山西省朔州市朔城区人民法院民事判决书（2019）晋0602民初2448号原告（反诉被告）：大同煤矿集团朔州热电有限公司，住所地朔州市朔城区窑子头乡前寨村。法定代表人：付占锋，职务，董事长。委托诉讼代理人：李**飞，男，1980年3月14日出生，汉族，朔州市朔城区人，现住朔州市朔城区民福小区**楼****，公民身份号码×××，系大同煤矿集团朔州热电有限公司职工。委托诉讼代理人：陈昊山,山西硕朋律师事务所律师。被告（反诉原告）：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区同济路**。法定代表人：马雄承，职务，总经理。委托诉讼代理人：马利民，男，1966年4月1日出生，汉族，江苏省扬中市人，现住江，现住江苏省扬中市新坝镇立新村新桥中心小区**份号码×××，系宝钢工程建设有限公司职工。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。原告（反诉被告）大同煤矿集团朔州热电有限公司与被告（反诉原告）宝钢工程建设有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年12月21日作出（2017）晋0602民初1675号民事判决：一、原告大同煤矿集团朔州热电有限公司与被告宝钢工程建设有限公司之间签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》合法有效；二、被告宝钢工程建设有限公司继续履行《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》；三、被告宝钢工程建设有限公司应向原告大同煤矿集团朔州热电有限公司支付违约金（以208.9221万元为基准，支付自2017年5月20日至实际执行之日按照人民银行同期同类人民币贷款利率计算的利息）；四、驳回原告大同煤矿集团朔州热电有限公司的其他诉讼请求。宣判后，宝钢工程建设有限公司向朔州市中级人民法院提出上诉，朔州市中级人民法院于2018年5月4日作出（2018）晋06民终373号民事判决，驳回宝钢工程建设有限公司上诉，维持本院（2017）晋0602民初1675号民事判决。宝钢工程建设有限公司不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2018年12月28日作出（2018）晋民申3110号民事裁定，提审本案；后经审理于2019年6月26日作出（2019）晋民再169号民事裁定，撤销本院（2017）晋0602民初1675号民事判决和朔州市中级人民法院（2018）晋06民终373号民事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，宝钢工程建设有限公司提起反诉，本院依法合并审理。大同煤矿集团朔州热电有限公司的委托诉讼代理人李**飞和陈昊山以及宝钢工程建设有限公司的委托诉讼代理人马利民和金荣军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。大同煤矿集团朔州热电有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法认定大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司之间签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》合法、有效；2.依法判令宝钢工程建设有限公司继续履行《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》，向大同煤矿集团朔州热电有限公司交付合同标的物，即围护结构彩板30124平方米（具体明细详见附表）；3.依法判令宝钢工程建设有限公司向大同煤矿集团朔州热电有限公司支付违约金332243元；4.依法判令宝钢工程建设有限公司承担本案的诉讼费及其他费用。事实和理由：2016年5月4日，大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订了《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》,合同约定，由宝钢工程建设有限公司出售给大同煤矿集团朔州热电有限公司围护结构彩板，包括所有必要的材料、随机备品备件、消耗品和专用工具以及工程所需技术资料和技术服务等，总价款为4153040元。按照合同约定，宝钢工程建设有限公司应当按照交货进度表的要求向大同煤矿集团朔州热电有限公司交货，但宝钢工程建设有限公司以种种借口为由，拒不供货，致使大同煤矿集团朔州热电有限公司的围护工程一拖再拖，无法如期完成。虽经大同煤矿集团朔州热电有限公司再三催促，宝钢工程建设有限公司也多次承诺尽快供货，但时至2017年7月大同煤矿集团朔州热电有限公司向本院提起诉讼时，仍有大批合同标的物宝钢工程建设有限公司仍未供货。本案经一审、二审及大同煤矿集团朔州热电有限公司申请执行，宝钢工程建设有限公司又履行了部分供货义务，但至今仍有价值2305258元的30124㎡的彩钢板维护系统宝钢工程建设有限公司拒不履行交货义务。宝钢工程建设有限公司应当在2017年5月20日前送货至大同煤矿集团朔州热电有限公司，但宝钢工程建设有限公司未能按时供货，大同煤矿集团朔州热电有限公司造成巨大的经济损失。