贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民初31号 原告：何洪均，男，1965年11月14日出生，汉族，身份证记载住址为四川省江安县。 委托诉讼代理人：陈吉祥，四川天则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何祥浩，四川天则律师事务所律师。 被告1:黔西南州鑫都房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市瑞金大道富康国际公馆**。 法定代表人：刘展宏，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王海燕，律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁志忠，律师事务所律师。 被告2：重庆市凤山建筑工程有限责任公司，住所，住所地：重庆市铜梁区东城街道办事处红旗巷**div> 法定代表人：罗道贵，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王秉洪，贵州黔兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林炜祥，贵州黔兴律师事务所律师。 被告3：重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司，住所地，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办事处建设村**笔山路**iv> 负责人：张涛。 委托诉讼代理人：王秉洪，贵州黔兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林炜祥，贵州黔兴律师事务所律师。 原告何洪均诉被告1黔西南州鑫都房地产开发有限公司（以下简称鑫都房开）、被告2重庆市凤山建筑工程有限责任公司（以下简称凤山公司）、被告3重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司（以下简称凤山公司兴义分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何洪均委托代理人陈吉祥、何祥浩，被告1委托诉讼代理人王海燕，被告2、3委托代理人王秉洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告何洪均向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告为案涉工程的实际施工人，被告鑫都公司与凤山公司兴义分公司于2014年3月27日签订的《建设工程施工合同》无效。2、判决三被告连带支付拖欠原告的工程款11330847.35元，并按银行同期同类贷款利率向原告支付从2016年4月3日起至实际付清之日止的利息。（暂计至2018年3月12日，欠付工程款的资金利息为1058489.99元）3、判决被告鑫都公司退还尚欠原告保证金100万元，并按月利率3%向原告支付从2015年10月28日起至实际付清之日止的利息。（暂计至2018年3月12日，拖欠保证金的利息为866000元）以上共计：14255337.34元。4、本案诉讼费和保全费由三被告承担。后原告何洪均将诉讼请求变更为：1、确认原告为案涉工程的实际施工人，并确认鑫都公司与凤山公司兴义分公司于2014年3月27日签订的《建设工程施工合同》无效；2、三被告支付欠付原告的工程款14486692.35元及利息3452766.21元（按同期同档次人民银行贷款利率的2倍计算至实际付清之日止，暂计算至2018年5月6日）；3、鑫都公司退还尚欠原告的保证金100万元及资金占用利息2204000元（按月利率3%计算至实际付清之日止，暂计算至2018年5月6日）；4、鑫都公司违约变更案涉工程施工合同，将案涉工程的外墙装饰工程外包，应向原告赔偿200万元；5、鑫都公司利用原告准备的外墙施工的基础设施设备施工，应向原告支付补偿费33万元；6、鑫都公司退还原告缴纳的劳保统筹费198009元；7、原告对案涉工程变卖、拍卖后的价款在23671467.56元的范围内享有优先受偿权；8、本案诉讼费由三被告承担。在本案审理过程中，何洪均陈述其变更后的第五项诉请已包含在诉请第二项的工程款数额中，故放弃第五项诉请。 