福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再114号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：许汾，男，汉族，1963年11月25日出生，住山西省曲沃县。 委托诉讼代理人：许泽馨，女，汉族，1999年4月9日出生，住山西省曲沃县，系许汾女儿。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：绿网天下（福建）网络科技股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园**观日路****。 法定代表人：张锡聪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。 再审申请人许汾因与被申请人绿网天下（福建）网络科技股份有限公司（以下简称绿网公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终3738号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月25日作出（2018）闽民申1528号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。许汾及其委托诉讼代理人许泽馨、绿网公司委托诉讼代理人陈晓菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许汾再审请求：1、撤销福建省厦门市中级人民法院作出的(2017)闽02民终3738号民事判决书，改判：⑴、解除许汾与绿网公司签订的《绿网天下（福建）网络科技股份有限公司代理合同》（以下简称《代理合同》）。⑵、绿网公司返还许汾货款40万元及利息（利息从2015年5月18日起至返还货款之日止，利率按实际借款月息2分计算）。⑶、由绿网公司承担因其违约行为给许汾造成的损失（截止一审开庭前）324386.6元（房租、装修、办公设备、门头，宣传、人员工资、公证、差旅费用）。并要求绿网公司承担后续诉讼期间截止案件执行完毕之日实际支出费用。2、一审、二审案件受理费用由绿网公司承担。事实和理由：一、二审审判组织的组成不合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭”。2017年8月15日开庭审理本案时，由承办法官陈杰一人独任审判，（可调取开庭监控予以证实），而在判决书却署有合议庭组成人员名字。厦门市中级人民法院在审理本案审判组织的组成不合法，已严重影响了案件正确判决。二、原判决、裁定适用法律确有错误。绿网公司当庭承认其与许汾签订《代理合同》时未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源全部合法授权，且许汾也提供了北京天澜律师事务所和泰和泰（上海）律师事务所调查证据，也证实了绿网公司产品所涉及教育资源无合法授权，在一审判决书也予以认定，并认定绿网公司已构成根本违约，依法判决绿网公司返还货款。而二审法院认定一审查明事实，在签订代理合同时，绿网公司产品所涉及教育资源全部无合法授权，也认定了绿网公司根本违约事实，却有法不依，作出错误判决，驳回许汾诉讼请求。三、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证。1.二审法院未对绿网公司提供《汉策教育资源授权与合作协议书》【2016年11月21日，绿网公司与案外人珠海市汉策教育软件有限公司（以下简称汉策公司）签订】证据，即汉策公司是否依法取得所涉及教育资源的合法授权没有进行质证，对该证据合法性没有进行审查。2.许汾与绿网公司签订合同的时间是2015年5月18日，然而绿网公司在合同履行两年期限届满之时，提供2016年11月21日与汉策公司签订汉策教育资源授权与合作协议书，绿网公司不能否定与许汾在2015年5月18日与其签订合同时至2016年11月期间，绿网公司未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源全部合法授权事实。3.假设汉策公司依法取得版权使用许可，运城区域使用课本版本共九个版本，通过与绿网公司提供汉策教育资源授权与合作协议书核对，只内置运城区域内使用的四个版本，其他五个版本没有内置，绿网公司仍未达到合同履行通常标准，直接导致合同目的不能实现，也构成了根本违约。