广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终245号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐茂宣。因本案，于2018年7月16日被刑事拘留，因不批准逮捕于2018年7月31日释放，于2019年4月14日被取保候审，同年5月8日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。 辩护人蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人唐茂宣犯合同诈骗罪一案，于2020年5月14日作出（2019）桂0323刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人唐茂宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取桂林市人民检察院及唐茂宣辩护人的书面意见，合议庭认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年下半年，被告人唐茂宣要求蒋某1物色可转让的林地。蒋某1了解到广西桂林盛某林业有限公司（以下简称盛某公司）在全州县附近有3021.6亩林地租赁权转让。2017年7月，蒋某1将唐茂宣介绍盛某公司洽谈承包林地。2017年8月前，唐茂宣与盛某公司口头约定以转让盛某公司100%股权的方式转让盛某公司已租赁3021.6亩林地的租赁权，单价每亩13元／年的租赁费，总价为1754542.4元。唐茂宣邀请蒋某1合伙开发林地。 2017年8月28日，唐茂宣通过向他人购买盛某公司的假公章、冒充盛某公司法定代表人蒋某2签名的方式，伪造与盛某公司签订的《股权转让协议书》一份，将3021.6亩林地的租赁单价每亩13元／年的租赁费修改为25元／年的租赁费，总价修改为3374120元。2017年10月唐茂宣以林地资金不足，需要增加合伙人投入为由，利用伪造的股权转让协议书邀请被害人申某入股。申某不知该股权协议书是唐茂宣伪造，于2017年11月25日与唐茂宣，蒋某1签订《合作协议》。唐茂宣在协议条款中虚构了“合伙人”唐茂宣已经交租金133万元，蒋某1已经交租金50万元，此租金作为股份入股……的内容。《合作协议》还约定成立广西乙宏兴盛科技开发有限公司。因唐茂宣被法院列为失信人员，未成立。申某于2017年11月28日至2018年1月6日期间，先后分4笔将60万元的入股款转账给三人合伙组织时任出纳的唐茂宣，唐茂宣收到60万元后，将其中的40万元分别于收款当日或次日用于偿还个人债务或归个人使用。 2017年11月28日，唐茂宣与盛某公司签订一份《股权转让协议书》，盛某公司将该公司100%股权转让给唐茂宣（转让的公司资产包括了全州县东山乡大友头村附近的3021.6亩林地的租赁权）。唐茂宣用申某交款中的20万元向盛某公司交付定金。 2017年12月20日至21日，蒋某2短信与唐茂宣联系催促其办理股权转让协议事宜。2017年12月24日，蒋某2与唐茂宣电话联系时，双方对林地不能过户发生争执。唐茂宣未将其与盛某公司发生争执的事实告知申某、蒋某1。 申某在入伙后多次向唐茂宣催办股权转让过户登记手续，唐茂宣以各种理由推脱不去办理。 2018年6月6日，唐茂宣与申某、蒋某1签订《退伙协议》。根据退伙协议约定，蒋某1、申某退还唐茂宣130万元出资款（注：该130万元出资款为虚假出资）及120万元的退股补偿款，唐茂宣退伙后负责办理盛某公司过户到申某、蒋某1名下。申某分别于2018年6月6日向唐茂宣转账30万元、2018年6月29日向唐茂宣转账60万元，并要求唐茂宣按协议约定将盛某公司的转让的股权变更登记到申某名下。 唐茂宣分别于当日或次日将收取申某的90万元归个人使用或用于偿还个人债务，未能履行退伙义务，拒不退还被害人申某支付的150万元。 盛某公司于2018年7月13日将该公司的股权转让给了第三人曾艳飞。 综上，唐茂宣合同诈骗金额为90万元。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、抓获经过、受案登记表、信息费承诺书、股权转让协议书、合作协议、退伙协议、转账记录、银行流水清单、银行账户交易明细、收条、情况说明、短信截图、内资企业登记提交材料规范、中国执行信息公开网案例材料、证人证言、被害人的陈述、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等证据。 原判认为，被告人唐茂宣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。