事实和理由：2014年3月17日，原告借用凤山公司兴义分公司的名义与鑫都公司签订《建设工程施工合同》，由原告承包鑫都公司名下兴义市盘江路兴源片区棚户区改造项目-鑫都.汇金中心（后更名为N购.潮流广场）工程项目，工程内容为基础、主体、内外装饰、强电、弱电、网络、智能等施工图内项目工程。施工合同签订后，原告组建施工队伍实际施工，原告是该工程的实际施工人。2016年1月2日，原告完成基础和主体的施工，由监理单位四川省兴旺建设工程项目管理有限公司验收合格，出具《监理单位质量评估报告》，并经鑫都公司验收合格，现该项目已投入使用。原告完成基础和主体及部分装饰施工后，鑫都公司违约变更案涉建设工程施工合同约定的施工内容，将其余工程另外分包给他人施工，给原告造成了重大经济损失，鑫都公司应赔偿给原告造成的经济损失。而且，鑫都公司将外墙工程分包给他人后，还利用申请人准备的外墙施工的基础设施和设备施工，鑫都公司应向原告支付补偿金。对于原告已完工程，经有资质的造价咨询单位南京永道工程咨询有限公司鉴定，工程结算价款共计27064839.35元。但三被告相互推诿拒不支付，至今尚欠原告工程款14416692.35元未支付，导致现原告还拖欠很多农民工工资无力支付。2015年2月4日，原告向黔西南州建筑安装工程劳动费用管理办公室交付劳保统筹费220010元，因鑫都公司违约，变更原告的施工内容，原告按照施工比例只应承担10%的劳保统筹费，因此，鑫都公司应退还原告198009元。2015年8月6日，鑫都公司将案涉工程的土方回填分项工程发包给原告，约定工程价款为265760元，至今仍有7万元未支付。另外，施工合同签订后，原告共向鑫都公司交纳了250万元的保证金，鑫都公司承诺按每月3%的利率向原告支付资金占用利息，但至今仍有100万元的保证金及资金占用利息未支付。 被告1鑫都公司辩称，一、原告无权起诉鑫都公司，不是本案适格原告。2014年元月，鑫都房开准备将开发的兴义市“鑫都.汇金中心”项目（后改名为N购.潮流广场）发包给凤山公司兴义分公司施工，经双方多次协商后，于2014年3月25日签订《建设工程施工合同》，约定鑫都房开将名下的兴义市“鑫都.汇金中心”项目发包给凤山公司兴义分公司施工，单价按照贵州省2004定额下浮3%计价，工期210天，开工时间为2014年5月20日（以开工报告为准），双方就施工的相关权利义务作了明确约定。何洪均在签订合同时，其身份是凤山公司兴义分公司的委托代理人，合同中《专用条款》第二条约定的何洪均身份是项目负责人，职务为履行合同和施工管理。因此，何洪均不是合同的相对人，也不是合同权利义务的承受人，无权对本案所涉项目主张任何权利，其作为原告的诉讼主体资格不合法，依法应驳回其起诉。二、鑫都公司与凤山公司兴义分公司所签《建设施工合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第4条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该条款确定了签订合同的意思自愿原则，即“法无禁止即自由”，只要合同双方协议不违反国家法律禁止性规定，即合法。《中华人民共和国合同法》第44条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。双方依法设立的合同，只要是协议各方的真实意思表示，且不违法，就应确认有效。鑫都公司与凤山公司兴义分公司在设立本案所涉合同及履行过程中，均符合上述法条规定。鑫都公司与凤山公司兴义分公司所签合同并无《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效的五种情形。三、案涉项目兴义市“鑫都.汇金中心”(现N购.潮流广场)尚未竣工验收，未达到合同约定的结算和支付全部工程款的条件。工程从2015年4月7日开工至今，尚未全部竣工，尚有部分工程没有施工，根本达不到原告主张的结算并支付全部工程款的条件。至于原告所述的2016年4月3日已经完成全部施工内容，完全是胡编乱造，当时仅是工程的主体施工完毕，其他工程尚未施工。根据合同专用条款第九条竣工验收与结算中第32条竣工验收第32.1项约定，工程具备竣工验收条件后，承包人在验收前7日内向发包人提供竣工验收报告，竣工图和竣工资料各一式四份。通用条款第九条竣工验收与结算中第32.2项明确约定发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收。至今为止，鑫都公司尚未收到凤山公司兴义分公司的竣工验收报告。四、至今为止，鑫都公司已经按照合同约定支付工程进度款14687200元，剩余款项因尚未达到支付条件，不应支付。