河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1203号上诉人（原审被告、反诉原告）：段敬祥，男，1963年11月26日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩燎原，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南东瑞地产集团有限公司，住所地：河南省商丘市梁园区团结路南长征路东侧**，注册号：411402000025016。法定代表人：刘凤菊，该公司经理。委托诉讼代理人：王占民，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司商丘分公司，营业场所：河南省商丘市梁园区平原路西文化路北香格里拉10号楼1单元3层西户，注册号：411400000020361。负责人：尤玉国，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：陆景太，男，1975年6月18日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：张坤鹏，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：商丘华之睿教育科技有限公司，，住所地：河南省商丘市示范区睢阳大道与候恂路交叉口向东500米路北统一社会信用代码：91411400MA45JBQF0Y。法定代表人：杨磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨永庆，河南三商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕊，河南三商律师事务所实习律师。上诉人段敬祥因与被上诉人河南东瑞地产集团有限公司（以下简称河南东瑞公司）、江苏中顺建设集团有限公司商丘分公司（以下简称江苏中顺商丘分公司）、陆景太、商丘华之睿教育科技有限公司（以下简称商丘华之睿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初11340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人段敬祥及其委托诉讼代理人何明智、韩燎原，被上诉人河南东瑞公司之委托诉讼代理人王占民，被上诉人陆景太之委托诉讼代理人张坤鹏，被上诉人商丘华之睿公司之委托诉讼代理人杨永庆、张蕊到庭参加诉讼。被上诉人江苏中顺商丘分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。段敬祥向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回河南东瑞公司的起诉；2、一、二审诉讼费、鉴定费由河南东瑞公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。河南东瑞公司对本案合同无效存在严重过错，依法应对上诉人承担赔偿责任。2、一审法院认定智远工程管理有限公司出具的[2019]建造鉴字第012号鉴定意见中的工程量价值鉴定与客观事实不符，采用该鉴定意见属适用法律错误。3、河南东瑞公司不具备本案的诉讼主体资格。（1）本案项目的招标人、建设单位为逯庄小学，则逯庄小学与江苏中顺商丘分公司肯定另有工程合同，这才是本案真正的工程合同；（2）河南东瑞公司的法定代表人系江苏中顺商丘分公司负责人尤玉国的妻子，尤玉国在承诺书上又自认是河南东瑞公司的实际控制人，河南东瑞公司也盖章确认，基于这个背景，不排除二公司之间恶意串通签署工程合同进行虚假诉讼的可能；（3）一审中江苏中顺商丘分公司作为被告，完全配合河南东瑞公司的诉讼主张，且尤玉国刻意向上诉人灌输河南东瑞公司是建设主体，造成上诉人认知错误，并在一审中误认为河南东瑞公司是建设单位。但因本案存在当事人恶意串通损害他人合法权益的可能，并涉及主体资格这一程序性事项，不适用当事人自认。被上诉人河南东瑞公司未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、上诉人不认可河南东瑞公司是发包人，但又认可从河南东瑞公司得到了工程款以及是河南东瑞公司、江苏中顺商丘分公司将工程发包给了上诉人，其观点自相矛盾。如果河南东瑞公司没有发包资格，与该工程无关，上诉人又以什么理由来向河南东瑞公司索要工程款。