甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终194号 上诉人（原审原告）：陈某，女，汉族，1966年3月12日出生，四川省三台县人，住四川省三台县。居民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：胡某，男，系甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金昌华远新能源投资发展有限公司（以下简称金昌华远公司），统一社会信用代码：91620300397029185H。 法定代表人：刘某，男，系该公司总经理，现在甘肃省兰州监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：肃南裕固族自治县中能新能源有限公司（以下简称肃南中能公司），统一社会信用代码：91620721079262977X。 法定代表人：庞某，男，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：山东中能电力科技有限公司（以下简称山东中能公司），统一社会信用代码：91370105589943502H。 法定代表人：庞某，男，系该公司执行董事。 共同委托诉讼代理人：李某，男，汉族，1995年8月15日出生，系四川省宣汉县人，系被告肃南中能公司、山东中能公司员工。现住陕西省西安市雁塔区。居民身份号码：×××。 上诉人陈某因与被上诉人金昌华远公司、肃南中能公司、山东中能公司建设工程合同纠纷一案，不服肃南县人民法院（2018）甘0721民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈某上诉理由及请求：一、一审驳回上诉人诉讼请求没有法律依据。本案为建设工程施工合同纠纷,一审法院认定上诉人与被上诉人华运公司之间的施工合同无效,认定山东中能公司将光伏项目转让给华远公司的行为无效,同时认定山东中能公司违法开工及停工的事实。但是,一审法院并没有依据认定的事实作出判决。一审法院判决认定了山东中能公司转让项目系无效行为和违法开工的事实,但未认定无效行为的过错责任,也未依据处理无效合同或无效行为的法律规定作出判决,属于有法不依的违法判决,请求二审法院予以纠正。二、一审法院以甘肃省肃南裕固族自治县人民法院(2017)甘0721刑初27号民事判决书(以下称刑事判决)认为上诉人主张的保证金在刑事判决中作了处理,并已通过执行程序追缴,上诉人在本案中主张的返还保证金的请求违反了民事法律“一事不再理”的原则为由,驳回上诉人诉讼请求,属于适用法律错。1.(2017)甘0721刑初27号民事判决书(以下称刑事判决)是对案外人刘某作出刑罚的判决,上诉人既未以附带民事诉讼原告人参与诉讼,也未向刘某主张过保证金权利,该判决中也未对上诉人保证金作出判决,因此,不存在上诉人保证金已处理的事实。2、刑事诉讼责任、执行、追脏均不能剥夺上诉人的民事权利和诉讼权利。上诉人认为,刑事诉讼是公权力行使,不能剥夺公民的民事权利。也不能代替上诉人的民事权利,而上诉人行使民事权利也不损害或妨碍公权力。最高人民法院指导案例(2017)最高法民申1914号的裁判要旨认为。刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理,为避免民事权利人(同时为刑事被害人)双重受偿,可在执行中对于刑事追赃与民事责任,同时依据实体责任的认定进行综合处理。刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决受害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题,并不影响受害人通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。为避免被害人获得双重赔偿,在相关民事判决执行程序中应当查明刑事判决所确定的退赔义务是否已执行到位,并抵扣相应金额。本案各被上诉人均系刘某以外的其他民事责任主体,一审法院判决驳回上诉人要求返还保证金的诉求,严重损害了上诉人合法权益,也是有意袒护被上诉人的违法行为。三、一审判决书对被上诉人肃南中能公司出具给上诉人的《意向书》不予认定,严重不顾事实。该《意向书》是本案的主要证据,证明案件的重要事实,对于确定各方的责任有重要作用。该《意向书》是被上诉人根据肃南县政府与被上诉人肃南中能、山东中能达成的《会议纪要》确定的解决光伏项目纠纷方案，征得各被上诉人意见后，对光伏建设项目已完成工程造价进行鉴定,在鉴定结论的基础上,双方对各施工队已完工程款以及交纳保证金的情况进行了核实确认,并对《意向书》进行了签字认可。虽然被上诉人认为该《意向书》是双方为了进行债转股而达成的,但是,债权的确定是债转股的前提,对该《意向书》中的工程款、保证金数额双方均无异议。另外,《意向书》还体现出双方协商确定了鉴定书以外的工程款或补偿款，同时，还包括被上诉人对保证金的确认。上诉人认为,根据肃南县政府要求和被上诉人的确权公告,双方协商并签订了《意向书》。