广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终250号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地：汕头市龙湖区******怡景大厦一、二层。统一社会信用代码914***********170M。法定代表人：曹远，该司总经理。委托诉讼代理人：张瑜昭、蔡洁瑶，均系该司员工。被上诉人（一审原告）：李海花（曾用名：李小妹），女，1980年12月4日出生，汉族，住广东省汕头市金平区**********9*，公民身份号码440************425。委托诉讼代理人：肖寅凯，广东法帆律师事务所律师。原审被告：李善全，男，1970年4月15日出生，土家族，住重庆市酉阳县两罾乡内口村****，公民身份号码513************356。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下称保险公司）与被上诉人李海花、原审被告李善全机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、撤销汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2654号民事判决，改判保险公司减少赔偿李海花3040.1元；二、改判李海花承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不当，没有支持违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率，依法应改判该部分金额由李善全负担。粤D.87Z**号车辆在保险公司投保机动车第三者责任保险时，保险合同特别约定第二十七条明确约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列方式免赔：（二）违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。本案事故责任认定书明确本案投保车辆粤D.87Z**号违反载物规定上路，属违反安全装载规定，根据保险合同约定，应实行10%绝对免赔率。请二审查明事实后依法予以改判。被上诉人李海花答辩称，保险公司所提出的请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。《保险法》第十七条规定，对保险合同中，免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，另对该条款的内容已书面或者口头的形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者说明的，该条款不产生法律效应。保险公司在接受投保时，并未向投保人说明违反安全装载规定实行10%的免责，在一审法庭调查中，保险公司也未提交证明已向投保人说明免责条款的证据。保险公司所主张的实行10%的免赔率不产生法律效力，也不具有约束力，请二审予以驳回。原审被告李善全没有提交任何答辩意见。被上诉人李海花向一审法院起诉，请求判决：一、保险公司在商业第三者险中赔偿李海花因交通事故造成的损失58679.38元；二、李善全对李海花因交通事故造成的上述损失承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由保险公司、李善全共同承担。一审法院经审理查明，2019年1月3日17时45分左右，李善全驾驶粤D.87Z**号轻型普通货车在汕头市*******实施倒车时，小货车所载的钢筋柱末端处与当时驾驶摩托车的李海花的头盔发生碰撞，造成无号牌电动二轮摩托车驾乘人员李海花、林泽鸿、林泽茏三人不同程度受伤的道路交通事故。当日，李海花被送到汕头市太安骨科医院紧急治疗，后转院至汕头市**医院。李海花住院至2019年4月1日，共住院78天（经鉴定合理住院为21天）。2019年1月21日，汕头市公安局交通警察大队金平分局对本次事故作出第《道路交通事故认定书》，认定李善全承担本事故的全部责任。肇事车辆粤D.87Z**号轻型普通货车在保险公司公司投保了机动车交通事故责任强制险和商业三者险，保险金额为100万元、含不计免赔率。在一审期间，根据保险公司的申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对李海花因本案交通事故造成的合理住院治疗时限和合理的医疗费用、护理期的合理性进行鉴定。该所于2019年12月9日作出鉴定意见，李海花的合理住院时限为21天；2019年1月4日、7日、14日门诊医疗费用3919.40元，予以认定本次损伤的相关费用；本次损伤住院费用共13754.08元，其中合理住院医疗费用9403.88元；合理护理期为32天。保险公司支付鉴定费5610元。李善全为李海花垫付住院医疗费594.70元。一审法院经审理认为，交警部门作出的交通事故责任事实清楚，程序合法，予以确认，李善全应对在事故中造成的损失承担100%的赔偿责任。李海花在本案中放弃在交强险保险责任限额内请求赔偿，由本宗交通事故的另一伤者林泽茏在（2019）粤0511民初2655号一案一并主张，保险公司是D.87Z36号轻型普通货车保险人，依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在商业三者险的赔偿限额内直接向李海花赔偿应由李善全赔偿的损失。