北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2887号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****。法定代表人：施建军，董事长。委托诉讼代理人：尤某，男，1972年11月26日出生，江苏省建工集团有限公司员工。委托诉讼代理人：缪顾进，北京五辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志荣，男，1986年8月28日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：邹子乾，北京市鉴杜律师事务所律师。原审被告：北京紫石房地产开发有限公司，住所地北，住所地北京市通州区潞苑南大街****v>法定代表人：寻天衢，董事长。委托诉讼代理人：赵威，男，1983年3月14日出生，北京紫石房地产开发有限公司职员。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）因与被上诉人张志荣，原审被告北京紫石房地产开发有限公司（以下简称紫石房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏建工公司上诉请求：撤销一审判决,将本案发回重审或改判驳回张志荣的全部诉讼请求，由张志荣承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决举证责任分配不当,事实认定错误,法律适用错误。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案中张志荣及各证人多次提及司某为工地负责人,以及司某垫付大部分医疗费这一情况,一审法院也对此进行了认定。然而,司某不是江苏建工公司的工作人员,江苏建工公司对一审中提及的证人也完全不认识、不了解。事实上,江苏建工公司仅仅是紫石房地产公司朝北8080项目多家承包单位之一,在8080项目现场施工的单位并不止江苏建工公司一家。江苏建工公司也仅仅对其自身所转包或分包的施工单位及其工作人员知情。一审法院要求江苏建工公司对不认识前述相关人员这一否定性的事实提供证据予以证明,给江苏建工公司分配过重的举证责任,显属不当。本案一审中张志荣提供的《工作证》所盖印章为“北京紫石房地产开发有限公司项目专用章”,该印章与江苏建工公司毫不相干,不能直接或间接证明张志荣向江苏建工公司提供劳务。而且《工作证》上面的印章是不真实的，与其他工作人员工作证上的印章也不一致。张志荣提供的《工作证》上的栏目比江苏建工公司其他员工《工作证》上的栏目少一项，颜色也不一致，少了一栏之后每一栏的高度也不一样。一审法院并未按照前述证据规则要求张志荣对其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明,即未能证明其本人向江苏建工公司提供劳务。由此认定的张志荣向江苏建工公司提供劳务也属事实认定错误。一审法院依据不恰当的举证责任分配,并要求江苏建工公司承担不利后果存在错误。二、江苏建工公司不是张志荣的雇主,不是本案的适格被告。一审中,张志荣陈述《工作证》是其在事发后花费数百元从司某处购得,该证据的真实性与合法性严重存疑,无法证明事发时张志荣向何单位提供劳务,且所盖印章与江苏建工公司无关,无法佐证张志荣是向江苏建工公司提供劳务。江苏建工公司仅是事发工地的承包商之一,无法合理得出张志荣向江苏建工公司提供劳务。江苏建工公司已将相关工程合法转包和分包,无需承担任何责任。事实上,8080项目总承包商为南通永峰建筑工程有限公司,江苏建工公司仅从发包人紫石房地产公司承接了部分装修工程,另外紫石房地产公司将其他装修工程以及其他专业承包工程发包给其他第三人施工。江苏建工公司在分包的劳务合同中,也已约定分包的安全义务,江苏建工公司无需对合法分包范围内发生的安全事故承担连带责任。江苏建工公司没有叫司某的员工,与张志荣及相关人员均无任何劳务或其它法律上的关系,其他证据也不能证明江苏建工公司为张志荣的雇主。