福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2352号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张洪山，男，1978年3月12日出生，汉族，住河南省滑县。 委托诉讼代理人：程曾锦，福建彬恺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭玉梁，福建彬恺律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门昌泰鸿酒店有限公司，住所地福建省厦门市思明区××路66号4层。 法定代表人：刘东升，公司总经理。 委托诉讼代理人：许拥军，福建巽明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丽丽，福建巽明律师事务所实习律师。 原审被告：庞宪立，男，1972年2月1日出生，汉族，住河南省滑县。 上诉人张洪山、上诉人厦门昌泰鸿酒店有限公司（以下简称昌泰鸿酒店）因与原审被告庞宪立建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7591号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张洪山上诉请求，1、撤销厦门市思明区人民法院作出的（2018）闽0203民初7591号民事判决第一、二项，改判“支持上诉人的一审诉讼请求”，维持第三项。2、本案一审本诉及反诉、二审诉讼费用由昌泰鸿酒店承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误导致错误判决。一、包括隐蔽工程在内的所有施工项目已经完成验收，一审法院以未提交验收材料造成无法核算工程款为由，驳回原告部分请求，前后矛盾，造成错误判决，应予改判。1、庞宪立在电话录音中确认了包括隐蔽工程在内的所有项目都完成且验收合格，没有遗漏。证人周某也证明，2016年6月6日，其与庞宪立、张洪山等人在酒店现场转了一圈，酒店法人代表没有提出异议，还表示双方都是熟人，不用办理验收手续。昌泰鸿酒店于一审庭审中确认，涉案工程竣工后至今未再聘请他人对涉案工程进行施工，仅对个别房间漏水情况做简单处理。工程竣工后，昌泰鸿酒店使用涉案工程直至张洪山请求清偿欠款并诉至法院，才抗辩工程范围有改变，工程质量有问题。因一审鉴定机构没有对涉案工程项目的防水工程进行鉴定，一审法院在认定庞宪立于2016年6月6日完成验收后，又以上诉人未提交隐蔽工程验收材料为由，不予认定部分工程款，这种前后矛盾的对竣工验收的认定，导致错误判决，应予改判。 二、昌泰鸿酒店确认竣工至今未再找他人施工，仅仅做了些小修小补，其抗辩主张的施工范围改变，不能作为变更工程价款的依据。1、昌泰鸿酒店抗辩遗漏餐厅未装修，但双方在施工过程中将餐厅装修变更为1间客房装修，增加1间客房的成本远高于装修餐厅的成本。2、昌泰鸿酒店抗辩大堂没有装修，但合同约定关于大堂的装修是“改造大堂的强弱电铺设”，不包括对大堂本身的装修，大堂本身不在装修范围。昌泰鸿酒店对大堂未装修的抗辩不能作为变更工程价款的依据。3、涉案工程的隐蔽工程，昌泰鸿酒店法人代表庞宪立已经确认完成，一审法院以张洪山未提交隐蔽工程验收材料为由驳回该部分工程款，前后矛盾。昌泰鸿酒店未举证证明没有做隐蔽工程，也确认没有再找其他第三方就涉案工程进行施工。一审法院却以上诉人未提交隐蔽工程的验收资料为由，不予认定该部分工程款，明显前后矛盾。4、对公共楼梯间的粉刷为双方争议事项，应由法院查明争议后再决定是否鉴定确定项目造价，而不是因为鉴定机构没有鉴定而不予认定。 三、在双方约定建设工程固定价款，又没有查清双方争议的工程范围的情况下，同意被上诉人昌泰鸿鉴定申请，对涉案工程进行全盘鉴定，然而鉴定时又遗漏防水工程和楼梯间粉刷工程，以至造成错误判决。1、约定固定价款的建设工程施工合同不应同意进行全盘鉴定，一审法院却同意了昌泰鸿酒店的鉴定申请。涉案建设工程合同明确约定了工程固定价款，根据相关司法解释的规定，昌泰鸿酒店提起的鉴定申请完全没有必要。涉案建设工程合同约定的承包方式为“包工包料形式总包干”，工程亦于2016年6月6日已经通过验收，亦有昌泰鸿酒店的法定代表人庞宪立的电话录音确定工程全部完工，昌泰鸿酒店在庭审中也确认未再找第三方就涉案工程继续施工。工程竣工2年多，直至上诉人张洪山起诉至法院主张还款，昌泰鸿酒店都未提出工程范围和工程质量异议。因此，应当认定双方对工程量、工程范围、工程质量均无异议，昌泰鸿酒店应按合同约定价格付款，昌泰鸿酒店申请的工程造价鉴定完全没有必要，鉴定结果不应作为昌泰鸿酒店的价款支付依据。2、对双方争议项目，一审法院按下不提，却以上诉人没有提交隐蔽工程的验收材料为由，不予认定双方争议的隐蔽工程价款，导致错误判决，应予改判。《建设工程施工合同司法解释》（法释[2004]14号）第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”一审法院同意对涉案工程进行全盘鉴定，没有根据双方争议的工程项目进行鉴定违反法律规定，造成错误判决，应予改判。 四、工程造价鉴定只能确定涉案房屋当前的装修状态，已经不能还原3年前工程竣工时的实际状态，鉴定结果实际上也不能作为认定涉案工程造价的事实依据。 