江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0324民初7609号原告(反诉被告):安徽美诺新材料科技有限公司,统一社会信用代码913402005861114284（1-1），住所地安徽省芜湖市长江大桥综合经济开发区高安街道办事处北侧**。法定代表人：张进，该公司执行董事。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。被告（反诉原告）:中厦建设集团有限公司,统一社会信用代码913306217345168072（18/18）,住,住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路**/div>法定代表人：张国荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛国民，浙江越光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，江苏大运河律师事务所律师。原告安徽美诺新材料科技有限公司（以下简称：美诺公司）诉被告中厦建设集团有限公司（以下简称：中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案受理后，依法由审判员刘宝玉适用简易程序独任审理，并于2018年3月7日公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告中厦公司提出反诉，本院依法合并审理。后因鉴定需要，本案依法裁定转为普通程序并组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告美诺公司的法定代表人张进及委托诉讼代理人鲁民、方磊，被告中厦公司的委托诉讼代理人薛国民、王伟，分别到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告美诺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告立即支付工程款2,140,400.83元及利息（自2015年10月1日起，按中国人民银行同期同档贷款利率标准，计算至实际给付之日止）；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告为睢宁县万象天地项目的施工单位，2015年1月27日，原告与被告睢宁县万象天地项目部签订《施工协议书》一份，约定：原告承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙保温工程，单价为78元/㎡；竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金；被告同意进行真石漆施工步骤时即视为保温验收合格；单位工程竣工验收合格后，被告在收到原告工程竣工结算申请，需在7日内与原告办理所有工程相关结算，超过1个月未办理好竣工结算的，被告即按原告提供的结算申请的施工面积支付竣工结算工程款。同日，原、被告双方签订第二份《施工协议书》，约定原告承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程，承包单价55元/㎡。双方约定竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金。原告提交的竣工申请后的十天内被告组织验收，逾期不验收，视同工程竣工验收合格。两份协议签订后，原告按合同约定保质保量按时于2015年9月份完成了施工义务并交付给了被告，万象天地项目已竣工。经双方当事人核算，双方达成一致意见为：外墙保温部分完工面积42030.84㎡，合计价款3,278,405.52元；真石漆部分完工面积52183.07㎡，合计价款2,870,069元；批腻子涂料部分完成面积2616.32㎡，合计价款47,093.76元。上述无异议的工程款部分共计6,195,568.13元。原告已实际施工，被告暂未认定的面积部分价款为：漏项外墙保温部分2480.47㎡，合计价款193,476.82元；真石漆部分1882.02㎡，合计价款103,511.1元；漏项部分工程款共计296,987.92元。故原告实际完成的工程总价款为6,492,556.05元（6,195,568.13元+296,987.92元）。除真石漆部分3%的质保金90620.22元（2870069元+47093.76元+103511.1元）之外，被告应当向原告支付6,401,935.83元，但被告仅支付了4,213,000元。再加上原告认可的支领饭票款33160元，项目部扣减其他工器具款8375元、安全及质量罚款7000元，至今为止，被告尚欠原告工程款2,140,400.83元。工程竣工后，原告多次书面、口头向被告催要，被告至今未有给付，其行为已经构成严重违约。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告中厦公司辩称，1.原、被告之间没有合同关系。