广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30267号上诉人（原审被告）：福州靠谱网络有限公司。住所地：福建省福州市马尾区快安路****房（自贸试验区内）。法定代表人：李琦,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林少东，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伏源，福建瑞权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳雷霆信息技术有限公司。住所。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******深圳市前海商务秘书有限公司）。经营场所：深圳市南山区铜鼓路**大冲国际中心**楼4002。法定代表人：付强，执行董事。委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。上诉人福州靠谱网络有限公司（以下简称靠谱公司）因与被上诉人深圳雷霆信息技术有限公司（以下简称雷霆公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初2990号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靠谱公司上诉请求：一、将一审判决第一项中的逾期付款违约金的支付标准由年化12％改判为年化6%；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人雷霆公司承担。事实和理由：一、一审认定部分事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。靠谱公司与雷霆公司合同纠纷一案，一审法院认定上述经双方确认的靠谱公司累计欠款雷霆公司游戏分成款共计35158356.41元，靠谱公司应予支付系正确的。一审判决认为：“案涉游戏违约金分八笔计算，第一笔以1651003.17元为基数，自2018年8月12日起算；第二笔以4737892.74元为基数，自2018年8月31日起算；第三笔以4654602.71元为基数，自2018年10月10日起算；第四笔以4649669.7元为基数，自2018年11月16日起算；第五笔以5015580.57元为基数，自2018年12月7日起算；第六笔以5922090.36元为基数，自2019年1月3日起算；第七笔以4684814.23元为基数，自2019年2月14日起算；第八笔以3842702.93元为基数，自2019年4月14日起计算至实际付清之日止。”一审法院认定的上述计算基数及起算日期正确。二、一审法院部分判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判。一审认为“因本案并非普通民间借贷案件，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的年化24％的标准亦不准确，故本案酌定按照年化12%的标准计算逾期付款违约金”系错误的。雷霆公司的实际损失为资金占用的损失，应当按照中国人民银行同期贷款利率进行计算实际损失，按年利率6％进行计算。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定的违约金年化标准没有事实和法律依据。雷霆公司辩称，本案系因靠谱公司拖欠雷霆公司游戏分成款而引发，一审已作出一审判决，靠谱公司就游戏分成款项并无异议。二审主要就一审判决所认定的违约金是否过高进行审查。一审判决已经调低双方原约定的违约金标准。根据合同约定，如果靠谱公司逾期向雷霆公司支付游戏分成款项，应当按逾期付款金额千分之三/日的标准向雷霆公司支付违约金。一审判决确定年化12%的标准已经明显进行了调整。在此情况下，靠谱公司仍然继续要求将这一标准调整为6%，缺乏事实依据和法律依据。靠谱公司并未就其所主张的一审判决确定的违约金过高进一步提供充分地证据予以证明。根据本案合同履行情况、当事人的过错程度以及基于合同所约定形成的逾期利益，靠谱公司主张变更一审判决确定的违约金标准缺乏事实和法律依据，靠谱公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉请求，维持原判。雷霆公司向一审法院起诉请求判令：靠谱公司立即向雷霆公司支付账期为2018年5月至2018年10月的游戏运营收入分成款29130839.25元；请求判令靠谱公司自逾期付款之日至实际付款之日按逾期付款金额千分之三/日的标准向雷霆公司支付违约金（暂计至2019年1月31日为8283672.02元；诉讼请求1和2项合计暂为37414511.27元）；本案诉讼费、保全费由靠谱公司承担。一审法院认定事实：雷霆公司拥有《问道手游?》的合法发行及运营权，靠谱公司为网络游戏运营商。2018年4月24日，雷霆公司、靠谱公司签订《腾讯移动游戏平台代理协议》（以下简称《代理协议》）。双方在《代理协议》中约定：雷霆公司授权靠谱公司在深圳市腾讯计算机系统游戏公司（下称腾讯公司）的“腾讯应用宝”平台上代理运营雷霆公司的《问道手游?》（以下简称游戏），代理期间为2018年4月24日至2019年4月23日。雷霆公司授予靠谱公司运营该游戏并收取费用的权利。