山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终69号原公诉机关山西省隰县人民检察院。上诉人（原审被告人）何阳平，男，汉族，1984年10月24日出生，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市，现住湖南省郴州市。2006年8月21日因故意伤害罪被湖南省郴州市中级人民法院判处有期徒刑八年，2014年4月15日因组织、领导传销活动罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。2014年7月19日刑满释放。因涉嫌诈骗罪被隰县公安局网上追逃后，于2019年4月8日被衡阳铁路公安处郴州车站派出所民警抓获，并临时羁押于郴州市看守所，2019年4月22日被隰县公安局刑事拘留，2019年4月23日因不符合入所条件蒲县看守所不予收押，2019年4月24日被隰县公安局取保候审。2019年12月6日被隰县人民法院决定逮捕，因不符合入所条件于当日被隰县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）卢慧，女，汉族，1995年12月3日出生，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市，捕前住湖南省郴州市。因涉嫌诈骗罪被隰县公安局网上追逃后，于2019年4月19日被衡阳铁路公安处郴州车站派出所民警抓获，2019年4月20日被临时羁押在郴州市看守所，2019年4月22日被隰县公安局刑事拘留，2019年5月29日被隰县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。原审被告人唐利佳，男，汉族，1989年9月26日出生，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市临武县，捕前住湖南省郴州市。2019年4月12日因涉嫌诈骗罪被隰县公安局网上追逃，2019年4月16日被赣州市公安局章贡分局民警抓获，2019年4月18日被临时羁押在郴州市看守所，2019年4月22日被隰县公安局刑事拘留，2019年5月29日被隰县公安局执行逮捕。现羁押于霍州市看守所。原审被告人何亚明，男，汉族，1983年10月6日出生，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市，捕前住湖南省郴州市。因涉嫌诈骗罪被隰县公安局网上追逃后，于2019年4月8日被衡阳铁路公安处郴州车站派出所民警抓获，并临时羁押于郴州市看守所，2019年4月22日被隰县公安局刑事拘留，2019年5月29日被隰县公安局执行逮捕。现羁押于霍州市看守所。原审被告人何会清，男，汉族，1980年9月25日出生，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市，现住湖南省郴州市。2019年5月30日因涉嫌诈骗罪被隰县公安局取保候审。原审被告人王乾，男，汉族，1998年10月1日出生，小学文化，户籍所在地湖南省郴州市，现住湖南省郴州市。2019年9月7日因涉嫌诈骗罪被隰县公安局取保侯审。山西省隰县人民法院审理山西省隰县人民检察院指控原审被告人唐利佳、何亚明、何会清、何阳平、卢慧、王乾犯掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，被告人卢慧、何会清犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋1031刑初71号刑事判决，判后原审被告人何阳平、卢慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年3月，被告人唐利佳在微信群认识了一个昵称为“财神”的人，得知为“财神”提供收款二维码刷单走账（取钱）可得到1.5%的佣金，提供银行卡走账可得到3%的佣金。被告人唐利佳同意为“财神”刷单，并将此事告知哥哥唐利华(在逃)，唐利华联系了朋友被告人何亚明，并告知此获利的方法，被告人何亚明认为有利可图答应取钱。随后被告人何亚明又联系了被告人何阳平、何会清、卢慧，告知此获利方法，共同参与取钱。在作案过程中被告人何阳平又介绍被告人王乾参与取钱。2019年3月中旬至4月初，唐利华和被告人唐利佳将被告人何亚明、何会清、卢慧提供的收款二维码或银行卡提供给“财神”，并接收“财神”通过QQ和BatMessenger聊天工具发给二人的银行卡到账情况。在二人的安排下，被告人何会清负责将到账的钱款转账到指定的银行卡并参与取钱，被告人卢慧负责记账、转账和取钱，被告人何亚明、何阳平、王乾负责取钱。唐利华或被告人唐利佳将取到的现金扣除当日佣金后，用ATM机将钱存入“财神”指定的户名为陈脚跟、莫臣两张银行卡中。被告人唐利佳参与过程中，用被告人何亚明提供的被告人卢慧的银行卡帮“财神”走账15000元，获利500元。被告人何亚明参与取钱过程中，向唐利华提供个人建行卡、交行卡各一张，其母亲建行卡一张，共计三张。每次进钱、取钱均是被告人何会清通知。2019年3月15日，被告人何亚明用自己建行卡取款2万元，用其母亲建行卡取款1.6万元；2019年3月18日左右，被告人何亚明用自己的交行卡取款2万元；2019年3月23日下午5时许，被告人何亚明替被告人何会清提取何某1工行卡2万元。