广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2043号上诉人（原审被告）：珠海经济特区鸿海旅游有限公司，住所地珠海市******。法定代表人：周财源，董事兼总经理。委托诉讼代理人：林东红，女，该公司股东。委托诉讼代理人：杨建绍，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈永中，男，1970年1月9日出生，现住珠海市金湾区******，公民身份号码：430************。委托诉讼代理人：陈晓菲，北京市君泽君（珠海）律师事务所律师，受珠海市法律援助处指派。上诉人珠海经济特区鸿海旅游有限公司（以下简称鸿海公司）因与被上诉人陈永中劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿海公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0404民初3924号民事判决书；2.依法解除劳动合同；3.本案诉讼费用由陈永中承担。事实和理由：一、一审法院作出的判决严重事实认定错误，适用法律错误，证据不足，应当依法予以撤销。一审法院认为，“该《工岗位责任书》对劳动关系最实质内容即主体、工作岗位、工作内容、工资、工作时间等作出了明确约定，具备劳动合同的实质性内容，虽然劳动合同期限不完备，但已经具备劳动合同属性，应认定为双方已签订书面劳动合同。”这是一审法院法官故意遗漏《工岗位责任书》第一条的第3、4、5点约定，以及第二条第2点的约定。第一条第3点约定，“夜班值班保安应严格园区，海边以及各个区域进行巡视，严禁客人下水游泳，做到巡逻无死角，严防各类险情发生，如发生任何意外事故，当值人员与公司共同担负主要责任。”第4点约定，“所有正常工作时间在景区工作时间按正常工作计算。工作时间不能迟到、早退、脱岗，不能和客人发生矛盾冲突，如有违反按情节严重予以警告，罚款或解雇。”第5点约定，“工作时间必须穿统一工作服，服从工作安排，认真履行自己的工作岗位职责。工作期间内不服从安排的，根据情节严重性扣50元—100元/次，造成严重后果者予以开除。”第二条第2点约定“员工提出离职，须提前15天以书面的形式提出申请，经公司研究后，再做批复。如果不按公司规定离职者，公司有权扣罚离职时的当月工资和全部奖金。若触犯法律的将移交司法机关处理。”因此，一审法院在判决书中认定，“本院确认双方存在合法有效的劳动关系，在这种情况下，被告理应遵守劳动合同法的规定，履行相应职责。”但是对陈永中未按照《工岗位责任书》履行相应职责却不予以追究，而双方的合同权利义务是对等的。在本案中，鸿海公司提供了大量的证据，证明该保安没有认真履行自己的工作岗位职责，工作期间经常有打盹、睡觉、脱岗等严重违反公司纪律和岗位职责要求，这些有拍照记录可以证实。按照公司相关规定，不认真履行岗位职责视情节扣50元—100元/次。鸿海公司与陈永中解除劳动合同是合法有据的，发放工资也是按照公司规定，并不存在陈永中所说的随意克扣工资等情况。由于该员工屡次违反《工岗位责任书》的工作要求，而且该员工没有按照公司规定程序办理离职手续，公司有权扣罚离职时的当月工资和全部奖金，若触犯法律的将移交司法机关处理。最为关键的是，2019年8月9日珠海市金湾区三灶镇人民政府发出《公告》，要求拆除鸿海公司的“银沙滩生态园”，鸿海公司无法正常营业。2019年9月3日晚上，鸿海公司通过微信告诉陈永中，“今天晚上正常上班，明天安排。”次日双方解除劳动合同并结算了工资。上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关书证为凭，证据确实，足以认定。由此可见，是员工主动提出解除劳动关系，并非用人单位提出解除劳动合同。在本案中，由于该员工没有按照《工岗位责任书》认真履行自己的工作职责，按照责任书第一条约定，公司有权对员工予以警告、罚款或解雇。综上所述，本案是基于该员工没有认真履行相应的工作职责的情况下，在该员工通过微信提出离职时，用人单位就工资、加班费、提成，与员工达成了协议，并且得到员工的认可，双方对这三样的计算没有任何异议。