河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0305民初461号原告：洛阳正奇建设开发有限公司,住所地：洛阳市涧**芳华路中段。法定代表人：胡宝平，该公司董事长。委托代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人：王栋，河南永晖律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被告：洛阳振华建设集团有限公司（原洛阳市振华建筑安装工程有限公司）,住所地：高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人：马震疆，河南万基律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告洛阳正奇建设开发有限公司（以下简称：正奇公司）诉被告洛阳振华建设集团有限公司（以下简称：振华公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告正奇公司的委托代理人周卫东、王栋和被告振华公司的委托代理人孙霖、马震疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正奇公司提出的诉讼请求：1、请求法院依据被告振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价；2、判令被告振华公司向原告正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）商业用房，面积共计2546.5平方米；3、判令被告振华公司向原告正奇公司支付违约金及各项罚款共计12621010元；4、判令被告振华公司向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；5、判令被告振华公司承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由，原告正奇公司与被告振华公司于2013年6月24日签订《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，由被告振华公司承包建设原告正奇公司开发的河洛世家.芳华苑四期项目。被告振华公司承包建设的135#楼逾期完工，且在施工期间被告振华公司存在多处违反合同约定及现场管理制度的行为，为维护原告正奇公司的合法权益，请法院依据135#楼的实际工程量确定工程造价，同时判令被告振华公司向原告正奇公司交付门面房及竣工验收备案资料，并承担相应的违约责任。被告振华公司辩称，一、原告正奇公司主张依据河洛世家.芳华苑四期135#楼实际工程量确定工程造价违反合同约定，应按合同约定的价款结算方式确定工程造价。涉案的河洛世家.芳华苑四期工程，被告振华公司通过招标程序最终中标。被告振华公司中标后，原告正奇公司于2013年8月6日，通过洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招标办），向被告振华公司发出《中标通知书》【洛建招(2013)238改号】，双方于2013年8月12日签订了河洛世家?芳华苑四期项目《建设工程施工合同》，《中标通知书》及《建设工程施工合同》均明确约定合同价格形式为中标价加变更签证。因此，依双方合同约定，涉案的135#楼仅对变更签证部分依实际工程量计算工程造价后，与被告振华公司中标价相加即可得出135＃楼的总工程造价，不应以全部工程依实际工程量计算工程造价。二、被告振华公司在履行合同过程中不存在违约行为，原告正奇公司主张支付其违约金及各项罚金12621010元无事实依据。原告正奇公司与被告振华公司于2013年6月24日签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，仅是双方草签的合同，实际并未按该合同履行。在签订该合同后，原告正奇公司就河洛世家·芳华苑四期工程又进行了招标，被告振华公司参与该工程的招投标程序并最终中标。被告振华公司中标后，原告正奇公司于2013年8月6日，通过市招标办，向被告振华公司发出《中标通知书》【洛建招(2013)238改号】，双方于2013年8月12日签订了河洛世家?