广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终353号上诉人（原审原告）：马全林，男，1995年12月17日出生，汉族，农民，住广西横县。委托诉讼代理人：李宗新，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳源，广东金石行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：覃善兴，男，1965年10月2日出生，汉族，农民，住广西横县。被上诉人（原审被告）：新兴县致胜陶瓷有限公司，住所地：新兴县水台镇良田开发区之**。法定代表人：林志锋，董事长。委托诉讼代理人：苏志聪，广东浩捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾华亨，广东浩捷律师事务所律师。上诉人马全林因与被上诉人覃善兴、新兴县致胜陶瓷有限公司（以下简称致胜公司）提供劳动者受害责任纠纷一案，不服广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马全林上诉请求：1．撤销一审判决；2.改判被上诉人覃善兴立即赔偿上诉人损失共计422804.65元；3.改判被上诉人致胜公司对上述第二项请求金额承担连带赔偿责任；4.本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人对本次事故承担30%的责任错误。上诉人在本案中没有任何过错，上诉人在施工作业过程中已经尽到了足够的安全注意义务，并按照规定配带了安全头盔和安全绳。上诉人之所以会从高空跌落受伤，是因为当时正在行走过程中，在此过程中是无法扣安全带的，对该事实法院可以向当时一起施工的其他人员进行调查核实。所以，上诉人认为是被上诉人没有提供安全的施工环境而导致上诉人跌落受伤，上诉人没有任何过错。故应由被上诉人对上诉人的损失承担全部赔偿责任。二、一审法院按照农村标准计算伤残赔偿金错误。上诉人虽然为农村户籍，但上诉人已经提供证据证明在事故之前一年在城镇工作及生活的事实。由于上诉人在事故发生之前一年，大部分时间是在做空调安装工作，工作地点相对不固定，不像那些在公司上班的劳动者那样有劳动合同、社保等。就如上诉人在为被上诉人提供劳务期间也无法提供书面的居住证明、收入证明一样，上诉人的劳动报酬也是由被上诉人通过现金支付的，这就充分说明上诉人所从事行业的特殊性。所以，上诉人认为根据现有证据应参照城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金。另外，在一审开庭前有些证人本来答应出庭作证的，但由于客观原因无法安排时间出庭说明有关事实。所以，上诉人恳请二审法院通知这些证人出庭说明上诉人在事故之前一年在城镇工作及生活的事实。三、一审法院认定精神损害抚慰金7000元明显过低。本案中，上诉人是因为受雇于被上诉人，并在从事被上诉人指示的工作过程中受伤。现在上诉人的右眼已失明，这不仅给上诉人日后的生活以及工作带来极大的不便，还造成了上诉人肉体上和精神上的痛苦，故上诉人主张精神损害抚慰金35000元较为合理。四、事故发生后，上诉人一直无法工作，本来打算这个月到医院拆除内固定，但由于经济困难无法支付医疗费而不得不取消。这次事故给上诉人造成的伤害不是十几万或几十万就能抚平的，试想一下一个20多岁的年轻人，就这样失去了一只眼睛，对其以后的人生影响有多大!如果按照一审的判决结果，上诉人最终不但得不到多少赔偿，可能还要自己花钱继续治疗，并白白搭上一只眼睛，这样的判决如何让上诉人信服!在二审庭审过程中，上诉人补充以下意见：一、一审法院认定两被上诉人为承揽关系错误，两被上诉人应为建设工程施工合同关系，故两被上诉人对上诉人的损失应承担连带赔偿责任。（一）案涉工程需要高空作业，且工程量巨大。从一审查明的事实可知，被上诉人致胜公司从2018年9月28日开始将案涉工程发包给覃善兴，再由覃善兴雇请上诉人等10几人进行施工，并直到上诉人发生伤害事故时（2019年11月27日），案涉工程还没完工，所以案涉工程量非常大。另外，案涉工程属于棚面维修、改造工程，需要高空作业，且棚面维修、改造本身就属于建筑工程的组成部分。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款的规定，两被上诉人之间的关系为建设工程施工合同关系。