北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初13449号原告:北京东方绿奥建设工程有限公司，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区****。法定代表人：向勇，经理。委托诉讼代理人：马龙，陕西三边律师事务所律师。委托诉讼代理人：李继伟，男，1973年9月12日出生，该公司项目经理，住公司宿舍。被告：乾钧伟业国际控股（北京）有限公司，，住所地北京市朝阳区法定代表人：彭伟，总经理。委托诉讼代理人：丁国峻，北京市浩东律师事务所律师。委托诉讼代理人：周**，男，1966年5月23日出生，该公司职员，住单位宿舍。被告：中诚创投控股有限公司，，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****法定代表人：李勇，经理。委托诉讼代理人：安峰，北京翱翔（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄培，男，1989年8月11日出生，该公司员工，住公司宿舍。原告北京东方绿奥建设工程有限公司（以下简称东方绿奥公司）与被告乾钧伟业国际控股（北京）有限公司（以下简称乾钧伟业公司）、中诚创投控股有限公司（以下简称中诚创投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东方绿奥公司委托诉讼代理人马龙，被告乾钧伟业公司委托诉讼代理人丁国峻、周**，被告中诚创投公司委托诉讼代理人安峰、逄培到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告东方绿奥公司向本院提出诉讼请求：1．判决二被告立即给付原告尚欠工程款4041964．37元并支付利息，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；2．判令被告乾钧伟业公司赔偿原告的停工窝工的经济损失，支付合理费用1007380元；3．鉴定评估费132477元以及诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告与被告乾钧伟业公司于2017年9月20日签订了《建设工程施工合同》，该合同的第三节“合同附件”第一、二条约定了工程内容为“施工图纸全部内容”，约定承包人所承包的工程承包范围为“中诚创投控股大厦工程部分墙体改造、建筑、装饰装修、建筑层面、给水、排水以及暖通、建筑电气、弱电工程、智能建筑、电梯等（不含室内隔断墙、空调系统以及消防系统）设计图纸显示的全部内容；以及作为临时设施工程的：施工供水工程、施工照明工程等”。第三条约定，计划开工日期为2017年9月20日至计划竣工日期为2017年11月30日，工期为71天。第五、六条约定采用“综合单价”，合同内预算价为6869236元。《建设工程施工合同》专用条款部分的第16．1、17条款、双方约定了价格调整、计量与计价的规则。专用条款部分的第17．3条款约定了工程进度付款时间和方式，即进度付款为：合同签订后7日内付总价款10%；2017年10月10日前付总价款的40%；11月10日付总价款的40%；工程完工支付总价的5%作为一年的质保金，以上支付日期包含走流程日期即付款到公司账户日期。《建设工程施工合同》通用条款第11．3、12．2条款约定了发包人工期延误、发包人暂停施工的责任，即由发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润；由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润。在合同履行过程中，因被告原因致使停工窝工达1年之久，对此根据双方的合同约定，应当赔偿原告的停工窝工的经济损失，并支付合理费用1491300元。发包人拒绝支付工程进度款。2017年11月10日，被告中诚创投公司给原告出具《付款承诺书》，承诺于2017年11月25日下午17时之前支付我公司材料款80万元人民币，如若没有按期支付该承诺的工程材料款，该公司愿承担由此造成的一切经济损失以及相关责任。在合同履行过程中，涉及设计变更洽商部分合计3469355．23元。