广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1342号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海知行房地产投资咨询有限公司，住所地珠海市*******************。法定代表人：赵静萍，执行董事。委托诉讼代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文军，男，汉族，1972年4月17日出生，住广东省珠海市香洲区拱北富坤广场**,公民身份号码630************815。系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市三美贸易有限公司，住所地珠海市金湾区三灶。法定代表人：刘菲，董事长。委托诉讼代理人：曾新谊，男，汉族，1966年9月10日出生，住广东省珠海市香洲区*************。系该公司法务。上诉人珠海知行房地产投资咨询有限公司（以下简称知行公司）与上诉人珠海市三美贸易有限公司（以下简称三美公司）合同纠纷一案，均不服广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。知行公司的委托诉讼代理人徐德廷、赵文军与上诉人三美公司的委托诉讼代理人曾新谊到庭参加了庭审。本案现已审理终结。知行公司上诉请求：1.判决撤销原审判决第二项，改判三美公司向知行公司支付预期利益损失人民币6,454,577.76元；2.本案的诉讼费由三美公司负担。事实与理由:一、原审判决关于预期利益损失的认定属于事实认定错误。涉案合同属于商品房委托代理销售合同即委托代理合同关系，而非原审判决所谓居间合同关系。根据涉案合同第一条、第二条、第四条、第五条约定三美公司将阳光一号项目的116套商品房委托给知行公司进行营销策划以及独家代理销售，知行公司的工作内容包括营销策划、招聘、管理、培训销售人员、支付销售人员的工资、提成培训费用等，以及对商品房的宣传、销售等工作，另外，作为受托人的知行公司对销售价格还可以在合同约定销售底价的基础上，根据实际情况进行调整等。合同签订后，知行公司已按合同约定履行了一系列的营销策划以及代理销售工作。上述事实符合合同法第396条的规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。以及符合《最高人民法院关于民事案件案由规定理解与适用》中第四部分第82房屋买卖合同纠纷中第（4）商品房委托代理销售合同纠纷，“商品房委托代理销售合同是指房地产开发企业开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同。”的规定。居间合同的居间人，限于报告订约机会或媒介订约，其服务的范围有限制，只是介绍或协助委托人与第三人订立合同。因此，本案合同明显不符合居间合同的特征，知行公司与三美公司之间是委托代理合同关系，且本案的案由应当是商品房委托代理销售合同纠纷。二、原审判决依据合同法第四百二十七条规定判令三美公司不应当承担预期利益损失6,454,577.76元，属于适用法律错误。知行公司已经按合同约定向三美公司提供了一系列的如营销策划、宣传、销售等工作，但在履行合同过程中基于三美公司不交付销售所必须的相关证件、商品房认购协议书、商品房买卖合同、公章以及未派员在销售中心现场收款、配合销售，并单方封锁销售中心，导致合同无法履行，其构成根本违约。应适用合同法第一百一十三条，三美公司依法承担知行公司的预期利益损失。双方是在2018年7月5日签订合同，在2018年12月1日进场，一直到2019年的5月1日，被三美公司强行关闭售楼部终止合作。从签订代理合同一直到被解除被迫离场，三美公司一直没有达到正常的销售条件。期间知行公司多次询问对方，均以过一个月就可以、在和郑总理顺关系、老板们还在沟通协商、快可以了、老板考虑拿房子去抵押等一系列的说法进行拖延。