福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1798号 上诉人（一审原告）：杨云，女，1985年12月8日出生，汉族，住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：罗建雄，湖北国涵律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：福建先创电子有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区浔美工业区。 法定代表人：戴国良。 诉讼代表人：福建先创电子有限公司管理人。 诉讼代表总负责人：廖逸。 委托诉讼代理人：陈燕云，福建闽荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玉兰，福建闽荣律师事务所律师。 上诉人杨云因与被上诉人福建先创电子有限公司（以下简称先创公司）职工破产债权确认纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（以下简称泉州中院）（2019）闽05民初689号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月5日立案后，依法进行了审理。上诉人杨云及其委托诉讼代理人罗建雄、被上诉人先创公司的委托诉讼代理人陈玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨云上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判先创公司向杨云支付2018年5月至7月社会保险费损失3484.55元、经济补偿金33535元、违法解除劳动合同赔偿金67070元。2.本案一二审诉讼费由先创公司承担。事实与理由：（一）先创公司违法解除与杨云的劳动合同，应向杨云支付赔偿金。1.《解除（终止）劳动关系协议书》名为协议，实则是先创公司单方制作的解除通知，内容上除解除条款之外，没有协议的甲方乙方、补偿条款等其他任何条款，不具备协议的基本法律特征。杨云签字只是签收，不能由此认定杨云为协议一方。2.杨云于2017年12月24日生育一子,2018年7月20日先创公司单方解除劳动关系时，杨云尚处于哺乳期，解除劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十二条第四项关于“用人单位不得与哺乳期的员工解除劳动关系”之规定，应属违法，自始无效。杨云的签收改变不了其“违法而无效”的法律属性，先创公司应按《劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定支付赔偿金。3.杨云提交的银行交易流水明细清单、OA请假单、工资条等证据，证实杨云2018年7月20日前一年的月平均工资为3530元，并非3195元。杨云的工作时间为9年5个月，赔偿金应为3530元/月×9.5月×2=67070元。（二）先创公司应向杨云支付经济补偿金。1.经济补偿金和赔偿金是两种不同违法行为的补偿责任承担方式，没有法律规定不能同时主张。2.先创公司未为杨云缴纳2018年5--7月的社保及拖欠工资，并以公司优化调整为由单方解除劳动合同，故应支付经济补偿金33535元（3530元/月×9.5月）。(三)先创公司应赔偿杨云社会保险费损失3484.55元，一审判决计算错误。杨云自行垫付费用有2018年5月社保单位部分904.47元＋2018年6月社保单位部分904.47元＋2018年6月社保个人部分325.61元+2018年7月社保全额1350元=3484.55元，先创公司要把这些费用退还给杨云。（四）先创公司于2018年9月18日进入破产程序，于2019年1月7日公示职工债权，但并未通知杨云，导致杨云无法在法定期限内提出异议，先创公司应对此承担过错责任；且杨云提起仲裁、诉讼，再次提起仲裁，即表明杨云对该债权一直存有异议，且未最终确定金额，先创公司多次答辩，表明其也知晓这一事实。 先创公司答辩称：（一）先创公司于2018年9月18日进入破产清算程序后，管理人于2019年1月7日对先创公司职工债权予以公示，并明确告知有关职工，如对公示内容有异议，需要在公示之日起7日内向管理人提出书面异议；如对管理人的答复不服可向泉州中院提起诉讼，逾期未提起书面异议的同意管理人调查及公示的结果。职工债权公示后杨云有联系管理人，管理人明确告知需提供书面异议，并附上相关证据，也可直接向泉州中院提起诉讼，但杨云未在公示确定的期限内提出异议。（二）同时主张赔偿金和经济补偿金，违反相关法律规定，不应得到支持。本案杨云与先创公司指派的工作单位福建先创通信有限公司武汉办事处于2018年7月20日签署了《解除（终止）劳动关系协议书》，杨云在该协议书上签名，应视为杨云自愿解除与先创公司的劳动关系，先创公司并无违法解除劳动合同，杨云请求先创公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据。（三）针对2018年5月至2018年7月杨云自行垫付的社会保险费用，一审判决已经确认应当由先创公司承担部分为2611.32元。综上，一审判决符合法律规定，应驳回杨云的上诉。 杨云向一审法院起诉，请求判令：1.先创公司向杨云支付2018年6月和7月工资共6390元；2.先创公司向杨云支付2018年5月至7月社会保险缴费损失3183元；3.先创公司向杨云支付经济补偿金64220元。诉讼过程中，杨云申请撤回第一项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：“1.判令先创公司向杨云支付2018年5月至7月社会保险费单位应承担部分3428.88元”，变更第三项诉讼请求为：“2.判令先创公司向杨云支付经济补偿金33535元”，增加诉讼请求为：“3.