海南省万宁市人民法院   刑事判决书   （2020）琼9006刑初160号   公诉机关海南省万宁市人民检察院。   被告人黄某1，男，1989年9月4日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人，农民，居住陆丰市。曾因犯故意伤害罪被海南省乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2017年5月5日至2018年5月4日。因本案，于2019年7月3日被抓获，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。   辩护人杨某1，海南国岛律师事务所律师。   被告人林某1，男，1992年9月15日出生，汉族，小学文化，广东省陆丰市人，农民，居住陆丰市。因本案，于2019年7月3日被抓获，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。   辩护人杨某2，海南国岛律师事务所律师。   被告人林某2，男，1992年12月19日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人，农民，居住陆丰市。因本案，于2019年7月3日被抓获，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。   辩护人许某，广东本华律师事务所律师。   被告人童某，男，1996年7月8日出生，汉族，初中文化，广东省陆丰市人，农民，居住陆丰市。因本案，于2019年7月3日被抓获，于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于万宁市看守所。   辩护人刘某，广东德长律师事务所律师。   海南省万宁市人民检察院以万检二刑诉[2020]61号起诉书指控被告人黄某1、林某1、林某2、童某犯非法经营罪，于2020年3月31日向本院提起公诉,本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案，海南省万宁市人民检察院指派检察官朱深云出庭支持公诉。被告人黄某1及其辩护人杨某1、被告人林某1及其辩护人杨某2、被告人林某2及其辩护人许某、被告人林某1及其辩护人杨某2、被告人童某及其辩护人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，一、被告人黄某1非法经营的犯罪事实：   2017年至2019年7月间，被告人黄某1在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给被告人林某1、李某、李奇等人，其中销售香烟给林某1价值人民币17930元，销售香烟给李某价值人民币31510元。2019年7月4日，被告人黄某1在万宁市××镇房间被抓获，从其处查扣了价值人民币144964元的香烟，均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书，扣押清单，证据先行登记保存通知书，关于卷烟差异情况说明，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，提取笔录，李某于2017年11月15日至2019年5月27日向黄某1购买香烟共向黄某1微信转账人民币31510元的微信转账记录，林某1于2019年5月至2019年6月向黄某1购买香烟共向黄某1微信转账人民币17930元的微信转账记录，证人李某、李奇、林某1的证言笔录，被告人黄某1的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据。   二、被告人童某非法经营的犯罪事实：   2019年3月至2019年7月间，被告人童某在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给陈洪学、李家兴等人，其中销售香烟给陈洪学价值人民币42144元，销售香烟给李家兴价值人民币8936元。2019年7月4日，被告人童某在万宁市××镇房间被抓获，从其处查扣了价值为人民币12226元的香烟，均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书，扣押清单，先行登记保存证据处理通知书，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人陈洪学、李家兴的证言笔录，被告人童某的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据。   三、被告人林某1非法经营的犯罪事实。2019年2、3月至2019年7月间，被告人林某1在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给邱玉玲、纪怀林、李明等人，其中销售香烟给邱玉玲价值人民币2850元，销售香烟给纪怀林价值人民币5990元，销售香烟给李明价值人民币10000元。2019年7月4日，被告人林某1在万宁市兴隆镇金叶客栈被抓获，从其处查扣了价值为人民币108575元的香烟，均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书，扣押清单，先行登记保存证据处理通知书，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人邱玉玲、纪怀林、李明的证言笔录，被告人林某1的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据。   四、被告人林某2非法经营的犯罪事实。2018年至2019年7月间，被告人林某2伙同黄某2(另案处理)在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给邱某、叶某等人，其中销售给叶某香烟价值人民币61680元。2019年7月4日，被告人林某2在万宁市兴隆镇金叶客栈被抓获。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书，扣押清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人邱某、叶某、黄某2的证言笔录，被告人林某2的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录等证据。   公诉机关认为，被告人黄某1、林某1、林某2、童某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其中黄某1非法经营数额为人民币194404元，童某非法经营数额为人民币63306元，林某1非法经营数额为人民币127415元，林某2非法经营数额为人民币61680元。四名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据本案的事实、情节，建议判处被告人黄某1有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金；判处被告人林某1有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金；判处被告人童某有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金；判处被告人林某2有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金。   