四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0191民初772号 原告：成都熙然雯华科技有限公司，住所地成都高新区。 法定代表人：陈熙雯，职务不详。 被告：成都市乒乓球运动协会，住所地成都市金牛区。 法定代表人：代天云，负责人。 委托诉讼代理人：喻朝勇，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓，北京市竞天公诚（成都）律师事务所律师。 被告：成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心），住所地成都市金牛区。 法定代表人：陆世义，校长。 委托诉讼代理人：陆芮竺，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周正义，四川致高律师事务所律师。 原告成都熙然雯华科技有限公司（以下简称熙然雯华公司）与被告成都市乒乓球运动协会（以下简称成都市乒协）、被告成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心）（以下简称成都市乒校）广告合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。熙然雯华公司的法定代表人陈熙雯，成都市乒协的委托诉讼代理人喻朝勇、胡晓，成都市乒校的委托诉讼代理人周正义、任希、陆芮竺（成都市乒校在诉讼过程中撤回对任希的委托，并重新委托诉讼代理人陆芮竺）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熙然雯华公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令成都市乒协、成都市乒校退还广告费150000元；2．判令成都市乒协、成都市乒校按照合同约定承担违约赔偿责任，赔偿250000元；3．判令成都市乒协、成都市乒校自2018年9月14日起至返还广告费之日止，以上述400000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息。 熙然雯华公司主张的事实与理由：成都市乒协与成都市乒校的注册地为同一地点，由同一批管理人员交叉担任高级管理人员，两机构共同办公，一间财务室同时负责多个机构的财务工作。在成都市事业单位登记管理局的备案中，可以查到成都市乒校的业务范围包含管理和指导成都市乒协等内容。案涉广告合同的经办人为危建华，在成都市乒校担任副校长一职，2018年为代理校长。成都市乒协与危建华商议后，向熙然雯华公司提供了成都市乒校的财务账号作为收款账号。因此，成都市乒协与成都市乒校具有直接的连带关系及法律责任。2018年8月7日，熙然雯华公司与成都市乒协、成都市乒校签订了《2018女乒世界杯广告代理合同》。双方约定，比赛由CCTV5全程直播。熙然雯华公司投放了两组广告，投放项目为赛场LED通栏轮播广告和边线固定广告牌。其中，LED通栏轮播广告的投放标准为：LED通览轮播展示，蜀大侠品牌CCTV5直播展示不低于200次，每次不低于5秒；建华香油品牌CCTV5直播展示不低于100次，每次不低于5秒。熙然雯华公司于2018年9月14日向成都市乒协、成都市乒校指定的账户支付了广告订金150000元。但在合同执行期间，成都市乒协、成都市乒校未按约履行合同义务。主要表现在合同约定CCTV5全程直播，3天打了24场比赛，而CCTV5实际只直播了其中4场。熙然雯华公司招商的两组品牌分别在CCTV5直播出镜总次数不足合同约定的10%。成都市乒协、成都市乒校的严重违约行为导致合同目的根本不能实现，也导致熙然雯华公司被品牌方起诉。