广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4646号上诉人（原审原告）：江帆，女，汉族，1994年1月20日出生，住江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇车站**，公民身份号码：360************321。委托诉讼代理人：蔡育梁，广东赋权律师事务所律师。上诉人（原审被告）:东莞市安其顿食品有限公司，住所地：广东省东莞市**************之一101室、201室。法定代表人：肖某1。上诉人江帆与上诉人东莞市安其顿食品有限公司（以下简称安其顿公司）劳动合同纠纷一案，双方不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14112号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江帆上诉请求：一、撤销原审判决，改判安其顿公司支付江帆以下费用:1.违法解除劳动关系的赔偿金15000元（赔偿金15000元/月×1=15000元）；2.判令安其顿公司支付江帆未签订劳动合同期间（2018年12月10日-2019年6月10日）共计6个月双倍工资差额90000元；3.判令安其顿公司支付江帆2019年5月拖欠工资15000元以及2019年6月的工资5000元（含加班费）共20000元；4.判令安其顿公司退还江帆2月份扣款1410元；5.判令安其顿公司支付江帆2018年12月份加班费10000元、2019年1月份加班费10000元、2019年2月份加班费10000元、2019年3月份加班费10000元、2019年4月份加班费10000元，共50000元。以上各项共计176410元。与一审相比不服金额共计149039.3元。二、本案一、二审诉讼费用均由安其顿公司承担。事实和理由：一、原判决适用法律不当，认定事实错误。江帆于2018年12月10日进安其顿公司工作，未购买社保、未签订劳动合同，职务为裱花师傅，约定基本工资即底薪为人民币5500元，应发工资为每月15000元，工作时间为每天12小时，每月3天假期。但因安其顿公司未装修完工，所以江帆于2018年12月10日至2019年3月5日期间被安排在东莞市爱你久久蛋糕店任职，期间所有工资都由安其顿公司监事杜小宇发放。安其顿公司自江帆入职以来从未与江帆签订劳动合同，其行为严重侵犯了江帆的合法权益。安其顿公司主张于2019年5月24日解雇江帆，此前无任何通知。期间还对江帆进行辱骂、诽谤等行为，并拖欠江帆5、6月份工资及加班费，还说要扣除江帆2000元工资并且将江帆从工作群中移除，后续甚至还在群内对江帆进行诽谤、辱骂，导致江帆无法正常上班。上诉人安其顿公司上诉请求：1.判令无需向江帆支付未签劳动合同的二倍工资差额23061元。对一审法院核算2019年5月工资4309.7元有异议，按照劳动法安其顿公司已经核算工资（包含加班费）为3540元；2.判令江帆承担本案诉讼费。事实和理由：1.用人单位和新用人单位之间有法律关系的，按照《中华人民共和国劳动法》第十条的规定计算劳动者的工作年限是有意义的，但如果两个单位名义上即使是一个老板或者夫妻不同经营的店铺以及公司，也是不同法律主体，“调动”根本不存在，服务期只能按照新公司的服务年限计算。因为这本身就是两个毫无业务关系的公司，没有证据证明有业务往来，并且没有任何证据证明原单位有委托委派江帆到安其顿公司工作，并不存在江帆被原单位安排到新单位工作，若要证明请出示委派证据，原单位负责人的短信通话记录，语音视频资料等相关任何证据；2.江帆出示与杜小宇的微信聊天证据，缺乏真实性，关联性，合法性，聊天记录并没有本人确认，或者通过公证机关证明，权威机关出示的真实性证明。若有语音证明杜小宇或者樟木头爱礼久久餐饮店有委派江帆到安其顿公司工作或者能证明微信当事人本人身份的证据，微信聊天文字资料是可以伪造，可以造假的，对此安其顿公司有询问当事人杜小宇微信聊天记录情况，杜小宇不认可江帆出示的微信截图证据。3.安其顿公司法人和樟木头爱礼久久餐饮店经营者虽然是夫妻关系，但都是各自经营，并且樟木头爱礼久久餐饮店是由杜小宇和张赞武两人合伙开设，有双方股权协议证明。杜小宇在安其顿公司作为监事只是挂名，并没有负责安其顿公司工资发放工作，对于一审法院认定的杜小宇负责发放工资，与事实不符。4.关于江帆提供的4月工资表，安其顿公司不予认可，并无任何与本安其顿公司有关的文字和安其顿公司相关人员签名盖章，安其顿公司也未提供2019年4月工资单，对此表示异议。5.安其顿公司法人肖某1以前并没有与江帆有任何工作联系，其他江帆提供的微信截图安其顿公司不予认可，若是江帆作为证据，请提供有效证明。一审采信的微信证据不足以认定模糊名称就是特定某人，再者任何微信记录从来没有提及到安其顿公司的任何名字，所以与安其顿公司无关。