湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终250号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭尚辉，化名林伟，男，1992年6月25日出生于福建省宁德市，汉族，初中文化，无职业，户籍地福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。指定辩护人耿领、杨胜男，湖北诺亚律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人彭尚辉犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月二十四日作出（2019）鄂0106刑初1335号刑事判决，原审被告人彭尚辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问被告人，听取辩护人的意见，核实全案证据，对原审认定事实和适用法律进行全面审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月9日，被告人彭尚辉在其朋友圈发布信息，称有“赚钱短平快贷款业务，寻求出资者合作，利润收益可观”。被害人张某见此信息后与彭尚辉通过微信及电话联系，了解业务详情。彭尚辉称其以帮助客户垫付公积金个税后办理贷款的方式获取收益，需要资金周转，当日即可归还。张某遂同意提供资金，并约定在武汉办理具体事宜。2019年8月11日，张某委托其朋友柳某接到达武汉的被告人彭尚辉入住本市武昌区富力万达嘉华酒店1020室，2019年8月12日9时许，柳某到达被告人彭尚辉所在酒店房间，按照张某的要求，以银行转账的方式向彭尚辉支付40万元用于办理上述贷款业务。彭尚辉收款后在酒店房间内使用手机支付向网络赌博平台充值，将上述40万元用于赌博，挥霍殆尽。当日13时许，张某到达上述房间。被告人彭尚辉以仍需资金用于办理贷款业务为由再次向张某借款，并出示其虚构的与员工关于办理业务的微信聊天记录，骗取张某信任。张某后又向随行的朋友董承军借款，并让董承军通过支付宝向彭尚辉付款40万元。彭尚辉收款后在酒店房间内再次使用上述方式赌博，将该笔款项挥霍殆尽。当日19时许，被告人彭尚辉因无法依照承诺还款，担心其人身安全，遂向公安机关报警，随即被查获。彭尚辉到案后未退赔赃款。原审认定上述事实，有公安机关出具的到案、破案经过；被害人张某报案材料、陈述；证人柳某、董某1证言；被告人彭尚辉朋友圈发布业务信息的截图；被告人彭尚辉与张某聊天记录截图；被告人彭尚辉使用自己两个微信账号聊天记录截图；转账记录截图；彭尚辉向赌博网站转账记录截图、赌博平台记录；被告人彭尚辉身份信息及供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人彭尚辉以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。彭尚辉诈骗财物用于赌博，依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条的规定，判决：一、被告人彭尚辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年一个月，并处罚金人民币二万元；二、赃款人民币八十万元继续追缴。上诉人彭尚辉的上诉理由：1.原审认定的事实不属实，被害人张某是明知我的借款用途，为了索取高额利息，与他人（职业放贷人）合伙演戏借款给我。2.原审量刑过重。其指定辩护人对上诉人彭尚某成诈骗罪不持异议，但提出：1.上诉人系初犯。2.上诉人对被害人进行诈骗的行为，犯罪对象特定单一，相较于对不特定人进行诈骗，犯罪情节较轻。请法院考虑上诉人具有的从轻、减轻情节，依法改判。二审经审理查明的事实与原审法院审理认定的事实一致。认定上述事实，有下列证据予以证明：1.公安机关出具的到案、破案经过证明，证实案发及上诉人归案经过。2.被害人张某报案材料、陈述，证实其被诈骗财物经过：2015年我和彭尚辉在饭局上认识，他自称林伟，温州人，是搞投资生意的，在上海有车有房还有一家公司。他微信朋友圈里出门都是豪车，坐高某就是商务座，飞机都是头等舱，给我感觉是非常有钱的人。2019年8月9日当天我看他朋友圈说需要资金做业务，按日结算。我就通过微信问他，说我有闲钱，问他需要多少。后我们电话联系，我问他如何盈利，他说用于做贷款业务，详情不让我问，说我每天早上给他50万，晚上就还我51万，当天就可以给我。我问他资金是否安全，这么做是否违法，他说让我放心，如果借给他的资金有问题，他随便处理点资产（卖房、车）就可以还给我，他还说他资金掌握在他老婆手里，他老婆刚生完孩子，不想让他老婆担心才找别人借钱。我相信了他，约定他来武汉找我拿钱。8月11日我让柳某接林伟到汉街万达酒店。8月12日上午我让柳某到林伟房间，把他的钱借给林伟，我跟他说这个钱算我借的。柳某告诉我林伟不是他真名，问我知不知情，我才知道林伟叫彭尚辉，他说这是他小名，我认为他是很大的老板，就没在意名字的事情。彭尚辉说要40万，我就让柳某转了40万给他，出了事算我的。当日13时许我到彭尚辉住的酒店房间，跟他闲聊到15时许，他说钱还是不够，问我还有没有钱可以借给他，他说18时前可以还我，我就问了跟我一起来的董某1有没有闲置资金，他说有，就通过支付宝转了40万给彭尚辉，我跟董某1说这个钱算我借的，出了事情算我的。到了18时许，我提议一起去吃饭，19时许彭尚辉跟我说钱还不了，被他充值到网络赌博平台并且输完了，他怕我们不让他走，就报警了。彭尚辉说借我的钱用于给他的客户垫付补缴公积金及个税，用于过桥，然后通过公积金个税来申请贷款，当天就可以批下贷款，就可以还我的本金和利息。我自己做过贷款行业，觉得这个操作可行。