湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1224民初1024号原告：舒革军，男，1971年5月8日出生，汉族，住溆浦县。委托诉讼代理人：张祖武（特别授权），男，溆浦县中心法律服务所法律工作者。被告：溆浦县三杰寄宿学校，住所地：溆浦县卢峰镇学府路。法定代表人：李青青。委托诉讼代理人：奉一红（特别授权），男，1962年9月6日出生，瑶族，住溆浦县。系该校董事长。委托诉讼代理人：张少文，男，湖南高剑律师事务所律师。第三人：怀化鸿大建筑工程有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区石门街。法定代表人：向平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡三龙（特别授权），男，1982年8月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。系该公司员工。委托诉讼代理人：夏玲珊，女，1988年9月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县。系该公司员工。原告舒革军与被告溆浦县三杰寄宿学校（以下简称“三杰学校”）、第三人怀化鸿大建筑工程有限公司（以下简称“鸿大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日作出（2017）湘1224民初1017号民事判决，原告舒革军不服该判决，上诉于怀化市中级人民法院，怀化市中级人民法院于2019年3月5日作出裁定，撤销本院（2017）湘1224民初1017号民事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序。在审理过程中，原告舒革军于2019年5月24日向本院申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依当事人协商确定委托中磊工程造价咨询有限责任公司湖南分公司进行鉴定，鉴定期限依法不计入审限。本院于2020年6月17日公开开庭进行了审理，原告舒革军及其委托诉讼代理人张祖武、被告三杰学校委托诉讼代理人奉一红、张少文、第三人鸿大公司委托诉讼代理人胡三龙、夏玲珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒革军向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告三杰学校支付拖欠原告舒革军工程款1209413.39元及合同约定利息（月利息2分）暂计10万元（具体计算至付清时止），共计1309413.39元；2、由被告三杰学校承担本案诉讼费。事实和理由：2014年3月28日，原告舒革军挂靠鸿大公司与三杰学校签订《溆浦县三杰寄宿学校宿舍施工合同书》，约定将三杰学校所有的宿舍楼建筑工程采取大单包方式发包给舒革军承建。即：用于房屋结构上的所有材料由甲方提供，其余由乙方承担。工程价款主要约定正负零以上工程价（合同内项目）为340元／㎡、基础工程价及合同外零星用工工价为大工200元／天、小工160元／天（其他相关费用按市场价面议）。合同签订后，舒革军按约定组织施工。施工过程中，三杰学校进行了图纸更改，并出现大量增加工程，而舒革军仍按三杰学校要求施工。2016年1月15日，三杰学校宿舍楼工程经验收合格，并交付使用。舒革军在工程完工后，多次要求与三杰学校结算，因增加工程量的造价等无法形成一致意见，故被告仅支付部分工程款后，便一直拖延不肯结算。最后通过住建局××教育局、卢峰镇政府等部门协调，协调会上三杰学校提出舒革军之前提交的结算报告不规范、不专业，会后舒革军专门请了一个造价师制作了一份结算报告（工程总造价为2309329.66元），并于2016年2月21日送达三杰学校，三杰学校收到该结算报告后一直没有提出异议。根据相关法律规定：发包人在收到竣工结算资料后，在28天内不提出意见的，则视同认可（拖欠工程款1209413.39元）。现被告一直不肯支付已经认可的工程款，被告的行为严重损害了原告的合法权益，故特向法院起诉。被告三杰学校辩称，舒革军不具备本案诉讼主体资格，三杰学校未欠付工程款，施工方在施工过程中存在严重违法违约行为，给三杰学校造成重大经济损失。三杰学校与鸿大公司签订的施工合同，施工方为鸿大公司，舒革军是受鸿大公司的委托，其行为代表鸿大公司。舒革军并非实际施工人，舒革军除代表鸿大公司处理相关事务外，并未实际参与具体施工。三杰学校并没有欠付工程款，相反施工方还多领取工程款288859.28元。