安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1034号 上诉人（原审原告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路**。 法定代表人：蔡永进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁钰，江苏江豪海信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘金明，男，1979年12月27日出生，汉族，住，住所地安徽省宣城市宣州区/div> 委托诉讼代理人：张世强，安徽南宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙颖，安徽南宣律师事务所律师。 原审第三人：芜湖宇厦建设有限公司，住，住所地安徽省芜湖县湾沚镇世纪广场**/div> 法定代表人：张洪福，该公司董事长。 上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人刘金明、原审第三人芜湖宇厦建设有限公司（以下简称宇厦公司）执行异议之诉一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初2048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实和理由:1.一审法院关于广宇公司并非案涉工程款的实际权利人的认定错误。（1）从工程施工角度，2011年7月,芜湖县建设投资有限公司投资建设“芜湖县公共服务用房工程”项目,经公开招标,李传金、赵根火、李小兵合伙通过靖江市广厦建设有限公司(以下简称广厦公司)张洪福挂靠广宇公司投标并中标。张洪福与广宇公司签订了《项目承包责任书》。为方便在当地纳税，应芜湖县政府要求，建设项目需要在芜湖当地设立公司。为此，李传金、赵根火、李小兵通过广厦公司张洪福请求以广宇公司名义在芜湖当地设立子公司。基于此，2011年9月27日，广宇公司持股95%、张洪福持股5%共同设立芜湖宇厦建设有限公司(以下简称宇厦公司)。2011年11月24日，李传金、赵根火、李小兵以广宇公司名义与芜湖县建设投资有限公司签订了“芜湖县公共服务用房工程”的《建设工程施工合同》。2012年5月28日，李传金、赵根火、李小兵就“芜湖县公共服务用房工程”签订《工程施工项目合作承包协议书》，合伙承包上述施工项目。李传金、赵根火、李小兵是“芜湖县公共服务用房工程”的实际施工人，而并非是宇厦公司。刘金明在相关案件中移交的证据【(2016)苏1282民初字第4962号民事判决书第9页中，靖江市公安局对李传金、李小兵所做的报案笔录】及答辩意见也能证明。“芜湖县公共服务用房工程”不存在宇厦公司与广宇公司作为《建设工程施工合同》共同相对方的情形。（2）从工程款结算角度，因“芜湖县公共服务用房工程”系招投标工程，且广宇公司系《建设工程施工合同》的合同相对方，此前工程款均由芜湖县建设投资有限公司支付至广宇公司名下。一审法院以广宇公司“提交的财务往来凭证并未载明该工程款系支付芜湖县公共服务用房项目”，系认定错误。本案无论是签订的《建设工程施工合同》、还是广宇公司提交的收取工程款的财务往来凭证，以及刘金明在庭审中提交的(2016)苏1282民初字第4962号民事判决书，均能表明工程款的结算不存在以宇厦公司名义结算的情形。更何况2016年2月4日一审法院因广宇公司提出执行异议出具书面说明载明：“要求芜湖建投扣留的是被执行人芜湖宇厦的工程款，而非广宇公司的工程款”。一审法院出具说明后，广宇公司凭借《说明》至芜湖市建设投资有限公司以广宇公司名义开具工程款发票并结算收取了工程款。2.一审法院适用法律错误。一审法院在判断广宇公司对执行标的物即芜湖建设投资有限公司处就“芜湖县公共服务用房工程”的工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益时，应当将《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条与第25条第1款第5项结合起来判断，广宇公司提举的证据足以证明其系“芜湖县公共服务用房工程”的工程款的权利人。3.广宇公司在与刘金明执行异议之诉案件审理期间，发现李小兵、李传金、赵根火假借民间借贷之名，以非法占有为目的，与包括刘金明在内的10名借款人恶意串通签订借款借据、制造虚假债权债务，有组织、有目的并以虚构的借款事实提起诉讼至一审法院，采用虚假陈述、借助诉讼的方式非法占有宇厦公司乃至是广宇公司的合法财产。宇厦公司、广宇公司为确保国有资产不被侵占、不流失，已经向芜湖县公安局、芜湖县扫黑办、芜湖市公安局、芜湖市扫黑办进行报案，请求公安机关依法查处。 刘金明辩称，1.