广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终123号上诉人（原审原告）：鸿硕房地产开发（深圳）有限公司［原采辰房地产开发（深圳）有限公司］。住所地：广东省深圳市福田区深南大道新华保险大厦**（深圳市福田区泰然六路红松大厦**6D）。法定代表人：李文植，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕群蓉，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：范玮，广东岭南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市惠阳淡水东区经济发展公司，住所，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇南门西街**div>法定代表人：朱镜忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾学智，广东伟伦律师事务所律师。原审第三人：深圳市银联投资顾问有限公司。住所地。住所地：广东省深圳市福田中心区深南大道**投资大厦****iv>法定代表人：沙泽海，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎建新，该公司职员。原审第三人：惠州市惠阳君恒信贸易有限公司。住所地：广东省惠。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水万顺一路一巷**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱镜忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建伟，广东广法律师事务所律师。原审第三人：惠州市梅江南房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水镇百老汇酒店公寓**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：朱勇明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘照煌，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学科，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。上诉人鸿硕房地产开发（深圳）有限公司（以下简称鸿硕公司）与上诉人惠州市惠阳淡水东区经济发展公司（以下简称东区公司）及原审第三人深圳市银联投资顾问有限公司（以下简称银联公司）、惠州市惠阳君恒信贸易有限公司（以下简称君恒信公司）、惠州市梅江南房地产开发有限公司（以下简称梅江南公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，鸿硕公司于2006年12月12日以其前身采辰房地产开发（深圳）有限公司（以下简称采辰公司）名义向惠州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2007）惠中法民一初字第6号。惠州市中级人民法院于2007年4月20日作出一审判决。东区公司不服该判决向本院提起上诉，本院受理后，经审理于2008年4月11日作出（2007）粤高法民一终字第215号的终审判决，维持惠州市中级人民法院（2007）惠中法民一初字第6号民事判决。东区公司对该判决仍然不服，向检察机关提出申诉。最高人民检察院于2008年11月3日作出高检民抗［2008］116号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2008年12月16日作出（2008）民抗字第107号民事裁定，指令本院再审。本院以（2009）粤高法审监民再字第5号案重新立案后，另行组成合议庭进行了审理，并于2010年11月9日作出再审判决，维持本院（2007）粤高法民一终字第215号民事判决。东区公司依然不服该再审判决，继续向最高人民法院申诉。最高人民法院于2011年12月6日作出（2011）民监字第496号民事裁定，决定提审本案。最高人民法院组成合议庭审理后，并于2012年7月23日作出（2012）民提字第84号民事裁定书，以事实不清为由，撤销本院（2009）粤高法审监民再字第5号民事判决及（2007）粤高法民一终字第215号民事判决、惠州市中级人民法院（2007）惠中法民一初字第6号民事判决，将本案发回惠州市中级人民法院重审。鸿硕公司、东区公司均不服广东省惠州市中级人民法院作出的（2012）惠中法民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿硕公司的委托诉讼代理人汪涛、唐素兰，东区公司的委托诉讼代理人李学科、曾学智及原审第三人君恒信公司的委托诉讼代理人吴建伟，梅江南公司的委托诉讼代理人刘照煌、李学科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿硕公司上诉请求：1.维持广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一初字第28号民事判决第一项；2.撤销广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一初字第28号民事判决第二、三、四项；3.依法改判支持鸿硕公司一审全部诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费用由东区公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定《土地转让协议》合法有效，认定正确，但认定与之相关的《补充协议》无效，属于认定事实、适用法律均有错误。（二）鸿硕公司的诉讼请求一直是要求东区公司将案涉土地使用权全部过户至其名下，起诉的合同依据亦从未变更，始终是《土地转让协议》与《补充协议》。鸿硕公司不曾要求变更案涉土地性质，也未超出案涉合同的范围。一审判决认定鸿硕公司没有变更诉讼请求合法合理且认定正确，应予以维持。（三）本案事实不存在《合同法》中有关适用情势变更原则的法定情形，且情势变更原则应是当事人先主动请求人民法院变更合同、再由人民法院决定是否适用该原则。一审法院依职权主动直接进行认定并适用该原则，违反最高人民法院所确立的应侧重保护守约方的价值取向。本案事实亦不存在兼顾适用公平原则的前提条件，一审判决越过法律规则直接适用情势变更原则与公平原则，适用法律错误，程序违法，应予纠正。（四）一审判决在认定《土地转让协议》有效的情况下，判决双方当事人按份额比例共同享有案涉土地使用权，已经超出鸿硕公司的一审诉讼请求范围，违反了“不告不理”及“第一审人民法院应当在原告提出的诉讼请求范围内审理并作出判决”的基本原则，且这种产权按份共有的判项在司法实践中也无法予以执行，不具有执行力。（五）在案涉《土地转让协议》及《补充协议》（或《补充协议》中至少有关案涉土地使用权转让的相关条款及约定）合法有效且东区公司未如期将100%份额的案涉土地使用权交付给鸿硕公司构成根本违约的情况下，且鸿硕公司一再坚持东区公司应继续履行《土地转让协议》及《补充协议》的诉求，二审法院应根据鸿硕公司的诉求判令东区公司承担继续履行合同义务的违约责任，即东区公司应将100%份额的案涉土地使用权过户至鸿硕公司名下（已经办理的继续有效），并返还鸿硕公司多支付的土地款项。