河北省衡水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀11刑终6号 原公诉机关河北省故城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨冬禄，男，1980年3月15日出生，汉族，初中文化，农民工，户籍所在地：河北省衡水市故城县，捕前住。因犯交通肇事罪于2011年被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2019年5月5日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于枣强县看守所。 上诉人（原审被告人）崇金平，女，1983年6月22日出生，汉族，初中文化，农民工，户籍所在地：河北省衡水市故城县，捕前住河北省故城县。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2019年4月15日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。2020年1月14日，故城县人民法院决定取保候审。 辩护人张丙德，河北畅杰律师事务所律师。 河北省故城县人民法院审理故城县人民检察院指控原审被告人杨东禄、崇金平犯拐卖儿童罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）冀1126刑初245号刑事判决。宣判后，杨东禄、崇金平不服，提出上诉。本院受理后，因处于疫情防控期间，采用远程视频庭审方式，依法公开开庭审理了本案，衡水市人民检察院指派检察员杨静、黄莹出庭履行职务，上诉人杨冬禄、崇金平及其辩护人张丙德到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2010年，被告人杨冬禄、崇金平在共同生活期间怀孕，同年11月24日产下一名男婴，被告人杨冬禄与张某夫妇商议后，张某夫妇在医院给了被告人杨冬禄五万元后将该男婴抱走，为男婴取名张某全。被告人崇金平同意将男婴送人。经衡水市公安局物证鉴定所鉴定：杨东禄、崇金平是张某全的生物学父、母亲，亲权指数为8.21ｘ1023。审理过程中，杨冬禄、崇金平的家属代为退缴违法所得。 原审法院采信的证据：1、杨东禄、崇金平的户籍证明；2、故城县公安局发破案经过、到案经过；3、生育病历、男婴出生证明；4、扣押决定书（违法所得）、退还违法所得情况说明；5、证人张某、李某、崇金镇、崇金英、韩某、树玉兰的证言。6、衡水市公安局物证鉴定所衡公物鉴（法物）字［2019］516号鉴定书。7、李某辨认出被告人崇金平是张某全的生母亲。崇金镇、崇金平辨认出被告人杨冬禄。8、被告人杨东禄、崇金平的供述。 据此原审法院认为，被告人杨冬禄、崇金平以非法获利为目的，出卖亲生子女，其行为构成拐卖儿童罪。被告人杨冬禄、崇金平在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，到案后如实供述自己的罪行，构成自首，依法减轻处罚；在共同犯罪中，崇金平是从犯，依法对其从轻处罚；二被告人的家属代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。综上，判决：（一）被告人杨冬禄犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（二）被告人崇金平犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；（三）被告人杨冬禄、崇金平退缴的违法所得共计人民币五万元，上缴国库。 