广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终740号上诉人（原审原告）：汤金洪，男，1967年3月20日出生，汉族，住广东省中山市*************。委托诉讼代理人：刘小燕，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：李靖，广东国融律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汤金华，男，1969年3月2日出生，汉族，住广东省中山市**************。委托诉讼代理人：包居玉，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人汤金洪因与被上诉人汤金华物权保护纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初4688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤金洪上诉请求：1.撤销一审判决；2.汤金华立即返还侵占汤金洪位于中山市*************土地约40平方米（具体以法院委托测量结果为准）的宅基地使用权；3.汤金华立即向汤金洪赔偿上述土地自2010年5月17日至实际返还之日止的占有使用费暂计2万元（具体以法院委托评估结果为准）；4.汤金华支付汤金洪律师费5000元。事实和理由：一、汤金华房屋实际占用汤金洪的土地，一审判决以《证明》未约定占有使用费为由驳回汤金洪诉求，违反合同法的合同漏洞填补规则，属适用法律错误，该结果导致汤金华无期并无偿占用讼争土地，有失公允，应予更正。1.汤金洪名下的22号宅基地与汤金华名下的1号宅基地相连，汤金华的部分房屋占有汤金洪的土地，属不争事实，一审判决亦确认该事实。2.一审以未约定为由不支持占有使用费，属法律适用错误。《证明》中的内容不足以认定汤金洪具有允许汤金华的部分房屋无偿且无期限占用其土地的意思表示。根据合同法第六十一条、六十二条关于合同漏洞填补的规定，在双方未对占用费即报酬进行约定，且不能达成补充协议的，应当先按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。根据“有约定依约定，无约定依法定，无法定依法理”的法律适用原则，一审以双方未约定为由不支持占用费，缺乏理据。3.一审判决结果会导致汤金华无期无偿占用汤金洪土地，明显有悖公平原则。汤金洪作为讼争土地的物权人，汤金华部分房屋占用汤金洪土地客观限制了汤金洪对该土地享有的物权权能，一审未有效平衡双方的权利义务，致使汤金华可永久无偿占用汤金洪土地，有悖公平。二、汤金洪为证实被占土地面积及租金价格，在一审举证期限届满前已提出书面鉴定申请，一审法院未予准许却未说明理由，不利于矛盾纠纷的实质性化解。三、汤金华房屋侵占汤金洪土地属于客观事实，该事实造成对汤金洪结果上不公平，主要表现在一方面汤金华长期无偿使用汤金洪的土地而不支付任何价款，另一方面汤金华的房屋在汤金洪土地上没有报建，影响汤金洪无法办理房产证，更不能实现该房产的依法流转，因此，即便从结果上不公平来说，也应当由汤金华支付相应的补偿。汤金华辩称，本案经过一审的答辩、举证、庭审调查等，案件事实清楚，一审判决适用法律正确，应当予以维持。汤金洪提到的汤金华非法侵占其土地的事实没有依据，汤金华取得案涉土地系通过分家析产的方式无偿取得也无偿使用，同样的汤金洪取得其案涉土地也是通过分家析产的方式无偿取得无偿使用。汤金洪取得案涉土地没有支付任何的对价，未因此而尽任何义务，因此不存在违背公平原则。汤金洪上诉状中提到漏洞填补规则，如果存在漏洞应当依照当事人订立合同时的真实意思表示进行填补，但是双方当事人及其他案外人在签署分家析产协议时均是以无偿取得无偿使用案涉土地为前提的，如果汤金洪的逻辑成立，需要对分家析产的意思表示进行漏洞填补也应当按照当时无偿取得无偿使用的意思表示进行填补。综上，请求驳回汤金洪的上诉请求。汤金洪于2019年4月15日向一审法院起诉请求：1.汤金华立即返还侵占汤金洪位于中山市*************土地约40平方米（具体以法院委托测量结果为准）的宅基地使用权；2.汤金华立即向汤金洪赔偿上述土地被侵占期间的占有使用费暂计2万元（具体以法院委托评估结果为准）并支付逾期付款利息【以占有使用费为基数，自起诉之日起按年利率24%计算至实际清偿之日止】；3.汤金华支付汤金洪律师费5000元。一审法院认定事实：2004年10月7日，在陈冠常的见证下，汤新荣出具一份证明，载明汤新荣为父孩儿四子于今年2004年10月7日（农历八月二十四）包公为证，儿子田地分界地土屋房，凡间曹三村中巷。