湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初2448号原告（反诉被告）：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市广州路**（昌南工业园内）。法定代表人：张树山，董事长。委托诉讼代理人：张结刚，男。委托诉讼代理人：陈康，湖南君见律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南省翔飞投资置业有限公司，住，住所地湖南省长沙市望城区白箬铺镇白箬铺村****/div>法定代表人：周菊连。委托诉讼代理人：刘雄辉，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。原告江西中金建设集团有限公司（以下简称中金公司）诉被告湖南省翔飞投资置业有限公司（以下简称翔飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月27日立案。后翔飞公司以中金公司为被告提出反诉。本院依法适用普通程序于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中金公司的委托诉讼代理人张结刚、陈康，被告（反诉原告）翔飞公司的委托诉讼代理人刘雄辉、何应青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中金公司向本院提出诉讼请求：1、解除中金公司与翔飞公司于2016年4月9日签订的《建设工程施工总承包合同》；2、判决翔飞公司支付中金公司工程款4170万元（暂估，以最终审计鉴定为准）；3、判决翔飞公司支付中金公司工程款利息5143013元[按中国人民银行三年期贷款利率4.75%的四倍以主体封顶完成工程量的70%计2000万元计算自主体封顶之日15日后的2018年1月19日至工程款付清之日止的利息（暂计算至2019年5月27日止），按中国人民银行一年期贷款利率4.35%的四倍以总工程款减去主体封顶完成工程量的70%计2170万元计算自起诉之日至工程款付清之日止的利息]；4、判决由翔飞公司承担本案诉讼费用、审计结算费用；5、判决中金公司在上述第二、三项工程款本金、利息范围内对翔飞公司的湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程在折价、拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；6、判决翔飞公司赔偿中金公司停工损失和机械设备闲置损失、外架租赁费用损失约200万元（以鉴定结果为准）。后中金公司将诉讼请求变更为：1、解除中金公司与翔飞公司于2016年4月9日签订的《建设工程施工总承包合同》；2、判决翔飞公司支付中金公司工程款34209198.02元；3、判决翔飞公司支付中金公司工程款利息8565642.3元[按中国人民银行三年期贷款利率4.75%的四倍以主体封顶完成工程量的70%计13524173元减837.8万元分段计算自主体封顶之日15日后的2018年1月19日至工程款付清之日止的利息；按中国人民银行一年期贷款利率4.35%的四倍以总工程款减去主体封顶完成工程量的70%计29063025.02元计算自起诉之日的2019年5月27日至工程款付清之日止的利息（暂计算至2020年6月11日止为5278641.59元）]；4、判决中金公司在上述第二、三项工程款本金、利息范围内对中金公司施工的翔飞公司的湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程在折价、拍卖、变卖的价款中享有优先受偿权；5、判决翔飞公司赔偿中金公司停工损失、机械设备闲置损失、外架租赁费用损失、管理人员工资损失1576912.59元；6、判决由翔飞公司承担本案诉讼费用、审计结算费用。庭审中，中金公司明确上述第5项诉讼请求的损失金额计算期间为：2017年4月17日至2017年10月20日；2017年11月30日至2018年1月3日；2018年1月19日至2018年5月1日；不包括2018年5月1日之后的停工损失。事实与理由：2016年4月9日，中金公司（乙方、承包方）与翔飞公司（甲方、发包方）签订《建设工程施工总承包合同》，总承包湖南天马新能源科技产业园三期一标段工程。合同签订后，中金公司即进行施工。施工中，双方签订《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设工程施工总承包合同中宿舍楼标段的补充协议(二)》，变更了工程承包内容及工程价款的支付与结算方式。但中金公司要求对补充协议（二）约定的房屋进行产权签约时，翔飞公司不予以理睬，也不支付工程款。2018年4月27日双方又签订《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设施工总承包合同中宿舍楼标段的补充协议(三)》，变更了结算方式。补充协议（三）签订后，中金公司即恢复施工。2020年5月29日，湖南远诚工程咨询有限公司根据法院委托出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼已完成的部分工程造价共计42587198.02元；2.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程主体封顶的工程造价19320247元；3.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程停工损失、机械设备闲置损失、外架租赁费用损失、管理人员工资损失合计1576912.59元。