湖南省岳阳市君山区人民法院行 政 判 决 书(2019)湘0611行初269号原告岳阳华日汽车综合服务有限公司，住所地岳阳市南湖新区湘北大道阁子市社区汽车城内。法定代表人阳德元，该公司董事长。委托诉讼代理人刘利民，湖南巴陵律师事务所律师。委托诉讼代理人吴锡林，湖南巴陵律师事务所律师。被告岳阳市自然资源和规划局，住所地岳阳市岳阳大道**。法定代表人陈峰，该局局长。委托诉讼代理人刘东兴，该局工作人员。委托诉讼代理人曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。原告华日汽车综合服务有限公司（以下简称华日公司）诉被告岳阳市自然资源和规划局（简称是市自规局）不服行政处罚决定一案。本院于2019年12月14日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月31日、2020年4月2日公开开庭审理了本案。原告华日公司法定代表人阳德元及委托诉讼代理人吴锡林、刘利民，被告市自规局委托诉讼代理人刘东兴、曹景毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年12月12日，被告自规局作出岳资规罚字（2019）第4009号《行政处罚决定书》，认定2011年9月原告华日公司在未办理规划许可的情况下，擅自在岳阳楼洞庭湖风景名胜区，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，鉴于该项目地处风景区范围，属无法采取改正措施消除影响的违建行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对华日公司违法建设的综合楼工程建筑占地643平方米，总建筑面积1284平方米（其中：地：地上两层建筑面积1409平方米、地下**建筑面积235平方米法予以没收实物。如不服本处罚决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向湖南省住房和城乡建设厅或岳阳市人民政府申请行政复议，也可以自收到本决定书之日起六个月内直接向人民法院起诉。原告华日公司诉称，2019年12月12日，原告华日公司收到被告自规局出具的岳资规罚字（2019）第4009号《行政处罚决定书》。原告华日公司认为被告自规局未尊重客观事实，适用法律错误，处罚程序错误，依法应予撤销。原告华日公司于1998年与郭镇乡郭镇村签订征地协议，将该村一处面积为7亩多的荒山用来建设公司综合服务大楼。1998年经岳阳市规划局出具了规划红线图、市国土牵头征地、1999年动工建设完成主体工程、2004年岳阳市南湖风景区经贸发展局予以了同意立项批复。此后，原告陆续投入巨资进行综合服务大楼建设。2011年，岳阳市岳阳楼区监察局以原告购买土地、违法建设为由责令国土部门对原告进行处罚，国土部门对原告作出了罚款94,992元（先缴了8万元，后根据实测面积补缴了67,148元，前后实际共计罚款147,148元）及按程序办理用地手续的处罚决定。缴清罚款后，省、市、区三级国土执法单位均同意了原告依法办理建设用地报批手续。此后，原告多次、不间断地向国土、规划等部门申请办理用地和建设手续，期间市国土局给市规划局出具了统征用地红线函，并将原告的综合服务大楼所涉土地启动征收程序，办理建设用地报批手续，但是由于种种原因未有结果。被告自规局作出的处罚决定书对于“原告华日公司在2011年9月未办理规划许可的情况下，擅自开工进行华日综合服务大楼建设”的认定错误。华日综合服务大楼涉案土地在1998年时属于郭镇乡郭镇村的集体土地，原告支付了土地征收费用取得了该土地。1998年9月成图的原市规划局红线图中明确标注了“同意市国土局地产开发中心征用图示红线范围内的土地作为华日建设用地”的批示。原告于1999年开工建设华日综合服务大楼，当年完成了大楼主体工程。岳阳楼区国土资源分局编制的郭镇乡土地利用总体规划图中也明确标注了“岳阳华日综合大楼项目建设用地，符合郭镇乡土地利用总体规划(2006-2020年）”，2012年8月同样由岳阳楼区国土资源局编制的岳阳楼区土地利用现状图中也标注了“图示红线范围内的土地为岳阳市华日综合大楼项目建设用地，面积为8979平方米”。上述三份图纸足以证明原告华日公司取得华日综合大楼项目建设用地经过了规划、国土部门的同意和认可。