文书内容云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1288号上诉人（原审被告）杨浩，男，生于1973年8月24日，汉族，四川省成都市武侯区人，居民，住四川省成都市武侯区。委托代理人：谭海锐、姜欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审原告）陈开珍，女，生于1948年2月24日，汉族，云南省巧家县人，住云南省昭通市巧家县。原审被告：昭通市宏发房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91530600731212939R）。住所地：云南省昭通市昭阳区凤霞路236号。法定代表人：崔兵，该公司董事长。原审被告：昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司（注册号：530602100009559）。住所地：昭通市昭阳区海楼路289号。法定代表人：石松。原审被告：昆明靖力房地产营销策划有限公司（原名昆明进力房地产营销策划有限公司；统一社会信用代码：9153010368858164XA）。住所地：云南省昆明市盘龙区北京路579号泓瑞花园1组团1幢1单元3层301号。法定代表人：翟家贵，该公司总经理。原审被告：石松，男，生于1973年6月13日，汉族，四川省宜宾市江安县人，居民，住云南省昆明市官渡区。原审被告：李强，男，生于1974年1月6日，汉族，四川省成都市金牛区人，居民，住四川省成都市金牛区。原审被告：张鹏飞，男，生于1974年4月26日，汉族，广东省深圳市南山区人，居民，住广东省深圳市南山区。上诉人杨浩因与被上诉人陈开珍、原审被告昭通市宏发房地产开发有限公司（以下简称：“宏发公司”）、昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司（以下简称：“英之伦公司”）、昆明靖力房地产营销策划有限公司（以下简称：“靖力公司”）、石松、李强、张鹏飞合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2019）云0602民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，因上诉人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2011年6月26日，原告陈开珍与被告英之伦公司签订《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，被告英之伦公司的签约代表为覃芬莲。合同约定：甲方陈开珍将其坐落于昭通市处宏发金都项目内Ａ幢432号房屋（建筑面积为29.78平方米）委托乙方英之伦公司进行酒店经营及管理；委托期限为乙方接房之日起的10年6个月；根据乙方经营委托所需，甲方一次性支付乙方人民币82526元用于酒店装修、设施设备配置、品牌使用及前期服务等；在委托期限内，乙方每年支付给甲方收益金13510元，支付方式为第一年支付6755元；第二年至第十年半按半年一付，每半年支付金额为6755元，收益金支付日为每年1月15日及7月15日。委托期限届满时，若本幢物业50%的业主同意将物业转让给乙方，甲方在自愿的基础上乙方按房价人民币168888元整购买。该合同还对违约责任进行了约定：在委托期内，若逾期1月乙方未向甲方支付收益金，除应付甲方的收益金外，乙方应按日向甲方支付欠付收益金5‰的违约金，违约金从违约之日起的第二天开始计算；逾期6个月或每年度逾期累计超过6个月，甲方有权解除合同并追究违约责任；本合同在有效期内，任何一方均不得提前解除合同，否则，违约方应向守约方支付相当于年租金5倍的违约金。（该合同）附件：该商品房价内装饰修、设备标准，包括：客房装修及配置标准、卫生间（装修及配备标准）；其他配置。本合同附件是本合同的重要组成部分，与本合同正文具有同等法律效力。合同订立后，原告陈开珍于同日（2011年6月26日）向被告英之伦公司交付了装修设备款人民币82526元，向被告宏发公司支付了购房款人民币86362元。2011年12月11日，原告陈开珍与被告宏发公司签订《商品房购销合同》，该合同约定：原告陈开珍购买被告宏发公司开发建设的位于昭阳区蒙泉大道北侧（编号532101000—ＯＦ—50—3—1的地块）“宏发•金都”Ａ幢第4层Ａ432号框架结构房一套，房屋的参考套内面积为21.78㎡，总房价款为人民币86326元；合同还对付款方式、交付期限、违约责任、交接、产权登记、争议处理方式等事项进行了明确约定。该合同第十二条关于产权的约定为：乙方（原告）办理完成以下事项（1、乙方向甲方付清本合同第四条约定的全部购房款项及办理产权时需交纳的相关税费等；2、甲、乙双方办理完房屋交接手续，乙方等物业管理机构签署完物业管理合同；3、乙方向甲方提交符合产权登记机关要求的相关资料）后，甲方（被告）在90个工作日内协助乙方办理产权登记手续。同日，双方还签订了《合同补充协议》，补充约定：约定的验收合格是指经勘察、设计、施工、监理及建设单位共同验收合格，即视为已经符合交房标准，具备交付条件；本项目所有房屋均为商业用途，乙方购买后此房屋按所规定业态用途，由商业营运管理公司规定统一开业时间及业态定位（以商业营运管理合同为准）；本协议与《商品房购销合同》具有同等法律效力，本协议与《商品房购销合同》有不同约定的，以本协议约定为准等内容。被告宏发公司在其开发的“宏发·金都”工程完工后，直接将原告陈开珍购买的Ａ幢4层432号房屋交给被告英之伦公司装修。被告英之伦公司股东二名，即石松，系法定代表人兼公司执行董事；杨浩，系公司监事。2012年10月的《会计科目汇总表》中记载：李强向英之伦公司借款人民币4509306元、石松向英之伦公司借款人民币3634906元、张鹏飞向英之伦公司借款人民币2500000元、杨浩向英之伦公司借款人民币244930元。昭通市公安局昭阳分局在2015年2月3日询问英之伦公司出纳员覃芬莲时，覃芬莲陈述：石松向英之伦公司借款人民币3724026元，张鹏飞向英之伦公司借款人民币1100000元，杨浩向英之伦公司借款人民币1744930元。