文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05知初791号原告：上海迈可瑞文化传播有限公司，住所地上海市长宁区天山路1900号一层D室。法定代表人：江文琦，执行董事。委托诉讼代理人：席圣超，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑欣悦，上海汉盛律师事务所律师。被告：常州瑞宝文化传播有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇广电中路29号。法定代表人：芮革锋，执行董事。委托诉讼代理人：胡孙全，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。原告上海迈可瑞文化传播有限公司（以下简称迈可瑞公司）与被告常州瑞宝文化传播有限公司（以下简称瑞宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷，本院于2019年8月14日受理后，依法适用普通程序进行审理。诉讼中，被告瑞宝公司对本案管辖权提起异议，本院经审查裁定驳回其异议申请。本院于2020年5月21日公开开庭审理本案，原告迈可瑞公司委托诉讼代理人郑欣悦、被告瑞宝公司委托诉讼代理人胡孙全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告迈可瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止使用与原告商标近似的图案作为商标使用；2.判令被告停止使用与原告装修风格类似的装修；3.判令被告赔偿原告经济损失300万元；4.判令被告赔偿原告为制止被告的不正当竞争行为所支出的律师费、公证费等合理费用共计111299.13元；5.案件受理费用由被告承担。事实与理由：原告成立于2017年9月13日，2017年9月租赁了上海市长宁区天山路1900号一层D室用于开设经营一家名为“MiniMars”的大型亲子活动中心。原告经营的“MiniMars亲子会所”是由原告实际控制人于2015年开始自主研发的品牌概念。2016年6月18日原告实际控制人于上海市静安区开设第一家“MiniMars亲子活动中心(静安店)”。2018年2月4日，原告经营“MiniMars亲子活动中心(长宁店)”开业，该店铺在空间设计上强调空间的美观实用与安全健康并重，设计概念发展以太空感为主题，并根据这一主题对店铺空间各个环节进行了独特且舒适的具体设计，将拱形和曲线发挥到空间的各个区域，整个空间干净、整洁、充满幸福感。同时，设计师特别突出了呈现孩子们“脚下的世界”这一概念，通过网的搭建，使空间的利用率实现最大化，也为孩子们创造了一片特别的冒险空间。原告店铺位于上××市中心××路商圈，营业面积2000余平米，距离静安寺10分钟车程，中山公园5分钟车程。开业后，获得各家消费者广泛好评，收到各大媒体报道无数。同时获得各类行业奖项。同时，“minimars”品牌早在2016年便获得了亲子娱乐园行业“熊孩子”年度最佳新开乐园奖。同时，原告的店铺也备受各大明星的青睐，经常于各类媒体上获得热门报道，在市场上享有巨大的知名度。2019年4月，原告陆续通过网络途径被消费者询问是否于江苏省常州市开设了加盟店。原告通过被告发布于其公众号的宣传图片以及申请公证取证发现，被告于常州市武进区湖塘镇广电中路29号开设了一家同样的亲子娱乐会所，其店内的装修以及各类活动项目设计完全抄袭了原告的店内装修及活动设计，被告作为商标使用的图案同样使用了原告的火箭logo。原告发现被告的侵权行为后，通过律师函的形式向被告告知了侵权事实，要求被告停止侵权。但被告不仅未停止各类侵权，且未进行任何的道歉。同时，原告发现被告于经营前，曾前往原告店内对装修进行抄袭。原告认为，原告实际控制人自主研发了“MiniMars亲子会所”的相关概念，经营多年，在行业内存在较高的影响力，且原告经营的店铺所使用的装修及项目设计均是原告自主研发，在行业内也存在较高的影响力。被告抄袭原告店铺装修以及活动项目设计的行为，违反了《反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用与原告有一定影响力的标识、装潢近似的标识和装潢的混淆行为，引起公众误以为被告店铺与原告店铺存在特定联系，构成了对原告的不正当竞争。且在原告告知侵权后，被告仍继续侵权，主观恶意严重。综上，请求判如所请。诉讼中，原告进一步明确其第一项诉讼请求是判令被告停止侵害其第32782239号、第32782170号、第32803125号、第32803056号、第32793610号注册商标专用权行为。事实与理由：被告在其经营的亲子会所中所使用的标识与上述注册商标构成近似，且属于相同或类似类别的使用，被告的行为构成对所述五个注册商标专用权的侵害。