广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1213号 上诉人（一审被告）：广西金桂浆纸业有限公司，住所地：广西钦州市钦州港金光工业园，统一社会信用代码：9145070075124492X7。 法定代表人：黄志源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙永伟，上海精诚申衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄骏，该公司法务经理。 被上诉人（一审原告）：海南中能建设开发有限公司，住所地：海南省海口市白龙南路**万福大厦第****，统一社会信用代码：91460000760399173P。 法定代表人：周波，该公司总经理。 被上诉人（一审原告）：钦州市新能净化剂有限公司，住所地：，住所地：广西钦州市钦州港金光工业园内信用代码：914507046976030384。 法定代表人：周鹏，该公司总经理。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人： 杨海英，广西半宙律师事务所律师。 上诉人广西金桂浆纸业有限公司（以下简称金桂公司）诉被上诉人海南中能建设开发有限公司（以下简称中能公司）、钦州市新能净化剂有限公司（以下简称新能公司）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1765号民事判决，于2019年8月7日向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月12日第一次公开开庭审理了本案，上诉人广西金桂浆纸业有限公司的委托代理人孙永伟，被上诉人海南中能建设开发有限公司及被上诉人钦州市新能净化剂有限公司的共同委托代理人杨海英到庭参加了第一次庭审。2020年5月8日第二次公开开庭审理了本案，上诉人广西金桂浆纸业有限公司的委托代理人孙永伟，被上诉人海南中能建设开发有限公司及被上诉人钦州市新能净化剂有限公司的共同委托代理人杨海英，评估机构广西永信资产评估有限公司的评估人员韦少防到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 上诉人金桂公司上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初1765号民事判决书第二项，改判减少固定资产折款金额；二、维持第一项、第三项、第四项判决；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定的固定资产评估报告金额错误。金桂公司认为评估单位主观认定的综合成新率过高，没有依据。不符合现场实际生产设备不能使用，房屋建筑物、构筑物及其他基础设施严重腐蚀、破旧，部分丧失使用功能的客观情况；二、一审法院认定金桂公司已在其公司内建设完成生产线生产案涉净水剂产品的事实错误。金桂公司并不存在或具有任何生产案涉净水剂产品的生产设施和生产能力，在新能公司拒绝供货之后，金桂公司不得不另行向第三方采购案涉净水剂产品；三、一审法院认定供货数量固定为30000吨/年是错误的。四、一审法院认定双方已经明确约定供货价格，进而认定金桂公司构成违约是错误的。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用和理解法律、法规不正确，望二审法院查清事实。 被上诉人中能公司、新能公司辩称，一审法院审理事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人认为，评估有错误，应当在一审时提出重新评估，但一审中并没有申请且没有提供任何相反的证据证实评估有错误，一审法院采纳一审评估报告作出判决依法有效。金桂公司是否在其公司设有相同种类的生产线，一审时被上诉人不但申请了证据保全，还申请一审法院到现场核实，一审法院到现场核实作出判决也是合法有效，一审法院从来没有认定双方是固定的3万吨，认定的是双方每年按照三万吨的产量进行生产。双方合同没有约定明确的供货价格，但是判决书第十页很清楚，综上所述，上诉人上诉理由不成立，二审应当维持原判。 