广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1625号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人牛某，男，1982年3月20日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：吉林省四平市铁**，无业，暂住深圳市福田区。因本案于2018年4月27日被抓获羁押，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月31日被深圳市公安局福田分局取保候审，2019年5月28日被深圳市福田区人民检察院取保候审，2019年11月14日被本院取保候审。辩护人陈永平，广东广深律师事务所律师。被告人张某甲，男，1982年5月15日出生，汉族，本科文化，户籍所在地：广东省深圳市龙岗区，从事外贸职业。因本案于2018年6月11日被抓获羁押，同日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月17日被深圳市公安局福田分局取保候审，2019年5月28日被深圳市福田区人民检察院于取保候审，2019年11月29日被本院取保候审。辩护人翟巧鸣，广东华商律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2019]2255号起诉书指控被告人牛某、张某甲犯非法经营罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员杨俊川出庭支持公诉。被告人牛某及其辩护人陈永平、被告人张某甲及其辩护人翟巧鸣均到庭参加诉讼。本案经补充侦查及依法延长审限，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2015年3月，被告人肖某甲（已另案起诉）在深圳市成立深圳中金汇通电子商务有限公司（以下简称“中金汇通”），肖某甲为法定代表人。中金汇通成立后即与甘肃稀贵金属交易中心（以下简称“甘肃稀贵”）签订合作协议，中金汇通成为甘肃稀贵的运营中心，负责为甘肃稀贵的贵金属交易平台发展会员单位，会员单位再发展代理商，并由代理商负责招揽投资人到甘肃稀贵交易平台投资贵金属产品。会员单位、投资人根据甘肃稀贵交易平台制定的交易规则，以第三方提供的交易价格为标准，集中交易标准化合约，采用T+0交易方式，且不以实物交割为目的，客户交易时可使用高达33倍的杠杆，并按照规定比例支付手续费。中金汇通与甘肃稀贵则按照一定比例瓜分甘肃稀贵收取投资人的手续费。2016年，肖某甲等人控制了深圳三合伟业投资管理有限公司（以下简称“三合伟业”）。三合伟业与甘肃稀贵签订合作协议，成为该交易平台的会员单位，以上述同样方式集中交易标准化合约。2016年8月，甘肃稀贵停止经营。后三合伟业与甘肃西部贵金属经营有限公司（以下简称“西部贵金属”）、兴蜀大宗商品交易市场有限公司（以下简称“四川兴蜀”）签订合作协议，成为上述西部贵金属、四川兴蜀交易平台的会员单位。三合伟业发展了包括深圳前海富泰华投资管理有限公司（以下简称“前海富泰华公司”）、深圳赢鼎盛实业有限公司（以下简称“赢鼎盛公司”）等在内的多家代理商，再由代理商发展投资人到西部贵金属、四川兴蜀等交易平台以上述同样方式集中交易标准化合约。三合伟业分别向西部贵金属、四川兴蜀等缴纳保证金，约定按一定比例瓜分上述交易平台收取的投资人交易手续费，投资人亏损归会员单位所有，客户盈利由会员单位负责支付。前海富泰华公司于2015年5月成立，被告人张某甲为公司法定代表人，被告人牛某、张某甲、蔡某（已另案起诉）三人为公司实际股东。前海富泰华公司作为三合伟业公司所发展的代理商，与三合伟业公司按约定比例分取投资人交易手续费及投资人亏损。被告人蔡某担任公司总经理，负责公司全面工作。被告人张某甲、牛某负责在QQ群中以“老师”身份回答投资人问题，吸引投资人进行投资。广东广深司法会计鉴定所出具的《司法鉴定报告》认定，三合伟业及其代理商在西部贵金属共发展会员246名，会员入金共人民币3078.94万元；三合伟业及其代理商在四川兴蜀共发展会员295名，会员入金共人民币1334.48万元；前海富泰华共发展42名会员在四川兴蜀进行注册，会员入金共人民币177.09万元。