广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6665号上诉人（原审被告）：梁志兰，女，1976年4月17日出生，汉族，住广东省新丰县*************。上诉人（原审被告）：冯小燕，女，1963年6月13日出生，汉族，住广东省中山市******。上诉人（原审被告）：冯艳秋，1963年10月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************。上诉人（原审被告）：谈少苏，女，1943年5月13日出生，汉族，住广东省中山市石岐区******。上述四名上诉人共同的委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。上述四名上诉人共同的委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢爱国，男，1974年8月29日出生，汉族，住广东省中山市西区***********。委托诉讼代理人：欧阳清华，广东永隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘嘉棋，广东永隆律师事务所实习律师。原审被告：萧杰华，男，1928年7月14日出生，香港特别行政区永久性居民，内地住址广东省中山市******。原审被告：冯根，男，1939年6月14日出生，汉族,住广东省中山市石岐区**********。委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。原审被告：冯少芳，女，1930年3月5日出生，汉族，住上海市杨浦区**********。委托诉讼代理人：梁雪谦，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁剑敏，广东登鼎律师事务所律师。上诉人梁志兰、冯小燕、冯艳秋、谈少苏因与被上诉人谢爱国以及原审被告萧杰华、冯根、冯少芳建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁志兰、冯小燕、冯艳秋、谈少苏上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初16697号民事判决第一项；2.改判上诉人向被上诉人支付工程款尾款43417.34元。事实与理由：一、涉案工程实际总造价为1032645.5元，具体项目如下：1.双方约定的涉案房屋的建筑面积为499平方米，但实际完工的总建筑面积为496.66平方米，与设计图纸约定的相差2.34平方米，按照合同约定的单价每平方米1800元计算，该部分应付工程款为893988元；2.施工合同约定预计增加的夹层面积为81.7平方米，实际完工增加夹层楼板的面积为47.35平方米，按照约定的单价每平方米1450元计算，该部分应付工程款为68657.5元；3.2016年5月2日签订补充协议增加工程量，追加工程款共70000元。二、上诉人已付工程款989228.16元，具体如下：1.一审判决已确认上诉人实际支付工程款980000元；2.上诉人代谢爱国垫付材料费用2078.16元；3.因质量问题减少工程价款7150元。综上，上诉人应付涉案工程款尾款为43417.34元，一审判决没有详细查明施工合同中工程款计算方法、依据，仅以“双方并未约定以实测面积作为工程结算依据”就认定施工合同约定的工程总价为实际结算价，曲解了施工合同的计价方式；上诉人对于主体工程的质量未提出异议，但对建筑面积、夹层面积及装修工程质量明确提出了异议；而补充协议二证实涉案工程存在质量问题，双方还未进行验收，约定的付款条款是根据施工合同约定的款项做出的安排，并非确认工程结算总造价。故一审判决认定事实错误，判决结果有失公平，请求二审依法改判。谢爱国辩称，双方约定的工程总价经双方确认，若有异议应于一审时针对竣工的工程量进行评估，而上诉人并未就此提出申请，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。谢爱国向一审法院提出诉讼请求：梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳连带支付谢爱国工程款106665元，其中工程款66665元从2015年10月8日起按银行同期同类贷款利率计付利息至付清之日止。