在合同履行过程中，被告合计给原告支付了298万元之外，现在尚欠原告工程款6995996．39元未支付。目前该工程已经于2018年12月24日竣工交付给了被告，但是被告拒绝给原告结算，根据法律规定，应视为验收合格并应当立即支付工程款并承担违约责任。需要补充两点，首先，依据2019年4月8日的第一次庭审笔录第6、7页，2019年5月31日在法院的谈话笔录第1页，双方的质证意见中所确认的施工图纸以及施工范围；2019年6月25日在鉴定评估公司主持下的听证会中双方签字确认的鉴定图纸以及鉴定范围。依据“82项，工程洽商记录单”以及“23项施工洽商影像资料文件”所形成的《司法鉴定报告书》第七条鉴定结论中的第1项以及第1．（1）所评估确认的工程款无争议金额为7271964．37元，应当认定为本案工程款总额。基于在合同履行中，扣减被告累计已支付了323万元外，因此原告提出请求被告应支付尚欠工程款金额4041964．37元。关于工期延误经济补偿的索赔，根据该鉴定报告书第7条鉴定结论中的第1项以及第1．（2）我方主张的金额为1007380元。其次，被告中诚创投公司与被告乾钧伟业公司承担共同给付责任的事实与法律依据为《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条规定，“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该解释第25条规定，“以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权的，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告乾钧伟业公司辩称：原告起诉的部分事实与客观事实不符。一、原告未全面履行合同义务，合同内约定的部分施工内容，原告没有施工，没有实际施工的工程金额不应当认定。原告没有实际施工的工程包括：建筑装饰工程部分的一层装饰;二、三层墙面抹灰找平;二、三层木门及门锁;楼顶找平;机电工程部分的卫生间防水开关、防水灯等，共计2558502．53元不应当认定。原告所称上述争议部分的内容已按合同范围及施工图纸要求进行施工缺乏事实依据，与现场实际情况不符。如原告所称已按合同范围及施工图纸要求进行施工属实，原告应当提供竣工图，以竣工图为准核算工程造价。在无竣工图的情形下，仅按照施工图预算价格计算工程造价明显不合理，证据不足，法庭不应采信。二、关于工期延误损失。原告称在合同履行过程中，因被告的原因致使停工窝工达一年之久与事实不符。造成工程延误的原因，一方面是原告未按工程进度计划完成工程量，并且存在装修材料以次充好、偷工减料等现象，致使工程拖延。另一方面是为了确保十九大召开及中非合作论坛期间施工现场安全，建设方积极配合执行住建委有关停止施工的指示。原告主张的工期延误经济损失1007380元没有充分的事实依据，事实上，原告现场留守管理人员与施工人员只有2-4人，被告方只认可相应的工期延误经济损失220916元是合理的。三、鉴定结论第2条比较客观真实，按该条结论计算，原告施工的工程总价款为4713461．84元，减去被告方已经支付原告的工程款323万元，应付原告的款项为1483461．84元。原告方主张的其他争议部分金额因没有竣工图，证据不足，无法核算工程造价，法庭不应支当支持。乾钧伟业公司对鉴定报告的质证意见与客观事实相符，应予以采纳。四、乾钧伟业公司是建设方中诚创投公司委托的项目管理人，按照双方项目管理合同的约定承担项目管理工作。包括与原告签订施工合同，在委托方核拨建设资金后向承包人支付工程款等。乾钧伟业公司作为中诚创投公司的委托代理人，仅是代替建设方支付工程款，原告要求乾钧伟业公司承担给付责任与法律规定不符。中诚创投公司否认项目委托管理的事实，主张其与乾钧伟业公司之间是工程转包关系是在推卸责任没有任何道理，与客观事实不符。《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人与第三人的除外。