上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初33386号原告：邵冰，男，1982年2月21日出生，汉族，户籍地福建省福州市。委托诉讼代理人：王**，上海昭胜律师事务所律师。被告：上海兴浦服装有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：王飞飞，董事长。委托诉讼代理人：张媛，女。委托诉讼代理人：方冰清，上海仁盈律师事务所律师。第三人：顾士杰，男，1973年6月28日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。原告邵冰与被告上海兴浦服装有限公司(以下简称兴浦公司)定金合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理后，依法适用普通程序审理。审理中，本院根据被告兴浦公司的申请依法追加顾士杰作为第三人参加诉讼。本案于2020年5月19日公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人王**、被告的委托诉讼代理人张媛到庭参加诉讼，第三人顾士杰经本院依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告邵冰向本院提出诉讼请求：判令1.原、被告就上海市静安区七浦路XXX号XXX室房屋(以下简称系争房屋)签订的《房屋买卖定金协议》(以下简称定金协议)于2019年7月11日解除；2.被告返还2,749,060元，包括双倍定金2498,120元及房款250,940元。事实与理由：原、被告于2018年7月27日签订定金协议，约定原告预定购买系争房屋，总价6,245,300元，签订协议时支付了150万元定金，双方定于2018年10月31日前签订房屋买卖合同，同时约定被告如未如实告知该房屋存在查封、抵押等情形的，双倍返还定金。定金协议签订后，被告迟迟不与原告签订房屋买卖合同，后经了解被告在签订定金协议时系争房屋存在抵押后又被法院查封，且被告又另售其他人。原告认为，被告已经构成违约，故提起诉讼，要求判如所请。被告兴浦公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，理由是：1.定金协议应属无效，非被告的真实意思表示。被告的真实意思是通过签订定金协议帮助顾士杰向原告借款，没有把房子卖给原告的意思表示。2.因为定金协议无效，故被告无需返还任何款项，150万元应由顾士杰向原告返还，与被告无关。第三人顾士杰未到庭述称意见。本院经审理查明以下事实：系争房屋产权人登记为被告，于2015年3月20日设定有债权人为王波的最高额抵押(最高债权限额5000万元)。2018年，被告委托顾士杰对外销售系争房屋，顾士杰遂将该房源信息介绍给邵冰，邵冰表示愿意购买系争房屋。同年8月2日，顾士杰向被告出具了一张《备忘录》，载明：在三个月内完成不低于1.25亿销售回款，其中第一个月完成2500万销售额，第二月完成5000万销售额，第三月完成5000万销售额，如果连续两个月完不成销售任何，甲方有权终止合同。2018年7月27日，被告曾签订过一份定金协议，载明：甲方(卖方)被告，乙方(买方)原告；甲乙双方经协商一致，就乙方向甲方预定房屋事宜，订立本合同。第一条乙方约定购买系争房屋，单价190,000元每平米，总价6,245,300元；乙方同意支付定金150万元，甲乙双方签订房屋买卖合同后乙方支付的定金自动转为购房款；第四条乙方预定期为90天，乙方应在2018年10月31日前同甲方签订房屋买卖合同；第五条在本协议预定期内，且无本协议第六条、第七条约定的情形，甲方拒绝签订房屋买卖合同的，双倍返还乙方定金，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，无权要求甲方返还已经收取的定金；第六条有下列情形之一，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，甲方应当全额返还乙方已经支付的定金：1.甲乙双方在签订房屋买卖合同时，因面积误差处理、房屋质量、房屋交付、附带设施、争议解决等合同条款存在分歧，不能协商一致的；2.甲乙双方签订本协议后，签订房屋买卖合同前，司法机关、行政机关依法限制该房地产权利的。第七条有下列情形之一，乙方拒绝签订房屋买卖合同的，甲方应当双倍返还乙方已经支付的定金：1.甲方未告知乙方在签订本协议前就该房屋已经存在出租、查封、抵押及共有权利人不同意出售等事实的；2.甲方在乙方支付定金后将该房屋出售给第三人的。