芳华苑四期项目《建设工程施工合同》，《中标通知书》及《建设工程施工合同》均明确约定施工工期为945天，合同约定涉案工程计划开工日期为2013年9月1日，计划竣工日期为2016年4月4日。2013年9月10日，原告正奇公司通过监理单位郑州恒基建设监理有限公司（以下简称：恒基监理）向被告振华公司发出《开工令》，要求被告振华公司于2013年9月10日正式开工，因此，依据《建设工程施工合同》约定，被告振华公司的竣工日期应为2016年4月14日。2016年1月10日，被告振华公司已将涉案的135＃楼工程全部施工完毕，并于2016年1月15日向原告正奇公司提交了《交工验收报告》，后由原告正奇公司组织设计、勘察、监理单位，会同被告振华公司对涉案工程进行了综合验收。2016年4月10日，原告正奇公司向被告振华公司出具了《单位工程质量竣工验收记录》，涉案工程经验收合格。因此，涉案的135#楼工程于2013年9月10日开工，至2016年1月10日竣工，按《建设工程施工合同》约定的工期提前95天完工，原告正奇公司在诉状中称逾期完工与事实严重不符，原告正奇公司无权向被告振华公司主张违约金。另，在施工过程中，被告振华公司从未违反合同约定及现场管理制度，原告正奇公司也从未对被告振华公司进行过罚款，其主张的罚款也无事实依据。三、河洛世家?芳华苑四期135＃楼三层以下商业用房已经交付原告正奇公司，原告正奇公司所诉与事实不符。涉案的135＃楼工程于2016年1月10日完工后，2016年2月3日，被告振华公司已经将全部钥匙交付原告正奇公司，原告正奇公司也已经接收并交付购房人使用，原告正奇公司所诉该请求与事实不符。四、被告振华公司目前不应向原告正奇公司提供竣工验收备案资料。被告振华公司与原告正奇公司于2013年8月12日签订的河洛世家·芳华苑四期项目《建设工程施工合同》中明确约定，工程竣工验收合格，办理交楼手续并交钥匙后30天内，原告正奇公司将单体工程合同价款累计支付至85％。但被告振华公司向原告正奇公司交付涉案的135#楼钥匙后，原告正奇公司至今为止仅支付工程价款至65％。因此，在原告正奇公司未履行合同在先义务的前提下，被告振华公司有权拒绝履行合同在后义务。经审理查明，2013年6月24日，原告正奇公司（甲方）与被告振华公司（乙方）签订《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》，约定，第一条工程概况一、工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程。二、工程地点：洛阳市涧西区芳华路。三、工程内容：河洛世家.芳华苑四期134#楼A座、B座、135#楼、136#楼，总建筑面积（暂定）62026平方米（134#楼A座、B座、135#楼地上各28层，共54128平方米，136#楼地上三层933平方米，地下**6965平方米）框剪结构。第二条乙方承诺工程承包的条件经双方协商，乙方承诺满足以下条件，签订并切实履行本合同：1.乙方承诺垫资借款给甲方1000万元，借支期限暂定一年，按同期银行利息上浮至10%计，到期还本息1100万元整，并在双方合同签署后3日内汇入甲方指定的账户。如到期未能偿还乙方借款，延期两个月内按月息2%计算利息；若仍然不能返还乙方借款资金，由甲方承担乙方的经济损失。2.乙方委派的项目经理必须是国家注册一级建造师，不在其它项目任职，施工中如乙方更换项目经理须报甲方认可。项目经理所签发的文件为法人授权之行为，具有法律效力。……。第三条承包方式整个工程（除基坑工程外）采用总承包方式。乙方按照施工图纸（本合同附件1）对整个建设工程的土建、设备安装（基坑、电梯除外），依据国家规定的技术规范，以包工、包料、包工程质量达标、包安全文明施工、包工程竣工验收合格的大包干方式承包；工程竣工、验收合格后乙方向甲方交钥匙，并向甲方提交经政府主管部门验收合格后备案的4套竣工资料。第四条工程承包范围……主要包括：1、桩基、土建工程（包括基坑土方回填、预留洞口的封堵和有关安装工作完毕后墙体、楼板局部破损修补、周边建筑物的沉降观测等）；2、供电设备工程（强电：除高压供电设备外的低压供电部分；弱电：室内及散水坡3米以内的线、管埋设）；3、暖通工程（暖气：除设备房内设备外的所有工程，毛坯房不装暖气片）;4、消防工程；5、单元门工程；6、安防工程（预埋管、线、缆）；7、给排水工程（散水坡以外1.2米范围内）……；第五条合同工期……1、135#楼第一期施工。