河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3513号上诉人（原审原告、反诉被告）：马万民，男，汉族，1964年2月4日出生，住河南省嵩县库区。上诉人（原审原告、反诉被告）：罗法顺，男，汉族，1969年11月20日出生，住河南省嵩县。上诉人（原审原告、反诉被告）：陈英法，男，汉族，1956年4月12日出生，住河南省嵩县库区。上诉人（原审原告、反诉被告）：万随现，男，汉族，1966年7月7日出生，住河南省嵩县。上诉人（原审原告、反诉被告）：周松建，男，汉族，1963年1月16日出生，住河南省嵩县。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：任宏坤，河南嵩州律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南新黄水电工程有限公司，住所地：河南省长垣县蒲**长垣大道北侧鸿玺台****商铺。统一社会信用代码：914107286897235662。法定代表人：张香粉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾学文，河南凯光律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晓菲，河南凯光律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：嵩县车村镇人民政府。住所。住所地：河南省嵩县车村镇车村街div>法定代表人：程志刚，镇长。委托诉讼代理人：张均甫，车村镇司法所工作人员。原审被告：王松国，男，汉族，1961年9月21日出生，住河南省嵩县库区。原审被告：翟利欢，女，汉族，1987年10月18日出生，住河南省伊川县。上诉人马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建、上诉人河南新黄水电工程有限公司（以下简称：新黄公司）因与被上诉人嵩县车村镇人民政府、原审被告王松国、翟利欢建设工程施工合同纠纷，不服河南省嵩县人民法院(2019)豫0325民初1011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马万民、罗法顺、陈英法及其与万随现、周松建的共同委托诉讼代理人任宏坤、上诉人新黄公司委托代理人贾学文、温晓菲，被上诉人嵩县车村镇人民政府委托代理人张均甫、一审被告王松国到庭参加了诉讼。原审被告翟利欢经本院依法送达，无正当理由未到庭。经缺席审理，本案现已审理终结。马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建上诉请求:1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发还重审;2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.一审判决认定上诉人主张承包范围为主体及粉刷,价格为640元/平方米证据不足,系认定事实错误。根据上诉人提供的证据可以证明当时嵩县建筑市场640元/平方米左右的承包价格,承包范围也只是房屋主体和内外粉刷,并不包括其他工程。2.一审判决认定案涉工程无证据证明经验收合格,明显不当。本案案涉工程早已竣工,村民已经入住,在这种情况下上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款符合相关规定。一审法院纠结工程质量和是否经验收合格毫无意义。3.一审判决认为案涉工程的工程款上诉人提供证据无法进行评估鉴定，系认定事实和适用法律错误。新黄公司上诉请求:一、改判支持上诉人一审反诉请求;二、一审、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由:1、一审认定事实错误。案涉项目属于国家重点工程,实际上是先上马施工,然后再补签施工合同。上诉人与马万民之间本案所涉工程一大部分的实际施工也是发生在上诉人与嵩县车村镇人民政府签订合同之前。2、上诉人与马万民之间的《施工合同》应当认定为有效合同。上诉人与马万民当初签订合同完全是处于双方自愿,并无任何违反治律强制规定,因此应当认定为有效,并作为结算依据。3、上诉人超付工程款事实清楚、被上诉人应当返还。马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建共同辩称：1、新黄公司的上诉理由不能成立。