北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初15001号原告：北京金丰餐饮有限公司，住所地北京市海淀区知春路**中关村海关办公楼**。法定代表人:宋子刚，董事长。委托诉讼代理人:刘晓宇，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人:杜莹，北京市中银律师事务所实习律师。被告：北京得利兴斯食品有限公司，，住所地北京市海淀区上庄镇东马坊村**法定代表人:郭春平，总经理。委托诉讼代理人:刘翠元，河北唐正律师事务所律师。原告北京金丰餐饮有限公司（简称金丰公司）与被告北京得利兴斯食品有限公司（简称得利公司）不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金丰公司的委托诉讼代理人刘晓宇、杜莹，被告得利公司的委托诉讼代理人刘翠元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金丰公司向本院提出诉讼请求：1.确认得利公司不具备2018年北京市市政务中心大楼餐饮服务项目（简称涉案项目）投标人资格，中标无效；2.确认得利公司与北京市人民政府机关事务管理办公室（简称机关管理办）签订的《餐饮委托服务合同》（简称涉案合同）无效；3.得利公司赔偿金丰公司经济损失2389579.2万元、资产使用费102926.29元和合理开支55万（律师费）。事实和理由：金丰公司和得利公司均参与了2018年北京市市政务中心大楼餐饮服务项目投标。得利公司不具备该项目招标文件要求的服务能力，但在竞标过程中采取多种不正当方式进行竞争进而中标。得利公司该项行为导致金丰公司未中标而丧失商业机会，违反了反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。得利公司辩称，不同意金丰公司的全部诉讼请求，理由如下：1.金丰公司第一、二项诉讼请求不属于不正当竞争纠纷请求范围，且已经经过生效裁判确认未获支持。2.得利公司未提供虚假或重复业绩，投标行为符合招投标法规定，不存在法定中标无效情形；评标委员会亦对评标进行复核，认定不存在评标错误且得利公司招标文件符合承接项目的要求。3.行政复议已确认了得利公司与机关管理办未实质性变更涉案合同，未违反政府采购法相关规定。4.得利公司不存在以加薪方式诱使金丰公司员工集体跳槽行为。5.得利公司未实施被诉不正当竞争行为，且金丰公司未提交证据证明其存在经济损失，故其该项请求不应得到支持。6.得利公司在中标后系直接提供人力服务，不需要提供设备设施，故在履行涉案合同的过程中并未使用金丰公司于市政务服务中心的资产，金丰公司亦从未向得利公司提供资产，因此得利公司无需支付资产使用费。7.金丰公司主张的律师费与本案无关，系另案支出，且主张数额过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、关于涉案项目的招投标和中标情况2018年8月5日，北京市京发招标公司（简称京发公司）受机关管理办六里桥办公区管理处委托，对涉案项目进行公开招标；项目概况介绍中包括“采购数量：服务人员不少于120人”，并对投标人资格要求进行了明确，其中之一为供应商应具备政府采购法第二十二条之规定（包括参加政府采购活动前三年，在经营活动中没有重大违法记录）。《市政务服务中心大楼餐饮服务招标文件》（简称《招标文件》）中的合格投标人的资格要求、投标人须知、招标文件证明文件等部分均要求投标人提供参加政府采购活动前三年在经营活动中没有重大违法记录的书面声明，投标人服务标准不低于现机关餐厅服务标准，保持食品卫生A级单位和集体用餐安全示范单位等（没看到，让原告找出具体条文）；《招标文件》证明文件要求附业绩证明、信用记录查询截图等；符合性审查部分中规定，国家有关部门对投标人的投标产品有强制性规定或要求的，投标人的投标产品不符合相应规定或要求的，由评标委员会初审以后按无效投标处理。