广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终575号上诉人（原审原告）：浙江凝睿汽车销售服务有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区**************。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：康金起，天津津建保企律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈淑彬，男，汉族，1996年1月7日出生，住广东省揭阳市榕城区***********，公民身份号码445************315.被上诉人（原审被告）：陈育春，男，汉族，1971年12月25日出生，住广东省揭阳市榕城区***********，公民身份号码445************873。被上诉人（原审被告）：陈育深，男，汉族，1973年6月18日出生，住广东省揭阳市榕城区***********，公民身份号码440************814。上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司（下称凝睿公司）因与被上诉人陈淑彬、陈育春、陈育深追偿权纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凝睿公司的委托诉讼代理人康金起到庭参加诉讼。被上诉人陈淑彬、陈育春、陈育深经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。凝睿公司上诉请求：1、依法改判合同有效，陈淑彬支付凝睿公司垫付款50851.83元，利息5186.89元（暂以垫付款为基数按日利率万分之六自垫付之日的第二日暂计算至2018年9月7日止，此后按此标准计算至代偿款结清之日止），改判陈育深、陈育春对上述债务承担共同还款责任。2、本案一审、二审诉讼费用全部由陈淑彬、陈育春、陈育深承担。事实与理由：一、一审法院将凝睿公司为陈淑彬、陈育春、陈育深的透支分期付款资金向发卡银行提供担保的行为认定为融资担保属认定事实错误。根据2017年10月份施行的《融资担保公司监督管理条例》规定：“本条例所称融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为”，根据该规定融资担保的对象属于“借款、发行债券等债务融资”，但综合本案来看，本案是陈淑彬为购买车辆而向银行申请信用卡透支分期付款业务，本身具有货物购销的消费场景，且陈淑彬将车辆抵押给发卡银行，凝睿公司作为与银行的合作机构，在营业范围内代办相关按揭手续，并且为代办的客户向银行承担可追偿的共同偿债责任，与上述条例规定的以借款、发行债券为融资目的行为对象不一致，只是在表象上类似融资担保。其次，纵使法院认定凝睿公司的行为属于融资担保行为，但该条例于2017年10月生效，凝睿公司与陈淑彬、陈育春、陈育深的合同行为发生在2017年1月，根据法不溯及既往的原则，也不应该以该条例来判定凝睿公司的行为属于融资担保。再者，凝睿公司在整个业务过程中，并未直接向陈淑彬收取担保服务费用，不应该认定属于融资担保的经营行为，凝睿公司的盈利来自于为广东濠顺汽车销售服务有限公司（下称濠顺公司）及其客户提供代办服务，一审法院以凝睿公司或凝睿公司的母公司向濠顺公司收费即视为从事了融资担保业务，严重违背了商业逻辑，凝睿公司提供了服务向濠顺公司收费完全符合逻辑。二、一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条及《融资担保公司监督管理条例》之规定认定担保服务合同无效属适用法律错误。凝睿公司的行为不属于合同法第52条中违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效的情形，不能仅以相关法律、行政法规条文字面上体现的“不得”“禁止”“不可”来判断属于禁止经营，禁止经营应指经营行为直接损害国家利益，造成公共安全隐患，比如贩毒、制售假药、生产销售伪劣产品等行为。融资担保业务不属于国家限制经营、特许经营的范围。针对《合同法》第52条第5项规定的不明确性，同时也为了最大限度保护民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第14条专门就此作出规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。即只有违反效力性强制规定的才属于无效合同。最高院于2009年4月发布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的逐条解读》中第十四条明确：“效力性强制性规定根据‘强制性规定’对合同效力影响的不同，可以分为效力性规定和管理性规定（又称取缔性规定），只有违反效力性强制性规定的合同才无效。对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准：（1）肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。