至于转让价格的认定，鸿硕公司要求按照每平方米34元的价格计算土地使用权转让价格为2260万元。如果法院不认可该单价，也应当按照政府指导价（即每平方米70元）计算。如果法院认为这两个单价都没有依据，则二审法院应依法另行委托有资质的评估机构对案涉土地使用权在评估时点（2005年8月9日）并在《补充协议》所约定的最高不超过12722万元（即单价每平方米192.4元）的范围内按工业性质的土地用途进行评估后的评估价值进行判决执行。东区公司辩称，（一）鸿硕公司没有诉求确认《土地转让协议》合法有效，一审法院判决确认该协议合法有效，违反了“不告不理”的诉讼法原则。且至2006年12月起诉前，甚至到目前为止，银联公司都未取得案涉土地的国有土地使用权证，故该协议应认定为无效。（二）即使不考虑《土地转让协议》无效的问题，一审法院也不能主动适用“情势变更”原则，判决变更合同。而纠正这一错误的正确方向应是基于合同不能履行的现实，判决解除《土地转让协议》，而非调整合同约定价款。（三）案涉土地使用权按照工业用地性质在合同约定履行时间的市场价格，是案涉《土地转让协议》有效应当继续履行的前提下，才需要考虑的问题。但案涉《土地转让协议》为无效协议，即使有效也是一份不能履行的协议，不应当继续履行，故鸿硕公司关于工业用地市场价格的观点没有任何存在意义。即使二审法院强行判决东区公司将部分面积的土地使用权转让给鸿硕公司，亦应当遵守二审法院作出判决时国家法律对工业地价的规定。《全国工业用地出让最低标准》至今有效，其中规定惠阳区的工业用地出让价不能低于每平方米252元。（四）本案不是哪一方当事人违约的问题，而是国土管理部门规定变更用途的土地必须采取先收回再公开挂牌的方式出让，导致《土地转让协议》履行不能，东区公司不是违约方。综上，请求二审法院驳回鸿硕公司的上诉请求，支持东区公司的上诉请求。东区公司亦不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销（2012）惠中法民一初第28号民事判决，驳回鸿硕公司全部诉讼请求或驳回鸿硕公司起诉。2.本案所有诉讼费用由鸿硕公司承担。事实和理由：（一）鸿硕公司与银联公司约定将案涉土地从工业用途变更为商住用途转让，但一审法院判决的结果是东区公司在不变更土地用途的情况下将案涉土地的60%转让给鸿硕公司，该判决内容变更了《土地转让协议》的根本内容。鸿硕公司的诉请是要“继续履行《土地转让协议》和《补充协议》”，并未要求按工业用地的现状转让土地使用权。因为工业用途与商住用途是两个并列的个体关系，而不是部分与整体之间的关系，将“按工业用途转让”解释为“按商住用途转让”的一个部分，鸿硕公司关于其诉请“依法选择部分合同义务要求违约方继续履行”的解释不能成立。鸿硕公司要求按工业用地现状转让土地使用权，其实质是请求变更合同，而非继续履行合同。一审法院依据鸿硕公司的单方请求判决变更《土地转让协议》，违反了法官居中裁判的诉讼法原则。（二）鸿硕公司于2006年12月起诉，并于2013年10月29日变更诉讼请求，即诉讼请求是在2013年10月29日才固定，但一审法院一直没有向本案各方当事人释明本案的审理对象就是审理鸿硕公司关于“要求东区公司按工业用地的现状办理土地使用权过户”的诉讼请求，故本案一审的审理违反法定程序，应当重新给予当事人答辩和举证的期限。（三）银联公司是独立的合同主体，并非**公司的代理人，东区公司不是《土地转让协议》的相对方。本案的合同主体是银联公司和鸿硕公司，根据合同相对性原则，鸿硕公司只能向银联公司主张权利，其无权向东区公司提出诉讼请求，人民法院应裁定驳回其起诉。（四）银联公司在自己未取得案涉土地权证的情况下又以自己名义向鸿硕公司转让案涉土地使用权，根据我国《城市房地产管理法》第三十八条的规定，该协议为无效协议。即使该协议有效，但因为合同约定不能获得土地主管部门的审批同意，构成履行不能，法院也不能判决履行或以变更合同的方式履行，只能判决驳回鸿硕公司的诉讼请求。鸿硕公司对东区公司的上诉答辩称：（一）本案实质是一宗由银联公司民事代理东区公司将案涉土地出卖给鸿硕公司所引发的土地使用权转让合同纠纷。（二）鸿硕公司没有请求变更合同及变更诉讼请求，一审法院也并非依申请认定合同变更，而是根据错误认定事实及情势变更兼顾公平原则作出案涉土地产权按份共有的错误判决。东区公司提出“鸿硕公司要求按工业用地现状转让土地使用权，其实质是请求变更合同”、“一审法院依据鸿硕公司单方申请作出变更合同的判决”的辩解，毫无事实及法律根据。（三）《土地转让协议》与《补充协议》均不违反法律和行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。而《补充协议》是《土地转让协议》的进一步补充和延续，即使其中有关股权转让的内容的法律效力存在争议，但至少该协议中有关案涉土地使用权转让（包括价格的确认等）条款内容应认定为合法有效。本案诸多证据及事实足以证明东区公司委托银联公司代为处理案涉土地转让事宜，且事实上东区公司也着手履行了部分义务，因此东区公司是本案的适格被告。（四）案涉土地办理变更土地用途手续不存在障碍，完全能够实际履行。东区公司提出“案涉土地不能改变用途转让给特定的当事人、属于履行不能”、“因为履行不能应判决解除《土地转让协议》”的辩解，毫无事实及法律根据，不应被支持。（五）案涉协议可以继续履行，鸿硕公司有权要求以总价2260万元继续受让100%份额的土地用途为工业性质的土地使用权。即使不按此转让，也应当按照政府指导价每平方米70元价格转让。鸿硕公司上述请求均有事实及法律依据，并没有变更合同，也没有变更诉讼请求，更没有超出诉讼请求的范围。综上请求驳回东区公司的上诉请求。君恒信公司述称，（一）鸿硕公司的诉讼请求是继续履行《土地转让协议》及《补充协议》，君恒信公司作为东区公司的股东，对该公司持有50%的股权，且除注册资本外对东区公司投入了大量资金用于征收、购买、开发案涉的土地。《土地转让协议》处置的是包括东区公司原股东额外享有91.2%权益的土地使用权，未经原股东同意，直接侵害了原股东的权利。《补充协议》直接处置君恒信公司在东区公司的股权，也直接侵害了君恒信公司的权利。且签订合同的主体不适格，应属合同无效。因此本案的审理结果与君恒信公司有直接的利害关系。（二）《补充协议》将原《土地转让协议》约定的履行方式改为将东区公司的股权转让给鸿硕公司，即《土地转让协议》已终止履行。（三）鸿硕公司的诉讼请求是继续履行《土地转让协议》和《补充协议》，但**公司均不是这两份协议的当事人，故东区公司不应成为本案的被告。（四）虽然《土地转让协议》中有注明“银联公司受托为全权代表东区公司拥有的惠阳淡水大坑土地使用权转让处理事宜”，但这只是银联公司单方面的表述，并未得到东区公司的授权。银联公司在《土地转让协议》中是以自己的名义而不是以被代理人东区公司的名义签订合同，双方间不存在代理关系。（五）银联公司与东区公司之间不存在“代理行为”，因此不存在追认的问题。一审判决认定2005年11月2日东区公司给采辰公司出具的《证明》是对银联公司的代理行为的追认的理由不成立。事实上，东区公司于2005年10月2日向银联公司出具的《承诺保证书》的目的是履行东区公司与银联公司于2005年9月2日签订的《合同书》中的约定。银联公司述称，针对鸿硕公司的上诉，同意东区公司对鸿硕公司的答辩意见，并补充：（一）在《土地转让协议》签订及履行的过程中，银联公司均是以独立的主体地位参与土地使用权转让法律关系，重审一审法院认定“银联公司构成对东区公司的代理”是错误的。（二）《土地转让协议》不能履行是由于鸿硕公司无端投诉银联公司，以及政府规定变更用途的土地应当收回后重新挂牌出让造成的，在协议不能履行的情况下，一审法院不能判决银联公司或东区公司将部分土地使用权转让给鸿硕公司。