广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终181号 原公诉机关桂林市象山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱某某，女，1974年7月10日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住湖北省孝昌县。因本案，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人戴江和，广西大海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟某某，女，1986年6月7日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住湖北省枣阳市。因本案，于2019年7月2日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人邓金顺，广西齐兴律师事务所律师。 辩护人王忠文，广西齐兴律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）孙某某，女，1993年9月29日出生，汉族，高中文化，农民，捕前住湖北省枣阳市。因本案，于2019年7月2日经桂林市公安局象山分局决定取保候审，同年10月24日经桂林市象山区人民检察院决定取保候审，同年11月19日经桂林市象山区人民法院决定逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人陈俊，广西齐兴律师事务所律师。 桂林市象山区人民法院审理象山区人民检察院指控原审被告人邱伶俐、孟某某、孙某某犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）桂0304刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人邱某某、孟某某、孙某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，本院于2020年5月29日裁定中止审理，同年6月24日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2019年6月中旬，被告人孟某某、孙某某、邱某某三人先后来到广西桂林市，在“喜哥”（身份不详，现在逃）的纠集下，三被告人商定共同参与电信诈骗活动，平分获利。之后，孟某某、邱某某、孙某某使用“喜哥”提供的资金、手机、手机卡及客户信息，冒充北京恒昌利通投资管理有限公司员工“王珊珊”，以帮助客户办理贷款为名，骗取被害人汤某、杨某等人的银行账号及身份信息，诱骗被害人往其本人的银行账号内存入所需贷款金额10%-20%的资金，再将已存钱的被害人信息告知负责下一环节的同伙，由同伙操作将被害人存入银行账户内的钱款转走。最终，汤某被骗取人民币10000元，杨某被骗取人民币14805元。作案后，孟某某、邱某某、孙某某分得人民币2000元，三被告人将该款用于日常开支。2019年7月1日20时许，公安人员在桂林市象山区抓获孟某某、邱某某、孙某某，同时缴获未使用的老人手机22部、已使用的老人手机10部、电话卡21张、华为手机2部、孟某某的华为手机1部、邱某某的ＯＰＰＯ手机1部、孙某某的苹果手机1部、笔记本3本、记录人员信息的笔记本纸张8张。 另查明，2019年11月21日，被告人孟某某、邱某某、孙某某的亲属代为退出人民币25000元，此款现暂扣于桂林市象山区人民法院。 原判认定上述事实的证据有：通话清单、短信聊天记录、银行卡交易明细及微信支付记录、公民个人信息及作案记录纸、住宿信息、交易账单、通话记录指认照片、现金交款单、抓获经过、侦破报告、户籍信息等书证，被害人杨某、汤某的报案及陈述，现场辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押物品清单、作案工具指认照片，被告人邱某某、孟某某、孙某某的供述。 原判认为，被告人孟某某、邱某某、孙某某以非法占有为目的，通过拨打电话的方式虚构事实骗取他人钱财，数额为人民币24805元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，原判予以支持。孟某某、邱某某、孙某某在共同犯罪中积极参与，均应认定为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。孟某某、孙某某归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，原判依法对其从轻处罚。邱某某归案后及庭审过程中仅对公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实予以认可，原判在适当幅度内对其从轻处罚。孟某某、邱某某、孙某某在本案审理期间通过其亲属退出了全部赃款，原判酌情从轻处罚。公诉机关对孟某某、孙某某的量刑建议适当，原判予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人孟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的赃款人民币二万四千八百零五元，依法退还给被害人汤某人民币一万元，退还给被害人杨某人民币一万四千八百零五元；五、扣押在案的作案工具老人手机三十二部、手机卡二十一张、华为手机二部、笔记本三本及记录人员信息的笔记本纸张八张，依法予以没收；六、继续追缴被告人孟某某、邱某某、孙某某的违法所得人民币二千元，并依法予以没收。 上诉人邱某某、孟某某、孙某某及三上诉人的辩护人均提出：1.其三人均是在入住鸣翠新都之后才开始实施诈骗的，而在此之前被害人汤某就已被骗，且其三人从未通过发彩信的方式与被害人联系，因此该起犯罪事实不是其三人所为。原判认定其三人诈骗汤某10000元的事实不清，证据不足；2.即使三上诉人构成犯罪，亦应认定为从犯。综上，请求二审法院依法公正判决。 辩护人另提出，1.原判认定三上诉人诈骗被害人杨某、汤某的事实不清，证据不足；2.公安机关查获的手机来历不明，不能排除“喜哥”在交给三上诉人之前已经被其他人用于电信网络诈骗的合理怀疑；3.三上诉人记录在纸上的诈骗对象信息及“喜哥”通过ＱＱ发送的诈骗对象的电子数据中并无杨某、汤某；4.标有诈骗主叫号码133××××4648的手机未以封存状态移送，不能作为定案依据，且经观察实物，颜色为蓝色而不是孙某某笔录中所反映的紫色。综上，原判认定的全案事实不清，证据不足。 桂林市人民检察院书面阅卷意见认为，原判认定上诉人邱某某、孟某某、孙某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原判一致，原审证据经庭审举证、质证并查证属实，本院予以确认。 针对三上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律规定，本院综合评析如下： （一）对于标有诈骗主叫号码133××××4648的手机是否可以作为定案依据以及颜色的问题 经查，该部手机在本案中是以物证的形式作为证据，而非电子数据，且公安机关提取该物证的程序合法，并经上诉人孙某某依法辨认。