浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7401号 上诉人（原审原告）：邓伦国，男，1967年3月9日出生，汉族，住瑞安市。 上诉人（原审原告）：张文龙，男，1955年6月27日出生，汉族，住瑞安市。 上诉人（原审原告）：夏成土，男，1953年12月7日出生，汉族，住瑞安市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：吴紫颖，浙江合一律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：应祖岳，男，1985年4月4日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：张存明，浙江蓝汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰昌建设有限公司，住所地：温州经济技术开发区滨海园区香樟路**望海公寓****，统一社会信用代码91330301145062122F。 法定代表人：张鹏飞，董事长。 委托诉讼代理人：杨介寿，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：计培丽，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州爱乐福家具科技有限公司，住所地，住所地：温州经济技术开发区滨海四道**会信用代码91330301662850856F。 法定代表人：陈小燕，董事长。 委托诉讼代理人：李昌发。 上诉人邓伦国、张文龙、夏成土（以下简称邓伦国等三人）、应祖岳与被上诉人泰昌建设有限公司（以下简称泰昌建设公司）、温州爱乐福家具科技有限公司（以下简称爱乐福家具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初2735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓伦国等三人上诉请求：依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人张文龙、夏成土不具有原告诉讼主体资格缺乏事实和法律依据。首先，张文龙、夏成土与邓伦国一起合伙承包涉案工程。2009年的《工程内部承包合同》（以下简称《内包合同》）系邓伦国与第三人应祖岳签订的，承包范围系包括桩基、门窗在内的全部工程，后因价格过低已经终止履行。虽然双方没有解除或终止协议的书面合同，但应祖岳已经将桩基工程交给案外人王作良承包施工，以行为表明终止履行合同。2010年3月份桩基工程完成之后，桩基工程以上（除门窗工程之外）部分的工程由张文龙、夏成土与邓伦国一起合伙承包，合伙承包范围与邓伦国之前一人承包的工程范围是不同的。其次，《工程施工股份协议书》是对内部合伙事实的披露，也是邓伦国对自己权利的处分，并不影响相对人或其他第三方的利益。第三，张文龙、夏成土没有参加诉讼，违背三人共同的意愿，违反意思自治的基本原则。二、一审法院关于应祖岳与邓伦国分包关系的具体内容认定错误。1、2009年7月《内包合同》己终止履行。2、一审法院认定继续履行《内包合同》，完全脱离客观事实，且不符合常理。按照（2016）浙0303民初字第917号民事调解书中的内容及温州市兴城工程造价审计咨询事务所（以下简称兴城造价事务所）的审核，邓伦国已完成工程量价款为38895056元，加上后续500万元的工程款，总工程款将会达成4400万元左右。而《内包合同》固定总价为2150万元，由邓伦国以低于近一倍的价款承包施工，显然不符合常理。邓伦国关于当时协议价格远远低于实际预算而终止履行合同的讲法完全符合情理以及客观情况。3、2014年以被上诉人泰昌建设公司名义签订《补充协议》中载明的2009年7月合同就是指邓伦国等三人与应祖岳达成的口头协议，但时间久远回忆错误，2009年7月并不是真实时间截点。4、一审法院认为应祖岳以原价进行分包不符合常理，系理解错误。首先，工程利润主要在于桩基部分，应祖岳早已经赚取丰厚的利润。其次，一审中法庭曾问应祖岳有无在分包过程中赚取利润，其明确回答没有赚取利润。再者，2010年3月邓伦国等三人与应祖岳达成口头协议时，当事人就已声称退出承包，仅是名义上与泰昌公司签订合同，后续实际工作均不参与，由邓伦国等三人直接和泰昌公司对接，这也是后续泰昌公司都是直接将工程款转给邓伦国的主要原因。三、一审关于邓伦国应获得的工程款金额认定错误。1、关于邓伦国可获得的工程款总额。（1）首先，涉案工程并未全部竣工，不能以工程预算总造价作为扣减的依据，应当以实际完工的工程款即39089364元（兴城造价事务所审核的已经完成工程价款38895056+后续新增工程款194308元）作为扣减依据。其次，工程预算总造价并非工程决算总造价，预算造价会随着工程量的调整而增减，也会随着人工、材料的市场价格波动而变化。再次，一审将下浮率确定为31.1%缺乏事实依据。2009年7月《内包合同》已经终止履行，理由不再赘述。一审判决书认定泰昌建设公司与爱乐福家具公司约定下浮率按10%办理结算，但是邓伦国等三人才是施工人，市场行情的调整、甲方违约造成工程延误、成本的增加等事项实际上对泰昌建设公司和应祖岳均没有任何影响。若邓伦国等三人还是按照下浮率31.1%计算，将其中的21.1%利益让渡给根本没有参与施工的应祖岳，显然违背公平、合理的基本原则。（2）一审关于邓伦国己收取的工程款总额认定错误。首先，邓伦国等三人主张的工程款是（2016）浙0303民初字第917号民事调解书（以下简称917号调解书）出具之前的工程款，根据调解书的约定，前期施工合同均已经依法解除。爱乐福公司在2011年11月5日工程停止施工开始至今未止没有再向泰昌公司支付过任何工程款。2017年5月至9月的33笔合计3611550元款项系邓伦国在2017年重新达成继续施工协议进场施工所产生的工程款，一审法院将该款作为邓伦国已经收取本案工程款予以扣减明显违背客观事实。其次，2016年4月之后邓伦国等三人重新进场施工系各方都确认的事实，如将上述33笔款项计入本案工程款内，那么爱乐福公司后续施工工程款又是如何支付的？显然不能自圆其说。第三，上述33笔款项中绝大部分金额都是爱乐福公司直接转给材料商，而这些材料商都可以证实其出售材料的时间均在2016年4月份之后，即后续重新进场施工的期间。第四，对于上述33笔款项，邓伦国均有向爱乐福公司出具收条，注明收到李昌发（即爱乐福公司一审代理人）或爱乐福公司工程款，而不是收到应祖岳的工程款，足以说明上述33笔款项系第三人支付的讲法是虚假的。第五，一审法院称“邓伦国承认上述付款是用于涉案工程”明显属于曲解事实、断章取义，一审中邓伦国自始至终都强调上述33笔款是用于后续重新进场期间工程款，应当另行结算。四、关于逾期付款违约金7424312元应归谁所有的问题。1、一审法院认为逾期付款违约金的约定不适用于邓伦国与应祖岳之间，脱离客观事实，有违公平、合理的基本原则。首先，泰昌公司和应祖岳根本没有参与施工，其中泰昌公司根据内部承包合同约定仅收取管理费，逾期付款违约金归其享缺乏基础事实与理由。其次，调解书中的违约金实际上就是拖延支付工程款部分资金的利息，既然应祖岳和泰昌公司没有实际参与施工，那么拖欠工程款对象也就是邓伦国等三人，垫付工程款和农民工工资的人也是邓伦国等三人，从泰昌公司确认的《决算汇总表》来看应祖岳和泰昌公司根本没有堑付任何款项，更谈不上利息损失。再者，将赔偿款或违约金支付给没有任何投资，也没有参与施工的违法转包者和违法分包者，使他们在违法中不但没有得到处罚，而且还可以将他人的赔偿所得据为己有，显然会违背公平、合理的基本原则。2、一审法院认为《补充协议》中明确约定相关赔偿款项邓伦国无权主张，同样缺乏法律依据。