中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2709号上诉人（原审原告）：卡西欧计算机株式会社，住所地日本东京都涩谷区本町1丁目6番**。法定代表人：樫尾和宏。委托诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖宴明，广东敦和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市朗时钟表有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区站西北街****。法定代表人：翁若民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市阿里表递钟表有限公司，住，住所地中华人民共和国广东省广州市白云区云城东路**101/div>法定代表人：翁若民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市标航表业有限公司，住所地，住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区广园西路******iv>法定代表人：蓝培铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：彭耿文，男，1983年11月4日出生，汉族，住中华人民共和国广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市壹览表业有限公司，住所地中华人，住所地中华人民共和国广东省广州市越秀区站西路北街**首层新九龙表行**法定代表人：蓝培铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭耿彬，男，1972年10月18日出生，汉族，住中华人民共和国广东省汕头市潮**。上诉人卡西欧计算机株式会社（以下简称卡西欧株式会社）、广州市朗时钟表有限公司（以下简称朗时公司）、广州市阿里表递钟表有限公司（以下简称阿里公司）、广州市标航表业有限公司（以下简称标航公司）、彭耿文、广州市壹览表业有限公司（以下简称壹览公司）因与被上诉人彭耿彬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。卡西欧株式会社委托诉讼代理人罗亚菲、肖宴明，朗时公司、阿里公司、标航公司、壹览公司共同委托诉讼代理人张少君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卡西欧株式会社上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬共同赔偿卡西欧株式会社经济损失90万元。2.本案一、二审诉讼费由朗时公司、阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿彬承担。事实和理由如下：1.彭耿彬作为本案被诉侵权产品的商标权人，参与了被诉侵权行为，亦是产品的制造者，应当承担连带责任。2.一审判赔金额过低。卡西欧株式会社在二审庭审中增加上诉理由：彭耿文属于实际控制人，其行为亦属于共同侵权，应承担共同侵权的责任。朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司答辩称，卡西欧株式会社认为计算方法不合理的说法全是臆想，关于彭耿彬责任问题，一审判决合理。朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法驳回卡西欧株式会社的诉讼请求。3.本案全部诉讼费用由卡西欧株式会社承担。事实和理由如下：1.被控侵权产品与本案专利图片中的产品存在明显区别，不落入涉案专利权保护范围。2.朗时公司仅是销售了被诉侵权产品，并没有制造被诉侵权产品的能力，一审判决认定朗时公司制造被诉侵权产品错误。3.阿里公司、标航公司、壹览公司的实际经营者都是朗时公司，三公司销售的被诉侵权产品均来源于朗时公司，由于其销售的被诉侵权产品有合法来源，故不应承担赔偿责任。4.一审判赔金额过高。卡西欧株式会社答辩称，同意一审判决的认定意见。彭耿彬未发表答辩意见。卡西欧株式会社向一审法院提起诉讼，请求判令：1.朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬立即停止侵犯卡西欧株式会社ＺＬ20133005××××.8号外观设计专利权的行为，具体为朗时公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯卡西欧株式会社外观设计专利权的产品；彭耿彬立即停止制造侵犯卡西欧株式会社外观设计专利权的产品；阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司立即停止共同制造、共同销售及许诺销售侵犯卡西欧株式会社外观设计专利权的产品；2.朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬共同赔偿卡西欧株式会社经济损失共计90万元；3.朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：卡西欧株式会社于2013年3月7日申请了名称为“手表”的外观设计专利并获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.8，授权公告日为2013年7月24日，该专利现在合法有效。专利证书简要说明部分记载，该外观设计专利产品是手表，设计要点在于形状和图案的结合。