山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终29号   上诉人（一审原告）：北京东方园林环境股份有限公司。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某。   委托诉讼代理人：杨某，北京市天元律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：高平市大韩王山旅游开发有限公司。   法定代表人：常某。   委托诉讼代理人：申某，山西高坪律师事务所律师。   上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方公司）因与高平市大韩王山旅游开发有限公司（以下简称大韩王山公司）建设工程施工合同纠纷一案，山西省晋城市中级人民法院于2018年12月17日作出（2017）晋05民初27号民事判决，东方公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人张某、杨某，被上诉人大韩王山公司的委托诉讼代理人申某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人东方公司上诉请求：1.撤销山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05民初27号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款21926810.62元；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决对总工程价款认定错误。除《高平市韩王山绿化提审工程（一期）施工合同》中己经约定的20753428.17元工程款外，上诉人有充分证据证明后续有增项工程，且经过被上诉人、监理同意后施工，但一审判决仅对20753428.17元工程款进行了认定，对增项部分的工程价款7173382.45元未做认定，显然与事实不符。（二）一审判决对工程进度认定错误。在一审过程中，原被告双方在法院主持下交接了竣工资料，通过监理单位组织了对工程的初验，说明工程从进度上己经完成了100%，只是后续有质量瑕疵，因此按照工程合同约定，被上诉人至少应支付至90％的工程款，一审判决酌定75%的工程款，有违事实，没有依据。一审诉讼期间，在进行竣工验收过程中，监理提出的整改意见，上诉人现已完成全部的整改修复，因此有权要求进行最终的竣工验收，在此基础上由被上诉人支付剩余全部工程款21926810.62元。   被上诉人大韩王山公司辩称，第一，上诉人在上诉请求中认为工程总价款是27926810.62元是错误的。本案中由于上诉人没有将经过验收合格的工程交付给被上诉人，所以导致工程无法结算。没有交付，没有验收合格，没有结算的工程不能产生工程款。所以上诉人对工程款的主张与客观事实相违背。增项工程八卦广场，是上诉人自行进行施工的。合同中并未约定八卦广场这项工程，且按照相关规定，超过50万元以上的政府工程需要招投标，但对八卦广场这一增项工程，上诉人未经过招投标的程序，也未经被上诉人的同意，属于上诉人自行建设，与被上诉人无关。第二，三方在对工程进行初验之后，监理单位出具了“高平市韩王山提升工程（一期）竣工初验存在问题通知书”，要求上诉人出具书面的质量缺陷原因调查报告和整改方案，并立即组织力量整改。上诉人称已完成整改修复，但并未提交书面的调查报告和整改方案，也未提请被上诉人进行验收。因此，请求法院驳回上诉，维持原判。   一审法院认定的事实：2014年10月2日，经公开招、投标，原告东方公司成为韩王山绿化提升工程（一期）中标单位，工程中标价款20753428.17元。2014年10月29日，东方公司与玄武公司就韩王山工程签订了建设工程施工合同，双方约定工程价款20753428.17元。2014年11月13日，玄武公司向东方公司发出《进场通知书》，东方公司随即进场开始施工。2015年4月28日，东方公司施工期间，玄武公司与大韩王山公司联名致函东方公司：韩王山工程原发包方玄武公司享有的权利和承担的义务，由大韩王山公司承接。2015年11月底，工程施工基本结束，原告、被告，以及高平市委、市政府、市人大等相关部门领导共同察看了工程。2016年3月26日，被告支付原告工程款600万元。2017年4月7日，原告将被告诉至法院，要求支付工程款21926810.62元。2017年6月29日，案件诉讼过程中，经一审法院主持，原告东方公司向被告大韩王公司提交了竣工验收报告。2017年7月5日，被告大韩山公司组织监理方、施工方对工程初验后，就原告已完工程存在的质量等问题，委托工程监理方向东方公司提出了要求整改返修的书面意见。原告收到被告方初验结果通知后，未及时进行返修，也未再次向大韩王山公司提交竣工验收报告。另查明：东方公司和玄武公司所签建设工程施工合同第二部分通用条款第24条约定：“……对工程预付款，发包方应在合同签订后一个月内或不迟于开工日期前的7天内预付。预付比例原则上不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%”；第26条约定：……“发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%，向承包人支付工程进度款。”本案所涉工程发包方、承包方和监理方三方共同签字的17份工程监理例会会议纪要证实：涉案工程施工过程中，发包方大韩王山公司存在提供的设计方案有漏项、影响施工的高压线未及时移除、施工临时用水用电无法满足需要、施工图纸不完善等问题；承包方东方公司存在工程进度缓慢、铺装质量不合格需要返工、未及时报送施工资料等问题。上述会议纪要还证实：工程施工过程中，发包方和承包方共同协商，在合同约定施工项目外，增加了八卦广场等项目的施工。   一审法院认为，一、关于工程款数额。东方公司主张工程价款为27926810.62元。大韩王山公司提出异议称东方公司主张的工程款数额超过了合同约定，对东方公司的主张工程款数额不应支持。诉讼过程中，东方公司对双方争议的工程价款和工程质量提出了鉴定申请，但认为鉴定费应由被告支付，致鉴定程序未能启动。审理认为，双方所签合同约定工程价款为20753428.17元，东方公司主张的工程款数额超过了合同约定，且仅提供了投标时的报价汇总表，其所举证据不能证明其主张，应承担举证不利后果。