云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0402民初1816号原告（暨被告）：梁红缨，女，1968年11月6日出生，住址：玉溪市红塔区。委托代理人：韩永仙，女，特别授权代理。被告：中建四局第五建筑工程有限公司云南分公司，住所地：云南省昆明市官渡区矣六乡星都总部基地**。负责人：湛百兵,经理。委托代理人：李梦婵，女。被告（暨原告）：贵州久成劳务有限责任公司，住，住所地：贵州省贵阳市云岩区威清路******/div>法定代表人：张志刚,总经理。委托代理人：姚浩，女，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：任方芳，女，特别授权代理。本院2020年4月22日受理原告梁红缨诉被告中建四局第五建筑工程有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）、被告贵州久成劳务有限责任公司（以下简称久成公司）劳动争议纠纷一案，2020年4月26日受理原告久成公司诉被告梁红缨劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法并案审理并依法适用简易程序，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。原告（暨被告）梁红缨及其委托诉讼代理人韩永仙，被告云南分公司的委托诉讼代理人李梦婵，被告（暨原告）久成公司的委托诉讼代理人姚浩到庭参加诉讼。开庭后发现久成公司于2020年5月9日向玉溪市中级人民法院申请撤销玉劳仲案字〔2019〕第40-2号仲裁裁决，本案暂停审理，该院2020年6月21日作出（2020）云04民特28号民事裁定书，本案恢复审理，现已审理终结。原告梁红缨向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法解除原告与第二被告双方的劳动关系;二、请求法院依法判令二被告连带支付原告因工伤八级产生各项费用合计：236390元其中：1、一次性伤残补助金：3990元/月×11个月=43890元；2、一次性工伤医疗补助金：6650元/月×6个月=39900元；3、一次性伤残就业补助金：6650元/月×18个月=119700元;4、停工留薪工资：3400元/月×8个月=27200元；5、劳动能力鉴定费：300元6、护理费150元/天×27天=4050元；7、住院伙食补助费50元/天×27天=1350元；以上费用合计：236390元。三、由第二被告向原告支付经济补偿金3400元/月×2个月=6800元(2017年9月1日至2019年9月16日)四、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告云南分公司成立于2012年6月19日，原告自2017年9月到被告处工作，属于第二被告久成公司劳务派遣，没有购买社保。双方约定，原告的工作岗位是在玉溪大河上游汇水分区海绵城市建设项目经理部煮饭，该项目部位于玉溪市红塔区，原告月工资：3400元，2018年9月6日原告在去上班途中发生交通事故受伤，交警认定原告不承担事故责任，原告受伤后被送往医院住院治疗27天，医生诊断：1、创伤失血性贫血（轻度）；2、右侧桡骨远端骨折；3、左侧胸廓骨折：左侧多发肋骨骨折（4-9肋）4、创伤性脑损伤；5、腹腔积血（少量）；6、脾挫裂伤：7、肝功能异常（轻度）；8、双肺下叶挫裂伤；9、呼吸性碱中毒；10、电解质紊乱：11、低钠、低钾血症；12、左侧创伤性血、气胸；13、右侧创伤性胸腔积液（少量〉：14、低蛋白血症；15、心肌损伤；16、左肩关节扭伤；17、右前臂肌肉及肌腱损伤；18、双侧肺部感染；19、右侧颧弓线形骨折；20、右手拇指远节指骨骨折;21、左胸部挫伤；22、左侧颞枕部头皮挫伤并血肿；23、右侧面部擦挫伤；24、凝血功能异常。原告申请工伤认定和劳动能力鉴定，2019年3月28日玉溪市人力资源和社会保障局做出编号：530401201900036号认定工伤决定书，原告将劳动能力鉴定材料报送玉溪市劳动能力鉴定委员会，请求对梁红缨劳动能力进行鉴定，2019年7月18日红塔区劳动能力鉴定委员会玉劳鉴8号通知：鉴定原告梁红缨为工伤八级。第一被告属于事实的用工单位，用工单位存在过错应该负连带责任。综上所述，原告认为：二被告的行为违反了《劳动合同法》、《工伤保险条例》等相关法律法规，致使原告的合法权益得不到保障，为维护原告的合法权益，现向贵院提起诉讼。