广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1154号 上诉人（一审原告）：晏明广，男，1966年12月21日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：徐才，广东德先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈明华，广东德先律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道**。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫婷婷，该公司律师办公室律师。 委托诉讼代理人：张卓为，该公司律师办公室律师。 上诉人（一审被告）：防城港华隆房地产开发集团有限公司，住所地广西东兴市东兴镇那超路516号华隆·凤翔阁一组团4楼。 法定代表人：刘汉锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：零冠武，广西建邦律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西华隆建筑工程有限公司，住，住所地广西东兴市金湖路**隆·凤翔阁）1组团401号商场。 法定代表人：包全鉴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王成武，广西北仑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院，住所，住所地广西南宁市秀厢大道东段**办公楼div> 负责人：黄展业，该院院长。 委托诉讼代理人：莫婷婷，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司律师办公室律师。 委托诉讼代理人：张卓为，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司律师办公室律师。 上诉人晏明广与上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）、防城港华隆房地产开发集团有限公司（以下简称华隆房地产公司）、广西华隆建筑工程有限公司（以下简称华隆建筑公司）及被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院（以下简称设计院）建设工程施工合同纠纷一案，晏明广、五建公司、华隆房地产公司、华隆建筑公司均不服防城港市中级人民法院（2016）桂06民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晏明广的委托诉讼代理人陈明华、徐才，上诉人华隆房地产公司的委托诉讼代理人零冠武，上诉人华隆建筑公司的委托诉讼代理人王成武，上诉人五建公司及被上诉人设计院的共同委托诉讼代理人莫婷婷、张卓为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晏明广上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，改判支持晏明广的一审全部诉讼请求；2.案件诉讼费用全部由设计院、五建公司、华隆房地产公司、华隆建筑公司承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清。1.设计院设计施工一体化项目部（以下简称一体化项目部）早在2013年10月已经与华隆建筑公司签订非法转包合同，之后于2014年1月16日将华隆·长湖花园项目非法转包给晏明广实际施工。2014年6月华隆房地产公司、华隆建筑公司及一体化项目部之间再次签订的合同是后补的，其目的是解决施工资质问题。华隆房地产公司实际上是将华隆·长湖花园项目发包给设计院，设计院以一体化项目部的名义，借用有资质的建筑施工企业华隆建筑公司的资质，将项目整体转包给晏明广施工。2.晏明广除委托佛山市顺德区精业建筑工程劳务有限公司（以下简称精业劳务公司）向设计院支付保证金150万元，自身投入现金1730万元，还组织各班组完成了6000多万元的工程量，各班组在完成6000万元左右工程量时实际上也投入了大量资金，该部分资金投入也属于晏明广承包完成的，晏明广已超过合同约定垫资2000万元的任务。晏明广认可《情况说明》中华隆房地产公司及设计院垫付农工民工资1043万元，其他的陈述没有认可。一审判决认定华隆房地产公司代垫农民工工资10390413元错误，华隆房地产公司只垫付863万元整。五建公司通过其员工刘玮萍于2015年2月6日、2015年2月9日分两笔共向华隆建筑公司转账180万元，代垫了1043万元中的180万元农民工工资。3.设计院实际参与了华隆·长湖花园项目。4.实际施工过程中，华隆建筑公司作为合同相对方与广西琅正投资有限公司签订《钢材购销合同》及与东兴市鸿昌兴混凝土有限公司签订《商品混凝土购销合同》， 设计院作为担保人，晏明广并非合同相对方。5.工程项目总投入约为5180万元，加上合理的20%利润，共6200万元工程造价款。一审判决采信广西建信建设项目管理有限公司（以下简称建信公司）所作的鉴定报告，认定工程造价为45827617.32元错误。（二）一审判决适用法律错误。1.晏明广请求按实际鉴定造价结算工程款，而非参照合同约定支付工程价款。2.法院委托建信公司进行造价鉴定时存在鉴定依据采信偏差，对有争议部分事实，证据材料在法院封存，法院没有组织各方当事人对证据进行核实，也没有明确鉴定使用的标准和方法，程序存在问题。3.一审判决在工程价款中扣除管理费、建安劳保费错误。4.关于款项抵扣问题。华隆房地产公司垫付农民工工资868万元，设计院垫付180万元，一审判决计算错误。晏明广不是钢材、混凝土购买合同的相对方，对已用的钢材款、混凝土款尚欠本金部分可以在华隆建筑公司应付工程款中扣除，但违约金部分是由华隆建筑公司作为合同相对方自己造成的，与晏明广无关，不应由晏明广承担。华隆建筑公司所缴税金是基于华隆房地产公司向其支付工程款而产生，晏明广没有收到华隆建筑公司的工程款，不应承担税金。5.关于工程款利息，由于晏明广与一体化项目部签订的合同无效，且项目未竣工，不能以合同约定时间计付，应从晏明广起诉之日即2015年8月5日起计。6.华隆房地产公司和设计院明知转包行为无效，将工程项目转包给晏明广施工，合同无效的全部责任应由设计院承担，法院应判决设计院赔偿晏明广的全部损失。7.晏明广委托精业劳务公司代支付150万元保证金，一审判决认定晏明广未支付保证金错误。8.晏明广在起诉时申请财产保全，将华隆·长湖花园项目的房产进行查封，但经华隆房地产公司申请法院将房产解封，由华隆房地产公司对外销售，导致晏明广的工程价款优先权得不到支持。如晏明广的工程款得不到清偿时，华隆房地产公司应当承担责任，并追究同意解封人员的法律责任。9.本案与华隆房地产公司诉设计院、五建公司、晏明广一案的基本事实一致，应合并审理，避免出现适用标准不统一、判决不公。10.本案案件受理费、鉴定费应由五建公司及设计院承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序也存在问题，请求依法撤销一审判决，支持晏明广的诉请。 针对晏明广的上诉，五建公司及设计院辩称，(一)涉案工程是晏明广挂靠华隆建筑公司施工，华隆房地产公司在工程发包之前就知晓晏明广的存在。五建公司和设计院之所以被列为被告，是因为罗泽亮、文进红利用一体化项目部的名义，与晏明广合伙承揽项目牟取私利，该行为应认定为罗泽亮、文进红的个人行为，非五建公司和设计院的行为。(二)涉案施工合同无效，但依据法律规定可以参照原合同的规定进行工程价款结算，晏明广主张按实际支出结算工程款没有法律依据。