河南东瑞公司将工程发包给江苏中顺商丘分公司后，该公司又转包给了上诉人，上诉人组织施工。在此期间，河南东瑞公司将在建工程转让给了陆景太，为了让上诉人得到工程款，三方又达成协议，由陆景太代付了工程款。上诉人对此事实是明知的，这也是其一审中对河南东瑞公司的主体资格没有任何异议的原因。对此，河南东瑞公司提交了商丘市梁园区人民政府的常务会议纪要，并非上诉人推测的认为该项目查询不到所谓的备案手续，就否认河南东瑞公司是该项目的实施单位，这只能说明上诉人不了解案件的基本事实；2、河南东瑞公司在取得政府许可后，为了配套弥补外国语学校和幼儿园占用的土地，政府将案涉项目占用的土地50亩补偿给了河南东瑞公司的前身商丘东盛置业有限公司，河南东瑞公司将工程发包给江苏中顺商丘分公司后，该公司又违规转包给上诉人，才导致转包合同无效；3、一审鉴定意见和判决结果充分保护了上诉人的利益，上诉人上诉就是为了拖延诉讼。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陆景太未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：1、根据一审中上诉人的反诉可以看出，其对河南东瑞公司的诉讼主体资格一直是认可的，否则不会持续从河南东瑞公司接收工程款；2、一审鉴定程序合法，结论正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。被上诉人商丘华之睿公司亦未提交书面答辩意见，二审庭审中答辩称：商丘华之睿公司实际装修的部分，上诉人与商丘华之睿公司在现场勘验记录及现场指证记录中已经明确书面确认，根本不存在鉴定机构错误认定问题。上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人江苏中顺商丘分公司未提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼。河南东瑞公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原告河南东瑞公司与被告江苏中顺商丘分公司签订的合同协议书；2、确认江苏中顺商丘分公司、段敬祥之间的内部承包协议无效；3、判令被告段敬祥停止侵权并向原告和第三人陆景太移交占有的建筑物等资产；4、判令被告段敬祥承担改变施工图纸而造成的损失，并承担诉讼费。商丘华之睿公司向一审法院申请参加诉讼，并提出诉讼请求：1、依法判令河南东瑞公司和段敬祥给付商丘华之睿公司装修款13449759.49元、工程款86万元，陆景太承担连带清偿责任；2、依法判令段敬祥返还借款及租赁费82万元，河南东瑞公司和陆景太在支付工程款中优先给付商丘华之睿公司；3、鉴定费15500元及代段敬祥支付的鉴定费70000元，由河南东瑞公司和段敬祥、陆景太共同承担。段敬祥向一审法院反诉请求：1、依法判令河南东瑞公司支付工程款500万元；2、判令河南东瑞公司返还保证金150万元、赔偿财产损失100万元（包括窝工损失、机械架材损失、违约金等）；3.河南东瑞公司与陆景太签订的《房屋（在建工程）买卖合同》无效；4、反诉费及相关费用由河南东瑞公司承担。一审法院认定事实：2013年9月10日河南东瑞公司与江苏中顺商丘分公司签订《建设工程施工合同》，发包方为河南东瑞公司，承包方为江苏中顺商丘分公司。合同主要条款约定，工程名称：梁园区第二幼儿园。工程地点：梁园区。工程承包范围：幼儿园土建工程、安装工程。计划开工时间：2013年10月20日，计划竣工时间：2015年1月15日。签约合同价：15156355元。工程进度款支付：基础完成拨付20%，三层完成拨付20%，主体完成拨付20%，竣工验收资料齐全后拨付35%，其余5%作为质量保证金，竣工验收后一年内支付。合同签订后，江苏中顺商丘分公司又将案涉工程转包给段敬祥施工。2013年10月26日双方签订《内部承包协议》，发包方（甲方）为江苏中顺商丘分公司，承包方（乙方）为段敬祥。协议主要条款约定，工程概况：四层框架结构。工程名称：梁园区外国语幼儿园。工程承包范围：施工图纸及预算书内所含的全部内容。承包方式：包工包料、包机械、包设备、包安全、包文明施工。承包价格：根据招投标清单甲方扣除管理等所有费税合计12%后形成的价格，社保金由公司扣除不在计价范围。质保金：乙方在签订合同前向甲方缴纳质保金1000000元，主体竣工验收合格乙方提出申请后10日内无息退还给乙方。