湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终953号上诉人（原审原告）：周望林，男，1967年1月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳金业置业有限公司，住所地湖南省岳阳市经济技术开发区西塘镇洪山村三荷大道乡国土站旁。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳花果山置业有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区旭园路**。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志凯、王云阳，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南思源置业有限公司，，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区云梦路**世纪星大厦**法定代表人：赵三军，该公司执行董事。原审第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******法定代表人：徐晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖正杰，该公司员工。上诉人周望林因与上诉人岳阳金业置业有限公司（以下简称金业公司）、岳阳花果山置业有限公司（以下简称花果山置业公司）、被上诉人湖南思源置业有限公司（以下简称思源公司）、原审第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案，上诉人周望林及其委托诉讼代理人何应青，上诉人金业公司的委托诉讼代理人杨焕辉，上诉人花果山置业公司委托诉讼代理人杨志凯、王云阳，原审第三人湘天公司的委托诉讼代理人毛懿鹏、廖正杰到庭参加诉讼。被上诉人思源公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周望林上诉请求：依法改判其对案涉第1栋和第3-10栋房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：涉案1栋和3-10栋房屋主体及附属部分系其承包施工，为此投入了大量的资金与人力。工程竣工交付后，周望林多次催讨工程款，但未果。涉案工程价款系在诉讼中才确定，在工程价款未确定的情形下，周望林行使工程折价或者拍卖价款的优先受偿权不现实。本案亦是双方结算价款协商不成的情况下起诉，周望林主张工程价款的优先受偿，没有超过法律规定的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，周望林享有涉案工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。金业公司辩称，周望林的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。其上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其不承担返还420万元保证金及利息的责任，认定已支付周望林70万元，门面价值952560元抵扣相应工程款。事实和理由：1、周望林交纳的420万元保证金，花果山果业公司出具了收据，金业公司是在该收据形成近一年之后才成立，故不存在金业公司收取周望林420万元保证金的事实；2、金业公司通过股东潘顺麒已向周望林付款20万元以及周望林签字的领据显示金额比一审认定要多出50万元,一审均未予认定系错误；3、双方已签订以物抵债协议，房产作价952560元抵扣涉案工程款，一审未予认定错误。花果山置业公司辩称，周望林、金业公司的上诉请求由法院裁判。其上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回周望林对花果山置业公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）花果山置业公司与金业公司系两个相互独立法律主体，两公司不构成人格混同。1、周望林与花果山置业公司的《承诺书》，约定了工程不能承接时的处理及其他未尽事宜。签约时，花果山置业公司不具有房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，涉案《承诺书》属于预约合同，而预约合同当事人无权直接将预约合同视为本约合同对待。2、金业公司单独通过招拍挂程序依法取得涉案土地，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证载明的均是金业公司，建设工程最终由金业公司受领。3、潘迪辉管理涉案项目系受金业公司聘请，潘迪辉是否在金业公司领取工资，并不影响其与金业公司之间委托代理关系的成立，且代理关系亦不需要建立劳动关系。潘迪辉、潘顺麒或潘氏一家在花果山置业公司、金业公司曾经具有股东身份，这也只能说明两家公司存在一定的连接点，并无证据证明潘氏一家致花果山置业公司、金业公司的利益发生转移。4、花果山置业公司没有为涉案项目对外借款的真实意思，即便花果山置业公司向外借款支付金业公司对外所欠工程款，也仅仅是企业之间资金拆借往来。据此，花果山置业公司在本案中不存在《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定的关联关系中公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系的情形。一审判决认定花果山置业公司共同发包并判令花果山置业公司承担责任错误。（二）一审判决认定保证金金额、利息及起算日期错误。涉案应返还的保证金只有350万元,因为最后一张收据载明50万元的款项性质是往来，并非保证金，潘顺麒已向周望林返还20万元保证金，该70万元应从一审认定的保证金数额中核减。