舟山市定海区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0902行初59号 原告舟山市定海区万清蔬菜专业合作社，住所地舟山市定海区白泉镇万寿村童家湾水库上侧。 法定代表人尤佩珍，社长。 委托代理人毛耕炜、陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被告浙江舟山群岛新区新城管理委员会，住所地舟山市定海区临城街道田螺峙**。 法定代表人董文平，主任。 出庭负责人郑光明，新城管委会副调研员。 委托代理人邵汉军、王力，浙江震舟律师事务所律师。 第三人舟山市定海区人民政府临城街道办事处，住，住所地舟山市定海区临城街道海景道**/div> 法定代表人张岚，主任。 出庭负责人李飞刚，该办事处副主任。 委托代理人王力，浙江震舟律师事务所律师。 第三人舟山市自然资源和规划局，住所地，住所地舟山市定海区临城街道千岛路**iv> 法定代表人王**，局长。 出庭负责人姜跃，该局新城分局局长。 委托代理人陈波、王红女，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 第三人舟山市综合行政执法局，住所地舟山，住所地舟山新城田螺峙路前山**> 法定代表人俞连军，局长。 出庭负责人胡雄伟，该局副局长。 委托代理人王曾，浙江震舟律师事务所律师。 原告舟山市定海区万清蔬菜专业合作社（简称万清合作社）诉被告浙江舟山群岛新区新城管理委员会（简称新城管委会）行政强制执行一案，本院于2019年10月11日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告在答辩期间否认实施了案涉行政强制执行行为，并举证认为其他行政机关可能实施了被诉行政行为。本院依法追加了可能组织实施被诉行政行为的三个行政机关，即舟山市定海区人民政府临城街道办事处（简称临城街道办）、舟山市自然资源和规划局（简称市资规局）、舟山市综合行政执法局（简称市执法局）为本案第三人。2020年1月14日，本院组成合议庭公开开庭进行了审理。原告法定代表人尤佩珍及委托代理人毛耕炜，被告出庭负责人郑光明及委托代理人王力，第三人临城街道办出庭负责人李飞刚及委托代理人王力，第三人市资规局出庭负责人姜跃及委托代理人陈波，第三人市执法局出庭负责人胡雄伟及委托代理人王曾到庭参加诉讼。审理期间，因当事人申请庭外调解，本案延长审限三个月。本案调解未果，现已审理终结。 原告万清合作社诉称，原告系经工商登记的农民专业合作社，原告建设的农业管理用房及经营的“银沁湖庄园”农家乐项目均按相关规定经政府部门备案。“银沁湖庄园”还曾两次获得市级渔农家乐休闲旅游奖。该庄园建筑设施建设在原告承包的林地上，不属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围。被告新城管委会以该庄园建筑设施占用基本农田为由，借本次“大棚房”问题专项清理整治行动之机，将该庄园予以强制拆除。该拆除行为不但无事实依据，而且违反行政强制法规定，侵犯了原告合法权益，故起诉要求确认被告新城管委会强拆行为违法。审理期间，经征求原告意见，原告同意由本院按查明之事实确认被告或第三人的拆除行为违法。 原告向法庭提供如下证据： 一、土地租赁合同（协议）、杨梅山承包合同及水库承包协议，拟证明原告与当地农村集体经济组织签订用地协议的事实。 二、林权证、农业规模经营配套设施建设项目备案申报表，拟证明农业管理用房建设在林地上而非基本农田上，以及农业管理用房的建设得到政府相关部门批准或备案的事实。 三、渔农家乐申报表、渔农家乐认定书、渔农家乐建设项目备案表、市级农家乐休闲旅游奖补助单及若干照片，拟证明“银沁湖庄园”农家乐项目经营与建设合乎当时政府相关规定，不属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围。 四、舟山市大棚房问题专项清理整治行动方案、新城管委会网页，拟证明新城管委会实施了被诉行政强制执行行为。 被告新城管委会辩称，首先，“银沁湖庄园”属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围中的第三类问题，庄园部分建筑建设在基本农田上，且改变用途用于餐饮、住宿等设施，而作为农业管理房建设又严重超标。