浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终378号 上诉人（原审原告）：高红，女，1995年10月18日出生，汉族，住河南省宁陵县。 委托诉讼代理人：许剑，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波海曙博凯医疗美容门诊部有限公司（曾用名宁波海曙星尚医疗美容门诊部有限公司）。住所地：浙江省宁波市海曙区启运路**。 法定代表人：王成宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔婕，浙江佳兆律师事务所律师。 上诉人高红因与被上诉人宁波海曙博凯医疗美容门诊部有限公司（以下简称博凯医疗门诊部）医疗服务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初7341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 高红上诉请求：撤销原判，改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、主诊医生马力的医师资格及执业情况不符合《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》，手术护理记录单中的护理人员也未提供资质证明。马力2014年7月才取得临床美容外科医师执业证，其发证机关是苏州卫计委，执业地点是苏州薇琳美容医院，博凯医疗门诊部未提供证据证明马力有浙江省的美容执业医师资格。苏州与宁波关于医疗美容项目分级标准不同，博凯医疗门诊部可能使用了未依法取得执业医师资格或执业助理医师资格的人员，也可能存在非法行医。博凯医疗门诊部不具有从事医疗服务的执业主体资格，双方签订的服务合同是无效的。二、博凯医疗门诊部进行的是“取线雕玻尿酸+取肋软骨鼻尖形成术+硅胶假体隆鼻术”，实际存在多个手术行为，取肋软骨鼻尖形成术需全身麻醉将左腋下肋软骨取出，手术部位与五官无关，不应作为鼻部手术的一部分。《医疗美容项目分级管理目录》中一、二级手术并无肋软骨鼻尖综合术，说明博凯医疗门诊部实施的手术级别超过了规定范围，属违法行为。《江苏省手术分级目录（2017）》及《山东省医疗机构手术操作分类代码及级别目录（2019年版）》，说明肋部手术具有高风险和高复杂性，谨慎程度高于一、二级手术。虽然浙江省和宁波市没有出台手术分级文件，但不能否定手术实质风险对应级别。三、宁波市海曙区卫生局将肋软骨鼻尖形成术归入美容外科一级项目不当。《医疗美容项目分级管理目录》中只有四种鼻部手术，并无肋部手术，隆鼻术和隆鼻后硅胶取出术放在一个序列中，说明隆鼻术限于硅胶隆鼻，不包括取肋软骨隆鼻。该目录制定于2009年，当时并未有取肋软骨隆鼻术。部分地区也将取肋软骨隆鼻术列为三、四级手术。根据《医疗美容项目分级管理目录》及《医疗机构手术分级管理办法（试行）》中四级手术的分类，三级手术过程较复杂、技术难度和风险较大，因创伤大需术前备血，并需气管插管全麻。高红在手术中也有插管、机控呼吸。 博凯医疗门诊部辩称，手术护理人员具备相应资质。马力也有医师执业资格，只是不具备6年的相关从业经历，其也在海曙区卫生行政部门有备案。《医疗美容项目分级管理目录》中一级项目也包括了鼻尖形成术，取肋软骨也是隆鼻手术不可分割的一部分，博凯医疗门诊部有手术资质。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 高红向一审法院起诉请求：判令博凯医疗门诊部返还手术费用49980元并支付利息（按照银行同期贷款利率计算资金占用期间利息至实际支付之日止）。 一审法院认定事实：博凯医疗门诊部原名宁波海曙星尚医疗美容门诊部有限公司，名称系2019年10月28日变更，该门诊部于2018年8月29日取得医疗机构执业许可证，核准登记的诊疗科目为：医疗美容科；美容外科；美容牙科；美容皮肤科；麻醉科（仅限开展相关诊疗规范规定的麻醉技术）/医学检验科；临床体液、血液专业；临床化学检验专业。2018年9月4日，博凯医疗门诊部在高红签署《麻醉知情同意书》及《鼻部整形手术知情同意书》后，先后为高红实施静脉麻醉及“取线雕玻尿酸+取肋软骨鼻尖形成术+硅胶假体隆鼻术”手术，高红为此支付手术费用49980元。2018年9月5日，高红自行要求出院，并向博凯医疗门诊部出具《承诺书》一份，承诺愿为自行要求出院行为承担风险，后期突发任何情况均与博凯医疗门诊部无关，无需博凯医疗门诊部负担。案外人乔家露作为担保人在该承诺书中签名。另查明：涉案手术麻醉医师谭新杰于1991年4月1日取得麻醉专业主治医师任职资格，于2004年12月1日取得麻醉药品使用处方权。