陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终318号 上诉人(一审被告)：许建章，男，生于1968年2月19日，汉族，农民，住西乡县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：侯祖兴，西乡县148法律服务所法律工作者。被上诉人(一审原告)：郑天其，男，生于1949年7月18日，汉族，农民，住西乡县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人(一审被告)：李恩龙，男，生于1964年10月4日，汉族，农民，住西乡县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人:刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：文新华，男，生于1941年4月25日，汉族，农民，住西乡县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人许建章与被上诉人郑天其、李恩龙、文新华提供劳务者受害责任纠纷一案，许建章不服西乡县人民法院(2019)陕0724民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑天其向一审法院起诉请求：1、依法判决被告共同赔偿原告医疗费60777.74元、门诊费1763.60元、后续治疗费10000元、误工费21000元、护理费9600元、营养费2400元、伙食费1620元、残疾赔偿金22426元、鉴定费2280元、精神抚慰金5000元，共计136027.34元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2019年文新华旧房需拆除重建，让李恩龙找人承包拆除。李恩龙将拆除价款告知许建章, 并问是否有利润？许建章回答有利润，并当即写合同, 当写到合同乙方许时, 李恩龙之妻说道“文新华对你意见大，不包给你。”许建章将许圈掉，改写为李。许建章将合同写好后交由李恩龙, 由李恩龙交文新华。后许建章路过文新华门口时，文新华拿出合同问许建章合同的内容，许建章将合同甲方文指文新华、乙方李指李恩龙等合同内容逐一解释给文新华。后文新华将拆房日期告知李恩龙和许建章。后许建章联系郑天其干活。2019年3月4日, 许建章、李恩龙、郑天其、刘大庆到文新华家拆房，当时文新华不在家，刘大庆就问谁给发工资。许建章回答你别管，反正有人给你发，每天不低于120元。许建章即指挥安排李恩龙、郑天其、刘大庆等人具体干活事宜。次日(3月5日) 下午5时许三面墙体拆除后，许建章仍安排李恩龙、郑天其在东山墙体(18公分墙)离地1米处将南北之间立砖全部撬掉(宽度约5分), 当中间有一页立砖没撬掉, 许建章仍安排郑天其上前撬, 在郑天其撬时东墙体倒塌将郑天其砸伤。许建章、李恩龙将郑天其送往西乡县人民医院救治, 郑天其住院54天。被诊断为: 1、多发肋骨骨折并肺挫伤；2、脑挫伤；3、右胫腓骨粉碎性骨折；4、左胫腓骨粉碎性骨折；5、胸4椎体压缩性骨折；6、腰1、2、3左侧横突骨折；7、盆骨骨折、耻骨骨折。郑天其住院54天, 支付住院医疗费60777.74元、门诊费1763.60元。郑天其住院期间文新华支付医疗费11000元, 李恩龙支付医疗费5000元。陕西朝阳律师事务所律师委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对郑天其伤残法医学司法鉴定为: 1、郑天其双侧多发肋骨骨折, 其伤残等级为九级伤残。2、郑天其双侧胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术后, 其后期医疗费用评估为壹万元; 住院时间评估为二十五天左右。3、郑天其多发肋骨骨折并肺挫伤、胸骨骨折、脑挫伤、右胫腓骨粉碎性骨折、左胫腓骨粉碎性骨折、胸4椎体压缩性骨折、腰123左侧横突骨折、盆骨骨折、耻骨骨折、多处皮肤挫裂伤，其误工评定为210日, 护理期评定为120日, 营养期评定为120日。一审法院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间是否存在雇佣关系,许建章、文新华、李恩龙是否对郑天其受伤后果承担赔偿责任。在雇佣关系中，我国立法目的是充分保护雇员人身权利。同时法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。许建章、李恩龙商议拆除文新华旧房具体事宜并草拟合同,足以表明许建章、李恩龙承包文新华旧房拆除。许建章找郑天其干活，在拆除现场承诺发工资, 并指挥工人具体干活事宜，明确为郑天其受许建章、李恩龙雇佣,郑天其在雇佣过程中受伤, 许建章、李恩龙应承担雇主责任。文新华在旧房拆除中选任失误,在收到草拟合同后未和对方确认签字，并在拆房中见许建章安排工人用危险方法拆除旧房,未加以阻制, 应承担次要责任。对原告主张医疗费、鉴定费以合法有效票据为准、护理费、住院期间伙食补助费、住院期间营养费以实际住院天数为准和当地经济状况予以认定。伤残赔偿金按伤残等级和标准予以计算; 后续治疗按鉴定意见数额予以计算。对其误工费，因郑天其已到古稀之年, 无固定职业,且未提交相应收入证明, 故对其该请求,不予支持。