甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终246号上诉人（一审原告、反诉被告）：杨某，男，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：刘某，陕西方强律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：温某，男，住广东省深圳市。委托诉讼代理人：傅某，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人温某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某的委托诉讼代理人刘某，被上诉人温某的委托诉讼代理人傅某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨某上诉请求：1.依法撤销天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初1923号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求;2．被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订了木结构房屋建造施工合同后，上诉人依照约定支付了40万元工程款，被上诉人却未依约履行应尽义务。原审判决认定事实与实际不符。1.原审判决认定：被上诉人于2016年6月8日与北京展鑫园艺有限公司签订了委托加工合同，随后被上诉人向北京展鑫园艺有限公司缴费24万元。此事实原审判决仅凭被上诉人提供的委托加工合同及收据就认定被上诉人因该案所涉房屋从第三方订购材料，上诉人在审理过程中对此事实一直持怀疑、否定态度，然而原审法院既未与北京展鑫园艺有限公司任何人取得联系，也未去实地调查订购相关的情况；2．原审判决认定：2016年6月22日，被上诉人通过微信向上诉人询问工程安装事宜，上诉人均未回复。原审判决认定此事实与实际事实严重不符，被上诉人只是在2016年7月11日通过微信联系上诉人，而双方签订木结构房屋建造施工合同是2016年5月30日，距签订合同己经40余天，上诉人支付工程款后，一直要求被上诉人将材料运送至施工现场，但被上诉人一直推脱，未将任何材料运送至施工现场，且将材料运送至施工现场本是被上诉人合同约定的应尽义务，即使上诉人未做回复，被上诉人也应履行；3.原审判决认定：2019年7月15日，被上诉人与北京展鑫园艺有限公司就上诉人木屋木结构及部件进行了确认，材料总价款686785元，因工厂拆迁转运产生运费、装车卸车费、仓储费共计14.5万元。此部分事实认定的依据是被上诉人提交的一份北京展鑫园艺有限公司2019年7月15日单方出具的天水木屋结构件延迟提货转场仓储费用结算清单，此单据真实性上诉人未认可，原审法院也未经实际调查就认定该事实。即使产生相关费用，也应有相应证据支持，不能仅凭一张单据就认定此费用，且该费用被上诉人并未实际支付给北京展鑫园艺有限公司，未造成被上诉人的实际损失。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定是因上诉人将房屋另行安排他人施工建设，属于根本违约。上诉人认为违约方是被上诉人，在合同签订10个月后，被上诉人始终未将材料运至施工现场，已经属于违约，上诉人在被上诉人违约后另行安排他人施工，合理合法；2．原审判决认定证据的合法性、客观性、关联性有误。原审判决认定被上诉人提供的委托加工合同、天水木屋结构件延迟提货转场仓储费用结算清单合法有效，且依据上述证据判决上诉人承担部分责任。上诉人认为，被上诉人在一审过程中提供的部分证据真实性存疑，且部分证据与上诉人无关，即使核实后也与本案没有关联性，在上诉人未确定施工图纸的情况下擅自购买材料，于理不通。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，望依法改判。温某答辩称，签订木结构房屋建造施工合同后，上诉人杨某严重违反约定，未足额支付首期工程款60万元；未履行提供临时用水、用电及保障物料、机械、人员正常出入的合同义务；后又另行委托第三方在其宅基地上建成了砖结构房屋，导致双方签订的施工合同在事实上履行不能，构成根本违约。而温某审慎地履行了合同义务，向上诉人杨某提供了设计图纸，在其确认后立即委托第三方购买木材进行加工，并在约定时间内催告杨某安排建房施工条件，以便提货安装。杨某怠于履行其合同义务，导致温某无法履约并造成损失，应承担赔偿责任。在签订木结构房屋建造施工合同后，杨某要求木屋构件材料为进口俄罗斯樟子松防腐木，杨某未及时足额支付工程款，温某仍然审慎履行自己的合同义务，在杨某确认了施工图纸后，向第三方支付代购材料费用24万元，委托第三方就涉案房屋木构件进行采购并加工定制。