广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终725号上诉人（原审被告）：茂名市第三建筑集团有限公司。住所地：茂名市光华北路隔坑村****。法定代表人：涂健。委托诉讼代理人：黄晓民，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吉晓欢，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市白兔陶瓷有限公司。住。住所地：珠海市斗门区乾务镇七星大道北三村片区**/div>法定代表人：黄英明。委托诉讼代理人：黄毅，广东匠哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏嘉濠，广东匠哲律师事务所律师。原审被告：吴政杰，男，汉族，1982年9月8日出生，住广东省广州市白云区。上诉人茂名市第三建筑集团有限公司（以下简称茂名三建）因与被上诉人珠海市白兔陶瓷有限公司（以下简称白兔公司）、原审被告吴政杰买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2019）粤0403民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茂名三建上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判茂名三建不需要向白兔公司支付货款880075.2元及逾期付款违约金；2.一、二审的诉讼费用由白兔公司承担。事实与理由:茂名三建认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致错误判决。一、一审法院遗漏必要当事人吴南海、吴远明，没有查明事实，造成错误判决。茂名三建与案外人吴南海于2016年1月8日签订《项目工程管理责任书》，约定案外人吴南海作为广州市*******工程（以下简称金海岸工程）项目的主要负责人，独立核算、自负盈亏，对于金海岸工程项目的工程款，茂名三建按照项目造价（结算审定价）计算，案外人吴南海上缴工程总造价款的2.5%作为公司管理费及企业所得税给茂名三建。2016年2月16日，案外人吴南海代表茂名三建与广州市番禺置业房地产开发有限公司（以下简称番禺置业公司）签订《建设工程施工总承包合同》，2016年5月5日，茂名三建将金海岸工程的印章“茂名市第三建筑集团有限公司番禺金海岸工程项目部专用章”“茂名市第三建筑集团有限公司番禺金海岸工程项目部资料专用章”移交给案外人吴南海。茂名三建于2016年9月28日向案外人吴南海支付20%的工程预付款15070000元（其中1130000元由吴南海支付金海岸工程工人工资保证金，吴南海实际收取为16200000元），案外人吴远明是受吴南海委托负责金海岸工程项目的管理人员。2017年6月17日，番禺置业公司出具的《有关就施工方提交的编号093的复函》，承认案外人吴南海为金海岸工程的实际承包人。金海岸工程由吴南海及吴南海委托的梁洪荣负责与番禺置业洽谈，由吴南海负责施工，签订案涉工程总包合同及施工合同。金海岸工程项目章和资料章由吴南海保管使用。金海岸工程的施工报建等是由吴南海安排梁洪荣与番禺置业公司共同办理。金海岸工程施工过程的管理和协调工作均由吴南海安排的梁洪荣、戴彦初、刘祉坚等人负责的。茂名三建在一审中已经提交相关证据证明案外人吴南海是金海岸工程的实际承包人和主要负责人，案外人吴远明受案外人吴南海的委托负责金海岸工程施工，吴南海、吴远明均是本案的必要当事人，但是一审法院完全无视茂名三建所提交的证据，在缺乏必要当事人的情况下作出与事实不符的认定，导致错误判决。二、一审法院认为本案构成表见代理，没有任何事实和法律依据。1.依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”据此，如认定构成表见代理，将产生与有权代理相同的法律后果，即表见代理人实施的民事法律行为后果直接由被代理人承担。表见代理本系无权代理，只有符合特定构成要件，才能加以认定。具体来说，一是具有代理权表象，即代理行为的外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，相对人亦对行为人具有代理权形成了合理信赖;二是相对人善意且无过失，即相对人不知道行为人没有代理权，且对其“不知道”没有主观上的过失。2.茂名三建并非案涉《订货合同》的当事人，该合同的相对人是白兔公司和吴政杰，吴政杰不是茂名三建的员工及受委托人。