首先，《补充协议》虽然有约定赔偿款项（包括但不限于停工、窝工、设备闲置损失赔偿款、进度款赔偿、保管费、及其他赔偿款）邓伦国无权主张，但是并没有约定违约金邓伦国无权主张。其次，《补充协议》因违反法律强制性规定应属无效协议，条款对双方均不具有法律效力，并不能作为影响或设定双方权利与义务的依据。逾期付款违约金的归属仍应按照公平、合理，以及谁付出、谁受益的原则认定归邓伦国等三人所有。五、泰昌公司应当承担连带责任。首先，泰昌公司作为有资质的建筑企业，明知应祖岳不具备建筑行业资质仍然进行违法转包，存在重大过错。另外，其对后续工程款的支付监督不力，对本案工程款的拖欠也存在过错。其次，泰昌公司已经与爱乐福公司通过法院调解的方式达成协议，通过法律程序获得本案工程款的取得权和建设工程变卖、拍卖的优先权，判决泰昌公司承担连带责任更加有利于实际施工人即邓伦国等三人实现债权。第三，若今后泰昌公司未向应祖岳支付工程款，导致应祖岳也无法向邓伦国等三人支付工程款，需要应祖岳或邓伦国等三人另行起诉泰昌公司，徒增诉累。第四，判决泰昌公司承担连带责任，并不会增加被上诉人泰昌建设公司的义务和负担。倘若其没有承担连带责任，反而违反公平及等价有偿的基本原则。第五，虽然人民法院在判决连带责任时应当审慎，但并不意味着必须坚持连带责任法定原则，法院必须发挥主观能动性。第六，判决非法转包人、违法分包人承担连带责任实际上也有司法解释依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十六条第一款规定的“转包人、违法分包人”应当包括未建立直接合同关系的转包人、违法分包人。对于未与实际施工人建立直接施工合同关系的转包人、违法分包人而言，如果法院一方面将其列为被告，另一方面又以法无明文规定为由判决其不承担责任，会出现逻辑悖论。在建设工程层层转包、分包的情况下，与实际施工人建立了直接施工合同关系的转包人、分包人应对实际施工人的工程款承担直接付款责任，其他未与实际施工人建立施工合同关系的非法转包人、违法分包人应当承担连带责任。六、关于建设工程价款优先权问题。首先，其立法的主要目的就是为了保护农民工的利益，而农民工的工资就是实际施工人发放的。其次，一审认定《补充协议》约定邓伦国无权主张优先权，但是该协议属于无效协议，并不具有法律约束力。再者，虽然泰昌公司已经申请法院强制执行，但是在执行过程中又向法院提交中止执行的申请，也属于怠于行使权利。第四，如果爱乐福公司厂房拍卖，就会出现没有参与施工的泰昌公司取得优先受偿权，而实际施工人和农民工的利益得不到任何保护，显失公正与公平。 应祖岳辩称，一、张文龙、夏成土不具备适格的原告主体资格，原审法院对该事实认定准确、符合法律规定。应祖岳与邓伦国之间签订了《内包合同》及《补充协议》，邓伦国系合同的相对方，张文龙、夏成土并非合同的相对方，与应祖岳无利害关系。邓伦国与张文龙、夏成土之间的《工程施工投资金额确认书》、《工程施工股份协议书》即使真实，这也是三人之间存在内部合伙关系，其对应祖岳不具有约束力。故此，本案张文龙、夏成土作为邓伦国其诉讼主体不适格。二、原审法院认定邓伦国与应祖岳之间存在分包关系，认定准确，邓伦国的上诉主张无事实依据，不能成立。1、邓伦国主张《内包合同》已经终止履行，以及其与应祖岳另行达成口头协议，无事实依据。2、原审法院认定继续履行《内包合同》符合客观事实，并无不妥。3、《内包合同》固定总价为2150万元，系邓伦国与应祖岳的真实意思表示，依据2009年7月20日温州市百川工程造价咨询有限公司（以下简称百川咨询公司）出具的工程预（结）算书，核定的工程造价为31208280元，下浮20%后为24966624元。爱乐福家具公司与泰昌建设公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）合同价为24966600元。应祖岳以2150万元的固定价分包给邓伦国（不包含桩基工程），依据百川工程造价预算书分别为1号厂房2731417.07、2号厂房488418.62元、食堂宿舍楼640479.43元、综合楼598864.27元，合计金额为4459179.39元，下浮20%后为3567343.512元。泰昌公司与应祖岳签订的合同价为24966600元，扣减桩基部分工程为21399257元，与应祖岳以固定价2150万元的价格（不含桩基部分工程）分包给邓伦国基本吻合，也符合常理。原审法院将固定价2150万元包含桩基在内显示认定事实有误，与客观事实不符。4、本案邓伦国与应祖岳存在分包合同关系，与爱乐福家具公司、泰昌建设公司不存在合同关系，有关涉案工程款的结算应与应祖岳进行结算，双方应以《内包合同》及《补充协议》作为结算的依据。泰昌建设公司与爱乐福家具公司讼诉形成的调解书所确定的相关权益与邓伦国无关。三、原审关于邓伦国可获得的工程款总额存在计算方式错误，以致金额认定错误。具体以应祖岳的上诉意见为准。邓伦国以实际已经完工的部分工程款即39089364无（兴城造价事务所审核的已经完成工程价款38895056加上后续新增工程款194308元）作为扣减依据，无合同依据，其相应主张不能成立。应祖岳分包给邓伦国的工程2150万元固定价格，系除桩基工程之外的工程。依据2009年7月20日百川咨询公司出具的涉案工程的工程预（结）算书，确定的审核造价为31208280元，发包方爱乐福家具公司与泰昌建设公司协商，同意按工程审核造价下浮20%，计工程造价249666.24元，作为工程承发包造价。应祖岳将除桩基工程之外的工程以2150万元固定价分包给邓伦国完全合理。而且依据兴城造价事务所于2015年3月15日审定价为38895056元，原中标合同价已完工程量造价28087452元，下浮10%，其他施工图调整部分造价核增减-1229954元（土建部分调增减-855953元、安装部分调增减-537973元、标内未有综合单价部分增加163973元）、人工材料动态管理2645759元、工程延误补偿1788000元、矿渣回填1179486元、利息6424312元。审定的工程汇总非常清晰地反映出实际上工程造价本身的工程量并未增加，且增加的人工材料动态管理、工程延误补偿、矿渣回填、利息，是泰昌建设公司与爱乐福家具公司之间的结算，与邓伦国无关。邓伦国与应祖岳签订的《内包合同》采用固定价格方式确定，不作风险范围以外的合同价款调整。四、邓伦国主张逾期付款违约金7424312元应归其所有的主张不能成立，无事实及法律依据，原审认定准确。逾期付款违约金系泰昌建设公司与爱乐福家具公司之间的约定，并不适用于邓伦国与应祖岳之间。而且《补充协议》明确约定了赔偿款项（包括但不限于停工、窝工、设备闲置损失赔偿款、进度款赔款、保管费、及其他赔偿款）邓伦国无权主张。五、本案邓伦国应获得的工程款的计算方式。依据邓伦国与应祖岳签订的《内包合同》的约定，合同价款为固定价格为2150万元，不作风险范围以外的合同价款调整。扣减门窗工程造价1216971.52元、扣减外墙涂料工程895354.4元、扣减粉刷工程569828.8元，邓伦国完成的合同工程量的总价款为18817847元。施工期间，邓伦国己陆续收到应祖岳通过案外人向其支付的工程款共计人民币为16846550元。依据《内包合同》及《补充协议》的约定，邓伦国应承担管理费5.8%，计1091435.13元，邓伦国向应祖岳提供材料发票，否则应承担材料发票的税收负担即4.815%的税金计906079.3元。综上，应祖岳应付给邓伦国的工程款为邓伦国完成的总的工程量价款18817847元，减去应祖岳已支付的工程款16846550元，减去应承担的管理费1091435.13元，减去应承担的税金887435.7元，扣减门窗工程造价1216971.52元，扣减外墙涂料工程906079.3元，扣减粉刷工程为569828.8元，邓伦国己实际多获得工程款金额为26217元。六、邓伦国要求泰昌建设公司承担连带责任，无事实及法律依据。