广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民终1372号上诉人（原审原告）：王钧，女，汉族，住湖南省湘潭市。委托诉讼代理人：吕友能，广东人为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张碧莉，女，汉族，住四川省成都市。上诉人王钧因与被上诉人张碧莉损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院于2019年11月25日作出的（2018）粤13民初409号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。王钧向本院提起上诉，请求:撤销原审裁定并指令原审法院继续审理本案。事实和理由：（一）上诉人是以本案被告张碧莉、宋铭、深圳市龙华投资有限公司（以下简称龙华公司）恶意串通，损害第三人惠州市金湘房地产开发有限公司（以下简称金湘公司）利益为由提起本案股东代表诉讼。虽然《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款规定：“监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，但由于金湘公司的执行董事杜树刚是由张碧莉、宋铭等四川股东聘请，完全听命于其二人，即便上诉人按上述法条书面请求杜树刚起诉，杜树刚也不可能起诉张碧莉，关于这一点上诉人向原审法院提交的证据19可以得到证实，该证据显示上诉人在得知宋铭等人与龙华公司签订《解除合同》后，坚决反对，紧接着就以金湘公司名义起诉龙华公司[案号：（2015）惠阳法民一初字第446号]，要求分割合作土地，以维护金湘公司的合法权益；但由于杜树刚明确表示不委托上诉人及上诉人聘请的律师代表金湘公司参加诉讼，不出具授权委托书，导致金湘公司因无人到庭参加诉讼而被法院裁定按撤回起诉处理。由此可见，在张碧莉、宋铭等人与龙华公司违法解除合作合同并掌握金湘公司印章的情况下，是不会允许金湘公司起诉的；张碧莉作为公司的监事和既得利益者，也不会自己告自己；杜树刚作为金湘公司的执行董事也不会告雇请自己的张碧莉，故原审法院仅以上诉人未曾向公司执行董事书面请求提起诉讼为由，裁定驳回上诉人对张碧莉的起诉显属错误，应当依法予以纠正。（二）对于股东代表诉讼问题，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）第二条第（七）项关于股东代表诉讼中明确指出，要正确适用前置程序，一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉；但该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性；如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。而本案，事实上就根本不存在执行董事起诉监事、监事起诉公司高管的可能性，故不应当再以未履行前置程序为由驳回起诉。关于这一点，除了前述第（一）点所谈及的（2015）惠阳法民一初字第446号案，上诉人作为原告提起的（2015）惠城法仲民初字第1244号案亦是股东代表诉讼，并将龙华公司、宋铭、张碧莉等列为被告，杜树刚作为金湘公司的执行董事，委派了律师参加该案诉讼，故完全知晓上诉人是在请求无门的情况下才提起股东代表诉讼，但该案也因前置程序问题，被法院裁定驳回起诉。对此，上诉人认为，正是因为金湘公司的执行董事杜树刚、监事张碧莉和总经理宋铭是一伙的，且共同串谋损害金湘公司的利益，上诉人迫于无奈才提起股东代表诉讼的。因此，本案应按最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）的精神，允许上诉人起诉张碧莉。王钧向原审法院提起本案主张的诉讼请求为判令：1.确认被告龙华公司与第三人金湘公司于2014年9月15日签订的《解除合同》无效(合同金额为4000万元)。2.龙华公司与金湘公司继续履行2012年12月6日签订的《房地产项目合作开发合同》。3.龙华公司与被告宋铭、张碧莉连带赔偿金湘公司因违法解除合同所造成的经济损失2520万元(其他损失另行起诉)。4.本案诉讼费、财产保全费由龙华公司、张碧莉、宋铭共同承担。原审法院经审查认为，本案系损害公司利益责任纠纷。原告王钧是以被告宋铭、张碧莉、龙华公司损害第三人金湘公司利益为由，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，提起本案股东代表诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的规定，本案中，张碧莉为金湘公司的监事，依照上述法律规定，股东应该书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，但王钧并未提交证据证明其曾向公司执行董事书面请求提起诉讼，也未提交证据证明执行董事拒绝或者怠于提起诉讼，故王钧对张碧莉直接提起诉讼不符合法律规定，依法予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定驳回王钧对张碧莉的起诉。本院二审查明：原审法院针对王钧于本案主张的诉讼请求，经审理后于2019年11月25日作出（2018）粤13民初409号民事判决书，判决：驳回王钧的全部诉讼请求，认为“与龙华公司解除合同是第三人金湘公司全体股东的真实意思表示，原告主张被告宋铭擅自与龙华公司解除合同，理由不成立，本院不予采纳。涉案的《解除合同》由双方当事人的签字盖章，为双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。原告的证据不足以证明涉案合同存在合同法第五十二条规定的无效的情形，对其要求确认合同无效的诉请，本院不予支持。双方签订的《房地产项目合作开发合同》已经协商解除，原告诉请要求继续履行合作开发合同，依据不足，本院不予支持。原告的证据亦无法证明合同存在违法解除，其要求被告赔偿损失的诉请，本院亦不予支持。”王钧因不服该一审判决，向本院提起上诉并申请缓交二审案件受理费。因王钧缓交二审案件受理费的申请不符合有关法律法规的规定，本院不予准许，并于2020年5月22日向王钧的委托诉讼代理人吕友能送达《预交二审案件受理费通知书》，告知其应于接到本通知书后七日内向本院预交二审案件受理费367800元；逾期未交费，本院依法按自动撤回上诉处理。本院至今未收到王钧提交的预交二审案件受理费的缴费凭证，也未查到王钧交纳本案二审案件受理费的记录。本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷，属于股东代表诉讼，故应依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定审查王钧将金湘公司监事张碧莉列为本案被告是否符合起诉条件。根据本案查明的事实，原审法院已判决驳回王钧于本案主张的全部诉讼请求。而且从王钧起诉及上诉时提交的证据材料看，没有证据显示其曾就本案主张的请求事项，已按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条关于“监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”的规定，书面提出过先诉请求，故其对张碧莉提起股东代表诉讼的前置条件尚不具备。因此，原审法院以王钧对张碧莉提起诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定为由，裁定驳回其对张碧莉的起诉正确，本院予以维持。王钧的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  史尊奎审判员  邵静红审判员  邹 莹二〇二〇年六月二十四日书记员  耿丽丽附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。