广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终539号上诉人（原审原告）：陈淞亮，住广东省汕头市金平区***************，公民身份号码440************8。被上诉人（原审被告）：郑加伦，住广东省汕头市龙湖区*********，公民身份号码440************3。委托诉讼代理人：陈志扬，广东岭海律师事务所律师。上诉人陈淞亮因与被上诉人郑加伦合伙协议纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈淞亮上诉请求：1.撤销一审判决，对本案予以改判；2.判准陈淞亮一审的诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由郑加伦负担。事实与理由：一审法院查明事实不清、认定事实错误、适用法律不当，判决缺乏事实依据和法律依据。一、一审判决以《中华人民共和国民法通则》（下称民法通则）第三十一条的规定为依据，认定陈淞亮和郑加伦因双方签订协议未对退伙、合伙终止等作出约定，对陈淞亮退伙或散伙的诉讼请求不予支持，是认定事实错误、适用法律不当。（一）陈淞亮与郑加伦于2010年5月25日签订的《关于合资生产经营布绒玩具和工艺品项目的协议》（下称合伙协议）符合有关法律规定，合法有效并受法律保护。（二）合伙协议约定，陈淞亮出现金25万元和生产技术抵现金5万元，共30万元，郑加伦出现金30万元，合资组建XX工艺玩具有限公司，开拓布绒玩具、工艺品生产经营，盈亏各按50%分配和承担。陈淞亮全面负责合伙项目的经营管理，并享有最后的经营决策权，郑加伦全面负责合伙项目的财务管理和双方投入合伙资金的收取和保管。双方同意由郑加伦任法定代表人的广东汕建（国际）集团广梅汕发展公司和汕头市雍和贸易有限公司的员工林某代表郑加伦担任合伙项目的财务出纳，负责收取、保管到位现金，财务记账、管理；资金的使用、管理由陈淞亮负责，资金的使用需由陈淞亮批准才能开支，并接受郑加伦的监督。同时，郑加伦委派其公司员工陈某和涛2人进入合伙项目，参与合伙项目的日常管理，并每月在合伙体领取工资补贴。（三）双方共同进行了一系列的合伙经营活动，运营势头良好，但在2011年4月初，郑加伦在没事先告知的情况下，突然撤走其派到合伙项目参与经营活动的财务林某等三名员工，并利用其掌控合伙资金和财务的强势，单方擅自毁约，不予办理合伙体正常运作和经营应付资金的财务处理手续等，拒绝履行合同义务，致使合伙体陷入无法运作和经营的绝境。随后，双方多次互为交涉协商合伙协议的解除和退伙清算等事宜，但都无法达成一致。由于郑加伦擅自毁约，拒绝履行合同义务的违约行为，给合伙项目的运营造成严重的影响，陈淞亮为了维护合伙体的经营信誉，垫付了合伙体约4个月的经营费用，但终因郑加伦一再拒绝履行义务，拒绝付还拖欠房东多月的厂房租金，导致厂房被房东加锁控制后强行破门收回。（四）2011年7月初，郑加伦虚构陈淞亮不按合伙协议约定成立有限公司，擅自将合资款用于个人消费，以及支付个人开办的工艺厂各项开支的事实，向汕头市金平区人民法院（下称金平法院）起诉陈淞亮。案件历经一审、二审和再审，期间一审、二审法院多次主持召集双方协商调解退伙，无法协商一致。最终，郑加伦被判决驳回诉讼请求[见汕头市中级人民法院（2016）粤05民终657号民事判决（下称657号判决）]。该案郑加伦的败诉，充分证明法院已明确否决郑加伦起诉陈淞亮所指控的事实，也充分证明郑加伦已构成违约和存在严重过错行为。（五）根据郑加伦2011年7月向金平法院起诉陈淞亮期间，提供给法庭的合伙项目账本复印件记载：2011年2月28日转账汇往深圳万至达公司13万元。经陈淞亮初步查明：该笔资金系郑加伦伙同其派任合伙体财务负责人的林某，在陈淞亮毫不知情的情况下擅自汇出的，收款方是与郑加伦做微电机生意的公司，与合伙体业务毫无关系。根据林某在金平法院庭审上的证言：2011年1月至3月整套合伙体财务原始凭证和账本原件由其保管并交给郑加伦审核存档保管。现陈淞亮向二审法院提出申请，请求向金平法院调取（2011）汕金法鮀民初字第92号案的整套资料，以便查证有关本案的相关证据。通过核查该笔汇款的原始凭证，便可证实该笔汇出款没有经过陈淞亮签名批准。