广东省潮州市枫溪人民法院民 事 判 决 书(2020)粤5191民初23号原告:翁少芬，女，汉族，1995年10月15日出生，住广东省潮州市枫溪区***********，公民身份号码445************069。委托代理人：刘燕娜、冯洽文，均系广东道洽律师事务所律师。被告:中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住揭阳市榕城区*******，统一社会信用代码914**********006XE。负责人:魏乐珊。委托代理人：郑郁郸、邢尔跃，均系广东圣桥律师事务所律师。被告:李文高，男，汉族，1987年5月13日出生，住贵州省剑河县**********，公民身份号码522************610。被告:吴奕鑫，男，汉族，1982年7月15日出生，住广东省揭阳市揭东区***************，公民身份号码445************639。原告翁少芬诉被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称“保险公司”）、李文高、吴奕鑫机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月15日公开开庭进行了审理，原告翁少芬的委托代理人冯洽文、被告保险公司的委托代理人邢尔跃均到庭参加诉讼，被告李文高、被告吴奕鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告翁少芬向本院提出诉讼请求：1、判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告各项经济损失，不足部分在机动车辆商业保险限额内予以赔偿。原告损失赔偿额暂计123994.19元(具体医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失候司法鉴定后再行变更);2、判令被告李文高对上项赔偿不足部分承担赔偿责任;3、判令被告吴奕鑫对被告李文高的赔偿责任承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2019年8月22日13时57分左右，被告李文高驾驶粤V*****号重型自卸货车沿如意路自南往北行驶至潮州市*********时，适遇原告翁少芬骑电动自行车同向行驶在其右前方。因被告李文高驾车上路行驶对路面动态注意不够，致其驾驶的粤V*****号重型自卸货车追尾原告驾驶的电动自行车后又碾压原告，造成原告受伤住院治疗及原告的电动自行车损毁的交通事故。事故发生后，潮州市公安局交通警察支队市区三大队作出2019第082213号《交通事故认定书》，认定被告李文高负本案事故的全部责任，原告翁少芬无责任。原告翁少芬因本案交通事故受伤当天被送往潮州市**医院住院治疗。经诊断，原告1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、创伤性休克；3、左下肢碾压伤，下肢广泛撕脱伤；4、左上肢碾压撕脱伤；5、左尺骨鹰嘴开放性骨折；6、肱骨髁骨折；7、左腓骨头骨折；8、重度贫血。原告自2019年8月22日入院至2019年11月20日出院，共住院治疗90天，用去医疗费123994.19元。原告出院医嘱:门诊随访，不适随诊等。潮州市**医院疾病证明书医生建议:门诊治疗半年，加强营养，康复锻炼，骨折愈合后取内固定物。另外，原告的电动自行车和小米手机因本案事故完全损毁。其中电动自行车于2019年3月新购价值为3500元，该电动自行车登记车主为原告丈夫王少壁，发动机号码为TLANTBVK0011048,车辆识别代号为585********3560;小米手机新购价值1449元。因被告李文高的过错行为造成本案事故的发生，负事故的全部责任，三被告依法应对原告翁少芬的全部经济损失承担赔偿责任。车辆粤V*****在被告保险公司处投保交强险和商业险，事故发生于保险期间，被告保险公司依法应在保险赔偿限额内承担赔偿责任;不足部分由被告李文高承担赔偿责任；被告吴奕鑫为事故车辆所有人，被告李文高系被告吴奕鑫的雇员，驾驶事故车辆属于履行职务行为，被告吴奕鑫依法应对被告李文高的赔偿责任承担连带赔偿责任。鉴此，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。请贵院查明事实，判如所请。在案件审理过程中，原告翁少芬向本院申请对翁少芬的后续治疗费（含康复费）、护理期限及护理依赖程度、误工期限、营养费、残疾等级和残疾辅助器具费进行鉴定。经本院审查，予以准许，经本院委托鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所对翁少芬作出的司法鉴定结论为：1、被鉴定人翁少芬构成九级伤残一处，十级伤残一处；2、后续治疗费19800元，康复费2000元。残疾辅助器具费200元；3、误工期270天，营养期180天，护理期195天。（建议：增加营养费3600元；伤后前60天配护理人员2名/天，之后135天配护理人员1名/天）。无护理依赖。原告翁少芬于2020年5月15日向本院申请将诉讼请求第一项变更为：判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告各项经济损失，不足部分在机动车辆商业保险限额内予以赔偿。原告损失赔偿额为454417.82元。