（二）《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：“一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案当中，由于被上诉人覃善兴没有相应的建设工程施工资质，故两被上诉人所签订的承包合同无效。（三）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。本案中，致胜公司在明知覃善兴没有相应的施工资质的情况下，还将案涉工程发包给覃善兴进行施工，并允许覃善兴再雇请上诉人等人进行实际施工。因此，致胜公司应对上诉人在施工过程中所受到人身损害承担连带赔偿责任。二、《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》〔粤高法（2019）159号〕规定，自2020年1月1日以后发生的人身损害，在民事诉讼中统一按照有关法律和司法解释规定的城镇居民标准计算残疾赔偿金、死亡赔偿金、被扶养人生活费。该规定已经统一了伤残赔偿金的计算标准，即不再区分城镇标准和农村标准，而统一适用城镇标准。本案中，虽然，上诉人发生事故的时间为2018年11月27日，但上诉人损害的确定时间（即评残时间）发生在2020年之后，故上诉人认为，在计算伤残赔偿金时可以参照该通知执行，即参照城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金。并只有这样才能体现公平，以及该通知所要达到的目的。被上诉人覃善兴没有参加二审庭审，也没有向本院提交书面意见。被上诉人致胜公司辩称，一、一审法院审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、关于责任承担或划分问题。（一）上诉人在施工过程中并没有扣好安全带，更没有尽到施工安全义务，是导致本次事故发生直接原因，这是高空作业最基本施工要求和安全常识。（二）从其他施工人员均没有出事故的情况来看，也可以推定上诉人操作上存在错误，主观判断上存在重大失误。综上，上诉人在施工过程中的行为存在重大过错，其应承担本次事故主要责任，即承担不低于70%事故责任。而一审法院已经将上诉人的责任调整为承担30%，这足以体现一审法院以伤者为重，对其进行司法倾斜处理。三、关于残疾赔偿金计算标准问题。上诉人属于农村户籍，属于农业人口。上诉人没有充分证据证实其在受伤前在城镇居住满一年以上及具有固定收入。根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院按农村标准计算上诉人残疾赔偿金正确。四、关于精神抚慰金的问题。精神抚慰金计算本来没有一个量化标准，一审法院是根据实际情况作出了合理判断，请求二审予以维持。上诉人马全林向一审法院起诉请求：一、判令覃善兴立即赔偿马全林损失共计422804.65元；二、判令致胜公司对上述第一项请求金额承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由覃善兴、致胜公司共同承担。一审法院认定事实：2018年9月28日，覃善兴、致胜公司签订《工程承包合同书》1份，合同约定:甲方为致胜公司、乙方为覃善兴,工程名称为棚面工程;工程地点为甲方生产车间内;付款方法:工程完工后付工程款的80%,验收合格后三个月内付清;工程完成时间:2018年9月21日至同年10月15日;乙方责任及权利:1.精心组织、严格施工,按质量完成本工程;2.施工期间遵守甲方厂纪厂规,尊重甲方技术人员的技术意见;3.甲方提供工程材料,乙方则包焊支及人工；4.乙方人员施工必须遵守安全规则,由于乙方原因发生的安全事故由乙方自负,因此而造成甲方损失由乙方赔偿;甲方责任及权利:1.安排乙方施工机构所需食宿、办公等生活设施或临时设施场地;2．协助处理甲方当地有关部门所需乙方进驻甲方所在地的有关手续等内容。签订合同后，覃善兴及雇佣马全林等12人进场工作。2018年11月27日上午7时30分许，马全林在修缮瓦面上行走时不慎坠落。当天马全林被送往鹤山市卫生院抢救，由致胜公司垫付了急诊费690.96元，由覃善兴垫付了急诊费4.5元;当天转院至佛山市*******住院治疗,入院日期:2018年11月27日,出院日期:2019年1月8日,住院天数:42天;西医诊断:1.左胫腓骨中上段粉碎骨折;2.多发性颌面骨骨折;3.右眼创伤性失明；4.右颧弓骨折;5.脑震荡;6.颈部挫伤;7.右眉弓挫裂伤缝合术后;8.双肺挫伤;9.左第1、4肋骨骨折;10.；右眼视神经损伤；11．右侧蝶骨大小翼;12.右侧眼眶外侧壁、底壁骨折;13.