他还给我看过几张他客户用这种方式贷款成功的截图，还发了一张他和他小弟聊天截图给我，我才信任他把钱借给他的。（在给彭尚辉钱之前，你是否知道彭尚辉会将这些钱用于网络赌博？）不知道，如果我知道我是不会把钱给彭尚辉的。当天第一笔40万元是早上柳某的招行卡转到彭尚辉的工行卡。第二笔40万是董某1支付宝扫彭尚辉支付宝收款码支付的。3.证人柳某证言：当日上午张某说他一个叫林伟的朋友找他借资金周转，但是他没那么多钱，问我有没有闲置的资金，我说有，他说做担保需要我借40万给林伟，当日我就当面转账给林伟了，当时发现他真名叫彭尚辉。我不知道张某如何认识彭尚辉的，他跟我提过用钱是因为彭尚辉有个项目，具体什么内容我也不清楚。4.证人董某1证言：当日张某喊我跟他一起去汉街万达跟一个外地朋友谈，我跟对方不认识，都是张某在跟他谈，好像谈一个贷款项目需要钱，张某问我有没有40万，我同意借给张某，他借给那个朋友，要我直接支付宝转给他朋友。我跟张某很熟悉，不认识他朋友。5.上诉人彭尚辉朋友圈发布业务信息的截图，尾部载明“寻找出资金合作垫资操作此贷款业务利润收益可观。有资金者详谈”。6.上诉人彭尚辉与张某聊天记录截图，显示张某向彭尚辉咨询其具体办理何种业务，需要多少资金以及收益如何等情况，以及2019年8月12日下午彭尚辉将其虚构的与员工关于办理业务的微信聊天记录发给张某的情况。7.上诉人彭尚辉使用自己两个微信账号聊天记录截图，其中一个账号以彭尚辉公司员工身份发言，伪装正在办理业务需用资金等情形，以此证明其编造的资金用途。8.转账记录截图，证明案发当日上午9时许柳某通过招商银行向彭尚辉工商银行账户转账40万元，当日14时许董承军使用支付宝扫码支付转账给彭尚辉40万元。9.彭尚辉向赌博网站转账记录截图、赌博平台记录，证明案发当日彭尚辉陆续向在线赌博网站账户转入91.8万元，其中11.8万元为其当日在赌博网站赌博赢得，80万元为其向张某借款。10.上诉人彭尚辉的供述与辩解：2019年8月9日我在微信朋友圈发了一条消息，说需要钱做业务。大概半小时左右，张某联系我问我要多少钱，做什么，我说是做个人税贷的业务，要一些钱去周转，他说他有闲钱，我说我需要50万至100万人民币，如果客户量大的话就往上加，然后我们互留了电话联系。他问我需要用多久，我说当天就可以还给他，他说可以，我们约好后我就买从徐州到武汉的高某票。8月11日到武汉，然后张某安排了一个人在高某站接我去万达嘉华酒店1020房住。8月12日上午，姓柳的和另一个人一起来，让我写了一张借条，然后把我身份证收走了，我承诺当晚八点钟还给他。他就用银行转账给我40万元，然后留下另一个人陪着我，姓柳的就走了。然后我就开始网上赌博，用微信和赌博平台的客服联系，向他要银行账号帮我上分，大概分五次向申博客服通过手机银行转账40万元，全部输完了。输完之后我联系张某，说我要做业务，就是垫资做贷款缺钱，给他发了一张和微信昵称为“幸运”的微信聊天截图，实际也是我的账号，我当时想让张某相信我，所以用两个微信号自己跟自己聊天，聊天内容是我和我公司员工在外做垫资业务，还差30多万人民币，我跟张某说还要借钱，他本来说明天借我，我说不行，急着要。因为我知道如果不马上把钱赢回来，晚上就还不上钱了。张某差不多下午15时来我房间，问我借钱到底干嘛，我说的确做垫资业务需要钱，我给他说这个业务可以做的，让他一定放心，我说借80万利息一天是21600元。张某来的时候带了一个人，他通过支付宝给我转账40万元，后来他们三个人（张某、扫码转账给我的人、早上借钱我的人）坐在我房里，我躺在自己床上，通过微信联系申博客服上分，将40万全部充值赌博。差不多下午5点多钟，这40万也输完了，我也不知道怎么办，也不敢跟他讲。差不多晚上6点，我们一起去嘉华酒店二楼吃饭，吃饭的时候我趁上厕所报了警，出来后我单独跟张某说钱被我输掉了，我还不起了。我在2017年前做贷款生意的，之后开始做科技公司，公司经营需要钱，我在外面还欠一些钱，家里开销也需要钱，所以想通过这种方式赌博赢点钱回来。我认为他在我借钱之前就知道我实际上不是做贷款业务，而是拿去赌博，而且第二笔借款时他知道我的用途不是做贷款，他说不管那么多还钱就行。我名下没有固定资产，在上海经营了一家科技公司，有10个员工，做软件开发，目前经营入不敷出，没有固定收入来源。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人彭尚辉提出“原审认定的事实不属实，被害人张某是明知我的借款用途，为了索取高额利息，与他人（职业放贷人）合伙演戏借款给我”的上诉理由。经查，上诉人彭尚辉以办理贷款业务需要资金周转为由，骗取他人钱财，后用于赌博已予挥霍的事实，有其到案后的供述、被害人张某的陈述、证人证言以及相关书证予以证实，事实清楚，证据确实、充分；而上诉人所称“张某明知借款用途”、“合伙演戏借款”及“索取高额利息”，并无证据证实。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人彭尚辉及其指定辩护人提出“原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人彭尚辉诈骗他人钱财数额特别巨大，原审已考虑上诉人的犯罪事实、情节，在法定刑幅度内量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭尚辉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人彭尚辉犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在法定刑幅度内量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  付鲜莉审判员  胡祥新审判员  赖瑞文二〇二〇年六月十日法官助理高苗苗书记员杜婧