福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终308号 上诉人（原审原告）：林执来，男，1936年7月14日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：赖洪德，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林美婷，福建天翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏西美，女，1979年11月17日出生，汉族，住福建省南安市。 被上诉人(原审被告)：厦门市镈润进出口有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高殿路****。 诉讼代表人：白伟冰。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏荣宗，男，1951年7月24日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人林执来因与被上诉人苏西美、厦门市镈润进出口有限公司(以下简称镈润公司)、苏荣宗民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林执来上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林执来的一审诉求或将案件发回重审，由三被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、林执来一审中提供的讼争《借条》、《中国建设银行（整整储蓄特种存单）》、通话录音视频、中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司的现金收据等证据，证实其已出实际出借讼争借款30万元。讼争《借条》载明2016年4月24日苏西美、镈润公司向林执来借款30万元，苏荣宗为该笔借款提供连带保证担保。通话录音视频显示，林执来在与手机号为159××××2119的用户通话过程中，对方承认其名字为“荣宗”，与林执来、苏西美之间存在一笔30万元借款，2016年4月24日其已持林执来的存款单领取部分借款并以现金方式收取其余借款共计30万元，已转交给苏西美。中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司的现金收据上显示159××××2119的用户名为“苏＊宗”，且该手机号码为一审法院向苏荣宗送达的联系方式。在无相反证据推翻的情况下，根据日常生活经验，应当推定该手机通话对象即为手机所有人。原审认定林执来提交的现金收据载明手机号159××××2119的用户名为“苏＊宗”，不能证明该手机号为苏荣宗所有，即使为苏荣宗所有，也不能证明通话录音视频中的相对方为苏荣宗本人，并据此认定林执来提交的证据不具有证明力，是错误的。苏荣宗在通话录音中已承认讼争借款已实际出借。苏荣宗为案涉借款的连带担保人，且为苏西美的父亲，苏荣宗确认已收取并转交30万元借款，足以证实借款已交付。而苏西美、镈润公司、苏荣宗对于款项是否实际交付之事实，未提供任何证据予以反驳，苏西美、苏荣宗也未对此事实提出异议，故关于案涉借款是否实际出借，林执来提供的证据具有明显优势，足以认定案涉借款已实际出借具有高度盖然性。2、苏西美一审中出具的《说明》，承认确实曾通过苏荣宗向林执来借款，只是其误认为本案已经通过调解（事实上调解的是另外的40万元借款）。苏西美也说明了因时间较久，借款的具体金额记不清，并没有直接否认案涉借款的实际交付。苏西美向林执来出借讼争《借条》，若其未收到借款，依常理不可能不进行否认。原审却以苏西美出具的《说明》中没有确认在2017年的民事调解书项下的金额外还有向林执来的其他借款为由，对讼争借款事实未予认定，是错误的。3、退一步讲，即使在案证据不足，原审在未进行调查取证的情况下迳行作出判决，亦违反了法定程序，导致判决认定事实错误。（1）原审中林执来已申请调取手机号159××××2119的用户身份信息以及苏荣宗与苏西美的银行转账记录，并书面说明不能自行收集证据的原因。