山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1215号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙运玺，男，1969年7月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：孙科先，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐御翔，男，1986年2月9日出生，汉族，居民，住山东省临沂市河**。委托诉讼代理人：冯李勇，山东理永律师事务所律师。上诉人孙运玺因与被上诉人徐御翔建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙运玺上诉请求：1.请求二审法院对本案发回重审或改判被上诉人徐御翔向上诉人孙运玺支付因改造构件增加的人工支出和剩余钢材款40万元；2.诉讼费由被上诉人徐御翔负担。事实和理由：一、与涉案工程相关的案件事实、节省H钢价值可计算，一审未予准许孙运玺重新评估的申请于法不合：涉案钢结构工程，一直是由徐御翔之父徐宝华与孙运玺磋商，并共同商定每平方为560元价格，孙运玺受限于个人的书写能力，合同中除签名外其他合同内容留白，徐宝华并支付孙运玺工程款。为了回避或规避等不为孙运玺所知的原因，诉前徐宝华独自完善合同内容并将其子填写为合同相对方，对上述陈情，孙运玺虽无证据，但又不得不讲的事实。由孙运玺一审提交的涉案工程施工现场照片足可以证实，孙运玺起初是按徐御翔的要求进行施工并已按原四层（实际为3.5层）的要求将钢结构立柱全部施工完毕，施工中途，孙运玺按要求将已树立的立柱截短，由原来的四层高度降低为二层高度，由此必然增加孙运玺的人工费支出，并减少了钢结构的立柱钢材用量。由一审中孙运玺提交法庭的“孙运玺与徐宝华电话录音”，可以证实，截短后节省的立柱，被徐御翔占有并予以变卖。同时，由一审中徐御翔提交法庭的证据5，用料单（用料标准），可以证明案涉钢结构工程所用立柱规格为国标莱钢350×175以及案涉钢结构建筑物每层的高度。由此，据五金行业通识工具书《五金手册》或原告庭审过程中提交法庭的H型钢国标重量表，任何一位有经验的钢结构从业者，据上述条件，可以轻松计算出截短后被变卖钢材的重量以及价值。一审委托的评估机构对委托事项退回，通过以上事实，可以说明评估机构对委托事项不具备相应的评估能力，孙运玺当庭申请重新委托评估，有充分的事实与法律依据，一审未予准许，与法不合。二、涉案钢结构合同系无效合同，一审认定有效属于法律适用错误。一审庭审中，孙运玺在答辩中以及反诉状中明确提到“因徐御翔建设钢结构工厂未经许可”，对此事实，徐御翔未予反驳，据证据规则“对当事人一方庭审中陈述的事实，另一方没有明确提出反对意见或予以反驳的，视为对该事实的认可”，事实上，涉案钢结构工程的确没有经过许可，并因此致上诉人施工过程中施工工具被扣，并被罚款，一审认定合同有效属法律适用错误。三、拆迁补偿表不符合法庭依职权调取的情形，不能作为认定案件事实的依据。另外，一审对上诉人反诉请求在判决中明确可另行主张，并未作出判决的情况下，让上诉人负担相应诉讼费于法无据。四、根据新实施的民事诉讼证据规则的规定，上诉人对于一审作为裁判基础的鉴定意见，在一审过程中明确提出异议，在二审过程中新的证据规则实施，根据该规则，法庭应当要求鉴定人对其鉴定意见做出相应的说明。被上诉人徐御翔辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。二审中也不改变谁主张谁举证的规则，请求二审法院驳回上诉维持原判。徐御翔向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告返还工程款1,000,000元及利息；2.诉讼费用由被告负担。孙运玺向一审法院提出反诉请求：请求人民法院依法判令徐御翔支付孙运玺工程款950600元。一审法院认定事实：2018年12月19日，徐御翔和孙运玺签订了《钢结构承包合同》一份，合同约定，由孙运玺包机械、包质量、包安全、包验收、包工期、包成品保护、包工程质量达到合格标准承包了位于李团宝华水泥制品厂的钢结构楼房工程，工程承包内容为土建及钢架的制作与安装（门、窗、地面除外），工程总造价为500元/m2×3000m2=1,500,000元，开工日期为2018年12月20日，竣工日期为2019年1月31日，总工期为42天。合同签订后，孙运玺即开始施工建设。