右侧上颌窦外上壁粉碎性骨折。出院医嘱:出院后继续康复治疗。出院后第1个月复诊1次、第3个月复诊1次、第6个月复诊1次、1年复诊1次;患者住院期间陪护人1人，建议休息2周等。由致胜公司垫付了住院治疗费213935.18元、门诊费2309.6元,共计216244.78元。马全林于2019年1月8日在该院骨13科住院治疗,入院日期:2019年1月8日,出院日期:2019年1月31日,住院天数:23天;西医诊断:1.左胫腓骨中上段粉碎骨折内固定术后;2.右颧弓骨折内固定术后;3.右侧眼眶外侧壁、下壁骨折内固定术后;4.右侧上颌窦外上壁粉碎性骨折；5.右眼创伤性失明;6.右眼视神经损伤;7.左第1、4肋骨骨折(陈旧性)。出院医嘱:1．不适随诊,适当功能锻炼、防跌倒;定期复片,门诊复诊,伤肢暂勿负重,暂勿剧烈活动;2．全休1个月,住院期间留陪护人1名;3.出院带药等。致胜公司垫付了住院治疗费17073.90元。2019年3月18日、5月21日、6月25日，马全林到横县人民医院、佛山市第二人民医院检查，分别支出门诊费760.08元、535.58元、257元（含诊金13元），共计1552.66元。2019年4月19日，经新兴县水台镇人民调解委员会主持调解，马全林与覃善兴、致胜公司达成《人民调解协议》1份，协议约定：由覃善兴支付马全林30000元生活补助,该款项从致胜公司应付覃善兴的工程款中扣除等内容。2019年6月24日，马全林委托广东通济司法鉴定中心对马全林的伤残程度、后续治疗费评估鉴定；同年8月5日，该中心作出粤通司鉴中心[2019]临鉴字第549号《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》1份，鉴定意见：1.被鉴定人马全林的右眼无光感（矫正后无提高）评定为八级伤残；张口受限Ⅰ度评定为十级伤残;2.被鉴定人马全林后续治疗费建议以叁万伍仟元人民币为宜。支出鉴定费2500元。2019年10月23日，马全林诉至一审法院，引起讼争。庭审中,马全林与覃善兴确认，覃善兴以320元/天雇请马全林做修缮瓦面工作；同时，马全林确认其住院期间，由覃善兴、致胜公司派员工对马全林进行陪护了53天；覃善兴、致胜公司承认陪护人由致胜公司派工人进行陪护，陪护人的住宿费由覃善兴支付。另查明，2018年11月27日，致胜公司雇请广州胜康急救转运中心救护车转运马全林抢救，支出转运费2200元及支付住院陪护床租用按金100元和为马全林充值餐费300元（2018年11月27日）、500元（2019年1月4日）、300元（2019年1月8日），3次共1100元；根据医嘱于2018年12月17日向佛山市中联康复辅具技术有限公司购买动踝矫形器1具，金额2500元；于2019年1月4日为护工支出住宿费1500元；于同年1月8日为马全林购买日用品等垫付了290元。覃善兴支付陪护人住宿费情况：①2018年11月29日支付1320元；②2018年12月4日支付400元；③2018年12月5日支付1100元；④2018年12月6日支付220元；⑤2018年12月26日支付500元；⑥2018年11月11日至2019年1月13日支付1588元；⑦2018年12月14日至2019年1月13日支付500元水费；⑧2019年1月13日支付300元；⑨2019年1月14日支付440元；1-9共计6328元。此外，覃善兴于2018年12月14日、21日分别为马全林充值餐费300元、500元，共计800元；于2019年1月18日为马全林购买日用品等垫付了102元。又查明，马全林与妻子钟某某于2014年8月15日生育儿子马某3。一审法院认为，本案系提供劳动者受害责任纠纷。本案争议焦点：1.马全林因本次事故而遭受的各项损失应如何确定?2.本案马全林与覃善兴、致胜公司之间形成何种法律关系？3.马全林的损失由谁承担赔偿责任？第1个焦点：医疗费问题,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本次事故中，①事故发生当天，马全林被送往鹤山市卫生院抢救，由致胜公司垫付了急诊费690.96元，由覃善兴垫付了急诊费4.5元，共计695.46元；②2018年11月27日至2019年1月8日在佛山市*******住院治疗由致胜公司垫付了住院治疗费213935.18元、门诊费2309.6元,共计216244.78元；③2019年1月8日至2019年1月31日在该院骨13科住院治疗,由致胜公司垫付了住院治疗费17073.90元。