海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申73号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：温继茹，女，1961年5月24日出生，汉族，住内蒙古赤峰市林西县。   委托诉讼代理人：李后兵，北京广衡律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南临高龙运房地产开发有限公司，住所地：海南省临高县临城镇文明东路县委大院公务员小区****。   法定代表人：冉春江，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：袁长夫，北京市京都律师事务所律师。   原审审第三人：刘文有，男，1961年5月27日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市林西县林西镇乌兰沟村**。   原审第三人：杜明志，男，1967年4月11日出生，汉族，现住内蒙古自治区。   原审第三人：王某1，男，2012年3月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   法定代理人：王某2，男，1982年10月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。系王某1父亲。   再审申请人温继茹因与被申请人海南临高龙运房地产开发有限公司（以下简称临高龙运公司），原审第三人刘文有、杜明志、王某1商品房销售合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97民终1249号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   温继茹申请再审称，二审判决适用法律确有错误。（一）二审判决认为以房抵顶工程款的《协议》构成流押契约，违反担保法、物权法的规定，属于适用法律错误。1.二审判决将工程最终结算与工程进度款的支付期限混为一谈。建设工程基本特征是周期长、投资大。一般建设工程的建设方需要根据工程进度支付工程进度款，以保证建设工程施工的顺利进行，在工程竣工后再进行竣工结算。2016年9月19日，刘文有、杜明志与临高龙运公司签订的以房抵顶工程款《协议》约定用海南临高“呼伦贝尔新村”楼盘32户住宅抵顶临高龙运公司应向刘文有、杜明志支付的工程款7511684.50元，该工程款不存在履行期限未届满的问题。2.二审判决认为以房抵顶工程款的《协议》构成流押契约，没有事实根据和法律根据，违反了担保法和物权法，也与最高人民法院生效裁判的司法观点相悖。杜明志、刘文有与临高龙运公司不存在对尚未确定的工程款进行以房抵债的情形，也不存在债务履行期限届满前约定将“抵押”财产归债权人的情形。3.海南省第二中级人民法院（2018）琼97民初19号民事判决曾认定以房抵顶工程款的《协议》有效。虽然该判决不是生效判决，但是该判决认定以房抵顶工程款的《协议》有效的观点符合法律规定，也与最高人民法院的司法观点和最高人民法院的生效裁判意见完全吻合。（二）刘文有、杜明志带领温继茹到临高龙运公司的售楼处与临高龙运公司签订《商品房认购书》，《商品房认购书》依法成立，支付购房款属于合同履行问题，与合同成立与否无关。二审判决认定温继茹未按照认购书的约定向临高龙运公司支付购房款，并据此认定《商品房认购书》尚未成立，还没有发生法律效力，属于适用法律错误。综上，温继茹依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。   临高龙运公司提交意见称，（一）就诉讼涉案房屋，当事人之间不存在真实、合法有效的商品房买卖合同关系。1.《商品房认购书》上甲方销售代表签名处为杜明志、刘文有，杜明志、刘文有非临高龙运公司工作人员，临高龙运公司从未授权杜明志、刘文有代表其销售房屋。《商品房认购书》上所加盖的临高龙运公司印章未经公司同意使用，系盗用。2.根据《商品房认购书》的约定，买房人未在约定时间内交清房款或首付款的，临高龙运公司有权另行出售买房人已认购的房产。温继茹等买房人未向临高龙运公司支付房款，故该《商品房认购书》对临高龙运公司而言不生效、未发生法律效力。（二）杜明志、刘文有销售涉案房屋的行为，违反国家强制性规定，属于无效民事行为。杜明志、刘文有在不具有销售资质和销售条件的情况下销售涉案房屋、收取全额购房款，并将涉案房屋销售给自己，均违反了《城市房地产管理法》及《合同法》的相关规定，其民事行为应当无效。（三）二审法院对《协议》性质的认定符合事实和法律规定。1.