安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1992号 上诉人（原审被告）:广东大地影院建设有限公司，住所地深圳市南山区蛇口街道东角头半岛城邦花园**商业218。 法定代表人：刘荣，董事长。 委托诉讼代理人：文力男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：合肥馥邦商业经营管理有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区铜陵北路**。 法定代表人：廖士贤，执行董事。 委托诉讼代理人：李海燕，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文兵，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人广东大地影院建设有限公司（以下简称大地影院公司）因与被上诉人合肥馥邦商业经营管理有限责任公司（以下简称馥邦商管公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初6518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地影院公司上诉请求：1.撤销（2019）皖0102民初6518号民事判决第二项，改判大地影院公司免于支付自2018年7月1日至2019年9月20日的房屋租赁费927403元及相关逾期付款违约金；2.撤销（2019）皖0102民初6518号民事判决第三项，请求二审法院适当减免大地影院公司承担的85万元违约金。事实和理由：一、一审判决第二项裁判所依据的事实错误。根据双方签订的案涉租赁合同第2.4条约定，馥邦商管公司的项目整体开业时，开业率不足60%的，大地影院公司可以选择不开业，在此期间，馥邦商管公司免收租赁费。一审法院关于“开业率是指商场整体开业的时间节点，而不是租赁合同履行过程的任意时间点”的判断有误。“开业率”所指的应当是商业广场在开业时及后续对外经营中的开业率均应达到60%，且商业广场有义务保持开业率。在案涉商业广场开业率早就无法达到60%的情况下，大地影院公司有权按照租赁合同的约定不支付租金，没有任何违约行为。故自2018年7月1日至2019年9月20日的房屋租赁费以及由此产生的相关逾期付款违约金，大地影院公司应免于支付。二、一审判决第三项裁判所依据的事实错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，对判断当事人约定的违约金是否过高的认定，未充分考虑大地影院公司的实际损失。馥邦商管公司称根据《合肥世纪天乐商业广场电影院建设协议》，其为大地影院公司改造影院土建与建设工程至竣工验收合计投入了近600万元，但房屋装修是有折旧率的，根据会计准则规定，装修及固定资产折旧率为每年20%。大地影院公司自2013年7月下旬开始经营至2019年9月20日，使用年限6年多，残值已经所剩无几。2012年9月19日大地影院公司接收租赁场地后，亦对该租赁场地投入700余万元进行装修施工和设备投入，装修已经添附于租赁场地上无法分割，馥邦商管公司可将该部分物业随时出租给其他影院经营者，这对其来说都是固定资产的增值项，该增值部分应当从大地影院公司需要支付的违约金中予以扣除，但一审法院在判决中未考虑该因素。综上，双方租赁合同5.2.3.a、e条约定的解除合同违约金100万元已达到“过分高于造成的损失”标准，请求二审法院依照公平公正的法律原则，酌情改判解除合同违约金金额。三、馥邦商管公司一审中提交34套房产的原始房屋产权证及分割后的房屋产权证，用以证明其为合法出租人，但实际上这34套产权证附图显示均为该楼层小商铺，并非涉案场地。馥邦商管公司始终未能提供充足证据证明其为适格出租人，一审法院对此部分事实认定不清。出租人将租户招商入驻商场，并不等于万事大吉。一个商场能否良好运营，出租人对商场的品牌建设、管理能力、整体运营至关重要。很遗憾的是，案涉商业广场开业后，由于馥邦商管公司管理混乱、物业服务不到位，导致众多租户纷纷撤档，客流大量流失，大地影院公司经营的影城长期门可罗雀，早已达不到合同约定的60%开业率的要求，实在看不到希望，大地影院公司才无奈于2018年7月选择关店歇业。 馥邦商管公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，大地影院公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、大地影院公司刻意曲解双方租赁合同中关于“整体开业率60%”的约定，其主张免收租赁费，并有意将其租赁期间的经营风险全部转嫁给馥邦商管公司承担，有违合同公平原则。