广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2275号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑巨波，男，1972年1月14日出生，汉族，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：冯馨仪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楷敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市番禺汇强经贸发展有限公司，住所地：广州市番禺区沙湾镇水松路**（A2办公室）**。法定代表人：梁剑敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李鲜华，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文琪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市番禺南星有限公司，住，住所地：广州市番禺区石楼镇莲花山港口大道****/div>法定代表人：陈伟强，该公司董事长。委托诉讼代理人：林冰莹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾永芳，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州市南星房地产有限公司，住，住所地：广州市番禺区石楼镇莲花山港口大道******/div>法定代表人：陈伟强，该公司总经理。委托诉讼代理人：林冰莹，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾永芳，广东法制盛邦律师事务所律师。原审第三人：广州市番禺区房地产联合开发总公司，住，住所地：广州市番禺区市桥桥兴大道**/div>法定代表人：曾书红。委托诉讼代理人：方珩，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝馨刚，国信信扬律师事务所律师。上诉人郑巨波、广州市番禺汇强经贸发展有限公司（以下简称汇强公司）因与上诉人广州市番禺南星有限公司（以下简称南星公司）、被上诉人广州市南星房地产有限公司（以下简称南星房地产公司）及原审第三人广州市番禺区房地产联合开发总公司（以下简称番禺房产公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑巨波的委托诉讼代理人冯馨仪、陈楷敏，上诉人汇强公司的委托诉讼代理人李鲜华、邓文琪，上诉人南星公司和被上诉人南星房地产公司的共同委托诉讼代理人林冰莹、贾永芳，原审第三人番禺房产公司的委托诉讼代理人方珩、郝馨刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑巨波、汇强公司上诉请求：1.撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初286号民事判决第二项；2.确认郑巨波、汇强公司向南星公司、南星房地产公司支付的项目投资款共计113139054.57元；3.判决南星公司违约，并向郑巨波支付违约赔偿金1200万元；4.判令南星公司退出该合作项目，并由郑巨波继续承接《星海汇项目合作开发合同》的权利义务；5.判令由南星公司、南星房地产公司承担本案的全部诉讼费用。二审庭审中，郑巨波、汇强公司明确其上诉请求不包含解除《合作协议》。主要事实和理由：一审法院未对本案所涉投资款性质的认定、双方所主张的投资款项是否真实以及南星公司是否足额跟投的事实进行查明并确认，仅依据南星公司与番禺房产公司签订的《星海汇项目合作开发合同》认定郑巨波、南星公司均未按照该合同约定按时按额跟投，均构成违约，缺乏事实与法律依据。（一）本案为郑巨波、汇强公司与南星公司的合作合同纠纷，本案焦点应为依据双方签署的《合作协议》约定，在实际履行过程中哪一方构成实质违约。1.截至2018年10月8日，郑巨波、汇强公司实际己投入的投资款为113139054.57元，南星公司对此无异议。但郑巨波、汇强公司对南星公司所称截至2019年5月30日实际已投入的投资款为243136083.78元有异议。南星公司提交的表格及支付凭证不能一一对应、无相对应的工程合同相佐证，且其先提交的反诉证据与后提交的本诉证据前后矛盾，无法证实其提交的支付凭证的款项全部实际用于涉案星海汇A区项目的开发及建设（因南星公司除涉案A地块与郑巨波、番禺房产公司合作开发星海汇A区项目之外，还与碧桂园共同开发与A地块相邻的B、C地块）。具体异议包括：南星公司一审本诉第一次提交证据第28页A区投资情况中截至2019年2月28日为208579083.78元，但其在本诉第四次提交的表格及反诉证据第19页显示截至2019年4月9日累计投资为202332699.98元，总额反而减少；南星公司一审本诉及反诉提及世纪地产公司支付601425元，该公司并非本案当事人，且上述款项未经番禺房产公司审批，不予确认；南星公司一审提交一份表格拟证明其支付机电设备款19998300元，但未有经番禺房产公司审批确认的合同及付款凭证，不予确认；南星公司一审本诉及反诉中提出金额不一致的巨额现金交易，违背施工工程支付现象，本诉证据中截至2019年2月18日现金支付为15390001.29元，而反诉证据中截至2019年4月9日现金支付为7707001.29元，反而减少7683000元，且上述现金交易未有相应的提款记录及合同进行佐证，不具有真实性。按照《合作协议》约定，南星公司出资款项被认定为投资款的前提为经番禺房产公司审批并确认，若南星公司无法举证上述款项均经过番禺房产公司审批并确认的，则应当承担其主张的出资不能被认定为本案投资款的法律后果。2.郑巨波、汇强公司认为南星公司未足额跟投的时间节点应确定为2018年10月8日，南星公司未足额跟投的违约行为已构成实质违约，其于一审法院受理本案后委托案外人代为向共管账户继续转入投资款的行为本质上是承认自己违约并采取事后补救手段。郑巨波于2018年3月12日正式发函要求南星公司公开财务账册及合同，于3月26日发函要求南星公司公开合作以来的合同、财务账册，制定管理及财务制度和共同管理共管账户。根据南星公司提供的合同及财务报表，郑巨波发现金额与支出多处不相符的情形，故于2018年6月12日要求南星公司提交所有财务账册用于星海汇A区项目审计，这足以证实郑巨波通过发函形式正式对南星公司未足额跟投提出异议。由于郑巨波、汇强公司发现南星公司未足额跟投，在其未作合理说明前，郑巨波、汇强公司暂缓支付投资款项。