原告经上述注册商标权利人上海朝和信息科技有限公司（以下简称朝和公司）授权，有权对被告的商标侵权行为提起诉讼。被告瑞宝公司辩称：1.原告就所称的商标侵权行为无权提起诉讼，其既非商标权人，也非利害关系人，应当驳回原告该部分起诉。2.原告诉请不明确，其未明确要求保护的商业标识、特定装潢的具体内容。3.被告系合法经营，不存在原告主张的不正当竞争行为。原告与上海迈英伟文化传播有限公司（以下简称迈英伟公司）静安江宁路“MiniMars亲子会所”、上海迈思优贝企业管理咨询有限公司（以下简称迈思优贝公司）静安常德路“MiniMars亲子会所”曾经或者现在是朝和公司投资入股，江绮文作为法定代表人或股东，仅有相同的“MiniMars”商业标识而已，实质上是不同公司均在经营亲子会所，各自会所有内部的商业标识、装潢风格迥异，不能形成统一风格。最重要的是与被告亲子会所装修风格不一样，不会造成相关消费者的误认，不会产生特定关系的联系。原、被告之间装潢风格区分较大，不符合反不正当竞争法规定的擅自使用特有装潢情形。4.即使原、被告存在不正当竞争关系，原告主张侵权赔偿损失无事实和法律依据。本案原告只主张300万元的损失有规避管辖之嫌，被告所提管辖异议虽被法院驳回，原告仍应该就其主张侵权赔偿数额承担全部客观举证责任，举证不能承担不利后果。2020年1月20日起被告因新冠××疫情影响已停业至今未复工，原告也应当如此，期间不存在不正当竞争关系。此外原告诉请律师费、公证费过高，律师费凭证只有发票，没有委托代理合同及支付凭证。综上所述，请求驳回原告全部诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见判决书附件一证据目录），本院经组织当事人进行证据交换和质证，对涉案证据认定如下：（1）关于原告提交的证据，其证据1设计图与证据7的设计合同、证据22的付款凭证相互印证，本院对其真实性、合法性、关联性均予以认定；证据8、证据9原告提供了原件，且与证据19在内容上可相互印证，本院对所涉三份证据的真实性、关联性、合法性予以认定；证据17、证据18与补充提交的证据21能相互印证，本院对其真实性、关联性、合法性予以认定；证据3、证据20属于当事人陈述，证明目的是否成立，本院将结合全案事实综合判定；其余证据，被告对真实性未提出异议，仅对证明目的提出异议，本院将在评判争议焦点时予以回应。（2）关于被告提交的证据，鉴于原告对全部证据真实性不持异议，本院对真实性予以确认，原告对证明目提出的异议，结合全案事实综合判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、迈可瑞公司主张保护的注册商标及特有装潢迈可瑞公司成立于2017年9月13日，注册资本500万元，由成庭茂、刘然甲、沈鑫凯分别持股50%、30%、20%，登记经营范围为文化艺术活动交流策划、展览展示服务、室内儿童游乐场、餐饮服务等。2019年9月2日，成庭茂所持50%股份转让给朝和公司，江绮文任法定代表人。朝和公司成立于2017年11月9日，注册资本1000万元，成庭茂、江绮文各持股72%、28%，法定代表人江绮文。迈英伟公司成立于2018年11月13日，注册资本500万元，由朝和公司、周小荃各持股55%、25%、20%，法定代表人江绮文。迈思优贝公司成立于2016年4月13日，由江绮文出资10万元设立，江绮文任法定代表人。2019年4月11日，迈思优贝公司注册资本变更为50万元，2019年5月29日，股东和法定代表人变更为仇斌。2018年8月9日，朝和公司就“”图案分别在第35类的广告商务、第41类的教育娱乐类别上申请注册商标，均于2019年1月20日初审公告、2019年4月20日获核准注册，注册号分别为第32782170号、第32782239号。2018年8月9日，朝和公司还就“”图案申请了三个注册商标，包括：第32793610号，注册类别为第28类的游戏器具、自动和投币启动的游戏机、娱乐场用视频游戏机、游戏机控制器、视频游戏操纵杆、游戏用筹码、游乐场骑乘玩具、电动游艺车等，2019年10月27日初审公告，2020年1月27日获核准注册；第32803056号，注册类别为第35类的替他人推销、演员的商业管理、自动售货机出售、为商业或广告目的编制网页索引、商业管理辅助、广告、货物展出、为零售目的在通讯媒体上展示商品、组织商业或广告展览等，2019年9月13日初审公告，2019年12月13日获核准注册；第32803125号，注册类别为第41类的游戏器具出租、安排和组织大会、组织表演、娱乐（水上公园和娱乐中心）、游戏厅服务、教育等，2019年11月6日初审公告，2020年2月6日获核准注册。迈思优贝公司于2017年3月10日在第41类的教育娱乐上申请注册了第23099501号“”商标，于2018年3月6日获核准注册。2018年5月20日，朝和公司受让取得上述注册商标。此外，成庭茂还曾于2017年10月24日将上述“”图案申请了美术作品著作权登记。2017年9月20日，朝和公司（甲方）与迈可瑞公司（乙方）签订了《知识产权授权使用许可合同》。