被告云南分公司答辩称，一、梁红缨系久成公司派遣到云南分公司的辅助性工作人员，其工作是在玉溪项目部煮饭，梁红缨系久成公司的员工，与久成公司成立劳动关系已经玉溪市劳动人事争议仲裁委员会作出仲拔裁决予以确认。因梁红缨本人自行购买了各类社会保险，故经梁红缨申请，久成公司将应当为其购买各类社会保险的费用折现直接支付给梁红婴，梁红缨的所有工资均由久成公司按约定支付，故梁红缨因工伤所产生的一切赔偿责任应当由久成公司承担，与云南分公司无关。二、根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，用工单位承担连带责任的前提是用工单位存在过错，并且该过错应与劳动者的损害结果之间存在因果关系，而本案梁红缨系因第三人侵权(交通事故)致伤，其受伤非因用工单位造成，故其要求云南分公司承担连带责任无任何事实和法律依据。被告久成公司答辩称，一、停工留薪期间工资应以2700元/月进行计算，且最多应当计算4个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定:职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于原告梁红缨在原单位(其本人)已经购买了各类社会保险费用。经梁红缨个人申请，被告将应当为梁红缨购买各类社会保险的费用折现直接支付给梁红缨，从梁红缨的工资表可显示出梁红缨本人的岗位薪酬系2700元，而另外的700元系社保补贴，不属于工资范畴，故应当以2700元/月计算停工留薪期工资。原告要求被告支付8个月停工留薪工资无法律依据。梁红缨住院27天，医嘱载明出院后全休三个月，故停工留薪期最多计算4个月。综上，梁红缨本人的停工留薪期工资应当按照2700元/月×4个月计算合计10800元。二、梁红缨要求支付护理费无法律依据。原告梁红缨称其在住院期间系聘请护工对其进行护理，护理费用为150元/天，但其并未提交其聘请护工并支出护工费用的发票、护理证明等相关资料，故原告主张护理费的请求不应当予以支持。三、原告主张每天伙食费标准50元/天不符合规定。伙食费标准应当按照云南省二类地区的月最低工资标准/30天×70%计算，即每天伙食费标准为35元，伙食费应当合计为35×27天=945元。原告久成公司提出诉讼请求：1、请求依法判决久成公司向被告梁红缨支付停工留薪期工资为2700元×4月﹦10800元；2、请求依法判决久成公司不支付梁红缨护理费；3、依法判决久成公司不支付梁红缨解除劳动合同的经济补偿金；4、案件受理费由梁红缨承担。事实与理由：一、仲裁裁决原告向被告支付停工留薪期间工资27200元不符合法律规定。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于被告梁红缨在原单位（其本人）已经购买了各类社会保险费用。经被告申请，原告将应当为被告购买各类社会保险的费用折现直接支付给梁红缨，从被告的工资表可显示出梁红缨本人的岗位薪酬系2700元，而另外的700元系社保补贴，不属于工资范畴，故梁红缨本人的停工留薪期工资应当按照2700元/月×4个月计算而不应当按照3400元/月×4个月计算。二、仲裁裁决原告向被告支付护理费无法律依据。被告梁红缨称其在住院期间系聘请护工对其进行护理，护理费用为150元/天，但被告在开庭时并未出示其聘请护工并支出护工费用的发票、护理证明等相关资料，故被告主张护理费的请求不应当予以支持。三、仲裁裁决原告向被告支付因解除劳动合同经济补偿金无法律依据。本案系被告梁红缨主动提出解除劳动合同，非用人单位原告提出与其解除劳动合同，且将购买社保的费用折现发放是被告自己要求的，故根据《劳动合同法》第四十六条规定，本案不应当属于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。再者，《劳动合同法》中规定因工伤解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付一次性伤残就业补助金，被告梁红缨已经因此获得了因工伤解除劳动合同的经济补偿，不应再重复获得解除劳动合同的经济补偿。综上所述，为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告梁红缨答辩称，1.久成公司没有说明700元是社保，双方没有约定，久成公司也没有帮其购买社保，工资应按3400元算。2.同意停工留薪期按四个月来计算。3.护理费原告有证据证明。4.伙食补助同意按照仲裁裁决35元来计算。5.久成公司没有按照规定帮其购买社会保险，所以其有权依法解除劳动合同并有权要求久成公司支付解除劳动合同的补偿金。云南分公司表示同意久成公司的起诉意见和要求。