山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终435号 上诉人（原审原告）：王乐江，男，汉族，1970年2月12日出生，住山东省招远市。 委托诉讼代理人：梅冬妮，山东苏润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，山东苏润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司招远支行，住所地山东省招远市魁星路**。 负责人：唐安平，行长。 委托诉讼代理人：赵煜，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓文，国浩律师（济南）事务所律师。 原审第三人：济南深海软件有限公司，，住所地山东省济南市历下区环山路**** 法定代表人：朱海威，总经理。 原审第三人：威海仙姑顶旅游开发有限公司，住所地山，住所地山东省威海市环翠区望岛村v> 法定代表人：吴瑛，总经理。 原审第三人：朱海威，男，1973年7月28日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。 以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：陈宇。 以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：张**。 上诉人王乐江因与上诉人中国工商银行股份有限公司招远支行（以下简称工行招远支行）、第三人济南深海软件有限公司（以下简称深海公司）、威海仙姑顶旅游开发有限公司（以下简称仙姑顶公司）、朱海威金融委托理财合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王乐江上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王乐江的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由工行招远支行承担。事实与理由：一、一审法院认定路程寒与工行招远支行之间为理财合同关系且理财协议无效系适用法律错误，从涉案《理财协议》约定的内容及履行情况看，理财收益实际上是资金占用费，双方的真实目的是保障出借资金与收益的安全，无委托理财的真实意思表示，应为借贷法律关系，工行招远支行为借款人。1.路程寒与工行招远支行虽属名为理财、实为借贷的法律关系符合名为理财、实为借贷的法律关系。2.《理财协议》性质为借款合同，签订的双方均具有完全民事行为能力，系双方真实的意思表示，双方之间真实的借贷关系并不违反法律、法规的强制性规定，应当认定合法有效。二、《理财协议》对利息的约定不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，工行招远支行应当按照《理财协议》的约定向王乐江承担涉案借款本金3000万元及相应利息、违约金的清偿责任。一审法院认定的利息标准违反合同约定和法律规定，依法应予以改判。 工行招远支行辩称，王乐江主张与工行招远支行构成借款合同关系没有法律依据，与生效判决相悖，违反诚实信用原则。路程寒案件再审认定涉案法律关系以委托理财为表现形式的借贷关系，并表明“就路程寒与工行招远支行签订的理财合同的内容而言，该涉案合同既非单纯的理财合同，也非单纯的借贷合同，而是兼具委托理财、民间借贷、委托代理、连带保证内容的混合合同。”生效判决将三方法律关系作为一个整体来处理，并认定当事人之间的法律关系是以理财协议为表现形式的借贷。生效判决按照民法总则第146条判定理财协议不成立，本案一审判决则是认定理财协议成立，但协议无效，属于适用法律错误，法律关系认定错误。本案区别在于债权发生了转让，在案情相同的基础上没有理由做出与已经生效判决相反的认定。王乐江上诉追求实现同案不同判的后果，并将三方法律关系割裂成独立的两方法律关系以谋取利益。其上诉是在拒绝承认和出示本案有关借款文件、担保文件和债权转让文件的基础上提出来的，按照《民事诉讼法》有关民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，工行招远支行要求王乐江如实陈述案情，并向法庭提交其持有的借款文件、担保文件和债权转让通知等文件。如执意隐瞒证据并做虚假陈述，应自行承担全部后果。 工行招远支行上诉请求：1．撤销一审判决；2．驳回王乐江对工行招远支行的诉讼请求或将本案发回重审；3．一、二审案件受理费由王乐江承担。事实与理由：一、在案件事实方面，一审法院无视证据，对关键事实明显违反证据规则做出对王乐江有利的认定。