甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终517号 上诉人（原审原告）：赵某。 上诉人（原审被告）：韩某。 上诉人（原审被告）：王某。 上诉人（原审被告）：马某。 上诉人（原审被告）：田某。 上诉人（原审被告）：樊某1。 上诉人（原审被告）：华某1。 上诉人（原审被告）：樊某2。 上诉人（原审被告）：华某2。 上诉人（原审被告）：樊某3。 上诉人（原审被告）：樊某4。 韩某等上诉人共同委托诉讼代理人:张某,甘肃扁都律师事务所。 上诉人赵某因与上诉人韩某、王某、马某、田某、樊某1、华某1、樊某2、华某2、樊某4（以下简称韩某等十人）返还原物纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2018）甘0722民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵某、上诉人韩某、王某、马某、田某、樊某1、樊某2、樊某3、樊某4及共同委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：请求二审法院依法将本案发回重审或改判。事实与理由：一审认定牛的总头数正确，但对牛的体格大小及对应的数量的认定错误，韩某等十人赶走犏乳牛37头，全部为大牛；黄花母牛是1头，属于中等体格的牛；杂交牛是21头，牦牛3头，共计62头。另外，一审对牛的价格的认定也不属实。37头犏乳牛，每头牛的价格至少是12000元，而不是一审按肉用牛价格认定的8000元。黄花母牛1头的价格至少也在15000元。杂交牛大一点的每头8000元，小一点的每头6000元。上诉人认为，关于牛的价格的认定，一审缺乏依据。一审中，上诉人一再要求被上诉人返还被赶走的牛，但法庭未采纳上诉人的意见。综上，上诉人要求被上诉人返还被赶走的牛，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 韩某等十人辩称，1、赵某上诉状中陈述“犏乳牛是37头，全部为大牛；黄花母牛是1头，属于中等体格的牛；杂交牛是21头，牦牛3头，共计62头”与客观事实不符。2、赵某主张的大牛价格10000元也与实际情况不符。实际大牛的平均价格是5200元，小牛的价格是2800元。一审判决对牛的价格的认定也过高。 韩某等十人上诉请求：1、依法撤销一审法院(2018)甘0722民初1877号民事判决并将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。一审判决查明：“十被告将牛赶走后，通知原告拿钱来赎，等待数日无果，将62头牛编号、估价后，采用指定、抓阄方式分割”的事实认定错误。实际情况是韩某等十人经过咨询有关单位后，经赵某同意将62头牛赶走。后，韩某等十人请求洪水镇山城村的领导和洪水镇的领导到顺化镇调解处理。在顺化镇调解时赵某提出先放牛，等贷上款后给上诉人偿还欠款，韩某等十人不同意。经双方当事人协商达成协议，赵某在1个月内偿还上诉人30%的欠款后赎回牛。韩某等十人将牛喂养3个多月后赵某仍然不来赎牛，韩某等十人在无法喂养的情况下，被迫按照协议请人对牛估价后抓阄分割而后各自出售抵顶欠款。赶牛是双方约定的还款方式，韩某等十人将牛赶回后，立即请两个乡镇和村上的领导调解处理并达成限期赎牛的协议，但赵某一直未能履行承诺和协议，放任损失的扩大，韩某等十人才被迫请人对牛进行评估打价抓阄分割。这是双方当事人约定的还款方式，并非无缘无故赶赵某的牛和随意低价分割的。韩某等十人的行为依法不构成侵权。二、一审判决采证认证不当。1、关于牛的价格，部分欠条中已有明确约定，其中樊某4的欠条中约定，欠“樊某4羊款23044元,2016年元月23日前还13044元，还不上赶牛6头大牛，￥23044元。”田某的欠条中约定：“欠田某羊款25924元，还款时间2016年2月25日，还不上赶牛15头。”，即双方约定的大牛的平均单价是3840元，小牛的平均单价是1728.27元。实际上，韩某等十人为达到公平合理，在抓阄分割前把大牛、小牛进行了编号，请中间人按照当时的牛价进行了评估，大牛的平均价格是5210元左右，小牛的评估价格是2814.29元，该评估价格和后来法院向青海牛贩子和民联镇的牛贩子的询价:2016年1月左右，最大的犏乳牛价格7000元左右，一般大小的犏乳牛价格4000-6000元，小牛1000-2000元时，价格基本一致，比赵某在欠条上指定的价格高出许多，韩某等十人估价抓阄分割牛的行为，没有侵犯被上诉人牛的价值利益，做到了客观公正。因当事人之间本身对牛的抵顶价格有约定，在不低于当事人约定的价格的情况下，应该认定韩某等十人的评估抵顶价格，不存在韩某等十人再举证的法定理由，一审判决认为对牛的价格协议不成的判决理由错误，不符合当事人对牛的价格的约定。