熙然雯华公司作为创业型小微企业，在维护市场建立口碑的起步阶段，因违约事件，导致过去一年官司缠身，在行业内口碑、名誉以及创始人人格，受到严重诋毁和损害，企业业务量和个人身心受到严重影响。为维护自身权益不受侵犯，特提起诉讼。 成都市乒协辩称，1．广告代理合同由于熙然雯华公司未盖章，成都市乒协未实际履行该合同，双方之间并未建立合同关系；2．成都市乒协与成都市乒校是两个独立的法律主体，根据合同相对性，熙然雯华公司与成都市乒校之间建立的法律关系不应溯及成都市乒协。 成都市乒校辩称，1．成都市乒校是广告合同的相对方，但未与熙然雯华公司签订广告代理合同，双方之间构成事实上的合同关系。因比赛时间紧迫，双方未就广告发布媒体、发布数量等予以确定，只是预估广告费250000元，预先支付订金150000元，采用先发布广告，赛事结束后再根据发布情况进行结算的方式执行合同；2．广告合同的最终价款应当按照赛事组委会和成都市乒校出具的招商方案报价进行计算，已经发布的广告价值总计1600000元，远远高于熙然雯华公司支付的价款；3．熙然雯华公司在广告发布过程中及广告发布结束后，多次对广告发布实际情况表示认可。广告投放期间，由于品牌方建华香油对广告投放存在疑问，曾协同熙然雯华公司前往赛事现场与组委会以及成都市乒校进行沟通和协商，最终接受和认可了广告发布现场实际情况。同时，熙然雯华公司在与建华香油的诉讼案件中，也明确表示广告投放不存在违约行为，其已用事实行为接受和认可了成都市乒校发布的广告实际情况；4．即使参照成都市乒协盖章的广告代理合同，成都市乒校的事实投放情况也超过合同约定标准。合同约定的投放内容为：LED通栏2个、内场侧面固定挡板2块、观众席挡板2块、横幅4根；而成都市乒校实际投放内容为：LED通栏2个、内场固定挡板3块、观众席挡板3块、横幅4根、一楼围挡2块，远超合同约定的投放数量。赛事期间，CCTV5总计直播了12场比赛，但由于时间久远，目前只能下载其中5场比赛视频。仅该5场比赛中，LED通栏对两组品牌的展示就达到了112次，实际展示数量远超300次；5．广告代理合同总价250000元，包含LED通栏2个、内场侧面固定挡板2块、观众席挡板2块、横幅4根。应按照LED通栏每个100000元、挡板每个50000元、横幅每条100000元的单价按比例折算，2个LED通栏的费用不足62500元。即使认为两组品牌展示仅有112次，少投放188次，熙然雯华公司也仅能少支付37900元。事实上，熙然雯华公司仅支付150000元，仍有62100元未付；6．熙然雯华公司进行广告代理业务未投入任何成本，其所主张的损失赔偿严重缺乏事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．各方均提交的《招商方案》，本院对其真实性予以认可，但证明目的不予采信。熙然雯华公司的证明目的在于成都市乒协与成都市乒校为“一套人马两块牌子”，二者虽同时作为《招商方案》中确定的协办单位，但不能以此证明二者构成混同。成都市乒协、成都市乒校的证明目的在于已经履行的广告义务应按照《招商方案》的报价进行确定，但本案现有证据不能证明熙然雯华公司与成都市乒校达成了以《招商方案》报价计算广告费用的合意，不属于广告合同的内容，以此计算广告费用没有事实依据；2．熙然雯华公司提交的成都市乒校登记信息、微信公众号介绍等，本院对其真实性予以认可，但业务范围存在指导以及住所地相同等情况，尚不足以证明成都市乒协与成都市乒校存在混同，对证明目的不予采信；3．熙然雯华公司提交的礼品采购记录以及与其他广告客户的微信聊天记录等，证明目的为损失情况，包括购买礼品、请客吃饭的费用以及2019年广告客户流失的间接损失。