湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13295号上诉人（原审被告）：钱军，男，1976年12月21日出生，汉族，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：胡凤，湖北云开正泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国人民解放军湖北省武汉市东西湖区人民武装部，住所地武汉市东西湖区三店西路**，统一社会信用代码A1100000MK0017104B。法定代表人：肖**，该人民武装部部长。委托诉讼代理人：陈朝晖，该人民武装部副部长。委托诉讼代理人：肖伟，湖北三秀律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肖作培，男，1956年4月7日出生，汉族，住武汉市东西湖区。上诉人钱军因与被上诉人中国人民解放军湖北省武汉市东西湖区人民武装部（以下简称东西湖人武部）、肖作培物权保护纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。钱军上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回东西湖人武部的诉讼请求或发回重审;3.本案诉讼费用由东西湖人武部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.钱军的房屋是改建的，改建时向山体处推挖了二米，现场仍可见房顶上面有被挖得裸露的树根及山体。2.钱军的父亲建简易房的时间是九十年代初期、打靶场作为军产移交之前，土地当时是荒地、垃圾场、坟地，也是居民开荒种菜的地方，并没有判决书所称认定的“东院墙”，简易房不在老围墙围的范围之内，现在的围墙是肖作培承租打靶场，将承租的打靶场场地向雷达山推了二米并浇水泥后才修的，正因肖作培将承租场地向雷达山推进了二米，为防止被盗将老围墙往雷达山上延长新修了围墙约30米，简易房才被围进现在可看见的院墙内。一审判决对于简易房的建房时间在军产移交之前未做认定，对建简易房时的土地状况未做认定，以建简易房时并不存在的“打靶场内东院墙边”为坐标认定简易房的位置，是以肖作培后来延长扩大范围修的围墙为界，而不是以交接报告中的吴家山中学以西150米为界限确定军产交接范围，违背了客观事实真相。3.钱军改建房屋占地不在肖作培的承租范围内，肖作培承租的面积是九亩，把钱军、王国平、郭国华三户搭建房屋所占地面积除开，肖作培承租的“打靶场东侧空地”的面积也是超过九亩有余的，肖作培承租打靶场空地与“涉案土地”是两个概念。4.一审中，钱军二次复印查阅东西湖人武部一审提交的证据，均表明东西湖人武部未向法庭提交红线图。5.将打靶场的范围作了扩大认定，认定钱军占用土地在东西湖人武部接收范围无确凿证据。二、一审判决适用法律错误。1.没有证据证明钱军占用土地是在交接报告所确定的军产移交人占地红线范围之内，钱军房屋是依山而建，东西湖人武部不具有请求权。2.钱军房屋属历史遗留问题，应通过行政方式解决。3.一审判决钱军拆除自行搭建的建筑物，为以审代执。综上，请求支持钱军的上诉请求。东西湖人武部辩称，驳回上诉，维持原判，一审认定事实清楚，钱军占有的房屋是在我方管理的土地范围内，根据武汉市东西湖区自然资源和规划局出具的复函，钱军的房屋未经规划审批，钱军表述他们的简易房是钱军父亲搭建的没有证据证明。一审适用法律正确，钱军占有我方享有使用权的土地，私自搭建房屋是侵犯我方物权的行为，其应予腾退。根据侵权法规定，应恢复原状。肖作培未到庭参加诉讼并进行答辩。东西湖人武部向一审法院提出诉讼请求，判令：1.钱军立即从东西湖人武部打靶场内腾退，并拆除打靶场东、南院墙边自行搭建的约50平方米的建筑物、构筑物及其附属设施；2.钱军承担本案诉讼费用。一审认定事实：东西湖人武部曾于2013年1月28日以肖作培为被告向一审法院提起物权保护纠纷之诉，请求判令肖作培腾退所租赁的东西湖区人武部的住房及场地，并支付租金14583.30元。一审法院于2013年4月7日作出（2013）鄂东西湖民初字第000267号民事判决：一、肖作培于本判决生效之日起十五日内腾退位于武汉市东西湖区园丁村的靶场东侧区域空余场地，交还给东西湖人武部；二、肖作培于本判决生效之日起十五日内向东西湖人武部支付逾期未腾退房屋的占用费14583.30元（2012年5月2日至2012年10月2日）。该判决书中还查明，2008年5月1日，东西湖人武部与肖作培签订了《军队房地产租赁合同》，约定东西湖人武部将位于武汉市东西湖区园丁村房屋租赁给肖作培使用，租赁期间为2008年5月1日至2009年5月1日，房屋租金为每年35000元，肖作培承租部分为靶场东侧区域空余场地。合同到期后，肖作培未再与东西湖人武部续签租赁合同，但仍在继续租赁房屋并缴纳房租至2012年5月1日。