江苏省宿迁市宿豫区人民法院民 事 判 决 书（2019)苏1311民初6499号原告：江苏艺源装饰工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区**九州路**。法定代表人：徐国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁正，江苏苏鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。被告：谢观军，男，1974年1月16日出生，居民，住江苏省沭阳县。原告江苏艺源装饰工程有限公司(以下简称艺源公司)与被告谢观军不当得利纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告艺源公司的委托诉讼代理人王朋、袁正、被告谢观军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艺源公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告谢观军立即支付原告150000元及违约金150000元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月20日，原告与宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称建设集团公司）签订施工合同一份，约定原告承包建设集团公司总承包的宿迁市钟某中学GRC、镂空花板施工项目，原告已按约施工完毕。原告施工的综合楼、泵房GRC的工程款在审计时与被告施工的土建部分一同结算审计，因被告未经原告同意或委托将原告的工程款一并向法院起诉，并经宿豫区人民法院（2017）苏1311民初6526号民事判决支持。原告得知后起诉了被告，后双方达成和解协议一份，约定被告从发包方处领取的70%工程款中包含了原告的工程款，而原告从发包方处领取了50%的工程款，被告同意从已领取的工程款中支付原告150000元，以确保原告领取的工程款达到被告的领款比例。为此，原告申请解除了保全措施。但被告未按约支付，应按约定承担150000元的违约责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院。被告谢观军辩称，和解协议属实，原告的施工内容包含在答辩人的审计报告中，答辩人亦依据审计报告进行了起诉，但经与建设集团公司的会计核实，建设集团公司向答辩人发放工程款时已将原告的工程款扣除，答辩人并未领取其工程款。且（2017）苏1311民初6526号案件已经再审，没有发生法律效力。原告主张的违约金过高。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年9月20日，建设集团公司与江苏宿迁运河文化城投资开发有限公司（以下简称运河公司）签订建设工程施工合同一份，约定由建设集团公司承建运河公司发包的钟某国际学校工程项目的建筑结构工程、水电（弱电）安装工程、消防工程、设备安装工程、门窗工程、装饰工程、室外配套工程及体育场地专业配套工程等（不含景观绿化工程）。2012年10月16日，被告谢观军与建设集团公司签订工程分包协议，约定由谢观军以包工包料方式承包钟某国际学校综合楼、泵房工程。2013年5月20日，原告与建设集团公司签订GRC装饰工程合同书，约定由原告以GRC包工包料方式承建宿迁市钟某中学镂空花板工程。涉案工程已于2013年9月1日交由发包方投入使用。2017年12月20日，建设集团公司项目部相关人员向原告出具加盖印章的结算书，载明“①钟某国际学校所有GRC线条及构件均由宿迁艺源公司施工，无其他施工队伍施工。②除综合楼有审计报告外，其他楼栋数量和单价，现无法确认。所有数量及价格均以审计报告为准。”同时载明原告施工的综合楼中的GRC线条、GRC装饰柱工程款分别为392526.08元、140000元，合计532526.08元。2017年11月，谢观军诉至本院，请求判令建设集团公司、运河公司支付工程款及利息。本院于2018年8月20日作出（2017）苏1311民初6526号民事判决：一、确认谢观军对建设集团公司享有破产债权12007582元及利息（其中6767442元自2015年9月25日起、3493426元自2016年9月16日起分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年1月25日止）；二、运河公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回被告的其他诉讼请求。2019年10月16日，宿迁市中级人民法院作出（2019）苏13民申180号民事裁定，提审本院（2017）苏1311民初6526号案件，并于2020年2月28日作出（2019）苏13民再136号民事裁定，撤销本院（2017）苏1311民初6526号民事判决，发回本院重审。