山西省太原市中级人民法院   行政判决书   （2020）晋01行初2号   原告刘渭初，男，1938年8月22日出生，汉族，住太原市。   被告山西省市场监督管理局，住所地太原市小店区长风街**。   负责人张九萍，该局局长。   委托代理人杜建军，该局注册处四级调研员。   委托代理人王洁，山西华炬律师事务所律师。   被告山西省人民政府，住，住所地太原市小店区省府街**/div>   负责人林武，该省省长。   委托代理人韩婧，该省司法厅二级主任科员。   委托代理人邵蕊萱，该省司法厅三级主任科员。   第三人山西太原小商品批发市场股份有限公司，住，住所地太原市尖草坪区解放北路**/div>   法定代表人胡建芳，该公司董事长。   委托代理人张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。   委托代理人王颖伟，山西道亨律师事务所律师。   原告刘渭初不服被告山西省市场监督管理局作出的《关于对的回复》（以下简称《回复》）及被告山西省人民政府作出的晋政行复决字（2019）123号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘渭初，被告山西省市场监督管理局的委托代理人杜建军、王洁，被告山西省人民政府的委托代理人韩婧、邵蕊萱，第三人山西太原小商品批发市场股份有限公司（以下简称小商品公司）的委托代理人张燕、王颖伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告山西省市场监督管理局于2019年7月26日作出《回复》，对原告刘渭初提出的撤销变更登记申请不予支持。原告不服，向被告山西省人民政府申请行政复议，被告山西省人民政府受理后于2019年11月15日作出《行政复议决定书》，维持被告山西省市场监督管理局作出的《回复》。   原告刘渭初的诉讼请求是：1.撤销被告山西省市场监督管理局作出的《回复》。2.撤销被告山西省人民政府作出的《行政复议决定书》。3.判令被告山西省市场监督管理局对原告提起的《关于请求撤销2019年1月作出的法定代表人变更登记的申诉材料》（以下简称《申诉材料》）重新作出答复。4.诉讼费等费用由二被告承担。事实及理由：2019年1月25日被告山西省市场监督管理局对第三人小商品公司的工商登记信息作出变更，将第三人公司的法定代表人、董事长由原告变更为胡建芳。同年6月17日原告向被告山西省市场监督管理局提交《申诉材料》，请求撤销上述工商变更登记。2019年7月26日被告山西省市场监督管理局作出《回复》，对原告提出的撤销申请不予支持。后原告向被告山西省人民政府申请行政复议，2019年11月15日山西省人民政府作出《行政复议决定书》，决定维持被告山西省市场监督管理局作出的《回复》。本案案涉第三人公司召开的第38次股东代表会召集、召开程序、决议内容均违反法定程序，不符合《中华人民共和国公司法》的规定，第三人申请变更登记时恶意隐瞒公司经营的真实情况，提交的文件也不符合《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律规定。被告山西省市场监督管理局作出的《回复》及被告山西省人民政府作出的《行政复议决定书》不顾已查明的客观事实，程序及实体审查严重错误，损害了原告的合法权益。原告认为，原告特提起行政诉讼符合法律规定，为维护原告的合法权益，根据相关法律之规定，特诉至贵院，判如所请。   原告为证明其主张，向法庭提交了如下证据：   证据1.《回复》。   证据2.原告刘渭初身份证复印件。   证据3.小商品公司企业信息公示报告。   证据4.《申诉材料》。   证据5.山西省市场监督管理局行政许可听证告知书。   证据6.山西省市场监督管理局行政许可听证通知书。   证据7.山西省市场监督管理局听证笔录。   证据8.听证笔录对应电子版。   证据9.小商品公司章程。   证据10.会议记录。   证据11.参考式样：公司股东会决议--关于选举公司董事、监事的决定。   证据12.参考式样：公司股东会决议--关于选举公司法定代表人（执行董事）、监事的决定。   证据13.《中华人民共和国公司登记管理条例》条文。   被告山西省市场监督管理局的质证意见是：对证据1的三性无异议，证明内容有异议，应以举证证明内容为准。对证据2、3、4无异议。对证据5至9的三性认可，关于证明内容的意见：听证告知书、听证通知书、笔录等内容均为《回复》作出前的过程性行政行为，并不是最终的涉案法律关系的最终认定，并不能以过程性的意见作为证明内容；证据9原告所提的异议是对股东大会的召集、通知、主持三方面有异议，本案中原告到此不能举证证明第三人提交的材料存在虚假的情形。