请求法院依法驳回舒革军的起诉，或驳回舒革军的诉讼请求。同时，三杰学校将依法追究施工方多领取的工程款和违法违约行为。第三人鸿大公司辩称，本案施工合同系三杰学校与鸿大公司签订，但实质上舒革军系挂靠在鸿大公司名下，其是实际施工人，工程款由原、被告自行结算，本公司已履行协助义务，原、被告之间纠纷与本公司无关。当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院依法组织当事人进行了质证。原告舒革军提交如下证据：1、竣工验收合格文件；2、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》；3、会议记录；4、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》；5、委托书；6、溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程结算报告书及溆浦县三杰寄宿学校土建、装饰装修工程结算报告书各1份；7、2016年2月21日溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算“学校审核意见”的回复；8、溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程施工记录；9、记工清单1份；10、分项分部工程检验批质量验收记录3本。被告三杰学校提交如下证据：1、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》；2、委托书；3、分包合同书及协议书共3份；4、舒革军分别于2015年2月12日、2015年12月15日出具的承诺书各1份；5、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》；6、施工记录、相关台账及统计表；7、溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算初步审核意见；8、湖南兴诚工程咨询有限公司出具的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程结算书》；9、领款凭证及统计表，证明被告已支付原告工程款共计1302867元；10、舒革军购买三杰学校木材说明；11、（2016）湘1224民初1430号民事裁定书；12、施工图37张；13、竣工图39张。第三人鸿大公司没有提交证据。被告三杰学校对原告舒革军提交的证据质证意见：1、对证据1真实性有异议，要求原告提交原件予以核实，且认为该证据与原告没有关联性，施工单位系第三人；2、对证据2真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议；3、对证据3因未提交原件，真实性有异议；4、对证据4真实性没有异议，但关联性有异议，与原告无关；5、对证据5真实性没有异议，证明原告系第三人的委托代理人，其签订协议和领取工程款在其委托范围内；6、对该两份结算报告均不予认可，作出报告的单位和人员均无资质，报告来源不合法，且标准有误；7、对证据7真实性不持异议，被告已经作出了回应，不认可该结算方式，故不能达到原告证明目的；8、对证据8真实性没有异议，但舒革军代表鸿大公司，施工记录有多份，该份记录不能完整体现整个施工过程；9、证据9没有被告方签名，不予认可；10、该证据不能证明原告所作的工程量。原告舒革军对被告三杰学校提交的证据质证意见：1、对证据1、2、3、5、11没有异议；2、证据4虽然是原告写的，但原告是处于压力下，不是原告真实意思表示；3、对证据6真实性有异议，由原告签名的施工记录没有异议，其他人签名的施工记录均有异议；4、对证据7真实性没有异议，但对被告证明目的有异议；5、对证据8不予认可，不能作为证据采信，是被告单方委托的；6、对原告本人签名的领条没有异议，其他人签名的领条不认可；7、对证据10有异议，原告没有签名；8、对证据12、13真实性没有异议。第三人鸿大公司对原、被告提交的证据质证意见：双方认可的证据，第三人没有异议。不认可的证据，由法院裁决。对原告舒革军提交的证据，本院认证如下：1、证据1，原告虽没有提交该证据的原件，但该证据的原件包含在本院依原告申请调取的竣工验收文件中，故对该证据的真实性予以认可。