甘肃省天水市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）甘05刑终96号原公诉机关张某1回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某2，甘肃省张某1县人，住甘肃省张某1县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕，现羁押于张某1县看守所。辩护人焦某，甘肃佐航律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人张某3，甘肃省张某1县人，住甘肃省张某1县。（系本案被害人）张某1回族自治县人民法院审理张某1回族自治县人民检察院指控原审被告人张某2犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人张某3提起刑事附带民事诉讼一案，于2020年3月31日作出（2020）甘0525刑初2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，并依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。原审判决认定：被告人张某2与被害人张某3系同村村民。2019年2月9日16时许，张某2发现妻子李某与张某3有不正当男女关系，便打电话叫张某3到他家中，并对李某进行殴打，后张某3来到张某2家门口，张某2向张某3问与其妻的关系时在张某3脸上打了两巴掌。接着，张某2在张某3头上打了一铁锨，后二人撕打在一起，张某2父亲张某4（已死亡）出来拉劝，李某到厨房取一把菜刀准备自杀，张某2夺下李某手中的菜刀扔到地上，后又对其进行殴打，张某3看见张某2殴打李某，拉劝时被张某4拦在门口，张某2拾起地上的菜刀在张某3左腿弯处砍了一下，致张某3左腿受伤。后张某3被送往第四军医大学西京医院治疗，住院治疗3天，经诊断其伤情为：“左侧腘窝部刀砍伤、左股骨外踝开放骨折伴血管神经伤、左腓总神经损伤、闭合性颅脑损伤”；在天水市第一人民医院住院治疗4天，经诊断其伤情为：“下肢开放性伤口、股骨外踝骨折、小腿血管损伤、腓总神经损伤。”张燕峰共支付医疗费共计104563.05元。经张某1县公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某3因锐性外力作用致“左腓总神经损伤（遗留肌瘫）”之损伤属重伤二级。经甘肃天弘司法鉴定所鉴定，张某3左侧腘窝部刀砍伤、左股骨外踝开放骨折伴血管神经伤、左腓总神经损伤致左踝关节丧失功能，评定为九级伤残；左腓总神经损伤致左小腿肌力减退，评定为十级伤残；后续治疗费评定为10000元至12000元人民币；误工期限评定为270日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日。另查明，本案公安机关立为行政案件后，2019年3月2日，被告人张某2与被害人张某3私下达成调解协议，协议内容为张某2殴打了张燕峰，致使张燕峰左小腿受伤，张燕峰不再追究张某2的刑事责任，张某2不赔偿张燕峰的经济损失，并取得了张燕峰的谅解。审理中，张某3向本院提起附带民事诉讼。上述事实，有公诉机关出示，并经法庭质证、认证的物证菜刀、铁锨各一把，接警记录单、受案登记表、案件来源，现场指认笔录、现场勘查笔录，证人张某4、王某1、张某5、张某6、张某7、刘某、李某的证言，被害人张某3陈述及辨认笔录，扣押笔录，辨认笔录，提取笔录，第四军医大学西京医院住院病历，鉴定意见等证据证实，足以认定。附带民事诉讼原告人张某3当庭提交天水市第一人民医院门诊病历、住院病历、空军军医大学第一附属医院急救会诊记录、诊断证明、第四军医大学西京医院住院病历，天水市第一人民医院、第四军医大学西京医院、张某1县第一人民医院医疗费票据，救护车租用费票据、火车票，鉴定费票据，甘肃天弘司法鉴定所司法鉴定意见书等证据证明其支付医疗费104563.05元，因就医支付车费4476元，支付鉴定费3100元，后续治疗费评定为11000元至12000元人民币，误工期限评定为270日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日。针对被告人关于张某3的伤情系其与张某4夺刀时划伤的，及辩护人关于证人张某4的证言系行政案件笔录，未转化为刑事案件笔录，不能作为刑事案件的证据认定；证人王某1、张某5、张某7、张某6、刘某的证言系传来证据，证明力不强；血样提取程序不合法等质证意见、辩护意见，原审法院评判如下:1.被告人张某2所提张某4证言不属实的质证意见及其辩护人所提证人张某4的证言系行政案件笔录，未转化为刑事案件笔录，不能作为刑事案件的证据认定；证人王某1、张某5、刘某等证言系传来证据，证明力不强的质证意见。经查，本案案发时间为2019年2月9日，案发后，公安机关因被害人伤情尚未鉴定，同年2月10日将案件立为行政案件，同日对张某4依法进行了询问，于8月20日转为刑事案件，在此期间，证人张某4因病死亡，故无法重新收集张某4的证言。