江苏建工公司的现场负责人是骆某,司某极有可能是其他单位的负责人,但已经超出江苏建工公司应当承担的举证责任范围。根据病历记载,张志荣于2015年12月10日在中国人民解放军第263医院（以下简称263医院）就医并未说明其受雇于江苏建工公司，直至2016年1月30日于江苏省淮安市第二人民医院就医时才表示受雇于江苏建工公司，但其于2016年3月2日起诉时,又声称其受雇于紫石房地产公司，又于2016年6月13日变更诉讼请求再次声称其受雇于江苏建工公司。可见,张志荣关于其雇主的主张存在前后矛盾和相反的主张,有充分理由怀疑其真实性,相关证据不应被采信。三、一审法院对于赔偿金额的计算有误。例如,关于张志荣父母是否存在劳动能力，相关证据中存在明显矛盾的记载、其子女的抚养费也应考虑张志荣妻子的责任等。张志荣辩称，同意一审判决，不同意江苏建工公司的上诉请求。紫石房地产公司述称，不同意一审判决，但没有上诉，同意江苏建工公司的上诉请求。张志荣向一审法院起诉请求：1.判令江苏建工公司、紫石房地产公司赔偿张志荣医疗费28879.36元、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、误工费54000元、护理费11400元、残疾赔偿金135980元、被扶养人生活费238239.3元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元，共计486498.66元；2.本案诉讼费用由江苏建工公司、紫石房地产公司承担。一审法院认定事实：张志荣于2015年12月10日18时到263医院住院治疗，经诊断，其伤情为右跟骨粉碎性骨折，共计住院15天。入院当天张志荣住院病历中“现病史”部分记载：“患者3小时前干活时不慎从1.8米高处摔下，右足跟着地，当即感觉右足部剧烈疼痛，随即肿胀，伴右足活动受限，不能站立及行走……被同事送至我院急诊……”出院医嘱其全休4周，加强营养，需1人陪护。2016年1月30日、3月1日，张志荣又前往淮安市第二人民医院复查。经查，张志荣在263医院住院共计花费医疗费28885.76元，在淮安市第二人民医院复查共计花费医疗费601.64元。张志荣主张其受雇于江苏建工公司，事发时系在位于北京市通州区朝北8080小区工地干活，工作过程中不慎从脚手架上摔下。张志荣表示其摔伤后，由同事将其送到263医院进行治疗。张志荣主张送其到263医院的人员中有一人名为司某，系工地负责人，并表示司某为其垫付了医疗费28879.03元，为此其提供了其为司某书写的《借条》佐证，载明：“今收到司某交来张志荣医疗费28879.03元。借款人：张志荣，2015年12月25日。”经查，张志荣所述的朝北8080小区工程发包方为紫石房地产公司，总包方为江苏建工公司。江苏建工公司否认其与张志荣之间存在劳务关系，也不认可司某系工地负责人。庭审中，张志荣提交了一张《工作证》，载明张志荣所在公司为江苏建工，所加盖印章为“北京紫石房地产开发有限公司项目专用章”，工程地点为通州商务园D1-5、D1-6、D1-7地块项目。经询问，张志荣事发后并未报警，对于事故的客观情况并无其他书面证据予以佐证。在本案审理过程中，张志荣申请证人邵某出庭作证，证人陈述其不记得事发的具体时间，但应该是上午发生的，并表示张志荣摔下来后，其与另一工人李某和工地负责人司某一起将张志荣送到263医院。在张志荣提供的同事汪新成于2015年12月23日书写的证人证言中，汪新成表示2015年12月10日下午，其看到张志荣右脚摔伤，其与带班司某将张志荣送到了263医院。庭审中，张志荣表示事发当天系邵某与李某将其送至263医院，汪新成当天并未去医院，系之后去的医院。经查，事发后张志荣自行委托北京华夏物证鉴定中心对其伤情进行鉴定，该机构于2016年4月5日出具《司法鉴定意见书》，认定张志荣的伤情构成十级伤残，所需误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，后续取出内固定物费用约为10000元。另查，张志荣的户籍性质为非农业家庭户口。张志荣与妻子丁某育有两名子女，分别为张某1（2010年7月29日出生）和张某2（2014年4月21日出生）。