江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终1161号上诉人（原审被告）:中交四航局第一工程有限公司，住所地：广东省广州市白云区北太路**广州民营科技园科盛路**配套服务大楼**。法定代表人：卢玉荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈启环，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟振文，男，1974年2月9日生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：谢小生，宁都县城郊法律服务所法律工作者。上诉人中交四航局第一工程有限公司（以下简称中交四航局）因与被上诉人钟振文建设工程合同纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初1497号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中交四航局上诉请求：一、依法撤销江西省宁都县人民法院（2019）赣0730民初1497号民事判决。二、依法改判驳回被上诉人钟振文对上诉人的全部诉讼请求。三、由被上诉人钟振文承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审认定“原告方从2010年开始每年都会向被告公司的杨锐华电话催索；虽然原告方对此没有提出证据予以证明，但从基本常识及常理可以推断”纯属主观臆断，违反法律规定。1、电话催索即主张权利，上诉人提出时效已超过的抗辩，被上诉人应当举证证实时效存在中断、中止的事由，但被上诉人仅举证证实今年1月份其向上诉人主张过权利，而没有任何证据证实其倒数第二次、倒数第三次、第四次主张权利的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中仅有被上诉人本人陈述而不能提出其他相关证据，一审所谓“推断”明显违反上述司法解释之规定，适用法律错误。2、尽管不存在“质保期限及质保金的返还期限”之约定，但按法律规定和交易习惯，工程质保金返还期限为二年，案涉项目已通车八、九年，而被上诉人对此不可能不知情，且被上诉人自认从2010年开始每年均电话催索，故被上诉人明知质保金返还期限早已届满。综上，被上诉人在诉讼时效已届满之后，向上诉人主张权利，业已丧失胜诉权。二、一审认定晨博路桥公司的代表白云龙构成表见代理缺乏理据。承包人代付工程款符合工程领域交易习惯，支票具有无因性，不能证实存在合同关系，仅能证实上诉人是出票人。1、上诉人没有与被上诉人订立合同，被上诉人就案涉项目与晨博路桥公司订立施工合同，上诉人在与晨博路桥公司订立施工合同的情况下，不可能也没有任何必要再与被上诉人订立合同，此乃日常生活经验法则和交易习惯使然。2、被上诉人系与白云龙订立合同，一审也已查明白云龙是晨博路桥公司的授权代表。3、白云龙不构成表见代理，被上诉人轻信白云龙，被上诉人对此存在过错。白云龙是否为上诉人的项目经理，被上诉人完全有条件、有时间核查，不能因为收了钱即不闻不问。工程项目关乎业主、设计单位、施工单位、监理单位，每月乃至每周都有工程例会，且工程施工时间长，在此期间，被上诉人不可能不清楚白云龙根本不是上诉人人员的事实。由此可见，被上诉人未尽注意义务，未核实白云龙身份情况，存在明显过错。根据最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发［2009］40号）第13条、14条的规定，表见代理的构成要件是相对人必须是善意无过错，因被上诉人存在过错，故白云龙的行为不构成表见代理。4、案涉支票具有无因性，不能据此证实上诉人于被上诉人存在合同关系，仅能证实票据法律关系和上诉人是出票人。三、一审不追加晨博路桥公司股东马烈、王广义参加诉讼程序违法、适用法律错误。上诉人与江西省交通厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室签订相关合同后，仅与晨博路桥公司订立《济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标施工合同》，案涉工程是前述合同项下工程项目的组成部分，故一审以“工程地段在瑞金境内而非原、被告争诉的案涉工程地段宁都县境内”为由，否定本案与晨博路桥公司股东存在法律上的利害关系，于法无据。另，上诉人就《财务对账单》中的项目部印章真伪申请鉴定，一审未经鉴定直接采信《财务对账单》，违反证据采信规则。本案第一次开庭时曾确定鉴定案涉项目部印章真伪，第二次开庭时却又不同意鉴定，令人难以理解。四、一审判决第五页第一段认定，“因该施工合同约定的工程地段在瑞金境内，非原、被告争诉的案涉工程地段宁都县境内的寒婆拗、上面寨；对其关联性，本院不予确认”，这与事实不符。