甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终573号上诉人(原审被告):上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司，住上海市浦东新区惠南镇城南路**。负责人：汪某1，经理。委托诉讼代理人，汪某2，汉族1993年12月20日出生，住安，住安徽省巢湖市庐江县身份号码×××。被上诉人(原审原告):张掖合途酒店管理有限公司。法定代表人：万某，该公司董事长。委托诉讼代理人：南某，甘肃金厦律师事务所律师。原审被告:上海青苹果建筑装潢工程有限公司,统一社会信用代码9131012083281711XW。法定代表人：吴某。上诉人上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司(以下简称南汇分公司)因与被上诉人张掖合途酒店管理有限公司(以下简称合途酒店)、原审被告上海青苹果建筑装潢工程有限公司（以下简称青苹果公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。南汇分公司上诉请求：1.撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初912号民事判决，改判驳回合途酒店的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由合途酒店承担。事实与理由:一审判决对基本事实认定错误，对《建设工程质量管理条例》适用错误，对鉴定程序的启动存在错误。1.一审判决认定合途酒店试营业后发现酒店72间卫生间均出现不同程度的渗漏现象。依据途牛及艺龙等网站中关于酒店介绍，合途酒店于2017年6月1日试营业，青苹果公司自将酒店交付后，从未接到任何形式的书面文件通知我方出现渗水问题，直到2019年1月份收到法院的立案信息才知道此事，并不是双方协商未果。青苹果公司在接到法院传票后，双方协商时表达了愿意尽维修的义务，并约定进场施工的时间。由于合途酒店不同意我方的维修方案，坚持要求拆除重做，双方就维修方案发生分歧引起诉讼。2.一审判决适用《建设工程质量管理条例》错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自投入使用，使用后又以使用部分不符合质量约定为由主张权利的，法院不予支持。现工程已经投入使用，青苹果公司不再负有施工中的或者经验收不合格的质量返修责任，只对涉案工程负有保修责任。一审判决适用《建设工程质量管理条例》，认定青苹果公司对案涉工程质量承担保修责任的前提下，判令青苹果公司给合途酒店工程质量不合格的修复费用，与法律法规规定对案涉工程应承担的保修责任不一致，适用法律明显错误。3.合途酒店自身权利主张的错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，现工程已经投入使用，青苹果公司不再负有施工中的或者经验收不合格的质量返修责任，只对涉案工程负有保修责任。合途酒店只有提出要求对案涉工程进行保修的权利，而不是主张工程质量出现问题，主张修复费用。合途酒店擅自使用，属于不安全的接收，质量责任已经转移到合途酒店身上，合途酒店无权主张工程质量问题。4.一审法院对鉴定程序的启动错误。在合途酒店擅自投入使用的情况下，一审法院依然委托第三方鉴定机构对施工现场进行鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，合途酒店在擅自使用后，对工程质量应自行承担责任，不应当再启动鉴定程序，追究工程质量的责任问题。合途酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，南汇分公司的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其请求，维持一审判决。理由：1.合途酒店不论是在2017年6月1日还是在2017年8月8日试营业，作为本案防水工程，根据《建设工程质量管理条例》第四十条，防水工程保修期为5年，合途酒店在时间点试营业，均未超过保修期。该事实与一审判决南汇分公司承担质量责任没有任何关联性。其次，无论南汇分公司什么时候接到合途酒店关于质量问题的通知，均未超过5年的保修期，合途酒店选择要求南汇分公司对质量问题进行维修还是赔偿维修费用，系合途酒店对其民事权利的处分。2.一审判决认定案涉工程存在质量问题，证据充分，认定事实正确。一审中，对于案涉酒店卫生间漏水问题的原因，一审法院委托的甘肃省土木工程科学研究院有限公司的质量鉴定报告证明，漏水是因为南汇分公司的施工不符合技术规范要求，存在严重质量缺陷，卫生间地面砖下水泥砂浆结合层强度低，较松散，且卫生间门口无隔水措施，从而造成卫生间出现渗漏水情况。一审判决据此认定卫生间漏水与南汇分公司的装修工程质量存在法律上的因果关系正确。3.南汇分公司作为施工方，对施工的建设工程质量负责，既是约定义务，又是法定义务。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”、《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”、第四十条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及对验收不合格的工程质量问题应承担的质量返修责任。无论是返修还是保修，二者均系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规的规定对工程质量应承担的责任，既是施工方的合同义务，又是法律法规规定的法定义务。