大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0882民初2863号原告：刘仙忠，男，1976年6月5日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：姚军，辽宁李庆丰律师事务所律师。被告：营口市顺达房地产开发有限公司，住所地大石桥市铁岭街村里。法定代表人：刘孝英，经理。委托诉讼代理人：姚振海，辽宁睿智律师事务所律师。被告：大石桥市钢都建筑工程有限公司，住所地大石桥市镁都大街北侧三山西路西侧。法定代表人：王新芳，经理。委托诉讼代理人：马庆威，男，1963年10月10日出生，汉族，公司员工，住大石桥市。委托诉讼代理人：孙伟，男，1976年5月18日出生，汉族，公司员工，住大石桥市。原告刘仙忠与被告营口市顺达房地产开发有限公司（以下简称第一被告）、大石桥市钢都建筑工程有限公司（以下简称第二被告）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘仙忠及其委托诉讼代理人姚军、被告营口市顺达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人姚振海、被告大石桥市钢都建筑工程有限公司的委托诉讼代理人马庆威、孙伟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。刘仙忠向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程造价款、返还质保金，共计3,937,136.50元，利息1,028,084.75元（如工程造价司法鉴定数额高于3,937,136.50元，则诉讼请求要求支付的工程款、返还质保金以工程造价司法鉴定数额为准；该利息金额仅计算至起诉之日，该利息主张计算至实际给付之日）。2、诉讼费由二被告负担（包括案件受理费、保全费、鉴定费、诉讼保全责任、保险等一切与案件相关诉讼费用）。事实和理由：2013年原告同第一被告签订《建设工程施工总承包合同》约定：第一被告将其开发的新桥城4号楼、2号楼、13号楼、14#A、14#B以及4号楼、8号楼、13号楼间地下车库由原告施工，合同价格为一次性包干，最终价格以合同造价、工程签证为依据；小高层的包干价格约定为：“甲方按照70%现金+30%房屋给予乙方进行工程款结算（70%现金中包括税金6.67%、质保金3%、。管理费0.5%）”。2013年9月25日，第一被告与原告签订《新侨城》工程造价补充协议约定：原告施工的多层和半地下车库的包干造价及拨款进度等。第一被告按照工程进度开始向原告拨付部分工程款，原告在施工中按照第一被告要求增加了多项超出合同的施工项目。2014年6月，原告在负责施工的工程完工后，将工程交付给第一被告。第一被告已将完工工程交付住户使用。工程完工后，第一被告与原告一直在磋商工程承包合同的最终工程造价款，并且第一被告不定期向原告拨付工程款，持续至2018年，第一被告共计向原告支付工程23,548,588.00元（包含甲方代扣代缴税金、管理费、水电费）。2018年4月8日第一被告向原告出具了原告在新桥成施工的部分土建工程决算，原告施工的4号楼、8号楼、13号楼地热、地下车库通道、13号楼楼顶拆除人工费等多项工程未予以决算，同时原告超过合同的增加工程项目未予决算，亦未按照合同约定的包干造价进行决算。原告按照工程承包合同约定完成工程，第一被告应当按照合同约定以及实际增加的工程造价支付工程造价款，第一被告仅支付部分工程款项，有义务向原告支付剩余工程造价款。原告施工的工程已经交付住户使用。建设工程质保期已过，第一被告亦应返还质保金。第二被告作为名义上的施工企业，收取管理费，与第一被告有连带付款义务。第一被告辩称，一、原告诉请判令我公司给付工程款，返还质保金没有依据。2013年二被告双方签订《建设工程施工总承包合同》和新桥城工程造价补充协议约定，新桥城1#-13#及半地下车库工程由第二被告承建施工，承包方式为包工包料、计价方式为一次性平方包干；小高层包干造价为905.00元/平方米；补充协议约定多层包干造价为825.00元/平方米；半地下车库，扣除钢材款后，包干造价为1,120.00元/平方米、1,077.00元/平方米。原告作为第二被告的项目经理在合同、协议上签名，并参与工程施工，施工到收尾阶段，原告弃管，造成收尾工程由我公司自行施工完毕。