但该证据的内容只能证明本案涉案工程经验收合格，不能达到舒革军其他的证明目的；2、舒革军提交的证据2、5与三杰学校提交的证据1、2为同一证据，各方当事人对该两份证据的真实性均无异议，本院对该两份证据的客观真实性予以认可；3、证据3虽系复印件，但经核实双方对其真实性没有异议，故对该证据，本院予以采信；4、舒革军提交的证据4与三杰学校提交的证据5系同一证据，双方对该证据的真实性无异议，故对该证据的真实性，本院予以认可；5、证据6、7，证据6系舒革军独自委托第三方个人做出的结算报告书，但未提供编制该结算报告书相关人员的资质证明及身份证明，舒革军当庭认可该结算报告不是按照合同约定的计价标准进行结算。证据7系舒革军对三杰学校竣工结算审核意见的回复，该回复中将证据6的两份结算报告书作为附件一并送达给三杰学校相关负责人，舒革军认为：三杰学校已默认其提出的结算报告书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，三杰学校应当按照舒革军提交的结算报告书结算工程价款。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”根据该规定，要适用该法律规定必须以当事人约定为前提，而舒革军未提供证据证明其与三杰学校就该事项进行了约定，故舒革军提交的证据6、7均不能达到舒革军的证明目的；6、证据8，三杰学校对该证据的真实性无异议，该证据包含在三杰学校提交的证据6中，对该证据，本院予以采信；7、证据9，该记工清单系原告单方面所写，被告未签字确认，故对该证据不予采信；8、证据10，双方对其真实性没有异议，但该份证据不能证明该工程量系原告所作，应提交施工记录为准，故对该证据不予采信。对被告三杰学校提交的证据，本院认证如下：1、证据1、2、3、5已在认定舒革军提交的证据时做出了认定，故不再重复；2、证据4，舒革军对该证据的真实性没有异议，该证据能够与舒革军及三杰学校提交的补充协议相互印证，形成证据链，故本院对该证据予以采信；3、证据6，舒革军对有其签名的施工记录没有异议，本院对该施工记录予以采信。该证据中由严纪斌签名的施工记录与三杰学校提交的证据3，及舒革军认可的有其签名的施工记录能够相互印证，故对严纪斌签名的施工记录，本院予以采信。其中一层消防施工部分记录与三杰学校提交的证据9中舒革军与陈炳华签字的委托书能够相互印证，形成证据链，故对该证据本院予以采信。其他施工记录均为三杰学校单独做出的记录，没有其他施工人员签字确认，本院无法核实其真实性，本院对该部分施工记录不予采信；4、证据7,2015年11月2日及2016年2月19日的竣工结算审核意见有舒革军的签字确认，能证明舒革军确已收到该审核意见，故本院对这两份审核意见书予以采信。2016年3月18日的通知，没有舒革军的签名，且舒革军否认收到该通知，被告只是发了微信，但不能证明该微信原告已经收到，故对该通知不予采信；5、证据8，该工程结算书由三杰学校单方面作出，舒革军不同意按该结算书的金额结算工程款，后经当事人协商确定委托中磊公司进行造价鉴定，故本院对该证据不予采信；6、证据9，舒革军对该证据中有其签名的领条认可，故本院对有舒革军签名的22份领条予以采信。该证据中向水诚分别于2015年4月2日、2015年6月15日、2015年7月17日签名的领条、严纪斌分别于2015年9月5日、2015年9月15日签名的领条与其签订的分包合同、补偿协议能够相互印证，可以作为工程结算的依据，对该几份领条予以采信。2016年2月3日由郑奇等人签名的领条，郑奇系原告雇请的，原告对郑奇领6000元是知晓的，且没有异议，故对该领条予以采信。其他2份领条，三杰学校没有提供其他证据予以佐证，亦没有提供领款人的相关身份信息，本院对该几份领条不予采信。该证据中的委托书虽是舒革军委托三杰学校向陈炳华代付工程款10000元，但是三杰学校没有提供领款收据予以佐证，故不能证明三杰学校已经按照委托书向陈炳华支付了工程款，故本院对该委托书不予采信。该证据中的溆浦县管五金交电总汇的票据不是付款依据，亦没有客户名，不能证明三杰学校给舒革军垫付了工程材料款，本院对该票据不予采信。7、证据10，该证据是由奉一红出具的说明，奉一红系三杰学校的董事长，与三杰学校有利害关系，三杰学校没有提供其他证据予以佐证，本院对该说明不予采信。依原告舒革军申请，本院委托中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司对涉案工程造价进行鉴定，中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司于2020年5月27日出具鉴定意见书，后听取当事人的意见，中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司于2020年6月22日对鉴定意见书进行了修正。原告舒革军认为该意见书及修正鉴定计价标准错误，内容不客观、不合法，不予采信，要求重新鉴定。