西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初954号 原告陕西启航建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人郭德顺，总经理。委托代理人董卫华，陕西至正律师事务所律师。委托代理人王涵，陕西至正律师事务所实习律师。被告西安市长安区人力资源和社会保障局，住所地西安市长安区。负责人肖忍利，局长。委托代理人王海娟，该局工作人员。被告西安市人力资源和社会保障局，住所地西安市未央区。负责人贾轶昊，局长。委托代理人周海波，该局工作人员。第三人孔祥宝，男，汉族，1965年10月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省旬阳县。委托代理人魏宪合，陕西泽诚律师事务所律师。第三人王明晒，男，汉族，1984年10月28日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住陕西省安康市旬阳县。原告陕西启航建筑劳务有限公司不服被告西安市长安区人力资源和社会保障局（以下简称长安XX社局）劳动和社会保障行政确认及被告西安市人力资源和社会保障局（以下简称市XX社局）行政复议决定，于2020年4月4日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本、举证通知书及应诉通知书。因孔祥宝、王明晒与案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人董卫华、被告长安XX社局的委托代理人王海娟、被告市XX社局的委托代理人周海波、第三人孔祥宝的委托代理人魏宪合、第三人王明晒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告长安XX社局于2019年12月16日作出长XX社工决（2019）212号《认定工伤决定书》，内容为：2019年8月22日上午7时30分许，孔祥宝在该公司承包的位于西安市长安区西长安街陕西师范大学长安校区对面“XX广场”项目工地干活，在9号楼25层东侧在地面操平墙面时，不慎从高约4米的木架子上摔落，不慎致其双腿和右手受伤。后经送往兵器工业五二一医院治疗，被诊断为：1.双侧跟骨粉碎性骨折；2.右侧桡骨远端骨折。孔祥宝受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。原告不服该工伤认定决定向被告市XX社局申请行政复议，被告市XX社局于2020年3月13日作出市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》，维持了长安XX社局作出的长XX社工决（2019）212号《认定工伤决定书》。原告诉称，原告因不服被告长安XX社局作出的长XX社工决（2019）212号《认定工伤决定书》和被告市XX社局作出的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》，现依法提起行政诉讼。理由如下：1.第三人孔祥宝应当先向仲裁部门申请确认劳动关系，再依据生效法律文件向社会保险行政部门申请认定工伤。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”由此可见，认定工伤应当以双方存在劳动关系为前提，依法确认双方劳动关系是认定工伤的前置程序，而被告在双方对劳动关系认定存在重大争议的前提下，仍草率作出《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》，不符合法定程序，于法有悖，法院应当依法撤销该两项决定，并责令被告长安XX社局对第三人作出不予工伤认定的决定。2.被告市XX社局在“本局认为”部分，通过第三人提供的西安银行账户明细单，认定双方之间存在事实劳动关系，不仅认定错误，也属越权行为，且两被告所作决定之法律依据不足。首先，第三人2019年5月份至9月份的工资实际系属原告代王明晒发放，因此不能由此说明原告与第三人之间存在事实劳动关系，被告长安XX社局及被告市XX社局未加详查该事实，而作出的决定显然不当，依法应予撤销。其次，该涉案工程系原告承包后将其中的一个部分工程分包于王明晒，而非XX社局所认为的工程转包，且该部分工程法律也未严格要求必须要有资质的单位或自然人才能承接。故XX社局认定孔某某系工伤的法律依据不足。第三，XX社局的主要职责是对工伤事故进行调查核实，确认劳动关系不是其行政职责，而劳动关系的确认属劳动争议，应由劳动争议仲裁委员会或人民法院确认。有无劳动关系争议属确认之诉，依法只能由司法机关行使，无法律规定XX社局可行使劳动关系确认权。故市XX社局直接认定孔祥宝与原告存在事实劳动关系的行为明显越权，维持被告长安XX社局的工伤认定决定错误，应依法撤销其作出的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》。