即使在案证据无法证明该手机号为苏荣宗所有及讼争借款已实际交付的事实，在林执来原审提供的通话录音中，苏荣宗已对款项转交给苏西美的时间、转账金额、收款账户等信息予以了确认，足以锁定相应的银行转账记录。原审在未组织对林执来调取的证据进行质证，甚至在未调取相应证据前，就认定林执来提供的证据不能证明上述手机号为苏荣宗所有、林执来未能证明转账款项与讼争借款存在关联，是错误的。（2）原审认定苏荣宗必须到庭才能查清事实，在未要求苏荣宗到庭的情况下即作出判决，违反法定程序并导致认定事实错误。4、基于合理信赖原则，林执来有理由相信苏荣宗有权代为收取案涉借款。苏荣宗与苏西美系父女关系，且此前苏西美、镈润公司于2015年3月7日、同年9月9日通过苏荣宗分别向林执来借款25万元、15万元，前述两笔借款均有苏荣宗代为处理相关事宜，相应借款的收取均由苏荣宗实施。本案中，苏西美、镈润公司亦是通过苏荣宗向林执来借款，由苏荣宗代为交付讼争《借条》及收取相应借款。故基于苏荣宗与苏西美的亲属关系及此前借款的交付方式，林执来有理由相信苏荣宗有权代为收取讼争借款，其合理信赖应当得到保护。本案应当认定林执来已实际出借讼争借款。 镈润公司辩称，林执来未举证证明讼争借款已交付，根据苏西美一审提供的《说明》证实其与林执来之间的债权债务关系已经前案调解解决。原审未准许调查取证是根据案件事实需要所作的判断，本案无论是否调查取证对案件事实的认定并无影响。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 林执来向一审法院起诉请求：判令：1、苏西美、镈润公司立即共同偿还借款本金30万元及利息（以借款本金30万元为基数，自起诉之日起按年利率6%计至实际还款之日止）（镈润公司破产程序终结或驳回破产申请之前，林执来的前述债权应通过镈润公司的破产程序获得清偿）；2.苏荣宗对上述债务承担连带还款责任；3.本案的诉讼费用由三被告共同承担。 一审查明：1.讼争《借条》载明：“兹向林执来借款人民币大写叁拾万元整¥（300000元）此据担保人苏荣宗身份证号350583195107××××”，该《借条》左下部日期“2016年4月24日”中“6”存在涂改痕迹，在落款“借款人”处写有“苏西美身份证：350583097911××××”并加盖镈润公司的公章。 2.《中国建设银行（整整）储蓄特种存单》载明：户名为林执来，账号为1833××××0152，金额为20万元，存入日为07／10／11，存期1年，利率3.87%，支取日为16／04／24，本金支取金额为256532.26元。在该存单背面“提前支取请提供以下证件内容”下方“存款人身份证件名称”处填写“身份证”，“号码”处填写“350583193607143115”，“姓名”处填写“林执来”；在“代取款人身份证件名称”处填写“身份证”，“号码”处填写“350583195107××××”，“姓名”处填写“苏荣宗”。 3.《中国建设银行存款利息清单》载明：日期为2016年4月24日，户名为林执来，账号为1833××××0152，本金为20万元，当期本金为256532.26元，实付本息256951.26元。 4.2019年12月23日，苏西美向一审法院提交一份《说明》载明：“本人苏西美与林执来的案件，因本人个人原因无法到场，就先做一个简单情况说明，和林执来的款项，当初通过苏荣宗确实有通过苏荣宗借款，但双方在2017年就调解了，确实有借款，因为时间比较久，具体金额记不太清，但是相关案件原来已经经过调解，后面有偿还了一些，最终借款金额无法确认，上次有调解了一个案件，请求法官依法审判”。 5.厦门市湖里区人民法院于2017年6月19日作出（2017）闽0206民初3472号民事调解书载明：镈润公司、苏西美确认尚欠林执来借款本金40万元及相应利息。 6.一审根据林执来的申请，于2019年6月24日裁定受理镈润公司破产清算一案，并指定福建天衡联合律师事务所担任镈润公司的管理人。 综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。林执来主张苏西美、镈润公司向其借款30万元，因其所提交的《借条》中日期“2016年4月24日”中“6”存在涂改痕迹，取款日期为2016年4月24日的《中国建设银行（整整）储蓄特种存单》及《中国建设银行存款利息清单》所载明的取款金额与《借条》不符、代取款人为苏荣宗而非苏西美或镈润公司。