江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终803号上诉人（原审被告）：万彤，男，1989年3月4日出生，汉族，住江西省南昌市。被上诉人（原审原告）：齐国廷，男，1988年4月28日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：周文欢、周爱平，北京市中银（南昌）律师事务所律师。上诉人万彤因与被上诉人齐国廷民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。万彤向本院上诉请求：1、请求撤销南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10354号民事判决书第一、二项判决；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院确定的诉讼主体错误，本案的实际借款人是邹云斌、陈平及其合伙开酒吧的人，应将邹云斌、陈平列为本案被告，未查明本案事实上诉人可作为本案第三人参加诉讼。本案并不是上诉人万彤借款，是被上诉人齐国廷和其岳母魏碧兰与上诉人系亲戚关系，上诉人在邹云斌和陈平开的青山湖区菲尚酒吧打工。2014年5月，邹云斌和妻子陈平因开酒吧和公司没有流动资金，对外发出借款合同邀约，希望获得借款并答应借款按高利息计算，2015年3月被上诉人齐国廷的岳母魏碧兰通过上诉人得知邹云斌和陈平要借钱的事情，找到上诉人提出想借钱给陈平和邹云斌赚取高额利息，后上诉人作为中间人，魏碧兰和陈平夫妻达成了借款合意，借款本金30万元，月息2分，按月支付利息。被上诉人齐国廷看到其岳母魏碧兰两年间得到了高额利息，在2017年4月19日，被上诉人齐国廷也向上诉人提出想借款给陈平夫妇赚取利息，上诉人在征得邹云斌夫妇同意后，被上诉人齐国廷与邹云斌夫妻二人达成借款合意，借款本金30万元，按照月息2分计算利息，按月支付，当天齐国廷通过上诉人万彤的账户转账30万元给陈平，在之后上诉人万彤收到陈平利息后均支付给被上诉人齐国廷，每个月两次利息是打给被上诉人齐国廷岳母魏碧兰621786650000863478账号6千元,一次是被上诉人齐国廷的利息；至2018年6月，上诉人万彤已转给魏碧兰、被上诉人齐国廷利息35万元(有流水为证)。在后期,被上诉人还通过其岳母的帐户直接收到邹云斌和其妻子陈平开的酒吧财务人员的归还的本金。2018年8月被告邹云斌因犯罪被检查机关扣押,陈平停止了利息支付,才导致本案诉讼的发生,以上证据都有银行流水作为证据。邹云斌和其妻子陈平当初开酒吧向周围的人发出借款要约是一个公共事件,借款也不只是本案件涉及的借款,光上诉人的亲戚朋友(包括被上诉人)就有七八个，金额涉及近400万元，还有其他在酒吧打工的很多人都借了款，目前都没有接回，上诉人也涉及130万元本金没有收回。本案的实际借款人是邹云斌、陈平，一审法院把上诉人列为被告主体是错误的，应将邹云斌、陈平列为本案被告。2.一审法院认定事实错误被上诉人齐国廷通过银行转款给上诉人万彤三十万元,上诉人万彤当天就将三十万元钱转给了陈平这是事实,这足以说明此笔款是过账款,并不是上诉人万彤要借款,转款之前被上诉人齐国廷已经清楚是邹云斌和其妻子陈平开青山湖区菲尚酒吧借钱,被上诉人齐国廷主张是上诉人万彤借款不是事实,被上诉人齐国廷主张这笔款是上诉人万彤借款没有证据证明,他们之间既没有借款协议也没有担保协议,实际上被上诉人齐国廷是将借款借给第三方来赚取利息,钱只是在上诉人万彤帐上过了一下,钱当天就转给了第三方,钱打到上诉人万彤帐上有多种可能性,有可能是还款、也有可能是货款,也有可能是借款,也有可能就是过下帐到第三方去,根据法律谁主张谁举证的原则,被上诉人齐国廷要主张这笔款是上诉人万彤借款就必须要有直接证据证明,即明确的借款协议或担保协议,而上诉人万彤认为这笔钱是过帐是有直接证据的,即上诉人万彤当天就把三十万元通过银行转给了第三方,还有加强证据,即自被上诉人齐国廷打款给第三方起被上诉人齐国廷的岳母魏碧兰帐户上每月增加了利息,而且齐国廷在后期还直接收到了酒吧财务人员归还的本金,这些都有银行流水可以证明,要求上诉人万彤还款没有事实和法律依据。一审法院认定上诉人是借款人这一事实是错误的。3、一审法院适用法律错误，本案中判决依据的法律条文有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条:原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中上诉人并没有主张本案涉案的转账款是偿还上诉人之前借款或其他债务,显然不适用该条文。