且晏明广认为自己所施工部分未经验收合格，根据法律规定，其主张工程款的诉请不应得到支持。(三)晏明广委托精业劳务公司向华隆建筑公司转账支付保证金，精业劳务公司自成立就由晏明广担任法定代表人，说明晏明广长期从事建筑行业，熟知建筑行业情况，而非其所主张的是一名一无所知的农民工，对挂靠行为没有过错。(四)如果涉案工程正常转包的话，保证金应由晏明广支付给设计院，再由设计院支付给华隆建筑公司，以确保工程完工时能够顺利退回保证金，但本案无证据证明设计院指定由华隆建筑公司直接收取保证金。(五)华隆房地产公司在农民工闹事时发放的农民工工资已达到鉴定造价的25%，涉案工程不存在晏明广主张的拖欠农民工工资的情形。 针对晏明广的上诉，华隆房地产公司辩称，(一)一审法院已将关联的华隆房地产公司诉设计院、五建公司、晏明广一案与本案合并审理，在征求各方当事人意见后合并开庭审理并作出判决，晏明广上诉主张一审法院程序存在问题，与事实不符。(二)鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》确实存在鉴定意见依据不足、依法应当纠正的问题（详见华隆房地产公司的上诉状），但一审法院依据晏明广的申请启动司法鉴定程序后，已召集各方当事人就工程造价采用的计价方法、计价标准和计价依据问题进行释明，并组织各方当事人对鉴定材料进行质证，委托鉴定程序合法。晏明广上诉主张鉴定程序违法，理由不成立。（三）华隆房地产公司已提交证据证明垫付的农民工工资合计10440413元，且全部款项均是直接以现金或者通过银行汇款方式发放支付，晏明广没有证据证明上述款项中包含五建公司员工刘玮萍向华隆建筑公司转款的180万元。（四）晏明广主张的150万元保证金实际包含在晏明广自认的1880万元垫资款中，且该款项虽然转入华隆建筑公司“89×××28”账户，但该账户在施工期间是由晏明广、一体化项目部共同管理使用和自收自支，且已被晏明广、一体化项目部全部支取使用完毕，晏明广诉请返还该150万元保证金没有事实依据。（五）晏明广上诉对一审判决工程价款中予以扣减的建安劳保费、管理费以及抵扣的税金、材料款提出异议，理由不成立。1.关于建安劳保费的扣减问题。依据桂政发（2012）42号文《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》规定：建安劳保费不作为工程价款直接向施工单位支付，实行由建设单位向建安劳保费管理机构统一缴纳，建安劳保费管理机构统一收取后，统一向建筑施工企业拨付调剂的管理办法。而且建安劳保费拨付、调剂的接收主体必须是持有建筑业企业资质证书和企业法人营业执照、建立健全并实行劳动保险待遇和社会保险制度的建筑施工企业。晏明广系自然人，无权要求建设单位直接向其支付建安劳保费。另华隆房地产公司一审时已提交证据证明已按照建安劳保费费率2%向东兴市建筑安装工程劳动保险费管理站缴纳建安劳保费239.9434万元。2.关于管理费的扣减。依据晏明广与一体化项目部签订的《工程项目经营责任承包合同》的约定，晏明广按工程总造价的6.8%上交管理费，如工程未获得东兴市安全文明施工工地，将按工程总造价的0.2%加收管理费。3.关于税金、材料款及其他费用的抵扣问题。依据晏明广与一体化项目部签订的《工程项目经营责任承包合同》的约定，本项目应交纳的营业税、城市维护税、个人所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等，晏明广委托甲方根据税收法规的相关规定予以代扣代缴。故晏明广应依据鉴定造价计算、承担补足遗漏抵扣的税金。相关钢材、混凝土购销合同一方当事人虽是华隆建筑公司，但合同项下的钢材、混凝土全部由晏明广使用于工地施工，依据合同权利义务相一致的原则，相关钢材、混凝土购销合同的材料款本金及合同签订、履行导致的违约损失赔偿金等全部债务亦应当由晏明广承担。综上,一审判决除遗漏抵扣税金差额1154543.9元外,还遗漏抵扣项目管理人员工资409500元、晏明广欠付混凝土、水泥、钢筋等材料质量合格检测费45502元、工程招标代理费252388.69元，合计遗漏抵扣款项1861934.59元。(六)本案工程中途停建、尚未完工，完全归责于晏明广的原因，晏明广单方停工、擅自退场后不予配合办理实际施工部分工程的移交及施工资料交接手续，不具备竣工结算或者中途结算的条件，而且晏明广与一体化项目部签订的《工程项目经营责任承包合同》对付款时间有明确约定，不存在“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的”的法定情形。故晏明广请求自起诉之日即2015年8月5日起计付利息,不符合当事人约定和法律规定,一审判决从鉴定机构出具工程造价鉴定报告之日即2018年12月18日起计算利息,综合各方当事人的履约情况、过错程度等因素，平衡了双方利益、公平合理，并无不当。综上所述，晏明广的上诉事实和理由不成立，请求依法予以驳回。 针对晏明广的上诉，华隆建筑公司的答辩意见与华隆房地产公司一致。 五建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并依法驳回晏明广要求五建公司支付工程价款及利息的诉请；2、一、二审诉讼费由晏明广、华隆房地产公司、华隆建筑公司承担。事实及理由：（一）一审法院依据晏明广与一体化项目部签订的《项目经营责任承包合同书》认定五建公司应承担支付义务属于对五建公司在本案中身份的错误认定，适用法律错误。华隆房地产公司与华隆建筑公司虽为两家公司，但其实际控制人均为刘汉锋，且涉案工程项目的发包、承建在法律层面上涉及关联交易，华隆房地产公司在项目开始之初便知晓实际施工人是晏明广。本案并非一体化项目部转包给晏明广，而是晏明广通过利用一体化项目部及罗泽亮直接挂靠华隆建筑公司。一体化项目部与晏明广所签订的合同，是有人为牟取不正当利益所签订，即非履行职务行为，也不存在表见代理。本案工程发包人为华隆房地产公司，承包人是华隆建筑公司，晏明广为实际施工人。五建公司不应承担本案责任。（二）一审判决认定华隆房地产公司与一体化项目部签订的《项目建设合作协议》无效且未实际履行，证明晏明广实为挂靠华隆建筑公司与华隆房地产公司直接发生关系。（三）各方当事人对工程造价鉴定报告存在重大异议，且鉴定机构未能给出公平公正的认定，一审法院采纳存在巨大争议的鉴定报告，并作为判决的重要依据，依法应重新鉴定或发回一审法院重新审理。 针对五建公司的上诉，晏明广辩称，（一）一体化项目部在晏明广与设计院签订承包合同之前就已经存在，并不是为了承接涉案项目而单独设立，五建公司应对设计院对外签订无效合同导致的损失承担赔偿责任。（二）一审法院认定一体化项目部与晏明广签订的协议无效且未实际履行，五建公司也没有主张晏明广支付7%的管理费，一审判决要求晏明广向五建公司支付7%的管理费是错误的。（三）设计院实际上也派员参与项目的施工管理，在农民工闹事后也通过一体化项目部支付了180万元农民工工资。 针对五建公司的上诉，华隆房地产公司辩称，五建公司未针对华隆房地产公司提出具体的要求，华隆房地产公司不作实质性答辩，请法院依法裁判。针对五建公司的上诉，华隆建筑公司辩称，请法院依法认定并作出公正合理的判决。 华隆房地产公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为“五建公司支付晏明广工程价款7071361.20元及利息(利息以7071361.20为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2018年12月18日起计算至债务清偿之日止)”；2.改判一审判决第三项为“华隆房地产公司、华隆建筑公司在欠付五建公司工程价款7071361.20元范围内对晏明广承担责任”。