2013年3月，岳阳市国土资源规划勘测中心和岳阳市岳阳楼区郭镇乡郭镇村村民委员会盖章确认的岳阳华日综合大楼勘测定界图足以说明华日综合服务大楼的建设手续正在办理中。据此，华日综合服务大楼是经过了国地、规划部门同意和认可才开工建设的，并不是行政处罚决定书所认定的未办理规划许可下擅自开工建设的。原告在购买涉案华日综合服务大楼所处土地及进行建设时，该土地并不在岳阳楼洞庭湖风景名胜区内。岳阳市风景园林局2018年3月制图的南湖景区详细规划未服从郭镇乡（2006-2020年）土地利用总体规划。根据《风景名胜区条例》第11条的规定，将涉案华日综合服务大楼所涉土地纳入风景名胜区，申请设立风景名胜区的人民政府应当在报请审批前与原告进行充分协商。然而，从来都没有政府部门找原告协商过，原告根本就不知道自己的公司大楼什么时候被列入了风景名胜区。《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日实施，而华日综合服务大楼所涉土地是原告在1998年购买的、1999年进行了开发建设，根据法不溯及既往的原则，被告依据《城乡规划法》来处罚1999年原告的建设行为属于法律适用错误。故诉至法院请求：1、依法撤销被告对原告作出的岳资规罚决字(2019)第4009号《行政处罚决定书》；2、由被告承担本案的诉讼费用。原告华日公司向本院提供以下证据：证据1、征地协议和郭镇涉案土地图纸，欲证明1998年9月份岳阳市规划局就涉案土地圈定红线，同意征用涉案土地作为华日建设用地。在取得规划局同意后，当月10日原告华日公司与郭镇村、郭镇乡、市国土局地产中心四方就涉案土地签订了征地协议，原告按约定支付了青苗、设施、土地等全部补偿款后，郭镇村将涉案土地交付给了原告。涉案土地当时是属于郭镇村的集体土地。证据2、房屋建筑工程合同、支付凭证及阁子市社区居委会和大山居民小组成员出具的《关于华日汽车综合服务有限公司培训中心建设情况说明》，欲证明原告华日公司取得涉案土地后于1999年3月28日与汨罗市弼时建筑公司签订了建设华日综合楼主体工程合同，并开工进行了建设。原告华日综合服务大楼的建设时间并不是被告处罚决定书中所认定的2011年9月。证据3、监察建议书、行政处罚事项告知书、国土资源违法案件行政处罚决定书、缴款凭证、关于请求办理用地手续的报告、土地违法案件补办用地报批手续通知书，欲证明原告在涉案土地上建设综合大楼的行为，已被岳阳市国土资源局岳阳楼区分局在2012年1月作出了按照实际建筑面积罚款147148元及按程序办理用地手续的决定。原告交纳了罚款，并申请办理该宗土地用地手续，楼区国土分局、市国土局、省国土厅均同意原告依法办理建设用地报批手续。证据4、郭镇乡土地利用总体规划图、岳阳楼区土地利用现状图（郭镇），欲证明涉案华日公司综合大楼项目建设用地，符合郭镇乡土地利用总体规划。证据5、市土地储备中心向市规划局出具的关于明确用途、圈定统征用地红线的函和市国土资源规划勘测中心出具的土地勘测定界技术报告书，欲证明为了补办建设用地手续，2012年4月12日岳阳市土地储备中心向市规划局发函要求实地勘察现场，明确宗地用途，符合控规圈定宗地的统征用地红线。2013年4月10日岳阳市国土资源规划勘测中心对原告综合大楼面积、土地利用现状和使用土地界线进行了勘测，并出具了用地红线图，原告华日公司一直在为涉案土地办理建设用地手续。证据6、郭镇乡人民政府向岳阳市纪委、岳阳楼区控违办汇报的对于华日综合服务楼项目有关情况说明和市国土局向省国土厅出具的《关于岳阳市项目用地的说明》，欲证明2013年4月10日郭镇乡人民政府对于原告在其管辖范围内建设的综合服务项目向市纪委、区控违办进行了情况说明，认为应尊重原行政部门处理建议，完善补办手续。2013年10月18日岳阳市国土局向湖南省国土厅说明原告综合服务大楼项目用地情况，原告综合服务大楼符合岳阳楼区土地利用总体规划，省厅执法监察总队同意办理用地报批手续，现依法依程序办理建设用地报批手续。涉案用地手续一直在办理当中。在第二次开庭时，原告提交了证据7、房屋普查登记表和阳德元夫妻的结婚证，欲证明2011年私房普查前涉案华日大楼就已建成。证据8、工程概算书、结算书及财务支付凭证，欲证明原告建设案涉华日大楼支付工程费用的时间均在1999年至2002年，涉案华日大楼的建设时间为1999年。