贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0527民初18号 原告：谢永发，男，1974年11月8日生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗萍，贵州道卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈波。 被告：马兴贵，男，1977年4月25日生，汉族，住贵州省赫章县。 被告：杨松，男，1969年1月28日生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：张尧，赫章县律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡俊，赫章县律师事务所律师。 原告谢永发与被告马兴贵、杨松提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢永发及其委托诉讼代理人罗萍，被告马兴贵，被告杨松及其委托诉讼代理人张尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢永发向本院提出诉讼请求：1.判令被告马兴贵、杨松赔偿原告医疗费5752.78元、住院伙食补助5200.00元、误工费21528.00元（43654元／年÷365天×180天）、护理费10764.00元（43654元／年÷365天×90天）、营养费4500.00元（50元／天×90天）、伤残赔偿金126368.00元（31592元／年×20年×20%）、鉴定费2100.00元、精神损害抚慰金10000.00元、交通费2000.00元，以上费用合计188212.78元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年8月1日，被告杨松将自家三层房屋的修建项目发包给不具备资质的被告马兴贵。后马兴贵雇佣原告谢永发为该项目施工，由于施工现场没有相应的安全防护措施，导致原告在做工过程中从三楼楼顶摔下后受伤。后原告被送至毕节市人民医院住院治疗52天，住院期间被告支付部分40000.00元的医疗费、生活费600.0元。出院后原告到贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为原告因此次事故致左胫腓骨远端粉碎性骨折遗漏左踝关节功能丧失75%以上，属九级伤残；误工费为180日；护理费为90日，营养期为90日。之后原告就赔偿事宜与二被告未达成一致意见，为维护自身合法权益，诉至法院，望判如所请。 被告马兴贵辩称，原告在诉状中陈述我雇佣原告做工没有事实依据，原告是我喊来为杨松家修建房屋的，我与杨松之间不存在承包关系。杨松家修建房屋，开始是经人介绍给我修建，但后来我又介绍了其他人为杨松修。修建房屋的材料是杨松提供的，做工的工具由我提供，人也是我喊来做的，但工资是由杨松结算，故我与原告之间不存在雇佣关系。原告与燕绍军之间是雇佣关系，因为原告是燕绍军喊来做工的。我之前经常修建房屋，但我没有相应的资质。原告受伤时我没有在场，不清楚具体的情况。本案中，原告有肝硬化的疾病仍然从事较重的体力活，自身存在过错。原告受伤期间我为其垫付了20,600.00元，其中600.00元是生活费，如果法院判决我承担责任，应当依法扣减。 被告杨松辩称，第一，本案系建设工程施工合同关系。我将位于赫章县的房屋以包工不包料的方式发包给被告马兴贵修建，马兴贵提供人力、技术、设备等劳动资源。马兴贵作为承揽人，按照定作人杨松的要求交付工作成果，定作人支付报酬，故本案是建设工程合同中的承揽关系。第二，原告受伤的具体地点不明确，其伤害结果与涉案房屋的修建之间无关联。我不认识原告，也未请原告做过工。原告称其受伤是因为从三楼摔下，但从常理分析，不可能仅构成九级伤残。且据向周围人了解，均不知晓原告是在哪里受伤，故可以推断原告不是在修建房屋时受伤。第三，若原告是在修涉案房屋时受伤，我也不应承担责任，原告的损害结果应当由其承担主要责任，马兴贵承担次要责任。在修建房屋前，原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中明知高空作业存在严重安全隐患，而未采取任何有效防护措施，疏忽大意导致事故发生，且原告有肝硬化的既往史，患有该疾病的人不能从事剧烈劳动和高空作业，但原告仍然从事剧烈劳动，自身存在重大过错。在修建房屋之前，我与被告马兴贵已经约定安全责任由其负责，故本案中我不承担责任。第四，原告请求的费用不合理。原告提供的鉴定意见书不合法，不能作为计算相关费用的依据。关于医疗费，原告有肝硬化病史，若原告对其他疾病进行了治疗，应当进行相应的扣减。原告因为术后感染造成的损失以及在治愈出院后产生的检查费均不应支持。护理费计算不合理，应当根据居民服务修理和其他服务行业的标准计算。营养费不应支持，根据原告提供的医疗机构的材料，均无原告需要加强营养的证明。交通费的计算没有依据，根据法律规定交通费的计算应当有正式票据，且票据上记载的信息与就医地点、时间等相符合。精神损害抚慰金不合理，原告构成九级伤残，不属于法律规定的造成严重精神损害的情形。