成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初7457号 原告：川垣建设工程有限公司，住所地成都市成华区建材路********。 法定代表人：唐利，总经理。 委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。 被告：张林，男，1974年9月25日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：刘清兰，四川棠湖律师事务所律师。 被告：德尕学，男，1969年8月1日出生，藏族，住四川省黑水县。 被告：四川肆美环境艺术工程有限公司，住所地成，住所地成都市温江区柳城镇西凤街********v> 法定代表人：张林，总经理。 委托诉讼代理人：刘清兰，四川棠湖律师事务所律师。 原告川垣建设工程有限公司（以下简称“川垣公司”）与被告张林、德尕学、四川肆美环境艺术工程有限公司（以下简称“肆美公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告川垣公司的委托诉讼代理人王建根、被告张林及其委托诉讼代理人刘清兰、德尕学、肆美公司的委托诉讼代理人刘清兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川垣公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张林、德尕学向川垣公司偿还垫付的劳务费694379元；2.判令张林、德尕学向川垣公司承担利息（以694379元为基数，从2019年1月19日起，按人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；3.判令肆美公司对张林、德尕学向川垣公司偿还垫付的劳务费694379元及利息承担连带清偿责任。事实和理由：2015年12月，西南民族大学就“新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化工程”发包给川垣公司承建，双方签订了《施工合同》。2016年1月8日，川垣公司将案涉工程整体转包给张林、德尕学，三方签订了《工程项目内部承包合同》，合同约定了工程内容、资金投入、盈亏办法、债权债务的处理、结算办法、委托支付、行使追偿权等内容。同日肆美公司向川垣公司出具《担保书》，就张林、德尕学履行前述合同导致其损失承担连带保证责任。合同签订后，案涉工程由张林、德尕学自行组织施工，案涉工程现已竣工验收合格并投入使用。期间根据《施工合同》及《工程项目内部承包合同》的约定，工程进度款均逐一对应支付。2017年1月19日，川垣公司收到工程进度尾款后，张林、德尕学出具《承诺书》载明，工人工资已结清与川垣公司无关。随后，川垣公司向张林、德尕学支付了工程进度尾款。2018年1月12日，汤新明等79人向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请要求川垣公司支付民工工资，双劳人仲委裁字（2018）第32号《仲裁裁决书》裁决川垣公司承担支付责任。川垣公司不服该裁决，提起诉讼，分别形成（2018）川0116民初4807号等79案及（2018）川01民终12651号等79案。生效判决确认川垣公司向79人支付劳务费共计694379元。2019年1月18日，川垣公司通过扣划、转款、协助执行等方式，已足额向79人支付劳务费，2019年2月11日，成都市双流区人民法院出具79份对应的《结案通知书》。张林、德尕学系案涉工程实际施工人，川垣公司收到工程款后按约向张林、德尕学予以支付，且承诺已就民工工资支付完毕。因此，在承包工程施工过程中形成的债务，根据约定，应当由张林、德尕学承担。现川垣公司已向79人支付劳务费共计694379元，有权向实际施工人及受益人张林、德尕学追偿，同时，根据《担保书》肆美公司应当承担连带清偿责任。为维护川垣公司合法权益，特诉至法院。 张林及肆美公司辩称，1.针对79人的劳务费，不是由川垣公司垫付，而是法院根据法律规定（违法分包）承担相应责任，劳务费不能支付完毕的原因是主要在川垣公司自身的过错；2.肆美公司没有承担担保责任的事实和法律依据，不存在连带责任；3.张林与川垣公司之间，就工程款一直没有进行结算，不存在垫付的事实。 德尕学辩称，我没有签字，都是张林在弄，我都不知道，我怎么会当被告，我根本不知道这件事，我没有签过字，我本钱垫了很多，我一分钱都没有看到，本钱都没有收到，张林不接我电话，川垣公司付了多少钱我也不知道，我没有签字过，我没有给川垣公司签过字。 