黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终175号上诉人（原审原告）：王仓健，男，1972年8月2日出生，汉族，无职业，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：李核章，黑龙江李核章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟福有，男，1971年9月12日出生，满族，农民，住宝清县。上诉人王仓健因与被上诉人钟福有买卖合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2019）黑0523民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王仓健及其委托诉讼代理人李核章到庭参加诉讼。被上诉人钟福有经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。王仓健上诉请求：1.撤销宝清县人民法院（2019）黑0523民初2473号民事判决，依法改判；2.对于一审法院没有给上诉人审理的其他诉讼请求予以审理；3.改判被上诉人给付购买上诉人的地基费、租赁塔吊费、搅拌机和上料机费用共计601900元及自2013年12月1日至今的银行最高同期利息；4.由被上诉人承担一二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院对于上诉人提出的诉讼请求已审查立案，按上诉人提出的诉讼标的收取了诉讼费用，但却针对上诉人提出的诉讼请求予以分割，只审理了上诉人主张的40万元地基费项，其它部分未给予审理。二、一审法院应该弄清上诉人起诉主张的不是建筑工程纠纷，而是被上诉人购买上诉人的地基费、塔吊租赁费等民间买卖纠纷和拖欠租赁费用纠纷，上诉人出具的《企业内部建筑工程施工协议书》只是作为被上诉人购买上诉人的地基费的证据提交的，这份协议书中第十条约定了被上诉人购买了上诉人的三个地基40万元，所以上诉人以此作为证据提交，来主张被上诉人拖欠上诉人地基费40万元的权利，而并不是就此建筑工程有纠纷主张权利。一审法院在审理时把上诉人的诉讼请求性质改变了，改变为工程承包资格和行为是否有效的问题予以审理，所以请二审法院予以纠正。再者，换句话说，即使工程承包合同资格无效，但是工程早已施工完毕交付使用多年，也没有任何相关单位、任何个人针对此施工形式提出异议，且上诉人诉讼的目的和工程本身没有任何关系，只是买卖纠纷和拖欠租赁费用纠纷。三，对于证人王某出庭作证所陈述的事实上诉人认为完全真实、属实，予以认可，可一审法院却认定为上诉人和被上诉人对证人证言都有异议，对证人证言未予采信。四，对于上诉人向法庭提交的关键证据请求，主审法官也没有接纳，拒绝接收。上诉人申请提交上诉人和被上诉人的通话录音，里面被上诉人清楚地承认了工程他已施工完毕，所购买上诉人的三个地基费40万元付款方林总没有支付给他。此证据完全推翻了被上诉人当庭所说的“签完合同他未施工”的事实，可是主审法官却拒绝接收这关键证据。一审开庭时上诉人已经向法庭说明，这40万元地基费已经由尖山区法院判决上诉人支付给出卖人王某，有双鸭山市中级人民法院的判决书为证，主审法官当庭让庭后提交，但是庭后上诉人申请提交时主审法官却拒绝接收。综上，上诉人认为一审法院的错误判决严重损害了上诉人的合法权益，故依法提出上诉。钟福有未出庭，无答辩。王仓健向一审法院提出诉讼请求：判令被告钟福有给付购买上诉人的地基费、租赁塔吊、搅拌机和上料机费用共计601900元及自2013年12月1日至今按同期银行利息标准计算的利息，由被告承担诉讼费用。在一审法院向其释明选择其中一种法律关系后，王仓健选择了买卖合同法律关系，诉讼请求变更为：1.判令被告返还购买的地基费40万元;2.判令被告按照同期银行利息给付从2013年12月1日至今的利息;3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月17日，原告王仓健作为没有资质的实际施工人借用友谊龙谊建筑工程公司的资质与被告钟福有签订了《企业内部建筑工程施工协议书》，原告将在八五二农场用友谊龙谊建筑工程公司资质承包的“丽鑫嘉园别墅小区”工程以面积造价大包(即包工包料)、及企业内部施工的形式交给被告施工，具体约定了工程项目、包工包料具体内容、工程施工单位面积造价包干价、付款方式、质量标准等内容，同时约定原告王仓健先行投入的三个基础去除林总所供材料价格为40万元，由被告钟福有支付给原告，合计人民币40万元，林总所供材料以实际发生量的票据为准，此40万元在林总拨款时原告分两次扣回，每次20万元。协议签订后，原告王仓健于2013年9月撤离丽鑫嘉园别墅小区。现原告依据《企业内部建筑工程施工协议书》约定向被告主张权利。