保证金利息应按照银行同期贷款利率计算。涉案施工合同无效，双方约定的保证金利息亦无效。本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷，保证金利息不能按照民间借贷24%年利率计算，只能以银行贷款利率为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。因周望林不具有建筑施工资质，其承包施工涉案工程存在过错，一审判决返还保证金利息按照1%/月利率计付错误。双方约定保证金到账后6个月内工程未正式启动，则在第7个月按照月息2%支付利息，一审法院却判决保证金到账后第3个月开始计算利息，故错误。周望林辩称，金业公司、花果山置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。金业公司辩称，花果山置业公司的上诉意见由法院裁判。湘天公司述称，周望林的诉讼请求没有要求湘天公司承担责任，原审判决也未判令湘天公司承担责任，符合法律规定的处分原则。思源公司未予答辩。原审法院认定事实：2015年5月29日，周望林与岳阳花果山果业有限公司（以下简称花果山果业公司）签订一份《承诺书》，约定：为了承揽岳阳市新水果市场A区（苏家坡路以北）的建设工程，周望林自愿向花果山果业有限公司预交工程保证金600万元。工程范围根据设计施工图纸，除桩基、消防系统工程、暖通工程、电梯设备、煤气工程、监控弱电系统、电改配套设备及绿化工程以外的其他土建工程，即地上、地、地下，包括电商**订正式工程承包合同以规划部门审定的方案确定）。工程计价方式：1、按湖南省建设厅湘建价（2014）113号文、《关于颁发（湖南省建设工程、工程量计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准）的通知》。2、套用2014年《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》。3、人工工资建筑按76元/工日，装饰人工工资按90元/工日计算（不下浮）。4、材料价格按《岳阳工程造价》当时施工季度材料信息，缺项材料按市场价计取。总工程造价下浮8%进行结算（以施工合同为准）。工程款支付方式：完成工程正负零时按实际已完工程量付70%，工程主体封顶时付已完工程量60%，交付使用付已完工程量80%，所有合同范围做完付90%，竣工验收及审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付。保证金到账后本承诺书生效。如果工程建设在6个月内正式启动进场施工，则不支付利息；6个月未启动则在第7个月开始按月息2%支付利息；由于各种原因超过一年还未启动时，保证第12个月退还本金和利息（月息2%不计复息）。工程启动后保证金退还方式：工程完成正负零后退50%，主体工程封顶一次性退完。若因花果山果业公司的原因（除因政府原因和不可抗拒的因素外）不能履行以上承诺，除退还保证金外，另一次性赔偿100万元。花果山果业公司在承诺方处加盖了公章，潘迪辉在承诺方处签名，思源公司在担保方处盖章。2016年7月29日，岳阳市国土资源局与金业公司就案涉工程的土地签订了《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，成交总价为6110万元。2016年12月10日，花果山果业公司与金业公司向岳阳经济技术开发区管委会共同出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的报告》，该报告载明，“由于我公司是八字门水果市场管理服务公司，不具备新市场项目建设开发资质，不能直接开发建设三荷水果批发市场项目。经公司董事会研究决定，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业岳阳金业置业有限公司负责，并由该公司负责办理项目后续相关手续。股东构成：周伟强、李岳球、潘勇、周峰、潘顺麒五人组成。今特具报告申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目立项企业，请领导批准！”。2016年12月12日，花果山果业公司出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的情况说明》，该情况说明载明，经股东会研究决定并与金业公司协商，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由我公司关联企业金业公司负责，并由该公司负责办理相关报建手续。2017年4月11日，湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目取得了建设工程规划许可证。2015年8月14日、2015年12月2日、2016年12月10日花果山果业公司分别向周望林开具了三张金额分别为260万元（备注6.5200万元6.1910万元8.1450万元）、110万元（备注5.29100万元9.2510万元）和50万元的收款收据，前二张收据注明为工程押金，第三张收据注明是借往来，赵冬平在收据出纳处签名。2016年11月18日，金业公司与周望林签订了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场A区地下室排水工程承包合同》。该合同约定金业公司将A区地下室排水系统工程承包给周望林施工。采取包工包料的形式（井盖由甲方采购）。按照湖南省2014建筑定额下浮15个点（按现行税法规定提供一般纳税人合法的增值税专用发票）及现场实际工程量计算造价。排水管安装完成后付70%，余款验收合格后一次付清。金业公司在甲方处加盖了金业公司的公章，潘迪辉在甲方处签名。工程开工后，周望林从金业公司领取工程款的部分领款凭单上潘迪辉签署“同意”二字。