甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2020）甘09刑终37号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）寇某1，河北省唐山市人，居住河北省唐山市玉田县。2018年7月27日因涉嫌集资诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局取保候审。2019年12月24日被肃州区人民法院决定逮捕，现羁押于肃州区看守所。辩护人魏某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙某，河北省唐山市人，居住河北省唐山市玉田县。2018年7月27日因涉嫌集资诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局取保候审。2019年12月24日被肃州区人民法院决定逮捕，现羁押于肃州区看守所。辩护人李某1、令某，甘肃神舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）寇某2，河北省唐山市人,个体工商户，居住河北省唐山市玉田县。2018年7月27日因涉嫌集资诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局取保候审。2019年12月24日被肃州区人民法院决定逮捕，现羁押于肃州区看守所。辩护人张某1，甘肃竭诚律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人寇某1、孙某、寇某2集资诈骗一案，于2019年12月25日作出（2019）甘0902刑初329号刑事判决，宣判后，三被告人均不服，提出上诉，本院依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭审理了本案，酒泉市人民检察院指派检察员李某2出庭执行职务并履行法律监督职责。现已审理终结。原判认定，2017年11月，被告人寇某1、孙某、寇某2伙同张某2222，利用张某2222于2017年9月5日在甘肃省酒泉市××区登记注册的甘肃中联电子商务有限公司（以下简称中联电商公司），在天津市和平区××道设立办公地点，私自从北京金网安泰信息技术有限公司定制“艺术品交易软件”（以下简称网络平台），租用阿里云计算有限公司服务器，上互联网建立名为“中联电商艺术品交易平台”的网站，进行名为艺术品交易，实为以虚拟商品买涨卖跌的类似证券化交易，从中双向提取交易手续费，攫取不特定多数人资金。中联电商公司的网络平台运营，以张某2222为法定代表人负责全盘，被告人寇某1负责市场开发，被告人孙某负责后台管理，被告人寇某2负责融资。前期推广，三被告人及张某2通过发布网络广告、添加QQ群、推送网络平台链接等方式，大肆宣传此艺术品炒作即可满足收藏，又可获取高额利润，从而吸引大量客户参加平台并入金交易。运营操作中，三被告人及张某2，使用亲自或通过培训业务员作客服引导和专业操盘、大量注册虚假账号或集中买入止买、自行注入资金升盘、发布虚假交易行情截图、入金交易奖励原始商品票等欺骗方式，操控商品行情及价格，并刺激会员再发展会员，不断扩大平台交易人数、笔数和金额，从而获取手续费及大量客户在其入金账户内注入的待炒作资金储量。在运行期间，三被告人及张某2嫌只赚取手续费来钱太慢，于2018年4月14日、5月4日，分两次在客户不知情的情况下，采用直接提取客户入金账户内待炒作资金的方法，将客户入金资金72万元私自占有，各分得18万元。2018年7月5日，三被告人及张某2撤销在天津市和平区××道的办公地点，并于7月11日由张某2222只身来酒泉，租用酒泉市聚鑫职业技能培训中心位于××区的房屋重新设立办公地点。与此同时，三被告人及张某2于2018年7月10日、12日，再分两次以直接提取或者配售虚拟商品倒出现金的手段，私自占有客户资金288万元，各分得72万元。三被告人及张某2通过以上4次私自提现，将客户入金账户内待炒作资金基本提取殆尽。为了逃避客户的追查和质询，于7月13日通过网络平台发布故障停牌公告，并变更公司地址为甘肃省酒泉市××区。因预想投资客户不会找到偏远的酒泉市肃州区索赔投资款，三被告人及张某2于7月16日至22日，连续发布网络平台被黑客攻击的虚假信息和投机性解决方案，以期稳妥占有客户投资款。7月20日左右，较多投资客户还是根据网络平台公告来到酒泉市肃州区索赔投资款，三被告人及张某2只好以“回购协议”的方式，清退22名投资人投资款合计1080475.60元。后因资金不足无法清退，其余被害人向公安机关报案。经鉴定，自2018年2月开始，中联电商公司网络平台正式运行至案发，三被告人及张某2，共虚拟账号及发展会员30699人，所有会员共计入金28931897.96元，共计出金24092420.33元，出入金差额4839477.63元。经查，三被告人及张某2在前期吸引客户投资和炒作买涨过程中，曾自行投入资金152万元，此金额包含在出入金差额4839477.63元之中。三被告人及张某2的集资诈骗数额，扣除前期投入资金152万元，再减去案发前已归还的数额1080475.60元，共计2239002.03元。案发后，张某2222逃匿，被告人寇某1、孙某各退款100万元，被告人寇某2退款105万元，合计305万元，冻结中联电商公司账户资金117753.98元。