证据9、岳阳楼-洞庭湖风景名胜区总体规划（2012-2025）、岳阳楼-洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划图、建设用地地块各项指示控制表、住房城乡建设部关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函（建城函〔2013〕**），欲证明：1、1991年湖南省城市规划设计编制完成的第一版《岳阳楼—洞庭湖国家重点风景名胜区总体规划》图，涉案土地未纳入风景区范围内。2、涉案华日综合大楼是可以补办手续的，是被告的行政不作为才使原告华日公司补办手续的行为一直未完成；3、2018年《岳阳楼—洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划》将涉案华日综合大楼所在地规划为风景恢复用地（地（地块号Ｄ5－15详规文本中表格显示，该地块的现状建筑面积22743平方米（原告的房屋包括此数之内）予以保留。涉案华日综合大楼所在地的建筑是可以保留的建筑，且可以补办手续。被告自规局辩称，一、答辩人作出行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。1998年9月10日，被答辩人与郭镇乡郭镇村签订了《征地协议》，协议征地约7.12亩。2004年10月26日，被答辩人取得南湖风景区经贸发展局核发的《关于“华日”培训基地项目立项的批复》，批复同意立项。2011年9月，答辩人在未办理规划许可的情况下，擅自开工进行华日综合服务大楼建设，项目完工后投入使用至今。被答辩人的上述行为违反了《城乡规划法》第四十条规定，该违法事实有各项审批文件、图纸、卫星航拍图斑、违法建筑实物和其他调查材料为证。二、答辩人作出行政处罚决定适用法律正确。本案中，被答辩人系于2011年9月，在未办理规划许可证的情况下，擅自开工进行华日综合服务大楼建设，项目完工后投入使用至今，答辩人认定该事实清楚，证据充分。被答辩人于起诉状中所述其购买土地及开发利用建设华日综合服务大楼时，《城乡规划法》尚未出台的理由，与事实不符。因被答辩人违反《城乡规划法》第四十条规定，答辩人依据《城乡规划法》第六十四条规定，有权作出对被答辩人违法建设的综合楼工程建筑占地643平方米，总建筑面积1284平方米依法予以没收实物的行政处罚决定。三、答辩人作出行政处罚决定程序合法。本案诉争行政处罚过程中，答辩人严格按照《城乡规划法》、《行政处罚法》等程序法定原则作出行政行为，并依法保障了当事人提出陈述与申辩、申请听证及行政复议或行政诉讼的权利。综上，请求法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被告市自规局提供如下证据：一、湖南省违建别墅问题清查整治专项行动协调推进小组办公室《关于进一步明确违建别墅问题清查整治自查自纠阶段工作流程和标准的通知》和岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室《关于进一步健全违建别墅清查整治专项行动领导小组办公室工作机制切实履行部门职责的通知》，欲证明2019年10月16日，湖南省违建别墅问题清查整治专项行动协调推进小组对违建别墅进行排查，岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室在此基础上，对职责分工进一步细化，被告据此作出行政决定合法有据。二、征地协议、关于“华日”培训基地项目立项的批复、国土资源违法案件行政处罚决定书、卫星图纸（卫星图共有五张：分别为2005年9月10日、2011年7月29日、2014年7月30日、2015年2月9日、2016年8月29日、2018年11月25日）、南湖景区详细规划图纸，欲证明原告华日公司于2011年9月在未办理规划许可的情况下，擅自开工进行华日综合服务大楼建设，完工后投入使用至今，该项目属于岳阳楼洞庭湖风景名胜区用地范围。三、别墅问题清查整治信息采集表、询问笔录、行政处罚事先告知书及送达回证、原告不申请听证的函、市自规局《关于对阳德元有关建筑物进行依法确认的函》、岳阳市林业局《关于对阳德元有关建筑物进行依法确认的函的复函》、市自规局《行政处罚决定书》及送达回证，欲证明原告华日公司在未办理规划许可的情况下，擅自开工进行华日综合服务大楼建设，完工后投入使用至今的违法事实，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定对其作出没收实物的行政决定具有法律及事实依据。