河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀民终1165号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中机建工有限公司，住所地北京市朝阳区北沙滩**新办公楼****。 法定代表人：孙吉忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田丰。 委托诉讼代理人：赵启峰，北京市两高律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北弘石房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市新华区东三庄街**底商1-101。 法定代表人：刘泽林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张宇静，河北冀石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾姗姗，河北乾骥律师事务所律师。 上诉人中机建工有限公司（以下简称中机建工）、上诉人河北弘石房地产开发有限公司（以下简称弘石公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中机建工的委托诉讼代理人田丰、赵启峰，弘石公司的委托诉讼代理人张宇静、贾姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中机建工上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判:（1）确认案涉工程施工合同无效；（2）判令被上诉人支付工程款15120100.74元给上诉人（其中，回迁区C1-2、C1-4号楼工程13314090.27元，物业楼及人防通道工程1701978.76元，热力站工程104031.71元）；（3）判令被上诉人支付资金占用费2544293.51元给上诉人（暂定以主体结构工程造价57521557.00元的97%为基数，按年利率4.56%的标准支付，从主体结构施工之日的2011年10月26日到完工之日的2012年10月25日）；（4）判令被上诉人以资金占用费2544293.51元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率支付从2012年12月7日起直到一审起诉之日2015年11月11日止的利息221,084.1元给上诉人；（5）判令被上诉人以资金占用费2544293.51元为基数，按一年期中国人民银行同期银行贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月12日起直到付清全部资金占用费之日止的利息给上诉人；（6）判令被上诉人按一年期中国人民银行同期贷款基准利率以回迁区工程C1-2、C1-4号楼仍欠工程款13314090.27元为基数，支付从2014年1月1日直到付清全部资金占用费之日止的利息给上诉人；（7）判令被上诉人以欠付的物业楼及人防通道工程的工程款1701978.76元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月11日直到付清该款项之日止的利息给上诉人；（8）判令被上诉人按一年期中国人民银行贷款标准利率支付回迁区热力站工程各期累计欠付工程进度款的利息10708.05元给原告（计算到起诉之日的2015年11月11日）；（9）判令被上诉人以欠付的回迁区热力站工程款104031.71元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月11日直到付清该款项之日止的利息给上诉人；（10）判令被上诉人返还2000万元履约保证金给上诉人；（11）判令被上诉人以2000万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2014年1月1日起直到起诉之日的2015年11月11日止的利息2193972.6元给上诉人；（12）判令被上诉人以2000万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月12日起直到全部退还完该款项之日止的利息给上诉人；(13)驳回被上诉人一审全部反诉请求。二、判令本案一审和二审诉讼费、反诉费、财产保全费、工程造价司法鉴定费、公章鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，尤其是漏查了关键事实，适用法律错误，请求二审法院在查明本案事实的基础上依法改判，支持上诉人的诉讼请求。具体如下：第一部分本诉部分：一、一审法院没有查清案涉工程是否系依法通过招标投标程序选择施工总承包单位，漏查和忽视被上诉人没有取得《建设工程规划许可证》这一关键事实，未依法认定案涉工程施工合同无效，属认定事实不清，法律适用错误，应当改判。1．被上诉人没有依法取得《建设工程规划许可证》，案涉施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，当事人以发包人未取得《建设工程规划许可证》等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。重审过程中，被上诉人提交了《建设用地规划许可证》《河北省固定资产投资项目核准证》，但被上诉人并未取得《建设工程规划许可证》,上诉人对案涉工程施工合同无效的诉讼主张应当得到法院的支持。一审法院认定案涉施工合同合法有效，漏查被上诉人没有取得《建设工程规划许可证》这一关键事实，基本事实认定不清，并且违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定。2．案涉工程未经合法有效的招投标程序，案涉施工合同应当认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。本案工程系石家庄东三庄城中村回迁区住房工程,关系社会公共利益及公众安全,根据上述法律规定,属于必须进行招标投标的建设工程项目。一审审理过程中，被上诉人仅提供了投标邀请函及部分施工企业的资格预审文件，不能证明经过规范有效的招投标程序，现有证据材料也不能证明被上诉人招标过程符合《中华人民共和国招标投标法》及相关法规规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，涉案建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。因此，案涉的工程施工合同无效。一审法院漏查关键事实，适用法律错误，应当改判。二、一审判决忽视造价鉴定报告中的部分项目，对明显依据不足和错误的关键事实，未能依法予以调整，不仅认定事实不清，也有违公平、公正。工程造价鉴定单位对工程材料调差计算存在明显错误。本案施工合同中计价方式第6条明确约定：“施工期石家庄市《工程造价信息》发布的指导价在基准价±5%以内时（含5%），材料价格不调整，超出时按公式调整。”但是，造价鉴定报告中对“基准价±5%以内”的部分却不按照合同约定，擅自进行了调整。在上诉人与被上诉人另一个审结案件中，即该种情况在一审环节同样出现，但在二审中得到了纠正，即材料价格在基准价±5%以内不调整。需要说明的是，这是同一造价鉴定单位，同一计价条款、同一建设单位，二审案号为（2019）冀民终495号。在本案一审审理期间，上诉人已经针对该项计算错误多次明确提出修正意见，鉴定单位虽表示同意修正，但却无故拖延至判决仍未出具修正意见，使上诉人蒙受巨额损失，不排除鉴定单位受到相关利益方干扰的可能，一审法院无视该关键事实，未予以调整，有失公平。因此，为便于法庭查明事实，上诉人请求二审法院通知工程造价鉴定单位河北朝华工程造价咨询有限公司出庭，对相关具体情况进行调查。三、关于主体资金占用费问题，一审法院以超过诉讼时效为由不予支持，属于认定事实不清，适用法律错误。1．上诉人在诉讼时效期内，多次向被上诉人主张权利，至起诉时并未超过诉讼时效。