湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初1214号原告：刘红明，男，1968年2月25日出生，汉族，武汉市人，住武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：黄春安，湖北东吴弘泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱劲松，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：湖北金瑞建设工程有限公司，住所地湖北省大悟县发展大道**。统一社会信用代码91420922181015358X。法定代表人：金申方，董事长。委托诉讼代理人：辜菊霞，女，公司员工。委托诉讼代理人：刘一纯，湖北谦顺律师事务所律师。第三人：湛克明，男，1971年5月26日出生，汉族，湖北省公安县人。委托诉讼代理人：梅卫国，湖北恩涛律师事务所律师。原告刘红明诉被告湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，被告金瑞公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2018年4月24日作出（2018）鄂0112民初1214-2号民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议。被告金瑞公司不服该裁定提出上诉，武汉市中级人民法院于2018年8月7日作出（2018）鄂01民辖终586号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。期间，原告刘红明向本院申请财产保全并提供担保，本院依法裁定冻结金瑞公司银行存款21,000,000元或查封、扣押其他等额财产，并已交付执行。被告金瑞公司不服，向本院申请复议，本院依法裁定驳回其复议请求。另，本院依被告金瑞公司申请依法追加湛克明为本案第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘红明及其委托诉讼代理人黄春安，被告金瑞公司的法定代表人金申方及其委托诉讼代理人辜菊霞、刘一纯，第三人湛克明及其委托诉讼代理人梅卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘红明向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程结算款和其他费用共计25,513,184.64元（包括工程尾款18,634,060.02元、垫付款本金5,677,969.53元及暂计至2020年4月30日的垫付款利息3,054,747.61元，合计27,366,777.16元，扣减原告刘洪明应承担的经各方计算认可的前期费用1,853,592.52元，余款为25,513,184.64元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年11月8日，被告与武汉市东西湖区人民政府走马岭街办事处签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告总承包施工建设新华集乐佳二期还建小区工程，工程主要内容包括7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施14年1月10日，被告与原告签订了《建设工程项目内部责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），约定由被告将前述总承包施工工程的后续施工工作交由原告以内部责任承包的形式予以施工建设。合同约定由原告独立经营、自负盈亏。后续工程的全部施工资金和费用均由原告个人垫资，被告按工程结算总价的1%向原告收取管理服务费（不含税金），税金和税率按被告所缴纳的实际金额计算。之后，原告不仅按照《内部承包合同》约定及时完成了全部工程的施工任务，该建设工程也顺利地竣工验收并交付业主使用，而且为了处理被告总承包施工工程前期遗留事务原告还垫付了大量资金。经过结算和审计，至今为止，被告仍然差欠原告巨额工程款和垫付费用未支付。基于上述事实，原告认为，原、被告之间签订的《内部承包合同》是双方之间的真实意思表示，其内容没有违反我国法律的禁止性规定，应为合法有效。原告已经按照合同的约定全面切实地履行了自己的合同义务，而被告仍然差欠原告巨额工程款和费用的行为已经构成严重违约，依法应当承担相应的法律责任。被告金瑞公司辩称，一、我公司不差欠原告工程款，相反，因原告私自设立账户冒领工程款39,563,000元、冒领资金占用费回款7,403,590元，我公司不得不自筹资金为其垫付税款5,270,425.57元，支付与案涉工程债务纠纷执行款7,623,928.13元，由此遭受巨大经济损失，我公司已就此向武汉市中级人民法院起诉。按照我公司与原告双方签订的《内部承包合同》第十条1.1“本工程的全部工程款项必须进入双方共同开具的共管银行账户，甲方按本合同的约定将工程进度款及时拨付给乙方。”1.2“以业主所拨付的工程款为依据，甲方不垫付工程款，甲方扣除相应的税费后，及时支付给乙方”1.3“乙方不得在发包方工程款支付前要求甲方进行进度款拨付，也不得在工程实际进度签证前要求甲方支付进度款”等约定，原告获得工程款的前提有三个，一是业主已经拨付工程款，二是工程款进入我公司和原告共管账户；三是我公司从进入共管账户的工程款中先扣除相应的税费。