山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁13刑终245号原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。上诉人（原审被告人）李胜金（曾用名李波波，绰号二炮），男，1988年11月26日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，农民，住临沂市高新区。2005年11月11日因犯抢劫罪、故意伤害罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑十五年。2018年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。上诉人（原审被告人）李振龙（别名龙龙），男，1994年1月9日出生于山东省沂水县，汉族，小学文化，无业，住沂水县。2018年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马宝文（绰号海龙），男，1979年10月13日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业，住临沂市罗庄区。2018年5月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。上诉人（原审被告人）邹强，男，1988年5月3日出生于山东省临朐县，汉族，初中文化，农民，住临朐县。2005年2月3日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，2006年8月10日被收监执行二年，2012年5月21日因犯非法持有毒品罪被沂水县人民法院判处有期徒刑九年。2018年5月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。上诉人（原审被告人）刘国，男，1990年4月7日出生于山东省沂水县，汉族，小学文化，无业，住沂水县。2012年8月6日因犯交通肇事罪被沂水县人民法院判处有期徒刑四年，2015年9月23日因犯容留他人吸毒罪被沂水县人民法院判处有期徒刑十个月，撤销假释，合并执行一年零八个月。2018年5月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人夏金艳，山东坤都律师事务所律师。原审被告人李振健，男，1990年3月22日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，农民，住沂水县。2007年8月16日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑六年，2011年10月20日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑二年四个月，2017年1月16日因犯盗窃罪被沂水县人民法院判处有期徒刑六个月。2018年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人姬广海（曾用名姬广桂），男，1982年4月11日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，无业，住兰陵县。2007年6月4日因犯故意伤害罪被原苍山县人民法院判处有期徒刑六个月，2007年11月7日因犯诈骗罪被原苍山县人民法院判处有期徒刑两年六个月，2014年11月10日因犯非法持有枪支、弹药罪被河东区人民法院判处有期徒刑四年。2018年5月30日因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。原审被告人杜杰（曾用名杜强），男，1994年12月27日出生于山东省沂水县，汉族，初中文化，无业，住沂水县。2018年5月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2019年6月19日被取保候审。临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人李胜金、马宝文犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，被告人邹强、杜杰犯贩卖毒品罪，被告人李振健犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、介绍卖淫罪，被告人李振龙犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪，被告人刘国犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人姬广海犯非法买卖枪支罪一案，于二〇二〇年三月十日作出（2019）鲁1302刑初779号刑事判决。原审被告人李胜金、李振龙、马宝文、邹强、刘国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：(一）贩卖毒品、非法买卖枪支、非法持有枪支事实2018年4月，被告人姬广海交给马宝文手枪一支、子弹七发，委托其贩卖，马宝文和李胜金一起通过李振健介绍，将枪支、子弹交给张云景，并获取甲基苯丙胺25克，后张云景将枪支、子弹归还李振健，侦查人员在李振健处查获手枪一支，子弹七发。2018年4月至5月间，被告人李振龙共计从张云景处购买甲基苯丙胺186克予以贩卖；被告人李振健从张云景处购买甲基苯丙胺共计173克予以贩卖，李振健从第三人处购买甲基苯丙胺20克予以贩卖；李振健从被告人邹强处购买甲基苯丙胺45克予以贩卖；被告人李胜金购买甲基苯丙胺共计223克用于贩卖；被告人马宝文共计购买甲基苯丙胺83克予以贩卖；刘国购买甲基苯丙胺34克用于贩卖；杜杰帮助李振龙贩卖甲基苯丙胺0.7克。具体分述如下：1、2018年4月，被告人姬广海将其于2012年购买的一支手枪、七发子弹交被告人马宝文予以贩卖，被告人马宝文、李胜金将该枪支及子弹通过被告人李振健抵押给张云景，换得25克甲基苯丙胺（冰毒），李胜金得到10克，马宝文拿到15克甲基苯丙胺后交给姬广海6克。后张云景将该枪支及子弹归还给李振健。2018年5月19日17时许，侦查人员在沂水县龙家圈鑫汇汽车服务公司抓获李振健时，从其身上查获手枪一支，子弹七发。上述事实，有经原审庭审质证、确认的扣押笔录，（临）公（刑）鉴（痕）字［2018］42号枪支、弹药鉴定书，刑事判决书、住宿信息，证人黄某、王某1的证言，被告人姬广海、马宝文、李胜金、李振健及同案人张云景的供述等证据证实。2、2018年4月30日，张云景在沂水县××公寓××0元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振健，后李振健在临沂市罗庄区××0元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给被告人李胜金。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被告人李振健、李胜金及同案人张云景的供述等证据证实。