但到2018年国庆期间，由于总承包人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）要求番禺房产公司支付施工费用以支付工人工资，在番禺房产公司协调下，郑巨波、汇强公司再次向南星公司转账3500万元。《合作协议》第6.1条约定，未按约定划入相应工程款，即视为违约。郑巨波、汇强公司通过发函形式履行催告义务。根据番禺房产公司提供的共管账户收支明细可确认南星公司未按双方约定足额跟投，且长期未补足，其已构成实质违约。根据不诉不理的原则，一审法院不应依据《星海汇项目合作开发合同》，在番禺房产公司未提出任何诉讼请求的情况下主动认定郑巨波、汇强公司与南星公司均构成违约，而是应依据《合作协议》及履行情况认定哪一方违约。（二）一审法院既已认定《合作协议》为真实、合法、有效的协议，未按该协议履行的就应当认定为违约并按约定承担违约责任。1.南星公司在一审庭审中陈述其作为《星海汇项目合作开发合同》的投资者，仅仅享有出资权利，不具备星海汇A区项目经营管理等权利，经营管理均由番禺房产公司主导。那么南星公司单方面对外支付的款项未经番禺房产公司确认，则无法认定为星海汇A区项目的项目款。此外，南星公司未经郑巨波、汇强公司及番禺房产公司同意甚至是完全不知情的情况下，签署有损投资人权益的28份合同，违反了《星海汇项目合作开发合同》第3.1.5条、第3.4条的约定，应按《合作协议》第6.1条约定承担违约责任，即退出星海汇A区项目。郑巨波、汇强公司参与整个星海汇A区项目的开发建设，承接《星海汇项目合作开发合同》的权利义务无任何障碍。根据番府15届65次(2008)19号会议纪要第六条第四小点，星海汇A区项目可由番禺房产公司与汇强公司、南星公司合作整体开发。番禺房产公司在一审庭审中当庭表态，希望郑巨波、汇强公司与南星公司尽快协商，并希望有实力的一方承接项目尽快复工。（三）南星公司自星海汇A区项目开展以来多次拖延支付工程款项，丧失信赖基础，其已陷入严重财务状况危机，濒临破产。南星公司和其法定代表人陈伟强已被列为失信被执行人，执行金额同为774504400元。其债权人中国银行股份有限公司已对南星公司提出破产清算申请，目前广州市中级人民法院正在对此进行审查。以上事实均可佐证南星公司构成实质违约且无能力继续开展星海汇A区项目。针对郑巨波、汇强公司的上诉，南星公司、南星房产公司辩称，不同意郑巨波、汇强公司上诉请求。（一）《合作协议》约定及法定解除条件已经成就，具体理由及依据详见南星公司的上诉状。（二）郑巨波、汇强公司自2018年6月起已不履行大部分跟投义务，从2018年10月起完全停止履行跟投义务，实际已完全退出星海汇A区项目，之后由南星公司一方承担全部跟投资金，并与番禺房产公司运作涉案项目。故郑巨波与南星公司就《合作协议》已失去继续履行的客观基础。（三）郑巨波从2018年3月起多次发函明确表示不履行合同义务，构成根本违约；并且其自与南星公司开始合作后在2012年、2013年、2014年已经出现多次违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条的规定，南星公司有权解除合同并要求其承担违约责任。（四）综合番禺房产公司意见，本案应尽快解决纠纷、复工复产，而星海汇A区项目已在南星公司积极配合下开始运转，南星公司已完全履行了本应由郑巨波跟投的资金部分，即使郑巨波继续参与项目，也已丧失了实质性意义。南星公司为《星海汇项目合作开发合同》确定的唯一投资方，该合同并未解除，汇强公司要求南星公司退出合作项目缺乏任何事实基础及依据。针对郑巨波、汇强公司的上诉，番禺房产公司述称，其作为本案第三人参与诉讼，请求法院在审理本案纠纷时，依法保护其合法权益。番禺房产公司不是南星公司与郑巨波、汇强公司之间签署的《合作协议》的当事方，郑巨波、汇强公司与南星公司主张权利和义务只能以《合作协议》为依据，而且不能损害番禺房产公司的合法权益。南星公司上诉请求：l.撤销广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民初286号民事判决第三项；2.判令立即解除郑巨波与南星公司签订的《合作协议》；3.判令郑巨波向南星公司支付违约金1800万元；4.判令郑巨波退出星海汇合作项目，不再享有任何权益；5.判令汇强公司对上诉请求第3项的款项承担连带清偿责任；6.本案一审、二审的诉讼费用全部由郑巨波、汇强公司承担。主要事实和理由：一审判决不仅认定事实错误，背离当事人真实意思表示，违反合同自由原则和经济合理原则，且严重阻碍星海汇A区项目进展，极不利于国有资产安全保障，请求二审法院依法改判，尽早解除《合作协议》，并对南星公司与郑巨波解除协议后的担责问题一同作出处理，依法维护南星公司的合法权益。（一）《合作协议》约定及法定解除条件均已成就，一审法院认定郑巨波及南星公司无约定解除事项，诉前无解除意愿及诉请解除协议理由不充分，均属认定事实错误。1.《合作协议》约定解除条件已成就。郑巨波和南星公司已在《合作协议》第6.1条中对解除事宜进行约定。2018年3月以后，郑巨波明确发函暂缓注资，并自2018年11月起分文不投，其后期迟延履行、拒绝履行等行为已重新构成违约，针对其后期诸多新违约行为，南星公司有权解除协议，并要求其退出合作项目。郑巨波明确诉请解除协议，同时南星公司也反诉要求解除协议，应视为双方已协商同意解除协议。故《合作协议》符合《中华人民共和国合同法》第九十三条之约定解除情形，依法应予以解除。2.《合作协议》的法定解除条件已成就。郑巨波后期拒绝履行，其于2018年3月12日向南星公司发出《关于维护投资人权益，规范项目管理的函》，2018年3月26日发出《之回函》，2018年6月27日发出《关于提交年审报告及相关支出依据的函》，以上函件均包含告知南星公司其暂缓项目后续注资的内容。上述函件发出后，南星公司虽多次发函催促，但郑巨波自2018年11月起完全停止注资，其行为足以表明不再履行《合作协议》的跟投义务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款法定解除合同的情形。3.星海汇A区项目开发建设周期较长，运作过程必然会出现大量不可控事件，合作双方需互相信赖协作以推动项目不断进行方能实现最终协议目的。郑巨波后期擅自停止投资并单方解约，其诸多违约行为已致使项目停工，足以使得合作协议目的不能实现，构成根本违约，已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款法定解除合同的情形。（二）郑巨波与南星公司早已丧失合作基础，且其客观上已不具备继续参与项目合作的事实基础和法律地位。首先，本案审查对象为郑巨波和南星公司签订的《合作协议》，而并非番禺房产公司与南星公司签订的《星海汇项目合作开发合同》。一审法院理应尊重协议当事人真实意思表示，依法判决协议解除，并就双方如何担责一同作出处理。