庭审中，张志荣提供证明载明张志荣的父亲张某3（1963年2月28日出生）、母亲张某4（1964年12月29日出生）现无生活来源，由张志荣赡养。张志荣提供护理证明及营业执照，欲证明其妻子为对其进行护理产生了3个月的误工损失，每月3800元。经核实，张志荣的合理损失为医疗费29487.4元（含他人垫付28879.03元）、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、护理费10800元、误工费24000元、交通费500元、伤残赔偿金372073元（含被扶养人生活费236093元）、精神损害抚慰金3500元，共计446360.4元。一审法院认为，当事人有责任对自己提出的主张提供相应的证据，否则应承担举证不能的法律后果。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据263医院的病历，张志荣于2015年12月10日受伤，在病历中张志荣陈述的摔伤原因为“3小时前干活时不慎从1.8米高处摔下”，后由同事送到医院。结合张志荣提供的证人证言，考虑到病历记录的及时性、严肃性，法院对其病历中的陈述予以采信。张志荣提供的工作证件，具有相应的证明效力，其上加盖有紫石房地产公司项目章，江苏建工公司、紫石房地产公司虽不予认可，但并未提供充分证据予以反驳。张志荣提供的证人证言中，关于事发后送张志荣去医院的人员，各证人陈述不一，但都提到了名为司某的人，张志荣和各证人都表示司某为工地负责人，江苏建工公司、紫石房地产公司不予认可，张志荣虽未提供相应证据，但其自认司某为其垫付了大部分医疗费，法院不持异议。对于本案举证责任的分配，考虑到张志荣作为劳务提供者，在证明劳务关系成立时处于相对弱势的位置，故江苏建工公司、紫石房地产公司亦应承担相应的举证责任。在张志荣已经提供初步证据，证明事发时间、地点、工作人员、多名、地点名的情况下，作为案涉工程的总包方，江苏建工公司应当能够提供相应的证据证明张志荣所述事发时间、地点的相应工种的具体、地点的相应工种的具体施工人员但在本案充足的诉讼时间内，江苏建工公司并未积极举证，一味地消极否认，应当承担举证不能的法律后果。法院对张志荣主张的其为江苏建工公司提供劳务的主张，予以采信。张志荣在提供劳务过程中受伤，江苏建工公司作为雇主应当承担侵权责任。张志荣自述其系不慎自高处摔下，故可以认定其在工作过程中没有做好安全防护，其对自身受伤亦有重大过失，可以减轻江苏建工公司的侵权责任，减轻幅度法院酌定为30%。紫石房地产公司系案涉工程的发包方，江苏建工公司具备相应的施工资质，故对于张志荣要求紫石房地产公司承担连带责任的诉讼请求，法院不予支持。关于张志荣主张的医疗费，法院根据其提供的正规医疗费票据进行核算，其中张志荣自认由工地负责人垫付的费用不属于其实际损失，法院在核算时予以扣减。关于张志荣主张的住院伙食补助费、营养费，理由正当，证据充分，法院予以支持。关于张志荣主张的护理费，法院根据鉴定结论与护理人员收入水平酌定，超出法院核算数额的部分，法院不予支持。关于张志荣主张的误工费，因张志荣未提供证据证明其收入水平，法院参照鉴定结论与本地区纳税起征点水平予以酌定，超出法院酌定部分，法院不予支持。关于张志荣主张的伤残赔偿金（含被扶养人生活费），理由正当，证据充分，法院根据本地区上一年度城镇居民相关标准进行核算，超出法院核算数额的部分，法院不予支持。关于张志荣主张的交通费，其提供的票据部分关联性不足，法院根据其就医次数予以酌定，过高部分，法院不予支持。关于张志荣主张的精神损害抚慰金，理由正当，法院根据其伤残等级及过错比例予以酌定，过高部分，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江苏省建工集团有限公司于判决生效之日起七日内赔偿张志荣医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）及精神损害抚慰金共计284623.25元；二、驳回张志荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，江苏建工公司围绕上诉请求向本院提交4组新证据，张志荣、紫石房地产公司没有提交新证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。