广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1949号上诉人（原审原告）：李俊，男，汉族，1983年11月20日出生，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：黄文学，广东常道律师事务所律师。委托诉讼代理人：施梅，广东常道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市罗艺装饰设计工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：罗志军，总经理。委托诉讼代理人：吕伟虹，广东宝慧（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦伟聪，广东宝慧（顺德）律师事务所实习律师。上诉人李俊与上诉人佛山市罗艺装饰设计工程有限公司（以下简称罗艺公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初13376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《广东省工资支付条例》第十六条，第四十八条之规定，判决：“一、确认原告李俊与被告佛山市罗艺装饰设计工程有限公司自2017年2月17日至2019年4月8日期间存在劳动关系；二、被告佛山市罗艺装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李俊支付业绩提成款6840元；三、被告佛山市罗艺装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李俊支付2018年未休年休假工资报酬1963.22元；四、被告佛山市罗艺装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李俊支付2019年1月加班工资556.12元，2019年3月加班工资1425.38元；五、被告佛山市罗艺装饰设计工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李俊支付解除劳动关系的经济补偿金21192.5元；六、驳回原告李俊的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已申请免交），本院准予免交。”李俊不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决第四项、第六项，改判罗艺公司向李俊支付2017年2月17日至2019年4月8日期间的加班费共171084.64元；2.本案二审诉讼费用由罗艺公司承担。事实与理由：原审法院以李俊月工资高于基本工资为由，认定罗艺公司已经足额支付加班费属于认定事实不清、适用法律错误。一、罗艺公司应向李俊支付加班时间相应的加班费。罗艺公司提交的2017年1月至2019年3月期间的考勤表可以证明李俊每月出勤天数基本上都是30天（除了春节前后放假的月份之外），即李俊几乎每周六、日都要加班，连国家法定节假日（春节除外）几乎全部都要加班。结合罗艺公司确认的《攻盘专用群聊天记录》、《设计师值班表》记载的内容、以及罗艺公司庭审中也确认晚上安排李俊“值班”的事实，可以证明，李俊每周日至周四晚上加班一次3小时、每周五晚上加班3小时、每周六晚上加班3小时。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。因此，罗艺公司应向李俊支付上述加班时间相应的加班费。二、罗艺公司没有举证证明其已向李俊支付加班费，应由罗艺公司承担举证不能的法律后果，罗艺公司应向李俊补发相应的加班费。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人的工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。由此可见，是否已经支付加班工资的举证责任由用人单位承担。结合本案，一审庭审中，李俊与罗艺公司双方均确认李俊正常月工资收入是由基本工资1800元和业绩提成构成的。提成工资只是工资组成的一部分，是以业务完成情况和提成约定为前提计算的，正常工作时间内完成业务的业务提成是正常工作时间的一部分。根据罗艺公司提供的2017年1月至2019年3月期间的考勤表、以及2018年4月至12月《罗艺装饰工地提成表》记载的内容可以看出，罗艺公司已经支付给李俊的工资只是该期间的基本工资和提成工资，并没有列明罗艺公司已经向李俊支付加班工资。罗艺公司在其提供的证据1《李俊2018年4月-2019年3月工资明细表》中认为其支付的《其余工资》包含了加班费，但对比罗艺公司提供的2018年4月至12月《罗艺装饰工地提成表》可以看出，《其余工资》的金额只是李俊的提成工资金额，并没有包含罗艺公司自认的应另外支付给李俊的加班工资。