山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2597号上诉人（原审原告）：阚积祥，男，1974年12月11日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。上诉人（原审原告）：徐以宝，男，1963年1月1日出生，汉族，居民，住山东省沂水县。二上诉人共同委托诉讼代理人：明亮，山东保亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东盛迈置业有限公司沂水分公司，住所地：山东省沂水县鑫华路南庄村。法定代表人：杨云，总经理。被上诉人（原审被告）：山东盛迈置业有限公司，住所地：山东省济南市槐荫区经十路**银座中心**楼**。法定代表人：杨云，董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王兴广，山东鼎衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司沂水县分公司。地址：山东省。地址：山东省沂水县高桥镇桥舜路**法定代表人：薛会福，总经理。委托诉讼代理人：张运伟，男，1979年6月4日出生，汉族，住山东省沂水县。委托诉讼代理人：蔡彬，山东天达星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东广安建设集团有限公司，住所地：山东，住所地：山东省沂南县城历山路北首村西）。法定代表人：武广升，董事长。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。上诉人阚积祥、徐以宝因与被上诉人山东广安建设集团有限公司沂水县分公司（以下简称广安公司）、山东广安建设集团有限公司、山东盛迈置业有限公司沂水分公司、山东盛迈置业有限公司（以下简称盛迈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2018）鲁1323民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阚积祥、徐以宝上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1323民初1859号民事判决书或将案件发回重审；2.改判支持上诉人的一审的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决虽然认定了上诉人与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司（以下简称广安公司）之间的《工程施工承包责任合同》属于无效合同，但是一审判决并没有依据合同无效的后果来依法认定相关事实：（1）上诉人系对涉案工程山水文园16号A、B楼的整体施工承包，一审判决认定上诉人以被上诉人广安公司资质进行施工错误。（2）在合同无效的情况下，被上诉人广安公司无权向上诉人收取3%的管理费，一审判决收取管理费258000元的判决结果错误。（3）一审判决上诉人承担6%涉案工程税款错误。在合同无效的情况下，上诉人无义务承担经营税，一审判决以其他案件为依据、以错误交税前提进行推算的方式系认定事实错误。（4）一审判决认定上诉人与被上诉人广安公司之间《工程施工承包责任合同》中所约定的施工价格为固定价格错误，该价格属于非固定施工价。2、一审判决认定涉案工程的挡土墙工程为50000元并已经由广安公司支付与事实不服，涉案的挡土墙工程为变更施工，应为10000元，尚有50000元未支付。3、一审判决将广安公司单方对外支付的水电、钢筋等费用予以认定与事实不符。二、一审程序违法。一审法院不予准许上诉人提出的工程造价鉴定申请，明显不当，剥夺了上诉人的合法诉讼权利。三、一审适用法律明显错误。1、上诉人与被上诉人签订的合同系无效合同，应当适用《合同法》的有关规定来确定合同双方的责任，但是，一审判决在合同无效的情况下，仍然按照有效合同的后果作出判决，属于适用法律错误。山东广安建设集团有限公司辩称，一审判决正确，应予维持。一、一审适用法律正确，本案上诉人无施工资质，涉案施工合同被认定为无效合同符合法律规定，因涉案工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于建设施工合同的司法解释》，对于合同价款应当按照约定处理，无效合同不能比有效合同获得更多利益是基本法理，因此，一审按照合同约定扣除了管理费和税金，不违反法律有关规定。二、一审认定事实正确。一审关于应当扣除的各项费用进行了详细的阐述，挡土墙的工程款为5万元，水电费的扣除理由也已说的非常明确，被上诉人同意一审对该事实的认定。三、一审程序正确。对于是否允许鉴定是法官的自由裁量权，一审法官根据案件的具体事实，不允许进入鉴定程序，不违反法律的有关规定。