该《意向书》应当认定为双方对工程款及保证金的确认,这完全是双方民事权利的体现,一审法院编制了一个防止重复诉讼的理由,启动鉴定程序,以所谓的评估价格来强行排除双方设立的民事行为,有意动摇本案基本事实,纯属不顾事实,损害一方或双方利益的行为。四、一审法院以“双方对垫资利息没有约定”为由,对上诉人要求支付保证金、工程款利息的诉求不予支持,认定事实不清,适用法律错误。首先,双方没有任何垫资约定,上诉人也未给被上诉人实际垫过资，也未主张过垫资利息，一审认定为垫资不合理。双方约定的工程款是按进度付款,不是垫资行为,被上诉人未付工程款只能证明被上诉人拖欠了应付工程款,但怎么会得出因为被上诉人未付工程款,所以就是上诉人为被上诉人垫资的荒谬结论!其次,一审判非所诉,判非所审。上诉人主张的是无效合同或无效行为给上诉人造成的利息损失,不是垫资款利息,更何况,涉案工程因违规停工,并不是上诉人责任,也不是上诉人过错,与上诉人主张无效行为造成的利息损失并无关联，更不是不支持损失的事实理由和法律依据,一审判决明显错误。五、判决驳回上诉人诉讼请求并由上诉人承担诉讼费用适用法律错误,判决结果错误。即使按一事不再理原则,对上诉人的诉讼进行审查,也是指从程序上阻却上诉人的诉讼权而不是实体权利，以判决驳回诉讼请求,显然是没有法律依据的违法判决,由其承担诉讼费用更是错上加错!请求：1、撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2018）甘0721民初549号民事判决书,请求依法改判被上诉人退还收取的“保证金”200万元；2、判令被上诉人支付所欠工程款20908.80元；3、改判被上诉人赔偿占用保证金、工程款期间(2016年1月1日至2018年12月31日)的利息损失287979.50元(利率4.75%/年)计算至退清止;4、判令被上诉人承担本案涉诉费用。 陈某向一审法院起诉请求：1.判令被告返还收取原告的保证金200万元；2.判令被告支付原告工程款20908.80元；3.判令被告赔偿占用原告保证金、工程款期间的利息287979.50元（2016年1月1日至2018年12月31日，利息4.75%）；4.判令被告承担给原告造成的其他费用支出和损失；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明的事实，2012年10月31日，肃南县人民政府与被告山东中能公司签订《肃南县1200兆瓦太阳能光伏电站项目战略合作框架协议》1份、《关于合资建设中能控股集团肃南县柳古墩滩50兆瓦光伏电站项目110KV变电站17公里输电线路工程合作协议》1份。2014年10月28日，肃南县人民政府与被告山东中能公司签订《肃南县1200兆瓦太阳能光伏电站项目战略合作框架协议的补充协议》1份。2014年3月27日，肃南县人民政府与被告山东中能公司签订《关于合资建设中能控股集团肃南县柳古墩滩50兆瓦光伏电站项目110KV变电站17公里输电线路工程合作协议的补充协议》1份。上述4份协议约定由被告山东中能公司投资开发肃南县明花乡柳古墩滩光伏电站项目。2013年9月29日，由被告山东中能公司及其法定代表人代表人庞某在肃南县市场监督管理局注册成立了肃南中能公司，并由被告山东中能公司法定代表人庞某担任肃南中能公司法定代表人，负责肃南县明花乡柳古墩滩光伏项目二期、三期光伏电站项目。2015年3、4月份，被告肃南中能公司、山东中能公司法定代表人庞某与被告金昌华远公司法定代表人刘某达成口头协议，由被告金昌华远公司向被告山东中能公司缴纳保证金7500万元后，被告山东中能公司将肃南县明花乡柳古墩滩光伏电站项目开发权转让给被告金昌华远公司。 被告金昌华远公司于2014年6月10日注册登记成立，该公司不具备建设光伏电站的资质。2015年8月14日，被告肃南中能公司收取被告金昌华远公司交纳的保证金1500万元后，向被告金昌华远公司出具授权施工通知书，同意由被告金昌华远公司为该公司在肃南县柳古墩滩光伏发电项目进行施工，并要求被告金昌华远公司在已交纳1500万元保证金的基础上，再向被告肃南中能公司交纳保证金6000万元。2015年8月15日，被告金昌华远公司举行了开工仪式，开始组织施工队陆续进场施工。2015年10月13日，被告肃南中能公司以被告金昌华远公司未交纳6000万元保证金已构成违约为由，要求被告金昌华远公司退出施工现场。2015年10月30日，肃南县发改委作出肃发改（2015）451号《关于停止山东中能违法开工建设明花光伏发电项目的通知》，以被告山东中能公司作为肃南县明花柳古墩滩光伏项目的建设方，未完成项目备案、未取得年度建设规模指标、未办理土地审批手续的情况下于2015年6月开工建设，要求被告山东中能公司停止违法施工行为，在项目备案、土地审批和年度建设规模指标批复下达后再开工建设。但在此时，被告金昌华远公司已与多家施工队签订《施工合同》，并收取施工方交纳的巨额保证金。 2016年3月25日，被告金昌华远公司法定代表人刘某因涉嫌合同诈骗罪被肃南县公安局拘留，同年4月29日逮捕，2018年1月17日被本院以合同诈骗罪判处有期徒刑14年，并处罚金50万元。