江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终396号上诉人（原审原告）：梁政旗，男，1972年2月27日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：陈川，江西中山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段陵，男，1949年5月15日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市呈祥实业发展有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区瑞金路**。法定代表人：金勤敏，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：金勤敏，男，1969年3月8日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人梁政旗因与被上诉人段陵、赣州市呈祥实业发展有限公司（以下简称呈祥公司）、金勤敏案外人执行异议之诉一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初215号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁政旗的委托诉讼代理人陈川，被上诉人段陵的委托诉讼代理人饶智华、闵庆群到庭参加诉讼。被上诉人呈祥公司、金勤敏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁政旗上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判其对呈祥公司开发的“呈祥·中央首府”4幢6#－10#商铺折价、变卖、拍卖所得款项享有受偿权；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定的事实与其所作判决相矛盾。一审认定“原告与呈祥公司之间实质上是假借订立商铺买卖合同之名，行担保债务之实，双方订立商铺买卖合同的真实目的是为了借款设立的担保关系，并不具有对案涉商铺真实交易的意思，故该商铺买卖合同仅仅是作为债务履行的非典型担保”，从该认定可以看出，一审认定了上诉人与呈祥公司之间形成了非典型担保关系是合法有效的。根据《全国民商事审判工作会议纪要》（2019）第74条“让与担保”之规定，上述商铺，呈祥公司已实际交付给了上诉人，上诉人已将该店铺出租给他人经营，因此，上诉人应当对上述商铺商享有受偿权。但一审法院一方面认定上诉人与呈祥公司之间形成的非典型担保关系的有效性，一方面又否定上诉人基于担保对案涉商铺享有受偿权，从而作出驳回上诉人诉讼请求的错误判决。为此，为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求依照上诉请求依法裁决。段陵辩称，赣州市中级人民法院(2019)赣07民初215号民事判决驳回被答辩人诉讼请求正确。1.本案诉讼标的，江西省高级人民法院（2019）赣民终362号民事判决书，判决被答辩人与呈祥公司金钱债务为9192610.72元，金勤敏、余雪菲、金奎霖承担连带清偿责任。被答辩人向南昌市中级人民法院申请执行，南昌市中级人民法院作出（2019）赣01执523号执行裁定书，于2020年3月31日分别成功拍卖保证人金勤敏名下753万元房产、保证人余雪菲名下606万元房产，拍卖所得款项1359万元超过判决债务。本案中，被答辩人请求债权的债务人、债务事实和理由相同，且已通过法院执行实现，是重复起诉。2.呈祥公司是房地产开发企业，案涉商铺不是住宅，属于金钱债务执行中，登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定之（二）：“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”规定的情况。3.案涉《赣州市商品房买卖合同》是为民间借贷提供担保的买卖合同，买卖商铺的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，被答辩人与呈祥公司签订案涉商铺的真实目的是以案涉商铺担保被答辩人本金1000万元、借款时间6个月、利率为3%每月的债务的履行，当事人之间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉商铺作为借款合同的担保，故该买卖合同构成通谋虚伪表示。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，案涉《赣州市商品房买卖合同》本身作为伪装行为无效。4.案涉《赣州市商品房买卖合同》债权担保的这一隐匿意思表示，仅在当事人之间产生效力，不能使被答辩人获得相应的担保物权和优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容必须由法律明确规定。物权法上规定的优先受偿性的担保物权仅为抵押权、质权和留置权。被答辩人与呈祥公司并未就以案涉商铺为借款设立担保进行登记，被答辩人没有案涉商铺所有权或者担保物权，尚不能构成《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十五条所规定的“所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”，根据该解释第十九条之规定，被答辩人的异议理由不能成立，应予驳回。5.