“取线雕玻尿酸+取肋软骨鼻尖形成术+硅胶假体隆鼻术”手术医师马力于2014年7月31日初次取得临床美容外科医师执业证。 一审法院认为，本案的争议焦点为双方之间的医疗服务合同效力。高红称博凯医疗门诊部超越执业范围，聘任不符合资质的医师为其实施隆鼻手术，违反法律法规的强制性规定，损害国家利益，涉案医疗服务合同应归于无效。而博凯医疗门诊部辩称其拥有实施麻醉手术及隆鼻手术的资质，相应医生符合规定，涉案医疗服务合同有效且博凯医疗门诊部已按约履行合同义务。一审法院认为，卫生部制定的《医疗美容项目分级管理目录》美容外科项目分级中，将隆鼻术、鼻尖成形术、隆鼻术后硅胶取出术、鼻小柱及鼻孔成形术等四种鼻部手术列为一级项目，将驼峰鼻矫正术、鹰钩鼻矫正术、鼻畸形矫正术、鼻翼缺损修复术等四种鼻部手术列为二级项目，三、四级项目中则未见鼻部相关手术。高红所援引的《江苏省手术分级目录（2017）》及《山东省医疗机构手术操作分类代码及级别目录（2019年版）》均系地方性文件，而浙江省及宁波市并无此类地方性文件，经向博凯医疗门诊部主管机关宁波市海曙区卫生健康局咨询，按照卫生部《医疗美容项目分级管理目录》相应规定，本区域内取肋软骨鼻尖形成术应归入美容外科一级项目，博凯医疗门诊部具备从事该手术的资质。至于手术医生的资质，涉案手术医师马力在实施涉案手术时确不具备6年以上美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历，违反了《医疗美容服务管理办法》的强制性规定，但该办法系卫生部颁布，属于部门规章，违反该办法并不能导致合同无效。综上，高红入住博凯医疗门诊部接受诊疗并缴纳医疗费，双方之间成立医疗服务合同，且该合同已履行完毕，具有法律效力。涉案手术主刀医生从事美容外科或整形外科等相关临床工作经历虽未满6年，但该情形并不足以证明博凯医疗门诊部提供医疗服务构成欺诈，亦不足以否认合同效力；高红称博凯医疗门诊部在医疗活动中存在过错，导致手术失败，造成其损害，但就其因手术造成损害结果这一事实亦未提供充分、有效的证据，故对其诉讼主张难以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回高红的诉讼请求。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由高红负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，高红主张取肋软骨隆鼻术中的取肋软骨应当属于三级或四级手术项目，而博凯医疗门诊部并不具备三级、四级手术资质，且主诊医师马力不具备6年相关的临床工作经历，博凯医疗门诊部存在欺诈行为，故双方之间的医疗服务合同无效，博凯医疗门诊部应返还手术费用。经审查，根据双方在一审中提供的证据及所作陈述，首先，双方当事人虽未签订书面的医疗服务合同，但已形成了事实上的医疗服务合同关系。博凯医疗门诊部在2018年8月已经取得了医疗机构执业许可证。《医疗机构手术分级管理办法（试行）》关于四级手术的分类并未明确具体的手术名称和部位，《医疗美容项目分级管理目录》中，一级项目包括了隆鼻术、鼻尖成形术，三、四级项目中也并不包括隆鼻术及鼻部相关的手术，也未包括取肋软骨手术。结合一审法院向卫生行政主管部门的调查情况，浙江省及宁波市的地方性文件均未对此类手术分级进行明确规定。故仅凭高红提供的江苏省、山东省的地方性文件，尚不足以说明博凯医疗门诊部超出了医疗机构执业许可证载明的经营范围。其次，主诊医师马力在进行涉案手术时具备执业医师资格，其是作为博凯医疗门诊部的工作人员从事诊疗活动，博凯医疗门诊部在卫生行政部门核定的诊疗科目范围内开展医疗服务活动，所签订的医疗服务合同亦为合法有效。马力从事美容外科或整形外科的相关工作经历尚未满6年，不符合《医疗美容服务管理办法》规定的负责实施医疗美容项目的主诊医师条件，可由卫生行政部门依法进行处理。高红接受美容服务行为后，该服务行为客观上无法退还，也无法恢复至合同履行前的状态，其应当举证证明博凯医疗门诊部的手术失败，对其造成了损害，致使合同目的无法实现。但高红并未主张博凯医疗门诊部的手术造成其损害，而是以博凯医疗门诊部超出执业许可范围及使用了不符合相关条件的人员为由，要求认定医疗服务合同无效并返还手术费，该项主张显然依据不足，一审法院未予支持，并无不当。 综上，高红的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人高红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 华 审 判 员  陈 艳 审 判 员  张 敏 二〇二〇年六月五日 代书记员  程永静