根据原告已完工的工程数量，按照合同、协议约定的一次性包干价格计算，工程总造价为25,234,211.00元，扣除合同约定的水暖工程造价729,281.00元、扣税管理费1,757,003.00元、水电费8.00元/平造价221,468.00元，最终决算金额为22,526,458.00元。再根据约定扣除甲供砼材料款、屋面瓦造价、外墙保温造价、外墙涂料造价、楼梯理石材料款、管道井门工程款合计4,611,375.00元，原告收尾工程未施工，我公司代为完成，造价内包含该工程款项，应扣除电气工程370,422.90元、防水工程187,400.00元、防水工程维修款384,540.00元，总扣除款项合计5,196,198.00元，我公司多支付工程款404,117.00元，原告应予返还，我公司保留反诉或另诉的权利。二、原告没有证据证明我公司违约，主张支付利息没有依据。原告作为第二被告的项目经理，负责工程建设施工，施工到收尾阶段，原告弃管，造成收尾工程由我公司自行施工完毕，原告的行为已构成违约。根据合同的约定，我公司已按约定按期拨付工程款，没有违约情形。三、原告称其施工的多项工程未决算不属实。1、原告提出8#楼地下车库845平，应按每平1,120.00元结算没有依据。合同签订前，经双方协商共同委托第三方编制工程预算以做定价参考。预算编制除桩基外全楼土建工程包括楼下一层的造价为811.31元/平方米，合同约定905.00元/平方米，公平合理，双方应按约定的包干价结算。2、原告提出地下车库坡道造价170,000.00元没有依据。新桥城坡道双方决算价格为64,726.94元，原告已签字确认。3、原告提出13#楼超高改建费用376,946.00元没有依据。13#楼施工过程中，因楼北侧居民提出遮光上访，经多方协商，将该楼高度降低400毫米，当时模板需要拆除后重新支模施工，经双方协商同意该笔费用补偿为38,281.82元，原告签字确认。4、原告提出护栏、围栏费用23,550.00元，该费用属于文明施工措施费，包含在一次性包干价格中，额外提出不应支持。5、14A、14B楼补充协议约定包含造价为825.00元/平方米。原告提出按照1,912.00元/平方米结算没有依据。6、4#、8#、13#楼打地热工程，合同约定包含在一次性包干价格里，额外提出不应支持。第二被告辩称，施工合同属实，是我公司与第一被告签订。第一被告从未向我公司支付工程款，现在原告与第一被告间还有多少工程款未结算我公司不清楚。请求解除我公司与第一被告的连带关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对没有异议的证据，予以采信，并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：1、原告提交的《新桥城》14#B土建、坡道工程概预算书，因第一被告有异议，认为预算书中没有出具单位盖章，第二被告称没有收到；工程概预算书中没有建设单位、施工单位公章，只有工程名称、建筑面积、工程造价，真实性无从考证，故不予采信。2、原告提交的短信复印件，因只有电话号码，没有联系人姓名，无法证明是原告向谁发出的信息，故不予采信。3、原告提交的POS签购单，该签购单中没有保险单号，可以证明原告交纳了7,447.83元，但无法证明系交纳本次诉讼责任保险的费用，故不予采信。4、原告提交的新桥城工程说明系其单方制作，故不予采信。5、第一被告提交的建设工程施工总承包合同、新桥城工程造价补充协议与原告提交的建设工程施工总承包合同、新桥城工程造价补充协议不同之处在于，第一被告提交的建设工程施工总承包合同中乙方盖章处有第二被告的公章及法定代表人的名章，而原告提交的没有，合同内容完全一致；第一被告提交的新桥城工程造价补充协议发包方处有第一被告的公章，而原告提交的没有，合同内容完全一致，故对第一被告提交的该组证据予以采信。6、第一被告提交的新桥城刘仙忠土建工程决算系其单方制作，故不予采信。7、第一被告提交的明细帐系其单方制作，故不予采信。8、第一被告提交的新桥城工程决算情况表、扣款明细表、电器工程、地下车库工程扣减情况说明，系其单方制作，故不予采信。9、第一被告提交的单位工程费用表两份，虽然原告有异议，但原告在该表中签字，故予以采信。10、原告提交的会计审计审计费收据、工程造价审计费收据予以采信。虽然工程造价审计费收据非正式发票，但评估机构已出具了工程造价报告，故予以采信。11、第一被告在第二次庭审中提交的证据均系复印件，且原告对证据的真实性、关联性均有异议，故不予采信。