四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1049号 上诉人（原审原告）：重庆惠通路桥工程有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪正街**。 法定代表人：郭远斌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵进，男，汉族，1976年5月19日出生，住重庆市渝**。 委托诉讼代理人：贾超颖，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街** 法定代表人：沈涛，总裁（总经理）。 委托诉讼代理人：赵延龙，重庆聚兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辜文刚，男，1962年2月10日出 生，汉族，住重庆市江津区。 被上诉人（原审被告）：兴文县渝路投资有限公司，住所地四川省兴文县中城镇柏香湾村**。 法定代表人：辜文刚，执行董事。 上诉人重庆惠通路桥工程有限责任公司（以下简称惠通公司）因与被上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称重庆公路公司）、辜文刚、兴文县渝路投资有限公司（以下简称渝路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠通公司的委托诉讼代理人赵进、贾超颖，被上诉人重庆公路公司的委托诉讼代理人赵延龙到庭参加诉讼，被上诉人渝路公司、辜文刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 惠通公司上诉请求：一、请求撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第一项、第二项、第四项；二、请求将四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第一项、第二项、第四项分别改判为“一、重庆公路公司和渝路公司共同向惠通公司支付工程款23551619.19元及资金占用利息（以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2019年1月2日起计算至本金付清之日止）”、“二、重庆公路公司和渝路公司共同向惠通公司支付保险费47103.24元”；“四、惠通公司对兴文县纳黔高速公路连接线一期工程折价或拍卖所得价款在欠付工程款23551619.19元范围内享有建设工程价款优先受偿权”；三、请求维持四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第三项；四、本案一审、二审全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案部分事实错误，应当予以改判。一、渝路公司应当与重庆公路公司共同承担向惠通公司支付工程款23551619.19元及其相应资金占用费、诉讼保险费47103.24元。渝路公司作为由挂靠人辜文刚实际控制并履行案涉工程的项目公司，其向惠通公司出具确认函及向上诉人支付工程款27183829元的实际履行行为，应当认定为渝路公司加入到重庆公路公司对惠通公司的建设工程施工合同之债中，惠通公司据此要求重庆公路公司与渝路公司共同承担付款义务属于同一法律关系，依法应当得到支持。二、惠通公司对兴文县纳黔高速公路连接线一期工程折价或拍卖所得价款在欠付工程款23551619.19元范围内享有建设工程价款优先受偿权。综上，一审判决认定本案的部分事实错误，请求支持上诉人全部上诉请求。 重庆公路公司辩称，重庆公路公司与惠通公司不存在任何的法律关系，重庆公路公司并非本案的适格被告，应当驳回上诉人惠通公司对重庆公路公司的全部诉讼请求。 惠通公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令重庆公路公司、 辜文刚、渝路公司向惠通公司支付拖欠的工程款项23551619.19元；二、判令重庆公路公司、辜文刚、渝路公司以欠付的工程款项23551619.19元为基数，从起诉之日起至付清全部款项之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准向惠通公司支付资金占用利息；三、判令惠通公司对兴文县纳黔高速公路连接线一期折价或拍卖所得价款在欠付工程款23551619.19元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、判令重庆公路公司、辜文刚、渝路公司向惠通公司支付诉讼财产保全责任保险费（诉前财产保全担保费）47103.24元；五、判令重庆公路公司、辜文刚、渝路公司共同承担本案的诉前财产保全申请费5000元；六、判令重庆公路公司、辜文刚、渝路公司共同承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实如下：2012年11月29日，重庆公路公司与兴文县城市建设投资有限责任公司（以下简称兴文城投公司）签订了案涉工程《投资合作协议书》，兴文城投公司将位于兴文县古宋镇、太平镇的案涉工程K0+000—K0+563.939段和K0+563.939—K3+900段、K3+900—K7+558.167段投资建设和施工任务发包给重庆公路公司。双方约定合同总价为38160万元，投资回报率为18%，以兴文县政府审计部门审计的工程结算价为准。双方约定兴文城投公司向重庆公路公司收取的3000万元参选保证金转为履约保证金，其中2000万元履约保证金退还时，以重庆公路公司组建的项目公司账户作为收款账户，退还的履约保证金作为建设资金，由兴文城投公司对该收款账户进行监章监管，剩余1000万元履约保证金按工程进度实时退还，工程交工验收合格后全部退清。 2013年7月10日，重庆公路公司与辜文刚签订《工程合作协议》，就案涉工程事宜，达成合作协议。约定重庆公路公司授权辜文刚利用重庆公路公司的施工资质参与招投标活动，承接工程业务；辜文刚按照工程结算价的1.5%向重庆公路公司缴纳管理费。 