根据《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。上诉人在诉讼时效期内（2013年2月至2015年1月），已经通过律师函、工作联系函等多种方式，多次向被上诉人提出要求支付资金占用费，属于上述法律规定的诉讼时效中断的情形。一审法院认定资金占用费超过诉讼时效，明显错误。2．在工程款未支付的情况下，资金占用费也不存在超过诉讼时效的问题。资金占用费因被上诉人未按合同约定足额支付工程款所致，二者紧密相关，在工程款未全额支付的情况下，当然不存在资金占用费超过诉讼时效的问题。3.因在被上诉人恶意拖延结算、直至进入诉讼程序后才通过工程造价鉴定确定工程造价的情况下，资金占用费也不存在超过诉讼时效的问题。施工合同第5页对主体结构资金占用费的约定为“主体结构资金占用费=主体结算工程款×97%×4.56%，支付时间是与回购款同期一次性支付”。因此，确定资金占用费计算基数需要双方确定主体工程造价。上诉人一审中提交了《关于石家庄弘石湾项目回迁区部承包竣工结算事宜的函》，表明：2014年3月1日，被上诉人仍未与上诉人进行工程结算。工程结算未确定，直接导致主体结构资金占用费计算基数无法确定，即资金占用费无法计取。因被上诉人恶意拖延办理结算，直至进入诉讼程序后，才通过工程造价鉴定确定工程造价，因此，资金占用费并不存在超过诉讼时效的情况。4.一审法院未能根据本案实际情况委托鉴定，导致主体结构部分工程款无法认定。一审中，上诉人曾向法庭建议，由于合同中约定的主体结构资金占用费的计算是一个专业性问题，法院在委托工程造价鉴定中，应当一并委托要求鉴定单位将主体结构工程款从工程造价中单独摘录计算，并计算主体结构资金占用费，但原一审法院没有增加此项委托，最终因没有造价鉴定单位给出的主体结构工程结算价款以及具体计算，导致主体结构部分工程价款无法认定。在此情况下，一审法院直接认定到2013年2月被上诉人累计支付工程款已到主体工程造价的80%，明显缺乏事实依据，应予纠正。四、在工程款的计算以及资金占用费的计算方面，一审判决未能如实查明，应予纠正。1.工程款的计算。15120100.74元（应付工程款）=74554171.44元（工程鉴定造价）+3179774.52元【鉴定错误，应增加的费用（±5%以内材料价差不调整）】-62613845.76元（已付工程款）。2.资金占用费的计算。暂定以主体结构工程造价57521557元（最终以造价鉴定单位审计意见为准）的97%为基数，按年利率4.56%的标准支付从主体结构施工之日的2011年10月26日到完工之日的2012年10月25日止，按如下公式计算：57521557×0.97×0.0456=2544293.51元。3.各项利息的计算。根据合同通用条款25.15约定：“发包人违法合同约定延迟向承包人支付合同款项的，以延迟付款项为基数，按日以中国人民银行的一年期定期贷款利率/365向乙方偿付延迟付款的违约金。”（1）以主体结构资金占用费2544293.51元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率支付从2012年12月7日起直到一审起诉之日2015年11月11日止的利息442168.2元；（2）以主体结构资金占用费2544293.51元为基数，按一年期中国人民银行同期银行贷款基准利率支付从起诉之日后2015年11月12日起直到付清全部资金占用费之日止的利息给上诉人；（3）以回迁区工程C1-2、C1-4号楼仍欠工程款13314090.27元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率，支付从2014年1月1日直到付清全部资金占用费之日止的利息给上诉人；（4）以欠付的物业楼及人防通道工程的工程款1701978.76元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率，支付从起诉之日的2015年11月11日直到付清该款项之日止的利息给上诉人；（5）以热力站工程104031.71元为基数，按一年期中国人民银行同期贷款基准利率，支付从2014年1月1日起直到一审起诉之日2015年11月11日止的利息10708.05元；（6）以欠付的回迁区热力站工程款104031.71元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月12日直到付清该款项之日止的利息给上诉人；（7）以2000万元履约保证金为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率从2014年1月1日起直到起诉之日的2015年11月11日止的利息2193972.6元；（8）以2000万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月12日起直到全部退还完该款项之日止的利息给上诉人；五、一审法院未支持2000万元履约保证金返还问题，属事实认定不清，适用法律错误，对上诉人造成灾难性的巨大损失1.一审法院无视省高院生效判决确认的事实，仍然认定涉案工程履约保证金已转到C2区、B1区7#、8#、9#楼施工合同。一审法院根据《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》中的约定，仍然认定C1区施工合同的保证金已转到《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》，而河北省高级人民法院已于2019年4月20日作出终审判定《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》无效，案号为（2019）冀民终495号。即在法律上不存在C1区保证金转为C2区、B1区7#、8#、9#楼施工合同保证金。上诉人在取得上述判决后第一时间提交至一审法院作为补充证据，并在庭审过程中及提交的书面代理意见中明确阐明上述情况，但一审法院无视上述事实，仍然认定涉案工程履约保证金已转到C2区、B1区7#、8#、9#楼施工合同，属漏查关键事实，认定事实错误，适用法律错误。2．在未经竣工验收的情况下，被上诉人擅自使用案涉工程，应视为竣工验收，被上诉人应当返还履约保证金。根据上诉人一审向法院提交的第94号证据表明，被上诉人已经于2014年1月1日向回迁业主交房，根据《最高院建设工程施工合同司法解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即涉案工成已于2014年1月1日竣工，被上诉人应于2014年1与1日退还上诉人2000万元履约保证金。3.上诉人依约配合提供了相关资料，被上诉人系因自身原因导致无法正常竣工验收。根据上诉人一审向法院提交的第229号证据，上诉人已经分别于2014年1月14日、2014年1月17日向被上诉人移交了合同约定的工程竣工资料，被上诉人已经签收。上诉人一审提交的第209号证据（经被上诉人盖章确认的工程竣工验收报告）中，也已经明确注明：报告齐全、试验合格、质量合格、文件齐全、符合要求，并已注明技术档案和施工管理资料齐全。根据建设部相关法律法规，工程竣工验收由建设单位组织，涉案工程竣工验收及备案工作应由被上诉人自行组织。并且，被上诉人尚未取得《建设工程规划许可证》等项目前期关键备案手续，是直接导致项目不具备验收备案条件的直接原因。所以，项目未完成备案，属于被上诉人自身原因所致。一审法院漏查上述关键事实，直接认定因上诉人未配合项目办理竣工验收、备案手续，被上诉人退还履约保证金的条件尚未成就，认定事实错误，应依法改判。4.上诉人巨额保证金被长期占用不予返还，导致巨额国有资产流失，损失巨大。2016年6月和7月，国务院、住房和城乡建设部分别发布《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》《住房城乡建设部财政部关于切实做好清理规范工程建设领域保证金有关工作的通知》【建市[2016]**】，再次明确要求“要确保按时返还，未按规定或合同约定返还保证金的，保证金收取方应向建筑企业支付逾期返还违约金”。被上诉人扣留2000万元的巨额保证金已长达8年多时间，致使上诉人资金链异常紧张，经营十分困难，已面临破产边缘，社会效果十分恶劣。