江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终142号上诉人（原审原告）：江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室，住所地：江西省奉新县干洲镇黄溪村，实际办公地为江西省南昌市朝阳洲中路**。负责人：谭生光，该项目建设办公室主任。委托诉讼代理人：陈金标，江西贤和律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣文丽，江西贤和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁三局集团第六工程有限公司，住，住所地:山西省晋中市榆次区桥东街**/div>法定代表人：马文亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁艳，江西经辉律师事务所律师。上诉人江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室（以下简称昌铜项目办）因与被上诉人中铁三局集团第六工程有限公司（以下简称中铁三局六公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初160号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人昌铜项目办的负责人谭生光及委托诉讼代理人陈金标、宣文丽，被上诉人中铁三局六公司的委托诉讼代理人万焕作、袁艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌铜项目办上诉请求：1.撤销一审判决，改判中铁三局六公司于判决生效后十日内返还昌铜项目办多支付的工程款13981501元及利息1164057.05元（利息按中国人民银行同期贷款利率暂从2018年2月1日计算至2019年10月25日），自2019年10月26日起至中铁三局六公司付清工程款之日止的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2.一、二审诉讼费均由中铁三局六公司承担。事实与理由：（一）一审法院依据全国人大常委会法工委函［2017］2号文《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定研究意见》（以下简称全国人大法工委函［2017］2号文），以及错误理解招标文件中的专用条款的约定而否定江苏富华工程造价咨询有限公司（以下简称富华公司）出具的苏富造审［2017］381号《关于南昌至奉新高速公司建设项目竣工结算的审核报告》（以下简称审核报告）是错误的，理由如下：1、一审法院认定该审核报告是昌铜项目办单方委托出具错误。一审法院查明，根据招标文件合同专用条款中的约定，富华公司是由昌铜项目办的上级机关通过公开招投标方式公开选中的审计机构，其出具的报告是经过中铁三局六公司多次来函沟通而出具的，不是昌铜项目办单方委托。2、一审法院引用全国人大法工委函［2017］2号文来否定双方约定的结算方式错误。该意见不是司法解释和立法解释，仅是为了解决地方性法规中硬性规定以政府审计为结算依据的合法性问题，并未否定双方当事人可以在合同中约定具体结算方式。本案中，招标文件中专用条款作为合同附件，对结算方式进行约定并未违反法工委函（2017）2号的精神，也未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力，何况案涉工程的竣工结算审计不是地方政府的行政审计，而是基于双方结算的约定，由昌铜项目办的上级部门通过公开招标方式委托第三方进行的审核，审计结论合法有效，可作为双方结算的依据。3、一审法院认定“最终结算金额应以发包人上级主管部门审核批准和审计单位确认后的最终金额为准的确认方式是招标文件中的条款，案涉合同及投标、中标文件中并未见相应条款，而招标行为属于要约邀请，招标文件的条款显然不能直接等同于合同的约定，故本案情形不属于双方已约定按审计结论确定最终结算金额的情形”错误。双方签订的合同文件的目录中包含“1.合同协议书……9、招标文件（项目专用本）（另装成册）……”，在“合同协议书”中明确“下列文件应视为构成合同文件的组成部分：……（5）合同专用条款……”。案涉项目土建工程国内施工招标文件（项目专用本）专用合同条款“第17.6.1最终结清申请单增加：…（3）监理人签发的最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准。”即：案涉项目土建工程国内施工招标文件（项目专用本）专用合同条款是合同文件的组成部分，与合同具有同等法律效力，故案涉条款的约定对昌铜项目办与中铁三局六公司具有约束力，应该遵守。案涉工程的合同文件是由合同协议书、中标通知书、投标书、资格预审申请文件、合同专用条款及数据表、通用合同条款等合同文件组成的。招标行为本身属于要约邀请，由于中铁三局六公司进行了投标且中标，中铁三局六公司的行为变成了承诺，并与昌铜项目办签订了《江西省南昌至合同文件》（以下简称Ａ2段合同），且该合同文件中明确了招标文件（项目专用本）专用合同条款系合同文件的组成部分，本案属于双方已约定了按审计结论确定最终结算金额的情形。4、一审法院以中铁三局六公司不认可及不同意依据该审核报告确定最终结算金额而不认定审核结论错误。（1）中铁三局六公司在2019年7月1日一审法院（2018）赣01民初346号案件（以下简称346号案件）的庭审中表述“对1.32亿认可，但对扣除的一笔90多万款项有异议。”在2019年7月25日本案与一审法院346号案件的共同调解中表述“审计结果中对误工所增加的人工机械等费用没有进行鉴定的，但是对于审计结果中对本身工程量的这个结论，我们是认可的，但是数额有异议”。上述表述可以明确：①中铁三局六公司对1.32亿认可；②中铁三局六公司对于审计结果中对本身工程量的结论认可；③中铁三局六公司对于扣除的一笔90多万款项有异议。（2）根据中铁三局六公司在一审法院346号案件中提交的民事起诉状中陈述的事实和理由，及申请鉴定的事项和内容可以明确，中铁三局六公司仅是对工程索赔提出异议，即：认为因征地拆迁不到位，进场后无施工工作面，工作无法开展，导致施工人员、机械设备长期闲置，要支付人员窝工、机械设备闲置等费用。在该案件鉴定过程中，昌铜项目办代理律师多次请中铁三局六公司明确其认可审计部门审定金额132647915元，也是基于其对于审计部门审定金额没有异议的情况下才进行的鉴定。2019年7月1日一审法院346号案件的庭审中，昌铜项目办代理律师再次在庭审过程中要求中铁三局六公司明确是否同意审计部门审定金额，而其明确表示对1.32亿认可，但对扣除的一笔90多万元款项有异议。（3）2019年7月25日本案与一审法院346号案件一并调解过程中，中铁三局六公司代理律师在表述中其实已明确认可审计结果，仅对审核报告之外的索赔项中的误工所增加的人工机械等费用有异议，但一审法院346号案件的主审法官却执意要中铁三局六公司出具盖章的书面意见，这一行为等于明确让中铁三局六公司否认其代理律师多次认可审计结果的事实，有失公允。就算如此，中铁三局六公司2019年7月26日提交《关于对苏富造审［2017］381号竣工结算审核报告质证意见》，仅认为“审计程序违法，及未将中铁三局六公司施工人员、机械长期闲置等补偿款项进行审计的内容不合法”，对审计除误工补偿（索赔）以外的工程量及工程款等均未提出异议。因此，中铁三局六公司认可审核报告中的工程量，对于付款中有一笔90多万元的款项有异议，一审法院不查清事实草率否认审核报告不妥。5、一审法院就索赔金额的认定错误。