广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终75号 上诉人（原审原告）：合浦县公馆镇红砂港石场，住所地广西壮族自治区合浦县公馆镇浪坡村委红砂港。企业注册号4505210001059531-1。 负责人：徐东方，该石场投资人。 委托诉讼代理人：黄琪发，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨在新，广西科豪事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湛江市本立投资有限公司，住所地广东省湛江市赤坎区东园路******。统一社会信用代码：91440802091771643W。 法定代表人：麦国锋，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：徐维海，男，1984年10月28日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨能盛，广西宇盛律师事务所律师。 上诉人合浦县公馆镇红砂港石场（以下简称公馆红砂港石场）因与被上诉人湛江市本立投资有限公司（以下简称湛江本立公司）、被上诉人徐维海财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公馆红砂港石场的委托诉讼代理人黄琪发、杨在新，被上诉人湛江本立公司、徐维海的委托诉讼代理人杨能盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人公馆红砂港石场上诉请求：撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初1923号民事判决，改判二被上诉人湛江本立公司、徐维海共同赔偿上诉人公馆红砂港石场（因私挖的石粉）经济损失674730元及银行利息（利息以674730元为基数按年利息6%自起诉之日起计至偿清公馆红砂港石场石粉损失日止）。事实与理由：一、一审法院认定“公馆红砂港石场没有生产石粉的能力，亦没有购买石粉的事实，故公馆红砂港石场主张湛江本立公司盗挖其在公馆红砂港石场处的石粉，没有事实依据”是错误的。根据徐维海起诉公馆红砂港石场等人排除妨碍另一案中，2018年8月8日经法院现场勘测盗挖的石粉的范围总周长108米，高（深度）7米，宽度17米，即是在公馆红砂港石场场地挖了一个大坑，挖取的石粉是地表下面的石粉。公馆红砂港石场承包给被上诉人时，场地是平坦的，原在徐东方的父亲徐某东与他人经营陈六石场时，徐某东为了“三通”平整及扩大堆场，用石粉填平场地的，这都是上诉人未承包给被上诉人前就已经建设好的，所有该深坑的石粉不是被上诉人生产的石粉，也不是被上诉人购买航泰石业公司或陈六石场遗留的石粉，而是公馆红砂港石场原来的石粉。二、被上诉人与陈某雄（“陈六”）、徐某东、陈某、陈某光合伙经营的石场（以下简称“陈六石场”）签订的《收购协议》和被上诉人与航泰石业公司签订的《收购协议》的内容只是购买机械设备，两份《收购协议》的内容都没有注明有购买两个场地“石粉”事项，被上诉人购买上诉人的机械设备时，堆放在场地上所有碎石、石粉属上诉人的财产。被上诉人在承包涉案场地未开工前，为了宽敞堆放场地，曾经要求上诉人将上述原剩下的两堆石粉出售给他们，当时参加丈量石粉数量的人员被上诉人方有徐维海、梁某，上诉人方有徐某阳、徐某，当时丈量换算是20000吨，每吨计2元，合计40000元。上诉人的委托代理人徐某东曾写有40000元收据给被上诉人，该收据注明是出售该两个石场的石粉，该收据徐维海的父亲和黑龙江的合伙人已经将该收据交给钦州市公安局督察支队长林某。被上诉人自己开采的石粉在2017年也已出售完毕。因“天坑”事件的影响，石粉价格大幅度上涨，被上诉人销售完自己生产的石粉，继续往地表下面挖取属于公馆红砂港石场的石粉，侵害了公馆红砂港石场权利人的合法权益，应予赔偿给上诉人。三、被上诉人挖取的石粉范围是：总周长108米×深7米×宽17米＝12852立方米，每立方石粉是1.5吨，被上诉人挖取上诉人的石粉是19278（吨）×35（元）＝674730元，这是被上诉人盗挖上诉人石粉损失的数额。因被上诉人湛江本立公司没有经营销售石粉的资质，其称委托没有经营销售资质的被上诉人徐维海挖取上诉人的石粉，所以两被上诉人应共同赔偿其盗挖上诉人石粉的经济损失674730元。