本案在审理过程中，周望林申请对案涉工程进行评估，该院审查准许，后双方协商同意委托锦鑫国际工程咨询有限公司进行审计。2019年12月15日，该评估机构出具《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区工程造价审计报告书》，相关内容为：编制依据：1、湖南省建设厅湘建价（2014）113号文《关于颁发及的通知》；2、套用2014年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》、《湖南省市政工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》；3、人工工资执行湘建价[2014]112号文件，其中建筑部分工资为76元/工日，装饰部分工资为90元/工日；4、材料价格按《岳阳工程造价》2016年11月至2017年10月信息价的平均价后扣税的实际工程材料价格计取的，缺项材料按市场价计取。案涉工程总建筑面积为42325.5平方米。送审金额为77468573.35元，核减金额为8156223.07元，审定金额为69312350.28元（其中地下室金额为31575427.08元）。周望林认可该审定金额，亦同意案涉工程应由承包人负担的税费，其同意从工程款中代扣，潘迪辉亦签字认可。2017年4月17日金业公司委托岳阳昌信司法鉴定所对岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#已完基础及主体工程质量进行鉴定，该所于2017年6月15日出具了司法鉴定书（岳昌信司鉴所[2017]建质鉴字第020号），鉴定意见为岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#工程基础因未按照设计文件和规范进行检测质量无法判定，已完主体工程质量基本能免满足设计要求。该鉴定意见书载明，1#－10#于2016年8月24日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，1#－10#主体工程正在施工。11#－18#于2016年6月15日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，11#－18#已完成主体工程的施工。周望林陈述其于2016年12月进场所施工，案涉工程于2017年6月封顶。2017年4至6月岳阳市科正建设工程质检有限公司对案涉工程主体进行了结构检测并出具了检测结果为合格的《结构检测报告》。2017年7月5日，金业公司召集了施工、监理、勘测、监督单位及部分专家就岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#地基和已完桩基工程质量咨询论证会议，并形成了会议记录，该记录载明工程于2016年9月4日正式开工，金业公司自评结果为：桩基础工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》验收要求，合格。与会人员一致认为地基和已完桩基工程质量能满足设计要求。案涉工程桩基工程由案外人施工完成。案涉工程未办理竣工验收备案。金业公司与周望林认可案涉工程于2017年10月28日交付，岳阳干鲜水果市场于同月30日举行了开业典礼。2017年12月24日岳阳干鲜水果批发大市场项目建设工程部向周望林递交了要求提交结算资料的《工作联系函》。周望林于2018年2月5日将结算资料提交给了金业公司工程部的工作人员邹文理。潘迪辉陈述，金业公司接手项目后提出过重新签订合同，但周望林不同意。周望林则称，案涉工程从开始到完工一直由潘迪辉对接，其直到工程快完工时才知道土地登记在金业公司名下，其一直认为应按与岳阳花果山果业公司签订的合同计算工程价款。2019年1月28日，金业公司提交了“周望林应付已付工程款明细”，该明细载明“应付合同保证金420万元”，含抵门面款在内，金业公司已付款4098.81万元，潘顺麒付款785.4万元。2019年12月28日，周望林与金业公司就支付工程款等账目进行对账时，金业公司认为已付周望林现金2204.73万元，潘顺麒付款1220.4万元，谢伟代付民工工资285.45万元，代扣税费389.3万元。周望林认可包括王小兵代付的4014000元及其应分摊的水电费在内共计收到工程款（包括周望林应分摊的水电费）36405845.25元(部分收款明细如下：其中2017/1/19支付250万元；2017/1/19支付50万元；2017/1/22支付300万元；2017/4/6支付300万元；2017/5/16支付15万元；2017/5/27支付400万元；2017/6/5支付20万元；2017/5/28支付40万元；2017/8/4支付35万元；2017/9/1支付20万元；2017/9/14支付1011360.25元（银行兑票），周望林开具了1511360.25元的领款凭证；2017/9/29支付300万元；2017/10/10支付1484520元；2017/10/10支付50万元；2017/11/25支付74万元；2017/11/26支付357848元；（抵扣黄艳平保温工程款）；2018/1/2支付4014000元（王小兵代付）；2018/2/13支付200万元（王小兵代付）2018/2/13支付200万元（转入周兵建行）；代付民工工资及砂石款共计2854500元；2017/2/20水电费平摊43562元；2017/10/11水电费平摊110055元)。经比较，周望林认可收到的金额比金业公司认为支付的金额相差699955元。周望林对其中一笔2017年8月16日潘顺麒转账的20万元不认为是退还给其的押金，该笔款项注明“周望林老表押金”。周望林对另一笔2017年9月14日领款凭条上载明的金额为1511360.25元有异议，认为其实际仅收到1011360.25元，有50万元实际未支付。