山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3421号上诉人（原审被告）：郑步操，男，1968年1月9日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：石士鑫，山东百正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永，男，1972年1月14日出生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人：武传群，山东蒙林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平邑县地方镇仙泉农村社区村民委员会，住所地：平邑县地方镇大泉村。法定代表人：王敬福，村主任。上诉人郑步操因与被上诉人赵永、平邑县地方镇仙泉农村社区村民委员会（以下简称仙泉村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2019）鲁1326民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑步操及其委托诉讼代理人石士鑫、被上诉人赵永的委托诉讼代理人武传群、被上诉人仙泉村委的法定代表人王敬福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑步操上诉请求：依法改判。事实和理由：一审法院以2019年4月26日的书面材料作为结算依据错误，上诉人在该材料上写明了“以对账为准”，因此该材料并不具有结算性质；双方结算应以施工图及实际施工量为准。赵永、仙泉村委均答辩称一审判决正确，请求依法予以维持。赵永向一审法院起诉请求：判令郑步操、仙泉村委支付材料款及其他费用335474元及利息，利息自合同签订之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。一审法院认定事实：仙泉村委开发仙泉居社区，郑步操实际承建该社区楼建设工程。2014年3月20日，郑步操与赵永签订《劳务承包合同》，协议约定由赵永为案涉住宅楼工程提供劳务，未约定工期，合同主要内容为：“第一条、（三）施工面积：按实际面积；第二条、承包范围和内容：施工图纸中除门窗及内外墙涂料之外的所有项目；第三条、承包价款：本工程按建筑面积257元/㎡，大写贰佰伍拾柒元整；第八条、施工机具由乙方（赵永）全部自备，费用自理；第十条、承包费拨付及结算：自合同签订之日起，甲方（郑步操）拨付乙方10万元启动资金，储藏室致标一层付20%，标二、标三付工程款的20%，主体完工付工程款的20%，内外墙装饰完付工程款的20%，三小间内墙砖及防水做完后及验收合格后付总工程款的95%，剩余5%的工程款一年后无质量问题付清；第十五条、违约责任：甲方为按合同约定支付合同价款，每逾期一天按违约额的日万分之五向乙方支付违约金，乙方有权解除合同，并向甲方索赔经济损失”。赵永、郑步操在该合同中签字确认。签订协议后，赵永进行了3号楼工程劳务施工。2014年3月22日，赵永租赁高慎彬的塔机两台进行施工，租赁费为每天每台1**元，双方签订《塔机租赁合同》一份。2014年6月3日，郑步操告知赵永工地系暂时停工。郑步操庭审认可其停工后一个月通知赵永将施工材料撤回。赵永陈述其是2014年7月27日接到通知撤回施工的材料。2019年4月26日，赵永与郑步操对仙泉社区3号楼建筑面积及价款进行结算，经双方结算，仙泉社区3号楼建筑面积为121*8=968平方，总费用为248776元，赵永已经收到郑步操所支付工程款80000元，尚欠168776元未支付。郑步操在该结算单据中签字确认。2014年5月17日，赵永购买模板、方木，花费120758元。2019年9月11日，经郑步操申请，一审法院委托大宇公司对案涉工程已完成的建筑工程量进行评估，大宇公司作出鲁大宇建鉴字[2019]第3136号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定性意见，根据现有送鉴资料，经过现场核实，对仙泉居社区郑步操已完成的工程量进行鉴定，工程造价为1090682.83元。2、不确定性事项，录像光盘中显示的现场堆放的建筑材料，数量无法确定，该部分价值无法计算；基础回填的毛石混凝土，因原被告双方未达成一致意见，其工程量无法计算。该鉴定意见书中并未区别体现赵永施工的建筑面积。一审法院认为，郑步操实际承建了仙泉村委社区楼开发工程，郑步操将该项目的施工分包给赵永，并签订《劳务承包合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系。合同签订后，赵永对仙泉社区3号楼进行施工，后因郑步操不能及时提供建筑材料而停工，经双方结算，郑步操尚欠赵永工程款168776元未支付，有郑步操签字确认的结算单据予以证实，对赵永请求郑步操支付工程款168776元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。关于赵永主张的其他费用部分的问题。双方在《劳务承包合同》第八条约定“施工机具由赵永全部自备，费用自理”，赵永要求郑步操支付施工期间的吊车租赁费、模板、方木费用，不符合合同约定，没有法律依据，不予支持。关于赵永主张的停工后的其他合理费用的问题。案涉工地于2014年6月3日停工，但郑步操未及时通知赵永，停工至通知赵永撤离工地期间因不能施工却实际发生的费用，应由郑步操承担。赵永主张其系2014年7月27日撤出工地，未提供有效证据证实，郑步操在庭审中陈述“双方庭前约定一个月的期间”，系当事人自认，予以确认。对赵永主张的停工后一个月内的吊车租赁费6600元、架子及扣件租赁费5400元及看管费1800元，予以支持，对超出该期间的租赁费、看管费，事实不清，证据不足，不予支持。因双方未在合同中约定利息问题，赵永主张自合同签订之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，不予支持，可自2019年5月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。赵永主张由仙泉村委支付工程款的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。仙泉村委系案涉工程发包人，将建设工程发包给郑步操，且同意在欠付郑步操工程款范围内对赵永承担给付责任，对赵永主张仙泉村委在欠付工程款范围内承担给付义务的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、郑步操于判决生效之日起十日内支付赵永劳务费168776元及利息（以168776元为基数，自2019年5月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、郑步操于判决生效之日起十日内支付赵永因未及时通知停工造成的合理费用13800元及利息（以13800元为基数，自2019年5月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、平邑县地方镇仙泉农村社区村民委员会在欠付郑步操工程款范围内对上述给付内容承担给付义务；四、驳回赵永其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6332元，减半收取3166元，由郑步操负担1976元，由赵永负担1190元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人郑步操与被上诉人赵永签订的《劳务承包合同》第一条即约定施工面积按照实际面积计算，上诉人郑步操在二审期间要求以施工图作为计算依据不符合上述约定，本院不予支持。本案的焦点问题是对2019年4月26日结算单中上诉人郑步操所注明“以对帐（账）为准”的理解。该结算单中先是列明被上诉人赵永的施工面积，又列明单价并计算出总价款，然后用该总价款减去已支付部分计算得出尚欠工程款数额。本院认为施工面积系双方丈量得出，单价系合同约定，上述内容均无需对账，需要对账的仅仅是已支付部分；因此上诉人郑步操在不能提交证据证明其另有支付的情况下，仅仅根据“以对帐（账）为准”的记载以否定整个结算单的效力是不能成立的。综上，上诉人郑步操的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6332元，由上诉人郑步操负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年六月二十九日书记员 陈小雪