福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1330号 上诉人（原审原告）：林国钦，男，1962年12月29日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈新云，福建升恒律师事务所律师，特别代理。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九OO医院莆田医疗区，住所地福建省莆田市荔城区东岩路**，代码A1100000MK0053949E。 医疗区主任：左杨斌。 委托诉讼代理人：林青，福建众益律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：曾艳，福建众益律师事务所实习律师。 上诉人林国钦因与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九OO医院莆田医疗区（以下简称第九OO医院莆田医疗区）医疗损害责任纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初1389号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 林国钦上诉请求：撤销原审判决，改判第九OO医院莆田医疗区赔偿林国钦经济损失的50%，即赔偿201842.85元。事实与理由：一、原审法院采纳福建天泽司法鉴定所的司法鉴定意见书，按28%的比例判决，林国钦不服，要求重新鉴定。鉴定意见书认为，造成林国钦上消化道出血的原因为自身的胃溃疡病变基础上胃镜检查为活检时损伤血管，认定错误。林国钦不存在胃溃疡病变，案发当天不是去看病，而是去体检。体检时医生认为有胃体隆起，需要活检，这才导致大出血。听证会上，连医院的其他医生也认为大出血与活检不当有关。因此，造成林国钦活检后大出血的直接原因是活检不当，损伤了血管。医院至少要承担50%的赔偿责任。二、原审法院对部分项目的判决不当，应予调整。1、护理费每天应按189.12元计算。2、鉴定费11500元应由被上诉人自行承担，因为医疗纠纷案件适用举证责任倒置，这是被上诉人的举证费用。残疾赔偿金已有新标准，每年45620元。 第九OO医院莆田医疗区辩称，一、上诉人申请重新鉴定于法无据，无法支持，原审认定事实判决正确，应当予以维持。1、上诉人本身患有胃部慢性疾病，此次体检并非无病体检，而是有病体检，其目的是上诉人要作为带病回乡退伍军人，申请生活补助，由仙游县民政局的人员带上诉人来医院体检。2、所做体检的胃镜检查，证实了上诉人的确是自身患有疾病，胃镜检查提示有癌前隆起病变、中度糜烂、溃疡。3、莆田市第一医院后续治疗也印证了上诉人身患上诉疾病，所以上诉人诉称没病体检的理由不能成立。4、被上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，也履行了告知、合理诊疗义务。胃镜检查后的消化道出血是并发症，应当是由患者自行承担的，是目前医学科学无法避免的。5、上诉人原审申请重新鉴定，若二审也申请重新鉴定，那么不管是旧的民事证据规则27条，还是新的民事证据规则40条，重新鉴定的情形，本案都不具备，所以原审不予重新鉴定，与法有据。二、上诉人诉求的三项民事赔偿理由不能成立。1、护理费原审按照165.78元计算是正确的，但是原审增加了两天护理560元，这个是没有依据的，因为根据上诉人自行提供的鉴定书，护理天数只有60天，没有60+2的情形。2、诉求鉴定费属于诉讼费用，应按责任予以分摊，实践当中也是这样执行了，上诉人称应当执行举证责任倒置是错误的，因为2017新的司法解释没有规定举证责任倒置，而是规定由患者证明诊疗事实，损害后果、这两者的因果关系、原因力存在。3、上诉人诉求的伤残赔偿金标准的理由不能成立。本案一审最后一次庭审是2019年11月29日，根据当年度的赔偿标准，城镇的为42121元，而非上诉人所称的45620元。综上，上诉人的上诉请求及事实理由均没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 林国钦向一审法院起诉请求：中国人民解放军第九五医院（系第九OO医院莆田医疗区更名前的医院名称，下文所涉九五医院即系第九OO医院莆田医疗区的前称）赔偿给林国钦医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、鉴定费共计375028.64元。诉讼过程中，林国钦变更诉讼请求为：九五医院赔偿给林国钦医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、鉴定费共计392111.35元（包括医疗费78598.64元、误工费120天×189.12元/天＝22694.4元、住院伙食补助费16天×30元/天＝480元、交通费480元、护理费560元＋60天×189.12元/天＝11907.2元、营养费7860元、精神损害赔偿金18000元、残疾赔偿金252726元、鉴定费1000元）。 