综上，一审法院认定的事实错误，上诉人的请求具有事实与法律依据，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人湛江本立公司、徐维海辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、无论是原航泰石场、陈六石场或者被上诉人接手后的石场，石粉都不是上诉人的，被上诉人没有侵犯上诉人权益的行为。二、被上诉人与上诉人签订租赁协议之前已经完成对航泰石场、陈六石场的收购，双方的租赁协议约定对航泰石场、陈六石场收购成功，涉案的租赁协议才发生法律效力。上诉人对被上诉人收购原石场的事实、交易内容是知晓、知情，并参与的。原石场的生产设备，与被上诉人接手之后有历史的延续性。三、上诉人称的盗挖范围、部位，并无证据证实是被上诉人徐维海所为。即使是徐维海所为，也是与上诉人共同所为，上诉人收取每吨2.6元的费用。地。地表的石粉是被上诉人生产所得不存在盗挖；山上生产的矿石，需要石粉堆放平整才能生产，不存在对矿山的破坏。 一审原告公馆红砂港石场向一审法院起诉请求：判令湛江本立公司与徐维海共同赔偿公馆红砂港石场石粉损失674730元及逾期利息（以674730元为基数按年利息6%自起诉之日起计至清偿公馆红砂港石场石粉损失日止）。 一审法院认定事实：2014年1月25日，冯有庄与徐维海签订了《投资经营合作协议书》，协议主要约定由冯有庄与徐维海共同出资设立湛江市龙顺石业有限公司（以下简称龙顺石业公司），冯有庄担任法定代表人，同时约定以公司名义和资金对如下项目的投资经营：一、收购北海市合浦县航泰石业有限公司（以下简称航泰石业公司）和陈六石场的固定资产；二、投资经营公馆红砂港石场的碎石生产加工销售项目。由徐维海负责办理收购手续及在公司成立后负责办理投资项目的手续及日常生产经营等（具体内容详见该协议书文本）。2014年1月28日湛江市龙顺石业有限公司在湛江市工商行政管理局办理了工商登记。2014年1月27日，冯某庄和徐维海共同以龙顺石业有限公司名义与徐某东、陈某、陈某光、陈某雄石场签订了《收购协议》，由龙顺石业公司以480万的价格对徐某东、陈某、陈某光、陈某雄石场（即“陈六石场”）的全部资产进行收购，该石场及资产位于公馆红砂港石场内。2014年2月20日，龙顺石业公司与航泰石业公司签订了《收购协议》，由龙顺石业公司以500万的价格对航泰石业公司的全部资产进行收购，该石场及资产位于公馆红砂港石场内。2014年2月8日，公馆红砂港石场与龙顺石业公司签订了《石场开采租赁协议书》，公馆红砂港石场将原承包给航泰石业公司、陈六石场（陈六、野狼、徐某和、蒋某）等范围内矿区的开采权租赁给龙顺石业公司；同时将原航泰石业公司及陈六石场管理的房屋交给龙顺石业公司使用，租赁期为二十年。在租赁期内自主开采，加工，销售并自负盈亏，自2014年2月8日至2034年2月8日，租赁费和码头使用费自协议签订之日起三年内保持不变，如按月结算方式头三年按每出场一吨毛石付给公馆红砂港石场2.6元租赁费，如按预付款结算方式预付100万元时，在预付款内按每吨2.3元进行租赁费结算，码头使用费按每出场一吨付给公馆红砂港石场3元使用费，超过三年租赁期间后，租赁费和码头使用费随毛石市场销售价格的浮动而相应调整。同时还约定了上述协议自龙顺石业公司成功收购航泰石业公司及陈六石场后生效等内容（具体内容详见该协议文本）。双方签订协议后，均按协议进行了履行，2016年5月23日龙顺石业公司授权徐维海负责石场的生产经营工作，全权负责执行该公司与公馆红砂港石场签订的《石场开采租赁协议书》中的权利和义务，并就此事函告了公馆红砂港石场。2018年2月6日，公馆红砂港石场向徐维海发出通知，告知徐维海其受公司委托代为管理公司与公馆红砂港石场合作的石场开采事务，现由于该公司单方把所合作生产毛石的余下石粉出卖二十万方，未按《石场租赁协议书》计付公馆红砂港石场应得收费，叫停所作业的相关机械，限期在2018年2月10日前决算付清一切费用。2018年2月10日，公馆红砂港石场确认了徐维海提交过来的对账单，截至2016年12月31日公馆红砂港石场尚欠徐维海款项3907元，截至2017年4月30日公馆红砂港石场尚欠徐维海款项47466元，截至2018年2月徐维海尚欠公馆红砂港石场费用62807元，随后徐维海于2018年2月10日向公馆红砂港石场结清了欠费62807元。2018年2月11日，公馆红砂港石场再次向徐维海发出通知书，限期徐维海于2018年2月13日前来结清2017年2月9日至2018年2月8日期间因差价产生的石场租赁费2093830元。 