开业率就是在购物中心（或称商场）对外出租的商铺中开业的商铺所占的百分比，购物中心开业最直观的控制指标就是开业率。购物中心开业率分两项，一项是店铺开业率，指实际开业的店铺数占开业店铺总数的百分比；一项是面积开业率，指实际开业店铺面积占应开业店铺总面积的百分比。但无论是店铺开业率还是面积开业率，均只是一个静态指标，以购物中心开业时作为时间节点。大地影院公司上诉提出的开业率主张，并不符合行业规定。且大地影院公司在合同履行五年后停止营业应属“歇业”，而不是“暂不开业”。倘若允许大地影院公司在合同履行的任意时间点停止营业，并将其经营风险通过拒付租金的方式随意转嫁给馥邦商管公司，则完全背离了双方订立该合同条款的真实意思表示，也严重侵害了馥邦商管公司的合法权益。二、大地影院公司的违约行为已经给馥邦商管公司造成了严重损失，一审法院判决大地影院公司承担解除合同违约金85万元，有充分的事实和法律依据。首先，案涉租赁房屋对于馥邦商管公司而言，其价值不仅体现在租金收益层面，更体现在为满足大地影院公司经营影院的需求，所投入的巨额装饰、装修、改造成本，馥邦商管公司前期投入的该部分费用已超过600万元。双方约定的租期长达15年，馥邦商管公司就是希望大地影院公司能够长期经营，不仅能实现租金收益，还能充分实现装饰、装修、改造部分的使用价值。但在案涉租赁合同的计租期仍有三分之二未履行的情况下，大地影院公司就以实际行动表明其不愿继续履行，使馥邦商管公司前期投入的改造与装修款无法充分实现其使用价值，造成了巨大的浪费。其次，影院商业经营模式的门槛较高，运营成本不菲，并且不同的影院在装饰、装修、设施、设备方面都有各自独特的要求，在双方租赁合同提前终止的情况下，馥邦商管公司在相当长的时间内都无法再将案涉影院再出租给其他主体，即便能够重新出租，也需要按照新承租人的经营要求对标的房屋进行重新改造，而不是大地影院公司所称的馥邦商管公司可将该部分物业随时出租给其他影院经营者。大地影院公司的违约行为不仅使标的物长期闲置，致使馥邦商管公司丧失了租金收益，也增加了重新出租的预期成本。三、一审法院已查明涉案房屋的产权归属，馥邦商管公司是案涉房屋的适格出租人，且房屋的权属问题根本不是大地影院公司停止营业的原因，其现在却以此作为拒付租金的借口，明显违背了诚实信用原则。 馥邦商管公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人签订的《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同》、《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》，大地影院公司立即搬离标的房屋并将房屋返还给馥邦商管公司；2.判令大地影院公司向馥邦商管公司支付欠付的基本租赁费463701元（自2018年7月1日暂计算至2019年3月21日，直至实际返还租赁房屋之日止）；3.判令大地影院公司向馥邦商管公司支付欠付基本租赁费的违约金227326元（以463701为基数，按日息3‰标准，暂计算至2019年3月21日，直至按照返还租赁房屋之日前的欠付租金总额为基数计至款清息止）；4.判令大地影院公司向馥邦商管公司支付解除合同违约金100万元。 一审法院认定事实如下：2010年6月28日，合肥世纪天乐商业经营管理有限责任公司（后于2012年10月17日更名为馥邦商管公司）与大地影院公司签订《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同》（含附件）及《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》，双方约定：一、关于租赁标的：影院，馥邦商管公司（甲方）将位于合肥市新站区使用面积为1790平方米的房屋出租给大地影院公司（乙方）作为电影院使用。二、关于合同期限：1、自本合同签订之日起至乙方按约定交还租赁场地之日止；2、免租期自双方交接场地至影院开业满1个月止，乙方承诺自接收场地次日起70天内完成装修施工。逾期部分按约定租金支付，非因乙方原因所致工期延误，则装修期相应顺延；3、计租期自开业之日起15年；4、甲方项目整体开业时，开业率不足60%的，乙方可以选择暂不开业，在此暂不开业期间，甲方免收租赁费。三、关于定金及租赁费：1、自本合同生效次日起10天内，乙方应向甲方支付定金计150000元，本合同终止之日起5天内由甲方无息返还乙方；2、租赁费含场地租金、物业服务费、相关杂费及甲方应当承担的税费，以年基本租赁费与年净票房分成收益两者中较高者计租；3、计租期前三年的年基本租赁费为597744元，每季度租赁费为149436元，以后每三年递增7%，以后以此类推；4、乙方应于每季度第一个月的前10天内将当季度的租赁费直接汇入甲方指定的银行账户。