安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1655号 上诉人（原审原告）：安徽浪强环保科技集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县合店路南侧。 法定代表人：宣恒彬，董事长。 委托诉讼代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告)：合肥商友房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市新火车站明珠广场。 法定代表人：陈师明，董事长。 委托诉讼代理人：郭在雨，系该公司原合肥片负责人。 上诉人安徽浪强环保科技集团有限公司（以下简称浪强公司）因与被上诉人合肥商友房地产开发有限公司（以下简称商友公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浪强公司上诉请求：撤销（2019）皖0122民初5564号民事判决第三项，改判商友公司支付浪强公司违约金1000万元。事实和理由：一、一审判决认定“考虑到原告曾参与销售3#、4#楼909、910房屋，存在一定过错”，是认定事实严重错误。1.浪强公司与商友公司签订的两份《合作建设项目协议书》及《合作项目终止协议书》均明确约定双方合作的权利义务关系，至此双方合作建设权利义务已结束。整个合作建设期间，浪强公司没有参与任何环节的房屋销售，双方之间也没有任何共同销售房屋的行为。2.商友公司擅自违法将合作建设的两幢工业厂房出售，其在一审过程中也没有任何证据证明浪强公司参与房屋销售的事实，所有房屋出售均系商友公司及相关分包人所为。3.一审中，商友公司提供的宣恒彬在一张房款申请单（副本）上签字，内容载明“两套房价款超过肆拾万元外必须一次性补交清差额款”，该签字内容并不能证明浪强公司曾参与销售3#、4#楼909、910房屋。首先，该房款申请单并非房屋买卖合同，浪强公司也未在申请单上加盖公司印章，其只是宣恒彬的个人行为，也仅是承诺魏金凤居间费事宜，亦未实际支付。其次，根据商友公司提交的购房人员名单，该房款申请单购房人万丙安也未在此申请人栏内签字确认，显然，不能认定该房屋购买人为万丙安。二、一审法院判决商友公司支付浪强公司违约金249万元，有失客观公正。因商友公司违约造成浪强公司经济损失，按照双方《合作建设项目协议书》第六条规定，违约金按每日10000元计算，浪强公司请求1000万元的违约金未过高。一审法院将违约金由每日10000元酌情调低按每日2000元计算，不符合最高院关于违约金不超过合同标的总额20%予以保护的规定，违背客观公正。 商友公司辩称，1.坚持一审的答辩意见，商友公司没有违约，不应承担违约责任。一审法院判决商友公司承担违约责任，干扰了地方政府处理退房退款纠纷，二审法院应发回重审。2.对外售房是双方的共识，不能以有无售房承担违约责任。判定商友公司是否违约的依据是《终止协议》约定的“2016年6月30日前，清退全部施工人员，撤离现场全部附着物”，且需要注意的是清退的是施工人员，而不是其他人。商友公司依约履行了，没有违约。3.2016年10月18日，所建3#、4#厂房的工程档案已交合肥市建设信息中心，认为符合验收条件；2017年5月17日，消防经验收合格备案；2017年8月5日，全部工程验收合格，验收合格报告在浪强公司和建筑单位鑫峰公司；2017年8月20日，竣工移交浪强公司接受全部建筑工程，开始进入保修期，故不存在还要移交。4.商友公司与浪强公司还有2#、5#楼地基工程和公共消防设施及售楼部工程、公共道路等工程款没有结算。浪强公司明知商友公司在浪强项目亏损严重，已没有给付能力，还诉请赔偿所谓的违约金，是想以违约金冲抵其应负的责任，以逃避给付责任。5.浪强公司实际参与销售了两幢房屋，3#、4#楼909、910房屋是宣恒彬签字卖给别人的，如果房子没有出售给他人，怎么会有宣恒彬的签字。 