内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2218号上诉人（原审被告）：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：王书奎，总经理。委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐少林，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建顺，男，1966年7月28日出生，汉族，无职业，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：王利新，天津易盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志鹏，男，1978年2月14日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：富开宇，内蒙古源生律师事务所律师。原审被告：赤峰市红山区房产管理处，住所地内蒙古自治区赤峰市桥北大街**红山区党政综合楼****。法定代表人：赵彤，局长。委托诉讼代理人：马淑梅，内蒙古信华律师事务所律师。原审被告：赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司，住，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区万达广场甲级写字楼**楼**/div>法定代表人：张向东，总经理。原审被告：唐奇志，男，1970年6月7日出生，汉族，职业不详。原审被告：赤峰市春棋商贸有限责任公司，住所地内蒙，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区长青街中段路北信息大楼>法定代表人：王文辉，总经理。上诉人赤峰宏基建筑（集团）有限公司（以下简称宏基公司）因与被上诉人李建顺、王志鹏、原审被告赤峰市红山区房产管理处（以下简称房管处）、赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司（以下简称广顺隆公司）、唐奇志、赤峰市春棋商贸有限责任公司（以下简称春棋公司）承揽合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院(2018)内0402民初5244号判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏基公司的上诉请求：1.请求二审人民法院撤销赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初5244号民事判决，依法改判宏基公司不承担给付责任或发回重审。2.一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院判决由上诉人宏基公司在未付工程款270503元及利息的范围内承担连带责任属于认定事实错误。上诉人宏基公司在与房管处签订建设工程施工合同时承建了红山区老旧小区改造第八标段辽河小区工程后，以内部承包的形式将工程分包给了春棋公司、唐奇志进行了实际施工。春棋公司、唐奇志实际施工的工程款已被赤峰市佳泰建筑节能有限公司通过赤峰市松山区人民法院（2014）松商初字第30号民事裁定书进行保全、（2014）松商初字第30号民事判决书生效后强制执行。宏基公司已不欠春棋公司、唐奇志的工程款。因此，一审法院判决由宏基公司在270503元及利息的范围内承担连带责任属于认定事实错误。二、一审法院采用被上诉人的自述属于采用证据错误。宏基公司在与春棋公司、唐奇志签订的内部承包合同中约定了未经我公司同意，不得将承包的部分工作交由第三人完成。一审法院认为，李建顺在本次庭审中自述“来赤峰后王志鹏明确告知其在赤峰的工程可直接与唐奇志沟通，其根据唐奇志的安排在昭乌达小区和辽河小区进行了塑钢窗更换的工程”，王志鹏亦称其与李建顺签订的施工合同并未实际履行，认定实际施工人是李建顺依据不足。一审中，李建顺仅提供了其与王志鹏签订的施工合同，其不能证明与其他人形成合同关系，仅凭其庭审中自述，无其他证据予以证实。因此，不能证明李建顺为实际施工人。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。李建顺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回宏基公司上诉请求。第一，宏基公司主张其应支付给春棋公司工程款已经被其他生效文书强制执行，但是宏基公司并未提交证据证明其向唐奇志付清工程款，宏基公司在庭审中明确表示没有与春棋公司计算，不能提供工程量及单价，也没有证据证明欠春棋公司多少款，其应承担举证不能的法律后果，第二，李建顺提供的塑钢窗施工合同经住户和业主签字确认，辽河小区、昭乌达小区统计表、与王志鹏通话录音均证明李建顺为实际施工人，一审法院也已经核实，统计表的业主签字为住户业主本人签字，宏基公司在之前庭审中认可其2012年8月向李建顺支付工程款10万元，广顺隆公司确认在施工现场见到李建顺，故李建顺为实际施工人，请求驳回上诉人的上诉。王志鹏辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。原审被告房管处述称，一审法院认定房管处已经履行全部义务是正确的。本案工程为红山区老旧小区改造。对于旧小区的改造，资金来源为政府投资。