广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3152号上诉人（原审原告）：东莞市元森泰生态旅游开发有限公司，住所地：东莞市长安镇涌头社区德政东路****220，统一社会信用代码：91441900MA4X7EJG2Q。法定代表人：蔡志芬。委托诉讼代理人：张纯杰，系广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告）：惠州市顺大建筑安装工程有限公司，，住所地：惠州市惠阳区人民一路（秋长维布路段）顺大集团大厦**统一社会信用代码：914413033232401133。法定代表人：姚海扬。被上诉人（原审第二被告）：陈斌，男，汉族，1971年11月17日出生，住址：四川省蓬溪县。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋振鹏，系广东伟伦律师事务所律师。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：熊沛文，系广东伟伦律师事务所实习律师。上诉人东莞市元森泰生态旅游开发有限公司（以下简称东莞东莞元森泰公司）与被上诉人惠州市顺大建筑安装工程有限公司（以下简称惠州顺大公司）、陈斌侵权责任纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人东莞元森泰公司上诉请求：1、裁定发回重审。2、裁定被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审事实调查不清甚至进行自欺欺人的错误事实认定。1、对于被上诉人施工建设的临时活动板房及铁皮界址打围是否系违章建筑、是否涉及土地违法、涉及多少林木植被毁坏的事实，根本未做调查。上诉人书面申请一审法院向博罗县资源局对案涉土地违法及违法建筑的案件进行调查取证一审法院未予理会，径直判案。上诉人因为案涉的度假村项目连基本的项目审批都没过关，更谈不上建设用地审批等手续，所发生的林地毁坏、违章建筑的存在自然会受到政府部门的惩处，现博罗县资源局电话通知予以拆除、恢复植被，上诉人就必须要求陈斌予以拆除、恢复植被，惠州顺大公司因为出借资质，承担连带责任。上诉人于2019年12月21日向一审法院提出调取证据申请书，希望一审法院到博罗县自然局对案涉的土地违法建筑的事实调取卷宗，以便查明案情，而一审法院未予前往博罗县资源局进行调取调查材料，显然属于事实调查不清，上诉人认为一审法院存在程序违法。2、一审法院认定的“根据该《公证书》中原告的法定代表人蔡志芬与陈斌的微信聊天内容可知，惠州顺大公司组织工人进场并进行了界址打围即用铁皮将项目地圈起来和建设了临时活动板房，原告是知道并同意的”属于自欺欺人式地进行事实认定。（1）惠州顺大公司根本就没有参与案涉的违建、土地违法的任何事情。仅是出卖建筑资质赚钱的公司。对于两被上诉人的关系，一审法院调查清楚了吗？况且（2019）粤1322民初4375号案件尚在审理过程中。（2）上诉人法定代表人蔡志芬对与陈斌的所有聊天记录十分清楚，陈斌公证的部分微信聊天内容，没有那句话证明上诉人指使、知道并同意陈斌建设临时活动板房及铁皮界址打围，更谈不上给建设图纸及支付建设费用。没有反对并不代表知道并同意，侵权责任纠纷是追究侵权人的主观故意、过错、违法行为的责任，东莞元森泰公司的知道并同意就意味着实际侵权人不用承担责任吗？（3）现上诉人提交法定代表人蔡志芬与被上诉人陈斌微信聊天内容及微信语音播放光盘新证据。被上诉人陈斌自行出资建设临时活动板房及铁皮界址打围，系陈斌主观上明知建设项目及土地需得到流转审批，但仍积极主动的造成土地违法及违法建筑的案件，正被博罗县资源局立案查处。拆除违建与恢复植被就是陈斌要改正的行为；惠州顺大公司借用建筑资质，应承担连带改正责任。3、一审法院本应中止审理，待（2019）粤1322民初4375号案件查明相应事实，一审法院仅从被上诉人公证的微信聊天内容进行事实认定，得出的判决经不起任何推敲。二、一审法院应贯彻执行中央政策及相应法律法规，积极处理案涉土地违法及违法建筑的案件。