综上，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求或判决杨松不承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求和答辩理由提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证，对于原告谢永发提供的身份证复印件、毕节市人民医院病历、《贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书》、鉴定费发票、赫章县医疗费发票、毕节市人民医院发票，2019年11月1日的一张交通费发票、2019年11月4日两张过路费发票，均真实合法，与本案有关联，本院均予以采信。对于原告提供的马继银的书面证明，与庭审中马继银的陈述一致，能证实原告是燕绍军喊去做工的，工资为300元／天。做工第二天，原告在三楼铺平板时摔下并受伤的事实，本院予以采信。对于原告提供的其余交通费发票、加油费发票，从发票上显示的时间以及姓名看，与本案无关联，故本院不予采信。 对于被告杨松提供的杨佳香户口本、建设规划许可证、借条、收条、赫章县人民医院医疗费发票均真实合法，其他当事人均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。对于被告杨松申请出庭作证的马某某、曹某某的证言，能相互印证，能证实被告杨松将涉案工程承包给被告马兴贵承建的事实，本院予以采信。 对于被告马兴贵申请出庭作证的彭红勇、赵庆举、燕绍军的证言。彭红勇和赵庆举的证言相互印证，能证实修建涉案房屋第一、二层时马兴贵曾介绍彭红勇和赵庆举到建房工地上做工的事实；燕绍军的证言，能证明马兴贵让燕绍军喊人做工，燕绍军喊谢永发等人参与做工，工资300元/天的事实，本院予以采信。 经审理查明：被告杨松家需在涉案土地上翻建房屋。2016年3月，被告杨松以其女儿杨佳香的名义在赫章县国土资源局办理了土地使用证，证号为：赫城集用（2016）第45号，使用面积为60㎡，该宗地坐落于赫章县。同年6月又在赫章县城乡规划局办理了建设工程规划许可证，建设规模为180㎡（叁层）。经马某某、曹某某介绍，被告杨松将该三层房屋以包工不包料的方式包给没有相应建设资质的马兴贵修建，约定单价为320元／平方，根据工程进度按比例结算，双方商定后杨松向马兴贵支付定金1000.00元。在房屋修建第一层和第二层时，马兴贵曾介绍彭红勇、赵庆举等人在该涉案工地上进行施工，因超规划修建，多次被规划部门叫停，该工程断断续续修建到2019年时才开始修建第三层，马兴贵打电话给燕绍军找工人到工地上做工，燕绍军邀约谢永发、马继银、陈开国参与做工，马兴贵又找了马其帮参与做工，工资根据工人的熟练程度按280元／天至300元／天由马兴贵支付。2019年8月1日，原告谢永发未采取任何安全措施的情况下，参与搭建第三层房盖木架时不慎从三楼楼顶摔到屋内后受伤。房屋修建过程中，杨松分别向马兴贵、赵庆举、彭红勇、段招洪等人支付过工程款，其中2019年9月21日段招洪向杨松出具了一张借条，内容为“今借到杨松现金伍仟元整，和马兴贵结账时扣出。”2019年10月3日，马兴贵向杨松出具一张借条，内容为“今向杨松借到工程款支工程款20000.00元。”2020年1月12日，马兴贵向杨松出具一张收条，内容为“今收到杨松建房工程款叁万元整。”房屋修建完后，杨松和马兴贵对涉案工程进行验收并交付使用，经双方结算工程款为115840.00元。 原告谢永发受伤当日，被送到赫章县人民医院检查，产生检查费283.00元和救护车费900.00元（被告杨松支付）。后又转到毕节市人民医院救治住院治疗，经诊断为：左胫腓骨下段开放性骨折，原告在毕节市人民医院住院治疗52天以后出院。产生住院费43409.99元，其中被告杨松垫付20000.00元，马兴贵垫付20000.00元，原告支付3409.99元。原告住院期间，被告马兴贵向原告支付生活费600.00元。后原告于同年10月24日、10月27日、11月4日、11月6日、11月11日、11月18日、11月22日到赫章县人民医院门诊检查、换药，产生费用474.92元。同年10月22日、10月24日、11月1日、11月7日原告到毕节市人民医院门诊检查治疗，产生费用1868.96元。 2019年11月4日，原告谢永发向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定或评估。该鉴定中心于2019年11月12日作出贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第5978号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.谢永发因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折遗留左踝关节功能丧失75%以上属九级伤残。2.谢永发因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折误工期评定为180日，护理期90日，营养期90日。此次鉴定花费鉴定费1,300.00元。原告谢永发定残时年满45周岁。 另查明，2018年贵州省城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资为52,067元/年；城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为43,654元/年；2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34,404元/年。赫章县至贵阳市的公交客运票价为135元/人；毕节市至赫章县的公交客运票价为40元/人；赫章县至达依乡的公交客运票价为5元/人。 本院认为，本案争议的焦点为：一、各方当事人之间是何关系；二、对于原告的损失，各方当事人是否存在过错；三、原告请求的各项合法合理损失，应当由各方当事人如何承担。 