江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0591民初2987号原告：周金根，男，1963年6月4日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：郑州，江苏丁晓农律师事务所律师。被告：苏州工业园区四方物业管理有限公司，统一社会信用代码91320594753213983J，住所地苏州工业园区胜浦民胜路**。法定代表人：金建明，总经理。委托诉讼代理人：徐家平，江苏恒之律师事务所律师。原告周金根与被告苏州工业园区四方物业管理有限公司（以下简称“四方物业”）赔偿金纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月5日公开开庭进行审理。原告周金根及其委托诉讼代理人郑州，被告四方物业委托诉讼代理人徐家平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周金根向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金128098元（平均工资按6099元，年限是11.5年）；2、支付未休5天年假工资2805元（按照6099元计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：周金根于2009年11月入职四方物业处(共中2009年11月至2014年7月劳动关系在苏州工业园区胜浦镇劳动服务公司，2014年8月1日起在工作岗位不变的情况下劳动关系被转至被告处)，从事保安工作，劳动合同为每年签一次，期限为一年，双方最后签订的劳动合同自2019年1月1日起至2019年12月31日止，2019年12月31日劳动合同期满后，双方未签订书面劳动合同，周金根继续在四方物业处工作。2020年1月11日，四方物业书面通知周金根，以周金根违规为由不再续签劳动合同。周金根申请仲裁，仲裁裁决认定四方物业系违法解除劳动合同，但对周金根2014年8月1日前的工龄未予连续计算，周金根不服提起诉讼。被告四方物业另案中向本院提出诉讼请求并答辩称：无需支付违法解除劳动合同赔偿金63546.23元及应休年休假工资2656.10元。事实和理由：2020年1月13日，四方物业以周金根严重违反规章制度为由解除劳动合同，仲裁审理期间周金根也承认2019年度其作为社区的保安，履行工作职责时共有105次对小区出入车辆异常放行，直接造成公司损失1045元。周金根的辩解理由不成立：周金根身为保安，负责门卫车辆出入放行的登记与收费，有异常行为理应记录在案，并及时向用人单位汇报，不可能无任何迹象和凭证。即便前述辩解理由成立，也构成严重失职给公司造成损失之行为，且其频次之高也与常理不符；再次，任何一家用人单位，员工一年度105次不履行工作职责的异常行为，属于严重违反劳动纪律，用人单位单方解除劳动合同，合法合情合理。停车费是物业公司的主要经营项目和营业收入，周金根作为门卫保安，一年内有105次违规放行车辆，均为应该收费而没有收费。有理由认为他收了停车费，却没有上交给公司，利用职务侵吞公司的营业收入。因为考虑到其是失地农民，而且是拆迁户所以公司以违纪解除网开一面，并没有追究民事赔偿责任，在此保留该项追诉的权利。本院经审理认定事实如下：2014年8月，周金根与四方物业签订书面劳动合同，最近一期劳动合同于2019年12月31日到期，周金根在四方物业处从事保安工作。根据周金根银行交易明细上2019年1月至12月期间四方物业支付的工资以及四方物业提供的工资明细，经核算周金根2019年期间平均实发工资为5776.93元，加班工资为17418.91元。2020年1月11日，四方物业向周金根发出通知函，告知周金根严重违反公司财务规定，在园东项目担任保安负责车辆收费期间，存在严重违规，附明细，合同于2019年12月31日到期不再续签。苏州工业园区用人单位办理退工手续备案表上明确解除合同时间为2020年1月13日，解除类型为单位解除，解除原因为因违反工作制度单位提出解除合同。四方物业明确解除劳动合同依据的事实如下：2019年度，周金根负责小区车辆收费期间，对车辆异常放行105次，涉及金额1045元，其中有登记并记录的为13次，金额为190元，无登记记录的为92次，金额为855元。