邓伦国与泰昌建设公司不存在合同关系，要求泰昌建设公司承担连带责任无合同依据。依据《建设工程司法解释》第二十六条第二项之规定，邓伦国要求承包人泰昌建设公司承担责任无法律依据。七、邓伦国主张涉案工程的优先受偿权无事实及法律依据。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务但工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。最高院《全国民二审判工作会议纪要（2011年）》（法办[2011]442号）第29条意见：因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。本案中承包人泰昌建设公司已行使主张了工程价款的优先受偿权，而且邓伦国与应祖岳签订的《补充协议》第3条约定了邓伦国无权取得对建设单位工程的优先受偿权。此外，邓伦国主张优先受偿权已超过了法定六个月的除斥期间。故此，其该项主张无事实及法律依据。 泰昌建设公司辩称，一、一审法院认定张文龙、夏成土不具有原告诉讼主体资格，符合法律规定。《内包合同》以及《补充协议》由邓伦国与应祖岳签订，张文龙、夏成土未作为合同主体签字，非合同相对方。其三人之间签署的施工协议书即使属实，亦仅属其内部约定，对泰昌建设公司、爱乐福公司、应祖岳等人不产生约束力。二、邓伦国等有关《内包合同》的上诉主张均不能成立。1、邓伦国主张《内包合同》已经终止履行，以及其与应祖岳另行达成口头协议，均缺乏有效证据支持；2、结合涉案工程标底金额及合同金额、下浮率，桩基部分明显不包含在《内包合同》范围内，邓伦国关于应祖岳将桩基工程分包给案外人王作良的行为表明终止履行《内包合同》的主张不成立。根据百川公司《工程预（结算书）》的标底报告书及标底汇总表，涉案工程含桩基土石方在内的标底汇总金额为31208280元，根据明细表，其中1号厂房、2号厂房、食堂宿舍楼、综合楼的桩基合计4459179.39元。标底汇总金额31208280元下浮20%后为24966624元，即泰昌建设公司与爱乐福公司《建设工程施工合同》合同价24966600元的由来。另外，其余工程金额为21399280.488元[（标底汇总金额31208280元-桩基4459179.39元）*0.8]，与2150万元的合同价基本吻合，故应祖岳主张桩基不包含在2150万元中符合客观事实，一审认为《内包合同》2150万元包含桩基有误。3、泰昌建设公司与爱乐福公司经诉讼形成的民事调解书系双方调解方案，与邓伦国无关，不能作为邓伦国与应祖岳结算的依据。调解金额中还包含了大量非《内包合同》范围的内容，如：调解书所述的泰昌公司已完工程量3885056元来源于兴城造价事务所的审核数据，该事务所《结算审核报告》中的《工程结算汇总表》反映：（1）“原中标合同价”、“竣工图调整部分造价核增、减”审定时考虑了下浮率调整为10%的因素，该调整与邓伦国无关；（2）人工材料动态管理金额2645759元，而邓伦国与应祖岳约定固定价格结算；（3）工程延误补偿1788000元、利息（逾期付款违约金）6424312元，而邓伦国与应祖岳在《补充协议》中明确约定“乙方无权就甲方以泰昌公司名义通过诉讼或其他方式取得的以下款项主张权利：包括但不限于……赔偿款项（包括但不限于停工、窝工、设备闲置损失赔偿、进度款赔偿、保管费、及其它赔偿款）等”，故与邓伦国无关；917号调解书确定的逾期付款违约金7424312元系在（2014）温龙开民初字第154号民事调解书（以下简称154号调解书）逾期付款违约金6424312元基础上增加100万元，也与其无关；（4）矿渣回填1179486元，不属于原承包范围，且非邓伦国实际施工，与其无关。4、由于2150万元中不包括桩基，以及继续施工协议金额500万元中增加了附属工程，故邓伦国认为“以低于近一倍的价款承包施工”系其故意曲解。5、邓伦国在与应祖岳签订《补充协议》中明确“对2009年7月签订的《建筑工程施工合同》进行如下补充和调整”，显然邓伦国对于2009年7月《内包合同》作为履行依据及得到履行是认可的，并未主张合同终止或双方另存在其他协议，现以记忆出错为由予以否认，显然有违诚实信用，不应支持。三、关于本案争议相关金额计算的意见。1、关于邓伦国应获得工程款金额的计算。由于邓伦国主张的仅是截止2016年4月的工程款，一审亦表示2016年4月后完成的工程量不纳入本案处理范围，根据邓伦国与应祖岳《内包合同》、《补充协议》的约定，其可获得的工程款金额总额，应按照以下公式计算：[内包合同固定总价2150万元-应退出项目总额（门窗工程造价+外墙涂料造价+粉刷工程造价）-2016年4月尚未完成的工程量对应造价-应减管理费（按工程款总额的5.8%计算）-应扣税金（按邓伦国未提供发票额+相应税率）]×97%（即不包括3%质保金）。邓伦国应证明2016年4月尚未完成的工程量，或与应祖岳共同确认应扣除金额，否则将导致无法得出计箅结果。2、邓伦国上诉有关应获工程款的计算方法及一审的计算方法均存在错误。（1）邓伦国主张以38895056元+后续新增工程款194038元为基础计算，但38895056元的计算与邓伦国无关；（2）《内包合同》的合同价系按应祖岳承包价2496万元扣除桩基部分后的实际情况计算所得。一审计算公式以38895056元为基础，且错误认定2150万元中包含桩基，其整体方法出发点有误。（3）一审计算时未完整扣除各项应退出项目（门窗、外墙涂料、粉刷）金额及管理费、税金、质保金，且明显遗漏一审法院明确表示不纳入本案处理的2016年4月未完成部分工程量，错误显而易见。3、关于邓伦国已收款金额的认定，同意爱乐福家具公司及应祖岳的主张。四、邓伦国关于逾期付款违约金7424312元应归其所有的主张不能成立。1、应祖岳、邓伦国签订的《补充协议》中已约定所有赔偿款项不归邓伦国所有的主张。至于泰昌建设公司与应祖岳今后如何处理归属问题，与邓伦国无关。2、爱乐福家具公司延期支付，不代表邓伦国必然延期收款，《补充协议》第一条明确“甲方（应祖岳）已经垫资支付乙方工程款”。3、《补充协议》性质为结算性质。在分包合同无效的情况下，基于当事人真实意思达成的有关结算清理等约定内容并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，仍属于有效内容。同时，如按邓伦国所称分包合同无效不能主张违约金，那么邓伦国主张其应享有逾期付款违约金依据又何在？4、根据《建设工程司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十四条，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的，只能限于工程价款，不包括逾期付款违约金。五、邓伦国主张泰昌建设公司承担连带责任缺乏法律依据。《民法总则》第一百七十八条第三款明文规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，承担连带责任需有明确的法律依据或当事人约定的依据，否则即不能支持。该法律规定不得随意突破。同时，本案不属于侵权之诉，不需考虑过错问题。且邓伦国对于分包无效系明知，其主张泰昌建设公司承担连带责任，无论如何不能支持。六、邓伦国无权主张建设工程优先受偿权。1、《建设工程司法解释（二）》第十七条规定建设工程优先受偿权的权利主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，邓伦国与爱乐福家具公司没有直接的合同关系，不属于适格的优先受偿权行使主体。2、邓伦国、应祖岳在《补充协议》中已明确约定邓伦国不得主张建设工程优先受偿权。3、一审法院生效的民事调解书已经确定泰昌建设公司为涉案工程的优先受偿权行使主体，本案不能重复确定优先权主体，否则将致使生效法律文书无法执行。