广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终73号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫冰，男，1971年8月21日出生，汉族，在职研究生文化，桂林市城市管理委员会原副处级干部，户籍地广西阳朔县。因涉嫌犯贪污罪，于2018年7月11日被桂林市监察委员会留置；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，于2018年9月28日经桂林市人民检察院决定逮捕，次日由桂林市公安局执行逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人倪业群，广西德恩律师事务所律师。 桂林市象山区人民法院审理象山区人民检察院指控原审被告人莫冰犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2019年12月6日作出（2019）桂0304刑初15号刑事判决。原审被告人莫冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，二审检察员亦出具了书面检察意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人莫冰于2006年9月至2008年1月任阳朔县普益乡党委副书记、乡长；2008年1月至2014年1月先后任阳朔镇镇长、党委书记；2014年1月至2018年7月先后任阳朔县人民政府党组成员、政府办主任、副县长，负责国土资源、规划建设、旅游、市容等方面工作。 一、受贿事实 （一）2008年至2017年期间，莫冰利用担任阳朔镇镇长、党委书记、阳朔县副县长等职务上的便利，受阳某1请托，在其承接阳朔镇综合文化站建设项目、阳朔镇计划生育服务所综合办公楼建设项目、阳朔县白沙镇、福利镇、葡萄镇污水处理工程等项目上提供帮助，多次收受阳某1给予的现金共计53万元。 上述事实，莫冰供认并有证人阳某1、谢某1、雷某、覃某1、龙某的证言，以及中标通知书、建设工程施工合同等书证证实。 （二）2011年，莫冰利用其担任阳朔镇镇长的职务便利，受李某1请托，为他续租阳朔镇珠阳饭店一事提供帮助，后在2013年春节时收受李某1给予的现金0.8万元。 上述事实，莫冰供认并有证人李某1、陈某1的证言及承租合同书等书证证实。 （三）2012年至2018年期间，莫冰利用其担任阳朔镇党委书记、阳朔县副县长等职务上的便利，在刘某承接阳朔镇凤鸣二队、三队征地排水沟工程及阳朔县城至夏棠寨码头绿道工程及配套设施等工程上提供帮助，多次收受刘某给予的现金共计34万元。 上述事实，莫冰供认并有证人刘某、夏某、唐某1的证言及建设工程施工合同、工程承包合同等书证证实。 （四）2014年至2016年期间，莫冰利用其担任阳朔县副县长分管国土资源的职务便利，多次收受具有行政管理关系的采石场老板唐某2给予的现金共计14万元。 上述事实，莫冰供认并有证人唐某2的证言证实。 （五）2015年春节前，为和莫冰搞好关系，莫某1送给莫冰现金10万元。2017年，莫冰利用其担任阳朔县副县长职务便利，承诺为莫某1在矿山地块用于建设生猪屠宰场一事提供帮助，后收受莫某1给予的现金20万元。2017年11月，在得知被调查后，莫冰将20万元退还给莫某1。 上述事实，莫冰供认并有证人莫某1、陈某2、王某的证言，以及阳朔县人民政府文件等书证证实。 （六）2015年，莫冰利用其担任阳朔县副县长分管市容工作的职务便利，在莫某2承接西街口公厕、龙头山风雨长廊口公厕、双月桥公厕、阳朔县阳朔公园公厕、龙头山码头公厕提升改造工程及催收工程款等事项上提供帮助，后于2016年春节前收受莫某2给予的现金4万元。 上述事实，莫冰供认并有证人莫某2、石某的证言及协议书等书证证实。 （七）2015年至2017年期间，莫冰利用其担任阳朔县副县长的职务便利，受阳朔县鑫源塑料制品有限责任公司、阳朔县桂福大酒店股东黄某1请托，在阳朔县鑫源塑料制品有限责任公司土地从一般农用地调整为建设用地、阳朔县桂福大酒店Ｂ栋违章建筑处理、阳朔县宏发旅游车船公司中标阳朔县旅游贸易建设总公司神江1号、2号船舶经营权等事项上提供帮助，多次收受黄某1给予的现金共计85万元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人黄某1的证言，证实莫冰在其投资经营过程中给予了帮助，一是帮忙协调鑫源塑料厂部分土地调整规划问题，二是帮忙协调拍下神江1、2号船经营权问题，三是帮协调处理桂福大酒店违建和办理房产证问题。2015年至2017年期间，其分多次给了莫冰现金85万元，其中50万元是通过黄某2转给莫冰，其后将该款还给了黄某2。 2.证人黄某2的证言，证实2017年11月，黄某1讲莫冰急用钱，问黄某1要，黄某1没那么多钱，就让其转了50万元给莫冰，该款由黄某1还。2018年春节左右，黄某1转了50万元到其农村合作银行的卡里。桂福大酒店在办理不动产证过程中，通过莫冰向住建局主管副局长马某打招呼，办好了不动产证。阳朔县鑫源塑料制品有限责任公司违规占用农用地，通过莫冰想办法，调整了土地规划，从农业用地调整为建设用地。 3.证人黄某3的证言，证实2017年政府重新发包神江1号、2号的经营权，黄某1出面办这个事。 4.证人陈某3的证言，证实2015年调整重点乡镇土地总体规划时的分管县领导是莫冰。莫冰和其打招呼要求将黄某1在白沙镇的一块土地纳入土地总体规划，根据莫冰指示，把白沙镇观桥村岩塘崴村的一块土地纳入了土地利用总体规划，预留工业用地30亩，包括了阳朔县鑫源塑料制品有限公司原来占用的集体用地。 5.证人马某的证言，证实2016年下半年，阳朔县市容局对桂福大酒店未按图施工导致违法建设的问题进行查处，莫冰让其在查处时适当照顾黄某1。按规定，桂福大酒店这类情况是可以保留违法建筑，罚款幅度在5%-10%之间，因为莫冰讲过要照顾，其在2016年11月召开的住建局业务会上提议按5%进行处罚。桂福大酒店缴纳罚款后就通过了验收。 6.证人梁某的证言，证实2015年底，政府办安排其负责县旅游贸易公司两艘游船神江1号、2号经营权的处置工作。莫冰暗示其做方案和招标时考虑一下宏发公司，黄某1也找过其很多次。 7.银行交易流水，证实莫冰、黄某1、黄某2的银行交易情况。 8.阳朔县违法违章建筑案件处罚审批表等书证，证实桂福大酒店的处罚情况。 9.阳朔县国土资源局文件等书证，证实白沙镇土地利用总体规划调整的情况。 10.协议书等书证，证实神江1号、2号船舶经营权的招投标情况。 11.被告人莫冰供述，证实其帮黄某1处理了几件事，一是2015年其利用土地总体规划微调的机会，把黄某2白沙塑料厂的土地从农用地调整为建设用地；二是2016年桂福酒店Ｂ栋大楼建设时，帮他向县住建局马某打招呼，使其顺利通过住建部门的验收；三是2016年阳朔县旅游贸易建设总公司两艘游船需要重新招租，原来的承租人想继续承租，通过黄某1找其，其让黄某1和政府办梁某副主任对接，其也和梁某讲了黄某1会去找他，请他关照，最后还是原来的承租人竞拍成功。2015年至2017年期间，其多次共收受黄某185万元，其中50万元是由黄某2转账的。 （八）2015年至2017年期间，莫冰利用其挂点联系“彰泰·阳朔乌布小院”项目的职务便利，在阳朔合众泰展旅游文化投资有限公司项目用地调整规划等事项上提供帮助，收受该公司为其支付房屋装修款12.957万元。2017年11月，在得知被调查后，莫冰退还10万元。 上述事实，莫冰供认并有证人张某1、张某2、黄某4、汪某的证言，以及政府调整块地规划的批复、账户明细、记账凭证、家装施工合同等书证证实。 （九）2016年，莫冰利用其担任阳朔县副县长分管旅游工作的职务便利，受邵某请托，为其在阳朔县开设的珠宝商场改建过程中协调与周边村民冲突一事上提供帮助，收受邵某给予的现金4万元。 上述事实，莫冰供认并有证人邵某、张某3、李某2、廖某1的证言及房屋租赁合同等书证证实。 （十）2016年，莫冰利用其担任阳朔县副县长的职务便利，承诺为林某1协调阳朔县白沙二期市场土地置换遗留问题提供帮助，收受林某1给予的现金3万元。 上述事实，莫冰供认并有证人林某1、覃某2的证言及阳朔县国土资源局文件等书证证实。 （十一）2017年，莫冰利用担任阳朔县副县长职务便利，承诺为吴某在阳朔县凤鸣第二经济合作社征地拆迁遗留问题、协调土地用于建设加油站等事项上提供帮助，收受吴某给予的现金5万元。 上述事实，莫冰供认并有证人吴某、练某的证言及《关于阳朔凤鸣第二经济合作社征地拆迁遗留问题协调会的情况说明》等书证证实。 （十二）2017年下半年，莫冰利用其任阳朔县副县长职务便利，受王某请托，在阳朔南旅游集散与公交枢纽工程等项目上提供帮助。王某为表示感谢，提出送给莫冰现金40万元，莫冰表示同意并与王某商定该款由王某代为保管，莫冰需要时可随时支取。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人王某的证言，证实王某和阳某2合伙做了阳朔南旅游集散中心与公交枢纽土方回填工程。一次和莫冰吃饭时，王某和莫冰说他正在做山水交投的工程，到时候得了钱按每立方一块钱分给他，有40万这样，莫冰听后讲先放在王某先，到时再说。提出送钱是因为莫冰是阳朔县的副县长、阳朔新城区建设的指挥长、山水交投公司的副总，想后期工程结算的时候能帮讲话，快点结算付款。 2.证人阳某2的证言，证实其和王某合伙做阳朔山水交投公司的公交枢纽土方回填工程，王某跟其讲在做这个项目上当时的新城区建设的指挥长、阳朔县的副县长，也是山水交投的副董事长莫冰帮打过招呼帮了忙。 3.证人陆某的证言，证实2017年3月2日，阳朔县副县长莫冰组织召开了阳朔县“三场站一中心”项目工作推进会，并成立临时招投标小组，在招标前莫冰和其提过他有个朋友会来参加投标，后来只有两个人参与投标，最后确定给阳某2做。 4.证人姜某的证言，证实2017年8月，中建路桥集团有限公司通过公开招标中标了新城区市政道路管网工程项目，业主单位是山水交投。2017年10月，其向莫冰提及道路需要采购碎石，莫冰带王某到项目部找其，一起到福利镇对碎石进行了取样检验。王某向其提出希望采购他的碎石，其想到是莫冰介绍的，就让王某参与公司的采购招标。 5.建设工程施工专业分包合同等书证，证实“三场站一中心”土方回填工程的分包情况。 6.被告人莫冰的供述，证实2016年上半年，王某说新区交通枢纽站场和九条道路的建设要开工，他是做土建工程的，让莫冰帮忙关照。2017年6月，交通枢纽站场要开工建设，土方工程采取邀标方式，其与业主单位山水交投公司董事长陆某讲在同等情况下考虑给王某的公司做，后王某的伙计阳某2中了标。2017年下半年，王某说他有一些石料可以供给新区道路建设工程，其叫上承建新区道路建设的项目经理姜某到的石料场实地查看，后王某与姜某对接。2018年春节前，王某在他公司食堂说给其准备了40万，其不敢在那时收钱，王某讲先把钱放在他那，需要时再拿，其表示同意。 综上，莫冰利用职务上的便利，非法收受他人财物共计285.757万元。 二、贪污事实 （一）2010年至2013年期间，阳朔县阳朔镇政府在对公账户外设置资金账户（以下称“账外账”），阳朔镇政府出纳唐某3负责“账外账”的资金管理，将阳朔镇政府“账外账”资金存入其名下私人账户。莫冰利用担任阳朔镇党委副书记、镇长、书记的职务便利，借支“账外账”资金后，指示唐某3采取虚开发票等手段做平账目，将款项占为己有。 1.2010年12月，莫冰与时任阳朔镇书记容某商定使用“账外账”资金购买10万元微笑堂购物卡送礼，后莫冰侵吞其中一张购物卡。 2.2011年1月7日，莫冰指示唐某3以支取备用金名义，将“账外账”资金30万元存入其个人账户，后将该笔资金占为己有。 3.2011年2月，莫冰与容某合谋使用“账外账”资金购买中国银行熊猫纪念币送礼，后二人各侵吞一套熊猫纪念币。 4.2011年8月，莫冰指示唐某3将“账外账”资金10万元转入其个人账户，后将该笔资金占为己有。 5.2012年5月，莫冰指示唐某3将“账外账”资金10万元转入其个人账户，用于其参加阳朔县赴台湾农业考察交流团期间开支，后侵吞其中的5.5764万元。 6.2013年12月，莫冰指示时任阳朔镇政府财政所所长麦某、唐某3从财政所账户支取25万元，其后将该笔资金占为己有。 上述事实，莫冰均予供认，并有证人唐某3、莫某3、容某、覃某3、李某3、练某、易某、廖某2、贾某、麦某等人的证言，以及转款凭证、记账凭证、现金支取申请单、现金支票、扣押款物文件清单、司法会计检验报告等证据证实。 （二）2007年7、8月，莫冰在担任阳朔县普益乡党委副书记、乡长期间，与时任普益乡书记蒋某（另案处理）合谋，利用职务便利，在阳朔县城区生活垃圾处理项目征地过程中，虚增征收土地面积67.13亩，套取征地款69.752万元，并指示时任普益乡出纳何某将该款存入个人账户。2008年2月，莫冰离任时将存有该款的存折交给蒋某。2010年，蒋某向莫冰提议私分该款，莫冰同意后分得33万元。 上述事实，有下列证据证实： 1.证人蒋某的证言，证实2007年，莫冰和其讲乡政府工作经费少，可以通过项目征地操作一些资金来弥补乡政府的经费，其没反对。2008年1月，莫冰调任，问其通过征地操作出来的钱如何处理，其让莫冰暂时放置，莫冰后交给其一本存折，讲是原来征地操作出来的钱，是以当时普益乡财务谢某2的名义开的户，共69万。2008年9月12日，其把这69万转到个人名下，2010年下半年，其给了莫冰35万元。 2.证人何某的证言，证实2007年7、8月，普益乡为垃圾填埋场征收了部分土地，莫冰决定在征地协议和表册上增加一些征地面积，通过虚增面积套取一些征地款来作政府开支。其离开普益乡时把存有该套取款项的存折交给了莫冰。 3.证人倪某、黎某的证言，证实2007年，其二人负责普益乡垃圾填埋场的征地工作，根据丈量的结果制作征地补偿协议书。集体户征地补偿协议书和征收集体土地补偿领取表上的特殊林和薪炭林内容不是其二人填写的。 4.证人谢某2的证言，证实阳朔县农合行谢某2尾号3162的账户是2008年2月5日莫冰以谢某2的身份开的，2008年9月12日从该账户转款697908.98元到蒋某账户，该次操作也不是其办理的。 5.银行凭证、征地补偿协议、征收集体土地补偿领取表、司法会计检验报告等，证实阳朔县城区生活垃圾填埋场项目相关资金流向情况。 6.被告人莫冰的供述，证实2006年3月，其任普益乡乡长，蒋某时任乡党委书记。其在阳朔县城区生活垃圾填埋场项目征地过程中，向国土部门多报了50亩集体土地，套取了65万元左右的征地款，由乡政府财务管理，也将此事和蒋某作了汇报。2018年1月，其调任阳朔镇镇长，蒋某说原来套取的65万元入不了账，干脆作为奖励把这笔钱分了，其说具体由蒋某决定。2010年下半年的一天，蒋某在阳朔县城给了其33万元。 （三）2015年，莫冰利用其分管旅游工作的职务便利，指示时任旅游局局长韦某，通过阳朔县白沙镇政府从“创建全区特色旅游名县”活动经费中套取15万元。2016年2月16日，白沙镇党委书记林某2、镇长龙某指示出纳张某4虚构施工合同，虚开发票，从白沙镇321国道改扩建征地拆迁工作经费中套取15万元。张某4将15万元交给韦某，后韦某交给莫冰，莫冰将该款占为己有。 上述事实，莫冰供认并有证人韦某、林某2、龙某、张某4、黄某5的证言，以及记账凭证、司法会计检验报告等证据证实。 三、挪用公款事实 （一）2013年11月28日，莫冰利用其担任阳朔镇党委书记的职务之便，指示唐某3从该镇财政所账户支取现金30万元存入其个人账户，后莫冰将该款用于经营阳朔县三姑娘洗涤坊。2013年12月28日，莫冰通过黄某1归还该款给唐某3入账。 （二）2014年12月12日，莫冰利用其分管旅游工作的职务便利，指示阳朔景源旅游投资有限公司（国有独资）法定代表人夏某从该公司账户以借款的名义挪用公款10万元归莫冰个人使用。2015年12月10日，夏某向刘某借款10万元归还至该公司账户。 上述事实，莫冰均予供认，并证人林某3、陈某4、莫某4、唐某3、黄某1、夏某、刘某的证言，以及银行转账凭证、司法会计检验报告等证据证实。 2018年7月11日，桂林市监察委员会第五纪检监察室办案人员电话通知莫冰到监委谈话室接受调查，当日对莫冰采取留置措施。莫冰到案后，如实供述其涉嫌贪污、挪用公款的犯罪事实，如实供述监察机关还未掌握的其本人受贿事实。 案发，莫冰退出赃款196.2万元。 上述事实，有户籍证明、任职文件及到案经过、扣留财物专用收据等证据证实。 