原告翁少芬对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：一、翁少芬居民身份证、户口本复印件各一份共四页；二、国家企业信用信息查询资料复印件一份两页；三、李文高、吴奕鑫身份证复印件各一份共两页；四、交通事故认定书、保险单复印件各一份共三页；五、门（急）诊通用病历、疾病证明书、出院记录、入院记录、诊断报告、长期医嘱单、临时医嘱单复印件各一份共四十九页；六、收费票据及住院费用清单复印件各一份共九页；七、收费票据复印件一份十一页；八、司法鉴定意见书复印件一份十一页；九、收费票据复印件一份一页；十、居民户口簿、国家统计局城乡分类代码复印件各一份共三页；十一、工作证明、单位营业执照复印件各一份共三页；十二、电动自行车合格证、购车发票、车主身份证、结婚证复印件各一份共五页；十三、小米手机订单详情和支付截图、电子发票复印件各一份共三页。原告翁少芬对其陈述事实在庭后补充提供的证据有：被告李文高的驾驶证、粤V*****号重型自卸货车行驶证复印件一份一页。被告保险公司答辩称：一、答辩人已为原告垫付医疗费1万元，请法院在本案中予以抵除。二、经广东省道路运输从业人员诚信信息网的查询，被告李文高的从业资格证核发日期是在2019年9月23日，发生在本案交通事故之后，即被告李文高在本案交通事故发生时是没有取得合法有效的货运从业资格证的。那么，根据相关法律规定及《机动车第三者责任保险保险条款》第二十四条第(二)项的明确约定“驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的，保险人不负赔偿责任”，对被告李文高驾驶重型自卸货车又没有取得货运从业资格证的情形，答辩人有权根据相关法律规定及上述保险条款的约定对超过交强险部分不予赔偿。另外，原告在本案中并没有提供李文高的驾驶证及粤V*****号车辆的行驶证，请法院对上述证件在本案交通事故发生时是否取得，是否符合准驾车型，是否属于有效检验期等予以查明，以查明本案事实。三、原告提出的各项赔偿请求有部分缺乏事实及法律依据，依法应予以驳回或剔减。具体理由如下:1、医疗费:根据粤高法[2018]39号文件的通知以及保险条款的约定，被告保险公司有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，对于超出部分，应由原告或其他被告承担。而且，原告除了提供住院期间的一张收费票据外，其余的费用均没有提供收费票据予以证实，同时缺乏相关医院证明，医生医嘱和病历等于以佐证，真实性存疑，也与本案缺乏关联性，依法不应予以认定。2、后续治疗费及康复费:均没有实际发生，且费用过高，与原告的实际伤情不符，请法院予以驳回。3、营养费:根据粤高法[2018]39号文件的通知，涉残的营养费是根据5000元×伤残赔偿指数予以确定的，因此，本案原告合理合法的营养费不得超过1050元。4、住院伙食补助费:因原告的二次手术尚未实际发生，故对其住院伙食补助费应按实际住院天数90天予以计算。5、护理费:根据粤高法[2018]39号文件的通知，对原告的护理人数必须是在有住院证明和医嘱才能予以支持，原告仅按鉴定意见主张前60天2人护理缺乏依据，应按1人护理且按实际住院天数90天予以计算。6、误工费:原告没有提供任何证据证明其因本次交通事故导致收入减少或产生实际误工损失，依法不能主张该项费用。纵使能支持的，原告主张的护工费也已超过法律规定的不得超过定残前一天的这个规定，最多应按238天予以计算，且仅能按户口性质的标准进行计算，原告按5000元/月依法无据。7、交通费:原告没有提供相关合法有效的票据证明其为本次交通事故支出交通费用，依法不能主张该项费用。8、残疾赔偿金:原告因本案交通事故造成的是九级伤残和十级伤残各一处，故对伤残赔偿指数应按21%计算。9、精神损害抚慰金:原告要求的数额过高，与其伤残等级及潮州地区的经济水平、判例实际不相符，应依法予以剔减。10、电动自行车损失费及小米手机损失费:没有相关合法有效的票据证明，真实性存疑，也与本案缺乏关联性，依法不应予以认定。11、根据保险合同的约定，鉴定费和诉讼费均不属于保险公司的赔偿范围。被告保险公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：一、中国工商银行特种转账凭证复印件一份一页；二、广东省道路运输从业人员诚信信息网查询信息复印件一份一页；三、《机动车第三者责任保险条款》复印件一份五页。经开庭质证，被告保险公司对原告翁少芬提供的证据发表以下质证意见：对证据一至五无异议；对证据六、七的收费票据及费用清单真实性无异议，但应抵除我方已经垫付的医疗费10000元，对白蛋白的发票的三性有异议，因为没有相关医嘱和医生证明，与本案缺乏必要性、关联性，我方不予以认可，对收款收据一张，因并非正式发票，也没有注明收费项目，我方不予以认可；对证据八来源真实性我方无异议，但鉴定意见中的部分鉴定项目，如误工期，是违反法律不得超过评残前一天的规定，与原告伤情也不符，不能予以认定，具体鉴定项目的意见，因我方在答辩状中有陈述，与答辩意见一致；对证据九真实性无异议，但认为不属于我方的赔偿范围；对证据十无异议；对证据十一的三性均有异议，原告提供的工作证明中，并没有单位的盖章，相关证明人也没有出庭作证，同时缺乏劳动合同、社保缴纳凭证、工资条等予以佐证，真实性无法确定，也不符合民诉法规定的证据形式，我方不予以认可，而且证明中原告的工作时间也仅是两个月，无法说明原告的工作情况和工资水平，不应作为误工费的标准；对证据十二真实性无异议，但与本案缺乏关联性，该组证据无法证明所购买的车辆就是涉案的事故车辆，也无法证明事故车辆的受损情况，依法不能作为索赔的依据；对证据十三的真实性无异议，同样与本案缺乏关联性，发票上开票名称是个人，无法证明就是本案原告，也无法证明该手机有在事故中受损的事实，依法不能予以认定。