河北省保定市竞秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0602民初532号 原告：冀万才，男，1946年11月16日出生，汉族，现住河北省石家庄市裕华区。 原告：河北长城基础工程有限责任公司，住所地河北省石家庄市长安区勘院路18号。统一社会信用代码：9113010010436655XW。 法定代表人：赵联贵,总经理。 二原告共同委托诉讼代理人：高娟，河北朗域律师事务所律师。 被告：吴向阳，男，1969年9月28日出生，汉族，现住保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：苑占军，河北泮林律师事务所律师。 第三人：河北金顺房地产开发有限公司，住所地定州市西关南街111号。统一社会信用代码：911306826636632946 法定代表人：高建设，该公司执行董事。 第三人：高永，男，1978年6月1日出生，汉族，现住天津市东丽区。 原告冀万才、河北长城基础工程有限责任公司（以下简称长城基础工程公司）与被告吴向阳、第三人河北金顺房地产开发有限公司（以下简称金顺房地产公司）、高永案外人执行异议之诉一案，本院2020年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告冀万才和原告河北长城基础工程有限责任公司的委托诉讼代理人高娟、被告吴向阳的委托诉讼代理人苑占军到庭参加了诉讼、第三人河北金顺房地产开发有限公司、第三人高永经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冀万才、河北长城基础工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认山西省盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504号房产为原告冀万才所有；2、不得执行山西省滨河盛世华都小区3-2-1502、1504号房产；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：吴向阳与河北金顺房地产开发有限公司、高永民间借贷纠纷一案，保定市竞秀区人民法院作出（2017）冀0602民初963号民事判决书，判决金顺房地产有限公司与高永、高建设连带偿还吴向阳借款本金2354.2万元及利息。在诉讼中，依据（2017）冀0602号民初963号民事裁定书查封了被执行人金顺房地产开发公司名下包含本案诉求中的房产在内的90套房产。判决生效后，吴向阳向竞秀区人民法院申请强制执行。2019年10月31日，本案原告向竞秀区人民法院提出执行异议，要求中止对诉求中的房产的执行，竞秀区人民法院作出（2019）冀0602执异45号执行裁定书，驳回异议请求。原告认为，该裁定书认定错误，与法律规定相悖，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条及法律规定，冀万才享有足以排除执行的民事权益。理由如下：原告长城基础工程公司于2012年10月承包金顺房地产公司位于山西省盂县滨河盛世华都2-7号楼地基处理工程，冀万才与金顺房地产公司确认工程量、工程款。截止2013年3月24日，金顺房地产公司欠付工程款为2159800元。经多次催讨，2016年9月6日，金顺房地产公司和冀万才达成以物抵债合意，2016年9月20日金顺房地产公司与冀万才签订《购房合同》，将山西省盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504房产抵债给冀万才，共计抵顶工程款520054元。合同签订后，金顺房地产公司于合同签订当日将案涉房产交付给冀万才。综上，冀万才在竞秀区人民法院查封前已经就案涉房屋签订了合格有效的《购房合同》，且在贵院查封之前已经以工程款支付全部房款，因金顺房地产公司原因才至今未能办理房产过户手续。以上事实，已经经过竞秀区法院执行异议程序的审查认定。 执行异议审查程序认为，虽然冀万才与金顺房地产公司已经交付房产，但是因为没有验收合格，所以约定的交付不具有法律效力。就此观点，原告认为：第二十八条规定的是在人民法院查封之前已经合法占有该不动产，而不是规定必须验收合格。冀万才已经在贵院查封之前已经合法占有该不动产，而不是规定必须验收合格。冀万才已经在贵院查封之前基于与长城公司的房屋买卖合同合法占有房产。冀万才对案涉房产有占有的事实，而占有是基于合法的买卖合同，占有并没有违反法律强制性规定，并没有侵犯任何第三人的权利，占有不存在无权和违法的情形，合法有效。房屋是否具备交付使用的条件和功能，在不违背法律强制性规定的情况下，应依双方约定。况且冀万才与金顺房地产公司交付房屋时案涉房屋相关工程的状态并不影响交付使用。《建筑法》第六十一条关于“未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，系对建设工程交付的管理性规定，当事人违反该规定虽然应承担相应责任，但不能据此推翻原告对此房屋已经实际占有的事实，该规定亦不能阻却冀万才基于房屋买卖合同而占有案涉房屋的合法性。 执行异议程序认为被执行人为房地产开发企业，案外人要排除执行必须应用《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，对于二十八条和二十九条的适用，原告认为：在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。本案因同时存在“登记在被执行人名下的不动产”与“登记被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉竞合。在此种情况下，原告自然可以选择适用，可以只要符合其中一条的规定，原告即享有足以排除强制执行的民事权益。 另，执行异议程序中认为冀万才不具有物权期待权，此认定与事实相违背，冀万才已经在贵院查封前与金顺房地产公司签订了合法有效的《购房合同》，并缴纳了全部的购房款，履行了己方义务，已经成为一个合法的购房者。基于上述事实，已经取得了物权期待权。物权期待权的取得与否，并不以当事人是否购买唯一住房为标准。 综上，依据事实和法律，冀万才享有足以排除执行的民事权益，（2019）冀0602执异45号裁定书认为冀万才没有取得物权期待权，只能适用《执行异议和复议规定》第二十九条才能排除执行的认定与法律相悖。故向贵院提起诉讼，望判如所请。 吴向阳辩称，原告起诉没有事实及法律依据，不能排除在被告作为申请执行人的执行案件中的强制措施和保全措施，应当驳回原告的起诉。1、本案原告不是该房屋的买受人，而是以物抵债，为了实现其债权，故原告在本案中不享有期待权。在本案当中，原告没有实际占有案涉房屋，根据本案的证据来看，在原告签订房屋买卖合同这一时间点，该房屋未安装电梯、门窗等，而且没有安装水电，没有交付条件，本案案涉房屋在15层，故原告没有实际占有该房屋；2、根据建筑法第六十一条房地产开发经营管理条例、城市管理法等有关法律规定，建筑工程、房地产项目只有在竣工验收合格后方可交付使用。本案案涉房屋至今未验收合格，故原告所述的合法交付没有法律依据，不属于合法占有。