河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1722民初420号原告（反诉被告）：王如意，男，1964年4月16日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：景齐志，河南文苑律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南省秀菲尔服饰有限公司。住所地：上蔡县产业集聚区（蔡侯大道西段南侧）。法定代表人：黄卫戍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张春峰，河南良策律师事务所律师。第三人：上蔡县恒大建筑工程有限公司。住所地：上蔡县蔡都镇建设路**。法定代表人：赵文典，系该公司经理。委托诉讼代理人：李文慧，河南博建律师事务所律师。原告（反诉被告）王如意与被告（反诉原告）河南省秀菲尔服饰有限公司、第三人上蔡县恒大建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月14日立案后，于2019年11月1日作出（2019）豫1722民初417号民事判决书。宣判后原告（反诉被告）王如意与被告（反诉原告）河南省秀菲尔服饰有限公司均不服一审判决，提起上诉，驻马店市中级人民法院于2019年12月30日作出（2019）豫17民终4777号民事裁定书，裁定：1、撤销河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初417号民事判决；2、本案发回上蔡县人民法院重审。本院于2020年1月17日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王如意委托诉讼代理人景齐志、被告（反诉原告）河南省秀菲尔服饰有限公司（以下简称秀菲尔公司）委托诉讼代理人张春峰、第三人上蔡县恒大建筑工程有限公司（以下简称恒大公司）委托诉讼代理人李文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王如意向本院提起诉讼请求：1、判令秀菲尔公司支付工程款1,972,531元及利息；2、赔偿原告损失100,000元；3、支付违约金200,000元；4、承担本案诉讼费、保全费。本案庭审时原告当庭变更诉讼请求为原第1.2.3项变更为一项要求被告支付工程款487165.86元，诉讼费及鉴定费6万元由被告承担。事实和理由：2014年9月15日，原告王如意挂靠第三人恒大公司的资质，并用恒大公司的名义与被告秀菲尔公司签订了一份《公租房建设工程施工合同》，合同约定秀菲尔公司将其位于公司院内的公租房建设工程发包给王如意施工，承包方式为包公包料，工程面积为5767.92平方米，每平方米1,130元，工程范围包括公租房的楼土建、给排水、电气、通风、消防等图纸设计的所有内容及设计变更。合同签订后，王如意自筹资金，组织有关人员按合同约定施工，已经完成了主体工程（内外粉除外）。此时，秀菲尔公司在未经原告同意的情况下，将剩余的工程发包给案外人施工，并将王如意建设的项目部办公室强行拆除，致使王如意无法继续履行合同。经预算，王如意已完成的工程量价款为5,272,531元，秀菲尔公司陆续支付工程款约为3,300,000元（实际数额以被告的付款凭证为准）。下余工程款经原告多次催要，被告拒不支付。被告秀菲尔公司辩称，2014年9月15日，秀菲尔公司与恒大公司签订了《公租房建设工程施工合同》，双方约定由恒大公司承建秀菲尔公司的公租房建设工程。承包方式为包公包料，合同总造价6,517,749元。实际施工人王如意在约定的竣工期限2015年7月30日前仅完成了部分主体工程，经多次催工仍无故停工至2017年10月23日王如意提起诉讼（后撤诉），计逾期816天。截止到2016年2月6日，秀菲尔公司共支付王如意工程款4,116,905元（其中包括代扣的建筑税450,525元）。王如意停工后，秀菲尔公司对王如意已经完工的工程量自行决算，造价为3,797,670.56元，秀菲尔公司共计多支付王如意工程款319,234.44元。秀菲尔公司与恒大公司签订的《公租房建设工程施工合同》第九条约定：无故不按期交工的，逾期一天罚金数额为500-1,000元。王如意共计逾期816天，按每天1,000元计算，王如意应承担的违约金罚款共计816,000元。王如意停工致使工程不能按期完工，恒大公司不另行安排其他人施工，秀菲尔公司已与他人签订剩余工程的施工合同并竣工，但恒大公司拒不协助办理竣工验收的法定手续。综上，应依法驳回王如意的诉请。反诉原告秀菲尔公司向本院提起反诉请求：1、判令王如意返还秀菲尔公司多付的工程款319,234.44元；2、判令王如意承担延期交工的违约金1,181,000元；3、判令恒大公司立即协助秀菲尔公司办理竣工验收等法定手续。事实与理由：2014年9月15日，秀菲尔公司与恒大公司签订了《公租房建设工程施工合同》，双方约定由恒大公司承建秀菲尔公司的公租房建设工程。承包方式为包公包料，合同总造价6,517,749元。实际施工人王如意在约定的竣工期限2015年7月30日前仅完成了部分主体工程，经多次催工仍无故停工至2018年10月23日王如意提起诉讼（后撤诉），计逾期1181天。