本案中，即使存在南汇分公司主张的案涉工程未经竣工验收即投入使用的问题，则仅仅关系到自合途公司实际使用之日起即应视为工程已经验收合格，但对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有的保修义务，仍应承担保修责任。4.一审法院委托鉴定程序合法，无论是在竣工验收过程中发现的工程质量问题，还是在竣工验收后使用阶段发生的工程质量问题，只要对工程质量发生争议，人民法院委托有资质的专业鉴定机构进行质量鉴定，是审理施工质量纠纷案件最基本的做法。本案一审法院委托专业机构对质量问题及因果关系进行鉴定没有任何不当之处。5.本案合途酒店不存在主张权利错误的问题。南汇分公司认为，合途酒店应当主张保修权利，而不应当主张返修权利。无论是保修还是返修，均是在存在质量问题的前提下，要求对质量缺陷进行修复的权利，合途酒店主张赔偿修复必然发生费用合理。青苹果公司未提交书面答辩意见。合途酒店向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿酒店维修费用420831元；2.要求赔偿自装修后的营业损失及后期维修期间的停业损失共计163992元；3.要求被告赔偿鉴定费65000元，合计649823元。一审法院认定的事实：2017年4月，合途酒店与青苹果南汇分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定合途酒店将其位于张掖市××区、一层大厅的合途酒店张掖店装饰装修工程承包给南汇分公司施工。建筑面积约3000平方米，工期55天，2017年4月15日开工，2017年6月10日竣工，工程内容为室内装修及水电改造，承包方式为包工包料，工程造价为210万元。合同签订后，南汇分公司按约施工并交付合途酒店使用。2017年8月8日，合途酒店开始试营业，后发现酒店72间卫生间均出现不同程度的渗漏现象，双方就此事协商未果，遂引起合途酒店诉讼。案件审理过程中，合途酒店要求对房屋漏水和装修工程质量是否存在因果关系及产生的维修费用、维修期间的停业损失进行鉴定。一审法院委托甘肃土木工程科学研究院有限公司及张掖一鼎房地产评估咨询有限公司进行鉴定。2019年8月14日，甘肃土木工程科学研究院有限公司作出GSCERI-19JC-324号鉴定报告，检测结论为：从检测内容和结果可以看出，合途酒店卫生间漏水的主要原因是卫生间防水施工不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》要求，部分位置存在严重质量缺陷；卫生间地面砖下水泥砂浆结合层强度低，较松散，且卫生间门口位置无隔水措施，从而造成卫生间出现渗漏水情况，故合途酒店卫生间渗漏水与装修工程质量存在法律上的因果关系。2019年12月26日，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司作出张一鼎评字[2019]124号价格评估报告，确定标的维修费用为420813元；评估标的停业损失为44819元。为此，合途酒店支付鉴定费65000元。另查明，上海青苹果建筑装潢工程有限公司与上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司系总公司与分公司的关系。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方在自愿协商的基础上签订建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案双方当事人争议的焦点问题为：合途酒店要求青苹果公司赔偿酒店维修费用420831元、赔偿自装修后至目前经营期间的营业损失及后期维修期间酒店的停业损失共计163992元、鉴定费65000元有无法律及事实依据，青苹果公司和南汇分公司应如何承担责任。关于青苹果公司是否应承担维修费用420831元的问题。根据甘肃土木工程科学研究院有限公司作出的技术报告，可以认定合途酒店卫生间渗漏水与装修工程质量存在法律上的因果关系。该质量问题导致酒店卫生间出现不同程度的渗漏，给合途酒店造成了损失，对此，青苹果公司应承担相应的民事责任。对合途酒店要求青苹果公司赔偿酒店维修费用420831元的诉讼请求，有张掖一鼎房地产评估咨询有限公司作出的价格评估报告书予以佐证，合途酒店要求青苹果公司承担维修费用有相应的事实及法律依据，依法予以支持。关于青苹果公司辨称，工程完工后，合途酒店未经竣工验收就擅自投入使用，故合途酒店应该对工程质量承担责任的意见。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”建设工程须经竣工验收后方能交付使用，并实行质量保修制度，自竣工验收合格之日起计算保修期限。而发包人擅自使用未经竣工验收的工程，竣工日期即提前至其使用工程之日，在此情况下，工程视为验收合格，发包人、承包人均提前承担工程经验收合格后的法律后果，对于承包人而言，保修义务即是法定后果之一。本案中，双方虽未提交证据证明双方对装饰装修工程进行竣工验收，但即使合途酒店使用了未经竣工验收的工程，也不足以免除青苹果公司的保修义务，青苹果公司仍应在质保期内承担相应的保修义务，故其辨解理由不能成立，不予采信。关于青苹果公司是否应承担营业损失及停业损失共计163992元的问题。首先，对于合途酒店主张的自装修后至目前经营期间的营业损失问题。