湖北省巴东县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2823民初1304号原告：吴洲，男，1975年8月18日出生，汉族，居民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。被告：湖北度秋建设有限公司，住所地：湖北省恩施市舞阳街道办事处东风大道**星城皇御园******。统一社会信用代码：91422801MA48BOKN55。法定代表人：向艾，总经理。被告：谭勤，男，1977年12月26日出生，汉族，居民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。被告湖北度秋建设有限公司、谭勤共同委托诉讼代理人：向真喜，湖北楚峡律师事务所律师。一般代理。被告：张宾，男，1972年2月15日出生，汉族，居民，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省巴东县。委托诉讼代理人：张冬（系被告张宾侄女），1991年11月28日出生，土家族，律师，户籍所在地：湖北省巴东县，经常居住地：湖北省武汉市洪山区。公民身份号码：4228231991********。特别授权。被告：张和平，男，1966年12月10日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。原告吴洲与被告湖北度秋建设有限公司（以下至判决主文前简称度秋公司）、谭勤、张宾、张和平承揽合同纠纷一案，本院于2020年6月10日立案受理后，依法由审判员邓正灿适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴洲、被告度秋公司的法定代表人向艾、被告谭勤及前述二被告共同委托诉讼代理人向真喜、被告张宾及其委托诉讼代理人张冬、被告张和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴洲向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付石料加工费96000元；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2018年9月，被告张宾通过电话联系说茶店子镇石井村有公路硬化项目，需要石料加工，施工单位为度秋公司，介绍给原告，原告于2018年9月5日进场至11月中旬为本项目加工石料4200方，协议价为每方30元（不含税），共计加工费126000元，中途被告张和平通过微信分三次给原告支付油款共计30000元，下欠96000元，有欠据为证。被告度秋公司在原告不知情的情况下将本项目转包（分包）给第三方，违反招标合同法，同时又将项目资金支付给与本项目无关人员张和平妻妹银行账户上，度秋公司在本项目中没有合规合法的支付项目资金，没有起到项目监管责任，导致资金没有支付到实际付出的劳动工人账户上，违背《劳动法》第五十条：不得克扣、无故拖欠劳动者的工资。因此，度秋公司应承担责任。本案中被告谭勤、张和平、张宾是本项目的实际分包分管人,对本案有不可推卸的责任。原告为了维护自身的合法权益，多次催促被告张宾帮忙解决本案下欠的石料加工费，时到今日，四被告相互推诿，不予支付。为此，特根据相关法律法规向贵院提起诉讼，望贵院支持原告的诉讼请求。被告度秋公司、谭勤辩称，一、依据合同相对性原则，原告与被告度秋公司、谭勤无合同关系，其诉求主张不适格。原告与被告张宾、张和平存在合同关系，原告的诉讼请求应向合同相对人张宾、张和平主张。二、被告谭勤是度秋公司的代理人，受公司指派履行职务行为与张宾签订了劳务分包和工程分包两份协议。其署名虽为谭勤，但其实质是代表度秋公司实施的职务行为，谭勤个人在该工程中不承担任何款项的支付责任，实际施工人的各款项应由度秋公司承担。同时，对原告主张的4.8万元回扣也不成立，在《工程分包协议》第二条中明确约定为管理费1.5万元、机械租赁费1.5万元、投标资料及相关费用1.85万元。三、该通畅工程经有关部门验收合格，度秋公司受张宾、张和平之要求通过中国建设银行网上银行电子支付并由张和平妻妹谢安元收取，共计付款126.88万元。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因此，原告主张不仅主体不合格，且以谭勤为被告要求支付相关款项的理由于法无据。