广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9265号上诉人（原审被告）：松岗东方综合批发市场物业管理（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗镇东方村东方大道东方综合批发市场。统一社会信用代码：91440300618930779F。法定代表人：贾海丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐优健，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵阳，广东金地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄亿荣，男，香港特别行政区居民，1988年3月21日出生。委托诉讼代理人：陈科军，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智恒，广东融关律师事务所律师。原审被告：张伟明，男，汉族，1961年10月8日出生，住所广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：唐明山，广东佐君律师事务所律师。原审被告：张伟娟，女，汉族，1958年4月26日出生，住所广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：唐明山，广东佐君律师事务所律师。上诉人松岗东方综合批发市场物业管理（深圳）有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人黄亿荣、原审被告张伟明、张伟娟民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人东方公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法驳回被上诉人黄亿荣的起诉。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《协议书》不具有真实性。《协议书》中黄亿荣与张伟娟、张伟明确认自2014年9月30日至2014年12月7日发生借款金额为429万元,《协议书》落款签署日期为2015年1月21日。如果《协议书》真的签订于2015年1月21日,那么就在签署协议书之前5天,张伟明已经归还100万元,却没有在借款总金额中扣除,这是完全不符合常理。《协议书》有可能是黄亿荣与张伟娟、张伟明为虚假诉讼而共同伪造的。东方公司在举证期限内申请对《协议书》的形成时间进行鉴定，鉴定机构列出所需的鉴定样本需由东方公司提供的,东方公司已经按时提供；但是应由黄亿荣与张伟娟、张伟明提供的样本,对方却都不提供,这才导致《协议书》形成时间鉴定不能，其法律后果应由黄亿荣与张伟娟、张伟明承担。二、张伟娟、张伟明的诉讼代理人在开庭时自认《协议书》签署于2015年12月21日,在形成时间鉴定不能时,一审法院应认定《协议书》的签署时间为2015年12月21日。张伟娟在担任东方公司法定代表人时,香港晴晖实业有限公司（以下简称晴晖公司）是东方公司的唯一股东。睛晖公司股东为陈三河（51%）、张伟明（49%）。晴晖公司的两股东股权在2015年8月全部转让给蔡炳育。张伟娟在2015年9月6日已不是东方公司法定代表人。东方公司的公章在2015年8月31日已经移交给新的股东,张伟娟已经没有东方公司公章,因此,根据张伟娟、张伟明代理人在庭审时的自认,已经能够证明《协议书》是伪造日期、使用假公章签订的,对东方公司无任何约束力。三、《协议书》上使用的公章明显不是东方公司公章。张伟娟究竟是在担任法定代表人期间使用假公章签订《协议书》，还是在卸任法定代表人后使用假公章签订《协议书》，因此产生的法律后果及法律适用是完全不同的,一审法院未予以查明。被上诉人黄亿荣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，深圳市中级人民法院应当依法予以维持。原审被告张伟明、张伟娟述称：双方签订的协议书真实可信，上诉人称被上诉人张伟明、张伟娟的委托代理人一审开庭时陈述了双方协议签订于2015年12月21日构成自认，这不是事实。一审第一次开庭时代理人从未说过协议签订于2015年12月21日，确实是书记员记错。第二次开庭时代理人已经陈述清楚该事实，代理人在没有委托人书面交代的情况下不可能将协议书上打印的时间2015年1月21日说成是2015年12月21日，这是在最高人民法院修正关于民事诉讼证据的若干规定代理人自认制度，在修改之前，代理人的自认要经过当事人的特别授权。