王松国等人签订的施工合同是在工程即接收后马万民等人为了要工程款，在上访过程中签订的，目的是为了应付上访，不是双方真实的意思表示，不能作为认定案件事实的依据。2、新黄公司称多支付的工程款24万元，没有事实和法律依据。新黄公司辩称：一、2017年6月9号签订的《施工合同》应当作为定案依据。本工程工期比较紧，属于先上马施工，后签订合同，并不违反常理。翟利欢、王松国与马万民签订《施工合同》后双方就按照约定开始施工。许多收款凭据均发生在2017年6月9号与2017年12月1号之间，可以证明他们双方签订《施工合同》后己按照该约定实际履行，马万民与翟利欢、王松国签订的《施工合同》约定工程项目为天桥沟1#-6#楼，由于被答辩人施工能力有限，被答辩人主动退出2#楼、3#楼、5#的施工，翟利欢、王松国另交由他人施工。翟利欢、王松国与被答辩人不仅签订了书面合同，而且按照合同已经进入实际履行阶段。二、本案所涉工程应当按照翟利欢、王松国与马万民签订的《施工合同》约定价格及承包范围等进行结算。马万民等人认为承包范围仅为主体和内外粉刷没有任何事实依据。另外，既然双方约定有承包价格，应当以此约定为准，被答辩人所说的承包价格没有任何事实依据。三、虽然一审中被答辩人提出鉴定申请，但由于被答辩人的原因，提供的鉴定材料是招投标资料，该招投标资料是答辩人与车村镇政府之间的资料，显然不能作为本案答辩人与被答辩人之间确定工程价款的依据。而被答辩人又没有提供其他有效鉴定材料，最终导致无法鉴定，该法律后果应由被答辩人承担。现答辩人不同意被答辩人再进行司法鉴定的要求。嵩县车村镇人民政府辩称：第一，我方与马万民等上诉人无合同关系，根据合同相对性的原则，合同只对缔约方有约束力，对合同关系以外的第三人不产生约束力，因此马万民以及上诉人不能向我方主张工程款。第二，我方与上诉人原审被告有合同关系，我方按照合同约定支付工程款没有拖欠，因此请求依法驳回马万民等原审原告对我方的诉求。对新黄水电的上诉未提及我方，不作答辩。王松国辩称：本工程由于是重点工程项目，工期比较紧，属于先上马施工，后签订合同，并不违反常理。答辩人与马万民签订《施工合同》后双方就按照约定开始施工。答辩人与被答辩人不仅签订了书面合同，而且按照合同已经进入实际履行阶段。二、本案所涉工程应当按照答辩人与马万民签订的《施工合同》约定价格及承包范围等进行结算。三、由于被答辩人原因造成本案一审无法鉴定，答辩人不同意被上诉人再进行司法鉴定。马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建一审提出诉讼请求：1、依法判决被告新黄公司向原告支付工程款45万元及利息31500元（利息按同期银行贷款利率自2018年1月1日计算至实际履行之日）；2、被告嵩县车村镇人民政府在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；3、本案诉讼费由被告承担。新黄公司一审反诉请求：1、判令被反诉人退回超付工程款244411.4元;2、本案反诉费等由被反诉人承担。一审法院查明的事实：一、原被告对下列事实无异议，本院予以确认：2017年12月1日，被告新黄公司与被告嵩县车村镇人民政府签订了《2017年车村镇天桥沟易地搬迁安置工程采购项目施工合同》。被告车村镇政府将天桥沟村易地搬迁安置工程项目1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼和便民中心（村委办公楼）室外工程承包给被告新黄公司，工程中标价4645000元。原告实际对天桥沟1、4、6号楼部分工程进行了施工。工程结束后原被告并未进行竣工验收，但已有人入住。原告、被告翟利欢、王松国均不具有建设工程施工资质。二、关于被告翟利欢、王松国是否借用资质问题。被告新黄公司辩称被告翟利欢、王松国借用其资质与被告嵩县车村镇人民政府签订合同，虽未提供证据，但被告翟利欢、王松国予以认可，因此本案认定涉案工程被告翟利欢、王松国借用被告新黄公司的名义与被告车村镇政府签订了合同，承揽了涉案工程。三、关于原告与被告翟利欢、王松国之间施工合同的内容，因双方未签订书面合同，对此双方各执一词。原告诉称施工范围为：天桥沟1、4、6号楼主体及粉刷工程；工程价格：每平方米640元，没有提供证据，且被告不认可。被告翟利欢、王松国辩称：承包范围:天桥沟1、4、6号楼图纸范围内所有工程（除门窗水电翟利欢自理外）包工包料、包机械设备、包安全施工等；合同价格按建筑面积乘以620元计算（建筑面积按照国家建筑面积计算标准），并提供了2017年6月9日，被告翟利欢与原告马万民签订了《施工合同》，原告不认可，因该合同签订在被告新黄公司与车村镇政府所签合同之前，被告也没有提供证据双方确实按此合同履行，该合同不能作为依据，因此对原告与被告新黄公司之间的口头合同的内容无法认定。