汤金洪：旧祖屋、曹三工业大道北22号；汤金华：曹三工业大道北四巷1号；汤锦标：曹三大街中巷292号、296号；汤锦周：曹三大街中巷150号。兄弟不要争执，后儿孙、父要教育后儿。注明：汤金洪与汤金华屋界与现有实墙为准，中间通风巷共同使用。汤新荣、汤金洪、汤金华、汤锦标、汤锦周及见证人陈冠常均在该份证明上签名确认。2010年5月17日，一审法院作出（2010）中二法民一初字第102号民事判决书，确认汤金洪系中山市************号【中府集用（总）字第*********号】、********号【土地证号：中府集用（总）字第*********，房屋所有权证号：粤房字第*********号】两处房地产的使用权人和所有权人。2011年11月21日，一审法院作出（2011）中二法民一初字第1220号民事判决书，确认汤金华系中山市**************【土地证号：中府集用（总）自字第*********、报建证号：*********】及*********号【土地证号：中府集用（总）字第*********号、报建证号：*********号】两处房地产的使用权人及所有权人。一审法院认为，汤新荣与汤金洪、汤金华、汤锦标、汤锦周及见证人陈冠常于2004年10月7日签署的证明，合法有效，双方均应恪守，汤金洪、汤金华亦依照证明分别取得中山市*************、中山市**************的所有权及土地使用权。本案中，汤金洪虽为案涉土地的所有权人，但在签署上述证明时，汤金华的部分房屋已在汤金洪的土地上，且双方在证明中亦注明汤金洪与汤金华屋界与现有实墙为准，中间通风巷共同使用，即双方已经对案涉土地现状进行确认及土地的部分使用权进行约定。现汤金洪主张汤金华返还中山市*************的土地40平方米，理据不足，一审法院不予支持。至于占有使用费。因在上述证明中，双方并未对使用费进行约定，故一审法院对汤金洪主张的占有使用费不予支持。因一审法院未对汤金洪提出的诉讼请求予以支持，故汤金洪因本案产生的律师费亦应当由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回汤金洪的全部诉讼请求。一审案件受理费213元，由汤金洪负担（该款汤金洪已预交)。当事人在二审期间未提交新证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。二审期间，汤金洪向本院提交申请书，申请法院委托专业机构对汤金华房屋实际占用其位于中山市*************土地的具体面积进行测量以及土地市场租金价格（2010年5月17日至2019年4月18日）进行评估。本院认为，本案为物权保护纠纷。汤金洪以汤金华的房屋侵占了其约40平方米的土地为由，要求汤金华返还被占用的土地并支付占用期间的占有使用费以及本案诉讼律师费。首先，经查，汤金洪、汤金华的父亲汤新荣于2004年10月7日出具证明，内容载明“汤金洪与汤金华屋界与现有实墙为准，中间通风巷共同使用”，汤金洪、汤金华等人均已在该证明上签名对上述内容予以确认；另根据汤金洪、汤金华本案陈述及提交的证据反映，汤金洪（22号地）、汤金华（1号地）本案所涉房屋均系建造于上述证明出具之前。因此，汤金洪、汤金华在上述证明上签名的行为，应视为其两人对当时汤金华1号地上所建房屋占用汤金洪22号地部分土地的现状予以了确认，以及汤金洪同时作出了同意汤金华按现状使用本案争议土地的承诺。故汤金洪现又以汤金华侵占其土地为由要求汤金华返还土地，与其前述承诺行为不符，有违反诚实信用原则，一审法院对此不予支持并无不妥，本院予以维持。其次，从证明出具及签署的各个主体之间的关系以及证明内容来看，上述证明性质上属于分家析产协议，其中并未约定汤金华占用22号土地需向汤金洪支付占有使用费，另考虑到农村生活风俗及各签署主体之间的特殊身份关系，以及从回归到证明出具及签署当时的目的角度分析，一审法院对汤金洪主张占有使用费的主张不予支持，本院认为该处理结果并无不妥，可予维持。再次，根据本院前面论述，汤金洪提起本案诉讼要求汤金华返还土地、支付占有使用费的诉请均不成立，故其要求汤金华支付因本案诉讼而产生的律师费用，一审法院不予支持并无不妥，本院亦予以维持。另，综上分析和认定结果，本院对汤金洪二审期间向本院申请测量22号土地被实际占用的具体面积及评估土地市场租金价格亦不予准许。综上，上诉人汤金洪的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元（汤金洪已预交），由汤金洪负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年六月十八日书记员  易嘉璇