被告是与睢宁绿园房地产开发有限公司签订的施工合同，工程是交给项目经理陶国庆进行管理的，陶国庆在2012年7月与曹庆亚签订了工程承包合同，将部分工程分包给了曹庆亚，曹庆亚又与本案原告签订了外墙保温及真石漆工程施工合同。故本案原、被告之间没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，原告只能向合同相对方主张，我们只在欠付工程款范围内承担责任。2.认可原告施工的外墙保温工程面积为43155.4㎡，真石漆施工面积为53000㎡、腻子涂料施工面积为2616.32㎡。3.原告没有按照合同约定的工序进行施工，应当扣除相应费用。4.原告工期延误，依据双方的合同约定，原告应赔偿相应的经济损失。故原告诉讼请求依据不足，请求予以驳回。反诉原告中厦公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告美诺公司返还中厦公司多支付的工程款59,340元（具体以评估报告为准）；2.判令反诉被告美诺公司支付工程延期违约金272,000元；3.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2015年1月27日，反诉被告与施工人曹庆亚签订《施工协议书》一份，约定：反诉被告承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙保温工程，承包单价为78元/㎡。同日，双方又签订协议一份，约定反诉被告承接万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程，承包单价为55元/㎡。协议签订后，反诉被告未能按时保质完成工程。根据南京方正建设工程质量检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》及鉴定报告的补充说明，反诉被告未依约完成工程的情形非常明确。根据合同法相关规定，反诉被告应当承担减少报酬等相关责任。经反诉原告初步计算，应减少的工程款为1,977,054元，反诉被告实际应得工程款为4,203,660元，现反诉原告已付工程款为4,263,000元，反诉原告已多付59,340元，该款项应予返还。且反诉被告违反《施工协议书》约定，逾期完工136天，按协议约定逾期一天罚款2,000元进行计算，反诉被告应支付工程延期违约金272,000元。为此现提起反诉，请求依法支持反诉原告的反诉请求。反诉被告美诺公司辩称，对反诉原告的反诉请求不予认可。我方提供的证据证明应该施工的部分我方已全部施工，现场不具备施工条件的地方，责任不在我方。即便有部分工程没有完工，也应按照未施工部分占整个工程中的比例乘以合同约定单价进行计算。工程没有逾期完工，不应承担延期违约金。请求驳回反诉原告的反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于双方无异议的事实和证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据双方的庭审陈述及相关证据，本院查明事实如下：2012年6月18日，睢宁绿园房地产开发有限公司作为发包人与被告中厦公司签订协议书一份，约定被告中厦公司承建睢宁万象天地土建、水电及安装工程，项目经理为陶国庆，双方另对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等其他事项进行了相关约定。2012年7月23日，陶国庆以被告公司代理人的身份与案外人曹庆亚签订内部承包协议一份，将上述工程全部转包给曹庆亚进行施工。曹庆亚聘请彭晓文负责施工现场技术管理。2015年1月27日，曹庆亚以中厦公司万象天地项目部（甲方）的名义与原告美诺公司（乙方）签订《万象天地外墙保温施工合同》一份，约定美诺公司以包工包料的方式承建睢宁万象天地A、B、C栋高层住宅的外墙保温工程，承包范围为：1.外墙立面、门窗洞口四周立面平面、飘窗板等外墙保温施工。脚手架采用吊篮，所用材料采购、机械检测费用、材料复查、竣工验收资料整理报检等一切费用均由乙方负责（包括现场机械及小型工具）。…4.建筑面积计算：由甲方技术人员根据现场实际施工发生工程量计算外墙保温面积。承包单价为78元/㎡。工程款支付部分约定：经双方协商同意，按照阶段性完成的施工进度支付工程款。单体楼外墙保温抗裂砂浆成合面施工至外墙面积一半时，付已完成工程量的75%；外墙保温施工结束具备验收条件，付工程总价的75%；竣工验收合格后一个月内，付工程总造价的97%；余款3%作为质量保证金…。质量保修部分约定：外墙保温质量保修期为两年（在保修期内如果出现空鼓、表面开裂、翘角、脱落，板材表面变形等质量问题，由乙方负责进行维修，维修所产生的费用由乙方全部承担），两年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还给乙方。工期部分约定：1.2015年5月30日之前必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期）；2.质量要求等级为：合格；3.工期延误：在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效，否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。