山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终804号上诉人（原审被告）：日照经济技术开发区明海峪贸易有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路南首、西侧东海峪村委办公楼，统一社会信用代码9137110007131308X2。法定代表人：吴加春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王鹏，山东鑫文律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：日照晟博消防工程有限公司，住所地日照市高新区山东路**创业新孵化服务中心，统一社会信用代码91371102693119345C。法定代表人：惠希强，执行董事。上诉人日照经济技术开发区明海峪贸易有限公司（以下简称明海峪公司）因与被上诉人日照晟博消防工程有限公司（以下简称晟博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2019)鲁1191民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明海峪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晟博公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。首先，涉案消防工程因管道漏水至今未注水使用是事实，一审法院不能因为上诉人提供的照片无法证明拍摄时间及地面水的来源就否定该管道存在质量问题、漏水事实的存在。上诉人己再次提供新的照片证据及视频资料证明该管道至今未启用且管道存在漏水的事实。其次，上诉人提交被上诉人员工成军的微信截图及相关证据材料，证实成军系被上诉人员工，且上诉人在发现存在质量问题后多次联系被上诉人工作人员成军要求进行维修的事实。最后，关于发现质量问题的时间与验收时间之间存在冲突的问题，经询问被上诉人的员工后，上诉人解释如下：上诉人发现质量问题后于2017年7月12日第一时间通知了被上诉人，但被上诉人至今未进行维修，至于消防部门为何管道存在质量问题仍于2017年8月14日验收通过，被上诉人工作人员成军解释为：涉案消防工程为两条消防管道，验收时只开启了其中一条好的管道进行了验收，另一条漏水的管道因漏水未开启，消防验收单位也未察觉。二、一审法院判决适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被上诉人应根据施工合同约定交付上诉人合格的、可使用的消防设施及成果，这是被上诉人应当履行的先履行义务。但被上诉人给上诉人的是一条不能使用的漏水消防管道，作为后履行付款义务的上诉人完全有理由拒绝支付被上诉人的工程款。其次，根据《最高院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然被上诉人涉案工程“名义上”已验收合格，但该工程实际因管道漏水无法达到消防的目的，上诉人自验收前就多次要求被上诉人进行维修，但被上诉人至今以各种理由拖延拒绝进行维修。上诉人有权根据上述法律规定请求减少工程价款或另行委托他人修复并抵扣修复费用后再支付剩余工程款。最后，被上诉人消防工程存在质量问题，被上诉人违约交付在先，其无权要求上诉人承担违约责任，一审法院判决错误。晟博公司未作答辩。晟博公司向一审法院起诉请求：判令明海峪公司支付工程款47000元及违约金42700元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月1日，明海峪公司（甲方）与晟博公司（乙方）签订工程合同书，约定晟博公司承揽明海峪公司1#仪表车间钢结构防火涂料工程，工程造价暂定32万元，固定综合单价为26元/平方米，刷涂完工后按图纸及实际面积计算合同总价，自签订合同之日起至厂房全部封板、地、地面做好后15日内完成程款的支付与结算约定：1.本工程完工后一周内，甲方和乙方根据图纸和实际刷涂的工程量完成工程结算。2.签订合同三天内，拨付工程款30%，按照进度80%付款，工程完工后，付至工程款结算值的80%，剩余工程款在消防主管部门验收合格后一周内付至结算值95%，剩余5%工程款在保修期满后15日内一次性付清。违约责任：双方都要按照《建筑安装工程承包合同法条例》有关条款和本合同的规定执行，承担各自应付的责任。1.甲方未按照承包合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此发生的损失。乙方工程质量不符合合同的要求，应以无偿修理。2.违约一方向另一方支付合同总价款10%的违约金。合同签订后，晟博公司进行了施工，明海峪公司对工程质量等无异议。2017年4月16日，明海峪公司工程项目负责人许云在晟博公司2016年5月12日编制工程量为12049.761㎡的工程量计算书签署“优惠后12000㎡×26元/㎡=312000元”。2016年5、6月份，明海峪公司（甲方）与晟博公司（乙方）签订建筑消防设施安装施工合同，约定晟博公司承揽明海峪公司1#仪表车间消防设施安装工程，施工范围为：消火栓灭火系统、应急照明系统；施工日期：自合同签订之日起至厂房全部封板、地、地面做好后20天内完成同工程款总价固定为11.5万元，签订合同三天内，拨付工程款30%，按照进度80%付款，工程完工后付至工程款的80%，剩余工程款在消防主管部门验收合格后一周内付至95%，剩余5%在保修期满后15日内一次性付清。合同第七条“保修”约定：自验收之日起保修一年；第八条“违约责任”约定：（三）违约一方向另一方支付本工程款10%的违约金。晟博公司按照合同约定进行了施工。明海峪公司主张，2017年7月12日发现车间内中部大量渗水，导致无法生产，于上午10点09分通过微信通知了晟博公司联系人成军，成军回复：“干活在河山，下午过去，要漏的厉害你让手下先把主阀那里关关”，明海峪公司按照成军的要求关闭了主阀门，但晟博公司至今未进行维修，致使消防管道至今未启用。晟博公司质证后认为，明海峪公司提供的微信截图没有提供原始载体，且截图不完整，照片是否是当时形成，也看不出来是什么原因导致的渗水，不属于管道的质量问题，应该是外力导致管道破裂。明海峪公司于2016年6月7日支付工程款13万，2016年9月14日付款10万元，2017年6月23日付款10万元，2017年10月1日付款5万元，合计38万元。