广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3629号上诉人（原审原告）：冯伟阳，男，1979年10月28日出生，汉族，住广东省佛山市高明区*************，公民身份号码440************819。委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐仕录，男，1983年6月4日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县*******，公民身份号码532************33X。被上诉人（原审被告）：汤红平，男，1987年1月22日出生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州广南县*******，公民身份号码532************314。上诉人冯伟阳因与被上诉人唐仕录、汤红平承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。冯伟阳上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判唐仕录、汤红平向冯伟阳赔偿损失121704.64元及从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息；二、由唐仕录、汤红平承担本案的一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定“保证造林密度并不是《造林工程合同》中唐仕录、汤红平的义务”是错误的。理由是：依据2017年11月5日签订的“造林工程合同”第二条之约定，唐仕录、汤红平必须按《造林设计》要求完成造林栽种。而“《造林设计》要求”所指向的具体标准就是“《合同书》所约定的第八条内容”。案涉工程在同一时间段除了唐仕录、汤红平进行栽种外，没有其他任何人进行施工。也就是说，冯伟阳承揽案涉工程后再将部分工程分包给唐仕录、汤红平，不可能对栽种标准不作任何约定。除非唐仕录、汤红平能够提供反证证明双方对“造林密度”另有约定或者没有任何约定，否则，应推定“《合同书》所约定的第八条内容”就是唐仕录、汤红平完成栽种工作的标准之一。二、根据《造林工程合同》第四条约定的“林地清理整好地后支付总工程款的20%”，该条款是约定“唐仕录、汤红平必须完成涉案工程栽种地上的杂草清除、桉树头萌芽清除等工作才能收取工程款”，即除草、灭桉是唐仕录、汤红平的应尽义务。三、原审判决认定的赔偿损失金额错误。基于上述两点理由的分析，保证造林密度、除草、灭桉是唐仕录、汤红平应当履行的合同义务，但唐仕录、汤红平在合同履行过程中却没有全面履行，存在灭桉不彻底、桉树头萌芽很多，栽种苗木的间距不够，死株太多、成活率完全不达标，未拆除育苗杯等问题，冯伟阳要求其整改后，唐仕录、汤红平也没有进行任何的整改。由于唐仕录、汤红平履行合同义务不全面，事后也没有进行补救，冯伟阳不得不将整改工程项目发包给李朝保、李天林等两人负责施工，合计应当向其支付工程款147800元。所以，根据《合同法》第107条之规定，扣减工程余款26095.36元，唐仕录、汤红平还需要赔偿上诉人损失121704.64元。唐仕录、汤红平发表如下答辩意见：一、(2019)粤0608民初3685号案的判决属于错误判决，主要表现在：1.一审判决依据的《整改通知书》是在(2018)粤0608民初3925号案件中一审开庭2次后由冯伟阳提出的，在(2018)粤0608民初3925号案中，该份证据材料没有得到法院判决书的确认，在本案中一样不应作为认定事实的依据。这份通知书应是冯伟阳为它案应诉而临时伪造出来的。关于冯伟阳提出的工程整改通知书，在(2018)粤0608民初3925号已经查明唐仕录、汤红平在庭审中才获知该文件，并不认可该文件，更没有存在冯伟阳要求唐仕录、汤红平整改的说法，因为唐仕录、汤红平已经按照约定在此之前的很长一段时间已经“交工”了。这份文件与双方在2017年11月初签订并早已履行完毕的《造林工程合同》无关。2.双方于2017年11月初签订的是《造林工程合同》，不包括桉树砍伐及灭桉的工作，只是按照冯伟阳现场工作人员的指示提供合格种树劳务的一个活动过程。灭桉等工作是《造林工程合同》的前序工作，由冯伟阳另行安排他人完成的。唐仕录、汤红平在(2018)粤0608民初3925号案中就曾经提交了怀集县一块林地的《桉树砍伐承包合同》。