湖南省宜章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1022民初2442号 原告：王爱平。 委托诉讼代理人：李文飞，男，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许历斌，男，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。 被告：谭勇，男。 委托诉讼代理人：贺刚，男，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡年喜，男，湖南崇民律师事务所律师。 被告：海南联合建工集团有限公司，住所地海南省海口市国贸路**北京大厦15A，统一社会信用代码：91460000201290411R。 法定代表人：李传明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李红文，男，北京市天渡律师事务所律 师。 委托诉讼代理人：蔡海明。 原告王爱平与被告谭勇、被告海南联合建工集团有限公司（以下简称：海南联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案受理后，依法普通程序开庭进行了审理，并于2018年11月20日作出（2016）湘1022民初1681号民事案件判决书，2019年3月4日，原告王爱平以不服一审判决为由向郴州市中级人民法院提起上诉。2019年7月12日，郴州市中级人民法院作出（2019）湘10民终1693号民事裁定书，撤销了本院(2016)湘1022民初1681号民事判决书，并将该案发回本院重审。本院于2019年10月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王爱平及其委托诉讼代理人李文飞、许历斌，被告谭勇及其委托诉讼代理人胡年喜、贺刚，被告海南联合公司委托诉讼代理人李红文、蔡海明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王爱平向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决两位被告偿还原告4369286.95元，并判决两位赔偿占有4369286.95期间的利息给原告；二、本案诉讼费用由被告承担。原告王爱平于2019年11月14日当庭明确诉讼请求第一项中的利息从2011年4月1日起按年利率6%计算。事实与理由：2009年4月8日，海南联合公司中标宜章宜临公路建设开发有限公司的省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第七合同段，2009年5月13日，宜章宜临公路建设开发有限公司与海南联合公司签订了《省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工合同协议》，合同总价为40732161元，第七合同段从K39＋300至K47＋200，长约8.774km，宜章宜临公路建设开发有限公司为业主（以下简称为业主）为一方，海南联合公司为承包人（以下简称为承包人）为另一方，合同的工期为21个月。海南联合公司与王爱平签订了一份海南联合公司工程项目施工内部承包合同，约定：省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程项目施工合同由王爱平以承包方式负责施工，并以项目部名义代表（海南联合公司）全面履行与宜章宜临公路建设开发有限公司签订的工程项目施工合同，该工程由王爱平实行承包经菅，并由王爱平以项目部的名义单独核算，自负盈亏，并约定：王爱平应向海南联合公司上缴的工程管理费用为工程总造价约0.8％。2010年3月10日，王爱平因涉嫌行贿被司法机关羁押8个月，在此期间，谭勇作为被海南联合公司任命为湖南省324宜章白石渡至临武石桥头二级公路第七合同段项目经理部经理，李传宛作为海南联合公司委派在第七标段项目部财务总监，代表海南联合公司行使管理职能，监管财务，保管专用财务章，实现财务掌控。谭勇无视国家法律，与他人恶意串通，签订假合同，自己打白条领款，委托他人打白条领款等侵占王爱平的工程款。2013年5月7日宜章县公安局委托湖南兴泰司法鉴定中心对谭勇在郴州S324线宜临公路第七合同段工程中领取工程款总额是否多领进行鉴定。2013年5月15日，湖南兴泰司法鉴定中心作出鉴定意见：省道S324线宜临公路工程第七合同段项目200章土石方工程由谭勇承包单价确定的工程款4798613.05元及该项目工程管理费1714285元，谭勇共计可领取工程款及工程管理费6512898.05元，谭勇实际领取工程款及工程管理费用两项合计10882175元（其中：工程款及工程管理费9998475元，王爱平代谭勇归还欠款883700元，则谭勇多领工程款及工程管理费4369276.95元）。综上所述，谭勇无视国家法律，故意侵占王爱平4369276.95元工程款，谭勇作为海南联合公司的项目经理，谭勇的行为是一种职务行为，海南联合公司和谭勇应赔偿王爱平4369286.95及利息的损失，但两位被告经多次协调，拒不赔偿王爱平的损失，为维护王爱平的合法权益，特此提起诉讼。 