陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终645号 上诉人（原审原告）：贾志雄，男，1969年7月14日出生，汉族，住靖边县。委托诉讼代理人：彭园园，北京市金德律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁左平，北京市金德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶士军，男，1958年1月12出生，汉族，住榆林市。委托诉讼代理人：班亚亚，陕西尊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏仲刚，男，1970年4月21日出生，汉族，住靖边县。上诉人贾志雄因与被上诉人叶士军、苏仲刚案外人执行异议之诉纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2019）陕08民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾志雄委托诉讼代理人彭园园、袁左平，被上诉人叶士军及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人苏仲刚经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾志雄上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令解除对西安市高新区XX路XX号XX幢XX室房屋（不动产权证号：107XXXXXXX-10-1-9-21402~1）的查封，不得执行该房屋，并确认案涉房屋归上诉人所有；或将本案发回重审；3、由各被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人提交的证据充分证明了其与苏仲刚存在借贷关系，双方在涉案房屋被查封的三年前即签订了书面买卖合同，案涉房屋价款与双方借款抵销，上诉人通过以物抵债协议已支付了全部房屋对价款，进而享有物权期待权，原判认为债权债务形成及利息支付和剩余债务结算存在问题，属认定事实与适用法律错误。2、上诉人在查封前已合法占有案涉房屋，并缴纳小区物业费、电梯费、购买了家具；3、其代苏仲刚偿还按揭贷款至今，对房屋至今未能过户不存在任何过错。原判对债权的合法性与真实性进行错误审查，未对上诉人是否合法占有不动产、是否支付全部房款等事项进行认定，在无任何证据证明情况下认定上诉人怠于向苏仲刚主张权利存在明显过错，属事实认定错误、法律适用错误。叶士军辩称，上诉人现有证据不能证明其对涉案房屋享有足以排除人民法院强制执行的权利。1、不动产权属以登记为准，涉案房屋登记所有人为被执行人苏仲刚，人民法院有权查封；2、《房屋转让协议》实为以物抵债协议，只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起不动产物权变动。上诉人只有债权请求权，在完成房屋产权变更登记之前，该协议并不形成优于其他债权的利益，不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。且上诉人提交的物业公司缴费单、衣柜保修卡等，无法核实其真实性，无法证明其实际占有的事实。同时，上诉人与苏仲刚债权债务关系是否真实有待考证。2013年苏仲刚向贾志雄借款500万元，但未写借据，直至2015年才书写了标准的借款合同，明显与常理不符。而该借款合同贷款方系西安汇宝通典当有限公司，上诉人并未举证证明债权转让的事实。加之该借款的利息支付、剩余债务的结算均严重存疑，因此不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的支付全部价款。上诉人明知涉案房屋设置抵押担保的事实，但长达数年怠于向苏仲刚主张权利，造成房屋不能及时过户而被法院查封的法律后果，自身存在明显过错。请求驳回上诉，维持原判。苏仲刚提交答辩意见称，本人于2013年2月23日向贾志雄借款500万元，口头约定月利率2.4%，贾志雄放款后我也通过榆林市嘉鸿房地产开发有限公司向贾志雄支付利息。因无清偿能力，2015年7月28日，我与妻子周莉同贾志雄进行债权债务梳理并签订了《偿还部分借款协议》、《房屋转让协议》，将2013年2月23日借贷事宜以书面形式强化固定下来，将本人名下涉案房产作价248万元抵顶欠付贾志雄部分借款、将车位和车辆作价70万元抵顶借款，并承诺于2015年12月31日前偿还完所有银行按揭款，与贾志雄无关。房产、车位跟车抵顶后剩余借款332万元，经商议贾志雄以其控制的西安汇宝通典当有限公司名义与我重新签订《借款合同》，利率保持不变。协议签订后，我就把房和车交给贾志雄，但后因我财物状况恶化，未能按合同约定时间还清银行按揭款，虽然贾志雄有催促过我还款及过户事宜，但我实在无力还款，基于此，贾志雄自动安排打款帮忙偿还银行按揭，涉案房屋一直在我名下未能过户至贾志雄。我本人对上述所说的借款事宜、以物抵债事宜以及签订的这些协议都认可，是我本人签的，房子也应当是贾志雄的。