翔飞公司已经支付了中金公司工程款830万元，还欠工程款34209198.02元。由于翔飞公司不履行总承包合同和补充协议（二）、（三）的约定，未在60天内将4000平方米厂房签约给中金公司，现在已经卖给了他人，且翔飞公司经营状况严重恶化，基本丧失了履行能力，中金公司才不得不在施工到已完成超过90%工程量时停工，现在被迫要求解除合同。由于翔飞公司未支付工程款，也未按补充协议（二）的约定将房屋进行产权签约登记，延误了施工时间，产生停工损失和机械设备闲置损失、外架租赁费用、管理人员工资损失。为了保障中金公司的合法权益，请求依法判决中金公司对其施工的宿舍楼工程在折价、拍卖、变卖价款中享有优先受偿权。被告（反诉原告）翔飞公司辩称并向本院提出反诉请求：1、确认双方订立的建设工程施工合同无效，依法驳回中金公司的全部诉讼请求；2、判令中金公司承担工程修复费用，具体以鉴定结果为准；3、判令中金公司赔偿翔飞公司经济损失300万元；4、判令中金公司承担本案的诉讼费评估鉴定费、工程项目质量检测、专家论证费等相关费用。后翔飞公司将反诉请求变更为：1、确认《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设施工总承包合同中宿舍楼标段补充协议(三)》不成立，并判处中金公司向翔飞公司交付已完工项目的完整施工技术档案资料（庭审中，翔飞公司将“完整施工技术档案资料”变更为“与法律、行政法规规定的竣工验收所需要的施工技术档案资料”）；2、判令中金公司赔偿翔飞公司违约金8292000元（计算方式:A、自2017年4月27日至2017年10月20日，宿舍楼项目共停工176天，每停工一日的违约金2000元，该项违约金为176×2000=352000元；B、自2017年11月20日至2018年6月10日，宿舍楼项目共停工213天，每停工一天的违约金5000元，该项违约金为213×5000=1065000元；C、未按约在2018年3月25日前落外架，未按照工期完工的，每逾期一天的违约金5000元，截至2019年7月25日，逾期完工487天，该项违约金为487×5000=2435000元；D、自2018年10月31日至2019年7月25日，宿舍楼项目共停工268天，每停工一天的违约金5000元，该项违约金为268×5000=1340000元；E、中金公司多次拖欠农民工工资引起十余次农民工聚众闹事，该项违约金为100000元；F、中金公司发生农民工聚众闹事、聚众恶意讨薪、堵路等影响社会稳定、治安事件，每次的违约金100万元，至少发生十一次以上农民工闹事堵路事件，但翔飞公司仅主张300万元。以上六项违约金合计8292000元。）；3、判令中金公司承担本案的诉讼费、评估鉴定费、专家证人出庭费等相关费用。事实与理由：一、中金公司多次非法转包涉案工程，依法应认定双方订立的建设工程施工合同无效。本案实际上是没有资质的实际施工人丁四清与中金公司私下订立了挂靠协议，借用中金公司的资质承揽涉案工程项目，实际施工人丁四清又在翔飞公司完全不知情的情况下以江西中金建设集团有限公司天马工业园项目部（以下简称中金公司项目部）的名义将全部工程非法转包给不具备施工资质的自然人刘彦世、盛国祥。施工过程中，由于丁四清等人无法依约履行垫资义务，引发多起劳资纠纷并导致涉案工程多次违规停工。为确保工期，维护自身合法权益，翔飞公司先后代中金公司支付农民工工资269万元。2017年10月12日，中金公司与丁四清签订退场协议，该协议进一步证实了中金公司非法转包的事实，而且丁四清退场后，中金公司又将涉案工程再一次非法转包给没有施工资质的自然人张结刚、刘伯良、吴孟军。二、补充协议（三）并非翔飞公司或授权人员签订，对翔飞公司无任何约束力。补充协议（三）是徐保辉在未经翔飞公司授权情形下冒用翔飞公司名义签订，事后未得到翔飞公司追认。翔飞公司提起诉讼后，徐保辉以熟悉情况为由骗取翔飞公司的授权并以代理人的身份出示补充协议（三），翔飞公司在诉讼过程中询问案情才知晓该补充协议的存在，于是当即终止了对徐保辉的授权，因此翔飞公司对徐保辉在诉讼中的行为亦不予认可。三、涉案工程未达到付款条件。因中金公司非法转包致使双方签订的合同无效，且非法转包的实际施工人均不具备施工资质，涉案工程质量无法得到保证，无法确认是否符合工程质量约定和国家建筑行为标准，在经专业部门鉴定检测、验收合格及对不符合质量要求的工程修复前，中金公司无权要求翔飞公司支付工程款，更谈不上为此支付利息。而且中金公司不享有优先受偿权，等产权证办完了，可以以房子抵工程款。四、即使付款条件成就，翔飞公司的诉讼请求也依据不足。鉴定机构依据补充协议（三）作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。且翔飞公司并未违约，中金公司无权主张利息与损失赔偿。三、双方就引发劳资纠纷明确约定了违约责任，但中金公司、实际施工人多次拒付工资款，严重损害了翔飞公司的企业形象，给翔飞公司造成了难以弥补的商誉损失。而且中金公司既未在约定期限内复工，也并按约垫付资金至工程竣工验收，计价标准的依据是补充协议（二）的第三条。另外，因中金公司非法转包，双方订立的合同无效，其无权向翔飞公司主张支付利息且其主张的利息也超过法定标准。四、涉案工程开工以来，翔飞公司已实际向中金公司、实际施工人支付工程款合计10021943元，应按实际支付的款项予以扣减。另，中金公司及实际施工人欠付水电费214902.40元，工程款还应当扣除工程修复费用、欠付的水电费、翔飞公司的经济损失。五、中金公司多次非法转包是造成纠纷、诉讼的根本原因。由于实际施工人不具备施工资质和资金垫付能力，无法依约履行义务，引发多起劳资纠纷并导致涉案工程多次违规停工。