本案中，乾钧伟业公司受中诚创投公司委托，以乾钧伟业公司自己的名义，在中诚创投公司授权范围内与原告签订工程施工合同，原告自始至终都知道乾钧伟业公司与中诚创投公司之间是委托代理关系，并且乾钧伟业公司也已向法庭提交了《建设工程项目管理合同》、会议纪要、借款合同等相应证据能够充分证明自己主张的事实，其中《建设工程项目管理合同》第二条约定：3、协助委托人与工程项目总承包企业和分包企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施；4、协助委托人提出工程实施用款计划……《建设工程项目管理合同》第七条，委托人承诺，遵守本合同中的各项约定，为项目管理人提供项目建设的必要条件，及时按工程进度拨付工程款。会议纪要第一条第2项明确记载，建设单位杨国芳提出以下两点，第2点：甲方（中诚创投公司）委托乾钧伟业公司全权管理协调本项目的施工工作。参加会议人员有建设单位的杨国芳和土建施工单位的李继伟、伊会来等。会议主持人就是中诚创投公司的总经理杨国芳。借款合同中借款用途明确约定，中诚创投公司将借入的资金用于中诚创投控股大厦装修工程。中诚创投公司拨付给乾均伟业公司借款的330万元，已支付原告工程款323万元，中诚创投公司向乾均伟业公司借款的298万元，已由乾均伟业公司支付给了该项目工程的其他建筑材料、设备、构配件供应企业。综上，依据上述法律规定，乾均伟业公司与中诚创投公司之间签订的工程施工合同应当直接约束中诚创投公司与原告方。也就是说，乾均伟业公司不是承担支付工程款等民事责任的义务主体，应当由委托方建设单位中诚创投公司承担该项工程建设的民事责任。被告中诚创投公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：一、东方绿奥公司与中诚创投公司之间没有直接合同关系，其并无向中诚创投公司主张合同权利的事实基础和法律依据。1、本案诉争合同《建设工程施工合同》系由东方绿奥公司与乾钧伟业公司签订，与我公司无关。中诚创投公司为中诚创投控股大厦装饰装修工程，于2017年与乾均伟业公司进行沟通，双方商定采用交钥匙工程方式完成中诚创投控股大厦整体（主楼及配楼）装修装饰工程，即由乾均伟业公司为中诚创投控股大厦提供设计、采购及施工的项目总承包，并约定中诚创投公司为装修工程总支出不超过800万元，如有结余则为乾均伟业公司利润。2020年3月1日起实施的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定可见，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。上述文件实施前，因尚无可借鉴依据文件，中诚创投公司与乾均伟业公司之间采用当时国内政府较为常见的项目总承包形式进行了合作，也就是交钥匙工程。我公司与乾均伟业公司签订的管理合同，实际采用工程总承包的形式履行合同，由乾均伟业公司实际行使发包人的权利并与施工企业进行结算，中诚创投公司与乾均伟业公司依据双方间约定另行办理结算。中诚创投公司与乾均伟业公司之间形成的工程总承包关系未违反该合同签订时的国家法律规定，双方间实际履行行为符合工程总承包的特征，依据法无禁止即可为的原则，合法成立工程总承包关系。乾均伟业公司以发包人身份与东方绿奥公司签订合同，其二者之间形成直接合同关系，东方绿奥公司不能跨越合同关系向我公司主张权利。2、东方绿奥公司不具有“实际施工人”的主体身份，不能突破合同相对性向中诚创投公司直接主张权利。实际施工人应指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人，合法的专业分包工程承包人，劳务作业承包人。东方绿奥公司与乾均伟业公司签订了有效的《建设工程施工合同》，是本案诉争合同《建设工程施工合同》的签约乙方——承包人，依法依约享有合同中承包人的合同权利义务，依据前述司法解释不能认定其具有实际施工人的身份，其不能向我公司主张权利。3．东方绿奥公司要求中诚创投公司就其所主张工程款承担连带给付责任没有法律依据，应依法驳回。二、如东方绿奥公司认为其有权向中诚创投公司主张给付工程款的权利，其应当承担向中诚创投公司证明所使用工程材料合格的举证责任，并应当向中诚创投公司提供竣工图以证明其施工成果符合设计要求。三、东方绿奥公司所主张停工窝工损失依据不足，其未能提供证据证明于停工长期保持14人在中诚创投控股大厦留守，而2018年12月24日公安机关出警处理纠纷时，也未发现其现场存在东方绿奥公司所述的人员数量，其该项诉讼主张依据不足，依法不应当予以支持。