截止到2016年2月6日秀菲尔公司共支付王如意工程款4,116,905元（其中包括代扣的建筑税450,525元）。王如意停工后，秀菲尔公司对王如意已经完工的工程量自行决算，造价为3,797,670.56元，秀菲尔公司共计多支付王如意工程款319,234.44元。秀菲尔公司与恒大公司签订的《公租房建设工程施工合同》第九条约定了，无故不按期交工的，逾期一天罚金数额为500-1,000元。王如意共计逾期1181天，按每天1,000元计算，王如意应承担的违约金罚款共计1,181,000元。王如意停工致使工程不能按期完工，恒大公司不另行安排其他人施工，秀菲尔公司已与他人签订剩余工程的施工合同并竣工，但恒大公司拒不协助办理竣工验收的法定手续。故提起反诉，请求支持反诉原告的反诉请求。针对原告王如意的起诉及反诉原告秀菲尔公司的反诉，第三人恒大公司辩称：2014年9月15日，王如意挂靠恒大公司资质，与秀菲尔公司通过招投标签订了《公租房建设工程施工合同》，合同约定了工程范围和工程面积以及每平方米的单价，由王如意包公包料。该工程是先施工，后投标确定的公租房施工项目。2015年3月30日，恒大公司根据中标通知与秀菲尔公司签订了《建设工程施工合同》，作为被挂靠人安排项目经理王军建负责。秀菲尔公司于2014年12月至2015年9月先后三笔汇入恒大公司账户工程1,594,000元，王如意三笔领走1,564,000元。恒大公司按约定暂时保留王如意工程款30,000元，作为管理费用的提取及其他费用的开支。该项目因王如意拖欠农民工工资、工程混凝土问题被法院起诉和人社局行政处罚，恒大公司均委托了律师代理，支出费用25,000元。而这些费用应由王如意承担，且王如意对其应当承担费用和应缴纳的管理费用均未与恒大公司结算。原告王如意将恒大公司追加为诉讼主体不适当，王如意的诉请与恒大公司无关，应驳回王如意对恒大公司的起诉。秀菲尔公司反诉请求王如意返还多支付的工程款及承担延期交工的违约金，这两项诉请与恒大公司无关。按照中标的建设工程施工合同，王如意与恒大公司均未按照约定履行，是王如意与秀菲尔公司私下变更施工合同进行的结算，与恒大公司无关。恒大公司已经对王如意施工的主体工程验收资料加盖了公章，组织验收是秀菲尔公司建设单位的职责，不是恒大公司的义务，故应驳回秀菲尔公司的反诉请求。经审理查明，2014年9月15日，秀菲尔公司与恒大公司签订了一份《公共租赁房建设工程施工合同》。合同约定：“发包方（以下简称甲方）：秀菲尔公司，承包方（以下简称乙方）：恒大公司，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就秀菲尔公司公租房建筑工程施工承包及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：秀菲尔公司公租房建设工程；2、工程地点：秀菲尔公司院内；3、工程规模：公租房楼面积5767.92平米，其中住宅面积4676.60平米，地，地下储藏室面积442平米，配套服务用房面积597.68平米。（以设计图纸为准）；二、工程承包范围及要求：秀菲尔公司公租房建设工程：楼土建、给排水、电气、通风、消防等图纸设计的所有内容及设计变更，以包工包料的形式承包给乙方。…；三、承包方式：包工、包料；四、施工依据：秀菲尔公司公租房建设工程项目施工图纸及现行施工验收规范；五、建设工期：开工日期：2014年9月17日，竣工日期：2015年，七月30日；六、合同价格：总价陆佰伍拾壹万柒仟柒佰肆拾久（￥6,517,749.00元）。本合同为固定单价合同，一次性定价，不再调整合同价款，金额每平方1,130.00元，总面积5767.92平方米（阳台及其他面积按国家现行计算规则计算）。最终合同价格以实际建筑面积为准（按照现行国家建筑面积计算规范进行计算），实际建筑面积乘以每平方单价。七、……八、……九、工程进度：乙方应按照施工合同约定的开工日期按时开工，超过开工日期15日无正当理由不能开工的，视为自动放弃，并承担损失赔偿。因甲方原因影响按时开工的，甲方应及时通知乙方，并承担务工期间的费用。无正当理由不能按期交工，延期一天乙方向甲方交罚金500-1,000元；十、……十一、……十二、甲方分期向乙方支付工程款，主体3层完工后支付10%，主体12层封顶完工后支付15%，12层二次结构工程完工后支付20%，其余工程款在竣工后第一年底前付30%，第二年底前付25%，否则甲方付银行利息，甲方支付工程款，乙方应提供办理房产证所需正规票据；十三、竣工验收：1．工程施工完成后，经施工单位质检合格后报监理验收，监理单位验收合格后报业主单位，有业主单位组织相关单位进行验收，验收合格后共同签署验收合格文件。2．工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后组织有关单位验收，工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。3．…十四、……十五、违约：1．合同双方之任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，有违约方承担违约责任，赔偿因其他违约造成的损失，本合同有约定的按约定执行，本合同未约定的按《中华人民共和国合同法》执行。