对郑天其统计赔偿数据错误, 应以统计正确数据为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第一条、第十一第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、确认郑天其医疗费62541.34元、住院期间护理费9600元(120天×80元)、营养费2400元（120天×20元）、住院伙食补助费2700元（54天×30元）、鉴定费2280元、残疾赔偿金22426元(11213元×10×0.2) 、后续治疗费10000,以上费用合计111947.34元。由许建章、李恩龙共同赔偿80%即89557.87元(含李恩龙垫付5000元医疗费),由文新华赔偿20%即22389.47元(含文新华垫付11000元医疗费);二、由许建章、李恩龙赔偿郑天其精神抚慰金5000元。以上给付内容限判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郑天其其他诉讼请求。案件受理费684元，减半收取342元，由许建章、李恩龙、文新华负担。许建章不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人许建章不是承包拆除文新华房屋的承包人，只是代班人，属于提供劳务者；承包人是李恩龙。一审判决许建章承担雇主责任，属认定事实不清，判决错误。二、雇员郑天其未尽到自身安全注意义务，不听劝阻导致受伤，应自负伤后经济损失20%的过错责任。被上诉人郑天其、李恩龙、文新华未提交书面答辩意见。本院二审期间，上诉人许建章提交了其委托代理人侯祖兴分别向刘大庆和谢某某所作的调查笔录，本院组织各方当事人对这两份调查笔录进行了质证。因刘大庆在一审庭审中作为郑天其申请出庭的证人所作的证言与一审判决后许建章的委托代理人与刘大庆所做调查笔录里面刘大庆的陈述相互矛盾，且二审中刘大庆未参加对该份调查笔录的质证，对该调查笔录因证人未接受当事人质证，且与一审庭审中证言不一致，本院不予采信。证人谢某某在本院组织的询问质证中，其陈述与许建章委托代理人所做调查笔录的陈述不一致，对该调查笔录与其质证证言不一致的内容，本院不予采信；对其在询问质证中的其他证言，综合全案证据予以采信。二审中，经询问各方当事人，结合各方陈述，还查明，一审判决中所认定的合同，是由许建章在李恩龙家所写；在拆房中，许建章还叫了谢某某等四名妇女参与拆房捡砖。一审认定的其余事实，有相应的证据证实,本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、谁承包了文新华的旧房拆除工作，是许建章、李恩龙个人承包还是二人共同承包？二、郑天其在拆房作业中受伤是否存在其未尽到自身安全注意义务、不听劝阻的事实及应承担相应责任？关于争议焦点一，许建章在李恩龙家商议承包拆除文新华旧房事宜并书写合同,在乙方（承包人）处书写自己“许”字后，因李恩龙之妻说文新华不愿包给许建章，许建章才将“许”字圈掉写上“李”字，其本意是乙方（承包人）处书写自己；后拆房时是许建章找的郑天其等人拆房干活，在拆除现场还承诺发工资、指挥大家具体作业，足见许建章是拆除文新华旧房的承包人。许建章主张承包人是李恩龙、自己只是代班人的上诉理由不成立。而李恩龙在许建章将合同乙方处的“许”字圈掉写上“李”字时没有提出异议；并且，在明知合同中乙方处所写的“李”是代表自己的情况下，李恩龙仍亲自将合同交给文新华，表明自己对作为承包人的默认。故，一审判决认定拆除文新华旧房的承包人是李恩龙、许建章，二人共同承包，事实清楚，并无不当。关于争议焦点二，许建章虽称雇员郑天其受伤是其自身未尽到安全注意义务、不听劝阻所致，但未提供证据佐证，也不能推翻一审判决所认定的郑天其受伤的事实，故许建章上诉主张郑天其应自负受伤经济损失20%的过错责任的上诉理由，缺乏事实依据，亦不成立。综上所述，许建章的上诉请求不能成立，本院应予以驳回。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对各方当事人承担责任的比例划分适当，但在判决主文第一判项中，对住院伙食补助费计算有误，也导致负担费用的合计金额及各方当事人具体负担的金额不当，本院予以纠正；一审判决对案件受理费的负担表述不明确，本院予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西乡县人民法院(2019)陕0724民初1739号民事判决第一项；二、维持西乡县人民法院(2019)陕0724民初1739号民事判决第二、三项。即，由许建章、李恩龙赔偿郑天其精神抚慰金5000元；驳回郑天其其他诉讼请求；三、郑天其医疗费62541.34元、住院期间护理费9600元(120天×80元)、营养费2400元（120天×20元）、住院伙食补助费1620元（54天×30元）、鉴定费2280元、残疾赔偿金22426元、后续治疗费10000,以上费用合计110867.34元。由许建章、李恩龙共同赔偿郑天其损失费用110867.34元的80%即88693.87元(含李恩龙垫付5000元医疗费),由文新华赔偿郑天其损失费用110867.34元的20%即22173.47元(含文新华垫付11000元医疗费);以上给付内容限判决生效后30日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费684元，减半收取342元，由许建章、李恩龙共同负担274元，由文新华负担68元。二审案件受理费400元，由许建章负担。本判决为终审判决。 审 判 长  房建军审 判 员  张  杪审 判 员  岳  媛 二〇二〇年五月二十八日 法官助理  李俊杰    书 记 员  邵育刚 1