贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1873号上诉人（一审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司。住所地：贵州省凯里市民族商贸街移动营业厅**。法定代表人：方加民，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，1982年8月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人：张家艺，女，水族，1995年8月12日出生，住贵州省榕江县，系公司员工。被上诉人（一审原告）：汤俊，男，1980年4月5日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：刘静静、杨金泉，贵州迪芬德律师事务所律师。原审第三人：凯里市恒丰物业服务有限责任公司，住所地贵州省凯里市金山大道**金泉国际新城**，统一社会信用代码：915226015806779573。法定代表人：盛立，系总经理。委托诉讼代理人：胡建英，女，侗族，1964年8月8日出生，住贵州省凯里市，系公司员工。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰公司）因与被上诉人汤俊，原审第三人凯里市恒丰物业服务有限责任公司（以下简称恒丰物业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定恒丰房地产公司逾期办证违约错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不是由于上诉人过错导致，不应全责追究上诉人违约责任。二、三通费的诉讼请求已经超过诉讼时效。本案诉讼时效起算时间为2016年3月4日，当事人于2019年12月27日才诉讼，已经超过3年诉讼时效。另该案当事人请求退费系请求权的范畴，而请求权应适用诉讼时效的规定。三、一审适用法律错误，确认合同无效只能是法律、行政法规，不得以地方法规、行政规章为依据，一审依据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》认定合同效力错误。四、本案天燃气开户费性质为“管道建设维护费”，上诉人仅为代相关部门收取，该项费用不应由上诉人予以返还。四、一审法院并未考量包括上诉人在内的凯里市范围内的房开企业代收相关费用的客观情形。被上诉人汤俊未作书面答辩。汤俊向一审法院提出诉讼请求：1、被告按原告已付购房款533328元的日万分之一支付2016年12月31日至2019年12月31日期间的逾期交付办理商品房转移登记有关文书资料产生的违约金58399.42元，此后以同等标准支付至被告实际交付办理商品房转移登记有关文书资料之日止。2、被告退还原告水、电、电视、天然气开户费共计4670元。3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月10日，原告汤俊向被告恒丰房产公司购买位于凯里市，合同价款532691元。双方在订立的《商品房买卖合同》在第二十二条“三、转移登记”中约定：“（一）出卖人承诺于2016年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书的，按下列约定处理：约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金”。在附件十二补充协议“三、房屋所有权办理”中约定：“买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，由出卖人统一为买受人办理《房屋所有权证》，买受人给予必要配合。……办理《房屋所有权证》发生的税费，全部由买受人承担”。第七条“计价方式与价款”中约定：“合同价格已包含水、电建设安装费用以及附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的其他费用”。在附件五“关于本项目内相关配套设施的具体约定”中约定：“……2、煤气、电、有线电视的初装费已包含在合同价款中，如产生开通费用由买受人承担”。第十二条“城市基础设施”中约定：“1、上水、下水：交付时达到使用条件；2、供电：交付时达到使用条件；3、供暖：×年×月×日达到×；4、燃气×年×月×日达到×；5、电话通信：交付时线路敷设到户；6、有线电视：交付时线路敷设到户；7、宽带网络：交付时线路敷设到户。以上2、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”。在附件十二补充协议：“一、房产价款”中约定：“物业相关费用和水、电在交房当日交纳。天然气、有线电视、电话宽带网等的开户费用由买受人在使用时自行负责承担”。合同订立后，原告实际向被告支付购房价款533328元，被告向原告出具了贵州省增值税普通发票。2016年3月4日交房时，被告委托第三人恒丰物业公司向原告收取有线电视开户费1050元、供电开户费520元、天然气开户费2400元。2016年3月12日，被告又委托第三人向原告收取供水开户费700元。所收费用已足额交给被告。后因被告至今不能将原告购买的商品房所有权证交付给原告，原告遂于2019年12月27日具状向本院提起诉讼。另查明：2010年12月1日，凯里市人民政府印发《市人民政府关于加强基础设施建设使用建材增值税征管工作的通知》（凯府发（2010）48号），黔东南州温州商会对该文件即征收“砂石税”提出异议。2016年7月21日，黔东南州人民政府法制办公室作出了黔东南府法异审（2016）1号文件对凯里市人民政府作出的凯府发（2010）48号文件予以废止即取消“砂石税”，凯里市国税局向凯里市房产局发出函要求停止征收“砂石税”并清退。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。原告与被告恒丰房产公司订立的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。关于逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金的问题。被告辩称凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故被告不应支付违约金。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”的文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担，故不适用情势变更的原则，对被告的该抗辩意见本院不予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题，本院作如下分析。