福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终418号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪清伟，男，1958年4月13日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年5月28日投案，当日被取保候审；因犯包庇罪于2019年8月26日被判处有期徒刑六个月。现在石狮市看守所服刑。 辩护人周嘉裕，福建翔业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施晓为，男，1984年11月18日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年8月9日被抓获，2018年8月14日被刑事拘留，同日被取保候审，2019年10月17日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王志勇，福建华达（石狮）律师事务所律师。 辩护人叶永宏，福建侨声律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人洪清伟、施晓为犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月17日作出（2019）闽0582刑初2662号刑事判决。原审被告人洪清伟、施晓为不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人施晓为未经授权向被告人洪清伟下单生产假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子手表，后被告人洪清伟雇佣施某2并组织工人生产。2018年5月17日10时许，公安机关查获假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子手表共计7800个。经检验，上述电子手表均符合ＧＢ／Ｔ22780-2017《液晶式石英手表》的国家标准要求。经晋江市价格认定局认定，上述假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子手表按照市场批发价格计算货值共计人民币13025100元。原判认定上述事实的证据有： 1.抓获经过、破案经过，证实本案的破获过程。 2.投案证明，证实被告人洪清伟于2018年5月28日主动到金井派出所投案。 3.搜查笔录及照片、扣押笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证实公安机关查扣涉案电子表的情况。 4.辨认笔录及现场指认照片，证实作案现场情况。 5.商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明、营业执照、授权书、鉴定证明及价格证明，证实“CASIO”商标注册情况及本案被查扣的电子表系侵权产品的事实。 6.证人彭某的证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市××镇××村××号××层凯凯电子厂做涂漆工序，老板姓洪，平时经常看到收到的快递上写着洪清伟，其加工的电子表上印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样，共有13种颜色，其自2018年3月8日上班至案发都是生产同一款印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表，公安机关现场查获的印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表共7800个。 7.证人易某证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市××镇××村××号××层凯凯电子厂上班，其自2018年3月22日上班至案发都是生产印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表，公安机关现场查获的印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表共7800个。 8.证人陈某证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市××镇××村××号××层电子厂上班，老板姓洪，该厂加工的电子表有一款表盘上印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样，公安机关现场查获的印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表共7800个。 9.证人施某1证言、辨认笔录及照片，证实其自2018年3月份起在晋江市××镇××村××号××层凯凯电子厂上班，负责包装，该厂老板叫洪清伟，其上班至案发都是生产同一款电子表，其加工的电子表上印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样，公安机关现场查获的印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表共7800个。 10.证人卢某证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市××镇××村××号××层凯凯电子厂上班，该厂老板叫洪清伟，其从开始上班至案发都是生产同一款电子表，其加工的电子表上印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样，共有13种颜色，公安机关现场查获的印有“ＣＡＳＩＯ”“Ｇ-ＳＨＯＣＫ”字样的电子表共7800个。 11.证人张某证言、辨认笔录及照片，证实2017年6月份的一天，施某2向其租赁晋江市××镇××村××号××楼的厂房，其与施某2签订了一份一年人民币3万元的合同。 12.证人施某2证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市××镇××村××号××楼凯凯电子厂上班，该厂老板系洪清伟，其系该厂的管理，负责招聘工人、组织工人生产。晋江市××镇××村××号××楼是被告人洪清伟让其去租的。公安机关现场查获的假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的手表共7800个，黑色6000个，白色1800个。被查获的假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子表是被告人施晓为下单，按照施晓为的要求加工的，大概生产了两个月。 13.户籍证明、省内嫌疑人身份证明，证实被告人洪清伟、施晓为的身份情况。 14.石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1015号刑事判决书，证实被告人洪清伟因犯包庇罪于2019年8月26日被石狮市人民法院判处有期徒刑六个月。 15.价格认定结论书，证实晋江市价格认定局根据国家有关法律、法规及相关文件、公安机关提供的相关笔录、扣押清单、鉴定证明、价格证明、商标注册证等材料，并根据实物查验资料、市场调查资料、测算说明等依据，对涉案假冒产品实物进行查验，严格遵守价格认定程序和原则，分析研究现有资料，深入开展价格调查，采用市场法对价格认定标的在价格认定基准日的市场批发价格进行客观公正的分析测算，后得出涉案7800个假冒“CASIO”注册商标的电子表以价格认定基准日的市场批发价格计算货值共计人民币13025100元。 