江西省广昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1030民初15号 原告（反诉被告）：江西银树农林科技开发有限责任公司，住所地江西省广昌县工业园区，统一社会信用代码91361030573638394C。 法定代表人：朱伟超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱洪平，男，江西银树农林科技开发有限责任公司董事长，一般授权代理。 委托诉讼代理人：江**，江西博衍律师事务所律师，特别授权代理。 被告（反诉原告）：南昌市吉冰制冷设备有限公司，住所地江西省南昌市西湖区广场南路******（第**），统一社会信用代码913601030742598834。 法定代表人：陈鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨加清，江西淦阳律师事务所律师，特别授权代理。 原告（反诉被告）江西银树农林科技开发有限责任公司（以下简称银树公司）与被告（反诉原告）南昌市吉冰制冷设备有限公司（以下简称吉冰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序分别于2020年4月9日、同月30日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）银树公司的委托诉讼代理人朱洪平、江**，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人杨加清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银树公司向本院提出诉讼请求：1.判令吉冰公司继续履行合同约定承揽项目（冷库安装工程）。2.判令吉冰公司向银树公司支付违约金46720元（从2019年10月1日至2019年12月12日止，每天按工程总额128000元的5‰计算）；3、本案诉讼费由吉冰公司承担。事实与理由：2019年6月15日，银树公司与吉冰公司签订《冷库安装工程施工承包合同书》，双方约定工程总造价128000元，冷库长宽高为12.65×11.35×3.86米，吉冰公司应在收到银树公司的工程订金款项之日35天内完工（即交付给银树公司使用），验收标准为一天（24小时）内冷库可达-5℃，并经当地农业局认可验收通过，银树公司的义务仅为合同第四、第五条，负责提供380V、50HZ的电源到安装处及5天内清理好场地（在公司厂房水泥地面上建冷藏库），并未约定其他义务，而吉冰公司以冷藏库内地面水泥保温密封层应由银树公司施工，无合同依据，冷藏库应该是上下左右前后六面密封保温墙，而不是五面墙。吉冰公司仅以报价单为由，而报价单多次变更且均无银树公司签字认可，且并未约定作为《冷库安装工程施工承包合同书》附件，故不具有法律效力。银树公司多次要求吉冰公司按合同约定完工，并交付使用，吉冰公司置之不理。为维护合法权益，银树公司遂诉至法院。 吉冰公司辩称，吉冰公司系专业从事制冷设备安装、销售业务公司。在与银树公司签订合同之前，吉冰公司多次提示银树公司需负责和配合的所有东西：包括外线电源三相电接到机组接线处，水源接到机组冷却塔位置，电控箱和机组的雨棚以及要铺的水泥厚度。双方签订合同后，吉冰公司按合同要求全部安装完毕。根据合同约定，银树公司在吉冰公司安装好冷库设备后应负责电源安装，以便吉冰公司对冷库功能进行调试。但银树公司以冷库地面未铺水泥为由，拒绝安装电源，导致吉冰公司无法对冷库功能进行调试并无法验收。吉冰公司已经按照合同约定安装好冷库的六面保温层，在安装过程中，吉冰公司考虑到地面保温层的耐久性，善意提醒银树公司再自行铺设7-8公分厚的水泥地面（水泥层只是承重层的一种，不是保温层），但是银树公司拒绝铺设。水泥地面的铺设并非吉冰公司的工作范围，而且是否铺设水泥地面并不影响冷库的保温功能。因吉冰公司并未违反合同约定，也未违反相关法律规定，不存在违约情形。因此，请求依法驳回银树公司的诉讼请求。 吉冰公司向本院提出反诉诉讼请求：1.