广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终144号 原公诉机关广西壮族自治区都安瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆光远，男，1987年10月5日出生，壮族，农民，高中文化，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。 辩护人周九香，广西正营律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆文干，男，1982年6月20日出生，壮族，农民，高中文化，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被执行逮捕。 辩护人石志友，河池市都安瑶族自治县法律援助中心律师。 广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院审理都安瑶族自治县人民检察院指控原审被告人陆光远、陆文干犯诈骗罪一案，于2020年4月13日作出（2020）桂1228刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人陆光远、陆文干不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人陆光远、陆文干，认为本案事实清楚，决定依法不开庭审理。现已审理终结。 原判查明，2019年8月16日，被告人陆光远、陆文干合谋，以陆光远被来宾市公安局拘留关在看守所，让韦某出钱找关系将陆光远捞出来为由骗取韦某的钱财。次日0时许，被告人陆光远在都安瑶族自治县格林宾馆6403号客房内，通过电话指使陆文干，由陆文干用手机联系被害人韦某，骗称陆光远已被来宾市公安局关起来，要求被害人韦某找关系将人赎出。被告人陆文干按照被告人陆光远的意图打电话给被害人韦某实施诈骗。被害人韦某接到电话后因担心其曾使用过被告人陆光远的银行卡帮助澳门赌场朋友转账一事败露，便主动答应尽量帮忙筹钱找关系将被告人陆光远赎出。之后，被害人韦某通过电话通知其母亲唐某在家筹集60万元现金，又向其堂弟韦某4借得40万元现金，共计100万元现金，由其堂弟韦某4和其弟韦某3于2019年8月18日0时许，将100万现金用一个编织袋装好，之后送到都安县安阳镇七星安置小区交给被告人陆文干。被告人陆文干收得钱后，先将钱装好，后和被告人陆光远一起开车将钱运到其老家即都安县保安乡河沌村内城队4号其住房内，并将钱藏到其房间卧室床下。期间，被告人陆文干从上述赃款中拿了5万元来使用。2019年8月27日，被害人韦某察觉被诈骗后报案。同年9月6日，公安机关在被告人陆光远的老家保安乡河沌村内城队9号将陆光远抓获。陆光远被抓获后，公安机关根据其指认在被告人陆文干老家房间内卧室的床下搜查出上述赃款，经清点，共计人民币94.9万元。案发后，被告人陆文干的亲属帮其缴纳人民币4.78万元，加上之前公安民警在其身上缴获的人民币2200元，共计5万元，作为被告人陆文干退回已使用的5万元赃款上缴公安机关。 原判另查明，公安机关已将追回的99.9万元退还被害人韦某。 原判认定上述事实的证据有： 1.物证 搜查笔录及照片，扣押物品文件清单两份,证实：2019年9月6日公安机关在陆光远身上搜出手机一台，在广西都安瑶族自治县陆文干家中搜出被骗现金人民币949000元，浅绿色行李箱一个，并依法扣押在案；2019年9月7日公安机关在陆文干使用的车上及其身上搜出现金贰仟贰佰元整，移动手机卡壹张，银行卡一张，白色ＯＰＰＯＰ9Ｓ手机一部。 接受证据材料清单，公安机关于2019年9月10日接受陆文干的妻子韦某2提交的陆光远收藏于陆文干安置房内的三张银行卡和Ｕ盾2个，证实：被告人陆光远所讲的提供银行卡给被害人韦某走账的事实存在。 2.书证 （1）受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实：2019年8月27日6时许，都安瑶族自治县保安乡上镇村弄力队的韦某报称，其被陆光远、陆文干合伙以请关系保陆光远不被拘留为由诈骗了100万元现金。公安机关于2019年8月27日受案，并于同日对本案进行立案侦查。 （2）户籍证明,证实：被告人陆光远出生于1987年10月5日，被告人陆文干出生于1982年6月20日，二被告人作案时均达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。 （3）到案经过,证实：公安机关于2019年9月6日在广西都安瑶族自治县陆光远家中将其抓获归案；于2019年9月7日在广西都安瑶族自治县仙安置新区附近将陆文干抓获归案。 （4）调取证据清单,证实： ①2019年11月27日公安机关依法调取陆文干于2019年8月16日17时至8月23日18时在都安县格林商务宾馆住宿记录（旅客住宿登记表）；2019年9月26日公安机关依法调取陆光远的中国农业银行开户信息及流水（期间为2017年1月至今）；同日调取陆光远的中国建设银行开户信息及流水（期间为2017年1月至今）。 ②2019年10月8日公安机关依法接受陆某2提交的微信转账记录一张，证实：其向陆文干借钱的事实。 ③2019年9月12日，被告人陆文干的姐姐陆某1代其退赃47800元，加上在陆文干身上扣缴的2200元，共计50000元作为退回其开支的50000元赃款。 （5）发还清单，证实：公安机关已经将扣押在案的99.9万元返还被害人韦某。 3.证人证言 （1）证人唐某的证言，证实：其是韦某的母亲，2019年8月17日21时许，其子韦某叫其准备60万元现金，其准备好后由韦某3和韦某4来拿去给韦某，具体韦某用来做什么，其不清楚。 （2）证人韦某3的证言，证实：其是韦某的弟弟，2019年8月17日20时许，韦某4叫其一起回老家帮哥哥韦某跟母亲唐某拿60万现金。后其与韦某4于2019年8月18日1时在都安县将钱交给陆文干。几天后，其哥韦某说被人诈骗了。 （3）证人韦某4的证言，证实：其是韦某的堂哥，2019年8月17日约20时许，韦某电话告诉其他有一个朋友被公安局拘留了，他要筹集100万保那个朋友出来，他现在有60万，向其借40万，其表示同意。之后，其与韦某的弟弟韦某3在都安县将100万交给陆文干。 （4）证人陆某1的证言，证实：其是陆文干的姐姐。2019年8月15日16时许，陆文干借用其信用卡刷了30000元。2019年9月3日，陆文干通过微信转账将30000元还给其。陆文干被抓后，其才知道这30000元的来历，现已筹集资金退还。 （5）证人韦某2的证言，证实：其是陆文干的妻子，其在安置房即家婆唐秀金的卧室内发现三张银行卡，这三张银行卡不是其和陆文干的银行卡，被藏在袜子里面挂在窗帘的横杆上面，其怀疑与陆文干涉嫌诈骗一事有关，就将银行卡上缴给公安机关。 此外，2019年9月6日晚上，其家婆唐秀某电话告知其在他们的卧室内床铺下面搜得94万多元的现金。 （6）证人陆某2的证言，证实：其曾于2019年9月5日通过微信方式向陆文干借得1万元人民币。 4.被害人韦某的陈述，证实：2019年8月17日0点50分，朋友陆文干电话告知其陆光远被来宾市公安局刑侦大队拘留了，并说是因为其之前借用陆光远的银行卡进行大额转账才被抓起来的，于是其表示大家筹点钱将陆光远保出来，在之后的电话沟通中，起初其表示可以筹集20、30万元人民币，找点关系把人捞出来，当时陆文干也不说同意或者不同意，但他从侧面说陆光远这次被关，情况比较复杂，其认为他说话的意思大概是20、30万可能搞不定；然后其又说再想想办法筹集50、60万元左右，陆文干也不说什么；最后其表示最多可以筹集到100万，陆文干表示可以。其经过多方筹集后按照与陆文干的约定于2019年8月18日晚，在都安县，由其堂哥韦某4将100万元交给陆文干。后其多次电话追问陆文干事情办的如何了，并表示如果办不得，就将钱退还给其，陆文干称退钱可以但要录视频为证，其追问的次数多了，陆文干就不接电话了。自其从陆文干处知道陆光远被来宾市公安局刑侦大队拘留后，其曾于2019年8月20日、21日、23日三次打电话给陆光远，但陆光远手机均处于关机状态，陆光远于2019年8月23日下午主动打电话给其，于是其询问陆光远是否被拘留，陆光远就骂其不信任他，但没有正面回应是否被拘留的事情，也不讲退钱的事情。其之后又多次电话追问陆光远，但他一直坚持说钱拿去疏通关系了。于是其怀某陆文干、陆光远合伙诈骗其的钱，但也不很确定，于是其就将事情告诉了妻子，其妻子认为其受骗了，就报了警。陆光远曾发短信、打电话威胁其不要报案。 此外，其因为赌博确实在2018年4月使用陆光远的银行卡进行大额的转账。 5.被告人的供述与辩解 （1）被告人陆光远的供述与辩解，证实：2019年8月16日左右，其让陆文干打电话给韦某骗称其被公安机关抓获了，因为韦某曾因网上赌博而使用其的银行卡进行大额转账，用了几个月就不用了，其感觉韦某拿其的银行卡去做违法的事情，且赚钱后又想踹开其，其很生气，并认为如果韦某知道其被公安机关抓获应该会花钱将其弄出来，其就想通过该方式跟韦某要钱来花。后来，其就通过电话叫陆文干跟韦某联系，韦某给了100万，拿到钱后，其与陆文干一起将钱拿到陆文干的老家并藏在陆文干的房间内，钥匙由其保管。