江苏建工公司提交的证据为：第1组证据为监理会议纪要第046期复印件和监理会议纪要第047期复印件，证明目的为一审法院认定江苏建工公司为朝北8080项目总包单位有误，南通永峰建筑安装工程有限公司才是朝北8080项目总包单位，江苏建工公司仅是精装修工程承包单位之一，并不是朝北8080项目的总包方，朝北8080项目还有其他诸多承包商。第2组证据包括4份证据，1.江苏建工公司员工《工作证》复印件，证明目的为一审法院依据张志荣提交的《工作证》认定江苏建工公司与张志荣之间存在劳务关系有误，江苏建工公司不认可张志荣提交的《工作证》的真实性，该《工作证》不能证明张志荣与江苏建工公司存在劳务关系；2.精装工程第一次监理会议纪要复印件，证明目的为一审法院认定司某系江苏建工公司工地负责人以及江苏建工公司与张志荣存在劳务关系有误，司某不是江苏建工负责人，江苏建工公司现场负责人是骆某，参与装修施工的除江苏建工公司之外还有其他单位；3.装修承包合同复印件，证明目的为一审法院认定司某系江苏建工公司工地负责人有误，该合同约定项目经理是尤某，进一步佐证司某不是江苏建工负责人；4.单位工程验收单复印件，证明目的为一审法院认定司某系江苏建工公司工地负责人有误，江苏建工公司的项目经理为骆某，司某不是江苏建工公司负责人。第3组证据为江苏建工公司分别与北京广馨源建筑劳务有限公司、北京博晟装饰设计工程有限公司、北京天祥时代建设工程有限责任公司的装修分包合同复印件，证明目的为一审法院认定江苏建工公司与张志荣存有劳务关系有误，江苏建工公司将8080项目装修工程合法分包给第三方，而发包人对分包人所雇佣工人的人身伤害不承担任何民事责任。第4组证据为装饰工程劳务分包合同，证明目的为该合同乙方是北京博晟装饰设计工程有限公司，在9号楼发生的张志荣受伤事件应当由该公司负责。张志荣针对江苏建工公司提交的证据质证意见为：对第1组证据的证明目的不认可，江苏建工公司在一审时可以提交但未提交，不认可属于新证据，江苏建工公司是总包方，张志荣不清楚具体怎么分工的。第2组证据中《工作证》的真实性无法确认，不认可证明目的，一审中紫石房地产公司提出过异议，但未提交任何证据，两个章是一样的，只不过视觉上是一大一小，《工作证》下面项目内容跟江苏建工公司其他《工作证》上的内容是一模一样的；对精装工程第一次监理会议纪要的真实性及证明目的均不认可；对装修承包合同真实性认可，证明目的不认可，张志荣不清楚分包情况，与张志荣有关系的就是江苏建工公司，张志荣《工作证》上的盖章以及紫石房地产公司的盖章都可以证明；对单位工程验收单的真实性认可，证明目的不认可。对第3组证据的真实性认可，证明目的不认可，张志荣对江苏建工公司转包之后的分包不知情，不能免除江苏建工公司的赔偿责任，张志荣跟江苏建工公司有直接的法律关系。对第4组证据的真实性不认可，张志荣从入场到受伤都不知道有北京博晟装饰设计工程有限公司的存在，该合同也没有签约日期，真实性存疑。紫石房地产公司针对江苏建工公司提交的证据质证意见为：对第1组证据的真实性和证明目的均认可，总承包是南通永峰建筑安装工程有限公司。第2组证据中，对《工作证》的证明目的认可，没有看到原件真实性不能确认，当时相关人员办理出入证确实需要加盖紫石房地产公司的章；对精装工程第一次监理会议纪要、装修承包合同、单位工程验收单的真实性及证明目的均认可。对第3组证据的真实性及证明目的均认可。对第4组证据的真实性和证明目的均认可，当时应该是有分包的，但是具体公司名称紫石房地产公司也不清楚。对此，本院认定如下：紫石房地产公司对第1组证据的真实性认可，张志荣虽质证称江苏建工公司为总包方，但未能提供证据证明其主张，根据该组证据内容可以证明涉案项目总包方系南通永峰建筑安装工程有限公司；对第2组证据涉及本案当事人所争议劳务关系的认定，本院将结合在案的其他证据综合予以认定；张志荣与紫石房地产公司对第3组证据的真实性均认可，本院不持异议，该组证据能证明涉案项目分包合同的签署情况，但不能据以证实合同履行情况，亦不能证明江苏建工公司所述其对张志荣的人身损害不承担责任之证明目的；张志荣对第4组证据的真实性不认可，该证据不足以证明江苏建工公司所述证明目的。