审判工作坚持法律效果与社会效果的统一，是有中国特色的社会主义审判工作的基本要求，是人民法院讲政治的集中体现，是衡量办案质量好坏的重要标准。上诉人缴纳的履约保证金属国有资产，一审法院面对巨额国有资产长期被恶意占用的事实，片面采信被上诉人证据，漏查案件关键事实，不仅有违国家文件精神，也违背了司法审判原则，应当予以纠正。第二部分反诉部分。一、一审判决认定上诉人封堵大门造成被上诉人损失赔偿22.47万元，属于认定事实不清，适用法律错误。1．被上诉人所提反诉与本诉不是基于同一法律事实和法律关系产生，不应受理。本案解决的是C1区施工合同纠纷，反诉也应当围绕C1区施工合同进行，反诉与本诉要基于同一法律关系。被上诉人提交的证据显示，所谓封堵大门是发生在C3区范围内，属于另一个施工合同履行过程中发生的事情。被上诉人在C3区工程项目中所谓的损失与本诉不是同一法律关系产生的。根据法律规定，不属于本诉以及反诉审理的范围，一审法院在本案中一并处理属于适用法律错误。2．被上诉人反诉主张所谓损失并不存在。根据被上诉人提交的证据，被上诉人反诉主张的损失为弘石湾C3-1#楼工程所产生的损失，而事实是：C3-1#楼工程属于上诉人与被上诉人于2011年11月20日签署的《东三庄城中村改造项目C2区5#6#7#8#9#10#11#C3-1#楼及地下车库工程施工合同》【合同编号：石建行合同备（施工）（2013）001号】工程内容，涉及的C3-1#楼工程内容于2017年9月28日由石家庄仲裁委员会裁决解除（见补充证据）。即，自2011年11月20日至2017年9月8日期间，C3-1#楼工程应属于上诉人的合同施工范畴，故被上诉人主张因该项工程对第三方造成损失的情况并不存在。二、关于要求上诉人提供建安发票一事，一审判决认定事实不清，漏查关键事实，适用法律错误。截止2014年11月5日，上诉人对该工程已向被上诉人开具发票72417282.32元，已收款62613845.76元，已多开发票9803436.56元。上诉人是否提交发票给被上诉人属于发票行政管理部门负责管理的事情，如果收到工程款不提供发票，被上诉人可向有关行政管理部门投诉上诉人，被上诉人是有救济渠道的。截止一审判决书下达之前，一审法院没有审理和查明上诉人已交付了多少金额的发票，漏查关键事实。三、一审判决关于竣工资料交付问题的认定事实错误，漏查关键事实1．上诉人已经向被上诉人移交合同约定的竣工资料。根据上诉人一审向法院提交的第229号证据，上诉人已经分别于2014年1月14日、2014年1月17日向被上诉人移交了合同约定工程竣工资料，被上诉人已经签收。上诉人一审提交的第209号证据（经被上诉人盖章确认的工程竣工验收报告）中，也已经明确注明：报告齐全、试验合格、质量合格、文件齐全、符合要求。2.项目未完成备案，系被上诉人自身原因所致，并非上诉人责任。根据建设部相关法律法规，工程竣工验收由建设单位组织，涉案工程竣工验收及备案工作应由被上诉人自行组织。并且，被上诉人尚未取得《建设工程规划许可证》等项目前期备案手续，是直接导致项目不具备验收备案条件直接原因，所以项目未完成备案，属于被上诉人自身原因所致。3.被上诉人未经竣工验收擅自提前使用案涉工程，应视为已经竣工验收合格。上诉人一审向法院提交的第94号证据表明，被上诉人已经于2014年1月1日向回迁业主交房，根据《最高院建设工程施工合同司法解释》第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即涉案工成已于2014年1月1日竣工验收。一审判决上诉人向被上诉人按照每日1千元自2014年1月1日起支付违约金严重错误，应依法改判。综上所述，一审判决漏查诸多关键事实，基本事实完全不清，多处适用法律错误，认定事实错误，恳请二审法院依法予以改判，依法、公平作出判决，维护上诉人合法权益。 弘石公司辩称，第一部分：一、涉案工程经过合法招投标程序，不存在法律规定的合同无效情形，双方所签施工合同为合法有效。涉案施工合同经过合法招投标程序，在原一审中，弘石公司已提交招标邀请函等相应证据予以证实。弘石公司通过邀请招标的方式进行招标，参与招标的单位除中机建工外还有浙江长宏建设有限公司、金坛建工集团有限公司、湖北中民建筑工程有限公司、石家庄一建建设集团有限公司、河南省第一建筑工程集团有限责任公司参与投标，提交投标资料及报价，经评标最终中机建工中标，双方签订施工合同，招投标程序合法合规，上述招投标资料弘石公司在原一审、二审、发还后一审中均提交法庭，并经中机建工质证。中机建工作为有经验的施工方，罔顾事实，试问如果中机建工未参与投标，涉案工程为何会由其承建，自2011年8月11日双方签订施工合同至2014年工程交付，此期间中机建工均未提出施工合同效力问题，此时提出完全是为回避其应当承担的违约责任，主观存在恶意。同时本案《施工合同》是双方真实意思表示，符合《民法通则》第55条及《合同法》的规定，合法有效，不存在法律规定的合同无效的情形，中机建工主张合同无效无事实及法律依据。二、造价鉴定报告已经对涉案工程进行了专业鉴定，鉴定依据事实充分，鉴定程序合法，应当作为确定涉案工程造价的依据。造价机构已对工程造价进行评估，且充分听取双方意见，鉴定机构出具造价初稿后，弘石公司与中机建工均提出意见，并在法庭上充分表达，造价机构进行了相应回复。在重审中，针对中机建工提出的该项问题，造价机构已两次做出复核并经我方、中机建工及鉴定部门当庭质证，鉴定部门明确答复鉴定结论正确，因此应当认定鉴定机构造价结果。在鉴定机构给予专业回复后，中机建工反复提出该项问题，无疑增加弘石公司诉累，浪费司法资源。本案与商品区案件属不同案件，不可类比适用。三、一审判决认定资金占用费已过诉讼时效，不予支持，符合事实及法律规定，中机建工的上诉主张不应得到支持。中机建工在其诉状中称资金占用费为借款利息，且诉称主体工程完工时间为2012年10月25日，而其起诉时间为2015年11月11日，在此期间中机建工并未就资金占用费提出主张，已经超过两年诉讼时效。按照双方签订的《合同》第八条（一）款第6项“主体工程款的资金占用按年4.56%计算，该款项和回购款同时支付（一次性）”之约定及《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的规定，中机建工的此项诉请已超过两年诉讼时效的强制性规定，不应得到法律保护。弘石公司于2012年9月6日向中机建工支付第一笔工程款2000万元，2012年12月10日支付第二笔工程款3159884.39元，即在中机建工主体完工前已支付约2360万元，对中机建工的垫资实际已经提前支付，因此不存在垫资利息即资金占用费。依据双方合同第17.9条约定，结算需中机建工提交竣工验收资料、各项验收记录等文件，截至目前中机建工未能履行上述义务，因此并非弘石公司恶意拖延办理结算，而是中机建工恶意违约导致。四、2000万履约保证金已转移至其他施工区域合同项下，退还履约保证金条件未成就，中机建工的上诉主张不应得到支持。双方于2011年12月份签订的《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》第十三条第一款“原石家庄东三庄城中村改造项目回迁区C1区2#、4#楼工程施工合同（合同编号：HSGC2011014）（即本案合同）中的履约保证金退还期限至本工程竣工验收合格，工程交付发包方使用，无其他遗留问题，两个月内发包方将履约保证金退还给承包方。本案中的2000万履约保证金已转换至C2区、B1区7#、8#、9#楼区合同项下，本案中已无履约保证金，中机建工无权在本案中主张退还。中机建工提出《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》无效，所以2000万元履约保证金应当在本案解决，理解错误。2000万已成为C2区、B1区合同履约保证金，C1区2#、4#楼已无履约保证金，何谈返还。即使合同无效，中机建工要求返还也应在C2区、B1区合同项下主张，无权在本案中提出。同时按照上述合同约定，退还履约保证金应当在工程竣工验收合格后进行，此项在（2016）冀01民初208号民事判决书第二项已判决，中机建工向弘石公司提交合同约定的竣工材料及其他资料并配合办理竣工验收、备案手续。