江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终749号上诉人（原审原告）：龚绵辉，男，汉族，1951年7月11日出生，户籍地：南昌县小蓝经济开发区。委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓振仁，男，汉族，1966年2月10日出生，户籍地：南昌县。委托诉讼代理人：余平，南昌县。被上诉人（原审被告）：周小宝，又名周淑斌，男，汉族，1981年9月21日出生，户籍地：南昌县。委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师被上诉人（原审第三人）：江西昌厦建设工程集团有限公司，住所地：南昌县向塘通站路**。统一社会信用代码：913601211586270224。法定代表人：陈裕民，公司总经理。委托诉讼代理人：陈谷，江西朗秋律师事务所律师。上诉人邓振仁、龚绵辉因与被上诉人周小宝、江西昌厦建设工程集团公司民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初2612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。龚绵辉向本院上诉请求：1、请求依法在原审判决的基础上，判令被上诉人邓振仁、周小宝再连带支付上诉人60天的利息计10万元；2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人全部承担。事实及理由：一、原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,维护了司法公正。基于邓振仁、周小宝在2014年收到龚绵辉250万元，直至2019年1月，实际占有、使用该250万元资金的时间长达五年。原审中第三人昌厦公司不认可周小宝、杨敏富山乡安置房工程股东和实际施工人的身份，周小宝、杨敏也不认可邓振仁及龚绵辉股东及合伙人的身份，及周小宝未将其富山安置房建设第四标段承建工程50%的股份交于邓振仁施工的事实，应当属于“出现其他情况造成双方不能继续合作的情形”；因此，按《合作协议》第四条约定，邓振仁、周小宝应当在60天内连带退回龚绵辉所出的投资款250万元，并且按二分利息支付给龚绵辉利息。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，彰显了法律的公平和正义。二、上诉人认为，该250万元利息的起算时间应当从实际转款日起至实际还款日，在原审判决的基础上，被上诉人邓振仁、周小宝应当再连带支付上诉人60天的利息计10万元。《合伙协议》第4条中“如合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作，邓振仁必须在60天内退回龚绵辉所出的投资款，并按2分的利息计算给龚绵辉”,故上诉人认为，该250万元利息的起算时间应当从实际转款日（即2014年6月23日，2014年8月15日，2014年8月18日，2014年11月11日）起至实际还款日（2019年1月3日，2019年4月16日），在原审判决的基础上，被上诉人邓振仁、周小宝应当再连带支付上诉人60天的利息计10万元。针对龚绵辉的上诉请求，邓振仁的答辩意见同其上诉意见一致。邓振仁向本院上诉请求，1、撤销江西省南昌县人民法院(2019)赣0121民初2612号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误,一、原审法院认定事实错误。1.本案明显是合伙纠纷，而非民间借贷合同。原审法院认定本案为民间借贷合同纠纷，明显属于事实认定错误，①民间借贷，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方,他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。本案原被告既没有借款合同也没借条，目的也不是简单借款,而是投资并共同经营,明显不符合借款之概念;②根据《民法通则》及司法解释中的相关规定,个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。2014年6月20日龚锦辉与邓振仁签订了《合作协议》实质为合伙协议,双方约定一方部分投资,另一方提供工程项目,共同经营,盈利风险按比例双方共同承担,实际上双方也已经按协议履行了各自的义务,原被告共同经营的工程正在结算过程中;假说本案出现了《合作协议》第4条中“如合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作,邓振仁必须在60天内退回龚锦辉所出的投资款,并且按2分利息计算给龚锦辉”这也是履行合伙协议内容,性质还是合伙纠纷,怎么就因此变成了借款纠纷?请问借款依据是什么?明显是事实认定错误。2.