工行招远支行提交了证人滕某和田某的工作日志，并且申请证人出庭作证，工作日志和证言与工行招远支行的主张完全吻合，按照证据规则，已高度盖然性的证明了工行招远支行所主张的事实。二、在适用法律方面，一审法院无视关联案件的二审判决和再审判决，割裂出资人、实际用资人、银行三者之间的关系，径行认定银行与被上诉人之间构成直接的借贷关系，明显属于适用法律错误，对三方关系定性错误。三、在事实认定和法律关系认定错误的基础上，一审判决实际用款人、保证人不承担还款责任，无异于帮助实际用款人逃脱了还款义务，把风险全部转嫁给银行，将给国有资产造成巨大损失。四、一审判决不符合当前的司法政策。案涉理财协议要求银行为投资可能发生的损失兜底，属于掩盖金融风险。路程寒及其父亲路云龙如果追求高的资金回报率，本可以通过委托贷款的方式发放资金，但其通过签订《理财协议》，让银行承担兜底责任。从这个意义上说，本案所涉理财协议是典型的掩盖金融风险的业务。五、王乐江如果执意隐藏实际用款人及保证人签署的借款和担保文件，应当自行承担后果。 王乐江辩称，一、证人田某和腾某均系工行招远支行的工作人员，受其管理，与其是利益共同体；二人的工作日志系单方制作，无法保证其客观性。因此其证人证言和工作日志不具备证明效力，一审法院排除该证据，符合法律规定。王乐江更没有收到该二人所称的材料原件。二、工行招远支行引用的个案裁判对于本案没有约束力。三、路程寒与深海公司从未达成过借款合意，双方之间不存在借款关系，与仙姑顶公司、朱海威之间亦不存在担保关系，路程寒与工行招远支行签订的《理财协议》名为理财、实为借贷。路程寒是按照涉案《理财协议》的约定，在工行招远支行的要求下才将借款汇入第三人账户。因此，工行招远支行应按照《理财协议》约定承担偿还借款本息的责任。王乐江依法受让了上述债权并通知了工行招远支行，工行招远支行对其负有偿还义务，并不存在工行招远支行所称的国有资产损失一说。四、在工行招远支行涉诉的多起类似理财纠纷中，均利用了保底条款规避还款责任，足见该金融机构在订立合同时，主观上有故意欺诈销售的可能，其损害金融消费者的恶意也相对于一般情况更加明显。因此，理应判决工行招远支行承担与其过错相适应的民事赔偿责任，以体现过错与责任相当的原则。五、工行招远支行为回避证据瑕疵，一直寻找各种借口，没有直接证据支持其抗辩理由。工行招远支行上诉理由均不成立。 深海公司、仙姑顶公司、朱海威针对王乐江、工行招远支行的上诉称，一审法院未判决第三人履行法律义务，对一审判决无异议。一、王乐江与工行招远支行之间的法律纠纷，应依法裁判，对于涉案3000万元借款，确实打入深海公司账户，但该笔款项是深海公司向工行招远支行融资的款项，与路程寒无借款合意，无任何联系。二、王乐江与工行招远支行之间、深海公司与工行招远支行之间属于两个独立的法律关系，虽有关联，但界限明确，不存在必须一并处理的法律事实和依据；工行招远支行认为一审未按照（2017）鲁民终1958号及（2019）鲁民再455号民事判决书的审判思路处理本案是帮助实际用款人逃避还款义务，将风险转嫁给银行的主张有失偏颇。三、（2017）鲁民终1958号及（2019）鲁民再455号民事判决书对本案不具有“既判力”，更不具有强制指导作用；法官遵循独立审判原则，各案各审不属于适用法律错误；本案部分事实与上述案件存在不同之处，即使按照其审判思路也并不会产生相同的判决结果。 王乐江一审起诉请求：一、判令工行招远支行偿还王乐江理财本金3000万元、理财收益30873333.33元、违约金人民币150万元（暂计算至2018年6月26日，本金、收益、违约金合计人民币62373333.33元）及至付清之日止的理财收益；二、判令工行招远支行承担本案受理费等全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2013年5月9日，路程寒（甲方）、工行招远支行（乙方）签订《理财协议》，该协议约定，甲方交由乙方进行理财咨询的资产为资金人民币叁仟万元整，年收益率为11%。甲方应在本协议签订之日起一个工作日内将上述理财款项划至如下账户：户名济南深海软件有限公司；开户银行工行济南开发区支行；银行账号1602××××5261。该协议项下的理财期限为365天，自理财资金到达约定账户之日起算。协议第六条双方的权利和义务：6.1甲方的权利和义务：6.1.1按本协议的约定将理财资产按照乙方的方案进行理财；6.1.2按照本协议约定的条件对本协议项下的理财资产管理账户进行查询；6.1.3按照本协议的约定取得对理财资产的收益；6.1.4在本协议终止时收回全部理财资产；6.1.5承担理财资产管理过程中发生的税费；6.1.6甲方认可乙方因理财之需与他方所签协议等文件。