对于从韦某处骗得的钱，其计划按百分之五至百分之十分给陆文干，但是还没有来及分，陆文干拿了5万去用。 （2）被告人陆文干的供述和辩解，证实：2019年8月16日，陆光远电话叫其骗韦某说他被公安机关抓获了，叫韦某找关系赎人出来。其按照陆光远的交代给韦某打电话说陆光远已经被来宾市公安局的人抓了，让韦某找关系赎人出来，韦某讲他不认识人，可以筹集30、40万给其去找关系，其当时没有表态。后来，韦某说最多能给到100万，其将这一情况告诉陆光远，陆光远说韦某能给到100万也可以了。之后，韦某叫他的一个兄弟在都安县将100万交给其。后其与陆光远将100万藏在其老家自己的卧室内。几天后，韦某询问事情办得怎么样了，并要陆光远的身份证号码进行查询，其就问陆光远怎么办，一旦给了，骗局就会被拆穿，陆光远说不给身份证号码，韦某于是就开始怀某被骗了，叫其退钱。陆光远说这是他和韦某之间的事情，叫其不用理会韦某发的信息，有事他自己扛，其就不理会韦某了。 2019年9月2日，其跟陆光远借5万元偿还信用卡，陆光远说他没有现金，叫其从韦某那笔钱先拿来用，于是其拿了5万出来，其将其中3万用于偿还信用卡，1万借给陆某2。 6.提取、搜查、辨认笔录及照片 （1）提取笔录及照片，证实：①2019年9月21日，公安机关依法提取韦某被陆文干、陆光远实施诈骗时的手机通话记录截图，并截图打印给其确认。②2019年9月12日公安机关依法提取陆某1的手机微信聊天记录，并截图打印给其确认，证实其收到陆文干还款的事实。 （2）搜查、辨认笔录及照片，证实案发后陆光远带公安人员到陆文干老家指认收藏赃款的房间及指认藏赃款的行旅箱，公安人员从绿色行旅箱内搜查出949，000元的事实。同时，陆光远对查获的赃款进行了指认。 7.视听资料，通话录音记录光盘1张，证实案发前被告人陆光远通过陆文干打电话给被害人韦某实施诈骗的通话录音及案发后陆光远电话威胁被害人韦某的通话录音。 原判认为，被告人陆光远、陆文干以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财99.9万元，数额特别巨大，二被告人的行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪，依法应予惩处。二被告人共同对他人实施诈骗，系共同犯罪，在犯罪过程中，被告人陆光远是犯意的提出者、指挥者，被告人陆文干是诈骗行为的积极实施者，二人互相配合，作用相当，故不区分主从犯，应当按照二人所参与的全部犯罪处罚；但是，被告人陆光远是作用相对较大的主犯。二被告人到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。二被告人的诈骗所得已被追回并返还被害人，未给被害人造成实质性损失，可酌情从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人陆光远犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人陆文干犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、作案工具绿色行李箱一个、二被告人的手机二部、被告人陆文干的手机卡一张、被告人陆光远的三张银行卡予以没收；扣押在案的被告人陆文干的银行卡由公安机关予以退还。 陆光远上诉称，1.本案既遂金额应认定为5万元；2.其未给被害人造成实际财物损失，其多次想退钱给被害人但被害人回避不见、人为制造损害结果。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法从轻改判。 陆光远的辩护人周九香提出，1.本案既遂金额应认定为5万元而不是99.9万，99.9万元是韦某自愿筹集而来，陆光远、陆文干未提出数额要求；2.陆光远并无占为己有的意图，被害人对其财物未失去控制权；3.陆光远对被害人财物分文未动，并且多次要求退回该笔现金，因为意志以外和被害人回避的原因未能退还；4.陆光远悔罪态度诚恳，且没有对被害人造成财产损失。另外，陆光远家庭情况特殊，配偶在一审过程中因病去世，留下2岁多孩子无人照顾，父母体弱多病需要赡养，望二审对上述情况予以考虑，对上诉人从轻、减轻处罚。 陆文干上诉称，1.其系从犯；2.本案诈骗罪既遂金额应认定为5万元；3.上诉人系初犯、偶犯，且认罪认罚，依法应从轻处罚；4.上诉人积极退赔，本案的社会危害性几近于零，对上诉人应给予从轻、减轻处罚。综上，恳请二审法院改判三年以下刑期并适用缓刑。 陆文干的辩护人石志友提出，1.原判量刑畸重，未考虑实际案情，对上诉人在案件中的角色、地位和作用未以甄别，未认定其是从犯身份有误。2.