被告三杰学校认为，该意见书总体是客观的，争议项目系原告提交证据不足导致的，认为可以采信，但对该修正意见书有异议，认为修正缺乏依据。第三人鸿大公司认为，尊重原告的意见，希望据实结算，本公司没有参与，故不清楚该意见书是否客观。本院对该修正鉴定意见书认证如下：一、鉴定机构及人员资质合法，鉴定程序规范，根据原、被告签订合同的约定，原告应提供完整、及时、真实的施工记录，现原告未提交合法的施工记录，导致基础工程造价无法区分，其责任在于原告，原告应承担举证不能的法律后果。故鉴定结论的第一部分造价应是客观的，予以采信。原告要求重新鉴定的申请，没有事实与法律依据，本院予以驳回；二、对第二部分单列争议项目的认定。1、墙面挂白，双方于2015年9月23日签订的施工记录里没有墙面挂白，且原告无证据证明该项工程由其组织施工，故对该项不予认定；2、对争议的2、3、4项，原告无证据证明该几项工作由其组织施工，且在双方确认的施工记录里没有该方面的记录，而被告提交了相关施工人员的领条，从证据的证明力来看，被告证据的证明力大于原告，故对该几项争议项目不予计入；3、地面装饰、增加消防管道泵房-土建，双方签订的施工记录没有该项工程，且原告无证据证明该项工程系其组织施工，故对该争议项不予认定；4、争议项中的第7、8、9、10、11项，双方认可系向水诚所作，且向水诚由原告雇请，向水诚出具的领条亦作为原告领取工程款的依据，故对该争议项予以认定；5、扣减顶层增加3公分混凝土费用，双方在审核意见中已就该问题达成协议，应予尊重，故对项予以认定；6、基础工程，因原告未提交双方认可的点工数量，基础工程造价无法鉴定。被告自认原告已领取基础工程款64095元，故该部分应认定为基础工程造价款。本院经审理认定事实如下：2014年3月28日，舒革军持有加盖鸿大公司公章的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》与三杰学校签订了施工合同，该合同书以三杰学校作为甲方（即建设单位）、鸿大公司作为乙方（即施工单位），溆浦县三杰寄宿学校在合同书上加盖公章，李启真在甲方法定代表人（或委托代理人）处签名，舒革军在乙方法定代表人（或委托代理人）处签名。合同书共分八条，分别为：工程概况、双方责任、技术要求、施工工期、结算办法及付款方式、违约责任、其他约定、附则。其中在第一条工程概况中对施工承建范围、承建方式、承建价格做出了约定。承建价格的约定为：1、正负零以上工程价为340元／㎡；2、基础工程价位：为点工（大工200元／天，小工160元／天，挖机、装载机等按市场价面谈）；3、合同外零星用工工价为：大工200元／天，小工160元／天。同时，舒革军向三杰学校提交了鸿大公司对三杰学校出具的委托书，该委托书载明鸿大公司全权委托舒革军处理其公司承建的“溆浦县三杰寄宿学校寄宿楼工程”自合同签订之日起合同内的所有事宜（含工程款领取和结算）。合同签订之后，鸿大公司任命了项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、资料员组成的项目组，该项目组的成员均为鸿大公司的正式员工，舒革军未在项目组组成人员名单内。合同签订后，由舒革军组织施工人员进行施工，在施工过程中，舒革军以个人名义将水、电、消防、避雷针等施工工程分包给向水诚，将内外墙粉刷工程分包给舒采省，后又将内墙粉刷工程分包给严纪斌。因舒革军拖欠农民工工资，致使工程进度有所延误，经舒革军请求，三杰学校多次提前预付舒革军工程款用于解决拖欠工资问题，舒革军于2015年2月12日作出承诺积极安排施工。2015年9月23日，舒革军与三杰学校签订了一份施工记录，就合同签订以来舒革军所作的工程量进行确认。2015年12月15日舒革军再次承诺积极安排施工。2015年12月16日，舒革军与三杰学校就施工过程存在的矛盾纠纷签订了补充协议，该协议盖有溆浦县三杰寄宿学校及怀化鸿大建筑工程有限公司溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼项目部的公章，并由奉一红、舒革军代表双方签字。2016年3月13日，三杰学校宿舍楼工程经验收合格并备案，现已投入使用。之后，舒革军、三杰学校就工程结算协商多次未能达成一致。舒革军单方面委托案外人谭弄潮于2016年1月20日分别对溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程，土建、装饰工程编制了结算报告书，并于2016年2月12日同溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算“学校审核意见”的回复一同送达给三杰学校。