山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2514号上诉人（原审原告）：山东星火燎原房地产经纪有限公司,住所地山东省临沂市兰山区柳青街道办事处颐高上海街**楼****。法定代表人：刘江梅,执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人:吴淑婷,山东兰亭律师事务所律师。委托诉讼代理人:田川,山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:梁光伟,男,汉族,1979年10月29日出生,住山东省新泰市。委托诉讼代理人:史新生,新泰国宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:临沂市天汇房地产开发有限公司,住,住所地山东省临沂市兰山区北园路**/div>法定代表人:胡瑞工，董事长。被上诉人（原审被告）:新泰市金泰房地产开发有限公司,住所地,住所地山东省新泰市青龙路中段路北商住楼iv>法定代表人:胡双,执行董事。被上诉人（原审被告）:胡瑞工,男,1951年9月25日出生,汉族,住山东省。上诉人山东星火燎原房地产经纪有限公司（以下简称星火公司）因与被上诉人梁光伟、临沂市天汇房地产开发有限公司（以下简称天汇公司）、新泰市金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）、胡瑞工申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初8532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人星火公司的委托诉讼代理人吴淑婷、田川、被上诉人梁光伟及其委托诉讼代理人史新生到庭参加诉讼。被上诉人天汇公司、金泰公司、胡瑞工经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。星火公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：2017年7月21日，临沂市兰山区人民法院对上诉人星火公司（债权人）诉被上诉人天汇公司（债务人）、金泰公司（连带保证人）、胡瑞工（连带保证人）借款合同纠纷一案作出（2017）鲁1302民初10541号调解书。后上诉人星火公司依据该调解书向临沂市兰山区人民法院提出执行申请。2018年8月24日被上诉人梁光伟（案外人）对执行标的提出书面异议，兰山区人民法院于2019年4月19日作出（2019）鲁1302执异156号执行裁定书裁定中止对位于山东省新泰市××号楼××单元××室房产的执行行为。上诉人进而提起执行异议之诉，兰山区人民法院作出（2019）鲁1302民初8532号判决，驳回了上诉人诉讼请求。（2019）鲁1302民初8532号判决对案件的基础事实认定错误。一、被上诉人梁光伟与被上诉人金泰公司在法院采取查封措施之前未签订合法有效的书面买卖合同。原被上诉人方之间所签订的《协议书》系预约合同，系双方针对之后订立商品房买卖合同而达成的先前意向，仅仅构成订立本约合同的意思表示，在本案中仅仅是表明了被上诉人梁光伟的认购意向，双方之间并未就涉案商品房的购买事宜签订商品房买卖合同。二、被上诉人梁光伟名下有其他可用于居住的房产。本案一审时，根据上诉人申请，一审法官曾在新泰市房管中心调查取证，查档结果显示被上诉人梁光伟名下有其它可用于居住的房产，并不符合名下无住房，从而排除执行的情况。梁光伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天汇公司、金泰公司、胡瑞工均未答辩。星火公司向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）鲁1302执异156号执行裁定书；2、准许继续执行位于山东省新泰市××号楼××单元××室房产，房屋价值：372522元。一审法院认定事实：原告星火公司因与被告天汇公司、金泰公司、胡瑞工发生民间借贷纠纷诉讼至一审法院，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告天汇公司同意于2018年1月20日前一次性偿还原告星火公司借款本金5148590元及利息（利息以借款本金为基数，自2015年8月11日起，按月息2分计算）；二、被告金泰公司、胡瑞工自愿对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院于2017年10月20日作出了（2017）鲁1302民初10541号调解书。原告星火公司在起诉时向一审法院申请诉讼保全，根据其申请，一审法院于2017年7月21日依法作出（2017）鲁1302民初10541号民事裁定书，裁定查封了包括案涉争议的登记在被告金泰公司名下位于山东省新泰市××号楼××单元××室房××房屋，并向新泰市不动产登记中心送达了协助执行通知书。后案外人（被告）梁光伟就执行标的向一审法院提出书面异议，一审法院经查认为异议人梁光伟对案涉房屋享有的权利能够排除本案执行，并于2019年4月19日作出（2019）鲁1302执异156号执行裁定书，裁定中止对新泰市陶然名城4号楼2单元504室（原4-2-502）房产一处的执行。原告星火公司对该裁定不服，于法定期间内诉讼至一审法院。诉讼中，被告梁光伟为证明自己的主张向法庭提交了以下主要证据，（1）被告梁光伟与被告金泰公司于2014年9月3日签订的《认购协议》一份，证明在法院查封之前双方已经签订了合法有效的房屋买卖合同；（2）商品房预售许可证，证明涉案房产在2015年1月27日取得商品房预售许可证；（3）收款收据及银行打款凭证五份，证明涉案房产被告梁光伟支付房款372522元。