山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1157号 上诉人（原审被告）：巨野煤田中心医院。住所地：巨野县古城街**。统一社会信用代码：52371724MJF076642D。 法定代表人：常观宪，该医院副院长。 委托诉讼代理人：冯计富，男，1975年10月13日出生，汉族，该医院院长，住巨野县。 委托诉讼代理人：李强，山东自胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华润菏泽医药有限公司。住。住所地：菏泽市高新区成都路中段东侧东润生药业有限责任公司院内）。统一社会信用代码：91371700080868175Y。 法定代表人：李倡仪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑庆柱，北京德恒（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱峰，北京德恒（济南）律师事务所律师。 上诉人巨野煤田中心医院（以下简称煤田医院）因与被上诉人华润菏泽医药有限公司（以下简称华润公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人煤田医院的委托诉讼代理人冯计富、李强，被上诉人华润公司的委托诉讼代理人郑庆柱参加了诉讼。本案现已审理终结。 煤田医院上诉请求：1.撤销一审判决，改判煤田医院减少支付货款3346884.34元；2.改判违约金838758.5元不予支持；3.涉案诉讼费用由华润公司负担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不正确，判决错误。1.煤田医院与华润公司在补充协议第八条约定华润公司提取15%的科室费用，一审判决未予以折抵。2017年7月27日的补充协议第八条：甲方为乙方提供办公场所及库房，提供基础办公条件，甲方药械科相关人员双方共管，乙方按合同实际采购金额提取15%作为科室费用(华润公司业务经理多次承诺按采购额的18.5%提取)，用于支付垫付资金(包括1000万元但不局限于1000万)财务成本、超账期货款财务成本、科室人员工资奖金及福利等。这一约定，一审法院在审理中已作出认定。故煤田医院欠华润公司货款应扣除合同采购额：18091266.73元×18.5%=3346884.34元，煤田医院应支付货款为16945227.67元-3346884.34元=13598343.33元。2.华润公司未按合同约定按时送货、超合同约定价格送货、不按合同计划送货等违约在先，故煤田医院不存在违约，华润公司主张违约金并不成立，并且煤田医院药品采购合同是2017年7月26日签订，而2017年3、4、5、6月份煤田医院采购药品计款1133645.56元，该笔货款是在采购合同签订前产生，当时并没有约定违约金，故违约金的计算应扣除这笔款项，而一审未予扣除。3.一审判决把违约金列入计算利息的基数错误，违约金再计算利息没有法律依据。且华润公司主张仅为货款之利息，一审判决超出了其诉讼请求。4.一审判决既有文字错误，还有计算错误，双方当事人基本认可的货款数额也认定错误，且认定事实未在判决书中显示。补充上诉意见：一、应在总价款中扣除15%科室费用。《补充协议》第八条约定应提取15%的科室费用，应在判决货款金额中予以扣除，一审法院判决煤田医院另行起诉的意见不能成立。理由如下：1.该补充协议与主合同有同等效力，与主合同约定不一致时应以补充协议为准。该补充议协第八条的效力应等同于对原合同价款作出了变更，在计算价款时应首先按合同约定提取15%科室费用。2.另行起诉会直接影响本案判决结果，如一审法院认为煤田医院应另行起诉该15%科室费用，本案中的违约金与逾期利息中15%的部分应不予支持。为便于纠纷处理，应当一并处理该15%科室费用。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。在一审中煤田医院已就该部分做出抗辩，一审法院不应要求煤田医院另行起诉。3.煤田医院有证据证明华润公司同意扣除该15%科室费用，并能够证明该15%科室费用为合理支出。4.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求”。在华润公司未出资15%科室费用前，煤田医院有权要求同时履行。二、违约金不应支持。1.本案中未付款原因不属于煤田医院责任，华润公司存在违约行为在先，致使合同履行不及时。2.双方于2019年5月29日对账单中没有就实际欠款金额、发票开具、价款差额处理意见等达成一致，并没有完成对账，在价款异议解决前煤田医院不支付价款不应视为违约。3.