被上诉人中能公司、新能公司在一审的起诉请求：1、判决解除中能公司、新能公司与金桂公司于2008年7月1日签订的《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》；2、判决金桂公司赔偿中能、新能公司尚未收回的初始投资损失10433100元及利息4747060.50元（从2010年10月1日计至2018年5月1日止共91个月，以后另计至金桂公司付清款项止，利息按年利率6%计算），金桂公司在赔偿损失后.，接收中能公司、新能公司建设的净水剂厂全部固定资产；3、判决金桂公司给付因违约造成中能公司、新能公司的利润损失共3502200元；.4、判决金桂公司给付逾期付货款利息共1313297.96元；5、本案受理费、保全费、评估费由金桂公司承担。 一审法院认定，2008年7月1日，金桂公司（作为合同甲方）与中能公司（作为合同乙方）签订了《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》一份。 上述合同第1.1-1.5条约定：项目地址：广西钦州钦州港大榄坪工业园。项目规模：年生产净水剂复合聚合氯化铝ＰＡＣ规模为30000吨／年，在甲方二期项目建成后由乙方及时改造扩建，以满足甲方生产供应。本项目总投资2300万元，由乙方负责全部投资。 第2.1条约定：本项目由乙方出资建设办厂，与甲方完善配套服务设施，生产合格净水剂-复合聚合氯化铝PAC-B,为满足甲方浆纸生产需要提供一流服务。 第2.2条约定：乙方按每月供货量进行结算，甲方应及时支付供货款项，以确保乙方生产正常运转。 第2.3条约定：甲方收取乙方合理的净水剂厂用地租金，水、电（加0%服务费）按表计费（在供货货款结算时扣除)。 第3.2.2条约定：计量方法：乙方采取按管道方式提升加压送至用户储备使用，甲、乙双方应选择净水剂厂出料主管道安装电子流量计，作为乙方向甲方的供货计量装置。甲、乙双方根据流量计表数即Q=每立方米×1.21(符合复合聚合氯化铝比重）=重量（计量单位为吨），在每月25日前双方抄表计量确认。 第4.1.4条约定：甲方应每月及时向乙方支付供货款项，不得拖欠，甲方应自逾期之日开始向乙方支付滞纳金。滞纳金按银行同期贷款利率计息。 第4.1.5条约定：甲方必须确保乙方投资建厂利益的保护，在经营期内，除了乙方违约构成第十款、第十一款外，乙方生产经营权利具有唯一性和排他性。 第5.1.1条约定：本项目生产经营期为十五年，即从正式运行之日起至期满最后一个工作日（不含建设期）。 第5.1.2条约定:本项目除非另有明确规定外，乙方在生产经营期内应自行承担费用、责任及风险，负责本项目的资金、设计、建设、生产经营、维护和所有相关活动，并在经营期满后将运营正常的本项目一切设备设施及相关技术无偿移交甲方。 第6.1条约定，预估供货量30000吨/年，单价887元/吨。 第6.2.2条约定，价格调整必须遵循下列原则：（1）国家经济政策造成物价变动；（2）本项目主要生产原料市场价格变化超出了（附表三）单价合计±5%时，甲乙双方可重新商定议价。 附表三列举：二氧化铝，1600元/吨，含量比例45%；正品盐酸800元/吨，含量比例35%；N酵素38320元/吨，含量10%，催化助剂48700元/吨，含量10%。 第10.2条约定，如果由于乙方单方面原因未能履行或迟延履行合同规定的义务，乙方将为此承担违约责任，甲方将有权向乙方提出赔偿。 第11条约定，存在下列情形,双方可以终止合同： （1）如果不是由于不可抗力，任何乙方在收到改善通知的30天内仍不履行合同中的所有规定的职责或进行改善，甲方有权终止合同。 （2）乙方不能按时出资造成耽误项目设施的建设。 （3）双方中任何一方单方面终止合同，必须于60天前以书面形式向另一方提出书面申请，经双方协商同意后方可终止合同。 2009年11月9日，中能公司对金桂公司发出了《关于净水剂项目生产经营合同相关事宜的申请》，称该公司投资建立了新能公司，公司注册，公司注册地为双方所确认的金桂公司内污水厂西北角冷却塔以北15米处授权新能公司履行《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》中约定的责任和义务。金桂公司在该材料上盖章表示同意。 上述合同签订后，新能公司在广西钦州钦州港大榄坪工业园金桂公司内投资建设厂房、生产线，生产净水剂并向金桂公司供货。 新能公司供货给金桂公司情况如下： 2010年，供货1203吨，价格758.12元/吨。 2011年，供货8720.63吨，价格758.12元/吨。 