文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终203号原公诉机关湖南省衡山县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏艳平，女，1983年9月12日出生于湖南省衡东县，汉族，中专文化，经商，住湖南省衡山县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人李新庚，湖南华方律师事务所律师。湖南省衡山县人民法院审理湖南省衡山县人民检察院指控原审被告人苏艳平犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月3日作出（2019）湘0423刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人苏艳平不服，提出上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月13日通知衡阳市人民检察院查阅案卷，并于同年6月18日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人苏艳平及其辩护人李新庚到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人苏艳平系衡山车之家汽车贸易有限公司（自然人独资）的法定代表人。该公司自2014年6月登记成立以来，主要经营“马自达”、“吉利”等汽车品牌。因公司的正常运转需保持200万元左右的帐面流动资金，所以自开业起，苏艳平就一直在融资、付息。该公司在案发前仍正常经营，2014年至2019年的年均纯利润在50万元左右。2017年5月份左右，苏艳平又在衡东县城登记成立了衡东车之家汽车贸易有限公司（自然人独资），并任法定代表人。因经营不善，该公司于2019年5月份停业，亏损近200万元。同年8月份左右，苏艳平投资160万元入股衡山佬酒股份有限公司，该厂已于2019年5月停产，未产生利润，苏艳平投入资金全部亏损。被告人苏艳平为维持店铺周转资金、偿付债权人本息、以及购买彩票，在2018至2019年间，以1.5％-3％的月利率，以承诺保本付息的方式向他人融资共计490万元。具体情况如下：1、陈某1经朋友介绍，于2018年5月13日以2％的月利率借款30万元给苏艳平；2、唐某经朋友刘长水介绍，于2018年10月18日以2％的月利率借款10万元给苏艳平；3、赵某曾与苏艳平是同事，在得知苏艳平的融资需求后，于2018年12月17日以1.5％的月利率借款20万元给苏艳平；4、李某系苏艳平的客户，苏艳平多次打电话向其借钱。李某于2018年8月14日以2％的月利率借款40万元给苏艳平，于2018年9月28日以2％的月利率借款50万元给苏艳平，于2019年3月17日以3％的月利率借款40万元给苏艳平；5、谭某系苏艳平的客户，于2019年2月10日以2％的月利率借款50万元给苏艳平；6、文某1系苏艳平的房东，于2019年月13日以2％的月利率借款100万元给苏艳平；7、文某2经陈某1介绍，于2019年6月24日以3％的月利率借款50万元给苏艳平；8、旷某1系苏艳平的远亲，向旷某2、谭理介绍了苏艳平的融资需求。2019年6月5日，由旷某1与苏艳平签订担保借款合同，以借款合同的形式借款100万元给苏艳平，旷某2与苏艳平签订融资咨询及居间服务合同。苏艳平自2015年7月起参与“重庆时时彩”购买彩票。2019年上半年因车行市场不景气，公司经营状况不好，加之苏艳平多项投资失败，且在网上购买彩票投入巨资，导致不能按期偿还债权人借款本息而案发。2020年1月8日，借款人赵某、李某、文某1、谭某、陈某1、唐某出具谅解书，对被告人苏艳平的行为表示谅解，并与其达成还款计划协议书。被告人苏艳平于2019年7月24日由衡山县公安局民警电话传唤后自动到案，到案后，如实供述了犯罪事实。2019年7月25日，被告人苏艳平因涉嫌合同诈骗罪被衡山县公安局刑事拘留。原判认定上述事实有经庭审质证的借条、借款担保合同、汇款凭证、融资服务合同、手机银行转账记录、交易明细、户籍证明、到案经过等书证；证人谭某、李某、唐某、赵某、陈某1、文某1、文某2、旷某1、旷某2、彭某、陈某2、陈某3的证言；电子数据；被告人提交的情况说明、谅解书、还款计划协议书；被告人苏艳平的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人苏艳平的行为构成非法吸收公众存款罪。受害人旷某1系被告人苏艳平的远亲，其出借的100万元可不作非法吸收公众存款的金额认定。被告人苏艳平是自首，依法可以减轻处罚。被告人苏艳平在判决前与涉案的大部分债权人签订《还款计划协议书》，并取得债权人谅解，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以犯非法吸收公众存款罪判处被告人苏艳平有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人苏艳平上诉提出，其对本案定性没有异议，但其非法吸收公众存款的数额应认定为50万，其他340万不符合非法吸收公众存款的构成要件；其与所有债权人达成了还款协议，获得了谅解，且有自首情节，有悔罪表现，请求二审从轻处罚。上诉人苏艳平的辩护人提出，上诉人苏艳平与李某、文某1等6人共计340万元的借款属于民间借贷，该6人均是上诉人苏艳平的朋友，只有文某2是通过苏艳平的朋友陈某1介绍借款50万元，故上诉人苏艳平非法吸收公众存款的数额应认定为50万元。上诉人苏艳平在二审期间再次获得所有借款人的谅解，所有借款人在二审出具了请求对上诉人苏艳平从轻处罚的报告并请求二审对苏艳平从轻处罚，以便苏艳平早日归还借款；上诉人苏艳平还有自首情节，无犯罪前科，请求二审对上诉人苏艳平从轻处罚。衡阳市人民检察院认为，上诉人苏艳平的行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人苏艳平认罪认罚，本案情节较轻，上诉人苏艳平与债权人达成了《还款计划协议书》获得了谅解，故可以对上诉人苏艳平在原判的基础上再从轻处罚。