贾志雄向一审法院起诉请求：1、依法判令解除对西安市高新区XX路XX号XX幢XX室房屋（不动产权证号：107XXXXXXX-10-1-9-21402）的查封，并不得执行该房屋；2、确认案涉房屋归原告贾志雄所有；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：苏仲刚又名苏仲岗，榆林市嘉鸿房地产开发有限公司（以下简称嘉鸿公司）法定代表人，持股100%。2010年9月22日，苏仲岗以168.7529万元的价格购买涉案房屋，分期付款。2010年12月，苏仲岗向中国光大银行西安分行申请，双方签订抵押合同，约定抵押期限2010年12月3日至2030年12月3日，被担保债权数额：118万元。2013年2月23日，贾志雄向苏仲刚转账500万元，未出具债权凭证。2013年8月27日、12月10日、2014年4月10日、7月3日，榆林市嘉鸿房地产开发有限公司向贾志雄4次转账36万元。2014年1月16日，涉案房屋办理了抵押登记。2015年7月28日，贾志雄与苏仲刚签订《房屋转让协议》，约定由苏仲刚将涉案房屋（包括装潢、家具）以248万元的价格转让给贾志雄，房屋在银行的按揭由苏仲刚于2015年12月31日之前全部偿还完毕，苏仲刚在合同生效之日起十日内将钥匙交付贾志雄。同时约定，贾志雄未能在约定的时间内支付约定的购房款，每逾期一日，按应付购房款的万分之二计算滞纳金，逾期超过三个月，苏仲刚有权解除合同，贾志雄应承担全部购房款20%的违约金。2015年7月28日，贾志雄（甲方）与苏仲刚（乙方）签订《偿还部分借款协议》，内容如下：2013年2月23 日，乙方向甲方借贷人民币 500万元整用于商业经营活动，月息2.4%。甲乙双方就借贷款和计息标准达成一致意见， 但并未写借据。直到2015年4月28 日甲方要求乙方夫妻双方共同确认借贷款500万元以及此后的计息标准并签订借款合同。到2015年7月份甲方要求乙方偿还借贷款，但乙方无现金偿还能力，经双方协商甲方同意乙方以房产、车位等实物财产作价抵顶部分借贷款。乙方自愿用自己购买的且拥有完全产权的位于西安市高新区木塔寺东侧的兰亭坊小区内9号楼二单元1402号住房一套和该小区地下C库67 号车位、以及车牌号为：陕AXXX**的大众商务汽车一辆作价抵顶部分借贷款，其中兰亭坊9 号楼二单元1402号住房折价：人民币2480000.00元整（注：包括装潢、家具、电器等内）作价抵顶借贷款，兰亭坊C库 67 号车位和大众商务汽车共作价：人民币700000.00 元整（注：包括周铁锤的4万元人民币与欧洲旅行时的2000余欧元在内）作价抵顶借贷款。2015年8月26日前将所有的交给甲方。同时约定：一、乙方要确保用于作价抵顶甲方借贷款的兰亭坊9号楼二单元1402号住房、兰亭坊C库67号车位和大众商务汽车（陕AXXX**），都是自己私有财产而且无任何纠纷和法律、民事责任。二、乙方原购买的兰亭坊9号楼—单元1402号住房、兰亭坊C库67 号车位和大众商务汽车（陝AT732K，在银行的所有按揭等由乙方自行偿还，与甲方无关。乙方承诺：最迟于2015年12月31 日前一定将银行按揭款偿还完毕，并全力配合甲方要求过户手续的办理。因过户而产生的税费，按照国家规定，各自承担各自的部分。三、双方共同算账，未抵顶完的余款，乙方夫妻共同确认后重新书写借据并明确以后的计息标准。2015年7月28日，苏仲刚与西安汇宝通典当有限公司签订《借款合同》，约定苏仲刚向西安汇宝通典当有限公司借款332万元期限六个月，月利率0.4%，月综合费率2%。同日，苏仲岗向该公司出具收条，认可收到332万元。2015年10月8日，该院立案受理中国农业银行股份有限公司榆林高新区支行申请执行被申请人周莉、苏仲刚、榆林市鑫华建筑材料有限公司借款合同纠纷一案。2018年3月5日，贾志雄于一木一世界太白红星店订购衣柜一套，订货单及保修卡记载的送货及通讯地址均为涉案房屋位置。2018年5月8日，叶士军与苏仲刚借款合同纠纷一案，该院作出（2018）陕08民初185号民事判决，判令由苏仲刚偿还叶士军借款本金100万元并支付从2013年7月8日起至清偿完毕之日止按照月利率2%计算的利息。2018年7月4日，该院受理申请执行人叶士军与被申请执行人苏仲刚借款合同纠纷一案。2018年9月4日，该院作出（2018 )陕08执243号之三执行裁定书，裁定查封苏仲刚名下位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX室房屋。另查明，2015年9月至2019年1月间，涉案房屋所在小区物业西安天地源物业服务管理有限责任公司多次向贾志雄出具涉案房屋收款收据，客户名称为贾志雄。2018年1月至2019年6月，贾志雄侄女殷艳每月将7500元转入苏仲刚涉案房屋按揭还款账户。一审法院认为，本案争议的焦点为原告贾志雄对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的权益。首先，关于债权债务形成及利息支付的问题。2013年2月23日，贾志雄向苏仲刚转账500万元，但未及时出具债权凭证，直至2015年贾志雄才要求苏仲岗夫妻确认借款金额及之后的利息。