针对东区公司的上诉，银联公司表示同意东区公司的上诉意见，银联公司本来应当作为本案的被告参加一审诉讼，是因一审法院错列了银联公司的诉讼当事人地位，银联公司才以第三人身份参加本案诉讼，因而不享有上诉权。请求二审法院依法予以纠正。鸿硕公司于2006年12月12日向一审法院起诉请求：1.判令东区公司继续履行与鸿硕公司签订的《土地转让协议》和《补充协议》，立即将涉讼土地交付给鸿硕公司同时将该土地的使用权变更登记到鸿硕公司名下，并将多收的土地款2130万元及该款自付款之日起至还清之日止的按银行同期贷款利率计算的利息（自付款之日起暂计至2006年12月31日的利息1666242.50元）返还给鸿硕公司；2.本案诉讼费用由东区公司承担。一审法院认定事实：东区公司属联营企业，原投资者为惠州大亚湾澳富实业联营公司（以下简称澳富公司）和惠阳市淡水房地产开发总公司，各投资500万元，各占50%的投资比例。2006年3月14日，东区公司进行工商变更登记，变更前名称为惠阳市淡水东区经济发展公司，变更后名称为惠州市惠阳淡水东区经济发展公司。2007年5月11日，经核准东区公司的投资者变更为澳富公司、君恒信公司，两公司各出资500万元。2007年5月25日，经核准东区公司法定代表人由董安平变更为张锦珠，投资者变更为君恒信公司、梅江南公司，各出资500万元。采辰公司成立于1996年2月，属港资独资经营企业，注册资本港币1亿元，主要从事房地产开发及生产香料等业务。2008年6月24日，变更名称为鸿硕公司。银联公司成立于2004年1月，注册资本50万元，股东郑求出资24万元占48％股份，肖深出资26万元占52％股份，主要从事投资咨询、信息咨询、企业形象策划等。案涉惠州市惠阳区淡水××××杨村大坑水库地段661100平方米土地,由东区公司于1992年至1993年间向当地村民征用。1998年4月22日，东区公司取得该地的《建设用地规划许可证》（证号980885）。1998年10月，经东区公司申请报批，国土部门同意上述用地申请，批准文号分别为粤地政［1998］599号、惠市地［1999］015号、惠地政字［1999］051号，土地用途为工业用地。2005年10月31日，惠州市人民政府核发了案涉土地661100平方米的惠阳国用（2005）0101X号《国有土地使用权证》，土地使用权人为东区公司，用途为工业。2005年8月9日，采辰公司与银联公司签订《土地转让协议》。该协议约定了双方就银联公司受托为全权代表东区公司拥有的惠阳淡水大坑土地使用权转让处置事宜，经洽谈，采辰公司同意受让该地块使用权用于房地产开发。双方达成共识如下：一、银联公司受东区公司全权委托处理转让惠阳淡水大坑土地（附规划红线图副本），土地面积为661100平方米，现经协商同意由采辰公司受让该地块的全部土地使用权，并由银联公司负责办证到采辰公司的名下或采辰公司指定的名下，该地块面积较大，采辰公司要求将地块一分为三，即将该地块分办三个地块的土地使用权证，土地使用权用地性质全部为商住用地。二、本地块转让价格结算安排付款原则。A、采辰公司按土地面积（所办妥证面积为准）每平方米200元计付，总价为13222万元，协议签订时先付100万元作履约金，办妥证时付至总价50%，余50%在办证后1年内分期付清，所有款项支付均需付至银联公司账户或银联公司指定账户。B、银联公司在收到采辰公司款项时，应支付本地块的转让费用及地价款，银联公司负责办理土地转让一切手续，采辰公司协助，银联公司实行总包干，结余归银联公司。C、银联公司在办理转让过程中，需支付国土规划等部门税费时，经采辰公司证实后，采辰公司及时将款付银联公司或银联公司证明委托付至指定部门账户，以利各项手续的快速办理，直至办妥证时按总价款付至50%，其余50%在办妥证日计起1年内付至银联公司账户。D、关于办妥证后尚余50%余款，如采辰公司逾期未付，按银行贷款利率计息给银联公司，最长期限不能超过6个月时间，否则银联公司有权加计罚息按欠款总额每日1‰计算向采辰公司收取，采辰公司无条件支付。三、上述地块的办证、转让过户手续由银联公司负责办理，采辰公司协助、所需一切费用由银联公司总包干。四、采辰公司在签协议一星期内付100万元给银联公司作协议履约保证金，直至协议全部履约退回采辰公司。五、协议签订后如银联公司将土地转让他方，则银联公司应退回履约金及加罚200万元给采辰公司作为补偿。采辰公司与银联公司在《土地转让协议》上盖具公章。在签订上述《土地转让协议》时，银联公司出示了规划红线图副本原件。采辰公司称签订协议时银联公司表示其是代理东区公司，并出具了授权委托书及附上了红线图和规划许可证，银联公司否认出示委托书。采辰公司现无法提供委托书，并称当时没有留下。2005年8月23日，采辰公司向银联公司汇款200万元。2005年8月24日，银联公司出具《收款收据》给采辰公司，收据载明“收到采辰公司惠阳购地合同预付款100万元、定金100万元”。2005年8月25日，东区公司向银联公司出具《委托付款书》，内容为：“关于惠州市惠阳区淡水XX大坑661100平方米土地转让事宜，现惠阳区国土部门通知我公司，需支付我公司该地块原欠地价2260万元才可办妥土地使用权证，现据双方转让协议，需贵公司直接支付惠阳国土部门该款项，以利我公司将土地使用权办到贵公司或贵公司指定名下公司。直接付款到惠州市惠阳区。”银联公司在该委托付款书上签注“由采辰公司直接划付”并加盖公章后交给采辰公司，要求采辰公司根据转让协议直接向惠阳区建设用地盘整办公室（简称惠阳用地盘整办）支付地价款2260万元，采辰公司据此于同日向惠阳用地盘整办汇款2260万元。2005年8月26日，银联公司出具收到采辰公司（直接划入惠阳国土局）2260万元的《收款收据》给采辰公司。2005年8月29日，采辰公司付给银联公司土地预付款500万元。2005年9月2日，东区公司出具没有抬头的函件，要求将款项汇入惠州市惠阳君恒实业有限公司帐号。该函件上有赖敬东的签名。银联公司在该函件上注明“请采辰公司直接付，附收据038861#”并加盖公章。银联公司出具了2005年9月5日收到采辰公司100万元的038861号《收款收据》。采辰公司据此于2005年9月6日向前述账户汇款100万元。2005年9月12日，银联公司向采辰公司出具《委托付款书》，内容：“关于惠州市惠阳区淡水XX大坑661100平方米土地转让事宜，现据双方转让协议，因时间紧，请贵公司付我公司地价款中直接转账划入广东省拍卖行账户，金额为1330万元。”采辰公司据此于2005年9月13日向广东省拍卖行汇款1330万元，银联公司向采辰公司出具了收到土地款1330万元的《收款收据》。2005年10月23日，东区公司向银联公司发出《承诺保证书》，称根据双方签订的“委托协议”，保证在2005年12月底前办证到采辰公司名下。但在诉讼中，东区公司称该承诺书上加盖的公章“惠阳区淡水东区经济发展公司”不真实。2005年11月2日，东区公司向采辰公司出具《证明》：“我公司已按银联公司指定将惠阳淡水XX大坑地段661100平方米土地使用权转让手续报送国土局，办理该地块受让人为贵公司，该地块办妥到贵公司名下最迟在2005年12月30日前完成，我公司保证使该地块使用功能为综合商住用地，费用由银联公司包干，贵公司配合资料报批。”对于该《证明》，东区公司称是应银联公司的要求而出具，认可其真实性。加盖在《证明》上的印章名称为“惠阳市淡水经济发展公司”。2005年11月15日，采辰公司与银联公司、赖敬东签订《补充协议》，协议明确采辰公司、银联公司于2005年8月9日签订《土地转让协议》，由采辰公司受让惠阳市淡水XX大坑地段661100平方米的土地使用权，现三方经进一步协商签订本补充协议。协议约定：“土地转让价格在原协议基础上减少500万元，即总价变更为12722万元。