一审法院认定事实：2018年10月26日，林国钦前往九五医院进行体检，体检项目其中一项为无痛胃镜，内窥镜检查指引单上提示检查前后相关注意事项，内镜检查须知分上下联，上联提示检查中需要镜下活检及具有消化道出血等相关并发症的可能，下联提示检查后的注意事项，包括“有病理活检者，于门诊观察三小时，并于三小时后进食”等，但九五医院仅存有林国钦签字的上联，且未签署日期，并无证据证实下联已经送达林国钦。九五医院对林国钦进行胃镜检查时，发现胃体中部见一约3.0＊3.5ｃｍ大小隆起病变，中央凹陷，质地软，活检2块，镜前诊断为慢性萎缩性胃炎；胃体隆起病变（性质待查）；十二指肠球部溃疡Ｈ2期，林国钦的无痛胃镜检查报告于当日由其家属领取。林国钦行活检术后返家，4小时后以主诉“呕血、解黑便2小时”急诊于九五医院，门诊拟“消化道出血”收住入院。入院后于当晚行气管内-静吸麻醉下急诊胃镜探查术，因胃腔内见大量血凝块存留，视野暴露欠佳，无法观察出血病灶及内镜下止血治疗，予终止胃镜检查。术后予抑酸保胃、止血、扩容补液等治疗。林国钦于2018年10月28日出现消化道再次出血，并发失血性休克。九五医院予请普外科急会诊，行深静脉穿刺置管术，加快输液流速。至7:10林国钦血压升至107／73ｍｍＨｇ，生命征较前稳定，拟行剖腹探查术，并告知风险，林国钦及家属拒绝在九五医院手术并要求转莆田市第一医院进一步诊治，经医院批准后于7:35办理自动出院手续，保持输血、输液，由九五医院救护车护送、医师陪同离院。林国钦在九五医院共住院2天，出院诊断为：上消化道出血；失血性休克；胃体隆起病变；慢性萎缩性胃炎；十二指肠球部溃疡；隐性××，花费医疗费12033.75元。2018年10月28日，莆田市第一医院以“胃出血”将林国钦收住入院，于急诊全麻下行剖腹探查＋胃次全切除术，于2018年11月11日出院，住院天数14天，出院诊断：胃溃疡并出血、低蛋白血症、慢性萎缩性胃炎伴糜烂；十二指肠球部溃疡（Ｈ2期）；慢性胃炎；××；阑尾切除术后，出院医嘱：不适门诊随访，定期复查，注意休息，加强营养，期间花费医疗费66564.89元，聘请1名护工护理2天，花费护理费560元。2018年12月27日，福建恒信司法鉴定所根据林国钦所在的仙游县鲤南镇象运村委会的委托对林国钦的伤残等级、误工期限和护理期限进行鉴定，鉴定意见是林国钦的伤残等级为八级，误工期限为120日，护理期限为60日，花费鉴定费1000元。经九五医院申请，原审法院委托福建天泽司法鉴定所对以下事项进行鉴定：1.九五医院诊疗林国钦行为是否存在过错；2.九五医院诊疗林国钦行为存在的过错与林国钦诉称的损害后果是否存在因果关系；3.如九五医院诊疗林国钦行为存在过错，与林国钦诉称的损害后果存在因果关系的参与度比例。2019年10月29日，福建天泽司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：九五医院对林国钦的诊疗行为存在一定过错，其诊疗行为过错为林国钦胃次全切除的损害后果的次要因素，建议参与度为20%-30%，本次鉴定费用为11500元。另查明，林国钦家中责任田已被征收，系失地农民，其户籍地对应的城乡分类代码为122。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。林国钦所在村委会出具证明证实林国钦系失地农民，且经查询其户籍地对应的城乡分类代码为122，由于城乡分类代码以1开头的代表城镇，以2开头的代表农村，故结合林国钦户籍所在地的城乡分类代码，应按照城镇标准计算林国钦的损失。根据林国钦的诉讼请求，依照法律规定及当地实际情况，对本案全部损失酌情认定如下：1.医疗费12033.75元+66564.89元=78598.64元；2.误工费120天×189.12元/天＝22694.4元；3.住院伙食补助费16天×30元/天＝480元；4.交通费16天×20元/天＝320元；5.护理费560元＋60天×165.78元/天＝10506.8元；6.营养费7859.86元；7.精神损害赔偿金18000元；8.残疾赔偿金42121元×20年×30%=252726元；9.鉴定费1000元+11500元=12500元，上述损失共计403685.7元。鉴定机构出具鉴定意见认为九五医院的过错参与度约为20%-30%，原审法院酌情认定为28%，故九五医院应赔偿403685.7元×28%=113032元，其预交的鉴定费用11500元应当予以扣除，仍应赔偿113032元-11500元=101532元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民解放军第九五医院应在本判决生效之日起十日内赔偿给林国钦医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、护理费、营养费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、鉴定费等经济损失共计101532元；二、驳回林国钦的其他诉讼请求。案件受理费2225元，由林国钦负担1367元，中国人民解放军第九五医院负担858元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。