广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35535号上诉人（原审原告）：康美健康云服务有限公司，住所地：广东省深圳市福田区华富街道深南大道**深圳国际创新中心****。法定代表人：黄立兵,总经理。委托诉讼代理人：林乔珊，女，1992年11月10日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：孙建刚，男，1976年6月9日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人康美健康云服务有限公司（以下简称康美公司）因与被上诉人孙建刚劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初43183号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。康美公司上诉请求：一、判决康美公司不支付解除劳动合同赔偿金100176元；二、判决康美公司不支付未休年休假工资55356.32元；三、判令孙建刚承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、康美公司的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，康美公司、孙建刚有协商劳动合同变更过程，不存在违法解除劳动合同，康美公司不存在向孙建刚支付赔偿金的情形。1、孙建刚的岗位所在的整个部门全部解散，其岗位已不再设置，属于劳动合同法的“客观情况发生重大变化”。2017年2月13日，孙建刚入职康美公司,岗位是设备部技术总监。2018年8月，因孙建刚所在的整个部门全部解散，岗位已不再设置，综合考虑孙建刚入职一年的工作表现及工作业绩及其薪酬水平，康美公司没有合适的相应岗位对应。在和孙建刚几次协商未达成一致意见后，与孙建刚解除劳动合同，并承诺向孙建刚支付3个月的经济补偿75132元（即两个月补偿金和一个月代通知金）。按康美公司规定，离职手续需办理完结后才支付经济补偿，但孙建刚不愿意签署离职声明,所以康美公司才未支付那三个月经济补偿。2、康美公司和孙建刚有多次协商转岗或离职补偿，但未能达成一致意见，孙建刚所在部门除孙建刚外，其余14人全部予以转岗。康美公司和孙建刚多次口头协商转岗或离职并按劳动合同法规定予以经济补偿，但孙建刚故意不接电话，公司HR打电话不接，法务打电话也不接，短信不回。2018年8月22日，法务自早上9点多开始打电话发短信，直到下午快两点，但孙建刚一直拒接并不理不睬。人也没在公司，也没请假，直至下午快三点，看到孙建刚到办公室后又进行了协商，但未果。孙建刚部门共15人，除孙建刚外，其余14人均协商一致后予以转岗，由此可见，孙建刚称未协商的说法并不属实。3、孙建刚所在部门解散，孙建刚有着不可推卸的责任。(1)孙建刚不履行部门领导的职责：对于和其他部门对接、沟通的任务，不承担部门领导的责任分析并直接推诿安排给下属，而且不负责任的让其他部门领导去找下属沟通；（2）孙建刚对客户的疑问，不及时予以回复；(3)孙建刚对项目不及时处理，对应该支付厂商费用事宜故意拖时间，造成重大合作风险；对公司内购活动的一台机器迟迟不发货，公司从6月23日安排处理，中间多次催促，8月才处理，给客户造成康美公司服务意识差的不良影响。孙建刚作为一位有着15名成员的部门领导，领着每月43000元的高薪,却对领导安排的工作推三阻四，对客户的问题置之不理，最终导致部门严重亏损,最终导致部门解散，其本身有不可推卸的责任。所以，孙建刚的行为已不能再胜任领导职务，这也是导致转岗协商失败的原因之。4、康美公司解散孙建刚所在部门也是公司发展所需，形势所迫。康美公司于2015年7月底才成立，至今三年多一点，在部门设置和岗位设置上都不成熟，所以在公司运营过程中也会根据部门的盈亏情况不断变更。随着2018年经济形势的越来越严峻，自2018年年初开始，孙建刚所在的部门出现较大亏损，孙建刚领导也多次开会讨论解决方案，但最终也未找到合适的解决方案，整个部门开销巨大，再继续存在会严重影响公司其他部门的运营，更会影响到公司的整体运营。故经孙建刚高层管理层多次会议协商决定，撤销设备部门的设置，部门人员给予转岗。二、一审法院在孙建刚未提供其累计工作时间的证据的情况下，擅自认定孙建刚的累计工作时间超过十年，从而判决康美公司应向孙建刚支付的未休年假14天的年假工资没有法律和事实依据。1、孙建刚未提供证据证实其应享有的年假天数。在一审中，孙建刚仅提供了《上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证》，是2002年11月开始缴纳老年补贴保险，但未能提供缴纳社保清单明细，以证明其累计工作时间多于十年。根据《企业职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第四条之约定，职工年假天数以其累计工作时间计算。