安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1605号 上诉人（原审原告）：汤宜军，男，汉族，1982年6月15日出生，户籍地安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：杜京洲，安徽汉合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：义城建设集团有限公司，住所地合肥市包河区义城街道汪潦路**。 法定代表人：王家全，总经理。 委托诉讼代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥华盛洲际置业有限公司，，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇合马路 法定代表人：王汝仙，总经理。 委托诉讼代理人：叶盛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈倩倩，女，该公司员工。 原审被告：周茂生，男，汉族，1975年11月25日出生，户籍地安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。 上诉人汤宜军、义城建设集团有限公司(以下简称义城公司)因与被上诉人合肥华盛洲际置业有限公司(以下简称华盛公司)、原审被告周茂生建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤宜军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判义城公司除支付汤宜军251100元以外，还需再支付汤宜军607282元工程款；2.依法判令华盛公司对上述款项在欠付工程内承担连带责任；3.依法判令本案一、二审诉讼费用由义城公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，关于工程款总额。汤宜军参与施工的工程款总额为8108594元（工程基本量7847712元+变更签证121930元+增加面积54000元+重复扣除的应予批抗裂砂浆84952元）。首先，对于变更签证121930元和增加面积54000元，周茂生当庭质证表示认同，这与义城公司外聘会计史林梦向汤宜军发送的“华盛大运城商业街瓦工班组汤宜军”中载明的“现总工程量8023642元（工程基本量7847712元+变更签证121930元+增加面积54000元）”也相互印证。但一审法院并未将周茂生认可的121930元计算在总工程款内。其次，对于“影院批抗裂砂浆84952元”不应重复扣除，汤宜军在“大运城商业瓦工班组”上明确书写了对此项持有异议。义城公司在一审时表示庭后对该笔费用进行核实，但其庭后并未向一审法院递交任何书面答复意见，应当承担举证不能的法律后果。第二，多冲抵400400元的工程款应当返还。首先，义城公司违反合同约定。汤宜军与义城公司签订案涉合同约定，“抵房价格按建设方售楼部价格”。根据华盛公司一审提交的证据可知，华盛公司将本幢楼的24、25、26三层皆是以6800元/㎡的价格向义城公司冲抵工程款。但义城公司以8200元/㎡向汤宜军冲抵工程款，显然违反了双方的合同约定，对于多抵扣的400400元应属无效，义城公司应当向汤宜军返还。其次，义城公司故意欺骗汤宜军。案涉写字楼并未对外公开出售，汤宜军无法知晓该价格。在2017年10月24日实际产权人将备案单及“工程款抵房款申请”从义城公司取回后，汤宜军才得知被多抵扣了1400元/㎡，286㎡共多抵扣了400400元。最后，依照趋利避害的基本常识，如汤宜军知晓义城公司按照6800元/㎡的房价向华盛公司抵扣工程款，是不可能按照8200元/㎡的房价向义城公司抵扣工程款的。 义城公司辩称，1.义城公司与汤宜军未结算，一审法院认定的工程款数额属于事实认定错误，在合同双方未决算，汤宜军亦未申请工程量鉴定的情况下，一审法院认定工程款总额违法事实和法律依据。2.对于合同双方就房款抵押工程款，一审法院认定事实正确。3.经义城公司初步核算，义城公司实际已经支付周茂生8058889元，其支付工程款数额远超汤宜军的实际工程款。故汤宜军要求义城公司继续支付其未付工程款没有事实依据。 华盛公司辩称，1.华盛公司与汤宜军不存在合同关系，故汤宜军不应将华盛公司作为被告，更无权向华盛公司主张任何权利。2.汤宜军并非实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定向华盛公司主张任何权利。3.无论汤宜军是否是实际施工人，华盛公司不存在欠付工程款情况，也无需承担任何支付义务。华盛公司已经超额支付工程款，不存在欠付工程款情况，无需承担任何支付义务。 周茂生述称，同意义城公司答辩意见。补充一点：根据合同约定，双方约定的工程款支付时间余款25%是在义城公司与建设方结算6个月内支付，但建设方与义城公司至今未决算。所以即便存在工程欠款，汤宜军的主张也没有事实依据，因为没有达到约定的付款期限。 义城公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实审核双方争议事实的情况下依法予以驳回汤宜军的诉请；2.一审、二审诉讼费用由汤宜军承担。事实与理由：义城公司或周茂生、何金迪一直未与汤宜军决算。根据合同，义城公司尚未与业主方结算完毕，可以不予支付汤宜军工程尾款（如果汤宜军尚有工程尾款的情况下）。 汤宜军答辩意见同上诉意见。 华盛公司无答辩意见。 周茂生同意义城公司的上诉意见。 