被告度秋公司在该项目中已向实际施工人张宾及其合伙人张和平支付各种工程款126.88万元（不含谭勤支付的1万元）。实际已支付工程总价额的97.1%，谭勤不承担责任，度秋公司只在其结算工程价款差额内承担责任。因此原告主张的相关款项应由合同相对方张宾、张和平承担责任。五、根据《农村公路建设管理办法》交通部（2018）4号，县道县管、乡道乡管，并且规定，在保证工程质量的前提下，可以组织当地群众参与一般实施农村公路建设项目中路基和附属设施工程。对规模小、数量多、技术简单的一般项目从招标到验收可打包进行。据此，转包行为有行政规章依据支持。被告张宾辩称，一、被告张宾非所涉工程的承包方，仅是工程现场施工负责人。被告张宾作为自然人，依法不能承包该工程；原告诉称被告张宾是二次转包后的实际施工方，但未提交有效证据证明被告张宾转包了该工程，仅仅是一面之词；被告张宾实际上只是受分包人谭勤委托作为项目现场负责人，负责监督现场施工进度、施工安全以及现场协调等工作。二、所涉项目结算工程款流向，足以证明被告张宾并非分包人。无论是依法而言，还是根据一般社会常理，若被告张宾系原告所言的实际施工方，分包了该项目，那么施工完成后的工程款结算，必定会有一定的工程款进入被告张宾手中，事实上，所涉项目的工程款无一分钱进入被告张宾账户之中，也没有一笔费用是被告张宾向承包方度秋公司请求结算的。相反，根据原告所言，结算的工程款由被告度秋公司直接支付给了被告张和平或其亲属账户中。根据案涉工程款的另一个同类案件（王功平案），从其提交的完工单及委托付款的证据显示，项目工程款提交并委托度秋公司付款的请求是谭勤，并不是被告张宾。三、被告谭勤并非度秋公司的员工，实际上是其借用被告度秋公司的资质分包了案涉工程。一方面被告谭勤利用关系经常借用度秋公司的资质承接乡村工程，然后按照工程款的2%返点给度秋公司作为好处费。案涉工程完工，被告张和平收到工程款后，已将2%的返点费直接转给了谭勤或度秋公司。另一方面，若如度秋公司和谭勤所言，被告谭勤是被告公司的员工或项目经理，按照常理和相关法律规定，度秋公司应该给谭勤固定发放工资以及缴纳社会保险，度秋公司、谭勤应该提供支付工资的流水或社会保险缴纳证据。因此，上述所言，足以印证谭勤实际上是借用被告度秋公司资质进行分包的实际施工人。四、所涉项目的中标单位，作为总承包方的度秋公司，未依法依规拨付工程款，须承担相应责任。按被告度秋公司和谭勤所言，该工程是张宾分包的，那么为何没有将工程款委托支付给张宾，反而度秋公司却随意按照谭勤的委托或者要求，全部将工程款拨付给被告张和平，那么度秋公司的支付义务未依法履行，应继续承担支付责任。同时，案涉工程的结算和工程款实际拨付情况，刚好印证了张宾所言，当时谭勤和张和平因自身身份原因，不方便出面承接工程，于是找到被告张宾，借用张宾的名义签订虚假且并未实际履行的工程分包协议。因此，度秋公司作为总承包方，不仅违法擅自将自己的资质借用给无施工资质的谭勤个人，且对工程款的拨付未依法依规进行，须对此承担责任。综上，被告张宾未参与所涉工程项目结算及工程款的任何分配事宜，事实上并非项目分包方或者实际施工方，仅是受分包人谭勤委托作为项目的现场负责人。故，依法不应对原告诉请的工程款承担相应支付义务，请求法院依法驳回原告要求被告张宾承担支付义务的诉讼请求。被告张和平辩称，案涉工程由被告谭勤借用被告度秋公司的资质中标。中标后，因谭勤手头工程项目多、无精力实施该工程，于2018年7月3日将该工程转包给被告张宾具体实施。张宾多次找被告张和平，要求被告张和平帮忙组织资金，由张宾承担利息。由于张宾债台高筑，张和平不太放心，张宾承诺钱不到张宾手上，如果需要采购物资付款就由张和平帮忙代付。在施工过程中，因张宾欠他人债务被法院执行，由张和平担保，后由谭勤用政府硬化项目资金45000元垫付。2019年元月，该工程因多种原因未结束，不能验收，结不到账，工人聚众找政府，谭勤怕受影响，同意给张宾借款20万元支付农民工工资，但资金不敢给张宾，请张和平帮忙代付，由于资金不足，司机工资是由张和平担保的。工程验收后，因无资金完税，为了尽早结账，张和平与谭勤之妻凑钱把税完了，并由谭勤委托把钱汇入张和平的账户，因度秋公司指定账户是建行的账户，张和平没有建行账户，就由谭勤委托度秋公司将款项汇入张和平妻妹谢安元账户。