云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终462号上诉人（原审原告）：重庆市拓源建筑工程有限公司。住所地：重庆市九龙坡区杨家坪兴胜路**附**。法定代表人：梁冬元，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈雯，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王玉方，云南云誉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司。住所地。住所地：重庆市渝中区捍卫路**iv>法定代表人：危接来，董事长。委托诉讼代理人：余涛，重庆渝韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：高燕，重庆渝韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司。住所地。住所地：重庆市渝**香锦路**iv>法定代表人：刘国强，董事长。委托诉讼代理人：余涛，重庆渝韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：高燕，重庆渝韬律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：红河哈尼族彝族自治州交通运输局。住所地。住所地：云南省哈尼族彝族自治州蒙自市文澜镇兴盛路**iv>负责人：车文华，该局局长。委托诉讼代理人：尹俊波，男。代理权限：特别授权代理。上诉人重庆市拓源建筑工程有限公司（以下简称拓源公司）因与被上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称重庆城建）、重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称重庆交建）、红河哈尼族彝族自治州交通运输局（以下简称州交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人拓源公司的委托诉讼代理人陈雯、王玉方，被上诉人重庆城建、重庆交建的共同委托诉讼代理人余涛、高燕以及被上诉人州交通局的委托诉讼代理人尹俊波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人拓源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人支付上诉人工程款12587429.24元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，遗漏本案重要事实，导致错误判决。1.重庆交建与重庆城建签订的《工程项目承包合同》中约定的工程价款、结算方式，是拓源公司与重庆城建签订的《路基护坡施工合同》约定的价款及工程量的基础，系本案重要事实，一审法院应予认定。2.一审判决遗漏了《路基护坡施工合同》约定的“工程数量以实际结算工程量为准；甲方按主合同单价承包给乙方，工程结算时甲方只扣除3.41%的税金”内容，导致一审裁判错误。3.《劳务分包结算》不是拓源公司与重庆城建的最终结算而是预决算，对工程价格及工程量在项目业主方最终审计完成后才能确定。二、一审法院适用法律不当，裁判错误。一审法院认定本案工程款已进行了结算是错误的。最终审计后确定的工程量及价款作为结算依据是与《工程项目承包合同》《路基护坡施工合同》的约定相一致。《工程竣工结算审核定案表》于2017年3月8日作出，而《劳务分包结算》在主合同的量和价没有确定情况下进行结算，其不能作为双方当事人最终的结算依据。三、一审法院免除重庆交建、州交通局的责任是不符合法律规定。目前州交通局还尚欠6,130万元工程款。四、一审法院判决重庆城建支付拓源公司30万元明显不公，尚欠1258多万元属于实际施工人拓源公司的劳动所得。故一审法院认定事实错误，遗漏重要事实，适用法律错误，请求法院依法改判支持拓源公司的诉讼请求。被上诉人重庆城建辩称：一审法院认定《劳务分包结算》合法有效、不是预结算的事实，证据充分，且双方自2013年8月26日签订结算协议至2019年6月长达6年的时间里并未提出异议，该结算对双方当事人具有约束力。扣除的税费、劳务分包管理费已履行完毕，且无争议。故一审法院判决事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人重庆交建辩称：同意重庆城建的答辩意见。被上诉人州交通局辩称：一、州交通局只与重庆交建存在权利义务关系，与拓源公司不产生任何法律关系，不应当承担责任。