综上，张洪山认为，本案双方签订合同明确约定了工程造价款及工程范围，工程竣工2年多，直至上诉人张洪山请求清偿欠款并诉至法院，被上诉人昌泰鸿酒店才抗辩工程范围有改变，工程质量有问题；事实是，本案庭审中，被上诉人昌泰鸿酒店抗辩所谓的有争议的工程量均无相应依据，依照《施工合同司法解释》(法释[2004]14号)规定，对于有固定价款的合同，不应支持鉴定，即使支持也仅应对有争议的事实鉴定。一审法院没有查明双方有争议的工程量，还同意昌泰鸿酒店关于全部工程总价的鉴定，属认定事实不清、适用法律错误，导致错误判决，请二审法院查明事实后改判。 针对张洪山的上诉，昌泰鸿酒店答辩称，一、涉案《酒店工程合同》系无效合同，涉案工程未经验收，上诉人张洪山要求按375万元确定工程总造价缺乏事实与法律依据，涉案工程应按照《工程造价鉴定意见书》确定的工程造价2406868元进行结算。（一）涉案《酒店工程合同》系无效合同，且工程未经验收，不能参照合同约定的375万元结算工程价款。（二）即使涉案工程验收，也不能依据合同约定的375万元结算工程价款。1.张洪山的施工不符合合同约定，存在大堂、餐厅等漏项没有施工，本案无法参照合同约定支付工程价款。2.一审庭审过程中，张洪山称其把餐厅的工程量换成多装修一个客房，但事实上，多装修出的一间客房原本是计划要做功能间的。3.涉案酒店约定的375万元的价款，既包括施工，也包括施工图纸的设计，张洪山没有完成涉案工程的施工图纸设计，故不能按照375万元结算工程价款。4.涉案工程的施工不符合七天酒店的装修标准，涉案工程不能按375万元确定工程总造价。5.375万元是针对有装修装饰资质的单位开出的价格，而非对一个通过肢解工程方式进行转包从而赚取工程差价的人开出的价格，张洪山无权要求按照合同约定的375万元结算工程价款。（三）厦门中达利工程管理有限公司（以下简称“中达利公司”）出具的《工程造价鉴定意见书》已确定涉案工程造价2406868元，本案应按该数额结算工程价款。二、张洪山提出的观点不能成立，理由如下：（一）张洪山提出的“包括隐蔽工程在内的所有施工项目已完成验收，一审法院以未提交验收材料造成无法核算工程款为由，驳回张洪山部分请求，前后矛盾，造成错误判决，应予改判”观点错误。1.包括隐蔽工程在内的所有施工项目未经验收。2.张洪山未按合同约定内容施工，也未提交任何施工资料、验收材料及工程量清单，无法核算工程款，一审法院以未提交验收材料无法核算工程款为由，对涉案工程的卫生间防水工程的工程款不予认定，判决正确。（二）张洪山提出的“昌泰鸿酒店确认竣工至今未再找他人施工，仅仅做了些小修小补，其抗辩主张的施工范围改变，不能作为变更工程价款的依据”观点错误。1．张洪山上诉称其把餐厅的工程量换成多装修一个客房，但事实上，多装修出的一间客房原本是计划要做功能间的。2．张洪山上诉称大堂本身的装修不在施工范围里，但事实上大堂的装修改造是包含在施工范围里的，张洪山的施工不符合合同约定，存在大堂、餐厅等漏项没有施工，本案无法参照合同约定支付工程价款。3.张洪山上诉称施工内容应增加公共楼梯间粉刷，但事实上，张洪山并未粉刷楼梯间。（三）张洪山提出的“375万是双方反复询价确定的合同总价，即使存在争议项目，也应鉴定争议项目，再根据合同约定进行扣减”观点错误。1.375万不是双方反复询价确定的合同总价，如前所诉，375万是张洪山恶意欺诈形成的价格，涉案工程不应按375万元确定工程总造价。2．争议项目无法鉴定。鉴定机构的[2019]价鉴（工程）字第23号《工程造价鉴定意见书》中对鉴定结论解释说明如下：1.防水工程：卫生间防水工程已隐蔽，按施工规范要求计算相关工程量及造价，由于双方争议较大，列入无法确定项目工程造价；2.水电安装工程管线及辅材等部分无设计图纸，现场也无法查验，按相关工程造价指标计入无法确定项目工程造价；3.张洪山提出发光字及LED滚动字屏由其施工，现场未见，暂不计入；4.张洪山提出施工内容应增加公共楼梯间粉刷，由于在三方勘验时未提出，且昌泰鸿酒店也未确认，暂不计入。可见争议项目无法鉴定。3.争议项目的造价无法扣减。涉案工程没有工程报价清单，张洪山也没有提供工程量。对于未施工部分无法进行扣减。在合同约定固定价款及有工程报价清单的情形下，可以依据工程报价清单扣除未施工部分，可以不进行鉴定。但一审经过多次庭审，双方之间不存在报价清单，张洪山也未提供工程的工程量及报价清单，对于未施工部分无法确认扣除多少工程款。（四）张洪山提出的“一审法院适用法律错误，在双方约定建设工程固定价款，又没有查清双方争议的工程范围的情况下，同意被上诉人昌泰鸿鉴定申请，对涉案工程进行全盘鉴定，然而鉴定时又遗漏防水工程和楼梯间粉刷工程，以至造成错误判决”观点错误。1.张洪山提出不应对涉案工程进行全盘鉴定所引用的《建设工程司法解释》第22条不适用于本案，且本案只能启动鉴定程序确定涉案工程的工程总造价。该条款是针对有效的建设工程合同作出的规定，而关于无效合同的工程价款结算问题已另行规定在《建设工程司法解释》第二条中。退一步讲，即使涉案《酒店工程合同》是有效合同，也不能依据《建设工程司法解释》第22条规定，按照合同约定固定的价款结算，而必须启动司法鉴定程序。张洪山没有按合同约定如实履行，工程存在甩项、漏项，例如存在大堂、餐厅未施工，因此不能按照合同约定的固定价款结算工程款，且如前所诉争议项目无法扣减。2.张洪山提出的“对双方争议项目，一审法院按下不提，却以上诉人没有提交隐蔽工程的验收材料为由，不予认定双方争议的隐蔽工程价款，与建设工程司法解释第23条内容相悖，导致错误判决，应予改判”观点错误。