2018年4月27日17时许，被告人牛某主动到深圳市公安局景田派出所投案；2018年6月11日13时许，被告人张某甲主动到深圳市公安局景田派出所投案。公诉机关当庭提交了书证、证人证言、投资人的陈述、被告人的供述与辩解、勘验检查及辨认等笔录等证据，并据此认为被告人牛某、张某甲的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人牛某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，表示认罪，但称其是负责给客户讲解交易所的详细信息及盘面如何操作，吸引投资人进行投资的事情主要是业务员去做的。被告人牛某的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人牛某已签署《认罪认罚具结书》，依法可以从宽处理；二、被告人牛某于2018年4月27日主动到深圳市公安局景田派出所投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；三、被告人牛某在共用犯罪中起次要或者辅助作用是从犯。被告人牛某不参与有关非法经营的决策和谋划，在实施具体犯罪中，在主犯的组织、指挥下进行某一方面的犯罪活动，情节较轻，对整个犯罪结果的发生，只起了次要或者辅助的作用；四、被告人牛某认罪态度好，有悔罪表现，是初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。综上，请求法院对被告人牛某从轻或减轻处罚。被告人张某甲当庭对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，表示认罪。被告人张某甲的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人张某甲于2018年6月11日主动到深圳市公安局景田派出所投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；二、被告人张某甲在案件中起次要作用，依法应当认定为从犯。1.前海富泰华公司招揽客户的行为是本案非法经营犯罪中的次要环节，为三合伟业开展非法期货经营提供帮助，在整个案件中起次要、辅助作用。而前海富泰华公司的全部人员在本案的从犯团伙中也是起次要作用，依法应当被认定为从犯；2.被告人张某甲虽然是前海富泰华公司的显名股东，而事实上公司的实际股东是被告人牛某、蔡某及被告张某甲三人，且前海富泰华公司的日常经营由蔡某负责全面管理，两被告人平常都没有在前海富泰华公司上班。被告人张某甲并没有在前海富泰华公司担任任何职务，也不参与公司经营管理，对公司具体业务运作不起决定性作用；三、被告人张某甲没有证券、期货从业资格等相关证书，对行业不了解，使得他对本案交易标的及交易模式的违法性没有充分的认识。被告人张某甲应当预见到本案经营行为存在违法的可能性，却并未中止涉案行为，而是放任可能存在的非法经营行为继续发生，其主观上具有放任危害结果发生的间接故意，而非主动追求危害结果发生的直接主观故意；四、被告人张某甲当庭自愿认罪，悔罪态度好，系初犯，恳请法庭对被告人适用缓刑。经审理查明：2015年3月，肖某甲（已另案起诉）作为法定代表人，在深圳市成立中金汇通。中金汇通成立后与甘肃稀贵签订合作协议，成为甘肃稀贵的运营中心，负责为甘肃稀贵的贵金属交易平台发展会员单位，由会员单位发展代理商，并由代理商负责招揽投资人到甘肃稀贵交易平台投资贵金属产品。会员单位、代理商根据甘肃稀贵交易平台制定的交易规则，以第三方提供的交易价格为标准，采用T+0交易方式，以集中交易的方式进行标准化合约交易，经营不以实物交割为目的期货交易业务，客户交易时可使用高达33倍的杠杆，并按照规定比例支付手续费。甘肃稀贵收取投资人一定比例的手续费，剩余手续费归中金汇通所有。2016年，肖某甲等人控制了三合伟业。三合伟业与甘肃稀贵签订合作协议，直接成为该交易平台的会员单位，以上述同样集中交易的方式进行标准化合约交易，经营不以实物交割为目的期货交易业务。2016年8月，甘肃稀贵停止经营，后三合伟业与西部贵金属、四川兴蜀签订合作协议，成为西部贵金属及四川兴蜀交易平台的会员单位。三合伟业发展了包括前海富泰华公司、赢鼎盛公司等多家代理商，再由代理商发展投资人到西部贵金属、四川兴蜀等交易平台以上述同样方式集中交易标准化合约。