湖南省洪江人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1291民初19号 原告:曾磊，男，1966年5月3日出生，汉族，住怀化市鹤城区。 委托诉讼代理人：向开胜，湖南鹤洲律师事务所律师。 被告：湖南省中欣建筑工程有限公司洪江区分公司，住所地怀化市洪江区，统一社会信用代码91431200MA4LRGYXOE。 负责人：姜亮亮，该公司总经理。 被告：湖南省中欣建筑工程有限公司，住所地长沙市天心区，统一社会信用代码91430000183789138U。 法定代表人：傅超军，该公司董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：魏建雄，男，1969年3月24日出生，汉族，住长沙县。 二被告共同委托诉讼代理人：曾小辉，武冈市武强法律服务所法律工作者。 第三人：武冈市二建远水建设劳务有限公司，住所地邵阳市武冈市辕门口办事处玉龙路**，统一社会信用代码914305815702931678。 法定代表人：姜远水，该公司董事长兼总经理。 原告曾磊与被告湖南省中欣建筑工程有限公司洪江区分公司（以下简称中欣洪江区分公司）、湖南省中欣建筑工程有限公司（以下简称中欣公司）及第三人武冈市二建远水建设劳务有限公司（以下简称远水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月22日、2020年6月19日二次公开开庭进行了审理。原告曾磊及其委托诉讼代理人向开胜到庭参加诉讼，被告中欣洪江区分公司、中欣公司共同的委托诉讼代理人魏建雄、曾小辉到庭参加诉讼，第三人远水公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾磊向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付工程款8036956元（其中土方工程款2443824元=271536立方米×9元/立方米；石方工程款6720000元=240000立方米×28元/立方米；增加土石方运输费1353927元；填方工程款210797.3元=60227.8立方米×3.5元/立方米；借用机械台办费12万元；清除表面工程款98400元）及逾期支付工程款利息；2.案件受理费由二被告承担。事实与理由：2017年，洪江区洪城经济发展有限公司（以下简称洪城公司）将洪江区城市棚改仁园小区保障性安居工程配套基础设施川山大道建设项目（以下简称川山大道项目）发包给中欣公司，由中欣洪江区分公司负责承建，中欣洪江区分公司又将该工程的2663米范围内的土石方开挖外运、回填等项目分包给了潘存喜。由于潘存喜种种原因无法将工程做下去，便与曾磊协商，并经中欣洪江区分公司同意，曾磊接手承包。曾磊给付潘存喜30万元的前期工程费用后，又经中欣洪江区分公司负责人介绍，要曾磊挂靠到有资质的远水公司，作为该项目的负责人，成为实际施工人。2017年7月14日，曾磊代表远水公司与中欣洪江区分公司签订《土石方分包合同书》，该合同约定:1.石方单价28元/立方米，运距增加1公里，单价增加1元/立方米；2.土方单价9元/立方米，运距增加1公里，单价增加1元/立方米；3.借土回填单价3.5元/立方米；4.清理表面单价1元/平方米。同时，该合同对工程量的确认进行了约定，以乙方即曾磊机械设备开始施工前，双方测量确认的原地面数据为准。 原告方施工人员设备于2017年8月3日进场施工，进场后便发现困难重重。首先，由于发包人洪城公司拆迁工作没有协调到位等原因，当地村民多次闹事，造成多次停工，导致人员机械设备闲置，工期滞后，施工成本增加，逾期多日才完工。其次，签订合同时，约定土石倾倒至场内(3公里内)即可，因洪城公司并未与当地村民协调好，当地村民禁止原告在场内倾倒土石，要求原告将土石倾倒至6公里外。2017年10月8日，被告中欣洪江区分公司直接出面与当地农民谈判，双方约定：允许原告将土石倾倒场内(3公里内)，辞退原告运输车队，改用当地村民运输车队，将运输费用48元/车，变更为75元/车，严重增加施工成本。2018年2月4日，被告中欣洪江区分公司接管工地进行下一步施工，实际占有使用该工程。