河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2440号上诉人(原审被告)：李源，男，1981年9月4日出生，汉族，住南阳市桐柏县。委托诉讼代理人：李德海，河南子午律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王书强，男，1972年11月1日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李頌，河南梅溪律师事务所律师。原审被告：河南青城建设有限公司。住所地：河南省平顶山市新城区祥云路与公明路交叉口向西100米路北九天商务**。法定代表人：李海青，任该公司经理职务。委托诉讼代理人：王会友，系该公司员工。原审被告：南阳金固建筑节能保温工程有限公司。住所地：南阳市宛城区孔明路建业凯旋广场**楼****。法定代表人：叶江涛，任该公司经理职务。上诉人李源因与被上诉人王书强、原审被告河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）、南阳金固建筑节能保温工程有限公司（以下简称金固公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李源及其委托诉讼代理人李德海，及被上诉人王书强及其委托诉讼代理人李颂、原审被告河南青城建设有限公司的委托诉讼代理人王会友，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李源上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人负担诉讼费和保全费、鉴定费。事实和理由：1、2011年2月18日最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知规定，首先应适用第四级案由，第四级案由没有规定的依次适用上一级案由，追索劳动报酬纠纷的上级案由为劳动合同纠纷，故本案不适用该案由。2、被上诉人提供的劳动协议中，劳务单价和其他内容不是同一支笔一次性连续书写形成，该单价内容应为事后添加，被上诉人应承担举证不能的后果，一审中接受询价的张继永，曾因拖欠上诉人工程款被起诉，马富新承包本案保温墙工程，与上诉人是竞争对手，邓宏文为马富新提供劳务，故三人与上诉人均存在利害关系，其陈述不客观。且被上诉人仅对简单工程进行施工，复杂部分未予施工擅自撤场，对上诉人造成经济损失。3、上诉人认可彭培良为上诉人所雇佣，但被上诉人提供的工程量结算清单上的彭培良签字和其他彭培良签名差异大，彭培良未出庭证明工程量，且2017年彭培良与上诉人产生矛盾已辞职，由张伟接手后续工作，工程量应由彭培良和张伟共同确认。王书强答辩称：1、被上诉人和上诉人是劳务关系，被上诉人提供劳务，上诉人支付劳动报酬，故原审确定案由为追索劳动报酬并无不当。2、上诉人应提供证据证明劳务费标准的鉴定意见，仅提供笔迹鉴定不能证明单价不实，一审法院进行询价系维护劳动者权益；关于价款或报酬约定不明的，双方应按照合同订立时的市场价格履行，一审法院对同地区同行业人员询价符合法律规定。3、彭培良系被上诉人施工时的现场技术员，被上诉人提供的通话录音证明上诉人指定彭培良核算工程量，上诉人称彭培良于2017年离职不实。金固公司答辩称：同意上诉人的上诉理由。青城公司答辩称：青城建设公司已与上诉人进行结算和调解，双方无其他纠纷，一审法院据此认定青城建设公司的责任适当，同意维持原判。王书强向一审法院起诉请求：1、被告一、二清偿原告劳务费共计575601元。2、被告三对上述款项承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由上述被告全部承担。一审法院认定事实：2016年，被告青城公司承建南阳常绿大溪地小区工程。案外人张继永为6#楼和9#楼的项目经理。张继永将6#楼内外墙保温和9#楼的外墙保温承包给被告李源及其挂靠的被告金固公司。后李源将上述工程交由原告王书强班组施工。工程结束后，2018年元月份，王书强书写劳动协议一份，内容为“劳动协议，今有南阳常绿大溪地6#、9#楼外墙交给王书强班组做工，完工后由南阳金固建筑节能保温工程有限公司支付给王书强班组，特签此协议。另外9#楼38元／㎡，6#楼外墙33元／㎡，6#楼内墙保温30元／㎡。南阳金固建筑节能保温工程有限公司；经办人李源；做工班组王书强。2016、5、16。”庭审中，双方均认可，该协议只有一份原件由王书强留存，协议中除了“经办人李源”为李源本人所写外，其余字迹都是王书强书写。2018年12月30日，彭培良向王书强出具王书强等工人在常绿所做工程量结算单据。载明：9号楼面积5906㎡（伍仟玖佰零陆平方）；6号楼外保温面积12981㎡（壹万贰仟玖佰捌拾壹平方）；6号楼内保温面积3870㎡（叁仟捌佰柒拾平方）。李源认可彭培良在2018年前系自己雇佣的技术员，但没有委托彭培良给王书强结算。因李源申请对王书强举证的2016年5月16日劳动协议中手写字迹“另外9#楼38元／㎡，6#楼外墙33元／㎡，6#楼内墙保温30元／㎡”与其他手写字迹是否是同一时间形成。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月26日，该中心出具鉴定意见：送检的标称时间为“2016.5.16”的《劳动协议》原件正文手写字迹“另外9#楼38元／㎡，6#楼外墙33元／㎡，6#楼内墙保温30元／㎡”与其他手写字迹不是同一支笔一次性连续书写形成，“另外9#楼38元／㎡，6#楼外墙33元／㎡，6#楼内墙保温30元／㎡”应为另一支笔添加书写，但不能进一步确定两者的具体时间间隔。庭后询问时，王书强陈述，2016年我具体干以下工作：9号楼是复式别墅6层高。我做外墙白保温，基层处理，满钉钢网。先说37元／㎡，后来因为难度太大了又增加1元钱。6号楼也是白保温，是板式建筑高层18层。是33元／㎡。