安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终256号 上诉人（原审被告）：张绘平，女，1986年8月2日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托诉讼代理人：李**，安徽一飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈良，男，1985年3月2日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：李兹柏，安徽昌法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程邦富，安徽昌法律师事务所律师。 原审第三人：陈存勇，男，1976年7月8日出生，汉族，住福建省霞浦县。 上诉人张绘平因与被上诉人陈良、原审第三人陈存勇合伙协议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2020年1月3日作出的（2019）皖1002民初1415号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人张绘平的委托诉讼代理人李**，被上诉人陈良及其委托诉讼代理人李兹柏到庭参加诉讼。原审第三人陈存勇经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张绘平上诉请求：1、撤销一审判决,发回重审或依法改判张绘平不支付陈良款项；2、本案一、二审诉讼费用由陈良承担。事实与理由：1、一审法院关于张绘平于2018年将茗家食府转让,取得转让款38万元的事实认定错误。张绘平与陈良、陈存勇签订合伙经营协议后,饭店由张绘平一人经营，一直亏损。为此，张绘平向林龙明借了大量款项用于经营。该饭店直接抵给了林龙明用作偿还饭店前期经营亏损。张绘平并未得到一分转让款；2、在亏损金额未予查明的情况下，一审法院以张绘平未提交证据证明亏损金额为由径行判决,不符合法律规定；3、张绘平已将经营票据、账目交给了陈良，相关资料完整且有序，导致无法审计的责任在于陈良。 陈良辩称：张绘平已经将茗家食府转让给案外人，转让价款为38万元。茗家食府由张绘平独自经营，相关的会计凭证等均在张绘平的掌控之下，张绘平对茗家食府的亏损负有举证责任。因张绘平保管不善，导致部分会计凭证丢失，致使亏损数额无法通过鉴定确定，张绘平应当承担举证不能的法律后果。 陈存勇未作陈述。 陈良向一审法院起诉请求：1、张绘平向陈良支付合伙转让款20万元及利息（利息以20万元为基数，从2018年9月1日起按照年利率6%计算至实际款清之日止）；2、本案诉讼费由张绘平承担。 一审法院审理查明：徽字一号餐饮店由陈良经营。2018年1月9日，陈良、张绘平与陈存勇签订《合作协议》，约定：陈良同意将徽字一号原始股权与张绘平、陈存勇合作，截至2018年1月17日原徽字一号债权债务由陈良承担。陈良将徽字一号原始100%股权与张绘平、陈存勇合作，占现在徽字一号30%股权。前提从2018年2月15日至2018年8月14日的租金14万元，由张绘平、陈存勇支付，再次改建装修费用也由张绘平、陈存勇一次性支付，竣工后试营业前三方签字为据。试营业后需再添加的设备及装修装饰，由运营费用支出，设备及装修装饰需三方同意签字才可生效。运营后的盈亏由自然人各自承担，如果在市场环境不良情况下造成运营亏损时，三方通过转让，在同等的条件下，留下的自然人有优先收购股权。三方都同意转让下。备注：徽字店转让50万元以上各自然人按所占股权分配转让金，如果转让20万元至50万元之间，陈良可以独立优先取走20万元，所剩转让金由张绘平、陈存勇进行股权比例分配。陈良占徽字股权30%、张绘平占徽字股权30%、陈存勇占徽字股权40%。三方同意聘请店长统一管理，陈良委派一名出纳，张绘平负责厨房及采购菜品配料来源，陈存勇委派会计及负责协助店长和外围政府手续单位。分配达成一致后，店长将成立新的章程，各自以章程遵守配合。徽字店自然人自负盈亏按比例分配，月结盈亏。 《合作协议》签订后，张绘平对徽字一号进行了装修，并将徽字一号改名为茗家食府，于2018年5月8日营业，期间停业半个月，于2018年9月底停止经营，于2018年10月以38万元价格转让给他人。经营期间，陈良与陈存勇未参与茗家食府的经营。 2018年10月17日，陈良收到茗家食府财务发来的短信，其内容为：“茗家食府股东电话会议纪要，一、原徽字一号饭店现茗家食府所有股东（以下简称股东）商议一致，同意就现茗家食府饭店转让38万元，包含饭店内的所有资产及物料一切等，交给物业至2018年12月31日的房租及押金。二、茗家食府转让后股东同意，将从转让费38万元里扣除11万元，退还云鼎和皇后的高管代茗家食府所交的2018年8月15日至2019年2月14日的房租费用。