按照2017年7月27日《巨野煤田中心医院采购合同》第七条第四项约定支付条件除发票和有关单据外，应提供合同规定的其他义务已经履行的证明，该其他义务包括2017年7月27日补充协议第八条约定的15%科室费用已提取的证明。4.根据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，在华润公司未出资15%科室费用前，煤田医院有权要求同时履行，华润公司不同时履行的，不能认定煤田医院违约。三、违约金数额计算错误。1.即便法院认定煤田医院延迟支付应承担一定数额违约金，也要根据华润公司的实际损失予以计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。2.一审判决违约金与利息重复计算。金钱支付义务的违约损失计算应以利息损失为限，一审法院同时判决利息损失与违约金不当。3.按采购合同第九条约定，煤田医院不及时付款违约责任为“甲方向乙方支付法定滞纳金”，5%的违约金系对法定滞纳金最高额的限制，一审法院直接适用5%的最高额明显不当。在对法定滞纳金没有统一标准且双方不能达成补充意见的情况下，法院可采用相近的如同业拆借报价利率等确定滞纳金标准或判定约定不明不予支持华润公司的诉请，而不应直接适用最高标准。四、一审法院按6%计算利息无法律依据。如判决利息损失，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。 华润公司答辩称，一、煤田医院无权利要求提取15%的科室费用。1.根据合同约定，煤田医院不符合提取的15%费用的条件。涉案合同该条款明确约定“甲方(煤田医院)为乙方(华润公司)提供办公场所及库房，提供基础办公条件，甲方药械科相关工作人员双方共管，乙方按照合计采购金额提取15%作为科室费用(暂定)…)”。也即，煤田医院必须在向华润公司提供了办公场所、库房等基础办公条件，以及煤田医院药械科的工作人员双方共同管理的情况下，才有资格向华润公司要求相关费用。但煤田医院并未向华润公司提供上述任何一项业务便利，没有权利主张该费用，其请求提取费用的辩解不符合双方合同约定。其实质是，煤田医院因违反了双方的合同约定，且煤田医院拖欠华润公司巨额货款和借款达数年之久，故无权提出此要求。2.提取费用的比例双方约定并不明确，应视为合同约定不明。涉案合同明确约定提取的比例15%为“暂定”，也就是说，对于具体提取数额，任何一方都没有明确的意思表示，任何一方没有将提取的比例确定为15%。对此，双方应另行协商，该数额并不是双方认可的数额，对具体的提取比例约定不明确。3.煤田医院如主张该费用，最起码应提供基本的证据证实其符合提取的条件，履行了合同义务，但一审中，煤田医院并未提供任何证据。4.一审判决已经向煤田医院释明，煤田医院对该费用并未提起反诉，如其要求该费用，可以另行提起诉讼。二、煤田医院认为华润公司未按约定时间及价格送货没有事实依据。一审庭审过程中，煤田医院曾提出过该主张，但并没有提交证据证实。相反，华润公司在供货期间，严格遵守诚信原则，严格按照煤田医院的要求进行药品及器械的配送。煤田医院在合同履行期间对供货时间及供货价格均没有提出异议，均进行了正常验收和签收，并将药品正常使用完毕。三、一审法院计算的违约金数额正确无误。对于违约金数额，按照交易总价款的5%计算不违反双方合同约定。双方并没有约定按照每笔款项的付款时间计算违约金数额，也没有约定将其列举的几笔付款排除在外。且煤田医院在双方合同签订之后的对账单上也对交易总额进行了盖章确认，也认可上述款项。另外，华润公司按照双方的合同约定请求支付的违约金，远小于实际损失。2017年双方签订合同后，煤田医院就经常拖欠药品款，合同签订后就很少支付货款。煤田医院长期拖欠华润公司巨额货款已经持续一年以上。在双方合作期间，华润公司为了缓解煤田医院的资金周转，还无息借给煤田医院1000万元款项并约定该款项自借款之日起4-5个月归还完毕，但至今仍未归还。煤田医院的该请求没有任何事实与法律依据。四、一审法院以未付款为基数计算利息损失并无不当。无论货款还是违约金，均为煤田医院应该支付给华润公司的款项。对于其金钱属性来说是一样的，都是人民币。在煤田医院怠于履行其支付义务的情况下，华润公司的孳息损失包括了违约金的孳息损失与货款的孳息损失两部分。煤田医院到期不支付违约金与货款，对华润公司来说，同样要支付银行贷款利息，是同样的金钱损失。以上损失，煤田医院应当予以赔偿。既然华润公司的两种损失在煤田医院不履行义务的情况下都会产生，一审判决没有错误。煤田医院可以立即向华润公司支付一审判决的全部款项，如此，则没有孳息损失的产生。 华润公司向一审法院起诉请求：1.请求判决解除《巨野煤田中心医院药品采购合同》及《补充协议》；2.请求判决煤田医院支付华润公司货款16946707.67元；3.