故扣减周望林认可的金额后，金业公司还应支付工程款32906505.03元（69312350.28元-36405845.25元）。另查明，1、2017年4月13日，湘天公司与金业公司就湖南岳阳干鲜水果批发市场建安工程签订了《湖南省建设工程施工合同》，合同约定计划开工为2017年4月14日，计划竣工日期为2017年12月14日，合同价款为90779524.09元，安全文明施工费2898935.81元。湘天公司陈述，湘天公司为承揽案涉工程与金业公司进行了洽谈，交纳了70万元保证金并签订了备案合同，但签订合同后发现案涉工程已接近完工，现其要求退还保证金。2、2018年1月2日，王小兵作为甲方（出借方）与乙方（借款方）花果山置业公司及丙方（担保人）签订了一份借款600万元的借款合同，借款用途中注明，4014000元用于支付新建岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款，其余款项由乙方自行支配用于合法生产经营、对该款用途甲方有权监督，乙方如作他用，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。花果山置业公司加盖了公章，后经鉴定该公章与花果山置业公司现使用的公章不一致。3、花果山果业公司于2005年11月3日成立，潘顺麒曾系该公司股东并担任过法定代表人。2017年10月24日变更名称为岳阳花果山置业有限公司，经营范围在原干鲜果品、蔬菜市场管理服务，场地租赁管理，经营干鲜果品的基础上增加了房地产开发经营。2018年1月18日法定代表人由潘顺麒变更为付燚。2019年1月30日股东由潘顺麒、天津信成泰和商贸有限公司变更为岳阳市金熙市场经营管理有限公司。2019年3月8日股东变更为天津信成泰和商贸有限公司、岳阳正泽置业有限公司。4、花果山置业公司提供的金业公司员工花名册显示赵冬平系金业公司财务部副经理，于2016年6月入职。5、金业公司成立于2016年4月21日，注册资本4000万元人民币，潘顺麒认缴400000元，潘顺麒现为该公司监事，周峰为经理，许若峰为执行董事。6、2016年12月27日，周望林以其亲戚付军名义交纳了诚意金10万元，金业公司出具了收款收据。周望林认为系以门面抵工程款的诚意金，金业公司质证时未予以否认。2016年12月30日，周望林与金业公司就案涉工程中的部分商铺签订了《商铺认购协议》，同日金业公司向周望林出具了收到1894.08万元的收款收据，收据上载明工程款抵门面款。嗣后，认购的房屋未办理备案登记亦未实际交付给周望林占有和使用。周望林明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，要求金业公司支付工程款。还查明，该案受理后，金业公司、花果山置业公司、思源公司共同委托杨诗旷、李志参加诉讼，后经核实，系隐瞒金业公司及花果山置业公司参加诉讼。在查封花果山置业公司名下土地使用权后，潘迪辉多次自称代表花果山置业公司来请求解除查封，其亦在问话时陈述其系花果山置业公司变更名称前的实际控制人。2018年11月12日，周望林起诉请求：1、金业公司、花果山置业公司共同支付工程欠款43959006.61元及利息（利息自2017年10月28日起以欠款本金为基数按银行贷款利率计算至实际清偿之日）；2、金业公司、花果山置业公司共同返还保证金420万元及按月息2分计算至实际清偿之日止的利息（其中1000000元自2015年5月29日起开始计算，2000000元自2015年6月5日起开始计算，100000元自2015年6月19日起开始计算，500000元自2015年8月17日起开始计算，100000元自2015年9月25日起开始计算，500000元自2016年12月14日起开始计算）；3、确认周望林对岳阳干鲜水果市场1#－10#（2#除外）房屋拍卖所得享有优先受偿权；4、金业公司、花果山置业公司返还诚意金100000元并承担利息（利息自2016年12月27日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止）；5、赔偿因逾期付款造成的其他损失（另案诉讼费35880元及以3010000元为基数自2018年6月18日起按月利率2%计算至金业公司支付工程款之日止的利息损失）。6、思源公司对前述债务负连带清偿责任。原审法院认为，案涉工程系周望林施工并完成，施工过程中亦是由周望林实际领取工程款。因周望林无建筑施工企业资质，周望林系实际施工人，其与花果山果业公司签订的《承诺书》及与金业公司签订的《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，应认定无效。本案争议的焦点是：（一）案涉工程的结算依据；（二）花果山置业公司、思源公司应否承担责任；（三）1894.08万元能否从周望林的工程款中扣减，100000元诚意金应否退还；（四）保证金的利息利率标准及返还时间；（五）周望林对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权；（六）周望林要求赔偿因逾期付款造成的其他损失应否支持。关于案涉工程的结算依据。案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用至今，且地基和已完桩基工程质量能满足设计要求，案涉工程主体进行了结构检测亦合格，故发包方应当支付工程款。金业公司委托第三方作出的审计报告已确定案涉工程造价为69312350.28元，周望林无异议，其他当事人亦无证据证明有串通损害他人利益的情形，故该69312350.28元可作为双方结算依据。依照相关法律法规规定，案涉工程存在质量保修期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。金业公司虽提出案涉工程有质量问题，但并无证据证明承包人拒绝修理、返工，故对其要求减少工程价款的意见不予采纳。