自2013年开始至2014年期间，被告英之伦公司向原告陈开珍支付了三期收益金共计人民币20265元；自2014年7月16日起至今未再向原告陈开珍支付收益金。原告陈开珍等业主发现英之伦公司没有装修房屋且各业主交纳的装修款不知去向，遂向公安机关报案。2014年8月17日，公安机关立案侦查,检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后经昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，被告宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买房屋。2014年9月29日，宏发公司向昭阳区维稳办出具《承诺书》，《承诺书》载明：根据昭通市英之伦酒店广大业主的要求，因英之伦公司法定代表人石松未履行与业主签订的《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》协议，现为保障业主的利益，经昆明进力（靖力）房地产营销策划有限公司同意，宏发公司将靖力公司拥有的位于昭阳区宏发金都商铺Ｄ107号98.66平方米、Ｄ108号98.66平方米、Ｄ111号140.76平方米，共计三个商铺及石松拥有的Ａ1-63号170.04平方米商铺，自本承诺书出具之日起五年内不予办理房屋产权证，宏发公司在此期间擅自办理房屋产权证后致使业主合法权益无法执行导致损失，宏发公司愿意承担上述财产金额的担保责任。2016年6月18日，靖力公司向昭阳区维稳办出具《昆明靖力房地产营销策划有限公司关于接收本公司二处房产的函》，该函载明将该公司拥有的位于昭通市昭阳区平方米）、Ｄ111号（面积139.94平方米）交由昭阳区维稳办处置,用于解决英之伦公司酒店业主（包括原告在内）善后工作。2017年4月28日，威宁万佳房地产开发有限公司向昭阳区维稳办出具《承诺说明书》，载明公司将其开发的中央步行街10幢1-1-10＃、1-1-11＃两个门面处置给股东龚成勇，再由龚成勇用10幢1-1-10＃、1-1-11＃两个门面代李强以人民币500000元的价格、代张鹏飞以人民币1000000元的价格，合计以人民币1500000元的价格抵给英之伦公司的业主（包括原告在内），该公司对上述两个门面不再对外出售，其所有权暂由政府处理英之伦公司上访问题工作组代管。原告陈开珍与被告英之伦公司签订《商品房购销合同》起至今，被告宏发公司未为原告购买的房屋办理房屋权属证书。自原告陈开珍与被告宏发公司签订《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》后，被告英之伦公司仅支付过原告陈开珍三期收益金，现原告陈开珍以侵权责任纠纷诉至法院。原审法院经审理认为，原告陈开珍与被告宏发公司签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》，与被告英之伦公司签订的《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》成立并生效。被告宏发公司在修建房屋工程完工后，将所修建房屋交给被告英之伦公司从事酒店装修、经营，被告英之伦公司已向原告陈开珍支付了三期收益金共计人民币20265元，陈开珍已受领。被告英之伦公司接收房产后，如果按照《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定进行装修，不可避免地会导致宏发公司按照《商品房购销合同》进行装修后的现状改变，因此，原告陈开珍在与被告英之伦公司订立协议并受领收益金之后，又主张宏发公司恢复原状并按《商品房购销合同》约定的标准提供物业使用相应的外墙乳胶漆、电梯、智能安防管理、楼层公共卫生间普装配套设施进行配齐装修及其设备的诉讼请求，既无双方补充约定，又不符合常理，依法不予支持。自2014年7月16日起至今，被告英之伦公司未再向原告陈开珍支付收益金，原告陈开珍主张解除其与被告英之伦公司订立的《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的诉讼请求，符合合同约定，解除条件成就，依法应予以支持。被告英之伦公司在收到原告陈开珍支付的装修设备款人民币82526元后，未按照《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定对酒店进行装修、配置设施设备等，致使合同目的根本不能实现，现原告主张解除上述合同，且条件已成就，原告陈开珍向其交付的装修设备款应予退还，故原告陈开珍主张被告英之伦公司应赔偿其未按约定装修房屋的损失人民币82526元的诉讼请求符合法律规定，依法应予以支持。原告陈开珍主张按《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定，支付自2014年7月16日起至2019年1月15日止（共9期）的收益金人民币共计60795元的诉讼请求，符合《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定，依法应予以支持。原告陈开珍主张按《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定，支付自2019年1月16日起至被告英之伦公司返还其委托经营房屋之日止的收益金损失的诉讼请求，因原告的第一项诉讼请求（即解除《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》）已予支持，故上述收益金的起算时间确定为自2019年1月16日起至本判决生效之日（即《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》解除之日）止，原审法院仅支持按年收益金人民币13510元计算上述期间的收益金。