三合伟业分别向西部贵金属、四川兴蜀等交易平台缴纳保证金，约定按一定比例瓜分上述交易平台收取的投资人交易手续费，除此之外，投资人的亏损归会员单位所有，投资人的盈利由会员单位负责支付。三合伟业再根据与代理商签订的协议与代理商进行分成，投资人交易越频繁、亏损越多，三合伟业及其代理商就越赚钱。深圳前海富泰华投资管理有限公司于2015年5月成立，被告人张某甲为公司法定代表人，被告人牛某、张某甲、蔡某（已另案起诉）三人为公司实际股东。前海富泰华公司作为三合伟业所发展的代理商，负责招揽投资人到交易平台投资交易，前海富泰华公司与三合伟业公司按约定比例瓜分投资人的交易手续费及亏损。蔡某担任公司总经理，负责公司全面工作。被告人张某甲、牛某负责在QQ群中以“老师”身份回答投资人问题，吸引投资人进行投资。前海富泰华公司从中获利约77万元，由被告人牛某、张某甲、蔡某三人平均分配。广东广深司法会计鉴定所出具的《司法鉴定报告》认定，三合伟业及其代理商在西部贵金属共发展会员246名，会员入金共3078.94万元，会员交易实际亏损831.37万元，支付交易手续费520.77万元，出金1217.08万元，会员净损失1352.14万元；三合伟业及其代理商在四川兴蜀共发展会员295名，会员入金共1334.48万元，会员交易实际亏损75.47万元，支付交易手续费699.30万元、延期费11.36万元，出金444.61万元，会员净损失786.13万元；前海富泰华公司共发展42名会员在四川兴蜀进行注册，会员入金共177.09万元，会员交易实际亏损15.32万元，支付交易手续费109.66万元、延期费2.49万元，出金47.57万元，会员净损失127.47万元。2018年4月27日17时许，被告人牛某主动到深圳市公安局景田派出所投案；2018年6月11日13时许，被告人张某甲主动到深圳市公安局景田派出所投案。另查明，2020年6月19日，被告人牛某、张某甲分别将其等所得赃款各256000元退至本院。上述事实，有公诉机关提交并经法庭示证、质证的如下证据证实：1.书证（1）被告人身份材料：①深圳市福田区看守所送押回执、换押凭证；②正、侧面照片；③人员指纹卡；④人口信息表；⑤前科劣迹查询：牛某、张某甲无前科劣迹；⑥现场检测报告。（2）取保候审决定书：牛某于2018年5月31日被公安机关取保候审；张某甲于2018年7月17日被公安机关取保候审。（3）涉案平台提供的电子证据。（4）甘肃证监局复函：证明甘肃稀贵金属交易中心交易行为涉嫌从事非法期货交易。（5）到案经过：2018年4月27日17时许，被网上追逃的被告人牛某，主动到景田派出所投案；2018年6月11日13时许，被网上追逃的被告人张某甲主动到景田派出所投案。（6）深圳市前海富泰华投资管理有限公司与深圳三合伟业投资管理有限公司签订的《居间合作协议》及《居间代理补充协议》（张某甲代表富泰华公司签名）：富泰华公司为三合伟业公司从事的大宗商品交易及相关业务发展客户，促成三合伟业公司与客户间签订《客户协议书》。（7）深圳市前海富泰华投资管理有限公司与客户签订的《个人代理协议书》。（8）深圳市前海富泰华投资管理有限公司工商登记信息：公司股东为张某甲一人，张某甲任公司董事、监事、执行董事、经理。（9）广东广深司法会计鉴定所出具的《司法鉴定报告》鉴定：自2016年11月28日至2017年2月17日，深圳三合伟业投资管理有限公司及其代理商在甘肃西部贵金属交易中心共发展会员246名，会员入金共3078.94万元，会员交易实际亏损共831.37万元，支付交易手续费共520.77万元，出金1217.08万元，会员净损失共1352.14万元；自2016年9月19日至2017年2月17日，深圳三合伟业投资管理有限公司及其代理商在四川兴蜀大宗商品交易中心共发展会员295名，其中入金会员146人，会员入金共1334.48万元，会员交易实际亏损共75.47万元，支付交易手续费699.30万元，支付延期费共11.36万元，出金共444.61万元，会员净损失共786.13万元；自2016年9月19日至2017年3月1日，深圳三合伟业投资管理有限公司的会员机构深圳前海富泰华投资有限公司共发展42名会员在四川兴蜀大宗商品交易中心进行注册，其中入金会员28人，会员入金共177.09万元，会员交易实际亏损共15.32万元，支付交易手续费共109.66万元，支付延期费共2.49万元，出金共47.57万元，会员净损失共127.47万元；自2016年10月11日至2017年3月1日，深圳三合伟业投资管理有限公司的会员机构赢鼎盛实业有限公司共发展20名会员在四川兴蜀大宗商品交易中心注册，其中有入金会员14人，会员入金共188.67万元，会员交易实际盈利共75.21万元，支付交易手续费共221.94万元，支付延期费共4.31万元，出金共37.57万元，会员净亏损共151.04万元。