浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初13850号 原告（反诉被告）：宁波宏泰房地产开发有限公司（统一社会信用代码为913302006620673275）。住所地：宁波市鄞州区姚隘路******。 法定代表人：萧如净，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴克、王丽娜，浙江甬泰律师事务所律师。 法律文书送达地址：宁波市鄞州区江东北路475号和丰创意广场意庭楼8楼。 被告（反诉原告）：童立旻，男，1985年8月19日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：刘元昌，浙江同舟律师事务所律师。 法律文书送达地址：宁波市高新区。 原告宁波宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）与被告童立旻房屋租赁合同纠纷一案，于2019年9月20日向本院提起诉讼。本院于同日立案后，依法适用简易程序由审判员施梦雅独任审理。审理中，被告向本院提起反诉，本院审查受理后，依法决定与本诉合并审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行审理，原告宏泰公司的委托诉讼代理人吴克、被告童立旻的委托诉讼代理人刘元昌到庭参加诉讼。因当事人要求庭外和解，本院予以准许，但和解未果。经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 原告宏泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的租金51265.08元、物业费278799.10元、水费1536.12元、电费31910.16元、宣传推广费37027.42元；2.判令原告已收取租赁保证金18180元作为违约金不予退还。事实与理由：原、被告于2017年2月签订编号为ＨＴ－ＳＹ－（2017）－02Ｚ01《宁波宏泰商业广场租赁合同》及其补充协议，约定被告租赁原告所有的位于宁波市鄞州区商铺（以下简称“该商铺”）作为经营“Ｑ2，贼＋，串骚”品牌店铺。租赁合同明确约定，被告应当按时向原告缴纳租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，逾期支付30日以上，原告有权解除合同等。随后，原告依约向被告交付了该商铺，但被告未如约向原告支付应当缴纳的各项费用。原告曾发函，但被告未予理会。原告于2019年3月25日向被告发送行使合同解除权，相关函件被告已收到。因被告构成违约，理应向原告支付欠款并承担违约责任。 被告童立旻反诉暨答辩称:首先，涉案商铺计租时间约定以实际开业时间为准，商场实际于2018年2月1日开业，故租金起算时间应为2018年2月1日；其次，物业服务合同项下债权转让行为对被告不发生效力，转让程序有瑕疵，未通知被告，且该物业服务合同未经结算，物业服务存在瑕疵也因扣减物业费；第三，水电费，垃圾清运费已全额支付；第四，原告并未履行宣传推广义务，不应支付宣传推广费；第五，关于保证金，原告曾多次承诺可不交租金物业费，原告主张被告违约作为违约金不予退还无依据。另外，被告因原告在宣传中称项目北区招商完成率达80%且有各类世界性品牌入驻，故而与原告签订了租赁合同。但至今日，商场的实际招商完成率仍未达其实际宣传，存在虚假宣传。在商场经营困难期间，被告多次与原告沟通商场经营现状，原告相关负责人多次强调不收取租金和物业费，希望双方共进退，支持商场经营。在此情况下，被告尝试继续经营，并不构成原告所诉的无故不交纳租金等费用的违约情况，相反扩大了被告的实际损失。2019年初，原告多次要求被告交纳租金和物业费等，完全与其当初挽留被告时的承诺相背离。被告多次回函要求协商处理未果，原告强制关闭被告的店铺并拆除了店内装修，造成被告巨大经济损失。现被告提出反诉要求判令原告赔偿设施设备、装饰装修及强制关店造成的损失142348元。 原告宏泰公司针对被告童立旻的反诉答辩称：第一，被告未按约支付租金构成违约，原告有权解除合同，因此造成的所有损失应由被告承担；第二，商铺装饰装修按合同约定，因被告违约造成合同解除的不予赔偿残值；第三，涉案商铺的设备被告已经领取，不存在损失。请求驳回被告的反诉请求。 本院经审理查明如下事实： 2017年2月，原告宏泰公司（甲方，下同）与被告童立旻（乙方，下同）签订了合同编号为ＨＴ－ＳＹ－（2017）－02Ｚ01《宁波宏泰商业广场租赁合同》一份，约定：本合同项下租赁物位于宁波市鄞州区商铺，乙方承租套内面积为189平方米；乙方按照该套内面积支付租赁费用、租赁保证金及合同约定的各项费用。