河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2195号上诉人（原审被告）：河南万**建设发展有限公司，住所地：河南自贸实验区郑州片区(郑东)新区众旺路********房。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：张俊丽，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张灿，男，汉族，1981年2月25日生，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审原告）：张亚涛，男，汉族，1981年9月1日生，住河南省固始县。被上诉人（原审原告）：张明军，男，汉族，1978年5月27日生，住河南省固始县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刁家兵，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳天明置业有限公司，住所地：，住所地：洛阳市伊滨区新源路**（北院）v>法定代表人：肖景剑，公司总经理。委托诉讼代理人：李东东，公司员工。委托诉讼代理人：闫会娟，公司员工。上诉人河南万**建设发展有限公司（以下简称“万**建设公司”)因与被上诉人张灿、张亚涛、张明军、洛阳天明置业有限公司(以下简称“天明置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万**建设公司的委托诉讼代理人张俊丽、被上诉人张灿及其与张明军、张亚涛的共同委托诉讼代理人刁家兵，被上诉人天明置业公司委托诉讼代理人李东东、闫会娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。万**建设公司上诉请求:1、依法改判或者发回重审;2、判决被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，判决上诉人以《工程结算书》中的2113万为基数向被上诉人(原审原告)支付工程款是错误的，《工程结算书》是上诉人向洛阳天明置业有限公司提交的请求其确认涉案楼栋工程价款的凭据,并不是上诉人与被上诉人(原审原告)最终结算的依据。除了2012年10月22日上诉人与被上诉人(原审原告张灿)签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》第三条明确约定的防水工程由项目部统一施工外,在施工过程中被上诉人不愿意施工的水电暖安装以及门窗等若干项工程也不是由被上诉人(原审原告)施工的,这些都是案外人施工的,价值400万元。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定,代付农民工工资是总承包单位的法定义务,不需要被上诉人(原审原告)的同意。二、一审法院审判程序违法。第一、一审法院无正当理由拒绝了上诉人的反诉请求；第二、一审法院没有依法保证上诉人提供证据的权利；三、一审法院适用法律错误。被上诉人洛阳天明置业有限公司应当在欠付工程款范围内承担责任。张灿、张亚涛、张明军共同辩称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确，审判程序合法，请求驳回河南万**建设有限公司的上诉，维持原判。第一，一审判决以工程结算书中的2113万为基数计算已付工程款的金额是正确的。因为工程决算书是三方也就是上诉人，两个被上诉人双方共同签署的，是对已实施工程的工程量的基础上进行结算出来的金额。第二，一审判决对相应费用的扣减计算也是正确的。计算金额是根据上诉人和被上诉人就是我们三个自然人，通过原上诉人提交的账本，对账对出来的。天明置业公司辩称：洛阳天明置业有限公司是与河南万**建设发展有限公司签订的洛阳天名城住宅工程施工合同，洛阳天明置业有限公司与张灿、张亚涛、张明军并不认识，也没有直接关系，故洛阳天明置业有限公司至于河南万**建设发展有限公司有直接的账务往来以及工程款核算与支付。