《市政务服务中心大楼餐饮服务项目中标公告》中载明：“采购数量：服务人员不少于120人”“中标供应商名称：北京得利兴斯食品有限公司”；落款时间为2018年月日（补）。二、与被诉行为相关的事实本案中，金丰公司主张得利公司如下行为违反反不正当竞争法第二条之规定：第一，得利公司提供虚假材料进行投标，包括刻意隐瞒其不具备承接涉案项目主体资格的事实，虚构成立时间并提供虚假公司介绍，提供无重大违法记录的虚假声明，虚构服务人员数量、专业信息以及业绩。第二，得利公司以加薪方式诱使金丰公司原驻项目人员集体跳槽，实质性变更其投标时的服务方案和餐饮委托服务合同，以不公平竞争方式满足其中标后履约能力。金丰公司为此提交：1.得利公司天眼查企业信用报告和企业信用信息公示报告显示：其于2011年2月17日成立，2017年5月18日其经营范围发生变更前，经营范围不包括餐饮服务（热食类食品销售、糕点类食品销售等）（卫生许可证有效期至2020年11月30日）；得利公司社保信息显示16人。2.得利公司食品经营许可证显示，主体业态为“餐饮服务经营者”，有效期至2020年11月30日。得利公司获得的资质范围内学生餐的生产，以及场所所涉及的环境管理活动、职业健康安全管理活动的生产质量管理体系认证证书、环境管理活动环境管理体系认证证书、职业健康安全管理体系认证证书（有效期均自2017年7月25日至2020年6月2日）；学生营养餐（热食）的生产活动的食品安全管理体系认证证书。金丰公司结合《食品经营许可管理办法》《北京市食品经营许可管理办法》关于餐饮服务经营者、单位食堂系不同食品经营主体业态类型的相关规定认为，企业经营单位食堂应当取得行政许可，但得利公司仅有学生餐生产的资质和能力，未取得相关行政许可，故不具备涉案项目的服务能力和质证。3.得利公司投标文件中的部分服务方案显示，得利公司称：第一，其具备集体用餐配送资质，并提交其与北京市公安局警务保障部等案外人签订的送餐合作协议；第二，其具有配送餐保障能力，并自述自2000年成立以来不断扩大经营规模，为2008年北京奥运会、残奥会等提供配送餐，但其实际成立于2011年2月；第三，其提供的业绩一览表中显示其近三年合作单位包括北京市公安局公共交通安全保卫局、北京振远护卫中心、中国疾病预防控制中心（简称疾控中心）、国家工商行政管理总局机关服务局（简称工商总局机关服务局）等44家单位，其中北京振远护卫中心被重复计算，部分中标项目并非在涉案项目投标前；第四，拟投入服务团队人员情况显示有120名人员，包括餐厅经理、餐厅副经理、总厨和厨师长等；第五，得利公司资质介绍。金丰公司结合中国政府采购网中的疾控中心北区职工餐厅运营管理采购项目、工商总局机关服务局食堂服务外包项目以及工商总局机关服务局商标大楼食堂服务外包项目中标公告中分别显示的“中标日期2018年8月28日”“中标日期2016年12月29日”“中标日期2017年11月30日”，认为得利公司提交的前述方案，尤其是业绩均系虚假。4.北京市海淀区环境保护局（简称海淀环保局）出具的海环保罚字（2015）第451号、第452号行政处罚决定书（简称行政处罚决定）记载，得利公司工厂的生产污水、油烟净化处理装置在2015年10月19日的日常监督检查中未达标，并据此作出处罚决定。金丰公司结合《政府采购法》第二十二条关于供应商参加政府采购活动前三年内，应在经营活动中没有重大违法记录的规定，以及涉案项目招标文件的要求，认为得利公司曾受到行政处罚，不符合招标文件要求。5.得利公司致京发公司函件提及，“在我司原有配备服务人员满足项目服务需求基础上，提出了增值服务方案，无条件接收现服务人员并按实际工作量依法发放工资。