中铁三局六公司认可审核报告中的6805551元索赔金额，但认为索赔金额不止审核报告确认的6805551元，为此，其才向一审法院另提起了诉讼。在该案件中，中铁三局六公司申请鉴定的内容是审核报告索赔之外的索赔。2019年6月18日，江西万隆中审工程咨询有限公司（以下简称万隆公司）就中铁三局六公司主张的索赔做出了鉴定意见。一审法院346号案件实质上与本案是相对独立的，本案无须以346号案件的判决结果作为本案的定案依据。6、一审法院认定已付金额中的963741元存在争议错误。昌铜项目办提交的证据足以证明因中铁三局六公司施工的Ａ2标路段存在路基不均匀沉降，导致路面出现裂缝等，经昌铜项目办、中铁三局六公司、监理各方会议一致确认，修复工程由ＡＰ2标进行施工，产生费用由中铁三局六公司承担，经各方确认修复工程工程款为963741元，已由昌铜项目办代其支付给ＡＰ2标施工方，该款项应由其承担。7、一审法院认为，即使不考虑索赔金额和已付金额的争议，将签约合同价135367858元与昌铜项目办所提供的审核报告中的不可预见因素暂定金额16329914元相加，即已高达151697772元，此金额已超过昌铜项目办主张的已付金额146629416。根据以上情形，昌铜项目办若主张应付金额为132647915元，至少须提供证据证明案涉工程经变更后的实际造价及其提交的审核报告所确认的索赔金额已包含在一审法院346号案件鉴定金额之内等事实，而欲查明、确认这些事实，需要通过司法鉴定。一审法院的上述认定错误。一审法院查明，（1）案涉工程中标价（签约价）为135367858元；（2）案涉工程经变更完工后审核的工程造价为132647915元。（3）案涉工程已付工程款为146629416元（中铁三局六公司认为应减去963741元，其他无异议）。（4）审核报告中的6805551元的索赔金额无异议，且不包含在346号案件鉴定金额之内。故无须再对案涉工程总价进行鉴定，中铁三局六公司就审核报告之外的索赔可另行主张。8、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释（二））第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定错误。昌铜项目办不是不鉴定而是认为本案无须再进行司法鉴定。一审法院346号案件审理过程中，在主审法官的组织下，中铁三局六公司与昌铜项目办多次就案涉工程的鉴定范围进行确认，其提交了书面的鉴定范围即：其认为仅需对有争议的事项进行司法鉴定，对于没有争议的事项无须进行鉴定。一审法院确定了鉴定机构对其认为有争议的事项进行司法鉴定且鉴定机构出具了司法鉴定报告。因此，本案没有必要再进行司法鉴定，昌铜项目办不存在举证不能的情形。9、本案中，昌铜项目办提交的证据材料足以证明中铁三局六公司完成的工程量及相应的工程款，完成了举证责任义务，一审法院认定必须由昌铜项目办申请鉴定错误。昌铜项目办提交审核报告的同时，提交了有关依据，即“证据1招标文件、证据3合同文件、证据16施工图设计、证据17核查后工程量清单、证据18工程量变更资料、证据19误工补偿申请材料、证据20计量支付资料等”，对于昌铜项目办提交的上述证据材料，中铁三局六公司在庭审中质证意见为：“对证据1、3、16、18、19、20三性无异议；对证据17三性均有异议，该工程量清单并非中铁三局六公司所提供，系昌铜项目办单方制作，且未经中铁三局六公司确认，与实际工程量存在重大差异”。关于证据17核查后工程量清单，该清单上有中铁三局六公司相关人员的签字确认及项目经理部的盖章，应予以确认，而一审法院在审理时对于该份证据的真实性、合法性也已予以确认。即审核报告中的数据来源的真实性、合法性得到中铁三局六公司及一审法院的确认，这与中铁三局六公司“在2019年7月1日一审法院346号案件的庭审中对1.32亿认可，及在2019年7月25日本案与一审法院345号案件的共同调解中对于审计结果中对本身工程量的结论认可”一致的。因此，昌铜项目办已根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款及第六十五条第一款之规定对自己提出的主张及时提供了证据，昌铜项目办完成了举证义务。中铁三局六公司提出的关于需另外再增加索赔金额的主张在一审法院346号案件审理中进行了司法鉴定，虽然中铁三局六公司在一审法院判决前夕撤诉，是其自行放弃权利，不能影响到本案的审理。昌铜项目办提交的证据材料足以证明其主张的事实，无须再经司法鉴定确认。即使本案需要司法鉴定，根据民事诉讼法第七十六条第二款“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，而非驳回昌铜项目办的诉讼请求。（二）一审法院适用法律错误。基于一审法院认定事实错误，其依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《建设工程司法解释（二）》第十四条第一款的规定作出驳回昌铜项目办的诉讼请求，适用法律错误。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，且审理程序错误。中铁三局六公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求不能成立。（一）昌铜项目办及其主管部门委托富华公司、中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（以下中兴华江苏分所）对案涉工程出具的审核/审计报告是行政审计，但案涉合同是民事合同，以行政审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，限制了民事权利，违背了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于合同双方享有平等民事权利的原则，依法不具有法律效力。因此，昌铜项目办提交的审核报告不能作为工程的结算依据，对中铁三局六公司不产生法律效力。理由：1、案涉项目的工程结算机构是由昌铜项目办单方委托。昌铜项目办提交专项报告载明：“江西省高速公路投资集团有限责任公司（以下简称江西高投公司）、昌铜项目办，我们接受委托，对南昌至奉新（靖安）高速公路建设项目工程结算及竣工财务决算进行了审计。项目建设单位负责提供工程建设相关资料.......”,据此可知，案涉项目的工程结算及竣工财务决算结构的委托人是昌铜项目办及其上级主管部门江西高投公司。即使如昌铜项目办所说是通过公开招标方式公开选中的审计机构，但招标全过程是由昌铜项目办单方组织完成的。一审法院认定该审核报告是由昌铜项目办单方委托并出具正确。2、招标文件中“最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后最终金额为准”的规定违法，对中铁三局六公司不产生法律效力。建设工程施工合同系民事合同，招标文件的上述规定明显限制了民事权利，违背了合同法的公平原则，系违法约定。全国人大法工委函[2017]2号文规定:“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”。昌铜项目办提交的专项报告载明：“审计结果表明，该项目已按照批准的概算内容完成投资，财务资料基本真实地反映了项目的财务收支活动……”，据此可知，该专项报告是昌铜项目办内部的监督行为。同时，《江西省人民政府办公厅转发审计厅关于进一步完善和规范投资审计工作实施意见的通知》（赣府厅字〔2017〕144号文）第三条规定：“加强对政府投资和以政府投资为主的建设工程的审计，但不能强制要求以审计结果作为建设项目竣工结算依据。平等民事主体在合同中约定采用审计结果作为竣工结算依据的，审计机关应依照合同法等有关规定，尊重双方意愿。”