其主要约定内容包括：1.甲方通过一揽子的授权，将其商标、作品、商业秘密、商号等使用权利授予乙方，具体的授权内容由本合同其他部分予以规定；2.本合同期限为10年，自2017年9月1日起至2037年8月31日止；3.甲方授权乙方使用的商标为本合同生效时甲方已经开始申请的商标、享有注册商标专用权的注册商标或者在本合同期限内甲方新注册取得的商标；4.甲方授权乙方使用商标的地域范围是中华人民共和国，许可方式为一般许可，同时乙方不得授权其他单位或个人使用甲方的注册商标。诉讼中，迈可瑞公司向本院提交了朝和公司向其出具的《授权委托书》，内容为：朝和公司将拥有的商标（具体商标标识、适用范围等详细信息详见附件）已许可给迈可瑞公司使用，具体许可方式为一般许可，同时授权迈可瑞公司就其他主题就上述商标及涉及侵犯朝和公司知识产权的一切侵权行为进行相应维权，主张其他主体对上述商标的侵权行为带来的损失。关于所称附件，迈可瑞公司提交了由朝和公司盖章的包括涉案第32782239号、第32782170号、第32803125号、第32803056号、第32793610号注册商标在内的商标查询结果列表一份。由于该份列表是否就是《授权委托书》所称附件存有争议，迈可瑞公司后又提交了朝和公司补充出具的《授权委托书》一份，该委托书明确迈可瑞公司可就一切侵害第32782239号、第32782170号、第32803125号、第32803056号、第32793610号注册商标侵权行为进行诉讼维权，并有权主张其他主体对上述商标的侵权行为带来的损失。迈可瑞公司于2017年9月5日即与上海瑟谱装饰设计有限公司（以下简称瑟谱公司）签订《商业空间设计合约》，委托瑟谱公司为迈可瑞公司拟开设的“minimars长宁店”进行室外门头及立面形象、室内功能及装饰进行设计，设计费180万元。2018年6月13日至2019年8月22日期间，迈可瑞公司先后分9笔向瑟谱公司支付了上述约定的设计费。迈可瑞公司于2018年年初开始在其注册登记地上海市长宁区天山路1900号一层开设“MiniMars亲子会所”（以下简称“MiniMars长宁店”），并在大众点评网上线。迈可瑞公司提交大众点评网信息显示，“MiniMars长宁店”入选“大众点评2019亲子必去榜”，人均消费388元，累计评论两千余条。经查，该店最早于2018年2月11日即形成点评信息。此外，迈思优贝公司曾于上海市静安区常德路开设“MiniMars亲子会所”，后关闭。迈英伟公司又于静安江宁路开设“MiniMars亲子会所”（以下简称“MiniMars静安店”）。迈可瑞公司提交大众点评网信息显示，“MiniMars静安江宁路店”位列“上海亲子游乐，亲子游玩好出处TOP3”，人均消费361元，累计评论千余条。迈可瑞公司举证的新浪微博截图显示，娱乐明星王栎鑫、李晨、吴雅婷以及拥有196万粉丝、认证为时尚达人的“LemonT_柠檬提”的新浪微博用户均曾发布携带子女到“MiniMars亲子会所”门店举办活动或游乐的图片。其中，王栎鑫、李晨、吴雅婷、“LemonT_柠檬提”发布微博时间均为2018年6月至8月期间。此外，“MiniMars亲子会所”还在“cherry爱旅游”、“iKids”、“彩贝壳”、“溜娃指南”、“上海长宁文化”、“小丸子的微世界”等微信公众号发布广告或推广文章。关于“MiniMars亲子会所”的特有装潢，迈可瑞公司在本案中主张，其以未来感、太空感、太空探索为主题和设计主旨，以培养小朋友们对未来的探索，对事物的探索好奇及勇气，以充满童趣又不落窠臼的装修设计风格和活动项目，吸引小朋友们感知未来，保持好奇增强勇气。具体表现为：将拱形和曲线发挥至空间的各个领域、各个区域，通过网兜的搭建呈现孩子们“脚下的世界”这一概念，在具体装潢中则采取拱形双曲面的前台造型、不规则圆形蹦床双动线、太空陨石坑、太空滑梯海洋球、太空星砂、波浪纹斜拼地毯等等设计体现设计主题。此外，迈可瑞公司还提交了一份关于“MiniMars亲子会所”设计方案说明书，其中包括弧形双曲面造型的前台入口体现未来感，不规则圆形蹦床、太空陨石坑、双动线设计等体现“太空探险”主题，网兜和星云装饰体现“太空漫步”主题，波浪纹斜拼地毯体现宇宙场景主题中光波和星云的构线，太空滑梯、白色飞碟不停将海洋球吸起的组合设计模拟MARS星球表面的海洋。二、瑞宝公司及其被诉侵权行为瑞宝公司成立于2018年11月29日，注册资本50万元，登记经营范围包括室内儿童游乐服务等，并于2019年4月26日获得食品经营许可证。瑞宝公司2019年8月7日经核准注册取得了第35291449号“”注册商标，注册类别为第41类的俱乐部服务、教育、游乐园服务等。此外，瑞宝公司还曾于2019年5月19日在第41类的流动图书馆、文字出版（广告宣传文本除外）、俱乐部服务（娱乐或教育）、教育、安排和组织大会、广播和电视节目制作、游乐园服务、提供体育设施、筹划聚会（娱乐）、游戏厅服务类别上申请了第38207180号“”商标。