本院对真实性予以确认，但与本案没有关联性，相关费用不能作为案涉广告合同违约的损失予以认定；4．熙然雯华公司提交的《委托书》，拟证明其委托陈熙雯每场诉讼的委托费1万元，此系熙然雯华公司单方出具，且陈熙雯本人亦作为相关案件的当事人，本应参加诉讼。本院对其亲自参加诉讼的事实予以确认，对委托费用的金额不予采信；5．成都市乒校提交的《2018年女乒世界杯LED广告播出说明》《关于2018年女乒世界杯建华香油投放期间针对广告投放协商过程的说明》《证明》及另案裁判文书，成都市乒校的证明目的为熙然雯华公司以事实行为接受和认可了其广告发布现场实际情况。相关说明的出具人系广告合同义务的最终履行方，具有利害关系，仅凭书面说明无法证明案涉广告的实际播放情况，而熙然雯华公司在另案中的陈述系其作为被告一方在其他案件中的抗辩，不构成对本案事实的自认，故对该组证据的证明目的不予采信；6．成都市乒校提交的广告设计底稿，不能达到实际履行相关广告义务的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据—《2018女乒世界杯广告代理合同》、转款凭证、微信聊天记录、广告现场图片、5场比赛视频及7场比赛截图、四川成都建华食品有限公司相关案件诉讼文书、成都市乒协《登记证书》《成都市乒乓球运动协会章程》《2018年国际乒联女子世界杯赞助品牌归属方分配方案》等，本院认定事实如下： 成都市乒协为社会团体法人，业务主管单位成都市体育局，业务范围为“咨询、协调、交流、服务”。成都市乒校为事业单位法人，举办单位成都市体育局，业务范围为“管理指导我市乒乓球俱乐部和乒乓球协会，管理乒乓球经营活动和竞赛，培养后备人才，负责乒乓球场馆建设咨询、指导监督，组织实施运动员裁判员技术等级制度”。成都市乒协与成都市乒校的登记住所均为成都市金牛区星科北街**，二者均为2018年国际乒联女子乒乓球世界杯的协办单位。 2018年8月，熙然雯华公司与成都市乒协签订《2018女乒世界杯广告代理合同》，主要约定：1．广告发布内容：赛场LED通栏轮播广告，蜀大侠CCTV5直播展示不低于200次，每次不低于5秒，建华香油CCTV5直播展示不低于100次，每次不低于5秒，代理价格100000元/个（通栏），蜀大侠＋建华香油两个共150000元。边线固定挡板广告，尺寸1.5米×75厘米，代理价格50000元/块；2．赛事报道媒体：官方指定电视直播媒体为中央电视台（CCTV5）全程直播，官方指定配合央视直播媒体为四川电视台，官方合作新闻报道媒体为成都日报，官方网络电视直播媒体为国际乒联网络电视台（ITTV），官方网络视频直播媒体为待定，新闻报道媒体为中央电视台、中央人民广播电台、新华社等等；3．广告发布时间：2018年9月28日至2018年9月30日。广告发布地址和位置：四川省体育馆场内及场外，运动员入住酒店内；4．品牌客户增值赠送展示部分：主席台LO**展示（蜀大侠）、颁奖台主背影版LOGO展示、新闻发布会背景板LOGO展示、混合采访区背景板LOGO展示、一楼围挡两块、二楼横幅二条、馆外灯箱LOGO独立展示（蜀大侠）、门票（20张）；5．本次投放位置：LED通栏两个（蜀大侠、建华香油）、内场侧面固定挡板两块（蜀大侠）、观众席挡板两块（蜀大侠）、横幅四根（蜀大侠、建华香油），价格为250000元；6．合同签订后，熙然雯华公司投放前两周内支付150000元作为广告发布订金，待广告发布结束验收无误后，一周内支付尾款；7．因成都市乒协原因造成广告无法按期发布的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协在比赛时间内顺延履行。如延迟发布无法弥补和实现合同目的的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协退还已支付的广告款项，并给予同等合同金额赔偿。