本院经审理后认定事实如下：2015年12月，西南民族大学与川垣公司（原“四川中林园林工程有限公司”，于2019年3月14日将名称变更为“川垣建设工程有限公司”）签订了《新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定“一、工程概况工程名称：新建专家楼、留学生楼等教学设施景观绿化；工程地点：双流区东升街道芦蒿社区、西航港街道寺圣社区；工程内容：新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化工程，总面积约37338.26平方米。绿化面积约33491.73平方米，硬质铺装占地面积约3846.53平方米。主要工作内容有：种植乔木、灌木、硬质铺装、景观亭、景墙、景观照明、给排水管道等……三、合同工期计划开工日期2015年12月，计划竣工日期2016年2月，工期总日历天数90日历天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算……” 2016年1月8日，川垣公司（甲方）与张林、德尕学（乙方）签订《工程项目内部承包合同》约定：“第一条建设工程基本情况1、建设单位：西南民族大学；2、工程名称：新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化；3、工程地点：双流区东升街道芦蒿社区、西航港街道寺圣社区；4、工程造价：暂定为人民币6498416元（大写：陆佰肆拾玖万捌仟肆佰壹拾陆元整）以工程结算为准；5、工程内容（承包范围）：与建设单位签订的施工合同约定的施工内容为准；6、工程期限：与建设单位签订的施工合同约定工期。第二条承包方式……2、在甲方同意监管下，乙方负责投入工程建设所需的全部资金，负责对工程的质量、工期、安全生产、文明施工等进行全面管理，承担项目盈亏风险并承担全部的法律责任。因该工程施工所产生的一切债权债务关系系均由乙方负责。对建设工程施工合同项下甲方的全部合同义务，乙方均需全面和正确地履行，并承担第一位的履约责任。在签订本合同之前，甲方与建设单位之间的建设工程施工合同约定的权利义务等一切内容，甲方已向乙方作了明示。乙方承诺完全知晓甲方与建设单位之间的施工合同约定的权利义务等一些内容……第四条管理费、税收和财务结算办法1、管理费：管理费为固定费和按比例收费两种。其中，固定费为/元，该款在订立本合同之日支付；按比例的管理费为该工程的合同造价总额的2%（不含税收），该管理费在建设方工程款拨付到甲方账户后按比例扣付，最后按工程结算总金额的同等比例相互补差。2、税收：（1）若建设单位在合同中约定代扣税收，乙方应向建设方索要税收凭证并交给甲方，甲方不实行代收代缴。若乙方未向甲方交回税收凭证，则甲方代扣税收；（2）所得税1.5%由甲方向乙方收取后向税务部门申报和交纳；（3）甲方每次拨付工程款时，乙方需向甲方全额提供项目成本票；（4）除所得税按甲乙双方约定费率收取，其与税收标准均依据国家、公司注册地以及工程项目所在地税务部门要求执行……4、甲方在每次收到建设单位支付的工程款后扣除管理费（如果需要代扣税收则一并扣除），在付款手续齐备的情况下，将余额及时转入乙方提供的项目成本票对应的公司，用于工程建设。在甲方付款前，乙方须将完成的实际产值报与甲方预算部，并将工程所发生的人工、机械、材料费等凭据交甲方财务审核并建账备查。乙方必须如实提供凭据，否则应按凭据金额的20%承担违约金……第八条违约责任……5、由于乙方不按时支付其承包项目的工程人（民工）工资或者拖欠材料供应商款项的应承担未付金额20%的违约金，如因此而致使甲方垫付工资或者款项的乙方应归还甲方垫付的款项，并按甲方垫付金额的50%支付违约金。甲方均可以直接从工程款项中扣除相应违约金。如乙方工程款不足以扣减的，乙方还应予以补足……”同日，肆美公司出具《担保书》，载明“四川中林园林工程有限公司：今有四川肆美环境艺术工程有限公司自愿为张林、德尕学提供相应担保，如果张林、德尕学在完成新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化工程项目管理责任书规定的责任目标和义务过程中造成贵公司损失的，本公司（或个人）自愿为贵公司损失承担连带保证责任。担保期限为上述项目管理责任书履行期限即届满后2年内。”肆美公司在《担保书》上加盖了印章，张林在法定代表人处签字。 