山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1823号上诉人（原审原告）：山东育达医疗设备有限公司，住所地：济宁市兖州经济开发区，统一社会信用代码：913708007402172568。法定代表人：张朋，总经理。委托诉讼代理人：黄鹏，山东治恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田少文，男，1967年6月19日出生，汉族，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：汪安新，山东伟祺律师事务所律师。上诉人山东育达医疗设备有限公司因劳动争议一案，不服山东省兖州区人民法院（2019）鲁0812民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东育达医疗设备有限公司上诉请求：1请求依法撤销（2019）鲁0812民初3735号民事判决书，并依法改判；2、一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在明显的认定事实错误。(一)、一审法关于解除劳动关系的关键事实认定错误，本案系由被上诉人申请，双方协商解除劳动关系。1、被上诉人不服从公司管理，于2018年12月24日21时许，被上诉人到上诉人处三楼办公室，将办公室的窗户玻璃砸坏，并踹门进入办公室，故意毁损公司财物，违反了公司管理制度，影响了原告的形象，后经济宁市公安局兖州区分局作出兖公（安）行罚决字[2018]864号行政处罚决定书,对被上诉人以故意损毁财物，拘留7日，以上证据足以证明被上诉人存在严重违反用人单位的规章制度的事实。一审法院对上述事实不予认定，明显存在认定事实错误。2、2019年1月10日，被上诉人考虑个人荣誉，与上诉人协商，以“个人原因，身体不好休养”为由申请辞职，请求与上诉人解除劳动合同，并亲笔书写了《员工离职申请表》和解除/终止劳动合同证明书，上诉人依据被上诉人的申请解除劳动关系。需要强调的是：以上证据足以证明本案争议关键性的事实，即被上诉人是主动申请与上诉人协商解除劳动关系。一审法院对上述关键证据不予认定，对关键性的事实不予涉及，明显存在认定事实错误。综上，一审法关于解除劳动关系的事实认定错误，本案系由被上诉人申请，双方协商解除劳动关系。（二）、一审法院认定2002年4月11日至劳动合同签订之日（2018年1月1日）双方存在劳动关系系认定事实错误。一审法院以被上诉人曾经是上诉人的股东和法定代表人为由，认定2002年4月11日至劳动合同签订之日（2018年1月1日）双方存在劳动关系，存在认定事实错误。1、本案被上诉人作为股东与用人单位之间不存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动者主张与用人单位存在事实劳动关系，在用人单位与劳动者均为合法主体的前提下，应当至少满足三个必备条件：(1)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分;(2)用人单位向劳动者支付劳动报酬;(3)劳动者受用人单位的劳动管理。首先，股东并不处于弱势地位，因此认定劳动关系应适用相对严格的标准。我国法律关于劳动关系的认定倾向于保护弱势的劳动者，因此认定标准并不严格。而股东作为投资人，处于领导、管理地位，其权力凌驾于普通劳动者之上，知悉公司紧要事务，可以利用职权获得优势证据，甚至可以利用公章伪造证据。其次，股东处于管理公司的地位，不受公司管理。股东行使领导、决策、审批、管理职权，而劳动关系中员工受公司管理。其工作目标、工作内容大多由自己安排，不由公司安排。再次，股东劳动的目的并不在于获取报酬，而是推动公司发展获得更多投资创收，并无绩效压力，与普通劳动这执行任务有所不同。通常情况下，股东为公司提供劳动的目的有两种可能性：一种是在公司人员不足或认为自己进行经营管理对公司更有利，自愿为公司提供劳务为了获取更多分红;另一种单纯是为了获取劳动报酬。所以股东要求确认与公司存在劳动关系，必须排除第一种可能性，即股东应当举证证明其与公司之前存在建立劳动关系的合意，并且还需结合是否存在实际用工的行为、劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性，即存在管理与被管理的关系等方面综合判断。综上，劳动关系需建立在自愿平等协商一致的原则之上。股东自愿自发的提供劳动，公司被动的接受，并未达成提供有偿劳务合意，违背劳动法平等自愿的原则。本案中被上诉人未能证明股东与公司之间满足事实劳动关系的所有要件。因此一审法院以被上诉人为股东为由，认定被上诉人与上诉人存在劳动关系属于认定事实错误。2、本案被上诉人作为法定代表人与用人单位之间不存在劳动关系。