福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民初185号 原告：莆田市正鼎房地产开发有限公司，住所地莆田市荔城区镇海居委会西社小区**楼**，统一社会信用代码913503006603818812。 法定代表人：张建雄，董事长。 委托诉讼代理人：王福生，福建升恒律师事务所执业律师。 原告：莆田市正鼎双玺房地产开发有限公司，住所地福，住所地福建省莆田市荔城区镇海居委会西社小区**楼**信用代码9135030031540590XA。 法定代表人：张建雄，董事长。 委托诉讼代理人：陈丽萍，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张金秋，男，该公司员工。 被告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**1110000100024296D。 法定代表人：陈建光，董事长。 委托诉讼代理人：侯志纯，北京市京都（深圳）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：彭叶云，北京市京都（深圳）律师事务所执业律师。 原告莆田市正鼎房地产开发有限公司（以下简称正鼎公司）、莆田市正鼎双玺房地产开发有限公司（以下简称正鼎双玺公司）与被告中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正鼎公司的法定代表人张建雄及其委托代理人王福生，本院依职权追加的共同原告正鼎双玺公司的法定代表人张建雄及其委托代理人陈丽萍、张金秋，被告中建二局的委托代理人侯志纯、彭叶云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令中建二局施工逾期应承担违约金1980万元(自2017年12月7日起至2018年2月11日止共66天×30万元/天)；2、案件诉讼费由中建二局承担。 事实和理由：2013年10月22日，正鼎公司与中建二局签订《莆田市正鼎.澜天项目施工总承包合同》，约定由中建二局总包承建正鼎公司开发“正鼎.澜天”项目工程，项目地址位于莆田市仙游县；计划开工日期以甲方即正鼎公司通知之日为准，合同工期总日历天数540日历天；合同金额暂定10亿元等。该项目合同是以公开邀请招标方式完成，除约定工程款支付节点、方式以及工期要求，还约定逾期付款的利息、利率等。项目施工期间，因受国家对房地产市场政策调控影响，工程款支付出现短暂逾期，中建二局遂即以工程款未及时支付为由，分别于2014年11月21日及2015年10月30日两次停工，造成正鼎公司巨大经济损失。2017年3月13日，中建二局以正鼎公司逾期支付工程款为由，向福建省高级人民法院提起诉讼，诉求正鼎公司支付工程款及违约金。在案件组织调解期间，双方达成《补充协议（2017.9.28）》，案件最终调解结案。但《补充协议（2017.9.28）》约定，正鼎公司须赔偿中建二局违约金等各项经济损失共计3300万元，作为案件调解结案的前提条件之一，同时对《补充协议（2017.9.28）》签订之前的纠纷作一次性包干解决，以及针对《补充协议（2017.9.28）》签订之后的正鼎公司工程款支付节点和中建二局施工期限，违约责任，违约金计算等均另作出明确具体的约定。根据《补充协议（2017.9.28）》第二条第一款约定，中建二局应在协议签订之日后70天内外墙脚手架（险Ｂ区外）全部拆除完毕，垂直运输机械拆除完毕截止时间为2017年12月20日，2018年1月11日前竣工验收…….按期未达到竣工验收，则每延期一天按30万元计算违约金等内容。但是，截止正鼎公司诉讼之日，“正鼎.澜天”项目外墙脚手架仍有少部分尚未拆除，而项目大部分外墙脚手架直至2018年2月1日勉强拆除，项目竣工验收更是遥遥无期。因中建二局工程施工逾期的违约行为，造成连锁反应的恶性循环，导致正鼎公司、正鼎双玺公司项目按揭回笼款严重延迟，资金成本增加的严重后果。针对中建二局违约给正鼎公司造成的项目土地成本资金占用费、项目投资贷款增加利息、项目按揭款增加利息等其他实际和间接的经济损失，待损失明确后正鼎公司将另行诉讼解决。 