综上，市区两级XX社局作出的决定，由于缺乏法律依据，事实认定错误，且程序违法，越权行使职权，所作工伤认定显系错误，应予纠正，故向法院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告长安XX社局于2019年12月26日作出的长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》；2.撤销被告市XX社局于2020年3月26日送达的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》；3.责令被告长安XX社局限期对第三人孔祥宝作出不予认定工伤的决定；4.本案诉讼费由两被告承担。原告向本院提交以下证据：1.混凝土工程劳务合同书；2.劳务用工协议；3.西安市长安区人力资源和社会保障局长XX社工决（2019）212号认定工伤决定书；4.西安市人力资源和社会保障局市XX社复受字[2020]第5①号行政复议受理通知书；5.西安市人力资源和社会保障局市XX社复决字[2020]5号行政复议决定书；6.行政复议决定书送达快递单；7.快递单签收记录。证明：1.原告已将混凝土工程的施工承包给王明晒，孔祥宝系受王明晒雇佣在原告工地提供劳务，其与原告不存在任何权利义务关系，两被告认定事实不清，适用法律错误，法院应对两被告所作的具体行政行为予以撤销，并责令被告长安XX社局限期对第三人孔祥宝作出不予认定工伤的决定。2.被告长安XX社局作出的工伤认定书中没有原告与第三人孔祥宝双方是否存在劳动关系的确认，而被告市XX社局在“本局认为”部分中的说明，证明原告与第三人孔祥宝双方之间存在劳动关系，两个决定作出之前并没有见到双方是否存在劳动关系的法律文书的确认，被告市XX社局“我方认为”的意见属于越权行为。被告长安XX社局辩称：1. 长安XX社局受理申请人孔祥宝工伤认定申请程序合法。依据《工伤保险条例》第十七条之规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。工伤职工孔祥宝于2019年8月22日上午7时30分许，在原告公司承包的位于西安市长安区西长安街，陕西师范大学长安校区对面“XX广场”项目工地干活，在9号楼25层东侧在地面操平墙面时不慎从高约4米的木架子上摔落，不慎致其双腿和右手受伤。2019年11月5日孔祥宝向长安XX社局提出本人工伤认定申请是在法定期限一年内，此情形符合《工伤保险条例》第十八条之规定，被告长安XX社局依照法律规定依法受理是完全符合法定程序的。长安XX社局于2019年11月13日依法向第三人孔祥宝下发受理通知书。第三人孔祥宝提交工伤认定资料，经审查符合法律规定，2019年11月14日长安XX社局依法向用人单位下发调查材料通知书，要求用人单位在15日内对孔祥宝受伤提交相关答辩意见或者提出相关证据材料。原告于2019年11月28日向长安XX社局回复并答辩，提交答辩意见:⑴陈述孔祥宝系王明晒个人雇佣在紫薇睿纳项目工地干临时工，对劳动关系不予认可，认为职工孔祥宝与其单位不存在劳动关系；⑵陈述孔祥宝受伤其单位并不知情，并提交劳务用工协议一份。但其所述理由与提交证据不能证明孔祥宝不是为该公司提供劳动。2.申请人孔祥宝受工伤事实清楚、证据确凿、认定准确。根据《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。孔祥宝于2019年8月22日上午7时30分许，在原告公司承包的位于西安市长安区西长安街，陕西师范大学长安校区对面“XX广场”项目工地干活，在9号楼25层东侧在地面操平墙面时，不慎从高约4米的木架子上摔落，不慎致其双腿和右手受伤。后经送往兵器工业五二一医院治疗。被诊断为:双侧跟骨粉碎性骨折;右侧桡骨远端骨折。孔祥宝受伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，应依法认定为工伤。以上有工伤认定申请书、工伤认定申请表、孔祥宝本人身份证复印件、兵器工业五二一医院诊断证明书、住院病案、西安银行交易流水明细清单、证人寇某某、张永晓证人证言及证人身份证复印件、用人单位企业信用信息公示报告复印件、项目工地照片5张、长安XX社局工作人员对孔祥宝所作的谈话笔录等材料。长安XX社局依据以上材料于2019年12月16日对孔祥宝受伤认定为工伤，并于2019年12月30日已经向用人单位书面送达关于孔祥宝工伤认定决定。据此，被告长安XX社局认定孔祥宝工伤事实清楚、证据确实充分、程序合法，认定准确。3.原告系用人单位，但是并未为劳动者缴纳(或者参加)社会保险，工伤认定不受注册地限制。用人单位未依法为劳动者申报工伤认定，劳动者可以向用人单位生产经营地的劳动行政部门申请工伤。原告承包的是长安区行政区划内的建筑施工项目，故本案被告长安XX社局依法有管辖权。综上所述被告长安XX社局认为长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》程序合法，事实清楚，证据确凿，认定准确，适用法律法规正确，请求驳回原告诉讼请求。被告长安XX社局向本院提交以下证据：第一组：1.工伤认定申请表；2.工伤认定申请书；3.孔祥宝本人身份证复印件；4.兵器工业五二一医院门诊病历3页；5.兵器工业五二一医院住院病案6页；6.证人证言材料1、2及证人身份证复印件共4页；7.