事实及理由：（一）一审判决完全采纳鉴定报告的结论意见并据此认定晏明广实际施工完成部分工程的鉴定造价为45827617.32元（含建安劳保费2497673.83元),属事实认定错误。1.鉴定报告中“已列入鉴定造价，但存在争议的848342.03元(含建安劳保费45236.86元)”应当从鉴定造价中剔除。其中：1#、2#楼人工挖孔桩入岩费用争议涉及费用金额78109.56元，1#、2#楼桩承台钢筋工程量计算方式争议涉及费用金额29402.33元，华隆·长湖花园整个项目暗柱纵向钢筋搭接长度及搭接部分箍筋间距争议涉及费用金额740830.14元,均应在已列入鉴定造价中予以剔除。2.鉴定报告中“未列入鉴定造价，但存在争议的华隆·长湖花园《证据目录》24组争议部分工程造价963800.62元（含建安劳保费6098元）”应当从鉴定造价中扣减。理由：证据5-8是由于晏明广不按设计要求施工，进行返工而产生的费用；证据9-12是由于地下室负二层梁板柱支撑体系模板已腐朽及钢筋锈蚀严重，质监站及监理发出立即进行拆除的通知，后续的施工队按质监站及监理发出的拆除通知书进行拆除，进行返工而产生的费用；证据13-14由于晏明广退场时确实没有拆除模板而产生的，拆除模板的费用已包含在模板制作安装费中；证据15-20属于混凝土施工质量问题，由于晏明广退场时没有打凿有胀模问题的混凝土及垃圾清理，以及主体施工产生垃圾清理而产生的费用，而主体造价中已包含返工和清理的费用；证据21场地内的施工围墙及场内施工道路属于安全文明施工，由于晏明广实际未施工，但在总造价构成中已经包含该项安全文明施工费；证据22是由于晏明广不按设计要求施工，进行返工而产生的费用；证据23水电费属于晏明广施工时所欠的费用，项目复工后由华隆房地产公司代付。（二）依据一体化项目部与晏明广签订的《工程项目经营责任承包合同》的有关规定，一审判决认定、支持华隆建筑公司提出的抵扣款项中，尚遗漏抵扣税金差额1154543.9元、项目管理人员工资409500元，以及应当认定、支持而未认定、支持抵扣的晏明广欠付混凝土、水泥、钢筋等材料质量合格检测费45502元、工程招标代理费252388.69元，合计遗漏抵扣款项1861934.59元。 华隆建筑公司的上诉请求及事实理由与华隆房地产公司一致。 针对华隆房地产公司和华隆建筑公司的上诉，晏明广辩称，（一）各方当事人对鉴定报告均有意见，鉴定报告的初稿价格是6000万元左右，最后结论是4580万元左右，有争议部分是406万左右，加起来是4986万元，与初审报告相差1000多万元，造成这么大差价的主要原因是鉴定机构没有对争议部分进行实质的现场勘查，故晏明广建议二审法院对该报告进行重新鉴定。（二）晏明广对涉案施工项目的承包是部分工程承包，包括消防项目、混凝土钢筋部分，都是由建设单位直接向供应商签订合同并采购的，因为晏明广主张对该工程已完成部分实际造价进行鉴定，因此对属于华隆建筑公司直接向供应商采购的部分应当减除，但华隆建筑公司与供应商签订的合同责任不应由晏明广承担。（三）税收及管理费用问题在晏明广的上诉状中已经有所回应，不再赘述。 针对华隆房地产公司和华隆建筑公司的上诉，五建公司和设计院辩称，五建公司及设计院不应承担本案工程价款的支付责任。 晏明广向一审法院起诉请求：1.确认晏明广与设计院于2014年1月16日签订的《工程项目经营责任合同书》无效；2.设计院、五建公司共同向晏明广支付合同及施工图纸内工程款62645424.34元（实际工程造价以评估鉴定为准），扣减华隆房地产公司代垫付农民工工资863万元，实际应付工程款共计为54015424.34元；3.设计院、五建公司以应付工程款54015424.34元为基数，自晏明广起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；4.设计院、五建公司赔偿因项目停工给晏明广造成的停工损失600万元（截至2015年7月6日）；5.设计院、五建公司向晏明广返还合同工程保证金150万元；6.华隆房地产公司及华隆建筑公司对设计院、五建公司欠付的上述工程款以及利息等承担连带责任；7.晏明广对华隆·长湖花园施工的工程享有优先受偿的权利；8.本案的诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月16日，一体化项目部（甲方）与晏明广（乙方）签订东兴市华隆·长湖花园《工程项目经营责任承包合同》，约定：工程名称为东兴市华隆·长湖花园；工程地点为广西东兴市长湖路；建筑面积为109844.13平方米，结构类型为框剪结构。工程造价为壹亿伍仟万元整。工期要求为600天（不含基础挖土、正负零以下地下室土石方）。乙方确保按工程总造价6.8%上交甲方管理费，该费用不含任何税费，但除施工管理人员工资外，不产生任何其他费用。本工程的安全文明施工管理目标必须获得东兴市安全文明施工工地。本工程的质量管理目标必须获得/奖。如未全部获得上述奖项，甲方按工程造 价的0.2%向乙方另外加收管理费。本项目应交纳的营业税、城市维护税、个人所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等，乙方委托甲方根据税收法律的相关规定予以代扣代缴。工程款（进度款）支付节点为本施工段所有单体工程（含地下室）主体结构（部分砌体）工程经有关部门预验收合格之日起30日内，发包人支付所有单体主体结构（含砌体）工程已完成工程量的80%工程款。结算支付节点为工程竣工并经有关部门验收合格之日起15日内，发包人支付至实际完成工程总价款的90%给承包人；工程竣工结算经发包人、承包人双方委托审计部门且发包人、承包人双方确认审定造价结果后出具审计报告之日起15日内，发包人支付至最终竣工结算总价款的95%给承包人，余下5%作为质保金。质保金从竣工验收之日起分两次在5年内返还给乙方（无息）。竣工验收合格满1年14天内返还质保金的90%，竣工验收合格满5年14天内返还质保金的10%。 2014年1月16日，一体化项目部（甲方）与晏明广（乙方）签订《补充合同》，该《补充合同》第三条约定：为了保证该项目的顺利实施，乙方在项目开工到主体完成分批分次安排贰千万元（小写2000万）进入华隆公司长湖花园账户（不包括辅材费用）。第十一条约定：本项目工程八栋同时开工，施工过程中乙方垫资2000万元（不含辅材）用完后，资金周转困难，乙方可向甲方融资建设到付款节点，按年息不超过15%，在工程收进度款时扣除。 2014年6月5日，华隆房地产公司向华隆建筑公司发出中标通知书，确定华隆建筑公司为华隆·长湖花园工程施工中标单位。同日，华隆房地产公司作为发包人与华隆建筑公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。该《建设工程施工合同》约定，工程名称为华隆·长湖花园工程；工程地点为东兴市北园C片13#地块（长湖路与那超路交汇处）；工程立项批准文号为东发改[2013]17号；资金来源为自筹；工程规模为建筑面积约108236.22平方米；工程承包范围为施工范围内的建筑装饰装修、安装工程施工及保修；计划开工日期为2014年6月5日（具体开工时间以开工承诺书上约定的时间为准）；计划竣工日期为2019年6月5日；签约合同价为119971719.68元（以实际结算价为准）；合同价格形式为可调合同价。 2014年6月12日，华隆建筑公司（甲方）与一体化项目部（乙方）签订东兴市华隆·长湖花园《工程项目经营责任承包合同》。该合同约定，工程名称为东兴市华隆·长湖花园工程；工程地点为广西东兴市长湖路；建筑面积为108236.22平方米，结构类型为框剪结构，地下室，地下室建筑面积13007，住宅面积84395.74㎡，商业建筑面积10456.61㎡，架空层376.46㎡；工程造价为壹亿壹仟玖佰玖拾柒万壹仟柒佰壹拾玖元陆角捌分整。