广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24799号上诉人（原审被告）：庞桂伟。委托诉讼代理人：李谦，广东今见律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦丽，广东今见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡红。委托诉讼代理人：金承刚，广东启仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹金华，湖北楚贤（点军）律师事务所律师。原审第三人：深圳市通普科技有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永街道高新区凤塘大道星光辉科技园****。诉讼代表人：广东金圳律师事务所。委托诉讼代理人：邓浩樟。委托诉讼代理人：陈丽珠。上诉人庞桂伟因与被上诉人胡红及原审第三人深圳市通普科技有限公司（以下简称通普公司）请求公司收购股份纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8598号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞桂伟上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项判决，改判驳回胡红诉讼请求。事实和理由：一、公司“控股股东”不等于“实际控制人”。一审及（2017)粤03民终21208号判决将庞桂伟认定为第三人公司“实际控制人”，无事实根据和法律依据。1.《中华人民共和国公司法》第216条规定“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。“控股股东”是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上……的股东。控股股东、实际控制人都是法律概念，有着明确的定义，任何人或机构都不能随意改变其含义。实际控制人不是股东，如果是股东的话那么对公司的控制就要依照法律和章程以表决权的方式对公司行使管理和控制权，而无需“通过投资关系、协议或者其他实际支配公司行为”。庞桂伟是通普公司的大股东，依法为控股股东身份，对公司的管理和控制直接通过表决权的行使即可达到。2.《出资入股协议书》第五条第4、5点分别引进了“实际控制人”、“控股股东”的概念，并赋予两者不同的义务，说明该协议双方（胡红、通普公司）也明知实际控制人不等于控股股东。3.一审判决通篇对事实的叙述和对法律适用的说理，均未说明庞桂伟是怎么从公司控股股东变成“实际控制人”的。4.本案因为《出资入股协议书》为他人提供之范本，通普公司与胡红在签订时未对合同条款详加注意，导致投资条件中本不存在的“实际控制人”的概念保留在了协议中，实为双方疏忽大意而产生。现胡红因投资失败为挽回损失，强行认定庞桂伟为“实际控制人”其意显然为一己之利，违背事实。二、胡红本案投资引入“对赌”概念，条款粗糙且对赌对手错误。1.本案对赌对手为通普公司。⑴《出资入股协议书》第五条第1点对业绩的承诺方为第三人公司。⑵第五条第4点“甲方未能按照本协议约定完成本次回购……”。明指对赌对手为通普公司。⑶《出资入股协议书》第五条开宗明义“甲方应该履行的承诺”。(4)2015年7月20日，胡红又与通普公司签订《出资入股协议补充协议》，明确回购方为通普公司，虽然条款无效，但其作为证据的证明力却是明确的，且内容也是双方真实意思的表现。该协议是对《出资入股协议书》第五条“甲方应该履行的承诺”的明确说明和解释。⑸2017年4月7日《催告函》胡红直接向通普公司主张退款。2《出资入股协议书》第五条及《出资入股协议补充协议》因违反资本法定原则而无效。三、《出资入股协议书》第五条是甲方（通普公司）对乙方（胡红）所作的承诺，效力不及于“实际控制人”、“控股股东”。《出资入股协议书》第五条是“甲方应该履行的承诺”，并非“实际控制人”、“控股股东”对乙方（胡红）的承诺。其对“实际控制人”、“控股股东”的效力，需要通过“实际控制人”、“控股股东”的授权或追认方能生效。正如《出资入股协议书》第五条第5点“以上甲方承诺由甲方控股股东以其股权进行担保”需要控股股东签字确认方能生效……，第4点也需要“实际控制人”签字确认方能生效。虽然本案不存在“实际控制人”。四、庞桂伟不是《出资入股协议书》、《出资入股协议补充协议》的合同当事方。庞桂伟系通普公司法定代表人，在本案增资过程中，依照《出资入股协议书》第八条第3点“本协议书自协议双方签署（自然人的为签名，法人的为法人公章加法定代表人或授权代表签名）之日生效”的约定，代表通普公司以法定代表人的身份自“法人代表”栏中签名，其产生的法律后果依法由通普公司承担。虽然《出资入股协议书》第五条第5点通普公司向胡红承诺“由控股股东以其股权进行担保”，但未经庞桂伟签字认可通普公司属于无权代理，产生的法律后果也应由通普公司承担，因此庞桂伟不是本案合同当事方。另补充如下：第一，《出资入股协议书》的对赌对手是胡红和通普公司，这个对赌协议不违反法律规定，应当认为是有效的对赌协议。