因肇事车辆已向保险公司投保了商业三者险，且含不计免赔率，保险公司抗辩因李善全违反载物规定，依保险合同约定实行10%绝对免赔率，但保险公司没有提供证据显示在李善全投保不计免赔率时有告知该免责的格式条款，其抗辩理由不充分，不予采纳。李海花因本案交通事故造成的合理住院治疗时限和合理的医疗费用、护理期的合理性等情况已由司法鉴定机构作出鉴定，对鉴定结论予以确认。对于李海花请求赔偿的各项损失及数额，经审核，分别确认如下：1、医疗费：李海花主张2019年1月4日、7日、14日门诊医疗费用3919.40元，以及本次损伤住院费用共13754.08元，有司法鉴定机构的意见为据，予以确认。2、住院伙食补助费：根据司法鉴定机构的意见，李海花住院21天，以每天100元计算为2100元。3、护理费：可按住院期间150元/天、出院后按120元/天计付，每天以1名护理人员计算，根据司法鉴定机构的意见，护理费为4470元﹝150元/天×21天×1人+120元/天×（32天-21天）×1人﹞。李海花主张超过部分不予支持。4、营养费：可按住院期间20元/天、、住院21天计算营养费为420元。5、交通费：按李海花住院天数21天，每天30元计算，其交通费为630元（30元/天×21天）。6、误工费：虽李海花未能提供证据证实有实际收入减少，但事故客观上造成李海花收入的减少，故可按2018年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元，对于误工时间，李海花主张按护理期32天计算，一审法院认为，既然李海花需护理，说明无法上班，存在误工事实，李海花主张按护理期计付误工期并无不妥，予以支持。李海花的误工费为5107.55元（58258元/年÷365天×32天）。上述各项损失合共30401.03元。鉴于李善全应承担全部责任以及肇事车辆所投保的商业三者险为不计免赔率，扣除李善全垫付的医疗费594.70元，故被告保险公司应在商业三者险限额内赔偿李海花29806.33元（30401.03元-594.70元）。被告已垫付的医疗费594.70元，可向保险公司另行索赔。关于诉讼费是否应由保险公司承担问题，《诉讼费用交纳办法》第三十九条规定：“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”李海花主张受理费、鉴定费由败诉一方承担于法有据，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《广东省道路交通安全条例》第四十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定,判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起三日内，在机动车第三者商业责任险的责任限额内赔偿李海花的损失29806.33元；二、驳回李海花的其他诉讼请求。本案受理费343元（已减半收取）由李海花负担70元、保险公司负担273元，受理费李海花已预交，保险公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付李海花273元。鉴定费5610元由李海花负担2000元、保险公司负担3610元，鉴定费保险公司已支付，李海花于本判决发生法律效力之日起三日内迳付保险公司3610元。二审中，各当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，保险公司上诉是关于是否享有10%的绝对免赔率问题。经查，一审期间，保险公司未提供双方签订的《保险条款》予以证明，也没有提供证据证明保险公司在李善全投保不计免赔率时已向其履行明确告知该免责条款义务，二审期间，保险公司也未提交相关证据予以证实，故保险公司提出享有10%的绝对免赔率的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，保险公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理正确，本院予以维持。但在诉讼费用负担部分，一审判决认定保险公司已支付鉴定费5610元，李海花负担2000元，判决李海花支付保险公司鉴定费3610元明显不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2654号民事判决第一、二项；二、变更汕头市金平区人民法院（2019）粤0511民初2654号民事判决诉讼费用负担部分为：一审受理费343元，已由李海花预交，李海花负担70元，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担273元；鉴定费5610元，已由中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司先予支付，李海花负担2000元，中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司负担3610元，受理费和鉴定费可在中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司支付李海花保险赔偿款时一并由双方径行结付；三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司的上诉请求。二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 林艺枝审判员 吴伟峰二〇二〇年六月十六日书记员 郑晓芸