因此，即使一审第一次开庭时说过也不构成对该事实的自认。被上诉人黄亿荣一审起诉请求：1.张伟明、张伟娟偿还黄亿荣借款本金人民币4290000元及利息1716000元（以借款本金4290000元为基数，按每月2%利率计算，自2015年1月22日开始计至还清借款本金之日止，暂计至2016年9月22日利息为1716000元）；2.东方公司对张伟明、张伟娟因本案产生的全部义务承担连带清偿责任；3.本案受理费、保全费、担保费等全部由张伟明、张伟娟承担。一审法院认定事实：一、黄亿荣与张伟明、张伟娟签订协议及借款的事实。2015年1月21日，黄亿荣（甲方）与张伟明（乙方）、张伟娟（乙方）、东方公司（担保方）签订一份《协议书》，约定：确认甲方自2014年9月30日至2014年12月7日期间，通过银行转账（或存款）支付方式将借款合计429万元借给乙方经营公司使用；乙方承诺于2015年12月31日前将上述借款全额偿还给甲方，并同意每月支付甲方2%利息，直至本息还清为止；乙方自愿以其家族成员经营的公司并由公司法人签字作无限连带担保，乙方到期未能偿还本息，甲方有权处置乙方公司所有资产。担保方担保期限至乙方本息还清为止。黄亿荣在甲方处签字，张伟明、张伟娟在乙方处签字，东方公司、张伟娟分别在担保方处盖章及签字。上述429万元借款支付情况如下：2014年9月30日、11月18日、12月7日，黄亿荣通过银行分别向张伟明转账40万元、95万元、100万元；2014年10月14日，黄亿荣通过银行向张伟娟转账194万元。另查，2014年10月28日、11月13日，张伟娟向黄亿荣出具两份收条，内容为收到黄亿荣现金借款50万元与46万元，用于公司周转。二、张伟明、张伟娟还款的事实。2014年12月7日，张伟娟通过银行向黄亿荣还款100万元（含96万元本金及4万元利息），2015年1月16日，张伟明通过银行向黄亿荣还款100万元本金。另外，2014年10月30日至2015年8月27日期间，张伟明、张伟娟又通过银行向黄亿荣支付共60万元利息。三、东方公司相关变更事项的事实。2006年6月，东方公司股东决议，委派张伟明为公司董事兼副董事长职务，任期三年；委派张伟娟为公司董事、董事长、法定代表人职务，任期三年；委派李琳为公司董事职务；2015年9月，东方公司作出变更决定，董事成员张伟娟、陈三河、邬少辉变更为蔡炳育、汪然、詹德青，其中蔡炳育为董事长。法定代表人兼总经理由“张伟娟”变更为“蔡炳育”。四、本案相关司法鉴定的事实。本案在审理过程中，东方公司提出鉴定申请，鉴定：1.《协议书》上“松岗东方综合批发市场物业管理（深圳）有限公司”印章的形成时间；2.黄亿荣持有的分别出具于2014年10月28日、2014年11月13日的两张《收条》的形成时间。一审法院依法委托广东财安司法鉴定所对上述事项进行鉴定。广东财安司法鉴定所复函，因样本材料条件不符合鉴定要求致使鉴定工作无法继续进行，终止此次鉴定。一审法院认为：一、关于法律适用的问题。本案为涉港民间借贷纠纷，当事人未明确约定法律的适用，张伟明、张伟娟及东方公司住所地、协议签订地均在中华人民共和国内地，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。二、关于借款本金及利息的问题。黄亿荣提供的协议书、银行转账流水、收条能够形成完整的证据链，对其主张的张伟明、张伟娟向其借款事实加以证实。黄亿荣主张借款本金共525万元，扣除已还本金196万元，张伟明、张伟娟还欠本金329万元，张伟明、张伟娟对此予以确认，故一审法院对黄亿荣主张的329万元借款本金予以支持。协议书中约定借款利息为每月2%，直至本息还清为止。该利率约定在法律规定范围内，应予以支持。截至本案起诉之日（2016年9月26日）前，429万元借款本金利息计算如下:第一笔借款本金为40万元的利息，应以40万元为基数，按月利率2%，自2014年9月30日计至2016年9月25日止，数额为193600元[计算方式为400000×0.02/30(天)×726（天）=193600元]；第二笔借款本金194万元的利息，应以194万元为基数，按月利率2%，自2014年10月14日计至2016年9月25日止，数额为920853元[计算方式为1940000×0.02/30(天)×712（天）=920853元]；第三笔借款本金95万元的利息，应以95万元为基数，按月利率2%，自2014年11月18日计至2016年9月25日止，数额为428766元[950000×0.02/30(天)×677(天)=428766元]；第四笔借款本金100万元的利息，应以100万元为基数，按月利率2%，自2014年12月7日计至该笔本金偿还之日（2015年1月16日）止，数额为26666元[计算方式为1000000×0.02/30(天)×40（天）=26666元]，上述应付利息合计1569885元，扣除张伟明、张伟娟已付利息60万元，还欠利息969885元。