6.2乙方的权利和义务：6.2.1接受甲方的咨询，按照本协议的约定提供理财咨询服务，并负有与管理自有财产同等审慎的义务；6.2.2按照本协议的约定将理财资产的收益交付给甲方；6.2.3在本协议终止后负责理财资金本金、收益的收回，若上述资金不能按时收回，乙方承担连带保证责任。第八条协议的终止和理财资产的收回：8.1本协议在下列情况下终止：8.1.1本协议约定的理财期限届满；8.1.2在协议同约定的理财期限届满之前，甲、乙双方协商同意终止本协议；8.3本协议约定的理财期限届满前10天内乙方应通知甲方办理理财资产及收益的收取手续。甲方收回的理财资产及收益的形态为人民币。第九条违约责任：自理财期限届满起15日内，乙方按实际资金占用天数向甲方支付所有理财本金及收益；延期超过15天以上，每延期一天按约定收益率两倍向甲方支付收益；延期超过30日甲方有权解除此合同，乙方除向甲方支付所有理财本金及收益和相应的延期收益后，并按合同金额5%支付违约金。合同另对委托理财的管理、争议的解决、协议的生效等作出约定。协议有路程寒、工行招远支行分别签字、盖章确认。同日，路程寒通过中国工商银行向《理财协议》指定的深海公司账户分三次各转账1000万元，合计转账金额3000万元。 2016年4月26日，路程寒（甲方）与王乐江（乙方）签订《债权转让合同》，约定甲方转让给乙方的债权为工行招远支行根据《理财协议》应支付给甲方的3000万元理财本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债券的费用及其他全部从权利。债权及全部从权利的整体转让价格为人民币47466575元，乙方已于2016年4月16日向甲方支付人民币400万元，余款43466575元于2016年6月30日之前付清。自合同生效之日起，本合同项下转让的主债权及全部从权利由乙方享有。甲乙双方应及时向债务人和担保人发出债权转让通知。该合同由路程寒、王乐江签字确认。 2017年4月20日，路程寒、王乐江共同向工行招远支行邮寄送达《债权转让通知书》，载明路程寒将涉案《理财协议》对工行招远支行所拥有的全部主债权及其从权利依法转让王乐江，工行招远支行自接到本债权转让通知后立即向王乐江履行全部义务。 （2016）鲁06民初526号路程寒诉工行招远支行委托理财合同纠纷一案，一审法院于2016年12月28日裁定驳回路程寒的起诉。该案查明“本案债权已经依法转让给案外人王乐江，路程寒已不是涉案债权的债权人，双方对该事实均予以认可”。 （2017）鲁06民初294号王乐江诉工行招远支行委托理财合同纠纷一案，一审法院于2017年8月7日裁定准许王乐江撤诉。 2018年8月8日，工行招远支行向一审法院提交《追加第三人参加诉讼申请书》，主张深海公司、仙姑顶公司、朱海威系本案利害关系人，申请追加其作为第三人参加诉讼。一审法院经审查认为，工行招远支行的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，并依法通知深海公司、仙姑顶公司、朱海威作为第三人参加诉讼。 一审法院认为：一、关于出资人路程寒与第三人的关系。工行招远支行主张出资人路程寒与第三人签订《借款协议》《保证合同》，路程寒与第三人直接建立了借贷关系和担保关系。对此，路程寒、第三人均陈述双方相互不认识，亦未打过交道，并主张上述合同均未成立。一审法院认为，工行招远支行提交的上述《借款协议》《保证合同》均为复印件，且合同中均无路程寒的签字，即使《借款协议》《保证合同》是第三人的真实意思表示，但上述内容并未经过出资人路程寒认可，并非路程寒的真实意思表示，因此，上述合同并未成立，不予采信。关于工行招远支行提交的《债务确认函》《担保确认函》中第三人承诺的内容是建立在上述《借款协议》《保证合同》合法成立的基础上的，在《借款协议》《保证合同》未成立的情况下，上述《债务确认函》《担保确认函》中载明内容无法证明工行招远支行主张。 关于工行招远支行提交的《债权转让通知书》系复印件，路程寒对该通知书不予认可，且第三人主张其未收到该通知书。对此不予采信。工行招远支行提交的《确认函》《担保函》系打印件，无第三人签章确认，且第三人亦不予认可，亦不予采信。 关于工行招远支行员工出庭作证证实上述证据原件在路程寒处，且工行招远支行员工认可涉案《借款协议》《保证合同》原件中并无路程寒签字。本案原件在何处并不影响本案路程寒和第三人关系的认定。 对于工行招远支行主张的合同双方在涉案合同签订前已经履行主要义务的主张，路程寒及第三人均认可转账3000万元，履行的是《理财协议》；工行招远支行没有提交其它有效充分的证据证实《借款协议》的存在，对工行招远支行提交的《借款协议》不予认定。 