甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终534号上诉人（原审原告）：牛耀明，男，1952年11月1日出生，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：牛宝山，男，1975年9月9日出生，汉族，农民。住甘肃省会宁县。系牛耀明之子。委托诉讼代理人：张武雄，甘肃兰裕英久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛世明，男，1964年11月20日出生，汉族，城镇居民。住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：李世民，甘肃同昭律师事务所律师。上诉人牛耀明因与被上诉人牛世明物权保护纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张生国担任审判长，与审判员王承林、魏茹组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛耀明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人返还会师镇长征南路新市场201室，拆除楼道障碍物，恢复楼梯通行状态；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中上诉人与被上诉人之间争议事项属于物权保护纠纷，是上诉人要求被上诉人返还登记在自己名下的不动产，不动产权属以国家登记记载为准。会宁县法院在第一次审理过程中将案件认定为“分家析产”纠纷，发回重审后又定性为“赠与合同”纠纷，被上诉人没有明确抗辩属“分家析产或者赠与房产”。本案事实在第一次庭审中都已查明，被上诉人对基本事实予以认可。二、一审法院对证据判断、采信、认定完全错误，是故意违反法律。上诉人一审时提交的不动产登记证明材料足以说明房屋系上诉人所有。原审法院不采信该证据违反法律规定。三、一审法院适用法律错误。首先，本案不存在“赠与”事实；其次，“赠与”没有成立更没有生效；再次，一审将莫须有的赠与定性为“具有道德义务性质”的赠与，完全无视《合同法》第186条规定条件，本案财产争议不具有道德义务性质。牛世明辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、1996年房屋登记所有权人为牛鸿儒（即上诉人与被上诉人的父亲）。2002年，原住宅拆除并进行重建。上诉人起诉理由及主要证据为不动产登记，但该不动产登记是在2002年11月，上诉人从未出示过任何证据来证明当时父亲牛鸿儒授权或者同意将该房产登记到上诉人名下，现在牛鸿儒已经去世。2007年，牛鸿儒还提及将二楼的房产分配给牛世明，可见牛鸿儒也并不知悉该登记信息，而在本案两次一审程序中，上诉人也是明确认可当时是同意父亲意见的，由此得知牛鸿儒对该不动产登记并不知情；二、上诉人与被上诉人兄弟姐妹共七人，母亲尚且在世，上诉人将争议不动产登记到自己名下，是否得到了其母亲及兄弟姐妹的同意，上诉人也并未提交任何证据。这也是在发回重审后要提出行政诉讼的原因，因为受疫情影响尚未诉讼。不能以侵犯他人的合法权益的不动产登记，确定房屋所有权的归属。牛耀明向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还位于会师镇长征南路新市场原告商住楼201室；2、判令被告拆除在一楼楼梯通道修建的障碍物，恢复楼梯通行原状；3、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：牛耀明与牛世明系同胞弟兄，其父亲牛鸿儒（已故）住宅位于会宁县会师镇东关南路**，1996年登记所有权人为牛鸿儒，共有人一栏空白。