贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终643号上诉人（原审原告）：文晓军，男，1980年10月10日出生，四川省安岳县人，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：向燕、贺首泽，贵州名城（播州）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：谢光全，男，1963年5月5日出生，重庆市铜梁县人，包工头，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：向燕、贺首泽，贵州名城（播州）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：四川垒盛建筑劳务有限公司，住所地：泸县天兴镇中兴街**。法定代表人：向前英，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋军,该公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：安顺中安铁源建设工程有限公司，，住所地：贵州省安顺经济技术开发区迎宾路管委会办公大楼**法定代表人：徐四海，系公司董事长。委托诉讼代理人：田乾波。代理权限：一般授权代理。被上诉人(原审被告)：中铁十八局集团有限公司，，住所地：天津市津**双港乡法定代表人：王兴周，系公司董事长。委托诉讼代理人：吕建峰，该公司职员。代理权限：一般授权代理。被上诉人(原审被告)：上饶市广丰区尚乐建筑劳务有限公司，，住所地：江西省上饶市广丰区五都镇杉溪集镇街**统一社会信用代码：91361122MA37NUJT4G。法定代表人：俞卫中，系公司总经理。委托诉讼代理人：陈勇，该公司法务。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：胡凯，该公司职员。代理权限：一般授权代理。上诉人文晓军、谢光全诉被上诉人四川垒盛建筑劳务有限公司（以下简称四川垒盛公司）、上饶市广丰区尚乐建筑劳务有限公司（以下简称尚乐建筑公司）、安顺中安铁源建设工程有限公司（以下简称中安铁源公司）、中铁十八局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文晓军、谢光全上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：原判程序违法，未查明工程发包人；一审认定工程款支付条件未成就事实存在严重错误，建设工程施工合同无效，相应的支付款项的时间节点约定也应当无效，上诉人可自交付工程结算之日起随时主张权利。被上诉人利用自己优势地位逼迫上诉人签订显失公平的条款，俞卫中不是合同相对方，对上诉人无约束力，对履行期限不明确的，上诉人作为债权人，可随时要求履行。尚乐建筑公司一审中称已支付工程款95%，四川垒盛公司与上诉人签结算协议时，隐瞒该事实，损害上诉人权益。被上诉人四川垒盛公司辩称：我公司与尚乐建筑公司一直未结算，同意与谢光全、文晓军签结算协议是因农民工索要工资闹访情况下才签订的，4500000元只是估算，未具体结算。我公司未收到尚乐建筑公司支付的工程款。被上诉人尚乐建筑公司辩称：我公司不是上诉人与四川垒盛公司施工结算的合同相对人，我公司与垒盛公司结算金额是7785372.73元，已支付86%工程款为6671688.85元，其中工程款5766151.55元，另有爆破赔偿27000元，代扣税款778537.30元，代付罚款100000元。还需支付1113683.88元。被上诉人中安铁源公司辩称：我公司2018年12月才成立，之前的情况不清楚，我们不是发包人。被上诉人中铁十八局集团有限公司：我公司不是适格被告。审原告文晓军、谢光全向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令四川垒盛公司等被告立即支付工程款4500000元及资金占用费(以4500000元为基数从2018年11月16日起按照年利率6%支付资金占用费);2、本案的诉讼费用由四川垒盛公司等被告承担。一审法院认定事实：谢光全与文晓军系合伙关系。谢光全作为承包方（乙方）于2018年1月12日与作为发包方的四川垒盛公司（甲方）签定了《合作施工协议》，双方就分包工程施工事项经协商达成一致，为明确双方在工程承包中的权利、义务和责任签订本协议。工程名称安顺开发区娄湖生态湿地公园项目，工程地点:安顺市娄湖，工程范围:图纸所示范围,园区内发包方指定的管网、道路、人行道、路沿绿化、土石方、爆破、破碎等工作。总造价约壹亿五千万。