截止至2017年1月19日，鑫都公司先后支付凤山公司兴义分公司工程进度款14687200元，而截止到2017年1月25日，鑫都公司审核凤山公司兴义分公司完成工程应付款18531723.94元，应付工程进度款13687200元，实际支付14687200元。此外，还代为支付和担保支付工程款2982140元，其中代为支付民工工资等1417340元，担保支付材料款等1570800元。根据凤山公司兴义分公司实际完成的工程进度，鑫都公司支付的工程进度款已经远超出应付工程进度款。五、鑫都公司从未收到过何洪均的保证金，而是收到凤山公司兴义分公司的保证金，已经向凤山公司兴义分公司出具凭证。根据合同约定和凤山公司兴义分公司的工程进度，已经先后返还工程保证金150万元。 被告2凤山公司、被告3凤山公司兴义分公司共同辩称，一、凤山公司兴义分公司并非“鑫都.汇金中心”建设工程项目的实际承包人，何洪均才是发包人鑫都公司建立施工合同关系的实际承包人。2014年3月，何洪均与鑫都公司就“鑫都.汇金中心”建设工程项目（后更名为“N购.潮流广场”）的工程实施进行协商后达成一致，鑫都公司同意将工程项目交给何洪均实施。鑫都公司根据建筑行业的潜规则，要求何洪均必须挂靠一家有资质的建筑公司，以建筑公司的名义和鑫都公司签订合同。何洪均因此找到凤山公司兴义分公司，要求借用凤山公司兴义分公司的名义签订合同，凤山公司兴义分公司同意后，双方约定由凤山公司兴义分公司为何洪均在各种工程往来资料（包括施工合同）上盖章，鑫都公司付至凤山公司兴义分公司账户的工程款，由凤山公司兴义分公司转付至何洪均指示的第三方的账户，凤山公司兴义分公司按照工程价款的1%收取挂靠服务费（服务费从到账的费用中直接扣取）。本案建设工程施工合同的双方当事人实际是鑫都公司和何洪均，这对鑫都公司和何洪均而言，均是非常明确的事实。凤山公司及凤山公司兴义分公司既没有参与合同的谈判、协商，也没有实际介入工程的事实，整个合同履行过程中，均是鑫都公司与何洪均在直接联系，凤山公司及凤山公司兴义分公司根本不清楚具体的工程进度、工程质量、付至凤山公司兴义分公司账务以外的工程款等情况。二、何洪均在工程实施过程中逃避其应当履行的义务，给凤山公司及凤山公司兴义分公司造成了诸多麻烦。大约2016年8、9月份，何洪均突然离开兴义，不见踪影。何洪均聘请的众多工人为索要工资，多次闹到凤山公司兴义分公司和兴义市劳动和社会保障局。凤山公司兴义分公司电话联系何洪均，让其自行出面解决，何洪均却避而不见，最后甚至根本不再接听电话。2017年春节前，大量农民工集结到兴义市劳动和社会保障局反映情况，凤山公司兴义分公司被逼得焦头烂额，而何洪均仍不露面。之后，冯模伟、冯良彬、李宏波、沈吉权、王兴阳等许多人纷纷以凤山公司兴义分公司为相对人，或向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，或向兴义市人民法院提起诉讼，凤山公司兴义分公司只能在何洪均缺席的情况下逐一应诉。农民工索债诉讼风潮还未平息，凤山公司及凤山公司兴义分公司又接到本案的应诉通知书，何洪均不顾常规做法（常规情况下，实际施工人均是以被挂靠建筑公司的名义起诉发包人），竟然以自己的名义起诉鑫都公司索要工程款，并且还将凤山公司及凤山公司兴义分公司也列为要求支付工程款的被告。凤山公司及凤山公司兴义分公司接到诉状后，对何洪均的做法深感不满，但基于某些顾虑，于2018年5月3日向法院提交的答辩状中，未敢承认与何洪均之间的挂靠关系，法院改期开庭后，凤山公司及凤山公司兴义分公司经过一段时间的考虑，决定还是要向法院陈述客观事实，以便于法院查清本案作出公正判决。三、凤山公司兴义分公司在本案中仅仅是被挂靠人而已，既不是工程发包人，也不是工程转包人，不应承担向实际承包人何洪均支付工程款的义务。“鑫都.汇金中心”建设工程项目的施工合同中记载的承包人虽是凤山公司兴义分公司，但合同签订时，作为发包人的鑫都公司明确知道凤山公司兴义分公司只是挂名承包人而已，实际承包人是何洪均，在此情况下，该建筑工程施工合同关系直接约束于鑫都公司与何洪均，何洪均非常清楚，该建筑工程绝对不是凤山公司兴义分公司承包给何洪均实施的，何洪均只能以鑫都公司为对象索要工程款。凤山公司兴义分公司作为被挂靠人，并非工程受益人，不应向挂靠人何洪均承担发包人才应承担的工程款支付义务。四、鑫都公司支付至凤山公司兴义分公司账户的款项，凤山公司兴义分公司已按照与何洪均之间的约定和实际情况进行处理。