二、州交通局与重庆交建签订协议后，在施工过程中已按照合同约定的工程量和单价总额分批次分阶段向重庆交建支付了工程价款，工程竣工后，对尚欠工程款项因结算审计原因，未及时清算，州交通局并未差欠拓源公司工程款。三、拓源公司与重庆城建签订《路基护坡施工合同》，州交通局不认可，拓源公司的施工行为属于单方行为，该施工合同无效。涉案工程招标文件中明确约定了施工不得转包和分包，故州交通局不应承担责任。拓源公司一审诉讼请求：1.请求重庆城建、重庆交建、州交通局共同支付拓源公司工程款12587429.24元；2.请求重庆城建、重庆交建、州交通局承担本案案件受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2010年12月29日，重庆交建与州交通局组建的元阳至绿春二级公路建设指挥部（业主）签订《合同协议书》，约定由重庆交建承建云南省红河州元阳至绿春二级公路二标段（K40+270至K95+560.54）公路工程。2009年12月21日重庆交建与重庆城建签订《工程项目承包合同》，将该工程（K40+270至K50+000）合同段，分包给重庆城建施工。2010年6月10日，重庆城建与拓源公司签订《路基护坡施工合同》，重庆城建将其分包的（K40+270至K50+000）工程中的路基护坡工程又分包给拓源公司施工。2012年4月25日元阳至绿春二级公路交工验收。2013年8月26日，重庆城建与拓源公司签订《劳务分包结算》确认：汇总产值为29055533元；扣除税费为3172498元，已支付现金为12516000元，调拨材料为9736346.97元；项目欠付分包款为3630688.03元。此后，重庆城建支付拓源公司工程款3330688元。以上事实，有《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程二标段施工合同协议书》《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程二标段（K45+000～K50+000）项目承包合同》《路基护坡施工合同》《交工验收报告》《劳务分包结算》《结算汇总表》《中国工商银行网上银行电子回单》《中国建设银行个人活期账户交易明细》以及当事人的陈述等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，关于涉案工程结算的问题。本案工程款已经进行了结算。拓源公司与重庆城建于2013年8月26日签订的《劳务分包结算》，系双方真实意思表示，协议书就涉案工程款结算达成了有效的合意，应作为本案工程款的结算依据。就涉案工程款进行结算是《劳务分包结算》的实质内容，其中并无该结算系初步结算，还须最终结算的意思表示。签订《劳务分包结算》与签订《路基护坡施工合同》为相互独立的意思表示，《劳务分包结算》的效力不受《路基护坡施工合同》效力的影响。该协议书经双方协商一致共同签署，是当事人在意思自治的基础上达成的合意，在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，当事人应当受其约束。且在协议签订后，重庆城建履行了部分工程款的支付义务。因此，拓源公司仅以《劳务分包结算》中有重庆城建人员程鹏宇在“预决算”项下签名，且该结算与合同约定不符为由，主张其与重庆城建的该结算是初步预结算，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院认定，截止2013年8月26日，重庆城建尚欠拓源公司工程款3,630,688.03元，结算后重庆城建支付拓源公司3,330,688元，尚欠300,000.03元未付。关于重庆交建和州交通局应否承担责任的问题。一审法院认为，本案中，州交通局组建的元阳至绿春二级公路建设指挥部将工程发包给重庆交建，重庆交建又将工程分包给重庆城建，此后重庆城建将分包的工程再次分包给拓源公司，重庆城建与拓源公司双方之间形成的是违法分包的合同关系，故拓源公司是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人承担欠付工程价款范围内责任的前提是需要查明发包人与承包人之间的欠付工程款的数额。本案中，州交通局与重庆交建工程款双方之间并未最终结算审计，重庆交建与重庆城建皆表示双方之间并未进行结算。因此，工程款的金额尚不确定。况且拓源公司未能提交其工程款在项目中所占份额的有效证据。因此，一审法院对拓源公司主张重庆城建、重庆交建、州交通局共同支付工程欠款的请求不予支持。尚欠的工程款300000.03元，应由重庆城建继续支付拓源公司。