根据相关法律规定依法由中金公司承担本案的诉讼费、评估鉴定费、工程项目质量检测、专家论证等相关费用。同时，恳请法院依法没收中金公司的非法所得并将相关线索移送相关行政部门追责处理。反诉被告中金公司辩称，一、补充协议（三）成立并合法有效，且已按约履行。1.翔飞公司的签署人徐保辉系涉案项目总经理及负责人，翔飞公司提交的证据《承诺函及补充协议》足以证明徐保辉有签署协议的权限。该补充协议上加盖的印章系翔飞公司的印章之一，且翔飞公司在本案诉讼中提交的反诉状、证据目录、变更撤回诉讼请求申请书、质证意见中加盖的印章形式上与补充协议（三）所盖印章一致。因此，翔飞公司签字盖章行为真实合法有效。2.翔飞公司在本案诉讼中也提交了补充协议（三），证明其对该协议确认、知情，且中金公司已按协议约定的时间恢复了施工。3.翔飞公司要求提交的施工资料不明确具体，且关于施工资料的提交属于行业规定，不属于人民法院民事诉讼审理范围，应予驳回。二、翔飞公司未按照约定足额支付工程款，也未将产权签约至中金公司名下，已构成违约，因此导致的停工，应由翔飞公司承担责任。2017年4月17日至10月20日停工是因为翔飞公司一直怠于配合验收所致，中金公司在主体未验收时无法进行下一步施工。补充协议（二）签订后，中金公司恢复施工，但翔飞公司未按照约定在30个工作日内将约2000平方米产权签约至中金公司名下，导致2017年11月30日停工。主体封顶验收后，中金公司恢复施工，开始砖砌体工作。但翔飞公司未按约在主体工程封顶验收合格后15天内支付70%的工程款，导致中金公司被迫于2018年1月19日开始停工。2018年4月27日补充协议（三）签订后，中金公司按约于2018年5月2日恢复施工，但翔飞公司仍未按约将约4000平方米产权网签至中金公司名下，导致中金公司于2018年10月31日开始停工至今。因此，中金公司并不构成违约，即使法院认定中金公司部分违约事实成立，翔飞公司请求的违约金也存在重复计算且违约金过高，请求予以调减。三、中金公司并无任何非法转包行为。丁四清作为中金公司的授权代表，有权签订涉案工程的相关合同；另，丁四清作为中金公司望城分公司的负责人，履行的是中金公司的职务行为，不存在挂靠的事实。丁四清与刘彦世、盛国祥签订的承包合同系丁四清的个人行为，中金公司并不知情，而且该合同也未实际履行。中金公司与丁四清签订的《协议》只是因中金公司撤销丁四清望城分公司的负责人和项目授权负责人职务的一个内部结算协议，不是转包协议。张结刚作为中金公司涉案项目部的全权授权负责人及望城分公司负责人，也是履行职务行为。综上，翔飞公司的反诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告（反诉被告）中金公司向本院提交的证据一、《建设工程施工总承包合同》；证据二、建筑工程施工许可证；证据三、《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设工程施工总承包合同中宿舍楼标段的补充协议（二）》；证据五、主体部分工程质量验收记录；证据六、现场照片8张；证据七、关于要求履行合同支付工程款的函和关于要求网签及过户湖南省的函；证据八、施工图纸；证据九、2018.4.28工作联系单、2018.5.2工程复工令、2018.5.2工程复工报审表、2018.5.2复工隐患排查反馈表、2018.8.14工作联系单、2018.9.27工程单价确认函、2018.10.18工作联系单、2019.4.22恢复施工的报告、移交鉴定的其他施工资料；证据十、混凝土抗压强度检验报告；补充证据一、中金公司望城分公司企业信用信息公示报告，被告（反诉原告）翔飞公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据四、《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设工程施工总承包合同中宿舍楼标段的补充协议（三）》，翔飞公司虽然主张该协议上的印章非其公司真实印章，但亦可证明相关事实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据十一、2017.8.1翔飞公司出具的证明，翔飞公司未对其真实性提出异议，亦无其他证据予以反驳，故本院予以采信；证据十二、转账凭证和收条，翔飞公司未提供其他证据予以反驳，故本院予以采信。被告（反诉原告）翔飞公司向本院提交的第二组证据中的《建设工程施工总承包合同》、湖南省天马新能源科技产业园三期一标段宿舍楼、补充协议（二）、补充协议（三）、承诺书、工程开工令、工程开工报审表、单位工程开工报告、承诺书、关于天马工业园宿舍楼后续工程处理办法、任免通知、证明、授权委托书、律师函；补充证据一、湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初661号、（2020）湘0112民初828号、（2019）湘0112民初33号、（2019）湘0112民初565号、（2018）湘0112民初804号民事判决书，原告（反诉被告）中金公司对其真实性未提出异议，且本案具有关联性，本院予以采信；第一组证据中的资料汇编、中金公司与丁四清签订的《协议》，与本案缺乏关联性，本院不予采信；《建设工程施工承包合同》、《项目承包协议》为复印件，真实性无法核实，本院不予采信；第二组证据中的人民调解协议书、收条并不涉及涉案宿舍楼工程，与本案缺乏关联性，本院不予采信；出警记录证明不能区分是否哪几次涉及涉案宿舍楼工程，本院综合其他证据予以认定；停工说明属于证人证言，但证人未出庭接受质询，真实性无法核实，本院不予采信；8＃栋厂房建筑工程施工总承包合同补充协议、承诺函及补充协议并不涉及涉案宿舍楼工程，与本案缺乏关联性，本院不予采信；2019年7月25日的证明，结合中金公司关于停工时间的自认情况综合予以判断；工程联系单、工作联系单、函件，本院将结合双方的签收情况予以综合认定；证据三、宿舍楼付款明细表、付款凭证，本院将结合双方的证据情况综合判断是否为支付涉案工程款；补充证据二、宿舍楼施工范围统计表、原遗留返工项暂估价及现场照片，系翔飞公司单反制作，真实性无法核实，且不能达到其证明目的，本院不予采信。