江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终378号上诉人（原审原告）：江西金一枚有机猕猴桃有限公司，住所地：江西省宜春市奉新县赤岸镇城下村大力村民小组。统一社会信用代码：91360921561070957U。法定代表人：余荣辉，该公司经理。委托诉讼代理人：杨中兰，奉新县海华法律服务所法律工作者，执业证号：31409012109328。被上诉人（原审被告）：国网江西省电力有限公司奉新县供电分公司，住所地：江西省宜春市奉新县冯川镇建设北路**。统一社会信用代码：91360921MA35GGN63T。法定代表人：罗小毛，该公司经理。委托诉讼代理人：周嵩，男，1970年6月1日出生，汉族，该公司城北供电所副所长，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：许建虹，江西智泉律师事务所律师，执业证号：13609201210260523。被上诉人（原审被告）：奉新县水利局，住，住所地：江西省宜春市奉新县新吴路**一社会信用代码：113608260147394558。法定代表人：胡冬根，该局局长。委托诉讼代理人：周放洋，江西康拓律师事务所律师，执业证号：13609199510169759。上诉人江西金一枚有机猕猴桃有限公司（以下简称金一枚公司）因与被上诉人国网江西省电力有限公司奉新县供电分公司（以下简称供电公司）、奉新县水利局（以下简称水利局）财产损害赔偿纠纷一案，不服奉新县人民法院（2019）赣0921民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。金一枚公司的上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人共同赔偿其经济损失357622元；或将本案发回重审；一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、两被上诉人共同造成其公司冷库停电，并拒绝恢复供电。1、其在2018年5月3日接到要对该冷库进行拆迁的通知后，由其法定代表人余荣辉向水利局及拆迁办公室领导提出书面报告，请求待其销售完冷库中的猕猴桃或由水利局提供存放猕猴桃的地方再行拆迁。水利局对其合理要求置之不理于7月10日向供电公司发出《关于水泥预制厂公房停电情况说明》，说明该冷库系水利局所有，余荣辉无偿占有，水利局需要收回该冷库，请供电公司配合停电。第二日该冷库被停止供电。其向一审法院提供了与水利局余崇斌局长、赵颖主任的电话录音，证明是供电公司停了该冷库的电。2、余荣辉在2018年7月11日下午发现停电后，即刻联系姓姚的管电员，要求尽快送电，否则会造成冷库冷藏猕猴桃腐烂损失几十万元。该管电员经查说电表坏了，要换表。但电表并没有坏而且余荣辉家中的电也停了。7月13日，余荣辉再次电话联系姓姚的管电员，要求送电。管电员要其找领导并交纳电费，其于第二日即7月14日交了2000元电费并再次联系管电员要求送电。7月15日，其家中来了电，但冷库的电没来。于是其到供电公司城北供电所要求送电，该所副所长周嵩拿出水利局《关于水泥预制厂公房停电情况说明》并告知系水利局要求停电的，水利局会赔偿损失。因此一审认定其在冷库断电后没有提供证据证明其采取了措施通知供电公司进行维修，以避免或减少损失，是错误的。二、其提供了余小青拍摄的视频资料证明猕猴桃的数量和品质。其在要求水利局相关领导和供电公司的干部去核实腐烂的猕猴桃均未果的情况下，委托具有合法资质的评估机构对腐烂的猕猴桃进行评估所得出的结论是合法有效的。两被上诉人答辩称：金一枚公司上诉称其联手停了该公司冷库的电没有证据证明，该公司也没有证据证明停电造成其19479斤猕猴桃损失，一审对评估报告不予采信符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。金一枚公司向一审法院提出的诉讼请求：1．共同赔偿其猕猴桃腐烂的经济损失350622元，评估费7000元，合计357622元；2．本案诉讼费由两上诉人共同承担。一审法院经审理查明：奉新县水泥预制厂系原奉新县水务局的下属单位，余荣辉系奉新县水泥预制厂的职工。该厂因效益不好，后更名为奉新县水电建筑公司。1990年3月2日，余荣辉被任命为奉新县水电建筑公司副经理。1992年，奉新水电建筑工程公司与老愚公检修车间合并，更名为奉新县水利工程有限公司，后余荣辉下岗自主创业。经该公司书记口头同意，给予余荣辉免费使用该公司的一间车间，用于开办塑料厂。因塑料厂效益不好，余荣辉改为经营猕猴桃。2010年，余荣辉作为法定代表人成立了江西金一枚有机猕猴桃有限公司，并将车间改作冷库，用于冷藏猕猴桃。