乙方在该物业内经营品牌为Ｑ2，贼＋，串骚，经营类别为餐饮，租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该物业的租赁用途；租赁期限自2017年3月18日起至2022年3月17日止，共计五个年度（合计60个月）；暂定于2016年12月20日前将该物业交付乙方，暂定营业日期为2017年3月18日，以上时间以实际开业时间为准，甲方延期开业的，租赁截止时间和计租时间相应顺延；甲乙双方约定租金为营业额提成与保底租金两者取高模式，具体为第一年月营业额扣点6%；第二年月营业额扣点6%；第三年月营业额扣点7%或保底租金人民币3元／平方米／日（两者取其高）；第四年月营业额扣点7%或保底租金人民币3元／平方米／日（两者取其高）；第五年月营业额扣点7%或保底租金人民币3.50元／平方米／日（两者取其高）；支付方式为乙方须先根据3个月为一个支付期的形式缴纳保底租金（先支付后使用），并于每个日历月度结束后7日内向甲方提交加盖乙方公章或财务专用章的上个月度总营业额数据等营业信息；若税前营业额扣点较保底租金高，乙方应当于该月结束后14日内向甲方补交差额；甲方作为广场的运营管理方提供保障广场的品牌形象，规范运营，行销推广，整合服务和商业环境的运营管理系统；甲方向乙方收取人民币1500元／月的推广费，与租金一同收取；乙方于签署本合同之日向甲方支付人民币18180元作为租赁保证金，在本合同到期后（确认乙方已及时、全面、正确履行义务并结清所有应当支付或赔偿的款项的情况下）无息退还；在租赁期限内，乙方逾期交付租金、管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用，经甲方书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一天，应按上述费用的2%支付滞纳金；乙方累计3次逾期交付租金、物业管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用或一次性逾期达30天以上的，甲方有权提前解除合同，因此造成的一切后果由乙方自行承担；甲方根据合同约定单方解除本合同，租赁保证金作为违约金赔偿给甲方，若租赁保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应向甲方赔偿违约金与损失之间的差额；任何与本合同有关的由本合同双方当事人发出的任何文件、通知及其他通讯往来，必须采取书面形式，送达至下述地址，被告地址宁波市中山东路1888号嘉恒广场3幢502等。后双方另签订了《租赁合同补充协议》一份，约定主合同1.1条套内面积实测为202平方米，双方同意主合同中的所有费用均以此实测的套内面积收取。被告支付原告租金保证金18180元。 2018年初，宏泰广场通过微信公众号、发告知函等方式对外宣布于2018年2月1日正式开业，并于2018年2月1日举办了开业活动。 2019年1月11日，原告及宏泰商业公司共同向被告寄送《租金、物业费等费用催缴函》，载明截止2018年12月31日，被告已欠付租金、推广费累计31980.66元，欠付水电、物业费、垃圾清运费等累计121200元，要求被告在收函5日内缴足上述费用，否则将根据合同约定追究违约责任（包括但不限于解除合同、停止水电供应等）。2019年3月6日，原告及宏泰商业公司再次向被告寄送《租金、物业费等费用催缴函》，要求被告在收函后3日内缴足至2019年2月28日的欠费。2019年3月25日，原告向被告寄送《解除租赁合同函》，载明：根据租赁合同约定，被告应当按约缴纳相关费用，但自开业以来，被告除了支付了租赁保证金外，不再向原告支付任何租金、推广费，也未支付物业管理费、水电费等费用，截止2019年2月28日，累计欠付上述费用总计360653.20元。因被告根本违约行为，原告正式行使合同解除权，被告收到通知之日，租赁合同及其补充协议或附件即解除。该函件按合同约定送达地址寄送，EMS记录显示于2019年3月26日签收。2019年4月3日，被告自原告处领回商铺内冰箱、桌椅、厨房设备等物品，双方均确认涉案商铺于该日返还原告。 另查明，被告童立旻另与案外人宁波宏泰商业广场管理有限公司（以下简称宏泰商业公司）签订《物业管理服务协议》一份，双方就物业服务有关事项、双方权利义务及有关物业费、水、电等收费标准作出了约定。2019年7月23日，宏泰商业公司将上述《物业管理服务协议》项下所享有的所有债权及对应的利息等全部概括转让给原告宏泰公司，但未通知被告童立旻。 审理中，被告确认自2018年2月起至2019年3月营业额合计为370965元。 以上事实由原告提供的《宁波宏泰商业广场租赁合同》、补充协议、《宏泰广场商铺装修接场验收登记表》、《宏泰广场商铺装修还原承诺书》、承诺书、《租金、物业费等费用催缴函》及邮寄面单查询记录、《解除租赁合同函》及邮寄面单查询记录、《物业管理服务协议》及债权转让通知书，被告提供的（2019）浙甬永证民字第2323号《公证书》、商户开业活动通知书等有效证据以及原、被告的庭审陈述为证。 