16.检验证书，证实涉案被查扣的电子表送检样品所检项目结果符合GB/T22780-2017《液晶式石英手表》一等品的相关技术要求。 17.被告人洪清伟供述、辨认笔录及照片，供述其是晋江市××镇××村××号××楼凯凯电子厂的老板，其于2017年7月份左右让施某2租来晋江市××镇××村××号××楼生产加工电子表，施某2是该厂的管理，负责该厂的日常管理和组织工人生产。2018年3月份，施某2从施晓为处接了涉案假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标电子表的订单，数量8000个左右，接单后就开始按施晓为的要求生产。被公安机关现场查获的假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子表共7800个，黑色6000个，白色1800个。 18.被告人施晓为供述、辨认笔录及照片，供述2018年4、5月份，其向施某2订了一批仿“ＣＡＳＩＯ”的手表，共8400个，该批货还未寄出，就被公安机关查获。洪清伟系凯凯电子厂的老板，施某2系洪清伟的员工，负责电子厂的生产和客户接洽。 原判认为，被告人洪清伟、施晓为未经注册商标所有人许可，结伙在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均构成假冒注册商标罪。被告人洪清伟曾因犯包庇罪被石狮市人民法院判处有期徒刑，该案宣判后刑罚执行完毕以前，发现被告人洪清伟在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人洪清伟犯罪后自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人施晓为归案后如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人洪清伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六百六十万元；与前犯包庇罪判处的有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六百六十万元。二、被告人施晓为犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六百六十万元。三、未随案移送的假冒“CASIO”注册商标的白色电子手表1800个、黑色电子手表6000个，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。 上诉人洪清伟诉称，本案相关证据可以证明涉案电子手表的销售价格为每个手表7.5元，对其应判处三年以下有期徒刑；即便本案犯罪数额按照市场批发价格认定，本案犯意由施晓为引起，犯罪时间短，获利少；其有自首情节，且犯罪情节较轻，主观恶性较低，社会危害性小，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人施晓为诉称，原判认定其向洪清伟下单生产假冒“CASIO”电子表的事实不清，证据不足，其只是向洪清伟采购已经制作好的电子表，应定性为销售假冒注册商标的商品罪，且涉案的电子表未售出，是犯罪未遂；《价格认定结论书》制作程序不合法，不能作为定案依据；涉案侵权产品仅使用了假冒商标标识，外观、功能完全达不到真品的要求，不应该以真品市场价格认定销售货值，且在案证据可以证明假冒“CASIO”电子表的单价为7.5元，本案非法经营数额应认定为69750元；其归案后能认罪，犯罪情节较轻，请求改判较轻刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人洪清伟、施晓为犯假冒注册商标的商品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人彭某、易某、陈某、施某1、卢某、张某、施某2的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押涉案电子表的照片，检验证书，商标注册证、注册商标变更证明、商标续展注册证明、营业执照、授权书、鉴定证明及价格证明，《价格认定结论书》，刑事判决书，侦查机关的工作说明，户籍证明等证据证实，上诉人洪清伟、施晓为亦供述在案，本院予以确认。 上诉人施晓为及其辩护人提出原判认定其向洪清伟下单生产假冒“ＣＡＳＩＯ”电子表的事实不清，证据不足。经查，证人施某2的证言及上诉人洪清伟的供述证实施晓为向洪清伟订购假冒“ＣＡＳＩＯ”电子表的事实，上诉人施晓为对其提供防伪标识的事实亦曾供述在案，足以认定，对此诉辩意见不予采纳。 上诉人洪清伟、施晓为及其辩护人提出涉案电子表每个价格7.5元，本案非法经营数额应认定为69750元。经查，上诉人洪清伟、施晓为及证人施某2关于电子手表销售价格的供述前后不一致，且无法提供相应的合同、完整的售货单据及账目记录，且洪清伟生产过不同品牌的电子表，在案证据无法证明编号8809产品及菲翔运输公司单据上所载产品就是涉案假冒“ＣＡＳＩＯ”注册商标的电子表，原判按照被侵权产品市场批发价格计算价值并无不当，对此诉辩意见不予采纳。 上诉人施晓为及其辩护人提出《价格认定结论书》制作程序不合法，不能作为定案依据。经查，《价格认定结论书》加盖晋江市价格认定局印章，详细阐述了市场调查的测算过程，故晋江市价格认定局依据法定程序、法定标准作出价格认定结论书，足以作为定案依据，对此诉辩意见不予采纳。 本院认为，上诉人洪清伟、施晓为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪，且属情节特别严重。上诉人施晓为及其辩护人以其只是向洪清伟采购已经制作好的电子表，应认定为销售假冒注册商标的商品罪，且涉案的电子表未售出，是犯罪未遂的意见不能成立，不予采纳。上诉人洪清伟曾因犯包庇罪被判处有期徒刑，该案宣判后刑罚执行完毕以前，发现上诉人洪清伟在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。上诉人洪清伟案发后主动投案，如实供述犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。上诉人施晓为归案后能供认主要犯罪事实，予以酌情从轻处罚。上诉人施晓为检举他人犯罪的线索未能得到查实。原审判决定罪准确，且根据本案的事实、情节，对上诉人洪清伟、施晓为的量刑适当。审判程序合法。对上诉人洪清伟、施晓为及其辩护人请求改判的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李金凤 审 判 员 任贵良 审 判 员 蒋秀华 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 李 虹 书 记 员 郭炯煌 附：本案适用的法律条文和司法解释 1.《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 2.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； （三）其他情节严重的情形。 具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； （二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。