一审法院另查明，2015年10月11日湛江市龙顺石业有限公司更名为湛江市本立投资有限公司，同时公司股东亦变更为麦校锋和麦国锋，其中麦国锋为公司法定代表人。2018年1月24日，湛江本立公司因逾期未年检被湛江市工商行政管理局赤坎分局吊销营业执照。公馆红砂港石场位于合浦县公馆镇红砂港，于2013年12月23日取得采矿许可证，后于2014年1月10日获得工商注册登记，性质为个人独资企业，投资人为徐东方,经营范围为水泥用石灰岩露天开采（按有效许可证经营至2015年12月23日止）、销售。徐某东与徐东方系父子关系，湛江本立公司与公馆红砂港石场签订《石场租赁协议书》后，由徐某东代表公馆红砂港石场与湛江本立公司的授权代表徐维海履行协议书中约定的权利与义务。2016年5月5日，合浦县安全生产监督管理局发出《关于收回合浦县公馆镇红砂港石场安全生产许可证的函》（合安监工函［2016］11号），函告公馆镇政府、县国土资源局、工商局、公安局等部门因公馆红砂港石场的《采矿许可证》有效期届满未换领新证，依法已对该企业的《安全生产许可证》正副本进行收回，该企业在未办理完结采矿许可证延续登记手续、领回《安全生产许可证》前不得进行采矿生产，否则视为非法采矿生产活动。同年，因合浦县石场的“天坑事件”影响，合浦县人民政府下令停止全县石场的开采。2017年政府部门清理石场，准许原来生产的矿产品外运销售，但不得采矿。2018年1月起，湛江本立公司与公馆红砂港石场因租赁费用问题发生纠纷，随后公馆红砂港石场进入厂区抢拉运石粉，事后经公馆政府等部门调处但未能达成协议。自2016年起公馆红砂港石场已停产停业至今，现由公馆红砂港石场雇请的人员对场区进行看管。 一审法院认为：公馆红砂港石场在与湛江本立公司的前身龙顺石业公司签订《石场开采租赁协议书》前，公馆红砂港石场由航泰石业公司及陈六石场进行承包经营，随后龙顺石业公司对航泰石业公司及陈六石场的所有资产完成了收购。并根据公馆红砂港石场与湛江本立公司签订的《石场开采租赁协议书》进入公馆红砂港石场进行生产作业，开采生产石料产品。龙顺石业公司成立一年后变更为湛江本立公司，原租赁合同的权利义务应由被告湛江本立公司继受。故现在存留石场内的石粉产品不管是之前生产还是进场后生产的石粉应为湛江本立公司所有。公馆红砂港石场没有生产石粉的能力，亦没有购买石粉的事实，故公馆红砂港石场主张湛江本立公司盗挖其在公馆红砂港石场处的石粉，没有事实依据。公馆红砂港石场举证的证实未能证实其主张的待证事实，应承当举证不能的后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第二项之规定，判决：驳回公馆红砂港石场的诉讼请求。一审案件受理费10547元，因适用简易程序审理减半受理费5273.5元，由公馆红砂港石场负担。 本院二审期间，上诉人公馆红砂港石场围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人公馆红砂港石场提交如下证据：证据一，照片共31张（1号-31号），系涉案陈六石场的现场照片，拟证明涉案石粉是公馆红砂港石场所有的；1、7、8、9、10、11、12、14、15、19、21、22、26、27、28、29号照片上的机械设备是涉案原龙顺石业公司购买陈六石场的；照片2、7、12、26、27、28号是涉案合浦县法院判决已经确认堆放的少量石粉；照片17、18、19号是徐维海、龙顺石业公司盗挖石粉的现场，徐维海亦承认是其拉走。证据二，照片共34张（32号-64号），系涉案航泰石场的现场照片，拟证明涉案石粉是公馆红砂港石场所有的；照片32、36-55、59、60、62、64号所显示的石粉是航泰石业公司存放在虾塘里挖掘出来的和从场地两边三处砍伐树林挖出来的，合浦县法院曾经于2018年度到现场勘察时，当时现场已经没有石粉了，现在堆放的石粉是公馆红砂港石场后来挖掘的。证据三，账单详情，系公馆红砂港石场的管理人员刘某权通过手机微信于2019年3月9日转付钩机挖掘石粉工时款7845元给陈一的记录，勾机清马尾松、虾塘石粉，2019年2月24、2月27日、2月28日、3月1日、3月2日、3月4日，合计付勾机费用7845元；拟证明涉案现场石粉是公馆红砂港石场所有的。证据四，照片5张，系钩机从虾塘挖掘石粉堆放在涉案现场的照片，拟证明涉案现场石粉是公馆红砂港石场所有的。证据五，光盘、文字稿，拟证明湛江本立公司曾经以四万元的价格购买公馆红砂港石场堆放在涉案场地的石粉两万吨，双方曾派人丈量过现场的石粉；涉案石粉不是湛江本立公司及徐维海开采的。证据六，证人徐某东、徐某阳、徐某明、陈某勇、刘某权出庭所作证言，拟证明该五位证人对遗漏现场的石粉进行堆、挖、填，也曾经参与丈量石粉工作。