四、即使人民法院认为需要依据东方绿奥公司所援引的法律规定确认中诚创投公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，中诚创投公司也不应承担给付责任。1、中诚创投公司与乾均伟业公司之间尚未结算，工期延误所致的合同违约责任尚未明确，中诚创投公司与乾均伟业公司间是否存在给付责任现不能确定。2、依据中诚创投公司与乾均伟业公司间的约定，中诚创投公司为涉案中诚创投控股大厦装饰装修整体工程确定的总投入不超过人民币800万元，而该投入系针对中诚创投控股大厦整体工程。合同实际履行过程中，中诚创投控股大厦一层工程由新华尚领公司组织、委托施工，故中诚创投公司对于中诚创投控股大厦装饰装修投入应当进行相应扣减。由项目管理合同书所见，中诚创投控股大厦整体工程总装修面积5260平方米，实际装修施工仅为2800平方米，实际施工完成率约53%，按照总投入不超出800万元计算，中诚创投公司应当支出424万元，现虽未与乾均伟业公司进行结算，但付款及直接投入已经超出该数额，且存在其他支出，从合同形式上看，不欠付乾均伟业公司工程款，不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月20日，乾钧伟业公司（发包人）与东方绿奥公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，承包范围：中诚创投控股大厦工程部分墙体改造、建筑、装饰装修、建筑屋面、给水、排水及暖通、建筑电气、弱电工程、智能建筑、电梯等（本合同不含室内隔断墙、空调系统以及消防系统）设计图纸显示的全部工程。临时工程：施工供水工程、施工照明工程等。计划开工日为2017年9月20日，计划竣工日为2017年11月30日，工期总日历天数71天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。合同采用综合单价合同形式，签约合同价为6869236元。因发包人原因不能按照监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工。除发包人原因延期开工外，发包人造成工期延误的其他原因还包括：由发包人原因造成的延误、干扰或阻碍、不可抗力等延误承包人关键线路工作的情况。同时约定，合同签订后7日内付总价款10%，10月10日前付总价款的40%，11月10日前付总价款的40%，工程完工支付总价款的5%，余总价款5%作为一年质保金。以上支付日期包含走流程日期，即付款到公司账户日期。2017年11月10日，中诚创投公司出具《付款承诺书》，载明：我单位承诺在2017年11月25日下午17点前支付东方绿奥公司承建的中诚创投控股大厦装修改造工程的工程进度款80万元。东方绿奥公司在20日前完成屋面防水及2、3层外立面施工（由建设单位原因引起的延误除外）。如若没有按期支付该承诺的工程进度款，我单位愿承担由此造成的一切经济损失及相关责任。同日,乾钧伟业公司出具《付款承诺书》，载明：我单位承诺在2017年11月25日下午17点前支付东方绿奥公司承建的中诚创投控股大厦装修改造工程的工程进度款80万元。东方绿奥公司在20日前完成屋面防水及2、3层外立面施工（由建设单位原因引起的延误除外）。如若没有按期支付该承诺的工程材料，我单位愿承担由此造成的一切经济损失及相关责任。东方绿奥公司认可已经收到乾钧伟业公司支付的上述承诺书中的80万元。要求中诚创投公司支付承诺书中的80万元，中诚创投公司主张乾钧伟业公司支付的80万元就是其承诺书中的80万元，已经支付完毕。中诚创投公司及乾钧伟业公司作为建设单位与施工单位东方绿奥公司签订了二层工程质量竣工验收单，载明开工日期为2017年9月20日，竣工日期为2018年9月21日，项目为二层工程：二层室内地面垫层、地砖铺设、内墙、地砖铺设、天棚吊顶、电气安装、灯具安装、卫生间墙砖粘贴、卫生隔断安装、卫生洁具安装、给排水安装、空调系统强弱电安装、室内门安装、窗帘盒安装、配电箱安装，上述项目验收结论为“验收合格”，观感质量验收（抽查14项）为“好”。庭审中，东方绿奥公司提交新闻报道，证明2018年11月18日，涉诉工程已经投入使用。乾钧伟业公司与中诚创投公司主张只是部分投入使用。本案审理过程中，东方绿奥公司申请对中诚创投控股大厦建设工程施工合同由东方绿奥公司建造的工程造价进行评估。