邓伦国等对于建设工程优先受偿权的主张，实质是对已生效的民事调解书的异议，而通过本案诉讼程序处理对前案民事调解书内容提出异议，缺乏法律依据。4、泰昌建设公司此前已经对爱乐福家具公司提起诉讼，本案并非代位权诉讼，也不符合代位诉讼要件，故也不存在代位行使建设工程优先受偿权的问题。综上，邓伦国、张文成、夏成土的上诉理由及请求不成立，同时邓伦国实际收款已经超过应收款金额，本案除驳回张文成、夏成土的起诉外，还应驳回邓伦国的全部诉讼请求。 爱乐福家具公司辩称，其于2009年7月10日在滨海园区建筑工程以百川咨询公司造价下浮20%即2496万元价格承包给泰昌建设公司，双方签订了《施工合同》。在建设施工期间，爱乐福家具公司支付了承包单位工程款1188万元，2011年2月份爱乐福家具公司因资金困难就没有支付工程款了。爱乐福家具公司与上诉人邓伦国、张文龙、夏成土不存在建设施工合同关系，不同意其上诉请求。 应祖岳上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回邓伦国的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由邓伦国承担。事实与理由：一、原审法院认定邓伦国可获得的工程款总额为19040494元，与客观事实不符，显属认定事实有误。一审法院对于邓伦国于2015年3月前可获得的工程款总额计算方式明显错误，具体理由如下：1、尚未扣减2016年4月之时尚未施工部分的工程造价。邓伦国于一审时确定本案仅主张2016年4月7日917号调解书作出之前己施工部分的工程价款，一审法院亦确认本案仅审理2016年4月之前的工程价款。本案中，应祖岳与邓伦国约定的工程造价2150万元，对应的施工范围包含了除桩基工程外的所有土建和安装工程。因此，本案在计算邓伦国可获取的工程价款时，应当扣减2016年4月之时其未施工的土建和安装工程对应的工程造价。鉴于邓伦国于一审时未举证证明未施工部分的工程造价在总工程造价中所占比重，造成无法计算应取得的工程价款，其作为主张方应承担举证不能的不利后果，应驳回邓伦国的诉讼请求。2、该种计算方式系按应祖岳与泰昌建设公司之间的审定价款增加了邓伦国可取得的补差部分工程款[（2645759元-669568元）×（1-31.1%）]，不符合应祖岳与邓伦国之间固定总价的约定。根据合同相对性原则，邓伦国主张应付工程款应按照其与应祖岳签订的《内包合同》。《内包合同》明确约定“合同价款21500000元，本合同价款采用固定价格方式确定，不作风险范围以外的合同价款调整”，故双方约定的工程价款为固定总价。而应祖岳与泰昌公司结算时，并非按固定总价计算。其中，补差部分的工程款2645759元为主要材料和人工动态调整补差，属应祖岳与泰昌建设公司协商一致确认可调增内容，不适用于应祖岳与邓伦国之间的结算。除非双方协商一致变更原固定总价的约定，否则仍应按照《内包合同》的约定执行，补差部分工程款不应计算在邓伦国可获得的工程价款内。而且补差部分工程款2645759元，也不属于邓伦国所施工的工程量范围。3、该种计算方式尚未扣减实际由他人施工的外墙涂料、粉刷等工程。综上，邓伦国于2016年4月前可获得的工程价款计算方式为：合同价款-实际由他人完成的应扣减项目金额-合同约定的管理费、税费等-2016年4月之时未实际完成部分。据此计算，应祖岳已明显超额支付，故邓伦国的一审诉讼请求应予驳回。二、原审法院判决应祖岳从2016年7月8日起承担赔偿逾期付款利息损失，无法律及合同依据。依据《建设工程司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，《内包合同》、《补充协议》对逾期付款利息损失并无约定，邓伦国未完成全部工程，双方也未对工程进行结算，原审法院判决上诉人承担逾期付款利息损失，显属缺乏事实及法律依据。三、《补充协议》第四条约定工程款应扣留工程价款的3%作为质量保证金，一审法院未扣除该部分工程款，应予纠正。由于涉案工程至今未竣工验收，质量保证金退还条件尚未成就，故计算应付工程款时还应扣除相应的质量保证金。合同无效不可免除其实际应扣留的质量保证金。四、材料发票的税金应在本案中一并处理。依据《内包合同》约定邓伦国应向应祖岳提供材料发票，按工程款的80%标准开具，否则应承担材料发票的税收负担。故此，双方在结算时对税金部分应一并处理，以免产生诉累。 邓伦国、张文龙、夏成土辩称，一、一审计算工程款方式错误，应以实际施工量进行扣减，不能扣减2016年4月份之后的工程款。2016年4月份之后另外达成了施工协议，本案中也未主张，不能对2016年4月份之后的工程造价进行计算。应按调解书确定的工程量总额进行扣减。二、应祖岳认为人工动态调差部分不应当计算，没有事实依据。人工动态调差是实际施工方聘请农民工工资补差部分，泰昌建设公司和应祖岳没有参与施工如何计算调差，且以前的《内包合同》已经中止。三、应祖岳认为外墙涂料和粉刷也应当扣减，没有依据。外墙涂料都是由邓伦国等人雇佣他人施工，对方的主张完全脱离事实。四、应祖岳认为一审判决逾期利息是错误的，理由不能成立。一审之所以将2016年之后的利息算给邓伦国等，是基于泰昌建设公司与爱乐福家具公司在调解书上就确认要支付逾期违约金，本身这部分款项就是支付给邓伦国的。五、关于3%质保金，不应该支付，泰昌建设公司与爱乐福家具公司已经解除合同，不存在质保金。六、应祖岳主张要开具80%的材料发票，内部合同相关约定是无效的，若对方坚持主张，应当另行提起诉讼。综上，应祖岳的上诉不能成立。 泰昌建设公司辩称，同意应祖岳的意见。 爱乐福家具公司辩称，同意应祖岳的意见。 邓伦国等三人向一审法院起诉请求：1.依法判决泰昌建设公司支付邓伦国等三人工程款22004129元并赔偿利息损失（以22004129为基数，从起诉之日起，按同期人民银行贷款基准利率计算至实际支付之日止），爱乐福家具公司在欠付工程价款范围（18997052元）内对邓伦国等三人承担支付责任；2.本案诉讼费由泰昌建设公司、爱乐福家具公司承担。后变更诉讼请求为：1.判决第三人应祖岳支付邓伦国等三人工程款17064129元、逾期付款违约金7424312元并赔偿利息损失（以17064129为基数，按同期人民银行贷款基准利率标准，从2016年7月7日起计算至被告实际支付之日止）。2.判决泰昌建设公司对上述款项承担连带责任。3.判决爱乐福家具公司在未付工程款范围内对上述工程款承担连带责任。4.判决邓伦国等三人有权在上述工程款项范围内对涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿（以未付工程款金额为限）。5.本案诉讼费由泰昌建设公司、爱乐福家具公司、邓伦国等三人承担。 一审法院认定事实：2009年7月10日，爱乐福家具公司作为发包人，泰昌建设公司作为承包人，双方签订编号ＧＦ-1999-0201的《施工合同》一份，约定“工程名称爱乐福家具公司滨海厂区，工程地点滨海园区××地块，工程;地块建施工和水电安装，承包范围包工包料；合同工期400日历天；合同价款24966600元”等。根据百川咨询公司编制的工程预算资料显示，涉案工程建筑面积36174.73平方米，土建造价28749743元，安装造价2458537元，合计总造价31208280元（80%为24966600元，即下浮20%）。随后，泰昌建设公司将涉案工程转包给应祖岳。2015年2月1日，泰昌建设公司作为甲方，应祖岳作为乙方，双方补签《内包协议》，约定“甲方负责施工的涉案工程（土建施工与水电安装，包工包料，甲方与业主签订的总包合同及相关补充协议所有内容）承包给乙方；甲方成立项目部，聘任乙方为项目负责人；本工程除成本支出及乙方向甲方缴纳的承包费外，其余部分作为乙方收益，如因本工程发生亏损亦由乙方自行承担；乙方按甲方与业主竣工结算的工程款总额5.8%向甲方交纳承包费用（包括发票税及管理费），材料发票按80%由乙方开具给甲方”等。