本院认为：原、被告签订的《宁波宏泰商业广场租赁合同》及补充协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。现原、被告双方对于上述《宁波宏泰商业广场租赁合同》已解除的事实无异议，双方的主要争议在于合同解除时间及解除合同的违约责任。根据合同约定，被告累计3次逾期交付租金、物业管理费、运营推广费、水、电、空调及其他应付费用或一次性逾期达30天以上的，原告有权提前解除合同。根据合同约定，计租时间以实际开业时间为准，原告延期开业的，计租时间相应顺延，现有证据证明原告实际开业时间为2018年2月1日，本院对于被告主张的租金应当自2018年2月1日开始计算的抗辩意见予以采信，即本案租金自2018年2月1日起计收，每3个月为一个支付期，先支付后使用，但被告上述合同签订后，仅支付了租赁保证金，一直未付租金，至2019年3月6日原告向被告发函催讨后仍未支付，被告虽辩称原告承诺可以不付租金，但未提供有效证据予以佐证，本院对该辩称不予采信。支付租金系房屋租赁合同中承租人的主要合同义务，被告迟延履行主要债务且经原告催告后在宽限期内仍未履行，已构成根本违约，合同约定的解除条件已成就，原告据此通知被告解除涉案租赁合同符合法律规定。原告于2019年3月25日根据合同约定的送达地址向被告寄送《合同解除通知书》，快递投递显示于2019年3月26日签收，本院认定涉案《宁波宏泰商业广场租赁合同》及补充协议于2019年3月26日解除。被告辩称其已于2019年3月20日撤铺，涉案租赁合同应于其撤铺之日解除，但被告并不享有合法的合同解除权，且其所称的“撤铺”也未办理相关手续，根据原告提供的证据证明被告于2019年4月3日才将商铺内物品取回向原告交还商铺，故本院对被告主张的合同于2019年3月20日解除的辩称不予采信。关于原告主张的租金，被告应按合同约定标准支付租赁期限内的租金。根据合同约定，第一、二年租金按营业额扣点6%，自2018年2月1日起至2019年3月26日止，原告仅能提供2018年12月经被告确认的有效营业额，故本院根据被告在审理中确认的营业额计算租金为22257.90元。原告主张租金自2017年3月18日起计算至2019年4月7日止，与本院查明事实不符，本院依法予以调整。关于原告主张的宣传推广费，涉案租赁合同约定，原告向被告收取人民币1500元/月的推广费，与租金一同收取，本院根据租金的交付期限计算宣传推广费为20800元（自2018年2月1日起至2019年3月26日止）。关于租金保证金，原告主张作为违约金不予退还，本院认为虽然被告在合同履行过程中未按约支付租金，但结合原告在涉案商场的整体招商、经营管理中，存在商场延期开业、收费通知混乱等情况，亦有瑕疵，故本院对该项诉讼请求不予支持，租赁保证金应当在被告应付原告欠款中予以抵扣。关于被告要求原告赔偿损失的反诉请求，被告未提供有效证据证明原告存在违约以及存在强制关店的情情，现因被告根本违约导致涉案租赁合同解除，被告要求原告赔偿设备设施、装饰装修及强制关店造成的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的物业费、水电费、垃圾清运费，系根据案外人宏泰商业公司与被告签订的物业管理服务协议而收取，原告并非协议的签订主体，非物业管理服务合同的相对方。因物业服务合同系双务合同，作为物业提供方的宏泰商业公司不仅对被告享有权利，同时还负有相应的义务，故在未征得被告同意，且被告对于宏泰商业公司提供的物业服务存有异议的情况下，宏泰商业公司仅仅将债权转让给原告，违反法律规定，故本院对于宏泰商业公司与原告的债权转让在本案中不予处理，应当由宏泰商业公司另案主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告童立旻支付原告宁波宏泰房地产开发有限公司租金22257.90元； 二、被告童立旻支付原告宁波宏泰房地产开发有限公司推广费20800元； 上述第一、二项扣除租赁保证金18180元后，被告童立旻尚应支付原告宁波宏泰房地产开发有限公司24877.90元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 三、驳回原告宁波宏泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告童立旻的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件本诉受理费7581元，由原告宁波宏泰房地产开发有限公司负担7159元，由被告童立旻负担422元；反诉受理费减半收取1573.50元，由被告童立旻负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  施梦雅 人民陪审员  陈美娣 人民陪审员  张文红 二〇二〇年六月五日 书 记 员  汪 洁