其次，番禺房产公司并非《合作协议》签署方，无权对协议解除或继续履行等事项进行干涉，在本案诉讼中也仅为无独立请求权第三人，但一审法院以番禺房产公司意见为主，认为其尚无提出解除《星海汇项目合作开发合同》，从而认定《合作协议》未达到解除条件，依法无据、逻辑混乱。更重要的是，南星公司与番禺房产公司已在广州市番禺区人民政府协调下就项目建设相关事宜达成初步解决方案，明确由南星公司继续全面投入资金，而郑巨波及汇强公司于2018年已停止合作，今后不再具有参与项目合作的事实基础和法律地位。针对南星公司的上诉，郑巨波、汇强公司辩称，南星公司的上诉请求缺乏法律和事实依据，应予驳回。（一）《合作协议》履行过程中南星公司已构成实质违约，郑巨波、汇强公司有权行使先履行抗辩权及不安抗辩权，拒绝南星公司的继续注资要求并要求南星公司承担违约责任。（二）南星公司关于广州市番禺区人民政府牵头协同多开发单位就后续建设达成初步解决方案，郑巨波及汇强公司不具有继续参与项目合作的事实基础和法律地位，由南星公司继续全面投入资金的主张严重违背客观事实。事实上，星海汇A区项目自成立至今，郑巨波、汇强公司参与整个项目的开发建设，番禺房产公司在一审庭审中也表态希望郑巨波、汇强公司与南星公司尽快协商，希望有实力的一方真正承接项目并尽快复工。而南星公司已经陷入严重财务危机，濒临破产。具体详见郑巨波、汇强公司的上诉理由。针对南星公司的上诉，南星房产公司述称，同意南星公司的上诉意见。针对南星公司的上诉，番禺房产公司述称，南星公司在和番禺房产公司合作开发星海汇A区项目过程中，已经确实、多次、长期出现了违约事项，而且经番禺房产公司多次书面函告，未能有效纠正。2018年下半年至今，南星公司已经多次迟延支付工程进度款，并出现了停工的后果，停工一直持续到现在，导致停工产生的索赔金额不断扩大。南星公司所谓的已经按约完成注资义务，自行筹措资金补足，项目已被盘活，积极配合正常运作等情况，与事实严重不符，其扭曲事实的行为不仅不利于本案事实的查清，更会激化双方的矛盾，使得项目无限期拖延。如果目前南星公司和郑巨波、汇强公司双方的矛盾不能快速有效化解，南星公司自身又没有资金继续投入，那么将严重损害项目的开发进度，进而损害番禺房产公司的合法权益。郑巨波、汇强公司向一审法院起诉请求：1.确认郑巨波、汇强公司与南星公司2014年9月12日签订的《合作协议》合法有效；2.确认郑巨波、汇强公司向南星公司、南星房地产公司支付的项目投资款项共计113,139,054.57元；3.判令南星公司违约，并向郑巨波支付违约赔偿金1200万元；4.判决解除郑巨波、汇强公司与南星公司2014年9月12日签订的《合作协议》，并判令南星公司退出该合作项目，并由郑巨波代替南星公司承接《星海汇项目合作开发合同》的权利义务；5.请求法院判令南星公司、南星房地产公司承担本案的诉讼费。南星公司反诉请求：1.判令郑巨波向南星公司支付违约金1800万元；2.判令郑巨波退出星海汇合作项目，不再享有任何权益；3.判令汇强公司对第一项反诉请求的款项承担连带清偿责任；4.判令郑巨波、汇强公司承担本案反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：郑巨波（甲方）与南星公司（乙方）、汇强公司（丙方）于2014年9月12日签订《合作协议》，约定：甲乙双方商定：共同对番禺房产公司进行公开招商引资的星海汇项目进行投资。一、项目地块：项目地块位于广州市番禺区，《国有土地使用证》号码为番府国用（2002）字第Ｇ01-XX号，登记用途为商住。二、合作方式：2.1乙方代表甲乙双方与番禺房产公司签订《星海汇项目合作开发合同》，并由甲方和乙方按照本协议的约定共同履行《星海汇项目合作开发合同》。甲乙双方已充分理解《星海汇项目合作开发合同》的条款，明确《星海汇项目合作开发合同》中的各项权利义务。2.2甲乙双方约定按照甲方占60％，乙方占40％的比例承担《星海汇项目合作开发合同》中的义务、享有合同权益。甲乙双方就本项目对外承担连带法律责任。若乙方就该合作项目对外承担了任何经济、法律上的责任，乙方有权向甲方进行追偿。2.3甲乙双方同意由乙方代表双方与番禺房产公司签订合作项目有关的所有文件。对于此等文件及乙方要求番禺房产公司与第三方签订的与合作项目有关的所有开发建设文件，甲方均予承认。三、关于投资款：3.1甲乙双方必须按照6:4的比例，将投资款转入《星海汇项目合作开发合同》笫四条4.1中约定的共管账户（下称“共管账户”）。3.2根据《星海汇项目合作开发合同》第四条4.3中约定的保证金人民币叁仟万元（￥30000000元）的规定，甲乙双方必须在［］年［］月［］日前按照6:4的比例存入共管账户中，即甲方应存入人民币壹仟捌佰万元（￥18000000元），乙方应存入人民币壹仟贰佰万元（￥12000000元）。四、人员派遣：甲乙双方应派出人员参与合作项目的建设和管理，并按照6:4的比例承担相关人员的工资及相关管理费用。五、财务管理：具体财务管理细则由双方另行协商后签订财务管理协议。六、违约责任及合同解除：6.1若甲乙其中一方不能按约定按时划入相应的工程投资款，则视为违约。按《星海汇项目合作开发合同》第四条4.1规定向产权交易机构交付的人民币叁仟万元保证金中，违约一方按比例所支付的保证金则作为违约金赔偿给另一方，且违约方须退出该合作项目，不再享有任何权益。6.2除本协议6.1条款约定的情况外，若甲乙其中一方提出转让本合作项目的所属权益，另一方在同等条件下享有优先购买权。6.3若番禺房产公司提出解除《星海汇项目合作开发合同》，则本合作协议自行解除，并按以下情形分别处理：6.3.1若属于番禺房产公司违约解除《星海汇项目合作开发合同》的，乙方从番禺房产公司获得违约金、赔偿金、补偿金由甲乙双方按6:4的比例分配。6.3.2若属于甲方违约导致《星海汇项目合作开发合同》被番禺房产公司解除的，乙方应当向番禺房产公司承担的违约责任全部由甲方承担，甲方并须赔偿乙方的损失。6.3.3若属于乙方违约导致《星海汇项目合作开发合同》被番禺房产公司解除的，应当向番禺房产公司承担的违约责任全部由乙方自行承担，乙方并须赔偿甲方的损失。6.3.4若因不可抗力导致《星海汇项目合作开发合同》被解除或者终止的，如果乙方由此获得补偿的，参照6.3.1条处理；如果没有任何补偿的，造成的损失由甲乙双方按6:4的比例各自承担。七、丙方承诺：丙方对甲方履行《星海汇项目合作开发合同》约定的支付保证金和投入投资款的义务以及本合作协议项下的义务承担连带保证责任。...九、本协议经三方签字盖章后生效。该《合作协议》另附番禺房产公司（甲方）与南星公司（乙方）于2012年6月29日签订的《星海汇项目合作开发合同》，该合同约定：一、项目地块：1.1项目地块位于广州市番禺区，《国有土地使用证》号码为番府国用（2002）字第Ｇ01-XX号，登记用途为商住。二、开发规模：2.1项目的建设规模为：总计容面积约为48726平方米，地下，地下共**积约为42438平方米）。