贾志雄主张2013年-2014年间苏仲岗按季度支付了4次利息，但该四次转账均由榆林市嘉鸿房地产开发有限公司转给贾志雄，并且在第一次转账单“用途”一栏备注内容为材料款等，该金额虽然与500万元按季按2.4%月利率计算的利息吻合，但尚无证据证明苏仲刚委托该公司支付利息，作为法定代表人的苏仲刚不能在设立民事行为上与该公司形成当然的混同，并且不能排除原告贾志雄与该公司存在其他经济往来的可能。其次，关于剩余债务的结算问题。2015年7月28日，苏仲刚向西安汇宝通典当有限公司出具332万元债权凭证。贾志雄主张该332万元由最初500万元借款本息扣除已经支付利息及抵顶房屋、车辆价款后结算形成。500万元借款本金从出借之日即2013年年2月23日起至2015年7月28日按照月利率2.4%计算产生利息350万元，本息合计850万元，扣除原告主张的已经支付的144万元利息及以房抵债248万元、以车抵债的70万元，剩余债务还有388万元，而当天由苏仲刚向该公司出具的债权凭证仅为332万元，原告贾志雄无法就差额部分作出合理说明，并且苏仲刚出具凭证的相对方为西安汇宝通典当有限公司，并非贾志雄，亦无证据证明贾志雄向该公司转让债权的事实。再次，原告贾志雄主张通过以物抵债方式取得涉案房屋，其与苏仲刚在协议中明确约定了由苏仲刚最迟于2015年12月31日前将银行按揭偿还完毕并配合办理过户手续，可以认定贾志雄明知涉案房屋设置抵押担保的事实，但上述约定期限届满后，仍在长达数年的时间内怠于向苏仲刚主张权利，造成房屋不能及时过户而被法院查封的法律后果，自身存在明显过错，故贾志雄对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权益。遂判决驳回原告贾志雄的诉讼请求。本院二审查明，叶士军与苏仲刚民间借贷纠纷一案，榆林市中级人民法院于2018年5月8日作出（2018）陕08民初185号民事判决，判令由苏仲刚偿还叶士军借款本金1000万元并支付从2013年7月8日起至清偿完毕之日止按照月利率2%计算的利息。该案在执行中，案外人贾志雄于2019年３月１9日对该院作出的（2018 )陕08执243号之三执行裁定书不服提出异议，该院于2019年7月26日作出（2019）陕08执异122号执行裁定书，裁定驳回了贾志雄的异议请求。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行行为为目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案争议焦点为贾志雄就登记在苏仲刚名下的位于西安市高新区XX路XX号XX幢XX室房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”、第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。经查，案涉房屋仍登记在苏仲刚名下，同时设定了抵押的权利负担。上诉人贾志雄关于确认案涉房屋归其所有的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，本案中，从上诉人贾志雄主张案涉房屋所有权的基础事实来看，2015年7月28日其与苏仲刚签订的《房屋转让协议》及《偿还部分借款协议》系苏仲刚为偿还贾志雄借款而以苏仲刚房产、车位、车辆等作价抵顶部分借款而形成，该协议具有以物抵债的性质。协议中关于由苏仲刚按约定交付抵债房产并付清按揭款以及办理过户等约定，均是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，与单纯的房屋买卖具有基础性的区别，上诉人基于以物抵债协议而产生的权利仍未超过债权的范畴，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权,并且现行法律、司法解释亦未将抵债受让人列入物权期待权的保护范围。故上诉人贾志雄作为以房抵债而拟受让该房产的受让人，在完成涉案房屋变更登记之前，并不享有优先于其他债权的利益，其与苏仲刚关于以房抵债协议的约定不能阻却申请执行人基于生效法律文书申请强制执行。原审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条欠当，本院予以纠正。同时，按照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，上诉人贾志雄在签订上述两份协议时，对案涉房产已经设置了抵押的权利限制是知悉的，其虽具有占有案涉房屋与代苏仲刚缴纳部分按揭款的事实行为，但没有证据证明抵押权人中国光大银行西安分行同意苏仲刚转让已抵押的案涉房产，也没有上诉人贾志雄代苏仲刚清偿所有购房款以消灭抵押权的事实，反因其在约定的履行期届满后长期怠于向苏仲刚行使涉案房屋登记请求权，由此造成房屋无法过户及被人民法院查封的风险亦应由其自身承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确,应予维持。贾志雄的上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26640元，由上诉人贾志雄承担。本判决为终审判决。  审  判  长    李  亮审  判  员    杨  菲审  判  员    党  彬二○二○年六月十五日 法 官 助 理   王庆忠书   记  员   王  菊1