上诉人杨冬禄的上诉意见：1、上诉人因胎儿过大打胎对母体不利；2010年上诉人与崇金平同居时共有两女一男三个孩子，缺乏固定收入，又无一技之长，仅以种地为生，没有抚养能力，并非出于不愿抚养而用孩子换钱，是因生计所迫，属于无奈之举；2、张某夫妇家庭条件好、具备抚养孩子的条件，实际抚养中，孩子的身心健康，没有任何被虐待的情节，且目前孩子并未被解救，从长远看，孩子在张某处更有益于生活。综上，上诉人的行为不具有社会危害性或者是社会危害性很小，请求免于刑事处罚。 上诉人崇金平的上诉意见：1、上诉人因为生活压力大、引产有危险、杨冬禄怀疑不是其亲生的，所以才将孩子卖给他人；2、杨冬禄通过其表妹韩春维与张某商议住院时用李某的名字上户口；3、杨冬禄收取张某夫妇5万元后，在上诉人母亲及弟弟向杨冬禄追要孩子时，杨冬禄才扔给上诉人母亲19900元，后由母亲转给上诉人。综上，上诉人没有出卖孩子获利的主观故意，请求宣告无罪或者免除处罚。 衡水市人民检察院的出庭意见：二上诉人以非法获利为目的，出卖亲生子女，虽有主从之分，但不影响定罪，可以量刑时酌情区别对待。关于量刑部分，对原判认定杨冬禄构成自首持不同意见，一审开庭时，杨冬禄两次供述自己是在家中被公安机关带走的，其不具备投案的主动性和自愿性。 经审理查明，2009年冬天，上诉人（原审被告人）杨冬禄与上诉人（原审被告人）崇金平经人介绍共同生活时，杨冬禄带着与其前妻生育的一男一女两个孩子，崇金平带着与其前夫生育的一个女儿，因杨冬禄的离婚判决尚未生效、崇金平的离婚登记尚未办理完毕，二人未办理婚姻登记。2010年初，崇金平怀孕，同年11月24日产下一名男婴。杨冬禄通过其表姐韩春维获知张某、李某夫妇不能生育，有要孩子的意愿后，与张某、李某夫妇商议，李某表示住院时使用自己的名字，如果生的是男孩就给五万元，如果是女孩就少给点，二上诉人均同意。孩子出生后，张某、李某夫妇在医院给了杨冬禄五万元后将该男婴抱走，起名张某全。至今这个孩子仍然跟随张某、李某夫妇生活。经衡水市公安局物证鉴定所鉴定：杨东禄、崇金平是张某全的生物学父、母亲，亲权指数为8.21ｘ1023。 2019年4月16日，崇金平的丈夫主动向公安机关退缴违法所得人民币2万元。同年12月18日，杨冬禄的父亲向法院退缴违法所得人民币3万元。 认定上述事实，有经一、二审庭审质证的以下证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、发破案报告、抓获经过证实，2018年3月27日，故城县公安局工作中发现张某全疑似被拐卖。2018年4月16日，该局立案侦查。2019年4月15日，该局民警找到崇金平接受询问，在询问期间其陈述了2010年底和杨冬禄将所生孩子以五万元的价格卖掉的犯罪事实，当日崇金平被刑事拘留。2019年5月5日犯罪嫌疑人杨冬禄被抓获归案，其到案后对自己的犯罪事实供认不讳，同日被刑事拘留。 2、证人张某证实，2010年后半年，其得知杨冬禄家要生第三个孩子了，其就跟杨冬禄商量把孩子买过来。当时商量的是如果生的是男孩，其就给他5万元钱把孩子抱走，如果是女孩就少给些。到了杨冬禄媳妇要生产的时候，其和妻子李某俩一块去了故城县中医院，为了好落户口，和杨冬禄商量住院登记时使用的是其妻子李某的名字。开了出生医学证明后，其和李某在病房里把5万块钱给了杨冬禄，当时在场的有其和妻子李某、杨冬禄和他媳妇。 3、证人李某证实，其不能生育，当时其兄弟媳妇韩春维说杨冬禄两口子闹离婚，媳妇怀孕了，不打算要这个孩子了，问其要不要，其说要这个孩子。在故城县中医院时，杨冬禄两口子说做Ｂ超怀的是儿子，还没生不能完全确定，然后就说得要个钱。其说如果生的是小子就给他两口子五万块钱，如果生下来是闺女就少给点，孩子生下后，其给了钱就把孩子抱走，杨冬禄两口子不能再跟孩子见面，为了好上户口，崇金平住院登记要写其两口子的名字。