二、一审法院证据采信规则错误，以陈永中单方收集的证据作为认定案件事实的依据，属于严重失实。一审法院认定“对于门票收入提成问题。对于员工主张用人单位并未全部支付提成收入，用人单位抗辩称已支付，但未提交证据予以证实支付情况，本院不予采纳。用人单位理应承担不能举证的不利后果，员工所计算提成费用标准系其每日记录生成，具备客观真实性，本院予以采信。故用人单位未支付收入提成费用为4812.47元。”事实上，陈永中只提供了其手写的7、8月份的卖票提存记录，载明7月售票22668元，8月售票32615元，而公司并没有收到这么多门票收入款项。门票收入交纳给公司的举证责任，应该由员工李国平提交证据证明，证明其将这些门票收入转给了公司。该事实证明该员工存在着严重的贪污公司门票收入的行为。因为按照保安李国平交给单位门票收入，公司计给163元的提成，双方对门票收入的提成没有任何异议。但是现在陈永中称7、8月份门票合计收入55283元。因此公司是有权向陈永中追缴门票收入，并且追究其刑事责任。一审法院犯了举证倒置责任的错误。针对鸿海公司的上诉，陈永中答辩称：一、关于劳动合同的解除。1.劳动合同系鸿海公司因园区被强拆之后无法安排陈永中正常工作而提出解除的。鸿海公司在仲裁阶段（见陈永中一审提交证据第3页仲裁庭审笔录）及一审阶段（见一审判决书第9页）的答辩意见均否认陈永中自动解除劳动合同，强调是因园区被强拆无法继续履行原劳动合同而解除劳动合同。一审判决书据此认定为双方协商解除劳动合同，并无不妥。此外，鸿海公司称系陈永中自动解除劳动合同的同时，又称其“提供大量证据”足以证明其有权解除劳动合同，前后矛盾，逻辑混乱。而陈永中在鸿海公司工作人员胡康（仲裁阶段及一审阶段的特别授权代理人）2019年9月3日发送微信称“今天晚上正常上班，明天安排”后回复“好的”，除此之外并无任何回复，足以见陈永中并无主动解除劳动合同之意。2.鸿海公司称其解除劳动合同合法有据，却从未承担基本的举证责任以及依法书面通知陈永中，亦属违法。鸿海公司称陈永中存在诸多违反工作岗位职责的行为，但在仲裁阶段及一审阶段均未提供任何证据证明，对此理应承担举证不能的后果。退一万步言，即便陈永中确存在违反工作岗位职责的行为，是否足以解除劳动合同，是否违反公司规章制度，规章制度是否经过民主程序制定，是否送达陈永中，是否已事先书面通知过工会等，鸿海公司均未予以举证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，鸿海公司所提的解除也应属违法解除。二、关于陈永中的提成收入。1.陈永中7月-8月的售票收入数额已多次查明确认无误。陈永中一审提交证据5-6系其2019年7月-8月期间每日售票收入记录，仲裁阶段及一审阶段第一次开庭，均经鸿海公司的特别授权代理人胡康予以确认（见陈永中一审提交证据第7页及一审阶段第一次开庭笔录）。此外，鸿海公司的特别授权代理人胡康同时系陈永中在职时的上级领导，在微信中计算2019年8月工资时，也曾以8月的售票收入“32615元”为基础计算提成收入为163元，该售票收入与陈永中提交证据6相符，可见2019年7月-8月售票收入真实无疑。2.陈永中提交证据5-6及微信聊天记录以证明2019年7-8月的售票收入及转交售票收入的客观事实，鸿海公司在仲裁阶段及一审阶段第一次开庭均予以确认。至此，陈永中已经完成举证责任。而鸿海公司仅仅口头变更陈述却未能提供任何证据反驳前述事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和第五条规定，鸿海公司应当承担举证责任而未承担，理应承担举证不能的法律后果。3.鸿海公司所主张支付的提成收入163元与双方约定计算方式计算所得的数额相差甚远，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，鸿海公司应当对减少劳动者劳动报酬的争议承担举证责任。三、关于鸿海公司“请求依法解除《劳动合同》”的上诉请求。