广宇公司所举财务往来凭证不能证明其系“芜湖县公共服务用房工程”工程款的权利人，其自认“芜湖县公共服务用房工程”并非由其实际施工而系被挂靠人。2.刘金明并非职业放贷人。刘金明与李小兵系朋友关系，宇夏公司因“芜湖县公共服务用房工程”建设所需通过李小兵向刘金明借款。之后刘金明向一审法院提交了相关凭证，相关债权已经人民法院生效判决确认。广宇公司从该案一审时即参与诉讼进程，到现在才提出所谓的“套路贷”“虚假诉讼”，显然不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人宇厦公司未向本院提交书面答辩状。 广宇公司向一审法院起诉请求：判令撤销（2016）皖1802执215号之二执行裁定书、（2019）皖1802执异字第4号执行裁定书，并停止对广宇公司在芜湖市建设投资有限公司工程款558000元的执行。 一审法院认定事实：张洪福系靖江市广厦建设有限公司法定代表人，李传金系广厦公司安徽分公司经理。2011年7月6日，李传金以广宇公司名义与芜湖县建设投资有限公司就芜湖县公共服务用房工程签订建设工程施工合同一份。同年7月8日和9月10日广宇公司分别发文成立广宇公司芜湖县公共服务用房项目部，聘用李传金任项目现场负责人，张洪福为广宇公司驻安徽芜湖负责人。2011年7月19日，广宇公司与张洪福签订项目承包责任书，约定：一、承包形式：独立核算、比例上交、风险抵押、自负盈亏。二、承包内容：全面完成甲方与建设方或业主签订芜湖县公共服务用房工程合同的全部内容。三、承包指标：……5.管理费的收缴暂按工程总造价的1.2%，结算过5000万按1%收缴管理费……工程税金或外金证由甲方代扣代缴……。七、乙方的权利。3.在执行财务制度规定方面有审批权，……乙方按时定额向甲方上缴所核定的和预提代缴的各项费用。同年9月，广宇公司与张洪福共同出资成立了宇厦公司，法定代表人为张洪福。宇厦公司因承建公共服务项目缺少资金，于2011年6月通过李小兵向刘金明借款30万元，到2012年6月16日双方经结算并重新出具了借条1份，双方书面约定“借款事由：公共服务用房工地周转金，月息3%”，张洪福在具条人处加盖了印章，李小兵在具条人处签名，宇厦公司在领导审批处加盖了印章。借款发生后，宇厦公司通过李小兵向刘金明支付利息至2012年6月16日，后刘金明催要借款无果，2014年9月22日刘金明向一审法院提起诉讼。2015年5月14日，一审法院依法作出判决：“一、芜湖宇厦建设有限公司于判决生效之日起十日内归还刘金明借款30万元及利息（利息从2012年6月17日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）；二、江苏广宇建设集团有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任……”。后广宇公司不服该判决，提起上诉，过程中，刘金明申请撤回对广宇公司主张相应的债权，故广宇公司申请撤回上诉，宣城市中级人民法院撤销了原判决第二项内容，其他判决内容依法生效。该案生效后，刘金明向一审法院申请强制执行，一审法院审查后作出（2016）皖1802民执215号之二执行裁定书，裁定：“提取（扣留）被执行人宇厦公司所有的以广宇公司名义承包的在芜湖建投公司处的工程款558000元”。该案在执行过程中，广宇公司对案涉工程款提出书面异议，一审法院审查后于2019年1月30日作出（2019）皖1802执异4号执行裁定书，驳回案外人广宇公司的异议请求。广宇公司遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，案涉争议焦点为广宇公司对执行标的物即芜湖县建设投资有限公司处就芜湖县公共服务用房工程的工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。第一，广宇公司与芜湖县建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》后即与广厦公司签订《项目承包责任书》，张洪福作为法定代表人签字确认，通过责任书内容及广宇公司在江苏省靖江市人民法院的答辩意见可知，广宇公司仅为芜湖县公共服务用房工程名义承包人，按照一定比例收取管理费用，其并非实际施工人，且广宇公司将案涉工程转包后，又与张洪福共同设立宇厦公司，张洪福任该公司法定代表人，并以宇厦公司的名义结算工程款；第二，宇厦公司在《建设工程施工合同》中的委托代理人处进行了盖章确认，应视为其作为共同的合同相对方；第三，广宇公司提交的财务往来凭证中并未载明该工程款系支付芜湖县公共服务用房项目，且单凭该银行流水并不足以证明广宇公司系案涉工程款的实际权利人。综上，广宇公司的诉请无事实及法律依据，不予支持。