山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁13民终1081号上诉人（原审原告）：涂春晓，女，1967年12月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金志者，男，1961年9月9日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：苏广文，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂赢喜置业有限公司。住所地：临沂市兰山区涑河北街左岸2012小区**楼311。统一社会信用代码：91371302MA3F8J546H。法定代表人：陈久红，经理。委托诉讼代理人：苏广文，山东超信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海赢喜投资有限公司。住所地：上海市浦东新区上川路******。注册号码：×××15。法定代表人：赵伟忠，经理。委托诉讼代理人：李庆河，山东嘉锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，山东嘉锐律师事务所律师。原审第三人：费县金鼎久新材料科技有限公司。住所地：临。住所地：临沂市费县上冶镇西毕城村用代码：91371325MA3BYN65N。法定代表人：金鹏鹏，总经理。委托诉讼代理人：苏广文，山东超信律师事务所律师。上诉人涂春晓因与被上诉人金志者、临沂赢喜置业有限公司（以下简称临沂赢喜公司）、上海赢喜投资有限公司（以下简称上海赢喜公司）、费县金鼎久新材料科技有限公司（以下简称费县金鼎公司）民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9889号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。涂春晓上诉请求：1、撤销临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初9889号民事裁定书，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用、保全担保费、律师代理费由被上诉人负担。事实与理由：一审裁定认定事实错误，适用法律错误。一、一审裁定认定《房屋使用权买卖合同》名为买卖实为对借款的担保，实为被告临沂赢喜公司为金志者、费县金鼎公司的借款提供担保不符合本案事实，金志者与陈久红是夫妻关系，与金鹏鹏是父子关系，并且是临沂赢喜公司和费县金鼎公司的实际控制人，所借上诉人款项也是用于赢喜公司哈佛广场的建设，这一点在一审庭审中被上诉人也认可，因此，其借贷代表了临沂赢喜公司，赢喜公司是实际借款人和使用人，临沂赢喜公司签订还款协议并非提供担保，而是主动偿还的意思和行为表示。而且金志者与临沂赢喜公司通过与被上诉人上海赢喜公司的投资合作协议取得了哈佛广场的投资处分权益，对哈佛广场有对外转让使用权的处分权利，《房屋使用权买卖合同》是其行使处分权的正常处分行为，是不能现金偿还借款情形下的抵顶协议，不违反法律规定。二、一审裁定适用法律错误。一审裁定依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，认定属民间借贷。上诉人认为属适用法律错误，本案商品房使用权买卖协议并不属于该司法解释规定的情形。从签订时间上看，借款协议签订于2016年12月20日，而房屋买卖协议签订于2017年11月28日，并不符合借款协议和买卖协议同时签订的形式要件；在还款协议中，上诉人与被上诉人对抵顶房屋的交易价格进行了明确约定，对借款本金及利息违约金等进行了结算，以结算的数额作为房屋交易金额；房屋使用权买卖合同》中明确约定了房屋价款数额、房屋交付的期限和逾期责任。因此，符合最高人民法院相关指导案例的要求，即借款已到清偿期，双方对借款进行结算，并以结算数额抵顶购房款，应为真实合法的房屋买卖。三、一审裁定以行使释明权后上诉人拒绝变更诉讼请求而驳回起诉是错误的。关于一审裁定认为的本案属民间借贷纠纷问题，上诉人曾以民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼，该院以(2018)鲁1302民初10899号民事判决书认定民间借贷关系已经消灭，该判决书现已发生法律效力。在生效判决已认定民间借贷已转化为房屋买卖的情况下，一审裁定仍认为是民间借贷，显属不当。且虽经释明变更诉讼请求，但上诉人如变更诉讼请求为民间借贷纠纷，则将属于民事诉讼法中的“一事不再理”情形，仍将被驳回且丧失上诉的事实和理由。四、本案中，借贷关系真实存在，房屋买卖合同真实存在，而同一案件事实，同样的诉讼双方当事人，一审法院做出完全不同的判决，致使上诉人面临借款无处追偿、房屋无处请求交付的境地，增加上诉人的诉累。综上，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审指令原审法院继续审理。金志者、临沂赢喜公司、费县金鼎公司辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。