④出院后，马全林到横县人民医院、佛山市第二人民医院检查，分别支出门诊费760.08元、535.58元、257元（含诊金13元），共计1552.66元。以上①②③④共计235566.8元（695.46元＋216244.78元＋17073.90元＋1552.66元），由马全林提供医疗机构出具的收费发票证明，一审法院予以确认。本案中,马全林仅请求其出院后的治疗费1552.66元,对被告方垫付的其他医疗费用,被告方可另寻途径处理，本案不作处理。住院伙食补助费问题，马全林住院65天（42天+23天），按规定100元/天计算，住院伙食补助费6500元（100元／天×65天）。因此，马全林请求住院伙食补助费为6600元过高，超出部分，一审法院不予支持。护理费问题，马全林住院65，天，按150元/天计算，护理费为9750元（150元/天×65天）。因此，马全林主张护理费9900元过高，超出部分，一审法院不予支持。误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”本案中,马全林与覃善兴确认事故发生前,马全林每日工资为320元；误工时间为95天（住院65天+出院后休息1个月即30天）；故马全林误工费为30400元（320元/天×95天）。因此，马全林主张误工费30720元过高，超出部分，一审法院不予支持。营养费问题，马全林被评定为八级、十级伤残各1个，赔偿指数为31%，营养费为1550元（5000元×31%），故马全林主张营养费1550元符合规定，一审法院予以支持。残疾赔偿金问题，关于赔偿标准，首先，马全林提供交租金收据编号为5187441,注明收取2017年6、7、8月租金，但没有写收款时间；编号为5187443,注明收取2017年9、10、11月租金，同样没有写收款时间；两张交租月份跨度6个月时间，收据编号只间断了1个号外，且每次收租一次性收取3个月房租，均不符合平时租房常理。同理，编号为5187449,注明收取2017年12月、2018年1月、2月租金，但没有写收款时间，编号为5187447,注明收取2018年3、4、5、6月租金，同样没有写收款时间，两张交租月份跨度7个月时间，收据编号只间断了1个号外，一次性收租3个月房租及一次性收取4个月房租，均不符合平时租房常理。其次，收据载明租赁房屋地点是南海区河岗区河溪村0026勒岗10号，但从马全林提供其装修出入证，载明2018年7月至8月这段时间的工作地点在顺德区；再者，证人马某1在庭审时述称,马全林于2018年3月至9月（7个月时间）在东莞工作居住，与其编号为5187447的收据,注明收取2018年3、4、5、6月租金西樵镇××区××村××号的该住处自相矛盾。因此，上述证据对马全林主张其在西樵镇××区××村居住不具有证明力。对在城镇有固定收入问题，广东南海农村商业银行股份有限公司西樵稔岗分理处5份流水交易明细，只反映马全林交易情况，没有显示工资发放记录，企业信用信息公示报告显示陈某某是佛山市创维纺织有限公司的自然人股东，虽然中国农业银行股份有限公司横县百合支行交易明细显示陈某某多笔款项转至马全林账户，但不能证明该银行交易是佛山市创维纺织有限公司发放工资给马全林，只证明马全林与陈某某有多笔款项交易来往；正常情况下，公司发放员工工资是通过公司基本账户转账发放工资的，是没有通过股东个人账户代发工资的。因此，马全林该项主张有悖常理，一审法院不予采信。此外，马全林提供的微信转账记录内容也没有显示是发放工资的意思表示。本案中，马全林是农村居民，其请求残疾赔偿金按城镇标准计算的主张，缺乏证据，一审法院不予支持。故其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。又依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，马全林定残时23周岁，被评定为八级、十级伤残各1个；赔偿指数为31%，按20年计算，其残疾赔偿金为106441.6元(17168元/年×20年×31%）。因此，马全林请求残疾赔偿金260809.2元过高，超出部分，一审法院不予支持；被抚养人生活费问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，被抚养人马某3（2014年8月15日出生），在马全林事故发生时4周岁零3个月，计算13年零9个月；扶养人为马全林及其妻子钟某某2人,被扶养人生活费为32844.7元[（15411元/年×13年×31%÷2人）+（15411元/年÷12月×9月×31%÷2人）];马全林请求被扶养人生活费按城镇居民人均消费性支出计算的主张，无提供被扶养人已经融入了城镇生活的证据证明。