林执来提出其余借款金额系现金交付苏荣宗、苏荣宗已将30万元借款转账支付给苏西美的主张，未能提供证据证明，且苏西美向一审出具《说明》并未确认在2017年民事调解书项下的金额外还有向林执来的其他借款，故林执来未能证明讼争借款已实际出借，其请求判令苏西美、镈润公司偿还借款本金30万元及利息，并要求苏荣宗对上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，缺乏依据，一审不予支持。苏西美、苏荣宗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回林执来的诉讼请求。 本院经审理查明，到庭各方对一审查明的事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。 本院另查明： 1、林执来一审中提供的通话录音、通话过程进行录像的光盘、《中国移动通信客户详单》，载明2019年10月20日19点31分37秒其通过自己手机188××××1107向159××××2119（主张该号码系苏荣宗手机号）联系（共7分54秒），其中林执来（以下简称林）问“我跟你说，我们后面这笔30万，你报的那个电话号码给我，我打过去，西美说她不是。”苏荣宗（以下简称苏）：“电话号码不是？”林：“她说她不是西美？152××××6003，有吗？”……林：“这笔钱是2016年4月24日，我拿那个证，拿那个存款单让你去领，那些你都有手续，上面也有你的身份证。现在就是说这笔钱你到底有没有汇给她？”苏：“怎么可能没有，没有我会放在我自己身上？”林：“我跟你说，那笔40万我们都已经给法院看它要怎么处理。这笔我现在要跟她讨，她会不会承认我不知道，你那边要有证据，说这笔钱都汇给她了汇到哪个银行了，那我就不会去找你，我会去找她。”苏：“肯定的肯定的，她敢不承认。”林：“不过你这个是汇到哪张卡？”苏：“汇到我念给你的那个卡。”林：“6227这个，尾数是0906，你看一下是不是，尾数。”苏：“对，这个是建行卡”……林：“你当时转这笔钱，我那个存款单是20万元，利息5万，另外5万现金，加起来一共30万。”苏：“对，一共30万。”林：“你是分一次转还是两次转？”苏：“去农行领出来才转的”。林：“你是去建行。”苏：“对，建行转的。”林：“建行你领完就转了？”苏：“是。”林：“那建行应该有底啊，你也有带身份证他才给你转啊。”苏：“有啊，不然怎么会给你转。”……林：“那笔都给法院看要怎么扯，这笔30万你要快点给我，那你什么时候要答复我消息？”苏：“我问她一下要怎么办再说。”一审中镈润公司质证称：对通话录音视频的表面真实性予以确认，但对证明内容不予确认。首先，该通话录音不能证明相对方的身份，即使该录音是真实的，也仅是苏荣宗作出的单方陈述，不能证明林执来系根据镈润公司或苏西美的指示，将款项提供给苏荣宗。 2、二审中林执来提供下列证据： 证据1、2020年4月7日确认人为“苏荣宗”出具的一份《确认书》，内容为“本人苏荣宗于2016年4月24日向林执来先生借来人民币30万元，其20万元及利息5万元是本人持林执来先生的存款票到建行提取，再加上林执来先生付给现金5万元，以上3条合计30万元正。此款30万元由本人交给厦门市镈润进出口有限公司苏西美。收到款后由苏西美出具借条30万元。以上是实。(此条证明2016年4月24日借款30万元)。确认人苏荣宗身份证3505831951072492020年4月7日。”拟证明苏荣宗确认2016年4月24日其通过提取存款和收取现金的方式收到林执来的出借款30万元，且已将该借款交给苏西美，并由苏西美收到款项后出具讼争《借条》。 证据2、2017年4月20日林执来诉镈润公司、苏西美、苏荣宗民间借贷纠纷一案(40万元借款)的起诉状、证据目录、2017年6月19日福建省厦门市湖里区人民法院调解笔录及(2017)闽0206民初3472号民事调解书，载明该案两份《借条》项下的两笔借款共计40万元，系现金方式交付给苏荣宗。林执来在该案诉讼中撤回对苏荣宗的起诉后，与镈润公司、苏西美达成调解的事实。(借款40万元分期偿还，利息于2018年6月20日前付清)。拟证明镈润公司、苏西美于2015年3月7日、同年9月9日向林执来借款25万元、15万元，苏荣宗为该两笔借款提供连带保证担保，该案经法院组织调解结案。 镈润公司质证称，对该《确认书》的真实性无法判断，由法庭依法认定。对《确认书》的关联性不予确认，即使该《确认书》是真实的，也仅是苏荣宗的单方陈述，并不能证明存在“指示付款”的事实以及苏荣宗与苏西美之间是否还具有其他债权债务关系。