专利视图见附件1。该外观设计专利整体形状为圆形，表框两侧不对称，表框外侧部分8、10点位置有外凸的功能按键；表框右侧呈“凹”字形设计，表盘12点位置有一个圆形显示盘，表盘右侧及6点位置各有一显示盘并伴有不规则外框。国家知识产权局出具的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2017年4月1日，卡西欧株式会社的转委托代理人许佳欣在广东省广州市方公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑登陆阿里巴巴网站上名称为“朗时公司”网店，查找并下单了包含被诉侵权产品在内的多件产品。2017年4月7日，卡西欧株式会社的转委托代理人许佳欣在广东省广州市方公证处工作人员的监督下，在广东省广州市越秀区完成收货行为，广东省广州市方公证处为上述购买行为及收货行为的公证过程出具了（2017）粤广南方第020788号公证书。朗时公司、彭耿彬、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司确认该公证书真实性。卡西欧株式会社当庭提交了经公证封存的实物，该封存实物由包装箱装载，包装箱上贴着印有“三达表业”的封箱胶带，当庭拆封公证封存物，内有本案被诉侵权产品289型号的手表两个及三达手表使用说明书两份。产品的表盘内、手表背部、说明书封面及背面均标注有30165744号商标“ＳＡＮＤＡ”。卡西欧株式会社与朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬均确认被诉侵权产品的型号为289。被诉侵权产品照片见附件2。将被诉侵权产品与卡西欧株式会社专利进行比对，卡西欧株式会社认为两者构成相似，被诉侵权产品设计落入卡西欧株式会社专利权的保护范围。朗时公司、彭耿彬、阿里公司、标航公司、彭耿文和壹览公司认为两者既不相同也不近似。一审法院依卡西欧株式会社申请，向广州市知识产权局调取了（2017）27号案件的手表样品（型号799）、（2017）27、31号案件的现场笔录、样品照片、（2017）30号案件的手表样品（型号289）。上述调查笔录显示，广州市知识产权局依卡西欧株式会社申请，于2017年9月1日向地址位于广东省广州市越秀区站西北街9号418房的朗时公司进行调查，被调查人为黄文轩，查明型号为289的手表库存为270个；同日，向地址位于广东省广州市越秀区铺进行调查，被调查人为彭耿文，彭耿文确认在现场发现的ＳＡＮＤＡ品牌的799型号手表是其公司制造、销售，也确认其是当时被调查店铺的经营者。双方对上述调查笔录真实性无异议。一审庭审中，朗时公司确认其销售、许诺销售了被诉侵权产品，但否认有制造被诉侵权产品的行为；阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司确认其许诺销售了被诉侵权产品，但否认有制造、销售被诉侵权产品的行为，彭耿彬否认有制造被诉侵权产品的行为。卡西欧株式会社当庭确认阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司没有直接参与制造被诉侵权产品的行为，但认为朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司、彭耿彬之间分工合作，共同制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，构成共同侵权，需共同承担赔偿责任。朗时公司在阿里巴巴网经营的店铺网页显示有工厂的照片，且在网店网页宣传其是真正厂家货源、一手货源、厂家直销，承接OEM、ODM、OBM。朗时公司在阿里巴巴网站经营的“三达品牌专营店”中的深度认证报告载有一份注册商标使用许可授权书，内容为彭耿彬许可朗时公司使用SANDA(三达)注册商标，许可类型为普通许可，可转授权，落款处盖有朗时公司的公章，并手写签有“彭耿彬”三字，落款时间为2017年10月19日。彭耿彬对授权书上的手写签名不予确认，否认自己曾作出过上述授权。朗时公司称，该授权书是我方自行制作，并没有得到彭耿彬的授权。阿里公司的涉案网店页面显示阿里公司由朗时公司操盘经营，朗时公司解释操盘经营的意思是指，涉案网店虽然是由阿里公司用营业执照开办，但实际上经营方是朗时公司。朗时公司、标航公司、彭耿文、壹览公司均确认，标航公司、彭耿文、壹览公司的涉案网店均是由标航公司、彭耿文、壹览公司用营业执照开办，但实际上经营方是朗时公司，与阿里公司的上述情况是相同的。朗时公司、标航公司、壹览公司均是使用彭耿文的支付宝账户137********作为其在阿里巴巴网店上的收款账户。朗时公司确认其用彭耿文137××××****的支付宝账号来进行收款。双方确认彭耿文在2017年9月14日之前是朗时公司的执行董事兼经理、法定代表人，不是股东，该公司一人股东为彭耿有。彭耿文在2017年9月14日之前是阿里公司的法定代表人、股东之一、执行董事兼经理，不是唯一股东。彭耿文在2017年9月14日之前是标航公司的唯一股东、法定代表人、执行董事兼经理。彭耿文在2017年9月14日之前是壹览公司的股东之一、监事、执行董事兼经理，不是法定代表人也不是唯一股东。阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司所经营的网店销售页面显示，这些网店均销售了本案被诉侵权产品。根据卡西欧株式会社提供的被诉侵权产品销量统计情况显示，从2018年1月2日开始统计90日销量，朗时公司、彭耿文、阿里公司、标航公司、壹览公司共计销售涉案289型号的产品数量为1640只，累计评价为1434个，库存448605个，销售额为61118元，朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司确认卡西欧株式会社提交的销量统计表数据与网页显示数字一致，但认为网络销售存在刷单行为，不能反映真实的销售量。