2.证人证言（1）证人郭某欢（另案处理）证实：其是深圳前海富泰华投资管理有限公司市场部经理，负责业务推广和管理一个市场团队（团队大概十二人）。公司的法人代表张某甲，总经理蔡某。公司的最高层是张某甲，平时的日常管理是蔡某。其是市场一部的经理，负责管理市场一部，陈某甲是市场二部的经理（去年11月份已经离职）。现在没有市场二部了，都合并在一起了由其管理。公司是张某甲自己管理，公司没有专门的财务人员，平时的工资也是蔡总给其们发的，公司没有讲师。交易平台的交易规则一般都是3%的保证金，即可以放大33.33倍进行交易。交易资金到账是T+0,即即时交易，如果客户今天买了但是没有卖出，就收取万分之一的隔夜费。其称大连贵金属是2016年6月份做到11月和其们合作的；兴蜀大宗交易中心是是2016年10月份做到2017年1月份；甘肃西部贵金属是2017年2月底才开始做的，现在还在做，才做了几天；甘肃稀贵交易中心是2016年5月份做到6月份。其们公司是这些交易中心下面会员单位的代理商，其们的业务员去发展客户，客户去交易中心注册账号，然后进行贵金属、沥青等物品的交易。具体怎么操作盈利其不清楚。客户是与交易中心签的协议，其们公司发展的客户，交易中心就会给其们公司的编号的协议让客户签，这样就知道该客户是哪个代理发展的。其们业务员招聘进来后会由蔡总进行培训，发放一些“话术”的资料（就是蔡某总结出来的，是其们的业务员冒充白富美高富帅后吸引到客户加微信后，引诱客户投资平台的一些问话。一般都是暧昧的问答，拉近客户之后再推荐客户交易平台）。公司再给业务员发放一些微信号，这些微信号都是用虚假的身份注册的，图片都是冒充白富美高富帅之类的，然后业务员再使用“海马玩”软件（可以多开微信号，还可以指定微信用户的地点，即其想加什么地方的微信用户用“海马玩”操作就可以加，其们的每个业务员都在使用这个软件海量添加客户），在网络上定点搜索某区域的微信用户，经过筛选后就主动去添加对方好友，用虚假的身份和对方套近乎，再编造一些自己在交易中心买卖贵金属之类的赚钱了，有高额回报，用这些虚构的事实来诱导客户开户进行投资。其们之前的前台胡秀娟从网上购买了40多个微信号，后来她离职后交给其，由其来发放给下面的业务员的。如果有客户有投资的意向，业务员会向客户推荐其作为开户经纪人，客户就会加其微信，其再教客户怎么在网上开户和操作交易软件（即业务员联系好客户之后，将客户的资料交给其联系。其在告诉客户按照网上指引操作开户，需要客户的身份证正侧面照片和手持身份证照，还有手机号码和银行卡号）。其还会向客户推荐老师，让他们去跟着老师操作买卖交易（老师的微信号是蔡总和张总提供给其的，他们指示其推荐那位老师其就向客户推荐那位老师）。业务员的提成是张总和蔡总算的。业务员发展成功客户都是向其汇报的。其下属业务员大概60个左右，投资金额最少一两万，最多的有二十多万，总额大概一两百万人民币。其每月固定工资3500元，每个月少的话是一两千，多的话有五六千。其在第二份笔录中证实：去年5月份公司任命蔡某为总经理的时候，他们三个人是到了公司，他们三人都坐在主席台，其们员工坐在下面，是张某甲宣布任命的，所以那个时候其知道公司是他们三个合伙开的。每个月公司发工资的时候，是发现金的，有时候牛某也会跟张某甲一起过来。公司吃年饭的时候，牛某也有到场。其在第三份笔录中证实：张某甲管财务和招聘，牛某负责交易所的洽谈，他们都不经常到公司，蔡某管理公司运行。蔡某和其等一起上班，有什么事情都是问蔡某多，有时其也会直接问牛某、张某甲，他们的答复一样管用。张某甲微信号为×××（ＱＱ号65×××11）；牛某微信号为×××（ＱＱ号13×××92）；蔡某微信号为×××（ＱＱ号35×××87）。其指认出其等工作群“王者风范”、员工ＱＱ号及身份、其和张某甲ＱＱ聊天记录、其和牛某的ＱＱ聊天记录、蔡某发给员工的工作模板。其在辨认笔录中辨认出蔡某、张某甲、牛某、公司入金情况材料单据、其的笔记本（笔记本上的内容)。（2）证人林某的证言，主要证实中金汇通公司的公司情况和经营模式。