原告陈开珍主张被告按《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定，每日按欠付收益金的5‰向其支付自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失的诉讼请求，原审法院认为，虽然此项诉求符合《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定，但此项约定的违约金数额过高，依法仅予以部分支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，依法支持原告陈开珍以被告英之伦公司欠付收益金总额为基数，按年利率24%计算自2014年7月16日起至被告英之伦公司付清欠付收益金之日止的违约金损失。原告陈开珍以侵权责任纠纷为由起诉要求七名被告对其承担连带赔偿责任，但其诉讼请求系根据《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出来的，系主张的合同债权，因此依法确定本案案由为合同纠纷。根据合同的相对性原理，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。除法律特别规定之外，合同约定对合同之外的第三人不具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，原告陈开珍主张《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》之外的当事人宏发公司、靖力公司、李强、张鹏飞承担连带责任的诉讼请求，于法无据，不予支持；但在本案判决生效、履行期限届满后，原告陈开珍可依法向被告英之伦公司的债务人李强、张鹏飞行使代位权。被告英之伦公司股东及法定代表人石松、股东及监事杨浩是否应当承担本案民事责任？原审认为，石松作为被告英之伦公司的股东及法定代表人、杨浩作为被告英之伦公司的股东及监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程的规定依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告英之伦公司在接收业主(包括原告在内)的装修款项后,其股东石松、杨浩从公司借款挪作他用，不按《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》的约定履行义务，并将公司资金借给李强、张鹏飞使用，把公司根据合同应当履行的义务抛在一边，严重损害了公司债权人（合同相对人）的利益。对此，根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定，石松、杨浩依法应当与被告英之伦公司对公司债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、解除原告陈开珍与被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司于2011年6月26日签订的《宏发•金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，并由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司返还原告陈开珍“宏发•金都”A幢第4层432号框架结构房屋；二、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司退还原告陈开珍装修设备款人民币82526元；三、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司向原告陈开珍支付自2014年7月16日起至2019年1月15日止（共9期）的收益金共计人民币60795元；四、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司按年收益金人民币13510元的标准向原告陈开珍支付自2019年1月16日起至本判决生效之日止的收益金；五、由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司以欠付收益金总额为基数，按年利率24%的标准向原告陈开珍支付自2014年7月16日起至其付清欠付收益金之日止的违约金；六、被告石松、杨浩就上述第一至五项内容与被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司对原告陈开珍承担连带赔偿责任；七、驳回原告陈开珍的其他诉讼请求；八、驳回原告陈开珍对被告昭通市宏发房地产开发有限公司、李强、张鹏飞、昆明靖力房地产营销策划有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币3166.00元，由被告昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司、石松、杨浩负担。宣判后，杨浩不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判主文第六项判决内容；2、改判杨浩不承担连带赔偿责任。主要上诉理由：1.原审判决程序违法。根据《最高人民法院民事案件案由规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，一个案件只审理一个法律关系，原审法院在一个案件中审理多个法律关系，违反法律规定，应予纠正。被上诉人原审选择的案由为侵权纠纷，法庭多次向被上诉人释明，被上诉人仍坚持侵权纠纷提起诉讼，庭审过程中，原、被告主要围绕侵权纠纷进行对抗。原审判决未取得被上诉人同意的情况下，将本案案由调整为合同纠纷，损害了被上诉人对案件的自由选择权，也损害了上诉人按合同法进行抗辩的诉讼权利。原审判决将应当属于《民事案件案由规定》第二十一大类与公司有关的纠纷之第257小类的股东损害债权人利益责任纠纷，即公司股东因滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，也在原审判决进行判处，损害债权人利益应承担的责任；2.