河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0102民初1209号原告：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：辛永丰，该公司员工。委托诉讼代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师。被告：苏明建，男，1961年3月29日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：彭崇志，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘朝旺，河南裕达律师事务所律师。第三人：河南工业大学，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区莲花街**。法定代表人：卞科，系该单位校长。第三人：郑州森海机械材料有限公司，住，住所地郑州市金水区纬三路**院**楼******/div>法定代表人：张迎春，系该公司总经理。原告泰宏建设发展有限公司诉被告苏明建、第三人河南工业大学、第三人郑州森海机械材料有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案，经审理依法作出（2018）豫0102民初5276号民事判决，泰宏建设发展有限公司、苏明建均不服判决，向郑州市中级人民法院提起上诉。郑州市中级人民法院经审理作出（2019）豫01民终16803号民事裁定，撤销本院（2018）豫0102民初5276号民事判决，将本案发回本院重审。本院2020年3月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人辛永丰、冯翀，被告的委托诉讼代理人彭崇志、刘朝旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰宏建设发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿因其怠于执行委托事项给原告造成的损失1157970元；2.判令被告返还原告向其指定账户转账支付的工程款2191700元；3.判令被告向原告移交案涉工程包括开工报告、竣工报告、施工日志、技术交底、图纸及图纸会审、设计变更、分部分项验收、设备材料进场试验等全部施工资料原件；4.判令被告向原告移交与案涉工程结算有关的现场签证单、发包方通知、指令、会议纪要、往来函件、工程洽商记录、结算报告等全部工程款结算资料原件；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月20日，原告中标第三人河南工业大学位于郑州市中原区××路××东校区运动场改造工程，中标价6231703.64元。为方便施工，原告应河南工业大学要求，于2013年6月30日向河南工业大学东校区基建办出具《委托书》一份，委托被告负责河南工业大学东校区运动场改造工程事宜。被告在既未告知原告、更未经原告许可的情况下，将工程中部分基础土建工程转交给没有施工资质的第三人郑州森海机械材料有限公司施工。原告在收到河南工业大学按合同约定支付的工程款后，扣除原告施工的面层部分工程款及税费后，全额转账至被告指定的郑州市二七区航嘉建材商行账户2191700元，但被告未将该款支付给森海公司，导致森海公司另案起诉原告。工程完工并经竣工验收后，被告拒不向原告移交案涉工程施工资料及工程款结算资料，导致原告至今无法与河南工业大学进行结算，剩余工程款，包括合同约定及现场变更约360万元至今无法得到，给原告造成了严重的经济损失。同时，被告将部分工程转交给没有资质的森海公司施工，部分项目工程款甚至高于原告中标的清单价；森海公司施工的部分已经发生质量问题需要维修。原告认为，在原告向被告出具《委托书》被告接受的情况下，双方已经建立委托合同关系，被告系受托人。根据《合同法》有关委托合同的规定，受托人执行委托事务，应当勤勉尽责；受托人应当亲自处理委托事务，转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人；因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案被告接受原告委托后，将工程转交给无资质的森海公司施工，又不把原告转账的工程款支付给森海公司导致森海公司起诉；无理由拒不移交施工资料及结算资料，造成工程款无法结算，给原告造成巨额损失并具有重大过错。故原告诉至法院，望判如所请。2020年4月24日，原告向本院递交《申请书》及《变更诉讼请求申请书》，申请撤销第三人参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.判令被告向原告赔偿因其怠于执行委托事项给原告造成的损失1157970元；2.判令被告返还原告向其指定账户转账支付的工程款2191700元；3.诉讼费由被告承担。苏明建辩称，一、本案被告不是适格主体，应驳回原告起诉。本案中被告系案涉工程事实上的项目经理，与原告系聘任的劳动关系，被告代表原告履行职务行为，非原告主张的委托行为。原、被告不是平等的民事主体，不属于民法调整范围，应系劳动法等框架内调整。二、原告所主张诉请均应驳回。