周望林系案涉工程实际施工人，湘天公司与金业公司签订《湖南省建设工程施工合同》时主体工程即将完工，故可认定招投标及签订的《湖南省建设工程施工合同》只是为了完善程序，《湖南省建设工程施工合同》并未实际履行，且金业公司亦与周望林工程款结算达成了一致意见，故对金业公司提出的应按备案的《湖南省建设工程施工合同》进行结算及本案应提交仲裁，驳回起诉的意见不予采纳。周望林自认包括王小兵代付的4014000元在内共计收到工程款36405845.25元，予以确认。周望林对其中一笔2017年8月16日潘顺麒转账的20万元不认为是退还给其的押金，因该笔款项注明“周望林老表押金”，故周望林的异议成立，对该20万元不认定为系支付给周望林的款项。周望林对另一笔2017年9月14日领款凭条上载明的金额为1511360.25元有异议，认为其实际仅收到1011360.25元，有50万元实际未支付。因该领款凭单上注明“2017年9月付1011360.25元”，未提供另50万元的转账凭证，故周望林的异议成立，仅认定周望林收到了1011360.25元。关于花果山置业公司、思源公司应否承担责任。2015年5月29日的《承诺书》中约定，工程范围（签正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定)和计价方式（……总工程造价下浮8%进行结算（以施工合同为准）），据此可知，签订《承诺书》时由于花果山果业公司尚未受让土地使用权，诉争项目也尚未取得立项规划审批行政许可，双方对承包工程范围以及工程款计价方式等重要的权利义务条款均明确约定将来需要另行签订正式施工承包合同予以约定。因此，《承诺书》系预约合同。如前文分析由于周望林不具备施工资质，《承诺书》应认定为无效合同。《承诺书》虽系无效的预约合同，但可认定已经实际履行，故花果山置业公司在本案中仍需承担责任。理由如下：首先，潘迪辉自认花果山果业公司变更名称前其系实际控制人，金业公司支付工程款时部分要经过潘迪辉审批，潘迪辉虽陈述系受金业公司聘请，但潘迪辉与金业公司均提供不了向潘迪辉发放工资的凭证。潘迪辉另还代表金业公司与周望林签订了《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》，且金业公司委托第三人就工程款作出审计后，就工程税费负担潘迪辉亦签字认可；其次，潘顺麒系金业公司成立时的发起股东，亦系潘迪辉儿子并担任过花果山果业公司的法定代表人和股东。赵冬平系潘迪辉妻子，系花果山果业公司的出纳，但其却又在金业公司财务部任副经理。部分大额工程款支付给周望林时不是通过金业公司账户而是通过赵冬平或潘顺麒的个人账户转账；再者，花果山果业公司与金业公司自认系关联公司，在案涉项目上存在关联，且金业公司取得案涉工程项目土地使用权后，承包工程价款数额巨大却亦未重新与周望林签订建设工程施工合同。金业公司亦对花果山果业公司收取的420万元保证金同意退还；第四、在花果山果业公司变更名称，潘迪辉失去实际控制人地位，案涉工程已经完工后，潘顺麒作为金业公司占股仅百分之一的股东仍以花果山置业公司名义对外借款，潘迪辉作担保，所借款项有400余万元用于支付岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款。据此，可认定花果山置业公司与金业公司共同参与履行了案涉工程的开发建设，系共同发包人，应与金业公司共同承担支付工程款及返还保证金的义务。另外，思源公司系作为担保方在《承诺书》上签字，思源公司明知主合同《承诺书》为无效合同仍提供担保，思源公司亦存在过错，故其承担民事责任的部分，依照相关规定不应超过债务人不能清偿部分的1/3。金业公司收取诚意金时，思源公司并不知情，故无需对返还诚意金承担责任。周望林与金业公司签订《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ａ区地下室排水工程承包合同》时，思源公司并不知情，亦未提供担保，故无需对地下室排水工程的工程款承担责任。关于1894.08万元能否从周望林的工程款中扣减，10万元诚意金应否退还。周望林与金业公司就案涉工程中的部分商铺虽签订了《商铺认购协议》，但从周望林未实际支付购房款及收据上载明工程款抵门面款及周望林与金业公司的自认可知，签订《商铺认购协议》实际是以物抵债。签订《商铺认购协议》时工程尚未完工，工程价款亦尚未确定，故以物抵债务协议可认为系在债务履行期届满之前签订，且抵偿工程款的门面亦未实际交付，周望林明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，故金业公司负有的原给付工程款的债务并未消灭，周望林仍有权主张工程款，金业公司亦仍负有支付1894.08万元工程款的义务，所收取的10万元诚意金应予以退还并承担自2016年12月27日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止的利息。关于保证金的利息利率标准及返还时间。因双方约定6个月未启动工程则花果山果业公司在第7个月开始按月息2%退还本金和利息，周望林未全额交纳保证金600万元有双方未明确约定交纳保证金具体日期的因素，考虑到《承诺书》无效，周望林亦有过错，故酌定保证金返还的时间为保证金交纳满6个月后，利息按月利率10‰计算至保证金实际返还之日止。关于周望林对涉案工程折价或拍卖价款是否享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。金业公司与周望林认可案涉工程于2017年10月28日交付并于同月３0日举行了开业典礼，故可认定案涉工程最迟于2017年10月28日竣工，亦可认定此时为金业公司应当给付建设工程价款之日。周望林于2018年11月提起诉讼已超过了六个月，故对周望林要求就岳阳干鲜水果市场1#－10#（2#除外）拍卖价款优先受偿的主张不予以支持。关于周望林要求赔偿因逾期付款造成的其他损失应否支持。