三次共取钱7.6万元，全部以现金的方式交给了被告人唐利佳，被告人唐利佳兄弟承诺的每万元150元的佣金也未实际给付。被告人何会清参与过程中，向被告人唐利佳兄弟提供个人收款二维码三个，收款二维码收到钱款后，被告人何会清在被告人唐利华安排下将钱转入陈脚跟的农行账户，共计收款37万元。收款二维码异常后，被告人何会清又提供了自己的银行卡四张和何某2、何某3、罗峰名下的银行卡各一张以及500元购买的何某1的工行卡一张，八张银行卡直接收款14万元，被告人何会清用自己的银行卡取款7-8万元，并将现金交给唐利华、唐利佳，剩余钱款被告人何会清转入何亚明、何阳平银行卡。被告人何阳平参与过程中，提供个人中行卡、邮政卡、农行卡各一张，提供其母亲建行卡一张，共计四张。经被告人何亚明电话通知，被告人何阳平于2019年3月22日在其农行卡取款2万元，中行卡取款1.96万元，其母亲建行卡取款2万元，共计5.96万元；被告人何阳平于2019年3月23日，在其中行卡取款2万元，邮政卡取款2万元，农行卡取款1.3万元，其母建行卡取款2万元，共计7.3万元。被告人何阳平在ATM机取出钱后全部给了被告人何亚明。被告人何亚明又将钱给了被告人唐利佳。被告人卢慧参与过程中，共提供银行卡八张，其中个人银行卡五张，1500元购买的黄成杰的银行卡三张。2019年3月30日晚，被告人卢慧用手机银行把其银行卡进账的3万元转给被告人何亚明，被告人何亚明同唐利华将钱取出并转入指定账户，唐利华给了被告人卢慧200元佣金；2019年3月21日晚，被告人卢慧用手机银行把其银行卡进账的2万元转入黄成杰银行卡，唐利华持黄成杰银行卡将钱取出并存入一个邮政银行账户，次日，唐利华给了卢慧130元佣金；2019年4月1日，被告人卢慧银行卡进账8万元，自己取了2万元，转至其他银行卡6万元，由唐利华和被告人何亚明取走；2019年4月2日，被告人卢慧银行卡进账7万元后，其陆续转入被告人何亚明和黄成杰银行卡，后该银行卡由被告人王乾从被告人卢慧处拿走，期间卡里仍然进钱，被告人卢慧转到相应的银行卡里，并通知被告人王乾取钱，被告人王乾将取到的现金全部交给了被告人卢慧，共计11万元。2019年4月，被告人王乾经被告人何阳平介绍参与取钱，并认识被告人卢慧。当日，被告人卢慧给了被告人王乾两张建行卡、一张中行卡。次日，被告人王乾在被告人卢慧的指示下，在三张银行卡里取款7万元，并将现金送至与被告人卢慧约定的地点，被告人卢慧当即给了被告人王乾长沙卡和建行卡各一张。当日下午，被告人王乾在被告人卢慧的指示下在两张银行卡里共取钱4万元，并通知被告人卢慧前来取钱。被告人卢慧同唐利华驾车前去约定地点，从被告人王乾处取走现金，同时给了被告人王乾两张建行卡，并带上被告人王乾一同前去ATM机，由被告人王乾在两张建行卡里取款2万元，直接给了唐利华。当晚，被告人王乾收到200元佣金。综上，2019年3月中旬至4月初，被告人唐利佳收到现金、转存99.36万元，被告人何亚明取款7.6万元，被告人何会清转账、取款51万元，被告人何阳平取款13.26万元，被告人卢慧转账、取款24万元，获利330元，被告人王乾取款13万元，获利200元。被告人何会清购买银行卡一张，被告人卢慧购买银行卡三张。另查明，被告人何会清、王乾案发后主动向侦査机关案投案、如实供述犯罪事实。被告人何亚明、何会清协助公安机关抓捕被告人唐利佳。被告人何阳平因故意伤害罪于2006年8月21日被湖南省郴州市中级人民法院判处有期徒刑八年，2011年1月28日被假释，2013年1月7日假释期满。2014年4月15日因组织、领导传销活动罪被上饶县人民法院判处有期徒刑十一个月，于2014年7月19日刑满释放。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证。抓获经过、归案情况说明、郴州市看守所释放证明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、前科劣迹调查表、刑事判决书、转账明细、银行查询明细、何会清桂阳县中医院诊断书、手术记录等。2、证人证言。证人何某2、何某3、何某1、唐代才、唐某2证言。证人唐代才讯问笔录：唐利华、唐利佳等人利用二维码在网上诈骗，以每万元150元好处费雇佣其取钱；证人唐某2讯问笔录：唐利华、唐利佳等人利用手机刷单诈骗，唐利佳言明以诈骗金额1%提点让唐某2提供个人微信、支付宝二维码帮忙取钱。3、被告人供述。被告人唐利佳、何亚明、何会清、何阳平、卢慧、王乾供述。原判认为，被告人唐利佳明知是电信网络诈骗犯罪所得，仍组织、指挥帮助他人提现、转账、取款，被告人何亚明、何会清、何阳平、卢慧、王乾明知为他人提现、转账的钱款来源不合法，仍为他人提供本人或他人收款二维码或银行卡帮助提现、转账、取款，六被告人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。六被告人系共同犯罪，在犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人何会清、卢慧收买并非法向他人提供银行卡信息资料的行为，足以使他人以银行卡持卡人名义进行交易，均构成收买、非法提供信用卡信息罪。被告人何会清、卢慧触犯两罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人唐利佳的辩护人认为，本案系他人电信网络诈骗犯罪的下游犯罪，涉案100.86万元尚无证据证明全部是上游电信网络诈骗所得，认定被告人唐利佳犯罪数额为100.86万元证据不足。