湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终81号上诉人（原审原告）：武汉生之源生物科技股份有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道**高科医疗器械园******。法定代表人：华权高，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡小丽，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：何远乐，男，汉族，1971年1月29日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：吴永泽，湖北文臣律师事务所律师。上诉人武汉生之源生物科技股份有限公司（以下简称生之源公司）与被上诉人何远乐劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。生之源公司上诉请求：l.撤销一审判决，改判生之源公司无须支付何远乐2017年11月至2017年12月期间的工资7,170元：改判生之源公司无须支付何远乐违法解除劳动合同赔偿金45,000元；2.一审、二审诉讼费由何远乐承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、何远乐2017年l1月至2017年12月期间，长期处于自离状态，长期不在单位露面，不汇报工作，不履行工作职责，在生之源公司催告其办理交接手续时后，仍不予理睬，经生之源公司多次催告，截至生之源公司辞退何远乐时，何远乐仍未办理任何离职手续，生之源公司因此无义务支付何远乐2017年11月至2017年12月期间工资。二、何远乐在任职期间，利用职务的便利，营私舞弊，侵占工作单位财物，长期拖欠借支款不返还，严重违反了工作单位的规章制度，给生之源公司造成了严重损失，生之源公司辞退何远乐于法有据，于理有据。(1)2016年11月7日，何远乐以生病住院需要用钱为由，向生之源公司借支人民币20,000元，之后何远乐各种理由推脱，拒不返还，生之源公司因此起诉至武汉市洪山区法院，法院判决要求何远乐返还后，何远乐仍拒不履行判决。生之源公司因此依据生效判决对何远乐申请了强制执行。(2)何远乐在任职期间，利用职务的便利，营私舞弊，侵占生之源公司价值1l万的2台生化仪，至生之源公司一审起诉时仍不肯退还侵占的试剂货款62,001元及2台生化仪，使生之源公司遭受了严重的损失。2015年生之源公司向迪瑞医疗科技股份公司（以下简称迪瑞公司）购买了10台CS-T300生化仪，迪瑞公司于2015年2月发货至指定地点。之后其中8台已被生之源公司转售，剩余2台CS-T300（原产日期为2015年2月之前）辗转落入何远乐手中。2017年l1月1日，生之源公司催告何远乐交还2台生化仪，何远乐拒不交还。生之源公司因此对何远乐提起劳动仲裁，在仲裁委裁定何远乐返还生化仪后，何远乐才购置2台全新的生化仪还给生之源公司。同时，自2016年以来，因生之源公司累计向迪瑞公司购买10台生化仪，迪瑞公司累计应向生之源公司赠送价值10万元生化试剂。何远乐在生之源公司不知情的情况下，利用职务便利，私自将试剂转售，并且拒不提供销售明细和货物去向，也拒不返还货款。给生之源公司造成了62,001元的货款损失。(3)何远乐与他人恶意串通侵占生之源公司货款，生之源公司己将何远乐作为第三人，经销商北京友信利通科贸有限公司作为第一被告起诉至一审法院。何远乐答辩称，请求驳回生之源公司的全部诉讼请求，维持原判。生之源公司以未办理离职手续为由，拒绝支付2017年11、12月份工资，无法律依据。生之源公司称何远乐向公司借款后未偿还，不能成为解除劳动关系的理由，且与本案无关。生之源公司认为何远乐侵占生化仪器及试剂货款，无事实依据。该案已经由东湖新技术开发区劳动争议委员会作出认定，该案一审中生之源公司提交武劳人仲东办裁字2018第90号仲裁裁决书作为证据。在该裁决书中，已查明涉案生化仪器系生之源公司发货给何远乐保管并销售，何远乐不存在侵占。生之源公司称何远乐与他人恶意串通，侵占货款一事，也无事实依据。该案也已在一审法院立案审理，何远乐作为第三人参与该案，目的是为了协助查明案件事实，在该案中生之源公司也没有任何证据证明何远乐有侵占货款事实。