云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云0428民初229号 原告：周转云，女，1963年出生，住云南省玉溪市元江县。 委托诉讼代理人：吴燕华，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被告：玉溪市元江县中亚建筑有限公司。住所地：元江县红河街道澧江路大水平卫生院旁。 法定代表人：李平友总经理。 委托诉讼代理人：熊金梅，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 第三人：李颜海，男，1966年出生，住云南省玉溪市元江县。 第三人：杨贵荣，男，1965年出生，住云南省玉溪市元江县。 第三人：柯大星，男，1958年出生，住云南省玉溪市元江县。 第三人李颜海、杨贵荣、柯大星共同委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原告周转云与被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司（以下简称“中亚公司”）、第三人李颜海、杨贵荣、柯大星建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周转云及其委托诉讼代理人吴燕华、被告中亚公司的委托诉讼代理人熊金梅，第三人李颜海、杨贵荣、柯大星的委托诉讼代理人李伟民到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准延长审限六个月，本案现已审理终结。 原告周转云向本院提出诉讼请求：1.判令被告、第三人连带支付原告元江县XX中学学生宿舍楼工程款573050.58元，利息223913.36元（利息自2015年4月24日起按年利率4.75％的标准分段计算）；自2019年3月1日起的利息按照年利率7.125％计算至款项付清之日止，利随本清。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年11月10日，原告委托丈夫李某与被告签订《中亚公司项目实施管理协议》，协议约定：“一、公司实行项目施工处项目负责人负责制，项目负责人必须依照公司与元江县人民政府签订的元江县中小学校舍安全工程（D级危房重建项）规划建设任务相关条款，作为项目负责人对实施项目的依据细则。二、本项目实施过程中为保证项目工程质量，由公司统一制定钢材、水泥、砖、公分石、沙子、电线、水管，低于市场价，单体项目结算时，按公司提供材料价格结算支付于项目负责责任人。……四、单体项目与结算：1、项目地点：元江县XX中学校园内；2、单体项目工程名称：元江县XX中学学生宿舍；3、工程造价：按公司与学校签订的价格优惠5％；4、工程期限：本合同工期自2013年11月10日开工至2014年8月10日止全部完工。……6、付款办法：1、基础完工付工程款的10％，每浇顶一层付工程款的10％，达到初验付足工程款的80％，验收合格后付工程款的15％，预留5％作为保修金，一年内未出质量问题一次性付清。2、每次付款时间不得超过5个工作日，付款时间拖长造成的项目不能如期进行，由此带来的一切法律后果和经济责任由公司承担。……八、财务管理及结算：①统一管理、统一支付；由项目负责人审批，财务核实支付。②公司对项目监管费按工程结算价款的1％收取来开支办公经费、管理人员工资等。③防雷、消防、实体等项目各项检测费按项目结算价0.8％。④增加工程量部分按结算价5％收留公司。由于甲方资金拨付不到位，乙方所产生的一切损失由甲方承担。”合同签订后原告按照约定施工，工程完工后于2015年4月22日通过终验，学校随之投入使用。该工程项目价款为5501251.39元，施工过程中增加工程465863.71元，两项合计总工程款5967115.10元，截止2018年2月13日被告共支付了5153042元。扣减依据协议约定应当扣除款项和已经支付的工程款后，现被告还拖欠原告工程款573050.58元未付。利息按中国人民银行发布的2016年1-5年期贷款基准利率4.75％标准，自2015年4月24日起根据双方的约定结合付款情况分段计算至起诉前即2019年2月28日。就尚欠的工程款原告多次向被告索要均被以政府未付款为由拒付，为维护原告合法权益特诉至法院，望判如所请。 被告中亚公司辩称，双方签订《中亚公司项目实施管理协议》，被告将涉案工程交由原告具体施工是事实。在施工期间应学校的要求增加相应的工程。工程完工后已于2015年4月投入使用。目前公司已先后支付了5288042元，该工程虽已送审计但政府没有拨付工程款故无钱可付。