浪强公司向一审法院起诉请求：1.判令解除浪强公司与商友公司的《合作建设项目协议书》（两份）及《补充协议》；2.判令商友公司立即将位于合店路南侧的案涉项目3#、4#工业厂房全部完好交付浪强公司使用；3.判令商友公司立即将案涉项目3#、4#厂房的设计、施工图纸及工程验收资料全部交付给浪强公司；4.判令商友公司支付浪强公司违约金1095万元。 一审法院认定事实如下：2012年11月18日，浪强公司与商友公司签订一份《合作建设项目协议书》,约定浪强公司提供肥东县合店路三十埠桥西头南侧的工业用地，商友公司提供全部建设资金合作建设工业厂房，工程施工全部由商友公司负责；建成后的工业厂房按40%、60%比例的实房面积分配，该协议还对合作建设的其他权利义务做了具体约定。该工程于2013年下半年开工建设，2015年基本完工。2015年9月，浪强公司对上述合作建设相邻的21.68亩土地办理升级为商业用地，为此双方又签订另一份《合作建设项目协议书》，第二份合同的合同日期与第一份合同日期填写相同即2012年11月28日。第二份《合作建设项目协议书》签订后，未能在肥东县政府国土局公示规定期限内缴纳土地出让金，导致该21.68亩未能升级为商业用地。 2016年4月1日，浪强公司与商友公司签订《关于2012年11月18日〈合作建设项目协议书〉的终止协议》，该协议第五条载明“…，因此，才重新申请变更调整规划方案，重新选择合作伙伴联合开发，并和乙方达成一致意见，废除以上甲乙双方的《合作建设项目协议书》和所有相关方面的文件材料。（原建好的两幢11层框架楼房还按废除协议的原内容执行）”；该协议第六条载明“两幢11层楼房的清算分配经甲乙双方认真研究，最长期在2016年6月30日前处理完毕。在这段时间里，乙方必须陆续将所有施工等人员和现场附着物撤离完毕，不得影响甲方下一步开发建设及房屋使用。如拖延时间，甲方按每天处罚乙方违约金壹万元计算。” 2016年11月28日，浪强公司与商友公司又签订一份《协议书》，载明“甲乙双方合作建设的浪强3#、4#小高层厂房，工程虽然圆满竣工，但实际外欠的工程款、预收售房款、预收工程保证金款等已全部用于厂房建设…。经协商，双方达成如下协议：1、乙方以最快的速度完成工程竣工验收工作，将验收合格的手续文本交于甲方核收存档；2、乙方请求甲方将乙方在合作建设协议书中应分得的房屋面积一次性作价3000万元转交甲方所有，（因该房屋不具备销售条件）甲方同意乙方意见，愿意接收乙方所得的房屋面积并愿意支付3000万元给乙方解决上述存在的问题；3、乙方所得3000万元款项后，此款全权委托甲方代为兑付（第一兑付已收入账的售房款，第二兑付已收入账的工程保证金，第三兑付经审计合格的建设工程尾欠款），但必须由乙方代理人郭在雨、张继平两人签字确认兑付条据后方可兑付。浪强公司提交了《安徽浪强集团公司代合肥商友房地产开发有限公司对外支付款项分类明细汇总表》，在该表上商友公司工作人员汤春生除对其中的80000元和200000元未确认外，对其他付款签字确认。 一审法院认为，浪强公司与商友公司签订的《合作建设项目协议书》、《关于2012年11月18日〈合作建设项目协议书〉的终止协议》、《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。《合作建设项目协议书》载明，浪强公司提供肥东县合店路三十埠桥西头南侧的工业用地，商友公司提供建设资金合作建设工业厂房，工程施工全部由商友公司负责，建成后的工业厂房按40%、60%比例分配。因商友公司建设资金不足，导致双方于2016年4月1日签订《关于2012年11月18日〈合作建设项目协议书〉的终止协议》，废除双方《合作建设项目协议书》（原建好的两幢11层框架楼房还按废除协议的原内容执行），该协议第六条载明两幢11层楼房的清算分配在2016年6月30日前处理完毕，在此期间，商友公司必须陆续将所有施工人员和现场附着物撤离完毕，不得影响浪强公司下一步开发建设及房屋使用，如拖延时间，违约金按每天1万元计算。