内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终1049号上诉人（原审原告）：刘某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：刘某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）：杜某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：白某，内蒙古智武律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、杜某财产损害赔偿责任纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘某1，被上诉人刘某2，杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销内蒙古东胜区人民法院（2019）内0602民初2164号民事判决，改判支持一审诉讼请求或发回重新审理；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、对一审判决的日平均营业收入285元没有异议，但对一审判决确定的损失期间有异议，损失期间应为89天；2、一审判决对谁应承担租赁物维护的责任没有明确。刘某2辩称，不同意上诉人的上诉请求。同意发回重审。杜某辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。理由为1、本案是侵权责任纠纷，杜某在本案中不存在过错不应承担责任，杜某并未将房屋出租给上诉人；2、上诉人使用房屋有义务对房屋进行看管和修缮，在发生漏水后，其作为房屋的实际使用人应及时的防治损失的扩大对房屋漏水进行维修，但其采取不予管理的做法致使损失扩大，一审法院本着案结事了的原则酌情给予其七天的营业损失补偿对此杜某表示同意；3、根据上诉人一审提交的证据其无法有效的证实七天的具体营业损失是多少，故杜某同意一审法院酌定的数额。刘某1向一审法院起诉请求：1、依法判令杜某、刘某2因租赁房屋漏水拒绝维修给刘某1造成经济损失营业额50000元；2、诉讼费用由杜某、刘某2负担。一审法院认定事实：2017年8月29日，刘某2与杜某签订了《房屋租赁合同》，合同约定：杜某将自有的坐落在××区房屋出租给刘某2，租期共计12个月，从2017年9月1日至2018年8月31日止，第一年租金65000元，以后随行就市，遇特殊情况另商量。合同第六条房屋维护养护责任的约定：租赁期间，乙方（刘某2）不得随意损坏房屋设施。乙方有权使用房屋内的设备，并负责所有设备的维护及维修，如有损坏则照价赔偿，房屋租赁结束后一同交由甲方。合同签订后，刘某2将租金65000元给付杜某，杜某将涉案房屋交付刘某2。2018年4月16日，刘某1与案外人刘某3与刘某2签订了《彩票站转让协议》，该协议约定：甲方（刘某2）将位于××街自有经营的中国体育彩票整体设备及经营权转让给乙方经营，转让费用80000元，内含体彩终端机及押金18000元房屋租金。甲方（刘某2）负责2018年9月1日以前的房屋租赁费用和取暖费，9月1日以后的租房费和取暖费由乙方负责。签订协议后，刘某3将转让费80000元给付刘某2。合同中约定转让体育彩票站的门店编号为：1506066057，销售终端编号为：1506066057101。2018年4月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2018年5月31日、2018年6月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2018年7月31日、2018年8月1日至2018年8月31日，该彩票站出售的即开票销售金额分别为8400元、80700元、33300元、26400元、9300元。2018年4月1日至2018年4月30日、2018年5月1日至2018年5月31日、2018年6月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2018年7月31日、2018年8月1日至2018年8月31日，该彩票站出售的电脑票销售金额分别为64222.88元、63888.24元、56909.25元、32476.91元、104元。彩票站销售者的营业收入由两部分组成，即开票按照销售金额的9.5%返点，电脑票按照销售金额的7%返点。又查，2018年6月3日，涉案房屋地下污水管道开始渗水，刘某1将漏水的情况告知了刘某2。2018年8月31日承租期满后，刘某1与二杜某、刘某2未订立书面租赁合同。一审法院认为，关于刘某1的诉讼主体资格问题。刘某1提供其与刘某2签订的《彩票站转让协议》中乙方为刘某3、刘某1，甲方（刘某2）、乙方（刘某3、刘某1）均已签字捺印，刘某2辩称转让协议是与刘某3签订，不认可刘某1，但其持有的《彩票站转让协议》中均有刘某1的签字，杜某辩称刘某1不具有主体资格，杜某、刘某2针对其辩称理由未提交相反的证据予以反驳，对杜某、刘某2的辩称理由不予采信。刘某3明确不参与本案诉讼并放弃本案诉讼请求的主张。综上，刘某1是适格的诉讼主体。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条的规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并保持租赁物符合约定的用途。