河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8821号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：大石桥市三成炉业有限公司，住所地辽宁省营口大石桥市官屯镇。法定代表人：王乃君，该公司总经理。委托诉讼代理人：程方，河南观博律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：安阳市信达耐火材料有限责任公司，住所地河南省安阳县韩陵镇西大佛村西。法定代表人：李斌，该公司经理。再审申请人大石桥市三成炉业有限公司（以下简称三成公司）因与被申请人安阳市信达耐火材料有限责任公司（以下简称信达公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终4482号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。三成公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实错误。1.三成公司提供的镁碳砖无质量问题。三成公司与信达公司签订了《买卖合同》，信达公司按约支付了20万元货款,三成公司发货,在信达公司验收合格、付清货款后,三成公司开具了增值税专用发票,双方合同已履行完毕。信达公司并没有对镁碳砖质量提出异议。信达公司与安钢集团信阳钢铁有限公司（以下简称信钢）签订的《信钢100吨3#转炉耐材承包技术协议》第3条也约定了每套镁碳砖进厂后必须进行理化性能指标检验。2.信达公司起诉状中称向三成公司购买镁碳砖两套，所购第一套镁碳砖用在3#转炉，之后该转炉出现漏炉停炉后重新砌炉，把三成公司的另一套镁碳砖的一半用于非关键位置。信达公司与信钢签订的《信钢100吨转炉耐材承包合同》以及《信阳钢铁公司100吨转炉耐材承包技术协议》也是关于3#转炉承包协议,原判决却认定信钢将2#炉承包给信达公司，这与事实不符。3.信达公司提供的信钢100吨转炉炉衬砖型图纸并没有交给三成公司。三成公司均是按照信达公司提供模具进行生产,信达公司当时并没有提供图纸,该图纸显示制图时间为2009年2月1日,双方签订合同是在2015年2月4日,不能作为认定本案事实的证据。4.信达公司并没有损失。信达公司提交的炼钢厂2#、3#转炉大修会议纪要第四条第一项记载，3#转炉大修定于2015年12月26日,信达公司称漏炉也发生在2015年12月26日,因此信达公司停炉系因信钢例行检修而非三成公司提供镁碳砖质量问题。从信达公司与信钢结算单据可以看出其结算方式为当月生产炉数乘以当月平均产量，结算单据上显示的转炉炉龄已达到双方约定。5.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,信达公司的经济损失应当以未达到与信钢约定所受到的损失为限,不包括主观推测的损失及为取得利益所支付的费用。原判决判令三成公司支付30%的违约金没有法律依据。6.同期信达公司还在营口嘉和耐火材料有限公司购买镁碳砖用于其承包的转炉，不能确定鉴定使用检材是三成公司提供。二、关于三成公司提供镁碳砖是否存在质量问题，原判决采信鉴定意见错误。1.浙江省机电产品质量检测所做出的(2019)机电质鉴字第055号鉴定意见书中,是按照国家标准GB/T22589-2008《镁碳砖》、材质牌号为MT-18A的要求值进行检测,检测结果显示碳含量高达19.44%,而三成公司并不具备生产该牌号镁碳砖的资质,也没有相应的设备。2.双方约定镁碳砖质量应符合国家标准及行业标准,符合国家标准的镁碳砖牌号有21种之多,信达公司分别与三成公司、信钢所签合同中都没有约定具体牌号标准。3.信达公司购买镁碳砖的价格为3600元/吨,而牌号为MT-18A的镁碳砖市场价格约7000元/吨-8000元/吨,足以说明信达公司对自己购买镁碳砖的牌号也是明知的。三、一审法院没有考虑是否具备鉴定条件、是否能够达到鉴定目的,强行委托鉴定机构进行鉴定错误。信达公司曾于2016年8月、2017年8月、2018年5月三次就同一事实起诉三成公司,前两次均因镁碳砖存放时间过长不具备鉴定条件而申请撤诉。涉案镁碳砖距今已有5年之久,在没有防潮包装的情况下在法院办公室存放达3年,其显气孔率、常温耐压强度及高温抗折度的理化指标会因镁碳砖与空气中的水接触发生化学反应,从而导致其相关强度发生变化，鉴定机构的回复函中对此也予以认可。行业标准确定镁碳砖的有效期为1年左右,时隔5年已不具备鉴定的条件,因此不能确定涉案镁碳砖的质量在出厂时不符合国家标准和行业标准。