2、按照《民事诉讼法》及《民事诉讼证据规定》的规定，本案赵某要求赔偿牛的损失的价格的举证责任在赵某，但是赵某经数次释明，怠于履行举证义务，依法应当承担举证不利的后果，其请求人民法院依法不予支持。既然赵某对自己主张的每头牛价值10000元的请求怠于履行举证责任，结合赵某出具的欠条中约定的价格和作价抓阄分割的情况，法庭应作出不利于赵某的判决，故一审判决采证认证不当。3、一审判决认定的牛的价格没有任何事实依据和法律依据。按照田某和赵某对大牛的约定价格，一审判决认定的价格高出一倍多，随意性特别强，严重丧失公正，严重侵害了上诉人的利益，是对事实和法律的亵渎。4、顺化镇人民调解委员会出具的证明虚假，没有如实反映调解的真实情况，违背事实，属于无效证据，而且顺化镇调解委员会的证明也不是原参与调解的人员所写，现在顺化镇调解委员会的工作人员都不清楚该证明是谁出具的。对该虚假证据依法应该追究该证据的来源和相关责任人的法律责任。三、一审判决理由错误，判决不当。1、一审判决根据《中华人民共和国担保法》的规定认定赵某在部分欠条注明到期不付款以牛顶账，可视为双方约定以牛为抵押物。同时又认定：“十被告未经原告同意，强行将其牛只赶走，并擅自作价分割处理，其行为违法，已侵犯了原告的所有权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”赵某和部分人约定的赶牛、赶牛多少头、价值多少元，是设定抵押还是还款方式，韩某等十人认为是折价还款的还款方式。一审判决认定为设定抵押与事实不符，与法律规定不符。双方约定赵某未在限定的还款期限内还款，韩某等十人按照约定赶牛并不构成侵权，也不存在过错。2、一审判决认定的牛价严重违反公平原则，既不客观，也不合理，肆意扩大裁量权，有失公允，且剥夺了韩某等十人的合法权利。一审判决以判决否定当事人的约定，且没有指出和认定当事人的约定的无效的依据和理由，违背了法律的规定。判决不当。另外，赵某的欠款韩某等已另案提起诉讼，一审人民法院原已调解结案，本案中法庭无权直接将赵某所欠韩某等十人的欠款抵减所谓的赔偿款。这样的认定和判决没有法律依据，严重侵害了当事人的诉讼权利，判决错误。四、一审程序违法。1.本案于2018年4月份立案,2020年3月24日作出一审判决，没有中止审理的原因，韩某等十人也没有收到过中止审理裁定书，说明本案严重超过审限。2.双方当事人买卖合同纠纷一案一审法院已于2019年12月23日作出(2019)甘0722民初4212号民事调解书，后民乐县人民法院又作出甘肃省民乐县人民法院(2020)甘072民监1号民事裁定书，裁定对(2019)甘0722民初4212号案件再审，该案再审尚无结果，因两案有关联和冲突，应等待再审后作出判决或单独就所谓的赔偿款作出判决，本案直接将两案并一案作出了判决，程序违法。五、一审判决适用法律错误。韩某等十人的行为本是正确履行合同的约定，是合法行为，但被一审判决认定为侵权行为，从而适用《侵权法》的相关规定判决上诉人承担侵权赔偿责任，适用法律错误。 赵某辩称意见同上诉理由相同，也认为两个案件应该分别处理。 赵某向一审法院起诉请求：1.要求被告给原告返还犏乳牛62头，如不能返还，每头牛按10000元的价格给原告赔偿损失，共计620000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年秋冬，原告赵某收购了被告韩某等十人的牛和羊，支付了部分牛羊款，截止2016年1月1-2日，尚欠被告韩某132100元、被告田某45910元、被告樊某423044元、被告王某6780元、被告樊某15090元、被告樊某3、华某1、樊某2、华某2四人30000元，赵某给上述被告分别出具了欠条，约定在2016年1月5--23日还清欠款，并在多张欠条上约定，如按期还不清，被告可以赶走自己饲养的牛和羊。后赵某没有按照约定付款。2016年1月27日上午11时许，十被告将原告雇人在××县的大沟山坡上放牧的62头牛强行赶走。所赶走的62头牛，30多头是用于繁殖的犏乳牛，3头小牦牛，2头哺乳期的小牛，其余为犏乳牛繁殖的杂交牛。按体型大小分类：大牛34头、中牛22头、小牛4头（包括3头小牦牛）、哺乳期小牛2头。 十被告将牛赶走后，通知原告拿钱来赎，等待数日无果，将62头牛编号、估价后，采用指定、抓阄方式分割。其中被告韩某分得大牛19头、中牛7头、哺乳期小牛1头，被告田某分得大牛6头、中牛5头、哺乳期小牛1头，被告樊某3、华某1、樊某2、华某2四人分得大牛4头、中牛4头，被告樊某4分得大牛4头、中牛1头，被告王某分得中牛2头、小牛1头，被告马某分得中牛3头，被告樊某1分得大牛1头、小牦牛3头。之后被告均将所分牛只擅自以不等价格变卖。