付款方式：基础完成拨付20%，三层完成拨付20%，主体完成拨付20%，竣工验收资料齐全后拨付至结算价的95%，其余5%作为质量保证金，其他按国家相关规定执行。合同签订后段敬祥于2013年12月12日支付给江苏中顺商丘分公司质保金1000000元，2014年3月28日又支付质保金500000元，合计1500000元。段敬祥在组织施工过程中，自2014年6月12日至2015年10月21日，江苏中顺商丘分公司陆续支付工程款。2016年2月29日河南东瑞公司与段敬祥就主体工程结算确认，河南东瑞公司支付给段敬祥工程款5731587元，其中荣盛科技商品砼830025元，工程进度款4850000元，铝合金型材51562元。2015年8月3日，河南东瑞公司与陆景太签订房屋买卖合同，河南东瑞公司将案涉未完工程以13800000元的价格出售给了陆景太，陆景太接收后，又以借款方式分别于2015年6月20日、2016年2月6日支付给段敬祥工程款470000元。河南东瑞公司（甲方）、段敬祥（乙方）、陆景太（丙方）于2016年3月11日签订三方协议，该协议约定：甲方组建该项目工程，乙方复工即刻进入水磨石、、地坪散水坡施工，完成后丙方拨付500000元；外墙漆、窗户、防水完成后拨付500000元；门、内墙漆、卫生间装修完成后拨付500000元；全部施工完成符合竣工验收条件后再付1200000元。竣工资料移交验收合格后拨付至95%。自签订之日起四个月全部交工（不可抗力除外）。协议签订后，陆景太于2016年3月11日、5月11日、5月25日陆续支付工程款2000000元，但段敬祥在四个月内仍然没有完工。陆景太支付的上述款项，河南东瑞公司、陆景太、段敬祥三方均认可折抵工程款。2018年7月12日段敬祥与商丘华之睿公司签订幼儿园出租协议，甲方为段敬祥，乙方为商丘华之睿公司。协议主要条款约定：甲方将承建的外国语幼儿园出租给乙方用做幼儿园教育，因幼儿园权属方拖欠甲方工程款及保证金，故本幼儿园由承建方出租出去，以收取租金抵销权属方及第三方所欠工程款及保证金。甲方负责幼儿园的整体建设工作，包括门、窗、外墙漆、内装修、防水、水、电、消防（含消防证），完成图纸上所标注的一切工程，并把大院硬化，外围墙拉上，建好门岗室及大门交付乙方使用，甲方交付使用时应做好水通、电通、路通。合同签订后，商丘华之睿公司为段敬祥垫付工程款860000元和鉴定费70000元，段敬祥向商丘华之睿公司借款120000元，收取租赁费700000元，合计1750000元，商丘华之睿公司又对案涉建设项目进行了部分装修。2018年10月河南东瑞公司以江苏中顺商丘分公司将上述工程违法转包给段敬祥并出租给商丘华之睿公司为由，要求停工结算。本案在诉讼过程中，依据段敬祥和商丘华之睿公司的申请，本案依照法定程序，委托智远工程管理有限公司对案涉建设项目进行了司法鉴定，2019年11月20日该公司出具鉴定意见：1、商丘市外国语幼儿园已完工程量及价格为12087096.39元（含税）；2.商丘市外国语幼儿园装修工程已完工程量及价格为1349759.49元（含税）。段敬祥支付鉴定费50000元，商丘华之睿公司支付鉴定费85500元（其中代段敬祥支付70000元）。2019年10月21日段敬祥出具声明，同意将商丘华之睿公司为其垫付的工程款、鉴定费，以及向商丘华之睿公司的借款和收取的租赁费等共计1750000元，在本案支付的工程中优先给付商丘华之睿公司。河南东瑞公司愿意承担本案应当支付的工程款。一审法院认为，关于本案主体问题。江苏中顺商丘分公司是依法设立并领取营业执照的分公司，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为诉讼主体。故江苏中顺商丘分公司可以作为本案当事人参加诉讼。段敬祥既不是江苏中顺建设集团有限公司或江苏中顺商丘分公司的员工，也没有与河南东瑞公司签订施工合同，但是其承包了案涉工程建设，履行了承包人的义务，不具有建筑资质，其符合实际施工人的基本要件，段敬祥属于实际施工人。段敬祥作为实际施工人有权要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故段敬祥作为实际施工人提出反诉主体适格，予以合并审理。商丘华之睿公司不仅垫付了工程款，而且又对工程投入资金进行了装修，本案的处理结果与其有利害关系，而且段敬祥同意将商丘华之睿公司为其垫付的工程款、鉴定费和向商丘华之睿公司的借款以及收取的租赁费等，在本案支付的工程款中优先给付商丘华之睿公司。商丘华之睿公司作为有独立请求权的第三人可以参加本案诉讼。关于本案合同效力问题。