福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终396号 上诉人（原审被告）：陈美珍，女，1970年5月22日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人（原审被告）：陈春平，男，1973年7月7日出生，汉族，住福建省古田县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：黄茂顶、戴晓华（实习），福建坤广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林德发，男，1975年12月18日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被上诉人（原审原告）：林德文，男，1982年11月30日出生，汉族，住福建省古田县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：谌超育、陈银玲（实习），福建名仕律师事务所律师。 上诉人陈美珍、陈春平因与被上诉人林德发、林德文合伙协议纠纷一案，原由福建省闽侯县人民法院于2017年12月29日作出（2016）闽0121民初4750号民事判决。陈美珍、陈春平不服，提起上诉。2018年4月4日，本院作出（2018）闽01民终3151号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。福建省闽侯县人民法院重审后于2018年9月30日作出(2018)闽0121民初2554号民事判决。林德发、林德文不服，提起上诉。2018年12月28日，本院作出（2018）闽01民终10144号民事裁定，再次撤销原判，将本案发回重审。福建省闽侯县人民法院再次重审后于2019年10月30日作出（2019）闽0121民初2421号民事判决，陈春平、陈美珍仍不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈春平、陈美珍上诉请求：1.撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初2421号民事判决；2.改判驳回林德发、林德文的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由林德发、林德文承担。事实与理由：一、原判认定“林德文、林德发与陈春平、陈美珍虽未签订合伙协议，但根据证人张某、纪某的陈述，林德文、林德发存在出资事实”，该认定有误。林德发、林德文并无其他证据佐证其具有出资，而张某的证言自相矛盾，不能作为定案依据。二、原判认定“根据原、被告双方的举证情况可以证实双方均参与了合伙经营，林德发与陈春平主要负责在外联系业务，林德文在店内负责日常经营，陈美珍负责账目及资金管理而形成共同经营的团体，符合合伙关系的特征”，该认定有误。林德发联系业务并非为了案涉505店面，而是其自己经营的北果，林德发所谓的联系业务既无领款依据，也无进货凭证、报销差旅费等证据，不能成立。水果批发市场是水果集散地，是果农送货上门，无需“在外联系业务”。林德发偶尔拉些货物，是陈春平、陈美珍给其便利让其寄售于505店，但双方并非合伙行为。林德文是陈春平、陈美珍的员工，其仅是作为雇员参与经营活动，并非合伙经营。林德文曾放在店铺8万元，但并非投资款，林德文经常从店铺暂支款项，该8万元没过几天也被其收回。二、闽安信（2017）专审字第8-017号《专项审计报告》没有证据效力。该审计系林德发自行委托，审计的依据仅是经营的流水账，尚有诸多开支如高宝国受让503店面出资30万元，向纪某受让店面支出的9.5万元、向市场缴纳的押金5万元以及店面租金、水电物业费等皆未入账，故该审计报告不能作为定案依据。三、陈春平、陈美珍有足够证据证明505店面与林德发、林德文无关。1.双方之间没有书面合伙协议或合同，也没有口头协议或约定。2.该店面为个体工商户，登记的经营者为陈美珍，林德发、林德文并未参与经营管理，也没有对讼争店面经营状况、盈亏情形与陈美珍、陈春平有过算账、分红等具有合伙性质的事实行为，尤其是二者并未出资，该店面所有投资成本、开支费用皆系陈春平、陈美珍承担。另外，林德发、林德文利用与陈春平、陈美珍系古田老乡朋友关系，经常向陈春平、陈美珍借钱。毛某未出庭作证，其录音不能作为有效证据使用。林德文在讼争店面有以现金方式另外工资，若其对工资有异议，亦应为劳动争议法律关系。 