福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民初37号 原告：广州市佰德利实业有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭镇义山村义山南路**。 法定代表人：舒东，总经理。 委托诉讼代理人：江强，福建麦博律师事务所律师。 被告：福州永铭贸易有限公司，住所地福建省福州市仓山区南二环路**双湖新城****（双湖新城商贸楼）****。 法定代表人：陈永光，总经理。 委托诉讼代理人：衷孙连，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹祝权，福建合立律师事务所律师。 原告广州市佰德利实业有限公司（以下简称“佰德利公司”）与被告福州永铭贸易有限公司（以下简称“永铭公司”）、浙江天猫网络有限公司（以下简称“天猫公司”）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。佰德利公司于2020年4月3日向本院申请撤回对天猫公司的起诉，本院予以准许。本院于2020年4月22日公开开庭审理了本案。佰德利公司的委托诉讼代理人江强，永铭公司的委托诉讼代理人衷孙连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佰德利公司向本院提出诉讼请求：1.判令永铭公司立即停止侵犯佰德利公司“宇宙龙卡通书包”美术作品（登记号：粤作登字-2018-F-00024447）著作权的行为，即立即停止销售侵权产品；2.判令永铭公司向佰德利公司赔偿经济损失150000元（包含佰德利公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令永铭公司承担本案的诉讼费用。 事实和理由：佰德利公司成立于2018年，旗下品牌“德力熊”、“ABLEBEAR”、“斑马”、“独角兽”，主要经营儿童书包、被告、箱包、文具盒、水杯等时尚系列产品。佰德利公司是“宇宙龙卡通书包”美术作品（登记号：粤作登字-2018-F-00024447）著作权人。 经调查发现，永铭公司未经佰德利公司许可，在天猫公司经营的“天猫商城”网络交易平台上销售使用佰德利公司“宇宙龙卡通书包”美术作品的书包，给佰德利公司造成经济损失。请求支持佰德利公司的全部诉讼请求。 永铭公司辩称，（一）本案应当驳回佰德利公司的起诉。1、佰德利公司并非“宇宙龙卡通书包”美术作品的著作权人，其提起侵权之诉缺乏权利基础，应当驳回起诉。佰德利公司虽然提交了作品登记证书，但不能当然认定其为涉案作品的著作权人。经查询案外人永康市杰泽工贸有限公司法定代表人陈皓于2018年6月20日创作完成的“杯具熊之恐龙”，创作完成时间早于佰德利公司主张的涉案作品创作时间。2、即便认为佰德利公司就“宇宙龙卡通书包”享有著作权，本案的案由也应当确定为著作权许可合同纠纷，而非侵权纠纷。佰德利公司与永铭公司之间存在《特许经销合同》关系，根据合同约定，佰德利公司的诉讼请求属违约纠纷，双方之间属于一般的合同纠纷，不应由中级人民法院受理，应当驳回佰德利公司的起诉。（二）即便佰德利公司是“宇宙龙卡通书包”的著作权人，永铭公司销售涉案产品也获得了佰德利公司的许可。2018年底，永铭公司销售佰德利公司主张享有著作权的火烈鸟、长颈鹿儿童书包，遭到案外人永康市杰泽工贸有限公司投诉后提起诉讼，导致网店的产品销售链接被天猫公司删除，佰德利公司遭受巨大经济损失。2019年5月1日，佰德利公司要求永铭公司与其签订《特许经销合同》并向永铭公司出具《销售授权书》，授权永铭公司在天猫商城“永铭母婴专卖店”等渠道销售宇宙龙等卡通书包，永铭公司所销售的书包来源于佰德利公司，现佰德利公司主张永铭公司未经许可销售涉案书包与事实不符，应予以驳回。综上，佰德利公司的起诉违反诚信原则，没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。 