广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终317号上诉人（原审原告）：彭桐香，女，1963年3月29日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区***********。委托诉讼代理人：黎华，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁全旺，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈艳，女，1972年5月25日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**************。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地广东省茂名市油城七路**首层，第**。主要负责人：谭剑锋，总经理。委托诉讼代理人：许幸，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖启康，广东海法律师事务所律师。上诉人彭桐香因与被上诉人陈艳、中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称平安保险茂名公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭桐香上诉请求：一、撤销一审判决，改判陈艳、平安保险茂名公司共同赔偿91883.54元给彭桐香(不服一审判决的金额为63545.64元)；二、本案一、二审诉讼费由陈艳、平安保险茂名公司承担。事实和理由：一审判决以彭桐香未提供足够证据证实其存在工作收入，且已领取退休金为由，对其误工费不予支持，属于认定事实不清，适用法律不当。一、彭桐香提供了《保险营销员保险代理合同》《人员基本信息维护表》《合同基本信息查询表》《中国农业银行活期存折明细清单》《广发银行个人活期对账单》《茂名分公司保险营销员佣金收入证明》《税收完税证明》等证据用以证明彭桐香在本次交通事故发生前从事保险营销工作，有劳务收入，并因误工导致收入减少。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由此可以看出，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间(误工时间)内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，是因遭受人身损害而减少的收入，是根据误工时间和收入状况来确定的，达到退休年龄并不意味着丧失劳动能力，误工费与受害者是否退休没有必然联系，已超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力，实际仍在从事劳动，只要因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，误工损失就应得到支持。本案中，彭桐香虽然已经超过退休年龄，但并没有丧失劳动能力，且在从事其他相关工作，彭桐香受伤后，虽然退休金没有减少，但是其在保险销售工作的额外收入实际减少，故其要求误工费的诉讼请求应当得到支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持彭桐香的诉讼请求，以维护彭桐香的合法权益。平安保险茂名公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回彭桐香的上诉，维持一审判决。彭桐香向一审法院起诉请求：一、判令陈艳、平安保险茂名公司共同赔偿94823.54元彭桐香；二、本案诉讼费用由陈艳、平安保险茂名公司共同承担。一审法院认定事实:2018年7月11日11时52分，在茂名市双山路与新塘仔村路口路段，陈艳驾驶粤K*****号小型轿车由南往西左转弯掉头行驶时，遇彭桐香驾驶粤K*****号二轮摩托车由南往北行驶至肇事地点，两车相碰肇事，造成彭桐香受伤、两车损坏的交通事故。茂名市公安局交通警察支队一大队作出第440************268号《道路交通事故认定书》（以下简称《道路交通事故认定书》），认定陈艳承担事故的全部责任，彭桐香不承担事故的责任。事故发生后，彭桐香到茂名市中医院住院治疗，住院期间从2018年7月11日起至10月5日止，共86天，用去医疗费70757.90元。2018年10月5日，彭桐香出院，医嘱：1.继续积极治疗，不适及时就诊；2.注意保护患处，适度功能锻炼促进康复；3.专科诊治颅脑、胸部疾病；4.住院期间留陪人；5.加强营养；6.休息三个月。另查明，彭桐香为城镇人口。涉案的粤K*****号小型轿车的车主为陈艳，该车在平安保险茂名公司投保了交强险和1000000元保额的商业三者险。本案事故发生在保险期间内。再查明，事故发生后，陈艳、平安保险茂名公司分别已赔偿医疗费2000元、65000元给彭桐香。一审法院认为，茂名市公安局交通警察支队一大队作出的《道路交通事故认定书》，认定陈艳承担事故的全部责任、彭桐香不承担事故责任，与事实相符，程序合法，结论正确，一审法院予以采信，故陈艳应对本次交通事故造成的损失承担全部赔偿责任。陈艳驾驶的粤K*****号小型轿车在平安保险茂名公司投保了交强险和商业三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，该损失应由平安保险茂名公司在保险责任限额范围内予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，彭桐香的合理损失核定如下：1.医疗费70757.90元。2.住院伙食补助费8600元(100元/天×86天)。3.护理费12900元(150元/天×86天)。4.