上海赢喜公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。涂春晓向一审法院起诉请求：1.判令被告临沂赢喜置业有限公司继续履行《协议书》及《房屋使用权买卖合同》，并交付临沂市兰山区赢喜大厦(原哈佛广场)第6层房屋，支付违约金(以购房款为基数，以每日万分之一计算，暂计算至起诉之日为2380元);房屋价值23802元，总标的额为2382577元；2.被告上海赢喜投资有限公司承担担保责任；3.本案诉讼费用、保全担保费及律师代理费用由被告负担。一审法院认定事实：费县公司原系由金志者与金鹏鹏二人共同投资，于2015年11月5日成立的有限责任公司，其中金志者投资540万元，金鹏鹏投资60万元，均为认缴，金志者为法定代表人。2016年11月29日，公司法定代表人变更为金鹏鹏，金志者在公司的股权亦均转让于金鹏鹏。2016年12月20日，费县金鼎公司与原告涂春晓签订借款协议一份，向原告申请借款500万元，期限至2017年6月20日，期间利息按月利率1.5%计算。同时双方还约定：如被告违约，还应当承担律师费、诉讼费、评估、拍卖等费用。次日，原告按约定向费县金鼎公司指定的金鹏鹏名下6236××××1862银行账户汇款500万元。借款期限届满后，费县金鼎公司仅偿还借款本金300万元。2017年11月27日，涂春晓（甲方）与金志者（乙方）、费县金鼎公司（乙方）、临沂赢喜公司（丙方）就上借款签订协议书一份，协议约定：“1、丙方开发建设了哈佛广场项目（山东医专学术交流中心），且已将该项目转让给乙方。乙方以哈佛广场部分房产使用权偿还余款，项目信息：哈佛广场（山东医专学术交流中心），位于临沂市兰山区××道××路××处，山东医专东北角。2、自2017年11月27日至还款日止，余款2380219元乙方按照月息4分的利率向甲方支付利息（每月27日前乙方必须支付给甲方，如有逾期乙方还应每日支付给甲方总欠款的百分之五的违约金）。3、乙方以哈佛广场（山东医专学术交流中心项目）第6层整层房屋共计约2000平米（建筑面积），以每平米1100元抵顶给甲方，双方另行签订房屋使用权买卖合同，并于本协议签订时将房屋交付给甲方。4、如乙方在2018年03月31日之前将余款2380219元偿还给甲方，则双方签订的房屋使用权买卖合同自动解除，甲方将上述房屋交还给乙方;如乙方未能在前述期限内偿还余款，则上述房屋按第2条之约定归甲方所有，乙方应配合办理各项房屋手续。……。”上海赢喜公司在协议中盖章，同意担保。2017年11月28日，被告临沂赢喜公司与原告涂春晓签订《房屋使用权买卖合同》一份，将上述协议中约定的房屋使用权出售给原告，价款为2380219元，对于付款方式双方约定：“合同签订时，买受人需交纳总房款100%(2380219元)，大写：贰佰叁拾捌万零贰佰壹拾捌元(如金志者未按照2017年11月27日签订的协议书偿还欠款，则其欠款自动转为此合同的购房款，涂春晓无需支付)。”2018年03月31日还款期限届满后，被告既未向原告还款，亦未交付房屋，原告向一审法院提起民事诉讼。在诉讼过程中，一审法院认为本案应为民间借贷纠纷，向原告释明变更诉讼请求，但原告拒绝变更诉讼请求。一审法院认为，第三人费县金鼎公司向原告涂春晓借款500万元，费县金鼎公司已偿还借款本金300万元，尚欠2380219元及利息未还的事实，有原告提交的借款协议、转账凭证、协议书、房屋使用权买卖合同等证据予以证实，且双方当事人均认可，对此予以确认。本案中，协议书应系对原借款协议的补充，被告临沂赢喜公司以其所有的房屋使用权与原告涂春晓签订房屋使用权买卖合同，该合同中明确约定如金志者未按2017年11月27日签订的协议书偿还欠款，则借款2380219元自动转为此合同的购房款，涂春晓无需支付，故该《房屋使用权买卖合同》名为买卖实为对借款的担保，应视为被告临沂赢喜公司为金志者、费县金鼎公司的上述借款2380219元提供担保，因此本案应为民间借贷纠纷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案审理过程中，经向原告释明变更诉讼请求，但原告拒绝变更诉讼请求，故应当驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告涂春晓的起诉。本院二审查明的事实同一审查明的事实相一致。本院认为：各方当事人于2017年11月27日签订的协议书明确约定，该协议系就余款偿还一事达成，如乙方在2018年3月31日前将款项偿还甲方，房屋使用权买卖合同自动解除，否则房屋归甲方所有，乙方配合办理手续。依据该协议，临沂赢喜公司与涂春晓于2017年11月28日签订房屋使用权买卖合同，房屋买卖合同签订时，购房款是否支付尚处于不确定当中，权利转让亦未实际履行，债务人不能清偿债务时，房屋归甲方所有，一审法院据此认定房屋使用权买卖合同系民间借贷的担保并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，因上诉人一审中拒绝变更诉讼请求，一审法院裁定驳回其起诉并无不当，本院对此予以确认。综上，涂春晓的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  赵修娜二〇二〇年六月十五日书记员  曹发玲