对另案起诉状等证据的真实性无异议，但对证明对象不予认可，讼争30万元借款发生于2016年4月，如果本案债权债务真实，则林执来于2017年起诉另案时未一并起诉本案，存在不合理。且另案民事调解书中双方已确认欠款本金为40万元，结合苏西美提供的《说明》，应认定双方债权债务已在该调解书中确认，并不存在本案30万元借款的债务。 二审中林执来陈述，因林执来自己有经营泉州市恒流机械电器有限公司，出借款项的资金来源系其多年经营所得，本案《借条》项下的出借款30万元，除了由苏荣宗于2016年4月24日代取的林执来名下《中国建设银行（整整）储蓄特种存单》金额256532.26元外，讼争《借条》项下的其余5万元，是同一天以现金方式在林执来家中先交付给苏荣宗，再由苏荣宗持林执来的身份证与存款单到银行取款的，多出30万元的部分苏荣宗已交还给林执来。因二人系多年的朋友关系，该笔借款没有约定利息，其他两笔借款口头约定月利息为1.5%。因前案起诉时，本案讼争《借条》尚未找到，故未一并起诉。直至去年才找到讼争《借条》故提起本案诉讼。在此之前因前案调解书未得到履行，故其申请法院对镈润公司进行破产清算。另林执来与镈润公司一审庭审中确认，镈润公司进入破产程序后，林执来先是申报了两笔债权，后又撤回了案涉债权的申报，并提起了本案诉讼。 3、林执来以一审未准许其调查取证申请、其无法自行收集调取相关证据等为由，请求本院向福建省南安市公安局康美镇派出所调取苏荣宗、苏西美之间的亲属关系证明；请求向中国建设银行股份有限公司厦门长青路支行调取苏西美账号为6227××××0906的银行账户自2016年4月1日起至同年6月30日期间的转账记录；请求向中国移动通信集团福建有限公司调取手机号为159××××2119的用户身份信息。本院依法向林执来的委托诉讼代理人出具相关《民事证据调查令》。经调查核实，南安市公安局康美派出所于2020年4月20日出具的《户籍登记证明》，载明苏荣宗与苏西美系父女关系。中国建设银行股份有限公司厦门长青路支行于2020年4月15日出具《ＤＣＣ储蓄活期明细查询》，载明2016年4月24日苏荣宗向苏西美的6227××××0906的银行账户转账25万元。中国移动通信集团福建有限公司福州分公司出具的查询用户信息，载明手机号为159××××2119的用户姓名为苏荣宗。 镈润公司提交书面质证意见称，上述证据若有原件则对其真实性、合法性、关联性均无异议，如无原件则对其三性均不予认可。 本院认为，二审中镈润公司对林执来提供的林执来诉镈润公司、苏西美、苏荣宗民间借贷纠纷一案的起诉状、证据目录、调解笔录、民事调解书的真实性无异议，应予确认。上述证据可证实林执来针对镈润公司、苏西美、苏荣宗于2015年3月7日、同年9月9日向其借款25万元、15万元，其已于2017年4月20日起诉，并经法院调解结案生效。至于林执来向本院提交的2020年4月7日《确认书》应如何认定，将结合其余证据予以分析。 本院认为，本案争议焦点为林执来起诉主张苏西美、镈润公司向其借款30万元依据是否充分，应否支持的问题。 林执来针对其诉讼主张，已于一审中提供了讼争的《借条》，借条落款日期2016年4月24日中的“6”有明显涂改痕迹；其提供的2016年4月24日《中国建设银行（整整）储蓄特种存单》、《中国建设银行存款利息清单》，载明“存款人”为“林执来”，“代取款人”为“苏荣宗”，金额为256951.26元。还提供了林执来与苏荣宗于2019年10月20日的通话录音。并申请一审法院向相关部门调取苏西美与苏荣宗的亲属关系、苏荣宗于2016年4月24日向苏西美转账25万元以及苏荣宗的手机号码等，拟印证其已实际出借讼争借款30万元，但一审未予准许。二审经调取相关职能机关出具的资料核实，苏荣宗、苏西美系父女关系，苏西美在中国建设银行股份有限公司厦门长青路分行开立的6227××××0906银行账户，于2016年4月24日收到苏荣宗转账来的25万元，林执来于2019年10月20日与苏荣宗（手机号码159××××2119）进行过通话。一审中镈润公司对通话录音视频的真实性表示无异议，从林执来二审中提供的苏荣宗出具的《确认书》内容来看，与通话录音内容相一致，故通话录音及《确认书》可予采信。手机通话中苏荣宗确认讼争借款30万元是由其代取林执来的存单、利息及现金5万元构成，其中25万元已转账给苏西美，讼争借款30万元已由其转交给苏西美，并由苏西美出具讼争《借条》等事实。