原审判决事实不清，证据不足。原审将庭审中未出现、未经质证的证据作为判决依据，并以庭审中未提及过的情况认定事实。庭审中，陈开珍提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”，而原审判决中却出现了这样的表述。陈开珍提交的证据中亦没有《会计科目汇总表》，原审判决却将《会计科目汇总表》作为认定事实的依据。在整个庭审过程中，双方从未对于“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……宏发公司没有贷款，最后未能回购陈继秋等144户业主购买的房屋”这些事实进行确认，原审判决却将上述文字作为案件事实加以确认。庭审中，被上诉人没有提供英之伦公司违约的相关证据，英之伦公司因未参加诉讼，没有任何陈述表示其存在违约情形。包括上诉人在内的其他原审被告亦未证实昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司存在违约的事实。法庭对此关键事实没有调查核实，也没有在判决中确认英之伦公司的违约事实。被上诉人提交的第四组证据，没有原件予以核对，所有一审被告对其三性均不予认可，原审判决在没有支付凭证、借款合同、借据或收条等证据证实的情况下，确认其证明效力，认定上诉人存在向英之伦公司借款的事实，并因此判决上诉人承担连带赔偿责任不当。询问笔录的形式只是覃芬莲的个人陈述，覃芬莲仅在2011年1月至2013年6月期间在英之伦公司从事财务工作，对2011年前及2013年6月以后的情况均不了解，根本无法完整了解上诉人与英之伦公司之间的债权债务关系；3.原审判决适用法律错误。原审案由为侵权纠纷，原审判决调整为合同纠纷，却适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条来对违约金进行调整，以《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决上诉人承担连带赔偿责任，属适用法律错误。被上诉人陈开珍未作二审答辩。原审被告宏发公司、英之伦公司、靖力公司、石松、李强、张鹏飞均未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人杨浩除对原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……宏发公司没有贷款，最后未能回购陈开珍等144户业主购买的房屋”的事实及原判未确认英之伦公司违约事实有异议，对原判将检察院调取的材料作为认定案件事实的依据有异议外，对其余事实未提出异议。对各方当事人无异议的事实，予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原判将本案案由定性为合同纠纷是否恰当？2.原判认定事实是否清楚？3.原判适用法律是否正确？针对争议焦点，评判如下：（一）关于原判将本案案由改为合同纠纷是否恰当的问题。本案在一审诉讼中，陈开珍以侵权纠纷起诉，请求：1.解除其与英之伦公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，由英之伦公司返还委托经营房屋；2.七被告连带赔偿其未按约定装修房屋的损失82526.00元；3.七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2014年7月16日起至2019年1月15日止的9期收益金60795.00元；4.七被告按《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的标准连带赔偿其自2019年1月16日起至英之伦公司返还其委托经营房屋之日止的收益金损失；5.七被告每日按欠付收益金的5‰连带赔偿其自2014年7月16日起至付清欠付收益金之日止的违约金损失。由此可知，陈开珍的第一项诉讼请求，其实际涉及的法律关系是合同纠纷；第二至五项诉讼请求系根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定提出，其法律关系实质仍是合同纠纷。请求石松、杨浩等人承担连带责任，是认为履行合同过程中，石松、杨浩等人另有侵权行为，该法律关系从属于合同纠纷。因此，本案案由应为合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”之规定，原判将本案案由改为合同纠纷并无不当。（二）关于原判认定事实是否清楚的问题。杨浩认为，陈开珍提交的第二组证据，证明目的并没有“宏发公司和英之伦公司共收到房款……留在英之伦公司用于装修就没什么钱了”。经审查，一审庭审笔录中陈开珍提交的第二项证据的证明目的部分载明“宏发和英之伦共收到房款30728197.78元，收款是英之伦公司，两公司是合伙欺诈，英之伦收到款后，支付给宏发的是15320265.00元，业主是与宏发购房，却进入英之伦账户。英之伦支付给靖力的是825951.00元，支付给靖力的工作人员张雪芳60万元。李强是英之伦股东，借款3894386.00元。石松借款3724026.00元。张鹏飞借款110万元。杨浩借款1744930.00元。留在英之伦的钱除了被被告借走的，装修上的就没什么了”，且庭审笔录经陈开珍委托代理人、昭通市宏发房地产开发有限公司委托代理人、李强及张鹏飞委托代理人、昆明靖力房地产营销策划有限公司及杨浩委托代理人签名确认，原审就此据实在判决书中表述并无不当。杨浩认为，原判认定“2014年8月17日，公安机关立案侦查，昭阳区政法委牵头成立维稳工作组……昭通市宏发房地产开发有限公司没有贷款，最后未能回购陈开珍等144户业主购买的房屋”的事实不当。本院审查认为，昭通市宏发房地产开发有限公司在一审中提交（2018）云0602民初3208号民事判决书，该案经本院二审，现已生效。该案确认了以下法律事实：“2014年8月17日，公安机关立案侦查，检察院以合同诈骗罪起诉至法院，又撤回起诉。