广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂03刑终138号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）方标红，男，1972年2月19日出生，汉族，小学文化，系桂林松鹤置咨询有限公司经理，户籍地广西壮族自治区灵川县。曾因犯保险诈骗罪，于2011年4月26日被桂林市象山区人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年6月4日被刑事拘留，同月15日经灵川县人民检察院决定不批准逮捕，同日由灵川县公安局决定取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月28日被逮捕。现羁押于灵川县看守所 辩护人秦兰英，广西三心律师事务所律师。 辩护人覃昕，广西三心律师事务所律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人方标红犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2020年1月16日作出（2019）桂0323刑初134号刑事判决。原审被告人方标红不服，提出上诉。经过阅卷审查，并依法讯问了上诉人方标红，听取了其辩护人的辩护意见，桂林市人民检察院出具了书面检察员意见书，合议庭认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定，2013年9月18日，桂林松鹤置业咨询有限公司（以下简称松鹤公司）经灵川县工商行政管理局批准设立，股东：被告人方标红与庾某1、俸国文（实际由其丈夫李某履行股东职责）。公司法人代表、经理为方标红，庾某1为监事。2013年8月至2016年12月间，桂林松鹤公司在建设项目过程中，方标红利用职务便利，侵占公司资金408960元，挪用公司资金1676396.52元归个人使用。具体犯罪事实如下： 一、挪用资金罪 1.2013年8月14日，庾某1、李某根据约定分别出资63750元、394500元作为成立松鹤公司的入股资金，并转到灵川县三街镇松鹤殡仪服务部（以下简称松鹤服务部）农行账号20×××97中。被告人方标红于同日将两股东的入股金457000元转至其父亲方名授农行账户62×××67中，后将其中15万元转给石来旺，用于归还其向石来旺的借款。 2.2014年1月15日灵川县县城新区建设项目指挥部经研究决定将新区开发建设迁坟安置点选在三街镇千秋村委坡田村，松鹤公司经与三街镇政府协商取得了该迁坟安置点的前期施工工程，并分别于2014年2月20日、2014年3月7日、2014年3月20日、2014年8月1日由被告人方标红代表松鹤公司与三街镇政府签订了四份《工程承包合同》，并按合同的要求对迁坟安置点前期工程，如修路、清表、打桩、围栏、埋设排水管等工程进行施工。施工完成并经相关部门验收后，三街镇政府按《工程承包合同》分别从2014年4月18日到2014年10月20日先后拨付了五笔工程款共计1733474.40元到松鹤公司账户。收到工程款后，方标红于2014年9月2日、2014年8月19日、2014年10月20日共转支给庾格菲共计31万元，用于支付其个人的购房款；2014年10月20日转给李某10万元，用于归还其借款。 3.2015年，灵川县甘棠江城市建设投资有限责任公司（以下简称灵川城投公司）负责开发千秋坡田村委迁坟安置点墓区建设项目，桂林松鹤公司因无建筑施工资质，无法承包该项目。为继续承建该项目，经股东商议，由李某找到时任桂林灵建建筑安装工程公司（以下简称灵建公司）副总经理蒋锐，提出由松鹤公司挂靠灵建公司做该项目，后经被告人方标红与灵建公司总经理蒋熙商议决定：同意松鹤公司挂靠灵建公司承建千秋墓园墓区工程，但签工程合同时只能以被告人方标红个人名义签订，同时要求工程完工结算时松鹤公司需向灵建公司缴纳含税工程总造价6.63%管理费，同时灵建公司派去管理人员费用另计，灵建公司的招投标费、招投标担保金均由松鹤公司负责。灵建公司中标后，松鹤公司法人代表方标红代表松鹤公司与灵建公司总经理蒋熙分别于2015年3月2日、2015年7月20日、2015年12月8日、2015年12月25日、2016年4月14日签了五份《栋号工程内部经济承包合同》，随后方标红组织松鹤公司的员工对千秋墓园墓区的一、二、三、四期工程进行施工，施工期间公司的股东进行分工，施工管理人员秦四贵对施工现场的进料、人员工时都进行登记。工程完工并经灵川城投公司、灵川县财政局、灵建公司、灵川新区指挥部派人验收该项目合格后，灵川城投公司从2015年3月20日至2016年4月6日分五次通过对公账号：农发行20345032300100000288091汇款给灵建公司对公账号共计2494688.6元。灵建公司扣除缴税、管理费166438.51元后将余下的工程款2328250.09元转入方标红农行账号：62×××75、工行账号：62×××46。收到工程款后，方标红将892374元交回松鹤公司；于2015年3月23日将7万元用于归还其向梁智的借款；于2015年3月23日、2016年1月22日归还其向周信明的借款共计40.5万元；于2016年4月12日将40万元用于归还其向秦学军的借款；支付其本人购买宝马Ｘ5车款241396.52元。 