福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终63号 上诉人（原审原告）：黄卉春，女，1977年12月19日出生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：陈烨，男，1986年12月22日出生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：项永新，男，1975年8月16日出生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：卢坤明，男，1979年12月27日出生，汉族，住福建省连城县。 被上诉人（原审被告）：吴盛远，男，1975年7月18日生，汉族，住福建省连城县。 上诉人黄卉春因与被上诉人陈烨、项永新、卢坤明、吴盛远民间借贷纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2019）闽0825民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄卉春、被上诉人卢坤明到庭参加诉讼，被上诉人吴盛远经本院传票传唤、被上诉人陈烨、项永新经公告送达本院传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄卉春上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判陈烨、项永新归还黄卉春借款本金10万元，并支付自2018年4月7日起至款项还清日止按月利率2%计算的利息，卢坤明、吴盛远对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、本案案由属于民间借贷纠纷，借条或者收条是证明借款人与出借人之间存在借贷关系的直接证据，且能够证明双方之间还存在借贷事实的证据。而卢坤明、吴盛远在陈烨、项永新借款时，也在借条上以担保人的身份进行签字，表明了其愿意为借款作连带责任保证。本案中，双方是完全民事行为能力人，黄卉春出具的借条属于直接证据，可以证明以下事实:陈烨、项永新于2018年4月7日向黄卉春借款10万元及约定月利率2%利息，卢坤明、吴盛远也作为保证人为借款作担保。借款后，陈烨、项永新一直没有还款付息的事实，对此，黄卉春已经完成了举证责任，在陈烨、项永新没有充分证据证明其己经归还黄卉春借款的前提下，应该认定陈烨、项永新没有还款或者己经还款的辩称不成立。二、陈烨、项永新认为只拿到9万元的辩称没有证据，至于陈烨、项永新、卢坤明、吴盛远辩称只拿到9万元，但黄卉春的银行流水证明在2018年4月7日通过银行转账给即借款介绍人吴盛远，陈烨、项永新的辩称与其亲笔书写的借条内容和银行流水相矛盾，不能成立，根据优势证据原则，应当认定陈烨、项永新已经向黄卉春借款10万元的事实。三、卢坤明、吴盛远认为款项用于赌博或者签名不是本人所签，没有证据，应当认定为系自愿担保，且担保行为有效。四、黄卉春的借款行为没有违反《中华人民共和国银行业监督管理法》的规定，不属于“从事银行业金融机构义务活动”属于典型合法的民间借贷行为。1.黄卉春与吴盛远属于合伙关系、朋友关系。黄卉春一直以来从事着正当合法的经营业务(黄卉春一直以来从事着“连城县恒洁卫浴店”、“连城县莲峰卉春百斯盾服饰专卖店”、“连城县莲峰福临家居建材超市”和“连城县文亨福临家居建材店”等多家正当合法经营业务)，由于在手头有些闲置资金，朋友需要急用资金时会向黄卉春借款周转，黄卉春同时也是抱着乐于助人的态度，帮助他人，顺便收取一些合法利息。3.黄卉春的借款对象都是熟悉认识的朋友,一审法院把黄卉春借款给他人的行为一概视为“经常性向社会不特定对象放贷业务”错误。五、即使黄卉春的借款行为涉及违反法律强制性规定，影响的只是约定借款利息，并不影响保证人应当对借款应当承担的保证责任，一审法院认定保证人不承担保证责任错误。一审法院认定卢坤明不承担保证责任，判决吴盛远只承担陈烨、项永新债务不能清偿部分的三分之一没有依据，属于认定错误、判决错误。综上，请二审法院根据案件事实，结合案件证据，撤销一审判决。依法改判。 卢坤明辩称，钱是借10万元，但只拿了9万元。黄卉春与吴盛远他们双方有几百万的流水，哪里有十万就十万元。担保人签完字，借条是头一天签的，过了二三天，才拿到钱。吴盛远把钱给项永新，分二次给每次给4.5万元。当时叫我签字，陈烨和项永新说会还钱给黄卉春。 陈烨、项永新、吴盛远未作答辩。 黄卉春向一审法院起诉请求：1.判决陈烨、项永新偿还黄卉春借款本金100000元，并支付自2018年4月7日起至还清本金之日止按月利率2%计算的利息。（至起诉之月的利息为32000元）；2.卢坤明、吴盛远对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年4月7日，陈烨、项永新向黄卉春出具借条一张，借条载明：“兹借到黄卉春现金人民币壹拾万元整（¥：100000.00））月息2分。经借人：陈烨、项永新，担保人：卢坤明、吴盛远，2018年4月7日”同日，黄卉春将10万元分两次转入吴盛远账户。 一审法院认为，黄卉春诉称借款金额为10万元，陈烨、项永新、卢坤明、吴盛远辩称借款金额为9万元，剩余1万元为借款利息。根据黄卉春提供的转账明细可知，其于2018年4月7日通过银行转账10万元给借款介绍人吴盛远；吴盛远陈述只支付9万元给陈烨、项永新，陈烨、项永新、卢坤明亦认同该种说法，一审法院确认陈烨、项永新实际收到借款金额为9万元；吴盛远辩称剩余1万元其在收到10万元后马上又转出1万元存至黄卉春账户，但是未能提供证据证明，且系吴盛远与黄卉春之间的交易往来，本案不予一并处理。