西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民再10号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭永红，男，1972年6月15日出生，汉族，四川省新津县人，现住西藏拉萨市。   委托诉讼代理人：王发民，西藏宏伟律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡建国，男，1955年8月8日出生，汉族，四川省蓬溪县人，现住成都市温江区。   原审第三人：胡建军，男，1968年11月30日出生，汉族，四川省蓬溪县人，现住四川省成都市。   原审第三人：胡美和，男，1952年3月22日出生，汉族，四川省郫县人，现住西藏拉萨市。   再审申请人彭永红因与被申请人胡建国、原审第三人胡建军、胡美和合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区昌都市中级人民法院（2018）藏03民终39号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月29日作出（2019）藏民申17号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人彭永红及其委托诉讼代理人王发明、被申请人胡建国、原审第三人胡美和到庭参加诉讼。原审第三人胡建军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。   彭永红申请再审称，1.一、二审判决认定基本事实缺乏证据证明。胡建国向一审法院提交的《边坝县S303线桥梁工程总开支如下》（以下简称《工程总开支结算》）系复印件，原件在合伙人均同意重新计算的情况下予以撕毁，对该复印件再审申请人不予认可，原审中合伙人对此陈述不一，说明合伙支出并非为2091.1703万元，合伙人并未对该工程开支数额形成合意。二审判决依据该复印件认定本案合伙人之间已形成有效结算依据，并以此认定合伙支出2091.1703万元，缺乏证据证明。案涉工程不仅未亏损，且尚有盈利。胡建国作为合伙负责人、工程款的接收人和工程成本的支出者，有义务和责任对合伙工程款进行结算。胡建国在一、二审中均未提供其投入资金的证据，庭审中对其投资数额多次陈述不一，再审申请人及胡美和对此未予认可。胡建国应依法承担举证不能的不利后果。二审法院采信胡建国的陈述，认定其合伙投入金额为330万元，该认定无任何证据证明，导致本案返还投资数额和工程盈亏认定及判决错误。2.申请人提交的《申请书》系在二审庭审结束后三合伙人协商形成。从“因当事人之间未对工程款进行有效结算，对合伙建设的工程账目计算无法达成一致”的内容说明合伙人对工程款并未进行有效结算，对合伙工程账目计算无法达成一致 。该证据依法系新证据，足以推翻原审判决。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第（一）、（二）项规定，请求撤销（2018）藏03民终39号民事判决，判令胡建国返还合伙投资款90万元，分红款50万元，一、二审诉讼费由胡建国承担。   胡建国口头答辩称，本案合伙工程账目三合伙人于2017年10月5日进行结算形成的《工程总开支结算》原件被彭永红撕毁，根据该结算，本人合伙投资额为330万元。合伙工程他们基本未参与，后因管理不善，工程亏损无盈利，彭永红的再审申请无事实依据，请求予以驳回。   胡美和诉称，合伙工程我和彭永红各投资了90余万元。对此胡建国是认可的。胡建国自己并没有投入多少钱，他是把西藏红叶建筑公司拨付的部分工程款也算作是他自己的投资。工程款的收支由胡建国负责掌握，但他一直不提供支付票据。《工程总开支结算》上我虽签了字，但签字后发现该结算不符合实际，都同意重新计算。所以，彭永红就当着三合伙人的面把原件撕毁。胡建国当时也没有提出异议。为此胡建国在该证据复印件上还注明了“重新计算，予以减除”，但事后一直并没有重新结算。二审庭审后我、胡建国、彭永红、胡建军签字提交的申请书的内容也能够证明本案合伙工程账目没进行有效结算。   