吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0211民初2209号原告（反诉被告）：吉林市红事会餐饮文化有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区松江南路**松花江智慧新城**，吉林市电商产业园S2-2，We+创客空间591号办公卡位。法定代表人：管庆华，总经理。委托诉讼代理人：李学欣，吉林市红事会餐饮文化有限公司经理。委托诉讼代理人：王丰，吉林鑫美律师事务所律师。被告（反诉原告）：沈阳高驰气膜建筑技术有限公司，住所，住所地辽宁省沈阳市大**望花中街**div>法定代表人：安延愚，经理。委托诉讼代理人：黄月月，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕金潞，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。原告吉林市红事会餐饮文化有限公司（以下简称红事会公司）与被告沈阳高驰气膜建筑技术有限公司（以下简称高驰公司）加工承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告红事会公司的委托诉讼代理人李学欣、王丰，被告高驰公司的委托诉讼代理人黄月月、吕金潞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红事会公司向本院提出诉讼请求：判令1、高驰公司继续履行2018年签订的吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同维修义务；2、本案的诉讼费用由高驰公司承担。事实及理由：2018年7月23日，红事会公司与高驰公司签订舞台膜结构工程施工承包合同，高驰公司在吉林市××区松花江智慧新城2区为红事会公司施工建设舞台膜结构工程。包工包料，包设计。工程质保期1年，膜材质质保期10年。合同签订后三日红事会公司支付工程款给高驰公司3万元，材料运到现场支付4万元，验收合格后支付2.5万元，5000元为质保金。红事会公司按照约定支付工程款，高驰公司施工完毕后，经验收为不合格。红事会公司以书面向高驰公司告知有5处不合格，对方同意维修4处，关于垂直度晃动问题，他们需要设计部门沟通处理，但是一直未处理，导致膜材料破损，需要更换。为此，红事会公司多次与对方电话和书面沟通告知维修，对方拒绝。红事会公司向贵院起诉要求高驰公司支付维修费，现变更为要求高驰公司继续履行2018年双方签订的吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同维修义务，本案的诉讼费用由高驰公司承担。高驰公司辩称：一、红事会公司尚欠高驰公司2.5万元工程款及5000元质保金未给付高驰公司，根据合同法第六十七条之规定，红事会公司未履行其义务，高驰公司可拒绝履行维修要求。案涉工程现已实际交付给红事会公司，且工程已被红事会公司实际使用，红事会公司也已实际受益，截止目前，该工程实际交付已超过一年，但是红事会公司尚欠高驰公司2.5万元工程款及5000元质保金未支付，根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”之规定，高驰公司有权拒绝履行红事会公司提出的维修要求。二、红事会公司所述的垂直度晃动，高驰公司并不认可，根据高驰公司现场观察，并未发现晃动现象。但是在施工过程中，高驰公司发现土建基础预埋件存在尺寸偏差，而土建基础预埋件是红事会公司施工范围，且高驰公司早已告知红事会公司，故高驰公司不应对此承担任何维修义务。根据高驰公司与红事会公司签订的《施工承包合同》约定“工程范围：钢、索、膜结构的施工安装工程(包含材料)。不包含土建、预埋件、灯光、电路等外部装饰工程”，且在施工过程中，高驰公司于2018年8月20日向红事会公司递交联系函，告知红事会公司基础尺寸存在偏差，并提出相应加固方案，但红事会公司并未回应，故高驰公司不应承担任何维修义务。三、虽然高驰公司不认为存在垂直晃动的情况，但本着让客户放心的态度，高驰公司依然针对该问题提出解决方案，并将解决方案递交至红事会公司，但红事会公司迟迟未给高驰公司回复，所以不存在高驰公司拒绝维修的情况，故请求法院驳回红事会公司的诉讼请求。