6号楼内墙保温，30元／㎡。因为是小面积，零散，厚度还得达到4公分，所以也不好做。协议是后来补签的但还是当时价格。我自己记的有个单子，他一共给了193300元，现在还欠575601元。李源陈述，正常的保温工价不超过24元，该工地情况特殊因为要用钢网和白料，工艺复杂所以给他多加4元到28元／㎡，就是个单包工。内粉正常工价9.5元／㎡，因为这个工艺复杂点，经原告要求按16元／㎡。6号楼是18层半，9号楼是6层。他写的工程量清单我不认可，因为2019年他还要求我给他算工程量，所以不可能在2018年时就有工程量。经原告申请并提供担保，一审法院依法查封被告李源价值575601元的财产。一审法院认为，原告王书强带领班组在被告李源承包的工地从事内外墙保温劳务工作，李源理应支付劳务费。王书强向一审法院提交的工程量结算单，李源认可彭培良系其雇佣技术员，但2018年初双方已没有雇佣关系，自己也没有授权他结算，不认可其2018年12月30日出具的工程量结算单。一审法院经综合比对证据及庭审询问并结合当事人陈述，对李源的辩解不予采纳。因为该劳务工程实际发生在2016年，彭培良当时身份为李源雇佣的技术员，参与工程的监督和管理，熟知王书强班组施工范围，王书强让其出具工程量结算单符合常理。其次，通过和一审法院调取的李源与张继永工程结算单相对比，彭培良出具的工程量均未超过李源总施工量，与李源陈述王书强没有全部做完，部分工程由其找人另作的事实能够吻合。李源提交的与王书强通话录音证据，也仅为王书强要求算账，而不是测量施工工程量。综上，一审法院认为，彭培良出具的工程量结算单客观性、真实性、可信度较高，能够采信。关于本案的劳务单价，经鉴定《劳动协议》原件正文手写字迹“另外9#楼38元／㎡，6#楼外墙33元／㎡，6#楼内墙保温30元／㎡”与其他手写字迹不是同一支笔一次性连续书写形成，应为另一支笔添加书写，但不能进一步确定两者的具体时间间隔。又因劳动协议仅有一份，作为债务承担人的李源没有留存，该证据属瑕疵证据，王书强书写的劳务单价仅能起到参考适用价值。一审法院向相关行业内承包人询价的结果分为三部分：1、9号楼是小别墅，造型多施工难度大，正常工价在35元—38元之间。2、6号楼是板式结构，施工难度要小，如果是白保温，满钉钢网，厚度3公分以上的，价位应该在30元左右。3、6号楼单纯做内保温价位要低些，太零散的活一般正规公司不干。张继永发包给李源时是和6号楼外保温一起的，价位也一样。据此，一审法院通过对比发包人张继永给李源书写的工程结算单中价款，综合认定王书强施工的9号楼单价为38元／㎡；6号楼内、外保温为30元／㎡为宜。理由为，1、张继永明确表明9号楼以固定单价42元／㎡，包工不包料给李源。李源再转手分包给王书强从中赚取元4元／㎡差价，符合市场行情，且李源在法庭询问时也认可9号楼张继永给自己的单价为42元／㎡。2、6号楼张继永的工程结算单记载单价为80元／㎡，张继永陈述该工程系包工包料内、外保温同价发包形式，工价一般占到总价款的40％，折算下来为32／㎡。李源在法庭询问时认为，最终与张继永结算价为70元／㎡左右，料钱占到40元／㎡左右。且李源对王书强陈述内保温做工工艺零散、繁琐等事实不持异议，故一审法院折中取价30元／㎡为宜。上述工程量和单价合计价款为9号楼5906㎡×38元／㎡=224428元；6号楼（12981㎡＋3870㎡）×30元／㎡=505530元；总计为729958元，扣除已支付的193300元，李源还应支付王书强劳务费536658元。因李源与被告金固保温公司系挂靠和借用资质关系，李源系该工程的实际施工人，二被告应承担连带支付责任。王书强在涉案工程中提供的是劳务，系劳务施工人，与投入资金并对项目进行管理的实际施工人身份有本质区别，也与承包人被告青城建设公司没有直接的合同关系，依据合同相对性原则，无权向青城建设公司主张权利，故原告请求其支付工程款不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决如下：一、限被告李源和南阳金固建筑节能保温工程有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告王书强劳务报酬536658元。二、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12954元（含保全费3398元），原告负担669元，被告李源和南阳金固建筑节能保温工程有限公司负担12285元。二审中上诉人申请张伟出庭作证，证明2017年年底彭培良离开公司，由张伟接手后续工作。被上诉人质证称：证人无书面交接手续，对证言真实性和证明方向均有异议。金固公司质证称：证言能够证明工程量应由张伟和彭培良共同确认。青城公司质证称：无意见。对该证据二审合议庭进行综合评判。二审中查明事实同一审查明一致。本院认为，上诉人将保温工程交于王书强施工，包工不包料，双方形成劳务合同关系，现双方因工程的劳务报酬产生纠纷，本案案由确认为劳务合同纠纷适当。上诉人对劳务单价和劳务工程量均存在异议。由于被上诉人仅施工部分劳务工程，下余劳务已由上诉人交由他人施工完成，被上诉人提供录音、工程清单和劳动协议等证明工程劳务量和单价，被上诉人主张的工程量未超出上诉人与发包方结算的工程量，上诉人未能提供实际测算的施工面积以确定工程量，也不主张对被上诉人提供的劳务价值进行鉴定。故一审法院经向同行业人员调查市场价情况，并结合工程的转包情况和现有证据综合认定单价、工程量，并无不当，故本院对上诉人关于单价和工程量的异议不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，故对李源的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9556元由李源负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  王 妮二〇二〇年六月二十八日书记员  秦 震