原判认为，被告人莫冰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物285.757万元，为他人谋取利益，数额巨大；非法侵吞公共财物155.3284万元，数额巨大；挪用公款30万元进行营利活动，数额较大；挪用公款10万元超过三个月未还，数额较大，其行为构成受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。莫冰犯数罪，应当数罪并罚。其自动投案，如实供述其受贿的犯罪事实，是自首，对其从轻处罚。其当庭自愿认罪，如实供述其贪污罪、挪用公款罪的犯罪事实，可以从轻处罚。其案发前归还全部挪用的公款，对其从轻处罚。其退出大部分赃款，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百八十三条、第三百八十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人莫冰犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币七十万元；二、扣押在案的中国银行熊猫纪念币1套、赃款人民币一百九十六万二千元，依法予以没收；三、继续追缴赃款人民币一百三十八万一千三百三十四元，依法予以没收。 上诉人莫冰及辩护人提出：1.黄某2转给其的50万元是其向黄某1的借款，而非其以借为名收受黄某1的贿赂款；2.在案证据不能证实其主观上具有收受王某涉案40万元的故意，也不能证实其实际已控制占有并安排、处理该款项，应属事实不清，证据不足，不能认定为受贿；3.蒋某对涉案69万元已经贪污既遂，其并不知情也未参与，不应对该全部款项负责，只应认定其事后占有的33万元属贪污；4.对唐某3转给其的30万元公款，因其只系公款使用人而非公款挪用人，其只是单纯提出借用公款，也不宜认定其系挪用该公款的共犯；5.其接到监察机关的电话通知即主动到案接受调查，应属自首；6.即使其与蒋某构成共同贪污，无论地位、作用，还是被动收钱，其应属从犯；7.其具有坦白、悔罪、退赃及认罪认罚等情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 二审检察员提交书面检察意见认为，1.莫冰收受黄某1的50万元符合受贿罪的构成要件，而非借款，应计入受贿数额；2.莫冰与王某就涉案40万元已达成行、受贿合意，应构成受贿，但莫冰实际并未占有、控制该款项，应属犯罪未遂；3.在卷证据足以证实莫冰伙同蒋某共同私分贪污涉案69余万元的事实，莫冰理应对该款全额负责；4.莫冰利用职务便利指示唐某3转款30万元公款至其个人账户并用于经营活动，其行为构成挪用公款罪；5.监察机关已掌握莫冰贪污、挪用公款的犯罪事实后通知莫冰到案接受调查，莫冰不属于自动投案，且莫冰系在经教育后才陆续供述其贪污、挪用公款罪行，于该两罪依法不属自首，建议维持原判。 二审经审理查明的事实和原判一致，原判证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 对辩检双方的争议焦点，本院综合评判如下： 一、黄某2转给莫冰的50万元定性即是借款还是贿赂款的问题。经查，莫冰曾供称其向黄某1要50万元，但考虑到与黄某1的关系较近，直接要钱不太好，便以借的名义提出，其认为该50万元是以借为名行索要之实，黄某2是不会让其还的，因为其在桂福大酒店违建事项、阳朔白沙塑料制品厂土地变性等事项上帮了黄某1的忙，而且黄某1、黄某2也希望其在日后工作中予以关照。黄某1的证言证实莫冰找其要50万元，其就让黄某2代他转了50万元给莫冰，过了一段时间，莫冰说纪委正在调查他，补写了一张50万元的借条由其交给黄某2，其不久即将该款归还给黄某2并要回了该借条，其后听说莫冰出事就又将借条给回黄某2，要求黄某2在纪委调查时说是他借了钱给莫冰。黄某2的证言证实黄某1向其称要送50万元给莫冰，因一时资金紧张就向其借50万元并由其代为转给莫冰，之后黄某1交给其一张莫冰出具的借条，在黄某1归还该款后多次向其催促要求退回借条，其将借条退给了黄某1，再后，黄某1又将该借条交给其并说莫冰出事了，让其拿着借条，如果纪律调查就说该款是其借给莫冰的。