依据合伙协议约定，合伙资金的使用需陈淞亮批准才能开支。郑加伦的行为违反合伙协议的约定，已构成违约行为。综上：根据民法通则第88条、第119条、第106条规定，郑加伦擅自毁约，拒绝履行合伙协议义务，擅自撤走其派往合伙体的全部员工，致使合伙体陷入无法运作和经营的绝境，并导致合伙体租赁的厂房因违约被房东强行收回，且违反合伙协议规定，利用其掌控合伙资金的方便条件，未经陈淞亮签名批准，擅自划走合伙资金，郑加伦已构成违约行为和严重过错行为，给合伙体造成严重的经济损失。根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》（下称民法通则意见）第52条、《中华人民共和国合同法》第94条的法律规定，结合郑加伦上述的种种违约行为和严重过错行为导致合伙体陷入无法运作和经营绝境，使合同目的和合伙目的无法实现等的事实，陈淞亮提出请求一审法院判准退伙或散伙，解除合伙协议的诉求具有充足的事实依据和法律依据，于理于法理应得到支持。但一审判决错误地引用民法通则第31条的规定，以双方合伙协议未对退伙、合伙终止等作出约定作为认定的事实，不支持陈淞亮退伙或散伙的诉讼请求，既缺乏法律依据，也缺乏事实依据，该判决错误，应依法予以纠正。二、一审法院以双方始终未对终止合伙达成协议，亦未对合伙期间的账目进行清算，也未委托专业机构进行清算和因账目管理不规范为由，在没有组织双方进行必要清算，也没有针对陈淞亮的各项主张组织质证并依据证据规则进行司法认定的情况下，就判决驳回陈淞亮对合伙体财产进行清算、分割的诉讼请求，认定事实错误、审理程序欠缺，并违背有关法律规定。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民诉法）第3条规定，个人合伙纠纷中追缴个人合伙出资款、追讨合伙体员工工资，退伙时要求清算、分割、合伙财产等，是法院受理范围。2.个人合伙纠纷并不是合伙企业纠纷，《中华人民共和国合伙企业法》不适用于个人合伙。民法通则中有关个人合伙的退伙，并没有将合伙人自行清算完毕作为个人合伙退伙时分割合伙利润、财产等的必然前置条件。3.根据民诉法第139条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决的规定，以及人民法院对个人合伙体纠纷案件的审理常例，在负有保管财务资料义务的郑加伦拒不提供合伙经营财务账目原始凭证的情况下，完全可以按“谁主张谁举证”原则，对双方举证的证据进行司法认定并作出相应判决。但一审法院在两次庭审中，始终均未有针对陈淞亮就有关合伙出资款、欠发工资、代为垫付合伙体资金、郑加伦违约汇出合伙体资金等依据证据规则，作出相应司法认定。综上，个人合伙中合伙人请求分割合伙利润或财产并不必然以合伙清算完毕为前提，也不以合伙人自行清算完毕作为退伙时清算、分割合伙财产的必然前置条件。一审法院有职责组织双方当事人进行必要的清算。一审法院的处理错误，应予纠正。三、一审判决的所谓“经审理查明”部分的事实严重失实，缺乏依据，属认定事实错误。1.一审法院以郑加伦的辩护意见，将第657号判决中的“一审法院认定事实……”予以确认。一审法院未通过程序就双方投入资金的原始凭证、双方各自的具体投入资金进行审查，仅凭以上对生效判决所表达语句的原意的错误理解，即得出所谓“经审理查明”事实，是断章取义、张冠李戴，错误理解和严重歪曲该第657号判决的语句表达原意。理由如下：根据汉语词义解释，“认定事实”与“查明事实”是两个语意截然不同的语句，综观整篇第657号判决，并没有一段语句为：“本院对一审法院认定的事实予以确认”。因此，一审法院将认定事实等同于查明的事实错误。同时，一审法院进而推论出第657号案原一审法院认定的事实就是经原审法院审理查明的事实亦属错误。一审法院无视双方各自出资的原始收款收据存在的实际事实，在审查合伙人出资款数额方面没有审查原始凭证，仅凭张冠李戴和曲解原生效判决，推论出所谓的“经审理查明”的事实，该事实没有直接证据依据，严重失实。2.第657号判决指出：“一审法院在郑加伦无提出相应的诉讼请求，亦未对合伙财产进行清算的基础上，即对合伙财产进行分割，缺乏依据，处理不当，本院依法予以纠正。”依据判决的理由和事实，可理解为：一是郑加伦无提出相应的诉讼请求；二是该案的原一审判决未对合伙财产（包括双方的实际出资，购买二手小车、债权债务等）进行清算（彻底地清查核实和计算），因此依法予以纠正。