广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终768号上诉人（原审被告）：肇庆市高要区金淘工业园开发建设有限公司，住所地广东省肇庆市高要区******。法定代表人：周伟志，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏聪怡，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄德强，男，1953年2月3日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区*********。委托诉讼代理人：卞静，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐碧玉，广东天穗律师事务所律师。上诉人肇庆市高要区金淘工业园开发建设有限公司（以下简称金淘开发公司）因与被上诉人黄德强合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金淘开发公司的委托诉讼代理人刘治铭、被上诉人黄德强的委托诉讼代理人卞静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金淘开发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，依法改判按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金；2.本案一审、二审诉讼费用由黄德强承担。事实和理由：一、一审法院认定《项目投资合同》实际上是土地买卖行为，属于性质认定错误。“买卖行为”顾名思义就是一个交易行为存在买方和卖方两方对立的交易主体，即行为内容是“交易”，主体是“买卖双方”。但在《项目投资合同》中，金淘开发公司承担的并非是卖方角色。1.从合同的签订主体来看，金淘开发公司明显不是卖方角色。一个交易行为中的卖方仅因其对交易标的物享有转让所有权的权利才成为卖方的角色。但金淘开发公司并不是《项目投资合同》中指向的项目用地产权人，其对项目用地不享有转让所有权的权利。因此，金淘开发公司在《项目投资合同》中承担的不是卖方角色。2.从《项目投资合同》约定的各方权利义务来看，合同各方之间亦不存在“交易”行为。合同约定项目用地所有权的取得由乙方依法参加“招、拍、挂”程序，而甲方应履行的义务仅是协助乙方参加“招、拍、挂”程序及在乙方取得项目用地所有权后协助乙方办理环评、水电等手续。由此可见，金淘开发公司在《项目投资合同中》应履行的并非是转让项目用地所有权的义务，双方之间不存在“交易”行为。3.案涉《项目投资合同》签订后，由于双方无法履行已于2019年3月29日签订《协议书》。《协议书》约定自签订之日起《项目投资合同》解除，金淘开发公司除按照约定返还150万元款项及测绘费18360元外，高要市金利镇法兰钛赫汽车配件有限公司承诺不再就《项目投资合同》向金淘开发公司主张任何法律责任和经济责任，包括任何形式的补偿或赔偿等。因此，自《协议书》签订之日起，《项目投资合同》解除，双方按照《协议书》的约定履行。由此，本案所涉及的法律关系也不是土地买卖合同纠纷。综上，一审法院认定案涉《项目投资合同》实际上是土地买卖行为，属于性质认定错误。二、一审法院判决按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，将逾期罚息标准上浮1.5倍计算违约金属于法律适用错误，且该标准远超过黄德强的实际损失。1.如前分析，无论是《项目投资合同》还是《协议书》均不属于买卖法律关系，因此，一审法院适用《最高人民法院印发关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判决金淘开发公司按照中国人民银行同期同类人民贷款基准利率1.5倍向黄德强支付违约金，属于适用法律错误，从而作出了错误的判决。2.根据《协议书》第四条的约定，如果金淘开发公司未能依照协议约定的期限返还150万元给法兰钛赫公司的，法兰钛赫公司有权要求金淘开发公司支付违约金，违约金按人民法院相关违约规定计算利息。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，由于本案中黄德强并未举证证明其遭受的损失，则其受到的损失就仅限于资金占用损失，一审法院判决金淘开发公司按逾期罚息标准上浮1.5倍计算违约金明显高于黄德强的实际损失，缺乏事实依据和法律依据。