另外，李俊提供的《李俊2017年加班费明细表》、《李俊加班工资明细表》中，李俊自认已经收取的也只是李俊正常工作时间所获得的基本工资和提成工资，李俊并没有自认已经收取的月工资中已经包含了额外加班时间工作的加班工资。而且，一审庭审中，罗艺公司明确回复法庭并确认其无法提供2017年的工资台帐给法庭。综上所述，罗艺公司并没有证据能够证明其已经向李俊支付了加班工资，应由罗艺公司承担举证不能的法律后果。故罗艺公司应向李俊补发入职期间即2017年2月17日至2019年4月8日期间的加班工资。一审法院在没有提供详细的计算数据情况下，认为李俊月工资高于基本工资为由，认定罗艺公司已经足额支付加班费，属认定事实不清、适用法律错误。另外，一审法院将罗艺公司扣发的应予补发的***山15-130*房提成款2280元抵扣作2019年1月、2月、3月期间的部分加班工资，无任何法律依据，也违反了《广东省工资支付条例》第十七条中关于加班工资必须在工作台帐中明确列明并由用人单位举证、否则视为没有支付加班工资的规定。如前所述，提成工资只是李俊正常工作时间所获得的正常月工资收入的其中一部分，并不是加班工资，罗艺公司也没有证据能够证明提成工资就是加班工资或包含了加班工资。因此，罗艺公司应补发给李俊2019年1月、2月、3月的加班工资应分别为：1221.3元、662.4元、2220.08元（按照一审判决第15至16月计算的金额）。对于其他具体的加班工资金额，李俊在一审中已经提交了详细的加班工资明细表《李俊2017年加班费明细表》、《李俊加班工资明细表》，该等明细表中详细统计了2017年2月至2019年4月期间的每个月、每周（含法定节假日）及晚上加班的时间及对应的加班工资金额。如前所述，罗艺公司并没有证据能够证明其已经支付了加班工资给李俊，故罗艺公司应补发给李俊。综上，李俊提起上诉。针对李俊的上诉，罗艺公司答辩称：罗艺公司已经以补休加按时足额支付方式支付李俊在职期间的业绩提成和加班工资，李俊要求罗艺公司支付加班工资没有事实和法律依据。一、罗艺公司与李俊约定了每月正常工作时间工资1800元，虽然双方没有签订劳动合同，但是李俊在提交给劳动仲裁委员会的《案件要素调查表（基本表）》中自行确认了这个事实。因此，李俊的加班费应当根据其每月正常工作时间工资1800元/月来计算，2018年6月20日前，佛山市每月正常工作时间最低工资为1510元/月。2018年6月20日后，广东省人民政府发布《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，最低工资标准调整为1720元/月，因此，罗艺公司在2017年2月17日与李俊约定每月正常工作时间工资为1800元/月符合法律规定。原审判决中也认定：“加班工资的计算基数也应以正常工作时间的工资为基数进行计算，本院对原告计算的加班工资金额不予采信”二、李俊的工作岗位为设计师，该岗位的工作内容是：需要在公司业务员接到客户订单后，及时按照客户要求进行装修设计、构图并反馈给客户，客户要求变动也必须及时修改，以及整个工程施工过程跟踪选材搭配和后期跟进完善等工作。***山17栋120*号、15栋1503号这两项工程均在李俊离职后才完工，罗艺公司提供的《与***山17栋120*号客户的微信聊天记录》可以证明***山17栋120*号工程是于2019年12月底才彻底完工，李俊对这两项工程前期可能有提供过设计服务，但可以肯定的是李俊没有提供这两项工程后期的跟进服务。三、根据装饰设计工程行业的市场客户需求，同行业的业务员接到客户订单的时间一般分布在周二至周日的时间段里，因此罗艺公司根据生产经营需要安排包括李俊在内的全部公司员工，在每周二至周日上班、每周一补休假的工作安排符合法律规定。四、李俊要求罗艺公司支付国家法定节假日加班费，一审法院认定2019年罗艺公司的春节放假时间为2019年1月18日至2019年2月13日，共放假27天。同样，作为装饰装修行业，在任何一个春节都是不可能上班的，而且李俊也不能够提供证据证明其在2017年2月17日到2019年4月8日的每年11个法定节假日都上班的证据，此项请求依法不应当支持。五、仲裁委认为：“李俊的月工资由基本工资1800元和业绩提成构成,通过为客户进行房屋装饰设计而产生的业绩提成作为结算工资的主要依据,不以李俊的出勤时间作为结算工资的依据,即使按照李俊主张的加班时间,罗艺公司每月向李俊支付的工资折算后也不低于正常工作时间工资标准,因此李俊要求罗艺公司支付加班工资没有事实和法律依据,本委不予支持。”综上所述，李俊在离职前12个月（2018年4月到2019年3月）的月平均工资为5367.5元，按照1800元/月正常工作时间工资来计算，扣除每周一补休的时间，李俊每月的业绩提成部分包含其每月的加班工资，业绩提成和加班工资不应独立分开计算。