陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕04民初40号 原告：陕西兴汉光源科技有限公司，住所地：陕西省西咸新区。 法定代表人：王金枝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：甘军，陕西哲尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺红艳，陕西哲尊律师事务所律师。 被告：陕西志诚建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市新城区。 法定代表人：王文志，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吉清梅，陕西玖标律师事务所律师。 原告陕西兴汉光源科技有限公司（以下简称兴汉公司）与被告陕西志诚建筑工程有限公司（以下简称志诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兴汉公司的委托诉讼代理人甘军、贺红艳，被告志诚公司的法定代表人王文志及其委托诉讼代理人吉清梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 兴汉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告超付的工程款2685190.24元（工程量超付294789.53元+以实付款为基数超付的质保金2390400.71元）（工程量超付为初审金额，最终以第三方审计机构认定的工程量为准）；2、判令被告立即偿还原告工程延期违约金2336000元[厂房一：1277000元（开工日为2013年11月1日，应于2014年5月31日竣工，截止2017年12月31日，总计日历天数1277天）；厂房二及办公楼：1059000元（开工日为2013年11月1日，应于2015年2月1日竣工，截止2017年12月31日总计日历天数为1059天），合计工程延期违约金为1277000+1059000=2336000元]；3、判令被告立即偿还截止2017年12月31日以2336000元为基数的逾期支付利息直至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率执行；4、判令被告偿还工程索赔款13696704.60元（按租金价格累加计算，厂房一：15972.84m²×20元/m²×42个月=13417185.60元；厂房二及办公楼20553.27m²×20元/m²×34个月=13976223.60元，以上两项合计27393409.20元，按50%索赔=13696704.60元）；5、判令解除原、被告2013年11月1日所签订的建设工程施工合同，被告于庭审期间给原告提交已施工工程完整的施工图纸及资料，并立即向原告提供已付工程款的全额发票；6、诉讼费及案件代理费423900元均由被告承担。诉讼中原告兴汉公司增加诉讼请求：判令被告赔偿原告工程质量问题修复费用300万元（暂定300万元，最终以司法鉴定机构的鉴定意见为准）。事实和理由：原告与被告于2013年11月1日签订建设工程施工合同（一号厂房）及陕西省建设工程施工合同（示范文本），被告为原告建设的位于西安市西咸新区秦汉新城厂区一号厂房、二号厂房及办公楼的工程总包施工单位，按照合同约定，厂房一工期为180个日历天，从2013年11月1日开工至2014年5月31日竣工，厂房二及办公楼工期为455个日历天，从2013年11月1日开工至2015年2月1日竣工，总建筑面积为36526.11m²，工程质量标准为“合格”，合同预算总价为63622900元。合同签订后，原告从2013年11月26日起至2017年9月25日共计支付被告47808014.23元工程款，但实际工程量远远未达到工程款所支付的施工进度节点，而且，工程已于2015年9月因被告擅自撤离施工现场而停工至今，迫于无奈原告于2017年12月20日将施工现场进行了视频录制，现在厂区上下水及安装工程、消防工程未完工，厂房、地下通道上下水漏水严重，室外检查井裂缝，所有电气工程未进行调试，管道未做打压检测，预埋及隐蔽工程无施工进程记录，厂房二线管无穿线，办公楼电气安装全部未施工，室外道路未完成。2017年12月11日，原告给被告发工作函，要求被告按照工程现状据实提交已完工程的实际工作量，提交已完工程的相关资料，双方进行核实、确认，要求被告据实提交原告已支付工程款详单，双方进行付款情况核实和确认；2017年12月18日原告又给被告发函，就工程现状工程量核实问题，原告表达了愿意再给被告一次机会，被告方可委托第三方造价审计事务所，对现有工程量进行核实，其审计费用按行业规定执行，待工程量审定后，原告超付的工程款被告应予全部退回并承担自支付之日起至实际退回之日止的中国人民银行同期贷款利息，逾期退回原告将主张4倍利息偿还，同时保留依法追回超付资金的权利。但是，被告接函后对函件所要求的事项均无任何响应，拒不与原告协商工程量核实事宜，拒不提交工程施工档案资料，隐蔽工程及预埋工程验收记录；拒不提交工程款收入明细等。