湖南远诚工程咨询有限公司根据本院委托作出的《关于湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程造价鉴定报告》（湘远诚咨字［2020］第2250号）及其增补鉴定意见，程序合法，本院予以采信。根据双方当事人的陈述及本院认定的证据，本院认定事实如下：2016年4月9日，翔飞公司（发包方）与中金公司（承包方）在未经招投标的情况下签订了《建设工程施工总承包合同》，约定由中金公司承建湖南天马新能源科技产业园三期一标段工程（双方确认该工程包括8号栋厂房和宿舍楼工程，本案的争议仅涉及宿舍楼工程），建筑面积约5万平方米。第一条1.4工程内容：施工总承包（设计图纸包含的且在承包方施工资质范围内的所有工程），包含土建工程、桩基工程、安装工程、装饰装修工程，但发包方直接外包的消防工程、门窗工程、精装修、防水工程、水电工程、电梯工程除外。第七条1.1工程价款结算方式：定额套用湖南省2014年《湖南省建设工程计价办法》、《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》及《湖南省安装工程消耗量标准》，取费标准按湘建价2014年1l3号文计取，人工工资参照湘建价2014年112号文综合工资单价建安工程79元，装饰工程95元执行。材料价格按长沙市望城区建设部门同期（结算资料申报当日）材料信息价执行。按前述结算方式工程造价在税前下浮4%，设计变更和工程签证也按此结算方式。1.2.2支付方式：承包方负责销售购买发包方4000平方米物业（厂房或配套宿舍楼、办公楼），其销售单价根据发包方销售价给予相应优惠政策。其购房款在主体封顶支付工程款中扣除购房总价款的50%作为抵扣。承包方应积极配合发包方进行融资贷款，融资贷款款项优先支付承包方工程款，其支付方式为：承包方完成单栋主体工程封顶经三方验收合格（发包方、承包方、监理方）后15天内发包方向承包方支付已完工程量价款的70%，单栋全部工程竣工验收合格后2个月内，双方办理完结算，10天之内支付至结算价工程款的85%；承包方完成合同范围内的工程项目并经竣工验收合格双方结算完成后15天内支付至合同总价款的95%；余款5%作为质保金……，若发包方未按合同约定支付工程款，应按当期银行贷款利息的4倍支付承包方违约金……。第二十一条其他约定1.1承包方承诺工程款优先用于支付农民工等人员工资，避免在履行合同过程中出现劳资纠纷；1.2发包方在进行本合同项下建筑工程项目报建时，由承包方负责向政府相关部门缴纳劳保基金和民工工资保证金、安全文明措施费、保险费等报建费用，发包方承诺由其负责协调政府相关部门按最低标准缴纳上述费用。第二十三条违约责任1.1承包方因自身资金不足无法继续履行垫资义务，对该工程所带来的一切经济损失由乙方负责；按合同约定承包方垫资到单栋主体封顶，发包方支付已完工程量的70%，如甲方未按时支付，一切经济损失由发包方负责并承担违约赔偿责任；1.2承包方未经发包方书面许可，擅自停工的，每停工一日，应向发包方支付违约金2000元/天；1.6由于承包方责任未按规定的日期竣工，以竣工验收合格日期计算，每逾期一天，应按1000元/天由承包方向发包方支付违约金；1.8承包方如未能按照本协议约定履行第二十一条第1、2款义务的，承包方应当向发包方支付违约金10万元；1.9施工过程中由于发包方原因造成工程停建、缓建或间歇性停工，除工期按实顺延外，因此对承包方造成的所有损失，发包方应当向承包方进行赔偿并承担违约责任；1.10发包方逾期支付工程款的，应按当期建设银行贷款利息的4倍支付承包方违约金；1.12承包方发生农工聚众闹事、聚众恶意讨薪、堵路等影响社会稳定、治安及发包方名义事件的，承包方除承担一切损失责任外，同时应承担100万元/次的违约金。合同签订后，在翔飞公司于2017年12月29日取得《建筑工程施工许可证》前，中金公司于2016年9月5日即开工建设了湖南省天马新能源科技产业园宿舍楼工程项目。中金公司施工的宿舍楼工程于2017年4月17日主体封顶。2017年4月27日，涉案宿舍楼工程停工。2017年5月5日，中金公司望城分公司向翔飞公司出具《承诺书》，承诺在翔飞公司支付100万元工程款后，中金公司将妥善处理好本次农民工纠纷，不再发生农民工群体讨薪、闹事事件，否则中金公司愿根据合同约定的违约条款承担违约责任。2017年5月5日，翔飞公司向中金公司转账支付了100万元，但中金公司一直未恢复施工。2017年10月，翔飞公司（发包方）与中金公司（承包方）签订《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设工程施工总承包合同中宿舍楼标段的补充协议（二）》[以下简称补充协议（二）]，约定：1.总合同第一条“工程概况”第1.4款工程内容变更如下：包含土建工程、安装工程、水电安装、装饰装修工程（含精装修），但其中消防、电梯、防水、铝合金窗工程由发包方指定专业分包单位进行施工。2.总合同第二条“工程承包方式”变更如下：承包方除发包方指定专业分包以外，包工包料。商品砼由发包方提供，商品砼供应商自行与发包方结算，其材料费不计入承包方计价范围，承包方只根据竣工图纸计入工程量计算人工、商砼以外的材料费、机械费以及其他以材料为计费基础的费用。