于2018年9月2日在市政务服务中心大楼会议室，甲方领导同意此服务方案并牵头主持了自愿留在原项目继续工作餐饮服务人员的交接大会。我单位与原留守员工已签订劳动合同并已经发放9月1日至9月15日工资。”金丰公司据此认为，得利公司随意更换投标文件拟派全部人员，在竞标活动中提供虚假工作人员信息。6.金丰公司董事长宋子刚与涉案项目管理办公室员工的录音书面摘录显示：涉案项目管理办公室员工称“他可能这个因为时间紧，进不了场……宋总，我说能不能支持一下……你能够给我一个礼拜时间，哪怕就让他顺利的能过渡一下，交接一下就行”“下一个公司一个礼拜时间应该人员都准备齐了”“你这这个公司……对这个项目啊六里桥办公区对我们来说应该说还是配合不错的”。金丰公司据此称得利公司不具备涉案项目服务能力，而金丰公司得到了涉案项目方的好评。7.（2019）京0108民初30540号金丰公司诉得利公司、机关管理办招标投标买卖合同纠纷（简称30540号案）开庭笔录显示，苏奎瑞、后秀波作为金丰公司证人陈述证言；苏奎瑞称其负责得利公司涉案项目的协调，得利公司开始履行合同时并无人员进驻涉案项目，全是金丰公司人员；得利公司冬奥会机关项目与涉案项目同时中标；其于2019年1月10日从得利公司离职，因离职对得利公司有意见且双方之间存在纠纷。后秀波称李淑荣召集涉案项目原金丰公司员工开会并称得利公司接手涉案项目后将给其提前发半个月工资，其于2018年9月10日离开得利公司。得利公司对该两名证人证言真实性均不予认可。金丰公司据此称得利公司在涉案项目招投标过程中提供了虚假的人员专业信息。8.北京市财政局（简称市财政局）投诉机关管理办、京发公司，市财政局作出的《政府采购投诉处理决定书》（简称《决定书》）记载：第一，关于得利公司不具备承接涉案项目服务的能力的问题，得利公司投标文件对《招标文件》投标供应商资格要求部分均作出响应，对所有招标文件要求完全响应，偏离情况为无偏离；得利公司投标文件提供了十个同类项目业绩；且京发公司提交的《复议报告》显示，原评标委员会对涉案项目评标结果进行复核，未发现评标结果存在错误的情形；故不能认定得利公司不具备承接涉案项目的能力。第二，关于得利公司标书配置人员与实际进场人员严重不符的问题，得利公司投标文件中的拟派项目负责人和总厨师长与涉案项目人员信息明细表中的显示的人员不相同；对此，市财政局认为，招标文件对投标人的机构组织、人员素质及专业技术力量和经验、项目负责人实力、厨师长实力设置了分值，评标委员会依据各投标人投标文件的响应情况进行了打分，如得利公司更换项目负责人、厨师长等相关人员，将影响原评审结果，导致原评审结果不公平、不公正，故得利公司该项行为违反了政府采购法第五十条规定。第三，关于得利公司实际进场人员有很多一部分是金丰公司在职员工，得利公司提交的劳动合同书显示包括57名金丰公司原员工或劳务派遣人员；市财政局要求机关管理办严格按照招标文件的要求和中标供应商投标文件的响应情况履行合同。9.京发公司向市财政局出具的说明，载明“开评标后在整理录像记录时发现储存卡已满而导致漏录的情况”。金丰公司结合《政府采购法实施条例》第七十五条关于政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的违法行为的，其评审意见无效，《招标投标法》第三十六条关于开标过程应当记录并存档备查，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十九条关于采购人或者采购代理机构应当对开标、评标现场活动进行全程录音录像且录音录像应当清晰可辨，音像资料作为采购文件亿保存档等规定，称涉案项目开标评标环节存在严重问题。