湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终497号上诉人（原审被告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路**。法定代表人：尤念军，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋利胜，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷城鑫锐工程劳务有限公司，住所地：谷城县城关镇粉阳路（利丰印务公司院内）。法定代表人：吴小琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：何正海，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称核二二公司）因与被上诉人谷城鑫锐工程劳务有限公司（以下简称鑫锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现己审理终结。核二二公司的上诉请求：1、请求撤销(2019)鄂0105民初5350号民事判决；2、请求改判核二二公司无需向鑫锐公司支付工程款及利息；3、本案一审、二审诉讼费由鑫锐公司承担。事实与理由：一、一审法院认定李方贵与核二二公司签订的《建设工程施工专业分包协议》无效，却认定基于该无效合同所签订的《合同主体变更三方协议》符合法律规定，显然是认定事实错误。《合同主体变更三方协议》履行的基础是《建设工程施工专业分包协议》的有效，但一审法院仅依据《合同主体变更三方协议》就确认核二二公司的工程款给付责任，却忽略了《建设工程施工专业分包协议》无效的关键事实。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，违法发包、分包、转包和挂靠合同无效。由此可知，核二二公司的项目部与李方贵之间的签订的建设工程施工分包协议无效。三方协议是乙方李方贵对自己债权债务的概括转让，此债权债务是基于核二二公司的项目部与李方贵签订的《建设工程施工专业分包协议》中确定的权利义务而形成的。但本案《建设工程施工专业分包协议》因违反《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条违法分包的规定己被一审法院认定无效，协议中约定的双方权利义务自然也无法继续享有和履行。因此，《合同主体变更三方协议》也因分包协议的无效而丧失了履行基础，属无效协议。继而李方贵将债权债务的概括转让给鑫锐公司的内容和行为自然也是无效的。但是一审法院在已认定《建设工程施工专业分包协议》无效的情况下，却单独认定《合同主体变更三方协议》有效，缺乏事实及法律依据。鑫锐公司因与核二二公司没有任何事实及法律关系，而丧失请求支付工程款的依据及理由。二、一审法院仅依据曾昭会、金灵俊的签字而没有核二二公司盖章的情况下认定双方进行了结算，并确定工程价款及欠付款项属事实认定不清。核二二公司一审提交的李方贵与核二二公司之问的工程结算单计算表，拟证明涉案工程已经结算，但此计算表仅有曾昭会的签字没有核二二公司的盖章确认，鑫锐公司即未说明未盖章原因，也未提交证据证明曾昭会的身份职务及获得过核二二公司授权。事实情况是，核二二公司从未授权曾昭会进行结算，直至本案诉讼时，核二二公司也未收到李方贵提交的结算书未其进行结算。同样，鑫锐公司一审提交的鑫锐公司与核二二公司往来对账单汇总表，拟证明核二二公司欠付的工程款金额，但此计算表同样只有金灵俊签字没有核二二公司的盖章确认，鑫锐公司即未说明未盖章原因，也未提交证据证明金灵俊的身份职务及获得过核二二公司授权。因此，在曾昭会、金灵俊即不是核二二公司的公司法人也未获核二二公司授权，更未获核二二公司追认的情况下，一审法院仅以工程结算单计算表、往来对账单汇总表就确定工程价款及欠付款项缺乏事实依据。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判支持核二二公司的请求。鑫锐公司辩称：建设工程分包协议的无效属于承包人李方贵没有相关资质，最高院的相关规定合同无效也应该支付工程款。三方协议不存在原分包协议概括转让的问题，只剩下李方贵对合同工程价款的请求权，三方协议签订的目的也属于李方贵将工程价款的请求权让与给鑫锐公司，该让与行为经核二二公司签章和各方签字盖章，不违反法律规定应该有效，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。核二二公司认为曾昭会、金灵俊签字行为未获得核二二公司授权不承担责任的理由不成立，曾昭会是核二二公司的分公司的负责人，鑫锐公司一审提交的三方协议上有曾昭会的签字并盖了分公司的章，在工程结算单上曾昭会的签字行为，鑫锐公司有理由相信曾昭会属于核二二公司的意思表示构成表见代理。