原告翁少芬对被告保险公司提供的证据发表以下质证意见：对证据一垫付一万元，无意见；对证据二，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。事故发生时，李文高已依法取得机动车驾驶证。《从业资格证》只是交通运输部《道路运输从业人员管理规定》中的规定，属部门规定，并非法律、行政法规或经法律行政法规授权制定的禁止性规定。另外，《从业资格证》是道路运输管理机构对从事道路运输驾驶员的职业素质的基本评价，属于行政上的管理，若未取得《从业资格证》进行驾驶将给予一定程度的行政处罚，与交通事故发生的原因无直接关系。因此，被告保险公司以此作为商业保险合同的免责条款，应当履行提示和明确说明义务。被告保险公司没有提供证据证明其已向投保人就该免责条款履行明确说明义务，该免责条款不发生合同效力，被告保险公司应当承担商业险赔偿责任。法律规定保险人就保险合同中免责条款对投保人履行明确说明义务，是基于保险合同的专业性及免责条款对投保人影响巨大，如订约时不向投保人就免责条款的内容、术语、目的及适用等作出明确说明，有违保险合同“最大诚信原则”及投保人投保的订约目的，故保险人就免责条款没有向投保人履行提示和明确说明义务的，免责条款不发生法律效力；对证据三，第一点质证意见和证据二的质证意见一致。第二点，诉讼费用系本案合理、必然产生的费用，被告依法应承担赔偿责任。第三点，原告主张的医疗费用系因本案交通事故受伤产生的合理、必然的治疗费用，被告依法应承担赔偿责任。经庭后组织质证，被告保险公司对原告翁少芬庭后补充提供的证据没有异议。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告保险公司主张其对被告李文高未取得货运从业资格证而驾驶重型自卸货车的情形不负赔偿责任，因关于经营性道路货物运输驾驶员需具备相关从业资格证的规定属于管理性强制性规定，且被告保险公司在《机动车第三者责任保险保险条款》第二十四条第(二)项的约定属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，被告保险公司未举证证明其已尽到提示及明确说明等提示义务，该格式不产生效力，故被告保险公司应承担相应保险责任；2、被告保险公司主张医药费应扣除非社保用药费用，本案原告的治疗过程由医疗机构决定，而非原告本人自行决定用药，且被告保险公司既未举证证明原告哪些用药项目属于非医保用药，也未举证证明该些非社保用药存在不必要性和不合理性，其应承担举证不能的法律后果，故本院对被告保险公司该项主张不予支持；3、关于原告主张的人血白蛋白和蓉生静丙的费用是否能得到支持的问题，《潮州市**医院临时医嘱单》载明7次人血白蛋白和2次蓉生静丙的使用记录，本院对原告主张的7瓶人血白蛋白和2瓶蓉生静丙的费用予以支持，分别为2446.6元和1262.13元，本院对原告该项主张超过部分不予支持；4、关于原告营养费问题，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）第6项的规定，原告经鉴定被评定构成九级伤残一处和十级伤残一处，本院认定原告的营养费用为5000×21%=1050元；5、关于原告主张后续治疗费、康复费和第二次住院期间的住院伙食补助费是否能得到支持的问题，原告左尺骨鹰嘴骨折内固定物克氏针取出费、左股骨粗隆间骨折内固定物钢板取出费用和康复治疗费用均为必然发生费用，经鉴定第二次手术需住院15天，故本院对原告主张后续治疗费、康复费和第二次住院期间的住院伙食补助费予以支持；6、关于原告误工费问题，原告因伤致残持续误工，误工期可计算至定残日前一天，原告于2020年4月17日定残，误工期为239天。原告主张其月收入为5000元，但其提供的证据不足以证明其主张，因其是城镇户口，故其误工费应参照广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算；7、关于原告交通费问题，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）第7项的规定，原告在市内就医，交通费按30元/天计算，原告住院90+15=105天，交通费为30×105=3150元；8、关于原告的残疾赔偿指数问题，原告经鉴定被评定构成九级伤残一处和十级伤残一处，根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）第11项的规定，原告的残疾赔偿指数为21%；9、关于原告主张电动自行车和小米手机的财产损失问题，原告提供的证据不足以证明电动自行车的具体损失金额，也未举证证明小米手机的损失与本案存在关联性，故本院对原告该两项主张不予支持；10、原告主张被告吴奕鑫存放在交警处的30000元是赠与给原告，因原告未举证证明其主张，故本院对原告该项主张不予支持；11、被告保险公司主张住院期间护理人数应为1人，因原告接受治疗的医院没有明确意见，考虑原告伤情较重，本院参照鉴定意见，酌定护理期195天，伤后前60天配护理人员2名/天，之后135天配护理人员1名/天。