江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终354号上诉人（原审原告）：付发娣，女，1982年5月10日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：谢志国，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁艳，江西豫章律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈春华，男，1979年3月21日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：李建飞，江西深抚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珊玲，江西深抚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西腾达房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市临川区上顿渡临川大道书香门第第******东。法定代表人：邹仁高，该公司董事长。上诉人付发娣因与上诉人陈春华、被上诉人江西腾达房地产开发有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院(2017)赣10民初124号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付发娣委托诉讼代理人谢志国、李宁艳，上诉人陈春华及其委托诉讼代理人李建飞到庭参加诉讼。被上诉人腾达公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付发娣上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项;2.请求依法改判被上诉人腾达公司与陈春华向上诉人付发娣支付工程款2609221.63元，自2017年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息；3.请求依法改判被上诉人腾达公司与陈春华向上诉人付发娣按工程总造价1%支付费用计人民币454422.03元；4.本案诉讼费用由被上诉人腾达公司与陈春华承担。事实与理由：1.一审判决对上诉人付发娣主张的涉案工程中推拉窗安装单列工程的工程款1962787.74元不予支持，缺乏法律依据。涉案工程中推拉窗安装单列工程属于付发娣工程总承包范围，且系付发娣组织人员施工。腾达公司、陈春华应按照其与付发娣所签订的建设工程施工合同约定，向付发娣支付该项单列工程的工程款。一审判决认为，付发娣将该单列工程分包给了第三方吴茂仁，吴茂仁系该工程实际施工人，陈春华向其支付工程款符合法律规定。付发娣认为，由于付发娣与吴茂仁系合同相对方，关于推拉窗安装单列工程的结算，本应由此二人按照彼此所签分包合同之约定进行，陈春华直接与第三方吴茂仁进行结算，违反了合同相对性原则。陈春华向第三方吴茂仁支付推拉窗安装单列工程款的行为，并不当然视为其已依约完成向付发娣支付该工程款的义务。2.一审判决对涉案工程中桩基工程均按签证工程量（深度减1米）和钢筋笼6米长度计算，上诉人付发娣认为缺乏依据。由于被上诉人陈春华提交的《灌注桩施工记录》中，除了6＃楼记录上有注明：钢筋笼6米，本表长度减1米外，其余内容均与上诉人付发娣所提交的《灌注桩施工记录》基本一致。被上诉人陈春华申请出庭的证人黄某系陈春华雇请的施工人员，与陈春华存在明显利害关系；且黄某在付发娣提交的《灌注桩施工记录》上亦签字确认了相关工程量。因此，上诉人付发娣认为，对涉案工程中桩基工程造价，除6＃楼可按签证工程量（深度减1米）和钢筋笼6米长度计算外，其余均应按签证工程量＋设计图纸钢筋笼计算。3.一审判决认定，涉案施工合同约定施工方应向发包方提供工程总造价65%的材料正式发票及35%人工工资表，发包方支付工程总造价1%的费用给施工方，因陈春华仅收到付发娣提交的工程材料发票18590000元，故判决腾达公司、陈春华按1%向付发娣给付相应款项，即185900元。上诉人付发娣认为，一审判决上述认定部分内容与事实不相符。陈春华不仅收到付发娣提交的18590000元工程材料发票，还收到了全部人工工资表。虽然陈春华未向付发娣出具相关收据，但证人邹某（系陈春华所聘请的财务人员）庭审时已确认收到人工工资表。此外，由于之前双方就工程总造价金额一直存在争议，故付发娣无法确定应提交的材料发票金额，现付发娣可以根据约定补交发票，但腾达公司、陈春华应按工程总造价1%向付发娣支付相关费用计454422.03元。针对付发娣的上诉，陈春华答辩称，付发娣上诉的事实与理由中，一是关于推拉窗安装单列工程款的问题，因付发娣与陈春华签订的建设工程施工合同为无效合同，且该合同中也约定承包人付发娣不得分包，否则视为违约。推拉窗安装单列工程是第三方吴茂仁施工，且吴茂仁已与陈春华进行了结算。