湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂05行终61号 上诉人（原审原告）唐勇，男，1964年4月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。 委托诉讼代理人任战敏，北京冠领律师事务所律师。一般授权代理。 委托诉讼代理人姚宇，北京冠领律师事务所实习律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区城市管理执法局，住所地宜昌市东艳路**，统一社会信用代码：114205030661200057。 法定代表人黄勇，该局局长。 委托诉讼代理人冯验，该局法规科股长。特别授权代理。 委托诉讼代理人卢永军，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人唐勇因诉被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局行政强制一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原判认定，位于宜昌市××大道××号（现门牌号码为××）房屋系原告与案外人陈国荣共同共有。原告与案外人陈国荣在未取《建筑工程规划许可证》的情况下，擅自建造砖瓦房屋两处三间，建设总面积248.32平方米。2019年3月26日，被告执法人员吴卫伟、舒喜萍及见证人古塔社区居委会工作人员罗莉、退休职工童某一同前往涉案房屋现场进行了现场检查。经现场勘查，原告及案外人陈国荣在二人共同所有的位于宜昌市××大道××号（现门牌号码为××）房屋两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米，一处用于洗车场经营，一处用于理发店经营。执法人员拍摄了现场照片，对见证人进行了调查询问，并制作了现场检查笔录，见证人在现场检查笔录上签字确认。 2019年3月27日，被告分别对原告及案外人陈国荣作出了宜伍城执责改字[2019]第33028号《责令限期改正通知书》（以下简称33028号《责令限期改正通知书》）及宜伍城执责改字[2019]第33027号《责令限期改正通知书》，并用邮寄方式分别向原告及案外人陈国荣送达上述两份通知书。原告及案外人在收到《责令限期改正通知书》后，于2019年4月11日，均对33028号《责令限期改正通知书》向宜昌市伍家岗区人民政府申请复议，宜昌市伍家岗区人民政府经复议后认为原告对33028号《责令限期改正通知书》的行政复议申请，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议范围，不符合行政复议受理条件，案外人陈国荣与33028号《责令限期改正通知书》不具有利害关系，遂作出宜伍复决字[2019]2号《驳回行政复议申请决定书》，驳回了复议申请。 另查明，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。……”宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了修改后的《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》继续施行。 原告认为被告作出的33028号《责令限期改正通知书》严重违法，侵害了其合法权益，故向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销被告于2019年3月27日作出的33028号《责令限期改正通知书》；2.本案诉讼费由被告承担。 原判认为，一、被告于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立，2013年10月18日宜昌市人民政府颁布政府令第160号，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”据此，被告有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。虽然该实施办法有效期至2017年12月31日止，但宜昌市人民政府于2017年12月18日在其门户网站发布了宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，明确了修改后的《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》继续施行。故原审法院认为，被告有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原告违法搭建的行为发生在2005年之前，但违法建设存续至今，故违法行为持续存在。因案涉违法行为发生到被告对其进行行政处罚期间，存在《中华人民共和国城市规划法》废止以及《中华人民共和国城乡规划法》实施的情况。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条、第九十三条之规定精神，对于判定是否属于违法建设应当适用于旧法，对于查处过程及程序，应当适用于新法，即“实体从旧，程序从新”。本案中，被告在向原告下达的《责令限期改正通知书》中列明其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，执法依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，上述规定系执法程序的依据，根据上述“实体从旧，程序从新”的原则，被告在执法程序中适用上述依据，适用法律正确。本案中，原告在未提供合法的建设工程规划许可证的情况下，擅自在房屋两侧建设砖瓦结构房屋两处三间，建设总面积248.32平方米，被告认定原告的行为违反了上述法律规定，证据确凿，事实清楚，适用法律正确。 三、原告主张涉案建筑已被纳入征收范围，现被告认定涉案建筑违法并要求限期改正，侵害了其权利。原审法院认为，本案是规划行政管理案件，原告的涉案建筑被纳入征收范围，属于其与当地人民政府之间的征收补偿法律关系，本案只对涉案建筑的违法性质，以及是否属于责令限期改正的范围进行审理。《宜昌市城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》（宜府办发[2015]42号）中对于未登记建筑的建设时间进行了区分认定，并对如何补偿有明确规定，原告后续可以依法向相关部门主张其补偿权利。