一审法院认定事实：梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳（甲方）与谢爱国（乙方）签订施工合同，约定：甲方新建房屋一幢，工地位于中山市石岐区******，框架结构三层楼面，地下首层有一半夹层，建筑面积499平方米，每平方米按1800元计算，工程价款898200元；主楼验收后加建夹层楼板81.7平方米，按1450元计算，工程价款118465元；二项合计工程总造价不含税金为1016665元；工程承包方式为乙方包工包料施工；工程承包范围包括包拆二层楼房、卫生间安装洗手盆等，乙方负责报装施工电表，施工所用的水电费由乙方支付；使用材料包括防盗网用304不锈钢材料等；工期六个月；付款方式为，甲方于基础钻桩完工付200000元、一楼楼顶完工付150000元、二楼楼顶完工付150000元、三楼楼顶完工付150000元，甲方在外墙批荡贴砖、室内批灰贴地砖完工支付150000元，验收后门窗完工、加建部分完工、整体基本完工付1500000元，余下尾数66665元在验收后一年内一次性付清给乙方；报建费用由甲方负责，乙方负责甲方办理报建手续；甲方业主人员众多，为方便施工，甲方授权谈少苏、冯根为负责人；乙方按图施工，不得超过499平方米的建筑面积，高度不得超过11米。施工合同还约定了其他内容。合同签订后，梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳以案外人为建设单位领取了建设工程施工许可证、临时占道许可证。谢爱国完成主体施工后，涉案住宅办理竣工验收手续。私人住宅竣工验收表反映：涉案住宅为3层，建筑面积为496平方米；开工日期为2014年11月5日、竣工日期为2015年7月5日；冯根、谈少苏于建设单位处签章确认施工质量，中山市石岐区住房和城乡建设局于2015年10月8日盖章确认符合验收条件。2015年10月17日，梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳就涉案住宅分房抽签事宜签订协议书，确定各人具体使用的房屋。谢爱国系该签订协议书的现场见证人。2015年10月23日，中山市测绘工程有限公司就涉案住宅出具实测面积明细表，载明涉案房屋产权面积496.66平方米，其中101、102、103房夹层面积分别为18.97平方米、24.31平方米、19.11平方米，夹层面积共计62.39平方米，并注明一楼三间空中夹层没有产权。梁志兰等6人辩称，前述明细表中注明的夹层包含在主楼面积内，加建的夹层实际仅完成了47.35平方米，并就此提供了平面图。谢爱国不认可平面图，认为其已依约完成夹层建造，合同约定主楼完成后加建夹层，故实际完成的夹层面积比前述明细表注明的面积要大。2016年5月2日，梁志兰、冯小燕、冯根、谈少苏、萧杰华（甲方）与谢爱国（乙方）签订补充协议（以下称为补充协议一），约定：增加一楼每个房间夹层间建成两个房，费用24000元；甲方同意增加乙方费用46000元，此费用包括装修地砖差价，增加铝合窗、网线费用，一层梯间入户门、误工费用，整幢房屋装修完工，内部验收，并于2016年8月1日前全部完工，付给甲方使用；付钱方法为5月20日付70000元、整幢房屋全部完工后付150000元、余下费用在一年以后（2017年5月1日）付清。2017年3月12日，冯根、谈少苏等（甲方）与谢爱国（乙方）又签订补充协议（以下称为补充协议二），约定由于房子出现质量问题，谢爱国需整改。质量问题如下：（1）整幢房子出现漏水和脱灰，经协议由2017年3月15日开始动工；施工时间用30天工作日完成，保质期为50天时间进行观察验收，（2）化粪池的排气管一定高出楼房。付款时间：整改开始即付10000元；以上两点整改完成并质保期50天时间后付40000元；从整改后付40000元开始，房间没有质量问题方才付清余款（指付40000元后的一年才付清余款）；如果以上整改不合格又不整改，余款不付给谢爱国（整改款40000元后的一年时间付余款66000多元）。注：付款40000元时扣回水电费和其他费用，以谢爱国确认签名为准，余款按照余款支付66665元。梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳就涉案住宅工程现已合共支付工程款980000元，代付涉案工程材料费款105元、清理垃圾费用1000元、水电费973.16元，合共982078.16元；其中补充协议二签订前支付工程款970000元，补充协议二签订后支付工程款10000元。梁志兰等6人辩称除前述款项外，另代谢爱国垫付材料费用2815.5元，并提供了相应的送货单、收款收据等付款凭证，但该部分付款凭证未经谢爱国签名确认，谢爱国此不予认可。