金灵俊作为该项目所属的核二二公司的原安装工程分公司合并后的财务人员通过往来对账单核实后，金灵俊确认尚欠鑫锐公司的工程款额并在账单上签字确认的行为，鑫锐公司有理由相信其行为代表了核二二公司的行为，在一审庭审中，核二二公司均未否认曾昭会、金灵俊为公司的工作人员，只是提出两人没有公司的书面授权，因此，曾昭会、金灵俊签名行为正好符合表见代理的规定。一审法院对此认定正确。希望驳回核二二公司的上诉请求。鑫锐公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决核二二公司向鑫锐公司支付分包工程欠款及利息（计算至2019年7月20日）合计974871.27元；2、判令核二二公司承担本案诉讼费。诉讼期间，鑫锐公司变更第一项诉讼请求为：请求判决核二二公司向鑫锐公司支付分包工程欠款890293.40元及利息，利息付至付清所有欠款之日止。一审法院认定事实如下：2014年5月9日，李方贵（分包人，乙方）与核二二公司东风雷诺15万辆乘用车工程项目部（总承包方，甲方）签订《建设工程施工专业分包协议》，该协议载明合同编号：DFLNWWDLANZGC2014-004，分包协议约定分包工程名称为东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目动力、给排水、0.4KV外网工程-电气、动力专业安装工程，分包协议总价为12300000元，包工包料；总工期137天，定于2014年5月9日开工，2014年9月30日竣工；合同签订后15个工作日内，甲方支付给乙方20%预付款，另乙方每月十五日前向甲方据实申报当月所完成的工程量，按照业主审批的工作量，同比例支付给分包方，拨至分包合同总造价80%暂停拨付；工程竣工验收合格后，竣工结算手续办理完毕后28天内拨至95%，质保期满（质保期为一年）后支付剩下5%（质保期间质保金不计息）等条款。双方还在通用条款24.3条约定：承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。李方贵本人在该协议分包人处签名，曾昭会代表核二二项目部在协议上签名。协议签订后，李方贵组织人员进场施工。案涉工程于2014年9月23日竣工。2015年4月27日，该项目通过工程竣工验收，各参建主体并出具签章的《单位工程竣工验收证明书》。2017年6月20日，李方贵与核二二项目部进行结算，出具工程结算单计算表，确定项目最终结算合计金额为11430000元。李方贵在分包方负责人确认栏签名确认。曾昭会代表核二二项目部在公司主管领导审批栏签名确认。2018年1月18日，鑫锐公司（丙方）、李方贵（乙方）、核二二公司安装工程分公司（甲方）签订《合同主体变更三方协议》，约定鉴于甲方与乙方于2014年5月9日签订了东风雷诺汽车有限公司15万辆乘用车建设项目动力、给排水、104KV外网工程电气、动力专业安装工程分包合同及编号DFLNWWDLANZGC2014-004（以下简称原合同），现三方协商就合同主体变更达成以下协议：各方一致同意丙方取代乙方成为原合同一方，即原合同中的乙方李方贵变更为丙方鑫锐公司；乙方基于履行原合同所享有的权利和承担的义务分别由丙方享有和承担。因合同主体变更给甲方造成损失或引起经济纠纷的，均有乙方和丙方承担全部责任；甲方对乙方未支付的合同工程款项在签订协议后支付给丙方的指定账户等条款。曾昭会在该协议上签名并加盖了核二二安装工程分公司印章。李方贵在该协议上签名。吴小琴在该协议上签名并加盖了鑫锐公司印章。2019年7月15日，原核二二公司安装工程分公司财务人员金灵俊对核二二公司与鑫锐公司往来对账单汇总表确认，核二二公司已向鑫锐公司支付10539706.60元工程款，未支付金额为890293.40元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。核二二公司与李方贵签订分包协议，将工程分包给没有取得相应资质的个人李方贵，违反了法律强制性规定，导致协议无效，对此双方均有责任。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李方贵完成的分包协议约定的施工内容，案涉项目经竣工验收合格，且已过质保期，李方贵按照分包协议约定与核二二项目部结算，符合法律规定。经结算，核二二公司确认案涉工程价款为11430000元。结算后，因核二二公司未付清工程款，核二二公司安装工程分公司与李方贵、鑫锐签订三方协议，该协议系各方当事人真实意思表示，核二二公司在该协议中承诺将其对李方贵未支付的工程款在签订协议后直接支付给鑫锐公司，但未按约履行，应承担相应的民事责任。案涉工程价款为11430000元，核二二公司已支付10539706.60元，尚欠鑫锐公司890293.40元至今未付，故鑫锐公司要求核二二公司付清欠款并支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。核二二公司应自2018年1月18日三方协议签订之日起向鑫锐公司支付利息。