本院委托由北京市高级人民法院摇号随机确定的北京东方华太工程咨询有限公司对上述事项进行评估。北京东方华太工程咨询有限公司于2019年12月13日出具《司法鉴定报告书》，鉴定结论为：1．根据2019年6月25日听证会议记录中原告、被告1、被告2共同签字确认的鉴定图纸及鉴定范围，鉴定结果如下：（1）无争议部分：7271964．37元，（2）争议部分：原告金额1007380元，被告1金额：220916元，被告2金额：220916元。2．根据2019年11月25日及2019年12月5日被告1、被告2提供的争议内容，其提出的鉴定范围与2019年6月25日听证会共同确认的鉴定范围不一致，按新补充提供的鉴定范围内容进行调整，鉴定结果如下：（1）无争议部分4713461．84元，（2）争议部分：原告金额：3565882．53元，被告1金额：220916元，被告2金额：220916元。分析说明部分记载：“1．关于第1条鉴定结果：关于工期延误经济补偿的索赔，原告认为：现场留守管理人员为10人，施工人员为4人，此部分鉴定金额为1007380元，被告1意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元，被告2意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元。2．关于第2条鉴定结果：（1）建筑装饰工程：1）一层装饰一层的消防控制室、低压配电室、弱电间、2部步行梯的装饰，经鉴定此部分金额为66219．25元。原告认为：我单位已按施工合同、施工图纸及建设单位的要求完成此部分的施工，且此范围已在2019年6月25日鉴定机构召开的听证会已经确认此部分范围为我方施工，故应计入此项，被告1认为：未施工此部分内容，被告2认为：未施工此部分内容……（3）水暖工程：1）卫生间的坐便器、感应洗脸盆、拖布池等，此部分鉴定金额为110043．44元。原告意见：上述内容我司按照施工合同要求及施工图纸要求进行的施工，被告1意见：上述内容未做，被告2意见：上述内容未做。2）洽商部分争议详见：洽商争议附表一。（4）关于工期延误经济补偿的索赔。原告认为：现场留守管理人员为10人，施工人员为4人，此部分鉴定金额为1007380元，被告1意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元，被告2意见：现场留守管理人员与施工人员共为2-4人，此部分鉴定金额为220916元。东方绿奥公司为此支付鉴定费132477元。庭审中，对于鉴定结论2中的建筑装饰工程、机电工程、水暖工程涉及的内容，本院一一与东方绿奥公司、乾钧伟业公司、中诚创投公司进行了核实，其中温控器部分，东方绿奥公司主张应由其施工，但是美的公司说用他们自己的温控器，故温控器不是东方绿奥公司的。经询问,北京东方华太工程咨询有限公司回复称温控器的鉴定金额为14251．15元。2017年9月30日，中诚创投公司与乾钧伟业公司签订《建设工程项目管理合同》（项目委托人：中诚创投公司，项目管理人:乾钧伟业公司），载明：一、项目概况项目名称：北京中诚创投控股大厦装修工程，项目总投资：800万元（以审核部门审定的设计预算为准），建设地点：北京市石景山区，建设规模：5260．84平方米，建设内容：工程前期、实施期相关内容。二、项目管理范围和内容：1．组织进行工程设计优化、技术经济方案比选并进行投资控制；2．协助委托人组织施工、设备材料采购招标；3．协助委托人与工程项目总包企业和分包企业及建筑材料、设备、构配件供应等企业签订合同并监督实施；4．协助委托人提供工程实施用款计划，进行工程竣工结算和工程决算，协助业主处理工程索赔；5．协助业主组织竣工验收；6．向委托人移交竣工材料；7．搞好工程实施过程中的安全管理。三、项目管理目标投资控制金额：800万元（暂定、确保工程决算不超概算），工程质量标准：合格，项目管理期限：2017年9月15日-2017年11月30日。四、项目管理费金额：叁拾万元整……七、委托人承诺，遵守本合同中的各项约定，为项目管理人提供项目建设的必要条件，及时按工程进度拨付工程款，承担因工程款拖欠造成的损失和纠纷。八、项目管理人承诺，遵守本合同中的各项约定，按照项目工作范围和内容，承担项目管理任务。