2．甲方不按合同约定的支付工程进度款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款，甲方承担违约责任。3．乙方不按合同约定的竣工日期，工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。4．损失的计算方法：实际直接损失加实际间接损失。5．一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。6．…；十六、1．乙方为建设工程和施工场地内的自有人员生命财产办理保险，支付保险费用。2．…3．…；十七、合同解除：1．双方协商一致，可解除合同。2．乙方将其承包的全部工程转包给他人或将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人，甲方有权解除合同。3．…4、合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。本合同未完善部分以双方签署的国家正式合同范本为补充。本合同双方公司盖章，法人签字后生效，未尽事宜双方另行协商解决。秀菲尔公司在合同尾页甲方公司盖章处加盖了秀菲尔公司印章、黄卫戌在尾页甲方法人签字处签字，尾页甲方委托代理人、开户银行、账号处均显示为空白，恒大公司在尾页乙方公司盖章处加盖了恒大公司合同专用章，赵文典在尾页乙方法人签字处签字，王如意在尾页乙方委托代理人处签字，尾页乙方开户银行处显示为：建行上蔡支行，尾页乙方账号处显示为：41×××20，尾页合同签订日期显示为：2014年9月15日，尾页空白处盖有“双方约定，工程款必须转入公司银行账户，否则，公司不承认付款”字样章。2014年9月15日当日，恒大公司又与原告王如意签订一份《工程内部承包经济责任合同》，合同主要内容为：恒大公司（甲方）与王如意（乙方）为加强施工管理，明确责任……，结合甲方与建设单位签订的工程合同及公司的经营管理制度，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本工程施工事项协商一致，订立此合同，共同遵守。一、工程概况工程名称：河南省秀菲尔服饰有限公司公租房建设工程，工程地点：河南省秀菲尔服饰有限公司院内，工程内容：图纸设计内容；二、工程承包范围：土建、安装工程；三、工程承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期；四、工程质量标准：合格；五、合同工期：总日历天数300天开工时间：2014年9月17日，竣工时间：2015年7月30日；六、工程经济承包办法：甲方对乙方试行项目经理负责制承包，项目经理责、权、利于一身。按照甲方与建设单位签订的合同总价为基数提取管理人员工资后，余款大包干，盈亏乙方自负，具体办法是：甲方与建设单位签订的合同总价为6,517,749.00元，甲方提取管理人员工资0.6%为39,106.49元，余款6,478,642.51元乙方大包干，盈亏乙方自负。另外，增减的工程项目，甲方按上述比例调整提取数额。七、……。八、……。九、……。十、……。十一、……。十二、……。十三、……。十四、……。甲方：上蔡县恒大建筑工程有限公司代表（签字）：赵文典乙方：（××）：王如意项目经理（签字）：王军建公证单位：担保人：2014年9月15日。合同签订后，原告开始施工，主体框架建成后，王如意于2015年7月因故停止施工。后经被告（反诉原告）和该工程项目监理部多次催工后，原告一直停工未建。2015年1月9日，秀菲尔公司支付王如意工程款1,250,000元、300,000元；2015年4月30日，秀菲尔公司支付王如意工程款50,000元；2015年5月15日，秀菲尔公司支付王如意工程款140,000元；2015年5月28日，秀菲尔公司代缴建筑税450,525元（按中标价计税）；2015年12月8日，秀菲尔公司为原告代付水泥款等10,380元；2015年8月18日，秀菲尔公司支付王如意工程款1,300,000元；2015年8月30日，秀菲尔公司向王如意工人支付工资款20,000元、50,000元、66,000元、70,000元，共计206,000元；2016年2月6日，秀菲尔公司支付王如意工程款350,000元；2016年3月16日，秀菲尔公司支付王如意工程款40,000元；上述费用共计4,096,905元（以上数额包括转入第三人账户的1,594,000元）。另查明，2015年3月30日，根据招投标秀菲尔公司与恒大公司双方又签订一份《建设工程施工合同》（GF—2013--0201），合同约定秀菲尔公司公租房项目按招投标工程价款为：8,452,626.55元，工期为260天，从2015年4月1日至12月20日，合同还对其他有关事项进行了约定。对该招投标后秀菲尔公司与恒大公司签订的《建设工程施工合同》，原告王如意并不知情，秀菲尔公司与恒大公司及王如意仍按照2014年9月15日签订的《公共租赁房建设工程施工合同》及《工程内部承包经济责任合同》实际履行。