（2）否定性识别，首先，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定；其次，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，如《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力”。综上分析，纵使法院认定本案中凝睿公司从事的属于融资性担保业务，并未取得融资担保资质，缺乏从事担保业务的资格，《融资担保公司监督管理条例》规定未取得融资担保资质的公司不得从事融资担保业务，但其他任何由全国人大或其常委会制定的法律、行政法规均未对未取得融资担保资质的公司对外签订的合同无效进行过规定，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）的逐条解读》中第十四条的解读，可得出用于规范融资担保业务的法律法规、部门规章的规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，不应该以此作为认定为无效合同的依据。再者，陈淑彬、陈育春、陈育深与凝睿公司之间合同的履行并不损害国家利益或其他第三人利益，被认定无效不利于维护市场交易的安全和稳定。陈淑彬、陈育春、陈育深均未作答辩。凝睿公司向一审法院起诉请求：1.判令陈淑彬立即向凝睿公司返还垫付款50851.83元；2.判令陈淑彬向凝睿公司支付利息5186.89元（暂按垫付款的日利率的万分之六从垫付之日的第二日起计算至2018年9月7日止，此后要求按此标准计算至代偿款结清之日止）；3.判令陈育春、陈育深对陈淑彬的上述债务承担共同还款责任；4.判令陈淑彬、陈育春、陈育深共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月10日，凝睿公司与陈淑彬、陈育春、陈育深及案外人濠顺公司签订《信用卡透支分期付款担保服务合同》，因陈淑彬未能一次支付全额购车款购买众泰小汽车（车架号码：LJ8F5C5D2GE090318、发动机号：SSR4848）需向银行申请信用卡，其通过濠顺公司与凝睿公司发生业务关系，各方就申请信用卡透支资金一事协商一致：为了顺利取得信用卡透支资金，凝睿公司自愿为陈淑彬的透支资金债务向银行提供连带责任保证担保，即以共同偿债人名义为陈淑彬向银行承担责任后仍可向陈淑彬追偿。陈育春、陈育深自愿作为陈淑彬债务的共同偿债人，若陈淑彬违反与银行签订的信用卡透支资金分期付款合同及抵押担保合同的约定导致银行要求凝睿公司承担清偿责任的，在凝睿公司承担清偿责任后陈育春、陈育深应与陈淑彬共同向凝睿公司承担还款责任，并共同承担违约责任，共同还款责任范围包括但不限于：因陈淑彬违约而向银行、凝睿公司支付的透支资金本金、垫资款本金、利息等所有费用。2017年1月13日，案外人中国工商银行股份有限公司杭州艮山支行（债权人）（下称艮山支行）与陈淑彬（债务人、抵押人）签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，约定陈淑彬向凝睿公司（商品销售方或服务提供方）购买众泰小汽车（车架号码：LJ8F5C5D2GE090318、发动机号：SSR4848），交易总价10.8万元，陈淑彬自行支付首付款39182元，以其在中国工商银行办理的牡丹信用卡（卡号：622**********693）办理合同项下的投资分期付款业务取得透支资金，用于支付剩余交易款项，透支金额为68818元；手续费5883.94元，透支分期还款期数为36期，债务人以一个月为一期，分期向债权人偿还透支资金和手续费，债务人应在透支次月起于每月25日前将当期应偿还的透支资金足额存入牡丹信用卡账户，不可撤销地授权债权人从中直接扣款受偿；当债务人没有按约定按时足额存入资金，债权人有权按照有关章程和领用合约的规定向债务人收取透支利息、复利、滞纳金、超限费等，若累计3期无法全额扣款受偿债权人有权宣布本合同项下透支债务提前到期，并要求债务人立即偿还本合同项下全部债务。同日，凝睿公司向艮山支行出具《共同偿债人承诺书》写明，自愿作为共同偿债人，如持卡人未能按照上述合同约定清偿债务，艮山支行有权要求凝睿公司进行清偿。2018年3月15日，艮山支行向凝睿公司出具《承担共同偿债责任通知书》写明，截至2018年3月1日，已累计4期未能全额扣款受偿，且陈淑彬欠其透支债务54219.61元（滞纳金、违约金、暂计至2018年3月1日的利息），已依据与陈淑彬签订《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》约定宣布该合同债务提前到期。凝睿公司作为共同偿债人请于2018年3月25日前承担共同偿债责任。2018年8月21日，艮山支行向凝睿公司出具《代偿证明》，证明因陈淑彬《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》项下债务严重违约，2018年3月21日凝睿公司已代陈淑彬清偿了合同项下全部债务即50851.83元.另查，凝睿公司经营范围包括汽车及配件销售、汽车租赁、汽车代驾服务、汽车事务代理（法律法规需前置审批的项目除外）、代客户办理银行按揭手续、其他无需报经审批的一切合法项目。