本工程的安全文明施工管理目标必须获得东兴市安全文明施工工地。本工程的质量管理目标必须获得/奖。 如未全部获得上述奖项，甲方按工程造价的0.2%向乙方另外加收管理费。本项目应交纳的营业税、城市维护税、个人所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等、乙方委托甲方根据税收法律的相关规定予以代扣代缴。 2014年6月12日，华隆房地产公司（发包人）与一体化项目部（承包人）签订东兴市华隆·长湖花园《项目建设合作协议》。该《项目建设合作协议》约定，工程名称为华隆·长湖花园工程；工程地点为广西东兴市长湖路；工程内容为本工程为整体工程，框剪结构，其中总建筑面积约108236.22平方米，其中地下室建筑面积13007.41㎡，住宅面积84395.74㎡，商业建筑面积10456.61㎡，架空层376.46㎡；资金来源为自筹；工程承包范围为设计施工图纸及相关技术资料上的全部内容；承包方式为按本案中的承包范围包工包料；开工日期为2014年6月15日（实际开工日期，以具备开工条件时双方签署的开工报告日期为准）；竣工日期为2015年10月31日；合同价款（暂定）为119971719.68元，结算工程量以实际完成的工程量为准。工程款（进度款）支付节点为本施工段所有单体工程（含地下室）主体结构（部分砌体）工程经有关部门预验收合格之日起30日内，发包人支付所有单体主体结构（含砌体）工程已完成工程量的80%工程款。结算支付节点为工程竣工并经有关部门验收合格之日起15日内，发包人支付至实际完成工程总价款的90%给承包人；工程竣工结算经发包人、承包人双方委托审计部门且发包人、承包人双方确认审定造价结果后出具审计报告之日起15日内，发包人支付至最终竣工结算总价款的95%给承包人，余下5%作为质保金。质保金从竣工验收之日起分2次在5年内返还给乙方（无息）。竣工验收合格满1年14天内返还质保金的90%，竣工验收合格满5年14天内返还质保金的10%。 2015年2月，一体化项目部出具《情况说明》，主要内容为：由于华隆·长湖花园项目承包人晏明广及各合伙人未按承诺资金到位，并恶意虚报材料付款，拒绝华隆建筑公司对项目进行核算，引起农民工闹事。经劳动监察及有关主管部门核定，年前需发放该项目农民工工资共计人民币壹仟零肆拾叁万元整，一体化项目部垫付壹佰捌拾万元整，华隆房地产公司垫付捌佰陆拾叁万元整。以上垫付款项由华隆·长湖花园项目部承担，在工程进度回款后结清。晏明广认可该《情况说明》。 2015年2月12日至17日期间华隆房地产公司代施工方垫付农民工工资共计10390413元，2016年1月29日代垫付农民工工资5万元。2015年2月一体化项目部垫付农民工工资180万元。华隆建筑公司已实际缴纳税金1224270元。（2016）桂01民终2187号民事判决，判决华隆建筑公司支付广西琅正投资有限公司钢材款5828068.73元、利息312059.89元及违约金（以5828068.73元为基数，按年利率24%计算，自2015年1月17日起计至付清之日止），设计院对上述债务承担连带责任。华隆建筑公司已实际支付9187298.51元。（2016）桂0681民初1206号民事判决，判决华隆建筑公司向东兴市鸿昌兴混凝土有限公司支付货款6899427.5元及违约金（违约金计算：以6899427.5元为基数，按日利率万分之五计算，从2015年5月19日起至本案判决生效之日止）。华隆建筑公司已实际支付6899436.9元。 审理过程中，晏明广申请法院委托鉴定机构对其在华隆·长湖花园项目实际施工工程造价进行鉴定。法院依法委托建信公司进行造价鉴定。2018年12月18日建信公司作出桂建信造字2018第NN-378-2号《东兴市北园C片13#地块“华隆·长湖花园”实际施工部分工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定意见为：华隆·长湖花园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、地下室、地下室已完成部分工程的鉴定造价为45827617（含建安劳保费2497673.83元），含争议部分造价848342.03元（含建安劳保费45236.86元）。未含争议部分工程造价为3109486.16元（含建安劳保费106149.35元），未含有争议的《证据目录》24组争议部分鉴定造价为963800.62元（含建安劳保费6098.00元）。 一审法院认为，一、关于《工程项目经营责任承包合同》的效力问题。晏明广为自然人，不具有施工资质，其与一体化项目部签订的《工程项目经营责任承包合同》、《补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。晏明广要求确认《工程项目经营责任承包合同》无效，有事实和法律依据，予以支持。 二、关于工程款本金及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，晏明广请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因设计院不具有独立法人资格，故应由五建公司承担民事责任。（一）关于《鉴定报告》的认证。各方当事人虽对 《鉴定报告》提出异议，但均未能提供充分的证据足以推翻，且鉴定人员已出庭接受质询并对各方提出的异议进行了解答，该《鉴定报告》具备证据的真实性、合法性、关联性，予以采纳。根据《鉴定报告》，晏明广实际施工已完成部分工程的鉴定造价为45827617.32元（含建安劳保费2497673.83元）。（二）关于建安劳保费。根据广西壮族自治区人民政府发布的《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》规定，建安劳保费实行由住房城乡建设主管部门建安劳保费管理机构统一收取，统一向具有建筑业资质的施工企业拨付调剂的管理办法。晏明广系个人，并非具有建筑业资质的施工企业，不具有领取建安劳保费的资格，故晏明广实际施工已完成部分工程造价应为45827617.32元-2497673.83元=43329943.49元。（三）关于管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，一体化项目部（甲方）与晏明广（乙方）签订的东兴市华隆·长湖花园《工程项目经营责任承包合同》约定，乙方按工程总造价6.8%上交甲方管理费，如未获得东兴市安全文明施工工地，则按工程造价的0.2%另外加收管理费。据此，晏明广扣除应交纳的管理费后，工程款应为43329943.49元×（100%-6.8%-0.2%）=40296847.45元。（四）关于款项抵扣。1.垫付农民工工资。华隆房地产公司已经代垫付农民工工资共计10440413元，一体化项目部已代垫付农民工工资180万元，上述代付款项应予扣除。扣除已垫付农民工工资后，欠付工程款数额为：40296847.45元-10440413元-180万元=28056434.45元。2.关于华隆建筑公司提出的抵扣款项问题。（1）税金。华隆建筑公司主张其已实际缴纳税金1224270元，应予抵扣。根据一体化项目部与晏明广签订的《工程项目经营责任承包合同》及华隆建筑公司与一体化项目部签 订的《工程项目经营责任承包合同》的约定，华隆建筑公司要求抵扣税金符合合同约定，应予支持。（2）钢材款、混凝土款。（2016）桂01民终2187号民事判决、（2016）桂0681民初1206号民事判决所涉钢材、混凝土系用于涉案项目建设，已物化到涉案工程中，该费用本应由实际施工人晏明广负担，华隆建筑公司要求在晏明广主张的工程款中予以抵扣，符合法律规定，应予支持。