福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1748号 上诉人（原审原告）:福州世茂世悦置业有限公司，住所地福建省福清市龙山街道龙东村******。 法定代表人：陈芳梅，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李茜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:方镇涛，男，1997年8月1日出生，汉族，住广东省普宁市，现在建阳监狱服刑。 委托诉讼代理人：林瑞芬，女，1970年8月14日出生，汉族，住广东省普宁市，系方镇涛之母。 委托诉讼代理人：方育树，广东谨信律师事务所律师。 上诉人福州世茂世悦置业有限公司（以下简称世茂世悦置业公司）因与被上诉人方镇涛商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初7627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 世茂世悦置业公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判方镇涛应向世茂世悦置业公司支付违约金129872.9元；2.方镇涛承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决将双方约定的解除合同违约金比例从10%调整为1%，显属适用法律错误。1.《商品房买卖合同》及附件系双方当事人的真实意思表示，合法有效，亦不存在显失公平的情形。2.逾期交房违约金条款并不存在免除世茂世悦置业公司责任、加重方镇涛责任的情形，世茂世悦置业公司并未剥夺方镇涛的协商权利。3.合同解除后，造成世茂世悦置业公司实际损失约为20万元，故不存在违约金过高的情形。二、方镇涛主张违约金比例过高应由其就违约金过分高于造成的损失承担举证责任，而非由世茂世悦置业公司举证证明实际损失，一审判决错误分配举证责任。三、一审判决认定案涉合同未对世茂世悦置业公司逾期交房的违约责任作出约定，事实认定错误，合同中已作出明确约定。四、一审判决认定世茂世悦置业公司逾期六个月内交付房屋应按方镇涛已付房款的万分之一支付违约金，事实认定错误。根据合同及附件的约定，违约金应以方镇涛已付房价款为基数按日万分之一计算。五、一审判决认定案涉合同未明确约定世茂世悦置业公司办理预告登记时间系回避义务，显属事实认定错误、适用法律错误。办理预告登记系双方可以自由合意的事项，并非法定义务。因此，双方在签订合同时未对办理预告登记的时间作出约定不违反法律的强制性规定。世茂世悦置业公司已依约通知方镇涛办理合同的网签备案手续，但其未履行协助义务，导致合同无法完成网签备案、不具备办理预告登记的条件，方镇涛应对此承担全部过错责任。 方镇涛辩称，一、一审判决将双方约定的解除合同违约金比例从10%调整为1%，适用法律正确。二、方镇涛多次主动要求解除合同，采取补救措施，避免损失进一步扩大，过错责任不大。合同签订后不久，方镇涛因涉嫌犯罪被羁押导致合同无法继续履行，要求其母亲林瑞芬代其与世茂世悦置业公司解除合同。林瑞芬与证人周俊生千里迢迢多次上门到世茂世悦置业公司处协商，要求解除合同并同意赔偿世茂世悦置业公司一定的经济损失，退房退款。但世茂世悦置业公司对方镇涛的合理诉求置若罔闻，采取不作为的方式，以种种借口拒绝方镇涛的要求，致使合同无法协商解除。三、一审判决世茂世悦置业公司承担举证责任正确。法律没有规定违约方主张调低违约金时实际损失应由谁举证证明，且守约方的实际损失只有其自身有能力举证证明，若将实际损失的举证责任分配给违约方，有违公平。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法维持。 世茂世悦置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除世茂世悦置业公司与方镇涛于2018年4月2日签订的《商品房买卖合同》及相关补充协议；2.方镇涛应配合办理上述合同的解除手续；3.方镇涛应支付违约金人民币129872.9元；4.方镇涛支付因本案而支出的律师费人民币7000元；5.诉讼费用由方镇涛承担。 一审法院认定事实：世茂世悦置业公司系依法成立的房地产开发企业，经批准开发建设坐落于福清市龙山街道东刘村、玉屏街道石井村项目名称为“福清××商品房，并于2018年3月23日办理了商品房预售许可证。2018年4月2日，世茂世悦置业公司、方镇涛签订了《商品房买卖合同》（合同编号空白）及附件，方镇涛向世茂世悦置业公司购买福清世茂璀璨天城的第x幢x层x号房，总价款为1298729元，合同签订当日支付首付款268729元，剩余购房款103万元由方镇涛申请银行贷款方式在合同签署后30日内支付。合同约定若方镇涛逾期付款超过30日，经书面催告7日内仍未付款的，世茂世悦置业公司有权解除合同，方镇涛按累计应付款的10%支付违约金。在双方签订的合同未对世茂世悦置业公司逾期交房违约责任作出约定，仅在合同附件六中补充规定逾期六个月内交付的，自交付时限截止日的次日起至世茂世悦置业公司交付书面通知确定的交付日之首日止，按方镇涛已付房款万分之一支付违约金；超过六个月的，方镇涛有权解除合同，注销各项登记手续之日起60日内退还全部已付房款并按已付房款的1%支付违约金。