承包单价管网、道路、绿化项目按《贵州省市政工程计价定额》（2016版）及相关配套文件执行，工、料机按信息价调差，下浮30点结算。承包范围内的土石方12元/立方，石方14元/立方（含装、运、运距1000米以内）。所有税金由甲方承担，乙方不提供税票。工程工期为24个月，开工日期为2018年1月16日，竣工日期2020年1月15日。双方对工程质量、工程借款结算、安全文明施工、双方的责任进行了约定。协议还约定该项目乙方向甲方共交履约保证金1500000元，并约定履约保证金在2018年8月30日甲方一次性返还乙方。甲方处加盖了四川垒盛公司的公章，法定代表人处有黄庆渝及娄可赞的签名，乙方处谢光全签名并盖章。四川垒盛公司还向谢光全出具了公司委托黄庆渝有权处理中铁十八局娄湖湿地公园土石方开挖项目事宜的授权委托书。2018年1月12日，谢光全、文晓军收到四川垒盛公司进场通知书，组织工人对该工程的土石方工程进行施工。四川垒盛公司转包给谢光全、文晓军的工程系向尚乐建筑公司承包，四川垒盛公司（乙方）及尚乐建筑工程（甲方）在2017年12月8日签订了《合作施工协议》，双方就分包工程施工事项经协商达成一致，为明确双方在工程承包中的权利、义务和责任签订本协议。工程名称安顺开发区娄湖生态湿地公园项目纬一路暂定工程，工程地点:安顺市娄湖，工程范围:图纸所示范围,土石方、空气膨胀爆破、装车、运输。总造价:按实际施工工程量计算。承包单价，1、承包范围内的民爆公司部分土石挖、装、运不含爆破单价15元/方,含爆破土石方挖、装、运、破碎单价43元m3。(民爆公司部分土石方量除外)2、税金由乙方承担,乙方提供油料炸材有及机具租赁增值税专用发票，每月工资册。工程总工期为4个月份。开工日期为：2017年12月8日，竣工日期：2018年4月8日。并约定工程价款结算:1、工程量以乙方己完成的实际工程量为准,并作为最终结算的依据。2、工程进度款甲方根据乙方当月25号前报送工程进度表和已完成的实际工程量报送甲方造册备案。工程款拨付按工程进度报表工程量的20%在上级单位拨付经甲方后的5个工作日内拨付给乙方。3、工程结束在上级单位拨付给甲方后的5个工作日内支付95%,余5%为质保金,一年后无质量问题一次性支付完成。（注：收到业主方款后立即支付给乙方，不能超过5个工作日。双方还约定了其他的权利义务。一审庭审中，尚乐建筑公司陈述其转包给四川垒盛公司的工程是向中金公司（同音）转包而来。因为尚乐建筑公司的施工进度达不到业主方要求，所以在尚乐建筑公司在2018年5月份被退场，其退场后中安铁源公司才进场。谢光全、文晓军也在2018年5月退场。2018年11月，谢光全、文晓军（乙方）与四川垒盛公司（甲方）对施工的土石方工程量进行结算，双方在2018年11月16日签订了《关于四川垒盛和文晓军、谢光全土石方的结算协议》，内容为：“一、文晓军和谢光全承包的四川垒盛规定纬一路土石方工程，并于2018年5月退场。根据双方合同进行结算，经过协商，甲乙双方协商结算款包干价为450万。主要内容包含：1、乙方施工人员劳务工资，2、乙方打入的施工保证金及利息；3、乙方施工工程量。甲方支付乙方450万元结算款后，乙方不得再以任何理由向甲方索要认可费用。乙方在本工程施工过程中产生的挖机费用、油料、运输费、爆破费等费用由甲方支付，该费用不含在450万结算款中。二、支付节点：俞卫中支付给四川垒盛公司后当日，一次性全额支付给乙方结算工程款。如逾期支付乙方，按银行同期利率进行收取违约金。”双方在协议上签字盖章，胡凯作为见证人在协议上签字。后谢光全、文晓军因四川垒盛公司未支付4500000元结算款提起诉讼。一审庭审中查明，中安铁源公司成立于2018年10月24日，股东为唐山是规划建筑设计研究院，中铁十八局集团有限公司，安顺经济技术开发区城市投资有限公司、安徽节源环保科技有限公司。一审法院认为：关于文晓军、谢光全与四川垒盛公司签订《施工合作协议》，是否有效。虽然该合同系建设工程转包合同，其来源系四川垒盛公司向尚乐建筑公司转包而来。文晓军、谢光全作为实际施工人，对纬一路的土石方工程进行施工，该土石方工程中需要爆破的部分外包给爆破公司，文晓军、谢光全无劳务作业法定资质，也无施工资质，虽然双方签订的《合作施工协议》名为合作，但根据合同内容“双方就分包工程施工事项经协商达成一致”及交纳工程履约保证金1500000元等行为应认定双为违法转包关系，双方的《合作施工协议》因文晓军、谢光全不具有施工资质而无效，但是文晓军、谢光全在2018年5月退场，2018年11月16与四川垒盛公司工程结算至今，四川垒盛公司未对文晓军、谢光全的施工工程质量提出异议，故文晓军、谢光全可以主张其施工工程的价款。四川垒盛公司的付款条件是否已经成就，中安铁源公司、中铁公司、尚乐建筑公司是否应承担付款责任。