2009年7月，应祖岳作为甲方，邓伦国作为乙方，双方签订《内包合同》，约定“工程名称爱乐福家具公司滨海厂区，工程地点滨海园区××地块，工程;地块建施工和水电安装，承包范围包工包料；合同工期打第一根工程桩开始365日历天；合同价款21500000元，本合同价款采用固定价格方式确定，不作风险范围以外的合同价款调整；乙方承包工程范围如有增减，建设单位在设计交底后以书面形式具体明确；根据工程施工需要，甲方有权将乙方承包的工程范围内的部分工程分包给第三方，合同价款也做相应调整，乙方承诺予以配合并免收配合费；乙方应上报已完工程量，经监理和甲方签证确认后，甲方和总包单位扣除管理费、实际发生的相关税费等，剩余工程款在14日内支付给乙方，竣工预验收合格办理结算后支付至90%，工程竣工验收合格办理结算后支付至97%，余款作为工程保修金，保修期满后结清；乙方按照甲方与建设单位竣工决算的工程款总额5.8%向甲方交纳管理费用；乙方应向甲方和总包单位提供材料发票，按工程款的80%标准开具，否则应承担材料发票的税收负担；甲方和总包单位在每次收到建设单位工程款额后预提10%的管理费和税费，其余款项在约定期限内支付给乙方；待甲方与建设单位竣工结算完毕根据结算总额增减一次性结清剩余管理费（扣除质保金、税金及约定的相应费用）；甲方与业主的合同终止，本合同自然终止”等。各方一致陈述，涉案工程的桩基部分系案外人实际施工；邓伦国在桩基部分完工后进场施工；门窗部分亦系案外人实际施工。2011年4月2日，涉案工程的综合楼、食堂宿舍楼完成主体结构中间验收；2011年7月13日，涉案工程的厂房完成基础、主体结构中间验收。因爱乐福家具公司未按约支付工程款，涉案工程于2011年11月5日停止施工。2014年6月6日，泰昌建设公司作为原告，以爱乐福家具公司作为被告，向一审法院提起诉讼。2015年2月10日，爱乐福家具公司与泰昌建设公司于签署《结算协议书》，载明“1.本工程以百川咨询公司编制的工程预算资料为结算依据。2.本工程人工、材料动态补差按温建（2008）35号文件执行，其中材料费调差只考虑钢筋、商品砼，材料费、人工费调差时间按2009年10月至2011年12月止。3.本工程因甲方违约资金不到位，拖延部分资金按年利率8%考虑，计息时间暂按2011年10月至2015年3月计息，实际计息周期按实际还款日期计息。4.本工程因甲方违约资金不到位，造成乙方施工现场人工窝工补差、机械闲置、脚手架等损失，经双方协商一致，甲方一次性补偿乙方损失1780000元。5.本工程开工前，应由甲方自行完成三通一平，但现场场地平整未完成，由乙方代甲方完成现场矿渣回填，回填高度1.15米，单价按55元／立方米计算。原《施工合同》下浮率20%，下浮点数偏高，不符合市场行情且甲方违约造成工程延误，成本增加，经双方协商同意，下浮率按10%办理结算”等。2015年3月15日，兴城造价事务所应爱乐福家具公司委托，作出《结算审核报告》，载明涉案工程审定价38895056元，其构成如下：一、原中标合同价28087452元（备注下浮10%，根据《结算协议书》调整，即预算造价31208280元×90%）。二、竣工图调整部分造价。1.土建部分减855953元（备注下浮10%）。2.安装部分减537973元（备注下浮10%）。3.标内未有综合单价部分增加163973元（备注下浮10%）。三、人工材料动态管理增加2645759元。四、工程延误补偿1780000元。五、矿渣回填增加1179486元。六、利息增加6424312元。泰昌建设公司与爱乐福家具公司均在《工程造价审定单》上盖章确认。2015年4月8日，泰昌建设公司与爱乐福家具公司达成调解协议，（2014）温龙开民初字第154号民事调解书（以下简称：154号调解书）载明“一、解除泰昌建设公司与爱乐福家具公司于2009年7月10日签订的《施工合同》；二、爱乐福家具公司于2015年7月8日前一次性支付泰昌建设公司尚欠工程款18802744元［应付工程款30682744元（28087452元-855953元-537973元＋163973元＋2645759元＋1179486元）-已付工程款11880000元］及逾期付款违约金6424312元等；三、爱乐福家具公司于2015年7月8日前一次性支付泰昌建设公司窝工损失1780000元；四、泰昌建设公司自愿放弃其他诉讼请求”等。2015年4月19日，泰昌建设公司与爱乐福家具公司签订《继续施工协议书》，约定“双方继续履行2009年7月10日签订的《施工合同》；已完工程部分的工程款及相关补偿双方严格按照（2014）温龙开民初字第154号民事调解书第二、三条约定履行，履行期限调整到全部工程竣工验收合格或本协议约定的竣工日期后三个月内支付完毕；复工进场时间2015年4月28日（以实际复工时间为准），竣工日期2015年8月30日；本协议涉及未完工程的合同价款5000000元；复工的合同价不再下浮，按实结算；施工进场后7天内，发包方支付承包方100000元，以后进度款每月25日承包方上报完成工程量，经监理和甲方签证确认后14日内支付已完工程量的85%，竣工验收合格办理结算后付至97%，余款作为工程保修金”等。2015年6月25日，泰昌建设公司上报复工后新增工程款194308元；爱乐福家具公司未能支付；涉案工程再次停止施工。2016年2月26日，泰昌建设公司作为原告，以爱乐福家具公司为被告，再次向一审法院提起诉讼。2016年4月7日，泰昌建设公司与爱乐福家具公司达成调解协议，（2016）浙0303民初字第917号民事调解书（以下简称：917号调解书）载明“一、解除泰昌建设公司与爱乐福家具公司于2009年7月10日签订的《施工合同》及2015年4月19日签订的《继续施工协议书》，泰昌建设公司不再申请执行（2014）温龙开民初字第154号民事调解书；二、爱乐福家具公司于2016年7月7日前一次性支付泰昌建设公司尚欠工程款18997052元（即原欠工程款18802744元＋复工后新增工程款194308元）及逾期付款违约金7424312元（即原违约金6424312元＋复工后新增违约金1000000元）；三、爱乐福家具公司于2016年7月7日前一次性支付泰昌建设公司窝工损失2000000元（即原窝工损失1800000元＋复工后新增窝工损失200000元）；四、如爱乐福家具公司未在指定的期限内支付工程价款，泰昌建设公司有权在建设工程价款18997052元范围内，就爱乐福家具公司坐落于滨海园区××地块厂房工;地块厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿&rdquo设公司曾向一审法院申请强制执行，但因存在未完工等多方面原因，涉案工程尚未处置，本院裁定本次执行程序终结。 一审法院认为，根据审理查明的事实，本案中，爱乐福家具公司与泰昌建设公司签订《施工合同》，将涉案工程发包给泰昌建设公司施工，双方成立建设工程施工合同关系。泰昌建设公司又与应祖岳签订《内包协议》，虽名为内部承包，但并无证据显示应祖岳系泰昌建设公司内部员工，双方也一致陈述系转包施工，双方成立建设工程转包合同关系。应祖岳又将涉案工程部分分包给邓伦国施工，双方成立建设工程分包合同关系。邓伦国等三人起诉时曾主张其系从泰昌建设公司处分包，并将泰昌建设公司作为合同关系相对人主张权利，在泰昌建设公司提供《内包协议》、应祖岳作为第三人参加诉讼后，邓伦国等三人亦承认其系从应祖岳处分包，并将应祖岳作为其合同相对人主张权利，予以确认。需要指出的是，应祖岳、邓伦国均无建筑施工企业资质，上述转包、分包系违法转包、分包，根据《建设工程司法解释》第四条规定，均应认定无效。至于无效后对本案的影响，结合各方争议焦点逐一分析。一、关于应祖岳与邓伦国之间分包关系的具体内容。