成都市乒协未能及时修复发生故障并影响广告发布效果的广告设施和画面内容，应按照发生故障的频次折合相应等价款项，向熙然雯华公司支付双倍违约金。 2018年9月14日，熙然雯华公司向成都市乒校付款150000元。 2018年9月28日至2018年9月30日女乒世界杯比赛期间，3天共计比赛28场，分为两个场地进行，其中一个场地两侧为案涉广告播出的LED广告屏，有18场比赛在该场地进行；另外10场比赛在另一场地进行，未设置LED广告屏。18场比赛中，成都市乒校主张有12场比赛在CCTV5直播，但仅提交了2场带有直播台标的视频、3场未带台标的视频，以及7场带有直播台标的比赛截图（包含5场提供视频的比赛）。该5场视频中，“丁宁—刘佳”比赛中播放“建华香油”广告镜头2次，其中“通栏”1次、“拼接组合”1次（时长明显不足5秒），播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”1次；“丁宁—石川佳纯”比赛中播放“建华香油”广告镜头4次，其中“通栏”2次、“拼接组合”2次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”3次（其中2次时长明显不足5秒）；“朱雨玲—郑怡静”比赛中播放“建华香油”广告镜头4次，其中“通栏”2次、“拼接组合”2次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”3次；“石川佳纯—郑怡静”比赛中播放“建华香油”广告镜头6次，其中“通栏”3次、“拼接组合”3次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”2次；“丁宁—朱雨玲”比赛中播放“建华香油”广告镜头3次，其中“通栏”2次、“拼接组合”1次，播放“蜀大侠”广告镜头“通栏”2次（其中1次时长明显不足5秒）。另外2场仅有截图的比赛，成都市乒校提供的截图上并未显示案涉广告镜头，经本院多次要求其提供显示相应广告镜头的视频或者截图，成都市乒校均未提供。本院在审理同期四川成都建华食品有限公司与熙然雯华公司、陈熙雯广告合同纠纷案件中，熙然雯华公司举证证明该2场比赛中播放了“建华香油”广告镜头。其中，“朱雨玲—埃克霍姆”比赛中播放“建华香油”广告镜头“拼接组合”2次，“杜凯琹—斯佐克斯”比赛中播放“建华香油”广告镜头“通栏”1次、“拼接组合”4次，因证据形式为截图，故广告镜头播放时长未知。上述共计“建华香油”广告镜头26次，“通栏”11次（其中1次时长未知）、“拼接组合”15次（其中1次时长明显不足5秒，6次时长未知），“蜀大侠”广告镜头“通栏”11次（其中3次时长明显不足5秒）。 除LED广告屏播放广告以外，广告现场履行了内场侧面固定挡板、观众席挡板、横幅、背景板、门票等广告义务。 另查明，案外人危建华时任成都市乒校副校长，主持工作。案外人代天云时任成都市乒协法定代表人和会长。 2018年8月7日，熙然雯华公司的法定代表人陈熙雯通过微信向危建华发送了名为“2018年女乒世界杯广告发布代理合同”的文件一份，并称当日十点半到其单位，危建华表示同意。2018年8月20日，陈熙雯向危建华报告客户进展情况，称“蜀大侠付款共分三次，目前在催蜀大侠的第二笔款项，尾款播出后付。建华香油的合同已经递交上去了，目前合同还没下来。这边保持跟进状态”。 2018年8月30日，陈熙雯与代天云、危建华三人在微信中建立群聊。