三、合作方式：甲乙双方本着统一开发、统一建设、统一经营的原则共同开发本项目：3.1由甲方提供项目地块，由乙方主导在项目地块上实施对项目的开发和建设，乙方负责的工作包括但不限于：3.1.1负责投入项目开发和建设的全部资金（下称“投资款”），乙方的总投资额不低于肆亿伍仟贰佰肆拾伍万伍仟柒佰壹拾肆元（￥452455714元）。在开发建设期间，乙方不得以项目地块、在项目地块建成的建筑物、在建工程融资的方式取得其负责投入的资金；3.1.2乙方所投入的资金用于包括但不限于以下内容：①规划、设计、报建、环评、消防、许可、检验、鉴定、验收等各种申报所须的费用（包括甲方在对本项目实施公开交易前已垫付的规划、设计等与本项目有关的费用）；②各类工程建设费用；③本合同约定由甲方负责以外的其他各种税费：④公共配套设施的建设费用；⑤规划、设计、监理费用；⑥负责项目竣工后，在法定的质量保修期内对物业的保修责任及负责承担保修费用；⑦合作期间，除甲方向本项目派出的人员外，其他所有人员均由乙方负责并以乙方的名义聘用，这些人员的工资、社保等所有费用由项目支出；⑧本合同约定由甲方负责以外的其他所有支出。...。3.2乙方应于取得项目的《施工许可证》后36个月内全部完成项目的开发建设并通过验收。3.3甲方有权派出包括但不限于财务、工程等人员参与项目的工程建设和财务的监督和管理（相关人员的工资及相关费用由项目承担）。...。3.4项目的所有变更均须在取得甲方和乙方一致同意后方可实施。如按规定要向政府部门申报审批的，甲乙双方须协作取得政府有关部门的批准。四、关于乙方投入的投资款：4.1甲方和乙方于签订本合同之次日起7个工作日内，以甲方的名义设立一个双方可共同监管的银行账户（下称“共管账户”），乙方的投资款必须按照开发进度分期拨入共管账户。所有与项目开发建设有关的支出均须通过共管账户支付。4.2乙方向产权交易机构交付的保证金人民币叁仟万元（￥30000000元）自动转为乙方对项目的投资款之一，并于签订本合同之次日起7个工作日内，转入共管账户。4.3乙方须确保在项目清算前，共管账户内至少随时保留人民币叁仟万元（￥30000000元）的本金余额，如本金余额不足人民币叁仟万元（￥30000000元）的，乙方须立即补足。4.4项目清算完毕后，乙方可用人民币伍佰万元（￥5000000元）的银行保函作为履行项目物业在质量保修期内保修责任的保证。4.5乙方须按照项目的开发进度投入除本合同第4.2条和第4.3条以外的投资款，投入的期限为按照工程合同等付款文件规定的支付期限提前10个工作日。否则，乙方须承担因迟延投入投资款造成的一切后果和责任。五、财务管理：5.1项目独设财务部门，...。5.2对项目的会计核算须合法、合理、真实、准确和及时，并纳入甲方的财务管理。5.3项目大额资金的支付设定甲乙双方联名审批权限，以合同为依据，经双方联名审批后才能付款，在本项目清算前，乙方须确保项目中列支的成本、费用能取得合法的凭证。5.4各项支出必须经双方各自派出的财务负责人审核，会计凭证、财务报表须经双方财务负责人审核并签名确认，并报经双方主管财务的领导批准后方可支出及对外发出会计资料。...。六、物业分配比例原则：6.1项目建成后，其物业由甲乙双方按照甲方占［35％］，乙方占［65％］的比例进行分配。...。七、项目验收、交付和分配：7.1乙方于项目竣工后15个工作日内向甲方发出书面通知并以甲方的名义向有关部门申请竣工验收。验收合格后，由甲方申请并办理物业的确权手续，确权费用（不含本合同第9.1.3条约定的补缴土地出让金）由甲乙双方按照本合同第6.1条约定的比例分担。...。八、项目清算：8.1项目完成全部开发建设、双方分配完毕项目物业2年内，甲方和乙方须参照《中华人民共和国公司法》关于清算的规定，共同对项目实施清算。...。九、承诺与保证：9.1甲方在此承诺并保证：9.1.1项目地块土地使用权是合法的和完整的；9.1.2甲方签署和履行本合同，业已履行了法律、法规、规章、政策所规定的全部审批程序，取得了全部授权或许可文件并已在公开交易时通过产权交易机构公示和／或交付给了乙方。...。9.2乙方在此承诺并保证：9.2.1乙方签署和履行本合同，业已履行了法律、法规、规章和乙方公司章程所规定的全部审批程序，取得了全部授权或许可文件并已在签订本合同时交付给了甲方；9.2.2无论在开发建设过程中出现任何纠纷，乙方保证项目的开发建设、验收和交付使用按本合同第3.3条约定的期限内完成；...；9.2.4乙方保证不以甲方的名义对外进行与项目开发建设无关的任何形式的交易，包括但不限于签署合同、融资、承接建设工程等；9.2.5乙方保证在项目的开发建设过程中，如因属于乙方责任的任何原因引发安全生产、拖欠工人工资等任何事件，导致任何第三方向甲方追究责任和／或索赔的，全部由乙方承担。除此之外，乙方还须按照本合同第十条的有关约定向甲方承担违约责任。...。十、违约责任：10.1任何一方迟延履行本合同项下的义务，经守约方书面催告后在合理期限内仍未消除其违约情形的，每逾期一日，违约方应向守约方支付违约金人民币壹拾万元（￥100000元）；如逾期30日仍未消除的，守约方有权解除本合同，违约方向守约方支付人民币壹亿元（￥100000000元）的违约金。10.2任何一方未能履行任何审批程序或有其他过错行为，导致本合同无效、不能生效或被撤销的，违约或过错方应向对方支付人民币壹亿元（￥100000000元）的违约金。10.3本合同如因甲方违约的原因解除的，甲方除向乙方支付违约金外，还须退回乙方已投入的投资款及按照中国人民银行公布的同期最高贷款利率向乙方返还自乙方投入资金时起至甲方退回时止的利息；本合同如因乙方违约原因解除的，乙方除向甲方支付违约金外，还须赔偿因合同解除而造成甲方的损失。10.4非因任何一方的原因导致本合同无效、不能生效或被撤销，甲方应将乙方已投入的资金和利息（利息按照中国人民银行公布的活期利率计算）全部返还给乙方。...。十三、其他条款：...。13.2本合同经双方签字盖章后生效。关于郑巨波、南星公司双方的投资款的投入情况，郑巨波、汇强公司称其截止至2018年10月8日其实际已投入的投资款为113,139,054.57元，并提交了相关证据。南星公司、南星房地产公司质证认为郑巨波并没有按照协议约定足额支付，截至目前至少已欠付投资款1200多万元。南星公司、南星房地产公司称南星公司截止至2019年5月30日实际已投入的投资款为243,136,083.78元，其中南星公司及有关第三方转入共管账户的一共是204,179,275.99元,另外，围绕项目开发建设，南星公司及有关第三方在共管账户之外直接对外支付的相关费用一共是38,956,807.79元，并提交了相关证据。