广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终844号 上诉人(原审原告)：广西中南房地产开发有限公司，地址：来宾市政和路西侧泰德花苑第********房。统一社会信用代码：914513005667819268（1-1）。 法定代表人：吴明，董事长。 委托诉讼代理人：韦柳芬，广西万益（来宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何基会，男，1966年7月15日出生，壮族，住来宾市兴宾区。 委托诉讼代理人：潘纤纤，广西天际律师事务所律师。 上诉人广西中南房地产开发有限公司因与被上诉人何基会劳动争议纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人广西中南房地产开发有限公司的委托诉讼代理人韦柳芬，被上诉人何基会及其委托诉讼代理人潘纤纤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西中南房地产开发有限公司上诉请求：撤销来宾市兴宾区人民法院（2019）桂1302民初4339号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审未认定签订书面劳动合同的过错在于上诉人是错误的。上诉人于2018年10月23日、11月12日在公司饭堂、厨房等场所张贴《关于新入职员工签署劳动合同通知》，但被上诉人仍拒不与上诉人签订书面劳动合同，责任在于被上诉人一方。2.一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金14962.5元是错误的。被上诉人不按时上班、不服从管理安排，违反公司规章制度，上诉人解除被上诉人劳动关系，符合法律规定，无需支付经济补偿金。3.一审未将上诉人发放给被上诉人的社保补贴从工资数额中扣除是错误的。被上诉人每月领取工资包含社保补贴，应将社保补贴部分扣除后，才算被上诉人每月的实际工资。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 被上诉人何基会辩称，答辩人在上诉人处从事电工工作已有13个月，均按月领取工资。上诉人未与答辩人签订书面劳动合同，之后上诉人又无故解雇答辩人，违反劳动法规定。本案，一审认定事实清楚，判决正确。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人广西中南房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元；2.判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金14962.5元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:2018年5月1日，被告到原告处从事电工工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2019年5月30日，原告以被告严重违反公司规章制度为由，解除与被告的劳动关系。被告2018年6月至9月及2018年10月至2019年5月的月工资分别为4962.5元和5000元。 2019年7月9日，被告向仲裁委提出仲裁申请，请求：一、裁决确认申请人与被申请人于2018年5月1日至2019年5月30日存在劳动关系；二、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元；三、裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金15000元；四、裁决被申请人为申请人补缴2018年5月1日至2019年5月30工作期间社会保险单位应承担部分。同年8月27仲裁委作出兴劳人仲字[2019]第79号裁决：一、申请人何基会与被申请人广西中南房地产开发有限公司自2018年5月1日至2019年5月30日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人广西中南房地产开发有限公司支付申请人何基会未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人广西中南房地产开发有限公司支付申请人何基会违法解除劳动关系的赔偿金14962.50元。原告不服仲裁裁决，于同年9月29日提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。双方劳动关系存续期间，原告未依法与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资。另据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自劳动者入职之日起一个月内，经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止双方的劳动关系且无需支付经济补偿。本案中，原告主张其已书面通知被告签订书面劳动合同但被告不配合，双方未签订书面劳动合同系因被告个人原因造成，原告不应当向被告支付二倍工资差额，但原告既未在一个月内依法解除与被告的劳动关系，也未能自用工之日起满一个月的次日至双方劳动关系解除之日与被告签订书面劳动合同，则原告应当向被告支付该期间的二倍工资差额，对其上述主张，不予采信。关于二倍工资差额计算问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，原告应当自2018年6月至2019年4月向被告每月支付二倍的工资，被告2018年6月至9月及2018年10月至2019年4月的月工资分别为4962.5元和5000元，则原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元(4962.5元/月×4个月+5000元/月×7个月)。 关于原告是否应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。原告主张解除与被告的劳动关系系因被告严重违反公司的规章制度，却未能提供相应证据证实，应当承担举证不能的不利后果，其应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告在原告处的工作年限为13个月，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为4987.5元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金14962.5元(4987.5元/月×1.5个月×2倍)。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第七条之规定，判决：一、原告广西中南房地产开发有限公司与被告何基会自2018年5月1日至2019年5月30日存在劳动关系；二、原告广西中南房地产开发有限公司支付被告何基会未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元；三、原告广西中南房地产开发有限公司支付被告何基会违法解除劳动关系的赔偿金14962.5元。 在二审期间，双方当事人均未提供新证据。 经审理，二审查明事实与一审相符，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人广西中南房地产开发有限公司与被上诉人何基会因解除劳动关系及各项经济赔偿问题产生纠纷，经来宾市兴宾区劳动争议仲裁委员会裁决后，中南房地产公司不服仲裁裁决提起本案诉讼。自2018年5月1日起至2019年5月30日止，何基会在中南房地产公司从事电工工作已有13个月，均按月领取工资，双方对存在劳动关系的事实均予认可。因此，一审判决此期间双方存在劳动关系并无不当，应予维持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案，双方在劳动关系存续期间，上诉人作为用人单位未与劳动者即被上诉人签订书面劳动合同，违反了法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，因此，上诉人应当向被上诉人每月支付二倍的工资。一审判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额54850元，符合法律规定，亦应予维持。上诉人提出未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人一方，但上诉人未能提供已经书面通知被上诉人签订合同的证据证实，且被上诉人也否认收到书面通知，因此，该上诉理由不能成立。 2019年5月底，上诉人工作人员口头通知被上诉人解除双方劳动关系，上诉人提出解除劳动关系是因为被上诉人不按时上班、不服从管理安排，违反公司规章制度，但又未能提供相应证据证实，依法应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反规定解除劳动合同，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，一审判决上诉人支付被告上诉人违法解除劳动关系的赔偿金14962.5元，符合法律规定，亦应维持。另外，上诉人提出被上诉人每月工资包含社保补贴应予扣除，因双方无书面形式明确工资包含社保补贴部分，该理由没有事实依据，不予采信。 综上所述，上诉人广西中南房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（已预交），由上诉人广西中南房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马翠柳 审 判 员 覃奇明 审 判 员 蓝东桃 二〇二〇年六月三十日 法官助理 卢小敏 书 记 员 韦俞安