实际施工人为吴茂仁，故该工程款项不应记录付发娣的施工范围。二是关于付发娣在上诉状主张的桩基工程中，签证工程量深度减一米问题。陈春华提交的桩基工程，深度减一米的证据材料，在一审过程中已经经过举证质证，付发娣的代理人在庭审质证中予以认可，上诉人付发娣该主张不符合客观事实。三是关于付发娣主张的总造价1%的费用，缺乏法律依据。根据无效合同，该部分费用不属于工程款，而是属于税金补偿款的问题，不应得到支持。且付发娣也没有遵照合同约定，交付工程总价款中65%材料发票，对于只提交35%人工工资表，也不符合支付的前提条件。陈春华上诉请求：1.请求撤销本案一审民事判决，改判驳回被上诉人付发娣一审诉讼请求，即上诉人陈春华无需再向被上诉人付发娣支付任何款项；2.一审案件受理费、保全费及二审案件受理费用由被上诉人付发娣承担。事实与理由：1.被上诉人付发娣未按合同约定开具发票，上诉人陈春华不应向其支付1%的费用。根据合同约定，甲方支付工程总造价1%的费用的前提条件是乙方向甲方提供总造价65%的材料正式发票、35%的人工工资表。被上诉人付发娣仅提供了金额为18590000元材料款发票，没有达到合同约定的条件，上诉人陈春华无需支付1%的费用给被上诉人付发娣。2.上诉人陈春华代被上诉人付发娣开具的36698775.64元发票产生的税款应由被上诉人付发娣承担。合同约定由被上诉人付发娣按照工程总造价65%的材料正式发标、35%的人工工资表的比例进行开票，税款由被上诉人付发娣承担，甲方按照工程总造价的1%支付费用给被上诉人付发娣。由于被上诉人付发娣未安约定开具发票，且拒绝开具合同约定的发票，上诉人陈春华已开具了36698774.64元发票，产生的税款2625753.07元应由被上诉人付发娣承担。3.鉴定费应全部由被上诉人付发娣承担。一审判决鉴定费由上诉人陈春华与被上诉人付发娣共同承担，于法无据。4.屋面水泥砂浆找平层的造价应按20mm计算，即66522.59元。施工方实际只施工了一道20mm厚找平层，而非两道20mm，一审判决认定该造价为133045.15元，应予扣减。5.单列工程中的车库、商铺、写字楼的电单列工程系由上诉人陈春华自行找人施工，该项工程价款25187.15元应在总工程款中扣除。6.被上诉人付发娣未施工的工程不应支付管理费，上诉人陈春华无需支付管理费625877元。7.外墙漆是在被上诉人付发娣撤了外墙脚手架后使用外墙漆吊机施工的，并没有使用被上诉人付发娣的脚手架，应扣除0.4比例的外墙脚手架造价款。8.混凝土单价应按被上诉人付发娣实际产生的单价计算，一审鉴定的单价过高，应予扣减。9.涉案工程目前仍尚欠临川区质检站质检费20万元，该质检费应由被上诉人付发娣承担。10.鉴定机构在鉴定中多计算了831.36平方米的建筑面积，由此多计算的造价应予扣减。11.被上诉人付发娣不按设计施工，将车库、柴间的层高由2.19米调整为2.8米，造成涉案工程超容积率被相关部门处罚上千万元；另，被上诉人付发娣延期完工10个月，应承担违约责任；以上损失应由被上诉人付发娣承担。针对陈春华的上诉，付发娣答辩称，陈春华的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法驳回陈春华的上诉请求，并改判支持付发娣的上诉请求。主要理由为：1.在本案一审判决之前，由于双方对工程造价存在争议，付发娣无法确定应提供的材料发票数额，前期先提交了1859万元的材料发票，付发娣现在可以按照合同约定补交发票。人工工资表付发娣已经提供，一审庭审时证人邹某的证言可以证实。因此，一审法院不仅应当按照1859万元的1%计算发票款，而是应该判决陈春华按照工程总造价的1%支付发票款。2.双方签订的合同第二条对工程价款作了明确约定，付发娣所得工程款是不含税的，税款由陈春华自己承担，本案鉴定的工程造价并没有包含税款，合同约定提供发票和人工工资表是陈春华为了做项目成本而提出的要求。故陈春华上诉要求付发娣承担税款，明显缺乏事实依据。3.在本案诉讼之前，由于双方对工程造价争议巨大，无法结算，迫使本案只有通过鉴定才能确定工程造价，且导致付发娣长期未取得工程尾款，损失较大，鉴定费与举证责任没有必然关系，一审判决双方共同分担公平合理。4.一审期间，鉴定机构到现场勘查，无法确定屋面水泥砂浆找平层做了一道还是两道，且陈春华也没有证据证明只做了一道，故一审判决按照设计图纸的两道找平层计算并无不当。5.按照合同约定付发娣承包的范围包含了水电安装，车库、商铺、写字楼的电单列工程属于付发娣的施工范围，陈春华抗辩系其实际施工，没有证据能够证明。6.陈春华将合同范围内本应由付发娣施工的部分项目，尤其是推拉窗、外墙真石漆等利润较大的分项，擅自分包给他人施工，已经违反合同约定，严重损害了付发娣的利益。同时，他人在做分项工程时必然会使用付发娣的相关建筑材料，需要付发娣配合施工，依法当然需要支付工程管理费，而且该做法也符合建筑行业的惯例。7.陈春华抗辩外墙漆是在付发娣撤了脚手架以后施工的，但其没有提供相关证据证明，应当承担举证不能的不利后果，一审判决对此认定正确。