合同工期的总日历天数520天……乙方进场后须将“工程施工进度计划表”（该计划表为本合同附件6）报送甲方及总监理工程师。双方约定按期竣工，鼓励适当提前竣工，惩罚延期竣工。节点工期推迟11-20天完工，每推迟一天，每天罚款1000元；节点工期推迟21-60天，每推迟一天，每天罚款2000元。如乙方节点工期超60天，甲方有权解除合同，乙方除应承担各段的罚款责任外，还须承担合同第十一条约定的（下同）“违约责任”。如乙方延期竣工交楼时，乙方除应承担每个推迟完工的节点工期的延期罚款外仍须承担“违约责任”。但因甲方的原因影响工期的除外……第八条合同价款与支付……三、合同总价款，承包基础价为1465元/平方米（此价款不含人防工程及二次装修），……合同总价款为9086万元，其中135#楼3119万元……四、工程款支付……7.乙方向甲方提交合法齐全的竣工技术资料、双方完成单体工程结算的签字确认手续并在甲方缴纳的农民工工资保证金退还到账后10天内，甲方向乙方累计支付至单体工程合同价款的95%……第九条关于乙方其它垫资款项及偿还办法，当合同约定134#楼A座、B座与135#楼同时交叉施工时，为保障项目建设的顺利进行，乙方同意本合同签署后，134#楼开工前30个工作日之内付给甲方工程垫资人民币壹仟万元整（￥10，000，000）。垫资款项按照年息15%计算利息，垫资期限暂定一年（金额和时间以实际到账时间为准），到期后本息一并计算。甲方在实现项目销售后可提前分期或到期逐步偿还乙方垫资款项（利息按照实际使用天数计算）。如到期未能全部返还乙方垫资款项，延期叁个月内，按月息2%计算利息；如果仍不能返还乙方垫资款项，由甲方承担由此给乙方造成的一切损失。若乙方不能按本条款支付给甲方工程垫资款项壹仟万元现款，则同意按本合同甲方到期应支付乙方工程进度款时适当后延应付款，具体时间或金额甲乙双方另行协商另签补充协议解决。……。第十一条违约责任……1.甲方在违反本合同的约定逾期付款时，每逾期一天须按照当期应付价款的日万分之五承担违约责任。2.乙方违反前述相关约定或者不履行合同，每一项违约均须按照单项工程合同价款的百分之五承担违约责任，多项则累计；如果乙方逾期交楼，每逾期一天，乙方按照单体工程合同价格的日万分之五支付违约金，如给甲方和第三人造成损失的，还应当负责赔偿……。2013年8月6日，洛阳市建设工程项目招标投标管理办公室（以下简称：市招投标办）向被告振华公司发出洛建招（2013）238改号《中标通知书》。通知称，一、工程名称：“河洛世家.芳华苑”4期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程；二、工程概况：134A#、134B#楼均为框剪，地下**、地上**，面积均为19813.3㎡；135#楼框剪，，地下**，地上**面积为21372.18㎡，136#楼框架地上3层，面积为933.57㎡，总建筑面积61932.35㎡；三、中标内容：工程量清单范围内所有工程；四、招标方式：邀请招标；五、中标条件：1.中标造价玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元整（￥：9274.9522万元）；2.其他安全文明施工措施费叁佰零叁万陆仟壹佰玖拾贰元整（￥：303.6192万元）3.工程质量国家验收备案标准4.中标工期:945日历天；六、开标日期：2013年7月31日；七、通知被告振华公司于接到通知后三十日内，按照中标通知书确立的内容和条件与招标人签订工程承包合同。2013年8月12日，原告正奇公司（发包人）与被告振华公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，一、工程概况……2.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段鸿泉宾馆对面。……4.资金来源：建设单位自筹。5.工程内容：工程量清单投标范围内的所有内容。6.工程承包范围：工程量清单投标范围内的所有内容。二、合同工期计划开工日期：2013年9月1日。计划竣工日期：2016年4月4日。……四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为：人民币（大写）玖仟贰佰柒拾肆万玖仟伍佰贰拾贰元陆角壹分。