谢爱国称涉案住宅工程于2015年10月17日前竣工并交付使用，并于2015年10月17日前撤场。梁志兰等6人称涉案住宅尚未正式移交，并表示不清楚竣工时间、撤场时间、占有时间，但确认2018年上半年开始使用101房。诉讼中，一审法院组织当事人进行现场勘查,查实1楼、2楼房间已有人入住使用，少量地砖出现空鼓，部分墙体出现裂缝。梁志兰等6人认为涉案住宅装修部分存在以下质量问题，要求减少工程款：（1）施工前梁志兰等人已要求房门须高于1.9米，但101房的房门高度为1.83米。梁志兰等人亦由口头阻止安装该房门，但没有证据证明。谢爱国称因验收后梁志兰等人提出加建夹层，只是该房门只能按加建结构施工，梁爱国等人主动提出降低门的高度；（2）合同约定防盗网材料为不锈钢304，但实际使用202。谢爱国确认部分防盗网材料不是304材料。双方同意就防盗网材料问题减少工程款2000元；（3）防盗网上挡水铁皮没有打玻璃胶，但打玻璃胶应是防盗网的配套工程。梁志兰等人主张就此减少工程款200元，谢爱国认为如该部分属于其原因导致的质量问题同意减少100元。双方表示同意法院对此酌情处理；（4）有两个卫生间的洗脸盆没有安装完善，已此向谢爱国口头提出异议。梁志兰等人就此提交了照片，谢爱国对此不予认可；（5）厨房、卫生间墙体漏水。梁志兰等人就此提交了墙体照片，认为系施工所致，谢爱国对此不予认可，梁志兰等人明确表示不就是否存在渗水的质量问题申请鉴定；（6）201房、202房、301房、302房墙体存在裂缝。谢爱国认为该裂缝形成不一定是施工造成或在保质期内产生，不予认可。梁志兰等人明确表示不就裂缝成因申请鉴定；（7）地砖空鼓。梁志兰等人主张初步统计有50块地砖空鼓，谢爱国确认存在空鼓但数量不多。梁志兰等人明确不就空鼓数量申请司法鉴定；（8）一楼排水管排水不畅，大量排水时存在倒灌。梁志兰等人表示对于该质量问题没有证据证明，谢爱国对此不予认可。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因谢爱国是没有施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，谢爱国与梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳签订的施工合同及补充协议均无效。结合诉辩双方意见，本案争议焦点为：1.如何认定涉案住宅工程总造价？2.涉案住宅装修部分是否已经竣工验收合格或因交付使用而视为验收合格？3.涉案住宅装修工程的保修期如何认定？是否存在质量问题以及应否减少工程价款？4.梁志兰等人是否应支付剩余工程款及利息？关于焦点1。谢爱国认为施工合同的约定工程造价1016665元、补充协议一增加工程款70000元，工程结算总造价为1086665元；梁志兰等6人认为实际完工的建筑面积496.66平方米、加建夹层楼板面积47.35平方米，应据此按施工合同约定单价计算工程实际总造价为1032645.5元。梁志兰等6人提交的涉案住宅实测面积明细表仅反映了主楼工程的面积，故不能以此证明加建夹层楼板的实际面积不符合约定，尽管完工建筑面积较约定面积略有差异，但未违反“不得超过499平方米建筑面积”的约定，且误差面积极为微小在合理范围内。由于本案双方并未约定以实测面积作为工程款结算依据，梁志兰等人明确涉案住宅工程主体质量合格，且在本案诉讼前均未就建筑面积、加建夹层楼板面积提出异议，应视为其认可现已完成的建筑面积、加建夹层楼板面积符合双方约定，在没有证据证明谢爱国完成的工程量与合同约定严重不符的情况下，应参照施工合同认定工程总造价。同时，补充协议二实际上带有工程初验及预结算的性质，该协议中关于付款时间的约定反映协议签订时，梁志兰等人在未抵扣水电费、材料费的情况下，还需支付谢爱国工程余款116665元（10000元+40000元+66665元，未抵扣水电、材料费用），且该协议未提及完工面积与约定不符，结合补充协议二签订前梁志兰等人已支付工程款970000元，亦可以证明双方认可以1086665元作为工程结算总造价。因此，一审法院认定涉案工程结算总造价应为1086665元。关于焦点2。补充协议一约定谢爱国应“于2016年8月1日前全部完工，付给甲方使用”，表明该协议签订时即2016年5月2日前装修工程尚未完工。