罗艺公司平均每月支付给李俊的工资为5367.5元，该平均工资已经远大于1800元/月正常工作时间工资，超出部分包括李俊的业绩提成及加班工资等。因此，罗艺公司已经以补休加按时足额支付方式支付李俊的基本工资及所有的加班费，李俊要求罗艺公司支付2017年2月17日至2019年4月8日期间平时、休息日、法定节假日的加班工资共171084.64元没有事实和法律依据，应当不予支持。综上，李俊的上诉请求无法律依据，请求驳回李俊的上诉请求。罗艺公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第四项、第五项；2.改判罗艺公司无需向李俊支付业绩提成款6840元、2019年1月加班工资556.12元、2019年3月加班工资1425.38元，以及解除劳动关系的经济补偿金21192.5元；3.本案二审诉讼费用由李俊承担。事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，罗艺公司已足额支付李俊在职期间的业绩提成和加班工资。1.李俊于2019年4月8日自行离职，其离职前负责设计的***山17栋120*号、15栋1503号、23栋60*号等项目工程尚未完工，其中***山23栋60*号项目工程前期收取的工程定金已全部退给业主，该项目工程实际没有开工建设。李俊作为设计师，当然有责任负责工程后期的善后工作，设计师提供的设计服务包含对整个施工过程的跟进和接管服务，***山17栋120*号、15栋1503号这两项工程均在李俊离职后才完工，李俊对这两项工程前期可能有提供过设计服务，但可以肯定的是李俊没有提供这两项工程后期的跟进服务。因为上述两项工程完工前李俊已经自行离职，没有对工程后期进行跟踪服务，所以完工时罗艺公司没有支付上述两项工程的后期提成合情合理,而且李俊离职后,罗艺公司必然需要安排其他工作人员继续跟进上述项目,如果将后期的业绩提成发放给李俊,必然导致接手跟进项目的工作人员无法获得业绩提成,这对接手跟进项目的工作人员明显不公平，一审判决采信李俊所主张的提成款项没有事实依据，罗艺公司已经足额支付李俊在职期间的所有业绩提成。2.一审法院认定2019年罗艺公司的春节放假时间为2019年1月18日至2019年2月13日，共放假27天。罗艺公司认为扣除3天的法定春节假期后，剩余的假期应视为补休2019年1月、2月的周六日节假日及正常工作时间休息。因此，罗艺公司支付李俊2019年1月、2月的正常工作时间工资符合事实依据。结合一审判决中认定罗艺公司已支付李俊2019年1月、2月及3月的业绩提成，罗艺公司已经以补休加按时足额支付方式支付李俊2019年1月、2月及3月的正常工作时间工资、业绩提成及加班工资，一审法院判决罗艺公司尚欠李俊2019年1月、3月的工资差额没有事实依据。二、一审判决认定罗艺公司未足额支付李俊加班工资，判决罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金，属于认定事实不清。1.李俊于2019年4月8日周一休息时自行离职，并没有回到罗艺公司处办理任何离职手续，只是次日到罗艺公司处领取了3月工资现金1580元（已扣除餐费220元）后离开单位。并无办理任何正式的离职手续，因此李俊属于自行离职，不存在罗艺公司违法解除劳动关系的情形。2.李俊以用人单位拖欠加班费、放假工资、业绩提成等工资，及不购买社保为由提出离职，但：（1）从上文可知，罗艺公司已经以补休加按时足额支付方式支付了李俊每月基本工资、业绩提成及加班工资，不存在任何拖欠工资的情况。（2）社保问题，也因为是李俊一直在其自行开办的佛山市某某装饰设计工程有限公司参保，李俊也从来没有要求罗艺公司为其参保，罗艺公司也没有办法在其于另一家公司参保的情况下再重复参保。3.结合上文可以得知，李俊属于自行离职的情形，罗艺公司并没有违法解除李俊，而且罗艺公司已经足额支付李俊2019年1月、3月的业绩提成及加班工资。然而，一审法院认定罗艺公司存在未足额支付李俊2019年1月、3月加班工资的情形，判决罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金。罗艺公司认为。首先，李俊自2019年4月8日起没有回罗艺公司工作且没有办理任何离职手续，应视为自行离职的情形，罗艺公司不存在违法解除劳动关系的事实；其次，罗艺公司每月已经以补休加按时足额支付方式支付李俊每月基本工资、业绩提成及加班工资，不存在任何拖欠李俊工资的情形。因此，一审判决罗艺公司应向李俊支付经济补偿金属于认定事实不清。综上所述，罗艺公司已足额支付李俊在职期间的业绩提成和加班工资，罗艺公司在一审时提交的证据可以相互印证以上事实，一审法院认定罗艺公司尚欠李俊业绩提成及加班工资差额属于认定事实不清。三、一审判决适用《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，认定罗艺公司应当承担举证不能的法律后果错误。