关于收集颜色问题，因该部手机颜色较深，紫色和蓝色不易区分，不同的人可能会有不同认识，且本院在二审阶段讯问孙某某时再次向其出示了该部手机，其仍确认手机上的133××××4648这一号码是其所写。因此，该部手机可以作为物证使用，且已经排除相关瑕疵，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于查获在案的作案工具手机的来源是否清楚的问题 经查，在案证据证实，本案三上诉人用来实施诈骗的手机有二处来源：一是三上诉人抵达桂林以后自行购买的三部手机，二是“喜哥”于2019年7月1日通过快递寄给三上诉人的几十部全新手机，故本案作案工具来源清楚。三上诉人在二审期间才提出其实施诈骗的手机还有其他来源，但未提供明确的能够查证的线索，其辩解不应采信。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）查获在案的三上诉人记录在纸上的诈骗对象信息及“喜哥”通过ＱＱ发送的诈骗对象的电子数据中为何没有杨某、汤某的信息的问题 经查，在案证据证实，“喜哥”每天都会通过ＱＱ发送诈骗对象信息给三上诉人，三上诉人将信息抄写在笔记本上，使用完毕以后都会立即删除、销毁，三上诉人被抓获当天查获的信息均是未来得及删除、销毁的。由于三上诉人被抓获的时间距离杨某、汤某被骗的时间在十日左右，因此足以认定记录有杨某、汤某信息的ＱＱ文件和笔记本纸张早已被三上诉人删除、销毁，故查获在案三上诉人记录在纸上的诈骗对象信息及“喜哥”通过ＱＱ发送的诈骗对象的电子数据中没有杨某、汤某的信息属于正常现象，不足以推翻本案犯罪事实。 （四）关于三上诉人及其辩护人所提诈骗被害人汤某的事实不清，证据不足的问题 经查，公安机关从三上诉人处查获的其自行购买的手机中发现了和被害人汤某的通话记录，且孟某某、孙某某对此进行了指认，确认该通话记录为三上诉人所拨打，三上诉人在侦查阶段亦对该起犯罪事实供认不讳，证据之间相互印证，足以认定该起犯罪事实系三上诉人所为。三上诉人此后虽对此节事实翻供，但未能提出充分理由和明确的足以查证的线索。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （五）关于三上诉人诈骗被害人杨某的事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题 经查，认定被害人杨某被三上诉人诈骗14805元的证据有被害人陈述、银行交易流水，微信转账记录等证据证实，且三上诉人从侦查至二审阶段一直供认不讳，还有孙某某亲笔书写在作案工具上的，用于诈骗杨某的电话号码133××××4648的便条予以佐证，证据之间已经形成完整证据链条，能相互印证，足以认定。故该起犯罪事实清楚，证据确实、充分，该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （六）关于三上诉人在本案中的作用和地位问题 经查，在案证据证实：1.上诉人邱某某从其他渠道得知孟某某要来桂林实施诈骗后主动要求加入，上诉人孟某某主动邀请上诉人孙某某到桂林实施诈骗，因此邱某某、孟某某参与犯罪的主动性相比孙某某较大；2.孟某某主要从事让客户存入流动资金和把存入资金的客户信息告知“喜哥”的关键步骤,邱某某和孙某某主要从事询问被害人是否有办贷款的意向和告知办理贷款所需资料的初期步骤，邱某某、孟某某相较孙某某参与犯罪程度更深；3.邱某某和孟某某在实施诈骗以前各获得了“喜哥”所给的5000元犯罪经费，孙某某没有获得犯罪经费；4.三上诉人在桂林的生活开支由孟某某垫资，赃款亦由孟某某保管。综上，邱某某、孟某某在共同犯罪中积极参与，起主要作用，应认定为主犯，孙某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。故邱某某、孟某某及其辩护人所提其二人是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，孙某某及其辩护人所提其是从犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人邱某某、孟某某、孙某某通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额24805元，达到诈骗罪数额巨大标准的百分之八十以上，其行为已构成诈骗罪，且属于“有其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。在共同犯罪中，邱某某、孟某某是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，孙某某是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚，且孙某某在二审期间主动缴纳罚金，可视为其有新的悔罪表现，本院依法一并对孙某某的量刑予以适当调整。故三上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见中，唯孙某某是从犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳，其余部分均不能成立，本院不予采纳。桂林市人民检察院提出的原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法的意见，本院予以支持。根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304刑初321号刑事判决第一、二、四、五、六项，即被告人邱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；被告人孟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；扣押在案的赃款人民币二万四千八百零五元，依法退还给被害人汤某人民币一万元，退还给被害人杨某人民币一万四千八百零五元；扣押在案的作案工具老人手机三十二部、手机卡二十一张、华为手机二部、笔记本三本及记录人员信息的笔记本纸张八张，依法予以没收；继续追缴被告人孟某某、邱某某、孙某某的违法所得人民币二千元，并依法予以没收； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304刑初321号刑事判决第三项，即被告人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； 三、上诉人孙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年11月18日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  刘劲阳 审 判 员  殷林静 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  王 涌 书 记 员  宋 端