海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1170号 上诉人(原审被告)：海南丽湖半岛投资开发有限公司，住所地：海南省定安县南海农场**五队**。 法定代表人：刘学，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王剑峰，北京大成(海口)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文学，北京大成(海口)律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住，住所地深圳市福田区沙头街道翠湾社区福田路**沙尾工业区文化创意园****602/div> 法定代表人：唐明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱**凤，北京德和衡(海口)律师事务所律师。 上诉人海南丽湖半岛投资开发有限公司(以下简称丽湖公司)因与被上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳城市公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服海南省定安县人民法院(2019)琼9021民初1603号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丽湖公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判驳回深圳城市公司全部讼请求。事实与理由：1、一审法院违反了裁判中立原则。丽湖公司提交了涉案关键证据即《工程通知单》、《文件、资料发放登记表》、电子邮件、QQ聊天记录，深圳城市公司的质证意见仅为“丽湖公司没有尽到完全通知并送达的义务”。一审法院却在深圳城市公司根本没有主张的情况下，单方、主动援引《丽湖半岛外墙装饰工程合同》中的通用条款，认为通知“应一律是书面形式，应由人工送达并取得书面签收”。一审法院存在主动帮助一方当事人进行说理论证，违反公平公正的要求。2、一审法院违背已查明的事实进行论证，导致法律适用错误、裁判结果错误。一审判决在查明事实部分认可丽湖公司已经向深圳城市公司发送了维修通知，电子邮件到达邮箱即是有效送达。罗显辉系深圳城市公司在涉案项目的负责人，是最直接、最有效、最恰当的通知对象，丽湖公司对罗显辉进行了通知，就是对深圳城市公司进行了有效通知。对于维修通知应当采取何种具体方式进行送达，深圳城市公司未依据《丽湖半岛外墙装饰工程合同》明确提出自己的主张。丽湖公司要求深圳城市公司进行维修的通知已经送达到位，实现了通知的效果。3、一审法院举证责任分配错误。工程现场没有深圳城市公司项目负责人，没有维修队伍，在这种情况下，不能强求丽湖公司对每一处质量问题都进行拍照留证乃至进行鉴定。在丽湖公司不得已委托第三方及时完成维修工作的情况下，要求丽湖公司举证证明已经修缮完毕的工程质量责任归属问题不合理。对于工程质量责任归属无法证明的现状，一审法院将举证责任错误分配给丽湖公司，并要求丽湖公司承担举证不利后果是错误的。综上所述，一审法院主动帮助一方当事人搜罗证据，分配举证责任错误，最终导致法律适用错误和裁判结果错误，请求二审法院依法改判。 深圳城市公司辩称，一、一审判决依法应予维持，丽湖公司的上诉请求没有事实根据和法律依据。1、丽湖公司发送邮件为有效送达方式的说法违反《丽湖半岛外墙装饰工程合同》的约定，且毫无事实根据。涉案合同第三章通用条款第2.1.1款明确约定，在深圳城市公司、丽湖公司履行涉案合同过程中，双方约定的通知送达方式有且仅有人工送达、传真送达及邮寄送达三种，然而，丽湖公司采取的通过QQ邮箱进行送达远远超出了合同约定的送达方式内容。且在质保期内，丽湖公司就开票和结算问题还通过QQ与罗显辉进行了沟通交流，并通过罗显辉提交的邮寄地址进行了有效送达，丽湖公司在明知深圳城市公司有可送达的通讯地址及合同约定送达方式的情况下，而单方面采取其他非双方约定方式送达，其应承担通知不能的法律后果。2、丽湖公司发送通知的致送主体错误。首先，根据合同相对性原则，涉案工程的合同签订主体为深圳城市公司与丽湖公司，深圳城市公司才是涉案合同的权利义务主体，罗显辉并非合同当事人，不承担任何涉案合同的义务，丽湖公司作为涉案合同签订一方，不向深圳城市公司发送相关通知，而直接向罗显辉发送通知的做法错误，其应承担送达不到深圳城市公司的法律后果。其次，根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条之规定，项目经理是在工程施工过程中全面负责的项目管理者，涉案工程已在2016年1月27日通过竣工验收，并移交给了丽湖公司，因此，罗显辉的职责因涉案工程的结束而告终止，在涉案工程已经竣工后，罗显辉能否代表深圳城市公司进行相应的工作，取决于深圳城市公司的授权，所有有关工作上的指示、通知等，丽湖公司均应按照合同约定首先通知到深圳城市公司，再由深圳城市公司安排到相应的人员。故，丽湖公司向罗显辉发送的通知，不能想当然地认定为深圳城市公司应当收到。综上所述，丽湖公司未按照合同约定的送达方式送达给正确的主体，其应承担通知不能有效送达的不利后果。二、丽湖公司对举证责任分配的理解错误，有违法律规定，依法应予纠正。