四、权利与义务：1、甲方负责完成影院土建与建设消防工程至竣工验收，经乙方确认后向乙方移交租赁场地；2、乙方负责完成影院装修施工，投入影院空调系统设备和数字电影放映设备；3、乙方负责完成影院装修消防工程施工与验收，甲方应全力协助乙方获取影响装修消防验收合格意见书和消防安全检查合格意见书……。五、违约责任：乙方有以下任何一种违约情形，甲方有权书面通知乙方终止本合同，乙方应在收到终止合同通知书之日起5天结清所欠甲方费用，除无权要求返还定金外，还应赔偿甲方违约金100万元：ａ.迟延支付租赁费，应按迟延支付费用的日息3%支付违约金……ｅ、乙方的其他严重违约行为或严重侵权行为或违法行为，造成甲方遭受重大损失，致本合同无法继续履行或继续履行本合同已无必要的。 上述租赁合同签订当日，馥邦商管公司与大地影院公司另行签订《合肥世纪天乐商业广场电影院建设协议》一份，约定甲方应负责于2011年6月30日前完成租赁影院的土建与建设消防工程，经乙方确认后向乙方移交租赁场地。上述合同签订后，由馥邦商管公司的关联企业合肥现代物流园区投资有限公司与相关施工、设计等单位对影院进行了土建与建设消防工程的设计及施工。根据馥邦商管公司提交的与第三方签订的设计合同、建设工程施工合同、付款报告单、银行转账凭证等，经核算，支出设计费、工程款等共计6173885元。 2012年9月19日，馥邦商管公司将约定的房屋交付大地影院公司，大地影院公司接收后于2013年7月下旬开始营业。馥邦商管公司自认大地影院公司自2014年5月29日至2018年4月3日支付了自2013年11月1日至2018年6月30日期间的租金共计2870950元，大地影院公司对该事实予以认可。自2018年7月开始，电影院停止营业，大地影院公司未再向馥邦商管公司支付租赁费用。2018年6月1日，馥邦商管公司向大地影院公司发出通知，要求大地影院公司于2018年6月20日前缴清2018年7月1日至2018年9月30日租金159897元。2018年6月27日，馥邦商管公司向大地影院公司发出停电通知单，要求大地影院公司于2018年6月30日17点前缴清上述租金，逾期不交将在2018年6月30日下午17点给予停电处理。2018年8月23日，馥邦商管公司向大地影院公司发出催费函，要求大地影院公司于2018年8月31日前缴清7月1日至2018年9月30日的租金159897元及违约金23985元。2019年3月20日，馥邦商管公司向大地影院公司发出《解除合同通知函》，内容为：1.本通知到达贵司之日，我司与贵司签订的租赁合同立即解除，贵司立即搬离标的的房屋并将房屋返还我司；2.贵司立即向我司支付2018年7月1日至2019年3月20日的基本租赁费461925元以及欠付基本租赁费的违约金226521元；3.贵司立即向我司支付违约金1000000元；4.贵司立即向我司赔偿预期可得利益损失6811836元……”。因双方对合同的解除及租赁费、违约金等赔偿事宜协商未果，以致成讼。一审审理过程中，馥邦商管公司与大地影院公司于2019年9月20日对租赁房屋完成了交接（详细交接事宜见双方签订的场地交接明细）。一审庭审中，大地影院公司主张其向馥邦商管公司支付的定金150000元应从违约金中扣除，馥邦商管公司予以同意。 一审法院认为，馥邦商管公司与大地影院公司签订的《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同》及附件、《合肥世纪天乐商业广场电影院建设协议》、《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同之补充协议一》均是双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应遵循合同约定全面履行合同义务。针对本案争议的主要焦点问题，认定如下：一、关于馥邦商管公司对房屋是否具有出租权利及交付房屋是否符合合同约定的问题。馥邦商管公司称案涉房屋原属登记在合肥现代物流园区投资发展有限公司名下的房产（产权证号为房地权证合产字第××号），后经测绘分割为34套房产，其中25套于2015年11月27日登记至其名下，剩余9套出售给他人，根据提交的原始房屋产权证及分割后的房屋产权证，结合合肥现代物流园区投资发展有限公司向一审法院出具的情况说明，对馥邦商管公司所述的事实，予以确认。合同履行过程中，虽然有部分房屋的产权发生了变动，但该变动并未影响到电影院的正常经营，大地影院公司的承租权亦未受到妨碍，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。