山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2756号上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司微山县分公司，住所地微山县奎文路**，统一社会信用代码91370800762896579B。负责人：王洪军，经理。委托诉讼代理人：马东霞，山东舜鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：高增宝，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董绍民，男，1967年2月12日出生，汉族，住微山县。委托诉讼代理人：俞政，微山荷都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住，住所地济宁市洸河路**一社会信用代码91370800865949143E。负责人：李立辉，经理。原审被告：柴燕兵，男，1979年12月21日出生，汉族，住微山县。上诉人中国联合网络通信有限公司微山县分公司因与被上诉人董绍民、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司、原审被告柴燕兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2020）鲁0826民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国联合网络通信有限公司微山县分公司上诉请求：一、依法改判一审判决第二项，改判上诉人不承担被上诉人的误工费20874元、营养费2700元、精神损害抚慰金4000元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人不应支付被上诉人误工费、营养费、精神损害抚慰金。一、一审法院对被上诉人的误工费以山东省2019年度城镇居民人均可支配收入计算42329元/年为基数计算是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算：受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述法律规定，如原告有固定收入，应当提供其单位出具的停发工资证明、银行流水以证明其收入实际减少数额。如原告无固定收入，应举证证明其近三年的平均收入状况。如原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，原告应举证证明其所从事的行业，以参照微山县相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在被上诉人就其主张的误工费未提交任何证据的情况下，一审法院以山东省2019年度城镇居民人均可支配收入计算42329元/年计算是无法律依据的。二、一审法院认定被上诉人的营养费2700元无法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”但被上诉人并未提供医疗机构出具的关于加强营养的证明，司法鉴定所不是医疗机构，其出具的司法鉴定意见书中关于营养期90日的鉴定意见不应作为认定计算被上诉人营养费的依据。因此，被上诉人要求支付营养费的主张不应得到支持。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金4000元无法律依据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定“精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金；(二)致人死亡的，为死亡赔偿金；(三)其他损害情形的精神抚慰金。”根据上述规定，精神损害抚慰金包含在残疾赔偿金中，伤残赔偿金和精神损害抚慰金不能同时主张，因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人伤残赔偿金的情况下，不应再判令上诉人支付被上诉人精神损害抚慰金。一审法院判令上诉人支付被上诉人精神抚慰金4000元属于重复计算。董绍民辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、被上诉人在本次事故中造成了严重的身体伤害，也造成了精神伤害，被上诉人要求的各项损失已提交了证据证明，上诉人上诉请求于法无据，请求驳回上诉人的上诉请求。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司未作答辩。柴燕兵未作陈述。董绍民向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、财产损失、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用共计267696.72元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月23日16时许，被告柴燕兵驾驶鲁Ｈ×××**号轻型普通货车沿微山县三孔桥社区-南庄道路由南向北行驶，当行驶至省道104（197公里）微山县字路口处时，与由东向西行驶向南拐弯原告董绍民驾驶的普通正三轮摩托车发生交通事故，造成原告董绍民受伤，两车不同程度损坏。2019年7月1日经微山县公安局交通警察大队第370826120190000261号道路交通事故认定书认定，被告柴燕兵与原告承担此次事故的同等责任。原告受伤后，在微山县微山湖医院住院治疗7天，后转入枣庄矿业集团中心医院住院治疗25天，共花去医疗费79928.83元，被告柴燕兵垫付医疗费38000元，被告人民财险济宁市分公司垫付医疗费10000元，修车花费3300元。经枣庄正平司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定，原告构成八级伤残1处，十级伤残2处；因本次人身损害后的误工期、护理期、营养期分别评定为180日、90日、90日，原告支出鉴定费2100元。另查明，被告中国网通微山分公司系涉案车辆的登记车主，被告柴燕兵是其职工，且涉案车辆在第三被告处投保了交强险。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。原告董绍民因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。该事故经微山县公安局交通警察大队认定，被告柴燕兵负事故同等责任。当事人对公安机关出具的事故认定书均无异议，本院依法确认其效力。因此，本院酌定被告柴燕兵应对原告因此次交通事故产生的损失承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，被告柴燕兵系被告中国网通微山分公司的职工，事故发生时系履行职务行为，因此，对于原告的损失应由被告中国网通微山分公司承担赔偿责任。本次交通事故发生时，涉案车辆已在被告人民财险济宁市分公司投保了交强险，该事故发生在保险责任期间内，故对于原告的损失，应由被告人民财险济宁市分公司在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分由被告中国网通微山分公司承担50%的赔偿责任。根据原告提交的证据，本院认定原告各项损失如下：关于医疗费，根据原告提交的住院病案、医疗费发票、费用清单，原告花费医疗费79928.83元，本院予以支持，超出部分本院不予支持；误工费20874元（42,329元/年／365天×180天）；护理费为7200元（80元/天×90天）；住院伙食补助费为960元（30元/天×32天）；营养费为2700元（30元/天×90天）；伤残赔偿金为287837元（42329元/年×20年×34%）；精神损害抚慰金4000元；交通费，结合原告的就医时间、地点、地点酌情认定500元；财产损失3300元；鉴定费2100元，以上合计409399.83元。被告大地财险济宁中心支公司应在交强险限额范围内赔偿原告医疗费10000元（已支付）、伤残赔偿金110000元、财产损失2000元，共计112000元。被告中国网通微山分公司赔偿原告143699.9元（287399.83元×50%）。被告柴燕兵垫付的38000元，原告应返还被告柴燕兵。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司在交强险限额范围内赔偿原告董绍民112000元，于判决生效后十日内付清；二、被告中国联合网络通信有限公司微山县分公司赔偿原告董绍民143699.9元，于判决生效后十日内付清；三、原告董绍民返还被告柴燕兵垫付的38000元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告董绍民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5315元，减半收取计2657元，由原告董绍民负担374元，由被告中国联合网络通信有限公司微山县分公司负担2283元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、董绍民误工费的赔偿标准；二、应否支持董绍民的营养费；三、应否支持董绍民的精神损害抚慰金。关于第一个焦点问题，根据董绍民一审中提交的微山县夏镇街道文昌社区居民委员会、中共微山县夏镇街道月河支部委员会出具的证明及电费缴费票据可以证实，董绍民在城镇购买房屋居住生活，虽然董绍民未举证证明其平均收入状况，但董绍民发生本案交通事故时具有相应劳动能力，一审法院按照城镇居民人均可支配收入确定其误工费标准，并无不当。关于第二个焦点问题，根据一审法院委托，枣庄正平司法鉴定所对董绍民的营养期进行了鉴定，枣庄正平司法鉴定所出具了董绍民营养期90日的鉴定意见，该鉴定意见系经法院依法委托具有资质的鉴定机构作出，一审法院采信该鉴定意见，认定董绍民的营养期为90天，并支持其相应的营养费，并无不当。关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，董绍民因交通事故受伤，导致残疾，构成八级伤残一处、十级伤残二处，身体伤残必将给董绍民造成精神损害，一审法院判决赔偿其4000元精神损害抚慰金符合法律规定，处理恰当。综上所述，中国联合网络通信有限公司微山县分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由中国联合网络通信有限公司微山县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年六月十二日法官助理刘洪信书记员计涵