在此期间，肃南县人民政府与被告肃南中能公司为解决明花光伏电站二期、三期项目存在的问题，于2016年7月15日形成《会议纪要》1份，该《会议纪要》决定由肃南县人民政府主导，被告肃南中能公司牵头，各施工队配合全力解决该项目存在的问题，并成立问题协调工作小组，积极推进光伏电站项目建设。在肃南县发改委的监督下被告肃南中能公司、金昌华远公司、各施工队三方委托张掖市价格认证中心对该项目已完成的工程量进行了评审和价格认证。2016年6月21日，张掖市价格认证中心作出张市价鉴字（2016）37号《价格鉴定报告》，认定肃南县明花柳古墩滩中能光伏发电工程中已完工程造价取整为286.406万元。2016年9月21日，被告肃南中能公司代表李周仁与原告签订《意向书》1份，认可原告向被告金昌华远公司交纳保证金200万元，实际施工量为739096.01元，超出张掖市价格认证中心《价格鉴定报告》外的工程量为20908.80元。该意向书约定原告以交付的保证金、工程价款为基础，与被告肃南中公司商定的价值入股。2016年11月7日，被告肃南中能公司向各施工队出具的《确权公告》，证明被告肃南中能公司为肃南县明花柳古墩滩光伏项目二期、三期99.5兆瓦项目预设了110KV升压站及22公里输电外线容量，也取得了国家电网200兆瓦的骆驼城330KV变电站并网间隔，该公司已投入8150万元。2016年11月7日，被告肃南中能公司向肃南县人民政府提交了《关于光伏项目报告》1份，该公司在报告中称：“截止目前为止，已确权的工程款总计2085.396万元，保证金合计3830万元”。2016年11月23日，被告肃南中能公司向肃南县发改委出具的复函1份，被告肃南中能公司承诺提供500万元款项，并按工程款+保证金的方式发放给已确权施工队。 原告与被告金昌华远公司签订施工合同后，将其承包的工程分包给李文拯等人施工。2016年12月9日，原告与李文拯达成的付款协议1份，原告承包的工程（H3、H4）由李文拯施工队完成的工程量为737803.97元，箱逆变基础1292.04元，外加预埋件20908元，以上合计760004.01元，扣除已发放的农民工工资20万元，剩余560004.01元，由肃南县政府或者被告肃南中能公司直接给李文拯给付。此后，因肃南明花光伏电站项目停止建设，原告等人在肃南明花光伏电站项目施工期间交纳的保证金、已完成的工程量工程款给付问题，在肃南县人民政府的协调下被告金昌华远公司、被告肃南中能公司、被告山东中能公司一直未给与解决，原告等人先后向有关部门信访，并于2018年9月7日向本院提起诉讼，要求依法处理。 在本案审理期间，本院委托甘肃嘉仕华价格评估有限公司对原告在明花柳古墩滩光伏电站完成的工程量、应支付的工程款进行评估鉴定，该公司向本院出具的甘嘉仕华价评字（2019）42号价格评估报告书，认定原告修建的肃南县明花柳古墩滩中能光伏发电项目中光伏发电站支架基础工程的造价为20006元。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告与被告金昌华远公司签订的《建设施工合同》是否合法有效；2.原告交纳的保证金是否有权在本案中要求返还；3.原告要求被告金昌华远公司给付其工程款的诉讼请求是否能够成立；4.原告主张的被告赔偿其占用保证金、工程款期间利息及其他费用支出和损失是否能够成立。 关于原告与被告金昌华远公司签订的建设施工合同是否合法有效的问题。本院认为，肃南县人民政府与被告山东中能公司签订的光伏电站项目战略合作框架协议和补充协议，由被告山东中能公司投资开发肃南县明花乡柳古墩滩光伏电站项目，系各自的真实意思表示，双方应当按照协议约定履行各自义务。根据国家能源局下发的《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（国能新能（2014）477号文件）之规定：“不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体”。不得“以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的”，“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。” 依据上述文件规定，被告山东中能公司与肃南县人民政府签订合作协议后，在二期、三期光伏发电项目未完成项目备案、未取得年度建设规模指标、未办理土地审批手续的情况下，其将该工程转包给不具备法定资质的被告金昌华远公司开发，该转让行为违反了国家能源局的上述规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，故被告山东中能公司与被告金昌华远公司之间以收取保证金的方式转让肃南县明花乡柳古墩滩光伏电站项目开发权的行为无效，该转让行为无效，被告金昌华远公司与原告签订的施工合同属无效合同。 