湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12811号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三路20号法定代表人：徐伟，董事长。委托诉讼代理人：郭斌、张龙宝，均系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北政道劳务有限公司，住所地武汉市洪山区武铁佳苑2号楼1单元1002室法定代表人：苏兴平,总经理。上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人湖北政道劳务有限公司（以下简称政道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初784号的民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。大成公司的上诉请求：1、依法改判一审法院判决第一项扣除己支付的25万；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:上诉人发现新证据，新证据将影响一审判决结论，特提起上诉。（一）、上诉人发现新证据能够证明我方支付过被上诉人政道公司现金25万元，未在一审判决中予以扣除。大成公司现提供上诉人与汪邦富的借条，证明我方现金支付过工程款25万元，该25万元未在一审判决中扣除。我方认为，汪邦富系涉案分包工相对方湖北政道劳务有限公司的授权代理人及实际负责人。首先，政道公司向我方提交的关于请求预支部分工程款问题的汇报中，加盖有政道公司公章，且大成公司与政道公司对工程量的确认明细表中，附有政道公司法定代表苏兴平及汪邦国的签名。汪邦富在工程期间，因资金周转不利，向我方打报告预支50万元工程款，该报告加盖有政道公司。我方因资金相对紧张，支付给汪邦富25万元工程款，以现金方式支付，而该笔款项未在一审判决中予以扣除，现我方提起上诉，请求二审法院将该笔费用在二审判决中予以扣除。（二）、一审适用法律错误，工程款利息计算时间应当自起诉之日起开始计算。一审法院判决认定大成公司支付工程款利息自2016年12月7日双方签订《协议》书开始计算。我方认为，政道公司中途退场时双方为办理结算，应以政道公司起诉之日（2019年9月19日）为利息起算时间，而非一审判决认定的起算时间。政道公司辩称：汪邦富不是我公司的人，其收到的钱也不是我公司收的，不应扣除。涉案工程施工三年了，工程款也一直没有付清，上诉人将我们的设备拖走，也没付我们的钱，所以一审判的利息没有问题。政道公司的一审诉讼请求：1、大成公司支付工程款共计人民币2,397,581元及赔偿经济损失11430元（标准按中国人民银行同期贷款利率计算，起算日期2016年12月7日，暂计至2017年1月17日，应计至全部款项实际付清之日止）；2、大成公司承担本案诉讼费及保全费。大成公司的反诉请求：政道公司赔偿损失3,384,509.6元。一审法院认定事实：2016年2月，政道公司承包大成公司的分包工程，双方未签订书面施工合同。在施工过程中，政道公司与大成公司发生争议，协商退场，双方于2016年12月7日在武汉巿江夏区劳动监察大队的见证下签署《协议》，主要内容是：大成公司向政道公司支付1,498，935元工程款用于解决农民工工资问题；当日下午进行场地设施、设备、模具和预制件的清理，政道公司2日内退场。剩余未结算清楚的工程款项双方需通过正规法律途径解决。大成公司支付了《协议》约定的工程款1,498,935元。2017年12月，湖北寰宇工程造价咨询有限公司依政道公司申请，对武汉至深圳高速公路武汉段路面工程,WJLM1项目路面附属施工的工程量单价和总价作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：WJLM1项目路面附属施工分包工程可确定部分的工程量总价为1,822,719元；不能作出可确定结论意见的造价为1,040,919元。一审法院认为：政道公司与大成公司成立的口头施工合同没有效力上的瑕疵，合法有效。双方于2016年12月7日签署《协议》，成立合同的协议解除。我国《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、釆取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。政道公司诉请大成公司支付已经完成部分的工程款，应以《工程造价鉴定意见书》可确定部分的工程量总价为1,822,719元为据，但应扣除大成公司已经支付的1,498,935元，即323,784元。政道公司主张的利息损失，依法予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。政道公司不能举证证明《工程造价鉴定意见书》不能作出可确定结论意见的造价属实，相应请求依法不予支持。大成公司提供的证据不足以证明其损失范围和数额，其主张的反诉请求依法不予支持。综上所述，政道公司的诉讼请求部分成立。大成公司的反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、浙江省大成建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北政道劳务有限公司支付工程款323,784元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年12月7日起计算至履行完毕之日止）。二、驳回湖北政道劳务有限公司其他诉讼请求。三、驳回浙江省大成建设集团有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费26,072元，由湖北政道劳务有限公司负担22,568元，武汉浙江省大成建设集团有限公司负担3504元。鉴定费55,878元，由湖北政道劳务有限公司负担35,567元，武汉浙江省大成建设集团有限公司负担20,311元。案件反诉受理费33，876元，由浙江省大成建设集团有限公司负担。二审中，大成公司向本院提交了三组证据：一、合同单价调整申报表，拟证明：汪邦富以政道公司的负责人名义向其报价；二、关于请求预支付部分工程款问题的汇报、借务，拟证明：汪邦富以政道公司负责人名义向其借款25万元；三、路面附属单位工程量明细表，拟证明：汪邦富以政道公司负责人的身份向其主张工程款。经质证，政道公司认为，大成公司提供的三组证据的真实性无法确认，因为汪邦富也在大成公司项目部上过班，不是我们公司的人，我们公司有财务，并没有收到大成公司所说的支付给汪邦富的25万元。该三组证据不能达到上诉人的证明目的。本院认为，大成公司仅以汪邦富向其出具借条及报价即认为汪邦富系政道公司负责人，但其并无证据证明汪邦富确系政道公司的负责人，故对于上述证据，本院不予采信。本院认为，大成公司提供的汪邦富以政道公司负责人名义向其借款25万元的问题，政道公司对该笔借款并不认可，大成公司提供的新证据也无法证明政道公司实际收到该笔借款，故对大成公司的该项主张本院不予支持。违约金计算的起始时间，应自其应当履行付款义务的日期届满开始起算，大成公司认为应自起诉之日起算也没有法律依据。综上所述，浙江省大成建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6157元，由浙江省大成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年六月十日书记员  阮小琴