林德发、林德文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈春平、陈美珍的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 林德发、林德文向一审法院起诉请求：一、确认林德发、林德文与陈春平、陈美珍双方合伙关系成立；二、解除双方之间的合伙关系；三、对合伙期间截止2016年8月31日的利润共计1035629元平均分配；四、对双方合伙承租的福州海峡水果批发市场5号棚505店面的租赁经营权进行折价或竞价分割；五、本案诉讼费、保全费等由陈春平、陈美珍承担。 一审法院认定事实：林德发与林德文是兄弟关系，陈春平与陈美珍是夫妻关系。2011年10月份左右，林德发、林德文、陈春平、陈美珍经与纪某协商，最终以95000元的价格受让了闽侯县南通镇海峡水果批发市场5号棚57号店面。2012年10月30日，闽侯县南通镇海峡水果批发市场5号棚57号工商登记为福州海峡水果批发市场绿环节商行，类型为个体工商户，经营者为陈美珍，组成形式为个人经营。另因57号店面附带的配套设施估值8000元，故林德文又以现金形式将该费用交付给纪某。2015年3月，闽侯县南通镇海峡水果批发市场店面重新编号，陈美珍抽签选中本案讼争的505号店面，后与503号店面合作经营了约2个月。讼争店面的租金由陈美珍设立的租金专用账户逐月自动扣划，讼争店面的税赋、物业管理费、水电费、停车位等费用皆由陈美珍支付。讼争店面的员工工资是通过现金形式支付。2016年9月，林德发、林德文与陈春平、陈美珍因双方是否存在合伙关系发生争议，后诉至法院引发本案纠纷。 一审审理中，双方确认自2011年11月至2016年9月纠纷发生时，林德文均在店铺中上班，但林德发、林德文陈述林德文系店铺合伙人，在店铺上班并没有领取工资；陈春平、陈美珍辩称林德文是其雇员，期间月工资3000元～5000元不等，工资以现金方式发放。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。林德文、林德发与陈春平、陈美珍虽未签订合伙协议，但根据证人张某、纪某的陈述，林德文、林德发存在出资的事实；同时根据原、被告双方的举证情况可以证实双方均参与了合伙经营，林德发与陈春平主要负责在外联系业务，林德文在店内负责日常经营，陈美珍负责账目及资金管理而形成共同经营的团体，符合合伙关系的特征；陈美珍辩称林德文系其雇请的员工，涉案店铺的员工工资均以现金方式支付，但其并未提供林德文领取工资的任何证据，陈美珍的前述抗辩依据不足，故本院对双方合伙经营福州海峡水果批发市场5号棚505店面予以认定；现因双方已停止讼争店面的合伙经营，双方合伙的人合性基础因本案纠纷已经丧失，故本院对原告主张的解除双方合伙关系并要求平均分配合伙期间的利润和合伙期间积累的财产的请求予以支持。由于双方均无法提供完整的经营账目进行清算，本案的合伙经营的盈亏情况无法查清。鉴于林德文、林德发提供的审计报告显示双方合伙店面的收益为1035629元，故本院对林德文、林德发主张的平均分配合伙利润1035629元的请求予以支持。陈美珍、陈春平辩称上述审计报告中没有列入店租、受让费等大宗的开支，但其没有提供充分的证据证实，且其明确表示讼争的505号店面2015年5月份至2016年9月份期间，除林德发、林德文作为证据的两本账簿外其他账簿都由其保管，但不可能提交相关账簿，故应当承担举证不利的法律后果。关于林德文、林德发主张的对合伙承租的福州海峡水果批发市场5号棚505店面的租赁经营权进行折价或竞价分割的问题应按市场管理规则另行处理。若双方尚有其他合伙经营的项目未清算，均可另案主张。 一审法院判决：一、林德文、林德发与陈春平、陈美珍之间的合伙关系成立；二、解除林德文、林德发与陈春平、陈美珍之间的合伙关系；三、陈春平、陈美珍应在判决生效后十日内给付林德文、林德发合伙利润517814.5元；四、驳回林德文、林德发的其他诉讼请求。案件受理费23086元，由林德文、林德发负担13908元，由陈美珍、陈春平负担9178元；诉讼保全费5000元由陈美珍、陈春平负担。 本院二审期间，陈美珍、陈春平提交以下4组证明材料：1.兴业银行个人贷款结清证明及还款明细清单各7份，拟证明2013年7月至2018年7月，陈春平、陈美珍贷款多笔用于经营讼争店面。2.场地、车位使用协议三份（2012年6月20日、2013年12月26日和2015年1月18日）及补充协议一份（2015年1月18日），拟证明讼争店面自2012年1月至2018年3月由陈美珍承租及支付租金。3.个人商务借款及担保合同；4.中国邮政储蓄银行个人贷款（手工）借据，证明材料3-4拟共同证明2012年至2017年陈美珍向邮储银行贷款支付讼争店面租金。林德发、林德文质证意见：1.本案已经三次一审、两次二审，共开庭十余次，在此前的程序中，法庭已多次释明询问陈春平、陈美珍是否还有证据，二者均表示没有，其在本次二审中又当庭补充证据，属于恶意拖延诉讼。2.对4组证明材料的三性均有异议。首先，前述材料均无原件核对；其次，陈美珍个人贷款还款、租赁车位，不能证明与讼争店面具有关联；再次，案涉店铺虽然登记为个体工商户、经营者为陈美珍个人，但陈美珍只是合伙事务的执行人，所谓贷款、租赁等行为不能证明是其个人出资。 