天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初5753号原告：天津市仁义信建筑工程有限公司，住所地：天津市蓟州区上仓镇仓桑路2公里处南侧上仓镇河西商业广场内**。法定代表人：刘伟，公司总经理。委托诉讼代理人：时岩，天津文诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彬，天津文诺律师事务所律师。被告：天津市建工工程总承包有限公司，住，住所地：天津市新技术产业园区华苑产业区开华道**/div>法定代表人：高志伟，公司董事长。委托诉讼代理人：马洪涛，男，1987年1月6日生，汉族，住天津市河**，公司职工。委托诉讼代理人：王子毅，男，1984年2月21日生，汉族，住天津市和平区，公司职工。被告：华北城摩尔（天津）投资有限公司，住，住所地：天津市武清区下朱庄华北城****106-57集中办公区/div>法定代表人：王成英，公司总经理。委托诉讼代理人：阮建新，天津天关律师事务所律师。原告天津市仁义信建筑工程有限公司（以下简称仁义信公司）与被告天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工总承包公司）、华北城摩尔（天津）投资有限公司（以下简称华北城摩尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人时岩、刘彬，被告建工总承包公司的委托诉讼代理人王子毅、被告华北城摩尔公司的委托诉讼代理人阮建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁义信公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院依法判令被告天津市建工工程总承包有限公司与原告结算，向原告支付工程款13397636元；2．请求法院依法判令被告天津市建工工程总承包有限公司向原告支付自2017年7月26日起至实际付款之日止的违约金（以欠付工程款为基数，按日万分之三计算），暂计算至2019年4月27日违约金为2572346.11元；3．请求法院依法判令被告天津市建工工程总承包有限公司向原告支付因停工造成的直接损失3347509.5元；4．请求法院判令被告华北城摩尔（天津）投资有限公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；5．请求法院判令二被告共同承担本案诉讼费、保全费、担保费和评估鉴定费。事实和理由：被告华北城摩尔公司是发包人，被告建工总承包公司是承包人，原告系实际施工人。二被告于2016年4月22日签订了《天津市建设工程施工合同》并经合法备案手续，双方约定由被告建工总承包公司作为承包人承包被告华北城摩尔公司位于武清区××广场××段工程，约定工程承包范围为“建筑工程、给排水工程、电气工程、装修装饰工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程等。具体详见建设单位所发图纸及工程量单范围中的全部内容。”原告作为该工程的实际施工人，于2016年8月15日进场施工。在施工期间，原告以《承诺书》的方式，与被告建工总承包公司约定承接二被告约定的全部施工项目，施工方式为包工包料，承包造价为原告施工范围内二被告最终审计结算金额以建筑面积下浮100元／平方米并扣除被告天津市建工工程总承包有限公司代缴及代投入的费用作为原告的结算金额，后原告按照被告提供的图纸进行施工建设。但被告建工总承包公司于2017年4月28日单方违约叫停该项目，并告知原告等待通知复工。原告于当日停工，并留驻员工看守工地及待用建筑设施建筑材料，以备及时复工。原告自2017年7月25日与被告建工总承包公司进行工程核算，并要求结算工程款，但时至今日，二被告均未支付欠付工程款，且目前该工程已无复工之可能。经估算，已完工工程总价为34889636元。截止至立案之日止被告建工总承包公司仅支付工程款垫付建筑材料费用计20030553元，尚欠原告工程款13397636元。被告建工总承包公司逾期支付工程款已经严重违约应当承担违约责任，应向原告支付自2017年7月26日起至实际付款之日止的违约金，违约金应按照合同约定以欠付工程款为基数，自欠付之日起，按日万分之三计算。原告因停工共造成工地驻留员工工资及建筑设施材料损失共计3347509.5元。被告华北城摩尔公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。综上，二被告拖欠原告工程款并给原告造成直接损失，经原告多次催要二被告拒不支付，故成讼。建工总承包公司辩称，请求驳回原告对建工总承包公司的全部诉讼请求。理由为：一、关于原告要求给付工程款的诉讼请求，对原告的施工事实予以认可，但是对工程款数额不认可，被告建工总承包公司与仁义信公司签订的是劳务分包合同，工程未施工完毕，由于建工总承包公司与华北城摩尔公司的工程款支付问题，导致工程停工，华北城摩尔公司未支付建工总承包公司工程款，仁义信公司并未施工完毕，因此对工程款不予认可。二、关于原告要求被告建工总承包公司支付其逾期付款违约金的诉讼请求，根据建工总承包公司对原告劳务分包的支付情况，由于原告完成实际工程量所产生的工程款建工总承包公司已超额支付，因此不存在向原告支付违约金的问题。已完成工程量的工程款应为400万。建工总承包公司已经支付1000余万，从2017年至2018年间分期支付。