福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民申2060号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：福建六建集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**。 法定代表人：董立娟，该司总经理。 委托诉讼代理人：卓文彬，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈天晶，上海建纬（福州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：莆田学院附属医院，，住所地福建省莆田市荔城区拱辰办事处南郊村 法定代表人：林海滨，该院院长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省建筑轻纺设计院，，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街东大路**华源大厦******** 法定代表人：叶世城，该院院长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东粤能工程管理有限公司，住所地广东省广州市天河，住所地广东省广州市天河区天河北路**大院自编**** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：宋小军，该司董事长。 再审申请人福建六建集团有限公司（以下简称福建六建公司）与被申请人莆田学院附属医院（以下简称莆田附属医院）、福建省建筑轻纺设计院（以下简称福建建筑设计院）、广东粤能工程管理有限公司（以下简称广东粤能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民终1886号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 福建六建公司申请再审称：1.二审判决认为讼争工程室内地面以下-2m至-3m回填土工程应认定为福建六建公司施工缺乏证据证明。2009年8月3日勘察、设计、监理和施工单位共同盖章确认讼争工程的《地基验槽（复验）记录》中承台土方开挖示意图，显示开工当时讼争工程的地面标高为-1.5m至-2.0m，证明福建六建公司进场时讼争工程场地标高为-1.5m至-2m，室内地面以下-2m至-3m回填土工程并非福建六建公司施工。事实上，福建六建公司仅施工室内地面士0至以下-1.25m的回填土工程。有编号014和编号123的《工作联系函》以及监理单位广东粤能公司一二审关于“讼争工程室内地面以下-2m至-3m并非福建六建公司回填施工”为证。二审判决也认定福建六建公司进场施工前莆田附属医院有进行过平整。二审判决以莆田附属医院提交的照片作为证据认定室内地面以下-2m至-3m由福建六建公司回填施工错误。该照片不是新证据，从该照片形式上看，该照片显示的仅是讼争工程现场局部情况，仅凭该照片无法证明整个讼争工程现场的情况。2.二审判决后福建六建公司委托福建省建筑科学研究院对讼争工程地基变形量进行核算并就室内地面沉降原因进行分析，并作出《项目地基变形核算报告》，作为新的证据。报告结论为：“在软土地基中，地面堆载或填土形成附加荷载，地面堆载或填土形成附加荷载沉降量比较大。本文选取zk48孔号对门诊楼、医技楼和办公楼室内地坪区域的地基变形进行计算，沉降量约为700mm，与现场沉降情况吻合。计算结果表明该项目室内地面沉降主要原因在于软土地基未进行地基处理，导致软土层在压实填土及地面附加荷载的作用下发生压缩沉降，其中淤泥层产生的沉降量占很大比重，是主要的压缩沉降层”。根据该报告，因讼争工程软土地基未处理，即使讼争工程按原设计图纸及相关规范进行施工，讼争工程也会自然沉降700mm，表明淤泥层是主要的沉降原因，足以推翻原判决。福建方成司法鉴定中心实际仅开挖至2.6m至3m的深度，二审法院以福建六建公司未联系具备相应资质单位进行钻孔采样为由，认定福建六建公司承担举证不能的法律后果错误。即便鉴定单位在开挖取样时因开挖孔水量随深度增加，部分孔出现坍塌险情，需要采用小型钻机钻孔取样，也应由鉴定单位自行联系具有相应资质单位进行钻孔取样。3.首先，《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”。第四条规定：“本房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，”。第九条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修”。依据上述规定，保修义务应由施工单位福建六建公司履行。莆田附属医院自行组织修复且未通知福建六建公司，二审法院判决福建六建公司承担莆田附属医院自行组织修复费用，实际上剥夺了福建六建公司作为承包人的保修权利和责任。莆田附属医院自行委托第三方维修而产生的维修费用，应由其自行承担。其次，专用合同条款约定：“工程竣工验收时未能达到合同约定的质量标准的，则承包人除了应当按照有关验收部门的要求整改，使其达到合同约定的质量标准。