该两份结算报告书是依据湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该结算报告书计算溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程造价为159404.18元，土建、装饰工程造价为2149925.48元，共计：2309329.66元。三杰学校单独委托湖南兴诚工程咨询有限公司于2017年4月12日对溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程编制了工程结算书，该工程结算书是依据合同书及湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该工程结算书计算工程总造价为897270.72元。鸿大公司曾于2016年8月8日向法院起诉三杰学校要求支付工程款，后于2017年1月13日申请撤诉。之后，舒革军于2017年5月23日诉至本院，要求被告三杰学校支付拖欠工程款。本院于2018年9月20日作出判决，驳回舒革军诉讼请求。舒革军不服上诉，怀化市中级人民法院以舒革军庭后提交鉴定申请为由裁定撤销原判决，发回重审。本院依舒革军申请，委托中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司进行了鉴定，花鉴定费26000元，鉴定人出庭开支2000元。另查明，舒革军与鸿大公司不存在劳动合同关系或者劳务合同关系。本案工程款由三杰学校直接支付给舒革军及其分包的施工人。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、舒革军是否具有本案诉讼主体资格；二、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》效力的问题；三、涉案工程工程款数额认定。首先，舒革军是否具有诉讼主体资格的问题。三杰学校认为与其签订建设工程施工合同的相对方为鸿大公司，而不是舒革军，故舒革军不具备本案诉讼主体资格。本院认为，涉案工程基本上由舒革军组织人员施工，并由舒革军支付民工工资，工程款也由舒革军以个人名义领取，且鸿大公司亦承认未参与施工，舒革军已经全面实际履行了鸿大公司与三杰学校签订的合同并形成了事实上的权利义务关系，舒革军是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”的规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，故舒革军具有本案诉讼主体的资格。其二，有关《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定为无效合同。本案中，舒革军没有建筑资质，以鸿大公司名义与三杰学校签订了合同及补偿协议，违背了法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，舒革军只能请求参照合同约定支付工程价款，三杰学校也只在欠付工程价款的范围内对舒革军承担责任。其三，涉案工程工程款数额认定。原告认为中磊公司出具的鉴定意见书不客观，计价标准错误，不应作为结算依据。而原告提交的结算报告书被告未在法定的期限内答复，应视为被告认可该结算报告，应以该结算报告为结算依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，只有双方当事人就发包人在约定期限内不予答复就视为认可竣工结算文件这一情形进行了约定，才予以支持。本案中，舒革军无证据证明双方已就该事项进行了约定，故舒革军认为三杰学校已经认可按照竣工结算文件结算工程价款的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。中磊公司系双方当事人协商确定的，其出具了鉴定意见书来源合法，鉴定程序规范，理应作为涉案工程价款认定的依据。参照鉴定修正意见书及本院对争议项目的认定，该涉案工程价款共计为1061572.46元，被告三杰学校已支付1188907元，不存在欠付工程款。故原告要求被告支付拖延的工程款，与事实不符，本院不予支持。综上所述，原告的诉请，于法无据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告舒革军诉讼请求。案件受理费16585元，鉴定费用28000元，由原告舒革军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  蒋建林人民陪审员  覃达发人民陪审员  贺吉发二〇二〇年六月二十四日法官助理王雪成代理书记员  张蕙兰