鉴定机构也没有对镁碳砖的质量问题与漏炉是否存在因果关系进行鉴定。四、原判决适用法律错误。1.双方所签合同质量标准、技术要求中约定的“保证炉龄在一年以上”，属于约定不明，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定,应当按照交易习惯确定。行业标准对镁碳砖的要求是转炉炉龄≥10000炉-12000炉，这一点从信达公司与信钢签订的承包合同及结算单据中也可以得到体现。信达公司承包的3#和2#转炉炉龄分别达到11929炉和13125炉，均符合对镁碳砖质量要求的行业标准。另根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯及诚实信用原则确定争议条款的真实意思，即保证炉龄在1年以上或转炉炉龄≥10000炉-12000炉。2.信达公司所称发生的漏炉事故是由于其自身砌炉操作不规范,超负荷运转及维护保养不到位造成的，与三成公司提供镁碳砖质量没有因果关系。其承包3#转炉于2015年3月6日开始生产至2015年6月26日，98天共生产4642炉,平均每天生产47炉,这说明3#转炉超负荷运转,信达公司没有及时维护。五、一审法院程序违法。郭金贵系信达公司业务员，曾作为信达公司代理人参加过庭审，其证言有明显的倾向性，一审法院让郭金贵出庭作证并采纳其证言，属于程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，依法申请再审本案，请求撤销原判决，改判驳回信达公司一审诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。本院经审查认为，关于原判决认定事实是否有误的问题。三成公司主张其按约交付镁碳砖、信达公司予以接收、进行验收且未提异议，三成公司开具了增值税专用发票，应视为货物质量合格。但从三成公司与信达公司所签《买卖合同》看，既约定了付款方式，也约定了质量标准，其中第三条约定“质量标准、技术要求：保证炉龄在一年以上”，三成公司对镁碳砖质量作出了承诺。至于两套镁碳砖使用情况，一审期间，信达公司提交了《信阳钢铁公司2#炉用砖情况说明》，一审法院组织双方进行了质证，三成公司并未对镁碳砖用于信钢2#转炉提异议，2#转炉、3#转炉使用后9个月后都出现质量问题，结合信钢对2#转炉漏炉事故分析报告和浙江省机电产品质量检测所做出（2019）机电质鉴第055号鉴定意见（以下简称鉴定意见），原判决认定三成公司所供镁碳砖存在质量问题并无不妥。虽然信达公司向三成公司购买镁碳砖期间，也购买了第三方的镁碳砖，但三成公司的样品包装方式有别于其他公司，经一审法院通知，三成公司并未在现场取样时到达现场，一审法院取样时进行了录音录像，三成公司关于不能确定鉴定使用的检材系其生产的主张依据不足。三成公司提供的镁碳砖系异型砖，需提前制作砖型模具，原审中，信达公司提供证据证明其提前向三成公司提交了图纸，由其预先预制。三成公司对此亦予以否认，主张信达公司所称图纸的制作时间为2009年2月1日，早于双方签订合同的2015年2月4日，不能作为认定案件的证据。三成公司的该项主张，同样无其他证据证明，依据不足。对于信达公司主张的其他损失，原判决基于其未能提交证据而未予支持，原判决判令三成公司承担违约金系基于双方约定，并无不妥。因此，三成公司关于原判决认定事实不清的理由不成立。关于一审期间是否具备鉴定条件及原判决采信鉴定意见是否有误的问题。三成公司提交的证据不能证明检材在鉴定前裸露存放于一审法院办公室，影响质量鉴定。鉴定意见出具后，三成公司提出异议，浙江省机电产品质量检测所出具了回复函，逐一答复。一审期间，亦组织双方当事人对鉴定意见、回复函进行质证。三成公司关于对镁碳砖鉴定不具备条件及原判决采信鉴定意见错误的主张亦不能成立。关于原判决适用法律是否有误的问题。三成公司主张《买卖合同》对质量的约定不明，应按交易习惯及行业标准认定约定的标准为保证炉龄在一年以上或转炉炉龄≥10000炉-12000炉。但如前所述，《买卖合同》第三条对产品质量保质期的约定具体明确，三成公司的该项主张依据不足。此外，郭金贵是信达公司员工，其在先前信达公司起诉三成公司案件中曾作为信达公司的委托诉讼代理人，在本案中作为证人出庭作证，程序上确有瑕疵，但不影响实体判决。综上，三成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回大石桥市三成炉业有限公司的再审申请。审判长  史昶伟审判员  魏一凡审判员  李智刚二〇二〇年六月四日法官助理魏炳煌书记员曹思远