后昭阳区政法委牵头成立了维稳工作组，协调有关人员对业主进行赔偿，被告宏发公司在协调中同意回购，但由于被告宏发公司没有贷款，最后未能回购原告等144户业主购买的房屋”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项“下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”之规定，原判对以上事实进行认定并无不当。杨浩认为，原判未对英之伦公司违约事实进行调查核实，未确认英之伦公司违约事实，属认定事实不清。本院审查认为，原判根据《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》，认定英之伦公司在接受陈开珍支付的82526.00元后，未按照该合同书约定对酒店进行装修、配置设施设备，存在违约行为并无不当。杨浩认为，原判将陈开珍提交的第四组证据检察院调取的材料作为认定案件事实的依据不当。本院审查认为，陈开珍提交的第四组证据虽系复印件，但在《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》上手写注明“此件共计39页，属原件。由昭通永信会计师事务所提供至我局。接收人：娄中治、龙正伟。核对人：龙正伟。昭阳区公安分局经侦大队二〇一一年五月十三日”，并加盖了“昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队”的印章。该组证据经昭通市公安局昭阳分局经济犯罪侦查大队核对与原件无异，且宏发公司在一审庭审中对该组证据发表质证意见，对其真实性无异议。故原判对该证据予以采信并无不当。经审查，陈开珍提交的第四组证据包括《关于对昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司账务清理情况》、《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》等。本院认为，《会计科目汇总表》、覃芬莲的《询问笔录》系陈开珍在一审诉讼中提交的第四组证据中的一部分，且原判仅据实表述《会计科目汇总表》载明的内容及覃芬莲《询问笔录》中覃芬莲陈述的内容，而并未确认杨浩从英之伦公司借款的事实。（三）关于原判适用法律是否正确的问题。关于违约金的问题。经审查，陈开珍与昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司签订的《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》约定的每天5‰的违约金，每月即为45‰，按照一年的收益金13510.00元为基数计算，一年的违约金为7295.40元，违约金数额占收益金数额的比例为54%。该约定明显高于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条所规定的违约金一般不超过造成损失的百分之三十，应当予以适当调整。根据陈开珍无过错及诚实信用等因素，以欠付的9期收益金60795.00元为基数，按30%计算违约金，予以支持违约金18238.50元。一审判决按照自然人民间借贷的利率标准确定本案违约金，适用法律错误，应予纠正。关于杨浩承担连带赔偿责任的问题。经审理查明，昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在向陈开珍支付三期收益金后，就未向陈开珍支付收益金；也未对酒店进行装修、配置设施设备，已构成违约，应向陈开珍承担违约责任。杨浩作为公司股东、监事，应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，而昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司在收取陈开珍等人的装修款后，未履行委托经营合同约定义务的情况下，杨浩作为公司的股东与其它股东将属于公司的资金进行处置，导致昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司不能履行合同，杨浩存在滥用股东权利严重损害公司债权人利益的行为。故原判适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，判令杨浩与公司承担连带赔偿责任适用法律正确，并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律有误，应予改判。上诉人杨浩的上诉理由部分成立，对其上诉主张，予以部分支持。另外，一审判决在确认事实部分表述“自陈开珍与宏发公司双方签订《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》后，英之伦公司仅支付过陈开珍三期收益金”，经审查，实属笔误，更正为“自陈开珍与英之伦公司双方签订《宏发·金都英之伦产权式酒店委托经营代管合同书》后，英之伦公司仅支付过陈开珍三期收益金”，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初900号民事判决主文第一、二、三、四、八项；二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初900号民事判决主文第五、六、七项；三、石松、杨浩对本院维持一审判决中的第一至四项判决内容负连带责任；四、由昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司支付陈开珍违约金18238.50元，石松、杨浩负连带责任；五、驳回陈开珍的其它诉讼请求。上述第一、三、四项判决内容有履行内容部分，限本判决生效后30日内履行完毕。一审案件受理费3166.00元，由杨浩、石松、昭通市昭阳区英之伦酒店管理有限公司负担2533.00元，陈开珍负担633.00元；二审案件受理费3166.00元，由杨浩负担2533.00元，陈开珍负担633.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年六月八日书记员  刘明琼