山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初8901号 原告：日照展业建设有限公司，住所地日照市东港区山东路**，统一社会信用代码913711006138078431。 法定代表人：孙皓，总经理。 委托诉讼代理人：董衍苍，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑加友，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 被告：毛洪进，男，1962年3月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原告日照展业建设有限公司（以下简称展业建设公司）与被告毛洪进内部承包经营合同纠纷一案，本院于2019年12月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告展业公司委托诉讼代理人董衍苍、郑加友，被告毛洪进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 展业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令毛洪进返还垫付的工程款及拖欠的劳务费合计520000元；2.本案诉讼费用由毛洪进承担。诉讼中，展业公司变更诉讼请求判令毛洪进返还垫付的工程款及拖欠的劳务费合计493373.03元。事实与理由：2008年8月，展业建设公司承包了日照万德房地产有限公司（以下简称万德房地产公司）开发建设的商业楼工程，毛洪进以项目经理的名义与展业建设公司签订了内部承包合同书。涉案工程经施工建设，现已全部竣工验收。而毛洪进在承包经营时未将拨付的工程款用于该项目，未支付涉案工程款及劳务费，给展业建设公司造成损失。经双方结算，毛洪进对此亦认可。但虽经催要，毛洪进至今拖欠未付。请求法院依法判如所请。 毛洪进辩称，展业建设公司不应向本人主张这520000元，本人并不拖欠展业建设公司任何款项。如果按照双方合同约定，展业建设公司还应给本人很多。由于合同出现了很大变更，由原来的600多万变更为200多万，原来的合同根本没有履行，且因土地手续问题导致开工日期延后了一年，给本人造成了重大损失。请求法院依法驳回展业建设公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 展业建设公司向本院提交如下证据：证据一、万德房地产公司与展业建设公司于2008年9月3日签订的建设工程施工合同一份，证明展业建设公司从万德房地产公司承包了汾水商贸中心商住楼E、F段工程；证据二、展业建设公司与毛洪进签订的承包经营合同一份，证明毛洪进以项目部第一责任人身份承包了涉案工程的施工；证据三、涉案汾水沿街工程付款明细一份，证明毛洪进从展业建设公司支款合计2031294.80元；证据四、展业建设公司与毛洪进（汾水沿街）项目内部结算书一份，证明双方就涉案工程按照结算价结算，毛洪进尚欠展业建设公司493373.03元。 毛洪进质证时对证据一、证据二真实性均无异议；对证据三真实性有异议，展业建设公司主张的毛洪进已支款项与实际不符，实际支款为1791617.68元（包括租赁费、建委手续费等）；对证据四真实性有异议，该内部结算书系展业建设公司自己制作，没有毛洪进的签字，对此不予认可。 毛洪进向本院提交如下证据，证据一、建设工程施工合同一份，证明展业建设公司与万德房地产公司存在建设工程施工合同关系；证据二、承包经营合同一份，证明展业公司与毛洪进之间存在内部承包合同关系；证据三、建设工程竣工验收备案表两份，证明涉案工程已经竣工验收并交付使用；证据四、日照市建筑工程安全防护、文明施工措施费用明细单据一张，证明建设单位万德房地产公司已付给展业建设公司文明施工费272710.56元，但展业建设公司并未付给毛洪进；证据五、调解协议一份，证明万德房地产公司已付给展业建设公司沙款及保证金合计65000元，但展业建设公司并未付给毛洪进。 展业建设公司质证时对证据一、证据二、证据三真实性均无异议；对证据四真实性无异议，根据规定建设方为加强施工现场安全文明施工，按照工程造价的2.62%预交安全文明施工费到建委，由施工单位分批次支付专用于安全文明施工，展业建设公司于2008年12月2日首次支取50%即136355.28元，已付给毛洪进（有毛洪进签字的支款单），后期的50%即136355.28元由展业建设公司支取后用于该工程应上交的公司管理费；对证据五真实性无异议，展业建设公司与万德房地产公司就涉案工程通过仲裁达成调解协议，该65000元款项已在双方结算款中扣除。 