2002年牛鸿儒将原住宅拆除重建二层楼，一、二楼各4间房屋。同年11月进行房产登记，将一楼两间、二楼两间登记在牛耀明名下，剩余房屋登记在牛鸿儒名下。2007年牛鸿儒病重期间提出将登记在牛耀明名下的二楼房屋给牛世明。2008年牛鸿儒去世。2011年牛耀明将登记在其名下的一楼两间铺面转让给他人并进行了变更登记。登记在自己名下的房屋，2007年之前全部由牛鸿儒管理负责出租，牛鸿儒去世后，二楼一间房屋由双方母亲居住，另一间由其母亲负责出租直至2016年。2016年，其母亲到牛耀明家生活至今。2017年8月，牛世明将一楼通往二楼的楼梯封闭，另外开通往二楼的通道。为此，双方发生纠纷。原审庭审时牛耀明陈述其父亲2007年生病时口述将二楼房屋分给牛世明，其答应了父亲将房屋给牛世明，但不是其真实意思表达，只是为了让病危的父亲安心。原审庭审后，牛耀明与牛世明电话中认可因其父亲同意将房屋给牛世明的意见。一审法院认为，双方对房屋争议的起因是2007年其父亲牛鸿儒提出将登记在牛耀明名下的二楼两间房屋分给牛世明，故本案的争议焦点是牛鸿儒提出分房的效力如何，牛世明的抗辩事由能否成立。第一、根据物权法规定，不动产物权归属以登记为要件。案涉房屋登记在牛耀明名下，产权归属于牛耀明。其作为房屋所有权人，有处分的权利。即涉案房屋只有牛耀明有处分权。第二、牛世明抗辩牛耀明对原宅基地没有使用权，无权主张房屋，并提出继承问题。牛耀明对原宅基地有没有使用权，重新修建后牛鸿儒如何分配房屋以及如何登记，属于牛鸿儒对财产处分的问题。不动产以登记确定权利归属，牛耀明依据物权登记主张房屋权利于法有据。关于继承：无论2002年第一次登记还是2007年牛鸿儒提出分房，牛鸿儒健在，不存在继承问题。故被告的上述抗辩不成立。第三、分割财产分的是共有财产。2007年牛耀明提出分房时，房屋已经登记在其名下五年，登记房屋不属于原、被告及其父母亲共有，不存在分房屋的事实基础。第四、牛鸿儒不是涉案房屋登记产权人，其安排将牛耀明名下的房屋分给牛世明系无权处分。要使牛鸿儒的安排行为产生效力，取决于房屋所有权人牛耀明的同意。如果牛耀明同意将房屋给予牛世明，此法律关系是赠与，而不是当事人主张的分割财产。牛耀明同意其父亲的安排，证明其愿意将房屋赠与牛世明。现牛耀明要求牛世明返还房屋，属撤销赠与。牛耀明同意将房屋给牛世明后未办理过户登记手续，根据合同法第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产权利转移之前可以撤销赠与，但具有道德义务性质的赠与合同不适用该规定。按照牛耀明的陈述，父亲病重时为了安慰父亲以及父亲提出的其他原因，同意了父亲的意见。无论牛耀明答应其父亲安排的原因和目的是什么，其确实同意父亲提出将房屋给予牛世明的意见。现牛耀明提出撤销赠与，违背其父亲的遗愿，违反其应承担的基于家庭关系的亲情道德义务，牛耀明无权撤销赠与。故其主张牛世明返还房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条之规定，一审判决如下：驳回原告牛耀明的诉讼请求。案件受理费200元，由原告牛耀明负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明，1996年12月10日会宁县房地产管理局将东关南路24号平房：幢号1、33.2平方米，幢号2、51.5平方米，幢号3、26平方米，登记在牛鸿儒名下。2002年牛鸿儒、曹怀忠、牛耀明向会宁县城市建设管理部门申请建设工程规划许可证，对上述平房翻建后面积共440.8平方米（含曹怀忠的建筑面积），每平方米造价420元，总造价18.5万元。房屋翻建后，2002年11月13日，牛耀明将一楼两间铺面、二楼两间房屋共计168.26平方米，经会宁县房地产管理局登记，房屋所有权人变为牛耀明。会宁县房地产管理局将一楼两间铺面、二楼两间房屋共计170.05平方米仍登记在牛鸿儒名下。