河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终269号 上诉人（原审原告）：河北鑫港国际商贸有限公司，住所地邯郸市丛台区滏东北大街**。 法定代表人：申海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜超，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北美食林商贸集团有限公司，住，住所地邯郸市和平路**/div> 法定代表人：刘勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祝校林，河北浩博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北鑫港房地产开发有限公司，住所地，住所地邯郸市丛台区滏东北大街**iv> 法定代表人：李江宾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亚云，河北浩博律师事务所律师。 上诉人河北鑫港国际商贸有限公司（以下简称鑫港商贸）因与被上诉人河北美食林商贸集团有限公司（以下简称美食林公司）、河北鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港房地产）买卖合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫港商贸的委托诉讼代理人杜超、被上诉人美食林公司的委托诉讼代理人祝校林、鑫港房地产的委托诉讼代理人王亚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫港商贸上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人于2010年4月8日签订的《转让协议书》无效；3、改判被上诉人返还国际会展中心广场下沉商业建筑及相应的国有土地使用权；4、改判被上诉人向上诉人赔偿租金损失2000万元；5、被上诉人承担本案所有诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人不是《转让协议书》合同当事人。1、《转让协议书》只有两方当事人，出让方为鑫港房地产，受让方为美食林公司，合同主文中没有上诉人的信息。2、《转让协议书》一共三页，两被上诉人均加盖了骑缝章，上诉人只在合同第三页处加盖了合同章，而第三页没有实质性条款，也没有任何转让内容，不能证明上诉人对转让事实知情且同意。3、美食林公司支付的1000万元支票存根表明用途为转款，上诉人出具的收据收款事由为往来，因此该款项性质不是转让款，不能证明上诉人对转让事实知情。4、《转让协议书》第六条约定的“广场由乙方（美食林公司）管理，并承担费用”，但自2010年竣工至今，景观广场的花木养护、设备修缮均是由上诉人承担并支付费用，进一步证明上诉人对协议内容根本不知情。综合上述证据，充分证明上诉人不是《转让协议书》合同当事人，且两被上诉人隐瞒擅自转让的事实，利用提供往来资金支付骗取上诉人信任，占有使用上诉人土地及房产达十年之久，一审法院认定鑫港商贸是合同当事人属于认定事实错误。二、一审法院对应当采信的证据不予采信，对应当调查核实的事实不予调查，判决明显违反法律规定。上诉人不是案涉《转让协议书》合同当事人，美食林公司为了占有房产向上诉人提交了复印件，上诉人据此得知权利被侵害，起诉至法院形成本诉，二被上诉人作为出让方与受让方，均当庭承认签订《转让协议书》的事实，并分别向法院提交了原件，内容与上诉人提交的复印件完全一致，根据《民事诉讼法》第七十条及民诉法解释第一百一十一条的规定，该《转让协议书》的真实性可以确认，可以作为认定案件事实的依据。一审法院以上诉人提供复印件为由驳回我方诉讼请求错误。三、本案《转让协议书》应属无效，一审法院判决侵害了上诉人合法权益。根据《城市房地产管理法》第三十九条（应为第四十条）、国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，本案转让划拨土地应属无效。四、被上诉人应返还财产并承担赔偿责任。上诉人是案涉划拨国有土地及土地上的商业房产唯一的合法权利人，享有无可争议的产权，却被鑫港房地产转让给美食林公司使用至今，无论上诉人是否为该协议书的当事人，法院均应认定合同无效并判令美食林公司返还财产。上诉人是合同第三人，被上诉人之间恶意串通，以成本价将上诉人的上述资产非法转让，损害了上诉人的利益，被上诉人应向上诉人承担赔偿责任。