陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕04刑终64号 原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）阿苦日古，男，1984年2月3日出生，居民身份证号码：513XXXXXXX********，彝族，文盲，无业，住四川省昭觉县，2014年因犯盗窃罪被内江市东兴区人民法院判处有期徒刑十个月，2014年11月20日刑满释放，因本案于2018年11月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 指定辩护人刘静，陕西咸通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙会荣，男，1978年9月1日出生于陕西省西安市，居民身份证号码：610XXXXXXX********，汉族，小学文化，无业，住西安市长安区，2005年12月31日因犯抢劫罪被西安市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2016年3月18日刑满释放，因本案于2018年11月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 原审被告人侯朝阳，曾用名“侯二阳”，男，1982年9月21日出生于陕西省泾阳县，居民身份证号码：610XXXXXXX********，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省咸阳市泾阳县，住陕西省咸阳市高新区，2008年2月22日因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑四年，因本案于2018年11月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕，现羁押于咸阳市秦都区看守所。 咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控原审被告人孙会荣、侯朝阳、阿苦日古犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十二月十七日作出（2019）陕0402刑初419号刑事判决。原审被告人阿苦日古、孙会荣不服，提出上诉。本院于2020年2月25日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，1、2018年11月17日，被告人侯朝阳在咸阳市高新区XX小区XX号楼XX单元楼下，向吸毒人员卢某某出售海洛因0.1克，获利200元。2、2018年11月20日，被告人孙会荣在咸阳市高新区XX小区西门外公交站，向吸毒人员卢某某出售海洛因0.3克，获利600元。3、2018年11月28日，被告人阿苦日古在西安市灞桥区“双寨”地铁口向被告人侯朝阳、孙会荣出售海洛因9克，获利4500元。4、被告人侯朝阳、孙会荣从阿苦日古处购买海洛因后，返回咸阳市高新区XX小区XX号楼XX单元XX号，对购买海洛因进行分装。2018年11月28日15时许，被告人孙会荣在咸阳市高新区XX小区XX号楼前向吸毒人员卢某某贩卖海洛因时，被侦查人员现场抓获，从孙会荣身上查获海洛因11.28克，随后侦查人员在XX小区XX号楼XX单元XX号抓获侯朝阳，并查获海洛因2.44克。5、被告人侯朝阳被抓获后，以购买5克海洛因为由将阿苦日古约出，并带领侦查人员在西安市灞桥区“双寨”地铁口将阿苦日古抓获，从阿苦日古身上查获海洛因5.01克。 原审判决依据能够证明以上事实的证据，认为被告人阿苦日古非法向他人出售毒品海洛因14.01克，被告人孙会荣非法向他人出售毒品海洛因14.02克，被告人侯朝阳非法向他人出售毒品海洛因13.82克，其行为均构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人孙会荣、侯朝阳在归案后能够如实供述自己的罪行，对其依法予以从轻处罚。被告人侯朝阳协助公安机关抓获同案犯阿苦日古，构成立功，对其依法予以从轻处罚。被告人阿苦日古、孙会荣曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，构成累犯，依法予以从重处罚。被告人侯朝阳曾因贩卖毒品罪被判处过刑罚，其再次犯本罪，系毒品犯罪再犯，依法予以从重处罚。被告人阿苦日古向侯朝阳、孙会荣所贩卖的毒品中的5.01克海洛因，是在特情引诱下实施的犯罪，依法予以从轻处罚。被告人阿苦日古、孙会荣、侯朝阳均系以贩养吸人员，酌情予以从轻处罚。关于阿苦日古在2018年11月28日向孙会荣和侯朝阳贩卖9克海洛因的事实，有阿苦日古和孙会荣、侯朝阳在侦查阶段的多次供述和辨认笔录以及侯朝阳和阿苦日古之间的通话记录等证据予以证实，公诉机关就该节的指控事实清楚、证据充分，故对被告人阿苦日古及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第三百五十六条之规定，判决如下：一、被告人阿苦日古犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人孙会荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。三、被告人侯朝阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。 上诉人阿苦日古提出，原审判决认定他贩卖毒品9克，事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出，1、本案存在刑讯逼供的可能；2、各原审被告人供述前后矛盾，不能客观反映案件事实；3、上诉人就自己无罪的事实已提交证据线索，原审法院未予核实。 上诉人孙会荣提出，1、原审判决认定他贩卖海洛因14.02克事实错误；2、他主动认罪认罚，且有立功表现，原审判决量刑过重。 经审理查明，原审判决认定的基本事实是清楚、正确的。另查明，上诉人孙会荣被抓获后，带领公安人员将其同伙侯朝阳抓获。以上事实有经原审质证、认证的书证、证人证言、原审被告人供述、辨认笔录、鉴定意见等证据证明，该系列证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）阿苦日古非法向他人出售毒品海洛因14.01克，上诉人（原审被告人）孙会荣非法向他人出售毒品海洛因14.02克，原审被告人侯朝阳非法向他人出售毒品海洛因13.82克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人（原审被告人）孙会荣被抓获后，带领公安人员将其同伙侯朝阳抓获，属于立功，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）阿苦日古、孙会荣、侯朝阳于2018年11月28日被抓获，已被实际羁押，应予折抵刑期，原审判决对三名原审被告人的刑期计算有误。 关于上诉人阿苦日古提出原审判决认定他贩卖毒品9克事实不清，证据不足之意见，证明以上事实的证据有原审被告人阿苦日古、孙会荣、侯朝阳供述及辨认笔录，通话记录等证据证明，以上证据能够相互印证，形成证据锁链，故上诉人阿苦日古的该点上诉理由不能成立，不予采纳。关于其指定辩护人提出本案存在刑讯逼供的可能之意见，经查，证明原审被告人阿苦日古的供述系侦查机关合法取得的证据有讯问阶段的同步录音录像、入所健康体检表、侦查人员情况说明等，故其指定辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。关于其指定辩护人提出的其他理由，经查，该案现有证据确实、充分，足以证明起诉指控事实，故其指定辩护人所提其他意见亦不能成立，不予采纳。 关于上诉人孙会荣提出原审判决认定他贩卖海洛因14.02克事实错误之意见，经查，孙会荣向他人贩卖海洛因共计0.3克，在其身上查获海洛因11.28克，在其共同犯罪被告人侯朝阳处查获海洛因2.44克，以上海洛因共计14.02克，以上数量依法均应认定为其贩卖毒品的数量，证明以上事实的证据有原审被告人孙会荣、侯朝阳供述，扣押清单及称量笔录，鉴定意见以及证人卢某某证言等证据证明，故其所提该点意见不能成立，不予采纳；关于上诉人孙会荣提出他有立功表现之意见，经查属实，可以从轻处罚，故其所提该点意见成立，予以采纳。原审判决定性准确，审判程序合法。对原审被告人孙会荣立功情节未予认定，导致量刑有重；对三名原审被告人刑期计算有误，均应予纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下： 一、维持陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402刑初419号刑事判决第一、三项：即“被告人阿苦日古犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币6000元；被告人侯朝阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。” 二、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402刑初419号刑事判决第二项：即“被告人孙会荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。” 三、上诉人（原审被告人）孙会荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2025年11月27日止；罚金已交纳）。 四、上诉人（原审被告人）阿苦日古的刑期自2018年11月28日起至2027年5月27日止。 五、原审被告人侯朝阳的刑期自2018年11月28日起至2025年11月27日止。 本判决为终审判决。 审判长 张 琳 审判员 冯 义 审判员 陈波翠 二〇二〇年六月三日 书记员 田钰仓 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。