1.一审判决认为罗艺公司所提交的证据《罗艺装饰工地提成表》不能充分证明罗艺公司已足额支付李俊的工资情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，李俊于2019年4月自行离职，罗艺公司提供2018年4月至2019年3月《罗艺装饰工地提成表》以证明李俊离职前12个月的业绩提成发放情况符合法律规定，由于2019年1月、2月和3月属于春节放假前后，根据装修行业习惯，春节放假期间属于行业淡季，李俊在这段时间没有接到业务单子，因此罗艺公司没有制作李俊2019年1月、2月、3月的工地提成表。罗艺公司是根据事实情况提供与李俊有关的2018年4月至2018年12月的工地提成表，工地提成表上各项工程对应的序号也是按照数字顺序进行排列，足以证明罗艺公司提交的是完整的《罗艺装饰工地提成表》；2.罗艺公司一审时提交的证据《罗艺装饰工地提成表》、《罗艺装饰考勤表》、《李俊2018年4月-2019年3月工资明细表》，提成表上记载的提成金额、考勤表上记载的工资定额及补贴等内容均与工资明细表上所记载的内容一一对应，三组证据可以相互印证罗艺公司每月已经按时足额支付李俊每月基本工资、业绩提成及加班工资，不存在任何拖欠李俊工资的情形的事实。3.罗艺公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，向一审法院提供完整的2018年4月至2018年12月《罗艺装饰工地提成表》、2018年4月至2019年3月《罗艺装饰考勤表》及《李俊2018年4月-2019年3月工资明细表》，以证明罗艺公司已经足额支付李俊离职前12个月的每月基本工资、业绩提成及加班工资，罗艺公司已经履行完毕其举证责任。因此，一审法院适用《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，以此认定罗艺公司未能提供完整的工资台账、工资签收单等证明工资发放情况，罗艺公司应承担举证不能的不利后果属于适用法律错误。四、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，认定罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金错误。1.李俊于2019年4月8日周一休息时自行离职，并没有回到罗艺公司处办理任何离职手续，只是次日到罗艺公司处领取了3月工资现金1580元（已扣除餐费220元）后离开单位。并无办理任何正式的离职手续，因此李俊属于自行离职，不存在罗艺公司违法解除劳动关系的情形；2.罗艺公司已经以补休加按时足额支付方式支付了李俊每月基本工资、业绩提成及加班工资，不存在任何拖欠工资的情况。因此，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的”；第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，判决罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金属于适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，做出了错误的判决。罗艺公司每月已经以补休加按时足额支付方式支付李俊每月基本工资、业绩提成及加班工资，不存在任何拖欠李俊工资的事实。因此，请求二审法院依法改判。另，罗艺公司补充以下上诉意见：一、***山17-120*、23-60*、15-130*三项工程，罗艺公司已足额支付李俊***山17-120*、15-130*两项工程前期的全部提成工资，李俊离职时该两项工程尚未完工，李俊要求罗艺公司支付工程后期的提成没有事实依据；至于***山23-60*工程项目，工程定金已全部退给业主，该项目工程实际没有开工建设，李俊要求罗艺公司支付该工程提成没有事实依据。（一）根据装修行业的交易惯例，罗艺公司与客户签订《装修装饰合同》后，次月支付设计师因设计项目工程图纸而获得的前期提成部分，剩余的后期提成部分不管客户分几次支付工程款给罗艺公司，均需待项目工程彻底完工且交付客户后，设计师才能算完成应尽职责且获得该工程的后期提成部分。若工程尚未完工，设计师中途离职，罗艺公司必然需要安排其他工作人员继续跟进上述项目，该工程的后期提成部分应当属于继续跟进上述项目的工作人员，而不属于工程过程中离职的设计师。一审判决以罗艺公司几次收取客户工程款进行划分李俊的工程提成是对装修行业交易惯例的事实认定不清；（二）***山23栋60*号项目工程前期收取的工程定金已全部退给业主，该项目工程实际没有开工建设，罗艺公司提供的《装修定金之终止协议》可以证明***山23栋60*号项目工程未实际开工的事实。