安其顿公司针对江帆的上诉请求向本院答辩称：不认同江帆的上诉请求，江帆五月份来安其顿公司上班，没有做完一个月就走了，江帆的上诉没有事实依据。其他意见与其上诉意见一致。江帆针对安其顿公司的上诉请求向本院答辩称：答辩意见与上诉状一致。江帆向一审法院起诉请求：1、判令江帆与安其顿公司于2019年6月17日正式解除劳动关系；2、判令安其顿公司支付江帆违法解除劳动关系的赔偿金15000元（赔偿金：15000元/月×1=15000元）；3、判令安其顿公司支付江帆未签订劳动合同期间(2018年12月10日-2019年6月10日)共计6个月双倍工资差额90000元；4、判令安其顿公司支付江帆2019年5月拖欠工资15000元以及2019年6月的工资5000元（含加班费）共20000元；5、判令安其顿公司退还江帆2月份扣款1410元；6、判令安其顿公司支付江帆2018年12月份加班费10000元、2019年1月份加班费10000元、2019年2月份加班费10000元、2019年3月份加班费10000元、2019年4月份加班费10000元，共50000元。以上各项共计176410元。安其顿公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令无需向江帆支付未签劳动合同的二倍工资差额8666元；2、判令江帆承担诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十七条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认江帆与安其顿公司于2019年5月24日解除劳动关系；二、限安其顿公司在判决发生法律效力之日起三日内向江帆支付27370.7元（未签订劳动合同的二倍工资差额23061元、2019年5月的工资4309.7元）；三、驳回江帆的其他诉讼请求；四、驳回安其顿公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由江帆、安其顿公司各负担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初14112号民事判决书。本院经审理对一审查明的事实予以确认。二审补充查明：在仲裁庭庭审时，江帆称在安其顿人公司最后工作到2019年5月24日，安其顿公司称江帆工作至2019年5月24日左右，每月大概5000-5500元。本院认为：本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对江帆、安其顿公司的上诉意见，本案二审分析如下：关于江帆离职原因及时间。江帆主张是安其顿公司将其解雇，安其顿公司主张江帆主动提出辞职。本院认为，江帆未能提交充分的证据证明其被安其顿公司解雇的主张。而从当事人提交的微信聊天记录来看，上面并没有显示安其顿公司将其辞退的意思表示，相反，有显示江帆承认辞职，不带走其他员工的意思的内容。因此，一审法院认定是江帆主动提出辞职并无不当，本院予以确认。江帆要求安其顿公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。另，本案中双方均确认江帆于2019年5月24日离开安其顿公司。江帆主张安其顿公司支付2019年6月工资依法无据，本院不予采纳。关于江帆离职前的平均工资。由于江帆于2018年12月、2019年2月的工作天数不足约定之27天，一审法院扣除该2个月并结合工资银行转账记录认定其离职前月平均工资为5566.7元并无不当，本院予以确认。一审按上述离职前月平均工资标准计算认定江帆2019年5月份工资数额并无不当，虽安其顿公司和江帆均表示异议，但双方均未能提交充分的证据予以证明其主张，本院均不予采纳。关于未签订劳动合同的二倍工资差额。一审认定安其顿公司与东莞市樟木头爱礼久久餐饮店为关联公司并无不当，一审对此已作详细论述，本院不再赘述，予以维持。一审结合两者为关联公司、杜小宇向江帆发放工资的情况以及微信聊天记录等采信江帆的主张认定江帆入职时间为2018年12月10日并无不当，本院予以维持。江帆入职后，安其顿公司未与其签订劳动合同，依法应向江帆支付未签订劳动合同的二倍工资差额。一审对此处理并无不当，本院依法予以维持。另外，一审对于江帆主张的加班工资以及要求退还2019年2月工资不予采纳并无不当，本院不再赘述，一并予以维持。综上所述，江帆、安其顿公司的上诉请求均没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由江帆负担10元，由东莞市安其顿食品有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年六月二十九日书记员  黄志峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。