在第三方采购了进口俄罗斯樟子松防腐木并完成加工定制后，2016年7月11日温某通过微信向杨某催告，在这个过程中，温某将已经完成特殊定制的木构件材料图片发给杨某（2017年3月29日），告知杨某因第三方工厂搬迁而需要提货安装（2017年12月8日、2017年12月18日），均未得到回应。同时，杨某却委托第三方完成了涉案房屋的砖结构建筑，导致双方签订的木结构房屋建造施工合同事实上履行不能，构成根本违约。在温某多次催告杨某提供建房施工条件的情况下，其仍然恶意隐瞒已经另行委托他人建房的事实，导致温某产生了材料费及委托加工费686785元（减去已支付的24万元，剩余446785元未付），上述仓储费用、材料费及加工费用属于杨某对违约责任的可预见范围，且两者之间具有直接的因果关系，依据相关法律规定，该费用应全部由杨某承担。综上所述，上诉人杨某的上诉请求没有事实依据和法律依据，温某的抗辩事实清楚、证据充分、法律依据明确。恳请法庭依法支持温某的主张，驳回上诉人的全部上诉请求。杨某向一审法院提出诉讼请求：1.解除杨某与温某签订的木结构房屋建造施工合同；2.温某返还杨某工程款400000元；3.温某承担违约金100000元；4.本案的诉讼费用全部由温某承担。温某向一审法院提出反诉请求：1.判令杨某立即向温某支付因建房施工合同而产生的经济损失431785元（定制木屋构件费用686785元，加上迟延履行的转仓费用145000元，减去反诉被告已经支付的40万元）；2.请求杨某立即向温某支付误工费118200元（按2016年6月13日起算，暂计算至2019年9月7日，共计1182天，以100元/天计算）；3.本诉及反诉的诉讼费由杨某承担。一审法院认定事实：2016年5月30日，杨某与温某签订木结构房屋建造施工合同1份，合同约定由温某以包工包料的方式承建杨某位于甘肃省天水市麦积区中滩镇陈大村的木结构别墅一套，房屋层高为2层，建筑面积350㎡，每平方造价3857.14元，总工程造价135万元，开工日期为2016年6月10日，竣工日期为2016年9月12日。关于工程款的支付，双方共约定了5个支付节点，每个支付节点后面用印刷字体约定了付款比例，分别是签订合同后预付30%、材料人员到现场30%、工程进度到屋盖完成（即盖好瓦片）20%、完工后3个工作日内验收18%、质保金6个月2%。此外，双方持有的合同均用手写字体约定了4笔款项，分别是签订合同后预付60万元，工程进度到屋盖完成（即盖好瓦片）付50万元、完工后3个工作日内验收付20万元、质保金6个月5万元。同日，双方签订了木结构房屋建筑工程预算书，该预算书的抬头有“宏硕达绿色建筑科技有限公司”的字样，预算书对房屋基础、地板、墙体、门窗、卫生间配置、楼盖、楼梯、屋盖、给排水、强弱电等工程项目及材料、价格进行明确的约定，预算书印刷字体造价总计1446058元，后用手写字体改为135万元。杨某在业主方签名处亲笔签名，温某在建筑方签名处亲笔签名。另查明，预算书抬头上的“宏硕达绿色建筑科技有限公司”系温某、温美艳等人出资设立的有限责任公司，公司全称为“惠州市宏硕达绿色建筑科技有限公司”，温某为该公司法定代表人，经营范围包含“承接木、钢结构安装工程”。2016年6月8日，杨某通过银行转账的方式向温某支付了工程预付款40万元。同日，杨某通过微信将转账凭证发给了温某。2016年6月12日，温某与北京展鑫园艺有限公司签订了委托加工合同，约定由北京展鑫园艺有限公司购买并加工木材，限定在2016年7月10日前交货，合同签订后，温某需要向北京展鑫园艺有限公司支付代购材料预付款20万元。委托书后附有两层木屋的设计图一份，设计图没有经过杨某确认，且图纸的图纸名称、项目名称、设计人、负责人等属性均未填写，委托加工合同正文中亦没有写明加工木材的用途。同日，温某向北京展鑫园艺有限公司缴费24万元，北京展鑫园艺有限公司出具了收据两张。经查，北京展鑫园艺有限公司的类型为有限责任公司(自然人独资)，其经营范围包含委托木材加工，其公司法定代表人为林宏，公司监事为林文珍，林文珍在收据上以收款人的名义签字，收据上并未加盖北京展鑫园艺有限公司的公章。2016年6月22日，温某通过微信邀请杨某就涉案工程和案外工程镇平项目进行坐谈，杨某于当天早上9时许承诺半个小时后会面。2016年7月11日，温某通过微信向杨某商议涉案工程的安装时间，杨某微信回复次日（7月12日）上午回电。2017年3月29日下午14时许，温某再次通过微信向杨某请求安排工程安装时间，并发了材料图片，杨某回复“温叔，我在高速上，晚点联系您”。此后，2017年4月10日下午、2017年6月14日早上、2017年12月18日晚上，温某通过微信向杨某询问涉案工程安装事宜，杨某均未回复。2019年7月5日，杨某向一审法院提起本诉。2019年7月15日，温某与北京展鑫园艺有限公司就杨某木屋木构件及部品进行了确认，材料总价款为686785元。