经庭审举证质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告的建筑是华日综合服务大楼，并不是别墅。对第二组证据征地协议、项目的批复文件、国土资源违法案件行政处罚决定书真实性无异议。对行政处罚决定书认定的事实不符合客观情况。卫星图的三性均有异议，图象不清晰，时间不连贯，不能真实反映开始建设的时间。对南湖景区详细规划图纸三性均有异议，原告是取得土地在前，风景区规划在后；对第三组证据信息采集表的真实性无异议，对合法性有异议，华日综合大楼设有电教室、党建室、公议室等，是培训学员的专业场所，不是个人的家庭居所，不属于别墅。对证据询问笔录、行政处罚事先告知书及送达回证、原告不申请听证的函、市自规局《关于对阳德元有关建筑物进行依法确认的函》的真实性无异议，对证据岳阳市林业局《关于对阳德元有关建筑物进行依法确认的函的复函》合法性、关联性有异议。对《行政处罚决定书》及送达回证合法性、真实性、关联性有异议，事实有出入、适用法律错误，程序也违法。被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1中征地协议的真实性无异议，合法性有异议，对集体土地的征收方式和程序不符合法律规定。对郭镇涉案土地图纸的真实性无异议，合法性有异议；对证据2房屋建筑合同书的真实性不能判断，对合同的履行，应在1999年6月份就应该完成与事实不符。居民小组出具的说明，真实性有异议，与国土局提交的证据认定的事实不相符，案涉房屋是在2011年之后才开始动工的。对证据3的三性均无异议，行政处罚事先告知书、行政处罚决定书能说明动工时间是2011年，土地违法案件补办用地报批手续通知书的真实性无异议，通知的第一项有异议，被告没有作出第一项处罚；对证据4两份图纸的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，建筑物在三级景区内，鱼塘在三级景区内，本案所诉的大部分土地在三级景区之内，原告没有办理行政许可手续，就是违法建筑；对证据5市土地储备中心的函三性无异议，函件中说明动工时间是2011年9月，征地协议是无效协议，案涉土地是集体土地，没有变性为建设用地。函和技术报告，说明案涉土地的手续一直在办理之中，因为没有办理选址核准，没有继续办理补办手续的可能所以实物没收；对证据6的真实性、合法性无异议；对证据7的三性都有异议，证据来源有异议，登记表显示的时间有问题不能客观反映登记是在2011年，证明的时间和被告卫星图显示的时间不一致；对证据8的三性均有异议，建筑合同是1999年3月27日和汩罗弼时公司签订的，合同的履行过程中又出现了承建单位岳阳第六建筑公司，与第六公司没有建筑工程合同，只有工程概算书，没有结算书，无法证明开工和完工时间；对证据9两份图纸的真实性、合法性存疑，需要核实，2013年的55号文件的真实性、无异议，对于建设用地控制表没有加盖公章，对真实性存疑，对证明目的有异议，能补办手续保留的是一个总体数字，不能具体到本案案涉房屋。对原、被告双方提供的证据本院认定如下：对原告华日公司、被告市自规局提交的证据真实性予以认可、对合法性、关联性及证明目的将在本院认为部分予以综合认定。根据以上认证意见及庭审查明的情况，可以确认如下事实：1998年9月，岳阳市规划局作出总用地面积为8978.97平方米的红线图，图纸上盖有岳阳市规划局规划审批专用章，并批示“同意市国土局地产开发中心征用图示红线范围内的土地作为华日建设用地”。1998年9月10日，原告作为甲方与乙方郭镇乡郭镇村签订《征地协议》，约定甲方因建房住宅需要，向乙方提出征地要求，征地位置位于乙方××镇乡××大山组、面积为4749平方米（约7.12亩），土地补偿费合计85440元。协议上盖有原告、岳阳市国土局地产开发中心、郭镇乡和郭镇村的公章。1999年3月27日，原告与汨罗市弼时建筑公司签订《房屋建筑工程合同书》，合同约定工程名称为岳阳华日员工培训基地，工程地点为郭镇村大山组，承包范围为甲方一栋二层综合培训楼主体土建工程不含附属工程。