发生本案纠纷之前，我公司已经按照前述约定向原告支付了工程款，并未差欠。2018年1月22日，我公司开具工程款发票18张，应纳税款为10,449,046.84元。2018年2月13日，业主将应拨付到我公司账户的工程款39,563,000元汇入原告私设的中国银行账户，原告遂即将该款转账到与我公司无法律关系的武汉壹泽某某公司中国银行账户，导致我公司不能从该款中扣除相应税金和管理费。为及时履行纳税义务，我公司不得不另行筹资缴纳了5,270,425.57元税款。2018年1月22日、2月8日，原告先后派人到我公司开具了资金占用费回款收据两张（金额分别为6,758,710.03元、2,994,800元），共计金额9,753,510.03元，但原告从业主领取资金占用费回款后未交付给我公司，而是擅自占有。此外，2016年2月1日业主支付的资金占用费回款5,669,390元亦由原告领取，未交付给我公司。该三笔资金占用费回款共计15,422,900.03元。因原告拒绝支付湛克明负责施工期间发生的材料款和分包工程款等，导致材料商和分包商向法院起诉。武汉市两家法院通过强制执行程序扣划了我公司银行存款合计7,623,928.13元。另外，业主尚下欠数千万元工程款未支付，根据我公司与刘红明签订的《内部承包合同》第十条的约定，只有在我公司收到业主每笔工程款时，我公司才有义务与刘红明逐笔进行结算（即该部分工程款付款条件并未成就），因此，不存在我公司差欠原告工程款的事实。二、不存在原告为我公司垫付资金的事实。1、原告并未为我公司垫付资金。案涉工程因湛克明不能胜任而停工后，我公司在业主推荐下聘任原告接任湛克明的工作。2014年6月11日在监理方主持下，由业主、审计单位、我公司等各方代表召开了协调会。会上业主代表黄必顺首先提出，要解决好湛克明与刘红明之间的内部交接、工程量清算和债权债务清理，尽快完成工程，强调“三个优先”、“一个目的”，要求优先处理双方清算工作，协调处理纠纷，以在28天内完成清算，达成内部支付意见为目的。对此，《新华集乐佳还建小区二期停工交接协调会议纪要》表明，与会各方达成了“尽快支付”、“由于乐佳项目是BT模式，在支付问题上，针对湛克明的特殊情况，街办事处协助办理提前申报进度款事宜”、“各方承诺按本次会议内容执行”等共识。案涉工程系BT模式建设工程，在工程竣工验收之前，业主本不应支付工程款。但为了解决湛克明负责施工期间发生的材料商贷款和分包商工程款等债务纠纷，维护社会稳定，按照这个会议确立的精神，业主提前支付了部分工程款，用于清偿湛克明负责施工期间发生的债务，于2014年1月22日首笔拨款15,000,000元；截止2015年2月17日，业主向前述共管账户拨付工程款共计77,656,483.71元。原告作为我公司的代表也参加了这次会议，其完全清楚业主提前支付的部分工程款是专款专用性质、用于清偿湛克明负责施工期间发生的债务，而不是给其的工程款（截止2014年6月13日业主支付工程款16,656,483元，而原告在2014年7月之后才开始施工，该款不可能是原告负责施工期间的工程款。2015年2月业主支付了4笔工程款共计61,000,000元，原告才施工几个月，不可能完成这么多工程量，该款不属于原告应得的工程款，况且作为BT项目，工程未竣工不具备付款条件）；因此，该款应交由我公司作为清偿湛克明负责施工期间债务的资金。然而，该共管账户名为共管，具体是由我公司驻汉办事处主任罗黎与原告共管，但由于罗黎失职，没有坚持监管，致使该账户实际上完全由原告控制和支配。原告利用控制和支配该共管账户的便利，将业主支付的专款专用的工程款当作他个人的垫付资金，并只用了其中很少的一部分来偿付湛克明施工期间发生的债务，但还下欠大量未清偿债务，并拒绝用该款支付湛克明施工期间发生的债务纠纷的执行。为此，我公司银行账户下7,623,928.13元存款于2015年8月3日、12月31日先后被武汉经开区法院和东西湖区法院扣划，用于案涉工程债务纠纷案件判决的执行。因此，根本就不存在原告垫付的事实。另外，原告还通过私自设立的银行账户接受了工程回购款100,292,300元（60,726,300元+39,566,000元）、资金占用费15,422,900.03元。原告除给我公司7,690,472.85元用于缴税和偿付湛克明施工期间遗留债务3,221,158元（2013年10月18日至2017年12月14日）外，其余数万元均未交付给我公司。因此，不仅不存在原告所谓垫付资金及利息，相反，原告侵占我公司数千万元工程款。2、原告所谓垫付款利息缺乏事实根据和法律依据。首先，如前所述，原告主张的所谓垫付款是不存在的；其次，原告按月利率3%的计算方法也缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原告计取的月利率3%远远超出法定范围，不应得到支持。三、贵院应将本案移送武汉中院合并审理，或者等武汉中院审理终结后再恢复审理。我公司已于2018年10月18日向武汉中院起诉刘红明，因两案系基于同一事实且同一法律关系产生的诉讼，为了节省审判资源、减少当事人的讼累，请求贵院将本案移送武汉中院合并审理，或者等武汉中院审理终结后再恢复审理。四、本案应依法中止审理。