四方物业已就解除事宜告知工会。周金根表示出现车辆进出小区未付停车费的原因：有的是系统扫不出来的问题；有的本地司机进出小区打电话给周金根领导，对于停车费少的，在周金根向组长请示后，经组长准许，周金根放行，停车费多的，经项目经理准许后，周金根放行；有的是周金根与同事换班，并不是周金根放行的。四方物业解除周金根劳动合同规章制度的依据为《四方物业关于进一步明确秩序维护员规章制度的通知》(以下简称《秩序维护员规章制度》)第10款第15条规定：“严格执行公司财务规定，进行停车收费管理。因个人疏忽导致公司损失的，由个人照价赔偿。对故意破坏财务规定，踩及公司高压线的，视情节处理，严重的，可予以除名。”周金根对上述规章制度无异议。四方物业所称的财务规定为《四方物业关于小区停车收费财务操作指南》(以下简称《财务操作指南》)二、停车费的缴存第1条规定“当班结束后，收费员根据收费系统统计计算本班的收款金额，并与本班撕掉的定额发票金额核对，记录好本班收到现金、二维码扫描、免费票金额分别是多少，一般情况下收费系统统计收费金额应等于本班撕掉的定额发票金额，也等于本班收到现金加上二维码扫描的金额，各项数据填写在队员与带班组长收款移交表中并签字。收到的现金与移交表由带班组长保管，包括本班收到免费票和免费票记录登记表。”第2条规定“带班组长把当天收到的现金与移交表以及本班收到免费票和免费票记录登记表交到项目处报帐员处，报帐员根据系统对收到的款项核对，核对正确后并在带班组长与报帐员收款移交表中并签字，并按移交表中的内容正确填写。”第3条规定“报帐员及时把当天收到的现金缴存银行，并在现金缴款单上写明XX项目处停车费。”三、注意事项第2条规定“如有死机，断电等情况，如重新启动电脑的需要在人工抬杆记录备注栏中及值班日志上记录中断与恢复时间。”第3条规定“如出现系统问题，无法处理的，应立即报告带班组长，由带班组长、队长、负责人来处理。”第7条规定“每班收费员要记录的数据一份是门卫收免费票登记表，一份是手动抬杆记录表，一份是与带班组长一起填写的本班日收费移交表，有备用金在上下班时要在备用金交接清单上签字，领取与注销发票时要在领用注销发票登记表上签名字。”周金根称其并不知晓该《财务操作指南》。另查明：周金根称其2009年11月入职苏州工业园区胜浦镇劳动服务公司(以下简称“胜浦劳动服务公司”)，2014年7月31日因社区改革，其劳动关系转入四方物业处。为证明此，周金根提交盖有胜浦劳动服务公司印章的《退工手续备案表》一份，该备案表载明周金根进入园区就业时间为2009年11月，最后一期劳动合同期限自2014年1月1日至2018年7月31日，工作岗位为联防，解除（终止）合同时间为2014年7月31日，解除(终止)合同原因一栏手写载明：“社区改革，人员劳动关系正常转入街道所属物业公司(四方物业)，不影响工龄。”该手写内容上加盖苏州工业园区胜浦街道浪花苑社区居民委员会印章。四方物业称其并未与周金根、胜浦劳动服务公司签订三方协议，故不认可周金根在胜浦劳动服务公司的工龄由其承继。仲裁时四方物业确认周金根2018年、2019年未休年假为5天，银行明细中如均为周金根的应发工资，认可周金根的月平均工资为6088元，财务平时不核实保安收费的情况，在居民反映周金根违规放行后才查实；四方物业表示年底奖金及日常考勤宽松已包含年休假工资，不应再支付；存在人工收费，收费后要和公司交账。周金根陈述，2009年11月至2018年5月一直在浪花苑做保安，此后在园东社区；和领导打不通电话才在异常放行记录本记录，其他联系了领导，领导同意就直接放行，小区临时车位较少，很多车辆会跟着前面的车辆乘机走了，其拦不住，也反馈过这个问题，停车系统也经常出错；无法电子缴费时，就人工收费，每天和带班组长交账，组长第二天和会计交账，差额不大不管的，如果差额大会让其说明原因，找不到原因会让劳动者补钱。周金根提供其与人事经理、物业经理、法定代表人的录音，以证实合同到期后四方物业通知周金根签订一年期的合同，周金根要求签订无固定期限劳动合同，公司拒绝。四方物业质证真实性认可，关联性不认可，公司在合同到期后发现周金根存在收费未交到公司的情况，考虑周金根是失地农民，决定给周金根一年期限的合同考察，如果仍然违规，将不再续签合同。