广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终214号 原公诉机关桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）东方舟，曾用名：陈家芳、陈葭芳，男，1973年10月12日出生于广西富川县，汉族，大专文化，桂林市东方舟文化传播有限责任公司、桂林市东方舟鸡血玉有限公司法定代表人，户籍地广东省河源市源城区，捕前住广西壮族自治区桂林市七星区。因本案，于2015年3月27日被桂林市公安局七星分局刑事拘留，同年4月24日被桂林市公安局七星分局取保候审，同年12月3日被桂林市公安局秀峰分局刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人张朝活，广西利业律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理秀峰区人民检察院指控原审被告人东方舟犯诈骗罪、贷款诈骗罪一案，于2017年8月17日作出(2016)桂0302刑初138号刑事判决。宣判后。原审被告人东方舟不服，提出上诉，本院于2018年10月8日以（2017）桂03刑终690号刑事裁定书裁定撤销秀峰区人民法院(2016)桂0302刑初138号刑事判决，发回重审。秀峰区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月30日作出（2018）桂0302刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人东方舟仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年6月5日裁定中止审理，同年6月24日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗 2010年被告人东方舟经营的桂林市东方舟鸡血红碧玉公司（该公司后改名为桂林市东方舟鸡血玉有限公司，下称东方舟鸡血玉公司）因经营原因及市场原因出现问题，当年5月左右，东方舟经人介绍结识了被害人廖某，为填补东方舟鸡血玉公司的资金缺口，东方舟向廖某宣传其名下所经营的桂林市东方舟文化传播有限责任公司（下称东方舟文化公司）、东方舟鸡血玉公司经营状况好，以东方舟所有的桂林市七星区富士数码印刷机、桂Ｃ×××××奔驰牌小汽车，并承诺给予高息而多次向廖某抵押借款。2011年至2012年3月10日期间，东方舟向廖某多次借款，并均已归还了本金及支付利息。2012年3月10日，东方舟为获取资金，向廖某提出再次以其所有的桂林市七星区富士数码印刷机、桂Ｃ×××××奔驰牌小汽车作抵押向廖某借款，并交给廖某一份其所有的桂林市七星区的房产证（房权证桂林市七星区字第××号），该证权利人项下为空白证明该房产没有设定任何抵押等他项权利，向廖某隐瞒了该房屋已于2012年3月25日抵押给桂林市中小企业信用担保有限责任公司的事实，也隐瞒了东方舟妻子名下的桂Ｃ×××××小汽车在购买时因系贷款购车，该车在购买后已抵押给中国工商银行桂林支行的事实，在上述抵押物实际已向外抵押情况下，东方舟仍向廖某隐瞒了实情，并虚假承诺不会抵押给第三方。廖某听信后，从2012年3月10日至2013年4月9日期间，双方在桂林市七星区份《借款经营协议》，廖某作为债权人，东方舟为债务人，均约定东方舟因经营发展需要，向廖某借款，东方舟以其所有的桂林市七星区（房权证第××号）、富士施乐5000ＡＰ数码印刷机（机器编号001530093034）、梅赛德斯奔驰Ｅ300（车牌号：桂Ｃ×××××、发动机号：80064116）小汽车及李某甲因在东方舟处有借款而同意将李某甲名下的梅赛德斯奔驰Ｂ200（车牌号桂Ｃ×××××）、丰田牌ＧＴＭ7180Ｃ（车牌号：湘Ｋ×××××、发动机号：Ｆ074597）汽车也一并抵押给廖某，东方舟承诺抵押物未抵押给第三方也不会抵押给第三方。随后，在每次签订协议后，廖某均通过银行转账方式分8次借给被告人东方舟人民币260万元。在此期间，李某甲也向廖某借款80万元，廖某要求东方舟出具借条并将款转给东方舟，再由东方舟将260万元中的80万元转借给李某甲。东方舟向被害人廖某出具了260万元的借条。2012年3月7日至同年6月7日期间，东方舟借款给李某甲，李某甲出具15张借条共计312.19万元（包含属于利息未实际支付的34.2万）。 2013年11月，被告人东方舟因躲避债务离开桂林，被害人廖某当时通过拨打手机等方式均无法联系到东方舟及李某甲。