四、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.销售不畅和引起诉争原因是绿网公司未取得内置教育资源的全部合法授权，诉争产品系盗用版权拼凑残缺不全教育资源组装产品，致使消费者无法使用，直接导致退货、不能进行市场销售的后果，而二审法院却违背事实认定即使绿网公司未取得所涉及教育资源的全部合法授权，销售产品存在侵权情况下，不影响销售，可以侵权销售，且还受法律保护，显然认定错误和没有法律依据。2.2015年5月18日，绿网公司与许汾签订《代理合同》时，绿网公司明知其公司未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源全部合法授权，未经版权所有人版权许可，在运城区域不能进行销售，根本不可能实现合同目的，却以事业手册、宣传彩页对产品及功能做虚假夸大宣传、承诺，采取故意隐瞒不告知许汾，与许汾签订代理合同，绿网公司教育资源产品系盗用版权、不顾侵权风险、拼凑残缺不全的教育资源提供给许汾进行销售，致使消费者无法使用绿网公司产品，直接导致退货、不能进行市场销售的后果，绿网公司根本违约，事实清楚，证据确凿。3.绿网公司在其事业手册和宣传彩页对其产品表述：“自主知识产权、海量的同步教辅、学习资料、名师视频教程等内容；随时通过手机、pad、电脑登录即可学习观看任何学科的名师讲课同步教材视频；小初高12个学年同步教材；随时随地查询各种学习资料”等。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，绿网公司在其业务手册和宣传彩页中对诉争产品中的教育资源简介、产品功能、教育资源覆盖范围所作的说明和允诺，直接影响许汾是否签订代理合同，应当视为合同要约。该说明和允诺即使未载入代理合同中，亦应当视为合同内容，显然有充分的法律依据，二审法院在判决“诉争合同未对知识产权相关问题进行约定”事实缺乏证据证明。二审法院片面的以代理合同中对教育资源未作任何约定，掩盖违约事实，错误判决不返还货款，有失法律公平公正。绿网公司明知在签订代理合同时未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源全部合法授权，其产品不能上市侵权销售。绿网公司利用其业务手册和宣传彩页故意虚假宣传，诱使许汾签订代理合同，获取非法利益，应绿网公司不但构成违约，也构成欺诈。4.许汾没有遇到知识产权权利纠纷，并不等于可以和绿网公司同流合污，共同侵权销售。二审法院违背事实认定“许汾并未遇到知识产权权利纠纷，故认定诉争产品所涉及教育资源问题客观上并未对许汾的销售造成影响而导致合同目的无法实现，从而驳回许汾诉讼请求”，缺乏证据证明。5.二审法院认定“绿网公司诉争产品，有关教材版本不符及在手机、电脑不能同步使用的问题不属于内在瑕疵，属于一经检验即可发现问题，许汾应在约定的验收期内及时提出，为此驳回诉讼请求”，缺乏证据证明和曲解法律。五、本案中绿网公司侵犯知识产权的行为已构成侵犯著作权罪，应当将本案犯罪线索、材料移送侦查机关，对绿网公司的犯罪行为进行侦查。综上所述，请求支持其再审请求。 绿网公司辩称，一、许汾的再审请求已超出再审审理范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生效力的判决裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案再审程序应按照第二审程序审理。而最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条还规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。许汾在一审判决后并未提起上诉，本案二审及再审程序应限于绿网公司的上诉请求进行。因此，许汾在再审程序中提出按2%的月息计算利息以及相关违约损害赔偿已超出再审程序所应审查的范围。即便再审经审查绿网公司的上诉理由不成立，再审判决结果也不应超出一审判决确认的“许汾与绿网公司于2015年5月18日签订的《绿网天下（福建）网络科技股份有限公司代理合同》于2017年5月2日解除，判决绿网公司退还许汾货款40万元并支付利息（自2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）”的范围。