该定金协议左下方“甲方”处有被告的盖章及被告法定代表人王飞飞的签字及手印，右下方乙方处有手写“邵冰”字样及指纹一枚。审理中，原告称，“邵冰”是顾士杰代原告签的，手印不是原告的，原告曾口头委托顾士杰代办相关手续，故原告追认该签字。被告称，定金协议是顾士杰拿来的，拿过来的时候主文、手写笔迹、打印部分已经有了；“邵冰”笔迹由顾士杰代写，手印不知道是谁的手印。同日，原告向顾士杰账户转账150万元，顾士杰遂将该150万元转入被告账户，被告将该款转入本院账户。同日，被告及其法定代表人王飞飞向顾士杰出具了《收到》材料一张，载明：收到顾士杰转入兴浦公司七浦路XXX号XXX室房收定金150万元整，系付客户邵冰购房定金，转入账号为光大银行的公司账户。后顾士杰将定金协议及《收到》原件交给了原告。2018年12月12日，被告与案外人周某某就系争房屋签订了《上海市房地产买卖合同》，约定总价395万元。2019年3月，案外人周某某向本院起诉兴浦公司【案号：(2019)沪0106民初15388号】。经本院主持调解，双方达成如下调解协议：周某某与兴浦公司于2018年12月12日签订的《上海市房地产买卖合同》于2019年4月26日解除；兴浦公司返还周某某购房款1,800,000元；兴浦公司支付周某某违约金270,000元；上述两项应付款合计为2,070,000元，兴浦公司应于2019年6月26日前支付周某某；如兴浦公司届期未能按期支付，周某某有权要求兴浦公司返还购房款1,800,000元、支付违约金360,000元以及法院的诉讼费用，同时兴浦公司还应支付周某某自2019年3月6日起至2019年6月26日止，以2,160,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；今后双方无其他争议。2019年6月3日，系争房屋被本院正式查封。2019年6月14日，系争房屋被上海市虹口区人民法院轮候查封。2019年7月，原告提起本案诉讼。被告于2019年8月1日收到本院向其送达的诉状及证据副本。上述事实，有当事人陈述及双方无争议的在案证据为证，并经庭审质证属实，本院依法予以确认。审理中，被告提供了一份由被告盖章的、落款日期为2018年10月5日、名为《房地产催款通知书》的证据，用以证明被告想要和原告取得联系将系争房屋卖给原告，被告把该催款通知给了顾士杰。该催款通知书载明：尊敬的邵冰，您于2018年7月27日购买了系争房屋，并预付了150万元作为定金；现通知您于15号之前来我公司签订商品房买卖合同并付清购房全款474.53万元，后我们在15天内到交易中心办理过户手续，契税等相关费用另付，如果过时不符，我们将视为您违约，前面付的定金不予退还，特此通知。上述通知书抄报上海漾齐网络科技中心并由顾士杰先生签收后，转购房者阅。经质证，原告对该证据的真实性不予认可，称其没有收到该通知。审理中，被告称，因为考虑到顾士杰不靠谱，有可能给被告造成损失，被告故以该催款通知书的形式让原告明确意向。根据原、被告的意见，本院认为，《房地产催款通知书》仅为被告单方制作，被告未能提供其他证据证明该通知书已被顾士杰签收，故本院对该证据的真实性不予认可并不予采用。审理中，原告称，原告与顾士杰的妻子系大学同学，双方一直有来往；顾士杰从事房地产销售，原告对其很信任，签订定金协议之前没有去看过系争房屋，当时顾士杰说卖方是家服装公司，房屋没有抵押，原告做地产、金融贸易的，如果有抵押肯定不会买；定金协议没有签字的空白文本顾士杰给其看过，其同意并让顾士杰帮其签字；2018年10月回上海后去系争房屋处看了一下，然后拿到了定金协议及《收到》的原件；2018年10月顾士杰通过微信把房屋的抵押信息发给原告，并告诉原告不能交易，后原告要求退还定金；购房过程中没有找过被告，都是通过顾士杰与被告沟通的。被告兴浦公司称，被告在法院有执行案件，顾士杰是其代理人，顾士杰与执行法官已经沟通好，交300万元保证金到法院账上，找到意向客户就可以解封卖房子；被告和顾士杰约定，顾士杰将房屋卖掉，顾士杰拿提成，卖房过程中解除抵押的事项由顾士杰与执行法官沟通；被告没有见过原告，没有和原告直接联系过，都是联系的顾士杰；顾士杰说原告把150万元借给顾士杰不放心，签定金协议是让原告放心；被告和原告无任何法律关系，被告只和顾士杰有关系，钱是顾士杰转给被告的。本院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否成立定金合同关系？如果定金合同关系成立，该合同关系是否应当解除，对被告能否适用定金罚则？对此，本院做如下分析。首先，关于原、被告之间是否成立定金合同关系。