河北省高级人民法院（2019）冀民终495号判决对该项也予以维持，现中机建工未能配合弘石公司进行工程竣工验收，退还履约保证金的条件尚未成就，因此中机建工无权要求退还履约保证金，更无权要求支付利息。五、中机建工封堵弘石公司施工大门，造成的停工等损失22.47万元一审判决由中机建工负担此项损失，合法合理。中机建工封堵施工大门，阻止车辆及人员进出，迫使施工现场停工，造成其他施工方河北春成建筑工程有限公司停工损失22.47万元，弘石公司已向该施工方支付，此项损失由中机建工造成，应当由其负担。六、中机建工向弘石公司开具发票是其法定和约定义务。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。双方《施工合同》第一部分协议书第八条及通用条款17.14条均约定，支付工程款时，中机建工须提供弘石公司要求的建安发票如无法足额提供，则发包人有权拒付相应的款项。无论法律规定还是合同约定，中机建工均应向弘石公司开具发票，中机建工的上诉理由毫无依据。七、提交竣工验收资料属中机建工合同义务，一审判决由其承担，符合事实及法律规定。1、所谓的竣工资料及其他资料指的是建设局档案馆要求的验收所需要组卷的材料。配合弘石公司办理竣工验收并提交竣工验收资料属中机建工的合同义务。2、双方签订的《施工合同》通用条款中的25.8规定：“承包人在移交工程的同时，未能向发包人提交竣工资料及其它资料的，每迟延一天，承包人应向发包人支付违约金1000元。”中机建工至今未能向弘石公司提交竣工资料，违反合同约定，应当承担违约责任。且弘石公司在一审反诉诉讼请求的违约金一项中包含未提交竣工资料的违约。 弘石公司上诉请求：1、依法撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初94号民事判决书第五项判决内容；2、依法判令被上诉人支付工期逾期违约金9035104元；3、依法判令被上诉人支付维修费61908元，及后期维修费用包括但不限于外墙脱落、外墙渗漏等均由被上诉人承担；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人施工逾期，应当按照上诉人与被上诉签订的《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同》（以下简称合同）约定承担承担工期逾期违约责任。被上诉人施工的C1-2号楼的开工日期为2011年10月9日，C1-4号楼的开工日期为2011年10月10日，合同约定的竣工日期分别是，2013年10月9和2013年10月10日。实际上，被上诉人移交工程的日期是2014年1月1日，共计延期80天，因此依据上诉人与被上诉人双方签订的《合同》通用条款中的25.1约定，被上诉人应当向上诉人支付工期逾期违约金9035104元。一审法院认为工期合理顺延，没有工期延误，上诉人认为此观点不能成立。二、保修责任为被上诉人法定及约定义务，因被上诉人未能履行，因此被上诉人应当承担维修费用。依据上诉人与被上诉签订的合同通用条款第13条约定，在质量保修期内，凡属承包人的工程施工质量缺陷的，承包人必须进行修复或更换且承担一切费用；同时合同附件3《工程质量保修书》亦对被上诉人应当承担的保修范围、保修期、保修责任做了规定。自C1-2#、4#楼交房后，业主投诉质量问题不断，如暖气漏水、墙体开裂、防水施工质量问题、外墙墙皮多次脱落等。现涉案两栋楼多名业主已在新华法院提出了房屋质量索赔。2017年1月19日，被上诉人施工的C1-2#楼楼体西侧外墙保温粉刷层脱落，砸中一业主停在楼下的别克君威车，为此上诉人向被上诉人发送律师函要求被上诉人尽快维修脱落墙皮并解决受损车辆的维修和赔偿问题，被上诉人接收此函后拒绝赔偿，上诉人为减少与业主矛盾，向被砸车主垫付15.6万元。截至上诉之时，被上诉人施工的C1区4号楼二单元楼梯间顶部东侧外墙保温板外部，抗裂砂浆和装饰层脱落，直接掉在地面，掉落大约15m2，未脱落的砂浆层，已经空鼓，造成外墙墙皮脱落的原因是被上诉人施工的保温板没有拉毛沟，砂浆与保温板粘接力太低，砂浆层空鼓，断裂，此属于明显的工程质量问题，且外墙墙皮脱落容易造成财产损失和人身伤害，需要及时维修。上诉人在发现工程质量问题后，及时告知被上诉人，并限期要求被上诉人进行维修，但被上诉人不顾诚信，怠于维修，无奈之下，为避免损失扩大，上诉人不得不委托案外人进行了维修，并垫付维修费用，由此造成的损失及上诉人垫付的费用应当由被上诉人承担。综上，上诉人与被上诉人签订的合同中对被上诉人的维修责任约定明确，且存在工程质量问题事实，上诉人亦通知被上诉人进行维修无果，因此一审判决以上诉人与被上诉人并未对工程质量问题以及修复方案进行确认，而驳回上诉人的该项诉请错误，此项维修费用应当由被上诉人承担。 中机建工辩称，（一）中机建工在工作量大为增加的情况下仍做到了尽快完工，并不存在工期逾期违约的情形。首先，案涉施工合同系无效合同，则施工合同关于违约金的约定自然没有效力。其次，即便不考虑合同效力问题，按照弘石公司主张的开工时间，即2#楼2011年10月9日开工，应当在2013年8月15日竣工；4#楼2011年10月10日开工，应当在2013年10月10日竣工，实际延误工期80天，但延误80天工期的责任并不在中机建工，如施工图由于弘石公司的原因发生重大变更，将2#增加了四层，施工过程中双方又发生多达几百个签证、治商和变更，致使工造价由签订合同时的56469400元到结算时的74554171.14元(造价鉴定报告中的数额)，增加了三分之一，工期相应顺延也是应有之义，更何况在此情况下也仅仅顺延了80天。所以，中机建工不存在工期违约问题。最后，弘石公司没有按约定支付工程进度款（由造价鉴定单位作出的造价可以证明弘石公司没有按时支付工程进度款)，影响了施工，中机建工当然也可以顺延工期。综上，既然中机建工在工期方面没有违约，弘石公司就不存在由于工期违约给其带来损失的问题。（二）弘石公司关于要求支付维修金的请求不能成立。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，弘石公司未经竣工验收、擅自提前使用案涉工程，已经不能再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。其次，弘石公司也未提供直接的证据证明案涉工程出现了质量问题并系中机建工原因造成，所谓的质量问题也不能确定系案涉工程，相关证据真实性存疑，因此，弘石公司的主张依据不足。最后，双方也并未对所谓质量问题以及修复方案进行确认，弘石公司也并未就所谓质量问题通知中机建工，也并非中机建工接到通知后拒绝维修，弘石公司要求中机建工承担责任没有依据。综上所述，恳请二审法院依法予以改判，维护上诉人合法权益。 中机建工向法院起诉，请求：1、判令被告支付工程款29557807．63元（回迁区C1－2、C1－4号楼工程欠26556177．9元，物业楼及人防通道工程欠2820987．43元，热力站工程欠180642．3元）给原告；【回迁区C1－2、C1－4号楼工程总造价87073021．33元】2、判令被告支付资金占用费（借款利息）1272146．76元给原告；【以主体结构工程造价57521557．00元的97％（回购款即借款）为基数，按年利率4.56％的标准支付从主体结构施工之日的2011年10月26日到完工之日的2012年10月25日止，按如下公式计算：57521557＊0.97＊0.0456／2＝1272146.76元】3、判令被告以资金占用费1272146．76元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从2012年12月7日起直到起诉之日2015年11月11日止的利息221，084.1元给原告；4、判令被告以资金占用费1272146.76元为基数，按中国人民银行同期银行贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月11日起直到付清全部资金占用费之日止的利息给原告；5、判决被告按一年期中国人民银行贷款标准利率支付回迁区C1－2楼和C1－4楼工程各期累计欠付工程进度款的利息共2461700.00元给原告（计算到2013年12月31日，具体计算另附）；6、判令被告按中国人民银行同期贷款基准利率以回迁区工程仍欠工程款26556177．