二、罗艺公司已经以补休加按时足额支付李俊2019年1月、2月及3月的正常工作时间工资、业绩提成及加班工资，且罗艺公司日常也会通过微信红包、支付现金等方式给予员工假期、加班等补贴。2019年罗艺公司的春节放假时间为2019年1月18日至2019年2月13日，罗艺公司已经给予公司员工足够的假期补休2019年1月、2月及3月的加班时间。再有，公司员工假期结束后回到公司工作，罗艺公司也通过微信红包、支付现金等方式给予员工假期、加班等补贴，罗艺公司补充提交的微信截图可以证明以上事实。因此，一审法院判决罗艺公司尚欠李俊2019年1月、3月的工资差额没有事实依据。综上，罗艺公司提起上诉。针对罗艺公司的上诉，李俊答辩称：一、对于罗艺公司要求二审法院撤销原审判决第四项的诉讼请求，李俊也已上诉要求二审法院撤销该项判决并要求改判，事实与理由应以李俊上诉意见为准。罗艺公司并没有提供完整的工资台账，而且，从其已经提交的证据清单内容显示，其自认其所提交的工资台账中有支付加班工资，但是从其已提交的考勤表、提成表中只能显示，罗艺公司只向李俊支付了基本工资和相应比例的项目业绩提成工资，并没有加班工资，况且，罗艺公司只提供了2018年的工资台账，没有提供2017年的工资台账，应由罗艺公司承担举证不能的法律后果。故有关加班工资的事实与理由，应以李俊主张的为准。二、对于罗艺公司要求二审法院撤销原审判决第二、五项的诉讼请求，李俊认为一审法院对该两项判决所认定的事实清楚、判决正确，请求二审法院驳回罗艺公司的上诉，维持一审第二、五项判决。二审期间，李俊向本院提交了以下新的证据材料：李俊与罗艺张某某、娴**15-130*陈姐的微信聊天记录各1页，拟证明：第一，李俊离职时房屋15-130*相应工作已经全部完成，只剩下扫地等收尾工作；第二，罗艺公司强调的2019年4月11日支付了30000元预付款是不属实的，公司项目监理张某某在微信确认项目的132000元已收取。2019年4月11日收取的30000元不是预付款，是客户应给的结算款。业主陈姐在微信里明确30000元的收据已经开具。罗艺公司针对上述证据材料经质证称：对该证据材料的真实性、关联性、证明内容有异议，该证据是李俊离职后和公司的监理张某某以及业主通过私下沟通的方式来套取相关信息，是有目的为仲裁申请做工作。该微信聊天记录的时间，案件已经在一审阶段。李俊离职后不应当和房屋15-130*后续的工程结算款以及设计工作有任何关系，其离职前的提成已经支付完毕。张某某微信聊天记录体现了陈姐共支付了132000元，该款项是李俊离职后才支付的，其离职前关于房屋15-130*的提成已经支付。本院对于上述证据材料的认证意见如下：因与罗艺张某某的微信聊天记录该页显示时间为2019年4月12日、与娴**15-130*陈姐的微信聊天记录该页显示时间为2019年9月12日，该时李俊已离开罗艺公司，并于2019年4月10日申请劳动仲裁，双方当事人已发生纠纷；且又是李俊与罗艺张某某、娴**15-130*陈姐的私下微信聊天记录，微信聊天内容的真实性无法确认；而罗艺公司对于该两份证据材料也不认可，故本院对于上述证据材料内容的真实性不予确认，不能作为本案的定案依据。二审期间，罗艺公司也提交了如下新的证据材料：1.***山17-120*客户微信聊天记录，拟证明：第一，***山17栋120*号工程是于2019年12月底才彻底完工，李俊对这项工程前期可能有提供过设计服务，但没有提供这项工程后期的跟进服务，前期设计提成罗艺公司已经足额支付给李俊，不存在任何拖欠提成款的情况，李俊要求支付其离职后才完工的工程项目提成款没有事实和法律依据；第二，项目工程的后期服务非常繁琐复杂，李俊没有为该项工程提供任何后期服务，却要求罗艺公司支付工程后期的提成款于理不合，也没有事实依据。2.***山23-60*客户定金退款协议，拟证明***山23栋60*号项目工程未实际开工，罗艺公司应客户要求按照《装修定金终止协议》全额退还3000元定金给客户的事实，李俊要求罗艺公司支付该工程项目提成款没有事实和法律依据。3.***山15-130*客户微信聊天记录，拟证明：第一，聊天记录中的图片实际为工程施工图片，由于罗艺公司更换了原来的手机，微信聊天记录清除且无法恢复，但仍可证明***山15栋130*号工程是于2020年4月才彻底完工，李俊对这项工程前期可能有提供过设计服务，结合《***山17栋120*客户微信聊天记录》可以知道项目工程后期的繁琐复杂，足以证明李俊没有提供这项工程后期跟进服务的事实，前期设计提成罗艺公司已经足额支付给李俊，不存在任何拖欠提成款的情况，李俊要求支付其离职后才完工的工程项目提成款没有事实和法律依据；第二，项目工程的后期服务非常繁琐复杂，李俊于2019年4月8日离职后在2019年5月13日发送一个微信表情不足以证明李俊为该项工程提供后期服务，李俊没有为该项工程提供任何后期服务，却要求罗艺公司支付工程后期的提成款于理不合，也没有事实依据。