游戏运营收入消费的总金额以腾讯开放平台后台出具的每月对账单所标明的结算方式和结算金额为准。对该结算运营收入的分配，双方约定雷霆公司取得实际所得收入的96%，靠谱公司分得实际所得收入的4%；但由雷霆公司承担推广成本所带来的收入，靠谱公司不参与分成，即靠谱公司每月与雷霆公司结算的可分成收入中由雷霆公司承担推广成本所带来的收入应全部支付给雷霆公司。雷霆公司、靠谱公司约定，采取按月结算的方式结算游戏运营收入，结算周期为上一自然月首日0时整至上一自然月末日24时整。靠谱公司每月收到应用宝结算单后5个工作日发送上一结算周期分成收入账单给雷霆公司核对，并开通腾讯移动游戏平台计费系统查询权限供雷霆公司核查。双方确认无误后，靠谱公司应于每月收到腾讯移动游戏平台的结算款后的15个自然日内向雷霆公司支付结算款。《代理协议》还约定，靠谱公司逾期支付雷霆公司的应得分成收益的，每逾期一日，靠谱公司应按逾期付款金额的3‰向雷霆公司支付违约金，直至全额支付。2018年11月1日，雷霆公司、靠谱公司双方就上述代理协议签订《腾讯移动游戏平台代理协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）及其《附件一》、《附件二》。双方在《补充协议》中约定，靠谱公司代理运营《问道手游?》的代理期间变更为2018年4月24日至2019年12月31日。双方还确认，截止2018年9月30日，靠谱公司尚有2018年4月至9月的运营收入结算款27208748.89元未支付给雷霆公司。靠谱公司同意按《附件二》约定的时间和金额分期支付该2018年4月至9月的运营收入结算款27208748.89元，如任何一笔出现逾期支付，则雷霆公司有权要求靠谱公司一次性支付所有款项，并按照《代理协议》的约定自相应款项实际逾期支付之日起承担相应的违约责任。双方还约定，靠谱公司应按《代理协议》第6.2条的约定与雷霆公司结算2018年10月至2018年12月期间的游戏收入分成款，如有逾期支付的，靠谱公司仍应按代理协议的约定承担违约责任。根据雷霆公司、靠谱公司双方签署的《附件一》（所载内容为2018年4月至2018年9月账期内靠谱公司逾期未付款项明细表）、《结算确认函》（所载内容为2018年10月至2018年12月账期内所产生的分成收入明细）以及靠谱公司提交的2018年9月至2018年12月的《游戏款支付业务回单》，双方均确认2018年4月至2018年12月账期，靠谱公司应向雷霆公司支付的游戏运营分成收入情况如下：1.靠谱公司2018年4月账期应向雷霆公司支付的金额为5059514.34元，应付款截止时间为2018年6月11日；2.靠谱公司2018年5月账期应向雷霆公司支付的金额为5091488.83元，应付款截止时间为2018年8月11日；3.靠谱公司2018年6月账期应向雷霆公司支付的金额为4737892.74元，应付款截止时间为2018年8月30日；4.靠谱公司2018年7月账期应向雷霆公司支付的金额为4654602.71元，应付款截止时间为2018年10月9日；5.靠谱公司2018年8月账期应向雷霆公司支付的金额为4649669.7元，应付款截止时间为2018年11月15日；6.靠谱公司2018年9月账期应向雷霆公司支付的金额为5015580.57元，腾讯公司付款给靠谱公司的时间为2018年11月21日，靠谱公司应在2018年11月22日起的15个自然日内向雷霆公司付款，即应付款截止时间为2018年12月6日；7.靠谱公司2018年10月账期应向雷霆公司支付的金额为5922090.36元，腾讯公司付款给靠谱公司的时间为2018年12月18日，靠谱公司应在2018年12月19日起的15个自然日内向雷霆公司付款，即应付款截止时间为2019年1月2日；8.靠谱公司2018年11月账期应向雷霆公司支付的金额为4684814.23元，腾讯公司付款给靠谱公司的时间为2019年1月29日，靠谱公司应在2019年1月30日起的15个自然日内向雷霆公司付款，即应付款截止时间为2019年2月13日；9.靠谱公司2018年12月账期应向雷霆公司支付的金额为3842702.93元，腾讯公司付款给靠谱公司的时间为2019年2月26日，靠谱公司应在2019年2月27日起的15个自然日内向雷霆公司付款，即应付款截止时间为2019年3月13日。上述2018年4月至2018年12月账期所产生的归属于雷霆公司的游戏运营收入总额为43658356.41元。靠谱公司于2018年9月27日支付给雷霆公司200万元，2018年11月27日支付了300万元，2018年12月29日支付了100万元。靠谱公司在雷霆公司起诉后，于2019年2月1日通过福州勋泰网络有限公司代付了100万元，2019年2月27日支付了150万元，上述已付款项累计为850万元。即靠谱公司累计尚欠雷霆公司游戏分成款35158356.41元（43658356.41元-8500000元=35158356.41元）未付。雷霆公司、靠谱公司对该欠款总金额均予以确认。一审法院认为，雷霆公司与靠谱公司对双方之间签署的《腾讯移动游戏平台代理协议》、《腾讯移动游戏平台代理协议之补充协议》及其《附件一》、《附件二》、《结算确认函》等文件均予认可，且上述文件不违反法律法规强制性、禁止性规定，一审法院予以确认。根据上述文件约定的内容以及实际履行情况，一审法院查明靠谱公司累计尚欠雷霆公司游戏分成款共计35158356.41元，雷霆公司、靠谱公司对该笔欠款的金额均予确认。