2016年1月8日，张林、德尕学向郑敏出具《授权委托书》，载明“委托人因承包四川中林园林工程有限公司（西南民族大学新建专家楼、留学楼等教学配套设施景观绿化）工程项目事宜，特委托上列委托人郑敏为委托代理人。受委托人的代理权限为：1.办理一切与该工程相关的财务手续，并授权其对一切与该工程相关的账务凭据签字确认。2.办理、领取与该工程相关工程款。3.受委托人其他的一切行为委托人均予以认可，其产生的法律责任和经济责任均由委托人承担。委托期限自2016年1月8日起至工程竣工结算办理完毕之日止。”同日，张林、德尕学出具《特此委托书》，载明“四川中林园林工程有限公司：由我方承包的‘新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化’项目，甲方于2016年1月28日支付该项目工程款1079360.75元到贵公司，贵公司扣除各项费用合计93647.32元后剩余工程款985713.43元，本人特此委托黄伟（证件号：××）来办理该剩余工程款项，请将该款项转入以下单位，收款单位：成都颐和园林绿化有限责任公司；账号：86×××15；开户行：农行崇州市支行；转款金额：985713.43元。我在此郑重承诺：由此产生的经济纠纷和法律责任和贵公司无关。” 2017年1月19日，张林向川垣公司出具《承诺书》，内容为：“今西南民大新建专家楼、留学楼等教学配套设施景观绿化工程已于2016年9月28日完工，春节将至，西南民大专家楼、留学楼、景观绿化工程中林园林项目部系公司内部员工组织施工完成，由项目负责人张林、德尕学全权负责运行，所有款项与责任与川垣公司无关，特此承诺。工人工资已结清与川垣公司无关。”庭审过程中，张林、德尕学一致陈述：《承诺书》上德尕学的签字由张林代签，手印由德尕学捺的，但德尕学未参与案涉工程的任何工作。 2018年1月12日，汤新明等79人就案涉工程拖欠其工资向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月27日作出双劳人仲委裁字（2018）第32号仲裁裁决“被申请人四川中林园林工程有限公司于本裁决书生效之日起十日内，一次性支付汤新明等79位申请人工资共计709324元。”川垣公司对双劳人仲委裁字（2018）第32号仲裁裁决不服，向本院提起诉讼，本院于2018年6月25日作出（2018）川0116民初4807号等七十九案民事判决“一、原告四川中林园林工程有限公司与刘学禄等七十九被告不存在劳动关系；二、第三人张林、德尕学于本判决生效之日起十日内支付刘学禄等七十九被告劳务费共计694379元；原告四川中林园林工程有限公司对上述全部劳务费承担连带支付责任；三、驳回原告四川中林园林工程有限公司的其他诉讼请求。”川垣公司不服（2018）川0116民初4807号等七十九案民事判决提起上诉，四川省成都市中级人民法院于2018年9月27日作出（2018）川01民终12651号等79案民事判决“驳回上诉，维持原判。”现该79案全部劳务费已经执行完毕。 2016年1月29日，川垣公司根据黄伟的申请向成都颐和园林绿化有限责任公司转账985713.43元；2016年5月19日，川垣公司根据郑敏的申请向四川汇智新思科技有限公司转账50000元；2016年5月19日，川垣公司根据郑敏的申请向肆美公司转账500000元；2016年5月19日，川垣公司根据郑敏的申请向成都四美花语园艺有限公司转账50000元；2016年5月25日，川垣公司根据郑敏的申请向武侯区雨顺建材经营部转账23217元；2016年5月25日，川垣公司根据郑敏的申请向肆美公司转账218550.78元；2016年6月29日，川垣公司根据郑敏的申请向肆美公司转账333450.16元；2016年6月28日，川垣公司根据郑敏的申请向成都颐和园林绿化有限责任公司转账910639.25元；2016年6月28日，川垣公司根据郑敏的申请向武侯区雨顺建材经营部转账29949元；2016年7月20日，川垣公司根据张林的申请向成都四美花语园艺有限公司转账88000元；2016年7月20日，川垣公司根据张林的申请向成都颐和园林绿化有限责任公司转账102647.32元；2016年7月20日，川垣公司根据张林的申请向肆美公司转账284890.56元；2016年8月15日，川垣公司根据张林的申请向肆美公司转账200000元；2016年9月21日，川垣公司根据张林的申请向肆美公司转账100000元；2016年11月15日，川垣公司根据张林的申请向肆美公司转账130000元；2017年1月20日，川垣公司根据张林的申请向四川汇智新思科技有限公司转账100000元；2017年1月20日，川垣公司根据张林的申请向肆美公司转账561670元；2017年4月18日，川垣公司根据张林的申请向成都四美花语园艺有限公司转账89990元；2017年4月18日，川垣公司根据张林的申请向四川汇智新思科技有限公司转账40000元，上述款项共计4798717.5元；对于上述款项除川垣公司根据黄伟的申请向成都颐和园林绿化有限责任公司转账985713.43元以外，其余金额张林均认可，金额为：3813004.07元。 