因刘红明的行为涉嫌犯罪，公安机关、东西湖区纪委监察委已受理立案，恳请贵院对本案中止审理，待上述机关作出调查处理结论后再恢复审理。综上所述，我公司并不差欠原告的工程款，不存在原告为我公司垫付款的事实，原告要求我公司支付其工程款、垫付款及利息的请求缺乏事实根据和法律依据；相反，我公司因原告私自转走工程款、领取资金占用费回款等行为而遭受了巨大经济损失。请求贵院依法驳回原告的诉讼请求，或者中止审理。第三人湛克明述称，1、本案涉及的项目是新华集乐佳二期还建小区工程，该项目的业主方是走马岭街办事处，被告是通过招投标程序与走马岭街办事处签订合同，湛克明作为项目负责人是与被告签订了施工合同的补充协议，湛克明办理了该项目的施工许可证，并对前期项目进行了施工。原告是作为后期项目的负责人，对该项目的后期工程进行施工。该项目是由于被告没有提供担保造成资金断裂导致湛克明无法实施后期工程，四方为了解决后期工程复工，当时就达成了湛克明退场、刘红明继续进场完成施工。原、被告双方也签署了2014年1月10日《内部承包合同》及《新华集乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》，两份协议中明确了共同由刘红明垫资支付湛克明前期欠付的工程款进行优先偿还，但原告仅垫付了部分款项，没有将全部的垫付款履行完毕，金瑞公司还应当向湛克明支付最后的尾款2382万余元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告刘红明提交的证据6系《授权书》、《承诺书》及《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》，均与原件核对无异，被告金瑞公司虽辩称经办人罗黎系受胁迫签订，但未提交充足的证据予以证实，本院对其辩称意见不予采纳，对该证据予以采信；证据7《垫付资金和费用及利息统计明细表》，系原告单方制作，被告金瑞公司对其有异议，本院不予采信；证据9系湛克明和罗黎共同签署的《承诺函》，与原件核对无异，可以采信。原告补充提交的证据《乐佳还建小区二期项目与金瑞借款、预交税金及利息明细表》、《乐佳还建小区二期项目预交税金明细表》、《审计金额各方占比及工程款回款分解表》、《刘红明为金瑞公司垫付费用、回收工程款和资金占用费分解及利息计算明细表》，均系其单方制作，本院将结合已采信的证据综合予以认定。被告金瑞公司提交的第三组证据，因三方当事人经过多次对账已确认湛克明和刘红明各自完工部分的工程造价、湛克明前期遗留物品及分摊费用等，故应以三方共同确认的金额为准；第七组证据系完税证明和代开发票，因金瑞公司就税款已另行起诉，故刘红明应缴税款应以另案查明的事实为据。第三人湛克明提交的证据8系完税证明和代开发票，与被告金瑞公司提交的第三组证据基本一致，本院认证内容同上；证据10、11系湛克明单方制作的其完成的工程总造价、刘红明代付明细、有争议部分的组成明细，应以庭审中双方共同确认的金额为准；证据12系湛克明单方制作的资金占用费及利息计算方式，刘红明对其有异议，本院将结合已采信的证据综合予以认定。本院经审理认定本案事实如下：金瑞公司成立于2005年12月30日，注册资本为60,000,000元，经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工等，原名湖北金瑞建筑工程有限公司，2016年11月30日更为现名。2011年7月18日，东西湖区人民政府走马岭街办事处新华集乐佳还建小区（家园建设行动）二期项目经武汉市东西湖区发展和改革委员会批准立项。2012年10月31日，金瑞公司通过招投标程序成为新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程中标的施工单位div>2012年11月8日，金瑞公司作出书面通知，决定成立金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目部，任命湛克明为该项目负责人，并于2012年11月16日刻制项目部印章一枚交由湛克明管理使用。2012年11月8日，湛克明代表金瑞公司（承包人）与发包人东西湖区人民政府走马岭街办事处（以下简称走马岭街办事处）签订一份《湖北省建设工程施工合同》，约定走马岭街办事处将新华集乐佳二期还建小区7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程发包给金瑞公司施工面积约104873.81平方米，开工日期2012年11月8日，竣工日期2014年5月8日，合同总价款158,551,666.63元，竣工结算、工程进度款的支付及具体实施均以补充协议为准。2013年4月5日，走马岭街办事处（甲方、发包人）与金瑞公司（乙方、承包人）签订一份《新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下室停车库及配套设施工程施工合同补充协议》简称《补充协议》），约定：一、在招投标中心按程序投标中标的单位金瑞公司为施工单位，投标中标价为：158,551,666.63元。其中：安全防护、文明施工措施费：3,656,483.74元，深基坑支护费：1,470,663.17元，安全文明施工措施费按规定程序分二次支付，第一次实施措施方案付50%，实施后验收合格付50%。深基坑施工必须由资质单位施工，且保证安全及验收合格。