胡建军书面答辩称，2014年7月其被胡建国邀请帮他管理工程事务，有支付工资。2014年10月工程管理混乱停工，承包方拨款700万元，工地支出900多万元，亏损200多万，2015年起胡美和与彭永红没再投钱，也没参与管理工程。2017年7月，他们三人一块儿把合伙账目结算形成文字，后来胡美和、彭永红又反悔，提出许多问题。彭永红主张的盈利50万元无事实依据。   彭永红一审起诉请求：要求胡建国返还合伙投资款91.4万元和支付合伙分红款50万元，共计141.40万元。   一审法院认定事实：2014年4月18日，彭永红与胡建国、胡建军、胡美和签订了《新疆交303线边坝项目》合伙协议，该协议约定：四人利益共享、风险共担，合伙投资承建边坝1、2、3号桥梁工程，胡建国为项目负责人，其余三人协助各类事项；在工程完工后，甲方（四川省红叶建筑有限公司）付款时，先退回四合伙人的垫付款，再按各人投资比例进行分红；投资资金由胡建国负责，四人协助核定投资项目后，才能按照投资比例算账分红。合伙协议签订后，彭永红和胡美和共同向该工程投入资金180万元，工程于2016年7月完工，四合伙人至今无法达成结算协议。   一审法院认为：彭永红与胡建国、胡美和、胡建军签订《新疆交303线边坝项目》合伙协议，系真实意思表示，且当事人均未提出异议，具有法律效力，予以确认。彭永红主张胡建国返还合伙投资款91.4万元和支付合伙分红款50万元，共计141.4万元的诉讼请求，按照四人签订的合伙协议，在甲方付款时先退回四合伙人垫付款，再按各人投资的比例进行分红。彭永红在举证期或庭审中未提交相关证据证实甲方已结算该工程并下拨相关款项，也未提交证据证实该工程盈利，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，彭永红应承担不利后果，故对其诉讼请求未予支持。据此，判决驳回彭永红的诉讼请求。案件受理费17526元，由彭永红负担。   彭永红不服一审判决提出上诉称：请求二审法院查明事实，依法改判胡建国返还其合伙投资款91.4万元，分红款50万元，承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.合伙协议上胡建军名字是胡建国代签的，胡建军不是合伙人，一审法院认定事实错误。2.彭永红投资额应为91.4万元，一审法院只认定90万元而不予认定另行投资的1.4万元，属认定事实错误，且一审法院未认定各合伙人的投资额，无法明确盈亏负担；3.胡建国认可收到工程款1875万元，但称工程不但未盈利还将投资款全部亏损，作为合伙负责人、工程款的接收者和发放民工工资等成本费用的支付者，胡建国对工程成本费用及开支数额负有举证责任，其拒绝提供成本费用开支数额，应当承担举证不能的法律后果，返还投资款91.4万元，合伙分红款50万元；4.一审法院适用法律错误，本案系个人之间合伙发生的纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》相关规定，不应适用合伙企业法。   二审法院认为，本案的争议焦点为：1.合伙协议效力以及胡建军的合伙人身份；2.合伙是否结算、是否有盈余。认定如下:   对于争议焦点一：案涉《新疆交303线边坝项目》合伙协议书系合伙人真实意思表示，合法有效。该协议上胡建军的签字系胡建国代签，但其此行为并没有得到胡建军的事前授权或者事后追认，其他合伙人亦未认可胡建军为合伙人，故，对彭永红关于胡建军不是合伙人的主张予以支持。   关于争议焦点二：胡建国、彭永红在一审中提交的《工程总开支结算》彭永红认为该结算有重帐，其已撕毁不能作为结算依据的主张，因该《工程总开支结算》上胡建国、彭永红、胡美和三人签字，已经形成了有效的结算依据。彭永红认为有重账，应基于该结算指出重账的部分、并提交相关证据，但彭永红没有指出重账部分，也没有相关证据证明，故对彭永红的该主张未予支持。一审法院认为撕毁结算协议是未达成共识，属认定事实有误，二审法院予以纠正。根据该《工程总开支结算》，认定合伙支出为2091.1703万元，除去公司支付的1975万元，工程亏损为116.1703万元。   