张洪山引用《建设工程司法解释》第23条不适用于本案，《建设工程施工合同司法解释》（法释[2004]14号）第23条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”，且如前所述争议项目无法鉴定。（五）张洪山提出的“工程造价鉴定只能确定涉案房屋当前的装修状态，已经不能还原3年前工程竣工时的实际状态，鉴定结果实际上也不能作为认定涉案工程造价的事实依据”观点错误。鉴定机构并未计算折旧费，张洪山在现场勘验时并未对此提出异议，且无证据证明工程的现状不是施工的实际状态，鉴定结果可以作为认定涉案工程造价的事实依据。 昌泰鸿酒店上诉请求，1.依法撤销（2018）闽0203民初7591号《民事判决书》第一项和第三项，改判驳回一审本诉原告对一审本诉被告的诉讼请求；2.改判支持上诉人昌泰鸿酒店一审反诉请求，即判决被上诉人张洪山赔偿上诉人昌泰鸿酒店的损失暂计857220.68元；判决被上诉人张洪山向上诉人昌泰鸿酒店赔偿因无法移交施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程施工资料的损失暂计55017.4元。（以上损失均为暂定损失，具体损失金额均以鉴定意见出具后再确定）；3.判决上诉人昌泰鸿酒店一审支出的鉴定费54200元由被上诉人张洪山承担；4.本案一审、二审诉讼费、反诉费、鉴定费均由被上诉人张洪山承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决理由不能成立。具体理由如下： 一、反诉部分。（一）一审判决认定讼争工程于2016年6月06日移交给上诉人昌泰鸿酒店缺乏依据。（1）张洪山在一审庭审过程中无法确认是用哪个手机号码拨打给131××××9986，也无法提供通话记录予以证明，录音的真实性无法确认。（2）证人周某在庭审过程中陈述的内容与其身份相悖，周某陈述其为七天酒店运营部人员，不懂工程，工程的验收事宜是由七天酒店工程部人员负责。因此，周某陈述其于2016年6月6日与张洪山、耿清国一同在讼争工程转了一圈，明显与事实不符。（3）《开荒保洁协议》没有原件，真实性无法确认。（4）《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的办理只是为以后酒店开业做准备，与讼争工程是否完工、是否移交无关。综上，被上诉人张洪山提交的录音、《开荒保洁协议》、《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》以及周某的证言均不能证明讼争工程于2016年6月06日移交，一审认定讼争工程于2016年6月06日移交给上诉人昌泰鸿酒店缺乏依据。上诉人昌泰鸿酒店一审庭审过程中提交的厦门市佰鸿物业管理有限公司出具的《证明》足以证实上诉人昌泰鸿酒店于2016年8月14日才接收讼争工程并入驻。（二）一审判决不予支持上诉人昌泰鸿酒店主张的工期延误损失，理由不能成立。昌泰鸿酒店因张洪山工期延误存在重大损失，虽然讼争合同无效，合同中关于工期的约定无效，但被上诉人张洪山对讼争合同的无效存在重大过错，因此，张洪山应当赔偿上诉人昌泰鸿酒店因工期延误遭受的损失。（三）一审判决不予支持上诉人昌泰鸿酒店主张的保修费及保修期间的损失，适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条只是针对工程未经验收擅自使用后，发包人不得以工程质量不符合合同约定主张权利。条款内容与承包人对工程的保修义务无关，不适用本案。本案应适用《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”无论工程质量合格与否，无论工程是否验收或者视同验收，都不免除承包人在工程保修期内对工程承担保修责任。（四）一审判决不予支持上诉人昌泰鸿酒店主张的无法移交施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程的施工资料产生的损失，缺乏依据。讼争合同第五条第3款第3.1项已明确约定了张洪山应完成讼争工程的施工图设计。根据《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，承包人在工程完工后应向发包人提交竣工图纸、隐蔽工程的施工资料等。从合同约定及法律规定上看，张洪山作为讼争工程的承包人，均负有向昌泰鸿酒店移交施工图纸、竣工图纸及隐蔽工程施工资料等的义务。讼争工程后续进行保修需要用到上述资料，张洪山在庭审过程中也确认无法提交上述资料，故应向昌泰鸿酒店赔偿损失，一审判决不予支持上诉人的该项请求缺乏依据。（五）一审判决不予启动昌泰鸿酒店提出的与反诉请求相关的鉴定，是错误的。一审判决“昌泰鸿酒店根据反诉请求提出的相关鉴定，因与本案的处理结果无关，本院不予准许。……。”判决缺乏依据。因张洪山系自然人，没有资质和能力对涉案工程进行保修，昌泰鸿只能委托第三方具有资质的单位对涉案工程进行保修。而保修费及保修期限均需要通过鉴定确定，昌泰鸿酒店提出的相关的质量、保修方案、保修费、保修期限鉴定等应予以启动。 二、本诉部分。（一）一审判决认定大堂的装饰装修不属于讼争合同约定的施工范围，理由不能成立。