根据华隆建筑公司提交的付款凭证、结案申请书、进账单、收据等，华隆建筑公司已实际支付工程款债务9187298.51元、混凝土材料款债务6899436.9元，上述款项应予抵扣工程款。但因华隆建筑公司仅主张抵扣混凝土款6899427.50元，不违反法律规定，依法予以确认并支持。（3）检测费。华隆建筑公司主张晏明广欠付检测费45502元，应抵扣工程款。华隆建筑公司尚未实际交纳该费用，故其要求抵扣缺乏法律依据，不予支持。（4）招标代理费。招标代理并非工程开工、交工所必须的手续，华隆建筑公司要求抵扣该款项缺乏事实和法律依据，不予支持。（5）其他费用。对于华隆建筑公司主张的其他抵扣项目，因其未提交生效的裁判文书确认，故在本案中不予处理，华隆建筑公司可另案主张。扣减抵扣的款项后，欠付晏明广的工程款本金为：28056434.45元-1224270元-9187298.51元-6899427.50元=10745438.44元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，工程款利息应以10745438.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年12月18日起计算至债务清偿之日止。 三、关于停工损失问题。首先，晏明广与一体化项目部签订的《工程项目经营责任承包合同》约定工程款（进度款）支付节点为本施工段所有单体工程（含地下室）主体结构（部分砌体）工程经有关部门预验收合格之日起30日内，发包人支付 所有单体主体结构（含砌体）工程已完成工程量的80%工程款。晏明广的施工进度尚未达到支付工程进度款的节点。其次，晏明广仅自认垫资1880万元，未达到《补充合同》约定的施工过程中晏明广垫资2000万元（不含辅材）用完后，资金周转困难，可向设计院融资建设的节点。因此，晏明广主张设计院没有向项目注入资金导致停工，进而主张停工损失600万元，理由不成立，不予支持。 四、关于返还工程保证金。晏明广诉请设计院、五建公司返还合同工程保证金150万元。晏明广提交了两张顺德农村商业银行的电子交易回单作为其已交付150万元的证据，其中2013年12月20日转款50万元，2014年1月22日转款100万元，这两笔款项交易的的付款人均为精业劳务公司，并非晏明广；收款人均为华隆建筑公司，也并非设计院、五建公司；设计院、五建公司亦否认收到上述款项，故晏明广应承担举证不能的不利后果，对于该诉请，不予支持。 五、关于华隆房地产公司、华隆建筑公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，华隆房地产公司及华隆建筑公司均与设计院存在合同关系，华隆房地产公司系发包人，华隆建筑公司系转包人，故应在欠付工程价款范围内对晏明广承担责任。晏明广要求华隆房地产公司、华隆建筑公司对工程款利息承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。 六、关于优先受偿权问题。晏明广主张对在长湖花园施工的工程享有优先受偿的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，晏明广主张建设工程优先受偿权，符合法律规定。但因华隆·长湖花园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#部分房屋已对外销售，故优先受偿权的范围限于未销售房屋及地下室部分。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、确认晏明广与设计院于2014年1月16日签订的《工程项目经营责任承包合同》无效；二、五建公司支付晏明广工程价款10745438.44元及利息（利息以10745438.44元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年12月18日起计算至债务清偿之日止）；三、华隆房地产公司、华隆建筑公司在欠付五建公司工程价款10745438.44元范围内对晏明广承担责任；四、晏明广就华隆·长湖花园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#未出售房屋及地下室折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿的权利；五、驳回晏明广的其他诉讼请求。案件受理费349377元，由晏明广负担288348元，五建公司负担61029元。鉴定费626454元（晏明广已预交207843.55元），由晏明广负担528918元，五建公司负担97536元。鉴定费余款41860.45元，从执行所得款中优先划拨给鉴定机构建信公司。 对于一审判决查明的事实，晏明广认为一审判决遗漏查明华隆建筑公司与设计院于2013年4月签订了建设工程设计合同、以及涉案《工程项目经营责任承包合同》实际签订时间是2013年10月31日等事实，华隆房地产公司垫付的农民工工资包含一体化项目部垫付的180万元。五建公司及设计院认为一体化项目部的行为实际上是罗泽亮、文进红的个人行为。华隆房地产公司与华隆建筑公司认为一审判决遗漏查明华隆房地产公司已缴纳建安劳保费239.9434万元的事实。 二审诉讼期间，晏明广向本院提交以下证据：证据1，手写的“华隆·长湖花园项目各施工班组对账表”及部分民事判决书，拟证明晏明广作为涉案工程项目的实际施工人，组织多个班组进场施工，由于华隆房地产公司未按进度支付工程款，导致各班组尚有20194815元工程款未收取。证据2，华隆·长湖花园岩土工程勘察报告，拟证明涉案工程项目地下室岩土工程情况，与鉴定报告中地下室的挖土方、石方开挖、基础土方回填存在较大差异。证据3，晏明广委托专业人员对鉴定报告提出的意见，拟证明鉴定报告与事实不符。证据4，2013年4月设计院与华隆房地产公司签订的《建设工程设计合同》及2013年10月31日一体化项目部与华隆建筑公司签订的《工程项目经营责任承包合同》，拟证明一体化项目部在2013年10月已经与华隆建筑公司签订非法转包合同，然后转包给晏明广施工。 经组织质证，五建公司及设计院认为，证据1相关民事判决书一审已经提交，不属新证据；班组对账表是晏明广自己制作，不具有证据效力；证据2工程勘察报告与五建公司无关联性；证据3属于晏明广一方对鉴定报告的意见，不具有证据效力；证据4一体化项目部与华隆建筑公司签订的《工程项目经营责任承包合同》是罗泽亮的个人行为。华隆房地产公司认为，证据1相关民事判决书的真实性予以认可；证据2工程勘察报告没有原件核对，不予认可；证据3不具有证据效力；且上述证据不能证明晏明广的证明目的，晏明广主张其实际投入支出的工程款超出鉴定造价，故其应得到的工程价款不应低于其实际支出，理由不成立。华隆建筑公司认为，证据1班组对账表不符合证据形式，不具有证据效力，对相关民事判决书的真实性予以确认；证据2工程勘察报告同意华隆房地产公司的质证意见；证据3不具有证据效力；证据4表明华隆建筑公司与一体化项目部于2013年10月达成初步意见，由于当时项目未正式启动，最终以双方2014年6月签订的合同为准。 五建公司向本院提交了南宁市中级人民法院（2019）桂01民终7337号民事判决（原告罗泽亮、廖育芳与被告设计院、五建公司及第三人刘玮萍无因管理纠纷一案），拟证明五建公司及设计院并未与华隆房地产公司、华隆建筑公司及晏明广就涉案工程项目进行转包，也未授权任何个人与华隆房地产公司、华隆建筑公司签订协议，五建公司及设计院未履行本案转包合同，支付农民工工资的行为是罗泽亮为牟取私利的个人行为。 经组织质证，晏明广认为该民事判决结果与本案无关联性，且该民事判决说明五建公司与设计院内部管理存在问题，设计院下设一体化项目部并刻有印章对外签订合同，五建公司及设计院应对一体化项目部的行为承担责任。