依法判令银树公司向吉冰公司支付剩余的工程款26000元，并支付违约金46080元（从2019年11月13日起至2020年1月23日止，每天按照工程款总款128000元的5‰计算）；2、本案诉讼费由银树公司承担。事实与理由：2019年6月15日，吉冰公司与银树公司签订《冷库安装工程施工承包合同书》，约定工程所需的设备材料到施工现场后，银树公司支付第二笔货款。吉冰公司已将所有设备材料移交现场并经银树公司验收合格，吉冰公司也收到银树公司第二笔货款64000元。相关的土建、水泥、雨棚、水源的水管和外线电源三相电电线等工程未出现在报价单内，银树公司对此明知，并已支付相应工程款，这也说明相关的附属工程不是由吉冰公司负责。吉冰公司已经按照合同约定将冷库及相关机组设备安装完毕。而银树公司一直以吉冰公司未铺设冷库的地面水泥层为由，拖欠26000元工程款未付，并且以此为由拒不按照合同要求安装电源，导致冷库无法进行调试验收，增加吉冰公司的损失。银树公司的行为已经构成违约，因此银树公司应该按照合同约定向吉冰公司支付违约金。 银树公司辩称，1.剩余的工程款，因为吉冰公司未按合同约定交付给银树公司，所以不能支付尾款；2.合同约定总造价128000元，其他以外的费用，银树公司不承担；3.合同未约定地面保温层由银树公司做；4.吉冰公司所述与事实不符，水、电早就到位了。 银树公司围绕诉讼请求提交了如下证据：1.银树公司营业执照、法定代表人身份证明，证明银树公司的诉讼主体资格；2.吉冰公司工商信息，证明吉冰公司诉讼主体资格；3.冷库安装工程承包合同书及客户收付款入账通知，证明双方合同的订立时间、内容及银树公司已付吉冰公司的款项；4.微信聊天记录13张，证明冷库六面均应由吉冰公司完工，水泥保温层合同并未约定，应由吉冰公司完工交付银树公司使用；5.图片，证明银树公司的冷库吉冰公司在规定的时间内并未完工，应承担违约责任；6.报价单，证明报价单也未说明保温层由银树公司做。 吉冰公司发表质证意见如下：对证据1、2、3三性无异议；对证据4三性有异议，证明目的部分属实，部分不属实；对证据5三性有异议，只是显示工程主体部分方面；对证据6三性有异议，不是最终确认的报价预算表，在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱，意思就是吉冰公司在报价单的基础上不收取银树公司其他费用。 吉冰公司围绕反诉诉讼请求提交了如下证据：1.营业执照复印件一份，证明吉冰公司的主体资格适格；2.冷库安装工程施工承包合同书，证明双方存在建设工程施工合同关系，吉冰公司已经按照合同约定将冷库安装完毕，银树公司已支付前两笔工程款共计102000元，尚欠26000元工程款未付，银树公司构成违约；3.组合冷库安装工程预算表一份，证明吉冰公司在签订合同前，按照银树公司的要求，将冷库工程预算发给银树公司，预算表最后部分，备注中已明确：所有土建由甲方负责；主电源由客户自行拉到冷库安装位置，并安装漏电开关；安装冷库位置地面需平整，并有380V电源等；4.广昌莲乡食品有限公司证明、抚州市明珠生物科技有限公司证明、光盘两张，第一张光盘证明冷库安装的现场视频及相关情况介绍。公司证明证明吉冰公司之前合作过的客户，吉冰公司为其安装冷库，均是由客户自行铺设水泥层，自行将电源接到冷库机组接线处，说明行业惯例如此。第二张光盘证明在2019年3月3日吉冰公司在发给对方的报价预算表的视频记录内容；5.现场照片两张，证明银树公司未按照合同约定将水电接好，而且没有接到相应的位置，也未搭建雨棚。 银树公司发表质证意见如下：对证据1三性无异议；对证据2真实性无异议，证明的目的有异议，工程是承揽合同，因为还未验收交付，所以工程款未全付；对证据3三性有异议，因为双方没有确认，不能作为合同的一部分；对证据4公司证明三性有异议，作为行规要有相关部门的规定，不能证明保温层要银树公司承建，不能证明吉冰公司所要证明的内容，光盘三性有异议，银树公司没有收到光盘中的小视频。朱洪平在3月3日、9月7日收到过吉冰公司的报价单，而且两次还不一样的报价单。