李俊针对上述证据材料质证称：第一，对***山17-120*客户微信聊天记录的真实性不予认可，无法确认其记录是否完整、有无做选择性删减处理，而且该证据不能证明罗艺公司的主张。首先，李俊是负责装修工程的总体装修方案的设计，客户认可总体设计方案后，公司交由负责制作施工图的人员细化制作具体的施工图，然后交由负责现场管理施工的人员根据具体的施工图跟进施工。从罗艺公司提供的《工地提成表》也可以看出，做施工图的人员有额外的“施工图提成”。另外，有些客户是只购买装修设计方案、不要公司施工的，其另行找其他方进行施工。由此可见，只要总体设计方案出具后，李俊的设计工作就完成了，就应享有设计师提成报酬。第二，对***山23-60*客户定金退款协议的真实性、合法性、关联性予以确认。第三，对***山15-130*客户微信聊天记录的真实性不予认可，无法确认其记录是否完整、有无做选择性删减处理，而且该证据不能证明罗艺公司的主张，如前所述，李俊是负责装修工程的总体装修方案的设计，不是负责后期的具体施工工作，只要总体设计方案出具后，李俊的设计工作就完成了，就应享有设计师提成报酬。综上，罗艺公司企图将工程的具体施工工作与李俊的装修设计方案工作进行混淆，而事实上，当公司业务员将客户引来公司后，就由李俊等设计师对客户进行有关装修方案的建议、讲解、出具规划设计方案，客户认可后才下定金与公司建立装修合同关系，其后由李俊等设计出具完整的装修设计方案（总体的装修效果、规划风格方案）给客户确认，客户确认后，公司才交由负责制作施工图的人员制作具体的施工图（含具体的施工尺寸），后交由负责施工管理的人员跟进具体的施工。因此，李俊只要出具总体设计方案后，李俊的设计工作就完成了，就应享有设计师提成报酬。针对上述证据材料，本院认证意见如下：同理，罗艺公司提交的上述关于***山17-120*客户微信聊天记录显示时间为2019年7月之后，该时双方当事人已发生纠纷；且该些图像是何时、何地的图像均无法据此确认；另***山15-130*客户微信聊天记录更是无法显示图像，而李俊又对此均不予确认，故对于该些微信聊天记录的真实性不予确认，不能作为本案的定案依据。对于***山23-60*客户定金退款协议的真实性本院予以确认，至于该部分提成应否计算，本院将结合本案其它证据予以分析、认定。经审查，本院对原审判决查明的事实中双方没有争议的事实部分予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对于原审判决第一项、第三项均无异议，本院予以维持。本案二审仍存在下列争议的问题，本院论述如下。一、关于罗艺公司是否拖欠李俊业绩提成工资的问题。双方当事人对以下事实无异议：李俊的工资构成为正常工作时间工资1800元+提成款，其中业绩提成是根据李俊所负责项目的实际已收工程款的一定比例计算，具体计算方式为客户根据工程进度分期向罗艺公司支付工程款，然后由罗艺公司根据已收工程款并结合双方约定的业绩提成计算比例向李俊结算并支付业绩提成。从李俊提供的微信聊天记录中客户发送的付款收据图片等证据显示，1.“***山17-120*”项目中，罗艺公司2017年11月1日收取工程款16000元、2017年11月21日收取工程款84000元、2018年5月8日收取工程款50000元、2018年7月12日收取工程款70000元；李俊主张已于2017年12月收取16000元与84000元的提成款合共3500元（按照3.5%计算），罗艺公司尚欠50000元与70000元的提成款4200元（按照3.5%计算）；2.“***山15-130*”项目中，罗艺公司2018年10月30日收取工程款12000元、2018年11月24日收取工程款45000元、2019年2月24日收取工程款45000元、2019年4月11日收取工程款30000元；李俊主张已于2018年11月收取12000元及45000元的提成款合共2280元（按照4%计算），罗艺公司尚欠45000元及30000元提成款合共3000元（按照4%计算）；3.李俊主张“***山23-60*”项目中，罗艺公司2017年12月31日收取定金3000元，因客户原因未开工，按公司规定罗艺公司应发放10%的提成300元。罗艺公司上诉认为李俊作为设计师应负责包括对整个施工过程的跟进和接管服务，上述“***山17-120*”、“***山15-130*”项目工程在李俊离职时尚未完工，李俊没有对工程后期进行跟踪服务，所以完工时罗艺公司没有支付上述两项工程的后期提成合情合理。***山23-60*项目工程未实际开工，罗艺公司应客户要求按照《装修定金终止协议》全额退还3000元定金给客户，李俊要求罗艺公司支付该工程项目提成款没有事实和法律依据。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。罗艺公司作为用人单位应对其员工李俊工资支付情况包括工资提成条件负有举证证明责任。