项目款到账后，谭勤与张宾算账，张和平无权参与，该项目共计到账1268836.27元，给谭勤付316529元，张宾包括借款、利息、物资款、现金、小工工资、司机运费等应付给张和平877707.27元，余下74600元，张和平转给了张宾，张宾出具证明证实张和平与他结清一切往来后。本项目工程，张和平没有参与，没有拿该项目一分钱，原张宾欠张和平的历史老帐张和平都没扣除，只是给张和平出具了借条。综上，张和平与吴洲以前根本不认识，也没有发生劳务关系，张和平只是给张宾借钱，张宾请张和平给吴洲分三次转账支付3万元加工费，请法官斟酌。原告吴洲围绕诉讼请求依法提交了2019年1月19日张宾出具的欠条1份。被告度秋公司围绕其抗辩理由依法提交了谭勤代表度秋公司与张宾签订的《劳务分包合同书》、谭勤与张宾签订的《工程分包协议》各1份；巴东县农村公路建设项目资金拨付申请表复印件1份、农村基础设施计量计价表复印件1份；中国建设银行网上银行电子回执单打印件1份5页；巴东县茶店子镇茶店子村民委员会证明1份。被告谭勤围绕其抗辩理由依法提交了《农村公路施工合同》及补充协议复印件各1份；度秋公司秋任字[2018]03号文件1份；谭勤资质证书复印件一份。被告张宾围绕其抗辩理由依法提交了2020年5月10日张勇出具的证明复印件1份；2020年1月5日委托书复印件1份、2018年12月22日完工单复印件1份；2020年6月10日王功平租赁合同纠纷开庭笔录复印件1份；被告度秋公司的工商信息复印件1份；案涉工程安全日志原件两本。被告张和平在本案中未提交证据。在谭玉华与度秋公司、谭勤、张宾、张和平租赁合同纠纷案中提交了张和平与谭勤的微信聊天记录打印件1份2页；张宾于2019年9月10日给张和平出具的借条和证明1份。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人互持异议的证据，本院结合其诉辩意见、庭审陈述及相关法律规定，综合判断后对案件事实作出如下认定：2018年6月21日，度秋公司与巴东县茶店子镇人民政府签订《农村公路工程施工合同》，承建巴东县茶店子镇通村水泥路建设项目（第一标段：天堡村）工程。同年6月22日，度秋公司下发秋任字[2018]03号文件，聘用谭勤为巴东县茶店子镇通村水泥路建设工程（第一标段：天堡村）项目部副经理。2018年7月3日，谭勤（甲方）与张宾（乙方）签订《工程分包协议》，协议约定：“甲方中标的茶店子镇天堡村5.5公里水泥路工程，经甲乙双方协商，甲方将该工程分包给乙方施工，现就分包事宜达成如下协议，共双方遵守执行。一、甲方现将茶店子镇天堡村5.5公里水泥路分包给乙方，其工程施工组织、施工管理、安全、质量、进度、竣工、验收由乙方自行负责，其工程开工至竣工过程中的一切安全风险责任由乙方自行承担，工程所涉及的安全、质量、进度，甲乙双方需遵循建设方与甲方签订的施工合同为准（详见建设方与甲方签订的施工合同）。二、分包费用1、经甲乙双方约定，本工程项目乙方支付甲方人民币大写肆万捌仟伍佰元，小写：48500元。（管理费用15000元，全套机械租赁费用15000元，投标资料及其它费用18500元）2、乙方自行承担项目总造价的税费（以国家税务征收的金额为准，公司2%的管理费），届时工程竣工验收、结算时，甲方需根据建设方的支付结算及时协助乙方，由承建公司将工程项目总价款及时足额转入乙方个人账户，不得以任何理由借口截留。三、……”。《工程分包协议签订》后，谭勤又代表度秋公司与张宾补签了1份《劳务分包合同书》，《劳务分包合同书》未实际履行。案涉工程验收合格后，业主单位给度秋公司支付了1307947.7元工程款。度秋公司收到工程款扣除了相关费用，并于2019年8月22日将1268836.27元工程款转入张和平妻妹谢安元账户。张和平收到款项后，给谭勤转款313500元，与张宾进行了对账。张宾于2019年9月10日给张和平出具证明：本人张宾于2019年9月10日与张和平结清2018年公路硬化工程（石井村）5.47公里的所有资金往来，下余质保金与张和平无关。张宾与吴洲电话约定，由吴洲自带设备和工人到案涉工程进行石料加工，按每方30元计付加工费。吴洲按照协议履行了加工义务。2019年1月19日，张宾给吴洲出具了欠条1份，欠条载明：“今欠到吴洲石井村公路硬化项目石料加工费：拾贰万陆仟元整。小写：126000元（总方量4200方×30元/方=126000.00元。已付大写叁万元整，小写30000.00元下欠大写玖万陆仟元整，小写96000.00元整。欠款人：张宾2019.