三、一审法院判决书没有列明基本的相关侵权责任纠纷法律条文，作出判决也是没有基本的法律依据的粗糙的、错误的判决。被上诉人惠州顺大公司、陈斌答辩称，在我方参与整个庭审工程中，并没有了解到上诉人有此项申请，因此这份申请是否存在请二审法院查询案卷。一审判决事实查明清楚，适用法律正确，应当依法给予维持。本案的焦点是涉案的树木、植被到底是谁砍伐的，谁破坏的。在本案出现了相互冲突的矛盾的证据。被上诉人认为，东莞东莞元森泰公司提供了假的证据，并且做出了虚假的陈述，请求二审法院在维持一审判决的同时，对东莞东莞元森泰公司给予惩戒。被上诉人在参与庭审过程中，并未了解到上诉人曾申请一审法院调查取证，东莞元森泰公司向一审法院起诉请求：1、判令惠州顺大公司、陈斌对博罗县横岭“大地块”毁坏的山地植被（龙眼、荔枝、橄榄树种及草坪等）及违法搭棚用地予以拆除、进行种植、恢复原状。2、判令惠州顺大公司、陈斌承担的全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告东莞市元森泰生态旅游开发有限公司，于2017年10月13日成立，经营范围为生态旅游开发及配套设施建设、生态农业观光项目开发等等，法定代表人为蔡志芬。被告一惠州市顺大建筑安装工程有限公司于2014年11月19日成立，经营范围为房屋建筑工程；园林绿化工程等等，法定代表人为姚海扬。2018年4月10日，原告与博罗县横岭经济合作社签订了一份《合同书》，约定由博罗县横岭经济合作社提供该合作社的大块山（土名）横岭果场的约300亩土地给原告使用，双方合作开发旅游文化种植产业园项目。博罗县麻陂镇横茜村民委员会作为见证方在合同书上盖章。2018年9月28日，博罗县麻陂镇人民政府与原告签订了一份《元森泰项目投资开发框架协议》，博罗县麻陂镇人民政府同意引进原告在博罗县横岭经济合作社大块山（土名）横岭果场投资建设元森泰生态旅游养生度假村项目。2018年10月30日，原告与惠州顺大公司签订了一份《建设工程承包协议书》，约定由原告将上述位于博罗县横岭经济合作社大块山（土名）横岭果场的元森泰生态旅游养生度假村项目发包给惠州顺大公司施工；进场时间定于2018年11月30日前；承包的内容为度假村内全部土建工程、钢结构工程、其他结构工程、部分室内外装修装饰工程、室内外给排水、电器、照明、防雷、消防、设备安装（高压除外）弱电等工程，以及土方、沙井、砼路、沥青、挡土墙、路侧石、围墙、等工程等等。陈斌作为惠州顺大公司的代表在协议书上签名。签订《建设工程承包协议书》后，惠州顺大公司于2019年3月组织工人进场，并在2019年3月至5月间进行了界址打围即用铁皮将项目地围起来和建设了临时活动板房等。2019年4月22日，博罗县国土资源局向原告发出了一份《责令停止土地违法行为通知书》，认为原告未经批准，擅自在博罗县横岭经济合作社搭棚非法使用土地，责令原告立即停止土地违法行为，听候处理。同日，博罗县国土资源局向原告发出了一份《责令改正违法行为通知书》，认为原告未经批准，擅自在博罗县横岭经济合作社搭棚非法使用土地，责令原告自收到本通知书之日起10日内改正，逾期不改正的，将依法追究法律责任。本案中，原告诉称：因为合同约定是2018年11月30日前进场，而项目迟迟没有落地，被告很着急，在2019年3月进场考察，被告提及建设活动板房和把项目地围起来的问题，我方从未与被告协商一致，是被告组织人员砍伐了项目地的几百棵树木、毁掉草坪，自行选址搭建了临时活动板房，将项目界址用铁皮围起来，被告建设临时活动板房及界址打围，均是被告一意孤行、蛮干的结果。惠州顺大公司、陈斌辩称：2019年3月原告安排我方进场，受原告指示，我方进行了施工界址打围即用铁皮将项目地围起来和建设了临时活动板房，开挖了原告办公室的基础，我方没有砍伐该山地的树木，根据我方提供的公证书显示是原告所为。对于涉案山地的树木被砍伐的问题，原告在庭后向一审法院提交的对相关事实的说明中陈述：1、村里砍伐了部分，经济林木主要涉及黄运泉租赁及霸占土地种植的荔枝、橄榄、龙眼等，村里为了将土地按要求交付我司进行了一定的砍伐。