2018年4月2日，方镇涛支付首付款268729元。合同签订后不久,方镇涛因涉嫌犯罪被羁押,导致合同无法继续履行。世茂世悦置业公司于2019年5月31日向方镇涛发出催缴通知书，方镇涛至今未补缴余款。涉案购房合同尚未进行网上签约,未办理预告登记备案。方镇涛被羁押后，家属曾委托周俊生协商退房退款事宜，双方没有达成一致意见。由于方镇涛违约逾期付款，世茂世悦置业公司通过诉讼方式解决纠纷支付了律师费7000元。 一审法院认为，根据现有的购房合同备案制度规定，所有商品房买卖合同统一网上签订，网签之前一般先进行草签，确定合同内容无误，并且没有异议后，进行网上签约，之后开发商再进行合同备案，经相关部门审核后取得备案号，打印出合同文本，买卖双方签字盖章。世茂世悦置业公司与方镇涛签订的《商品房买卖合同》虽然未办理网签，但依然是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，世茂世悦置业公司、方镇涛均应依约全面履行自己义务，否则承担相应违约责任。世茂世悦置业公司要求解除双方的买卖合同及附件，方镇涛同意解除合同，一审法院予以照准。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。世茂世悦置业公司要求按双方合同约定以累计应付款的10%支付违约金，方镇涛认为约定的违约金过高，要求予以调整。根据合同法及相关司法解释的规定，合同双方约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案中世茂世悦置业公司未能提供充分证据证明其实际损失数额，结合本案案情来看，世茂世悦置业公司在草签合同时有意回避其应承担的义务，未约定在签订合同多长时间内世茂世悦置业公司应向房屋权属登记福清市不动产登记中心申请预告登记；在约定双方违约责任时区别对待，同样在解除合同情形下，要求方镇涛按累计应付款的10%支付违约金，而世茂世悦置业公司违约时只需按方镇涛已付房款的1%支付违约金，该约定显失公平。综合考虑本案各方面因素及根据违约金具有惩罚性的性质，由于本案双方刚进行草签合同，尚未办理网上签约及预告登记，对于世茂世悦置业公司造成的损失不大，一审法院按方镇涛累计应付款的1%酌定违约金为1万元。因方镇涛违约，世茂世悦置业公司要求方镇涛支付本案支出的律师费7000元，一审法院予以支持。合同解除后，世茂世悦置业公司本应退还方镇涛已支付的购房款268729元，方镇涛应支付的违约金、律师费直接从应退还的购房款中抵扣。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除福州世茂世悦置业有限公司、方镇涛于2018年4月2日签订的《商品房买卖合同》及附件。二、方镇涛应支付福州世茂世悦置业有限公司违约金1万元、律师费7000元，直接从福州世茂世悦置业有限公司应退还方镇涛的购房款中抵扣。案件受理费17720元，减半收取8860元，由福州世茂世悦置业有限公司负担7760元、方镇涛负担1100元。 本院二审期间，世茂世悦置业公司提交了《商品房买卖合同》两份（买受人为林绥、李云强及陈钦），证明：2020年3月至今案涉房屋所在楼盘的房屋销售均价约为每平方米10262.27元，而2018年案涉合同签订时，案涉房屋单价为每平方米12918.82元；案涉合同解除后对公司造成房价损失高达20多万。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，上述证据的真实性无法确认且与本案没有关联，故不予采纳。 本院根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于方镇涛应承担的违约金的认定问题。基于商品房预售合同的特性，双方当事人的主要义务是：购房人按时支付购房款、出卖人按时交付房屋。根据双方签订的《商品房买卖合同》的内容，买受人逾期付款超过30日后，经书面催告7日内仍未付款的，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%支付违约金。出卖人逾期交房超过六个月的，买受人有权解除合同，出卖人按已付房款的1%支付违约金。一审法院据此认为同样在解除合同的情形下，双方的违约责任不对等，有失公平，并无不当。违约金兼具弥补损失和惩罚违约的性质，方镇涛签订合同后不久就因涉嫌犯罪被羁押,无法继续履行合同,此时双方尚未办理网签等手续，并不会给世茂世悦置业公司造成太大的损失;但此后世茂世悦置业公司却未及时主张权利以防止损失的扩大，亦有一定的过失。因此，一审法院结合本案合同实际履行情况，酌定方镇涛承担10000元违约金并无明显不当，可予维持。 综上所述，世茂世悦置业公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由福州世茂世悦置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月十日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