最后在2019年5月1日，突然表示说老板已经把房子转让不能卖了，要求知行公司强行关闭售楼部，要求知行公司马上退场，并且明确告知这个已经是事实了，也愿意对其单方终止合同的行为作出赔偿和进行善后，但事后一直没有对知行公司进行实质性的赔偿。综上所述，原审判决对知行公司与三美公司之间合同关系的事实认定错误，从而导致错误适用法律。恳请二审法院依法查清事实，支持知行公司的上诉请求。三美公司答辩称：原审法院不支持知行公司关于预期利益损失的请求，符合客观事实与相关法律规定。1、从合同履行上看，知行公司并没有履行委托策划销售代理合同中的约定义务，违反合同中关于知行公司应该履行的各项义务。合同履行中三美公司不存在任何的违约行为，知行公司也没有任何的有效证据支持其在本案中的主张；2、从合同结果上看，根据双方在合同中的约定，知行公司取得代理费的依据是知行公司促成购房者与三美公司签订购房合同，但是知行公司在约定时间内，没有销售一套房产，该事实双方确认；3、从法律概念上看，知行公司在本案中所主张的预期利益损失，也就是可得利益，所谓可得利益是指合同履行后可以获得物质或者非物质的利益。根据知行公司在上诉状当中所表述的直到2019年5月15日止，他所说的本楼盘都不具备销售的条件。按照他的说法，就是说该楼盘无论怎么样促销都不可能销售一套房产，从这一点理论上看可得利益，根本上就不可能实现，这一说法从他的上诉状、反诉答辩书当中也有确认。预期目的无论怎么样都不可能实现的。4、从知行公司主张根本性违约的事由来看，也是站不住脚的。三美公司将楼盘交由你销售，目的就是将房产尽快卖出去，不可能出现不交付销售所必须的相关竞价，认购协议书等等情形。2018年10月20日双方签订了进场确认书，从这一点就完全具备了销售的条件。在之后如果不具备条件差什么证件，知行公司也没有向三美公司提出任何的要求或者通知。同时知行公司也没有任何的证据来证明三美公司违约在哪，知行公司在本案当中所主张的没有事实根据法律依据，应该驳回。三美公司上诉请求：依法撤销原审判决第一项。事实与理由：一、原判决对《委托策划销售代理合同》分开处理是错误的。原判决将《委托策划销售代理合同》分割为《委托策划合同》和《委托销售代理合同》，并片面认为三美公司与知行公司构成委托关系和居间关系，完全违背了双方签订合同的目的和约定，事实上，双方所形成的法律关系是委托代理关系。合同有效，双方在该合同中有关代理费的约定也是有效的，双方必须严格按照该约定履行。同时，知行公司在本案中提出的诉求是“赔偿营销策划费300,000元”，知行公司的该诉求是基于所谓“三美公司违约行为导致合同无法继续履行”而提出的，但原判决却是在没有认定三美公司有“违约行为”的情形下，径直作出“支付营销策划费用300,000元”是错误的，该项判决不但违反了双方合同的约定，也违背了知行公司的请求“赔偿”事由。二、原判决认定“支付营销策划费用300,000元、员工工资191,962.7元”无事实根据和合同约定依据。根据三美公司与知行公司于2018年7月5日签订的《销售代理合同》第四条第2款约定，知行公司根本没有按该约定履行，知行公司的比较稳定职员仅仅只有李浩彬、张鹏、赵文军，其偶尔聘请的一、二个员工也是临工，且都不是同时聘请同期上班的，其自始至终都没有进行销售人员、策划人员的配备与培训，更没有对委托项目的销售进行有效的“营销策划与推广”，知行公司在庭审中也不能明确谁是销售人员？谁是策划人员？但原判决却在无任何证据的情形下认定2名为策划人员,3名销售人员。退一万步讲,既然原法院认为“知行公司进场销售即2018年12月1日之前，知行公司的主要任务是营销策划”，那么自双方于2018年7月5日签订的《销售代理合同》至2018年11月30日也只有148天，而不是十个月,暂且按30,000元/月计算，该所谓的营销策划费用也只能是148,000元而不是300,000元。同时，原判决还在该营销策划时间段的148天中计算了所谓策划人员2人的行业标准工资71,563元，该时间段的工资不应该再计算，其应该是其取得营销策划费的“工资成本”，因此,原判决的该项判决是错误的。