牛耀明与牛世明二审询问时均认可其余102.49平方米（一、二楼各一间）属于曹怀忠投资所有。2011年，牛耀明将一楼两间铺面66.93平方米出售给他人，将二楼两间房屋101.33平方米继续登记在自己名下。现牛鸿儒名下房屋由牛世明占有使用。牛耀明二楼名下房屋从2016年其母亲移居郭城至今，由牛世明管理使用。牛世明从楼外另设楼梯伸至二楼供人通行。2007年，牛鸿儒在病重期间提议将二楼属于牛耀明名下房屋给牛世明，牛耀明在（2018）甘0422民初380号案件庭审笔录第5页-第6页陈述其同意父亲的意见。上述二审事实，经一、二审庭审或询问当事人，以及房产登记管理部门相关房屋产权登记在卷，予以佐证，各方当事人对房产部门证据真实性并不持异议。另查明，牛鸿儒及妻曹效花、其子牛世明在2007年10月22日由会宁县公安局城关派出所签发户口登记薄登记在册，而牛耀明并未在上述人员户口簿上登记显示。本院认为，一、关于牛耀明名下101.33平方米房屋所有权归属。牛耀明根据会宁县房地产管理局《房屋所有权证存根》168.26平方米减除已转让他人的一楼铺面66.93平方米，剩余房屋面积101.33平方米主张归其所有。为此提交会宁县房地产管理局《权属案例办理单》及《房地产分户平面图》变更登记证据予以证明。牛世明主张所有房屋产权应属于牛鸿儒，有1996年其父亲牛鸿儒的房屋产权证可资佐证；牛耀明将168.26平方米房屋登记其个人名下，背离了父亲意愿，属于私自办理，并未征得全家人同意。且牛耀明并未与父母及牛世明一起共同生活，其无权诉讼、无权登记已属于父亲名下的房屋。经查，第一，从房屋翻建投资看。登记在牛鸿儒名下的房屋及土地，2002年由牛鸿儒与曹怀忠合建，每平米420元，总造价18.5万元。双方当事人均无证据证实翻建房屋时各自有出资，曹怀忠出资建房才分得一楼一间铺面，二楼一间居住用房。二审询问时双方对此均不持异议。故翻修房屋时双方没有任何投资证据，难以界定谁投资谁拥有房屋。第二，从房产登记看。2002年，在完成房屋翻建后，牛耀明将其中168.26平方米登记自己名下，其余面积170.05平方米仍登记牛鸿儒名下，会宁县房地产管理局《权属案例办理单》、《权属登记申请书》、《房地产分户平面图》、《房屋所有权证存根》、《牛鸿儒房屋所有权证证书》等证据据此证明。各方当事人对上述证据的真实性并不持异议，只是对证明目的持有异议。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据上述法律规定，牛世明并无物权登记的证据，对抗牛耀明所举的证据，二审当然采信牛耀明所提交的证据。故牛耀明对争议房产享有所有权。第三，从1996年牛鸿儒房屋产权证及2007年户口登记薄看。首先，牛鸿儒的房屋产权证为东关南路24号平房，2002年，在完成房屋翻建成两层楼后，牛耀明将其中168.26平方米登记自己名下，其余面积170.05平方米登记牛鸿儒名下。该登记是对1996年牛鸿儒房屋产权证的变更，因此，1996年牛鸿儒的房屋产权证，因2002年重新变更登记就失去物权登记效力。其次，户口登记薄记载属于公安部门人口管理行为，而房地产管理部门对不动产物权行使登记管理权。故牛世明以户口登记证明争议房产归牛鸿儒或自己所有，属于证据属性运用不当，其证明目的不符合物权登记管理相关规定。综上，牛耀明主张争议房产所有权归属的上诉请求，本院予以采信；牛世明抗辩主张，因缺乏证据依据，不符合上述法律规定，本院不予采纳。二、关于牛鸿儒是否有权处置登记在牛耀明名下的房产。牛世明主张其父病重时将二楼争议的两间房屋给了自己，其父并不知情争议房屋已登记在牛耀明名下。经查，2002年11月13日，牛耀明已经将二楼两间房屋101.33平方米登记自己名下。牛世明认为其父不知情、背离父亲的意愿，房屋产权仍归其父所有，但仅是抗辩主张，并未提供房产管理部门登记的证据予以佐证。