土地总包干转让款包含了转让东区公司给采辰公司并将上述土地使用功能变更为综合商住用地所需支付给工商、国土、规划等政府相关部门的一切费用；包含了将东区公司中原由惠阳市淡水房地产开发公司持有的50%股权全部转让给采辰公司的股权转让款；包含了银联公司将其在东区公司中的50%股权（原由澳富公司持有）全部转让给采辰公司或采辰公司指定人员的股权转让款。截止至2005年11月7日，采辰公司已支付给银联公司土地转让款4690万元，其中包括根据银联公司的付款指示付到惠阳区土地盘整办的2260万元。本协议签订后，由赖敬东和采辰公司在深圳银行办理共管账户，采辰公司将款项1800万元打入共管账户，由双方实行共管；银联公司要求采辰公司付款时必须以东区公司的付款通知函为要件，否则不予付款。东区公司的股权转让手续及上述土地改变用途的手续均由银联公司全权负责。协议还对土地转让款的支付时间、条件以及违约责任等作了约定。根据《补充协议》的约定，采辰公司与赖敬东和农业银行深圳春风路支行签订《共管协议》。2005年11月16日，采辰公司存入共管账户1800万元。该款后来已退还给采辰公司。对于赖敬东的身份，采辰公司称赖敬东为东区公司的副总经理，代表东区公司；银联公司称赖敬东是其法定代表人的朋友；东区公司则称赖敬东并非东区公司副总经理或员工，也未得到东区公司任何授权，无权代表东区公司签字。在此过程中，2005年8月25日，东区公司就东区大坑经济开发区土地（简称大坑土地）项目权益收购事宜向银联公司出具《承诺书》：“1.东区公司另一股东和澳富公司在大坑土地项目中各有一部分权益，这两部分权益贵司全部收购完，即全部的权益就是东区公司名下的大坑661100平方米土地。2.我司同意贵公司收购除澳富公司在东区公司大坑土地中拥有的权益以外部分的权益，此部分权益总价值为1860万元。3.在收购两部分权益完成后，东区公司交付将大坑土地转名过户到贵公司或贵公司指定公司的全部文件给贵公司并协助贵公司办理过户手续。4.广东拍卖行拍卖澳富公司在东区公司大坑土地中的权益时，由贵公司自行去竞拍，拍卖款由贵公司自行负责（拍卖佣金21万由我司负责，贵公司自行负责（拍卖佣金21万由我公司负责，贵公司先行垫付）。5.在贵公司取得东区公司两股东在大坑土地的全部权益后，贵公司应支付该土地办证及转名到贵公司名下的全部费用。6.收到本承诺后贵公司应立即支付信用保证金100万元到我公司指定帐号，该款项在本交易完成时转为本交易款一部分。7.在贵公司取得澳富公司在东区公司大坑土地中权益后，在我公司交付全部土地转名过户到贵公司或贵公司指定公司的文件给贵公司前，贵公司应将剩余的价款1760万元（如拍卖成功将从1760万元中扣除拍卖佣金21万元）转到我公司指定的律师行和贵公司开设的共管帐号内。在完成过户手续后，我公司可自由支配该款。8.本交易过程中产生的所有税费均由贵公司负责，本交易结算过程中以收据作为结算凭证。9.接到此承诺书后贵公司立即向惠阳国土局支付办证费用2260万元（具体数额以国土局收款为准）。10.贵公司在交付办证费用后，即视为贵公司接受承诺的所有条件。”2005年8月31日，拍卖人广东省拍卖行与买卖人银联公司签订《拍卖成交确认书》，确认成交的拍卖标的为光大资产托管有限责任公司（以下简称光大公司）对澳富公司的6808万元债权权益，该权益为澳富公司在东区公司全部股权权益；拍卖成交价格2100万元；买受人应向拍卖人支付拍卖佣金30万元。该《拍卖成交确认书》由银联公司提供，东区公司确认，但采辰公司不确认，认为与本案无关。2005年8月31日，光大公司与银联公司、澳富公司签订《债权转让协议》，约定光大公司对澳富公司享有6808万元的债权，银联公司于2005年8月31日在广东省拍卖行举行的第490期拍卖会上竟得该委托拍卖的债权资产标的，现三方就该债权资产转让达成如下协议：光大公司同意将该6808万元债权转让于银联公司享有，银联公司愿意受让该债权；澳富公司同意光大公司与银联公司间的债权转让与银联公司享有，银联公司愿意受让该债权；澳富公司同意光大公司与银联公司间的债权转让行为，澳富公司将其在东区公司所拥有的全部股权权益（澳富公司投资6808万元于东区公司开发大坑经济开发区66.11万平方米土地所享有的权益）转让于银联公司享有，以作为实现上述转让受让债权的保障。本转让协议的债权资产价格为银联公司在广东省拍卖行竞得的拍卖成交价2100万元。该《债权转让协议》由银联公司提供，东区公司确认，但采辰公司不确认，认为与本案无关。2005年9月2日，东区公司与银联公司签订《合同书》，约定：双方就银联公司收购东区公司案涉土地中除澳富公司所拥有的权益以外部分权益事宜。根据2005年8月25日双方确认的东区公司做出的《承诺书》中的内容，经过友好协商，就交易中相关事项达成一致协议意见并签订本合同如下：“本合同标的为东区公司所拥有的案涉土地中除澳富公司所拥有的权益以外部分权益。该部份权益和银联公司已通过竞拍取得的大坑土地中澳富公司所拥有的权益之和，即全部权益是东区公司拥有的案涉土地66.11万平方米(具体数额以国土证为准)。本合同标的总价款为1860万元，其中不包括澳富公司在土地中权益的价款。在银联公司取得澳富公司在大坑土地中权益后，在东区公司将全部土地转名过户到银联公司或银联公司指定单位的文件交给银联公司之前，银联公司将剩余的价款1760万元（其中银联公司将扣除由东区公司应支付的拍卖佣金21万元）转到东区公司指定的律师行和银联公司共同开设的共管帐号内。在将大坑土地办到银联公司或银联公司指定的单位名下后，东区公司可自由支配该款。在银联公司支付完澳富公司在大坑土地中权益的拍卖款，并将本合同的价款支付到与东区公司指定的律师行与其共管帐号后，东区公司应将大坑土地的全部权益转名文件交给银联公司并协助银联公司办理过户手续。银联公司按本合同约定的条件支付本合同价款及澳富公司在大坑土地中权益的拍卖款。”2005年11月2日，银联公司发函给东区公司：“请贵公司尽快将XX大坑66.11万平方米土地使用权在2005年12月30日前办理到我公司买家采辰公司名下，并请将办证情况向买家作出说明。所出具文件的责任与贵公司无关，因该文件引起的法律后果，由我公司承担。”2006年4月26日，银联公司向采辰公司发函，称对案涉土地使用权的转让问题，出现挫折并产生误会等，要求见面洽谈等。2006年5月25日，惠州市国土资源局惠阳区分局对采辰公司《关于请求紧急制止重大经济诈骗案的报告》作出《关于对的复函》，内容包括：“贵公司来信反映的661100平方米土地，土地位于淡水××××杨村大坑水库地段，由东区公司向当地村民于1992-1993年期间征用。1998年10月，应东区公司的申请，经我局组织材料报批，省、市、区三级国土资源部门分别批准并同意上述用地，批准文号分别为粤地政［1998］599号、惠市地［1999］015号、惠地政字［1999］051号，土地用途为工业用地。在土地批准后，东区公司一直未缴交相关办证费用。直到2005年下半年，在区盘整办公室的多次追缴下，贵公司才代东区公司缴交了拖欠长达6年的土地规费2260万元。区盘整办公室收到款项后，我局应东区公司的申请，凭惠地政字［1999］051号用地批文，于10月21日为该公司办理了土地登记发证，土地证号为惠阳国用（2005）第010**。上述用地的登记发证在东区公司名下，土地使用仍在我局存放，至今尚没有转让、抵押及被查封等登记记录。”2006年6月9日，银联公司向采辰公司发函，提出解除案涉的土地使用权转让协议、终止合作关系并如数退回所收取的款项；或者变更合作方案，修改土地使用权的转让方式和价款等。2006年11月5日，东区公司与银联公司签订《补充协议》，鉴于1.2005年8月21日银联公司通过广东省拍卖行竞拍取得在东区公司名下案涉土地中属于澳富公司土地权益，并为东区公司向国土部门缴纳了办理国土使用证的全部费用。