证据11、12与本案无关联性。对证据13无异议。   被告山西省人民政府的质证意见是：对证据1至6、9、10、13的三性均予认可，但对证据1、5、9、10、13的证明目的不予认可。对证据7、8我们没有见到，故对三性存疑。对证据的11、12的关联性不予认可。   第三人小商品公司的质证意见是：对证据1的三性认可，但对证明目的不认可，《回复》是本案被告山西省市场监督管理局在举办听证会后在认真听取了双方的意见以及根据法律规定作出的答复，那么我们认为这个是属于行政机关的内部的一个监督文件，不是设立新的权利义务，因而它不是一种具体行政行为。对证据2、3无异议。对证据4的真实性无异议，合法性、关联性有异议，这个材料是原告自己对本案的一个认识和提出的主张，而不是一种客观证据，只是向行政机关提出了要求核查的申请而已。对证据5、6的三性认可，证明目的不认可，告知书仅是根据原告的申请为查清真相在程序上所作的一种过程性的文件，是准备做出，而不是必然要做出，不能证明虚假。对证据7、8与第一被告意见一样，核查人员在听证笔录中结论性的发言不能代表本案被告最终作出的结论。对证据9的三性无异议，证明目的有异议，第三人公司从成立那天开始，就没有召开过原告所说的股东大会，全部是股东代表会议。对证据10的三性无异议，证明目的有异议，会议记录是真实合法的。证据11、12与本案无关联性。证据13是相应的法律规定，不是证据。   被告山西省市场监督管理局答辩称：一、根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条的相关规定，2019年1月24日第三人小商品公司提交的变更登记材料齐全，符合法定形式，答辩人准予变更登记合法。二、原告向答辩人提交了《申诉材料》，答辩人经调查、听证后，作出的《回复》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。首先，答辩人作出《回复》的程序合法。2019年6月17日，原告刘渭初向答辩人送达了《申诉材料》，反映第三人小商品公司召开的第38次临时股东大会违反《中华人民共和国公司法》及公司章程的相关规定，请求答辩人予以撤销公司的变更登记，恢复原告为公司董事长、法定代表人，并重新办理营业执照。经答辩人立案核查，发现第三人小商品公司2019年1月24日向答辩人提交的变更申请，未如实向答辩人反映有关情况。答辩人于2019年7月4日向第三人小商品公司和原告刘渭初送达了行政许可听证告知书。第三人小商品公司于2019年7月8日向答辩人提交听证申请书。2019年7月19日，答辩人依法进行了听证。经过听证后，答辩人发现该次变更登记提交的材料齐全，符合法定形式，无第三人提交虚假材料的情况，无《行政许可法》第69条规定的撤销事由。其次，原告要求撤销变更登记行为，实质上是对第三人提交材料中的董事会决议以及股东代表会会议记录有异议。答辩人认为，本案中作为重要变更材料的董事会决议是第三人小商品公司内部的自治行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”以及《公司登记管理条例》第四十条：“公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书”的规定，该条明确公司股东对股东会、股东大会、董事会决议效力存在争议的民事诉讼解决途径，并明确在“人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”的后续调整渠道，即立法对公司登记机关审查风险后果作了制度性安排。在法院撤销股东会、股东大会、董事会决议前，有争议的股东会、股东大会、董事会决议在法律上被推定为有效，公司登记机关可以予以登记，该观点被众多生效判决所确认。因此，股东对股东会、股东大会、董事会决议有异议的，应通过司法途径予以解决，公司登记机关以司法判决为依据进行相应的变更登记。如果有关股东要求否认该类决议的效力，应当向法院提起相关民事诉讼（确认股东大会、董事会决议无效或撤销股东大会、董事会决议之诉），公司登记机关没有认定股东会、股东大会、董事会决议是否有效的法定职责。三、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”的规定，在仅仅程序瑕疵未对决议产生实质影响的情况下，公司法司法解释仍然认定股东大会、董事会决议有效。