江西省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）赣执复43号 复议申请人（异议人、被执行人）：宜春博远置业有限公司。住所地：*********。统一社会信用代码：*************。 法定代表人：龙建勇，总经理。 委托代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。 委托代理人：丁嘉慧，江西百姓律师事务所律师。 申请执行人：江西省建工集团有限责任公司。住所地：*********。统一社会信用代码：*********。 法定代表人：周才柬，总经理。 委托代理人：胡剑平，江西求正沃德律师事务所律师。 委托代理人：李博远，江西求正沃德律师事务所实习律师。 复议申请人宜春博远置业有限公司（以下简称宜春博远公司）不服江西省宜春市中级人民法院（以下简称宜春中院）于2019年12月4日作出的（2019）赣09执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 宜春中院在在执行申请执行人江西省建工集团有限责任公司（以下简称省建工集团公司）与被执行人宜春博远公司建设工程施工合同纠纷一案中，宜春博远公司提出书面异议，请求终结本案执行，该院裁定驳回其异议请求。 宜春中院查明，原告省建工集团公司与被告宜春博远公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年8月2日作出的（2016）赣09民初15号民事调解书确认的第1、2、3项内容：1.双方确认：被告宜春博远公司应向省建工集团公司支付前期损失共计572万元，其中资金占用利息为372万元、停工损失170万元（含诉讼费55550.55元、鉴定费、保全费），被告宜春博远公司已将停工损失170万元支付给原告省建工集团公司。2.原告省建工集团公司同意，资金占用利息372万元的支付，由被告宜春博远公司以提前向原告省建工集团公司支付工程进度款，省建工集团公司应就宜春博远公司提前支付的进度款计付利息给被告宜春博远公司的方式予以部分或全部冲抵。具体以届时D座土建封顶且砖砌体完成50%的时间作为被告宜春博远公司应当向原告省建工集团公司支付工程款的时间节点，在此之前被告宜春博远公司提前支付给原告省建工集团公司的工程进度款均按提前支付的时间以月利率2%计算利息给被告宜春博远公司，用以冲抵被告宜春博远公司应支付给原告省建工集团公司的资金占用利息372万元。但因被告宜春博远公司原因导致原告省建工集团公司停工，停工前被告宜春博远公司已提前支付的工程进度款应计付的利息在停工期间不计息。3.被告宜春博远公司用于冲抵停工期间资金占用利息372万元而提前向原告省建工集团公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内，否则原告省建工集团公司：（1）有权申请人民法院强制执行4000万元中未付部分，并按未付金额的20%计收违约金；（2）对未冲抵完的资金占用利息，被告宜春博远公司应自《建筑工程施工许可证》取得之日起满六个月后的第二日起按月利率2%计算利息至还清之日止给原告省建工集团公司。 另查明：1.D座土建封顶且砖砌体完成50%的时间是2019年1月20日，截止至2019年1月20日宜春博远公司支付给省建工集团公司工程款共计2500万元。其中：2018年6月15日支付200万元，2018年7月13日支付500万元，2018年7月17日支付300万元，2018年10月24日支付100万元，2018年11月1日支付200万元，2018年11月6日支付100万元，2018年11月8日支付100万元，2018年11月30日支付700万元，2018年12月7日支付200万元，2018年1月8日支付100万元。经双方确认2500万元已付工程款中含2017年12月20日《工程联系单》确认宜春博远公司应还省建工集团公司停工期资金占用利息100万元。上述付款金额分段累计按月利率2%计算省建工集团公司应付宜春博远公司资金占用利息金额为188.6万元，冲抵宜春博远公司应还省建工集团公司资金占用利息372万元及停工期资金占用利息100万元后，宜春博远公司应欠省建工集团公司资金占用利息为283.4万元。2．对于未冲抵完资金占用利息自2018年7月15日起算，以283.4万元为基数，按月息2%分段计算利息，算至2019年2月13日，利息为39.747829万元。 