江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初6821号原告:李平，男，1986年3月24日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：盛劲松、李文婷，江西弘道律师事务所律师。被告:胡冬生，男，1956年11月21日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。被告:新余市财华房地产开发有限公司，住所地：江西省新余市经济开发区创业路**。法定代表人：彭林财，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国华，江西至开律师事务所律师。原告李平与被告胡冬生、新余市财华房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李平及委托诉讼代理人盛劲松、李文婷，被告胡冬生，被告新余市财华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘国华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判决二被告连带支付原告工程款181070元、利息26937元，并以未付工程款为基数按年利率6%支付自2019年7月27日至付清全部款项之日止的利息；本案诉讼费、诉责险费用由两被告承担。事实及理由：被告胡冬生系滨江怡景6#楼的总承包方，被告新余市财华房地产开发有限公司系开发方及发包方，2014年上半年，被告胡冬生将滨江怡景6#楼防水工程以包工包料的方式分包给原告施工，口头约定计价方式参照该小区其他施工方，后原告进场施工。2017年3月24日，原告与被告胡冬生补签《建筑防水承包合同》，约定地下室车库采用三元乙丙材料，厨卫、阳台采用911聚氨酸材料，屋面采用三元乙丙材料，单价均为24元每平米，原告可通过抽签方式抵房，卖出房后，开发商款项到达后，被告胡冬生要在第一时间将相应的工程房款支付给原告，留工程款的5%作为质保金。被告胡冬生未按约提供工程房给原告，也未支付工程款，经原告核算，工程总价款约190600元，扣除5%质保金尚欠181070元。原告向二被告催讨未果，故诉至法院。被告胡冬生辩称，与开发商的结算没出，具体多少钱不能确定；原告做的人防、地、地下人防很多地方漏水发商已另外请人补漏，花的钱直接从我这里扣；开发商不给我钱，钱就给不了原告。被告新余市财华房地产开发有限公司辩称，与原告没有直接合同关系，不承担直接付款责任；承担也是在拖欠工程款范围内承担，我方以房抵款给承建商，承建商领到了80%-90%的工程款，最后价款还未出；涉案防水出现多处问题，开发商另请他人补漏，已经付了90万元，总共防水工程110多万元，6号楼防水付给他人6万元补漏，该款要算到被告胡冬生上。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：1、新余房管局网站打印信息，用以证明滨江怡景小区系被告新余市财华房地产开发有限公司开发，综合验收时间为2017年12月31日。2、建筑防水承包合同、图纸，用以证明2014年，胡冬生将总承包的滨江怡景6#楼防水工程分包给原告施工，双方于2017年3月24日补签建筑防水承包合同一份，约定不含税单价为24元每平米，按图据实结算。3、发票一份，用以证明本案支付诉责险费用500元。4、鉴定费发票，用以证明申请司法鉴定花费1.8万元。被告胡冬生为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据材料：1、证明一份，领条一份，用以证明被告新余市财华房地产开发有限公司请他人补漏所花费的金额，付爱华领取了8万元。2、照片一组，用以证明现场补漏情况。被告新余市财华房地产开发有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据材料：1、建设工程合同，用以证明6#楼发包给被告胡冬生，合同是两个人，6#楼是被告胡冬生与黄伟承包，约定了工程款是以房抵款，其中防水是被告胡冬生承担，实际施工人要对漏水承担连带责任。2、防水补漏施工合同，用以证明请了付爱华进行补漏施工，花费7万多元。3、付款凭证，用以证明支付给付爱华42万元（实际付给付爱华90多万元，应付给付爱华1118256元）。以上证据均经庭审质证，现本院围绕双方的质证意见，综合评判如下：对原告提交的1-4号证据，被告胡冬生、新余市财华房地产开发有限公司对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；对被告胡冬生提交的1、2号证据，原告提出异议，本院认为,证明、领条、照片均与本案缺乏关联性,故不予采信；对被告新余市财华房地产开发有限公司提交的1号证据，原告、被告胡冬生对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；对被告新余市财华房地产开发有限公司提交的2、3号证据，原告提出异议，本院认为,防水补漏施工合同与付款凭证与本案缺乏关联性,故不予采信。本院受案后，原告申请对新余市滨江怡景小区6#楼防水工程中原告的施工量和工程款进行鉴定，本院依法委托新余金山建筑工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论工程造价为179891.04元，被告胡冬生、新余市财华房地产开发有限公司对鉴定结论未提出异议，对此本院予以确认。根据上述证据，结合庭审，本院可确认如下事实：2014年上半年，被告胡冬生与原告达成口头协议，约定将其承包的滨江怡景6#楼防水工程以包工包料的方式分包给原告施工，并约定计价方式参照小区内其他施工方。被告新余市财华房地产开发有限公司系该楼房的开发商及发包方。原告进场施工后，2017年3月24日，原告与被告胡冬生补签了《建筑防水承包合同》，约定了承包范围、材料、双方责任等事项，协议还约定材料单价24元每平米，开发商款项到达后，被告胡冬生要在第一时间支付工程款，总工程结算后留5%作为质保金，保修期与开发商要求相同。原告施工完成后，被告胡冬生至今未支付工程款，故原告诉至法院。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案中原告与被告胡冬生对涉案防水项目达成了口头协议，原告进场施工后，又补签了建筑防水承包合同，因原告系个人，不具备建筑防水工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”故该口头协议和承包合同应属无效。但依据该解释第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案楼房已经完成验收，故原告要求被告胡冬生参照合同约定支付相应的工程价款于法有据，本院予以支持。经本院依法委托鉴定，该工程价款为179891.04元。对于二被告在庭审中辩称由于原告施工存在质量问题，开发商不得不请他人进行补漏，本院认为，二被告未申请对该工程进行质量鉴定，以确定受损的金额，且涉案证据并不足以证明原告的施工确实存在质量问题，而被告要求对质量问题另行起诉，系其对自身权利的自由处分，故本院不作处理。因被告胡冬生未能支付工程款，原告主张其自2017年7月27日起按年利率6%支付逾期利息，在法律规定范围内，本院予以支持。截至2019年7月27日，欠付工程款的利息为179891.04×95%×6%×2年=20508元，未付质保金的利息为179891.04×5%×6%×1年=540元，以上合计20508+540=21048元，被告胡冬生还应继续以本金179891.04元按年利率6%支付从2019年7月28日算至款项付清之日止的利息。对于本案另一被告新余市财华房地产开发有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“…实际施工人以发包人为被告主张权利的…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因被告胡冬生与被告新余市财华房地产开发有限公司对涉案项目至今尚未完成结算，且被告新余市财华房地产开发有限公司不能证明其已付清了涉案项目的全部工程款项，故被告新余市财华房地产开发有限公司应在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任。对于原告主张二被告承担本案诉讼保全保险费用，并非必要发生费用，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告胡冬生应于本判决生效之日起十日内支付原告李平工程款179891.04元，支付利息21048元（暂算至2019年7月27日），并继续以本金179891.04元按年利率6%支付从2019年7月28日算至款项付清之日止的利息；二、被告新余市财华房地产开发有限公司对上述款项在欠付被告胡冬生工程价款范围内对原告李平承担支付责任；三、驳回原告李平的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4420元，财产保全费1595元，司法鉴定费18000元，共计24015元，由原告李平承担9204元，被告胡冬生承担14811元，被告新余市财华房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内与被告胡冬生承担共同支付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  管东长人民陪审员  曹汉强人民陪审员  周青梅二〇二〇年六月二十三日书 记 员  曾振轩