杨冬禄两口子同意了。 崇金平剖腹产生下一个男孩回病房后。在病房里，张某写了一个协议让杨冬禄两口子签字摁了手印，然后其把5万块钱放在了病房的桌子上，就抱着孩子走了。协议内容是其给杨冬禄5万块钱，孩子归其抚养，杨冬禄两口子不能再和他们见面。 其和张某到医院时，看见小禄两口子还要干架。 4、证人韩某证实，其是杨冬禄的母亲。杨冬禄叫其去郑口中医院看孩子去。到了医院，杨冬禄让其看着崇金平带着的小闺女。晚上在医院病房旁边一间屋里待了一宿，第二天就回家了。因为崇金平快要生孩子了才住的院，崇金平出院的时候已经没有怀着的孩子了，其也没有见过孩子。 5、证人树玉兰证实，其是崇金平的母亲。那天晚上快到吃晚饭的时候了，崇金平给其打电话说在医院里生孩子，感觉自己快不行了，让其快过去，还说把孩子给别人了。其叫着儿子崇金镇往医院里赶，到了医院天都黑了。其到了病房里，看见崇金平和杨冬禄的母亲在，杨冬禄不知道干什么去了。等到晚上11点左右，才看见杨冬禄从外面喝酒回来，其就给杨冬禄要孩子，让杨冬禄把孩子要回来。杨冬禄开车拉着其出去转了一圈,但没看见他去要孩子，然后把其拉回了医院。当时崇金镇要揍他，杨冬禄说那边给钱了。其问给的钱呢，杨冬禄就拿了一个塑料袋回到病房，说让其先拿着这些钱。当天，其到了家数了数共19900元。后来崇金平出了月子，回娘家，就把钱要走了。杨冬禄家花销大，有三个孩子，杨冬禄也不怎么能挣钱。杨冬禄脾气不好经常打崇金平，他原来的那个媳妇也是因为打架把人家打跑了，而且杨冬禄他俩嫌再生个孩子压力大就把这个孩子卖给别人了。 6、证人崇金镇证实，杨冬禄和崇金平把自己的亲生孩子卖了是因为他俩觉得负担重，压力大。其亲姐姐崇金平和杨冬禄结婚时，杨冬禄带着和前妻的两个孩子，崇金平带着一个闺女。那是个冬天，其母亲给其打电话说崇金平住院了，其和母亲到了医院，知道崇金平剖腹产生孩子了，杨冬禄却没在。其给杨冬禄打电话，一会儿杨冬禄回来了，一看他喝酒了，其很生气了，在医院里揍了杨冬禄一顿。问杨冬禄生的孩子呢，杨冬禄说送人了，其和母亲让杨冬禄把孩子找回来。当时杨冬禄拉着其母亲出去了一趟，也没抱孩子回来。后来杨冬禄说孩子要不回来了，对方给了三万块钱，除去住院和还账的钱就剩下两万块钱了，让其母亲拿着这两万块钱。其母亲回去一数少一百。后来崇金平和杨冬禄把那两万块钱要回去了。当时杨冬禄在病房里还说已经有三个孩子了，压力太大。问杨冬禄孩子给谁了，杨冬禄说不知道。 崇金平和杨冬禄他俩不和，杨冬禄经常打她，他们俩结婚前几个月还常不常的回家看看。崇金平生完孩子用的杨冬禄他母亲的手机打的电话。有一次杨冬禄把崇金平从家里打出来了，当时崇金平没有手机，在地里的柴火垛里待了一宿，第二天其才找着。杨冬禄还打其大外甥闺女，把眼眶都打紫了。崇金平没有手机，要有手机，就不用在地里呆一宿了。 7、证人崇金英证实，其是崇金平的亲姐姐。崇金平和杨冬禄关系不行，崇金平离婚后在家待了一年多。认识杨冬禄之后，就跟着杨冬禄过日子去了，结婚证都没有领。端午节崇金平回娘家，其看见崇金平脖子里都青了，崇金平说是自己摔的。其母亲说杨冬禄对崇金平不好，经常打她。崇金平跟着杨冬禄过日子的时候还带着她大女儿呢，杨冬禄也常打这个孩子。后来杨冬禄不让崇金平出门，就在家里干皮活。当时崇金平就没有手机，在医院生完孩子之后，杨冬禄就没影了，崇金平用杨冬禄母亲的手机给家里打的电话。 8、被告人崇金平供称，2009年冬天和杨冬禄一起生活，2010年的时候怀孕。当时其带着一个女儿，杨冬禄带着两个孩子，其怀孕之后杨冬禄就觉得负担太重，在怀孕八九月的时候，杨冬禄和其商量将怀的孩子送人，其同意了。杨冬禄开始给孩子联系人家。到故城县中医院住院生孩子时，杨冬禄的母亲陪着其，住院时用的李某的名字。回到病房后，杨冬禄带着这张某、李某两口子到病房把孩子抱走了。