山东省沂南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁1321刑初691号 公诉机关山东省沂南县人民检察院。 被告人陈诚，男,1990年2月3日出生,汉族,大专文化,户籍地青岛市市**,现住沂南县。2019年7月17日因涉嫌非法采矿罪被沂南县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕,现羁押于沂南县看守所。 辩护人高学本，山东合清律师事务所律师。 辩护人蒋鹏，山东衡正源律师事务所律师。 被告人庞茂江，男，1981年10月15日出生，汉族，高中文化，户籍地临沂市河**,现住临沂市兰山区。2019年7月17日因涉嫌非法采矿罪被沂南县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕,现羁押于沂南县看守所。 辩护人姜海鸥，北京天渡律师事务所律师。 辩护人王利，山东合清律师事务所律师。 山东省沂南县人民检察院于2019年12月4日以沂南检一部刑诉[2019]193号起诉书，指控被告人陈诚、庞茂江犯非法采矿罪,向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日、2020年4月8日公开开庭进行了审理，沂南县人民检察院指派检察员高现国、李付枚、周伟伟出庭支持公诉，被告人陈诚及其辩护人高学本、蒋鹏，被告人庞茂江及其辩护人姜海鸥、王利到庭参加诉讼。审理期间,沂南县人民检察院于2020年2月18日建议延期审理一次。本案经审判委员会研究,现已审理终结。 山东省沂南县人民检察院指控，山东汇诚农业开发有限公司成立于2016年，被告人陈诚为法人代表。公司成立后，被告人陈诚向沂南县申请“沂和园”开发项目，并在沂南县××镇××道××村××北从农民手中流转土地。在相关手续未获审批的情况下，自2017年5月至2019年4月期间，被告人陈诚、庞茂江结伙在“沂和园”园区及周边非法开采建筑用砂并出售。经山东省地质矿产勘查开发局核查，其非法开采总量为63.908074万立方米，涉案价值5163.57237万元。其中含2018年9月4日陈诚向沂南县国有资产办公室交款143.9696万元，通过拍卖买得的2.5万立方米河砂。 公诉机关认为，被告人陈诚、庞茂江未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应以非法采矿罪追究二被告人的刑事责任,请依法判处。 被告人陈诚提出以下辩解意见:指控的非法开采河砂方量和涉案价值过高，流转土地时已经存在砂坑，应予扣除。 被告人陈诚的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人陈诚在“沂和园”工程建设中开采河砂行为，具有合理性和正当性,无需办理采矿许可证；2、工地动工之前高低不平、深坑遍布，已被他人非法盗采,《动用量核查报告》并未就此作出说明;回填渣土高出原有地形50公分，《动用量回填报告》中渣土回填量不能等同于动用量。3、沂南县河砂办批复的15万方河砂、陈诚以143.9696万元拍买的2.5万方河砂、向万科换取商混的150.2560万元河砂、现场堆积的2.384754万立方河砂，不属于非法采矿。4、被告人陈诚无犯罪前科、有坦白情节、主动缴纳违法所得1500万元。5、如果认定被告人陈诚与庞茂江系共同犯罪，陈诚不应属于主犯；6、建议对被告人陈诚适用缓刑。 被告人庞茂江提出以下辩解意见：1、我只是购买陈诚的河砂，陈诚出示过政府审批手续和拍买手续，不知道自己是否构成非法采矿。2、没有买卖公诉机关指控的这么多河砂，之前有7万多方河砂是陈诚自己存的。3、2018年给陈诚打的款有900万是陈诚借的，不是砂款。 被告人庞茂江的辩护人提出以下辩护意见：1、庞茂江与陈诚之间系河砂买卖关系，无共同犯罪的主观故意，不构成犯罪。2、被告人陈诚系正常的建设行为，不属非法采矿。3、指控被告人庞茂江的犯罪数额不准，公诉机关计算河砂价值方法存在问题。4、陈诚与庞茂江之间银行卡往来存在其他性质的费用。3、庞茂江系初犯偶犯，认罪悔罪，主观恶性较小。 经审理查明：山东汇诚农业开发有限公司成立于2016年，被告人陈诚任法人代表。