三、关于原告主张的其因停工造成的直接损失，由于原告所述大型机械租赁费等是由被告建工总承包公司签订合同并支付相应费用，因此该笔费用不能计为原告的直接损失。且华北城摩尔公司未付清我公司工程款导致涉案工程停工，案件在审理当中。四、关于原告主张由二被告共同承担本案诉讼费、保全费、担保费和评估鉴定费等费用，被告建工总承包公司不予承担。建工总承包公司只是与仁义信公司签订了劳务分包合同，其余的合同均由我公司自行签订，我公司将劳务分包给四家公司，原告只是其中一家，我公司分包给原告的是3标段，不是2标段，与原告所述不符。华北城摩尔公司辩称，请求驳回原告对华北城摩尔公司的全部诉讼请求。理由为：一、原告与华北城摩尔公司无直接合同关系，华北城摩尔公司从未向原告发包或分包过任何工程，原告无权向华北城摩尔公司直接主张任何工程款。二、就涉案工程的全部工程款，被告建工总承包公司已向天津市第一中级人民法院提起诉讼，并要求华北城摩尔公司支付全部款项，一中院对此有相应的认定和判决，因此如果原告对华北城摩尔公司的主张在得到支持的话就构成同一份工程款两次支付的情况，因此华北城摩尔公司认为原告仅能向建工总承包公司主张工程款，请求驳回原告对华北城摩尔公司的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2016年4月22日，被告华北城摩尔公司与被告建工总承包公司签订包括《协议书》、《专用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》在内的系列合同，合同约定，经过招投标程序，华北城摩尔公司作为发包人将位于武清区××庄××路××广场××段交由建工总承包公司施工，项目总建筑面积77964.31平方米，包括地下停车场及设备用房15304.06平方米，地下，地下**结构；商业楼45422.25平方米，地上，地上**结构；商业办公楼17238平方米，地上十，地上**构。工程承包范围包括：建筑工程、给排水工程、电气工程、装修装饰工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程等。工期为2016年4月25日至2018年5月31日，共计767天。合同总价款为126602802元。后建工总承包公司与原告仁义信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定建工总承包公司作为总包人将涉案工程佳汇广场商业项目劳务部分分包给仁义信公司，分包范围为施工图纸、图纸变更及施工方案范围内的三标段地下、主体、裙房一次结构劳务工程分包。（具体施工轴线范围以项目经理部确认的标段划分平面图为准）。分包劳务内容包括木工、混凝土工、钢筋工、脚手架工、壮工等。分包工作期限为2016年4月25日至2017年5月31日，总工作天数为402天。劳务报酬共计12283432元，其中合同单价为225元／平方米，工程量暂按54593平方米计算，计算时单价固定不变，工程量按图纸建筑面积计算。关于施工机具、周转材料供应，合同中约定工程承包人提供给劳务分包人劳务作业使用的机具、设备，性能应满足施工的要求，及时运入场地，安装调试完毕，运行良好后交付劳务分包人使用。周转材料、低值易耗材料（由工程承包人依据本合同委托劳务分包人采购的除外）应按时运入现场交付劳务分包人，保证施工需要。工程承包人应提供施工使用的机具、设备一览表见附件二（原告未提供）。工程承包人应提供的周转材料、低值易耗材料一览表见附件三（原告未提供）。关于劳务报酬的最终支付，合同约定全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。工程承包人收到劳务分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。工程承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款。工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日0.3‰的违约金。关于合同的解除，合同约定如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包合同或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同。劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，工程承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失。合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同签订后，原告于2016年8月进场对涉案工程3标段进行施工，2017年5月由于二被告之间就涉案工程的工程款问题产生纠纷，导致工程停工。原告自认，被告建工总承包公司于2017年至2018年共向其支付工程款1460万元并提供其为建工总承包公司开具的天津增值税普通发票，本院对于该付款事实予以确认。庭审过程中，原告主张其施工方式为包工包料，并申请对涉案工程佳汇广场商业项目3标段工程的已完成工程造价进行鉴定。本院认为，本案争议焦点为：1、原告对涉案工程的承包方式为包工包料还是劳务分包？2、原告向二被告主张工程款的诉讼请求能否得到支持？