福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0602民初3170号 原告：吴西湖，男，1971年08月25日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：邱占文，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被告：吴添昆，男，1975年1月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈建龙，男，1976年9月7日出生，汉族，住福建省安溪县。 被告：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******，统一社会信用代码91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 被告：福建民兴置业有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路**武夷名仕园******信用代码913506025633632007。 法定代表人：刘碧珠，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏纯洁，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许志君，北京中银（泉州）律师事务所律师。 原告吴西湖与被告吴添昆、被告鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰建设）、被告福建民兴置业有限公司（以下简称民兴置业）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴西湖的委托诉讼代理人邱占文、被告吴添昆的委托诉讼代理人陈建龙、被告鑫泰建设的委托诉讼代理人郭巧玲、被告民兴置业的委托诉讼代理人苏纯洁、许志君等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴西湖向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴添昆立即向原告支付拖欠的工程款1511095元，并支付逾期付款利息（以拖欠的工程款1511095元为本金，从起诉之日起按同期贷款市场报价利率（1年期），计算至实际支付之日止）；判令被告鑫泰建设和被告民兴置业对此承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告民兴置业系位于漳州市芗城区的“民兴?北郡II期”工程的建设单位，被告吴添昆挂靠在被告鑫泰建设名下并以被告鑫泰建设名义承建该工程，被告吴添昆又将其中的“7-17#楼及地下室（II标段12#、16#、17#楼及地下室）工程”的“木模支撑、制安部分”以及“外架搭设分项工程”分包给原告负责。为此，原告与被告于2013年9月15日签订《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》各一份，两份合同对工程承包内容、承包单价、工程款支付方式等作了约定。其中，《模板班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：每月30日前支付上月已完成工程量的80%作为进度款；完成所有承包工程内容的工作后一个月内付至分包工程总造价的95%；留5%作为工程质保金，工程竣工验收合格后，无出现质量问题45日内结算付清。《外架班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：按月度已完成工程量的80%支付；拆除完后以实际工程量计算付至95%；预留总价5%余款待全部架子拆除完成并清场后两个月内付清余款。合同签订后，原告即组织人员进场施工，并按约完成所有工程。目前，案涉工程已全面竣工，原被告双方也已进行了结算。经双方结算，两份合同工程总价7798000元。被告实际支付的工程款（含被告代原告支付的工人工资等）计6286905元，尚余1511095元工程款至今未付。 被告吴添昆辩称，1、对原告诉求的拖欠总额有异议；2、合同中（第10页、第15页）需要开建工劳务费按1.5%收取和50%材料发票,诉求中没有进行扣除的体现。从民兴置业那所拿的工程进度款已经全部支付出去了，没有能力再支付给原告，证据中也没有体现原告向民兴置业拿工程款。 