因此，本案应按人民银行同期同类人民币贷款利率计算违约金，更符合公平原则和诚实信用原则。三、一审法院判决违约金自2013年11月17日起算是错误的。双方当事人就解除《项目投资合同》事宜已经达成一致协议，并于2019年3月19日签订了《协议书》。金淘开发公司与黄德强就150万元及测绘费18360元的返还事宜已于该协议的签订日达成了一致的意思表示。因此，150万元返还的违约金起算日期应自《协议书》的签订日即2019年3月19日起算，而不应自2013年11月17日起算。综上所述，一审判决对本案的法律关系认定错误，致使法律适用错误，其计算的违约金远超过黄德强的实际损失，请求二审法院依法支持金淘开发公司的全部上诉请求。二审法庭调查中，金淘开发公司增加一项上诉请求：撤销一审判决第三判项，改判金淘开发公司支付黄德强支出的律师费71112.6元给黄德强。事实与理由：黄德强一审主张金淘开发公司返还款项150万元、测绘费18360元以及支付违约金711331.25元，共计2229691.25元，根据《广东省律师服务政府指导价》（广东省物价局广东省司法厅粤价〔2006〕298号）第三条收费标准计得为88890.7元。由于本案一审事实相对清楚、权利义务关系明确、争议不大，因此本案一审适用了简易诉讼程序审理。根据《广东省律师服务政府指导价》第四条收费说明第1点“上述收费标准允许上下浮动20%”的规定，黄德强主张的律师费明显畸高，应结合本案简易的情况，在88890.7元收费标准的基础上下浮20%，即71112.6元更为合法合理。黄德强辩称，不同意金淘开发公司的全部上诉请求，也不同意金淘开发公司临时增加和变更上诉请求，请二审法院维持一审判决。1.金淘开发公司的上诉请求与事实不符。项目投资合同第1条第2点明确约定了甲方向乙方出让本合同向下土地，一审认定了土地买卖性质，是该合同最重要的内容。2.参照买卖合同司法解释，逾期罚息标准计算是恰当的，该标准是远远低于黄德强实际损失。3.金淘开发公司提及黄德强没有参与竞拍，一审中金淘开发公司未出庭，该部分内容在二审中黄德强可以和法院详细说明。黄德强与金淘开发公司达成项目投资合同的目的是为了建设汽车零部件项目，但在签订合同后金淘开发公司违反约定将项目用地转给了其他公司，没有通知黄德强参与竞拍，导致该项目在经历了数年筹备后未能正式启动，黄德强损失极大。黄德强直到2018年底才知道真实的原因，为此反复与金淘开发公司沟通，按照双方的项目投资合同规定，黄德强支付的150万元是定金性质，金淘开发公司违约应当双倍返还，当金淘开发公司又一次利用了其权力，要求黄德强签订了协议书，仅无息返还了150万元及测绘费18360元，这是黄德强为了尽快了解此事作出的让步，但金淘开发公司依然没有按照合同约定的时间返还150万元定金及测绘费18360元，才导致了本案发生，所以黄德强在整个时间中都是受害者，项目无法启动，资金被长期占用，因此一审判决符合事实与法律规定，是对黄德强损失的一定补偿，请二审法院依法予以维持。黄德强向一审法院提起诉讼请求:1.判令金淘开发公司向黄德强返还款项150万元及测绘费18360元；2.判令金淘开发公司向黄德强支付违约金（以150万元为本金，按银行同期贷款利息，自2013年11月17日起计算至实际支付完毕之日，暂计至2019年9月29日利息为474220.8元，依据《买卖合同司法解释》逾期罚息标准上浮1.5倍暂计至2019年9月29日为711331.25元）；3.判令金淘开发公司向黄德强支付律师费8万元；4.判令金淘开发公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月17日，黄德强以深圳市法兰钛赫汽车配件有限公司（乙方）的代表与高要市人民政府（甲方）的代表温姌婷签订了《合作意向书》约定：一、双方就高要市法兰钛赫汽车配件生产项目开展合作。二、合作内容：（甲方）向乙方提供最新有效的投资环境、环中卫生条件、政策发展导向、投资建设优惠政策等完整咨讯，并提供与项目建设有关的专业咨询及服务。之后，高要市金淘工业园开发建设有限公司（甲方）与高要市金利镇法兰钛赫汽车配件有限公司（乙方）签订了一份《项目投资合同》，该合同约定的主要内容有：（一）项目基本情况：1.本合同用地主要用于乙方在高要市金淘工业园内投资建设汽车零部件生产项目（项目名称暂定为广东高要市金利镇****），项目投资总额约人民币5000万元，建成后预计年产值约人民币1.5亿元。2.甲方拟向乙方出让本合同项下用地（下称项目用地）用于建设上述项目。（二）项目用地出让范围：位于高要市金利镇金淘工业集聚基地，按红线面积出让。