凝睿公司与艮山支行于2014年3月11日签订的协议编号：20140311-5《牡丹信用卡购车分期付款业务全面合作协议》，约定凝睿公司自愿为其推荐向艮山支行办理牡丹信用卡购车消费分期付款业务的购车人在《分期购车合同》项下向艮山支行所负的全部债务承担不可撤销的共同偿债责任，并提供保证金质押担保。合同有效期三年。2016年6月1日，凝睿公司与濠顺公司、浙江艾卡资产管理有限公司（下称资产公司）签订的编号：AK-GD20160601032《业务合作框架协议》经各方协商一致约定如下：濠顺公司委托资产公司作为其独家汽车综合服务商，由资产公司为濠顺公司推荐的业务客户提供资金融通的资产服务，凝睿公司是与金融机构类资金提供方进行直接业务对接的主体，为濠顺公司推荐的业务客户提供银行按揭代办服务并为濠顺公司业务客户向银行承担共同偿债责任，濠顺公司为其业务客户向凝睿公司提供反担保；业务客户是指具有汽车相关的融资需求，并通过濠顺公司向资产公司撮合的资金提供方通过银行贷款等方式申请资金融通的个人或单位；濠顺公司推荐的业务客户完成业务合同后，濠顺公司按照客户融资额的1.8%向资产公司或凝睿公司支付服务费用。一审法院认为，本案的焦点是凝睿公司本案业务是否属于融资担保和双方当事人之间的《信用卡透支分期付款担保服务合同》是否有效。关于凝睿公司本案业务是否属于融资担保问题。融资担保是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。本案《信用卡透支分期付款担保服务合同》约定“凝睿公司同意为陈淑彬的透支资金债务向银行提供担保”的目的是“为顺利取得信用卡透支资金”，同时约定了“凝睿公司作为陈淑彬银行信用卡透支资金债务的保证人”；在向艮山支行出具《共同偿债人承诺书》约定的“凝睿公司自愿作为共同偿债人”的承担责任所附条件是“如持卡人未能按照上述合同约定清偿债务”时成就；《业务合作框架协议》约定“业务客户是指具有汽车相关的融资需求，并通过濠顺公司向资产公司撮合的资金提供方通过银行贷款等方式申请资金融通的个人或单位”。综合上述表述，可以认定凝睿公司本案业务系成立担保债务为主债务进行担保的意思表示，担保行为符合融资担保的定义，属融资担保。凝睿公司主张其行为与以借款、发行债券为融资目的对象不一致应为货物购销的消费贷款担保，不属融资担保业务。一审法院认为陈淑彬确有购买车辆的消费行为，但本案中陈淑彬是以借款为融资目的，通过支付担保服务费用方式与各方合作从而使得凝睿公司为其向艮山支行申请信用卡透支资金以支付剩余车款的债务融资而提供担保；凝睿公司主张在业务过程中凝睿公司未直接向陈淑彬收取担保服务费用不应认定为融资担保的经营行为。一审法院认为涉及濠顺公司、凝睿公司和债务人之间的合作关系，濠顺公司因受陈淑彬委托向凝睿公司推荐为其办理融资业务等系列行为故陈淑彬向濠顺公司支付担保服务费用，凝睿公司接受濠顺公司的推荐客户且为其与银行办理信用卡透支资金业务担保后，依据《业务合作框架协议》濠顺公司向凝睿公司支付服务费用。虽然凝睿公司没有直接向陈淑彬收取担保服务费用，但凝睿公司的盈利是办理融资业务后由收取陈淑彬担保服务费用的濠顺公司按照客户融资额的一定比例支付的，同时濠顺公司与凝睿公司之间的合作协议也是为了融资业务的开展，因合作主体的加入多了主体流转环节，因此凝睿公司收取濠顺公司服务费用行为属于融资担保的经营行为，一审法院对凝睿公司的主张不予采纳。关于《信用卡透支分期付款担保服务合同》是否有效问题。国务院《融资担保公司监督管理条例》第二条规定“所称融资担保公司，是指依法设立、经营融资担保业务的有限责任公司或者股份有限公司”、第六条规定“设立融资担保公司，应当经监督管理部门批准”；“未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务”。本案中凝睿公司属未经监督管理部门批准从事经营融资担保业务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”融资担保业务系需经批准的特许经营业务，凝睿公司未经批准经营融资担保业务，其所从事的是国家明令禁止、必须坚决取缔的非法金融业务活动，因此《信用卡透支分期付款担保服务合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效的法定法律后果是使得当事人的权利义务恢复到合同未履行的状态前，本案针对凝睿公司的诉求进行审查认定，合同当事人若有其他权利可另案进行主张。综合本案来看，陈淑彬因购买车辆无法一次性支付全额车款，需向艮山支行申请信用卡透支资金，后陈淑彬违约未按期偿还艮山支行透支债务。艮山支行出具《代偿证明》，证明了凝睿公司确已代陈淑彬向艮山支行偿还垫付款50851.83元的事实。根据诚实信用原则，《信用卡透支分期付款担保服务合同》无效陈淑彬仍需返还凝睿公司垫付款50851.83元，否则将会使得陈淑彬因此而获益，凝睿公司也将会遭受代陈淑彬向艮山支行履行债务的损失。凝睿公司主张陈淑彬应支付以垫付款为基数自垫付之日的第二日即2018年3月22日起至垫付款结清之日止的利息且主动调整按日利率万分之六标准计算利率，不违反法律规定，因此，对于该诉讼请求，予以支持。