生之源公司一审诉讼请求：1.生之源公司无须支付何远乐2017年11月至2017年12月期间的工资7,170元；2.生之源公司无须支付何远乐违法解除劳动合同赔偿金45,000元；3.由何远乐承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2013年11月12日，何远乐入职生之源公司。2015年10月30日，生之源公司作出关于北区代理销售总监的任命通知，任命何远乐为北区代理销售总监。通知载明北区销售总监岗位职责为：1.坚决执行公司的各项规章制度，拥护公司的发展战略，与公司保持高度一致；2.在公司战略与销售目标的指导下，参与制定公司的销售策略和销售计划，完成公司既定的销售目标，包括：销售额、回款、费用/销售额比等各项指标……；2016年10月12日，生之源公司、何远乐签订了一份为期六年的劳动合同，约定期限自2016年11月12日至2022年11月11日，何远乐的工作岗位为代理销售总监，何远乐的月工资为4,000元、岗位工资为1,000元，享有绩效奖金和提成等。2016年12月27日，生之源公司下发关于生之源大区销售总监以及省区销售经理的任命通知。载明，公司将生之源生化产品线全国范围内的销售划分为八个大区，分别为华中区（兼西北区）、东区、南区、西区、西南区、华北区、东北区、北区，其中原北区销售总监何远乐维持不变，北区区域变更为内蒙古、陕西、山西。大区销售总监岗位职责为：1.坚决执行公司的各项规章制度，拥护公司的发展战略，与公司保持高度一致；2.在公司战略与销售目标的指导下，参与制定公司的销售策略和销售计划，完成工商既定的销售目标，包括：销售额、回款、费用/销售额比等各项指标，杜绝坏账等……2017年11月6日，生之源公司下发关于对何远乐北区销售总监予以免职的通知。载明，经公司研究决定，免去何远乐北区销售总监一职，北区暂不设总监，山西区由省区经理李涛负责，其他区域工作直接向销售副总江丽萍汇报。何远乐自接手北区销售管理工作以来，个人业务应收款极差，至今仅解决了一部分，其管理区域业务增长缓慢，不足以做表率。由于他未能承担起销售总监的职责，现予以免职，其薪资按销售经理的等级标准予以相应调整。2017年12月15日，生之源公司向何远乐发出解除劳动合同通知书。内容为：鉴于你严重违反公司管理制度，营私舞弊，给公司造成重大损失，现正式通知你于2017年12月18日到公司办理离职手续。其后，何远乐未再到生之源公司上班。2018年3月2日，何远乐向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（即生之源公司，以下同）支付申请人（即何远乐，以下同）1.2017年11月工资6,565.75元及2017年12月1日2017年12月18日期间工资4,359.14元；2.违法解除劳动合同赔偿金65,387.07元。2018年3月30日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字[2018]第180号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2017年11月工资4,641元，2017年12月工资2,529元（该条款自裁决书生效之日起7日内执行）；二、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金45,000元（该条款自本裁决书生效之日起7日内执行）；三、驳回申请人的其他仲裁请求。后生之源公司不服，诉于一审法院。另查明，一审庭审中，生之源公司主张其解除与何远乐的劳动合同事实依据是何远乐侵占了其价值110,000元的2台生化仪设备、价值约62,001元的生化试剂货款并侵占了生之源公司的全资子公司武汉金利生医疗器械有限公司约156,877元的客户试剂回款，且何远乐拒不偿还20,000元借款，制度依据为上述两份任命通知。为此，生之源公司还提交了以下证据：1.民事起诉状及银行流水。起诉状的原告为于平祥，被告为何远乐，该起诉状为于平祥向何远乐主张返还不当得利156,877元等。用以证明何远乐在生之源公司处任职期间利用职务之便侵占了生之源公司货款156,877元，银行流水则证明于平祥支付过何远乐440,000余元。