二、职务侵占罪 2014年3月被告人方标红向李某提出私人借款20万元，后李某于2014年3月28日从其工商银行账户62×××85转20万元到方标红提供的唐某邮政银行账户62×××88上，后此款被方标红提现金使用或消费。2014年4月18日三街镇政府将迁坟安置点的前期工程款共95.9021万元转到松鹤公司农行账户20×××97上，同日方标红将其中的40.896万元转到唐某农行账户62×××11，后又将其中的20万元用于归还李某的借款，剩余的20.896万元提现使用。2014年6月11日方标红指使唐某填写报销单据，虚列支出40.896万元，方标红拿此报销单据到单位财务报账，从而冲减其在公司账上的应收款，从而侵占该款项。 原判认定上述事实，有经过庭审举证、质证的以下证据证实：受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，银行存款账单，收条，业务凭证，收据，土地承包协议，记录单，桂林松鹤公司告知函，银行流水账单及及明细、取款凭证、影像凭证，灵川县三街镇千秋迁坟安置点规划设计效果图，灵川县甘棠江城市建设投资有限公司提供的电汇凭证复印件，扣押决定书及扣押清单，桂林松鹤公司补办网银证书手续相关材料及工商登记及企业法人营业执照，三街镇人民政府关于请求追加千秋安置点基础建设施工建设经费的请求、成交通知书、中标通知书、申请报告、三街坡田迁葬坟安置区承包等材料，冻结财产通知书、业务凭证，刑事判决书及释放证明，桂林松鹤公司设立登记的相关材料，工程承包合同，建筑业统一发票，银行电汇凭证，《合同协议书》、《栋号工程内部经济承包合同》，松鹤公司电子银行业务申请表、中国农业银行网上代付服务协议，桂林松鹤公司的授权委托书及办理网上银行的申请表，房屋所有权转移登记申请表、房地产买卖契约，桂林市粤宝汽车销售服务有限公司新车交付表、销售合同、机动车销售统一发票、货物进口证明书，桂林灵建建筑安装工程公司开具的证明，《工程承包合同》、建筑业统一发票（自开）、《建设工程施工合同》，松鹤公司墓地工程照片及松鹤墓区照片，千秋日常支出明细，松鹤公司设立申请登记、变更登记等材料复印件，建设工程施工合同、广西建工集团四公司项目经济承包合同、发票等书证；证人庾某1，李某，唐某，庾某2，闭钰彬，范丽霞，黄桥香，陈洪菊，邓丽凤，秦四贵，黄天延，俸荣贵，庾新弟，丁义民，滕放云，赵日新，蒋美光，蒋志华，陈东民，林存美，李陆英，蒋锐，蒋熙，涂乔成，毛家毅，石来旺，梁智，周信明，庾格菲，秦学军，石峰，梁永杰，毛建林，阳桂雄，张爱军的证言；鉴定意见；辨认照片；被告人的供述及辩解等。 原判认为，被告人方标红利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪；方标红利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。方标红一人犯数罪，应当实行数罪并罚。方标红有犯罪前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决，一、被告人方标红犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人方标红犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年六个月；二、被告人方标红挪用本单位资金人民币一百六十七万六千三百九十六元五角二分及侵占本单位资金人民币四十万零八千九百六十元,予以追缴，发还给桂林松鹤置业咨询有限公司。 方标红的上诉理由及其辩护人的辩护意见均提出，1.方标红、庾某1、李某三人签订《合股经营协议》成立的松鹤服务部一直合法有效，属个人合伙性质，松鹤公司的成立应当是为三人合伙经营事宜服务，因此，方标红不具备“公司、企业或者其他单位的工作人员”身份，不符合挪用资金罪和职务侵占罪的主体要件，作为个体工商户的松鹤服务部的资金也不符合该罪侵犯的客体要件；方标红、唐某、方名授的个人账户资金已与松鹤服务部、松鹤公司的对公账户资金混同，方标红使用的款项应为个人垫资款，属个人所有，并无挪用和侵占的主观故意，综上，方标红的行为不符合挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪构成要件，其三人之间的纠纷应属民事合伙纠纷；2.李某汇入松鹤服务部的30万元，是加入该合伙关系的“门槛费”，应属方标红个人所有，其当然享有自主支配权；3.方标红购买庾格菲房屋的资金均来自其个人之前为经营项目的垫资款，属对自有资金的使用，并非挪用；4.千秋墓园墓区工程属方标红个人承建的工程，其在归还向松鹤公司借款并支付利息后，剩余工程款应属其个人所有，其享有自主支配的权利；5.方标红填写报销单据报账的408960元均为合伙经营过程中的实际开支，是属于个人为公司垫资的报销款项，并未有侵占该款项的主观故意和行为；6.本案的鉴定意见并未能全面、客观的反映松鹤公司的全部账目情况；本案事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判方标红无罪。 桂林市人民检察院出具的书面检察员意见认为，原判认定上诉人方标红利用职务便利，挪用本单位资金共1676396.52元归个人使用，数额较大以及其利用职务上的便利，将本单位财物共408960元非法占为己有，数额较大的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 针对上诉人方标红及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于李某汇入松鹤服务部账户内的30万元是否为“门槛费”的问题。