东西湖人武部分别于2012年3月5日和2012年5月8日向肖作培发出通知，要求其腾退。上述判决已生效。上述判决生效后，肖作培未腾退其所占有的土地及房屋。钱军的父亲原来居住在位于武汉市东西湖区吴家山园丁村打靶场内东院墙边的一间简易房内。2014年，案外人王国平和钱军共同将原简易房进行了改扩建，改建成三间平房，其中一间由王国平和李红霞居住，一间由钱军居住，还有一间由王国平、李红霞和钱军共同使用。2019年7月5日，东西湖人武部在打靶场内张贴《公告》，要求在打靶场内居住的人员立即腾退土地，并拆除建（构）筑物，未果。东西湖人武部遂诉至法院，要求如诉称。一审另查明，1996年3月12日，中共东西湖区委、东西湖区人民政府《关于认真贯彻中发（1995）12号文件的意见》中附有《东西湖区人民武装部收归军队建制房地产对口交接报告》，其中载明东西湖人武部房地产占地总面积17000平方米，各类房屋共13栋，建筑面积4390平方米，东西湖人武部占地中包含了射击训练场占地面积6000平方米，上述房地产由东西湖人武部管理使用，产权关系不变。1996年3月26日，武汉市东西湖区国有资产管理办公室与武汉警备区后勤部、东西湖人武部进行了对上述房地产办理了交接手续。上述交接报告中附有土地房屋平面图、红线图、批文复印件等材料。一审还查明，2019年8月9日，武汉市东西湖区自然资源和规划局出具《关于对吴家山村95号附房搭建的建（构）筑物有无规划审批手续确认的复函》，说明吴家山街吴家山村95号附房（武装部打靶场内）搭建的16处面积共计1086.49平方米建（构）筑物未在该局办理相关建设规划审批手续。上述事实有（2013）鄂东西湖民初字第000267号民事判决书、《关于对吴家山村95号附房搭建的建（构）筑物有无规划审批手续确认的复函》、《东西湖区人民武装部收归军队建制房地产对口交接报告》、照片等证据予以证明，予以确认。一审法院认为，关于东西湖人武部是否是适格主体的问题。根据《东西湖区人民武装部收归军队建制房地产对口交接报告》，武汉市东西湖区国有资产管理办公室与东西湖人武部于1996年3月26日就东西湖人武部收归军队建制房地产进行了交接，该交接报告中明确载明东西湖人武部对包括射击训练场在内的房地产享有权利，据此可以认定东西湖人武部对涉案土地享有合法的使用权。结合东西湖人武部与肖作培签订的《军队房地产租赁合同》可知，东西湖人武部事实上也一直对涉案土地享有占有、使用、处分的权利，故东西湖人武部是本案适格原告，对钱军的辩称意见不予支持。关于腾退土地并拆除建（构）筑物、附属设施的请求。根据查明的事实，钱军目前居住的房屋是由原简易房改扩建而来，其建房没有合法的建房手续，而房屋所在的土地属于东西湖人武部，钱军未举证证明其取得了房屋所在土地的合法使用权，虽然其辩称被改建前的房屋所在地不属于东西湖人武部的土地使用权范围内，但其仅提供证人证言不能证明该主张，而从目前房屋所占土地确属于东西湖人武部享有的权利范围，故钱军改建的房屋没有合法来源，其房屋所占用的土地亦无合法来源，该房屋应属于违法建筑，东西湖人武部要求钱军腾退土地，拆除房屋符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，对其诉讼请求予以支持。钱军辩称涉案房屋属于政府征收范围，应通过政府征收途径对其进行补偿。但首先，本案是东西湖人武部因被告侵犯了其土地使用权而提起的物权保护之诉，与涉案房屋是否属于征收范围没有直接关系。其次如前所述，钱军所占有的房屋没有合法来源，对房屋所在土地亦无合法使用权，其建造的建（构）筑物不可能得到法律保护，故对钱军的该项辩称意见不予支持。肖作培经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，本案依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：钱军于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军湖北省武汉市东西湖区人民武装部腾退位于武汉市东西湖区园丁村打靶场东南院墙的土地，并拆除地上的自行搭建的建（构）筑物。案件受理费40元（已减半收取，中国人民解放军湖北省武汉市东西湖区人民武装部已预缴），由钱军负担。本院二审期间，钱军向本院提交新证据：1.三份证人证言，因为三个证人面临着拆迁，所以没有到庭作证，只提供了证人证言。拟证明，他们建房在90年代初期，在军产交接之前，他们的房子向雷达山山坡处扩建了两米。2.（2013）鄂东西湖民初字第000267号民事判决书，拟证明肖作培承租面积是9亩左右，现在围墙的面积远远超过9亩，钱军的房屋不在肖作培承租的范围内。3.武装部一览表，东西湖人武部向法院提供的证据目录，拟证明交接报告一审法院没有附卷但是东西湖人武部是作为证据提交的，交接报告中明确提到有红线图，一审法院作为定案依据的图纸不是红线图是现状图，同时证明雷达山不在交接的范围内。4.测量经过的录像资料以及图纸，拟证明：（1）吴家山中学以西150米不包括钱军的房屋和占用的土地。