公司成立后，被告人陈诚以公司名义在沂南县××镇××道××村××北从农民手中流转土地，并向政府申请“沂和园”生态农业开发项目。2017年8月25日，县政府以会议纪要形式通过项目开发申请，要求各有关部门协同推进。2019年5月14日，沂南县自然资源和规划局与山东汇诚农业开发有限公司签订国有建设用地使用权出让合同，同年6月5日，公司取得用地面积为15529平方米的建设用地规划许可证。 自2017年5月至2019年4月期间，被告人陈诚在未取得采矿许可证、建设项目手续尚未获得审批的情况下，以“沂河园”开发建设的名义，与被告人庞茂江共谋在“沂和园”园区及周边开采建筑用砂，并将开采的建筑用砂按照每方55元、57元、70元价格出售给庞茂江，庞茂江再次销售后获取差价。被告人陈诚与被告人庞茂江销售金额为3364.4161万元。另外，陈诚通过蔡振兴出卖给朱俊枝一万方河砂，销售金额50万元；向沂南万科商混站销售金额150.2560万元，扣除已换取商混48.1267万元，尚欠102.1293万元。 另查明，被告人陈诚于2017年6月21日、11月26日两次通过苏村镇政府向沂南县河砂资源领导小组管理办公室申请动用砂量为8万方、7万方，按照当时销售给被告人庞茂江的价格计算，每方55元价格的销售量是5.54814万方，销售金额为305.1477万元，每方57元价格的销售量是9.45186万方，销售金额为538.75602万元。2018年9月4日，被告人陈诚以143.9696万元价格合法购买建筑用砂2.567676万方,按照当时每方70元价格出卖给庞茂江，价值179.73732万元。 以上被告人陈诚非法销售建筑用砂金额2492.90436万元，被告人庞茂江涉案金额2340.77506万元，非法获利300余万元。被告人陈诚在侦查阶段上缴违法所得1500万元，被告人庞茂江上缴违法所得300万元。 认定上述事实的证据如下： 1、沂南县行政审批服务局出具的企业信息、“沂河园”项目占用土地的土地承包合同、沂南县人民政府会议纪要【（2017）第26号】、苏村镇人民政府文件、国有建设土地使用权出让合同四份、建设用地规划许可证、沂南县人民政府挂牌出让部分国有建设用地使用权批复【沂政复（2019）10号】、沂南县国土资源局建设用地规划许可证、沂南县国土资源局关于山东汇诚农业拟用地块规划说明、山东省建设项目备案证明。证实，山东汇诚农业开发有限公司成立于2016年4月8日，法定代表人为被告人陈诚。公司及被告人陈诚通过流转土地，拟开发建设“沂河园”生态农业开发项目。2017年8月25日，沂南县人民政府同意将“沂河园”项目列为县域开发项目，要求各有关部门协同推进。2019年6月5日，沂南县自然资源和规划局向山东汇诚农业开发有限公司颁发了“沂河园”建设用地规划许可证。 2、“沂河园”动工之前照片及非法采矿之后照片、沂南县自然资源和规划局2019年8月19日出具的说明。证实，“沂河园”区域未设立采矿权，被告人陈诚、庞茂江未取得采矿许可证动用园区及周边建筑用砂，涉嫌非法采矿。 3、《动用量核查报告》、《回填量核查报告》。经勘测，现场矿坑动用量30.066663万立方米，矿坑用建筑渣土回填量33.841411万立方米，公诉机关指控非法采矿共计63.908074万立方米。现场存有尚未出售建筑用砂堆积量2.384754万立方米。 沂南县价格认定中心河砂市场价格认定结论：2017年5月至2018年4月，70-75元/立方米；2018年5月至2018年12月，75-80元/立方米；2019年1月至2019年4月，85-100元/立方米。 证实，公诉机关指控被告人陈诚、庞茂江非法采矿63.908074万立方米，涉案价值5163.57237万元。 被告人庞茂江与被告人陈诚支付砂款银行流水。证实2017年7月6日至2019年2月1日，庞茂江共计转账给陈诚砂款3364.4161万元。 蔡振兴、朱俊枝购买陈诚建筑用砂银行转款单据及蔡振兴、朱俊之、刘晓波、陈某3等人证言。证实，朱俊枝通过蔡振兴向陈诚购买砂一万方，2017年12月27日银行转账给陈诚50万元。 沂南县万科混凝土有限公司对账单、证人李某1的证言。证实，诚卖给万科商混站河砂，砂款150.2560万元，陈诚拉走万科商混48.1267万元，尚欠102.1293万元。 