朗时公司抗辩被诉侵权产品来源于陈国坤，具有合法来源，提供了陈国坤的名片和一张没有盖章的送货单为证。朗时公司提交的名片显示“陈国坤、136××××****、地址：广州市越秀区。送货、地址：广州市越秀区朗时”，名称及规格显示“799三针，数量200，单价30，金额6000；289三针，数量200，单价32，金额6400”，送货单位及经手人显示“陈Ｒ”，日期为2017年8月25日，送货单编号为5034123。另查明，朗时公司为有限责任公司，注册日期为2014年9月19日，经营范围为钟表批发，钟表零售，工艺品批发，工艺美术品零售，商品批发贸易，商品零售贸易，电子产品零售，电子产品批发，住所地为广东省广州市越秀，住所地为广东省广州市越秀区站西北街****自然人投资或控股），经营范围为钟表批发，钟表零售等；标航公司为有限责任公司（自然人独资），经营范围为钟表批发，钟表零售等；名称为“彭耿文”的营业执照显示为个体工商户，经营范围为钟表批发，钟表零售等；壹览公司为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为钟表批发，钟表零售等。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。卡西欧株式会社专利权合法有效，应受法律保护。他人未经卡西欧株式会社许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。朗时公司确认其销售、许诺销售了被诉侵权产品，阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司确认其许诺销售了被诉侵权产品，一审法院依法予以确认。根据双方的诉辩主张，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、朗时公司、彭耿彬是否制造了被诉侵权产品；二、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司是否制造、销售了被诉侵权产品；三、被诉侵权产品是否落入卡西欧株式会社专利权的保护范围；四、朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司应如何承担责任。一、关于朗时公司、彭耿彬是否制造了被诉侵权产品的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得实施其权利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。该条款所规定的制造，是指复制、仿造出与外观设计专利相同或者近似的工业产品的行为。该行为的本质特征是变无为有，即行为主体使用工业原料，通过技术手段，制造出本不存在的产品的行为。本案中，被诉侵权产品手表的表盘内印有朗时公司声称得到授权的商标“SANDA”字样，据此可知，该被诉侵权产品手表要么是朗时公司自己制造，要么是朗时公司委托他人制造，除了这两种情形，他人不可能会将上述商标“SANDA”印制其中，而如朗时公司委托他人制造，因在被诉侵权产品手表的表盘内印有上述商标，也属于指定了相关技术方案，构成专利法意义上的制造行为。此外，从公证书所附的网店网页截图可见，朗时公司在阿里巴巴网站上对外宣称其是真正厂家货源、一手货源、厂家直销，承接OEM、ODM、OBM，且显示工厂的照片，也印证了朗时公司存在制造行为。而朗时公司抗辩被诉侵权产品来源于陈国坤，具有合法来源的主张，由于其仅提供了陈国坤的名片和一张没有盖章的送货单，送货单上的日期在卡西欧株式会社公证购买本案被诉侵权产品之后，也没有其他相关交易证据佐证，故无法证明其合法来源抗辩成立。综上，一审法院认定朗时公司为被诉侵权产品的制造者。从本案事实来看，彭耿彬作为个人，其并不具有生产加工电子产品的能力。彭耿彬不确认其与朗时公司之间有授权使用商标的授权关系，即使彭耿彬授权朗时公司使用上述商标，但由于彭耿彬实施的行为并非使用工业原料，通过技术手段实现被诉侵权产品从无到有的过程，也没有为制造者提供技术方案，因此彭耿彬的行为不属于专利法意义上的制造行为。此外卡西欧株式会社也没有其他证据能表明彭耿彬实际参与制造被诉侵权产品，故卡西欧株式会社认为彭耿彬制造了被诉侵权产品的主张不能成立，一审法院对卡西欧株式会社针对彭耿彬的诉讼请求不予支持。卡西欧株式会社以《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能某以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，来主张彭耿彬为被诉侵权产品的制造者，混淆了专利法上的制造行为与产品质量民事责任上的制造者的界限，系对上述批复的误读。二、关于阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司是否制造、销售了被诉侵权产品的问题卡西欧株式会社主张阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司制造了被诉侵权产品，但卡西欧株式会社当庭确认阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司没有直接参与制造被诉侵权产品的行为，且其也没有提供充分的证据来证明阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司存在制造被诉侵权产品的行为，阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司对此也不予确认，故一审法院对卡西欧株式会社该项主张不予支持。