高驰公司收到红事会公司工程联系函后，立即做出解决方案出具图纸，并交至红事会公司处，但红事会公司至今未给予高驰公司答复，导致无法进行施工，进一步的案涉工程现已被红事会公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”、第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期”之规定，虽然红事会公司个人认为垂直度晃动，但依然使用，没有进行任何维修维护，现在以存在垂直晃动为由，要求高驰公司支付维修款项是没有任何法律依据的，故高驰公司无需向红事会公司承担任何责任。四、红事会公司没有任何证据证明案涉工程的膜材料破损是由垂直晃动导致的，故高驰公司对此无维修义务。案涉工程已经实际交付红事会公司，也被红事会公司实际使用，红事会公司应附有保管义务，且红事会公司所称膜材料破损是由于垂直晃动导致的，红事会公司无任何证据予以佐证，故高驰公司对此无任何维修义务，即便案涉工程尚在保修期内，红事会公司也无权拒绝支付高驰公司工程款及质保金。综上所述，案涉工程是由于红事会公司的原因未能进行维修，现在工程已经竣工并交付红事会公司使用，且红事会公司尚欠高驰公司工程款及质保金，红事会公司要求高驰公司继续履行维修义务，没有任何事实依据及法律依据，所以请求法院依法驳回红事会公司的诉讼请求，支持高驰公司的反诉请求，以维护高驰公司的合法权益。高驰公司向本院提出反诉请求：判令1、红事会公司立即支付高驰公司工程款30000元及滞纳金25725元（滞纳金按合同约定每日千分之三计算，暂计算至提起反诉之日，实际计算至给付之日止），两项合计55725元；2、本诉及反诉全部诉讼费用由红事会公司承担。事实及理由：高驰公司与红事会公司于2018年7月15日签订《吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同》，合同约定高驰公司承建红事会公司“吉林红事会舞台膜结构工程”施工，工程范围：钢、索、膜结构的施工安装工程（包含材料)。不包含土建、预埋件、灯光、电路等外部装饰工程。合同第一条第六款约定，“合同价款：人民币10万元整，本合同价款为包干固定价格”。合同第三条第三款约定，“依据本合同的规定按期结付工程款，若甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，还需向乙方支付滞纳金每日千分之三，并赔偿由此造成的实际损失。”合同第五条第三款约定，“工程竣工验收合格后三日内支付合同价款25%”计人民币25000元；剩余5%，计人民币5000元工程款作为质保金，工程验收合格之日起一年以后支付5%的尾款。”合同签订后高驰公司严格按照合同约定完成施工义务，并于2018年9月11日将已完工工程交付红事会公司实际使用。红事会公司早已实际使用已完工工程，安排各项舞台活动，红事会公司要求高驰公司支付维修费的诉请没有事实及法律依据。相反，红事会公司应当依据合同约定向高驰公司支付剩余工程款30000元，并按合同约定向高驰公司支付滞纳金。基于上述事实，高驰公司依据《民事诉讼法》第51条规定，提起反诉，请求法院依法公正判决，以维护高驰公司合法权益。红事会公司反诉辩称：一、承揽工程验收不合格。双方签订的舞台膜结构工程施工承包合同，第五条第三款约定，工程竣工验收合格后支付合同价款25%，即25000元。余款5000元是质保金，质保金为一年质保期后支付，工程质保期1年，膜材质质保期10年。在高驰公司施工完毕的第二天，双方进行验收，高驰公司承揽工程有五处不合格，需要返工和维修。对方同意返工和维修，但是至今没有维修完毕。所以，该承揽工程验收不合格。即垂直度晃动问题，他们需要设计部门沟通处理，但是一直未处理，导致膜材料破损，需要更换。红事会公司也没有使用该承揽工程。所以，高驰公司要求支付验收合格后的25000元没有事实依据和法律依据，同时质保金还没有到期。红事会公司更不存在违约责任。双方是平等的民事主体，没有滞纳金，滞纳金是行政机构罚款逾期未缴纳的行政违约金，双方没有滞纳金之事实。二、红事会公司应将3万元工程款扣除。红事会公司向专门制作维修公司咨询，维修费用需要7万多元。现红事会公司要求高驰公司支付维修费用约6万元，以鉴定为准。减去红事会公司应当支付的工程款3万元，高驰公司还应当支付维修费3万元。