正鼎双玺公司明确诉讼请求为：依法判令中建二局立即向正鼎房地产公司、正鼎双玺公司支付因施工逾期应承担的违约金1980万元（66天×30万元/天），事实和理由与正鼎公司一致。 中建二局辩称，一、正鼎公司、正鼎双玺公司于2017年9月28日《补充协议》项下承担连带债务、享有连带债权。正鼎公司与正鼎双玺公司为非必要共同诉讼人。从诉讼程序上，法院依职权追加正鼎双玺公司为原告或是正鼎双玺公司申请参加诉讼的时间至迟应为法庭辩论终结前，否则视为由正鼎公司代为行使权利或是寻求其他解决途径。二、中建二局履约过程中并不存在违约行为，正鼎公司主张没有事实和法律依据。1、正鼎公司未能向中建二局支付本案的工程款构成了根本违约，根据《补充协议（2017.9.28）》第3条工程款支付的约定，工期依约应予顺延。鉴于正鼎公司到今日并未能向中建二局支付款项，工期应顺延到今天开庭日。2、项目在施工过程中正鼎公司以及分包单位因各种原因影响中建二局拆除外墙脚手架和竣工验收，中建二局有权顺延工期，在《补充协议（2017.9.28）》第二条第一款约定，时间节点非中建二局原因导致无法按期达到的，则工期顺延。第二款约定正鼎公司以及直接分包单位必须严格执行中建二局的施工进度计划，配合竣工验收计划，非中建二局原因的工期延误和损失，中建二局不承担责任。实际上，在施工过程中，中建二局提供的证据都表明正鼎公司以及各分包单位因各种原因影响了脚手架拆除和工程竣工验收。3、施工逾期，要求每天30万元的没有法律和合同依据，在《补充协议（2017.9.28）》第二条第三款约定如乙方未能按期达到竣工验收，每延一天支付甲方每天30万元，就一种情况就是竣工验收没有达到，中间的过程即使是有逾期也是算在工期逾期中，根据该约定正鼎公司的施工逾期66天没有合同依据。同时30万元的违约金也约定过高，违背了对等原则，正鼎公司违约一天赔付中建二局每天10万元，而中建二局违约一天赔付正鼎公司的则按每天30万元，按合同法相关法律规定，法院可依职权进行调整，当事人也可以建议法院予以调整。由于正鼎公司至今为止没有按期支付本案的工程款，导致工程尚未竣工验收，给中建二局造成了严重的损失，其主要原因是正鼎公司没有按期支付中建二局以及甲方直接分包的工程款导致的，该责任应该由甲方即正鼎公司承担，与中建二局无关。 本院在审理过程中，正鼎公司为证实其主张，向本院提供下列证据： 证据一：《国有建设用地使用权出让合同》，出让金票据及完税票据，欲证明：正鼎公司主体资格，并以总价2.65亿元（土地投资款）拍得本案莆田市仙游县“正鼎.澜天”项目地块的国有土地使用权。 证据二：《莆田市正鼎.澜天施工总承包合同》，《补充协议（2017.9.28）》，（2017）闽民初30号《民事调解书》，欲证明：1、双方签订有建设工程施工合同，中建二局为“正鼎.澜天”工程项目的施工总承包方；2、本协议签订时，确认正鼎公司已付工程款238547746元，剩余151870189元。同时针对中建二局2016年3月期间两次停工的赔偿纠纷，最终由正鼎公司承诺共计赔偿3300万元包干解决。另明确协议签订之后的工程付款、工期、违约及违约金计算等；3、在案件调解期间，正鼎公司已按协议约定支付2000万元。同时调解书再次确认协议签订之后的工程付款、工期、违约及违约金计算等内容的事实。 证据三：企业网银电子回单，项目现场照片，欲证明：1、自《补充协议（2017.9.28）》签订之后，正鼎公司已按约付款3000万元。2、中建二局施工逾期，构成违约的事实。 证据四：说明一份，欲证明：涉案工程截止到正鼎公司起诉时都还没有竣工。 正鼎双玺公司对正鼎公司提供的上述证据均无异议。 中建二局质证认为，对证据一的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议：1、正鼎公司并没有就其已完全支付涉案的购地款进行举证，仅凭两份票据无法证明其已支付了购地款；2、涉案土地仍在正鼎公司的名下，相关权属并没有进行变更，经过中建二局持续的努力和人、财物的投入，正鼎公司在涉案土地上建设了正鼎.澜天的建筑物，其资金不仅不存在减资亏损的情况，反而因为中建二局的努力正鼎公司获得了较大的增值。对证据二真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，非中建二局原因导致的未能按时竣工验收的，工期顺延，且无须承担违约责任。