山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终2838号 上诉人（原审原告）：张秀英，女，1964年6月5日出生，汉族，市民，住山东省济南市历城区。 委托诉讼代理人：王道清，男，1964年10月1日出生，汉族，市民，住山东省济南市历城区，系张秀英之夫。 委托诉讼代理人：陈立为，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巨野新华建设集团有限公司。住所地：山东省巨野县经济技术开发区327国道北侧。 法定代表人：唐德美，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雅维，山东邦治律师事务所律师。 上诉人张秀英因与被上诉人巨野新华建设集团有限公司（以下简称新华公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张秀英上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张秀英的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.张秀英一审时提交了2011年8月15日向徐召军工商银行账户打款40万元的银行凭证，和2012年9月16日向徐召军打款6.2万元的银行凭证，这两份证据足以证明徐召军以个人名义向上诉人借款的事实。2013年9月15日，当张秀英向其主张债权时，新华建设集团第八工程部对向张秀英借款予以确认，并根据当时对利息的约定，向张秀英又出具了借款66万元的借据，并加盖公章。该借据还特别注明“直接由徐召军收”和用途“用于建设巨野阳光水岸小区15、16号楼”。借款人新华建设集团第八工程部加盖公章，就是对徐召军借款是第八工程部借款的确认，也是真实借款人的签名。现在张秀英有新的证据，证明在2011年8月16日和2012年9月15日徐召军写有借条，并明确约定了年利率20%。2.徐召军在向张秀英借款时出具了其代公司签订建筑合同的合同书，并有公司要求其在履行建筑合同时要自筹资金。这些事实均能证明徐召军具有公司的明确授权。2013年9月15日，公司第八工程部对徐召军的借款进行结算并决定继续借款，因而向张秀英重新出具了借据并加盖公章，这既是对徐召军为公司借款的追认，也是对其行为是公司行为的确认，该借据合法有效。表见代理的适用是以无权代理为基础，因代理人的行为造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，因此其行为的法律后果由其被代理人承担的法律规则。本案中徐召军的借款行为有公司的明确授权，事后公司第八工程部又进行了确认，并续签了借款协议（借据），因此表见代理的适用没有事实依据。本案中徐召军的借款行为，是公司第八工程部的行为，也是公司的行为。因此新华公司依法应当承担还款责任。 新华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.张秀英持有的2013年9月25日借据仅有新华公司不予认可、不知真假的“新华建设集团第八工程部”印章，没有借款人签名，不能证明该借据是徐召军本人出具。且66万元没有交付或转账凭证，故涉案借据不能证明张秀英的主张，更不能按照其单方陈述与其支付给徐召军的40万元和6.2万元联系在一起。该借据只能证明张秀英与徐召军之间存在经济往来，不能证明是借款，更不能证明该款项用于阳光水岸工程，因此不能证明是新华公司借款。2.一审法院适用法律正确，张秀英向徐召军个人账户转款的行为不构成表见代理。首先，徐召军并非新华公司工作人员，没有代表公司借款的权限。新华公司只是委托徐召军以公司名义参与投标和签订合同，并未授权其借款。其次，张秀英没有尽到合理谨慎的审查义务，自身存在过错。张秀英一审所提交“阳光水岸”15#、16#楼建设工程施工合同、专业分包合同以及项目施工管理人员名单中显示项目经理均为徐召政，而徐召军系15#楼现场负责人，以新华公司代理人的身份签订了16#楼建设工程施工合同，16#楼材料构配件进场检验记录表中徐召军的身份为专业质检员。对于徐召军的多重身份，张秀英在向其转账时应谨慎对相关情况进行核实，以确定徐召军是否具有代理新华公司对外借款的权限。张秀英在未核实徐召军身份的情况下，将款项转入徐召军个人账户，且未得到新华公司的追认，没有尽到合理谨慎的审查义务，自身存在过错，应对自己的行为承担责任。再次，徐召军借款的行为不构成表见代理。结合本案事实，张秀英向徐召军个人账户转账的行为没有尽到交易上的合理注意义务，存在过错，不能证明借款时是善意且无过失，不构成表见代理的构成要件。3.张秀英提交的两份借据不属于新证据。张秀英在上诉状中述称有2011年8月16日和2012年9月15日徐召军出具的两份借据，该证据作为关键证据本应在一、二审庭审中提交，但本案发回重审后二审提交，不能作为认定案件事实的依据。该两份借据的形成时间、徐召军的签字均不真实，即使真实也与新华公司无关。 张秀英向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款66万元及逾期（自2013年9月15日后）利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告在承包建设菏泽德圣房地产开发有限公司开发的巨野阳光水岸16号楼和15号楼住宅工程过程中，为筹借工程建设资金，其委托代理人兼现场施工负责人徐召军（已死亡），于2011年8月15日向原告借款40万元、2012年9月15日向原告借款6.2万元，约定年利率20%。