山东广安建设集团有限公司沂水县分公司辩称，一、一审认定事实清楚。1.虽然上诉人与山东广安建设集团有限公司沂水县分公司签订的《工程施工承包责任合同》系无效合同，但该建设工程已经竣工验收合格，应参照有效合同结算工程款。上诉人施工过程中，被上诉人派技术员高洪磊负责涉案工程的技术，并协调发包方拨付工程款，且替上诉人代缴税款，根据公平与诚实信用原则上诉人应当交纳管理费，并承担税费。2.上诉人主张的挡土墙工程款50000元系变更工程，但未提供证据证实，且双方未约定变更，上诉人该项主张缺乏依据；被上诉人支付的水电费、钢筋款等均系替上诉人代付，应由上诉人承担。二、一审程序合法。上诉人与被上诉人签订的涉案《工程施工承包责任合同》系固定总价合同，根据法律规定，原审法院不准许上诉人的鉴定有法可依，程序合法。三、一审法院适用法律正确。双方之间因建设工程而发生纠纷，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》进行判决正确。四、上诉人应支付被上诉人垫付的维修费用。根据合同约定，工程质量问题的保修及费用应由上诉人承担。该工程出现问题后，上诉人不予维修，被上诉人垫付了工程的维修费用，该费用应由上诉人承担。山东盛迈置业有限公司沂水分公司、山东盛迈置业有限公司辩称，一审认定事实正确，适用法律准确，程序合法，在接到上诉人的上诉状之后，按照盛迈公司与广安公司的合同约定，双方于2019年11月5日完成结算，盛迈公司出具了工程款的结算证明，证实其已经完全履行合同，没有拖欠广安公司的工程款，盛迈公司完全可以退出本案诉讼。阚积祥、徐以宝向一审法院起诉请求：1、依法调解或判决被告立即支付工程款670000元及自2014年10月18日以来的相应利息。2、本案诉讼费等程序费用由被告承担。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况：2013年7月10日，被告甲方（发包人）山东盛迈置业有限公司沂水分公司与被告乙方（承包人）山东广安建设集团有限公司签订山水文园三期多层工程施工合同。协议约定，山水文园10#楼造价为490万元、16#AB共计855万元。2013年7月20日，被告甲方山东广安建设集团有限公司沂水县分公司与原告乙方阚积祥签订《工程施工承包责任合同》，约定：（三）工程内容：土建、水电暖安装（甲方与建设单位签订的合同承包内容），建筑面积8729.46平方米，地上六层，地，地上**，地下**七）工程造价855万元。（八）其中：1、应上缴税金按实由乙方承担，甲方代扣上缴。2、应上缴公司管理费：审计后造价的3%。被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司扣除被告阚积祥3%的管理费和6%的税，临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终8280号民事判决书中（赵俊梅案件）已经对该事实予以确认。2014年9月6日，原告阚积祥与原告徐以宝签订合伙协议书，约定就涉案工程共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。上述合同、协议签订后，原告即按合同约定进行工程施工。2014年9月7日，被告广安公司支付原告土墙部分的工程款47720元。被告盛迈付款后，被告广安公司开具50000元的工程款发票给被告盛迈公司。2014年10月18日，涉案工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均在工程质量竣工验收记录上签字盖章，涉案工程通过验收。现该工程已交付使用。2015年5月15日，被告广安公司、被告盛迈公司、原告阚积祥（签字为阚伟）在工程签证单上签字盖章，该工程签证单上签证事由为施工变更增加，内容为：16#B楼校园南侧钢筋挡土墙经甲乙双方协商确定该项目包干价为50000元。2018年12月14日，国家税务总局沂水县税务局出具说明一份，内容为：被告广安沂水分公司就山水文园10#、16#AB共缴纳各种税款为816269.47元（总开发票为13604491.1元），由此计算可得缴税比例为816269.47元/13604491.1元*100%=6%。被告盛迈公司已经拨付给被告广安公司16#AB楼工程款8375500元。另查明，被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司未与被告阚积祥进行最终的结算，被告阚积祥系以被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司的资质进行施工的。被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司系被告山东广安建设集团有限公司所设的分公司；被告山东盛迈置业有限公司沂水分公司系被告山东盛迈置业有限公司所设的分公司。