山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2880号上诉人（原审原告）：江苏天力建设集团有限公司，住所地溧阳经济开发区腾飞路6号。法定代表人：史留保，总经理。委托诉讼代理人：薛英泽，江苏派腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东泓达生物科技有限公司，住所地沂水县工业园。法定代表人：师立亮，经理。委托诉讼代理人：李见贵，山东署华律师事务所律师。上诉人江苏天力建设集团有限公司因与被上诉人山东泓达生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院(2017)鲁1323民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏天力建设集团有限公司上诉请求：1.请求二审依法改判或发回重审；2.本案一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原一审法院认定事实不清，导致错误判决，具体理由如下：第一、安装合同中约定的工程是否竣工并验收？根据原一审庭审查明的事实，整个工程就剩余三个安全阀没有安装，其它工程已全部完工，而安全阀没有安装的原因是被上诉人没有提供安全阀的校验资料，到账上诉人无法安装，之后上诉人在经过被上诉人同意后撤离现场，涉案工程交付给被上诉人使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综上，上诉人认为涉案工程已竣工，被上诉人理应支付剩余工程款。第二、上诉人诉求的超额工程量及价款能否确定？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。原一审庭审中，上诉人提交了部分2016年5月11日之后的设计变更单，因合同签订日期是2016年5月11日，又因双方系通过招投标建立的合同，因此，在合同签订之后的图纸应当属于变更内容及新增项目，据此，上诉人在一审庭审中要求对新增项目进行鉴定，但法庭未予准许。综上，原一审法院认定事实不清。山东泓达生物科技有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有依据。其陈述的事实理由与事实不符，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。上诉人主张有三个安全阀没有安装、工程已经竣工，其陈述自相矛盾，且安全阀属于特种设备，上诉人有报检及施工安装的义务，其撤离现场并非我方同意，是其私自离场，使涉案工程至今未竣工验收。其要求支付工程款没有依据。对工程量上诉人对超额的部分没有提供证据证明其经过发包人同意或通知经过监理方认可对合同范围外的工程进行了超额施工。据合同约定价款为固定价款，且除保温工程外其他的全部包含在合同的固定价中，不作变更调整。因此，上诉人所谓的新增及固定价款外的均没有依据。其请求鉴定也与最高法司法解释22条不相适应，因此，我方认为其请求不应支持。江苏天力建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法调解或判决被告立即支付工程款3478349.32元及利息。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月29日，被告山东泓达生物科技有限公司就吡啶类化合物项目安装工程向各投标单位发布招标要求；2016年5月11日，因原告报价较低，原告江苏天力建设集团有限公司中标。2016年5月11日，被告山东泓达生物科技有限公司作为发包人，原告江苏天力建设集团有限公司作为承包方，签订《安装合同》，合同约定：三、本工程为除保温外的吡啶化合物项目及周边配套管道安装交钥匙工程（如有工程量增减双方概不做调整）；四、工程价款：合同总价为200万元；六、……特检院出具监检资料，承包方出具竣工资料并交付发包方，并开具全额增值税普通发票后发包方支付工程款的20%，（3）留工程款的10%为保修金。……八、质量及验收：3、设备安装单元质量检查、验收的签证单，作为工程款结算支付的依据。合同签订后，原告按照合同约定开始施工。自2016年5月份，被告按照合同约定已经支付原告工程款130万元。自2016年10月8日至2017年1月17日，原、被告双方告知函、回函中，双方就工程量、工程进度等进行了沟通，可以认定合同约定的工程尚未竣工。济南石油化工设计院是本案吡啶类化合物项目安装工程的监理单位，一审法院于2019年5月28日向济南石油化工设计院职工尚玉良作了调查，其称，涉案工程没有全部完成，没有出具竣工资料交付发包方和监理部，监理部没有收到原、被告双方的任何变更合同、变更设计的资料。