2.2005年9月2日双方签订《合同书》，将东区公司名下的案涉土地中除属于澳富公司以外部分的权益以1860元的价格转让给银联公司。3.按《合同书》约定，由银联公司将土地权益转让款存入双方指定的律师共管帐号内再办理土地过户手续，但银联公司一直没有将上述款项提供出来共管。4.东区公司于2006年6月2日及8月26日发函给银联公司付款，银联公司表示要求延期付款。现经双方多次协商，就《合同书》中未尽事宜及付款问题达成协议如下：第一、东区公司同意银联公司承诺将转让款1729万元（已扣除银联公司已付的100万元定金、拍卖拥金21万元及东区公司10万元的借款）于2006年12月15日之前转入东区公司指定的帐号。第二、双方同意在东区公司确认银联公司款项转入东区公司指定帐号时，应将案涉土地过户的文件递交给银联公司。第三、在东区公司确认银联公司款项到账后，案涉土地的所有权及处置权属于银联公司所有，此后因该土地产生的任何权利义务由银联公司享有或承担，与东区公司无关。第四、在东区公司确认银联公司拥有土地全部权益后，东区公司即可自由支配转让款项。第五、如银联公司未能在2006年12月25日之前将转让款转入东区公司指定的帐号，双方同意自2006年12月26日解除2005年9月2日签订的《合同书》，银联公司已付的100万元定金不予返还，东区公司可另行处置《合同书》中约定的除澳富公司所拥有的以外部分土地权益。第六、银联公司在支付完转让款项后，如在处置大坑土地过程中需要东区公司配合时，在不违法的前提下，东区公司应无条件配合将土地办理到银联公司或银联公司指定的公司名下；如在未过户之前，银联公司需办理土地抵押登记手续时，东区公司也应无条件给予协助办理。东区公司与惠阳市国土局签订（没有签订时间）《国有土地使用权出让合同》约定，案涉661100平方米土地的土地使用权出让金为每平方米67元，总额为44293700元。惠州市惠阳区国土资源局2003年2月26日制作《惠州市惠阳区土地出让收费审批表》（审批日期为2004年4月7日）载明，案涉土地的出让收费项目为：征地管理费4627700元、土地出让有偿使用费8263750元、契税1328811元、证书费20元、土地登记费52908元、建设用地批准书8元、组卷费100元、地籍测绘费198330元、耕、地籍测绘费198330元垦复基金1322200元，合计17777127元。重审中东区公司称其投资开发大坑土地的费用共9658万元，包括征地费6800万元、手续费168万元、推土费2690万元，并提供了支出凭证。但是鸿硕公司认为东区公司名下并非只有案涉土地使用权还有其他土地使用权，即使相关票据真实也不能确定是用于案涉土地开发的费用。根据银联公司提供的证据9《民事调解书》的《附件1》显示，澳富公司在惠阳有多个自营或合营土地项目（大亨别墅区、火车站、泗水等）。重审中一审法院就案涉土地使用权按照工业用地性质的价值评估问题，各方当事人在2014年5月8日全部提交评估所需资料。相关证据经质证后，经一审法院摇珠选定惠州市惠正资产评估与房地产土地估价有限公司（以下简称惠正评估公司）对案涉土地使用权进行价值评估。一审法院审判人员、司法技术人员及惠正评估公司技术人员和双方当事人的委托代理人分别于2014年6月23日、8月12日到案涉土地现场进行勘验。2014年9月12日，惠正评估公司作出的评估报告分别送达给各方当事人。评估结果为：2005年8月9日（合同签订日期）价值9916.50万元（150元/平方米）、2006年12月12日（鸿硕公司起诉日期）价值10643.71万元（单价161元/平方米）、2007年4月20日（一审法院原一审判决时间）价值14279.76万元（216元/平方米）、2013年10月29日（一审法院最后一次开庭日期）价值17453.04万元（264元/平方米）。为本次评估，鸿硕公司和东区公司分别向惠正评估公司支付了17.005万元评估费。对于以上评估结论，鸿硕公司认为价格过高，要求重新评估并由评估公司提交技术资料以供审核；东区公司认为价格过低，也对评估所依据的市政条件等提出异议并要求重新评估。经一审法院于2014年11月14日组织各方当事人及惠正评估公司当面协调质证达成共识，同意由惠正评估机构到市政部门调取相关资料后再由惠正评估公司作出新的解释说明，此后再讨论是否评估的问题。2014年12月8日，一审法院司法技术人员与惠正评估公司技术人员、东区公司代理人到当地市政部门调取了相关材料。此后，根据双方当事人再次提出的均要求重新评估的意见，一审法院于2015年3月14日决定重新评估。在此过程中，鸿硕公司、东区公司分别于2015年4月2日、23日提出重新选定评估机构的要求。据此，一审法院于2015年11月10日摇珠选定新的评估机构。此后，各方当事人又对指定的各评估时间点的土地平整度、“三通一平”状况等多次进行协商仍不能达成一致。评估机构称在这种情况下缺乏评估的客观依据无法对案涉土地在各时间点的工业用地价值作出评估报告，并向一审法院退回评估资料。一审法院已将上述情况分别告知各位当事人。为了准确掌握案涉土地使用权在2005年8月9日、2006年12月12日、2007年4月20日、2010年12月30日、2013年10月29日共五个时间点按照工业用地、商住用地性质的价值，一审法院在2016年4月19日向惠州市国土资源局惠阳区分局发出《协助调查函》，要求提供以下数据：以上土地所在区域内的工业用地、商住用地的基准地价；以上土地所在区域内政府公开挂牌出让后的工业用地、商住用地的实际成交地价，或者同时段内你区工业用地、商住用地的平均价格；以及在以上五个时间点土地的平整度及红线外“三通一平”的情况。惠州市国土资源局惠阳区分局在2016年5月19日向一审法院回函，除2005年8月9日、2006年12月12日、2007年4月20日、2010年12月30日、2013年10月29日五个时间点的基准地价级别外，未能提交相应时间点工业、商住用地成交宗地的相关数据，也未提交相应时间点土地的平整度及红线外“三通一平”的情况。就案涉土地使用权的现状问题，一审法院再次向惠阳区住房和城乡规划建设局发函进行了解。2017年6月14日，惠阳区住房和城乡规划局回函，告知案涉的土地使用权在《惠州大亚湾上杨片区控制线详细规划》中，规划用地性质分别为：居住用地57790.1㎡、中小学用地84872.4㎡、供应设施用地120162㎡、医院用地25995.8平方米、体育用地2930.9㎡、社会停车场用地1138.2㎡、发展储备用地170129.8㎡，剩余198080.8㎡被农林用地、河道、城市道路及绿地占用。再查明,案涉土地位于惠州市惠阳区大坑水库地段,根据惠州市国土资源局惠阳区分局于2005年10月19日公布的城镇国有土地基准地价,该地段属于Ｉ（5）级工业用地,地价为每平方米70元。重审中，鸿硕公司在2013年10月29日开庭中对其诉讼请求中“继续履行”的内容，明确表述为“以工业用途现状将土地使用权过户给鸿硕公司”。东区公司在2013年11月20日，向一审法院提交《关于要求法院对原告是否属于当庭申请变更诉讼请求进行确认的请求》，要求一审法院对2013年10月29日开庭中鸿硕公司“以工业用途现状将土地使用权过户给鸿硕公司”的表述是否属于变更诉讼请求予以明确并回复。鸿硕公司收到一审法院送达的东区公司的《请求》后，于2013年12月10日提交了反馈意见，称其诉讼请求与开庭中的陈述并不矛盾，是“依法选择部分合同义务要求违约方继续履行”，不是在第三次开庭中变更了诉讼请求。一审法院认为：本案为土地使用权转让合同纠纷。本案争议的焦点问题是：包括各方当事人诉讼主体资格在内的程序问题、合同的效力问题及实体处理问题。一、本案所涉的程序问题。（一）关于银联公司申请成为被告的问题。诉讼中被告是根据原告的选择进行确定的，而不是第三人自己申请的。