其次，本案不属于强制拆除。拆除前，新城管委会经过集体研究决定，鉴于原告部分农业管理房经过政府部门备案，建设时土地性质尚不属于基本农田以及当事人资金投入较大等因素，如原告在本次整治中愿意配合拆除，则给予基建成本适当补助。又，拆除是在新城“大棚房”整治领导小组成员与原告法定代表人进行了充分的沟通加协商，并就拆除条件取得原告基本认可的情况下才进行的。最后，新城管委会非本案适格被告，其既不具有行政强制执行的法定职责，也未具体组织实施本案的拆除行为。 被告向法庭提供如下证据和依据： 一、舟新联改（2019）第2号《“大棚房”联合执法整改通知书》，拟证明新城管委会不是本案承担法律责任的适格主体。 二、舟山市土地利用总体规划（2006-2020）局部图、新城区块土地利用总体规划局部图，拟证明“银沁湖庄园”部分建筑违法占用基本农田的事实。 三、“银沁湖庄园”拆除前后示意图及系列照片，拟证明“银沁湖庄园”主要建筑二层主楼、三层附楼系钢筋混凝土结构，原告严重违背建造木结构房屋为主的承诺，属于自行拆除范畴。 四、《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》、《舟山市“大棚房”问题专项清理整治行动方案》及“大棚房”问题违规项目情况表，拟证明“银沁湖庄园”属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围中的第三类问题。 五、法律依据，《土地管理法》节选。 第三人临城街道办辩称，首先，其也认为“银沁湖庄园”属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围中的第三类问题。其次，承认该庄园相关建筑设施系由其具体组织实施拆除，但认为其是受新城管委会指派所为，其非本案适格主体。最后，其是在被告知新城管委会与原告已口头达成拆除条件的情况下，才组织实施拆除。而拆除现场秩序良好，拆除工作得到原告工作人员的配合，屋内未形成附合的装饰装修物搬出后均交由原告工作人员自行保管，故其实施的本次拆除不属于强制执行。 临城街道办向法庭提供如下证据： 一、《关于进一步加强渔农家乐建设项目管理的通知》、《渔农家乐建设项目备案表》，拟证明“银沁湖庄园”农家乐项目虽然经过备案，但其主体建筑不仅违反禁止建造永久性钢筋混凝土结构的文件规定，亦违背原告自己作出的承诺。 二、新城管委会作出的《关于成立新城“大棚房”问题专项清理整治领导小组的通知》，拟证明本案承担法律责任的适格主体。 第三人市资规局辩称，首先，其也认为“银沁湖庄园”属于本次“大棚房”问题专项清理整治范围中的第三类问题，拆除系“大棚房”整治行动的一部分，而非土地主管部门的日常执法行为。其次，拆除行为是在新城“大棚房”整治领导小组成员与原告法定代表人经过充分协商沟通，并就拆除条件基本取得原告认可的情况下才进行的，故该拆除行为不属于违法的强制拆除行为。最后，其派出机构新城分局并没有具体组织实施或参与实施拆除行为，其亦非本案适格主体。 市资规局向法庭提供如下证据： 一、《“大棚房”联合执法整改通知书》，拟证明辩称部分“二”的事实。 二、《关于定海区白泉镇毛竹山村万寿经济合作社低丘缓坡地造地项目的立项申请批复》、《关于定海区白泉镇毛竹山万寿经济合作社低丘缓坡地造地项目竣工验收意见》、土地利用局部现状图、舟山市土地利用总体规划（2006-2020）局部图，拟证明“银沁湖庄园”部分建筑拆除前建设在基本农田上的事实。 三、“大棚房”问题专项清理整治排查情况汇总表、项目情况表、问责统计表和整改验收表等，拟证明本案适格被告是新城管委会。 第三人市执法局辩称，首先，《“大棚房”联合执法整改通知书》虽盖有本单位公章，但不能据此推定本第三人实施了拆除行为。况且，整改通知不是限期拆除决定，不具有强制执行力，通知与后续拆除行为没有必然的因果关系。其次，其派出机构新城分局并没有具体组织实施或参与实施拆除行为，故其亦非本案适格主体。 市执法局向法庭提供如下证据： 《舟山市大棚房问题专项清理整治行动方案》，拟证明其对“银沁湖庄园”被拆行为不应承担任何法律责任。 