文书内容广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初6291号原告：仲斌维，男，汉族，1985年5月24日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：郭艳丽、林彦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：刘湖辉，男，汉族，1978年8月22日出生，住湖南省绥宁县。委托诉讼代理人：于定勇、郭介维，广东广信君达律师事务所律师。被告：胡行，男，汉族，1986年1月4日出生，住广东省东莞市莞城区。第三人：广州市白云区鼎辉展示用品厂，住所地广东省广州市白云区江高镇江石东路**（自主申报）。投资人：陆祝平。委托诉讼代理人：于定勇、郭介维，广东广信君达律师事务所律师。原告刘湖辉与被告仲斌维、被告胡行、第三人广州市白云区鼎辉展示用品厂（以下简称用品厂）合伙协议纠纷一案，本院于2019年2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仲斌维的委托诉讼代理人郭艳丽、林彦参加了三次庭审，仲斌维参加了第二、三次庭审，被告刘湖辉的原委托诉讼代理人龙景弘参加第一次庭审，被告刘湖辉及其委托诉讼代理人郭介维参加第二、三次庭审，被告胡行参加第二、三次庭审，第三人用品厂的委托诉讼代理人郭介维参加第二、三次庭审。本案现已审理终结。仲斌维的诉讼请求：一、判令解除仲斌维与刘湖辉签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》；二、结算至2019年8月26日的合伙盈余、应收账款、商品库存、材料库存并分配利润，由刘湖辉、胡行向仲斌维给付；三、刘湖辉、胡行返还仲斌维的个人机器设备（详见附件机械设备清单）；四、刘湖辉、胡行向仲斌维给付违约金300000元；五、本案诉讼费由刘湖辉、胡行负担。事实和理由：刘湖辉曾是用品厂的所有人，在白云区江××镇××村从事展示柜生产经营。由于经营发展需要，刘湖辉与仲斌维达成合作意向，双方于2016年9月6日，签订了《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称：《合作协议一》），约定双方一起合作经营展示柜生意，投资比例：仲斌维占45%、刘湖辉占55%。《合作协议一》中同时约定，如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资总额的10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。2018年胡行加入，原、被告三人于2018年10月24日签订了《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称：《合作协议二》），约定三方一起合作经营展示柜生意。三人投资比例分别为：仲斌维占35%，刘湖辉占45%，胡行占20%。《合作协议二》中同时约定，如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资总额的10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。仲斌维虽然是负责工厂出纳，但刘湖辉长期掌握着公司公账，对刘湖辉以用品厂进行的交易往来，具体交易的客户和金额均不知情，只是偶尔分配一些利润给仲斌维。仲斌维多次要求刘湖辉出示公账明细及交易往来情况，但刘湖辉从不愿意出具。另外，刘湖辉还与客户从事交易，称有些应收账款收不回来，做坏账处理，也不追回。仲斌维强烈反对这种做法。被告刘湖辉辩称：我方认为仲斌维并不具备解除协议权限，因为仲斌维违约在先；应收账款应当以已收回的账款作为结算依据，期限不应当到2019年8月26日，应当至2019年5月31日；库存应当以各方确认为准；清算的成本里面还应当减去应收账款的业务支出；我方确认仲斌维个人机器设备清单1-5项，其余不存在；主张违约金缺乏依据。被告胡行辩称：没有发表答辩意见。第三人用品厂述称：同意刘湖辉的意见。经审理查明：2016年9月6日，刘湖辉（甲方）与仲斌维（乙方）签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》(以下简称《合作协议一》)，合同总则部分约定：甲乙双方原各自多年经营的展示柜生产工厂，由于现有市场整体不景气，双方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经双方协商同意，现双方工厂从2016年10月1日起合并在一起经营，乙方自愿放弃原有工厂经营地，在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江××镇××村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方已投资所有装修及固定资产作为合并后双方无偿使用至合作终止，由于乙方也有一定的机器设备，合并后也一起放在现有工厂无偿使用（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。