3、双方在2017年11月签订的《造林工程合同》的第五条已详细约定双方的责任、权利，唐仕录、汤红平负责防火、防盗、防事故(仅指自带工人工伤或劳务伤责任)，并没有涉及“灭桉”“苗木间距”“成活率保证”等义务约定。4.关于付款方式中约定的“15天后死株补植后确保成活率95%以上，无桉树萌芽，验收合格后”是一个付款时间、期限的约定，不是付款效果(条件)的约定。唐仕录、汤红平的理解是，付款约定的重点应该在“15天后”，也就是种完树15天内确认“确保成活率95%以上，无桉树萌芽”就算造林“验收合格”，冯伟阳应付完所有造林工程款项。至于原(2018)粤0608民初3925号案判决书认为诉讼过程中还没验收应是指的项目编号为440607-201708-2019-0002的《合同书》中的验收(没有指明为“当年验收”或“抚育验收”“竣工验收”)，唐仕录、汤红平并不认同这部分认定，但是因这样认定也不会影响实际利益，只是工程款回收时间延后而已，考量到诉讼成本等因素，因此没有就此进行上诉。原(2018)粤0608民初3925号案判决书其他问题也一样，没有在对应的二审中进行对应答辩是因为诉讼成本及诉讼能力的因素。5.冯伟阳是否委托(发包)李朝保、李天林进行相关的《林分改造工程》及如何履行与经双方验收合格交工的《造林工程合同》无关联。冯伟阳不能依据其依据项目编号为440607-201708-2019-0002的《合同书》开展的后续工作要求扣减唐仕录、汤红平依据2017年11月初签订《造林工程合同》经生效判决认定的工程款数目。6.对于2017年11月初签订《造林工程合同》余下的10%工程款，早已经超过了唐仕录、汤红平的预期时间“15天后”，现也应过项目编号为440607-201708-2019-0002的《合同书》中的“当年验收”，冯伟阳应予支付。二、(2019)粤0608民初3685号案的判决本质上违反了“一事不再理”的诉讼规则，应依法给予撤销。唐仕录另答辩称，唐仕录是在征得冯伟阳同意的情况下，把合同权利义务转让给汤红平，不再是本案适格主体。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百五十一条的规定，判决：唐仕录、汤红平应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付10384元给冯伟阳；二、驳回冯伟阳的其他诉讼请求。如果唐仕录、汤红平未按照一审判决指定之期限履行金钱给付义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1628元，保全费1120元，共计2748元，由冯伟阳承担2697元，唐仕录、汤红平承担51元。双方当事人在二审期间均未提交新的证据。经审理，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。本案焦点为唐仕录、汤红平是否应向冯伟阳赔偿121704.64元及相应利息。关于冯伟阳主张保证造林密度系唐仕录、汤红平应承担的义务。经审查，首先，双方签订的《造林工程合同》第二条约定：“按《造林设计》要求（见附表）完成造林栽种为止。除却树苗、肥料以外的一切材料和劳务费用。”本案中，冯伟阳未能提供合同所列附表，亦未能举证证明双方对此进行补充约定或其曾提出关于造林密度的具体要求。其次，根据前述合同条款，树苗由冯伟阳购买，唐仕录、汤红平栽种的造林密度亦取决于冯伟阳交付的树苗数量，而本案证据未有反映唐仕录、汤红平未将树苗全部栽种完毕的情况。故冯伟阳的该主张不成立，本院不予采纳。关于冯伟阳所称的向李天林、李朝保支付的工程款是其损失、应由唐仕录、汤红平承担的主张。根据《造林工程合同》第四款约定“15天后死株补植后确保成活率95%以上，无桉树萌芽，验收合格后，付完尾款”，结合原审法院现场调查以及广东碧然美景观艺术有限公司工程整改通知书，唐仕录、汤红平在合同履行中存在桉树头萌芽多、未拆除育苗杯等违约行为，应向冯伟阳赔偿相应损失。但冯伟阳再次发包的李朝保工作范围并不涉及补种和灭桉，李天林工作范围超出唐仕录、汤红平违约行为范围，不能作为认定损失的依据。原审法院结合广东碧然美景观艺术有限公司出具的整改费用明细表，酌定冯伟阳损失为36480元，并无不当，本院予以认可。综上所述，冯伟阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2526.41元，由上诉人冯伟阳负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖启明审 判 员 黄延丽审 判 员 李秀红二〇二〇年六月三日法官助理 武亚男书 记 员 李 婵