案涉土地面积7.4万平方米，房产8400平方米，即便按照每月租金20元/平方米计算，年租金200多万元，被上诉人占用十年，上诉人的租金损失也在2000万元以上，被上诉人按此租金标准在市区内不可能取得任何商铺的租赁权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，上诉人主张租金损失的标准属于众所周知的事实，根本无需举证证明，一审以上诉人未能提交证据为由判决不予支持损失主张没有事实和法律依据。故依法提起上诉。当庭补充上诉意见如下：我方认为合同属于无效，二审期间我们调取了原始的土地使用权协议书以及政府划拨土地的办公会议纪要，证明转让协议在政府划拨时就设立了禁止性的条件。我方昨天去现场取得了美食林占用广场设置停车收费场影像资料，证明美食林侵害公共利益以及国家利益的事实。同时我们申请丛台区政府就美食林侵权行为进行介入调处，在2019.10.5日由丛台区政法委书记、区公安局、城建局、土地局、法院、检察院领导参会就双方土地使用权纠纷问题进行法律政策告知，我方在二审期间提交当时会议录音音频资料，证明上诉人提起本案诉讼的原因不是违背交易诚信，而是因被上诉人的违法侵权行为所致，在诉讼后政府意见非常明确，即广场用途为景观休闲，任何人不得侵占私自设立停车场，按照政府法律文件不得出租转让，进一步说明本案《转让协议书》应该属于无效。 美食林公司辩称，一、上诉人否认签订《转让协议书》、否认收到答辩人1000万元，其行为严重违反诚实信用原则。2010年4月8日，上诉人和其关联公司河北鑫港房地产开发有限公司与答辩人签订《转让协议书》。一审开庭时，答辩人提交了《转让协议书》原件、鑫港房地产公司也提供了该协议书原件。这两份《转让协议书》原件的尾部转让方“甲方”处加盖有上诉人公章，上诉人当庭也认可协议书尾部上诉人的公章是其公司的公章。如此铁一般事实面前，上诉人竟然以自己手中是协议书的复印件，该复印件尾部没有加盖其公司公章，从而否认自己是合同当事人，显然是极不尊重事实的。另，《转让协议书》签订于2010年4月8日，该协议书第三条第二款约定“协议订立5日内，乙方（指答辩人）给付甲方（指上诉人和鑫港房地产公司）1000万元”。同日，答辩人给上诉人账户内转款1000万元，4天后的4月12日，上诉人给答辩人出具收到1000万元《收款收据》，认可收到答辩人1000万元。然，如此明确的事实面前，上诉人竟然说不是“转让款”，显然再一次表明上诉人极其不尊重事实。二、上诉人诉称《转让协议书》无效不成立。转让给答辩人的地下商场时上诉人和其关联公司鑫港房地产公司所开发。上诉人签订地下商场《转让协议书》时其依法享有处分权，协议内容未违反法律、行政法规效力性强制性规定，故上诉人认为该协议书无效不能成立。另，《转让协议书》是“地随房走&;地随房走&rdquo协议，上诉人却将其歪曲为划拨土地的《转让协议书》，如此歪曲事实的目的就是要以划拨土地转让无效的“过时”理由，否定地下商场《转让协议书》的效力，其观点与法不合。再，上诉人在自己违约、没有向答辩人交付规划许可等相关文件的情况下，起诉请求返还所转让房屋是严重违约行为，该不讲诚信之行为依理、依法均不应支持。三、上诉人诉请答辩人赔偿其2000万元租金损失毫无道理。答辩人是出资2100万元受让地下商场房屋及相应土地使用权的，不是租赁。首笔转让款1000万元已按照《转让协议书》之约定给付上诉人，另1100万元转让款只是因为上诉人没有向答辩人交付规划许可证等相关文件导致不具备约定付款条件而尚未给付。所以，答辩人和上诉人之间是买卖关系，不是租赁关系，答辩人根本不应向原告给付租金，上诉人要求赔偿其租金损失毫无道理。另，上诉人索要2000万元租金，竟然称之为“众所周知的事实”而无需举证，此说显然与法不合。 鑫港房地产辩称，一、邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初211号民事判决书判决驳回上诉人的诉情，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人能够取得《转让协议书》原件或者答辩人有理由相信其拥有原件，其作为原告负有举证义务，其没有提供原件应当承担不利后果。答辩人收到起诉状后向原股东人民电器索要了《转让协议书》原件。同理，人民电器作为协议书签订时上诉人的原控股股东，答辩人有理由相信股权转让时，进行财产移交时已经将案涉土地证、转让协议原件一并移交给上诉人，即使没有移交上诉人也能够取得原件。上诉人作为原告提起诉讼，其有举证的义务，其没有提供原件应当承担不利后果。二、上诉人鑫港商贸公司称其不是《转让协议书》的合同当事人，没有事实和法律依据。1、《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字或者盖章具有同等的效力，都是对书面形式合同书的意思表示的确认。