关于原告向被告金昌华远公司交纳的保证金是否在本案中要求三被告予以返还的问题，经审查，本院已生效的（2017）甘0721刑初27号刑事判决书中对被告金昌华远公司收取原告的保证金行为作出认定，并对涉案财产作出处理，且被告金昌华远公司收取的涉案保证金本院已通过执行程序追缴，根据民事法律“一事不再理”的原则，原告的该项诉讼请求依法不能成立，不予支持。 关于原告主张的被告金昌华远公司给付其工程款的诉讼请求是否能够成立的问题，经庭审审查，原告系工程承包方，因原告与被告金昌华远公司签订的施工合同被认定为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法律规定，本案中，因三被告的违法行为导致原告与被告金昌华远公司签订的施工合同被认定无效，涉案工程现已停工，原告所完成的工程是否质量合格无法组织验收，根据建设工程合同的特殊性，原告作为实际施工人在施工期间付出的劳力、材料已经物化在该工程中，无法适用返还的原则，因而只能适用折价补偿的方式，故被告金昌华远公司应当给原告支付上述工程款。鉴于在本案中，原告与案外人李文拯已达成付款协议，原告将其名下的工程款已全部转让给了李文拯，原告在本案继续主张系重复起诉，故原告的该项诉讼请求依法不能成立，不予支持。 关于原告主张的要求被告赔偿其占用保证金、工程款期间利息是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”依据上述法律规定，本案中，涉案工程因违规停工，原告主张从起诉之日起至实际还款日止按中国银行同期贷款利率支付其利息的请求，依法不能成立，不予支持。 关于原告主张被告承担给其造成的其他费用支出和损失的诉讼请求，原告在庭审中针对其该项请求未向本院提交相关证据，本院无法认定该项请求数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告的该项诉讼请求，无证据证明依法不能成立，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》五十二条第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈某的诉讼请求。本案案件受理费25272元，由原告陈某负担。 本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，陈某起诉要求返还合同保证金及占用利息，已被一审法院生效的刑事判决书认定为赃款，且正在通过执行程序予以追缴和退赔，陈某可待刑事案件追赃程序结束后，就追缴和退赔未得弥补的部分另行提起民事诉讼，故上诉人所提“要求返还合同保证金及利息损失”的上诉理由，本院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第四项规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”情形。本案中，有二十余支施工队参与涉案工程的修建，而涉案工程因拖欠农民工工资等问题，引起部分施工队及农民工到市、县政府上访，在当地造成了较大影响，而肃南中能公司自行与任何一个施工队的结算结果都可能影响甚至损害其他施工队的利益。且陈某与肃南中能公司签订的《意向书》中虽然对工程量价格、保证金数额约定“债转股”，但也同时注明“上述款项查实后予以确认”，说明双方当事人对上述款项还未最终确认。故一审法院依职权委托第三方进行鉴定，并以鉴定意见作为定案依据并无不当。所以上诉人关于一审人民法院采用嘉仕华评估公司评估意见认定工程款错误且程序违法的上诉理由不能成立。 建设工程合同无效后，发包人向实际施工人支付价款的原因是施工人付出的劳务、材料已经物化为建筑物，无法予以返还，基于不当得利的基本法理，受益人向施工人支付工程价款。本案中陈某系无建设施工资质的个人，无资质承担工程本身具有过错，在施工前，涉案工程也未取得相应的审批手续，作为实际施工人，陈某显然未尽到一般的谨慎注意义务。故建设工程合同无效绝非山东中能公司、肃南中能公司或者金昌华远公司单方面的责任。本案的建设工程合同由陈某与金昌华远公司之间形成，工程修建前及施工过程中金昌华远公司并未向陈某支付工程款，修建工程的材料也是由陈某采购，应当视为垫资修建。因为山东中能公司和肃南中能公司并未向金昌华远公司支付工程款，故金昌华远公司并未因此取得利益，而建设工程利益最终虽然属于山东中能公司和肃南中能公司享有，但因为涉案工程至今未完成，更未投入使用，山东中能公司和肃南中能公司也没有因为承包人垫资修建取得利益，且涉案工程系违法修建工程，陈某垫资修建违法工程，因此产生的损失不应予以保护；并且上诉人陈某与案外人李文拯已达成付款协议，将其名下的工程款已全部转让给了李文拯，陈某在本案继续主张系重复起诉，故陈某要求支付工程款利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25272元(缓交)，由陈某负担。 本判决为终审判决 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年六月九日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。