经各方当事人庭中及庭后质证，本院认证如下： 关于原告提供的证据：被告对证据一无异议；对其他证据的证明目的有异议，认为证据二和证据三不具有证明“银沁湖庄园”所有建筑均建设在林地上而非基本农田上的证明力，且只能证明得到政府相关部门批准或备案的农业管理用房仅为面积361平方米的单层临时性建筑，而非“银沁湖庄园”所有建筑；对证据四认为不具有证明新城管委会实施了被诉行政强制执行行为的证明力。第三人临城街道办、市资规局、市执法局对证据一、二、三的质证意见基本与被告同；对证据四所反映的本案拆除行为法律责任承担主体，临城街道办和市资规局都认可原告主张，市执法局认为其并未参与拆除行为。关于被告提供的证据：原告对证据三性无异议，但对证明目的有异议，认为证据一不具有证明被告非本案承担法律责任主体的证明力；认为证据二与其提供的林权证相冲突，不具有证明“银沁湖庄园”部分建筑违法占用基本农田的证明力；认为证据三中的主要建筑也属于木结构为主，不违背承诺；认为证据四第三类问题不包括“银沁湖庄园”。第三人临城街道办、市资规局、市执法局对证据一的质证意见与原告相同，对其他证据均无异议。关于第三人临城街道办提供的证据：原告对证据一的证明目的有异议，认为“银沁湖庄园”的主要建筑也属于木结构为主，不违背承诺；对证据二无异议。被告对证据一无异议，但认为证据二不具有证明新城管委会是本案承担法律责任适格主体的证明力。第三人市资规局、市执法局无异议。关于第三人市资规局提供的证据：原告对证据一和三无异议，但对证据二的证明目的有异议，认为原告承包的丘坡地原系林地，当地镇政府和国土部门事后调整为耕地或基本农田的事实并没有告知原告，对原告后续的建设行为也未以占用耕地或基本农田予以制止。被告新城管委会、第三人临城街道办和市执法局无异议。关于第三人市执法局提供的证据：原告、被告及第三人市资规局无异议，第三人临城街道办认为市执法局下属新城分局某中队亦有人参与了拆除行为。另外，对于被告及第三人临城街道办、市资规局有关本次拆除是在取得原告对拆除条件基本认可的情况下进行一节的陈述，原告仅认同双方有过协商过程。经审核，各方当事人提供的证据均符合证据的三性要求，至于该些证据是否具有证明“银沁湖庄园”是否属于“大棚房”整治范围以及拆除是否属于违法强拆等问题，尚需结合相关法律、法规的规定予以认定，详见下文“本院认为”部分。 经审理查明，原告万清合作社系一家经工商登记的农民专业合作社，成立于2009年9月，其住所地万寿村原属于定海区白泉镇政府管辖，2014年1月1日起变更由新城管委会临城街道办管辖。合作社经营范围以蔬菜、水果种植及初加工为主。2010年底，通过股份转让，原告法定代表人变更为尤佩珍。2009年9月至2013年12月，原告通过与当地农村集体经济组织白泉镇万寿经济合作社签订《土地租赁合同》、《土地租赁协议》、《杨梅山承包合同》及《水库承包协议》，承包、租赁了该合作社林权证[定林证字（2007）第0900068号]范围内的仙人座山、何家湾山两处百余亩杨梅山及周围的两座水库和一些农户承包地。 2011年1月，原告申请农业管理用房（建筑面积361.1平方米，占地面积361.1平方米）建设，并以合作社农业规模经营配套设施建设项目名义向有关部门进行备案申报。当月，该建设项目经当地镇政府及区属农林部门同意，并经区属国土部门备案。其中舟山市定海区农林局的意见为，根据浙土资发（2009）26号和舟农村发（2009）18号文件，同意按总承包面积0.5%以内建造临时性生产管理用房。此后，原告拆除先前建造的几间简易的农业管理用房，筹划在杨梅山上建设“银沁湖庄园”，用于经营餐饮、观光等休闲娱乐项目。从原告提供的证据看，原告在2011年11月与浙江昌泰建设有限公司签订了《建设工程施工承包合同》一份，合同涉案主要内容为：“工程名称舟山市定海区万清蔬菜合作社银沁湖庄园；工程内容：房屋一（三层）、房屋二（二层）、配电房、环保池及室外附属等工程；合同工期2011年12月10日至2012年6月10日；合同价款暂定人民币500万元。”该合同约定的工程内容就是事后的“银沁湖庄园”建筑设施。 2012年，渔农家乐项目在舟山蓬勃发展，原告就“银沁湖庄园”亦向政府相关部门申请农家乐建设项目备案。同年5月底，该庄园农家乐项目获舟山市定海区委区政府农业和农村工作办公室的最终认定，并就庄园的建设项目向白泉镇政府进行了备案。