增加诉讼请求补充事实及理由：被告不按图纸设计和规范要求进行施工，隐蔽工程未经监理和原告检验就进行封闭施工，施工的工程存在室外污水管网质量问题、混凝土倾倒导致无法开挖、地下室外墙渗漏、卫生间防水施工质量不合格，导致墙体多处渗漏、内墙体多处开裂、自流平地面涂层厚度不合格、钢构裸露生锈、地下配电间电缆剪断等明显质量问题。在建筑主体结构、建筑结构抗震性能、隐蔽工程、消防及设备管线预埋等方面亦存在重大质量问题。 志诚公司辩称，1、原告主张退回超付工程款2685190.24元及利息的诉请没有事实依据，不能成立。双方并未进行结算，原告在合同外还有增加工程量，63622900元并不是工程总价款，原告已支付工程款是38982655.71元并不是47808014.23元。2、原告主张工期延期违约金不能成立。原告主张厂房一、厂房二、办公楼工期延期1000元/天的违约金没有合同依据。厂房一的合同仅仅就厂房一的工期违约作出了1000元/天违约金的约定，但其后双方就该建设项目签订了一个总的合同也是备案合同，应以备案合同内容为准，在该合同中当事人没有关于厂房一、厂房二及办公楼工期违约1000元/天的约定，应认定当事人没有就工期违约金进行约定。厂房一2013年11月28日开工，答辩人已完成施工义务，于2014年6月交付原告实际使用，原告投入生产至今已三年有余，不存在工期延误问题。厂房二2014年4月4日开工，答辩人在2014年5月至7月15日之前完成了管线预埋，停工前未施工的水电未安装系甲供的电线电缆未提供所致，答辩人没有造成工期延误。答辩人在2014年10月2日完成了厂房二的二次结构，按时完成了合同约定的工程项目，原告另行发包的铝合金门窗、外部装修未施工，致室内地面和内墙抹灰无法施工，答辩人不承担未施工的工期延误责任。室外散水和坡道未做是地下通道施工的影响，原告后指令停工。办公楼2014年8月5日开工，答辩人在2014年8月至12月之前完成了办公楼的管线预埋，停工前未施工的办公楼的水电未安装系甲供的电线电缆未提供所致，答辩人没有造成工期延误。答辩人在2015年4月完成办公楼的二次结构，按时完成了合同约定的工程项目，原告另行发包的铝合金门窗未施工、外部石材干挂仅施工了一部分，致室内地面未能施工，答辩人不承担工期延误责任。室外散水和坡道未做是地下通道施工的影响，原告后指令停工。3、原告主张的租金损失不能成立。原告至今已使用厂房一生产经营三年有余。答辩人已按时完成施工义务，因原告原因，厂房二和办公楼不具备竣工验收的条件。4、关于原告请求解除2013年11月1日合同问题。厂房一已实际交付使用，施工义务已履行完毕，不存在解除问题。对于备案合同，答辩人也同意解除。在原告全额向答辩人支付工程款之前，答辩人有权拒绝提交施工资料。5、原告主张的47808014.23元开具税票的诉请不能成立。开具发票不属于民事案件的审理范畴，应驳回其该项请求。本案工程造价并未计取税金，双方约定不含税，不存在开具税票的问题，且原告已支付的3800余万元工程款未开具过发票。原告已付的工程款是38982566.71元，不能将甲供材计算到已付工程款内。6、关于诉讼费由法院依法判决，其主张的案件代理费不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现对证据认定如下：原告兴汉公司提交的第一组证据建设工程施工合同2份，客观真实，予以认定；第二组证据付款表及明细、进账明细表（附收款收据及银行电子回单），真实性予以认定，能够证明原告兴汉公司向被告志诚公司支付工程款38982655.71元，甲供材8825358.52元；第三组证据兴汉光源新厂区工程现状光盘一份，被告志诚公司不认可，因系原告兴汉公司单方制作，不予认定；第四组证据志诚公司承诺书，该承诺书有被告志诚公司法定代表人签字并加盖公司印章，真实性予以认定；第五组证据兴汉公司致志诚公司工作函及第六组证据兴汉公司致志诚公司回复函，真实性予以认定；第七组证据兴汉光源初审表，被告志诚公司不认可，因系原告兴汉公司单方制作，不予认定；第八组证据现场照片，真实性予以认定。兴汉公司补充提交的证据厂房二、办公楼合同及监理合同，真实性予以认定。被告志诚公司提交的第一组证据建设工程施工合同、施工许可证，真实性予以认定；第二组证据厂房一、厂房二、办公楼开工报审表，真实性予以认定；第三组证据编制说明、地下通道测量放线报审表，编制说明中加盖双方印章，报审表加盖监理公司印章，真实性予以认定；第四组证据兴汉公司实际使用厂房一生产经营的照片，真实性予以认定；第五组证据厂房二电线电缆导管敷设报验申请表、填充墙报验申请表、地下通道测量放线报审表、工程暂停令、厂房二内部及外观照片5张，对于报审表及照片的真实性予以认定，工程暂停令原告兴汉公司对真实性不认可，该工程暂停令虽加盖监理公司印章，但无监理合同中约定的经委托单位兴汉公司同意的相关证据佐证，真实性无法认定，但双方对2015年9月30日停工的事实无异议，故对该节事实予以认定；第六组证据办公楼1至9层电缆敷设报验申请表、砌体工程报验申请表、兴汉公司分包的外墙石材干挂施工合同书、地下通道测量放线报审表、工程暂停令、办公楼内部及外观照片，对于报审表、施工合同及照片的真实性予以认定，工程暂停令认定意见同上。志诚公司补充提交的第一组证据厂房一地基验槽、地基与基础验收、主体结构验收报验申请表及厂房二、办公楼地基验槽、地基与基础报验申请表；第二组证据工程变更单；第三组证据材料检验报告；第四组证据厂房二建筑施工图设计总说明、工程做法表，真实性均予以认定。 