3、原告向被告建工总承包公司主张违约金、停工造成的直接损失的诉讼请求能否得到支持？第一，关于原告对涉案工程的承包方式，原告主张其虽然名义上与被告签订的是劳务分包合同，但实际上为包工包料，并提交了原告向建工总承包公司出具的《承诺书》、《施工图预算书》、《施工结算书》、建工总承包公司向原告付款的明细及原告开具的天津增值税普通发票、天津市蒲港国际贸易有限公司与原告项目经理签订的《担保合同》、佳汇广场钢筋进料明细表、佳汇广场钢筋进料明细、天津市南开区人民法院出具的（2017）津0104民初8547号民事调解书、原告向钢材供应商支付货款的票据、天津市武清区人民法院出具的（2019）津0114民初11406号民事调解书、常久与原告签订的《租赁协议》、《长风系列软件租金结算清单》、建工工程总承包有限公司机械施工分公司与原告签订的《大型工具租赁合同》、《天津建工总承包机械分公司租赁站租金计算清单》、天津市天佳豪建材销售中心与原告签订的《木材销售合同》、天津市天佳豪建材销售中心出具的《送货单》、建工总承包公司项目经理出具的借条和收据、生活区及施工现场的水电等费用支出票据作为证据。本院认为，本案中，原告与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方均应按照合同约定履行各自义务。合同中约定原告的承包方式为劳务分包，工程承包人应提供施工使用的机具、设备、周转材料、低值易耗材料，该约定对合同双方具有约束力。对于原告提交的用于证明其承包方式为包工包料的证据，本院认定如下：原告向建工总承包公司出具的《承诺书》、《施工图预算书》、《施工结算书》、佳汇广场钢筋进料明细表、佳汇广场钢筋进料明细均为原告自行制作且未取得建工总承包公司的确认，其真实性无法确定，故对该证据的待证事实，本院不予采信。天津市蒲港国际贸易有限公司与原告项目经理签订的《担保合同》以及载有“付钢材款80万元”的记账凭证、天津市蒲港国际贸易有限公司收到原告40万元和20万元钢材款的收据、中国农业银行转账业务回单、原告向钢材供应商支付货款的票据、常久与原告签订的《租赁协议》、《长风系列软件租金结算清单》、天津市天佳豪建材销售中心与原告签订的《木材销售合同》、天津市天佳豪建材销售中心出具的《送货单》、生活区及施工现场的水电等费用支出票据均发生在原告与案外人之间，在未取得建工总承包公司确认的情况下，其真实性无法确定，故对该证据的待证事实，本院不予采信。天津市南开区人民法院出具的（2017）津0104民初8547号民事调解书中载明所欠货款由建工总承包公司负担，无法证明原告承担了该笔货款。天津市武清区人民法院出具的（2019）津0114民初11406号民事调解书虽为生效法律文书，但该调解书是根据原告与案外人所达成的调解协议制作，在未取得建工总承包公司确认的情况下，对该证据的待证事实，本院不予采信。建工工程总承包有限公司机械施工分公司与原告签订的《大型工具租赁合同》中有原告和建工总承包公司两个公司盖章，无法确认哪一方为实际承租人，且原告并未提供证据证明其支付了该合同的租赁费，故对原告主张其为该合同签订主体的证明目的本院不予采信。《天津建工总承包机械分公司租赁站租金计算清单》中没有原告公司盖章，亦无法显示租金实际承担者，故对该证据的待证事实，本院不予采信。建工总承包公司项目经理出具的借条和收据仅能证明原告对于涉案工程行政处罚代为缴纳10,000元，无法证明原告对涉案工程的承包方式。综上，原告提供的证据均无法证明其对涉案工程的承包方式为包工包料，根据原告与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，本院认定原告对涉案工程的承包方式为劳务分包，故对于原告要求对涉案工程佳汇广场商业项目3标段工程的已完成工程造价进行鉴定的申请不予准许。第二，关于原告向二被告主张工程款的诉讼请求，由于本院认定原告对涉案工程的承包方式为劳务分包，根据原告与建工总承包公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定劳务报酬共计12,283,432元，经原告自认并提供的天津增值税普通发票可以认定，建工总承包公司共向原告支付工程款1,460万元，该笔款项已经超出合同约定的劳务报酬，因此，对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。第三，关于原告向建工总承包公司主张违约金、停工造成的直接损失的诉讼请求，由于原告主张的违约金是以欠付工程款为基数进行计算，因此该项诉讼请求无法得到支持。对于原告主张的其因停工造成的直接损失，由于其提供的武清佳汇广场三标段工资表（2017年-2019年）及武清佳汇广场三标段停工期间滞纳材料明细表为原告自行制作且未取得建工总承包公司的确认，其真实性无法确定，故对该诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告天津市仁义信建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费68,853元、保全费5,000元，合计73,853元，由天津市仁义信建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  贾晓杰二〇二〇年六月十六日书记员  胡晓楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。