福建省龙岩市永定区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0803民初825号 原告：谢兴帅，男，1983年2月17日出生，汉族，住福州市鼓楼区，港澳证件证号码：1528303（9）。 委托诉讼代理人：何建峰，福建建达(马尾)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浩云，福建建达(马尾)律师事务所律师。 被告：林春生，男，1969年8月22日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黄信权，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律工作者。 原告谢兴帅与被告林春生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢兴帅的委托诉讼代理人何建峰、王浩云与被告林春生的委托诉讼代理人王利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢兴帅向本院提出诉讼请求：1判令林春生立即向谢兴帅支付夜景工程款项人民币64429.4元及逾期付款违约金30088.53元（自2019年1月15日按每日千分之一暂计至2020年4月26日，实际应支付至付清款项之日止，暂计人民币合计94517.93元）；2.本案诉讼费由林春生承担。事实与理由：2018年11月23日，谢兴帅与林春生订立《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》，双方就供货并安装夜景照明等事宜达成了合意。根据合同约定:1.本合同采取总价包干的方式结算，工程内容包含夜景工程的供货、安装、调试、验收及售后服务等，共计工程总价为145276元；2.管材、线缆、灯具全部进场，经甲方验收合格，支付至合同总价款30％(即43582.8元);3.本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％(即再支付94429.4元);4.甲方逾期付款，每延期一天，应支付应付款项的千分之一作为违约金。合同签订后，谢兴帅严格履行合同，在工程期内(即2018年12月15日)安装完毕且己调试亮灯，但是林春生未及时按照合同约定在1个月内支付94429.4元。后经谢兴帅多次通过电话及微信向林春生进行催讨，林春生仅于2019年11月24日付款30000元，尚欠工程款项64429.4元。基于以上事实，经过多次口头催促无果，谢兴帅遂于2020年4月14日委托律师向林春生发《律师函》进行了书面催告，但是仍未果。因此，林春生的行为己严重违反合同约定，严重侵犯了谢兴帅的合法权益。谢兴帅现依据《民事诉讼法》之相关规定提起诉讼，请判如所请，以维护合法权益。 林春生辩称，本案永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同无效；因施工合同无效又没有经过验收，据此谢兴帅无权要求林春生支付工程款，请驳回谢兴帅的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议证据的认定：谢兴帅提供的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》（2018.11.23）、《永定凤城华府售楼部夜景照明工程报价》、《材料设备进场数量清单》、《合同款转账记录》，林春生质证对真实性无异议。本院认为上述证据来源、形式合法，内容真实，与本案具有关联性，能相互印证，形成证据链，其证明力本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据的认定：谢兴帅提供的《律师函》（2020.4.14）、《快递面单》、《亮灯说明函》，能与谢兴帅提供的且被本院认定的证据，形成证据链，予以认定。林春生提供的《工作联系单》，该证据载明“夜景亮化工程继电器坏了，导致灯不亮”，由此可知，继电器是夜景工程的一个电子设备或电子配件，属于谢兴帅应提供的材料、设备，但从谢兴帅提供的材料、设备进场数量清单看，继电器不在之列，故其内容真实性无法确认，不予认定。 本院经审理对本案事实认定如下：2018年11月23日，谢兴帅作为乙方以承包方名义与作为甲方的发包方林春生就位于福建永定的凤城华府售楼部夜景工程订立《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》，合同约定：1.承包方式：包工包料。即乙方负责按甲方确认的设计图纸内包括全部设备、材料供应；包安装施工；包运行调试直至验收合格交付使用维护等完成本项图纸及设计变更所有工作内容。合同价款：本工程合同总价计人民币：145276.00元，具体材料单价详见附件一《永定凤城华府售楼部夜景照明工程报价》，本合同价格不因市场变化或政策性调整而改变合同价格。2.结算办法：本合同结算办法采取总价包干，不再计取其他任何费用。3.付款方式：管材、线缆、灯具全部进场，经甲方验收合格，支付至合同总价款30％(即43582.8元);本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％(即再支付94429.4元)，留工程结算总价款的5％作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起贰年后完成正常保修工作后十天内付清余款，保修金不计利息;4.