基于以上认定的证据及当事人陈述，查明以下案件事实： 2013年10月31日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司西咸新区秦汉新城新厂区工程，承包范围：厂房一（砼框架三层15972.84m²）厂房二（砼框架六层9252.28m²）生产办公楼（砼框架九层11300.99m²），不含外部装修；合同工期：总日历天数455天，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年2月1日；合同价款63622900元。2013年11月1日，兴汉公司与志诚公司签订《建设工程施工合同》，约定兴汉公司将西咸新区新厂区厂房一工程发包给志诚公司施工，开竣工日期2013年11月1日至2014年5月31日，总日历工期共计180个日历天；承包总价29280000元，计算依据及承包方式：依据现行定额及调价文件，包工包料；工期奖罚：每推迟或提前对等奖罚1000元/天；工程预付款：按造价30%付款，工程进度款：按月进度85%付款，交验工后付至总价款97%；兴汉公司所供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣，抵扣的额度可根据当月工作量所含该部分材料的比例确定；工程具备竣工验收条件，志诚公司按国家工程竣工有关规定，向兴汉公司代表提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；志诚公司不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，兴汉公司代表可通知志诚公司，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给兴汉公司造成的损失。2014年3月18日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司新厂区厂房二工程，承包范围为土方、结构主体、二次结构、安装工程，不包括金属屋面、玻璃暮墙、外墙干挂石材；合同工期为总日历天数270天，开工日期2014年4月1日，竣工日期2014年12月31日；合同总价15450000元。2014年8月26日，兴汉公司与志诚公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定志诚公司承包施工兴汉公司新厂区办公楼工程，承包范围为土方工程、主体工程、二次围护结构、内墙抹灰、消防工程，不包括金属屋面、外墙装饰、2-8层安装；合同工期为总日历天数180天，开工日期2014年8月1日，竣工日期2015年2月1日；合同总价18892881.2元。2013年12月1日，兴汉公司与陕西大成建设投资管理有限责任公司签订《建设工程监理合同》，该合同通用条款监理人的义务中约定：审查工程开工条件，对条件具备的签发开工令；经委托人同意，签发工程暂停令和复工令。该监理合同加盖兴汉公司印章，王文志作为兴汉公司代理人签字。 经监理公司审查，2013年11月28日厂房一具备开工条件，2014年4月4日厂房二具备开工条件，2014年8月5日办公楼具备开工条件，志诚公司按期进场施工。施工期间存在设计变更，志诚公司的施工工程量存在变更增加情形。2015年9月30日工程停工，后双方未就复工事宜进行协商。兴汉公司对厂房一部分面积进行了使用。2017年3月20日，双方就志诚公司已完成施工部分形成编制说明，该编制说明中约定：本工程不计取养老保险及税金；甲供材料费用预算后扣除。2017年11月21日，兴汉公司实际控制施工现场。 本案审理过程中，兴汉公司申请对涉案工程的质量问题及修复费用、租金损失进行鉴定，经合议庭评议，对质量问题及修复费用的鉴定申请予以准许。本院依法委托陕西兵器建设监理咨询有限公司进行鉴定，因兴汉公司未按期交纳鉴定费用，且表示不再对涉案工程的质量问题进行鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司将案件退回。 另查，2018年1月30日，志诚公司向本院提起诉讼，要求兴汉公司支付下欠工程款并承担损失等。该案与本案合并审理。该案中，志诚公司申请对其已完工程造价进行鉴定，经本院委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司作出[锦桥昌鉴字（2018）06号]司法鉴定意见书，鉴定意见为兴汉公司西咸新区厂房及室外工程造价为51353307.59元，该案对鉴定意见予以认定。 截止2015年9月30日停工时兴汉公司向志诚公司支付工程款35119277.46元，2016年8月23日至2017年9月25兴汉公司向志诚公司支付工程款3863378.25元，共计38982655.71元，另外甲供钢材、排水管、电费共计8825358.52元。