根据讼争合同第四条第2款的约定，讼争工程的施工范围包括67间客房、功能间、大堂、餐厅的装饰改造施工以及大堂的强弱电的敷设。被上诉人张洪山客观上没有对大堂进行装饰装修改造，只能证明合同内容部分未履行，存在甩项，工程的造价不能按照合同约定的375万元进行结算。不能证明大堂的装修装饰不属于讼争工程的施工范围。（二）一审法院将水电安装管线及辅材工程造价538121.79元计入涉案工程总造价是错误的。张洪山对涉案工程进行施工时未提供施工设计图纸，施工过程中也未对隐蔽工程进行现场签证或按约定进行验收，也没有其他任何证据证明其实际完成水电安装工程管线及辅材的铺设，工程查勘现场也未见该工程。一审法院认定被上诉人张洪山完成了水电安装管线及辅材工程的铺设，并认定该部分工程款538121.79元缺乏依据。（三）一审判决上诉人昌泰鸿酒店自行承担工程造价鉴定费54200元，缺乏依据。本案一审庭审过程中因张洪山个人非法承包讼争工程，且施工过程中存在漏项、甩项工程，但张洪山仍提出诉求要求按照合同约定的375万元结算工程价款。昌泰鸿酒店认为讼争合同无效，且工程存在漏项、甩项工程，故申请法院启动工程造价鉴定重新确定讼争工程造价。鉴定结论证实了讼争工程确实不值合同约定的375万元。该鉴定虽是上诉人昌泰鸿酒店申请的，但却是因为被上诉人张洪山的过错及诉讼行为引起的，因为，鉴定费54200元应由被上诉人张洪山承担。 针对昌泰鸿酒店的上诉，张洪山答辩称，一、一审法院认定的竣工验收时间为2016年6月6日应予维持，昌泰鸿酒店主张竣工时间为8月14日的上诉理由不成立，应予驳回。昌泰鸿酒店在鉴定笔录中确认装修最后由7天总部验收，7天总部派驻的店长周某一审出庭作证确认酒店于2016年6月6日竣工验收；昌泰鸿酒店的法定代表人庞宪立也确认验收时间是2016年6月6日。昌泰鸿酒店于2016年6月6日验收后也进行一系列开业运营前的筹备工作，可以佐证验收时间。①2016年6月8日，昌泰鸿酒店委托案外人对讼争工程进行拓荒保洁，签署一份《开荒保洁协议》，一审法院也确认真实性。②2016年7月11日，昌泰鸿酒店出具《授权委托书》，委托周某到厦门市卫生和计划生育委员会办理《卫生许可证》；③2016年7月15日，昌泰鸿酒店取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；④2016年7月19日，周某代表昌泰鸿酒店到厦门市公安局思明大队办理《特种行业许可证》《消防安全检查合格证》等材料。⑤昌泰鸿酒店法定代表人庞宪立在与张洪山的通话录音中还提到，在竣工验收后，酒店办妥全部开业相关证件前，昌泰鸿酒店就马上开门运营，导致庞宪立差点儿被派出所拘留。二、一审法院驳回昌泰鸿酒店关于工期延误损失的请求，应予维持。案涉合同虽然无效，但系昌泰鸿酒店与张洪山共同签署，合同条款也是昌泰鸿酒店进行多方比价并与张洪山反复协商确定的。张洪山没有相关装修资质，昌泰鸿酒店怎么可能不知情？案涉装修需要物料，昌泰鸿酒店迟延付款在事实上也会对物料持续、稳定供给造成阻碍，影响正常工期。涉案建设工程的签订时间为2016年2月22日，约定开工时间为2016年2月22日，约定完工日期为2016年5月27日；但张洪山实际进场日期为2016年2月24日，实际竣工验收时间为2016年6月6日，与约定日期相比仅延误数日。结合昌泰鸿酒店自身存在未按合同约定期限付款的情形，一审法院驳回昌泰鸿酒店关于工期延误损失的诉讼请求，完全合情合理合法。三、昌泰鸿酒店主张的保修费及保修期间的损失没有事实和法律依据，应维持一审判决。1、在案证据不能证明昌泰鸿酒店的客房存在问题。这些问题都是昌泰鸿酒店的单方陈述，不能证明系张洪山的装修存在质量问题造成的。即使这些质量问题存在，也有可能是昌泰鸿酒店在使用过程中存在保养、保护不善造成的。2、假设昌泰鸿酒店主张的所谓质量问题存在，昌泰鸿酒店也没有证据能证明质量问题的存在与张洪山的装修不当之间存在因果关系。张洪山于2017年9月5日在河南滑县人民法院提起诉讼；昌泰鸿酒店于2017年10月30日提起管辖权异议，于2018年7月31日才就质量问题提起反诉，并确认所谓质量问题的统计时间是2018年7月9日，在装修完成2年之后才提出异议。没有证据能证明所谓质量问题是装修不当造成，也没有证据能证明质量问题的唯一原因是装修不当。3、昌泰鸿酒店自认竣工验收后，没有再聘请他人施工，仅对个别房间的情况做简单处理。这可以说明所谓质量问题根本不存在。竣工验收后，昌泰鸿酒店使用至张洪山起诉追讨工程款前，都未提出任何异议及质量问题，也向一审法院确认，涉案工程竣工后至今未再聘请他人对涉案工程进行施工，仅对个别房间漏水情况做简单处理。4、福建省高院明确未竣工验收的，发包人擅自使用后又以质量不符合约定为由请求减少工程款的，不应支持。发包人应对其工作人员在履行职务过程中的行为承担责任。四、案涉合同并未约定张洪山移交图纸等相关施工资料，一审法院认定事实正确，昌泰鸿酒店的该项请求不应支持。案涉合同约定“根据发包方委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经发包方确认后使用”。合同内容完全没有提及要交付图纸。事实上，案涉施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程的施工资料，张洪山已经全部交付昌泰鸿酒店，图纸内容都是经过昌泰鸿酒店确认后装修施工的。昌泰鸿酒店也明确知道图纸非经有设计资质的单位作出。