江苏省无锡市梁溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0213民初11549号原告：顾小秀，女，1965年11月28日出生，汉族，住盐城市建湖县。委托诉讼代理人：胡超超、江苏苏，均系江苏求本律师事务所律师。被告：无锡中房物业有限公司，住所地无锡市梁溪区中山路****，（统一社会信用代码：91320202136003999U）。法定代表人：梁海。委托诉讼代理人：虞晓锋，江苏福庆律师事务所律师。原告顾小秀与被告无锡中房物业有限公司（以下简称中房公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告顾小秀的委托诉讼代理人胡超超、江苏苏、被告中房公司的委托诉讼代理人虞晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾小秀向本院提出诉讼请求，1.中房公司立即向顾小秀一次性补发2004年4月至2019年8月份的差额工资37939元；2.中房公司向顾小秀支付违法终止劳动合同的赔偿金，共计60600元(月平均工资2020*15*2=60600元)。事实和理由：顾小秀于2004年4月份进入中房公司工作，任车管员一职。任职期间，中房公司一直未与顾小秀签订书面劳动合同，且一直未为其缴纳社保和公积金。2019年8月，中房公司无故单方终止劳动关系并通知顾小秀搬离工作地点。事后，顾小秀与中房公司多次协商未果，故顾小秀为维护法律权威和自身合法权益，起诉至法院。中房公司辩称，1.2019年8月，因消防原因，中房公司要求顾小秀终止双方之间的车库承包，并且要求顾小秀搬离居住的地下室车库管理员房间。当时，顾小秀为53岁8个月，按照规定，其在2016年11月28日以后就属于退休人员，所以其在本案中要求按照最低工资进行补差，以及要求中房公司支付因违法解除劳动合同的赔偿金，没有法律依据，且与事实不符。2.纵然2016年11月28日前，顾小秀认为与中房公司之间形成事实劳动关系，但由于其退休年龄至本案发生争议止，已经超过一年，劳动仲裁失效，故其诉讼请求不应在本案中得到支持。3.基于上述理由再结合顾小秀在庭审时所自认的“收费多，年底就会发奖金，少的话就少发，去年没有奖金”，中房公司认为，此类情况在劳动关系中是不存在的。因为其挂钩的是停车收费的多少，符合承揽承包的性质。所以，顾小秀在退休前后均未与中房公司形成劳动关系，充其量双方之间是一种承揽定做关系。第一次开庭时，中房公司认为双方之间是承包关系，也可以认定是雇佣关系是错误的，双方之间应该是承揽关系，双方没有人身依附的事实存在。4.因为双方之间并不是劳动关系，但中房公司鉴于人道主义，同意给予顾小秀6个月的补偿，折价5000元作为其搬家费，并且中房公司对其所欠水电费也一并放弃，不再主张。本院经审理认定事实如下：无锡市五爱小区原由中房公司从事物业管理。2004年起，顾小秀负责该小区5号车库的车辆看管、收取停车费等工作。2008年1月，中房公司（甲方）与顾小秀（乙方）签订了《五爱家园车管员承包合同》，该协议主要约定：甲、乙双方就五爱家园小区5号车库承包管理签订本承包协议；甲方负责提供乙方车库内管理用房（暂停房）、负责车库正常维修及照明、负责提供车库收费票据，并监督乙方按当地物价局规定的停车收费标准；乙方在承包期间应按照甲方提供的车库场地，设施改造管理业主停放的各种车辆，接受小区业主车辆的进库停放或退库；乙方对业主停放库内的车辆损坏、失窃承担赔偿责任；甲方按乙方所管理的车库收费情况，水、电费支付情况，制定收费承包指标，并经双方协商同意确定分配收益；5号车库全年应完成承包收费指标，按95%考核；承包费用按季结算，于季度初10日由乙方交付甲方；乙方全年收费总额超过承包指标，超额部分与甲方进行分成，比例为甲方30%，乙方70%；乙方全年收费总额未完成承包指标，不足部分应由乙方交足以甲方；甲方按月预付乙方承包费700元，年终结算；合同自2008年1月1日起至2008年12月31日止。2009年12月18日，双方又签订《五爱家园车库管理员承包合同》，该合同除“甲方按月预付乙方承包费710元，年终结算”、“合同自2009年1月1日起至2011年12月31日止”外，其他约定均与上述《五爱家园车管员承包合同》一致。2004年起至2014年12月31日，中房公司通过银行每月向顾小秀支付相关款项（逐年增加）。2015年之后，中房公司通过现金方式每月向顾小秀支付相关款项（逐年增加）。2019年8月23日，中房公司向顾小秀发通知，载明：“根据安监办，消防及公安有关部门要求，地，地下电动车库严禁住人物业现正式通知居住在14号电动车库的顾小秀，请于2019年8月29日前搬离此车库，如果不搬走，一切后果自负!”。2019年10月9日，顾小秀向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中房公司支付2004年4月份至2019年8月份的工资差额37939元、支付违法解除劳动合同赔偿金60600元、补缴2004年4月份起至2019年8月份止的社会保险费。同日，该仲裁委作出锡梁劳人仲不字(2019)第251号不予受理案件通知书，认为顾小秀未能提供与中房公司存在劳动关系的初步证据，且其书面表示无法补正材料，故该仲裁委决定不予受理。同年11月7日，顾小秀诉至本院。本院认为：根据顾小秀在五爱小区管理车库、与中房公司签订承包合同的事实，本院认定顾小秀与中房公司不存在劳动关系。理由如下：一、顾小秀与中房公司所签订的涉案承包合同没有双方建立劳动关系的意思表示；二、无证据证明顾小秀在2004年4月至2019年8月管理五爱小区车库期间，向中房公司或劳动行政部门主张过有关最低工资或其他劳动关系方面的诉求；三、从涉案承包合同内容来看，双方之间不同于劳动关系中劳动者不承担经营风险、经营成本的情况；四、对于2008年之前、2011年之后，中房公司与顾小秀是否存在劳动关系的问题，因与2008年至2011年的情况类似，故顾小秀与中房公司亦不存在劳动关系。另外，退一步讲，若顾小秀与中房公司之间存在劳动关系，顾小秀于2016年11月28日达到法定退休年龄，双方的劳动关系亦已至此终止，但顾小秀未在法定期限内申请仲裁，根据相关法律规定，其诉讼请求也不应得到支持。现中房公司自愿补偿顾小秀5000元,系其自主处分权利的行为,与法不悖,本院予以照准。综上所述，本院对于顾小秀的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、驳回顾小秀的诉讼请求；二、无锡中房物业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内给付顾小秀自愿补偿款5000元。本案案件受理费10元，由顾小秀负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  薛 耀人民陪审员  袁玉珠人民陪审员  林红金二〇二〇年六月一日书 记 员  张曙滨本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。