福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民再196号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周兰英，女，1970年6月19日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：张文忠，男，1969年9月4日出生，汉族，住福建省浦城县兴浦路**怡源**。系周兰英之夫。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：厦门中璟房地产开发有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯一里**楼**。 法定代表人：张亮，总经理。 委托诉讼代理人：张薇，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈格致，福建天衡联合律师事务所律师。 再审申请人周兰英因与被申请人厦门中璟房地产开发有限公司（以下简称厦门中璟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2019）闽02民终5687号民事裁定，向本院申请再审。本院于2020年5月28日作出（2020）闽民申668号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 周兰英申请再审称，（一）二审裁定举证责任分配错误。1.周兰英当着厦门中璟公司工作人员面在商品房买卖合同的二十一条选项上填写了2（即依法向人民法院起诉），当时合同没有加盖该公司印章。在周兰英增加填写内容后，该公司才盖章并向厦门市国土资源和房产管理局登记备案后将合同交给周兰英，因此可以认为选择向人民法院起诉是双方协商一致的结果。即使无法查明两份合同的真实性，也说明合同对管辖约定不明，其仍有权向人民法院起诉。2.一审未开庭对双方当事人的证据进行质证，二审也未对厦门中璟公司提交的合同复印件进行质证。厦门中璟公司提交的复印件中也有周兰英其他手写添加的内容，可见厦门中璟公司认可周兰英对合同的修改。（二）二审裁定适用法律错误，本案应由法院审理，不能由厦门仲裁委员会仲裁。1.双方签订的补充协议明确载明补充协议作为对商品房买卖合同的修改和补充，该补充协议第二十三条约定，双方发生争议，应通过平等协商、提请政府主管部门或者消费者委员会调解、向人民法院起诉等途径解决......。该约定是对商品房买卖合同中的修改，应当适用。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，当事人既约定可以申请仲裁，又约定可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。综上，二审裁定错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定，请求再审。 周兰英向一审法院提出诉讼，请求判令：1.厦门中璟公司自2018年12月30日起按每日135.15元（人民币，下同）支付逾期交房违约金给周兰英，直至厦门中璟公司按国家相关规范及标准将房屋合格交付给周兰英之日止。2.厦门中璟公司赔偿房屋装修差价150000元；3.厦门中璟公司赔偿周兰英2018年12月27日至2018年12月29日收房未果造成的差旅费、误工费1741.92元；4.对涉案房屋进行整改,达到国家《室内空气质量标准》要求及国家相关装修工程材料、质量标准；5.本案诉讼费用由厦门中璟公司承担。事实和理由:2016年2月25日，周兰英与厦门中璟公司签订《保利叁仟栋认购书》，周兰英认购保利叁仟栋4号楼504房并交付定金30000元。2016年3月3日周兰英按厦门中璟公司及银行要求提供齐全按揭贷款所需全部资料。2016年3月4日，双方签订《厦门市商品房买卖合同》,合同约定：周兰英购买厦门中璟公司开发的保利·叁仟栋4#楼5层504室住宅商品房，总价款1351450元，建筑面积74.06平方米，单价18248.04元/平方米，房屋交付期限为2018年12月30日前，涉案商品房为装修房。合同签订前厦门中璟公司向周兰英承诺装修标准为3000元/平方米。商品房买卖合同经厦门市不动产登记中心备案，周兰英付清了全部购房款。后因房屋装修质量太差未能达到房屋交付要求且室内空气质量也不符合相关要求，周兰英未接收房屋。厦门中璟公司承诺尽快整改。周兰英要求厦门中璟公司提供“环保验收行政许可证明”或相关手续，厦门中璟公司一直未能提供。至本案起诉时厦门中璟公司仍未告知周兰英房屋返修处理结果。且涉案房屋是装修交付的，厦门中璟公司在规定时间内未能将房屋装修合格交付，也构成违约。 厦门中璟公司于2019年9月3日提出异议，认为双方签订的《商品房买卖合同》第二十一条对争议解决方式作出明确约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，也可通过消费者协会等相关机构调解，或提交厦门仲裁委员会仲裁”。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应当驳回周兰英的起诉。 周兰英主张，双方签订《商品房买卖合同》时，周兰英对合同第四页第八条第四款交付条件与期限手改增加了逾期交房的违约责任处理方式；对合同第七页第二十一条管辖权手改增加了依法向法院起诉的方式。