对此，林执来作为原告已提供相应证据证实自己的主张。 镈润公司对上述证据中的《借条》真实性无异议，但认为经过涂改不排除是其他借款，并未提供相应证据予以推翻或佐证。镈润公司以《中国建设银行(整整)储蓄特种存单》、《中国建设银行存款利息清单》所载金额与讼争《借条》所载金额不一致为由，否认讼争借款30万元的事实，缺乏依据，应不能成立。且从前案调解来看，双方仅就2015年3月7日、同年9月9日向林执来借款的25万元、15万元在诉讼中达成调解，并未涉及本案讼争2016年4月24日借款30万元，并无相关证据证实上述40万元借款与讼争《借条》项下借款30万元之间存在关联性，故镈润公司以林执来于前案起诉时未一并起诉本案借款、苏西美的《说明》及另案民事调解书可证实双方债权债务已在该调解书中确认等为由，主张不存在本案30万元借款，均缺乏依据，亦不能成立。此外，从前案所涉及借条来看，与讼争借条格式相同，借款人处均有苏西美签字并盖有镈润公司公章及担保人苏荣宗的签字确认。由上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合查明的事实，本案可认定林执来所主张的讼争《借条》项下借款已由苏荣宗转交给苏西美，并由苏西美出具讼争《借条》之事实，具有高度可能性。 讼争《借条》未约定借款期限及利率，林执来诉求借款人苏西美、镈润公司应偿还其借款30万元符合法律规定，应予支持。由于镈润公司已于2019年6月24日经厦门市中级人民法院裁定受理林执来申请镈润公司破产清算一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”林执来在镈润公司破产受理后提起的本案诉讼，本院针对其就镈润公司的诉求依法作出债权确认判决。故林执来诉求镈润公司应偿付的讼争借款30万元仅应为确认镈润公司与苏西美所负的共同债务，其诉求镈润公司应付的利息自本案起诉之日起按年率6%计算至实际还款之日止，该起算日晚于法院受理破产清算一案，故其关于镈润公司应承担该利息的请求，本院不予支持。林执来关于苏西美应承担借款本金30万元及相应利息的请求符合法律规定，本院予以支持。苏荣宗自愿作为担保人为讼争借款提供担保，其依法应就苏西美、镈润公司的讼争借款债务承担连带清偿责任，并在其承担保证责任后，依法有权向苏西美、镈润公司追偿。一审以讼争《借条》中的落款日期存在涂改、银行存单取款金额与《借条》金额不符、代取款人系苏荣宗而非苏西美或镈润公司等为由，认定林执来对自己的主张未提供证据证明，苏西美出具的《说明》中并未确认在2017年民事调解书项下的金额外还有向林执来的其他借款，判决驳回林执来的诉讼请求，属认定事实错误。苏西美、苏荣宗经本院传票传唤无正当理由拒不到庭接受询问，视为其放弃相应的诉讼权利。 综上，林执来的上诉请求成立；一审判决认定事实不清导致判决错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销厦门市中级人民法院（2019）闽02民初1109号民事判决； 二、苏西美应于本判决生效之日起十日内偿还林执来借款本金30万元及自2019年10月18日起至实际还清之日止按年利率6%计算的利息； 三、确认本判决第二项中的借款本金30万元为厦门市镈润进出口有限公司与苏西美的共同债务； 四、苏荣宗对苏西美、厦门市镈润进出口有限公司的上述债务承担连带清偿责任。苏荣宗承担连带清偿责任后，有权向苏西美、厦门市镈润进出口有限公司追偿; 五、驳回林执来的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一、二审案件受理费各5800元，由厦门市镈润进出口有限公司、苏西美、苏荣宗共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘云贞 审 判 员  郭陈颖 代理审判员  冯 娟 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  翁鸿飞 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国担保法》 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。