本案审理过程中，梁红缨提供了以下证据：一、身份证复印件一份，证明原告的身份情况；二、工商登记基本信息复印件一份，证明被告方的工商登记情况；三、认定工商决定书复印件一份，证明其受伤已认定为工伤；四、工伤残鉴定结论复印件一份，证明其因工伤残达到八级；五、1.诊断证明书及出院记录复印件一份，证明其受伤及治疗情况；2.发票一份，证明鉴定费300元；六、工资表及银行流水复印件一份，证明其收入情况；七、仲裁裁决书复印件一份，证明该劳动合同纠纷已经经过仲裁程序。八、护理费发票一份，证明护理费实际是按200元一天支付，因家政公司要提成上税，所以按150元一天提出主张。经质证，久成公司对证据的真实性、合法性关联性均无异议，但认为不能证明梁红缨的赔偿费用主张，梁红缨的费用应该根据法律和事实确定。梁红缨的工资包括岗位薪酬和社保补贴两部分。云南分公司对证据无异议，但认为不能证明该公司应承担连带责任。久成公司提供了以下证据：一、营业执照复印件及梁红缨身份证复印件，证明双方具备本案主体资格；二、申请书复印件一份，证明梁红缨停薪留职工资应当以2700/月为工资标准来算计；三、玉劳仲案字［2019］第40-1号、玉劳仲案字［2019］第40-2号仲裁判决书，证明1.玉溪市劳动人事争议仲裁委员会不应当以3400/月计算梁红缨的停工留薪期工资；2.不应当裁决支持梁红缨主张的护理费；3.不应当裁决支持梁红缨主张的经济补偿金。经质证，梁红缨对第二组证据不予认可，认为其没有签过这份申请书，申请对笔迹和指纹进行鉴定。对于第三组证据没有异议，但是对于证明目的不予认可。云南分公司对久成公司提供的证据没有异议，也没有向本院提交证据。本院要求久成公司提供原件，但久成公司说原件找不到了。本院认为，梁红缨提供的证据久成公司和云南分公司对真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以采信。久成公司提供的证据中第一组和第三组梁红缨和云南分公司均无异议，本院予以采信，但第二组证据梁红缨额申请书因为梁红缨否认，久成公司没有提供原件核对，本院不予采信。根据上述证据，结合当事人陈述，本院认定本案法律事实如下：久成公司和云南分公司之间有劳务派遣合同关系。云南分公司在玉溪市有工程项目建设。2017年9月1日，梁红缨到久成公司工作，并被派遣到云南分公司玉溪项目经理部从事煮饭工作。久成公司未为梁红缨购买上社会保险。久成公司支付梁红缨的劳动报酬为3400元，其中岗位薪酬2700元，社保补贴700元。梁红缨自己也未缴纳社会保险。2018年9月6日，梁红缨在去上班途中发生交通事故受伤，交警部门认定梁红缨不承担事故责任。梁红缨住院治疗27天，请红塔区明康家政服务部进行护理，支付护理费5600元。经梁红缨申请，玉溪市人力资源和社会保障局于2019年3月28日作出530401201900036号《认定工伤决定书》，认定梁红缨受到的伤害为工伤。玉溪市劳动能力鉴定委员会于2019年7月12日作出玉劳鉴〔2019〕8号《关于因公伤残鉴定结论通知书》，认定梁红缨的工伤致残程度达工伤八级。久成公司不服玉溪市人力资源和社会保障局作出的530401201900036号《认定工伤决定书》的行政行为，于2019年10月8日向本院提起行政诉讼，要求撤销该《认定工伤决定书》。本院2019年12月16日作出(2019)云0402行初46号行政判决书，判决驳回久成公司的诉讼请求。2019年9月16日，梁红缨向玉溪市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，支付因工伤八级产生的各项费用，支付解除合同的经济补偿金。该仲裁委员会于2020年4月10日作出玉劳仲案字〔2019〕第40-1号仲裁裁决书，裁定：梁红缨与久成公司自2019年9月16日解除劳动关系。玉劳仲案字〔2019〕第40-2号仲裁裁决书，裁定：一、久成公司支付梁红缨因工伤残费用222385元；二、由久成公司支付梁红缨经济补偿6800元；三、驳回梁红缨的其他仲裁请求。梁红缨和久成公司均不服，分别于2020年4月23日和4月26日诉至本院。久成公司不服玉劳仲案字[2019]第40-2号仲裁裁决，于2020年5月9日向玉溪市中级人民法院申请撤销。该院于2020年6月21日作出（2020）云04民特28号民事裁定书，认为梁红缨已针对涉案玉劳仲案字[2019]第40-2号仲裁裁决向红塔区人民法院提起诉讼，久成公司的申请应予以驳回，裁定驳回了久成公司的申请。另查，梁红缨在该交通事故中已经获得的医疗费、残疾赔偿金等项目赔偿，但经释明未提供赔偿协议。本院认为，本案中，梁红缨要求解除双方的劳动关系，久成公司和云南分公司均不持异议，本院予以支持。