对付款办法在管理协议中有明确约定，应扣减的费用有：按公司与学校签订的价格优惠5％、项目验收资料及资料编制费7000元、项目监管费按工程结算价的1％、项目检测费按项目结算价0.8％、增加工程量部分按结算价5％。只要政府拨款，扣除上述费用后，应支付的部分被告愿意支付，也愿意和解。 第三人李颜海、杨贵荣、柯大星辩称，周转云不是本案适格原告；李颜海、杨贵荣、柯大星也不适格，对中亚公司的债务不应承担连带责任；中亚公司己向项目施工负责人李某超付项目工程款，要求中亚公司支付欠付工程款无事实根据。一、与中亚公司签订《项目实施管理协议》、负责元江县XX中学女生宿舍楼建设工程施工的是李某，不是周转云，中亚公司与周转云没有合同关系，无权提起诉讼，原告主体不适格，应驳回其起诉。二、李颜海参与了中亚公司校安工程项目的投资和经营管理，但只是因为中亚公司是家族企业而参与管理，其与中亚公司之间并未签订过挂靠协议，双方未确定过权利义务关系，杨贵荣和柯大星只是借过钱给李颜海用于校安工程项目建设，与中亚公司校安工程项目投资没有任何关系，李颜海、柯大星、杨贵荣依法不应对中亚公司在本案中可能有的债务承担连带责任。三、元江民中最终结算应付给中亚公司的民中宿舍楼主体工程和附属工程项目工程款合计6055051.53元：（一）元江县XX中学学生宿舍楼项目主体工程审定总价为5790790.94元，主体工程增减变更审定总价182305.71元，扣除审计审定结算基础上下浮3.6％为215031.48元，应付主体工程造价为5758065.17元。（二）室外附属工程审定总价308077.14元，扣除审计审定结算基础上下浮3.6％为11090.78元，该项工程款为296986.36元。四、根据中亚公司与李某签订的管理协议结算，中亚公司应付李某民中宿舍楼项目主体和附属工程款为5310573.80元：（一）主体工程款应扣除5.33％的税款306904.87元；应扣除5％的价格优惠287903.26元；应扣除0.8％试验费46064.52元；应扣除1％公司管理费57580.65元；应扣除竣工资料编制费10000元。中亚公司实际应支付主体工程款为5049611.87元。（二）附属工程款应扣除5.33％税款15829.37元；应扣除附属工程款5％收留公司部分14849.31元；应扣除1％公司管理费2969.86元；应扣除0.8％试验费2375.89元。中亚公司应支付附属工程款为260961.93元。五、扣除中亚公司财务已拨付和垫支的款项后，实际己超付工程款85608.74元。中亚公司已付和代垫款项：1.李某从公司财务领主体工程款5138042元。2.李某从公司财务领附属工程款150000元。3.中亚公司为李某代付材料款76408.54元。上述合计5364450.54元。4.中亚公司代付李某它克小学廉租房材料款31732元：①2013年12月30日付白某电器材料款及运费3700元；②2014年1月22日付洗脸盆、玻璃胶等2290元；③2015年2月11日付白牛者材料及工资25742元。与上述款项抵扣后，中亚公司已超付工程款。对利息双方无约定不应支持。请依法处理。 结合各方当事人的陈述、举证、质证，本院确认本案的事实如下：中亚公司成立于1998年11月4日，经营范围为：土木工程建筑（叁级）、室内装饰工程、建材批发零售、市政公用工程施工总承包（叁级）。公司性质为自然人投资或控股有限责任公司，公司股东有：李某1、李某、李平友、李某2、张某，股东多为李颜海亲友，2018年以前公司主要由李颜海负责管理。2013年7月1日，元江县人民政府（甲方）与中亚公司（乙方）签订《元江县中小学校舍安全工程暨美丽100校园行动计划建设项目合作建设协议》（以下简称《校安工程合作协议》），约定：建设项目为元江县范围内的中小学校舍安全工程，项目总投资预计3.1亿余元，资金来源为中央省级补助资金、市级配套资金、乙方筹融资三块组成。乙方按照甲方要求负责建设项目的资金筹措、组织项目建设并在2015年底前完成建设任务交付甲方使用。第六条“结算方式”条款中约定：工程计价依据和竣工结算方式依据云建标（2003）668号文件规定的计价定额和云南现行相关计价文件，最终结算金额为在最终审计审定结算基础上下浮3.6％。保修金按合同价款5％计算，保修期按建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》执行。其中第6款“工程结算时主要材料单价的确定原则”，对主要材料的范围和单价、其他材料、汽柴油、施工用电等结算价格的确定办法作了约定。