后原告与被告中欣洪江区分公司进行结算，双方因工程量问题发生争执，共同决定聘请湖南省建设工程勘察院对工程量进行测量，而被告却向湖南省建设工程勘察院提供了虚假的原始数据，导致湖南省建设工程勘察院于2018年4月19日出具的《洪江区川山大道土石方计算报告》严重与客观事实不符，测算工程量严重偏低，原告多次要求被告中欣洪江区分公司和发包人洪城公司提供真实的原始数据，被告均拒绝提供。 原告完成的工程量为土方271536立方米，价款2443824元；石方240000立方米，价款6720000元；另增运费1353927元；填方60227.8立方米，价款210797.3元；开挖前清理表层土地价款98400元；借用机械台班费12万元，共计工程款为10826956元。中欣洪江区分公司仅支付了279万元，现还欠8036956元没有支付。由于被告不肯给付工程款，给原告造成了巨大的经济损失，欠下了很多民工工资款和材料款。原告特此向法院起诉，请求判如所请。本案庭审中，原告曾磊当庭放弃对逾期支付工程款利息的诉讼请求。 被告中欣洪江区分公司辩称，1.原告诉称其工程量与本案客观事实不符，原告2017年8月至2018年1月所完成的工程量是：土方109780.8立方米，石方64937.2立方米，填方60227.8立方米，清理表层8万平方米。工程价款按照原告实际完成的工程量计算，扣除税款和管理费，加上尚未支付的挖机、推土机、压路机台班费118439.5元，实际工程款是3022268.6元，被告已经向原告支付了2796148.25元。开工仪式平整场地挖机台班费3000元已经支付给原告。到目前为止，被告尚有226120.35元，没有向原告支付。尚欠的20万多元的工程款不是被告不愿意向原告支付，而是原告以种种理由不愿意来结算。2.原告称其向潘存喜支付前期30万元的工程费用，被告不清楚，也没有参与。原告称从2017年8月3日进场，由于发包人洪城公司没有协调到位造成村民多次闹事停工，增加了其工程成本。被告中欣洪江区分公司、中欣公司与远水公司和原告曾磊的合同中已经进行了约定，这个损失不是由被告来负责。3.被告不承担延迟付款的利息，因为延迟付款不是被告造成的，被告也不存在承担诉讼费用。4.原告称被告向勘察院提交的是虚假数据，致使与其结算的数据与事实不符，被告提供的这个数据是与发包人结算的唯一数据，也是工程审计将依据的数据，不是虚假的。 被告中欣公司辩称，中欣公司的答辩观点与中欣洪江区分公司的一致。 第三人远水公司未向本院提交答辩状及证据，经本院依法传票传唤亦未到庭参加诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并将本院依职权调取的证据组织当事人进行了质证（本案所有证据的待证事实及质证意见，见本判决书尾部附件2）。第三人经本院送达民事诉讼状副本及应诉材料，未向本院提交答辩状及证据，经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证、质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认证如下： 1.原告的证据。（1）证据2，符合证据三性原则，确认中欣公司与洪城公司签订了施工合同书，承包了川山大道项目工程施工的事实。（2）证据4，分包合同书符合证据三性原则，确认中欣洪江区分公司曾将川山大道项目的土石方工程施工作业分包给中方县龙成土石方工程有限公司（以下简称龙成公司）的事实；收条与本案没有关联性，不予采信。（3）证据5，符合证据三性原则，但不能证明待证事实。（4）证据6，符合证据三性原则，确认中欣洪江区分公司在2017年9月至2018年10月期间，分批次向洪城公司报审工程款支付，经监理人审查、监理公司审批后，获得洪城公司认同支付工程款的事实。（5）证据7、8，形式不合法，且没有其他证据印证证言内容，不予采信。（6）证据9，符合证据三性原则，但不具备证明原告完成了除沟槽外的全部土石方工程量的证明力。（7）证据10，除了2018年10月24日21时的400元交易回单与本案无关联性外，其他证据符合三性原则，确认洪城公司支付给二被告的工程款，但不能证明二被告未支付原告工程款。 2.被告的证据。