广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终459号上诉人（原审原告）：齐永金，男，1972年9月3日出生，汉族，住址安徽省蚌埠市固镇县*************，公民身份号码340************833。委托诉讼代理人：吴武元，广东东沙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱娜，广东东沙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汕头市潮阳区贵屿蜜雪冰城冷饮店（个体工商户），住所地汕头市潮阳区贵屿华美社区*****。经营者：董明号，男，1996年12月12日出生，汉族，住址安徽省利辛县******董庄34户，公民身份号码341************51X。上诉人（原审被告）：陆少芳（系董明号之母），女，1971年6月7日出生，汉族，住址安徽省利辛县******董庄34户，公民身份号码341************522。上列两上诉人的委托诉讼代理人：辛勤华，男，1962年9月12日出生，汉族，住址汕头市金平区*************，公民身份号码440************815。上诉人齐永金因与上诉人汕头市潮阳区贵屿蜜雪冰城冷饮店（以下简称“冷饮店”）、上诉人陆少芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐永金上诉请求：一、关于齐永金各项损失的认定，请在维持其他项目的认定基础上，纠正原审法院对齐永金的残疾赔偿金、误工费、精神损害赔偿金的错误认定，并依法认定齐永金的残疾赔偿金损失为203499.36元、误工费损失为30964.5元、精神损害抚慰金损失为18000元，改判冷饮店、陆少芳赔偿齐永金经济损失295615.29元（异议金额为102976.87元）；二、本案一、二审全部案件诉讼费用由冷饮店、陆少芳承担。事实和理由：一、原审法院关于齐永金的部分损失认定错误：（一）原审法院按农村居民标准而认定齐永金的残疾赔偿金为118958.39元错误。齐永金的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为203499.36元。齐永金在汕头市潮阳区*****住多年并经营一家洗衣店近两年，这有齐永金举出的工商营业执照为证。洗衣店所在地为汕头市潮阳区****，城乡分类代码前面的代码为“1”类地区。因此，齐永金的残疾赔偿金应以城镇居民的标准计算。具体为1.残疾赔偿金：29077元/年×20年×30%=174462元；2.被抚养人生活费：29037.36元。①21998元/年×4年×30%-2=13198.8元；②21998元/年×12年×30%-5=15838.56元（女儿李柔2004年4月18日出生，齐永金发生事故时其14周岁，需被抚养年限4年；母亲王凤兰1950年11月6日出生，齐永金发生事故时其68周岁，需被抚养年限12年，齐永金的兄弟姐妹共5人）。原审关于这一认定错误的以农村居民标准计算，致使齐永金存在84540.97元的损失没得到公正认定情况。（二）原审法院按国有农、林、牧、渔业平均工资标准认定齐永金的误工费为23028.6元错误，齐永金的误工损失应按全省城镇私营单位就业人员年平均工资的标准计算为30964.5元。如上所述，齐永金在汕头市潮阳区****经营一间洗衣店近两年，齐永金的误工费应按全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算。具体为58258元/年：365天×194天=30964.5元。原审法院按农、林、牧、渔的标准计算，致使齐永金存在7935.9元的损失没得到公正认定。（三）原审法院判决齐永金的精神损害抚慰金为7500元错误，齐永金的精神损害抚慰金应为18000元，请二审法院依法改判。根据汕头地区的司法实践，每一级伤残，精神损害抚慰金为5000-6000元。齐永金经鉴定为残疾八级，因此精神损害抚慰金可以请求18000元。