广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1190号 上诉人（原审被告）：何成为，男，1962年12月16日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：廖涛，广西胜涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄成材，男，1987年12月1日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：陈文，广西齐兴律师事务所律师。 原审被告：广西壮族自治区兴安县界首镇人民政府，住所地广西壮族自治区兴安县界首镇百里开发区**。 负责人：张凌明，该镇镇长。 委托诉讼代理人：廖安东，男，该政府工作人员。 原审第三人：刘索凤，男，1953年9月21日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人何成为因与被上诉人黄成材、原审被告兴安县界首镇人民政府（以下简称界首镇政府）、原审第三人刘索凤身体权纠纷一案，广西壮族自治区兴安县人民法院于2019年4月10日作出（2018）桂0325民初1837号民事判决。黄成材不服向本案提起上诉，本院于2019年8月5日作出（2019）桂03民终2113号民事裁定，以认定事实不清为由发回重审。兴安县人民法院另行组成合议庭审理该案，作出（2019）桂0325民初1855号民事判决，何成为不服向本院提出上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何成为委托诉讼代理人廖涛，被上诉人黄成材及其委托诉讼代理人陈文，原审被告界首镇政府委托诉讼代理人廖安东，原审第三人刘索凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何成为上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求2、一、二审诉讼费由黄成材承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人。黄成材在原提起的（2018）桂0325民初192号民事诉讼的庭审中，曾辩称其所持有的涉案厕所的钥匙来源于案外人“老峰崽”，是“老峰崽”为其配制，据此可以认定“老峰崽”是涉案厕所的承建人或所有权人，在没有完全排除“老峰崽”与本案无法律上的利害关系的情形下，原审法院应当依法依职权追加“老峰崽”为本案被告。原审判决遗漏当事人，导致查明事实不清，依法应撤销一审判决。二、原审判决认定涉案厕所为何成为所建，缺乏事实依据。1、何成为提供了国有土地使用证即平面图、照片等，可以证实何成为不是涉案厕所的建设单位和承建人；2、证人何某出庭作证，在2009年前从未见涉案厕所的存在；3、黄成材在民事起诉状称“2017年8月21日3时许，原告从第三人刘索凤处拿到厕所钥匙进入方便时……”，据此可以认定：刘索凤系与本案有直接利害关系人，涉案厕所系刘索凤所建，否则其钥匙从何而来；4、黄成材在其提供的（2018）桂0325民初192号民事诉讼的庭审中又改口陈其持有的涉案钥匙是“老峰崽”为其配制，既然其钥匙是“老峰崽”为其配制，可以推翻刘索凤所述涉案厕所是何成为给其使用的事实。三、一审判决适用法律错误。根据2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条可知，“高度盖然性”证据规则的适用有四个要去：1、同一事实；2、双方证据相反；3、一方的证据证明力明显大于对方；4、不背离法定的举证责任原则。黄成材只有间接证据，其证明力不如何成为提供的直接证据，黄成材提供的证据不属于“明显大于’的证据证明力。黄成材应举证推翻何成为提供的《国有土地证及平面图》、《照片》、证人何某的证言及所建房屋的四至界限的真实性。原审法院适用“高度盖然性原则”否定何成为提供的证据，属适用法律错误。四、原审判决确认赔偿的标准错误。黄成材属于农村居民，跟刘索凤学习看八字，尚处于学徒状态，没有工资，没有连续在城镇中居住满一年，且没有来源于城镇的经济收入，不符合参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的法律规定。 黄成材辩称：1、一审判决没有遗漏当事人，“老峰崽”与本案的损害后果没有因果关系；2、一审判决黄成材要承担40%的责任，黄成材虽然有异议，但没有上诉，认可一审判决；3、何成为的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。 界首镇政府述称：本案与界首镇人民政府无关。 刘索凤述称：同意一审判决。 黄成材向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同赔偿原告各项经济损失209121元；2、诉讼费由二被告承担。