9元为基数，支付从2014年1月1日直到起诉之日2015年11月11日止的利息3408900．00元给原告；7、判令被告按中国人民银行同期贷款基准利率以回迁区工程仍欠工程款26556177.9元为基数，支付从起诉之日的2015年11月11日起直到付清该工程款之日止的利息给原告；8、判令被告按一年期中国人民银行贷款标准利率支付物业楼及人防通道工程各期累计欠付工程进度款的利息共计209907．5元给原告（计算到起诉之日2015年11月11日）9、判令被告以欠付的物业楼及人防通道工程的工程款209907.5元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月11日直到付清该款项之日止的利息给原告；10、判令被告按一年期中国人民银行贷款标准利率支付回迁区热力站工程各期累计欠付工程进度款的利息10708．05元给原告：（计算到起诉之日的2015年11月11日）；（以上10项共计37142254.04元）11、判令被告退还2000万元履约保证金给原告；12、判令被告以2000万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率从2014年1月1日起直到起诉之日的2015年11月11日止的利息2193972．6元给原告13、判令被告以2000万元为本金，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月11日起直到全部退还完该款项之日止的利息给原告（以上13项共计59336226．6元）；14、判令被告以欠付的回迁区热力站工程的工程款180642．3元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付从起诉之日的2015年11月日起直到付清该款项之日止的利息给原告；15、判令本案的诉讼费、财产及证据保全费、工程造价司法鉴定费、专家证人出庭费等由被告承担。在本案重审期间，原告增加诉讼请求：请求确认原告与被告2011年8月11日签订的《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同》无效。 弘石公司提起反诉，请求：1、判令在反诉人支付工程结算款前，被反诉人配合反诉人完成办理竣工验收、备案手续的工作，并提供建安发票；2、判令被反诉人支付违约金10019104元；3、判令被反诉人支付因工程维修产生的维修费（暂计至反诉之日）61908元；（反诉人保留继续追究被反诉人因违约行为及因质量问题后期产生的其他费用的权利）；4、判令被反诉人支付因工程延期造成的人员工资损失、过渡费损失及其他损失，共计4292900.35元；5、判令被反诉人承担反诉的全部诉讼费用。 一审法院认定事实，签订本案合同时的北京康利达建筑工程有限责任公司后更名为中机康达建筑工程有限公司，后又更名为中机建筑工程有限公司,本案审理过程中，又更名为中机建工有限责任公司。2011年4月，北京康利达建筑工程有限责任公司通过邀请招标的形式，参加本项目招标并中标。2011年8月11日，北京康利达建筑工程有限责任公司与河北弘石房地产开发有限公司签订《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同》，双方在合同中约定，弘石公司将石家庄东三庄城中村改造项目回迁区中的C1区2#住宅楼、4#号住宅楼发包给中机建工进行工程施工总承包。其中，合同第七条约定合同暂定总价：本工程每平方米暂定1300元，承建回迁区工程面积43438平米，合同价暂定56469400.00元，第八条（一）回迁区工程回购款的确定及支付第1项：“发包方确定的主体封顶（含二次结构，以下同）结算款的80%为回购款，工程主体封顶经相关部门验收合格后30个工作日内支付发包方确定的主体结算款的80%，回购款支付同时承包方须提供发包方要求的建安发票。”第2项：主体封顶（含二次结构）后，根据经监理、发包方确认的形象进度按月申报进度款，支付至经发包方审核确认进度款的80%。第4项结算款的支付：结算款可按施工范围分批结算及支付，结算及备案完成后的两个月内发包人累计付款至经发包方审核确定已完工程结算造价的97%，余结算造价的3%作为工程保修金。”合同通用条款25.1约定“承包人未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延迟1天，承包人应按合同总价或合同暂定总价的千分之二向发包人支付违约金。”25.8“承包人在移交工程的同时，未能向发包人提交竣工资料及其他资料的，每延迟1天，承包人应向发包人支付违约金1000元。” 中机建工与弘石公司又于2013年3月份签订了《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同补充协议一》，约定将回迁区C1区5号楼（物业楼）及相应的三条人防通道发包给中机建工施工，以双方确认的现场实际施工图纸为准，开工时间为2013年4月1日，竣工时间执行原总包合同约定，计价原则执行原合同计价条款。2013年9月29日弘石公司向中机建工发出通知，回迁区热力站工程已经具备开工条件，通知其进场施工，工期30天。本项增加工程计入回迁区总包合同补充协议，计价执行回迁区总包合同计价原则。 C1区2#楼自2011年10月9日起正式计算工期、4#号楼自2011年10月10日起正式计算工期，合同约定的竣工日期分别是，2013年10月9和2013年10月10日；在实际施工中，2#楼层高由22层增加至26层，同时出现大量工程变更洽商，C1区2#、4#楼主体完工时间为2012年10月25日，中机建工移交工程的日期是2014年1月1日。5#物业楼仅完成主体工程，后续工程由案外人完成后，现已投入使用。热力站已于2014年11月15日投入使用。 经中机建工申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行公章鉴定，鉴定意见为检材1、2上的“河北弘石房地产开发有限公司”印文与样本上的“河北弘石房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印，即检材《竣工项目审查表》、落款日期为2013年12月31日的《单位工程质量评定表（一）》上的“河北弘石房地产开发有限公司”印文与样本落款日期为2011年10月1日的《建设工程质量整改报告书》上的“河北弘石房地产开发有限公司”印文是同一枚印章盖印。根据上述鉴定意见，虽然中机建工提交的涉案2#、4#楼的两份竣工验收报告，但仅有施工单位、建设单位的盖章，并没有法定代表人或委托代理人签字，而且设计单位、监理单位、施工图审查单位法定代表人或委托代理人均未签字，也没有加盖公章。上述项目应认定未经过竣工验收备案。中机建工未向弘石公司移交竣工资料及其他资料。 关于工程款部分，关于弘石公司付款问题，C1区2#、4#楼付款明细如下：2012年9月6日支付工程款2千万；2012年12月10日支付3159884.39元；2013年1月28日支付5144225.34元；2013年2月2日支付14259786.58元；2013年2月2日支付1538016.53元；2013年7月11日支付500万元；2013年8月1日支付2184322.93元；2013年9月18日支付400万元；2013年9月30日支付150万元；2013年10月10日支付200万元；2013年11月30日支付1833530.93元；2014年10月29日支付10万元；2015年2月2日支付19072元；上述合计支付C1区2#、4#楼工程款60738838.7元。另外，到2014年1月已支付物业楼工程款197793.33元，2014年10月29日支付热力站工程款100000元，上述共计支付工程款62816769.03元。双方对已付款数额没有异议。 由于双方在结算中发生争议，涉案工程尚未进行结算。经中机建工申请，一审法院委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉案回迁区C1区2#、4#、5#（物业楼）及相应的三条人防通道工程、C1区热力站工程进行造价鉴定。