因商友公司欠付案外人（安徽省鑫峰建筑安装工程有限公司、案涉3#、4#楼工业用房购买人）款项，未能在约定时间清场，构成违约，应当承担违约责任。浪强公司诉请商友公司按合同约定每天10000元支付违约金，考虑到浪强公司曾参与销售3#、4#楼909、910房屋，存在一定过错，部分购房人退房领款不积极，对商友公司不能如期交付3#、4#楼有一定影响；另外，浪强公司主张每天10000元违约金，除垫付给案外人2900余万元款项产生的利息损失外，并没有提供其他实际损失的证据，且商友公司抗辩该约定过高，要求调低。一审法院酌定按每天2000元计算，即商友公司应自2016年7月1日起支付违约金计算至2019年12月1日为2490000元。 关于浪强公司诉请解除双方《合作建设项目协议书》（两份）及《补充协议》，商友公司对解除《合作建设项目协议书》（两份）表示同意，一审法院对此无异议。浪强公司庭审中未提交《补充协议》，故对该诉请不予支持。关于浪强公司诉请判令商友公司立即将位于合店路南侧的案涉项目3#、4#工业厂房全部完好交付浪强公司使用，予以支持。关于浪强公司要求商友公司立即将案涉项目3#、4#厂房的设计、施工图纸及工程验收资料全部交付给浪强公司，庭审中商友公司已举证将案涉工程验收资料提交浪强公司，对该项诉请不予支持，但商友公司仍有协助浪强公司到合肥市建设信息中心完成案涉房屋竣工验收的义务。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认浪强公司与商友公司之间签订的《合作建设项目协议书》（两份）已解除；二、商友公司于判决生效后十日内将位于肥东县合店路南侧的案涉项目3#、4#工业厂房全部完好交付浪强公司使用；三、商友公司于判决生效后十日内支付浪强公司违约金2490000元（按日2000元自2016年7月1日起计算到2019年12月1日，其后按本算法另计至案涉项目3#、4#工业厂房交付浪强公司之日止）；四、驳回浪强公司的其他诉讼请求。案件受理费87500元，由浪强公司负担60700元，商友公司负担26800元。 二审中，当事人未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理过程中，商友公司称已经销售的房屋大部分退回来了，钱也退还业主了，但小部分房屋是建设单位私自卖房抵工程款了，商友公司并未收房款，故无法退还，涉及20多套房屋。浪强公司称目前还有60多套房屋没退。 本院认为，因商友公司未对一审法院判决其承担违约金依法提起上诉，故其二审中对此提出异议，本院不予审理。本案二审争议焦点主要是一审法院酌定的违约金数额是否适当。双方在《关于2012年11月18日〈合作建设项目协议书〉的终止协议》中约定商友公司应在2016年6月30日前负责撤离所有施工人员和现场附着物，不得影响浪强公司的下一步开发建设，若有拖延则商友公司应当承担违约责任。从目前查明的事实来看，商友公司确有部分房屋尚未退还，双方对于未退还的数量及原因尚存有争议，而从浪强公司法定代表人宣恒彬签字的房款申请单上来看，即便浪强公司认为系承诺他人的居间费事宜，而非一审法院所认定的有参与销售房屋的事实，但至少浪强公司对于房屋对外销售是知晓且未提出反对意见的。一审法院在商友公司提出违约金过高要求调减的请求基础上，综合本案实际情况以及可能给浪强公司造成的损失情况，对违约金酌减认定为按每日2000元标准计算，并无不妥，本院予以确认。 综上，浪强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60700元，由安徽浪强环保科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年六月十五日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。