元.19日”。因张宾没有给吴洲支付下欠加工费，吴洲于2020年6月10日诉至本院，请求判如所诉。另查明，案涉工程由被告张宾组织人员进行施工，工人工资由张宾支付，被告谭勤未到施工现场进行管理。巴东县茶店子镇石井村已并入巴东县茶店子镇天堡村。本院认为，被告张宾与原告吴洲电话约定，由原告吴洲自带设备、工人等为案涉工程加工石料，按每方30元计付加工费。原告吴洲按照约定履了加工义务，被告张宾给原告吴洲出具欠条，欠条载明了加工石料的方量、单价、加工费总额、已付加工费数额、下欠加工费数额，欠款人为张宾。原告吴洲与被告张宾之间形成承揽合同关系。原告吴洲与被告张宾的约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，属有效合同，双方当事人理应按照合同约定全面履行义务。原告吴洲已履行了合同确定的义务，被告张宾应按照合同约定及时支付加工费，被告张宾没有及时支付加工费，属违约行为，理应承担继续履行的违约责任。从被告张宾与被告谭勤签订的《工程分包协议》来看，被告张宾转包了案涉工程；从案涉工程的施工过程来看，施工人员由被告张宾组织，工人工资由被告张宾发放；从工程款的支付来看，度秋公司虽未将工程款直接付给被告张宾而汇给了案外人谢安元，但被告张和平在收到工程款后，与被告张宾进行了对账，张宾给张和平出具证明，工程款已由张宾进行了确认，被告张宾应为案涉工程的实际施工人。被告张宾关于自己并非项目分包方或者实际施工方，是分包人谭勤委托的现场负责人，不应承担支付责任的抗辩理由，本院不予采纳。被告张宾给原告吴洲出具欠条载明的欠款金额为96000元，出具欠条后被告张宾没有支付加工费，欠款金额本院认定为96000元。被告张宾认为下欠加工费金额应为79440元的抗辩理由，因无充足有效证据予以证实，本院不予采纳。故原告吴洲要求被告张宾支付下欠加工费96000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告吴洲要求被告度秋公司、谭勤、张和平承担责任的诉讼请求，本院不予支持。理由为：一、从本案查明的事实来看，与原告吴洲形成承揽合同关系的是被告张宾，原告吴洲没有提交证据证实与度秋公司、谭勤、张和平之间存在合同关系，根据合同相对性原则，原告吴洲只能向被告张宾主张按合同约定支付加工费。被告度秋公司、谭勤不是案涉工程的发包人（业主），不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，原告吴洲也不是案涉工程的实际施工人，原告吴洲要求被告度秋公司、谭勤承担支付责任没有法律依据。被告度秋公司在答辩时同意在结算工程价款差额内承担责任，其实质是同意在公司未付工程款范围内承担责任，非合同的变更和转让，也非债的加入，且因被告张宾出具欠条向本院提起诉讼的案件不限于本案，还有王功平、谭玉华提起诉讼的租赁合同纠纷，对其欠付工程款范围及支付金额无法确定，在本案中不宜判决由被告度秋公司承担支付责任。本案被告张和平虽给原告吴洲转账30000元支付部分加工费，但其与原告吴洲之间不存在合同关系，且被告张宾与被告张和平在庭审时均否认两人存在合伙承包案涉工程的事实，被告张和平在本案中不应承担支付责任。二、本案为承揽合同纠纷，原告吴洲主张的系石料加工费而非农民工工资，无论被告度秋公司与被告谭勤之间是借用资质关系还是委托关系，被告谭勤与被告张宾签订的《工程分包协议》是否有效，要求被告度秋公司、谭勤承担连带责任均于法无据，被告度秋公司、谭勤不应承担连带责任。故原告吴洲要求被告度秋公司、谭勤、张和平承担责任的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告张宾支付原告吴洲石料加工费欠款96000元。限本判决生效后10日内履行。二、驳回原告吴洲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元，减半收取1100元，由被告张宾负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定之义务的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  邓正灿二〇二〇年六月二十九日书记员  覃娇艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。