（￥：92749522.61元）；……2.合同价格形式：中标价加变更签证。五、项目经理承包人项目经理：肖部营。六、合同文件构成本协议书与下列文件一起构成合同文件:（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。七、承诺1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议……。2013年8月25日，被告振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，约定：被告振华公司将其承建的“河洛世家.芳华苑”四期项目134A#、134B#、135#、136#楼工程交由岳俊奇项目部施工（岳俊奇实际只承包了135#楼工程）。……一、工程概况……4.工程造价9274.952261万元（135#楼工程造价3119万元）。5.承包范围：投标标书所包括内容。6.工期目标：945日历天。……三、项目部的责权和义务……12.被告振华公司按工程决算总造价的7.5%收取税管费。项目部必须提供所用施工人员的劳务合同、劳务发票、工程总价的70%材料发票，否则，被告振华公司拒绝付款，所造成的一切损失由项目部承担。……四、1.工程进度遵照被告振华公司与建设单位签订的“施工协议”的有关具体规定：每拖延一天罚款（建设单位处罚数额）元。凡因项目部原因造成工期拖延，建设单位所提出的一切罚款均由项目部承担。2013年9月10日，被告振华公司向原告正奇公司出具《承诺书》，承诺：“我公司自愿于2013年6月23日与洛阳正奇建设开发有限公司签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》是双方真实意思的表示，在该项目招投标过程中无论中标备案合同的约定（包括备案合同的四期工程中标价格和其他所有约定）与该合同的约定有无差别，均按照双方签订的该合同执行”。同日，郑州恒基建设监理有限公司（以下简称：恒基监理）向被告振华公司签发开工令，通知其于2013年9月10日正式开工。施工期间，恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定，向被告振华公司发出《罚款单》47张，其中11张无被处罚单位的人签字；33张有原告正奇公司周远平签字；2张有原告正奇公司周远平和岳俊奇签字；1张有岳俊奇签字，共计罚款474900元（有原告正奇公司周远平和岳俊奇签字的金额，共计2600元）；2014年12月1日，原告正奇公司的陈西锋、岳俊奇在恒基监理作出的《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要第（55）期》签字，接受“8.施工电梯将于12月10日将进行拆除工作，推迟一天壹万，两天两万，以此类推”的决定。2015年5月15日，被告振华公司向原告正奇公司主送、恒基监理抄送《工作联系单》，内容：2015年5月5日，项目部将施工电梯拆除完毕，原告正奇公司曾承诺拆除施工电梯后，能保证楼内公共电梯可供使用，但至今未能运行，影响135#楼项目五层以上工程施工的进行，告知其尽快解决。岳俊奇在该单负责人栏下签名。自2014年12月10日至2015年5月5日，逾期146天。期间,恒基监理共向原告正奇公司下发《罚款单》146张（提交到庭只有28张,上面均有原告正奇公司周远平的签名和日期），共计罚款496万元。被告振华公司提交的《证明》显示：2016年2月3日，岳俊奇和周远平分别在内容为“河洛世家.芳华苑四期135#楼工程，经正奇公司、振华公司、恒基监理和洛阳建筑工程质量监督站等相关单位验收，已基本达到交房条件，现将钥匙移交到正奇公司。135#住户200户，每户：装修钥匙两把，正式钥匙六把，共200套；公共部分防火门钥匙：三楼以上：五十六把；三楼以下：一十六把”落款处交接人、接收人签名栏下签名。被告振华公司提交的《交工验收报告》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.建设单位:正奇公司；3.监理单位：恒基监理；4.施工单位：振华公司；5.工程地点：洛阳市涧西区芳华路中段；6.建筑面积：21372.18㎡；7.工程总价：3119万元；8.