虽认定违法分包无效，但因涉案工程大部分已经完工，仍需参照分包关系的具体内容结算已完工部分价款。就此，应祖岳提供了《内包合同》及《补充协议》，并主张双方分包关系的具体内容应以此为准。邓伦国等三人虽已承认其系从应祖岳处分包，但认为2009年7月签订的《内包合同》未履行即终止、2010年3月双方另达成口头协议，分包关系的具体内容为涉案工程桩基以上的主体工程（除门窗外）由邓伦国等三人施工，工程款按实结算，管理费和税金合计5.8%等。一审法院认为，首先，邓伦国称《内包合同》未履行即终止，但未提供任何有关终止的证据；其次，《补充协议》中载明2009年7月合同，邓伦国等三人主张系指2010年3月的口头协议在时间上显然矛盾；第三，邓伦国等三人主张的2010年3月口头协议没有任何证据证明；第四，假设邓伦国等三人主张的2010年3月口头协议内容成立，相当于应祖岳以原价进行分包，亦与常理不符；综上，应祖岳与邓伦国之间分包关系的具体内容应以双方于2009年7月签订的《内包合同》及后续签订的《补充协议》确定。审理中，经一审法院释明，邓伦国等三人亦表示如法院认定其主张的2010年3月口头协议证据不足，则依据《内包合同》及《补充协议》主张权利，故以《内包合同》及《补充协议》为据进一步分析。二、关于张文龙、夏成土是否具有原告资格。根据审理查明的事实，2009年7月的《内包合同》及后续的《补充协议》均系应祖岳与邓伦国签订，张文龙、夏成土在《内包合同》及《补充协议》文本中并未出现，亦无证据显示张文龙、夏成土在合同履行过程中曾以分包关系当事人身份介入并得到合同相对方的认可，根据合同相对性原则，张文龙、夏成土并非分包关系的相对人，其并不享有依据分包关系向各被告及应祖岳主张权利的资格，故其并不具有本案原告资格，张文龙、夏成土的起诉应予驳回。至于邓伦国、张文龙、夏成土作为证据提供的《工程施工股份协议书》，虽该三人并无异议，但此系该三人之间的内部事务，与本案建设工程合同纠纷系另一法律关系，不宜一并处理；如该三人内部没有争议，可在外部债权实现后自行解决。至于邓伦国、张文龙、夏成土主张的确认张文龙、夏成土原告资格不会加重被告及应祖岳的负担一节，虽然客观上确实不会增加被告及应祖岳的负担，但不排除影响邓伦国其他潜在债权人的利益，不宜在本案中突破合同相对性直接认定。三、关于邓伦国诉请支付工程款的条件是否具备。本案中，邓伦国诉请支付的工程款为2016年4月法院调解解除前的工程款。泰昌建设公司提出涉案工程尚未完工，更未竣工验收，邓伦国主张支付工程款需证明涉案工程已完工部分质量合格。一审法院认为，虽涉案工程尚未完工，也未竣工验收合格，但因泰昌建设公司与爱乐福家具公司《施工合同》已于2016年4月经法院第二次调解解除，917号调解书中明确需要支付此前已经发生的工程款，爱乐福家具公司在该案调解中亦未就涉案工程此前已完工部分提出质量异议，应认定邓伦国诉请支付2016年4月前已完工部分工程款的条件已经具备。至于2016年4月之后继续施工部分增加的工程款，邓伦国在本案中并未主张，该部分质量是否合格、支付条件是否具备，在本案中不予审查。四、关于邓伦国还应获得的工程款。1.关于邓伦国可获得的工程款总额。根据前述分析认定，邓伦国可获得的工程款总额（2016年4月之前），应参照其与应祖岳之间分包关系的具体内容即《内包合同》与《补充协议》的内容，结合其实际完工情况进行结算。根据工程预算资料，涉案工程预算总造价31208280元（未计算下浮率），泰昌建设公司与爱乐福家具公司的《施工合同》总造价24966600元（下浮20%），《内包合同》总造价21500000元（从《内包合同》内容来看，系包含桩基的总造价），与预算总造价相比，下浮率为31.1%。根据154号调解书及《结算审核报告》、《施工合同》、《结算协议书》，截止2015年3月爱乐福家具公司应付泰昌建设公司的工程款总额为30682744元（不含逾期付款违约金6424312元、窝工损失1780000元），其组成为原中标合同价28087452元（下浮率从20%调整为10%）-土建部分减855953元-安装部分减537973元+标内未有综合单价部分增加163973元+人工材料动态管理增加2645759元+矿渣回填增加1179486元。根据前述证据分析，邓伦国提供的《决算汇总表》可用来确认截止2015年3月15日《结算审核报告》出具时非邓伦国施工部分根据《施工合同》、《结算协议书》约定的计价标准计算的退出造价，结合邓伦国与应祖岳之间《内包合同》下浮率为31.1%的标准，经计算，截止2015年3月邓伦国可获得的工程款总额=（下浮前预算造价31208280元-1#厂房退出桩基门窗造价3783205元-2#厂房退出桩基门窗造价767258元-食堂宿舍楼退出桩基门窗造价1040302元-综合楼退出桩基门窗造价986585元）×（1-31.1%）+下浮前标内未有综合单价部分增加163973元×（1-31.1%）+下浮前补差部分（2645759元-669568元）×（1-31.1%）=18906616元。矿渣回填增加1179486元并非原《施工合同》和《内包合同》范围，也非邓伦国完成，其提交的《决算汇总表》中亦已扣除，不予计算。2015年4月19日《继续施工协议书》复工后新增工程款194308元，但该金额系根据《继续施工协议书》约定未下浮，在邓伦国与应祖岳之间仍应按原约定下浮率计算为194308元×（1-31.1%）=133878元。综上，邓伦国可获得的工程款总额（2016年4月之前）应为19040494元。邓伦国主张31193344元的计算方法，系以泰昌建设公司与爱乐福家具公司之间的结算总额39089364元为基础扣除非其施工部分7701712元，但该双方之间的结算总额39089364元包含该双方约定的逾期付款违约金与窝工损失，还包含非邓伦国施工的桩基、门窗、矿渣回填等，且下浮率亦有较大差距，并不适用于邓伦国与应祖岳之间的结算，邓伦国该节主张缺乏依据，不予采纳。应祖岳主张18430648元的计算方法，系以《内包合同》21500000元为基础扣除门窗1300330元、外墙涂料1199193元、内墙粉刷569829元，但应祖岳对该基础的解释与《内包合同》内容不符，扣除的外墙涂料、内墙粉刷亦无证据显示非邓伦国施工，应祖岳该节主张亦缺乏依据，亦不予采纳。2.关于邓伦国已收取的工程款总额。根据前述证据分析，一审法院已经确认12985000元。至于应祖岳提供的第二份清单载明的2017年5月至2017年9月33笔合计3611550元付款，虽各方对付款经手人系应祖岳的财务人员还是爱乐福家具公司的财务人员存在争议，但邓伦国承认上述付款是用于涉案工程，故无论付款经手人系应祖岳的财务人员还是爱乐福家具公司的财务人员，均应计入邓伦国已收取的工程款。邓伦国主张2016年4月之后的后续施工系爱乐福家具公司直接向其发包，双方建立新的合同关系，该些付款系基于新的合同关系支付，不应计入本案，但所谓建立新的合同关系并无相应证据证明，2016年4月之后的后续施工发生的工程量价款并不明确，其主张不予采纳。综上，邓伦国已收取的工程款总额应为16596550元。3.关于管理费与税金。根据《内包合同》约定，邓伦国按照应祖岳与建设单位竣工决算的本合同承包工程范围内的工程款总额的5.8%向甲方交纳管理费用。结合前述分析，管理费应为19040494元×5.8%=1104348元。根据《内包合同》约定，乙方应向甲方和总包单位提供材料发票，按工程款的80%标准开具，否则应承担材料发票的税收负担，因现材料发票取得与提供情况及税收负担尚不明确，在本案中暂不予处理，可待明确后再行解决。综上，邓伦国还应获得的工程款为可得工程款总额19040494元-已收取工程款16596550元-管理费1104348元=1339596元。邓伦国基于与应祖岳的分包关系，诉请应祖岳支付相应工程款，合法有据。至于2016年4月之后如有继续施工产生的工程款，可另行依法解决。