3.总合同第七条“工程价款的支付与结算”第1.1款本合同工程价款按以下方式结算变更如下：定额套用湖南省2014年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》及《湖南省安装工程消耗量标准》以及配套解释文件执行，取费标准按湘建价2016年第l13、134、160号等施工可执行的文件执行，人工工资参照湘建价2014年第112号文件的综合单价以及湘建价2015年33号文件执行，材料价格按长沙市造价部门同期（结算资料申报当月）的材料信息价执行，若部分材料没有信息价的，则按市场综合价执行。结算最终按上述结算方式税前总价下浮4%，本工程所涉及的经济签证亦按前述的结算方式执行。但施工同期省、市颁布了适用于本项目的计价、计量的调整文件，则按文件调整执行。总合同第七条“工程价款的支付与结算”第1.2款“工程价款的支付及支付方式4.”第1.2.2支付方式:“承包方负责销售购买发包方4000平方米物业（厂房或配套宿舍楼、办公楼），其销售单价根据发包方销售价给予相应优惠政策。”变更如下：承包方以购房款抵扣发包方应付的工程款，发包方将厂房产权签约至承包方名下或承包方指定人名下，约定产权面积4000平方米……。第四层销售单价为3778元/平方米，第五层销售单价为3678元/平方米，按此单价发包方给予承包方8.7折优惠，产权总金额为1498万元（以房产局实测面积与已定的销售价格优惠折扣推算为准）。……5.承包方应于2017年10月20日前恢复宿舍楼施工，2018年3月25日前落外架，联合竣工完成后120天内完成全部工程交付发包方，未按期完工的，每逾期一天，承包方按5000元/天向发包方支付违约金，因不可抗力因素和发包方的原因除外。承包方恢复施工后，发包方在30个工作日内先将约2000平方米产权签约至承包方名下，由承包方自行办理贷款手续，贷款款项只用于本工程农民工工资支付和工程建设，剩余房产产权签约，在外架落地后30天内签约至承包方名下。签约房产产权金额，用以抵扣发包方宿舍楼应付工程款。……若因发包方未按期将产权签约过户至承包方名下，则发包方应承担以上述签约过户至承包方名下，则发包方应承担以上述签约面积总金额为基数，按银行同期利息的4倍每月计算违约金。若承包方恢复施工后，再次未经同意擅自停工，每停工一天，按5000元/天由承包方向发包方支付违约金……。涉案宿舍楼工程于2018年1月3日主体分部工程质量验收合格。因翔飞公司未按约支付工程款，中金公司于2018年1月26日向翔飞公司发函要求尽快支付工程款。2018年4月27日，翔飞公司（发包方）与中金公司（承包方）签订《湖南省天马新能源科技产业园三期一标段工程建设施工总承包合同中宿舍楼标段补充协议(三)》[以下简称补充协议（三）]，约定：1.总合同第七条“工程价款的支付与结算”第1.1款和宿舍楼标段的补充协议（二）中关于结算方式的约定变更如下：按正式的设计图纸内容，建筑面积30622.83㎡，以包干单价形式按1620元/㎡计算，包干内容为总合同第七条“工程价款的支付与结算”第1.1款中的计价内容，包括土方工程、基础主体框架工程、砖砌体、轻质隔墙、内外粉刷、外墙贴砖、屋面结构层、室外散水、明沟、暗沟、水电工程、栏杆、楼梯扶手、桥架、穿线、以及图纸设计、建筑规范施工明确的施工内容除二次精装修以外的所有项目。本单价不包括铝合金窗、消防工程、防水工程、弱电工程、保温工程、电梯工程。二次精装修（室内油漆涂料、内贴、入户门、弱电、灯具、百叶窗、吊顶、水龙头、洁具等）除楼梯间、电梯间、过道等公共部分以外的项目发包方另行发包，二次精装修中的楼梯间、电梯间、过道等公共部分包含在本单价内。……2.承包方在签订本补充协议后5天内恢复施工，在2018年6月30日前完成外架落地，在签订本合同150天内完成本宿舍楼补充协议约定的施工内容，并达到验收条件……。若承包方未在上述时间内恢复施工，本协议无效。承包方未在上述时间内完成约定的施工内容未达到验收条件，相关逾期违约责任按宿舍楼补充协议二执行……。5.关于总合同和宿舍楼补充协议二约定的由承包方直接购销的约4000㎡产权，发包方在承包方证实恢复施工后60天内全部网签至承包方或承包方指定的具备独立法人资格的企业名下……。6.本协议约定的包干单价已包括承包方自开工之日起至完成本协议约定的施工内容且合格承包方垫付工程款的所有的额外补贴和财务利息……。2018年5月2日，涉案项目的监理机构向中金公司发出工程复工令，通知中金公司于2018年5月2日起恢复施工。另外，该补充协议（三）加盖的“湖南省翔飞投资置业有限公司”印章，并无数字编号，代表翔飞公司签约的是其派驻涉案项目的经理徐保辉。翔飞公司向本院提交的反诉状、变更、撤回诉讼请求申请书、法定代表人身份证明、与徐保辉签订的劳动合同书、本案中给徐保辉出具的授权委托书、给刘雄辉出具的授权委托书、证人出庭作证申请书等诉讼文书上加盖的“湖南省翔飞投资置业有限公司”印章均没有数字编号；但翔飞公司在民事答辩状（补充）、本案中给胡丽华出具的授权委托书、给何应青出具的授权委托书等诉讼文书上加盖的“湖南省翔飞投资置业有限公司”印章有数字编号。因翔飞公司未按约将4000㎡厂房签约至中金公司名下，中金公司于2018年7月10日向翔飞公司发函表示因翔飞公司未按照补充协议（三）的约定办理厂房网签手续导致中金公司项目部资金短缺、工期延误、工人停工闹事等损失。翔飞公司收讫该函件后未向中金公司回函。2018年10月31日，翔飞公司项目部向中金公司望城分公司发送《工作联系函》，表示涉案宿舍楼项目已处于停工状态，请施工方立即组织人员进行施工。中金公司在该联系函的回执中表示在翔飞公司的工程款到位后即组织人员进行后续工程施工。