广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1089号上诉人（原审被告）：钟海霞。委托诉讼代理人：陈聪。被上诉人（原审原告）：温水娣。上诉人袁汉荣因与被上诉人温水娣房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钟海霞的委托诉讼代理人陈聪、被上诉人温水娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人钟海霞上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回温水娣的诉讼请求。事实与理由：一、钟海霞是房地产中介公司的负责人，温水娣是合资建房的业主。2017年10月，经钟海霞中介介绍，温水娣与其他11人（共12人）看中了位于廉江市垌心路东四街12号的五层旧楼，一起购买后拆除了旧楼改作建设合资楼，以作为这12个合资业主共同使用的共有财产。这12个合资建房者按不同楼层和规格共同议价约定，地皮款包含了购买该幢**旧楼的费用以及拆除旧楼的费用，地皮款每户13.5万元，地基款每户1万元，此后每建一层楼的主体每户需交3500元。凑齐12户合资建房者后，便于2017年10月份以各合资建房者的名义购买旧业主房屋。所有业主均委托钟海霞联系他人拆楼、搬走建筑杂物、建设基础及建设合资楼房。合资楼共建9层（电梯房），2至5层为一梯2户型，6至9层为一梯1房型，共12房，有选择合资楼房的平面图。虽然温水娣没有订立《委托建设合资楼协议书》，但是《合资建房定金收据》《合资建房地皮款收据》《合作建房地皮协议书》《委托合资建房须知》等均详细反映出双方委托合资建房的细节内容。如：购买旧楼合资建房今后如过户由旧业主直接过户给合资建房新业主，所须办证费用由合资建房者按占有房地产份额比例共同分担；又如：每份材料都有委托建房合资方温水娣的签名。本案中，温水娣选择2房向北4楼，温水娣已交地皮款、基础款共13.3万元。经一审法院组织双方到现场核实，合资建房者（温水娣等12人）已经付清购房款给旧业主、已经将旧业主的5层楼房拆除。在廉江市区，为了节约建设用地，政府是鼓励和允许合资建楼的。2018年1月25日，廉江市罗州街道城市管理办公室向涉案工地发出《限期改正违法建设行为通知》，目的是催促补办报建手续。二、一审法院遗漏诉讼主体11人，程序违法，适用法律错误。一审法院认定事实错误，把“委托合资建房纠纷”错误认定为“房屋买卖合同纠纷”。本案中，12个合资建房者明确约定：今后如办理房地产二证（房产证、国土证）由旧业主直接过户给12个合资建房新业主，办证费用由新业主按房地产占有份额比例分担，地基每户1万元共建**，按建楼工程进度付款，建1层每户交3500元，到最后多还少补，这充分证明本案是委托合资建房关系。三、一审程序严重违法。1.一审法院明知温水娣等12个合资建房者均为本案利害关系人而未追加。2.一审法院查明旧业主五层旧楼已经被12个合资建房者拆除，造成50万元的损失，温水娣是12个合资建房者之一，应承担拆除楼房损失50万元十二分之一即41666元。温水娣如退出合资建楼关系，依法依理应补偿41666元给旧业主（由钟海霞代表收领）。但一审法院不委托鉴定机构对旧业主的五层房屋进行价格评估，对拆楼损失也只字不提，程序严重错误。3.温水娣作为12个合资建房者之一，请求退出合资建房关系，理应与另外11人进行协商，达成退伙协议。但一审法院没有通知另外11个合资建房者出庭，也没有组织本案利害关系人进行退伙结算。一审法院已经组织双方到现场勘察，温水娣、钟海霞和当地居委会干部在现场证实了温水娣等12个人购买的旧业主五层楼已拆除，已经造成旧业主50万元的房屋损失，每个合资建房者必须承担41666元的损失费，但一审法院只字不提合资者温水娣的过错责任问题和本案应如何理赔问题。4.在一审庭审过程中，温水娣也承认本案是合资建房，曾多次和钟海霞看过现场。温水娣对于12个人合资购房拆楼建房的性质是清楚的。5.温水娣作为其中一个合资建楼者，如果退出合资建楼关系，应当与其他11人共同商议如何退出，并应该达成退伙协议，一审法院只字不提退伙问题，属于认定事实错误。6.本案合资建房土地来源合法，建设手续补办即可，完全可以合法建设，一审法院不顾事实认定本案属于非法房地产交易是错误的。12个合资建房者委托钟海霞合资建房的民事行为是合法有效的民事行为。一审法院适用法律错误。三、12个合资建房者均是成年人，知悉民事行为的风险和责任，温水娣等人多次到现场看过房屋，法院也组织各方到现场进行勘察核实。这充分证明涉案委托合资建房协议约定是各方真实的意思表示，没有存在欺诈、胁迫和重大误解情形。1.12个合资建房者委托钟海霞建房的行为，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十六条、第一百四十三条的规定，以及2004年5月13日颁布的《经适用住房管理办法》的规定，合资合作建房纳入经济适用房的范畴，属于中央要求各级人民政府应当采取多渠道、多方式解决进城务工人员住房困难的重要举措，廉江市人民政府对市区内合资建房的行为是支持的。合资建房既能节约建设用地，又能解决进城农民住房困难，只要土地来源合法，政府要求补办报建手续，当地政府是完全允许和支持的，廉江市政府并未禁止合资房建设。因此，本案应该适用《中华人民共和国民法总则》关于民事法律行为的规定和政府法规定认定的事实，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定是错误的。2.