为避免损失进一步扩大，根据《中华人民共和国合同法》第114条及双方签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第11.7、11.8条的规定，宝钢工程建设有限公司应继续履行合同，并向大同煤矿集团朔州热电有限公司支付逾期交货违约金415.3040×8%＝33.2243万元。宝钢工程建设有限公司辩称，其与大同煤矿集团朔州热电有限公司签订的合同合法有效，其不存在违约的情况,相反，本案中违约的一方是大同煤矿集团朔州热电有限公司,大同煤矿集团朔州热电有限公司在双方达成备忘录的情况下,不按照约定付款,以致合同未能按约定进行,宝钢工程建设有限公司行使的是先履行抗辩权,因此承担违约责任的应为大同煤矿集团朔州热电有限公司。大同煤矿集团朔州热电有限公司要求宝钢工程建设有限公司支付违约金没有事实和法律依据，故本案诉讼费也应由大同煤矿集团朔州热电有限公司承担。人民法院应当驳回大同煤矿集团朔州热电有限公司的第二、三、四项诉讼请求。本案在审理过程中，宝钢工程建设有限公司向本院提出反诉请求：1.依法判令大同煤矿集团朔州热电有限公司立即支付宝钢工程建设有限公司总供货金额3045396元；2.依法判令大同煤矿集团朔州热电有限公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年5月4日,宝钢工程建设有限公司与大同煤矿集团朔州热电有限公司签订了《围护结构彩板采购合同》，该合同约定由宝钢工程建设有限公司向大同煤矿集团朔州热电有限公司的朔州2×350MW热电厂供应围护结构彩板,合同条款对宝钢工程建设有限公司为大同煤矿集团朔州热电有限公司设计和生产非标压型钢板的规格、数量、单价和供货时间等都予以明确,合同暂定价为4153040元,最终按实际总供货金额支付货款。合同签订后,宝钢工程建设有限公司共供货5660700元,大同煤矿集团朔州热电有限公司仅支付合同款2615304元,尚欠3045396元末能支付。大同煤矿集团朔州热电有限公司辩称，宝钢工程建设有限公司与大同煤矿集团朔州热电有限公司之间签订的合同约定总价款4153040元,而宝钢工程建设有限公司说其交付了5660700元的货物,这与双方之间签订的合同相矛盾。宝钢工程建设有限公司要求大同煤矿集团朔州热电有限公司支付多交付货物的相应货款及承担违约金没有事实和法律依据,请求人民法院驳回宝钢工程建设有限公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.大同煤矿集团朔州热电有限公司向本院提交《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》一份、技术协议一份以及技术投标文件一份，证明2016年5月4日，大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》,约定由宝钢工程建设有限公司出售给大同煤矿集团朔州热电有限公司围护结构彩板，合同总价款为4153040元。宝钢工程建设有限公司提出质证意见，其对合同的真实性不持异议，但合同的第4.1条明确约定合同总价为“暂定”，最终结算按实际所需供板量结算总价；合同同时对分项价格做了明确约定，标明现场复合压型外墙板价格为74元每平方米，且明确主厂房墙面所需附件包含在总价中，其余不包含；技术协议是对所供产品的供货范围和技术要求进行规制的文件，内容并没有改变合同的计价方法，且技术协议附件2中也约定供货数量以实际供板量为准，其中第12页更是明确将内板外板单独计算用量，这也证明合同报价以及双方约定为单板而不是双板。本院认为，原被告双方对该组证据的争议焦点为：一、合同总价款数额为多少；二、合同中的“围护结构彩板”是单板还是双板。关于争议焦点一，《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第4.1条明确约定“合同总价为暂定人民币415.304万元，最终结算按实际所需供板量结算总价”；故该合同约定总价为暂定价而非最终结算价格，而宝钢工程建设有限公司在招投标过程中给出的报价为415.804万元。可见，原被告双方对合同标的额虽未能明确，但双方对合同的总价范围已经达成基本的共识，即合同总价为415万元上下浮动，合同暂定价虽非最终结算价格，但最终的结算价格不宜超出或者低于415万太多。宝钢工程建设有限公司主张其已经供货价值566.07万元，且仍有大量货物尚未供货，其所主张的供货价格与合同约定的暂定价悬殊，本院不予采纳。关于争议焦点二，《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第3.1条明确约定“合同供货范围详见合同附件1（合同价格表）及附件2（技术协议）”，宝钢工程建设有限公司编制的技术投标文件第16页与合同附件1第二项主要配置分项价格表中的货物名称和数量是一致的，可见双方就货物的名称与数量在签订合同时并不存在分歧。