本案文晓军、谢光全与四川垒盛公司在2018年11月16日结算，该结算还有见证人等签证确认，该结算系双方真实的意思表示，未违反法律的禁止性规定，也未损害第三人及社会公共利益，予以确认。四川垒盛公司应当按照协商协议的约定支付文晓军、谢光全结算包干价4500000元。因为该协议约定支付节点是“俞卫中支付给四川垒盛公司后当日，一次性全额支付给文晓军、谢光全结算工程款。”俞卫中为尚乐建筑公司的法定代表人，一审庭审中查明尚乐建筑公司或俞卫中本人在2018年11月16日后未向四川垒盛公司支付过工程款。故双方约定的付款条件尚未达到，文晓军、谢光全诉请四川垒盛公司支付工程款4500000元及资金占用费的诉讼请求暂不支持。故其要求尚乐建筑工程在未付工程款的范围内承担负责责任，因为其与四川垒盛公司约定的付款条件未成就，故该诉请不予支持。同时，一审庭审中查明，文晓军、谢光全及尚乐建筑公司在2018年5月退场，中安铁源公司在2018年10月24日才成立，尚乐建筑工程退场后中安铁源公司承建后面的工程，故文晓军、谢光全认为中安铁源公司是其承建工程的发包方、中铁公司为总承包方的证据不足，不予采信。其要求中安铁源公司、中铁十八局集团有限公司在未付工程款的范围内承担付款责任的诉请没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，判决：驳回文晓军、谢光全的诉讼请求。案件受理费人民币42800元，保全费人民币5000元，共计人民币47800元，由文晓军、谢光全承担。二审中，尚乐建筑公司提交《安顺娄湖生态湿地公园项目土石方班组付款支出明细》一份、施工班组所打收条7张、微信转款截图等，证明已支付给娄可赞与代垒盛公司支付工程款给施工班组5766151.55元，爆破赔偿款27000元、代扣税款778537.30元、代付罚款100000元，共支付86%工程款，结算金额7785372.73元，还需支付1113683.88元。垒盛公司特别授权代理人在质证中对尚乐建筑公司土石方付款支出合计5766151.55元，爆破赔偿款27000元无异议，对代扣税款、代付罚款有异议。尚乐建筑公司提交的施工班组所打收条中，有谢光全于2019年2月3日所写收条一张，“今收到中铁十八局安顺娄湖公园土石方工程款贰拾陆万元整（260000元）”。上诉人谢光全认可收到该260000元，但称该260000元不包含在4500000元以内。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，文晓军、谢光全与四川垒盛公司在2018年11月16日签订的《关于四川垒盛和文晓军、谢光全土石方的结算协议》协商结算款包干价4500000元中，有1500000元履约保证金，3000000元工程款。另查明，尚乐建筑公司与四川垒盛公司工程款结算，一审审理中尚乐公司称已支付95%工程款，四川垒盛公司称只收到1100000万元。尚乐建筑公司出具2018年11月12日胡凯与娄可赞签订的《俞卫中与娄可赞结算单》，结算合价7785372.73元。但该结算单均未加盖公章。四川垒盛公司一审中称只收到1100000元，尚乐建筑公司代付的不认可。二审中四川垒盛公司称双方一直未结算。尚乐建筑公司二审中出具《安顺娄湖生态湿地公园项目土石方班组付款支出明细》，尚乐建筑公司合计已支付垒盛公司5766151.55元，已支付86%工程款。四川垒盛公司认可收到5766151.55元，同时也认可爆破赔偿27000元，但称一直未作最终结算。2019年2月3日尚乐建筑公司代四川垒盛公司支付谢光全260000元，谢光全写收条一张，“今收到中铁十八局安顺娄湖公园土石方工程款贰拾陆万元整（260000元）”。以上另查明事实，有尚乐建筑公司提交的《安顺娄湖生态湿地公园项目土石方班组付款支出明细》、当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。谢光全称该260000元不包含在4500000元以内，但2018年11月16日《关于四川垒盛和文晓军、谢光全土石方的结算协议》中约定“乙方在本工程施工过程中产生的挖机费用、油料、运输费、爆破费等费用由甲方支付，该费用不含在450万结算款中”，谢光全收到260000元时间是2019年2月3日，其所打收条中仅注明是土石方，并未注明是“挖机费用、油料、运输费、爆破费等费用”，故对谢光全该质证意见不予支持。本院认为：本案争议焦点：文晓军、谢光全诉请工程款付款条件是否成就？文晓军、谢光全诉请资金占用费应否支持？中安铁源公司、中铁十八局集团有限公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任？四川垒盛公司与谢光全签订的《合作施工协议》，名为合作施工，实为非法转包，四川垒盛公司将土石方发包给无施工资质的谢光全、文晓军，《合作施工协议》无效。