被上诉人在答辩状中确认其施工范围为Ｋ443＋260-Ｋ443＋560段，2008年8月24日所订立的《Ｃ13合同段合同文件》合同项下的施工范围恰恰为包括了被上诉人所辩称的Ｋ443＋260-Ｋ443＋560在内的Ｋ442＋100至Ｋ445＋500，由此可见，一审的上述认定与事实不符，且被上诉人对此的陈述前后矛盾。一审判决第四页“本院对原告提交的《改路路面工程劳务合作协议》及《财务对账单》，被告对其真实性无异议”与事实不符。钟振文辩称，一、一审法院对本案事实认定清楚，法律关系定性准确、适用证据恰当、责任确定合理、审判程序合法。请求二审法院依法予以维持，以维护被上诉人的合法权益。二、中交四航局的上诉请求既无事实根据，更无法律依据。1、上诉人诉称“一审认定事实错误，适用法律错误，一审认定原告方从2010年开始每年会向被告公司的杨锐华电话催索，虽然原告方对此没有提出证据予以证明，但从基本常理可能推断，纯属主观臆断，违反法律规定，适用法律错误”，这是上诉人的片面理解。首先，被上诉人从2010年开始，确实每年均会向上诉人公司的宋红峰、杨锐华电话催索。2019年1月23日还亲自到上诉人公司找过上诉人。其次，根据建设工程质量保证金管理办法规定：法律并没有规定质保金在什么时间返还。管理办法第三条规定：发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的下列事项进行约定（一）保证金预留、返还方式；（二）保证金预留比例、期限。而本案双方并没有具体约定保证金的返还期限，因此，未返还的保证金属于不定期债务，其诉讼时效为二十年。再则，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。本案上诉人从来没有说过该质保金不返还了，只是每次推拖说现无钱返还，要等以后有钱时再返还给被上诉人，直至2019年1月份，被上诉人等人坐火车到上诉人处要求支付保证金时，上诉人才叫被上诉人通过诉讼程序解决，时效应从2019年1月份开始计算，本案并未超过诉讼时效。2、上诉人诉称“一审认定河南晨博公司的代表白云龙构成表见代理，缺乏理据---承包人代付工程款符合工程领域交易习惯，支票具有无因性，不能证实存在合同关系，只能证实上诉人是出票人”纯属歪曲事实。（1）2008年间，上诉人中交四航局承建了江西鹰瑞高速公路Ｃ13标段工程，并组建了中交四航局江西鹰瑞高速公路Ｃ13合同段项目经理部（以下简称中交四航局Ｃ13项目经理部），并将其中宁都县境内的部分工程分包给被上诉人施工建设，2010年9月14日，中交四航局Ｃ13项目经理部与被上诉人经结算，扣下被上诉人质保金253257元至今未支付，这一事实由被上诉人与中交四航局Ｃ13项目经理部签订的劳务合作协议、补充协议、鹰瑞高速Ｃ13项目部财务对账单及中交四航局Ｃ13项目经理部出具给被上诉人的转账支票等可予以证实。（2）上诉人中交四航局庭审过程中称，已将中标的“济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标工程”分包给了晨博路桥公司承建。上诉人中交四航局向法庭提交的“济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标施工合同”与本案无关联性。上诉人中交四航局向法庭提交的合同的工程地址是江西省瑞金境内。而中交四航局Ｃ13项目经理部分包给被上诉人施工建设的工程是在江西省宁都县，范围为Ｋ443＋260-Ｋ443＋560段。被上诉人施工建设的工程是中交四航局Ｃ13项目经理部分包给被上诉人施工建设的，工程款也是中交四航局Ｃ13项目经理部支付给被上诉人的。被上诉人施工建设的工程并不是晨博路桥公司分包给被上诉人施工建设的。济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标也并不是河南晨博路桥工程有限公司中标及施工建设的。在宁都县工地上有中交四航局Ｃ13项目经理部的标志牌及办公场所，而没有悬挂晨博路桥公司的任何标牌。工程监理、财务人员、项目部人员对被上诉人等人称，其均是中交四航局Ｃ13项目经理部的工作人员。并没有任何一个工程监理、财务人员、项目部人员称是晨博路桥公司的工作人员。日常管理使用的公章也是中交四航局Ｃ13项目经理部的公章。被上诉人及在该路段施工的任何人均不知道有晨博路桥公司在该路段参与了施工建设。也没有任何人在晨博路桥公司处分包了任何工程。被上诉人施工建设工程的工程款也是中交四航局Ｃ13项目经理部支付给原告的，鹰瑞高速Ｃ13项目部财务对账单也是中交四航局Ｃ13项目经理部与原告结算并加盖了该项目部的公章。被上诉人作为局外人，只认公司标牌和公章，至于该公司内部人员的构成及管理根本无从知晓，上诉人也没有通过任何方式向外披露该工程是转包给了晨博路桥公司施工，根据法律规定也是禁止中标公司将工程整体转包给他人施工的。可见，从法律上讲，被上诉人一直是与中交四航局Ｃ13项目经理部发生业务关系，没有任何证据证明被上诉人与晨博路桥公司发生任何关系。