金丰公司另提交其与机关管理办签订的《餐饮委托服务合同》，显示其于2015年9月1日至2018年8月31日期间系涉案项目的服务供应商；另提交其获得2016年中国机关单位团餐十大品牌，中国餐饮业十大团餐品牌（2015年、2017年），中国营养餐优秀企业，中国餐饮百强企业（2014年、2015年），2014团餐十大领军企业，中餐科技进步奖（2011年、2012年）等证书或荣誉；并系中国烹饪协会六届理事会常务理事单位、中国饭店协会团餐专业委员会委员单位等。此外，金丰公司获得餐饮管理服务管理体系认证证书。其于2018年8月31日接收到的《未中标通知书》载明“经评标委员会评审，贵单位此次未中标，本项目你单位得分85.47分，评标结果汇总排第2名”。金丰公司据此认为，其具有承接涉案项目的能力和资质，如无得利公司被诉不正当竞争行为，则其系中标主体。（核）对金丰公司提交的上述证据，得利公司均不认可证明目的。经询，双方确认涉案项目设置了招投标程序，双方均为参与投标的主体，且涉案项目中标经过了公告和异议程序。金丰公司认可其与机关管理办未就其放置于涉案项目的相关资产的使用进行具体约定；与其所述跳槽至得利公司的部分员工进行了劳动仲裁程序并已和解（核）。另，得利公司与机关管理办仍在正常履行涉案合同。三、得利公司的主要抗辩意见得利公司对金丰公司上述主张不予认可，并提出以下抗辩意见：（一）得利公司具备承接涉案项目的资质和能力1.根据金丰公司提交的《招标文件》，涉案项目仅要求投标单位具备餐饮服务许可证或食品经营许可证即可，而得利公司经营范围包括餐饮服务，并已取得食品经营许可证，故具有投标和中标资格。且《招标文件》未要求投标单位具有单位食堂资质，而涉案食堂资质已由机关管理办取得，得利公司系通过招投标获得经营涉案食堂的资格，即根据涉案合同约定，由机关管理办提供设备，得利公司仅提供人员在现场制作食物。2.得利公司资质介绍载明，其先后服务北京市近百家学校、机关、部队食堂，并为2007年世界跆拳道锦标赛、2008年北京奥运会/残奥会，2009年祖国60年大庆活动，2016年“一带一路”安保指挥中心餐饮保障等大型赛事提供配餐。3.得利公司先后获评市营养餐先进集体、中国食品企业社会责任百强企业、中国团膳满意品牌等荣誉，并获得各项认证和甲方单位的好评。4.市财政局《决定书》已确认得利公司具备承接涉案项目的能力，投标文件完全无偏离地响应了招标文件的要求且近三年业绩符合招标文件要求。5.财政部作出的就金丰公司不服《决定书》作出的《行政复议决定书》（简称《复议决定书》）记载：第一，根据现有证据，不能认定得利公司不具备承接涉案项目能力；第二，得利公司在涉案合同履行之初更换了包括项目负责人和厨师长在内的进场人员，违反了政府采购法和招标文件的相关规定；第三，根据相关规定，维持市财政局作出的《决定书》。6.第30540号民事判决认定：金丰公司未提交证据证明得利公司不具备相应行政许可资质，涉案合同违反强制性规定，或有损害其合法权益或存在其他合同无效之情形，故对其关于确认涉案合同无效的请求不予支持，据此驳回金丰公司全部诉讼请求。该案已生效。得利公司据此认为涉案合同经司法裁判确认系合法有效。（二）得利公司提交的投标文件系真实1.得利公司未提交虚假业绩得利公司提交其与北京振远护卫中心（签订于2016年7月、8月）的两份委托经营食堂的合同，工商总局机关服务局于2015年6月19日向其发出的中标通知书（食材采购项目）以及双方签订的食材配送合同，与海淀区红英小学的两份食堂从业人员劳务派遣经营管理合同（签订于2016年、2017年8月），与清华大学附属小学、清华大学附属中学丰台学校关于配送学生餐的合同（分别签订于2014年2月、2016年1月）。得利公司提交的业绩中一部分为其前身北京正点快餐有限责任公司（简称正点公司）服务项目，正点公司成立于2000年月4月7日，正点公司与得利公司的企业信息信息显示其股东均有郭卫华，二者系关联公司；且两公司系共用场地、人员，故正点公司的业绩也是其业绩。