本案中，原告在听证阶段以及复议阶段所陈述有异议的内容以及答辩人调查查明的内容均为程序瑕疵，不存在第三人提交虚假材料的情形，在程序瑕疵的情况下，答辩人无撤销变更登记行为的法律依据。综上所述，答辩人对原告作出的《回复》合法，请求法院驳回原告诉讼请求。   被告山西省市场监督管理局向法庭提交了如下证据：   第一组证据：   证据1.山西省市场监督管理局涉诉变更登记档案材料（包括：公司登记备案申请书；法定代表人及董事、监事、经理信息；小商品公司第三十八次股东代表会会议记录；董事会决议；营业执照副本及委托代理人授权委托书）。   第二组证据：   证据2.原告《申诉材料》2019年6月14日。   证据3.胡建芳的询问笔录2019年6月18日。   证据4.第三人小商品公司答复书及小商品公司相关证据材料。   第三组证据：   证据5.山西省市场监督管理局听证告知书及送达回证。   证据6.第三人小商品公司要求进行听证的陈述、申辩申请书。   证据7.山西省市场监督管理局听证程序相关材料（听证通知书、授权委托书等手续）。   证据8.听证报告。   证据9.第三人委托律师代理意见；原告委托律师代理意见；第三人提交的证据材料。   第四组证据：   证据10.山西省市场监督管理局的《回复》及送达回证。   原告刘渭初的质证意见是：对第一、二、三组证据的真实性、关联性、合法性均不认可。第四组证据的内容不符合实际，是违法的。确实是给我回复了。   被告山西省人民政府的质证意见是：对第一、二、三、四组证据的三性均予以认可。   第三人小商品公司的质证意见是：对第一组证据的三性予以认可。对第二、第三组证据无异议。对第四组证据的真实性、合法性认可，但是内部层级监督的行为，是一个内部文件，不属于行政诉讼的受案范围。   被告山西省人民政府答辩称：一、答辩人作出的《行政复议决定书》认定事实清楚。2019年8月23日，原告刘渭初向答辩人提出行政复议申请。原告刘渭初请求“撤销被申请人于2019年7月26日作出的《回复》，并责令被申请人作出撤销该次变更登记的行政许可决定”，答辩人依法受理后，经审理查明如下事实：2019年1月24日，小商品公司向山西省市场监督管理局提交了公司登记（备案）申请书、营业执照和作出变更决议等文件，申请将其法定代表人、董事长由原告刘渭初变更登记为胡建芳。1月25日，山西省市场监督管理局核准该次变更登记。6月17日，原告刘渭初向山西省市场监督管理局提交了《申诉材料》，请求撤销该次变更登记。6月18日，山西省市场监督管理局的两名核查人员对该次变更登记开始进行核查、询问。7月19日，山西省市场监督管理局依小商品公司申请组织听证，核查人员、原告刘渭初与第三人参加。7月26日，山西省市场监督管理局向原告刘渭初作出《回复》，载明“我局于2019年1月核准的对‘小商品公司’变更登记行为合法，对你提出的撤销变更登记申请不予支持。建议你依《公司法》第22条的规定，以‘小商品公司’为被告向人民法院提起民事诉讼。”根据已查明的事实，答辩人认为：小商品公司向山西省市场监督管理局申请办理法定代表人、董事长变更登记，其提交的申请材料符合《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第二十七条第一款“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”之规定，山西省市场监督管理局依据《条例》和第三人提交的变更登记申请材料作出变更登记，认定事实清楚，符合法律法规的规定。申请人于6月17日向山西省市场监督管理局提交了《申诉材料》，山西省市场监督管理局于6月18日组织开展核查、7月19日组织核查人员与原告刘渭初及小商品公司进行听证，听取各方陈述申辩，及时核查，程序正当。山西省市场监督管理局在《回复》中告知原告刘渭初可依《公司法》第二十二条之规定，向人民法院提起民事诉讼，依法维权，履行了回复告知义务。因此，山西省市场监督管理局作出的《回复》认定事实清楚，证据确凿，内容适当。综上，答辩人作出的维持的行政复议决定，认定事实清楚。二、答辩人作出的《行政复议决定书》适用依据正确、程序合法。依据查明的案件事实，答辩人按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持”的规定，作出《行政复议决定书》，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”在行政复议过程中，答辩人于2019年11月11日组织各方进行了听证。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”之规定，答辩人于8月23日受理，10月14日延长期限并书面告知申请人和被申请人，11月15日作出《行政复议决定书》并邮寄送达，程序合法。