上诉人主张的是被上诉人转帐三十万是一种过账行为,本案的争议焦点是三十万元转账款到底是借款还是过账款,被上诉人主张是借款显然要承担举证证明责任,而上诉人主张是过账款是有证据证明,三十万元转账款当天就转到借款人陈平帐上,邹云斌和妻子陈平开酒吧因缺流动资金向周围的人发出高息借款要约是公共事件,被上诉人岳母魏碧兰出借款赚利息已经两年了,被上诉人知道后也承诺同意借钱给邹云斌和妻子陈平开酒吧赚取利息,双方已经形成借贷的权利义务关系,而上诉人从来就没有发出过借款要约,所以通过上诉人帐户转账显然是一种过帐行为,形成不了借贷的权利义务关系,上诉人与被上诉人既没有借款合同也没有担保协议,因此依据这条法律条文判决上诉人承担还款责任显然是错误的。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定,民事主体依照法律规定和当事人约定,履行民事义务,承担民事责任。本案中上诉人与被上诉人之间既没有借款约定,也没有担保约定,两者之间没有形成借贷的权利义务关系。而被上诉人与邹云斌和妻子陈平已经明显形成了借贷的权利义务关系,双方之间权利义务有明确约定,议定的借款金额三十万,利息两分,按月付息,借款用途是开酒吧,一审法院用这条法律适用于上诉人与被上诉人之间的权利义务关系是错误的。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中,上诉人与被上诉人之间既没有借款合同,也没有担保协议,根据此条法律规定,被上诉人没有权力请求上诉人为或者不为一定行为的权利。这条只能适用于被上诉人与借款人邹云斌及其妻子陈平之间的借贷关系。4、一审法院开庭程序违法，本案在开庭质证中,被上诉人事先向法庭提交的电话录音,没有在法庭上当庭播放,上诉人根本不知道电话录音里讲了什么,电话录音是不是原始录音、是什么时候的录音,是否经过了重新编辑、剪辑和合成,通话过程中是否有故意设置谈话陷阱让上诉人入套,这些上诉人都没有办法知情,据上诉人回忆,当时通话上诉人正在开车,根本没有听清和留意被上诉人说了些什么,真是说者有意,听者无心,据事后上诉人查看电话记录,这次电话通话时长有十四分多钟,希望二审法官能在百忙之中仔细听一遍电话录音,如果能当庭播放录音更好,如果有必要还可申请对录音进行鉴定,电话录音是否进行过编辑、剪辑和合成。当然一审判决书只简单叙述上诉人在电话录音里认可了,电话录音里到底是如何认可的,上诉人到底说了什么,怎么说的,判决书没有阐述清楚,整个十四分钟的谈话过程双方到底说了什么,能证明什么问题,按理说电话通话记录只能证明以前的事实,但绝对改变不了以前的事实,这次通话是在借款人邹云斌被刑事拘押后被上诉人感到让借款人邹云斌归还钱款无望的情况下才故意打电话给上诉人,足足谈了十四分钟,在上诉人不知情的情况下进行电话录音,这是一种恶意的取证方式,想把债务转嫁到上诉人身上,因为被上诉人知道上诉人有一套他父母以上诉人的名字购买的房产来替借款人背锅。按常理,上诉人不可能在自己借给邹云斌的借款本金都接不回来的情况下去认可被上诉人借给邹云斌的钱,电话录音是不可信的,在当今以事实为依据,以法律为准绳的法治社会,上诉人认为被上诉人的这种恶意行为是得不到法律上的支持的。以上是否属实请二审法官明鉴。综上所述,本案在事实认定、法律适用和开庭程序上均存在错误,上诉人请求二审法院依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定,查明案件事实,依法撤销一审法院的不当判决,支持被上诉人的上诉请求。齐国廷答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请，本案借款发生在双方间，且因双方系亲戚关系，所以才没有出具借条，但依据最高院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定第十七条，原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系双方之间其他债务，被告应当对其主张加以举证，同时根据一审提交的双方之间的录音，上诉人明确承认了案涉借款，同时上诉人在一审质证中对录音的真实性没有提出异议，故双方确实发生了借贷关系，同时在一审中上诉人自认案涉借款尚没有归还本金。2、上诉人在原审辩称案涉借款系案外人邹云斌所借，但根据庭审调查及上诉人在原审的陈述，可见邹云斌与被上诉人根本不认识，案涉借款的借出却未要求其出具借条，不符合常理，而万彤与齐国廷系亲戚关系，才会出现这种出借大额款项却不需要出具借条的情形，同时每次归还的利息也均发生在上诉人与被上诉人间，故原审法院判决正确，应予维持。