2.2015年武汉金利生医疗器械有限公司发货明细表、2台设备型号照片、武劳人仲东办裁字（2018）第90号仲裁裁决书。用以证明厂家发放的设备与何远乐返还给生之源公司的2台设备编码不一致，仲裁裁决书证明2018年1月时，生之源公司的2台T3**设备被何远乐侵占。3.生之源公司法定代表人华权高与何远乐的邮件截图及附件（迪瑞公司生化试剂销售情况）。用以证明何远乐在生之源公司不知情的情况下出售了生之源公司价值约60,000元的生化试剂。4.借支单、客户收付款入账通知。用以证明何远乐至今仍未归还生之源公司20,000元欠款。生之源公司陈述上述民事起诉状所涉案件目前尚在审理中；发货明细表中的10台设备生产日期为2014年，但何远乐归还的2台设备生产日期为2017年，目前尚未归还的2台设备在何远乐保管的山西仓库里。何远乐对上述证据的质证意见为：对民事起诉状及银行流水真实性无异议，但法院尚未作出生效判决，诉讼内容有争议，银行流水与诉状无关联性，达不到生之源公司的证明目的；对发货明细表、照片的真实性及证明目的均有异议，照片不能反映与本案有任何关联性，也无法证明生之源公司所拍摄的设备是存放于山西仓库的设备，仲裁裁决书认定的事实是生之源公司将十台生化设备交由何远乐保管和销售，并未认定何远乐有侵占2台生化设备的事实；对邮件截图及附件真实性无异议，但生之源公司交给其保管的生化试剂，其是按照生之源公司要求进行销售，而非私下出售；对借支单、客户收付款入账通知真实性无异议，但该款项已还清，且与本案无关，对于还清欠款的证据暂时未找到，但在长达两年的时间内生之源公司从未向何远乐主张该欠款，明显不符合常理。还查明，生之源公司未发放何远乐2017年11月及12月份工资。庭审中，生之源公司主张因何远乐一直未办理离职交接手续，且未归还20,000元借款，故扣发了其2017年11月及12月工资。关于2017年11月工资数额，何远乐提交了其2017年11月份的工资条，工资条显示基本工资为5,200元、业务提成为1,365.75元，应发合计为6,565.75元，扣除社保个人缴纳部分等费用后，实发合计为4,641元。生之源公司据此主张何远乐2017年11月未发工资为4,641元，何远乐则主张为6,565.75元，并主张根据其工资条计算，其离职前12个月的月平均工资（应发）为7,265.23元。再查明，一审庭审中，何远乐还主张其已办理离职交接手续，虽无书面证据予以证明，但其向华权高发送过告知2台生化设备的存放人联系方式的电子邮件，并提交了该2018年3月30日的邮件截图。邮件内容为：华总，周一也就是2018年3月25日仪器存放的那边联系我，让我尽快解决存放在库房的2台仪器，3月26日早上我联系了山西负责人李涛经理将事情告诉了他，他也告诉我联系公司张律师，但今天周五了没有得到任何回复，希望华总尽快给予回复或者直接联系对方。邮件后附上了山西2台仪器存放的联系人姓名及联系方式。一审法院认为，鉴于仲裁裁决作出后，何远乐未提起诉讼，故本案争议的焦点问题主要有二，一是生之源公司是否应向何远乐支付2017年11月及2017年12月工资的问题；二是生之源公司是否应向何远乐支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，生之源公司以何远乐未办理离职交接等为由扣发何远乐工资，没有充分的事实及法律依据，且生之源公司当庭认可未发放何远乐2017年11月及12月工资，其依法应当向何远乐予以发放。对于2017年11月及12月工资数额的问题，生之源公司主张何远乐2017年11月应发工资为4,641元，何远乐提交的工资条亦显示其2017年11月应发合计为6,565.75元，扣除社保个人缴纳部分等费用后，实发合计为4,641元，故认定何远乐2017年11月未发工资为4,641元；何远乐2017年12月15日后未再提供劳动，当月计薪天数为11天。该11天的工资经本院核算为3,674.4元（7,265.23元／月÷21.75天／月×11天），高于仲裁裁决认定的金额2,529元。因仲裁裁决作出后何远乐未就此提起诉讼，故以仲裁裁决认定的金额为准予以确定。关于争议焦点二，生之源公司应向何远乐支付违法解除劳动合同赔偿金。主要理由是，1.从生之源公司发出的解除劳动合同通知书的内容看，生之源公司是以何远乐严重违反公司管理制度，营私舞弊，给公司造成重大损失为由与何远乐解除劳动合同的，但生之源公司并未举证证明何远乐违反了什么管理制度，且生之源公司提交的证据并不足以证明何远乐存在营私舞弊、给公司造成重大损失的行为；2.