安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终636号 上诉人（原审原告）：陈国秀，女，1969年10月27日出生，汉族，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：付明友，安徽兴才律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广德运通丝绸服饰有限公司，住所地安徽省广德市邱村镇。 法定代表人：周佰康，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宣义山，广德市邱村镇法律服务所法律工作者。 上诉人陈国秀与上诉人广德运通丝绸服饰有限公司(以下简称运通公司)劳动争议一案,双方均不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初4059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国秀上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院以陈国秀进入运通公司时的工资标准和离职前工资标准的中间值来确定其养老保险损失的数额，此计算方法错误，应当以离职前的工资标准确定其养老保险损失。2.一审关于不予支付经济补偿金的认定错误。不管是陈国秀与运通公司协商解除劳动合同，还是因为运通公司未为其缴纳社会保险陈国秀单方解除劳动合同，运通公司均应当支付经济补偿金。而且因陈国秀达到退休年龄后未享受养老保险待遇，双方即使签订劳务合同，但双方之间仍系劳动关系。3.因陈国秀经常加班，运通公司春节放假的安排应视为对其平时加班的补休，而不应认定系带薪休假，陈国秀关于未休年休假工资的请求应当予以支持。 运通公司辩称并上诉请求:撤销一审判决，驳回陈国秀的一审全部诉讼请求。事实和理由：根据安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件的相关指导意见，养老保险损失不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。运通公司为陈国秀办理了2017年8月至2017年10月的养老保险和失业保险，且陈国秀也向运通公司书面申请退出社会保险的缴纳。截止陈国秀起诉之日，其主张社会保险损失已超过仲裁时效。 陈国秀辩称同其上诉意见。 陈国秀向一审法院起诉请求：1.判令运通公司赔偿养老保险损失27376.8元（3111元×16%×55个月）；2.判令运通公司赔偿经济补偿金1555元（3111元×5个月）；3.判令运通公司支付带薪年休假工资报酬5721.4元（3111元/月÷21.75天/月×200%×20天）；4.解除双方劳动关系。 一审法院审理查明：陈国秀于2015年3月23日到运通公司从事缝纫工作，工作初始运通公司未为其购买社会保险。2017年，运通公司为陈国秀办理了当年8月-10月的养老及失业保险。2017年10月11日，陈国秀向运通公司申请，要求运通公司不再继续为其缴纳社会保险。陈国秀工作期间，春节休假自每年腊月二十五开始至正月初八、初九上班。2019年10月27日，双方重新签订了劳务合同，将双方劳动关系协商变更为劳务关系。次日，陈国秀申请辞职。2019年10月30日，陈国秀申请劳动仲裁，仲裁委不予受理。后陈国秀诉至法院，请求判如所请。因陈国秀未能在法庭指定期间内提交在运通公司工作初始月工资数额，一审法院根据运通公司同岗、同时间段职工工资认定为2000元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系的解除。陈国秀已达法定退休年龄，双方于2019年10月27日（满50周岁前一日）签订《劳务雇佣协议书》对用工关系予以变更，双方劳动关系于2019年10月28日解除；2.关于诉讼时效。陈国秀在运通公司处工作至2019年10月28日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。养老保险损失及年休假工资非劳动报酬，应当适用一年的仲裁时效。陈国秀申请仲裁及提起诉讼均在离职后的一年以内，没有超过仲裁时效。3.关于养老保险损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，陈国秀初始工作时运通公司未为其办理社保参保手续，后陈国秀明确不再要求运通公司续缴社保，也未续缴自己应担份额，违反了法律的强制性规定，应予以纠正。鉴于陈国秀已达退休年龄，补缴社保已属不能，其要求运通公司赔偿损失诉请应予以支持[（3169元+2000元）÷2×16%×（55-3）个月]。4.关于解除劳动关系经济补偿金。⑴陈国秀临界退休年龄时与运通公司重新签订了《劳务雇佣协议书》，协商变更了双方的用工关系，并非运通公司单方违法解除了与陈国秀的劳动关系；⑵当运通公司为陈国秀购置社保后，陈国秀向其明示不再购买社保，且并未就前期未缴份额向运通公司主张权利，造成陈国秀社保未依法继续缴纳的责任不在运通公司。综上两点，运通公司无需向陈国秀支付违法解除劳动关系经济补偿金。5.关于带薪年休假工资报酬。经审理查明，陈国秀工作期间，每年享受春节休假（每年腊月二十五放假，正月初八上班），结合其工资年限不满十年，仅应享受5天的带薪年休假，扣除春节7天法定假，其已超时享受公休假，该项诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决:一、广德运通丝绸服饰有限公司于判决生效后三十日内支付陈国秀养老保险损失人民币21503元。二、驳回陈国秀其他诉请。一审案件受理费10元，由陈国秀负担。 二审中双方均未提举新证据。经对一审证据的审查，本院查明如下事实： 陈国秀于2015年3月23日到运通公司从事缝纫工作。2017年，运通公司为陈国秀办理了2017年8月-2017年10月的职工基本养老保险和失业保险。2017年10月11日，陈国秀向运通公司出具申请，载明：“申请人陈国秀，女，身份证号码3425231969××××××××，住址：广德县白水塘号。本人因家庭等自身原因，自愿退出养老等社会保险。请予批准！申请人（签名）：陈国秀2017年10月11日电话：187××××8763”。根据运通公司提举的陈国秀离职前一年的工资表，陈国秀每月平均上班天数为25.8天（春节当月及离职当月除外），月平均工资为3139元（春节当月及离职当月除外）。陈国秀工作期间，春节休假自每年腊月二十五开始至正月初八、初九上班。2019年9月27日，双方签订《劳务雇佣协议书》，约定“甲方继续雇佣乙方担任原岗位工作，期限一年，从2019年10月27日起至2020年4月26日止”“甲方保障乙方在受雇期间的工资待遇，如岗位不变、考勤不变仍按现在的工资待遇，直至协议期满，乙方不得提出任何赔偿费用和要求”。