内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2262号上诉人(原审被告)：孙洪琴，女，1959年4月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：单德文（系上诉人丈夫），男，1961年6月20日出生，蒙古族，职工，现住址同上。被上诉人(原审原告)：刘艳芳，女，1974年2月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：斯楞那木吉拉，内蒙古木叶山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰京和房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴林左旗林东西城京和王府小区售楼处。法定代表人：冯海涛，总经理。上诉人孙洪琴因与被上诉人刘艳芳、赤峰京和房地产开发有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初4225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙洪琴上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回原审原告刘艳芳的诉讼请求，或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，刘艳芳与京和公司签订的定房协议并非真正的商品房买卖合同，而是购房协议，相当于预约合同，要约邀请。该协议未约定楼房基本状况、销售方式、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任等有关事项，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，也不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定之情形。由此可见，该定房协议并非合法有效的买卖合同。其次，京和公司销售房屋不符合法律规定。依据《商品房销售管理办法》第三条、第六条、第七条之规定，商品房销售分为现售和预售，不论房地产开发企业采取哪种方式销售，前提是商品房应当已通过竣工验收合格。2017年2月28日京和公司就案涉楼房与刘艳芳签订《定房协议》时，并未通过竣工验收，据此，京和公司销售房屋违反了法律的强制性规定，依据《合同法》第52条之规定，该定房协议当属无效。再者，一审中张某并未出庭，法院也未依职权向其调查核实，仅凭“张某房源”字样便认定涉案楼房系京和公司抵顶给张某缺乏事实依据。另外，刘艳芳至今未付清房款，未按法院的要求将剩余房款交付执行，也未提供涉案房屋是否为其唯一住房的证据。综上，刘艳芳的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条之规定，不能排除执行。刘艳芳辩称，1、被上诉人与京和公司签订的合同，与被上诉人签订的合同内容详细明确，视为正式的买卖合同，该房屋已经交付，被上诉人进行装修入住。2、该房屋没有竣工验收，但是有的房屋办出产权证，购买者双方是自愿的，涉案楼房实际入住，京和公司实际交付。3、刘艳芳欠款，不是与京和公司的欠款，是刘艳芳与张某之间的欠款，京和公司以全款方式抵账给张某，对京和公司没有欠款一事。赤峰京和房地产开发有限公司未答辩。刘艳芳向一审法院起诉请求：1、判令不得对巴林左旗林东西城京和王府小区15号楼1单元801室楼房进行查封和执行；2、依法确认巴林左旗林东西城京和王府小区15号楼1单元801室楼房归原告所有；3、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：巴林左旗林东西城京和王府小区由被告京和公司开发建设。2016年6月18日，被告京和公司将京和王府小区15号楼1单元801室楼房给付张某抵顶施工设备租金（房屋价款283699元）。2017年2月28日，张某与原告签订房屋买卖合同，约定张某将京和王府小区15号楼1单元801室楼房卖给原告，价款220000元，当日付首付款170000元，其余50000元网签时付清。2017年2月28日，原告与被告京和公司签订京和王府定房协议，约定原告购买京和王府小区15号楼1单元801室楼房，面积66.44㎡，3160.75元/㎡，价款210000元，并注明系张某房源。原告已经于签订合同当日给付张某170000元，并向被告京和公司交纳契税2100元。原告购房后装修入住至今，并负责交纳有线电视入户费、物业费、电费、取暖费等费用。2017年6月23日，被告京和公司向被告孙洪琴借款1200000元，约定月利率2%，借款期限5个月，同时约定被告京和公司用京和王府小区商品房15-1-701号、15-1-702号、15-1-301号、15-1-302号、15-1-801号、15-2-601号、16-1903号楼房以签订商品房买卖合同的形式抵押给被告孙洪琴。2017年6月24日，双方签订商品房买卖合同并进行了网签。被告京和公司偿还了100000元本金，并将2017年12月23日之前的利息结清。剩余借款1100000元及利息未还。