虽然本案在审理过程中，生之源公司主张其解除与何远乐劳动合同的主要事实依据是何远乐侵占了其价值110,000元的2台生化仪设备、价值约62,001元的生化试剂货款并侵占了生之源公司的全资子公司武汉金利生医疗器械有限公司约156,877元的客户试剂回款，且何远乐拒不偿还20,000元借款，制度依据为上述两份任命通知。但该两份任命通知并不能等同于公司规章制度，任命通知里虽对销售总监的相关职责有所列明，但并无详细的处罚制度和认定违反相关规定的具体标准；同时，在本案中，生之源公司提交的证据并不足以证明其主张的前述解除劳动合同的事实依据均成立。综上，生之源公司据此解除与何远乐的劳动合同，没有充分的事实及法律依据，属于违法解除。生之源公司依法应向何远乐支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，违法解除劳动合同赔偿金的数额高于仲裁裁决认定的金额45,000元。因仲裁裁决作出后何远乐未就此提起诉讼，故以仲裁裁决认定的金额为准予以确定。综上，生之源公司的诉讼请求均不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、驳回生之源公司的诉讼请求；二、生之源公司于判决生效之日起十日内向何远乐支付2017年11月工资4,641元、2017年12月工资2,529元（共计7,170元）；三、生之源公司于判决生效之日起十日内向何远乐支付违法解除劳动合同赔偿金45,000元。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由生之源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。生之源公司向本院提交如下证据：证据一，何远乐2017年11、12月活动轨迹，全部显示轨迹异常，生之源公司为每个销售人员配备的365定位软件提取的数据，证明何远乐该时段未履行工作职责，未提供对等劳动。证据二，2018年第90号劳动仲裁仲裁书，仲裁委已经认可何远乐侵占生之源公司两台生化仪的事实，并裁决何远乐返还。证据三，公证书一份，证明2018年4月27日，生之源公司全资子公司与何远乐进行两台设备交接，并进行了公证。交的设备和发的设备不一样，何远乐私自处理了设备。证据四，代理人与经销商的微信聊天截图。证明于平祥认可，何远乐向其销售的是生之源公司因购买其他公司的产品，其他公司赠送给生之源公司的试剂，何远乐没有将销售的试剂款归还公司。证据五，一审法院（2017）鄂0192民初5034号民事判决书，其中本院认为部分第8、9项，已经认定何远乐与第三人于平祥恶意串通导致生之源公司试剂货款无法回收。证明何远乐违背员工忠诚义务，损害了公司利益。何远乐发表如下质证意见：证据一，对真实性和证明目的均有异议，生之源公司提交的是纸质打印件，无法了解其背景来源，上面显示的轨迹异常，不能证明何远乐未履行工作职责，且生之源公司未提供证据证明何远乐有开启定位软件的义务。无法达到生之源公司的证明目的。证据二，仲裁书不属于新证据，一审已提交。该裁决书证明何远乐只是接受生之源公司的安排，对涉案的生化仪设备进行保管和销售，不存在侵占事实。裁决书认定是由何远乐保管，一审判决也已认定何远乐在2018年3月20日，向公司法定代表人发送电子邮件，要求公司尽快接收两台生化仪。证据三、对公证书的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，生之源公司认为不应当支付赔偿金的理由为何远乐侵占了公司的仪器，但该公证书是在2018年5月10日作出，只是对生化仪当时的状态进行公证，并不能认为何远乐侵占了公司的生化仪设备。公司已经将生化仪设备领回，何远乐也未给公司造成实际损失。证据三，公证书的质证意见与证据二相同。证据四，聊天记录的真实性、证明目的均有异议。该证据系生之源公司的代理人与案外人的聊天记录，何远乐无法确认该微信号系于平祥所持有；该聊天记录的内容也与事实不符，何远乐不存在将迪瑞公司赠与给生之源公司的生化试剂私自出售给案外人于平祥的事实，于平祥在2016年以后所购的生化试剂均是由何远乐介绍，通过范志强的经销商公司向生之源公司购买，该款项何远乐都已支付给了范志强，该证据不能证明何远乐将生之源公司的生化试剂私自出售并将货款占为己有的事实。