上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初14776号原告：周泽桐，女，2016年2月2日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。法定代理人：周吉(原告之父)，男，1981年3月27日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区浦东大道******。法定代理人：袁娟(原告之母)，女，1985年11月22日出生，汉族，户籍地上海户籍地上海市浦东新区浦东大道******。>委托诉讼代理人：沈军，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：宋某某，男，1982年11月2日出生，汉族，户籍地江西省，现住上户籍地江西省，/div>委托诉讼代理人：武宁，上海汇筠律师事务所律师。被告：上海市宝山区名发室内装饰材料店，经营场所上海市宝山区沪太路**兴明建材市场内(A1178-2)。经营者：章晋菊。委托诉讼代理人：武宁，上海汇筠律师事务所律师。被告：刘伟超，男，1986年7月2日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。户籍地上海市普陀区。 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托诉讼代理人：张佳妮，上海济铭律师事务所律师。第三人：上海市杨浦区茗发塑钢经营部，经，经营场所上海市杨浦区邯郸路**中圆建材市场)。经营者：章晋菊。委托诉讼代理人：武宁，上海汇筠律师事务所律师。第三人：胡德江，男，2001年6月19日出生，汉族，户籍地江西省安义县黄户籍地江西省安义县黄州镇塘下村汪家村小组**。 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代理人：胡龙(胡德江姐姐)，女，1999年12月20日出生，汉族，户籍地江西省安义县黄户籍地江西省安义县黄州镇塘下村汪家村小组**。 id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原告周泽桐与被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店、刘伟超提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年7月24日受理后，原告提出鉴定申请，经各方一致同意，本院依法启动鉴定程序，案件中止审理。被告刘伟超申请追加上海市杨浦区茗发塑钢经营部为被告，原告不同意追加上海市杨浦区茗发塑钢经营部为被告，故本院根据案情需要，于2019年10月16日追加上海市杨浦区茗发塑钢经营部为第三人参加诉讼。被告宋某某申请追加胡德江为本案被告，原告不同意追加胡德江为被告，本院根据案情需要，依法追加胡德江为本案第三人参加诉讼。鉴定意见作出后，本院依法恢复审理，并定于2020年2月10日公开开庭进行审理。因受疫情影响，本院取消了2020年2月10日的开庭，本院依法组成合议庭，于2020年4月20日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周泽桐的委托诉讼代理人沈军、被告宋某某及被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店和第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部的共同委托诉讼代理人武宁，被告刘伟超的委托诉讼代理人张佳妮到庭参加诉讼，第三人胡德江经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周泽桐向法院提出诉讼请求：1.请求判令被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店赔偿原告医疗费人民币102887.01元(以下币种均为人民币)、护理费60000元、营养费6000元、住院伙食补助费1600元、交通费300元、鉴定费1950元、残疾赔偿金138884元、精神损害抚慰金5000元、律师代理费20000元；2.要求被告刘伟超对上述被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店的责任承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年9月2日，原告走出楼道时，被正在上海市普陀区桃浦路XXX弄XXX号XXX室安装防盗窗、由被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店雇佣的员工第三人胡德江施工中掉落的铁榔头砸中头部，导致开放性脑颅损伤伴硬脑膜破裂等人身损害。第三人胡德江于2019年1月2日被上海市普陀区人民检察院以过失致人重伤罪提起公诉，于2019年6月10日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑10个月。被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店明知第三人胡德江系未成年人和限制民事行为能力人而予以雇佣，且在安装防盗窗施工过程中未依据规定进行安全防护设置等从而导致本案损害发生，应当承担雇主责任。