四川省芦山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1826民初734号 原告：四川璟丰源建工集团有限公司。住所地，四川省汶川县威州镇较场街中轴线**6-1-5。现营业地址，四川省德阳市旌阳区万达科创园五楼。 法定代表人：易延洪，该公司总经理。 被告：芦山县龙门镇人民政府。住所地，四川省芦山县龙门镇。 法定代表人：马骏，该镇镇长。 委托诉讼代理人：孟江健，该镇工作人员。 委托诉讼代理人：郭凤林，四川雅州律师事务所律师。 原告四川璟丰源建工集团有限公司（原四川宏弋建筑特种工程有限公司，以下简称璟丰源公司）与被告芦山县龙门镇人民政府（以下简称龙门镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月18日作出（2018）川1826民初1141号民事判决书，原告璟丰源公司不服该判决，上诉至雅安市中级人民法院。雅安市中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）川18民终578号民事裁定书，以案件基本事实不清，发回本院重审。本院依法适用普通程序，由审判员杨晓东担任审判长，与审判员马骏、何俊超组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告璟丰源公司法定代表人易延洪，被告龙门镇政府委托诉讼代理人孟江健、郭凤林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 璟丰源公司向本院提出诉讼请求：1.请求龙门镇政府支付工程款2902754元；2.请求龙门镇政府支付工程款利息及违约金441218元；3.本案的诉讼费及鉴定费用由龙门镇政府承担；4.请求认定合同是否有效。事实和理由：璟丰源公司于2014年5月25日与龙门镇政府签订了《建设工程施工合同》，工程名称芦山县龙门乡红星农贸市场项目，工程地点在芦山县，签约合同价为4262345元。璟丰源公司按约定组织施工，在施工中途应建设单位、设计单位、地勘单位的相关要求，按设计单位的《修改设计通知单》和监理、建设单位现场签认进行了变更施工，变更增量金额为2673001元。在2016年2月5日前龙门镇政府共计向璟丰源公司支付工程款4032592元。该工程于2016年1月14日竣工验收合格。工程验收合格后，璟丰源公司多次要求龙门镇政府办理竣工结算，但龙门镇政府均拒绝办理工程结算。根据《中华人民共和国招标投标法》第46条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。在本案中，璟丰源公司与龙门镇政府在工程招投标后签订的施工合同中有关工程价款、工程质量的约定与经过备案的招投标文件内容不一致，属于招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议。因该合同违反《中华人民共和国招标投标法》第46条的强制性规定，应认定为无效合同。故应依据备案的招投标文件结算工程价款。璟丰源公司认为，根据合同法的相关规定，合同采取要约与承诺的方式订立，招标的法律性质为要约邀请，而投标的法律性质为要约，中标属于承诺。只要中标通知书一经发出合同则成立。因为招标文件和中标通知书也是书面形式，是合同的组成部分。因此如果双方签订的中标合同的实质性内容与招投标文件不一致的，应当以招投标文件和中标通知书作为结算依据。据此，璟丰源公司向本院提起诉讼。 龙门镇政府辩称，璟丰源公司要求支付工程款的诉讼请求没有事实和法律依据，璟丰源公司在诉状中称增加工程量的金额为2,673,001元，没有事实依据。双方签订的施工合同是双方真实意思表示，没有与法律相抵触，与施工内容一致，合同合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定履行义务享受权利。璟丰源公司认为合同无效无法律依据。本案工程款即使已经进行了司法鉴定，也应当以双方当事人约定的政府审计部门审计结论为结算依据。综上请求依法驳回璟丰源公司的诉讼请求。 经审理查明：2014年，璟丰源公司通过公开招投标，中标承建了龙门镇政府发包的芦山县农贸市场项目。2014年5月25日，双方签订《建设工程施工合同（龙门乡红星村农贸市场项目）》约定，发包人将芦山县农贸市场项目发包给承包人，工程承包范围包括工程量清单、施工图包含所有工程施工，合同签约价为426.2345万元。合同第三部份专用合同条款关于安全文明施工费支付比例和支付期限，随同工程进度款支付，工程进度款支付按项目进度支付进度款。每月支付完工工程量的70%，工程竣工验收后支付至80%，余款在审计结束扣除5%质保金后全额支付。5%作为质量保证金，待质保期满后无息退还。发包人逾期支付进度款的违约金按银行利息支付。承包人应向发包人提供完整的竣工结算资料；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后进行核实，给予确认或者提出修改意见。本工程结算造价以政府审计部门审定为准。发包人完成竣工付款期限，以国家审计机关依法审计的结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价款的95%，5%作为质量保证金。缺陷责任期的具体期限为12个月。合同签订后，璟丰源公司进场施工，期间因农户建房占用项目红线内用地，当地群众挖采乌木并将原土就近回填等原因，工程需要进行变更。