3、2018年5月1日，张云景在沂水县××公寓××0元的价格将48克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振健，后李振健在临沂市兰山区××0元的价格将48克甲基苯丙胺贩卖给被告人李胜金，李胜金随后以12900元的价格将26克甲基苯丙胺贩卖给被告人马宝文。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被告人李振健、李胜金、马宝文及同案人张云景的供述等证据证实。4、2018年5月5日，张云景在沂水县××0元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振健。当晚，李振健在临沂市兰山区××0元的价格将50克甲基苯丙胺贩卖给被告人李胜金，后李胜金以24000元的价格将48克甲基苯丙胺贩卖给被告人马宝文。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被告人李振健、李胜金、马宝文及同案人张云景的供述等证据证实。5、2018年4月初，被告人马宝文在临沂市罗庄区××小区××0元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给姬广海。上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人姬广海的证言，被告人马宝文的供述等证据证实。6、2018年4月中旬的一天，被告人李振健在沂水县××0元的价格将20克甲基苯丙胺贩卖给被告人李胜金。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被告人李振健、李胜金的供述等证据证实。7、2018年4月中旬的一天，被告人李胜金欲向被告人李振健购买70克甲基苯丙胺，李振健遂找到被告人邹强，邹强在沂水县县城南电业局附近将70克甲基苯丙胺交给李振健，李振健以29000元的价格将该毒品贩卖给李胜金，李振健将毒资交给邹强后，邹强给其2400元好处费。后因毒品质量问题，李胜金挑出25克假毒品退给邹强。上述事实，有经原审庭审质证、确认的辨认笔录，农业银行交易记录，被告人李振健、李胜金、马宝文的供述等证据证实。8、2018年4月上旬的一天，张云景在沂水县××0元的价格将100克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振龙。上述事实，有经原审庭审质证、确认的银行明细，证人王某2、田某的证言，被告人李振龙及同案人张云景的供述等证据证实。9、2018年5月9日，张云景在沂水县老汽车站附近，以20000元的价格将76克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振龙。上述事实，有经原审庭审质证、确认的被告人李振龙及同案人张云景的供述等证据证实。10、2018年5月16日，张云景在沂水县中心医院附近，以5000元的价格将10克甲基苯丙胺贩卖给被告人李振龙。5月19日，侦查人员在抓获李振龙时，从其驾驶的一白色高尔夫轿车内查扣3.21克甲基苯丙胺。上述事实，有经原审庭审质证、确认的扣押笔录、称量笔录、取样笔录，鉴定意见，证人王某2的证言，被告人李振龙及同案人张云景的供述等证据证实。11、2018年5月上旬的一天，被告人李振龙以500元的价格将0.7克甲基苯丙胺贩卖给陈某。李振龙安排被告人杜杰将毒品放在沂水县刘南宅一公共厕所内，后告知陈某取货。上述事实，有经原审庭审质证、确认的辨认笔录，电子数据，证人陈某的证言，被告人李振龙、杜杰的供述等证据证实。12、2018年4月底至5月中旬，张云景共贩卖给被告人刘国34克甲基苯丙胺。其中，2018年5月中旬，张云景安排张某、许某将4克甲基苯丙胺送到刘国所在的沂水县汉庭酒店。刘国将购买的毒品予以贩卖。上述事实，有经原审庭审质证、确认的电子数据，辨认笔录，证人陈某、张某、许某的证言，被告人刘国及同案人张云景的供述等证据证实。（二）容留他人吸毒事实2018年5月4日下午，被告人刘国在沂水县万信服饰701房间内容留陈俊宇、任呈龙、张晓桐吸食毒品。上述事实，有经原审庭审质证、确认的相关书证，证人张晓桐等人的证言，被告人刘国的供述等证据证实。（三）寻衅滋事事实2017年4月19日21时许，李振涛酒后到沂水县××庄××处钓鱼，因向在此处钓鱼的沂水县沂城街道东关街居民袁志强索要鱼未果，而与其发生口角，李振涛离开后电话纠集被告人李振龙，并由李振龙纠集他人驾车至垂钓园，李振涛为李振龙等人指认出袁志强后，指挥李振龙等人持马扎、啤酒瓶等猛击袁志强头部，至袁志强右侧枕骨骨折，构成轻伤二级。上述事实，有经原审庭审质证、确认的鉴定意见，辨认笔录，同案人李振涛的供述，被告人李振龙的供述等证据证实。（四）介绍卖淫事实2017年10月9日20时许，被告人李振健将卖淫女苏某某、郝某（案发时17周岁）介绍给姚彭波，姚彭波在沂水县嘉年华宾馆开好房间，并将房间号告诉该二人及田福豪、刘长江，后田福豪、刘长江分别与苏某某、郝某在嘉年华宾馆A02号、A07号房间内发生卖淫嫖娼行为。上述事实，有经原审庭审质证、确认的辨认笔录，证人郝某等人的证言，被告人李振健的供述等证据。原审法院认为，被告人李胜金、马宝文明知是毒品而贩卖，非法买卖枪支，其行为已构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪；被告人邹强、杜杰贩卖毒品，妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人李振健贩卖毒品，非法持有枪支，介绍他人卖淫，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、介绍卖淫罪；被告人李振龙贩卖毒品，随意殴打他人致一人轻伤，其行为已构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪；被告人刘国贩卖毒品，容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；被告人姬广海非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。鉴于被告人姬广海、杜杰认罪态度较好，对其可从轻处罚；杜杰系从犯，依法应当从轻处罚；李振健、李胜金、邹强、姬广海系累犯，依法应当从重处罚；邹强系毒品再犯，对其应从重处罚。