1、鑫都公司因本案建设工程项目共计向凤山公司兴义分公司账户转款共计16852156元（其中包括鑫都公司要求从该公司监管账户打款进入凤山公司兴义分公司账户用于过账，后又转回鑫都公司指定账户的资金）；2、凤山公司兴义分公司收款后已转付款的金额为16976583.87元；3、凤山公司兴义分公司收取鑫都公司款项后，已经多付出124427.87元。除此之外，凤山公司兴义分公司尚未实际收取1%的管理费，且还未扣除已经发生的和将来要发生的税费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，现对当事人提交的证据作如下认定： 原告在举证期限内向本院提交了以下证据：第一组证据：原告身份证复印件。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第二组证据：1、《建设工程施工合同》、补充协议；2、《贵州省农村信用社支付业务往来凭证》、收款收据三份，收条一份；3、借记卡账户历史明细清单；4、原告实际施工的相关材料。本院认为，除收条外，其余证据均具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信；收条真实性予以确认，但不能证明系交纳的保证金，不予采信。第三组证据：1、凤山公司出具的收到何洪均管理费的收据（3张）；2、《付款承诺书及担保函》，何强接收材料的相关材料（销货清单、送货单），尹林海和冯良彬接收材料的相关材料（对账单、付款明细表、收款收据、过磅单），何强、黄世磊的现场签证资料（经济技术签证单8张），《合同》，何洪均给沈吉华和李佑伦付款的凭证（共是17张），何洪均给付款的凭证，《民事起诉状》，《证据清单》，何洪均向王兴阳、冯良彬、黄仕磊、刘东支付工资的凭证，欠付民工的工资表，工人找何洪均索要工资的现场图片2张（王兴阳现场总工、冯良彬系现场副总工、黄仕磊系现场签证资料员、刘东系泥工班组负责人），《钢材购销合同》及付款凭证，《施工合同》（保温层），欠付材料款的明细表及相关资料，银行转账流水（付材料款的流水及风山公司向何强转款的银行流水）。本院认为，管理费收据具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信；其余证据当事人无异议的予以采信，有异议的因本案无法核实相关证据的真实性，故不予采信，但不影响本案何洪均实际施工人身份的认定。第四组证据：1、工程进场开工通知；2、N.购潮流广场施工人何洪均项目班子组成人员2014—2015年工资表；3、施工图纸；4、补充说明。本院认为，除工程进场开工通知外，其余证据不予采信。第五组证据：监理单位质量评估报告和建设单位工程质量评估报告。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第六组证据：工程结算书。本院认为，因系复印件，不予采信。第七组证据：视频资料。本院认为，不予采信。第八组证据：土石方回填合同。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第九组证据：劳保统筹费材料、汇款凭证，民事判决书。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。 被告1在举证期限内向本院提交了以下证据：第一组证据：企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第二组证据：《建设工程施工合同》。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第三组证据：工程款支付申请表、建设工程进度审核表、付款凭证及流水。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第四组证据：鑫都公司与凤山公司兴义分公司关于项目工程的工程联系函，签收发文本。本院认为，当事人无异议的予以采信，有异议的不予采信。第五组证据：《关于黔西南州鑫都房地产开发有限公司“N购.潮流广场”项目施工情况的说明》。虽然系监理单方作出，但因与本案存在关联，且与何洪均未施工完毕的事实能够相互印证，故予以采信。第六组证据：《工程紧急通知》、《工程指令单》。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第七组证据：工程招标回复函。本院认为，与本案不存在关联，不予采信。第八组证据：施工蓝图。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。 