同日，北京展鑫园艺有限公司出具一份“天水木屋构件延迟提货专场仓储费用结算清单”，载明由于北京展鑫园艺有限公司的工厂拆迁腾退，需要将温某未依约提走的木屋构建转运至现在位于河北省平泉市的工厂，需要花费运费3.6万元、装车卸车费2.4万元以及仓储费8.5万元（从2016年10月份暂计算至2019年7月份，共计34个月，每月2500元），合计14.5万元。一审法院认为，杨某与温某于2016年5月30日签订木结构房屋建造施工合同系双方当事人的真实意思表示，温某给杨某建造位于农村的2层住宅不需要建筑资质，该合同不违反法律的强制性规定，应属合法有效，对合同双方均具有约束力。合同生效后，杨某向温某支付工程预付款40万元，温某向第三方北京展鑫园艺有限公司签订委托加工合同，除此之外双方再未履行过合同义务。2019年7月，杨某诉称其房屋已经于2017年5月左右安排他人施工建设完毕，请求解除双方签订的木结构房屋建造施工合同，温某也认为杨某另寻他人在其宅基地上修建砖结构房屋构成根本违约，木结构房屋建造施工合同事实上履行不能，同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院对解除木结构房屋建造施工合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，本案的争议焦点为：一、双方签订木结构房屋建造施工合同后，杨某应该向温某支付的工程预付款数额是多少；二、涉案合同双方是否存在违约行为，杨某在本诉中提起的违约金10万元，温某在反诉中提起的履约损失和误工费应如何认定、处理。关于焦点一，关于工程款的支付，双方在合同中共标注了5个序号，5个支付节点，每个支付节点后面用印刷字体约定了付款比例，分别是：序号1后没有支付节点，为单位（万元），序号2为“签订合同后预付”（30%）和“材料人员到现场”（30%）两个支付节点，序号3为“工程进度到屋盖完成（即盖好瓦片）（20%）”，序号4为“完工后3个工作日内验收”（18%），序号5为“质保金6个月”（2%）。另外，双方持有的合同均用手写字体约定了4笔工程款项，分别是序号2后两个支付节点之一的“签订合同后预付”60万元，在序号3的“工程进度到屋盖完成（即盖好瓦片）”付50万元，在序号4的“完工后3个工作日内”验收付20万元、在序号5的“质保金6个月”后付5万元。应当肯定的是，印刷体的支付比例已经被手写体的付款数额所替代，但是签订合同后预付工程款的数额却不清楚，因为4笔工程款对应4个序号对应5个支付节点，如果以工程款对应支付节点算，工程预付款为60万元，如果以工程款对应支付节点对应的序号来看，“签订合同后预付”以及“材料人员到现场”合起来的工程款60万元。故此，关于合同签订后工程预付款的具体数额双方约定不明，一审法院也无法依据合同的其他条款或交易惯例进行认定。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”以及第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充”的规定，双方当事人对合同签订后工程预付款约定不明的情况下，应该进行协议补充，可双方没有进行有效的协商，反而是各自按照自己的理解去履行合同约定，以至于双方都存在违约行为，都存在故意扩大损失的情形。根据现有证据分析，杨某的主要违约行为有：1.在温某多次请求安排施工的情况下拒绝配合，没有履行合同约定的提供临时用水、临时用电、保障温某组装时物料、机械、人员的正常出入的合同义务；2.在双方签订的施工合同未解除的情况下将涉案工程承包给他人施工，致使合同事实上履约不能，属于主动、根本违约。温某的主要违约行为与履约过失有：1.作为建筑方，将没有经过业主杨某确认的图纸交给第三方委托加工，且该图纸规范性欠缺，建筑面积是否满足合同约定存疑；2.在杨某支付了工程预付款40万元后至诉讼之前没有向杨某提出异议，仅在本诉受理后作为主要的答辩理由；3.作为委托方，其超出合同约定给北京展鑫园艺有限公司支付预付款，将定制的木结构放置在北京展鑫园艺有限公司的仓库达三年之久（从最晚交货日期2016年7月10日算起），期间没有及时通过协商或诉讼的方式解决问题，直到杨某在2019年7月5日提起诉讼后，其为了应诉才与北京展鑫园艺有限公司于2019年7月15日就仓储费用和木屋构建价格进行了确认，温某存在故意扩大损失的情形。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”以及第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，结合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，违约方杨某应当赔偿温某构件积压的部分损失，鉴于温某本身在履行合同过程中存在着未与杨某核对图纸、未与杨某确定木屋构件价款等严重违约行为，一审法院酌情由杨某赔偿温某木屋构建积压损失的50%，即14.5万元×0.5＝72500元。