五、关于邓伦国诉请的逾期付款违约金7424312元。邓伦国主张917号调解书确定的逾期付款违约金7424312元应当支付，泰昌建设公司、爱乐福家具公司及应祖岳均有异议。一审法院认为，首先，917号调解书确定的逾期付款违约金7424312元系在154号调解书逾期付款违约金6424312元的基础增加1000000元，154号调解书逾期付款违约金6424312元的来源是《结算协议书》和《结算审核报告》，该金额计入了工程审定价38895056元中，邓伦国在主张可得工程款时，其计算方法事实上已经包含了逾期付款违约金6424312元，存在重复主张。其次，根据前述分析，917号调解书确定的逾期付款违约金7424312元系泰昌建设公司与爱乐福家具公司的约定，并不适用于邓伦国与应祖岳之间，邓伦国按此主张逾期付款违约金缺乏依据。第三，邓伦国与应祖岳签订的《补充协议》也明确约定相关赔偿款项邓伦国无权主张。综上，邓伦国主张917号调解书确定的逾期付款违约金，缺乏依据。但也应看到，《补充协议》约定应祖岳应付邓伦国工程尾款由泰昌建设公司直接支付邓伦国，917号调解书约定的泰昌建设公司应付款时间为2016年7月7日，工程尾款至今未付，应由应祖岳承担相应逾期付款违约责任，即以721485元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2016年7月8日起计算至实际支付之日止。六、关于邓伦国诉请泰昌建设公司对上述款项承担连带责任问题。邓伦国主张泰昌建设公司承担连带责任，其主要是认为其将工程违法转包给无资质的应祖岳，存在过错。一审法院认为，虽泰昌建设公司与应祖岳之间的《内包协议》系违法转包，已经认定无效，但根据邓伦国与应祖岳的《内包合同》，邓伦国对前手违法转包系明知，其本身作为当事人的《内包合同》同样因违法而被认定无效，其诉请泰昌建设公司承担连带责任，缺乏法律依据。七、关于邓伦国诉请爱乐福家具公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任问题。一审法院认为，根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人、转包人、违法分包人均已作为当事人参加本案诉讼，发包人爱乐福家具公司欠付转包人泰昌建设公司工程价款范围已经917号调解书确定，远远大于本案应付款，故可由爱乐福家具公司对本案应付款向邓伦国承担支付责任，此亦与《补充协议》中的付款安排相符；爱乐福家具公司实际承担支付责任后，可在917号调解书欠付工程价款范围中抵扣。八、关于邓伦国主张的建设工程价款优先权。一审法院认为，首先，邓伦国只是实际施工人，并非与爱乐福家具公司订立施工合同的承包人，其直接主张建设工程价款优先权，于法无据；其次，《补充协议》中亦明确邓伦国无权主张建设工程价款优先权；第三，泰昌建设公司在与爱乐福家具公司的诉讼中已经主张建设工程价款优先权，并不存在怠于行使的情形，邓伦国亦不能通过代位权主张建设工程价款优先权，综上，邓伦国该节主张，缺乏依据，且在泰昌建设公司在前案诉讼中已经依法取得优先权，在本案中又已确定爱乐福家具公司对本案应付款向邓伦国承担支付责任，在此情况下，邓伦国在本案中另行主张优先权，实际上已无必要。综上所述，邓伦国诉请合理部分，本院以支持，超出部分，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、第三人应祖岳于本判决生效之日起十日内向邓伦国支付工程款1339596元并赔偿逾期付款利息损失（以1339596元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2016年7月8日起计算至实际支付之日止）。二、温州爱乐福家具科技有限公司对上述款项向邓伦国承担支付责任；温州爱乐福家具科技有限公司实际承担支付责任后，可在（2016）浙0303民初917号民事调解书欠付工程价款范围中抵扣。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回邓伦国的其他诉讼请求。四、驳回张文龙、夏成土的起诉。本案受理费164242元，由邓伦国负担147386元，应祖岳负担16856元。 本院二审期间，邓伦国等三人提供微信聊天记录一组，拟证明邓伦国等三人与爱乐福家具公司于2016年4月法院调解之后达成《继续施工协议》，而2017年5月至2017年9月期间的33笔合计3611550元付款，系后面继续施工相应的款项，与本案诉讼款项没有关系。应祖岳质证认为，对款项支付真实性没有异议，是应祖岳指示案外人周阿玉向邓伦国汇款，并非爱乐福家具公司向邓伦国支付。邓伦国认为与应祖岳的合同解除没有事实依据，应祖岳一审提供的《补充协议》可以证实。上诉人提供的证据不能证明待证目的，也不符合客观事实，对方收到的款项确实属于涉案的工程款。泰昌建设公司质证认为，因其不是直接参与人，对证据的真实性无法确认。根据泰昌建设公司的判断，微信中发送的协议书没有得到李昌发或爱乐福家具公司的认可，没有形成最终签署的协议书。这份协议书没有得到实际履行，协议书中邓伦国需另找挂靠施工单位，事实上并没有另找；协议书第二条反映要重新办理开工许可证，事实上也没有重新办理；第三条反映要形成新的工程量预算书，事实上也没有形成。邓伦国回答原先欠款的主体是爱乐福家具公司，其作为施工人无法区分法律主体。本案中已经承认与应祖岳发生法律关系，协议中又称欠款人是爱乐福家具公司，可见其将工程的建设单位理解为合同方，产生了误解，事实上还是继续履行原先合同部分，并非是订立新的合同。爱乐福家具公司质证认为，对微信记录中汇款支付部分的真实性无异议。关于2017年5月29日的协议书，爱乐福家具公司没有看到，且从来没有与邓伦国另行签订协议书。爱乐福家具公司与泰昌建设公司签订继续施工合同，泰昌建设公司同意对附属和主体工程未完成部分继续施工。邓伦国与应祖岳施工的量，爱乐福家具公司都不知道。爱乐福家具公司不可能撇开泰昌建设公司和应祖岳，直接和邓伦国签订合同。 邓伦国等三人另申请证人出庭作证。证人金某（男，汉族，1967年6月22日出生，住浙江省临海市××镇××村××号，身份证号码332621196706××××）称，爱乐福厂区整个工程的粉刷都由其施工，系邓伦国将粉刷工程分包给其。其不认识爱乐福家具公司或者应祖岳。大概是二零零几年（具体时间记不清楚）开始做这个工程，中间停了一两年后，邓伦国又叫其去做。微信转账记录中2017年6-8月份期间其收取的五笔款项，是2017年施工的工钱。2017年施工部分还欠几万块工钱。第一次停工的时候欠40多万元。合同内外墙的粉刷都是其施工的，没有其他人施工。其施工已订立合同，价格按建筑面积计算。从桩打好后就开始施工了，找平、混凝土、砌墙、保温、粉刷这些都由其完成。停工时，前面还没有完成的，后面继续施工。停工前后，工钱都是老板支付的。邓伦国的承包合同其没有看到，邓伦国和谁发生法律关系其不清楚。总共工程应支付其200多万元。外墙涂料（油漆）不是其施工的。停工前的工程款还没有结算。停工时找老板邓伦国估算工程量，看已完成的工程量和未完成的工程量来估算。后期施工没有合同。2017年与2011年之间农民工的工资翻倍，按照2011年的价格找不到工人了，所以就与老板口头约定了工资。2017年再次施工时，邓伦国说要扣留20%工程款，全部工程结束后再给。 证人娄某（男，汉族，1971年9月9日出生，住浙江省瑞安市××街道××巷××号，身份证号码330325197109××××）称，爱乐福厂房水电材料是其供应的。2017年，邓伦国向其购买水电材料，材料款110万元，已付100万元。2017年之前不知道厂房施工。其他工地也有向其购买材料，其送货上门，由工地上的人签字。其他项目有合同，龙湾这块是先付款后发材料，所以没有合同。先支付大部分款项。水电材料部分还没结算清楚。 