2019年4月16日，中金公司在涉案项目的代理人张结刚、刘伯良向翔飞公司出具《承诺书》，承诺在收到工程款100万元后七日内恢复施工。2019年4月20日，中金公司全面恢复了宿舍楼项目的施工。涉案项目的监理公司于2019年7月2日出具《证明》，载明涉案宿舍楼工程在施工过程中因发生农民工闹事而发生多次停工，停工时间如下：1.自2017年4月27日至2017年10月20日停工；2.自2017年11月20日至2018年6月10日停工；3.2018年10月31日至今停工，尚未恢复施工。中金公司则主张停工时间为：1.自2017年4月17日至2017年10月20日停工；2.自2017年11月20日至2018年1月3日停工；3.自2019年5月至今一直没有恢复施工。因中金公司与翔飞公司未能就已完工程的工程造价及停工损失达成一致，本院根据中金公司的申请委托了湖南远诚工程咨询有限公司就有关事项进行鉴定。湖南远诚工程咨询有限公司于2020年5月29日作出《关于湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程造价鉴定报告》（湘远诚咨字[2020]第2250号），鉴定结论为：1.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼已完成的部分工程造价共计42587198.02元；2.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程主体封顶的工程造价19320247元；3.湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程停工损失、机械设备闲置损失、外架租赁费用损失、管理人员工资损失合计1576912.59元。特别提示：2.根据法院提供的资料“建设工程施工合同及补充协议”，结算方式需按照补充协议三执行，……；3.建筑垃圾的清运是原告的施工范围，但现场的建筑垃圾工程量无法核实，后期具体是哪一方进行清运也无法判断，若该费用后期为被告实际支付，在向法院提供依据后，可在原告的结算款中扣除该项费用；……。鉴定机构在庭审中陈述，鉴定意见第3项停工损失的计算期间为：2017年4月27日至2017年10月20日、2017年11月20日至2018年6月10日、2018年10月31日至2019年5月27日。后湖南远诚工程咨询有限公司向本院出具增补鉴定意见，载明如果按照补充协议（二）的结算方式进行计算，湖南天马新能源科技产业园宿舍楼已完成的部分工程造价共计33366453.43元；湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程主体封顶的工程造价17989862.32元；另查明，2017年8月1日，翔飞公司出具《证明》，载明截至该日累计向中金公司转账支付宿舍楼工程的工程款300万元，垫付农民工餐费7.8万元。2016年11月24日，刘伯良向翔飞公司转账交纳了履约保证金100万元。中金公司认可收到翔飞公司支付的款项明细如下：1、2016年9月8日1.8万元；2、2016年8月22日2万元；3、2017年3月20日4万元；4、2017年4月21日150万元；5、2017年4月22日50万元；6、2017年5月5日100万元；7、2018年9月8日50万元；8、2018年9月28日80万元；9、2018年12月3日100万元；10、2018年12月28日100万元；11、2019年2月2日100万元；12、2019年4月17日100万元；以上共计837.8万元。翔飞公司主张除中金公司认可的款项外，以下款项也应计入已支付中金公司的工程款：1、2017年1月26日支付给丁峰的50万元；2、2018年7月27日和2018年8月20日分别支付给刘伯良的50万元，合计100万元；3、2019年4月2日和2019年5月10日分别支付给陈浩的45000元、48943元，合计93943元；4、2019年6月7日和2019年6月8日分别支付给刘伯良的3万元、2万元，合计5万元。又查明，翔飞公司用于抵扣中金公司工程款的4000㎡厂房已于2019年出售给第三人。本院认为：本案的争议焦点：一、中金公司与翔飞公司签订的《建设工程施工总承包合同》及其补充协议（二）、补充协议（三）的效力；二、中金公司实际完成的涉案工程的工程造价；三、翔飞公司已支付的涉案工程的工程款数额；四、翔飞公司应向中金公司支付的逾期付款利息；五、工程停工产生的损失承担问题；六、中金公司的建设工程优先受偿权主张是否成立。一、关于焦点一。（一）、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”涉案宿舍楼项目属于翔飞公司出资建设的自用建筑，不属于该条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目；同时，由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定，经国务院批准的于2018年6月1日起实施的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》、《必须招标的工程项目规定》对上述法条第一款第一项所规定的必须进行招标的项目范围进行了限定，而涉案宿舍楼项目并非两个规定确定的必须进行招标的项目。因此，中金公司与翔飞公司签订的《建设工程施工总承包合同》及其补充协议（二）系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。