首先，双方劳动合同关系已于2019年9月4日协商解除，鸿海公司在2020年4月提起的上诉中请求解除劳动合同没有事实基础。其次，鸿海公司在民事上诉状中所列第二项上诉请求“请求依法解除《劳动合同》”并非陈永中在一审阶段提起的诉讼请求，而鸿海公司在一审阶段也未提出过反诉，因此不属于二审审理范围。此外，客观上双方也无法就该项请求进行调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》三百二十八条规定，该项上诉请求应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，驳回其全部上诉请求。陈永中向一审法院起诉请求：1.鸿海公司向陈永中支付工资差额9090.87元；2.鸿海公司向陈永中支付未签订劳动合同的二倍工资差额9637元；3.鸿海公司向陈永中支付高温补贴469.2元；4.鸿海公司向陈永中支付伙食费6700元；5.鸿海公司向陈永中支付住宿费949.3元；6.鸿海公司向陈永中支付违法解除合同的赔偿金6397.08元。庭审过程中，陈永中当庭提交《增加、变更诉讼请求申请书》，要求变更第6项诉讼请求为：鸿海公司向陈永中支付经济补偿金3198.54元，同时增加第7项诉讼请求为：鸿海公司向陈永中支付未提前30日以书面形式通知解除劳动合同的一个月工资8028.63元。一审法院经审理查明：陈永中于2019年6月27日入职鸿海公司任夜班保安，双方签订了《工岗位责任书》，约定：陈永中每月工资3000元，工作时间为20：00-8：00，包吃包住，每月休息2天，当月工资、加班费、提成在次月15日发放；夜班保安的提成按夜班票房总收入扣除10%成本以外利润的10%计算（每月超出500元提成后提成），不休息补100元/天，其他时间加班费按10元/小时计算。2019年8月，因政府要求拆除鸿海公司的“银沙滩生态园”，鸿海公司无法正常营业。鸿海公司告知陈永中在家等待上班通知，2019年9月3日，鸿海公司的员工胡康即本案委托诉讼代理人通过微信通知陈永中“今天晚上正常上班，明天安排”。2019年9月4日，双方解除劳动合同并结算了工资。鸿海公司的员工胡康给陈永中发微信，内容为：八月一号至八月三十一号，休息一天，底薪三千+未休一天补助100+政府上访两天加班5小时/50元共计3150元。在仲裁过程中，双方确认陈永中2019年6月工作4天，其中工作日2天，休息日2天；7月休息1天，工作30天；8月休息1天，工作30天，9月出勤3天。陈永中领取2019年6月、7月工资共计3700元，领取8、9月工资及提成共计3451元（含8月提成163元）。另查明，鸿海公司为员工配置了食堂，早上用餐时间从早上7：30开始，中午用餐时间从12：00开始，晚上用餐时间从18：00开始至19：30结束。陈永中未在鸿海公司食堂用餐。陈永中在珠海市金湾区******住。庭审过程中，陈永中主张其未向鸿海公司提出过住房申请，因银沙滩是旅游的地方，其觉得不方便。再查明，陈永中提交了2019年7月、8月卖票提存记录，载明7月售票22668元、8月售票32615元。在金湾劳动仲裁委仲裁审理过程中，鸿海公司对上述卖票提存记录予以认可，但在本案庭审中予以否认。一审法院认为，陈永中自2019年6月27日入职鸿海公司名下银沙滩生态园工作，虽然双方没有以《劳动合同书》名义签订劳动合同，但签订了《工岗位责任书》，当中具备作为劳动者的陈永中名称、个人信息；工作岗位；工资报酬；工作时间、工作内容及相关劳动纪律等，只是欠缺劳动合同期限的条款。该《工岗位责任书》对劳动关系最实质内容即主体、工作岗位、工作内容、工资、工作时间等作出了明确约定，具备劳动合同的实质性内容，虽然劳动合同期限不完备，但已经具备劳动合同属性，应认定为双方已签订书面劳动合同。且该劳动合同书不违反国家法律、行政法规的强制性规定，内容真实有效，一审法院确认双方存在合法有效的劳动关系，在这种情况下，鸿海公司理应遵守劳动合同法的规定，履行相应职责。