综上，工行招远支行主张路程寒与第三人建立借贷关系和担保关系缺乏事实及法律依据，不予支持。 二、本案《理财协议》的性质和效力 路程寒与工行招远支行签订的《理财协议》，本案双方均予以认可协议的真实性，一审法院确认其作为认定事实的证据。根据该协议内容，投资人路程寒按照约定将理财资金3000万元划至指定账户，其与工行招远支行成立理财合同关系，予以确认。 关于《理财协议》的效力，该协议第二条约定路程寒交由工行招远支行进行理财咨询的资产为3000万元，年收益率为11%。该条款系双方对于理财资金的风险控制及收益分配的约定条款，即工行招远支行保证投资人路程寒享有固定回报,这说明投资人不承担任何投资风险,该约定属于理财协议中的保底条款。该条款虽是当事人双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制,但该条款违背了民法公平原则及委托关系中责任承担的规则,也违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。因该保底条款系涉案《理财协议》的目的性条款和核心条款,故保底条款无效导致本案《理财协议》整体无效。 三、工行招远支行应否承担还款责任 路程寒与王乐江签订《债权转让合同》，且根据（2016）鲁06民初526号民事裁定书认定事实，该《债权转让合同》系双方真实意思表示，合法有效。涉案债权转让后，路程寒与王乐江向工行招远支行邮寄送达《债权转让通知书》，工行招远支行对此事实亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”涉案债权转让合法有效，王乐江依法取得路程寒对工行招远支行享有的涉案债权。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，涉案《理财协议》被认定无效后，工行招远支行应当将委托理财的本金3000万元返还王乐江。因本案合同双方对《理财协议》无效均有过错,对于王乐江利息损失,一审法院酌定2013年5月9日至2014年5月8日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，2014年5月9日至工行招远支行实际还款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计息。 综上，王乐江的诉讼请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第五十八条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司招远支行于本判决生效之日起十日内偿付王乐江理财本金3000万元及利息（以3000万元为计算基数，自2013年5月9日至2014年5月8日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年5月9日至中国工商银行股份有限公司招远支行实际还款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算）。二、驳回王乐江的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353667元，由王乐江负担161867元，由中国工商银行股份有限公司招远支行负担191800元。 二审期间，王乐江提交证据2020年3月19日谈话录音，拟证明：2020年3月19日，王乐江与工商银行烟台分行副行长张立涛、工商银行烟台分行法规部总经理张海波、工行招远支行唐行长以及一名工商银行烟台分行工作人员等四人，在其办公室就涉案事宜进行了沟通和商议。谈话内容表明，是工行招远支行请求王乐江受让涉诉债权，并作出三个月内还本付息承诺以及为王乐江提供低利率贷款等便利条件，王乐江才同意帮助工行招远支行。但在王乐江按照工行招远支行指示高价受让涉案债权后，工行招远支行却未履行承诺，因此给王乐江造成了巨大经济损失。 工行招远支行质证称，对真实性予以认可，对证明目的及证据效力不予认可，核心内容是让王乐江出具证据原件，双方未达成一致。恰能证明王乐江持有《借款协议》《保证合同》《债务确认函》《担保确认函》等证据原件。 深海公司、仙姑顶公司、朱海威质证称，原审第三人未参与双方签署的理财协议及相关问题，也不知情，对其不产生法律效力。针对第三人与工行招远支行之间的借款纠纷，工行招远支行已另案起诉，相关法律事实及法律认定应在双方案件中审查解决。可以进一步证明涉案借款系由工行招远支行操控，各方法律关系独立存在，原审第三人与王乐江、路程寒无任何法律关系。 