三、股东2018年1月19日签的《合作协议》开始装修，2018年5月中旬试营至2018年8月15日歇业时，因股东之间未按原商议的架构完成，导致饭店经营不善，加亏损期间股东资金未能补进，导致饭店无法支撑运营。四、徽字一号和茗家食府在装修的投资费用，按之前股东合作的协议履行，各自承担各自的投资装修款和尾款费用，并各自承担自己所约束的经济及法律责任。五、转让的资金先清算第二、三条后，股东再按比例分配或承担资金。备注：此文件股东签收回复短信后，同协议有效。饭店转让成功后，按此原本文件打印出来，待股东到齐后面签，股东各持一份。饭店未转让成功，此文件至本月底自动失效。短信回复至187××××8897郑会计”。 自2019年1月22日起至2019年1月31日期间，陈良与张绘平通过微信方式对茗家食府的经营情况进行沟通，其中陈良称，“亏我知道是亏，买的东西郑会计也有给你记到账上，郑会计账做得很清楚；净利润为-327037.33元”。张绘平称，“这是营业亏损，又不包括装修亏损；营业亏损，按比例分配你就应该出多少呢？”陈良称，“我刚问了都包括在内，郑会计算的是总账；我30%股份，我亏总金额的30%；营运后亏损多少钱我是有承担的，后面装修跟我是无关的；前面你装修进去多少钱，我是不管的”。张绘平称，“哪里共才32万元，这个32万元没有包括装修款，装修款多着呢？也没有加进去呀？那32万元的亏损百分之三十也有十万多了吧？”陈良称，“前期费用跟我是不搭嘎的，开业后运营赢亏才跟我有搭嘎；我知道生意是没生意，但是没生意，该亏多少，我亏多少啊，对不对，你转让转了38万元，我肯定是要拿20万元。因为我本身这边也欠人家这么多钱，我也得付给人家。”张绘平称，“38万元又不是进我口袋了！当初亏本的时候，财务做个账，你们应该支付我多少！发信息跟没有看见一样！不都是我借钱！贴钱支付的。”陈良称，“云鼎那边拿着10万块钱，不是还剩下28万元吗？”陈良称，“我本身就有跟你承担这些买菜的钱，工资我承担的，三十二万元的30%，我自己承担我自己的，这次明明白白的，是不是啊，账目都有的”。 另查明：2018年8月18日，黄山市远航鑫商贸有限公司收取了茗家食府2018年8月15日至2018年12月31日期间的租金10.50万元。 一审法院认为：陈良基于合伙关系并依据《合作协议》约定要求张绘平支付20万元转让款。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的法律特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案争议焦点在于陈良是否应当负担茗家食府经营期间亏损的问题。陈良、张绘平、陈存勇约定合伙经营餐饮生意，签订《合作协议》，三方之间的合伙关系依法成立。该协议是三方当事人的真实意思表示，合同内容不违背法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。三方虽签订《合作协议》，但实际上陈良、陈存勇均未按《合作协议》的约定参与茗家食府的经营活动，仅由张绘平一人负责经营，三方也未解除《合作协议》。茗家食府由于生意不佳，只经营了4个多月，并一直处于亏损状态，陈良对该事实予以认可。张绘平于2018年10月将茗家食府转让，取得转让款38万元。茗家食府转让后，陈良、张绘平、陈存勇应当对合伙的财产、经营的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，按《合作协议》约定进行分配。从《合作协议》约定和双方陈述来看，茗家食府的前身徽字一号由陈良经营，三方合作的前提是陈良以徽字一号出资占30%，张绘平、陈存勇对徽字一号进行改建装修及承担半年的租金14万元，该约定说明陈良、陈存勇、张绘平对茗家食府均进行了投资，并约定陈良出资30%、陈存勇出资30%、张绘平出资40%。《合作协议》约定徽字店转让50万元以上各自然人按所占股权分配转让金，如果转让20万元至50万元之间，陈良可以独立优先取走20万元，所剩转让金由张绘平、陈存勇进行股权比例分配。而三方并没有对陈良优先取走20万元设定先决条件，且《合作协议》又约定运营后的盈亏由三人各自承担，自然人自负盈亏按比例分配，月结盈亏。因此，陈良诉请的依据与《合作协议》其他约定存在冲突，且特别约定存在逻辑错误，应视为约定不明确。陈良对茗家食府亏损的事实不持异议，与张绘平在诉前就亏损具体金额进行沟通，因双方对亏损中是否包含应由张绘平承担的装修款存有争议，最终未能确认茗家食府亏损情况。张绘平认为茗家食府营业期间亏损不少于32万元，并就亏损情况申请鉴定，因张绘平未能提交送审资料而导致鉴定不能。