被告海南联合公司辩称，1、原告与被告谭勇之间系个人合伙、合作挂靠在海南联合公司经营第七标段的业务，他们内部进行工程结算分配工程款的行为跟海南联合公司无关；2、本案所涉项目，原告负责全部的行政管理，包括财务管理的事项都是由原告操控，所有款项的收取和支付都是原告掌管，并且得加盖原告本人的印章，才能支取项目的款项；因此，全面的工程资料也在原告处，由原告持有。本案中，原告与被告谭勇之间的情况，应该原告与被告谭勇双方进行核算审结，海南联合公司对原告与谭勇之间的法律责任不承担责任。 被告谭勇辩称，原告要求谭勇返还四百多万的要求缺乏事实依据。谭勇与原告之前签订过协议书，谭勇完成的工作量远远超过了协议规定的工作量，原告还需要付钱给谭勇，只是因为谭勇现在没有足够的证据材料，否则谭勇早已经起诉原告了。 本院经审理认定事实如下：2009年4月8日，海南联合公司中标宜章宜临公路建设开发有限公司的省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工第七合同段。2009年5月13日，宜章宜临公路建设开发有限公司与海南联合公司签订了《省道324宣章白石渡至临武石桥头二级公路工程施工协议书》，合同总价为40732161元，第七合同段从K39＋300至K47＋200，长约8.774km。海南联合公司为承包人，合同工程工期为21个月。2009年4月2日，海南联合公司与王爱平签订了《海南联合建工集团有限公司工程项目施工内部承包合同》，主要约定：省道324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程项目施工合同由王爱平以承包方式负责施工，并以项目部名义代表公司全面履行与宜章宜临公路建设开发有限公司签订的工程项目施工合同，该工程由王爱平实行承包经菅，并由王爱平以项目部的名义单独核算，自负盈亏。2009年4月12日，王爱平与谭勇签订了《合作协议书》，聘请谭勇为该工程项目的工程管理负责人。谭勇自愿以180万元总价格承包此工程的管理费用，同时双方核算认定，此项目的管理利润目标为700万。若工程决算超过目标，则超过部分的40％归谭勇所有，若工程决算利润少于目标，则少于部分40％由谭勇付给王爱平，并且谭勇自愿以自己的器械作为支付抵押。还约定王爱平控制项目部的财务与材料，每月谭勇向王爱平合理报请资金及材料计划以保证工程顺利进行，谭勇负责整个工程进度、质量、成本的管理全力管理，做好项目的事前、事中、事后控制，以保证目标利润的顺利实现，土石方工程按谭勇先前造的预算单价（包工、包料、包设备）承包给谭勇，前期进场谭勇不得以任何理由要求王爱平预付工程款。协议在签订之时生效。 2010年3月13日至2010年9月21日，王爱平因涉嫌行贿被司法部门羁押。此期间，谭勇被海南联合公司任命为湖南省324宜章白石渡至临武石桥头二级公路第七合同段项目经理部经理，负责工程项目建设。王爱平羁押结束后，认为谭勇在王爱平被羁押期间利用职权非法占有了王爱平工程款遂向宜章县公安局报案。宜章县公安局对谭勇进行了立案侦查。在侦查过程中，宜章县公安局委托耒阳市天鹏造价咨询有限公司对郴州S324线宜临公路工程第七合同段谭勇负责期间实际完成200章部分的工程造价进行鉴定。之后又委托湖南兴泰司法鉴定中心对谭勇在郴州S324线宜临公路工程第七合同段工程中领取工程款总额并根据所提供的材料对谭勇是否多领或少领工程款及金额进行鉴定。其中，耒阳市天鹏造价咨询有限公司进行鉴定的计价依据是海南联合公司在2010年2月2日-2011年6月12日签发的《S324线宜章白石渡至临武石桥头二级公路中期支付证书第01-03期和05-06期》及01-03期和05-06期《中间计量支付汇总表》。做出的耒天鹏鉴字（2013）002号鉴定报告结论为：谭勇担任S324线宜临公路工程第七合同段项目经理期间，完成第七合同段中200章的工程合同总造价为：6992739.98元。其中：谭勇与王爱平签订的《合作协议书》中谭勇承包单价的造价为4798613.05元；剩余2194126.93元应为王爱平所得。湖南兴泰司法鉴定中心根据郴州S324线宜临公路工程第七合同段项目部2011年9-12月账本共4本和记账凭证共11本，宜章县公安局提供的刑事案件卷宗4本，耒阳市天鹏工程造价咨询公司做出的耒天鹏鉴字（2013）002号鉴定报告作为鉴定资料进行鉴定后，做出兴泰会鉴字（2013）第003号司法鉴定意见书的结论为：按耒阳市天鹏工程造价咨询有限公司耒天鹏鉴字（2013）002号《关于郴州S324线宜临公路工程第七合同段谭勇负责期间实际完成200章部分工程造价的鉴定报告》，省道S324线宜临公路工程第七合同段项目200章谭勇承包单价确定的工程款4798613.05元及项目工程管理费1714285.00元，谭勇共计可领取工程款及工程管理费6512898.05元，谭勇实际领取工程款及工程管理费两项合计10882175.00元（其中工程款及工程管理费9998475.00元，王爱平代谭勇归还欠款883700.00元），则谭勇多领工程款及工程管理费4369276.95元。 另查明，一、2020年5月13日，宜章县公安局针对谭勇涉嫌职务侵占案件作出宜公（经）撤案字【2020】0014号撤销案件决定书，认定不应对谭勇追究刑事责任。 二、原、被告双方在庭审中对原告王爱平提交的耒阳市天鹏工程造价咨询公司做出的耒天鹏鉴字（2013）002号鉴定报告、湖南兴泰司法鉴定中心作出的兴泰会鉴字（2013）第003号司法鉴定意见书存在异议，双方均认为应由对方提交重新鉴定申请并预交鉴定费用。