本案中原告提交购房合同的第七条，出卖人应当在2019年12月30日前依照国家和地方人民政府规定，将具备验收条件，符合约定的房屋交付买受人使用，因此本案中原告没有合法获得占有该房屋，作为第三人金顺房地产项目是否有预售手续，原告也没有举证，所以购房合同的效力请依法审查；3、本案应当适用最高院关于执行异议相关案件第二十九条相关规定，应驳回原告诉请。 第三人河北金顺房地产开发有限公司、高永未到庭陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下事实：一、吴向阳诉河北金顺房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，2017年5月2日吴向阳向本院申请财产保全，本院作出（2017）冀0602民初963号民事裁定书裁定，1、冻结被申请人河北金顺房地产开发有限公司银行存款人民币23542000元或查封其等价值财产；2、查封申请人吴向阳担保房产一套。2017年5月4日，本院向盂县房管所、盂县不动产登记中心送达上述裁定及（2017）冀0602民初第963号协助执行通知书，依法查封了河北金顺房地产开发有限公司名下的位于滨河盛世华都3号楼的房屋90套，其中包括本案原告主张的3-2-1502、1504号房产。查封期间自2017年5月4日至2020年5月3日。上述案件作出（2017）冀0602民初963号民事调解书确认：1、河北金顺房地产开发有限公司于2017年11月30日前偿还原告吴向阳借款本息人民币1380万元整。如逾期未还，被告自愿偿还原告本金21665300元，并从2017年6月1日起按月利率2%计算利息至本息付清之日止；2、被告高永对河北金顺房地产有限公司对上述债务承担连带还款责任；3、案件受理费159510元，减半收取79755元，保全费5000元，合计84755元，由原告吴向阳负担；4、双方就本案无其他纠纷。 二、吴向阳作为申请执行人向本院申请强制执行被执行人河北金顺房地产开发有限公司、被执行人高永。案外人冀万才向本院提起执行异议申请，2020年3月24日本院（2019）冀0602执异45号执行裁定书裁定，驳回冀万才、河北长城基础工程有限公司的异议请求。 三、2012年10月，河北长城基础工程有限公司与河北金顺房地产开发有限公司签订建设工程勘察合同，河北金顺房地产开发有限公司委托河北长城基础工程有限公司承担盂县滨河盛世华都2-7号楼地基处理工程，冀万才为实际施工人。2013年3月24日，双方确认被执行人欠付工程款未2159800元。2016年9月6日，被执行人同意以房款顶账，其中“毛坯房”2700元每平方米，地下室1600元每平方米。2016年9月20日，被执行人和冀万才签订购房合同二份，约定冀万才购买盂县滨河盛世华都小区3-2-1502、1504房产，合同第七条约定，出卖人应当在2019年12月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备验收合格条件并符合本购房合同约定房屋交付买受人使用。其中1502号住房建筑面积93.86平方米，价款19952元，共计273374元；1504号住房建筑面积88.22平方米，价款237816元，地下室11.79平方米，价款18864元，共计256680元。同日，双方签订补充协议，将购房合同第七条变更为:本协议签订三日内，甲方将上述1502、1504房产交付乙方使用，乙方承诺已知抵账房产工程进度，并对房产的使用不影响甲方的其他装修施工等，甲方对房屋具备备案条件时，应及时协助乙方办理备案手续。协议中注明“已于2016年9月20日交付房产钥匙等，剩余工程款双方另行协商解决。”同日，河北金顺房地产开发有限公司给冀万才出具1502、1504及地下室房款收据四张。 本院认为，首先关于本案应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条的问题。在金钱债权执行中，第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普通性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款，系对消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的法律规范。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用第二十八条也可以选择适用第二十九条。本案中，原告冀万才、河北长城基础工程有限责任公司选择适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，本院予以采信。 其次，根据《最高人民法院》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”再根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定：“建筑工程竣工经验收合法后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中，河北金顺房地产开发有限公司和冀万才于2016年9月20日签订购房合同第七条约定：2019年12月30日前依照国家和地方人民政府有关规定，将具备验收合格条件并符合本购房合同约定房屋交付买受人使用。签订购房合同当日，双方又签订补充协议变更了房屋交付日期为协议签订三日内，并同时注明已于2016年9月20日交付房屋钥匙。原告提交的2018年6月20日涉案房屋的商品房预售许可证复印件显示涉案房屋于2018年6月20日准予预售。综合以上认定，涉案房屋在取得商品房预售许可证之前，不具备法定交付使用条件。根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项规定：“（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；……。”本条规定占有是买受人对不动产是否实现了支配和控制，且占有应为合法占有。河北金顺房地产开发有限公司和冀万才协议变更购房的交付期限，并在协议中认可已向购房人交付房屋钥匙，故河北金顺房地产开发有限公司和冀万才协议约定的房屋交付不具有合法占有的法律效力，原告冀万才的诉讼不符合法律规定，其主张本院不予支持。 另，原告河北长城基础工程有限责任公司不是涉案房屋的买受人，无证据证明其与被执行房屋具有利害关系，其提出执行异议无事实和法律依据。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下： 驳回原告冀万才、原告河北长城基础工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费9101元，由原告冀万才和河北长城基础工程有限责任公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  宋爱云 审 判 员  汪 浙 人民陪审员  李亚楠 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  孙轼航