昌铜项目办要求“最后支付证书的金额应以经发包人以上级主管部门审核和审计单位审计确认后最终金额为准”的主张违法。因此，一审法院认定招标文件中争议条款限制了民事权利，违背了民事合同双方享有平等的民事权利的原则，对中铁三局六公司依法不产生法律效力正确。3、招标文件中虽有争议条款的约定，但招标文件属于要约邀请，招标文件的条款不能直接等同于合同的约定，一审法院对此认定正确。根据合同法第十六条规定可知，招标文件在性质上属于合同订立过程中的要约邀请。定标后，应当向中标者发出中标通知书，并在法定期限内签订书面建设施工合同。双方之间的A2段合同约定了合同总价款，但并未约定争议条款。招标文件的规定不能直接等同于建设施工合同的约定。再说，招标文件的规定本身就违法，损害了自愿、公平、公正的市场交易原则,损害了施工企业的合法权益，对中铁三局六公司不产生法律效力。一审法院综合了下列客观事实，认定审核报告不能作为定案依据，而不是仅因中铁三局六公司不认可及不同意依据该审核报告确定最终结算金额。招标文件中关于结算条款的约定本身就违法，对中铁三局六公司不具有法律效力，审计/审核报告不仅是昌铜项目办单方委托审计机构制作的，审计材料也是昌铜项目办自行提供的，违背了合同的公平性，且损害了中铁三局六公司的合法权利，中铁三局六公司对审核报告多次提出书面异议，尤其是因昌铜项目办征地、拆迁不到位，造成的误工损失问题。中铁三局六公司在一审庭审中表明“对工程量本身没有异议，但对金额有异议”就是对审核结果有异议，对1.32亿元不予认可，同时在一审庭审中多次提到“合同包干价是135367858元”，不包含增加工程量、索赔等款项。双方对应付工程款存在重大争议，昌铜项目办认为应支付工程款是132647915元，中铁三局六公司认为是157592780.03元，同时中铁三局六公司申请鉴定的事项不是其诉请的全部，还有部分请求由法院依法裁定，可见昌铜项目办是歪曲事实。中铁三局六公司对昌铜项目办提交的审核报告及相关结算报告的质证意见对其三性均不予认可，理由：①昌铜项目办未经中铁三局六公司同意单方委托富华公司进行评估程序违法，依法应由双方共同委托鉴定机构对案涉工程进行评估鉴定；②昌铜项目办未经中铁三局六公司同意单方委托中兴华江苏分所对案涉工程进行审计的程序违法，依法应由双方共同委托会计师事务所对案涉工程进行审计；③案涉工程的评估鉴定及审计的报审结算材料并非中铁三局六公司提交，系昌铜项目办单方制作提交的，且未将中铁三局六公司因昌铜项目办原因导致施工人员、机械长期闲置等补偿款项进行审计，该评估鉴定及审计内容不合法。由此可见，中铁三局六公司认为该审计/审核报告的程序、内容均违法，不予认可。昌铜项目办认为中铁三局六公司“对审计除误工补偿（索赔）以外的工程量及工程款等均未提异议”是故意曲解中铁三局六公司的真实意思表示，况且该证据明不具有证据的三性，属无效证据。因此，一审法院对上述事实的认定是正确的，即使中铁三局六公司对审核报告中涉案工程量无异议，但对工程价款的结算及误工费等存在重大分歧。昌铜项目办是歪曲事实，曲解一审法院及中铁三局六公司的真实意思表示，企图掩盖审核报告不合法的事实。3、本案与346号案件有直接的利害关系。昌铜项目办认为应向中铁三局六公司支付工程款132647915元，实际支付工程款146629416元，已超付工程款13981501元。在346号案件中，中铁三局六公司认为昌铜项目办应付工程款157592780.03元，实际支付工程款145665675元，昌铜项目办欠付工程款11927105.03元，具体如下：①昌铜项目办应按约定向中铁三局六公司支付工程价款为135367858元；②昌铜项目办同意支付误工费6805551元，另同意支付清表回填增加工程款953251元、奖励款579077元、调差款项5545821元，共计13883700元；③经司法鉴定，昌铜项目办还应向中铁三局六公司支付误工等费用8341222.03元。因此，昌铜项目办应向中铁三局六公司支付工程款157592780.03元，已超过昌铜项目办所主张的实付工程款。鉴于此，一审法院释明346号案件的案涉金额可在本案中一并处理，为此，中铁三局六公司才撤回346号案件的起诉。昌铜项目办没有证据证明塌陷工程修复款963741元应由中铁三局六公司承担，一审法院认定该金额存在争议正确。根据江西交通工程设计院请湖南中核建设工程对塌陷路段进行了塌陷勘测，根据勘测报告所述：“低电阻区深度在-8.3米∽16.41米范围内，而A2标段路基填筑高度在2.33米位置，则证明土质不密实部分与A2标段路基建筑没有关系”。同时，昌铜项目办提供的“关于昌奉高速公路K2+500∽K15+000段路基路面缺陷与修复的会议纪要”并没有载明缺陷是由中铁三局六公司施工不当造成的，也没有划清责任，中铁三局六公司仅是派人参加了会议，更没有一致确认修复费用由中铁三局六公司承担。昌铜项目办提交的代支付工程费用审批传递单是其内部审批单，对中铁三局六公司依法不产生法律效力。双方对涉案工程的结算存在重大争议，昌铜项目办对其提出的主张负有举证责任。案涉工程为大型基础设施建设工程，双方对工程款最终结算金额存在重大争议。从签约的合同价款及昌铜项目办提交的审核报告可知案涉工程款为151697772元，但其不予认可，对346号案件中鉴定结论8341222.03元也不认可，认为该款项包含在已支付的6805551元索赔款中，但未提供证据证明。在此情况下，一审法院多次释明昌铜项目办是否申请司法鉴定，但其明确表示不申请鉴定。因此，其应承担举证不能的法律后果。双方对案涉工程结算存在重大分歧，这属于对工程结算等专门性问题的争议，因昌铜项目办不申请司法鉴定，导致法院无法查明、认定案件的基本事实。昌铜项目办对工程包干价135367858元不予认可，其单方提供的审核报告违法，对中铁三局六公司不产生法律效力。346号案件中，中铁三局六公司按照合同签约价135367858元，同时还要求昌铜项目办支付因延期造成的赶工、误工费，设计变更造成的弃土方等相关费用，并申请了司法鉴定，不表示认可审核报告。昌铜项目办提供的结算证据均由其单方提供，对中铁三局六公司不产生法律效力。同时，中铁三局六公司一审对昌铜项目办提交的证据1、3、16、17、18、19、20的质证意见如下：对证据1-3的三性均没有异议但对第（2）项“证明对象”有异议，其理由如下：2009年9月7日的《合同协议书》第4条对合同进行了规定：“根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的签约合同价”，并未约定“结算金额以发包人上级主管部门审核批准和审计单位确认后的最终金额为准”；全国人大法工委函[2017]22号文规定，“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，故昌铜项目办以上级主管部门审计作为本案结算依据违法。对证据16《施工图设计》三性无异议；对证据17《工程量清单》三性均有异议，该工程量清单并非中铁三局六公司所提供，系昌铜项目办单方制作，且未经中铁三局六公司确认，与实际工程量存在重大差异。对证据18《工程量变更资料》三性无异议，即对变更工程量没有异议，工程价款有异议。对证据19《补偿申请材料》三性无异议，但对昌铜项目办核算部分有异议。对证据20《计量支付资料》中有中铁三局六公司盖章或其指定人员签字的部分三性没有异议，其他三性均有异议。可见，昌铜项目办是断章取义，歪曲事实。综上所述，一审法院对上述事实的认定正确，审核报告对中铁三局六公司不具有法律效力，同时因昌铜项目办拒不申请司法鉴定，应承担举证不能的后果。（二）一审法院适用法律正确。