湛江经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0891刑初134号公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。被告人余乃武，男，1972年9月5日出生，居民身份证号码440************519，汉族，初中文化，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地及居住地广东省湛江市市辖区****************，农民。曾因犯盗窃罪被珠海市香洲区人民法院于1991年8月14日判处有期徒刑十二年，1999年2月12日刑满释放；又因犯容留他人吸毒罪被本院于2015年11月3日判处有期徒刑一年，2016年6月6日刑满释放。因本案于2019年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于广东省吴川市看守所。被告人叶少林，女，1981年3月7日出生，居民身份证号码440************321，汉族，小学文化，出生于广东省湛江市市辖区，户籍所在地及居住地广东省湛江市市辖区****************，农民。因本案于2019年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。指定辩护人李子丹，广东诚堡律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉[2020]132号起诉书指控被告人余乃武、叶少林犯贩卖毒品罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员梁崇东出庭支持公诉，被告人余乃武、被告人叶少林及其指定辩护人李子丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江经济技术开发区人民检察院指控：2019年11月上旬的一天，被告人余乃武在湛江经济技术开发区海滨大道南荣基花园南二门门前路段处，以人民币400元的价格向吸毒人员李聪敏贩卖毒品“K粉”一小包。2019年11月11日14时许，李聪敏再次打电话向余乃武购买毒品“K粉”。当日14时45分许，余乃武在家中拿了一包毒品“K粉”交给其妻子被告人叶少林拿着，后余乃武骑电动车搭载叶少林到荣基花园南二门门前路段处，余乃武坐在车上等待，叶少林下车将一包毒品“K粉”交给李聪敏，李聪敏遂将人民币400元交给叶少林。随后，公安民警当场抓获余乃武、叶少林和李聪敏，并在叶少林手上缴获毒资人民币400元，在李聪敏身上查获一小包净重0.926克的可疑白色固体。经鉴定，现场缴获的可疑白色固体未检出常见毒品和易制毒化学品成分。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为被告人余乃武、叶少林为牟取非法利益，明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。二被告人如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人余乃武有期徒刑十个月，并处罚金三千元；判处被告人叶少林拘役五个月，并处罚金二千元。被告人余乃武、叶少林对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人叶少林的指定辩护人李子丹辩护认为被告人叶少林与余乃武将一包可疑白色固体当作是毒品“K粉”予以贩卖，并在交易中被抓获，应认定为犯罪未遂。且其在共同犯罪中属于从犯，其归案后认罪态度较好，且自愿接受刑事处罚，建议对其从轻处罚。经审理查明：2019年11月上旬，被告人余乃武在湛江经济技术开发区海滨大道南荣基花园南二门门前路段处，贩卖400元毒品“K粉”给吸毒人员李聪敏。2019年11月11日14时许，吸毒人员李聪敏电话联系余乃武要购买毒品“K粉”。当日14时45分，被告人余乃武在家中拿一包毒品“K粉”交给其妻子叶少林，尔后余乃武骑电动车搭载叶少林到荣基花园南二门门前路段处，由被告人叶少林下车将该小包毒品“K粉”交给李聪敏，并收取李聪敏人民币400元。随后公安民警当场抓获余乃武、叶少林和李聪敏，并缴获叶少林收取的毒资人民币400元，从李聪敏身上搜获1小包净重0.926克的可疑白色固体。经鉴定，被缴获的可疑白色固体未检出常见毒品和易制毒化学品成分。上述事实有经庭审质证、确认的作案工具电动车、毒资人民币400元、可疑毒品1小包、手机、电子称、调羹、透明塑料袋等物证；常住人口个人信息表、刑事判决书、归案情况说明、到案经过、通话记录、有关说明等书证；证人李聪敏的证言；被告人余乃武、叶少林的供述和辩解；现场检测报告书、检验报告；勘验、辨认、称重笔录；视频截图、称重视频、现场交易视频、抓获视频等视听资料、电子数据等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人余乃武、叶少林无视国家法律，为牟取非法利益，明知是毒品而非法出售给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，均已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人余乃武、叶少林的犯罪事实及确认的罪名成立。在本案中，被告人余乃武、叶少林携带毒品“K粉”与李聪敏交易后被民警抓获，当场缴获可疑白色固体一小包，该可疑白色固体经鉴定未检出常见毒品和易制毒化学品成分。现有证据无法证明交易的该包可疑白色固体就是毒品，根据有利于被告人的原则，应当认定为假毒品。被告人余乃武、叶少林误将假毒品当作真毒品予以贩卖，并人赃并获，其贩卖毒品行为因其意志以外的原因而未能得逞，应当认定为犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，被告人余乃武系毒品的所有人，且是毒品交易的直接负责人，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶少林明知他人进行毒品买卖，仍协助进行交易，其主观上有帮助他人贩卖毒品的故意，客观上也有协助他人进行毒品买卖的行为，在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。被告人余乃武曾因犯容留他人吸毒罪被本院于2015年11月3日判处有期徒刑一年，2016年6月6日刑满释放。刑罚执行完毕后，劣性不改，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的涉及毒品之罪，依照《刑法》第六十五条及第三百五十六条之规定，属于累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人余乃武、叶少林归案后能如实供述所犯的罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人余乃武判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；对被告人叶少林判处拘役五个月，并处罚金二千元的量刑建议明显不当。本院已建议公诉机关与被告人余乃武、叶少林重新进行量刑协商，但在期限内，公诉机关未对量刑进行调整，故本院对其量刑建议不予采纳，由本院依法判决。关于指定辩护人李子丹认为被告人叶少林与余乃武误将一包可疑白色固体当作是毒品“K粉”予以贩卖，并在交易中被抓获，应认定为犯罪未遂。且其在共同犯罪中属于从犯，其归案后认罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。扣押被告人余乃武的本铃电动车一辆、OPPO手机一部、电子称一把、调羹一个、透明塑料袋及叶少林的OPPO手机一部、毒资人民币400元等，经查均属于供贩毒所用的工具以及犯罪所得，应予以没收；缴获的一小包可疑白色固体0.926克，予以销毁。为打击毒品犯罪，维护社会治安管理秩序，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款之规定，判决如下：一、被告人余乃武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日至2021年2月10日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。二、被告人叶少林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月11日至2020年7月10日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。三、缴获的可疑白色固体0.926克，予以没收并销毁；扣押的作案工具本铃电动车一辆、OPPO手机二部、电子称一把、调羹一个、透明塑料袋以及毒资人民币400元，予以没收（由扣押机关依法处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  钟 胜人民陪审员  吴惠芬人民陪审员  宋彩霞二〇二〇年六月八日书 记 员  吕 翔附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。