一审法院认为，依据《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效”的规定，本案原告王仓健作为没有资质的实际施工人借用龙谊建筑工程公司的资质与被告钟福有签订的《企业内部建筑工程施工协议书》应认定为无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，及原告没有举证证明丽鑫嘉园建设被告是否履行双方之间签订的协议书，是否按约定林总拨款及该小区现在是否经竣工验收等情。综上，故原告请求无事实及法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的之规定，判決如下:驳回原告王仓健的诉讼请求。案件受理费3650元，由原告王仓健负担。二审期间，上诉人提交了三份证据，分别是：证据一、录音两段，为上诉人与被上诉人分别于2019年5月2日、7月11日进行的手机通话录音，旨在证明在录音中被上诉人承认其已施工完毕案涉工程并结算。被上诉人在一审审理时称其签完合同，但没有施工，不属实。证据二、双鸭山市中级人民法院（2017）黑05民终273号民事判决书，旨在证明案涉的三个基础是王某干的，法院判决由我给付王某未结算的基础款。王某撤出后，由钟福有继续施工，我与钟福有签订协议，按照协议约定，钟福有应给付基础费。证据三，证人王某出庭作证，旨在证实王仓健承包了丽鑫嘉园的工程，王某又从王仓健处承包了部分工程。王某所施工完毕的三个基础，建设单位八五二农场已结算20万元，是经上诉人王仓健的名义进行的结算，故在王某撤出工地后，王仓健享有案涉基础费用的债权。被上诉人未到庭，放弃质证。本院对上诉人提交的证据认证如下：上诉人提交的证据一，因上诉人现不能提交证据证明手机通话录音的号码为钟福有的手机号码，无法确认通话人为钟福有本人，即便通话人是钟福有，因在录音中钟福有称其所施工的工程虽已结算完毕，但林总在付款时扣除了案涉的三个基础工程款，故不能证明钟福有已收到结算方给付的案涉基础费用40万元。上诉人提交的证据二、证据三，具有真实性，能够体现上诉人所主张的基础费用的来源，反映了案涉工程的承包过程，与本案有关，本院对证据二、三予以采信。对二审当事人争议的事实，本院确认一审判决认定的事实。本院另查明：2012年，案外人林海挂靠在龙谊建筑工程公司对八五二农场鑫丽嘉园工程进行承包建设，由龙谊建筑工程公司向林海收取管理费。2012年4月25日，被告王仓健以个人名义与龙谊建筑工程公司八五二项目部授权代表人林海签订企业内部施工协议，由王仓健负责八五二农场鑫丽嘉园的部分工程。2013年5月2日至2013年6月10日期间，原告王某经王仓健介绍在八五二农场鑫丽嘉园别墅二期工程中人工部分负责施工，2013年6月10日，王某撤出工地。本案王仓健与钟福有签订的《企业内部建筑工程施工协议书》就是为钟福有接续王某继续施工丽鑫嘉园部分工程而签订的。该协议中所约定的拨付工程款人林总，即是林海。因王某施工后，王某是与王仓健之间进行结算，故王仓健与钟福有签订协议，约定了已施工完毕的基础费40万元的结算方式。二审中，王仓健承认其与钟福有签订协议时，林海不知道。王仓健主张“在签订协议后，其领钟福有到林海处，约定由林海直接对钟福有结算工程款”。但对该主张没有充分证据加以证明。本院认为，本案在一审审理中，因上诉人王仓健的诉讼请求包含两种法律关系，经法院释明后，其选择了基础费40万元的买卖法律关系，故本案审理范围为买卖合同法律关系。王仓健上诉请求二审法院审理租赁合同，于法无据。一审判决确认的诉讼费用亦是针对40万元基础费用计算而来，王仓健在一审多预交的诉讼费用，可依据生效判决予以退回。关于本案争议的基础费结算问题，根据本案案涉丽鑫嘉园所涉及的承包关系可见，王仓健与工程总承包商龙谊建筑工程公司的挂靠人林海签订施工协议，王仓健对林海进行结算；王某从王仓健处承包工程施工完毕三个基础后，王仓健向王某结算工程款，王仓健因此对基础费用享有权利；之后王仓健与钟福有签订协议，由钟福有继续施工，在协议中亦约定40万元基础费在林海拨款时王仓健分二次扣回，每次20万元。该约定亦说明林海拨付工程款时，不会直接拨给钟福有，而是拨给王仓健，再由王仓健将其享有的基础费用40万元扣出，剩余款项给付钟福有。故王仓健向钟福有主张其给付受让的40万元基础费用，缺少约定。王仓健主张钟福有已与林海完成对接，结算工程款不需要通过王仓健，对该主张王仓健不能提交充分证据加以佐证。王仓健主张钟福有已施工完毕案涉工程，应给付40万元基础费用。因钟福有否认其已施工完毕，王仓健提交的录音证据，其真实性目前尚不能确认，不能达到钟福有确已施工完毕的证明目的。即便该录音是真实的，系钟福有对施工完毕工程的认可，在录音中钟福有称工程款结算时林海已将基础费用40万元予以扣除，该录音证据亦不能证明钟福有已收到40万元基础费用，故王仓健仍然无权向钟福有索要案涉的基础费。王仓健应承担举证不能的法律后果。综上，王仓健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由王仓健负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇二〇年六月十九日书记员  杨钰莹