同年11月16日，双方还签订了一份《校安工程补充协议》（以下简称《补充协议》），对《校安工程合作协议》中的部分条款作了修改和补充，其中约定：乙方让利甲方30％的勘察费。甲方根据乙方实际垫资金额（垫资金额以审计决算结果为准，不含甲方落实的补助资金和配套资金）按中国人民银行同期贷款基准利率上浮2个百分点作为乙方垫资资金回报率，垫资计费时间按单体项目签订施工合同工期一半作为垫资结算回报率期限。双方的两份协议还约定了其他合同条款。2014年1月15日，李颜海、杨贵荣、柯大星共同签订一份《校安项目合作投资协议》，约定按实际需要各出资三分之一投资上述校安工程项目，但后来各方未按协议履行。《校安项目合作投资协议》签订后，中亚公司设立了“玉溪市元江县中亚建筑有限公司元江美丽100校园工程建设项目部”（以下简称工程项目部），李颜海负责该项目部。 结合上述《校安项目合作投资协议》的履行，2013年11月10日，元江县哈尼族彝族傣族自治县民族中学（以下简称元江民中）作为发包方，中亚公司作为承包方，双方共同签订了一份《元江县XX中学学生宿舍建设工程施工合同》（以下简称《民中宿舍施工合同》）。约定：工程为学生宿舍楼（建筑面积2903.26㎡、六层、框架结构楼房），包括土建和水电安装等。开工日期2013年11月10日，竣工日期2014年8月10日。合同价款金额5790790.94元，合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按《校安工程合作协议》中第六条第6款的相关规定和要求执行。双方还约定了其他条款。同日，李颜海代表中亚公司（签字落款为“李平友”）与周转云的丈夫李某签订了一份《中亚公司项目实施管理协议》，约定将民中宿舍建设工程交由“项目负责人”施工，协议主要内容为：工期2013年11月10日开工至2014年8月10日止全部完工，工程造价按公司与学校签订的价格优惠5％，工程造价应减去公司供应材料价。付款办法条款中约定：基础完工支付工程款的10％，每浇顶一层付工程款的10％，达到初验付足工程款的80％，验收合格后付工程款的15％，预留5％作为保修金，一年内未出现质量问题一次性付清。公司责任条款中约定：公司负责项目验收资料及备案资料编制，由项目负责人承担7000元费用。财务管理及结算条款中约定：公司对项目监管费按工程结算价款的1％收取，防雷、消防、实体等项目各项检测费按项目结算价0.8％扣减，增加工程量部分按结算价5％收留公司。“由于甲方资金拨付不到位，乙方所产生的一切经济损失由甲方承担。”违约责任条款约定：如有违约，违约金按项目总价款10％执行并赔偿给对方造成的损失。协议签订后，周转云即安排进行施工。 涉案工程完工后于2015年4月22日通过了竣工验收，次日移交元江民中后即投入使用。2017年11月17日，李颜海与周转云签订一份《协议书》，约定：1.2017年11月公司向澧江信用社贷款600万元到账后支付民中宿舍、职中实训楼项目负责人200万元。2.待民中宿舍楼（不含民中消防水池）、职中实训楼项目（含项目附属工程）双方按合同进行结算后多退少补。3.双方签字后出纳会计按照此协议执行。但此后该协议未实际履行。2020年4月，云南正宇工程造价咨询有限公司对元江XX中学生宿舍楼建设工程审核后，作出竣工结算审核定案表，载明：施工合同造价审定金额为5790790.94元，主体工程增加变更造价审定金额为182305.71元，室外附属工程造价审定金额为308077.14元，三项合计6281173.79元。上述价款仅按建设单位与施工单位签订的施工合同进行审核。经质证，双方当事人对该审核定案表未提出异议。 另查明，至2018年2月13日，周转云先后从工程项目部领取了工程款共计5288042元，其中主体工程款5138042元，附属工程款150000元，之后未领过工程款。领款基本情况为：1.2015年4月23日前，主体工程部分领款19笔合计4030000元（含2015年4月26日主体工程领款20000元）；2.2015年7月3日主体工程领款100000元；3.2015年8月24日主体工程领款13605元；4.2015年9月28日主体工程领款30000元；5.2016年2月3日主体工程领款200000元；6.2016年3月23日至4月1日主体工程两次领款计50537元；7.2016年11月17日附属工程领款50000元；8.2017年5月8日主体工程领款三次计63900元；9.2017年9月30日附属工程领款100000元；10.2018年1月11日主体工程领款200000元；11.2018年2月13日主体工程领款450000元。工程项目部已对上述工程款中的部分款项按5.33％扣收了建筑业营业税，其中已扣税的主体工程款为4150000元，附属工程款为50000元。