2018年9月6日，陈熙雯在微信群请危建华发送账号；2018年9月10日，危建华将成都市乒校的银行账号信息发送至群内，并称“小陈，这是乒乓球学校的账号，请转这个”“你把蜀大侠的广告权益再给我说一下哈，我记不到了”；2018年9月21日，代天云在微信群中发送了几张寸照照片；2019年12月31日，陈熙雯在微信群中称“领导，年底了……个人生活都需要开支。麻烦领导这周能把垫付的律师费结了，这边确实太紧张了。当下这个官司，我尽全力去打，节约一分是一分。以后领导有需要我，用得着我的地方，一定全力以赴”。危建华回复“小陈好，我下午见到代校长了，请示了他哈。但是节前市乒协关长了，元旦节后处理哈”“关账了”。代天云回复“好”。 成都市乒协、成都市乒校均提交《2018年国际乒联女子世界杯赞助品牌归属方分配方案》，载明“建华香油”和“蜀大侠”两个赞助品牌归属成都市乒校。 还查明，因案涉广告纠纷，四川成都建华食品有限公司于2019年2月起诉熙然雯华公司和陈熙雯，要求退还广告费并赔偿损失。该案于2019年7月3日作出原审判决，经双方上诉后，由四川省成都市中级人民法院于2019年10月30日将案件发回重审。2020年6月5日，该案经重审后作出判决，判决熙然雯华公司、陈熙雯退还广告费84665元，并支付违约赔偿金。熙然雯华公司、陈熙雯在上述案件审理过程中未委托律师，由陈熙雯本人参加诉讼。此外，另一广告客户“蜀大侠”于2018年12月通过微信向熙然雯华公司索要CCTV5广告播放的视频证明。 本院认为，本案争议在于：1．广告合同的相对方是谁，成都市乒协与成都市乒校是否应当共同承担责任；2．确定广告合同义务和计算广告价款的依据到底是《2018女乒世界杯广告代理合同》还是《招商方案》；3．若按照广告代理合同确定广告义务，则合同约定的“通栏”广告如何理解；4．已经履行的广告播出次数如何确定？5．如果认定未依约履行合同，应当如何折算已经完成部分对应的价值；6．熙然雯华公司的损失如何计算，其主张的违约赔偿金和资金占用利息应否予以支持。分别认定如下： 一、承担责任的主体问题。 对于广告合同的相对方，成都市乒协认为其与熙然雯华公司签订的广告代理合同因熙然雯华公司未盖章而未实际履行，且根据赛事组委会的赞助品牌归属方案，“建华香油”和“蜀大侠”归属于成都市乒校，因此其不是广告合同的相对方；成都市乒校自认作为广告合同的相对方，但认为双方之间未签订合同，系建立事实上的广告合同关系；熙然雯华公司主张成都市乒协与成都市乒校为“一套人马两块牌子”，共同作为广告合同的相对方。 对此，成都市乒协与熙然雯华公司签订了广告代理合同，虽然熙然雯华公司未在合同上盖章，但成都市乒协将加盖公章的合同交予熙然雯华公司，对方可随时在合同上加盖己方印章。并且，熙然雯华公司已按照广告代理合同的约定支付订金，双方已实际履行合同义务，广告代理合同依法成立并生效，成都市乒协应认定为合同的相对方。虽然赛事组委会将案涉两个赞助品牌归属于成都市乒校，但赛事组委会或者成都市乒协、成都市乒校未将此内部分配告知熙然雯华公司，未取得熙然雯华公司的同意，其内部分配不对熙然雯华公司发生法律效力。成都市乒协的法定代表人、会长代天云与成都市乒校的副校长（主持工作）危建华，以及陈熙雯于2018年8月底建立微信群对广告代理事宜进行沟通，危建华于2018年9月10日在微信群内指示陈熙雯将广告订金支付至成都市乒校账户，代天云对此未提出异议。成都市乒协陈述其在2018年9月以前委托危建华将广告代理合同交给陈熙雯，那么，其在明知与熙然雯华公司签约的情况下，对危建华的指示收款未提出异议，应视为同意熙然雯华公司将广告订金支付至成都市乒校账户，成都市乒协关于合同未实际履行的抗辩意见，本院不予采信。对于成都市乒校，其自认为广告合同的相对方，自愿承担相应责任，应视为债的加入，与成都市乒协共同承担责任。 二、确定广告合同义务及价款的依据问题。 