开工日期：2013年9月10日；9.竣工日期：2016年1月10日；10.交工验收日期：2016年1月15日；11.工程质量（验收等级）：（略）；12.验收意见：（略）13.验收单位栏内从左到右依此为：施工单位被告振华公司盖章、肖部营和岳俊奇签名、日期2016年1月15日；监理单位恒基监理盖章、常长签名、日期2016年1月15日；建设单位原告正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日。原告正奇公司提交的《单位工程质量竣工验收记录》显示，1.工程名称：河洛世家.芳华苑四期工程135#楼；2.结构类型：框剪；3.层数/建筑面积：地：地下**；地上**/213728㎡；4.施工单位：振华公司；5.技术负责人：代万勋；6.开工日期：2013.9.10；7.项目负责人：肖部营；8.项目技术负责人：闫东方；9.完工日期：2016.元。序号：1，项目：分部工程验收；验收记录：共十分部，经查符合设计及标准规定十分部；验收结论：同意验收。序号：2，项目：质量控制资料核查；验收记录：共52项，经核查符合规定52项；验收结论：同意验收。序号：3，项目：安全和使用功能核查及抽查结果；验收记录：共核查35项，符合规定35项，共抽查7项，符合规定7项，经返工处理符合规定；验收结论：同意验收。序号：4，项目：观感质量验收；验收记录：共抽查24项，达到“好”和“一般”的24项，经返修处理符合要求；验收结论：同意验收。综合验收结论：通过验收。参加验收单位内从左向右依此为：建设单位正奇公司盖章、周远平签名、日期2016年4月10日；监理单位恒基监理盖章、常长签名；施工单位振华公司盖章、肖部营签名；设计单位华创建筑设计有限公司、高永生签名；勘察单位盖章（印文不清）、黄全海、陈素玲签名。诉讼中，原告正奇公司于2019年3月6日向本院提交关于鉴定“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量”的《司法鉴定申请书》。2019年3月13日，本院委托海天工程咨询有限公司对“河洛世家.芳华苑4期135#楼未完成的工程量和变更增加的实际工程量进行鉴定”，该公司于2019年9月29日作出《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》初稿（以下简称:鉴定意见初稿）。2019年10月9日，本院向原告正奇公司和被告振华公司送达了鉴定意见初稿，并告知提交相关证据。2019年11月29日，本院组织原告正奇公司和被告振华公司对鉴定意见初稿发表各自的意见。2020年4月27日，海天工程咨询有限公司作出海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见及结果：“河洛世家芳华苑四期135#楼工程鉴定最终鉴定意见如下:（详见造价表）1、应计算部分鉴定造价：负叁万叁仟贰佰叁拾玖点肆元（-33239.4元，详见汇总表），请法院裁定；2、应计算但资料上仅有监理单位签字部分鉴定造价：拾捌万肆仟贰佰捌拾伍点柒伍元（184285.75元，详见汇总表），请法院裁定；3、法院裁定（责任方无法认定）部分造价：（1）户内热量表单价按原告正奇公司与热力公司所签合同签订单价鉴定造价：负玖拾壹万捌仟零柒拾叁点叁伍（-918073.35元，详见汇总表），请法院裁定；（2）户内热量表单价按市场价鉴定造价：负叁拾柒万捌仟肆佰贰拾柒点壹贰元（378427.12元，详见汇总表），请法院裁定。(33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元）。2020年5月20日，本院组织双方对海天工程咨询有限公司作出的海天司鉴【2020】建造鉴字第02号《河洛世家芳华苑四期135#楼工程造价司法鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见）进行质证，原告正奇公司质证意见:一、对“关于柴油发电机组属于高压供电范围”存在异议，认为根据《电力安全工作流程》（电气部分）（标准编号Q/HN-1-2014）规范中第1.10条的规定，电压等级在1000V以下者，属于低压电器设备；二、对“关于灌注桩问题”存在异议，认为双方签订的施工合同中第四条明确约定承包方应按照发包方提供的经政府主管部门审批的施工图、有关设计文件等，承担整个建设工程的建筑和安装，并且合同价款为包死价3119万元，灌注桩施工费用含在合同价内。