江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终325号上诉人（原审原告）：王彩云，女，汉族，1976年6月16日出生，住景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：骆翊，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文东，江西景之元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司，住所地景德镇市昌江大道中段，统一社会信用代码：91360200858791253A。法定代表人：黄勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟莉莉，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊莉，该分公司经理。。第三人：杨招弟，女，1945年10月19日出生，住景德镇市。第三人：邵茹英，女，汉族，1975年4月12日出生，住景德镇市。王彩云、中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司（以下简称“人寿景德镇分公司”）、第三人杨招弟、邵茹英用人单位责任纠纷一案，景德镇市珠山区人民法院于2018年6月28日作出（2015）珠民二初字168号民事判决，人寿保险景德镇分公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日作出（2018）赣02民终818号民事裁定书，裁定发回重审。景德镇市珠山区人民法院于2019年1月15日立案后，重新组成合议庭并依法追加邵茹英为第三人，于2019年7月9日作出（2019）赣0203民初130号民事裁定书，裁定驳回起诉。王彩云不服向本院提起上诉，本院于2019年10月16日作出（2019）赣02民终626号民事裁定书，指令景德镇市珠山区人民法院审理。景德镇市珠山区人民法院重新组成合议庭，于2019年12月26日作出（2019）赣0203民初2165号民事判决。人寿景德镇分公司、王彩云均不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日依法立案后组成了合议庭进行审理。本案现已经审理终结。人寿景德镇分公司上诉请求：1、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初2165号民事判决第一项；2、驳回王彩云全部诉讼请求；3、判令王彩云承担本案一审、二审诉讼费。事实理由：一、一审法院认定上诉人疏于管理存在过错违反法律规定，且与一审判决已经认定的事实自相矛盾，属于认定事实错误。（一）上诉人既无侵权行为又无主观过错。一审法院将主观过错演绎为疏于管理的责任而推定上诉人存在过错，属于对法律的错误理解。（二）一审法院在认定王彩云与上诉人之间合同不成立、王彩云不得以《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定要求上诉人承担赔偿责任的同时，却又认定上诉人疏于管理需承担侵权责任，事实认定前后矛盾。二、汪君的行为不构成表见代理，上诉人对汪君的个人犯罪不承担民事责任。一审关于上诉人需承担侵权责任是错误的事实认定。王彩云未按照正常程序与保险公司之间进行资金往来，对不合法的发票其未履行基本的审查义务，未在营业时间和营业场所签订保单，其自身存在重大过错。其不属于善意第三方，本案不适用表见代理的规定。三、一审法院依据《侵权责任法》第六条规定判令上诉人承担侵权责任，属于适用法律错误。一审法院依据《侵权责任法》第六条的规定，判令上诉人对汪君个人犯罪，造成的被侵害人王彩云损失承担20%侵权责任，其结果等同于要求保险公司与汪君共同承担因汪君个人犯罪所产生的退回赃款责任，这不合理。王彩云答辩意见：我们上诉状的内容与对方上诉状内容是相反的，我的上诉状与答辩意见基本一致。王彩云上诉请求：1、撤销一审判决，判决赔偿上诉人已交付的保险费用530万元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一、一审法院认定涉案的三份保险合同不成立系错误。本案保险合同已经成立，上诉人已经履行完合同的主要义务。二、一审法院未适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》错误。一审法院认定汪君并非以签订经济合同的方法进行犯罪，属于认定事实错误，进而导致适用法律错误。三、被上诉人具有明显过错。被上诉人放任汪君以盖好公章的空白合同等材料对外办理业务，进行行骗。汪君诈骗所得有一部分交到被上诉人处以完成其个人业绩，可以证明汪君系被上诉人营销员并证明被上诉人从中受益。人寿景德镇分公司答辩意见：王彩云上诉理由都不成立。案涉的三份合同既不成立也不生效。最高院关于审理经济纠纷案件的第五条第二款适用的前提与本案不同，本案中已查实王彩云从来没有购买保险的意思表示，与汪君之间是高息借贷的关系，王彩云与保险公司也并无保险合同关系。侵权责任法规定的过错是主观上的过错，管理的缺失与法律上的过错是两个概念，保险公司是没有过错的，没有理由判保险公司承担法律责任。