本案中，杜某作为涉案房屋的出租者，在租赁期间内应当保持房屋能够正常使用。而刘某2将涉案房屋在租赁期内转让给刘某1，亦应保持房屋符合正常的使用标准，故涉案房屋发生地下污水管道漏水给刘某1造成的损失，杜某、刘某2应当承担共同赔偿责任。关于具体的赔偿数额，2018年6月3日，涉案房屋发生渗水，并非大面积出现漏水，不直接导致房屋不能使用，刘某1称在6月20多号就知道杜某拒绝维修，而刘某2也仍未维修的情况下，涉案房屋作为经营场所，刘某1作为房屋的使用人，应当及时自行维修并可就维修的费用向杜某、刘某2主张。故刘某1的营业损失应当从6月3日开始计算至6月30日，再结合本案漏水情况，维修需要一定的时间，刘某1称漏水是杜某维修好的，杜某称9月3号开始维修，用了2至3天的时间，故本院酌情给刘某17天的维修期间。对于此后扩大的营业损失（从7月8日至8月31日）刘某1应自行承担。从法庭调取的刘某1彩票站的销售情况看，房屋漏水后，刘某1有营业行为也有营业收入，其主张的营业损失实质上是在此漏水期间营业收入和正常经营情况下的营业收入差额。此外，营业收入的多少并非单一因素决定，而是多个因素统一综合而决定的。刘某1未举证证明日平均营业收入的金额，本院酌情参照刘某1自签订合同当日即2018年4月16日至发生漏水时即2018年6月3日期间的日平均营业收入计算作为正常经营下的营业收入。从彩票站的销售金额可以看出，2018年4月份日平均营业收入为177元【（8400×9.5℅+64222.88×7℅）/30天】，2018年5月份日平均营业收入为392元【（80700×9.5℅+63888.27×7℅）/31天】，4月、5月的日平均营业收入为285元【（177+392）/2】。2018年6月份日平均营业收入为238元【（33300×9.5℅+56909.25×7℅）/30天】。2018年7月份日平均营业收入为154元【（26400×9.5℅+32476.91×7℅）/31天】。故刘某1的营业损失为2233元【（285-238）×28天+（285-154）×7天】。对于除营业损失外有无其他因漏水造成的损失，刘某1未举证证明，应承担举证不利的法律后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》合同法第六十条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘某2、杜某于本判决生效之日赔偿刘某1因漏水造成的损失2233元。二、驳回刘某1的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”。第二百二十一条规定：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期”。本案中杜某系其与刘某2的租赁合同中的出租人，刘某2系其与刘某1、刘某3关系中的出租人，因涉案房屋漏水致使刘某1使用房屋受限，杜某、刘某2作为出租人均负有维修涉案房屋的义务，其应当维修未维修造成损失应当承担赔偿责任。杜某主张其未将房屋出租给上诉人、其不存在过错，因本案系侵权纠纷，与杜某将房屋租与何人并无关系，其主张不能成立。刘某2主张其不是实际控制人亦不是房主不承担维修责任与法律规定相悖，本院不予支持。关于损失的期限问题，因涉案房屋在租赁期限内一直未维修，故损失的期间应确定为2018年6月3日至8月31日。杜某主张上诉人负有维修义务，上诉人对扩大损失应承担责任。经审查，根据合同法二百二十一条的规定，租赁物需要维修时出租人未履行维修义务，承租人可以自行维修并由出租人负担维修费用，该规定系对承租人自行维修的主张权利规定，并非要求承租人承担维修义务。杜某的主张不能成立，其主张扩大损失部分应由上诉人承担亦与侵权责任法的规定不符。一审认定扩大的营业损失由上诉人承担有误，本院予以调整，上诉人该项请求成立，本院予以支持。关于损失的计算标准问题，上诉人认可一审计算标准一审判决根据前期的实际平均收入作为参考符合实际，且上诉人亦认可该计算标准，本院不作调整。经计算，上诉人在8月份的实际收入为28.73元/天。据此上诉人的损失计算为13321.37元【（285元-238元）*28天+（285元-154元）*31天+（285元-28.73元）*31天】，根据计算上述期间为90天，上诉人仅主张89天，不违反法律规定，本院按照89天支持，即上诉人的损失为13173.35元（13321.37元/90天*89天）。综上所述，刘某1的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十条、二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初2164号民事判决；二、杜某、刘某2于本判决生效之日起十日内赔偿刘某1因漏水造成的经济损失营业额13173.35元；三、驳回刘某1的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由刘某1负担766元，杜某、刘某2负担284元；二审案件受理费1050元，由刘某1负担766元，杜某、刘某2负担284元负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 学 军审 判 员 王   刚审 判 员 苗 繁 盛二〇二〇年六月二十八日法官助理 乌**书 记 员 郭 云 超