二、甲方工程款的支付对象为乙方，原则上执行甲乙双方签订的企业出资承建，政府整体回购建设新华集乐佳二期还建小区的合作协议。三、涉及到施工概况、合同工期、工程承包范围、工程质量、通用条款、专用条款等主要内容以签订的施工合同为准，开工打桩（试检）检测合格之日为正式开工之日。四、中标单位的投标保证金，按施工合同的专项条款执行。在签订本合同时，乙方需交足工程施工（农民工工资）保证金200万元。如期完成整个项目的建设，不存在拖欠农民工工资，则返还工程施工保证金……五、合作机制主要内容为建设施工新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、会所、幼儿园、地下、地下停车库及相应室外配套工程的竣工验收后确认，由办事处整体回购，竣工审计由甲方报请区级审计部门进行审计。或委托其有资质的中介审计机构进行审计。六、在办理工程竣工手续后，甲方按照合同总额支付40%的项目资金（考虑到此项目纳入保障性住房计划之列，在地下室完工后，尽可能满足支付10%的“三保”资金，但不能突破所完成总工作量的80%，提前计划封顶可以考虑支付20%资金），且办理余下60%工程项目资金的投资回报手续。即：竣工移交手续完毕后十五个工作日内支付竣工决算额：40%出资款为首付日。自：首付日起360天内，付审计额30%，首付日期起720天内付审计额的30%，增减部分以审计决算为依据同步支付。七、双方商议，同意乙方资金占用费作为出资回报且按银行同期基准年贷款利率计取，回报的计算起日为首付日第二天开始，甲方按实际应付占用额计算回报额，回报额和出资额同步支付，且办理财务记账手续。八、室外雨（污）排水，道路、消防、水处理等小区配套工程原则上以东西湖区拦标委审定的价格为准，并签订配套工程补充协议。若审核造价程序有新的文件精神，以新的造价审核程序为准。施工期间损坏的物质、材料、运输道路及市政设施必须由乙方负责恢复。九、此项目作为政府投资工程，将派跟踪审计单位对工程施工以及设计变更，增补项目，隐蔽工程等跟踪审计。涉及到专业技术装置施工应由专业单位施工……十八、此协议作为施工合同补充的附件，如有冲突以补充协议备忘录为依据，并具有法律效力。合同还约定了其他权利义务。湛克明代表金瑞公司在协议上签字并加盖公章。合同签订后，湛克明遂安排人员进场施工，但因其管理不当，产生各种债务，造成项目于2013年10月停工。后经走马岭街办事处多次组织协调，各方协商确定湛克明退场，由刘红明接替其负责金瑞公司新华集乐佳二期还建小区项目及配套设施工程的后续施工及前期工程清算。刘红明、金瑞公司及建设方走马岭街办事处共同参与工程交接界面现场验收，并留存文字及影像资料为证。2013年12月26日，金瑞公司（甲方）与刘红明（乙方）签订一份《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》，约定：1、乙方代表甲方对此项目进行合同清算，清算过程中产生的债权债务由甲方负责。为推进项目尽快复工，乙方代甲方垫付的债务清算资金，此用于前期债务处理的垫付款项为甲方向乙方借贷，由甲方承担相关资金利息（月利率3%）。2、乙方尽快组织复工，并与业主积极沟通，争取2014年春节前申请部分进度款。此进度款到账后，优先偿还乙方垫付的前期清债资金，其余部分按后续债务偿还比例由乙方报请甲方批付，确保兑现前期清算承诺，保证后续工程正常施工。3、如在前期项目完工量盘点及债权债务清理中，出现亏损，金瑞公司承诺从收取的项目管理费中提取冲抵，管理费冲抵后不足部分由后续承包人刘红明承担。罗黎代表金瑞公司签字并加盖公章。2014年1月10日，金瑞公司（甲方）与刘红明（乙方）签订《内部承包合同》，约定：甲方委托乙方全权接管处置并进行新华集乐佳二期还建小区项目及配套设施工程的后续施工，双方经协商约定：……九、管理费及相关费用：1、甲方组织乙方及在现场监理、业主代表、跟踪审计等各方见证下，进行前期已完工程量确认，按甲方同业主方的相关文件及合同计费，其权利和责任由甲方负责，其结果由甲方接受，如有纠纷由甲方解决。2、对甲方前期施工造成的项目亏损，如其亏损额度在中标价总包合同总额的1%内，由甲方承担，从总包管理费中进行支付；如其亏损额度超过总包合同总额的1%但不超过2%的部分，则由乙方负责补平。超过2%则由甲方承担。另甲方对前期已完工程量的质量负责，如有问题由甲方负责解决，乙方可以予以配合。3、在本合同签订后，乙方在施工中所欠的外债含人工、材料费等均由乙方偿还，甲方不负责任。4、在满足上述条款且项目盈利下，乙方向甲方交纳管理服务费（不含税金），暂定7-9#楼、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程按结算总价1%、税率按甲方所缴的实际金额计算。5、本工程施工项目的工程协调、工程保险、工程施工成本支出、验收、审计等与项目相关的所有直接费用由乙方承担。6、乙方应享受和承担甲方同业主方所签合同及文件的全部权利和义务。十、工程款结算与管理。1、工程款。1.1本工程的全部工程款项必须进入双方共同开具的共管银行账户，甲方按本合同的约定将工程进度款及时拨付给乙方。1.2以业主方所拨付的工程款为依据，甲方不垫付工程款，甲方扣除相应的税费后，及时支付给乙方，如在结算工程进度款时甲方未产生税金则不扣取。1.3乙方不得在发包方工程款支付前要求甲方进行进度款拨付，也不得在工程实际进度签证前要求甲方支付进度款。