整改所产生的一切费用均由承包人承担。同时承包人应向发包人支付工程质量违约金赔偿金，金额为合同总价的1%，由发包人直接从工程款中扣抵”，即便案涉工程地面沉降属于福建六建公司责任，福建六建公司应承担的也是保修责任，原审判决认定福建六建公司承担质量不合格的违约责任，没有合同和法律依据。竣工验收工程质量违约金与保修责任是两种不同性质的民事责任。综上，请求依法再审。 本院经审查认为：1.二审法院认定福建六建公司为案涉综合楼室内地面（正负零零，黄海标高7m）-0.75m以下部分的回填土工程的施工主体，并无不当。第一，福建六建公司原审主张其施工室内地面以下-0.75m范围内回填土工程。福建六建公司申请再审又称其施工室内地面以下-1.25m范围内回填土工程，前后陈述不一，存在矛盾。第二，依据莆田附属医院提交的证据照片显示，在福建六建公司进场后至桩承台、基础梁完工时，部分桩承台、以及基础梁下方仍未填土，甚至部分地面仍存在草皮，即桩承台、基础梁完工时下方部分的空间范围尚未进行回填。依据基础平面图，桩承台高度1m-1.95m不等，加上桩承台以及基础梁距离地面的回填土高度，二审法院估算福建六建公司进场后至桩承台、基础梁完工时，大约存在综合楼地面以下-2m-3m之间的空间范围未回填，有事实依据。福建六建公司原审主张综合楼地面以下-0.75m范围以下部分的回填土工程是案外人莆田涵江建筑公司、泉州丰泽建筑公司负责。经查，莆田涵江建筑公司、泉州丰泽建筑公司与莆田附属医院签订施工合同的时间在2006年至2007年间，施工工程为土方平整工程，并非土方回填工程，合同未约定平整工程回填范围包含案涉工程地面-0.75m以下回填土范围。上述两公司的土方平整工程完工时间在福建六建公司2009年10月进场之前，与上述福建六建公司进场后至桩承台、基础梁完工时，综合楼地面以下仍存在大约-2m-3m空间范围未回填土的事实相互印证。编号014、123的《工程联系单》载明的内容仅表明福建六建公司在施工过程中发现问题，联系相关单位予以解决。广东粤能公司关于其监理范围的陈述，均不能直接证明福建六建公司回填土工程的施工范围。综上，原审法院认定讼争工程室内地面-0.75m以下回填土工程的施工主体为福建六建公司，并无不当。2.一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对案涉工程争议事项进行鉴定。鉴定人具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见应作为认定事实的依据。鉴定人建议一审法院组织各方现场采用小型钻机钻孔取样方式对淤泥层现状进行披露，一审法院鉴于福建六建公司施工单位的专业性，决定由福建六建公司负责联系具有采用小型钻机钻孔取样方式对淤泥层现状披露资质的单位，并无不当。福建六建公司拒绝配合，应承担举证不能的法律后果。福建六建公司于二审判决后自行委托其他鉴定人出具《项目地基变形核算报告》，对争议的室内地面沉降原因进行分析，该报告系福建六建公司单方委托，未经人民法院组织鉴定及各方监督和质证，程序不合法，不能作为推翻原判决的证据予以采信。3.莆田附属医院与福建六建公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定：“工程竣工验收合格、完成竣工结算后留合同总价的5%作为工程保修金（保修金不计利息），工程保修金待工程交付使用满一年后的28天内结算，该使用期间内，如承包人未能按合同约定按时做好保修而使发包人不得不自行组织返修的，则发生费用就在保修金内扣除”。莆田附属医院与福建六建公司签订的《房屋建筑工程质量保修补充协议》约定：“福建六建公司同意委托莆田附属医院指定莆田市闽辉建筑工程有限公司负责本工程维保期间的维保工作，其发生的保修费用福建六建公司同意由莆田附属医院先垫付，待保修期满后，从莆田附属医院扣留的福建六建公司的工程质量保修款（工程总造价的5%）中扣除”，表明双方约定了发包人莆田附属医院可自行组织返修，由福建六建公司承担相关费用。福建六建公司对此是明知的，并以此为由申请再审，显然有悖诚信原则。《建设工程施工合同》第六条约定：“工程竣工验收时未能达到合同约定的质量标准的，则承包人除了应当按照有关验收部门的要求整改，使其达到合同约定的质量标准；整改所产生的一切费用均由承包人承担；同时承包人应向发包人支付工程质量违约赔偿金，金额为合同总价的1%，由发包人直接从工程款中扣抵；因承包人不按施工设计图纸施工或违反施工规范施工或建筑材料设备、施工工艺不合格等产生的工程质量问题而引起的返工、补救、整改或重建，其全部责任和费用以及赔偿均由承包方自行承担；违约金及赔偿费用，由发包人直接从承包人工程款或履约保证金中扣除”，表明双方对工程质量问题及质量违约赔偿责任作了明确约定。福建六建公司主张原审法院认定福建六建公司承担质量不合格的违约责任，没有合同依据，与事实不符。综上，福建六建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下： 驳回福建六建集团有限公司的再审申请。 审 判 长  陈恩强 代理审判员  黄 曦 代理审判员  郑 鸿 二〇二〇年六月二十六日 书 记 员  叶 锦