3．未冲抵完资金占用利息283.4万元的加倍迟延履行期债务利息，自2019年1月21日起算，按每日万分之一点七五计算，暂算至2019年2月13日至付清之日止，总计24天，利息为1.19028万元。4．《建筑工程施工许可证》取得之日是2018年1月15日。截止至《建筑工程施工许可证》取得起六个月内是2018年7月14日宜春博远公司支付给省建工集团公司工程款700万元。未付的工程进度款4000万元中未付的工程款3300万元为基数，分段累计暂算至2019年2月2日的加倍迟延履行期债务利息按每日万分之一点七五计算合计83.825万元。5．宜春博远公司于2019年2月14日支付给省建工集团公司工程款400万元，用于支付上述第1、2、3、4、项后尚余未冲抵完资金占用利息8.163109万元。自2019年2月14日起算，截止2019年3月3日，共18天，按月息2%计算利息及加倍迟延履行期债务利息按每日万分之一点七五计算合计1289.76元，共计8.292085万元。6．截止至2019年2月2日宜春博远公司付清应支付给省建工集团公司4000万元的工程款（包括2019年1月28日支付500万元，2019年2月1日支付800万元，2019年2月2日支付200万元）。违约金以4000万元中未付的工程款3300万元按20%计收违约金，宜春博远公司应支付给省建工集团公司的逾期付款违约金660万元。7．后续宜春博远公司于2019年3月4日支付200万元，于2019年3月29日支付100万元，此二笔工程款用于支付上述第5、6项后尚余368.292085万元逾期付款违约金未付。 宜春中院认为，本案争议的焦点是该案是否自动履行完毕，需不需要强制执行的问题。经该院核实，截止至2019年3月29日，宜春博远公司共支付省建工集团公司工程款4700万元，尚有368.292085万元逾期付款违约金未付。宜春博远公司提出的该案已经履行完毕，故不存在强制执行及不存在案件执行费用需要其公司承担的问题的异议请求与查明的事实不符，不予支持。省建工集团公司申请强制执行依法有据，符合法律规定，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回宜春博远置业有限公司的异议请求。 宜春博远公司向本院申请复议称，（2016）赣09民初15号民事调解书内容违反法律禁止性规定，不应作为执行依据。原审异议裁定计算复利，并将宜春博远公司的付款按照利息、违约金、本金的顺序扣除，计算方法错误，请求撤销本案原审异议裁定，并对（2016）赣09民初15号民事调解书提审或指令宜春中院再审。 省建工集团公司辩称，调解书的合法性问题不应在执行程序中审查。本案进入执行程序后，同时产生了逾期付款利息和违约金，按照合同法司法解释的有关规定，对宜春博远公司的付款，应按照实现债权的费用、利息、违约金再到本金的顺序抵充，原审异议裁定计算无误，请求裁定驳回复议申请，维持原审异议裁定。 本院经审查补充查明，2014年11月20日，发包人宜春博远公司因开发建设宜商总部大厦-（D座）的需要，与承包人省建工集团公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，省建工集团公司于2015年5月6日正式开工。后宜春博远公司因故未能取得《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关的建设工程施工手续，省建工集团公司书面函告宜春博远公司暂停工程现场施工，并向宜春中院提起诉讼，该院于2016年2月22日立案受理。诉讼过程中，2017年7月20日，省建工集团公司与宜春博远公司就工程后续建设事宜签订《补充协议》；2017年7月27日，双方达成书面和解协议。2017年8月2日，宜春中院就原告省建工集团公司和被告宜春博远公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）赣09民初15号民事调解书，主要内容包括：1.双方确认，被告宜春博远公司应向省建工集团公司支付前期损失共计572万元，其中资金占用利息为372万元、停工损失170万元（含诉讼费55550.55元、鉴定费、保全费），被告宜春博远公司已将停工损失170万元支付给原告省建工集团公司。2.原告省建工集团公司同意，资金占用利息372万元的支付，由被告宜春博远公司以提前向原告省建工集团公司支付工程进度款，省建工集团公司应就宜春博远公司提前支付的进度款计付利息给被告宜春博远公司的方式予以部分或全部冲抵。