山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1697号 上诉人(原审被告)：聊城植雅食品有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬二路西首。 法定代表人：赵立国，经理。 委托诉讼代理人：王开河，男，该公司职员。 被上诉人(原审原告)：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市衡水经济开发区**新区6路南滏阳4路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：台前县木之精鲜果副食部，住所地河南省濮阳市台前县黄河路**。 经营者：曹海青，男，1956年3月15日出生，汉族，住河南省台前县。 原审被告：赵立国，男，1983年3月5日出生，汉族，住山东省冠县。 上诉人聊城植雅食品有限公司（以下简称植雅食品公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告台前县木之精鲜果副食部（以下简称木之副食部）和赵立国不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 植雅食品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由养元公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，植雅食品公司不存在不正当竞争的行为，植雅食品公司在一审中的诉讼请求没有事实和法律依据。植雅食品公司生产的养生核桃饮品与养元公司“六个核桃”产品装潢明显不同，植雅食品公司所使用的商标、产品装潢中的图案和文字等核心要素均与养元公司的产品包装完全不相似，不足以令人误认为该商品与养元公司或其“六个核桃”产品有任何关联，也不会造成普通消费者混淆或误认。2.一审判决植雅食品公司赔偿养元公司8万元，没有事实和法律依据。养元公司提交的律师费及公证费发票等证据不足以证明与本案的关联性或系因本案而支出，且养元公司未提供任何证据证明其实际损失。植雅食品公司接受青岛益初元乳业有限公司的委托代为生产了100箱养生核桃露，后续未再生产，获利较少。3.一审判决关于诉讼费用的分配不合理，判决植雅食品公司承担的诉讼费过高。 养元公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回植雅食品公司的上诉请求。 养元公司向一审法院起诉请求：1.木之副食部立即停止销售的产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的标识的不正当竞争行为；2.植雅食品公司立即停止生产、销售产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的标识的不正当竞争行为；3.木之副食部承担5万元的赔偿责任，植雅食品公司及赵立国连带承担45万元赔偿责任；4.本案诉讼费用由植雅食品公司、木之副食部和赵立国承担。 一审法院认定事实：养元公司成立于1997年9月24日，法定代表人姚奎章，住所地河北省衡水市衡水经济开发区××新区××路××路以西，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理；设计、制作、代理、发布广告；普通货物运输。 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，养元公司系第10833187号、10833322、10833342号、15440904号商标的注册人，以上商标的核准注册日期分别为2013年10月28日、2013年11月7日、2014年1月7日及2016年6月21日，注册有效期分别至2023年10月27日、2023年11月6日、2024年1月6日及2026年6月20日，核定使用商品/服务项目均为第32类：啤酒；无酒精果汁；花生乳（无酒精饮料）；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；无酒精果茶；以蜂蜜为主的无酒精饮料；植物饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料。经河北省版权局核准，养元公司系《核桃壶》、《蓝罐奶花蓝飘带图》及《经常用脑，多喝……》作品的著作权人。 2012年10月，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品被河北省工商行政管理局认定为知名商品。2012年10月，“养元六个核桃”品牌被中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。2015年6月5日，“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。农业部为养元公司分别于2010年12月、2016年10月颁发“全国农产品加工业示范企业”证书和“农业产业化国家重点龙头企业”证书。2015年6月5日，“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。 中国饮料工业协会出具证明：养元公司2014-2016年“养元”牌植物蛋白饮料销量在全国同类产品中排名均居第一位。河北衡水高新技术产业开发区税务局出具证明，养元公司2017年1月1日至2017年12月31日纳税1031110585.70元，2018年1月1日至2018年12月31日纳税952314474.04元。 2015至2018年，养元公司分别与昌荣传媒有限公司、昌荣传媒股份有限公司、北京时代昌荣广告有限公司、三人行广告有限公司、河南引力文化传媒有限公司、浙江和盛传媒有限公司签订《养元2015央视招标段广告代理合同》、《养元2016年央视代理合同》、《养元2016年央视广告代理合同》、《广告投放代理合同》、《网络广告发布合同》、《广告植入合同》，分别约定在中央电视台、优酷网站、电视剧等平台发布广告。 