请驳回王彩云所有的诉讼请求。王彩云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告已交付的保险费用530万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：杨招弟为邵茹英之母。原告王彩云经第三人邵茹英介绍认识汪君，汪君当时系被告人寿保险景德镇分公司聘用制员工。根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书认定：2008年底至2011年期间，汪君在外谎称保险公司内部有一种名为“国寿鸿丰两全保险”（分红型）的保险业务，该业务是高息揽储业务，每存一万元只需三天可获得100元的利息，存款五万元以上还有额外的奖励。2010年下半年，汪君通过从保险公司拿出空白的保险单、填制好虚假的保险合同、偷盖保险合同公章、手填保险发票等手段，骗得王彩云向其购买了该险种。原告王彩云通过案外人占冬梅、符韵秋账户分别于2010年8月9日、9月8日、12月29日分三次向汪君中国建设银行账户转账支付共计3478054.19元。2010年10月10日，汪君以分红为由支付11.2万元给王彩云。汪君出具了三份《中国人寿保险股份有限公司保险合同》及三张《江西省地方税务局通用机打发票》，分别为：1、保单编号为NO.1067360900013235，保险合同号为1108360910568577，载明的险种名称为国寿鸿丰两全保险（分红），投保人为杨招弟，保险金额为250万元，保险期间2011年4月10日至2011年6月10日，投保申请日期为2011年4月10日。2、保单编号为NO.1067360900013219，保险合同号为1108360910568576，载明的险种名称为国寿鸿丰两全保险（分红），投保人为杨招弟，保险金额为80万元，保险期间2011年5月1日至2011年7月1日，开票时间为2011年4月29日，投保申请日期为2011年5月1日。3、保单编号为NO.1067360900013476，保险合同号为1108360910568524，载明的险种名称为国寿鸿丰两全保险（分红），投保人为杨招弟，保险金额为200万元，保险期间2011年5月10日至2011年7月10日，开票时间为2011年5月5日，投保申请日期为2011年5月10日。该三份保险合同的投保人、被保险人均系第三人杨招弟，该三份保险合同的投保人、被保险人签字均由汪君签署。该三份保险合同均盖有被告人寿保险景德镇分公司保险合同专用章，保险合同由保险封面、投保单、机打发票构成，机打发票有手写字迹，但盖有被告人寿保险景德镇分公司收款专用章。汪君于2011年6月23日出具收条一张，载明：“本人汪君收到王彩云人民币伍佰叁拾万元整。（存入名为杨招弟）。如有后果，本人承担一切责任。如到期，未提到现金，本人承担。”汪君将所骗得的赃款用于购买商品房、完成个人公司业绩、个人挥霍以及支付其他虚假保险合同的利息。汪君于2011年8月17日因涉嫌犯诈骗罪被景德镇市公安局刑事拘留，本院于2013年4月8日做出（2012）珠刑初字第76号刑事判决书，认定汪君以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取邵茹英、杨招弟等人钱款，判决汪君犯诈骗罪。原告王彩云于2015年10月19日向本院提起民事诉讼，要求被告人寿保险景德镇分公司赔偿原告王彩云已交付的保费530万元，本院在原审审理过程中，发现汪君涉嫌漏罪，本院于2016年5月10日依法移送景德镇市公安局立案侦查，并中止了对原审的审理。2017年8月17日，景德镇市珠山区人民法院做出（2017）赣0203刑初82号刑事判决，被告人汪君不服提起上诉，2017年12月15日景德镇市中级人民法院做出（2017）赣02刑终128号刑事判决书，认定汪君以非法占有为目的，虚构保险公司有高额利息保险业务的事实、隐瞒其无力偿债的财务状况，骗取王彩云、刘凯共计3566054.19元，依法判决汪君犯诈骗罪，并责令汪君发还王彩云人民币3366054.19元……。另查明，杨招弟其本人没有购买上述三份保险合同，保险合同上签名并非其本人签名。再查明，被告提供的保险合同样本中的国寿鸿丰两全保险(分红型)条款第二条投保范围载明:“凡出生三十日以上六十周岁以下，身体健康者均可作为被保险人，由本人或对其具有保险利益的人作为投保人向中国人寿保险股份有限公司(以下筒称本公司)投保本保险”。第四条保期间载明:“保险期间分五年和十年两种，投保人可选择其中一种作为本合同的保险期间，但保险期间届满时被保险人的年龄不得超过六十五周岁”。一审法院认为，本案争议的焦点：一、以杨招弟名义与被告签订的三份保险合同是否成立生效；二、本案是否适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定；三、被告是否存在疏于管理的责任，以及原告自身是否存在过错的问题。一、关于以杨招弟名义与被告签订的三份保险合同是否成立生效的问题。