2013年12月廖某听说东方舟拿回一批酒水抵债，遂联系东方舟的律师冯波，通过冯波拿到38箱泸州老窖公司的白酒，写下收条用于抵扣东方舟的借款8万元，并标注了“以上如数实收，具体酒的价值再与东方舟本人协商再定”。2014年2月11日廖某向公安机关报案称被东方舟、李某甲骗了260万。至案发，东方舟共以现金、转账或实物抵债方式归还人民币60万元给被害人廖某，其中通过转账或实物抵债共计335500元。案发后，东方舟的亲属为其归还廖某10万元。 另查明，被告人东方舟向被害人廖某借款期间，存在大量外债。此外，还涉及兴业银行贷款债务，截至2014年5月21日止，东方舟及共同债务人郝俊娥、周某甲、粟桂英尚欠本金5287816.8元、利息127764.29元。 原判认定上述事实的证据有：借款经营协议、借条、银行专款凭证及交易流水、长城花园Ｂ1-2-2号房产查询档案资料、房权证复印件、桂Ｃ×××××汽车抵押登记档案材料、广西天居物业公司情况说明、完税证明、工商登记资料、民事判决书、抓获经过、户籍证明等书证，证人柏某、梁某、张某、李某乙、阳某、陈某、童某等人的证言，被害人廖某的报案及陈述，被告人东方舟的供述和辩解。 二、骗取贷款 2013年1月左右，被告人东方舟通过张某结识了周某甲，东方舟因公司经营资金缺口大及背负巨额债务，向周某甲提出三方以合作的方式，以桂林市东方舟文化公司的名义向银行贷款，让周某甲及其子女名下的5套房产提供抵押。被告人东方舟与周某甲、张某经商量后，于2013年1月28日和1月31日，东方舟以桂林市东方舟文化公司的名义与周某甲、张某签订二份内容一致的《合作协议》，约定桂林市东方舟文化公司与周某甲、张某就合作数码印刷扩大生产项目而筹措资金，以桂林市东方舟文化公司向银行申请贷款项目资金，用于扩大生产采购耗材，以周某甲及其子女名下的五套房产（共计784平方米）为桂林市东方舟文化公司向银行申请贷款提供抵押；张某提供自己名下的房产为桂林市东方舟文化公司向银行申请贷款提供担保。二人均负责提高销售渠道及指导销售，负责监督桂林市东方舟文化公司项目的进展。还商定桂林市东方舟文化公司占该项目70%的股份，周某甲占20%股份、张某占10%的股份，合作期限二年，年底按股份比例分红。 2013年2月15日，被告人东方舟作为主申请人、郝俊娥作为共同申请人，张某、赵静蓉作为保证人，周某甲、粟桂英、周某乙、周清源作为抵押人向兴业银行股份有限公司桂林分行申请贷款，一并填写了《个人经营借款（额度）及信用卡申请表》。2013年3月8日，兴业银行股份有限公司桂林分行（债权人）与被告人东方舟（债务人）及其妻子郝俊娥（共同债务人）、周某甲（共同债务人）、粟桂英（共同债务人）签订了《个人授信额度借款合同》［编号：兴银桂桂林零售部个授借字（2013）第012号］，约定授信合同项下额度授信最高本金限额为550万元，授信额度期限60个月，自2013年3月至2018年3月止。同时还约定，债务人未按本合同及各分合同的约定偿还借款本息的，债权人有权解除合同，要求债务人清偿到期或未到期的借款本金、利息及其他费用。同日，兴业银行股份有限公司桂林分行（抵押权人）与周某甲（抵押人）、周清源（抵押人）、周某乙（抵押人）签订了《个人借款最高额抵押合同》［编号：兴银桂桂林零售部个借最高抵字（2013）第003号］，约定周某甲以登记在其名下的位于桂林市中山中路6号五洲大厦1-4-3号房屋、周清源以登记在其名下的位于桂林市中山中路6号五洲大厦1-4-4号、1-5-4号房屋、周某乙以登记在其名下的位于桂林市中山中路6号五洲大厦2-5-4号、2-4-4号房屋向兴业银行股份有限公司桂林分行就上述授信额度借款合同中约定的550万元贷款提供抵押担保，抵押期限60个月，自2013年3月至2018年3月止，上述抵押房屋于2013年3月20日办理了房屋他项权证登记。2013年4月1日，兴业银行股份有限公司桂林分行（债权人）与张某（保证人）、赵静蓉（保证人）签订了《个人借款最高额保证合同》［编号：兴银桂桂林零售部个借最高保字（2013）第005号］，约定张某、赵静蓉为上述授信额度借款合同中约定的550万元贷款提供连带责任担保。同日，东方舟文化公司、东方舟鸡血玉公司各自与兴业银行股份有限公司桂林分行签订了《个人借款最高额保证合同》［编号：兴银桂桂林零售部个借最高抵字（2013）第006号、第007号］，约定两公司为上述授信额度借款合同中约定的550万元贷款承担连带责任的保证担保。同日，兴业银行股份有限公司桂林分行（债权人）与被告人东方舟（主债务人）及其妻子郝俊娥（共同债务人）、周某甲（共同债务人）、粟桂英（共同债务人）签订了两份《个人经营借款合同》［编号：兴银桂桂林个创字（2013）第008号］、［编号：兴银桂桂林个创字（2013）第010号］，约定被告人东方舟及其妻子郝俊娥、周某甲、粟桂英向兴业银行股份有限公司桂林分行分别借款350万元、200万元用于资金周转，借期12个月，均自2013年4月2日至2014年4月2日止。 