被告刘伟超是房屋的使用人和管理人，并系装修发包或定制防盗窗的发包人或定制人，在发包和选任时，对工人是否具备装修施工资质未尽任何审查和审核义务。在施工过程中，被告刘伟超也未对被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店进行现场监督和管理，存在过错，与原告的损害之间存在因果关系，应当承担连带责任。原告明确不要求第三人承担责任，故原告诉至法院，请求判如所请。被告宋某某辩称，第三人胡德江由被告宋某某雇佣，如果本案中需要承担责任的话，由被告宋某某承担责任，与被告上海市宝山区名发室内装饰材料店和第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部无关；在事发时，原告的监护人不在原告身边，让一位不满两岁的孩子在过道上自由行走，监护人没有尽到监护职责，也有责任；在刑事案件中，被告宋某某以第三人胡德江的名义向法院支付了3万元，是被告宋某某出的钱，还从被告宋某某妻子章晋菊(即被告上海市宝山区名发室内装饰材料店的经营者)的账户支付原告9.5万元，共计12.5万元，请求法院在本案中一并处理，多支付的钱款要求予以返还。被告宋某某与被告刘伟超是雇佣关系。关于赔偿项目：医疗费认可实际损失的金额为55345.92元，护理费要求按照2017年度上海市职工平均工资7132元计算4.5个月，计32094元；营养费按照每天30元的标准计算60天，认可1800元；住院伙食补助费认可每天20元计算15天，计300元；残疾赔偿金按照2018年度的标准计算为125192元；精神损害抚慰金认可5000元，但残疾赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费均不属于赔偿范围之内；不认可律师代理费；交通费认可100元。被告上海市宝山区名发室内装饰材料店辩称，其答辩意见与被告宋某某一致，如果承担责任的话，由被告宋某某承担责任，不同意原告的全部诉讼请求。被告刘伟超辩称，其系上海市普陀区桃浦路******的产权人，与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立合同关系，但没有书面证据，被告刘伟超经人介绍认识被告宋某某后，被告刘伟超与被告宋某某通过微信聊天，联系防盗窗的安装，被告宋某某自己上门测量，在事发当天安排了第三人胡德江和另一名工作人员到现场进行作业，被告刘伟超将款项转账给了被告宋某某个某，但是被告刘伟超知道被告宋某某在杨浦区有门店，所以认为是与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立关系。被告刘伟超在本案中没有过失，虽然没有签订书面合同，但第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部是有资质的，这种合同关系也是非要式合同，被告刘伟超与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部是承揽合同关系，承揽人在工作中导致他人损害，定作人不承担责任，被告刘伟超在选任上没有过失，不需要承担责任。即使法院认为被告刘伟超有责任，也不是连带责任，而是根据被告刘伟超的过错大小予以衡量的按份责任。关于赔偿项目：医疗费扣除统筹支付部分、附加、少儿基金部分，实际费用为55345.92元；住院伙食补助费按照每天20元计算15.5天，为310元；营养费认可1800元；护理费的金额过高；认可交通费和鉴定费；残疾赔偿金和精神损害抚慰金涉及刑事案件，不应当在本案中处理；律师代理费认可4000元。第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部述称，与被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店的意见一致。第三人胡德江未发表述称意见。本院根据原、被告的诉辩意见和第三人的述称意见、当事人发表的举证和质证意见，对当事人无异议的事实，本院确认如下：2018年9月2日10时许，第三人胡德江与同事宋心顺在上海市普陀区桃浦路XXX弄XXX号XXX室为该户业主安装防盗窗。第三人胡德江将一把木柄铁质榔头放置于窗边，后移动窗户时将之前放置于窗台的榔头碰落，榔头落在下方雨棚上后弹出，砸在路过此地的原告头部，致其重伤(二级)。当天，袁娟(原告之母)报警后，第三人胡德江在宋心顺的陪同下下楼投案，被民警带回派出所，到案后，如实供述了犯罪事实。经司法鉴定科学研究院鉴定：第三人胡德江精神发育迟滞(轻度)，对刑事案件具有限定刑事责任能力，具有受审能力。2018年9月，第三人胡德江家属向原告支付95000元，2019年3月21日又向原告家属支付赔偿款30000元(该笔30000元付至法院处)。上海市普陀区人民检察院指控第三人胡德江犯过失致人重伤罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因第三人胡德江系未成年人，不公开开庭进行了审理，案号为(2019)沪0107刑初15号，该案中载明：“证人宋某某的证言；银行流水明细，证实宋某某派员工宋心顺及胡德江去安装防盗窗，后得知胡德江在施工中不慎将榔头掉落，砸中他人，其家属已向被害人(原告)支付了95000元的事实。”