华隆房地产公司与华隆建筑公司认为该民事判决仅就罗泽亮通过刘玮萍转款100万元是否构成无因管理进行认定，并未就五建公司、设计院是否对涉案工程项目构成承包或转包关系进行认定，也不能据此认定与本案农民工工资垫付有事实上的关联。 华隆建筑公司向本院提交了以下证据：证据1华隆建筑公司“89×××28”账号广西农村信用社印鉴卡；证据2印鉴变更通知；证据3变更后的印鉴卡；证据4授权委托书。（以上证据均提交原件核对）拟证明华隆建筑公司“89×××28”账户实际上是由一体化项目部开设并由项目部独立管理使用的支付结算账户，预留银行的个人印鉴是一体化项目部负责人文进红、刘玮萍，后在施工过程中该账户的个人印鉴变更为文进红、晏明广，由一体化项目部与晏明广共同管理使用。晏明广转入华隆建筑公司“89×××28”账户的1880万元垫资款（包含150万元工程保证金）实际上是由晏明广自收自支，在施工期间已经被晏明广、一体化项目部支取使用完毕。 经组织质证，晏明广对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明晏明广从账户中使用了保证金150万元。五建公司及设计院认为，对证据1和3的真实性予以认可，对证据2和4由于没有参与对其真实性无法确认，认为上述证据证明涉案一体化项目部的行为是罗泽亮和文进红的个人行为，也证明是晏明广直接与华隆建筑公司发生关系。华隆房地产公司对证据三性没有异议。 本院认为，对于晏明广二审提交的证据：证据1班组对账表是其自己单方制作，不属二审新证据；相关民事判决书是晏明广将工程分包给相关施工人，相关施工人就工程价款诉请晏明广承担责任，与本案事实认定无关联性，依法不作为本案证据采信；证据2工程勘察报告未提交原件，各方当事人不予认可，故对该证据不予采信；证据3是晏明广一方对鉴定报告的意见，依法不作为证据采信；证据4是在华隆房地产公司诉五建公司、设计院、晏明广及第三人华隆建筑公司建设工程施工合同纠纷一案中，五建公司基于反诉向法院提交的证据，华隆房地产公司及华隆建筑公司对合同的真实性未予否认，本院依法予以采信。对于五建公司二审提交的证据，南宁市中级人民法院就原告罗泽亮、廖育芳与被告设计院、五建公司及第三人刘玮萍无因管理纠纷一案作出的（2019）桂01民终7337号民事判决，该纠纷与本案事实认定无关联性，依法不作为本案证据采信。对于华隆建筑公司二审提交的证据，鉴于各方当事人对证据的真实性没有异议，且华隆建筑公司已提交原件核对，故本院对华隆建筑公司提交的证据依法予以采信。 对于一审判决查明的事实，五建公司及设计院主张一审判决遗漏查明一体化项目部的行为实际上是罗泽亮、文进红的个人行为，该主张属于事实认定问题，将在本院认为部分予以阐述。一审判决遗漏查明2013年4月华隆房地产公司与设计院签订《建设工程设计合同》以及2013年10月31日华隆建筑公司与一体化项目部签订《工程项目经营责任承包合同》的事实，以及华隆房地产公司已缴纳建安劳保费239.9434万元的事实，本院依法予以补正。另外，华隆房地产公司在一审诉讼中提交证据证明2015年2月12日至17日期间华隆房地产公司代施工方垫付农民工工资共计10390413元，2016年1月29日代垫付农民工工资5万元，共计10440413元。晏明广主张该垫付费用中包括一体化项目部代垫的180万元，华隆房地产公司不予认可，五建公司及设计院主张该180万元是罗泽亮委托其财务刘玮萍支付的。鉴于本案没有相应的转款凭证或农民工签收凭证证明一体化项目部代垫农民工工资180万元，只有2015年9月29日刘玮萍出具的一份证明，证明“其代五建公司在华隆·长湖花园项目垫付各类款项共计180万元，该款项全部转入华隆建筑公司账户”。上述证据不足以证明一体化项目部垫付了180万元农民工工资，一审判决查明2015年2月一体化项目部垫付农民工工资180万元证据不足，依法应予纠正。 除此之外，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审查明，2013年4月，华隆房地产公司与设计院签订一份《建设工程设计合同》，约定华隆房地产公司委托设计院承担华隆·长湖花园工程设计。2013年10月31日，华隆建筑公司与一体化项目部签订一份《工程项目经营责任承包合同》，除合同约定工程造价为壹亿伍仟万元整外，其余条款与华隆建筑公司与一体化项目部2014年6月12日签订的《工程项目经营责任承包合同》基本一致。 2015年12月22日，华隆房地产公司向东兴市政务服务管理办公室转账支付劳保费2399434元。2015年12月23日，广西建筑安装工程劳动保险费管理办公室向华隆房地产公司出具两张广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费统一票据，金额分别为239943.40元、2159490.60元。 另查明，2013年12月1日，晏明广（委托人）向钟镇宇（受委托人）出具《授权委托书》，载明“委托人为东兴华隆·长湖花园工程项目承建人，因工程施工需要，项目建设资金由委托人汇入指定账号（户名：广西华隆建筑工程有限公司，账号：89×××28，开户行：防城港市区农村信用合作联社东兴信用社）。该款汇入上述指定账户后，委托人特授受委托人办理接收款项手续，由受托人接收此款，用于东兴华隆·长湖花园项目建设。”2014年6月25日，一体化项目部向华隆建筑公司出具“印鉴变更通知”，称因业务需要，须将华隆建筑公司在东兴信用社开设的89×××28账户中预留的刘玮萍个人印鉴更换为晏明广的个人印鉴。2014年7月15日，该账户银行预留印鉴由华隆建筑公司财务专用章、文进红印、刘玮萍印变更为华隆建筑公司财务专用章、文进红印、晏明广印。 本院认为,根据诉辩各方的意见，本案争议焦点为：1.五建公司、华隆房地产公司、华隆建筑公司在本案中的责任应如何认定；2.涉案工程造价如何认定，晏明广诉请的尚欠工程款数额如何认定,尚欠工程款利息应从何时起计；3.晏明广主张的停工损失、退还工程款保证金及工程价款优先受偿权等诉请应否支持。 一、关于五建公司、华隆房地产公司、华隆建筑公司在本案中的责任应如何认定问题。 华隆房地产公司作为涉案华隆·长湖花园工程项目的业主，于2014年6月5日向华隆建筑公司发出中标通知书，并与华隆建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定将华隆·长湖花园工程交由华隆建筑公司承建，故华隆建筑公司应为华隆·长湖花园工程的承包人。2014年6月12日，华隆房地产公司、华隆建筑公司分别与一体化项目部签订《项目建设合作协议》和《工程项目经营责任承包合同》，约定将华隆·长湖花园工程交由一体化项目部承建,故应认定华隆建筑公司承包华隆·长湖花园工程项目后转包给一体化项目部，华隆房地产公司作为发包人对该转包事实知晓且同意。在此之前的2014年1月16日，一体化项目部与晏明广签订《工程项目经营责任承包合同》，将华隆·长湖花园工程交由晏明广承建,上述合同签订后，亦由晏明广实际施工，故应认定晏明广为华隆·长湖花园的实际施工人。设计院是五建公司下设的领取营业执照、不具备法人资格的分公司，一体化项目部是设计院的内设机构，时任设计院负责人罗泽亮以一体化项目部名义对外签订合同，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案一体化项目部的民事责任依法应由设计院承担，而设计院是五建公司的分公司，不具备独立法人资格，其民事责任依法应由五建公司承担。五建公司上诉主张一体化项目部的行为是时任设计院负责人罗泽亮的个人行为，不应承担本案民事责任的理由不成立，依法不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。由于一体化项目部与晏明广均无建筑施工企业资质，故华隆建筑公司与一体化项目部、以及一体化项目部与晏明广签订的《工程项目经营责任承包合同》均应认定无效。