根据阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司所经营的网店销售页面显示，这些网店均销售了本案被诉侵权产品，故一审法院认定阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司销售了被诉侵权产品，对阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司提出的没有销售被诉侵权产品的抗辩主张不予采纳。三、关于被诉侵权产品是否落入卡西欧株式会社专利权保护范围的问题外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以及外观设计整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。被诉侵权产品与卡西欧株式会社专利均为手表，属同类产品。将被诉侵权产品与卡西欧株式会社专利相对比，相同之处在于：两者主视图显示整体形状均为圆形，表框两侧均不对称，表框外侧部分8、10点位置均有外凸的功能按键；表框右侧均呈“凹”字形设计，表盘12点位置有一个圆形显示屏，表盘右侧及6点位置均各有一显示屏并伴有不规则外框。两者区别在于：1.表针有差异，被诉侵权产品时针、分针呈长方形，秒针呈长针状，而卡西欧株式会社专利时针、分针和秒针均呈箭形；2.表盘内部12点位置的显示屏有差异，被诉侵权产品是七等份的圆形液晶显示，而卡西欧株式会社专利为圆形表盘及三角形表针；3.表盘内部6点位置显示屏有差异，被诉侵权产品是圆形液晶显示器显示上下两排阿拉伯数字，而卡西欧株式会社专利为圆形表盘及三角形表针；4.表盘内部3点位置显示屏有差异，被诉侵权产品是有圆弧过渡梯形划线内的梯形液晶显示区内显示较大数字，而卡西欧株式会社专利是梯形区凸起且数字较小；5.被诉侵权产品表盘内有一长方形区域并有水平横线穿过表盘轴心，横线上方和下方分别标注文字，而卡西欧株式会社专利该长方形区域内无此设计；6.被诉侵权产品表盘内时刻度位置为内侧黑点和外侧金色点结合而成，而卡西欧株式会社专利刻度点为内外刻度点斜面连接，内有一长方形；7.在外部表圈，被诉侵权产品的12、3、6、9点方向分别标注“N、E、S、W”字母，并伴有6个时度刻，而卡西欧株式会社专利无此设计；8.被诉侵权产品的表盘时刻度旁有温度标识，而卡西欧株式会社专利无此设计；9.被诉侵权产品外部表圈中有六段英文词组，卡西欧株式会社专利无此设计。除以上区别外，其余视图图形与卡西欧株式会社专利文件上的图形基本相同或近似。对此，一审法院分析如下：首先，现有证据显示，手表类产品整体形状可以设计成各种形状。即使其中近似圆形的设计较为常见，但对于表盘及外壳在形状与图案的结合上仍然具有较大的设计空间。因而，本案被诉侵权产品与卡西欧株式会社专利之间的较小差异通常不容易受消费者关注。其次，对于该类产品，表盘的外侧与内侧、表盘显示的内容对产品的整体视觉效果更具有显著影响，消费者将予以更多关注。被诉侵权产品与卡西欧株式会社专利外壳与表盘的形状设计基本相同。尤其是表盘内侧均由三个显示屏构成，表框外侧的外凸部分视觉上并无差异，该等相同之处综合起来已对整体视觉效果产生显著影响。再次，两者表盘内侧字母与长形条块、表框外侧的字母与表盘内的细微区别均属于对产品的整体视觉效果不产生显著影响的部位。最后，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、字母设计要素的，这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、字母等方式，轻易规避专利侵权。这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。考虑被诉侵权产品设计与卡西欧株式会社专利的相同点、不同点以及对整体视觉效果的影响，通过整体观察、综合判断，应认定被诉侵权产品设计与卡西欧株式会社专利的整体视觉效果不具有明显区别，属于相似外观设计。综上，被诉侵权产品设计落入卡西欧株式会社专利权的保护范围。四、关于朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司应如何承担责任的问题本案中，朗时公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售了落入卡西欧株式会社专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司未经许可，为生产经营目的销售、许诺销售了落入卡西欧株式会社专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当立即停止销售、许诺销售侵权产品的行为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。首先，涉案网店由阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司分别用自己的营业执照开办，实际上交由朗时公司来经营，销售、许诺销售了侵权产品。其次，朗时公司、标航公司、壹览公司均是使用彭耿文的支付宝账户137********作为其在阿里巴巴网店上的收款账户。最后，在2017年9月14日之前，彭耿文同时分别是朗时公司的执行董事兼经理、法定代表人，阿里公司的法定代表人、股东之一、执行董事兼经理，标航公司的唯一股东、法定代表人、执行董事兼经理，壹览公司的股东之一、监事、执行董事兼经理。