可是，原审法院以齐永金存在过错并根据其认为的过错程度占50%而认定为7500元。这个认定，与精神损害抚慰金的认定依据相悖。还有，在这基础上，原审法院还在总的损失数额中折减50%，关于精神损害抚慰金，上诉人实际得到赔偿才3750元。综上，齐永金的经济损失数额被原审法院少认定了102976.87元。请二审法院依法纠正原审的错误认定并重新作出判决。二、原审法院的判决错误，请二审法院依法纠正。原审判决以少计算齐永金损失数额102976.87元作出。如上所述，原审法院对于齐永金其中的残疾赔偿金、误工费、精神损害赔偿金存在认定错误，该判决对于齐永金的损失项目总的计算数额为192638.42元，齐永金的损失数额应当是295615.29元，出现少算102976.87元。原审法院的判决竟然认定齐永金应承担50%的责任，这对齐永金严重不公。冷饮店、陆少芳作为雇主，应为雇员提供做工设备，保障雇员的安全。但是，冷饮店、陆少芳无提供电锤，无尽到安全保障义务让齐永金冒险作业，导致了本案伤害后果的发生，冷饮店、陆少芳作为雇主应对齐永金的损失承担100%的赔偿责任。原审法院认定齐永金应承担50%的责任缺乏事实和法律依据，也违反公序良俗。综上，原审法院对本案的认定和判决存在错误情况，齐永金特此提起上诉，请二审法院纠正原审的错误，依法改判。冷饮店、陆少芳辩称，在本案中，如果不是齐永金包料，齐永金从一开始起为何提供材料；如果不是齐永金包工，齐永金从一开始起为何在自己无能力独立完成承揽工程的情况下叫上自己的员工一起完成本案的承揽工程；如果不是齐永金承揽，齐永金从一开始为何自带工具到现场施工，所以涉案工程是由齐永金承揽，事实清楚，证据确凿、充分，而且齐永金的损伤是齐永金自己操作不当造成的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，陆少芳和冷饮店无需对齐永金承担赔偿。原审法院把双方当事人的关系当为雇佣关系，属于认定不当，请求二审法院予以纠正。冷饮店、陆少芳上诉请求：一、撤销原审民事判决中的第一项内容，并改判驳回齐永金的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由齐永金承担。事实和理由：2019年3月份，董明号、陆少芳的冷饮店要简单装一个隔门以及天花板有点漏水要简单修补，就把工作承包给齐永金做，董明号、陆少芳与齐永金为承包关系。双方在商谈承包工作的时候，陆少芳已向齐永金明确表示该项工作必须以承包的方式进行，否则不给他做。齐永金对此没有表示异议，说工程报价等干完活再说，也跟陆少芳预支了1000元。在双方协商的过程中，证人陆井忠（中间介绍人）及证人邱广明（齐永金雇佣的工人）均有在场，二人在一审庭审中也证实了双方确实存在的是承包合同关系，但一审法院却认定“双方对承包与雇佣的关系都没有明确作出认可或否认”，这是严重的事实认定错误。另外，如果董明号、陆少芳与齐永金之间是雇佣关系，那么应当是以日计算工资，但自始至终双方都不曾明确过齐永金的工资是多少，这是不符合常理的，双方最终结算也是齐永金报给陆少芳承包总价后，陆少芳一次性支付的。正是因为该款为承包款，陆少芳在支付工程款的时候才未过问日工资数额多少，直接按照齐永金的报价支付。所以，一审法院认定“但根据原、被告的结算方式，应认定为雇佣关系”，也是错误的。综上所述，冷饮店、陆少芳与齐永金之间是承包合同关系，齐永金应自担风险，独自承担损失，一审法院认定事实有误，请二审法院予以纠正，并驳回齐永金的全部诉讼请求。还有，陆少芳为齐永金垫付了2000元医疗费，一审法院已有查明，但未予以扣减。齐永金辩称，一、原审法院对于本案双方当事人构成何种关系的认定是正确的，也就是说原审法院认定齐永金被冷饮店、陆少芳雇佣事实清楚、证据确凿。在事实方面有证人邱广明的证言为据，至于陆井忠与冷饮店深厚的感情关系，齐永金被雇佣发生伤害事件后，陆井忠一再向齐永金施压、恐吓，齐永金在一审时举证了双方通话的录音，所以陆井忠的证言是不可采信的，应当依法追究其责任，妨碍诉讼。原审法院基于本案的事实可以作为佐证，才作出了双方是雇佣雇主关系的认定是正确的。