2、陈斌砍伐林木行为，第一是放线放错，进行了砍伐，都有上百棵；第二是建设违法工棚地块进行了二千多平方米的全部砍伐，树木都有上百棵；第三是界址打围进行了砍伐。另查明，惠州市顺大建筑安装工程有限公司向一审法院起诉东莞市元森泰生态旅游开发有限公司、麦汝良、蔡志芬，请求东莞市元森泰生态旅游开发有限公司双倍支付界址打围项目及项目部临时建筑工程款及其他费用，请求麦汝良、蔡志芬对东莞市元森泰生态旅游开发有限公司应支付的款项承担连带清偿责任，请求对涉案的元森泰生态旅游养生度假村的项目享有建设工程优先受偿权。一审法院受理后，立案号为（2019）粤1322民初4375号，并依法追加陈斌为该案第三人，该案正在审理过程中。一审法院认为：本案系侵权责任纠纷。2018年10月30日，原告东莞元森泰公司与被告一惠州顺大公司签订了《建设工程承包协议书》，约定由原告将上述位于博罗县横岭经济合作社大块山（土名）横岭果场的元森泰生态旅游养生度假村项目发包给被告一施工，双方约定进场时间定于2018年11月30日前。签订《建设工程承包协议书》后，被告一于2019年3月组织工人进场，并在2019年3月至5月间进行了界址打围即用铁皮将项目地围起来和建设了临时活动板房。本案中，原告诉称其从未与被告协商一致，是被告组织人员砍伐了项目地的几百棵树木、毁掉草坪，自行选址搭建了临时活动板房，将项目界址用铁皮围起来，被告建设临时活动板房及界址打围，均是被告一意孤行、蛮干的结果。惠州顺大公司、陈斌辩称2019年3月原告安排其进场，受原告指示，其进行了施工界址打围即用铁皮将项目地围起来和建设了临时活动板房，开挖了原告办公室的基础，其没有砍伐该山地的树木，根据其提供的公证书显示是原告所为。被告二陈斌于2019年11月1日向广东省惠州市公证处提出申请，申请对其手机中与原告的法定代表人蔡志芬的微信聊天内容进行证据保全公证，该公证处于2019年11月4日作出了《公证书》。根据该《公证书》中原告的法定代表人蔡志芬与陈斌的微信聊天内容可知，被告一组织工人进场并进行了界址打围即用铁皮将项目地围起来和建设了临时活动板房等，原告是知道并同意的。至于原告主张是被告方组织人员砍伐了项目地的几百棵树木，因原告未提供充分的合法有效的证据，证实是被告方组织人员砍伐了涉案土地上种植的树木、砍伐树木的品种及数量，故一审法院不予采信。综上所述，原告请求被告对博罗县横岭“大地块”毁坏的山地植被（龙眼、荔枝、橄榄树种及草坪等）及违法搭棚用地予以拆除、进行种植、恢复原状，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。一审法院判决：驳回东莞元森泰公司的诉讼请求。本案二审期间，上诉人提交了以下证据：上诉人法定代表人蔡志芬与陈斌2018年2月14日-2018年8月6日部分聊天记录以及陈斌的语音播放光盘。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为，认为该证据与本案没有关系，本案要查明的是树是谁砍的。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人东莞元森泰公司与被上诉人惠州顺大公司签订了《建设工程承包协议书》，约定由上诉人将位于博罗县横岭经济合作社大块山（土名）横岭果场的元森泰生态旅游养生度假村项目发包给被上诉人惠州顺大公司施工。现上诉人主张被上诉人未经协商自行砍伐树木、搭建临时活动板房，请求判令被上诉人恢复原状。对此，上诉人并未举证证明被上诉人存在砍伐树木的行为，而被上诉人提供的证据足以证明其为履行上述合同对项目地进行围闭及搭建临时活动板房等行为，上诉人知情且同意。据此，上诉人主张被上诉人的行为构成侵权理据不足，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用100元，由上诉人东莞元森泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年六月三十日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。