汤宜军向一审法院起诉请求：1.判令周茂生、义城公司支付工程价款827069元及违约金50968元(以同期银行贷款利率4.35%自2017年10月20日暂计算至2019年5月20日，共17个月，实际至款清之日止)，华盛公司在欠付工程款内承担连带责任，上述合计878037元。2.请求判令周茂生、义城公司、华盛公司共同承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月16日，华盛公司与义城公司签订《建设工程施工合同》,约定将华盛大运城2期商业A1#、A2#、A3#、A5#、A6#、A7#、A8#楼及商业地下车库A区工程发包给义城公司施工。2016年10月18日，华盛公司又与义城公司签订一份《建设工程施工合同》,约定将华盛大运城2期商业B1#楼、B2#楼及商业地下车库B区工程发包给义城公司施工。2016年12月14日，周茂生与汤宜军签订《班组作业合同》（瓦工班组），将上述B区工程的瓦工工程分包给汤宜军，合同首部是“义城建设大运城二期项目部”，周茂生与汤宜军在合同尾部签字。该协议第四.2(付款方式)约定：付款方式为一次性包工价：：地下室66元/㎡+-000以上按105元/㎡,如粉刷不再内扣除57元/㎡,主体按48元/㎡，一层顶付已完成的30%，结构验收合格后付已完成工程量的50%，竣工合格后付65%，余款在建设方决算后4个月内付30%房子加5%现金。抵房价格按建设方售楼部价格。2016年12月16日，义城建设大运城二期项目部与汤宜军签订《班组作业合同》（瓦工班组），将A区瓦工工程分包给汤宜军，何金迪在合同尾部签字，并加盖“义城建设集团华盛·大运城二期商业项目资料专用章”，汤宜军在合同中乙方处签字。该协议第四.2(付款方式)约定：…结构付款方式：封顶付完成50%，到年付完成产值的75%，余款在建设方决算后6个月内付20%房子加5%现金。粉刷付款方式为内墙粉刷完成70%，付人民币拾万元整，到年付完成产值的75%，余款在建设方决算后6个月内付20%房子加5%现金。 2017年10月20日，义城公司将6间房屋合计286平方米以8200元/平方米的价格抵给汤宜军冲抵工程款，合计冲抵工程款2345200元。义城公司在以房抵债申请单中盖章，并承诺：同意以我公司工程款抵扣房款。汤宜军出具收条给义城公司。六套房屋已交付汤宜军。2018年2月11日,汤宜军与义城公司进行决算,形成《大运城商业瓦工班组》结算单，载明A区合计2780402.8元。B区5069732元。扣除2422元给油漆班组，扣除4400元给油漆班组，为7843300元，加上54000元，计7897300元。汤宜军认可收到7245800元，认为义城公司欠其862749元，对以房抵债的差额400400元，汤宜军不认可。 2019年2月11日，华盛公司向一审法院出具“情况说明”,载明:2016年3月16日我公司与义城建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》,约定义城公司承建我公司开发的华盛·大运城2期商业楼及地下车库项目,目前该项目已竣工交付。因义城公司未向我公司报送工程结算资料，故该工程结算尚未进行。 一审法院认为，汤宜军与周茂生签订《班组作业合同》（瓦工班组）,又与义城建设大运城二期项目部（何金迪签字，加盖项目部资料章）签订《班组作业合同》（瓦工班组）,合同履行过程中，义城公司在以房抵债申请单中盖章，并承诺同意以该公司工程款抵扣房款。汤宜军有理由相信周茂生、何金迪的行为对义城公司构成表见代理。因此，义城公司应承担付款责任，周茂生不承担民事责任。因汤宜军无建筑施工资质,其与义城公司签订的《班组作业合同》（瓦工班组）显属无效。但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。庭审查明，汤宜军施工的工程总造价为7897300元（汤宜军认为影院批抗裂砂浆84952元不应扣除，证据不足，该院不予支持）。汤宜军认可收到工程款7245800元。对以房抵债的差额400400元，汤宜军不认可，认为系义城公司隐瞒房屋销售价，但该六套房屋已交付汤宜军，汤宜军也出具收条，汤宜军现对其当初的自认行为反悔，该院不予支持。故汤宜军实际收到7646200元，义城公司下欠汤宜军7897300元－7646200元＝251100元。关于工程款利息，因双方于2018年2月11日结算，故义城公司应自2018年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息。华盛公司作为业主单位，未提交足额支付工程款的证据，应在欠付工程款范围内承担责任。义城公司辩称未到付款节点，但该公司怠于与建设单位履行结算义务，且已自愿在未到付款节点时以房抵债，因此，义城公司该辩称，理由不当，该院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、义城建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付汤宜军工程款251100元，并自2018年2月11日起按中国人民银行同期贷款利率计息，款清息止；二、合肥华盛洲际置业有限公司在欠付义城建设集团有限公司工程款范围内对汤宜军承担责任；三、驳回汤宜军的其他诉讼请求。一审案件受理费12580元，减半收取6290，由义城建设集团有限公司承担2700元，汤宜军承担3590元。 二审中，义城公司提交证据如下：1.监理处罚通知单三张，证明汤宜军的瓦工班组在施工过程中被工程监理单位处罚的事实，先后处罚三次，罚款金额合计25500元。