经审查，展业建设公司提供的证据三、证据四均系展业建设公司单方制作，未有毛洪进的签字确认，上述证据不符合证据的形式要件，本院对此不予采信。对双方提供的其他证据取得程序合法，内容真实，且与本案具有关联性，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。但对证明目的本院将结合本案事实和相关证据予以综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年9月3日，发包人万德房地产公司与承包人展业建设公司签订建设工程施工合同一份，约定：一、工程概况：工程名称：汾水商贸中心商住楼E、F段；工程地点：汾水十字路口南路东；工程内容：框架五层，面积8674㎡；资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、装饰、安装等所有图纸内容。三、合同日期：开工日期：2008年9月3日；竣工日期：2009年3月30日；合同工期总日历天数207天。四、工程质量标准：优良。五、合同价款：金额（大写）陆佰叁拾贰万柒仟元（￥6327000元）；……本合同双方约定签字盖章后生效。万德房地产公司与展业建设公司分别在合同上加盖公章。 同年10月，展业建设公司作为发包方与承包方毛洪进签订承包经营合同一份，约定，为深化公司改革，充分调动公司管理人员及项目部的工作积极性，提高劳动生产率，确保公司年度经营目标的实现，双方根据平等、互利、共赢的原则，经协商签订本承包合同。一、承包的期限、形式和主要指标：……2、承包形式：大包，上交管理费；3、主要经济技术指标：上交工程总造价的11%的管理费；4、上交发包方管理费比例：11%（工程总造价）。二、生产保证措施：1、材料供应方式：公司对项目部的用材情况进行报批制等监督管理措施。……3、工资发放措施：公司按项目部工程进度、按月统一据实发放到个人。4、因购买材料或其他物品，以及支付有关人工费用，须发包方出具欠条时，欠条须经发包方盖章确认，否则发包方不负付款义务，由此产生一切后果由承包方承担。三、双方权利和义务：（一）承包方的权利：1、承包方的经营者毛洪进是项目部在承包期间内的第一责任人，对项目部的生产经营管理活动负有全面责任，按照公司的有关规定行使职权。2、在公司计划允许的范围内，承包方有权建立以经营者为首的生产经营管理体系，并报公司批准备案，承包期满或合同解除后，该生产经营管理系统即告解体。……（二）承包方的义务：……4、承包方必须遵守国家法律，执行公司制度和计划，完成合同规定的各项指标和任务，维护企业和职工的合法权益，正确处理企业内部的分配关系。……。七、违约责任：1、承包方承包的工程项目，不得私自转包。在施工过程中经验收达不到国家验收规范标准，不能保证质量的，发包方有权终止合同，造成返工的损失，承包方应予赔偿。2、本合同签订后，未经双方同意，任何一方不得随意变更或终止。如承包方未经发包方同意单方解除合同时，应赔偿发包方由此造成的一切经济损失。若造成不良影响的，发包方将追究承包方的法律责任。如发包方中途解除合同，应赔偿承包方因此造成的合理经济损失。3、承包方未按照合同规定的工期、质量等要求完成，按照建设单位的处罚的两倍进行处罚。八、本合同条款中与公司管理制度相冲突时，以公司制度为准。九、本合同书如发生争议，由双方协商解决。十、其他约定：1、本合同与大合同（指建筑公司与建设单位）发生矛盾时，超出时执行大合同。2、承包方资金专款专用（扣除上交部分），后期款项承包方负责返回。3、资金运用：是指从建设单位拨款扣除上交的其余部分，由承包方提供，发包方无义务在资金上支持。4、人工费不得拖欠，有投诉的发包方有权处理，以两倍扣回，项目经理个人罚款1000元，承包方承担一切经济和法律责任。5、发包方委派一名出纳，工资由承包方承担，工作由发包方安排。6、该项目完成后，账款两清。十一、本合同由双方签字盖章后生效。本合同一式3份，发包方2份，承包方1份。展业建设公司与毛洪进分别在合同上盖章、签字并捺印。合同签订后，毛洪进即组织人员、设备进场施工。该汾水商贸中心综合楼E段工程于2009年12月31日竣工验收；该汾水商贸中心综合楼F段工程于2010年4月26日竣工验收。 