生效判决的表述已明确表达不认可原判决上述所认定的有关各方出资数额等具体事实，明确指出原一审法院未对合伙双方的具体出资数额进行彻底地清查核实和计算（即清算），这也充分证明原一审法院所认定的事实并不是查明的事实。一审法院未经审理、清算合伙双方投入资金的原始收款收据，查明各自投入资金具体实际数额等，错误引用和曲解第657号判决的认定查明事实原意，致其所谓的陈淞亮和郑加伦双方出资金额等事实严重失实，缺乏事实依据，应予纠正。四、有关陈淞亮对合伙体存续期间出资款、债权债务、财产的清算分割等的部分主张和诉求，详见本案一审陈淞亮的民事起诉状。综上所述，一审判决存在事实不清、认定事实错误，适用法律不当、审理程序欠缺的问题，判决错误。请二审法院依法支持陈淞亮的上诉请求。被上诉人郑加伦答辩称：一审判决事实认定和法律适用正确，应予以维持，陈淞亮的上诉请求应予以驳回。陈淞亮向一审法院起诉请求：1.判准陈淞亮退伙；2.对陈淞亮和郑加伦双方合伙体存续期间的财产进行清算、分割，判令郑加伦按清算部分分割责任，偿付陈淞亮162094.9元；3.本案全部诉讼费用由郑加伦承担。一审诉讼期间在第二次庭审时，陈淞亮变更第一项诉讼请求为判准陈淞亮退伙或散伙。一审法院认定事实：2010年5月25日，陈淞亮和郑加伦签订合伙协议，约定陈淞亮出现金25万元和客户资源、生产技术等折抵现金5万元，郑加伦出现金30万元，共同组建XX工艺玩具有限公司，开拓布绒玩具、工艺品生产经营，盈亏共享共负。协议还约定聘请林某担任公司的出纳，负责收取、保管到位现金。合伙资金的使用、管理由陈淞亮负责，并接受郑加伦监督。郑加伦授权陈淞亮全面负责项目的经营管理，郑加伦同意陈淞亮享有企业经营管理最终决策权。协议签订后，陈淞亮累计投入资金12万元，郑加伦累计投入资金22万元，合计现金34万元。上述款项基本用于支付组建、购买二手汽车及支付雇员工资、购买设备、办公用品等费用。在此期间，陈淞亮以自己的名义在承租场地开设了个体户汕头市龙湖区金柏嘉工艺厂。又查，案涉合伙协议未约定合伙期限、入伙与退伙、合伙企业的解散与清算等事项。再查，2011年郑加伦向金平法院起诉，请求解除合伙协议，要求陈淞亮返还郑加伦已经投入的22万元及利息。2016年2月29日，金平法院作出一审判决，判决陈淞亮付给郑加伦人民币5万元及利息，陈淞亮不服该判决提起上诉，汕头市中级人民法院经审理认为郑加伦以合同目的无法实现，诉请解除合同的诉讼请求事实依据不足，应不予支持，而在双方未对合伙财产进行清算的基础上提出对合伙财产进行分割，缺乏依据，后于2016年9月18日作出（2016）粤05民终657号民事判决，撤销金平法院（2011）汕金法鮀民初字第92号民事判决，驳回郑加伦的诉讼请求。郑加伦不服该终审判决，向广东省高级人民法院申请再审。2017年6月16日，广东省高级人民法院裁定驳回郑加伦的再审申请。一审法院认为，陈淞亮和郑加伦签订的合伙协议，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方签订协议后，郑加伦按照约定委派林某担任出纳员，投资款由林某通过其在银行设立的一个专用账户进行管理，双方出资用于包括厂房租赁和装修、支付水电费、购置办公用品、支付职工补贴、购买生产用具用料、出差费用等等，证明双方有依约开展合伙事务。民法通则第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面合同，但双方签订的协议并未对退伙、合伙终止等作出约定，故陈淞亮诉请退伙或散伙的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。本案中案涉合伙协议未对解散与清算的事项进行约定，也没有关于对合伙财产处理的书面协议，在陈淞亮和郑加伦之间对合伙开支、对外债权债务以及盈余亏损情况存在较大争议的情况下，合伙关系终止或一方退伙时，双方应先行协商，对合伙财产、生产、成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算、对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。