具体以届时D座土建封顶且砖砌体完成50%的时间作为被告宜春博远公司应当向原告省建工集团公司支付工程款的时间节点，在此之前被告宜春博远公司提前支付给原告省建工集团公司的工程进度款均按提前支付的时间以月利率2%计算利息给被告宜春博远公司，用以冲抵被告宜春博远公司应支付给原告省建工集团公司的资金占用利息372万元。但因被告宜春博远公司原因导致原告省建工集团公司停工，停工前被告宜春博远公司已提前支付的工程进度款应计付的利息在停工期间不计息。3.被告宜春博远公司用于冲抵停工期间资金占用利息372万元而提前向原告省建工集团公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内，否则原告省建工集团公司：（1）有权申请人民法院强制执行4000万元中未付部分，并按未付金额的20%计收违约金；（2）对未冲抵完的资金占用利息，被告宜春博远公司应自《建筑工程施工许可证》取得之日起满六个月后的第二日起按月利率2%计算利息至还清之日止给原告省建工集团公司。4.本案诉讼费、保全费、鉴定费用全部由被告宜春博远公司承担。本案调解结案，人民法院退回的诉讼费归原告省建工集团公司所有。5.双方同意工程的其他事宜继续按2014年11月20日签订的《建设工程施工合同》和2017年7月20日的《补充协议》予以执行。 2017年12月21日，因宜春博远公司仍未取得土地产权及施工许可证，经双方在《工程联系单》（编号*********）上签字盖章，确认2017年8月1日至2017年12月31日期间产生的宜春博远公司应付省建工集团公司资金占用费为100万元（不含调解协议确定的资金占用费372万元）。就该100万元款项的支付，仍按照（2016）赣09民初15号民事调解书确定的方式履行，由宜春博远公司向省建工集团公司提前支付工程款，省建工集团公司就提前支付的工程款计息给宜春博远公司的方式予以冲抵。 另查明，（2016）赣09民初15号民事调解书履行和执行过程中的重要时间节点如下：（1）2018年1月15日，宜春博远公司取得《建筑工程施工许可证》；（2）经双方在《工程联系单》（编号*********）上签字盖章，确认宜春市商务中心D座于2019年1月19日工程主体封顶且砖砌体完成50%；（3）2019年2月27日，宜春中院立案执行申请执行人省建工集团公司与宜春博远公司建设工程施工合同纠纷一案。 又查明，（2016）赣09民初15号民事调解书生效后，宜春博远公司和省建工集团公司继续履行《建设工程施工合同》和《补充协议》，截止2019年3月29日，宜春博远公司向省建工集团公司支付相关款项如下：2018年6月15日支付200万元，2018年7月13日支付500万元，2018年7月17日支付300万元，2018年10月24日支付100万元，2018年11月1日支付200万元，2018年11月6日支付100万元，2018年11月8日支付100万元，2018年11月30日支付700万元，2018年12月7日支付200万元，2019年1月8日支付100万元，2019月1月28日支付500万元，2019年2月1日支付800万元，2019年2月2日支付200万元，2019年2月14日支付400万元，2019年3月4日支付200万元，2019年3月29日支付100万元。以上共计4700万元。 本院查明的其他事实与宜春中院基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：其一，本案执行依据是否具有强制执行效力；其二，执行依据生效后，被执行人是否已自动履行完毕民事调解书确定的义务，该案是否仍然需要强制执行、以及如何确定执行标的金额的问题。 一、关于本案执行依据是否具有强制执行效力 复议申请人以本案据以执行的民事调解书违反法律禁止性规定为由，主张该调解书不能作为执行依据，并请求本院对调解书提审或指令宜春中院再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条之规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，如提出证据证明调解违法自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，应当按照审判监督程序处理。故该复议理由和请求不属于执行复议程序的审查范围。 