第一条出资方式：双方合并后共出资200万元，甲方出资110万元，占股55%，乙方出资90万元，占股45%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用甲方已出，包括厂房押金也是合并前甲方交的，合作到期后厂房及押金归甲方所有，合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙双方一起来共同承担；合并前甲乙双方的债权债务归各自所有及承担；双方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按出资比例分享共同投资经营的利润，分担共同经营的亏损；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有；在有足够的所需周转金、预备足够的生产资金（50万元）后，剩余利润一季度分配一次，当产生利润较大时，一月分配一次。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；工厂必需配备专业财务会计一名、收货人或发货人一名，账目做到日清月结，月底财务报表一份，做到账目清楚明白。第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资额10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。第七条双方协商同意合作期限5年。《合作协议一》履行至2018年10月24日，胡行加入合作，刘湖辉（甲方）、仲斌维（乙方）、胡行（丙方）签订《广州市白云区鼎辉展示用品厂股份合并合作协议》（以下简称《合作协议二》），合同总则部分约定：甲乙丙三方为了有更好的发展前途，本着自愿合作、平等友好、共同投资、共同受益、风险共担、利益共享的原则，经三方协商同意，现工厂从2018年10月1日起在甲方现租有厂房所在地广州市白云区江××镇××村一起经营。由于厂房是甲方合并前已租用，甲方已投资所有装修及固定资产作为合并后三方无偿使用至合作终止（具体设备数量合并后附清单）。合作终止后各自机器设备归各自所有，但在合作期间一起来共同维护所有的机器设备及厂房维修等。第一条出资方式：合并后共出资100万元，甲方出资45万元，占股45%，乙方出资35万元，占股35%，丙方出资20万元，占股20%；由于厂房是甲方合并前已租用，所以甲方厂房全部装修工程已做好（包括油漆房装修、办公室、工厂电路、宿舍等），所有费用甲方已出，厂房押金合并前甲方已交，合作后由工厂共同承担，合并后工厂所需场地租赁费、所有维护费用及工厂风险由甲乙丙三方一起来共同承担；合并前甲乙丙三方的债权债务归各自所有及承担；三方一致同意，各方投入的物权无论协议期间或协议期满，仍然由各方所有，但物权的行使需不违反本协议的约定。第二条利润分享和亏损分担。投资人按出资比例分享共同投资经营的利润，分担共同经营的亏损；在工厂运营所需周转资金和生产资金超过出资总额后，所需资金由甲方和乙方垫付；投资人的出资形成的权益及其孳生物为投资人的共有财产，由共同投资人按出资比例共有；在有足够的所需周转金、预备足够的生产资金（50万元）后，剩余利润一季度分配一次，当产生利润较大时，一月分配一次。第三条事务执行。甲方任首任董事总经理全权负责工厂经营及日常事务；乙方负责工厂出纳及日常事务；丙方负责工厂业务拓展，业务管理及日常事务；工厂必需配备专业财务会计一名、收货人或发货人一名，账目做到日清月结，月底财务报表一份，做到账目清楚明白。第四条投资人向投资人以外的人转让其在投资中的全部或部分出资额时，须经另一投资人同意，在同等条件下，另一投资人有优先受让的权利。第五条其他权利和义务。本厂成立后，任一投资人不得擅自抽回出资额。第六条违约责任。如任何一方不履行本协议，违约一方应当向对方支付出资额10%惩罚性违约金，并应赔偿对方的经济损失。第七条双方协商同意合作期限3年。经法庭调查，结合各方提供的证据，查明以下事实：一、截止至2019年5月31日，仲斌维与刘湖辉两人合伙的财产情况如下：现金为1466963.14元，应付账款162634.5元，应收账款637818.5元。对于应收账款637818.5元，仲斌维、刘湖辉最后确认未收回137172元，已收回500646.5元。特别说明一点，因为易胜既欠两人合伙期间的货款也欠三人合伙期间的货款，三人同意易胜归还的部分货款先作为还两人合伙期间的货款，剩余部分作为还三人合伙期间的货款，这样易胜尚欠三人合伙期间的货款为205183.2元。对于截止至2019年5月31日两人合伙期间的库存。仲斌维依据2019年5月的会计数据主张471861元，刘湖辉对此予以否认，认为会计数据对库存记录不准确，每月没有进行盘点，刘湖辉主张库存为299663元。对于库存销售问题。仲斌维认为已经全部销售，刘湖辉对此予以否认，双方均未提交证据予以证实，仲斌维主张因刘湖辉拒不提供2019年6-9月的账本，应当作出对其不利的认定，主张库存已销售完毕。仲斌维在庭审中陈述，胡行加入时库存是1086079.8元，截止至2019年5月库存是471861元。二、截止至2019年5月31日，仲斌维与刘湖辉、胡行三人合伙的财产情况如下：现金为-832342.12元。对于应付账款，仲斌维主张497780.58元，有账本记录。刘湖辉、胡行对此予以否认，认为少计算了89779.5元，欠易胜的油漆款是106277元，账本记载是16497.5元，因此，误差为89779.5元。