2017年6月5日，河北朝华工程造价咨询有限公司出具冀朝华（2017）第95号工程造价鉴定书，鉴定结果分三部分，其中第一部分C1区2#、4#楼无争议部分为74554171.44元，第二部分无法确定的部分690686.66元，其一，主电缆有部分非中机建工施工，弘石公司与河北瑞宝电力工程有限公司（以下简称河北瑞宝）签订《东三庄城中村改造项目回迁区临时配电工程施工合同》进行回迁区临时电施工，其中432540元电缆实际由瑞宝购买，且弘石公司已将电缆费用支付给河北瑞宝，此项费用不应计入中机建工的费用。其二，对仅有弘石工作人员签字而没有弘石公司公章的变更部分，虽然弘石公司不予认可，但均没有提供中机建工未实际完成施工项目的相反证据，因此该争议部分应计入工程总造价，即690686.66元-432540元=258146.66元应计入中机工程总造价内。至于第三部分无证据支持、无技术参数，无法计算准确造价部分280742.49元，按照谁主张谁举证的原则，中机建工不能提供证据，应承担举证不能的不利后果。上述造价不应计入工程总造价之内。2017年11月21日，河北朝华工程造价咨询有限公司出具处理意见，对补充资料进行回复“原弘石公司双方提交的补充资料均未有实质性的证据，我方于2017年11月8日向法院提交的资料中已表明我方的观点，故此次维持我方的鉴定意见，不做更改。”综上，涉案工程总造价为74554171.44元+258146.66元=74812318.1元，在中机建工已将上述工程实际交付使用并超过质保期的情况下，弘石公司应向中机建工支付剩余工程款即工程总造价74812318.1元-已支付的62816769.03元=11995549.07元。其中，热力站总造价204031.17元，扣除已支付的100000元，热力站工程剩余工程款为104031.17元。人防通道和物业楼总造价为634212.75+2531742.34=3165955.09元，扣除已经支付的197793.33元为2968161.76元。C1区2#、4#楼剩余工程款为11995549.07-104031.17-2968161.76元=8923356.14元。 根据鉴定结果，到2013年2月，弘石公司已支付工程款44101912.84元，达到主体工程造价的80%。 垫资及利息部分，即中机建工主张的借款及资金占用费问题，双方签订的《合同》第八条回购款的确定及支付中第一款（一）回迁区工程回购款的的确定及支付中第1项：“发包方确定的主体封顶（含二次结构，以下同）结算款的80%为回购款，工程主体封顶经相关部门验收合格后30个工作日内支付发包方确定的主体结算款的80%，回购款支付同时承包方须提供发包方要求的建安发票。”第4项：“结算款的支付：结算款可按施工范围分批结算及支付，结算及备案完成后的两个月内发包人累计付款至经发包方审核确定已完工程结算造价的97%，余结算造价的3%作为工程保修金。”第6项：“主体工程款的资金占用按年4.56%计算，即：资金占用费=（主体结算工程款×97%×4.56%，该款项和回购款同期支付（一次性）” 履约保证金部分，双方于2011年8月11日签订的关于C1区2#、4#号楼的《合同》第十三条第一款约定“承包人收到发包人中标通知书3天内，承包人应向发包人提供2000万元的履约保证金。......结算及备案完成，工程交付发包方使用，无其他遗留问题，两个月内发包方将履约保证金退还给承包方”。双方于2011年12月份签订的《石家庄东三庄城中村改造项目C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同》第十三条第一款约定“原石家庄东三庄城中村改造项目回迁区C1区2#、4#楼工程施工合同（合同编号：HSGC2011014）中的履约保证金退还期限至本工程竣工验收合格，工程交付发包方使用，无其他遗留问题，两个月内发包方将履约保证金退还给承包方”。目前，C2区、B1区7#、8#、9#楼工程尚未进行竣工验收。 由于中机建工封堵大门，造成其他施工方即河北春成建筑工程有限公司停工，弘石公司与该公司签订《停工损失赔偿费合同》，弘石已向该公司支付误工费22.47万元。 另查明，在本案重审期间，经一审法院通知河北朝华工程造价咨询有限公司对其出具的冀朝华（2017）第95号工程造价鉴定书关于材料调整价差部分进行复核，经鉴定部门两次复核并经原、弘石公司及鉴定部门当庭质证，鉴定部门明确答复冀朝华（2017）第95号工程造价鉴定书鉴定结论正确。我院已生效的（2016）冀01民初208号民事判决书第二项，判决中机建工有限公司应向河北弘石房地产开发有限公司提交合同约定的竣工材料及其他资料并配合办理竣工验收、备案手续。河北省高级人民法院（2019）冀民终495号判决对该项予以维持。 一审法院认为，关于合同效力问题，涉案的C1区2#、4#号楼建设工程，弘石公司通过邀请招标的方式进行了招投标，除中机建工进行投标外，另外还有浙江长宏建设有限公司、金坛建工集团有限公司、湖北中民建筑工程有限公司、石家庄一建建设集团有限公司、河南省第一建筑工程集团有限公司参与了招投标，经评标、议表，最终中机建工和弘石公司双方签订了《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同》以及《补充协议》，上述招投标过程，不违反《中华人民共和国招投标法》的有关规定，双方签订的《石家庄东三庄城中村改造项目回迁区BT工程合同》以及《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，各方应按照合同约定全面履行各自的义务。因涉案项目属于城中村改造项目，且已经进行邀请招标并由中机建工中标，中机建工以涉案项目未进行招投标而主张合同无效的主张，与实际情况不符，不予支持。 一、关于中机建工的其他诉讼请求：1、关于剩余工程款及利息的问题，由于双方尚未进行工程结算，经中机建工申请，根据河北朝华工程造价咨询有限公司作出《工程造价鉴定书》，本院认定的涉案工程总造价为74812318.1元，在中机建工已将上述工程交付弘石公司使用并超过质保期的情况下，弘石公司应向中机建工支付剩余工程款11995549.07元。其中热力站剩余工程款为104031.17元、人防通道及物业楼剩余工程款2968161.76元、2#4#楼剩余工程款为8923356.14元。中机建工第1项诉讼请求即主张支付工程款29557807.63元，理据不足，本院不予支持。至于利息问题，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，弘石公司应以剩余工程款8923356.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2014年1月1日至实际支付之日止的利息；弘石公司应以剩余工程款2968161.76元+104031.17元=3072192.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2015年11月11日至实际支付之日止的利息。 2、关于欠付工程进度款及利息的问题，双方签订的《施工合同》第八条中约定了回购款的确定及支付，该回购款实质上就是承包方的垫资，也就是中机建工主张的借款。虽然双方合同约定在主体工程完工后，由弘石公司一次性支付主体工程款的80%，但在实际履行中，主体工程完工前，弘石公司即开始从2012年9月向中机建工支付工程款，到2013年2月已付至主体工程款的80%，至2015年2月已付至62816769.03元。由于双方均认可实际履行中的付款方式，在双方未进行结算的情况下，弘石公司并不存在拖欠C1区2#、4#号楼、物业楼、人防通道、热力站工程进度款的问题。中机建工主张弘石公司拖欠工程进度款及利息即诉讼请求的第5、8、10项，证据不足，应予驳回。 3、关于资金占用费及利息的问题，本案中，双方约定的回购款及资金占用费实质上是双方关于中机建工方垫资及垫资利息的约定，但合同第八条第6项约定资金占用费和回购款同期支付（一次性），弘石公司已经于2013年2月完成合同约定的回购款的支付，但并未同期支付资金占用费，双方也未就该资金占用费达成新的协议，自2013年2月至2015年11月中机建工就资金占用费及利息提起诉讼，已超过法定2年的诉讼时效，不予支持。