对证据三的真实性、合法性予以认可，对于关联性不予认可：1、回单仅证明正鼎公司向中建二局支付了部分的工程款项，但根据《补充协议（2017.9.28）》约定，应付款时间是2017年11月9日，而正鼎公司实际付款时间是系2017年11月17日付的1000万元，延期付款已构成违约，故工期应予相应顺延。2、项目现场照片不能证明正鼎公司所主张的涉案工程未竣工验收的原因，尚未竣工验收的原因是由于正鼎公司没有及时付款给甲方分包单位以及中建二局，导致各甲方分包单位没有按施工进度计划施工，因前期工程没有作完，后续的工作无法展开，同时也无法办理竣工验收，虽然施工逾期，但是因为正鼎公司违约所导致的，中建二局根据合同约定工期顺延，不承担责任。对证据四的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。本项目工程尚未办理竣工验收的相关手续。 正鼎双玺公司为证实其主张提供以下证据： 证据一：正鼎?澜天幕墙施工工艺说明，欲证明：在施工过程中，按规范外墙脚手架距离外墙仅二十至二十五公分，若外墙脚手架不拆除玻璃幕墙、门和窗户是无法施工的。玻璃幕墙施工时用吊篮施工，无须人货梯，若人货梯未拆除，反而影响了玻璃幕墙的施工。 证据二：五份标题为“正鼎·澜天”的联系单，欲证明：1、中建二局承包范围内存在质量问题，经正鼎双玺公司通知整改中建二局未整改到位影响甲指分包的施工；2、正鼎双玺公司同意中建二局在达到拆除人货梯的条件时，可以拆除，可中建二局拒不拆除，其不拆除不是甲指分包造成的；3、中建二局恶意阻挠甲指分包的施工。 正鼎公司对正鼎双玺公司提供的上述证据均无异议。 中建二局质证认为，对证据一的三性均不予认可，不具有真实性、客观性、关联性，所谓的工艺说明不是根据真实情况出具的，涉案工程都是借助于中建二局的外脚手架进行施工的；对证据二的三性也不予认可，而且上面所写的中建二局施工存在的问题不是不可以弥补的，而是可以直接进行修补的小瑕疵而已。 中建二局为证实其主张提供以下证据： 证据一：1、《补充协议（2017.9.28）》；2、（2017）闽民初30号《民事调解书》，欲证明：各方已就承包范围、施工进程、工期以及付款等重大事项进行了较为明确的约定，各方均应当严格按照协议约定履行协议项下义务；根据约定，如正鼎公司未能如约履行付款义务，则工期相应顺延；非中建二局原因导致无法按期落架、无法按期拆除垂直运输机械以及无法按期竣工验收的，则工期顺延，中建二局不承担任何的责任。 证据二：3、收款凭证，欲证明：正鼎公司应于2017年11月9日前支付1000万元，实际支付时间是2017年11月17日，正鼎公司迟延付款的行为已经构成违约，中建二局有权顺延工期。4、ZD-SW-HJ-93号致正鼎公司函件；5、(2018）闽执32号案件受理通知书；6、（2018）闽03执640号《执行裁定书》，欲证明：本项目外墙脚手架于2018年1月30日全部拆除完毕。正鼎公司未按《民事调解书》约定的（除b区）外墙脚手架拆除完毕次日起5个工作日内向中建二局支付2000万元工程款，中建二局有权顺延工期。 证据三：7、CSCEC2b/ZDLT/SC/170号工作联系函；8、CSCEC2b/ZDLT/SC/186号工作联系函；9、ZD-JS-HJ-208号致正鼎公司函件；欲证明：2018年1月12日、3月3日、5月5日、5月20日，因甲方直接分包单位工程进展缓慢，导致工程无法如期竣工验收，中建二局多次去函正鼎公司及各甲方直接分包单位，敦促其加快施工进度，并在函件中明确描述具体进度情况，铝合金、幕墙、入户门、防水、消防等甲方直接分包单位均予以确认。10、ZD-JS-HJ-194、ZD-JS-HJ-201号致正鼎公司函件，欲证明：2017年10月7日至8日、2017年11月4日、11月11日、2017年11月21日，正鼎公司土方分包方多次封堵施工现场，影响正常施工，中建二局工期顺延。