关于梁红缨要求久成公司和云南分公司承担工伤赔偿责任问题，因为久成公司未依法为梁红缨参加工伤保险，应依法承担工伤赔偿责任。梁红缨系与久成公司成立劳动关系，由久成公司派遣到云南分公司工作，梁红缨与云南分公司不存在劳动关系，且梁红缨系交通事故受伤致残，云南分公司对此事故没有过错，梁红缨要求云南分公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于梁红缨工资金额的认定问题，用人单位为劳动者办理社会保险统筹是其法定义务，用人单位将社会保险费纳入劳动者工资，转嫁了用人单位的法律义务，不符合法律规定，久成公司认为梁红缨的工资只应计算岗位薪酬2700元，社保补贴700元不应计入工资总额本院不予采纳。梁红缨的工资应该按每月3400元计。关于梁红缨主张的经济补偿金问题。劳动合同法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十九条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。梁红缨已在久成公司工作已经满2年，要求支付6800元经济补偿金很符合法律规定，本院予以支持。关于梁红缨的工伤赔偿项目和费用问题：1、一次性伤残补助金。根据工伤保险条例第三十七条的规定，梁红缨系八级伤残，赔偿标准为11个月的本人工资。梁红缨的月工资为3400元，低于本人统筹地区职工平均工资6650元的60%,故梁红缨的一次性伤残补助金为3990元×11＝43890元。2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第37条第2项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。云南省实施《工伤保险条例》办法第39条第2款规定，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金，八级为18个月。该条第3款规定，由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金，八级为6个月。依该规定，玉溪市上年度在岗职工月平均工资标准为6650元，一次性伤残就业补助金为6650元×18＝119700元，一次性工伤医疗补助金为6650元×6＝39900元；3、停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。梁红缨受伤住院治疗27天，出院医嘱载明全休三个月，本院认定停工留薪期为4个月，停工留薪期工资为3400元×4＝13600元。梁红缨起诉要求按8个月计算，诉讼期间同意按4个月计算，本院予以支持。4、梁红缨主张劳动能力鉴定费300元，本院予以支持。5、住院伙食补助费。《工伤保险条例》第30条第4款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。结合玉溪市人民政府（2011）第236号通知中工伤职工住院伙食补助费按云南省二类地区的月最低工资标准的70%计算，2019年云南省调整的二类地区月最低工资标准为1500元，即每天为1500元÷30天×70%=35元。梁红缨住院27天，住院伙食补助费共计945元。梁红缨起诉时要求按50元一天计算，诉讼期间同意按35元一天计算，本院予以支持。6、护理费。《工伤保险条例》第33条第3款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。梁红缨住院期间生活不能自理，需要护理，请红塔区明康家政服务部护理，按200元一天支付该家政服务部护理费，共计支付了5600元，梁红缨现要求按150元一天计算护理费本院予以支持。护理费为150元×27天＝4050元。梁红缨的以上费用合计222385元，梁红缨要求久成公司赔偿的诉讼请求本院予以支持。久成公司在本案中的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、贵州久成劳务有限责任于本判决生效之日起十日内赔偿梁红缨一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪工资、鉴定费、住院伙食补助费、护理费共计222385元。二、驳回贵州久成劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费20元，减半征收计10元，由贵州久成劳务有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二〇二〇年六月二十八日书记员  孟梓雄