至2013年9月15日，被告共欠原告借款本息66万元，并由徐召军出具加盖新华集团第八工程部专用章的金额为66万元的借据一张。虽经多次催要，但被告至今未还。 一审法院认定事实：2010年9月3日被告新华公司出具委托书，委托徐召军（已故）作为公司代理人，以公司的名义参加“巨野阳光水岸16号楼（第二标段）的投标活动，同年9月20日徐召军代理新华公司与菏泽德圣房地产开发有限公司签订“巨野阳光水岸16#楼建设工程施工合同”，合同载明项目经理为徐召政，项目竣工日期为2011年11月19日。2011年7月10日，被告新华公司与枣庄市矿业集团中兴建安工程有限公司签订“巨野阳光水岸15#住宅楼建设工程施工专业分包合同”，合同载明项目经理仍为徐召政，徐召军为现场负责人，项目竣工日期为2012年8月4日。原告张秀英分别于2011年8月15日和2012年9月16日向徐召军的个人银行账户打款40万元和6.2万元。原告称徐召军向其借款时，出示了上述两份施工合同和15号楼工程项目管理人员名单及16号楼材料、构配件进场检验记录表，合同载明资金来源为“自筹”，徐召军为施工现场负责人；项目管理人员名单中的其他人员是为徐召军服务的；记录表上加盖的印章与借据中的印章一致。2015年2月3日菏泽德圣房地产开发有限公司委托枣庄正大工程造价咨询事务所有限公司对“巨野阳光水岸16#楼主体楼工程进行审计，并出具工程造价咨询报告书。2017年6月16日原告持加盖“新华建设集团第八工程部专用章”的借据向一审法院提起诉讼，要求被告新华公司归还借款66万元及按约定的年利率20%支付利息。该借据的内容为：今借到张秀英人民币（大写）陆拾陆万元整（直接由徐召军收），借款用途说明：用于建设巨野阳光水岸小区15、16号楼。借款人处加盖“新华建设集团第八工程部专用章”印章，无借款人签名。被告对该借据的真实性提出异议，认为该借据不是徐召军书写，加盖的不是被告刻制的印章，不同意原告的诉讼请求，并作出上述辩解。原告诉称该66万元是2011年8月15日和2012年9月16的借款本息结算后重新出具的借据，不能确认该借据是徐召军本人书写，但能确认是被告公司的印章，申请法院对被告使用该印章的情况依法调查。经一审法院调查，被告在“阳光水岸”项目施工过程中多次使用与借据上同样的印章。 一审法院另查明，2014年2月26日案外人王利平曾向一审法院起诉，案号为（2014）巨民初字第598号，王利平要求被告新华公司归还欠款72万元及利息，王利平所提交的三张借据借款人处签有徐召军的姓名，盖有与本案相同的印章。该案经一审法院调解，新华公司称工程未完工，与开发商未结清工程款，待开发商将工程款拨付后才能归还原告，要求法院预留准备时间。后双方达成协议，由新华公司于2014年12月30日前归还王利平借款本金72万元，王利平放弃利息的诉讼请求。该民事调解书已履行完毕。 一审法院认为：首先，原告所持有的2013年9月15日的借据仅有新华建设集团第八工程部的公章，没有借款人签名，被告抗辩该借据不是徐召军书写，原告不能确认是徐召军书写，因徐召军死亡，依据现有证据亦不能确认原告所持有的上述借据是徐召军本人书写。据此，原告诉称2011年8月15日借款40万元、2012年9月16日借款6.2万元，至2013年9月15日，本息合计被告告共欠原告66万元，由徐召军出具、加盖被告印章、金额为66万元的借据，证据不足，不予采信。其次，原告提交了2011年8月15日和2012年9月16日向徐召军个人账户转款46.2万元的转款记录，并诉称2011年8月15日徐召军向其借款时出示了“阳光水岸”15#楼专业分包合同、16#号楼建设工程施工合同、项目施工管理人员名单、16#楼材料构配件进场检验记录表等项目相关材料，并提供了个人银行账户。上述证据中15#、16#楼建设工程施工合同和专业分包合同以及项目施工管理人员名单中显示的项目经理均为徐召政，徐召军是15#楼现场负责人，以被告公司代理人身份签订了16#楼建设工程施工合同，16#楼材料构配件进场检验记录表中徐召军的为施工单位专业质检员，对徐召军的多重身份，原告在向其个人账户转款时应当进行核实，以确定徐召军是否具有代理被告对外借款的权限，原告在未核实徐召军身份的情况下，将款项转入徐召军个人账户，事后未得到被告的追认，未尽到到谨慎的注意义务，存在过失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，原告向徐召军个人账户转款的行为不构成表见代理。综上，原告要求被告偿还借款66万元及逾期（自2013年9月15日后）利息，并要求被告承担本案诉讼费用的诉讼请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告张秀英要求被告巨野新华建设集团有限公司归还借款66万元及逾期利息的诉讼请求。案件受理费10400元，由原告张秀英负担。 本院二审期间，张秀英提交徐召军出具的借据一页，拟证明在2011年8月16日徐召军以项目经理名义向上诉人借款40万，约定年利率20%，期限一年，后于2012年9月15日结算后加新借的6.2万元，形成了55万元借款本金事实；该借据与银行汇款凭证相印证，证明上诉人与项目部之间借款时对于利息有约定，以及2013年9月15日以项目部名义出具66万元借据的来历。