11、幕墙安装进度照片；12、CSCEC2b/ZDLT/SC/126、CSCEC2b/ZDLT/SC/128、CSCEC2b/ZDLT/SC/131、CSCEC2b/ZDLT/SC/133、CSCEC2b/ZDLT/SC/136、CSCEC2b/ZDLT/SC/138、CSCEC2b/ZDLT/SC/147、CSCEC2b/ZDLT/SC/150、CSCEC2b/ZDLT/SC/153、CSCEC2b/ZDLT/SC/164、CSCEC2b/ZDLT/SC/167、CSCEC2b/ZDLT/SC/145、CSCEC2b/ZDLT/SC/159号《工作联系函》；13、(ZD-JS-HJ-202)、(ZD-JS-HJ-207)号致正鼎函件，欲证明：因甲方直接分包单位福建省天闽建筑装饰有限公司承包的幕墙、铝合金、阳台栏杆玻璃、凸窗玻璃安装等工程，导致脚手架外架落架迟延，进而影响外墙腻子的收边收口，影响项目的竣工验收，工期应当相应顺延。14、入户门安装进度照片；15、公共部分墙砖、地砖进度照片；16、（、地砖进度照片J-196）、（ZD-JS-HJ-200）、（ZD-JS-HJ-207)、（ZD-JS-HJ-218）号致正鼎函件；17、CSCEC2b/ZDLT/SC/174号《工作联系函》，欲证明：至2018年5月17日，入户门、公共部分墙砖、地砖安装进度严重滞后，、地砖安装进度严重滞后18、ZD-JS-HJ-217号致正鼎函件，欲证明：至2018年4月6日，防水施工单位迟延移交防水施工的相关资料，影响竣工验收。19、CSCEC2b/ZDLT/SC/148号《工作联系函》，欲证明：至2018年4月6日，烟道安装滞后，影响竣工验收，工期顺延。20、CSCEC2b/ZDLT/SC/141、CSCEC2b/ZDLT/SC/144《工作联系函》，欲证明：至2018年3月3日，防火门安装滞后，影响项目竣工验收，工期顺延。21、CSCEC2b/ZDLT/SC/200、CSCEC2b/ZDLT/SC/203号《工作联系函》，欲证明：至2018年7月9日，消防安装滞后，消防吊洞等未能全部完成，影响项目竣工验收，工期顺延。22、发文登记簿，欲证明：中建二局给正鼎公司以及各甲方分包单位的发函，部分分包单位负责人予以签收，大部分由甲方的现场工程师黄志强与监理员林国华签字。23、形象进度视频（2018.2.2）部分内容摘要，欲证明：至2018年2月2日，入户门、铝合金安装滞后，公共部分贴砖、吊顶及给水均安装滞后。24、一号楼甲分包滞后视频（2018.3.4）部分内容摘要，欲证明：至2018年3月4日，1号楼阳台栏杆玻璃、推拉门门扇、凸窗窗扇及入户门均未安装。25、录像跟踪（2018.4.26）部分内容摘要，欲证明：至2018年5月3日，3#-11#楼各项甲方直接分包项目施工进度滞后。26、视频（2018.9.2）部分内容摘要，欲证明：至2018年9月2日，1#-11#楼施工进度滞后。27、视频（2018.10.10）部分内容摘要，欲证明：至2018年10月10日，5#楼甲方直接分包项目安装滞后；11#楼5层往下，铝合金窗扇未装，电梯室前吊顶安装滞后（00：15），给水管未安装（01：12），吊洞未吊（01：25），影响项目竣工验收。28、视频（2018.10.29）部分内容摘要，欲证明：至2018年10月29日，3#楼自第10层往下，凸窗窗扇、固定窗玻璃、推拉门门扇安装滞后（00分15秒）；给水管未安装（03：52），楼梯间玻璃未安装（04：05）；11#楼，给水管未装（01：02），铝合金安装滞后（01：58），2层铝合金窗门扇未装（07：12）。29、入户门电话录音（2018.2.7）文字稿，欲证明至2018年2月7日，入户门安装滞后，且材料仅进场一部分。30、铝合金电话录音（2018.2.7）文字稿，欲证明：至2018年2月7日，铝合金安装滞后，且玻璃、栏杆、幕墙材料尚有大部分未进场。31、公共部分电话录音（2018.2.12），文字稿证明甲方直接分包项目施工因甲方付款迟延而迟延。32、杨福兴（2018.4.29）文字稿，欲证明：至2018年4月29日，甲方付款迟延，导致铝合金、栏杆、玻璃安装滞后。33、防水电话录音（2018.5.3）文字稿，欲证明防水的相关资料移交迟延，影响竣工验收。34、公共部分电话录音（2018.5.3）文字稿122页，欲证明甲方付款迟延，导致公共部分安装滞后。 证据四：“正鼎.澜天”工程2017年施工进度计划，欲证明：双方于《补充协议（2017.9.28）》中约定施工进度计划，且甲方直接分包工程必须严格执行中建二局总的施工进度计划，非中建二局原因所造成的工期延误及经济损失中建二局不承担任何责任。 