公安机关在查办案件时属于行使国家行政管理职权，不同于其他行政机关，具有双重属性，故张某4的证言收集程序符合法律、行政法规规定，内容客观真实，根据本案实际情况，证人张某4的证言可以作为刑事诉讼证据使用。证人王某1、张某5、张某6、张某7、刘某案发时虽未在现场，但所作证言与被害人陈述、证人张某4的证言能够相互印证，可以作为定案的依据。故被告人及其辩护人的质证意见不符合本案实际，本院不予支持。2.辩护人所提血样提取程序不合法的质证意见。依照《刑事诉讼法》第五十四条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”本案在行政案件转化为刑事案件时，提取笔录的制作机关始终为公安机关，且公安机关在办理该案时，按照刑事诉讼取证的要求和标准进行，故该提取笔录经审查符合法定程序，可作为本案依据予以认定。3.被告人张某2辩称其未拿铁锨打被害人张某3，也未用菜刀砍张某3，张某3的伤情系其与其父夺菜刀过程中将张某3划伤的辩解意见，辩护人所提证人李某的证言及被告人张某2的供述不能排除张某2与其父张某4夺刀时，张某3追的过程中自伤或张某4手拿菜刀误伤张某3的合理怀疑的辩护意见。经查，证人李某证实张某2用铁锨在张某3头部打了一下，与被害人张某3的陈述相吻合；证人张某4、被害人张某3均证实张某2用菜刀将张某3左腿部砍伤的事实，且有物证菜刀以及证人王某1、张某5、张某7、张某6、刘某的传来证据佐证。证人李某于2019年2月9日所作的询问笔录中称：“张某2在院子里靠近大门旁边用菜刀在张燕峰的左小腿砍了一下”，被告人张某2于2019年2月9日所作的询问笔录中称：“我刚开始在张燕峰的脸上打了几巴掌，把张燕峰的手机摔了，后捡起李某丢在地上的菜刀在大门口将张燕峰的小腿砍伤了”，该两份笔录距离案发时间短，更具有真实性，虽然系行政案件笔录，不能作为定案的依据予以认定，但在案的刑事证据并结合该两份行政笔录，能够更加客观真实的反映案件事实，故被告人的上述辩解意见及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。4.辩护人所提被告人张某2与被害人张某3达成调解协议，取得了张燕峰的谅解，张某3虽在审理中提起刑事附带民事诉讼，但对之前的生效调解协议未行使撤销权，之前的调解协议是合法有效的辩护意见。经查，案发后，张某3与张某2私下达成调解协议，但张某2的行为触犯了刑法，应依法追究刑事责任，且张某2与张燕峰均未履行调解协议内容，协议内容并未产生对双方的约束力，被害人又向本院提起附带民事诉讼，符合法律规定，故对辩护人的该辩护意见不予支持。原审法院认为，被告人张某2持凶器故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被害人违反了公民道德规范，对本案的发生具有过错，可对被告人酌情从轻处罚；张某2持凶器对被害人实施伤害行为，可酌情从重处罚。辩护人所提指控被告人犯故意伤害罪的犯罪事实不清、证据不足，指控的罪名不成立的辩护意见与查明的事实不符，不予支持；所提被害人有严重过错，应当相应减轻被告人刑事责任的辩护意见，因在刑法理论上，严重过错又称明显过错，是指被害人的过错比较严重，达到违法的程度，以致引发被告人实施犯罪，本案不能认定为被害人有严重过错，辩护人的上述辩护意见不予支持。关于附带民事诉讼赔偿义务人和责任比例，原审法院认为被告人张某2的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某3造成了直接的经济损失，应依法承担赔偿责任，张某3对本案的引发负有过错责任，应相应减轻张某2的赔偿责任，根据过错责任的大小，张某2应赔偿张某3各项经济损失的60%。关于附带民事诉讼赔偿范围和标准。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”参照《2019年甘肃省道路交通事故赔偿有关费用计算标准》，具体赔偿标准为：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；误工费根据附带民事诉讼原告人张某3的收入状况和鉴定的误工时间确定，张某3为农民，未提交收入证明标准，故收入状况为上一年度甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资53130元，即每人每天145.56元；护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和鉴定的护理期限确定，护理人员系张某3的近亲属，即每人每天145.56元；交通费根据张某3提交的票据计算赔偿；住院伙食补助费根据张某3住院的天数以及参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定；营养费根据伤残情况参照医疗机构的意见和鉴定确定，每天按20元计算赔偿；鉴定费用按照相关票据凭证赔偿；后续治疗费参照鉴定机构鉴定的标准确定。