1.4甲方应当对建设方拨付的进度款做到及时拨付，不得挪用，否则按每月百分之五的利息向乙方支付利息。乙方应当对甲方拨付的进度款做到专款专用，确保施工不受影响。另甲方收到建设方工程进度款后，应按比例扣取甲方前期已完工程量的资金，不可一次扣完。1.5乙方应与农民工签订劳动合同。乙方因本工程拖欠民工工资，或者发生与本项目有关的其他债务纠纷，经甲方查实确为乙方欠他人款项或第三方上诉到法院及劳动仲裁机构确认由乙方支付时，甲方可以从进度款中截留并直接代为支付。2、税金。2.1本项目工程款依法应缴纳的营业税及附加、印花税、企业所得税及个人所得税等相关税金均由乙方负担，甲方代扣代缴。2.2合同期间，因国家政策税率进行调整，以实际负担的税金为准……十三、甲方的责任和义务。1、协助乙方办理工程建设相关手续，配合乙方协调好工作各方关系，规范工程施工，所发生的一切费用由乙方承担。项目部的开支由乙方负责。2、对乙方在工程施工中的工程质量、进度及安全进行全程监督检查，协助乙方做好保证工程质量、进度及施工人员的安全等工作……6、根据国家税收法律法规代扣代缴相关工程款税费……8、关于前期施工造成的工期延误，由甲方与建设方沟通协调，乙方可主动积极协调，争取项目工期免于处罚，但如经努力无法避免工期延误造成的处罚，相关责任由甲方负责解决。十四、乙方的责任和义务。1、负责组织施工人员全面履行甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》，负责行使该合同中甲方的全部权利，履行该合同甲方的全部义务，自行承担施工亏损的风险……十六、违约责任。1、乙方必须全面负责组织本合同项下工程项目的施工活动，正确全面履行《建设工程施工合同》甲方义务，因乙方原因导致甲方被追究《建设工程施工合同》的违约责任或者赔偿损失的，均由乙方承担并先行支付。……5、因乙方行为给甲方造成经济损失的，除按上述条款承担违约责任外，还应当赔偿相应损失。6、若甲方不按本合同约定履行必要的配合，协调、组织和管理义务，给乙方履行《建设工程施工合同》造成障碍的，乙方可减少支付服务费。7、乙方应承担的违约金或损害赔偿金，甲方有权直接从工程款中予以扣除。合同还约定了其他权利义务。2014年1月15日，金瑞公司法定代表人金申方出具《法人授权委托书》，授权刘红明为新华集乐佳**还建小区后续施工负责人。合同签订后，刘红明随即组织后续施工，参与湛克明施工期间债权债务的清理清算，并垫付了相关费用。湛克明退场后现场遗留的钢材、模板等材料及现场设施，亦被刘红明作为施工之用。案涉新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库等主体工程于2015年1月左右完工设施工程于2016年6月左右完工。全部工程于2017年4月28日验收合格，后交付给走马岭街办事处。2018年1月23日，北京金马威工程咨询有限公司根据走马岭街办事处的委托对案涉新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程进行结算审计具《工程结算审查书》，审定含税工程造价为216,014,973.71元，走马岭街办事处、金瑞公司、北京金马威工程咨询有限公司在《结算审查签署表》上盖章确认。走马岭街办事处分别于2014年1月22日、2014年6月13日、2015年2月12日、2015年2月15日、2015年2月15日、2015年2月17日、2016年1月29日、2016年2月1日、2017年1月25日、2018年2月13日向金瑞公司对公账户转账支付工程回购款15,000,000元、1,656,483.74元、40,000,000元、5,000,000元、14,000,000元、2,000,000元、41,330,610元、19,395,690元、20,000,000元、37,828,864.15元，于2018年2月13日为金瑞公司垫付消防工程质保金17,504元，于同日为金瑞公司垫付审计费170,977.14元，合计付款196,400,129.03元。另，走马岭街办事处还分别于2016年2月1日、2018年2月13日向金瑞公司对公账户转账支付资金占用费5,669,390元、1,734,200元，合计7,403,590元。上述款项已全部由刘红明实际领取，其中走马岭街办事处于2018年2月13日转账支付的工程回购款37,828,864.15元和资金占用费1,734,200元，合计39,563,064.15元，系付至金瑞公司重新开设的银行账户中，同日有39,563,000元被从金瑞公司账户转付至武汉壹泽某某建筑劳务有限公司账户。2018年4月27日，金瑞公司以新账户系刘红明私刻印章开设、转入武汉壹泽某某建筑劳务有限公司的39,563,000元已被刘红明非法侵占为由向大悟县公安局报案，该局已受理但未立案。另查明，金瑞公司自2016年4月26日至2018年1月22日期间累计为走马岭街办事处开具了总金额为216,014,973.71元的发票，刘红明自2014年6月20日至2018年1月22日期间共计向金瑞公司支付税金9,690,472.85元。金瑞公司分别于2015年8月、2015年12月被法院强制扣划涉前期工程执行款4,991,056.87元、2,632,871.26元，合计7,623,928.13元。