湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终258号 上诉人（原审原告）：湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司，住所地益阳市高新区。 法定代表人：陈正德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汤涔，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海宾，湖南泓锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：益阳市朝阳综合经济开发区江家坪资产管理委员会，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：汤小枫，该管委会主任。 委托诉讼代理人：刘政雄，湖南麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤胜强，湖南麓和律师事务所律师。 上诉人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）因与上诉人益阳市朝阳综合经济开发区江家坪资产管理委员会（以下简称江家坪资管会）建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持朝阳公司一审提出的全部诉讼请求；2.改判鉴定费及一、二审全部诉讼费由江家坪资管会承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销，并依法改判；2.一审判决擅自将20栋房屋层高由2.7米变更为3.0米所增加的工程量造价1102330.24元以及将第10号《工程量签证单》所涉及的3台次塔吊设备进出场及安装、拆卸费用185212.86元两项剔除，而未一并计算在造价之内错误，依法应当予以纠正。 江家坪资管会辩称：1.一审判决认定按照层高的变化不属于工程量，认定事实清楚，适用法律正确，案涉房屋高度为3米，双方是认可的，朝阳公司从未就层高的设计变更事宜提出任何异议，也无签证单确认属于增加的工程量，不属于工程设计变更；2.朝阳公司关于增加塔吊设备工程款及拆掉185212.86元应当计入工程造价的理由不能成立，在一审中已经明确工程量计价清单进行删除，并且朝阳公司一审提交的证据也已经进行了删除，朝阳公司法定代表人陈正德在场，并未提出异议，视为双方已经达成协议，依法不应当予以计价。 江家坪资管会上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项、第二项；2.改判驳回朝阳公司的全部诉讼请求；3.由朝阳公司承担一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.一审判决因未能依法审核、采信证据导致遗漏了与本案处理结果有重大影响的关键事实，属于认定事实错误，一审判决对江家坪资管会提交的证据以不具备关联性为由不予采信，明显不当；2.一审判决故意断章取义，忽略“（58000m2）”的约定，对合同的解释和理解违背了双方签订、履行合同的真实意思表示；3.江家坪资管会与朝阳公司在签订合同前已明确：工程决算面积只按1-6层计算，约58000m2，单价为495元/m2；4.工程造价约为2969万元，朝阳公司作为一家有二级资质的专业建筑公司，其主张漏算坡屋顶面积和工程变更面积的工程款300余万元，漏算工程价款约占工程总价款的11%，根本就不符合常理，更加充分证实当时约定坡屋顶面积是不另行计价的；5.鉴定报告（湘财苑益鉴字【2019】第4号）不能单独作为认定事实依据。而该鉴定报告在合同约定理解有争议的情况下，擅自认定坡屋顶面积计价，明显不当。一审法院不能仅以鉴定报告作为定案的依据，不能“以鉴代审”。 朝阳公司辩称：1.双方并没有将建筑面积固定为58000m2，更没有约定超过58000m2的面积不计算建筑面积；2.坡屋顶面积6454.379m2计算在承包施工面积之内，符合双方约定和国家规定；3.江家坪资管会应当支付剩余工程款4472773.9元及利息。 朝阳公司向一审法院起诉请求：1、请求判令江家坪资管会支付剩余工程款4472443.9元；2、请求判令江家坪资管会支付工程款利息268346.6元；3、诉讼费、司法鉴定费由江家坪资管会承担。 一审法院认定事实：2013年8月8日，为建设江家坪（某某路）村民安置住宅楼项目，朝阳公司与江家坪资管会双方签订《承包合同书》，合同约定：朝阳公司以包工包料的总承包方式，按高新区安置办提供的全套施工图和设计变更完成±0.00以上的全部土建、外墙装饰工程，承包单价及计算方法按国家规范规定的计算规则计算建筑面积（面积约58000㎡），承包价按495元/㎡（不含税）计取工程款，付款方式为按工程进度付款，主体完工付足总额的75%，竣工交付付足98%，每栋第六层由朝阳公司全额垫资，垫资款在完工交付二个月内付清，如不能付清，按每万元月息一百元计息，最迟不超过一年。