广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1515号上诉人（原审被告）：江门市江海区速尔货运代理有限公司，住所地：广东省江门市江海区。法定代表人：陈英伟，该公司经理。委托诉讼代理人：徐窝对，江门市江海区外海街道法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：周健发，男，19**年*月*日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：余万臻，广东广能律师事务所律师。上诉人江门市江海区速尔货运代理有限公司（以下简称速尔货运公司）因与被上诉人周健发劳动争议一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初3006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。速尔货运公司上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判速尔货运公司与周健发之间的劳动关系不成立；3.一、二审诉讼费全部由周健发承担。事实和理由：一、本案不属于劳动争议纠纷，速尔货运公司与周健发不存在劳动关系，周健发不是速尔货运公司的员工，周健发既没有工资，也没有底薪，只有承包分提成收益，是实际的承包合同纠纷关系。由周健发自行提供交通工具（负责车辆、原油、雇请司机、工人工资、劳保福利、保险）等进行承包，因为速尔货运公司持有提供快递货运业务经营资质，所以将江门市的江睦路、创业路，东睦路等运送路线发包给周健发承包。根据周健发在江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会庭审中明确回答“双方没有签订劳动合同，没有办理入职手续。”及回答“被申请人的法定代表人与我约定工资，双方约定我的月工资构成是没有底薪，只有提成，提成是货物产生的利润的一半...”。足以证明速尔货运公司与周健发不存在劳动关系，是实际的利润分成关系。二、一审法院认定双方存在劳动关系，理由如下的几个论点也是不能成立的。首先是速尔货运公司与周健发的主体资格关系是：速尔货运公司具有提供快递货运业务的资格，而速尔货运公司将快递货运业务发包给周健发承包，所得利润由速尔货运公司与周健发进行分成（提成）是完全符合承包经营关系的概念。其次周健发工作（上班）收派“邮件”及需穿着速尔货运公司发放的“工作制服”也是认定事实错误，周健发的承包工作不是像中国邮政和“185”的派送“邮件”工作，是接受相关客户货物的运送工作，另所谓“工作制服”及“考勤卡”是在2018年之前的法定代表人老板韦某某曾发放过并已取消，速尔货运公司的法定代表人陈英伟在变更后也没有发放过任何“工作制服”，更不能凭证人（陈某1、赵某）的一面之言就能确定所有事实，如陈某1回答讲：“原告是底薪加提成，具体底薪多少我不清楚”，“新招的人员公司都会进行讨论，我是听回来的。”而赵某所回答讲：“每月根据业务提成，但没有底薪。”足以证明证人陈某1有串通作供伪造事实的嫌疑。周健发根据速尔货运公司发包的运输路线进行营运及收取货物运输款是正常，是共同的发包与承包的利润分成。理所当然如果（承包人）周健发不论哪天因特殊原因不能正常货运工作的，需要与发包人打招呼（包括请假），由（发包人）即速尔货运公司自己或另行安排其他承包人进行货运业务是正常的，以便保证客户利润最大化，除非承包人自行找人解决。再次是速尔货运公司已根据一审法院的要求补充了《被告江门市江海区速尔货运代理有限公司提交的员工（承包人员）花名册说明》一份，内容明确清楚，证明速尔货运公司真正雇请了内勤人员是：黄某某、陈某2，包括已辞职的陈某13人是有固定工资及购买社保的，其他人员（包括周健发）都是承包老板。但被一审法院先入为主的认定：“第四，被告未能提供其员工花名册、考勤记录、工资支付凭证等证据以证明原告不是其员工的事实”，是严重的认定事实不清。三、速尔货运公司将某条运输路线交由周健发管理和运作，由速尔货运公司与周健发各自行安排人员及车辆运作，由此产生的利润由速尔货运公司与周健发双方各自按比例分成，多劳多得、少劳少得、不劳不得，不是劳动法意义上在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，且速尔货运公司每月向周健发支付的款项金额基本不同，也没有归入“应付工资”、“基本工资”等会计科目，而是归入“收件分成”、“实分成数”有相关证据进行佐证。