因此，马全林请求被扶养人生活费62658.75元过高，超出32844.7元部分，一审法院不予支持；精神损害抚慰金问题，马全林因本次事故造成八级、十级伤残各1个，遭受了精神损害，根据一审法院所在地实际生活水平，结合本次事故事实，一审法院酌情支持7000元。因此，马全林请求精神损害抚慰金35000元过高，超出部分，一审法院不予支持。交通费问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，马全林受伤后，其本人住院治疗及必要的陪护人员实际发生了交通费用，一审法院酌情支持交通费1000元。马全林请求交通费2622元过高，超出部分，一审法院不予支持。鉴定费问题,马全林因伤残进行评定所实际支出了鉴定费2500元，有鉴定机构出具的发票证实，应纳入本案赔偿范围，一审法院予以确认。因此，马全林请求鉴定费2500元的主张，理据充分，一审法院予以支持。住宿费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定:“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，马全林于2018年11月27日至2019年1月31在佛山市中医院住院治疗；于2019年3月18日、5月21日到横县人民医院门诊检查；于2019年6月25日到佛山第二人民医院门诊检查。根据马全林提供的5张收款收据中只有编号为4097885、金额590元、时间为2019年1月27日、由佛山市禅城区康莱物业租赁服务部出具的，这张收据与马全林住院时间、地点吻合；余下收款收据，编号为4544167、3034596、5069343、3032805的收款时间分别为2019年6月11日、4月10日、4月16日、4月19日与马全林治疗时间不吻合。因此，一审法院确认马全林的住宿费590元，其余的住宿费的主张，证据不足，一审法院不予支持。后续治疗费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，马全林伤情后续治疗所需的费用经司法鉴定中心评定为35000元。因此，马全林请求后续治疗费35000元的主张，理据充分，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》及结合马全林的诉讼请求，一审法院核定因本次事故给马全林造成的经济损失：医疗费1552.66元、住院伙食补助费6500元、护理费9750元、误工费30400元、营养费1550元、伤残赔偿金106441.6元、被扶养人生活费32844.7元、精神损害抚慰金7000元、交通费1000元、鉴定费2500元、住宿费590元、后续治疗费35000元，以上共计235128.96元。第2焦点:致胜公司与覃善兴双方签订《工程承包合同书》约定:致胜公司以包工形式将棚面工程的修缮对外发包给覃善兴进行修缮施工，只按工作成果的完成情况支付报酬;生产设备及技术、工人均由覃善兴负责，致胜公司与覃善兴双方形成承揽合同关系，致胜公司作为定作方，覃善兴作为承揽方。覃善兴雇佣马全林等为致胜公司修缮棚面工作，工资由覃善兴支付，覃善兴与马全林之间是雇佣关系。第3个焦点,首先,依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，马全林在修缮施工过程中从高处摔下受伤，属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。覃善兴是马全林的雇主，因此，覃善兴应承担赔偿责任。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，致胜公司作为承揽关系中的定作人，该项棚面工程的修缮施工是高空作业，在明知覃善兴没有具备相应施工资质及安全生产条件的情况下仍与其达成协议，作为定作人对承揽人的选任有明显过失，因此，致胜公司对于其选任过失应承担相应的赔偿责任，一审法院酌情由致胜公司承担30%的赔偿责任。再者，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，马全林是具有完全民事行为成年人,在修缮棚面施工高空作业过程中没有扣好安全带,缺乏安全意识、疏忽大意、未尽注意防范义务，致使自己从高处摔下受伤，对损害结果的发生有一定的过错，应承担相应的法律责任，适用过错相抵原则,一审法院酌情由马全林自行承担30%的责任。