川垣公司分别于2016年1月14日向税务机关交纳税费36374.45元，于2016年6月20日交纳45643.21元；于2016年5月11日交纳31978.36元；于2016年5月27日交纳3837.41元；于2016年5月30日交纳30元；于2016年7月7日交纳2020.03元；于2016年7月7日交纳16833.56元；于2016年7月1日交纳5477.18元；于2016年7月5日交纳30元；于2016年7月5日交纳30元；于2017年1月12日交纳34221.32元；于2017年1月12日交纳4106.56元，上述税费共计180582.08元，川垣公司虽然未提供上述税费的转款凭证，但张林认可转给其，由其报账，对于上述税费金额没有异议。 川垣公司主张的工程整改费用51587元，代付机械租赁费7000元，代付武侯区雨顺建材经营部货款130000元，代付79案劳务费425717.4元，对于前述四项款项张林不予认可；对于代付陈雪华工资24000元，张林予以认可。 对于川垣公司支付的案涉工程款项双方无争议的付款金额为：4017586.15元。 案涉工程于2016年3月1日开工，于2016年9月28日竣工验收合格。2017年3月9日西南民族大学与川垣公司、张林进行了决算，《西南民族大学航空港校区新建专家楼、留学生楼等教学配套设施景观绿化工程财务决算表》（以下简称“《决算表》”）载明“审定金额：5497252元；已付金额：5072320.18元；超过5%部分审计费27458元……工程保修金额：274862.6元；应付金额：397473.82元。”川垣公司陈述，西南民族大学已经向其支付了案涉全部工程款，即审定金额5497252元。 以上事实，有当事人陈述、《施工合同》《工程项目内部承包合同》《担保书》《授权委托书》《特此委托书》《决算表》（2018）川0116民初4807号等七十九案民事判决书、（2018）川01民终12651号等79案民事判决、银行转款凭证等证据在卷佐证，本院予以采信。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备；(四)法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，张林、德尕学作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与川垣公司签订的合同违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，张林、德尕学与川垣公司签订的《工程项目内部承包合同》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已经竣工验收合格，因此，川垣公司应当向张林、德尕学支付工程款。 双方在《工程项目内部承包合同》中约定“工程造价：暂定为人民币6498416元（大写：陆佰肆拾玖万捌仟肆佰壹拾陆元整）以工程结算为准”，2017年3月9日，西南民族大学与川垣公司、张林进行了决算，审定金额为：5497252元，各方均在该决算上签字确认，故该审定价格可以作为川垣公司与张林、德尕学之间签订的《工程项目内部承包合同》的结算价款。对于双方没有争议的已支付价款为4017586.15元，本院予以确认。对于双方有争议的付款金额本院认定如下：1.对于川垣公司根据黄伟的申请向成都颐和园林绿化有限责任公司转账985713.43元，该笔转账系张林、德尕学出具《特此委托书》，川垣公司根据该《特此委托书》的内容向成都颐和园林绿化有限责任公司进行转款，故该笔转账应当视为已支付工程款；2.对于工程整改支出51587元，川垣公司为证明其整改支出，提供了收据、内部报销明细表、收条等证据，但是该证据不足以证明其支出是用于案涉工程的整改，也不能证明整改费用的实际产生，故对于该项涉及的金额51587元不应当计入已付工程款；3.