一审法院依职权对2016年1月份的市场牛价进行了调查，向当时专门从事马牛羊贩卖生意的农民魏献文和张长年进行询价，他们证实：2015年至2016年，牛的价格普遍较低；2016年1月左右，最大的犏乳牛价格7000元左右，一般大小的犏乳牛价格4000--6000元，小牛1000--2000元；他们一般根据牛的斤数估价，当时牛肉价格为25--28元。 一审法院认为，公民的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案原告拖欠被告牛羊款，并在部分欠条注明到期不付款以牛顶账，可视为双方约定以牛为抵押物。根据《中华人民共和国担保法》规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”在双方没有就抵押物折价问题达成一致协议，应该向人民法院起诉，由法院依法处置抵押物。十被告未经原告同意，强行将其牛只赶走，并擅自作价分割处理，其行为违法，已侵犯了原告的所有权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。现被扣押牛只已经灭失，返还原物已无法实现，应当由被告折价赔偿，依照法律规定财产损失按照损失发生时市场价格或者其他方式计算。根据举证责任分配原则，原告应该就其主张的价格进行举证，但是原告经数次释明，怠于履行举证义务。现应该以市场询价为价格依据之一。鉴于本案原告所养殖的部分牛为繁殖用牛，其价值应当高于普通肉用牛，其价格应适当高于市场价格。因此，以客观、公平、合理为原则，62头牛的价格酌定为：34头大牛作价为8000元/头，22头中等大小的牛作价为6000元/头，4头小牛作价为2000元/头，2头哺乳期小牛作价为1200元/头。按此价格计算各被告所分牛只的总价款，抵减原告拖欠的牛羊款后，剩余的价款由被告返还给原告。原告拖欠被告的牛羊款，已经自被告处置非法扣押的牛只后得到清偿，被告要求原告支付利息的请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告韩某返还原告赵某牛款63100元（19×8000＋7×6000＋1×1200－132100=63100），限于本判决生效后一月内付清；二、被告王某返还原告赵某牛款7220元（2×6000＋1×2000－6780=7220），限于本判决生效后一月内付清；三、被告马某返还原告赵某牛款12324元（3×6000-5676=12324），限于本判决生效后一月内付清；四、被告田某返还原告赵某牛款33290元（6×8000＋5×6000＋1×1200－45910=33290），限于本判决生效后一月内付清；五、被告樊某1返还原告赵某牛款8910元（1×8000＋3×2000－5090=8910），限于本判决生效后一月内付清；六、被告樊某4返还原告赵某牛款14956元（4×8000＋1×6000－23044=14956），限于本判决生效后一月内付清；七、被告华某1、樊某2、华某2、樊某3返还原告赵某牛款26000元（4×8000＋4×6000－30000=26000），限于本判决生效后一月内付清；八、驳回原告赵某的其他诉讼请求。案件受理费10000元,由原告赵某负担3316元，被告韩某、王某、马某、田某、樊某1、华某1、樊某2、华某2、樊某3、樊某4负担6684元。 本院二审期间，韩某等十人提交书面材料一份，拟证明韩某等十人“赶牛”后，樊来代表山城要委会与洪水镇副镇长到顺化镇政府办公室处理过程中，达成口头协议，即限期一月内，赵某支付欠款三分之一赎牛，否则，由田某等人按当年的市场价格出售牛，以抵顶欠债。该材料签有“樊来”名字并捺印，且盖有民乐县洪水镇山城村人民调解委员会印章。赵某质证称，该材料不是新证据。因韩某等十人赶走牛后赵某即报警，又因为牛的数量多、价值大，争议也大，如果经过第三人主持达成协议，不可能只形成口头协议，故本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，韩某等十人赶走的牛已经灭失，赵某要求返还被赶走的牛是无法实现的请求，赵某也无证据证明一审认定的大、中、小牛数量错误，而双方当事人对牛的价值争议巨大，各执一词，为解决本案纠纷，一审法院依职权进行市场调查、询价，最终确定牛的价值，比双方各自提出的价格更具有公正、可信性，故双方提出的一审认定牛的价格错误的理由不能成立，赵某称一审认定的大、中、小牛数量错误的理由也不能成立。 韩某等十人提交的欠条上虽然注有“还不上赶牛”的字样，但是，由谁“赶牛”？赶多少牛？赶多大的牛？抵顶多少债务？都不明确，即使认为可以通过协商明确，也应当进一步证明双方已经经过协商确定赵某同意韩某等十人“赶牛”抵债，韩某等十人仅称赵某口头同意“赶牛”，但无证据证实，而韩某等十人“赶牛”后赵某即报警，也从侧面证实韩某等十人“赶牛”并未经过赵某同意。