鉴于双方未对合伙期间的账目进行清算，且合伙账目不清，无法明确亏损情况，故应依据合伙的法律特征及公平原则，结合《合作协议》约定的出资比例及陈良愿意承担茗家食府经营亏损的意思表示确定本案的利益分配，即陈良享有茗家食府转让款38万元中的30%即11.40万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现张绘平未能向法院提交相关证据证明其抗辩意见，应由其承担举证不能的后果。 关于陈良主张逾期支付转让款利息的问题。《合作协议》未就陈良的该项主张进行约定，故利息应从起诉之日起计算，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率取消。因此，此后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，对陈良的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、张绘平于判决生效之日起十五日内支付陈良11.40万元及利息（以11.40万元为基数，自2019年5月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回陈良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由陈良负担860元，张绘平负担1290元。保全费1520元，由陈良负担430元，张绘平负担1090元。 二审期间，陈良向本院提交了一份黄山市远涵鑫商贸有限公司的企业信息登记资料（复印件），证明案涉承租房屋与黄山市远航鑫商贸有限公司无关，张绘平不应当将房屋租金支付给该公司。张绘平质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。茗家食府位于湖边商城，湖边商城是由黄山市远航鑫商贸有限公司统一运作的。本院认证认为，陈良提交的该证据与本案无关。 本院经审理查明，黄山市屯溪区新安茗家食府的企业信用信息资料反映，其经营者为张绘平，类型为个体工商户，经营场所为黄山市屯溪区牌坊路**湖边电器大市场**。 一审庭审笔录反映，张绘平在回答法庭就合伙期间债务情况的提问时陈述：“庭后提交，部分证据应该交给了原告”。 一审期间，就茗家食府经营期间的盈亏情况，一审法院已委托审计，陈良也已将张绘平交付的账目资料提交法院，但因材料不齐导致审计不能。 二审庭审中，张绘平的委托诉讼代理人李**陈述，张绘平已经将所有账目资料交给陈良，且陈良在一审期间已经提交一审法院。茗家食府转让给林龙明后，之前在电脑上保存的相关会计资料都已经删除了。陈良陈述，张绘平交给陈良的账目资料已经全部交给一审法院了。 对于一审判决书中认定的事实，陈良认为：1、微信记录中有关净利润为-327037.33元的内容不代表陈良对亏损数额的认可；2、不存在黄山市远航鑫商贸有限公司收取10.5万元租金的事实。对于一审判决书中认定的事实，张绘平认为：1、一审法院就张绘平将茗家食府以38万元转让给他人的表述不完整，未明确该款未实际收取；2、“茗家食府股东电话会议纪要”是陈良发给张绘平的。对一审判决认定的其他事实，陈良、张绘平均表示无异议，对陈良、张绘平均无异议的事实本院予以认定。 本院认为，茗家食府系陈良、张绘平、陈存勇依据三方签订的《合作协议》设立的登记于张绘平名下的合伙体，在茗家食府对外转让后，合伙的基础已丧失，各合伙人应当及时进行清算并在清理债权、债务后分配剩余财产。张绘平转让茗家食府所得的38万元款项属于全体合伙人，如果茗家食府存在经营亏损，该38万元转让款应当首先用于弥补经营亏损，剩余部分应作为合伙的剩余财产由各合伙人按约分配。鉴于茗家食府实际经营期间均由张绘平负责管理，陈良、陈存勇未参与茗家食府的经营事务。因此，张绘平对茗家食府的盈亏负有举证责任。由于张绘平未能提供相应证据以证明茗家食府的盈亏状况，且茗家食府的盈亏状况因资料不全亦无法通过审计确定，因此，张绘平应承担由此产生的不利后果。依据张绘平及其代理人的陈述，张绘平交付陈良的仅为茗家食府的部分账目资料，且陈良已将其提交一审法院，因此，张绘平上诉主张应由陈良承担审计不能的责任没有事实和法律依据。在张绘平不能证明茗家食府存在经营亏损及亏损数额的情况下，张绘平上诉主张茗家食府的转让款38万元已被用于抵偿经营负债的观点不能成立，一审法院根据陈良的出资份额确定陈良应分得茗家食府转让所得款项中的11.40万元并无不当。 综上所述，张绘平的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2580元,由张绘平负担。 本判决为终审判决。 审判长  狄志国 审判员  戴东辉 审判员  胡泽萍 二〇二〇年六月三日 书记员  李 靓 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。