林国钦向本院提交重新鉴定申请书，申请对案涉鉴定项目重新鉴定。第九OO医院莆田医疗区不同意重新鉴定，认为上诉人重新鉴定申请于法无据，属单方陈述理由不能成立，本案不符合法定的重新鉴定情形。上诉人自身存在胃溃疡病变隆起，必须做活检，院方已告知了风险，胃镜检查出血并发症，其出血也是因为溃疡，鉴定意见作出了过错比例鉴定。上诉人认为过错比例在90%以上，没有依据，也与本案鉴定意见相去甚远，其重新鉴定申请没有证据支持。是否准许上诉人重新鉴定申请，系本案争议焦点，本院于下节作分析认定。 经审理查明，林国钦对原审查明的事实有如下异议：其称未收到提示单，只收到口头告知3小时以内不能进食；对胃体中部隆起病变的认定有异议，其称虽然有隆起但没有活检不能下结论是病变；“4小时候以主诉‘呕血、解黑便……’收入住院”有异议，实际上是2个小时之后就出现了大出血；原审虽认定“拟行剖腹探查术”，但第九ＯＯ医院莆田医疗区实际没有执行，原审遗漏认定。第九ＯＯ医院莆田医疗区对原审查明的事实提出如下异议：上诉人治疗花费的医疗费中有包含××的治疗；护理期应当为60天。并对林国钦提出的异议，抗辩称，上下联是诊疗规范，上诉人也不例外。即便上诉人否认没有收到下联，但一审采信的鉴定书也把这个作为告知的欠缺让医院承担责任了。上诉人在出现出血后也马上急诊医院进行处理；病变能否成立是对病变隆起的肿物进行活检获取病理报告得知的。上诉人是十二指肠球部溃疡Ｇ2期，这个是病理报告。原审采信的鉴定书第11页倒数第2行也鉴定说“病理基础为隆起性溃疡病变”。正是因为病变上诉人才进行了胃切，否则就是单纯的止血了；上诉人称遗漏剖腹探查的诊断跟治疗。上诉人在保守治疗不能有效止血的情况下，被上诉人请了会诊，待血压正常、生命体征稳定后，被上诉人有告知他若止血不利，下一步就要进行剖腹探查也告知风险，但上诉人和家属都拒绝了在被上诉人医院进行手术，要求转第一医院。在沟通之后，被上诉人马上协助办理出院，保持输血输液，救护车加医护人员陪同转院，已尽了自己完整的诊疗义务。 本院审查认为，1、在案证据证实九五医院存有林国钦签字的上联，且未签署日期，无证据证实下联已经送达林国钦。原审对此节的事实认定并无不当。2、原审法院查明，林国钦4小时后以主诉“呕血、解黑便2小时”急诊于九五医院，与病案资料相符，亦符合林国钦所称的胃镜检查后2小时就开始出血。3、原审查明的“拟行剖腹探查术”与客观事实相符，其后林国钦转院治疗，第九OO医院莆田医疗区确未行剖腹探查术。4、原审查明的医疗费66564.89元、护理期鉴定60日，符合客观事实。 根据上诉请求、答辩意见以及法庭询问调查等情况，本案的争议焦点为：一、应否准许林国钦对案涉鉴定项目重新鉴定的申请；二、原审支持的护理费、残疾赔偿金是否正确及对鉴定费的分担是否恰当。 本院认为，关于第一个争议焦点，定案的病案资料显示林国钦存在慢性萎缩性胃炎，胃体隆起病变（性质待查）、十二指肠球部溃疡等疾病，林国钦称自身不存在胃部疾病，与客观事实不符。案涉鉴定分析认定“林国钦胃部隆起性溃疡，于胃镜活检后发生大出血，其出血的病理基础为隆起性溃疡病变，系其出血的主要原因。医院存在保守治疗措施欠充分、告知欠充分等过错，与其胃次全切除的损害后果存在一定的因果关系。综合分析认为，医院存在的过错为被鉴定人林国钦胃次全切除的损害后果的次要因素，建议参与度为20%-30%”，本院审查认为，鉴定意见依据的检材客观，据此认定的事实与客观事实相符。又因案涉鉴定系在原审法院的主持下，选定鉴定机构对外委托鉴定，鉴定程序合法。故此，在林国钦未能提供相反的证据推翻案涉鉴定意见或举证证实案涉鉴定缺乏客观性、公正性，其申请重新鉴定缺乏事实和法律依据，本院不予准许。案涉鉴定意见应当作为定案依据 关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”，林国钦对出院后的护理，未能举证证实护理人员的具体收入情况，原审法院酌定按农林牧渔业标准计算护理费，符合审判实践。本案中，林国钦诉请残疾赔偿金的标准，系按其住所地城镇居民人均可支配收入标准。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。据此，原审法院确定的42121元/年标准，具有法律及事实依据。林国钦上诉请求按照45620元/年计算，缺乏依据，不予支持。案涉的11500元鉴定费系为查明案件事实，经鉴定第九OO医院莆田医疗区的过错参与度约为20%-30%，原审法院酌定第九OO医院莆田医疗区承担28%的过错责任，据此认定鉴定费按双方的胜诉、败诉比例分担，处理正确，应予维持。 综上所述，林国钦的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1109元，由上诉人林国钦负担。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  朱明梅 二〇二〇年六月十五日 书记员  林 烟 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。”