12、对证人李某的证言予以采信；对证人张某的证言不予采信；对证人韩某的证言不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告挂靠于第二被告，以第二被告名义在第一被告开发的新桥城工程中承担建设施工4#、8#、13#、13#A、13#B，第二被告按工程总造价的0.5%收取管理费，由第一被告代扣代缴，工程款由第一被告支接支付给原告。二被告签订建设工程施工总承包合同约定：第二被告承建第一被告开发的新桥城1#-13#楼及半地下车库工程，建筑面积约10万平方米（工程拨款时以双方认定的建筑面积为准，最终结算面积以房产测绘为准），承包方式为包工包料、包安全、包文明施工、包质量、包工期，工程范围为除第一被告外委工程以外图纸所示全部工程量（不包括楼梯扶手、单元门、防盗门、窗、消防、电视电话、楼道刮大白）。工程计价方式为以预算为基础，双方协商认定，一次性平米包干，最终以合同造价、工程签证为依据进行结算。执行过程中人工、材料不予调整，1-4#门点台阶、层高等增项不调整。小高层土建811.31元/平方米，包括地面细石砼找平层，保险、检测费，不包括甲方供钢材、规费、劳保统筹；小高层电照包干造价61.86元/平方米，不包括环型柜、表箱；小高层采暖包干造价24.46元/平方米，至楼外控制闸阀外1.5米；小高层排水包干造价7.37元/平方米，至楼外1.5米；小高层地热铺管25.00元暂先不铺，待定。因多层、半地下车库预算在编制，另行补充协议。结算方式为第一被告按70%现金，30%房屋进行工程款结算（70%现金中包括税金6.67%、质保金3%、管理费0.5%），顶帐房平均售价为3,580.00元/平方米（第一被告供材料款属于拨现金，除钢材外）。工程竣工验收合格，第二被告上交完整的工程档案且备案合格后，第一被告再拨付给第二被告总价的5%。单项工程变更每次签证金额不足2,000.00元（含2,000.00元）视为含在总承包价款内，如第一被告有外委工程，应付给第二被告外委工程总价的1%作为施工配合费。第一被告提供第二被告三套施工图纸，双方往来文件、报表、资料、预结算等均需经双方签字和盖章，否则无效。要坚持按图施工，任何一方不得随意变更设计，施工中如发现设计有错误或不合理的地方，第二被告应以书面形式通知第一被告，由第一被告在七天内与原设计单位沟通，以书面形式回复第二被告。开工时间为2013年5月25日，竣工时间为2014年6月15日。工程保修的起始时间为竣工验收合格之日起计算保修期，第一被告按工程总价扣出3%作为工程质量保证金，一年期满后无息返还第二被告1%，12个月后再无息无息返还1%，防水工程保质期满余额全部无息返还。第一被告在合同中甲方位置加盖公章及法定代表人名章，委托代理人刘玉忠签字，原告及刘广烈、张绍平、李某在乙方项目经理处签字。2013年9月26日，二被告签订“《新桥城》工程造价补充协议”约定，多层框架的包干造价825.00元/平方米，半地下车库1-4#、3-6#包干造价为1,490.00元/平方米，半地下车库2#-5#包干造价为1,410.00元/平方米。半地下车库包括地上、地下防水工程（详见施工图）。设计变更增加的通风换气口（不包括车库门），地下所有管网（采暖、消防、燃气、排水、给水等）及不可预见的施工配合。出入通道口，由第一被告委托编制工程决算，二被告双方各承担工程造价的50%，第二被告的50%按半地下车库施工面积各队分摊。半地下车库工程造价中包括钢材，扣除第一被告供钢材款后分别为1,120.00元每平方米、1,077.00元每平方米。基础承台、底板及防水完成后，按主体工程应拨款的25%进度款（应拨款：100%-30%顶账房-10%税费部分=60%）；半地下车库顶板打完后按主体工程应得款的30%；屋面防水、保护层完成后拨应拨款的10%，车库砌砖、抹灰装修工程全部完成，拨应拨款的15%，余下工程款交付使用一个月后结算。第一被告的代表刘玉忠签名，原告及刘广烈、李某在第二被告项目经理处签名。2018年4月8日，第一被告制作“新桥城-刘仙忠-土建工程决算”，4#、8#、13#、14#A、14#B、4～8～13#间地下车库建筑面积为27707.68平方米，决算金额为25,261,303.50元（注：1、所有建筑面积均为房产测绘面积；2、未包含地下车库入口坡道工程，13#楼阁楼模板支完后圣泰鑫宇住房上访，拆模降低标高，重新支模工程未包括在内）。