案涉《赣州市商品房买卖合同》是虚伪、无效的，不能阻却有其他合法权利的答辩人基于生效法律文书申请的强制执行。6.在呈祥公司负有其他债务的情况下，被答辩人与金勤敏、呈祥公司借买卖合同之名行以房抵债之实，企图变相地使被答辩人的普通债权获得优先受偿，将损害答辩人和其他债权人的利益。综上所述，请求人民法院根据相关证据查明本案事实真相，依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。呈祥公司、金勤敏未提交答辩意见。梁政旗向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）赣07执异42号《执行裁定》；2.确认梁政旗对执行标的“呈祥·中央首府”4幢6#－10#价值1000万的商铺享有担保物权；3.本案诉讼费由呈祥公司承担。诉讼过程中，变更第2项请求为：确认梁政旗对“呈祥·中央首府”4幢6#－10#价值1000万元商铺折价、拍卖、变卖所得款项享有受偿权。一审法院认定事实：段陵与呈祥公司、金勤敏民间借贷纠纷一案，2018年6月5日，业经江西省高级人民法院终审作出（2018）赣民终267号民事判决，判决维持了一审法院（2017）赣07民初205号民事判决。一审法院判决的主要内容为：呈祥公司、金勤敏共同偿还段陵借款2338.8813万元及利息，并承担案件受理费、保全费23.0892万元。因被执行人均未履行义务，段陵申请执行，一审法院立执行案号为：（2018）赣07执259号。在本案诉讼过程中，一审法院于2017年10月16日，依据该院作出的（2017）赣07执保85号民事裁定，保全查封了呈祥公司开发的位于赣州市章贡区“呈祥·中央首府”含4幢6#－10#（属首封）在内的有关商铺、车位及其他房屋。执行中，一审法院于2019年2月10日作出（2018）赣07执259-2号执行裁定，裁定拍卖上述保全查封的商铺及其他案涉房屋。梁政旗得知后遂提出异议，一审法院于2019年5月16日作出（2019）赣07执异42号执行裁定书，驳回其异议请求。梁政旗遂提起本案诉讼。另查明，1.呈祥公司因投资开发“呈祥·中央首府”楼盘，于2017年1月18日向梁政旗借款1000万元，签订了《借款协议书》，呈祥公司向梁政旗出具了以转账方式收款1000万元的收据。次日，梁政旗通过户名为“李鸿”的账户将1000万元款项转入金勤敏开设的尾号为“970076999”的银行账户。为确保该借款的如期归还，在订立借款合同的同日（2017年1月18日），呈祥公司提供其开发的“呈祥·中央首府”4幢6#－10#及3幢15#商铺进行担保，双方就该6间商铺订立了《赣州市商品房买卖合同》，办理了网上合同备案登记。因呈祥公司未如约还款，案外人就借款纠纷提起诉讼，该案经江西省高级人民法院二审终审判决，确认双方借款1000万元的事实。2.案外人与呈祥公司网签的“呈祥·中央首府”4幢6#－1O#商铺的《赣州市商品房买卖合同》共计价款1030.932万元。合同中没有约定以上述案涉商铺担保上述借款。该案涉商铺目前未办理过户登记。3.2018年6月15日，一审法院因另案依据（2018）赣07执保52号民事裁定，对“呈祥·中央首府”4幢6#－10#商铺进行了轮候查封。一审法院认为，本案的焦点是案外人梁政旗对“呈祥·中央首府”4幢6#－1O#案涉商铺主张的权利能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定案外人对执行房产享有足以排除强制执行的民事权益的前提是在法院查封案涉房产前，案外人与被执行人订立了合法有效的房屋买卖合同；已合法占有该不动产；支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款，且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，梁政旗与呈祥公司虽在查封案涉商铺前订立了案涉商铺的买卖合同，但并未实际交付合同约定的购房款，而是将买卖合同中的案涉商铺作为呈祥公司对梁政旗出借款项的担保。因此，梁政旗与呈祥公司之间实质上是假借订立商铺买卖合同之名，行担保债务之实，双方订立商铺买卖合同的真实目的是为借款设立担保关系，并不具有对案涉商铺真实交易的意思，故该商铺房买卖合同仅仅是作为债务履行的非典型担保，因而梁政旗提出的异议不符合上述司法解释规定的情形，其对案涉商铺主张的权利不能排除法院的执行。据此，梁政旗对案涉商铺执行提出的异议，不符合上述司法解释规定的情形，其主张享有的权利不足以排除法院的执行，亦不享有优先受偿权，其请求不能成立，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回梁政旗的诉讼请求。案件受理费81800元，由梁政旗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。梁政旗提交了三组证据。第一组证据：《商铺租赁合同》、身份证（承租人闵峰）、招商银行历史交易明细表。证明：涉案房屋已交付给上诉人占有、使用、收益。第二组证据：涉案商铺视频。证明：上诉人将交付的涉案房屋发租，承租人已进场进行装修。第三组证据：执行裁定书。证明：上诉人将债务人房屋拍卖后未能足额清偿上诉人债权。段陵质证认为：对第一组证据中《商铺租赁合同》的三性均有异议，对身份证的、招商银行历史交易明细表真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不动产的占有、使用收益均是基于物权而享有的权利。不动产的交付是指完成了所有权的过户登记，本案中上诉人与呈祥公司没有买卖合同关系，上诉人也不享有对案涉房屋的担保物权，因此，该证据与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。