，本院于2019年6月10日作出(2019)沪0107刑初15号民事判决书，判决如下：“胡德江犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十个月。”该判决已发生法律效力。后原告向本院提起起诉，请求判如所请。审理中，本院根据原告的申请，经原、被告各方一致同意，依法委托司法鉴定科学研究院对原告损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2019]临鉴字第4086号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周泽桐因故致颅脑损伤，其行开颅术并后遗脑软化灶已达到人体损伤XXX残疾；其损伤后可酌情给予休息120-150日，护理120-150日，营养60日。经质证，原告认为其应当构成XXX伤残，对其他意见没有异议；被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店和第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部认可鉴定意见；被告刘伟超认可鉴定意见。审理中，原告、被告宋某某、上海市宝山区名发室内装饰材料店、刘伟超和第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部均明确，因第三人胡德江在刑事案件中被认定为限定刑事责任能力，在本案中第三人胡德江系限制民事责任能力人，同意由法院指定第三人胡德江的姐姐胡龙为其在本案中的法定代理人，在一审以及可能的二审、再审过程中不再对胡德江的民事行为能力和诉讼能力进行鉴定。庭审中，被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店提供了一份由胡龙出具的《证明》，其中载明：“证明赔偿给周泽桐的壹拾贰万伍仟元正都是宋某某、章晋菊所支付，胡德江判刑一分未付，情况属实！”经质证，原告对真实性无法确认，95000元是由章晋菊支付给原告的；被告刘伟超和第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部均认可无异议。审理中，被告刘伟超自愿向法院的代管款专用账户内转账1万元，并表示如果其无需承担责任的话，同意由被告刘伟超夫妇共同自愿补偿原告1万元。本案的第一个争议焦点是第三人胡德江的雇主如何识别。本案中原告主张被告宋某某与被告上海市宝山区名发室内装饰材料店的经营者章晋菊系夫妻关系，以家庭名义经营被告上海市宝山区名发室内装饰材料店，应当以家庭财产共同承担责任，被告宋某某，被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店明知第三人胡德江是未成年人、而予以雇佣，委派第三人胡德江从事高处作业，应当承担雇主责任；被告宋某某和上海市宝山区名发室内装饰材料店则认为系其雇佣第三人胡德江。本院认为，根据(2019)沪0107刑初15号刑事判决书中已查明的宋某某的证言，已载明“宋某某派员工宋心顺及胡德江去安装防盗窗，后得知胡德江在施工中不慎将榔头掉落，砸中他人”，在刑事案件处理时，被告宋某某已自认第三人胡德江系其雇佣，从事安装防盗窗，本院对此予以确认。原告主张上海市宝山区名发室内装饰材料店为雇主，但并未提供证据予以证明，其认为上海市宝山区名发室内装饰材料店系以夫妻共同经营的这一说法，自然缺乏事实基础，本院对此难以采纳，故本案中本院依法确定被告宋某某系第三人胡德江的雇主，双方系劳务关系。本案的第二个争议焦点是被告刘伟超与哪一方建立何种法律关系。被告刘伟超主张其与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立承揽合同关系；被告宋某某主张其与被告刘伟超建立雇佣关系。本院认为，对于被告刘伟超主张的承揽合同关系的相对方，因被告刘伟超并未提供证据证明其与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部之间存在书面协议，其与被告宋某某直接联系，款项同样转账交付给被告宋某某，故本院难以认定被告刘伟超系与第三人上海市杨浦区茗发塑钢经营部建立合同关系，本院对被告刘伟超的抗辩意见，不予采纳。被告宋某某主张其与被告刘伟超建立雇佣关系，但被告宋某某系进行防盗窗的安装，其并未提供证据证明与被告刘伟超之间存在经济上的从属关系，被告刘伟超向被告宋某某定制防盗窗，被告宋某某以其个某的专业独立完成上述任务，被告宋某某与被告刘伟超之间并不符合承揽法律关系的特点，故本院对被告宋某某的上述抗辩意见，同样难以采纳。据此，本院依法确定被告宋某某与被告刘伟超之间建立承揽合同关系。本案的第三个争议焦点是承担责任的主体及责任比例问题。根据法律规定，个某之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据本院前述的认定，被告宋某某系第三人胡德江之雇主，双方形成劳务关系，第三人胡德江因劳务造成原告损害的，被告宋某某应当承担侵权责任，故本院依法确定被告宋某某作为雇主，应承担赔偿责任。本案中的提供劳务者致害责任，本质上属于雇主责任，性质上为替代责任，就第三人胡德江而言，其对于原告的损害，经过(2019)沪0107刑初15号刑事判决书认定，构成“过失致人重伤罪”，则本院依法确定被告宋某某应当对原告的合理损失承担100%的赔偿责任，但其承担责任的范围应当不超过第三人胡德江侵权责任的范围。