公馆红砂港石场认为该五位证人出庭所作证言反映了徐维海购买石粉、偷挖石粉的事实。航泰石场的石粉是上诉人雇请的工人挖的，故一审认定剩余石粉是湛江本立公司所有是错误的。 被上诉人湛江市本立投资有限公司、徐维海发表如下质证意见：该几组证据清单不是法律规定的属于二审的新证据类型，不应当作为证据采纳。对于证据一照片反映的现场实际情况没有异议，但对证实内容有异议，2018年2月中下旬涉案的石场被徐某东、徐东方组织人员以强行占据的方式控制。在2018年2月之前，双方以2.6元／吨支付了租赁费。徐东方的人员对湛江本立公司的人员进行殴打后被行政拘留，徐东方控制石粉之后，石粉的移动、规整、外销都是公馆红砂港石场的控制人徐东方、徐某东所为，照片的证明内容不是事实。对于证据二照片的真实性没有异议，公馆红砂港石场私自挖石粉外运销售，是否对石粉进行规整照片无法反映，即使有也是方便运输而做的工作，不足以证明其有生产的事实，石粉的来源从山里的石头粉碎，从2015年之后没有生产线就无法运转。反映公馆红砂港石场控制人强制性装载、运输、销售的行为。对于证据三证实的内容有异议，该组证据反映公馆红砂港石场、徐东方强行运输、装载、销售湛江本立公司石粉的行为。对于证据四的真实性没有异议。对于证据五的真实性、合法性、关联性及证实内容均不认可。对于证据六五位证人出庭所作证言持有异议，认为该五位证人均与公馆红砂港石场有利害关系，故证人证言中不利于湛江本立公司及徐维海的部分不应当被采信。公馆红砂港石场没有生产石粉的事实和能力；遗漏的石粉是由原航泰石场和陈六石场遗漏的少量石粉，与徐维海生产的石粉混合，无法区分，但陈六石场和航泰石场遗漏的石粉都不属于徐东方或者公馆红砂港石场。 对于公馆红砂港石场提交的证据，本院认证如下：对于证据一、二、四，因该三组照片系涉案现场拍摄时情况的真实体现，故对其相应时间的真实性予以认定；但因该三组照片无法证实公馆红砂港石场所欲证实的内容，本院不予采信。对于证据三，因无法体现与本案关联性，本院不予采信。对于证据五，湛江本立公司及徐维海对该组证据持有异议，该通话录音来源的真实性、合法性无法确认，本院不予采信。对于证据六公馆红砂港石场申请五位证人出庭所作证言，因该五位证人与公馆红砂港石场存在利害关系，且证人出庭所作证言缺乏其他证据佐证，无法证实公馆红砂港石场的主张，本院不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，在与龙顺石业公司签订协议之前，上诉人公馆红砂港石场即由航泰石业公司及陈六石场承包经营生产碎石、石粉，之后龙顺石业公司完成了对航泰石业公司及陈六石场所有资产的收购并生产销售碎石、石粉。 石粉是动产，所有权转移以交付为特征。公馆红砂港石场即使能证明陈六石场卖过少量石粉之事实，亦不能就此证明公馆红砂港石场另有石粉和陈六石场未卖剩余石粉之另两个事实；基于交接、生产、销售的行为，石粉已经发生了混合，无法再作两个物以上的区分；退而言之，即使存在陈六石场、航泰石业公司剩余石粉，依据商业交易习惯和交易的有偿、对价的法律制度，应当理解为龙顺石业公司已收购陈六石场、航泰石业公司的剩余石粉；依据所有权赠与之法理，陈六石场和航泰石业公司并未有赠与公馆红砂港石场之行为；依据所有权抛弃之法理，陈六石场、航泰石业公司的交接完毕对石粉已经是抛弃；基于对抛弃物的占有即所有的法律原理，龙顺石业公司基于收购合同的占有即是所有；对合法占有或所有的侵夺属于违法（对于侵夺占有的法律后果，除涉案可处理的外，当事人仍可对其他后果另行主张）。 其后龙顺石业公司变更为湛江本立公司，湛江本立公司在清理、清算中是原租赁合同的权利义务的继受者，石场内的石粉也应归湛江本立公司所有。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。如上诉人认为本案诉争的石粉为其所有，须首先举证证明在航泰石业公司及陈六石场进场承包经营之前诉争石粉就归其所有，或能举证证实航泰石业公司及陈六石场进场之前已用石粉填平至平面的现场状态，但上诉人未能对任一基本事实进行举证，故上诉人的诉讼请求无法得到支持。 综上所述，上诉人公馆红砂港石场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10547元，由上诉人合浦县公馆镇红砂港石场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年六月三十日 法官助理 曹东霞 书 记 员 庞 桦