茂名三建从没有参与涉案合同的治谈、签订和实施，茂名三建在金海岸工程有项目办公室（门口挂有茂名三建名称）和项目负责人办公室，并常驻管理人员，涉案工程大门《工程项目概况牌》、会议室和各办公室都有茂名三建项目负责人姓名及电话号码和茂名三建该项目相关管理人员姓名及电话号码，在吴政杰没有向白兔公司提供任何证据的情况下，白兔公司不应当采信吴政杰是项目负责人的说法，白兔公司不符合善意相对人的特征。3.本案中，《订货合同》的签约主体为白兔公司，标注需方为茂名三建金海岸花园项目部，但并没有加盖茂名三建公章予以确定，仅由吴政杰签名确认，但白兔公司、吴政杰在一审中均未提供相关证据证实吴政杰具有代表茂名三建签订合同的权利或事后得到茂名三建对该行为的追认。且在合同签订后的货物交收时，《产品提货单》也未体现是茂名三建收取了货物。其次，白兔公司至今未提供证据明确当时购买货物时吴政杰代表茂名三建。一审法院仅仅因为陶瓷的送货地址在金海岸，就认定茂名三建是订货合同的相对人，是需方，而判决茂名三建承担支付货款的责任，而吴政杰不需要支付任何款项。对此，茂名三建认为，根据目前证据，根本不足以使白兔公司相信吴政杰可代表茂名三建，因此，白兔公司认为吴政杰有权代表茂名三建签订上述购销合同或表见代理成立完全不能成立，一审法院的判决认定有悖法理，更加不符合事实和法律规定，是错误的。三、白兔公司认为，番禺置业公司支付171360元，是茂名三建对案涉订货合同的追认，不符合事实。1.白兔公司出具给番禺置业公司的《承诺函》，茂名三建从不知情，在收到本案一审资料后才第一次见到该《承诺函》，茂名三建认为，该函只是白兔公司和番禺置业公司的业务往来的意思体现，和茂名三建没关联。2.从番禺置业公司购买171360元外墙墙材料的日期在吴远明离开金海岸工程现场后，与本案案涉订货合同没有关联性，并不能以此认定是茂名三建对吴政杰行为的追认。四、吴政杰在本案案涉合同属于单独拥有权利和义务的情形，不属于表见代理。吴政杰在广州市番禺区人民法院提起民事诉讼要求法院判决茂名三建支付工程款，吴政杰认为茂名三建是案涉工程的实际承包人，该案件目前正在审理之中，法院通知茂名三建需要对案涉工程的工程结算进行评估，吴政杰与茂名三建之间的关系并不属于表见代理。五、根据合同相对性原理白兔公司应当向合同签订人吴政杰主张债权。一审法院认为白兔公司是和茂名三建金海岸花园项目部签订订货合同的，该认定不符合事实。该订货合同是由吴政杰签署的，上面并没有茂名三建金海岸花园项目部的盖章，所以一审法院认定的事实错误。六、退一步来说，假如法院认为茂名三建对交易过程是知情的，但由于白兔公司主张的债权确实是在吴政杰施工过程中产生的，茂名三建也只可能承担补充连带责任而已，不应该直接判决茂名三建承担支付责任，这会导致茂名三建与吴政杰之间的责任无法划分。综上所述，一审法院判决存在程序违法、认定事实不清、适用法律错误，导致错误判决，恳请二审法院支持茂名三建的上诉请求。白兔公司答辩称：一、吴政杰签订《订货合同》的行为构成表见代理，事实清楚，理由充分。（一）整个合同的签订到履行过程，白兔公司始终认为买卖合同的买方是茂名三建。首先，吴政杰是以“茂名三建金海岸花园项目部”的名义作为签约代表与白兔公司之间签订合同的，签名时也只是在签约代表处。有鉴及此，白兔公司在出具定金收据也是直接写明“茂名三建（金海岸花园项目）”而非吴政杰。其次，送货地点是金海岸工程，茂名三建也自认，该项目部无论是办公室还是大门等地方，都明显标有“茂名三建”字样，而且瓷砖也确实用于涉案工程,这让白兔公司进一步确认，收货的工作人员的确是属于茂名三建金海岸花园项目。因此，白兔公司均有理由相信吴政杰具有茂名三建的代理权。（二）茂名三建申请番禺置业公司向白兔公司垫付171360元货款的行为，是对整个买卖合同的追认。从番禺置业公司的文件以及茂名三建的一审答辩情况可以看到，171360元的货款是全程在茂名三建的申请和指示下，由番禺置业公司予以垫付。显然，无论是茂名三建出具的《金海岸花园二期第七组团第21栋工程款垫付情况》还是白兔公司出具的《承诺函》，都是经由茂名三建向番禺置业公司递交的。因此，对于《承诺函》所述的货物买卖情况，茂名三建是知道并认可的,也就是说，茂名三建对吴政杰以其名义向白兔公司购买瓷砖的行为是清楚知道并予以追认的。综上所述，吴政杰以茂名三建名义签订买卖合同以及茂名三建事后追认的行为，足以构成表见代理，应当由茂名三建承担买方责任。二、吴南海、吴远明不是本案当事人，一审法院程序合法。本案仅为货物买卖合同纠纷，并非建筑工程合同纠纷。茂名三建声称，案外人吴南海系金海岸工程的实际承包人，案外人吴远明系吴南海的委托负责人，即便此二人与茂名三建之间存在挂靠关系或其他内部关系，根据合同的相对性原则，买卖合同的权利义务仅限于买卖双方，本案所有证据均不能证明购买方是吴南海或吴远明任何一人，因此，吴南海及吴远明均不是本案的当事人，不管茂名三建与吴南海、吴远明甚至吴政杰之间存在何种工程承包关系，也不影响吴政杰的表见代理行为，故本案不存在遗漏当事人的情形。