原告主张根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书查明的事实，虽涉案三份保险合同所载明的投保人均为杨招弟，但该刑事判决书认定被害人为王彩云，王彩云系三份保险合同的真正权利人，本案所涉三份保险合同，在形式上、内容上虽然存在被告所称的一些问题，但涉案三份保险合同均加盖了“中国人寿保险股份有限公司江西省分公司保险合同专用章”，保险合同已成立，至于该合同是否符合相关法律规定，是否因涉及刑事犯罪而对其效力有所影响，均不影响其真实存在的客观事实。被告抗辩称：（1）涉案“保险合同”非原告本人签署，也不能证明委托他人代办保险，原告非合同相对方，作为证据提供的三份第三人杨招弟名下的保险合同与原告没有关联性，原、被告间不存在保险合同关系；（2）名为杨招弟的所谓“保险合同”不成立且无效，是汪君刑事犯罪的手段，被告未与名义投保人杨招弟依据该合同建立保险关系；涉案三份“保险合同”所涉险种是虚构的且缺少作为保险合同核心内容的保险单、保险条款等，该通用机打发票有多处手改机打内容的痕迹，该三份“保险合同”形式上不真实，已被生效的刑事判决认定为汪君的犯罪手段。根据生效刑事判决中汪君的口供，涉案“保险合同”全是汪君一人签字，原告、第三人杨招弟、邵茹英均没有签字，该合同除汪君外未经任何他人签字，根据合同法合同订立相关规定，合同需两方或两方以上当事人，因此，该合同没有成立。（2017）赣02刑终128号刑事判决证明三份“保险合同”投保单中显示的产品是虚构的，是汪君通过犯罪手段伪造，实质上不真实，该“保险合同”无效；（3）根据（2017）赣02刑终128号生效刑事判决和原告起诉书所陈述，可证明涉案三份“保险合同”非通过正常程序购买和签署，不是正常保险合同履行方式，该“保险合同”性质等同于收条，用于记载和证明原告与汪君个人之间的资金往来，与汪君本人签署的收条无任何差异。王彩云作为汪君诈骗案的受害人，（2017）赣02刑终128号刑事判决书已经判决汪君承担相应的刑事责任，并判令汪君向王彩云予以退赔赃款，汪君属个人犯罪，原、被告之间不存在侵权法律关系。该院认为，关于涉案三份保险合同，根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书查明的事实以及庭审调查的事实，三份保险合同均为汪君个人填写，杨招弟并未签名。原告陈述其是委托邵茹英代为办理的，根据汪君的证言，王彩云是通过邵茹英和杨招弟办理相关保险合同的，但是，邵茹英、杨招弟进行了否认，邵茹英称其仅是介绍王彩云认识了汪君，但未代理其办理相关保险合同，鉴于邵茹英、汪君与本案均具有直接利害关系，邵茹英、汪君所作证言不能单独作为认定原告与邵茹英之间是否存在委托代理关系的依据，原告王彩云应对自己与邵茹英之间存在委托代理关系提供证据，在不能提供证据证明的情况下，应由原告承担举证不利的法律后果，至此，原告王彩云与邵茹英、杨招弟之间并没有委托代理关系。另，三份保险合同投保人名义上均为杨招弟，但杨招弟并没有发出要约，并没有与被告或汪君签订涉诉三份保险合同的意思表示，也否认其本人的签名，三份保险合同均未汪君个人虚构。因此，作为以杨招弟名义签订的三份保险合同，杨招弟、邵茹英否认代为签订合同的事实，三份保险合同上也未有杨招弟的签名，不符合合同成立的法定要件，因此，本院认定涉案三份保险合同尚未成立，不具有法律效力。二、关于本案是否适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定的问题。本案在庭审过程中，合议庭向原告释明是否以用人单位责任纠纷进行审理，原告予以确认，原告主张的法律依据是《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”据此，原告认为本案应属用人单位责任纠纷，应适用侵权责任纠纷相关法律规定审理。被告抗辩称，原告未与被告签订和成立保险合同，与被告之间不存在任何法律关系，其无权依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定要求被告承担赔偿责任；最高人民法院印发《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的通知，对“利用经济合同进行诈骗”进行了明确规定，而本案中王彩云与被告根本不存在保险合同，王彩云作为证据提交的杨招弟名下的合同亦不成立，王彩云与该合同也无任何关联；因此，原告不符合上述规定受欺骗签订经济合同这一法定条件，原告无权依据该司法解释的规定向被告主张赔偿。该院认为，首先，根据前述三份保险合同并未成立，而未成立的原因并非是被告的过错，而是杨招弟本人并没有签名，均由汪君填写，缺乏合同成立的法定要件。其次，庭审调查中，关于原告是否对保险合同的内容知晓的问题，原告陈述是国寿鸿丰两全险，10000元三天可以获利100元，而对于其他内容均不知晓。原告分三次通过占冬梅和符韵秋向汪君转账，分别是2010年8月9日转账188.8万元、9月8日转账88.8万元、12月29日转账702054.19元，共计3478054.19元；而三份“保险合同”的时间分别为2011年4月10日、2011年4月29日、2011年5月5日，均是先转账再签订合同，而且，三份保险合同的金额与（2017）赣02刑终128号刑事判决书认定的金额并不一致，王彩云是先去汪君家让其出具了收条，出具收条的时间是2011年6月23日，而王彩云收到保险单已经是2014年下半年。