张灿、张亚涛、张明军一审诉讼请求：1、判令被告洛阳天明置业有限公司将位于洛阳市伊滨新区东临兴业街、南临白塔街、北临新源路的“洛阳天明城”小区的20栋1单元9层东户房(售价493648元)、20+1栋1单元8层西户房(售价551554元)、1-20栋1单元7层西户房(售价551554元)、20栋1单元9层西户房(售价457484元)、20栋1单元8层东户房(售价596922元)、1-20栋1单元5层西户房(售价520578元)过户至原告张亚涛名下(合计折抵工程款共计3171740元)；2、请求判令被告河南省万**建设发展有限公司和洛阳天明置业有限公司共同向原告支付工程款3896771元并按照中国人民银行确定的一年期贷款基准利率4.35％从2017年6月22日起支付利息至全额支付工程款之日止(应付工程款2113万元，已支付1406.1489万元，房款抵扣3171740元)；3、请求判令被告河南省万建设发展有限公退还收取原告的保证金40万元整(临建、保险及其他30万元、大合同质量保证金3万元、工资保证金7万元)；4、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院查明的事实：原告张灿、张亚涛、张明军系合伙关系。2012年10月22日，张灿作为承包人（乙方）与发包人（甲方）万**建设公司洛阳天明城项目部签订《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》，主要约定：项目名称为洛阳天明城9#、10#、18#住宅楼，建设单位为洛阳天明置业有限公司，项目地址为洛阳市伊滨新区，东临兴业街、南临白塔路、北临新源路。建筑面积为15636平方米，承包方式为乙方对该工程实行项目承包，自负盈亏，组建成立工程施工部（费用由工程施工承包人承担），承包人负责该项目承包范围内的全面工作，对技术人员工作安排和施工管理工作，对建设单位的工程款回收和结算等，本项目工程由乙方进行内部承包施工，执行包工包料包安全，自主经营、自担风险，并承担该项目所发生的一切债权债务。本项目工程所需的建设资金及工程垫付款项等由乙方负责筹集。建设单位拨付的项目资金，甲方扣除缴税金（营业税、企业所得税、城市建设维护税、教育附加税费、个人所得税）和管理费用及该项目甲方担保费用外，其余部分由乙方自行安排。乙方内部承包工程施工范围：以建设单位与甲方签订的《建设工程施工合同》和相关补充协议书中约定的甲方施工范围的全部内容（建设单位指定分包的分项工程除外＜。以本项目部施工图纸、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知书和技术核定单及现场签证为准。乙方承包施工期限：以合同中约定的施工期限一致；施工范围如有增减，建设单位在设计交底后以书面形式通知为准，乙方不能因为承包施工范围变更而增加施工工期。管理费用计提约定：乙方按照竣工的建设单位项目工程决算款总额的3%上交甲方管理费用，管理费用不包括税收，税收乙方据实承担，由甲方代扣代缴。工程决算方式以甲方与建设单位签订的施工合同及相关补充协议为准。资金管理约定：为了加强项目资金的管理，确保项目按期完成，工程全部价款必须进入甲方指定账户专款专用，甲方指定专人管理，甲方收到合同进度款扣除应交税金、管理费和垫付款后，乙方填写《工程资金申请单》经甲方主管领导审批使用。任何一方不得挪用，否则视为违约。工资成本管理约定：乙方以及项目部全体员工的工资以及社会保险和人身伤害保险费、工人治安费等由乙方办理并承担全部费用。承包工程款的结算约定：按照甲方与建设单位签订的施工合同及相关补充协议条款为准，乙方所承包施工项目的工程款、工程进度款，由乙方负责结算、督办清算，对于建设单位所欠工程款甲方积极协助乙方追讨，但不承担任何追讨债务的法律责任和义务。工程施工期限约定：乙方承包施工的工程按照建设单位与甲方签订的工程合同约定的工期进行交工。乙方完成的工程经竣工验收合格后三日内交给建设单位。关于工程的质保约定：乙方在质量保修期内，按照有关法律法规、规章的管理规定，承担本工程质量保修责任，若委托甲方处理，所需费用由乙方承担。质量保修范围：按照甲方与建设单位签订的工程施工合同执行。乙方必须依照甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的质量保修期承担保修责任。特别约定中显示甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》和相关补充协议书（包括合同附件资料）对甲方设定的义务，乙方完全知情和认可，按照履行。甲乙双方共同约定因本工程项目产生的一切对外债权由乙方享有，对外一切债务由乙方负责清还并承担相应的法律责任。该协议还对原、被告双方的其他权利义务进行了约定。该协议河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部在甲方处加盖印章，李光明在委托代理人处签字，张灿在乙方处签字。