被告在涉案工程中履行的所有行为均为职务行为，产生的所有问题均应由原告承担；由于原告未支付给实际施工人工程款，造成森海公司起诉产生的诉讼费应由原告承担；被告并未在森海公司签订的《协议书》中多列工程量、提高单价，未给原告造成损失；工程尚未结算，利息损失计算无依据，且未结算的责任不在被告而在原告，故相应责任应由原告承担；案涉工程款总计约820万左右，原告支付给实际施工人郑州市二七区航嘉建材商行的2191700元工程款，系原告应当支付，不存在返还问题；被告自己掌握的案涉工程资料已经移交；原告自行施工部分的施工资料由其自行掌握，被告无从移交。三、原告不应恶意诉讼、恶意查封被告房产，浪费司法资源，也给被告造成损失。原、被告双方围绕诉讼请求提交了证据，对到庭各方无异议的证据，本院予以确认，并记录在卷佐证，结合双方当事人提交的证据，本院认定事实如下：原、被告之间的法律关系。诉讼中，原告主张其与被告之间系委托合同法律关系，并提交2013年6月30日其向工业大学出具的《委托书》、本院已发生法律效力的（2016）豫0102民初5532号民事判决书各一份予以证明。被告对双方系委托合同法律关系予以否认，称其与原告系聘任劳动关系。经查，2013年6月30日，原告向工业大学出具的《委托书》显示：“今委托我公司苏明建经理负责河南工业大学东校区运动场改造工程事宜。”本院（2016）豫0102民初5532号民事案件案由为建设工程合同纠纷，该案当事人为：原告森海公司，被告泰宏公司，第三人苏明建；该案诉讼请求为要求泰宏公司支付森海公司工程款2122800元及相应违约金。该判决就泰宏公司、森海公司及苏明建之间的法律关系载明：“可以确定《委托书》是被告（泰宏公司）以承包人的身份向发包人河南工业大学东校区基建办发出，该委托书以书面形式明确载明了受托人的姓名、受托事项，并加盖有被告公司公章，虽没有列明苏明建的权限，仅表述为‘负责’，但通过苏明建在被告出具《委托书》前后，先后参与施工、组织设计报审、项目施工人员报验、图纸会审、施工现场签证、质量报验、竣工验收等各个施工环节的事实，可以认定苏明建就涉案工程不仅存在被告（泰宏公司）委托授予的权利外观，实际上分别以被告（泰宏公司）项目经理、施工（单位）负责人、审批人的身份，以被告（泰宏公司）的名义全程负责案涉项目施工，基于苏明建代表被告实施上述诸多民事法律行为的外在表现，原告信赖苏明建有权以被告的名义与其签订《工程协议书》、《河南工业大学东校区运动场改造工程结算书》，应属其对建设施工行业基本交易规则的正常预期，符合建筑行业通常习惯，虽被告（泰宏公司）辩称原告与第三人串通，但并未提交充分证据予以证明，本院无法查明，故苏明建与原告（森海公司）签订《工程协议书》的行为对被告（泰宏公司）发生效力，即原告与被告之间成立建设工程法律关系。”该判决虽然使用了“受托人的姓名、受托事项”等概念，但其论述重点为被告与森海公司签订《工程协议书》的行为是否对泰宏公司发生效力，而非认定原、被告之间成立委托合同法律关系。同时，案涉《委托书》虽载明“委托”、“我公司苏明建经理”，但未注明具体委托事项及委托范围，实际上，被告持该《委托书》，将案涉部分工程转包他人施工，并先后参与施工、组织设计报审、项目施工人员报验、图纸会审、施工现场签证、质量报验、竣工验收等各个施工环节，且在施工后就施工部分向原告向指定账户支付工程款，被告的上述行为，并非基于受托人或聘用人员的相应职责、义务而作出，而是在从原告处承接到部分工程后，所实施的施工或者转包行为，双方之间并未就委托或聘用发出要约、作出承诺，更没有基于委托或聘用履行法定及约定义务，故该《委托书》中关于“委托”、“苏明建经理”的表述均非原、被告真实意思表示，而意在掩饰原、被告就案涉工程所存在的“挂靠”、“转包”行为，双方之间基于虚假委托的意思表示不成立委托合同关系，其隐藏的真实法律关系应为建设工程分包合同关系。因本院查明的基础法律关系与原告主张的不一致，本院向原告释明后，原告拒绝变更诉讼请求。另，就原告转包给被告施工的部分工程的工程量、工程款，原、被告并未核对、确认并达成一致；就原告与河南工业大学于2013年6月签订的《河南工业大学东校区运动场改造工程施工合同》，原告尚未与河南工业大学进行工程量、工程款的核对、确认并达成一致。本院认为，原告以与被告存在委托合同为由主张损失赔偿，但其于本案中提交的据以证明双方委托合同关系成立的《委托书》及本院（2016）豫0102民初5532号民事判决书不足以证明其诉讼主张。通过对《委托书》所隐藏的双方之间的真实法律关系的审查，能够认定原、被告之间存在建设工程分包合同关系。诉讼中，经本院释明，原告拒绝按照建设工程分包合同关系主张权利。同时，鉴于原告与被告之间、原告与河南工业大学之间均尚未进行工程款的最终核对、确认，原告主张的损失暂无参照依据，原告是否存在损失以及损失的大小暂无法认定，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。原告可待具体损失得以确定后，依据双方真实存在的法律关系进行主张。综上，《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：驳回原告泰宏建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费33597元，保全费5000元，共计38597元，由原告泰宏建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  乔婉婷审判员  张燕杰审判员  徐 源二〇二〇年六月四日书记员  李相南