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决“一、被告重庆城建控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告重庆市拓源建筑工程有限公司工程款300000.03元；二、驳回原告重庆市拓源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费97325元，由重庆市拓源建筑工程有限公司负担95000元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担2325元。”二审中，上诉人拓源公司围绕上诉请求提交了《元阳至绿春二级公路建设指挥关于元绿二标复议、新增单价的批复》复印件，欲证明涉案工程4Ф15.24预应力钢绞线单价有变更，但预（结）算时并未按变更计价，2013年8月26日的结算只是过程中的计算，并非最终结算。并向本院提出了《关于调取证据的情况说明》。被上诉人重庆交建、重庆城建质证认为，拓源公司提交的批复属于单方制作，不是新证据，对其真实性、合法性和关联性不认可。被上诉人州交通局质证认为，拓源公司提交的批复是复印件，不认可其真实性。本院认为，基于拓源公司提交《元阳至绿春二级公路建设指挥关于元绿二标复议、新增单价的批复》是复印件，亦无其他证据予以佐证，故本院不予采信。对拓源公司提交的《关于调取证据的情况说明》及州交通局回复的《关于陈雯调取证据的情况说明》，结合各方当事人主张及本案具体事实，在本案评判部分予以评述，在此不作赘述。二审查明，重庆交建与州交通局组建的元阳至绿春二级公路建设指挥部签订《合同协议书》的时间应为2009年12月29日。2013年8月26日的《劳务分包结算》（含四份《K45+270∽K50+000段边坡防护班组（重庆拓源）结算汇总表》及一份《K31+620∽K31+720段边坡防护班组（重庆拓源）结算汇总表》）记载：“结算：以业主清单价计算，新增单价部分等业主决算完成及审计结算完成确定后办理。”对于各方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。综合本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：拓源公司主张重庆城建、重庆交建及州交通局支付其12,587,429.24元工程款是否有事实和法律依据？关于涉案工程款项如何确认的问题，拓源公司认为，重庆交建和重庆城建签订的《工程项目承包合同》约定的结算方式是本案的结算基础，其与重庆城建之间的《劳务分包结算》是预决算而不是最终结算，涉案工程量及新增单价应待业主审计结算完成后确定。而重庆城建认为《劳务分包结算》合法有效，是最终结算，对双方当事人具有约束力。本院认为，首先，对拓源公司认为重庆交建和重庆城建签订的《工程项目承包合同》约定的合同价款及工程结算方式应作为其与重庆城建之间结算基础的主张，从本案法律关系来看，2010年6月10日，分包人重庆城建与拓源公司签订《路基护坡施工合同》约定将其分包的（K45+000～K50+000）工程中的路基护坡工程又分包给拓源公司，即拓源公司与重庆城建成立了分包关系。从合同约定来看，虽然重庆城建与拓源公司签订的《路基护坡施工合同》记载了“5.1甲方（重庆城建）按主合同单价承包给乙方（拓源公司），工程结算时甲方只扣除3.41%的税金”，但在涉案工程验收交付后，重庆城建和拓源公司于2013年8月26日对涉案工程进行结算并签订了《劳务分包结算》并附五份结算汇总表，具体明确确认汇总产值、扣除税费、已支付现金、调拨材料及项目欠付分包款等，该结算系拓源公司施工班组马麟和重庆城建工作人员程明清签名作出，拓源公司和重庆城建对两位工作人员的身份均未提出异议，并对该结算中的扣除税费、已支付现金、调拨材料等款项予以认可。从《劳务分包结算》所及附五份结算汇总表载明内容看，该结算详细记载了涉案工程的里程桩号起止标号、工程名称具体项目、工程量及对应单价和价款，能够证明该劳务分包结算是双方根据工程实际的施工情况作出最终结算的意思表示。在涉案工程质量合格的前提下，根据合同的相对性原则，拓源公司作为实际施工人有权利按照双方约定的工程价款及结算方式与重庆城建进行结算，并要求重庆城建支付其相应的工程款项。因此，对拓源公司认为以涉案《工程项目承包合同》为基础作为其与重庆城建之间的结算依据的主张缺乏依据，不能成立。其次，就双方对工程量和新增单价的争议。拓源公司为向本院提出了《关于陈雯调取证据的情况说明》，并在该说明中分别详细列明了预结算价和主合同结算价对比价款。