该院认为，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”适用本条规定，应是以签订经济合同的方法进行的犯罪，而本案中，原告是先向汪君转账，再签订合同，时隔至少4个月，原告对“保险合同”的真实内容也并不知晓。根据（2012）珠刑初字第76号和（2017）赣02刑终128号刑事判决书，判决汪君犯诈骗罪而非合同诈骗罪，是以非法占有为目的，虚构保险公司有高额利息保险业务的事实、隐瞒其无力偿债的财物状况，骗取他人财物的行为。综上，该院认为，汪君是以虚构事实的手段进行犯罪，并非以签订经济合同的方法进行的犯罪，汪君与王彩云未签订任何保险合同，以杨招弟名义签订的保险合同是在转账后签订，保险合同也未成立，被告在汪君的犯罪行为中并无明显过错，因此，该院对于原告以此为法律依据主张被告承担赔偿责任，不予支持。三、关于被告是否存在疏于管理的责任，以及原告自身是否存在过错的问题。虽然，被告在本案中没有明显过错，但是，汪君通过从被告处拿出空白保险合同，并偷盖保险发票收款专用章等手段，骗取他人与其签订保险合同，被告是否存在疏于管理的责任呢？关于王彩云与汪君之间的债权债务已经由（2017）赣02刑终128号刑事判决书作出判决，本案中，就原告与被告之间各自过错进行厘定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条之规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权……等人身、财产权益。”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，以及第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院认为，首先，本案中，汪君当时作为被告的员工，根据（2012）珠刑初字第76号和（2017）赣02刑终128号刑事判决书，汪君以虚构保险公司高额利息保险业务的事实，骗取他人财物，在汪君进行违法犯罪行为时，由于被告疏于管理责任，使汪君能够拿到空白的加盖公章的保险合同，以及偷盖保险发票收款专用章，使他人对于汪君产生信任，骗取他人财物，因此，被告对于汪君疏于管理的责任，应当承担相应的侵权责任。其次，本案中，关于原告自身是否存在过错的问题。原告主张其已经尽到了全部的审慎义务，汪君长时间代理保险公司从事保险代理业务，取得了被告以及其他投保人的充分信任，三份保险合同均盖有被告公章，过分要求合同相对人的审查义务，有悖公平正义原则。被告抗辩称原告与汪君自2010年即存在高息借贷关系，与汪君之间一直通过现金、实物等方式进行分红，原告从未有过与被告订立保险合同的意思表示，原告明知所谓“保险合同”约定收益率畸高，仍一味追求高额回报，未进行最基本的审核义务，不通过正常方式和程序投保，便将资金交给汪君，其自身存在重大过错是导致其资金损失的主要和直接原因，王彩云非善意第三人，被告不对汪君的个人犯罪行为承担任何责任。该院认为，第一，原告作为一个完全民事行为能力人，应当具有基本的判断能力，原告完全可以向被告进行核实是否有该项保险业务，原告没有尽到基本的审慎义务。根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书中王彩云自己的陈述：“2010年7月5日，占冬梅转给汪君94万是其向汪君购买保险的钱，2010年7月9日汪君转给占冬梅100万是保险到期退还其的保险金及分红”，王彩云被汪君虚构的“每存一万元只需三天可获得100元的利息，存款五万元以上还有额外的奖励”的事实欺骗，未及时与被告进行核实，而是存有获得高额回报的侥幸心理，是其被骗的主要原因。第二，原告王彩云陈述其委托他人办理保险合同业务，并以他人名义签订保险合同，甚至对保险合同的具体内容也不清楚，该院认为，原告王彩云没有与被告订立保险合同的意思表示，而只是为了获得高额回报，其自身存在重大过错。综上，该院认为，被告应当按照其过错承担相应的责任，被告宜承担20%的侵权责任，根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书认定的金额3366054.19元，被告应当支付原告3366054.19元×20%=673210.84元。其余部分，已由（2017）赣02刑终128号刑事判决书判决汪君返还，本案中，该院不予支持。另（2017）赣02刑终128号刑事判决书判决汪君承担返还责任款项与本案判决支持的款项重合部分只能申请支付一次，不得重复申请支付。本案经过审委会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款、《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王彩云67×××**.84元。二、驳回原告王彩云的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费48900元，由被告中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司承担10532元，原告王彩云承担38368元。二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审确认一审认定的事实。