二、二审审判组织合法，不存在程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案二审已经组成了合议庭，绿网公司与许汾均没有提出新的事实、证据或者理由，即便二审法院由主审法官主持庭审程序，也不会影响当事人的诉讼权利，更不存在合议庭组成不合法的情形。三、绿网公司并不存在根本违约的行为。1、绿网公司向原审法院提供了与汉策公司签订的汉策教育资源授权与合作协议书，已经对内置教育资源版权进行了补证，且在合同履行过程中也从未出现知识产权方面的权利纠纷，对案涉代理合同的履行没有产生任何影响，许汾仅凭此认为绿网公司构成根本违约缺乏依据。2、许汾主张因内置教育资源版权问题，导致销售不畅，还导致手机和电脑不同步等问题，属于根本违约。绿网公司认为该等主张不能成立。按照谁主张谁举证的原则，许汾并未提交任何证据证明相关市场消费者或经营者对案涉产品的知识产权情况提出异议并进而影响其选购；手机、电脑不同步等问题亦是许汾的单方主张，缺乏客观证据证明，即便存在该问题，亦如原审判决所认定的，许汾对此负有检验及通知修复等义务，绿网公司在接到此类通知后如核实属实亦可通过技术措施进行修复，不存在需要解除合同的情形。3、绿网学霸产品，是一个管理学习系统，其核心在于辅助家长管控孩子学习、上网，许汾在签订代理合同之前已到绿网公司考察，并实际试用绿网学霸产品，对绿网学霸产品的主要功能、内资资料、具体的使用方式、使用载体等等均是明知的，绿网公司已依约履行了相应的合同义务，不存在违约行为。许汾之所以一再要求解除合同，其根本原因就在于其自身商业推广不力，意图通过解约来收回投资，规避投资风险。但依照法律规定，许汾系完全民事行为能力人，在与绿网公司签订合同前，已了解了案涉产品的有关情况，并独立作出了商业判断和选择，其当然应自行承担相关商业风险，而非将该风险转嫁给绿网公司。综上所述，恳请再审依法维持二审判决。 许汾向一审法院起诉请求：1、解除许汾与绿网公司于2015年5月18日签订的《代理合同》；2、绿网公司返还许汾货款40万元及利息（自2015年5月18日按月利率2%计至实际还款之日，暂计至2017年4月18日利息为184000元）；3、绿网公司承担因其违约给许汾造成的所有损失合计324386.6元（包含房租98100元、装修53393元、办公设备33315元、门头宣传费31850元、人员工资80400元、公证费800元、差旅费26528.6元）；4、本案诉讼费由绿网公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月18日，许汾与绿网公司签订《代理合同》，约定绿网公司授权许汾独家代理山西省运城市区域的“绿网学霸”家庭版产品，代理价格为每套产品190元，许汾收到货物后应及时进行验收并确认回复邮件或寄货物签收单，若三个日历日内没有书面向绿网公司提出异议，视为产品验收合格。货物验收合格或异议期满后不得再要求绿网公司退货、换货或退还、降低价款，无论货物是否被其销售或者被用户使用。协议期限为2015年5月18日至2017年5月17日。合同还约定双方的合作内容为就“绿网学霸”家庭版产品在该行政区域内的市场推广展开合作，许汾负责区域内合作项目的市场推广、市场策划、商务公关及销售渠道和平台建立等工作，同时也可推广互联网电商等线上渠道推广销售产品；绿网公司负责产品软件部分的全部工作（含开发、调试、培训和售后服务）及市场推广的技术支持。许汾根据自身资源优势负责所代理产品所签订的行政区域进行市场开拓和推广，在开拓与推广过程中所产生的市场商务活动费用，由许汾自行承担；许汾按照合同条款必须配备专职技术人员并承担技术人员的薪资；许汾负责所辖区域内商务公关活动并承担费用。 此后许汾共向绿网公司购买了价值40万元的“绿网学霸”产品。在产品销售过程中，因上述“绿网学霸”产品使用的教材版本与许汾所在的运城市中小学使用教材版本部分不符合，导致产品销售不畅，经双方多次协商未果，故许汾于2017年4月14日诉至一审法院，要求解除合同、返还货款、赔偿损失，绿网公司于2017年5月2日收到一审法院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料。 庭审中，双方均当庭确认许汾共向绿网公司支付了定金及货款合计40万元，且许汾已收到绿网公司40万元价值的货物。同时双方确认合同未对产品的知识产权相关问题进行约定。绿网公司当庭确认其与许汾签订《代理合同》时并没有取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源的合法授权。 