虽招标文件规定“最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后最终金额为准”，但双方签订的合同未约定以“行政审计”作为结算依据，且双方对工程结算价款争议较大，昌铜项目办也没有证据证明最终结算价款是132647915元，也没有提供证据证明案涉工程变更后的实际造价及提交的审核报告所确认的索赔金额已包含在346号案件鉴定金额之内等事实。根据昌铜项目办的诉请，其应对案涉工程的实际造价承担举证责任，但其经法院释明后，明确表示不申请鉴定，因此根据《民事诉讼法》第六十四条第一款以及《建设工程司法解释（二）》第十四条第一款的规定，昌铜项目办应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院判决驳回其诉讼请求正确。昌铜项目办向一审法院起诉请求：1.依法判令中铁三局六公司返还昌铜项目办多支付的工程款计13981501元及利息97987.02元（利息按中国人民银行同期贷款利率暂从2018年2月1日计算至2018年3月31日），自2018年4月1日起至中铁三局六公司付清工程款之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费用由中铁三局六公司承担。一审法院认定事实：2009年7月，江西省南昌至奉新高速公路项目土建工程公开招标，招标文件第四章（合同条款及格式）第二节（专用合同条款）17.6.1载明：增加（3）监理人签发的最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准。2009年8月20日，昌铜项目办向中铁三局六公司发出中标通知书，载明：中铁三局六公司2009年8月1日递交的昌奉高速工程A2合同段施工投标文件被接受，确定中铁三局六公司为中标人，中标价135367858元。2009年9月7日，昌铜项目办（发包人）与中铁三局六公司（承包人）签订合同协议书，约定：中铁三局六公司承包江西省南昌至奉新高速公司建设项目A2合同段施工工程。第1条约定：第A2合同段由K3+500至K8+543.648，长约5.044km，技术标准为双向四车道高速公路，沥青混泥土路面。有路基工程、大桥1座、隧道1座。第2条约定：下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（3）投标书及投标书附录；……（5）合同专用条款及数据表（含附件及招标文件补遗书中与此有关的部分）；……（7）发包人在招标期间及合同期内以书面形式公开发出的招标文件附件和项目管理大钢等。（注：双方提供的合同文件中均未见上述“组成部分”）第4条约定:根据工程量清单所列的数量和总额价计算的签约合同价135367858元。以上事实由昌铜项目办证据1、2、3予以证明，中铁三局六公司对上述证据真实性、合法性予以认可，故一审法院予以采纳。中铁三局六公司对承包工程进行了施工，竣工验收后，江西高投公司于2016年12月6日向富华公司、中兴华江苏分所（联合体）发出中标通知书，确认上述机构为案涉项目竣工决算审计的中标人。2017年7月28日，中兴华江苏分所出具《江西高投资公司专项报告》，其中：《应收款项明细表》中载明中铁三局六公司相对应的金额13921501.12元。2017年10月26日，富华公司出具审核报告，其中：昌奉高速A2标的《工程结算审定单》（建设单位处有昌铜项目办盖章、签字；咨询企业处有富华公司盖章、签字；施工单位处空白）载明：合同价135367858元，送审价136840209元，审定价132647915元，核减额4192294元，核减率3.06%；《工程量清单》（A2标，上册）中的《A2标竣工结算汇总表》载明：合同金额135367858元中包含清单合计金额123492271元、不可预见因素暂定金额11875587元；送审金额136840209元中包含清单合计金额120130808元、不可预见因素暂定金额16709401元（其中包含变更金额3769656元、调差金额5875617元、索赔金额6805551元、奖励金额579077元、违约金-320500元）；结算金额132647915元中包含清单合计金额116318001元、不可预见因素暂定金额16329914元（其中包含变更金额3719964元、调差金额5545821元、索赔金额6805551元、奖励金额579077元、违约金-320500元）。2017年11月2日，江西高投公司将相关审计报告呈报江西省交通运输厅备案。以上事实由昌铜项目办证据4-8予以证明，对该组证据，中铁三局六公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为昌铜项目办未经其同意单方委托审计，程序违法，应双方共同委托审计，审计所依据的材料并非中铁三局六公司所提交，且未将因昌铜项目办原因导致施工人员、机械长期闲置等补偿款项进行审计，内容不合法。一审法院认证认为，中铁三局六公司对上述证据相关的审计结论不予认可，并不影响对证据本身所载明内容的认定，故一审法院就该组证据所载明的相关内容予以查明。2017年5月26日，昌铜项目办致函中铁三局六公司，要求中铁三局六公司在2017年6月4日前确认初步审计结果：送审金额135887000元、审定金额130910800元，核减金额4976179元。中铁三局六公司认为审计组认定的核减金额存在争议。后经江西省交通运输厅备案，本项目工程竣工决算的审计报告的审定金额为应付工程款133601166元。如有异议书面回复，如到期仍未确认且无正当理由不回复，视为认同审计结果。2017年6月3日，中铁三局六公司向昌铜项目办回复，对审计报告提出10点意见，包括具体计算金额及对所有工程数量的扣减不予认可。2017年6月27日，昌铜项目办又致函中铁三局六公司，称对中铁三局六公司回复中提及的异议，昌铜项目办与审计组、A2标项目经理部负责人进行了沟通，A2标项目经理部负责人对审计核减金额已无异议，形成最终审计结果：送审金额135887000元，审定金额131583200元，核减金额4303812元，要求中铁三局六公司确认，并在2017年7月3日将签字盖章的审定单提交项目办或审计组，到期未收到则视为中铁三局六公司默认最终审计结果。2017年7月21日，中铁三局六公司向昌铜项目办回复，称对昌铜项目办来函中认定的结果存在很大异议，A2标项目经理部负责人与审计人员有过多次接触，最后一次审计组认定的审减金额3950000元，A2标项目经理部负责人认为存在很大争议，认为不应该核减，所以并未同意审计结果。昌奉高速A2标段由于征地拆迁工作严重滞后，造成工期拖延，索赔工作与审计工作应同时进行。2018年1月14日，昌铜项目办再致函中铁三局六公司，称案涉工程决算送审金额136840209元，审计核减4192294.32元，审定金额132647915元（含工程目标任务奖579077元）。昌铜项目办已付工程款147208492元，中铁三局六公司欠13981501元，要求其在2018年1月31日将工程款退回昌铜项目办。2018年1月17日，中铁三局六公司向昌铜项目办回复，称因征地拆迁严重滞后所产生的误工补偿事宜未给予公正答复，致使其项目部至今未能进行末次结算，昌铜项目办在中铁三局六公司项目部人员不知情、未到场的情况下进行审计工作，审计资料不完整。误工补偿工作与审理工作应同时进行，中铁三局六公司项目部上报误工补偿款47815322元。对昌铜项目办所称中铁三局六公司欠款不予认可。以上事实由昌铜项目办证据9-14予以证明，对该组证据，中铁三局六公司质证认为，对该组证据中中铁三局六公司发出的回复均予认可，对昌铜项目办发出的函件真实性予以认可，但对内容不予认可，内容与客观事实不符。一审法院认为，中铁三局六公司对上述证据中昌铜项目办发出函件的异议，并不影响对证据本身所载明内容的认定，故一审法院就该组证据所载明的相关内容予以查明。本案审理过程中，中铁三局六公司以昌铜项目办为中铁三局六公司向本院提起另案诉讼，要求昌铜项目办向其支付工程款30945850元及利息12378340元，本院于2018年9月3日立案受理，案号为346号案件。