湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终464号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄庆，男，1978年10月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住武汉市硚口区。2013年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；2015年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，刑期至2016年1月27日止。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年5月31日被抓获，同年6月1日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人杨**，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人黄庆犯贩卖毒品罪一案,于2020年4月21日作出（2019）鄂0103刑初639号刑事判决。原审被告人黄庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2018年5月31日15时许，吸毒人员傅某采取电话联系的方式，向被告人黄庆购买毒品“麻果”100颗、“冰毒”5克，双方约定在武汉市江汉区振兴路蔡热记餐馆门口交易。当日18时许，被告人黄庆来到上述地点，准备交易时被公安人员抓获，公安机关当场从其裤子右口袋及携带的斜挎包内查获毒品甲基苯丙胺32.23克（俗称麻果、冰毒）。原审认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（1）物证毒品及挎包照片，证实公安机关查获的涉案毒品实物状况及携带毒品的挎包情况。（2）常住人口基本信息、全国违法犯罪人员信息、刑事判决书，证实被告人黄庆的身份及前科情况。（3）公安机关出具的抓获、破案经过，证实本案破案及武汉市公安局江汉区分局江汉经济开发区派出所（以下简称江开派出所）将被告人黄庆抓获归案的经过。（4）电子天平检定证书、搜查笔录、扣押笔录及清单、取样笔录、称量笔录，证实公安机关从被告人黄庆身上及携带的包内搜查出毒品并对毒品扣押、称量的情况。（5）手机通话记录，证实被告人黄庆与购毒人员傅某进行电话联系的事实。（6）公安机关情况说明，证实吸毒人员傅某向公安机关举报黄庆贩卖毒品，表示愿意配合公安机关将之抓获，公安机关要求傅某与黄庆联系购买毒品，傅某与黄庆联系，在电话里称要购买100颗“麻果”及5克“冰毒”，并询问黄庆毒品价格，黄庆在电话里如何与傅某谈价民警并未听到。挂断电话后，民警询问过傅某购买毒品需要多少钱以及是否需要提供人民币购买毒品，傅某告知民警黄庆以成本价将毒品卖给她，此次交易暂时不用给黄庆钱，因两人是熟人，曾经谈过朋友，黄庆现在还在追求自己，黄庆没有要求现场给钱。后公安机关多方联系未能找到傅某下落。被告人黄庆在公安机关所作供述的同步录音录像视频因故障无法读取。（7）谭俊刑事判决书及在公安机关的供述，证实被告人黄庆2018年5月配合公安机关查获谭俊贩卖毒品的经过。（8）毒品检验鉴定书，证实公安机关扣押的毒品种类。（9）证人傅某的证言，证实2018年5月31日15时许，我向公安机关举报黄庆经常贩卖毒品，愿意配合民警将之抓获，后我通过电话联系黄庆，跟他说“我要100颗麻果和5克冰毒”，他当时就同意了，并约我去硚口区中山医院旁汉口银行门口见面交付毒品。我和民警赶过去后，与黄庆联系，黄庆说他在，又约我到江汉区振兴路的农家小院门口等他，我当时同意了，就和民警前往该处。我到了后，再次与黄庆联系，黄庆说10分钟左右过来，我就去“蔡热记热干面”里面吃东西，几个便衣民警在周围布控守候。后来我跟黄庆电话联系说：“我在蔡热记热干面里吃东西，你等下来，直接进来把东西给我。”他说好。过了20分钟左右，我看到黄庆从马路边朝这边走来，就跟旁边的民警说那个穿蓝衣服，背个斜挎包的就是黄庆，黄庆走到面馆门口时，被民警抓了。当时和黄庆在电话里说的价格是100颗麻果2300元，5克冰毒1000元。（10）证人彭某的证言，证实傅某举报时反映，黄庆此前举报了傅某的男友谭俊贩卖毒品，黄庆当时是在追求傅某，两人并非男女朋友关系。傅某说之前黄庆有承诺过送毒品给她吃，但肯定不会送太多，当时她可能原本是想举报黄庆非法持有毒品，但打电话时说的是向黄庆购买毒品。我在旁边听到傅某谈购买毒品，谈了价格和数量，黄庆怎么回复的没有听到，后来傅某说黄庆说价格是2300元，当时我问她要不要准备购买毒品的钱，她说黄庆讲先不用她给钱，不用提供现金。因傅某打电话明确说是购买毒品，并提出不愿和黄庆当面交易，黄庆到现场后被公安人员直接抓获。傅某和黄庆打电话时在行驶的警车上，怕有响动引起对方警觉没有使用免提，两人谈毒品交易时没有进行录音录像，现无法联系上傅某。