大地影院公司辩称在其经营过程中，一直有第三人向其主张租金对其经营造成了极大的干扰，未举示证据证明，故其关于馥邦商管公司不具有涉案房屋出租权的抗辩主张，缺乏事实及法律依据，不予采纳。根据《租赁合同》“租赁房屋为世纪天乐商业广场2号楼4层的使用面积为1790平方米的房屋……年基本租赁费为597744元，每季度租赁费为149436元，以后每三年递增7%……”的约定，租金计付标准系按年度计算，并非按面积计算，且其中的“使用面积”在当事人没有特别约定的情况下，根据房屋租赁市场的交易习惯，应指产权登记簿登记的建筑面积。馥邦商管公司提交的25本房产证登记的建筑面积合计为1366.53平方米，加上出售的9套面积597平方米，合计1963.53平方米，超出合同约定的使用面积。大地影院公司主张交付面积应按产权登记簿登记的套内面积计算，首先，不符合市场交易习惯；其次，按照两种不同标准确定的房屋面积相差近1000平方米，大地影院公司在接收房屋时并未提出面积不符的问题，且按合同约定的租金标准支付了近六年的房屋租赁费，可见其对交付的房屋面积及租金计算标准均无异议。因此，大地影院公司关于馥邦商管公司交付的房屋面积与合同约定不符、构成违约的主张，亦无事实依据，不予采纳。 二、关于馥邦商管公司主张的解除合同、支付租赁费及逾期支付租赁费违约金等诉求。1.馥邦商管公司主张解除双方签订的租赁合同及相关补充协议，大地影院公司表示同意，且双方已在2019年9月20日完成了房屋交接手续，故一审法院确认租赁合同及补充协议于2019年9月20日解除。2.馥邦商管公司主张的租赁费及逾期付款违约金，大地影院公司辩称因商场开业率未达合同约定的比例，故其依据《租赁合同》第2.4条约定，有权选择暂停歇业且无需支付租金。首先，大地影院公司未举示证据证明馥邦商业广场整体开业率未达60%；其次，无论从合同条款的字面意思理解还是以日常生活经验判断，其中约定的开业率都应是指在商场整体开业的时间节点上达到60%，而不是赋予大地影院公司在合同履行过程的任意时间点都能以开业率未达标准而选择随意歇业并拒付租金的权利。案涉电影院于2013年7月开业至2018年7月歇业已经营逾五年期间，大地影院公司再以此理由主张其有选择歇业并免付租赁费的权利，令经营电影院的商业风险全部转嫁给馥邦商管公司承担，不符合当事人双方订立该合同条款的真实意思表示，亦有违公平原则，不予采纳。大地影院公司自2018年7月1日起未再向馥邦商管公司支付租赁费，构成违约，现馥邦商管公司要求大地影院公司支付欠付的租赁费及逾期付款违约金，有合同依据及法律依据，均予支持。根据合同约定的租金标准，经核算，大地影院公司应向馥邦商管公司支付2018年7月1日至2019年9月20日期间的基本租赁费为927403元（至2018年7月10日欠付租金159897元、至10月10日欠付租金319794元、至2019年1月10日欠付租金479691元，至4月10日欠付租金639588元，至7月10日欠付租金799485元，至9月20日欠付租金927403元）。关于逾期租赁费的违约金，《租赁合同》第5.2.3.a条约定逾期付款违约金的计付标准为日息3‰，大地影院公司主张该计付标准过高，请求核减，予以准许，大地影院公司应向馥邦商管公司支付自2018年7月10日起至款清之日止的逾期付款违约金，以到期未付租金为基数，按年利率24%分段计算。 三、关于馥邦商管公司主张的解除合同违约金。馥邦商管公司依据《租赁合同》第5.2.3.a、e条约定（乙方迟延支付租金如在甲方停止上述服务15天内仍未付清租赁费及违约金的，甲有有权书面通知乙方后终止本合同，乙方应在收到终止合同的通知书之日起5天内结清所欠甲方费用，除无权要求返还定金外，还应赔偿甲方违约金100万元）主张解除合同违约金，大地影院公司主张该违约金约定过高，请求减免。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，判定馥邦商管公司主张的违约金是否过高，应首先考量因大地影院公司的违约行为导致馥邦商管公司所遭受的损失金额。根据双方租赁合同及电影院建设协议的约定，电影院土建工程及消防工程的施工由馥邦商管公司负责完成，馥邦商管公司诉称其为此投入的装修和改造成本超过了600万元，根据其提交的由合肥现代物流园区投资有限公司与相关设计、施工等单位签订的设计、施工合同、付款单、发票、收据、生效判决书等证据材料，一审法院经一一对应核算，馥邦商管公司为电影院土建工程所支出的设计费及工程款达5583219元。