仲斌维提供的供应商2019年度供货数据累计显示易胜（积优油漆）2019年1月-5月货款为16497.5元。刘湖辉提供积优货款汇总表、还款计划、投诉书，用以证明实际欠易胜（积优油漆）货款为106277元，仲斌维对此不予确认。关于应收账款问题。三方确认应收账款2327648.17元，已收回2086308.17元，未收回241340元。关于库存问题。仲斌维主张795344.5元，依据是2019年5月账本。刘湖辉、胡行对此不予确认，认为实际库存是236272元，但未提供证据予以证实。关于材料库存。仲斌维主张184417.32元，刘湖辉、胡行对此不予确认，认为无法核实。关于合伙期间环保费支出及购置环保设备问题。仲斌维主张应付总金额418000元，已付293000元，未付125000元。刘湖辉、胡行认为仅涉及两套环保设备的分割问题，价值235000元，而且还包括工程款项，其余部分是支出的费用。关于合伙期间添加的设备分割问题。三方达成一致意见：由刘湖辉、胡行给付仲斌维8200元，机器设备归刘湖辉、胡行所有。三、刘湖辉、胡行为证明仲斌维提供的账本载明的库存不准确提供了库存明细。其中“比华利保罗”的货款39500元在2019年1月应收账款汇总表载明已收款，但在2019年5月库存明细仍然记载该库存；等等。关于每月的库存数量，各方均未提供三方签名确认经过盘点的库存数据。四、三方均同意对于未收款项393292.2元，在本案不予处理，待实际收款时另行结算。五、刘湖辉、胡行庭后提供关于2019年4、5月份的工资支出的相应证据，包括汇总表、工资袋，主张支出工资共369744元。因为不属于新证据，刘湖辉、胡行无正当理由逾期举证，仲斌维不同意质证，对该部分的事实本院不予审查，各方可在未收回款项中一并结算。六、关于给客户返点的问题。刘湖辉、胡行主张三人合伙期间为243437元，两人合伙期间为45867元，仲斌维确认存在返点，但认为一般在3%-8%，通常是5%，而且刘湖辉、胡行未提供支付凭证，对刘湖辉、胡行主张的数额不予确认。七、关于仲斌维持有合伙资金的问题。仲斌维主张持有809973.36元，另给付采购14000元。刘湖辉、胡行主张该14000元应视为仲斌维个人持有，因为仲斌维未提供证据证明给付采购的14000元用于合伙事务。八、合伙期间的其他事实。三人合伙期间，销售两人合伙期间的库存143393.6元并已收款，因此，两人合伙期间与三人合伙期间的应收账款、已收账款应作相应调整。仲斌维主张根据刘湖辉提供的对外公账，存在瞒报收入共1035700元，时间自2016年11月14日至2018年2月5日；虚构支出269664元，时间自2016年10月19日至2018年7月21日；虚构缴税支出合计83458元；上述款项要求作为合伙财产予以分割。刘湖辉、胡行对此不予确认，认为上述公账记载的收入及支出是与案外人之间的款项往来，与合伙事务无关。税款的支出是三方均清楚的，由刘湖辉先垫付，后从合伙财产支付给刘湖辉。关于仲斌维主张2019年1月起的工资，每月7000元，庭审中仲斌维确认已领取2019年1月工资7000元，刘湖辉、胡行对此予以确认，对于2019年2月之后的工资认为仲斌维没有正常上班，不应该领取工资。关于仲斌维主张多支出中纤板费用问题。仲斌维认为公账记录中纤板支出为1953107元，而实际支付是1442219元。刘湖辉、胡行认为公账记录多支出部分是代客户支出，并未作为合伙支出。关于仲斌维主张返还个人机器设备问题。原告主张个人机器设备有19台（详见附件机器设备清单），未提供相应证据。刘湖辉、胡行仅确认清单中1-5项，其余不予确认。另查，2019年1月21日，刘湖辉委托广东安国律师事务所向仲斌维发出律师函，内容如下：“……签订协议一后，阁下长期以来一直利用负责工厂出纳、掌管合伙经营资金的便利，将收取合伙经营的客户货款转入自己私人账户挪作他用。并放任非工厂员工的直系家属对工厂的生产经营指手画脚、横如干涉，造成员工怨声载道等不良影响。签订协议二替代协议一后，委托人与阁下二人之间的合伙己终止，理应将合伙期内的利润进行分配。新的三人合伙经营如需增加周转资余，再由委托人与阁下依据协议二的约定垫付即可。但委托人多次请求阁下分配之前的利润及依据协议二退还委托人租赁厂房的十万元押金，阁下均一再拒绝！阁下长期挪用资金的行为已涉嫌挪用资金罪，占用合伙资金拒不结算的行为更是不适合掌管合伙资金的收付。基于以上事实与法律规定，现本所经授权郑重告知阁下，限阁下于接函之日起三日内：一、将与委托人合伙期间的账目与委托人进行结算、分配利润；二、退还委托人租赁厂房的十万元押金；三、交接财务账簿，不得再掌管工厂出纳；四、依据协议约定向委托人支付违约金20万元（出资总额的10%），并赔偿损失。……”。再查明，第三人用品厂成立于2009年8月14日，属个人独资企业，原投资人为刘湖辉，2017年4月26日变更为陆祝平。2019年6月21日，胡行、刘湖辉、陆祝平作出《关于仲斌维的除名决议》，将仲斌维在合伙中除名，并向仲斌维发出《除名通知》，仲斌维不服，向本院提起诉讼，请求确认《关于仲斌维的除名决议》、《除名通知》无效，案号：（2019）粤0111民初27140号。本院认为，本案争议焦点如下：一、本案法律关系的性质。根据仲斌维、刘湖辉以及仲斌维、刘湖辉、胡行签订的协议内容看，本案属于个人合伙，先是仲斌维、刘湖辉合伙，后胡行加入变成三人合伙，合伙期间均以用品厂为平台进行合伙经营，用品厂并非合同主体。胡行加入时，仲斌维、刘湖辉并未对两人合伙期间的财产进行结算。