广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1935号上诉人（原审原告）：佛山市南海区欧润装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：何林明，该公司经理。委托诉讼代理人：谷伦柏，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市。法定代表人：辛清龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周吉成，男，1982年4月16日出生，汉族，住湖南省宁远县。上诉人佛山市南海区欧润装饰工程有限公司（以下简称欧润公司）因与被上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）、周吉成建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欧润公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由玉茗公司、周吉成承担。事实和理由：一审法院认定玉茗公司不承担连带责任是错误的。涉案项目是玉茗公司承包，对外打着玉茗公司的广告牌，周吉成是项目负责人，欧润公司不知道玉茗公司与周吉成之间是挂靠关系。本案一审庭审中玉茗公司确认且经一审法院认定：涉案项目是玉茗公司承包并且在现场设置有项目部，周吉成与玉茗公司是挂靠关系，周吉成是涉案项目的实际施工人。周吉成确认涉案合同签订后交给玉茗公司存档。一、涉案合同甲方是玉茗公司，乙方是欧润公司，盖章落款处是周吉成代表玉茗公司签名，因周吉成是项目负责人，有权签订合同，因此合同相对方是玉茗公司。欧润公司在庭审时才知道涉案项目总包给周吉成，但周吉成签订合同时表示是以玉茗公司的名义同欧润公司签订的，涉案合同在玉茗公司也有存档。周吉成作为总承包人对外打着玉茗公司的旗号签订合同，合同在涉案项目工地上签订，欧润公司有理由相信周吉成是玉茗公司的项目负责人，有权代表玉茗公司签订合同，构成表见代理。同时，佛山市某混凝土有限公司诉玉茗公司（2019）粤0604民初17844号一案中，佛山市某混凝土有限公司与玉茗公司于2017年3月13日签订《预拌砂浆购销合同》，欧润公司与玉茗公司于2017年3月8日签订合同，两案均在一审法院审理，但（2019）粤0604民初17844号民事判决书认定周吉成是玉茗公司的代表，构成表见代理。而一审法院在本案中却认为周吉成不是玉茗公司工作人员，不构成表见代理。因此，一审法院在本案中认定周吉成不是玉茗公司的工作人员，不构成表见代理是错误的。二、即使玉茗公司、周吉成自认是挂靠关系，玉茗公司也应当承担连带责任。涉案项目因周吉成是自然人无相应资质，与玉茗公司存在挂靠关系，周吉成、玉茗公司在庭审中均确认该事实。周吉成作为没有资质的实际施工人，借用玉茗公司的资质承包涉案项目施工，是法律明确禁止的行为，内部承包合同无效。对外周吉成以玉茗公司名义在施工管理过程中进行经济往来，玉茗公司允许周吉成借用其资质的行为系帮助周吉成规避法律，主观上有过错，同时周吉成无法人资格，对外不能独立承担民事责任，根据民诉法司法解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，玉茗公司应承担连带责任。玉茗公司辩称，欧润公司未举证证明周吉成客观上具有代表权的表象，也未证明其善意无过失，因此周吉成不构成表见代理。欧润公司主张玉茗公司承担连带责任没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确。周吉成辩称，周吉成只是代理公司负责这项工程，不同意由周吉成承担责任。欧润公司向一审法院起诉请求判令：一、玉茗公司、周吉成连带向欧润公司清偿工程款132201.19元及利息（以132201.19元为本金，按年利率6%从2017年11月21日起计至实际还清之日止）；二、本案诉讼费、财产保全费由玉茗公司、周吉成承担。一审法院认定事实：2017年3月8日，周吉成（甲方）与案外人周某（乙方）签订《合同书》，内容为“甲方：玉茗建设集团有限公司，乙方：佛山市南海区欧润装饰工程有限公司。甲乙双方就某安置房二期1、2、3号楼外墙装饰构件的生产、安装及表面涂料施工事宜经双方协商一致，特订立此协议……一、工程概况。1.项目名称：某安置房二期1、2、3号楼外墙GRC构件表面涂料工程……五、结算方式……2、乙方全部完成工程验收结算后甲方支付92%给乙方。3、留8%的工程质量保证金一年后无质量问题甲方一次性退回给乙方……十一、工程单价：按甲乙双方确认的单价执行。按现场实际完成的工程量结算。”周吉成在上述合同甲方落款处签名，周某在乙方落款处签名。2017年3月14日，周吉成在欧润公司制作并盖章的《某安置房A区社区二1#-3#楼外墙安装GRC构件报价表》上签名，该标价表注明“以上单价下浮10%，实际单价按以上的90%进行结算”。2017年11月21日，欧润公司制作《佛山市某安置房A区社区二1-3#楼外墙安装GRC构件》，对完工工程量进行汇总。杨某在每页“以上为现场核实安装数量”处签名。2018年10月18日，周吉成在《某片区改造回迁安置房A区社区二工程班组工程结算》上签名，该结算单载明“班组名称：欧润装饰工程有限公司（GRC线条）……1、总安装工程量见附件，工程量总价256001.32，按90%结算总额为230401.19元；2、修补破坏线条时工工程量6个，按90%结算总额为1800元。合计232201.19元”。杨某在结算表“现场总工”处签名。广东某监理咨询有限公司系某片区改造回迁安置房（A区社区二）项目的监理单位，其于诉讼中复函称：1、关于某片区改造回迁安置房A区社区二工程，玉茗公司作为总包单位有在施工现场设置项目部；2、经查核，现有施工单位所报资料，周吉成未在项目部人员架构中，且未见该人员证件、证明等相关资料，无法得知该人员在项目部内任何职务。佛山市禅城区某片区改造工程指挥部复函称：1、玉茗公司中标承建某片区改造回迁安置房A区社区二建设项目工程，有在施工现场设置项目部；2、根据现有施工单位所报资料，周吉成未在项目部人员架构中，且未见该人员证件、证明等相关资料，无法得知该人员在项目部内任何职务。