兴业银行股份有限公司桂林分行将上述共计550万元贷款发放到被告人东方舟兴业银行的账户，随后，其中的350万元转给被告人东方舟公司员工朱某的账户，朱某再转给被告人东方舟公司员工方某，方某再转给被告人东方舟公司财务人员孙英，孙英将300万元转给陈国刚，孙英另外还分别给李亚萍、刘晓云、谢玉干转款14.99万元、3万元、1.8万元。被告人东方舟兴业银行账户内的200万元转给被告人东方舟公司员工李某乙的账户，李某乙转给阳某85万元，转给龙大松60万元，龙大松又转回李某乙账户三笔共计162182元。 被告人东方舟为了能通过兴业银行对贷款人还贷能力的审查，伪造了东方舟文化公司2010至2012年、东方舟鸡血玉公司2011年至2012年的资产负债表和利润表，及东方舟文化公司、东方舟鸡血玉公司与桂林市金马纸业有限公司、桂林市石金石材工艺有限公司等一批单位的购销、加工合同，并将上述伪造公司经营状况良好的材料提供给兴业银行作为贷款审查的业绩材料，并经兴业银行审查后通过。2013年4月2日，兴业银行将2笔350万元、200万元贷款分2笔分别转入被告人东方舟兴业银行账户。被告人东方舟通过兴业银行账户归还部分贷款利息，2013年11月被告人东方舟逃至外地藏匿并切断了联系方式。被告人东方舟自2014年1月19日起拖欠贷款利息不还，2014年4月2日借款期限届至，亦未能归还贷款本息，尚欠兴业银行股份有限公司桂林分行贷款本金550万元、利息98107.76元。2014年5月14日，兴业银行股份有限公司桂林分行从被告人东方舟的还款账户扣收274039.66元，截至2014年5月21日止，被告人东方舟及共同债务人郝俊娥、周某甲、粟桂英尚欠本金5287816.8元、利息127764.29元。 另查明，2013年3月10日被告人东方舟以桂林东方舟文化公司的名义与桂林发强安投资有限公司作为甲方与桂林东江生态有限公司绿洲酒店作为乙方签订《合作协议》，双方约定就合作开发甲方的鸡血玉项目而筹措资金达成协议，乙方同意以其公司经营的绿洲酒店的房产即法人代表周某甲名下及其子女名下的五套房产（共计784平米）为桂林东方舟文化公司向兴业银行申请贷款提供抵押；桂林东方舟文化公司同意为桂林东江生态有限公司绿洲酒店的房产在建设银行的未还清的贷款96万元垫资，并承担利息。桂林东方舟文化公司取得贷款额度550万元在扣除垫资96万元后的454万元按每月2%的净利回报桂林东江生态有限公司绿洲酒店，期限为一年，从该项目贷款到桂林东方舟文化公司账户之日起计算。桂林东方舟文化公司及桂林发强安投资有限公司同意以其公司资产及私人房产给桂林东江生态有限公司绿洲酒店为贷款提供抵押的五套房产提供反担保。并在协议后附有以下财产：1、桂林东方舟文化公司的彩色数码印刷机，型号：富士-施乐5000ＡＰ，Ｅ300奔驰汽车；2、所有人为东方舟，证号为30278495的房产；3、所有人为张某，证号为303560511，301410577，20123361的房产。 另查明，因被告人东方舟于2013年12月19日发生拖欠贷款利息，未还款。2014年1月15日，兴业银行股份有限公司桂林分行以被告人东方舟和共同债务人郝俊娥、周某甲、粟桂英及保证人张某、赵静蓉、东方舟文化公司、东方舟鸡血玉公司、抵押人周清源、周某乙为被告向本院提起民事诉讼，要求借款人偿还本息及违约金，并要求对处置抵押物所得享有优先受偿权。该民事诉讼经一审、二审，桂林市中级人民法院于2015年2月7日作出（2014）桂市民二终字第190号民事判决，二级法院对该部分的判决内容为：“一、被告东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英向原告兴业银行股份有限公司桂林分行偿还剩余借款本金5287816.8元及截至2014年5月21日止的利息127764.29元；二、解除兴业银行股份有限公司桂林分行与东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英于2013年3月8日签订的兴银桂桂林零售部个授借字（2013）第12号《兴业银行个人授信额度借款合同》；三、东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英向兴业银行股份有限公司桂林分行支付违约金52.87817万元；四、兴业银行股份有限公司桂林分行有权以周某甲、周清源、周某乙各自提供的位于桂林中山房屋折价或以拍卖、变卖抵押物所得之价款在确定的债权范围内优先受偿，周清源、周某乙承担了抵押担保责任后，有权向东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英追偿；五、张某、赵静蓉、桂林东方舟文化公司、桂林东方舟鸡血玉公司对东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英的债务向兴业银行股份有限公司桂林分行承担连带清偿责任，张某、赵静蓉、桂林东方舟文化公司、桂林东方舟鸡血玉公司承担连带清偿责任后，有权向东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英追偿。” 