凝睿公司主张陈育春、陈育深应按其承诺对上述债务承担共同还款责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”本案中凝睿公司有权向陈淑彬追偿垫付款项的主合同因违反特许经营而无效，陈育春、陈育深没有及时履行担保责任，因此陈育春、陈育深应对债务人不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。陈淑彬、陈育春、陈育深经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《融资担保公司监督管理条例》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、陈淑彬于判决生效之日起十日内偿还凝睿公司垫付款50851.83元及该款的利息（自2018年3月22日起至垫付款结清之日止按日利率万分之六标准计付）；二、陈育春、陈育深对陈淑彬经判决确定的第一项债务不能清偿的三分之一承担赔偿责任；三、驳回凝睿公司的其他诉讼请求。案件受理费1200元（凝睿公司已预交），由陈淑彬、陈育春、陈育深共同负担。陈淑彬、陈育春、陈育深应于判决生效之日起十日内迳付凝睿公司。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的主要问题是：一、凝睿公司本案业务是否属于融资担保问题。融资担保是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。本案中，陈淑彬购买车辆资金不足，遂向艮山支行申请信用卡透支资金以支付剩余车款，而凝睿公司同意为陈淑彬的透支资金债务向银行提供担保，向艮山支行出具《共同偿债人承诺书》承诺自愿作为共同偿债人，顺利使得陈淑彬获得信用卡透支资金，实现了债务融资的目的。凝睿公司虽然没有直接向陈淑彬收取担保服务费用，但是其通过办理融资业务后由收取担保服务费用的濠顺公司按照客户融资额的一定比例支付而获取了利益，因此凝睿公司为客户办理融资业务系获益行为，属于融资担保的经营行为。二、关于《信用卡透支分期付款担保服务合同》效力问题。本案《信用卡透支分期付款担保服务合同》签订于国务院《融资担保公司监督管理条例》施行之前，一审法院直接适用该条例进行判决确有不妥，但根据上述《融资担保公司监督管理条例》对融资担保行为进行规范的精神看，开展融资担保业务，须是经监督管理部门批准依法设立的有限责任公司或者股份有限公司，未经监督管理部门批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务。因此，融资担保行为关乎社会公共利益，融资担保业务系需经批准的特许经营业务，如不有效规范和预防非法融资担保行为，将会破坏金融秩序、影响金融稳定，从而直接损害社会公共利益。凝睿公司的经营范围主要是汽车及配件销售、汽车租赁、汽车代驾服务等无需报经审批的业务，并没有开展正常融资担保行为所应具备的资格和条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”融资担保业务系需经批准的特许经营业务，凝睿公司未经批准经营融资担保业务，因此，一审法院认定本案《信用卡透支分期付款担保服务合同》无效正确，本院依法予以维持。因凝睿公司未经批准经营融资担保业务，本案《信用卡透支分期付款担保服务合同》无效，凝睿公司主张陈淑彬应按日利率万分之六计算利息，不应予以支持，但陈淑彬应按银行贷款利率支付凝睿公司资金占用费。一审判决支持凝睿公司按日利率万分之六计算利息的诉讼请求错误，本院依法予以纠正。陈淑彬、陈育春、陈育深经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，凝睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决陈淑彬应返还凝睿公司垫付款，陈育春、陈育深对陈淑彬不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任正确，但对凝睿公司按日利率万分之六计算利息的诉讼请求予以支持错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更汕头市龙湖区人民法院(2019)粤0507民初1941号民事判决第一项为：陈淑彬于本判决生效之日起十日内偿还凝睿公司垫付款50851.83元及该款的资金占用费(自2018年3月22日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至垫付款结清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付)。二、陈育春、陈育深对陈淑彬经本判决确定的第一项债务不能清偿的三分之一承担赔偿责任。三、驳回凝睿公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1200元(凝睿公司已预交)，由陈淑彬、陈育春、陈育深共同负担，陈淑彬、陈育春、陈育深应于本判决生效之日起十日内迳付凝睿公司。二审案件受理费1200元，由上诉人浙江凝睿汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘静文审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年六月二十二日书记员  黄彦华