再查明:周金根于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2020年4月8日裁决四方物业支付周金根违法解除劳动合同赔偿金63546.23元、未休年休假工资2656.10元。周金根及四方物业均不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至本院。上述事实有劳动合同、退工手续备案表、通知函、银行流水、工资明细、劳动合同书、四方物业关于进一步明确秩序维护员规章制度的通知、四方物业关于小区停车收费财务操作指南、录音资料、苏园劳仲案字[2020]第566号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，双方在劳动合同到期后虽未续签劳动合同，但双方仍实际履行劳动合同权利义务，故本院认定双方的劳动关系并非到期而终止。四方物业以周金根负责小区车辆收费期间，对车辆异常放行、违反财务规定为由，解除劳动合同。就违纪事实，四方物业主张2019年度周金根负责小区车辆收费期间，对车辆异常放行105次，涉及金额1045元，其中有登记并记录的为13次，金额为190元，无登记记录的为92次，金额为855元。首先，根据双方的陈述，四方物业对车辆通行及收费存在相应的管理规定，其中规定如出现系统问题，无法处理的，应立即报告带班组长，由带班组长、队长、负责人来处理,与周金根陈述的停车系统也经常出错、和领导打不通电话才在异常放行记录本记录、其他联系了领导、领导同意就直接放行，可以相互印证，表明周金根不存在违规放行的故意；其次，四方物业主张周金根违规放行的违纪发放在2019年年度内，但双方的陈述表明四方物业对人工收费存在相应的制度规定，四方物业在定期收到周金根的人工收费款项后并未及时对其收费与车辆实际通行存在的问题进行核对并提出异议，表明四方物业对周金根的未收费放行行为是认可的。再次，周金根未将异常放行的车辆信息进行全面的书面记录，有违工作纪律，但四方物业的规章制度中并未明确规定此种情形已达到严重违纪足以解除劳动合同，且周金根提供的录音中双方仅就续签合同的期限存在争议，四方物业并未明确提出周金根存在严重违纪的事实，故本院认定周金根的违纪尚未达到严重违纪足以解除劳动合同的程度，据此，四方物业解除与周金根的劳动合同，缺乏事实依据，已构成违法解除。四方物业应根据周金根的工作年限及离职前十二个月平均工资支付违法解除赔偿金。周金根的陈述及提供的退工手续备案表足以证实其自2009年11月起至2018年5月从事保安工作，工作内容及工作场所并未发生变化，并非周金根个人原因变更用人单位，且四方物业并未提供证据证实已就周金根此前的工作年限给予补偿，故本院认定周金根的工作年限应自2009年11月起算。经核算，周金根离职前十二个月平均应发工资为6088元，周金根主张的违法解除劳动合同赔偿金128098元，未超过法定标准（6088×11.5×2），故本院予以确认。关于未休年假工资，四方物业已确认周金根未休年假天数为5天，四方物业虽抗辩不应支付，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。四方物业已支付周金根未休假期间的上班工资，经核算，周金根离职前日平均工资（不含加班工资）为213.17元[（6088×12-17418.91）/12/21.75]，四方物业应支付周金根未休年假工资差额2131.7元（213.17×5×200%）。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、苏州工业园区四方物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付周金根违法解除劳动合同赔偿金128098元、未休年假工资差额2131.7元。二、驳回周金根的其他诉讼请求。三、驳回苏州工业园区四方物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由苏州工业园区四方物业管理有限公司负担。此款项已由周金根预交，本院不再退还，由苏州工业园区四方物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付周金根。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  邵婷婷二〇二〇年六月二十九日书记员  陈 洋