2019年3月24日，刘雅雯向山东省潍坊市坊子公证处申请证据公证。同日，该公证处公证员李某公证工作人员张某以及刘雅雯一同来到河南省濮阳市台前县××路××号西邻骨子里的中国鲜果副食部青花汾酒商店。在该商店内，刘雅雯以消费者的身份购买了一箱“初亢养生核桃露”。公证工作人员张某用其手机对商店的门口进行了拍照，购买的产品于2019年3月26日在公证处由李军旭和张某进行了封存，李军旭用其手机对封存的过程进行了拍照，并将封存后的核桃产品交给刘雅雯自行保管。2019年3月29日，山东省潍坊市坊子公证处出具了（2019）鲁潍坊坊子证民字第497号公证书。 经当庭拆封，内有带有手提袋的养生核桃露一箱，手提袋底色为红色，其中间位置有一近似长方形的蓝色方块，其上有竖写的“养生核桃”四字，“养生核桃”的左侧有“滋养生活，多喝养生核桃”字样，右侧有“养生核桃露”字样，手提袋的下方有三个核桃实物图形及喷溅的核桃液。包装箱正反面中间位置有一“养生核桃露”瓶的图形，瓶图形的左侧有“养生核桃露”字样，右侧上方有一个完整核桃及半个核桃的图形，中间有“喝的放心，送的体面”字样，下方有三个核桃的图形。核桃露箱体侧面有“委托商：青岛益初元乳业有限公司地址：山东省青岛市市南区××路××号××室被委托商：聊城植雅食品有限公司地址：山东省聊城市××工业园××路××（6971164550110），另一侧面有“生产许可证编号：××产品标准号：Ｑ／ＱＤＹＣＹ0001Ｓ”字样。打开包装箱，内有初亢核桃若干罐，罐体为圆柱形，罐体的前后面中间位置有一蓝色的方块，其上有纵写的“初亢核桃”，其左上方有初亢文字及图形标识，左侧有“滋养生活，多喝初亢核桃”字样，其右下方有形象代言人陈寒柏的人物形象，左下方有半个核桃的图形及喷溅的核桃乳。 经当庭比对，被控侵权产品与养元公司正品手提袋均为红色底色，养元公司产品正面为渐变蓝色的竖幅，竖幅上有白色字体“六个核桃”，竖幅左侧印有“养生智汇”，下部用蓝色飘带装饰并配有核桃壶；被控侵权产品正面为渐变蓝色的竖幅，竖幅上有白色字体“养生核桃”，竖幅左侧印有“滋养生活，多喝养生核桃”，下部用蓝色飘带装饰，并配有核桃图形及喷溅的核桃乳。养元公司产品和被控侵权产品包装箱均是蓝白为主色调，中间位置设置一倾斜放置的罐体，罐体下面有一蓝色丝带装饰。罐体均以蓝白为主色调，罐体上部和下部均用蓝色环形装饰，主视图为渐变蓝色组成的卷轴状条幅。 植雅食品公司为有限责任公司，成立于2017年4月5日，法定代表人为赵立国，生产许可证号为××，，住所地为山东省聊城市东昌府区凤凰工业园纬二路西首经营范围是饮料、八宝粥生产、销售等。木之副食部为个体工商户，成立于2018年3月28日，经营者为曹海青，经营场所位于台前县黄河路**，经营范围为干货、水果、烟、酒、粮油、副食零售等。“初亢”商标的注册人为贾登习，其于2017年5月1日授权青岛益初元乳业有限公司使用该商标。赵立国系“初亢图形”的著作权人。青岛益初元乳业有限公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为赵立国，成立日期为2017年1月19日，于2019年3月进入注销程序，产品标准号为Ｑ／ＱＤＹＣＹ0001Ｓ，住所山东省青岛市市南区××路××号××室。 一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢是否具有一定影响；第二、植雅食品公司、木之副食部和赵立国行为是否对养元公司构成不正当竞争；第三、植雅食品公司、木之副食部和赵立国应否承担养元公司主张的赔偿责任。 关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第（一）项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案养元公司主张被告植雅食品公司擅自使用其有一定影响的“六个核桃”的包装、装潢，故前提应先确认养元公司的“六个核桃”产品是否具有一定影响。在判断产品是否有一定影响时，应当考虑该产品名称的使用时间、使用区域，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，获得的荣誉情况等因素综合判断。本案中，养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品于2012年10月被河北省工商行政管理局认定为知名商品。同月，“养元六个核桃”品牌被中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发“消费者信赖的知名品牌”荣誉证书。2015年6月5日，“六个核桃”注册商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。养元公司2010年12月荣获“全国农产品加工业示范企业”证书、2016年10月荣获“农业产业化国家重点龙头企业”证书，2014-2016年“养元”牌植物蛋白饮料销量在全国同类产品中排名均居第一位，2017年1月1日至2017年12月31日纳税1031110585.70元、2018年1月1日至2018年12月31日纳税952314474.04元，2015至2018年，养元公司对“六个核桃”核桃乳产品分别在中央电视台、优酷网站、电视剧等平台发布广告，上述事实可以证明“六个核桃”核桃乳产品已为相关消费者所知悉，具有较高的知名度，应当认定为有一定影响的商品。“六个核桃”产品手提袋底色为红色，正面为渐变蓝色的竖幅，竖幅上有白色字体“六个核桃”，“六个核桃”核桃乳的包装箱以蓝色和白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮。外包装上的蓝色飘带、白色“六个核桃”大字蓝色卷轴的视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消费者具有较强的吸引力。经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与养元公司联系起来，具有区别商品来源的作用。