《协议》签订于2016年9月19日，涉案房屋所属工程项目并未竣工，也未交付，更未结算，故二审法院认定《协议》为流押契约，完全符合基本的法律事实，符合法律规定。2.温继茹申请理由中提到的最高人民法院的司法观点及案例，与本案的基本法律事实、适用条件具有本质的不同，前者针对的是已竣工交付结算的工程，而本案涉及的是一个未竣工、未交付、未结算的工程。另外，海南省第二中级人民法院（2018）琼97民初19号判决已被海南省高级人民法院（2018）琼民终902号民事裁定撤销。3.杜明志、刘文有明知祝国文无权代表冉春江签署《协议》，仍与其签订《协议》，且《协议》及其所附表格所盖印章未经临高龙运公司同意，因此，根据《民法总则》《合同法》相关规定，该《协议》是无效的。综上，温继茹申请再审没有事实和法律依据，应驳回其再审申请。   本院经审查认为，（一）关于二审判决对以房抵顶工程款《协议》效力的认定。对临高龙运公司与杜明志于2016年9月19日签订以房抵顶工程款《协议》法律效力的认定，应当根据协议内容综合判断。首先，《协议》第一条约定以“呼伦贝尔新村”楼盘32户住宅抵顶工程款，并在三、四条就抵顶方式约定“上述房屋销售后，刘文有、杜明志可来临高龙运公司售楼中心办理售楼手续。有关贷款和办理房证等事宜与临高龙运公司正常售楼政策一致”。《协议》签订后，刘文有、杜明志事实上也采用了售房的方式，但并未按照《协议》的约定到临高龙运公司办理售楼手续，也未完成预告登记等程序，更未与临高龙运公司处理债务消灭相关事宜。从协议内容及当事人实际履行情况看，双方当事人系通过房屋销售获得的房款来保证工程款的支付，因此，以房抵顶工程款实为债权性质的担保。其次，无证据证实《协议》中约定的工程款拨付期限届满即债务履行期限届满。《协议》第一条约定以房抵顶工程款，但并未约定工程款支付期限，且《协议》签订于施工工期内，案涉工程款至今尚未结算；而《协议》第二条及第四条的约定导致案涉房屋抵顶的价款及刘文有、杜明志对外销售的价款和案涉房屋另售时的价款之间亦存在一定的差距。鉴于《协议》签订时案涉工程款尚未结算及债务履行期限是否届满并不能确定，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，在此种情况下直接认定以房抵债协议有效，容易导致双方当事人利益显失公平，也可能影响到第三人的合法权益，因此，二审判决据此认定《协议》构成流押契约亦无不当。温继茹申请理由中提到该工程款系工程进度款，但是一、二审期间温继茹及杜明志、刘文有等并未提交证据证实工程进度、应支付工程进度款的数额及履行期限在2016年9月19日前届满，故该申请理由缺乏事实依据，不能成立。另外，温继茹提交的最高人民法院关于以房抵债协议有效的司法观点、案例所涉案件事实与本案事实并不相同，故在法律适用上不具有参考性；（2018）琼97民初19号民事判决已被海南省高级人民法院裁定撤销，并非生效判决，其关于《协议》效力的认定不能作为本案裁判依据，温继茹该申请理由不符合法律规定，本院不予支持。因此，二审判决关于以房抵顶工程款的《协议》效力的认定及法律适用并无不当。   （二）关于二审判决对《商品房认购书》成立及效力的认定。从《商品房认购书》的内容及一、二审法院查明的事实来看，《商品房认购书》依法成立，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形，一、二审判决以温继茹未将购房款按《商品房认购书》的约定交付给临高龙运公司为由认定《商品房认购书》无效系确有错误，本院予以纠正。本案双方当事人签订《商品房认购书》后，温继茹并未按照《商品认购书》上约定的付款账户向临高龙运公司支付购房款，而是将购房款直接交付给刘文有、杜明志，其所持收据上也没有加盖临高龙运公司的公章。刘文有、杜明志收受房款后没有按《协议》约定到临高龙运公司售楼中心正常办理临高龙运公司的售楼手续，并以所收受的房款与临高龙运公司就原工程款债务进行债务消灭，致使温继茹未完成《商品房认购书》所约定的对临高龙运公司的付款义务。因此，温继茹要求临高龙运公司依据《商品房认购书》将涉案房屋过户至其名下缺乏事实和法律依据，因此，二审判决虽然对《商品房认购书》的成立及效力认定错误，但判决结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条之规定，温继茹该申请理由不成立。   综上，温继茹的申请再审理由均不成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回温继茹的再审申请。   审判长 张 峤   审判员 杜成鑫   审判员 郝兆亮      二○二○年六月十七日   法官助理 曾繁胜   书记员 代 敏   附:本案适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。