本院认为，上述录音内容与涉案债权转让相关，但不能证明王乐江持有《借款协议》《保证合同》等证据原件。 工行招远支行提交如下证据： 第一组证据：证据1借款协议、证据2保证合同（保证人：山东景和置业有限公司）、证据3保证合同（保证人：吕昌礼）、证据4债务确认函、证据5担保确认函（保证人：山东景和置业有限公司）、证据6担保确认函（保证人：吕昌礼）、证据7理财协议、证据8（2017）鲁民终1958号判决书、证据9（2019）鲁民再455号再审判决书。 第二组证据：证据10借款协议、证据11保证合同、证据12债务确认函、证据13担保确认函（山东景和置业有限公司、吕昌礼）、证据14理财协议、证据15（2017）鲁民终1957号判决书。 以上两组证据证明：路家另外两个理财案件，与本案路程寒转让给王乐江的理财业务完全相同，不涉及债权转让，借款和担保文件至今在工行保管，本案文件因王乐江受让债权所以已交给了王乐江。生效民事判决认定实际用款人承担还款责任，保证人承担连带责任，工行招远支行在实际用款人、保证人不能履行还款义务的范围内承担补充赔偿责任。本案一审只处理两方法律关系，而对三方法律关系不予处理，属于典型的“同案不同判”，二审应于纠正。 第三组证据：田某工作日志2016年3月21日、22日、23日，证明：田某到工行省行领走了路程寒、路云龙家族三笔理财业务（包括本案业务）的《理财协议》《借款协议》《保证合同》《债务确认函》《担保确认函》，原件确存在。 王乐江质证称，该三组证据与本案不具备关联性，不能作为本案证据使用，且我国不是判例法国家，个案判例对本案不具备指导作用，本案应依据案件事实作出裁判。且对于第三组证据，由工行招远支行员工田某单方制作，不具备真实性。 深海公司、仙姑顶公司、朱海威质证称，对民事判决书真实性无异议，对其他证据真实性不予认可，对关联性均不予认可，对证明事项不予认可。该两组证据均与本案没有关系，是工行招远支行与其他当事人之间的纠纷，相关判决对本案及本案当事人无拘束力，更无强制指导作用。对第三组证据，无法核实该证据的真实性，且该证据与原审第三人无关。 本院认为，（2017）鲁民终1957号、（2017）鲁民终1957号案件虽涉及本案当事人，但与本案并无关联性。田某工作日志系由工行招远支行单方制作，且田某已在一审期间作为证人就同一问题出庭作证。对上述证据不予确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是：1.本案的法律关系的性质及理财协议的效力；2.一审判决认定的利息标准是否正确；3.一审判决认定事实是否正确；4.一审判决适用法律是否正确。 关于路程寒与工行招远支行、深海公司、仙姑顶公司、朱海威之间的关系问题，工行招远支行主张路程寒与原审第三人签订《借款协议》《保证合同》，建立了借贷关系和担保关系。路程寒对此不予认可，主张其与工行招远支行签订的《理财协议》，双方成立理财合同关系。深海公司、仙姑顶公司、朱海威虽认可其系实际用款人，但主张本案系路程寒与工行招远支行基于双方签订理财协议所产生的争议。本院认为，现有证据不能证明路程寒与深海公司、仙姑顶公司、朱海威就涉案款项达成借贷合意，涉案3000万元虽系同一笔款项，但路程寒向深海公司转账3000万元，系基于其与工行招远支行之间的合同关系，履行的是《理财协议》约定的义务，而深海公司认可其系3000万元实际用款人，系基于其与工行招远支行另案法律关系。现工行招远支行已另案诉至济南市中级人民法院，就涉案款项向深海公司、仙姑顶公司、朱海威主张权利。同时，本案纠纷的处理与工行招远支行主张的（2017）鲁民终1957号、（2017）鲁民终1958号案件不同。因此，本案一审对于工行招远支行关于路程寒与第三人建立借贷关系和担保关系的主张未予支持，并无不当。 关于《理财协议》的效力问题,双方虽对协议的真实性予以认可，但关于投资回报的约定属于理财协议中的保底条款，免除了路程寒作为委托人应当承担的风险，应认定为无效条款，鉴于该条款为双方委托理财合同的核心条款，故一审法院认定《委托理财协议》无效，于法有据。根据一审法院查明双方对合同无效均具有过错的事实，因合同无效导致的路程寒的利息损失，一审法院进行自由裁量，具有相应的合同依据和事实基础，并未超出相关法律规定。 综上所述，王乐江、工行招远支行上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费545467元，由王乐江负担353667元，由中国工商银行股份有限公司招远支行负担191800元。 本判决为终审判决。 审判长  栾建德 审判员  李守军 审判员  张 豪 二〇二〇年六月十九日 书记员  赵 晶