经查，证人唐代才、唐某2讯问笔录可以证明，被告人唐利佳对电信网络诈骗是明知的，并以抽取佣金的方式，组织、指挥他人对网络诈骗所得钱款进行提现、转账、支取，且现有证据证明，所取钱款均流向被告人唐利佳或被告人唐利佳指定的银行卡。被告人唐利佳在本案共同犯罪过程中，系起组织、指挥作用的主犯，应按照共同犯罪所认定的全部数额进行处罚。庭审查明被告人唐利佳犯罪数额为99.36万元。故辩护人的上述意见不予采纳。被告人何会清的辩护人辩称，被告人何会清系从犯。经查，被告人何会清积极提供个人银行卡、收款二维码及他人银行卡，负责将到账的钱款转账到指定的银行卡并参与取钱，不符合从犯的认定标准，对该辩护意见不予采纳。被告人卢慧的辩护人辩称，被告人卢慧购买银行卡的行为是为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所做的预备行为，系吸收犯，只能定一罪，不应数罪并罚。经查，被告人卢慧在得知可以购买他人银行卡用于转账、取钱后，主动向黄成杰购买银行卡，并向黄成杰支付钱款，致使他人以黄成杰名义进行交易，其收买、非法提供信用卡信息犯罪已经完成。被告人卢慧收买、非法提供银行卡的行为与帮助他人提现、转账、取款的行为，系两个不同的行为且侵犯的非同一法益，不符合吸收犯的认定标准，故对该辩护意见不予采纳。被告人唐利佳到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚；被告人何亚明自愿认罪，并在侦查阶段协助抓捕被告人唐利佳，可酌情对其从轻处罚；被告人何会清有自首情节，认罪认罚，积极缴纳罚金，并在侦查阶段协助抓捕被告人唐利佳，依法对其减轻处罚；被告人何阳平2014年4月15日因组织、领导传销活动罪被上饶县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年7月19日刑满释放，属刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于其如实供述、自愿认罪，对其可从轻处罚；被告人卢慧到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可对其从轻处罚；被告人王乾在本案中系作用相对较小的主犯，案发后主动向侦査机关投案自首，且认罪认罚，积极缴纳罚金，可依法对其减轻处罚。公诉机关量刑建议适当。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第二款、第六十七条、第六十九条、第六十五条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人唐利佳犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元，追缴违法所得人民币五百元。二、被告人何亚明犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。三、被告人何会清犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人何会清犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。四、被告人何阳平犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。五、被告人卢慧犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，追缴违法所得人民币三百三十元；被告人卢慧犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元，追缴违法所得人民币三百三十元。六、被告人王乾犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），追缴违法所得人民币二百元（已缴纳）。上诉人何阳平请求二审法院依法撤销原判，对其从轻、减轻处罚。上诉理由如下：1、原判未依照山西省高级人民法院《常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中相关从轻、减轻的规定，也未考虑其健康状况，对其减轻处罚，原判量刑过重。2、其自愿认罪，但原判未结合其主观恶性小及社会危害程度低等因素，给予其相应刑罚。3、其系从犯，主观上没有犯罪的故意。4、其协助司法机关抓捕其他嫌疑人，存在立功情节。上诉人卢慧请求二审法院依法撤销原判，对其改判适用缓刑。上诉理由如下：1、其属从犯，依法应从轻处罚，原判量刑过重。2、其购买银行卡的行为被掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪所吸收，只能定一罪。3、其得知被网上通缉后，主动投案并如实供述全部犯罪事实，应构成自首。4、其文化素质低、法制意识淡薄、主观恶性小、无犯罪前科、社会危害性小，其自愿认罪，悔罪态度好，签署了具结书，应依法对其从轻处罚。经审理查明：2019年11月26日，隰县公安局刑事警察大队二中队出具情况说明，证明何阳平在取保候审期间能主动配合隰县公安局工作，给同案犯罪嫌疑人王乾做思想工作，随后王乾于2019年9月6日主动向隰县公安局投案自首。