判令先创公司向杨云支付违法解除劳动合同的赔偿金67070元”，“4.本案诉讼费用由先创公司承担”。 一审法院查明事实如下：杨云于2009年2月与先创公司共签订了2份劳动合同，合同期至2019年2月19日止，由先创公司安排至福建先创通信有限公司武汉办事处工作，工作地点在武汉市江汉区××大厦。福建先创通信有限公司系先创公司投资设立。2018年7月20日，福建先创通信有限公司武汉办事处与杨云签署《解除（终止）劳动关系协议书》。杨云共垫付2018年5月至7月社会保险费用3183元。 杨云于2018年7月12日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月14日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁【2018】第548号裁决：1.先创公司应支付2018年6月至7月工资5398.45元给杨云；2.先创公司向杨云支付2018年5月至2018年6月社会保险费单位应承担部分1740.88元；3.先创公司向杨云支付经济补偿金30352.5元。 杨云不服江劳人仲裁【2018】第548号裁决，于2019年1月11日向武汉市江汉区人民法院提起诉讼。因先创公司提出管辖权异议，武汉市江汉区人民法院于2019年4月11日将案件移至一审法院审理。 一审法院于2018年9月18日、21日先后受理先创公司、福建先创通信有限公司破产清算案。先创公司管理人于2019年1月7日作出《福建先创电子有限公司管理人职工债权公示》，2018年1月8日在先创公司第一次债权人会议上通过《福建先创电子有限公司职工债权预先分配方案》，载明杨云职工债权工资数额为5398.45元，经济补偿金30352.5元，社会保险费1740.88元。杨云并无对公示与分配方案提出异议。 一审法院认为，（一）关于杨云请求的社会保险费应否予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2018年5月至2018年7月，杨云自行垫付了社会保险费3183元，其中单位应承担部分为870.44元×3=2611.32元，先创公司应当予以返还，故先创公司应当向杨云支付2018年5月至7月社会保险费单位应承担部分2611.32元。（二）关于杨云请求支付违法解除劳动合同赔偿金应否予以支持。根据《劳动法》第二十四条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。杨云与先创公司指派的工作单位福建先创通信有限公司武汉办事处于2018年7月20日签署了《解除（终止）劳动关系协议书》，杨云在协议书上签名，其具有完全民事行为能力，在办事处从事财务工作，应该知悉签署协议书的法律后果。且先创公司已于2018年9月18日进入破产程序，先创公司管理人依法于2019年1月7日公示职工债权金额，杨云对此并没有在法定期限内提出异议，亦未向泉州中院提起诉讼。先创公司并无存在法定违反解除劳动合同的情形。因此，对于杨云请求先创公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不应予以支持。 综上所述，杨云诉求部分于法有据，依法予以支持，部分诉求于法无据，依法驳回。依照《劳动法》第二十四条、第七十二条，《劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、先创公司向杨云支付2018年5月至2018年7月社会保险费单位应承担部分2611.32元；二、先创公司向杨云支付经济补偿金30352.5元；三、驳回杨云其他诉讼请求。案件受理费1645元，由先创公司负担645元，由杨云负担1000元。 对一审判决认定的事实，先创公司没有异议；杨云认为：其没有与福建先创通信有限公司武汉办事处签署《解除（终止）劳动关系协议书》，对先创公司承担的2018年5月至7月社保费用的金额有异议，对其余事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认，可以作为二审定案依据。 本院另根据双方当事人在一审诉讼中的举证质证情况，认定如下事实：1.在一审诉讼中，杨云举证了由福建先创通信有限公司武汉办事处盖章的《解除（终止）劳动关系协议书》，内容为：兹有我公司员工杨云同志担任财务人员一职，因公司优化调整，经公司慎重考虑，决定于2018年7月20日解除（终止）与杨云同志的劳动关系。杨云在该协议书的“本人签字”处签名。2.杨云于2017年12月24日生育一子。3.杨云通过微信向先创公司部门经理高某转账支付了2018年5月社保费用1250元，6月社保费用1250元，7月社保费用1353元。4.杨云于2018年7月12日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求先创公司向杨云支付：（1）2018年6月至2018年7月工资6390元；（2）2018年5月至2018年6月个人缴纳社会保险费单位承担部分1830元；（3）2018年6月和2018年7月电话费200元；（4）经济补偿金32110元。该仲裁委员会后作出江劳人仲裁【2018】第548号裁决。 本院认为，根据双方当事人的诉辩内容，本案的争议焦点为：杨云能否对先创公司主张债权公示内容之外的债权，以及杨云主张的债权项目与金额能否成立。 （一）关于杨云能否对先创公司主张债权公示内容之外的债权 《中华人民共和国企业破产法》第四十八条规定：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“债务人的职工就清单记载有异议，向受理破产申请的人民法院提起诉讼的，人民法院应当依据企业破产法第二十一条和第四十八条的规定予以受理。但人民法院对异议债权已经作出裁决的除外。”因先创公司已经进行破产清算，根据上述规定，杨云可以就因劳动关系而产生的债权直接向先创公司的管理人主张，并有权提起诉讼。 