2019年1月30日，被告孙洪琴向一审法院起诉被告京和公司，2019年3月21日，一审法院作出（2019）内0422民初848号民事判决书，判决被告京和公司于本判决生效后立即偿还被告孙洪琴借款1100000元，并自2017年12月24日起按月利率2%计算给付利息至借款还清之日止。2019年1月30日，被告孙洪琴因上述（2019）内0422民初848号民间借贷一案申请财产保全，2019年2月1日，一审法院作出（2019）内0422执保160号执行裁定书，查封上述七套楼房。被告孙洪琴向一审法院申请执行（2019）内0422民初848号民事判决，2019年7月16日，一审法院作出（2019）内0422执1234号拍卖公告，原告向一审法院提出异议，2019年7月29日，一审法院作出（2019）内0422执异102号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告不服，向一审法院提出本案诉讼。上述事实有定房协议、收据、照片、抵帐协议、商品房买卖合同、执行裁定书、民事判决书等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，被告京和公司将涉案楼房抵顶给张某，张某卖给原告，被告京和公司与原告签订了定房协议，并收取原告交纳的契税，同时将楼房交付给原告使用，表明被告京和公司对张某出卖涉案楼房的认可。原告与张某、被告京和公司签订的定房协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告已经交付大部分购房款，且装修后实际居住至今，原告已经享有占有、使用涉案楼房的实体权利。被告孙洪琴与被告京和公司虽然签订了商品房买卖合同，但双方的真实意思表示并不是房屋的买卖，而是以涉案楼房作为借款的抵押担保，该买卖合同的真实目的是为了借款合同的履行进行担保，属于非典型的让与担保方式，双方约定的让与担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，该让与担保合同有效。被告孙洪琴与被告京和公司虽然进行了网签，但由于被告孙洪琴与被告京和公司未进行产权登记，致使被告孙洪琴不享有担保物权，对涉案楼房不享有优先受偿的权利。综上，原告对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告的第1项诉讼请求中要求不得对涉案楼房执行的请求，符合法律规定，一审法院予以支持，关于查封的问题，原告可在本判决生效后通过其他程序申请解除。原告虽然已经占有、使用涉案楼房，但其尚未按定房协议约定的数额将购房款全部交清，因此，原告的第2项诉讼请求一审法院不予支持。被告孙洪琴的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、第二款之规定，一审法院判决：一、不得执行巴林左旗林东西城京和王府小区15号楼1单元801室楼房；二、驳回原告刘艳芳的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，二审期间，为证明被上诉人刘艳芳及其配偶名下没有其他不动产，被上诉人刘艳芳向本院提交了载明未查到在巴林左旗境内刘艳芳、刘树革名下有住宅类不动产登记信息的“不动产查询信息结果证明”一份，上诉人对该证据无异议，该证据能够证明被上诉人刘艳芳的主张，本院予以采信。该事实有二审接待笔录和“不动产查询信息结果证明”在卷佐证，可以认定。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人对涉案房屋是否具有足以排除强制执行的民事权益，应否停止对涉案房屋的强制执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案被上诉人刘艳芳购买的涉案房屋为登记在被上诉人京和公司名下的由被上诉人京和公司抵顶给案外人张某的抵账房，上诉人对此虽持有异议，但并无足以推翻该事实的证据，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其该异议不能成立。被上诉人刘艳芳在2017年2月28日就涉案房屋的买卖问题与张某协商一致，并与被上诉人京和公司签订定房协议。上述协议签订在法院查封之前，内容明确具体，合法有效。被上诉人刘艳芳在签订合同当日支付了超过合同约定总价款的百分之五十的房款，被上诉人京和公司将涉案房屋交付被上诉人刘艳芳。被上诉人刘艳芳在装修后实际居住至今。被上诉人刘艳芳在二审时提交的证据能够证明其及配偶名下无其他用于居住的房屋。因此，依照上述法律规定，作为涉案房屋买受人的被上诉人刘艳芳对涉案房屋具有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对其要求停止对涉案房屋的执行的主张予以支持并无不当。上诉人关于涉案协议性质为邀约邀请、协议无效、本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定等上诉主张并无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 韩尚达审判员 邓宏涛 二○二〇年六月三十日书记员 韦羽佳