在附件1的第二项主要配置分项价格表中，现场复合型屋面板包含第2、5、8项，分别为主厂房屋面660㎡、输煤栈桥屋面3600㎡和除尘器屋面1600㎡，共计5860㎡，而宝钢工程建设有限公司编制的技术投标文件第18页中序号1屋面外层板5860㎡和序号2屋面内层板5860㎡，屋面内外层相扣组成了本案的现场复合压型屋面板；在附件1的第二项主要配置分项价格表中，现场复合压型外墙板和彩色压型板包含第1、3、4、6、7、9项，分别为主厂房墙面（包括汽机房、除氧煤仓间、锅炉房、锅前、电梯井等）21443㎡、主厂房墙面（主厂房外墙单板）2200㎡、输煤栈桥墙面2687㎡、除尘器墙面6544㎡、除尘器墙面（彩色压型板YX15-125-750）1976㎡、除尘器墙面（彩色压型板YX15-225-9000）13500㎡，合计48350㎡，与宝钢工程建设有限公司编制的技术投标文件第18页中序号3墙面外层板48350㎡相符；另外在附件1的第二项主要配置分项价格表中，现场复合压型外墙板第1、4、9项，分别为主厂房墙面（包括汽机房、除氧煤仓间、锅炉房、锅前、电梯井等）21443㎡、输煤栈桥墙面2687㎡、除尘器墙面6544㎡，合计30674㎡，与宝钢工程建设有限公司编制的技术投标文件第18页中序号4墙面内层板30674㎡相符；综上可得，在附件1的第二项主要配置分项价格表中，第1、2、4、5、8、9项为双板，第3、6、7项为单板。即合同中现场复合压型屋面板和现场复合压型外墙板均为双板，而主厂房外墙单板和彩色压型板为单板。2.宝钢工程建设有限公司向本院提交关于彩色涂层钢板维护系统供货合同的备忘录一份，证明2017年4月15日，由宝钢工程建设有限公司法定代表人马利民在宝钢工程建设有限公司就双方在履行该合同中出现的问题主持召开会议,由大同煤矿集团朔州热电有限公司经营部部长郭华峰,大同煤矿集团朔州热电有限公司生产部部长李生费，以及大同煤矿集团朔州热电有限公司工程部部长李建红共同参加形成备忘录,证明双方认可合同有岐义，同意法院裁定；证明合同对价款约定不明确，双方在合同履行过程中达成一致，由大同煤矿集团朔州热电有限公司在2017年4月22日前支付宝钢工程建设有限公司货款80万元,收到该款后40个自然日内宝钢工程建设有限公司再履行其余的供货,大同煤矿集团朔州热电有限公司未能按照约定履行构成违约,宝钢工程建设有限公司行使先履行抗辩权，没有违约行为。大同煤矿集团朔州热电有限公司提出质证意见，马利民不是宝钢工程建设有限公司法定代表人，郭华峰、李生费、李建红都未经大同煤矿集团朔州热电有限公司授权,不拥有变更原被告双方签订采购合同技术协议相关文书的权力，《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第15.1条明确约定,“修改合同需经双方同意后经双方法定代表人或授权代表(需经法定代表人书面授权委托)签字并报有关部门审查同意后可生效”，因备忘录未履行双方之间合同约定的程序，因此该备忘录不生效,宝钢工程建设有限公司不具备先履行抗权。本院认为，《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第15.1条规定，本合同一经生效,合同双方均不得自对本合同的内容(包括附件)作任何单方的修改。但任何一方均可以对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议该项建议应以书面形式通知对方并经双方签字确认才有效,如果该项修改影响了合同价格和交货进度,受影响方应在收到上述修改通知书后的7天内,提出影响合同价格和/或交货期和或工程项目的损失的详细说明。双方同意后经双方法定代表人或授权代表须经法定代表人书面授权委托)签字井报有关部门审查同意后方能生效。并将修改后的有关部分抄送原合同有关单位。故该备忘录仅为合同双方相关工作人员就合同履行达成的一种约定，其本身并不能变更或修改《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》中原被告双方各自的权利义务，亦不能以此确定任何一方的违约责任。大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司是否构成违约，仍应当以《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》约定为准。3.宝钢工程建设有限公司向本院提交大同煤矿集团热电一期工程2×350MW燃煤机组发货清单汇总表一份，证明其已经向大同煤矿集团朔州热电有限公司供货价值505.321万元。大同煤矿集团朔州热电有限公司提出质证意见，认为该货物价值与宝钢工程建设有限公司在反诉状中提到的价值相差61万余元，且系宝钢工程建设有限公司单方面按照单板价格计算，其不予认可。本院认为，宝钢工程建设有限公司供货的价值，应当以《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》附件1中约定的单价为准，按照实际供货量计算，故对于该份证据的真实性、合法性及其与本案的关联性，本院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月4日，大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订了《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》,合同约定，宝钢工程建设有限公司向大同煤矿集团朔州热电有限公司出售围护结构彩板，包括所有必要的材料、随机备品备件、消耗品和专用工具以及工程所需技术资料和技术服务等，合同总价暂定为4153040元。后大同煤矿集团朔州热电有限公司累计共向宝钢工程建设有限公司支付货款2615304元，后该合同因宝钢工程建设有限公司对合同中围护结构彩板为单板还是双板产生理解偏差而未能继续履行。