本案中，因与先创公司存在劳动争议，2018年7月12日，杨云向湖北省武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；后因不服该仲裁委的裁决，于2019年1月11日向武汉市江汉区人民法院提起劳动争议之诉，该起诉时间系在先创公司破产管理人作出的先创公司“职工债权公示”所指定的期限内。武汉市江汉区人民法院受理后，鉴于先创公司已经被泉州中院裁定进行破产清算，根据先创公司的管辖异议，将案件移送到泉州中院（即一审法院）进行审理。因此，虽然杨云没有在“职工债权公示”所指定的期限内就其享有的劳动债权向先创公司破产管理人提出异议，但在先创公司没有证据证明杨云明知存在“职工债权公示”而不按公示要求提起异议，且杨云已经因劳动争议不服仲裁裁决而起诉先创公司，客观上形成对“职工债权公示”所涉及杨云债权的异议的起诉。因此，在杨云以实际行为向先创公司主张权利，在实质上构成对“职工债权公示”内容否定的情形下，先创公司关于杨云未按“职工债权公示”的要求主张权利，应视为杨云认可“职工债权公示”涉及杨云债权的主张不能成立。本案杨云基于其与先创公司之间因劳动关系而形成的债权的相关主张，应当依法予以支持。 （二）关于杨云主张的债权项目及金额能否成立 1.关于解除劳动合同的赔偿金及经济补偿金。《解除（终止）劳动关系协议书》载明，先创公司基于公司优化调整的原因而决定解除与杨云的劳动关系。可见，该解除并非经双方当事人协商一致。杨云主张在《解除（终止）劳动关系协议书》上签名仅是体现签收，该理由符合协议书的记载内容，本院予以采纳，故本案应当认定系先创公司单方通知解除与杨云的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。杨云于2017年12月24日生育一子，根据《女职工劳动保护特别规定》第九条关于哺乳期为一年的规定，至2018年7月20日时，杨云仍处于哺乳期。因此，《解除（终止）劳动关系协议书》体现的先创公司解除双方劳动合同的原因不符合《劳动合同法》的相关规定。在没有证据证明先创公司解除与杨云的劳动关系符合法律规定的情形下，本案先创公司解除劳动合同的行为构成违法。依照《劳动合同法》第八十七条规定，先创公司应当依照经济补偿标准的二倍向杨云支付赔偿金。 《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杨云主张被解除劳动合同前月工资为3530元，这与其在劳动仲裁及一审起诉状中主张的“杨云前一年平均工资为3195元”，以及一审诉讼原第一项诉讼请求“先创公司向杨云支付2018年6月和7月工资共6390元”所对应的金额不符，而其举证的工资收入仅体现2016年11月的工资情况，不能体现解除劳动合同前12个月的工资情况。因一审判决以3195元/月计算经济补偿金，先创公司对此并未上诉，因此，应当以3195元/月作为杨云的平均工资金额。故本案的赔偿金具体金额为60705元（3195元/月×9.5月×2）。在先创公司已经承担违法解除劳动合同、支付赔偿金责任的情形下，杨云关于先创公司还应支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，没有法律依据，不应支持，故先创公司虽未对一审判决中关于经济补偿金的判决内容提起上诉，但本院应对该判项予以更正。 2.关于先创公司应退还杨云自行出资缴纳的社保费用。因2018年7月先创公司解除与杨云的劳动关系，因此，先创公司应当为杨云缴交社会保费至2018年7月。杨云已经举证证明通过微信转账，向先创公司部门经理高某转账支付了2018年5月至7月的社保缴交全部费用。现杨云要求退还应由先创公司承担的2018年5月的金额（904.47元），以及被先创公司收取的2018年6月（1230.08元）、7月（1350元）的金额，因这些款项少于杨云支付给先创公司的费用，且先创公司没有证据证明收取的上述款项不应退还，故杨云上诉主张先创公司应支付上述保险费用损失共计3484.55元，有事实依据。但杨云一审诉讼请求的第二项为先创公司向杨云支付2018年5月至7月社会保险缴费损失3428.88元，该金额少于3484.55元，故杨云该上诉请求中超出一审诉讼请求的金额不符合法律规定，对该部分本院不予支持，对未超出部分的退还请求予以支持。 综上，杨云的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。因先创公司已经进行破产清算，故本案的案由应确定为职工破产债权确认纠纷，而非劳动争议，一审判决对本案案由确定不当，本院亦以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初689号民事判决第一项为：福建先创电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向杨云退还2018年5月至2018年7月社会保险缴费费用3428.88元； 二、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初689号民事判决第二项、第三项； 三、福建先创电子有限公司应于本判决生效之日起十日内杨云支付赔偿金60705元； 四、驳回杨云的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费1645元，由福建先创电子有限公司负担1500元，由杨云负担145元；一审案件受理费1645元，照此标准负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林国新 审 判 员 程光毅 审 判 员 陈志辉 二〇二〇年六月四日 法官助理 刘洁君 书 记 员 宋 瑜 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。