综上，一审法院判决事实清楚，理由充分，程序正当，请求法院依法维持一审判决，维护答辩人的合法权利。白兔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令茂名三建、吴政杰共同向白兔公司支付货款880075.2元，并支付违约金（违约金以573092元为基数，自2018年1月16日起至付清货款之日止，以银行同期贷款利率为标准的违约金；以306983.2元为基数，自2018年2月16日起至付清货款之日止，以银行同期贷款利率为标准的违约金）；2.判令茂名三建、吴政杰对上述款项之清偿相互承担连带责任。一审法院认定事实:2017年8月，白兔公司作为供方与“茂名三建金海岸花园项目部”作为需方签订《订货合同》，约定货物为白色瓷砖，规格60*60*5，数量40000㎡，总单价25元，2.016㎡/箱，总金额100万元；交货时间从本合同生效之日起9月1日开始分批供货，质量标准执行行业标准JC/T2195-2013色泽及规格按需方样板验收；供方负责将货物运送到需方指定地点番禺金海岸花园项目并堆放好；本合同签订当日或3个工作日内，需方须向供方支付定金50000元，供方收到定金之日起，合同开始生效；付款约定月结，每月1号到5号对单、15号前付该批货物的货款，按实际供货数量结算，定金在最后一批货款中扣除；关于合同订货数量多生产及追加补货，对单个品种，订货数量30000㎡以上允许多生产250㎡，需方必须购买提货所多生产的数量，对整份订单，订货数量30000㎡以上允许追加三次，详见双方签订的“追加生产协议”；需方应按照本合同约定的质量标准进行验收，货物一经需方工地签收确认，非因产品质量问题，供方恕不接受退货；违约责任按合同法执行。白兔公司在《订货合同》供方一栏盖章，由冯杰明作为签约代表签名；吴政杰在《订货合同》需方签约代表一栏签名。双方于2017年8月14日签订《追加生产协议（暂行）》，白兔公司在供方一栏盖章，由冯杰明作为代表签名；吴政杰作为需方代表签名。2017年8月14日，吴政杰、谢继荣在《付款申请书》上审核支付定金50000元，林培新在《付款申请书》的出纳一栏签名。同日，白兔公司出具《收据》，载明：今收到茂名三建（金海岸花园项目）交来定金50000元。合同签订后，白兔公司陆续供货至广州市*******工程，分别由林培新、廖能富、杨华康、宋耀神、梁翠云等人在《产品提货单》签收确认。2017年12月28日，白兔公司制作“茂名三建金海岸花园项目部”对账单，显示2017年9月21日至2017年12月11日多批次供货，总金额为673092元。在该对账单底部，“林培新”签名并注明：已支付150000元整，实需付费用共523092元。签名确认的还有“范水保”。2018年2月7日，白兔公司制作“茂名三建金海岸花园项目部”对账单，显示2017年12月23日至2018年1月9日多批次供货，总金额为356983.2元。在该对账单底部，“林培新”、“谢继荣”签名并注明：以上费用属实，同意由番禺置业公司代为支付。2018年3月16日，白兔公司向番禺置业公司发出《承诺书》，载明：“我司承接了茂名三建分包位于广州市番禺区***************及地下室工程项目的外墙砖供货工程，并与茂名三建或其项目部或其项目部负责人签订了《订货合同》。截止2018年3月6日根据我司供货和订货情况，以及订货合同履行情况和现场外墙瓷砖需求情况，我司已供货数量为20438箱，本人按订货合同已收取货款为150000元；尚需要供货数量为3400箱（已包含因施工质量需要铲除重贴的外墙砖），完成供货后，剩余应付我司的货款为1051435.2元，其中尚未供货（3400箱）的货款为171360元；若贵司能为茂名三建垫付尚未供货的该批货款171360元，我司则在签订本承诺书后3日内按订货合同完成供货。同时贵司须在21幢项目与茂名三建工程款结算后，有剩余未付工程款中扣除支付我司货款。”一审庭审中，白兔公司确认该批货款171360元由番禺置业公司于2018年3月21日垫付。2018年2月3日，林培新在《金海岸花园21栋至2018年1月份材料、机械费用》表格底部签名确认，该《金海岸花园21栋至2018年1月份材料、机械费用》显示外墙砖总金额1030075元，已付费用150000元，欠付费用880075元。另查明，番禺置业公司（甲方，发包方）与茂名三建（乙方，承包方）于2016年2月17日签订《建设工程施工总承包合同》，约定工程名称为广州市**********部份项目，工程地点广州市番禺区**********内金海岸大道东侧，占地面积约49000平方米，本合同实际规模约为9.8万平方米，乙方按经甲乙双方确认的图纸进行施工，工程施工采用包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工和对工程全部内容实行总承包的方式进行施工，本建筑工程项目为工程总承包，甲方同意乙方在总承包管理下作专业分包。