本院认为，本案的争议焦点为：1、法律适用问题；2、用人单位是否承担侵权责任；3、本案合同是否成立。关于争议焦点1：司法解释是法律解释的一种，具有法律效力。司法解释与法律发生冲突时，应以属于上位法的法律为准。《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，属于法律，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》于1998年4月29日起施行，属于司法解释。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条与《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条关于用人单位民事责任的规定存在冲突：前者规定的是用人单位无过错责任，而后者规定的是用人单位过错责任。在适用过错责任时，受害方需举证证明用人单位有过错，而适用无过错责任时，受害方无需举证用人单位的过错情形，无过错责任更有利于受害方的利益保护。根据《中华人民共和国立法法》第八十八条、第九十二条规定，本院认为，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，适用法律不当，本院予以纠正。关于争议焦点2：《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”，需要注意的是，该法律条文规定的是：用人单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错补充责任；只有工作人员在执行工作任务时对他人造成损害的，用人单位才承担侵权责任。结合审判实践，判断是否执行职务的标准是：（1）是否以用人单位名义；（2）是否在外观上须足以被认为属于执行职务；（3）是否依社会共同经验足以认为与用人单位职务有相当关联。另有其他因素亦是考量的范围：如行为的内容、行为的时间、地点、场合、行为之名义（以用人单位名义或以个人名义）以及行为的受益人（为用人单位受益或个人受益），及是否与用人单位意志有关联等等。根据（2012）珠刑初字第76号以及（2017）赣02刑终128号刑事判决书查明的事实，以及本案的证据、一审庭审笔录，可知，在本案中，汪君的行为过程为：2010年，通过邵茹英介绍，上诉人王彩云与汪君相识，王彩云通过他人账户分别于2010年8月9日转1888000元、9月8日转888000元、12月29日转702054.元，总计向汪君转账3478054.19元；2011年4月10日、4月29日、5月5日分别产生了三份虚假保险合同，对应的三份发票名称为“江西省地方税务局通用机打发票”，汪君偷盖了“中国人寿保险股份有限公司江西省分公司保险合同专用章”的公章，机打发票的内容均为手写；2011年6月23日，汪君向王彩云出具530万元的收条。按照一般常理，汪君作为保险公司的工作人员在销售保险时，其个人不应收取顾客的保险费，个人不应向顾客出具收条。此外，顾客购买保险应先签订合同后支付保费而不是先转账给保险营销员个人，并且保费需支付给保险公司而不是保险营销员个人，支付保费后索取正规发票而不是内容为手书的发票，发现发票不符合一般规格应要求更换，发票即为投保人向公司缴纳保费的凭证，无需保险营销员个人出具收条,签订合同交付保费就应索要发票而不是先交付保费后签订合同最后相隔四个月之久再获得发票和合同。本院认为，汪君的行为不符合一般社会共同经验所认知的职务行为，其行为外观上表现更多的是个人行为。因此，本案中，汪君的个人行为造成王彩云的损害时，用人单位无需承担侵权责任。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。关于争议焦点3：《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，合同成立是合同效力问题的前提，判断合同效力之前必须判定合同是否成立，同时，合同成立也是表见代理问题的前提，合同不成立则无表见代理适用的空间。本案，根据（2017）赣02刑终128号刑事判决书查明的事实，以及本案的证据，可知，三份保险合同均是汪君虚构，王彩云本人未签名，杨招弟本人也未签名。本院认为，本案中的合同缺乏相对方的意思表示，合同不能成立。合同不成立则表见代理、合同效力问题均无讨论的空间。因此，王彩云不能依据合同债权请求权要求保险公司返还款项。需要说明的是，本案存在请求权竞合的情形，王彩云在合同债权请求权与侵权债权请求权之间应当择一行使，不得同时主张，对此，一审法院已经予以释明，王彩云也选择了侵权债权请求权，但其在一审中又主张表见代理，为充分说理、实现服判息诉，本院特对合同成立与表见代理问题予以阐述。综上，王彩云的上诉请求不成立，不予支持，中国人寿保险股份有限公司景德镇分公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初2165号民事判决；二、驳回王彩云的诉讼请求。一审案件受理费48900元，二审案件受理费59432元，合计108332元，由王彩云负担。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年六月十五日法官助理金勇胜书记员朱洁