一审法院仅凭不知从哪里得来的一句话“周小宝在公安笔录中反映,因邓振仁资金未跟上,周小宝便未将工程给被告邓振仁施工”(这句话,庭审时没有任何人出示,周小宝也未到庭,一审法院依据什么认定未经庭审质证的“一句话”而否定原被告已按协议完成工程施工的事实。)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定,证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。因此,一审法院违法认定本案主要事实,属于事实认定错误。如果发包方以此判决认定的工程不是邓振仁等完成而不给工程款,那民工要工资和上访等,一审法院要承担全部责任。3.以上所述,一审法院认定事实错误,必定导致适用法律错误,本案应适用合伙纠纷有关法律规定,而非适用民间借贷法律规定。综上所述,请求二审法院撤销原判,发回重审或对一审判决直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。针对龚绵辉及邓振仁的上诉请求，周小宝辩称，一、一审法院程序严重违反法定程序。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议,不适用前款规定。”龚绵辉提供的证据及诉讼请求也是要求支付投资款利息,龚绵辉的二审上诉状的事实理由第一条中仍坚持诉称“250万元是投资款,要求按《合作协议》退回其投资款及按约定支付利息”,庭审中,龚绵辉也当庭答复250万元是投资款,故本案明显是合伙协议纠纷。众所周知,法律关系的不同,其所包含的权利与义务内容也不同,如何选择,应由当事人自行选择,一审过程中,龚绵辉变更了诉讼请求,但变更后的诉讼请求仍是要求退还投资款250万元,即其主张的法律关仍是合伙协议纠纷,根据《证据规则》第三十五条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,故,一审法院应当在审理过程中向当人释明法律关系并征求是否变更意见,但一审法院判决却认为“故本案不属合伙纠纷,应属民间借贷纠纷”,一审法院显然违背不诉不理的原则,违法侵犯了龚绵辉诉权选择自由,同时,法律关系性质的不同,其所包含的权利与义务也不同,被告抗辩选择的证据与理由也不同,一审法院在判决中擅自改变法律关系,剥夺了周小宝、邓振仁针对性抗辩的权利,一审法院以民间借贷法律关系作出的判决明显严重违反了法律程序。二、一审法院判决明显突破了合同的相对性,错误的判决《合作协议》之外的第三人周小宝承担责任。一审法院判决的依据是龚绵辉与邓振仁签订的《合作协议》,该协议的主体双方是龚锦辉与邓振仁,周小宝根本不认识龚绵辉,更未参与其二人签订协议,一审法院依据《合作协议》判决第三人承担协议约定的责任是典型的突破合同相对性的错误判决。三、一审法院的判决是没有事实与法律依据的错误判决。首先,龚绵辉与邓振仁签订的《合作协议》约定的是对“富山安置小区项目”参与建设工程施工,根据《建筑法》等相关规定,建设工程施工必须具备相应资质,龚绵辉与邓振仁显然不具备施工资质,《合作协议》约定的内容违反了法律强制性规定,根据《合同法》第五十二条第(四)、(五)项的规定,该《合作协议》依法应当认定为无效的协议,一审法院作出有效认定显然错误。其次,最高院关于民间借贷案的解释第二条规定,出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据,第九条规定借款合同的生效要件的五种情形均是收款人的身份条件“借款人”,本案一审法院即以民间借贷法律关系审理,但一审原告没有法律规定的借条、收据、欠条等债权凭证,周小宝明显不具有借款人的身份,一审法院依据民间借贷法律规定判决明显错误。综上,一审法院程序严重错误,突破合同相对性判决错误,认定上诉人借款没有事实与法律依据,恳请南昌市中级人民法院依法根据《民诉法》第一百七十条第四项规定,发回重审或依法改判。针对龚绵辉及邓振仁的上诉请求，江西昌厦建设工程集团公司辩称，一、昌厦作为本案第三人,与原告及两被告均无任何合同关系,且原告并未主张第三人昌厦承担责任。一审法院判决昌厦不承担责任系认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院认定本案属于民间借贷纠纷，借贷的双方系本案的原、被告，第三人昌厦既未借贷,也未担保,仅因为系案涉项目的承建方才列为第三人,昌厦与原、被告无任何合同、借贷关系,按法律规定应不承担责任。其次,原告在诉求中也并未要求第三人昌厦承担责任,一审法院据此判决昌厦不承担责任系正确的。二、龚锦辉与邓振仁签订的《合伙协议》是否实际履行,昌厦不清楚。法院查明，2014年6月20日,原告龚锦辉与被告邓振仁签订一份《合作协议》，并详细约定了合作事宜,后由于出现其他情况不能继续合作才导致本案诉争。关于案涉协议是否实际履行,第三人昌厦并不清楚,昌厦仅是用其资质中标,至于后续的承建及具体事项,昌厦不清楚。三、案涉项目系昌厦的,昌厦与周小宝系合作关系。原、被告之间的事情昌厦并不清楚,但根据庭审情况及诉求,案涉项目系周小宝承建的。根据原告诉求、被告答辩及庭审情况,案涉项目系周小宝承建。周小宝与昌厦系合作关系,案涉项目系用昌厦名义中标,实际承建的是周小宝。