备案的主要内容为：“建设项目：路、水、电、停车场、茶室、餐厅、客房及管理用房；项目结构：木质结构为主；是否破坏土地耕作层：不破坏；建设项目高度：10米。”备案的同时，原告亦签署了业主承诺，涉案主要内容为：“建设项目有违舟渔农办（2009）12号文件所列的“二、三、四、五”点规定的，则自行拆除，否则由有关部门依法强制拆除。其中文件第三点规定了建筑高度不得超过正二层，第四点规定了禁止建造永久性钢筋混凝土结构建筑，第五点要求建设项目配备环保设施。”2013年7月，“银沁湖庄园”作为原告分支机构领取了工商营业执照，主营餐饮。2015年度和2017年度，该庄园两度荣获“市级渔农家乐休闲旅游奖”，并获得的补助资金13万元。 2018年下半年始，按照党中央、国务院的部署，全国各地开展了“大棚房”问题专项清理整治工作。舟山市于同年9月27日出台了《舟山市“大棚房”问题专项清理整治行动方案》，浙江省亦于2019年2月1日出台了《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》。省、市两级文件均规定了本次清理整治的范围，其中第三类问题针对农业大棚看护房。省意见规定的内容为：“农业大棚看护房建设严重超标准，以及违法违规改变性质和用途建设餐饮设施等，主要包括以农业大棚名义进行非农业经营性开发的，农业大棚看护房超过两层（含两层）的，农业大棚看护房占地面积超过整改标准的。其中特别强调对满足下列条件的农业大棚看护房可予以保留：1.由农民、农民合作社等主体经营且确实用于农业生产的；2.单层且建筑占地面积不超过15平方米；3.仅限于生产看护所用，而非用于与生产无关人员日常居住。” 2019年1月30日，临城街道办、市资规局、市执法局联合向原告发出《“大棚房”联合执法整改通知书》，责令原告在2019年2月28日之前自行整改：1.拆除超面积部分，一个棚、三个蒙古包，合计200平方米；2.恢复管理房的农业生产功能。同时告知，如逾期仍未整改完成的，将按“大棚房”的政策严肃处理。逾期后，原告仅履行了整改通知第一项内容。同年2月1日，被告新城管委会成立新城“大棚房”问题专项清理整治领导小组，组长、副组长分别由管委会主任、副主任担任，成员由辖区内街道及各分局主要负责人组成。领导小组下设办公室，办公室主任由新城国土分局局长担任。因原告先前自行整改行为未能获得市专项行动协调推进小组认可，新城“大棚房”整治领导小组副组长王某与办公室主任姜某于同年2月底和3月初，多次与原告法定代表人进行沟通、协商，主要内容为，如原告配合拆除，被告将对基建费用予以适当补偿。同年3月3日，在拆除条件取得原告口头基本认可的情况下，第三人临城街道办组织力量对“银沁湖庄园”的建筑设施，包括房屋一（三层）、房屋二（二层）及周边配套附属房进行了拆除。拆除当日，原告法定代表人及其员工未对拆除行为表现出反对的意思并予以阻止。拆除过程中，原告还委派其亲属或工作人员指示拆除人员如何堆放被拆除的相关设施及设备等。第三人临城街道办将房屋内未形成附合的装饰装修物包括但不限于厨房设备、空调、电视机、床、席梦思、桌椅、麻将机、灯具等搬出交于原告工作人员自行保管，拆除现场秩序良好。 2019年10月，原告向本院分别提起对新城管委会的行政强制执行和行政赔偿之诉，并口头表示双方在诉前曾就赔偿金额进行过协商，起诉仅是想借助于法院对数额问题作一个司法调解确认。 本院认为，本案争议的焦点是：“银沁湖庄园”是否属于本次“大棚房”整治范围以及第三人临城街道办组织实施的拆除行为是否属于违法强制拆除行为。 一、关于“银沁湖庄园”是否属于本次“大棚房”整治范围问题。 “大棚房”问题专项清理整治行动是贯彻落实党中央、国务院和省委、省政府的工作部署。《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》和《舟山市“大棚房”问题专项清理整治行动方案》对“大棚房”清理整治范围作了明确的规定，其中第三类问题针对农业大棚看护房建设严重超标准，以及违法改变性质和用途建设餐饮设施等，主要包括农业大棚看护房超过两层（含两层），以及农业大棚看护房占地面积超过整改标准的。省指导意见对予以保留的农业大棚看护房作了特别的规定，即对满足下列条件的可以保留：1.由农民、农民合作社等主体经营且确实用于农业生产的；2.