佰德利公司围绕着其诉讼请求向本院提交了以下证据： 证据1、粤广南粤第23405号《保管证书》； 证据2、《电子数据保管与版权声明公证函》； 证据1、2共同证明：佰德利公司享有“宇宙龙”美术作品的著作权。 证据3、（2019）粤广南方第043724号《公证书》及所附侵权实物，证明：永铭公司未经佰德利公司许可，擅自在天猫商城销售侵犯佰德利公司著作权的商品，侵害了佰德利公司的著作权。 证据4、《特许经销合同》，证明：永铭公司知道“宇宙龙”的著作权属于佰德利公司。 证据5、公证费发票，证明：佰德利公司因维权而产生的费用。 证据6、《作品登记证书》及附图，证明：佰德利公司享有“宇宙龙”美术作品的著作权。 证据7、购买被诉侵权产品的淘宝物流后台截图，证明：佰德利公司公证购买的产品后台详情显示的快递单号与公证收货时显示的实物单号一致。 永铭公司质证认为：对证据1、2的形式真实性无异议，但认为该证据不能证明佰德利公司是“斑马卡通造型书包”的著作权人；对证据3的形式真实性无异议，对客观真实性、合法性、关联性均有异议，认为该公证书没有完整地记录涉案产品的送达、签收等过程，订单填写的收货地址与实际的收货地址不一致等，无法确认涉案产品是否系从永铭公司的网店中购买到的产品；对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，认为该证据不能证明永铭公司恶意侵权，相反证明了永铭公司销售涉案产品是经过佰德利公司授权的；对证据5的真实性无异议；对证据6的形式真实性无异议，但认为该证据系佰德利公司自愿登记产生的，不能证明佰德利公司享有著作权。对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据仅能证明存在购买产品的订单，但不能证明佰德利公司提交的实物是否曾被调包。 永铭公司围绕着其答辩主张向本院提交了以下证据： 证据1、（2019）浙01民终6885号《民事判决书》，证明：生效判决认定，佰德利公司授权永铭公司销售的产品侵害案外人的著作权，给永铭公司造成经济损失。 证据2、“宇宙龙卡通书包”《作品登记证书》及附图、案外人的著作权登记信息查询、“杯具熊”官网中销售的“恐龙”书包截图，证明：佰德利公司在本案中主张享有著作权的作品，与其他公开发表的作品构成实质性相似，且登记时间在其他作品的发表时间之后，佰德利公司并非涉案作品的著作权人。 证据3、永铭公司的法定代表人陈永光与佰德利公司的法定代表人舒东的微信聊天记录截图，证明：微信号“德力熊灯火辉煌17727667587”的号主为佰德利公司的法定代表人舒东，双方于2018年7月6日开始建立合作关系，舒东要求永铭公司帮忙销售库存书包，永铭公司所销售的书包的吊牌系由佰德利公司设计制作的。 证据4、《特许经销合同》、《销售授权书》，证明：佰德利公司与永铭公司存在特许经销合同关系，永铭公司根据佰德利公司的授权经销涉案产品。 证据5、福州永铭-佰德利沟通微信群群聊记录截图、广州佰德利公司销售清单、陈永光招商银行账户《历史交易明细单》，证明：涉案产品是佰德利公司出具的《销售授权书》指向的“德力熊”品牌产品，永铭公司销售的“宇宙龙卡通书包”来源于佰德利公司。 证据6、（2020）浙0110民初3585号案件的应诉通知书、民事起诉状、证据清单及有关证据，证明：佰德利公司主张的“宇宙龙”、“鲸鱼”、“独角兽”、“斑马”等书包图案的著作权人均为陈皓，陈皓授权的永康市杰泽工贸有限公司已经对佰德利公司提起著作权侵权诉讼。 证据7、永铭公司的工作人员与佰德利公司法定代表人舒东的微信聊天记录截屏打印件、客户投诉信息截屏打印件，证明：佰德利公司提供给永铭公司的书包产品存在更换品牌标识的情况。 佰德利公司质证认为：对证据1-2的真实性无异议，对关联性有异议，认为证据1不涉及本案争议的“宇宙龙”美术形象，与本案无关，证据2中的“杯具熊恐龙”形象与“宇宙龙”形象差别较大，与本案无关。对证据3的真实性无法确认，且与本案无关，在该聊天记录中并未提及与“宇宙龙”有关的事宜。对证据4-7的真实性无异议，对关联性有异议，认为上述证据不能证明佰德利公司授权永铭公司生产相关商品，仅能证明佰德利公司许可永铭公司销售相关商品，并且上述证据也不能证明涉案产品来源于佰德利公司。 