鉴此,本次事故造成马全林的经济损失：医疗费1552.66元、住院伙食补助费6500元、护理费9750元、误工费30400元、营养费1550元、伤残赔偿金106441.6元、被扶养人生活费32844.7元、精神损害抚慰金7000元、交通费1000元、鉴定费2500元、住宿费590元、后续治疗费35000元，以上共计235128.96元，按责论赔。其中，①对住院伙食补助费6500元处理问题，马全林自行承担30%为1950元（6500元×30%）、致胜公司承担30%为1950元（6500元×30%）、余下2600元（6500元-3900元）由覃善兴负担；又因致胜公司垫付了1100元、覃善兴垫付了800元，故现致胜公司仍需赔偿马全林住院伙食补助费850元（1950元-1100元）；现覃善兴仍需赔偿马全林住院伙食补助费1800元（2600元-800元）;②对护理费9750元处理问题，原、被告确认马全林住院期间，覃善兴、致胜公司派人陪护马全林53天，故马全林自行承担该部分护理费的30%为2385元（150元/天×53天×30%）；余下护理费1800元[12天（65天-53天）×150元/天]，马全林自行承担540元（1800元×30%），覃善兴、致胜公司承担1260元（1800元-540元），鉴于覃善兴、致胜公司派人陪护马全林要承担2385元，相抵覃善兴、致胜公司承担1260元，超出覃善兴、致胜公司应需负担护理费部分1125元（2385元-1260元）。马全林请求覃善兴、致胜公司再支付护理费的主张，缺乏证据，一审法院不予支持;③其他项目的损失218878.96元（235128.96元-住院伙食补助费6500元-护理费9750元）,由马全林自行承担30%即65663.69元(218878.96元×30%)、致胜公司承担30%即65663.69元(218878.96元×30%)、覃善兴负担40%即87551.58元(218878.96元×40%)。因此,本案中，致胜公司实际仍需赔偿马全林经济损失66513.69元（65663.69元+住院伙食补助费850元）;覃善兴实际仍需赔偿马全林经济损失89351.58元（87551.58元+住院伙食补助费1800元），扣减其已赔偿30000元外，实际仍需赔偿59351.58元。马全林请求致胜公司承担连带赔偿责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。此外（本案中,致胜公司对垫付的其他费用没有提出反诉，且马全林不予抵减，故致胜公司可另寻途径处理。综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条、第三十五条,《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（六）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、覃善兴应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失59351.58元给马全林。二、致胜公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失66513.69元给马全林。三、驳回马全林的其他诉讼请求。案件受理费7642.08元，减半收取计3821.04元,由马全林负担2684.04元,覃善兴负担536元，致胜公司负担601元。本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。上诉人马全林申请证人马某2出庭作证，拟证明马全林2018年3月份开始在马某2处干活。马某2称：马某2与马全林是工友关系；马全林2018年3月至9月在马某2处干活，在东莞、顺德、惠州、三水等地从事空调安装工作；马全林的工资是老板给马某2，马某2再发放给马全林，有时是现金发放，有时是通过微信转账；马某2住在东莞长平，马全林也是住在长平；至于在东莞、顺德、惠州等地工作时，在哪里工作就在哪里居住。经庭审质证，被上诉人致胜公司对上述证人证言的质证意见为：1.根据法律规定，证人证言属于证据的一种，根据证据规则，该证人证言不属于新证据，因为从上诉人提供的证据清单中已经存在马某2这个人，但上诉人在一审的时候并没有申请该证人出庭。2.该证人与上诉人是同村兄弟关系，其证明力相对较弱。3.