（按照本合同工期每拖延一天罚款2,000元，每提前一天奖励2,000元）。工程质量及验收：1.工程质量符合设计和验收规范J/T16-2004的要求，质量等级为合格。….3.（4）并辅以机械固定，面层抗裂砂浆抹两遍，耐碱玻纤网格布铺设两层。4.工程验收：承包方工程完工后提出书面申请，发包方组织有关人员进行工程验收，发包方自收到书面验收申请之日起7日内，须负责安排人员及时验收，并办理相关手续，逾期不进行验收的，视为工程合格。单位工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方工程竣工结算申请，需在7日内与乙方办理所有工程相关结算，超过1个月未办理好竣工结算的，甲方即按照乙方提交的结算申请的施工面积支付竣工结算工程款。双方另约定了其他权利义务。合同甲方由曹庆亚签字并加盖中厦建设集团有限公司万象天地项目部印章。同日，原告美诺公司与中厦公司万象天地项目部又签订《万象天地外墙真石漆施工合同》一份，约定美诺公司包工包料方式承建睢宁县万象天地A、B、C栋高层住宅外墙真石漆工程。承包范围为：高层外墙立面真石漆、门窗洞口四周立面平面等外墙真石漆施工，脚手架采用吊篮，所用材料采购、机械检测费用、材料复查、竣工验收及资料整理报检等一切费用均由乙方负责，（包括现场机械及小型工具）。建筑面积计算：由甲方技术人员根据现场实际施工发生工程量计算外墙真石漆面积。…承包单价为55元/㎡。工程款支付部分约定：经双方协商同意，按照阶段性完成的施工进度支付工程款。单体楼外墙真石漆成合面施工至外墙面积一半时，付已完成工程量的75%；外墙真石漆施工结束付，工程总价的75%；竣工验收合格后一个月内，付工程总造价的97%；余款3%作为质量保证金。质量保修部分约定：外墙真石漆质量保修期为五年（在保修期内如果出现空鼓、表面开裂、脱落，表面颜色褪色等质量问题由乙方负责进行维修，维修所产生的费用由乙方全部承担），五年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还给乙方。工期约定2015年5月30日之前必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期），乙方提交竣工申请后的十天内甲方组织验收，逾期不验收，视同工程竣工验收合格。质量要求等级为：合格。工期延误：在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。（按照本合同工期每拖延一天罚款2,000元，每提前一天奖励2,000元）。工程质量及验收：1.工程质量符合设计和验收规范的要求。2.材料质量要求：工程所使用的材料规格必须符合设计的要求以及验收规范的要求….3.（1）外墙专用腻子两遍打磨找平，保证腻子与基层粘接牢固、表面无开裂、空鼓、脱粉等现象，阴阳角必须粘贴成品条保证阴阳角方正垂直。（2）涂刷抗碱底漆一遍，均匀不得出现漏涂现象。（3）喷真石漆两遍，保证三栋高层外立面颜色均匀一致，不褪色。（4）罩面光漆一遍喷涂均匀。双方另约定了其他权利义务。合同甲方由曹庆亚签字并加盖中厦建设集团有限公司万象天地项目部印章。诉讼过程中，美诺公司主张外墙保温施工面积为44511㎡，真石漆施工面积54065㎡，腻子施工面积2616㎡。中厦公司认为外墙保温施工面积43155.4㎡，真石漆施工面积53000㎡，腻子施工面积2616㎡。因双方对外墙保温和真石漆施工面积存在争议且无法协商一致，原告美诺公司申请对此进行鉴定。经本院委托，江苏易章工程造价咨询有限公司于2019年2月14日，出具工程造价鉴定意见书征求意见稿。鉴定意见认为：外墙保温面积：46770.25㎡，外墙真石漆面积为56235.96㎡。本院组织双方当事人对鉴定意见征求意见稿进行了质证，因双方对鉴定方法存在争议，对鉴定意见均不予认可，并分别提出修改意见，本院将双方异议反馈鉴定机构。江苏易章工程造价咨询有限公司于2019年4月1日进行了书面回复，并于2019年6月14日，出具工程造价鉴定意见书正式稿。鉴定情况说明：2.因原、被告对窗侧部位保温做法存在争议，鉴定意见将窗侧保温面积单独列项，如有新证据本鉴定机构再作相应调整。3.因原、被告在两次现场勘查中均未对走廊外侧保温提出质疑，根据2019年6月10日法院移交的鉴定资料，鉴定意见将走廊外侧面保温面积单独列项，如有新证据本鉴定机构再作相应调整。最终鉴定结论为：外墙保温面积为41945.84㎡，窗侧保温面积为1426.81㎡，走廊外侧保温面积为363.99㎡，外墙真石漆面积为52889.79㎡。经本院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，原告对该鉴定意见予以认可，被告仍然对窗侧及走廊外侧保温面积持有异议，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对被告提出的问题进行了解答和说明，并确定根据原告提供的照片可以看出现场走廊外侧保温确实施工了，该部分面积应当计入工程施工面积。被告中厦公司对鉴定意见中窗侧保温部分不予认可，并于2019年8月8日再次提出对窗侧是否进行保温施工进行司法鉴定，但未能提供相应证据予以证明，本院未予准许。