国家知识产权局就此向其发出了《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第41类的“流动图书馆、文字出版（广告宣传文本除外）”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回在第41类的“俱乐部服务（娱乐或教育）、教育、安排和组织大会、广播和电视节目制作、游乐园服务、提供体育设施、筹划聚会（娱乐）、游戏厅服务”上使用该商标的注册申请。理由为：该商标与国改公司在类似服务项上已经注册的第34215682号“”商标近似。2019年5月13日，迈可瑞公司委托北京观韬中贸（上海）律师事务所向瑞宝公司发出律师函，认为瑞宝公司开设于江苏省常州市武进区广电中路29号的“Babycosmos大型亲子会所”的整体设计与迈可瑞公司的亲子会所极多雷同，LOGO、布局、场景设计均不同程度抄袭迈可瑞公司，要求瑞宝公司停止侵权并主动联系迈可瑞公司协商，否则将提起求偿诉讼。律师函另附所称的“Babycosmos大型亲子会所”与“MiniMars亲子会所”的对比图。因发出律师函协商无果，迈可瑞公司遂展开调查取证，于2019年6月27日向江苏省常州市常州公证处申请保全证据公证。当日，公证人员随迈可瑞公司委托代理人席圣超来到位于江苏省常州市武进区广电路29号泰富湾公寓楼，对一家名为“Babycosmos亲子会所”的儿童游乐场进行拍照，共拍摄照片51张，附于（2019）常常证经内字2328号公证书。瑞宝公司对于上述“Babycosmos亲子会所”系其经营无异议。2019年8月16日，迈可瑞公司又针对“微信”、“大众点评”等网络平台信息向上海市卢湾公证处申请了保全证据公证。（2019）沪卢证经字第4633号公证书所附网页截图显示：1.瑞宝公司2019年4月19日完成微信认证，开设微信公众号“BABYCOSMOS亲子会所”，并于2019年4月20日起通过该公众号推广“BABYCOSMOS亲子会所”，宣传称该会所面积3000平方米、22个主题区。2.“BABYCOSMOS亲子会所”2019年4月22日正式营业，定价方式为：单次228元、6次卡680元、16次卡1380元、年卡1680元。3.瑞宝公司的公众号宣传内容显示，瑞宝公司在常州晚报发布“BABYCOSMOS亲子会所”的宣传广告，微信公众号“寻味记XWJ”等自媒体也对“BABYCOSMOS亲子会所”进行宣传。4.“BABYCOSMOS亲子会所”还在“大众点评”和“美团”网络消费平台上线，截止公证当日，“大众点评”中的“BABYCOSMOS亲子会所”产生51条评论，平均消费数额454元。该店在“大众点评”平台上展示的具体游乐项目包括：圆形蹦床、星际攀岩、云梯漫步、旋转滑梯、太空沙地、交通驾校、海洋球池滑梯、扭扭赛车、女孩专属。根据（2019）常常证经内字2328号、（2019）沪卢证经字第4633号两份公证书所附图片，“BABYCOSMOS亲子会所”在门头以及店内装饰墙上多处使用了“”图形，并在店内悬挂或放置粉红卡通猫“”、“”玩偶（大图详见判决书附件二）。三、与侵权赔偿有关的其他事实根据迈可瑞公司提供的其公司以及迈英伟公司2018年、2019年的《增值税纳税申报表》、《资产负债表》、《利润表》等财务资料，迈可瑞公司2018年主营业务收入7148133.01元，2019年1月至8月主营业务收入4364879.63元；迈英伟公司2019年1月至8月主营业务收入7077807.11元。迈可瑞公司为证明其维权支出费用，提供了由江苏省常州市公证处向其开具的金额为2000元的公证事项的增值税发票、由上海市卢湾公证处向其开具的金额为2000元的公证事项的增值税发票以及由上海汉盛律师事务向其开具的金额为10万元的律师服务费事项增值税发票。此外，迈可瑞公司还提交了席圣超、郑欣悦往来苏州、上海的火车票以及其他不具名的交通费发票等以证明其维权差旅费支出。本院认为，综合双方当事人诉、辩主张，本案争议焦点如下：1.被告瑞宝公司是否存在原告迈可瑞公司所诉擅自使用其有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为；2.原告迈可瑞公司提起本案商标侵权诉讼主体是否适格；3.被告瑞宝公司是否存在侵害涉案商标权行为；4.在侵权成立的情况下，本案侵权赔偿数额如何确定。针对上述四个争议焦点，本院认定如下：一、被告瑞宝公司实施了擅自使用原告迈可瑞公司有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为迈可瑞公司在本案中请求保护的是其“MiniMars亲子会所”特有装潢，具体体现于其经营的“MiniMars长宁店”。审理查明的事实表明，“MiniMars长宁店”至少于2018年2月份已开业经营，且由众多微信公众号予以宣传和推广，其大众点评数据表明该店在2019年已经具有一定热度，为消费者所认可，且由李晨、王栎鑫等娱乐明星在2018年6月至8月期间通过新浪微博发布“MiniMars亲子会所”相关信息。