证人叶某（男，汉族，1963年7月12日出生，住浙江省温州市鹿城区××街道××村××幢××室，身份证号码330324196307××××）称，爱乐福厂房工地防火门是其做的，前面做了门框，2017年做了门扇。2017年做了281.2925平方米，工程款112517元，已经支付了10万元，欠1万多元。2017年之前的已经结清，2017年9月13日转入的5万元是2017年的工程款。与邓伦国之间没有合同，2017年施工的是整体工程，前面没施工的继续施工。门框和门扇是两部分，分开结算的。如果没有停工，门框和门扇也是分开进行的，只是间隔时间没有那么长。领款凭证的金额12万多元包括五金和工人的维修工资，口头约定价格，维修针对门框，领款凭证金额包含之前施工的门框部分。 邓伦国等三人认为，三位证人证言客观真实，证言之间相互印证，能够充分证实在2017年收到的款项用于施工和材料的费用。至于叶某讲到12万元有区别已经进行了解释，维修也是基于工程隔了两三年门框损坏，这里的维修也是施工于2017年部分。应祖岳质证认为，三位证人都与邓伦国结算，应祖岳不知情。应祖岳将工程分包给邓伦国，结算的也是总体的款项。证言反映对前期未完成的施工量进行后续的施工，不能证明邓伦国等三人的待证事实和主张。泰昌建设公司质证认为，由于其没有参与，对于真实性有异议。证人没有携带合同、供货单据以及结算材料，没有书面证据印证证人证言。三位证人证言与本案处理没有关联性。邓伦国等三人申请三位证人是要证明其与爱乐福家具公司形成独立的合同，但是邓伦国与应祖岳的法律关系、邓伦国与爱乐福的法律关系，和其与底下班组的关系是分别独立的，如果邓伦国与其班组是分段协议的，也不能推断其与爱乐福家具公司存在独立的法律关系，不能证明待证事实。证人金某称施工范围是砌墙以及内外墙的粉刷、保温，是按照平方米计算，证人无法区分已完成和未完成的工程量，无法区分前后施工的问题。邓伦国与证人发生关系的时候，也没有出具与爱乐福家具公司之间的合同。证人叶某陈述12万多元包括了之前已经施工的门框修理部分，说明这两段也是不能分开的。综上，三位证人证言不能采信。爱乐福家具公司质证认为，三位证人证言没有提供证据证明施工情况，与爱乐福家具公司也无关，邓伦国与证人之间的合同爱乐福家具公司不认同，爱乐福家具公司只认同与应祖岳之间发生法律关系。 本院认为，邓伦国等三人提供的微信聊天记录中，邓伦国虽有向爱乐福家具公司人员李昌发发送《协议书》照片，但未获爱乐福家具公司人员签字确认或以其他方式认可，《协议书》中涉及的另找挂靠施工单位、重新办理开工许可证、形成新的工程量预算书等内容亦未履行，故该证据不足以证实2016年4月以后邓伦国等三人与爱乐福家具公司达成新的施工合同。关于证人证言，证人金某、叶某均参与了涉案工程2016年4月份之前的施工，仅凭其证言不足以证实邓伦国等三人所主张的待证事实，故本院不予认定。 其他各方当事人均未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于张文龙、夏成土是否具有原告诉讼主体资格，本案中，虽然邓伦国等三人提供了《工程施工股份协议书》以证明其三人之间的合伙关系，但从本案一、二审其他证据来看，张文龙、夏成土从未以实际施工人的身份参与到涉案工程施工或结算过程中，一审认定其三人之间的内部事务由其自行解决，并无不当。 关于邓伦国与应祖岳之间分包关系的具体内容，邓伦国与应祖岳于2009年7月签订《内包合同》，约定“工程名称：爱乐福家具公司滨海厂区……工程内容：土建施工和水电安装……开工日期：打第一根工程桩开始计算”等，应祖岳、泰昌建设公司主张该合同施工范围不包括桩基工程，本院不予采信。邓伦国主张《内包合同》未履行即终止，双方另于2010年3月达成口头协议，但并未提供任何证据予以证明，亦与双方后来订立的《补充协议》中有关按照2009年7月合同约定完成工程后续工作的约定不符。《内包合同》约定应祖岳有权将邓伦国承包范围内的部分工程分包给第三方，合同价款相应调整，现邓伦国以应祖岳将合同中的桩基工程分包给案外人王作良施工为由主张应祖岳已表明终止履行《内包合同》，理由不能成立。故本院对邓伦国该项主张亦不予采信。 关于邓伦国可得工程款，邓伦国主张应以兴城造价事务所审核的已经完成工程价款38895056元加上后续新增工程款194308元为基础进行计算，但该两笔数额均为泰昌建设公司与爱乐福家具公司之间的工程款结算数额，无论是施工项目、款项构成还是下浮率的约定，均和邓伦国与应祖岳之间的约定不符，不适用于邓伦国与应祖岳之间的结算。一审对邓伦国该项主张不予支持，并无不当。应祖岳主张应以《内包合同》21500000元为基础扣除门窗、外墙涂料、内墙粉刷等项目的费用，但是，其关于该合同施工内容不包括桩基工程的主张与事实不符，21500000元并非邓伦国2016年4月之前施工的工程量，而扣减的数额未计算下浮率，且应祖岳并未提供充分的证据证明外墙涂料、内墙粉刷并非邓伦国施工，一审对应祖岳该项主张不予采纳，亦无不当。一审中，邓伦国提供了《决算汇总表》及附件，其中对于退出项目的记载与各方当事人确认的邓伦国未施工项目一致，一审采纳为截止2015年3月15日《结算审核报告》出具时非邓伦国施工部分的计算依据，应当予以维持。涉案工程预算总造价31208280元（未计算下浮率），《内包合同》总造价21500000元，一审认定与预算总造价相比下浮率为31.1%，并无不当。在现有证据基础上，一审结合2015年3月15日《结算审核报告》、《决算汇总表》、《继续施工协议书》计算出邓伦国施工部分造价（下浮前），再按照下浮率31.1%计算邓伦国可获得的工程款总额（2016年4月之前）为19040494元，本院予以维持。应祖岳上诉主张一审的认定尚未扣减2016年4月后施工部分的造价，与事实不符。关于补差部分工程款，由《决算汇总表》可知，各方已就补差部分进行了决算，现应祖岳上诉主张补差部分款项不应计入邓伦国可得工程款内，本院不予支持。 关于2017年5月至9月的33笔合计3611550元款项，邓伦国主张系其2017年与爱乐福家具公司另行达成施工协议进场施工所产生的工程款，但并未提供证据予以证实，其关于该部分款项不应在本案中作为已付工程款抵扣的理由不能成立，本院不予支持。 关于逾期付款违约金，系泰昌建设公司与爱乐福家具公司的约定，并不适用于邓伦国与应祖岳之间，而邓伦国与应祖岳签订的《补充协议》也明确约定相关赔偿款项邓伦国无权主张。现邓伦国上诉主张逾期付款违约金应由其获得，缺乏依据，本院不予支持。但邓伦国因涉案工程款逾期支付所造成的损失客观存在，一审对于邓伦国主张的逾期付款利息损失予以支持，尚属合理，本院予以维持。 关于扣留工程价款3%作为质量保证金的问题，一审中应祖岳在答辩意见中未明确就质量保证金提出主张，且双方就涉案厂房建设工程尚未进行完整结算，故本案二审中暂不予处置。 关于邓伦国未提供材料发票所应承担的税金，各方当事人并未明确材料发票的提供情况及税金的计算方式，一审判令该笔款项待明确后再行解决，并无不当。 关于泰昌建设公司应否承担连带责任，邓伦国主张泰昌建设公司应当就工程款的支付承担连带责任，但其上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 关于建设工程价款优先权，邓伦国并非与爱乐福家具公司订立施工合同的承包人，其主张建设工程价款优先权，缺乏法律依据。在邓伦国与应祖岳签订的《补充协议》中，亦明确邓伦国无权主张建设工程价款优先权。故邓伦国该项上诉主张不应予以支持。 综上所述，邓伦国等三人、应祖岳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6600元，由上诉人邓伦国、张文龙、夏成土负担94527元，由上诉人应祖岳负担16856元。 本判决为终审判决。 审判长  柯丽梦 审判员  邓习军 审判员  白海玲 二〇二〇年六月三十日 书记员  叶冰夫