经龙门镇政府提出，设计单位同意，芦山县财政投资评审中心作出芦财评审【2015】变28号评审报告，对工程变更进行了评审，材料价执行原投标材料价，人工费调整按原投标执行，新增材料按施工期信息价调整，审定预算价为125.9767万元。2015年4月30日，璟丰源公司与龙门镇政府签订《补充协议》约定，基础变更部份变更后增加资金125.9767万元，该变更项目变更价分两次拨付，第一次支付财评价的50%，审计结束后支付财评价的50%。 此后，璟丰源公司继续进行施工，期间涉及其他工程变更由璟丰源公司出具技术、经济签证核定单，交建设单位现场代表签字并盖章、监理单位同意盖章后进行施工。工程完工后，于2016年1月竣工验收合格。龙门镇政府于2016年1月28日接收。截止2016年2月5日，龙门镇政府陆续支付璟丰源公司工程款共计4,032,592元。后璟丰源公司向龙门镇政府提交了竣工结算书，载明结算价为6,935,346元，龙门镇政府对璟丰源公司该结算金额不予认可，对璟丰源公司提交的结算书中的工程量部分予以认可，部分不予认可。龙门镇政府认为根据芦府办（2013）86号、（2014）47号文件中规定，对工程变更的程序要求与芦审（2015）40号文件要求，变更工程量应当进行审批，璟丰源公司应提交审批手续。璟丰源公司认为工程的变更除已经审批外，其他变更事项有经济技术签证，签证中发包人已签字盖章予以认可，又有监理单位加盖监理人印章，根据文件进行审批工程变更的提出主体为发包人，即使未进行审批，经发包人许可，承包人所完成的工程也应由发包方支付工程款。由于双方不能对工程量与工程款达成一致意见，致工程无法送审，璟丰源公司诉至本院。 原审审理期间，经璟丰源公司申请，本院委托四川同方建设咨询有限公司对案涉工程量与价款进行鉴定。四川同方建设咨询有限公司于2018年11月5日作出工程造价鉴定意见书载明，本工程造价为4896035.94元（其中不含安全文明施工费及相应部分税金共计142685.51元），由于对鉴定意见有异议，鉴定人出庭接受询问，在庭审中，璟丰源公司出具了芦山县财政投资评审中心作出的芦财评审【2015】变28号评审报告与装机检测费票据及施工蓝图05Ｓ804，鉴定人表示鉴定中璟丰源公司未提交该证据，其中芦财评审【2015】变28号评审报告可能对鉴定意见产生影响，但仍需提交回填建渣来源的购买依据，检测费为必要工程开支，因璟丰源公司未能提交因此未计费。庭审中璟丰源公司所提交的票据未能载明其工程内容，金额较为合理。单就施工蓝图05Ｓ804，并不影响鉴定意见。本院要求鉴定机构对璟丰源公司新提交的证据作出补充鉴定意见。补充鉴定意见为：1．低应变动力检测费：预制桩基低应变动力检测为施工过程中必须检测项目，在《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号中未计算此项费用，在相关合同条款中也未涉及此项检测费用；璟丰源公司提供的四川增值税普通发票，开票时间为2015年2月2日，金额为96600元，未明确项目名称；请法庭调查核实后计算该项价款。2．回填建渣：我公司2018年11月5日出具的雅安市芦山县农贸市场项目工程造价鉴定意见书中所涉及的“回填建渣”未考虑买建渣回填；芦山县财政投资评审中心出具的《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号中明确，“回填建渣”为买建渣回填，综合单价为每立方36.8元，我公司按此单价测算“回填建渣（买建渣回填）”项与我公司2018年11月5日出具的工程造价鉴定意见书中的“回填建渣”项增加金额358180.58元；“回填建渣（买建渣回填）”项目在施工过程中是否按芦山县财政投资评审中心出具的《龙门乡红星村农贸市场项目工程基础变更评审报告》芦财评审【2015】变28号的预算买建渣回填，无相关证明资料；请利益获得方向芦山县人民法院提供有效证据后，申请增加相应工程价款。 重审过程中，2019年12月23日，本院就璟丰源公司与龙门镇政府合同施工项目龙门乡红星村农贸市场项目有关审计问题向芦山县审计局函询。芦山县审计局复函说明，由于结算资料不符合《芦山县人民政府办公室关于印发“4•20”芦山地震灾后恢复项目竣工结算工作意见的通知》（芦府办［2015］77号文）文件要求，不具备审计条件。要求龙门镇政府和施工单位及时完善相关资料，以便开展结算审计工作。 上述事实，有当事人提交并经本院质证认证的招标文件，招标图纸，施工图纸，中标通知书，原地貌高程抄测记录，工程变更单—平面位置变动，工程变更单—桩基础，打桩记录，技术、经济签证单—场平，技术、经济签证单—淤泥，技术、经济签证单—回填建渣，技术、经济签证单—临时市场排水，技术、经济签证单—排水沟及场地处理，技术、经济签证单—桩基础签证，技术、经济签证单施工便道，设计变更技术、经济签证单——广场与道路，《建设工程施工合同》，补充协议，芦财评审【2015】变28号评审报告，竣工报告，移交工程单，竣工结算书，芦府办（2013）86号，（2014）47号文件，芦审（2015）40号文件鉴定书，工程造价鉴定意见书，补充鉴定意见，函及回函等在案为证，应予确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为： 一、合同效力。本案是一起建设工程施工合同纠纷案。璟丰源公司与龙门镇政府签订的《建设工程施工合同（龙门乡红星村农贸市场项目）》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当依照约定全面履行合同义务。