故养元公司主张的“六个核桃”产品的包装装潢为有一定影响的包装装潢。 关于第二个焦点问题，被控侵权产品和养元公司的“六个核桃”产品同为核桃乳饮品，且植雅食品公司认可被控侵权产品是其生产，木之副食部认可被控侵权产品是其销售，虽然植雅食品公司辩称两者包装明显不同，但通过庭审比较，两者产品包装除了在商品名称、宣传语、字体、实物图片等细节方面存在不同，整体视觉效果十分相似，对普通消费者足以造成混淆或误认，故植雅食品公司、木之副食部的行为构成不正当竞争。 关于第三个焦点问题，被控侵权产品系由青岛益初元乳业有限公司（已注销）委托植雅食品公司生产，木之副食部销售，故植雅食品公司、青岛益初元乳业有限公司与木之副食部应当承担停止侵权的责任。本案中，青岛益初元乳业有限公司已经注销，其因不正当竞争行为而产生的赔偿责任属于其注销前产生的债务，因赵立国系青岛益初元乳业有限公司注销前自然人独资股东，且赵立国未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故应当对公司注销前的债务承担连带责任，故植雅食品公司和赵立国承担连带赔偿责任。木之副食部作为代销商销售被控侵权产品时未尽到普通市场经营者的合理注意义务，存在过错，应当承担次要赔偿责任。关于赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。养元公司提供的证据可以证明其支出律师费8000元、公证费1000元，但未能提供证据证明其因侵权行为遭受的其他损失或植雅公司等因侵权行为所获得的利益，故根据养元公司产品的知名度，植雅食品公司、木之副食部和赵立国的侵权主观过错程度、侵权行为的情节、养元公司的合理开支、侵权期间等因素，综合确定植雅食品公司和赵立国共同赔偿80000元，木之副食部赔偿5000元。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、植雅食品公司立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳包装、装潢近似的产品；二、木之副食部立即停止销售与养元公司“六个核桃”核桃乳包装、装潢近似的产品；三、植雅食品公司、赵立国于判决生效之日起十日内共同赔偿养元公司经济损失及合理开支共计80000元。三、木之副食部于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及合理开支共计5000元。四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由养元公司负担4000元，植雅食品公司、赵立国负担4800元。 二审期间，当事各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系不正当竞争纠纷，当事各方争议的焦点问题为植雅食品公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争，应承担何种民事责任。 植雅食品公司主张，其生产的养生核桃饮品与养元公司“六个核桃”产品装潢明显不同，不会造成普通消费者混淆或误认，也没有造成养元公司的损失。首先，关于植雅食品公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。对于“有一定影响的商品包装装潢”的认定应当参照最高人民法院相关司法解释的规定进行。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法（93年）规定的“特有的名称、包装、装潢”。本案中，根据一审查明的事实，养元公司“六个核桃”商品自2009年以来，经过持续宣传、推广和使用，在国内已具有了较高的商品声誉，成为了国内核桃乳饮料的知名品牌，可以认定养元公司“六个核桃”商品系具有一定市场影响力的商品。养元公司“六个核桃”商品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，经过持续使用，已经具有区分商品来源的显著特征，可以认定养元公司“六个核桃”商品的包装装潢属于有一定影响的商品包装装潢。以相关公众的一般注意力为标准来看，本院将植雅食品公司生产的被诉侵权商品的包装装潢与养元公司“六个核桃”商品的包装装潢进行比较发现，被诉侵权商品在包装瓶的形状大小、色彩、图案风格、文字字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面，与养元公司“六个核桃”商品包装装潢基本一致。这容易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与养元公司“六个核桃”商品有特定的联系。因此，一审判决认定植雅食品公司的被诉行为构成对养元公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，有事实根据和法律依据，并无不当。关于赔偿数额问题。由于养元公司未提交有效证据证明其因植雅食品公司侵权受到的损失，及植雅食品公司因侵权获得的利益，综合考虑养元公司“六个核桃”商品的知名度、植雅食品公司的主观过错、侵权行为性质、侵权范围、侵权影响及养元公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定植雅食品公司赔偿养元公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计80000元，并无不当。植雅食品公司虽对该赔偿数额提出异议，主张没有造成养元公司的损失，但未能提交有效证据证明，本院不予支持。一审案件受理费的分担比例并无不当，本院予以支持。 综上所述，植雅食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人聊城植雅食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 锋 审 判 员  王 磊 审 判 员  冯玉菡 二〇二〇年六月三十日 法官助理  赵 斐 书 记 员  刘 冉