该案审理过程中，经中铁三局六公司申请，一审法院委托司法鉴定，鉴定内容包括：弃土方费用、弃土场征地费用、片石浪费价值、便道施工费用、停工损失、协调费用、工期延误费用、自发电费用、赶工费用、人工工资差额、误工补偿费用等11项。2019年6月18日，万隆公司做出鉴定意见，以上11项鉴定内容造价鉴定值合计8341222.03元。2019年7月31日，经一审法院释明，昌铜项目办就在本案中是否申请鉴定的问题出具书面意见，明确不同意鉴定。一审法院认为，关于案涉工程款，双方对应付金额存在争议，昌铜项目办主张的应付金额132647915元，依据的是富华公司出具的审核报告。该审核报告是昌铜项目办单方委托工程造价鉴定机构出具，虽然昌铜项目办已将其呈报江西省交通运输厅备案，但建设工程施工合同是民事合同，合同双方享有平等的民事权利，该审核报告能否对中铁三局六公司产生约束力，应依据法律规定或双方约定。2017年2月22日，全国人大法工委函〔2017〕2号文中提出，以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质上是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围，限制了民事权利等。就本案而言，昌铜项目办主张，案涉工程招标文件中有规定，最终结算金额应以发包人上级主管部门审核批准和审计单位确认后的最终金额为准，且中铁三局六公司代理人在一审法院346号案件的庭审过程中已明确同意对审定金额认可，在本案与一审法院346号案件的共同调解过程中亦明确认可审计结果。一审法院认为，首先，关于双方对结算方式是否有约定的问题。昌铜项目办以上所述结算金额的确认方式是招标文件中的条款，案涉合同及投标、中标文件中并未见相应条款，而招标行为属于要约邀请，招标文件的条款显然不能直接等同于合同的约定，故本案情形不属于双方已约定按审计结论确定最终结算金额的情形。其次，关于中铁三局六公司是否认可该审核报告以及是否同意依据该审核报告确定最终结算金额的问题。从双方多次往来函件的内容可知，中铁三局六公司对该审核报告一直是不予认可的。虽然中铁三局六公司代理人在2019年7月1日一审法院346号案件的庭审中表述“对1.32亿认可，但对扣除的一笔90多万款项有异议。”在2019年7月25日本案与本院346号案件的共同调解中表述“审计结果中对误工所增加的人工机械等费用没有进行鉴定的，但是对于审计结果中对本身工程量的这个结论，我们是认可的，但是数额有异议。”但以上表述既有认可内容又有异议内容，无法认定为是明确认可该审核报告及审定金额。加之，在本案审理过程中，中铁三局六公司代理人2018年8月31日在对昌铜项目办相关证据质证时是明确“不认可该审核结果”，中铁三局六公司盖章的答辩状中亦明确对该审核报告不予认可。因此，昌铜项目办主张中铁三局六公司已认可审计结果和审定金额，一审法院不予认定。案涉工程属大型基础设施建设工程，工程款最终结算金额的认定涉及诸多事实认定，从昌铜项目办提供的上述审核报告亦可见，其最终结算金额不仅包括清单内的工程量造价，还包括变更、调差、索赔、奖励、违约等引起的费用增减。根据中标通知书和合同可知，案涉工程签约合同价是135367858元，另根据昌铜项目办提供的上述审核报告可知，工程施工过程中存在设计变更，变更工程调增调减抵销后是正值3719964元，由此可见，工程量在变更后存在总体增加的可能。另外，除违约金-320500元外，调差金额5545821元、索赔金额6805551元、奖励金额579077元均是正值，以上5项合计抵销后所得出的不可预见因素暂定金额亦是正值16329914元。况且，就索赔金额，双方存在巨大争议，一审法院346号案件中所鉴定的8341222.03元，昌铜项目办不认可，仅认可其中21653.08元及其提供的审核报告中确认的6805551元，共计6827204.08元，中铁三局六公司则认为，除审核报告中确认的6805551元外，还存在一审法院346号案件鉴定中的8341222.03元，共计15146773.03元。就已付金额，双方亦存在963741元的争议。一审法院认为，即便不考虑索赔金额和已付金额的争议，将签约合同价135367858元与昌铜项目办所提供的审核报告中的不可预见因素暂定金额16329914元相加，即已达151697772元，此金额已超过昌铜项目办主张的已付金额146629416。根据以上情形，昌铜项目办若主张应付金额为132647915元，至少须提供证据证明案涉工程经变更后的实际造价及其提交的审核报告所确认的索赔金额已包含在一审法院346号案件鉴定金额之内等事实，而欲查明、确认这些事实，需要通过司法鉴定。依照《建设工程司法解释（二）》第十四条第一款的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。另依照《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，昌铜项目办作为主张权利的一方，对其主张所依据的事实负有举证责任，但昌铜项目办在经一审法院释明后，明确表示不同意鉴定，导致一审法院客观上无法查明、认定案件基本事实，对此，昌铜项目办应承担举证不能的法律后果。综上，昌铜项目办主张中铁三局六公司向其返还多付的工程款及利息，证据不足，不予支持。依照《民事诉讼法》第六十四条第一款、《建设工程司法解释（二）》第十四条第一款的规定，判决：驳回昌铜项目办的诉讼请求。案件受理费106276.93元，由昌铜项目办负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。昌铜项目办提交了以下证据，第一组：1、中铁三局六公司提交的《申请司法鉴定明细清单》；2、《中铁三局第六公司对昌铜项目办2019年1月15日提交的鉴定范围的法律意见书的答辩意见》；3、万隆公司做出的赣中审鉴字（2019）第005号《造价鉴定意见书》。以上证明中铁三局六公司仅对审核报告中的索赔金额有异议，对其他工程量及工程款无异议；从其申请鉴定的内容可以看出，仅对有争议的索赔部分提出鉴定申请，对其他没有异议的没有申请鉴定。第二组：1、昌铜项目办关于召开昌奉项目竣工结算审计工作部署会议的通知；2、昌铜项目办关于召开全线竣工结算工作部署会议的通知；3、昌奉高速公路项目竣工决算审计进点大会签到表；4、双方电子邮件的往来记录。以上证明从审计机构的确定到审计工作的进行，中铁三局六公司都是参与了。中铁三局六公司质证后认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，中铁三局六公司对之前起诉的一个案子中，仅是对误工产生的费用进行的一个鉴定，但并不代表认可审核报告。工程包干价是135367858元，且中铁三局六公司是以包干价与损失费用进行起诉的。根据该鉴定意见书，昌铜项目办仍应支付工程款834万余元。对第二组的证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性与证明目的有异议。该函件是昌铜项目办单方作出的，并没有我方人员参会的记录予以佐证。2017年2号函件的时间是2017年1月11日，但根据2017年1号文可知竣工结算的审计结果于2016年4月20日之前已经出具。初审结果于2016年4月20日之前已经作出，可见2017年1月7日通知中铁三局六公司开会时审计报告已经做出，其并未参与审计结算的相关工作。对证据3的合法性无异议，真实性需要核实，即使派人参与了会议，也是初审结果之后的事情，也没有相关的会议纪要予以佐证，不能证明中铁三局六公司提供了相关的审计材料。