（3）李某真的证言，主要证实中金汇通公司的公司情况和经营模式，中金汇通公司与三合伟业公司的关系。（4）同案犯蔡某（已另案起诉）的证言，证实：其是深圳前海富泰华投资管理有限公司总经理，负责管理公司的全面工作。公司法人代表张某甲，老板是张某甲（张总），还有牛某（牛总），他俩都是公司的大股东，其占25%的股份（其的这个股份是张总口头上说给其的，去年其这25%的股份享受了年底的18万元分红）。其主要监督员工考勤，开会培训员工等，其经常在公司里坐着，员工有什么事情向其汇报，其协调解决，如果其解决不了或要请示的，都是向牛总请示，他再跟张总商议。公司有张总、牛总，其、业务经理郭某欢以及其他12个员工。公司财务由张总自己管理。公司跟一些大宗商品交易平台的会员单位签订代理协议，为交易平台发展客户，让客户在交易平台入金投资（2016年4月份其刚去公司的时候，公司是跟甘肃稀贵金属交易中心合作，2016年9月份跟大连贵金属交易平台合作，会员单位是国隆公司；2016年9月跟四川兴蜀大宗交易中心合作，会员单位是深圳三合伟业投资管理有限公司（简称三合伟业公司）；也跟甘肃西部贵金属交易中心合作。除了国隆公司，其他的会员单位都是在福田区英龙商务中心15B的三合伟业公司）。公司跟会员单位签订协议，按照协议进行所拉客户的交易手续费、盈亏合计、延期费进行分成。如其公司与三合伟业公司签订的协议，在其公司所拉客户投资中，打包结算会员单位净手续费留存90%+90%盈亏合计+90%延期费+交易中心留存手续费的10%。客户交易的手续费是万分之六，买卖都收，交易中心收了这个手续费，与会员单位分成（如交易中心收55%，会员单位收45%），会员单位收到这些分成，再返给其公司90%，这就是会员单位净手续费留存90%；盈亏合计就是所谓的仓损费，90%盈亏合计也就是客户亏损金额的90%会由会员单位返给其公司；如果客户盈利了，那其公司就要赔给会员单位客户盈利额的90%；延期费是指客户当天买必须要当天卖，否则按比例收一定费用，这个费用也是由会员单位返90%给公司。只有客户亏损了，其公司才能盈利。否则，公司只能亏钱。公司利润的大头就是来自于客户的投资亏损。公司是这样发展客户的，牛总买来一批电话号码关联了微信的，他给到其，其下发给郭某欢。郭某欢再分配给下面的业务员，业务员通过电脑的“海马玩”软件使用微信，该软件可以模拟定点位置，可以定点全国任何一个地方，如模拟定点在北京某个位置，可以搜索那个位置附近的用户，后业务员去添加对方为好友，如果对方添加了，就跟对方聊天套近乎，聊天时都是虚拟身份，五花八门的身份都有，富二代、投资总监、退休干部，什么都有，哪种容易取得对方信任，就用哪种身份，不会用业务员的真实身份。先跟对方聊些话题，然后就聊到投资，如果对方有兴趣，就把话题慢慢引到公司合作平台的交易品种上，如原油、沥青之类的。再教对方如何在交易平台上开户，介绍经纪人给对方，其公司都是统一把郭某欢作为经纪人介绍出去，留郭某欢的联系方式。如果对方真想开户，会联系她。郭某欢再交对方开户，把这个开户人的信息登记下来，并把该客户算在那名业务员的考核中。客户一般不大懂操作，郭某欢就会说要向老师学习，并说一些老师会带用户操作，操作得很好，把老师的联系方式给客户。客户去联系老师，老师就会去教用户操盘，一般在QQ或微信上教用户操作，老师会在一些操作上进行反向的指引，比如该买时，他让用户卖掉；该卖时，他让用户买入。老师的指引，最终目的是让客户亏钱，达到公司盈利。有些客户也会不听老师的建议，自己操作，达到盈利，但这是少部分人。客户是与交易中心签的协议，其公司发展的客户，交易中心就会给其公司的编号的协议让客户签，这样就知道该客户是那个代理发展的。其工资是3500元/月，提成是公司每月净利润的5-8%。业务员工资是2200元/月，提成是手续费的40%。工资发放是由张总定的。2016年9月份到2017年1月份，跟三合伟业合作的四川兴蜀平台就返给公司至少70多万的返佣。去年至今，其共获得三四十万元工资。2016年10月份，其以自己名义注册了深圳臝鼎盛实业有限公司，该公司的股东实际上是黎某甲50%，其30%，张某乙20%，但工商登记是其100%持股。该公司在龙华富泉大B502，也是跟三合伟业公司合作，做代理商发展客户，运营是黎某甲在运营，开展业务方式跟前海富泰华公司一样。近期因为警方打击非法经营，该公司已经关闭了。