县属、乡镇所属重点工程用砂审批表。证实，沂南县河砂资源领导小组管理办公室批准同意山东汇诚农业有限公司因规划建设用砂8万方，取砂地点为苏村镇仕子口村西北方向，有效期一个月，起止时间2017年6月21日至2017年7月21日。 县、乡镇所属重点项目用砂勘测审批表。证实，沂南县城河砂资源领导小组管理办公室批准汇成农业开发公司用砂7万方，出砂地点为汇城农业园、存砂地点为仕子口、大成庄，起止时间2017年11月16日至2018年2月15日。 证人代某1的证言。我在水利局担任过河砂办主任。2017年11月6日至2018年2月15日，沂南县汇诚农业开发有限公司办理过一次七万方的用砂审批手续，同意公司在规定时间、按规定路线将河砂运出。 沂南县国有资产管理服务中心出具的证明材料及河砂办出具的证明。证实，被告人陈诚购买建筑用砂2.567676万立方米，上缴财政砂款143.9696万元。河砂办批复的15万方河砂，“沂河园”工程项目可以使用，同意将河砂运出存放。 上述证据证实，陈诚的涉案价值：3364.4161万元（庞茂江部分）+50万元（朱俊枝部分）+102.1293万元（万科部分）-843.90372万元（15万方砂部分）-179.73732万元（2.567676万方米砂部分）=2492.90436万元；庞茂江涉案价值3364.4161万元-843.90372万元（15万方砂部分）-179.73732万元（2.567676万方米砂部分）=2340.77506万元。 4、被告人陈诚的供述。2016年5、6月份，我成立了山东汇诚农业开发有限公司，从当年底开始在沂南县××镇××道××项目。2017年5、6月份开始，我跟“沂和园”项目施工方庞茂江合伙采砂，我们商量挖“沂和园”项目里的砂倒卖，我提供挖砂的地方，他负责出机械和卖砂。我们知道直接把砂拉走了是违法的，我负责找政府部门批复，批复了三次，我们就拿这些合法手续当幌子，其余的都是随着这些手续卖掉的。2017年5、6月，我按55元一方卖给庞茂江。2018年7、8月份开始到2019年1月份左右，庞茂江负责出机械，我按照70元一方卖给庞茂江。大部分都是晚上干，因为知道白天干不安全，毕竟不合法。先挖的南半区，后挖的北半区。我跟庞茂江合计着把砂卖掉，然后用渣土回填，不知不觉想用审批的报告蒙混过关，赚取利益。我这边由会计张某1负责账务，赵尊阳负责记录车数，庞茂江那边由庞茂院负责。庞茂江有时候给我现金，有时候给我银行转账，我和庞茂江之间的银行转账款都是河砂款，没有别的钱。我提供给庞茂江的账号有我个人的工行卡，陈某1、徐某3、刘某3、高某2、王某3、王超、陈键、孙某3、刘某2、于某2的农商银行卡。因为怕用我自己的银行卡资金量大会引起银行监管注意，使用别人银行卡主要是走账使用。庞茂江用他的工商银行卡，他母亲张某2、财务人员王委的银行卡给我打款。 5、被告人庞茂江的供述。我从陈诚的“沂和园”里拉了三批砂，获利300多万。我们就是以拍卖下来的那部分砂当合法采砂卖砂的幌子，我们可以放心的采砂，不怕一般部门查。 2017年5月至8月份，陈诚的“沂和园”里约有2万方河砂想卖给我，商谈的价格是50元一方，我安排自己机械筛砂处理按照60元一方卖出去的，公司会计用我银行卡给陈诚打的款，陈诚用的他本人的银行卡。2017年11月至2018年3月份左右，陈诚说他去办采砂手续，按照65元一方卖给我，我安排机械筛砂后按一方75元往外卖，河砂款打到了陈诚提供的他人的银行卡。2018年11月份至2019年1月份左右，我自己出机械，我自己安排人员挖砂，这次挖砂位置在沂和园项目主路以北，陈诚按照70元一方卖给我，我按照90元钱一方往外卖的。砂款打到了陈诚提供的他人的银行卡。我给陈诚银行转款的款项都是买砂款，没有别的费用。沂和园项目挖出的砂基本上是经我的手卖出去的。 6、证人张某1的证言。我在山东汇诚农业开发有限公司干主管会计，陈诚在沂和园项目工地偷砂从2017年下半年开始的。庞茂江从沂和园拉走多少砂都是我们公司的徐某1把纸质的单子给我，我统计好和庞总那边会计对账，计算价格后庞茂江那边给我们转钱。卖给万科商混16000方河砂是我经手办的，按照100元一方，减去公司使用的商混，还欠陈诚100万元。