项目用地红线面积约33亩（以国土实际测量为准）。具体四至及范围见附图。（三）项目用地出让方式：1.项目用地由甲方交由高要市场国土局采取“招、拍、挂”牌方式出让，……由乙方参与竞买。……2.本合同签订之日起十五日内，乙方向甲方支付150万元作为项目用地定金，如乙方不参与竞买，则无权要求甲方返还该定金；甲方在乙方参加竟拍程序后一个月内返还全部定金。……（六）双方特别约定：乙方项目在取得国土证之日三年后（即第四年起），每年实现税收不低于15万元/亩，如乙方项目取得国土证之日起三年后每年达不到年缴纳税额15万元/亩，乙方应向甲方每年支付项目用地土地出让金总额的10%作为违约金。……甲方则有权按照相关政策按原购买地价收回项目用地。因金融危机、市场因素或其他不可抗力造成经济困难除外。……甲方：高要市金淘工业园开发建设有限公司（盖章），签约代表：邓少强，乙方：高要市金利镇法钛赫汽车配件有限公司（盖章），签约代表：黄德强（签名）。合同签订后，黄德强委托佛山市法兰钛赫门窗有限公司向高要市金淘工业园开发建设有限公司于2013年9月12日支付了定金150万，于2013年10月14日支付了测绘费18360元。高要市金淘工业园开发建设有限公司出具了《收据》一份，内容为“今收到高要市金利镇法兰钛赫汽车配件有限公司（由佛山市法兰钛赫门窗有限公司，账号800***********560转入）转让来汽配项目用地定金壹佰伍拾万元正（￥1500000元）。高要市金淘工业园开发建设有限公司（盖章）2013年9月12日”。之后，由于双方没法履行《项目投资合同》而于2019年3月29日签订了《协议书》，内容为“一、甲、乙双方同意《项目投资合同》自本协议签订之日起解除，双方终止履行《项目投资合同》。二、甲、乙双方确认，截止到本协议签订之日，乙方向甲方共支付150万元款项。《项目投资合同》解除后，甲方同意在2019年4月30日前将已收取的150万元款项及测绘费18360元无息返还给乙方。收款账号信息如下：银行账号：800***********560，开户行：佛山农村商业银行股份有限公司营业部，开户名：佛山市法兰钛赫门窗有限公司。三、除按照本协议第二条所约定的返还150万元款项及测绘费18360元外，乙方承诺不再就《项目投资合同》向甲方主张任何法律责任和经济责任，包括任何形式的补偿或赔偿等。四、若甲方未能按约定在2019年4月30日前将150万元返还给乙方，则乙方有权要求甲方支付违约金，违约金按人民法院相关违约规定计算利息，自2013年11月17日起计算至150万元支付完毕为止。五、凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，违约方应承担守约方一切维权成本，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等。……七、本协议自双方代表签字或加盖公章之日起生效。甲方：肇庆市高要区金淘工业园开发建设有限公司（盖章）代表人：周伟志（签名）。乙方：高要市金利镇法太赫汽车配件有限公司（盖章），黄德强（签名）2019年3月29日。”签订协议书后，金淘开发公司未能按约定期限支付150万元款项给黄德强，黄德强遂于2019年10月15日向该院提起诉讼。该院依据黄德强的财产保全申请，于2019年11月25日作出（2019）粤1204民初2879号民事裁定书，裁定通过法院网络执行查控系统对金淘开发公司的财产进行查封、扣押、冻结（以法院网络执行查控系统查询及查封清单为准）。为此，黄德强支付了财产保全担保费5000元。另查明：经查询肇庆市高要区市场监督管理局的工商登记资料，查询结果是至2019年10月11日止都没有高要市金利镇法兰钛赫汽车配件有限公司在该局登记注册的记录；高要市金淘工业园开发建设有限公司是由肇庆市高要区国有资产经营管理有限公司出资成立于2003年7月21日的非自然人投资或控股的法人独资的有限责任公司，2015年8月4日由高要市金淘工业园开发建设有限公司变更为金淘开发公司。一审法院认为，本案是合同纠纷，实际上是“建设项目土地买卖合同纠纷”。金淘开发公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对黄德强的诉请事实默认不误，并放弃其的辩证和质证的权利，但在不影响该院在查明事实的基础上依法作缺席审判。