经本院合议庭评议，于2019年12月4日向原告王爱平与被告谭勇送达关于鉴定由谁申请的通知书，并明确告知由被告谭勇在七日内提交鉴定申请，并预交鉴定费用。2020年5月12日，本院再次通过问话笔录的形式告知原、被告由被告谭勇在七日内提交重新鉴定申请，并预交鉴定费用，被告谭勇在规定的期限内并未提交重新鉴定申请。 本院认为，本案争议的焦点为：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷是否妥当；二、被告海南联合公司主体是否适格；三、原告王爱平提交的耒阳市天鹏工程造价咨询公司做出的耒天鹏鉴字（2013）002号鉴定报告、湖南兴泰司法鉴定中心作出的兴泰会鉴字（2013）第003号司法鉴定意见书能否被采信。 关于问题一，本案案由为建设工程施工合同纠纷是否妥当。如本案案由为建设工程施工合同纠纷，则重点审理的法律关系应为原告王爱平与被告海南联合公司之间的施工承包合同，而原告王爱平主张的诉请所依据的事实与理由是被告谭勇涉嫌侵占其工程款的问题，应重点审查原告王爱平与被告谭勇之间的法律关系。原告王爱平与被告谭勇于2009年4月12日签订了《合作协议书》，协议约定王爱平聘请谭勇作为宜临公路七标项目部的工程管理负责人，谭勇自愿以180万元的总价格承包此工程的管理费用，谭勇具体组织人员进行施工，负责整个工程的进度、质量和成本的管理，同时王爱平将该工程的土石方工程按谭勇预算的单价（包公、包料、包设备）承包给谭勇，等谭勇施工完成一定工程量时由王爱平支付谭勇工程款。由此可知，原告王爱平与被告谭勇之间既存在雇佣关系，又存在建设工程分包合同关系。本案原、被告争议的工程款主要是被告谭勇施工期间的省道S324线宜临公路工程第七合同段项目200章中工程总量及工程总造价，故本院认为本案案由应为建设工程分包合同纠纷。 关于问题二，被告海南联合公司的主体是否适格的问题。2009年4月2日，甲方（被告海南联合公司）与乙方（原告王爱平）签订省道S324宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程项目施工合同，合同约定乙方以承包方式负责施工，并以项目部的名义全面履行海南联合公司与建设方签订的项目工程，乙方以项目部的名义单独核算、自负盈亏，并约定乙方应向甲方上缴的工程管理费用为工程总造价的0.8%。2009年4月8日，原告王爱平获得宜章白石渡至临武石桥头二级公路工程的中标通知书，并于2009年5月13日与宜章宜临公路建设开发有限公司签订《省道324宜章白石渡至临武石桥头二级工程施工合同协议书》。原告王爱平作为省道S324宜章白石渡至临武石桥头二级公路项目工程的实际施工人借用被告海南联合公司的建筑资质承包宜章县宜临公路第七标段施工工程，其实质为挂靠行为。虽原告王爱平主张该项目部隶属于海南联合公司，海南联合公司亦下达任命书任命被告谭勇为项目部的经理，被告谭勇在职务中侵占工程款，应属于职务行为，但被告谭勇与被告海南联合公司并没有工资约定及实际给付，没有社会保险的缴纳，且原告王爱平与被告谭勇在被告海南联合公司发布任命通知书之前已经签订合作协议，被告海南联合公司的任命只是为了方便项目管理作出的形式上的任命，本院难以确认被告谭勇与被告海南联合公司存在着合法的劳动关系。原告王爱平作为实际施工人介入工程的时间点在被告海南联合公司获得总投标权之前，另从原告王爱平与被告海南联合公司签订的《工程项目施工内部承包合同》内容来看：约定“由乙方以项目部的名义单独核算，自负盈亏。如发生亏损或建设方扣押工程款，乙方要自行筹足资金，垫资部分由乙方自行解决，工程的施工队伍由乙方组织。甲方享有领导和管理的权利。”等等，无从体现被告海南联合建设公司在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，故原告王爱平与被告海南联合公司签订的《工程项目施工内部承包合同》实际系挂靠性质。原告王爱平作为实际施工人，在没有施工资质的情况下借用被告海南联合公司的资质，以公司项目部的名义承包工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，故原告王爱平与被告海南联合公司于2009年4月2日签订的《工程项目施工内部承包合同》无效。本案中，原告王爱平诉请的标的主要为被告谭勇在郴州S324线宜临公路工程第七合同段施工期间获取的工程总额，该争议属于原告王爱平与被告谭勇的另一建设工程分包合同关系，其争议属于原告王爱平与被告谭勇之间的内部纠纷，并非因挂靠在被告海南联合公司而对外产生的不利法律后果，被告海南联合公司在本案争议的事实中无过错，无需承担赔偿责任。 关于问题三，原告王爱平提交的耒阳市天鹏工程造价咨询公司做出的耒天鹏鉴字（2013）002号鉴定报告、湖南兴泰司法鉴定中心作出的兴泰会鉴字（2013）第003号司法鉴定意见书是否应被采纳。综合本案开庭情况、庭后调查以及相关法律规定，原告王爱平提交的两份鉴定报告书虽不是由原、被告当中的任何一方通过法院委托具有鉴定资质的机构进行鉴定，但该鉴定是公安机关为查明案件事实，严格遵守鉴定程序，并委托具有资质的机构鉴定得出的结论，且鉴定意见均属于民事、刑事诉讼中的八大证据种类之一，刑事诉讼中对证据的要求更为严格，故对于该证据的真实性、来源合法性本院予以认可。被告谭勇提出该鉴定结论是在被告谭勇所涉的职务侵占罪一案中的侦查阶段得出，该证据未告知被告谭勇，亦未经被告谭勇进行质证。