2018年4月9日，原告刘红明诉讼来院，请求：1、判令被告向原告支付工程结算款和其他费用共计29,500,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。审理中，本院依被告金瑞公司的申请依法追加湛克明为本案第三人参加诉讼。之后，金瑞公司于2018年10月29日将刘红明作为被告、湛克明作为第三人诉至武汉市中级人民法院，请求：1、判令刘红明向金瑞公司支付管理服务费2,160,149.73元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付逾期付款利息（以2,160,149.73元为基数，从2018年2月14日起计算到实际支付之日止）；2、判令刘红明向金瑞公司支付冒领的工程款39,563,064.15元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付资金占用利息（以39,563,064.15元为基数，从2018年2月14日起计算到实际支付之日止）；3、判令刘红明向金瑞公司支付垫付税款5,270,425.57元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付垫付税款利息（以5,270,425.57元为基数，从2018年1月15日起计算到实际支付之日止）；4、判令刘红明向金瑞公司返还冒领的资金占用费7,403,590元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付资金占用利息（以7,403,590元为基数，从2018年2月2日起计算到实际支付之日止）；5、判令刘红明向金瑞公司支付因其拒付前期工程款而遭受的经济损失7,623,928.13元，并按同期人民银行贷款利率的四倍支付利息（其中以4,991,056.87元为基数，从2015年8月3日起计算到实际支付之日止；以2,632,871.26元为基数，从2015年12月31日起计算到实际支付之日止）；6、判令刘红明承担本案诉讼费用。该案审理中，金瑞公司于2019年6月24日变更诉讼请求：1、撤回原诉讼请求第1、2、5项；2、变更第3项请求为“判令刘红明向金瑞公司支付垫付税款3,236,012.23元，并按同期人民银行贷款利率支付垫付税款利息（以3,236,012.23元为基数，从2018年1月22日起计算到实际支付之日止）”；4、变更第4项请求为“判令刘红明向金瑞公司返还冒领湛克明应当享有的资金占用费2,098,319.5元（系湛克明诉请金额，具体金额以东西湖区人民法院判决的金额为准），并按年利率6%支付资金占用利息（以2,098,319.5元为基数，从2018年2月2日起计算到实际支付之日止）”。武汉市中级人民法院于2019年7月5日作出（2018）鄂01民初4701号民事裁定书，以金瑞公司变更诉讼请求后的诉讼标的额低于30,000,000元，不属于其管辖范围为由，裁定将该案移送至本院审理。本院已另行组成合议庭审理此案，目前尚未审结。另，湛克明作为原告于2018年11月9日向本院另行提起诉讼，请求：1、判令被告金瑞公司支付所欠工程款15,602,452.62元、资金占用费2,098,319.5元、逾期付款的利息7,608,126.43元，扣除管理费、税金和垫付吕传宝案款3,483,693元后，还应支付21,825,205.55元；2、判令被告走马岭街办事处在未支付工程款的范围内承担责任；3、诉讼费由两被告承担。因此案的审理结果需以本案的审理结果为依据，故本院已裁定中止审理此案。审理中，湛克明、刘红明于2018年6月25日对账后签署《新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程—湛克明完成工程总造价》确认湛克明完成工程总造价为38,852,501.54元。庭审中，双方共同确认刘红明已代付湛克明施工期间所欠材料款、人工费等费用共计31,610,004元（不含支付给金瑞公司的案件代理费、执行款、材料费等3,221,158元）。2019年3月19日，武汉市东西湖区审计局对新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程项目进行竣工决算审计后出具《审计报告》审计中经核实多计投资额980,784.66元。审理中，经刘红明、湛克明确认，其中属于湛克明前期施工部分多计投资额378,495.23元，属于刘红明后期施工部分多计投资额602,289.43元。2019年5月16日，金瑞公司再次组织湛克明、刘红明进行对账并形成三方会议纪要，主要内容如下：1、刘红明在后续施工过程中使用前期施工遗留的钢材345吨，按照均价3,540元/吨计算，钢材款共计1,221,300元；2、前期办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等，待湛克明提供清单和证据后再行审核确认；3、关于湛克明提出的模板费用200,000元，刘红明认为如果与王家国结算中不包括该费用，则由刘红明负责对金瑞公司承担该费用；4、关于临时设施的分摊费用，由湛克明提供相关证据，经刘红明审核后决定是否分摊及分摊数额；5、办理施工许可证的费用，刘红明同意分摊270,582.52元；6、工程保险费，刘红明同意分摊31,710元；7、代付给袁发兴的土方工程款231,690元，湛克明称其与走马岭街办事处均有支付，存在重复支付的问题，刘红明称其支付给袁发兴的款，湛克明均已签字认可；8、刘红明向金瑞公司支付的涉湛克明施工期间债务的诉讼代理费、材料款、吕传宝、吴信国案件执行款等共计3,221,158元，刘红明和金瑞公司均已确认。