同时，根据知行公司提供的《客户接待登记表》和银行流水中显示，知行公司根本不存在有三名销售人员同时连续上班的事实，知行公司至今也不能提供有三名销售人员同时连续上班的事实证据，更计算不出三人同时上班的天数有166天，而这些数据和所谓的“参照2018年珠海在岗职工月平均工资7253元的标准”等均是原审法院的武断和推算，也背离了知行公司主张“工资损失”的证据佐证。既然知行公司提供发工资的银行流水，那原法院必然是对“银行流水”中所主张的“工资”数进行质证和认定，而不能避开知行公司的主张和证据而随意认定，故原判决对该项“员工工资191,962.7”的判决也是错误的。原审判决第一项违反了合同主体意思自治的原则，原审法院认为双方签订的合同合法有效对双方有约束力，然而本案中所涉的营销策划费、人工工资，是知行公司想要获得代理费必然的成本支出，也是本合同目的应当自行支付的费用。而双方对代理费用的支付在双方合同当中有明确的约定，也就是代理费以知行公司实际销售的房屋价格的基准计算，在原审查明的事实，知行公司销售面积为零，三美公司应当支付的代理费也自然为零；知行公司认为本案的案由应当是商品房委托代理销售合同纠纷，而非居间合同关系，而原审判决恰恰是根据双方所谓的居间合同关系的法律规定判令三美公司向知行公司支付营销策划费和工资，因此原审判决判令三美公司支付上述费用是错误的。综上所述，原判决认定事实有误，适用法律不当，望二审法院依法支持三美公司的上诉请求。知行公司答辩称：双方都是确认签订的是商品房委托代理销售合同，因此作为本案当中相关的支付逾期利益，符合法律规定的。作为营销费用30万元，其实本身就是知行公司在原审当中主张的预期利益当中的一部分。而且在双方签订的合同中，也约定了营销策划和代理销售工作两部分内容，原审判决要求三美公司支付是符合法律规定的。知行公司从2018年4月开始一直到2019年5月期间，就相关的营销策划以及相关的销售等营销方案、策划案均有进行工作，并且向三美公司提供相应的服务。对于员工工资从本案营销2018年4月份策划方案开始，一直到2019年的5月1日，被三美公司强行要求退场期间，知行公司已经提供了相应的证据，银行流水以及客户接待登记表、房屋租赁合同等相应的证据证明，公司员工已经达到了5人，而且作为已经提供的服务，营销策划以及销售所需人数必然达到3人以上。原审判决酌定2018年12月1日前为2人，进行销售之后为3人的人数已经是比较低的一个人数，符合作为营销策划必然所发生的人员费用，工资标准参照珠海市的工资标准，也是有法律依据的。因此作为原审判决上诉两部分费用认定，作为基于三美公司单方违约强行解除合同，应当赔偿的预期利益当中的一部分是符合法律规定的。三美公司的违约即单方违约解除合同是客观事实，三美公司上诉依法应予以驳回。知行公司向原审法院起诉请求：一、判令三美公司向知行公司赔偿营销策划费300,000元；二、判令三美公司向知行公司赔偿销售人员宿舍租金26,400元；三、判令三美公司向知行公司赔偿销售人员宿舍电费、物业费共计3393.9元；四、判令三美公司向知行公司赔偿员工工资及其他成本费用共计254,970.98元；五、判令三美公司向知行公司支付预期利益损失6,454,577.76元（附计算方式：第五项诉讼请求计算方式参考《最高人民法院司法观点集成（新编版）·民事卷II》第1253页观点编号550：关于可得利益损失的计算规则公式：可得利益损失二合同得到履行后知行公司能获得的代理费-经营成本计算：（9136.42平方米-1200平方米）*17,739.34元*5%-300,000元-26,400元-3393.9元-254,970.98元=6,454,577.76元。)；以上五项合计7,039,342.64元；六、判令本案全部诉讼费用由三美公司承担。三美公司向原审法院提出反诉请求：一、判令知行公司赔偿经济损失224,071.6元；二、判令知行公司承担案件受理费。