一审法院认为，债务应当清偿。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，负有支付价款义务的发包人应按合同约定履行支付相应价款。本案中，被告山东盛迈置业有限公司沂水分公司将涉案工程发包给被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司，被告山东广安建设集团有限公司沂水县分公司将涉案工程转包给被告阚积祥，被告阚积祥、徐以宝系合伙关系，共同建设涉案工程16#AB楼。本案争议的焦点为：一、原告阚积祥与被告广安分公司签订的《工程施工承包责任合同》是否为有效合同；二、涉案工程造价的计算方法及欠付工程款数额；三、四被告是否应承担支付工程款的责任。关于焦点一，原告阚积祥与被告广安分公司签订的《工程施工承包责任合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，山东广安建设集团有限公司沂水县分公司将山水文园三期10﹟、16﹟A、16﹟B住宅楼工程转包给不具有施工资质的原告阚积祥、徐以宝进行施工，故其签订的《工程施工承包责任合同》系无效合同。关于焦点二，涉案工程造价的计算方法及欠付工程款数额问题。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。庭审过程中，原告申请对涉案工程造价进行鉴定，法院未予准许。原告与被告广安分公司签订的合同虽系无效合同，但是对于其工程总价款、管理费等已经明确约定，原告已经按照合同约定实际施工，对此合同产生的经济效果，法院予以支持。根据诚实信用及公平原则，原、被告均不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。因此，对于涉案工程的总价款、管理费、税金、违约责任，法院参照合同约定认定。（二）工程款数额：关于垫付款中有争议的：2013年8月27日，被告广安汇入原告阚积祥账户423900元，但是原告阚积祥出具的收据为398040元；2013年9月17日，被告广安分三次汇入原告阚积祥账户795150元，但是原告阚积祥出具的收据为795100元；2013年11月30日，被告广安汇入原告阚积祥账户768168元，原告阚积祥出具的收据为768168元，但是在收据右下角记载“781200元”，被告广安称，因系2013年8月27日的打款多支付25860元，从中抵扣13032元，还超支付12828元。该三笔打款，收据与银行流水数额不符。法院认为，收据可以直接证明收款的事实及收款的具体数额，而银行流水只能证明双方之间的款项往来，并不能直接证明是收取的收据中确定的款项，即存在其他款项一起转账或收款人已通过其他方式平账的可能。被告广安公司支付原告的该三笔工程款，法院以收据确定的数额为准。若被告广安公司有其他证据证实存在超额支付工程款的情况，可另行主张权利要求原告予以返还。关于挡土墙工程款：原告主张挡土墙工程系施工变更的范围，原告与被告广安公司、发包人盛迈公司共同协商确定，该工程为100000元，由广安公司支付50000元，盛迈公司支付50000元。庭审过程中，被告广安公司、盛迈公司不予认可，辩称该土墙工程在总工程范围内，不属于变更增加工程，不需要额外支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。工程签证单系补充协议，若该土墙工程在总工程范围内，无需额外签署该补充协议，并明确约定土墙包干价，被告盛迈公司的拨款也无需单独就该笔工程款拨付，并予以注明，但原告没有提供证据证实该土墙价格为100000元，故对于该土墙的工程款，法院认可签证单上的约定。关于郭顺刚的工程款的支付情况：被告广安公司主张已经支付工程水电承包人郭顺刚84000元，被告广安公司提供了银行流水、郭顺刚出具的收据、沂水县建工清欠办出具的证明予以证实，庭审中，郭顺刚作为证人出庭接受了原、被告及合议庭的询问，认可被告广安公司已经支付水电工程款84000元，对于被告广安公司的该主张，法院予以支持。关于王付宝人工费的支付情况：原告将涉案工程中的钢筋工程分包给案外人王付宝，自2013年8月27日至2015年2月15日，案外人王付宝已经从原告处领取人工费共计241200元，原告提交王付宝（王富宝）收条、收据，法院予以认可，原告称王付宝的工程款已经全部付清，但是未向法庭提供结算凭证。被告广安公司主张2018年1月26日支付王付宝钢筋人工费50000元，并提交收到条一份予以证实，王付宝也已作为证人出庭，对于其证人证言，法院予以认可。被告广安公司主张已经支付王付宝50000元人工费，法院予以支持。关于莫兴友的租赁费：被告广安公司主张已经支付莫兴友租赁费13000元，并提供银行流水、欠条、租赁合同予以证实，但是银行流水收款人不是莫兴友，租赁合同的双方非原告与莫兴友，而是被告广安公司与沂蒙建筑公司，因莫兴友联系不上，对于该欠条的真实性，法院无法确定。