郑巨波、汇强公司质证认为，南星公司自行统计的附表与财务付款凭证存在不能一一对应等诸多问题，并且前后提交的证据之间相互矛盾；相关证据无法证实分摊到A区机电部分的费用约为19,998,300元；南星公司多次不足额跟投已构成实质违约，郑巨波作为守约方可主张继续履行合同或解除合同；南星公司提交的流水日期分别为2019年3月28日及2019年4月8日，是在郑巨波起诉之后。关于郑巨波、南星公司双方的投资款是否均要转入共管账户，转入共管账户之外其他账户的是否属于投资款的问题。郑巨波、汇强公司称，按《星海汇项目合作开发合同》约定，所有与项目有关的款项均要转入共管账户，转入共管账户之外的其他账户的均不属于任何一方的投资款；对南星公司及有关第三方在共管账户之外直接对外支付的相关费用，除了摘牌费外，其他均不认可为南星公司的投资款。南星公司、南星房地产公司称，实际的履行与约定是不一样的，《星海汇项目合作开发合同》是约定了一个方式，但没有约定否定其他的方式投入。番禺房产公司称，按照《星海汇项目合作开发合同》约定，所有与项目有关的款项均要转入共管账户；番禺房产公司对外是开发商，所有的协议要番禺房产公司同意，付款要经共管账户。另，在庭审中，南星公司称，郑巨波在2018年11月份之后已经分文未投，郑巨波的行为是停止了投资。郑巨波称，2018年，郑巨波的出资额为57288077元，番禺房产公司2018年收到的共管账户的投资款项为68698356元，2018年郑巨波的投资额占番禺房产公司收到的同期投资额总比为80.80%，郑巨波未再继续投资的原因是已经启动诉讼程序追究南星公司违约行为的责任。关于郑巨波、南星公司是否共同参与项目开发建设的问题。郑巨波、汇强公司称，按照《合作协议》的约定，以南星公司的名义代表原被告与番禺房产公司合作，但原被告双方是共同参与项目开发建设的。南星公司、南星房地产公司称，是南星公司与番禺房产公司签订《星海汇项目合作开发合同》，南星公司才是番禺房产公司确认的合作方，郑巨波转账也是转给南星公司，南星公司再转给番禺房产公司，郑巨波有参与项目的事务，原被告也只是项目的投资一方，项目的经营及管理等权利是由番禺房产公司享有。番禺房产公司称，按《星海汇项目合作开发合同》，番禺房产公司与南星公司有合同关系，不清楚郑巨波的人员出席会议是代表郑巨波还是南星公司。2018年3月12日，郑巨波向南星公司发出《关于维护投资人权益，规范项目管理的函》，称其已按《合作协议》约定按时按份额履行出资义务，多次向南星公司提出要求，希望按照《合作协议》约定，其可以自己参与合作项目的建设和管理，南星公司一直未予答复，也一直未予其相应的权利，南星公司此种做法违反了《合作协议》的约定。2018年3月15日，南星公司向郑巨波发出《关于维护投资人权益，规范项目管理的回复函》，称郑巨波所称问题责任不在其，其更不存在任何违约行为，完全是双方沟通不足所致，自项目开工至今，其一直按照《合作协议》约定履行，关于合作项目的建设和管理，为保障双方的权益，请郑巨波指定授权代表人，双方共同磋商指定具体实施方案。2018年3月26日，郑巨波向南星公司发出《关于维护投资人权益，规范项目管理的回复函》之回函，就合作项目的建设和管理，提出了方案和要求。2018年3月28日，南星公司向郑巨波发出《关于维护投资人权益，规范项目管理的回复函（二）》，对郑巨波提出的方案和要求进行了回复，并称其已将合作项目的付款计划报送给郑巨波，但经其多次催促，郑巨波仍未按照付款计划及《合作协议》约定按时投入相应的投资款，请郑巨波按照其报送的付款计划投入相应的投资款。2018年5月24日，郑巨波向南星公司发出《关于再次要求规范项目管理及催款函》，称其实际出资额已达7800万元，南星公司的出资额约3000万元，按照双方约定的6:4比例和出资条件，截至目前南星公司拖欠的出资额为2000多万元，其限南星公司在三日内必须补齐所欠2000多万元的投资款，否则所有责任由南星公司负担。2018年6月27日，郑巨波向南星公司发出《关于提交年审报告及相关支出依据的函》，要求南星公司财务人员向其提供2018年5月份的成本明细表。在庭审中，番禺房产公司称，自2018年中至今，南星公司多次迟延支付工程进度款、投资款，导致项目出现停工、窝工情况，以及因多次迟延支付工程进度款，总包单位向番禺房产公司主张解除《总包合同》，并提交了相关证据。郑巨波、汇强公司质证认为，南星公司存在未足额跟投情形，致使涉案项目出现停工、窝工情况，甚至出现总包单位腾跃公司要求解除《总包合同》的情形。南星公司、南星房地产公司质证认为，相关证据与本案诉请和相关事实审查范围无关，且恰好证明南星公司因郑巨波的违约行为受到第三方催讨工程款等责任；南星公司已按要求自动纠正，包括已足额跟投资金和主动与其协商。关于项目的进展，番禺房产公司称，项目现在停工，主楼A建到12层，主楼B建到11层，群楼局部没有完成。从2018年5月起已不是正常建设，2018年5月至2019年1月非正常生产，2019年2月后全面停工，原因是南星公司的资金没有及时支付，2018年4月的工程款没有支付。番禺房产公司对郑巨波与南星公司双方纠纷发表如下意见：根据《星海汇项目合作开发合同》约定，项目开发建设的全部资金应不低于452455714元，开发建设的期限为36个月，截止至2019年2月工期为32个月，南星公司应按约定投入的资金约4亿元，但截止到2019年2月，南星公司投入共管账户资金共1.6亿元。南星公司在与番禺房产公司合作开发星海汇项目过程中，已经多次、长期出现违约事项，经番禺房产公司多次书面函告仍未能纠正。违约事项包括：1.南星公司利用项目工程进行变相融资行为，违反了《星海汇项目合作开发合同》第3.1.1条约定。2.自2018年中至今，南星公司多次迟延支付工程进度款、投资款，违反了《星海汇项目合作开发合同》第4.5、10.1条乙方需按项目的开发进度投入投资款，投入的期限为按照工程合同等付款文件规定的支付期限提前10个工作日的约定。如果目前原被告双方的矛盾不能有效化解，南星公司自身又无资金继续投入的情况下，将严重影响项目的开发进度，进而对番禺房产公司的合法权益造成重大影响。番禺房产公司希望项目能够尽快完工，本着有利于项目的建设，目前还没有正式向南星公司提出解除合同，番禺房产公司认为如果合同解除的话，可能会导致项目迟迟无法完工，对各方都不利，所以还是希望原被告双方能够尽快地妥善解决纠纷，尽快恢复项目的建设。另，番禺房产公司称涉案项目于2012年6月份完成招投标程序，项目合作的一方主体如要变更，按规定需要重新经过招投标程序。三方当事人均称，项目目前在广州市番禺区人民政府有关部门组织番禺房产公司与南星公司进行协调，番禺房产公司与南星公司正在提出协商意见，如经协商能达成一致意见，再上报给政府。一审法院认为，郑巨波（甲方）与南星公司（乙方）、汇强公司（丙方）于2014年9月12日签订的《合作协议》为协议各方的真实意思表示，且没有违反法律行政法规的强制性规定，故为合法有效。郑巨波、汇强公司诉请确认上述《合作协议》合法有效，理由成立，予以支持。本案郑巨波、汇强公司与南星公司、南星房地产公司双方争议的焦点为郑巨波与南星公司双方或一方在履行《合作协议》是否构成违约？