2016年1月8日，茂名三建（甲方）与吴南海（乙方）签订项目名称为广州市*******综合商住楼《项目工程管理责任书》，约定项目管理范围按甲方与业主（发包方）签订的《工程施工合同内容》中的条款内容，管理方式实行项目主要负责人责任制，主要负责人所管理施工的项目在财务上实行独立核算，自负盈亏，确保上缴；乙方工程施工到节点付款时，业主（发包商）所支付的工程节点进度款先转入甲乙双方的共管账户，由甲方在乙方的工程节点进度款中按比例扣除2.5%的上缴款后，其余工程款转入乙方负责人账户，乙方作为购买工程所需材料及支付工人工资等费用，做到专款专用，否则，乙方付全部责任。广州市番禺区人民法院于2019年2月1日作出（2018）粤0113民初7671号民事判决书，认定“虽然就涉案工程，茂名三建是与吴南海签订《项目工程管理责任书》，但是，涉案证据显示吴远明、吴政杰父子实际参与涉案工程施工，吴远明与茂名三建之间存在工程款往来且向茂名三建交纳管理费，足以说明，吴政杰、吴远明父子二人与茂名三建之间就涉案工程实际存在挂靠关系。”广州市中级人民法院于2019年7月10日作出（2019）粤01民终9625号民事判决书，对（2018）粤0113民初7671号民事判决书查明的事实予以确认。本案在一审庭审中，茂名三建述称“吴远明与吴政杰是父子关系，但在涉案项目中吴政杰不承认吴远明是父亲，一直称其为老板。吴远明是吴南海聘请的班组、材料和机械租赁的施工人员。谢继荣与吴政杰均是吴远明聘请的人员。林培新是吴远明的财务。”一审法院认为，白兔公司与“茂名三建金海岸花园项目部”签订的买卖瓷砖的《订货合同》，没有违反法律规定，合法有效。白兔公司提供《产品提货单》、对账单等证据证实白兔公司已按合同供货至番禺金海岸花园项目，减除已付货款150000元（包含定金50000元），“茂名三建金海岸花园项目部”尚欠货款880075.2元，与茂名三建提交的《金海岸花园21栋至2018年1月份材料、机械费用》中记载的“外墙砖总金额1030075元，已付费用150000元，欠付费用880075元”一致，故一审法院认定“茂名三建金海岸花园项目部”尚欠白兔公司的货款为880075.2元。因货款约定月结，“茂名三建金海岸花园项目部”逾期付款，应承担违约责任。因双方没有约定逾期付款违约金，故白兔公司请求以银行同期贷款利率为标准计算违约金，符合法律规定，故一审法院确定违约金应以573092元为基数，自2018年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以306983.2元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以880075.2元为基数自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案的争议焦点在于如何认定涉案《订货合同》的需方。白兔公司认为需方是茂名三建，吴政杰与其签订合同的行为构成表见代理，应由茂名三建承担违约责任，而吴政杰应当承担连带责任；茂名三建认为吴政杰是涉案合同的相对方，不构成表见代理，应由吴政杰承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，广州市**********部分项目建设工程由茂名三建总承包，吴政杰实际参与涉案工程施工，与茂名三建之间就涉案工程实际存在挂靠关系，其以“茂名三建金海岸花园项目部”的名义作为签约代表签字与白兔公司签订《订货合同》，送货地点也是广州市*******工程，白兔公司出具的收取定金的《收据》也是出具给“茂名三建（金海岸花园项目）”，而且所购瓷砖确实也是用于茂名三建总承包的涉案工程，可见，白兔公司有理由相信吴政杰有茂名三建的代理权，也尽到了较审慎的注意义务；从白兔公司于2018年3月16日向番禺置业公司发出《承诺函》的内容看，白兔公司始终认定茂名三建与其签订合同购买瓷砖用于涉案工程，并因拖欠货款要求番禺置业公司为茂名三建垫付尚未供货（3400箱）的货款为171360元才发货。番禺置业公司随后于于2018年3月21日垫付171360元，也从侧面证实了与白兔公司签订合同的相对方并拖欠白兔公司货款的就是茂名三建，因为与番禺置业公司签订《建设工程施工总承包合同》的相对方是茂名三建，如果与白兔公司签订合同的相对方并拖欠白兔公司货款的是吴政杰，番禺置业公司不可能为其垫付货款。