对证据5三性有异议，不能证明吉冰公司要证明的目的，雨棚的架子已经做好了，但是现在不能安装，要吉冰公司的外机安装好，才能安装好雨棚，这个雨棚是保护外机的。 本院对上述证据认证如下：对当事人没有异议的证据，本院予以确认。对有异议的证据，本院将在查明事实中进行确认及争议焦点中进行阐述。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年6月15日，银树公司为甲方与吉冰公司为乙方签订《冷库安装工程施工承包合同书》，合同约定：乙方承包甲方长宽高为12.65×11.35×3.86(m)冷藏库（含两扇门），平移门为1.5×2.4（m）和双开门为1.6×2（m），有关内容和条款明确如下：一、乙方承包甲方长宽高为12.65×11.35×3.86(m)冷藏库，工程总造价(不含税)为￥128000.00元。大写：（人民币）壹拾贰万捌仟元整。二、工程安装地点：抚州市广昌县工业园区广聚德路(银树农林公司)。三、付款方式：1、双方签订合同，甲方即支付乙方工程款30%，即￥38000.00元；大写（人民币）：叁万捌仟元整为定金。2、工程所需的设备材料到施工场地后，甲方在技术员到达现场的第一天内支付总工程款的50%，即￥64000.00元；大写（人民币）：陆万肆仟元整。否则乙方有权拒绝进场施工。3、工程完工后经当地农业局验收合格后，即农业局支付给甲方农产品初加工（冷藏库）补贴到账当天，支付工程总款的20%给乙方，即￥26000.00元，大写（人民币）贰万陆仟元整。四、甲方负责提供380V、50HZ的电源到安装冷库的机组接线处；……六、乙方在收到甲方的工程订金款项之日起35天内完工（农业局验收前完工）。七、若遇到如下情况施工工期将顺延：1、在施工过程中因甲方原因水电无法正常供应，则工期顺延。……九、验收标准：1、一天（24小时）内温度可达-5℃。2、当地农业局认可并验收通过。……十一、违约：本合同条款甲乙方须共同遵守，如有违约，违约方自违约之日起每天须按工程总款的5‰作为违约金赔偿给对方。甲方未按合同付清相关工程款前，合同标的物品所有权归乙方所有，甲方不能转让或转租。2019年7月17日，银树公司向吉冰公司支付工程造价总额的30%即38000元。2019年9月6日，银树公司向吉冰公司支付工程造价总额的50%即64000元。2019年9月7日，吉冰公司法定代表人陈鹏与银树公司董事长朱世平通过微信沟通，催促银树公司铺设好冷库水泥混凝土地面，银树公司认为合同书未约定水泥保温层由其负责，提出该项工程应由吉冰公司负责，双方经多次沟通无果。涉案工程已完成95%的工程量。 本院还查明如下事实： 1.吉冰公司的经营范围：制冷设备的安装、销售、维修；冷库制冷技术咨询、通风设备的销售和安装；冷库温度检测系统安装及咨询。 2.双方签订《冷库安装工程施工承包合同书》前，吉冰公司法定代表人陈鹏通过微信多次向银树公司董事长朱世平发送工程预算表，预算表工程项目均无水泥混凝土地面项目。 3.本院调取了广昌县连胜食品有限公司、广昌县莲香食品有限公司的《冷库安装工程施工承包合同书》，这两家公司的合同书与涉案合同书一样未约定冷库水泥混凝土地面工程由哪方负责。经询问两家公司法定代表人，冷库的水泥混凝土地面工程均由出建单位负责。冷库的水泥混凝土地面工程不属保温层，是用于承重及保护地面挤塑板。 根据庭审及双方当事人提交的证据材料，本案的争议焦点是：1、关于涉诉冷库水泥混凝土地面应由哪方负责的问题；2、关于吉冰公司是否应该继续履行合同的问题；3、关于银树公司是否应该向吉冰公司支付工程尾款26000元的问题；4、关于本案哪方存在违约行为，违约方是否应支付违约金问题。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。银树公司与吉冰公司签订的《冷库安装工程施工承包合同书》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。 一、关于涉诉冷库水泥混凝土地面应该由哪方负责的问题。