关于合伙投入份额，经查彭永红主张的其投资91.4万元中，90万元其他当事人无异议，另1.4万元彭永红既未作为投资款向胡美和登记，胡建国亦不认可，亦无其他证据予以佐证，故对彭永红1.4万元的投资主张不予支持。胡美和投资款为90万元，其他合伙人也予以认可，对此应予确认。关于胡建国的投资金额问题，二审法院认为因胡建国未提交任何证据证明其投资金额，且审理中多次陈述不一，故在工程亏损、合伙人需按比例承担亏损的情况下，采信对其最不利的庭审陈述，认定其投资金额为330万元。   关于先期返还的金额，胡建国主张彭永红已拿走42万元（包含2015年年前每人从公司借7万元），彭永红认可收到35万元，予以确认，另7万元，胡建国主张是每人都有的借款，故不在本案中审理。   关于退付彭永红的投资款，二审法院认为，根据合伙协议约定：甲方给付款时先退付个人所投的垫资款，即发包方给付工程款后，应先退付各人的投资款。现胡建国认可发包方给付1975万元工程款，退付投资款的条件成就。依据《工程开支结算》，合伙亏损为116.1703万元，根据合伙协议约定的亏损承担方式和三人的投资比例，胡建国应承担亏损75.1691万元，彭永红、胡美和各承担亏损20.5006万元。故对于彭永红投资的90万元，扣减先期返还的35万元，再扣除彭永红应承担的亏损20.5006万元，胡建国还应支付彭永红34.4994万元。   关于彭永红分红款50万元，二审法院认为，合伙分红的前提是合伙经清算有盈利，现经三方结算，合伙为亏损状态，故对彭永红要求50万元分红款的上诉请求不予支持。   综上，二审法院认为，一审法院认定部分事实有误，彭永红主张返还投资款的上诉请求部分成立，予以支持。同时，一审法院适用的《中华人民共和国合伙企业法》是规范合伙企业行为的法律，本案系个人合伙，应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，一审法院适用法律错误，应予以纠正。据此判决：1.撤销西藏自治区昌都市边坝县人民法院（2017）藏0330民初12号民事判决；2.被上诉人胡建国返还上诉人彭永红投资款34.4994万元，此款于本判决生效之日起一个月内付清；3.驳回上诉人彭永红的其他诉讼请求。   本院再审查明，彭永红提交的《申请书》系二审庭审结束后，二审合议庭在组织调解时当事人经协商形成，但后来各方均未按《申请书》中的协商内容对合伙工程账目进行结算。   围绕当事人的再审请求，对有争议的证据和事实认定如下：   一、《工程总开支结算》证据效力问题。   经查，案涉《工程总开支结算》确系三合伙人于2017年10月5日结算形成，但后因存在重复计算等不同意见，将原件撕毁。胡建国、彭永红在一、二审中提供的只有复印件。双方对案涉工程支出情况一直未有过结算。因此，根据《民事诉讼法》第七十条规定“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。” 《最高人民法院关于适用的解释》（一下简称《以下简称《民事诉讼解释》）第一百一十一条规定“（一）书证原件遗失、灭失或毁损的；…前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体前款，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的依据。”在彭永红、胡美和不予认可《工程总开支结算》复印件，胡建国对其提出的原件被彭永红撕毁的辩称，无证据证明该撕毁事实发生的客观情况，也未提供其他证据进一步证明该《工程总开支结算》系合伙工程账目最终结算依据，故该书证复印件虽与本案合伙账目结算事实有关联，但缺乏证据的真实性，二审判决仅以该双方有争议的《工程总开支结算》复印件为依据，确认案涉合伙工程账目已结算、合伙支出2091.1703万元、工程亏损的认定，无事实依据，适用法律错误，依法应予纠正。   二、胡建国的合伙投入问题。   胡建国在一、二审及本院再审阶段据以《工程总开支结算》辩称其合伙投入为330万元，未提供证据支持。二审判决采信胡建国的该陈述，认定其合伙投入资金330万元，彭永红和胡美和对此持异议，认为能够可以确认的胡建国投入只有10万元，且胡建国对其投资额仅有单方证据《工程总开支结算》复印件，并无其他相关证据相互佐证。