首先，对丽湖公司提出的涉案工程在质保期内存在质量问题且因自行委托第三方维修产生了维修费用的主张，丽湖公司负有提供相应证据证明的责任，然本案审理过程中，丽湖公司始终无法提供合法有效的证据证明其主张，理应承担举证不能的不利后果。其次，涉案合同第三章通用条款第2.6.1条及13.6条明确约定，深圳城市公司履行质保维修义务的前提是收到丽湖公司的工程指示或通知，而本案中，在质保期内丽湖公司从来没有向深圳城市公司进行过任何维修指示或者通知，深圳城市公司并不存在过错，反而是丽湖公司违约在先，其行为存在过错，应自行承担未进行有效通知的责任。三、丽湖公司应按照合同约定向深圳城市公司支付181821.61元保修金。涉案合同签订后，深圳城市公司按时进场施工，并在2016年1月27全部竣工，深圳城市公司施工的全部工程经验收为合格标准，且丽湖公司已经将涉案工程交付业主使用多年。同时，在合同约定的二年保修期内，涉案工程未出现任何属于深圳城市公司责任的工程质量问题。在深圳城市公司按照合同约定已向丽湖公司提交了《保修金返还申请书》的情况下，在收到《保修金返还申请书》28天内（即2019年10月2日前）向深圳城市公司支付181821.61元工程保修金，其逾期未支付的行为已违约且严重侵害了深圳城市公司的合法权益，丽湖公司应立即向深圳城市公司支付拖欠的181821.61元工程保修金及利息。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。 深圳城市公司向一审法院起诉请求：一、判令丽湖公司向深圳城市公司支付工程保修金181821.61元；二、判令丽湖公司按照中国人民银行同期贷款利率向深圳城市公司支付自2018年1月28日至实际支付完毕保修金之日止的利息；三、判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用均由丽湖公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月14日，深圳城市公司与丽湖公司签订《丽湖半岛外墙装饰工程合同中铁·诺德丽湖半岛项目》，合同约定丽湖公司将中铁·诺德丽湖半岛外墙装饰工程发包于深圳城市公司承建，工程地点为海南省定安县南丽湖风景名胜区的北部滨湖地区，工程内容中铁诺德丽湖半岛一期F0-D1户型29栋别墅的外墙装饰工程(包工包料，包含深化设计材料采购、运输、施工、验收、资料存档、工程保险、维护等全部服务)。双方约定本合同为单价包干合同，暂定总价为3897669元(含税)。付款方式约定按进度付款，每月25日乙方(深圳城市公司)上报进度完成情况供甲方(丽湖公司)审核，在审核(5个工作日内)完毕后10个工作日内乙方凭合法有效的发票、收据和付款申请单向甲方申请付款，甲方支付乙方已完成且甲方予以确认相当于当月工程量70%的款项；通过竣工验收备案后支付至合同总价的85%；工程内容全面施工，完成计算核对其双方共同确认结算金额或由造价审计部门得出最后计算金额后一个月内，支付至正式计算总价的95%；剩余结算总计的5%作为工程质量缺陷保修金，保修期为贰年，从本合同工程竣工验收之日起计算。乙方应在保修期满后向甲方书面提出保修金支付申请，甲方确认工程质量无异议，或乙方已按合同约定履行保修责任，甲方应在接到申请后28天内将工程质量缺陷保修金扣除应由乙方承担的费用后不计利息的支付给乙方。此外，合同通用条款部分还约定，合同文件任何地方提及的由任何人发出的任何通知、指令、批准、同意、证书等，应一律是书面形式，且不得无故扣押或拖延。任何书面形式的通知、指令、批准、同意、证书等，应由人工送达并取得书面签收，或通过传真送达并保存传真记录，或通过邮寄并保存邮局的邮寄证明。2016年1月27日，涉案工程已全部竣工并经验收合格。经深圳城市公司、丽湖公司双方结算，涉案工程款为3636432.11元，丽湖公司已向深圳城市公司支付工程款共计3454610.5元，剩余工程款的5%即181821.61元作为保修金尚未支付。2017年6月6日、2018年2月3日丽湖公司分别通过发送邮件的方式向罗显辉QQ邮箱发送“关于F02地块质保维修事宜的通知”、“工程通知单”，罗显辉未回应。另查明，罗显辉系深圳城市公司涉案工程项目负责人。2019年8月27日，罗显辉与丽湖公司物业公司就涉案工程存在问题移交查验，并签订F02地块外墙移交查验单。罗显辉承诺查验单上存在的12项问题由第三方处理，费用由深圳城市公司承担。现该12项问题已整改完成，费用尚未结算。2019年9月2日，深圳城市公司通过邮寄的方式向丽湖公司邮寄保修金返还申请书，丽湖公司于2019年9月5日收到该申请书。 一审法院认为，本案的争议焦点为丽湖公司应否支付深圳城市公司工程保修金及利息。关于涉案工程是否存在质量问题及丽湖公司是否通知深圳城市公司进行维修问题。首先，双方签订的合同明确约定，合同文件任何地方提及的由任何人发出的任何通知、指令、批准、同意、证书等，应一律是书面形式，且应由人工送达并取得书面签收，或通过传真送达并保存传真记录，或通过邮寄并保存邮局的邮寄证明。丽湖公司抗辩涉案工程存在质量问题需要维修，并已通知了深圳城市公司维修其未作为，丽湖公司已委托第三方进行维修，产生的维修费用已超过工程保修金数额。但其所谓的通知仅是向罗显辉发送了邮件，不符合合同约定的送达方式，且在罗显辉未回应，深圳城市公司有固定办公场所、固定办公电话的情况下，未通过其他更直接、更合理的方式通知深圳城市公司，因此丽湖公司未尽到合理的通知义务，故涉案工程是否存在质量问题及是否产生相应的维修费用，在未经深圳城市公司确认的情况下，无法确定，故对于丽湖公司的抗辩意见不予以采纳。