璟丰源公司作为建筑施工企业，应当熟知该行业的法律法规，其自愿签订合同，即表示自愿接受条款约束。双方在合同中的约定，虽与招标文件有部分不一致，但标的、数量、单价与结算方式均未改变，所订立的合同并没有背离招投标文件实质性的内容。其在工程完工后主张合同无效，违背诚实信用原则，对璟丰源公司该项主张，本院不予支持。 二、工程结算依据及价款。璟丰源公司所完成的工程已经竣工验收，在施工过程中对工程量与内容的改变，均有龙门镇政府及监理单位签字盖章的技术、经济签证单为凭，其中部分工程的变更虽未按芦府办（2013）86号、（2014）47号文件进行审批，但有技术、经济签证单证实龙门镇政府认可并同意。双方签订的施工合同约定以政府审计结论作为工程结算依据。但双方当事人对工程量与工程价款存有争议，且施工中部分工程的变更未进行审批，双方无法达成一致意见，实际上双方当事人也无法按照审计局要求补齐相关送审资料。本院认为，根据审计法的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。工程款结算是合同主体的行为。同时按芦府办（2014）47号文件要求，工程变更金额在50万元以上的，财政评审后报行政审批的责任主体并非施工方。因此依照司法实践，案涉工程在无法审计的情况下，应以司法鉴定意见作为结算依据。该鉴定意见经本院委托，程序合法，鉴定结论客观准确，依法应予采用。经鉴定案涉工程价款为4,896,035.94元，安全文明施工费及相应部分税金为142,685.51元。合同中约定的缺陷责任期为12个月，现期限已过，依法应予支付。检测费为必要工程开支，璟丰源公司支出96,600元在合理范围内，本院予以支持。综上，依据鉴定意见与双方当事人提交的证据，本案工程价款确定为5,135,321.45元【4,896,035.94元（鉴定价款）＋142,685.51元（安全文明施工费合同约定与鉴定机构意见）＋96,600元（低应变动力检测费票据＋鉴定机构意见）=5,135,321.45元】，扣除龙门镇政府已支付的4,032,592元，龙门镇政府还应支付璟丰源公司1,102,729.45元，璟丰源公司请求超过部分，本院不予支持。 璟丰源公司认为芦财评审【2015】变28号评审报告中回填单价虽与璟丰源公司结算书中回填单价不同，璟丰源公司要求以该评审报告作为鉴定材料予以补充。鉴定机构出具意见认为，依财评报告，买建渣回填单价每立方36.8元计算，增加金额358,180.58元。但鉴定机构同时说明无相关证明资料，是否按芦山县财政投资评审中心预算，需要利益获得方向法院提供有效证据后，申请增加相应工程价款。关于建渣费，璟丰源公司认为合同并未约定由龙门镇政府提供建渣，建渣来源即使为本身自有，也应按购买价来计算的意见与鉴定意见不符。璟丰源公司提出因工程量清单错误，致水池工程款计算错误，应以水池容量200立方计算工程量，而不应以200立方的混凝土容量计算工程量。鉴定意见认为依据现有证据，不能以200立方水池容量计算工程量。璟丰源公司所举证据不足以证明上列两项主张，依法应承担举证不能的法律后果。对其上述两项请求，本院不予支持。 三、关于利息及违约金。双方当事人约定，发包人完成竣工付款期限，以国家审计机关依法审计的结论为结算依据，审计通过后，支付至审定结算价款的95%；5%作为质量保证金，待质保期满后无息退还。发包人逾期支付进度款的违约金按银行利息支付。因双方当事人约定的付款条件事实上已不能成就，但龙门镇政府逾期未付款也给璟丰源公司造成了资金利息损失，因此本院酌情以璟丰源公司首次主张权利之日即起诉之日（2017年9月12日）起算至偿付完毕之日止。并依照司法实践按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自2019年8月21日起，贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。同时，计算的本金应扣除工程款的5%质保金即55,136元。 四、关于鉴定费用。本院认为，璟丰源公司提出鉴定申请，是为补强证据的成本支出，同时考虑双方当事人在工程结算过程中的责任，璟丰源公司为鉴定支付费用138,700元，鉴定人出庭费用6,000元，共计144,700元，应由双方当事人各承担二分之一即72,350元。璟丰源公司已向鉴定机构交纳，龙门镇政府应直接支付给璟丰源公司。 据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告芦山县龙门镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告四川璟丰源建工集团有限公司工程款1,102,729.45元及利息（利息以1,047,593.45元为基数，自2017年9月12日起至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告芦山县龙门镇人民政府于本判决生效后十日内支付原告四川璟丰源建工集团有限公司鉴定费72,350元； 三、驳回原告四川璟丰源建工集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费33552元，由被告芦山县龙门镇人民政府负担11064元，原告四川璟丰源建工集团有限公司负担22488元。限于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。 审 判 长 杨晓东 审 判 员 马 骏 审 判 员 何俊超 二〇二〇年六月三十日 法官助理 王 娟 书 记 员 刘雨凡