另，志诚公司起诉兴汉公司案中查明，兴汉公司代志诚公司支付工程款及执行费320968元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、兴汉公司与志诚公司于2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》应否解除；2、兴汉公司是否向志诚公司超额支付工程款；3、合同履行中，志诚公司是否存在工程延期行为，应否向兴汉公司支付违约金并赔偿损失；4、志诚公司已施工工程是否存在质量问题，应否向兴汉公司赔偿修复费用；5、志诚公司应否向兴汉公司提供已施工工程的施工资料及已付工程款的发票。 关于2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》应否解除的问题。兴汉公司与志诚公司签订的涉案建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。双方均应按照约定履行各自的义务。案件审理过程中，双方对解除2013年10月31日、2014年3月18日及2014年8月26日签订的施工合同均无异议，对于2013年11月1日签订的施工合同，志诚公司认为厂房一已交付使用，不存在解除问题。根据双方签字形成的编制说明，厂房一并未施工完成，兴汉公司仅使用了部分面积，后续合同义务也未履行完毕，故该合同也应一并解除，兴汉公司请求解除该合同，应予支持。 关于兴汉公司是否存在超付工程款问题。在志诚公司起诉兴汉公司案中，志诚公司申请对其施工工程造价进行鉴定，该案中确认志诚公司施工工程总造价为51353307.59元。扣除甲供材8825358.52元，兴汉公司应向志诚公司支付工程款42527949.07元。兴汉公司已向志诚公司支付工程款共计38982655.71元，代付款项320968元，合计39303623.71元。故兴汉公司并不存在超付工程款情形，兴汉公司主张志诚公司偿还超付工程款的请求，不予支持。 关于志诚公司是否存在工程延期行为，应否向兴汉公司支付违约金并赔偿损失的问题。双方合同约定的工程竣工日期为2015年2月1日，至2015年9月30日工程停工时，志诚公司未全部施工完毕，兴汉公司认为志诚公司存在工程延期行为，但在施工过程中志诚公司的施工内容存在变更增加，兴汉公司也自行分包部分项目工程，兴汉公司未提供其向志诚公司提出工期延误的证据。2015年9月30日工程停工，双方对停工的事实无异议，但对停工原因各执一词。兴汉公司称其已按照约定支付工程进度款，志诚公司擅自停工；志诚公司提交了工程暂停令，认为由于建设资金问题兴汉公司指令停工。工程停工时，兴汉公司向志诚公司共计支付工程款35119277.46元，双方均未提交报请支付工作进度款的相关证据，志诚公司也未提供其他证据对工程暂停令予以佐证。双方均未提供充分有效证据证明各自的主张。工程停工后，兴汉公司支付了部分工程款，但双方均未向对方主张过违约且于2017年3月对已完工程量及部分单价进行了核对调整确认，期间也未就复工等事宜与对方进行沟通解决，致工程停工长达三年之久，双方均存在过错，应各自承担相应的损失。兴汉公司也未提供有效证据证明其损失的存在及数额，其要求志诚公司支付工程延期违约金及利息并赔偿损失的请求，不予支持。 关于志诚公司已施工工程是否存在质量问题，应否向兴汉公司赔偿修复费用的问题。兴汉公司提出志诚公司施工工程存在质量问题并要求赔偿修复费用，但其并未提供有效证据证明涉案工程存在质量问题以及修复所需费用，故对其该请求不予支持。 关于志诚公司应否向兴汉公司提供已施工工程资料及已付工程款发票问题。双方签订的施工合同解除，志诚公司应向兴汉公司移交已施工工程资料，兴汉公司该请求应予支持。提供符合税务要求的发票系志诚公司的法定义务，兴汉公司向志诚公司直接支付及代付工程款共计39303623.71元，志诚公司应提供符合税务要求的发票，兴汉公司该部分请求应予支持。根据双方签字确认的编制说明，工程不计取税金，故兴汉公司应承担相应的税金。 综上所述，对兴汉公司的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告陕西兴汉光源科技有限公司与被告陕西志诚建筑工程有限公司2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》。 二、被告陕西志诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西兴汉光源科技有限公司移交涉案厂房一、厂房二、生产办公楼已施工工程资料（具体应当移交内容以国家和当地建设行政主管部门的规定要求为准）。 三、被告陕西志诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西兴汉光源科技有限公司提供已付工程款39303623.71元符合税务要求的发票，原告陕西兴汉光源科技有限公司承担相应的税金。 四、驳回原告陕西兴汉光源科技有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费152509元，由原告陕西兴汉光源科技有限公司负担142509元，被告陕西志诚建筑工程有限公司负担10000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  闫亚君 审判员  马 莹 审判员  王 葆 二○二○年六月十五日书记员张燕宁 李姿言 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 1