郑巨波、汇强公司本诉以及南星公司反诉均诉请解除双方于2014年9月12日签订的《合作协议》能否成立？对此，分析如下：一、《合作协议》只是约定郑巨波与南星公司双方按6:4比例进行投资，但对投资款的出资期限、数额，一方如不按时按额出资，另一方有权解除合同等并无明确具体的约定。《星海汇项目合作开发合同》3.1.1条的约定，南星公司对项目的总投资额不低于452455714元，3.2条约定南星公司应于取得项目的《施工许可证》后36个月内全部完成项目的开发建设并通过验收，4.5条约定南星公司投入投资款的期限为按照工程合同等付款文件规定的支付期限提前l0个工作日。按番禺房产公司所述根据《星海汇项目合作开发合同》约定项目开发建设的全部资金应不低于452455714元，开发建设的期限为36个月，截止到2019年2月已到32个月，南星公司按约定投入的资金应为约4亿元，但截止到2019年2月，南星公司投入共管账户的资金为1.6亿元。即使按本案中郑巨波自述的已转账给南星公司的投资款数额113139054.57元、南星公司自述的以己名义代表原被告已投入投资款数额243136083.78元，也未达到约4亿元的数额，郑巨波与南星公司双方均未按照《星海汇项目合作开发合同》的约定按时按额投入投资款。因此，郑巨波与南星公司双方均存在未按时按额跟投的情况，双方的行为均违反《合作协议》的约定，构成违约。此外，在2014年9月12日《合作协议》签订后至2018年3月12日期间的履行《合作协议》过程中，郑巨波与南星公司双方在认为对方存在未按时按额跟投时并无发函催告对方跟投，由此可见，郑巨波与南星公司双方对对方没有按时按额跟投的行为均表示了理解、宽容，应视为双方对对方没有按时按额跟投均无异议，且在本案诉前，双方也无向对方发出过解除《合作协议》的通知，表明双方在本案诉前并无解除《合作协议》的意思表示。二、据郑巨波、汇强公司与南星公司双方诉请解除《合作协议》进行的说明，郑巨波、汇强公司与南星公司双方诉请解除《合作协议》的目的均为要求对方退出项目，由己代替对方承接《星海汇项目合作开发合同》中“乙方”的权利义务，成为《星海汇项目合作开发合同》中合作一方。从南星公司与番禺房产公司双方于2012年6月29日签订《星海汇项目合作开发合同》看，项目的合作双方为番禺房产公司与南星公司，南星公司与番禺房产公司形成了项目的合作关系，郑巨波与南星公司双方通过于2014年9月12日签订《合作协议》的约定将南星公司在项目中所享有的合作份额进行分配，郑巨波与南星公司形成的是项目合作一方的内部合作关系。因此，有权提出解除项目合作关系的只能是《星海汇项目合作开发合同》的合同相对方即南星公司与番禺房产公司。而番禺房产公司作为项目的合作一方，目前虽表示南星公司在履行《星海汇项目合作开发合同》中没有按时按额出资的行为构成违约，但并无提出解除其与南星公司的《星海汇项目合作开发合同》，双方依然保持合作关系，番禺房产公司目前只是提出希望郑巨波与南星公司尽快妥善解决好双方内部的纠纷，尽快恢复项目的开发建设并确保顺利进行，并无提出解除与南星公司的《星海汇项目合作开发合同》，双方依然保持合作关系。在此情况下，郑巨波与南星公司双方的《合作协议》尚未达到合同目的无法实现的程度，郑巨波、汇强公司无权通过解除与南星公司的《合作协议》而达到要求南星公司退出项目，由己代替对方承接《星海汇项目合作开发合同》中“乙方”的权利义务，成为《星海汇项目合作开发合同》中合作一方的目的；南星公司在履行与郑巨波的《合作协议》过程中存在未按时按额投入投资款的违约行为，也无权通过解除与郑巨波的《合作协议》而达到要求郑巨波退出项目，由己代替对方承接《星海汇项目合作开发合同》中“乙方”的权利义务，成为《星海汇项目合作开发合同》中合作一方的目的。因此，郑巨波、汇强公司与南星公司双方均诉请解除《合作协议》的理由均不充分，均不予支持。双方可就如何履行《合作协议》继续磋商，对内部合作事宜（如投资款、管理等）进行进一步协商，以解决目前存在的各种问题，如发生番禺房产公司提出解除《星海汇项目合作开发合同》，双方再行清算。关于郑巨波、汇强公司诉请南星公司支付解除协议的违约赔偿金1200万元以及南星公司诉请郑巨波、汇强公司支付迟延履行协议的违约金1800万元的问题，如上认定，郑巨波、汇强公司与南星公司双方在履行《合作协议》过程中双方均构成违约，故双方均无权向对方主张违约责任，且郑巨波、汇强公司诉请解除《合作协议》该院不予支持，其诉请南星公司支付解除协议的违约赔偿金1200万元，没有事实和法律依据，该院也不支持；南星公司诉请郑巨波、汇强公司支付迟延履行协议的违约金1800万元，理由不成立，该院不予支持。关于郑巨波与南星公司双方投资款的数额问题，如上所述，郑巨波与南星公司双方均有投入投资款，但投资款数额，基于本案的上述处理，本案对此不进行审查。因此，郑巨波、汇强公司诉请确认其支付的投资款数额，予以驳回。广东省广州市中级人民法院于2019年7月31日作出（2019）粤01民初286号民事判决：一、确认郑巨波与广州市番禺南星有限公司、广州市番禺汇强经贸发展有限公司于2014年9月12日签订的《合作协议》合法有效；二、驳回郑巨波、广州市番禺汇强经贸发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回广州市番禺南星有限公司的全部反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对二审提交的新证据进行了质证。郑巨波、汇强公司提交的证据包括：1.《关于调取会议相关资料的申请》；2.2019年8月28日三方会议视频及谈话内容文本。拟证明：南星公司法定代表人陈伟强在郑巨波、汇强公司与南星公司、番禺房产公司的三方会议中确认南星公司未经共管账户对外支出款项的实际金额，与南星公司一审提交证据中的投资金额存在较大差距。南星公司、南星房产公司质证意见：《关于调取会议相关资料的申请》为内部材料，不属于证据，不予质证；对会议视频及谈话内容文本的真实性、合法性、关联性不予确认，南星公司确认参加过上述会议，但会议最终未形成任何书面或口头确认。番禺房产公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性由法院依法认定；根据《星海汇项目合作开发合同》约定，涉案项目开发建设支出均需要通过共管账户支付，对于共管账户之外的支付金额，番禺房产公司不清楚也不确认。南星公司提交的第一组证据为《2019年6月起番房共管户支出明细表》《南星公司代付A区费用明细表》。拟证明：南星公司及番禺房产公司就星海汇A区共管账户在2019年6月至2020年3月17日支出的费用24464945.65元，南星公司对外支付资金为2103134.98元，星海汇A区项目已经被南星公司盘活并开始正常运作。南星房产公司的意见与南星公司一致。