根据唐茂宣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐茂宣犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人唐茂宣退出违法所得人民币九十万元，发还给被害人申某。 上诉人唐茂宣及其辩护人提出，原判认定其构成合同诈骗罪属于事实认定错误，其与被害人之间的争议纠纷主要是上诉人没有按照合同约定将林地承租转包权及时办理而引起的民事合同纠纷，且不能及时办理是由于涉案林地有1000亩左右为生态林，根本不能办理过户手续，故不能认定为上诉人故意不办理。综上，请求二审法院依法改判其无罪或撤销原判、发回重审。辩护人另提出，原审法院程序违法，未通知关键证人到庭接受质证，未调取唐茂宣供述的同步录音录像，原审法院对本案没有管辖权。 桂林市人民检察院的检察意见认为，2017年12月期间，唐茂宣与盛某公司就林地无法过户的情况发生争执，并在明知林地无法过户的情况下，于2018年6月期间仍然与申某签订《退伙协议》，其后收到申某支付的90万元即用于偿还个人债务和个人使用，由此可见唐茂宣通过在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，依法构成合同诈骗罪。原判认定上诉人唐茂宣犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审相同，证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于唐茂宣及其辩护人提出，其与被害人之间的纠纷属于民事合同纠纷，不属于合同诈骗的问题。经查，在案证据证实，唐茂宣先以伪造虚假的《股权转让协议书》邀请被害人申某入股，并虚构其个人已实际出资133万元的事实骗取与申某签订《合作协议》，以获取申某的入股资金60万元，而后再与盛某公司正式签订《股权转让协议书》，除使用申某支付的60万元入股款中的20万元支付给盛某公司作为定金外，其后一直未按协议书约定在林地界限勘定后10个工作日内与盛某公司办理股权变更手续并支付相应转让费，在盛某公司多次催促后，仍拒不履行合同义务。2017年12月，盛某公司就林地过户问题与唐茂宣发生争议，且盛某公司明确告知唐茂宣，双方之间的《股权转让协议书》失效，不再与唐茂宣进行合作。其明知与盛某公司的转让协议不可能再履行，但未将该情况告知申某、蒋某1，而继续于2018年6月6日与申某、蒋某1签订《退伙协议》，要求申某偿还其先前根本不存在的所谓“出资款130万元”，并承诺事后帮申某、蒋某1办理好股权转让过户手续。后申某按照约定支付了唐茂宣共计90万元，其后，唐茂宣亦未履行退伙协议约定的退伙义务，非法将90万元占为已有，拒不退还。唐茂宣主观上具有非法占有申某合同款项的故意，客观上以签订退伙协议形式骗取申某钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。且全案证据来源合法、客观真实，证据之间相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 2.关于辩护人提出，原审法院对本案的审理存在程序违法的问题。经查，在案证据证实，原审法院对本案的审理是依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条的规定对本案行使管辖权，符合法律规定。至于证人未出庭、未调取上诉人供述的同步录音录像并不违反法律规定。认定唐茂宣构成合同诈骗罪的事实有其本人的多次稳定供述，有多位证人的证言和相关书证予以证实，证据之间相互印证，且全案证据来源合法，客观真实，上诉人亦未对自己所作的供述提出异议。本案并非属于一定要证人出庭才能查明案件事实的情形，亦不属于非要调取同步录音录像才能查明上诉人供述真实性的情形。原判依照相关法律规定未批准证人出庭和未调取同步录音录像不违反法律规定。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人唐茂宣以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物达90万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质，结合其具体犯罪情节，作出的量刑适当。二审期间，上诉人及其辩护人在未提供任何新的能证实其无罪或罪轻和其他法定从轻或减轻处罚情节的证据情况下，再次要求二审法院改判其无罪的理由不能成立，本院不予支持。二审检察院意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 张 亮 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 黄 岚 书 记 员 宋 端