齐国廷向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告借款30万元及从起诉之日起按年利率6%所计利息，利息计算至本息还清为止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告的岳母魏碧兰系被告的舅母。2017年4月19日，原告通过中国工商银行共转款30万元至被告账户，双方口头约定借款按月息2分计算利息。后被告通过银行转款给魏碧兰用于支付原告利息如下：2017年5月23日支付6000元；2017年6月23日支付6000元；2017年7月23日支付6000元；2017年8月25日支付6000元；2017年9月26日支付6000元；2017年10月31日支付6000元；2017年11月27日支付6000元；2017年12月28日支付6000元；2018年1月26日支付6000元；2018年2月24日支付6000元；2018年3月9日支付6000元；2018年4月26日支付6000元；2018年6月12日支付6000元；2018年7月10日支付6000元；上述被告共支付原告利息84000元。因被告未归还原告借款，为此原告于2019年9月23日诉至本院。诉讼中，原告提供的与被告的通话记录显示被告认可原告于2017年4月19日出借30万元给被告的事实。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。根据原告提供的给付被告出借款项的银行转款凭证、双方的通话记录及被告提供的支付原告利息的银行转款凭证证据，足以证明原告将出借款项给付了被告，被告也归还了原告部分利息，且被告在通话记录中认可了原告出借30万元给被告的事实，故原、被告的借贷关系已成立并发生法律效力。被告辩称其没有向原告借款，而实际借款人为邹云斌、陈平，应追加邹云斌、陈平为本案被告承担还款责任，并追加魏碧兰作为本案第三人以查明案件事实。因被告辩称与事实不符，本院不予采信；双方约定借款按月利率2%计算利息，符合法律规定，且被告至今尚欠原告借款本金30万元，故原告诉请被告归还借款本金30万元并支付自起诉之日即2019年9月23日起至还清借款之日止以年利率6%所计利息，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条之规定，判决：被告万彤于本判决生效之日起十日内归还原告齐国廷借款本金30万元及利息（利息按借款本金30万元自2019年9月23日起至还清借款之日止以年利率6%计算）。如果被告万彤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，财产保全费2020元，共计7820元（原告齐国廷已预交），由被告万彤承担（于本判决生效之日起十日内交纳）。本院二审对一审查明的事实予以认定。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明，如果无法提供证据证明应当承担举证不能的不利后果，上诉人万彤向本院诉请该笔30万元实际上是齐国廷借给同一酒吧合伙人邹云斌、陈平的借款，但是万彤并不能提供证据证明陈平或邹云斌有向齐国廷借款的意思表示，同时齐国廷的30万元借款也是直接转至万彤的账户，并未直接转入万彤所述陈平或邹云斌的账户当中，万彤也通过其本人的银行账户按月向齐国廷支付了借款利息，故万彤主张齐国廷并未和他发生借贷关系的说法没有事实和法律依据，本院不予采信。万彤还主张一审认定事实错误，采信通话录音违反了法定程序，本院认为，一审该证据经过庭审质证，且万彤在庭审笔录上签字进行了确认，其对该证据的真实性没有异议，故一审法院根据双方当事人提供的证据对借款事实进行认定，并未违反法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，对于万彤的说法本院不予采信。综上所述，万彤的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，本院依法予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中由上诉人万彤预缴的案件受理费5800元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  熊义元审判员  姚永忠审判员  张美燕二〇二〇年六月十日法官助理舒钰书记员黄昆