而本案中陈淞亮和郑加伦始终未对终止合伙达成协议，亦未对合伙期间的账目进行清算，也未申请委托专业机构进行清算，因账目管理不规范，一审法院亦无法组织双方进行清算。故陈淞亮未经清算而直接进行给付之诉，缺乏事实根据和法律依据，陈淞亮请求对该合伙体存续期间的财产进行清算、分割，判令郑加伦按清算部分分割责任，偿付陈淞亮162094.9元的诉讼请求，不予支持。遂依照民法通则第三十一条、第三十二条，民诉法第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈淞亮的诉讼请求。案件受理费3542元，由陈淞亮负担。二审中，当事人均没有提交新的证据。一审查明的事实中，有关协议签订后陈淞亮和郑加伦投入资金、款项用途，以及陈淞亮以自己名义在承租场地开设了个体户汕头市龙湖区金柏嘉工艺厂等事实，与已发生法律效力的第657号判决所确认的事实一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项及第二款的规定，陈淞亮只有在提供相反证据足以推翻第657号判决确认的事实时，第657号判决才发生不能免除举证责任的效果；否则，郑加伦无须举证证明，便可以直接作为证据证明自己的主张。本案中，陈淞亮并无提供足以推翻第657号判决确认的事实的相反证据，且陈淞亮和郑加伦都是第657号案的当事人，案件基本事实与本案均为合伙协议的履行，案件的证明标准和责任标准亦相同。故陈淞亮提出第657号判决中“认定事实”不等于“查明事实”，一审法院未审查合伙双方投入资金的原始收款收据进而查明各自投入资金、错误引用和曲解第657号判决的认定查明事实原意，致对出资金额等事实认定失实等上诉主张，既没有法律依据，又缺乏事实依据，不予采纳。因此，一审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查，陈淞亮一审时请求郑加伦偿付陈淞亮162094.9元包括以下四项费用：欠发陈淞亮工资57000元，郑加伦应分割承担50％责任即28500元；陈淞亮代垫付合伙体租赁厂房租金、水电费、员工工资等费用合计47189.8元，郑加伦应分割承担50％责任即23594.9元；郑加伦未经批准擅自汇出合伙体资金130000元，不当侵占合伙体资金，应分割退回陈淞亮50％资金即65000元；郑加伦尚欠应投入的合伙资金90000元，按50％分割应付给陈淞亮45000元。本院认为，本案陈淞亮和郑加伦签订的合伙协议内容及实际履行情况，符合个人合伙特征，故本案案由应为合伙协议纠纷。一审判决将案由确定为退伙纠纷不当，本院予以纠正。由于本案当事人签订的合伙协议只约定了出资数额、投资分期投入计划及双方对合伙事务的内部分工，未约定退伙、合伙终止及合伙债务承担等重要事项。诉讼至今双方也未就投资情况、经营盈亏、财产状况，以及各自所享有的权利、应承担的义务等情况进行结算或达成一致意见。因此，一审法院根据本案现有证据，认为陈淞亮请求退伙或散伙缺乏事实和法律依据，并判决予以驳回的处理并无不妥，可予维持。根据民法通则意见第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，即使存在退伙导致合伙终止情形，但在陈淞亮和郑加伦作为合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，陈淞亮也不能主张由郑加伦按比例支付其所谓的合伙体欠发工资、代垫费用、郑加伦从合伙体汇出的资金以及尚未投入的合伙资金。也即只有在双方对合伙财产清算后，陈淞亮和郑加伦才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故陈淞亮在本案中的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽对本案案由确定不妥，但不影响裁判结果，依法应予维持。陈淞亮的上诉请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3542元，由上诉人陈淞亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭建龙审 判 员 林 玫审 判 员 林 楠二〇二〇年六月九日法官助理 陈侄锋书 记 员 陈思妮