原告在诉讼中选择被告不当，其应当承担不利的诉讼风险。本案中，鸿硕公司并未选择银联公司为被告。银联公司认为本案的审理涉及其实体权益的，可以另循法律途径主张自己的权利。（二）关于君恒信公司、梅江南公司两个第三人的诉讼权益和实体权利问题。君恒信公司申请参加诉讼的理由是案涉的土地转让协议及补充协议损害了其权益，认为应当认定为无效。梅江南公司被追加为第三人参加诉讼，是一审法院在君恒信公司申请参加诉讼的情况下，一并追加的。就引起本案争议法律关系而言，无论是银联公司受东区公司的委托与鸿硕公司签订合同，还是银联公司从东区公司买受案涉土地使用权后自己与鸿硕公司发生土地使用权交易，案涉土地使用权都是以东区公司的名义出卖的，即只有**公司是合同的一方当事人。东区公司的股东并非合同当事人。该土地使用权出让前，东区公司及其股东之间是否就交易方式、价款确定、款项支付、收益分配等问题进行过讨论、表决等，并不影响合同的对方当事人选择与东区公司成交。至于东区公司的出让行为是否侵害了股东权益，东区公司的股东对涉案土地使用权的出资如何保护等内容，是东区公司及其股东之间的内部关系，并不是本案审理的内容，应当另循法律途径解决。东区公司的股东君恒信公司在本案诉讼中以涉案土地使用权交易的主体问题、成交价款问题、交易程序问题等否认涉案土地使用权交易合同的效力的，其并没有独立的诉权，在本案中提出主张的也不符合法定的程序。因此，东区公司的现在的两个股东君恒信公司、梅江南公司参加本案诉讼，只能作为没有独立请求权的第三人。（三）关于鸿硕公司的诉讼请求包含的内容及是否变更的问题。鸿硕公司已经明确回函，在最后一次开庭中是“依法选择部分合同义务要求违约方继续履行”。对于“继续履行”的理解，应当根据鸿硕公司提出的诉讼请求及诉状的事实与理由进行认定。鸿硕公司的诉讼请求除了诉讼费用负担之外的内容是：继续履行《土地转让协议》和《补充协议》，立即将案涉土地交付给鸿硕公司同时将该土地的使用权变更登记到鸿硕公司名下，并将多收的土地款2130万元及该款自付款之日起至还清之日止的按银行同期贷款利率计算的利息（自付款之日起暂计至2006年12月31日的利息人民币1666242.50元）返还给鸿硕公司。同时，在诉状中的事实与理由部分表述为“由于东区公司没有将案涉土地由工业用地变更为商业用地，案涉土地仍属工业用地，其价值应以鸿硕公司代东区公司向国土部门交付的土地规费为准，鸿硕公司已经支付的金额为4390万元，两数相抵，东区公司应多收的款项人民币2130万元及相应的利息返还鸿硕公司”。以上内容包含了如下含义：一是明确了案涉土地使用权为工业用地的现状，二是明确了以工业用地的标准确定案涉土地使用权的价值并多退少补，三是案涉的土地使用权转让协议及补充协议继续履行。因此，鸿硕公司在2013年10月29日庭审中关于“继续履行”的是对本案诉讼请求的进一步明确和具体化，不构成诉讼请求的变更。二、关于本案所涉合同的效力问题。1、银联公司构成对东区公司的代理。2005年8月9日采辰公司与银联公司签订《土地转让协议》，在该协议的前言及第一条明确写着银联公司受东区公司的全权委托处理转让案涉土地事宜，在签订该协议时附有案涉土地的建设用地规划许可证和土地红线图副本原件。根据东区公司2005年10月23日出具给银联公司《承诺保证书》中“根据双方签订委托协议”的内容，说明双方之间就案涉土地使用权的处理存在委托关系。2005年10月23日东区公司对银联公司的《承诺保证书》和2005年11月2日东区公司向采辰公司作出的《证明》，虽然均为鸿硕公司作为证据提交，也依法具有证明效力。对《承诺保证书》的真实性，东区公司在原审、再审、重审中都只是提出有异议，认为公章不是该公司当时使用的公章，与该公司的印章有一字之差，但是未就印章的真实性问题申请鉴定。2005年11月2日东区公司向鸿硕公司作出的《证明》，明确记载东区公司已经按照银联公司的指定将案涉土地使用权转让手续报国土局，“办理该地块受让人为贵公司”。东区公司在其质证意见中并不否认该《证明》的真实性，该《证明》充分说明，东区公司已经得知并认可了鸿硕公司是案涉土地使用权的实际受让人。即便东区公司与银联公司之间在上述协议签订之前不存在委托关系而是银联公司虚构其受东区公司委托，但是在协议履行过程中的2005年11月2日，东区公司取得土地使用权证后即直接向鸿硕公司出具《证明》，确认鸿硕公司是案涉土地的受让人、确认其已经按第三人银联公司的指定将转让手续报送国土部门并保证在2005年12月30日完成过名至鸿硕公司名下的事项、确认转让手续费用由银联公司包干等事实，以及东区公司以鸿硕公司为受让人向土地主管部门申请案涉土地使用权变性、转让的事实，均可证实东区公司应当知道并同意由银联公司将该土地使用权转让给鸿硕公司的。东区公司给鸿硕公司出具《证明》的行为即便不是对银联公司转让东区公司使用权行为的追认，那么也证明东区公司知道银联公司以其名义实施土地使用权转让而不作否认的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未被追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，也可以推定东区公司同意银联公司以其名义出让案涉土地使用权，该土地转让协议依然直接约束委托可以认定**公司和鸿硕公司是案涉土地的转让人和受让人。2、关于《土地转让协议》的效力。如前所述，银联公司是作为东区公司的代理人与鸿硕公司签订《土地转让协议》，且案涉的土地使用权已经在该协议签订后登记到出卖人东区公司名下。银联公司认为土地交易没有通过评估并挂牌交易等程序而无效的理由，因评估和挂牌是办理土地转让登记手续时的行政程序，不是构成土地转让合同生效的必要条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而东区公司所援引的理由，均是依照行政规章等提出的。至于该《土地转让协议》中关于按200元每平方米的价格包干将用地性质从工业用地变更为商住用地的约定，由于该事项属于行政机关依法处理的职能，存在的问题可能是实践中的履行不能，并非无效的问题。即便如东区公司、银联公司所言，是银联公司转手交易案涉的土地使用权。那可能存在的只是东区公司和银联公司之间的利益分配，以及规避国家规定的交易税费问题。以上问题均可另循法律途径解决，并不是影响本案合同效力的因素。3、关于《补充协议》的效力。2005年11月15日鸿硕公司与银联公司、赖敬东签订的《补充协议》，虽然是对《土地转让协议》的补充，协议约定土地转让价格在原协议基础上减少500万元，即总价变更为12722万元，但同时约定土地总包干转让款包含转让东区公司给鸿硕公司并将上述土地使用功能变更为综合商住用地所需支付给工商、国土、规划等政府相关部门的一切费用；将东区公司中原由惠阳市淡水房地产开发公司持有的50%股权全部转让给鸿硕公司的股权转让款；银联公司将其在东区公司中的50%股权（原由澳富公司持有）全部转让给鸿硕公司或鸿硕公司指定人员的股权转让款。由于协议约定了转让东区公司部分股权给鸿硕公司、减少合同价款等内容，实质上改变了《土地转让协议》的约定，而该约定内容应经东区公司或东区公司的股东同意才有效力。但协议是由鸿硕公司、银联公司与赖敬东签订，现没有证据证明赖敬东有权代表东区公司或东区公司的股东，东区公司对此不认可，故该协议无效。三、关于本案的实体处理。如前所述，案涉《土地转让协议》除包干以200元每平方米变更土地使用权性质的内容外均为有效，鸿硕公司也请求按照工业用地现状向其履行，故应当支持鸿硕公司的该部分诉讼请求。而如何确定案涉土地使用权按照工业用地性质的价值，无非通过专业机构评估、参照同时期同类地块的市场价格或者由当事人自行协商等方式。