山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2809号上诉人（原审被告）：赵国峰，男，1977年10月11日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：朱曼荣，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑洪波，男，1977年5月8日出生，汉族，住临沂高新技术产业开发区。委托诉讼代理人：苏占锋，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张甲钰，临沂罗庄新罗法律服务所法律工作者。上诉人赵国峰因与被上诉人郑洪波民间借贷纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。赵国峰上诉请求：1.请求依法撤销原审判决；2.请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。一、原审判决认定本案为“民间借贷纠纷”的重要证据是受胁迫形成，是被上诉人与他人恶意串通的，是无效的证据。本案所涉“借条”是在赵国峰、陈某1受到胁迫的情况下出具的，不具有合法性，是无效证据。2016年10月15日，被上诉人带领五六个花埠圈的人（一个男性及四五个中老年妇女）到陈某1家中打砸东西，逼迫上诉人赵国峰答应与陈某1分账，向被上诉人出具了本案中的“借条”，所以，该借条是在被胁迫的情况下出具的，不是上诉人的真实意思，这一事实，上诉人在一审的庭审过程中当庭陈述，得到了到庭旁听的陈某1的认可。二、被上诉人所持有的“借条”在合法性及有效性上均存在重大瑕疵，不能作为认定事实的证据使用。1.本案“借条”不具有真实性，原审判决认定被上诉人借款200万元给陈某1是错误的。（1）本案是基于被上诉人与陈某1之间的民间借贷衍生出来的从债权，主债权的实际发生额为189万元。陈某1分别于2016年7月29日、8月11日向被上诉人出具了金额为100万元的借条，借款的用途为陈某1个人“自用”，被上诉人分三次向证人陈某1的银行卡转账189万元，这是被上诉人与陈某1之间的主债权，该200万元的借款中尚有11万元未实际到账。关于未实际到账的11万元，被上诉人的陈述与证人陈某1的证言之间相互矛盾，均不能证明该11万元实际发生。（2）被上诉人与陈某1之间的主债权，在2016年10月10日已经通过陈某1、陈某2斗、赵国峰共同经营的“金晶建陶”偿还了475809元，由三人经营的“金晶建陶”会计记入陈某1负责期间的会计账簿，而陈某1在被上诉人处借贷的189万元并未记入账簿。（3）所以，即使被上诉人与陈某1之间189万元的主债权存在，在2016年10月15日，陈某1与被上诉人之间的主债权尚余1414191元未偿还，而非200万元，按照200万元进行分账本身就是虚假的。（4）上诉人赵国峰陈述的受胁迫写借条的事实、偿还被上诉人475809借款的事实，在12月12日的庭审中得到了陈某1的证实。2.本案所涉“借条”不具有完整性，该借条明显是不完整的，因此不能保证其真实，更不能作为认定事实的依据。三、本案所涉“借条”中的30万元债权已经进行了债权转让，并得到了被上诉人的认可，上诉人赵国峰不再是还款义务人。在2019年12月2日的审庭过程中，被上诉人当庭播放电话录音，内容为被上诉人与上诉人之间于2017年5月27日的谈话，被上诉人打电话向上诉人要账，上诉人说账目已经转给陈某1了，让被上诉人找陈某1要账，被上诉人当时就表示同意“过他身上就过他身上是了”，这一段录音当庭播放了四次，庭审中，被上诉人表示认可录音的内容，并且表示庭后提交刻有录音内容的光盘及整理成文字的书面材料。原审法院不顾本案的铁证与事实，作出了错误的判决。四、本案是被上诉人与其他证人恶意串通而进行的虚假诉讼。1.因证人陈某1的证人证言有反复，关于陈某1、陈某2斗、赵国峰三人之间分账的事情，陈某1在第二次开庭中作证与第一次开庭时的证言自相矛盾，所以，陈某1的证言不能采信。因为陈某1有三张借条在原告手中，并且分账之后的借条，被上诉人已经通过诉讼解决，所以被上诉人应当向法庭出示该三张借条及诉讼文书，以证实被上诉人与陈某1之间的债权债务的真实性以及履行情况。2。关于证人陈某2斗的证言，被上诉人是想通过公证文书，以合法的形式掩盖非法的目的，不能采信。本案案情复杂，被上诉人与证人陈某2斗存在利害关，陈某2斗不能到庭接受法庭调查及双方当事人的质询，其任何形式的证言都是无效的。3.