对本案工程价款可按双方合同约定价款20753428.17元确认。二、东方公司请求支付全部工程款条件是否成就？经查，大韩王山公司提交的韩王山工程初验结果通知及相关明细证实，韩王山工程经竣工验收，工程质量不合格。东方公司收到返修整改通知后，未对工程及时进行修复。因此，本案工程现仍为竣工验收不合格、且未经结算的工程。审理认为，工程质量经竣工验收合格，是承包人请求发包人支付工程款的前提条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“……建设工程经竣工验收不合格的，按以下情形分别处理：……（二）建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”和第十六条规定：“……（第三款）建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”原告请求被告支付全部工程款的条件不成就，东方公司的请求不应支持。综上，东方公司和大韩王山公司签订的建设工程施工合同为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。东方公司承包实施的工程，经竣工验收不合格，且双方未进行工程结算，东方公司要求大韩王山公司支付工程款21926810.62元的请求不应支持。东方公司承包的工程已基本施工完毕，按双方合同通用条款第26条约定，大韩王山公司应在工程款数额60%至90%的范围内支付工程进度款。大韩王山公司未按约定支付东方公司相应工程进度款有违公平。根据本案情况，酌情确定大韩王山公司按合同约定价款数额的75%支付东方公司工程进度款15565071元（包括已支付的600万元）。剩余工程款，东方公司可在工程竣工验收合格后，与大韩山公司进行结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定，判决如下：高平市大韩王山旅游开发有限公司在本判决生效后十日内支付北京东方园林环境股份有限公司工程款15565071元（包括已支付的600万元）；以上款项在本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审庭审中，上诉人东方公司提交的证据有：1.名称为“东方园林与大韩王山案件信息平台”微信群聊天记录一份；2.施工资料四册，第一册资料案卷题名“质量控制资料（广场、道路）”，第二册资料案卷题名“质量验收资料（广场、道路、小品）”，第三册资料案卷题名“施工质量验收资料（广场、道路、小品）”，第四册资料案卷题名“施工技术资料”；3.照片11张及视频5段。   被上诉人大韩王山公司提交的证据有：1.高平市韩王山提升工程（一期）竣工初验存在问题通知书；2.2015年9月25日和2015年10月3日罚款欠条；3.高平市住房保障和城乡建设管理局文件（高市建字〔2019〕13号）、委托书、承诺书、2019年2月1日的借条两张；4.2019年3月3日东方公司收到大韩王山公司支付的壹仟万元《收据》。   本案经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。   另查明，在一审判决之后，被上诉人大韩王山公司按照高平市政府的要求，向上诉人东方公司支付了工程款1000万元，用于解决工程所欠农民工工资款。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点问题为：一是八卦广场增项工程是否存在；二是八卦广场增项工程的工程价款数额是多少；三是涉案工程质量问题整改修复是否完成。   关于争议焦点问题一，本案中，被上诉人大韩王山公司虽对八卦广场增项工程不予认可，但根据上诉人东方公司提供的涉案工程发包方、承包方和监理方三方共同签字的17份工程监理例会会议纪要和四册施工资料，能够认定在涉案工程施工过程中，发包方和承包方协商在《高平市韩王山绿化提审工程（一期）施工合同》约定的工程项目外增加了八卦广场项目并已经施工的事实。   关于争议焦点问题二，从东方公司提供的四册施工资料中，并不能准确计算出八卦广场工程中原材料及构配件的具体使用数量及对应的价款数额，在东方公司亦未能提供其他证据证明的情况下，这就导致工程量和工程价款无法具体确定，即上诉人东方公司主张的增项工程八卦广场7173382.45元工程价款的组成依据不明，故对其八卦广场增项工程应付款的主张，本院无法支持。   关于争议焦点问题三，东方公司提交的照片和视频并不能证明其对监理单位出具的“高平市韩王山提升工程（一期）竣工初验存在问题通知书”中提出的工程问题已全部整改完毕，因此，本案工程现仍为竣工验收不合格、且未经结算的工程，故对其要求大韩王山公司支付15565071元（包括已支付的600万元）之外剩余工程款的主张，本院不予支持。   另，在本院审理过程中，高平市大韩王山旅游开发有限公司于2020年4月23日以其公司上诉后，其公司被高平市政府强令支付北京东方园林环境股份有限公司款项1000万元，致使山西省晋城市中级法院（2017）晋05民初27号民事判决项下的其公司义务事实上得以超额履行，再上诉已无实质意义为由提出撤回上诉申请。本院经审查认为，上诉人高平市大韩王山旅游开发有限公司自愿申请撤回上诉，符合法律规定，准许上诉人高平市大韩王山旅游开发有限公司撤回上诉。   综上，根据东方公司和大韩王山公司签订的合同通用条款第26条的约定，酌情确定大韩王山公司按合同约定价款数额的75%再支付东方公司工程进度款9565071元（15565071元减去6000000元）符合工程现状和公平原则。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人东方公司的上诉请求不能成立，且在一审法院于2018年12月17日作出（2017）晋05民初27号民事判决后，东方公司于2019年3月3日又收到了大韩王山公司支付的工程款1000万元，故对东方公司的上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费共计230189.5元，由北京东方园林股份有限公司承担151434元，高平市大韩王山旅游开发有限公司案件受理费78755.5元，减半收取，承担39377.75元。   本判决为终审判决。   审判长 仲俊光   审判员 韩德荣   审判员 张建军     二○二○年六月二十九日   法官助理 吉 睆   书记员 段梦萦