被告鑫泰建设辩称，一、根据合同的相对性及最高院关于建设工程施工合同司法解释一26条及最高院关于建设工程施工合同司法解释二24条等的规定，鑫泰建设不是本案适格的承担责任的主体，应判决驳回原告对鑫泰建设的起诉。（一）鑫泰建设并不认识原告，也未将工程发包给原告，根据合同的相对性，本案与鑫泰建设无关。本案是吴添昆及陈建龙以个人名义将项目发包给原告的，根据合同相对性原则，原告与鑫泰建设之间不存在建设工程施工合同关系，原告无权突破合同相对性向鑫泰建设主张权利，其只能依据其与吴添昆等人签订的《模板班组施工承包合同》、《外架班组施工承包合同》的约定向吴添昆等人行使权利，与鑫泰建设无关。（二）鑫泰建设并非最高院关于建设工程司法解释一26条及司法解释二24条中所述的“发包人”，鑫泰建设仅是总承包人将工程分包给吴添昆，原告无权向鑫泰建设主张承担连带责任。1、连带责任是一种法定责任或约定责任，无法律依据或合同明确约定的情况下，不允许随意扩大。无论是司法解释一26条还是司法解释二的24条，均只是确定了实际施工人对发包人的诉权，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，并未规定与实际施工人没有合同关系的总承包人要对实际施工人承担连带责任，本案中，鑫泰建设非司法解释一26条及司法解释二第24条中的“发包人”，故原告主张鑫泰建设承担连带责任没有事实及法律依据。2、最高人民法院在2015年全国民事审判工作会议纪要第50条明确：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过以上司法解释以及会议纪要精神结合可以看到，虽然施工合同解释允许实际施工人在符合一定情形下突破合同相对性向发包人在欠付的工程款范围内承担责任，实际施工人仍然不能直接向其没有合同关系的转包人、违法分包人主张承担连带责任。3、根据以上司法解释是民事审判决工作会议精神，最高院的司法判例也明确了所谓“发包人”并非总承包人。目前，没有任何法律、司法解释规定允许实际施工人在明知非法转包的情况下，最高院依司法解释26条判决实际施工人认定有权向总承包人主张权利承担连带责任。最高院对施工合同司法解释的应用中，遵循了严格适用原则，在实际施工人主张工程款时，仅按司法解释条文的规定，认定发包人及实际施工人有直接合同关系的一方为责任承担主体，而并未将总承包人扩大理解为“发包人”，更没有将总承包人纳入到向实际施工人责任承担主体的范围。（三）退一步讲，鑫泰建设不仅不是“发包人”，按照司法解释24条的规定，鑫泰建设在本案中最多仅是第三人的法律地位。本案中，先不论鑫泰建设并非讼争工程的“发包人”，根据司法解释二24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依以上司法解释，鑫泰建设在本案中最多仅是第三人的法律地位，而非承担连带责任主体一方。二、根据福建省高级人民法院民事审判第一庭2008年第1期《福建民事审判参考》中关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”本案中，吴添昆是不具备工程承包资质的个人，其以挂靠的方式实施由鑫泰公司承包的工程，后由陈建龙、吴添昆以自己的名义与本案原告签订转包合同，原告作为实际施工人只能向其合同相对人主张权利，而无权要求鑫泰公司承担责任。本案中，原告与吴添昆、陈建龙个人之间签订的合同未经鑫泰公司盖章，鑫泰公司也未授权吴添昆、陈建龙对外签订合同，吴添昆、陈建龙非鑫泰公司员工，庭审中，原告也确认与吴添昆个人签订的合同，鑫泰公司并非合同相对方，仅因双方挂靠关系，要求主张承担连带责任。本案的情形应认定为吴添昆以自己名义将工程转包给原告，鑫泰公司非合同相对人一方。综上，鑫泰建设并非本案适格的承担责任的主体，应判决驳回原告对鑫泰建设的起诉。 被告民兴置业辩称，本案原告吴西湖对于民兴置业提出的诉讼请求以及依据的事实和理由，不能成立的，应当依法予以驳回。具体理由如下：一、民兴置业与原告无建设工程施工合同关系，且民兴置业不认识原告，根据合同的相对性，本案的涉案合同与民兴置业无关，原告无请求民兴置业支付工程款的合同依据。原告据以起诉的《模板班组施工承包合同》《外架班组施工承包合同》的合同双方当事人是原告与被告吴添昆，民兴置业并非该两份合同的当事人，民兴置业与原告并无合同关系，且民兴置业并不认识原告。原告与民兴置业之间不存在建设工程施工合同关系，也就是民兴置业与原告之间不存在直接的合同权利义务关系，原告无权直接要求民兴置业支付工程款。