故，对于被告广安公司的该主张，法院不予支持。关于楼房维修费：2015年8月25日2940元的维修费、2015年9月15日9000元的维修费、2015年9月29日20000元的维修费，因有原告的签名认可，法院予以支持，该三笔维修费应从被告广安公司应付给原告的工程款中予以扣除。另外339835.5元的维修费，被告广安公司虽然提供了大量的维修单据，业主联合签名、报修单等证据，但是因没有实际施工人原告的签名认可，原告亦没有收到报修通知，对于被告广安公司自行维修所花费的费用，法院不予支持。被告广安公司可待有新证据后另行主张权利。关于资料费、电费、卫生费的确认：2014年9月7日被告广安公司支付的13338元的接闪器，因有临沂市天安防雷工程有限公司沂水分公司出具的机打发票，法院予以认可。2015年8月18日，被告广安公司支付的10000元资料费，2016年1月30日，被告广安公司支付的520元的卫生费，2016年2月5日支付的2000元资料费，原告予以认可，法院予以支持，其他资料费、电费，因原告不予认可，且付款凭证上没有原告的签字，法院不予支持。利息的计算：原告主张被告应支付自2014年10月18日至今的工程款利息。法院认为，因原、被告之间没有就利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算所欠工程款的利息。利息应从应付工程价款之日计付，应原、被告对付款时间没有约定，该案的付款时间应为建设工程交付之日（2014年10月18日）。综上，法院确定被告广安分公司已经支付原告阚积祥、徐以宝工程款为7447140元。16#AB楼总工程款为860万元（固定价款为855万元+5万元挡土墙款），应缴税为860万元*6%=51.6万元；原告阚积祥、徐以宝按照合同约定应该支付的管理费为：860万元*3%=25.8万元。关于焦点三，四被告如何承担责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。山东盛迈置业有限公司、山东广安建设集团有限公司应当分别对山东盛迈置业有限公司沂水分公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司的债务承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告盛迈公司作为工程发包方在欠付工程价款范围内对原告阚积祥、徐以宝承担付款责任。判决：一、被告山东广安建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告阚积祥、徐以宝工程款378860元（8600000元-7447140元-税516000元-管理费258000元）及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年10月18日起计算至付清之日止）；二、被告山东盛迈置业有限公司在欠付山东广安建设集团有限公司工程款范围内承担连带还款责任；三、被告山东盛迈置业有限公司沂水分公司、山东广安建设集团有限公司沂水县分公司不承担还款责任；四、驳回原告阚积祥、徐以宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10500元，保全费3870元，共计14370元，由被告山东广安建设集团有限公司承担10852元，原告阚积祥、徐以宝承担3768元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。被上诉人山东广安建设集团有限公司沂水县分公司、山东广安建设集团有限公司、山东盛迈置业有限公司沂水分公司、山东盛迈置业有限公司均未在法定期限内提出上诉，视为服判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，涉案《工程施工承包责任合同》虽系无效合同，但该建设工程已经竣工验收合格，原审法院依法参照合同约定结算工程款、管理费、税金等并无不当。因该合同已对工程总价款作出明确约定，故原审法院对于上诉人一审中提出的鉴定申请不予准许得当。一审中，广安公司提供了其支付水电、钢筋等费用的银行流水、收据等，并申请证人出庭作证，能够证实广安公司垫付了上述费用，故上诉人对此项费用提出的异议，本院不予采信。上诉人主张挡土墙工程款变更为100000元，但对变更数额未提供证据证实，原审法院依据签证单上的约定认定挡土墙工程款正确。综上所述，上诉人阚积祥、徐以宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10500元，由上诉人阚积祥、徐以宝负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月三十日书记员  李晨露