许汾为证明其主张还提供《学校证明》、许汾与张志海微信聊天记录手机截图、《家长证明》、《学校证明》、家长、身份证明、借据及利息证明、《租房合同》、身份证明、收款收据、《装修合同》、收据、发票实景照片、办公设备票据、宣传彩页、家长通知书、报纸、收据、发票、《结业证书》、工资表、《聘用合同》、身份证复印件及《公证书》，交通费票据、公证费用收据。绿网公司对上述证据的证明对象有异议：《学校证明》等单一证明不具有普适性、不能代表运城区域全部学校的教材版本；聊天记录没有原始载体，真实性不认可；借款未提供支付凭证，真实性存有异议；租房、装修、设备、宣传费用畸高，明显不合理；工资表及《公证书》上显示是应领工资，无法证实实际支付情况；交通费票据、公证费用收据不应由其承担，不具有关联性。 绿网公司还提供其与案外人汉策公司签订的《汉策教育资源授权与合作协议书》，证明“绿网学霸”产品教学资源具有合法来源，许汾认为绿网公司与汉策公司的协议于2016年11月21日签订，而《代理合同》在2015年5月28日签订，绿网公司与许汾签订合同时未取得版权合法来源。 一审法院认为，许汾与绿网公司签订的《代理合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。本案讼争产品系学习软件，双方在合同中虽未对产品涉及的知识产权相关问题进行约定，但仍应按照通常标准或者符合合同目的的特定标准来履行。许汾已经依约支付了货款，绿网公司应提供符合通常标准或合同目的且取得合法教育资源授权的产品。但根据在案查明的事实，绿网公司在与许汾签订《代理合同》时并未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源的全部合法授权，直至2016年11月21日才从案外人汉策公司处取得产品所涉部分教育资源的合法授权，故可认定绿网公司交付的“绿网学霸”产品没有达到通常标准或符合合同目的的特定标准，构成违约，故对绿网公司认为其不存在违约情形的抗辩意见，不予采纳。对许汾要求解除合同的诉请，予以支持。因许汾未提交相应证据证明其解除合同的通知到达绿网公司的时间，故双方解除合同的时间应以绿网公司收到法院邮寄送达的起诉状副本等应诉材料的时间即2017年5月2日为准。合同解除后，许汾要求绿网公司退还已支付的货款40万元并自合同解除之日起要求支付利息，故对许汾要求绿网公司返还货款40万元的诉求，有事实和法律依据，予以支持。关于利息的计算，因双方合同未约定，应自合同解除之日即2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，故对许汾要求自2015年5月18日起按月利率2%支付利息至实际还款之日止的诉求，予以部分支持；对超过部分，不予支持。对许汾要求绿网公司承担损失合计324386.6元（包含房租98100元、装修53393元、办公设备33315元、门头宣传费31850元、人员工资80400元、公证费800元、差旅费26528.6元）的诉求，一审法院认为，因《代理合同》已明确约定绿网公司仅负责产品软件部分的工作及市场推广的技术支持，对市场开拓与推广过程中所产生的市场商务活动费用、配备专职技术人员的薪资，商务公关活动费用由许汾自行承担，故对房租98100元、装修53393元、办公设备33315元、门头宣传费31850元、人员工资80400元等费用依约不应由绿网公司承担；公证费800元、差旅费26528.6元不属于必要损失，不应由绿网公司承担。故对许汾要求绿网公司承担损失合计324386.6元的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认许汾与绿网公司于2015年5月18日签订的《代理合同》已于2017年5月2日解除；二、绿网公司应于判决生效之日起十日内向许汾退还货款40万元并支付利息（自2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回许汾的其他诉讼请求。 绿网公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许汾的诉讼请求。 二审认为，许汾与绿网公司签订的《代理合同》合法有效。虽然绿网公司在《代理合同》签订时并未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源的全部合法授权，但绿网公司已于2016年11月21日从案外人汉策公司处取得产品所涉部分教育资源的合法授权，而讼争合同并未对产品的知识产权相关问题进行约定，许汾亦确认在销售“绿网学霸”产品过程中并未遇到知识产权方面的权利纠纷，故讼争产品所涉及教育资源的授权问题客观上并未对许汾的销售造成影响而导致合同目的无法实现，许汾据此请求解除讼争合同的诉讼请求缺乏依据，二审不予支持。