补充协议二约定漏水、脱灰问题完成整改施工后给予50天时间进行观察验收，“以上两点整改完成并质保期50天时间后付40000元；从整改后付40000元开始，房间没有质量问题方才付清余款（指付40000元后的一年后才付清余款”以及“余款按余款支付66665元”，结合施工合同“余下尾数（66665元）在验收一年内一次性付给乙方”的约定，可以认定前述补充协议二的内容实质上反映双方认可漏水、脱灰问题整改完工后经50天观察期无质量问题则视为涉案住宅工程验收合格并支付谢爱国工程款40000元，自支付该笔40000元工程款起计算一年的缺陷责任期，缺陷责任期满则支付相当于工程质量保证金的余款66665元。梁志兰等6人所主张的装修质量问题并未包括前述补充协议二提及的漏水、脱灰，表明漏水、脱灰问题已经谢爱国整改合格。本案没有证据反映补充协议二签订后梁志兰等人再次就漏水、脱灰问题提出质量异议，也没有证据证明谢爱国未在补充协议二约定期限内完成整改，根据补充协议二约定漏水、脱灰整改于“2017年3月15日动工，施工时间用30天工作日完成”，一审法院认定该谢爱国已在约定期限内即于2017年4月26日就漏水、脱灰问题整改合格。由于双方现有证据均不能反映涉案住宅工程装修部分竣工验收或实际使用的时间，而梁志兰等未提交证据反映其本案所提出的装修问题系在漏水、脱灰问题整改合格后50天内提出，一审法院认定涉案住宅装修工程于整改合格后第51日即2017年6月16日视为验收合格。关于焦点3。有关保修期的问题。依照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第二项、第四项、第五项“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；……（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；（五）装修工程为２年”规定，涉案住宅装修工程中，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期至2022年6月15日届满，其他设备安装、装修部分的保修期最低至2019年6月15日届满。有关装修质量及减少工程价款的问题。对于房门高度不足1.9米的问题，因梁志兰等6人明确表示房门高度没有行业或国家强制性标准，也没有证据证明约定或施工前要求房门高度应超过1.9米，故房门高度不符合规范没有事实依据，一审法院对就此减少工程价款的辩解不予采纳。对于防盗网材料不符合约定的问题，双方均同意减少工程价款2000元，一审法院予以认可。对于防盗网上挡水铁皮没有打玻璃胶的问题，双方均同意就未打玻璃胶减少一定工程价款，一审法院酌情认定就该部分减少工程价款150元。对于洗脸盆安装不完善的问题，梁志兰等人提出该安装问题时保修期尚未届满，且其提交的现场照片反映洗脸盆确实未安装完毕，按照常理，梁志兰等人已入住的情况下没有必要故意拆除已安装的洗脸盆造成使用不便，但梁志兰等人未能举证证明曾就洗脸盆安装问题要求谢爱国履行维修义务而谢爱国未予维修，故本院认定谢爱国应履行保修义务将两个安装不完善的洗脸盆安装完善。对于墙体渗水问题，梁志兰等人提供的照片不足以证实渗水的主张，一审法院现场勘验也无法确定有渗水，梁志兰等人又未申请司法鉴定，故该部分问题，一审法院不予采信。对于部分墙体裂缝、地面空鼓的问题，梁志兰等人提出该质量问题时均未超过保修期，现场勘查及照片反映确有该问题存在，现没有证据证明系梁志兰等人使用不当造成，谢爱国应就此履行保修义务进行维修，谢爱国未进行维修，梁志兰等人要求减少工程款，予以采纳，减少的金额，根据本案的实际情况酌定为5000元。对于排水管不畅的问题，因梁志兰等人未能就此提供证据予以证明，一审法院对该辩解意见不予采纳。关于焦点4。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案住宅主体工程于2015年10月8日经验收合格，且前述已认定装修工程于2017年6月16日视为验收合格，谢爱国有权参照约定的工程总造价主张剩余工程款。前述已认定涉案工程结算总造价为1086665元，双方确认梁志兰等人已支付工程款及代付款共计982078.16元，前述认定因质量问题减少工程价款共计7150元（防盗网减少2000元+未打玻璃胶减少150元+墙体裂缝、地面空鼓减少5000元），故一审法院认定梁志兰等人尚余工程款97436.84元（1086665元-982078.16元-7150元）。除工程质量保证金外的工程余款，自涉案住宅工程验收合格之日付款条件即已成就。补充协议二反映缺陷责任期应自验收合格起计算一年，自2018年6月15日涉案住宅工程的缺陷责任期已届满，尽管涉案施工合同及补充协议无效，但梁志兰等人不应因合同无效而获得比合同有效时更多的利益，一审法院认定工程质量保证金66665元的付款条件亦已经成就。