湖北省五峰土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0529民初85号 原告：刘学俊，女，1962年9月15日出生，住湖北省五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师，一般授权代理。 被告：宜昌亚泰化工有限公司，住所地湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇大房坪村**，统一社会信用代码91420529753429696N。 法定代表人：钟军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张华，男，1963年7月12日出生,住湖北省五峰土家族自治县，系该公司副总经理，特别授权代理。 原告刘学俊与被告宜昌亚泰化工有限公司（以下简称亚泰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理，于2019年7月9日作出了（2019）鄂0529民初317号民事判决。原告刘学俊不服，提起上诉，宜昌市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）鄂05民终2486号民事裁定，裁定撤销（2019）鄂0529民初317号民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭进行了审理。原告刘学俊及其委托诉讼代理人谢圣红，被告亚泰公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘学俊向本院提出诉讼请求：1.解除原被告的事实劳动关系；2.判决被告补发原告2016年9月30日以前11个月两倍工资的剩余部分40502.00元（11月×3682.00元）；3.判决被告赔偿原告未交养老统筹所造成的损失84200.00元（20月×4210.00元）;4.判决被告退还原告保证金5000.00元；5.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金38661.00元（10.5月×3682.00元）；6.被告支付2016年9月30日起至提起仲裁之日（2018年9月）止的生活费7200.00元（24月×300.00元/月）。事实和理由：原告于2008年5月受聘于被告，受被告安排在黄磷车间从事黄磷生产工作。在长达十年的事实劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告办理并缴纳社会保险。依据劳动合同法第八十二条、《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第15条的规定，要求被告承担相应责任。原告为维护自身的合法权益，在经仲裁前置程序后，诉至法院。 被告亚泰公司辩称，1.原、被告之间不存在劳动关系。原告仅凭一份收据的复印件不能证明双方具有劳动关系，原告未依法就劳动关系争议申请仲裁，径行向法院诉请答辩人承担劳动关系成立的法律责任不当；2.原告诉求已超过法定的仲裁时效。答辩人在2016年8月5日依据五峰土家族自治县人民政府“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”的要求全面停产，黄磷生产线全部拆除不再生产，黄磷生产线的员工于2016年8月5日全部停业下岗，劳动争议发生时间应是2016年8月6日，即使从原告最后一次领取工资的时间（2016年10月）计算，原告于2018年9月向五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，超过了仲裁时效；3.解除劳动关系、支付双倍工资、养老统筹损失、经济补偿金均以存在劳动关系为前提，且受仲裁时效限制。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 原告刘学俊为证明自己的主张提供了以下证据材料： 证据一、原告身份证复印件1份1页，拟证明原告的诉讼主体资格。 证据二、2008年5月1日、2008年5月22日亚泰公司出具收据复印件各1份共1页，拟证明被告向原告违法收取保证金5000.00元。 证据三、原告农业银行存折（2008年5月-2010年3月）复印件1份3页、信用社工资存折（2010年3月-2012年1月）复印件1份4页、工商银行工资流水（2013年1月-2015年7月）打印件1份5页、农村商业银行工资流水（2015年8月-2016年9月）打印件1份3页，2012年1月17日、2013年2月16日原告荣誉证书原件各1份共2页，两份荣誉证书分别载明“刘学俊在2011年度、2012年度工作积极、成绩突出，被公司评为先进个人”，2018年12月1日证人杨红军的书面证言及身份证复印件各1份1页，杨红军的书面证言内容为“我与刘学俊在亚泰有限公司黄磷车间上班，本人是大炉班长，刘学俊是原料班”，拟证明被告对原告长期连续用工且发放工资的事实，原被告存在劳动关系，双方建立劳动关系的起始时间为2008年5月。 证据四、2017年7月18日五峰土家族自治县信访局接访记录打印件1份，拟证明原告于2017年7月18日通过信访程序主张案涉权利。 证据五、五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称五峰劳动仲裁委）五劳人仲决字[2018]6号仲裁裁决书原件1份4页，拟证明本案经过了仲裁前置程序。 