竣工日期：2018年12月15日；5.质量要求：合格，且所使用的材料要求按附件《永定凤城华府售楼部夜景照明工程报价》列明的品牌购买。6.保修期：本合同保修期为2年。7.违约责任：甲方逾期付款，每延期一天，应支付应付款项的千分之一作为违约金。合同签订后，谢兴帅按合同履行，于2018年12月9日将工程的材料、设备进场，由陈江炎在材料、设备进场数量清单上签字确认。8.争议及解决办法：如果合同在履行期间发生争议协商不成时，任何一方可向工程所在地的人民法院提起诉讼。2018年12月10日夜景工程安装完成合同内的灯具设备，且灯具设备正常运行，亮灯正常，也由陈江炎在亮灯说明函上签字确认。2018年12月12日，林春生通过高邦增账户向谢兴帅支付了工程款43500元。此后，林春生未在本工程灯具全部安装完毕亮灯后1个月内支付94429.4元，谢兴帅遂多次通过电话及微信向林春生进行催讨，林春生于2019年11月24日通过高邦增的账户向谢兴帅支付工程款30000元。为此，谢兴帅遂于2020年4月14日委托律师向林春生发《律师函》进行了书面催告，但是仍未果。 本院就本案焦点并分析评判如下： 一、案涉合同的性质问题。谢兴帅主张承揽合同，林春生主张建设工程合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，不管是承揽合同还是建设工程合同，都涉及到承揽人（或承包人）向定作人（或发包人）交付工作成果的问题，结合《中华人民共和国合同法》第二百八十七条关于“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”的规定，从广义上讲，建设工程合同属于承揽合同的一类，二者具有许多相似之处。但是，立法机关将承揽合同和建设工程合同分别规定在合同法分则的不同章节里，说明二者又存在重大区别。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款关于“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”、《建设工程质量管理条例》第二条第二款关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，本案的夜景工程是在建筑物上进行添置和装饰，其安装物附着于建筑物，与建筑物紧密结合，应认定为装修工程，根据现行法律规定，我国对建设工程中的装修工程实行资质管理，只有具备相应资质的企业才能承接相应工程。就本案而言，谢兴帅不具备建筑施工企业资质，其与林春生签订的有关福建永定的凤城华府售楼部夜景工程施工合同，应当认定为建设工程施工合同更为妥当，谢兴帅主张与林春生建立了承揽合同关系的理由不成立，不予支持。 二、案涉工程款支付条件具备的问题。因谢兴帅无资质，其与林春生签订的《永定凤城华府售楼部夜景工程分包合同》无效，但谢兴帅已将夜景工程完成并交付，经甲方工作人员确认，该夜景工程的灯具设备正常运行，亮灯正常。据此，本院可认定该工程已经由林春生于2018年12月10日验收合格，现谢兴帅要求林春生支付工程款，符合法律规定，应予支持。 三、案涉工程款应支付数额及违约金计算标准问题。 案涉工程自施工开始至今，林春生已支付了73500元，双方无异议，本院予以确认。因双方约定“本工程灯具全部安装完毕亮灯后，甲方须在1个月内支付至工程合同总价款的95％(即再支付94429.4元)。留工程结算总价款的5％作为工程质量保修金，工程竣工验收合格之日起2年后完成正常保修工作后十天内付清余款，保修金不计利息，……”，该工程于2018年12月10日亮灯交付使用至今未满2年，工程质量保证金5％即7263.8元未到付款时间，故林春生现仅需支付工程合同总价款145276元的95％即138012.2元，该款在扣除其已支付的73500元后，林春生应继续支付64512.2元。林春生未按约定支付相应的工程款，已构成违约，故谢兴帅要求林春生支付64429.4元并支付从2019年1月15日起至付清工程款之日止的逾期付款违约金，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。双方在合同虽约定“逾期付款，每延期一天，应支付应付款项的千分之一作为违约金”，但该约定过高，应予调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，将逾期付款违约金调整为按年利率24%计算。据此，林春生支付逾期支付的款项的违约金应按年利率24%计算。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 林春生应于本判决生效之日起十日内向谢兴帅支付工程款64429.4元和逾期付款违约金(该违约金从2019年1月15日起至款清之日止以64429.4元为本金按年利率24%计算)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2162.9元，减半收取计1081.45元，由林春生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  林祥贞 二〇二〇年六月二十二日 书记员  赖玉珍 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。