因案涉合同无效，即使周望林主张的损失存在，周望林亦存在过错，且对于赊购的钢材款周望林可以通过其他途径筹措资金支付，对于钢材款的利息损失并非完全不能避免，故对周望林主张另案诉讼费35880元及以3010000元为基数自2018年6月18日起按月利率2%计算至金业公司支付工程款之日止的利息损失不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条之规定，判决:一、由金业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内退还周望林保证金420万元及利息，利息按月利率10‰计算至保证金实际退还之日止（其中200万元自2015年9月5日计算；10万元自2015年9月19日计算；50万元自2015年11月14日计算；100万元自2015年8月29日计算；10万元自2015年12月25日计算；50万元自2017年3月10日计算）;二、由金业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内共同支付周望林工程款32906505.03元及利息（利息按银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），金业公司可在代扣代缴周望林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付周望林的工程款中扣减；三、如金业公司、花果山置业公司不能履行上述第一、二项中支付义务，则思源公司在金业公司、花果山置业公司不能履行部分的1/3范围内（地（地下室排水工程除外担清偿责任；四、由金业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内退还周望林10万元诚意金并承担利息（自2016年12月27日起按银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；五、驳回周望林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费306800元，保全费5000元，由金业公司、花果山置业公司共同负担251800元，由周望林负担60000元。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周望林提交以下证据：1、《关于周望林、谢作林承包湖南岳阳干鲜水果批发大市场工程施工有关事项的证明》；2、《湖南（岳阳）干鲜水果批发市场项目合作协议》、2016年11月18日《补充协议》、2017年1月22日《补充协议》、2017年5月25日《补充协议》，拟证明金业公司与花果山置业公司系共同发包人，两家公司实际控制人潘迪辉，两家公司在案涉项目上构成人格混同。金业公司质证认为：证据1潘迪辉说明的真实性与实际情况不符，证据2不能说明潘迪辉是实际控制人。花果山置业公司质证认为：证据1无法确认情况说明签字是否为潘迪辉本人签字，该第一页与第二页签字明显不同，有两处签字与一审询问笔录上潘迪辉的签字完全不同，涉嫌伪造，潘迪辉旁听了原审法院的庭审，不具备本案证人的资格，潘迪辉是否为两公司的实际控制人应当依据客观证据判断，不能单纯依据情况说明认定。证据2恰恰证明金业公司的实际控制人不是潘迪辉，因为潘迪辉在该协议上的身份是担保人，不是主合同当事人，根据合同第三条和第七条内容可以看出，金业公司是在周峰控制之下，该证据不能达到证明目的。湘天公司质证认为：证据1的真实性、合法性无法判断，潘迪辉本应当可以参与庭审而不参加，证据2与湘天公司无关。花果山置业公司提交了以下证据：证据1、周望林主张的保证金汇款凭证，拟证明周望林支付的保证金系其儿子周兵支付至赵冬平账上，周望林应向赵冬平请求返还。证据2、岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初4731号判决书，拟证明潘顺麒以花果山公司的名义向王小兵借款一事经鉴定系潘顺麒使用虚假的花果山公司公章所为，且该案所涉借款以及还款均未通过花果山公司的账户，金业公司没有参与该借款事宜的事实。证据3、岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初718号判决书，拟证明周望林和湘天公司之间存在挂靠法律关系，周望林不可能不知道案涉项目的挂靠施工单位为湘天公司，发包人为金业公司的事实。周望林质证认为：对证据1，真实性无异议，但不能达到证明目的。周望林系按照潘迪辉的指示交纳工程保证金。对证据2，真实性无异议，但不能达到证明目的。案中自然人潘迪辉、潘顺麒和花果山置业公司共同借款用于案涉项目，正好说明花果山置业公司以发包人身份履行与周望林签订的合同，亦说明花果山置业公司和金业公司财产混同的情形。对证据3，真实性无异议，但证明目的有异议。一审已经认定湘天公司与本案没有任何关系，周望林也没有挂靠，周望林是直接承包案涉工程。金业公司质证认为：对证据1的真实性无异议，正好说明金业公司不应承担还款责任。对证据2、3，真实性都无异议。湘天公司质证认为：证据1不是对湘天公司汇款，与湘天公司无关。对证据2的真实性、合法性无异议，能否达到证明目的请法院认定。对证据3真实性无异议，但证明目的有异议，不能仅凭该判决认定湘天公司与周望林之间有挂靠关系。湘天公司曾对该判决提起上诉，后来因达成和解才撤回上诉。金业公司提交了以下证据：领款凭单和汇款单，拟证明金业公司在2017年9月份向周望林支付了151万余元。其中50万元支付到了周望林指定的收款人廖静账上。周望林质证认为：真实性无异议，但不认识廖静，也没有委托其收款，没有收到该50万元，对该笔款项不予认可。花果山置业公司质证认为：真实性无法确认，金业公司与周望林之间的工程款往来是他们双方履行施工合同的行为，花果山置业公司不是该施工法律关系的当事人，不了解也不可能了解工程款相关事宜。本院认证认为：关于周望林提交证据1，因潘迪辉本人没有出庭说明情况，真实性无法核实，各方当事人对真实性未予承认，故不予采信。证据2各方当事人对真实性未表示异议，本院予以采信。