对原告刘学俊提供的上述证据材料，被告亚泰公司质证称，对证据一无异议；证据二收据属实，但不是保证金；证据三杨红军的书面证言内容和真实性均无异议，对工资、流水真实性无异议，工资流水不具有连贯性、有中断情形，符合非全日制用工的特点。对荣誉证书真实性有异议，2012年和2013年的亚泰公司公章字迹明显不一致，不能肯定哪一份荣誉证书的公章为真；证据四、证据五无异议。 被告亚泰公司为证明自己的主张提交了以下证据材料：2016年8月5日五峰土家族自治县人民政府关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书复印件1份2页，拟证明亚泰公司从2016年8月5日开始黄磷生产线全面停产。 对被告亚泰公司提供的证据材料，原告刘学俊质证称，真实性无异议，停产不意味停工，需要黄磷车间的工人继续从事相关工作，不足以证实被告主张的劳动争议发生之日为2016年8月5日，且根据司法解释的规定，劳动争议的发生时间应以解除劳动合同书为依据。 合议庭责令被告亚泰公司庭后三日内向本院提交非全日制用工及正式职工工资花名册，被告亚泰公司称未查找到，逾期未提交。 根据原、被告当庭陈述及所举证据的举证、质证意见，本院确认事实如下：原告刘学俊于2008年5月受聘于被告亚泰公司，在黄磷车间从事黄磷生产原料工工作，白班为上午6时上班、18时下班，夜班为18时上班、仓库堆满后下班，工作期间需遵守亚泰公司煤气安全操作规范、工作流程和公司章程。亚泰公司根据电价及购买需求等市场因素决定生产时间，工作期间亚泰公司按绩效（以月为时间单位）向刘学俊发放工资，未工作期间(达到一个月)按月发放生活费（240.00元至300.00元不等），最后一次发放工资时间为2016年9月30日，此后刘学俊未在亚泰公司工作，亚泰公司亦未通知刘学俊上班。刘学俊在农业银行、农村商业银行及工商银行的账户明细（工资流水）显示，除2012年2月至12月记录中断外，2008年5月至2016年9月30日被告亚泰公司向原告刘学俊连续发放工资及生活费；2015年12月30日、2016年2月4日、2016年3月14日、2016年4月26日，被告亚泰公司分别给刘学俊发放380.00元、300.00元、300.00元、285.00元生活费，除去上述四月外，刘学俊最后十二个月（2015年6月至2016年9月）的工资分别为2973.00元、3390.00元、2880.00元、2530.00元、2310.00元、2160.00元、2200.00元、1040.00元、3606.70元、3936.50元、3664.90元、1030.00元，最后十二个月的月平均工资为2643.43元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险。2012年1月17日、2013年2月16日亚泰公司向刘学俊颁发荣誉证书两份，分别载明“刘学俊在2011年度、2012年度工作积极、成绩突出，被公司评为先进个人”。 原告分别于2008年5月1日、2008年5月22日向亚泰公司缴纳保证金共计5000.00元，双方约定劳动关系解除时退还，后因双方发生劳动争议，亚泰公司未退还刘学俊上述保证金5000.00元。2017年7月18日，原告与邹昌华、邓守义、朱启香、王卫东等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。之后，原被告因劳动争议协商未果。2018年9月25日，原告向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委以双方劳动关系不能确认且经过仲裁时效为由，驳回原告的仲裁请求。 2020年5月21日，本院向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查得知，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。 同时查明，2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向被告下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，被告收到通知书后停止黄磷车间生产，于2019年年底将所有黄磷生产设备拆除。被告亚泰公司在对黄磷车间停产整改后未解散注销，现仍在经营中，主要业务为加工方解石为重质碳酸钙。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原被告是否构成劳动关系。2008年5月至2016年9月期间，虽被告根据市场变化调整生产时间，但原告刘学俊提交的银行账户工资流水与2011年度、2012年度先进个人的荣誉证书形成完整的证据链条，证明原告在被告亚泰公司工作了八年五个月，按照被告安排从事黄磷生产原料工工作，被告八年来按时支付原告工资，停产放假期间支付原告生活费，并根据原告工作表现授予其先进个人荣誉证书，虽然双方未签订书面劳动合同，但可以认定原被告之间构成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，可视为原被告之间已订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故对原告请求解除原被告的事实劳动关系的主张，予以支持。 2.本案原被告劳动争议发生时间及刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁时是否超过仲裁时效。