因为陈某1在负责“金晶建陶”经营期间，并不使用陈某1自己的银行账号，而是使用了其配偶张茂芳、其兄弟陈守余的银行账号，因此被上诉人应当提交与张茂芳、陈守余之间的资金往来的银行流水，以便法庭查明事实，在12月2日的庭审中，上诉人已经向法庭提出申请。原审法院对上诉人合理的请求未支持。郑洪波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人的陈述和理由在一审法院均已陈述和调查。郑洪波向一审法院起诉请求：请求判决赵国峰偿还郑洪波借款30万元及利息（利息以30万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自借款之日起2016年10月15日起计算至付清之日止）。一审法院认定案件事实：2016年8月11日，甲方：于风华、赵国峰、陈某2斗、高长江，乙方：陈守业（即陈某1）签订合同书，约定：甲乙双方本着公平公正合作共赢的方针，现将甲方正在经营的承包于郑寿芳的金晶建陶内墙砖生产线来共同经营合作事宜如下：1.甲方原有债务与乙方无关，原有债务由甲方承担。2.由于甲方因资金问题，无法继续经营，由乙方提供资金来盘活企业，其中男方50%股份，乙方占50%股份，由乙方全权经营，甲方任何股东不得干扰管理。3.本着透明经营的原则，财务由双方共同监督，做到公平公正，每天报表向股东公开。4.乙方投资，如果亏损由双方按所占比例共同承担，产生利润按股份分成。5.此协议一式两份，双方各执一份，如有未尽事宜再行协商。2016年8月11日，陈某2斗、陈某1及赵国峰签订合同书，约定：共同投资210万元来共同经营金晶建陶有限公司，由陈某1主持全面的工作，其中陈守业投资120万、陈某2斗投资50万元、赵国峰投资40万，各占金晶总股份的28.6%（陈守业）、11.9%（陈某2斗）、9.5%（赵国峰），合伙过程中必须风险共担，赢利和亏损都是按股份承担。2016年10月15日赵国峰向郑洪波出具借条，内容为：“借条今借郑洪波叁拾万元借款人赵国峰2016：10、15号还款日期2017年12月份还清”，关于借条形成过程，郑洪波提供的证人陈某1证实：“2016年8月10日左右，金晶瓷厂缺少资金经营不好，赵国峰、陈某2斗、郑洪波三人找到我，说郑洪波借钱给我们三个人再继续生产经营，第一次是借了100万，打到我的账户，干了十几天因为环保和设备的原因停产，环保之后周转资金没有了又找郑洪波借了100万，其中转账是90万，另外的10万交了电费是我和郑洪波一起到付庄变电所交的，又生产了没有一个月因为欠账的原因，有人堵门无法经营，过了有两三天，郑洪波、陈某2斗、赵国峰在我家里把欠的账分摊了，其中我摊了120万（我写了150万的借条，由我还150万，陈某2斗欠我30万），赵国峰30万、陈某2斗分摊了50万（欠郑洪波20万，欠我30万），都是各人自愿写的欠条，自愿按的手印，郑洪波已经起诉我欠的那120万元了，我已经还了60多万了，我所说都是事实”。关于借款支付过程，郑洪波主张三人合伙期间累计向其借款200万元，提供证据3，证实2016年7月29日转给陈某11000000元，2016年8月11日转给陈某1400000元，2016年8月16日转给陈某1498872元，及代付料款101128元，共计200万元。对于借条形成过程及借款支付过程，赵国峰主张：“事实上是当时郑洪波借了200万给陈某1（曾用名陈守业），第一次借100万我并不了解，第二次又需要资金，陈某2斗、陈某1说还需要资金并且陈某1说需要不了多少，后来经陈某2斗算说还需要100万，然后我就在前期个人打了10万给陈某1，当时郑洪波和陈某1告诉我，郑洪波及其他人每人出资10万共同把这个事情干下来，后来我才知道只有我打了10万，郑洪波说他也打了10万，后来陈某1和我说，郑洪波直接就抽走了，借第二次100万的时候，让我给承担30万的债务，不然郑洪波不借，然后我就给陈某1出具了30万的条子，后来停产以后，郑洪波带着花埠圈的男的还有4、5个女的逼陈某1要这200万元，在陈某1家里打砸，我和陈某2斗在场，陈某2斗找到我说不行我们换一下条子，换的就是现在的条子（原告起诉的借条）。我2017年年初经我查账，并且我了解我在陈某1全面负责的时候在后期一个月的时间里我并不在厂里，所有的卡已经换成陈某1的弟弟陈守余的卡号，究竟在这个卡号里支走了多少钱还了多少给郑洪波，我到2017年年初春天看到账的时候郑洪波给我打电话，我给郑洪波说这个钱我不能承认，‘你在厂里支走了多少钱你能告诉我把’,他不说了问我要利息，我说账都没有了哪来的利息，所以这个账我不承认。并且我说这个账你转给陈某1吧，陈某1全权负责厂里的所有事情并没有给我们看账分账，我认为这是有预谋的经济诈骗。郑洪波和陈某2斗有利害关系，因为我们都找不到陈某2斗只有郑洪波能找到。”