原审法院认定事实：2018年7月5日，三美公司作为甲方与知行公司作为乙方签订《珠海市金湾区阳光一号项目委托策划销售代理合同》（以下简称《委托策划销售代理合同》），约定：一、甲方物业阳光一号项目，本次委托代理的房源共116套，可售总建筑面积为9136.42平方米，现特委托乙方进行营销策划及独家销售代理工作；二、乙方作为甲方的代理商，代理权限为：独家代理销售上述房源，代理期限为：合同签订后，乙方收到甲方进场通知日起一年；三、甲方责任：1.提供销售所需的相关证件合同等资料；2.管理、协助、监督乙方，指定专人联络、协调、配合乙方开展所有策划、销售工作；3.对于销售过程中需要甲方书面确认的行为，甲方须于接到乙方送达的各项计划及工作报告后七天内给予确认批复；4.按时收取销售楼宇的销售款，并按合同约定支付乙方代理费；5.甲方负责提供工地现场售楼部及配备售楼电话，向乙方提供售楼户型单张、样板房销售工具等；6.项目的交楼标准及主要设备的确定；7.物业管理标准及相关收费标准的确定；8.示范单位的个数和弧型由甲方确定；9.合作期间，由甲方负责《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》的签订及保管；10.合作期间，甲乙双方可根据项目资金需求、市场状况，协商确定售楼目标；四、乙方责任：1.负责项目整体营销策划及销售代理工作；2.负责售楼部所有销售人员、策划人员的管理和培训，负责支付销售过程中乙方派驻的工作人员工资、提成、培训等所有费用，并保证现场销售人员不少于6人；3.……；5.乙方在销售过程中，应根据甲方提供的物业的特性和状况向客户作如实介绍尽力促销，不得夸大和过度宣传，乙方不得超过甲方授权向购房方作出任何虚假承诺；6.乙方每天需把来访客户资料录入电脑并发送给甲方指定人员，甲方指定人员有随时抽查现场销售的来访登记及有必要的可以复印留存，不管基于什么原因，乙方退场前必须把所有来访客户登记资料等客户资料移交给甲方，否则甲方可不给予结算代理费；7.项目的营销策划及活动的实施必须先提供方案向甲方报备；8.……；10.乙方负责催促其所售房客户在《商品房认购协议书》约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》及相关文件，督促购房客户交纳购房款，协助客户在签约时办理贷款相关手续，签约行为按甲方事先制定的签约流程执行；11.合作期间，乙方现场销售人员负责收集客户的相关资料（按甲方要求），并于《商品房买卖合同》签订前整理移交甲方驻场人员；12.乙方不得将该代理权转包给第三方；五、1.……3.乙方入场后正式对外销售前需向甲方呈报对外销售价格表及优惠折扣，并提供不同销售阶段销售价格的调整意见及调整依据；六、费用承担：1.甲方承担示范单位之装修布置、户型单张编辑及制作的相关费用，乙方承担展销会的场地租用及布置、广告制作及包装、媒体发布及制作、公共营销活动及各类营销促销活动等费用及案场现场的办公费用；2.甲方负责该项目售楼部的装修费、办公家私费、水费、电费、电话费、饮水费；3.项目策划人员及售楼部销售人员培训、工资、提成等费用由乙方承担；七、1.《商品房认购协议书》《商品房买卖合同》由甲方与买方直接签订（乙方现场销售人员必须协助配合），由甲方现场指定人员审核盖章签名，并由甲方现场派驻财务人员负责收取定金及购房款；2.……八、代理费标准及结算：1.实际销售价格低于或等于销售底价的成交，甲乙双方按商品房实际成交价格的5%结算代理费；2.实际销售价格高于销售底价的成交，甲乙双方按商品房销售底价的5%结算代理费，另外再加溢价部分的30%作为给乙方的代理费；该代理费包括乙方代理销售期间的所有费用，包括代理费、策划费用、广告费用、促销活动费用等，甲方不再就该成交支付给乙方其他费用；2.……3.销售代理费结算周期以月为单位，每月的5日前向甲方报送上月销售报表及代理费结算报表，经甲方确认后，……；4.不收取代理费的情形：甲方抵顶工程款的房源；乙方须保证甲方房源售罄后，方可进行其他房源的销售，包括但不限于甲方抵顶工程款的受让方的委托；九、1.