江苏中顺商丘分公司系江苏中顺建设集团有限公司在商丘设立的分公司，而江苏中顺建设集团有限公司具有房屋建设资质，江苏中顺建设集团有限公司对江苏中顺商丘分公司与河南东瑞公司签订的施工合同未提出否认，并已实际履行。故河南东瑞公司与江苏中顺商丘分公司签订的建设工程施工合同有效。江苏中顺商丘分公司和段敬祥均不能提供证据证明段敬祥是江苏中顺建设集团有限公司或江苏中顺商丘分公司的员工，也无证据证明段敬祥具有建设工程施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。故江苏中顺商丘分公司以内部承包方式，将案涉建设工程项目承包给段敬祥，其所签合同违反法律强制性规定，内部承包协议无效。河南东瑞公司与陆景太签订的合同属于买卖合同关系，与本案审理的建设工程施工合同不属于同一法律关系，该院对该合同关系不予审理。段敬祥不是案涉房产的所有权人，其无权处分该财产，其将承包的工程出租给商丘华之睿公司，侵犯了河南东瑞公司的权利，应当予以停止，其与商丘华之睿公司之间签订的租赁合同无效。鉴于案涉建设工程项目没有完全竣工，该院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，虽然段敬祥对司法鉴定意见提出异议，但并未提交证据证明鉴定意见存在明显不足，而且鉴定机构对其提出的异议分别作出了答复，故智远工程管理有限公司作出的司法鉴定意见应当作为本案定案依据。关于各方当事人的诉讼请求能否成立问题。江苏中顺商丘分公司将其承包的工程又转包给不具有资质的个人施工，而后又出租给第三方，致使案涉工程长期不能竣工，影响了合同目的的实现，依据合同相对性原则，原告河南东瑞公司请求解除其与江苏中顺商丘分公司签订的建设工程合同，确认江苏中顺商丘分公司与段敬祥之间的内部承包协议无效，段敬祥停止侵权并向河南东瑞公司移交占有的建筑物等诉讼请求，事实清楚，证据充分，理由正当，该院予以支持；其要求被告段敬祥承担改变施工图纸而造成的损失，因无证据予以证明，该诉讼请求不予支持。关于段敬祥的反诉请求能否支持的问题。江苏中顺商丘分公司明知段敬祥没有施工资质，仍继续转包给段敬祥，而段敬祥明知自己没有资质仍然承包建设工程，对造成合同无效，江苏中顺商丘分公司和段敬祥均有过错，对造成的损失各自承担。段敬祥是实际施工人，江苏中顺商丘分公司对段敬祥已完工程没有全额拨付工程款，河南东瑞公司自愿承担支付工程款的责任，故段敬祥反诉要求河南东瑞公司给付已完工工程款和退还质保金的诉讼请求，理由正当，该院予以支持，但应以司法鉴定意见为计算依据。在江苏中顺商丘分公司不能及时拨付工程款的情况下，段敬祥不依法行使权利，而是采取出租建筑物的违法行为，造成工程长期延误交工，其要求河南东瑞公司赔偿财产损失1000000元（包括窝工损失、机械架材损失、违约金等）的诉讼请求，因其合同无效，自己也存在过错，而且也无证据予以证明，该项请求不予支持。河南东瑞公司与陆景太签订的《房屋（在建工程）买卖合同》与本案不属于同一法律关系，在本案中不予审理，故段敬祥要求确认该合同无效的诉讼请求，该院不予支持。关于商丘华之睿公司的请求能否支持的问题。段敬祥自己在声明中确认了欠商丘华之睿公司垫付工程款、借款、租赁费、鉴定费等1750000元，并愿意用工程款优先给付商丘华之睿公司。商丘华之睿公司对案涉工程进行了装修，其装修部分的工程造价已经司法鉴定，当事人可以在法律范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。该院确认商丘华之睿公司所诉款项由河南东瑞公司在应支付给段敬祥工程款中予以支付。商丘华之睿公司要求陆景太承担连带清偿责任，证据不足，该院不予支持。对工程价款的确认，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。江苏中顺商丘分公司与段敬祥签订的内部承包协议约定“根据招投标清单甲方扣除管理等所有费税合计12%后形成的价格，社保金由公司扣除不在计价范围”。依据合同约定，段敬祥作为实际施工人，所承建的工程造价经司法鉴定，结论为12087096.39元，扣除已制作、未进场材料款81745.09元、税金1080481.62元（12005351.3×9%）、社保金312601.22元、河南东瑞公司和陆景太已经支付的款项8201587元等费用，仍欠2410681.46元，退还质保金1500000元。