2.借支单一张，证明汤宜军为2017年8月2日-8月12日期间打特级（突击）借支工程款36400元。3.借支单一张、商品砼决算单两张，证明汤宜军因工程质量问题返修产生的混凝土材料款借支工程款123095元。4.汤宜林承诺书一张、史林梦证明一张，证明因汤宜军班组员工汤宜林发生工伤事故获赔9万元（不含工伤医药费2.5万元），汤宜军依据合同约定应承担10.75万元。5.管理军证明一份，证明汤宜军瓦工班组因施工质量问题维修产生的修补费用合计87514元，应由汤宜军承担。汤宜军质证如下：对证据1真实性、合法性、关联性不予认可，汤宜军并未实际收到三张监理处罚单。对证据2：该借支单产生时间为2018年2月14日，该时间为农历腊月二十八，汤宜军向义城公司索要欠付工程款时义城公司要求汤宜军签署此两张借支单，且汤宜军在签署该借支单时候明确注明此款是“本班组责任的本班组承担”，但是据后期双方决算该款并非汤宜军班组，因此该组证据与本案无关。对证据3：质证意见同证据2。对证据4：汤宜林此次受伤并非从事其工作范围内职责，而是帮项目部修理人货电梯，此点在汤宜林的证言中也载明，因此，该费用不能由汤宜军承担。对证据5：汤宜军不知情，对真实性不认可。华盛公司表示不知情，不予质证。本院认证如下：义城公司二审提交的证据1无汤宜军签收记录，不能证明汤宜军对罚款予以认可。证据2、3汤宜军不认可，认为与本案无关联，本案暂不予处理。证据4所涉案外人工伤赔偿责任分担问题，与本案亦无关联，本案不予处理。证据5达不到义城公司的证明目的。因此，本院对义城公司二审提交的证据的证明力均不予确认。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，关于本案的争议焦点之一，义城公司与汤宜军的结算问题。汤宜军提供的2018年2月11日的《大运城商业班组》材料两张，有义城公司认可的现场施工人员对汤宜军施工的工程量进行确认，并依据合同约定的单价计算出工程价款，同时包括应扣除的内容。汤宜军亦签字确认。因此，上述材料可以做为义城公司与汤宜军的结算依据。义城公司上诉称双方未进行结算，本院不予采信。汤宜军对该结算材料认为重复扣除了影院批抗裂砂浆84952元，另有签证工程量121930元未计入。对此，本院认为，汤宜军在本案中提交2018年2月11日《大运城商业班组》作为证据主张权利，那么对该作为结算依据的证据材料的内容不能进行选择性主张。该结算单打印部分明确记载扣除影院批抗裂砂浆，汤宜军并未提供充分证据反驳这一记载，因此本院对汤宜军该项主张不予支持。关于签证121930元部分，首先，汤宜军在结算单中已备注“还有工程量未算完”；其次，周茂生在一审庭审中对汤宜军举证的2017年9月20日签证单予以认可；另外，汤宜军一审补充提交的《华盛大运城商业街瓦工班组汤宜军》，义城公司虽然对其真实性不予认可，但对该表格中记载的已付款金额予以认可，在该表格中，对“增加：甲方变更签证121930元”进行了确认。上述证据相互印证，可以证明在义城公司与汤宜军的结算单外，还有121930元工程量。对汤宜军该节上诉理由，本院予以支持。因此，义城公司还应支付汤宜军工程款373030元。 关于以房抵款400400元差额问题。汤宜军所举证据不能达到义城公司故意隐瞒房屋单价的证明目的。相反，工程款抵房款申请中显示申请以房抵款时间为2017年9月22日，而汤宜军向义城公司出具的以房抵款时间为2017年10月20日，汤宜军主张其在出具收条时不清楚义城公司与华盛公司的抵房价格，本院不予采信。因此，对汤宜军该节上诉请求，本院不予支持。 关于义城公司付款时间问题。因汤宜军与义城公司签订的《班组作业合同》因汤宜军无施工资质而无效，因此合同中约定的付款时间对双方没有法律拘束力。汤宜军已施工完毕，且双方已进行结算，汤宜军主张义城公司支持下欠工程款，一审法院予以支持，并无明显不当。本院予以维持。 综上，义城公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。汤宜军的部分上诉请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4809号民事判决第二项，即“合肥华盛洲际置业有限公司在欠付义城建设集团有限公司工程款范围内对汤宜军承担责任”； 二、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4809号民事判决第三项； 三、变更安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初4809号民事判决第一项为：义城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付汤宜军工程款373030元及利息（以373030元为基数，自2018年2月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清日止）； 四、驳回汤宜军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12580元，减半收取6290元，由义城建设集团有限公司负担2700元，汤宜军负担3590元。二审案件受理费12572元，由义城建设集团有限公司负担4682元，汤宜军负担7890元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年六月十八日 书记员  金琬莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。