上述工程完工后，明海峪公司于2017年8月3日向消防主管部门申报备案，消防主管部门于2017年8月14日审批通过，备案号37011202NYS170019,消防设计备案凭证文号：日开公消设备字[2016]第0026号。一审法院认为，晟博公司与明海峪公司签订的防火涂料工程合同、建筑消防设施安装施工合同属有效合同，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，晟博公司已按照合同的约定履行了防火涂料工程，明海峪公司无异议，予以认定。明海峪公司工程项目负责人在晟博公司测算工程量12049.761㎡的工程量计算书签署“优惠后12000㎡×26元/㎡=312000元”，是对晟博公司完成工程量的结算意见，明海峪公司也无异议，对晟博公司与明海峪公司1#仪表车间钢结构防火涂料工程结算价款应认定为31.2万元，该工程自2017年8月14日经消防主管部门验收后备案审批通过，《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”明海峪公司与晟博公司约定防火涂料工程的保修期一年约定有效，明海峪公司应在2018年8月14日保修期届满后15日内付清工程款。明海峪公司于2016年6月7日至2017年10月1日期间，已向晟博公司付款38万元，明海峪公司与晟博公司于2016年6月1日签订防火涂料工程合同，6月7日付款13万元，应当认定系用于防火涂料工程拨款，双方均不能证明其余25万元付款用于防火涂料工程还是消防设施安装工程，明海峪公司主张晟博公司违约，应承担举证责任，晟博公司不能证明工程进度，不能证明防火涂料工程价款未结清，对明海峪公司已付清防火涂料工程价款的辩解，予以采信，对晟博公司请求明海峪公司支付防火涂料工程价款并承担违约金的诉讼请求，不予支持。双方签订的建筑消防设施安装施工合同约定构成造价为固定价11.5万元，予以认定，明海峪公司已支付工程款6.8万元，该工程自2017年8月14日经消防主管部门验收后备案审批通过，明海峪公司应在2017年8月21日前付至10.925万元，剩余0.575万元于保修期满后15日内付清，该消防设施安装工程的保修期应适用《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项规定，最低保修期限为2年，即截止日期为2019年8月14日，晟博公司与明海峪公司关于保修期限为1年的约定无效。明海峪公司应在2019年8月29日前将全部工程款付清。明海峪公司主张晟博公司的工程质量不合格，经催告维修后至今未维修。首先，明海峪公司提供的照片既不能证明拍摄的时间，也不能证明地面水的来源；其次，明海峪公司提供的名称为“消防惠（成军）大宗庄”微信号不能证明系晟博公司工程负责人注册、使用；第三，明海峪公司在2017年7月12日发现消防管道有质量问题，在未得到有效维修后，不但没有再次要求晟博公司进行维修，反而在2017年8月3日向消防主管部门申报备案，消防主管部门也经验收通过，于2017年8月14日审批，且直至晟博公司提起诉讼前也没有要求晟博公司进行维修，明海峪公司的该做法有悖常理，不能做出合理解释。综上，对明海峪公司关于晟博公司施工的消防设施安装工程质量不合格的辩解，不予采信。明海峪公司没有按照合同的约定支付工程价款，应当承担违约责任，对晟博公司请求支付工程价款4.7万元的诉讼请求，予以支持。双方合同约定“违约一方向另一方支付本工程款10%的违约金”不违背法律规定，该约定有效，明海峪公司应向晟博公司支付工程造价10%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，判决：一、明海峪公司向晟博司支付建设工程款47000元，于判决生效之日起十日内付清。二、明海峪公司向晟博公司支付逾期付款违约金11500元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回晟博公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2043元，减半收取1021元，晟博公司负担390元，明海峪公司负担631元。二审中，明海峪公司提交证据一、中国移动通信山东日照分公司收据原件一份，证明手机号152××××****机系被上诉人前员工成军；证据二、手机通话记录截图一份，证明明海峪公司代理人于2020年5月18日中午11：49分与被上诉人前员工成军通话，通话时间长度为2分53秒；证据三、被上诉人前员工成军本人的书面情况说明一份，证明施工项目存在漏水质量问题，且上诉人微信通知要求进行维修，但被上诉人一直未进行维修；证据四、明海峪公司代理人与成军于2020年5月18日中午11:49分通话录音一份（详见光盘），证明证据三系成军本人书写，对说明的内容真实无误；证据五、成军微信截图及聊天截图一份，证明152××××****手机号系成军注册微信，明海峪公司于2017年7月12日发微信通知成军该工程存在质量问题，成军回复说下午过去，先把阀门关关；证据六、工程现场2020年5月18日录像一份及照片5张（详见证据四光盘），证明该工程消防管道至今存在漏水情况，该消防管道存在质量问题。晟博公司未质证。本院审查认为，因涉案消防设施安装工程于2016年六七月份结束，明海峪公司要求晟博公司维修系施工完成一年之后，明海峪公司提供的上述证据虽然能证实成军答应去维修，但并不能证实消防管道漏水的真正原因，不能证实是晟博公司的施工质量不合格所致。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，晟博公司与明海峪公司签订的建筑消防设施安装施工合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。晟博公司完成施工后，明海峪公司向消防部门申报备案，经消防主管部门审批通过，证实晟博公司的施工质量符合行业主管部门质量要求，无充分证据证实明海峪公司因施工质量问题提出异议。尽管明海峪公司主张2017年7月份即向晟博公司提出施工质量存在问题，要求维修，但明海峪公司的维修要求系在施工完成一年后提出，并未提供充分证据证实晟博公司的施工质量存在问题。明海峪公司应当按照合同约定向晟博公司支付工程款。因明海峪公司未足额支付工程款，构成违约，一审判决明海峪公司向晟博公司支付剩余工程款47000元以及与其付款违约金11500元正确。综上所述，明海峪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1262元，由上诉人日照经济技术开发区明海峪贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月十二日书记员  杨晓昀