而从双方确认的事实表明，李俊的工资为1800元+提成款，其中业绩提成是根据李俊所负责项目的实际已收工程款的一定比例计算。并没有证据证明李俊作为设计师应负责包括对整个施工过程的跟进和接管服务才能取得提成款。故罗艺公司上诉主张因李俊未对“***山17-120*”、“***山15-130*”项目工程后期进行跟踪服务，其没有支付上述两项工程的后期提成款合情合理，缺乏依据，且现有证据也不能证明该两项工程在李俊离职时尚存在大量工程未完成，故对于罗艺公司认为无需支付该两项工程提成款的主张，本院不予采纳。原审法院采信李俊关于上述两项工程提成款的主张正确，本院予以确认。另“***山23-60*”项目中，罗艺公司于2017年12月31日收取的是定金3000元，并不是工程款，且因工程未开工又已退回定金3000元给业主，故李俊要求该提成款缺乏依据，罗艺公司无需向李俊支付该提成款300元。故此罗艺公司尚应向李俊支付提成款7200元（3000元+4200元）。因李俊起诉请求罗艺公司支付其提成款6840元，系对其自身权利的处分，原审法院认定罗艺公司应向李俊支付业绩提成款6840元正确，本院予以维持。二、关于罗艺公司是否拖欠李俊2017年2月17日至2019年4月8日期间平时、休息日、法定节假日加班工资的问题。李俊主张，其周一至周日均需上班，除每天白天上班8小时外，周日至周四其中一天需加班3小时，周五、周六分别加班3小时；罗艺公司对李俊每周周二至周日白天上班8小时予以确认，但一审时辩称李俊周一休息，周日至周四有时会安排李俊值班而非加班，周五、周六安排轮流值班而非加班。经查，首先，李俊提交的《攻盘专用群聊天记录》及《设计师值班表》显示的罗艺公司安排李俊晚上值班时间，以及罗艺公司提交的考勤表显示除个别月份（如2019年1月、2月）外李俊每月出勤时间基本都在30天，能够佐证李俊所主张的出勤时间，原审法院对李俊关于加班时间的主张予以采信正确，本院予确认。其次，李俊、罗艺公司均确认李俊的月工资由正常工作时间工资1800元和业绩提成构成，且庭审中，李俊、罗艺公司双方确认基本工资1800元即是正常工作时间的工资，故计算加班工资的基数即正常工作时间的工资应为1800元/月，而非以李俊每月实际收入总数为基数计算加班费。李俊通过为客户提供房屋装饰设计而产生业绩提成是其工资其中部分，该业务提成其中已包括了李俊的加班工资，李俊认为其收取的工资没有包括加班工资，本院不予采纳。因此罗艺公司是否应向李俊支付加班工资，应以李俊每月的的实际收入（即正常工作时间工资1800元+业绩提成）与其应得工资（正常工作时间工资+加班工资）作比较，以此判定罗艺公司是否足额支付李俊的工资。（一）对于李俊2017年2月至2018年12月的加班工资争议，按照李俊提供《李俊2017年加班费明细表》、《李俊加班工资明细表》所自认的已领取工资数额及加班时间，结合李俊离职前实际收取的月平均工资可达8477元的情况，经比对核算，李俊已收取的工资扣除应付加班工资后余额并不低于约定的正常工作时间工资1800元，故此应视为罗艺公司已足额支付了李俊加班工资。故原审判决认定罗艺公司已足额支付了李俊上述月份的工资，不存在拖欠上述月份加班工资，本院对此予以确认。（二）对2019年1月、2月李俊的加班情况。经查，李俊2019年1月上班17天，2月上班15天，2019年1月18日至2019年2月13日为罗艺公司放假时间。按照该上班天数以及上文已采信的李俊每周日至周四加班一次3小时，每周五加班3小时、每周六加班3小时，经计算，李俊2019年1月正常工作时间工资应为993.12元（1800元/月÷21.75天/月×12天）、加班工资应为1221.3元[1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（1天×8小时/天×300%+4天×8小时/天×200%+12小时×150%+6小时×200%）]。而李俊、罗艺公司确认李俊2019年1月实际收取工资为950元（已扣餐费70元），因此罗艺公司尚应向李俊支付2019年1月加班工资差额1194.42元（993.12元+1221.3元-950元-70元）；2019年2月正常工作时间工资为910.36元（1800元/月÷21.75天/月×11天），李俊提供《李俊加班工资明细表》主张该月法定节假日加班3天，公休日加班4天，无其它加班。由于该月14日至28日期间无法定节假日，因此本院对李俊主张该月法定节假日加班3天不予采信，李俊该月加班工资为662.4元[1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（4天×8小时/天×200%）]，李俊、罗艺公司确认李俊2019年2月实际收取工资为824元（已扣除餐费76元），尚不足以支付李俊正常工作时间应得工资910.36元，因此罗艺公司尚应向李俊支付2019年2月加班工资662.4元。