第二，（2017）粤03民终21208号判决关于“庞桂伟为通普公司实际控制人”“庞桂伟回购胡红所持公司股份的条件已成就”的“本院认为”分析既毫无事实和法律根据，也对本案的审理及查明事实不具有法律上的约束力。第三，《出资入股协议书》是由胡红的老师深圳大学金融研究所所长国XX参与起草的，故胡红及国XX不可能不知道《中华人民共和国公司法》第216条对实际控制人、控股股东的概念，不可能对实际控制人、控股股东的概念发生混淆。第四，出资入股协议第五条第四项的意思是：通普公司六个月内收购期限的起算点是从胡红向通普公司实际控制人提出回购申请开始起算的。而不是从2017年12月31日通普公司不能完成上述的指标开始起算的，强调的是回购时间的一个起算点，也不是表述胡红在与实际控制人进行对赌。根据《出资入股协议书》第五条第四项可得出回购方是通普公司，如果断章取义理解为胡红在与实际控制人对赌的话，那么这一条即与出资入股协议第五条第四项就前后矛盾。所以只能理解为是一个回购时间的起算点，对赌方仍然是通普公司。第五、《出资入股协议书》根本就没有设置胡红与实际控制人对赌一事。《出资入股协议书》的签字栏中并没有涉及实际控制人签字栏，都没有设置这一栏；《出资入股协议书》第十条约定的文本持有的份额也没有实际控制人；《出资入股协议书》也没有任何条款约定了什么是实际控制人或者说实际控制人是谁。第六，从本案事实的发展过程中来看，胡红也一直认为是在与通普公司进行对赌，2015年7月20日，胡红与通普公司签订了《出资入股协议补充协议》，协议约定甲方自乙方提出回购之日起六个月内按照协议约定的价格回购乙方所持的股份并支付利息，那么这份补充协议一方面明确指定了对赌对手是甲方通普公司；补充协议同时也是《出资入股协议书》第五条第四项的说明和补充；2016年11月8日、2017年4月7日胡红两次向通普公司发出催告函，催告函中载明“是要求贵公司立即退还我投资款100万元及约定利息”。根据当时胡红两次提出的回购要求的对象，可以明确判断胡红对赌对手就是甲方通普公司，也可以推导出胡红是与通普公司对赌，否则为什么向公司提出，而不是向庞桂伟提出呢？胡红在（2017）粤0306民初17541号案件中即对该案的上诉状中的诉求是要求判令通普公司返还100万元的投资款，由庞桂伟承担履行回购义务的担保责任。关于担保责任，我们从胡红的上诉状中可看出要求庞桂伟只承担担保责任，这个担保责任只能对应《出资入股协议书》第五条第五项“以上甲方承诺由甲方控股股东以其股权进行担保”。综上可以看出实际上胡红在本案的诉讼之前也一直认为对赌对手就是通普公司，而不是庞桂伟。只不过是在（2017）粤03民终21208号判决书的说理部分给胡红提出了一条其他的方式，才让胡红想到“是在和庞桂伟对赌”，对于（2017）粤03民终21208号的判决书的说理部分，庞桂伟是坚决反对的。因为没有任何的事实根据和法律上的根据，该判决也对本案的一审判决产生了一定的影响。第七，本案一审是以请求股权回购作为案由的，这个案由也是错误的，本案是合同纠纷。胡红辩称，第一，庞桂伟关于他不是第三人通普公司实际控制人的上诉理由不成立。庞桂伟拥有该公司89.1%的股份，对公司绝对控股，庞桂伟并没有提出有其他控制人的证据。关于庞桂伟实际控制人身份已经发生法律效力，（2017）粤03民终21208号判决书已经确认。第二，关于庞桂伟所述对赌对手错误没有依据。《出资入股协议书》明确约定了在2017年3月30日之前达不到上市或者规定的水平，胡红有权要求实际控制人在收到乙方提出的回购要求后六个月内回购，而且庞桂伟作为实际控制人也在该协议书上签字确认。第三，庞桂伟所述《出资入股协议书》第五条效力与庞桂伟的上诉理由不成立。庞桂伟既是通普公司的法定代表人，也是通普公司具有绝对控股地位的实际控制人，不论他以哪种身份出现，只要庞桂伟在协议书上签字了，就应当按照《出资入股协议书》关于实际控制人应履行义务的约定约束。第四，庞桂伟所述其不是《出资入股协议书》合同当事人的上诉理由不成立。庞桂伟既是通普公司的法定代表人，也是通普公司的实际控制人，《出资入股协议书》中约定了实际控制人的义务，就应当确定为《出资入股协议书》的合同当事人。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回庞桂伟的上诉请求，维持原判。通普公司述称，请求法院依法判决。胡红向一审法院起诉请求判令：1.庞桂伟依据《出资入股协议书》的约定回购胡红所持有的通普公司1.1422%的股份；2.庞桂伟返还胡红投资款100万元，并自2017年5月8日起至实际返还款项之日止按年利率7%支付利息损失并按日万分之一向胡红支付违约金。一审法院认定事实：2015年5月25日，通普公司（甲方）与胡红（乙方）签订《出资入股协议书》，约定乙方投资入股甲方100万元整，占甲方增资后注册资本的1%的份额，乙方需在2015年6月5日前将该笔投资款一次性足额打入甲方开立的验资账户；如公司遇到不可抗拒的原因不能在2017年12月31日之前上市或者利润达不到规定水平（以审计报告为依据），乙方有权要求甲方实际控制人在收到乙方提出的回购要求后，6个月内按照原始股价格回购乙方持有的部分或者全部股份，并按照7%的年化利率支付利息；若甲方未能按照本协议约定完成本次回购，应当以每延期一日回购价格的万分之一向新股东承担违约责任，并且要继续履行回购义务。该协议书甲方处的法人代表一栏庞桂伟签名确认，并加盖了通普公司的公章；乙方处有胡红的签名捺印确认。