证据五：《补充协议（2016.3.23）》，欲证明：甲方直接分包项目内容的证据。 证据六：2019年6月12日甲方直接分包项目施工滞后照片、2019年6月12日视频资料，欲共同证明：给水未装、楼梯间玻璃未装，部分推拉门门扇、窗扇未安装，甲方直接分包项目至今未施工完成，影响项目竣工验收。 证据七：公示、2019年6月12日小业主进场装修照片，欲证明：项目已交付，甲方已投入使用，施工现场安全风险较大，中建二局公示提醒各小区业主勿私自进场装修。小区的水电都是临时的用水用电，管道也还未铺设，正式的水电还未安装，强电、弱电也还未安装，消防设备还未完成。 证据八：《关于正鼎澜天项目工程款支付情况说明的复函》，欲证明：正鼎.澜天项目于2018年1月31日已全部落架。 证据九：入户门及卷帘门工程的《甲方直接分包单位进场审批表》、防水工程的《甲方直接分包单位进场审批表》、室内电梯工程《甲方直接分包单位进场审批表》、福建省闽川智能公司与莆田正鼎公司至中建二局的《承诺书》、福建省永昌电力公司与莆田正鼎公司至中建二局的《承诺书》、智能化工程《施工配合协议书》、高低压供配电工程《施工配合协议书》，欲证明：1、包括但不限于入户门、卷帘门、防水、室内电梯、高低压供配电工程为甲方直接分包项目；2、证明各分包项目须服从总承包单位的施工安排计划，如分包单位未能做到，总承包单位不承担任何责任。 正鼎公司质证认为，对证据一的三性均没有异议，但对于证明内容有异议，按照《补充协议（2017.9.28）》的约定，本案工期不能顺延，且《民事调解书》也明确了双方违约责任的计算以及确认正鼎公司承诺的赔偿2000万元的支付。对证据二的三性均没有异议，但对于证明内容有异议，收款凭证付款期限按照上述《补充协议（2017.9.28）》的约定正鼎公司付款没有超过约定的时间，正鼎公司不构成违约，中建二局要求顺延工期是没有依据的。脚手架正鼎公司有证据证明至2018年1月30日尚未全部拆除，正鼎公司强调的是全部。对证据三的三性均无异议，其中书面证据有正鼎公司员工签字、或公司盖章确认、有签收单的，正鼎公司对真实性与合法性无异议，但关联性有异议，不予以认可。另外说明一点：即使本案存在着像中建二局所述的总包、甲方直接分包的关系，按照建筑法律规范的规定，总分包之间也是要对发包方即正鼎公司承担连带赔偿责任。证据四的三性均没有异议，但对于证明内容有异议，反证确认工程至今尚未竣工验收，中建二局应承担违约责任。对证据五的三性均无异议，证明内容有异议，《补充协议（2016.3.23）》也是指甲方直接分包或分包的情形存在，正鼎公司一直没有否认项目存在分包的情形，正鼎公司一再强调即使存在分包，总分包之间也是要对发包方即正鼎公司承担连带赔偿责任。对证据六的三性均没有异议，对中建二局所要证明的内容有异议，门窗是否安装等，工程总包自己或这是总包与分包之间的关系，反证正鼎公司的第二次诉讼请求应当予以支持。对证据七的三性无异议，对于其要证明的内容有异议，因为工程尚未竣工验收，按照法律规定不得交付使用，同时正鼎公司也没有对外交房，个别业主自行装修与正鼎公司没有关系，正鼎公司也阻止不了。对证据八的真实性没有异议，如果按中建二局所说的2018年1月31日落架完毕，这与正鼎公司提供的证据相矛盾，因为正鼎公司提供的2018年4月19日照片证明仍有零星脚手架还未落架。对证据九有正鼎公司盖章的或有正鼎公司员工傅夏松、黄志强、监理林国华签字的材料的三性均没有异议，但对证明内容有异议，根据承诺书第三条的约定是保证服从总承包单位的计划，总承包单位就是中建二局，根据建筑工程管理规范的规定，对于正鼎公司来说，总分包之间的关系不能以总包对抗发包人是否构成违约的理由。中建二局在承担违约责任后应当另行诉讼或通过追偿来主张权利。 正鼎双玺公司质证认为，对证据一的三性没有异议，证明对象有异议，按照《补充协议》约定本案的工期不能顺延，且《民事调解书》对双方违约责任明确作出约定，正鼎双玺公司按约定支付第一期的工程款1000万元，可是中建二局未能在约定期限2017年12月8日拆除外墙脚手架，于2018年2月1日才拆除完毕，更谈不上2018年1月11日竣工验收，使澜天项目竣工验收逾期，故中建二局存在违约行为。证据二同正鼎公司的质证意见。