孙建刚主张其累计工作时间多于十年，但并没有提供相关证据，一审法院却仅以孙建刚口头描述及养老保险起始日算，直接计至2017年2月，并没有考虑孙建刚的工作时间是否累计超过十年。2、孙建刚2018年的年假5天已休完。2018年2月12日、2月13日、2月14日、4月24日、5月24日，孙建刚因个人原因未上班，但事后口头要求用年假抵扣缺勤，康美公司同意后向其支付了相应工资，由于是事后抵扣，所以确实未办理相关年假休假手续。3、康美公司已安排孙建刚补休2017年4天的年假，并向其支付了4天的年假工资。康美公司虽然要求孙建刚于2018年8月22日办理完移交手续，但在通知中已注明，实际支付工资至2018年8月28日，2018年8月23日、24日、27日、28日安排其休年假4天，并且，康美公司实发工资也是计至8月28日，向其支付了4天年假的工资。孙建刚辩称，一审法院对本案的事实查明清楚，判决说理清晰，法律适用正确，没有任何需要二审法院纠正的情形。康美公司上诉期间没有新的事实，也没有新证据。因此，孙建刚请求二审法院驳回康美公司所有上诉请求，维持一审判决。康美公司向一审法院起诉请求：一、判决康美公司不支付解除劳动合同的赔偿金100176元；二、判决康美公司不支付未休年休假工资55356.32元；三、判令孙建刚承担诉讼费。一审法院认定事实及判决情况，一、双方无争议事项：孙建刚于2017年2月13日入职康美公司，最后一份劳动合同期限为2017年2月13日至2020年6月12日，工资标准43000元/月，每月20号通过银行转账支付上个月工资。二、最后工作日：康美公司主张，虽然孙建刚在2018年8月22日办理了移交手续，但康美公司在《解除劳动合同通知书》中注明工资支付至2018年8月28日，故康美公司认为孙建刚的最后工作日为2018年8月28日。根据《解除劳动合同通知书》，康美公司自2018年8月22日与孙建刚解除劳动关系，康美公司主张孙建刚的最后工作日为双方解除劳动关系后的2018年8月28日，没有法律依据，故该院认定孙建刚的最后工作日为2018年8月22日，双方解除劳动关系的时间为同一天，即2018年8月22日。三、职务：康美公司主张孙建刚的职务为设备部技术总监，孙建刚辩称其入职时为云医院部的技术总监，2018年3月康美公司才将孙建刚调派至设备部任总监。孙建刚提供《员工转正审批表》以及工资表作为证据，康美公司对《员工转正审批表》以及工资表不予以认可。《员工转正审批表》以及工资表均没有康美公司的盖章或相关人员的签名，且康美公司不予以认可，该院不予以采信。康美公司提交且孙建刚确认真实性的《劳动合同》载明，孙建刚的岗位为技术总监，双方在庭审中确认孙建刚在离职前为设备部技术总监，故该院认定孙建刚离职前的岗位为技术总监。四、关于违法解除劳动关系赔偿金：康美公司诉称，孙建刚所在的设备部解散导致孙建刚工作岗位不存在，之前双方进行了多次协商变更劳动合同，转岗不成后协商补偿，未达成一致意见后合法解除了双方劳动合同。为了证明上述主张，康美公司提交了《会议纪要》《解散设备部通知》和转岗OA审批2份等证据。孙建刚对上述证据的真实性，合法性，关联性均不予认可。孙建刚辩称康美公司以设备部解散、孙建刚工作岗位不存在为由解除劳动合同，没有事实依据和法律依据，属违法解除，应向孙建刚支付赔偿金，并提交《解除劳动合同通知书》予以证明。康美公司对该证据的真实性予以确认。经查，根据孙建刚提供的《解除劳动合同通知书》显示，“因经营需要，已解散设备部，鉴于部门已解散，原来的劳动合同约定的岗位也不存在，劳动合同无法接续履行，公司决定与你解除劳动关系……”。孙建刚确认解除劳动关系的理由是设备部被解散导致孙建刚工作岗位不存在。康美公司主张双方就转岗和离职补偿事宜进行过协商，但协商未果。孙建刚陈述没有就变更劳动合同进行过协商。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者可以解除劳动合同。在本案中，康美公司主张设备部解散导致孙建刚工作岗位不存在的情形属于客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，但康美公司没有提供证据证明双方就变更劳动合同内容进行了协商而未能达成协议，径直解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》四十条之规定，属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。因孙建刚月平均工资高于2018年度深圳市社会平均工资标准的三倍，应以2018年度深圳市社会平均工资标准的三倍为限计算赔偿金，因此康美公司应支付孙建刚违法解除劳动合同的赔偿金100176元（25044元×2个月×2倍）。五、关于未休年休假工资：康美公司主张孙建刚未提交缴交社保明细清单证明其工作年限已累计超过10年，孙建刚于2018年2月12日、2月13日、2月14日、4月24日、5月24日因个人原因未上班，但事后口头要求用年假抵扣缺勤，康美公司同意后向其支付了相应工资，由于是事后抵扣，所以未办理相关年假休假手续。