郑巨波、汇强公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认；上述表格是南星公司单方制作，没有一一对应的转账凭证及合同进行佐证，且诸多款项与本案无关；对未经番禺房产公司确认的款项，均不予确认；上述款项支出时间是2019年9月至2020年3月17日，发生在本案一审立案以后，即便确属星海汇A区项目投资款，郑巨波、汇强公司也有权行使不安抗辩权。番禺房产公司质证意见：对于《2019年6月起番房共管户支出明细表》的真实性、合法性无异议，关联性由法院依法认定；对于《南星公司代付A区费用明细表》真实性、合法性、关联性不予确认，该表为南星公司单方制作，未经番禺房产公司共管账户支出，不予确认为项目款。南星公司提交的第二组证据为落款单位广州市番禺区翠倚华庭房地产有限公司于2018年5月21日向番禺房产公司出具的《关于BC区机电类工程费用分摊至A区的函》，加盖广州市番禺区翠倚华庭房地产有限公司星海汇项目部印章，内容载明：“星海汇项目ABC区为整体设计，三区共同使用的机电设备房基本都设置在B区地下室，预估总造价为6036.57万元，鉴于三区共用，此机电设备费用A区应按比例分摊部分费用，预估分摊金额为1999.83万元（详见附表），此费用最终按实际结算金额调整。请贵司确认。”空白处手写“已收该原件”“李权”“2018.5.29”。拟证明：该函件上有番禺房产公司代表人李权亲笔签名；星海汇ABC区分摊给A区的机电费用1999.83万元，已经星海汇项目BC区权属方广州市番禺区翠倚华庭房地产有限公司、南星公司及番禺房产公司确认。南星房产公司的意见与南星公司一致。郑巨波、汇强公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认。番禺房产公司质证意见：对该证据的真实性不予确认；收到该份函件仅能证明番禺房产公司被告知未来可能存在该部分分摊金额且金额为预估，不能以此认为番禺房产公司授权南星公司直接支付该部分费用，即便存在该部分费用的支出也应按照合同约定通过共管账户进行支付。本院认为，该份证据不足以证明南星公司已支付星海汇A区项目机电工程分摊费用1999.83万元。南星公司提交的第三组证据为：中国工商银行资金汇划补充凭证2张（2012年11月9日、2013年5月21日）。拟证明：郑巨波在2012年、2013年出现首次、后续多次不按时履行跟投义务的违约行为，由南星公司代为垫付。南星房产公司的意见与南星公司一致。郑巨波、汇强公司的质证意见：对该组证据形式真实性不予否认，但对内容的真实性不予确认，对关联性不予确认，合法性由法院依法认定；标注的用途是往来款，不能证明确实用于涉案项目；仅凭付款凭证，不能证明郑巨波、汇强公司首次、多次不按时履行跟投义务构成违约。番禺房产公司质证意见：真实性、合法性、关联性由法院依法认定。番禺房产公司提交了七份证据，其中第一份证据为番禺房产公司于2018年9月28日向南星公司发出的番房总函[2018]56号《关于支付工程款相关事宜的通知函》，拟证明南星公司并未按约定按时支付工程进度款，拖欠工程进度款导致项目现场不稳定事件发生。郑巨波、汇强公司对番禺房产公司提交的七份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。南星公司、南星房产公司的质证意见：番禺房产公司所提交的证据均是关于南星公司与番禺房产公司之间合作合同的相关事宜，并非本案处理的焦点；上述证据恰好证明南星公司与番禺房产公司共同在处理涉案工程运转事宜。本院认为，《关于支付工程款相关事宜的通知函》能够证明番禺房产公司于2018年9月28日向南星公司发函要求支付工程相关款项3000万元，予以采信；番禺房产公司提交的其他六份证据形成于本案一审立案日期之后，对本案纠纷的事实认定并无影响，不予采信。本案二审法庭辩论终结后，郑巨波于2020年4月20日向本院递交了两份申请书。第一份为《在建工程造价司法鉴定申请书》，请求对星海汇A区项目截至2018年10月8日的在建工程造价成本进行鉴定，以确定郑巨波与南星公司对星海汇A区项目工程实际应支付的投资款金额。第二份为《在建工程财务司法审计申请书》，请求对星海汇A区项目自2012年6月20日至2018年10月8日在建工程的财务收支情况即郑巨波和南星公司、南星房地产公司双方实际投资金额进行审计，以认定本案的违约主体。本院认为，郑巨波提交申请超过举证期限，且是否委托鉴定对本案双方目前合同关系的处理并未造成必然影响，因此对郑巨波该两项申请不予准许。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，关于投入星海汇A区项目投资款的情况，结合双方二审庭审陈述和提交的书面意见，郑巨波、汇强公司主张：截至2018年3月20日，其投入的投资款金额为76455667元，占共管账户收到投资总额95100206.2元的80.39%；截至2018年6月8日，其投入的投资款金额为78139055元，占共管账户收到投资总额98904245.2元的79%；截至2018年10月8日，其投入的投资款金额为113119055元，占共管账户收到投资总额134728188元的83.98%；截至2019年2月1日，其投入的投资款金额为113119055元，占共管账户收到投资总额149839624元的75.51%。南星公司、南星房产公司主张，涉案项目投资款由存入共管账户、南星公司和南星房产公司账户支付、世纪地产公司账户代支付、现金支付、交易费、南星公司代垫机电工程款等部分组成；从2018年6月起南星公司投资比例已高于40%；截至2018年3月31日，涉案项目总投入投资款115806805.9元，共管账户收到投资款95088298.11元，南星公司和南星房产公司投入的投资款金额39351139.32元，其中投入共管账户********.2元、其他途径支付8287403.12元；截至2018年6月30日，涉案项目总投入投资款139703644.96元，共管账户收到投资款98986837.17元，南星公司和南星房产公司投入的投资款金额61689993.49元，其中投入共管账户********.37元、其他途径支付28285703.12元；截至2018年10月8日，涉案项目总投入投资款175534066.29元，共管账户收到投资款134817258.5元，南星公司和南星房产公司投入的投资款金额62395011.72元，其中投入共管账户********.6元、其他途径支付28285703.12元；截至2019年2月1日，涉案项目总投入投资款190683556.22元，共管账户收到投资款149966748.43元，南星公司和南星房产公司投入的投资款金额77544501.65元，其中投入共管账户********.53元、其他途径支付28285703.12元。