通用合同条款规定，第六条委托人有权要求项目管理人赔偿因擅自变更建设内容，扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格所造成的损失……第八条项目管理人根据委托人和使用人的授权以及有关法律、法规的规定，享有以下项目建设的织、管理及协调权：（1）根据初步设计的批复以及有关规定选择专业工作单位，并与其签订合同。（2）管理各类承包合同，并按规定向承包人支付承包费……第十条项目管理人有权取得项目管理报酬，并有权按专用合同条款约定从项目投资节余额中提取奖酬金……第十六委托人应按专用合同条款约定向项目管理人核拨建设资金和项目管理费。专用合同条款规定：第一条委托人应按如下方式、时间、金额向项目管理人核拨项目管理费：合同签订15日内委托人向项目管理人支付项目管理费的20%；以后委托人每季度向项目管理人支付建设投资相等比例的项目管理费用，共计付至90%，余额待工程结算完工正式投入使用后5日内，委托人向项目管理人支付剩余项目管理费用。第二条委托人应在项目管理人书面提交要求后7日内作出决定，并给付书面答复。第三条项目管理工作实施完毕，若费用变化在控制目标的3%以内，项目管理费不奖不罚；超节3%以上，总投资每超节1%，委托人罚奖项目管理费用的1%，非项目管理人原因引起工期延误，三个月内无偿提供项目管理服务；超过三个月以上，项目管理费用双方另行协商……。乾钧伟业公司（甲方）作为借款人与中诚创投公司（乙方）签订借款合同2份，借款金额共计298万元，借款用于中诚创投大厦装修工程，并保证专款专用。另查，涉诉工程开工时间为2017年9月20日，2018年12月24日后由中诚创投公司实际占有使用。再查，涉诉工程的洽商记录里有三方签字，分别为建设单位杨国芳，设计单位彭年，施工单位向勇。杨国芳系中诚创投公司代表，向勇系东方绿奥公司代表，彭年系乾钧伟业公司代表。另,经本庭询问，东方绿奥公司表示如果法院认定中诚创投公司与乾钧伟业公司之间系委托关系，则其要求乾钧伟业公司承担相应责任。本院认为：本案的争议焦点有三，一是乾钧伟业公司、中诚创投公司二者之间的关系以及应由谁承担责任；二是对于听证程序中乾钧伟业公司及中诚创投公司认可后又反悔的项目如何认定；三是停工窝工损失如何确定。一、乾钧伟业公司、中诚创投公司二者之间的关系以及应由谁承担责任。1、乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的关系。中诚创投公司主张其与乾钧伟业公司之间实际是总承包关系，而乾钧伟业公司主张其仅系受托人。对此，本院分析如下。工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、实施或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。本案中，乾钧伟业公司与中诚创投公司签订《建设工程项目管理合同书》约定的管理范围和内容大部分为乾钧伟业公司协助委托人中诚创投公司进行各类工作，并约定“项目管理工作实施完毕，若费用变化在控制目标的3%以内，项目管理费不奖不罚；超节3%以上，总投资每超节1%，委托人罚奖项目管理费用的1%，非项目管理人原因引起工期延误，三个月内无偿提供项目管理服务；超过三个月以上，项目管理费用双方另行协商。”上述约定不符合工程总承包法律关系的特征。故对于中诚创投公司主张其与乾钧伟业公司之间系总承包关系，本院不予认可。另外，东方绿奥公司虽主张乾钧伟业公司与中诚创投公司之间实为违法分包关系，但其未能提供证据，故本院亦不予认可。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，中诚创投公司与乾钧伟业公司签订的《建设工程项目管理合同》约定项目委托人为中诚创投公司，项目管理人为乾钧伟业公司，同时约定了项目概况、项目管理范围和内容、项目管理目标、项目管理费及合同的组成部分等，其合同形式及内容符合委托合同的要件。故本院认定中诚创投公司与乾钧伟业公司系委托关系。2、应当由何方向东方绿奥公司承担责任。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，乾钧伟业公司主张东方绿奥公司在订立合同时知晓其与中诚创投公司之间存在委托关系，故应由中诚创投公司承担责任。