经我院向宜章县公安局调查询问，被告谭勇所涉职务侵占案件于2012年4月9日由宜章县公安局作出立案决定书，且侦查期间已将两份鉴定结论告知原告王爱平与被告谭勇，被告谭勇在侦查期间有权对该鉴定意见提出异议。本案庭审中，本院也将两份鉴定意见组织双方进行了质证，双方已对该证据发表质证意见。被告谭勇提出的以上两份鉴定结论属于刑事侦查阶段的证据，属于国家秘密的范畴，原告的取得方式不合法，该证据应不予采信。依据《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条之规定，追查刑事犯罪中的秘密事项应当确定为国家秘密，但并非所有侦查阶段的卷宗材料都当然属于国家机密，属于国家秘密的仅仅是追查犯罪中的秘密事项，且国家秘密都需要标注秘密级别，而原告提价的鉴定结论并未加盖属于国家机密的公章，无法认定是否属于国家机密，且县公安机关在被告谭勇所涉的刑事案件侦查阶段已将两份鉴定结论送达原、被告，以上两份鉴定报告并不属于秘密事项。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告王爱平已经尽到初步举证责任证明自己的主张。现被告谭勇对该证据不予认可，质疑该证据的合法性、全面性，应由被告谭勇进行举证证明，即由被告谭勇进行重新鉴定申请，并由其垫付重新鉴定的费用，而被告谭勇未向本院提交重新鉴定申请，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条之规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”，故本案应由被告谭勇承担举证不能的不利后果，本院对原告王爱平提交的两份鉴定结论予以采信。 现原告王爱平提交的耒阳市天鹏造价咨询有限公司作出的耒天鹏鉴字【2013】002号鉴定报告的结论为：被告谭勇担任S324线宜临公路工程第七合同段中200章的工程合同总价为6992739.98元。湖南兴泰司法鉴定中心作出的兴泰会鉴字【2013】第003号报告结论为：被告谭勇共计可领取工程款及工程管理费6512898.05元，被告谭勇实际领取工程款及管理费两项合计10882175元（其中：工程款及工程管理费9998475元，王爱平代被告谭勇归还欠款883700元），被告谭勇多领工程款及工程管理费4369276.95元。综上，被告谭勇应返还原告王爱平多领取的工程款项共计4369276.95元。关于利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的从其约定，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告谭勇实际完成工程量的时间截止2011年3月底，故对于原告王爱平要求被告谭勇从2011年4月1日起按年利率6%计算利息的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告谭勇于本判决生效之日起十五日内向原告王爱平返还多领取的工程款4369276.95元，并从2011年4月1日起按年利率6%向原告王爱平支付利息至工程款返还完毕止； 二、驳回原告王爱平其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41754元，由被告谭勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  李建文 人民陪审员  余客飞 人民陪审员  邓才兴 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  林 媛 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约 定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付 款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; (三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国保守国家秘密法》 第九条下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：（一）国家事务重大决策中的秘密事项；（二）国防建设和武装力量活动中的秘密事项；（三）外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；（四）国民经济和社会发展中的秘密事项；（五）科学技术中的秘密事项；（六）维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；（七）经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十一条当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。 对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决，裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决，裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。