请求判决煤田医院支付华润公司违约金838758.5元;4.请求判决煤田医院赔偿华润公司损失，以上述第2项数额为基数，从起诉之日起按年息6％计算至全部款项支付完毕之日止；5.本案诉讼费、保全费、保单费等全部诉讼费用由煤田医院承担。 一审法院认定事实：2017年7月26日，华润公司与煤田医院签订《巨野煤田中心医院药品采购合同》，次日，纠纷双方签订《补充协议》。双方在上述二合同中约定，华润公司为煤田医院配送药品，为减少煤田医院原供货单位的意见，华润公司预先无息垫付资金1000万元用于煤田医院前期货款支付，待煤田医院应付货款月份到时，逐月归还先期垫付资金，用4-5个月归还完借款。双方并约定了质量要求、违约责任等条款。合同签订前后，截止2019年5月29日，经对账，煤田医院实际欠华润公司货款16552151.07元，货已到发票未到393076.60元，共计16945227.67元（不含2019年4月30日已电汇给华润公司的100万元货款）。煤田医院按合同实际采购货款总额提取15%作为科室费用（暂定），用于支付垫付资金、财务成本、超账期贷款财务成本、科室人员工资及福利等。煤田医院不按约定付款,煤田医院向华润公司支付法定滞纳金但最高不超过药品价款5%的违约金。另查明：煤田医院于2019年4月30日电汇给华润公司100万元货款。 一审法院认为,华润公司与煤田医院于2017年7月26日，2017年7月27日签订的《巨野煤田中心医院药品采购合同》，及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示,当事人应按合同约定履行。因煤田医院未按合同约定支付货款致使华润公司不能实现合同目的，华润公司要求解除合同的请求，一审法院予以支持，华润公司要求支付货款及违约金及自起诉之日起按年利率6%计算利息的请求符合法律规定，予以支持。违约金应当按照合同约定按未付货款总额的5%计算，华润公司主张838758.5元，不超出合同约定，且不违反法律规定，予以支持。关于煤田医院按合同实际采购价款提取15%作为科室费用（暂定），用于支付垫付资金、财务成本、超账期贷款财务成本、科室人员工资及福利等这一约定，煤田医院在本案中未提出反诉，本案不予审理，可另循法律途径。煤田医院辩称华润公司因未按时送货、超挂网价、超计划量供货给其造成损失,未提供有效予以佐证，对这一抗辩意见，不予采信，煤田医院有新证据后，可另案主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：一、解除华润菏泽医药有限公司与巨野煤田中心医院于2017年7月26日、7月27日签订的《巨野煤田中心医院药品采购合同》及《补充协议》；二、巨野煤田中心医院于判决生效之日起60日内向华润菏泽医药有限公司支付货款16945227.67元及违约金838758.5元，共计17783986.17元及利息（以17783986.17元为基数，自起诉之日即2019年10月17日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）；三、驳回华润菏泽医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128512.80元，由巨野煤田中心医院负担128502元，华润菏泽医药有限公司负担10.8元。财产保全费5000元,由巨野煤田中心医院负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。煤田医院提交如下证据：1.照片三张，证明煤田医院已按照合同约定为华润公司提供了专用的药械库、专用的办公室和基础办公条件，并且华润公司的办工人员正常办公，每次送货都在办公室办理，同时在办公室联系一些其他供货商，可印证已达到提取15%的科室条件。2.煤田医院药剂科工资保险奖金统计表，证明2017年至今煤田医院药剂科科室费用合计4357248.6元。从该数额可以看出，实际的科室费用已经超过当时暂定的15%的比例，因此煤田医院要求按实际科室费用予以提取。3.《山东省药品集中采购挂网公示药品价款明细》，证明华润公司超出《山东省药品集中采购挂网公示药品价款明细》，违反双方合同约定。按照补充协议第五条约定，凡是在挂网采购目录中的药品双方须按公布的挂网采购价款进行交易。因此，针对于超出挂网公示药品价格，双方应重新核算。华润公司存在违反约定的行为。4.微信截图一组，证明华润公司没有按照双方约定的时间进行供货，违反双方合同的约定，存在违约行为。 华润公司质证称，对证据1的真实性不予认可，该证据煤田医院完全可以在一审中提供，但并未提供，不属于二审新证据。另外，如果煤田医院已经将上述药械库及办公室交于华润公司，应该有华润公司签字的交接记录。该证据不能达到其证明目的。