根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被告认为、原告与顾士杰存在借款关系、原、被告之间不存在法律关系，其应就原告与顾士杰之间存在借款的基本事实提供证据。而关于原告与顾士杰之间的借款关系除被告单方陈述外，被告并未提供任何证据予以证明，被告应对此承担举证不能的不利后果。原告认为原、被告之间成立定金合同关系并主张适用定金罚则，对此则提供了定金协议、《收到》、转账凭证等证据。虽然定金协议非原告本人签订，考虑到原告委托顾士杰办理相关签约手续、双方存在委托代理关系的事实，本院认为，原、被告之间已经形成定金合同关系，且该定金合同关系并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告关于原告与顾士杰之间存在借款关系、定金协议应属无效的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其次，关于定金协议是否应当解除。根据定金协议约定，原告预定系争房屋期限为90天，双方应于2018年10月31日之前签订房屋买卖合同。从该约定看，该定金应为立约定金，即为双方于一定期限内签订房屋买卖合同的担保。而根据审理查明的事实，双方未能于2018年10月31日之前签订房屋买卖合同，且现有证据亦无法证明双方就延长该预定期另择日期签约达成过新的合意，故定金协议已实际解除。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。考虑到被告于2019年8月1日收到本院向其送达的诉状副本，本院认为原告解除合同的主张已于该日送达被告，故定金协议已于2019年8月1日解除。原告关于定金协议于2019年7月11日解除的意见，于法无据，本院不予支持。最后，关于对被告能否适用定金罚则。本案中定金协议由原告委托顾士杰与被告签订，150万元款项亦是由原告打入顾士杰账户，再由顾士杰打入被告账户，故本院认定原告与顾士杰存在委托代理关系。根据法律规定，代理人在代理权限内，以代理人名义事实的民事法律行为，对被代理人发生效力。一方面，系争房屋自2015年3月起即存在案外人王波为债权人的最高额抵押。被告又于2018年委托顾士杰对外销售房屋且设定了1.25亿的销售目标，故本院有理由相信顾士杰在签订定金协议之前已知晓系争房屋被设定抵押。审理中，原告自称其从事地产、金融贸易，其作为定金协议一方较普通的购房主体应当具有更高的房产交易操作水平、法律意识及风险辨别能力，应当于签订定金协议之前了解房屋的权属情况。相反，原告却自称相信顾士杰所作房屋未有抵押的陈述且在未实地查看房屋的情况下即委托顾士杰签订定金协议。综合原告签订定金协议之诸多不合常理之处，本院认定顾士杰已将系争房屋的客观情况事先告知原告，即原告已事先知晓系争房屋设定有抵押。基于此，原告在知晓系争房屋已设定抵押的情况下与被告签订定金协议，不属于善意相对人，其无权依据定金协议第七条要求被告承担相关责任。另一方面，本案定金为立约定金，考虑到合同的签订需要双方当事人配合，故双方均有义务在预定期内通知对方签约，即便在房屋设定有抵押的情况下也不影响双方签约，此仅涉及合同签定后的履行。而原、被告对此均未提供相应证据予以证实，故本院认定原、被告均未于预定期内通知对方签约，房屋买卖合同未能签订的原因在于双方而非被告一方。根据法律规定，当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。综上，本案中对被告无法适用定金罚则，被告仅需退还原告150万元房款。第三人顾士杰经本院依法传唤未到庭应诉，不影响案件的审理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第二百四十条之规定，判决如下：一、原告邵冰与被告上海兴浦服装有限公司签订的《房屋买卖定金协议》于2019年8月1日解除；二、被告上海兴浦服装有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告邵冰退还1,500,000元；三、原告邵冰的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费5,000元，由被告上海兴浦服装有限公司负担。案件受理费28,792.48元，由原告邵冰负担10,492.48元，由被告上海兴浦服装有限公司负担18,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  魏 凯人民陪审员  梁钟芳人民陪审员  陈名玲二〇二〇年六月十日书 记 员  李 航附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。