原判未客观全面适用有利于上诉人的量刑情节，违背最高法2019量刑指导意见及宽严相济的刑事政策；3.被害人不是基于认识错误交付财物，而是基于其违法之事被暴露的害怕心理。陆光远没有占有被害人财物的主观意图，客观上也与韦某沟通如何返还，故原判认定既遂金额错误，本案既遂金额应是5万元；4.陆文干在案件中只起到辅助作用，是从犯且悔罪表现良好，请求二审法院给予上诉人改过自新的机会，判处其三年以下刑期并适用缓刑。 经本院审理查明的事实与一审相同，证据经一审举证质证、查证属实，本院予以确认。 本案犯罪既遂数额的认定问题。陆光远、陆文干均提出本案既遂金额应认定为5万元的上诉意见。经查，陆光远、陆文干合谋，向被害人编造了陆光远被拘留、需要钱财将其赎出的虚假事实，被害人信以为真，并基于错误认识而向行为人交付99.9万元，陆光远、陆文干已实际取得被害人99.9万元财物，被害人遭受财产损失，故陆光远、陆文干的行为成立诈骗罪的既遂。对二上诉人关于尚未使用的94.9万元部分未脱离被害人控制、未造成被害人财物损失的辩解意见，本院认为，被害人已完成交付，财物即脱离其控制，行为人已取得被害人财物，事后行为人安置财物的地点或财物是否已实际使用不影响其诈骗行为成立既遂，案发后追回被害人财物或行为人退赔赃款可作为案件的量刑情节考虑，不能仅以行为人实际使用的数额认定为犯罪既遂金额而尚未使用的部分不构成犯罪或认定为犯罪未遂。 陆光远、陆文干提出其没有非法占有主观目的，是被害人的过错导致其不能及时退还其财物的上诉意见。经查，被告人供述、被害人陈述以及双方的通话录音、通话记录等在案证据证实，被害人怀疑自己被骗后要求上诉人退钱，陆光远、陆文干二人不仅未返还，而是向被害人提出需在派出所摄像头拍摄下由其本人亲自领回的退还条件，且不同意被害人委托他人代领。在被害人多次追问下陆文干便不再理会被害人，陆光远则借口钱款已用于疏通关系，还向被害人发送威胁短信。为此，陆光远、陆文干关于其客观上多次与被害人沟通要求还钱的辩解意见与在案证据证实的案件事实不符，如行为人仅为“测试兄弟感情”而欺骗，则不应实际收取被害人财物，如行为人有主动退还赃款的意图，从陆光远、陆文干取得被害人财物到被害人报案、公安机关将陆光远和陆文干抓获期间，赃款藏匿于陆文干家中，退还时间是充裕的、退还方式也是可以任意选择的，但不应附加其他退还条件——被害人委托他人代其向行为人交付财物时，未曾要求行为人向其出具收款凭证、或要求拍摄录像证实交付行为，所以行为人提出在派出所摄像头下由韦某本人亲自领回钱款、否则不予退回的退还条件不合理，而且此后陆光远便借口钱款已用于疏通关系、还向被害人发送威胁恐吓短信，故上诉人以此作为其有主动还钱主观意图的辩解意见不成立。综上，本案证据充分证实二上诉人具有非法占有他人财物的主观故意。 陆文干提出其系从犯，且积极退赔、认罪认罚，应当给予从轻、减轻处罚的上诉意见。经查，在本案中，陆光远是犯意的提出者和指挥者，陆文干是诈骗行为的积极实施者，二人相互配合，作用相当，陆光远关于其只是充当“工具人、传声筒”、起次要和辅助作用的辩解意见不成立，不予采信。对于陆文干的量刑，因陆光远、陆文干二人诈骗犯罪数额达99.9万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，本案犯罪数额超过数额特别巨大标准达49.9万元（99.9万元－50万元），依法应处十年以上有期徒刑。原判已经充分考虑并认定其坦白情节，且认罪认罚，以及诈骗所得已追回并返还被害人，在其基准刑上从轻、从宽处罚，判处陆文干十年有期徒刑，量刑适当。对陆文干关于原判量刑不当的辩解意见，不予采信。 本院认为，上诉人陆光远、陆文干以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财99.9万元，数额特别巨大，其二人行为构成诈骗罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。在共同犯罪中，二人均是主犯，陆光远作为犯意的提出者、指挥者，作用相对较大。原判根据其二人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现判处刑罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆光远、陆文干二人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 吴大宁 审 判 员 蓝苑榕 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 熊克弟 书 记 员 廖金桥