经查，李某于2013年8月14日向松鹤服务部农行尾号为5897的账户内转账394500元，并明确表示该款项为入股资金，且方标红出具的收条中也明确记载该款项为入股30%的股金，该事实有在案的相关书证及证人李某、庾某1、庾某2、闭钰彬的证言证实，且方标红对于出具收条的事实也予以认可，证据之间能相互印证，应予以认定。故上诉人及辩护人的该辩解不能成立，本院不予支持。 2.关于方标红购买庾格菲房屋款项是否为其自有资金的问题。经查，在案证据证实，方标红用于支付个人购买庾格菲房屋的款项，有41万元是从松鹤公司的对公账户中支出，且根据鉴定意见证实，方标红个人存入松鹤公司对公账户内的资金已在其支取的数额中予以抵扣，且在案也并无方标红为公司经营垫资的其他证据，由此，方标红转支给庾格菲的购房款并非其自有资金，而是源于松鹤公司的款项，故上诉人及其辩护人的该意见与事实不符，本院不予采信。 3.关于千秋墓园墓区工程是否为方标红个人承建的问题。经查，在案证据证实，由于松鹤公司无建筑施工资质，无法承包千秋墓园墓区工程建设项目，后经股东商议决定，并经有资质的灵建公司同意，该工程由松鹤公司挂靠灵建公司承建实施，且在施工过程中所产生的设计费、工程进料费、运输费、工人工资等费用均是由松鹤公司财务支出，相关账目及报账票据均在公司财务账上登记列明，庾某1、李某等股东也均参与工程管理，由此可见，承建千秋墓园墓区工程的主体应为松鹤公司，方标红仅是代表松鹤公司和灵建公司签订工程合同，并非承建该工程的真正主体。故上诉人及辩护人提出千秋墓园墓区建设工程为方标红个人承包的辩解与事实不符，本院不予采信。 4.关于方标红填写报销单据报账的408960元是否属于其实际为公司垫资的报账款项。经查，方标红于2014年4月18日将三街镇政府支付的迁坟安置点前期工程款中的408960元转至其妻子唐某个人账户中，后将该款用于归还个人借款和提现使用，为了在松鹤公司账目上冲减该笔款项，方标红指使唐某私自填写无任何报销凭证和发票的报账单据到松鹤公司财务冲账，使得公司账目上该笔款项已作冲抵，该事实有相关的书证以及证人唐某的证言证实，且在案并无方标红有为公司实际垫资该笔款项的任何相关凭证和票据，因此上诉人及辩护人提出的该辩解意见不能成立，本院不予支持。 5.关于方标红的行为是否构成犯罪的问题。经查，根据在案证据证实，虽然李某、庾某1是将入股金汇入松鹤服务部的账户内，但由于此时松鹤公司并未成立，没有独立的对公账户，该股金也是其二人为了筹建松鹤公司而准备，在该资金到位后，松鹤公司随即注册成立，且方标红、李某、庾某1三人在松鹤公司成立之后便均是以该公司名义承建工程，开展业务，可见松鹤公司是其二人入股金的实际注入主体。根据最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律若干问题的批复》规定，筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未归还的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。方标红作为筹备成立松鹤公司的工作人员，利用其职务便利，将准备用于设立公司的股金15万元挪归个人使用，其行为属于挪用资金。方标红在松鹤公司成立之后，利用其作为公司经理的职务之便，挪用松鹤公司承接工程的款项共1526396.52元归个人使用，超过3个月未归还，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。同时，方标红作为松鹤公司的经理，利用职务之便，指使其妻子唐某虚列开支填写报账单据套取公司账内资金共408960元，其侵占该款的目的和行为明确，且已完成，其行为构成职务侵占罪。故上诉人及其辩护人提出该案应属民事纠纷，方标红的行为不构成犯罪的辩解不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人方标红身为松鹤公司的经理，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪；方标红利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。方标红犯数罪，应当数罪并罚。方标红有犯罪前科，原判已酌情从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出本案鉴定意见并未能全面、客观的反映松鹤公司的全部账目情况的意见，经查，本案的司法会计鉴定意见系有资质的鉴定机构，根据侦查机关依法调取的涉案相关资料，依照法定程序作出，应合法、有效，故上诉人和辩护人的该意见不能成立，本院不予支持。原判根据方标红犯罪的事实、性质，结合其犯罪情节和对社会的危害程度作出的量刑适当。桂林市人民检察院的检察员意见正确，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓陆平 审 判 员 殷林静 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 张 辉 书 记 员 莫聪敏