这在红事会公司起诉状上写的非常明确。综上，高驰公司提出反诉没有事实依据和法律依据。其提出的反诉就是为了拖延时间。请法院依法裁决。本院经审理查明事实如下：2018年7月23日，红事会公司与高驰公司签订吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同，该合同约定：第一条工程概况：一、工程名称：吉林红事会舞台膜结构工程。二、工程地点（工程施工地）：吉林市丰满区松江南路松花江智慧新城2区。三、工程范围：钢、索、膜结构的施工安装工程(包含材料)。不包含土建、预埋件、灯光、电路等外部装饰工程。四、膜材：国产PVDF-白色；油漆：白色。五、总工期：30天，自乙方收到甲方工程预付款之日起计算工期。其中基础施工完毕且具备钢结构和膜材安装条件后现场施工工期10天。六、合同价款：人民币（大写)：壹拾万元整(Y100，000.00元整)，本合同价款为包干固定价格。乙方必须严格按照甲方审定并签字认可的方案进行安装施工。第二条保修条款：1、工程质保一年，膜材质保十年，保修期内乙方负责免费维修；保修期满后乙方负责有偿维修。2、保修期内如果出现工程质量问题，乙方应在收到甲方、监理书面通知(包括传真文件)后2小时以内予以答复，并派专人到现场予以解决，48小时以内修理完毕，并要求达到原有的设计要求及功能要求，如未按时修复或修复后不能满足设计要求及功能要求，甲方、监理有权雇请第三方完成，费用从乙方保修金中扣除，不足部分乙方须在接到甲方通知后二日内向甲方付清。特殊情况下，必须及时修复时，乙方须在甲方通知后48时内进行有效处理，否则甲方有权在会同客户签字后，立即进行修理，其费用发生由乙方承担。因甲方或第三方使用不当造成的损坏，乙方负责以成本价进行维修。3、保修期间乙方须设专人联系，如人员有变化，乙方应立即以书面形式通知甲方，如因与乙方无法取得联系，甲方有权雇请第三方完成，所发生的施工费用及其他相关费用均由乙方承担，并且乙方还须向甲方支付该费用总额20%的管理费，甲方有权从其保修金中扣除，不足部分乙方须在接到甲方通知后三日内向甲方付清。第三条甲方责任：一、做好乙方进场施工前的准备工作。即施工用电等应接至施工场地，满足正常施工的需要，保证道路通畅：二、甲方负责办理施工所需的有关批件、证件等的申请报批手续；三、依据本合同的规定按期结付工程款，若甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，还需向乙方支付滞纳金每日千分之三，并赔偿由此造成的实际损失。第四条乙方责任：一、如工程不符合甲方审定并签字认可的设计方案，乙方应负责无偿修理及返工并不得影响合同工期，由此造成的实际损失由乙方承担。二、除不可抗力因素外，由于乙方的原因不能履行合同进度，每日按千分之三交付罚金。并赔偿由此造成的实际损失。第五条工程价款支付方式：一、合同签定后三日内预付合同价款的30%；计人民币叁万元整(￥30.000.00元整)；二、材料运至现场安装前支付合同价款的40%，计人民币肆万元整(￥40.000.00元整)；三、工程竣工验收合格后三日内支付合同价款25%，计人民币贰万伍仟元整(￥25，000.00元整)；收到合同价款的95%工程款后，乙方向甲方提供全额建筑工程增值税专用发票。剩余5%，计人民币伍仟元整（￥5000元整）工程款作为质保金，工程验收合格之日起一年以后支付5%的尾款。第六条工程竣工验收：一、本合同工程的验收，在国家未规定膜结构验收标准之前，以甲方审定认可的设计方案及国家相关规范标准和乙方提供给甲方的竣工资料为依据。二、对于乙方原因造成的质量事故和引起的质量问题，甲方有权根据实际情况按合同总价的5%到50%的要求乙方支付质量违约金，同时乙方应承担给甲方及第三方造成的全部损失。三、本合同工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方代表发出竣工通知书，甲方在接到竣工通知书后二个工作日内应组织有关人员验收，如果甲方在接到竣工通知书三个工作日内没有组织有关人员验收，则视为此工程已验收通过。三、本合同工程验收后，甲方应在二日内签署验收合格证明，此工程正式移交甲方。2018年7月23日，红事会公司按约定通过中国工商银行网上银行向高驰公司支付工程款30000.00元。