施工图纸及地质勘察报告中要求135号楼处平均桩长为21m，然而依据被告振华公司提供的资料显示实际桩长约为19.6m，仍在范围内，并非变更增加的工程量，所以，不应增加该部分费用；三、对“关于热力部分争议问题”存在争议，认为按照合同约定，热力部分，被告振华公司不仅应按期完工，还需保证该部分工程能够顺利通过热力部门的验收，在被告振华公司无法通过热力部门验收时，原告正奇公司才按照热力部门的要求采购了户内热量表（单价为2895元/套，合同总价906902.66元）并进行安装，否则，热力部分将无法通过热力公司的验收。所以，该部分费用应当按照原告正奇公司的实际支出即906902.66元进行扣减；四、对“土建扣除部分”存在争议，认为2019年9月29日鉴定报告中确认土建扣除部分（未施工及不符合图纸部分）为-219600.43元，2020年4月27日出具的报告为-55710.68，因鉴定报告终稿中没有该项的汇总表及计算明细，故无法确认两份报告价格差距的原因，所以，原告正奇公司对2020年4月27日的鉴定报告中-55710.68元结论不予认可。被告振华公司质证意见：对鉴定意见书第二项存在异议，认为虽然仅有监理单位签字，原告正奇公司没有盖章，但监理单位作为施工现场对质量安全等负责的第三方单位，其签字认可的行为应当予以确认，鉴定意见第二项变更增加的部分，应当计入工程价。对鉴定意见第三部分，原告正奇公司与热力公司签订的合同中约定的户内热量表单价高于市场价八倍，不具有参照性，应当按照鉴定意见第三条第二项所列数额，计入工程价。2020年6月17日，在本院的主持下，原、被告与岳俊奇（实际施工人）三方对账后，确认原告正奇公司已向被告振华公司支付工程款无争议的金额为22908762元，其中：被告振华公司委托原告正奇公司支付涂料供应商赵华东的涂料款还有5万元未支付，此款由原告正奇公司继续向涂料供应商赵华东履行付款义务；被告振华公司委托原告正奇公司支付对讲门的1.8万元，原告正奇公司不再支付，被告振华公司另行向原告正奇公司出具相关变更手续。为进一步查明被告振华公司是否将135#楼地上1至3层商业用房交付给原告正奇公司及未完成施工和增加施工工程的范围，本院于2020年6月28日，组织原告正奇公司、被告振华公司、实际施工人岳俊奇到135#楼施工现场核实后，确认:1.135#楼地上1至3层商业用房至今未交付给原告正奇公司，实际施工人岳俊奇表示回去和（相关施工人员）商量;2.被告振华公司和岳俊奇(实际施工人)对原告正奇公司提交的《135#楼未作及不符图纸要求、规范项目》表中所列未作及不符图纸部分的27项及未作及不符图纸部分（要求其整改部分）9项、其他部分2项不持异议，且均表示鉴定意见中均有体现。1、(33239.4元＋918073.35元＋378427.12元＝1329739.87－184285.75元＝1145454.12元（未作及不符图纸部分、未作及不符图纸部分（要求其整改部分）及其他部分工程应扣减工程款）；2、31190000元－1145454.12元＝30044545.88元（原告正奇公司应支付的工程款）；3、30044545.88元－1562100元＝28482445.88元（原告正奇公司在本判决生效后需支付的工程款）；4、28482445.88元－22908762元＝5573683.88元（原告正奇公司尚未支付的工程款。误差正负18000元）。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定的不予支持。本案原告正奇公司与被告振华公司按照市招投标办发出的洛建招（2013）238改号《中标通知书》中载明的“中标内容和“中标条件”签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，也是经过备案的中标合同。依照法律的规定，该合同的效力要高于原告正奇公司与被告振华公司在签订该合同之前签订的《河洛世家.芳华苑四期工程承包施工合同》和被告振华公司在签订该合同之后向原告正奇公司出具的《承诺书》的效力。因该合同已约定“合同价格形式：中标价加变更签证”，原告正奇公司于本案提出的第一项，即请求依据被告振华公司承包建设的河洛世家.