娱乐明星和网红博主的宣传行为势必为“MiniMars亲子会所”品牌带来知名度与影响力。此外，迈可瑞公司的关联企业迈思优贝公司、迈英伟公司亦开设了同主题、同品牌的“MiniMars亲子会所”，具有一定的知名度与影响力，客观上进一步扩大了“MiniMars亲子会所”品牌整体的知名度与影响力。因此，本院认定迈可瑞公司经营的“MiniMars长宁店”在被诉侵权行为发生时——即2019年4月22日前，已经具有一定的知名度和影响力。迈可瑞公司主张其“MiniMars长宁店”特有装潢，以未来感、太空感、太空探索为主题和设计主旨，从该店的具体设计模块和设计元素中确有体现，包括拱形双曲面的前台造型、太空陨石坑、沙堡、波浪纹斜拼地板、以网兜和太空元素装饰物模拟的宇宙空间、海洋球围绕的白色飞碟以及墙壁上大量的太空元素装饰图等。上述设计主题与具体设计方案、要素均富有独特性，在亲子娱乐项目上具有较强的显著性和识别性。综合知名度、影响力以及显著性、识别性两大要素，本院认定迈可瑞公司经营的“MiniMars长宁店”特有装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所保护的有一定影响的包装、装潢。瑞宝公司经营的“Babycosmos亲子会所”在设计主题与具体设计环节、要素上大量抄袭了迈可瑞公司“MiniMars长宁店”（详见判决书附件三对比图），具体在围绕太空主题的拱形双曲面的前台造型、波浪纹斜拼地板、以网兜和太空元素装饰物模拟的宇宙空间、太空陨石坑、沙堡的设计上均高度近似。此外，滑梯、模拟超市、模拟小镇、赛车道、拼接玩具区等其他区域的设计也与“MiniMars长宁店”高度近似。因此，迈可瑞公司主张瑞宝公司擅自使用其有一定影响的包装、装潢有相应事实和法律依据，本院予以支持。瑞宝公司应当就其不正当竞争行为，承担停止侵权并赔偿迈可瑞公司经济损失的民事责任。二、原告迈可瑞公司有权提起本案商标侵权诉讼朝和公司依法注册取得的第32782239号、第32782170号、第32803125号、第32803056号、第32793610号注册商标权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十条第一款规定，对于侵害商标权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。尽管朝和公司与迈可瑞公司签订的《知识产权授权合同》约定的授权方式为一般许可，但是朝和公司向迈可瑞公司出具的《授权书》已经明确授权迈可瑞公司可对其所拥有的商标的侵权行为提起诉讼并主张损害赔偿，诉讼中朝和公司又进一步明确授权迈可瑞公司提起诉讼的商标包括上述五个注册商标。故迈可瑞公司经商标权人朝和公司的明确授权，应当认定为商标法第六十条第一款规定的可对侵权行为提起诉讼的利害关系人，有权提起本案商标侵权诉讼。三、被告瑞宝公司实施了侵害原告迈可瑞公司商标注册专用权的行为关于第32782170号、第32782239号注册商标，其核定使用类别系第35类的广告商务、第41类的教育娱乐服务类别，而瑞宝公司在“BABYCOSMOS亲子会所”内悬挂、摆放的被诉侵权的卡通猫偶玩系作为该店装饰物使用，并非作为表明其提供的服务来源的商标使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。因此，被诉侵权的卡通猫玩偶是否侵害第32782170号、第32782239号注册商标专用权，应当结合其与注册商标的近似程度以及具体使用方式是否产生误导公众的效果予以判定。本院认为，被诉侵权的卡通猫玩偶在姿势、设计要素上与两注册商标标识存在一定区别，且本案并无证据证明两注册商标具有相应知名度，在此情况下，瑞宝公司将被诉侵权的卡通猫玩偶作为店内装饰品使用，不会造成相关公众在服务来源上的混淆、误认。故瑞宝公司对卡通猫玩偶的使用并不构成对第32782170号、第32782239号注册商标专用权的侵害。关于第32793610号、第32803056号、第32803125号注册商标，瑞宝公司在“BABYCOSMOS亲子会所”入口处以及店内墙面突出标注“”商业标识系用于表明其提供的服务来源，其使用方式与第32793610号核定使用的第28类的体娱用品并非相同或类似商品上的使用，与第32803056号注册商标核定使用的第35类的商务广告等也并非相同或类似服务上的使用。迈可瑞公司主张瑞宝公司侵害该两个注册商标专用权缺乏依据，本院不予支持。而瑞宝公司使用“”标识表明其服务来源，则与第32803125号核定使用的娱乐（水上公园和娱乐中心）属于相同服务类别上的使用，与核定使用的游戏厅服务属于类似服务。该被诉侵权标识“”与第32803125号商标标识“”在构成元素和元素的排列组合上高度近似，而第32803125号商标标识经迈可瑞公司及其关联公司在其经营的“MiniMars亲子会所”上的推广使用，已经具有一定的知名度，因此瑞宝公司的标注行为将导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，据此应当认定瑞宝公司的行为侵害了第32803125号注册商标专用权。