湖北省谷城县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0625民初317号原告：甘家军，男，1957年7月9日出生，汉族，居民，住谷城县。委托诉讼代理人：王建杰，湖北真武律师事务所律师。被告：湖北汉兰达建筑安装有限公司，住所地在谷城县紫金镇紫薇大道**。法定代表人：刘玉刚，该公司经理。委托诉讼代理人：彭庭勇，谷城县法律援助中心法律工作者。原告甘家军与被告湖北汉兰达建筑安装有限公司（以下简称汉兰达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告甘家军及其委托诉讼代理人王建杰，被告汉兰达公司的委托诉讼代理人彭庭勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告甘家军向本院提出如下诉讼请求：1.请求确认双方自2017年12月至2019年12月27日之间存在劳动关系；2.依法判令被告支付原告未签订劳动合同二倍工资28988.30元；3.依法判令被告支付原告2019年8月4日至2019年12月27日的工资；4.依法判令被告支付原告经济补偿金5270.60元；5.依法判令被告支付原告停工留薪期工资16538.80元；6.依法判令被告支付原告生活护理费6224元；7.依法判令被告支付原告一次性伤残就业补助金5409.60元；8.依法判令被告承担诉讼费用。事实与理由：1、原、被告之间存在事实劳动关系。2017年12月，原告入职被告公司，入职时，原告虽年满60周岁，但和被告系事实劳动关系，符合劳动关系的本质特征，即：劳动者与用人单位之间具有身份和组织的从属性，劳动者服从用人单位的工作原则，服从用人单位的指示，接受用人单位监督和制裁。劳动者所从事的工作与用人单位业务具有不可分性。本案中，原告亦符合劳动关系中劳动者主体资格。理由如下：《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，法律并未禁止用人单位招用六十岁以上成年人；《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”。法律规定只是将劳动者依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件。原告所受伤情被认定为工伤，被告为原告购买了工伤保险。因此，应认定双方之间存在事实劳动关系；2.原、被告之间存在劳动关系，应当按照劳动合同法规定签订书面劳动合同，而被告未和原告签订，依据法律规定应当向原告支付未签订劳动合同的双倍工资，原告受伤前十二个月的平均工资为2635.30元，故被告应当支付双倍工资28988.30元；3.原、被告工伤停工留薪期满后，双方劳动关系并未解除或者终止，用人单位应当向劳动者支付停工留薪期满后至劳动关系解除之间的工资。原告停工留薪期满后，被告未给原告安排工作，也未解除劳动合同，原告继续休养伤病，被告在该期间应支付工资；4.被告未缴纳社会保险，原告在仲裁时提出补交的请求并要求解除劳动关系，应视为劳动者因用人单位未缴纳社会保险而单方解除合同，按照劳动合同法规定，应支付经济补偿金；5.生活护理费应参照2019年湖北省道路交通事故赔偿标准的居民服务业予以计算，仲裁委按照60元一天明显过低，也远低于当地护理行业的市场价格。谷城县劳动人事仲裁委员会一方面认定双方系劳动用工关系，又认为双倍工资、经济补偿金争议不在其处理范围明显错误，导致裁决结果错误。为维护原告合法权益，请求法院支持原告的诉讼请求。被告汉兰达公司辩称，1.谷城县劳动人事争议仲裁委员会的（2020）第8号仲裁裁决认定事实清楚，裁决范围及结果合理合法，原告的诉讼请求于法相悖，请求法院驳回原告的诉讼请求；2.原告的诉讼请求第一项、第二项确认双方劳动关系、支付双倍工资没有法律依据，第三项诉讼请求并未经过仲裁的前置程序；3.原告要求支付经济补偿金的请求不能成立，双方系临时雇佣关系，被告从未拖欠原告工资，该诉请无事实和法律依据，其他诉请仲裁已裁决，原告要求按2019年湖北省道路交通事故赔偿标准的居民服务业计算护理费也缺乏法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月10日原告甘家军进入被告汉兰达公司在原桥梁厂（801厂）租赁车间从事轨枕平轨工作，当时约定，按计件给付报酬，有活就去做，没有活就不去。上下班不打卡考情，上下班时间：早上6-7点上班，下午5点下班，中午在公司就餐，公司扣生活费2元。2019年1月30日上午8-9点在上班过程中，钢磨机出现故障，带班长喊原告帮忙推一下，在推的过程中机械挂住原告的下巴把原告卡在机械与墙柱之间，致原告受伤。原告被送往谷城县人民医院住院治疗96天，出院诊断：1.左侧血气胸；1.双肺多发挫伤；3.左侧2-9及右侧3、4、5、6、7肋骨骨折；4.胸椎骨折；5.右侧肾盂输尿管积水扩张；6.左肾小结石/左肾下极软组织密度影；7.颈部软组织裂伤；8.右侧颞颌关节受伤。出院医嘱：院外休息3月，加强营养，补钙，定期复查胸部CT，口腔科门诊及骨科门诊随诊。被告汉兰达公司在原告甘家军住院期间垫付原告医疗费用，支付原告护理费4000元。后期检查原告花医疗费998元。原告甘家军受伤后就离开被告处未再上班。2019年2月28日被告汉兰达公司申请工伤认定，工伤认定申请表中载明申请人与受伤职工关系：劳动用工。2019年7月26日谷城县人力资源和社会保障局作出谷人社工伤认【2019】121号工伤认定决定书，认定甘家军所受伤害为工伤。2019年10月10日襄阳市劳动能力鉴定委员会作出襄鉴残通07-G400600号初次鉴定结论书，鉴定甘家军伤残等级构成九级。2019年11月11日甘家军向谷城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1、依法解除双方的劳动关系；2、依法交纳2017年12月至解除劳动关系各项社会保险费用；3、支付未签订合同双倍工资（3500×23月）合计80500元；3、支付解除合同的经济补偿金7000元；5、支付医疗费998元，停工留薪工资31500元。九级伤残三个一次性费用130500元，并当庭增加生活护理费、住院伙食补助费请求。2020年1月14日谷城县劳动人事争议仲裁委员会作出谷劳人仲裁字[2020]第8号仲裁裁决，一、由谷城县汉兰达建筑安装有限公司为甘家军出具解除劳动用工通知书；2、由谷城县汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院医疗费）之外的停工留薪工资16538.8元（2635.3/月×6+2635.3元/月÷21.75×6），生活护理费1760元（60元/天×96-4000），一次性伤残就业补助金5409.6元。