2019年5月31日，一审法院到山东省特种设备检验研究院临沂分院调查取证，山东省特种设备检验研究院临沂分院称，原告江苏天力公司到其单位报检（时间为2016年11月17日），并提供了安装资质、安装合同、压力管道施工图纸原件等材料，经审检后，材料均退回原告处。一审庭审中，原告明确诉求为：原、被告就本案所涉工程造价为：第一部分是安装合同价200万，第二部分为工序二增加的工程量为2175047.18元，第三部分为工序三增加的工程量为603302.14元，总价为4778349.32元，被告已经支付工程款130万，还欠原告工程款3478349.32元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、安装合同中约定的工程是否竣工并验收；二、原告诉求的超额工程量及价款能否确定。关于焦点一，原告、被告通过招投标签订的安装合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，合法有效。该合同系固定价款合同，吡啶类化合物项目安装工程系交钥匙工程。本案中，双方约定的安装合同固定价款为200万元，被告已按合同约定支付了固定价款中的130万元。庭审中原告认可该工程尚有三个安全阀没有安装，从原被告双方的回函中也可以证实，原告亦不能提供竣工资料及验收资料，据此可以认定吡啶类化合物项目安装工程尚未竣工，按照合同约定，被告不应支付剩余工程款。故原告要求被告支付余款70万元及利息的诉求，本院不予支持。关于焦点二，关于超额工程量：在合同履行过程中发包人和监理人均可以提出工程量、工程设计等变更，变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明，如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应及时办理规划、变更审批手续。发包人提出变更的，应通过监理人向承包人发出变更指示，变更指示应说明计划变更的工程范围和变更内容，监理人提出变更建议的，需要向发包人以书面形式提出变更计划，说明计划变更工程的范围和变更的内容、理由，以及实施该变更对合同价格和工期的影响。发包人同意变更的，由监理人向承包人发出变更指示。承包人提出合理化建议的，应向监理人提交合理化建议说明，由监理人审查完毕并报送发包人，经发包人批准的，监理人应及时发出变更指示。本案中，原告庭审中表示不能明确区分合同约定部分和设计变更部分的工程量，虽然原告提供了大量分项验收单、被告设计公司出具的图纸予以证实，但是未能提供充分证据证明收到了经发包方签认的变更指示，作为发包人的被告和案外人监理方也均不予认可向原告提出过工程量、工程设计等变更，对原告主张的超出合同约定的工程量，本院不予涉及。关于超额工程量的工程造价：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。本案中，原、被告签订的系固定价款合同，对于其超出合同的工程量亦没有证据证实，故对于原告申请对增加工程量的安装价格进行鉴定，本院不予准许。所以，原告要求被告支付因增加工程量而产生的工程价款2778349.32元及利息（所诉请3478349.32元---固定价款中的70万元）的诉求，本院不予支持，原告待有新证据时，可另行主张权利。综上，原告要求被告支付工程款3478349.32元及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照按照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决：驳回原告江苏天力建设集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费34627元，由被告江苏天力建设集团有限公司承担二审查明的事实同一审一致。本院认为，上诉人江苏天力建设集团有限公司、被上诉人山东泓达生物科技有限公司通过招投标签订的安装合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，故为有效合同。该合同系上诉人低价中标的合同，系固定价款合同，合同书中双方明确约定，本工程除保温外的项目为交钥匙工程，如有工程量增减双方概不做调整。此后被上诉人虽承诺过工程量增加部分，在施工全部结束后，由上诉人提供相关资料，根据实际情况由双方协商解决，但是工程至今尚未验收、报检，也未投入使用，上诉人并未施工完毕，上诉人不能证明增加的工程量及其与原合同工程量的区别，被上诉人不认可上诉人增加工程量的主张。原审判决并无不当，对上诉人的上诉理由本院不予采信。综上所述，江苏天力建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34627元，由上诉人江苏天力建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年六月十九日书记员 郝连霞