证据三的质证意见同正鼎公司的质证意见外，补充质证为中建二局收取分包管理费，按照《施工总承包合同》第一部分协议书第二条工程承包范围2.3“承包人同意以下工程由发包人直接发包或指定分包，并由承包人承担总包管理责任：……室外园林景观绿化工程；……幕墙工程”之约定应承担总包管理责任。该组证据同时也证明了中建二局逾期拆除外墙脚手架是客观事实，甲指分包在施工过程中中建二局恶意阻挠施工。对证据四的三性均有异议，该组证据是中建二局单方制作的，未经监理和甲方项目部审批。对证据五的三性没有异议，但是中建二局至今为止自身承包范围内工程未完成。对证据六的三性没有异议，该组证据同时也证明中建二局自己承包范围内的工程未施工完成。证据七同正鼎公司的质证意见。证据八的三性没有异议，该组证据也证明中建二局外墙脚手架逾期落架。证据九的三性没有异议，中建二局于2018年2月1日外架才拆除完成，更谈不上2018年1月11日竣工验收，故中建二局存在违约行为。 本院经审查认为，对于上述证据中双方当事人对真实性无异议的部分，本院予以确认并在卷佐证，对于证明对象本院将在下文予以分析认定。对于正鼎双玺公司提供的证据，因证据一属于证人证言，但相关证人未出庭作证，本院对其真实性不予确认。证据二系单方制作，中建二局不予认可，正鼎双玺公司也未有证据证明该组工程联系单当时已送达对方，本院对其真实性不予确认。对于中建二局提供的未经正鼎公司员工签字或公司盖章以及监理单位盖章的书面证据，正鼎公司、正鼎双玺公司均不予认可，本院对其真实性不予确认。 经庭审举证、质证并认证，本院对本案事实作如下认定： 2013年10月22日，正鼎公司作为发包人与中建二局作为承包人签订《莆田市正鼎.澜天项目施工总承包合同》，约定工程名称为“莆田市正鼎.澜天”项目；工程地点位于莆田市仙游县；合同工期总日历天数540日历天；合同金额暂定10亿元；本工程的承包范围包括但不限于下列：发包人所提供的正鼎.澜天工程施工图中除本条2.3款约定以外的基础和地下室结构、主体结构、粗装修、防水分项、水电安装（包括预留预埋）、外墙饰面工程等全部施工内容；发包人有权决定项目红线范围内及其他部位内增加的零星工程是否交由承包人施工，如发包人决定委托给承包人施工，承包人必须予以配合并按时完成，价格按照合同内同类工程和合同约定条款计取；承包人同意以下工程由发包人直接发包或指定分包，并由承包人承担总包管理责任：桩基工程；室内外消防工程采购、安装及调试；供电供水室外的引入或接驳部分、燃气、通讯、有线、宽带、智能、消防、人防工程；电梯的采购及安装；底层大堂二装工程；室外园林景观绿化工程；室外市政配套设施工程；幕墙工程。合同还对工程款支付节点、方式以及工期等方面进行了约定。 2016年4月22日，正鼎公司、正鼎双玺公司作为甲方与中建二局作为乙方及厦门金鼎耀投资合伙企业（有限合伙）作为丙方于2016年4月22日签订《补充协议（2016.3.23）》，约定工程总造价包干为45300万元，其中已包含门窗及栏杆工程暂定造价为4311.1901万元，如乙方无法按此价位施工，则由甲方自行施工，该部分的造价从总价内相应扣减。包干造价范围包含：由福建省千亿建筑设计有限公司设计（2013年11月版01版）图纸内容包含的结构；装修；墙体砌筑、内部墙体抹灰、二层以上的电梯间（含前室）的墙面地面贴砖、楼梯间的墙地面抹灰及乳胶漆；外墙抹灰、墙面漆、面砖；层面（垫层、隔热层、面层、屋面瓦）；水电安装工程；铝合金门窗（含封闭阳台）、防火门、普通门、入户门（钢制防火门）、卷帘门及防火卷帘门、铁艺门、栏杆及扶手；承包范围内建筑节能工程等。 2017年3月13日，中建二局以正鼎公司逾期支付工程款为由，向福建省高级人民法院提起诉讼，诉求正鼎公司支付工程款及逾期付款利息，正鼎双玺公司承担连带清偿责任等。在案件组织调解期间，正鼎公司、正鼎双玺公司作为甲方与中建二局作为乙方于2017年9月28日签订《补充协议（2017.9.28）》，约定在甲方按本协议约定支付乙方工程款、且甲分包单位不影响乙方施工的情况下，乙方应在正式协议签署之日后70天内外墙脚手架（除B区外）全部拆除完毕，垂直运输机械拆除完毕截止时间为2017年12月20日，2018年1月11日前竣工验收，（在达到竣工验收条件后乙方书面通知甲方，由甲方组织各方进行竣工验收工作，非乙方原因造成未如期竣工验收乙方不承担责任）。上述时间节点非乙方原因导致无法按期达到的，则时间顺延。