被告人黄某1、林某1、童某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人林某2在开庭审理过程中对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，表示认罪认罚。被告人黄某1的辩护人提出的辩护意见是，被告人黄某1贩卖香烟没有造成严重后果，社会危害性小，被告人黄某1认罪认罚，主观恶性不大，请求对被告人从轻处罚。被告人林某1的辩护人提出的辩护意见是，被告人林某1认罪认罚，没有犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白，建议判处被告人林某1有期徒刑一年六个月。被告人林某2的辩护人提出的辩护意见是，被告人林某2认罪认罚，且是初犯、偶犯，没有犯罪前科。犯罪情节轻微，刚好达到刑事处罚的起点，请求判处被告人林某2有期徒刑十一个月。被告人童某的辩护人提出的辩护意见是，被告人童某认罪认罚，有悔改表现，犯罪情节较轻，社会危害不大，是初犯，没有犯罪前科。建议判处被告人童某有期徒刑十个月至十一个月。   经审理查明，一、被告人黄某1非法经营的犯罪事实：   2017年11月至2019年6月间，被告人黄某1在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给被告人林某1、李某、李奇等人，其中销售香烟给林某1价值人民币17930元，销售香烟给李某价值人民币31510元。2019年7月3日，被告人黄某1在万宁市××镇房间被抓获，从其处查扣了价值人民币144964元的香烟，并扣押其手机8部、其租用的×××日产骏逸牌轿车1辆、×××大众朗逸牌轿车1辆（二车辆公安机关已返还出租车公司）、银行卡（1、工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币2.79元，2、工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币50元，3、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币1350元）等。经万宁市价格认证中心财物价格认定书认定，查扣的香烟价值为人民币144964元，经海南省烟草质量监督检测站检验报告认定，查扣的香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   另查明，被告人黄某1曾因犯故意伤害罪于2016年2月22日被抓获，同日被乐东黎族自治县公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕，同年4月7日被取保候审，于2017年4月20日被海南省乐东黎族自治县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2017年5月5日至2018年5月4日。   上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书，扣押清单，证据清单，证据先行登记保存通知书，关于卷烟差异情况说明，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027刑初108号刑事判决书，执行通知书，提取笔录，李某于2017年11月至2019年5月向黄某1购买香烟共向黄某1微信转账人民币31510元的微信转账记录，林某1于2019年5月至2019年6月向黄某1购买香烟共向黄某1微信转账人民币17930元的微信转账记录，证人李某、李奇、林某1的证言笔录，被告人黄某1的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据证实，足以认定。   二、被告人童某非法经营的犯罪事实：   2019年3月至2019年7月间，被告人童某在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给陈洪学、李家兴等人，其中销售香烟给陈洪学价值人民币42144元，销售香烟给李家兴价值人民币8936元。2019年7月3日，被告人童某在万宁市××镇房间被抓获，从其处查扣了价值为人民币12226元的香烟，并扣押其手机3部、其租用的雪佛兰×××牌轿车1辆（该车辆公安机关已返还出租车公司）等。经万宁市价格认证中心财物价格认定书认定，查扣的香烟价值为人民币12226元，经海南省烟草质量监督检测站检验报告认定，查扣的香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书，扣押清单，先行登记保存证据处理通知书，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人陈洪学、李家兴的证言笔录，被告人童某的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据证实，足以认定。   三、被告人林某1非法经营的犯罪事实：   2019年2、3月至2019年7月间，被告人林某1在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给邱玉玲、纪怀林、李明等人，其中销售香烟给邱玉玲价值人民币2850元，销售香烟给纪怀林价值人民币5990元，销售香烟给李明价值人民币10000元。2019年7月3日，被告人林某1在万宁市兴隆镇金叶客栈被抓获，从其处查扣了价值为人民币108575元的香烟，并扣押其手机1部、银钱包（POS机）1台、银行卡（1、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币108.13元，2、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币108.13元）等。经万宁市价格认证中心财物价格认定书认定，查扣的香烟价值为人民币108575元，经海南省烟草质量监督检测站检验报告认定，查扣的香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。   上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书，扣押清单，证据清单，先行登记保存证据处理通知书，抽样取证物品清单，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人邱玉玲、纪怀林、李明的证言笔录，被告人林某1的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录,万宁市价格认证中心财物价格认定书、海南省烟草质量监督检测站检验报告等证据证实，足以认定。   四、被告人林某2非法经营的犯罪事实：   2018年至2019年7月间，被告人林某2伙同黄某2(另案处理)在未获得烟草专卖许可证的情况下，购进香烟并销售给邱某、叶某等人，其中销售给叶某香烟价值人民币61680元。