当日，张灿向河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部出具《承诺书》一份，内容为：由我张灿负责承建1-9#、1-10#、1-18#项目工程，我负责并独立承担该项目工程的所有债务，与此有关的一切经济及法律责任全部由我个人独立承担，我保证不因为我个人处置不力造成河南省万**建设发展有限公司经济以及名誉受损，如有违反我愿意按照合同承担相应责任，特别承诺甲方（河南省万**建设发展有限公司）与建设单位签订的《建设工程施工合同》和相关补充协议书（包括合同附件资料）对甲方设定的义务乙方完全知情和认可，并按照履行。同时，张灿作为承包人（乙方）还和发包方（甲方）河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部负责人李光明签订《洛阳天明城内部分包补充协议》一份，约定：1、协议生效之日起乙方向甲方指定账户按建筑面积20元/㎡支付临建费用款（多退少补）。2、合同违约金叁万元整（按承建面积取费，按业主大合同要求退款）。3、农民工工资保证金柒万元整（按承建面积收费，按建委相应要求退款）。4、项目公摊部分按实际发生量（款）分摊，例招标代理费用；天明城大门口立柱和门头标识制作费用，生活区地面硬化、厕所、上下水（含化粪池）；大门（铁制）制作及安装等。5、钢筋部分的环筋制作统一免费制作，制作厂若不按规定制作给乙方造成了经济损失，乙方有权追究制作厂的经济责任并有权终止合作。6、人身意外保险应按面积及造价均摊。2012年11月20日，河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部作为（发包方）甲方与劳务（承包方）乙方河南中太建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务承包合同书》，工程名称为洛阳天明城9#、10#、18#住宅楼，工程地点为洛阳天明城内，乙方承包范围为大清包。双方还对其他权利义务进行了约定。后原告以被告工程款未付清为由诉至本院。经本院询问，案涉工程原告称2015年5月完工，竣工验收单都在被告万**建设公司，被告万**建设公司称是2015年12月之前完工，但是几栋楼完工时间不一样，其表明庭后提交竣工验收报告，但未提交，还表明现仅是未进行最终的结算。被告天明置业公司表明交付的时间是2017年5月24日。一审审理中，原告向本院提交收款收据三份，时间均为2012年11月30日，经手人为李光明，一份显示今收到张灿交来农民工工资保证金7万元，一份显示张灿交来天明城大合同质量保证金3万元，以上两份收据均标注有“退”字样。被告万**建设公司认为这两个保证金是为了签订合同和保证农民工工资而交给洛阳市建设委员会，当时约定了之后退还，但是退还合同上约定等到结算完毕之后才退还。另一份显示张灿交来天明城临建、保险及其他30万元（标注有“多退少补”字样）。被告万**建设公司辩称临建、保险等费用收到，但其垫付的花费均已超30万元。被告并向本院提交李光成证言和临建施工协议书，显示被告万**建设公司2012年4月15日委托李光成施工临建工程，其中证言显示张灿楼栋建筑面积15636平方米，合计236885元。同时提供有李光明分批向李光成转账的明细。被告万**建设公司还提交建筑工程团体意外伤害保险单两份，一份显示投保单位为被告万**建设公司，保险期间是2012年11月9号到2015年6月28日，施工项目名称包含本案所涉及的1-18#楼和1-10#楼，被保险人为在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员，保险人数总计500人，保费为31457.5元；另一份显示投保人仍是万**建设公司，保险期间为2012年10月29日至2015年6月28日，本案涉案工程1-9#楼包含在保险施工项目中，被保险人为在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员，保险人数总计500人，保费为106264.42元。原告向一审法院提交洛阳天明城72#地块1-9#楼《工程结算书》复印件，显示承包单位河南省万**建设发展有限公司，显示最终确认的结算总金额为8820000元，保修款5%的质保金441000元；洛阳天明城72#地块1-10#楼《工程结算书》复印件，显示承包单位河南省万**建设发展有限公司，显示最终确认的结算总金额为6280000元，保修款5%的质保金314000元；洛阳天明城72#地块1-18#楼《工程结算书》复印件，显示承包单位河南省万**建设发展有限公司，显示最终确认的结算总金额为6030000元，保修款5%的质保金301500元；该三份结算书后均显示由河南省万**建设发展有限公司在乙方处加盖印章、常中飞在造价员处签字、张明军在项目经理处签字，时间为2017年6月22日。甲方处加盖有洛阳天明置业有限公司印章，甲方代表处有天明置业公司法定代表人肖景剑签字，还有其他多人签字，时间为2018年5月28日。