2014年3月4日，重庆公路公司、辜文刚与惠通公司签订《工程合作补充协议》，约定由惠通公司以投资方式承建案涉工程的路面公司，自行组织施工，结算单价以重庆公路公司与兴文城投公司签订的施工合同中清单单价及变更单价为准，兴文城投公司给予案涉工程18%综合投资回报，由辜文刚与惠通公司按双方各自实际结算额分别享受，作为辜文刚、惠通公司各自的投资回报收益，工程款支付时间按重庆公路公司与兴文城投公司《投资合作协议书》约定执行，辜文刚、惠通公司按原辜文刚与重庆公路公司签订的《工程合作协议》内容分别向重庆公路公司承担相应责任及义务。 2014年10月31日，案涉工程石海大道段、32米段交工验收，2015年9月30日，案涉工程24.5米段交工验收。 2015年8月21日，渝路公司、辜文刚向惠通公司出具《关于向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付“兴文县纳黔高速公路连接线一期BT工程中路面工程部分”的工程款及投资回报的确认函》，载明：渝路公司为辜文刚为承接案涉工程所设立的项目公司，重庆公路公司于2015年6月29日向兴文城投公司出具《关于兴文县纳黔高速公路连接线一期工程债权债务转让通知函》，要求兴文城投公司将案涉工程所有应付重庆公路公司的工程款及兴文城投公司协助融资和借于案涉工程的借款资金转付渝路公司，故渝路公司、辜文刚承诺在收到兴文城投公司工程款项3日内由渝路公司向惠通公司支付的约定工程款及投资回报。 2014年12月15日至2016年8月2日，惠通公司陆续收到工程款35936029元。 另查明，惠通公司在起诉时向一审法院申请财产保全，中国平安财产保险股份有限公司向一审法院出具了保函，惠通公司支付保全申请费5000元、保险费47103.24元。 一审法院认为，针对当事人诉辩主张及全案证据情况，本案争议焦点为：一、本案合同效力及当事人之间法律关系如何认定；二、优先受偿权是否应当支持；三、案涉工程款项、投资回报、资金占用利息及各类费用如何确认。 一、本案合同效力及当事人之间法律关系如何认定的问题。 关于兴文城投公司与重庆公路公司签订的《投资合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。 关于重庆公路公司与辜文刚签订的《工程合作协议》，双方约定辜文刚借用重庆公路公司的施工资质对外承揽工程，重庆公路公司不实际参与工程施工，仅从中收取一定比例的管理费用。建设工程施工中的挂靠，是以盈利为目的，没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人以其他有相应资质或建筑资质较高的建筑施工企业名义承揽施工工程的行为，故一审法院认为该协议名为合作实为挂靠。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，挂靠经营行为违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为，故重庆公路公司与辜文刚之间的挂靠协议无效。双方当事人明知法律强制性规定，为了规避该强制性规定而形成挂靠关系，双方均存在主观故意和过错，故应在挂靠协议所涉工程范围对外承担连带责任。重庆公路公司辩称将工程转包给辜文刚，自己不是本案适格被告的理由与查明的事实不符，一审法院不予支持。 关于重庆公路公司、辜文刚与惠通公司签订的《工程合作补充协议》，一审法院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”的规定，重庆公路公司、辜文刚未经兴文城投公司许可，擅自将工程分包给惠通公司，已违反了法律禁止性规定，系无效合同。惠通公司承揽的案涉工程经竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，惠通公司有权要求支付工程价款。 本案案由为建设工程合同纠纷，渝路公司不是案涉工程合同的相对方，故惠通公司在本案中主张渝路公司承担支付工程价款义务的诉讼请求，一审法院不予支持。惠通公司以渝路公司出具承诺函为由要求付款的主张与本案不属同一法律关系，当事人可另诉解决。 二、优先受偿权是否应当支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，惠通公司承揽的案涉工程分别于2014年10月31日、2015年9月30日交工验收，惠通公司2019年1月2日向人民法院提起诉讼时，已经超过优先受偿权行使的期限，对其要求就案涉工程享有建设工程优先受偿权的主张，一审法院依法不予支持。 三、案涉工程款项、投资回报、资金占用利息及各类费用如何确认的问题。 当事人对已支付工程款项金额无异议，一审法院依法予以确认。 关于惠通公司完成工程总价。惠通公司主张为50413261.18元并提交了结算清单表主张欠付23551619.19元，辜文刚认可工程总价但认为应当扣减应由惠通公司分摊的管理费用和提前回购融资成本，并提交了《惠通公司结算表》《惠通公司自算表》《惠通公司回购金额》《惠通公司费用分摊表》等，主张：惠通公司完成工程总价50413261.18元，惠通公司应分摊提前回购融资成本4212860元及管理费用1295282.82元。重庆公路公司虽否认上述证据的关联性，但未提供证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，一审法院确认惠通公司完成工程总价为50413261.18元。 关于投资回报。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，《投资合作协议书》约定投资总回报率为18%，分包协议约定由辜文刚与惠通公司按各自实际结算额分别享受，辜文刚提交的《惠通公司结算表》载明综合投资回报率为18%、提前支付的投资回报率调整为12%。一审法院认为，当事人虽未对工程总价进行正式结算，但辜文刚与惠通公司各自认可的工程总价金额一致，关于综合投资回报率，辜文刚主张根据《投资合作协议书补充协议（二）》约定确认提前支付的工程款按照12%计算，但并未提交《投资合作协议书补充协议（二）》予以证实，故一审法院依法确认为双方认可的18%，即由惠通公司享受的综合投资回报为9074387.01元。 关于各类费用是否应当扣除。本案中分包合同约定惠通公司按照挂靠协议向重庆公路公司承担相应义务，但挂靠协议与分包合同均为无效。