尽管梁志兰等人提出的装修质量问题部分成立，但从现有证据来看成立的质量问题仅为质量瑕疵不影响居住使用，且一审法院已就存在的质量瑕疵在工程价款上予以相应减少工程款，故梁志兰等人拒付工程余款的辩解意见，一审法院不予采纳。对于工程质量保证金66665元的利息，梁志兰等人未及时支付该款项，造成谢爱国资金被占用的利息损失，但该利息应自付款条件成就次日起算为宜，一审法院依法调整其利息诉求为：以66665元为基数，自2018年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止。萧杰华经合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承当相应的诉讼风险。综上所述，谢爱国诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条规定，判决如下：一、梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳于判决发生法律效力之日起七日内向谢爱国支付工程款97436.84元及利息（利息计算方法：以66665元为基数，自2018年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回谢爱国的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元（谢爱国已预交），由谢爱国负担375元，梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳负担2205元（梁志兰、冯小燕、萧杰华、冯艳秋、冯根、谈少苏、冯少芳负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付谢爱国）。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，二审期间，上诉人明确对于一审判决认定的已付工程款情况无异议，主要的异议是夹层面积与施工合同约定不符，对应的工程款应在工程总造价中予以扣除。谢爱国称夹层面积的差额已在施工过程中变更为其他工程量。本院认为，本案系涉港建设工程施工合同纠纷。因涉案房屋位于广东省中山市，与本案有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，一审判决适用内地法律作为本案准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点是涉案工程的实际造价，首先，双方对于追加工程款70000元不持异议，本院予以确认。其次，涉案主楼工程实际建筑面积496.66平方米，虽与施工合同约定的499平方米有误差，但误差面积在合理范围内。第三，上诉人提出夹层面积与施工合同约定不符，应相应扣减工程款，对此，中山市测绘工程有限公司于2015年10月23日就涉案住宅出具的实测面积明细表载明的夹层面积与施工合同约定不同，上诉人未举证在实测之后就夹层面积向谢爱国提出异议；与此同时，双方于2016年5月2日签订补充协议一追加工程量以及于2017年3月12日签订补充协议二要求谢爱国就涉案工程质量问题进行整改的同时，均对工程款的支付方案进行了明确，且补充协议二明确记载了涉案工程余款的数额和支付时间，而上诉人在两份协议中均未就涉案住宅的工程量提出异议。据此，本院采信谢爱国关于夹层面积的差额已在施工过程中转化为其他工程量的陈述，确认上诉人已认可夹层面积符合双方约定。结合施工合同约定的工程造价、补充协议签订前的工程款支付情况以及补充协议约定的工程款余款支付方案，一审判决认定涉案工程实际总造价为1086665元，理据充分，本院予以维持。在上述确认的工程总造价基础上，扣减双方确认的已付工程款989228.16元，上诉人一方应付谢爱国工程款97436.84元。综上所述，上诉人所提涉案主楼工程与加建夹层工程量与约定不符、应扣减相应工程款的意见，于理无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元（上诉人梁志兰、冯小燕、冯艳秋、谈少苏已预交），由上诉人梁志兰、冯小燕、冯艳秋、谈少苏负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年六月二十四日书记员  杨子岳