关于瑞宝公司辩称的国家知识产权局已经认定“”与第34215682号商标的标识“”构成近似进而与“”不构成近似的意见，本院认为，涉案第32803125号商标早于第34215682号商标申请，且至少自2018年2月已经投入使用，将被诉侵权标识与第34215682号、第32803125号两个商标标识分别进行比较，其与第32803125号商标标识的近似程度更高，国家知识产权认定被诉侵权标识与第34215682号商标标识近似，并不排斥与第32803125号商标标识构成近似。故本院对于瑞宝公司的该不侵权抗辩意见不予采信。此外，尽管上述第32803125号商标在本案侵权行为发生时尚未核准注册，但该商标自2018年8月9日即申请注册，且至少在2018年2月份即已投入使用，并且在侵权行为发生时已经具有一定的知名度。通过上文分析可见，瑞宝公司经营的亲子会所在整体设计理念和具体设计要素中，对迈可瑞公司的亲子会所进行了大量的抄袭和仿冒。瑞宝公司已经在第41类的俱乐部服务、教育、游乐园服务类别上依法取得了第35291449号注册商标，但其不予使用，而是使用与第32803125号注册商标高度近似的标识。由此本院有理由认为，瑞宝公司对被诉侵权标识的使用，在主观上存在对第32803125号商标标识的刻意仿冒。商标制度的本质是保护市场经营主体通过良好经营凝聚于其商业标识上的知名度和美誉度。因此，在第32803125号商标标识在侵权行为发生前已经实际使用且具有一定知名度而瑞宝公司仿冒意图明显的情况下，尽管该商标在本案诉讼中才获核准注册，但本案仍应当为第32803125号注册商标提供司法保护，判令瑞宝公司停止侵权并承担相应侵权民事责任。四、侵权损害赔偿责任的承担瑞宝公司虽实施了侵害商标权及擅自使用他人有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为，但所涉侵权认定均围绕其经营“Babycosmos亲子会所”的同一行为，因此本案中不宜对两项侵权行为分别确定损害赔偿责任。关于损害赔偿数额的具体计算，不论是商标法还是反不正当竞争法，关于侵权损害赔偿均以权利人损失或侵权人获利为主要计算依据。本案中，瑞宝公司虽提供了其建设银行账号的往来款明细，但从中并未能区分与“Babycosmos亲子会所”经营相关的款项，同时其也未能证明该银行账户是其经营“Babycosmos亲子会所”的唯一收款方式。因此，瑞宝公司提供的建设银行账号的往来款明细无法作为本案侵权损害赔偿的计算依据。迈可瑞公司则主张以其“MiniMars长宁店”及迈英伟公司经营的“MiniMars静安店”的营业额为参照计算损害赔偿数额。本院认为，迈可瑞公司主张的“MiniMars亲子会所”每家门店年主营业务收入约七百多万余元有一定依据，但具体作为侵权损害赔偿的计算依据时，还应当考虑“MiniMars长宁店”、“MiniMars静安店”与瑞宝公司经营的“Babycosmos亲子会所”在地理位置、定价机制、所处地区消费水平等各方面的差异以及该行业的合理利润率。考虑上述因素后，迈可瑞公司在本案主张的300万元赔偿数额明显过高，本院不予支持。由于本案中双方当事人均未能就行业平均利润率提供证据，本院在上述因素的综合分析基础上，再结合迈可瑞公司实际经营“Babycosmos亲子会所”的时长，以及迈可瑞公司为本案维权实际进行公证取证、聘请执业律师代理本案诉讼等必将支出的合理费用，酌定瑞宝公司赔偿迈可瑞公司40万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定，判决如下：一、被告常州瑞宝文化传播有限公司立即停止涉案擅自使用原告上海迈可瑞文化传播有限公司有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为；二、被告常州瑞宝文化传播有限公司立即停止涉案侵害原告上海迈可瑞文化传播有限公司注册商标专用权的行为；三、被告常州瑞宝文化传播有限公司于本案判决生效之日起十日内赔偿原告上海迈可瑞文化传播有限公司经济损失及维权合理开支共计40万元；四、驳回原告上海迈可瑞文化传播有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31690元，由被告原告上海迈可瑞文化传播有限公司负担24390元，由被告常州瑞宝文化传播有限公司负担7300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。