（一）关于未签订劳动合同二倍工资差额问题如前所述，一审法院认定《工岗位责任书》即为双方签订的书面劳动合同，因此，陈永中主张鸿海公司未与其签订书面劳动合同，并据此要求支付双倍工资，没有事实依据，一审法院不予支持。（二）关于工资差额问题1.对于双方工资标准实际按3000元/月计付，明显高过本市最低工资标准，工作时间为12小时，因本案工作时间超过每日8小时，应审查此约定是否违反法定的每小时最低工资标准。由于双方约定向陈永中支付的景区门票收入提成属工资收入的一部分，理应纳入陈永中工资收入计算每小时工资标准，按此计算，并不违反本市每小时最低工资标准。陈永中主张按本市最低工资标准计算8小时工资后，其余上班时间均视为加班时长予以计付加班工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。2.关于工资及加班费问题。双方确认陈永中2019年6月工作4天，其中工作日2天，休息日2天；7月休息1天，工作30天；8月休息1天，工作30天，另有5小时加班上访，9月出勤3天。《工岗位责任书》约定不休息补100元/天，其他时间加班费按10元/小时计算，即：2019年6月应发工资为551.7元（3000÷21.75×4=551.7），7月应发工资为3100元（3000+100=3100），8月应发工资为3150元（3000+100+50=3150），9月应发工资为413.8元（3000÷21.75×3=413.8）；上述共计7215.5元。而陈永中实际领取2019年6月、7月工资共计3700元，8、9月工资共计3288元（未包括8月提成163元）；上述共计6988元。因此，鸿海公司拖欠陈永中工资及加班费227.5元。3.对于门票收入提成问题。由于双方《工岗位责任书》中规定，鸿海公司应按照夜间售票总收入扣除10%后利润的10%，作为提成支付给陈永中，且与当月工资、加班费在次月15日前支付。陈永中提交的2019年7月、8月卖票提存记录，系其每日记录生成，具备客观真实性，且鸿海公司在仲裁过程中对上述提存记录予以认可，一审法院对此予以采信。陈永中主张鸿海公司未向其支付7月提成，8月提成仅支付了163元，鸿海公司对此未提出证据予以反驳，应由鸿海公司承担举证不能的不利后果，一审法院对陈永中的主张予以采信。按照《工岗位责任书》约定的提成计算标准，鸿海公司未支付陈永中门票收入提成费用为：2019年7月2040.12元，8月2772.35元（已扣除已支付的163元），共计4812.47元。综上，鸿海公司应向陈永中支付工资、加班费、提成差额共计5039.97元（227.5+4812.47=5039.97）。陈永中主张鸿海公司向其支付差额9090.87元，一审法院对5039.97元予以支持，对超出部分不予支持。（三）关于高温补贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”此条规定主要针对高温作业的特殊工作环境要求发放高温补贴，陈永中工作时间系夜间保安工作，显然不符合此种规定要求的特殊工作环境，对其请求支付高温补贴，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（四）关于伙食费和住宿费问题。双方对鸿海公司承诺包吃住的约定不持异议，即鸿海公司承诺提供吃和住的条件，但员工有权选择不享受。在履行过程中，双方就吃和住问题可以根据陈永中工作时间的特殊性协商解决。鸿海公司为员工配备了食堂，陈永中若需就餐应向鸿海公司提出，如供餐时间与上班时间冲突，其应与鸿海公司进行协商，但陈永中未能举证证明其因用餐问题向鸿海公司提出过异议或与鸿海公司协商过；另，陈永中当庭表示因其认为鸿海公司属于旅游区，不方便住宿，因此，从未向鸿海公司提出过住宿要求。即现有证据不能证明鸿海公司拒绝为陈永中提供吃、住条件，亦不能证明陈永中、鸿海公司双方对陈永中不在鸿海公司吃、住协商过补偿问题，应由陈永中承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予采信。陈永中主张鸿海公司支付伙食费、住宿费，缺乏理据，一审法院不予支持。（五）关于鸿海公司未提前三十日书面通知陈永中解除劳动合同的后果。