重审中，黄成材要求按2019年损害赔偿标准计算损失，诉讼请求变更为221071元。 一审法院认定事实：原告系二级视力残疾人。2016年，原告跟随第三人刘索凤学算命。2017年，原告常住在第三人刘索凤位于广西壮族自治区兴安县里往凤凰公路一侧的门面房内跟师学艺，该门面房及以上建筑为被告何成为修建，连接公路与被告何成为房屋二楼的平台为被告何成为搭建。平台下面市场主体建筑门面（第三人刘索凤的门面即在此）隔一通道相对的沟面的搭有预制板，预制板上亦建有一排门面（现已全部关停），涉案简易厕所亦搭建于预制板上与前述门面相连。2017年8月21日下午3时许，原告黄成材持他人持有的厕所钥匙到涉案简易厕所上厕所时，预制板因故断裂，以致整个厕所倒塌，墙体压在原告身上，致原告受伤。原告受伤后当天被送往兴安界首中西结合医院住院治疗，经诊断为：1、左侧胫腓骨骨折；2、双侧肋骨多发性骨折并右肺挫伤、右侧少量气胸；3、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为：1、继续支具外固定患肢并口服药物等对症治疗；术后约2周拆线；2、近期禁止患肢负重，合理行各关节功能锻炼（屈膝及踝泵功能锻炼），骨折愈合稳定后应遵医嘱下地患肢逐渐负重行走活动，避免因过早下地活动及不合理功能锻炼导致骨折不愈合、延迟愈合或髓内针、螺钉断裂；3、建议全休3个月，近1年注意休息，避免体力劳动；4、定期门诊复查，每2周一次，骨折愈合稳定后应遵医嘱拆除支具外固定；骨折术后1年至1年半视骨折愈合情况来我院行内固定取出术；5、中医调护：舒畅情志，避免受寒，清淡饮食，忌烟酒；6、若有不适，随时就诊。原告住院治疗共22天，支付医疗费27384.22元。原告出院后，于2018年1月19日向该院提起诉讼，该院经庭审后，原告以证据不足为由申请撤回了起诉，该院作出（2018）桂0325民初192号民事裁定，准予原告黄成材撤回起诉。在该案审理期间，根据原告的申请，该院委托桂林市华源司法鉴定所于2018年5月22日对原告黄成材人身损害致残程度、后续诊疗费及误工期、护理期进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人黄成材双侧肋骨多发性骨折（共9肋）属十级伤残；2、被鉴定人黄成材左胫骨上段骨折带锁髓内针内固定物取出术的后续诊疗费用为10000-12000元；3、被鉴定人黄成材人身损害误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告支付鉴定费2090元。原告撤诉后，又于2018年10月24日再次向该院起诉。 另查明，原告自2013年12月起在兴安县县城从事按摩工作。原告母亲黄玉玲系农村居民，出生于1951年11月20日，子女只有黄成材一人。被告何成为认可平台下面市场主体建筑门面隔通道相对的门面下的沟面的预制板系其搭建。 一审法院认为：本案争议的焦点：1、本案涉案厕所是否系被告何成为所建；2、民事赔偿责任如何承担。 一、关于本案涉案厕所是否系被告何成为所建问题。 该院认为，应当全面综合分析各方当事人提供的证据及意见以确认本案是否系被告何成为修建这一事实。1、根据被告何成为提供的土地使用权证，虽然可以证实被告何成为所搭建的平台及平台下的厕所在土地使用权证所确定的建房范围之外，但搭建平台系为所建市场二楼通行需要，属建筑附属物，系被告何成为建设行为的延伸，因此此范围与被告的建筑行为有关联；2、被告何成为认可平台下面市场主体建筑门面隔通道相对的门面下的沟面的预制板系其搭建，但否认平台与预制板之间的门面及涉案厕所系其所建；3、刘索凤虽然是本案第三人，但与本案并无请求上的利害关系，其在陈述中证实厕所系被告何成为搭建；4、就举证责任而言，在原告完成前述举证的情况下，被告何成为否认厕所系其所建，被告何成为应当举证证明厕所不是其所建或系他人所建承担举证责任，而被告何成为在本案审理过程中并未提供充分的反驳证据证明其否认的事实。综合前述情况，结合证据的盖然性原则，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条的规定,该院确认本案涉案厕所系被告何成为所建这一事实。 二、关于本案法律责任的问题。 