成都市乒校主张其与熙然雯华公司之间形成事实上的广告合同关系，由于时间紧迫，双方未明确约定广告发布媒体、发布数量等，而是采用先做广告事后再结算的方式确定价款。此明显与广告行业一般习惯与常情常理相悖，且成都市乒校所谓预估的广告费和订金亦恰好与广告代理合同的约定一致，难以自圆其说。至于其按照《招商方案》确定广告价款的主张，《招商方案》并非广告合同的组成部分，双方亦未就此形成合意，故不能以此报价作为确定或者折算广告价款的依据。成都市乒协为广告合同的相对方，确定广告合同义务和计算广告价款应当以《2018女乒世界杯广告代理合同》为准。 三、“通栏”广告如何理解的问题。 案涉广告在LED广告屏播出的方式有两种，一是整个LED广告屏仅显示一个品牌，广告内容占据全屏的播出方式；另一种是LED广告屏同时显示包括案涉赞助品牌在内的5个品牌，各个品牌分别占据广告屏一部分位置的拼接组合方式。其中，“蜀大侠”均是以第一种方式播出，“建华香油”的播出方式包括上述两种。熙然雯华公司主张合同约定的“通栏”轮播广告应以上述第一种方式播出，拼接组合方式播出的广告不符合合同约定；成都市乒协、成都市乒校主张LED“通栏”轮播包括上述两种方式，均符合合同约定。 一般认为，“通栏”广告是指以横贯页面的形式出现，广告形式尺寸较大，视觉冲击力强的一种广告形式。案涉广告合同虽未明确约定“通栏”的含义，但显然，以拼接组合方式显示的广告品牌仅占据广告画面的特定位置，不符合“通栏”广告横贯页面的基本特征。并且，以多个品牌拼接组合方式显示的广告画面与单一品牌全屏显示的广告画面在视觉冲击力、表现力度上存在差别，广告价值明显不同。成都市乒协在广告代理合同中对“蜀大侠”和“建华香油”均约定“赛场LED通栏轮播广告”，实际履行中，二者播出的广告方式却出现了差异。成都市乒协在签订合同时未明确告知相对方其所谓“通栏”广告包括以拼接组合的方式播出，故应按照通常理解认定“通栏”广告的含义，以拼接组合方式播出的广告存在瑕疵。 四、CCTV5直播展示次数如何确定的问题。 就该问题，成都市乒协在本案中否定其作为合同相对方，故未就合同义务的履行进行举证，经我院询问，其回复若认定其承担责任，以成都市乒校的举证为准。成都市乒校虽主张有12场比赛在CCTV5直播，但仅提交了7场比赛的相关视频和截图，应承担举证不能的不利后果。该7场比赛中，虽仅有2场比赛带有直播台标的视频，但均提供了带有CCTV5直播台标的网络截图。考虑一般情形下，电视频道直播赛事才会标注CCTV5直播台标，若仅是新闻报道则没有直播标志，具有一定合理性，符合一般播出习惯，亦与熙然雯华公司、陈熙雯在四川成都建华食品有限公司相关诉讼案件中的举证和陈述完全一致，故本院对此予以采信，认定7场比赛在CCTV5播出。 对该7场比赛中的广告次数，成都市乒校主张一条“通栏”画面中出现的多个品牌LOGO应当计算多次。对此，一条“通栏”中是仅有一个品牌LOGO，还是同时出现多个LOGO展示，是广告画面的构图问题，不是广告播出次数问题。若无特别约定，一条“通栏”画面中无论同时出现多少个品牌LOGO，均应视为一次广告播放，对成都市乒校该抗辩意见不予采纳。 但是，就如几场比赛在CCTV5播出这个问题一样，广告播出的镜头次数也属于事实问题，不应因其在不同的案件中，出现不同的认定。不同案件中，由于立场不同、举证能力不同，可能出现相关当事人对同一事实作出不同的陈述和举证，但法院最终进行事实认定，一定是在全面了解案件事实和经过的基础上。相较于诉讼技巧，诚信诉讼原则更应当倡导。熙然雯华公司在被诉的四川成都建华食品有限公司相关案件中，主张7场比赛在CCTV5直播，且举证证明的“建华香油”播出镜头达25次。