涉案工程已竣工交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，晏明广诉请五建公司、华隆建筑公司、华隆房地产公司支付其施工部分的工程款，有事实和法律依据，依法应予支持。 根据本案查明的事实，华隆房地产公司与华隆建筑公司之间、以及华隆建筑公司与一体化项目部之间就涉案工程均未进行工程价款的结算与支付，故五建公司应向晏明广支付尚欠工程价款及利息，华隆建筑公司和华隆房地产公司应对欠付工程价款承担连带责任。 二、关于涉案工程造价如何认定，五建公司尚欠晏明广的工程价款数额是多少，尚欠工程款利息应从何时起计的问题。 （一）关于涉案工程造价的认定问题。各方当事人对涉案工程造价未进行结算，一审法院依据晏明广的申请，依法委托建信公司对涉案工程造价进行鉴定，2018年12月18日建信公司作出桂建信造字2018第NN-378-2号《东兴市北园C片13#地块“华隆·长湖花园”实际施工部分工程造价鉴定报告》，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，一审诉讼期间鉴定人员亦出庭接受质询，并对各方当事人提出的异议进行了解答，故该鉴定报告依法可以作为本案工程造价的认定依据。根据鉴定结论，晏明广已完成部分工程的鉴定造价为45827617.32元（含建安劳保费2497673.83元），其中争议部分造价848342.03元（含建安劳保费45236.86元）。未含争议部分工程造价为3109486.16元（含建安劳保费106149.35元），未含有争议的《证据目录》24组争议部分鉴定造价为963800.62元（含建安劳保费6098.00元）。 关于建安劳保费应否计入工程造价的问题。建安劳保费是指建筑安装工程费用定额所列工程造价中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费，以及服务和保障建筑业务工人员合法权益，符合劳动保障政策的其他相关费用。依据桂政发（2012）42号文《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》规定：建安劳保费不作为工程价款直接向施工单位支付，实行由建设单位向建安劳保费管理机构统一缴纳，建安劳保费管理机构统一收取后，统一向建筑施工企业拨付调剂的管理办法。根据查明的事实,华隆房地产公司已按规定向广西建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳相应的建安劳保费，故涉案工程造价中应扣减建安劳保费。 关于鉴定造价45827617.32元中的争议部分造价应否认定问题。争议部分造价848342.03元（含建安劳保费45236.86元）包括1#2#楼人工挖孔桩入岩费用78109.56元、1#2#楼桩承台钢筋工程费用29402.33元、项目暗柱纵向钢筋搭接长度及搭接部分箍筋间距涉及金额740830.14元。华隆房地产公司和华隆建筑公司上诉主张上述费用应从工程造价中扣除，理由是全风化岩、强风化岩不作入岩增加费计算、晏明广未按施工图纸施工桩承台钢筋及暗柱箍筋间距。根据鉴定机构出具的意见，1#2#楼人工挖孔桩入岩费用78109.56元是根据三方（建设单位、监理单位、施工单位）现场收方单体现每根人工挖孔桩的实际入岩深度，同时结合《岩土工程勘察报告》中的岩土等级按中风华岩石类别计算，华隆房地产公司和华隆建筑公司主张不应计费，理由不成立。华隆房地产公司和华隆建筑公司主张晏明广未按施工图纸施工1#2#楼桩承台钢筋工程及项目暗柱纵向钢筋搭接长度及搭接部分箍筋间距，但并未提交充分证据证明。故华隆房地产公司和华隆建筑公司上诉主张扣减该争议部分造价理由不成立，依法不予支持。 关于未计入工程造价的争议部分工程造价3109486.16元（含建安劳保费106149.35元）。该部分造价分别为：（1）1#2#楼挖基本土方费用63076.65元；（2）3#楼阳台反边费用11507.99元；（3）地下室）地下室#楼外脚手架及安全网搭设费用324006.94元；（4）基础超深回填毛石砼费用49372.83元；（5）其他工程实际施工范围界定争议部分金额47571元；（6）1-9#楼土方开挖方式及费用2280456.67元;（7）3#、5#、6#、7#、8#、9#楼以及地下室安装工程-阻燃塑料管是否贯通金额157384.11元；（8）3#、5#、6#、7#、8#、9#楼安装工程中接线盒是否合格金额8172.78元；(9)3#、5#、6#、7#、8#、9#楼安装工程中阻燃塑料管PC20（可视对讲）是否施工金额31089.28元；（10）3#、5#、6#、7#、8#、9#楼安装工程中阻燃塑料管PC20进户弱电箱预埋2根金额89702.95元；（11）2#3#5#楼以及地下室安装工程-户外接地母线金额15767.83元。对于争议项目（1）和（2），华隆房地产公司和华隆建筑公司认为不是晏明广施工，但未提交该项工程由他人施工的证据，扣除理由不成立。争议项目（3），华隆房地产公司和华隆建筑公司主张脚手架及安全网未搭设，不应计费。由于晏明广已经完成实体工程，而脚手架及安全网搭设属完成实体工程的必需措施，故该费用应予计算。争议项目（4）和（5），无相关签证资料且根据现有资料无法判断是否实际施工，故不应计入工程款。争议项目（6），鉴定机构根据晏明广出具的施工方案显示施工组织设计采用履带式液压破碎机破碎松石，弃碴运距按施工组织设计1.5KM计，华隆房地产公司和华隆建筑公司认为开挖方式不一致，弃碴运距计算有误，但未提交证据证明，主张扣除理由不成立。争议项目（7）和（8），涉及阻燃塑料管是否贯通以及接线盒是否合格的问题，鉴于工程已竣工验收，华隆房地产公司和华隆建筑公司未提交证据证明施工存在质量问题，故其主张扣除该两项工程款，理由不成立。争议项目（9）（10）（11），《华隆·长湖花园项目实际施工工程范围界定现场工作记录汇总》记载“公共部分强弱电管线已按图纸预埋至层面层”“避雷带已预埋至首层室内地坪标高”，故华隆房地产公司和华隆建筑公司主张未施工理由不成立。综上，未计入工程造价的争议部分工程造价3109486.16元，除应当扣除第（4）、（5）项费用外，余下费用2906392.98元（3109486.16元-建安劳保费106149.35元-基础超深回填毛石砼费用49372.83元-其他工程实际施工范围界定争议部分金额47571元）应当计入工程造价。 关于未列入鉴定造价，但存在争议的《证据目录》24组的鉴定造价963800.62元如何认定问题。华隆房地产公司和华隆建筑公司上诉主张该部分费用是由于晏明广施工的工程质量存在问题及部分未完工程遗留问题，委托他人返工而产生的费用，以及晏明广施工时所欠的水电费。但是华隆房地产公司和华隆建筑公司提交的尾工工程及质量不合格工程的相关证明资料上没有晏明广一方的签字确认，不能证明是因晏明广一方的原因导致工程返工或晏明广拖欠的水电费用，故华隆房地产公司和华隆建筑公司主张将该部分价款从工程造价中扣减，理由不成立，依法不予支持。 综上，晏明广应得的工程价款为46236336.47元（45827617.32元-建安劳保费2497673.83元+2906392.98元）。 （二）关于应当从工程造价中扣减的费用问题。 1.管理费。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，华隆建筑公司与一体化项目部、一体化项目部与晏明广签订的《工程项目经营责任承包合同》虽然无效，但涉案建设工程已竣工验收合格，鉴定机构亦是根据合同约定的结算条款“工程量按实际发生结算，采用可调价格合同”进行造价鉴定，且晏明广认可华隆建筑公司与一体化 -30- 项目部在实际施工中参与了管理工作，代购了部分材料，代垫了部分农民工工资，故应按合同约定扣除管理费即46236336.47元×（6.8%+0.2%）=3236543.55元。 