2018年12月4日，第一被告制作“刘仙忠新桥城土建工程统一扣税、费汇总表”，刘仙忠，建筑面积27707.68平方米，工程总造价25,261,303.50元，扣税6.67%，1,684,928.94元，扣管理费0.5%，126,306.52元，扣水电费8元/平方米，221,661.44元，扣质保金3%，757,839.11元，合计22,260,898.66元，备注4#8#13#及车库、门市，上述工程造价中不包括零散工程，另见决算。2012年1月至2018年11月3日，第一被告支付原告4#、8#、13#工程款17,455,494.00元。2013年7月4日，新桥城工程款30%顶房分配方案中记载，原告分配的房屋面积为2173.97平方米，售楼均价为3,580.00元/平方米，小高层与多层平均暂按900.00元/平方米计算，半地下车库暂按1,500.00元/平方米计算（土建），工程款按协议30%顶商品房计算，半地下车库经协商暂按各队承担600平方米计算，实际发生自行调整，23#楼建筑面积4689平方米，21#楼建筑面积3796平方米。2013年8月11日、2013年9月2日新桥城4#、8#、13#顶帐房预付工程款审核单记载，第一被告向原告付款371,280.20元、95,274.00元。单位工程费用表（新桥城13#屋面支模拆除费用决算）记载的工程造价为38,281.82元。第一被告提交的“新桥城-刘仙忠-土建工程决算”中的楼号、项目经理、建筑面积、合同单价与原告提交的“新桥城-刘仙忠-土建工程决算”只有4-8-13#楼间地下车库面积不一致（原告的记载3012.82平方米，第一被告的记载2988.63平方米），其他内容均一致，第一被告提交的该决算表的总造价为25,234,211.00元。第一被告提交的决算表“注:1、未包含13#楼阁楼支模返工造价，地下车库入口工程造价。2、单体楼造价中扣水暖工程由韩某施工，未完工程有未进户的室内电线，地下室渗漏”。诉讼中，原告申请对工程造价进行鉴定，后又申请变更鉴定内容为：1、13#楼顶层在原告施工结束后，因第一被告原因超高拆除，原告降低标高40厘米重新支模绑扎工程造价。2、地下车库坡道工程造价。3、14#A、14#B门市工程造价。4、157米护栏工程造价。5、基础旱沙120立方米工程造价。6、8#楼、13#楼之间地下车库出口及小房工程造价。营口惠信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，第三项鉴定目的中载明：确定申请人建设施工的“新桥城”项目超出合同部分实际施工的工程项目工程造价；第七项工程造价鉴定意见说明载明：委托人提供的《建设工程施工总承包合同》约定本工程计价依据：执行2008年辽宁省建设工程《A建筑工程计价定额》、《B装饰装修工程计价定额》、《C安装工程计价定额》、《D市政工程计价定额》、《辽宁省建设工程计价依据建设工程费用、机械台班费用、混凝土砂浆配合比标准》、营口地区补充单位估价表及营口市有关文件，取费标准按2008年《辽宁省建设工程费用标准》的工程类别二类计取。合同履行期间，不执行辽宁省营口市造价管理部门发布的政策性调整文件及预结算相关文件（含人工费调整）。发生的现场签证、设计变更按以下规定结算，所结算价款下浮百分5%。我公司按《2008年辽宁省建设工程计价依据》，执行二类工程取费，危险作业，意外伤害保险1.5元每平方米、化试验费按5元每平方米计取，未计规费，材料价格执行辽宁工程造价信息大石桥市2013年5月信息价格，人工费按2013年二季度土建工程人工费指数31%计取，下浮比例按5%计。结论为：1、8#楼地下车库差价不需单独计算；2、地下车库坡道双方协商并签字同意的决算费用为64,736.94元，经鉴定核对后双方同意按预算计价，工程造价为64,361.80元，依双方签订的合同即双方各承担50%为32,180.90元；3、关于13#楼模板问题，此工程费用当时双方协商并签字同意决算的造价为38,281.82元，因原告、第一被告对完成的工程量意见不一致，按照双方不同意见分别鉴定，按原告意见工程造价为129,645.98元，按第一被告意见工程造价为35,813.48元；4、护栏、围栏属于安全文明施工措施费内容，已含在总工程造价内，不需单独计算；5、14#A总价差价为95,443.14元、14#B总价差价为95,988.06元。第一被告提出14#A、14#B屋面防水工程未按图纸施工，按第一被告此意见做出屋面保温差额预算，14#A屋面保温差额为-5,996.02元，14#B屋面保温差额为-4,954.91元。