2019年8月23日，湛克明、刘红明就前期办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等费用问题进行协商后签署《湛克明前期遗留物品（除钢筋外）确认表》，共同确认此清单上的物品按130,000元结算，清单外物品另行协商解决。鉴于此，原告刘红明变更诉讼请求如诉称。审理中，被告金瑞公司、第三人湛克明坚持其辩、述称意见，本案调解不成。本案争议焦点：1、原、被告之间签订的《内部承包合同》的效力；2、原、被告之间如何结算；3、本案是否应中止审理。本院认为，第一、关于原、被告之间签订的《内部承包合同》的效力问题。本案中，被告金瑞公司承接新华集乐佳二期还建小区7-9#、12-20#住宅楼、幼儿园、会所、地下、地下停车库及配套设施工程项目后上述工程转包给不具有建设工程施工资质的个人湛克明，后因湛克明资金不足、管理不当等原因造成工程停工，被告金瑞公司遂又将案涉后续工程再次转包给原告刘红明，原、被告之间签订了《内部承包合同》，但因原告刘红明并非被告金瑞公司的在册职工，被告金瑞公司亦未在资金、技术、设备、人员等方面对原告给予支持，故双方之间并非内部承包合同关系，而是非法转包合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，原、被告之间签订的《内部承包合同》应为无效。第二、关于原、被告之间如何结算的问题。本案中，原、被告之间签订的《内部承包合同》虽然无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方之间参照《内部承包合同》约定进行结算。根据合同约定，工程款结算以业主方所拨付的工程款为依据，金瑞公司不垫付工程款。鉴于业主方走马岭街办事处仅实际支付的工程回购款196,400,129.03元，剩余工程回购款业主尚未支付，故本案金瑞公司与刘红明之间关于工程回购款、管理费的结算，应以实际付款金额为依据。根据庭审查明的事实，结合各方意见及证据，本院对结算费用认定如下：（一）关于原告刘红明应收款情况。1、工程回购款。案涉工程经第三方审计机构审计及各方当事人共同确认，工程总造价为216,014,973.71元，湛克明前期已完成工程造价为38,852,501.54元，刘红明后期已完成工程造价为177,162,472.17元，湛克明、刘红明实际已完成工程造价占比分别为17.99%、82.01%。经查明，政府决算审计结果在第三方审计结论基础上审减了980,784.66元，刘红明在本案中主张工程总造价及其与湛克明之间已完成工程造价占比均应以政府决算审计结果为依据，但金瑞公司认为政府决算审计性质属于业主内部行政监督行为，其并未收到该份审计报告，业主方亦未与其协商是否按该审计报告的结论结算工程款事宜，该审计不应作为本案工程款结算依据。鉴于业主方走马岭街办事处仅实际支付工程回购款196,400,129.03元，在剩余工程回购款支付金额尚不确定的情况下，本院认为，刘红明目前应得的工程回购款，应以金瑞公司实际回款为基础，暂按第三方审计结论确定的前、后期已完工程造价占比进行计算，计款161,067,745.82元（196,400,129.03元×82.01%）。2、资金占用费。案涉项目系BT模式，即原则上由施工方出资承建，在工程竣工后由政府整体回购，并给予施工方一定的投资回报（资金占用费）。鉴于案涉工程实际由湛克明、刘红明共同施工完成，故资金占用费应根据湛克明、刘红明实际已完工部分的工程造价按比例分配，现业主方走马岭街办事处仅实际支付资金占用费7,403,590元，故刘红明目前应得的资金占用费为6,071,648.16元（7,403,590元×82.01%）。3、垫付款项。刘红明根据其与金瑞公司签订的《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》的约定，代其向材料商、农民工等支付湛克明施工期间所欠材料款、人工费等费用共计31,610,004元，且为解决涉湛克明施工期间的诉讼纠纷又支付案件代理费、材料款、案件执行款等共计3,221,158元，合计34,831,162元。4、垫付款利息。根据《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》约定，刘红明代金瑞公司垫付的债务清算资金，为金瑞公司向刘红明的借贷，由金瑞公司承担相关资金利息（月利率3%）。本案中，刘红明主张应根据其代付款及走马岭街办事处支付回购款的时间分段累计计算代付款利息，金瑞公司则认为走马岭街办事处为维护社会稳定，妥善解决湛克明前期施工拖欠的材料款、人工费等债务问题，已提前拨付工程回购款，足以覆盖刘红明垫付的费用，故不应再计取利息。本院认为，双方签订的《关于乐佳二期还建小区项目前期清算资金合作的相关协议》系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力，金瑞公司应对刘红明为清理前期工程债务垫付的资金支付利息。但因刘红明的垫款系滚动支付，笔数较多、数额较大，且庭审中其主动将利率计付标准调低至月利率2%，并将走马岭街办事处支付的所有款项（除第一笔15,000,000元外）按比例进行了分解抵扣垫款本息，仅主张暂计至2020年4月30日利息共计13,691,411.93元，符合法律规定，本院予以确认。