广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4191号上诉人（原审被告）：徐国荣，男，1958年8月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人（原审被告）：胡荣芳，女，1961年12月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾景成，广东卓泓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓光照，男，1972年10月12日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：吴文峰，广东龙浩律师事务所律师。原审被告：徐婉琳，女，1987年9月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人徐国荣、胡荣芳因与被上诉人邓光照、原审被告徐婉琳承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初17336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邓光照向一审起诉请求：1.徐国荣、胡荣芳、徐婉琳立即支付不锈钢产品（防盗网、扶手、床）、铝窗、房门、晒衣架耐力板雨棚等安装工程款137070元及利息（利息以137070元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年12月1日起计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由徐国荣、胡荣芳、徐婉琳负担。一审法院经审理依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、徐国荣、胡荣芳于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向邓光照支付承揽款项137070元及利息（以137070元为基数，自2019年8月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、徐婉琳对徐国荣、胡荣芳的上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1520.7元，由徐国荣、胡荣芳、徐婉琳负担，并于判决发生法律效力之日起十日内向邓光照支付。徐国荣、胡荣芳不服上述判决，向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判为驳回邓光照的诉讼请求；2.判令本案的一审、二审的诉讼费用由邓光照承担。事实与理由：一、一审判决遗漏必要共同被告吴**，且本案的被告应为吴**，而非徐国荣、胡荣芳。吴**为村居房屋的建筑包工头，邓光照与吴**有长期合作，除了本案涉案工程外，邓光照与吴**之间还有其他房屋的重建、修建等事宜的合作。根据本案邓光照所述，涉案工程重建期间的一切事宜（包括工程施工、材料购买等），均系吴**以其个人名义与邓光照洽谈的。在吴**诉徐国荣、胡荣芳、徐婉琳追偿权纠纷案中[案号为（2019）粤0606民初17333号]，吴**及其委托的诉讼代理人广东龙浩律师事务所的吴文峰律师、李民芳律师，均在庭审中确认，案涉房屋的兴建、材料购买及聘请施工人员等相关工程事宜均由吴**负责，且吴**在前述案件中提供的送货单等证据材料亦显示，案涉工程的对外事宜均以吴**个人名义处理。综上，根据合同相对性原则，本案的合同相对方为吴**，非徐国荣、胡荣芳。请求二审法院裁定撤销原判决，发回重审。二、徐国荣、胡荣芳不应对《欠条》所述内容承担责任。徐国荣、胡荣芳未在案涉《欠条》上签名，案涉《欠条》的所有内容（包括徐国荣的签名）均系由徐婉琳在其与吴**婚姻关系存续期间，在吴**的要求下所书写及签订。另，徐婉琳在出具案涉《欠条》时，徐国荣、胡荣芳、邓光照、徐婉琳及吴**均未对案涉工程项目的单价、数量等涉及的款项进行对账，亦未提供对应的单据予以证明。一审法院审理过程中，邓光照虽提交对应的工程结算单及明细，但该证据为其单方制作且明细中所列的价格明显高于市场价，一审法院在徐国荣、胡荣芳提出异议的情况下，应不予采信。徐婉琳虽系徐国荣、胡荣芳的女儿，但其出具的案涉《欠条》仅作为担保人的名义出具，承担连带担保责任，作为担保人的徐婉琳并无处分徐国荣、胡荣芳财产的权利，亦无权代徐国荣、胡荣芳确认任何债权债务，徐婉琳在案涉《欠条》签写的徐国荣姓名的行为不应对徐国荣、胡荣芳产生法律效力。因此，一审法院在徐国荣、胡荣芳存在异议且邓光照无明确证据的情况下，支持邓光照的诉讼请求，判决徐国荣与胡荣芳对承揽款承担还款责任明显系错误的。三、邓光照的委托代理律师吴文峰、李民芳存在代理利益冲突情形。吴文峰律师、李民芳律师在代理本案被邓光照的代理人的同时，又代理存在利害关系、利益冲突的应为本案的吴**诉徐国荣、胡荣芳、徐婉琳追偿权纠纷案[案号：（2019）粤0606民初17333号]的诉讼代理人，明显不当，应当回避。四、本案存在恶意诉讼，损害徐国荣及胡荣芳利益的情形。吴**与徐婉琳虽办理了离婚登记，但他们仅在法律意义上解除了婚姻关系，吴**与徐婉琳仍共同居住在户籍所在地，他们事实上仍共同生活、居住。