8.鉴定机构参照合同约定的计价方式计算商品混凝土造价，具有事实和法律依据，按照合同相对性，该造价不受付发娣与第三方合同关系的约束。9.陈春华要求付发娣承担质检费20万元没有任何合同依据，也没有证据能够证明质检费的实际数额，不应支持。10.鉴定机构对案涉项目的建筑面积计算正确，陈春华认为鉴定机构多计算了831.36平方米建筑面积，缺乏证据证明。11.车库、柴间的层高变更显然是陈春华要求的，如果付发娣主动增加层高，将会增加付发娣的施工成本，明显不符合常理。由于陈春华无故拖延支付工程款和退还履约保证金，且将部分项目分包给他人导致合同履行受阻，故延期竣工系陈春华自身造成，与付发娣无关。同时，陈春华在一审并未反诉违约，该请求和理由不属于本案的审理范围。付发娣向一审法院提出诉讼请求：1.判令腾达公司、陈春华支付拖欠的工程款14,602,885.78元（该金额包括根据合同第二条第三项应该给付的1%费用在内）及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，其中97%的工程欠款从2016年10月13日开始计息，质保金2%从2017年10月19日开始计息直至还清欠款时止；2.案件受理费、保全费、鉴定费均应由腾达公司、陈春华承担。一审法院认定事实：2010年1月21日，陈春华与案外人邹仁高在抚州市临川区西侧地块编号为361102090053的一宗国有土地使用权。2013年，陈春华与邹仁高以腾达公司名义联合开发抚州市临川区玉茗路延伸段“博才学府”房地产项目。2015年4月14日，陈春华与邹仁高就“博才学府”项目进行内部竞标，最终陈春华取得涉案项目的全部经营权，并向邹仁高支付了竞标款。2013年7月3日，付发娣（乙方）与腾达公司（甲方）签订了建筑合同书。合同主要内容如下：第一条工程概况。1.工程名称：博才学府。2.工程结构：框架多层、高层。承包形式：包工包料。3.工程内容：建筑面积约50,000㎡的土建及安装装饰工程。（1）建筑、结构、水电设计图纸范围内的工程量。（2）现场清土及开挖的弃土运输，化粪池，散水，斜坡，台阶和排水沟渠。（3）公共部分的楼道，楼梯间，天棚等内粉部分用仿瓷罩面。（4）水电工程从表后施工到户内，消防工程由乙方施工。（5）挂靠公司管理费、桩基检测费、建筑材料二次检测费、农民工工资保障金由甲方负责。4.开工日期：2013年10月2日。5.竣工日期：2014年10月2日（共360个日历天）。6.合同价款：按江西省建筑（装饰）工程消耗量定额即（直接工程费+技术措施费）×1.15（不含税）以实际完成工程量据实结算。第二条工程承包形式、范围及要求。1.承包形式：本工程包工包料，按江西省2004年建筑（装饰）工程消耗定额即（直接工程费+技术措施费）×1.15（不含税），材料差价按《抚州市造价信息》，人工费执行政府最新相关文件。2.承包范围：按建筑、结构、水电设计图纸。3.乙方必须向甲方提供总造价65%的材料正式发票，35%的人工工资表，但甲方支付工程总造价1%的费用给乙方。……第四条工程结算及付款方式。1.投标保证金为2,000,000元，未中标当天退回，中标后转为合同履约保证金。2.一方必须在中标后十天内签订合同并交纳至壹仟万元（即：200元/㎡）作为合同履约保证金。3.付款方式：（1）每栋主体结构完成50%，验收合格后三天内按已完工的实际工程量的75%支付工程款。（2）每栋主体封顶后验收合格三天内按已完工的实际工程量的80%支付工程款。（3）装饰装修工程按每月实际完成的工程量的80%支付工程款。（4）外架拆除完工后按实际已完成工程量的90%支付工程款。（5）竣工验收合格后一周内并提供备案验收表支付至工程结算量的97%，余下的2%工程质保金按满一年后一周内结算付清，剩余1%作为防水五年付清。……第七条乙方责任。本工程不得转包。分包项目，须经甲方同意才能分包。合同签订后，博才学府工程于2013年11月1日开工，1#楼于2014年10月18日封顶、2015年7月12日拆完外架，2#楼于2014年10月18日封顶、2015年7月22日拆完外架，3#楼于2014年10月16日封顶、2015年6月1日拆完外架，5#楼于2014年11月14日封顶、2015年7月15日拆完外架。6#楼于2014年12月1日封顶。涉案工程中的涂装工程、金属进户门订购、消防工程均由陈春华自行找人施工，并由其与第三方进行了结算。2016年10月13日起，陈春华占有了涉案工程，并将部分房产交付给了购房人。付发娣及陈春华主张涉案工程于2019年8、9月进行了综合验收，但双方均未提供综合竣工验收备案表。付发娣申请对涉案工程进行造价鉴定，并支出了353,439元的鉴定费。经一审法院委托，江西荆公工程造价咨询有限公司出具了江公建价鉴字(2019)第01号鉴定报告，鉴定结论为：一、桩基工程按签证工程量+设计图纸钢筋笼，总造价为50,491,237.61元（其中桩基造价为5,123,829.7元，单列项目造价为6,786,365.95元）。