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方约定工程保修金支付条件为，从竣工验收之日起二年保修期届满后深圳城市公司向丽湖公司提出支付申请，丽湖公司确认工程质量无异议或深圳城市公司已按合同约定履行保修责任，丽湖公司应在接到申请后28天内将工程保修金扣除应由深圳城市公司承担的费用后不计利息地支付给深圳城市公司。本案中，涉案工程竣工验收时间为2016年1月27日，故工程保修期届满时间为2018年1月27日。丽湖公司虽主张质保期内涉案工程存在质量问题，但因其未尽到合理的通知义务以便深圳城市公司进行确认、维修，无法确定涉案工程是否存在质量问题，且质保期满后，双方就涉案工程存在的问题进行移交查验，发现存在12项问题。又深圳城市公司承诺该12项问题维修所产生的费用由其承担，现因该费用尚未结算无法抵扣，丽湖公司可在结算后通过其他方式向深圳城市公司主张。另，2019年9月2日深圳城市公司向丽湖公司提出支付保修金申请，丽湖公司于2019年9月5日收到该申请，故丽湖公司应在28天内即2019年10月2日前支付深圳城市公司工程保修金，丽湖公司逾期未支付，已构成违约，应承担违约责任。最后，关于应否支付利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方虽约定保修金在丽湖公司扣除相关费用后不计利息地支付给深圳城市公司，但该约定的是在丽湖公司及时、足额的支付给深圳城市公司的情况下不计利息，现丽湖公司已逾期未支付，故深圳城市公司主张利息，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条之规定，判决：丽湖公司于判决生效之日起十日内向深圳城市公司支付工程保修金181821.61元及利息(利息计算方法：以181821.61元为基数，按照同期全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月2日起计付至实际付清之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1968元(深圳城市公司已预交)，由丽湖公司负担，限于判决生效之日起十日内向一审法院缴交。深圳城市公司已预交的，予以退还。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、丽湖公司是否已尽到合理的通知义务；二、丽湖公司是否应向深圳城市公司返还涉案工程保修金及支付相应利息。 一、关于丽湖公司是否已尽到合理的通知义务的问题。双方于2014年5月14日签订的《丽湖半岛外墙装饰工程合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据双方在合同第三章通用条款第2.1.1条中“合同文件任何地方提及的由任何人发出的任何通知、指令、批准、同意、证书等，应一律是书面形式，且不得无故扣押或拖延。任何书面形式的通知、指令、批准、同意、证书等，应由人工送达并取得书面签收，或通过传真送达并保存传真记录，或通过邮寄并保存邮局的邮寄证明”的约定，涉案工程文件往来一律要采用书面形式，并有书面签收、传真记录或邮寄证明。丽湖公司在工程完工以后，仅通过发送QQ邮件给罗显辉的方式通知深圳城市公司质保维修事宜，无书面签收、传真记录或邮寄证明，不符合合同约定的送达方式，应视为未尽到合理的通知义务。 二、关于丽湖公司是否应向深圳城市公司返还涉案工程保修金及支付相应利息的问题。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中,双方当事人对于保修金的返还方式在《丽湖半岛外墙装饰工程合同》中进行了明确约定,即深圳城市公司从工程竣工验收之日起两年保修期届满后向丽湖公司书面提出保修金支付申请，丽湖公司确认工程质量无异议，或深圳城市公司已按合同约定履行保修责任，丽湖公司应在接到申请后28天内将工程质量缺陷保修金扣除应由深圳城市公司承担的费用后不计利息地支付给深圳城市公司。涉案工程已于2016年1月27日竣工验收，因丽湖公司未能充分举证证明涉案工程存在质量问题及应由此扣除的费用，一审法院结合本案实际情况支持深圳城市公司工程保修金返还及从丽湖公司接到申请28天后计付利息的请求，并无不当。丽湖公司可在明确由涉案工程质量问题导致的维修费用后另行主张。 综上所述，丽湖公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3936元，由上诉人海南丽湖半岛投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢艳萍 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇二〇年六月十日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附：本案适用法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： (一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 (二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 (三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。