广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5459号上诉人（原审被告）：惠州市奥科伟业实业发展有限公司（以下简称“奥科伟业公司”）。住所地：惠阳经济开发区和兴路南侧（仅作办公使用）。法定代表人：汤智文。委托诉讼代理人：徐稳，广东稳健律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莉，广东稳健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东嘉源建筑股份有限公司（原广东嘉源建筑装饰工程有限公司，以下简称“嘉源公司”）。住所地：惠州市河南岸大石湖演达1路华阳大厦****2。法定代表人：周庶国。委托诉讼代理人：林伟科，广东粤剑律师事务所律师。上诉人惠州市奥科伟业实业发展有限公司与被上诉人广东嘉源建筑股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人徐莉、被上诉人委托代理人林伟科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥科伟业公司上诉请求：一、请依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2687号民事判决书，并依法予以改判。二、请依法判令本案的诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：广东省惠州市惠阳区人民法院作出的（2018）粤1303民初2687号民事判决书认定事实不清，判决有误，具体详细说明如下：上诉人与被上诉人之间达成的《调解协议书》和《补充调解协议书》是双务合同，在履行上必然存在顺序性及关联性。但一审法院仅以侵权行为与合同不是同一合同关系为由，驳回了上诉人的后履行抗辩权，属于认定的事实不清。应当依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。以及第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。而本案中，上诉人与被上诉人于2018年3月26日签订的《调解协议书》，在同一份协议内做出了以下对及方均有约束力的条款：即第三条的约定：“双方承诺自本调解书签订之日起（即2018年3月26日），双方承诺终止损害对所有关联方的利益及名誉行为…”第四条第二款的约定：“余款（包含工程款尾款及质保金）于2018年7月1日前支付完毕。”从而确定了合同双方履行义务的先后顺序，即被上诉人应当白2018年3月26日就应当终止损害对所有关联方的利益及名誉行为…。但，双方签订《调解协议书》后，被上诉人并未实际履行该协议第三款约定的义务，从而致使上诉人于2018年6月接到同行业及部分客户反映在网上有攻击上诉人及上诉人法定代表人的帖子，并不断的收到客户投诉和撤销订单的通知，严重损害了答辩人的利益和名誉。因此，上诉人多次与被上诉人、人民调解委员会以及派出所沟通，要求被上诉人立即履行《调解协议书》第三款的约定，立即删除帖子，消除影响但未果。2018年7月13日，即便是被上诉人未按照合同约定履行义务的情况下，上诉人仍基于对法律和协议的尊重，履行了支付款项的义务。以上事实，充分显示出上诉人与被上诉人在同一双务合同中，被上诉人未依法履行合同义务，从而导致上诉人做为后履行一方，延期履行《调解协议书》的义务，不应当由上诉人承担违约责任。故请二审法院依法撤销原审判决，并依法予以改判为谢。嘉源公司辩称，一审法院查明的案件事实，是符合事实的。一审法院认定2018年3月26日，2018年3月31日及双方达成的协议是合法有效，对双方当事人有法律约束力，协议双方应当共同遵守约定，全面履行有关义务。由于上诉人没有及时履行合同约定的义务，在被上诉人向惠阳区人民法院提起诉讼立案受理后，上诉人才支付工程款，已经构成违约，应依约承担违约赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。双方在调解协议中承诺不得再以任何事由向对方提出本协议外的其它任何经济补偿要求及到政府部门上访滋事，是双方同意按照政府部门的处理意见，不再就工程款发生争议，也需要上诉人及时履行付款的义务，是双方同意接受政府部门调解的承诺，是双方对政府的处理事后不再反悔的一种承诺，与上诉人付款义务不存在先后关系，不存在先后履行的问题。另外，上诉人所谓的互联网帖子，也没有证据，证明是出自被上诉人之手。该帖子所反映的也是事实，也没有证据证明其严重影响了上诉人的名誉。一审法院处理，符合事实和法律的规定。被上诉人在签订协议后，未再向上诉人或政府部门提出其它请求。反而是，上诉人一直以各种理由，拖延付款。一审法院判决其承担违约责任，是准确的。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。嘉源公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付拖欠工程款1690000元及按每月2%的利率标准计算违约金至还清之日（暂计至2018年7月26日为135200元，合计1825200元）；2、本案诉讼费用、保全费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告确认双方于2016年11月5日签订了1份《建筑装饰工程施工合同》，约定被告将位于惠州市惠阳经济开发区和兴路南侧奥科伟业高新技术产业园区室内装修工程发包给原告，装修工程于2017年8月完工。