西安银行账户明细单3页；8.国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告；9.陕西泽诚律师事务所公函及委托书及律师资格复印件；10.照片5张。证明被告长安XX社局对孔祥宝工伤认定事实清楚，证据确凿。第二组：11.西安市长安区人力资源和社会保障局工伤认定申请受理通知书（存根）2019年212号；12.西安市长安区人力资源和社会保障局长工认调字【2019年】第91号工伤认定调查材料通知书（存根）；13.介绍信及陈晓辉身份证复印件、答辩意见、劳务用工协议；14.谈话笔录；15.西安市长安区人力资源和社会保障局长XX社工决（2019）212号认定工伤决定书；16.西安市长安区人力资源和社会保障局送达回证2页。证明被告长安XX社局对孔祥宝工伤认定程序合法公正。被告市XX社局辩称：1. 被告市XX社局复议决定程序合法。2020年1月13日，原告向市XX社局申请行政复议，要求撤销长安XX社局作出的《认定工伤决定书》(长XX社工决（2019）212号)。市XX社局于2020年1月17日受理后，向原告、被告长安XX社局、第三人孔祥宝送达了《行政复议受理通知书》，长安XX社局向市XX社局提交了答复意见及相关证据。市XX社局书面审查并进行了相关调查后，于2020年3月16日作出行政复议决定(市XX社复决字[2020]5号)，维持了长安XX社局的工伤认定决定，并邮寄送达三方当事人。2.市XX社局复议决定认定事实清楚。2019年11月5日，孔某某向被告长安XX社局提出工伤认定申请，要求对其2019年8月22日7:30分许，在原告承包的项目工地干活时，不慎从高约4米的木架子上摔落受到伤害认定为工伤，提交了工伤认定申请表;诊断证明;工友寇某某、张永晓关于孔祥宝摔伤经过的证人证言;孔祥宝2019年1月至9月的西安银行账户明细单，显示原告启航建筑给孔祥宝发放5月至9月工资;工地及个人工服照片等证据材料。2019年11月13日，被告长安XX社局受理此案并于次日向原告启航建筑下达了《工伤认定调查材料通知书》(长工认调字[2019年]第91号)。11月28日，原告启航建筑向长安XX社局提交了《答辩意见》，认为孔祥宝系受王明晒个人雇佣在紫薇睿纳项目工地干临时工，其工资系王明晒支付，与其无劳动关系，不应认定工伤。12月10日长安XX社局向孔祥宝进行了调查并记录在案，2019年12月16日，长安XX社局作出《认定工伤决定书》(长XX社工决(2019)212号)，认定孔祥宝2019年8月22日上午7时30分许，在启航建筑承包的“XX广场”项目工地干活时，不慎从高约4米的木架子上摔落，导致双腿和右手受伤，对事故伤害予以认定为工伤。原告启航建筑在申请行政复议时，向市XX社局提交了启航建筑与王明晒签订的单项承包合同，启航建筑委托王明晒承担紫薇睿纳时代二期7、9号楼及车库项目混凝土工程施工。3.被告市XX社局维持被告长安XX社局的工伤认定决定依据充分。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)(XX社部发[2016]29号)第七条规定:“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇;未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”依据此规定，长安XX社局有权对孔某某受伤进行工伤认定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项之规定，原告启航建筑违法转包项目给不具备用工主体资格的自然人王明晒，应当承担受伤职工的工伤保险责任。通过孔祥宝的2019年1月至9月的西安银行账户明细单，显示原告启航建筑向孔祥宝发放了2019年5月至9月的工资，与原告陈述的孔祥宝系王明晒雇佣存在矛盾，该证据实际上证明了双方之间存在事实劳动关系。依据寇某某、张永晓的证人证言能够证明孔祥宝在工作时间、工作地点、因工作原因受伤的事实。综上所述，被告市XX社局做出的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》，认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序，请法院驳回原告的诉讼请求。被告市XX社局向本院提交以下证据：1.行政复议申请书；2.西安市人力资源和社会保障局市XX社复受字[2020]第5号行政复议受理通知书3份；3.答复词；4.市XX社复决字[2020]5号行政复议决定书；5.EMS查询结果6页。证明复议程序合法。第三人孔祥宝述称，原告起诉二被告撤销《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1.2019年4月5日，第三人孔祥宝进入原告陕西启航建筑劳务有限公司XX广场工地7＃、9＃楼干混凝土工。2019年8月21日在西安市长安区XX广场项目中工作时被木板砸倒摔下受伤，随后被送往兵器工业五二一医院治疗。第三人在原告处工作期间，由原告每个月通过西安银行向第三人孔祥宝发放工资。