2019年6月份，涉案工程被临沂市河东区相公街道李团村村民委员会征收，从《拆迁补偿明细表》可以看出，被征收的涉案工程面积为108.71m×13.95m×2=3033.01m2。从2018年12月20日至2019年5月7日，徐御翔分六次向孙运玺支付了工程款1,820,000元。孙运玺于2019年10月10日提起的反诉请求有四项，一是反诉徐御翔应支付反诉孙运玺剩余报酬240,000元；二是剩余材料款400,000元；三是扣车损失280,000元；四是误工损失30,600元，合计为950,600元。2019年11月4日，孙运玺向一审法院提交了撤回部分诉讼请求的申请书，申请撤回反诉请求中的剩余报酬、扣车损失和误工损失，仅保留剩余材料款400,000元的反诉请求。2019年11月4日，孙运玺向一审法院提交了申请书，请求依法对涉案的钢结构大棚由原设计四层变为二层后节余材料价值进行鉴定。一审法院依法委托临沂市国信价格评估有限公司进行评估，2019年12月10日，该公司给一审法院出具了《关于孙运玺与徐御翔建设工程合同纠纷十案所涉及的评估项目退回说明》，结论是：我公司接到委托后成立评估小组，制定了评估作业方案，我方评估人员及时与申请方和被申请方进行了沟通，并通知被申请方提供评估标的进行现场勘验，经了解并现场勘查该案中涉及评估项目因拆迁等原因，评估标的物灭失无法确认落实钢结构木棚剩余建筑材料规格、尺寸、数量等相关数据，现将本案材料退回。一审法院认为，徐御翔与孙运玺签订的《钢结构承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容、形式均未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。因原、被告双方在庭审过程中均认可实际完成的工程量为108.71m×13.95m×2=3033.01m2，故徐御翔应按照合同约定的500元/m2的价格向孙运玺支付工程款1,516,505元，而徐御翔已经支付给孙运玺1,820,000元，超出的303,495元，孙运玺应予返还。孙运玺要求徐御翔支付其剩余材料款400,000元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持，可另行主张权利。孙运玺申请撤回要求徐御翔支付剩余报酬、扣车损失和误工损失的反诉请求，系对其诉讼权利的处分，一审法院依法予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条的规定，判决：一、被告（反诉原告）孙运玺于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）徐御翔工程款303495元及利息（利息以303495元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）徐御翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，减半收取6900元，由原告（反诉被告）徐御翔负担3974元，由被告（反诉原告）孙运玺负担2926元。反诉费3650元，由被告（反诉原告）孙运玺负担。本院二审期间，上诉人孙运玺提交公证书一份，拟证明涉案程中上诉人实际安装的钢结构立柱是76根，因涉案工程被拆除，施工地点面临新的建设，在二审期间为防止证据丢失所做的证据保全。被上诉人徐御翔质证称，公证书不属于新证据，且该公证书只是对一些块状物体的标点进行的标注，而不能证实涉案Ｈ钢长度宽度高度和重量以及是否有这76根柱子。上诉人孙运玺另申请证人孙某出庭作证，拟通过其从业经历证明涉案工程使用的Ｈ钢的重量。因上诉人未提供证人作为行业专家的资质证据，对于其出庭申请本院不予准许。本院查明其他案件事实同一审。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人孙运玺主张被上诉人徐御翔因改造构件增加的人工支出和剩余钢材款40万元，未提供有效证据予以证明剩余建筑材料的具体数据情况，一审将剩余材料价值的鉴定申请予以退回。上诉人在一、二审提供的证据不足以证实其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，孙运玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人孙运玺负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年六月二日书记员  张 薇