房管处通过公开招标与宏基公司、广顺隆公司签订施工合同，房管处已经将全部工程款给付宏基公司及广顺隆公司。宏基公司与广顺隆公司是否与施工人李建顺结算施工款，房管处不清楚。原审被告广顺隆公司、唐奇志、春棋公司未作陈述。李建顺向一审法院起诉请求：1、判令王志鹏支付欠付工程款432173元。2、判令王志鹏支付逾期支付工程款所发生的利息102252.72元（自2012年9月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年10月31日）。3、判令王志鹏返还李建顺工程款押金10000元。以上合计544425.72元。4、判令宏基公司、房管处、广顺隆公司、唐奇志、春棋公司承担连带责任。一审法院认定事实：李建顺主张2011年12月24日，其与王志鹏签订《塑钢窗施工合同书》一份，写明：“工程名称：赤峰市红山区老旧小区改造工程；工程地点：赤峰市红山区；工程承包范围及事项：塑钢窗门窗的制作和安装，包括原材料的采购、加工制作、运输现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场负责验收、因质量问题引起的维修和更换等；合同单价：塑钢门窗制作和安装每平米造价为200元（包含人工费、材料费、机械费、检测费、利润等全部施工费用。不含纱窗、税票）工程量以实际测量结算为准。异型窗另行协商解决；付款方式为李建顺垫付两栋楼的塑钢窗制作和安装工程款，在施工第三栋楼前由王志鹏付给李建顺前两栋楼的塑钢窗制作和安装的工程款。工程施工到前两栋楼房时要扣留塑钢窗制作和安装工程款10%的质保金，当工程整体完工并验收合格后，由发包人付给承包人。本工程质量保修期为一年。承包方自合同签订之日起向发包方交付工程押金20000元，工程开工后无其他纠纷事宜则予以退还。”。合同签订后其对赤峰市红山区辽河小区9号楼、16号楼以及昭乌达小区4号楼部分房屋进行了门窗制作和安装施工。施工过程中，由住户在其提供制作的小区塑钢窗更换数量及面积统计表上进行签字确认。经其核算，辽河小区16号、9号楼、昭乌达小区4号楼总工程量为塑钢2617.23平方米（其中昭乌达小区4号楼的工程量为899.01平方米）、断桥15.95平方米、玻璃8平方米。2012年8月2日，宏基公司向其支付工程款100000元。现其诉至本院，请求：判令王志鹏支付所欠工程款432173元及逾期支付工程款所发生的利息102252.72元；王志鹏返还工程款押金10000元；判令宏基公司、房管处、广顺隆公司、唐奇志、春棋公司承担连带责任。李建顺提供施工合同复印件、辽河小区及昭乌达小区塑钢窗更换统计表复印件、结算单复印件、快递单及物流信息单复印件、账户交易明细查询单复印件、录音光盘及整理资料予以证明。王志鹏称，1、其与李建顺之间不存在承揽合同关系，其与李建顺2011年12月24日签订的“塑钢窗施工合同书”未生效，该合同书属于意向书，该合同书的全部内容都没有实际履行。李建顺起诉状中所称的案涉红山区老旧小区改造工程的发包方是房管处，房管处就案涉程分别于2012年5月4日、2012年5月20日与宏基公司、广顺隆公司签订了建设工程施工合同。2、在红山区法院(2016)内0402民初6171号案件中，宏基公司、房管处的答辩意见可以证明其与李建顺所诉的案涉工程没有任何关系。3、涉案辽河小区的改造工程和昭乌达小区改造工程的发包方都是房管处，宏基公司、广顺隆公司明确承认从房管处承包了案涉工程项目，是案涉工程项目的施工方和承包方，宏基公司、广顺隆公司承认收到了房管处给付的工程款，宏基公司、广顺隆公司、房管处都不承认与其之间存在合同关系。以上案件事实证明其在本案工程项目中根本没有施工义务，也无权取得工程款，其在本案中的地位和性质等同于承揽合同纠纷的案外人，与案涉工程无关，不应承担工程款给付义务。4、其与李建顺2011年12月24日签订的合同只是起到居间介绍的作用，在其介绍李建顺到房管处洽谈本案工程施工后，从2012年1月开始其没有参与涉案工程的任何事项，李建顺具体从何人何处承揽的工程、承揽合同的内容是什么，其没有参与，一概不知情。宏基公司称，其公司与李建顺无合同关系，李建顺要求其公司承担连带责任无事实及法律依据。李建顺提交的与王志鹏签订的施工合同与其公司无关。王志鹏不是其公司工作人员，其公司也没有授权王志鹏与李建顺签订合同。其公司也不欠王志鹏的施工款。李建顺提交的昭乌达小区的工程数量及面积也不在其公司与房管处的承包合同范围内。其公司没有收取过李建顺的工程款押金。故李建顺要求其公司承担连带责任属于主体不适格，应向王志鹏主张权利。宏基公司提供建设施工合同复印件、内部承包合同书予以证明。房管处称，李建顺所诉与其单位无关，其单位是经过招投标与宏基公司建立的合同关系。其单位与宏基公司、广顺隆公司的施工款已经全部结清。李建顺起诉其单位的事实不能成立，请求驳回对其单位的诉讼请求。广顺隆公司称，其公司中标的共6处住宅楼小区改造工程，其公司委托给唐奇志施工，签有施工合同，其公司与李建顺没有工程承包合同和实际加工情况，其公司与唐奇志已经完成合同内容，也有往来的账目，请求法院依法驳回李建顺对其公司的诉讼请求。另查明，2012年5月4日，房管局与宏基公司签订了建设工程施工合同，约定房管局将红山区老旧小区改造第八标段的外墙保温、屋面保温及防水、更换塑钢窗、拆扒单元门、楼道粉刷工程发包给宏基公司进行施工。2012年5月20日，宏基公司（甲方）与春棋公司（乙方）签订工程项目内部承包合同书，约定甲方将上述工程以包工包料的方式承包给乙方，甲方按1.5%给收缴工程承包费。该合同中唐奇志在乙方春棋公司处签字，并加盖春棋公司合同专用章。