江苏建工公司曾在案件庭审中称，该公司在项目施工中是自己干活，没有外包。其后，江苏建工公司又称，该公司属于项目的装修承包商之一，没有雇佣任何工人在工地施工，项目分包给多个劳务公司。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张及查明的事实，本案二审的争议焦点在于江苏建工公司是否应对张志荣的损害承担责任以及责任的认定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据查明的事实，263医院住院病历记载，“患者3小时前干活时不慎从1.8米高处摔下”，张志荣提供了工作证件，结合张志荣提供的证人证言，张志荣已经提供了相应证据证明事发时间、地点及工作人员等情况、地点及工作人员等情况工工程的承包方，其对安全生产负有相应责任。江苏建工公司上诉主张张志荣提供的证人证言中提到的名为司某的人不是其公司员工，据以否认与张志荣存在劳务关系，并提交精装工程第一次监理会议纪要复印件、装修承包合同复印件、单位工程验收单复印件等证据证明其主张，但上述证据并不能直接证明江苏建工公司所述证明目的。江苏建工公司上诉主张其已将涉案工程合法分包,无需对张志荣受伤承担责任，并提供装饰工程劳务分包合同等证据证明其主张，张志荣对此不予认可，江苏建工公司提供的上述证据并不足以认定合同履行情况，亦不能据以证实其无需对张志荣的受伤承担责任之主张。江苏建工公司曾认可其实际施工，工程并未外包，庭审中，江苏建工公司主张将工程分包与案外公司，但其未提供相应证据证明其与北京博晟装饰设计工程有限公司实际履行该分包合同相关情况，亦未提供相应证据证明曾进行安全生产管理及培训，故其上述主张缺乏充分有效证据予以证实。江苏建工公司上诉主张其与张志荣不存在劳务关系，并提交江苏建工公司员工《工作证》复印件予以证明，但该证据并不足以证明其与张志荣不存在劳务关系，江苏建工公司未提供充分有效证据证明其主张，本院对此不予采纳。一审法院根据事故发生情形，结合在案证据，认定张志荣在提供劳务过程中受伤，江苏建工公司作为雇主应当承担侵权责任，并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张志荣称其不慎自高处摔下受伤，其在工作过程中没有做好安全防护，对自身受伤有重大过失，一审法院根据张志荣的过错程度，认定应减轻江苏建工公司30%的侵权责任，并无不当。紫石房地产公司系涉案工程的发包方，江苏建工公司具备相应的施工资质，对张志荣的受伤不应承担责任。一审法院根据张志荣提供的诊断证明、医疗费票据认定张志荣所支付的医疗费，并扣减张志荣自认由工地负责人垫付的费用，判决江苏建工公司支付医疗费，合法有据。一审法院根据张志荣受伤情况及鉴定结论中关于护理期限的认定，结合护理人员收入水平酌定护理费、根据张志荣的误工时间和收入状况，参照鉴定结论与本地区纳税起征点水平酌定的张志荣误工费损失、根据张志荣就医次数酌情确定其交通费，并无不当。一审法院根据张志荣伤残等级，按照本地区上一年度城镇居民人均可支配收入认定伤残赔偿金，并根据张志荣丧失劳动能力程度、被抚养人状况，按照本地区上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民年生活消费支出标准计算被抚养人生活费，于法有据。一审法院根据张志荣伤残等级结合其过错情形酌定精神损害抚慰金并判决江苏建工公司赔偿张志荣住院伙食补助费、营养费，亦无不当。江苏建工上诉主张一审法院对于赔偿金额的计算有误，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，江苏建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5569元，由江苏省建工集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 何灵灵审 判 员 王 黎审 判 员 陈 静二〇二〇年六月四日法官助理 卫孚嘉法官助理 赵 纳书 记 员 高 媛书 记 员 高 明