西藏自治区高级人民法院民事裁定书（2020）藏民申88号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏昌都市贡觉县热克更庆寺（登记名称：台西寺），住西藏自治区贡觉县。负责人：嘎桑久美。委托诉讼代理人：李宏道，河南君盟律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘勇，男，1972年7月2日出生，汉族，四川省乐山市人，现住四川省乐山市。再审申请人西藏昌都市贡觉县热克更庆寺（以下简称热克更庆寺）因与被申请人刘勇劳务合同纠纷一案，不服贡觉县人民法院于（2019）藏0322民初3号民事判决和昌都市中级人民法院（2019）藏03民终50号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。热克更庆寺申请再审称，依法撤销昌都市中级人民法院（2019）藏03民终50号和贡觉县人民法院（2019）藏0322民初3号民事判决书。事实和理由：一、有新证据证明被申请人没有完全施工，足以推翻原判决申请人有新证据证明被申请人仅进行部分施工，未完成部分申请人自行委托他人施工，原判认定事实错误。二、原判证据不足导致认定事实错误。1.2016年5月17日《室内建筑水电安装工程劳务承包协议书》不是再审申请人签订；2.《喇荣水电工程结算清单》为被申请人单方提供，未经再审申请人确认，不能作为有效证据。三、原判决适用法律错误。本案所涉工程为水电安装工程，案由定为劳务合同纠纷是错误的，应为建筑工程施工合同纠纷。本案所涉工程面积2千多平方电力安装需要专业资质，被申请人既无电力安装资质，也无劳务资质，双方合同违反建筑法和电力法等法律强制性规定，应为无效合同。合同无效则违约金条款无效，原判判决再审申请人支付违约金错误。退一步，即使有违约金也应该不超过应付工程款百分之三十，原判30,000元按全额计算也是错误的。综上，原判决证据不足，适用法律错误，再审申请人新证据足以推翻原判决，原判决应予依法撤销，改判驳回被申请人刘勇的诉讼请求。针对再审申请人提出的申请再审理由，本院分析认定如下：一、关于是否有新证据证明被申请人仅进行部分施工，未完成部分再审申请人自行委托他人施工，足以推翻原判决的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的人民法院应当再审”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条的规定：再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：1.在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；2.在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；3.在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。本次申请再审阶段，再审申请人提供了一份陈红萍的书面证言，主要内容涉及《喇荣水电工程结算清单》系工程审核之用，工程安装质量多处不合格进行返工，安装工程并未按合同约定按成等内容。本院认为，该证人是《喇荣水电工程结算清单》签字人之一，原一二审都未出庭作证，也未出具证人证言，且该证人证言属于当事人可以自行调取的材料，因此第二、三个条件可以排除，不适用本案。关键在于第一个条件，当事人提交的“证人证言”属于庭审结束前已经存在，但是否属于因客观原因于庭审结束后才发现的。对此本院认为，客观原因是指当事人自己不能控制，不能克服的事由，一般包括两种情形，即不可抗力和除不可抗力之外的其他当事人自己不能控制、不能克服的事由。本案中，证人陈红萍在庭审前和诉讼过程中自始至终存在，当事人也完全可以自行向其调取证言或向法庭要求该证人出庭作证，当事人现在提交此次材料，也非属于不可抗力和不可抗力之外的其他当事人自己不能控制、不能克服的原由造成，同时在本次申请再审阶段也未提交任何证据证明该材料属于客观原因在庭审结束后才发现这一主张，因此再审申请人提交的“证人证言”不属于“新证据”，本院不予认定。因此，再审申请人提出的此项申请再审理由不成立，不予支持。二、关于原判是否存在证据不足导致认定事实错误的问题。经审查，双方于2016年5月17日签订《室内建筑水电安装工程劳务承包协议书》甲方为热克更庆寺，乙方为刘勇，落款处加盖有热克更庆寺建设工程部印章。同时合同载明：热克更庆寺将该工程建筑室内的水、电安装工程承包给原告刘勇，工程总面积2,350平方米，单价每平米45元；刘勇包工不包料，工程总工期为90天；热克更庆寺按每月支付总工程款的30%支付给刘勇，安装工程完工后被告热克更庆寺试电试水，做到水通、电通正常情况下热克更庆寺将把剩余的工程款一次性支付给刘勇。从合同双方签订主体及内容充分证实合同签订主体是热克更庆寺和刘勇。因此再审申请人提出的其未签订《室内建筑水电安装工程劳务承包协议书》有悖事实。另外《喇荣水电工程结算清单》有土登尼玛（顾建明）、德钦旺姆（陈红萍）的签字，他们均为被上诉人热克更庆寺的义工，虽无书面授权，但他们作为被上诉人热克更庆寺一方人员在结算清单上签字，可以从侧面证明水电工程结算事实的存在，在再审申请人无证据证明此证据系伪造等行为存在的情况下，原审法院采信此证据并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，其应承担举证不能的责任。原审对此认定并无不当，应予维持。因此，再审申请人提出的此项申请再审理由不成立，不予支持。三、关于原判是否存在决适用法律错误及被申请人有无资质的问题。经审查，从再审申请人与被申请人签订的《室内建筑水电安装工程劳务承包协议书》可以认定，被申请人一方提供的是劳务，建设工程施工合同和劳务合同最大的区别在于建设工程施工合同的标的是建设工程，而劳务合同的标的是劳务，即仅提供劳动力，同时建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、施工管理等独立完成工程，而劳务合同承包人仅提供劳务即劳动力。结合本案，从双方约定的“热克更庆寺将该工程建筑室内的水、电安装工程承包给原告刘勇，刘勇包工不包料…”可以认定，本案是一起典型的劳务合同，而非建设工程施工合同，且该合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。至于被申请人资质问题，再审申请人在一二审时未予主张，一二审判决对此问题也未涉及，在本次申请再审阶段，被申请人答辩的同时向本院提交了由中华人民共和国劳动和社会保障部签发的建筑电工职业资格证书，经国家职业资格证书官网查询，该证书合法有效。关于违约金认定问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本案中，双方协议中约定工程总面积2350平方米，单价每平米45元，违约金为50,000元，而再审申请人热克更庆寺对存在违约行为并未否认，由于被申请人对违约造成损失无法提供证据，且违约金约定相对过高，因此原审酌情调整确定违约金为30,000元并未超过应付工程款的30%，原审对此认定并无不当，应予维持。再审申请人提出的此项申请再审理由不成立，不予支持。综上所述，本院认为，热克更庆寺的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回西藏昌都市贡觉县热克更庆寺的再审申请。审  判  长   洛  桑审  判  员   熊 红 利审  判  员   米玛次仁二〇二〇年六月十二日书  记  员   强巴次仁