退场机制：乙方进场销售期满3个月如成交面积低于1000平方米需自动无条件退场，退场前已确认成交的销售代理费仍按流程给予结算；……十、甲方违约责任：1.甲方不按本合同条款按时支付乙方代理费（乙方违约除外），乙方有权中止合同；2.在本项目实施过程中因甲方不符合法律、法规而给乙方销售工作带来重大影响时，乙方有权中止合同，……十一、1.双方同意，甲方指定文件签收确认人为江丽芬，乙方指定文件签收确认人为赵文军；2.以双方指定签收人的签收为主要送达方式，如不能按正常方式送达，双方应向本合同所列地址，以挂号邮件或特快专递方式进行邮递；3.……十四、本合同自双方签字盖章之日起生效。落款处甲方有三美公司的法定代表人何妮仪签名，乙方有知行公司加盖公章及其时任法定代表人赵文军签名。2018年10月20日，三美公司作为甲方与知行公司作为乙方《阳光一号项目销售组进场确认书》，内容为：经双方协商一致，乙方项目销售组于2018年12月1日正式进入销售中心开展销售工作，且甲乙双方对销售中心物料进行交接，双方特予以确认。落款处甲方有三美公司的法定代表人何妮仪签名，乙方有知行公司加盖公章及其时任法定代表人赵文军签名。庭审中，双方确认：1.《委托策划销售代理合同》已解除；2.三美公司于2019年5月15日撤场。对《委托策划销售代理合同》解除及知行公司撤场原因，三美公司陈述称，原因为知行公司自2018年12月1日进场后销售期满3个月未售出任何一套房，按照《委托策划销售代理合同》第九条的规定，知行公司需自动无条件退场；知行公司确认销售期内未售出阳光一号房屋，但主张未销售成功的原因是三美公司在与购买方签订房屋认购书、收取定金、提供交楼标准等方面不予配合，三美公司未按约定提供房屋认购书等资料、不予加盖公章或财务章、不予出具收据。知行公司提供其员工与三美公司员工江丽芬的微信聊天记录、通话记录予以证明；聊天记录中并未显示知行公司员工要求三美公司提供上述资料或协助而三美公司不予回复或拒绝提供的情形；通话记录中江丽芬提及知行公司关于印章的事情没有理顺，“一直盖不好这个章……”。知行公司提交其员工与三美公司员工江丽芬的微信聊天记录、《阳光一号项目前期工作汇总表及附件》、《客户接待登记表》4份，证明其为阳光一号项目销售活动所做的营销策划及销售活动。三美公司主张营销策划费用标准为30,000元/月，知行公司予以确认。知行公司提交《房屋租赁合同》《收据》《房租转账记录》《电费发票》《中国南方电网通知单》及嘉珠时代广场物业管理处收款收据，证明其为员工支出房租及水电、物业等费用。知行公司主张其为阳光一号项目销售专门聘请了销售人员李浩彬、张鹏、方少芬、杨兆军，并提交其前任法定代表人赵文军的《中国建设银行个人账户支出交易明细》，证明其支出销售人员工资及报销费用的金额。《中国建设银行个人账户支出交易明细》中未显示向该四人转账的用途。三美公司提交案外人珠海市嘉鸿声学装饰工程有限公司出具的《收款收据》2份、《中国农业银行银企通平台电子回单》3份，证明其为阳光一号项目支出印刷费、样板房装修费。原审法院认为，关于法律关系及后果。第一，知行公司、三美公司双方自愿签订《委托策划销售代理合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据《委托策划销售代理合同》的约定，三美公司委托知行公司进行阳光一号项目的营销策划，双方构成委托关系；知行公司促成购房者与三美公司签订《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》等，双方构成居间关系。第二，双方约定，知行公司为阳光一号项目支出的所有费用，包含策划费用、广告费用、促销费用、代理费等全部计算在双方约定的代理费（以知行公司实际销售的房屋面积价格为基准计算）中，三美公司就该成交不再支付其他费用。可见，三美公司不再支付其他费用的前提是知行公司促成购房者与三美公司签订《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》等。