福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽刑终30号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱义，曾用名邱仔心，男，1977年12月30日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，户籍地福建省石狮市。因涉嫌犯走私普通货物罪于2018年12月1日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人郑文鑫，北京大成（福州）律师事务所律师。 福建省福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人邱义犯走私普通货物罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽01刑初83号刑事判决。被告人邱义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7、8月间，被告人邱义和同案人薛全、张艳共谋买卖走私柴油销售牟利，约定邱义负责联系走私柴油的货源,薛全、张艳负责在罗源县寻找卸驳柴油的码头等。之后，张艳向陈某2租用了罗源县碧里乡狮岐码头。2017年10月、11月，邱义、薛全安排人员改建码头，铺设油管。其后，邱义联系傅某2购买走私柴油，并于2017年12月4日、5日先后两次购买走私柴油共计643.91吨，偷逃税款146.464813万元人民币（下同）。具体事实如下： （1）2017年12月4日晚至次日凌晨3时，傅某2安排运载走私柴油的船舶停靠狮岐码头，邱义、薛全、张艳安排人员从船上卸驳柴油运往三明等地。过磅单记录，该批走私柴油共计400.33吨。经马尾海关计核，走私柴油价值共计278.829845万元，偷逃税款91.223万元。 （2）2017年12月5日晚，傅某2雇佣同案人侯某担任船长，驾驶“顺利886号”船运载走私柴油停靠狮岐码头，邱义、薛全、张艳等人安排人员从船上卸驳柴油时，被福州公安边防支队查获，船舶及船载走私柴油被当场查扣。经鉴定，被查扣的走私柴油共计243.58吨。经马尾海关计核，走私柴油价值共计169.6535万元，偷逃税款55.241813万元。 2018年11月30日，邱义被公安机关抓获到案。 原判认定上述事实的证据，有证人陈某1、陈某2、丁某、陈某3、龚某、陈某4、张某、傅某1、邱某1、邱某2、蔡某、邱某3、刘某、詹某、傅某2的证言，“顺利886号”船舶所有权登记证书、内河船舶检验证簿、内河船舶吨位证书、船舶登记簿，船舶租赁合同、通话记录等物证、书证、扣押法律文书、银行账户交易明细、成品油重量、品质鉴定意见、价格认定结论书、偷逃税款核定证明书、陈某3手机中提取的过磅单照片、接驳地点说明、航迹鉴定意见书、现场勘验笔录、现场照片、户籍材料、抓获经过、同案人薛全、张艳、侯某的供述及辨认笔录，以及被告人邱义的供述及辨认笔录等。 原判认为，被告人邱义伙同他人违反海关法规，逃避海关监管，走私柴油共计643.91吨，偷逃应缴税款合计146.464813万元，其行为已构成走私普通货物罪，走私数额巨大。公诉机关指控的罪名成立。根据邱义犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法以被告人邱义犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三十五万元。 上诉人邱义的上诉理由：1.没有证据证实傅某2出售的油品系走私入境，认定其走私普通货物证据不足；2.没有与薛全、张艳共同走私，原判认定其系走私团伙大股东证据不足。原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判缓刑。 辩护人的辩护意见：1.第一起走私行为无油品来源、去向及资金交易等证据证明，不能确定该批油品是从境外运输入境，邱义的行为不构成走私普通货物罪；2.第二起走私行为被查获时，油船上尚有油品176.16吨未过驳，该部分应认定犯罪未遂；3.原判没有认定邱义是大股东，但却按大股东的地位和作用对邱义量刑不当。请求对邱义改判缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人邱义伙同同案人薛全、张艳走私柴油643.91吨，偷逃应缴税款146.464813万元的事实清楚，证据确实、充分。 对于上诉人、辩护人的诉、辩理由，评判如下： （一）关于上诉人及辩护人提出，没有证据证实傅某2的油品系走私入境，且第一起无油品来源、去向及资金交易证明，认定邱义走私普通货物证据不足。 经查，同案人傅某2供认，其组织“中巴”船向境外“大巴”油轮购买柴油走私入境，并应邱义要求于2017年12月初连续两天各安排一艘油船在约定地点卖油给邱义，其中第二天侯某驾驶的油船被查获。侯某及船员傅某1、邱某1、邱某2、蔡某、邱某3、刘某等人供、证证实，“顺利886号”船向境外油轮接驳柴油的地点为乌丘屿往台湾方向约二小时航程的海面上。本院（2019）闽刑终118号对同案人傅某2的生效判决确认，傅某2伙同他人多次到乌丘屿海域向境外油轮接驳柴油走私进境。邱义明知而两次向傅某2购买走私柴油，除第二次卸油时被当场查获外，2017年12月4日晚至5日凌晨第一次购买走私柴油，有傅某2有关两次卖油给邱义并结算的证言，有负责看守狮岐码头大门的丁某、负责过磅的陈某3、负责卸油的龚某、陈某4、张某的证言，证实邱义第一次购买走私柴油的事实，并且侦查机关从陈某3的手机相册里提取到其拍摄的过磅单照片，海关部门据此计算、确认第一次走私油品数量。同案人薛全、张艳亦供认在案。认定邱义两次购买走私柴油的事实清楚，证据确实、充分。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 （二）关于上诉人提出，没有与薛全、张艳共同走私，原判认定其系走私团伙大股东证据不足。 经查，邱义到案后，否认和同案人薛全、张艳共同走私。但薛全、张艳供述指证，邱义纠集他们共谋，并修缮码头，负责联系货源，共同走私柴油。与证人傅某2、陈某1、陈某3、侯某等人证言、现场查获的走私柴油、过磅单照片、偷逃税款核定证明书、狮歧码头附近监控的抓拍镜头等证据相互印证，认定邱义伙同薛全、张艳共同走私的事实清楚，证据确实、充分。原判没有认定邱义系走私团伙的大股东。该上诉理由不能成立，不予采纳。 （三）关于辩护人提出，第二起走私行为被查获时，油船上尚有油品176.16吨未过驳，该部分应认定犯罪未遂。 经查，福州边防支队查获“顺利886号”船时，船上有未过驳的柴油共176.16吨。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的。”结合证人傅某2证实邱义第二次购油时已支付全部油款的证言，及侦查机关在案发现场查获9辆油罐车的客观事实，原判就查获的油品数量认定邱义构成犯罪既遂正确。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邱义伙同他人，违反海关法规，逃避海关监管，明知而购买走私柴油643.91吨，偷逃应缴税款146.464813万元，其行为已构成走私普通货物罪。偷逃应缴税额巨大。在共同犯罪中，邱义联系傅某2购买走私柴油，结算油资，修缮码头，所起作用大于同案人薛全、张艳。邱义所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度，不符合适用缓刑的条件。辩护人提出原判按大股东的地位和作用对邱义量刑没有依据，邱义及辩护人请求适用缓刑不符合法律规定，均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第三款、第一百五十五条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  詹昌裕 审 判 员  危胜频 代理审判员  李 博 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  江 桓 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃税额一倍以上五倍以下罚金。 （三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃税额处罚。 第一百五十五条下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚： （一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的； （二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。 走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”： （一）犯罪集团的首要分子； （二）使用特种车辆从事走私活动的； （三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的； （四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的； （五）聚众阻挠缉私的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。