关于得利公司服务方案中的具体业绩，北京振远护卫中心出现两次并非重复业绩，而是两个不同的项目；疾控中心项目虽发布中标公告时间为2018年8月28日，但其于2018年8月26日即已电话告知得利公司中标；工商总局机关服务局项目食堂外包并非得利公司中标项目，但得利公司获得了该项目餐饮食材、副食品配送业务，故将其纳入业绩中。因此，得利公司并非提交虚假业绩等投标文件。2.得利公司所受行政处罚不属于“较大处罚”得利公司认可其于2015年11月27日曾受过行政处罚，但认为《招标文件》中的“较大处罚”应以企业信用信息网和中国政府采购网的查询结果为准。而这两个网站中并未显示得利公司近三年存在重大行政处罚记录。（三）得利公司未实质变更涉案合同得利公司称，其在2018年8月31日完成涉案项目交接，因金丰公司原部分员工于2018年9月2日提出其已与金丰公司解除劳动关系并希望留在涉案项目继续工作，得利公司才录取该部分人员；为此提交附总厨张胜军等80余人于2018年9月2日签字盖手印的《证明》以及录像和说明《证明》内容属实的书面材料，载明其希望留在涉案项目工作。此外，得利公司更换部分派驻人员已得到了机关管理办同意的情况下。因此，其更换派驻人员系在涉案项目中标并正式履行合同之后，并未实质变更涉案合同，也未因此导致金丰公司未中标。（四）金丰公司未中标涉案项目系其自身不符合承接资质根据金丰公司企业信用信息显示，其于2018年3月7日违反食品安全法而被行政处罚，另涉劳动争议等诉讼63件，说明其采购环节管理不规范，生产食品不符合食品安全标准要求，且存在用工不规范等问题，故其系因不具备承接涉案项目的资质和要求而未中标，与得利公司无关。（五）得利公司未占用金丰公司资产金丰公司所称资产系其在履行与机关管理办合同的过程中尤其提供给机关管理办的，使用人系机关管理办而非得利公司；金丰公司提交的交接表中有得利公司李淑荣的签字，系因李淑荣代表机关管理办进行的交接，而非代表得利公司。金丰公司对得利公司的抗辩意见不予认可，并指出：第一，不认可金丰公司资质和所获荣誉；第二，张胜军等人的《证明》真实性不能采信，且未提及其与金丰公司解除劳动关系；第三，得利公司提交的其与案外主体的合同部分未提供原件，部分非与涉案项目同类的业绩，故不能否定其提供虚假业绩的事实；第四，得利公司是否在近三年受过较大行政处罚与其是否在企业信用信息网和中国政府采购网能查询到无关；第五，根据《环境行政处罚办法》第七十八条关于较大数额罚款的界定，对法人或其他组织指人民币5万以上的罚款，金丰公司接受处罚金额仅为23971.4元，不属于此种情况，故具有投标资格；第六，金丰公司涉及的诉讼数量与其是否存在用工不规范问题无关，且企业信用信息显示这些诉讼中不仅包括劳动争议，还有租赁合同、买卖合同纠纷等。另查，因金丰公司不服第30540号民事判决提起上诉，（2019）京01民终9557号二审民事判决（简称第9557号民事判决）认定：第一，关于涉案投标、中标行为效力，“对采用招投标形式进行政府采购行为合法性存疑的，应采取向监管部门投诉，不服监管部门处理决定可以申请复议或向法院提起行政诉讼，这是现行法律所规定的法定救济途径。”“金丰餐饮公司已经以实际行动选择了法律所设定的行政救济途径”，故金丰公司关于涉案投标、中标行为效力属于民事案件受案范围的上诉理由不能成立。第二，关于涉案合同是否无效，“得利公司具备从事餐饮服务的许可资质，该资质亦是其参与涉案项目投标的基础，对于其是否应同时具备单位食堂经营者的许可证，现行法律法规中没有明确规定，涉案招投标文件中亦没有相关规定，且从市政府管理办对外招投标事项及此后与得利兴斯公司签订的涉案合同内容看，中标人得利公司提供的服务形式是人员劳务，而不涉及食堂管理，是否具有单位食堂经营者的许可证并不影响涉案合同的效力，故金丰公司关于得利公司不具备涉案项目的单位食堂行政许可，涉案合同应属无效的上诉理由不能成立。”据此，第9557号民事判决维持一审判决。