安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终637号 上诉人（原审原告）：杨宗秀，女，1968年11月1日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 上诉人杨宗秀与上诉人广德运通丝绸服饰有限公司(以下简称运通公司)劳动争议一案,双方均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨宗秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以杨宗秀进入运通公司时的工资标准和离职前工资标准的中间值来确定其养老保险损失的数额，此计算方法错误，应当以离职前的工资标准确定其养老保险损失。杨宗秀每月工资标准为2735.6元，而非2619元，一审误认为系每月2619元原因是未将年终奖1400元计算在内。2.一审未支持支付经济补偿金错误。不管是杨宗秀与运通公司协商解除劳动合同，还是因为运通公司未为其缴纳社会保险杨宗秀单方解除劳动合同，运通公司均应当支付经济补偿金。而且因杨宗秀达到退休年龄后未享受养老保险待遇，双方即使签订劳务合同，但双方之间仍系劳动关系。3.因杨宗秀经常加班，运通公司春节放假的安排应视为对其平时加班的补休，而不应认定系带薪休假，杨宗秀关于未休年休假工资的请求应当予以支持。 运通公司辩称并上诉请求:撤销一审判决，驳回杨宗秀的一审全部诉讼请求。事实和理由：根据安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件的相关指导意见，养老保险损失不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。运通公司为杨宗秀办理了2017年8月至2017年10月的养老保险和失业保险，且杨宗秀也向运通公司书面申请退出社会保险。此外，截至杨宗秀起诉之日，其主张社会保险损失已超过仲裁时效。 杨宗秀辩称同其上诉意见。 杨宗秀向一审法院起诉请求：1.判令运通公司赔偿养老保险损失64341元（2735.6元×16%×147个月）；2.判令运通公司赔偿经济补偿金34185元（2735.6元×12.5个月）；3.判令运通公司支付带薪年休假工资报酬17612元（2735.6元/21.75天×200%×70天）。诉讼中，杨宗秀增加诉讼请求：判令解除其与运通公司的劳动关系。 一审法院审理查明：杨宗秀于2007年8月1日到运通公司从事后道手工收发工作，工作初始运通公司未为其购买社会保险。2017年运通公司为杨宗秀办理了2017年8月-2017年11月的社会保险。2017年11月11日，杨宗秀向运通公司出具书面申请，不再要求运通公司继续为其缴纳社会保险。杨宗秀工作期间，春节休假自每年腊月二十五开始至正月初八上班，基本工资正常发放。2018年11月1日，杨宗秀达到法定退休年龄。2019年10月30日，杨宗秀申请劳动仲裁，仲裁委不予受理。杨宗秀以已达退休年龄，无法补办社保，造成无法享受养老保险待遇，诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系的解除。杨宗秀达到法定退休年龄后，继续在运通公司处工作至2019年10月底离职，离职后杨宗秀未再返回运通公司处工作，运通公司亦未再对杨宗秀用工管理，双方劳动关系自然解除。2.关于诉讼时效。杨宗秀在运通公司处工作至2019年10月底，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。养老保险损失及年休假工资非劳动报酬，应当适用一年的诉讼时效。杨宗秀申请仲裁及提起诉讼均在离职后的一年以内，没有超过诉讼时效。3.关于养老保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，运通公司在杨宗秀向其明示不购买社保前、后时间段内，始终未为杨宗秀办理社保参保手续，违反了法律的强制性规定，应予以纠正。鉴于杨宗秀已达退休年龄，补缴社保已属不能。杨宗秀未能在法院指定期间内提交在运通公司处工作初始月工资数额，一审法院根据运通公司同岗、同时间段职工入职工资类推2007年8月为1000元。杨宗秀“要求用人单位赔偿损失（运通公司应当为杨宗秀缴纳份额）”诉请应予以支持[（2619元+1000元）÷2×16%×（147-4）个月]。4.关于解除劳动关系经济补偿金。⑴杨宗秀达到退休年龄时自动离职，与运通公司之间的劳动关系自然解除，非系运通公司单方违法解除；⑵当运通公司为杨宗秀办理社保后，杨宗秀向其明示不再购买社保，且并未就前期未缴份额向运通公司主张权利，运通公司社保未依法继续办理或补缴的责任不在运通公司。综上两点，运通公司无需向杨宗秀支付违法解除劳动关系经济补偿金。5.关于带薪年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假。”据此，对于杨宗秀主张的2018年度及2019年度年休假工资应予支持。杨宗秀工作时间满二十年，应享受15天带薪年休假，又因杨宗秀已享受春节假期每年12天【每年腊月二十五放假，正月初八、初九上班（报到），基本工资正常发放】，扣除法定春节7天假，杨宗秀已享受5天带薪年休假福利。2018年杨宗秀实际应享受带薪年休假天数为10天(15天-5天)；2019年杨宗秀应享受年休假天数为13天(15天×10个月/12个月)，杨宗秀在2019年已经享受5天带薪休假待遇，实际应享受带薪年休假天数为8天(13天-5天)，共计18天。杨宗秀主张按照杨宗秀工资3倍计算，系对“公休假日”与“法定节假日”定义的误解，根据工资支付办法的规定：“公休假日”安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者日工资或小时工资的200%的工资报酬，因此确定杨宗秀未休年休假工资报酬为2167元[2619元/月÷21.75天/月×18天]。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决:一、杨宗秀与广德运通丝绸服饰有限公司劳动关系于2019年10月底解除；二、广德运通丝绸服饰有限公司定于判决生效后三十日内支付杨宗秀养老保险损失41401元、未休年休假工资报酬为2167元，合计人民币43568元；三、驳回杨宗秀其他诉请。一审案件受理费10元，由杨宗秀负担。 二审中双方均未提举新证据。