二、桩基工程按签证工程量（深度减1m）+设计图纸钢筋笼，总造价为50,193,221.18元（其中桩基造价为4,825,813.27元，单列项目造价为6,786,365.95元）。三、桩基工程按签证工程量+钢筋笼6m，总造价为50,222,818.97元（其中桩基造价为4,855,411.06元，单列项目造价为6,786,365.95元）。四、桩基工程按签证工程量（深度减1m）+钢筋笼6m，总造价为49,927,917.41元（其中桩基造价为4,560,509.5元，单列项目造价为6,786,365.95元）。单列工程分项如下：1.消防单列工程432,008.85元；2.车库、商铺、写字楼的电单列工程25,187.15元；3.5#、6#楼卫生间等电位箱工程单列72,977.05元；4.商铺、写字楼内墙85%砌体单列工程207,935.31元；5.电梯门口瓷板及地砖单列工程77,814.95元；6.防盗门安装单列工程439,695.46元；7.推拉窗安装单列工程1,962,787.74元；8.铝合金卷闸门安装单列工程163,830.63元；9.木质防火门单列安装工程212,018.65元；10.外墙真石漆单列工程2,555,961.82元；11.不锈钢栏杆单列工程215,094.36元；12.进户门单列工程23,562元；13.外墙内保温单列工程397,491.98元。因双方当事人均对鉴定意见提出异议，经一审法院委托，江西荆公工程造价咨询有限公司又出具了江公建价鉴字(2019)第01号补工程造价司法技术鉴定书，对原鉴定结论对应项进行增减：一、桩基工程按签证工程量+设计图纸钢筋笼，补充鉴定后工程造价减少173,503.66元。二、桩基工程按签证工程量（深度减1m）+设计图纸钢筋笼，补充鉴定后工程造价减少173,909.79元。三、桩基工程按签证工程量+钢筋笼6m，补充鉴定后工程造价减少164,883.31元。四、桩基工程按签证工程量（深度减1m）+钢筋笼6m，补充鉴定后工程造价减少165,393.39元。部分补充鉴定结论分解如下：1.外墙内保温单列工程补充鉴定后工程造价增加22,082.88元（5#外墙内保温补充鉴定后工程造价增加：11,033.25元，6#外墙内保温补充鉴定后工程造价增加11,049.63元）。2.外墙装饰工程外脚手架造价，因施工方只施工粉刷未施工外墙漆工程，江西省造价站对该部分未作出详细解释，鉴定单位算出外架乘以0.4的造价为326,803.43元（已计入江公建价鉴字(2019)第01号中）。3.陈春华提出屋面水泥砂浆找平层施工方只施工一道20mm厚，而设计图纸中有两道各20mm厚水泥砂浆找平，无变更资料。鉴定单位无法从现场确认是施工一道还是两道，设计图纸均为两道。鉴于此异议，先扣除江公建价鉴字(2019)第01号中屋面水泥砂浆找平层85,678.92元。庭审时由法院裁定并按以下一种做法计入总造价：做一道20mm的水平砂浆找平造价为66,522.59元；做两道共40mm的水泥砂浆找平造价为133,045.15元。关于已付款情况。付发娣与陈春华确认：2016年年底或2017年年初的时候进行了结算，付发娣已领取工程款41,902,715元，包含双方以商品房和店面的抵扣款5,769,970元。具体抵扣的商品房和店面如下：3#703室、3#603室、3#803室、5#806室、5#1106室、1-8店面、1-9店面。付发娣还向陈春华借支了500,000元，用于支付抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初2068号民事案件的调解款。陈春华已收到付发娣提交工程材料款发票的金额为18,590,000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.付发娣施工的工程范围；2.付发娣施工工程造价；3.付发娣未施工工程的15%工程管理费支付问题；4.实际施工工程造价1%的发票款应否支付的问题；5.陈春华已支出的税费负担问题；6.双方已经结算的工程款问题；7.腾达公司与陈春华应否给付剩余工程款及利息的问题；8.案件受理费、保全费、鉴定费如何负担的问题。1.关于付发娣施工的工程范围。各方当事人对鉴定报告中的11项单列工程：消防单列工程、5#、6#楼卫生间等电位箱工程、商铺与写字楼内墙85%砌体单列工程、电梯门口瓷板及地砖单列工程、防盗门安装单列工程、铝合金卷闸门安装单列工程、木质防火门单列安装工程、外墙真石漆单列工程、不锈钢栏杆单列工程、进户门单列工程、5#和6#外墙内保温单列工程由陈春华施工没有争议；对第7项单列工程即推拉窗安装单列工程系付发娣与第三方吴茂仁签订合同并由吴茂仁施工无争议；对第2项单列工程即车库、商铺、写字楼的电单列工程的施工有争议，付发娣与陈春华均主张是自己找人施工的。一审法院认为，陈春华主张车库、商铺、写字楼的电单列工程系其自行找人施工，但未能提供充分证据证实，应自行承担举证不利的后果，对该主张不予认可。因付发娣系涉案工程的实际施工人，且电单列工程也在合同约定的施工范围内，故推定该项工程属于付发娣施工。2.