二、冷饮店、陆少芳从几方面提供材料、工具、技术及完成工程几方面来认为双方是承揽关系是错误的，也不符合事实。材料是董明号、陆少芳所提供，当时拿了1000元叫邱广明去买的材料，工具是他们自己配备的，齐永金本身是经营干洗店，平时打一下零工，当时要求冷饮店配备需要的电锤，但是他们说没有，才用小锤子。关系是否承包的问题，邱广明出庭作证，由于当时工作量太少，说不要承包，基于老乡的关系，也就是一两天的关系，到时补一下他们工钱。总之，双方是雇主雇佣关系，所以原审法院才作出相关判决，请求二审法院驳回冷饮店、陆少芳的上诉，维持原判。齐永金向一审法院起诉请求：1.判令冷饮店及陆少芳就齐永金遭受的经济损失300928.81元（1.医疗费34588.95元、2.住院伙食补助费500元、3.营养费600元、4.护理费7776元、5.残疾赔偿金203499.36元、6.精神损害抚慰金18000元、9.误工费30964.5元、10.交通费2000元、11.鉴定费3000元）承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费、鉴定费全部由冷饮店、陆少芳承担。一审法院认定事实：冷饮店的实际经营者为陆少芳，2019年3月下旬，陆少芳通过介绍人介绍，雇佣齐永金到冷饮店做一面隔墙及小面积漏水的房顶换彩钢瓦的工作。由陆少芳通过介绍人先给予齐永金1000元购买材料，2019年3月28日，齐永金购买了材料及自备工具，并叫了一工友到冷饮店共同完成，因没有电锤，当齐永金用铁锤打钢钉时，钢钉帽的一小块钢铁弹跳出来，击进齐永金的右眼，使齐永金的右眼受伤。伤后齐永金于次日被送往汕头大学•香港中文大学联合汕头国际眼科中心住院治疗。入院诊断：1.右眼眼球穿通伤；2.右眼球内异物；3.右眼巩膜穿通伤；4.右眼外伤性玻璃体出血；5.右眼外伤性虹膜睫状体炎。出院诊断：补充：右眼视网膜锯齿缘离断，右眼视网膜裂伤。齐永金住院至2019年4月1日出院，共住院3天，后于2019年9月30日至2019年10月1日在该院住院1天。出院后，齐永金分别于2019年4月29日、4月30日、10月7日在该医院进行门诊治疗。上述医疗过程，齐永金共支付了医疗费34588.95元，其中陆少芳支付了2000元。事故发生后，上述工作由齐永金叫来的工友与陆少芳的亲属于当天完成。齐永金住院期间，说自己购买材料尚有余款300多元做为工钱，另通过介绍人向陆少芳要了400元的工钱付还工友。诉讼中，经齐永金申请，一审法院依法委托广东韩江司法鉴定中心对齐永金的伤残等级等进行鉴定，该所于2019年10月9日作出韩江司鉴[2019]临鉴字第832号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人齐永金的伤残程度评定为八级伤残；伤残评定后无需后续治疗费及康复费；误工期评定为194日；出院后护理期评定为26日，建议其住院期间每日配护理人员2名、出院后护理期26日每日配护理人员1名；建议营养费为600元。齐永金支付了鉴定费用3000元。另查，齐永金发生事故前没有固定职业，其户籍地城乡分类代码为“220”属于农村，与其妻子需要抚养女儿李柔（2004年4月18日出生），与兄弟姐妹共五人需要抚养母亲王凤兰（1950年11月8日出生）。广东省2019年度人身损害赔偿计算标准：居民服务业在岗职工平均工资78931/年；全省农村居民人均可支配收入17168元/年；全省农村居民人均生活消费支出15411元/年；国有农、林、牧、渔业平均工资43327元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣劳动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，齐永金受雇于冷饮店进行隔墙、换彩钢瓦的作业并领取报酬，符合雇佣关系的特征，故齐永金因劳务过程中受到的身体伤害，依法应当由冷饮店承担赔偿责任，陆少芳作为冷饮店的实际经营者，应当与冷饮店共同承担。