通常情况下，先有合同条款后加盖公章，故加盖公章或签字即是对合同条款的确认。本案中《转让协议书》第10条也约定“自签字或者盖章之日生效。”转让协议书有上诉人的合同专用章，有上诉人的董事兼总经理翁志明的签字。翁志明在上诉人和答辩人处均为董事，任经理职务，其对两个公司均有代理权。上诉人上诉称的“合同主文没有上诉人的盖章”并不影响合同的成立和合同效力。2、《转让协议书》已经实际履行，且上诉人收到了《转让协议书》中约定的转让款1000万元。自签订本转让协议书至今10多年时间，上诉人称不知情不符合常理。在一审法院开庭审理过程中，法庭当庭释明如果合同无效将导致基于合同取得的财产相互返还的情况下，上诉人拒不认可该1000万元系涉案协议转让款，同时也没有提供相应证据证明其主张，也没有做出合理的解释进行说明，该款项用途。3、案涉《转让协议书》签订时答辩人与上诉人的法定代表人、董事、监事、经理和股东、办公地点、人员完全一致，人民电器是上诉人与答辩人共同的控股股东，案涉土地和房屋系答辩人与上诉人共同共有。现在案涉土地虽然登记在上诉人名下，但是转让协议书签订时答辩人对房产有处分权，上诉人和答辩人现在就像已经分家的两兄弟一样，不能因为父母的去世或者分家而否认父母代兄弟签订的合同一样的道理。三、《转让协议书》是三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不属于《合同法》规定的无效的情形，应认定合法有效。美食林实际经营占用达9年之久，从鼓励交易原则，《转让协议书》也应认定有效。1、“划拨土地使用权转让，需要报市、县人民政府批准”属于管理性规定，而非效力性强制性规定，不影响合同的效力。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十四条规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。即导致合同无效的违法内容必须是违反法律效力性强制性规定。转让划拨土地上房产时要履行行政审批和缴纳土地使用权出让金的管理性规范，并未禁止转让划拨土地上房产行为，故该规定应为管理性强制性规定。我国物权法规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第40条规定“以划拨房产取得土地使用权的，转让房地产时，应该按照国务院规定报有批准权的人民政府审批”的规定，只要获得政府的批准，转让行为就有效，就此而言属于以批准为生效条件的合同，而非《合同法》和《民法总则》第153条所谓导致合同无效或不影响合同效力的强制规定。对此问题《九民会议纪要》第30条、37条做了详细的论述，在此不再赘述。本案中《转让协议书》第4条出让办理中约定“鉴于本项目用地性质为划拨用地，待政策或者条件许可办理出让手续时，办理出让手续”；第7条约定“本协议是双方实际履行转让事务的依据，在具体履行中，根据国土资源、房地产管理行政部门的具体要求，双方另行签订专门规范转让合同，但本协议仍然有效”。转让协议书对土地转让、登记、审批作出了专门的约定，该约定没有违反法律规定，应该遵从约定。3、一个成熟的社区离不开商场、超市、医院、幼儿园等配套设施的建设，上诉人与美食林林为达成资源合理配置，在符合规划的条件下，达成《转让协议书》，从鼓励交易原则出发，应该认定有效。4、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用范围是国有土地使用权出让、转让以及合作开发房地产合同纠纷，并不适用于房屋转让合同纠纷。因此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》并不适用于本案，上诉人援引该司法解释的规定主张涉案《转让协议》无效，于法无据。四、答辩人现股东与原股东签订股权转让协议时，原股东并没有就案涉土地和房产向答辩人交接，答辩人亦没有收到转让款，答辩人不存在任何过错，不应该承担任何责任。综上，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判决并驳回上诉人的上诉请求。 鑫港商贸向一审法院提起诉讼，请求：1、确认美食林公司、鑫港房地产于2010年4月8日签订的《转让协议书》无效；2、美食林公司返还占用的鑫港商贸国际会展中心广场下沉商业建筑及相应的国有土地使用权；3、美食林公司按同地段同类建筑租金标准向鑫港商贸租金损失，截止2019年5月29日暂计租金2000万元；4、美食林公司、鑫港房地产负担所有诉讼费用。 一审法院认定事实，鑫港商贸向一审法院提交了一份《转让协议书》复印件，协议主要内容：“转让方（甲方）：河北鑫港房地产开发有限公司、受让方（乙方）：河北美食林商贸集团有限公司。