合同签订时，江家坪资管会即向朝阳公司交付该工程整体详细规划图及分栋规划图样式，图纸载明，房屋层高为2.7米。合同签订后，朝阳公司即组织人力、物力及机械设备开始施工。2014年3月18日，朝阳公司、江家坪资管会双方签订补充协议，协议对施工变更增减工程费用计算方法进行约定：按湖南省2006年消耗量标准计取定额直接费、安全文明施工增加费，人工工资按市造价管理站同期发布的日工资计算，材料调价按市造价管理站同期调价文件计算，调价文件未明确的材料价格按同期市场调查价格确定。2015年1月7日，朝阳公司向江家坪资管会出具《关于丁香路道路施工导致江家坪安置基地建设的损失报告》，江家坪资管会对此予以确认；2015年9月10日，案涉工程经验收合格并由朝阳公司交付给了江家坪资管会，建成的安置房每栋6层，每层高为3米。在施工过程中，存在工程增补情况。案涉房屋交付后，双方就增补工程进行了小结，朝阳公司向江家坪资管会出具现场增项（合同外）工程量签证单，朝阳公司、江家坪资管会双方均在签证单上签字盖章，其中对第10号签证单第5条“塔吊设备进出场及安拆”予以删除；2015年10月15日，朝阳公司出具编制的《竣工结算总价》，2018年4月14日，朝阳公司向江家坪资管会送达《变更漏算结算总价》，江家坪资管会对此均不认可；2018年6月13日，朝阳公司向江家坪资管会送达《催告函》要求江家坪资管会收到该函之日起十日内向其支付所欠工程款5949462.57元，江家坪资管会对朝阳公司的《催告函》所称的欠付的工程款数额存在异议，双方就工程款总价数额多次协商，江家坪资管会认为案涉工程坡屋顶建筑面积不应计价、层高增加的30CM工程量不应计价、增补工程中塔吊设备进出场及安拆费用不应计价，但无法达成一致意见，由此双方酿成纠纷。 经查明，在工程建设中，江家坪资管会分多次已支付给朝阳公司工程款共计29690132元，朝阳公司对此无异议。案涉工程的住房系江家坪资管会部分村民的安置房，资金来源是各安置户的集资款，现房子已分配给各安置户，江家坪资管会按照495元/平方米计收，未考虑坡屋顶面积的造价。 一审法院认为，案由应确定为建设工程施工合同纠纷。朝阳公司、江家坪资管会经协商签订了《承包合同书》及补充协议，合同约定由朝阳公司承包“建设江家坪（某某路）村民安置住宅楼”项目，朝阳公司具备建筑施工资质，该协议是朝阳公司、江家坪资管会双方的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，该合同合法有效。争议焦点为：1、案涉工程建筑面积计算标准的问题；2、塔吊的进出场及装、拆是否计算造价的问题；3、案涉工程层高的问题。 一、对于案涉工程建筑面积计算标准的问题。江家坪资管会认为案涉合同签订时，仅针对案涉房屋的1-6层计算面积，且根据高新区当地其他项目安置房修建的交易习惯，对坡屋顶的面积均不应计算在内。认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。朝阳公司、江家坪资管会方签订了《承包合同书》，合同第五条明确约定了“按国家规范规定的计算规则计算建筑面积”的工程计算方法，故应根据国家住建部《建筑工程建筑面积计算规范》关于“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积，净高在1.20m至2.10m的部位应计算1/2面积，当设计不利用或室内净高不足1.20m时不应计算面积”的规定，应将坡屋顶的面积依该规范的计算方式计算在内；同时，根据湖南财苑工程咨询有限公司出具湘财苑益鉴字[2019]第4号鉴定报告确认，江家坪（某某路）村民安置地总建筑面积为65495.82平方米，其中1层到6层建筑面积59041.442平方米，坡屋顶建筑面积6454.379平方米，故对案涉房屋的总建筑面积确认为65495.82平方米，根据朝阳公司、江家坪资管会合同约定，案涉工程承包单价为495元/平方米，该部分工程的造价为32420430.9元（65495.82平方米×495元/平方米），江家坪资管会应支付给朝阳公司。江家坪资管会关于涉案房屋坡屋顶面积不应计算工程造价的答辩意见，与双方所签《承包合同书》第五条约定内容不符，不予支持。 二、关于塔吊的进出场及装、拆是否计算为增补工程造价的问题。朝阳公司提供的现场增项（合同外）工程量签证单，系朝阳公司、江家坪资管会双方共同签字盖章确认出具的，应当作为认定案件事实的依据。工程量签单中，编号为010号工程量签证单上将“塔吊设备进出场、及安拆3台次”的内容已删除，应认定删除“塔吊设备进出场、及安拆3台次”这段文字是双方的真实意思表示，朝阳公司关于要求将塔吊进出场及安拆费共计185212.86元应计入增补工程造价的主张，无证据证实，不予支持。 湘财苑益鉴字[2019]第4号鉴定报告所鉴定变更增加的工程量工程造价639814.75元，核减塔吊进出场、安拆费后为454601.89元（639814.75元-185212.86元），该款系合同外变更增加的工程款，予以确认，江家坪资管会应支付给朝阳公司。 