房管处向该院提供的2012年红山区老旧小区节能改造第八标段工程量明细表中，包括涉案辽河小区9号楼、16号楼。再查明，2012年5月20日，房管处与广顺隆公司签订了建设工程施工合同，约定房管局将红山区老旧小区改造第六标段的外墙保温、屋面保温及防水、更换塑钢窗、拆扒单元门、楼道粉刷工程发包给广顺隆公司进行施工。2012年7月7日，唐奇志以案外人赤峰群艺塑钢门窗厂的名义（乙方）与广顺隆公司（甲方）签订工程承包协议，广顺隆公司将中标的2012年旧小区改造工程中昭乌达小区梅庭2、3、4、5、6、8号共六栋住宅楼更换塑钢窗工程的施工承包给乙方。施工价款为每平方米225元。广顺隆公司称已与唐奇志签订的对账单中，案涉昭乌达小区4号楼的工程量为811.53平方米。一审法院认为，根据李建顺及宏基公司、广顺隆公司的陈述及其提供的书面证据，可以证实本案所涉工程的最后承包人是唐奇志，实际施工人是李建顺。李建顺与王志鹏签订《塑钢窗施工合同书》的时间在发包方房管处与承包方宏基公司、广顺隆公司签订承包合同之前，且该合同书中并未写明具体的施工工程。李建顺在本次庭审中自述“来赤峰后王志鹏明确告知其在赤峰的工程可直接与唐奇志沟通，其根据唐奇志的安排在昭乌达小区和辽河小区进行了塑钢窗更换的工程”，王志鹏亦称其与李建顺签订的施工合同并未实际履行，故李建顺主张的欠付工程款，应由唐奇志承担给付责任。关于李建顺实际完成的工作量，李建顺向该院提供了由业主签字确认的塑钢窗更换数量及面积统计表予以证明，其中李建顺施工的辽河小区9号楼、16号楼的工程量为1718.22平方米，虽然宏基公司持有异议，但宏基公司作为辽河小区改造工程的承包方未向该院提供证据确认辽河小区9号楼、16号楼的实际工程量，故该院按李建顺提供的工程量清单予以确认。昭乌达小区4号楼的工程量，经广顺隆公司进行确认，工程量为811.53平方米，李建顺表示认可，该院予以确认。李建顺主张工程价款为每平方米200元，广顺隆公司对于该合同价款均未提出异议，且该价款低于广顺隆公司提供的承包合同中的价款，故对于李建顺主张的工程价款予以支持。综上，案涉工程的总价款应为505950元（1718.22平方米×200元+811.53平方米×200元），扣除宏基公司已支付的100000元，唐奇志应向李建顺支付尾欠工程款405950元。唐奇志未按合同约定支付工程款，属违约行为，应承担违约责任。李建顺主张自工程实际完工之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，于法有据，本院予以支持。房产处作为案涉工程的发包人，其称已将案涉工程款全部结算完毕，承包人宏基公司、广顺隆公司对此无异议，故对于李建顺要求房产处承担连带责任的请求，不予支持。广顺隆公司作为案涉工程的承包人，将案涉工程违法分包，其自认尚有135447元工程款未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，广顺隆公司应在该欠付工程款范围内承担连带责任。宏基公司作为案涉工程的承包人，将涉案工程违法分包，其称案涉工程款已与春棋公司结算完毕，但其未提供相应证据予以证实。故宏基公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。根据本案实际情况，李建顺主张的尾欠工程款的合理数额为405950元，扣除广顺隆公司连带清偿数额外的部分，即270503元，由宏基公司承担连带责任。王志鹏自认其与李建顺签订的《塑钢窗施工合同书》并未实际履行，故对于李建顺要求王志鹏返还其10000元押金的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条及上述司法解释规定，判决如下：一、唐奇志于本判决生效后十日内给付李建顺工程款405950元及利息（自2012年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年10月31日止）。赤峰宏基建筑（集团）有限公司在未付工程款270503元及利息的范围内承担连带责任；赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司在未付工程款135447元及利息的范围内承担连带责任；二、王志鹏于本判决生效后十日内返还李建顺工程押金10000元；三、驳回李建顺的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，首先，李建顺提供施工合同复印件、辽河小区及昭乌达小区塑钢窗更换统计表复印件、结算单复印件、快递单及物流信息单复印件、账户交易明细查询单复印件、录音光盘及整理资料且证据中还反应出宏基公司曾向李建顺支付工程款100000元的事实，可以认定李建顺是案涉工程的实际施工人，其有权主张工程款。其次，宏基公司在上诉状中提到“宏基公司欠春棋公司、唐奇志的工程款已被赤峰市佳泰建筑节能有限公司通过赤峰市松山区人民法院（2014）松商初字第30号民事裁定书进行保全、（2014）松商初字第30号民事判决书生效后强制执行”，但宏基公司未能提供上述证据且上述证据并非当事人不能自行调取的证据。另外，宏基公司也未能出示其与春棋公司、唐奇志结清工程款的证据，故宏基公司应承担举证责任不能的法律后果。综上，宏基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5358，由宏基公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年六月十八日书记员 宋 磊