二、关于仲斌维退伙的时间问题。2019年1月21日，刘湖辉委托广东安国律师事务所向仲斌维发出律师函，要求仲斌维办理结算并赔偿损失。2019年6月21日，胡行、刘湖辉、陆祝平作出《关于仲斌维的除名决议》，将仲斌维在合伙中除名，并向仲斌维发出《除名通知》。结合上述事实，可以认定仲斌维在2019年1月之后没有实际参与合伙事务，考虑《关于仲斌维的除名决议》于2019年6月21日作出，综合各方面事实，本院认定仲斌维退伙的时间为2019年5月31日，并以此作为退伙结算的时间。三、关于库存问题。两人合伙期间的库存，仲斌维主张471861元，刘湖辉主张299663元。三人合伙期间的库存，仲斌维主张795344.5元，刘湖辉、胡行主张236272元。仲斌维的依据是合伙期间的账本，刘湖辉、胡行则主张账本对库存记录不准确，库存没有经过盘点，并提供记录有误的依据，如“比华利保罗”的货款39500元在2019年1月应收账款汇总表载明已收款，但在2019年5月库存明细仍然记载该库存。合伙期间，各方对库存记录不规范导致纠纷存在，各方均有过错，综合双方的证据，本院酌情确定两人合伙期间库存为385762元，三人合伙期间的库存为515808.25元。对于库存的销售问题。因刘湖辉、胡行掌握有2019年6-9月的财务账册而拒不提供，本院作出对其不利的判定，认定上述库存变现率为80%，即分别是308609.6元（385762元×80%）和412646.6元（515808.25元×80%）。四、关于仲斌维主张对外公帐存在瞒报收入、虚构支出、虚构缴税支出以及多支出纤维板费用问题。因用品厂在各方合伙前由刘湖辉独自经营，仲斌维在合伙期间也从未提出异议，且三方在合伙期间分配利润均以仲斌维向本院提交的财务账册为依据，现仲斌维对此提出异议，本院不予采纳。五、关于仲斌维主张2019年2月后的工资问题。根据律师函发出的时间，仲斌维至2019年2月已没有正常上班，对其主张2019年2月之后的工资，本院不予支持。六、关于仲斌维与刘湖辉合伙期间结算问题。现金1466963.14元，应付账款162634.5元，应收账款781212.1元（637818.5元+143393.6元），已收账款644040.1元（500646.5元+143393.6元），库存308609.6元，未收账款另行处理，仲斌维按协议占45%，经核算，仲斌维应分得款项为（1466963.14元+644040.1元+308609.6元－162634.5元）×45%，即1015640.25元。对于刘湖辉提出两人合伙期间的返点问题，因两人合伙关系早于2018年10月24日结束，刘湖辉对此一直未提出异议，对刘湖辉主张应扣除返点45867元，本院不予采纳。七、关于仲斌维与刘湖辉、胡行合伙期间结算问题。对于应付账款，仲斌维主张497780.58元，刘湖辉、胡行则认为存在错误，并提供相应证据予以证实，本院对此予以采纳，修正应付账款为587560.08元（497780.58元+89779.5元）。对于仲斌维主张材料库存184417.32元，刘湖辉、胡行未提供相反证据，本院对此予以确认。关于环保机器设备分割问题，考虑刘湖辉、胡行仍在经营，不宜实物分割，综合考虑机器设备价值，使用年限，酌情确定由刘湖辉、胡行给付仲斌维80000元，环保设备归刘湖辉、胡行所有。合伙期间添加的设备，三方确认由刘湖辉、胡行给付仲斌维8200元，设备归仲斌维所有。应收账款为2184254.57元（2327648.17元－143393.6元），已收账款为1942914.57元（2086308.17元－143393.6元），对于刘湖辉、胡行提出返点问题，由于双方均未提供证据，仲斌维也确认存在返点的事实，本院酌情确定按8%计算，即为155433.17元（1942914.57×8%）。经核算，（-832342.12元+1942914.57元+184417.32元+412646.6元－587560.08元－155433.17元）×35%，即337625.09元。加上环保设备款80000元以及设备款8200元，刘湖辉、胡行应给付仲斌维共425825.09元。八、仲斌维应分得合伙盈余数额的问题。因仲斌维持有的现金无法区分属于两人合伙还是三人合伙期间的财产，胡行也表示对支付问题无需作区分，考虑刘湖辉、胡行两人仍在合伙经营，因此，需给付仲斌维的款项由刘湖辉、胡行共同给付。对于仲斌维已经支付给采购的14000元，各方对此均未提供证据证明14000元是否已经用于合伙事务，本院从常理推断，认定用于合伙事务，因此，仲斌维持有现金为809973.36元。经核算，刘湖辉、胡行应给付仲斌维631491.98元（1015640.25元+425825.09元－809973.36元）。九、关于仲斌维诉请解除协议的问题。因仲斌维已事实上退伙，协议已实际解除，仲斌维请求解除协议，不符合法律规定，本院不予支持。对于仲斌维主张返还个人设备问题。刘湖辉、胡行确认折弯机一台（型号GPL-D13）、剪板机一台（型号GPL-D14、63吨冲床一台（型号J21双柱开式压力机）、40吨冲床一台（型号J21开式双柱压力机）、25吨冲床一台（型号J23开式双柱压力机）属仲斌维个人所有，本院予以确认，对其他设备仲斌维未能提供证据证实属个人所有，本院不予支持。上述设备刘湖辉、胡行应返还给仲斌维，若不能返还，应支付对价23000元。