（2）肖作培承租的场地不包括钱军房屋占用的土地。（3）打靶场的老围墙是不包括钱军房屋占用的土地，肖作培修的围墙和打靶场的老围墙有明显的新旧痕迹。（4）钱军的房顶上有裸露的树根，房屋背后是雷达山山体，钱军是挖山改建房屋。（5）钱军所建房屋地处坟场，现在还有墓碑灵堂。（6）旧城改造是事实。5.图纸，拟证明：（1）东西湖人武部的图纸表明钱军、王国平的房屋在等高线处，是依山而建；（2）一审中，东西湖人武部未提交红线图，一审判决未审查东西湖人武部房屋占用土地是否在红线图内，认定事实不清，证据不足。6.拆迁信息，来源于网络，吴家山中学以西地块已完成调查登记，本案是以腾退代拆迁，现在土地占用使用的权限发生了实质性的变更，区政府进行拆迁就意味着将土地的使用权收回，东西湖人武部应该取得区政府的授权才具有诉讼主体资格。经质证，东西湖人武部意见为，上述证据均不是新证据，一审中东西湖人武部提交的证据，钱军已经提出了质证意见，不应在二审中提交。对证据1、证人证言一审中就应该出庭作证，二审中仍没有出庭，不予质证。对证据2、三性无异议，证明目的有异议，不能以该判决书来确定钱军未占有我方的土地，同时印证了东西湖人武部具有诉讼主体资格。对证据3、一审中，钱军已经进行过质证，同时一览表和城管部门对现场的调查记录恰恰反映了钱军占用了我方的土地。对证据4、一审中，钱军就应该提交，是其单方制作，没有通过我方。证据5、他们一再强调的雷达山部分，交接报告中包括雷达山的山脚部分，一览表中很清楚。证据6、吴家山中学以西部分看到了拆迁公告，不知道是否在拆迁范围内，打靶场的范围已经移交给武装部了，不属于征收拆迁范围。因钱军所提交证据不属新证据，且不能达到证明目的，本院不予采信。东西湖人武部向本院提交新证据，1.光盘一个，是双方在2019年12月10日下午三点在吴家山街道办事处五楼开了一次协调会，应钱军的要求，在2020年1月3日，对现场进行视频录制，证明钱军的房屋所占有的土地均在我方土地范围内，侵犯了我方的管理使用权。（东西湖人武部提交原始载体手机播放视频，播放光盘资料。）2.批复一份，拟证明根据1982年6月19号的关于民兵军事训练场地用地的批复，同意将粮食仓库以东长约60米，宽43米的开阔地作为民兵军事训练场地。拟证明钱军、张慧君、郭国华、王国平四户的房屋均在该土地之上。经质证，钱军意见为，该批复是在交接报告之前，无法和现状和交接报告印证，时间太久了，应以交接报告为准，作出批复的时候武装部还没归部队管理。对视频证据，关于测量的起点和终点没有确定的标准和依据。没有显示具体数据。一个60米和43米，加起来不到6亩，不能够说明钱军所占用的土地是在打靶场的范围之内。对东西湖人武部提交的证据，钱军没有提供反驳证据支持其观点，本院予以采信。二审中，本院经阅看一审开庭笔录，询问钱军：“钱军举证肖作培的判决书一份，证明钱军建房的土地包括在肖作培被要求腾退的9亩土地中，你怎么解释？”钱军答复：“不知道怎么解释，可能是记错了”。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为：东西湖人武部对涉案土地享有权益已为《东西湖区人民武装部收归军队建制房地产对口交接报告》，及已生效法律文书（2013）鄂东西湖民初字第000267号民事判决书予以确认，东西湖人武部事实上也一直对涉案土地享有占有、使用、处分的权利。钱军认为其所搭建的建（构）筑物不在东西湖人武部接收土地范围内，未提供其所搭建的建（构）筑物占用的土地权属主体的证据，也不能证明其对其占用的土地范围享有合法权利，不能达到证明东西湖人武部不是适格主体的证明目的。根据《中华人民共和国物权法》第四条：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”、第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，钱军在东西湖人武部接收范围内的土地上，搭建的建（构）筑物，其建房没有合法的建房手续，东西湖人武部有权要求钱军腾退土地，钱军的认为其占用土地不在东西湖人武部接收土地范围内的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。一审判决钱军拆除房屋，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，判决钱军腾退时，可以合并适用恢复原状，由钱军拆除地上所搭建的建（构）筑物，恢复土地原状。钱军上诉认为不应判决拆除房屋的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，钱军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由钱军负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  李 文审判员  叶 欣二〇二〇年六月二日书记员  张 欣