雷霆公司、靠谱公司在补充协议的《附件二》中约定了靠谱公司分期支付《补充协议》中确定的2018年4月至9月的运营收入结算款27208748.89元，如任何一笔出现逾期支付，则雷霆公司有权要求靠谱公司一次性支付所有款项，并按照《代理协议》的约定自相应款项实际逾期支付之日起承担相应的违约责任。因靠谱公司未依约付款，故雷霆公司请求靠谱公司一次性支付所有款项及承担自相应款项实际逾期支付之日起的违约责任的请求，一审法院予以支持。上述经双方确认的靠谱公司累计欠雷霆公司游戏分成款共计35158356.41元，靠谱公司应予支付。关于逾期付款违约金的计算，因靠谱公司每期应向雷霆公司支付的分成款金额均不同，付款截止时间亦不同，故在计算逾期付款违约金时应分段计算。靠谱公司于2018年9月27日支付给雷霆公司200万元，2018年11月27日支付了300万元，2018年12月29日支付了100万元。靠谱公司在雷霆公司起诉后，于2019年2月1日通过福州勋泰网络有限公司代付了100万元，2019年2月27日支付了150万元，上述已付款项累计为850万元。因双方在诉讼过程中均认可靠谱公司累计欠雷霆公司游戏分成款共计35158356.41元，即认可该850万元作为分成款在总结算金额43658356.41元中予以扣除，亦即均同意还款充抵游戏分成款，本院一审法院予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。靠谱公司2018年4月账期应向雷霆公司支付的金额为5059514.34元，尚余3440485.66元（8500000元-5059514.34元）可抵充2018年5月账期5091488.83元中的一部分，即2018年5月账期中尚欠1651003.17元（5091488.83元-3440485.66元）未付，此后余下的账期均未支付，违约金应按照每期金额及逾期时间予以分段计算。另外，关于逾期付款违约金的计算还涉及利率的问题。《代理协议》中约定，靠谱公司逾期支付雷霆公司的应得分成收益的，每逾期一日，靠谱公司应按逾期付款金额的3‰向雷霆公司支付违约金，直至全额支付。一审法院认为，日息3‰的利率标准过高，靠谱公司主张调低，一审法院予以同意。因本案并非普通民间借贷案件，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的年化24%的标准亦不准确，故一审法院酌定按照年化12%的标准计算逾期付款违约金。关于雷霆公司主张靠谱公司支付保全保险费25600元，因该笔费用并无合同约定，且雷霆公司的损失已通过逾期付款违约金的支付进行了补偿，故一审法院对其该项请求不予支持。综上，一审法院对雷霆公司的诉讼请求中有事实和法律依据的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、靠谱公司应于判决生效之日起十日内支付雷霆公司游戏分成款35158356.41元并支付逾期付款违约金（违约金分八笔计算，第一笔以1651003.17元为基数，按照年化12%的标准，自2018年8月12日起计至款项实际付清之日止；第二笔以4737892.74元为基数，按照年化12%的标准，自2018年8月31日起计至款项实际付清之日止；第三笔以4654602.71元为基数，按照年化12%的标准，自2018年10月10日起计至款项实际付清之日止；第四笔以4649669.7元为基数，按照年化12%的标准，自2018年11月16日起计至款项实际付清之日止；第五笔以5015580.57元为基数，按照年化12%的标准，自2018年12月7日起计至款项实际付清之日止；第六笔以5922090.36元为基数，按照年化12%的标准，自2019年1月3日起计至款项实际付清之日止；第七笔以4684814.23元为基数，按照年化12%的标准，自2019年2月14日起计至款项实际付清之日止；第八笔以3842702.93元为基数，按照年化12%的标准，自2019年4月14日起计至款项实际付清之日止）；二、驳回雷霆公司其他诉讼请求。如靠谱公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费276681.18元、保全费5000元，共计281681.18元，由雷霆公司负担81681.18元，由靠谱公司负担200000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，判断违约金是否过高，应当兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。靠谱公司在合同履行期间一直拖欠大部分应付款项，金额巨大。在雷霆公司多次催讨后，双方达成《补充协议》，靠谱公司承诺分期还款，其后再次违约，违反诚实信用原则。靠谱公司和雷霆公司签订的《代理协议》约定，靠谱公司逾期支付款项的，应按照逾期金额每日3‰的标准向雷霆公司支付违约金。一审法院酌定将违约金调整为年化12%的标准，并无不当。靠谱公司主张年化12%的违约金标准仍然过高，缺乏依据，本院不予支持。综上，靠谱公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76830元，由上诉人靠谱公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年六月二十九日书记员 刘丽舒（兼）