经查询有关审判信息系统，一审法院认为黄卉春未经批准经常性从事向社会不特定对象放贷业务。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动”的规定，涉案借款合同因违反法律强制性规定而无效。综上，陈烨、项永新从黄卉春处所借9万元应予返还，黄卉春主张的利息，一审法院不予支持。涉案民间借贷行为虽无效，但由于陈烨、项永新实际使用了该笔资金，其应支付资金占用期间的使用费。陈烨、项永新辩称黄卉春明知其借款用于赌博，且已支付部分利息，但是未提供证据证明其主张，一审法院不予认定。主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。鉴于吴盛远在黄卉春的多笔借款合同中提供担保，且明知黄卉春系职业放贷人，其自身存在过错，一审法院酌定吴盛远承担陈烨、项永新不能清偿部分的三分之一责任。吴盛远辩称借条上的签名不是本人所签，但未提供证据且在一审法院指定期限内未向一审法院提交鉴定申请书，应承担举证不利的后果。卢坤明作为担保人，在本案中未有证据证明其存在过错，故不承担保证责任。依照《中华人民共和国的合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《中华人民共和国担保法》第五条,《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陈烨、项永新应于本判决生效之日起十五日内返还黄卉春借款9万元，并支付自2018年4月7日起至实际还清之日止按年利率6%计算的利息；二、吴盛远对陈烨、项永新的上述债务不能清偿部分承担三分之一的责任；三、驳回黄卉春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2940元，减半收取1470元，由黄卉春负担470元，由陈烨、项永新负担1000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证： 黄卉春向本院提交证据一:与项永新录音二份，证明：项永新曾当着黄卉春、黄荣华的面，承认向黄卉春借款10万元及还欠借款10万元的事实。证据二：福建连城杭兴村镇银行股份有限公司业务凭证二份，证明向吴盛远转款共10万元。证据三：与项永新微信聊天记录一份，与卢坤明聊天记录一份，证明项永新没有否认借款10万元。黄卉春向卢坤明催款时，卢坤明说卖了维卡币还我钱。也没否认只拿到9万元，所以是确定借到10万元的事实。 卢坤明质证认为，借10万元只拿到了9万元，1万元当利息。项永新、陈烨确实是赌博输了。项永新收到9万元，是吴盛远给他的。录音我认可，是真实的。对出示银行流水，因他们之间有二三百万的流水，流水的真实性不清楚。微信聊天记录可能项永新是这样子讲。跟我的聊天记录是真实的，我是这样说的。 本院经审查认为，证据一、录音资料的真实性无法确认，本院不予采信。证据二、福建连城杭兴村镇银行股份有限公司业务凭证，一审判决已予以确认该事实，本院予以采信。证据三、微信聊天记录，卢坤明对真实性无异议，但认为只借到9万元。对该证据的证明内容，本院不予采纳。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审根据本院（2019）闽08民终1536号民事判决书查明，2018年以来，连城县人民法院审理以黄卉春为原告的民间借贷纠纷案件共23件，且借款对象不特定。 本案争议焦点是：借款合同和保证合同的效力是否合法有效？讼争借款本金是九万还是十万元？保证人卢坤明、吴盛远应否承担连带还款责任？ 本院认为，黄卉春虽从事个体经营，但其未经金融监管部门批准，在近二年内多次反复从事有偿民间借贷行为，经常性地向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，仅诉讼案件就高达二十三起，其出借行为具有营业性、经常性特点，应认定为职业放贷人。黄卉春的行为违反了法律强制性规定，黄卉春与陈烨、项永新之间的借款合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用的利息损失。根据相关法律规定，主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。本案黄卉春诉称借款金额为10万元，陈烨、项永新、卢坤明、吴盛远辩称借款金额为9万元，剩余1万元为借款利息。根据黄卉春提供的转账明细可知，其于2018年4月7日通过银行转账10万元给借款介绍人吴盛远后，吴盛远一审时陈述只支付9万元给陈烨、项永新，陈烨、项永新、卢坤明亦认同该说法，故认定陈烨、项永新实际收到借款金额为9万元。陈烨、项永新应予返还9万元并支付资金占用期间的使用费。主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。鉴于吴盛远在黄卉春的多笔借款合同中提供担保，且明知黄卉春系职业放贷人，其自身存在过错，一审法院酌定吴盛远承担陈烨、项永新不能清偿部分的三分之一责任并无不当。卢坤明作为担保人，在本案中未有证据证明其存在过错，故不承担保证责任。 综上所述，黄卉春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。项永新、陈烨、吴盛远经传票传唤未到庭参加诉讼，属其对诉讼权利的处分，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2940元，由黄卉春负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张宇凯 书 记 员 张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。