甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终551号上诉人（原审被告，反诉原告）：吴某，住四川省开江县。委托诉讼代理人：夏某，四川川蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾某，四川川蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：成县长城建筑工程有限公司。法定代表人：乔某。上诉人吴某因与被上诉人成县长城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，成县人民法院受理后，作出（2018）甘1221民初183号民事判决，吴某不服，向本院提起上诉。本院以（2019）甘12民终191号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出（2019）甘1221民初895号民事判决，吴某不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴某的上诉请求：1、撤销甘肃省成县人民法院于2019年12月30日作出的(2019)甘1221民初895号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审全部反诉请求、驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；3、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于窝工损失。一审己查明，由于地基塌陷的原因，导致上诉人窝工，上诉人按照设计要求进行施工，没有任何过错，不应对窝工损失承担责任，该损失应由被上诉人进行赔偿，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”之规定，一审法院以该窝工没有证据为由不予支持显然是认定事实错误，从而导致判决错误。二、关于工程量以及工程价款。根据《建设工程施工承包合同》约定，案涉项目的综合办公楼建筑面积为2600平方米，四幢粮库总建筑面积为4724平方米，而根据甘肃省陇南市中级人民法院委托甘肃中恒测绘有限公司的《测绘成果报告书》，案涉项目的综合办公楼建筑实际面积为2784．71平方米，四幢粮库多出工程面积666．8平方米，上诉人的实际工程量显然大于合同约定的工程量。根据人民法院依上诉人申请向甘肃省成县粮食局设计院调取的《设计变更通知单》，案涉的工程项目曾经多次变更设计，相应的工程量也有变化，而一审法院以《建设工程施工承包合同》约定的工程量和工期及价款进行结算，显然与事实不符。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，上诉人按照实际工程量要求被上诉人支付工程款符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，请求贵院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。在二审期间，被上诉人成县长城建筑工程有限公司答辩称：一、工期延误是吴某造成的，不存在窝工的事实。工程延误是因为吴某在合同履行过程中工人人数不足造成的，吴某辩解称是答辩人下停工令让其停工的，是借冬季正常停工及1、2#库地基下沉为借口，吴某证据中的停工通知是2016年冬季的正常停工，1、2#库地基下沉尚有其他工程项目需要施工，并不是其延误工期的理由。事实说明，双方约定的是多项群体工程，吴某是有活可干，不是无活可干。由此可见，由于吴某的原因，导致工期延误，部分项目长期未完成，答辩人为了及时竣工，只能自行完成。二，吴某上诉要求全额支付工程款并擅自增加施工面积的请求缺乏事实和法律依据。关于工程款，《合同》第一条双方约定了固定价款。吴某要求以实际施工量计算既不符合合同约定，亦不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定。2019年10月14日在一审法院主持下对综合楼工程量是否增减进行结算，经双方确认工程增加量为103590.3元，减少量为111076.4元，差额为7486.1元，不存在其他增减项目。签订的合同和施工图纸上综合楼的面积是2600平方米，答辩人与发包方的合同及结算审计报告中均为2600平方米，也不存在其他增减项目。故依法应按合同约定的固定价款计算，不是按吴某的要求，按变更的工程量计算。三，吴某应退还答辩人超付工程款138506、12元。根据案件事实显示，吴某实际完成工程量3544481元，答辩人已付3223977.12元，加上通过成县劳动监察大队答辩人代吴某付民工工资459010元，答辩人实际付给吴某工程款3682987.12元。答辩人超付工程款138506.12元，一审判决没有认定清楚，望二审能够依法予以确认，责令吴某予以退还。成县长城建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.由吴某支付各项损失2107653.91元（其中办公楼未完成部分186560元、4号库维修项目未完成19000元、门洞门房等部分16960元、地磅配合安装费1500元、代购材料应返还款项9695元、工程延误损失100000元、代缴电费2000元；计划单失误及机械材料损失26184元工期延误及机械材料等损失1745754.91元。2.由吴某支付垫付的农民工工资459010元。诉讼过程中，成县长城建筑工程有限公司变更诉讼请求为：1.解除与吴某签订的《建设工程施工承包合同》，由吴某返还超付合同工程款36309.42元；2.由吴某支付延误工期损失2495754.91元。吴某的反诉请求：由成县长城建筑工程有限公司支付劳务费、误工费、增加变更工程量等1873187.18元。原审法院审理查明：成县长城建筑工程有限公司承建成县粮食储备库灾后迁建工程项目，2015年3月20日，成县长城建筑工程有限公司（甲方）与吴某（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：经甲乙双方协商，就成县粮食储备库灾后迁建工程的劳务作业达成施工承包合同。工程名称为成县粮食储备库灾后迁建工程。工程内容为粮食储备库、综合办公楼、加压泵房、药品库、地磅房、大门及门房、公厕、机械库、消防池，其中粮食储备库四幢建筑面积4724平方米，单价580元每平方米，综合办公楼建筑面积为2600平方米，单价330元每平方米。