2016年9月30日之后，原告刘学俊未在被告亚泰公司工作，2017年7月18日，原告与邹昌华等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向有关部门请求权利救济而中断，从有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”之规定，本案仲裁时效因刘学俊向五峰土家族自治县信访局请求权利救济时中断，申请仲裁期间重新计算起点不明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告对与原告解除劳动关系应承担举证责任。2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向被告下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，被告收到通知书后停止生产，被告亚泰公司并未就此被吊销营业执照、责令关闭、解散或者注销，现仍在经营中，根据《劳动合同法》第四十四条第五项之规定，该通知书不当然导致原被告劳动合同关系终止，被告未能证实双方劳动关系解除时间。2018年9月25日，原告向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，可以认定2018年9月25日为原被告劳动争议发生之日，刘学俊向五峰劳动仲裁委申请仲裁时未超过仲裁时效，对被告主张双方劳动争议发生时间为2016年8月6日，不予采纳，对原告刘学俊关于双方劳动争议发生时间为2018年9月25日的主张，予以支持。 3.原告刘学俊诉请的各项损失是否支持。 （1）保证金：根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，2008年5月1日、2008年5月22日亚泰公司收取原告刘学俊共计5000.00元保证金应予退还。 （2）两倍工资剩余部分：根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从满一年之日开始计算，超过一年，不予支持。亚泰公司对原告用工之日为2008年5月，原告诉请被告补发2016年9月30日以前11个月两倍工资的剩余部分，不符合法律规定，不予支持。 （3）未交养老统筹损失：经向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。原告刘学俊现已年满55周岁，不能办理补缴职工基本养老保险。又根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，关于养老保险的损失赔偿，在劳动者未缴纳社会保险的情形下，因政策性原因无法补办、补缴的，可以根据鄂人社发（2009）35号《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第15条的规定，按劳动者的工作年限一年支付两个月的劳动者申请仲裁前12个月月平均工资计算损失（工作年限×前12个月月均工资×2）；因用人单位原因无法补办、补缴的，可以以劳动者主张损失时的缴费标准按工作年限予以赔偿。刘学俊因政策原因无法补缴企业职工基本养老保险费，对刘学俊主张被告赔偿其未交养老统筹的损失，予以支持，刘学俊在被告亚泰公司工作八年五个月，对其养老保险的损失确定为44938.31元（8.5×2643.43元×2）。 （4）解除劳动合同经济补偿金：根据《劳动合同法》第八十五条第四项之规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应依法向劳动者支付经济补偿。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告未经法定程序即终止与原告的劳动合同，对原告主张被告支付经济补偿金的诉请，予以支持，具体数额为22469.16元（8.5×2643.43元）。 （5）生活费：2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向被告下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，被告收到通知书后进行整改并停止黄磷车间生产，原告最后一次发放工资时间为2016年9月30日，此后刘学俊未在亚泰公司工作，亚泰公司亦未通知刘学俊上班，原被告关于双方劳动合同关系未作出明确处理，原告诉请生活费亦无法律依据，故对原告关于被告支付2016年9月30日起至提起仲裁之日（2018年9月25日）止生活费的主张，不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十七条、第八十五条第四项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、解除原告刘学俊与被告宜昌亚泰化工有限公司劳动合同关系； 二、被告宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告刘学俊保证金5000.00元； 三、被告宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘学俊未交养老保险损失44938.31元； 四、被告宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘学俊解除劳动合同经济补偿金22469.16元； 五、驳回原告刘学俊的其他诉讼请求。 案件受理费10.00元，由被告宜昌亚泰化工有限公司负担。 如被告未按规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判长  薛继平 审判员  文宏祝 审判员  张仲莲 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张晓莉