湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终407号上诉人（原审被告）：汤军，男，1967年2月9日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：常伟，系湖北德伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳倩，系湖北德伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢红波，男，1987年10月10日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：王汉欣，系武汉市汉阳区华锐法律服务所法律工作者。原审被告：刘世贤，男，1962年10月30日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：常伟，系湖北德伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳倩，系湖北德伟君尚律师事务所律师。原审被告：王汉波，男，1960年1月27日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：常伟，系湖北德伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳倩，系湖北德伟君尚律师事务所律师。原审被告：陈晓平，男，1960年8月25日出生，汉族，住武汉市汉阳区。上诉人汤军因与被上诉人谢红波，原审被告刘世贤、王汉波、陈晓平房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初894号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤军的上诉请求：1、请求撤销武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初894号民事判决书；2、改判驳回谢红波要求退还保证金的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由谢红波承担。事实与理由：一、原审查明事实不清、认定有误。汤军在与商户签订《租赁合同》时，与谢红波同时签订《生鲜超市门店租赁经营认定书》，该认定书约定经营费用不予退还。从该认定书可以确认，汤军收取的经营费是为了谢红波独家经营，保证开办的市场不会出现与谢红波同类的第二家经营户，如此保证了谢红波的经营免受多家同类的竞争，而相应的减少了汤军的摊位出租率。故从事实和法律规定上讲，汤军收取经营费是合理、合法的。汤军收取谢红波的经营费，在收据上载明经营费。虽然与谢红波没有签订《生鲜超市门店租赁经营认定书》，但不能否认汤军收取经营费的性质。汤军虽未能办理超市的相关证件，属于无证经营，该行为应受到行政处罚。与汤军收取谢红波经营费的民事行为并不冲突。原审将行政行为与民事行为混同，从而认定汤军收取经营费不合法，显然有误。二、原审判决不当。原审在事实不清、认定有误的情况下，作出退还经营费的判决不当，请予改判。谢红波辩称：双方签订的合同是无效的，合同的约定也是无效的，按照《合同法》规定无效合同要返还财产。谢红波向一审法院提出诉讼请求：1、判令谢红波与武汉新保和生鲜超市管理有限公司签订的《生鲜超市门店、摊位租赁合同》无效；2、汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平返还谢红波35,400元；3、本案诉讼费由汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平承担。一审法院认定事实如下：2017年4月汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平就合伙经营生鲜超市项目达成口头协议，并约定由陈晓平办理生鲜超市经营场所租赁相关事宜。2017年5月9日陈晓平与夏永利签订《经营场所租赁合同》，约定“夏永利将坐落于武汉市汉阳区江堤中路特6号建筑内东南侧部分房屋，合计建筑面积3340平方米，作为经营场所出租给陈晓平使用，租赁期限为6年；夏永利同意给予陈晓平三个月房屋装修期；2017年8月1日至2018年7月31日年度周期内陈晓平应向夏永利缴纳90万元租金；2018年8月1日至2019年7月31日年度周期内陈晓平应向夏永利缴纳95万元租金……”2017年6月4日汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平正式签订《共同投资合作协议》，约定“四人共同合作投资武汉市汉阳区武汉新保和生鲜超市管理有限公司经营项目；共同投资人拟为武汉新保和生鲜超市管理有限公司项目的总体投资额为150万元；共同投资人同意，以共同注册成立的四人共同合作投资武汉市汉阳区武汉新保和生鲜超市管理有限公司为项目投资主体；共同出资分别：陈晓平投资人，投资45万元，占30%股份；刘世贤投资人，投资45万元，占30%股份；王汉波投资人，投资30万元，占20%股份；汤军投资人，投资30万元，占20%股份；共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；共同投资人委托陈晓平代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务；汤军执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担；共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：转让共同投资于武汉新保和生鲜超市管理有限公司的股份；共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；陈晓平及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资股份；共同投资人在武汉新保和生鲜超市管理有限公司登记之日起三年内，不得转让其持有股份及出资额；武汉新保和生鲜超市管理有限公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额；武汉新保和生鲜超市管理有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人的出资比例分担”等内容。2017年11月28日汤军以武汉新保和生鲜超市管理有限公司名义与谢红波签订《生鲜超市门店、摊位租赁合同》，约定由武汉新保和生鲜超市管理有限公司将生鲜超市内31、32、33、34号门店出租给谢红波从事蔬菜经营；租赁期限为一年（自2017年11月28日起至2018年11月28日止）；每月租金2,400元；谢红波经营摊位卫生及物业管理费每月合计60元整，在每月10日前交付；谢红波向武汉新保和生鲜超市管理有限公司交纳合同履约保证金1,000元等内容。合同签订后，谢红波向汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平支付保证金1,000元、租金14,400元及经营费20,000元，同日汤军将约定摊位交付给谢红波经营使用。2018年7月8日陈晓平出具《委托书》一份，注明“原本人与甲方签订房屋租赁合同开办市场，因各种原因无法履行原合同，现全权委托汤军办理市场的一切相关事宜，处理市场善后工作，本人放弃相应的权利和义务。对被委托人在办理上述事项工程中所签署的有关文件，我均予以认可，由此产生的相应法律责任和义务由委托人及相关负责人承担，本人不予承担。委托期限：自签字之日起至上述事项办完为止。”该委托书的内容未经刘世贤、王汉波同意认可。2018年8月21日，涉案摊位突然停水停电，市场大门被强行关闭，无法继续经营，谢红波无奈退出生鲜超市。此后谢红波、汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平就有关退费问题进行协商，未能达成一致处理意见，故谢红波诉至一审法院。另查明：涉案摊位所在武汉市汉阳区江堤街江堤中路特6号三层楼房至今未能办理建筑工程规划许可证。汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平签订《共同投资合作协议》后即向武汉市汉阳区工商局申请办理武汉新保和生鲜超市管理有限公司的工商登记手续，但未能审批通过。刘世贤、王汉波、汤军称2018年8月21日谢红波租赁摊位被停水停电，市场大门被强行关闭，系由夏永利所为，但就此未提交证据证明。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平向谢红波收取的经营费20,000元，谢红波主张当时汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平称只要进入市场做生意就必须交纳该经营费，谢红波为了进入市场，同意向汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平支付该款。刘世贤、王汉波、汤军主张该项费用实际上是以谢红波支付经营费的方式实现独家经营，取得汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平保证在该市场不得有第二家同类性质的商家经营的权利，就此双方存在口头约定。由于刘世贤、王汉波、汤军就上述主张未能提交证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为：本案汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平签订的《共同投资合作协议》中约定“共同投资的下列事务必须经全体共同投资人同意：转让共同投资于武汉新保和生鲜超市管理有限公司的股份；共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意；陈晓平及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资股份”，陈晓平虽然于2018年7月8日出具《委托书》声称“本人放弃（因合伙关系产生的）相应的权利和义务”，但该委托书的内容未经刘世贤、王汉波同意认可，不符合上述合同约定，故陈晓平至今尚未解除与其他三人的合伙关系。本案汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平签订《共同投资合作协议》，约定共同合作投资武汉市汉阳区武汉新保和生鲜超市管理有限公司经营项目，并向武汉市汉阳区工商局申请办理武汉新保和生鲜超市管理有限公司的工商登记手续，但未能审批通过，至今不具备民事主体资格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条规定“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平签订的《共同投资合作协议》中约定“汤军执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担”，故对于2017年11月28日汤军以武汉新保和生鲜超市管理有限公司名义与谢红波签订的《生鲜超市门店、摊位租赁合同》，汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平根据上述法律规定及合同约定应共同承受基于该合同发生的权利义务。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案涉案摊位所在楼房至今未能办理建筑工程规划许可证，根据上述规定，本案《生鲜超市门店、摊位租赁合同》系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”本案刘世贤、王汉波、汤军要求谢红波承担使用涉案房屋期间的租赁费（房屋占有使用费），符合上述法律规定，一审法院予以支持。谢红波关于同意按照合同约定的金额及谢红波实际租赁时间计算卫生及物业费，从汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平应返还谢红波的总额中予以扣除的主张，不违反法律规定，一审法院予以照准。谢红波已于2018年8月21日退出生鲜超市，汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平应将因《生鲜超市门店、摊位租赁合同》取得的35,400元（含保证金1,000元、租金14,400元及经营费20,000元），扣除房屋占有使用费20,960元（参照合同约定的租金标准计算：2,400×8个月+2,400元÷30天×22天）及卫生、物业费524元（60元×8个月+60元÷30天×22天）后返还给谢红波。故谢红波要求汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平返还35,400元的诉讼请求，一审法院按照返还保证金及经营费13,916元（35,400元-20,960元-524元）予以支持，超过部分缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。谢红波关于汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平收取谢红波的租金标准远高于夏永利向汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平收取的租金标准，汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平只应该向谢红波收取成本价标准的占有使用费，而不应该牟利的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。由于汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平未能提交证据证明汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平因合同无效遭受了水电费损失及其具体金额，故汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平关于（返还款）应扣除谢红波使用涉案房屋期间水电费的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平经营生鲜超市系无证违法经营，汤军、刘世贤、王汉波、陈晓平关于（返还款）应扣除谢红波使用涉案房屋期间经营费的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：汤军以武汉新保和生鲜超市管理有限公司的名义于2017年11月28日与谢红波签订的《生鲜超市门店、摊位租赁合同》无效；陈晓平、刘世贤、王汉波、汤军于本判决生效之日起十日内返还谢红波保证金及经营费13,916元；驳回谢红波的其他诉讼请求。如果陈晓平、刘世贤、王汉波、汤军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费685元，由谢红波负担450元，陈晓平、刘世贤、王汉波、汤军负担235元（此款谢红波已预交，陈晓平、刘世贤、王汉波、汤军于本判决生效之日起十日内将应负担的款项支付给谢红波）。二审期间双方均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案涉案摊位至今未能办理建筑工程规划许可证，根据上述规定，汤军与谢红波签订《生鲜超市门店、摊位租赁合同》应认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，谢红波在其经营中，因种种原因而无法正常继续经营，据此，一审法院认定陈晓平、刘世贤、王汉波、汤军返还谢红波保证金及经营费符合法律规定，故汤军请求撤销一审判决，改判驳回谢红波要求退还保证金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，汤军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元，由汤军负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年六月三十日书记员  张 欣