被告万**建设公司对以上结算单不认可，其表明双方约定其只是协助原告索要工程款，而《工程结算书》中的张明军是原告方的合伙人，原告自行算账后交给被告万**建设公司，被告万**建设公司给他加章只是协助原告向天明置业公司索要工程款，并不是对工程量的认可。同时还表明原告向其提交的《工程结算书》是整个涉案楼栋的工程量。而原告只做了一部分，还有将近400万的工程量没有做，而是被告万**建设公司另行委托其他人员参与施工的，所以原告应当扣除。被告天明置业公司表明对《工程结算书》中肖景剑签字及天明置业公司公章的真实性均无异议，但是认为这并不是最终的结算意见。同时表明其与万**建设公司因案涉楼栋的施工工程量还存在很多疑点，很多工程不是被告万**公司施工的，存在争议。所以在结算书签署完之后，双方对《工程结算书》都没有留存。被告天明置业公司表明双方已经出具了结算单，但是因为其他案件导致洛阳市中级人民法院查封其账户，故没有支付完毕。原、被告双方表示均没有持有该结算书原件。原告向一审法院提交《认购协议书》6份，显示出卖人为洛阳天明置业有限公司、认购方买受人分别为为张灿、张亚涛、张明军，该协议书主要约定：房屋位于洛阳天明城小区20栋，价款分别为551554元、551554元、457484元、596922元、520578元、493648元，买受人同意按下述方式向出卖人交付购房款，约定为一次性付款后面列明抵工程款。该协议洛阳天明置业有限公司在出卖人处加盖有销售专用章，由张亚涛在此处签字。另外5份认购协议中，除房款不一致外，其中有两份协议约定买受人须于签订本协议后三日内，即2015年11月19日前携带本《协议书》、身份证、收据、房款与出卖人签署《购房合同》。如买受人在上述期限内未前来签署购房合同或未依时交付上述应付之房款，则视作买受人自动放弃其认购该物业之权利，出卖人有权将该物业另行出售而无需通知买受人；买受人不得要求任何形式之赔偿。其他协议内容均一致。其中三份协议显示签订时间为2015年10月17，其他无时间显示。被告天明置业公司对该6分《认购协议书》的真实性无异议。但认为涉及房屋买卖与本案工程款纠纷无关，且案涉房屋关联人未按照协议书的约定履行签署合同交纳房款相关义务，协议书早已作废也从未生效。本案审理中，一审法院要求原告和被告万**建设公司对账，具体情况如下：1、原告向本院提交2013年-2018年收工程款明细表，表中显示2013年分三次共收737.6864万元；2014年分十次共收285万元；2015年分十五次共收208万元；2016年收款一次121.91万元；2017年收款一次189525元；2018年收款一次35万元。2、被告提交付款明细显示2013年付850.529万元，可看出2013年工程款双方差距巨大，被告提供账本二页显示有“以上工程款已结清，张灿”字样，但该字样对照的以上金额为2605935元、2020484元、2750445元，三个数额和原告认可的相一致。下面显示的455552元、749144元、281179元，被告表明以现金、转账、承兑形式支付，但表示没有原告签字也没有其他凭证。原告对其未签字的金额不认可。3、2014年对账中，被告称除原告自认的285万元，还受原告委托支付给赵杏20万元、还给原告4万、10万元现金。原告仅认可被告支付赵杏的20万元，并同意从工程款中抵扣，其他不认可。4、2015年被告称除原告自认的208万元外，其还给张灿于2015年10月1日转账10万元、代张灿支付他人30万元。但原告提交的208万元收款明细中包含10万元付款，原告对被告代其支付他人30万元予以认可，但称包含在208万元内，但被告的证据可显示被告在2月18日向原告还转账30万元，与代付款项并非一笔。5、2016年-2018年付款情况双方一致。6、被告万**建设公司还主张其代替原告垫付大量费用，其中张灿认可并同意从工程款中扣除的为水泥沙子款89800元，25万元商砼款。7、被告万**建设公司称垫付税费问题，原告认可应当扣除税费，但双方对税费的计算率未作明确约定，现均同意按照2013年-2015年阶段国家规定按照工程款的税率扣除税费。8、被告万**建设公司向本院提交多份民事判决书，显示原告范进良、张松建等21人诉被告万**建设公司、天明置业公司、河南中太建筑劳务有限公司、霍元军、郑华、周燕华劳务合同纠纷一案，法院经审理判决由周燕华、郑华相互连带支付原告方劳务费，霍元军、万**建设公司、河南中太建筑劳务有限公司对此承担连带清偿责任，被告天明置业公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。