关于付发娣施工工程造价问题。（1）存在异议的工程造价计算问题。①桩基工程造价计算问题。因付发娣与陈春华就桩基工程深度和钢筋笼长度产生争议，鉴定机构按照桩基工程和钢筋笼长度的4种情形分别出具了鉴定意见。如上文对证据的分析认定意见，桩基工程造价应按签证工程量（深度减1m）和钢筋笼6m长度计算。②屋面水泥砂浆找平层的造价问题。陈春华主张屋面水泥砂浆找平层施工方只施工一道20mm厚，而设计图纸中有两道各20mm厚水泥砂浆找平，无变更资料。鉴定单位无法从现场确认是施工一道还是两道。一审法院认为，陈春华提出该主张并无证据证实，对此不予支持。屋面水泥砂浆找平层的造价应按设计图纸两道共40mm计算为133,045.15元。③车库、柴间的造价问题。付发娣主张车库、柴间的层高是2.8米，层高的设计是经过变更的，是对方要求将层高变成2.8米，但是鉴定机构计算的时候全部按照2.19米计算。陈春华对此不予认可，并主张设计图纸是2.19米层高，其施工为2.8米层高，造成涉案工程超了容积率，给他造成巨大损失。各方确认现在要恢复2.19米的层高，只有填土施工。一审法院认为，车库、柴间的设计层高为2.19米，付发娣主张陈春华变更了层高设计，但未能提供证据证实，对该异议不予支持。④外墙装饰工程外脚手架造价问题。付发娣未完成外墙装饰工程，剩余的外墙真石漆工程由陈春华找第三方进行施工。陈春华主张外墙漆是在付发娣撤了外墙脚手架后才做，没有使用付发娣的脚手架。付发娣主张外墙漆工程使用了她的脚手架。经各方确认，按照建筑行业惯例，外墙脚手架一般是外墙装修完工后再拆。因双方均未能提供证据证实各自主张，按照建筑行业惯例，推定涉案外墙脚手架系在整个外墙工程完工后拆除，外墙漆工程应使用了付发娣的外墙脚手架，陈春华主张扣除0.4比例的外墙脚手架造价款，不予支持。⑤商品混凝土的造价问题。付发娣与第三方之间的混凝土结算系付发娣与第三方之间的合同关系；陈春华与付发娣之间的混凝土造价系陈春华与付发娣之间的合同关系，应参照涉案建筑合同书来确定。鉴定机构参照合同约定“本工程包工包料，按江西省2004年建筑（装饰）工程消耗定额即（直接工程费+技术措施费）×1.15（不含税），材料差价按《抚州市造价信息》，人工费执行政府最新相关文件”鉴定造价，予以支持。此外，双方当事人对鉴定造价提出的其他异议，鉴定机构已经作出了明确的解释和答复，不再重复。因江西荆公工程造价咨询有限公司系具有合法资质的工程造价咨询公司，其出具工程鉴定造价符合法律规定，予以认可。（2）付发娣施工的工程总造价。江公建价鉴字(2019)第01号鉴定报告中，涉案工程的工程总造价为49,927,917.41元，其中单列项目造价为6,786,365.95元，扣除单列工程后的工程造价为43,141,551.46元。江公建价鉴字(2019)第01号补鉴定报告中，按签证工程量（深度减1m）和钢筋笼6m长度计算工程造价应减少165,393.39元（其中包含了增加的5#和6#楼外墙保温工程造价22,082.88元）。另外：①因5#和6#楼外墙保温工程系陈春华自行施工，补充鉴定报告中增加的22,082.88元应予扣减；②原鉴定报告中的屋面水泥砂浆找平层造价为85,678.92元，补充鉴定报告中的屋面水泥砂浆找平层造价为133,045.15元，工程造价应予增加47,366.23元（133,045.15元-85,678.92元）。扣除所有单列工程后的工程造价应计算为43,141,551.46元-165,393.39元-22,082.88元+47,366.23元=43,001,441.42元。此外，由付发娣施工的车库、商铺、写字楼的电单列工程造价为25,187.15元，由付发娣委托第三方施工的推拉窗安装单列工程造价为1,962,787.74元。（3）推拉窗安装单列工程的工程款应否由陈春华向付发娣给付的问题。付发娣主张第7项单列工程即推拉窗安装单列工程是付发娣与第三方吴茂仁签订合同，由吴茂仁施工，但是陈春华直接与吴茂仁进行了结算。该项工程应由陈春华直接与她结算工程款，然后她再与吴茂仁结算，陈春华自行与吴茂仁的结算，应由陈春华找吴茂仁退款。陈春华辩称，第7项单列工程是因为付发娣不与吴茂仁结算，所以吴茂仁才找他结算。一审法院认为，付发娣与第三方吴茂仁系合同相对方；腾达公司、陈春华与付发娣系合同相对方，各自之间应依照或者参照各自约定进行结算。因付发娣不具备施工资质，第三方吴茂仁系该工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，陈春华向实际施工人吴茂仁支付工程款符合法律规定。因付发娣并未与吴茂仁进行最终结算，陈春华是否超出结算价付款均属未知，唯有各方实际结算后才能确定各自享有的权利及义务。付发娣在本案中要求陈春华向她重复支付该项工程款，不予支持。3.关于付发娣未施工工程的15%工程管理费支付问题。付发娣主张所有由陈春华找人施工的单项工程，均应计算管理费用给她，陈春华对此不予认可。但是，陈春华在2018年4月10日证据交换中陈述“付发娣没有做的项目，我是按照比例给他算了管理费。