四、其他金丰公司在本案中主张根据涉案项目公开中标金额的15%（1593.0528万元*15%）计算经济损失；并提交中国烹饪协会于2019年3月4日出具的《关于餐饮服务行业团餐业态营业利润率的说明》（简称《利润率说明》记载：“依据本会近三年在行业调研统计过程中掌握的团餐类企业数据，目前团餐业态（单位食堂）年平均营业利润率为10-15%”。”为证明得利公司中标后占用金丰公司在涉案项目场地的资产及其价值，以及得利公司应当支付的资产占用费，金丰公司提交：1.涉案项目资产交接表，载明“2019年1月21日”，交接人为“李淑荣”，接收人为“周黎明”，资产处均打勾。2.产品购销合同、家具买卖合同、服装购销合同、报销单及对应的发票，报销单上显示部门“六里桥市政府”字样。3.金丰公司自制的涉案项目资产折旧费和占用费表。金丰公司另称其发出《关于返还金丰公司在餐饮服务项目到期后滞留在服务驻地资产等物资的通知》（简称《通知》；内容系其要求机关管理办、得利公司于2018年12月30日前返还涉案项目相关物资），并附快递邮单复印件（邮单收件人为机关管理办周志力）；至于机关管理办是否收到其《通知》，金丰公司称因邮局内部系统升级已无法查到妥投信息。为证明其为本案所付合理开支，金丰公司提交《委托代理协议》、金额共计为55万元的律师费发票。得利公司对此不予认可，并提交（2019）京0108民初30540号金丰公司诉得利公司、机关管理办招标投标买卖合同纠纷民事判决（简称第30540号民事判决）；法院认定，金丰公司未提交证据证明得利公司不具备相应行政许可资质，涉案合同违反强制性规定，或有损害其合法权益或存在其他合同无效之情形，故对其关于确认涉案合同无效的请求不予支持，据此驳回金丰公司全部诉讼请求。得利公司认为金丰公司在本案中提交的律师费发票系第30540号案件律师费，与本案无关。以上事实，有金丰公司提交的《招标公告》《招标文件》《中标公告》《决定书》、网页截图、证书、说明函、《说明》、合同、资质介绍和所获荣誉、投标服务方案、行政处罚决定书、录音、未中标通知书、资产交接单、发票、委托代理协议、开庭笔录复印件，得利公司提交的《决定书》《证明》、资质介绍、荣誉照片、网页截图、《行政复议决定书》、民事判决等证据材料，以及本院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。本院认为，对于金丰公司第一和第二项诉讼请求，结合如下因素：第一，根据第9557号民事判决认定，涉案中标行为的效力不属于民事案件受案范围；第二，得利公司与机关管理办签订的涉案合同效力在生效第9557号民事判决已得到确认；第三，机关管理办并非本案当事人；第四，金丰公司在本案中的请求权基础系其作为经营者的合法经营利益，而该两项诉讼请求与该请求权无关；第五，金丰公司经释明后仍然坚持该两项诉讼请求。据此，本院对金丰公司该两项诉讼请求依法裁定驳回起诉。对于金丰公司主张的得利公司被诉不正当竞争行为，首先，涉案项目系于2018年8月5日进行公开招标，并于同年月日发布中标公告，即得利公司被诉行为系于2018年发生，本案应当适用自2018年1月1日起开始施行的反不正当竞争法之规定。反不正当竞争法第二章对混淆、商业诋毁、虚假宣传、侵犯商业秘密、网络不正当竞争行为等各项不正当竞争行为进行了具体的规定；如经营者实施了该法第二章明确列举之外的行为，且属于违反第二条第一款规定的诚信原则或商业道德之情形的，也可能构成不正当竞争，需要承担相应责任。本案中，金丰公司与得利公司均系经营与餐饮业务相关的主体，且均参与了涉案项目的招投标活动，故系同行业经营者，存在直接的竞争关系；加之得利公司被诉行为系在涉案项目投标中发生的与经营活动相关的行为，故金丰公司作为经营者可依据反不正当竞争法第二条就与该经营活动中得利公司的行为提起不正当竞争之诉。反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。