二、关于调解书确定的各项义务履行情况 1.关于2018年6月15日至2019年3月29日期间宜春博远公司向省建工集团公司支付款项4700万元的性质认定问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定：“12.4工程进度款支付12.4.1付款周期……乙方垫资自主体工程砼结构完成，砖砌体完成50%，甲方于15天内按乙方已完工程量的80%支付工程款；之后每月按月进度70%支付工程款……”；《补充协议》第七条约定：“工程恢复施工后，乙方每月向甲方报工程量，工程主体封顶且砖砌体完成50%时，乙方向甲方提交书面材料之日起三日内，甲方应组织乙方、监理等部门完成确认，甲方应支付乙方工程款至乙方已提供工程量清单的80%……”（2016）赣09民初15号民事调解书又确认，以D座土建封顶且砖砌体完成50%的时间作为被告宜春博远公司应当向原告省建工集团公司支付工程款的时间节点，在此之前被告宜春博远公司提前支付给原告省建工集团公司的工程进度款均为提前支付，原告省建工集团公司按提前支付的时间以月利率2%计算利息给被告宜春博远公司，用以冲抵被告宜春博远公司应支付给原告省建工集团公司的资金占用利息372万元，且被告宜春博远公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内。据此，基于《建设工程施工合同》、《补充协议》和民事调解书，自2017年8月2日民事调解书生效之日起，宜春博远公司即具有向省建工集团公司支付工程款的义务；在工程主体封顶且砖砌体完成50%之前支付的，为提前支付的工程款。经核查，2018年6月15日至2019年3月29日，宜春博远公司共向省建工集团公司支付款项4700万元。上述款项的付款流程是：由省建工集团公司先写付款申请单，宜春博远公司对付款金额、用途进行审核，再予以支付。结合省建工集团公司填写的付款申请单、出具的收款收据，宜春博远公司提交的“电子回单”，以及省建工集团公司提交的“电子回执”等交易明细来看，上述款项的“用途”、“收款事由”等，均显示为工程款。因此，认定该4700万元付款的性质为工程款，符合《建设工程施工合同》、《补充协议》约定和民事调解书确定的内容，也与交易流程相符。省建工集团公司辩称对宜春博远公司的上述付款，应按照实现债权的费用、利息、本金的顺序，优先抵充基于调解书产生的未冲抵完的资金占用利息、违约金、逾期付款利息等债务，因该规则是在债权人与债务人对清偿的债务没有约定情况下的法定抵充顺序，根据已查明的事实，不适用于本案的具体情形。 2.关于应当提前支付的4000万元工程款履行情况。依照调解书约定的债务履行方式，宜春博远公司提前向省建工集团公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内。调解书生效后，宜春博远公司陆续履行支付工程款义务。2018年1月15日，宜春博远公司取得《建筑工程施工许可证》。《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内，即截止2018年7月15日，宜春博远公司共向省建工集团公司支付工程款700万元，尚有3300万元未付。截止工程主体封顶且砖砌体完成50%之日（2019年1月19日），尚欠1500万元未付。截止2019年2月2日，宜春博远公司共支付工程款4000万元。至此，调解书确定的提前支付工程款4000万元的义务，虽在履行时间上有所迟延，但事实上已经履行完毕，该项债务不再具有可执行性。 3.关于前期停工损失372万元的冲抵情况。在调解协议中，双方确认前期停工损失（资金占用利息）尚欠372万元未付。该笔债务的清偿方式并非由宜春博远公司直接向省建工集团公司付款，而是以宜春博远公司提前向原告省建工集团公司支付工程进度款，省建工集团公司就宜春博远公司提前支付的进度款计付利息给被告宜春博远公司的方式予以部分或全部冲抵。民事调解书生效后，截止工程主体封顶且砖砌体完成50%之日（2019年1月19日），宜春博远公司共向省建工集团公司支付工程款2500万元，依照调解书，该款项为提前支付的工程款，省建工集团公司应予计息，冲抵宜春博远公司欠付省建工集团公司的资金占用费。上述付款金额分段累计按月利率2%计算，省建工集团公司应付宜春博远公司利息金额为188.6万元，用以冲抵民事调解书确定的资金占用利息372万元后，宜春博远公司仍欠省建工集团公司资金占用利息为183.4万元。