综上，答辩人作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法，内容适当，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告山西省人民政府向法庭提交了如下证据：   第一组证据（证据1至5来源由原告提供，证据6至9来源由山西省市场监督管理局、小商品公司提供，是答辩人审查的事实依据）：   证据1.行政复议申请书。   证据2.申请人身份证明材料。   证据3.小商品公司企业信息公示报告。   证据4.《申诉材料》。   证据5.《回复》。   证据6.行政复议答复书。   证据7.公司登记（备案）申请书等相关材料。   证据8.行政复议答辩状。   证据9.太原市尖草坪区人民检察院起诉书（并尖检刑诉【2019】275号）。   第二组证据：   证据10.行政复议延期审理通知书。   证据11.第三人延期审理通知书送达回执。   证据12.行政复议听证通知书。   证据13.行政复议决定书。   证据14.邮寄延期审理通知书特快专递邮寄单及妥投返单。   证据15.邮寄行政复议决定书特快专递邮寄单及妥投返单。   原告刘渭初的质证意见是：对第一组证据的证据1至8认可，对证据9有异议，不符合事实。对第二组证据认可，都是有盖章的文件。   被告山西省市场监督管理局的质证意见是：对第一、第二组证据均无异议。   第三人小商品公司的质证意见是：对第一、第二组证据均无异议。   第三人小商品公司述称：第一，本案不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应驳回原告的起诉。根据行政诉讼法解释第一条第二款第八项的规定，以及《工商行政管理机关执法监督暂行规定》第二条的规定内容，原告提交的申请变更登记的《申诉材料》是要求被告山西省市场监督管理局行使对本机关执法监督检察职责，在其本质上是属于行政机关的内部督查行为，而不是一种具体的行政行为。那么被告山西省市场监督管理局作出的《回复》，维持了原变更登记的行为，这不是一种具体行政行为，属于答复意见的性质，该《回复》并未创立新的权利义务，对原告的合法权利不产生实质性的影响，属于重复处理的行为，因而不具有可诉性。被告山西省人民政府作出的《行政复议决定书》，同样是对该《回复》的再次确认，对原变更登记行为作出了进一步的肯定，也并未对原告的权利义务产生新的影响，因此该《回复》不属于行政诉讼的受案范围，人民法院应当据此驳回原告的起诉。第二，原告在撤诉后无正当理由再行起诉，人民法院应当据此也驳回原告的起诉。2019年7月原告曾向太原市中级人民法院以山西省市场监督管理局为被告，以答辩人小商品公司为第三人提起了行政诉讼，后期申请撤诉。太原市中级人民法院于2019年7月16日作出了（2019）晋01行初78号《行政裁定书》，准许本案的原告撤回其起诉。以上都是针对2019年1月25日第三人的法定代表人工商变更登记的行政行为。所以说两次诉讼所依据的事实和理由基本相同，而且原告在撤诉后再行起诉，在本案当中也未能提出其正当的理由。根据行政诉讼法解释第六十条的规定，人民法院应当不予立案。根据行政诉讼法解释六十九条的规定，如果立案的，应当裁定驳回原告的起诉。所以说，据此也应当驳回原告的起诉。第三，其他方面的权利义务与二被告答辩意见一致，详见书面答辩意见。综上所述，第三人向被告山西省市场监督管理局提交的变更登记资料形式符合法律规定，股东会决议真实合法有效，应当受到法律的保护，且本案既不属于人民法院受案范围，又属于原告的重复诉讼，为此人民法院不但在本案当中应当驳回原告的诉讼请求，同时在程序上也应当驳回原告的起诉。   第三人小商品公司向法庭提交了如下证据：   第一组证据：   证据1.公司《章程》。   证据2.关于章程中股东大会与股东会的释义。   证据3.2017年股利预分明细表及部分《股权证》（64份）。   第二组证据：   证据4.《公司2010年第一次股东会决议及章程修正案》   证据5.《公司关于人事机构调整若干问题的决定》公司办字（2013）第1号。   证据6.2019年第一次监事会会议记录。   证据7.《关于无法召开董事会履行召集股东会职责的说明》。   证据8.两名董事严丽萍和张宗庆的情况说明。   证据9.通话明细表及记录说明。   证据10.七份证人证言证明。   证据11.《关于刘渭初电话咨询股东代表会的情况说明》。   证据12.