误工费不予支持。彭桐香主张其为中国人寿保险股份有限公司茂名分公司的保险营销员，存在误工损失。经查，彭桐香提供的《保险营销员保险代理合同》为复印件，平安保险茂名公司不予认可；而彭桐香提供的《茂名分公司保险营销员佣金收入证明》说明其佣金收入主要与其办理的业务量有关，具有不确定性；且彭桐香已达法定退休年龄，已在茂名市社会保险基金管理局领取退休待遇1838.64元/月。因此，彭桐香未能提供用人单位出具的因误工实际减少收入的证明，应承担举证不能的法律后果，故对其误工费请求不予支持。5.交通费2580元。6.营养费500元。以上各项合计95337.90元，未超出交强险及商业三责险的保险责任限额，依法应由平安保险茂名公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿。陈艳、平安保险茂名公司分别已赔偿医疗费2000元、65000元给彭桐香，应当予以扣减，故平安保险茂名公司应当赔偿保险金28337.90元(95337.90元-2000元-65000元)给彭桐香。因本案保险责任限额足以赔偿彭桐香的损失，故其请求陈艳承担赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。平安保险茂名公司是本案当事人，依法应当承担相应的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用本院二审期间，彭桐香提交了两份证据，第一份为《保险营销员保险代理合同》，载明彭桐香作为乙方与作为甲方的中国人寿保险股份有限公司茂名分公司构成保险代理关系，不构成劳动关系或劳务关系等。彭桐香据此证据证明本次交通事故发生时，其虽然已经达到法定退休年龄，但仍在中国人寿保险股份有限公司茂名分公司从事保险营销员工作。第二份证据为落款时间为2020年3月16日的《中国人寿茂名分公司保险营销员佣金收入证明》，载明彭桐香自2017年1月至2018年6月共从中国人寿保险股份有限公司茂名分公司取得税前佣金收入202556元，佣金收入主要与其办理的业务量有关，具有不确定性。彭桐香据此证据证明彭桐香在中国人寿保险股份有限公司茂名分公司从事保险营销员工作，2017年1月至2018年6月期间的佣金每月收入高达11253元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。平安保险茂名公司质证称，对第一份证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，彭桐香仅是代理中国人寿保险股份有限公司茂名分公司的业务，不是中国人寿保险股份有限公司茂名分公司的员工；对第二份证据的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，该证明的第二点已经陈述到中国人寿保险股份有限公司茂名分公司与彭桐香不具有劳动关系，并且彭桐香的收入与业务量有关，具有不确定性，单凭此证据不能证实彭桐香存在误工损失，并且彭桐香属于退休人员，具有退休金；因此彭桐香主张误工损失的依据不足。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，1.本次交通事故发生时，彭桐香属退休职工，于2014年4月起在茂名市社会保险基金管理局领取退休待遇。2.彭桐香在一审期间提交的中国人寿保险股份有限公司茂名分公司于2018年8月22日出具的《茂名分公司保险营销员佣金收入证明》已经质证并载明彭桐香自该公司取得佣金收入，但佣金收入主要与彭桐香办理的业务量有关，具有不确定性。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合彭桐香的上诉请求，本案二审的争议焦点为：应否支持彭桐香的误工费。经查，本次交通事故发生时彭桐香已达法定退休年龄，参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于“事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外”的规定，彭桐香主张误工费，应举证证明其确有劳动收入。本案中，彭桐香提交了其与中国人寿保险股份有限公司茂名分公司签订的《保险营销员保险代理合同》、该公司出具的证实彭桐香从该公司领取佣金收入的证明、其取得该公司发放的佣金收入的银行账户流水明细及其交纳个人所得税的《税收完税证明》等证据用以证明其虽已退休但确有劳动收入。上述证据能够相互佐证，形成逻辑严密完整的证据链条，故本院对彭桐香退休后在中国人寿保险股份有限公司茂名分公司从事保险代理工作并有固定收入的事实予以确认。鉴于彭桐香有固定收入，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，应按照彭桐香因本次交通事故造成的其实际减少的收入计算其误工费。但据彭桐香提交的中国人寿保险股份有限公司茂名分公司出具的证明中载明的彭桐香的佣金收入与其办理的业务量有关及具有不确定性的事实，可认定彭桐香在因本次交通事故导致误工的误工期内的实际收入的变化同时受本次交通事故和彭桐香业务量的影响，而彭桐香在本案中提交的证据并不能证实其在因本次交通事故导致误工的误工期内直接因本次交通事故的影响而实际减少的收入的具体数额。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，彭桐香应承担举证不能的不利后果，对其关于误工费的主张，本院不予支持。综上所述，彭桐香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1389元，由彭桐香负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  邹辉球审 判 员  徐金信二〇二〇年六月二十八日法官助理  王舟宇书 记 员  冯月华