计算在了工程结算书当中。工程价款就没有计入。”可见，陈春华在结算中认可计算该项费用，其对该项内容反悔，没有事实和法律依据。经核算，付发娣没有施工的单项工程总价款为4,798,391.06元（所有单项工程6,786,365.95元扣减其施工范围内的两项单列工程，即车库、商铺、写字楼的电单列工程25,187.15元及推拉窗安装单列工程1,962,787.74元）。因鉴定造价系按照115%计算得出，故相应的15%工程管理费用计算为625,877元（4,798,391.06元÷115%×15%），该项费用应由陈春华向付发娣支付。4.关于实际施工工程1%的发票款应否支付的问题。涉案合同约定施工方必须向发包方提供总造价65%的材料正式发票，35%的人工工资表，发包方支付工程总造价1%的费用给施工方。现陈春华已收到付发娣提交工程材料款发票的金额为18,590,000元。参照该约定内容，从公平合理的原则出发，付发娣已经支付的材料款发票18,590,000元，应由陈春华按照1%的比例给付相应款项，即185,900元（18,590,000元×1%）。5.关于陈春华已支出的税费负担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同属于无效合同，双方工程价款结算可以参照合同约定确定。经查，涉案合同约定按江西省建筑（装饰）工程消耗量定额即（直接工程费+技术措施费）×1.15（不含税）以实际完成工程量据实结算。陈春华主张鉴定造价包含国家法定的税费，给付工程款时不能再重复计算税费。鉴定机构明确答复，鉴定结论中的工程造价并未包含税款。一审法院认为，涉案工程造价不包含税费，陈春华主张抵扣税款并无依据。6.关于双方已经结算的工程款问题。双方对付发娣已结算工程款41,902,715元及借支500,000元均无异议。但是5#、6#楼保温工程款是否计入了结算款中存在异议。经查，双方对1#、2#、3#号楼的外墙内保温工程无争议。对5#、6#楼保温工程，双方认可是由陈春华找人施工并与工人结算。但付发娣主张该结算款项计入了已付款中，其出具了领条。陈春华对此不予认可。一审法院认为，5#、6#楼保温工程系陈春华施工，并与第三方进行结算，付发娣并不享有该项工程款，其主张该结算款计入了其领款中不符合常理，不予支持。7.关于腾达公司与陈春华应否给付剩余工程款及利息的问题。本案中，陈春华与腾达公司之间系挂靠开发房地产的关系，陈春华系博才学府小区的实际开发人和权利人。付发娣属于博才学府工程的实际施工人。因付发娣系不具备建筑工程施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。目前，各方均未能提供证据证实涉案工程经过竣工验收，但是陈春华已经于2016年10月13日起占有使用了涉案工程，故2016年10月13日应视为竣工日期。陈春华应参照合同约定给付工程款，在竣工验收合格后一周内即2016年10月20日之前支付工程结算款43,026,628.57元（43,001,441.42元+25,187.15元）的97%即41,735,829.71元（43,026,628.57元×97%），余下的2%工程质保金860,532.57元（43,026,628.57元×2%）按满一年后一周内即2017年10月20日结算付清，剩余1%（430,266.29元=43,026,628.57元×1%）作为防水五年付清。故截止2017年10月20日，陈春华应付款为42,596,362.28元（43,026,628.57元×99%），其已付款为42,402,715元（41,902,715元+500,000元），尚欠193,647.28元。关于利息的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。为此，2019年8月20日之前，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日之后，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陈春华应从2016年10月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程总价款97%部分的利息，从2017年10月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付剩余2%工程总造价的利息。因双方未明确具体付款明细时间，仅仅陈述双方在2016年年底或2017年年初时进行了结算并给付了41,902,715元，为此，一审法院酌定尚欠的193,647.28元工程款自2017年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因腾达公司是涉案工程名义上的开发人，也是涉案工程的初始产权人，而陈春华系实际开发人，也是涉案工程的实际产权人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，双方应为共同被告，共同承担给付工程款及利息等民事责任。