对第二组证据的三性均有异议，此视频不能显示视频内房屋为案涉房屋。对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为上诉人的债权已在相应的执行中得到保障，不应该在本案中进行处理。本院认为，第一组证据中《商铺租赁合同》无承租人闵峰相应的支付租金的凭证，闵峰也未到庭陈述和接受询问，因此，对其真实性、合法性、关联性不予确认。对身份证、招商银行历史交易明细表的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予确认。对第三组证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。段陵提交了两组新证据。第一组证据：《拍卖公告》，来源于淘宝网司法拍卖平台，复印件。证明：涉案保证人金勤敏房产已被南昌市中级人民法院（2019）赣01执523号执行裁定书于2020年3月31日，成功拍卖753万元。第二组证据：《拍卖公告》，来源于淘宝网司法拍卖平台，复印件。证明：涉案保证人余雪菲房产已被南昌市中级人民法院（2019）赣01执523号执行裁定书于2020年3月31日，成功拍卖606万元房产。梁政旗质证认为，对《拍卖公告》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，《拍卖公告》的拍品是债务人金勤敏、余雪菲名下房屋，不是本案的涉案商铺，拍卖成交后上诉人梁政旗的债权也未得到足额的清偿。本院对两份《拍卖公告》的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。二审查明的事实与一审一致。对一审法院查明的事实，本院二审予以确认。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：梁政旗对呈祥公司开发的“呈祥·中央首府”4幢6#－10#商铺所主张的权利能否排除法院的强制执行？对此，本院分析述评如下：本院认为，根据本案已查明事实以及当事人的起诉请求及陈述，案涉《赣州市商品房买卖合同》签订的背景及真实目的，系梁政旗与呈祥公司之间存在借贷合同法律关系，为担保呈祥公司债务的履行，由呈祥公司以其开发建造的商铺通过签订《赣州市商品房买卖合同》并办理备案登记的形式进行担保。梁政旗与呈祥公司之间并无商品房买卖合意，双方的真实意思表示系通过签订《赣州市商品房买卖合同》并办理备案登记作为呈祥公司履行债务的担保。对此，双方当事人明知且均不持异议。根据民法总则第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，签订《赣州市商品房买卖合同》并办理备案登记，梁政旗与呈祥公司之间关于商品房买卖的意思表示并非双方的真实意思表示，属于虚假的意思表示，对双方不具有法律约束力。梁政旗主张其与呈祥公司签订的《赣州市商品房买卖合同》是为了担保《借款协议书》的履行，且已办理了备案登记，符合让与担保的性质和条件，其应当对上述商铺商享有担保物权。本院认为，所谓让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，将担保标的物所有权等权利转移于债权人，于债务清偿后，担保标的物的物权应返还于债务人或者第三人，于债务人不履行时，债权人得就该标的物的物权优先受偿的担保物权。从本案来看，梁政旗与呈祥公司签订《赣州市商品房买卖合同》的目的虽然是为履行《借款协议书》提供担保，但是不符合让与担保的外观条件。因让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。首先，从梁政旗与呈祥公司签订的《赣州市商品房买卖合同》和《借款协议书》的内容来看，均未约定呈祥公司到期没有清偿债务，梁政旗有权对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”及第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，不动产物权变动或物权公示必须办理产权变更登记或进行预告登记，而本案中仅对《赣州市商品房买卖合同》办理了备案登记，并未办理产权变更登记，未完成权利移转的公示，也未办理预告登记，不能产生对抗第三人的法律后果。根据《城市商品房预售管理办法》第十条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”梁政旗所称的《赣州市商品房买卖合同》备案登记是国家行政机关出于行政管理的目的，对不动产交易的一种行政管理方式，并非《中华人民共和国物权法》第二十条规定的物权预告登记，不产生登记请求权的物权效力，不属于法定的财产权利变动公示方式。综上，梁政旗与呈祥公司既未约定呈祥公司到期没有清偿债务其有权对案涉房产拍卖、变卖、折价优先偿还债权，也未将标的物以法定的交付或者登记方式进行公示，不符合让与担保的构成要件。梁政旗对呈祥公司开发的“呈祥·中央首府”4幢6#－10#商铺所主张的权利无法对抗第三人在先申请的查封，不能排除法院的强制执行，也不具有对案涉“呈祥·中央首府”4幢6#－10#商铺拍卖、变卖、折价后的优先受偿权。综上所述，梁政旗的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由梁政旗负担。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年六月八日法官助理王兵书记员肖力恒附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。