原告星火燎原公司质证称，证据（1）的真实性无异议，但是通过该认购协议第四条出卖人同意买受人于2014年12月31日之前签订房管局备案的商品房买卖合同，及该协议第八条中双方签订正式的商品房买卖合同后，本协议自动失效，可以看出，该认购协议并非被告梁光伟与被告金泰公司签订的正式的符合法律规定的商品房买卖合同，仅就是对之后订立商品房买卖合同达成的先前意向；证据（2）系复印件，不具有证明效力，不符合证据的法定要件，不予质证；证据（3）2011年2月21日的收据加盖的公章为山东育博置业有限公司，且交款单位除被告梁光伟外还有一人名李剑，且收款事由为借款，此收据与本案无关，对其他无异议。另查明，被告梁光伟名下无其它不动产信息登记。一审法院认为，被告梁光伟与被告金泰公司签订的“认购协议”具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该协议应当被认定为商品房买卖合同。根据被告梁光伟提交的收据及转账凭基本能够证明涉案房款已全部付清，原告虽对房款收据提出异议，但无证据证明该收据系虚假的。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，被告梁光伟与被告金泰公司于2014年9月3日签订房屋认购协议，其提供的银行打款凭证和金泰公司开具的收据，能够证明其已全部缴清房款，且该涉案房屋属被告梁光伟名下唯一住房，符合前述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条（一）、（二）、（三）项规定的在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、购买房屋系用于自住且名下无其他房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的规定。被告金泰公司于2015年已取得商品房预售证。故被告梁光伟就案涉执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。被告天汇公司、被告金泰公司、被告胡瑞工经一审法院传票传唤，无正当理由拒到庭，应视为其对一审相应诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款（二）项规定，判决：驳回原告星火公司的诉讼请求。案件受理费6888元，由原告星火公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人星火公司提交不动产登记交易信息查询结果证明一份，该份证据系一审法院在审理本案执行异议之诉案件中，根据上诉人的申请，于2019年11月1日依法调查取证得来，在原一审案卷中，上诉人已提交了该调查申请，现该证据的原件在其他案件（2019）鲁1302民初8544号案件卷宗中，证明被上诉人梁光伟名下除涉案房产外有其他房产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，不能排除对涉案房产的执行。梁光伟质证称，对这份证据有异议，第一点、这份证据不是新证据，上诉人应当在一审中提交，从刚才的上诉人陈述中才知道他得到的证据是2019年11月1日，但本案一审判决是2019年12月26日，也就是说这份证据不能作为新证据使用。第二点、根据最高人民法院关于执行异议和复议第29条规定的解释，买受人名下无其他用于居住的房屋，有个时间节点是在购买诉争房屋时没有用于居住房屋的情形。因此本案一审判决认定事实清楚，适用法律是正确的二审中，梁光伟提交商品房买卖合同一份，证明被上诉人于2019年10月8日购买商品房一套。星火公司质证称，对该份买卖合同真实性、合法性和关联性均有异议，上诉人无法证实该份买卖合同的真实情况，若该份买卖合同为有效的买卖合同，根据合同中所列明的签订时间为2019年10月16日与该份合同中后面登记盖章处所签订的时间不一致，同时该时间点亦在一审法院作出执行异议的民事判决书时间点之前，结合上诉人所提交的不动产查询证明更可以佐证被上诉人购买涉案房屋的情形，不符合29条的规定。星火公司对梁光伟提供的证据有异议，但并未提供相反的证据予证实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年10月16日，张瑞叶、梁光伟与新泰特变电工房地产开发有限公司签订山东省新建商品房买卖合同（预售）一份，合同约定张瑞叶、梁光伟夫妻二人购买新泰市××路××号××广场××幢××单元××号房产应当在2021年10月30日前交付。2019年11月1日，一审法院依上诉人的申请向新泰市不动产登记交易信息中心查询包括梁光伟在内的多人的不动产登记信息，该中心出具的查询结果证明显示，梁光伟在新泰市有位于新泰市××路××号××广场××幢××单元××号××平方米）已预告登记房产一处。一审法院认定梁光伟名下无其它不动产信息登记错误，应予纠正。对于一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房能够排除执行需具备在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、购买房屋系用于自住且名下无其他房屋、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十等条件。本案中，梁光伟于2019年另行购买的房屋其合同约定于2021年10月30日前交付，目前并未实际交付且交付时间具有不确定性，而涉案房屋系梁光伟目前的唯一住房，应当认定梁光伟名下无其他可用于居住的房屋，应当对梁光伟居住权依法予以保护，该情形符合上述有关规定。综上所述，上诉人星火公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6888元，由上诉人山东星火燎原房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年六月八日书记员  李晴晴