商业道德是从事商业活动应当遵循的道德规范，经营者应当接受商业道德规范的约束；如在经营活动中违反法律或商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者权益而构成不正当竞争的，应依法承担相应的法律责任。当然，除前述反不正当竞争法未对被诉行为作出特别规定，被诉行为确属违反诚信原则或商业道德而具有不正当性之外两个要件之外，适用反不正当竞争法第二条之规定还需满足其他经营者的合法权益确因该被诉行为而受到了实际损害之要件。本案中，被诉行为系反不正当竞争法第二章规定中的具体不正当行为，在此基础上，结合原被告诉辩称意见以及当事人提交的证据，对被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定分析如下：一、被诉行为是否具有不正当性（一）得利公司是否实施了被诉行为本案中，金丰公司主张得利公司实施了提供虚假材料进行投标，以及实质性变更投标服务方案和涉案合同两项行为。1.对于提供虚假材料一项结合如下因素：第一，现有法律或涉案项目《投标文件》未明确要求投标者应当获得经营单位食堂的行政许可，《投标文件》仅要求投标单位具备餐饮服务许可证或食品经营许可证；且该项事实在第9557号民事判决中已确认。第二，得利公司经营范围包括餐饮服务且有食品经营许可证，其经营的学生餐生产，以及生产环境管理活动、生产质量管理体系等均获得了认证证书。第三，得利公司提交的与清华大学附属小学等案外人的合同显示，其自2014年起即为单位提供配餐业务，并承接了若干大型活动的配餐服务。第四，《决定书》《复议决定书》均确认金丰公司所提交证据不足以证明得利公司不具备承接涉案项目资质和能力。第五，得利公司提供了与团餐相关的其所获荣誉；金丰公司虽对该些荣誉不予认可，但未提交相反证据。据此，金丰公司主张得利公司不具备承接涉案项目资质和能力之请求不能成立。2.对于虚构成立时间并提供虚假公司介绍一项得利公司企业信用信息报告显示其于2011年2月成立，但其提交的投标文件中称其“自2000年成立”并称其承接了为2008年奥运会等大型活动提供配餐的服务，显然与其获准登记的时间不一致；虽得利公司称前述关于公司成立时间和2011年前的介绍系正点公司成立时间和承接活动，而其与正点公司系关联公司且正点公司系其前身，但结合正点公司和得利公司系独立法人，且正点公司仍在正常经营，得利公司亦未提交进一步证据证明二者之关系的情形下，正点公司的成立时间及相关介绍不能当然视为与得利公司有关。因此，得利公司提交的投标文件中关于其成立时间和公司承接活动的相关介绍系虚假。3.对于提供无重大违法记录的虚假声明一项虽海淀环保局于2015年11月对得利公司作出行政处罚且罚款金额在5万以上，但结合如下因素：第一，涉案项目《投标文件》要求的系投标人在近三年未受过“较大行政处罚”；第二，《环境行政处罚办法》仅界定了何为“较大数额罚款”，而未界定“较大行政处罚”，在金丰公司未举证证明“较大行政处罚”具有明确的法律依据的情形下，该指标应由涉案项目评标委员会进行判断；第三，在涉案项目评标和金丰公司其后的投诉过程中，评标委员会均未对得利公司存在该项行为作出认定；第四，得利公司企业信用信息网和中国政府采购网中的查询信息均未显示得利公司在参与涉案项目投标前三年存在行政处罚。据此，金丰公司关于得利公司提供其无重大违法记录的虚假声明之主张不能成立。4.对于虚构服务人员数量一项金丰公司认为，涉案项目《招标文件》要求投标人提供120人的人员配备，而得利公司企业信用信息网中显示其社保信息仅有16人，且中标后实际投入涉案项目的大量人员系金丰公司原有员工，故得利公司所提供的拟投入服务团队人员（显示120人）数量系虚假。对此，第一，一般而言，企业为之交纳社保的人员系与企业存在劳动关系的员工，但企业为开展经营活动，亦可通过建立劳务关系等其他方式聘用人员，故得利公司拟投入涉案项目的人员与其为之交纳社保的人员数量不一定重合符合正常的商业管理。