周健发实际上具有经营者的性质，速尔货运公司与周健发没有领导关系，没有证据证明周健发受速尔货运公司的人身管理约束，而是互相按照约定履行相应的义务，双方实际上是承包协作的关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，证明速尔货运公司与周健发双方的劳动关系不成立。因此周健发要求速尔货运公司支付2019年7月及8月工资、赔偿双倍工资等是不符法律规定的。周健发辩称，一、双方从未签订劳动合同不代表不存在劳动关系；二、周健发已经大量举证，证明周健发是公司的业务员。速尔货运公司对证据无异议，证明其承认周健发的员工身份，证人证言也能作证周健发需要上班打卡；三、速尔货运公司提供的花名册是伪造的，与一审庭审记录自相矛盾；四、周健发是自己工作，并没有雇请人帮忙。周健发向一审法院起诉请求：1.确认周健发、速尔货运公司之间存在劳动关系；2.判令速尔货运公司支付2019年7月工资6728元、8月工资2167元给周健发；3.判令速尔货运公司支付未签订劳动合同的工资差额21000元；4.本案诉讼费由速尔货运公司承担。一审法院判决：一、确认周健发与江门市江海区速尔货运代理有限公司在2019年3月1日至2019年8月10日期间存在劳动关系。二、江门市江海区速尔货运代理有限公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付2019年7月工资6728元、2019年8月工资2167元及未签订劳动合同的工资差额21000元给周健发。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由速尔货运公司负担。本院二审期间，速尔货运公司提交新证据：1.《周健发诉江门市江海区速尔货运代理有限公司关于确认劳动关系、劳动报酬等劳动争议案庭审笔录》，拟证明周健发在劳动局庭审中确认没有底薪只有提成，提成是运输货物产生利润的一半，更加证明是挂靠关系而非劳动关系。2.《速尔快递红包群（18）》，拟证明周健发在2019年6月17日故意拆烂公司的门，在追问赔偿扣款20元时，周健发称“我不是你的打工仔”“问领导我地有无底薪”，即周健发确认没有底薪不属于劳动关系的事实。周健发未提交新证据。本院依法组织双方当事人进行质证。经审查，上述证据与本案事实认定有关联性，属于补强证据，本院予以采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对速尔货运公司的上诉请求范围进行审查，对当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：速尔货运公司与周健发之间是否存在劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，首先，据微信聊天记录的内容，周健发需要穿着速尔货运公司的工作服沿着公司指定的固定路线收派邮件，每天上班需要打卡，不上班需要向速尔货运公司请假，周健发曾因错误被速尔货运公司罚款62元及100元，上述特征均可证实周健发接受速尔货运公司的人事管理（含考勤、奖惩），周健发的工作需要听从速尔货运公司的安排，其工作具有人身依附性。其次，周健发的收入为按业绩提成，由速尔货运公司结算，表明周健发从事速尔货运公司安排的有报酬的劳动；再次，周健发在速尔货运公司从事邮件收派工作，属于速尔货运公司的业务组成部分。综上，速尔货运公司与周健发之间符合上述法律规定劳动关系认定的条件。速尔货运公司主张周健发领取的是提成非工资，且周健发自带交通工具自负油费，其与周健发之间属于承揽关系。本院认为，如前所述，周健发在速尔货运公司工作的各项情况符合事实劳动关系的特征，提成或工资的名称不影响其在速尔货运公司领取酬劳的事实认定，且自带交通工具在劳动关系及承揽关系中均普遍存在，不宜作为认定承揽关系而排除劳动关系的充分条件。速尔货运公司主张其与周健发之间属于承揽关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，但速尔货运公司并未提交书面承揽合同或其他证实存在承揽关系的证据，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定双方为劳动关系并据此判处速尔货运公司向周健发支付2019年7月、8月工资及未签订劳动合同的工资差额正确，本院予以维持。综上所述，速尔货运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市江海区速尔货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 翔审 判 员  甄锦源审 判 员  陈雪娟二〇二〇年六月十日法官助理  林 愈书 记 员  谭秀萍李金科