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条之规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由上可知，孔祥宝同原告已形成事实劳动关系，故第三人孔祥宝在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，符合工伤认定条件，应认定为工伤。2.退一步讲，假使认为第三人孔祥宝是被王明晒雇佣，根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。原告将项目违法转包给不具备用工主体的自然人王明晒，第三人孔祥宝在工作期间因工受伤，原告作为用工单位，亦应承担工伤保险责任。3.西安市长安区人力资源和社会保障局具有劳动关系确认的职权。依据:最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)，肯定劳动行政部门在工伤认定程序中具有该职权。综上，原告请求撤销被告长安XX社局作出的长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》、被告市XX社局作出的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法院驳回原告的诉讼请求。第三人孔祥宝未向本院提交证据。第三人王明晒述称，孔祥宝不算工伤，工资是其委托原告启航劳务公司发给孔祥宝的。第三人王明晒未向本院提交证据。经庭审质证，被告长安XX社局对原告提交证据的真实性认可，证明目的不认可。认为原告提交的证据1、2证明原告违反了人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，且根据最高人民法院行政审判庭[2019]行他字第12号答复规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。除劳动合同外，银行流水等亦可以作为确认劳动关系的直接证据，故被告长安XX社局认定原告与第三人孔祥宝之间存在劳动关系。被告市XX社局对原告提交证据的真实性认可，证明目的不认可。认为在建筑工程分包领域，用工单位和劳动者之间是否存在劳动关系并不是认定工伤的前提。如果存在分包给个人的情形，用工单位要承担劳动者的保险责任，原告提供的证据恰恰证明了原告应承担孔祥宝的工伤保险责任。第三人孔祥宝对原告提交的证据1、2的真实性不认可,3-7真实性认可，对证据的证明目的不认可。认为混凝土劳务合同第九条第三项的工资结算方式与实际情况不符，原告每月向孔祥宝以银行转账方式支付工资，且该合同上的盖章不是原告单位合同专用章或者公章，同时还必须提供双方之间的结算手续，故第三人孔祥宝有理由认为原告是后补的合同。第三人王明晒对原告提交证据的真实性、证明目的均认可。原告及第三人王明晒对被告长安XX社局提交的第一组证据1、2、3、4、5、7、8、9、10的真实性认可，证明目的不认可，关于证据6因证人没有出庭，且证人本身也不是原告单位员工，证人与第三人孔祥宝的用工身份一致，其工资都是由原告启航劳务公司代发，故对证据6的真实性、证明目的均不认可。对第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。该证据只能证明受理过程，受理、认定之前应当先审查原告与孔祥宝之间是否存在劳动关系，职权部门是否作出相关认定，认定之后才有权利对工伤作出认定。没有劳动仲裁部门及法院对原告及第三人孔祥宝之间是否构成劳动关系进行确认的法律文书，程序违法。被告市XX社局及第三人孔祥宝对被告长安XX社局提交证据的真实性及证明目的均认可。原告及第三人王明晒对被告市XX社局提交证据的真实性认可，证明目的不认可，认为行政复议决定程序中没有原告启航劳务公司和第三人孔祥宝之间是否存在劳动关系的法律文书，被告市XX社局在明知被告长安XX社局对原告与第三人孔祥宝双方劳动关系没有作出认定的基础上，自行作出劳动关系认定，属于越权行为，且未纠正长安XX社局的决定亦存在过错，存在违法行为。被告长安XX社局及第三人孔祥宝对被告市XX社局提交证据的真实性及证明目的均认可。本院对上述证据认证如下：对原告提交证据3、4、5、6、7，被告长安XX社局及被告市XX社局提交证据的真实性予以确认。经审理查明，2019年8月22日上午7时30分许，第三人孔祥宝在原告陕西启航建筑劳务有限公司承包的位于西安市长安区西长安街，陕西师范大学长安校区对面的“XX广场”项目工地干活时，不慎从高约4米的木架子上摔落，导致双腿和右手受伤，当日被送至兵器工业五二一医院接受治疗，诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，右侧桡骨远端骨折等。2019年11月5日第三人孔祥宝向被告长安XX社局提出工伤认定申请，2019年11月13日该局受理了上述申请，并于2019年11月14日作出长工认调字【2019年】第91号《工伤认定调查材料通知书》，2019年11月18日送达原告。原告在举证期内提交了答辩意见及第三人王明晒与第三人孔祥宝签订的劳务用工协议，主张第三人孔祥宝系受个人雇佣在紫薇睿纳项目工地干临时工，其公司与孔祥宝并不存在劳动关系。