单层且建筑占地面积不超过15平方米；3.仅限于生产看护所用，而非用于与生产无关人员日常居住。本案中，原告经营的“银沁湖庄园”建筑设施系由原申报备案的农业规模经营配套设施建设项目改建而来，其主体建筑楼房一（三层）、楼房二（二层）系砖混结构的永久性建筑，建筑面积达900余平方米，主要用于餐饮设施，明显不符合省指导意见规定的农业大棚看护房可以保留的情形。相反，“银沁湖庄园”建筑设施符合该意见清理整治范围的第三类问题。至于原告提出的行政部门以占用基本农田为由拆除“银沁湖庄园”一节，与本案查明的行政部门因贯彻实施“大棚房”问题专项清理整治行动而拆除的事实不符。况且，即使“银沁湖庄园”未占用耕地或基本农田，亦不能排除在本次“大棚房”整治范围。 二、关于第三人临城街道办组织实施的拆除行为是否属于违法强制拆除问题。 所谓强制拆除，是指行政机关在违背相对人意愿的情况下，采用强制手段实行的拆除行为。当行政机关是在与相对人就相关设施拆除基本达成口头协议后予以拆除，而相对人又未能提供证据证明其在拆除前明确表示不同意拆除的，则应当认定行政机关的拆除行为系在不违背相对人意愿情况下实施的行政行为，不能认定为违法的强拆行为。本案中，被告新城管委会和第三人临城街道办、第三人市资规局均陈述在拆除前由新城“大棚房”整治领导小组成员与原告法定代表人进行了充分的协商和沟通，在基本取得原告对拆除条件认可的基础上才进行拆除。虽然以上当事人之间在本案中存在着一定的利害关系，但所陈述的内容能相互印证，且原告也未提供证据证明其在拆除当天表示明确不同意拆除，故对该节事实予以确认。判断本案中第三人临城街道办实施的拆除是否属于强制拆除，主要还是审查临城街道办在实施拆除行为时有无违背原告的自由意志。首先，原告未能提供证明其在拆除时明确表示不同意拆除的证据；其次，拆除前，新城“大棚房”整治领导小组成员与原告法定代表人沟通协商及取得原告对拆除条件基本认可的事实是存在的。再次，拆除中，原告自觉接受从建筑内搬出的物品自行保管。从拆除的现场情况来看，在拆除当日原告法定代表人及其员工非但没有对拆除行为表现出反对的意思并予以阻止，而恰恰相反，拆除过程中原告委派其亲属或工作人员指示拆除人员如何堆放被拆除的相关设施及设备等，拆除现场秩序良好。最后，从原告当初起诉的意图看，其来起诉仅是想借助于本院对补偿数额作一个司法调解确认。从以上分析可知，本案行政机关虽未与原告签订书面拆除协议，但从实际履行行为看，原告对拆除条件基本上是认可的，可以视双方对拆除达成了一定程度上的合意，只不过当初因对补偿标准仅约定了一个笼统的处理原则，致事后又产生一定的争议，但不能据此否认双方当初曾达成一定程度上的口头拆除协议。在此种情况，原告主张拆除行为违法难以成立。 另，“大棚房”整治虽然上升到了国家层面，但整治亦要讲究方式方法，依法依规进行。单从保护原告屋内动产权益角度而言，正常经营的农庄建筑设施内是否有物品以及何种物品，行政机关如欲表明其行政行为的合法性，就需要对拆除活动的基础事实作出合理的解释，如拆除活动是否存在，由谁实施，现场是否制作清单，有无影像记录等，这是国务院有关执法全过程公开的要求和判断拆除程序正当性的要求。本案拆除程序上是有瑕疵的，本院对此予以指正。 综上，原告“银沁湖庄园”建筑设施属于本次“大棚房”整治范围。第三人临城街道办拆除该庄园建筑设施的行为不属于违法的强制拆除行为。对该拆除行为造成原告合法权益损失的，原告已另行提起赔偿之诉，本院亦作另案处理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 驳回原告舟山市定海区万清蔬菜专业合作社要求确认第三人舟山市定海区人民政府临城街道办事处于2019年3月3日拆除“银沁湖庄园”建筑设施之行为违法的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告舟山市定海区万清蔬菜专业合作社负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  王东明 审 判 员  曾宏涛 人民陪审员  许 峰 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  徐瑜鸿 24-