审判长  管祖彦审判员  林银勇审判员  任小明二〇二〇年六月十七日书记员  俞是碧附件一：证据目录原告迈可瑞公司证据：            编号              证据名称              证据内容              证明事项                  1              原告店铺设计图              由上海瑟谱装饰设计有限公司为MINI MARS KIDS CLUB设计场地提供相应场地设计图纸。              原告开设的店铺自设计之初便保持了如今的装修设计及风格，该装潢被被告抄袭。                  2                    营业执照、食品经营许可证              A组：2017年11月9日由上海市浦东新区市场监督管理局下发的原告营业执照              证明原告于2018年初全面开业经营MINI MARS KIDS CLUB亲子会所，拥有独特设计的场地理念及相应的资质、经营许可。                  B组：2018年2月11日由上海市长宁区市场监督管理局下发的原告食品经营许可证                  3              原被告店铺的装修效果对比图              自被告微信公众号的宣传照片与原告店铺对比后的文件              证明被告完全抄袭原告的店铺装修，利用原告的店铺装修进行不正当竞争。                  4              律师函              2019年5月13日北京观韬中茂（上海）律师事务所接受原告委托向被告就其侵犯原告相关权利并要求停止侵权一事发送的律师函              证明：1.被告店铺装修完全抄袭原告；2.被告在收到原告的侵权告知后，仍继续使用，属于有目的的恶意侵权。                  5              公证书              常州市常州公证处出具的公证书，公证了2019年6月27日，被告店铺内的装修情况。                  6              合理维权费用发票              公证费、律师费发票              证明原告为维权所发生的合理费用。                  7              设计合同及支付凭证              上海瑟谱公司为MINI MARS KIDS CLUB设计场地的合同及收费凭证              证明原告进行装修设计所花费的设计费用                  8              知识产权授权合同              原告的商标由关联公司上海朝和信息科技有限公司有偿授权使用              证明被告侵害原告商标及著作权的损失。                  9              授权书              上海朝和信息科技有限公司授权原告行使相应的诉讼维权              证明原告有商标及著作权相应的使用及主张诉讼的权利。                  10              商标注册证              第32782170、32782239号商标注册证              证明被告侵害了原告的商标。                  11              作品登记证              F-00398004号作品登记证              证明被告侵害了原告的著作权利。                  12              获奖及排名情况              大众点评排名及行业奖牌              证明原告在行业内拥有较高的知名度。                  13              广告情况              明星及网红的活动举办及宣传情况、各大网络媒体的报道              证明：1.原告在广告中投入了大量的资金进行宣传，且品牌存在非常高的知名度；2.被告在其公开平台上的宣传，对被告的商业形象造成了重大影响。                  14              公证书              上海市卢湾公证处出具的公证书，公证了被告公众号内的内容。                  15              微博私信              消费者告知原告被告的侵权行为              被告的侵权行为已经造成相关公众误认                  16              补充的合理维权费用发票              公证费、律师费发票              证明原告为维权所发生的合理费用。                  17              《情况说明》以及《增值税纳税申报表》              原告以及迈英伟公司的增值税纳税申报表              证明MINI MARS会所门店的年营业收入。                  