二审中，陈春平、陈美珍申请证人肖某出庭作证。肖某出庭陈述：其曾于2011年至2014年在讼争店面打工，主要负责看店值班，工资都是现金发放；林德文在店里卖货，林德发一般不在店里，林德文、林德发的工资都是现金发放，林德文不像合伙的；陈美珍曾拿8000元给林德文，作为支付转让店面的钱；店里的账本都在陈美珍处。 经审查，陈春平、陈美珍提交的第一组证据有原件核对，真实性予以确认，但无法证明与本案存在关联，故不予采信；第二组证明材料有原件核对且与本案存在关联，予以采信，但因双方对是否合伙存在争议，以陈美珍个人名义所付款项是否系合伙体支出尚需进一步审查；第三组和第四组证明材料有原件核对，真实性予以确认，但与本案的关联性存疑，且同前所述，该支出是否系合伙体支出亦需进一步审查。肖某的证言无法证实林德发、林德文与陈春平、陈美珍是否存在合伙关系。 二审中，陈春平、陈美珍另向本院申请调查令，以便其委托诉讼代理人向兴业银行福州五一支行调取陈美珍与该行签订的八份借款合同。 根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，林德发、林德文与陈春平、陈美珍虽未签订书面合伙协议，但综合全案证据及双方诉辩意见，林德发、林德文关于双方存在合伙关系的主张具有高度盖然性。首先，证人纪某是案涉店面的转让人，其陈述陈春平、陈美珍与林德发、林德文双方共同多次与其协商受让店面，其中9.5万元转让款支付后，另外8000元配套设施折旧款系林德文事后支付；证人张某曾与林德发、陈春平合伙从事管道生意，其陈述9.5万元店面受让款中，有5万余元系其受林德发的指示向陈春平支付，作为林德发对合伙的出资；证人陈某经营的503店面曾与案涉505店面合作过一段时间，其陈述两个店面分立后，林德发、林德文和陈春平、陈美珍四人共同经营505店面；证人胡某、毛某均曾系案涉店面的员工，二人陈述林德发、林德文均是老板、股东。前述证人与案涉事件均有关联，证言可以相互印证，足以证明林德发、林德文与陈美珍、陈春平共同出资、经营案涉店面的事实。其次，林德文、林德发原审提交的林德文与陈美珍、陈春平的谈话录音体现，双方确曾一起经营57号店，陈春平在对话中亦未明确否认林德发的合伙人身份。陈春平、陈美珍对该录音证据的真实性不持异议。再次，林德发与陈美珍之间存在数笔款项往来，陈美珍主张这些款项是双方之间的借贷往来款，但并未能提交双方存在借款关系的证据佐证，且前述款项往来的走向也不符合借贷资金的正常流向。最后，陈美珍、陈春平辩解林德文系其雇请的员工，案涉店铺的员工工资均以现金方式支付，但并无林德文领取工资的任何证据，陈美珍的辩解存疑。综上，林德发、林德文主张与陈春平、陈美珍合伙经营505店面，证据已达到高度盖然性标准，一审法院对此予以认定并无不当。 现双方已停止讼争店面的合伙经营，双方合伙的人和性基础因本案纠纷已经丧失，林德发、林德文诉请解除双方合伙关系并分配合伙期间积累的财产，有事实和法律依据，应予支持。林德文、林德发提供的审计报告虽系其单方委托所作，但其所依据的是2016年3月11日至8月31日的“总盘账”即两本经营账册原件，而陈美珍、陈春平对两本经营账册的真实性并无异议。陈春平、陈美珍虽对该审计报告提出异议，但并未提交反驳证据或申请重新鉴定，且陈美珍、陈春平在一审中明确表示讼争店面2015年5月份至2016年9月份期间，除林德发、林德文作为证据的两本账簿外其他账簿都由其保管，但不可能提交相关账簿，故应承担举证不利的法律后果。一审法院采信该审计报告，认定双方合伙店面的收益为1035629元，并对林德文、林德发主张的平均分配前述收益予以支持，认定事实及处理结果并无不当。陈美珍、陈春平主张审计报告中没有列入店租、受让费等大宗开支，其曾贷款用于案涉店面经营，但并无充分证据证实，该主张依据不足。 另需说明的是，因案涉店面的经营管理尤其是财务制度并不规范，双方均未能提供完整的经营账目进行清算，导致合伙体实际盈亏情况无法查明，一审判决只是就合伙账目中相对明确部分进行处理并根据证据规则对双方责任作出认定。对于未被认定部分，合伙各方可待补强证据后另行主张清算。对于陈美珍、陈春平二审申请的调查令问题，因其拟调取的贷款合同系由陈美珍与兴业银行签订，应由陈美珍自行提交，且是否与本案存在关联性存疑，故对该申请不予准许。 综上，陈春平、陈美珍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23086元，由陈春平、陈美珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 昀 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇二〇年六月二十八日 书记员 祝明星