由此可见，朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司在本案侵权行为中互有分工协作，均可通过彭耿文的意思表示和行为来操控完成整个侵权链条的相关环节，故一审法院认定朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司共同侵犯了卡西欧株式会社专利权，应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于卡西欧株式会社没有足够证据证明因朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司侵权导致的实际损失、侵权获利，以及卡西欧株式会社专利合理的许可使用费，故一审法院综合考虑卡西欧株式会社专利权类型、侵权行为的性质、侵权人的经营规模、经营时间、被诉手表销售单价及其销售量、维权费用等因素，酌定本案的赔偿数额为120000元。朗时公司制造、销售和许诺销售侵权产品，在共同侵权中起主要作用，故应对上述赔偿数额承担全部责任，阿里公司、彭耿文、标航公司、壹览公司在共同侵权中仅起次要作用，故只对上述赔偿数额共同承担部分连带责任，一审法院酌情确定为40000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广州市朗时钟表有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯卡西欧计算机株式会社专利号为ＺＬ20133005××××.8、名称为“手表”的外观设计专利权的产品；二、广州市阿里表递钟表有限公司、广州市标航表业有限公司、彭耿文、广州市壹览表业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯卡西欧计算机株式会社专利号为ＺＬ20133005××××.8、名称为“手表”的外观设计专利权的产品；三、广州市朗时钟表有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卡西欧计算机株式会社经济损失120000元，阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司共同对前述赔偿额在40000元内承担连带责任；四、驳回卡西欧计算机株式会社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12800元，由卡西欧计算机株式会社负担5568元，由广州市朗时钟表有限公司、广州市阿里表递钟表有限公司、广州市标航表业有限公司、彭耿文、广州市壹览表业有限公司共同负担7232元（一审案件受理费已由卡西欧计算机株式会社预交，其同意广州市朗时钟表有限公司、广州市阿里表递钟表有限公司、广州市标航表业有限公司、彭耿文、广州市壹览表业有限公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，卡西欧株式会社向本院提交如下证据材料作为新证据：1.阿里巴巴-朗时店销售页面、天猫-朗时店销售页面，拟证明截止至2019年12月6日，朗时公司仍在销售被诉侵权产品；2.阿里巴巴全网销售页面、京东全网销售页面，拟证明截止至2019年12月6日，被诉侵权产品仍在阿里巴巴、京东等平台销售；3.中国钟表协会报道截屏，拟证明彭耿彬系广州市钟表行业商会常务副会长。朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司质证认为：对证据1真实性、关联性不予确认；证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认；证据3的关联性不予确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据卡西欧株式会社、朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点如下：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；2.朗时公司、彭耿彬、彭耿文是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.阿里公司、标航公司、壹览公司的合法来源抗辩是否成立；4.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权设计与涉案专利均为手表，属于同种产品，可以进行比对。经比对，二者的相同之处在于：表盘整体近似圆形，且分割区域及比例相同，表框外围的上下均为“凸”字形功能按键，表框右侧均有“凹”字形设计，表盘上部均有一个圆形显示屏，表盘右侧及下部均各有一显示屏。表盘左右两侧均有调节按钮，表盘外围均有均分的条形刻度线。二者在表针形状、表盘内部显示屏设计、表盘内刻度点设计、表外圈字母设计等处稍有差异。根据整体观察、综合判断的原则，上述区别点属于细微差异，对整体视觉效果不产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，难以注意到被诉侵权设计与涉案专利之间存在实质性差异，二者构成近似的外观设计。故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。二、关于朗时公司、彭耿彬、彭耿文是否制造了被诉侵权产品的问题首先，关于朗时公司是否制造了被诉侵权产品的问题。本案中，卡西欧株式会社为证明朗时公司实施了制造被诉侵权产品的行为，提供了其在1688网站上向朗时公司网店购买下单及收货的公证过程。