上述协议书签订后，胡红于2015年6月3日将投资款100万元通过银行转账支付给通普公司。另查明，深圳市市场监督管理局登记的股东信息显示胡红为通普公司的股东，认缴注册资本为38.4375万元，占股比例为1.1422%；庞桂伟为通普公司的大股东、总经理、董事长，占股比例为89.1477%。再查明，一审法院于2018年6月19日作出（2018）粤0306执4122号决定书，以通普公司不能清偿到期债务为由，决定将普通公司移送进行破产审查；于2018年9月3日作出（2018）粤0306破申4号民事裁定书，裁定受理黑河市亚历斯经贸有限责任公司对通普公司提出的破产清算申请；于2019年2月20日作出（2018）粤0306破3号之二民事裁定书，裁定宣告通普公司破产。一审法院认为，胡红与通普公司签订的《出资入股协议书》，约定通普公司实际控制人庞桂伟在通普公司未实现2017年12月31日之前上市或者利润达不到规定水平时，由实际控制人庞桂伟按照原始股价格回购胡红持有的部分或者全部股份，庞桂伟亦在《出资入股协议书》上签字认可。该约定中庞桂伟对胡红的承诺并不损害公司及公司债权人的利益，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。根据一审法院查明的事实，通普公司未能如期上市，庞桂伟回购胡红所持通普公司股份的条件已成就。现胡红要求庞桂伟回购其股份并返还投资款100万元，一审法院予以支持。同时，胡红名下的通普公司的1.1422%股权变更至庞桂伟名下。胡红依据《出资入股协议书》约定要求庞桂伟按照7%的年利率支付利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。利息从胡红主张的权利之日即本案起诉之日（2019年3月26日）起开始计算。违约金不再另行支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、庞桂伟于判决生效之日起十日内向胡红支付股权款1000000元，胡红名下的通普公司的1.1422%股权转让至庞桂伟名下。二、胡红于判决生效之日起十五日内协助庞桂伟完成案涉股权转让的相关事宜。三、庞桂伟于判决生效之日起十日内向胡红支付逾期付款利息（以1000000元为基数，从2019年3月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6900元，由庞桂伟承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院在（2017）粤03民终21208号案件中认为，“《出资入股协议书补充协议》约定通普公司无条件回购胡红名下股份，一审法院认定《出资入股协议书补充协议》违反了法律的强制性规定，因此为无效协议，本院认为并无不妥。至于胡红与通普公司签订的《出资入股协议书》，约定通普公司实际控制人庞桂伟在未实现上市或未达到规定业绩水平时，由庞桂伟按照原始股价格回购胡红持有的部分或者全部股份，庞桂伟亦在《出资入股协议书》上签字认可。该约定中庞桂伟对胡红的承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。”“胡红有权根据该约定请求通普公司实际控制人庞桂伟回购其股份。”“《出资入股协议书》约定庞桂伟回购胡红所持公司股份的前提条件为‘公司遇到不可抗拒的原因不能在2017年12月31日之前上市或者利润达不到规定水平（以审计报告为依据）’，根据一、二审查明的事实，通普公司未能如期上市已是客观事实，庞桂伟回购胡红所持公司股份的条件已成就。但胡红在本案中的诉讼请求是要求通普公司承担返还投资款100万元及利息、庞桂伟承担连带责任，而非请求庞桂伟回购其股份并返还投资款，一审法院未予支持，本院认为并无不当。胡红可另循法律途径向庞桂伟主张权利。”再查明，庞桂伟在《出资入股协议书》签订之前持有通普公司71.3181％的股份，协议签订后持有股份比例变更为89.1477％。本院认为，庞桂伟作为通普公司71.3181％（后变更为89.1477％）的控股股东，又是通普公司董事长、总经理，其在《出资入股协议书》上签字确认胡红有权要求通普公司实际控制人按约定条件履行回购义务。现庞桂伟主张通普公司没有实际控制人，有违诚实信用原则，本院不予采信。庞桂伟作为通普公司持股89.1477％的控股股东，能够实际支配公司行为，又在《出资入股协议书》上签字，各方的真实意思应为通普公司实际控制人庞桂伟在通普公司未实现上市或未达到规定业绩水平时，由庞桂伟按照原始股价格回购胡红持有的部分或者全部股份。庞桂伟在《出资入股协议书》上的签字既代表通普公司，又代表其本人对该协议的内容知晓并确认。本院在（2017）粤03民终21208号案件中，已经对《出资入股协议书》及《出资入股协议书补充协议》的效力做出认定。庞桂伟回购胡红股份的条件已经成就，胡红有权根据约定请求通普公司实际控制人庞桂伟回购其股份。上述判决已经发生法律效力。庞桂伟未提交证据推翻上述生效判决，故本院对庞桂伟的上诉请求不予支持。综上，庞桂伟的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由庞桂伟负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年六月二十九日书记员 刘丽舒（兼）