请求的伤残赔偿金，于法无据，不予支持。综上，为了打击犯罪，保护公民的身体权不受侵犯，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十四条以及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人张某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人张某2赔偿附带民事诉讼原告人张某3医疗费104563.05元，误工费39301.2元，护理费13100.4元，交通费4476元，住院伙食补助费700元，营养费1200元，伤情鉴定费3100元，后续治疗费11000元，共计177440.65元的60%，即106464.39元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某3的其他民事诉讼请求。四、作案工具菜刀、铁锨各一把，予以没收。原审被告人张某2上诉提出：1.一审法院认定其犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，因为张某4未到派出所做过笔录，且其与李某的第一份笔录及张某4笔录都是行政案件笔录，不能作为刑事案件的证据认定；2.张某3血样提取不合法，提取血样时该案已作为行政案件结案，而刑事案件尚未立案；3.不能排除其与父亲张某4夺菜刀时，张某3自伤或张某4手拿菜刀误伤张某3的合理怀疑；4.证人王某2、张某5、张某6、刘某的证言是传来证据，王某2、张某5的证言不能作为证据使用，张某6、刘某的证言证明力不强。综上请求改判无罪，并驳回张某3的附带民事诉讼请求。张某2的辩护人提出：1.张某2在侦查阶段和一审庭审中都坚决否认故意伤害他人身体；2.现有证据不足以认定张某2持刀砍伤张某3。因为本案依靠被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据认定但言词证据相互矛盾，如证人李某证明没有看到张某3受伤过程，张某4的证言证明张某2打落李某手中菜刀，落在张某3脚下，且被害人是否虚假陈述不能排除。综上依据疑罪从无原则，张某2不构成故意伤害罪，请求二审改判或发回重审。经审理查明，一审认定原审被告人张某2犯故意伤害罪的事实清楚，据以认定案件事实的证据在一审庭审中已当庭出示并经质证、认证，来源合法，内容客观、真实，能够互相印证；附带民事部分，一审法院认定的事实及证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张某2持凶器故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人所提其父张某4未做过笔录的意见与在案证据矛盾，不予采纳；上诉人张某2所提张某4等人的行政案件笔录不能作为刑事案件证据、证人王某2等人的证言是传来证据证明力不强、血样提取不合法及不能排除张某3系自伤或被张某4手拿菜刀误伤的意见，因原审法院已分别做出了详尽的分析阐述，经二审审理认为原审法院论述有理有据，对上述问题不再重复论述，对上诉人的意见予以驳回；关于辩护人所提张某2坚决否认故意伤害他人身体及本案言词证据相互矛盾不能达到刑事案件证明标准的意见,经查，上诉人张某2父亲张某4陈述张某2弯下腰捡起菜刀的一瞬间在张某3左小腿上砍了一下，该证言与被害人陈述的张某2拿起地上的菜刀在他左腿腘窝部砍了一下的致伤过程能够相互印证，在案的张某2及李某的行政笔录也反映了这一事实，且张某4的证言和被害人陈述距离案发时间短，相较案发数月后上诉人的无罪辩解和证人李某的陈述更具有真实性，可以证实被害人张某3腿伤是由张某2持刀砍伤，此外辩护人所提张某4证言存在矛盾之处的意见，因张某4所称张某2打落的菜刀落在张某3脚下是发生在张某2砍伤张某3之前，根据张某4陈述，正是在张某3捡起被其打落的菜刀时砍伤张某3，此证言并无矛盾之处，辩护人所提被害人可能虚假陈述仅为主观猜测，并无证据证实，故本案证据足以认定张某2的犯罪事实，对上诉人及辩护人上述意见均不予采纳。关于民事赔偿部分，经查，原审法院根据被告人张某2和被害人张某3的过错区分责任正确，评判理由合理、充分，确定承担比例适当，确认赔偿项目有据、核算准确，故上诉人所提驳回张某3的附带民事诉讼请求的意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定张某2犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。民事部分判赔项目合理、核算准确、依法有据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邢自元审判员 康宝祯审判员 李重栋二〇二〇年六月二十三日法官助理 李弘燕书记员 魏雅菲