本院认为，本案的争议焦点在于：一、大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》是否合法有效；二、大同煤矿集团朔州热电有限公司是否有权主张宝钢工程建设有限公司继续履行合同；三、宝钢工程建设有限公司是否构成违约并应当承担违约责任；四、宝钢工程建设有限公司的反诉请求是否符合合同约定和法律规定。关于争议焦点一，即大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》是否合法有效。本案中，大同煤矿集团朔州热电有限公司依照《中华人民共和国招标法》就案涉工程进行了公开招标，宝钢工程建设有限公司进行投标，中标后大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司签订了《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》，双方履行了法定的招投标程序，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且该合同系双方当事人真实意思表示，故该合同合法有效，对双方当事人均有约束力。关于争议焦点二，即大同煤矿集团朔州热电有限公司是否有权主张宝钢工程建设有限公司继续履行合同。《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》第5.3.1条约定，在合同生效日期起15日内,卖方提交以买方为受益人的、金额为合同总价10%即人民币41.5304万元的不可撤销的履约保函和金额为合同总价10%即人民币41.5304万元的正式财务收据,买方审核无误后20天内,向卖方支付合同总价的10%即人民币41.5304万元的设备采购启动款。第5.3.2条约定，卖方按交货顺序在规定的时间内将全部设备分批次交付至现场,并将下列单据提供给买方,买方验明无误,每批货物到场后,1个月内支付给卖方当批货物合同价的80%,累计支付到货款共计合同总价的80%即人民币332.2432万元。大同煤矿集团朔州热电有限公司累计共向宝钢工程建设有限公司支付货款2615304元，《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》尚未解除且仍然生效，大同煤矿集团朔州热电有限公司当然有权主张宝钢工程建设有限公司继续履行合同。但大同煤矿集团朔州热电有限公司在前审中无法明确交付合同标的物的名称和数量，在本次审理过程中，其虽然明确交付合同标的物为围护结构彩板30124平方米，并附详细的明细表，但该明细表并未经过宝钢工程建设有限公司确认或认可，且与宝钢工程建设有限公司主张的未交付货物的名称和数量存在较大差距。宝钢工程建设有限公司应当遵循诚实信用的原则，依照《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》附件1中约定的货物名称与单价，继续履行合同（合同中现场复合压型屋面板和现场复合压型外墙板均为双板，而主厂房外墙单板和彩色压型板为单板）。如双方对继续履行合同的货物种类、数量及价值产生分歧，应当在协商一致或由第三方审计机构评估后，另行提起诉讼。关于争议焦点三，即宝钢工程建设有限公司是否构成违约并应当承担违约责任。宝钢工程建设有限公司未能按照《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》约定向大同煤矿集团朔州热电有限公司交付货物，其已经构成违约；但因双方现未就已履行合同的货物种类、数量及价值达成一致，亦未经第三方审计机构评估，故暂无法确定宝钢工程建设有限公司应当承担的违约责任。关于争议焦点四，即宝钢工程建设有限公司的反诉请求是否符合合同约定和法律规定。因宝钢工程建设有限公司对合同中围护结构彩板为单板还是双板产生理解偏差，其单方面按照单板的价格计算已供货物的价值，以此要求大同煤矿集团朔州热电有限公司继续支付货款与《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》约定不符。《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》中现场复合压型屋面板和现场复合压型外墙板均为双板，而主厂房外墙单板和彩色压型板为单板，且相应单价已在《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》附件1中予以明确，宝钢工程建设有限公司故意曲解合同有违诚实信用的民法原则，应予训诫。其反诉请求既无合同约定，亦无法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条规定，判决如下：一、大同煤矿集团朔州热电有限公司与宝钢工程建设有限公司之间签订的《同煤朔州2×350MW热电厂工程围护结构彩板采购合同》合法有效；二、驳回大同煤矿集团朔州热电有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宝钢工程建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6284元(大同煤矿集团朔州热电有限公司已预付），由宝钢工程建设有限公司负担；反诉案件受理费15581元(宝钢工程建设有限公司已预付），由宝钢工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。审 判 长 李  成审 判 员 司徒雪原人民陪审员 秦  文 二〇二〇年六月二十八日法官 助理 王 学 良书 记 员 张 桂 梅