但谢光全、文晓军已实际施工，2018年11月16日谢光全、文晓军与四川垒盛公司签订《关于四川垒盛和文晓军、谢光全土石方的结算协议》，是关于债权债务清理而达成的独立协议，是真实意思表示，结算协议有效。关于诉请工程款付款条件是否成就的问题。本案中结算协议4500000元，明确应由四川垒盛公司支付给文晓军、谢光全，约定支付节点是“俞卫中支付给四川垒盛公司后当日”。经查，4500000元系由1500000元履约保证金与3000000元工程款组成。关于1500000元履约保证金，双方签订的《合作施工协议》约定履约保证金在2018年8月30日一次性返还给谢光全，虽该协议无效，但现四川垒盛公司、文晓军、谢光全均已退场，因履约保证金与工程款性质不同，履约保证金系担保合同的履行，现工程已无继续履行可能，四川垒盛公司本应及时退还，但至今未退还，有悖诚信原则，虽双方协议约定支付节点是“俞卫中支付给四川垒盛公司后当日”，但因履约保证金性质与工程款性质不同，且在2018年11月16日签订结算协议后，尚乐建筑公司有代四川垒盛公司支付给施工班组工程款情况，四川垒盛公司虽未与尚乐建筑公司办理最终结算，但履约保证金1500000元应予退还给文晓军、谢光全。关于工程余款3000000元，尚乐建筑公司已于2019年2月3日支付给谢光全260000元，谢光全认可收到该笔款项。对余下2740000元工程款的支付，结算协议约定支付节点是“俞卫中支付给四川垒盛公司后当日”，俞卫中系尚乐建筑公司法定代表人，按尚乐建筑公司与四川垒盛建筑公司签订的《合作施工协议》，该工程款应为尚乐建筑公司支付给四川垒盛公司工程款后当日。本案中根据查明事实，文晓军、谢光全虽与四川垒盛公司预定的支付节点是“俞卫中支付给四川垒盛公司后当日”，但根据尚乐建筑公司与四川垒盛公司的土石方支付明细，四川垒盛公司认可收到尚乐建筑公司支付的工程款5766151.55元与爆破赔偿27000元，该款已足以支付文晓军、谢光全2740000元工程款，四川垒盛公司不及时与尚乐建筑公司进行结算，也不及时结清与文晓军、谢光全工程余款，有违诚信原则，四川垒盛公司应承担支付文晓军、谢光全2740000元工程余款责任。因尚乐建筑公司支付给四川垒盛公司工程款已足以支付文晓军、谢光全工程款，故尚乐建筑公司不应对文晓军、谢光全工程款在未付工程款范围内承担连带责任。关于上诉人文晓军、谢光全诉请资金占用费应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”谢光全、文晓军与四川垒盛公司签订《关于四川垒盛和文晓军、谢光全土石方的结算协议》中，未约定工程款利息，现主张按照从2018年11月16日起按照年利率6%支付资金占用费，应予支持。关于中安铁源公司、中铁十八局集团有限公司是否应在未付工程款范围内承担连带责任问题，经查，现有证据不能证明中安铁源公司是建设项目发包人、中铁十八局集团有限公司是总承包人，且中安铁源公司成立于2018年10月24日，当时文晓军、谢光全已退场，故文晓军、谢光全要求中安铁源公司、中铁十八局集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，上诉人文晓军、谢光全上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，由于二审中当事人提交新证据，致法律适用上有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初3130号民事判决。二、限判决生效之日起五日内四川垒盛建筑劳务有限公司退还文晓军、谢光全履约保证金1500000元。三、限判决生效之日起五日内四川垒盛建筑劳务有限公司支付文晓军、谢光全工程款2740000元，并支付资金占用费（资金占用费按年利率6%计，以3000000元为基数自2018年11月16日起计至2019年2月3日，以2740000元为基数自2019年2月4日起计至偿清之日止）。四、驳回文晓军、谢光全要求上饶市广丰区尚乐建筑劳务有限公司、安顺中安铁源建设工程有限公司、中铁十八局集团有限公司中铁十八局集团有限公司在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费人民币42800元，保全费人民币5000元，共计人民币47800元，二审案件受理费42800元由四川垒盛建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 张 化 冰审判员 刘   熹审判员 黎 福 伟二〇二〇年六月三日书记员 齐桓（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。