广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤05刑终102号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）林俊豪，男，1997年2月25日出生于广东省汕头市，公民身份号码440************632，汉族，初中文化，务工，住汕头市潮阳区**************号1*。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人陈少娜，广东广伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林汉文，男，1967年6月19日出生于广东省汕头市，公民身份号码440************633，汉族，小学文化，务工，住汕头市潮阳区**************号1*。因本案于2019年7月9日被先行羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于同年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人黄运旭，广东广伦律师事务所律师。原审被告人吕老三，男，1971年5月10日出生于广东省汕头市，公民身份号码440************692，汉族，小学文化，务工，住汕头市潮阳区海门镇新德灰埕北二横****。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。因被第一审人民法院宣告缓刑，判决尚未发生法律效力，于2020年1月19日被予以释放。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人吕老三、林俊豪、林汉文犯开设赌场罪一案，于2020年1月19日作出（2020）粤0513刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人林俊豪、林汉文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林俊豪、林汉文，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年年中开始，被告人吕老三将向“利妹”开设的“时时彩”赌博代理账户提供给被告人林汉文，被告人林汉文将该赌博代理账户提供给其儿子被告人林俊豪，被告人林俊豪、林汉文利用该赌博账户收受参赌人员郑某等人进行“时时彩”外围码投注，按参赌人员实际投注金额的1.3%共同抽水牟利。被告人林俊豪还建立微信赌博群吸引参赌人员入群参赌，通过绑定机器人软件，将参赌人员在微信赌博群的投注结果自动同步到其赌博账户中。参赌人员先通过支付宝转账到被告人林俊豪、林汉文、吕老三的支付宝充值，被告人林俊豪按转账金额为参赌人员上分（1元兑换1分），并使用支付宝与参赌人员进行赌资结算。被告人林俊豪先后吸引参赌人员吕某、潘某、吴某、黄某、郑某等人进行“时时彩”赌博。被告人吕老三使用其本人及其岳父陈某2的支付宝账户与被告人林汉文、林俊豪进行赌资结算。经统计，在设赌期间，被告人林俊豪接受下线参赌人员黄某赌资59750元、吕某赌资121100元、潘某赌资1234814元、杨国华赌资1092750元、郑某赌资454609元、吴某赌资约20万元，被告人林俊豪、林汉文从中共牟利468983.1元。被告人吕老三接受被告人林俊豪、林汉文赌资合计1389880元，发还被告人林俊豪、林汉文赌资合计981440元，其账号盈余共408440元。2018年8月8日5时57分，群众报警位于汕头市潮南区*************郑某家发生火灾。经综合现场勘查、尸体检验及调查走访等工作情况分析，汕头市公安局潮南分局判定该案件系6名死者中的郑某杀死郑某等5名家庭成员后，放火自焚死亡。潮南分局在侦查郑某杀人动机时，发现郑某与被告人林俊豪有频繁大笔数额的支付宝交易，存在赌博交易嫌疑。2019年7月9日，公安机关将被告人林俊豪、林汉文抓获归案；2019年8月12日，被告人吕老三到公安机关投案自首。原判另查明，2020年1月9日，被告人吕老三在值班律师的见证下，签署了《认罪认罚具结书》；2020年1月15日，被告人林俊豪、林汉文在值班律师的见证下，分别签署了《认罪认罚具结书》。汕头市潮阳区人民检察院建议判处被告人林俊豪有期徒刑四年至五年，并处罚金；判处被告人吕老三、林汉文有期徒刑三年至四年，并处罚金。原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人吕某2、李某的证言，证人潘某、吕某、吴某的证言及辨认笔录，被告人林俊豪、林汉文、吕老三原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，检查笔录，勘验笔录，扣押清单，吕老三微信号的基本情况及联系人信息资料，林俊豪、林汉文盈利情况表，支付宝流水记录，刑事相片和户籍证明等，且被告人林俊豪、林汉文、吕老三在一审开庭亦无异议，当庭自愿认罪认罚。足以认定。原判认为，被告人林俊豪、林汉文、吕老三无视国家法律，为牟取非法收入，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为均已构成开设赌场罪。属共同犯罪。鉴于被告人林俊豪、林汉文归案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪认罚，故依法可予从轻处罚；被告人吕老三能自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且当庭自愿认罪认罚，又积极预交罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：一、被告人林俊豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元。