审理过程中，被告中厦公司抗辩原告未有按照合同约定的工序进行施工，要求扣除未施工部分工序的费用，原告不予认可。中厦公司申请对原告施工的外墙保温工程中，面层抗裂砂浆实际施工一遍还是两遍；在真石漆工程中，外墙专用腻子打磨找平实际施工一遍还是两遍；罩面光漆是否施工进行鉴定。本院根据被告申请，委托南京方正建设工程质量检测有限公司进行鉴定。南京方正建设工程质量检测有限公司于2019年1月7日作出司法鉴定意见书，鉴定意见认为：1.抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工，且存在未刮批第一道抗裂砂浆的情况；2.腻子层不能辨识为批刮两道；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。本院组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，被告对该鉴定意见予以认可，原告认为鉴定机构采用的鉴定技术标准与合同约定不一致，对鉴定意见均不予认可，本院将原告的异议反馈给鉴定机构。南京方正建设工程质量检测有限公司于2019年3月21日出具鉴定报告补充说明一份，对原告的异议事项逐一进行了说明，但原告对补充说明意见仍然不予认可，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对原告提出的问题进行了解答和说明，并于2019年8月7日出具了补正鉴定意见。补正鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。因鉴定原告未按合同约定工序进行施工，被告申请对外墙保温工程中原告少施工的一层耐碱网格布铺设、少抹一遍抗裂砂浆，外墙真石漆工程中少施工一遍批腻子及没有打磨和罩面喷涂，每平方米应减少的价款进行鉴定。本院根据被告申请，委托徐州茂然工程咨询事务所有限公司进行鉴定。徐州茂然工程咨询事务所有限公司经鉴定，于2019年12月26日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：1.外墙保温少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为24.56元（其中包含税金0.81元）。2.外墙真石漆少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.3元（其中包含税金0.27元）。被告对该鉴定意见予以认可，原告认为鉴定机构是按照定额标准计算的价格，但双方合同约定的是市场价，低于定额标准，这样计算对原告不公平，并申请鉴定人员出庭。鉴定人员出庭对被告提出的问题进行了解答和说明。根据单位工程质量竣工验收记录表和建筑节能工程概况表显示，涉案工程于2013年5月18日开工建设，于2015年11月16日竣工验收合格。2016年1月11日至14日，原告与被告现场技术管理人员彭晓文对施工面积进行结算，并签署面积计算单，其中有部分工程施工面积存在争议。诉讼过程中，原告主张被告已付工程款数额为4,213,000元，被告抗辩已付4,283,000元，但超出原告认可部分未有提供相应证据证明。双方因工程款的计算和支付问题产生纠纷，原告诉至本院，请求判如前请。对于原、被告双方争议的问题，本院分别认定如下：一、关于被告应否承担付款责任的问题。睢宁万象天地土建、水电及安装工程由被告中厦公司总承包，工程由项目经理陶国庆总体负责，陶国庆以被告公司代理人的身份与案外人曹庆亚签订了内部承包协议，将上述工程整体转包给曹庆亚进行施工，曹庆亚又以中厦公司万象天地项目部的名义与原告签订了万象天地外墙保温和真石漆施工合同，并在合同上加盖了中厦建设集团有限公司万象天地项目部的印章。因曹庆亚作为个人不具备建设工程施工的相关资质，故涉案施工合同应被认定为无效合同。但原告美诺公司有理由相信曹庆亚能够代表被告公司，符合表见代理的相关条件，且被告中厦公司也从未提出反对意见，应当承担付款责任。另外被告中厦公司系涉案工程的总承包方，基于其和曹庆亚之间的非法转包关系，也应当向原告承担付款责任。故原告要求被告向其承担支付工程款的责任，有事实和法律依据，本院予以支持。二、原告实际施工面积的认定问题。原告美诺公司主张外墙保温工程施工面积为44511㎡，真石漆工程施工面积为54065㎡，腻子工程施工面积为2616㎡。中厦公司对腻子工程施工面积予以认可，但认为外墙保温工程施工面积只有43155.4㎡，真石漆工程施工面积只有53000㎡。对于腻子工程施工面积双方均无异议，本院依法予以认定。但因双方对外墙保温和真石漆工程施工面积存在争议且无法协商一致，本院根据原告申请，委托江苏易章工程造价咨询有限公司对此进行鉴定。最终鉴定意见为：外墙保温面积为41945.84㎡，窗侧保温面积为1426.81㎡，走廊外侧保温面积为363.99㎡，外墙真石漆面积为52889.79㎡。鉴定人员出庭时对被告提出的问题进行了解答和说明，并确定根据原告提供的照片可以看出现场走廊外侧保温确实进行了施工，该部分面积应当计入工程施工面积。本院认为，本次鉴定程序合法、内容客观真实、鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，本院对该鉴定意见的合法性及证明效力，依法予以认定。