综上所述。代理人认为，第三人昌厦与原告及两被告均无任何合同关系。且原告并未主张昌厦承担责任，龚绵辉与邓振仁签订的《合伙协议》是否实际履行,昌厦不清楚。根据庭审情况及诉求。案涉项目系周小宝承建的。龚绵辉向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带偿还原告投资款共计人民币300万元；2、本案诉讼费、保全费、担保费诉讼费等全部费用由两被告承担。庭审中，原告变更请求：1、被告邓振仁、周小宝应当在60天内连带退回龚绵辉所出的投资款250万元，并且按二分利息支付给龚绵辉利息300万元；2、本案诉讼费、保全费、担保费诉讼费等全部费用由两被告承担。一审法院经审理查明：2013年原告经朋友介绍认识了被告邓振仁，2014年5月，邓振仁找到原告投资富山安置房建设第四标段承建工程，该工程由南昌县城投公司发包，第三人昌厦公司中标，由杨敏、周小宝挂靠在昌厦公司承建，两承建人各占50%股份。后周小宝欲将其占该工程50%股份转让邓振仁，由邓振仁自己借钱来投资这个项目。经协商原告与被告邓振仁于2014年6与20日签订了《合作协议》一份，协议约定：“1、关于周小宝在富山乡承包的安置房建设合同中分出3200万元让给邓振仁和龚绵辉两人承包，各占50%的股份，另外周小宝抽3200万元的6%(共计192万元，邓振仁和龚绵辉两人各出96万元)作为提成，（税）和费用另外计算；2.本项目总投资约600万元，其中需由龚绵辉先出资100万元直接转给周小宝，作为本项目的进场保证金。在项目开工后30天内龚绵辉再按比例分期出资作为购置材料款，如需增减视情况双方协商后再决定；3.施工现场一切由邓振仁出面全权负责；4.所有投资款都不计利息，在竣工验收后邓振仁负责分期退回龚绵辉所有投资款，盈利风险按比例双方共同承担。如合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作，邓振仁必须在60天内退回龚绵辉所出的投资款，并且按贰分利息计算给龚绵辉。以后投资双方平出资。”被告周小宝在公安笔录称：“协议大概我看了。”并称：“不认识原告龚绵辉。”协议签订后，原告按被告邓振仁的要求于2014年6月23日汇入周小宝妻子刘江芸账户100万元、于2014年8月15日汇入邓振仁账户50万元、于2014年8月18日汇入邓振仁账户50万元、于2014年11月11日汇入周小宝账户50万元，周小宝于2014年7月7日向原告出具书面收条一份，“今收到龚绵辉富山项目投资款壹佰万元整。”邓振仁于2014年9月17日分别汇入周淑斌账户200万元及50万元，其中包括原告转账给邓振仁的100万元投资款。周小宝在公安笔录中反映，因邓振仁资金未跟上，周小宝便未将工程给被告邓振仁施工。2019年1月4日被告周小宝通过银行归还原告龚绵辉150万元，2019年4月17日刘江芸为被告邓振仁通过银行归还原告龚绵辉100万元（原告指定的宗翠玉账户）。原告认为，因被告周小宝未将工程给被告邓振仁施工，原告与被告邓振仁的合作不成立，被告邓振仁、周小宝应当在60天内连带退回龚绵辉所出的投资款250万元，并且按二分利息支付给龚绵辉利息300万元，为此，原告诉至法院。以上事实由原告提供的原、被告的身份证及户籍信息、第三人的企业信息、原告与被告邓振仁《合作协议》、原告于2014年6月23日、2014年8月15日、2014年8月18日、2014年11月11日的中国农业银行转款凭证、被告周小宝（周淑斌）于2014年7月7日收条一份、被告邓振仁2014年9月17日中国工商银行转款凭证二份及南昌县公安局经侦大队于2019年1月29日邓振仁的询问笔录、2019年1月24日周小宝的询问笔录、2018年12月21日杨敏的询问笔录；同时被告邓振仁提供原告与被告邓振仁签订的《合作协议》、招商银行转款凭证4张、建设银行交易明细1份等证据与当事人的陈述相互印证。一审法院认为：2014年6月20日，原告龚绵辉与被告邓振仁签订了《合作协议》一份。协议签订后，原告分别于2014年8月15日汇入邓振仁账户50万元、于2014年8月18日汇入邓振仁账户50万元，合计100万元，并按被告邓振仁的要求分别于2014年6月23日汇入周小宝妻子刘江芸账户100万元、于2014年11月11日汇入周小宝账户50万元，合计向周小宝转账150万元用于富山项目投资，同时被告邓振仁将收到原告的投资款又转入被告周小宝账户，后由于被告邓振仁的资金未能到位，被告周小宝未将其富山安置房建设第四标段承建工程50%的股份交于被告邓振仁施工，故原告的诉请符合《合作协议》第4条中“如合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作，邓振仁必须在60天内退回龚绵辉所出的投资款，并且按贰分利息计算给龚绵辉。”情形，故本案不属合伙协议纠纷，应属民间借贷纠纷；被告周小宝在公安笔录中称：不认识原告龚绵辉。