至于双方在《工程联系单》上确认的2017年8月1日至2017年12月31日期间新产生的宜春博远公司应付省建工集团公司资金占用费100万元，虽然约定按照（2016）赣09民初15号民事调解书确定的方式履行，但并不属于民事调解书本身确定的债务，不应纳入执行复议审查范围，双方对此有争议可以依法另行主张权利。 三、关于不履行调解书应当承担的民事责任 1.关于违约金。调解书确定，宜春博远公司提前向省建工集团公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，且时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内（即不得晚于2018年7月15日）。截止2018年7月15日，宜春博远公司共向省建工集团公司支付工程款700万元，尚有3300万元未付，违约金应以3300万元按20%计收违约金，宜春博远公司欠付省建工集团公司违约金660万元。 2.关于逾期付款利息。截止工程主体封顶且砖砌体完成50%之日（2019年1月19日），宜春博远公司尚欠省建工集团公司未冲抵完的资金占用利息183.4万元。根据调解书，对未冲抵完的资金占用利息，宜春博远公司应自2018年7月16日（即《建筑工程施工许可证》取得之日起满六个月后的第二日）起按月利率2%计算利息至还清之日止给省建工集团公司。 3．关于被执行人是否应当承担迟延履行期间的加倍部分债务利息。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条规定：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。”第十九条规定：“调解书确定的担保条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”这是司法解释针对当事人不履行调解书时应如何承担民事责任所做的特殊规定。民事诉讼法第二百五十三条（原第二百三十二条）规定的迟延履行责任与《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条、第十九条规定的当事人约定不履行协议应当承担的民事责任是竞合关系，当事人只能选择其中一种行使，不得同时行使两种权利。本案中，调解书所确认的调解协议第三项规定：“被告宜春博远公司用于冲抵停工期间资金占用利息372万元而提前向原告省建工集团公司支付的工程进度款金额不得少于4000万元，时间不得晚于《建筑工程施工许可证》取得之日起六个月内，否则原告省建工集团公司（1）有权申请人民法院强制执行4000万元中未付部分，并按未付金额的20%计收违约金；（2）对未冲抵完的资金占用利息，被告宜春博远公司应自《建筑工程施工许可证》取得之日起满六个月后的第二日起按月利率2%计算利息至还清之日止给原告省建工集团公司。”该内容属于双方约定的宜春博远公司不履行协议应当承担的民事责任，现省建工集团公司要求宜春博远公司按照该约定承担违约金和逾期付款利息后，不能再同时要求宜春博远公司按照民事诉讼法第二百五十三条的规定承担迟延履行期间的加倍部分债务利息。 综上所述,本案据以执行的民事调解书具有强制执行效力。该调解书生效后，截止2019年3月29日，调解书确认的宜春博远公司应当提前支付工程款4000万元的义务已经履行完毕，但尚有660万元违约金，未冲抵完的资金占用利息183.4万元、相应的逾期付款利息（自2018年7月16日起，以183.4万元为基数，按月利率2%计算利息至还清之日）以及调解书确认的实现债权的费用未支付，也未在宜春博远公司向省建工集团公司已付款项中抵充，应当继续执行。双方在履行《建设工程施工合同》、《补充协议》过程中如有其他争议，应依法另行主张权利。复议申请人宜春博远公司的复议理由部分成立，本院予以支持。宜春中院原审异议裁定部分事实认定不清、计算执行标的金额不准确，本院予以纠正，但其裁定结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款、第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回宜春博远置业有限公司的复议申请，维持江西省宜春市中级人民法院（2019）赣09执异25号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 二〇二〇年六月四日