辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0302民初1682号原告：鞍山市蓬业祥涂料有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**东民生路**。法定代表人：刘亚萍，该公司经理。委托诉讼代理人：金作鹏，北京市隆安律师事务所执业律师。被告：辽宁科大国际学术交流中心有限公司，，住所地辽宁省鞍山市铁**千山中路**法定代表人：吕朝俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵玲，辽宁德奎律师事务所执业律师。第三人：王治福，男，1973年10月9日出生，汉族，无业，住辽宁省兴城市。原告鞍山市蓬业祥涂料有限公司（以下简称：蓬业祥涂料公司）与被告辽宁科大国际学术交流中心有限公司（以下简称：科大交流中心公司）、第三人王治福建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日作出(2017)辽0302民初5430号民事判决。蓬业祥涂料公司不服该判决，向辽宁省鞍山市中级人民法院提起上诉。辽宁省鞍山市中级人民法院于2019年4月9日作出(2019)辽03民终790号民事裁定，发回重审。本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人金作鹏,被告的委托诉讼代理人邵玲，第三人王治福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。蓬业祥涂料公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款1515632.1元并支付利息（自2016年1月1日计算至工程款实际结清之日止）；2.请求判令被告承担原告律师费用50000元。3.请求法院判令被告承担诉讼费。事实和理由：鞍山市达飞商贸有限公司是自然人独资公司，是被告的发起人及控股股东，吕朝俊是鞍山达飞自然人股东及法定代表人，由此吕朝俊也为被告的实际控制人，并在被告处担任法定代表人。2015年7月，鞍山达飞与原告达成约定，由原告为被告现占有的除9舍以外建筑物外墙进行保温施工。2015年12月，原告完成了涉案项目所有的外墙保温施工并交付为被告使用。现涉案项目由被告作为办公楼、酒店及其他设施使用，并被告的注册地及实际办公地就在涉案工程地点。涉案项目外墙总面积为17,390平方米，由于没有书面合同，原告就工程造价没有进行明确约定，依据按照2015年应当执行的《2008建筑工程计价定额》标准，应按102.39元/㎡计算涉案项目外墙保温工程总价为1,780,562.1元。被告高级管理人员吕朝俊、张海涛，分别于2016年2月3日、2016年8月4日和2017年1月27日，共支付原告人民币420,000元，此款项其中的155,070元用于支付涉案项目施工使用的土建材料款，其余用于支付外墙保温工程款。此后，原告多次请求支付剩余工程款，被告均拒绝履行。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式、和其他形式。第三十六条规定，法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。原告依据鞍山达飞要求完成了外墙保温施工，以鞍山达飞作为发起人的被告，接受了原告的施工结果并支付了部分工程款，被告付款确认同时又作为受益者实际享有合同权利者，应承担履行合同义务。原告与被告已经实际上建立了建设施工合同关系。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。据此，被告应当赔偿因迟延履行延误及提起本案诉讼，给原告造成的利息及律师费损失。望贵院依法支持原告的诉讼请求。科大交流中心公司辩称，一、被告与原告之间不存在建设工程施工合同的法律关系，原告诉状所称的工程，双方未签订建设工程施工的书面合同，原告方也未进行实际施工，双方并不存在建设工程施工合同关系，原告诉状诉请的工程施工款无事实依据和法律根据。二、原告与被告仅存在买卖关系，原告诉称的土建材料款，此款系被告在原告处购买的部分保温材料所支付的价款，因工程所用材料的数量起初不确定，被告先行支付给原告220000元材料款。本案原告根据所用材料数量认可的材料款为155070元，由此可见，被告已足额履行了保温材料款的支付义务，剩余材料款原告至今未返还给被告。根据上述事实，原被告双方存在买卖合同关系。诉状中4200000元，其余200000元是因被告无力支付其他工程费用而向我方借款而非工程款。三、诉讼费被告不予承担，本案中，原告方具备参与全部的诉讼活动的民事行为能力，民事诉讼法没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师费是当事人根据其自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，可以聘请律师，也可以不聘请律师，所以在诉讼中产生的该费用与被告的行为没有必然的因果关系。综上所述，被告的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。第三人王治福述称，我在涉案工程中施工，工程款是被告给的。起初我和原告就涉案工程签订的合同，涉案工程的工程款原告仅仅支付了100000元，其余均没有给付。被告就涉案工程支付了剩余的全部人工费。我在涉案工程中只是承包了保温工程的人工费部分，不包括材料款。涉案工程的保温都是由我施工的，此后我和原告没有进行过结算。我通过原告承揽的涉案工程。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.蓬业祥涂料公司提供的项目图片一组，真实性予以采信。理由是该组图片可以证明涉案工程的现状。2.蓬业祥涂料公司提供的信息报告一份，不予采信。理由是该份证据仅能证明吕朝俊是鞍山飞达公司的股东，与本案不具有关联性。3.