自本案起诉之日（2016年9月26日）起，329万元借款本金的利息，应以329万元为基数，按月利率2%，自2016年9月26日起计至本金付清之日止。三、关于保证债权的问题。东方公司在协议书中确认为张伟明、张伟娟的借款本息作无限连带担保，担保期限至张伟明、张伟娟本息还清为止，故东方公司对张伟明、张伟娟的上述债务应承担连带清偿责任。东方公司抗辩，时任东方公司法定代表人张伟娟在未经董事会授权情况下，私自在协议书中签章属无效担保。根据《民法总则》第六十一条第二款、第三款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”故公司法定代表人以公司名义对外抵押担保行为法律后果依法应由公司承担民事责任。本案中，张伟娟作为东方公司法定代表人在协议书担保方处签名并盖公章，视为东方公司确认该担保行为，应承担相应担保责任。如果公司认为法定代表人的行为给公司造成了损失，法律亦规定了相应的救济途径，可以另行法律途径解决。故对东方公司的抗辩不予采信。另外，东方公司辩称黄亿荣与张伟娟的女儿李彤存在恋爱关系，且黄亿荣与张伟娟、张伟明也有生意上的往来，不存在借款关系，其认为可能利用银行资金往来虚构借款进行虚假诉讼。对此，东方公司应承担举证责任。黄亿荣否认与李彤的恋爱关系，并称与李彤之间的转账流水与本案无关。综合本案现有证据，黄亿荣与张伟娟、张伟明之间的借款均发生在2014年，大部分均通过银行转账进行，还款亦通过银行转账进行，脉络比较清晰。李彤与黄亿荣之间的私人关系并不足以影响并不能证实黄亿荣与张伟娟、张伟明存在虚假借款的事实。相反，从生活常识来讲，朋友、熟人之间发生民间借贷在现实生活中并不罕见。故一审法院对东方公司的抗辩不予采信。三、关于担保费、保全费的问题。黄亿荣、张伟明、张伟娟之间在协议中虽未就担保费、保全费的承担进行约定，但担保费、保全费系本案诉讼的合理支出，故对黄亿荣关于担保费、保全费由张伟明、张伟娟承担的主张，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第三款、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张伟娟、张伟明应在判决发生法律效力之日起三日内向黄亿荣支付借款本金人民币329万元及利息（其中截至2016年9月25日前利息共为969885元，其余利息以329万元为基数，按月利率2%，自2016年9月26日起计至本金付清之日止）；二、张伟娟、张伟明应在判决发生法律效力之日起三日内向黄亿荣支付保全担保费人民币6006元；三、东方公司对张伟娟、张伟明的上述债务承担连带清偿责任，并在承担了连带清偿责任之后有权向张伟娟、张伟明追偿；四、驳回黄亿荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币53842元，保全费人民币5000元,由黄亿荣负担12963元，由张伟娟、张伟明、东方公司连带负担45879元。本院经审理查明：一、关于《协议书》形成时间。《协议书》末尾打印日期为“2015年1月21日”，东方公司称该时间不是《协议书》实际形成时间，《协议书》应是在2015年8月东方公司唯一股东晴晖公司的股东陈三河（51%）、张伟明（49%）将各自持有的晴晖公司股权全部转让给蔡炳育之后签署。二、关于《协议书》上东方公司印鉴的真实性。张伟娟、张伟明承认该印鉴不是东方公司在公安局备案的印鉴，但称东方公司在2015年2月4日与深圳市永锦房地产开发有限公司签订的《城市更新项目合作协议书》中也使用过该印章,东方公司称2015年1月21日黄亿荣不应该知道之后签订的《城市更新项目合作协议书》会使用该印鉴。三、2017年5月23日一审开庭庭审笔录中记载：“张伟娟、张伟明：写协议书的原因是2015年12月21日的时候原告逼着被告还清所有借款，被告一、二都在罗湖的彭年酒店见面，要还清所有的款项，当时还有黑社会的人在场，这就是写协议书的背景。”张伟娟、张伟明称关于“2015年12月21日”的陈述是口误。四、在东方公司向一审法院提交的2015年8月31日晴晖公司新老股东交接清单中无《协议书》上所盖的东方公司印鉴。