冷饮店、陆少芳辩解为承包关系的意见，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，齐永金自购材料及自备工具，将应使用电锤作业的工作改为铁锤敲打，且在未采取任何安全措施的情况下进行作业，没有尽到安全防范义务，对自身损害结果的发生存在较大的过错，应承担一定的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可以减轻冷饮店的赔偿责任。综合双方当事人在本案中的具体情况，一审法院院酌定由齐永金承担50%的责任，故可减轻冷饮店50%的赔偿责任。一审法院对齐永金本次受伤损失核定如下：1.医疗费。按齐永金提交的医疗费发票计算，齐永金的医疗费损失为34588.95元；2.住院伙食补助费。齐永金两次住院天数共4天，住院伙食补助费为100元/天×4天=400元；3.营养费。按鉴定意见600元；4.护理费。标准按居民服务业在岗职工平均工资78931元/年计算，护理时间及人数按鉴定意见，住院期间4天，配护理人员2名/天，出院26天，配护理人员1名/天，故护理费为78931元/年÷365天×（4天×2人＋26天×1人）=7352.48元；5.残疾赔偿金。包括两项：①齐永金非城镇居民，其因事故构成八级伤残1处，故可按全省农村居民人均可支配收入17168元/年、伤残系数为30%计算，残疾赔偿金为17168元/年×20年×30%=103008元。②被抚养人生活费。齐永金的女儿李柔、母亲王凤兰的抚养年限各为2年6个月（30个月）、11年，标准为全省农村居民人均生活消费支出15411元/年，故被抚养人生活费为15411元/年÷12个月×30个月×30%÷2＋15411元/年×11年×30%÷5=15950.39元。故残疾赔偿金共为118958.39元；6.精神损害抚慰金，齐永金因事故构成八级伤残，结合其过错程度，可酌定给予精神损害抚慰金7500元；7.误工费。齐永金主张按58258元/年为标准计算误工费依据不足，一审法院按国有农、林、牧、渔业平均工资43327元/年为标准、误工时间按鉴定意见计算其误工费，为43327元/年÷365天×194天=23028.6元；8.交通费。齐永金请求交通费2000元依据不足，但根据齐永金伤情及治疗确有交通费用发生，结合齐永金实际情况，一审法院酌定交通费为210元；上述8项共192638.42元，由冷饮店、陆少芳承担50%的赔偿责任即96319.71元。齐永金各项诉讼请求中超出部分及冷饮店、陆少芳的其他抗辩因没有事实证据或法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款、第九十条规定，一审法院判决如下：一、冷饮店、陆少芳应于本判决生效之日起十五日内共同赔偿齐永金96319.71元；二、驳回齐永金的其它诉讼请求。冷饮店、陆少芳如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5814元减半收取计2907元及鉴定费3000元，由齐永金负担受理费1977元、鉴定费2040元，冷饮店、陆少芳负担受理费930元、鉴定费960元。本院二审期间，齐永金向本院提交下列证据：《汕头市房地产租赁合同》、《结业证书》、《个体户机读档案登记资料》，拟证明齐永金在汕头市潮阳区城区*住生活并开办干洗店，应以城镇标准计算其损失。冷饮店、陆少芳对齐永金提交的上述证据质证认为，上述证据属于一审期间齐永金应当依法举证的证据范畴，这些证据都应该在一审审理期间提交，齐永金二审期间提交上述证据的目的就是把举证责任推给一审法院，这是于法无据的。对干洗店的《个体户机读档案登记资料》的真实性予以认可，对《汕头市房地产租赁合同》、《结业证书》的真实性不予认可，由法院依法认定。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于冷饮店、陆少芳与齐永金之间是雇佣关系还是承包关系的问题。所谓雇佣关系是一种民事关系，是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承包关系中，当事人处于平等的法律地位，双方当事人之间不存在管理与被管理的关系。