在知行公司未促成购房者与三美公司签订《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》的前提下，按照《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”及第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。知行公司有权请求三美公司支付必要费用，但无权请求三美公司支付报酬。结合双方诉求，具体评判如下：关于营销策划费用。从知行公司员工与三美公司员工的微信聊天记录及通话记录、知行公司提交的《阳光一号项目前期工作汇总表及附件》等证据可以看出，知行公司在接受三美公司的委托之后就阳光一号项目的销售进行了策划、宣传等活动。三美公司应向知行公司支付营销策划的费用。双方确认营销策划费用的标准为30,000元/月。知行公司请求三美公司支付签订合同即2018年7月5日至撤场即2019年5月15日期间的营销策划费用共30,000元/月*10月=300,000元，有事实及法律依据，原审法院予以支持。关于销售人员宿舍租金及电费、物业费。知行公司无法证明该费用专用于阳光一号项目，其主张三美公司赔偿，原审法院不予支持。关于员工工资及其他成本费用。对员工工资，该费用属于知行公司支出的必要费用，三美公司应予以支付。在知行公司进场销售即2018年12月1日之前，知行公司的主要任务为营销策划，结合知行公司提交的员工情况，原审法院酌定在该日以前员工工资按二人计算；在2018年12月1日以后，知行公司的主要任务还包括销售，结合知行公司提交的《客户接待登记表》，员工工资按三人计算。参考2018年珠海市在岗职工月平均工资7253元的标准，知行公司的员工工资应计算为7253元/30天*2人*148天（2018年7月6日至2018年11月30日）+7253元/30天*3人*166天（2018年12月1日至2019年5月15日）=191,962.7元。对知行公司主张的其他成本费用如接送客户产生的加油费、办公用具费用等，知行公司所提交证据不足以证明，原审法院不予采纳。知行公司关于员工工资及其他成本费用的请求中超出上述191,962.7元的部分，原审法院不予支持。关于预期利益损失。如上文所述，知行公司与三美公司就阳光一号项目销售所形成的为居间合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定，知行公司未促成三美公司与购买人成立合同，不得要求支付报酬，但可以要求支付必要费用。知行公司所请求的预期利益损失即为促成合同成立的报酬，其请求不符合合同约定和法律规定，原审法院不予支持。关于三美公司主张的经济损失。三美公司主张其为装修样板房、印刷阳光一号项目宣传资料支出的费用为其损失，与事实不符，原审法院不予采纳；其请求知行公司赔偿，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十八条、第四百二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,原审判决：一、珠海市三美贸易有限公司于判决生效之日起七日内向珠海知行房地产投资咨询有限公司支付营销策划费用300,000元、员工工资191,962.7元；二、驳回珠海知行房地产投资咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回珠海市三美贸易有限公司的全部反诉请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。原审本诉因适用简易程序审理受理费减半收取为30,538元、保全费5000元，由珠海市三美贸易有限公司负担2484元，由珠海知行房地产投资咨询有限公司负担33,054元；反诉受理费2331元，由珠海市三美贸易有限公司负担。