甲方直接另行发包的专业分包工程必须严格执行乙方总的施工进度计划（详见附件：施工进度计划），配合及遵守乙方的竣工验收计划，非乙方原因所造成的工期延误及经济损失乙方不承担责任。如乙方未能按期达到竣工验收，则每延期一天支付甲方违约金30万元。甲方承诺按如下方式向乙方支付工程款：本协议签署后十个工作日内，甲方支付乙方工程款2000万元；本协议签署后二十五个工作日内，甲方支付乙方工程款1000万元；除B区脚手架以外其他乙方施工区域内的外墙脚手架拆除完毕后五个工作日内，甲方支付乙方工程款2000万元……如甲方未按上述约定时间足额支付工程款则工期顺延等。2017年10月31日，经双方自愿达成协议，福建省高级人民法院作出（2017）闽民初30号《民事调解书》：……2017年11月9日前正鼎公司、正鼎双玺公司向中建二局支付1000万元；中建二局施工区域（除B区）内的外脚手架拆除完毕次日起五个工作日内，正鼎公司、正鼎双玺公司向中建二局支付2000万元……中建二局承诺在2018年1月11日前按照工程质量要求完成承包合同范围内的所有工程并书面通知正鼎公司、正鼎双玺公司组织竣工验收，中建二局若未按期完工，每延期一日支付正鼎公司、正鼎双玺公司违约金30万元，非因中建二局原因造成的工期延误除外；若正鼎公司、正鼎双玺公司未依本协议第一条约定时间支付各期款项，逾期37日则视为违约，应按10万元/日向中建二局支付违约金，中建二局有权顺延工期并就未支付款项向法院申请强制执行等。 2017年11月17日，正鼎双玺公司向中建二局转账汇款1000万元。 2017年10月8日、11月23日，中建二局分别向正鼎公司出具ZD-JS-HJ-194、ZD-JS-HJ-201号函件，载明，2017年10月7日至8日、2017年11月4日、11月11日、2017年11月21日，正鼎公司土方分包单位因讨薪封堵施工现场，致使本工程各类施工材料无法及时运抵施工现场，影响正常施工。 2017年10月6日至2018年1月13日，中建二局多次通过《工作联系函》（CSCEC2b/ZDLT/SC/126、128、131、133、136、138、145、147、150、153、159号）就铝合金、幕墙玻璃安装迟缓、影响外架拆除等事宜向福建省天闽建筑装饰有限公司发函并抄送正鼎公司、监理单位。 2018年1月12日，中建二局向正鼎公司出具ZD-JS-HJ-208号函件，载明：铝合金安装（福建省天闽建筑装饰有限公司）前期各栋阳台栏杆、门窗安装进度不同程度滞后（已发函），导致中建二局反坎收边收口滞后影响外架拆除，并详细列明截止1月11日其余各项进度如幕墙开启扇玻璃未安装的情况等。 2018年2月8日，正鼎公司正鼎澜天项目部向中建二局出具《关于正鼎澜天项目工程款支付情况说明的复函》，载明：正鼎澜天项目依据补充协议工期约定为2017年12月20日全部落架，2018年1月11日前竣工验收，而中建二局实际落架时间为2018年1月31日等。 正鼎公司主张正鼎.澜天项目大部分外墙脚手架直至2018年2月1日才勉强拆除，中建二局工程存在施工逾期违约行为，应承担违约责任，致讼。案经审理，因双方当事各执己见，致本案调解无效。 本院认为，正鼎公司与中建二局双方签订的《莆田市正鼎.澜天项目施工总承包合同》，以及正鼎公司、正鼎双玺公司与中建二局签订的《补充协议（2017.9.28）》，均系各方的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行相应的义务。对于本案的争议焦点，本院予以分析如下： 关于诉讼主体问题。因正鼎公司向中建二局主张工期逾期违约金的主要依据为《补充协议（2017.9.28）》以及福建省高级人民法院（2017）闽民初30号《民事调解书》，所涉一方主体均为正鼎公司与正鼎双玺公司，在中建二局对本案正鼎公司单独作为原告的主体地位提出异议后，基于正鼎双玺公司与本案存在利害关系,本院依职权追加正鼎双玺公司作为共同原告参加诉讼，也已依法通知其他当事人，并未违反相关法律规定，程序上并无不当。 关于工期逾期违约责任问题。第一，从合同约定内容考察，根据《补充协议（2017.9.28）》关于“在甲方按本协议约定支付乙方工程款、且甲分包单位不影响乙方施工的情况下，乙方应在正式协议签署之日后70天内外墙脚手架（除B区外）全部拆除完毕……上述时间节点非乙方原因导致无法按期达到的，则时间顺延。