后该案在执行阶段，21名原告和被告万**建设公司达成执行和解，由万**建设公司向其中19名原告支付103000元，同时该款于2019年5月8日，由万**建设公司向21名原告代表范进良予以支付。同时因案外人杜新庆在天明城工地从事8号楼、9号楼、16号楼、17号楼、18号楼的粉刷和砌墙工作，也因工程款未及时给付纠纷，被告万**建设公司作为被告之一被判决承担连带清偿责任，其与杜新庆达成执行和解，同意向杜新庆支付75000元并于2019年1月8日支付完毕。同时因案外人孟跃辉在天明城工地从事外架工作，也因工程款未及时给付纠纷，被告万**建设公司作为被告之一被判决承担连带清偿责任，其与孟跃辉达成执行和解，同意向孟跃辉支付66002元并于2019年3月5日支付完毕。被告认为以上垫付费用应当从工程款中扣除，原告不认可，认为没有约定且其未欠付。一审法院认为：本案争议焦点如下：一、原告和被告万**建设公司签订的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》的效力问题；二、原告提交的洛阳天明城72#地块1-9#楼、1-10#楼、1-18#楼《工程结算书》复印件中最终确认的结算金额中涉及的工程量原告是否存在未完成情况；该金额能否作为结算依据；三、是否有拖欠工程款；四、若有拖欠工程款，应当由谁承担；五、原告缴纳的临建、保险及大合同质量保证金农民工工资保证金等费用，被告是否应当退回，若需退回具体金额应该是多少；六、原告要求被告万**建设公司返还管理费的问题；七、关于原告主张的未计入决算部分的工程款150000元是否支持；八、未付工程款是否计算利息。具体分析如下：（一）《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”从《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定看，实际施工人均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。本案中，张灿是自然人，不具有建筑施工企业的资质,河南万**公司将洛阳天明城9#、10#、18#住宅楼整体工程分包给张灿施工，违反了法律的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定涉案《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》无效。（二）原告向本院提交洛阳天明城72#地块1-9#楼、1-10#楼、1-18#楼《工程结算书》复印件中涉及的工程量原告是否存在未完成情况，最终确认的结算总金额能否作为结算依据。原告向本院提交三张《工程结算书》均系复印件，显示案涉工程最终决算金额分别为8820000元、6280000元、6030000元，其中还显示常中飞在造价员处签字、原告张明军在项目经理处签字，被告万**建设公司在乙方处加盖印章，甲方代表处有天明置业公司法定代表人肖景剑签字，还加盖有被告天明置业公司公章。被告万**建设公司对公司加盖印证无异议，但认为张明军是原告方的合伙人，是原告自行算账后将三张《工程结算书》交给被告万**建设公司的，被告万**建设公司加章仅是协助原告向天明置业公司索要工程款，并不是对工程量的认可。且被告万**建设公司表明原告有未完工程，被告万**建设公司又另行委托他人完成未完工程。但被告万**建设公司在原告方提交的《工程结算书》中加盖印章，其行为应当视为认可原告方完成该结算书中记载金额的工程量，故本院对被告万**建设公司的辩称不予采信。天明置业公司也对该《工程结算书》中加盖印章及法人签字的真实性无异议，但认为该结算单并不是最终的结算意见，双方存在争议。但是若在存在争议情况下，按照常理双方应当对工程量及价款进行造价鉴定，再签订双方确认的结算单，但本案中被告天明置业公司签章行为应当视为其对工程最终决算金额予以认可。虽原、被告双方均无《工程结算书》原件，但双方对该《工程结算书》的真实性未提出异议。故本院确认三张《工程结算书》可以作为案涉工程的结算凭证。（三）是否有拖欠工程款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”经本院询问，案涉工程原告称2015年5月完工，竣工验收单都在被告万**建设公司，被告万**建设公司称是2015年12月之前完工，但是几栋楼完工时间不一样，其表明庭后提交竣工验收报告，但未提交，还表明现仅是未进行最终的结算。被告天明置业公司表明交付的时间是2017年5月24日。虽然双方均未提交竣工验收合格的相关凭证，但从双方陈述中可以看出，2017年5月24日之前已经完成验收合格后才具备交付。