按照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定，各方约定的民事法律行为无效，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失，即温水娣应承担41666元损失补偿给旧业主。3.委托合资建房关系，在民法本质上，属于个人合伙民事法律关系，按照《中华人民共和国民法总则》的有关规定，合伙合作时应有协议约定，退伙时也必须经各方同意合伙人才能退出合伙合作关系，否则合伙人退伙无效。如因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。12个合资建房者，如其中之一退出后，最大受害者是另外11个合资建房者，钟海霞也是利害关系人，法院应组织上述11人依法进行退伙清算。一审法院偏袒一方，妄顾大多数人的民事权益，枉法裁判。四、法院应将本案确定为委托合资合作建房合同纠纷，驳回温水娣的起诉。本案应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条的规定。上述第十九条明确规定，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的不予受理，已经受理的，驳回起诉。本案作为新型特殊案件，长期以来，廉江市人民法院均按上述司法解释第十九条的规定严格执行，对此类案件不予受理，但有些律师为了自己私利，故意改变案由，找关系受理了案件，请求二审法院依照本案实际的法律关系进行裁判。温水娣向一审法院起诉请求：一、判决钟海霞偿还小产权房建造定金13.3万元及利息给温水娣；二、判决本案诉讼费由钟海霞负担。一审法院审理查明：位于廉江市垌心路东四街**的楼房一、二、三层的房地产权证权属人为谭裕，四、五层的房屋所有权证所有权人为谭杰宝。钟海霞称已购买了上述12号楼房，并支付价款给谭裕、谭杰宝，但未办理过户手续。钟海霞等合伙人计划将上述12号楼房重新建设成合资楼，并发布广告，广告介绍了合资楼的情况（楼房共设计15层带电梯，1梯2户，一楼为摩托车库等），并对每户的面积以及地皮款、基础款、主体、电梯款等作出预算。2017年10月4日，温水娣作为合资方交付定金96000元给钟海霞，钟海霞给温水娣签名立下一张《合资建房定金收据》，该《合资建房定金收据》主要载明：今收到温水娣交来购买位于廉江市垌心路东四街12号地皮一块地定金96000元，2房向北4楼，安装水电分表由每户自已付款，安装施工水电的费用由公司负责，建筑面积为118方左右，共15层，地皮款12.3万，地基款1.3万，建好房交清总房款，建好房一次性付清，动工当天付清地皮款和基础款，2017年9月30日前动工建房，每建一层交来3500元，建房结束多还少补，不能违约，如果买方违约定金被没收。如果以后有政策可以办证，一切办证费用由合资方负责，如果合资房不要该房定金被没收。在该收据上还载明温水娣的地皮款、地基款共13.6万元，减收3000元地皮款，减去已交的96000元，尚欠3.7万元，约定温水娣于2017年10月6日付清，否则我公司有权没收该房。该收据上虽注明合资方是温金连、温水娣，但经温金连、温水娣确认，签二人的名字是因为交钱时二人在场，是应钟海霞的要求签的，实际上合资方仅为温水娣。2017年10月6日，温水娣向钟海霞付清尚欠的地皮款和地基款3.7万元，钟海霞给温水娣出具了《合资建房定金收据》，该收据载明：收到温水娣定金3.7万元，已付清地皮款和基础款。2017年12月10日，钟海霞作为代表（协议书中的甲方）与温水娣等合资方（协议书中的乙方）签订《合作建房地皮协议书》，该协议书主要载明：廉江市垌心路东四街12号的地皮，甲方经共同协商后自愿将该地皮和乙方合作建合资楼，受地方为乙方，总成交价186万元，于2017年6月5日已结清全部地皮款。根据钟海霞庭审时的陈述，参与上述合资建房的合资方包括本案温水娣在内共有18户。根据钟海霞庭审时的陈述，负责组织合资建房的人除了钟海霞外，还有其他三个合伙人，但钟海霞拒绝提供这三个合伙人、合资建房组织者的身份信息。钟海霞等合资建房组织者在将廉江市垌心路东四街12号原有楼房拆除后，因没有办理有关报建手续，廉江市罗州街道办事处城市管理办公室于2018年1月25日给钟海霞发出《限期改正违法建设行为通知书》，该通知书载明：因未办理有关报建手续，要求立即停止违法行为，并于2018年1月28日前提交相关证件查验，逾期责任自负。但钟海霞等合资建房组织者未能提供证件查验，建房工作停止，无法开工，现在廉江市垌心路东四街12号的土地上是一片平整过后的土地。涉案房屋到开庭前钟海霞未取得建设工程规划许可证、房屋预售许可证等手续。一审法院审理认为，根据双方签订的《合资建房定金收据》、《合作建房地皮协议书》的内容以及双方履行合同的具体情况进行判断，第一、本案建设用地是在钟海霞购买地皮后才与温水娣签订《合作建房地皮协议书》，温水娣未参与任何拆旧房、建新房事项，不符合合资建房共同参与、共同受益的特点；第二、根据涉案收据、协议书的内容，钟海霞的权利是收取温水娣支付的房款，其义务是按照约定的交房标准向温水娣交付房屋。温水娣的权利是获得涉案房屋，其义务是按照约定的付款方式和价格支付房款。从上述双方约定的权利义务看，双方的真实意思表示是由温水娣出资购买钟海霞所建楼房的房屋，涉案收据、协议书约定的权利义务内容实质是房屋买卖关系。综上，本案应定为房屋买卖合同纠纷。