商丘华之睿公司装修工程造价1349759.49元，扣除20934.25元（已制作、未进场材料款）、税金121478.35元（1328825.24×9%）、社保金29171.78元等费用，仍欠1180059.19元，上述三项合计欠5090740.65元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款数额范围内对实际施工人承担责任。河南东瑞公司作为发包人应当在支付给段敬祥的工程款中支付商丘华之睿公司各项费用2860059.19元（不包括鉴定费），剩余工程款2230681.46元（包括质保金）支付给段敬祥。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第四十八条、第五十六条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条、第九十条规定，判决：一、解除原告河南东瑞地产集团有限公司与被告江苏中顺建设集团有限公司商丘分公司2013年9月10日签订的建设工程施工合同；二、确认被告江苏中顺建设集团有限公司商丘分公司与被告段敬祥2013年10月26日签订的承包合同无效；三、确认被告段敬祥与第三人商丘华之睿教育科技有限公司2018年7月12日签订的租赁合同无效；四、反诉被告河南东瑞地产集团有限公司给付反诉原告段敬祥工程款、质保金合计2230681.46元，于判决生效后十日内付清；五、原告河南东瑞地产集团有限公司给付第三人商丘华之睿教育科技有限公司各种款项合计2860059.19元，于判决生效后十日内付清；六、被告段敬祥、第三人商丘华之睿教育科技有限公司于判决生效后十日内共同返还原告河南东瑞地产集团有限公司案涉建设工程项目；七、驳回原告河南东瑞地产集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告段敬祥的其他反诉请求；九、驳回第三人商丘华之睿教育科技有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费18540元，由被告江苏中顺建设集团有限公司商丘分公司承担；反诉费32150元，由原告承担12000元，被告段敬祥承担20150元；第三人预交诉讼费15480元，由第三人商丘华之睿教育科技有限公司承担；鉴定费135500元，由原告承担45000元（其中支付给第三人商丘华之睿教育科技有限公司40000元），被告段敬祥承担45000元，第三人商丘华之睿教育科技有限公司承担45500元。本院二审期间，段敬祥围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：段敬祥提交的梁园区财政专项资金政府采购用款计划申请表为复印件，且属于在一审中就已经存在的证据，段敬祥在二审中逾期提交且理由不能成立，本院不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。本院认为，二审中段敬祥当庭提交补充上诉意见，认为河南东瑞公司不具备本案的诉讼主体资格，并将其上诉请求明确为驳回河南东瑞公司的起诉。首先，江苏中顺商丘分公司中标案涉项目的施工工程后，系与河南东瑞公司作为发包人签订建设工程施工合同，后又将该施工工程转包给段敬祥。段敬祥认可系河南东瑞公司直接给其拨付工程款，并与河南东瑞公司签订《商丘市外国语幼儿园主体工程结算论定书》，以及与河南东瑞公司、陆景太签订三方协议并约定系河南东瑞公司“组建该项目工程”；其次，段敬祥在其反诉状中明确认可河南东瑞公司是案涉工程的发包人，并以河南东瑞公司为反诉被告，请求河南东瑞公司支付工程款并赔偿损失等；再次，段敬祥认为河南东瑞公司存在虚假诉讼的可能性，但仅是其单方推测，并未提交有效证据加以证明。因此，段敬祥以河南东瑞公司不具备本案诉讼主体资格为由，认为应驳回河南东瑞公司起诉的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于段敬祥上诉认为一审鉴定意见与客观事实不符、不应采信的问题，其未提交相关证据加以证明，且一审中鉴定机构对段敬祥提出的异议作出书面回复后，段敬祥仍有异议，一审法院限定段敬祥五日内提交相关证据并告知其逾期不提交将采信鉴定意见和回复意见，但段敬祥并未提交相关证据支持其异议，因此，其该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66170元，由上诉人段敬祥负担。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  白中哲审判员  许长峰二〇二〇年六月五日书记员  时 淼