陈永中、鸿海公司双方对鸿海公司因违建遭到政府有关部门强拆的事实不持异议，陈永中所提供其与鸿海公司的员工胡康的微信联系也显示鸿海公司确实因此无法正常经营，可以证实确实出现客观障碍导致双方劳动合同难以继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，陈永中、鸿海公司双方可以协商解除合同。事实上，鸿海公司的员工于2019年9月4日发微信给陈永中结算工资，陈永中对此不持异议，应视为双方协商一致解除劳动合同。但根据上述规定，鸿海公司未提前三十日书面通知陈永中解除合同，应向陈永中额外支付一个月的工资。《中华人民共和国劳动合同第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因此，陈永中有权要求鸿海公司向其支付半个月工资作为经济补偿。陈永中7月应收工资及提成为5140.12元（3100+2040.12=5140.12），8月应收工资及提成为6085.35元（3150+2772.35+163=6085.35），即陈永中在解除劳动合同关系前的月平均工资为5612.74元。因此，鸿海公司应向陈永中额外支付一个月工资5612.74元及经济补偿金（半个月工资）2806.37元。陈永中向鸿海公司主张一个月工资8028.63元、经济补偿金3198.54元，一审法院对5612.74元及2806.37元予以支持，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、鸿海公司于判决生效之日起七日内向陈永中支付工资、加班费、提成差额共计人民币5039.97元；二、鸿海公司于判决生效之日起七日内向陈永中支付一个月工资人民币5612.74元；三、鸿海公司于判决生效之日起七日内向陈永中支付经济补偿金人民币2806.37元；四、驳回陈永中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由鸿海公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院查明，（一）本案仲裁开庭时，金湾区仲裁委询问解除劳动关系的原因。陈永中称，鸿海公司说银沙滩被拆掉不需要上班。鸿海公司称，园区被拆掉了，没办法提供工作，有与陈永中沟通是否留下按珠海最低工资标准支付工资，陈永中表示不留下结清工资走人。（二）本案仲裁开庭时，对于陈永中提交的2019年7、8月卖票提存记录，鸿海公司表示认可。一审庭审时，鸿海公司对该卖票提存记录不认可。本院认为，（一）双方劳动合同解除的原因。根据双方在仲裁庭审时及一审庭审时的陈述，因园区被政府强拆，鸿海公司无法正常经营，双方经协商一致解除劳动合同，一审法院对此认定无误，本院予以维持。鸿海公司上诉主张陈永中在工作期间经常有打盹、睡觉、脱岗等严重违反公司纪律和岗位责任的行为，鸿海公司有权对陈永中警告、罚款或者解雇。对此，鸿海公司并未在仲裁、一审时提出该事实理由，亦未提供证据证明其所述事实，且鸿海公司并未以陈永中违反公司纪律为由解除劳动合同，对鸿海公司的该主张，本院不予采纳。（二）关于门票收入提成问题，鸿海公司在仲裁时已确认陈永中提交卖票提存记录，一审法院据此认定鸿海公司应支付提成款，并无不当，本院予以维持。鸿海公司上诉主张陈永中并未上交门票款。本院认为，2019年7、8月门票收入高达55283元，鸿海公司在仲裁、一审时，从未提出陈永中未上交卖票款项，在二审期间才主张陈永中未上交门票款，贪污公司门票款，可信度极低，本院不予采信。（三）对于一审判决的其他事实事项，双方均未提出上诉，视为服判，本院径行维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。鸿海公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海经济特区鸿海旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月三十日书记员  梁煜平