本院二审期间，知行公司提交以下证据：证据一、电话录音及文字版，证明于2019年5月1日，三美公司明确告知知行公司，其已将涉案项目房屋出卖给郑总（即郑荣欣）。三美公司现强行单方违约解除双方的代理合同，要求停止对外进行销售并强行关闭售楼处，马上撤离销售人员，以及同意向知行公司作出补偿的事实；证据二、商品房预售许可证；证据三、企业信用信息公示报告；证据四、珠海市商品房预售专网中涉案阳光一号公馆的房源信息，共同证明：1.三美公司原法定代表人何妮仪，是江村雅景花园的开发商珠海市兴东房地产开发有限公司的法定代表人何东凡的女儿的事实。2.何妮仪将三美公司的涉案阳光一号全部房产进行抵押为珠海市兴东房产开发有限公司开发江村雅花园进行融资的事实。证据五、知行公司与珠海市同裕发有限公司就云顶澜山项目签订《珠海同裕云顶澜山项目销售代理合同》，且已履行完毕及知行公司取得代理费的情况；证据六、云顶澜山项目的大部分代理费发票；证据七、知行公司与珠海市金鸿开发有限公司就利嘉阁项目签订《销售代理服务协议》，且已履行完毕及知行公司取得代理费的情况；证据八、利嘉阁项目代理费发票；证据九、《销售代理服务协议》，以上证据共同证明知行公司与第三方就商品房项目的策划销售进行签订委托代理合同，且双方已履行完毕的事实，进一步证明知行公司在涉案合同中，完全具备有履行合同能力，且知行公司已按合同的约定履行了大量的营销策划服务及销售服务工作，知行公司依据合同约定应取得相应代理费用的事实。三美公司质证称对证据一真实性需要跟当事人核实后以书面形式回复法庭。证据二、三、四的真实性、合法性没有意见，对证明目的不认可，同时从商品房预售许可证来看也恰恰证明了三美公司开发的涉案楼盘是符合相关法律规定允许销售的，也证明了知行公司上述事由的错误；证据五，因为没有合同原件，真实性无法确认，对云顶澜山还有五、六、七的发票原件真实性没有意见，但是与本案无关。其他证据均与本案无关，不能证明其目的。经审查，三美公司对上述证据一的录音为其司员工江丽芬与知行公司员工的对话没有异议，本院对该证据真实性予以确认；三美公司对证据二、三、四的真实性、合法性亦没有意见，本院亦予采信。证据五-九为知行公司代理其他商品房销售的材料，与本案审理没有关联，本院不予采纳。经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：知行公司二审提交的电话录音中，三美公司工作人员江丽芬向知行公司工作人员称“也没办法成交了，现在已经不成交了，我们房源都已经退回去了”“你算一下这个费用该怎么补偿，这个东西我们会去做一个善后……”。本院认为，当事人对于原审认定涉案《委托策划销售代理合同》合法有效均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为合同性质的确定、当事人是否应承担违约责任以及各自如何承担解除合同的法律责任等问题。本院对此评述如下：一、关于合同性质的确定问题。涉案《委托策划销售代理合同》约定的内容既包括三美公司委托知行公司对项目楼盘进行营销策划，也包括三美公司委托知行公司代理销售项目楼盘，并非仅限于由知行公司向三美公司提供订立合同的媒介服务，涉案合同性质为委托合同而非居间合同。知行公司上诉主张双方之间的法律关系为委托代理关系，理由成立，本院予以采纳。原审将合同内容分成两部分而认定三美公司委托知行公司代理销售项目楼盘为居间关系不当，本院予以纠正。二、关于当事人是否应承担违约责任的问题。首先，如上所述，涉案《委托策划销售代理合同》为委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，“委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”基于委托合同当事人对于委托合同的随时解除权，三美公司无论出于自身何种原因，单方解除涉案合同均不构成违约；且知行公司并无证据证明其主张的三美公司在履行合同过程中存在不交付销售所必须的相关证件、商品房认购协议书、商品房买卖合同、公章以及未派员在销售中心现场收款、配合销售等违约行为。