虽然上列设计、建设工程合同的订立、付款均是以合肥现代物流园区投资有限公司名义所为，但合肥现代物流园区投资有限公司已向一审法院提交书面情况说明证明其与馥邦商管公司系关联企业，案涉电影院土建及消防工程均是通过其为合同主体对外签订设计、施工等合同及付款。因此，馥邦商管公司以上列设计、施工费作为其主张违约金的损失依据，予以认定。上列设计、施工费用是馥邦商管公司为履行合同而投入的资金成本，其与大地影院公司签订了长达15年的租期合同，旨在通过合同的全面履行实现其成本的回收及获取利润，现大地影院公司在合同尚有三分之二未履行的情况下即停止营业且不再支付房屋租赁费，以其行为表明其不再履行合同，租赁合同业已因其违约行为导致解除；且不论馥邦商管公司通过15年租赁费的收取所获得的利润及将来恢复房屋原状可能还需投入的资金，即便将大地影院公司此前支付的租金2870950元全部用于抵销馥邦商管公司为履行合同而支出的电影院土建资金，尚有近300万元的投入成本显然无法通过合同的继续履行得以实现，故馥邦商管公司主张该部分成本系因大地影院公司违约行为遭受的实际损失，予以认定，该损失远远超出双方约定的100万元违约金金额。故馥邦商管公司要求大地影院公司支付该100万元解除合同违约金，不违反合同约定及法律规定，予以支持。大地影院公司请求减免，不予采纳。大地影院公司请求将其支付的定金15万元从违约金中扣除，馥邦商管公司表示同意，予以认定。扣除后，大地影院公司尚需支付馥邦商管公司解除合同违约金85万元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一、二款规定，判决：一、馥邦商管公司与大地影院公司签订的《合肥世纪天乐商业广场电影院房屋租赁合同》以及《补充协议一》于2019年9月20日解除；二、大地影院公司于判决生效之日起十日内支付馥邦商管公司自2018年7月1日至2019年9月20日期间的房屋基本租赁费927403元，并自2018年7月10日起以到期未付租金为基数支付逾期付款违约金，按年利率24%标准分段计至款清之日止;三、大地影院公司于判决生效后十日内支付馥邦商管公司解除合同违约金850000元；四、驳回馥邦商管公司的其他诉讼请求。案件受理费20200元，由大地影院公司负担。 二审中，当事人未提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，大地影院公司上诉主张依据双方《租赁合同》第2.4条约定，在馥邦商管公司的商场开业率不足60%时，其有权选择暂不开业并免予支付此期间的租金。但从本案现已查明的事实来看，大地影院公司在接收案涉租赁房屋用于经营电影院后，已于2013年7月开始营业，至2018年7月大地影院公司停止经营电影院并开始欠付租金时，已达五年之久。大地影院公司此时仍依据上述条款约定提出抗辩，认为馥邦商管公司有义务保障商场在开业时以及后期对外经营中的开业率均应达到60%，并不符合合同约定，无事实和法律依据，大地影院公司据此主张其应免予支付租金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于双方对解除合同违约金100万元的约定，因馥邦商管公司与大地影院公司在签订租赁合同时对案涉租赁房屋专门用于影院经营已达成共识，在此基础上由馥邦商管公司根据大地影院公司所需进行影院的装修施工，其目的也是用于保障馥邦商管公司在双方长期稳定的租赁关系期间有所收益，双方在合同中明确约定解除合同违约金为固定金额100万元，由此也可看出，双方对于将来违反合同一方可能造成的损失亦有一定的预估性。大地影院公司在本案中虽提出“约定的违约金过分高于造成的损失”的抗辩，但其作为违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任。大地影院公司对此并未提交充分有效的证据加以证明，其上诉的理由也仅是其单方推断，本院认为一审法院对此作出的相关认定亦无不当，应予确认。 大地影院公司上诉对馥邦商管公司无法证明其系案涉房屋合法出租人提出异议，因本案系租赁合同纠纷，馥邦商管公司有权出租其名下房屋或受托对外出租房屋，大地影院公司并未举证证明馥邦商管公司无权对外出租案涉房屋且在其使用案涉房屋经营影院长达五年期间，其承租权受到他人妨碍，故大地影院公司的上述异议不能成立，本院不予支持。 综上，大地影院公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20020元，由广东大地影院建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年六月五日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。