诉讼中，展业建设公司与毛洪进就涉案工程的往来账目进行了核对并达成一致意见：一、展业建设公司与毛洪进涉案汾水商住楼工程合同总价款（含甲方供材部分）共计6327000元；二、展业建设公司与毛洪进涉案汾水商住楼工程结算总价款为2321289.44元；三、展业建设公司主张按照合同约定，毛洪进应向其缴纳管理费184946元，还应缴纳甲方供材管理费300335元（工程总价款6327000元-结算总价款2321289.44元＝3915710.56元×7.67%管理费率），毛洪进仅认可管理费184946元，不认可甲方供材管理费300335元；四、展业建设公司已付给毛洪进项目款2031294.78元，其中包含65000元沙子款（账目上已交付，实际未支付），实际已支付毛洪进项目款1966294元；五、展业建设公司代毛洪进缴纳营业税77298元（结算价2321289.44元×3.33%），该款项不包含在支付给毛洪进的1966294元中；六、后期代付农民工工资242288.69元。 2017年10月10日，案外人苗为武曾就涉案工程拖欠其劳务费为由向本院提起诉讼，要求展业建设公司、毛洪进给付其劳务费36366元。后本案经日照市中级人民法院主持调解，展业建设公司支付项目部雇佣的人员苗为武劳务费27000元，毛洪进给付劳务费6366元。该款已实际履行。展业建设公司已履行的劳务费27000元包含在后期代付农民工工资242288.69元内 本院认为，本案争议的焦点是：展业建设公司是否已向毛洪进超付工程款，对超付的工程款是否有权向毛洪进追偿。本案中，展业建设公司与毛洪进签订的承包经营合同是否合法有效的问题，从双方合同内容来看，作为承包一方的毛洪进系该公司项目部在承包期内的第一责任人，属于展业建设公司的项目经理，从身份上看具有人身隶属关系，其承包经营活动受展业建设公司的领导、监督和管理，其本人是以展业建设公司工作人员的名义对外开展活动。因此，双方签订的承包经营合同应为内部承包经营合同，而非转包合同。由于现行的法律、行政法规并未明确禁止建设工程的个人内部承包，该合同是双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，故展业建设公司与毛洪进签订的承包经营合同合法有效，本院予以确认。 双方在承包经营合同中约定，承包形式为大包，按照工程总造价的11%上交公司管理费及税金（其中管理费为7.67%、税金为3.33%）。根据该条约定，毛洪进应当以涉案工程总造价6327000元的7.67%上缴工程管理费485280.90元，故展业建设公司主张要求毛洪进上交工程管理费485280.90元，符合法律规定和合同约定，本院予以确认。经双方对账，涉案工程结算价款为2321289.44元，毛洪进应当承担税款为77298元（2321289.44元×3.33%），展业建设公司代为垫付的农民工工资为242288.69元，展业公司已向毛洪进支付1966294元，双方均无异议，本院予以确认。根据双方合同约定以及经双方确认的对账单，展业建设公司应向毛洪进支付的工程款为工程结算总价款2321289.44元，扣除毛洪进应承担的管理费485280.90元及税款77298元、展业建设公司代为垫付的农民工工资242288.69元，余款共计1516421.85元，而展业建设公司已实际支付毛洪进1966294元，故毛洪进应向展业建设公司返还其多支付的449872.15元。对展业建设公司主张的其他应返还款项，未能提供充分证据予以证明，毛洪进亦不认可，本院不予支持。关于安全文明施工措施费272710.56元的归属问题，双方在合同中对该笔费用的归属未作出明确约定，展业建设公司主张该笔款项由万德房地产公司缴纳，该款项已包含在万德房地产公司与展业建设公司合同约定的工程总造价6327000元内，且根据《日照市建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（2005年建委25号文件）的相关规定，该款项应归其所有，该陈述符合建筑市场常规，且存在文件依据，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告毛洪进于本判决生效后七日内返还原告日照展业建设有限公司垫付的工程款及劳务费等合计449872.15元。 二、驳回原告日照展业建设有限公司本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8700元，由原告日照展业建设有限公司负担652元，被告毛洪进负担8048元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  郝 岩 人民陪审员  贺玉普 人民陪审员  李宜华 二〇二〇年六月十六日 法官助理张景军 书记员张潇