2019年10月28日，运通公司提供的《运通公司员工辞职申请表》中“情况说明”一栏载明：“本人工资等已结算清楚，自愿解除劳动关系，无劳动争议。”陈国秀在该栏辞职人处签名确认。2019年10月30日，陈国秀向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决。该委以陈国秀主体不适格为由，作出广劳人仲不案字﹝2019﹞060号《不予受理通知书》。2019年11月6日，陈国秀诉至一审法院，请求判如所请。 另查明：1.2014年7月至2015年6月，社会保险每月最低缴费基数为2390元；2015年7月至2016年6月，社会保险每月最低缴费基数为2620元；2016年7月至2017年6月，社会保险每月最低缴费基数为2849元；2017年7月至2018年6月，社会保险每月最低缴费基数为3064元；2018年7月至2019年4月，社会保险每月最低缴费基数为3396.35元;2019年5月至2019年6月，社会保险每月最低缴费基数为2711.24元；2019年7月至2019年12月，社会保险每月最低缴费基数为3017.01元。2015年3月至2016年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为20%；2016年5月至2019年4月，企业职工养老保险单位缴费费率为19%。为落实国家和安徽省保险费率政策，宣城市城镇职工养老保险单位缴费比例自2019年5月起自19%降低为16%。 本院认为，本案的争议焦点为陈国秀一审中的各项诉请是否有事实及法律依据。1.关于陈国秀的经济补偿金。陈国秀达到法定退休年龄后，没有享受养老保险待遇，其与运通公司之间的用工关系仍属劳动关系。运通公司辩称在陈国秀达到退休年龄之后与其形成劳务关系，该辩解没有法律依据，不能成立。已查明，陈国秀于2019年10月底离职，并于2019年10月30日向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故本院认定双方的劳动关系自2019年10月30日起解除。因陈国秀于2017年10月11日向运通公司出具书面申请，自愿退出养老等社会保险的保障。陈国秀系自愿离职，并主动放弃要求运通公司为其购买社会保险，现再以此为由要求运通公司支付其经济补偿金，依法不能成立。2.关于陈国秀的养老保险损失。根据已查明的事实，陈国秀自2015年3月开始与运通公司建立劳动关系，但运通公司至2017年8月方为其办理数月的社会保险。我国劳动法和社会保险法均规定用人单位和职工应当依法参加社会保险、缴纳社会保险费。故对陈国秀主张由此造成的养老保险损失予以支持。双方均未提举陈国秀职工基本养老保险中单位应缴费基数，本院根据宣城市职工基本养老保险的最低缴费基数和相应缴纳费率核定陈国秀的养老保险损失。陈国秀的养老保险损失时长按其入职（2015年3月23日）至其离职（2019年10月30日）共计56个月，扣除运通公司已缴纳的3个月养老保险费，经核算，运通公司因未为陈国秀缴纳养老保险所造成的损失确定为29134.32元（详见附表）。陈国秀仅要求运通公司支付其中的27376.8元，本院准其所请。3.关于陈国秀未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。根据本案查明的事实，运通公司于每年春节期间放假14天。考虑春节休假天数（7天）以及陈国秀应享受年休假的天数（5天），本院认为运通公司已经通过春节放假对全体职工的年休假进行了统筹安排。陈国秀无证据证明其在运通公司春节放假期间仍然上班而未进行休假。故其主张运通公司给予未休年休假工资，没有事实依据，本院不予支持。 运通公司辩称，陈国秀的社会保险损失主张超出了仲裁时效，本院认为，因陈国秀自运通公司离职前其养老保险损失尚不能确定，无从主张权利，且运通公司也无证据证明其已明确告知陈国秀其养老保险损失不能补办而陈国秀怠于主张权利，故陈国秀在其离职后数天即向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并未超出法律规定的一年仲裁时效。 综上，陈国秀的上诉请求部分成立，运通公司的上诉请求不能成立；一审认定事实不清，适用法律错误，二审基于查明的事实依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第一项，《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广德市人民法院（2019）皖1822民初4059号民事判决； 二、上诉人陈国秀与上诉人广德运通丝绸有限公司之间的劳动关系于2019年10月30日解除； 三、上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起十日内向陈国秀支付养老保险损失27376.8元； 四、驳回上诉人陈国秀一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二〇年六月三十日 法官助理王慧 书记员  刘佳慧 附：陈国秀养老保险损失核算表 缴费时间段 缴费月份 社保最低缴费基数（元） 单位缴费费率 应缴数额（元） 2015.3-2015.6 4 2390 20% 1912.00 2015.7-2016.4 10 2620 20% 5240.00 2016.5-2016.6 2 2620 19% 995.60 2016.7-2017.6 12 2849 19% 6495.72 2017.7-2018.6 9（12-3） 3064 19% 5239.44 2018.7-2019.4 10 3396.35 19% 6453.07 2019.5-2019.6 2 2711.24 16% 867.60 2019.7-2019.10 4 3017.01 16% 1930.89 合计 29134.32 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享有社会保险待遇： （一）退休； …… 《中华人民共和国社会保险法》 第十二条用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： …… （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； …… 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； …… 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……