首先，关于专业机构评估的方式，本案重审中为确定案涉土地使用权在合同签订时、鸿硕公司起诉时等时间点的价值，经法院委托评估所得出的结论不被鸿硕公司、东区公司所接受。双方均提出重新评估的要求后，法院也另行摇珠选定了评估机构。在重新评估启动后，鸿硕公司、东区公司对每一评估时间点的土地平整度、“三通一平”等市政配套事项不能达成一致，导致评估事项失去客观依据而无法进行。其次，关于参考同时期同类土地的市场价格方式，经向惠州市国土资源管理局惠阳区分局发函调查，也未能取得各时间点惠阳淡水地区通过挂牌交易成交的类似土地使用权的成交价格。再次，关于双方当事人协商确定的方式，但经一审法院提议并委托调解在长达一年的时间内并无实质性进展。因此，在案涉《土地转让协议》有效应当继续履行的前提下，又无法以评估的方式确定案涉土地使用权按照工业用地性质在合同约定履行时间的市场价格，也无法得到可供参考的挂牌转交的市场价格，还无法通过协商确定价格的情况下，法院只能寻求其他替代方式处理本案。以下因素，是法院寻求替代方式所重点考虑的问题：第一，在银联公司以东区公司代理人的名义与鸿硕公司签订案涉的土地使用权转让协议后，鸿硕公司能够按照约定的方式、指令的时间及金额等履行付款义务合计4390万元（尚不包括进入共管账户的1800万元），并不存在任何违约行为，其合法权益应当得到保障。第二，案涉的土地使用权交易中，由于双方约定了将工业用地以200元每平方米包干为商住用地过户，这一约定是双方当事人基于当时的历史条件下对土地使用权交易政策的认知而作出的共同选择。这一交易方式的确定，尽管双方当事人在主观上均没有明显的过错，而东区公司作为义务人自愿承担交易风险，最终出现了无法完成交易的客观结果也不能归咎于鸿硕公司。第三，尽管在案涉的土地使用权转让合同签订后的履行过程中是由鸿硕公司代付所欠的地价款2260万元，但案涉的土地使用权在本案诉讼发生前并未因为双方当事人的履行而确权登记到鸿硕公司名下，属于诉争的标的。因此，鸿硕公司并不能当然享有案涉土地使用权的全部增值收益。第四，应当充分认识到鸿硕公司对案涉土地使用权能够完整取得所进行投入的重要性。根据惠州市国土资源局惠阳区分局于2005年10月19日公布的城镇国有土地基准地价I(5)级工业用地每平方米70元标准计算，合同签订时按照政府指导价案涉的土地使用权价值为4627.7万元。鸿硕公司已付合同项下的款项达4390万元，其中2260万元直接用于支付所欠地价后，使得办理案涉土地使用权证件真正成为可能并最终实现。第五，根据案涉土地使用权所在片区的现状来看，该土地使用权在近年来的价值已经大幅度攀升，与土地使用权转让合同签订时的价值已经不可同日而语。虽然该土地使用权价值增加的原因，并非主要来源于本案当事人的投资行为而是得益于周边市政实施的配套以及其他市场因素的影响，但是将土地使用权增值带来的收益由任何一方当事人单独享有都将导致利益的重大失衡。根据情势变更的原则，在市场情形发生重大变化的情况下，对案涉土地使用权的合理划分与开发利用更加有利于平衡各方当事人的利益。综合以上因素，在当前案涉的土地使用权价值与合同签订时相比已经大幅升值的背景下，为了避免双方当事人利益重大失衡、共享土地增值带来的收益，兼顾公平原则，一审法院酌定按照工业用地性质的现状在鸿硕公司和东区公司之间分割土地使用权，其中鸿硕公司享有60%的份额、东区公司享有40%的份额。鸿硕公司已经支付的4390万元价款，作为其取得60%土地使用权的对价无需另行向东区公司支付价款；东区公司在配合鸿硕公司取得60%的土地使用权份额后，也不再负担鸿硕公司分取得的土地使用权由工业用地变更为商住用地而应当依法缴纳的税费等。此外，由于案涉土地目前已被规划为多种性质的用地，不宜对鸿硕公司应取得土地的座落位置进行具体划分。在判决生效后，双方当事人可以自行协商各自应当分得的土地使用权的具体坐标和分界线。不能协商一致的，可另循法律途径处理。在具体分割土地使用权时，因政府部门征用等原因导致土地使用权面积减少的，也分别按照各自享有的比例减少相应的面积并分配征地补偿款。综上所述，案经惠州市中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第四百零二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2017年8月25日作出（2012）惠中法民一初字第28号民事判决：（一）确认2005年8月9日原采辰公司【现鸿硕公司】与银联公司所签署的《土地转让协议》合法有效。（二）鸿硕公司对位于惠州市惠阳区大坑水库地段的土地【使用权证号为惠阳国用（2005）第0101X号、宗地号为14××14、证载为面积66.11万平方米】享有60%的份额【在判决发生法律效力时，如因政府公用设施等征用本案争议土地使用权，剩余实际土地使用权面积及相应的补偿费用，鸿硕公司亦享有60%份额】。（三）鸿硕公司在办理其应当享有的60%土地使用权份额过户手续所需的费用由其自行承担并直接支付给办理土地过户手续的政府相关部门，今后由工业用地性质变更为商住用地性质所应缴纳的费用也由该公司自行承担。鸿硕公司办理相应的土地使用权过户手续过程中，东区公司应当提供必要的协助。（四）驳回鸿硕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费用124841元、保全费113520元（鸿硕公司已经预交），由鸿硕公司、东区公司各负担119180.5元；已经发生的评估费用340100元，鸿硕公司、东区公司分别已经向评估机构各支付170050元的由其承担。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，本院于2008年4月11日作出（2007）粤高法民一终字第215号终审判决后，鸿硕公司申请强制执行，案涉土地使用权于2010年12月30日由东区公司名下变更登记至鸿硕公司名下。本案二审诉讼期间，东区公司向本院提交以下新证据：1.案涉土地《土地控规图》。该材料来源于惠州市大亚湾经济技术开发区住房和城乡规划建设局。该证据用以证明案涉66.11万平方米土地已被规划调整为发展储备用地（约21万平方米）、水务用地（约14万平方米）、学校用地（约11万平方米）、水源保护控制区域（约10万平方米）、医院用地（约3万平方米）、绿地用地（约4万平方米）、道路和立交及河道用地（约4万平方米），无工业用地，也就没有按工业用地过户的基础条件。2.《关于淡澳河与风田水库片区66.11万平方米土地相关事宜及要求撤销重叠发证并不予受理报建或停止报建审批函》及附件。该材料来源于东区公司。该证据证明的事实是东区公司近期得知案涉的66.11万平方米土地范围内约14万平方米土地被调整规划为水务用地并颁发国有土地使用证，且相关单位可能已报建开发的情况后，立即向大亚湾管委会、住建局、自然资源局发函主张权利。3.（2019)粤1303执恢347号《执行裁定书》《恢复执行通知书》。该材料来源于惠阳区人民法院。该证据证明的事实是案涉土地平整土石方工程施工债权人之一黎松带的工程款本金983080元及截至2019年7月26日的利息为3450666.46元，即利息已达本金的3.5倍，若案件继续拖延，东区公司将遭受更大的经济损失。鸿硕公司对东区公司提交的上述证据质证意见为：1.《土地控规图》的真实性没有异议，其内容属实。对其中涉及到部分土地的置换、调整事宜，均发生在最高人民法院发回重审本案前，且系鸿硕公司作为土地使用权人与政府协商后达成的。2.对东区公司向大亚湾经济技术开发区管理委员会以及住房和城乡规划建设局还有国土资源局大亚湾分局的函件，均与本案无关，不应作为本案审理的证据。3.对这部分证据坚持之前发表的意见，且材料所涉工程不属于案涉土地的工程，该工程发生在1993年，但2008年才起诉主张工程款，不符合常理，真实性存疑。