第一被告提出现场没有敷设线及安装避雷网等，按第一被告此意见做出此部分差额预算，14#A楼（主线及避雷网等）差额为-20,774.97元，14#B楼（主线及避雷网等）差额为-41,745.40元；6、基础撼砂原告与第一被告协商认可造价为4,000.00元；7、地热工程造价为598,682.50元；8、地下车库出口及小房在地下车库图纸内，已含在车库工程造价内，不需单独计算。诉讼中，原告申请对其施工的新桥城4#、8#、13#、14#A、14#B以及4#、8#、13#楼间地下车库及原告实际施工的工程项目的会计凭证（包括拨款金额、顶账房顶账金额等）进行专项审计，营口融信联合会计师事务所出具报告书认为，第一被告向原告支付工程款17,734,377.18元，其中原告签字确认16,927,900.00元（起诉前），原告未签字806,477.18元（起诉前484,944.00元，起诉后321,533.18元）。特别事项说明中记载,与工程不可分割的甲供材款5,070,081.08元,其中原告签字确认4,489,836.94元（起诉前），原告未签字待商定580,244.14元（起诉前308,938.24元，起诉后271,305.90元）。本院认为，建设工程施工总承包合同与补充协议虽然是第一、第二被告之间签订的，但原告作为挂靠在第二被告处进行工程施工的实际施工人，第一、第二被告之间的约定对原告具有约束力，应当按照总承包合同与补充协议的约定履行。第一被告的工程师邓伟于2018年4月8日出具的“新桥城-刘仙忠-土建工程决算”虽然没有加盖单位公章，但邓伟系第一被告的工作人员，其为原告出具该份决算单应视为系第一被告认可的，故对没有争议的工程价款认定为25,261,303.50元。原告在合同外增加的工程造价分别为：地下车库坡道32,180.90元；13#楼模板造价38,281.82元；14#A、14#B的工程造价以鉴定机构出具的价格计算，即14#A总差价95,443.14元、14#B总差价95,988.06元；基础撼砂4,000.00元。第一被告关于14#A、14#B屋面防水工程未按图纸施工、未敷设线及安装避雷网的辩解意见，因其未举证证明，故暂不予支持，第一被告可待证据充分时另行主张权利。第一、第二被告签订的合同、补充协议中约定，地热铺管25.00元暂先不铺，待定；工程价款最终以合同造价、工程签证为依据进行结算，原告称地热系其铺设，但未提交工程签证，无法证明其主张，故暂不予论处，原告可待证据充分时另行主张权利。故原告为第一被告施工的工程总价款为25,527,197.42元。依据营口融信联合会计师事务所出具的报告书，第一被告已向原告支付工程款17,734,377.18元、甲供材5,070,081.08元，应在总工程价款中予以扣除；根据合同约定，税费1,684,928.94元、管理费126,306.52元、水电费221,661.44元应在总工程价款中予以扣除，故第一被告尚欠原告工程款689,842.26元。原告要求被告支付欠付工程款的利息，因原告与第一被告均未提交竣工验收时间、工程移交时间、资料移交时间的证据，无法确定工程交付时间，故暂以原告向本院主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。原告建设施工的工程系第一被告开发建设的，原告与第二被告系挂靠关系，故原告要求第二被告给付工程的诉请没有法律依据，无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告营口市顺达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘仙忠工程款689,842.26元，并从2019年4月24日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。二、如未按本判决指定期间履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回原告其他诉讼请求。四、案件受理费46,522元，由原告负担35,824.00元，被告营口市顺达房地产开发有限公司负担10,698.00元，保全费5,000.00元，由被告营口市顺达房地产开发有限公司。鉴证费70,000.00元，由原告、被告营口市顺达房地产开发有限公司各自负担35,000.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  班锐人民陪审员  孔静人民陪审员  曹博二〇二〇年六月三十日书 记 员  姜丹