综上所述，被告伍家岗区城管局作出的33028号《责令限期改正通知书》，证据确凿，事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告唐勇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人唐勇不服，向本院提起上诉称:一、被上诉人作出33028号《责令限期改正通知书》未查明涉案建筑所有权人的基本信息，涉案建筑属上诉人、陈国荣共同共有，而33028号《责令限期改正通知书》中仅载明了上诉人一人，原审法院未查明该事实。二、被上诉人作出33028号《责令限期改正通知书》名为通知书，实为决定书。违反了《中华人民共和国行政处罚法》相关规定。且未给予上诉人陈述、申辩的权利。其作出的行政行为实体和程序均不合法。三、33028号《责令限期改正通知书》与被上诉人于2019年9月6日作出的宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》系对上诉人的同一标的物产生了相同的法律拘束力。四、被上诉人作出33028号《责令限期改正通知书》的行政目的不正当，以拆违代征收，低成本征收损害上诉人的合法权益。故提出上诉，请求：1.撤销原审判决、撤销被上诉人作出的33028号《责令限期改正通知书》；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局辩称：一、被上诉人作出的33028号《责令限期改正通知书》认定事实清楚、证据确凿。被上诉人基于上诉人和陈国荣在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2003年7月在宜昌市××岗区××大道××号金源酒店旁建设砖瓦结构房屋三间，违建面积合计248.32平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，对上诉人和陈国荣分别作出33028、33027号《责令限期改正通知书》。上诉人认为未查明房屋使用权人的理由不能成立。二、被上诉人作出的33028号《责令限期改正通知书》并非行政处罚行为。三、上诉人的无证建设行为违反的是规划方面的法律法规，而非国土资源方面的法律法规，故不适用上诉人所主张的《国土资源违法行为查处工作规程》。四、被上诉人系依据规划方面的法律规定，依法履职，与上诉人的房屋征收并无关联。五、在程序方面，被上诉人的执法人员对涉案违建进行了现场检查，制作了现场检查笔录、拍摄了现场照片、询问了证人并制作了笔录，依法制作了33028号《责令限期拆除通知书》并向上诉人送达。程序合法。六、被上诉人对本案有行政执法的权力。故33028号《责令限期拆除通知书》合法，请求驳回上诉，维持原判。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。 本院认为，本案被诉行政行为是被上诉人于2019年3月27日对上诉人作出的33028号《责令限期改正通知书》。关于被上诉人有作出该行政行为的主体资格问题，原审法院已作充分论述，本院予以认可，不再赘述。本案二审争议焦点为：该33028号《责令限期改正通知书》是否合法，包括认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 关于认定事实是否清楚。1.上诉人主张涉案建筑（金源酒店两侧的三间砖瓦房屋）为上诉人和陈国荣共同所有，而33028号《责令限期改正通知书》上只列明了上诉人一人，属于未查清基本事实。本院认为，根据查明的事实，上诉人和陈国荣是宜昌市××岗区××大道××号（（地号150301012-1）的土地使用权人，该土地上房屋（金源酒店）为二人共同所有。而对于涉案建筑，因未办理建设工程规划许可证，被上诉人对上诉人和陈国荣分别作出了33028号、33027号《责令限期改正通知书》。虽然33028号《责令限期改正通知书》上只载明了上诉人一人，但被上诉人同时也对陈国荣作出了33027号《责令限期改正通知书》。从形式上来看，是对二人分别作出处理，但针对的系同一建筑、依据的是相同的事实和理由、且作出处理的内容亦相同。也就是说，被上诉人对上诉人和陈国荣二人的建设行为均作出了同样的处理，并非只认定了上诉人一人的违建行为，不属于未查明基本事实，也未遗漏行政相对人。2.在上诉人未提供证据证明其已办理规划许可的情况下，被上诉人认定上诉人的建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，并无不当。 关于适用法律是否正确。本院认为，1.本案中，33028号《责令限期改正通知书》的内容是“责令你自收到本决定书壹日内按以下要求进行改正，即自行拆除违建恢复原貌”，改正的内容即为责令限期拆除。2.《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚种类的规定中，并没有“责令限期拆除”。《中华人民共和国城乡规划法》也未明确“责令限期拆除”属行政处罚。3.原国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示的复函》明确载明，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。据此，本案被诉行政行为不属于行政处罚，故而被上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定责令上诉人限期改正，属于适用法律错误。 关于程序是否合法。根据《全面推进依法行政实施纲要》的相关规定，行政机关实施行政管理，应当注意听取公民、法人和其他组织的意见，依法保障行政管理相对人的知情权、参与权。本案中，被上诉人并未提供证据证明其在行政执法时，履行了通知上诉人到场、听取上诉人意见等保障上诉人权利的程序，违反了程序正当的原则。 综上，被上诉人作出的被诉行政行为适用法律错误、程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，应予撤销。关于是否需要重新作出行政行为的问题，因被上诉人已于2019年9月6日对上诉人和陈国荣作出宜伍城执拆字[2019]第33006号《责令限期拆除决定书》，责令二人在收到该决定书之日起2日内对涉案248.32平方米的建筑自行拆除。该决定书已对涉案建筑产生法律拘束力，本案被诉通知书在被撤销后已无重新作出的必要。据此，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503行初25号行政判决； 二、撤销被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局于2019年3月27日作出的宜伍城执责改字[2019]第33028号《责令限期改正通知书》。 本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王春晖 审判员  甘 杨 审判员  曹 斌 二〇二〇年六月九日 法官助理李乔 书记员陈悦