对2019年3月李俊的加班情况，按照《考勤表》李俊该月出勤30天，其正常工作时间工资为1800元（含餐费220元）已足额支付；李俊在《李俊加班工资明细表》中主张的加班天数与《考勤表》能够相互佐证，原审法院依法予以采信正确，但对李俊主张的每晚都加班，李俊未提供证据证明，原审法院不予采信合理。按照李俊出勤30天以及上文已采信的李俊每周日至周四加班一次3小时，每周五加班3小时、每周六加班3小时，经计算，李俊该月加班工资为2220.08元[1800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×（9天×8小时/天×200%+12小时×150%+15小时×150%+15小时×200%）]。因此，罗艺公司尚应向李俊支付2019年3月加班工资2220.08元。因李俊的实际收入由正常工作时间工资1800元加业绩提成组成。上文因已计算了李俊于2019年1月、2月、3月期间所应获得的业务提成款项，故在同一时阶段计算加班工资部分应予以抵扣业务提成款项。经查，在李俊主张的提成款项中，有***山15-130*房罗艺公司于2019年2月24日、4月11日收取的45000元、30000元两笔工程款产生于2019年1月至4月期间。因李俊、罗艺公司双方就工程款如何分阶段结算后发放提成均无法提供证据证明，结合李俊主张的2018年11月24日罗艺公司收取了***山15-130*工程款45000元并发放了提成款2280元，根据日常经验推定罗艺公司于2019年2月24日、4月11日收取的两笔工程款属于结算款性质，即罗艺公司在收取款项时已经实际付出了与其对应的工程量，2019年2月24日支付的工程款对应2018年12月、2019年1月、2月1日至2月23日罗艺公司方提供的工程服务，2019年4月11日支付的工程款对应2019年2月24日至4月10日罗艺公司方提供的工程服务。经计算，李俊2018年12月至2019年2月23日期间月平均应得提成款为638.3元/月（45000元×4%÷2.82个月），因此李俊2019年1月应得提成款为638.3元，2019年2月1日至2月23日应得提成款为523.4元；李俊2019年2月24日至2019年4月10日期间月平均应得提成款为794.7元/月（30000元×4%÷1.51个月)，因此李俊2019年2月24日至2月28日应得提成款为143.05元，2019年3月应得提成款为794.7元。综上，李俊2019年1月、2月、3月应得提成款抵扣应得加班工资后，罗艺公司尚应向李俊支付2019年1月加班工资556.12元（1194.42元-638.3元），2019年3月加班工资1425.38元（2220.08元-794.7元）。2019年2月加班工资经抵扣后已足额支付（662.4元-523.4元-143.05元），无须再支付。李俊上诉主张罗艺公司应向其支付2017年2月17日至2019年4月8日期间加班工资171084.64元，超出部分没有依据，本院不予支持。罗艺公司主张已足额支付了李俊加班工资也与事实不符，本院不予采纳。三、关于罗艺公司是否应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。李俊在申请仲裁时以罗艺公司没有为其缴纳社会保险费，没有与其签订劳动合同，没有足额支付加班工资，没有交付工资条为由提出解除双方劳动关系，并要求罗艺公司支付其解除劳动关系经济补偿金。从上述查明的事实，罗艺公司存在未足额支付李俊2019年1月、3月加班工资的情形，因此李俊以罗艺公司未足额支付加班工资为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条之规定，罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金。对李俊2018年4月至2019年3月的月平均工资，李俊、罗艺公司双方确认工资发放方式为现金发放，罗艺公司未能提供完整的工资台账、工资签收单等证明工资发放情况，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条之规定，罗艺公司应承担举证不能的不利后果，原审法院采信李俊主张的离职前月平均工资8477元，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经计算，罗艺公司应向李俊支付解除劳动关系的经济补偿金21192.5元（8477元/月×2.5个月）。综上所述，上诉人罗艺公司和上诉人李俊的上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李俊及上诉人佛山市罗艺装饰设计工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇二〇年六月十二日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