因此，二审应采信二楼两间房屋所有权归牛耀明所有。且2007年牛鸿儒病重时对已在2002年11月13日就登记在牛耀明名下的房屋，提出分给牛世明，这时，其父已不享有所有权，行为属于无权处分。尽管牛耀明当时因父亲处于病重情形或其它原因，同意将房屋给与牛世明，但从牛耀明表达意向分析，属于父亲要求下将登记自己名下的房屋赠与给牛世明。故根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，该行为牛耀明是有权撤销的。一审牛耀明起诉请求牛世明返还房屋，以起诉行为表明是对赠与的否认。因此，本案既涉及房屋占有使用权的返还，也涉及赠与性质的认定，而并非单纯房屋占有权、使用权的返还，牛耀明上诉主张本案与赠与无关的理由，不能成立。三、关于是否支持牛耀明返还房屋的诉讼请求。一审根据合同法第一百八十六条第二款属于道德义务性质的赠与，驳回上诉人的诉讼请求，该项理由本院不予采纳。理由如下：其一，从房屋登记情形看。诉争房产101.33平方米，2002年11月13日已登记在牛耀明名下（原房产证168.26平方米减去已经出售的66.93平方米）。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，应属于牛耀明的房产。其二，从房产赠与情形看。牛鸿儒2007年病重时将2002年已登记在先的牛耀明名下房产，提出给与牛世明，其性质是征得房屋所有权人牛耀明的同意，将二楼两间房屋101.33平方米赠与给牛世明，牛世明随后在未及时对101.33平方米房屋办理过户登记的情形下，牛耀明就有权撤销赠与，其权利受《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款的保护。其三，从负有道德义务情形看。赠与人必须对受赠人负有义务责任。而结合本案，仅管牛耀明与牛世明系同胞兄弟，但牛耀明并未对牛世明曾经发生过心理和生理上的严重伤害，自己负有过失。且牛世明的劳动能力，也并未受疾病、自然灾害、第三人伤害等因素而致丧失，故牛耀明不存在对牛世明要尽道德性质的义务责任。一审法院以牛耀明对牛世明负有道德性质义务为由，确认牛耀明赠与行为不可撤销，是对道德义务的曲解。故本案并非属负有道德义务不可撤销的赠与。且牛世明一、二审均未提出牛耀明对其负有道德义务的抗辩及相关证据依据。故二审采信牛耀明关于赠与问题的上诉理由。四、关于牛耀明请求牛世明拆除一楼通道障碍物是否成立。经查，其一、牛耀明一二审期间并未提供牛世明封闭一楼通道的客观证据、实物证据、影像证据，据此，牛耀明的该项主张缺乏证据支撑。其二、牛世明楼外设置外挂楼梯，通过牛世明占用其父房屋的阳台，可直通牛耀明登记名下的房屋，牛世明应保障牛耀明阳台的通行权不受妨碍。外挂楼梯现今并未经城市管理部门确认为违章建筑，故待出现外挂楼梯被确认为违章建筑和牛世明妨碍牛耀明通行客观事由时，牛耀明可另行收集证据另案诉讼。综上，牛耀明请求拆除一楼通道障碍物，本案二审不予支持。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。对登记在牛耀明名下争议的房产，在未进行撤销登记或未形成生效的变更登记行政裁决之前，牛世明的抗辩主张，因无证据依据，本院二审难以采纳。故原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初2744号民事判决；二、被上诉人牛世明于本判决生效之日起十五日内向上诉人牛耀明返还位于会师镇长征南路牛耀明商住楼201室；三、驳回上诉人牛耀明的其他诉讼请求。一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，均由被上诉人牛世明负担。本判决为终审判决。审判长  张生国审判员  王承林审判员  魏 茹二〇二〇年六月十五日书记员  马小斐