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、案件暂扣款票据、发还清单、公司合作协议、甘肃中联电子商务有限公司营业执照、准予行政许可决定书、网络文化经营许可证、房屋租赁合同、办公设备使用协议、回购协议书、中联电商艺术交易平台信息披露内容资料、中联电商艺术品交易平台入市指南资料、平台规则资料、平台经纪人列表、平台管理员列表、乐平市兴来劳务有限公司说明、虚拟交易商列表、甘肃中联电子商务有限公司入金列表、一级代理列表、甘肃中联电子商务有限公司工商登记注册资料、所有变更登记信息资料、甘肃中联电子商务有限公司行政许可决定书和网络文化经营许可证、办理以上许可证所提交资料对应的要求和资格、寇某1、寇某2、孙某、张某222、张某2222、张某222、张某22222、张某222、张某2222、张某222、张某2222222微信聊天记录截图、协助冻结财产通知书、银行交易明细、寇某2手机银行转账记录、甘肃中联电子商务有限公司在天津大通投资集团有限公司租赁金谷大厦办公用房的租赁合同以及向其提交的手续资料、房屋租赁合同、办公设备使用协议、银行卡及身份证复印件、银行卡交易明细、网上支付交易明细、网络平台截图、聊天记录截图、公安机关出具的调查回复、情况说明、协查说明、常住人口基本信息，被害人韩某1、郭某1、金某、徐某1、黄某1、沈某、夏某、李某3、刘某1、樊某、王某1、徐某2、吴某1、孙某2、董某、汤某、陈某1、苏某、黎某、靳某、赵某、马某1、冯某、袁某、刘某2、王某3、王某2、黄某2、刘某3、何某、李某4、周某、肖某、许某、陈某2、刘某4、顾某等的陈述，常丽丹投资经过说明、陈彦熹登记表、熊斌报案材料及中联电商艺术品交易平台截图、吴军洪报案材料及中联电商艺术品交易平台截图、施兴成自述材料、屈文明报案材料、何章成、钟芹、于素霞投资人登记表，证人张某2222、吴某2、高某、张某222、张某2222、张某222、张某22222、张某222、张某2222、张某222、张某2222223、陈某3、戚某、马某2、褚某、纪某、郭某2、汪某、魏某2、盖某1、盖某2、韩某2、陈某4的证言，蔡京奇、刘秀江、何彩月、柏优优、黄代丹、黄兴、何丹、靳瑞佳、申玲玲、张生召、乔玉、戈天宝、闫纪刚、郭国军、盖晓晨、孙秀娥、周树林、王可、王**、李瀚钊的陈述，甘肃中联电子商务有限公司在其公司支付平台的交易数据、电子数据勘察取证工作记录、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、被告人寇某1、孙某、寇某2的供述等。原审法院认为，被告人寇某1、孙某、寇某2以非法占有为目的，以合法成立的甘肃中联电子商务有限公司为掩盖，购买定制软件，私建网络平台，打着艺术品交易的幌子，炒卖虚拟商品、骗取投资款2239002.03元，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成集资诈骗罪。控方指控各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，三被告人共同成立公司，被告人寇某1负责市场开发，被告人孙某负责后台管理，被告人寇某2负责融资，平均分得赃款，所起作用相当，不宜区分主从犯。三被告人在案发后能主动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行，有自首情节，且积极退赔全部损失，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第五项、第五条第一款之规定，判决：一、被告人寇某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十七万元（已缴纳）；二、被告人孙某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十七万元（已缴纳）；三、被告人寇某2犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十七万元（已缴纳）；四、被告人寇某1、孙某、寇某2退赔的违法所得2239002.03元发还各被害人。寇某1以，不构成集资诈骗罪，应认定为非法经营罪；一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。孙某以，不构成集资诈骗罪，应认定为非法经营罪或诈骗罪；一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，同时还提出原判认定的犯罪金额有误；孙某在案件中起次要作用，应认定为从犯。寇某2以，不构成集资诈骗罪，应定性为非法经营罪；在本案中作用最小，应认定为从犯；原审认定犯罪金额有误；本案应认定为单位犯罪；量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人寇某1、孙某、寇某2以非法占有为目的，以合法成立的甘肃中联电子商务有限公司为掩盖，购买定制软件，私建网络平台，打着艺术品交易的幌子，炒卖虚拟商品、骗取投资款2239002.03元，数额特别巨大，犯集资诈骗罪的基本事实清楚，认定事实的证据，经原审开庭质证、认证，来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判除对上诉人寇某2在共同犯罪中的作用认定不当外，认定的其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。各上诉人及辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，本案系利用网络平台，发布虚假信息，通过公开宣传，向不特定社会公众吸收资金的行为，符合集资诈骗罪的构成要件，原判定性准确；上诉人寇某2参与犯罪较其他上诉人迟，未参与公司和交易平台的设立，公司运营中虽负责融资，但未实际实施，原判认定共同出资，共同管理，均系主犯正确，但寇某2在整个集资诈骗活动中参与度明显低于同案犯，原判认定三上诉人“作用相当”，与查明的事实不符；本案的公司是以违法犯罪为目的而设立，设立后主要从事犯罪活动，故，原判未认定单位犯罪正确；原判认定的犯罪数额是根据鉴定意见结合被告人供述等证据综合认定，并无不当。综上，除上诉人寇某2及其辩护人所提量刑过重的上诉理由成立外，其余上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第五项、第五条第一款之规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902刑初329号刑事判决第三项对上诉人寇某2的处刑部分，其余均维持；二、上诉人寇某2犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十七万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月24日起至2023年12月23日止）。本判决为终审判决。审判长 杨 勇审判员 吴 平审判员 谈继光二〇二〇年六月二十二日法官助理 张潇潇书记员 董 超