关于管理费，一审法院认为管理费的法律性质主要是转包案涉工程以获取利益，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款，尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴，从有利于实际施工人角度一审法院认为管理费不应由惠通公司承担。关于其他各类费用，一审法院认为，辜文刚虽主张自己为案涉工程支出的费用应由惠通公司按比例分摊，但对费用的实际产生情况并未提交证据证明，一审法院不予支持。 关于融资借款利息是否应当扣除。辜文刚主张应当扣除融资借款利息，并提交《惠通公司结算表》载明辜文刚于2015年2月21日向惠通公司支付了700万元融资借款，但并未提供付款凭证予以证实，故对其主张的融资借款利息，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，不予支持。 综上，一审法院依法确认案涉工程欠付工程款金额为：23551619.19元。 关于资金占用利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，惠通公司主张欠付工程款23551619.19元利息从起诉之日起计算至付清全部款项之日止，未超出法律规定的计息期间，应予支持。一审法院依法确认本案资金占用利息从2019年1月2日起以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至本金付清之日止。 惠通公司主张的保险费47103.24元，系当事人为实现债权所支出的必要费用，应予支持。 综上，惠通公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、重庆市公路工程(集团)股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付工程款23551619.19元及资金占用利息（以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2019年1月2日起计算至本金付清之日止）；二、重庆市公路工程(集团)股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付保险费47103.24元；三、辜文刚对本判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回重庆惠通路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费159819元，保全费 5000元，由重庆市公路工程(集团)股份有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院二审审理的范围是围绕上诉请求的范围进行审理。本案的焦点问题：一、渝路公司是否应当与重庆公路公司共同向惠通公司承担支付工程款、保险费的责任。二、惠通公司的优先受偿权是否应当得到支持。 关于渝路公司是否应当与重庆公路公司共同向惠通公司承担支付工程款、保险费的责任的问题。 依据2015年8月21日渝路公司、辜文刚向惠通公司出具的《关于向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付“兴文县纳黔高速公路连接线一期BT工程中路面工程部分”的工程款及投资回报的确认函》（以下简称《确认函》），该《确认函》中明确渝路公司、辜文刚承诺在收到兴文城投公司工程款项3日内由渝路公司向惠通公司支付约定的工程款及投资回报。各方通过该《确认函》明确渝路公司在收到工程款及投资回报范围内对惠通公司负有支付义务，惠通公司主张渝路公司与重庆公路公司共同向其承担工程款支付责任成立。 关于惠通公司的工程价款优先受偿权是否应当得到支持的问题。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，案涉工分别于2014年10月31日、2015年9月30日交工验收，惠通公司于2019年1月2日向人民法院提起诉讼，一审法院认定已经超过优先受偿权行使的期限，对惠通公司要求就案涉工程享有建设工程优先受偿权的主张不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，惠通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第一项“重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付工程款23551619.19元及资金占用利息（以23551619.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，从2019年1月2日起计算至本金付清之日止）”； 二、维持四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第二项“重庆市公路工程（集团）股份有限公司于本判决生效之日起十日内，向重庆惠通路桥工程有限责任公司支付保险费47103.24元”； 三、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第四项“驳回重庆惠通路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求”； 四、变更四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15民初1号民事判决第三项“辜文刚对本判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任”为：辜文刚、兴文县渝路投资有限公司对本判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任； 五、驳回重庆惠通路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费159819元，保全费5000元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担；二审案件受理费163326元，由兴文县渝路投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 伟 审 判 员  刘 云 审 判 员  汪秀兰 二〇二〇年六月十二日 法官助理  赵 梅 书 记 员  文小平