本案的争议焦点：一、黄德强是否是适格的主体问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”以及第七十五条“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”的规定，黄德强以自己的名义和未成立的高要市金利镇法兰钛赫汽车配件有限公司与高要市金淘工业园开发建设有限公司签订《项目投资合同》，合同约定由金淘开发公司提供项目用地，由黄德强出资购买，此实际也是买卖合同。合同签订后，黄德强委托佛山市法兰钛赫门窗有限公司代付购地款150万元及测绘费18360元。高要市金利镇法钛赫汽车配件有限公司至今未成立，其法律后果由设立人黄德强承受。故此，黄德强是本案适格的原告，可以参加诉讼。黄德强是否有权请求按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》逾期罚息标准上浮1.5倍计算违约金的问题。黄德强、金淘开发公司双方于2019年3月29日达成了和解《协议书》，协议第二条约定金淘开发公司在2019年4月30日前将已收取的150万元款项及测绘费18360元返还给黄德强的，黄德强承诺不再就《项目投资合同》向甲方主张任何法律责任和经济责任，包括任何形式的补偿或赔偿等。若金淘开发公司未能按约定在2019年4月30日前将150万元返还给乙方，则乙方有权要求甲方支付违约金，违约金按人民法院相关违约规定计算利息，自2013年11月17日起计算至150万元支付完毕为止。该《协议书》均由双方代表签字并加盖了公章，是双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，现黄德强请求金淘开发公司返还150万元预付的购地定金、测绘费18630元有理，该院应予支持。因为双方的《项目投资合同》实际上是土地买卖行为，故此，对于逾期利息问题，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，现黄德强请求自双方约定的2013年11月17日起并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准0.45%/月利率为基础，参照逾期罚息利率标准1.5倍计算有理，该院应予采纳。自2013年11月17日起计算至2019年9月29日共2112天，利息为475200元（1500000元×0.45%/月×2112日），逾期罚息上浮1.5倍则是712800元。现黄德强请求711331.25元有理，该院应予支持；金淘开发公司抗辩应按银行同期存款利率计算违约金的理据不足，该院不予采纳。对于黄德强请求金淘开发公司支付因本次诉讼而支付的律师费8万元的问题，因双方签订的《协议书》的第五条约定“凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，甲、乙双方应通过友好协商解决，协商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，违约方应承担守约方一切维权成本，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等”。现黄德强请求的律师费8万元符合法律规定且按标准收费，该院应予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、第七十五条、第一百一十四条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条第一百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条以及参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二、三款之规定，判决如下：一、金淘开发公司在该判决发生法律效力之日起十日内返还购地项目款项150万元和测绘费18360元给黄德强；二、金淘开发公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付违约金711331.25元（以150万元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍自2013年11月17日起暂计至2019年9月29日部分，之后仍的按此利率计算至清偿日止）给黄德强；三、金淘开发公司在该判决发生法律效力之日起十日内支付黄德强支出的律师费8万元给原告黄德强。一审案件受理费12639元、财产保全费5000元，合共17639元由金淘开发公司负担。二审中，金淘开发公司向本院提交以下新证据：1.