证据4系邮件往来记录，由于是打印件，对其三性均有异议，且根据邮件时间反馈，均是在审计结果出具之后，并不能证明中铁三局六公司在审计之前参与了相关工作。根据附件五赣交昌奉A2办字02号，可知中铁三局六公司对审计结果不予认可。本院认为，对双方对真实性、合法性无异议的证据，确认其真实性、合法性，对有异议的证据结合本案其他证据综合认定。中铁三局六公司提交了以下证据：1、《民事撤诉申请书》1份，以证明中铁三局六公司起诉昌铜项目办的346号案件与本案是同一民事法律关系所产生的纠纷，而昌铜项目办实际支付的工程款项（即145665675元），未超过应付的工程款项（即152046959.03元），且昌铜项目办拒绝对涉案工程申请鉴定，为减少诉累，中铁三局六公司在本案中予以了抗辩，才撤回了该案的起诉。2、346号案件民事裁定书1份，以证明对该案申请了撤回诉讼申请，一审法院认为该案与本案系同一法律事项下所产生的民事纠纷，为减少诉累，同意中铁三局六公司在本案中提出抗辩意见，准许撤回起诉。3、万隆公司赣中审鉴字（2019）第005号《司法鉴定意见书》一份，以证明中铁三局六公司在346号案中申请了司法鉴定，鉴定结论为8341222.03元。昌铜项目办质证后对上述证据文本本身无异议，对证明对象有异议，申请书中载明内容与本案无关，对方提及的工程款金额是错误的，对证据2的真实性、合法性无异议，对证据3的真实性无异议。本院认为，因双方对上述证据的真实性无异议，确认其真实性。二审期间，中铁三局六公司对万隆公司赣中审鉴字（2019）第005号《司法鉴定意见书》提出了书面意见，万隆公司出具了《赣中审鉴字(2019)第005号鉴定意见书的补充说明(二)》，昌铜项目办及中铁三局六公司经质证后，均对该补充说明的真实性、合法性、关联性无异议。但中铁三局六公司认为根据2017年9月-12月片石价格是90元∕立方米，即使认定浪费片石512.63立方米，也应当以该价格作为依据。中铁三局六公司二审期间提交了对富华公司出具的审核报告提出了少算、漏算的书面意见。本院通知出具审核报告的人员到庭接受双方的质询，双方就上述少算、漏算的问题进行了质证，具体意见在卷。本院认为，因双方对鉴定意见及补充说明并无异议，本院予以确认。对于中铁三局六公司的就审核报告提出的意见，双方无争议的予以确认，有争议的结合本案其他证据综合认定。二审查明，2009年9月7日，昌铜项目办（发包人）与中铁三局六公司（承包人）签订合同协议书，该合同第2条约定，下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充材料）;（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录；（4）资格预审申请文件；（5）合同专用条款及数据表（含附件及招标文件补遗书中与此有关的部分）；（6）通用条款；（7）发包人在招标期间及合同期内以书面形式公开发出的招标文件附件和项目管理大钢；（8）项目专用技术规范（含招标文件补遗中与此有关的部分）；（9）《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）中的技术规范；（10）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（11）标价的工程量清单；（12）资格预审申请文件和投标文件中承办人有关人员、机械、设备投入的承诺及投标文件中施工组织设计等；（13）其他合同文件。第3条约定，上述文件相互补充和解释，如有不明确或不一致处，以合同约定次序在先者为准。第4条约定，根据工程量清单所列的数量和单价或总额价计算的签约合同价为135367858元。在昌铜项目办的招标文件（项目专用本）第一卷第四章合同条款及格式中包括通用合同条款、专用合同条款、合同附件条款等，通用合同条款第17.6最终结清：176.1最终结清申请单（1）缺陷责任期终止证书签发后，承包人可按专用合同条款约定的份数和期限向监理人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料。（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，由承包人向监理人提交修正后的最终结清申请单。第17.6.2结清证书和支付时间：（1）监理人收到承包人提交的最终结清申请单后的14天内，提出发包人应支付承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人应在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。监理人未在约定时间内核查，又未提出具体意见的，视为承包人提交的最终结清申请已经监理人核查同意；发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意。（2）发包人应在监理人出具最终结清证书后的14天内，经将应支付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按第17.3.3（2）目的约定，将逾期付款违约金支付给承包人。（3）承包人对发包人签发的最终结清证书有异议的，按第24条处理。（4）最终结清付款涉及政府投资资金的，按第17.3.3（4）目的约定处理。第17.3.3（4）约定，进度款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款的约定办理。第24条规定的是争议的解决方法。A公路工程专用合同条款第17.6最终结清第17.6.1最终结清申请单本项（1）目约定为：承包人向监理人提交的最终结清申请单（包括相关证明材料）的份数在项目专用合同条款数据表中约定；期限：缺陷责任期终止证书签发后28天内。最终结清单中的总金额应认为是代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项的最后结算。其中B项目专用合同条款约定，项目专用合同条款是对通用合同条款和公路工程专用条款的修改、完善和补充。通用合同条款与公路工程专用条款有不一致的地方，以公路工程专用条款为准；项目专用条款与公路工程专用条款有不一致的地方，以项目专用条款为准。本节对下列公路工程专用条款作了如下修改与补充。11.3条约定，在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）因发包人原因导致的暂停施工；……（5）因发包人征地拆迁不到位或延迟提供材料或变更交货地点。其中17.6.1最终结清申请单增加：（3）监理人签发的最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位确认后的最终金额为准。2012年8月18日,由昌铜项目办组织在项目办会议室召开了目前路基路面存在缺陷的修复专题会议，会议由SA1高驻办李玉生主持，参加会议的人员有项目办张友华、杨香黄、SA1高驻办李玉生、纪龙云，施工单位A1标董阳清、杜阳思，A2标张永利、武艳华，AP1标王建军，AP2标邢焕海、宋儒波。会议通报了项目办、高驻办前期检查出的路基路面存在的缺陷，并对形成原因进行了分析，根据原因分析划清相关责任，初步确定了需修复的段落及修复措施。明确路面缺陷修复及相关的路基问题由AP2标负责完成，其他缺陷由路基单位完成。在处理费用及工程量核定方面，病害处理的各分项单价经缺陷的修复专题会议同意，按照AP2标上报处理单价执行（见附表），水泥供应受压浆工艺、施工时间限制，需注浆路段的水泥由AP2标自行负责提供。工程量以现场确认为准，并经SA1高驻办核实后作为结算依据。