证人的证言中只是说在东莞、深圳、三水、惠州等地工作，但没有具体的工作场所，工作地点，与上诉人在一审提供的深圳碧桂园工作出入卡时间是矛盾的，出入卡显示的时间是2018年7月12日至2018年8月10日，属于相互矛盾，与其他的上诉人在一审时提供的证据也是自相矛盾的。微信转账并不能显示工资，存在其他经济来往的可能性，从其提供的7月份的账单可以看出，共有6笔来往的账目，但到8月份却只有3笔，且金额较小，因此更能反映出若是工资，不存在多笔账目，若是工资不可能每个月都不相同或相差较大。因此该证人的证言不属于新证据，也不具有证明力。对于上述证人证言，本院认为，证人马某2的证言与上诉人马全林一审提交的2018年3-6月租金收据（租赁地点位于南海区）、顺德区的装修出入证（2018年7-8月）、证人马某1的证言所反映的情况不一致，在无其他证据予以佐证的情况下，证人马某2的证言不足以证实其证明内容。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点是：1.上诉人是否对本次事故造成的损害后果发生有一定的过错？2.是否应当参照城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金；一审法院认定的精神损害抚慰金数额是否过低？3.致胜公司是否应当承担连带赔偿责任？关于第一个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人作为具有完全民事行为的成年人,在修缮棚面施工高空作业过程中未尽注意防范义务，没有扣好安全带,致使自己从高处摔下受伤，对损害结果的发生有一定的过错。因此，一审法院认为上诉人应承担相应的法律责任，酌定由上诉人自行承担30%的责任并无不当。关于第二个争议焦点。首先，对于上诉人认为其已提供证据证明其在事故之前一年在城镇工作及生活，应当参照城镇标准计算上诉人的残疾赔偿金的问题。对上诉人提交的前述证据及申请出庭作证的证人证言，除同意一审法院在计算残疾赔偿金时对证据的分析意见外，本院认为，上诉人提交的2017年12月到2018年2月的租金收据的编号为5187449,2018年3月至6月的租金收据为5187447。按照日常交易习惯，2017年12月到2018年2月的租金应当早于2018年3月至6月的租金收取，故2017年12月到2018年2月租金的收据编号应先于2018年3月至6月租金的收据编号。并且，上诉人提供的2017年6月至8月的租金收据编号为5187441,2017年9至11月的租金收据编号为5187443，即2017年6月至8月的租金收据编号先于2017年9至11月的租金收据编号。因此，对于上诉人的上述主张，本院不予支持。一审法院按照农村居民标准计算上诉人的残疾赔偿金并无不当。其次，对于精神抚慰金的问题。上诉人因本次事故造成八级、十级伤残各1个，遭受了精神损害。一审法院根据所在地实际生活水平，结合本次事故事实，酌情支持7000元并无不当。关于第三个争议焦点。覃善兴、致胜公司并未提起上诉，视为对一审判决中关于双方的责任划分无异议，本院对此予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，致胜公司发包给覃善兴的棚面工程修缮施工是高空作业，致胜公司在明知覃善兴没有具备相应施工资质及安全生产条件的情况下仍与其达成协议，应当按照上述规定与覃善兴承担连带赔偿责任。一审法院未判令致胜公司对覃善兴应承担的责任负连带赔偿责任不当，本院依法予以纠正。覃善兴、致胜公司承担连带责任后支付的款项若超出自己应赔偿的数额，依法有权向其他连带责任人追偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初2097号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、广东省新兴县人民法院（2019）粤5321民初2097号民事判决第一、二项确定的赔偿款项由被上诉人覃善兴和被上诉人新兴县致胜陶瓷有限公司互负连带清偿责任。覃善兴、致胜公司承担连带责任后支付的款项若超出自己应赔偿的数额，有权依法向其他连带责任人追偿。三、驳回上诉人马全林的其他诉讼请求。二审案件受理费5754.09元，由上诉人马全林负担4604.09元，由被上诉人新兴县致胜陶瓷有限公司负担1150元。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年六月三十日书记员 古桂达书记员 黄 韵附：相关法律、法规及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。