2011年11月25日，岳阳市岳阳楼区监察局作出［2011］岳楼监建字4号《关于对××××大山组土地违法问题处理的建议》，责成区控违办、郭镇乡政府在原告尚未办理该宗土地合法手续前，依法依规中止其在该宗土地上的违法建设，责成区国土资源分局对该宗土地违法问题依法依规进行处理。2012年1月13日，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资告字［2012］4号《行政处罚事项告知书》，2012年1月17日岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定原告2011年9月开始在其填平的土地上建设公司培训基地，总占地面积为4749.6平方米，目前已建一栋占地面积约800平方米的两层房子。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对原告作出如下处罚：1、罚款94992元，2、按程序办理用地手续。2012年1月19日，原告向岳阳市国土资源局岳阳楼区分局缴纳80000元罚款。2013年1月17日原告向岳阳市国土资源局岳阳楼区分局缴纳罚没款67148元。2012年1月20日，原告向岳阳市国土局提交《关于请求办理用地手续的报告》，请求依法办理案涉土地的相关用地手续。2012年4月12日，岳阳市土地储备中心向岳阳市规划局出具《关于明确用途、圈定统征用地红线的函》，内容为：岳阳华日汽车综合服务有限公司于2011年9月在郭镇乡××大山组非法占地4749.6平方米，根据《国土资源违法案件案件行政处罚决定书》（岳楼国土资罚字［2012］第4号）的要求，需按程序办理该宗地的用地手续。我中心拟决定将宗地进行收储后公开出让。请贵局实地勘察现场，明确宗地用途，如符合控规，请圈定宗地的统征用地红线。岳阳市规划局没有给予答复。2013年1月，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局执法监察大队、岳阳市国土资源局执法监察支队、湖南省国土资源执法监察总队在《土地违法案件补办用地报批手续通知书》上盖章，批注同意对原告华日公司已建成的综合大楼依法办理建设用地报批手续。2013年3月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部作出建城函〔2013〕55号《住房城乡建设部关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函》，原则同意修订后的《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2015年）》。2013年4月10日，岳阳市国土资源规划勘测中心作出编号为2013-04《土地勘测定界技术报告书》，对原告涉案综合大楼面积、土地利用现状和适用土地界线进行了勘测，并出具了用地红线图。2013年10月18日，岳阳市国土资源局向湖南省国土资源厅出具《关于岳阳市项目用地的说明》，内容为：岳阳市项目于2013年9月经我局实地踏勘，发现该项目已经动工建设，为违法用地，已由岳阳楼区执法监察大队查处到位，特将情况说明如下:一、该项目为违法用地，已查处，违法单位为岳阳华日汽车综合服务有限公司，省厅执法监察总队2013年1月28日出具了同意依法办理建设用地报批手续的意见，现依法依程序办理建设用地报批手续。二、该项目符合岳阳楼区土地利用总体规划该项目拟选址岳阳楼区郭镇乡郭镇村，用地总面积0.8979公顷，均为农用地，其中耕地0.0246公顷。计划总投资3000万元。四、项目涉及占用岳阳楼区耕地0.0246公顷，全部为旱地，拟按旱地24万元／公顷缴纳耕地开垦费补充耕地，由岳阳市国土资源局代为补充耕地。2019年10月16日，湖南省违建别墅问题清查整治专项行动协调推进小组办公室作出《关于进一步明确违建别墅问题清查整治自查自纠阶段工作流程和标准的通知》，对违建别墅排查方式、整改流程等。岳阳市违建别墅问题清查整治专项行动领导小组办公室在此基础上，对职责分工进行了进一步的细化，印发《岳阳市违建别墅清查整治专项行动领导小组办公室工作机制和职责分工》，其中明确市自规局组织对重大疑难违建别墅项目用地、规划手续进行合法性审查。2019年12月4日，被告向岳阳市林业局发函请求岳阳市林业局对“阳德元有关建筑物”进行依法确认，明确其是否在风景区范围内，是否已办理了项目选址核准意见书，是否可采取补救措施（补办项目选址核准意见书）。