五、昌泰鸿一审反诉请求内容均与案件处理结果无关，一审法院未同意相关鉴定申请合情合理合法。昌泰鸿酒店一审反诉请求依据的事实根本不存在，本案并不存在所谓质量问题，合同也没有约定移交相关图纸。一审法院认定这些鉴定申请与案件处理无关，具有事实和法律依据。六、大堂装修范围，一审认定事实清楚，应予维持。1、涉案大堂为大楼全体业主共用，该事实有昌泰鸿酒店提交的酒店所在大楼的物业出具证明佐证，张洪山确认该事实。若要对大堂进行装修，需全体业主同意。2、合同约定与大堂相关的装修内容只有“改造大堂的强弱电的敷设”。3、昌泰鸿酒店也自认大堂装修内容是“预埋强、弱电管线”。4、实际上，张洪山已经按照合同约定对大堂的“强弱电进行了敷设改造”，昌泰鸿酒店提交的大堂照片可以证明该事实。七、一审法院确认的“水电安装管线及辅材”工程造价，应予维持。水电管线的铺设装修是酒店运营必不可少的项目。昌泰鸿酒店能安然运营至今，也自认没有再请他人补充施工，仅对房间漏水情况做简单处理，可以佐证，张洪山已经完成了相关的装修内容。八、一审法院判定由昌泰鸿酒店承担案涉鉴定费用，符合法律规定，应予维持。本案中确系昌泰鸿酒店拖欠装修费用导致争议产生，一审法院判决由昌泰鸿酒店承担该项费用，合法、合理，应予维持。 原审被告宠宪立未发表意见。 张洪山向一审法院起诉请求，昌泰鸿酒店支付张洪山工程款80万元及逾期付款利息（以第一笔工程款112.5万元为基数，自2016年2月22日起计至2016年2月24日；以第二笔工程款112.5万元为基数，自2016年4月6日起计至2016年5月25日；以第三笔工程款112.5万元为基数，自2016年5月6日起计至2016年6月6日；以欠付工程款80万元为基数，自2016年6月6日起计至实际支付之日止，均按年利率6%的标准计算） 昌泰鸿酒店反诉请求，1.张洪山赔偿昌泰鸿酒店各项损失，包括工期延误79天产生的租金损失354953.9元、职工工资损失69964元、物业费及公维金损失20631.5元；对讼争工程进行保修时产生的保修费损失（具体金额以鉴定意见为准）、酒店场地租金损失（按145576.04元/月的标准计算，具体期限以鉴定意见为准）、职工工资损失（以48807/月的标准计算，具体期限以鉴定意见为准）、物业费及公维金损失（以8252.6元/月的标准计算，具体期限以鉴定意见为准）、职工宿舍租金损失（以3200元/月的标准计算，具体期限以鉴定意见为准）；2.因张洪山无法向昌泰鸿酒店移交施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程的施工资料，赔偿昌泰鸿酒店55017.4元（具体金额以鉴定意见为准）；3.鉴定费由张洪山承担。 一审法院查明，2016年2月22日，张洪山以中意公司名义（承包方、乙方）与昌泰鸿酒店（发包方、甲方）签订了一份《酒店装饰改造工程施工合同》，约定工程名称为七天连锁酒店，工程地点为思明区××路66号4层，工程内容为土建改造、室内装修、室内给排水、局部强电等；承包范围为：“A.根据发包方、承包方签字确认的平面图所包括的全部的室内外装修、室内外给排水、室内电气；B.凡属发包方，加盟店按照加盟店采购流程采购；C.发包方负责此次工程所承包范围的所有报建、报批手续，报建报批所产生的直接费用全由发包方承担，发包方必须合法报建后才能进行施工；D.发包方负责此次工程所有对外协调工作；E.承包方负责组织项目施工过程中除“消防工程”、“与结构相关的加建工程”外的所有分项工程的施工管理，从分项工程施工单位选择、合同审核、价格谈判、报建施工、款项申请，直至分项工程完工、完成竣工报验手续、取得相关验收文件为止;F.承包方根据发包方提供的施工时间表编制施工工期，并提供完整的施工组织计划”；开工日期为2016年2月22日，完工日期为2016年5月27日；合同总造价为375万元，以包工包料形式总包干，工程内容包括67间客房以及功能间、大堂、餐厅的装饰改造施工，改造大堂的强弱电的铺设（不含数字、有限电视、网络开户费、光吗系统设备及安装）。承包方负责提供装修所需要的全部材料及各类配件，包括沙子、水泥、墙地砖、墙漆、石塑地板、地毯、电线、各类照明灯具、配电设施、水管、排污管、玻璃淋浴房、部分洁具、五金件、门，不包括消防系统、水电增容、水电外管外现、水电费等，MRP中运营电器、服务用品（A类）、服务用品（B类）、运营电器（C类）、床垫，布草等类采购产品。合同还约定承包方应根据发包方委托，在其设计资质等级和业务允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经发包方确认后使用，并向发包方提供工程进度计划及相应进度统计报表。合同第八条竣工验收于结算中约定分店试营业后5个营业日当天经7天加盟部工程验收合格当天作为本项目的验收合格日。合同第九条质量与验收约定分店试营业之日起5个营业日当天做合格日，质保金由本日开始计算。合同第十条合同价款与支付中约定合同签订日内支付1125000元，施工第40天内支付1125000元，施工第70天内支付1125000元，完工试营业支付签证款项和剩余合同款的7.9%即296250元，尾款78750元作为本工程质保金，验收合格之日起8个月后一个星期内支付。张洪山作为中意公司代表在该合同中签字，庞宪立亦作为昌泰鸿酒店代表在该合同中签字。 前述合同签订后，张洪山于2016年2月24日组织工人进场施工。