2018年3月份开始至10月份，2018年11月至2019年5月，“沂河园”里共拉67.4520万立方米渣土回填沙坑。 7、证人徐某1的证言。我在山东汇诚农业有限公司上班，2017年冬天的时候，公司在流转土地上挖砂，陈诚联系的挖掘机，把砂卖给临沂的一个人，临沂那边让一个叫庞茂院的人在这边负责往外拉砂。平常都是白天挖掘机把砂层以上的地皮挖开，晚上挖掘机挖砂，然后用大车拉到南边院子堆起来，庞茂院把砂筛好后再把砂拉走，我负责给挖掘机计算工作时间，汇总记录晚上拉砂的单子。一直挖到2019年2月份，挖掘机是陈诚雇的。 8、证人吴某的证言。2018年10月份我到“沂和园”工地，才知道陈诚和庞茂江在园区里挖砂卖砂的事情，但陈诚平时不让我们提砂的事，他很避讳。陈诚把砂低价卖给庞茂江，庞茂江再联系往外卖。庞茂江都是晚上往外运砂。 9、证人刘某1的证言。我在临沂茂江公司给庞茂江打工。2017年6月份至2018年4、5月份，我根据庞茂江安排和莒南的韩旭到沂南县××镇砂塘筛砂卖砂。到了农历十月下旬开始往外大量走砂，我负责根据庞茂江和庞茂院的安排管理现场人员生活、装车、收款。一般就是晚上庞茂江和庞茂院联系了客户去拉砂，我们现场给装车，平均一晚上一天往外走砂2000方左右，陈诚那边白天打毛，整个砂塘的地是陈诚的，陈诚那边用挖掘机从地里挖出砂，我们用装载机打堆。 10、证人孙某1的证言。我之前在茂江集团担任会计出纳。我们公司在沂南县××镇仕子口那边有个砂塘，是庞茂江和陈诚合作开发的，我们去就是挖砂卖砂。庞总让我对接苏村砂塘的收入，应该拿多少钱都是庞茂江告诉我数额，我去拿钱，每次拿钱之后回到临沂我就把钱存入我建设银行卡上，我再把这些钱转给庞茂江。 11、被告人陈诚的父母徐某3、陈某1的证言。2017年或2018年临沂的庞茂江来和陈诚联系，一块把沂和园区里采出来的砂卖出去了，沂和园的砂大部分是庞茂江联系着卖的。 12、证人贾某、高某1、王某1、代某2、孙某2、宋某、丁某、于某1、陈某2、任某、王某2的证言。证人证实受雇在沂和园采挖河砂或向庞茂江购买河砂，主要是晚上往外运。 13、证人陈某3、刘某2、孙某3、李某2、王某3、于某2、高某2、刘某3的证言。证实自己办理的银行卡都是公司使用的。 上述证据证实，被告人陈诚自2017年5、6月份开始，在“沂河园”项目开发过程中，与被告人庞茂江共谋，以政府批复及合法购买的建筑用砂为幌子，以营利为目的，采取夜间运方式，擅自开采园区及周边区域建筑用砂并销售。被告人庞茂江通过银行给被告人陈诚的转款全部是砂款，没有其他经济往来。 14、本案其他证据 发破案经过。本案系沂南县行政执法局移送至沂南县公安局立案侦查。 交款单据。证实陈诚分向沂南县公安局缴纳违法所得1500万元。 扣押笔录、搜查笔录。侦查人员对涉案的相关物证予以搜查、扣押。 证人谭某的证言、证人徐某2的证言。 被告人陈诚当庭提交如下证据：汇诚公司申请报告、沂南县人民政府会议纪要、广州泊泉设计研究院等五家设计机构的设计图纸、县乡镇所属重点项目用砂勘查蛇皮表两份、沂南县财政局资金往来结算票据一份、沂河园项目原始地貌和现状照片两份、沂南县渔业发展促进中心关于沂河园生态养殖地的证明一份、沂河园项目棚地照片两张、沂河园项目工程进度表、现代黄瓜产业园推进组百日战队表、项目指挥部人员分工表及沂河园规划发展建设情况工作汇报一宗、沂南县××镇陈家庄村委出具的证明一份。证实陈诚为村投资修路、山东汇诚农业开发有限公司营业执照及荣誉一宗、残疾军人证、个人荣誉证一宗。证实陈诚系因公七级残疾；获得2017年度临沂市志愿扶贫先进个人；沂南县第十二级十大杰出青年等荣誉、退回非法所得三份（共计1500万元）；苏村镇政府出具的证明一份。 上述证据主要证实“沂河园”项目申请、审批、上缴1500万元非法所得、非法采矿前已被他人开采、被告人陈诚获得的奖励等。 被告人庞茂江当庭提交如下证据：行政执法局案件移送书、沂南县公安局向自然资源规划局函、沂南县行政执法局行政处罚决定书、村委证明一份。 上述证据证实沂河园项目规划，案发过程，庞茂江平时表现情况等。 