被告中厦公司虽然对鉴定意见中的窗侧保温部分不予认可，并再次提出鉴定申请，但因且未能提供相应证据予以证明，本院不予准许。且原告施工的外墙保温工程已经竣工验收合格，被告再抗辩窗侧保温部分施工质量不合格，也与验收意见相互矛盾。故本院认定涉案外墙保温工程实际施工面积应为43736.64㎡（外墙保温面积41945.84㎡+窗侧保温面积1426.81㎡+走廊外侧保温面积363.99㎡），外墙真石漆工程实际施工面积应为52889.79㎡。三、原告是否存在未按合同约定施工的情形。被告抗辩原告没有按照合同约定的工序进行施工，原告不予认可。本院根据被告申请，委托南京方正建设工程质量检测有限公司进行鉴定。鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。根据鉴定意见，应当认定原告施工不符合合同约定工序及图纸设计规范。原告后又主张系根据被告要求减少的施工工序，但未能提交相关证据予以证明，被告亦不予认可，本院不予采信。四、原告未实际施工部分工序的工程造价应否予以扣除，以及具体扣除数额。涉案两份施工合同均约定工程价款为固定单价，并对施工质量及施工方式作出了明确约定，原告应当按照合同约定全面履行施工义务。但其未按约定履行，依法应当承担相应的违约责任，被告抗辩扣除未施工部分的工程造价，有事实和法律依据，本院予以采纳。经本院委托，徐州茂然工程咨询事务所有限公司对原告未实际施工部分工程造价进行了鉴定。鉴定意见为：1.外墙保温少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为24.56元（其中包含税金0.81元）。2.外墙真石漆少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.3元（其中包含税金0.27元）。该鉴定意见程序合法、鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，本院依法予以采信。但双方合同约定建筑税应当由甲方即被告负担，故该鉴定意见中包含的税金应当予以扣除。即：外墙保温工程少施工耐碱网格布铺设一层、抗裂砂浆少抹一遍每平方米应减少的价款为23.75元（24.56元-税金0.81元），外墙真石漆工程少施工一遍批腻子及没有打磨和进行罩面喷涂每平方米应减少的价款为8.03元（8.3元-税金0.27元）。五、涉案工程的具体工程款总额及欠付款数额。双方合同约定外墙保温工程单价为78元/㎡，扣除原告少施工部分工序应减少的价款23.75元，实际工程款应当按照54.25元/㎡进行计算。根据鉴定意见涉案外墙保温工程实际施工面积43736.64㎡进行计算，该部分工程价款应为2,372,712.72元。双方合同约定外墙真石漆工程单价为55元/㎡，扣除原告少施工部分工序应减少的价款8.03元，实际工程款应当按照46.97元/㎡进行计算。根据鉴定意见涉案外墙真石漆工程实际施工面积52889.79㎡进行计算，该部分工程价款应为2,484,233.44元。故涉案工程总价款合计应为4,856,946.16元（外墙保温工程款2,372,712.72元+外墙真石漆工程款2,484,233.44元）。庭审中，原告认可已收到工程款4,213,000元，被告抗辩实际已付工程款4,283,000元，但对超出原告认可部分未能提供相应付款凭证予以证明，本院不予采信，应以原告认可的数额为准。另外，原告还自认支领饭票款33,160元、项目部扣减其他工器具款8,375元、安全及质量罚款7,000元，应当予以扣除。故被告目前尚欠原告工程款数额为595,411.16元（4,856,946.16元-4,213,000元-33,160元-8,375元-7,000元）。涉案工程于2015年11月16日竣工验收，按照双方合同约定，外墙保温工程的质保期为两年，目前质保期已经届满，质保金符合返还条件，被告应当支付。双方合同约定，外墙真石漆工程质保期为五年，目前质保期尚未届满，暂时不符合返还条件。合同约定质保金为工程款总额的3%，按照外墙真石漆工程总价款2,484,233.44元计算，该项目工程的质保金应为74,527元（2,484,233.44元×3%）。扣除外墙真石漆项目的工程质保金，被告目前尚应支付原告工程款520,884.16元（欠款总额595,411.16元-外墙真石漆质保金74,527元）。故反诉原告主张已多付工程款59,340元，依据不足，本院不予支持。六、涉案工程是否存在逾期完工情形。反诉原告主张，双方合同约定2015年5月30日之前工程必须具备竣工验收条件，但反诉被告实际于2015年10月16日才施工完毕，逾期完工136天，按合同约定逾期一天罚款2,000元计算，反诉被告应支付工程延期违约金272,000元,反诉被告抗辩未有逾期完工。经本院审理查明，涉案两份施工合同的工期部分均约定于2015年5月30日之前，必须具备竣工验收条件（包括真石漆在内的工期）。在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。（按照本合同工期每拖延一天罚款2,000元，每提前一天奖励2,000元）。