但又实际收到原告投资款150万元，被告周小宝收到原告150万元，原告系按邓振仁汇入的，且被告周小宝看过原告与被告邓振仁签订的《合作协议》后未提出异议，表示对《合作协议》所有条款的认可，可认定原告于2014年6月23日汇入周小宝妻子刘江芸账户100万元、于2014年11月11日原告汇入周小宝账户50万元，合计150万元系被告邓振仁与被告周小宝共同向原告借款，其约定按月利率2%产生的利息应由两被告共同承担,双方约定：合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作，邓振仁必须在60天内退回龚绵辉所出的投资款，并且按贰分利息计算给龚绵辉。被告周小宝于2019年1月4日通过银行归还原告龚绵辉150万元、刘江芸为被告邓振仁于2019年4月17日通过银行归还原告龚绵辉100万元，以上应视为被告已归还原告借款本金250万元，但其逾期归还借款的利息应自借款日起60天后按约定的月利率2%开始计算；被告邓振仁以其与原告合伙承建了周小宝50%的富山安置房建设第四标段工程进行抗辩，周小宝在公安笔录中反映因被告邓振仁资金未跟上，被告周小宝便未将工程给被告邓振仁施工，故被告邓振仁以其与原告合伙承建了周小宝50%的富山安置房建设第四标段工程进行抗辩，没有事实依据，不予采信。为此，依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告邓振仁、周小宝在本判决生效之日起五日内共同支付原告龚绵辉100万元借款的利息105.2万元（自2014年8月23日起按月利率2%计至2019年1月3日）。二、被告邓振仁在本判决生效之日起五日内支付原告龚绵辉50万元借款的利息54.033333万元（自2014年10月15日起按月利率2%计至2019年4月16日）。三、被告邓振仁在本判决生效之日起五日内支付原告龚绵辉50万元借款的利息53.966667万元（自2014年10月18日起按月利率2%计至2019年4月16日）。四、被告邓振仁、周小宝在本判决生效之日起五日内共同支付原告龚绵辉50万元借款的利息48.166667万元（自2015年1月11日起按月利率2%计至2019年1月3日）。五、驳回原告龚绵辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，原告龚绵辉承担4000元，被告邓振仁、周小宝承担26800元；保全费5000元，由被告邓振仁、周小宝负担。在询问中，邓振仁向法庭提交如下证据：龚绵辉出具的证明，证明周小宝与邓振仁50%的工程是周小宝与龚绵辉共同完成的。龚绵辉质证称：对该证据三性均不认可，龚绵辉在本案中是当事人，是不能作为证人陈述的，且该证明内容上看，周小宝与杨敏及昌厦公司及发包方都不认可邓振仁与龚绵辉的股东身份，也不认可邓振仁和龚绵辉拥有案涉项目承建权，所以该证据证明内容与事实不符。周小宝质证称：对该证据真实性无异议，对证明内容，应以周小宝在公安局的笔录为准，该证据恰好证明本案是合伙协议纠纷，绝非民间借贷法律关系。江西昌厦建设工程集团公司质证称：对该证据，因我方与两原审被告均无合同关系，对该证据的证明内容，我方不清楚。本院二审对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，邓振仁主张本案是合伙协议纠纷而不是民间借贷纠纷，但是在龚绵辉与邓振仁之间签订的《合作协议》中明确约定：“如合作过程中出现其他情况造成双方不能继续合作，邓振仁必须在60天内退回龚绵辉所出的投资款，并按贰分利息计算给龚绵辉。”，邓振仁虽主张合伙项目还未清算，故不能认定为民间借贷，双方之间的合伙仍然在进行，但是周小宝于2019年1月4日通过银行归还龚绵辉150万元、刘江芸于2019年4月17日通过银行归还原告龚绵辉100万元，以上款项均是归还龚绵辉投资款本金，双方有明确约定出现不能合作的事由后将退还合作款，并按照月息2分计算利息，邓振仁不能对其退还250万元的行为不是解除合作关系作出合理说明，应承担举证不能的不利后果，至于邓振仁主张有龚绵辉出具的证明和工地施工的一系列材料可以证明龚绵辉参与到了工地施工中，并且二人是合伙关系，但是其在案涉工程中实际所处的地位与龚绵辉和邓振仁结束合伙关系并无关联，故对于邓振仁的上诉主张，本院不予采纳。周小宝辩称其不是案涉《合作协议》的相对人，但是龚绵辉依据与邓振仁之间《合作协议》交付的款项，由周小宝和邓振仁共同接收，并且退还合作款项时，也是由周小宝和其妻子共同退还，且周小宝未对本案提出上诉，视为对一审判决的认可，故对于其答辩理由，本院不予采信。一审法院认定利息计算时间并无不当，龚绵辉并不能提供证据证明其与邓振仁达成约定利息计算应从实际转款日起开始计算，故对于其上诉请求本院不予支持。综上所述，邓振仁、龚绵辉的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中，由上诉人龚绵辉预交的案件受理费2300元，由其自行负担，由上诉人邓振仁预交的案件受理费26800元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  熊义元审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二〇年六月二十九日法官助理舒钰书记员黄昆