钟海霞在廉江市垌心路东四街12号地上建楼房未办理报建手续，没有建设工程规划许可证、房屋预售许可证等的前提下，与温水娣签订《合资建房定金收据》、《合作建房地皮协议书》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，涉案收据及协议书依法认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因上述涉案合同及协议书无效，钟海霞应将温水娣的13.3万元定金返还给温水娣。导致合同及协议书无效的责任方面，温水娣明知没有正确手续的房屋仍购买，有一定的责任，钟海霞明知无房屋预售许可证等手续的情况下仍预售房屋，也有一定的责任，因此，温水娣请求偿还定金的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、限钟海霞在判决生效之日起十日内向温水娣返还定金13.3万元；二、驳回温水娣的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1480元，由钟海霞负担。本案二审中，本院依法组织了当事人进行举证、质证。钟海霞向本院提供了以下证据：一、《委托合资建房须知》，拟证明温水娣是合资建房的业主；二、《合作建房地皮协议书》，拟证明温水娣参与合资购买地皮；三、《限期改正违法建设行为通知书》，拟证明因温水娣等人建房报建手续不完备，被政府部门通知整改；四、《合资建房协议》，拟证明温水娣等人对合资购地、建设、税费、办证等问题均有明确约定；五、《合资建房者自愿选择楼层图》，拟证明温水娣参与合资建房并选择四楼北面的套房。温水娣质证认为：上述证据中只有《合作建房地皮协议书》上的签名是温水娣本人的签名，其他书证上的签名均是伪造的。本院经审查后认证认为：钟海霞提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定无重要影响，本院不予采纳。温水娣未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：本案二审庭审中，钟海霞陈述称，参与合资建房者并非同时签订合同，而是分别签订合同，如果找不齐12名合资者，则先建设房屋后再委托中介将剩余房屋出售，钟海霞作为中介，对每套房屋都收取佣金。本院认为：本案属房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对钟海霞上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据钟海霞上诉请求的事实理由以及温水娣的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、关于钟海霞与温水娣法律关系性质的问题。虽然钟海霞与温水娣签订的合同名为“委托”、“合资”、“合作”、“建房”合同，但合同当事人并未实际就建房事宜进行协商，合同约定温水娣仅需履行付款义务，钟海霞则可从每套房屋中赚取利益，合同所约定房屋的建设也不以温水娣投入资金为必要条件，钟海霞的合同目的是向温水娣赚取建房成本外的差价，温水娣的合同目的则是获得房屋进行使用，故一审法院认为钟海霞与温水娣之间的法律关系符合房屋买卖合同的特征，并认定本案属房屋买卖合同纠纷，并无不当，本院予以确认。钟海霞主张其与温水娣构成委托建房关系无事实与法律依据，本院不予支持。二、关于一审是否违反法定程序的问题。钟海霞主张本案一审遗漏当事人属违反法定程序。但如前所述，本案属房屋买卖合同纠纷，法律关系发生于钟海霞与温水娣之间，钟海霞与温水娣是合同相对人，其他主体与温水娣之间并不成立合同。其他主体并非本案必要诉讼当事人，本案的处理不影响其他主体的利益，本案也不存在需要追加当事人以查明案件事实的情形。故一审法院未追加其他主体参加本案诉讼并无不当，本院予以确认，钟海霞主张本案一审违反法定程序无事实与法律依据，本院不予支持。三、关于钟海霞与温水娣之间合同效力的问题。钟海霞建房并向温水娣出售房屋，未依法履行报建、规划、竣工验收、预售等一系列手续，至今未取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证，温水娣的建房、出售行为规避了国家对城乡规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场秩序等系列行为的监管，损害了国家利益，我国现行法律、行政法规均对该类行为持否定性评价。一审法院认定涉案合同无效并无不当，本院予以确认。钟海霞主张涉案合同有效无事实与法律依据，本院不予支持。四、关于钟海霞应否向温水娣返还款项的问题。如前所述，钟海霞与温水娣之间合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应予以返还，钟海霞因涉案合同取得温水娣交付的13.3万元，依法应向温水娣返还，一审法院对此予以认定并无不当，本院予以维持。钟海霞主张其存在损失且温水娣具有过错故温水娣也应承担责任，但钟海霞建房与否不受温水娣付款与否的影响，即便钟海霞因建房存在损失，也与温水娣的行为无因果关系。故钟海霞关于其不应向温水娣返还款项的主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，钟海霞的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2960元，由钟海霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇二〇年六月二十八日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。