经查，周转云不具备建设资质。审理中，李颜海向本院提交了：1.车某的《证明》一份（并要求车某出庭作证）；2.《民族中学女生宿舍楼及职业中学实训楼结算协议》扫描打印件一份；3.证明人落款为李某3、李某4的《证明》一份；4.加盖了工程项目部印章的《元江民中宿舍楼材料清单》一份；5.《元江民中宿舍楼购买前列电缆线材料领款证明》一份；6.元江县教育局《会议纪要》复印件2份。欲证明项目部为涉案工程垫付材料款76408.54元，周转云同意扣除优惠政府的3.6％和项目部所垫付材料款的事实。经质证，周转云除对《会议纪要》无异议，对其他证据（包括车某出庭作证的证言）均不认可。经本院询问，李某述称：其应父母要求带头做校安工程才去签的，因其有心脏病等疾病不能完成合同，故交由妻子周转云具体实施，平时家里的工程也是由周转云负责。因与周转云是一家人，在本案中周转云可以代表其行使权利，其不再参加本案诉讼。杨贵荣、柯大星均述称早已退出《校安项目合作投资协议》。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”本案中，周转云系实际施工人，且周转云的丈夫李某已明确表示诉讼中周转云可代表其行使权利、其不参与诉讼，故周转云作为原告主体适格。周转云、李某没有相应的建筑施工资质，涉案的《中亚公司项目实施管理协议》，违反了上述法律规定，故该协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利息计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”元江民中学生宿舍工程完工后经竣工验收已于2015年4月23日投入使用至今，故虽然合同无效，但中亚公司应当按照约定向周转云支付工程款。关于应付工程款具体数额的确定，计算方式如下：1.元江民中与中亚公司签订的《民中宿舍施工合同》约定合同价款5790790.94元，主体工程增加变更造价审定金额为182305.71元，室外附属工程造价审定金额为308077.14元，三项合计6281173.79元。《中亚公司项目实施管理协议》约定工程造价按公司与学校签订的价格优惠5％、增加工程量部分按结算价5％收留公司。扣除优惠和收留公司的比例，工程款为5967115.10元（6281173.79元×95％）。2.应扣除的其他款项：（1）材料编制费7000元；（2）建筑业营业税94187.23元[（5967115.10元-4200000元）×5.33％]；（3）监管费双方约定按工程结算款的1％收取，因增加工程量部分已单独扣减，故计算的基数不应包含增加工程量的工程款，确定为59730.97元[（5790790.94元＋182305.71元）×1％]；（4）防雷、消防、实体项目检测费双方约定按项目结算价0.8％收取，确定为47736.92元（5967115.10元×0.8％）。鉴于工程已竣工验收并投入使用多年，结合双方关于保修金预留一年的约定，保修金可不予扣减预留。对李颜海主张扣除优惠政府的3.6％、材料款76408.54元，其中优惠政府的3.6％涉案的《中亚公司项目实施管理协议》中并未作出相应约定，《民族中学女生宿舍楼及职业中学实训楼结算协议》未提供原件且周转云不予认可，李颜海举证的证据不足以证明其主张，不予支持。扣除已付工程款5288042元和上述应扣减的款项合计208655.12元后，尚欠工程款确定为470417.98元（5967115.10元-5288042元-208655.12元）。周转云关于工程款诉讼请求过高的部分，本院不予支持。 周转云要求赔偿至2019年2月28日止的利息及以后利随本清的诉讼请求符合上述法律规定，应予支持。因双方未约定逾期付款利息的标准，依照上述法律规定，利息应为国家法律规定的基准利率，故本案应以中国人民银行公布的1-5年期贷款基准利率4.75％作为计息标准。诉讼请求主张利息自2015年4月24日起计算符合法律规定，结合收付款情况分段计算。计算方式如下： 1.按约定2015年4月竣工验收后应领工程款95％，为5668759.35元（5967115.10元×95％），已领4030000元，当时尚欠款1430104.23元（5668759.35元-4030000元-208655.12元）。