一、关于第一个争议焦点 根据《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”之规定，农民自建三层住房的建设管理应属《中华人民共和国建筑法》的调整范围。本案中，被告杨松将其自建的农村三层房屋发包给被告马兴贵修建，包工不包料，工程款项由杨松与马兴贵结算，工程由杨松与马兴贵进行验收，被告杨松与被告马兴贵之间应属建设工程施工合同关系。 被告马兴贵从被告杨松处承包涉案工程修建后，组织工人进行施工。房屋在修建第三层时，被告马兴贵让案外人燕绍军打电话喊人做工，燕绍军喊了谢永发、马继银等到工地做工，工作由马兴贵指挥、安排，工资由被告马兴贵支付。故原告谢永发是为被告马兴贵提供劳务，原告谢永发为提供劳务一方，被告马兴贵为接受劳务一方。关于被告马兴贵主张谢永发不是为其提供劳务的主张，与事实不符，本院不予采纳。 二、关于第二个争议焦点 首先，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，以及《专业承包企业资质等级标准》《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，建设工程合同中，承包人应当具备相应的建设资质。在本案的建设工程施工合同中，被告杨松将其自建三层房屋的工程发包给不具有相应从事建筑活动的资质的被告马兴贵，其在工程发包、选用承包人上存在过错。被告马兴贵明知自己不具备相应建设资质仍承包涉案工程进行修建。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杨松将三层房屋发包给没有资质的马兴贵修建，二人对原告谢永发的损害应当承担连带赔偿责任。 其次，原告谢永发作为从事多年木工的施工人员，在施工过程中应当具有基本的自我保护意识，对一些事故的发生应当具有一定的预见性。但原告谢永发在未采取任何安全保护措施的情况下，参与搭建第三层房盖木架时不慎从三楼楼顶摔到屋内后受伤，其未尽到审慎注意义务，其自身存在一定过错，应承担相应的责任。 综上，结合本案发生的事实、经过以及各方当事人的过错程度，对于原告谢永发的损失，本院酌定由原告自行承担25%的责任，被告杨松与马兴贵连带承担75%的责任。 三、关于第三个争议焦点 根据原告的请求，对原告谢永发的损失认定如下：1.医疗费（包含救护车费），根据原告提供的医疗费住院费发票、检查费发票，被告提供的检查费发票、救护车发票，计算为46,937.37（43,409.99元＋474.92元＋1,868.96元＋900.00元＋283.50元）。2.误工费，根据鉴定意见，原告谢永发定残后的误工时间为180日，以原告请求的贵州省2018年居民服务和修理和其他服务业的年平均工资标准43,654元/年计算，原告请求的21,528.00元，本院予以支持。3.护理费，根据鉴定意见，以原告谢永发受伤后需一人护理90日，并参照贵州省2018年居民服务和修理和其他服务业的年平均工资计算，原告请求的10,764.00元本院予以支持。4.住院伙食补助费，原告谢永发住院治疗52天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计，原告请求的5,200.00元本院予以支持。5.营养费，根据鉴定意见，原告受伤后需加强营养90天，按照50.00元/天计算，原告请求的4,500.00元本院予以支持。6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告谢永发因本次事故致左胫腓骨远端粉碎性骨折遗留左踝关节功能丧失75%以上达九级伤残，本院酌定赔偿系数为0.2，以原告请求的2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31,592元/年计算20年，原告请求的126,368.00元本院予以支持。7.精神损害抚慰金，原告谢永发因本次事故导致一处九级伤残，给其身心造成了一定的损害，结合本地生活水平，酌定为4,000.00元。8.鉴定费，根据鉴定费发票，为1,300.00元。9.交通费，根据原告到毕节住院治疗后返回赫章县达依乡以及原告到贵阳鉴定的实际情况，以原告及一个陪护人员从毕节市返回赫章县达依乡，以及原告及一个陪护人员往返贵阳赫章一次计算，为630.00元（40元/人×2人+5元/人×2人+135元/人×4人）。 综上，原告谢永发的损失合计为221,227.37元，由被告杨松、马兴贵连带承担75%即165,920.53元。扣除被告马兴贵支付的20,600.00元，以及被告杨松垫付的21,183.50元，被告杨松、马兴贵仍需连带赔偿原告124,137.03元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告杨松、马兴贵于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告谢永发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计124,137.03元； 二、驳回原告谢永发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,042.00元，减半收取521.00元，由原告谢永发负担161.00元，由被告杨松、马兴贵负担360.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。 审判员  朱奕 二〇二〇年六月一日 法官助理苏成泉 书记员杨浦