由于原、被告对装修工程数量和工程款产生较大争议。2018年3月26日，经惠州市惠阳区三和街道人民调解委员会调解，双方当事人达成主要协议内容“一、2017年9月22日双方结算的工程款749万元，情况属实。对于已结算的工程款（未支付尾款）及质保金，以双方下步核算确认为准，在签订调解协议书之日起三天内核算完毕。该工程款（未支付尾款）及质保金在双方核算确认无误后，于2018年7月1日前支付完毕。以签订协议之日起，乙方（即原告，下同）不再承担质保维修义务。二、就乙方提出的工程款争议部分，甲（即被告，下同）乙双方自愿达成和解，甲方自愿意支付310万元给乙方。至此，双方对工程涉及的所有款项再无任何争议。三、双方承诺自本调解书签订之时起，双方承诺终止损害对所有关联方的利益及名誉的行为，不得再以任何事由向甲方提出本协议外的其它任何经济补偿要求及到政府部门上访滋事。四付款方式：1、乙方收款人为在中国建设银行账户何智勇；2、甲方分两次支付，首笔200万元在双方签完此调解协议在三个工作日内支付，余款（包含工程款尾款及质保金）于2018年7月1日前支付完毕。3、若甲方未按约付款，以本协议签订之日起，按每月2%的利息计算全额的违约金。”2018年3月31日，双方又达成协议主要协议如下：1、原《调解协议书》第一项工程款749万元，截止至2018年3月31日，甲方已经付款690万元给乙方，乙方确认收到上述工程款。尚欠乙方59万，甲方在2018年7月1日前支付完毕；二、原《调解协议书》第二项，即争议部分工程款，甲方自愿支付310万元给乙方，截止至2018年3月31日，甲方已经付款200万元给乙方，乙方确认收到上述工程款。尚欠乙方110万，甲方在2018年7月1日前支付完毕；三、甲乙双方共同确认甲方尚欠第一、第二项的工程款169万元，甲方应在2018年7月1日前支付完毕。依约定，以上款项不含税。否则应按《调解协议书》的约定承担违约责任。被告未在2018年7月1日前支付余下工程款，原告故诉至本院。被告于2018年7月13日支付给原告工程款1690000元。一审法院认为，原、被告于2018年3月26日、2018年3月31日经惠州市惠阳区三和街道人民调解委员会主持调解下分别达成的《调解协议书》和《补充调解协议书》，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律禁止性的规定，合法有效。双方当事人签名或盖章后生效，对双方当事人均有法律约束力，应当共同遵守约定，全面履行有关义务。被告没有按照合同约定按时付清余下工程款，构成违约，承担违约责任以1690000元为基数从2018年3月26日起按月利率2%至2018年7月13日止计算的违约金121680元给原告。被告辩称原告未先履行停止侵权行为，故其拒绝按期支付工程款，请求驳回原告的诉讼请求。本院认为，被告行使抗议辩权是需基于同一双务合同，在履行上存在关联性，形成对价关系。原、被告是基于建设施工合同纠纷产生金钱给付关系，而被告辩称原告存在侵权行为关系，不是同一合同关系。两者不属于同一法律关系产生义务，双方无特别约定，故被告不能据此因行使后履行护辩权。被告辩称的理由不当，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告惠州市奥科伟业实业发展有限公司在判决发生法律效力之日起七日内支付违约金121680元给原告广东嘉源建筑装饰工程有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3004元，由原告广东嘉源建筑装饰工程有限公司负担270元，被告惠州市奥科伟业实业发展有限公司负担2734元。原告预交受理费21227元，本院予以退回18223元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，据原审判决卷宗材料中的《奥科伟业公司与嘉源公司工程争议款纠纷的调处情况》载明：“1.2018年1月9日，嘉源公司组织人员冲进奥科厂区，用汽车和泥头车堵住厂门，严重影响了奥科公司的正常生产秩序和厂区员工正常生活秩序，奥科公司有报警回执与相关视频照片为证。2.2018年1月18日，三和人社所组织双方调处。据提供资料，双方均已核算（有装修工程结算单），并在工程款结算单上双方已签字确认，奥科公司也已按施工合同进度付款。3.20l8年2月9日，嘉源公司组织更大规模的人员，不排除与本工程无关的社会人员（大约60人）聚集厂门，后冲破厂门强行进入厂区与奥科公司员工有了短暂肢体冲突，双方均被刑事拘留，奥科公司8人被拘，嘉源公司6人被拘。4.2018年2月14日，由三和街道刘书记组织惠阳区公安分局、区住建局等相关部门组织协调此事，并于当日双方签订了初步调解协议书，约定春节过后再组织双方继续处理。5.2018年3月26日，双方在区公安局、三和司法所、派出所的协调下，双方达成意见，并签订了调解协议书。奥科公司同意就争议部分支付￥310万给嘉源公司，加上之前的未结余款分两次付给对方。协议约定于3月28日先行支付￥200万给嘉源公司，对方收到款项后，双方再到三和派出所签下刑事谅解书，双方被逮捕人员办理取保候审。