2019年7月3日，被告人林某2在万宁市兴隆镇金叶客栈被抓获，从其处查扣手机1部、电动车1辆、银行卡（工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币894.38元）等。   上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书，扣押清单，证据清单，先行登记保存证据处理通知书，证明书，被告人的电子档案基础信息表，抓获经过，微信转账记录，证人邱某、叶某、黄某2的证言笔录，被告人林某2的供述与辩解，现场勘验笔录,辨认笔录等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人黄某1、林某1、林某2、童某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其中黄某1非法经营数额为人民币194404元，童某非法经营数额为人民币63306元，林某1非法经营数额为人民币127415元，林某2非法经营数额为人民币61680元。四被告人的行为构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人黄某1曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期限自2017年5月5日至2018年5月4日。其在缓刑考验期又于2017年11月开始向李某非法经营香烟，是在缓刑考验期再犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人黄某1在故意伤害罪中于2016年2月22日被抓获，同年4月7日被取保候审，其在故意伤害罪中被羁押46天，应拆抵刑期，被告人黄某1、林某1、童某到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人林某2在开庭审理过程中如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。四辩护人提出对被告人从轻处罚的意见，予以采纳。公安机关扣押各被告人的香烟系违禁品，均予以没收，并由扣押机关处理。公安机关扣押黄某1手机8部，童某手机3部，林某1手机1部、银钱包（POS机）1台，林某2手机1部系供犯罪所用的财物，应当予以没收。公安机关扣押黄某1银行卡（1、工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币2.79元，2、工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币50元，3、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币1350元），应将黄某1以上银行卡没收用以执行时支付罚金。公安机关扣押林某1银行卡（1、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币108.13元，2、农业银行卡，卡号×××，内有存款人民币108.13元），应将林某1以上银行卡没收用以执行时支付罚金。公安机关扣押林某2银行卡（工商银行卡，卡号×××，内有存款人民币894.38元），应将林某2以上银行卡没收用以执行时支付罚金。公安机关从林某2处扣押电动车1辆，没有证据证实是被告人林某2的财物，与本案没有关联，由公安机关处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第七十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下：   一、被告人黄某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。撤销海南省乐东黎族自治县人民法院（2017）琼9027刑初108号刑事判决书中对被告人黄某1宣告缓刑一年执行部分，执行原判故意伤害罪有期徒刑十个月。对被告人黄某1实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2022年11月17日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）   二、被告人林某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月。并处罚金人民币15000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2021年1月2日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）   三、被告人林某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年。并处罚金人民币10000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2020年7月2日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）   四、被告人童某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年。并处罚金人民币10000元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2020年7月2日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）   五、公安机关扣押各被告人的香烟，均予以没收，并由扣押机关处理。   六、公安机关扣押黄某1手机8部，童某手机3部，林某1手机1部、银钱包（POS机）1台，林某2手机1部，均予以没收。   七、公安机关扣押黄某1银行卡（1、工商银行卡，卡号×××，2、工商银行卡，卡号×××，3、农业银行卡，卡号×××）；扣押林某1银行卡（1、农业银行卡，卡号×××，2、农业银行卡，卡号×××）；扣押林某2银行卡（工商银行卡，卡号×××），均予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   [核对位置]   审判长 吴晓晖   人民陪审员 杜伟吉   人民陪审员 郭仁文     二〇二〇年六月十一日   书记员 蔡 锐   附：本案适用的法律条文：   1、《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。   被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。   第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。   数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。   数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发现生的，可以减轻处罚。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   2、《中华人民共和国刑事诉讼法》有关条款：   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。