另查明：上诉人何阳平在二审期间主动交纳罚金人民币20000元。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人何阳平认为其自愿认罪，主观恶性小及社会危害程度低，原判未按照山西省高级人民法院《常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定给予其相应刑罚的理由。经查，上诉人何阳平因故意伤害罪于2006年8月21日被湖南省郴州市中级人民法院判处有期徒刑八年，其有犯罪前科。2014年4月15日因组织、领导传销活动罪被江西省上饶县人民法院判处有期徒刑十一个月，于2014年7月19日刑满释放。在刑罚执行完毕后，在五年内又犯本罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定，应对其从重处罚。上诉人何阳平归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，并在取保候审期间能主动配合隰县公安局劝同案犯王乾归案，在二审期间主动交纳罚金人民币20000元，应对其依法或酌情从轻处罚。《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(一)项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的。本案中何阳平掩饰、隐瞒犯罪所得13.26万元，属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑区间量刑，故原审法院已考虑其从重、从轻情节，并根据其犯罪的性质、情节和对社会的危害程度判处上诉人何阳平三年法定最低刑并无不当。对于上诉人何阳平认为其系从犯的理由。经查，本案中，何阳平明知为他人提现、转账的钱款来源不合法，仍为他人提供本人或他人银行卡帮助提现、转账、取款，并介绍被告人王乾参与取钱，且其犯罪取款数额达13.26万元。在犯罪过程中起主要作用，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何阳平认为其协助司法机关抓捕其他嫌疑人，存在立功情节的理由。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的属立功。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。在本案中，上诉人何阳平在取保候审期间能主动配合隰县公安局工作，给同案犯罪嫌疑人王乾做思想工作，随后王乾于2019年9月6日主动向隰县公安局投案自首。上诉人何阳平的上述行为既不属揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，也不属于协助司法机关抓捕同案犯。故上诉人何阳平的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人卢慧认为其属从犯，依法应从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人卢慧明知为他人提现、转账的钱款来源不合法，仍为他人提供本人或他人银行卡帮助提现、转账、取款。其在本案犯罪活动中负责记账、转账和取钱，在取钱过程中除使用自己的五张银行卡外，还主动联系购买黄成杰的三张银行卡用于犯罪。并指示王乾多次参与取钱，犯罪取款数额高达24万元。在犯罪过程中起主要作用，故上诉人卢慧的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人卢慧认为其购买银行卡的行为被掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪所吸收，只能定一罪，不应数罪并罚的理由。经查，针对该问题，原判已作了详尽的阐述，本院不再赘述。对于上诉人卢慧认为其得知被网上通缉后，主动投案并如实供述全部犯罪事实，应构成自首的理由。经查，2019年4月19日，衡阳铁路公安处郴州车站派出所出具了卢慧归案情况说明，证明郴州车站派出所民警于2019年4月19日17时20分在郴州市××区李家湾天美装饰门口将网上追逃的卢慧抓获。不符合刑法所规定的自动投案，如实供述自己的罪行的自首构成条件，但原判已认定上诉人卢慧到案后能如实供述自己的罪行的坦白行为。故上诉人卢慧的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人卢慧认为其文化素质低、法制意识淡薄、主观恶性小、无犯罪前科、社会危害性小，其自愿认罪，悔罪态度好，签署了具结书，应依法对其从轻处罚的理由。经查，原判已充分考量上诉人卢慧的坦白、认罪悔罪，签署具结书等从轻情节，并根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处上诉人卢慧三年法定最低刑已对其从轻处罚。故上诉人卢慧的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对上诉人何阳平、卢慧的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年六月十二日书记员  郭子明