根据合同相对性原则，原告只能依据其与被告吴添昆签订的《模板班组施工承包合同》《外架班组施工承包合同》的约定向吴添昆行使权利，无权向民兴置业主张权利。二、原告将民兴置业列为被告主体是错误的。原告吴西湖作为个人，无劳务作业资质。相对于原告而言，本案是被告吴添昆将工程分包给无劳务作业资质的吴西湖个人，属违法分包，《建设工程施工合同解释一》第26条第1款的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”根据该规定，并未规定原告可将民兴置业列为被告，因此原告将民兴置业列为被告主体是错误的。三、原告主张民兴置业对被告吴添昆欠其的工程款承担连带责任无法定或约定依据。所谓的连带责任是一种法定责任或约定责任，必须有法律明文规定或合同当事人明确约定。本案中，原告与民兴置业并无任何合同关系，亦无有关法律明文规定民兴置业须对被告所欠原告的工程款承担连带责任，因此原告要求民兴置业承担连带责任是无请求权基础的，其主张是不能成立的。四、吴西湖无依据可突破合同的相对性，向民兴置业主张相应的权利。实际施工人虽然在符合一定情形下才可以突破合同相对性，向发包人要求在欠付工程款的范围承担责任。但是并不是所有的实际施工人都可以突破合同的相对性，要求发包人在未支付工程款的范围内承担责任。根据《建设工程施工合同纠纷解释一》第26条第2款及《建设工程施工合同纠纷解释二》第24第的规定，只有转包和违法分包情况下的实际施工人在符合一定情形下才可以突破合同相对性，向发包人要求在欠付工程款的范围承担责任。另外，最高人民法院在2015年全国民事审判工作会议纪要第50条明确：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过以上司法解释以及会议纪要精神结合可以看到，坚持合同的相对性是原则，突破合同的相对性是例外，施工合同解释允许实际施工人在符合一定情形下，才可突破合同相对性向发包人在欠付的工程款范围内承担责任。本案被告吴添昆挂靠本案被告鑫泰建设承建涉案工程，根据《建设工程施工合同纠纷解释一》第1条规定，民兴置业与鑫泰建设所签订的合同无效。被告吴添昆是挂靠人，是挂靠关系的实际施工人，但并非转包和违法分包关系下的实际施工人，因此无法根据《建设工程施工合同纠纷解释一》第26条第2款及《建设工程施工合同纠纷解释二》第24第的规定向发包人主张相应的权利。然而吴添昆与吴西湖又是下一层的建设工程施工关系，在吴添昆都无法突破合同性，向民兴置业主张权利的情况下，吴西湖更是无法律依据可多层或层层突破的合同相对性，向民兴置业主张相应权利。如果实际施工人任何情况下（包含层层转包、多层违法分包以挂靠承包再分包）都可以向发包人主张权利，无疑是鼓励层层转包、多层分包以及挂靠承包再分包，这明鲜是与立法意图相违背的。五、原告与被告吴添昆之间存在串通损害民兴置业。本案不排除吴添昆与吴西湖串通损害鑫泰建设或者民兴置业的可能。首先，《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》两份合同只是个人签名，而且陈建龙并非民兴置业的员工，陈建龙与民兴置业不存在劳动合同关系、工资关系和医社保关系。其次，被告鑫泰建设也否认陈建龙系其公司的员工。第三，被告鑫泰建设未在上述两份合同上盖章，也无法定代表人的签字，而且对上述两份合同的予以否认。最后，涉案合同的结算工程量明显不合理，远远多于实际工程量。综上所述，原告向民兴置业主张权利，要求承担连带责任是没有事实依据和法律规定的，应予以驳回。 经审理查明，对本案主要事实可作如下认定： 被告民兴置业系漳州市芗城区“民兴?北郡II期”工程的建设单位，被告鑫泰建设系该工程承包单位。 2013年8月27日，被告鑫泰公司作为甲方与被告吴添昆作为乙方签订《项目管理目标责任协议》，协议约定（摘要）：1、工程名称民兴?北郡12#、16#、17#楼及地下室工程；2、工程竣工结算完成后，甲方向乙方留取工程总价百分之零点伍的施工技术管理费；3、乙方实行独立的经济核算，乙方采购材料、租借和购买机械设备、支付作业队伍应自行核算，甲方概不负责等。 2013年9月15日，被告吴添昆以鑫泰建设集团有限公司民兴?北郡II期工程项目部的名义与原告吴西湖签订《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》各一份，由原告承包民兴?