郑洪波提供2017年5月27日与赵国峰通话录音，主要内容为：“郑洪波：那你这样的事光这样到，她不知道也不得劲呀，你就一点动静都没有了。赵国峰：你叫我有什么动静？我都这样了。郑洪波：那你那意思你到这样了就没动静了，这具事我还得跟你后边买单吗？你那意思是？赵国峰：真不行过陈守业身上是的，叫陈守业来找我。郑洪波：啊？赵国峰：过陈守业身上是的，让陈守业来找我，本身咱就走的账。郑洪波：我说，你这些东西，只要陈守业能答应叫过他身上，你就过他身上是的，你把这几个月的利息付，那样不就行了吗？这样行吧？赵国峰：我找陈守业。”对该录音，赵国峰主张：“真实性无异议，但从录音中可以听出赵国峰说把账转给陈某1，让陈某1承担，原告是同意的，原告说‘过他身上就过他身上是了’，录音的时间是2017年5月27日，所以从这个时间起由被告书写的借条所涉及的债务，原被告双方已约定由陈某1承担。”一审法院认为，陈某1、陈某2斗、赵国峰三人进行合伙清算，对欠郑洪波的借款债务进行了分配，赵国峰自愿承担其中的30万元借款债务，并向郑洪波出具借条，郑洪波予以接受，郑洪波与赵国峰之间因此形成的民间借贷关系不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，赵国峰也未提供证据证实“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益”，应当认定合法有效。关于赵国峰主张：“真实性无异议，但从录音中可以听出赵国峰说把账转给陈某1，让陈某1承担，原告是同意的，原告说‘过他身上就过他身上是了’，录音的时间是2017年5月27日，所以从这个时间起由被告书写的借条所涉及的债务，原被告双方已约定由陈某1承担。”，从完整的录音内容分析，郑洪波并无此意思表示，完整的意思表示是“只要陈守业能答应叫过他身上，你就过他身上是的，”，因此对赵国峰的上述主张不予支持。因借款支付时间上第一笔款时间是2016年7月29日，可能存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条及第一百四十八条规定的基于重大误解或者一方以欺诈手段，使赵国峰实施上述民事行为的情形，赵国峰可依法另行主张权利。郑洪波要求赵国峰偿还借款30万元及利息，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条规定，予以支持。关于利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，支持以30万元为基数，以不超过年率6%为限按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。一审法院判决：一、被告赵国峰于本判决生效后十日内返还原告郑洪波借款30万元及利息（以30万元为基数，以不超过年率6%为限按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。二、驳回原告郑洪波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，财产保全费2020元，由被告赵国峰负担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人赵国峰提交证据：罗庄公安局的受案回执，证实：上诉人在2020年4月30日向罗庄公安局报案，陈某2斗涉嫌职务侵占，罗庄公安局已经受理。被上诉人郑洪波质证意见：对证据的真实性无异议，该受案回执中的于风华、陈某2斗不是本案的当事人，与本案没有关联性。本院经审查，对证据的关联性不予认定。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，陈某1、陈某2斗、赵国峰在合伙清算的基础上，对所欠郑洪波的债务进行了分配，其中赵国峰自愿承担30万元债务，郑洪波予以接受，郑洪波与赵国峰之间形成债权债务关系。赵国峰主张系郑洪波带领他人到陈某1家中打砸，逼迫赵国峰答应分账，在此情况下被胁迫出具了借条。但赵国峰对此主张未提供证据证明，且陈某1在一审出庭作证时陈述都是自愿写的借条，故本院对此不予支持。赵国峰主张涉案债务已经转移由陈某1承担，本院认为，债务转移必须由原债务人和新债务人达成协议，而且经原债权人同意，本案中陈某1并未同意由其承担，不符合债务转移的条件，本院不予支持。综上所述，赵国峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人赵国峰负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年六月十六日书记员 白 华