1、转让事项：甲方将邯郸市北仓路与滏东北大街交叉口西北角的地下商场房屋产权及相应的国有划拨土地产权、使用权转让给乙方。2、转让产权及内容：转让的商场产权建筑面积约为8400平方米，土地产权地上景观，地下商场、，地下商场、地上景观维护、亮化、管理产生的费用由乙方承担。3、转让价款及支付方式：商场转让总价款为人民币2100万元，含相应国有划拨土地产权及使用权，以及设施设备、配套设施的费用。协议订立5日内，乙方给付甲方1000万元。甲方向乙方交付本项目建设和规划许可文件、建筑施工验收文件、房屋产权证书、国有土地使用证书、图纸等相关文件后7日内，乙方向甲方给付1100万元。4、出让办理：鉴于本项目用地性质为划拨用地，待政策或条件许可双方办理出让手续时，甲方向乙方办理出让手续，乙方应予积极协助。……7、转让文本：本协议是双方实际履行转让事务的依据；在具体履行中，根据国土资源、房地产管理行政部门的具体要求，双方另行签定专门规范转让合同，但本协议仍然有效。……10、协议生效：本协议共三页，双方签字或盖章之日生效”。……该协议书落款处甲方（出让方）为河北鑫港房地产开发有限公司，并加盖有该公司合同专用章，法定代表人栏翁志明签字；乙方（受让方）盖有美食林公司公章，法定代表人栏刘勇签字。该协议落款时间为2010年4月8日。美食林公司、鑫港房地产庭审中均向法院提交了《转让协议书》原件。美食林公司、鑫港房地产提交的协议书原件内容与鑫港商贸提交的《转让协议书》复印件内容一致，但在协议书原件甲方（出让方）栏，加盖有鑫港商贸合同专用章。鑫港商贸当庭认可协议书原件落款处“鑫港商贸合同专用章”的真实性。美食林公司还向法院提交了给“鑫港国际”的转账支票存根，时间为2010年4月8日，金额为1000万元。鑫港商贸《收款收据》，时间为2010年4月12日，金额为1000万元。庭审中鑫港商贸承认收到美食林公司转款1000万元，但不认可该1000万元系涉案协议转让款。根据鑫港房地产提供的鑫港商贸和鑫港房地产工商登记信息，2010年鑫港商贸和鑫港房地产股东成员、注册地址等、注册地址等均一致审法院当庭释明，如果合同无效，将导致基于合同取得的财产互相返还。 一审法院认为，美食林公司辩称，鑫港商贸起诉已超诉讼时效的问题，鉴于本案美食林公司自2010年4月8日起一直占用涉案资产至今，美食林公司该诉辩主张不予采纳。 鑫港商贸向法院提供是合同复印件，美食林公司和鑫港房地产提供的是合同原件，认定本案事实应该以合同原件为依据。在美食林公司和鑫港房地产提交的合同文本中，甲方（出让方）栏加盖有鑫港商贸合同专用章，鑫港商贸应该为合同当事人，且为合同出让方。2010年4月8日，美食林公司向鑫港商贸开具转账支票，给付鑫港商贸1000万元，2010年4月12日鑫港商贸给美食林公司开具收款收据，收到1000万元。结合当事人约定的“协议订立5日内，乙方（美食林）给付甲方（鑫港房地产）1000万元”，应该认定鑫港商贸收到了美食林公司基于协议而给付的1000万元。 鑫港商贸系合同当事人，且收到美食林公司转让款1000万元，但全案审理过程中只依据其提交的协议复印件，请求美食林公司与鑫港房地产之间的合同无效，坚持其不是合同当事人。如果法院支持鑫港商贸诉讼请求，鑫港商贸与美食林公司之间的合同权利义务及合同无效后果均无法依法作出处理。在鑫港商贸只提供合同复印件、且依据其提交的合同复印件坚持其诉请求的前提下，无法支持鑫港商贸的诉讼请求。 关于鑫港商贸请求美食林公司给付其损失2000万元的问题，因鑫港商贸未能提交证据，也无法支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条的规定，判决如下：驳回原告河北鑫港国际商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费246800元，由原告河北鑫港国际商贸有限公司承担。 本院二审中，鑫港商贸提交四份新证据：1、政府办公会议纪要；2、会展中心广场用地使用协议书；3、2019.10.5日丛台区人民政府联席会议录音，有录音的文字整理和光盘；4、拍摄于2020年5月24日景观广场现状照片。上述证据证明邯郸市政府对案涉土地有禁止性意见，土地使用协议中有禁止性条款，土地证中有禁止性记载，因此案涉双方将供市民景观广场进行转让违反了政府要求，损害国家利益和公共利益，符合合同法第52条第2项和第4项的规定，应该属于无效。录音形成于诉讼之后，政府对双方的使用权纠纷召集各部门进行了调处，其中国土局局长明确表示文件土地上要求该土地不得抵押、转让、改变性质。所以政府不予同意转让的态度明确，证据确实充分，同时会议中城管局局长表示景观广场未设置任何收费停车，如有人再用于收费停车将顶额处罚，但是照片显示美食林公司将广场绿地和广场用地改为收费停车场。