韩某等十人认为在欠条中注有“还不上赶牛”的字样，其就有权利私自赶牛也无法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。故韩某等十人即使享有“抵押权”，也必须依法实行，韩某等十人既未申请人民法院拍卖、变卖财产，又未向有关单位申请提存，也无证据证明经过赵某同意后卖牛，故“赶牛”、卖牛的行为构成侵权。 韩某等十人称欠条中已经约定了牛的价格，但樊某4提交的欠条显示，樊某4羊款23044元,2016年元月23日前还13044元，还不上赶牛6头大牛，￥23044元。如果以此计算，平均每头牛的价格为3840.67元。而田某的欠条显示，“欠田某羊款25924元，还款时间2016年2月25日，还不上赶牛15头”。按此计算，平均每头牛为1729.46元，这与韩某等十人所称的牛的卖价相差甚远，也与一审法院询价结果不符，而韩某等十人赶牛、卖牛的事实存在，故一审法院调查询价以确定损失，更具有公正性。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。韩某等十人称一审法院审理期限超出法定审限，经查，一审法院受理本案后，因韩某等十人无法寻找，本案于2018年8月8日中止审理，直至2019年10月才向各被告送达诉讼文书，并自2019年11月18日后多次开庭审理、调查、质证，又将案件移送公安机关，又有检察院调阅卷宗等事由，因不能在法定审限内结案，已按法律规定延长审理期限6个月。故本案不存在严重超期问题，更不存在严重违反法律程序，需要发回重审的情形。 另外，赵某与韩某等十人买卖合同纠纷一案，一审法院已另案审理，本案的处理结果并非必须以该案处理结果为依据，至于双方当事人之间的债权债务，可以在每个案件确定债权数额后协商进行抵顶，或者在执行中予以抵顶。本案中，韩某等十人提交欠条，只为证明其有权“赶牛”，并未提出以欠条金额抵扣无法返还原物时的赔偿款的意见，在二审中，韩某等十人以及赵某都明确表示，本案与赵某和韩某等十人买卖合同纠纷一案应当分别处理，不应在本案中一并处理，且该案已经另案处理，而一审法院直接进行抵扣，虽然有减少诉累的考虑，但违反了“处分原则”，故本院对此予以纠正。 综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立。本院对一审法院超出诉讼请求进行裁判的内容进行纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第一项为“韩某返还赵某牛款195200元（19×8000＋7×6000＋1×1200）”，限于本判决生效后三个月内付清； 二、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第二项为“王某返还赵某牛款14000元（2×6000＋1×2000）”，限于本判决生效后三个月内付清； 三、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第三项为“马某返还赵某牛款18000元（3×6000）”，限于本判决生效后三个月内付清； 四、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第四项为“田某返还赵某牛款79200元（6×8000＋5×6000＋1×1200）”，限于本判决生效后三个月内付清； 五、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第五项为“樊某1返还赵某牛款14000元（1×8000＋3×2000）”，限于本判决生效后三个月内付清； 六、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第六项为“樊某4返还赵某牛款38000元（4×8000＋1×6000）”，限于本判决生效后三个月内付清； 七、变更甘肃省民乐县人民法院（2018）甘07民初1877号民事判决第七项为“华某1、樊某2、华某2、樊某3返还赵某牛款56000元（4×8000＋4×6000）”，限于本判决生效后三个月内付清； 八、驳回赵某的其他诉讼请求。 一审案件受理费10000元,由原告赵某负担3316元，被告韩某、王某、马某、田某、樊某1、华某1、樊某2、华某2、樊某3、樊某4负担6684元。 二审案件受理费10000元,由上诉人赵某负担3316元，上诉人韩某、王某、马某、田某、樊某1、华某1、樊某2、华某2、樊某3、樊某4负担6684元。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年六月二十二日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……