对于代付机械租赁费7000元，川垣公司提供的收款收据上有张林、德尕学聘请的工作人员额拉基的签字，其后川垣公司通过王晓玲银行账户，并备注“代中林园林工程有限公司支付专家楼项目机械费”向梁小林转账7000元，张林对于该笔费用抗辩称，当时机械费差21000元，川垣公司、黄伟、张林协商各自承担7000元，张林和川垣公司分别支付了7000元，故能印证川垣公司确实代付了机械费7000元，故对于代付机械租赁费7000元应当视为已支付工程款；4.对于代付武侯区雨顺建材经营部货款130000元，川垣公司提供的（2018）川0116民初3268号民事调解书，武侯区雨顺建材经营部作为原告，川垣公司作为被告，张林、德尕学作为第三人（调解后的笔录签字处载明撤回对第三人张林、德尕学的追加申请），经调解，川垣公司向武侯区雨顺建材经营部支付货款共计130000元，后川垣公司根据调解书载明的付款方式及账号支付了该笔货款，川垣公司与武侯区雨顺建材经营部之间就上述款项达成调解协议，但张林、德尕学未参与调解，其不能证明调解中载明的款项所购买的的材料是用于案涉工程，在此之前川垣公司向武侯区雨顺建材经营部转账是基于张林的申请，故该笔调解款不能当然认定为应当由张林、德尕学支付的款项，故该笔货款不应当计入已付工程款；5.对于代付79案劳务费694379元，本院于2018年6月25日作出（2018）川0116民初4807号等七十九案民事判决“一、原告四川中林园林工程有限公司与刘学禄等七十九被告不存在劳动关系；二、第三人张林、德尕学于本判决生效之日起十日内支付刘学禄等七十九被告劳务费共计694379元；原告四川中林园林工程有限公司对上述全部劳务费承担连带支付责任；三、驳回原告四川中林园林工程有限公司的其他诉讼请求。”川垣公司根据上述判决以自有资金支付的方式及从业主处代扣的方式共计支付了民工工资694379元（其中425717.4元是从川垣公司账户支付，274862.6元从业主处扣划，川垣公司已经将扣划款项列入已收取的工程款部分，经核实，其中6201元系扣划的诉讼费及执行费），但由于案涉工程实际由张林、德尕学实际施工，工程款也由其收取，该部分民工工资本应当由张林、德尕学支付，故川垣公司支付的该部分劳务费694379元应当计入已支付工程款（6201元系川垣公司未履行判决所载明的义务而产生的费用，不应当计入工程款，应当由其自行承担）；6.对于管理费和所得税，虽然双方签订的合同无效，但该条款属于结算条款，川垣公司也实际参与了管理，故对该部分管理费109945.04元（5497252元×2%）应当予以扣除，不应当支付给张林、德尕学；对于所得税，双方在合同中有明确约定按照1.5%的比例由川垣公司向张林、德尕学收取，故该部分所得税82458.78元（5497252元×1.5%）应当予以扣除。综上所述，本院认定川垣公司向张林、德尕学支付了工程款（含应当扣除的管理费及所得税）共计5897082.4元，故张林、德尕学应当向川垣公司退还费用为399830.4元（已付款5897082.4元-审定金额5497252元），对于超过该部分的金额，本院不予支持。 关于川垣公司主张的利息的问题，因此前双方并未对工程款的支付情况进行结算，故其主张利息无事实和法律依据，本院不予支持。 关于肆美公司是否应当承担连带清偿责任的问题。因肆美公司向川垣公司出具了《担保书》，承诺其自愿为张林、德尕学提供相应担保，对因张林、德尕学造成川垣公司损失的承担连带保证责任，故对川垣公司主张肆美公司对上述款项承担连带支付责任，本院予以支持。四川肆美环境艺术工程有限公司承担清偿责任后，有权向张林、德尕学追偿。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张林、德尕学于本判决发生法律效力之日起七日内向原告川垣建设工程有限公司返还工程款399830.4元； 二、被告四川肆美环境艺术工程有限公司对前述第一项款项承担连带清偿责任，四川肆美环境艺术工程有限公司承担清偿责任后，有权向张林、德尕学追偿； 三、驳回原告川垣建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费5372元，诉讼保全费4020元，共计9392元由被告张林、德尕学负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员 邱盛林 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 陈 妮 书 记 员 喻鸿凯