（1）证据1，承包单位与土方施工队的签字数据及土石方竣工图，结合庭审陈述，确认中欣洪江区分公司与曾磊土石方施工队测量了清表后的原地面数据的事实；附件1、附件4，符合证据三性原则，确认湖南省建设工程勘察院受洪江区住房和城乡建设局（以下简称洪江区住建局）、中欣公司、曾磊的委托，对川山大道项目K0+080-K2+480段的土、石方，依据洪城公司与监理公司签证的土方和石方断面线及其现场采集的数据进行计算，得出了曾磊土、石方开挖量及土方回填量的事实。（2）证据5，符合证据三性原则，确认中欣洪江区分公司与曾磊共同承诺委托第三方核算川山大道项目土石方工程量，洪江区治理拖欠工程款与农民工工资工作协调领导小组办公室出具了协调意见的事实。（3）证据6，确认湖南省建设工程勘察院受洪江区住建局、中欣公司、曾磊的委托，对川山大道项目K0+080-K2+480段的土、石方，依据洪城公司与监理公司签证的土方和石方断面线及其现场采集的数据进行计算，得出了曾磊土、石方开挖量及土方回填量的事实。（4）证据7，来源合法，与本案相关联，虽未提供原件，且原告不予认可，但是结合庭审当事人关于曾磊退场时间的陈述、被告借用曾磊提供的机械设备台班费的陈述及双方委托第三方测量现场数据的承诺书内容，确认被告自行承担了部分土石方的施工。（5）证据8，土石方班组结算书，虽为中欣洪江区分公司的陈述，但可结合本组其他证据及全案证据确认相互印证的事实，确认原、被告双方认可的结算书中第6项被告应付而未付给原告因借用原告提供的挖机等机械设备的台班费金额为118439.5元及该款不属于工程款的事实；其他付款凭证与支付结余汇总表，因曾磊对已收到中欣洪江区分公司工程款2796148.25元的事实无异议，本院予以确认。 经审理查明（根据本院确认的证据及当事人陈述）：洪城公司为川山大道项目2663米范围内的路面工程、路基土方及附属工程、给水工程、排水工程、电力照明工程、交通设施工程等建设，向社会公开招标。2017年5月，中欣公司参与投标并中标。双方签订了川山大道项目施工合同书，合同书由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成。该合同书约定了合同签订时间为2017年7月28日、生效时间为2017年7月、项目开工时间为2017年7月14日，合同价格形式为固定综合单价合同，工程量计算规则为建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）、《湖南省建设工程计价办法》（湘建价[2014]113号），承包人中欣公司每月25日按完成工程量并经监理签证确认后向发包人洪城公司按月申请进度款支付，发包人洪城公司每月支付上月工程量造价的70%。 2017年6月14日，中欣公司设立中欣洪江区分公司。土石方开挖工程未清理表层前，中欣洪江区分公司与洪城公司在怀化市建设工程监理公司的监理下，共同测量了川山大道项目K0+080-K2+540段的原地面标高数据和K0+100-K1+560段的爆破石方原地面标高数据。2017年7月3日，中欣洪江区分公司将川山大道项目2663米范围内土石方的开挖外运、借土回填等工作分包给龙成公司，潘存喜为实际施工人。之后，龙成公司因自身原因不能实施川山大道项目土石方分包施工，于2017年9月11日委托潘存喜处理土石方分包合同解除事宜，并书面承诺自愿放弃合同事项、确认与中欣公司无纠纷。 潘存喜退场后协调曾磊入场川山大道项目，作为实际施工人施工。曾磊以远水公司（建筑工程企业，具有道路设计、施工，市政公用工程施工等建筑工程施工资质）的名义与中欣洪江区分公司签订了川山大道项目土石方分包合同，分包川山大道项目2663米范围内土石方开挖外运、借土回填等工作内容。远水公司委托曾磊代为办理川山大道项目施工事宜的授权委托书的落款时间为2017年9月23日。双方签订的土石方分包合同的落款日期为2017年7月14日，中欣公司职工魏建雄在该合同末尾备注“本合同日期按实际开工时间，原潘存喜自动退场，由曾磊本人与项目部友好协商同意按原土方条款执行。”，并备注了“2017.9.10”字样。