8.关于案件受理费、保全费、鉴定费如何负担的问题。案件受理费、保全费均属于《诉讼费用交纳办法》中规定的诉讼费用，应该按照胜诉败诉比例负担，即案件受理费113,021元，财产保全申请费5,000元，由付发娣负担108,693元，腾达公司与陈春华共同负担9,328元。鉴定费属于确定工程造价支出的合理费用，因双方对此均有争议，酌定由发包方与施工方共同负担，即付发娣负担176,719.5元，腾达公司与陈春华共同负担176,719.5元。综上，腾达公司与陈春华应支付的工程款为193,647.28元，自2017年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。腾达公司与陈春华应支付的管理费为625,877元，应支付的发票款为185,900元，应支付的鉴定费用为176,719.5元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、腾达公司与陈春华于本判决生效之日起十日内向付发娣支付工程款193,647.28元，自2017年10月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程款利息。二、腾达公司与陈春华于本判决生效之日起十日内向付发娣支付管理费625,877元。三、腾达公司与陈春华于本判决生效之日起十日内向付发娣支付发票款185,900元。四、腾达公司与陈春华于本判决生效之日起十日内向付发娣支付鉴定费176,719.5元。五、驳回付发娣的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113,021元，财产保全申请费5,000元，合计118,021元，由付发娣负担108,693元，腾达公司与陈春华共同负担9,328元。二审中，上诉人付发娣没有提交新证据。上诉人陈春华提交了两份新证据。证据一：建设工程竣工规划综合验收备案表。证明涉案工程在2019年8月23日竣工验收，涉案工程因超规划建设，超面积部分被政府按没收违法所得处理，并且工期延误了1363天。证据二：抚州临川区房产管理局的回复函。证明鉴定机构多算了831.36平方米。上诉人付发娣质证认为，对于证据一，该证据是在一审期间已经存在的证据，不属于二审中的新证据，与本案没有关联性，陈春华一审期间没有提出关于延期竣工和赔偿损失的反诉，建筑面积也应当以实际施工的面积为准，与该证据中超审批建筑面积作非法收入处理没有关联性。对于证据二，不属于二审中的新证据，无法证实上诉理由中陈春华主张的鉴定机构超算建筑面积831.36平方米。对上诉人陈春华提交的上述证据，本院认为，证据一、证据二对于工程总建筑面积的证明力小于本案一审鉴定意见。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、付发娣主张的推拉窗安装单列工程的工程款1962787.74元应否得到支持；2、案涉工程中桩基工程造价应如何认定；3、一审判决陈春华向付发娣支付开具发票费用185900元是否正确，付发娣根据约定补交发票，腾达公司、陈春华应否向付发娣支付相关费用454422.03元；4、屋面水泥砂浆找平层造价应如何计算；5、单列工程中的车库、商铺、写字楼的电单列工程系由陈春华自行找人施工，该项工程价款25187.15元应否在总工程款中扣除；6、付发娣未实际施工的工程管理费625877元应否由陈春华支付；7、税费、鉴定费、质检费应当由谁负担；8、付发娣应否赔偿因违约给陈春华造成的经济损失。对于以上争议焦点，本院分析评述如下：一、关于付发娣主张的推拉窗安装单列工程的工程款1962787.74元应否得到支持问题。本案中，推拉窗安装单列工程属于付发娣承包范围内的工程施工项目。实际施工中，付发娣与第三方吴茂仁签订合同，将推拉窗安装单列工程交由吴茂仁施工。但该项工程款由陈春华直接与吴茂仁进行了结算。付发娣、陈春华均认可该事实。一审法院认为，付发娣与吴茂仁系合同相对方，腾达公司、陈春华与付发娣系合同相对方，各自之间应依照或者参照各自约定进行结算。因付发娣不具备施工资质，吴茂仁系该工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，陈春华向实际施工人吴茂仁支付工程款符合法律规定。付发娣主张推拉窗安装单列工程的工程款1962787.74元应向其支付，该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于桩基工程造价应如何认定问题。经查，本案一审中，证人黄某、邹某均到庭作证，证明涉案工程桩基未按图纸施工，部分桩基长度是6米，较施工图纸减少了一米。作为惩罚，所有桩基均按减一米计算。付发娣作为实际施工人在一审2019年10月10日《问话笔录》签字认可。一审判决认定涉案桩基工程均按签证工程量（深度减1米）＋钢筋笼6米长度计算正确。