本院认为，根据本案一审判决及鸿硕公司、东区公司的上诉理由，本案的主要争议焦点是：（一）案涉《土地转让协议》《补充协议》的合同主体如何认定；（二）案涉《土地转让协议》《补充协议》的效力；（三）案涉《土地转让协议》应否继续履行。关于案涉《土地转让协议》《补充协议》的合同主体如何认定的问题。东区公司上诉主张案涉《土地转让协议》及《补充协议》的合同主体是银联公司，鸿硕公司无权向东区公司主张权利。虽然案涉《土地转让协议》由鸿硕公司与银联公司双方签订，但是合同中明确载明“银联公司受托为全权代表东区公司拥有的案涉土地使用权转让处置事宜”“银联公司受东区公司的全权委托处理转让案涉土地”，且案涉土地的建设用地规划许可证和土地红线图副本原件均由银联公司持有，并在合同签订时由银联公司出示给鸿硕公司，鸿硕公司完全有理由相信银联公司是得到东区公司的合法授权。从本案查明的事实看，东区公司在上述《土地转让协议》履行过程中，曾向银联公司出具《承诺保证书》，自称“根据双方签订的委托协议，保证在2005年12月底前办证到鸿硕公司名下”，东区公司在本案诉讼中以公章真实性存疑为由否认该《承诺保证书》的真实性，但未能提供相应证据予以证明，亦未就该证据公章的真实性申请鉴定，一审法院采信该证据并无不妥。基于东区公司在本案中未能举证证明其与银联公司间存在其他委托事宜，而在案涉《土地转让协议》履行过程中，东区公司一直知道银联公司以其名义实施土地使用权转让，也一直知道土地使用权的受让方是鸿硕公司，并一直予以配合协助完成相关手续。综合以上事实和证据，一审法院认定案涉土地转让协议及补充协议的合同主体为东区公司与鸿硕公司，鸿硕公司有权依据协议内容向东区公司主张权利，具有合同依据和法律依据，本院予以维持。东区公司以鸿硕公司无权向其提出诉讼请求为由上诉请求裁定驳回鸿硕公司的起诉，缺乏依据，本院不予支持。关于案涉《土地转让协议》《补充协议》的效力问题。本案中，银联公司作为东区公司的委托代理人与鸿硕公司于2005年8月9日签订的《土地转让协议》，经双方协商一致，意思表示真实，内容不违反当时法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该协议合法有效正确,本院予以维持。东区公司认为案涉土地交易实为连环买卖，银联公司在自己尚未取得案涉土地使用权的情况下又以自己的名义向鸿硕公司转让案涉土地使用权，并据此主张银联公司与鸿硕公司签订的《土地转让协议》为无效协议，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于2005年11月13日鸿硕公司与银联公司、赖敬东签订的《补充协议》合同效力一节，因本案中并无证据足以证明赖敬东有权代表东区公司就案涉土地转让事宜订立合同，东区公司亦对赖敬东的身份予以否认，一审法院据此确认该协议无效，也无不妥，本院亦予以维持。关于案涉《土地转让协议》应否继续履行的问题。本案中，鸿硕公司诉请继续履行案涉《土地转让协议》，请求东区公司将案涉土地交付给鸿硕公司同时将该土地使用权变更登记到鸿硕公司名下。虽然按照《土地转让协议》的约定案涉土地需要办理土地性质变更手续为商住用地，并分办成三个地块的土地使用权证。但是因为2006年国土新政策出台，国家取消了有关土地交易历史遗留问题的优惠政策，东区公司在取得案涉土地使用权后，事实上已经无法按照合同约定完成土地性质由工业用地转变为商住用地的相关手续。鸿硕公司据此请求东区公司无需转变土地用地性质，仅按照工业用地的现状办理过户登记手续，属于其对自己权利的部分放弃，该请求应得到支持，故案涉《土地转让协议》不存在不能履行的情形。东区公司主张土地使用权必须变性后才能继续履行合同，否则只能判决解除合同的理由缺乏依据。由于案涉合同约定的土地使用权转让价格对应的是将土地使用权的用途由工业用地变更为商住用地的土地办证、办理转让过户手续等的价格，就工业用地现状转让的价格合同并无作出约定。对如何确定案涉土地使用权按照工业用地性质进行转让的价格问题，本案重审后一审法院曾委托评估机构对案涉土地使用权的工业用地价值进行评估，但评估机构明确表示无法进行评估鉴定。一审法院又向惠州市国土资源管理局惠阳区分局发函调查，土地主管部门亦明确表示案涉土地所在区域内的工业用地、商业用地只有基准地价，无法提供通过挂牌交易成交的类似土地使用权的成交价格，导致本案无法以评估的方式确定案涉土地使用权按照工业用地性质在合同约定履行时间的市场价格，也无法通过土地主管部门取得可供参考的市场价格。在此情况下，惠州市国土资源局惠阳区分局于2005年10月9日公布的城镇国有土地基准地价，可作为本案案涉土地地段属于Ｉ（5）级类工业用地地价的参考标准。即案涉工业用地转让单价应为每平方米70元，案涉661100平方米土地的转让总价款为4627.7万元。双方当事人确认鸿硕公司已经支付的土地转让款共计4390万元，鸿硕公司取得土地使用权应当支付相应的对价，故鸿硕公司应将剩余的237.7万元土地转让款支付给东区公司。鸿硕公司上诉要求按照每平方米34元的单价以及东区公司上诉要求按照每平方米252元的单价计算土地使用权转让价格，均缺乏事实和法律依据，本院均不予采信。考虑到本案是在二审终审判决后，因最高人民法院提审进入再审程序后又被发回重审的案件，东区公司因执行生效判决已于2010年12月30日将案涉土地使用权过户至鸿硕公司名下，但剩余的土地转让款鸿硕公司一直未支付给东区公司，故鸿硕公司应将取得土地使用权后尚欠土地转让款的利息支付给东区公司（利息以尚欠土地转让款237.7万元为基数，自2010年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。基于案涉土地使用权已登记在鸿硕公司名下的事实，本案不宜再出现东区公司将案涉土地使用权过户至鸿硕公司的相关判项。故本院确认鸿硕公司在履行前述义务后，其取得惠州市惠阳区淡水××××杨村大坑水库地段661100平方米土地使用权合法有效。土地升值属于正常的商业风险，一审法院认定土地升值属于情势变更没有依据，本院予以纠正。综上所述，东区公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鸿硕公司的上诉请求部分有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一初字第28号民事判决第一项；二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2012）惠中法民一初字第28号民事判决第二、三、四项；三、鸿硕房地产开发（深圳）有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市惠阳淡水东区经济发展公司支付剩余土地转让款237.7万元及利息（利息以尚欠土地转让款237.7万元为基数，自2010年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。本院确认鸿硕房地产开发（深圳）有限公司在履行前述义务后，取得惠州市惠阳区淡水××××杨村大坑水库地段661100平方米土地使用权合法有效；四、驳回鸿硕房地产开发（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费124841元、保全费113520元、评估费用340100元，共计578461元，由鸿硕公司、东区公司各负担289230.5元。本案二审案件受理费124841元，由鸿硕公司、东区公司各负担62420.5元。鸿硕公司、东区公司各向本院预交诉讼费用124841元，由本院向鸿硕公司、东区公司各退回62420.5元。本判决为终审判决。审判长  佘琼圣审判员  金锦城审判员  许东平二〇二〇年六月三十日书记员  王晓丹