核二二公司辩称未与李方贵结算，但结算是由代表核二二公司签订分包协议的曾昭会与李方贵进行的，李方贵有理由相信曾昭会代表了核二二公司，曾昭会的行为已构成表见代理。核二二公司辩称鑫锐公司未开具发票，故不付款的理由不成立，分包协议和三方协议中均未约定需先开具发票再付款。核二二公司辩称其与业主方未进行结算，故不应向李方贵付款的理由也无事实依据，更无法律规定，该辩称理由亦不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、中国核工业第二二建设有限公司向谷城鑫锐工程劳务有限公司支付工程款890293.40元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、中国核工业第二二建设有限公司向谷城鑫锐工程劳务有限公司支付利息，以890293.40元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2018年1月18日起付至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13549元（鑫锐公司已预交），减半收取6774.50元，由中国核工业第二二建设有限公司负担。二审期间核二二公司提交以下证据：证据一、中国核工业第二二建设公司安装工程分公司与2016年7月22日注销，证明目的是三方协议是2018年1月18日签订的，此时的安装工程分公司已经注销了，该协议无效。证据二、中国核工业第二二建设公司机电安装工程分公司截至到2014年年底人员花名册，证明目的曾昭会是该公司员工，本案案外人李方贵也是该公司员工，李方贵对安装工程分公司的注销是清楚的，不构成表见代理。证据三、钢结构分公司截止2018年底职工花名册，证明目的为金灵俊不是钢结构分公司的员工。鑫锐公司质证称：对证据一真实性无异议，对证据二和证据三的真实性有异议。对证据一的证明目的有异议，不能证明核二二公司的安装工程分公司注销来推定三方协议无效，核二二公司用注销的公司的公章来签订合同，过错在核二二公司。对证据二、三的真实性不予认可，花名册没有核二二公司的签章和签字。证据三内容是错误的，并没有完全覆盖所有员工。鑫锐公司提供以下证据：第一组证据，市场主体信息，证明目的为核二二公司相关分公司的注销成立的时间先后的更迭。第二组证据，核二二公司的OA，拟证明金灵俊是核二二公司的财务人员。第三组证据，核二二公司钢结构公司的员工吕主任和案外人李军的聊天记录。证明目的金灵俊是核二二公司的财务人员，金灵俊在往来确认单和汇总表的签字确认的行为，鑫锐公司有理由相信是核二二公司的意思表示。核二二公司质证称：对证据一真实性无异议，恰恰证明安装工程分公司于2016年已经注销，2018年签的三方协议无效。对证据二真实性有异议，不符合证据的法定形式，根据证人的陈述，OA是别人传给他的，不具有证明力。对证据三真实性有异议，不符合证据的法定形式，也是传来的，发送人的身份无法核实。经我们核实金灵俊是核二二公司二工程分公司的员工。金灵俊在往来对账单的签字没有核二二公司的授权，我方也没有追认。本院认为对于核二二公司在二审期间提供的证据一不能达到其证明目的，本院不予认可，对证据二、证据三因没有核二二公司的盖章，本院不予认可。对于鑫锐公司提供的第一组证据真实性予以认可；对第二组、第三组证据，结合核二二公司的质证意见可以证明金灵俊是核二二公司二工程分公司的员工，本院予以认可；对第四组证据的生效判决，因核二二公司没有提供证据反驳，本院予以认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，曾昭会系核二二公司的分公司的负责人，曾昭会在三方协议上签字并盖了分公司的公章及曾昭会在工程结算单上签字的行为，鑫锐公司有理由相信曾昭会属于核二二公司的意思表示，构成表见代理。金灵俊作为案涉项目所属的核二二公司的原安装工程分公司合并后的财务人员，双方在通过往来对账单核实后，金灵俊确认尚欠鑫锐公司的工程款项并在账单上签字确认的行为，鑫锐公司有理由相信其行为代表了核二二公司的行为，且核二二公司未否认曾昭会、金灵俊为其公司的工作人员，仅认为上述两人没有公司的书面授权，因此，曾昭会、金灵俊签名行为符合表见代理的规定。另，结算是由曾昭会代表核二二公司与李方贵签订分包协议，李方贵亦有理由相信曾昭会代表了核二二公司，曾昭会的行为已构成表见代理。李方贵完成的分包协议约定的施工内容，案涉项目经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持”的规定。一审法院依据查明的事实，作出认定并无不妥，故核二二公司请求撤销一审判决改判核二二公司无需向鑫锐公司支付工程款及利息的上诉主张，本院不予支持。综上所述，核二二公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13549元，由中国核工业第二二建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年六月三十日书记员  张 欣