该院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本案中，对于原告黄成材主张的医疗费，因原告黄成材请求的医疗费为27384元，低于实际支出费用，故依其请求金额计赔；对于陪护人员住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费均参照2019年度《广西壮族自治区交通事故损害赔偿项目计算标准》计赔，其中住院伙食补助费按每天100元及住院天数计赔,为100元/天×22天=2200元；护理费按需护理期限参照服务业标准及陪护人员一名计赔，即160元/天×90天×1=14400元；误工费根据原告从事的职业参照服务业标准，依法计至定残前一日，即为160元/天×273天=43680元；残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入，根据原告黄成材的伤残等级，即为32436元/年×20年×10%=64872元;被扶养人黄玉玲的生活费，因至原告黄成材定残前一日，黄玉玲年龄为66岁，按农村居民消费支出按14年计赔，即为10617元/年×14年×10%=14863.8元。对于原告黄成材提出的营养费，可根据实际情况,酌情按住院天数,以每天50元计赔,即为50元/天×22天=1100元；对于后续治疗费，参照鉴定意见，可酌情按10000元计赔；对于鉴定费，按实际支出计赔，即为2090元；对于交通费，因原告未提供相应的交通费凭据，依法不予支持。综上，原告黄成材的各项经济损失总额为180589.8元。对于被告何成为的法律责任问题，因被告何成为作为涉案厕所的建造人，原告黄成材因厕所倒塌致伤，故依法应承担赔偿责任，但有其他责任人的，被告何成为在赔偿后，有权向其他责任人追偿。同时，因该厕所系有锁关闭，说明对允许使用的人的范围有限定，原告黄成材在未征得被告何成为同意的情况下，从他人处获得钥匙进入使用，其亦有过错，而且系免费使用，故应依法可以减轻被告何成为的法律责任。因原告黄成材对损害后果有过错，根据本案实际情况，对其提出的精神损害赔偿，依法不予支持。综上所述，该院依法确定由被告何成为在过错范围内承担60%赔偿责任，即180589.8元×60%=108353.88元。对于被告界首镇政府的法律责任问题，因被告界首镇政府并非所有人，即便履行行政管理职责，以此为由要求其承担民事责任亦无法律依据，故原告黄成材要求界首镇政府承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上所述，本案经该院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告何成为赔偿原告黄成材各项经济损失108353.88元；二、驳回原告黄成材的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理，一审查明的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：本案是否遗漏了当事人，上诉人是否应当赔偿被上诉人各项经济损失108353.88元。 本院认为：一、黄成材常住在第三人刘索凤位于兴安县里往凤凰公路一侧的门面房内跟师学艺，该门面房及以上建筑为何成为修建，连接公路与何成为修建的房屋的平台为何成为搭建。平台下有一通道，一侧为何成为修建的门面房（第三人刘索凤的门面即在此侧），这些门面房原来均没有厕所；另一侧亦为一排门面房，现已全部关停，在该侧门面房边上有一个修建在平台下、用预制板架设在沟面上的简易厕所，该简易厕所与关停的这排门面房相连。何成为自认涉讼平台是他建的，沟面上的预制板也是他搭建的。在平台与预制板之间的门面房及涉案厕所，何成为不认可是他建的，应当由何成为承担举证责任，否则，何成为应当承担举证不能的法律后果。一审法院确认本案涉案厕所系何成为所建这一事实，本院予以确认。黄成材所持有的涉案厕所的钥匙来源于案外人“老峰崽”，是“老峰崽”为其配制，何成为认为案外人“老峰崽”与本案有法律上的利害关系，应当追加为当事人。但何成为作为涉案厕所的建造者，没有证据证明案外人“老峰崽”是涉案厕所的管理者，也没有提供“老峰崽”的身份，何成为认为法院应当依法依职权追加“老峰崽”为本案被告，本院不予支持。二、黄成材自2013年12月起在兴安县县城从事按摩工作，2015年9月起，跟随第三人刘索凤学算命。2017年8月21日，黄成材受伤。黄成材经常居住地和主要收入来源地均为城镇，黄成材的残疾赔偿金应当按城镇居民人均可支配收入计算，一审法院认定黄成材的各项经济损失为180589.8元并无不当。黄成材持他人持有的厕所钥匙到涉案简易厕所上厕所时，预制板因故断裂，以致整个厕所倒塌，墙体压在黄成材身上，致黄成材受伤。何成为作为涉案厕所的建造者，依法应承担赔偿责任。一审法院确定由何成为承担60%赔偿责任，即上诉人何成为赔偿被上诉人黄成材各项经济损失108353.88元（180589.8元×60%），有事实和法律依据，本院予以维持。 综上所述，上诉人何成为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1200元，由上诉人何成为负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇二〇年六月二日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 陈嘉伟