被告人李振健、李胜金、李振龙、马宝文、刘国犯数罪，依法应当数罪并罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第一百二十五条、第二百九十三条、第三百五十四条、第三百五十九条、第三百五十六条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人李振健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十万元，罚金一万元；被告人李胜金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十万元；被告人李振龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元；被告人马宝文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元；被告人邹强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元；被告人刘国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六万元；被告人姬广海犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人杜杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月。宣判送达后，原审被告人李胜金不服，以“累犯认定错误”为由，提出上诉。原审被告人李振龙不服，以“第八起、第九起认定其贩卖毒品的证据不足”为由，提出上诉。其辩护人提出“李振龙在寻衅滋事罪中属于从犯”的辩护意见。原审被告人马宝文不服，以“自己系以贩养吸，应当以查获的数量为准，用枪支交换毒品应当择一重罪处罚，第四起其购买数量为42克而非48克”为由，提出上诉。原审被告人邹强以“第七起认定其贩卖毒品的证据不足”为由，提出上诉。原审被告人刘国以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出“认定数量不准确，量刑过重”的辩护意见。经二审审理查明的事实和适用的证据与一审判决相同。本院认为，上诉人李胜金、马宝文贩卖毒品，以枪支交换毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪；上诉人邹强、原审被告人杜杰贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人李振健贩卖毒品，非法持有枪支，介绍他人卖淫，其行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、介绍卖淫罪；上诉人李振龙贩卖毒品，随意殴打他人致一人轻伤，其行为已构成贩卖毒品罪、寻衅滋事罪；上诉人刘国贩卖毒品，容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；原审被告人姬广海非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。李胜金、马宝文、李振健、刘国犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人李胜金提出“累犯认定错误”的上诉理由，经审理认为，上诉人李胜金犯前罪时尚不满18周岁，按照法律规定不构成累犯。其上诉理由成立，予以采纳。关于上诉人李振龙提出“第八起、第九起认定其贩卖毒品的证据不足”的上诉理由，经审理认为，该两起事实除了被告人供述以外，均有其他证据相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人李振龙的辩护人提出“李振龙在寻衅滋事罪中属于从犯”的辩护意见，经审理认为，李振龙纠集多人驾车赶至现场，并在殴打过程中起到重要作用，不应认定为从犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马宝文提出“自己系以贩养吸，应当以查获的数量为准，用枪支交换毒品应当择一重罪处罚，第四起其购买数量为42克而非48克”的上诉理由，经审理认为，马宝文虽有少量吸毒行为，但无证据证实其系以贩养吸，且根据相关法律规定，对于贩毒分子，应以其购买的数量认定贩毒数量；其以枪支作为抵押购买毒品的行为既导致了枪支流通也导致了毒品流通，造成两种危害结果，应当数罪并罚；第四起贩卖数量除了其本人供述以外还有其他证据相互印证，足以认定。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邹强提出“第七起认定其贩卖毒品的证据不足”的上诉理由，经审理认为，除其本人供述以外，还有多人供述能印证事实，足以认定。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘国提出“量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“认定数量不准确，量刑过重”的辩护意见，经审理认为，原审判决根据证人证言、同案人供述以及转账记录等证据认定其贩卖数量并无不当，并对其充分考虑所有情节，量刑亦无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，对李胜金法律适用错误，应予纠正。对其余被告人定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第七款、第一百二十五条第一款、第五十九条、第六十九条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初779号刑事判决对原审被告人李振健、上诉人李振龙、马宝文、邹强、刘国、原审被告人姬广海、杜杰的定罪量刑部分以及上诉人李胜金的定罪部分，即“被告人李振健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十万元，罚金一万元”、“被告人李振龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元”、“被告人马宝文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元”、“被告人邹强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元”、“被告人刘国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六万元”、“被告人姬广海犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月”、“被告人杜杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月”、“被告人李胜金犯贩卖毒品罪”、“被告人李胜金犯非法买卖枪支罪”；二、撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302刑初779号刑事判决对上诉人李胜金的量刑部分，即“判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元”、“判处有期徒刑三年”、“决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产十万元”；三、上诉人李胜金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月20日起至2034年5月19日止）。本判决为终审判决。审判长  何守江审判员  邱 文审判员  陈 刚二〇二〇年六月二十二日书记员  苏广童