当时是牛某牛总跟对方公司的肖总谈的（具体名字不知道），肖总当时又找了钟伟钟总来跟其们谈,是在2016年的上半年，其刚到公司不久，跟牛总一起去到该公司里面，谈好的返佣条件，当时开展的交易平台是甘肃稀贵金属交易平台。后来跟这家会员单位合作，返佣的条件也是跟之前签的一样，合同就是签好后，通过邮寄的方式送达。其公司给中金汇通或三合伟业公司开展了几十个客户。客户的报表在张总处。公司开展的客户，会员单位的财务会跟张总进行一些金额、返佣方面的沟通，其公司都是张总在处理，数据也是在张总处。牛总跟张总负责对客户的操作进行指导。其在审查起诉阶段称：富泰华的老板是牛某和张某甲，其2016年4月或者5月入职富泰华后一直任职总经理，协助牛某管理该公司。富泰华是中金汇通的代理商，该中金汇通发展客户到四川兴蜀平台进行交易，富泰华赚取客户交易的手续费。四川兴蜀平台可以进行类似股票交易的一种交易，但可以一天多次买卖。富泰华的业务员通过海马玩软件冒充白富美或者高富帅与网上的人聊天，引诱对方到交易平台交易。郭某欢是业务经理，负责开发客户，她手下的业务员具体操作上述方法开发客户。其在辨认笔录中辨认出张某甲、牛某、公司公章、公司营业执照、公司合作协议。（5）同案犯肖某甲、钟伟（均已另案起诉）的证言，证实：中金汇通公司的公司情况和经营模式。3.投资人陈述（1）投资人王某平陈述：2016年4月其被拉进一个ＱＱ群（名称为“宁波敢死队”，号码为20×××98），群里有很多老师讲课，教大家分析股票行情，老师分析的很准其很信任他们。6月初的时候，老师称股票不好，做期货沥青赚钱，还发了各种盈利的截图给其看，其便相信了。老师叫其等人在甘肃稀贵金属交易中心开户（账号为：10×××24）进行投资，在ＱＱ里推荐了开户专员给其，其按照他们的指引就开户进行投资交易了，后讲师指导其进行买卖操作，在他们指导下其将投资的钱都亏完了。其称交易的手续费、过夜费都是从其账号内直接扣除的，有时其想用自己的判断操作买卖，比如其想平仓时系统就卡机了，操作不了，等可以操作的时候就爆仓了。其总共投资155万元，亏损了1288825元。（2）投资人李某侠提交报案材料称其被兴蜀大宗商品交易中心骗了69300元人民币。一个叫陈某乙的微信好友与其聊天，介绍了一个开户蔡经纪。蔡经纪介绍了一个郑老师教其交易，对方说包赚钱，其便在网上开户，其对买卖的标的没有进行交割。其在兴蜀大宗商品交易中心开户，入金73100元，出金3800元，一共亏损69300元。其提交了账户截图、微信截图及银行流水。（3）投资人候某添称其在兴蜀大宗商品交易中心开户，入金18500元，出金3070元，一共亏损15400元。其提交了银行流水账单。（4）投资人陈某称其在兴蜀大宗商品交易中心开户，投资了10万元，最后亏剩4000元。其提交了入金记录及微信截图。（5）投资人周某红、胡某明、黎某源、汪某锋、周某聪、田某云、李某卿、李某生、蔡某、李某兴、郑某、王某等人的陈述。4.被告人的供述与辩解（1）被告人张某甲供述：其与牛某、蔡某合伙办的深圳前海富泰华投资管理有限公司因为涉嫌非法经营罪被公安机关查获，其被公安机关列为上网追逃对象，其前来投案自首。该公司是其自己注册的一个公司，当时因想做上海黄金ＴＤ的代理商，但没有申请下来，就一直放那里。2015年10月份，其跟牛某合伙开展贵金属电子盘的业务，但一直都是亏钱。到了2016年，牛某介绍了蔡某进来，称蔡某懂管理。蔡某投了2万元，当时约好给蔡某25%的股份，每月给予6-8%的分红，但后来实在操作中，经协商，三人都是每人1／3的比例来分红。当时的公司在龙华区，蔡某是公司负责人，负责全权管理，其跟牛某是该公司的股东，负责投资。有个员工是郭某欢是业务经理，其他的都是普通业务员，用于开展客户。其跟牛某只有分红，没有工资，蔡某参与管理，每个月有3000元工资。其他业务员2300-3000元底薪，提成是按照说开展客户提交的手续费进行提成。公司跟深圳市中金汇通电子商务有限公司合作，做中金汇通公司合作平台的代理商，是牛某跟蔡某去谈的业务，是蔡某签的字。其是前海富泰华公司的法人代表，公司转账是走其的私人账号，一个招商银行的账号（尾数是2722的）。主要做的就是四川兴蜀平台的贵金属电子盘业务。中金汇通是四川兴蜀平台的会员单位，其公司给该平台发展投资者，投资者的手续费（手续费就是投资者交易时买入卖出的费用，该平台有规定；客损费就是投资者投资时亏掉的投资金额）及亏损金额，直接统计到平台中，平台将投资者的手续费及客损费返回给中金汇通，中金汇通将收到的手续费及客损费看，以1比9的比例，再返回给深圳前海富泰华投资管理公司。