自离婚手续办理完毕开始，徐婉琳就其在与吴**婚姻关系存续期间，吴**所欠债务与其他债权人签订多份欠条，其中包括在未取得徐国荣及胡荣芳的同意下，私自以徐国荣的名义签订内容一致的多份大额《欠条》。基于以上事实，吴**与徐婉琳显然存在恶意串通，损害徐国荣及胡荣芳利益的行为，请求二审法院予以审查。综上，原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当，请求二审法院支持徐国荣、胡荣芳的上诉请求，一审判决，发回重审或予以改判。邓光照答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉请求。案涉房屋归属徐国荣、胡荣芳所有，案涉工程施工时徐国荣、胡荣芳大部分时间均在工地上，包括邓光照在内的所有施工人员均清楚是为徐国荣、胡荣芳进行案涉工程，根据徐国荣、胡荣芳提交的开庭笔录，可以反映案涉房屋部分施工材料的送货单上的落款签名是徐国荣、胡荣芳，可以证明徐国荣、胡荣芳对案涉工程是清楚知悉并认同的。案涉工程的数量已经经过核对，邓光照对此也已经进行了举证证明，相关工程已经固化到案涉房屋中，所有的数量均可以随时进行丈量，徐国荣、胡荣芳故意对数量不予核实，也无提出相反的证据予以证明，显属恶意。案涉工程完成后徐国荣、胡荣芳已经占有使用，其至今并无对工程数量提出过异议，在邓光照多次催款的情况下未予支付案涉款项，有违诚信。原审被告徐婉琳未作陈述。二审期间，徐国荣、胡荣芳提交（2019）粤0606民初17333号案件的开庭笔录复印件，拟证明（2019）粤0606民初17333号案件的开庭笔录可与本案一审的庭审笔录互相印证，本案房屋是由徐国荣、胡荣芳发包给吴**，吴**在对外分包各种项目，由吴**对外进行结算，邓光照一直与吴**就案涉工程进行沟通及催款，因此本案承揽合同的相对方应是吴**，徐国荣、胡荣芳虽是案涉房屋业主，但并不认识邓光照，也未与其协商案涉房屋的工程单价、数量及结算验收过程。邓光照经质证，确认该证据的真实性、合法性。但认为本案一审开庭笔录的内容反映，邓光照通过介绍工程的吴**向徐国荣、胡荣芳催款，徐国荣、胡荣芳予以确认。证明邓光照已经向业主方进行催款。二审期间，邓光照、徐婉琳未向本院提交新证据，徐婉琳也未发表质证意见。本院经审查，确认徐国荣、胡荣芳所提交（2019）粤0606民初17333号案件开庭笔录的真实性，对证明内容，将在下文结合其他事实予以阐述。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一审庭审期间，对于庭询关于“为何多年没有催款？”这一问题，邓光照答称“我方一直向吴**催款，也有通过吴**向业主催款”，徐国荣、胡荣芳答称“2019年4月30日，吴**有到我家催款”。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为徐国荣、胡荣芳是否拖欠邓光照承揽款。徐国荣、胡荣芳上诉主张，案涉工程发包给了吴**，由吴**再行对外转包，故吴**是邓光照的合同相对人。本院对该上诉主张不予采纳，理由在于，首先徐国荣、胡荣芳二人对于将案涉工程发包给吴**这一上诉主张未能提供任何证据予以支持。其次，吴**与徐婉琳曾是夫妻关系，各方当事人在一二审诉讼中均确认，案涉工程系吴**与徐婉琳婚姻关系尚未解除之时完成。吴**作为徐国荣、胡荣芳的女婿，出面协调案涉房产铝窗、防盗网的安装等工作符合常理，徐国荣、胡荣芳未能举证证明其二人与吴**之间存在工程款负担的约定，又因涉案房屋所有权归徐国荣、胡荣芳所有，故该承揽款应由徐国荣、胡荣芳支付。徐国荣、胡荣芳二审期间提交的（2019）粤0606民初17333号案件的开庭笔录内容仅反映案涉房屋建造时，吴**负责对外联系施工，该证据无法证实徐国荣、胡荣芳已经本案所涉的工程发包给吴**。一审开庭时，徐国荣、胡荣芳已经确认吴**于2019年到其家里就该承揽款进行催要，再结合吴**关于“邓光照曾找我帮忙与他一起找徐国荣、胡荣芳催要工程款”的证言可以反映，邓光照已经就涉案工程款向徐国荣、胡荣芳讨要，该事实与徐国荣、胡荣芳关于将工程发包给吴**的上诉主张不符。案涉房产的铝窗、不锈钢防盗网等工程已经安装完毕，而徐国荣、胡荣芳为该房产的业主，其二人应支付该承揽款项。至于承揽款项的具体金额，徐婉琳作为徐国荣、胡荣芳的女儿，向邓光照出具《欠条》确认承揽款项的金额为137070元，并自愿对该债务承担连带责任。没有证据表明徐国荣、胡荣芳二人在本案诉讼前曾对上述金额提出异议。徐国荣、胡荣芳作为房屋的业主，目前占有及使用房屋，对铝窗、防盗网等工程进行测量不存在困难，其二人上诉否认案涉承揽款的金额，但却未能提供证据推翻《欠条》中所记载的金额，也未就具体工程量进行举证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，本院对该上诉主张不予采纳。关于律师的问题。吴文峰律师在本案中代理邓光照，在（2019）粤0606民初17333号案吴**诉徐国荣、胡荣芳、徐婉琳追偿权纠纷案中代理吴**，因本案与邓光照发生承揽合同关系的相对方为徐国荣、胡荣芳，故吴文峰律师的代理不存在利益冲突的情形。综上所述，徐国荣、胡荣芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、驳回邓光照的其他诉讼请求。二审案件受理费3041.4元，由上诉人徐国荣、胡荣芳负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  何希红二〇二〇年六月十五日书记员  潘舒婷