康美公司安排孙建刚于2018年8月23日、24日、27日、28日补休2017年4天年休假且支付了补休年休假期间的工资，故康美公司诉请不支付孙建刚未休年休假工资。康美公司提供银行转账记录及考勤打卡记录予以证明，孙建刚对银行转账的真实性予以认可，对考勤打卡记录不予以认可。孙建刚不认可在双方解除劳动关系后康美公司为孙建刚安排4天年休假，康美公司提供上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证、劳动合同、省内基本养老保险参保缴费凭证予以证明其工作年限，孙建刚对上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证、劳动合同、省内基本养老保险参保缴费凭证的真实性予以认可。该院认为，根据孙建刚提交且康美公司确认真实性的上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证显示，孙建刚自2002年11月即开始工作缴纳老年补贴保险，截止2017年2月入职时，孙建刚累计工作年限已经达10年以上不满20年，依法每年享有10天的年休假。其次，双方劳动关系于2018年8月22日解除，康美公司安排孙建刚在劳动关系解除后享受年休假，没有法律依据。康美公司提供的考勤记录没有孙建刚的签名，孙建刚不认可，故本院不予以采信。康美公司主张孙建刚于2018年2月12日、2月13日、2月14日、4月24日、5月24日休了年休假，但未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利法律后果。经折算，孙建刚2017年、2018年依法应享有的未休年休假分别为8天、6天。按照孙建刚月平均工资43000元计算，康美公司应支付孙建刚2017年2月12日至2018年8月22日期间未休年休假工资55356.32元（43000元÷21.75×14×2）。六、仲裁案号：深劳人仲案[2018]11722号。七、仲裁请求：孙建刚（仲裁申请人）诉请：1、康美公司支付违法解除劳动合同的赔偿金100176元；2、康美公司支付2017年和2018年度年休假工资88965。八、仲裁结果：1、康美公司支付孙建刚违法解除劳动合同的赔偿金100176元；2、康美公司支付孙建刚2017年2月12日至2018年8月22日期间未休年休假工资55356.32元；3、驳回孙建刚的其他仲裁请求。该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定及该院认定的事实，判决：一、康美公司支付孙建刚违法解除劳动合同的赔偿金100176元；二、康美公司支付孙建刚2017年2月12日至2018年8月22日期间未休年休假工资55356.32元；三、驳回康美公司的其他诉讼请求。以上款项，康美公司应于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由康美公司负担。本院经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，康美公司主张设备部解散导致孙建刚工作岗位不存在，属于客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行,不构成违法解除劳动合同。但是，康美公司并没有提供证据证明双方就变更劳动合同内容进行了协商，而未达成协议。在此情形下，康美公司解除劳动合同，不符合法律规定，属于违法解除。一审法院判决康美公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是正确的。孙建刚提交的《上海市外来从业人员综合保险老年补贴凭证》记载，孙建刚自2002年11月开始工作，并缴纳老年补贴保险。孙建刚提交的《省内基本养老保险参保缴费凭证》记载，孙建刚从2010年5月至2016年12月缴纳社保。另外，孙建刚于2017年2月入职康美公司。据此，一审法院认定，孙建刚累计工作年限已达到10年以上未满20年，依法每年享有10天年休假，是正确的。康美公司主张孙建刚因个人原因未上班属于缺勤，缺勤天数用于抵扣年休假。但是，康美公司并未提交相应证据证明双方协商确定以缺勤时间抵扣年休假。另外，双方确认劳动关系于2018年8月22日解除，在此之后，康美公司安排孙建刚享受未休年休假，没有法律依据。一审法院判决康美公司支付未休年休假工资，是正确的。综上所述，康美公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（已由康美公司预交），由康美公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇二〇年六月八日书记员 冯建辉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。