2015年4月24日至7月3日计71天的利息为13213.77元（1430104.23元×71天×4.75％÷365天）； 2.2015年7月4日至8月24日计52天的利息为9000.98元[（1430104.23元-100000元）×52天×4.75％÷365天]； 3.2015年8月25日至9月28日计35天的利息为5996.38元[（1330104.23元-13605元）×35天×4.75％÷365天]； 4.2015年9月29日至2016年2月3日计128天的利息为21429.90元[（1316499.23元-30000元）×128天×4.75％÷365天]； 5.2016年2月4日至4月1日计58天的利息为8200.84元[（1286499.23元-200000元）×58天×4.75％÷365天]。 6.2016年4月2日至4月23日计22天的利息为2965.97元[（1086499.23元-50537元）×22天×4.75％÷365天]。 7.至2016年4月23日涉案工程已竣工验收满一年，支付质保金的条件成就，应付款项增加298355.75元（5967115.10元×5％）。2016年4月24日至11月17日计208天的利息为36117.98元[（1035962.23元＋298355.75元）×208天×4.75％÷365天]。 8.2016年11月18日至2017年5月8日计172天的利息为28747.61元[（1334317.98元-50000元）×172天×4.75％÷365天]。 9.2017年5月9日至9月30日计145天的利息为23029.12元[（1284317.98元-63900元）×145天×4.75％÷365天]。 10.2017年10月1日至2018年1月11日计103天的利息为15018.21元[（1220417.98元-100000元）×103天×4.75％÷365天]。 11.2018年1月12日至2月13日计33天的利息为3952.75元[（1120417.98元-200000元）×33天×4.75％÷365天]。 12.2018年2月14日至2019年2月28日计380天的利息为23263.14元[（920417.98元-450000元）×380天×4.75％÷365天]。 上述利息合计190936.65元（13213.77元+9000.98元+5996.38元+21429.90元+8200.84元+2965.97元+36117.98元+28747.61元+23029.12元+15018.21元+3952.75元+23263.14元）。周转云主张利息过高的部分不予支持。自2019年3月1日起的利息，以未付工程款为本金按年利率4.75％的标准支付至工程款付清之日止（但自2019年8月20日起的利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，李颜海借用中亚公司的名义与周转云签订了《中亚公司项目实施管理协议》，且李颜海还是工程项目部的负责人，故周转云要求李颜海承担连带责任的诉讼请求理由充分，应予支持。现没有充分证据证明杨贵荣、柯大星参与李颜海挂靠或借用中亚公司的名义投资涉案工程，故周转云要求该二人承担连带责任的理由不充分，不予支持。 综上所述，中亚公司、李颜海应连带支付尚欠周转云的工程款470417.98元和赔偿相应利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、第三人李颜海于判决生效之日起二十日内连带支付原告周转云工程款470417.98元； 二、由被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、第三人李颜海于判决生效之日起二十日内连带赔偿原告周转云至2019年2月28日止的逾期付款利息190936.65元，自2019年3月1日起的利息以未付工程款为本金按年利率4.75％的标准计算至工程款付清之日止（但自2019年8月20日起的利率以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）； 三、驳回原告周转云的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11770元（原告已预交13138元），由原告周转云负担2003元，被告玉溪市元江县中亚建筑有限公司、第三人李颜海连带负担9767元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，负有履行义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内申请本院强制执行。 审 判 长  李田兵 审 判 员  吴世莉 人民陪审员  李永生 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  龙 霄