知行公司主张三美公司根本违约导致合同无法履行，理由不成立，本院不予采纳。可得利益损失属违约损害赔偿范围，在三美公司不构成违约的情形下，原审驳回知行公司关于可得利益损失赔偿的请求并无不当，本院予以维持。其次，从知行公司工作人员与三美公司工作人员的电话录音可知，三美公司提出解除合同的理由并非知行公司违约，而是三美公司将房源退回去不再交由知行公司代理销售。且三美公司没有就其反诉请求提起上诉，对其反诉主张知行公司没有完成销售任务应承担违约责任，本院不予审处。三、关于三美公司应承担赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，三美公司提出解除涉案合同，须承担解除合同给知行公司所造成的损失。营销策划费及人工工资是知行公司履行涉案合同所支出的成本损失，三美公司应予赔偿。营销策划费及人工工资并非代理费用，三美公司以知行公司销售面积为零而不能取得代理费为由，主张知行公司不能获得上述赔偿，理由不成立，本院不予采纳。1、关于营销策划费用，知行公司在签订合同后履行了营销策划义务，三美公司应向知行公司支付营销策划费用，鉴于三美公司对知行公司主张的每月3万元费用标准没有异议，原审据此判令三美公司向知行公司支付合同签订之日至撤场之日止共10个月，合计30万元营销策划费用并无不当，本院予以维持。2、关于员工工资，首先，由于营销策划推广等行为从双方合同签订之时即已开始履行，并延续至知行公司撤场，而销售行为于知行公司入场后才发生，因此，二者的费用不应重复计算。知行公司已请求三美公司支付营销策划费用，该费用应当涵盖其为履行营销策划推广等行为而支付的包括人工、材料等所有费用，三美公司主张原审对知行公司入场前的人工费用予以计付，属重复计算损失金额，理由成立，本院予以纠正。其次，鉴于知行公司入场后开始正式对外接洽销售，除营销策划的人工之外，增加销售人员应属合理增加的成本费用，本院确认增加的销售人员为二人。由于知行公司主张人工费用的银行流水混杂了营销策划人员费用，无法区分计算，原审参考相关平均工资标准计付销售人工费用并无不妥，三美公司认为不应参考固定标准而应以知行公司发工资的银行流水计算人工损失，本院不予采纳。再次，原审参考的工资标准为非私营单位在岗职工的平均工资，知行公司为一家私营公司，该标准不适用于本案。参考2018年珠海市所在第二片区的全口径从业人员月平均工资5626元，知行公司销售人员工资损失金额应为5626元/30天*2人*166天（2018年12月1日至2019年5月15日）=62,261元。3、知行公司对于原审驳回销售人员宿舍租金、电费、管理费、接送客户加油费以及办公工具等费用均未提出上诉，视为服判，本院予以维持。综上所述，原审判决认定当事人之间的法律关系不当，导致适用法律错误，且三美公司应承担赔偿数额的确定部分有误，本院均予纠正。三美公司的上诉理由部分成立，其上诉请求应予部分支持，知行公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3456号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初3456号民事判决第一项为：珠海市三美贸易有限公司于判决生效之日起七日内向珠海知行房地产投资咨询有限公司支付营销策划费用300,000元、员工工资62,261元。本案原审本诉受理费30,538元、保全费5000元，由珠海市三美贸易有限公司负担2169元，由珠海知行房地产投资咨询有限公司负担33,369元；反诉受理费2331元，由珠海市三美贸易有限公司负担。二审案件受理费人民币65,661元，由珠海知行房地产投资咨询有限公司负担58,084元，由珠海市三美贸易有限公司负担7577元。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 孙永红审判员 徐烽娟二〇二〇年六月三十日书记员 李艾潼