2013年1月26日，江西交通工程监理公司昌奉高速公路SA1高级驻地监理工程师办公室向昌铜项目办提交《关于昌奉高速SA1高驻办所辖路基单位A2标支付AP2标工程费用的报告》，内容为，2012年10月底AP2标处理完相关缺陷，处理产生的费用事宜，受业主委托，我办组织相关各方进行工程费用协调，A2标未就费用支付问题提出明确意见，致协调工作未有实质进展。事后我办多次接收到AP2标关于缺陷工程处理费用支付的申请报告，现我办根据工程实际情况及2012年8月18日工地会议精神，建议业主方将相关处理费用直接支付予AP2标，具体费用如下：AP2标处理缺陷工程量：钻孔2701.78米，压浆用水泥285.5T，路面铣刨171.04立方米，路面恢复摊铺5042.84平方米，交通导改费92238元。单价按照2012年8月18日工地会议确定的单价执行，工程费用合计963741元。该费用建议项目办在A2标所余工程款中扣除并支付予路面AP2标。附件：1、2012年8月18日工地会议纪要，2、A2标缺陷处理数量及费用。2013年1月26日，AP2标项目经理部向昌铜项目办提交《关于要求路基A2支付昌奉高速公路AP2项目部工程费用的代支付申请报告》，内容为根据赣交昌奉AS1办字〔2013〕6号文件《关于昌奉高速SA1高驻办所辖路基单位A2标支付AP2标工程费用的报告》及2012年8月18日专项工地会议《昌奉高速公路K2+500-K15+000段路基缺陷处理与修复的会议纪要》的精神，我单位施工处理昌奉A2标路基缺陷共计发生费用共计963741元。现我单位就处理费用向项目办提出申请支付。SA1高级驻地监理工程师办公室在该申请报告盖章签字，并注：同意支付缺陷处理费用963741元予AP2标，从A2标计量款中扣除。2013年2月13日，昌铜项目办向AP2标项目经理转账支付1774471元，用途为代昌奉A1、A2标付工程款，其2013年2月19日的记账凭证记载：支付昌奉A1、A2委托付AP2工程缺陷修复款A2标963741元，A1标810730元。昌铜项目办向中铁三局六公司支付工程款147208492元（含付AP2标963741元）。二审期间，万隆公司向本院出具《赣中审鉴字(2019)第005号鉴定意见书的补充说明(二)》,对鉴定结论意见进行补充说明如下:1、关于片石的费用的问题。说明:①片石浪费的工程量根据一审法院委托司法鉴定移送函(2018)赣01民初346号中列明的鉴定数量512.63立方米计算，且在2019年3月8日的鉴定沟通核对过程中，明确记录片石仅鉴定片石材料价格；②根据2019年7月1日一审法院开庭后补充的证据资料《昌奉A2标工期外材料调差工作安排确认表》，针对受征地拆迁严重影响的新建县境内A2标非承包人原因导致的2011年9月16日0:00时后实施的永久工程，会议同意上述可计价的实体工程所消耗的主要材料均可进行调差，风险系数采用5%。中铁三局六公司口头提出片石材料进场时间在2011年9月16日之后，应执行价格调整:因本次提供的证据资料未能证明片石材料实际进场时间，本鉴定机构无法确认是否应该调整，(根据《江西造价信息》发布的南昌市信息价，2011年9月至12月片石材料价格为90元/m3)，片石材料价格是否调整由审判庭裁决。2、关于隧道自发电费用的问题。说明:中铁三局六公司提出萧峰隧道高压电自发电的费用应根据2009年11月至2010年1月隧道完成的工程量计算，但在出具正式鉴定报告前中铁三局六公司未能提供当时投标报价的软件电子版，故本鉴定机构无法计算萧峰隧道高压电自发电的费用，原鉴定意见书(赣中审鉴字(2019)第005号)中的鉴定金额191687元为昌铜项目办审核金额。后根据2019年7月1日一审法院开庭后中铁三局六公司补充的资料，本鉴定机构于2019年7月8日出具了一份补充说明，计算的萧峰隧道高压电自发电费用为664067.80元。因一审法院未将补充说明提供给双方当事人，双方当事人未对此补充说明发表意见。根据2020年6月10日在二审法院的开庭质证及与双方当事人沟通的情况，本鉴定机构对此金额进行调整，计算出萧峰隧道高压电自发电费用补偿金额507277/2*(1.88-0.978)*(1+3.24/100)=-236194.46元(比原鉴定意见书中鉴定金额多出44507.46元)，由审判庭裁决。另昌铜项目办经与中铁三局六公司核对，同意对审核报告核增款项98985元。其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、富华公司出具的审核报告是否可作为本案工程最终结算金额的依据；2、中铁三局六公司应返还昌铜项目办的款项是多少。（一）关于富华公司出具的审核报告是否可作为本案工程最终结算金额的依据的问题。本案中，昌铜项目办主张其应付金额为132647915元，依据是富华公司出具的审核报告。而该审核报告是昌铜项目办单方委托工程造价鉴定机构出具的，且已将该报告呈报江西省交通运输厅备案。该审核报告是否可以作为本案工程的结算依据，应根据双方的合同约定及有关法律规定来处理。从昌铜项目办提供的案涉工程招标文件来看，其内容包含通用合同条款、A公路工程专用合同条款及项目专用合同条款，而项目专用合同条款约定“监理人签发的最后支付证书的金额应以经发包人上级主管部门审核和审计单位审计确认后的最终金额为准”。双方对该条款是否纳入双方的合同范围存在争议。本院认为，双方于2009年9月7日签订的《合同协议书》中未有详细具体的合同条款，但该合同约定下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充材料）;（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录；（4）资格预审申请文件；（5）合同专用条款及数据表（含附件及招标文件补遗书中与此有关的部分）；（6）通用条款；（7）发包人在招标期间及合同期内以书面形式公开发出的招标文件附件和项目管理大钢……（13）其他合同文件。而招标文件中的专用合同条款包括案涉争议条款，中铁三局六公司收到了招标文件，其提交的中标书和中标书附录未排除招标文件上述条款的适用。因此，一审法院认定案涉争议条款未纳入双方合同中有误，本院予以纠正。从昌铜项目办提交的通用条款、公路工程专用条款及项目专用条款就最终结算清单的有关约定来看，应是承包人向监理人提交最终结清申请单，而由监理人及承包人审核，而监理人签发的最后支付证书应以经发包人上级主管部门审核和审计单位的最终金额为准，但并不意味监理人签发的最后支付证书对承包人具有最终约束力，因为按照通用条款的约定来看，承包人可以提出异议，不代表系最终结算。故双方合同约定的条款未明确案涉工程最终以审核报告或审计结果作为竣工结算依据。昌铜项目办多次要求中铁三局六公司就审核报告、审计报告提出意见，中铁三局六公司虽未明确认可审核报告，但就审核报告提出了相应的意见，并未否定整个审核报告。本案二审过程中，中铁三局六公司对审核报告提出了具体的意见，认为该审核报告存在少算、漏算的问题。对此，本院组织双方对该审核报告及中铁三局六公司的意见进行了质证，审核人员出庭接受了质询，中铁三局六公司对审核单位及人员的资质未提出异议。中铁三局六公司在本案就损失问题提交了另案中的鉴定结论，在本案中抗辩损失的存在。本案中，昌铜项目办主张中铁三局六公司返还多付的工程款，其已对应付工程款及已付工程款进行了举证，中铁三局六公司抗辩不存在多付工程款，也应承担其相应的举证责任，故在本院已组织双方就中铁三局六公司对鉴定意见及审核报告提出的异议意见进行了质证和核对，中铁三局六公司也未再对审核报告提出其他的意见，也未申请鉴定的情况下，本院根据本案实际情况，以审核报告作为认定案涉工程款的参考依据并无不妥。(二)关于中铁三局六公司应退回昌铜项目办多少款项的问题。1、案涉工程款的认定的问题。本案中，昌铜项目办起诉要求中铁三局六公司返还多支付的工程款，其主要依据是富华公司出具的审核报告，而中铁三局六公司抗辩称该审核报告少算、漏算其工程款及损失，且按照合同约定，其应对工期延误支付合理的利润。