相较成都市乒校在本案中的举证，成都市乒校举证的“建华香油”播出镜头在“丁宁—石川佳纯”的比赛中少1次，在“石川佳纯—郑怡静”的比赛中少2次，均是未计算回放镜头；熙然雯华公司在另案中举证的“朱雨玲—郑怡静”比赛中的播出镜头又比成都市乒校在本案中的举证少1次回放镜头；此外，还有前文所述2场仅有截图的比赛，熙然雯华公司在另案中举证证明该2场比赛中播放了“建华香油”广告镜头7次（证据形式为截图，故播放时长未知）。两个诉讼案件源于同一事件，且同期在我院进行诉讼，虽然熙然雯华公司基于立场不同坚持在两案中作相反陈述，但诉讼的本质不是比拼技巧，而是还原事实以维护合法权利。综合全案事实，本院认定7场比赛中播出“建华香油”广告镜头26次，“通栏”11次（其中1次时长未知）、“拼接组合”15次（其中1次时长明显不足5秒，6次时长未知），“蜀大侠”广告镜头“通栏”11次（其中3次时长明显不足5秒），合计37次。 五、广告合同如何折价计算的问题。 《2018女乒世界杯广告代理合同》约定的“广告发布内容”包括两项，一是赛场LED通栏轮播广告，二是边线固定挡板广告。其中，“通栏”代理价格为每个100000元，“蜀大侠＋建华香油两个共150000元”。边线固定挡板广告的代理价格为每块50000元。而在“本次投放位置”一条，约定投放位置包括LED通栏2个、内场侧面固定挡板2块、观众席挡板2块、横幅4根，并约定总价250000元。成都市乒协、成都市乒校主张其超额完成了内场侧面固定挡板、观众席挡板、横幅的广告义务，认为应按照《招商方案》的报价折算各项广告内容所占总价250000元的比例，据此认为2个LED通栏的费用不足62500元。对此，合同除约定上述内容以外，还约定了增值赠送展示服务，一楼围档和二楼横幅就属于明确约定的赠送服务，此与“本次投放位置”处所约定的观众席挡板、横幅是否重合，双方存在分歧。成都市乒协作为合同义务履行一方，不能明确区分和举证的情形下，应对其作出不利的解释。更重要的是，合同首页广告发布内容已经明确约定了两项广告义务及各自价款，即“蜀大侠”和“建华香油”2个LED通栏轮播广告价值150000元，边线固定挡板广告每块50000元。因此，LED通栏轮播广告的费用应确定为150000元。 成都市乒协未能完全履行合同约定，即“蜀大侠CCTV5直播展示不低于200次，每次不低于5秒，建华香油CCTV5直播展示不低于100次，每次不低于5秒”，并且部分广告以“拼接组合”的方式播出存在瑕疵，应认定成都市乒协违约，本院对已经履行部分的对应价值进行折价计算。 （一）CCTV5播出的广告镜头37次，其中18次无瑕疵“通栏”广告的价值为150000÷300×18=9000（元）；4次时长明显不足或时长未知的“通栏”广告存在瑕疵，广告效果有所折损，酌情按照70%折算价值为150000÷300×0.7×4=1400（元）；另外15次为“拼接组合”广告，由5个不同品牌共享LED广告屏，广告效果有所折损，酌情按照50%折算价值，又其中7次时长明显不足或时长未知再折算70%，故该部分价值为150000÷300×0.5×8=2000（元），150000÷300×0.5×0.7×7=1225（元）。上述合计13625元。 （二）成都市乒协已经履行边线固定挡板2块的广告义务，按照合同约定其价格为100000元。虽然其主张实际履行过程中，交付了边线固定挡板3块，但未提交证据证明存在双方合意变更合同的情形，或者熙然雯华公司认可相应广告价款增加至150000元的情况，故该部分广告内容的价值仍应按照合同的约定确定为100000元。 此外，成都市乒协、成都市乒校主张按照《招商方案》的报价确定观众席挡板、横幅等其他履行部分的价值。如前所述，按照《招商方案》的报价确定广告合同价值没有合同依据。并且，合同明确约定一楼围挡、横幅等为增值赠送展示，未约定价款，增值赠送服务依附于主合同义务的履行，其价值已然体现在主合同价款的确定当中，故不应另行折算价款。