且该建筑工程实际为先进行施工，后进行招投标再重新签订的《建设工程施工合同》。还查明，在原一审诉讼过程中，根据王如意申请对王如意施工的秀菲尔公司公租房已完工工程造价进行鉴定。2019年8月26日，驻马店市建诚工程咨询有限公司受本院委托作出“建诚价鉴【2019】021号”工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.河南省秀菲尔服饰有限公司公租房已完工程不含税造价：肆佰贰拾柒万玖仟陆佰零捌元玖角壹分（小写4,279,608.91元）；2.税金金额为146,063.05元（其中土建部分税金为139,907.35元、安装预埋部分税金6,155.7元）。为此王如意支出鉴定费60,000元。上述事实，有原（反诉被告）、被告（反诉原告）及第三人陈述，中标通知书，2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》及《工程内部承包经济责任合同》、招投标《建设工程施工合同》，收条、欠条，催工期函件，（2018）豫17民终862号民事判决书，“建诚价鉴【2019】021号”工程造价鉴定意见书、鉴定费票据等证据在卷佐证。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案原告王如意借用并挂靠第三人恒大公司名义与被告秀菲尔公司签订建设工程施工合同，且该工程是必须进行招标而未招标情况下签订的建设工程施工合同（后补办招投标合同未实际履行），第三人又与王如意签订《工程内部承包经济责任合同》将该工程转包给原告王如意，因此该建设工程施工合同应为无效合同。造成合同无效，主要责任在于被告秀菲尔公司未进行招投标情况下与第三人签订建设工程施工合同并由原告王如意进行实际施工，原告王如意借用挂靠第三人的资质、第三人恒大公司未招投标即与秀菲尔公司签订施工合同并转包，对造成合同无效均有一定的责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案原、被告双方已经按照签订的施工合同进行了实际施工，双方所取得的财产也没有必要返还，对原告已经完工的工程款，被告应予支付。故对原告王如意请求被告秀菲尔公司给付其工程款的诉讼请求，本院应予支持。关于秀菲尔公司实际按照招投标合同标的及5.33%的税率向税务机关交纳税金450,525元问题，根据驻马店市建诚工程咨询有限公司作出的“建诚价鉴【2019】021号”工程造价鉴定意见书：1、河南省秀菲尔服饰有限公司公租房已完工程不含税造价4,279,608.91元，2、.税金金额为146,063.05元。对工程不含税造价4,279,608.91元鉴定意见本院予以采信，对税金金额为146,063.05元的鉴定意见，由于税金是根据国家税收征收管理规定收取的，驻马店市建诚工程咨询有限公司对税金的鉴定意见与国家税收征收管理规定相悖，因此对税金金额为146,063.05元的鉴定意见，本院不予采信。因此对王如意应交纳的税金宜按照已完成工程量以5.33%的规定税率予以扣除，即4,279,608.91元x5.33%=228,103元。被告秀菲尔公司多支付的税金450,525元-228,103元=222,422元不应计入已支付原告王如意的工程款，应从被告秀菲尔公司已支付王如意工程款4,096,905元中再减去222,422元，秀菲尔公司实际已支付原告王如意工程款为3,874,483元，余款为4,279,608.91元-3,874,483元=405,126元，秀菲尔公司应支付王如意。关于反诉原告秀菲尔公司诉请反诉被告王如意返还多支付的工程款319,234.44元，支付违约金1,181,000元，因本案合同无效，秀菲尔公司提交的证据不足以证明其主张，因此秀菲尔公司该诉请，证据不足，本院不予支持。关于秀菲尔公司诉请恒大公司协助办理竣工验收等法定手续问题，根据合同的权利义务关系，秀菲尔公司支付工程款后恒大公司有义务协助秀菲尔公司办理竣工验收等法定手续，故对秀菲尔公司的该诉请，本院应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南省秀菲尔服饰有限公司于本判决生效后十日内给付原告王如意工程款405,126元；二、第三人上蔡县恒大建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内协助反诉原告河南省秀菲尔服饰有限公司办理有关竣工验收等法定手续；三、驳回原告王如意的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南省秀菲尔服饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,980元，由原告王如意负担17603元，被告河南省秀菲尔服饰有限公司负担7,377元;鉴定费60,000元，原告王如意负担30000元，被告秀菲尔公司负担30000元；反诉案件受理费18,302元，由反诉原告河南省秀菲尔服饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张耀光人民陪审员  曹景玉人民陪审员  邱芳华二〇二〇年六月二十二日书 记 员  牛 丹