2019年12月6日，岳阳市林业局向被告复函：一、该项目位于岳阳楼洞庭湖风景名胜区，南湖新区龙山管理处阁子市社区大山组。未办理项目选址核准手续。二、根据《风景名胜区条例》第二十七条、第二十八条、第三十条及住建部办公厅《关于作好国家级风景名胜区内重大建设工程选址方案核准工作的通知》（建办城〔2014〕53号）第二条规定，风景名胜区内的建设项目应当符合风景名胜区规划，不符合景区规划（未有规划落点及建设内容与规划不符）的景区内建设项目不能办理项目选址核准手续。2019年12月5日，岳阳市南湖新区龙山管理处阁子市社区居民委员会、阁子市社区大山居民小组出具《关于岳阳华日汽车综合服务有限公司培训中心建设情况说明》：1998年华日公司通过乡、村上在我组搞了一块地建培训中心，该培训中心在1999年底建成，我组很多村民都参与了。2019年12月9日，市自规局向原告送达岳资规告字（2019）第4019号《行政处罚事先告知书》。次日原告向被告提交放弃听证申请，2019年12月12日，市自规局作出岳资规罚决字（2019）第4009号《行政处罚决定书》，对当事人违法建设的综合楼依法予以没收。后原告不服诉至法院，诉请如前。本院认为，本案争议焦点为：一、被告作出行政处罚依据的事实是否清楚；二、被诉行政处罚决定适用法律是否正确。关于焦点一、被告作出行政处罚依据的事实是否清楚。（一）涉案华日综合服务大楼开工建设的时间问题。1998年9月，原告与郭镇乡郭镇村签订了《征地协议》，协议征地约7.12亩用以建设涉案大楼，原告在《询问笔录》中陈述1999年3月，办公司业务需要在该宗地块建设公司培训基地综合楼，当年房屋主体完工，建筑面积约700平方米，然后就搁置了，没有装修使用。2004年，为完善手续向南湖风景区经贸发展局申请立项，于当年10月26日获得批准。2006年原告对涉案房屋的前后进行平整山体护坡。2011年对涉案房屋进行装修并于年底投入使用。同时有原告与汩罗市弼时建筑公司签订了《房屋建筑工程合同书》和支付承建方部分建筑工程费用的财务票据，和当地村民的证明1999年底主体工程建成的证据佐证。被告自规局以2005年9月10日卫星航拍图没有显示有开工建设的痕迹，说明原告当时没有开工建设。2011年7月29日的卫星航拍图纸能隐约显示有开工迹象，但没有建筑物显示。加之，2012年1月17日岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定原告2011年9月开始在其填平的土地上建设公司培训基地的事实。因此，被告自规局认定涉案华日综合服务大楼的开工时间为2011年9月份。根据原被告的证据综合分析，原告在其填平的土地上开始建设时，原告的综合服务大楼的地下室面积235平方米已建成，也符合原告陈述综合服务大楼的建设是分期进行的情形。同时有原告与汩罗市弼时建筑公司于1999年3月28日签订的《房屋建筑工程合同书》工程为一栋二层综合培训楼主体土建工程不含附属工程，工期为55个有效工作日内完成的约定。并有原告向汩罗市弼时建筑工程公司负责人支付工程款的付款证据，有南湖新区龙山管理处阁子市社区居民委员会《关于岳阳华日洗车综合服务有限公司培训中心建设情况说明》证明该培训中心主体工程在1999年底建成，封顶于2011年，许多村民都参与了建设。有二十一位阁子市社区大山居民小组村民签名作证。2013年4月10日，岳阳楼区郭镇乡人民政府《关于岳阳华日汽车综合服务有限公司郭镇乡郭村大山组综合服务楼项目有关情况说明》中，证明原告于1999年8月完成涉案房屋土地平整，2004年立项得到批准。2006年8月又与郭镇村签订了《征地补充协议》后，原告再次在该宗地上进行围墙配套工程建设，直到2010年11月动工建设主体工程。被告认定原告2011年9月为开工建设时间缺乏证据，本院不予支持。（二）涉案房屋用地何时列入岳阳楼洞庭湖风景名胜区红线范围，是否属于可以保留的建筑物。2013年3月18日，中华人民共和国住房和城乡建设部作出建城函〔2013〕55号《住房城乡建设部关于岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划的函》，原则同意修订后的《岳阳楼洞庭湖风景名胜区总体规划（2012年-2015年）》。本案庭审过程中，经对比修规前后的岳阳楼洞庭湖风景名胜区规划红线图，也就是1991年湖南省城市规划设计院编制完成的第一版岳阳楼洞庭湖国家重点风景名胜区总体规划，涉案华日综合大楼所在地龙山以南山体未纳入风景区范围。