三、关于案涉工程层高比设计图纸高出0.3米的工程造价是否应由江家坪资管会负担的问题。案涉工程于2015年9月10日经验收合格并交付使用，安置房建成每栋6层高，层高为3米，江家坪资管会发包时交给朝阳公司的案涉房屋设计图的房屋高度为2.7米，朝阳公司施工实际建设高度为3米，属于设计变更，但朝阳公司、江家坪资管会双方签订《承包合同书》，对该项目所建房屋的室内墙面及地面、梯间等进行了简要约定，而合同中双方未就案涉房屋层高有明确约定，涉案项目为包工包料的总承包方式，由江家坪资管会方提供图纸，朝阳公司按图纸施工，故层高的变化应在合同约定的承包范围内；朝阳公司也未提供相应的证据证实涉案工程项目层高增加0.3米部分的工程量系合同外增补工程量，朝阳公司应承担举证不能的法律后果，故对朝阳公司关于要求江家坪资管会支付因增加层高而产生工程款的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江家坪资管会在本判决生效后十日内支付清所欠朝阳公司的工程款3184900.79元。二、江家坪资管会在本判决生效后十日内向朝阳公司支付清逾期给付工程款的利息损失，利息损失以应支付工程款3184900.79元为基数、以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年12月6日起计算至工程款给付完毕之日止。三、驳回朝阳公司其他诉讼请求。案件受理费55950元、鉴定费150000元，共计205950元，由朝阳公司负担72000元，由江家坪资管会负担133950元。 二审中，江家坪资管会向本院提交了如下证据：证据1、6层建筑面积计算清单，6层平面图，欲证明：案涉安置房面积计算方式按国家规范规定的计算规则测算6层建筑面积，该6层建筑面积计算清单系朝阳建筑公司法定代表人亲手书写，案涉合同第五条约定的内容予以佐证；证据2、2020年3月18日《证明》，证据3、《益阳市朝阳街道办事处安置房±0.000以下基础工程合同》，均欲证明：江家坪资管会与朝阳公司签订的案涉合同的承包范围不包含±0.000以下基础工程，涉案合同约定的承包单价为495/m2，该价格高于当时安置房±0.000工程建设的市场价；证据4、《收款收据》，欲证明：江家坪资管会在案涉项目开工建设前就向朝阳公司预付工程款500万元；证据5、2013年7月11日会议记录、2013年7月27日会议记录，欲证明：江家坪资管会召开拆迁户代表大会确定案涉安置房项目按6层建设，其中第**按市场价销售给本村没有安置指标的村民，江家坪资管会仅按1-6层面积收取安置建房款，坡屋顶面积未收取安置建房款；证据6、陈正德亲属支付安置建房款的收据、转账凭证，欲证明：陈正德对江家坪资管会仅按1-6层建筑面积（不包含坡屋顶面积）收取购房款并用于安置房工程建设的情况是明知的，证实案涉合同约定495元/m2的计价范围为1-6层建筑面积，不包含坡屋顶面积；证据7、案涉安置房项目工程付款汇总表及付款凭证，欲证明：江家坪资管会共计向朝阳公司支付工程款29690132元，实际付款金额与朝阳公司报送的结算金额基本相符。朝阳公司资证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，没有标注时间，没有陈正德的签名，不能证明陈正德参加了计算，不符合合同约定和国家计算范围，更不是对全部施工面积的最终决算，不能确定是对本案涉案工程面积的计算；对证据2的真实性、关联性无异议，合法性有异议，该证据不是一审后形成的新证据，江家坪资管会二审才提交，证据依法已经失权，不应作为本案定案的依据，对证明目的有异议，因为本图纸仅是面积决算的部分参考资料而非全部资料，400套房屋面积相加之和，并不等于全部实际建筑面积；对证据3的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该证据不是一审后形成的新证据，江家坪资管会二审才提交，已经失权，不应作为本案定案的依据；对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，街道办不是自然人不会写字，但该证明上并没有经办人的签名，不符合证据规则的规定，与本案没有关联性；对证据5的真实性无异议，合法性、关联性有异议，该证据不是一审后形成的新证据，江家坪资管会二审才提交，已经失权，不应作为本案定案的依据，与本案没有关联性。本院经审查认为，证据1并无朝阳公司盖章或经其法定代表人签字认可，本院不予采信；证据2、证据3系±0.000以下基础工程的合同及情况证据，与本案无直接关联，不予采信；证据4系双方付款的部分凭证，朝阳公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据5系江家坪资管会内部会议记录、证据6系其内部筹款凭证，与本案存在间接联系，能够反映本案的部分事实，本院予以采信；证据7系双方之间的付款凭证，能证明江家坪资管会已向朝阳公司支付款工程款29690132元。 