美食林公司质证认为，证据1和证据2都形成于2006年，不属于新的证据，另外仅仅表明案涉的地下商场所占用土地是划拨土地，这个基本事实各方从来没有异议，但不能因此而认定房屋买卖合同无效。证据3政府联席会议录音形成于2019年10月5日，本案一审是2019年11月28日，也不属于新证据。这个会议的录音是丛台区政府有关部门召开的会议，真实与否我方不确定，即便是真实的，案涉土地使用权授予是邯郸市政府，丛台区土地局无权审批，因此其意见对本案的合同效力不产生影响。另外上诉人法庭调查中陈述联席会议的录音和证据4的照片是想证明被上诉人美食林公司侵犯公共利益，属于侵权行为，该两份证据的证明目的与本案无关，与上诉人的诉讼请求无关，所以对处理本案没有关联性，不应予以考虑。鑫港房地产质证认为，对证据1的会议纪要真实性没有异议，但是不属于新证据，其中第1项也约定是在人民电器集团对鑫港项目坚持自建自管自招商的原则下签订的《转让协议书》，规划是会展广场和地下商场，转让的正是地下商场，上诉人自己经营也只能是地下商场，美食林公司经营没有违反规划和会议原则。其他意见同美食林公司。本院审查认为，被上诉人并未对四份证据的真实性提出异议，故对其真实性予以确认。 本院二审查明，2006年6月6日，鑫港商贸取得了案涉项目土地使用权，土地使用权证载明，使用权类型为划拨国有土地使用权，土地用途为景观休闲。2008年11月21日鑫港商贸取得案涉项目建设工程规划许可证，建设项目为会展广场及地下商场。2013年2月1日，邯郸市建设局为案涉项目颁发邯建竣备［2013］009号《河北省建设工程竣工验收备案证明书》，并向邯郸市房产交易登记中心发出邯建竣备、函（2013）002号《邯郸市建设工程竣工验收备案业务函》，记载的建设单位为鑫港商贸，《备案证明书》还载明建设单位可凭备案证明书正本办理房屋产权证。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要是案涉《转让协议书》的效力问题。根据《转让协议书》的约定，转让标的物为地下商场产权及相应的划拨土地使用权，属于转让划拨土地上房地产的情形，应适用《城市房地产管理法》第40条而不是《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条。一审将案由确定为建设用地使用权出让合同纠纷与本案法律关系性质不符，应予纠正。《城市房地产管理法》第40条规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”据此，本案房产及其所附着的土地使用权的转让应属于《合同法》第44条第2款规定的以批准作为法定生效条件的合同，在未经批准之前，该合同因欠缺法律规定的特别生效条件而处于未生效的效力状态。鑫港商贸二审提交的《关于加快鑫港项目建设的会议纪要》、《河北鑫港国际商贸中心会展中心广场用地使用协议》中虽注明案涉土地使用权不得用于出租、转让、抵押，但这并非对本案划拨地的特殊限制，而是源于所有的划拨土地使用权本身均不包括对该权利进行转让、出租、抵押的权能，这与《城市房地产管理法》第40条规定的审批是两个概念，其既不能替代审批，也不能由此推出审批必然无法通过的结论，否则设置该项审批制度就是无意义的。协调会上国土局工作人员的发言是对未经审批情况下案涉划拨地权能限制的客观陈述，并非对转让协议的审批意见，且案涉划拨地出让人为邯郸市国土局，丛台区国土局也不具备对案涉转让协议书进行审批的权限，因此该项证据也不能证明鑫港商贸履行了报批义务且未被批准。至于鑫港商贸与美食林公司因停车场问题发生纠纷与本案合同效力问题不存在关联性，不能证明鑫港商贸提出的合同无效主张。 鉴于本案《转让协议书》尚处于未生效的中间状态，但合同主要权利义务却已经开始履行近十年，因此只有当事人尽快履行报批义务，才能将合同效力最终确定下来，进而从根本上解决当事人之间的纠纷。虽然《转让协议书》中约定的转让方为鑫港房地产，但案涉项目所有权利及相关手续均登记在鑫港商贸名下，鑫港商贸不仅在《转让协议书》上加盖公章，更实际收取了已付的1000万元转让款，因此应认定鑫港商贸是实际的转让方，鑫港商贸应在合理时间内积极依法办理报批手续，美食林公司予以配合。待审批结果出具后，或者鑫港商贸拒不履行报批义务的情况下，双方如再有争议，可另诉解决。 综上，一审驳回鑫港商贸诉讼请求的理由虽有所不当，但结果正确，鑫港商贸的上诉请求和理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费246800元，由上诉人河北鑫港国际商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年六月二十八日 书记员 刘炤阳