从公证书记载的情况看，朗时公司在1688网站的公司网页上显示有工厂照片，自认“真正厂家货源、一手货源、厂家直销，承接OEM、ODM、OBM”，被诉产品实物包装上虽未标注生产厂家信息，但标注有朗时公司声称其自行制作的“SANDA”商标，并标注有产品型号“399”，与网页标注的商标及产品型号一致。故一审法院综合以上证据认定朗时公司制造了被诉产品，并无不当。朗时公司虽否认自己是制造者，但对以上证据无法做出合理解释，故朗时公司关于其并未实施制造行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于彭耿彬、彭耿文是否参与了制造被诉侵权产品的问题。卡西欧株式会社上诉主张彭耿彬系“SANDA”商标的商标权人，参与了被诉侵权行为，亦是产品的制造者，应当承担连带赔偿责任。对此本院认为，从本案商标使用许可授权书来看，虽然该授权书上有“彭耿彬”手写签名，但彭耿彬对该签名予以否认，朗时公司对此亦自认系其自行制作并未得到彭耿彬授权，且即使商标授权为真实，亦与外观设计专利侵权无直接关系。在卡西欧株式会社未提交其他证据证明彭耿彬参与了被诉侵权产品制造的情况下，一审法院据此认定彭耿彬未与朗时公司共同制造被诉产品，并无不当。至于彭耿文的制造行为，卡西欧株式会社在二审庭审中确认其没有证据证实彭耿文实际参与了被诉侵权产品的制造，而仅以彭耿文系朗时公司的实际控制人为由，就认为彭耿文与朗时公司构成共同制造侵权，该主张不能成立，本院予以驳回。三、阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文的合法来源抗辩是否成立根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。故在审查侵权人主张的合法来源抗辩是否成立时，应充分考虑交易渠道是否规范合法，销售者主观上是否具有放任侵权行为发生的故意等。本院认为，阿里公司、标航公司、壹览公司的合法来源抗辩不能成立，理由如下：首先，虽然阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文主张销售的被诉侵权产品均来源于朗时公司，但是阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文并未提供被诉侵权产品系来源于朗时公司的销售单据、转账凭证等任何证据，故应当由阿里公司、标航公司、壹览公司承担不利的后果。阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文仅以朗时公司系实际经营者为由，即主张合法来源抗辩成立，不符合相关司法解释的规定。其次，本案公证取证时，阿里公司、标航公司的股东、法定代表人及壹览公司的股东与朗时公司的法定代表人均为彭耿文，且标航公司、壹览公司、朗时公司均是使用彭耿文的支付宝账户作为其在阿里巴巴网店上的收款账户，据此可以认定，阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文应当知道被诉侵权产品系侵害他人专利权的产品，结合其关于朗时公司系前述网店实际经营者的陈述，可认定其与朗时公司对于销售、许诺销售行为具有共同意思联络与合作分工，系共同侵权而不属于善意的销售者。综上，阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。四、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，各方当事人均不能举证证明被诉侵权行为给侵权人带来的侵权利益，也不能证明卡西欧株式会社因被诉侵权行为所导致损失，亦缺少可以参考的专利许可使用费，一审法院综合考虑被诉侵权行为性质和情节、合理维权开支等因素，酌情判定本案的赔偿数额为120000元。同时，一审法院考虑到朗时公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为，情节较为严重，在共同侵权中起主要作用，认定其应对上述赔偿数额承担全部责任。阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，在共同侵权中起次要作用，故对上述赔偿数额中的40000元共同承担部分连带责任。一审法院的上述认定，符合相关法律规定。卡西欧株式会社上诉称判赔数额过低，但未提交充分证据证实被诉侵权行为给侵权人带来的侵权获利，亦未证明其因被诉侵权行为所致的损失，故对其赔偿数额过低的上诉主张，本院不予支持。朗时公司、阿里公司、标航公司、彭耿文、壹览公司上诉声称销售数量少，售价低，没有获利，但始终未提供证据予以证明，故对其赔偿数额过高的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人朗时公司、阿里公司、标航公司、壹览公司、彭耿文、卡西欧株式会社的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费15500元，由卡西欧计算机株式会社负担12800元，广州市朗时钟表有限公司、广州市阿里表递钟表有限公司、广州市标航表业有限公司、广州市壹览表业有限公司、彭耿文共同负担2700元。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 肖少杨审 判 员 喻 洁二〇二〇年六月二十四日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴附件1：专利授权公告图片：主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图使用状态参考图附件2：被诉侵权产品图片主视图俯视图后视图仰视图左视图立体图右视图使用状态参考图