具体到本案中，齐永金受雇于冷饮店进行隔墙及换彩钢瓦作业并领取报酬，作业所需要的材料由陆少芳出资购买；在具体作业安排上，齐永金应在冷饮店所指定的作业时间、作业场所、作业范围内进行。由此可见，冷饮店、陆少芳与齐永金之间的关系符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定冷饮店、陆少芳与齐永金之间系雇佣关系，而非承包关系是正确的，冷饮店、陆少芳应对齐永金在提供劳务过程中所遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。冷饮店、陆少芳上诉主张本案法律关系不属雇佣关系，应为承包关系，其不存在过错不应承担赔偿责任，依法无据，本院不予支持。关于冷饮店、陆少芳与齐永金之间责任比例划分是否恰当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条关于受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任的规定，本案中，齐永金为冷饮店进行隔墙及换彩钢瓦作业的过程造成人身损害，符合雇佣关系的法律特征，考虑到齐永金从事房屋建筑作业，应有安全意识和实践经验，但在涉案事故中齐永金自备工具时未准备好作业所需的电锤，而改用铁锤进行敲打，增加了事故发生的可能性，且在未采取任何安全措施的情况下进行作业，没有尽到安全防范义务，存在重大过失等因素，原审判决确定齐永金自身承担50%的赔偿责任，由冷饮店、陆少芳承担50%的赔偿责任，依法有据，本院予以维持。齐永金上诉提出一审判决其承担50%责任过重的主张，理据不足，本院予以驳回。关于残疾赔偿金、误工费的计算标准问题。因齐永金是农村户口，其所提供的证据不足以证明其在城镇生活居住一年以上及其主要收入来源于城镇，故齐永金的残疾赔偿金、误工费应分别按全省农村居民人均可支配收入和国有农、林、牧、渔业平均工资标准计算。齐永金上诉提出应按城镇标准计算其残疾赔偿金、误工费的主张，依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。齐永金因本案事故构成八级伤残，已对齐永金的身体及精神造成了严重的损害，其请求精神损害抚慰金可予支持。一审法院在总赔偿额（包括精神损害抚慰金）的计算过程中已经考量了齐永金对损害事实和损害后果的过错，不应对齐永金的过错进行重复评价，故齐永金上诉提出本案精神损害抚慰金过低的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定齐永金的精神抚慰金数额不当，本院予以纠正。根据本案的具体情况和本地的实际，本院对齐永金的精神抚慰金数额相应予以调整为15000元。综上所述，冷饮店、陆少芳的上诉请求不能成立，应予驳回；齐永金的上诉请求部分成立，可予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1682号民事判决第二项及诉讼费、鉴定费负担部分；二、变更汕头市潮阳区人民法院（2019）粤0513民初1682号民事判决第一项为汕头市潮阳区贵屿蜜雪冰城冷饮店、陆少芳应于本判决生效之日起十五日内共同赔偿齐永金100069.21元。二审案件受理费4568元，由上诉人汕头市潮阳区贵屿蜜雪冰城冷饮店、陆少芳负担2258元，由上诉人齐永金负担2310元。上诉人汕头市潮阳区贵屿蜜雪冰城冷饮店、陆少芳已向本院预交二审案件受理费2208元，其应多负担的50元，应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳；逾期交纳的，本院将依法强制执行。上诉人齐永金已向本院预交二审案件受理费2360元，其多预交的50元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 张丹华审 判 员 林思浩二〇二〇年六月二日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