蓬业祥涂料公司提供的转账单一份、出库单一组，不予以采信。理由是该证据真实性予以采信，原告公司与被告公司法定代表人、工作人员确有账目及建筑材料往来，关联性不予采信，不能证明发生的款项为案涉工程的工程款；4.施工图纸一份、视频一份，不予采信。理由该组证据无法证明施工图纸是案涉工程的最终施工图，也无法据此核算工程量、工程价款，故不具有证明力；5.工程周进度计划一份，不予采信。理由是该份系由原告单方制作，又无其他证据佐证，故不具有真实性；6.短信截图二份，不予采信。理由是该组证据不能证明蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司之间就案涉工程形成建设工程施工合同关系；7.蓬业祥涂料公司提供的外墙保温工程分包合同一份、承诺函一份、维修服务承诺书一份、规章制度一份、施工进度计划一份、材料计划一份、劳动力计划一份、人工费报价明细一份，不予采信。理由是该组证据真实性予以采信，原告公司与涉案工程实际施工人存在工程施工合同8.蓬业祥涂料公司提供的出货单45份，真实性予以采信。理由是该组证据可以证明蓬业祥涂料公司为案涉工程送材料；9.蓬业祥涂料公司提供的证据：付款申请单一份、付款凭证5份，真实性予以采信，理由是该组证据可以证明蓬业祥涂料公司向王治福付款；10.蓬业祥涂料公司提供的视听材料一份，不予采信。理由是该证据真实性予以采信，原告公司工作人员与被告公司工作人员确有工程对账行为，但关联性不予采信，不能证明双方存在书面工程施工合同；11.蓬业祥涂料公司提供的2008年建筑工程计价定额汇总表一份、辽宁省住房和城乡建设厅计划依据一份、辽宁省财政厅建设工程计价依据一份，不予采信。理由是建设工程造价应以委托鉴定单位鉴定为依据，关联性不予采信。12.科大交流中心公司提供收据一组，予以采信。理由是该组证据证明了科大交流中心公司向王治福支付人工费的具体情况，具有真实性、合法性、关联性。13.科大交流中心公司提供收据一组不予采信。理由是该组证据仅能证明科大交流中心公司向王治福提供了吊篮的情况，但不能证明蓬业祥涂料公司是否是案涉工程的承包人，故不具有证明力。围绕当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司就本案争议工程未签订书面施工合同。2015年7月5日蓬业祥涂料公司与王治福、王建签订一份外墙保温工程分包合同，合同约定，王治福、王建承包科大公寓外墙保温工程，工程内容为1号、2号3号楼外墙保温施工。承包范围包人工、包工具、包机械设备、包吊篮、包工期、包质量、包水电、协调费、包卫生、包安全、包成品保护。一次性包死，不允许调整。本工程保温施工单价为26元/平方米，线条（100-200宽）单价为8元/延长米，300宽以上按平方米计算，防火隔离带单价8元/延长米，乙方施工的工程完工后按实际面积结算。工程进度款按施工进度每完成一栋楼（除上料口），支付50%，工程完成、封完全部口、包括女儿墙压顶、电梯井、塔吊口、维修等全部完成后付至70%，待总包、监理、甲方验收合格后，付总工程款的95%。留5%作为质量保修金。工期从2015年7月5日至2015年8月30日止。另查明，涉案保温工程人工部分由王治福实际施工，该工程于2015年完成，科大交流中心公司向王治福支付人工费432000元。庭审中，科大交流中心公司认可其将工程发包给王治福、王治福在庭审中自认其工程是从原告处承包，蓬业祥涂料公司给付王治福100000元，此后未付款。再查明，吕朝俊、张海涛向蓬业祥涂料公司法定代表人周晓鹏及张俏转款420000元。其中，材料款155070元，科大交流中心公司认为其向蓬业祥涂料公司购买材料款，蓬业祥涂料公司认为是支付的工程款中的材料款。其余款项科大交流中心公司认为是借款，蓬业祥涂料公司认为是工程款。还查明，蓬业祥涂料公司对涉案工程的工程量、工程造价申请司法鉴定，通过鞍山市中级人民法院选定鞍山创新工程造价咨询有限公司，鞍山创新工程造价咨询有限公司于2020年4月14日退案，理由是当事人提供的材料无法说明外墙保温实际具体做法及采用材料的规格。外墙保温实际具体做法的差异及采用材料规格的不同，对保温工程造价影响很大。现有资料无法满足鉴定机构鉴定需求。后再次选定辽宁海经工程造价咨询有限公司，辽宁海经工程造价咨询有限公司亦因提供资料不足，于2020年6月15日退案。本院认为，蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司就案涉工程未签订书面建设工程施工合同，科大交流中心公司与王治福亦未签订书面建设工程施工合同。虽然科大交流中心公司向王治福支付了人工费，但该工程的实际施工人王治福自认该工程的来源于蓬业祥涂料公司，且其与蓬业祥涂料公司签订了书面分包合同，王治福还自认蓬业祥涂料公司给付过工程款100000元，因此，蓬业祥涂料公司与科大交流中心公司形式事实上的建设工程施工合同关系。现蓬业祥涂料公司就案涉工程的工程量、工程造价申请鉴定，经过鞍山市中级人民法院摇号选定鞍山创新工程造价咨询有限公司，因蓬业祥涂料公司提供的材料无法说明外墙保温实际具体做法及采用材料的规格，鞍山创新工程造价咨询有限公司未予鉴定，作出退案处理，后再次选定辽宁海经工程造价咨询有限公司，该公司也作出退案处理，现该案已经鉴定机构二次退案，无法进行鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，蓬业祥涂料公司对其主张的工程价款没有充足的证据加以证明，故蓬业祥涂料公司主张的工程价款及利息，无事实及法律依据，不予支持。关于蓬业祥涂料公司主张律师费的主张，因于法无据，故不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回鞍山市蓬业祥涂料有限公司的诉讼请求。案件受理费20700元，保全费5000元，由鞍山市蓬业祥涂料有限公司负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  于丽新人民陪审员  刘 杰人民陪审员  王明宝二〇二〇年六月二十八日书 记 员  张 欢