州交通局经核查向本院提交了加盖“红河哈尼族彝族自治州交通运输局”印章的《关于陈雯调取证据的情况说明》认为：（1）拓源公司提出的6cm喷射混凝土、8cm菱喷混凝土等8项细目内容的单价、数量、金额与其审计结算结果是一致的；（2）铁丝网工程量及单价因没有里程位置无法核对；（3）结算里程为K31+620-K31+720的c25混凝土、无粘结构绞线和带肋钢筋的单价和数量均有误差，即c25混凝土单价为514.77元、数量为412.9m3，无粘结构绞线单价253.91元、数量为4950m,带肋钢筋的单价为5.41元、数量为66479kg。经质证，拓源公司认为，（1）对州交通局提出的6cm喷射混凝土、8cm菱喷混凝土等8项细目内容的单价、数量和金额的说明，由于不是按主合同约定价款结算，对该说明中8项内容的单价、数量和金额不予认可，但认可该8项内容属于涉案《劳务分包结算》载明的工程内容；（2）对州交通局提出铁丝网部分的说明，虽然该项目未在劳务分包结算附表细项，但认为该工程确实拓源公司承建的；（3）对州交通局就结算里程为K31+620-K31+720的c25混凝土、无粘结构绞线和带肋钢筋的单价和数量的变更说明，予以认可。重庆交建、重庆城建认为，（1）对州交通局提出的《关于陈雯调取证据的情况说明》真实性予以认可，对上述8项内容的单价、数量和金额予以认可。（2）对铁丝网部分与里程无法对应，不予认可；（3）对里程为K31+620-K31+720的c25混凝土、无粘结构绞线和带肋钢筋单价和工程量，属于抢险工程，不只拓源公司一家施工，且单价和工程量在《劳务分包结算》中已经结算并应以此为准。本院认为，（1）对州交通局提出的6cm喷射混凝土、8cm菱喷混凝土等8项细目内容的单价、数量和金额的说明，结合涉案《劳务分包结算》中对涉案工程量及单价的明确记载，基于拓源公司认可上述8项工程内容属于本人施工且属于《劳务分包结算》中载明细项工程内容，鉴于工程施工后通常完成结算的常理，以及涉案《劳务分包结算》在涉案工程验收后于2012年4月25日作出，且双方当事人在本案起诉前从未提出过异议的事实。故对州交通局《关于陈雯调取证据的情况说明》核实的6cm喷射混凝土、8cm菱喷混凝土等8项细目内容的单价、数量和金额与涉案《劳务分包结算》载明单价、数量和金额的一致性，本院予以采信。（2）对铁丝网部分，由于在涉案《劳务分包结算》没有记载，且拓源公司未能提供施工签订予以证明，本院不予采信。（3）对州交通局就结算里程为K31+620-K31+720的c25混凝土、无粘结构绞线和带肋钢筋的单价和数量的变更说明，拓源公司不能举证证明其在2013年8月26日签署《劳务分包结算》后，仍有施工行为并产生相应工程量，故拓源公司完成的工程量应以《劳务分包结算》中双方确认工程量为准。对新增单价的部分，基于上述《劳务分包结算》所附五份汇总表对新增单价部分有明确记载，本院予以调整确认，即无粘结构绞线新增价款为5296.90元=（253.91元-252.3元）×3290，带肋钢筋新增价款2189.32元=（5.48元-5.41元）×（4388+26888）。最后，综上，根据涉案《劳务分包结算》确认的款项，结合本案查明事实，双方诉争的本案工程总价款为29063019.22元=29055533元+5296.90元+2189.32元，扣减双方均无异议的款项，截止目前，重庆城建尚欠拓源公司工程款为307486.25元。另，就承担责任主体的问题，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，该规定适用情形是实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违约分包人为本案第三人。而本案中，一审中拓源公司主张发包人州交通局与承包人重庆交建、违法分包人重庆城建向其共同承担尚欠工程款，故与上述第二十四条的规定不相符，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初217号民事判决；二、由重庆城建控股（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向重庆市拓源建筑工程有限公司支付工程款307486.25元；三、驳回重庆市拓源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费97325元，由重庆市拓源建筑工程有限公司负担95000元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担2325元。二审案件受理费91525，由重庆市拓源建筑工程有限公司负担89290元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担2235元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年六月十一日法官助理刘学斌书记员袁卉