花果山置业公司和金业公司提交的证据，因各方对证据的真实性均无异议，本院予以采信。但上述真实性无异议的证据能否达到证明目的，本院结合其他证据进行综合认定。根据双方当事人在诉讼中提供的证据，本院经审理查明：2016年5月1日，案外人周峰（甲方）与案外人潘顺麒（乙方）签订了《湖南（岳阳）干鲜水果批发市场项目合作协议》（以下简称《合作协议》）一份，案外人潘光辉、潘迪辉、潘激以及花果山果业公司在该协议上作为担保人签字盖章。该协议约定周峰与潘顺麒共同出资成立金业公司，周峰享有99%的股权，潘顺麒享有1%的股权。《合作协议》第三条约定了公司的基本管理制度，其中明确甲方或甲方委托的人员担任执行董事兼任法定代表人，总经理由乙方委派人员担任，副总经理由甲方委派人员担任，负责公司的财务、日常管理，分管财务部、办公室及印章等。《合作协议》第七条约定，公司对外签订的合同均需正副总经理二人共同签字才生效。此后，《合作协议》的当事人又分别于2016年11月18日、2017年1月22日、2017年5月25日签订了三份《补充协议》，主要系关于甲方周峰如何收回投资本金以及潘光辉归还案外人金隆典当公司借款的约定。周望林通过其儿子周兵分别于2015年5月29日、2015年6月5日、2015年6月19日、2015年8月17日、2015年9月25日、2016年12月14日向赵冬平支付保证金420万元。2019年11月1日，岳阳市岳阳楼区人民法院就王小兵与花果山置业公司、潘顺麒民间借贷纠纷一案作出(2019)湘0602民初4731号一审判决。该判决查明，时任花果山置业公司法定代表人的潘顺麒私刻公章与王小兵签订借款协议，实际借款551.4万元，周望林认可其中401.4万元系支付其工程款。该判决最终认定花果山置业公司应偿还王小兵借款。2019年5月20日，岳阳市岳阳楼区人民法院就岳阳双鹰物贸有限公司与湘天公司、金业公司买卖合同纠纷一案作出(2019)湘0602民初718号一审判决，该判决认定周望林以湘天公司名义与双鹰公司签订了《钢材购销合同》，合同上加盖了湘天公司公章，所购钢材用于新水果市场项目工程，钢材收货签收事宜、结算事宜以及收取部分货款事宜，双鹰公司均与周望林对接，周望林与湘天公司存在挂靠关系，湘天公司应对钢材款及利息承担连带偿还责任。本院认为，本案的争议焦点是：（一）花果山置业公司应否对本案承担责任；（二）保证金金额、利息及起算日期；（三）周望林对涉案工程折价或拍卖是否享有优先受偿权。关于花果山置业公司应否对本案承担责任。本院认为，本案中，花果山果业公司与周望林签订《承诺书》时，金业公司尚未成立。金业公司成立后，花果山置业公司与金业公司共同向岳阳经济技术开发区管委会出具了《关于申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目立项企业的报告》，明确水果批发市场项目的开发建设权全权由金业公司享有。金业公司单独取得了项目土地，项目设计规划、施工许可等相关证件上记载的建设单位均只有金业公司。项目施工完成后，周望林亦将建筑物交付给金业公司，而非花果山置业公司。花果山置业公司股东与金业公司股东之间有关联，或即便潘迪辉确为两家公司的实际控制人，但该身份不足以认定其作出的行为都是同时代表两家公司作出。金业公司成立后聘请潘迪辉作为项目顾问，潘迪辉在盖有金业公司公章的工程款领款凭单上签字同意，亦是代表金业公司对工程款进行审计。故从上述各行为来看，不能体现花果山置业公司与金业公司有共同开发涉案项目的意思表示，或花果山置业公司与金业公司有共同发包的行为。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，并无证据证明潘迪辉系金业公司的实际控制人，潘迪辉的儿子潘顺麒在金业公司的持股比例仅1%，且从案外人周峰与潘顺麒签订的《合作协议》来看，金业公司的财务、印章等均由周峰控制，潘顺麒对金业公司并不享有绝对的控制权，金业公司委托潘迪辉管理项目是金业公司行使委托权的表现，不能反推潘迪辉控制金业公司。本案亦无证据证明花果山置业公司与金业公司存在财产边界不清、财务混同或利益相互输送的事实，一审法院认定花果山置业公司与金业公司共同发包，判令花果山置业公司对本案承担责任不当，本院予以纠正。关于应如何认定欠付工程款。金业公司上诉称其通过股东潘顺麒已向周望林付款20万元，应计入已付工程款。本院认为，周望林对收取该20万元并不否认，其称该款项系代老表收取，但未举证证明该老表与金业公司之间存在法律关系，故该20万元应计入已付工程款。金业公司上诉称涉案50万元应计入已付工程款。本院认为，金业公司支付到廖静名下的50万元,其未举证证明事先经周望林同意，周望林不认可将该款计入已付工程款，故本院不予认定。金业公司上诉称涉案房产已作价1894.08万元，应抵扣涉案工程款。本院认为，虽然双方签订了商铺认购协议，但金业公司未举证证明已实际交付该门面，且周望林表示不接受该门面，故一审判决不认定该门面价值抵扣工程款并无不当。据此，金业公司欠付工程款为32706505.03元（32906505.03-200000）。关于保证金金额、利息及起算日期。花果山置业公司上诉称涉案应返还的保证金只有350万元。本院认为，一审中，各方当事人对保证金420万元并未提出异议,花果山置业公司虽提出异议，但未提交充分证据予以推翻，本院前述已经认定20万元计入已付工程款，故不重复认定。花果山置业公司上诉提出保证金利息应按照银行同期贷款利率计算。因涉案施工合同周望林不具有建筑施工资质，依法认定无效，双方在合同中约定的保证金利息亦无效。一审判决结合周望林未按约定期限交纳保证金的行为，酌情对退还的保证金利息按照月利率10‰计算，并无不当，本院予以维持。金业公司上诉提出其不承担返还420万元保证金的责任。本院认为，涉案《承诺书》甲方为花果山果业公司，乙方为周望林，双方约定乙方向甲方预交工程保证金。花果山果业公司、思源公司均予签章确认。本案中，周望林诉请思源公司承担连带责任，一审判决认定思源公司在《承诺书》签章系作为担保人担保，各方当事人未表示异议，本院予以确认。