富华公司出具的审核报告载明：合同价135367858元，送审价136840209元，审定价132647915元，核减额4192294元，132647915元中包含清单合计金额116318001元、不可预见因素暂定金额16329914元（其中包含变更金额3719964元、调差金额5545821元、索赔金额6805551元、奖励金额579077元、违约金-320500元）。中铁三局六公司对该审核报告就损失及其他款项提出了意见。一是索赔金额问题。中铁三局六公司就此另案提出了诉讼，并由一审法院委托鉴定机构万隆公司做出鉴定，结论为8341222.03元。由于中铁三局六公司另案中撤诉，其在本案中提出主张相应损失予以抗辩。为减少诉累，本案一并处理。二审中，双方对鉴定机构及人员的资质无异议，鉴定人员也出庭接受质询，昌铜项目办认可该鉴定结论，并认为该8341222.03元款项不包含审核报告中索赔金额6805551元，而中铁三局六公司对上述结论无异议，但对鉴定意见中的片石费用及自发电费用提出异议，鉴定机构为此出具了补充说明。对此，本院认为，中铁三局六公司主张片石少算1103.12立方米但未提供片石进场证据及监理确认资料予以佐证，且未提供片石入场时间的证据，故万隆公司按512.63立方米及合同单价40元∕立方米计算费用并无不妥，对中铁三局六公司要求以1103.12立方米及单价90元∕立方米计算费用的主张，不予支持。对自发电费用，双方对万隆公司就此做出的补充说明并无异议，根据鉴定机构的意见自发电费为236194.46元，比原鉴定意见多出44507.46元，本院予以确认。故万隆公司的最终鉴定意见结论应为8385729.49元，该款项应由昌铜项目办支付。对于富华公司出具的审核报告，双方无异议的核增款项为98985元。对中铁三局六公司提出该审核报告还存在其他少算、漏算的问题，本院分析如下：一是清表回填费用953251元的问题。中铁三局六公司认为昌铜项目办提供的证据以及起诉状证实清表回填费用953251元不包括在审核报告132647915元之中，其应另支付给中铁三局六公司。本院认为，昌铜项目办在一审中，提交了两份民事起诉状，后面提交的起诉状中明确最终审定金额为132647915元，并未明确另核增清表回填费用953251元，从昌铜项目办提交的有关材料来看，该费用是否包含在最终审定款表述不一。但根据2017年3月31日昌铜项目办向审核机构提交的关于昌奉高速增加清表回填费用的函中，送审价136840209元中已包括清表回填费用953251元，且富华公司的审核人员业已指出该费用体现在审核报告第200章，路基，204-1-e借土填方子目中的结算数量136550.76立方米中，更符合事实，故中铁三局六公司认为该款应另行支付的理由不成立。二是编号为SA1-A2-020的变更文件1.5米圆管涵漏算25600元的问题。该工程的清单单价为2094.87元∕米，且昌铜项目办的上级主管部门交通厅审核的单价也为2094.87元∕米，因此昌铜项目办按该价格给付工程款，故富华公司及昌铜项目办认为中铁三局部分施工，其对基础回填等未施工,按照中标单价结算不合理，应按实际发生的工序组价，另行调价不当，故该25600元工程款不应扣减。三是411-5-a，钢绞线工程量是否核减4715元的问题。根据招标文件中“后张法预应力钢材的长度以外的锚固长度及工作长度的预应力钢材含入相应预应力钢材报价之中，不另行计量。”钢绞线工作长度已包含入相关报价中，不另行计量，对该部分工程量予以核减。中铁三局六公司主张计量该款的理由不成立。四是404-1干处挖土方工程量的核减106707元的问题。中铁三局六公司认为该工程量是为施工桥梁和涵洞工程所发生，附属于桥梁衔接的一部分工程量，应套用404-1，富华公司核减此工程量，扣减工程款106707元，随意删除404-1清单子目没有任何依据，中铁三局六公司是按图纸进行施工，昌铜项目办未提供证据证明清单发生了变更。本院认为，根据招标文件420.5.1.4.C“通道范围以外的改路土石方及边沟、排水沟等在本规范第200章相关章节中计量与支付”的规定，该工程量是桥梁的附属部分，应是属于涵洞改扩的挖方，本身已计价在涵洞里面，不应再单独计价，中铁三局六公司将7855立方米低单价的203-2-a改河、改渠、改路挖土方套用了高单价的404-1干处挖土方，审核单位予以核减并无不妥，故中铁三局六公司要求核增该款的理由不成立。五是中铁三局主张因发包方原因造成工期延误要求昌铜项目办支付合理利润1096429.50元的问题。本案双方对于因拆迁导致工期延误并无争议，但对是否应支付合理利润存在争议。昌铜项目办认为虽然合同条款有约定，但费用索赔是不包括利润的，只涉及到直接费和管理费，只有遇到工程变更时，才可以索赔到费用和利润。本院认为，因双方对工期延误的事实无异议，且按审核机构及鉴定机构的意见，索赔费用及损失为15191280.49元（6805551元﹢8385729.49元），根据合同约定，因工期延误，承包人有权要求发包人支付合理利润，该约定并不违反法律规定，系当事人的真实意思表示，故昌铜项目办应当支付相应的合理利润，根据本案实际，本院酌定合理利润以上述15191280.49元为基数按5%计算为759564.02元。综上，昌铜项目办应付中铁三局六公司的款项为141917793.51（132647915元﹢8385729.49元﹢98985元﹢25600元﹢759564.02元）。2、昌铜项目实际已付工程款的问题。昌铜项目办提交的证据证明其实际支付工程款为146629416元，但中铁三局六公司认为昌铜项目办代为支付的塌陷修复费用963741元，其不应承担。对于该争议的款项，本院认为，从昌铜项目办提交的有关证据来看，并不能证明塌陷原因系中铁三局六公司所致，其修复及付款也未得到中铁三局六公司认可，故在现有证据下，昌铜项目办主张代中铁三局六公司支付的理由不充分，该款项不应视为已付工程款。故昌铜项目办实际付款为145665675元。因此，昌铜项目办实际多付工程款为3747881.49元（145665675元-141917793.51元），中铁三局六公司应予以返还3747881.49元及支付相应的利息（以3747881.49元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月20日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。综上，昌铜项目办的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初160号民事判决；二、中铁三局集团第六工程有限公司在本判决生效后十日内返还江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室款项3747881.49元及相应利息(以3747881.49元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月20日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止);三、驳回江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106276.93元，二审案件受理费113311元，合计219587.93元，由江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室负担139587.93元，中铁三局集团第六工程有限公司负担80000元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年六月二十九日法官助理陈慧书记员蔡佳育