2.垫付农民工工资。华隆房地产公司在一审诉讼中提交证据证明2015年2月12日至17日期间华隆房地产公司代施工方垫付农民工工资共计10390413元，2016年1月29日代垫付农民工工资5万元，共计10440413元，该费用应予扣减。本案证据不足以证明一体化项目部垫付了180万元农民工工资，一审判决在扣减华隆房地产公司垫付的10440413元后，又再扣减180万元不当，依法应予纠正。 3.税金。华隆建筑公司与一体化项目部、一体化项目部与晏明广签订的《工程项目经营责任承包合同》约定“本项目应交纳的营业税、城市维护税、个人所得税以及由税务部门代征的各项税收附加费用等，乙方委托甲方根据税收法律的相关规定予以代扣代缴”，且华隆建筑公司已实际缴纳税金1224270元，该税金应予扣减。晏明广主张该税金不是涉案工程的税金，未提交证据证明，依法不予支持。 4.钢材款和混凝土款。根据生效判决的认定，华隆建筑公司为涉案工程购买钢材、混凝土支付了钢材款5828068.73元及混凝土款6899427.5元，晏明广认可其已实际使用，故该材料款应从工程造价中扣减。华隆建筑公司作为购销合同的买受人，未按合同约定向出卖方支付货款，导致出卖方追究逾期付款利息及违约责任，该违约责任依法应由华隆建筑公司承担。一审判决晏明广承担华隆建筑公司因未依约履行购销合同的违约责任，无事实和法律依据，依法应予纠正。 5.检测费、招标代理费及其他费用。华隆建筑公司主张应由晏明广承担涉案工程的材料检测费及招标代理费没有事实依据，主张扣除的其他费用没有证据证明实际发生，故其上诉主张将上述费用从工程造价中扣减，理由不成立，依法不予支持。 综上，应从工程造价中扣减的费用为：管理费3236543.55元+代垫农民工工资10440413元+税金1224270元+钢材款5828068.73元+混凝土款6899427.5元，合计27628722.78元。 故晏明广应得的工程价款为46236336.47元-27628722.78元=18607613.69元。 另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案晏明广做了部分工程后退出，双方未进行工程价款结算，故工程价款利息应从晏明广向法院起诉之日（2016年5月9日）计付，一审判决以鉴定机构作出鉴定报告之日作为价款结算之日，从2018年12月18日起计付利息，没有法律依据，依法应予纠正。 三、关于晏明广诉请的停工损失、退还工程款保证金及工程价款优先受偿权等诉请应否支持的问题。 关于停工损失问题。晏明广主张一体化项目部未按约定及时支付工程进度款并给予资金支持，故应根据过错责任赔偿晏明广的损失。涉案《工程项目经营责任承包合同》及《补充协议》约定工程款（进度款）支付节点为本施工段所有单体工程（含地下室）主体结构（部分砌体）工程经有关部门预验收合格之日起30日内，发包人支付所有单体主体结构（含砌体）工程已完成工程量的80%工程款。施工过程中晏明广垫资2000万元（不含辅材）用完后，资金周转困难可向一体化项目部融资建设到付款节点。现晏明广施工进度尚未达到合同约定的支付工程进度款的节点，且法律明确规定从事建设工程施工需具备相应的建筑施工资质，对涉案合同无效，晏明广自身亦有过错。故晏明广以一体化项目部未及时支付工程进度款和未给予资金支持为由，诉请赔偿停工损失，理由不成立，依法不予支持。 关于退回工程款保证金150万元问题。晏明广主张其通过精业劳务公司向华隆建筑公司在东兴信用社开设的89×××28账户先后汇入150万元保证金，但根据晏明广提交的其对于华隆·长湖花园项目工程投资款的相关凭证，该150万元已纳入其投资款项，且根据华隆建筑公司二审提交的证据，该账户由晏明广和一体化项目部共同管理和使用，故一审判决对晏明广主张退还150万元保证金的诉请不予支持正确，本院予以维持。 关于工程价款优先受偿权的问题。晏明广上诉主张一审法院查封房产后依据华隆房地产公司的申请予以解封，导致华隆房地产公司将解封后的房产出售，请求追究相关人员的法律责任。该问题不属本案审查范围，对其该上诉主张依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权的依法不予支持。一审判决晏明广就其施工的华隆·长湖花园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#未出售房屋及地下室折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿的权利，属适用法律错误，依法应予纠正。 综上所述，一审判决在涉案工程造价总额、应当扣减的款项、欠付工程款利息的起计时间等事实认定上存在错误，判决晏明广享有建设工程优先受偿权属适用法律错误，依法应予纠正。晏明广、华隆房地产公司和华隆建筑公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。五建公司上诉主张其不应承担责任的理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下： 一、维持防城港市中级人民法院（2016）桂06民初18号民事判决第一项，即确认晏明广与广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院于2014年1月16日签订的《工程项目经营责任承包合同》无效； 二、撤销防城港市中级人民法院（2016）桂06民初18号民事判决第四、五项； 三、变更防城港市中级人民法院（2016）桂06民初18号民事判决第二项为：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付晏明广工程价款18607613.69元及利息（利息以18607613.69元为基数，从2016年5月9日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、变更防城港市中级人民法院（2016）桂06民初18号民事判决第三项为：防城港华隆房地产开发集团有限公司和广西华隆建筑工程有限公司对广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上述债务承担连带责任； 五、驳回晏明广的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与其同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费349377元、鉴定费626454元，合计975831元，由晏明广负担683081元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担292750元。二审案件受理费349377元（其中晏明广预交349377元、防城港华隆房地产开发集团有限公司预交86272.63元,广西华隆建筑工程有限公司预交86272.63元,广西建工集团第五建筑工程有限责任公司预交349377元),由晏明广负担139750元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担139750元，防城港华隆房地产开发集团有限公司和广西华隆建筑工程有限公司各负担34938.5元。各方当事人多预交的二审案件受理费由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  张英伦 审判员  黎兆丰 审判员  黄肖** -35- 二〇二〇年六月二十七日 书记员  林晓华