2013年3月18日，虽因现实需要重新调整南湖景区范围，将涉案华日综合大楼所在地龙山以南山体纳入风景区范围。且涉案房屋只有部分在风景区三级保护区范围内。根据原告提交的证据反映2018年，岳阳楼－洞庭湖风景名胜区南湖景区详细规划获得批准后，将涉案地块规划为风景恢复用地（地（地块号D5－15文本中有表格显示，该地块的现状建筑面积22743平方米予以保留。可以保留，就可以补办手续。在第二次开庭时，被告是专门负责城乡总体规划、专项规划、控制性详细规划、办理规划许可手续等职能的专门部门，不能给出合理的解释，答复庭后对此证据核实，至今也未给出质证意见。根据有利于行政相对人的原则，本院对原告的意见予以采纳。（三）涉案房屋未经规划行政许可，擅自建设的责任问题。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”原告从1999年开工建设，2004年获得综合服务大楼的立项批准，2011年底综合大楼的主体工程封顶。在这么长的建设过程中，城乡规划也发生了变化，原告没有主动向规划、国土部门申请办理建设工程规划、用地行政许可手续。被告在作出行政处罚时应首先明确责任，查明违法性质、违法情节、相关审批许可手续时的过错责任等，该政府承担的责任不能简单全部推给行政相对人。根据《城乡规划法》规定的内容，建设工程规划许可证是建设单位或者进行建设的必需具备的法定凭证。取得该证的条件有二个：一是符合规划要求。《城乡规划法》规定的规划种类有全国城镇体系规划，省域城镇体系规划和城市总体规划、镇总体规划，控制性详细规划（修建性详细规划）。前者是是后者必须遵循的依据，后者必须符合前者的要求。控制性详细规划是是否可以核发建设工程许可证的依据。二是已经完成了相应的审批手续、具备相应的必须资料。建设工程许可证是城乡规划主管部门掌握城乡规划具体落实实施的一个重要文件凭证，也是建设单位或者俱据以进行建设的唯一法定凭证。原告涉案土地在1998年是属于体系规划，其行政许可或审批程序是不一样。本案被告没有提交证据材料予以证明，缺乏基本证据。岳阳市规划局在郭镇3242.90－415.25图中明确标注了“同意市国土局地产开发中心征用图示红线范围内的土地作为华日建设用地”加盖了“岳阳市规划局规划审批专用章”。根据《城乡规划法》第三十九条“规划条件未纳入国有土地使用出让合同的，该国有土地使用权出合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿”的规定。2012年岳阳楼区国土分局对原告集体土地作出了行政处罚，省、市、区国土部门均同意原告交纳罚款，按程序办理用地手续，并向岳阳市土地储备中心于2012年4月12日向岳阳市规划局出具了《关于明确用途、圈定统征用地红线的函》，岳阳市规划局未给予答复，也未按《城乡规划法》第六十条、第六十一条的规定，发现未依法取得规划许可或者违反规划区内进行建设的行为，没有查处，也未对国土部门在原告没有依法取得建设用地规划许可证的的情况下，同意按程序办理用地手续的行为作出责令改正等行政措施。原告认为岳阳市规划局已经在图纸上同意涉案土地作为华日的建设用地，说明原告已经向规划部门申请办理行政许可。市规划局也未按《行政许可法》的规定，给予不予批准行政许可的书面答复。国土部门的行政处罚同意原告可以办理用地手续。如果认定原告没有得到规划行政许可，擅自开工建设违法，那国土部门在建设单位或个人没有得到规划许可，同意办理建筑工程用地手续也违法。国土部门的行政处罚决定书也违法。原告投入大量的资金进行建设时，岳阳市规划局没有采取行政强制措施或行政处罚，属行政不作为。在涉案房屋竣工七年以后，被告作出没收建筑物的行政处罚，显失公正。关于焦点二、被告的行政处罚决定适用法律是否正确。（一）被告的行政处罚是否违反了“一事不二罚”的行政原则。《行政处罚法》第二十四条，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。一事不再罚原则是指违法当事人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不二罚原则的共同要件，二者缺一不可。同一事实是指同一个违法行为，同一理由是指同一法律依据。