自然人担任公司法定代表人并不意味着与公司当然建立劳动关系。人民法院对劳动关系的成立与否作出认定时，应结合其他事实情况进行判断，且应当比认定普通劳动关系更为慎重。一审庭审中被上诉人提交的工行借记卡历史交易清单，上述款项是否属于工资性质，不能单凭发放记录所记载的名称来进行确认，应从双方法律关系之实质进行判定。企业现任法定代表人或负责人向企业主张薪酬的，由于存在身份上的重合，劳动争议处理机构均不应受理。法定代表人或负责人不再行使职权时,要求企业支付薪酬的，可以受理，但仍应慎重审查其请求。就法定代表人的法律性质而言。第一，法定代表人是指依法律或者法人章程规定代表法人行使职权的负责人，其行为本身可代表法人本人的行为，故法定代表人在身份上与法人具有重合性。第二，法定代表人依据《公司法》的规定而产生，故其代表公司所为的行为依法受该法调整。第三，法定代表人作为法人的代理人，如再与法人建立劳动关系则有可能形成本代理关系，进而可能侵害法人权益。因此，法定代表人代表公司从事的相应行为不应视为劳动关系。综上所述，本案的事实是2002年4月11日至劳动合同签订之日（2018年1月1日）双方不存在劳动关系。2019年1月10日，被上诉人主动申请与上诉人通过协商解除劳动关系，一审法院在未查清事实的情况下作出判决，判令上诉人支付给被上诉人经济补偿金384948元，明显属于认定事实错误。一审法院适用法律存在错误。被上诉人提交的2019年1月8日“关于对田少文同志给予开除处分的决定”，是上诉人经公司研究，没有向被上诉人送达，也未生效，上诉人对该处分决定的效力不予认可；后被上诉人认为自己曾是公司领导，碍于面子拒绝接受该决定，便与上诉人协商，不要开除的处分，是对处分决定的否认；上诉人制作的“开除处分决定”没有对被上诉人实际发生法律效力。2019年1月10日，被上诉人主动申请与上诉人协商，以“个人原因，身体不好休养”为由，请求与上诉人解除劳动合同，并亲笔书写了《员工离职申请表》和解除/终止劳动合同证明书，上诉人依据被上诉人的申请，经协商解除劳动关系。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，本案中上诉人是主动提出解除劳动合同并与上诉人协商一致解除劳动合同。上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应承担支付经济补偿。一审法院根据《劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条判决上诉人支付经济赔偿金，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，为伸张正义，确保上诉人的合法权益不受侵害，避免冤案、错案的发生，请求二审济宁市中级人民法院在查清事实的基础上依法公正合理的判决。田少文辩称，上诉人宣读的上诉状与被上诉人收到的不一致，对事实的认可也不一致，纯属上诉人对事实的认可自相矛盾，混淆不清，回避事实的原始状态。上诉人在上诉状中运用了大量的“可能、也许、大概”等推论词句，来否认与被上诉人的劳动关系及解除劳动关系的事实。一审认定事实清楚，证据确凿，2019年1月1日上诉人禁止被上诉人进入工作厂区，拒绝被上诉人履行劳动合同，在2019年1月8日上诉人又通过快递公司将关于田少文给予开除处分的决定和送达通知送达给被上诉人，上诉人上诉状否认没有将开除决定向被上诉人送达，显然是歪曲事实，上诉人在事实上在2019年1月1日即禁止被上诉人进入工作厂区，履行劳动合同，同时发出开除决定通知书，已经完成了违法解除劳动合同的行为，一审认定事实清楚，证据确凿。一审适用法律正确。因上诉人违法解除劳动合同，因此一审法院依据劳动合同法第87条的规定，判决被上诉人支付两倍工资，向劳动者支付赔偿金是完全正确的。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。山东育达医疗设备有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间存在一年的劳动关系；2、判决原告无需支付被告一次性经济赔偿金384948元；3、诉讼费由被告承担。庭审过程中，山东育达公司撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实，山东育达公司成立于2002年4月11日，由田少文创办，自公司成立至2018年7月11日期间，田少文系公司股东之一，并在2002年4月11日至2014年7月4日及2014年7月25日至2018年2月9日期间，担任公司的法定代表人，公司长年给田少文按月发放工资，其中2017年度发放了13个月次工资，每次均为7755元。2018年1月1日，山东育达公司与田少文签订了无固定期限劳动合同，并于同年2月6日发放工资8100元。