该合同对施工作业分包单价、工程量、增值税及发票等事项进行了约定：分包作业采取单价包干单价形式，包干单价中包含了人工、机械设备、耗材、税金及土石方工程质量、措施、安全文明施工，其中石方开挖外运承包单价为28元/立方米，土方开挖外运承包单价为9元/立方米，土、石方外运距离超过3公里的，每超过1公里增加外运承包单价1元/立方米，办理工程结算时不因市场任何因素变化调整承包单价，路基土石方借土回填承包单价为3.5元/立方米，有森林部位清理表层承包单价为1元/立方米；工程量的确认按照分包人机械设备开始施工前，双方测量确认的原地面数据为准；承包人给分包人支付工程价款前，分包人须先在洪江区代开增值税普通发票，并按规定交纳税款（增值税率3%，含税价贴花）；机械设备损坏及停、窝工损失，由施工作业分包人自行承担。 曾磊继潘存喜后成为川山大道土石方的实际施工人，安排人员清理表层，并与中欣洪江区分公司测量、确认了清理表层后的原地面数据后，实施土、石方开挖、外运及借土回填工程。曾磊施工开挖的土、石方运输距离均在施工场所3公里范围内。2018年1月底2月初，因对工程量的计算与中欣洪江区分公司发生争议，曾磊未按设计图施工到位即退场，中欣洪江区分公司继续自行施工。2018年3月20日，远水公司收到中欣洪江区分公司终止合同的书面通知。为了确定曾磊完成的土石方工程量，在洪江区住建局的组织下，中欣公司与曾磊于2018年3月达成一致意见，确认由洪城公司、中欣公司、曾磊提供资料数据，双方共同委托第三方复核工程量，并承诺严格按照第三方出具的工程量数据作为工程价款的结算依据；2018年3月23日，双方委托湖南省建设工程勘察院测量曾磊施工所至位置的现场数据。湖南省建设工程勘察院对现场数据进行测量后，依据洪城公司与中欣洪江区分公司测量的原地面数据计算出曾磊的总土石方挖方量为174718立方米（土方开挖量为109780.8立方米，石方开挖量为64937.2立方米），总填方量为60227.8立方米。2018年4月24日，洪江区治理拖欠工程款与农民工工资工作协调领导小组办公室为川山大道项目土石方工程量争议出具了协调意见，建议争议双方若对第三方出具的工程量有异议走司法程序维权。中欣公司与中欣洪江区分公司认可湖南省建设工程勘察院出具的工程量，同时认可潘存喜与曾磊共同完成了清理表层的工程量为8万平方米。曾磊对湖南省建设工程勘察院测量其施工现场所至位置的数据无异议，但对以洪城公司与中欣洪江区分公司测量的原地面数据作为计算工程量的依据有异议，故而不认可最终计算出来的土、石方开挖工程量，但认可土方回填工程量。 另查明，2017年9月至2018年9月，中欣洪江区分公司向洪城公司分7次申报已完工程量价款支付（其中2018年2月、3月、5月、7月、8月没有申报工程量价款支付），经监理人审查、监理公司审批后，洪城公司共审批同意支付工程价款56802156.18元。曾磊提供的证据显示，2017年9月15日至2018年12月24日期间，洪城公司已经支付二被告工程价款3505.5万元。中欣洪江区分公司支付了曾磊工程款2796148.25元。潘存喜为开工仪式平整场地的挖机台班费3000元，中欣洪江区分公司已经支付给曾磊。中欣洪江区分公司借用曾磊提供的挖掘机等机械设备的台班费数额为118439.5元，尚未支付给曾磊。 又查明，二被告确认代开发票按规定应扣的税款，按综合税率5.41%计算；曾磊起诉时未确定逾期支付工程款利息的数额，在庭审中自愿放弃对逾期支付工程款利息的诉讼请求。 本院认为，本案涉诉的土石方分包合同是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，属于无效合同。因工程发包人及承包人未对工程质量提出异议，原告作为实际施工人可以参照合同约定向二被告主张工程价款给付。原、被告双方对工程单价、土方和石方的实际运距在3公里内、原告完成的土方回填工程量、已付给原告的工程价款2796148.25元无争议，本院予以确认；原、被告双方对被告未支付给原告的台班费数额118439.5元及该款项不属于工程价款无争议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1.原告完成的土、石方开挖、外运及清理表层工程量；2.原告要求增加的土石方运输费；3.代扣的税款及管理费。 一、关于原告完成的土、石方开挖、外运及清理表层工程量 （一）举证责任及原告完成的土、石方工程量计算依据 本案是建设工程施工合同纠纷民事案件，不属于举证责任倒置的民事纠纷类型，应当适用“谁主张谁举证”的原则，原告对自己主张的工程量负有举证责任。