原告自认被告万**建设公司已支付工程款1406.1489万元，经双方对账，除以上款项，以下款项也应当从工程款中予以扣除：1、被告受原告委托支付给赵杏20万元；2、2015年除原告自认的208万元外，其还自认的2月17日、18日被告代其支付他人30万元。虽原告称其提交的208万包含该笔，其表明就是2月28日记录的30万元，但被告证据可以印证2月28日被告还直接向原告转账付款30万元，故可看出转账款与代付款项并非一笔，原告提交的2015年收款明细未包含该代付款30万元，该30万元应扣除。3、被告代付水泥沙子款89800元；4、被告代付25万元商砼款。关于被告提交其依据判决书代付的农民工工资问题，依据被告的证据可以看出被告代偿农民工工资事实，但被告提交的判决书中当事人并无本案原告，且该款属于代偿款，和本案不属于同一法律关系，被告可另行主张。关于被告万**建设公司表明其代原告垫付的其他费用，因均属于垫付费用，本案原告不予认可，被告也未提交双方关于本案垫付款的书面约定或有力的证据予以证明，故本案中不予处理，被告可另行主张。关于税费，因双方未约定计算标准，本院无法计算，对此被告可另行主张。故本案中，被告万**建设公司还须支付原告工程款为6228711元（8820000元+6280000元+6030000元-14061489元-200000元-300000元-89800元-250000元）；（四）若有拖欠工程款，应当由谁承担。本案涉及工程款承担问题应分两部分分析：1、对于其中3171740元工程款，该部分工程款涉及被告天明置业公司和原告签订6份《认购协议书》约定折抵案涉工程款的金额，本院审理中，被告天明置业公司对该6份协议书的真实性无异议，但认为并未实际履行。但该《认购协议书》中显示有抵工程款字样，可以说明该部分工程款被告天明置业公司曾以协议形式向原告方约定房款抵付工程款，现被告天明置业公司认可工程款没有支付完毕。被告万**建设公司表明天明置业公司没有和其结算完毕。从本案中原告、被告以及二被告之间工程款结算情况可看出，双方未严格按照合同约定结算，故该部分工程款，本院认为应当由天明置业公司和万**建设公司承担连带责任。2、对于其他的工程款，本案中因所涉及的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》违法分包，本院已确认无效。故该合同所引起的债权债务纠纷，应当由该合同双方当事人自行承担，故该部分工程款，应有万**建设公司自行承担。（五）原告缴纳的临建、保险及大合同质量保证金农民工工资保证金等费用，被告是否应当退回，若需退回具体金额应该是多少的问题。原告的收据显示缴纳天明城临建、保险及其他30万元。被告万**建设公司认可收到，但辩称其垫付的费用均已超出该数额。被告并向本院提交李光成证言和临建施工协议书及银行流水可相互印证，被告万**建设公司委托李光成施工临建工程，其中证言显示张灿楼栋建筑面积15636平方米，合计费用236885元。同时被告万**建设公司提交团体意外伤害保险单两份，显示被告万**建设公司为施工人员缴纳保险费，包含本案所涉及的1-9#楼、1-10#楼、1-18#楼栋保费为31457.5元、106264.42元。因该保险费份额还包含其他楼栋，本院无法具体核实案涉楼栋被告垫付的具体保费，原告也均未提供证据证明其应缴纳的保费少于被告垫付保费金额，且该票据标注有“多退少补”字样，原告现有证据不能证明应当退还的数额，故本院对原告要求返还临建、保险及其他30万元不予支持。原告提交证据显示交农民工工资保证金7万元，大合同质量保证金3万元，被告万**建设公司认为这两个保证金是为了签订合同和保证农民工工资而交给洛阳市建设委员会，当时约定了之后退还，但是要等到结算完毕之后才退还。该两份缴纳的是涉及保证金问题，故本院认为因双方合同已确认无效，保证金收取无事实依据，被告万**建设公司应予以退还。（六）原告要求被告万**建设公司返还管理费的问题。被告万**建设公司表明未收到管理费，原告亦未提供其缴纳管理费的相关依据，故本院对原告该项诉求不予支持。（七）关于原告主张的未计入决算部分的工程款150000元是否支持，原告未向本院提交证据证明其该部分工程量清单，应承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。