合同签完后，厦门中璟公司的售楼人员借故将合同提交领导审阅，一两小时后方让周兰英在骑缝处签字，且当时开发商未加盖骑缝章。厦门中璟公司提交的《商品房买卖合同》与周兰英原先签订合同时不一致，厦门中璟公司是否将合同第七页更换无从确认。 一审法院认为，周兰英对其在合同签订时已修改了合同内容，厦门中璟公司将合同替换的主张未能提供证据予以证明。根据厦门中璟公司提供的编号为03261809《商品房买卖合同》，双方明确约定了合同履行过程中发生争议的解决方式为仲裁。该仲裁协议合法有效。双方就该份《商品房买卖合同》履行过程中发生的争议应当提交厦门仲裁委员会仲裁。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第三项规定，裁定：驳回周兰英的起诉。 周兰英上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：（一）一审裁定认定事实错误。周兰英起诉时已向一审法院声明《商品房买卖合同》同时约定仲裁与诉讼，故仲裁的约定条款无效。（二）一审裁定程序违法。1.厦门中璟公司提出管辖权异议后，一审法院要求周兰英代理人到庭制作笔录，周兰英代理人告知仲裁条款无效，并提出路途遥远，要求书面答辩，一审法院未予准许。现有法律并未规定一方当事人未到庭制作笔录即视为放弃权利，可作出不利于其的裁定。2.周兰英代理人接受询问时陈述周兰英在《商品房买卖合同》第7页第二十一条增加了“2.依法向人民法院起诉”的选项，厦门中璟公司提交的《商品房买卖合同》第二十一条未能体现增加的内容。3.即使周兰英未在《商品房买卖合同》第二十一条增加“2.依法向人民法院起诉”的选项，附件六《合同补充协议》第二十三条亦约定“出卖人、买受人在履行合同过程中如产生争议，应通过平等协商、提请政府主管部门或者消费者委员会调解、向人民法院起诉等途径解决，任何一方不得以任何理由采取非法手段损害对方的人身权、财产权等权利”，该条款约定可向人民法院起诉，一审裁定遗漏该事实。（三）一审裁定适用法律错误。《商品房买卖合同》第二十一条约定仲裁条款，《合同补充协议》第二十三条约定诉讼条款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，仲裁条款无效。且上述条款系格式条款，周兰英在第二十一条添加了“2.依法向人民法院起诉”的选项，系非格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，应采用非格式条款。 厦门中璟公司辩称，（一）双方签订的《商品房买卖合同》第二十一条约定本案的管辖为厦门仲裁委员会仲裁。（二）《合同补充协议》第二十三条只是对双方诉权的明确，并非对管辖权的约定，且未明确约定必须由法院管辖，该条款约定不明，应以《商品房买卖合同》第二十一条为准。 二审认为，《商品房买卖合同》除落款处签名盖章外，其余皆为打印稿，周兰英确认《商品房买卖合同》第7页第二十一条“2.依法向人民法院起诉”的选项是其自己增加的，但并无充分证据证明该修改有经过双方当事人协商一致，周兰英二审亦陈述厦门中璟公司工作人员称其对周兰英的单方修改无权决定。厦门中璟公司提交的《商品房买卖合同》第二十一条未填写选项2，周兰英主张厦门中璟公司替换了周兰英修改上述内容的纸张，但并未提交证据予以证明，一审裁定根据第二十一条未填写选项2的《商品房买卖合同》进行审查并无不当。 《合同补充协议》第二十三条载明的“平等协商、提请政府主管部门或者消费者委员会调解、向人民法院起诉等”是对当事人争议解决途径的概括约定，《商品房买卖合同》第二十一条明确约定双方当事人就合同履行过程中发生的争议协商不成的，提交厦门仲裁委员会仲裁，应认定仲裁是双方当事人约定的解决争议的方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款的，一方向人民法院起诉，经人民法院告知应向仲裁机构申请仲裁后仍然坚持起诉的，不予受理。一审裁定驳回周兰英的起诉并无不当。裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。 本院经审查认为，合同系平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》均系双方真实意思表示，应当按照上述合同和补充协议的约定履行义务。对于双方纠纷的解决途径，虽然《商品房买卖合同》约定了仲裁条款，但《合同补充协议》中又约定了可以向人民法院起诉，且补充协议明确约定系对商品房买卖合同的修改和补充，故两者约定存在矛盾的情况下，应适用补充协议的约定。二审裁定认为该条款只是对争议解决途径的概括约定，该理由是错误的，实际上否定了该条款的法律意义。该约定明确、具体，可以作为双方解决纠纷的依据。现周兰英向人民法院提起诉讼，符合双方的约定。一二审裁定认为周兰英应申请仲裁，不能向人民法院提起诉讼，是错误的，应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民终5687号民事裁定及福建省厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初3520号民事裁定。 二、指令福建省厦门市同安区人民法院对本案进行审理。 审判长  谢志洪 审判员  沈瑞敏 审判员  蔡雅丽 二〇二〇年六月二十八日 书记员  陈 思 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。