本案查明的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陈诚违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，构成非法采矿罪；被告人庞茂江明知被告人陈诚无采矿许可证，与陈诚共谋，为获取非法利益收购陈诚违法所得建筑用砂，其与被告人陈诚构成共同犯罪，均应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。对指控的犯罪数额，本院以被告人投放到流通领域获取矿产品价值部分的销赃数额认定，该销赃价格虽然较市场价格偏低，但不属于明显不合理。被告人庞茂江的行为主要为陈诚顺利盗采河砂提供帮助，且其非法收益明显少于陈诚，依法认定为从犯，可以从轻、减轻处罚。被告人陈诚、庞茂江到案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈诚、庞茂江上缴违法所得，在量刑时予以酌情从轻处罚。 被告人陈诚的辩护人关于开采河砂系工程建设需要,有正当性和合理性的辩护意见。本院经审理认为，《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）第二条：建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费；第四条：凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。“沂河园”项目系经政府批准同意开发的，根据上述规定，项目建设中可以就地取材用于工程建设，只要不以营利为目的投放到流通领域，不用办理采矿许可证。在案证据证实，被告人以营利为目的，将河砂投放到流通领域获取矿产品价值，根据国家规定应当办理采矿许可证。被告人陈诚未办理采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，符合非法采矿罪的构成要件，构成非法采矿罪。该辩护意见不成立，本院不予采纳。但根据国土资源部复函规定，本院认定非法采矿犯罪数额仅限于投放到流通领域获取矿产品价值部分为限。 辩护人关于被告人陈诚开发的“沂河园”系县政府同意开发的工程项目，工程建设中动用的15万方建筑用砂，已经苏村镇政府、沂南县河砂资源领导小组管理办公室批准，虽然未履行相关手续，但不构成刑法意义上的非法采矿。辩护人关于该部分应从犯罪数额扣除的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人庞茂江的辩护人关于转账中有900万元属借款的辩护意见，本院经审理认为，二被告人陈诚、庞茂江在侦查阶段均供述全部是砂款，无其他经济往来，在审理中又辩解为借款，未作出合理解释，也未提供相关证据证实，该辩解辩护意见不成立本院不予采纳。 综上，根据被告人陈诚、庞茂江的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，结合认罪和违法所得、罚金缴纳情况，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第七条、第十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人陈诚犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金300万元（含上缴行政执法局100800元）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月17日起至2024年1月16日止。罚金未缴纳。） 二、被告人庞茂江犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金100万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、追缴被告人陈诚违法所得2492.90436万元上缴国库（已上缴公安机关1500万元）。 四、追缴被告人庞茂江违法所得300万元上缴国库（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐以聪 审 判 员  尹传伟 人民陪审员  李兴兵 二〇二〇年六月一日 法官 助理  徐守超 书 记 员  张琳琳