《肇庆市高要区国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》，拟证明黄德强没有参与拍卖案涉土地使用权。2.《授权支付用款计划单》，拟证明金淘开发公司已依法定程序准备好退还款项，但黄德强不予领取，金淘开发公司没有恶意违约。经质证，黄德强认为金淘开发公司在一审有能力提交而没有提交证据，放弃提交证据的权利，其二审提交的证据不能作为新证据予以认定。1.《肇庆市高要区国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》最后一行指向的就是案涉土地，可见拍卖公告中涉及的土地被肇庆溢丰汽配科技有限公司取得，该土地由金淘开发公司一地二卖。拍卖公告时间是2016年5月13日，拍卖会是定于2016年6月3日，此时距双方签订项目投资合同已经长达3年。根据合同第4条规定，金淘开发公司应该在6个月内完成土地报批工作，协助乙方进行招拍挂，该项目迟迟未能开展，2016年突然进行涉案土地拍卖时，金淘开发公司应当通知黄德强，但金淘开发公司没有通知，而是确定了由肇庆溢丰汽配科技有限公司参与该地块的招拍挂，实质上根本违约。2.《授权支付用款计划单》无法证明黄德强拒不领取退款，首先该证据的形成时间是2019年8月28日，远远超过了协议书约定的2019年4月30日；其次如果金淘开发公司有心退款，应当在本案诉讼过程中就把涉案款项退还给黄德强，还可以降低金淘开发公司的违约金，但至今金淘开发公司没有退还款项，可见其违约的恶意。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，中国人民银行公布的金融机构五年以上贷款基准利率2012年7月6日调整为6.55%，2014年11月22日调整为6.15%，2015年3月1日调整为5.9%，2015年5月11日调整为5.65%，2015年6月28日调整为5.4%，2015年8月26日调整为5.15%，2015年10月24日调整为4.9%。本院认为，本案系合同纠纷。双方当事人对一审法院判决金淘开发公司向黄德强返还购地款项150万元及测绘费18360元的处理没有异议，本院予以维持。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为金淘开发公司是否应当按照逾期罚息的标准向黄德强支付违约金。案涉《项目投资合同》第（一）条第2项明确约定：“甲方拟向乙方出让本合同项下用地（下称项目用地）用于建设上述项目。”故一审判决认定案涉《项目投资合同》具有买卖土地性质，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定确定案涉款项的逾期违约金并无不当。双方当事人签订《协议书》后，金淘开发公司并未按照《协议书》的约定在2019年4月30日前将已收取的150万元购地款及测绘费18360元返还给黄德强，应按协议书的约定承担相应的违约责任。因中国人民银行公布的金融机构五年以上贷款基准利率从2012年7月6日以来有多次调整，经本院核算自2013年11月17日起计算至2019年9月29日共2142天，利息为474220.84元，逾期罚息上浮50%则是711331.26元，与黄德强主张该期间的违约金数额711331.25元相当。因此，黄德强请求金淘开发公司从2013年11月17日起按150万元为本金按照同期贷款基准利率的1.5倍计算违约金理据充分，一审法院对其该项主张予以支持，并无不当。一审判决在阐述判决理由时按照月利率0.45%即年利率5.4%计算违约金，其计算方法有误，但对本案实体处理没有影响。金淘开发公司上诉主张按银行同期贷款基准利率计算违约金的理据不足，本院不予采纳。对于金淘开发公司上诉要求改判律师费71112.6元给黄德强的问题。黄德强主张的律师费8万元相比广东省律师服务的收费标准计得的88890.7元已经下浮10%。一审中金淘开发公司既未对此提出抗辩，也未出庭应诉，其在上诉状中也未提出调整的请求，其在二审法庭调查中请求改判律师费为71112.6元，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的问题，本院不作审查和处理。综上所述，金淘开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10914元，由上诉人肇庆市高要区金淘工业园开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 张秀丽审 判 员 黄春歌二〇二〇年六月十九日法官助理 李结琼书 记 员 赵崇轩