综上，一审法院认为吴政杰与白兔公司签订《订货合同》的行为构成表见代理，合同的权利义务应由被代理人茂名三建享有和承担。故白兔公司诉讼请求判令茂名三建向白兔公司支付货款880075.2元并支付违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持；白兔公司诉讼请求判令吴政杰承担连带责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。茂名三建承担清偿责任后，可根据其与吴政杰之间的挂靠关系或其他内部关系另行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、茂名三建于判决发生法律效力之日起五日内向白兔公司支付货款880075.2元并支付逾期付款违约金（违约金应以573092元为基数，自2018年1月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以306983.2元为基数，自2018年2月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;以880075.2元为基数自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回白兔公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12601元，由茂名三建负担。二审期间，茂名三建提交了如下证据：1.落款时间为2019年1月10日的另案《民事起诉状》；2.到庭时间为2019年7月31日的另案《传票》；3.落款时间为2020年4月20日的关于补充提交工程相关资料的《通知书》及《关于补充评估资料的函》；4.《支付情况说明》。经审查，上述证据1、2、4均形成于本案一审庭审之前，茂名三建逾期提交理据不足，且证据与本案的关联性不足；而证据3虽形成于一审庭审之后，但该证据与本案关联性亦不足；综上，本院对上述证据均不予采纳。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于吴政杰在案涉合同中的签约行为是否构成表见代理。对此本院认为：首先，案涉合同约定需方是“茂名三建金海岸花园项目部”，交货地点是需方指定的番禺金海岸花园，而上述金海岸花园项目确实是茂名三建承包，白兔公司基于此点事实有理由相信吴政杰代表茂名三建签约。白兔公司履约过程中所出具定金《收据》或是《承诺书》，均表明其合同相对方是茂名三建，而非吴政杰，此等事实亦印证了白兔公司关于相信吴政杰代表茂名三建与其签约的主张。至于，茂名三建主张案涉金海岸工程项目大门有《工程项目概况牌》，相关办公室有项目负责人姓名电话，但是一则茂名三建公司并未提交证据证明其项目办公场所中并无吴政杰的姓名电话，二则退一步而言，白兔公司作为合同一方即便未能留意到合同相对方办公场所中的信息而未能对签约人有无权代表作出准确判断，亦仅是疏忽，但尚不足以判断其并非善意相对方。同时，吴政杰与茂名三建之间为挂靠与被挂靠的关系，但茂名三建并无证据证明白兔公司知悉其二者之间此等内部挂靠关系，相反，因此等内部关系，吴政杰对外一直以茂名三建的名义履行案涉合同，更强化了白兔公司对吴政杰代表茂名三建的信赖。综上所述，一审法院认为吴政杰在案涉合同签约的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，应予维持。因吴政杰的签约行为构成对茂名三建的表见代理，故案涉合同对外对茂名三建产生拘束力，一审判定茂名三建承担合同责任，于法有据。鉴于茂名三建对一审判定的货款数额及逾期付款利息没有提出具体异议，故本院对一审认定的相应数额径行予以维持，不再赘述。同时需指出，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定，被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。因此，茂名三建如因吴政杰的无权代理行为遭受损失，可另寻途径解决。鉴于，茂名三建与吴政杰的内部挂靠关系并不影响吴政杰在案涉合同中签约构成表见代理，同理，茂名三建与吴南海、吴远明之间的内部关系亦不影响本案的处理，茂名三建关于该二人是本案必要当事人，不能成立，本院对茂名三建关于一审遗漏当事人的主张亦不予采纳。综上所述，茂名三建的上诉理据不足，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12601元，由茂名市第三建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年六月十二日书记员  林千钰