要把握：同一违法行为已经受到了行政处罚，不应根据同一法律依据再受处罚；不同的行政机关不得以同一事实同一理由，再给予同一违法行为行政处罚。2012年1月17日，岳阳市国土资源局岳阳楼区分局作出岳楼国土资罚字［2012］第4号《国土资源违法案件行政处罚决定书》，认定原告非法占用土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，对原告作出处罚。2019年12月12日，被告认定原告在城市规划区内未经规划行政许可，擅自进行华日综合服务楼项目的建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定、第六十四条的规定作出行政处罚。岳阳市规划局与岳阳市国土资源管理局机构改革，合并为一家为被告自规局。岳阳市国土资源局岳阳楼区分局也改革为岳阳楼区自规局，与被告是上下级行政机关，但不是同一违法事实即非法占用土地、未办行政许可，擅自建设。同一法律依据即《土地管理法》、《城乡规划法》，这不符合一事不二罚的情形。原告提出的理由，本院不予支持。（二）《城乡规划法》是否有溯及力的问题根据法不溯及既往的原则，新法对于新法分布之前存在的违法行为没有溯及力。理由有：第一，从现在法律规定看，《立法法》第84条规定，“法律、行政法规、地、地方性法夫治条例和单行条例、规章不溯及既往……”。第二、从法下上看，不能用新的规定去约束人们过去的行为，因为人们不可能在过去就能预知未来的法律规定。用事后创设出来的规定约束和惩罚事前的行为，与法治精神相悖。第三参考此前地，借鉴1990年建设部的通知和全国人在常委会办公厅复函。1990年4月1日，《城市规划法》实施，《城市规划条例》废止时，1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办[1990]秘字第093函复：“关于《城市规划法》的法律溯及力问题，同意建设部的意见，请按此办理。”本案中，原告没有申报建设工程规划行政许可的违法行为应适用《城市规划法》的规定。被告不顾1998年行政审批和规划调整的情况，认定原告未得到规划行政许可，属擅自开工建设。也对已经受到处罚涉案华日综合服务大楼的土地在1999年开工建设时是集体土地，当时在集体土地上建房并不需要办理规划许可证，建房需要办理规划许可是在2008年《城乡规划法》实施后才实行的。华日综合服务大楼在1999年完成了主体框架建设，且在开工建设时经过了规划局圈定红线及国土部门的确认同意，依据当时的政策，华日综合服务大楼并不需要办理规划许可证，因此，不能适用2008年才实施的《城乡规划法》来认定华日综合服务大楼为违法建筑并加以处罚，对原告不公平。（三）被告采取没收实物的行政处罚是否正确的问题。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。被告采取第六十四条第三款最严厉的措施，说明原告的违法性质很严重，除了拆除恢复耕地外之外，没有其他补救方法。原告没有申报办理规划行政许可的行为是在《城乡规划法》颁布之前的行为，也不在风景规划范围内，涉案土地属郭镇村集体土地，已经得到了国土、规划部门同意作为建设用地的情况下开工建设的。因规划部门有行政不作为的情况：对国土部门的函不予答复，对当事人不予明示或书面答复，造成了当事人投入大量的资金建设，现规划变化，根据岳阳市林业局的回函，得出无法改正措施消除影响的结论，缺乏规划方面的证据材料，与原告提供风景区的详细规划文本和表格保留现状的证据相反，加大了原告的惩罚强度。同时，规划部门和国土部门机构改革合为一家。原告的涉案土地可以补办手续，对地上建筑物采取没收惩罚，与物权法上的规定“地随房走，房随地走”分离的相矛盾。综上所述，被告自规局所做出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、（二）项、（六）项的规定，判决如下：一、撤销被告岳阳市自然资源和规划局作出的岳资规罚字（2019）第4009号《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费50元，由被告岳阳市自然资源和规划局承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长 李 平人民陪审员 罗 华人民陪审员 纪介一二〇二〇年六月十日书 记 员 董 姣