中机建工主张资金占用费是工程款的一部分，未超过诉讼时效，理据不足，不予采信。中机建工主张资金占用费及利息即诉讼请求第2、3、4项，应予驳回。 4、关于履约保证金及利息问题，虽然双方签订的施工合同中约定2千万元的履约保证金在结算及备案完成，工程交付弘石公司使用，无其他遗留问题，两个月内应由弘石公司退还。但由于双方又另行签订了关于C2区、B1区7#、8#、9#楼工程施工合同，并约定上述履约保证金的退还期限至C2区、B1区7#、8#、9#楼工程竣工验收合格，工程交付弘石公司使用，无其他遗留问题，两个月内弘石公司将履约保证金退还给中机建工。在上述履约保证金已转换至C2区、B1区7#、8#、9#楼区合同项下后，一审法院已生效的（2016）冀01民初208号民事判决第二项已判决，中机建工有限公司应向河北弘石房地产开发有限公司提交合同约定的竣工材料及其他资料并配合办理竣工验收、备案手续。河北省高级人民法院（2019）冀民终495号判决对该项也予以维持，中机建工在尚未完成C2区、B1区7#、8#、9#结算及备案的情况下，弘石公司要求退还履约保证金的条件尚未成就，在退还履约保证金的条件成就后，可另案处理；在退还履约保证金的条件尚未成就的情况下，中机建工要求弘石公司支付履约保证金的利息依据不足，应予驳回。 二、关于反诉部分，1、工程延期完工的问题，合同约定的总工期为2年，在双方确认C1-2#、4#楼开工日期后，其竣工日期应为2013年10月9和2013年10月10日。由于在实际施工中C1-2#由层高22层变更为26层，实际建筑面积也由原合同的43438平米变更为48223.19平米，并出现大量工程变更洽商，中机建工的工期应当合理顺延，其于2014年1月1日交付工程，应视为没有工期延误，弘石公司主张的工期延误违约金理据不足，不予支持。弘石公司主张因工期延误而产生的管理人员工资损失以及过渡费损失，本院不予支持。但中机建工至今未能向弘石公司提交竣工资料及其他资料，在弘石公司支付剩余工程款之日，中机建工应向弘石公司提交合同约定的竣工资料及其他资料，建安发票并配合办理竣工验收、备案手续。另外，由于中机建工未及时移交竣工资料及其他资料，按照合同约定，自2014年1月1日至实际交付资料止，中机建工应向弘石公司支付违约金，每日1千元。 2、关于中机建工封堵大门造成的损失问题，由于中机建工封堵大门是客观事实，并造成其他施工方即河北春成建筑工程有限公司停工损失，弘石向该公司支付的误工费22.47万元，该部分损失应由中机建工负担。 3、关于维修费用问题，虽然弘石公司提交了第三组证据，但由于弘石公司与中机建工并未对工程质量问题以及修复方案进行确认，弘石公司与案外人签订的维修合同并支付的费用，中机建工不予认可，在未经竣工验收且弘石公司已实际使用涉案工程的情况下，弘石公司主张该部分费用由中机建工负担，理据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条、第十四条第（三）项、十七条、第十八条第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、在本判决生效后十日内河北弘石房地产开发有限公司一次性支付中机建工有限公司付剩余工程款11995549.07元，并以剩余工程款8923356.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2014年1月1日至实际支付之日止的利息；以剩余工程款3072192.93元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2015年11月11日至实际支付之日止的利息；二、在本判决生效后十日内，中机建工有限公司应向河北弘石房地产开发有限公司提交合同约定的竣工资料及其他资料，建安发票并配合办理竣工验收、备案手续，并按照每日1千元，支付自2014年1月1日至实际交付资料之日的违约金；三、在本判决生效后十日内，中机建工有限公司应向河北弘石房地产开发有限公司支付误工损失费22.47万元；四、驳回中机建工有限公司其他诉讼请求；五、驳回河北弘石房地产开发有限公司其他诉讼请求。如在本判决规定的期间内未履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费338481元，由中机建工负担169240.5元，弘石公司负担169240.5元。反诉费54022元，由中机建工负担16206.6元，弘石公司负担37815.4元。工程造价鉴定费53.4万元，由中机建工负担26.7万元。由弘石公司负担26.7万元。公章的鉴定费用5660.38元，由弘石公司负担。保全费5000元,由弘石公司负担。 二审中，弘石公司提交如下新证据：1、由石家庄市城乡建设和房地产市场专治整治工作领导小组办公室出具的《复工通知单》，同时附有审定的总平面图、复工项目规划技术指标和建设工程规划许可证（建字第建管130100201300079号），证明涉案工程已经按要求完成整改准许复工建设。2、中华人民共和国不动产权证，证明涉案工程已经取得土地使用证。3、建设用地规划许可证，证明涉案工程已经取得建设用地规划许可证。4、石家庄市不动产登记受理凭证，证明案涉工程已经办理了不动产权大证。5、石家庄市新华区住房和城区建设局《关于督促弘石湾项目尽快完善手续的函》，证明因中机建工准备的质量监督验收材料缺失、混乱，多次被行政主管部门退回，导致案涉工程质量监督验收手续和备案无法完成。中机建工质证称，对复工通知单、规划图真实性和证明目的不认可，对不动产登记受理凭证真实性不认可，不动产权证书没有看到原件真实性无法确认。根据法律规定取得规划许可证是必备要件，即使后续补充了相关手续但是没有法律规定必备的规划许可证，合同效力也是不能认定的。对证据5的真实性、合法性待确认，中机建工已尽最大努力配合并提供验收资料，弘石公司已盖章确认，后期双方仍在根据主管单位具体要求相互配合验收工作，不存在中机建工拒不配合提供资料、拒绝配合验收备案以及材料缺失的问题；2020年1月双方分三次约质监站看过质量材料，已按照质监站要求增添资料，但因疫情原因导致现场验收一直未能进行，现已逐步复工，双方正在积极沟通配合推进；该验收问题不能影响保证金的返还。 中机建工提交新证据：1、工程造价鉴定单位在（2019）冀民终495号一案中提交的关于材料调差修正意见，证明对同样的工程造价鉴定中关于材料调差的修正意见对本案具有约束力，鉴定单位应当给予修正。2、上诉人中机建工认为材料调差正负5%计算，证明上诉人工程总造价应当上调3179774.52元（注：1069193.24元（应调增）+2110581.28元（应修正鉴定报告中的负值）。3、（2019）冀民终495号判决书节选，证明C2区合同无效，C1区保证金2000万元转C2区施工合同的约定也无效。4、发票开具记录，证明用于证明上诉人向被上诉人开具的发票金额及时间。5、C3-1号楼裁决书，用于证明C3-1号楼原属上诉人承建范围，不上诉人堵门及造成损失情况。6、律师函，证明上诉人的资金占用费索要没有超过诉讼时效。被上诉人不接受上诉人竣工资料。7、关于要求支付工程款与退还履约保证金的函，证明上诉人的资金占用费索要没有超过诉讼时效。8、C2区5-8#楼及车库竣工验收报告，证明中机建工已配合提交竣工验收资料，竣工验收顺利进行。 弘石公司发表质证意见称：证据1与本案无关联性，不能因C2区合同造价进行修正就推出C1区也要进行修正。证据2证据三性不予认可，是中机建工单方计算，且一审中造价机构已发表意见，应以鉴定单位意见为准。证据3真实性无异议，但不能证明待证事实，C1区保证金已转至C2区，C1区已无履约保证金。证据4对开具的发票予以确认，但发票总金额计算错误，总开票金额应为7241.728232万元，并非中机建工计算的7273.252297万元，中机建工应当开具剩余工程款的发票。证据5关联性有异议，不能证明待证事实。证据6证据三性均不认可，该律师函弘石公司并未收到，且其中并未载明中机建工索要资金占用费，不能起到中断诉讼时效的目的。证据7对证据三性不认可，不能证明弘石公司签收，且函中所述进度款金额等事实也不符合实际，没有得到弘石公司认可。