综合双方的质证意见，本院对双方提交的证据审查认证如下： （一）关于佰德利公司提交的证据 证据1、2、6具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认，该证据是否能够证明佰德利公司系涉案美术形象的著作权人，本院将在判理部分结合永铭公司提交的反证予以说明。证据3、5具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于永铭公司提出的实物证据与公证书中记载的购买订单能否对应的问题，本院认为，佰德利公司提交的实物证据上贴有公证处的封条，且封条完好无损，佰德利公司的委托代理人接收网购货物的过程处于公证人员的现场监督之下，货物包装盒上贴附的运单上显示的收件人、收件地址、商品名称等信息与公证书中载明的商品展示、订单中的对应信息一致，实际收货地址与订单填写的地址不完全一致，但属于日常经验即可解释的差异，永铭公司提出质疑但并未提供相应证据，故本院对实物证据的真实性、关联性予以确认。证据4具备真实性、合法性、关联性，本院予以确认。永铭公司对证据7的真实性无异议，本院予以确认。 （二）关于永铭公司提交的证据 证据1不涉及本案的争议作品，与本案无关，本院不予采纳。佰德利公司对证据2的真实性无异议，本院予以确认，该证据作为永铭公司对本案争议作品权利归属的反证，与本案具有关联性，本院予以确认。佰德利公司未否认证据3的真实性，且也未提出反证，故本院对证据3的真实性予以确认。证据4-7的真实性本院予以确认，上述证据对于永铭公司所主张事实的证明力本院在事实查明部分予以分析认定。 根据本院审查认证的有效证据，结合双方的陈述，本院确认以下事实： 佰德利公司提交的广东省版权局《作品登记证书》载明以下信息： 作品名称：宇宙龙卡通书包；作品类别：美术；作者：广州市佰德利实业有限公司；著作权人：广州市佰德利实业有限公司；创作完成日期：2018年8月20日；首次发表时间：2018年9月4日；登记号：粤作登字-2018-F-00024447；登记日期：2018年10月8日。 该美术作品的内容为一只头部大，躯干部小的恐龙图案，具体如下： 2019年5月1日，佰德利公司作为甲方与永铭公司作为乙方签订《特许经销合同》一份，双方约定：甲方特许乙方在特定区域内经销“德力熊”等品牌的商品，经销渠道为电子商务平台（具体以甲方出具销售授权书为准）；甲方拥有所有供货产品上图案的版权与外观权，乙方无权使用产品上的图案从事任何用途；未经甲方同意乙方不能使用甲方版权图案。双方约定违约责任如下：乙方有下列行为之一，必须赔偿甲方由此引起的经济损失……6、未征得甲方书面同意，乙方擅自使用产品上版权图案从事商业或非商业活动。合同期限为2019年5月1日至2019年12月31日止。佰德利公司出具给永铭公司的《销售授权书》载明：授权永铭公司在天猫商场的永铭母婴专营店内销售“德力熊”品牌的幼童包、儿童书包、背包、文具盒系列产品。 2019年8月23日，佰德利公司的委托代理人徐珍红前往广州市南方公证处申请进行证据保全公证。在该处公证员的现场监督下，徐驰使用该公证处提供的计算机及网络设备（经清洁性处理）登入互联网，之后登陆天猫网站（网址：××），输入会员名及密码后进行搜索操作。通过搜索“永铭母婴专营店”并点击，进入名为“永铭母婴专营店”的网络商铺。该网店的经营者资质信息显示，该网店的经营者为永铭公司。通过操作，徐珍红在该网店内选中一款名称为“幼儿园书包女宝宝3-5岁男孩子儿童背包防走失一年级女童幼儿书包”的商品，点选其中标注为“大—宇宙龙”、颜色为红色的款式，并下单购买，该商品的销售单价为119元，总计购买2个。该产品的宣传实物图片显示，在书包的正面左下角有“卡通兔子头像+LOVELYPET”标识，拉链扣上有“卡通兔子头像+bunnytoo”标识，正面左侧印制有“bunnytoo”字样。在订单信息中，收货人为“徐生生”，收货地址为广东省广州市越秀区大塘街道中山四路246号信德商务大厦。