2018年，根据奉新县委办公室、奉新县人民政府办公室下发《奉新县2018年城区棚改户改造实施方案》的通知（奉办［2017］22号），要求对奉新县水利工程有限公司（原奉新县水泥预制厂）进行房屋征收改造，奉新县水务局棚改工作组负责对该公司范围内的房屋改造补偿。因余荣辉的母亲周香莲占用了公司公房，余荣辉使用了公司的车间，同年2月13日，余荣辉作为拆迁业主参加了奉新县水泥预制厂拆迁业主代表碰头会。3月1日，奉新县水务局棚改工作组发布告知，通知余荣辉在内的拆迁业主享受房屋征收补偿安置方案；同月7日，通知棚户区内仓库将于2018年3月15日前进行拆除，要求余荣辉在内的拆迁业主在此期限之前办理，逾期不搬者不得领取搬迁费2000元/户。3月21日，奉新县水务局及奉新县城市管理监察大队共同出具公告，通知奉新县水利水电工程公司范围内的办公楼、仓库将于2018年3月27日前进行拆除，要求存放杂物的用户自行搬离并于奉新县仲尧路棚户区改造办公室进行商谈评估事宜，逾期不搬者，后果自负，并将该公告张贴在厂区内，开始进行拆迁。4月2日，奉新县水务局棚改工作组及奉新县仲尧路棚户区改造办公室共同出具告知一份，通知余荣辉的母亲周香莲居住的原奉新县水泥预制厂公产房将于2018年4月中旬进行拆除，余荣辉代其母亲签署了承诺书。5月3日，奉新县水务局和奉新县仲尧路棚户区改造办公室出具通知一份，通知余荣辉存放猕猴桃的仓库将于2018年5月15日前进行拆除，逾期不搬，后果自负。5月至6月期间，棚改工作组多次做余荣辉工作，提出相应的补偿方案要求其搬离冷库，但余荣辉提出必须以冷库置换冷库的条件为由拒绝搬离。7月，余荣辉使用的车间周边均已拆迁完毕。7月10日，奉新县水务局向奉新供电公司发出《关于水泥预制厂公房停电情况说明》一份，载明“我局水泥预制内剩余仓库一幢（产权为我局），目前余荣辉无偿占用该公房储藏猕猴桃冷库使用，现我局要收回另做安排，请贵公司配合停电。”余荣辉主张其7月11日发现冷库断电后打电话给供电公司工作人员，并于7月15日向其账户缴交了2000元电费，冷库仍处于断电状态，经其询问奉新县水利局相关人员得知，供电公司实施的断电行为系水利局指使的，但供电公司对此予以否认，表示余荣辉有多个电表，七八月一直有供电，其并未实施断电行为，也可能是拆迁施工绞断电路所致。因冷库中的猕猴桃腐烂，2018年7月21日，余荣辉在未通知两被上诉人、未经公证的情况下，单方委托中衡保险公估股份有限公司（以下简称中衡公司）对猕猴桃损失进行了评估，经评估，猕猴桃损失数量为19479斤，单价18元，总损失为350622元。金一枚公司花费评估费7000元。中衡公司的经营范围为保险标的承保前后及出险后查勘、残值评估，余荣辉冷库中的猕猴桃为存果，未进行投保。同年8月31日，余荣辉使用的车间被拆。另查明，奉新县水务局于2019年1月15日更名为水利局。一审法院认为：金一枚公司主张两被上诉人实施了侵权行为，应对两被上诉人是否实施了违法行为、造成了金一枚公司何种损害后果以及该行为与损害后果之间是否具备因果承担举证责任，否则金一枚公司要求两被上诉人赔偿就失去了基础。本案中，金一枚公司主张水利局指使供电公司断电，提交了《关于水泥预制厂公房停电情况说明》及余荣辉与奉新县水利局工作人员的录音，但供电公司否认收到了该份通知亦未实施断电行为。由于供电公司并非水利局的下属单位，没有按照水利局通知进行实施的义务，且2018年7月间，车间周边均已拆迁完毕，断电原因系拆迁故障还是人为断电无法判定。故对金一枚公司主张水利局实施了侵权行为并承担侵权责任的诉讼请求，该院不予支持。供电公司与金一枚公司的法定代表人余荣辉之间存在供电合同关系，金一枚公司的冷库发生断电，供电公司有责任和义务为金一枚公司维修，恢复供电。然而发生断电后，金一枚公司未举证证明其采取了何种措施通知供电公司的人员进行维修，以减少其损失，现金一枚公司就其损失单方委托超出其经营范围的评估机构对猕猴桃进行评估，该评估报告既并未显示损失的猕猴桃系何品种及生产时间，也未显示猕猴桃的称重图片，该评估报告不能作为认定金一枚公司损失的有效证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于金一枚公司提交的证据无法证实其损害后果，故对金一枚公司提出的诉讼主张，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回金一枚公司的全部诉讼请求。案件受理费6664元，由金一枚公司负担。二审期间，金一枚公司提供证据一、光盘一张。证明该公司猕猴桃鉴定时的事实经过及猕猴桃的数量等详情。供电公司经质证认为，对该证据三性均有异议。