昌泰鸿酒店亦向张洪山支付了工程款，其中分别于2016年2月24日支付112.5万元，于2016年4月3日支付30万元，于2016年4月18日支付52.5万元，于2016年5月4日支付20万元，于2016年5月18日支付5万元，于2016年5月25日支付20万元，于2016年6月3日支付47万元，于2016年7月2日支付5万元。此外，昌泰鸿酒店主张还支付了43000元，张洪山确认收到其中的30000元，其余款项不予确认。之后，双方并未办理正式的竣工验收手续，昌泰鸿酒店使用讼争工程进行酒店经营至今。 2016年7月15日，厦门市公安消防支队思明区大队颁发思公消安检﹝2016﹞第0063号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，载明场所名称为昌泰鸿酒店，地址为××路66号4层，使用性质为宾馆。2016年8月3日，昌泰鸿酒店取得《特种行业许可证》，经营地址为××路66号4层，经营范围为接待旅客住所，房间数68间。 另查明，2016年2月24日，滑县工商行政管理局作出（滑工商）登记名预核准字［2016］第214号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准张洪山出资的住所设在滑县新区××期××商铺的企业名称为中意公司，该企业名称保留期至2016年8月24日，在保留期内，企业名称不得用于从事经营活动，不得转让。之后，中意公司并未设立登记。 经昌泰鸿酒店申请，一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对讼争工程的造价进行评估。此后，该鉴定机构作出[2019]价鉴（工程）字第23号《工程造价鉴定意见书》，载明鉴定结论为工程造价为2406868元，无法确定项目造价为633764元，其中无法确定项目包括卫生间防水工程95642.38元、水电安装管线538121.79元。鉴定意见书中还对前述鉴定结论解释说明如下：1.防水工程：卫生间防水工程已隐蔽，按施工规范要求计算相关工程量及造价，由于双方争议较大，列入无法确定项目工程造价；2.水电安装工程管线及辅材等部分无设计图纸，现场也无法查验，按相关工程造价指标计入无法确定项目工程造价；3.张洪山提出发光字及LED滚动字屏由其施工，现场未见，暂不计入；4.张洪山提出施工内容应增加公共楼梯间粉刷，由于在三方勘验时未提出，且昌泰鸿酒店也未确认，暂不计入。此外，根据该鉴定书所载，双方确认一楼大堂施工内容为预埋强、弱电管线以及布草间柜子由张洪山所购买。昌泰鸿酒店因该鉴定支出鉴定费54200元。 一审审理中，双方均确认张洪山与昌泰鸿酒店系讼争合同主体， 但对昌泰鸿酒店接收讼争工程的时间以及张洪山完成的工程量存在争议。 张洪山主张昌泰鸿酒店于2016年6月6日接收了讼争工程，当日其与庞宪立、七天酒店总部的工作人员周某等人验收后，未办理书面验收、交接手续即将工程交付昌泰鸿酒店使用；其已按合同约定完成了全部工程量，其中双方约定的系一楼大堂的强弱电施工，并不包括一楼大堂的装修，餐厅确未施工，但双方口头约定增加一个房间的施工。为证明其主张提交以下证据予以证明：1.落款时间为2016年6月8日的《开荒保洁协议》，载明昌泰鸿酒店委托案外人对讼争工程进行拓荒保洁，拟证明已经将讼争工程移交给昌泰鸿酒店，之后其已为开业做准备。2.录音，主张系张洪山与庞宪立在2017年1月15日、2017年1月24日的电话录音，其中1月15日的录音中庞宪立陈述“验收啊全部都合格了，也没有其他什么问题，争议的还是工期的事”，张洪山陈述“6号6号你们都验收了”，庞宪立对此回复“是的”；1月24日的录音中庞宪立陈述“咱按约定的项目全部都验收合格了，没有遗漏什么项目”，拟证明庞宪立确认2016年6月6日验收合格的事实。3.微信对话截图，拟证明昌泰鸿酒店股东耿清国在2018年5月27日向张洪山发送语音信息，询问张洪山原来制作派酒店招牌广告公司的联系方式及招牌电子版；4.申请证人周某出庭，周某陈述其系七天酒店总部派驻到昌泰鸿酒店的人员，主要负责营运以及人员招聘培训；在2016年6月6日，其与张洪山、庞宪立一起到酒店外围转了一圈，招牌、内部装修、强弱电都查看了一下，确认装修符合运营的基本标准了；当时庞宪立说都是熟人，无需办理验收手续。 昌泰鸿酒店主张，双方并未办理验收、交接手续，为避免损失扩大，昌泰鸿酒店于2016年8月14日才接收讼争工程开始营业；张洪山未完成餐厅、大堂的改造施工，也未提供图纸，因此本案无法参照合同约定支付价款。对前述证据质证认为：1.落款时间为2016年6月8日的《开荒保洁协议》并无原件，真实性有异议。2.录音，并无通话记录予以佐证，真实性不予确认。3.微信对话截图，真实性不予确认，不认可张洪山有制作酒店招牌；4.证人周某的证言，真实性不予认可，确认周某是七天酒店总部运营部的工作人员，曾代理昌泰鸿酒店办理特种行业许可证，周某系运营部工作人员，工程验收应该是工程部工作人员负责，其陈述不实。 一审法院分析认为，当事人应举证证明其主张。张洪山提交的《开荒保洁协议》显示合同主体系昌泰鸿酒店与案外人，其无法提供原件符合常理，在昌泰鸿酒店未提供其开业前开荒保洁合同的情形下，对该协议真实性予以采信。关于张洪山所提交的录音，其已明确系其与庞宪立的对话内容，昌泰鸿酒店对其真实性持有异议，但并未对该录音中庞宪立的声音是否为其本人申请鉴定，应由其承担举证不利的责任，因此对该录音的真实性，亦予以采信。