原、被告双方签订的土石方分包合同明确约定了工程量的确认方式为：以施工方机械设备开始施工前，双方测量确认的原地面数据为准。原告对以双方测量的原地面数据计算出来的工程量不予认可，为此双方发生争议，原告未按设计图完成施工即退场。在洪江区住建局的协调下，双方承诺由中欣公司、洪城公司、曾磊提供数据资料，委托第三方测量曾磊施工现场后核算出工程量，以第三方核算的工程量作为结算工程款的依据。第三方经测量核算后，得出曾磊完成的土、石方开挖及土方回填工程量数据，二被告对此数据无异议，原告对土、石方开挖量有异议，但对第三方在现场测量的其施工所至位置的数据无异议。原告申请本院调取到的原地面数据，即为第三方核算工程量所依据的数据。该原地面数据是中欣洪江区分公司与洪城公司在监理公司的参与下测量的清理地面表层前的数据，形成时间在原告具体实施各对应区段土石方工作施工作业内容之前，较为客观真实。虽原告不认可该数据，不予举证，但二被告将该证据予以举证，并认可该原地面数据为其与洪城公司计算工程量的依据，亦为之后审计工程量的依据。 原告不认可其与中欣洪江区分公司测量的原地面数据，亦不认可洪城公司与中欣洪江区分公司测量的原地面数据，坚称自然资源局有科学的原地面数据，本院依职权在辖区项目工程发包前4个月左右的原地面图（自然资源局称无原地面数据），经庭审质证，原、被告确认该图无原地面数据，无法作为计算工程量的依据，本院予以确认。原告以中欣洪江区分公司向洪城公司申报工程价款的土、石方工程量，作为其完成的工程量向二被告主张工程价款支付，因综合考虑中欣洪江区分公司借用了原告提供的机械设备和租用了原告外其他人提供的机械设备施工，且原告未按设计图要求完成施工即退场等事实，本院确认中欣洪江区分公司自行完成了部分土、石方工程的施工，故本院对原告起诉主张的土、石方开挖、外运工程量不予认可。 （二）土、石方工程量及价款 因原告的证据不足以证明其完成的土、石方工程量，本院以二被告认可的第三方出具的土、石方工程量作为原告完成的土、石方工程量，即原告的土方开挖、外运工程量为109780.8立方米，石方开挖、外运工程量为64937.2立方米。因原、被告双方对工程单价、土方和石方运距在3公里内、土方回填工程量无异议，原告应得土方工程价款为988027.2元（109780.8立方米×9元/立方米）、石方工程价款为1818241.6元（64937.2立方米×28元/立方米）、土方回填工程价款为210797.3元（60227.8立方米×3.5元/立方米），即应得土石方工程价款为3017066.1元。 （三）清理表层工程量及价款 原告主张其完成的清理表层面积工程量为98400平方米，但没有提供证据证明该主张成立。二被告认可原告完成的清理表层工程量为8万平方米，对其自认本院确认为原告完成的清理表层的工程量。因原、被告双方对清理表层的单价无异议，原告应得的清理表层的工程价款为8万元（8万平方米×1元/平方米）。 综上，参照合同约定，以原告完成的工程量计算，原告应得的含税工程款为3097066.1元（土石方工程价款3017066.1元+清理表层的工程价款8万元）。 二、关于原告要求增加的土石方运输费 原告主张因施工所在地农民闹事后更换了运输公司，导致其土石方运输价格从之前的48元/车增长为75元/车，要求二被告给付增加的运输费1353927元；二被告以双方合同约定办理工程结算不因市场因素调整及窝工损失由施工人承担为由不予认可。若原告因更换运输公司运输土石方所增加运输费用的数额属实，仍应提供证据证明运费可调整，又结合双方合同关于土石方单价包含了运费、且工程价款结算不因市场因素调整的约定，本院对原告要求二被告给付增加的运输费1353927元的诉讼请求不予支持。 三、关于税款及管理费 （一）关于税款 原、被告双方合同约定，合同价款包含了3%的增值税（含税价贴花），承包人支付价款前，施工分包人须先代开增值税普通发票，并按规定交纳税款，故被告可以代扣原告应交纳的税款。原告挂靠的远水公司已经按照中欣洪江区分公司预估的工程款代开了发票，原告应负责交纳应得含税工程总价款3097066.1元范围内的税款。二被告认可按照(3097066.1/1.03)×5.41%（二被告按规定应交各税项税率计算所得）计算代扣税款，原告应交纳的税款为162671.14元，本院对该代扣税款予以确认。