以上事实足以让被上诉人相信白云龙为上诉人方签约代表人具有代理权，且上诉人在后来的《对账单》上加盖了上诉人公司财务专用章，并明确了收款人为被上诉人，即使白云龙不是上诉人方代表人，也属上诉人事后追认了白云龙的代理行为及代理法律后果，构成表见代理。上诉人辩称其付款是为代晨博路桥公司的代付行为，上诉人未提供任何合法有效的证据可予以证明。（3）退一步说，即使上诉人中交四航局将“济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标工程”已分包给了晨博路桥公司承建。那么，根据上诉人中交四航局向法庭提交的“济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标”施工合同可以看出，上诉人已将其中标工程全部转包给了晨博路桥公司承建。上诉人中交四航局向法庭提交的“济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标”施工合同，合同虽然表面上写的是“分包”，但实标是“全部转包”。业主江西省交通厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室发包给上诉人中交四航局的合同总价为壹亿叁仟玖佰贰拾柒万壹仟伍佰伍拾元（￥139271550元）。上诉人转包给晨博路桥公司的合同总价为壹亿叁仟零柒拾玖万伍仟叁佰贰拾壹元（￥130795321元）,相差捌佰肆拾柒万陆仟贰佰贰拾玖元（￥8476229元）。该捌佰肆拾柒万陆仟贰佰贰拾玖元显然不是预留建设主体工程的工程款，而是主体工程的九牛一毛。因此，该捌佰肆拾柒万陆仟贰佰贰拾玖元就是上诉人中交四航局从中牟取的不正当利益。上诉人的这种转包行为形成“层层转包、层层扒皮”的现象。因此，上诉人中交四航局必须对本案全权负责，返还被上诉人的质保金。至于最终由中交四航局承担，还是晨博路桥公司承担，是他们两公司内部的事情，与被上诉人无关。3、上诉人诉称“一审不追加晨博路桥公司股东马烈、王广义参加诉讼，程序违法，适用法律错误”这纯属是上诉人的错误的理解和认识。晨博路桥公司股东马烈、王广义与本案毫无关系，没有任何关联性，上诉人无任何理由要求追加其为被告。上诉人虽然在一审时提交了其与与晨博路桥公司订立《济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金标施工合同》，但该合同与本案无关联性，该合同的工程地段在瑞金境内而非原、被告争诉的案涉工程地段宁都县境内。因此，本案与晨博路桥公司股东不存在法律上的利害关系。一审法院不追加晨博路桥公司股东马烈、王广义参加诉讼，程序合法，适用法律正确。4、上诉人诉称“就《财务对账单》中的项目部印章真伪申请鉴定，一审未经鉴定直接采信《财务对账单》，违反证据采信规则”是上诉人的错误理解。关于《财务对账单》上加盖的中交四航局Ｃ13项目经理部印章，虽然上诉人方申请对其真伪性进行鉴定，因该转账支票中加盖了“中交四航局Ｃ13项目经理部财务专用章”且明确注明收款人为被上诉人，此充分说明该工程款的支付方为上诉人公司；假若上诉人公司认为对账单印章为假印章，或认为被上诉人不是合同相对人，理应会停止向被上诉人支付工程款，且上诉人未提供证据证明该支付工程款的行为是为晨博路桥公司的代付行为。因此，一审未经鉴定直接采信《财务对账单》，符合证据规则的规定。上诉人一审提交其与晨博路桥公司的合同，被上诉人不清楚，但写明是江西省瑞金境内，被上诉人承揽的工程是宁都县寒婆拗、上面寨，是不同的县，上诉人提交的与河南晨博路桥有限公司的合同中没有施工桩号，即没有写明Ｋ442＋100至Ｋ445＋500，所以被上诉人对此也不清楚，被上诉人只知道施工地点在宁都，该合同与本案无关。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。请求二审法院依法予以维持。钟振文向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告质保金387050元。2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年8月24日被告中交四航局与江西省交通厅鹰潭至瑞金高速公路项目建设办公室签订了《中华人民共和国江西省鹰潭至瑞金合同文件》，被告取得了Ｃ13合同段Ｋ442＋100至Ｋ445＋500段高速公路以及其他构造物工程的建筑工程施工承包施工权。2008年10月8日被告与晨博路桥公司签订《济南至广州国家高速公路江西鹰潭至瑞金Ｃ13标施工合同》，将江西省瑞金境内工程的路基及桥涵工程分包给晨博路桥公司施工。2009年3月13日原告钟振文与被告签订《改路路面工程劳务合作协议》，协议约定由原告钟振文承建对宁都县境内的寒婆坳分离立交改路及上寨面改路施工（含养护），合作协议签订甲方为中交四航局第一工程有限公司鹰瑞高速Ｃ13项目部，但没有加盖印章，签约代表为马云龙，乙方为钟振文（原告），签约后，原告按约进行施工。