承包内容中的所有项目不包括内容：门窗的制作及安装；油漆涂料；电器照明及安装、给排水安装、楼梯及钢构件、全部项目的防水、防潮及保温工程、基础开挖的机械费。基础挖土方由甲方提供机械，人工部分由乙方承担。四幢储粮仓中三合土的拌制、运输、铺设、碾压夯实，由乙方完成施工，甲方只提供机械设备承包总工期为8个月，即2015年3月20日至2015年11月20日。工程款支付：甲方按乙方工程施工进度和比例向乙方拨付工程款，开工15日后付给工程款3﹪，基础完成，拨付工程款27﹪，主体封顶，拨付工程款50﹪，粉刷完成后，付至70﹪，工程竣工后，公司和项目部验收合格，付至85﹪，工程正式交工后，付至95﹪，留5﹪作为工程保修款及工程回访费，在项目交工一周年内，按国家规定，如无工程质量问题一次性付清。乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，罚款1000元。如遇停电、停水、雨天或其它因素，工期延误，因甲方供料造成工期延误，由甲方承担所造成的损失。合同签订后，吴某组织工人开始施工。2015年6月，1#2#储备库出现地基下沉，2015年12月10日，成县粮食局作出《关于成县粮食储备库迁建项目1#2#库基础质量问题返工的处理意见》，要求由成县长城建筑工程有限公司拆除1#2#库地基基础质量问题隐患部分，由四川粮油设计院对1#2#库地基基础质量问题隐患部分提出处理方案。2016年12月7日，成县长城建筑工程有限公司向吴某发出《停工通知》：鉴于店村工地所有工程（除路面及管道）均已接近尾声，随着气温也不断下降，所留下的工程也大部分是水泥活。把干着的1#库的踢脚线和办公楼一层地面完善，把现场材料整理完毕，能交给保管的材料尽快交付后于2016年12月15日起停工放假。在施工过程中，以借支的方式成县长城建筑工程有限公司支付吴某工程款3223977.12元，垫付民工工资456157元。2017年12月，工程监理方在监理工程施工过程中对吴某未完成项目工程进行了确认，后成县长城建筑工程有限公司另行组织人员进行了施工，实际价款为247948元。2019年10月14日，一审法院组织成县长城建筑工程有限公司与吴某对工程价款进行核算，合同内价款为3940792元，增加工程价款为103590.3元，减少工程价款为111076.4元。另查明，该工程已竣工验收合格交付使用。原审法院审理认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。成县长城建筑工程有限公司承建成县粮食储备库灾后迁建工程后，将工程分包给不具备资质的吴某个人，双方签订的《建设工程施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效。合同无效后自始无效，亦不存在合同解除和违约责任承担问题，故成县长城建筑工程有限公司要求解除合同并主张违约责任的请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该工程已竣工交付使用，应按双方约定支付工程价款。2019年10月14日双方对工程价款核算系双方真实意思表示，应作为支付价款的凭证。合同价款为3940792元+103590.3元-111076.4元=3933305.9元。成县长城建筑工程有限公司已支付吴某的3223977.12元和垫付的民工资456157元应予扣除。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴某未完成工程量价款为247948，该工程价款应由吴某承担。成县长城建筑工程有限公司应支付吴某工程合同价款3933305.9元，已支付吴某的3223977.12元、垫付民工资456157元、未完成工程价款为247948元，吴某应返还成县长城建筑工程有限公司损失为3223977.12元+456157元+247948元-3933305.9元=5223.78元。吴某主张按测绘面积计算工程价款，因双方约定的计价方式为固定建筑面积，未就建筑面积与设计面积不符时的计价方式作出约定，故对其主张不予支持。成县长城建筑工程有限公司与吴某均主张误工费损失证据不足，不予支持。吴某主张的医疗费不属本案调解范围，不予支持。判决：一、限本判决生效之日起30日内由吴某支付成县长城建筑工程有限公司5223.78元；二、驳回成县长城建筑工程有限公司的其它诉讼请求；三、驳回吴某的反诉请求。二审期间，上诉人吴某未提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，二审予以确认。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》约定的是按照固定价结算工程价款，故该合同属于固定价合同。被上诉人成县长城建筑工程有限公司承建成县粮食储备库灾后迁建工程后，将工程分包给不具备资质的吴某个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的《建设工程施工承包合同》应属无效合同。合同无效后，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程已竣工交付使用，故应按双方约定支付工程价款。虽然在一审期间，根据上诉人吴某的申请，对其部分工程量进行了测绘，测绘被告显示综合办公楼建筑面积比合同约定的2600平方米多出184.71平方米，天沟面积666.8平方米，但是综合办公楼的修建双方并无变更设计图纸或增加工程量的约定，天沟面积在双方签订的合同中也无约定。且在一审期间，经一审法院主持，双方当事人于2019年10月14日对上诉人吴某完成的工程量和工程价款进行了核算，核算结果为：合同内价款为3940792元，增加工程价款为103590.3元，减少工程价款为111076.4元。双方当事人对该核算结果均无异议并签字认可，故该核算结果是双方当事人的真是意思表示，应该作为认定案件事实的主要依据。一审法院据此核算结果进行判处，采用证据并无不当。上诉人吴某上诉要求根据测绘报告结算其工程价款的上诉请求，本院不予支持。关于窝工损失的问题，上诉人吴某并未提交相关窝工损失的具体证据，一审法院以证据不足为由，不予支持，判处并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27056元，由上诉人吴某负担。本判决为终审判决。审判长 赵江越审判员 王 勇审判员 梁永德二〇二〇年六月三十日法官助理 安哲函书记员 苟文婷