甲方直接另行发包的专业分包工程必须严格执行乙方总的施工进度计划，配合及遵守乙方的竣工验收计划，非乙方原因所造成的工期延误及经济损失乙方不承担责任”的约定，中建二局在2017年12月7日将案涉项目外墙脚手架（除B区外）全部拆除完毕的前提是在正鼎公司、正鼎双玺公司按本协议约定支付工程款、且正鼎公司分包单位不影响其施工的情况下，若该时间节点由于正鼎公司分包单位原因导致无法按期达到的，则工期顺延，且中建二局对工期延误不承担责任。故对于工期延误的责任承担问题，双方已在上述协议中进行了明确约定，正鼎公司主张依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，中建二局应与分包单位承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 第二，从实际履行情况考察，根据《莆田市正鼎.澜天项目施工总承包合同》对工程承包范围的约定及双方无争议事实，包含玻璃幕墙在内的铝合金安装工程系由正鼎公司直接另行发包的分包单位施工，不属于中建二局施工范围。2017年10月6日至2018年1月13日期间，中建二局多次通过《工作联系函》就铝合金、幕墙玻璃安装迟缓、影响外架拆除等事宜向正鼎公司分包单位福建省天闽建筑装饰有限公司发函并抄送正鼎公司、监理单位，其中CSCEC2b/ZDLT/SC/126、128、131、133、136、138、153、159号《工作联系函》均有福建省天闽建筑装饰有限公司、正鼎公司、监理单位共同签收，CSCEC2b/ZDLT/SC/145、147、150有监理单位签收，正鼎公司未在合理期限内提出异议，应视为对《工作联系函》内容的认可，故本院对上述《工作联系函》予以采信。因上述各份《工作联系函》均体现正鼎公司分包单位福建省天闽建筑装饰有限公司存在铝合金、幕墙玻璃安装滞后等问题，经中建二局多次催促，该分包单位仍无材料进场或未进行安装，影响中建二局的收边收口以及腻子涂料施工，从而直接影响脚手架完成拆除节点工期时间，故脚手架落架时间节点并非中建二局原因导致无法按期达到，工期应当相应顺延。正鼎公司、正鼎双玺公司关于需先拆除外架才能安装玻璃幕墙，相关人员的签字行为无法代表正鼎公司的辩解理由缺乏依据，不予采纳。又因各份《工作联系函》在时间上具有延续性，故应以CSCEC2b/ZDLT/SC/126号《工作联系函》所载日期2017年10月6日为起算点，至CSCEC2b/ZDLT/SC/159号《工作联系函》所载日期2018年1月13日止，共计工期顺延97天。至于中建二局主张的正鼎公司直接发包的土方项目单位于2017年10月7日、10月8日、11月4日、11月11日、11月21日至23日封堵施工现场大门共计7天，以及正鼎公司于2017年11月17日付款迟延9天均已包含在上述97天的期限内，故本院不予计算，应认定中建二局可顺延工期共计97天。根据《关于正鼎澜天项目工程款支付情况说明的复函》，中建二局对外墙脚手架的实际落架时间为2018年1月31日，相比《补充协议（2017.9.28）》约定的落架时间2017年12月7日迟延55天，并未超出可顺延工期97天的范围，故中建二局无需承担施工逾期的违约责任。 综上，正鼎公司、正鼎双玺公司关于中建二局应承担施工逾期违约金的主张，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下： 驳回莆田市正鼎房地产开发有限公司、莆田市正鼎双玺房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费140600元，由莆田市正鼎房地产开发有限公司、莆田市正鼎双玺房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长 黄 征 审判员 林天明 审判员 翁国山 二〇二〇年六月十五日 书记员 吴雨莲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 《中华人民共和国建筑法》 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。