被告长安XX社局经调查核实后于2019年12月16日作出长XX社工决（2019）212号《认定工伤决定书》，认定第三人孔祥宝受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告及第三人孔祥宝于2019年12月30日收到该决定书。原告不服向被告市XX社局申请行政复议，被告市XX社局于2020年1月20日受理后分别向原告、被告长安XX社局、第三人孔祥宝作出市XX社复受字[2020]第5①②③号行政复议受理通知书，并于2020年1月22日送达三方当事人。被告长安XX社局向被告市XX社局提交了答复词及相关证据材料。2020年3月13日，被告市XX社局作出市XX社复决字[2020]5号行政复议决定书，维持了被告长安XX社局作出的长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》，并送达各方当事人。原告不服，诉至本院。 本院认为，本案争议焦点是：二被告作出的具体行政行为是否合法。1.根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》（XX社部发〔2016〕29号）第七条规定“……职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”原告注册地在西安市雁塔区，但承包项目具体地址位于西安市长安区西长安街，原告未按照法律规定为第三人孔祥宝缴纳工伤保险，故被告作为生产经营地劳动行政部门对第三人孔祥宝工伤认定申请具有管辖权；2.在工伤认定行政程序中，2019年11月13日被告长安XX社局受理第三人孔祥宝的工伤认定申请，2019年11月14日作出长工认调字【2019年】第91号《工伤认定调查材料通知书》，2019年11月18日送达原告。原告在举证期内提交了答辩意见及第三人王明晒与第三人孔祥宝签订的劳务用工协议，被告长安XX社局结合双方举证及调查核实情况，依照《工伤保险条例》的规定，于2019年12月16日作出长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》，并依法定程序向双方送达，程序合法。3.根据《工伤保险条例》第十四条的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应当认定为工伤。就本案而论，第三人孔祥宝于2019年8月22日上午7时30分许，在原告陕西启航建筑劳务有限公司承包的“XX广场”项目工地干活时，不慎从高约4米的木架子上摔落，导致双腿和右手受伤，符合该条例规定的构成工伤的条件，被告将其所受伤害认定为工伤并无不当。4.根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故本院对原告关于“第三人孔祥宝应当先向仲裁部门或人民法院申请确认劳动关系，再依据生效法律文件向社会保险行政部门申请认定工伤，被告市XX社局直接认定第三人孔祥宝与原告存在事实劳动关系的行为明显越权”的主张不予采信；5.原告认为孔祥宝与其不存在劳动关系，从而否认被诉行政行为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”庭审中被告提交的西安银行账户明细单、第三人孔祥宝的工服照片等证据能够证明第三人孔祥宝与原告陕西启航建筑劳务有限公司之间存在事实劳动关系。另，该通知第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。从上述规定可以看出，受伤者与用工单位即使不存在劳动关系，只要符合工伤构成要件，用工单位应承担的工伤保险责任并不以存在劳动关系为前提。本案中原告将其承包的“紫薇睿纳时代二期7＃、9＃楼及车库”项目混凝土工程分包给不具备用工主体资格的自然人王明晒，违反法律、法规的规定，故原告以其与第三人孔祥宝不存在劳动关系否定被告行政行为合法性的理由不能成立。综上，原告要求撤销被告长安XX社局作出的长XX社工决(2019)212号《认定工伤决定书》的诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。被告市XX社局作为被告长安XX社局的上级机关，具有行政复议的管辖权。其在收到原告提交的行政复议申请后，从受理至行政复议决定的作出及送达，均是按照《中华人民共和国行政复议法》的规定程序进行，其作出的市XX社复决字[2020]5号《行政复议决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。故，原告请求撤销的诉请本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告陕西启航建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陕西启航建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长  易京京人民陪审员  安  岚       人民陪审员  张亚美 二0二0年六月三十日 书  记  员  王洁晨   1