（11）证人宋某的证言，证实抓获黄庆之后，同事彭某讲傅某怕黄庆报复她，而且当时黄庆在追求她，不想当面跟黄庆交易，只想举报黄庆有非法持有毒品的事实，但她在电话里是和黄庆谈的购买毒品。黄庆自己是不知道傅某这些想法的。（12）证人张某1的证言，证实傅某和黄庆打电话时我与彭某在场，我听到傅某打电话向黄庆要毒品，并问了价格，时间长了原话记不清了。据我所知黄庆当时是在追求傅某，但傅某没有同意，好像是黄庆举报了傅某的男友。（13）证人武某的证言，证实我配合江开派出所抓获黄庆。当时傅某和黄庆打电话时我在场，傅某打黄庆电话要100颗“麻果”，几克“油”，当时说把东西拿了再转钱给黄庆。傅某说过黄庆想追求她。（14）证人张某2的证言，证实我配合江开派出所抓获黄庆。当时傅某和黄庆打电话时我在场，傅某打黄庆电话要100颗“麻果”，几克“油”，她当时说还是那个价格，等把东西拿了搞出去再转钱给黄庆。（15）被告人黄庆在公安机关的供述证实，2018年5月31日下午2点多钟，傅某给我打电话说她要买100颗“麻果”和5克“冰毒”，并说她要把这些毒品转卖给复兴村一个叫“老陈”的男子，两人约在硚口中山医院附近的汉口银行见面。随后我就从家里拿了200颗“麻果”和5克冰毒装进裤子口袋里，背着挎包出门了。我到了汉口银行后等到4点钟，傅某还没有到，打她的电话不通，我想到还差复兴村一个朋友300块钱，就把毒品给傅某送过去，顺便把钱还了。我叫了的辆出租车去复兴村，在车上傅某给我打电话问在哪里，我说准备去复兴村，要她就在复兴村等着给她送过去，她说好，我们约好在蔡热记餐馆见面。我到蔡热记餐馆门口刚准备进去的时候，旁边出来了几个便衣民警把我拦住，向我亮明了身份，当场从其裤子口袋里搜出我准备卖给傅某的“麻果”和“冰毒”，从我挎包里面搜出来2袋“麻果”和6袋“冰毒”。我没有和傅某谈价，准备她把这些毒品卖给“老陈”后，再找她要钱，她给多少钱，我就拿多少钱，不准备赚她的钱。被告人黄庆当庭供述，傅某不是向其购买毒品，其与傅某是情侣关系，其打算将毒品送给傅某，没有说过要收傅某的钱。原审认为，被告人黄庆明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖32.23克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄庆贩卖毒品的行为应按既遂处理，公诉机关指控未遂不当。被告人黄庆因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄庆刑罚执行完毕后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人黄庆具有累犯、毒品再犯等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元（自判决发生法律效力的次日起十日内缴纳）；二、公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺32.23克依法予以没收。上诉人黄庆上诉称：原审定性不准，其行为不构成贩卖毒品罪。上诉人黄庆的辩护人提出：原审定性不准，应认定为非法持有毒品罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人黄庆明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人黄庆提出原审定性不准的上诉理由，及其辩护人所提应定非法持有毒品罪的辩护意见。经查，在案证据证明，傅某主动到公安机关举报黄庆贩卖毒品，并配合公安机关给黄庆打电话向黄庆购买毒品，在黄庆携带毒品到达约定的交易地点时，经傅某提示，民警将黄庆抓获归案。黄庆在公安机关对其于2018年5月31日下午接到傅某购买毒品的电话后，携带毒品到达约定的交易地点，被公安人员当场抓获并查获毒品的事实供认不讳。黄庆还供述称：“傅某给我打电话说她要100颗麻果和5克冰毒，并说她要把这些毒品转卖给复兴村一个叫老陈的男子，我跟她说我在硚口你过来拿。”“我准备等她把这些毒品卖给老陈后，再找她要钱，她给多少钱我就拿多少钱，不打算赚她的钱”。2018年6月1日和6月16日，民警先后在看守所向黄庆宣读刑事拘留和逮捕决定并做笔录时，黄庆均称此前在公安机关的供述是事实。另有证人武某、张某2出庭作证，对傅某在公安机关向黄庆拨打电话购买毒品的事实予以证明。综上，黄庆主观上有贩卖毒品的故意，且实施了将毒品带到交易现场进入交易环节的行为，其行为应认定为贩卖毒品罪既遂。故其上诉理由及辩护人的意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人黄庆系累犯、毒品再犯，应予从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘永祥审判员  张 青审判员  周伶俐二〇二〇年六月十九日法官助理文治财书记员王茜