五、东方公司提交了另案（2016）粤0303民初13163号案件中的广东南天司法鉴定所的鉴定意见，拟证明2015年8月东方公司股权变更后，出现了十余起要求东方公司还款或承担保证责任的案件，这些债务在股权转让时未披露，均是利用假公章要求东方公司承担还款或保证责任。该案中的鉴定意见记载：1.检材1：标称时间“2013年12月31日《买卖合同补充协议》右页边骑缝处和尾页丙方处、检材2：标称时间“2015年6月2日”《债权债务确认书》右页边骑缝处和尾页丙方处“松岗东方综合批发市场物业管理（深圳）有限公司”公章印文与样本公章印文不是同一印章盖印；2.检材1：标称时间“2013年12月31日”《买卖合同补充协议》尾页丙方法定代表人处“张伟娟”签名字迹形成于2015年8月份前后（即2015年7月至9月时间段）。检材2：标称时间“2015年6月2日”《债权债务确认书》乙方法定代表人处“张伟明”签名字迹、丙方法定代表人处“张伟娟”签名字迹形成于2015年9月份前后（即2015年8月至10月时间段）。对于一审查明清楚的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷，一审法院适用中国内地法律处理本案纠纷，符合法律规定，本院予以确认。黄亿荣依据《协议书》要求东方公司对于张伟明、张伟娟的涉案债务承担连带保证责任，而东方公司否认《协议书》的真实性，因《协议书》系张伟娟代表东方公司签字并盖章，故本案的争议焦点在于张伟娟是否有权代表东方公司签署《协议书》。第一，东方公司主张《协议书》系在2015年8月之后形成，此时张伟娟已无权代表公司，在一审审理过程中，东方公司申请鉴定《协议书》形成时间，因样本条件不符合鉴定要求而无法鉴定。综合已查明的事实，《协议书》上张伟娟所盖东方公司印鉴并非东方公司备案印鉴，而在2015年8月东方公司唯一股东晴晖公司股权发生变化，新老股东的交接清单中并无《协议书》上所盖东方公司印鉴，原股东也从未向新股东披露过涉案担保债务，同时本院也注意到在另案中的鉴定结论表明，张伟娟曾在2015年8月之后以法定代表人身份使用非东方公司备案印鉴和他人签署合同为东方公司设定担保债务，故不能排除涉案《协议书》上“张伟娟”的签名是在2015年8月之后形成的可能，对此，张伟娟应进一步举证证明。张伟娟并无其他证据证明其签署《协议书》的实际时间，其应承担举证不能的责任，故仅凭《协议书》的打印时间不能证明《协议书》是在张伟娟担任东方公司法定代表人期间签署。第二，即使《协议书》是在“2015年1月21日”签署，该期间张伟娟系东方公司的法定代表人和东方公司的董事长，张伟明（曾于2006年6月被委派为东方公司董事兼副董事长，后撤销其委派）持有东方公司唯一股东晴晖公司49%股份，与东方公司具有间接股权持有关系，张伟娟代表东方公司为其本人及张伟明的债务提供担保，应系关联担保。根据东方公司章程，董事会是公司最高权力机构，张伟娟无证据证明其以公司名义提供的担保已经过董事会决议，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，系越权担保，黄亿荣知悉张伟娟、郑伟明与东方公司之间的关联关系却未审查该担保是否经过东方公司内部决议程序，不属于表见代理中的善意第三人，故张伟娟越权代表东方公司签署《协议书》的行为无效，《协议书》对东方公司不具有约束力，黄亿荣无权依据《协议书》要求东方公司承担担保责任。综上，东方公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实部分错误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1859号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1859号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人黄亿荣的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币53842元，保全费人民币5000元，由被上诉人黄亿荣负担12963元，由原审被告张伟娟、张伟明负担45879元。二审案件受理费33168.04元，由被上诉人黄亿荣负担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 周    洁审判员 赵  雪  琳二〇二〇年六月二十九日书记员 詹伟文（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。