经对一审证据的审查，本院查明如下事实： 杨宗秀于2007年8月1日到运通公司从事缝纫工作。2017年，运通公司为杨宗秀办理了2017年8月-2017年11月的企业职工基本养老保险和失业保险。2017年11月11日，杨宗秀向运通公司出具《关于退出养老等社会保险的申请》，载明：“申请人杨宗秀，女，身份证号码3425231968××××××××，住址：广德县小溪61号。本人因家庭等自身原因，自愿退出养老等社会保险。请予批准！申请人（签名）：杨宗秀2017年11月11日电话：139××××3313”。根据杨宗秀提供的离职前一年的工资表，其月平均工资为2554.58元。杨宗秀工作期间，春节休假自每年腊月二十五开始至正月初八。杨宗秀于2019年10月底离开运通公司并于同年10月30日向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委以杨宗秀主体不适格为由，对其申请不予受理。杨宗秀遂以运通公司未为其办理社会保险为由诉至一审法院，请求判如所请。 另查明：1.2007年7月至2008年6月，社会保险每月最低缴费基数为898元；2008年7月至2009年6月，社会保险每月最低缴费基数为1109元；2009年7月至2010年6月，社会保险每月最低缴费基数为1318元；2010年7月至2012年6月，社会保险每月最低缴费基数为1483元；2012年7月至2013年6月，社会保险每月最低缴费基数为2032元；2013年7月至2014年6月，社会保险每月最低缴费基数为2305元；2014年7月至2015年6月，社会保险每月最低缴费基数为2390元；2015年7月至2016年6月，社会保险每月最低缴费基数为2620元；2016年7月至2017年6月，社会保险每月最低缴费基数为2849元；2017年7月至2018年6月，社会保险每月最低缴费基数为3064元；2018年7月至2019年4月，社会保险每月最低缴费基数为3396.35元;2019年5月至2019年6月，社会保险每月最低缴费基数为2711.24元；2019年7月至2019年12月，社会保险每月最低缴费基数为3017.01元。2007年8月至2016年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为20%；2016年5月至2019年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为19%。为落实国家和安徽省保险费率政策，宣城市城镇职工养老保险单位缴费比例自2019年5月起自19%降低为16%。 本院认为，本案的争议焦点为杨宗秀一审中的各项诉请是否有事实及法律依据。1.关于杨宗秀的经济补偿金。杨宗秀达到法定退休年龄后，没有享受养老保险待遇，其与运通公司之间的法律关系仍属劳动关系。运通公司辩称在杨宗秀达到退休年龄之后与其形成劳务关系，该辩解没有法律依据，不能成立。已查明杨宗秀于2019年10月底离职，并于2019年10月30日向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故本院认定双方的劳动关系自2019年10月30日起解除。因杨宗秀于2017年11月11日向运通公司出具书面申请，自愿退出养老等社会保险的保障。杨宗秀系自愿离职，并主动放弃要求运通公司为其购买社会保险，现再以此为由要求运通公司支付其经济补偿金的诉请，依法不能成立。2.关于杨宗秀的养老保险损失。根据已查明的事实，杨宗秀自2007年8月开始与运通公司建立劳动关系，但运通公司至2017年8月方为其办理数月的社会保险。诉讼中，双方虽均未提举相关劳动合同，但我国劳动法和社会保险法均规定用人单位和职工应当依法参加社会保险、缴纳社会保险费。因此，对杨宗秀主张由此造成的养老保险损失予以支持。因养老保险费中用人单位应当负担的部分，系依照劳动者工资基数按一定比例缴纳，而劳动者的工资收入处于变化之中。本案中双方均未提举杨宗秀应缴纳职工基本养老保险中单位应缴费基数，本院根据宣城市职工基本养老保险的最低缴费基数和相应缴纳费率核定杨宗秀的养老保险损失。杨宗秀的养老保险损失时长按其入职（2007年8月1日）至其离职（2019年10月30日）共计147个月，扣除运通公司已缴纳的4个月养老保险费，经核算，运通公司因未为杨宗秀缴纳养老保险所造成的损失数额为58265.36元（详见附表）。运通公司辩称，杨宗秀的社会保险损失主张超出了诉讼时效，本院认为，因杨宗秀自运通公司离职前其养老保险损失尚不能确定，无从主张权利，且运通公司也无证据证明其已明确告知杨宗秀其养老保险损失不能补办杨宗秀怠于主张权利，故杨宗秀在其离职后数天即向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出法律规定的一年诉讼时效。3.关于杨宗秀未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据查明的事实，运通公司于每年春节期间放假14天。考虑春节休假天数（七天）以及杨宗秀应享受年休假的天数（2017年之前为五天，2017年之后为十天），本院认为虽然运通公司已经通过春假放假对全体职工的年休假进行了统筹安排，但杨宗秀于2017年之后每年仍有3天年休假即共有6天年休假未予补休。结合杨宗秀在运通公司的工作年限及工资标准，本院认定运通公司应向杨宗秀支付的未休年休假工资为1409.42元（2554.58元/月÷21.75天/月×200%×6天）。 综上，杨宗秀的上诉请求部分成立，应予支持；运通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实不清，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初4060号民事判决； 二、上诉人杨宗秀与上诉人广德运通丝绸有限公司之间的劳动关系于2019年10月30日解除； 三、上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨宗秀支付养老保险损失58265.36元； 四、上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人杨宗秀支付未休年休假工资报酬1409.42元。 