银树公司认为冷库水泥混凝土地面应由吉冰公司负责，虽《冷库安装工程施工承包合同书》未约定，水泥混凝土地面属地面保温层，且吉冰公司发送给银树公司的冷库预算表备注1载明以上报价不含税，在安装过程中不需要客户出任何总费用以外的钱，故冷库水泥混凝土地面应由吉冰公司负责。吉冰公司认为冷库水泥混凝土地面应由银树公司负责，因其公司无浇筑水泥混凝土地面资质，虽然《冷库安装工程施工承包合同书》未约定，但吉冰公司发送给银树公司的冷库工程预算表中没有水泥混凝土项目，预算表备注1载明以上报价不含税，所有土建由甲方负责。且按照行业惯例土建工程均由出建方负责。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《冷库安装工程施工承包合同书》未约定冷库的水泥混凝土地面由哪方负责，双方在签订合同前，吉冰公司通过微信向银树公司发送了冷库工程预算表，该预算表工程项目中无水泥混凝土地面项目。吉冰公司签约前向银树公司发送工程预算表行为应属要约行为，该预算表应属合同组成部分，预算表无水泥混凝土地面项目，故冷库的水泥混凝土地面应不属吉冰公司负责。再则，经本院调查了解，本地的冷库水泥混凝土地面工程均由出建方负责。故根据本地交易习惯，冷库水泥混凝土地面工程应由银树公司负责。 二、关于吉冰公司是否应该继续履行合同的问题。银树公司提出要求吉冰公司继续履行合同义务，吉冰公司表示不再履行合同。庭审中，双方均确认吉冰公司已完成冷库工程量的95%。吉冰公司履行合同不存在法律上或事实上不能履行，故银树公司要求吉冰公司继续履行合同，本院予以支持。但银树公司必须先铺设好冷库的水泥混凝土地面、搭建好雨棚并提供380V、50HZ的电源到安装冷库的机组接线处。 三、关于银树公司是否应该向吉冰公司支付工程尾款26000元的问题。《冷库安装工程施工承包合同书》约定工程完工后经当地农业局验收合格后，即农业局支付给甲方农产品初加工（冷藏库）补贴到账当天，支付工程总款的20%给乙方，即26000元。庭审时，双方均确认冷库工程已完成95%的工程量，还未调试验收。故根据合同约定银树公司现还无须向吉冰公司支付工程尾款26000元。 四、关于本案哪方存在违约行为，违约方是否应支付违约金问题。银树公司提出按照《冷库安装工程施工承包合同书》约定，吉冰公司应在收到银树公司的工程订金款项之日起35天内完工，而至今工程未完工，吉冰公司违约并应按合同约定向银树公司支付违约金。吉冰公司提出因银树公司未铺设好水泥混凝土地面及未将380V、50HZ的电源接到安装冷库的机组接线处，导致工程无法调试验收，银树公司违约并应按合同约定向吉冰公司支付违约金。本院认为，因水泥混凝土地面不属于保温层，是用于承重及保护挤塑板，根据双方签约前吉冰公司向银树公司发送的冷库工程预算表，水泥混凝土地面应由银树公司负责，银树公司未及时做好水泥混凝土地面及将380V、50HZ的电源接到安装冷库的机组接线处，导致吉冰公司无法对冷库进行调试验收，工程延期，故银树公司存在违约行为。吉冰公司反诉要求银树公司支付违约金46080元，吉冰公司未提供证据证明其损失，且因工程未调试验收，尾款26000元要待工程验收合格后支付，吉冰公司无损失，故本院对吉冰公司要求银树公司支付违约金的诉求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）南昌市吉冰制冷设备有限公司继续履行《冷库安装工程施工承包合同书》； 二、驳回原告（反诉被告）江西银树农林科技开发有限责任公司其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）南昌市吉冰制冷设备有限公司全部诉讼请求。 本诉案件受理费1218元，由原告（反诉被告）江西银树农林科技开发有限责任公司负担。反诉案件受理费800元，由被告（反诉原告）南昌市吉冰制冷设备有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  汪 萍 人民陪审员  赖新华 人民陪审员  张惠芳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理程慕蓉 书记员谢丽莉