本院认为：在本次交通事故中，关于原告的医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、康复费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等问题，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，并参照广东省2019年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算如下：一、原告的医疗费123994.19+2121.6+569+676+53.63+337+676+464+337+442+569+442+442+20+595+2446.6+1262.13=135447.15元，其中被告吴奕鑫垫付30000元，被告保险公司垫付10000元，依据充分，本院予以认定；二、后续治疗费、康复费、残疾辅助器具费方面，应按鉴定意见分别为19800元、2000和200元；三、营养费方面，原告经鉴定被评定构成九级伤残一处和十级伤残一处，本院认定原告的营养费用为5000×21%=1050元，原告的该项请求超过部分不予保护；四、住院伙食补助费以每天100元计，共90+15=105天，款项共10500元；五、护理费方面，应按照住院期间每人每天150元计，住院后每人每天120元计，根据鉴定意见，护理期195天，伤后前60天配护理人员2名/天，之后135天配护理人员1名/天，护理费为35550元；六、误工费方面，应按原告系城镇户口性质计算误工费，并参照广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元计算，误工期为239天，误工费共38147.02元，原告的该项请求超过部分不予保护；七、交通费方面，原告在市内就医，应按每天30天计，原告住院90+15=105天，交通费为3150元；八、关于鉴定费4150元问题，该款系因原告为确定事故损失进行鉴定产生的必要的合理费用，属于原告合理财产损失范围，应予保护；九、残疾赔偿金方面，应按原告系城镇户口性质计算，参照广东省2018年度全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准，以20年×21％计，款项为176677.2元，原告的该项请求超过部分不予保护；十、精神抚慰金方面，本次事故给原告造成九级伤残和十级伤残各一处，一定程度上给其造成精神损害，被告应适当赔偿原告的精神抚慰金9000元，原告的该项请求超过部分不予保护；以上十项费用共计435671.37元。被告保险公司系粤V*****号重型自卸货车的交强险和第三者责任保险的保险人，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元、第三者责任保险赔偿限额为1000000元，交强险保险期间自2019年1月18日0时起至2020年1月17日24时止，第三者责任保险保险期间自2019年2月11日0时起至2020年2月10日24时止，本次交通事故发生在保险期限内，故被告保险公司对原告的各项损失在机动车交通事故责任强制保险范围应赔付原告医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、康复费、交通费，合计120000元，被告保险公司已垫付款项10000元，故其实际应在交强险责任限额内赔付原告110000元。原告的其余损失315671.37元，应按事故责任进行分担，其中被告李文高负本事故的全部责任，应承担100%的赔偿责任，即应赔偿原告款项315671.37元，扣除被告吴奕鑫已垫付30000元，被告李文高实际应赔偿原告285671.37元，该款应由被告保险公司在第三者商业险范围内赔付原告。关于被告吴奕鑫垫付的30000元，被告吴奕鑫可另行对该垫付款项主张权利。因没有证据证明粤V*****号重型自卸货车存在安全隐患，且被告吴奕鑫已为粤V*****号重型自卸货车购买交强险及足额商业险，被告李文高也已取得了机动车驾驶资格，驾驶车辆与准驾车型一致，被告吴奕鑫在本案交通事故中不存在过错，故被告吴奕鑫不用承担赔偿责任。被告李文高、吴奕鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本案可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付原告翁少芬款项110000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任保险责任限额内赔付原告翁少芬款项285671.37元；三、驳回原告翁少芬的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2772.08元，由被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2413.71元，原告翁少芬负担358.37元，被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担的受理费已由原告翁少芬自愿代为垫付，被告中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告翁少芬受理费2413.71元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  蓝 寻人民陪审员  黄湘杰人民陪审员  陈理从二〇二〇年六月三十日法官 助理  洪少榕书 记 员  李佳思