对证据五判决书的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。该案系生之源公司与案外人北京友信利通科贸有限公司及其法定代表人于平祥的货款纠纷，与本案没有关联性；于平祥通过何远乐找到范志强，再通过范志强的经销商公司在生之源公司处购买货物的行为，并不能改变于平祥拖欠生之源公司货款的事实，生之源公司也并未因此丧失对北京友信利通科贸有限公司和于平祥的债权，该判决也并未认定何远乐与于平祥存在恶意串通的事实，达不到生之源公司的证明目的。经审核，生之源公司提交的证据一系打印件，无原件核对，何远乐也对该证据的真实性有异议，本院对该证据依法不予采信。证据二，生之源公司在一审中已经提交，且该仲裁裁决认定的事实与生之源公司主张的事实不符，本院依法认定该证据不能达到生之源公司的证明目的。证据三，该公证书于2018年5月10日作出，系对生化仪当时的状态进行公证，本院对该证据的真实性依法予以确认，对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。证据四，微信聊天记录，现何远乐对聊天记录的真实性不予认可，生之源公司也未能提交足以证明微信聊天记录中对话双方身份信息，电子数据被完整保存、传输、提取的相关证据。本院对该证据依法不予采信。证据五，该民事判决并未明确认定何远乐与第三人于平祥恶意串通导致生之源公司试剂货款无法回收，本院依法认定该证据不能达到生之源公司的证明目的。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均明确认可何远乐离职前12个月平均工资（应发）7,265.23元。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。生之源公司以何远乐不履行工作职责，不办理交接手续，不办理离职手续为由，拒不支付2017年11月及12月工资，既未提交相应证据证明以上事实，又无规章制度依据，更与法律法规的规定相悖，该上诉理由不能成立。一审对生之源公司应向何远乐支付的工资金额，认定有事实及法律依据，本院依法予以维持。解除劳动关系系用人单位对劳动者最为严厉的处理措施，用人单位作出解除劳动关系决定应当做到事实调查核实清楚，程序合法，对劳动者的申诉，辩论等权利予以充分保障。但本案中，解除劳动合同通知书生之源公司是以何远乐严重违反公司管理制度，营私舞弊，给公司造成重大损失为由与何远乐解除劳动合同，但生之源公司并未举证证明何远乐具体违反了什么管理制度，且生之源公司提交的证据并不足以证明何远乐存在营私舞弊、给公司造成重大损失的行为。一审中，生之源公司主张其解除与何远乐劳动合同的主要事实依据是何远乐侵占了其价值110,000元的2台生化仪设备、价值约62,001元的生化试剂货款并侵占了生之源公司的全资子公司武汉金利生医疗器械有限公司约156,877元的客户试剂回款，且何远乐拒不偿还20,000元借款，制度依据为上述两份任命通知。二审中，生之源公司又主张解除劳动合同的具体规章制度依据不清楚，应该是规定连续旷工三天以上的，视为自动离职，2017年11月至12月何远乐均旷工。补充说明劳动法规定，员工徇私舞弊的可以解除劳动关系。因何远乐实际已经向公司交付了两台生化仪，经人民法院强制执行归还了公司借款，从生之源公司一二审提交的证据来看，均不能直接认定何远乐侵占了生之源公司价值约62,001元的生化试剂货款并侵占了生之源公司的全资子公司武汉金利生医疗器械有限公司约156,877元的客户试剂回款的事实。生之源公司并未向劳动仲裁机构及人民法院提交其有无工会，是否向工会履行了通知、征求意见义务的证据。本院依法认定生之源公司解除与何远乐的劳动合同关系既无事实依据，又无企业规章制度和法律依据，程序亦不合法，为违法解除劳动合同，应向何远乐支付违法解除劳动合同经济赔偿金。综上，生之源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由武汉生之源生物科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年六月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