2012年1-5月，供货5450.949吨，价格758.12元/吨。 2012年6-12月，供货7068.358吨，价格720元/吨。 2013年1-6月，供货10249.76吨，价格720元/吨。 2013年7-12月，供货19032.97吨，价格633元/吨。 2014年1-12月，供货29378.66吨，价格595元/吨。 2015年1-12月，供货28125.78吨，价格580元/吨。 2016年1-12月，供货28320.67吨，价格580元/吨。 2017年1-6月，供货9597.60吨，价格515元/吨。 2017年10月18日，金桂公司与中能公司签订了《结算书》一份，双方对2017年1月1日至2017年6月30日的货款及水、电、热气费用进行了结算。 另查明，金桂公司向新能公司提出从2017年7月1日起单价按515元/吨供货的《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同补充协议》一份，新能公司于2017年6月27日作出《工作函》一份，表示不同意。 又查明，2017年2月24日，金桂公司未经中能公司、新能公司同意，擅自向第三方购买净水剂-复合聚合氯化铝PAC-B。2017年8月20日前，金桂公司已在其公司内建设完成生产线生产该产品。 在案件审理过程中，本院依法委托广西永信资产评估有限公司对案件所涉及的钦州市新能净化剂有限公司位于钦州港金光工业园浆纸污水处理厂内西北角冷却塔以北处的固定资产进行司法评估。具体范围包括：（1）综合办公楼、聚合氯化铝车间、机修仓库、厂区道路、围墙等房屋建筑物及构筑物资产；（2）FRP盐酸贮罐（含土建）、内燃平衡重式叉车、减速机、压滤机、成品输送系统等生产设备资产；（3）美的空调、会议桌椅等办公设备资产。该公司作出桂永评报字【2019】第008号报告书，评估结论：列入本次评估范围的资产评估价值合计10433100元，其中：房屋建筑物、构筑物及其他基础设施评估价值为3222100元；生产设备评估价值为7203300元；办公设备评估价值为7700元。 在案件审理过程中，本院依法委托广西永信资产评估有限公司对钦州市新能净化剂有限公司的利润损失进行司法评估。具体范围包括：（1）从2017年7月1日拒绝购货后至起诉之日2018年6月8日止的直接实际利润损失；（2）起诉之日2018年6月8日起至合同期满2025年10月1日止应获得的预期利润损失。该公司作出桂永评报字【2019】第009号报告书，评估结论：列入本次评估范围的资产评估价值合计为3502200元，其中：直接实际利润损失评估价值为1173400元，应获得的预期利润损失评估价值为2328700元。 一审法院认为，2008年7月1日，金桂公司与中能公司签订的《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》，内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，本院予以确认。 2009年11月9日，中能公司对金桂公司发出了《关于净水剂项目生产经营合同相关事宜的申请》，称该公司投资建立了新能公司，中能公司授权新能公司履行《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》中约定的责任和义务，金桂公司在该材料上盖章，表明金桂公司接受中能公司的要约。中能公司将合同转让给新能公司，未违反法律禁止性规定，合同转让合法有效，本院予以确认。新能公司作为合同相对人，有权依照合同约定向金桂公司主张权利。合同转让后，中能公司不再是合同相对人，无权对金桂公司主张权利，故中能公司提出的诉求，本院不予支持。 关于金桂公司擅自与其他公司购买相同产品，并另行建设生产线制造相同产品的法律事实，有中能公司、新能公司提供的《司磅单》、（2017）桂钦证民字第6286号公证书证明。《司磅单》内容表明供应商为广西锋华环保科技有限公司，司磅时间为2017年2月24日，货物为复合聚合氯化铝PAC-B，毛重28880公斤，收货单位为金桂公司。（2017）桂钦证民字第6286号公证书证明公证广西壮族自治区钦州市公证处于2017年8月20日对金桂公司内的净水剂设施现状进行证据保全，拍摄照片八张。上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采纳。 