首先该证据不是原始载体，不具有真实性、合法性。该光盘所显示内容模糊不清，且无法体现拍摄现场就是本案事发现场，也就是该公司冷库，也无法体现时间，更不能确定具体损失。从光盘所显示内容看，所谓的猕猴桃都是用塑料筐叠放在一起，没有一一显示每一个筐。另外，该证据不属于新证据，该证据在一审时就应当提交，因为该证据一直在该公司的掌控之中。对于损失，应当由具有法定资质的鉴定机构予以鉴定才能作为认定事实的依据。水利局经质证认为，同意供电公司的质证意见。同时补充1、其鉴定之前没有通知水利局，其也不知道冷库里面是否有实物；2、对于这组照片录像无法证明猕猴桃的来源、数量、品种以及是否空箱和品质是否有腐烂，更不能与所谓的鉴定结论所认定的事实形成对应关系。金一枚公司提供证据二、2020年4月16日下午，余荣辉与水泥预制厂管电员姚女士的通话录音文字载体和U盘。证明供电公司停冷库电的事实，也证明其与对方交涉过停电损失的事项。供电公司经质证认为，被录音人姚女士非其员工，其所做的发言属于证人证言，证人应当出庭作证，所以对该证据的真实性、合法性有异议。事实上，根据录音内容金一枚公司所证实的其实是欠费停电，而本案的纠纷系拆迁停电，所以对该证据的关联性有异议。水利局经质证认为，对证据三性均不认可，除了同意供电公司的质证意见外，录音是一审判决之后，金一枚公司在败诉情况下二审开庭之前录音的，即使对金一枚公司有利也不能采纳。对方是昨天录音的，讲2018年的事情，无论从方式方法都不能采信。本院经认证认为：对证据一，系单方证据没有其他证据证明且两被上诉人对证据三性均提出异议，本院对该证据不予认定。对证据二、系与案外人的通话录音，属于证人证言，但该证人未出庭作证，且两被上诉人对该录音的三性均不予认可，因此本院对证据不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是水利局和供电公司是否对金一枚公司的冷库用电采取了断电行为且拒绝恢复用电。1、两被上诉人，即水利局和供电公司均否认采取了实际的断电行为。2、水利局虽然于2018年7月份向供电公司发出《关于水泥预制厂公房停电情况说明》，请供电公司配合停电。但供电公司表示没有配合水利局停电且没有证据证明供电公司必须按照水利局的要求实施停电行为；金一枚公司在一审提供了与水利局有关人员的通话记录，虽可反映水利局通知供电公司停电，但不能证明供电公司按照水利局的要求实施了停电行为；金一枚公司在二审提供了该公司法定代表人余荣辉与姚女士的通话录音，予证明该姚女士是供电公司的管电员，余荣辉向该管电员反映了公司冷库停电及猕猴桃损失的问题。但该录音系2020年4月16日的通话录音，反映的是2018年7月份的事情，且不能明确反映供电公司为配合拆迁实施了停电行为。同时，供电公司否认姚女士系该公司职员，而姚女士作为证人没有出庭作证；金一枚公司上诉称，供电公司城北供电所副所长周嵩在其要求恢复用电时，明确表示是水利局要求停电，水利局会赔偿损失，但未提供证据证明。因此，金一枚公司提供的相关证据均不能充分证明两被上诉人采取了断电行为且拒绝恢复用电。3、余荣辉作为金一枚公司的法定代表人和经营者在2018年2月份就参加了冷库所在的原水泥预制厂拆迁业主碰头会；3月21日原奉新水务局及该县城管局监察大队发出公告，通知拆除原水泥预制厂的办公楼和仓库；5月3日，原奉新县水务局和奉新县仲尧路棚户区改造办公室出具通知一份，通知余荣辉存放猕猴桃的仓库将于2018年5月15日前进行拆除，逾期不搬，后果自负。5月至6月期间，棚改工作组多次做余荣辉工作，提出相应的补偿方案要求其搬离冷库，但余荣辉提出必须以冷库置换冷库的条件为由拒绝搬离。7月，余荣辉使用的车间周边均已拆迁完毕。在上述情况下，余荣辉作为金一枚公司的经营者应当预见到冷库被拆除等风险，但其未采取相关措施降低风险；也未采取有效方式确定其猕猴桃的数量、品种等；冷库停电后，在两被上诉人未在场的情况下，没有采取公证等方式确定其猕猴桃数量、品种等，而是单方委托进行评估。因此，本案现没有证据证明两被上诉人对金一枚公司的冷库用电采取了断电行为且拒绝恢复用电且金一枚公司也未提供充分证据证明其确切的损失数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，金一枚公司应承担举证不能的责任。综上，金一枚公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉；维持原判。二审案件受理费6664元，由上诉人江西金一枚有机猕猴桃有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  杨柳二〇二〇年六月九日书记员  韩醒