根据涉案工程的监理日志、单位工程质量竣工验收记录表等材料显示，涉案工程确实存在逾期完工情形。反诉被告虽然抗辩于2015年5月30日之前已经施工完毕，但未能提供充分证据予以证明，且与其自己提供的情况说明、竣工验收记录表等材料相互冲突，本院不予采信。七、具体逾期完工天数的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程竣工验收日期为2015年11月16日，在反诉被告未有充分证据证明在此之前已经实际施工完毕的情况下，应当以此日期作为实际竣工日期。但是由于反诉原告自认工程已于2015年10月16日施工完毕，故涉案工程完工时间应当认定为2015年10月16日。自合同约定的2015年5月30日具备验收条件之日，至2015年10月16日工程实际完工之日，实际逾期完工时间为136天。八、逾期完工的责任认定及损失计算问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案双方当事人虽然合同约定在施工期内除发生不可抗拒的影响外，所有发生的工期延误必须经现场甲方人员核查、发包方及乙方代表签字确认后生效。否则，所发生的工期延误由承包方承担一切责任和经济损失。但是，反诉被告提供了其向监理公司出具的情况说明，说明中明确提到导致工程逾期完工的原因，该证明有现场监理人员岳胜利签字证明情况属实，且加盖监理公司项目部印章，对其证明效力本院予以认定。外墙保温及真石漆工程均需在室外施工，受天气因素影响较大，根据反诉被告提供的睢宁县3-5月的天气详情表，结合监理公司认可的情况说明内容，能够认定施工期间因天气原因导致的不能施工的天数为32天。另外，为配合开发商开展活动被要求停工3天。该部分天数，不能归责于任何一方，属于合同约定不可抗拒的影响范畴，应当予以扣除。扣除上述期限后，实际逾期完工天数应为101天。根据监理日志内容、监理公司认可的情况说明内容，结合原告提供的涉案工程外貌照片，能够认定导致涉案工程逾期完工的原因不仅有反诉被告的施工问题，也存在反诉原告升降机和塔吊拆除不及时等原因，逾期责任不应由反诉被告全部承担。综合考虑逾期完工的各项因素及逾期后果，本院酌定反诉被告承担50%的逾期责任，即50.5天（101天×50%）。九、逾期完工的损失计算问题。双方在合同中约定，工期每拖延一天罚款2,000元，每提前一天奖励2,000元，该标准未超出法律规定的合理范围。但由于曹庆亚不具备建设工程施工资质，涉案两份施工合同均被认定为无效合同，故该违约责任条款亦属无效。又因逾期完工确实会给反诉原告造成一定的经济损失，基于公平及诚实信用原则考虑，本院酌定支持参照合同约定的标准计算损失，即按照2,000元/天的标准计算，该项损失共计101,000元（50.5天×2,000元/天）。十、关于鉴定费的负担问题。(一)审理过程中，原告美诺公司主张外墙保温施工面积为44511㎡，真石漆施工面积54065㎡；被告中厦公司认为外墙保温施工面积43155.4㎡，真石漆施工面积53000㎡。因双方对外墙保温和真石漆施工面积存在争议且无法协商一致，本院根据原告的申请，委托江苏易章工程造价咨询有限公司对此进行鉴定，原告为此花费鉴定费65000元。鉴定机构最终鉴定结论为：外墙保温工程面积为43736.64㎡（外墙保温面积41945.84㎡+窗侧保温面积1426.81㎡+走廊外侧保温面积363.99㎡），外墙真石漆面积为52889.79㎡。按照双方主张的面积与鉴定面积的差额比例进行计算，原告应当负担鉴定费52000元，被告应负担13000元。（二）审理过程中，被告中厦公司抗辩原告未有按照合同约定的工序进行施工，原告不予认可。本院根据被告的申请，委托南京方正建设工程质量检测有限公司对原告在外墙保温工程中，面层抗裂砂浆实际施工一遍还是两遍；在真石漆工程中，外墙专用腻子打磨找平实际施工一遍还是两遍；罩面光漆是否施工，进行鉴定，被告为此花费鉴定费29000元。鉴定意见认为：1.涉案工程外墙抗裂砂浆层未严格按两道抗裂砂浆+网格布的工艺要求进行施工。抗裂砂浆芯样实测厚度小于规范中一道抗裂砂浆刮批的控制厚度，视为单道抗裂砂浆；2.通过测宽仪实测芯样腻子层厚度、观察断面形态，芯样腻子层符合刮一遍腻子的特征，不能视为两遍；3.真石漆表面未发现有罩面光漆。即以上项目，原告均未按照合同约定工序进行施工，与被告抗辩意见一致，鉴定费应当由原告全部负担。（三）由于原告未按合同约定工序进行施工，本院根据被告的申请，委托徐州茂然工程咨询事务所有限公司对原告少施工的工序应当减少的价款进行鉴定，被告为此支付鉴定费3000元。因该项鉴定系因原告未按合同约定工序进行施工引起，故相应鉴定费用也应由原告负担。但由于被告未有要求鉴定机构开具正式发票，表示不再主张，由其公司自行负担。综上，本案鉴定费合计97000元，由原告美诺公司负担81000元，被告中厦公司负担16000元。本院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。涉案建设工程施工合同虽然无效，但原告已经按照合同约定施工完毕，并经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告有权请求参照合同约定支付工程款。