芳华苑四期135#楼的实际工程量确定工程造价的诉讼请求，既不符合合同的约定，也没有法律依据，本院不予支持。被告振华公司于向原告正奇公司交付已竣工，且已具备交付条件的河洛世家.芳华苑四期135#楼时，移交给原告正奇公司的钥匙中，的确没有该楼三层以下（含三层）商业用房的钥匙，被告振华公司辩称：其拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房的原因，是原告正奇公司拖欠其工程款，导致其未能足额支付岳俊奇等实际施工人的工程款，岳俊奇等实际施工人拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房也为逼迫原告正奇公司尽快支付工程款而不得不采的取措施。从现已查明事实上看，原告正奇公司确实存在拖欠的工程款，岳俊奇等实际施工人拒绝向原告正奇公司交付该楼三层以下（含三层）商业用房也是无奈之举，该行为虽不合法，但也有可宽容之理。本院从避免损失继续扩大之方面的考虑，酌情支持原告正奇公司的第二项，即判令被告振华公司向原告正奇公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层），建筑面积2546.5平方米的商业用房。实际施工人岳俊奇与被告振华公司既未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，被告振华公司与岳俊奇签订《洛阳市振华建筑安装工程有限公司工程项目内部承包合同》，将其承包建设的河洛世家.芳华苑四期项目135#楼工程整体交由岳俊奇“项目部”承建，不仅违反了原告正奇公司与其签订的《建设工程施工合同》中已载明的“不进行转包及违法分包”约定，也违反了“中标人不得向他人转让中标项目”的法律规定，原告正奇公司请求判令被告振华公司向其支付违约金的事实与理由成立，本院予以支持，并酌定按转包工程合同总价款3119万元的5%向原告正奇公司支付违约金155.95万元。原告正奇公司依据恒基监理以“芳华苑135#楼项目部”违反施工现场管理制度的相关规定向被告振华公司开出的47张，累计罚款474900元的《罚款单》、恒基监理作出的第（55）期《河洛世家.芳华苑四期工程监理例会纪要》、和被告振华公司的向原告正奇公司主送、恒基监理抄送的《工作联系单》及恒基监理以被告振华公司逾期拆除施工电梯为由，开出的146张，累计罚款496万元的《罚款单》，请求判令被告振华公司向其各项罚款1106.151万元（1262.101万元－155.95万元＝1106.151万元）的诉讼请求，被告振华公司仅认可有实际施工人岳俊奇签字的3张，累计2600元的“罚款”表示认可，本院予以支持，对其他的190张，累计1105.891万元的罚款，因《罚款单》上均没有被告振华公司签章、也没有被告振华公司的人和实际施工人签名，被告振华公司在诉讼中又未予认可，本院不予支持。因被告振华公司至今仍未向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料，已影响到了购住房业主办理房屋权属证书的切身利益，为避免购住房业主因不能取得房屋权属证书引发新的群体纠纷，本院对原告正奇公司提出的第四项，即判令被告振华公司向原告正奇公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳正奇建设开发有限公司交付河洛世家.芳华苑四期135#楼三层以下（含三层）建筑面积2546.5平方米的商业用房；被告洛阳振华建设集团有限公司向原告洛阳正奇建设开发有限公司支付违约金156.21万元（含被告洛阳振华建设集团有限公司认可的2600元“罚款”）。此款，由原告洛阳正奇建设开发有限公司在其应付未支付的工程款余款中扣除;被告洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告洛阳正奇建设开发有限公司移交已审查合格的、完整的竣工验收备案资料；四、驳回原告洛阳正奇建设开发有限公司的其他诉讼请求。本案受理费143103元，由原告洛阳正奇建设开发有限公司承担100000元、被告洛阳振华建设集团有限公司承担43103元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  丁继军人民陪审员  赵国权人民陪审员  马琼会二〇二〇年六月三十日书 记 员  黄佳华