被告2、3在举证期限内向本院提交了以下证据：第一组证据：凤山公司营业执照复印件、法定代表人罗道贵身份证复印件以及凤山公司建筑业企业资质证书复印件。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。第二组证据：民事判决书14份。本院认为，与本案不存在关联，不予采信。第三组证据：鑫都公司的拨付清单。本院认为，系凤山公司、凤山公司兴义分公司单方制作，对于当事人无异议的部分予以采信，有异议的部分以对账结果为准。第四组证据：凤山公司兴义分公司转付清单。本院认为，系凤山公司、凤山公司兴义分公司单方制作，对于当事人无异议的部分予以采信，有异议的部分以对账结果为准。第五组证据：劳动保障监察限期整改指令书，2017年10月17日的说明，2017年春节凤山农民工工资发放情况，2018年1月24日收条、承诺书，2017年10月17日兴义市劳动保障监察大队出具的通知、2018年1月24日的说明，农民工的身份证复印件。本院认为，具备证据三性，且与本案存在关联，予以采信。该证据足以证明鑫都公司于2017年1月25日向凤山兴义分公司支付工程款100万元，凤山公司兴义分公司收款后向何洪均下属的施工班组刘东支付工程款55万元，剩余的45万元已全部用于为何洪均代付农民工工资。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：何洪均找到鑫都公司承接鑫都公司位于兴义市盘江路兴源片区棚户区改造项目-鑫都.汇金国际（后更名为N购.潮流广场），因何洪均不具备建设工程施工资质，遂挂靠凤山公司兴义分公司以凤山公司兴义分公司名义与鑫都公司于2014年2月27日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：第一条工程概况，工程名称：兴义市盘江路兴源片区棚户区改造项目-鑫都.汇金国际；工程地点：兴义市盘江南路72号；工程内容：基础、主体、内外装饰、强电、弱电、网络、智能等施工图内项目工程；资金来源：自筹。第二条工程承包范围，承包范围：按设计施工、设计修改通知书、施工图审查设计意见书中等所列工程中项目内容；工程中的电梯、通风、消防、门窗、栏杆除外（不在本合同承包内）；强电中以低压配电柜（含电表箱、配电柜、变压器、入楼电缆）不在本合同承包范围。第三条合同工期，开工日期：2014年5月20日开工，以开工报告为准；竣工日期：2014年12月20日；合同工期总日历天数：210天（7个月）。第四条质量标准，工程质量标准：符合国家强制性标准并达到施工验收规范合格工程。第五条合同价款，1、按施工图、设计变更、施工图审查意见和相关资料执行贵州省2004年工程定额和本地区相关文件资料的规定取费后的总价下浮3%，经甲乙双方共同认可签字后，作为本合同的包干价【说明：材料价差按预算间段兴义地区当月季段的材料综合信息价计取，一次性计价，后不作调查。在施工中的消防、通风、门窗、栏杆、电梯项目按分项项目总价的3%计取配合费用；配合费用包含（材料垂直运输、安全、文明施工管理、洞口修复、卫生清理、成品保护）等费用】。2、待工程竣工验收合格后，根据设计变更、技术变更单及相关签证，按实际完成的工程量确定本项目增、减工程量，执行贵州省2004定额和相关文件资料的规定计取费用总价后下浮3%作为增、减工程造价，最后确定本工程决算包干价。（说明：外墙装饰材料和钢材由甲方认购，决算时按甲方认购价进入决算计取费用）。……合同专用条款26条约定：工程款（进度款）支付，第一次付款：施工从基础至±0.00层后，支付合同价款的15%；主体结构完成至二层封顶按工程预算价总价款的10%支付第二次工程进度款；主体结构完成至四层封顶按工程预算价总价款的10%支付第三次工程进度款；主体结构完成主体封顶并验收合格后按工程预算价款的15%支付第四次工程进度款；内、外装饰完工（经甲方、监理验收合格）后按工程预算价款的20%支付第五次工程进度款；工程竣工验收合格（备案）后，乙方将其承建工程的工程保修书、房屋使用说明书、竣工验收资料、完成工程质量备案表，并将现场内的临时设施、设备等全部拆离后十日内按工程预算价款的10%支付第六次工程进度款；协作甲方完成资料整理、编制并移交到档案馆备案合格后，甲方收到乙方工程决算在30日内完成审核工作并确认，确认后财务在30日内完成结算。甲方在完成财务结算后30日内向乙方支付总价15%的工程进度款；余款5%作保修金两年满后无息退还。发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后7天内完成支付。