被告未有及时支付工程款，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案双方当事人在合同中约定，工程竣工验收合格后一个月内付工程总造价的97%，余款3%作为质量保修金。外墙保温工程的质量保修期为两年，两年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还原告。外墙真石漆工程的质量保修期为五年，五年内未发生任何质量问题，保修金在三个月内一次性退还原告。涉案工程于2015年11月16日竣工验收合格，工程总造价为4,856,946.16元，根据合同约定，被告应当于2015年12月16日前支付原告工程款至4,711,237.78元（4,856,946.16元×97%），但被告仅支付4,213,000元，加上原告支领饭票款33,160元、项目部扣减其他工器具款8,375元、安全及质量罚款7,000元，欠付部分449702.78元，应当自2015年12月17日起支付利息。另外，外墙保温工程的两年质量保修期已经届满，已经达到了合同约定的质保金退还条件。自2015年11月16日竣工验收合格之日计算，被告应当于2018年2月16日前退还原告质量保证金，被告未有及时退还也应承担相应的违约责任。外墙保温工程款为2,372,712.72元，按照合同约定3%的比例计算，该项目质量保修金的数额应为71,181.38元，该部分利息应当自2018年2月17日起算。原告主张自2015年10月1日起计算利息，无事实和法律依据，本院依法不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方当事人未对逾期付款的利息标准进行具体约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但由于2019年8月20日，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故自2015年12月17日至2019年8月19日之间的利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故本案工程款利息应当以自2015年12月17日起，以449702.78元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以449702.78元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。外墙保温工程质量保修金的利息，应当自2018年2月17日起，以71,181.38元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以71,181.38元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中厦建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付原告安徽美诺新材料科技有限公司工程款520,884.16元及利息（1.工程款利息：自2015年12月17日起，以449702.78元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以449702.78元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日。2.质保金利息：自2018年2月17日起，以71,181.38元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，以71,181.38元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至被告实际履行之日）；二、驳回原告安徽美诺新材料科技有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告安徽美诺新材料科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付反诉原告中厦建设集团有限公司逾期完工违约金101,000元；四、驳回反诉原告中厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费23924元，由原告安徽美诺新材料科技有限公司负担14424元，被告中厦建设集团有限公司负担9500元。反诉案件受理费，减半收取3135元，由反诉原告中厦建设集团有限公司负担1975元，反诉被告安徽美诺新材料科技有限公司负担1160元。鉴定费97000元，由原告安徽美诺新材料科技有限公司负担81000元，被告中厦建设集团有限公司负担16000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张新娟人民陪审员  陈 飞二〇二〇年六月四日书 记 员  薛 冉附：相关法律法规条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期限的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。