广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终232号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭嘉乐，男，汉族，1981年10月6日出生，初中文化，户籍地广东省广州市。因犯抢劫罪于2001年2月28日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四千元；因犯合同诈骗罪于2019年2月26日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因本案于2019年10月14日被羁押，同年11月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人彭嘉乐犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月28日作出（2020）粤0402刑初103号刑事判决。原审被告人彭嘉乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人彭嘉乐，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2019年10月13日13时许，被告人彭嘉乐与购毒人员刘某在微信上约定以人民币4000元的价格贩卖冰毒4个，由刘某找一个蓝牌车司机以拿证件的方式将毒品从广州带回珠海，并通过微信收取了刘某的毒资人民币4000元。当日15时许，被告人彭嘉乐将毒品藏在牛皮纸盒里，交给前来取证件的蓝牌车司机潘某。当日18时许，司机潘某发觉物品可疑报警，刘某在珠海市香洲区某小区楼下被当场抓获，并缴获毒品一包。经鉴定，上述毒品中检测出甲基苯丙胺成分，净重3.82克。2019年10月14日14时许，被告人彭嘉乐与刘某在电话中约定以人民币9000元的价格贩卖冰毒10个，由刘某到广州用现金当面交易。当日20时许，被告人彭嘉乐在广州市海珠区附近与刘某交易时被当场抓获,并缴获毒品一包。经鉴定，上述毒品中检测出甲基苯丙胺成分，净重9.72克。上述事实，被告人彭嘉乐在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的查获的毒品甲基苯丙胺等物证，现场检测报告书、情况说明等书证，证人曾某等人的证言，被告人彭嘉乐的供述与辩解，鉴定意见，勘查笔录、辨认笔录，电子数据等证据予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人彭嘉乐贩卖毒品甲基苯丙胺13.54克，构成贩卖毒品罪。被告人彭嘉乐在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对前罪与新犯的罪（本罪）实行并罚。被告人彭嘉乐归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人彭嘉乐有前科，酌情从重处罚。本案系特情引诱犯罪，对被告人彭嘉乐依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七十七条、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审法院判决如下：一、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初172号刑事判决书中关于被告人彭嘉乐适用缓刑部分。二、被告人彭嘉乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。前罪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万三千元。决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币一万三千元。三、随案移送的供犯罪所用的移动电话三部以及毒品予以没收，上缴国库。原审被告人彭嘉乐不服，提出上诉,认为一审事实认定不清，办案机关存在犯意引诱的现象，导致对其量刑过重。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。关于上诉人彭嘉乐提出的办案机关存在犯意引诱的问题。经查，犯意引诱的界定核心是犯意形成的问题，包括犯意形成的时间点和过程。在案证据证实，在下家刘某第一次向上诉人彭嘉乐提出购买毒品时，上诉人彭嘉乐快速响应，积极追求毒品交易的完成，并能在短时间内准备好交易的毒品，故贩卖毒品的犯意并非因特情介入才形成。在下家刘某第二次向上诉人彭嘉乐提出购买毒品时，上诉人彭嘉乐除在与下家刘某第一次完成毒品交易后，还另持有毒品以供再次交易。珠海市公安局拱北派出所出具的《珠海市公安局拱北口岸分局现场检测报告书》显示上诉人彭嘉乐的检测样本呈阴性，证实上诉人彭嘉乐本人不吸食毒品，故其向上家购买超出与下家刘某第一次交易数额的毒品，属于持毒待售的情形。综上所述，上诉人彭嘉乐贩卖毒品的犯意形成于下家刘某提出购买毒品，即特情介入之前，办案机关的行为不属于犯意引诱。原审法院已充分考量了本案系特情介入，上诉人如实供述等从轻情节，并在量刑上有所体现。综上，对上诉人彭嘉乐的上诉理由均不予支持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年六月二十四日法官助理 刘文昢书 记 员 廖玮蓝附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。