综上，成都市乒协、成都市乒校应退还熙然雯华公司的广告费用为150000-100000-13625=36375（元）。 六、熙然雯华公司主张的违约赔偿问题。 熙然雯华公司主张的赔偿包括两部分，一是按照合同约定赔偿250000元，二是支付资金占用利息。广告代理合同约定广告延迟发布无法弥补和实现合同目的的，熙然雯华公司有权要求成都市乒协退还已支付的广告款项，并给予同等合同金额赔偿。案涉广告为赛事直播广告，在比赛的特定期间播出，成都市乒协未按期履行全部广告义务，构成违约，应承担相应的违约责任。结合上下文义，此处同等合同金额应理解为未按期发布的广告合同义务范围内所对应的合同金额。比赛期间，CCTV5直播次数为37次，263次未按期发布，故对应的合同金额为150000÷300×263=131500元。 对于赔偿责任，成都市乒协、成都市乒校主张熙然雯华公司不存在实际损失，其不应承担赔偿责任。熙然雯华公司主张其损失为：通过广告代理合同本应赚取的合理利润、“建华香油”诉讼案件的相关费用、成都市乒协未兑现的口头承诺和潜在利益、为实现合同所付出的公关费和礼品费、“蜀大侠”的客户维系费用和客户流失损失、招商政策变化导致的2019年广告客户流失、客户圈的口碑下降等。对该争议，本院认为，因成都市乒协的违约行为，直接导致了熙然雯华公司对下游客户的违约。熙然雯华公司按照广告代理合同的权益对下游客户作出承诺，其在合同的履行过程中，对于违约行为的产生或损失的发生并不存在过错，因违约行为造成的损失客观存在。成都市乒协作为违约一方，未举证证明合同约定的损害赔偿计算方法所计算的金额过分高于违约行为造成的损失，且其播出的广告次数仅占合同约定的十分之一左右，属严重违约，具有明显过错。现因其违约行为已经导致熙然雯华公司与其广告客户之间发生争议和诉讼，熙然雯华公司面临现实的和潜在的赔偿责任，合同预期利益受到损害，因此造成的诉累和商誉下降亦客观存在。综合熙然雯华公司的损失情况、广告代理合同履行情况、双方过错程度以及合同预期利益等因素，本院认为按照合同约定计算的损失赔偿金额并未明显过高，成都市乒协应当按照合同约定支付赔偿金。另一方面，熙然雯华公司未举证证明存在上述赔偿金不能弥补的实际损失，故对其超出部分的赔偿金额不予支持。 对于熙然雯华公司主张的资金占用利息，成都市乒协、成都市乒校应当退还的广告费为36375元，该部分资金的占用利息作为熙然雯华公司损失情况的一部分，已经在上述本院综合考虑违约赔偿金额时予以评价，上述赔偿金能够弥补该部分损失，故不再另行计算资金占用利息损失。至于熙然雯华公司要求对违约赔偿金部分再行计算资金占用利息损失，于法无据，本院亦不予支持。 综上，成都市乒协、成都市乒校应退还熙然雯华公司广告费36375元，并承担违约赔偿金131500元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告成都市乒乓球运动协会、被告成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心）于本判决生效之日起十日内退还原告成都熙然雯华科技有限公司广告款36375元，并支付违约赔偿金131500元； 二、驳回原告成都熙然雯华科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3650元，由被告成都市乒乓球运动协会、被告成都市全国重点乒乓球运动学校（成都市乒乓球运动管理中心）负担2300元，由原告成都熙然雯华科技有限公司负担1350元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  罗莎 二〇二〇年六月八日 书记员  赵轩