合同专用条款35条约定：在工程施工过程中，如发包人不能按合同约定支付工程进度款时，在28日内按银行同期活期利息支付承包人；超过约定时间28日外按银行同期贷款利息的两倍支付承包人。竣工验收合格后，才能竣工结算，以双方审定认可的竣工结算时间为准，超过28天支付工程款，从29天起按银行同期贷款利息的两倍支付承包人。合同专用条款47条约定：1、承包人在签订合同前向发包人缴纳履约保证金贰佰万元，2014年3月26日前缴纳100万元（壹佰万元），2014年4月10日前缴纳100万元（壹佰万元）。负一层封顶（±0.00层）后退还100万元；主体验收合格（备案）后退还50万元；竣工结算完，资料交给档案馆（备案后）退还50万元。2、本工程在办理所有手续过程中所发生的费用按国家和市有关部门的规定双方各自承担，若由发包人垫付的则由承包人按实支付给发包人。3、发包人已将安全防护、文明施工措施费用（即文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费等）包含在包干合同总造价内。承包人应严格遵照建设部门下发的文件精神要求设施。……合同尾部张京在鑫都公司委托代表人处签名并加盖鑫都公司公章，何洪均在凤山公司兴义分公司委托代表人处签名并加盖凤山公司兴义分公司公章。 2014年3月27日，何洪均以凤山公司兴义分公司名义向鑫都公司交纳保证金100万元；2014年7月3日，何洪均以凤山公司兴义分公司名义向鑫都公司交纳保证金70万元；2014年8月18日，何洪均以凤山公司兴义分公司名义向鑫都公司交纳保证金30万元。 2015年5月22日，何洪均以凤山公司兴义分公司名义与鑫都公司签订《补充协议》，对结算方式进行补充约定：如乙方在2015年6月25日前N购.潮流广场项目的第一后浇带工程完成到正二层封顶，同时，第二、三、四后浇带完成到负二层封底，甲方按照已完成工程量的80%给予计量，结算标准及依据按原合同执行，原合同中的“第一次付款”时间、金额变更为：在甲方开盘后十个工作日内支付，支付金额为完成工作量的80%，其余付款方式及条件以原合同为准。（第三、四后浇带的施工场地的完成时间以实际情况为准，待土石方、边坡支护完工时，甲方将施工场地交给乙方时再确定） 2015年8月6日，何洪均之子何强以凤山公司兴义分公司名义与鑫都公司签订《N购.潮流广场项目土方回填承包合同》，约定鑫都公司将其位于贵州省黔西南州兴义市盘江南路72号的N购.潮流广场施工项目中的土方回填分项工程发包给凤山公司兴义分公司施工；回填总方量2416m3；室外回填土方单价110元/m3（包干价），共计265760元；工期从合同签订之日起至2015年8月28日完工；本工程无预付款，按照合同的完工日期，支付此次回填土完成工程量的70%，剩余款项待完成整个项目回填工程后，再行支付，回填工程完毕，经甲方和监理单位验收合格签字后，15日之内支付款项。 建设工程施工合同签订后，何洪均陆续进场施工，完成了案涉工程地基基础、主体及部分附属工程的建设。2016年1月1月2日，地基基础，地基基础经鑫都房开验收合格年4月3日，主体工程经鑫都房开验收合格；部分附属工程未进行验收。2015年8月6日的土方回填工程何洪均也已全部施工完毕。 鑫都公司于2015年7月向何洪均支付工程进度款566万元；于2015年12月向何洪均支付工程进度款470万元，退还保证金100万元；于2016年2月向何洪均支付工程进度款2449270元，退还保证金50万元；于2017年1月向何洪均支付工程进度款1064900元，代何洪均支付工人工资及材料款2627812元。共计支付工程款16501982元（含税价），退还保证金150万元。 本案审理过程中，因鑫都公司、何洪均对于何洪均施工工程量所对应的工程造价存在争议，根据何洪均申请，本院委托云南双雁工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，云南双雁工程造价咨询有限公司于2019年11月21日作出云南双雁工程造价咨询有限公司（2019）云双鉴字第3639号司法鉴定意见书，明确工程造价为22027610.09元。鑫都公司、何洪均对《司法鉴定意见书》发表质证意见并提出异议后，云南双雁工程造价咨询有限公司于2020年4月28日作出云南双雁工程造价咨询有限公司“N.购潮流广场”工程造价纠纷司法鉴定意见书调整说明，对原鉴定意见明确的工程造价22027610.09元进行了调整，调整后的工程造价为20615821.79元，各方当事人对于调整后的工程造价金额无异议。