2019年8月27日，徐珍红在广州市南方公证处公证员及工作人员的现场监督下，在广州市越秀区中山四路，在标有“中山四路228”字样门牌及标有“信德商务大厦”字样招牌内的“907”室，从自称为百世快递的工作人员处接收运单号为“71377181334587”的商品包裹一件，并带回公证处，由公证员对商品包裹及快递单进行拍照，再将两个商品分别装入两个封存箱后加贴封条。该商品运单信息显示的收货人、收货地址与前述订单信息一致，商品描述为“宇宙龙幼儿包大号—红色—2”。2019年9月9日，广州市南方公证处作出（2019）粤广南方第043724号《公证书》，对上述过程予以记载。 庭审中，佰德利公司向本院提交了前述公证证据保全购得的实物，即本案的被诉侵权产品。经永铭公司方确认包装箱上的公证处封条完好后进行拆封勘验。被诉侵权产品为儿童书包，在书包正面印制有恐龙图案，左下角有“卡通兔子头像+LOVELYPET”标识，拉链扣上有“卡通兔子头像+bunnytoo”标识，正面左侧印制有“bunnytoo”字样，书包提手处悬挂有一张标注“KAMIDA”注册商标标识的吊牌、一张标注“产品型号：BDL-KT-001；生产地广东省广州市花都区佰德利实业有限公司”的产牌等。该书包正面图案具体如下： 庭审中，佰德利公司出示了据称为该公司正品的“宇宙龙卡通书包”，书包上印制的恐龙卡通形象与被诉侵权产品上印制的卡通形象相同。佰德利公司认为被诉侵权产品与正品相比：1.扣子材质、缝制线颜色及缝制方法不同；2.龙须及龙眼颜色不同；3.龙的脊背材质及形状不同；4.左下角的标识不同；5.龙嘴颜色不同；6.拉链扣上的形象不同，正品拉链扣上为卡通熊的形象。以上差异说明被诉侵权产品为未经佰德利公司授权擅自生产的产品。永铭公司不予认可，认为佰德利公司出示的所谓“正品”没有来源，系佰德利公司单方提交的；不同批次的产品存在差异是正常的；佰德利公司曾经更换过产品标识，因此标识的差异不足以说明永铭公司销售的产品非正品。 另查一：关于涉案作品的权利归属问题，咔米嗒公司提交了如下与本案具有关联的反证：“杯具熊”官网上展示的“恐龙”箱包图案以及案外人的《作品登记证书》，该证书载明的作品名称为“杯具熊图案之恐龙”、作者及著作权人为陈皓、创作完成时间为2017年4月1日、登记日期为2017年8月1日。该作品内容如下： 另查二：永铭公司提交的佰德利公司《销售清单/经销商（永铭商贸）现金订单》以及陈永光《招商银行账户历史交易明细表》显示，佰德利公司与永铭公司在2019年5月—8月之间持续发生货物供销关系，其中包括品名为“宇宙龙”、“宇宙龙大号”、“宇宙龙小号”的商品。 基于上述事实，结合双方的诉、辩意见，本案的争议焦点可以归纳为：1.本案争议的性质是合同纠纷还是侵权纠纷；2.被诉侵权产品是否属于未经佰德利公司授权生产的产品；3.佰德利公司是否享有对涉案美术形象的著作权；4.永铭公司是否实施了著作权侵权行为及民事责任如何承担。本院具体分析如下： 关于争议焦点之一。本案佰德利公司认为其系涉案“宇宙龙卡通书包”美术作品的著作权人，永铭公司未经其许可，擅自使用该作品生产、销售儿童拉杆箱，因而侵犯佰德利公司的著作权。永铭公司认为双方签订有特许经销合同，相关争议应当在合同纠纷的框架内解决。本院认为，在民事诉讼中，侵权之诉与合同之诉是两类不同的诉讼，具有不同的诉讼目标、举证责任以及构成要件，当同一行为同时符合合同违约与侵权责任的构成要件时，选择权在于提起民事诉讼的一方，即原告方，人民法院根据原告方的选择确定案件纠纷的性质以及审判要件。同时，侵权责任的构成要件是法定的，当事人无法通过事先的约定排除侵权之诉，而违约责任的构成在多数情况下可以通过当事人的事先约定进行限定。诚然，被告方可以在民事诉讼中，依据双方事先签订的合同对侵权责任的承担进行抗辩，但不能因此将诉讼的标的转换为合同。具体到本案，佰德利公司认为其享有涉案美术形象的著作权，即有权基于著作权提起侵权诉讼。本院依据原告方选择的著作权侵权之诉，确定本案的案由为著作权侵权纠纷，同时根据该侵权责任的构成要件来判明双方的权利义务关系，永铭公司依据的合同约定应作为是否承担侵权责任的抗辩因素予以考虑。