同年2月10日深圳恒泰汇金投资基金有限公司控股收购山东育达公司。同日，与田少文签署协议书，约定委派田少文为山东育达公司市场销售和新产品研发负责人，约定田少文年薪80万元，每月2万元随员工工资发放，其余56万元及奖励按照完成年销售额回款、研发项目获利等情况发放。此后山东育达公司于2018年2月22日、3月26日、8月22日、9月21日、10月31日向田少文发放工资（5次），每次发放数额，7755元至16741元之间不等，2018年11月1日起未再发放工资。（田少文申请仲裁时称：原告以避免信息多次传递造成不必要误解、提高工作效率，2018年8月14日将其和公司业务全部交由陈首熹董事长负责处理），田少文因不满，于2018年12月24日晚9时许踹开公司办公室门，砸坏门窗玻璃等，公司随后报案。济宁市公安局兖州分局于第二天因其故意损毁财物，作出兖公（安）行罚决字〔2018〕864号行政处罚决定书，给予田少文行政拘留七日的行政处罚，执行期限为2018年12月25日至2019年1月1日。山东育达公司于2019年1月8日单方作出《关于对田少文同志给予开出处分的决定》，并于当日对田少文下发了送达通知（限其1月10日前办理相关交接手续，如拒不履行公司将按相关法律法规强制执行，由此产生的一切后果将由其个人承担）。2019年1月10日向田少文下达《解除／终止劳动合同证明书》，田少文不服，于2019年9月25日向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人经济赔偿金68万元。2019年11月11日，济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会作出兖劳人仲字［2019］第165号仲裁裁决：本裁决生效后十日内，原告一次性支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金384948元。山东育达公司不服该仲裁裁决，于2019年11月29日起诉至法院。双方对该仲裁书中的查明内容均无异议，但对劳动关系的存续期间以及因此产生的经济赔偿金发生争议。一审法院认为，本案争议焦点有二：一、田少文与山东育达公司之间劳动关系的存续期间。二、山东育达公司是否应向田少文支付经济赔偿金以及支付的年限和计算标准。至于本案是否存在协商解除劳动合同情形，双方均未提及，非双方提请争议之处，本院不予涉及。关于争议焦点一，原告提交劳动合同一份，主张原、被告双方于2018年1月1日订立无固定期限劳动合同，对于该劳动合同，双方当事人均无异议，本院予以认定。原告因此认为双方仅存在一年劳动关系（自2018年1月1日至2019年1月10日）的观点，被告不予认可，不予采信。对于原、被告各自提交的《解除／终止劳动合同证明书》，对其中的填写内容，双方互不认可。原告提交的，无本公司加盖公章；被告提交的，落款时间等相关内容填写不完整，对此均不予认定。由原告保管并当庭提供的《员工离职申请表》（相比仲裁时提交的，添加了“综合管理部意见”），既使原告方人员事后添加了内容，仍填写的不规范、不完整，可证实此种“离职”不符合企业用工管理规范。结合以上证据，仅可认定2019年1月10日原告曾向田少文送达“开除”通知。后田少文申请仲裁时仅要求支付经济赔偿金，视为田少文认可双方解除劳动关系之日为申请仲裁日（2019年9月25日）。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，以此明确双方的权利和义务，但书面合同并非判断双方成立劳动关系的唯一标准，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，即双方当事人具有劳动法规范的隶属关系。股东作为公司的出资人享有公司法规定的权利，这与受劳动法调整的劳动关系并不矛盾，股东如果为公司提供劳动，也可以成为公司的劳动者。本案中田少文即符合这种情形。另外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田少文自2002年4月11日至2018年7月11日期间系山东育达公司股东，并在2002年4月11日至2014年7月4日及2014年7月25日至2018年2月9日期间，担任公司的法定代表人。原告主张2018年1月1日双方签订劳动合同之前，田少文虽系股东，但未向原告提供劳动，认为双方并不存在劳动关系，对此原告无证据予以证明，应承担举证不能的责任。足以证明自2002年4月11日至劳动合同签订之日(2018年1月1日)，双方存在劳动关系。此后，原告保管并明知双方2018年1月1日签的无固定期限劳动合同，并未与田少文协商解除，其控股公司又约定田少文负责山东育达公司市场销售和新产品研发，并未影响双方一直履行该合同。