证据8真实性无异议，但不能证明中机建工已完成配合办理竣工验收及备案的义务，反而恰恰证明其没有完成上述义务：竣工验收报告中盖章不全，报告并未完成，质检验收因中机建工尚未提供完整的办理质监验收手续所需资料而未能完成，质监验收后还有一系列需要中机建工配合的专项验收以及综合验收均未进行，更谈不上取得《河北省建设工程竣工验收备案证明书》。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有两部分：本诉部分，一是案涉施工合同的效力问题，二是鉴定中涉及的工程材料调差问题，三是资金占用费及利息应如何认定，四是2000万元履约保证金应否返还；反诉部分，一是是否存在逾期交工、施工单位应否承担逾期交付的违约责任，二是中机建工封堵大门的损失应否予以支持；三是中机建工未及时移交竣工资料及其他资料的违约金应否支持；四是维修费用应否支持。 本诉部分：关于施工合同效力问题，一审时，弘石公司已提交案涉项目招标邀请函以及浙江长宏建设有限公司、金坛建工集团有限公司等其他五家参与投标单位的投标资料，可以证明案涉工程依法履行了招投标程序。另案C2区合同虽已被我院生效判决认定为无效，但C2区确实未履行招投标程序，与本案C1区相关事实不同，故二者不具有可比性。弘石公司认可案涉项目起初确实没有建设工程规划许可手续，但根据弘石公司提交的2013年10月21日复工通知单，经石家庄市专项办审查，弘石公司案涉项目已按《违法建设项目整改要求和行政处罚通知单》的要求完成了整改，石家庄市城乡建设和房地产市场专项整治工作领导小组已依照相关规定为其办理了建设工程规划许可手续，故应认定合同效力已因此补正，不应再以此认定合同无效。 关于鉴定材料调差问题，案涉施工合同第七条第6项约定，以合同签订时同期的石家庄市《工程造价信息》发布的指导价作为基准价，施工期石家庄市《工程造价信息》发布的指导价在基准价±5%以内时（含5%），材料价格不调整，超出时按公式调整。对于该条款应如何理解双方当事人均无争议。为正确确定调差问题，本院在庭审后又专门组织双方当事人及鉴定机构进行了质证，鉴定机构分别于2020年6月22日、2020年6月24日出具《关于中机建工有限公司与河北弘石房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷问题回复》、《关于中机建工有限公司与河北弘石房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷材料调差说明》，认为造价意见中材料价格是按基准价计算而非市场价，所以其鉴定中的调差方法符合双方合同约定，没有错误无需修正，案涉工程造价数额仍应为74554171.44元。C2区（2019）冀民终495号案件二审鉴定机构对材料数额进行调整的原因是原鉴定意见“未考虑合同约定的只调整超过5%部分”，而本案一审鉴定不存在上述问题，两案不具有可比性。故本院对鉴定机构二审复核后的结论予以采信，对一审确定的总造价数额予以确认。 关于资金占用费问题，因双方当事人在诉前并未进行工程结算，垫资费用属于工程款争议的一部分，不能要求中机建工抛开其他工程款，单就垫资费用提起诉讼，故一审以超过诉讼时效为由驳回中机建工的相关诉讼请求不当。双方当事人在合同中对于给付主体工程款的资金占用费及标准有明确约定，虽然弘石公司在2012年9月支付了2000万元工程款，但此时已接近主体工程完工时间，主体施工期间垫资施工的事实是存在的，因此中机建工主张按照合同约定的计算方法支付资金占用费的主张应予支持。鉴定单位在2020年6月22日出具的《关于中机建工有限公司与河北弘石房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷问题回复》中认定C1区2#、4#楼主体造价数额为38539638.45元，按照合同中约定的主体造价×97%×年利率4.56%计算方法，资金占用费应为1704685元。中机建工主张的资金占用费的利息属于复利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，本院对资金占用费的利息不予支持。 关于2000万元履约保证金应否返还问题，弘石公司对收取中机建工2000万元履约保证金的事实没有异议，本院予以确认。C2区施工合同虽已被生效判决认定无效，但不影响合同双方当事人参照合同中与工程施工、结算有关的条款主张各自权利。虽然双方就C1区、C2区分别签订了两份施工合同，但只是同一工程的内部分区，且就C2区施工合同产生的其他纠纷已经由法院作出裁判，在本案中对C2区履约保证金一并审理有利于减轻当事人诉累、节约司法资源。合同约定履约保证金的返还条件为结算及备案完成、交付使用且无其他遗留问题，（2019）冀民终495号生效判决判令中基建工向弘石公司交付合同约定的竣工资料及其他资料并配合办理竣工验收手续、备案手续。中机建工主张已将全部符合行政主管部门要求的施工资料交给弘石公司，但未能提交相关交接手续，竣工验收报告并不能证明全部施工及竣工资料已交接完毕，否则（2019）冀民终495号就不会判决中机建工承担交付竣工资料及其他资料的责任，中机建工也不会在2019年12月还向一审法院执行局提交将继续向弘石公司提交竣工资料及其他资料并配合办理竣工验收及备案手续的承诺书；另外，石家庄市新华区住房和城区建设局2020年1月份向弘石公司下发《关于督促弘石湾项目尽快完善手续的函》，其中载明“个别总包单位准备资料不完善，尤其是中机建工有限公司准备的质量监督验收资料顺序混乱、缺失严重，多次被退回”，可证明因中机建工未能提供符合行政部门的施工资料导致C1区、C2区工程尚未完成竣工及备案，因此一审认定履约保证金的返还条件尚未成就并无不当。但考虑到2000万元保证金为C2区保证金，而C2区工程已经完工移交，中机建工的主要合同义务已经完成，保证金全部不予返还会导致当事人利益失衡。故本院根据本案实际情况酌定先返还70%履约保证金即1400万元，剩余600万元待合同约定的返还条件成就时双方再另行解决。 反诉部分：关于中机建工是否应承担逾期交工违约责任问题，根据一审已经查明的事实，2号楼由原22层变更为26层，施工面积大幅增加，并发生大量工程洽商变更，故可确定实际工程量有所增加，且实际交付时间较合同约定的竣工时间仅迟延了一个多月，时间较短，故一审认定属于工期合理顺延并无不当，弘石公司主张中机建工承担工期延误违约责任理据不足。中机建工封堵大门的事实一审法院已予查明，造成其他施工方的损失也有合同、实际支付凭证予以证实，故一审予以支持并无不当。关于案涉工程延迟交付施工资料的违约金问题，因本案合同有效，故违约金条款亦有效，且不存在违约金标准过高的问题，因此一审依照合同约定判令中机建工承担迟延交付C1区2#、4#楼施工资料的违约责任并无不当。关于维修费问题，弘石公司主张案涉工程存在质量问题，按照相关规定，弘石公司应先通知中机建工进行维修，只有在其拒绝维修的情况下，才能另择第三方维修并要求中机建工承担维修费用。本案中，弘石公司主张曾就质量问题通知中机建工维修，但并未提交证据予以证实，中机建工对此亦不予认可，加之存在弘石公司未经验收合格即使用案涉工程的情形，故一审对弘石公司主张的维修费用未予支持并无不妥，本院予以维持。 综上，中机建工的上诉请求部分成立，弘石公司的上诉请求不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初94号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初94号民事判决第四项、第五项； 三、河北弘石房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付中机建工有限公司资金占用费1704685元、履约保证金1400万元； 四、驳回中机建工有限公司其他诉讼请求； 五、驳回河北弘石房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费用负担不变；二审案件受理费215892元，由中机建工有限公司负担10万元，由河北弘石房地产开发有限公司115892元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年六月二十九日 书记员 刘炤阳