另外，该证据并未对具体的使用人员集中批录，无法证明其主张的真实使用。证据2系煤田医院单方制作，并没有员工领取该奖金签名或按手印，也没有银行流水予以印证，对其真实性不予认可，不能达到证明目的。证据3系复印件，不符合证据的举证要件，对其真实性不予认可。另外，双方已经经过结算，煤田医院对华润公司提供的药品总额已经予以确认，核算时也未提出任何异议。现煤田医院又提出该主张显然不符合事实。退一步讲，即便华润公司提供的药品中个别药品高于挂网价格，煤田医院也在双方结算中对该价格进行了确认，应视为是对双方约定合同的确认，现又提出价格异议，没有事实和法律依据。对证据4的真实性不予认可，按照法律规定，应提交原始载体，现煤田医院仅提供打印件或复印件，不能证明其真实性，不能达到其证明目的。 本院经审查认为，华润公司提交的证据1在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该证据不能证明其证明目的，本院不予采信。证据2系煤田医院单方制作，并没有员工领取该奖金签名或按手印，也没有银行流水予以印证，对其证明目的，本院不予采信。对证据3、4，因双方已经经过结算，煤田医院对华润公司提供的药品总额已经予以确认，故对该两份证据的证明目的，本院不予采信。 本院认为，华润公司与煤田医院签订的《巨野煤田中心医院药品采购合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定全面履行合同义务。华润公司作为出卖方为煤田医院提供了货物，已履行了合同义务。2019年5月29日纠纷双方进行对账，华润公司向煤田医院发送的对账函中显示的欠款数额为17947589.67元，煤田医院确认的实际欠款数额为16552151.07元、货已到发票未到的数额为393076.6元，以上两项合计16945227.67元，而华润公司并未对煤田医院确认的欠款数额另行提出异议，而是据此提起本案诉讼，应视为华润公司已认可煤田医院确认的对账数额，煤田医院所述双方未对账完毕的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。煤田医院所述2017年3-6月的款项不属于履行本案合同的货款，但在对账时并未向华润公司主张，本案中亦未提供相关证据予以佐证，其该项上诉理由依法不能成立，本院不予采信。煤田医院在合同履行期间对华润公司的供货时间及供货价格均未提出异议，并最终进行对账确认，应视为其认可了华润公司履行合同的行为，煤田医院所述华润公司存在违约的上诉理由，没有事实依据，本院不予采信。 双方签订的《补充协议》第八条约定按合同实际采购金额提取15%作为科室费用，但同时列明该提取比例系暂定，依现有在案证据，煤田医院不能证明双方已就该提取比例达成一致意见，故其主张将该笔费用从本案货款中进行扣减的上诉理由，没有合同依据，本院不予采信。一审法院认定就该笔款项煤田医院有新证据后，可另案主张权利，并无不当。 双方签订的合同中约定如煤田医院不按约定付款构成违约，须向华润公司支付不超过药品价款5%的法定滞纳金，该约定中法定滞纳金的性质应为逾期付款违约金，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，本案中，煤田医院确实存在未按约定付款的违约行为，华润公司主张的违约金数额并未超过合同约定的比例，一审法院认定的违约金数额并无不当。 双方在合同中已经明确约定了逾期付款违约金，华润公司另行主张煤田医院应当支付所欠货款的利息，没有合同依据和法律根据，一审法院认定的利息不当，依法应予纠正。 综上所述，本院认为，煤田医院的部分上诉主张成立，应予支持。一审判决认定的部分事实不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6123号民事判决第一项； 二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初6123号民事判决第二、三项； 三、上诉人巨野煤田中心医院于本判决生效之日起六十日内向被上诉人华润菏泽医药有限公司支付货款16945227.67元及违约金838758.5元，共计17783986.17元； 四、驳回被上诉人华润菏泽医药有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费128512.8元，由上诉人巨野煤田中心医院负担128502元，由被上诉人华润菏泽医药有限公司负担10.8元，财产保全费5000元,由上诉人巨野煤田中心医院负担；二审案件受理费40286元，由上诉人巨野煤田中心医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年六月三十日 法官助理 田 源 书 记 员 武文静