合同第4.1.5条约定：“甲方必须确保乙方投资建厂利益的保护，在经营期内，除了乙方违约构成第十款、第十一款外，乙方生产经营权利具有唯一性和排他性。”金桂公司擅自与其他公司购买相同产品，并另行建设完成生产线制造相同产品，构成违约，本院予以确认。 根据合同第1.3条约定“项目规模：年生产净水剂复合聚合氯化铝PAC规模为30000吨/年，在甲方二期项目建成后由乙方及时改造扩建，以满足甲方生产供应”，可见，中能公司、新能公司应按30000吨/年的产能投资建设，而金桂公司购买数量，根据排他性和唯一性，金桂公司自己产品的生产量决定了需求净水剂的数量。金桂公司提出关于双方并未明确约定供货数量，金桂公司不构成违约的意见，不符合合同约定，本院不予支持。 合同第6.2.2条约定，价格调整必须遵循下列原则：（1）国家经济政策造成物价变动；（2）本项目主要生产原料市场价格变化超出了（附表三）单价合计±5%时，甲乙双方可重新商定议价。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同价款或者报酬内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……”本案双方当事人约定了主要生产原料市场价格变化超出了±5%幅度作为协商变更价格的条件，在发生争议时，合同任何一方均可提出变更价格的要求，在不能协商一致的情况下，应当依法确定履行合同价格。2017年6月，金桂公司向新能公司提出从2017年7月1日起单价按515元/吨供货的《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同补充协议》，新能公司于2017年6月27日作出《工作函》一份，表示不同意。在此情况下，双方本应协商确定价格，协商不成则应依法确定价格履行，但双方并未采取正确措施解决纠纷。金桂公司擅自向其他公司购买相同产品，甚至于2017年8月20日前建成相同产品的生产设施。因此，金桂公司的行为已构成违约。金桂公司提出关于双方未明确约定供货价格，金桂公司不构成违约的意见，本院不予支持。新能公司因发生价格争议，停止供货，也构成违约，本院予以确认。 金桂公司向他人购买相同产品并建设相同产品生产设施，构成根本性违约，新能公司无法实现合同目的，故新能公司提出解除合同的诉求，本院予以支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因合同双方都违反合同，应当各自承担相应的违约责任。 关于新能公司在金桂公司的固定资产，根据合同5.1.2条的约定，应当由金桂公司接收，金桂公司应按评估剩余价值予以赔偿。中能公司、新能公司请求金桂公司赔偿评估残值，符合法律规定，本院予以支持。但新能公司请求给付投资利息损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 新能公司因发生价格争议，停止供货，也构成违约，其提出赔偿利润损失的诉求，不符合法律规定，本院不予支持。 根据合同第4.1.4条约定，金桂公司按月支付供货款项，自逾期之日按银行同期贷款利率计算滞纳金，结合其他约定，本院认为每月货款均为独立的债务，每月货款债务应自下一月第一日开始计算诉讼时效，新能公司于2018年7月4日提起诉讼，故2015年6月（含当月）之前的货款债务，已过三年诉讼时效期间。2015年7月（含当月）之后的货款债务，虽未过三年诉讼时效期间，但根据2017年10月18日金桂公司与中能公司签订的《结算书》，双方对2017年1月1日至2017年6月30日的货款及水、电、热气费用进行了结算，之前2010年至2015年12月的货款，均业已开具发票清结货款，因此，2017年6月30日前的供货债务双方已清结，中能公司、新能公司再主张逾期利息，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项，第九十七条，第一百一十九条，第一百二十条之规定，判决： 一、解除原告海南中能建设开发有限公司、钦州市新能净化剂有限公司与被告广西金桂浆纸业有限公司之间的《广西金桂浆纸业净水剂项目生产经营合同》； 二、被告广西金桂浆纸业有限公司于本案判决生效之日起十日内赔偿原告钦州市新能净化剂有限公司位于钦州港金光工业园浆纸污水处理厂内西北角冷却塔以北处的固定资产折款10433100元； 