翔飞公司主张《建设工程施工总承包合同》因中金公司存在出借施工资质的违法行为而无效，但翔飞公司系与中金公司协商后签订的涉案合同，未无充分证据显示系他人以中金公司的名义与翔飞公司签订上述合同；即使中金公司承包了涉案工程后又非法转包或违法分包给他人施工，也不必然导致翔飞公司与中金公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效，故对翔飞公司的上述主张，本院不予支持。（二）、关于补充协议（三）的效力。首先，翔飞公司主张补充协议（三）上加盖的公司印章并非其公司的真实印章，且代表翔飞公司签字的徐保辉并不具有相关权利，故补充协议（三）尚未生效。经审查，补充协议（三）上加盖的翔飞公司印章为没有数字编号的“湖南省翔飞投资置业有限公司”印章，虽然与《建设工程施工总承包合同》及补充协议（二）上加盖的翔飞公司印章上有“4301000112641”的数字编号的印章不同，但从翔飞公司在本案诉讼中向法院提交的诉讼文书看，翔飞公司存在同时使用多枚印章的客观事实，且有一枚印章也没有数字编号，翔飞公司未提供证据证明补充协议（三）上加盖的公司印章系他人伪造及其对该印章的使用不存在过错，故对翔飞公司称该补充协议（三）并非其真实意思表示的主张，本院不予支持。综上，补充协议（三）已合法成立并生效。（三）、翔飞公司未按照《建设工程施工总承包合同》及补充协议（二）、补充协议（三）的约定支付工程款及办理相关房屋的网签手续，且经中金公司多次催缴后仍未履行相应义务，已构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”之规定，中金公司有权解除《建设工程施工总承包合同》。本院确认该合同已于翔飞公司收到本案起诉状副本之日即2019年7月10日解除。合同解除后，中金公司作为施工企业应向翔飞公司移交法律、行政法规规定的竣工验收所需的施工资料。关于焦点二。补充协议（三）改变了《建设工程施工总承包合同》及补充协议（二）约定的计价方式，系翔飞公司与中金公司的真实意思表示，双方应当据此计算中金公司已完工程的工程价款。翔飞公司抗辩称因中金公司未按照补充协议（三）的约定完成施工内容，故补充协议（三）尚未达到生效条件。经审理查明，根据补充协议（三）第2条之约定，该协议的生效条件是中金公司在补充协议签订5天内（即2018年5月2日）恢复施工；中金公司未在约定时间内完成施工内容只是承担逾期违约责任的条件，而非补充协议（三）的生效要件。因中金公司已于2018年5月2日恢复施工，故补充协议（三）已生效，对翔飞公司的上述抗辩主张，本院不予支持。根据湖南远诚工程咨询有限公司出具的《关于湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程造价鉴定报告》（湘远诚咨字[2020]第2250号），按照补充协议（三）的结算方式计算，中金公司完成的涉案工程工程造价为42587198.02元，本院对此予以确认。由于涉案工程尚未竣工验收合格，故合同约定的质保期应从双方解除合同及翔飞公司对已完工程进行验收之日开始起算。因涉案工程未竣工验收合格，双方亦未进行结算，故本院认定翔飞公司应在合同解除后并经3个月的合理结算期限内（即2019年10月10日前）向中金公司支付至工程价款的95%，即40457838.12元（42587198.02元×95%）。对于剩余质保金，中金公司可在质保期届满后另行主张。关于焦点三。（一）、对于中金公司认可已收到翔飞公司支付的工程款837.8万元，本院予以确认。（二）、对于翔飞公司主张应计入已支付中金公司工程款的款项，本院分析如下：1、2017年1月26日支付给丁峰的50万元，未能体现系用于支付涉案工程款，且与翔飞公司于2017年8月1日出具的《证明》中载明的已付工程款总额不符，故不能计入向中金公司支付的涉案工程款；2、2018年7月27日和2018年8月20日分别支付给刘伯良的50万元，合计100万元，付款备注已载明系“翔飞投资置业付江西中金工程款”，且从刘伯良向翔飞公司交纳履约保证金、张结刚与刘伯良共同出具《承诺书》等事实看，刘伯良亦参与了涉案工程的施工，故翔飞公司向刘伯良支付的工程款应计入已付中金公司的工程款。中金公司抗辩称该款项系翔飞公司退还刘伯良的履约保证金，但该主张与翔飞公司转账时的备注信息不一致，亦未提供充分证据予以证明，故本院不予支持；3、2019年4月2日和2019年5月10日分别支付给陈浩的45000元、48943元，合计93943元，翔飞公司主张系代中金公司支付的垃圾清运费。由于翔飞公司未提供充分证据证明中金公司未履行涉案宿舍楼工程的垃圾清运义务，且在翔飞公司通知其及时清运后仍未履行，故对翔飞公司的上述主张，本院不予支持，该款项不应计入已付中金公司的工程款数额；4、2019年6月7日和2019年6月8日分别支付给刘伯良的3万元、2万元，合计5万元，因微信转账说明系“借款”，而非涉案工程的工程款，故不应计入已付中金公司的工程款数额。综上，本院认定翔飞公司已支付中金公司的工程款数额为937.8万元（837.8万元+100万元），故翔飞公司还应向中金公司支付工程款31079838.12元（40457838.12元-9378000元）。关于焦点四。（一）、根据《建设工程施工总承包合同》第七条之约定，中金公司完成单栋主体工程封顶经三方验收合格（发包方、承包方、监理方）后15天内翔飞公司向中金公司支付已完工程量价款的70%，翔飞公司未按合同约定支付工程款的，应按当期银行贷款利息的4倍支付中金公司违约金。该违约金标准并未明显过高，故本院予以认定，即在2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2019年8月20日至工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。