2010年9月14日分别与钟振文、李金良、陈满发（另二案原告）进行结算，并在原告的《财务对账单》上加盖了“中交四航局第一工程有限公司江西鹰瑞高速Ｃ13项目经理部”印章予以确认。其中钟振文的《财务对账单》中确认工程款总金额为7741001.15元，扣除税金、质保金（5%计人民币387050）及其他扣款和已付总额4720428.77元后，剩余款项金241199.17元。2010年9月17日，被告通过农业银行转账支票方式向原告钟振文支付工程款241199元。至此，尚欠原告钟振文质保金387050元。此后，原告多次与向项目部负责人宋红峰、杨锐华催要无果后，原告于2019年1月23日乘火车到中交四航局公司讨要、返还质保金未果，原告诉至一审法院。一审法院认为，关于本案焦点一，原告与被告签订《改路路面工程劳务合作协议》时，虽然没有加盖被告公司印章，只有白云龙代表签名，但在当时场景环境下，项目部对外所挂牌名称为被告公司，足以使原告相信白云龙为被告方签约代表人并具有代理权，且被告在后来的《对账单》上加盖了被告C13标段项目经理部印章，以及从向原告支付工程款的转账支票及原告的银行交易明细单中可以看出，该转账支票上加盖了被告公司财务专用章，并明确了收款人为原告钟振文，即使白云龙不是被告方代表人，也属被告事后追认了白云龙的代理行为及代理法律后果构成表见代理。而被告主张其付款是为代晨博公司的代付行为，但并未就此主张提供证据予以证明，其主张一审法院不予采信。因此，应当认定原告与被告间存在建设工程施工法律关系，原告要求被告支付返还质保金的诉请具有事实与法律依据。关于焦点二，对于质保金的质保期限及质保金的返还期限双方没有明确约定，原告方从2010年始每年都会向被告公司的杨锐华电话催索；虽然原告方对此没有提出证据予以证明，但从基本常识及常理可以推断，且2019年1月23日原告为催索质保金特意前往被告公司催索未果，才被告知以诉讼方式解决纠纷，原告才知道自己权利被侵害，因此原告的诉请没有超过诉讼时效。综上，合同当事人应当全面履行合同，原告方已按约全面履行完合同约定的义务，被告方也支付完除质保金外的其他工程款，但对扣除的质保金从工程竣工验收并交付适用至今，长时间未返还质保金违反了等价有偿和诚实信用原则，故原告的诉请合法正当，应予支付，因被告拒不返还质保金之行为引起本案诉讼，故一审法院诉讼费应由被告负担，为此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项之规定，判决：限被告中交四航局第一工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告钟振文工程质保金387050元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7105元，减半收取3553元，由被告中交四航局第一工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、被上诉人钟振文主张案涉工程款是否超过诉讼时效？2、上诉人应否承担本案的付款责任？3、本案应否追加晨博路桥公司参加诉讼？关于被上诉人钟振文主张案涉工程款是否超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，欠付款虽为质保金，但对于质保金的返还时间双方并未有书面合同约定，根据现有证据也不能得出质保金的返还期限为2年是行业惯例，双方在《财务对账单》中对于欠付款项387050元也并未约定支付期限，根据上述司法解释的规定，被上诉人于2019年1月向上诉人主张权利时，诉讼时效并未超过，上诉人以本案诉讼时效已过为由，拒付剩余质保金的上诉理由不成立。关于上诉人应否承担本案付款责任的问题。从现有证据来看，被上诉人提交的《财务对账单》及支付的现金支票中加盖了中交四航局C13项目经理部公章和财务专用章，且《财务对账单》中的中交四航局C13项目经理部公章与上诉人一审庭审中要求委托鉴定时，出示的中交四航局C13项目经理部公章在外观上并无明显差别，白云龙在《财务对账单》中加盖中交四航局C13项目经理部公章的行为，足以使被上诉人认为白云龙代表的是中交四航局，且中交四航局C13项目经理部之后也直接向被上诉人付款，故被上诉人要求中交四航局付款有事实和法律依据。关于本案应否追加晨博路桥公司参加诉讼的问题。如前所述，被上诉人提出本案诉讼的主要依据为《财务对账单》，该《财务对账单》并无晨博路桥公司盖章，亦未有充分证据证明晨博路桥公司支付了本案的工程款，故根据合同相对性，一审法院未追加晨博路桥公司并无不当。综上所述，中交四航局公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7105元，由上诉人中交四航局第一工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  王阿婷审 判 员  赖国东二〇二〇年六月十六日代理书记员  陈明轩代理书记员  雷 娜