另查明，2015年8月12日，佛山市禅城区土地储备中心作为建设单位与玉茗公司签订《建设工程施工合同》，将某片区改造回迁安置房（A区社区二）工程整体发包给玉茗公司施工。2019年6月5日，某片区改造回迁安置房（A区社区二）整体通过佛山市禅城区建设工程竣工联合验收办公室的竣工验收。欧润公司当庭陈述：周某是欧润公司在涉案项目的负责人，周吉成是案涉项目的负责人，双方在工地现场签约，所以欧润公司认为周吉成是代表玉茗公司发包工程，在合同实际履行过程中，玉茗公司也没有提出异议。周吉成当庭陈述：与玉茗公司系挂靠关系，双方并未签订挂靠合同，仅是口头约定，涉案项目是周吉成挂靠玉茗公司全部承包；杨某是周吉成请的工作人员；周吉成在项目部内与欧润公司签订合同时，并未告知欧润公司其与玉茗公司之间的关系。玉茗公司当庭陈述：认可与周吉成的挂靠关系，周吉成是案涉项目的实际施工人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。欧润公司与周吉成签订的《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。虽周吉成、玉茗公司确认双方间存在挂靠关系，但涉案合同系挂靠方周吉成以自己的名义签订，根据合同相对性原则，合同的权利义务应由周吉成承担。欧润公司主张周吉成系玉茗公司员工、涉案合同在工地项目部签订，故系玉茗公司向其发包工程，经查，首先，涉案合同书并未加盖玉茗公司公章，亦无证据证明玉茗公司与欧润公司存在签订合同的合意；其次，欧润公司既未举证证明周吉成系玉茗公司的员工、其签约行为系职务行为，亦未举证证明周吉成系玉茗公司驻涉案项目的项目部经理；再次，欧润公司以签约地点在项目部为由主张周吉成构成表见代理，理据不足。因此，欧润公司主张玉茗公司系发包人并据此诉请玉茗公司承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于欧润公司诉请的工程款。据前查明，周吉成于2018年10月18日在结算单上签名，确认结算价为232201.19元。至本案判决时止，涉案工程已结算满一年，根据合同关于“乙方全部完成工程验收结算后甲方支付92%给乙方。留8%的工程质量保证金一年后无质量问题甲方一次性退回给乙方”的约定，周吉成应向欧润公司支付工程余款132201.19元（232201.19元-100000元）。至于欧润公司诉请的利息，综合涉案工程款的结算时间、结算金额、欠付金额以及合同约定的付款时间，周吉成应于2018年10月18日支付工程款213625.09元（232201.19元×92%），于2019年10月17日支付质保金18576.1元。因周吉成逾期付款的行为确给欧润公司造成利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，周吉成应以113625.09元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月19日起支付利息至实际清偿之日止；以18576.1元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年10月18日起支付利息至实际清偿之日止。欧润公司诉请超出部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、周吉成于判决生效之日起十日内，向欧润公司支付工程款132201.19元及利息（以113625.09元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年10月19日起计至实际清偿之日止；以18576.1元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年10月18日起计至实际清偿之日止）；二、驳回欧润公司的其他诉讼请求。如周吉成未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费减半收取1611元，由欧润公司负担109元，周吉成负担1502元。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案二审争议的焦点为玉茗公司是否应对周吉成所欠工程款承担连带责任。欧润公司上诉主张周吉成是项目负责人，其在涉案工地代表玉茗公司签订合同，构成表见代理。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”构成表见代理需在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，且相对人善意无过失。本案中，欧润公司并无充分证据证明周吉成在签订合同时持有玉茗公司的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件等，在外观上能使其相信周吉成具有代理权。欧润公司认为周吉成是涉案项目的负责人，但未能提供证据证明周吉成是玉茗公司员工，以及签订合同时欧润公司审查过周吉成的身份使其有合理理由相信周吉成与玉茗公司之间的关系，而根据监理单位及禅城区某片改造工程指挥部的复函，周吉成未在项目部人员架构中，也未见该人员证件、证明等相关资料，故欧润公司认为其在签订合同时有理由相信周吉成是涉案项目负责人没有依据。涉案《合同书》中没有加盖玉茗公司公章，欧润公司仅以该合同在涉案项目工地中签订就认为周吉成有权代表玉茗公司签订合同，依据不足，本院对其主张周吉成构成表见代理不予支持。不论周吉成与玉茗公司是否存在挂靠关系，涉案《合同书》以周玉成名义签订，根据合同相对性原则，应由周玉成履行合同义务。欧润公司上诉主张玉茗公司承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，欧润公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2944元，由上诉人佛山市南海区欧润装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年六月十五日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