同时，本案审理过程中，何洪均、鑫都公司均认可双方已经通过签证确认未纳入鉴定的工程款为220379.6元，加上2015年8月6日土石方回填承包合同的工程款265760元，案涉工程款总额为21101961.39元。 另查明，案涉工程至今未进行整体竣工验收，亦未取得竣工验收备案登记表。案涉工程除沿街四个商铺投入使用外，其余商铺均未投入使用。 本院认为，本案争议焦点为：1、案涉《建设工程施工合同》、《补充协议》、《N购.潮流广场项目土方回填承包合同》的效力；2、鑫都公司、凤山公司、凤山公司兴义分公司应否向何洪均支付工程款及利息，工程款的数额及利息如何认定；3、鑫都公司应否向何洪均退还保证金及利息；4、何洪均主张的违约金200万元应否支持；5、鑫都公司应否返还何洪均劳保统筹费；6、何洪均是否享有建设工程价款优先受偿权。 针对争议焦点一：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”。本案中，何洪均找到鑫都公司承接鑫都公司位于兴义市盘江路兴源片区棚户区改造项目-鑫都.汇金国际（后更名为N购.潮流广场），因何洪均不具备建设工程施工资质，遂挂靠凤山公司兴义分公司与鑫都公司签订合同，因与鑫都公司达成工程承包合意的主体是何洪均，鑫都公司对于何洪均挂靠凤山公司兴义分公司与之签订合同的事实明知，且合同签订后系由何洪均实际组织施工，部分工程款亦是直接支付至何洪均账户，故鑫都公司与何洪均之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，何洪均系案涉工程的实际施工人。何洪均作为没有建筑工程施工资质的个人，挂靠凤山公司兴义分公司与鑫都公司签订合同的行为，违反了法律的禁止性规定，双方所签《建设工程施工合同》、《补充协议》、《N购.潮流广场项目土方回填承包合同》均无效。 针对争议焦点二：《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，鑫都公司与何洪均签订的建设工程施工合同无效，在此情况下，何洪均作为实际施工人请求鑫都公司支付工程款的前提是建设工程经竣工验收合格。关于案涉工程是否已经竣工验收合格及投入使用的问题，虽然何洪均所施工的地基基础及主体已经鑫都公司验收合格，但因分部验收并非建筑工程竣工验收的标准，而本案经审查案涉工程至今未进行整体竣工验收，故何洪均以地基基础及主体验收合格主张案涉工程已经通过工程整体验收，依据不足。至于何洪均主张案涉工程已实际投入使用的问题，从鑫都公司陈述及本院现勘的情况来看，案涉何洪均施工的工程均为商铺，约有400多个，但除沿街4个商铺已投入使用外，其余商铺均未投入使用，故何洪均主张案涉工程已投入使用，亦与客观事实不符，应当认定案涉工程既未经竣工验收合格，亦未投入使用。 虽然案涉工程既未经竣工验收合格，亦未投入使用，但因何洪均已实际施工，其投入已物化到建设工程中，且本案审理过程中，鑫都公司自愿放弃质量抗辩权，同意支付何洪均工程款，此属于当事人对自身权利的处分，并未违反法律法规的强制性规定，故本院对于何洪均要求鑫都公司支付工程款的请求予以支持。关于工程款的数额，经双方对账，鑫都公司应当支付何洪均的工程款总额为21101961.39元，扣减鑫都公司已支付的工程款16501982元，鑫都公司还应支付何洪均工程款4599979.39元。至于工程款利息，因双方所签合同无效，合同中关于违约利息约定的条款亦无效，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第十七条“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，鑫都公司应从起诉之日起，即2018年3月13日起向何洪均支付工程款利息至实际清偿之日止，其中2018年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于凤山公司、凤山公司兴义分公司应否对案涉工程款承担支付责任的问题，本案中，何洪均系挂靠凤山公司兴义分公司与鑫都公司签订合同，双方之间系挂靠关系，而非建设工程承包关系，且经本案查明鑫都公司通过凤山公司兴义分公司支付给何洪均的工程款，凤山公司兴义分公司收款后已全部支付给何洪均，凤山公司、凤山公司兴义分公司在本案中并未获益，故何洪均要求凤山公司、凤山公司兴义分公司向其支付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。 针对争议焦点三：关于何洪均交纳履约保证金数额的认定。