2018年8月17日，红事会公司按约定通过中国工商银行网上银行向高驰公司支付工程款40000.00元。2018年11月27日，高驰公司为红事会公司开具增值税专用发票，票面金额70000.00元。2018年8月20日，高驰公司致函红事会公司，联系函内容为：由于红事会舞台膜结构项目，基础尺寸偏差一事，现场施工人员再次复尺确认，是由于土建基础埋件偏差所导致。为了尽快完成项目，施工方现场采取补救措施，与甲方金工沟通，采取柱脚筋板加密，加长焊道，以确保结构柱的稳定。2018年9月12日，红事会公司致函高驰公司，工程联系函内容为：吉林市红事会舞台膜结构工程在甲方（吉林市红事会餐饮文化有限公司）基础施工完毕后，贵方（沈阳高驰气膜建筑技术有限公司)进场施工从2018年8月16日至2018年9月11日止，发现存在以下问题：1、钢结构制作安装存在与设计不符的偏差。(1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力问题；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度出现偏差很大，且严重晃动，可能存在设计、安装和使用的安全隐患；2、膜材张拉后其三角形和叶形膜材的东北角部位，存在褶皱现象，边角外露不均匀，参差不齐，并且膜材表面存在铁锈等不同污迹；3、油漆喷饰质量问题。其膜结构的张拉支撑钢管表面，白漆喷布不均匀、流坠，污渍且局部焊口部位存有焊渣，打磨、补腻子处理不到位的地方；4、前期钢结构制作安装的施工期间，对甲方现场已安装的景观墙天然理石材未进行成品保护，致使四处石材破损需修复；5、贵方进入现场施工，利用甲方租赁的门形脚手架等组织施工，施工期间产生的租赁费用应由贵方承担；以上问题望贵方给予合理解决，甲方将保留追责其他相关事项的权利。2018年9月13日，高驰公司就上述函件复函红事会公司：内容为：问题1应该是安装缺陷、不会影响安全使用。外观美观度是差了些；关于垂直度晃动：我们与设计部门沟通再验算一下，拿出方案再向贵公司汇报；问题2、3、4：膜材褶皱；及油漆；膜材有污渍；将在钢构维修方案拟定后派工人一并维修；关于原理石地面未做保护造成破损一事，我将问问工人情况，如实情，公司按维修价赔付；问题5脚手架使用：等工人将使用天数报给我或是现场工人已签字确认可拍照给我，可在工程款扣除。2019年5月21日，红事会公司致函高驰公司，工作联系函内容为：由贵公司负责施工的吉林市红事会主题宴会酒店－舞台膜结构工程于2018年9月主体大部完成，截止2019年5月20日尚有部分问题没有解决，问题详见2018年9月12日工程联系函，贵公司承诺待后续在2019年初完成。目前，本酒店的各项运营工作已相继展开，为更有利于相互合作和酒店管理，使我们能即时处理相关问题，还请贵公司给予更好的支持与帮助！当下，需贵公司马上解决的相关问题如下：1、2019年5月20日17：30发现结构螺丝脱落导致膜受损已无法使用；2、请贵公司于2019年5月22日之前派相关人员到酒店解决所存在的问题；3、如未及时解决问题由此带来的一切后果，由施工单位负责全部责任。2019年6月3日，红事会公司致函高驰公司，工作联系函内容为：吉林市红事会舞台膜结构工程在2018年9月11日大部分安装完成，我方（吉林市红事会餐饮文化有限公司)在2018年9月12日致贵公司工程联系函，详述阐明工程存在的质量等问题；在2019年5月21日我方发现膜结构工程再次出现质量问题，并在同日发函要求贵公司处理解决。可到目前为止，我方发出联系函后贵公司并未给出相应的书面答复，且质量问题仍旧没有解决，已给我方造成重大的经济损失和名誉损失，并造成不良影响，若贵公司逾期未答复和修复，我公司将按照合同约定委托第三方进行维修，由此造成的费用和全部的损失将由贵公司承担。望贵公司收到此联系函后，2个小时内给予答复，48小时内到场处理完毕，届时贵公司不进行修复，后果自负。红事会公司未将剩余工程款25000.00元及质保金5000.00元支付高驰公司。高驰公司未对2018年9月12日，红事会公司提出的钢结构制作安装存在与设计不符的偏差（（1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度偏差很大，且严重晃动。）进行处理，也未对2019年5月20日红事会公司发现的结构螺丝脱落导致膜受损进行处理。