本院二审经审理查明，2015年10月8日，朝阳公司向江家坪资管会就涉案工程提交的竣工结算总价30586174.41元中未包含屋顶建筑面积计价、层高增加30CM的工程计价。2018年4月6日，朝阳公司提出的变更漏算结算总价5053419.86元，由坡屋顶面积增加费3405600元和层高增加30CM工程计价1647819.86元组成。经一审法院委托鉴定，坡屋顶面积为6454.379m2，工程造价3194917.605元，层高增加工程造价为1102330.24元。朝阳公司法定代表人陈正德的女儿、母亲等亲属亦系安置户。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方二审中争议的焦点问题是：江家坪资管会是否应支付朝阳公司坡屋顶工程款3194917.605元、层高增加工程款1102330.24元、塔吊设备进出场及安拆费185212.86元。 一、关于坡屋顶工程款。本院认为，本案坡面屋顶不应另行计算工程款，理由如下：1、双方合同第五条约定：按国家规范规定的计算规则计算建筑面积（面积约58000m2）,承包价按495元/m2（不含税）计取工程款。因涉案工程系安置小区，合同签订之前，江家坪资管会已对各住户面积进行了摸底，确定面积约58000m2，经一审法院委托鉴定，实际施工后1至6层建筑面积为59041.442平方米，与58000m2大致相符，若将坡屋顶面积6454.379m2予以认定，大大超出了合同约定的58000m2；2、当事人对合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的目的、交易习惯、履行情况及诚实信用原则，确认该条款的真实意思表示。根据鉴定意见，涉案工程施工的时间为2013年8月至2014年4月，工程竣工后，2015年10月8日，朝阳公司向江家坪资管会出具的《高新区江家坪安置基地工程竣工结算总价》为30586174.41元，并未包括坡屋顶面积6454.379m2的工程款，在双方对结算发生争议后，直至2018年4月6日，朝阳公司才补充提交《变更漏算结算总价》，提出坡屋顶应计算工程款，可认定朝阳公司在签订合同至第一次提交结算报告时，朝阳公司并不认为坡屋顶应计算工程款，双方在补充协议和签证中也没有对该部分工程款进行约定，朝阳公司作为专业建筑公司，其称第一次提交结算报告时遗漏了500余万元的坡屋顶工程款、层高增加工程款，与常理不符，即使该工程款存在，朝阳公司在第一次提交计算报告时没有主张，应视为已放弃相关权利；3、朝阳公司法定代表人陈正德系江家坪资管会的居民，其女儿、母亲等亲属亦系安置户，也是按6.6万元/户的标准进行集资，陈正德在合同签订前参与了江家坪资管会的内部会议并发了言，对于坡屋顶是否计价应当清楚，且合同第三条第4项约定“屋顶架空层和底层砖间墙由户主自行负责分间”，可以推定朝阳公司对于屋顶架空层的利用是明知的，约定并由户主自行负责分间可知各户主的架空层面积并未确定，若要计价，各户主应付的价格也不一样，与各户集资6.6万元不相吻合。 二、关于层高增加工程款。涉案工程设计图纸上层高为2.7米，在实际施工中变更为3米，但双方在签证中没有将该增加的部分作为新增工程量予以核算，根据双方合同约定的按495元/m2的单价计费的标准，并没有考虑层高的因素，朝阳公司在2015年10月8日出具的《高新区江家坪安置基地工程竣工结算总价》30586174.41元中也没有包含层高增加工程款，仅在2018年4月6日补充提交《变更漏算结算总价》体现了层高增加工程款，应认定双方签订合同及实际履行合同中并未对层高增加约定增加工程款，故该层高增加工程款1102330.24元不应予以认定。 三、关于塔吊设备进出场及安拆费185212.86元。经查，在朝阳公司提交的010号签证单中，已将第5项“塔吊设备进出场及安拆：3台次”予以划除，视为双方已认可剔除该费用，故塔吊设备进出场及安拆费不应予以计算。 因此，朝阳公司的总工程款为59041.442m2×495元/m2+变更增加工程款454601.89元=29680115.68元。江家坪资管会共支付29690132元，已超额支付10016.32元，朝阳公司要求支付工程款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。 综上所述，朝阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；江家坪资管会的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2018）湘0903民初5535号民事判决； 二、驳回湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费55950元，鉴定费150000元，二审案件受理费48820元，由湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆康彪 审判员  黎 娜 审判员  蒋远军 二〇二〇年六月二十二日 书记员  文天一