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，结合本案实际情况，如果原告是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，综合本案原告未提供证据证明实际损失，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告双方在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，本院依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。双方于2016年3月4日交房，《商品房买卖合同》附件十二补充协议三“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。因双方对“根据出卖人要求的时间”没有约定具体时间，按照有约定按约定，没有约定按法定的处理原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日……”之规定，本案应按第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日”的规定，确认2017年6月4日前为本案办理房屋权属证书的时间。但原被告双方均认可逾期交付的天数从2016年12月31日起至2019年12月31日，本院予以确认。逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金为29200元（2016年12月31日至2019年12月31日），剩余违约金以533328元为基数按照日利率0.00005从2020年1月1日计算至被告实际交付商品房转移登记有关文书之日止。关于被告是否应退还“四通费”的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，被告通过拟定上述条款将本应包含在房屋价格成本中的费用转嫁给作为商品房买受人的原告承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形。因此，上述条款中约定由买受人承担相关费用的内容无效，则被告基于该无效条款收取的费用，应予退还；且上述条款系本案方才确认无效，尚未经过诉讼时效，则被告有关诉讼时效的抗辩意见亦不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”和第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合贵州省人大常委会2009年制定实行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价应当包括水、电、燃气等配套设施的建设安装费用。被告以代收为名以合同附件形式向原告收取的有线电视开户费1050元，但根据本院向贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔东南州分公司（以下称：广电网络公司）取证以及从被告提交的广电网络代收协议来看，广电网络公司实际收取的开户费为980元，包括两个部分，即广播电视设施系统安装工程和高清节目费用，该两项费用分别为265元和715元，被告在向原告收取有线电视开户费的时候多收取了70元（1050元-980元=70元），而高清电视节目为原告收看高清节目应承担之费用，故有线电视开户费本院支持335元（70元+265元=335元），加之开通供电费520元，开通供水费700元，燃气管道开通费2400元，合计3955元，均属于免除被告自身责任、加重原告责任、排除原告主要权利情形的情形，故原告诉请被告返还上述费用4670元，本院予以支持3955元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内支付原告汤俊2016年12月31日至2019年12月31日期间的逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金29200元（其余违约金则从2020年1月1日起以533328元为基数按照日利率0.00005元计算至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止）。二、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司自本判决生效之日起30日内退还原告汤俊天然气开户费2400元、供电开户费520元、供水开户费700元、有线电视开户费335元，合计3955元。三、驳回原告汤俊的其余诉讼请求。义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取为688元，由原告汤俊负担328元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担360元。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为：本案争议焦点为：1、退三通费的诉讼请求是否超过诉讼时效？2、一审适用法律是否错误？3、上诉人收取的费用是否应退还的问题？关于退三通费的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。退费系请求权，但由于上诉人收取该费用违反法律规定，属无效条款，条款无效后导致的后果是应退还收费的费用，对于条款无效后导致的后果也即是返还财产的诉讼请求不受时效的限制。因此，上诉人上诉称退三通费的诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院适用法律的问题。一审适用《中华人民共和国合同法》第四十条规定认定合同无效，并非适用《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》进行认定合同效力。因此，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于天燃气开户费和有线电视开户费是否应当退还的问题。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款的规定，新建商品房配套的水、电、燃气、通信、有线电视等设施的建设安装费用应当包含在商品房销售价格中，不得再向购房者另行收取。在上诉人收取天燃气开户费等费用的收款收据上写明的是天燃气开户费2400元，并未有“管道建设维护费”字样。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年六月十二日法官助理郑华品书记员田仁晖