认定上述事实的证据有吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同、中国工商银行网上银行电子回单、辽宁省增值税专用发票、联系函、工程联系函、回复函、工作联系函、照片及当事人当庭陈述。本院认为，红事会公司与高驰公司签订的吉林红事会舞台膜结构工程施工承包合同，是双方的真实意思表示，且高驰公司具备相关施工资质，属合法有效的合同。在合同履行过程中，双方应当按照约定全面履行自己的义务，红事会公司在高驰公司施工完毕后的第二日即向高驰公司提出钢结构制作安装存在与设计不符的偏差，高驰公司对此回复：应该是安装缺陷、不会影响安全使用。外观美观度是差了些；关于垂直度晃动，我们与设计部门沟通再验算一下，拿出方案再向贵公司汇报。此后，高驰公司对此未进行处理。2019年5月20日红事会公司发现结构螺丝脱落导致膜受损并及时函告了高驰公司，高驰公司对此未进行处理。依照双方在合同中对验收标准及保修条款的约定，即在国家未规定膜结构验收标准之前，以红事会公司审定认可的设计方案及国家相关规范标准和高驰公司提供给甲方的竣工资料为依据。工程质保一年，膜材质保十年，保修期内乙方负责免费维修；保修期满后乙方负责有偿维修。在高驰公司的安装不符合红事会公司审定认可的设计方案及出现质量问题的情况下，高驰公司负有继续履行及维修的义务，故此，红事会公司主张高驰公司对钢结构制作安装存在与设计不符的偏差（（1）“横梁4”(GT-07图中)在L1～L2出现弯折，形成曲线弯折圆弧，影响整体膜结构的美观和受力；(2)“立柱1和立柱2”（GT-07图中）存在垂直度偏差很大，且严重晃动。）进行维修及对结构螺丝脱落导致膜受损进行维修的请求，应予支持。高驰公司抗辩在施工过程中，高驰公司发现土建基础预埋件存在尺寸偏差，而土建基础预埋件是红事会公司施工范围，且高驰公司早已告知红事会公司，故高驰公司不应对此承担任何维修义务。在施工过程中，高驰公司就此事与红事会公司沟通，沟通内容为：由于红事会舞台膜结构项目，基础尺寸偏差一事，现场施工人员再次复尺确认，是由于土建基础埋件偏差所导致。为了尽快完成项目，施工方现场采取补救措施，与甲方金工沟通，采取柱脚筋板加密，加长焊道，以确保结构柱的稳定。在高驰公司施工过程中，已发现红事会公司承担的土建基础埋件出现偏差，但其未要求红事会公司改正，而采取了相关的补救措施，应视为红事会公司承担的土建基础埋件符合相关安装要求，故此，高驰公司的此抗辩主张，不予采信。高驰公司主张红事会公司立即支付高驰公司工程款30000元及滞纳金25725元（滞纳金按合同约定每日千分之三计算，暂计算至提起反诉之日，实际计算至给付之日止），两项合计55725元。双方在合同中对剩余工程款给付的约定为：工程竣工验收合格后三日内支付合同价款25%，计人民币贰万伍仟元整(￥25，000.00元整)；收到合同价款的95%工程款后，乙方向甲方提供全额建筑工程增值税专用发票。剩余5%，计人民币伍仟元整（Y5000元整）工程款作为质保金，工程验收合格之日起一年以后支付5%的尾款。高驰公司未提供相关证据证实其按合同约定向红事会公司提供竣工资料及与红事会公司对该工程进行竣工验收及工程交接，无证据证明红事会公司对舞台膜结构进行了实际使用，故此，高驰公司的反诉请求，不予支持。高驰公司可在该工程验收合格后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、沈阳高驰气膜建筑技术有限公司于本判决生效之日起30日内按照吉林市红事会餐饮文化有限公司审定认可的设计方案对吉林市红事会餐饮文化有限公司舞台膜结构工程进行维修，20日内维修完毕（维修内容1、“横梁4”(GT-07图中)L1～L2间弯折维修；2、立柱1和立柱2”（GT-07图中）垂直度维修；3、结构螺丝脱落及膜受损维修）；二、驳回沈阳高驰气膜建筑技术有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550.00元，反诉费597.00元，合计1147.00元，由沈阳高驰气膜建筑技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  王 昊人民陪审员  韩松涛人民陪审员  付传波二〇二〇年六月二十八日书 记 员  王秋琳