在病房里签了一个协议，李某走时说给其点钱让其养身体。后来杨冬禄就拿着钱走了，到晚上杨冬禄也没回来。其用杨冬禄的母亲的手机给崇金镇打电话快到故城中医院来。崇金镇和其母亲到了中医院一段时间后，杨冬禄回来的。崇金镇和其母亲问杨冬禄孩子呢，杨冬禄说送人了，崇金镇让杨冬禄把孩子抱回来，杨冬禄说人家给钱了，崇金镇又让杨冬禄把钱拿来，杨冬禄拿出了19900块钱给了崇金镇。 当时崇金镇还问杨冬禄给了多少钱，杨冬禄不说实话，。杨冬禄给的钱当时其母亲保管着，其不跟杨冬禄之后，这钱又给其了。 9、被告人杨冬禄述供称，其在22岁时和张尧头村的郭云霞结婚，生育杨佳丽、杨瑞。后来郭云霞离家出走，其在故城县人民法院起诉离婚。2009年冬天，其和崇金平经人介绍认识、结婚，并在一起生活。当时两家人一起吃了一顿饭，就算是办了婚礼。但是崇金平和她前夫那边还没下来离婚证，所以没去民政局办理结婚登记。2011年不在一起生活了。 2010年崇金平怀孕了，到了7、8个月的时候，其和崇金平商量说：其有两个孩子了，崇金平带着一个孩子，生活压力大，把怀的这个孩子送人。崇金平同意了。当时其舅家的表妹韩春维的丈夫的亲姐姐李某是武官寨仓上村的，不能生育，打算要个孩子。其给对方打电话联系，当时商量的是如果崇金平生的是儿子，就多给些钱，如果是女儿就少给些钱，为了好落户口，在崇金平住院生孩子的时候，登记对方两口子的名字。2010年11月，崇金平要生了，其就给李某打了电话，这两口子就来到了医院。崇金平当天剖腹产生了个男孩，李某两口子拿出5万块现金给了其就把孩子抱走了。当天晚上，崇金平的母亲来到了医院，和其闹了一会儿，其把这5万块钱除去花销之后剩下的给了崇金平的母亲。崇金平怀的这个孩子应该是其的。生孩子的时候其母亲也在场。 10、衡水市公安局物证鉴定所衡公物鉴（法物）字[2019]516号鉴定书证实，杨冬禄、崇金平是男婴张某全的生物学父亲、母亲，亲权指数为8.21x1023。 11、住院病历、出生医学证明证实，2010年11月24日，崇金平住院时，用李某的名字办理的住院手续。新生婴儿的姓名为张新全。 12、故城县公安局的情况说明证实，2019年4月15日，崇金平的丈夫张朋主动代为退缴违法所得人民币2万元。 13、故城县人民法院的接待笔录证实，2019年12月18日上午，杨冬禄的父亲代为退缴违法所得人民币3万元。 经本院审判委员会研究认为，上诉人杨冬禄、崇金平以非法获利为目的，出卖自己的亲生子女，侵犯了被害儿童的身体自由权和人格尊严权，其行为均已构成拐卖儿童罪，应予刑罚。上诉人杨冬禄被抓获归案前，公安机关已将其确定为犯罪嫌疑人，原审法院认为杨冬禄属于在一般性调查询问期间如实供述，构成自首，属于法律适用错误，应予纠正。鉴于至案发时被害儿童生活状况良好，身心健康未受到损害，社会危害性较小，应当认定二上诉人的犯罪情节轻微。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，判决如下： 一、维持河北省故城县人民法院（2019）冀1126刑初245号刑事判决的第（三）项，即：被告人杨冬禄、崇金平退缴的违法所得共计人民币五万元，上缴国库。 二、撤销河北省故城县人民法院（2019）冀1126刑初245号刑事判决的第（一）、（二）项，即：被告人杨冬禄犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人崇金平犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。 三、上诉人杨冬禄犯拐卖儿童罪，免予刑事处罚。 四、上诉人崇金平犯拐卖儿童罪，免予刑事处罚。 本判决为终审判决。 审判长  王景义 审判员  韩德芳 审判员  张建民 二〇二〇年六月二日 书记员  李晓萌