《关于刘渭初、荆太成等通知职务任免决定的通知》、《任职说明》。   证据13.2019年1月从国家企业信用信息公示系统查询并打印的工商登记信息。   证据14.授权委托书、签到表、《山西太原小商品批发市场股份有限公司第三十八次股东代表会会议记录》、《山西太原小商品批发市场股份有限公司第三十八次股东代表会会议决议》。   证据15.《新一届董事会第一次会议决议》。   第三组证据：   证据16.太原市尖草坪区人民法院撤诉裁定书。   证据17.太原市中级人民法院撤诉裁定书。   证据18.山西省人民政府行政复议决定书。   原告的质证意见是：对第一组证据的真实性、合法性、关联性不认可，他没有这个权利。对第二组证据的证明目的不认可，真实性也不认可，违法的。第三组证据不合法。   被告山西省市场监督管理局的质证意见是：对第一组证据的三性均无异议，证明目的有异议。对第二组证据有异议，股东大会的召集和公司的章程是不一致的，说明存在程序的瑕疵。但对董事会程序是否合法，我们无权作出认定。对第三组证据，从证据16撤诉裁定书可以看出原告与第三人的决议纠纷当时原告是提起董事会决议效力问题的诉讼，提起诉讼后又撤诉。关于证据17，合议庭应查明是否基于同一事实与理由，如果是，就属于重复起诉的情况，本案不应当进入实体审查，应当直接驳回原告起诉。   被告山西省人民政府的质证意见是：对第一组证据的三性认可，无异议。对第二、第三组证据的意见与被告山西省市场监督管理局的意见一致。   综合各方举证、质证意见，本院认证如下：原告、被告、第三人提交的证据均真实、合法，对认定案件事实具有一定证明力，本院予以采纳。   经审理查明，2019年1月24日，第三人小商品公司向被告山西省市场监督管理局申请公司法定代表人变更登记，由原告刘渭初变更为胡建芳。次日，被告山西省市场监督管理局予以核准。2019年6月17日，原告刘渭初向被告山西省市场监督管理局提交《申诉材料》认为，小商品公司第38次股东代表会严重违法，严重侵害其合法权益，要求撤销该次变更登记。被告山西省市场监督管理局经核查、听证于同年7月26日作出《回复》“我局2019年1月核准的对‘小商品公司’变更登记行为合法，对你提出的撤销变更登记申请不予支持。建议你依《公司法》第22条的规定，以‘小商品公司’为被告向人民法院提起民事诉讼。”原告刘渭初不服，向被告山西省人民政府申请行政复议，被告山西省人民政府受理后于2019年11月15日作出《行政复议决定书》，维持山西省市场监督管理局作出的《回复》。   本院认为，本案的争议焦点是:1.本案是否属于行政诉讼受案范围。2.原告的起诉是否属于重复起诉。3.被告山西省市场监督管理局作出的《回复》是否违法。第一，关于本案是否属于行政诉讼受案范围问题。原告向被告山西省市场监督管理局申请撤销案涉法定代表人变更登记，被告山西省市场监督管理局作出《回复》拒绝，原告起诉请求撤销《回复》，应当属于行政诉讼受案范围。第二，关于原告的起诉是否属于重复起诉问题。经查，原告前诉的被告只有山西省市场监督管理局，其诉讼请求是撤销山西省市场监督管理局作出的案涉法定代表人变更登记。本诉的被告多了行政复议机关山西省人民政府，诉讼请求是撤销被告山西省市场监督管理局作出的《回复》。因此，原告的本案起诉不属于重复起诉。第三，关于被告山西省市场监督管理局作出的《回复》是否违法问题。本案中，2019年1月24日第三人按照公司变更登记相关规定，向被告山西省市场监督管理局提交的案涉法定代表人变更登记文件材料，包括小商品公司登记备案申请书；法定代表人及董事、监事、经理信息；第38次股东代表会会议记录；董事会决议；营业执照副本及委托代理人授权委托书等，无证据证明存在虚假，不具有撤销案涉法定代表人变更登记的事由。因此，被告山西省市场监督管理局《回复》对原告提出的撤销变更登记申请不予支持，并建议其依《公司法》第22条规定通过民事诉讼解决，并无不当。被告山西省人民政府受理原告的行政复议申请后，经依法审查、听证作出《行政复议决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。综上，原告的起诉属于行政诉讼受案范围，且并非重复起诉。但其诉讼请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：   驳回原告刘渭初的诉讼请求。   本案诉讼费五十元，由原告刘渭初负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 高保民   审判员 刘 栋   审判员 陈 聪     二〇二〇年六月三十日   书记员 班 珂