北郡II期7-17#楼及地下室（II标段12#、16#、17#楼及地下室）工程的“木模支撑、制安部分”以及“外架搭设分项工程”。被告吴添昆及其代表陈建龙均在合同上签名，被告鑫泰公司未在合同上盖章确认。两份合同对工程承包内容、承包单价、工程款支付方式等作了约定。其中，《模板班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：每月30日前支付上月已完成工程量的80%作为进度款；完成所有承包工程内容的工作后一个月内付至分包工程总造价的95%；留5%作为工程质保金，工程竣工验收合格后，无出现质量问题45日内结算付清。《外架班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：按月度已完成工程量的80%支付；拆除完后以实际工程量计算付至95%；预留总价5%余款待全部架子拆除完成并清场后两个月内付清余款。原告承包的工程已完成，上述工程已通过竣工验收。原告与被告吴添昆于2019年1月29日对工程款进行结算，两份合同工程总价7798000元，已支付工程款6286905元，尚余1511095元工程款至今未付。 上述事实，有原告提供的《模板班组施工承包合同》、《外架班组施工承包合同》、不动产登记公告、《结算单》、芗城区人民法院(2015)芗民初字第8498号民事判决书，被告鑫泰公司提供的《项目管理目标责任协议》，被告民兴置业提供的民兴?北郡12#、16#、17#楼及地下室工程《工程质量评估报告》、《工程结算审核征询意见书》、《工程量结算单》、《面积对照明细表》以及代理人庭审陈述在案为据。 本院认为，被告吴添昆挂靠在被告鑫泰公司名下，以鑫泰建设集团有限公司民兴?北郡II期工程项目部的名义与原告吴西湖签订《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》，被告吴添昆及其代表陈建龙均在合同上签名，被告鑫泰公司未在合同上盖章确认。原告吴西湖明知被告吴添昆挂靠在被告鑫泰公司名下与之签订合同，且被告鑫泰公司并未在上述两份合同上盖章确认，原告吴西湖真正认可的合同相对方是挂靠人即被告吴添昆，而非被挂靠人即被告鑫泰公司，因此，本案尚欠工程款应由挂靠人即被告吴添昆承担。根据《民法总则》规定，连带责任，由法律规定或当事人约定，当事人起诉请求对方承担连带责任应说明所依据的法律规定或合同依据。本案被告鑫泰公司、被告民兴置业与原告吴西湖之间均不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，原告吴西湖起诉请求被告鑫泰公司、被告民兴置业承担连带清偿责任，没有合同依据，本院不予支持。被告鑫泰公司、被告民兴置业请求判决驳回原告对鑫泰建设、民兴置业的起诉，本院予以采纳。关于本案尚欠工程款的数额，有原告吴西湖与被告吴添昆双方于2019年1月29日签名确认的《结算单》为据，双方确认工程总价7798000元，原告自认已收到工程款6286905元，因此，原告吴西湖要求被告吴添昆支付尚欠工程款1511095元，本院予以支持。被告吴添昆对原告诉求的拖欠总额有异议，但未向法庭提交证据予以证明，本院不予采纳。原告还要求支付以拖欠的工程款为本金，从起诉之日起按同期贷款市场报价利率（1年期）计算至实际支付之日止的逾期付款利息，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，此后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告吴添昆应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴西湖尚欠工程款人民币1511095元及逾期付款利息（从起诉之日即2020年4月22日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告吴西湖的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费18399.8元，适用简易程序减半收取9199.9元，由被告吴添昆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 员 施健凤 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 方汤琳 书 记 员 杨丽滨 附主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。