被告宋某某提出原告的监护人存在过错，但本院认为，根据(2019)沪0107刑初15号刑事判决书查明的事实，被告宋某某提出的上述意见，缺乏依据，本院不予采纳。至于被告刘伟超的责任，根据规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中被告宋某某承揽了安装防盗窗的工程，指派其员工第三人胡德江进行上述工作，原告并未提供任何证据证明被告刘伟超存在定作、指示或者选任的过失，故本院对原告要求被告刘伟超承担连带责任的诉讼请求，难以支持。本院综合本案中原告的自述、查明的情况，依法确定被告宋某某应对原告的合理损失承担100%的赔偿责任。关于赔偿范围和数额，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。关于医疗费，根据原告提供的医疗费单据，原、被告均确认原告实际发生的医疗费金额为55345.92元，现被告宋某某、刘伟超提出要求将社会保险统筹、附加支付、少儿基金支付的费用予以扣除，原告则认为上述由社会保险部门先行支付的费用也应当由被告向原告支付，本院认为，上述社保统筹、附加和少儿基金支付的费用并非原告的实际支出，由原告向被告进行主张，缺乏足够依据，本院对原告的上述诉称意见，不予采纳，经核算，本院确认医疗费金额为55345.92元。关于住院伙食补助费，原告住院15.5天，本院按照每天20元的标准，确定为310元。关于营养费，根据司法鉴定意见书中记载的营养期，本院按营养费每天30元的标准，酌情确定营养费为1800元。关于护理费，根据司法鉴定意见书中记载的护理期，本院确定护理期为150日。至于护理费的标准，原告提供了《上海市劳动合同》、基本养老保险缴费情况、《误工证明》和中国农业银行卡交易明细清单，主张原告父亲在原告受伤后护理原告，无法工作，产生误工损失，要求按照每月12000元的标准计算。被告宋某某、刘伟超对此不予认可，主张每月12000元标准过高，希望参照2017年度上海市职工平均工资7132元计算。本院认为，从原告提供的中国农业银行卡交易明细清单来看，原告所主张的工资收入系以案外人个某向原告转账，在原告提供的《误工证明》中载明“月薪资收入为人民币12000元，其中部分以法人转账支付，部分以现金发放，公司为其缴纳社保”，从上述证明结合中国农业银行卡交易明细清单的数额来看，无法显示出原告所主张的每月收入12000元，故本院对原告所主张的月收入标准，难以采信。但从原告提供的证据来看，因原告的受伤，原告父亲确产生了误工损失，本院结合被告发表的答辩意见，酌情按照2018年度上海市职工平均工资的标准予以计算，经核算本院确定护理费为43823.33元。关于交通费，原告虽未提供证据予以证明，但确属就医、就诊所必然发生，本院根据原告的住址、往返就医的路途等酌情确定为300元。关于鉴定费，由原告提供的鉴定费发票为证，本院依法予以确定。关于律师代理费，本院根据本案实际确定为3000元。关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金，如本院前述的论证，第三人胡德江因过失致人重伤罪被处以了刑事处罚，被告宋某某承担本案中赔偿责任的基础是第三人胡德江的侵权行为，目前针对残疾赔偿金和精神损害抚慰金，尚缺乏足够的处理依据，本案中暂时难以处理，故本院对于原告的该两项诉讼请求，不予处理。至于被告宋某某提出向原告已支付125000元，要求在本案中一并处理，原告认可其已收到95000元，向法院交纳的30000元尚未收到，但原告主张95000元是第三人胡德江支付给原告的，是刑事案件中支付的，与本案无关。本院认为，考虑到本院对残疾赔偿金和精神损害抚慰金未予处理，在本案中亦不宜对上述125000元一并予以处理，故本院对上述125000元，同样不予处理。被告刘伟超自愿补偿原告10000元，于法不悖，本院予以准许。第三人胡德江经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等相应的诉讼权利，由此引起的法律后果由第三人胡德江自行承担，不影响本案依法裁判。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告周泽桐医疗费55345.92元、交通费300元、营养费1800元、护理费43823.33元、鉴定费1950元；二、被告宋某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告周泽桐律师代理费3000元；三、准予被告刘伟超于本判决生效之日起十日内补偿原告周泽桐10000元；四、驳回原告周泽桐的其余诉讼请求。(本院不予处理的除外)如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4154元(原告预付5800元)，由原告周泽桐负担1724元，由被告宋某某负担2430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴文俊人民陪审员  王敏莹人民陪审员  王璧瑛二〇二〇年六月二十二日书 记 员  张俊逸附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。