张洪山已经出示微信对话截图的原件，并确认对方系昌泰鸿酒店的股东耿清国，昌泰鸿酒店对该证据不予确认，但也未举证证明耿清国所使用的微信账号以及该语音信息并非耿清国本人所说，因此对该证据真实性亦予以认定。关于周某的证言，其陈述曾于2016年6月6日与张洪山、耿清国一同在讼争工程转了一圈，查看招牌、内部装修、强弱电的事实与前述录音中庞宪立的陈述相吻合，其证言真实性可予以认定。 综上分析认定，根据前述证据以及讼争工程所在场地在2016年7月15日即取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的事实，可以认定昌泰鸿酒店在2016年6月6日即已接收讼争工程。此外，关于有争议的工程量，双方均确认一楼大堂系整栋大楼共用部分，昌泰鸿酒店主张大堂的装饰装修亦属于合同约定范围，明显与该事实情况不符，对其该项主张，不予采纳。根据前述录音、微信对话截图以及周某的证言内容，可以认定张洪山确有制作酒店招牌。另，根据餐厅并未实际施工，实际装修客房是68间以及布草间柜子实际由张洪山所购买等事实，可见双方在实际施工过程中确实改变了合同原约定的承包施工范围。 一审法院认为，张洪山虽以中意公司名义签订讼争合同，但中意公司并未实际成立，现张洪山与昌泰鸿酒店均确认双方系讼争合同主体，于法不悖，予以照准。因张洪山并不具备施工资质，因此讼争合同系无效合同。 关于讼争工程的工程造价。如前所述，讼争工程在实际施工过程中确存在变更施工内容的情形，张洪山与庞宪立虽然在2016年6月6日已经对讼争工程进行巡查、接收，但双方并未对隐蔽工程等进行专业验收，无法认定张洪山实际完成的工程量。因此张洪山主张参照讼争合同约定的375万元计算本案工程造价，依据不足。 [2019]价鉴（工程）字第23号《工程造价鉴定意见书》系法院依法委托有资质的鉴定机构所作出，相关鉴定人员也具有合法资质，因此其鉴定结论可予以采信。根据该鉴定意见书，可以认定的工程造价为2406868元，该部分工程款可予以认定。关于无法确定项目造价部分，关于卫生间防水工程，张洪山无法证明其已经实际施工，且该部分属于隐蔽工程，无法通过肉眼辨识，因此在张洪山未提交隐蔽工程验收材料情况下，对该部分工程款，不予认定。关于水电安装管线工程，昌泰鸿酒店确认未另行聘请他人对讼争工程进行施工，仅对房间漏水情况做简单处理，而讼争工程自2016年即投入经营酒店至今，其水电安装管线工程势必已由张洪山完成，在庞宪立与张洪山的录音中，庞宪立也确认供排水、强弱电项目已经完成，对该部分工程款538121.79元予以认定。关于发光字及LED滚动字屏，如前分析认定，张洪山实际制作了酒店招牌，鉴于双方均未就招牌造价进行举证，酌定按20000元计价。关于公共楼梯间粉刷，张洪山在鉴定勘验时未提出，且昌泰鸿酒店也未确认，因此对该部分不予认定。综上所述，一审法院认定讼争工程的工程造价为2964989.79元（2406868元+538121.79元+20000元）。 关于张洪山的诉讼请求。如前认定，本案讼争工程造价为2964989.79元，昌泰鸿酒店已实际使用讼争工程，因此应按实际工程量支付工程款。昌泰鸿酒店主张已经实际支付工程款296.3万元，但并未就全部付款情况进行举证证明，因此其实际付款情况应以张洪山确认的295万元为准，昌泰鸿酒店还应支付张洪山工程款14989.79元。讼争合同系无效合同，张洪山主张按合同约定的付款期限要求昌泰鸿酒店支付逾期付款利息，于法无据，对未付工程款14989.79元的利息，可按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自本案起诉之日起计至实际清偿之日止。张洪山亦确认庞宪立并非合同主体，因此其诉求庞宪立共同支付工程款及利息，依据不足，不予支持。 关于昌泰鸿酒店的其他反诉诉求。张洪山自2016年2月24日进场，于2016年6月6日将讼争工程移交给昌泰鸿酒店，比合同约定的工期仅延误数日，鉴于讼争合同系无效合同，关于工期的约定亦属无效，且昌泰鸿酒店也存在未按合同约定期限付款的情形，因此对昌泰鸿酒店要求张洪山赔偿工期延误损失的诉讼请求，不予支持。此外，昌泰鸿酒店在未办理竣工验收的情况下，已经实际使用讼争工程，现以质量问题主张保修费等因保修所产生的损失，亦不符合法律规定，不予支持。讼争合同并未约定张洪山应向昌泰鸿酒店移交施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程的施工资料，且前述认定的工程造价中也未包括图纸设计费用，因此昌泰鸿酒店要求张洪山赔偿因无法移交前述施工资料的损失，不符合法律规定，亦不予支持。故昌泰鸿酒店根据反诉请求提出的相关鉴定，因与本案处理结果无关，不予准许。此外，根据现行有效的《诉讼费用交纳办法》以及《司法鉴定收费管理办法》的规定，鉴定费应该根据“谁主张谁负担”的原则，由申请人直接支付给鉴定单位，不是根据诉讼结果来决定由败诉方承担或者当事人之间分担，昌泰鸿酒店要求张洪山负担该鉴定费，不予支持。 据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、厦门昌泰鸿酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付张洪山工程款14989.79元及利息（以14989.