二、被告人林汉文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。三、被告人吕老三犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元。上诉人林俊豪上诉提出：一、一审法院事实认定错误，上诉人林俊豪实际并无接受杨国华的赌资1092750元，也并未从中牟利468983.1元，林俊豪应比照吕老三从轻处罚。二、原审判决量刑偏重。三、上诉人林俊豪是初犯、偶犯，如实交代犯罪行为。综上，请求本院撤销原判或改判。上诉人林俊豪的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人林俊豪如实供述自己的罪行，认罪态度好。二、上诉人林俊豪在本案中并无实际牟利468983.1元。三、上诉人林俊豪在本案的犯罪行为系初犯、偶犯。综上，建议本院对其从轻处罚。上诉人林汉文上诉提出：一、一审法院认定，“被告人林俊豪、林汉文从中牟利468983.1元，被告人吕老三接受被告人林俊豪、林汉文赌资合计1389880元，发还被告人林俊豪、林汉文赌资合计981440元”之事实认定错误，并未能准确确认各自的牟利的数额。上诉人林汉文全程都没有参与林俊豪网络开设赌场行为，认定林俊豪、林汉文从中共同牟利没有事实依据。二、原审判决量刑偏重。三、上诉人林汉文是初犯、偶犯，如实交代犯罪行为。综上，请求本院撤销原判或改判，并对上诉人林汉文宣告缓刑。上诉人林汉文的辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人林汉文在本案并无具体实施开设赌场的犯罪行为。林汉文既没有参与投注或招引他人投注参赌，也没得到赌博代理账户投注或参与利润分成等非法获利。二、本案不能直接认定上诉人林汉文从开设赌场的犯罪行为中非法牟利468983.1元。三、上诉人林汉文如实供述自己罪行，认罪态度好，同时揭发检举赌博后庄吕老三，促使其归案，有立功表现，依法应对其减轻处罚。四、上诉人林汉文是初犯，可以酌情从轻处罚。综上，建议对上诉人林汉文从轻处罚并宣告缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人林俊豪、林汉文、原审被告人吕老三开设赌场的犯罪事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。对于上诉人林俊豪及其辩护人、上诉人林汉文及其辩护人所提意见，本院综合回应如下：一、关于上诉人林汉文的行为是否系开设赌场，以及上诉人林俊豪、林汉文开设赌场牟利数额的问题。本案中，上诉人林俊豪、林汉文共同以营利为目的，由林汉文通过原审被告人吕老三取得赌博网站代理账户，由林俊豪具体实施担任代理、接受投注等行为，其二人均系开设赌场犯罪的共犯，在共同犯罪中只是分工不同。不论上诉人林汉文、林俊豪在共同犯罪中对获利如何分配，均不影响林汉文犯开设赌场罪的成立。另外，对于上诉人林俊豪、林汉文牟利数额的认定，有证人证言及辨认、检查笔录、盈利情况表、支付宝流水记录等证据在案，足以认定，林俊豪、林汉文在一审期间也表示认罪认罚。二、关于上诉人林汉文如实供述出原审被告人吕老三的行为是否属于立功的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条关于立功的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。其中“揭发他人犯罪行为”，指揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。因此，上诉人林汉文供述出同案原审被告人吕老三的犯罪事实，不符合法律规定的立功行为，其行为不构成立功，仅能认定其如实供述，原判对此也作出评价。三、关于上诉人林俊豪、林汉文的其他量刑情节问题。林俊豪、林汉文归案后均能如实供述，一审期间自愿认罪认罚，且系初犯，原审法院已作出评价并已依法给予从轻处罚。上诉人及辩护人所提其他意见，或于法无据，或与查明事实不符，本院均不予采纳。上诉人林俊豪、林汉文及辩护人据以请求本院撤销原判或改判，宣告缓刑的意见理据不足，本院均不予采纳。本院认为，上诉人林俊豪、林汉文、原审被告人吕老三为牟取非法收入，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为妨害社会管理秩序，均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。鉴于上诉人林俊豪、林汉文归案后能如实供述自己的犯罪事实，一审期间自愿认罪认罚，故依法可予从轻处罚；原审被告人吕老三能自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且一审期间自愿认罪认罚，且一审期间积极预交罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法可以从轻处罚并对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈英桂审 判 员 张敬江审 判 员 陈晓明二〇二〇年六月二十三日法官助理 陈 洁书 记 员 黄梓豪附相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。