（八）未付工程款是否计算利息，因本案中涉及的《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》无效，现原告要求计算利息，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河南万**建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告张灿、张亚涛、张明军工程款6228711元；二、被告洛阳天明置业有限公司对第一项判决中的3171740元工程款承担连带付款义务；三、被告河南万**建设发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告张灿、张亚涛、张明军支付的农民工工资保证金7万元、大合同质量保证金3万元；四、驳回原告张灿、张亚涛、张明军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32040元，由原告张灿、张亚涛、张明军承担6408元，由被告河南万**建设发展有限公司承担25632元。本院二审中，万**建设公司提交了新证据，本院组织各方进行了质证。本院认为：经过一、二审审理已查明，张灿、张亚涛、张明军于2012年10月22日，以张灿为代表，与万**建设公司洛阳天明城项目部签订《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》，约定了项目名称、承包方式、税金费用承担、施工范围、施工期限、管理费用计提标准、工程决算等内容。合同签订当日，张灿向河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部出具《承诺书》一份；同时，张灿作为承包人，还和发包方河南省万**建设发展有限公司洛阳天明城项目部负责人李光明签订《洛阳天明城内部分包补充协议》一份，约定了违约金、农民工工资保证金等内容。关于《工程结算书》能否作为结算依据问题，万**建设公司上诉称《工程结算书》不是结算依据，经审查，在《工程结算书》中，常中飞在造价员处签字，万**建设公司加盖有印章，天明置业公司加盖天明置业公司公章和法定代表人肖景剑签字。一审法院已查明万**建设公司对加盖印章的事实无异议，其加盖印章的行为应当视为认可该结算书中记载的内容；天明置业公司作为工程建设方，签章行为应当视为其对工程最终决算金额予以认可，万**建设公司在一、二审审理过程中，均未说明该公司既不认可结算书中记载金额的工程量，又实际加盖印章的合理理由，对万**建设公司的该上诉请求，本院不予采信。关于工程款数额问题，一审法院已查明，案涉工程2015年完工，竣工验收单由万**建设公司掌握，工程款未完全支付。对万**建设公司支付的一部分代付款项，一审法院已经根据双方提交的证据，予以扣减。关于万**建设公司提出的机械费、管理费等费用，未提交垫付依据及张灿、张亚涛、张明军同意委托付款的相关证据，本院不予采信。一审法院也已经说明因为万**建设公司未提交双方关于本案垫付款的书面约定或有力的证据予以证明，可另行主张。关于万**建设公司上诉举证提出的案外人施工项目问题，与本案非同一法律关系，应当另行解决，本案中不予处理。万**建设公司上诉举证提出另行支付给张灿等人4万元，该证据显示是万**建设公司银行自行取款，不能证明该款项已经支付给张灿等人；关于本案程序问题，经审查，本案在一审法院审理中，各方当事人进行了举证与质证，各方充分行使了诉讼权利，万**建设公司关于程序问题的上诉观点，未提交相关证据，本院不予支持；关于天明置业公司承担连带责任问题，因本案中存在违法分包问题，《河南省万**建设发展有限公司洛阳项目部工程施工内部承包协议书》属无效协议，法律责任应当由该协议双方当事人即张灿、张亚涛、张明军三人与万**建设公司承担，万**建设公司上诉要求天明置业公司承担连带责任，不符合《最高人民法院》第二十六条规定的情形，据此，因该协议所引起的债权债务纠纷，应当由张灿、张亚涛、张明军三人与万**建设公司双方承担；对于3171740元工程款，因天明置业公司对6份协议书的真实性无异议，显示有抵工程款字样，属于系天明置业公司认可，一审法院确定由天明置业公司承担连带责任，并无不当。且对该连带责任问题，天明置业公司未提起上诉，本院对一审法院的认定予以维持。关于万**建设公司向本院提出的要求进行测谎鉴定与追加第三人问题，经审查，万**建设公司提出的测谎鉴定，在民事诉讼程序中，没有法律依据；其所申请追加的第三人，与本案没有直接关联，万**建设公司可另行解决。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，且理由阐述充分，本院予以确认。原判决对于合同履行的处理没有明显不当之处，本院认可原审法院对事实的分析认定，对万**建设公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费56161元，由河南万**建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年六月三日书记员  王 淅