二审庭审中，南星公司、南星房产公司确认郑巨波、汇强公司截至2018年10月8日投入星海汇项目A区的投资款金额为113139054.57元。本院认为，本案系合同纠纷。根据双方当事人二审诉辩意见，本案的主要争议焦点包括：一、郑巨波、汇强公司上诉请求确认其项目投资款金额，判令南星公司退出星海汇A区项目并由郑巨波承接其在《星海汇项目合作开发合同》中的权利义务，南星公司支付违约金1200万元，应否支持；二、南星公司上诉请求判令解除《合作协议》，郑巨波退出星海汇A区项目并支付违约金1800万元，汇强公司承担连带清偿责任，应否支持。关于郑巨波、汇强公司的上诉请求应否予以支持的问题。（一）郑巨波、汇强公司主张，截至2018年10月8日其投入星海汇项目A区的投资款金额为113139054.57元；按照郑巨波、汇强公司投入的投资款金额占共管账户收到的投资总额计算，其在2018年3月20日、2018年6月8日、2018年10月8日、2019年2月1日的投资比例均已超过《合作协议》约定其应承担的60%的投资比例；而南星公司未依约足额跟投构成违约。南星公司确认郑巨波、汇强公司截至2018年10月8日投入的投资款金额为113139054.57元，但主张南星公司和南星房产公司除直接存入共管账户外还通过其他不同途径投入了投资款。从2018年6月起南星公司投资比例已高于40%。经查明，《合作协议》第3.1条约定郑巨波和南星公司必须按照6:4的比例投入项目投资款。本案应当按照双方履行《合作协议》投入投资款的情况认定违约主体。南星公司主张，其投入的投资款包含星海汇ABC区机电设备费用分摊到A区项目的1999.83万元。为证明其已投入该笔款项，南星公司、南星房产公司在一审中提交了编号2019011821《购销合同》、编号2018032118《柴油发电机组合同书》、编号2018032119《柴油发电机组合同书》，二审中提交了《关于BC区机电类工程费用分摊至A区的函》作为证据。综合上述证据分析，南星公司并非上述合同当事人，合同标的金额合计远低于南星公司主张的1999.83万元，南星公司未提交其已支付该笔款项的凭证，《关于BC区机电类工程费用分摊至A区的函》未载明南星公司已经支付该笔1999.83万元款项，李权签字确认“收到该原件”不等同于番禺房产公司确认为星海汇A区项目工程款，而诉讼中郑巨波、汇强公司和番禺房产公司对此亦不予确认，故上述证据尚不足以证明南星公司已投入该笔1999.83万元款项。扣除该笔款项后，即便按照南星公司所主张其投入的其他金额计算，截至2018年3月31日其投入金额39351139.32元占投资总额115806805.9元的34%，截至2018年6月30日其投入金额41691693.49元占投资总额119705344.96元的34.8%，截至2018年10月8日其投入金额42396711.72元占投资总额155535766.29元的27.3%，截至2019年2月1日其投入金额57546201.65元占投资总额170685256.22元的33.7%。据此，南星公司未能举证证明其履行《合作协议》过程中已依约按时足额跟投。相应地，依照上述计算结果，郑巨波、汇强公司在上述四个时点上的投资比例已超过60%，不构成违约。一审判决关于郑巨波与南星公司双方均未按照《星海汇项目合作开发合同》的约定按时按额投入投资款，违反《合作协议》约定而构成违约的事实认定有误，本院予以纠正。（二）郑巨波、汇强公司与南星公司签订的《合作协议》第6.1条约定，“若甲乙其中一方不能按约定按时划入相应的工程投资款，则视为违约。按《星海汇项目合作开发合同》第四条4.1规定向产权交易机构交付的人民币叁仟万元保证金中，违约一方按比例所支付的保证金则作为违约金赔偿给另一方，且违约方须退出该合作项目，不再享有任何权益。”但是，《星海汇项目合作开发合同》的签约双方为番禺房产公司与南星公司，郑巨波、汇强公司不是合同主体。而番禺房产公司并非《合作协议》的一方当事人，不受该合同第6.1条内容的约束，其作为国有企业，在一审诉讼中陈述星海汇A区项目于2012年6月份完成招投标程序，项目合作的一方主体如要变更，按规定需要重新经过招投标程序。因此，即便南星公司未依约足额跟投，郑巨波、汇强公司上诉请求判令南星公司“退出合作项目，不再享有任何权益”，由郑巨波承接《星海汇项目合作开发合同》中南星公司的权利义务，亦事实上不能履行，本院不予支持。（三）二审中，郑巨波、汇强公司明确上诉请求不包含解除《合作协议》。根据本案判决结果，《合作协议》合法有效，并未解除，双方仍应继续履行。南星公司一审中提交证据证明其在一审立案后于2019年3月28日向共管账户转入300万元、于2019年4月8日向共管账户转入1500万元，可见履行过程中双方投入的项目投资款金额和比例可能会有变化。因此，对于郑巨波、汇强公司请求判决确认其项目投资款金额和由南星公司承担1200万元违约金的问题，应待《合作协议》解除或者双方对合作星海汇A区项目情况进行清算时，按照双方届时各自的投资款投入情况另行处理，一审法院对此不予支持，并无不妥，本院予以维持。关于南星公司的上诉请求应否予以支持的问题。（一）一审判决认定南星公司提出的反诉请求包含解除郑巨波、汇强公司与南星公司签订的《合作协议》，南星公司对此无异议。南星公司上诉请求判令解除《合作协议》，并由郑巨波、汇强公司承担违约责任，其前提是郑巨波构成根本违约。但如前所述，本案中南星公司未能证明其投入的项目投资款比例达到《合作协议》约定其应承担的40%。郑巨波抗辩享有先履行抗辩权，理由成立，故其向南星公司发函声明在问题解决之前暂缓注资及从2018年10月9日以后未继续投入投资款，不构成根本违约。在此情形下，南星公司主张其享有法定合同解决权，缺乏事实依据。（二）一审中，郑巨波、汇强公司和南星公司分别请求一审法院判令解除合同并由对方承担违约责任，属于双方当事人各自作出的民事诉讼行为，而非双方作出的协商解除合同的民事法律行为。一审法院针对双方各自的诉讼请求进行审理并作出判决，合法有据，并无不妥。南星公司上诉主张双方已经协商解除合同，亦缺乏法律和事实依据。因此，南星公司的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，郑巨波、汇强公司和南星公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决除关于郑巨波构成违约的事实认定有误应予纠正外，其余认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668150元，由郑巨波、广州市番禺汇强经贸发展有限公司共同负担1102100元；由广州市番禺南星有限公司负担566050元。本判决为终审判决。审判长  文建平审判员  王红英审判员  张扬云二〇二〇年六月八日书记员  陈小晖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。