五、驳回上诉人杨宗秀一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜    二〇二〇年六月三十日 法官助理王慧 书记员刘佳慧 附：杨宗秀养老保险损失核算表                            缴费时间段                       缴费月份                       社保最低缴费基数（元）                       单位缴费费率                       应缴数额（元）                               2007.8-2008.6                       11                       898                       20%                       1975.6                               2008.7-2009.6                       12                       1109                       20%                       2661.6                               2009.7-2010.6                       12                       1318                       20%                       3163.2                               2010.7-2011.6                       12                       1483                       20%                       3559.2                               2011.7-2012.6                       12                       1717                       20%                       4120.8                               2012.7-2013.6                       12                       2032                       20%                       4876.80                               2013.7-2014.6                       12                       2305                       20%                       5532.00                               2014.7-2015.6                       12                       2390                       20%                       5736.00                               2015.7-2016.4                       10                       2620                       20%                       5240.00                               2016.5-2016.6                       2                       2620                       19%                       995.60                               2016.7-2017.6                       12                       2849                       19%                       6495.72                               2017.7-2018.6                       8                       3064                       19%                       4657.28                               2018.7-2019.4                       10                       3396.35                       19%                       6453.07                               2019.5-2019.6                       2                       2711.24                       16%                       867.60                               2019.7-2019.10                       4                       3017.01                       16%                       1930.89                                                                                                 合计                       58265.36                附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇： （一）退休； …… 《中华人民共和国社会保险法》 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……