后本院于2020年4月26日作出（2020）苏1311民初537号民事判决：一、确认谢观军对宿迁市振苏建设工程有限公司（建设集团公司并入该公司合并破产清算）享有的破产债权金额为12007582元并计算逾期利息（其中6767442元自2015年9月25日起、3493426元自2016年9月16日起分别按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年1月25日止）；二、运河公司在欠付宿迁市振苏建设工程有限公司工程款7167322.57元范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回谢观军的其他诉讼请求。该案已发生法律效力。2019年2月，原告向本院提起第三人撤销之诉，1.请求撤销本院的（2017）苏1311民初6526号民事判决书中判决被告建设集团公司应支付被告谢观军的工程款中涉及属原告所有的约550000元部分（根据报价清单暂定，以最终结算审计报告确认的为准），对被告谢观军已经领取的属原告的工程款支付给原告；2.判决被告建设集团公司支付剩余工程款（根据报价清单暂定，以最终结算审计报告确认的为准，扣除被告谢观军已经返还的部分）；3.被告运河公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.诉讼费、保全费由被告承担。本院于2019年7月26日作出（2019）苏1311民撤4号民事裁定，驳回原告的起诉。另查明，在原告提起的第三人撤销之诉案件审理过程中，原告（甲方）与被告（乙方）于2019年4月30日就案件中保全事宜达成和解协议一份，约定：1.乙方在申请执行运河公司、建设集团公司案件中已执行领取约总额70%工程款，该工程款中包含了甲方所有的工程款，乙方同意从已领取的工程款中支付给甲方150000元，最终数额以案件最终审理结果为准，其他未付款项按最终审理结果执行。2.甲方于协议签订后申请解除保全措施，乙方在保全措施解除且中院将相应款项支付后2日内将150000元支付给甲方或其指定的账户。3.如乙方收到款项后未按约履行，除承担继续给付责任外，应向甲方承担150000元违约责任（参照乙方主张的工程价款中属于乙方所有的部分约30%）。协议签订后，本院按原告申请于2019年5月13日作出（2019）苏1311民撤4号之一民事裁定，解除冻结谢观军在（2017）苏1311民初6526号民事判决书中确认的债权550000元。被告谢观军在款项解除后领取了被保全的款项，但并未按和解协议约定向原告支付相关款项。本案争议焦点为：一、被告谢观军在本院（2017）苏1311民初6526号主张的债权中是否包含原告艺源公司的工程款；二、如包括，原告要求被告返还工程款并承担违约金能否得到支持。关于第一争议焦点。本院认为，原、被告签订的和解协议已明确载明谢观军在与建设集团公司、运河公司案件中领取的工程款中包含了原告的工程款，且其在庭审中亦表示在其主张工程款的案件中系依据审计报告来主张，审计报告中包含了原告施工的工程。结合上述证据及被告陈述，应能认定被告在本院（2017）苏1311民初6526号主张的债权中包含原告艺源公司的工程款。被告辩称，其在达成和解协议后与建设集团公司会计核实才得知原告的工程款已被扣除，故其领取的工程款中不包括原告的工程款。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证实。因其未能就其陈述的事实提供证据，故对于该辩解，本院不予采纳。关于第二争议焦点。本院认为，原、被告签订的和解协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告应按协议约定向原告返还工程款。被告辩称，本院（2017）苏1311民初6526号已再审，没有发生法律效力，故不应按协议支付。本院认为，原告主张的150000元系依据被告已领取的款项进行的约定，该约定并不以相关案件审理结果为依据，且本院（2017）苏1311民初6526号再审，但最终审理结果与其权利并无实质影响。故对于该辩解，本院不予采信。被告谢观军应按协议约定向原告返还工程款150000元。关于原告主张的违约金，被告辩称违约金过高。本院认为，被告未按协议约定向原告支付工程款，其应承担违约责任。因被告辩称违约金过高，其应对违约金过高的主张承担举证责任，原告作为非违约方亦应对违约金合理的主张提供相应的证据。因双方均未提供证据，本院结合原告的损失、合同的履行情况当事人的过错及预期利益等因素，本院酌定违约金数额为40000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告谢观军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告款150000元并承担违约金40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告负担1160元，被告谢观军负担1740元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员 康 凯二〇二〇年六月二十三日书记员 张雨沫附录一、法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、申请执行本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。逾期申请的，人民法院不予立案执行。