四、对原告已施工工程，双方没有验收结算，且原告对被告认可的工程量、未完工项目及工程造价不予认可，原告实际施工量无法认定，也无法通过鉴定确认原告已施工工程的工程价款。一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义和承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的合同无效。本案中原告与被告翟利欢、王松国虽未签订书面工程承包合同，但双方已形成实际工程承包关系，该合同因违反法律的强制性规定，均为无效。合同无效请求支付工程款的条件是工程验收合格，本案没有证据证明工程已验收合格，且双方对工程价款没有进行结算，原告提供的证据也无法对工程款进行评估鉴定，因此原告的诉讼请求没有事实根据，应予驳回。同样，由于工程未验收结算，无法确定原告工程款的数额，被告提供的证据不能证明其已多付工程款，因此被告的反诉请求，也没有事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、驳回原告马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建的诉讼请求；二、驳回反诉原告河南新黄水电工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8522元，由原告马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建负担。反诉费2483元，由反诉原告河南新黄水电工程有限公司负担。本院二审中，当事人提交了新证据，本院组织各方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一二审审理已查明，2017年12月1日，新黄公司与嵩县车村镇人民政府签订了《2017年车村镇天桥沟易地搬迁安置工程采购项目施工合同》。由新黄公司承建天桥沟村易地搬迁安置工程项目1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼和便民中心（村委办公楼）室外工程，但新黄公司与翟利欢、王松国均认可该合同系翟利欢、王松国系借用新黄公司资质签订，对该事实，本院予以确认。之后，马万民等五人实际施工了其中1、4、6号楼部分工程。该工程未进行竣工验收，但已有人入住。马万民等五人与翟利欢、王松国对实际施工范围与内容，双方持不同意见，引起本案纠纷。关于翟利欢与马万民签订的《施工合同》问题，马万民等人在本院庭审中称双方未按该合同履行，该合同不能作为双方结算和认定事实的依据，而且马万民等人辩称：“马万民等人为了要工程款，在上访过程中签订的，目的是为了应付上访，不是双方真实的意思表示”，该行为违背了诚实信用的民事原则，在诉讼中不应得到保护。马万民等人无法证实与翟利欢、王松国协商的工程内容，马万民等人所诉工程内容无证据予以证实。同时，对于该工程验收问题，马万民等人称嵩县车村镇人民政府组织了验收，但在庭审中嵩县车村镇人民政府对验收问题未予明确答复。对马万民等人所诉实际工程量与工程价款、工程内容无证据予以证实。该工程的发包方是嵩县车村镇人民政府，由于马万民等人与发包方嵩县车村镇人民政府无直接合同关系，无权直接向嵩县车村镇人民政府请求结算。同理，由于新黄公司无证据证明与马万民等人存在直接合同关系，且工程至今未进行结算，新黄公司认为多付工程款，证据不足，本院不予支持。关于鉴定问题，由于案涉工程中马万民等人无证据证明实际施工工程内容，导致鉴定依据不足。综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。上诉人马万民等人、上诉人新黄公司对自己的主张，应当提交证据予以证实，但其证据不能证明自己的上诉主张。本院认可原审法院对事实的分析认定，对马万民等人、新黄公司的上诉请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13488元，由马万民、罗法顺、陈英法、万随现、周松建共同负担8522元，河南新黄水电工程有限公司负担4966元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年六月十二日书记员  王 淅