之后，黄某1既未要求莫冰归还借款，莫冰也未表示要归还，更未实际归还该款，莫冰出具借条的目的是为了应付调查，莫冰与黄某2之间并不存在真实的借贷关系。综上，足以证实该50万元系莫冰以借为名收受黄某1的贿赂款项而非借款，故上诉人及辩护人的该上诉和辩护意见与查明事实不符，本院不予采信。 二、莫冰对王某涉案40万元是否构成受贿罪及犯罪形态的问题。经查，莫冰利用职务便利，为王某谋取利益，王某为表示感谢，提出要送给莫冰40万元，莫冰因正被调查及不信任王某原因不敢收钱，王某遂提出钱先放在他那里，需要时莫冰再找他拿，莫冰表示同意。该事实莫冰多次供认并有王某的证言等证据证实，足以认定。莫冰与王某就该40万元已达成行、受贿的合意，莫冰的行为符合受贿罪的构成要件，但该款项仍处于行贿人王某的掌控中，莫冰并未实际占有、控制和支配，依法应属犯罪未遂。故上诉人及辩护人的该上诉和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 三、莫冰是否应对涉案69.752万元征地款全额担责的问题。经查，莫冰经与蒋某商量，采取虚构事实的方法套取涉案69.752万元征地款，其离任后将该款交给蒋某保管，之后，蒋某提议私分该款项并分给莫冰33万元，莫冰表示同意并收受了该款。该涉案69.752万元款项自套取后至交由蒋某保管阶段，在卷证据均不能证实涉案人员有私分、侵吞该款的主观故意，直至2010年临近换届离任，蒋某才向莫冰提议私分该款并交给莫冰33万元，莫冰同意并收受钱款，至此，足以认定莫冰与蒋某共同私分、侵吞涉案69.752万元款项的事实，该行为属共同贪污，莫冰依法应对该69.752万元款项全部负责，且莫冰在该起犯罪中，无论对涉案款项的套取，还是分赃数额等方面，其地位和作用明显，起主要作用，应属主犯。故上诉人及辩护人的该上诉和辩护意见理由不能成立，本院不予以采纳。 四、莫冰对唐某3转给其的30万元是否构成挪用公款罪的问题。经查，莫冰身为镇党委书记，以跑项目为由，指示唐某3转30万元公款至其个人账户，并将该款借给他人用于经营活动。该事实有证人唐某3、林某3、黄某1等人的证言及转账凭证等证据证实，莫冰本人亦予供认，足以认定，其行为符合挪用公款罪的构成要件，故上诉人及辩护人的该上诉和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。 五、莫冰对贪污罪、挪用公款罪是否属自首的问题。经查，监察机关在已经掌握莫冰涉嫌贪污、挪用公款犯罪事实的情况下，于2018年7月6日立案调查，7月11日电话通知莫冰到办案地点接受调查，莫冰到案后经教育才如实供述贪污、挪用公款的犯罪事实，不属于自动投案，其贪污罪、挪用公款罪依法不应认定为自首。故上诉人及辩护人该上诉和辩护意见理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人莫冰身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计285.757万元，数额巨大，构成受贿罪；其非法侵吞公共财物155.3284万元，数额巨大，构成贪污罪；其挪用公款30万元进行营利活动和挪用公款10万元超过三个月未还，数额较大，构成挪用公款罪。莫冰犯数罪，应当数罪并罚。原判根据案件事实认定莫冰受贿属自首，并能如实供述其贪污和挪用公款的犯罪事实且在案发前全部归还挪用的公款，以及退出大部分赃款等情节正确，本院予以确认。莫冰收受王某40万元贿赂款应属犯罪未遂，对该部分犯罪可予以从轻处罚，原判认定该起犯罪为既遂有误，本院予以纠正，但综合考量莫冰贪污、受贿数额及犯数罪等全案因素，决定对莫冰量刑不予调整。上诉人及辩护人的上诉和辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。二审检察员的检察意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓陆平 审 判 员 张 亮 审 判 员 殷林静 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 张 辉 书 记 员 莫聪敏