判决生效后，兴业银行股份有限公司向法院申请执行。 周某甲、粟桂英、周某乙、周清源在二审生效后，以被告人东方舟向银行借款的行为涉嫌合同诈骗，已被检察机关于2016年1月8日以涉嫌合同诈骗批准逮捕，原审法院将该案定性为金融借款合同纠纷不当，适用法律错误为由，向广西壮族自治区高级人民法院提起再审，请求中止执行，同时将案件移送桂林市人民检察院处理。2016年11月7日广西壮族自治区高级人民法院作出（2016）桂民申1296号民事裁定，经审查认为，东方舟、郝俊娥、周某甲、粟桂英为涉案借款550万元的共同债务人，周某甲、周某乙、周清源为借款提供抵押担保、张某、赵静蓉、东方舟文化公司、东方舟鸡血玉公司为借款提供连带责任保证担保等事实客观存在，原审法院的判决在适用法律上并无不当。桂林市公安局秀峰分局秀公诉字（2016）00029号《起诉意见书》认定，东方舟在没有实际偿还能力的情况下，以生产经营需要资金为由，故意向兴业银行夸大其公司经营状况、虚构贷款用途，通过伪造其名下公司经营合同等方式，骗取受害人周某甲等人为其从银行借款提供抵押担保，公安机关立案侦查所基于的事实与贷款相关联，但与贷款金融借款合同法律关系并不属于同一事实，且兴业银行并不认为本案涉嫌经济犯罪而要求将案件移送公安或检察机关处理，因此，周某甲、粟桂英、周某乙、周清源的请求没有法律依据。驳回了周某甲、粟桂英、周某乙、周清源的再审申请。 原判认定上述事实的证据有：合作协议、股东证明、兴业银行借款合同资料、资产负债表、利润表、合同、房地产抵押估价报告、发放贷款资料、银行账户流水、诉讼文书材料、《关于周某甲实名举报案情况说明》、（2016）桂民申1296号民事裁定书、情况说明等书证，证人柏某、梁某、周某甲、周某乙、张某、粟玉福、李某乙、朱某、方某、封某等人的证言，被告人东方舟的供述和辩解。 原判认为，被告人东方舟在其存在大量债务的情况下，仍然向被害人廖某虚构其公司经营状况好，并隐瞒其财产已经抵押的事实，向廖某提供其房产没有抵押的虚假房产材料，以被抵押的财产设定抵押，使廖某产生错误的认识，而将款项“借”出，东方舟获取被害人的钱财后，仅归还了少部分“借款”就逃匿，明显具有非法占有的目的，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关该部分指控成立。关于涉案金额，在案发前廖某明确承认已经归还60万元，该部分金额不应列入诈骗金额范围。廖某通过东方舟向李某甲出借的80万元，实际为李某甲所用，至于东方舟是否构成与李某甲共同诈骗80万元，目前公诉机关当庭提交的证据不充分，无法予以认定，故该80万元不应列入诈骗金额范围。综上所述，东方舟的诈骗金额为120万元，达到“数额特别巨大”的标准。 根据《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，骗取贷款罪，是指以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗手段，取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。被告人东方舟向兴业银行贷款的行为不符合本罪的构成要件。 被告人东方舟在向周某甲许予高额回报后，周某甲同意用其名下及其子女名下的房产作为抵押物。周某甲与妻子粟桂英也作为债务人和东方舟及其妻子郝俊娥一并作为债务人向兴业银行申请贷款，签订授信合同后，在银行已经明示抵押的风险后，周某甲及其子女也与银行签订了抵押物的担保合同，其他人及东方舟的公司也与银行签订了担保合同。之后，东方舟向兴业银行提交了内容不实的贷款用途的资料，四人与银行签订了借款合同，银行在审批该笔贷款过程中对贷款风险进行了全面评估，在签订合同时就对资金的安全设定了多重保护。