中金汇通1成，前海富泰华9成。客户亏的钱会成为其公司赚的钱，协议就是这样签订的，具体原因其不懂。从操作中指导对方，让对方亏钱是难于做到的，其们做不到，只有让客户多操作，造成客户频繁交易，就会让客户的交易手续费越来越多。另外会员单位会结合市场给一些操作建议，但该些建议并不能保证客户一定亏钱。其跟牛某也会按照FX168.COM及一些财经网站公开的操作建议，复制下来给客户，以提升客户对其们的信任度。贵金属行情走势，会员公司操控不了，走势都是统一接到平台上的。代理公司不能操控。蔡某要求其和牛某在网上买些电话卡、微信号给他用，他叫业务员用微信去开展客户，具体蔡某怎么操作的，其不知道。公司没有老师指导操作。其和牛某会从网上复制一些建议，后在ＱＱ上给投资者建议。两人在ＱＱ上以老师自称。投资客户亏的多些。中金汇通公司共分了120多万给两人，两人以1／3进行分红，除去公司开支，每人分到手有33-44万之间。其在第二份笔录中供述：其跟牛某是该公司股东，该公司都是蔡某在经营，牛某有带过蔡某去跟深圳市中金汇通电子商务公司签过协议，代理四川兴蜀平台的业务，主要是给该平台开发客户。具体如何开发客户是蔡某在培训业务员，通过微信开展。后中金汇通电子商务公司被公安机关查获，公司也接着被查了。张某甲在审查起诉阶段供述：深圳前海富泰华投资管理有限公司是2015年成立的，其是法人代表。在工商登记中其是唯一的股东，但实际上其、牛某、蔡某各占1/3的股份，由蔡某负责管理该公司的经营，郭某欢是业务经理，其他都是发展客户的业务员。其公司是2016年6月份左右开始与中金汇通合作，中金汇通公司是四川兴蜀平台的会员单位，其公司是作为该平台的代理商，负责为该平台发展投资者。投资者的手续费及亏损金额（手续费就是投资者交易时买入卖出的费用，该平台有规定，具体多少其不知道，客损费就是投资者投资时亏掉的投资金额），直接统计到平台中，平台将投资者的手续费及客损费返回给中金汇通，中金汇通将收到的手续费及客损费以1比9的比例，再返回给其公司，中金汇通1成，其公司9成。深圳前海富泰华投资管理有限公司从成立至今，只与中金汇通公司合作做贵金属平台代理商业务。中金汇通公司共分给其公司一百二十多万，除去员工工资及场地费，其、牛某、蔡某三人每人共获得约30万元。公司具体经营由蔡某负责，其和牛某有时根据蔡某的要求，给客户提供一些投资建议。其公司没有经营股票、期货的资质。（2）被告人牛某在2018年4月27日的笔录中供述：2015年10月，其跟张某甲合伙做贵金属的现货电子盘业务，但一直在亏钱，当时也没有注册公司去经营。2016年上半年，其跟深圳市中金汇通电子商务有限公司的总经理肖某甲达成协议，由蔡某去中金汇通合作的贵金属平台签的代理，由其公司去发展业务，然后进行分成。张某甲注册了有深圳前海富泰华投资管理有限公司（公司在龙华富泉大厦B201,公司是用微信去寻找客户，具体怎么开展的，蔡某去指导业务员的，都是蔡某教业务员操作的），他是公司的法人代表。其们就用了该公司去跟中金汇通合作，做他们的平台代理商。该公司是由其、张某甲、蔡某一起出资的，其跟张某甲当时在外面还有工作，就不参与公司的经营，由蔡某去管理该公司的经营。蔡某负责该公司业务上的事情及管理上的事情。他在公司也领工资，每个月3000元，参与年底分红。蔡某是25%的股份，但他参与公司管理，故年底分红时分成三份，其等每人一份。业务员工资是2200元每个月，提成是手续费的40%。公司跟中金汇通公司合作，做他们公司发展平台的代理商。做了陇交所（即甘肃稀贵金属交易中心合作）、四川兴蜀平台业务。当时其叫蔡某去跟中金汇通签的合同。中金汇通是陇交所的运营中心、是四川兴蜀平台的会员单位，其公司给合作的平台发展投资者，投资者的手续费及亏损金额（手续费就是投资者交易时买入卖出的费用，该平台有规定，具体多少其不知道，客损费就是投资者投资时亏掉的投资金额），直接统计到平台中，平台将投资者的手续费及客损费返回给中金汇通，中金汇通将收到的手续费及客损费以1比9的比例，再返回给深圳前海富泰华投资管理有限公司，中金汇通1成，前海富泰华9成。因贵金属业务实现的是做市商制度，客户进行投资，其实就是跟会员单位、代理商进行对赌，客户赚钱，及会员单位、代理商亏钱；反之，则是会员单位、代理商赚钱。因为会员单位跟代理商是1比9分成，所以他们盈利亏损也是1比9的占比。