审案件受理费103,532.30元，由刘兴全、上诉人四川龙申建设有限公司负担83,250.32 元，由漆维明负担20,281.98元。   本判决为终审判决。   审 判 长 白玛旺姆  审 判 员 达娃次仁  审 判 员 赵 晓 联   二〇二〇年六月十七日   书 记 员 仓 决