5、借款。审理中，原告刘红明称被告金瑞公司曾向其借款3,000,000元，被告金瑞公司则辩称此款系其法定代表人金申方的个人借款，与金瑞公司无关。后因原告刘红明又明确表示其已另行主张此笔借款，不在本案中主张，故本院予以准许。（二）关于原告刘红明应付款情况。1、管理费。根据原、被告双方签订的《内部承包合同》约定，原告刘红明应按工程按结算总价1%向被告金瑞公司交纳管理费。鉴于业主方走马岭街办事处并未按结算总价支付全款，故本案暂以刘红明目前应得的工程回购款161,067,745.82元为依据计算管理费，即原告刘红明目前应承担的管理费为1,610,677.46元。2、税费。根据原、被告双方签订的《内部承包合同》约定，案涉项目的税费应由被告金瑞公司代扣代缴，税金、税率按其所缴的实际金额计算，在结算工程进度款时未产生税金则不扣取。本案中，原告刘红明已实际支付税金9,690,472.85元，但鉴于双方对案涉项目应缴、未缴税金数额有争议，且被告金瑞公司已就税金部分另行起诉，故此项暂按9,690,472.85元予以认定，具体金额以另案审理查明的结果为依据，多退少补。3、湛克明前期遗留物品及分摊费用。各方对账后确认的无争议的部分，本院予以确认，具体如下：①钢材款1,221,300元；②办公家具、办公用品、电器、仪器仪表等湛克明前期遗留物品130,000元；③分摊施工许可证办理费用270,582.52元；④分摊工程保险费31,710元。合计1,653,592.52元。此部分费用不包括在审计范围内，但原告刘红明认为其仅与金瑞公司之间存在合同关系，根据合同相对性原则，其同意将此款支付给金瑞公司，本院予以照准。综上所述，根据业主方走马岭街办事处的付款进度和刘红明实际完成的工程量计算，刘红明应收回工程回购款161,067,745.82元、资金占用费6,071,684.16元、垫付款项34,831,162元、垫付款利息13,691,411.93元，合计215,662,003.91元；刘红明应支付管理费1,610,677.46元、税金9,690,472.85元（暂定）、湛克明前期遗留物品及分摊费用1,653,592.52元，合计12,954,742.83元。两项冲抵后，金瑞公司还应向刘红明支付202,707,261.08元。鉴于刘红明已实际领取工程回购款196,400,129.03元及资金占用费7,403,590元，合计203,803,719.03元，扣减刘红明已支付的税金9,690,472.85元及金瑞公司应向刘红明支付的款项202,707,261.08元后，金瑞公司还应向刘红明支付8,594,014.9元。关于剩余工程回购款及资金占用费，可待业主方走马岭街办事处支付给金瑞公司后，再由金瑞公司依约支付给刘红明。如业主方最终以政府决算审计结论为依据支付剩余工程回购款的，湛克明、刘红明工程造价占比调整后的工程回购款、资金占用费、管理服务费、税金等价差可在尾款支付时一并处理，多退少补。因此，对原告刘红明主张被告金瑞公司应向其支付工程回购款及其他费用共计25,513,184.64元的诉讼请求，本院在8,594,014.9元的范围内予以支持，超出部分不予支持。三、关于本案是否应中止审理的问题。本案中，金瑞公司以其新账户系刘红明私刻印章开设、转入武汉壹泽某某建筑劳务有限公司的39,563,000元已被刘红明非法侵占为由向大悟县公安局报案，该局已受理但未立案。审理中，被告金瑞公司辩称因刘红明的行为涉嫌犯罪，公安机关、纪委监察部门已受理立案，本案应中止审理，待上述机关作出调查处理结论后再恢复审理。本院认为，本案系民商事纠纷，公安机关尚未对金瑞公司指控的刘红明私刻印章开设账户、非法侵占工程款的行为正式立案侦查，且即便刘红明的行为涉嫌刑事犯罪，依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十八条的规定，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案并非必须以相关刑事案件的审理结果为依据，不属于中止诉讼的情形，应当继续审理，故对被告金瑞公司的该节辩称意见不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于审理的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北金瑞建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告刘红明支付工程回购款及其他费用共计8,594,014.9元；二、驳回原告刘红明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169,366元、保全费5,000元，合计174,366元（原告刘红明已预交），由原告刘红明负担115,632元，被告湖北金瑞建设工程有限公司负担58,734元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定预交上诉费，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  屠俊霞人民陪审员  李威威人民陪审员  蔡 斐二〇二〇年六月十八日书 记 员  武 斓