故二审判决对此事实认定缺乏证据证明，依法应予纠正。   三、彭永红的投资退款问题。   根据本案合伙协议约定：“在工程完工后，甲方（四川省红叶建筑有限公司）付款时，先退回四合伙人的垫付款，再按各人投资比例进行分红；投资资金由胡建国负责，四人协助核定投资项目后，才能按照投资比例算账分红。”根据庭审查明，合伙协议中提到的该垫付款即合伙投资款。二审查明及胡建国在本院庭审认可发包方已拨付1875万元工程款，且从该合伙协议内容文字表述可以看出退还垫付款并不以合伙工程账目结算为前提，则退付投资款的条件现已成就。一审法院对此未做查明。二审法院查明并认定事实清楚，适用法律正确，故应予维持。   四、《申请书》新证据的问题。   经与二审法院确认，《申请书》系当事人在二审庭审后协商形成的对合伙工程账目重新结算的合意。对此彭永红及胡美和予以认可，该证据与本案主要事实具有关联，符合《民事诉讼解释》第三百八十七、三百八十八条第一款第（三）项关于新证据的规定，应认定为新证据。胡建国对此提出的申请书内容系支出结算的抗辩意见与客观实际不符，不予采信。   本院再审认为，案涉《工程总开支结算》复印件，首先，三合伙人均认可原件撕毁不存在，其次，胡美和、彭永红不予认可该复印件的效力，再次，二审庭审后合伙人形成的《申请书》亦可证明三合伙人对合伙工程账目尚未进行有效结算，最后，胡建国未提供证据能够证明三合伙人已经按当初合伙协议约定或事后协商结算了合伙账目，故胡建国关于本案合伙工程账目已结算的辩称，未提供其他证据能够印证《工程总开支结算》复印件的真实性，则该《工程总开支结算》复印件不能作为认定案涉合伙工程支出及盈亏的结算依据。根据《民事诉讼解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，胡建国对此的抗辩意见不能成立。彭永红关于二审判决依据《工程总开支结算》复印件认定本案合伙人之间已形成有效结算依据，并以此确认合伙支出2091.1703万元、工程亏损116.1703万元的认定缺乏证据证明的再审请求成立，应予支持。   胡建国在一、二审审理及本院再审阶段对彭永红提供的有关合伙投资账目不予认可，但确认彭永红与胡美和的合伙投资为180万元，胡美和认可其中彭永红的投资为90万元。二审中彭永红对于胡建国主张的其已拿走先期返还资金35万元，确认收到。故，本案工程完工、发包方已拨付工程款，胡建国作为合伙负责人、工程款的接收人和工程成本的支出者，对合伙工程至今尚未进行有效结算的情况之下，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。…”规定，其应按合伙协议约定将退还彭永红尚未退还的合伙投资款55万元（90万元-35万元=55万）。二审法院认定扣减合伙工程亏损款116.1703万元，无事实依据，于法无据，应予纠正。   彭永红主张其应分得合伙分红50万元的诉请，庭审中辩称该分红数据系个人根据经验估算，并无其他证据。故对彭永红的此项再审请求本院不予支持。   综上，本案三合伙人之间就合伙工程账目尚未进行有效结算，发包方已拨付1875万元工程款，彭永红的合伙投资款为90万元，彭永红的再审请求部分成立，应予支持。二审法院对本案部分事实认定有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二、三项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条、第四百零七条第二款之规定，判决如下:   一、撤销昌都市中级人民法院（2018）藏03民终39号民事判决、昌都市边坝县人民法院（2017）藏0330民初12号民事判决。   二、胡建国返还再审申请人彭永红投资款55万元，此款于本判决生效之日起一个月内付清。   三、驳回彭永红的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费共计35052.00元，由彭永红负担21381.72元，胡建国负担13670.28元。   审  判  长   达  曲  审  判  员   次旺仁增  审  判  员   索朗次仁   二〇二〇年六月八日   书  记  员   邱  月