经审理查明，上诉人苏艳平系衡山车之家汽车贸易有限公司（自然人独资）的法定代表人。该公司自2014年6月登记成立以来，主要经营“马自达”、“吉利”等汽车品牌。为保证公司的正常运转所需的流动资金，苏艳平经常借款付息。2014年至2019年的年均纯利润在50万元左右，该公司在案发前仍正在经营。2017年5月份左右，苏艳平在衡东县城登记成立了衡东车之家汽车贸易有限公司（自然人独资），并任法定代表人。因经营不善，该公司于2019年5月份停业，亏损近200万元。同年8月份左右，苏艳平投资160万元入股衡山佬酒股份有限公司，该厂已于2019年5月停产，未产生利润，苏艳平投入资金全部亏损。上诉人苏艳平为维持店铺周转资金、偿付债权人本息以及购买彩票，于2018至2019年期间以2％-3％的月利率，通过朋友口口相传的方式，以承诺保本付息向不特定人共非法集资90万元。具体犯罪事实如下：1、陈某1经朋友介绍，于2018年5月13日以2％的月利率借款30万元给苏艳平；2、唐某经朋友刘长水介绍，于2018年10月18日以2％的月利率借款10万元给苏艳平；3、文某2经陈某1介绍，于2019年6月24日以3％的月利率借款50万元给苏艳平。上诉人苏艳平自2015年7月起参与“重庆时时彩”购买彩票。2019年上半年因车行市场不景气，公司经营状况不好，加之多项投资失败，且在网上购买彩票投入巨资，导致不能按期偿还债权人借款本息而案发。2019年7月24日，上诉人苏艳平经衡山县公安局民警电话传唤后自动到案，到案后如实供述了犯罪事实。2020年1月8日，集资参与人陈某1、唐某出具谅解书，对上诉人苏艳平的行为表示谅解，并与其达成还款计划协议书。2020年4月21日，集资参与人唐某、陈某1、文某2于出具了报告，书面请求二审对上诉人苏艳平减轻处罚。上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、借条、汇款凭证、手机银行转账记录、银行交易明细；2、户籍证明、到案经过；3、证人唐某、陈某1、文某2等人的证言；4、电子数据；5、谅解书、还款计划协议书；6、上诉人苏艳平的供述与辩解等证据。本院认为，上诉人苏艳平非法吸收公众存款，扰乱金融管理秩序，有其他严重情节，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人苏艳平及其辩护人提出“苏艳平非法吸收公众存款数额为50万元，苏艳平与李某、文某1等6人均是朋友，该6人共计340万元的借款属于民间借贷，不应计入非法吸收公众存款的数额”。经查，借款人李某、谭某均系“车之家”的购车客户，因购车与上诉人苏艳平相识且保持联系，苏艳平亦曾因资金周转为由从李某、谭某处借款并还本付息；借款人赵某曾与上诉人苏艳平是同事，其打电话问苏艳平车行是否要资金周转，并约定利息向苏艳平借款20万；借款人文某1是“车之家”的房东，苏艳平自2015年租文某1的房子开了“车之家”汽车贸易有限公司，并于2019年5月份以需要资金周转为由从文某1处借款100万，双方约定了利息、还款时间。上述事实有借款人李某、谭某、赵某、文某1的证言，借条、手机银行转账记录及银行交易明细表，上诉人苏艳平的供述等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。故借款人李某、谭某、赵某、文某1均不属于法律规定的“非法吸收公众存款罪”中的不特定人，且从案卷材料来看，现无证据证实李某、谭某、赵某、文某1通过媒体、推介会、传单、手机短信等社会公开宣传方式获知融资信息并向上诉人苏艳平借款，故上诉人苏艳平从李某、谭某、赵某、文某1共计借款300万元不应计入上诉人苏艳平非法吸收公众存款的数额。原判将该300万元计入上诉人苏艳平非法吸收公众存款的数额不当，本院予以纠正。集资参与人唐某、陈某1、文某2均是通过朋友介绍向苏艳平借款，存在“口口相传”的事实，且苏艳平对此情况明知，并积极从该三人处共借款90万元，依据相关法律规定可以认定符合“非法吸收公众存款罪”的公开性，故该90万元应认定上诉人苏艳平非法吸收公众存款的数额。上诉人苏艳平及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。上诉人苏艳平有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人苏艳平在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人苏艳平与集资参与人签定还款协议并获得集资参与人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，但认定的部分事实不清致量刑不当。据此，根据上诉人苏艳平的犯罪性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423刑初199号刑事判决中对上诉人苏艳平的定罪部分；二、撤销湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423刑初199号刑事判决中对上诉人苏艳平的量刑部分；三、上诉人苏艳平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押的。羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月24日起至2020年7月23日止。罚金限在判决生效后三十日内交纳）本判决为终审判决。审 判 长 李星耀审 判 员 梁晓亮审 判 员 苏 南二〇二〇年六月二十八日法官助理 周 琛书 记 员 王晓冬             打印责任人：李星耀                校对责任人：王晓冬      附：本判决适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。