三、原告钦州市新能净化剂有限公司于本案判决生效之日起十日内将原告钦州市新能净化剂有限公司位于钦州港金光工业园浆纸污水处理厂内西北角冷却塔以北处的固定资产交付给被告广西金桂浆纸业有限公司【按广西永信资产评估有限公司作出桂永评报字（2019）第008号报告书内记载的财产清单】； 四、驳回原告海南中能建设开发有限公司、钦州市新能净化剂有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人金桂公司向本院提交证据如下： 1、《固定资产-房屋建筑物及构筑物评估申报明细表》、《机器设备评估申报明细表》，证明案涉评估资产的内容、使用状况的真实性未经过金桂公司认可和确认； 2、《广西永信资产评估有限公司通用工作底稿》，证明评估公司评估案涉资产时未查明案涉资产是否还能够正常使用的事实； 3、照片一组，证明案涉资产外观情况以及腐蚀、损毁较为严重，部分丧失或全部丧失使用功能； 4、《谈话笔录》-张某，证明山东省济宁市蓝卓环保科技有限公司在金桂厂区生产的产品是聚合硫酸铁，与新能公司的产品复合氯化铝不是同一产品，证明聚合硫酸铁和复合氯化铝的生产原料及使用功能、用途不同，不能互相替代； 5、《谈话笔录》-全某，证明聚合硫酸铁和复合氯化铝的生产原料及使用功能、用途不同，不能相互替代，证明在金桂公司污水前段处理过程中仍然需要使用符合氯化铝（ＰＡＣ），证明在金桂公司污水后段处理过程中则需要使用聚合硫酸铁。 6、金桂污水处理流程，证明金桂污水处理的流程。 本院二审审理期间，上诉人金桂公司向本院申请两位证人张某、全某出庭作证，以证明证明金桂公司并未与第三方、或者同意第三方在金桂场地内生产与钦州新能公司相同的产品。 被上诉人中能公司、新能公司对上诉人金桂公司提交证据的质证意见：对证据1，三性认可，但是对其证明目的不予认可；对证据2，没有原件核对，不能作为证据；对证据3，三性不予认可，照相时间不明，其次照相时没有我方或者一审法院、评估机构的人员在场；对证据4、5，不予认可，这个属于律师调查取证的范围，应当有两个律师在场才算合法；对证据6，金桂污水处理流程不予认可，这是什么流程与本案无关联。 本院对上诉人金桂公司二审提交的新证据认证如下： 对证据1，虽然上诉人的工作人员刘某在证据《固定资产-房屋建筑物及构筑物评估申报明细表》、《机器设备评估申报明细表》上签署“内容不予确认”，但不能否认上述固定资产客观性；对证据2、3，不符合证据三性，本院不予采信；对证据4、5，与上诉人提出的本案固定资产评估异议没有关联，本院不予采信；对证据6，与本案没有关联性，本院不予采信。 经二审审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 另查明，一审法院于2019年4月16日送达桂永评报字[2019]第009号报告书、桂永评报字[2019]第008号报告书给上诉人金桂公司，上诉人在一审期间没有提出异议。 本院认为，上诉人提出“一审法院认定的固定资产评估报告金额错误，上诉人认为评估机构作出的评估报告主观认定的综合成新率过高，没有依据。不符合现场实际生产设备不能使用，房屋建筑物、构筑物及其他基础设施严重腐蚀、破旧，部分丧失使用功能的客观情况”的上诉理由，经本院审查，一审法院在评估机构的选定、评估机构和评估人员的资质均符合法律规定，评估过程也没有违反法律程序，所作出的评估结论应予采信。上诉人在一审期间对评估报告没有提出异议，于二审期间提出异议，不符合2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。一审判决“关于新能公司在金桂公司的固定资产，根据合同5.1.2条的约定，应当由金桂公司接收，金桂公司应按评估剩余价值予以赔偿。中能公司、新能公司请求金桂公司赔偿评估残值，符合法律规定，本院予以支持。但新能公司请求给付投资利息损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。”的判决理由本院予以采信。上诉人提出的其他上诉理由与其上诉请求第二项相矛盾，本院不予采信。 综上所述，上诉人上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 上诉案件受理费人民币84398.60元，由上诉人广西金桂浆纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 盛 审 判 员  韦乐熙 审 判 员  钟凌意 二〇二〇年六月三十日 法官助理  叶嘉庚 书 记 员  郭杨兴