以上合计23708.4元，于本裁决书生效后十五日内一次性支付到位。三、驳回甘家军的其他仲裁请求。甘家军对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。另查,被告湖北汉兰达建筑安装有限公司在工程中标后针对该工程项目缴纳了“建筑业工伤保险。甘家军受伤前12个月的平均工资为2635.30元。2019年度谷城县上年度职工月平均工资为4058元。甘家军于2019年9月开始享受基本农村居民基本养老保险。规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经营组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但形成劳动关系后发生的纠纷…。上述规定明确人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时的请求，应当与原仲裁申请事项一致，超出原仲裁申请的请求，属于诉讼中增加的请求。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案原告要求确认双方自2017年12月至2019年12月27日之间存在劳动关系的诉讼请求，在仲裁过程中，未申请确认双方的劳动关系，双方之间是劳动关系或者是劳务关系存在争议，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有可分性，不能合并审理。该项诉讼请求未经过仲裁的前置程序，对此本院不予审理。而原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资及支付2019年8月4日至2019年12月27日的工资、支付解除劳动合同后的经济补偿金的请求，是基于双方劳动关系的成立为前提，然后依据《劳动法》、《劳动合同法》及相关的劳动法律政策予以调整。本案实际解决的是原告在工作中受到伤害，其权利如何实现问题。由于被告为其中标的项目缴纳了建筑业工伤保险，原告在工作中受伤，被告为原告申请工伤认定。依照人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条“用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险的人员，在用工期间因工作原因受到伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的规定为原告申请工伤保险待遇。该意见明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系，该解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。故原告认为原告受伤后，被告为原告申请工伤认定，以此断定双方劳动关系的成立缺乏相关的法律规定，本院不予认定。由于原告在工作中受到伤害，被确定为工伤，并被评定为九级伤残，应参照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，职工因工伤发生的治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助费、报经办机构同意到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金按照国家规定从工伤保险基金中支付；因工伤发生的停工留薪工资福利待遇及生活护理费、一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。该实施办法第三十六条规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：九级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。庭审中，原告称受伤后没再去被告处上班，以后也不去上班。并在仲裁庭审中同意解除用工关系。双方对谷城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决中除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院医疗费）之外由被告承担的停工留薪工资16538.80元、一次性伤残就业补助金5409.60元无争议，本院予以确认。对于住院护理费原告提出异议，认为每天60元护理费与实际不符，要求比照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准中其他居民服务在岗职工平均工资计付。对此本院认为，护理费是指侵权人赔偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用，原告受伤后，被告未派专人护理，原告住院确需人员护理，但原告也未提供护理人员收入情况，应参照受诉法院所在地上一年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，对此原告该主张本院予以支持，即护理费10224元（96天×106.5元）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条之规定，判决如下：一、湖北汉兰达建筑安装有限公司为甘家军一、湖北汉兰达建筑安装有限公司为甘家军出具解除用工通知书；二、湖北汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费）之外的停工留薪16538.80元，护理费10224元，一次性伤残就业补助金5409.6元，合计32172.40元，扣减已支付的4000元，实际应支付28172.40元，于本判决生效之日起十日内履行；湖北汉兰达建筑安装有限公司协助人力资源和社会保障部门从工伤保险基金中支付甘家军的赔偿款项；三、驳回甘家军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费10元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账号17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  王新雯二〇二〇年六月五日书记员  冯毓坤