三人合伙产生矛盾导致纠纷，各方均有过错，仲斌维请求支付违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告刘湖辉、胡行给付原告仲斌维631491.98元；二、自本判决生效之日起十日内，被告刘湖辉、胡行返还原告仲斌维折弯机一台（型号GPL-D13）、剪板机一台（型号GPL-D14、63吨冲床一台（型号J21双柱开式压力机）、40吨冲床一台（型号J21开式双柱压力机）、25吨冲床一台（型号J23开式双柱压力机）；若不能返还，则折价给付23000元；三、驳回仲斌维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由仲斌维负担1740元，刘湖辉、胡行负担1160元（该费用仲斌维已预交，刘湖辉、胡行负担部分在履行判决时直接支付给仲斌维）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张里活人民陪审员  胡美兰人民陪审员  钟丽洲二〇二〇年六月二十九日书 记 员  许玉玲附件：            机器设备清单                  序号              名称              型号              规格              价格                  1              折弯机              GPL-D13              2.5M*600KM              5000元                  2              剪板机              GPL-D14              2.5M*3MM              5000元                  3              冲床              J21双柱开式压力机              63吨              20000元                  4              冲床              J21开式双柱压力机              40吨              10000元                  5              冲床              J21开式双柱压力机              25吨              6000元                  6              铣钻床              MODEL              31.5MM              2000元                  7              钻攻两用机              ZS5116A              16MM              1000元                  8              氩弧焊机              NBC-270                            2000元                  9              抛光机                                          1000元                  10              攻牙机                                          1000元                  11              弯管机                                          2000元                  12              精密剪板机              MJ6128B                            10000元                  13              带锯机              MJ345                            4000元                  14              压刨木线机              MB120                            1000元                  15              单面压刨机              MB104G                            1000元                  16              木工平刨机              MB503                            1000元                  17              三相异步电动机              Y100L-2                            500元                  18              立式单轴木工铣床              MX5117B型                            1000元                  19              立式单轴木工镂铣床              MXS5115A型                            3000元