至于木屋构件的价格，因其委托定制加工的图纸没有经过杨某确认，其单方面委托的过程中存在故意扩大损失的情形，对木构件价款损失，一审法院酌定由杨某承担10万元，剩余价款由其自负，定制的构件由温某所有。至于误工损失，因温某未安排工人进场施工，施工义务尚未开始履行，对该项损失一审法院不予认可。合同解除后，温某收取杨某40万元的工程款失去了事实和法律依据，应予返还。对于杨某提出的请求温某赔偿违约金10万元的本诉请求，一审法院认为虽然双方签订的合同书明确约定因温某的责任延期竣工的，每过一天按总造价的千分之三向杨某支付违约金，且由于违约金利率过高，杨某在提起本诉时将数额降低为10万元，但温某的违约行为和杨某的违约行为相关联，其另行安排他人施工的行为属于致使合同履行不能的根本违约，应该减轻温某的赔偿责任，一审法院酌情由温某赔偿杨某违约损失1万元。故此，经过债务折抵，温某应该向杨某返还工程预付款为工程预付款40万元+违约损失1万元-温某木屋构件积压损失72500元-温某木屋构件价格损失10万元＝257500元。故此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十五条、第一百一十二条、一百一十九条第一款、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决:一、解除杨某、温某于2016年5月30日签订的木结构房屋建造施工合同；二、温某于判决生效之日起十五日内向杨某返还工程预付款257500元；三、驳回杨某、温某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本诉案件受理费8800元，本诉保全费3020元，合计11820元，由杨某5000元，由温某负担6820元。反诉案件受理费4650元，由温某负担2000元，由杨某负担2650元。本院二审期间,温某提供了一份新证据,涉案房屋的设计平面图,证明目的:上诉人杨某签字确认涉案房屋设计平面图,被上诉人根据该平面图及木结构房屋建造施工合同、木结构建筑工程预算书与北京展鑫园艺有限公司签订委托加工合同，就涉案房屋构件进行个性化定制加工。上诉人杨某质证称，该设计图纸上杨某的签字是本人所签，对该证据真实性认可。本院认为，杨某对该证据真实性认可，能够证明杨某对该设计图纸签字确认，对该证据予以采信。二审经审理查明：双方在履行合同的过程中，杨某签字确认了涉案的设计图纸。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：双方当事人在履行涉案合同时哪一方违约，违约造成的损失是多少。杨某与温某于2016年5月30日签订的木结构房屋建造施工合同系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。合同生效后，杨某向温某支付工程预付款40万元，温某与第三方北京展鑫园艺有限公司签订委托加工合同，除此之外，双方再未履行过合同义务。涉案房屋已经于2017年5月左右由他人施工建设完毕，杨某请求解除双方签订的木结构房屋建造施工合同，温某也同意解除合同，故涉案合同应当予以解除。杨某认为签订合同后其向温某支付了40万元预付款，其没有违约行为，温某则认为杨某应当向其支付60万元预付款，双方对此有争议。因涉案合同对工程预付款的具体数额约定不明，在该情况下双方应当进行协议补充，但本案双方当事人并没有进行充分协商，双方各自按照自己的理解履行合同，以至双方均存在违约行为，都存在故意扩大损失的情形。杨某在温某多次请求安排施工的情况下拒绝配合，且在双方签订的施工合同未解除的情况下将涉案工程承包给他人施工，致使合同事实上履行不能，属于根本违约；温某一是在杨某支付了工程预付款40万元后至其起诉之前没有向杨某提出异议，二是其作为委托方给北京展鑫园艺有限公司支付预付款并将定制的木结构放置在北京展鑫园艺有限公司的仓库达三年之久，期间没有及时通过协商或诉讼的方式解决问题，温某存在故意扩大损失的情形，故一审法院酌情判处由杨某赔偿温某木屋构件价款损失10万元及木屋构件积压损失72500元恰当。关于杨某要求温某赔偿10万元违约金的上诉请求，双方均存在违约行为，且杨某属于根本违约，故一审法院酌情判处温某赔偿杨某违约损失1万元并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13450元，由杨某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年六月二十八日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