上诉人付发娣认为，对涉案工程中桩基工程造价，除6＃楼可按签证工程量（深度减1米）和钢筋笼6米长度计算外，1＃、2＃、3＃及5＃楼均应按签证工程量＋设计图纸钢筋笼计算。该上诉理由无与事实不符，本院不予支持。三、关于陈春华约定向付发娣支付1%费用问题。经查，腾达公司与付发娣签订的《博才学府项目建筑工程施工合同》第二条第3项约定：“乙方必须向甲方提供总造价65%的材料正式发标，35%的人工工资表，但甲方支付工程总造价1%的费用给乙方”。可见，提供总造价65%的材料正式发票和35%的人工工资表，是乙方付发娣必须承担的合同履行义务，也是甲方向付发娣支付工程总造价1%的费用的前提条件。一审法院认为，从公平合理的原则出发，付发娣已经支付的材料款发票18590000元，应由陈春华按照1%的比例给付相应款项即185900元，该处理并无不当。陈春华上诉称，付发娣仅提供了金额为18590000元材料款发票，没有达到合同约定的条件，陈春华无需支付1%的费用给付发娣，本院不予支持。付发娣上诉请求改判腾达公司、陈春华向其按工程总造价1%支付费用454422.03元，并称其可向腾达公司、陈春华开具发票，但其在本案一审、二审期间均未向腾达公司、陈春华提供相应材料发票，本院对付发娣上诉请求亦不予支持。四、关于屋面水泥砂浆找平层造价应如何计算问题。工程施工图纸为两道各20mm厚的水泥砂浆找平层，而陈春华主张付发娣只施工了一道20mm厚的水泥砂浆找平，但不能提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审处理正确。对陈春华的该上诉主张，本院不予支持。五、关于车库、商铺、写字楼的电单列工程价款25187.15元应否在总工程款中扣除问题。陈春华主张车库、商铺、写字楼的电单列工程是其另行找人施工，但不能提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。对陈春华的该项上诉主张，本院不予支持。六、关于付发娣未实际施工的工程管理费625877元应否由陈春华支付问题。本案中，付发娣主张所有由陈春华找人施工的单项工程，均应计算15%的工程管理费给她，总计625877元。对该项费用的数额双方没有争议。经查，陈春华在一审2018年4月10日证据交换中陈述：“付发娣没有做的项目，我是按照比例给她算了管理费。计算在了工程结算书当中。工程价款就没有计入。”表明陈春华在结算中认可计算该项费用。根据民事意思自治原则，该项费用应由陈春华向付发娣支付。陈春华上诉提出付发娣未施工的工程不应支付管理费625877元，本院不予支持。七、关于税费、鉴定费、质检费负担问题。1、对于2625753.07元税费负担问题。陈春华主张，因付发娣未按合同约定开具65%的材料正式发票和35%的人工工资表，其代开了36698774.64元发票，缴纳税款2625753.07元，应由付发娣负担。其一，本案双方签订的施工合同未就发票税款负担问题作出约定，付发娣没有缴纳税款的合同义务。其二，施工合同约定“乙方必须向甲方提供总造价65%的材料正式发票，35%的人工工资表，但甲方支付工程总造价1%的费用给乙方”，不能当然认为工程总造价1%的费用属于对付发娣的税款补偿，而是对付发娣履行该项合同义务的对价，其总额与付发娣可能缴纳的税款未必完全一致。其三，因付发娣未按照合同约定履行开具65%的材料正式发票和35%的人工工资表的义务，陈春华也未实际履行支付工程总造价1%的费用的义务，陈春华要求付发娣负担2625753.07元缺乏事实和法律依据。2、关于353439元鉴定费负担问题。本案中，因双方当事人对工程总量存在争议，因此委托有资质的鉴定部门对工程问题进行鉴定，付发娣先行支付了鉴定费用353439元。因鉴定意见属于查清本案事实必不可少的证据，该项费用应由双方当事人根据诉讼结果分担。一审法院判决付发娣和陈春华各负担鉴定费176719.5元，并无不当。2、关于20万元质检费负担问题。陈春华主张，涉案工程目前仍尚欠临川区质检站质检费20万元，该质检费应由付发娣承担。本案中，双方签订的施工合同并未就质检费的承担作出约定，陈春华该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。八、关于付发娣赔偿陈春华经济损失问题。因陈春华在本案一审中未向法院提出反诉，请求法院判决付发娣赔偿经济损失。本院二审对陈春华提出的该项诉讼请求不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人付发娣、上诉人陈春华的上诉请求和理由均不能成立，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45912元，由付发娣负担30290元，由陈春华负担15622元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  吴玉萍二〇二〇年六月十六日法官助理刘锋书记员张英附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。