该证据经由新华公司质证提出异议，认为借款人徐召军已死亡，对借据的真实性无法进行核实，即使该借据属实也与新华公司无关，且该证据不属于新证据。 二审期间，本院依法调取了徐召军中国工商银行账户（账号为×××74）交易明细一份。对于该证据，张秀英质证认为：该证据显示徐召军将借款转账给邬春莹，且能与一审法院调取的证据相印证，证明涉案借款用于购买建筑材料，借据上载明的借款用途是真实的。新华公司质证认为，该证据不能证明徐召军将款项用于阳光水岸工程，也不能证明徐召军将款项汇给或支付给新华公司，故与本案无关联性。 本院二审审理查明：2011年8月15日，徐召军收到张秀英40万元汇款后，当日将40万元转至邬春莹6222××××2956账户。2012年9月16日徐召军收到张秀英6.2万元汇款后，次日通过“卡取”49900元，通过ＡＴＭ取款12000元。在一审法院调取的阳光水岸15号楼施工项目管理人员名单中，徐召军为“项目经理”，邬春莹为“材料主管”。 对一审法院判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，首先，对于涉案借据所载金额66万元的形成，上诉人张秀英称系2012年9月15日其与徐召军对2011年8月15日的40万元借款进行结算，本息合计48.8万元，并于当日再次出借6.2万元，合计55万元；2013年9月15日按照本金55万元，年利率20%计算至当日，本息合计66万元并出具涉案借据。对此本院认为，根据张秀英本案中所举汇款凭证，结合当事人陈述，其对该66万元借据的金额计算具有合理性，对该事实本院予以认定。 其次，徐召军2010年9月3日受新华公司委托，以公司名义参加“巨野阳光水岸16号楼（第二标段）”的投标活动，并于同年9月20日代理新华公司签订《巨野阳光水岸16#楼建设工程施工合同》；在2011年7月10日新华公司签订的《巨野阳光水岸15#住宅楼建设工程施工专业分包合同》中，亦载明项目经理为徐召政，徐召军为现场负责人，根据以上事实，能够认定徐召军实际参与了巨野阳光水岸15号、16号楼的施工建设。 2011年8月15日，徐召军收到张秀英40万元汇款后，当日即将40万元转至邬春莹账户，而在一审法院调取的《巨野阳光水岸15#楼项目管理人员名单》中，邬春莹为该项目材料主管，且徐召军借取该笔款项时正处于该工程施工期间，结合上诉人张秀英的陈述及持有《巨野阳光水岸建设工程施工合同》、《巨野阳光水岸15号住宅楼建设工程施工专业分包合同》复印件的事实，能够认定徐召军系为工程借款并将该款实际用于了工程施工具有高度的可能性，对该事实本院予以确认。 根据现有证据，虽然不能确认2013年9月15日的涉案66万元借据系由徐召军本人出具，但该借据加盖有“新华建设集团第八工程处专用章”，且新华公司曾在阳光水岸项目施工过程中多次使用过该枚印章，故据此能够认定该项目部对徐召军向张秀英的借款系明知并予以认可。鉴于涉案借款有40万元实际用于工程施工，新华公司应对该部分借款本息承担偿还责任。对于6.2万元借款，根据现有证据并不能排除借款用作其他用途的可能性，故新华公司不应承担清偿责任，张秀英可对此另行主张。新华公司抗辩称涉案66万元借据加盖的“新华建设集团第八工程处专用章”并非该工程部实际使用的印章，但对一审法院依法调取的书证中加盖该枚印章的原因并不能作出合理解释，故一审法院认定在该工程施工过程中，新华公司曾多次使用过该枚印章并无不当。因涉案借据未约定借款期限，诉讼时效应从张秀英主张权利之日起开始计算，因此，其本案起诉并未超过诉讼时效期间。 最后，涉案借据金额66万元系按本金40万元、6.2万元，按年利率20%并计算复息得出，故其中40万元截至该日（即2013年9月15日）的约定利息应予支持。但该结算后重新出具的借据包括复息，且并未约定之后的利息，而在张秀英二审时提交的2011年8月16日借据中载明“如延长借款期限，另行协商”的内容，故根据现有证据不足以确认双方2013年9月15日重新出具借据后对借款期限和利息进行了约定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，新华公司应自张秀英主张权利之日即本案起诉之日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。 综上所述，根据本案二审新的证据，张秀英的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、撤销山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初5058号民事判决； 二、被上诉人巨野新华建设集团有限公司偿还上诉人张秀英借款40万元及利息（利息以40万元为基数，自2011年8月16日起至2013年9月15日止，按年利率20%计算；以40万元为基数，自2017年6月16日日起至实际支付之日止，按年利率6%计算）,于本判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回上诉人张秀英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10400元，由上诉人张秀英负担；二审案件受理费10400元，由上诉人张秀英负担4097元，被上诉人巨野新华建设集团有限公司负担6303元。 本判决为终审判决。 审判长  李学军 审判员  张秀云 审判员  李 兴 二〇二〇年六月三日 书记员  邓 凯