但东方绿奥公司表示其在与乾钧伟业公司签订《建设工程施工合同》时并不知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间签订了《建设工程项目委托管理合同》，乾钧伟业公司亦未能提交证据证明东方绿奥公司在订立合同时知晓其与中诚创投公司之间的委托关系，故本院认定东方绿奥公司在订立合同时并不知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间存在委托关系，对乾钧伟业公司以此为由要求中诚创投公司承担责任的辩称不予采信。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款、第二款规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，结合东方绿奥公司提交的工程洽商记录及会议纪要，本院认定事后东方绿奥公司已经知晓乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的委托关系。经法院释明，东方绿奥公司选择由乾钧伟业公司承担责任，本院不持异议。综上，本院认定应由乾钧伟业公司向东方绿奥公司承担责任。二、对于听证程序中乾钧伟业公司及中诚创投公司认可后又反悔的项目认定问题。庭审中，乾钧伟业公司及中诚创投公司均认可温控器并非由东方绿奥公司安装，故本院对该笔费用予以扣除；对于其他项目，乾钧伟业公司及中诚创投公司在听证会中已予以认可，现又否认，因其未能提供充足反证且其否认的部分项目已经经过验收，故本院对上述金额均予以确认，即涉诉工程的工程造价为7257713．22元。经核对，双方均认可已支付工程款数额为323万，乾钧伟业公司需向东方绿奥公司支付剩余工程款4027713．22元（包含质量保证金）。鉴于工程于2018年12月24日已移交，故对东方绿奥公司要求乾钧伟业公司自2020年1月1日起支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。三、停工窝工损失的认定问题。东方绿奥公司主张现场留守人员10人，施工人员4人，提交劳动合同及自制工资条为证。但东方绿奥公司在2019年12月25日庭审中，表示上述期间工人工资均未发；在2020年4月22日庭审中，其表示上述期间工人工资部分以现金形式发放，且未为上述管理人员及施工人员缴纳社会保险，其还自认14人系轮岗。另外，考虑到涉诉工程多次存在设计变更且存在延期支付工程款的情，本院结合鉴定报告，认定停工窝工损失为220916元。此外，关于东方绿奥公司要求中诚创投公司按照承诺书要求其支付80万元工程款的诉讼请求，鉴于中诚创投公司与乾钧伟业公司出具承诺书的时间相同、内容相同、付款时间相同，考虑到乾钧伟业公司与中诚创投公司之间的委托关系，本院认定2份承诺书中载明的80万元系一笔款项，且该款项已经履行，故对东方绿奥公司要求中诚创投公司给付80万元工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、乾钧伟业国际控股（北京）有限公司于本判决生效之日起15日内给付北京东方绿奥建设工程有限公司工程款4027713．22元并支付逾期利息（以4027713．22元为基数，自2020年1月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；二、乾钧伟业国际控股（北京）有限公司于本判决生效之日起15日内给付北京东方绿奥建设工程有限公司停工窝工损失220916元；三、驳回北京东方绿奥建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47143元，由北京东方绿奥建设工程有限公司负担6354元（已交纳）；由乾钧伟业国际控股（北京）有限公司负担40789（于本判决生效之日起7日内交纳）。鉴定费132477元，由乾钧伟业国际控股（北京）有限公司负担（北京东方绿奥建设工程有限公司已预交，乾钧伟业国际控股（北京）有限公司于本判决生效之日起7日内给付北京东方绿奥建设工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审判长 姚 媛审判员 赵 欣审判员 吴朝辉二〇二〇年六月三十日书记员 刘峥峥