法院认为，合途酒店卫生间漏水现象自竣工后一直存在，但酒店也一直在正常经营，酒店的营业收入宏观上受经济周期景气度及当地旅游淡旺季的影响，微观上受业主具体管理运营方式的影响，涉案酒店可能存在漏水对它营业利润方面的影响，但在诸多影响因素中准确剥离因卫生间漏水对其造成的营业损失，客观上无法区分，故对合途酒店的该部分主张，不予支持。其次，关于后期维修期间酒店的停业损失，根据张掖一鼎房地产评估咨询有限公司的评估报告，确定涉案房屋维修期间的停业损失在价格评估基准日的市场价格为44819元，故对合途酒店的该部分主张，予以支持。关于合途酒店认为停业损失中还应包括暖气费、房屋租赁费及人员工资的问题，张掖一鼎房地产评估咨询有限公司于2020年3月13日出具的“关于张一鼎价估字(2019)124号报告异议的回复”中明确阐述，上述三项内容属于固定成本支出范畴，与损失是两个概念，损失是指净利润的损失，如果经营期间没有净利润，自然停业也不会有损失。且酒店行业有淡旺季区别，每月营业收入差别较大，采暖费也只发生在采暖期。职员的薪酬方式多样，评估理论上采用的数据是社会平均客观成本，不是个别成本。价格评估报告对酒店营业收入的计算周期为年度，在此基础上平均到月份，这样的取值考虑了合途酒店提出的上述问题，故对合途酒店的主张理由，不予采信。关于青苹果公司是否应承担鉴定费65000元的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一项规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，青苹果公司装修的房屋存在质量问题，导致合途酒店在诉讼中申请对涉案卫生间漏水与装修工程质量是否存在因果关系及维修期间的停业损失进行委托鉴定评估。对此，青苹果公司应承担相应的鉴定费用，合途酒店实际支出鉴定费65000元，故对合途酒店的该项主张，予以支持。关于青苹果公司和南汇分公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中，南汇分公司作为青苹果公司的分支机构,不具有法人资格，在南汇分公司不能清偿其债务时，由作为其总公司即青苹果公司承担补充清偿责任。综上，合途酒店诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决：一、上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司赔偿张掖合途酒店管理有限公司维修费用420831元；二、上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司赔偿张掖合途酒店管理有限公司维修期间的停业损失44819元；三、上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司偿付张掖合途酒店管理有限公司鉴定费65000元；四、上海青苹果建筑装潢工程有限公司对上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司应赔付的款项承担补充清偿责任；五、驳回张掖合途酒店管理有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项合计530650元，限于本判决生效之日起三十日内付清。案件受理费5149元（已减半收取），由张掖合途酒店管理有限公司负担944元，上海青苹果建筑装潢工程有限公司、上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司负担4205元。本院在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,双方当事人对签订建设工程施工合同,并履行了合同主要义务的事实无异议。本案争议的焦点是:在合途酒店的房屋出现渗漏水等质量问题时，青苹果公司及南汇分公司是否应当对此承担保修责任。上诉人南汇分公司提出，对房屋出现渗漏水等质量问题的事实予以认可，只是在事件发生以后，双方当事人对如何维修、修补的方案发生了争议。南汇分公司认为应当采取特殊材料灌注、修补的方式；而合途酒店认为应当采取返工重做的方式。本案在审理过程中，一审法院结合双方的诉辩意见，先对房屋渗漏是否属于质量问题、与南汇分公司的施工之间有无因果关系进行了鉴定，尔后又对修补的费用进行了评估，并依此作出裁判。南汇分公司上诉认为，法院应当判决由其承担保修义务，而不是直接判决由其承担返修的费用。根据二审中双方当事人的陈述，在卫生间发生渗漏以后，合途酒店将该情况分别告知了南汇分公司在施工工地的相关人员，但南汇分公司并未作出明确的表示。在双方产生纠纷后，南汇分公司提出，其可以以自己的方式对存在的质量问题进行处理。但合途酒店认为根据质量鉴定部门的意见，因施工期间的水泥砂浆结合层强度低，较松散等事实，通过修补维修的方式不足以彻底解决存在的问题，所以不同意南汇分公司的维修方案。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，在双方对修复方式达不成一致意见的情况下，一审判决由合途酒店自行修复，南汇分公司承担应支出的费用并无不当。综上，南汇分公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10298元，由上诉人上海青苹果室内装潢有限公司南汇分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨祝续审判员 岳小芸审判员 宋力国二○二○年六月十二日书记员 郝秀娟附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。