涉案420万元保证金虽是思源公司开具收款收据，但根据双方《承诺书》约定，由甲方向乙方退还保证金。本案中，花果山置业公司未提供证据证明该420万元保证金已移交给涉案项目权利人金业公司，故在工程已全部完工的情况下，花果山置业公司应将该420万元保证金全部退还给周望林。花果山置业公司上诉提出一审判决保证金到账后第3个月开始计算利息错误。本院认为，双方合同约定保证金到账后6个月内工程未正式启动，则在第7个月按照月息2%支付利息。周望林、花果山置业公司、思源公司对一审判决认定交纳420万元的日期没有表示异议，故该420万元起算利息应从各笔到账后满6个月开始计算，其中，200万元自2015年12月5日起计算；10万元自2015年12月19日起计算；50万元自2016年2月14日起计算；100万元自2015年11月29日起计算；10万元自2016年3月25日起计算；50万元自2017年6月10日起计算。思源公司作为担保人，依法应承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审判决思源公司对花果山置业公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任正确。金业公司的上诉理由成立，本院予以支持。关于周望林对涉案工程折价、拍卖价款是否享有优先受偿权。经查，双方合同约定发包人自竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付。本院认为，实务中，建设工程在未经竣工结算的情况下提前交付的现象较为普遍，而交付后，双方对于工程款结算需要较长的时间进行沟通、谈判、审计等事宜，若将工程交付之日视为建设工程价款优先受偿权的应付工程款之日，将施工人的建设工程款价款优先受偿权施加过于严格的行权条件，与建立建设工程款价款优先受偿权制度系为了最大程度保障农民工获得报酬的权益的立法目的相违悖。涉案工程虽于2017年10月28日交付使用，但工程并未办理竣工验收备案，双方亦也未办理工程结算。本案中，双方合同明确约定了应付工程款时间节点，即竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，周望林对涉案建设工程价款优先受偿权的期限，应为建设工程竣工验收之日或审核工程量并完成结算之日起算六个月，故周望林对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权期限尚未届满，其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。一审判决以工程交付之日为优先受偿权的期限的起算点，并认定周望林主张涉案工程价款优先受偿权超过行使期限不当，本院予以纠正。综上，周望林、岳阳金业置业有限公司、岳阳花果山置业有限公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第三项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初224号民事判决第三、五项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初224号民事判决第一项为：岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后5日内退还周望林保证金420万元及利息，利息按月利率10‰计算至保证金实际退还之日止（其中200万元自2015年12月5日起计算；10万元自2015年12月19日起计算；50万元自2016年2月14日起计算；100万元自2015年11月29日起计算；10万元自2016年3月25日起计算；50万元自2017年6月10日起计算）。湖南思源置业有限公司在岳阳花果山置业有限公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初224号民事判决第二项为：岳阳金业置业有限公司于本判决生效后5日内支付周望林工程款32706505.03元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），岳阳金业置业有限公司可在代扣代缴周望林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付周望林的工程款中扣减。湖南思源置业有限公司在岳阳金业置业有限公司不能履行部分的1/3范围内（地（地下室排水工程除外担清偿责任；四、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初224号民事判决第四项为：岳阳金业置业有限公司在本判决生效后5日内退还周望林100000元诚意金并承担利息（自2016年12月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；五、周望林在32706505.03元工程款范围内对“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”第1栋和第3-10栋房屋折价或拍卖价款享有优先受偿权；六、驳回周望林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费306800元，保全费5000元，合计311800元，由周望林负担63860元，岳阳金业置业有限公司负担123970元,由湖南思源置业有限公司负担83970元,由岳阳花果山置业有限公司负担40000元；二审案件受理费306800元，由周望林负担61360元，由岳阳金业置业有限公司负担122720元，由湖南思源置业有限公司负担82720元,由岳阳花果山置业有限公司负担40000元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月八日书记员  杨 涛