（二）、虽然根据《建设工程施工总承包合同》之约定，翔飞公司应从2018年1月19日开始支付中金公司工程款，但根据补充协议（三）第6条之约定，变更后的包干单价已包含了中金公司在完成全部工程前所有垫付工程款的财务利息，说明双方已变更了翔飞公司的付款时间节点，即中金公司应当垫付工程款至工程完工之日止。同时，根据补充协议（三）第5条之约定，翔飞公司的义务在于在中金公司正式恢复施工后60天内（即2018年7月21日前）将4000㎡产权全部网签至中金公司或其指定的企业名下，而翔飞公司未按约将上述产权网签给中金公司，已构成违约，也必然给中金公司造成实际损失。中金公司主张以5146173元为基数计算此后的利息损失，较为合理，本院予以支持；但因《建设工程施工总承包合同》及补充协议（二）、补充协议（三）均未明确翔飞公司逾期办理厂房网签手续的违约金计算标准，故本院酌情按中国人民银行同期贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至合同解除后并经3个月的合理结算期限（即2019年10月10日）止。从2019年10月11日开始，翔飞公司应以欠付款项31079838.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至该款项付清之日止。关于焦点五。（一）、关于停工时间，涉案项目的监理公司出具的《证明》列明了涉案宿舍楼工程的停工时间；中金公司主张的停工时间与监理公司列明的时间不一致，但中金公司并未提供相应证据予以证明，本院结合中金公司与翔飞公司的往来函件予以综合认定。根据该原则，本院认定涉及中金公司在本案中所主张的停工时间如下：2017年4月27日至2017年10月20日、2017年11月20日至2018年5月1日。关于此后的停工时间，因中金公司并未主张，故本案中不予认定。（二）、2017年4月27日至2017年10月20日，中金公司虽主张系翔飞公司怠于配合验收所致，但未提供充分证据予以证明，故中金公司应对该期间的停工承担主要责任。（三）、2017年11月20日至2018年1月3日，主要是因翔飞公司未按照补充协议（二）的约定将约2000㎡的抵债厂房网签至中金公司用于贷款所致，故翔飞公司应对该期间的停工承担主要责任。（四）、2018年1月19日至2018年5月1日，主要是因翔飞公司未按约支付工程款及办理抵债房产网签手续所致，故翔飞公司应对该期间的停工承担主要责任。本院综合因双方各自的原因导致的停工时间、可能产生的实际损失，中金公司的赔偿损失主张及翔飞公司的支付停工违约金主张，基本可以相互抵销，本院均不予支持。关于焦点六。（一）、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”因涉案工程尚未竣工验收，且双方当事人亦未进行工程结算，故中金公司起诉主张对涉案宿舍楼工程享有建设工程价款优先受偿权并未超过法律规定的权利行使期限。（二）、关于建设工程价款优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故中金公司在本案中主张对逾期付款利息享有建设工程价款优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：一、确认江西中金建设集团有限公司与湖南省翔飞投资置业有限公司于2016年4月9日签订的《建设工程施工总承包合同》于2019年7月10日解除；二、湖南省翔飞投资置业有限公司于本判决生效之日起30日内向江西中金建设集团有限公司支付工程款31079838.12元；三、湖南省翔飞投资置业有限公司于本判决生效之日起30日内向江西中金建设集团有限公司支付逾期付款利息（计算方式：2018年7月22日至2019年8月19日，以5146173元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至2019年10月10日，以5146173元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年10月11日至该款项付清之日止，以31079838.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。）；四、江西中金建设集团有限公司有权在31079838.12元工程价款范围内对其承建的湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程折价或拍卖的价款优先受偿；五、江西中金建设集团有限公司于本判决生效之日起30日内向湖南省翔飞投资置业有限公司交付其完成部分湖南天马新能源科技产业园宿舍楼工程的法律、行政法规规定的竣工验收所需施工资料；六、驳回江西中金建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回湖南省翔飞投资置业有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案本诉案件受理费263559元、财产保全费5000元，共计268559元，由江西中金建设集团有限公司负担78559元，湖南省翔飞投资置业有限公司负担190000元；反诉案件受理费69844元，由湖南省翔飞投资置业有限公司负担；鉴定费用472828.31元，由江西中金建设集团有限公司负担182578元，湖南省翔飞投资置业有限公司负担290250.31元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年六月二十二日书记员 林 巧