余款￥169万承诺在2018年7月1号前支付，并在协议条款上约定嘉源公司终止损害对所有关联方的利益及名誉的行为。6.2018年6月初，奥科公司向三和派出所、司法所反映，同行业和客户均向奥科公司称在网上看到有攻击奥料公司言论的发帖（发帖时间为2018年2月l0日），并由此表示在看了发帖之后，合作方面受到影响。故奥科公司提出由三和派出所和司法所跟嘉源公司协调沟通，要求嘉源公司遵守调解协议约定，终止其对奥科公司和个人的名誉及利益损害行为，责令其在网上发表的贴子删除。7.奥科公司于2018年6月l0号到三和派出所请求派出所与嘉源公司沟通，要求对方删帖，但通过协调后无果（未删）。8.奥科公司于2018年6月21号在惠城区公正处就此贴做了公证。9.奥科公司于2018年6月24号在其深圳市奥科伟业科技发展有限公司的辖区流塘派出所就此名誉侵害权报案，有报警回执。10.2018年6月29日，三和司法所工作人员分别向对方公司代表黄建武和对方律师林伟科联系，转达奥科公司的意思，即要求对方先删帖子，再支付余款。后黄建武向司法所汇报，嘉源公司总经理林锐佳表示不想删帖，除非奥科公司撤销对嘉源公司“暴力讨债”的涉黑控告。奥科回复，“暴力讨债”的控告信是在2018年3月初邮寄出去的，已无法撤回。11.奥科表态，嘉源公司不删帖，奥科就不先支付余款。直至7月12日和7月13日由三和派出所跟奥科公司负责人协调沟通后，奥科公司同意于2018年7月13日中午一次性支付了余款给嘉源公司。以上为三和街道司法所就上述工程款结算争议的调处情况”。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：本案中删帖与否和延迟12天付款是否存在因果关系？关于本案中删帖与否和延迟12天付款是否存在因果关系的问题。依据本案双方于2018年3月26日签订的《调解协议书》所示，协议书中约定：“三、双方承诺自本调解书签订之时起，双方承诺终止损害对所有关联方的利益及名誉的行为，不得再以任何事由向甲方提出本协议外的其他任何补偿要求及到政府部门上访滋事”，而根据惠阳区三和街道司法所出具《奥科伟业公司与嘉源公司工程争议款纠纷的调处情况》中载明：“6、2018年6月初，奥科公司向三和派出所、司法所反映，同行业和客户均向奥科公司称在网上看到有攻击奥料公司言论的发帖（发帖时间为2018年2月10日），并由此表示在看了发贴之后，合作方面受到影响。故奥科公司提出由三和派出所和司法所跟嘉源公司协调沟通，要求嘉源公司遵守调解协议约定，终止其对奥料公司和个人的名誉及利益损害行为，责令其在网上发表的帖子删除。7、奥科公司于2018年6月10号到三和派出所请求派出所与嘉源公司沟通，要求对方删帖，但通过协调后无果（未删）。8、奥科公司于2018年6月21号在惠城区公证处就此帖做了公证。9、奥料公司于2018年6月24号在其深圳市奥科伟业科技发展有限公司的辖区流塘派出所就此名誉侵害权报案，有报警回执。10、2018年6月29日，三和司法所工作人员分别同对方公司代表黄建武和对方律师林伟科联系，转达奥科公司的意思，即要求对方先删帖子，再支付余款。后黄建武向司法所汇报，嘉源公司总经理林锐佳表示不想删帖，除非奥科公司撤销对嘉源公司“暴力讨债”的涉黑控告。奥科回复，“暴力讨债”的控告信是在2018年3月初邮寄出去的，已无法撤回。11、奥科表态，嘉源公司不删帖，奥科就不先支付余款。直到7月12日和7月13日由三和派出所跟奥科公司负责人协调沟通后，奥科公司同意于2018年7月13日中午一次性支付了余款给嘉源公司。以上为三和街道司法所就上述工程款结算争议的调处情况”。同时，惠州市惠城区公证处于2018年6月25日作出（2018）粤惠惠城第1750号关于证据保全的《公证书》，公证书中载明侵犯上诉人奥科公司名誉的帖子仍在网络中，并未删除。涉案的《调解协议书》中约定双方应在调解书签订之日起停止损害对所有关联方的利益及名誉的行为，该约定对双方均产生法律效力，而被上诉人代表在2018年6月29日明确向三和街道司法所工作人员表示公司总经理林锐佳不想删除损害上诉人名誉的相关帖子，被上诉人的行为已违反涉案的《调解协议书》，而后2018年7月12日和7月13日由三和派出所与上诉人公司负责人协调沟通后，上诉人于2018年7月13日将余款一次性支付给被上诉人。综上，本院认为本案中删帖与否和延迟12天付款存在因果关系，被上诉人一方自《调解协议书》签订之日起至2018年6月29日，未删除损害上诉人名誉的相关网帖，上诉人基于此延迟12天支付余款，上诉人延迟付款的行为不构成违约，不应承担违约责任。原审判决认定上诉人违约，应承担违约责任有误，本院予以纠正。综上所述，奥科伟业公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初2687号民事判决；二、驳回广东嘉源建筑股份有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各3004元（共6008元），由被上诉人广东嘉源建筑股份有限公司负担；惠州市奥科伟业实业发展有限公司预交的二审案件受理费3004元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇二〇年六月二日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。