随后银行在被告人东方舟没有偿还借款后，所提起的民事诉讼的结果也证明其有权以抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款在债券范围内优先受偿，不存在该笔资金不能归还的情况，公诉机关现有证据无法证明案涉银行贷款已经发生特别重大损失或者存在有其他特别严重情节，特别是无法确认兴业银行为受害人，而且兴业银行本身没有提出刑事控告的情况下，按骗取贷款罪对被告人追究刑事责任欠缺合理性和必要性。因此，公诉机关指控东方舟犯骗取贷款罪不能成立，对公诉机关的该部分指控不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人东方舟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人东方舟退赔给被害人廖某损失人民币一百一十万元。 上诉人东方舟及其辩护人均提出，其主观上没有非法占有廖某财产的故意，不能归还系其无法预见的客观原因所致，所借款项皆用于生产经营，其离开桂林是为了赚钱还债，期间委托律师在桂林处理此事，其本人和委托的律师都与廖某保持着联系，亦归还部分欠款，其没有逃匿行为；客观上没有采取虚构事实、隐瞒真相的方法，其在借款时已明确告知廖某用于抵押的财产已经设定了其他抵押权；原判认定其向廖某借款时拖欠了大量外债的证据不足；原判认定其已归还的数额应为78万元而非原判认定的70万元。综上，原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，本案应属民间借贷纠纷，请求二审法院依法宣告其无罪。 二审查明的事实与原判一致。原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 针对上诉人东方舟及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案事实、证据，依照法律规定，本院综合评析如下： （一）上诉人东方舟是否具有非法占有目的和其同时拖欠大量外债的证据是否充分的问题 经查，相关证人证言和借条、法院生效判决等书证证实，上诉人东方舟向廖某借款时，其还盲目向其他单位和个人大量借款，数额约为2100万元，并只归还了极少部分，明显属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形，且其为躲避债务逃往外地，更换联系方式，使廖某以及东方舟的其他债权人均无法主动与东方舟联系，其委托律师与廖某联系主要是为暂时安抚廖某的情绪和拖延时间。上述事实足以认定东方舟在向廖某借款时拖欠大量外债，其具有非法占有故意。故东方舟及其辩护人所提其不具有非法占有故意和其同时拖欠大量外债的证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）上诉人东方舟是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗被害人廖某的问题 经查，被害人廖某的陈述及其所提供的长城花园Ｂ1-2-2号房产30278495房权证复印件证明，东方舟向廖某隐瞒了抵押物已经设定了其他抵押权的事实，致使廖某误以为东方舟具有足够的偿还能力，从而借款给东方舟。对此，东方舟在侦查阶段亦多次供认不讳，证据之间相互印证，足以认定东方舟采取了虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗廖某。故东方舟及其辩护人所提其向廖某借款时已如实告知了廖某抵押物已设立其他抵押权的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）上诉人东方舟已经还款给廖某的具体数额的问题 经查，虽然上诉人东方舟及其辩护人提供了一些银行凭证欲证明东方舟已归还的数额为78万余元，但这些凭证经廖某辨认和本院审查，有些看不清日期、收付款账户、收款人和付款人姓名等关键信息，无法确定是否属于东方舟对廖某的还款，有些则是发生在2012年3月10日之前，不可能是对本案涉案款项的归还。一审法院根据有明确证据证实和廖某的确认，结合有利于被告人的原则综合认定东方舟在案发前后共计归还70万元正确。故东方舟及其辩护人所提其已经归还的款项为78万元的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人东方舟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。东方舟及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 涂光照 审 判 员 刘劲阳 审 判 员 殷林静 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 王 涌 书 记 员 宋 端