何洪均主张，其共向鑫都公司交纳履约保证金250万，而鑫都公司则认为何洪均交纳的履约保证金为200万元，另50万元系鑫都公司为何洪均代交安全文明措施费后，何洪均支付给鑫都公司的款项。从案涉建设工程施工合同的约定来看，何洪均应向鑫都公司交纳的履约保证金为200万元，而非250万元，虽然何洪均主张在施工过程中，鑫都公司要求其追加保证金50万元，但对此并未提供相应的合同依据，且从鑫都公司出具给何洪均的收条来看，亦并未注明该50万元系保证金，加之从流水显示的情况来看，鑫都公司于2015年2月4日曾向凤山公司兴义分公司转账55万元，注明系安全费，而鑫都公司、凤山公司兴义分公司均认可鑫都公司向凤山公司兴义分公司转账的55万元系代何洪均支付安全文明措施费，故在何洪均与鑫都公司存在其他经济往来的情况下，不能认定何洪均于2015年2月14日支付给鑫都公司的50万元系交纳保证金，本案何洪均交纳的保证金数额为200万元。关于保证金应否退还及应否支付利息的问题，因双方所签合同无效，根据合同无效的处理原则，鑫都公司对于因合同取得的保证金应当予以返还，扣减鑫都公司公司已经退还的150万元，现鑫都公司还应退还何洪均保证金50万元。至于利息，因双方对于合同无效均有过错，故鑫都公司应从起诉之日起即2018年3月13日起向何洪均支付保证金利息至实际退还之日止，其中2018年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 针对争议焦点四：何洪均主张鑫都公司将案涉工程外墙装饰工程（精装修）另行发包给他人，已构成违约，应向原告赔偿违约损失200万元。首先，从双方所签建设工程施工合同约定的承包内容来看，并未包含外墙精装修工程；其次，合同并未约定另行发包需承担违约责任，且即便约定，因案涉合同无效，相应的违约条款亦无效；再次，关于违约损失，何洪均陈述系其大体的估算的数据，并未提供任何证据证明，故对于何洪均要求鑫都公司赔偿200万元违约损失的诉请不予支持。 针对争议焦点五：关于鑫都公司应否返还何洪均劳保统筹费的问题，因何洪均所交纳的劳保统筹费并非向鑫都公司交纳，故要求鑫都公司返还无事实及法律依据，本院不予支持。 针对争议焦点六：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定"与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”本条规定对于享有建设工程价款优先受偿权的主体进行了严格限制，即承包人。本案中，何洪均挂靠凤山公司兴义分公司与鑫都公司签订的建设工程施工合同为无效合同，何洪均并非承包人而是实际施工人，故何洪均主张其享有建设工程价款有限受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条的规定，判决如下： 一、确认原告何洪均为案涉“兴义市盘江路兴源片区棚户区改造项目-鑫都.汇金国际（后更名为N购.潮流广场）”工程的实际施工人。 二、被告黔西南州鑫都房地产开发有限公司与被告重庆市凤山建筑工程有限责任公司、重庆市凤山建筑工程有限责任公司兴义分公司于2014年3月27日签订的《建设工程施工合同》无效。 三、由被告黔西南州鑫都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何洪均工程款4599979.39元及利息（利息以4599979.39元为基数，从2018年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。 四、由被告黔西南州鑫都房地产开发有限公司退还原告何洪均保证金500000元及利息（利息以500000元为基数，从2018年3月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际退还之日止）。 五、驳回原告何洪均的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费160157元，保全费5000元，共计165157元，由原告何洪均负担117262元，被告黔西南州鑫都房地产开发有限公司负担47895元；鉴定费250000元（何洪均已预交100000元，尚欠150000元），由原告何洪均负担125000元，被告黔西南州鑫都房地产开发有限公司负担125000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  曾婷婷 审判员  陈映桃 审判员  张国斌 二〇二〇年六月三十日 书记员  曹荣钰