18              《利润表》              原告以及迈英伟公司的利润表                  19              商标注册信息查询结果              朝和公司截止2020年4月21日商标注册列表              证明朝和公司将其已注册完成的商标打包授权给迈可瑞公司使用。                  20              MINI MARS KIDS CLUB品牌主旨              对MINI MARS KIDS CLUB品牌的未来感、太空感设计主题、主旨进行说明              证明在原告主张的天山店中，将品牌主题、主旨贯穿在游戏项目等各个方面。                  21              完税证明              原告的完税证明              证明原告之前提供的《增值税纳税申报表》等财务资料的真实性和完整性。                  22              网上银行电子回单              原告向瑟谱公司支付设计费              佐证证据1和证据7。      被告瑞宝公司证据：            编号              证据名称              证明事项                  1              瑞宝公司营业执照、食品经营许可证              证明：1.被告自行或委托他人，由自己独特经营理念，不是模仿、抄袭；2.被告经营Babycosmos亲子会所前已经依法申请工商登记、取得食品经营许可，属于合法、诚信经营；3.被告依靠自身资源经营Babycosmos亲子会所，在常州范围内形成一定影响，不会引起消费者混淆。                  2              Babycosmos亲子会所平面设计图                    3              常州Babycosmos宣传报告                  4              Babycosmos商标注册信息              证明：1.被告使用Babycosmos商标具有显著特征，不会与原告的Minimars产生混淆；2.经国家商标局检索审查认为，被告使用Babycosmos商标上面图形标识至多与国改生态文化（北京）有限公司注册商标相似，而与原告商标不相似。                  5              商标部分驳回通知书                  6              印证商标                  7              原、被告标识、装潢对比图              证明：1. Minimars亲子会所三家，分别是不同公司经营，各公司均是独立法人，风格差异大，Minimars品牌形成不了特定指向属性；2.相关消费者没有将Babycosmos与Minimars产生特定联系的想象空间或者链接联系。                  8              迈思优贝Minimars装潢图片                  9              Babycosmos开业宣传册                  10              朝和、迈英伟、迈思优贝公司企业信息                  11              公证书及可信时间戳证明                  12              建设银行活期存款明细表              证明：1.被告2019.4.22-2020.1.23全部合法经营收入及支出；2.受疫情影响，被告自2020.1.23已经停业至今；3.被告系合法经营、正当竞争4.被告并无因所谓侵权而获利，目前亏损停业。                  13              第23099501号商标注册证、商标转让证明、小迈思亲子会所公众号截图              证明：1.miniMars品牌logo及探索太空理念不是原告自创，案外人迈思优贝公司转让朝和公司后再授权许可使用；2.迈思优贝公司miniMars亲子会所与原告公司miniMar s品牌l ogo相似，理念相同，但装修风格迥异，原告miniMars品牌logo不能认定为特有名称、包装、装璜，相关公众不能通过品牌logo与原告产生特定联系。      附件二：涉案注册商标标识与被诉侵权标识第32782170号、第32782239号注册商标被诉侵权的卡通猫偶玩第32803125号、第32803056号、第32793610号注册商标被诉侵权标识第34215682号注册商标附件三：“minimars长宁店”（左）与“Babycosmos”（右）对比图⺡⺢⺣⺤⺥⺦⺧⺨