因此，原告应得税后工程款为2934394.96元（含税工程款3097066.1元-应扣税款162671.14元）。 （二）关于管理费 二被告主张应从应付原告的工程款中以1.5%的比例扣除管理费28755元，因双方的分包合同中没有对该管理费的约定，本院对二被告扣管理费的意见不予采纳。 综上所述，本案涉诉土石方分包合同无效，但可参照合同约定计算工程款，核减已经给付给原告的工程款2796148.25元后，二被告还应给付原告工程款138246.71元（税后工程款2934394.96元-已付工程款2796148.25元）；中欣洪江区分公司借用曾磊提供的挖掘机等机械设备，应当给付双方确认的台班费118439.5元给曾磊。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、湖南省中欣建筑工程有限公司洪江区分公司、湖南省中欣建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付曾磊工程价款138246.71元、借用机械设备的台班费118439.5元； 二、驳回曾磊的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费68058.69元，由原告曾磊负担65958.69元，由被告湖南省中欣建筑工程有限公司、湖南省中欣建筑工程有限公司洪江区分公司负担2100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判长 钟 鸣审判员 刘叶**审判员 朱彩红二〇二〇年六月十九日法官助理  夏丽琴   书记员  夏丽琴（兼） 附：1.本案适用法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 2.本案证据 （1）原告提交的证据：证据1（当事人的身份证明材料），拟证明当事人符合诉讼主体资格。证据2（川山大道项目《施工合同书》1份），拟证明洪城公司将川山大道项目以55736061.63元的价款发包给中欣洪江区分公司的事实。证据3（中欣洪江区分公司与远水公司《土石方分包合同》及授权委托书各1份），拟证明远水公司委托曾磊与中欣洪江区分公司签订土石方分包合同，曾磊为实际施工人的事实；证据4（《洪江川山大道土石方工程分包合同》及潘存喜收条各1份），拟证明中欣公司将川山大道土石方分包给了龙成公司，潘存喜是龙成公司的实际施工人，潘存喜经中欣公司同意退出分包工程，转包给原告，原告付给潘存喜前期费用30万元的事实。证据5（施工通知函1份），拟证明中欣洪江区分公司书面通知原告进场施工，原告按照被告的要求圆满完成了任务。证据6（《已完工程量清单与计价表》，第2-7期工程的《已完工程量清单与计价表》及《工程款支付报审表》，其中第2期价款审批包括了第1期，第3期工程量清单及计价表缺第8页，第4期缺第1页，第5期缺第2、4、5页，第6期缺第4页），拟证明中欣洪江区分公司报给洪城公司的工程量清单及计价表，清单和计价表均体现了原告的土石方工程量与原告的诉求工程量、工程款相一致，该表是原告和被告唯一真实的认定工程量的直接证据。证据7（《证明》1份），拟证明川山大道土石方工程全部爆破施工是洪江区服务站完成的，是受原告曾磊邀请的，没有其他人加入的事实。证据8（证言1份），拟证明土石方工程外运，除2017年10月15日前为中方渣土车外运外，其余曾磊施工中的所有土石方（k0+080-k2+480）全部由证人公司和曾磊合作完成，无其他任何施工队伍参与土石方施工和外运输的事实。证据9（《经济处罚单》1份及现场图片5页），拟证明中欣洪江区分公司对远水公司实际施工人曾磊在川山大道土石方存在违规操作的经济处罚；川山大道所有的土石方除沟槽外均是曾磊做的事实。证据10（银行回单共13张），拟证明从2017年9月15日到2018年12月24日，洪城公司已支付中欣公司工程款3944万，中欣公司不付曾磊土石方款，洪城公司付款是按已完工程计量表支付价款的事实。 二被告的质证意见：证据1，无异议。证据2，三性没有异议，但是对于工程价款按照合同约定是以实际结算为准。证据3，合同书三性无异议，委托书形式不合法，但确认是曾磊代表远水公司签订合同。证据4，该组证据虽与本案不相关联，但被告确实与龙成公司签订过合同，后龙成公司因资质问题终止了合同。