田少文当庭陈述（2019年1月10日后）取得解除劳动合同证明书是为了转移社会保险关系，其陈述具有合理性。事后田少文向仲裁仅要求支付经济赔偿金，视为田少文认可此时双方劳动关系解除。因此，本院认定双方自2002年4月11日至2019年9月29日存在劳动关系。关于争议焦点二，原告主张被告故意损毁公司财产，被公安机关行政处罚、严重影响公司形象、违反了公司管理制度，认为此情形符合《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，由此认为解除原告的劳动合同符合法律规定，无需支付经济赔偿金。本院认为，原告主张被告符合上述情形，应提供其公司规章制度，并证明何谓“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”，对此原告均未提供证据，应承担举证不能的责任。且原告对田少文送达通知“限其1月10日前办理相关交接手续，如拒不履行公司将按相关法律法规强制执行，由此产生的一切后果将由其个人承担”，带有威胁性，显然不属于协商解除劳动关系的情形。因此，原告以此认为双方解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，不予认定。原告以田少文不满公司领导而毁坏公司财物，来推定其严重影响公司形象，进而直接解除田少文的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，对于山东育达公司提出的确认原告无需向被告支付经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于经济赔偿金的支付年限和计算标准，原、被告对仲裁书中的查明内容均无异议，即认定被告田少文2018年的月平均工资为20000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，由于田少文劳动合同关系解除前12个月的月均工资20000元高于当地上年度职工月平均工资的三倍，因此经济赔偿金计算标准以当地上年度职工月平均工资的三倍、年限12年计算，山东育达公司应支付田少文经济赔偿金共计384948元（5346.5元×3×12个月×2）。仲裁委计算依据和方式并无不妥，且田少文对此无异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《国务院关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定》第四条第（一）款，《国务院关于国家行政机关和企业、事业单位、社会团体印章管理的规定》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告山东育达医疗设备有限公司的诉讼请求，并判决：原告山东育达医疗设备有限公司于本判决生效后十日内支付被告田少文经济赔偿金384948元。案件受理费减半收取为5元，由原告山东育达医疗设备有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2019年1月8日，山东育达医疗设备有限公司单方作出《关于对田少文同志给予开出处分的决定》，并于当日对田少文下发了送达通知（限其1月10日前办理相关交接手续，如拒不履行公司将按相关法律法规强制执行，由此产生的一切后果将由其个人承担）。山东育达医疗设备有限公司上诉称田少文故意损毁公司财产，被公安机关行政处罚、严重影响公司形象、违反了公司管理制度，此情形符合《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，由此认为解除田少文的劳动合同符合法律规定，无需支付经济赔偿金。但山东育达医疗设备有限公司并未提供其公司规章制度，亦未提供证据证明何谓“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”，应承担举证不能的责任。且根据对田少文送达通知的内容“限其1月10日前办理相关交接手续，如拒不履行公司将按相关法律法规强制执行，由此产生的一切后果将由其个人承担”看，显然不属于协商解除劳动关系的情形。故一审法院认定山东育达医疗设备有限公司解除田少文的劳动合同，不符合法律规定，系违法解除，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，故一审判决山东育达医疗设备有限公司向田少文支付经济赔偿金，有事实和法律依据，应予维持。综上所述，上诉人山东育达医疗设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东育达医疗设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年六月二十九日书记员  李梦琦