至于许汾主张讼争产品教材版本不符及在手机、电脑上不能同步使用，因在双方签订的《代理合同》中并无相关约定，且讼争产品在交付许汾时，有关教材版本不符及在手机、电脑上不能同步使用的问题不属于内在瑕疵，属于一经检验即可发现的问题，许汾应当在约定的验收期限内及时提出。因此，许汾以讼争产品教材版本不符及在手机、电脑上不能同步使用为由要求解除合同的诉讼请求亦不能成立，应予驳回。综上所述，一审法院认定绿网公司交付的“绿网学霸”产品没有达到通常标准或符合合同目的的特定标准构成违约，判决合同解除并判令绿网公司退还许汾货款40万元及利息，存在错误，二审予以纠正。绿网公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6360号民事判决；二、驳回许汾一审全部诉讼请求。 再审期间，双方当事人均无新证据提交。 再审阶段争议的焦点本院分析认定如下： 一、关于许汾能否解除合同的问题 本院认为，许汾与绿网公司签订的《代理合同》合法有效。根据原审查明的事实，绿网公司亦确认在与许汾签订《代理合同》时并未取得“绿网学霸”产品所涉及教育资源的全部合法授权。直至2016年11月21日才从案外人汉策公司处取得产品所涉部分教育资源的合法授权。“绿网学霸”作为一款学习型产品，有特定的用途及销售对象。绿网公司将未取得教育资源授权的产品交付使用，应认定“绿网学霸”产品没有达到通常标准或符合合同目的的特定标准，构成根本违约，故原审对许汾要求解除合同的诉请，不予支持不当。 二、关于许汾能否要求赔偿损失的问题 本院认为，本案一审作出判决后，许汾并未提出上诉。绿网公司不服一审判决，提出上诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生效力的判决裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理”的规定，本案依照二审程序审理。许汾未就商业损失提起上诉，故本案对许汾的该项再审诉请，不予审理。且根据双方签订的《代理合同》，明确约定绿网公司仅负责产品软件部分的工作及市场推广的技术支持，对市场开拓与推广过程中所产生的市场商务活动费用、配备专职技术人员的薪资，商务公关活动费用由许汾自行承担，故原审对许汾支付的房租98100元、装修53393元、办公设备33315元、门头宣传费31850元、人员工资80400元等费用不予支持，符合双方的约定。 三、关于二审程序是否存在错误的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案二审期间，由于绿网公司与许汾均没有提出新的事实、证据或者理由，故本案不属于必须开庭审理的案件，二审由法官主持调查并不违反法定程序。至于许汾认为绿网公司构成侵犯著作权罪，请求对绿网公司的相关行为进行侦查。许汾可在犯罪证据充分的情况下，向相关部门举报。 综上所述，许汾的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终3738号民事判决； 二、维持福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初6360号民事判决。即：1、确认许汾与绿网天下（福建）网络科技股份有限公司于2015年5月18日签订的《绿网天下（福建）网络科技股份有限公司代理合同》已于2017年5月2日解除；2、绿网天下（福建）网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向许汾退还货款40万元并支付利息（自2017年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；3、驳回许汾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6442元由绿网天下（福建）网络科技股份有限公司负担4000元，许汾负担2442元。二审案件受理费12884元由绿网天下（福建）网络科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 林文勋 二〇二〇年六月二十八日 书记员 张秋梅