故永铭公司提出的本案为合同纠纷的意见本院不予支持。 关于争议焦点之二。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案佰德利公司主张永铭公司未经其许可，擅自在永铭公司生产的产品上使用其享有著作权的美术作品，则其应对永铭公司所销售的产品未经许可生产、销售的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称“民诉法解释”）第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据本案现有证据，佰德利公司为证明永铭公司销售的被诉侵权产品系该公司未经许可自行生产的，提交了“正品”作为比对依据，并指出双方的差异所在，可以视为完成了初步举证责任。永铭公司提交了双方签订的特许经销合同、佰德利公司销售清单及资金转账凭证等证据作为反证，证明二公司此前存在产品供销及销售许可关系，且发生交易的产品中包含了“宇宙龙”书包。此时应当结合双方的证据对待证事实予以认定。待证事实是否存在，负有举证责任的一方所提交的证据应当符合高度盖然性的证明力标准；进行反驳的一方所提交的证据则无需达到此种证明力标准，只需达到使待证事实陷入“真伪不明”的证明力标准即可。具体到本案，综合双方的证据，被诉侵权产品的来源不明，也即该产品是否为侵权复制品的事实不明，理由如下：首先，佰德利公司对正品与侵权产品的比对说明存在瑕疵，佰德利公司认为的差异之一是拉链扣上的标识不同，正品的拉链扣上刻制的是卡通熊，而侵权产品的拉链扣上刻制的是卡通兔子，但经本院审查，佰德利公司提交的证据《作品保管证书》中所附的书包实物照片（照片上传保管的时间为2019年5月28日），其拉链扣上刻制的亦为卡通兔子形象，显然，佰德利公司自己生产的产品在拉链扣上使用过卡通兔子形象，故拉链扣上使用何种形象不能作为是否区分正品和侵权产品的标准。其次，佰德利公司提交的用于比对的“正品”系其单方制作形成，无法确认该产品是否为在市场上流通的产品；并且，佰德利公司也未说明该产品的生产批次，以及该公司不同批次的产品是否均有相同的标识设计和品质。第三，永铭公司与佰德利公司发生产品供销及销售许可关系的时间为2019年5月至8月，其中7月11日的订单显示，佰德利公司向永铭公司销售“宇宙龙”书包的数量为750个，佰德利公司进行公证取证的时间在2019年8月23日，在该短时间内永铭公司所销售的涉案产品仍有可能系来源于佰德利公司。鉴于存在上述疑点，本院认为，佰德利公司提交的用于证明争议事实的证据，其证明力没有明显优于永铭公司提交的证据，综合评判尚未达到证明待证事实存在的高度盖然性标准。根据前述司法解释的规定，本院依法认定待证事实不存在，即佰德利公司未能证明永铭公司确系未经许可，擅自在自己生产的产品上使用涉案美术形象。因而，佰德利公司的诉讼请求因不满足著作权侵权的前提要件而不能得到支持。由于本案佰德利公司主张的侵权基本事实无法认定，本院不再对佰德利公司是否享有涉案美术形象“宇宙龙”的著作权等问题进行审查认定。 综上所述，本院认为，佰德利公司依据《作品登记证书》，认为其为涉案美术形象的作者并享有著作权，有权提起本案诉讼。经本院审查，本案现有证据不能证明被诉侵权产品系未经佰德利公司许可制造并投入市场的，佰德利公司依据著作权提出的针对永铭公司的诉讼请求没有实体法依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回广州市佰德利实业有限公司的诉讼请求。 本案一审案件受理费3300元，由广州市佰德利实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 附： 本判决书引用的主要法律条文 （一）中华人民共和国著作权法 第四十八条第一项有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； （二）中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。