第三人宇厦公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决：驳回江苏广宇建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9380元，由江苏广宇建设集团有限公司负担。 二审中，广宇公司举证如下： 建设工程合同、审计报告、政府存量债务还款协议复印件各一份，铝合金门窗承包合同、设备供货合同、销售合同、消防工程合同各一份以及相关通知、支付工程款电子银行回执等一组，证明“芜湖中医院项目”是由广宇公司实际施工，其参与了竣工结算及审计，故广宇公司是芜湖中医院项目工程款的权利人。 刘金明质证认为该组证据的真实性由法院核实，与本案无关联，不能证明广宇公司的证明目的。 本院审查认为，该组证据系与“芜湖中医院项目”工程相关的资料，而本案双方争议的系“芜湖县公共服务用房项目”工程款，与本案没有关联，故对该组证据不予认定。 刘金明二审未提举新证据。本院对一审证据的认定同一审一致，对一审认定的事实予以确认。 另查明：广宇公司在郑桂芝与民间借贷纠纷一案【案号为（2015）泰靖民初字第1209号】一审中辩称，“原告所述被告承建安徽芜湖县公共服务用房工程及被告与张洪福签订承包责任书是事实，但张洪福系广厦公司法定代表人，封玲凤是该公司会计，该公司与被告不存在上下级管理关系，承包协议实质是一份挂靠协议，事实上芜湖县公共服务用房工程实际是由李传金、赵根火、李小兵三人合伙承建的，实际施工人和为项目筹资的人均不是张洪福。”广宇公司在该案重审时【案号（2016）苏1282民初4962号】辩称，“张洪福是广厦公司的法定代表人。广宇公司于2011年7月19日与广厦公司签订的‘芜湖县公共服务用房工程’的《项目承包责任书》，张洪福是代表广厦公司签约，广厦公司的承包方式是‘独立核算，比例上交，风险抵押，自负盈亏’，广宇公司按造价1.2%收取管理费，承包方承担税金、规费及项目的债权、债务等。根据公安机关调查及宇厦公司的工商登记材料和社会保险管理中心的证明可以看出，‘芜湖县公共服务用房工程’名义上由广宇公司承建，实质通过两层挂靠，向广厦公司缴纳管理费，广厦公司又挂靠于广宇公司，向广宇公司缴纳管理费。张洪福作为广厦公司的法定代表人，指派本公司员工参与工程管理。广厦公司既是挂靠人，又是被挂靠人，但显然不是广宇公司的下属部门，张洪福也不是广宇公司的员工。”张洪福在该案重审时到庭陈述：“我是广厦公司及现在宇厦公司法定代表人。宇厦公司是应芜湖政府要求在芜湖当地成立的，广宇公司出资95万元，广厦公司出资5万元，目的是为了芜湖项目专款专用，资金进出、农民工工资发放。……我个人与广宇公司签订了公共服务用房内部承包协议，由广厦公司担保。……项目进展过程中，发包方将工程款汇给广宇公司，广宇公司扣除管理费后再汇到广厦公司，广厦公司代表广宇公司再付款给施工人，人工工资由广宇公司汇款到宇厦公司账户。” 本院认为，本案的争议焦点为广宇公司是否就案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，广宇公司主张其对案涉工程款享有权利的依据系其于2011年7月6日与芜湖市建设投资有限公司签订的《建设工程施工合同》，但仅凭该份施工合同不足以认定广宇公司就案涉工程款享有排除强制执行的民事权益。具体理由如下：第一，根据已查明的事实，广宇公司另案答辩时先称“事实上芜湖县公共服务用房工程实际是由李传金、赵根火、李小兵三人合伙承建的，实际施工人和为项目筹资的人均不是张洪福”；后又称“芜湖县公共服务用房工程”名义上由广宇公司承建，实质通过两层挂靠，向广厦公司缴纳管理费，广厦公司又挂靠于广宇公司，向广宇公司缴纳管理费。再结合张洪福在另案中关于其系案涉项目工程实际施工人的相关陈述，足以认定广宇公司系“芜湖县公共服务用房工程”的被挂靠方，而非该工程的实际施工方。第二，广宇公司另案提举的其与张洪福之间的《项目承包责任书》亦证明其对案涉项目的工程款并不享有足以排除执行的权利。广宇公司虽提交了收取工程款的财务往来凭证以及以广宇公司名义开具的工程款发票，但基于广宇公司在另案中自认的事实，作为案涉工程的被挂靠单位，其在形式上行使“管理”权，故其提供该证据尚不能证实其对案涉工程款享有所有权。广宇公司在上诉中另称“案涉公共服务用房工程的实际施工人是李传金、李小兵、赵根火三人而非宇厦公司”，因本案系因广宇公司提起执行异议而引发的诉讼，本案仅围绕其权利请求能否成立进行审理，至于相关权利的归属认定并非本案审理对象，故对广宇公司的此节上诉理由不予理涉。 综上所述，广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9380元，由上诉人江苏广宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年六月三十日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……