第二，得利公司在招标过程中已提供数量为120人的拟投入服务团队人员名单并经评标委员会审核，在无相反证据的情况下，该人员数量和其所对应的专业应为真实，至于名单上的人员是否与得利公司履行涉案合同实际派遣的人员一致，系是否变更投标方案的问题，而与人员数量无关。据此，金丰公司主张得利公司虚构人员数量一项亦不能成立。5.对于虚构人员专业信息一项根据《决定书》《行政复议决定书》的认定，得利公司提交的投标文件中的拟派项目负责人和总厨师长与实际派遣人员不一致，而该两类人员的专业分值系影响评标结果的分值；据此，金丰公司主张得利公司虚构拟投入服务人员的专业信息一项成立。至于得利公司中标后实际进场人员有57名金丰公司原员工或劳务派遣人员，虽与其投标文件中的拟进场人员亦有不符，但金丰公司未提交证据证明该些人员属于影响评标结果的专业人员，故其该部分主张不能成立。6.对于虚构业绩一项得利公司《投标文件》中的业绩共44家，而其所提交的与北京振远护卫中心等单位的委托经营食堂、食材采购项目等七份合同，中国政府采购网中亦显示其中标2016年、2017年工商总局服务局食堂服务外包项目。即便排除部分属于正点公司的项目，以及金丰公司所称部分系在得利公司参与涉案项目投标后才中标的项目，得利公司所提交的业绩亦已符合涉案项目《投标文件》中关于投标人提供十个同类项目业绩的要求，且该部分业绩系真实。7.对于诱使金丰公司原员工跳槽一项根据得利公司致京发公司函件，以及《决定书》《行政复议决定书》认定，得利公司实际进场人员中有57名系金丰公司原员工，但结合如下因素：第一，金丰公司未提交证据证明得利公司聘用其原员工系采用不当方式，其在第30540号案件中的两名证人证言亦未明确得利公司系以加薪等方式诱使其跳槽，且得利公司对该两名证人证言的真实性不予认可；第二，得利公司提交了包括该57名员工在内的《证明》及视频，在无相反证据的情况下，应视为系《证明》中关于其自愿留在涉案项目继续工作的意思表示系真实。据此，虽得利公司在进场后聘用了57名金丰公司原员工，但金丰公司主张其系通过加薪等方式诱使该部分员工跳槽的主张缺乏事实依据。8.对于实质性变更投标服务方案和涉案合同一项根据《决定书》《行政复议决定书》的认定，得利公司在涉案合同履行之初更换了包括项目负责人和厨师长在内的进场人员，而其中的项目负责人和厨师长的专业能力系影响评标结果的重要分值，应属于投标服务方案的重要内容，涉案合同的关键条款，故得利公司该项行为系实质性变更其投标服务方案和涉案合同。据此，得利公司实施了被诉行为中的虚构成立时间并提供虚假公司介绍、虚构人员专业信息、实质性变更投标服务方案和涉案合同三项行为。（二）被诉行为是否属于违反诚信原则或商业道德之情形关于得利公司实施的虚构成立时间并提供虚假公司介绍、虚构人员专业信息、实质性变更投标服务方案和涉案合同三项被诉行为是否违反诚信原则或商业道德。诚信原则要求经营者秉持善意，讲诚实，守信用，不弄虚作假，不欺骗他人。商业道德则需结合涉案经营活动的特点和所在行业的惯例等因素进行判断；本案中，被诉行为发生于招投标活动中，而在招投标活动中，投标者不应串通投标，抬高或压低标价，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争，否则，即为违反商业道德之行为。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京金丰餐饮有限公司的全部诉讼请求。案件受理费19497元（原告已预交），由原告北京金丰餐饮有限公司自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判长 张 璇审判员 刘君婕审判员 李莉莎二〇二〇年六月三十日书记员 李思頔