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自本案起诉之日起计至实际清偿之日止）；二、驳回张洪山的其他诉讼请求；三、驳回厦门昌泰鸿酒店有限公司的反诉请求。 经审理查明，对一审法院查明认定的事实，张洪山主张双方是“未办理书面的竣工验收手续”，一审表述为“未办理正式的竣工验收手续”不准确。昌泰鸿酒店对以下事实表示异议：1、《开荒保洁协议》的真实性；2、张洪山提供的录音的真实性；3、周某证人证言的真实性；4、认定昌泰鸿酒店于2016年6月6日接收讼争工程没有依据；5、大堂装修属合同约定范围，一审认定错误；6、改变施工范围非双方达成的合意，而是张洪山单方未依约施工。其余事实各方当事人没有异议，本院予以确认。 各方当事人在二审均未提供新证据。 本院认为，讼争《酒店装饰改造工程施工合同》因实际施工人张洪山不具备施工资质，应确认为无效合同。本案二审争议焦点如下：一、讼争工程有无竣工验收以及移交接收的时间。本案中，各方均未能提供竣工验收资料，故一审法院认定双方未办理正式的竣工验收手续并无不当，但依本案相关证据，可认定讼争工程于2016年6月6日已移交给昌泰鸿酒店使用，该事实有：1、一审时张洪山提供的昌泰鸿酒店原法定代表人庞宪立的电话录音，录音中宠宪立对张洪山所说的6月6日已验收合格，6月8日白天打扫卫生，晚上线下营业等说法，均未表示异议。上述录音的真实性昌泰鸿酒店虽表示异议，但没有提供相应的反证，在有相关证据印证上述说法的情况下，对录音的真实性应予确认。2、昌泰鸿公司进行了一系列的开业准备，包括6月8日委托相关家政公司对讼争工程进行拓荒保洁、委托周某代为办理《特种行业许可证》等、7月15日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。上述事实有书面证据和证人证言予以佐证，且与其他证据形成了完整的证据链，昌泰鸿公司虽提出异议，但无法提供反证，对上述证据真实性应予确认。综上，一审法院认定昌泰鸿酒店在2016年6月6日接收讼争工程并无不当。二、实际施工过程中变更合同约定施工内容的具体情况及能否按照合同约定的工程价款结算。1、涉案施工合同为无效合同，且未经正式竣工验收，故张洪山主张按照合同约定价款结算工程款不能成立。2、按照讼争施工合同的约定，施工范围包括67间客房以及功能间、大堂、餐厅的装饰改造施工；改造大堂的强弱电的敷设。但实际施工过程中不包含大堂的装修装饰，没有进行餐厅装饰改造而是增加了一间客房的装修，因此，双方在实际施工过程中确实改变了合同原约定的承包施工范围。因此，本案不能按照原施工合同约定的工程价款进行结算，一审法院委托相关鉴定机构对工程造价进行鉴定并无不当。三、工程造价有异议部分。1、关于卫生间防水工程，因该部分属于隐蔽工程，在张洪山无法提供隐蔽工程施工及验收材料的情况，一审对该部分工程款不予认定并无不当。2、关于水电安装管线工程。鉴于昌泰鸿酒店已实际投入使用多年，且未另行聘请他人对酒店水电工程进行施工，应认定水电安装管线工程系由张洪山完成，一审认定并无不当。3、关于发光字及ＬＥＤ滚动字屏、楼梯间粉刷，一审根据本案的相关证据酌定酒店招牌造价20000元，对其余项目因张洪山未举证而不予认定并无不当。四、反诉部分。1、关于工期延误损失问题。涉案施工合同签约时间为2016年2月22日，约定开工时间为2016年2月22日，张洪山实际进场日期为2016年2月24日；合同约定完工日期为2016年5月27日，实际移交给昌泰鸿酒店的时间为2016年6月6日，比约定时间仅延误数日，且因讼争合同为无效合同，工期约定也应属无效，故有关工期延误损失的诉求应不予支持。2、关于工程质量问题。因昌泰鸿酒店在未办理竣工验收的情况下实际使用了讼争工程，现又以部分质量不符合约定为由主张赔偿，依最高院相关司法解释规定应不予支持。3、关于保修费及鉴定问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，……；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。上述规定针对的是地基基础工程和主体结构质量，而本案系装修装饰工程，且昌泰鸿酒店系在未办理竣工验收的情况下实际使用了讼争工程，故昌泰鸿酒店有关保修费损失主张及鉴定申请均依据不足，应不予支持。4、关于无法移交施工设计图、竣工图纸、隐蔽工程施工资料的损失问题。讼争合同并未对交付上述图纸及资料作出约定，昌泰鸿酒店要求张洪山承担未移交上述施工资料的损失依据不足。五、关于鉴定费承担问题。本案系因昌泰鸿酒店拖欠工程款而引起的纠纷，也系根据昌泰鸿酒店的申请委托相关鉴定机构进行的鉴定，因此，一审法院认定鉴定费用由昌泰鸿酒店负担并无不当。 综上所述，张洪山、昌泰鸿酒店的上诉请求及依据的事实理由均不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12361元，由上诉人张洪山、厦门昌泰鸿酒店有限公司分别承担6180.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （柯雅玲） 审 判 员 （孙 仲） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年六月二十三日 书记员（ 龚 妍 ） 附本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。