会员单位会让代理商多想办法去指导客户操作，造成客户频繁交易，频繁交易就会导致客户的交易手续费越来越多。另外，会员单位会结合市场给一些操作建议，但该些建议并不能保证客户一定亏钱。公司没有真正的老师，蔡某给其和张某甲虚拟了一个老师的形象，通过QQ跟客户联系，客户要咨询操作时，其跟张某甲各用一个QQ跟客户联系，其就在网上找些操作建议或者在别的群里去问别的老师，将操作建议复制或略修改一下，回复给投资者。投资客户的盈亏情况不确定，但只要客户一直在市场中交易，大多客户都是亏的，因为手续费太高了。其从2016年5、6月到2017年3月初公司被查，其共分得三、四十万的红利。其称其公司跟中金汇通签订的合作协议是蔡某签的，收账的账户用的是张某甲的银行账号，部分用蔡某的账号。牛某在2018年4月28日的笔录中称：其不确定有非法经营。其公司没有经营期货业务的资质。其公司只是作为平台代理商去发展业务，具体经营资质的是平台的。其在公司没有负责什么，其只是出资股东，年底分红。蔡某给其个QQ,让其作为老师去回答投资者的问题，投资者有问题，其就在网上找建议或问其他老师，然后略做修改，就答复投资者。牛某在审查起诉阶段供述：其深圳前海富泰华投资管理有限公司是2015年成立的，张某甲是法人代表。在工商登记中张某甲是唯一的股东，但实际上其、张某甲、蔡某各占1/3的股份，由蔡某负责管理该公司的经营，郭某欢是业务经理，其他都是发展客户的业务员。其公司是2016年4、5月份左右开始与中金汇通合作，中金汇通公司是四川兴蜀平台的会员单位，其公司是做为该平台的代理商，负责为该平台发展投资者。投资者的手续费及亏损金额（手续费就是投资者交易时买入卖出的费用，该平台有规定，具体多少其不知道，客损费就是投资者投资时亏掉的投资金额），直接统计到平台中，平台将投资者的手续费及客损费返回给中金汇通，中金汇通将收到的手续费及客损费以1比9的比例，再返回给其公司，中金汇通1成，其公司9成。深圳前海富泰华投资管理有限公司从成立至今，只与中金汇通公司合作做贵金属平台代理商业务。其公司主要是蔡某在负责，具体经营情况其不清楚，其只知道其个人从中分得30多万元。公司具体经营由蔡某负责，其和张某甲有时根据蔡某的要求，给客户提供一些投资建议。其公司没有经营股票、期货的资质。以上事实清楚，证据确实、充分，足以证实，本院予以确认。本院认为，被告人牛某、张某甲无视国家法律，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其等行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人牛某、张某甲作为前海富泰华公司的实际股东，以三合伟业的代理商身份发展客户，参与非法经营活动，但其作为三合伟业的众多代理商之一，发展客户人数较少，非法经营数额在三合伟业及其代理商发展的总数额中占比较小，在共同犯罪过程中起次要作用，依法可认定为从犯，应从轻或减轻处罚。被告人牛某、张某甲自动投案，归案后如实供述自己罪行，有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人牛某、张某甲归案后主动将所得赃款退至本院，表现出两被告人认罪悔罪的积极态度，对其等可酌情从轻处罚。根据被告人牛某、张某甲的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。根据各被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，分别判决如下：一、被告人牛某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。)二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。)三、本院暂扣被告人牛某、张某甲的赃款合计512000元，依法按比例发还给有实际利益损失的投资人。本案利益损失人姓名、实际亏损金额详见随案的广东广深司法会计鉴定所粤广深[2017]会鉴字第010号司法会计鉴定意见书附表四。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑丹洁人民陪审员  曾 鲁人民陪审员  徐常德二〇二〇年六月三十日书 记 员  李韵虹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。