证据5，证据三性无异议，但不能达到原告的证明目的。证据6，与原件一致，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；原告于2018年1月20日离场，只做了表中2-4期的部分土石方工程，其他期的工程原告没有参与，且2-4期的土石方中有被告自己完成的工程量，且该表格申报的只是预估工程量。证据7、8，证据形式不合法，没有提供证据出具单位的工商登记证明，且内容中的时间与诉称中双方发生争议的时间相矛盾，又石方工程除了爆破的还有机械破碎的，故不能达到证明目的。证据9，证据三性无异议，但不具备证明力。证据10，证据三性无异议，但不能证明被告未支付原告工程款。 （2）二被告提交的证据：证据1（2017年9月至2018年1月双方签字的原始测量数据1份共82页、土石方部分的施工单位结算竣工图1份83页-89页、附件1、附件4），拟证明原告和被告签字确认的原告施工的部分实际工程量，原告的工程量以附件1、附件4第三方出具的工程量确认。证据2（龙城公司授权书、承诺书各1份），拟证明潘存喜和中欣公司签订的合同已经于2017年9月11日终止的事实。证据3（《土石方分包合同》1份）拟证明潘存喜协调曾磊进场后，曾磊与中欣洪江区分公司签订了合同的事实。证据4（《终止合同通知书》），拟证明土石方施工进度无法满足要求，我公司根据合同向远水公司要求解除土石方分包合约的事实。证据5（协调前曾磊和中欣公司员工达成的承诺书1份、洪江区治理拖欠工程和农民工工资工作协调领导小组办公室协调意见1份），拟证明职能部门协调前，要求双方承诺后再开始请第三方湖南建设工程勘察院测算，结算依据依第三方现场复核和测量的数据为准的事实。证据6（《湖南建设工程勘察院土石方计算报告》）拟证明按洪城公司提供的真实原始地貌数据，计算得来的土、石方工程量，还证明曾磊施工后的现状（施工没有完善）的事实。证据7（与其他单位结算的表和依据1份），拟证明2017年9月至2018年2月，被告自租除原告以外的设备进行土、石方工程施工的事实。证据8（远水公司土石方班组结算书，土石方工程支付结余汇总表，中欣洪江区分公司与曾磊土方队工程款结算付款总表，洪江往来账明细表、领据、曾磊出具的2018年2月10日的收款收据3份，中国工商银行的汇款单3张，尹全运、潘忠、肖龙红、肖贤年、段召海出具的收条1份和农民工工资发放表1份，执行裁定书1份及履行债务证明书1份、银行回单4份），拟证明原告总的工程款扣除税款和管理费是3022268.6元，被告向原告支付了2796148.25元，被告尚欠226120.35元；原告所完成的工程量是土方109780.8立方米，石方64937.2立方米，路基回填60227.8立方米，清理表层8万平方米，开工仪式平整挖机台班费3000元，挖机、推土机、压路机台班费、运输队运土费共118439.5元。 原告的质证意见：证据1，对回填土方量没有异议，对土、石方开挖量有异议；土、石方量应按照国家法定的原始地貌图进行计算，其他人不具备对原始地貌重新测量和界定的权利和资格，应该调取湖南省的原始地面图进行计算才是准确的；附件1和附件4是我方申请法院调取，但这不是我们要的原始地面数据，所以我们没有举证了；原告与被告测量的数据不能作为计量依据，只是工作日志。证据2、3、4，无异议。证据5，原、被告双方共同委托第三方核算工程量是事实，但是原告同意的前提是以原始地面数据为依据计算，因未以原始地面数据为依据，故原告不认可工程量。证据6，认可第三方的测量数据，但不认可洪城公司与中欣洪江区分公司测量的数据作为原始计算依据。证据7，与原告完成的工程量无关，原告完成土石方工程量后，被告做的沟槽开挖与其他配套工程。证据8，不具备证明工程款是3022268.6元的证明力，被告已经支付的工程款是事实，认可借用机械设备台班费的金额是118439.5元，但该款项不是工程款。 （3）本院依职权调取的证据：证据1（投标文件1页）。证据2，川山大道2017年1月1日左右的原始地貌图。 原告的质证意见：证据1，符合证据三性原则，但不是最后结算依据。证据2，符合证据三性原则，但是没有数据，不能计算工程量。 被告的质证意见：证据1，符合证据三性原则，但不是最后结算依据。证据2，符合证据三性原则，但是没有数据，不能计算工程量。