贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔刑终138号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨鹏飞，曾用名杨华侨，男，1988年9月4日出生,贵州省凤冈县人,汉族，初中文化，无业，户籍地凤冈县。2007年10月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三千元，2010年5月20日刑满释放。2019年3月7日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于湄潭县看守所。指定辩护人张蓓，贵州麒翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴松，男，1990年2月13日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，无业，户籍地湄潭县。2019年3月7日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于余庆县看守所。指定辩护人陈健，贵州鼎晋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王麟峰，曾用名王文宇，男，1991年3月24日出生，贵州省湄潭县人，汉族，大学本科，无业，户籍地湄潭县。2019年3月7日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于湄潭县看守所。指定辩护人冷简移，贵州黔信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余同宇，男，1995年11月16日出生，贵州省湄潭县人，汉族，高中文化，无业，户籍地湄潭县。2019年2月11日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于湄潭县看守所。指定辩护人覃丰，贵州挈山律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张泽铝，男，1994年7月22日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，无业，户籍地湄潭县。2019年5月7日因本案被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于绥阳县看守所。指定辩护人袁雪飞、黄文江，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗静，男，1997年6月16日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，务工人员，户籍地湄潭县。2019年7月21日因本案被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。指定辩护人金开丹、阎晟，贵州威驰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）娄方丽，女，1998年5月17日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，无业，户籍地湄潭县。2019年6月27日因本案被取保候审，同年12月6日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。指定辩护人刘小华，贵州贵龙律师事务所律师。原审被告人王治军，男，1993年9月5日出生，贵州省湄潭县人，汉族，小学文化，无业，户籍地湄潭县。2012年8月1日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，同年10月2日刑满释放。2019月2月11日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现押于湄潭县看守所。原审被告人张强，男，1990年5月15日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，无业，户籍地湄潭县。2013年7月29日因犯盗窃罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2014年8月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2015年1月24日刑满释放。2019年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。原审被告人罗巧巧，女，1992年1月28日出生，贵州省湄潭县人，汉族，大专文化，无业，户籍地湄潭县。2019年8月7日因本案被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。原审被告人田飞飞，男，1994年4月25日出生，贵州省湄潭县人，汉族，初中文化，无业，户籍地湄潭县。2019年8月3日因本案被刑事拘留，同年8月18日、12月7日分别被取保候审。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人杨鹏飞犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、偷越国境罪，原审被告人吴松犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，原审被告人王麟峰犯故意伤害罪、偷越国境罪，原审被告人余同宇犯故意伤害罪，原审被告人王治军犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪，原审被告人张泽铝犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、开设赌场罪，原审被告人罗静犯寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪，原审被告人娄方丽犯寻衅滋事罪，原审被告人张强犯寻衅滋事罪，原审被告人罗巧巧犯寻衅滋事罪，原审被告人田飞飞犯非法侵入住宅罪一案，于2020年3月16日作出（2019）黔03刑初103号刑事判决。原审被告人杨鹏飞、吴松、王麟峰、余同宇、张泽铝、罗静、娄方丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、恶势力违法犯罪事实被告人杨鹏飞、张泽铝，因无固定职业，经常混迹于湄潭县的麻将馆。2017年至2018年期间，张泽铝、杨鹏飞以及同混迹于麻将馆的被告人吴松相互结识，后张泽铝分别与杨鹏飞、吴松发展为“亲家”关系。在此期间，杨鹏飞还先后结识了被告人田飞飞、王治军和余同宇，为收买人心，杨鹏飞为田飞飞、王治军、余同宇在吃饭、零用钱或者住宿上提供帮助，使田飞飞、王治军、余同宇成为杨鹏飞的“小弟”；张泽铝还结识了被告人罗静，为收买人心，张泽铝在吃饭、零用钱或者住宿上给罗静提供帮助使其成为自己的“小弟”。以上人员结识后，经常纠集在一起，大肆在湄潭县范围内，实施寻衅滋事、非法侵入住宅、故意伤害等违法犯罪行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐渐形成以杨鹏飞、张泽铝为纠集者，以吴松、罗静、王治军、田飞飞、余同宇为一般成员的恶势力。（一）寻衅滋事罪1.2018年7月23日凌晨1时许，被告人张泽铝邀约被告人罗静、吴松、张强、罗巧巧、冯某（另案处理）、彭其怀（另案处理）、陈某6（另案处理）等人在湄潭县金华世家停车场门口“九龙夜宵店”宵夜。期间被害人曹某、钟某、陈某1、陈某2等人乘坐皮卡车也来到该夜宵店宵夜。当曹某等人到达夜宵店门口时，冯某以曹某等人声音大为由，对曹某等人进行挑衅、辱骂。曹某等人下车后上前询问冯某等人为何要骂人，随即遭到张泽铝、吴松等人的辱骂。彭其怀因与双方相互认识，于是在场劝解双方不要扯皮，但未能制止住双方。之后，吴松、张泽铝、张强、罗静等人先后上前持塑料凳、啤酒瓶等器械对曹某、陈某1、钟某进行殴打，陈某2上前阻止时，遭到罗巧巧的殴打。殴打过程中造成曹某、钟某、陈某1、陈某2不同程度受伤。经鉴定：曹某、钟某所受伤害均为轻微伤。2.2018年12月5日凌晨2时许，被告人张泽铝、杨鹏飞、王治军、娄方丽等人在湄潭县新大街“王某3牙签肉店”宵夜。期间，被害人罗某1、杨某1也到该夜宵店宵夜，当罗某1、杨某1进店时，杨鹏飞故意用言语挑衅，无事生非，后杨某1善意提醒杨鹏飞等人早点回家休息。张泽铝、杨鹏飞便心生不满并持啤酒瓶等器械殴打杨某1、罗某1，王治军也上前拳打脚踢对方，娄方丽持啤酒瓶打了罗某1。过程中，造成罗某1、杨某1受伤。经鉴定：罗某1、杨某1所受伤害均为轻微伤。事后，张泽铝、杨鹏飞、王治军共同赔偿了罗某1、杨某1经济损失14000元。（二）非法侵入住宅罪2018年11月23日0时许，被告人张泽铝伙同陈某6（另案处理）在湄潭县“宝乐迪ＫＴＶ”门口找到欠二人高利贷的被害人陈某3还钱。因陈某3无力偿还，张泽铝、陈某6便采取言语威胁、辱骂的方式讨债。期间，张泽铝打电话给被告人杨鹏飞，让杨鹏飞安排被告人王治军、田飞飞帮忙收账，杨鹏飞便安排王治军、田飞飞二人到场为张泽铝要账。同时，张泽铝又安排被告人罗静守人要账。后陈某3要求回家，张泽铝、陈某6、田飞飞、王治军等人便采取“脚跟脚”的方式跟着陈某3来到其位于的家中对其进行看守。之后，为逼迫陈某3偿还高利贷，受张泽铝的安排，主要由王治军、罗静先后滞留在陈某3家中看守陈某3，田飞飞实施了送餐等行为；受陈某6的安排，陈永红（另案处理）滞留在陈某3家中看守陈某3。11月23日下午，罗静将对陈某3追债的视频发到微信朋友圈。同日晚，陈某3发现该视频后要求罗静离开，罗静拒绝离开并联系张泽铝到场处理，双方争执过程中陈某3打电话报警，经民警在电话中警告张泽铝等人必须离开后，张泽铝、罗静等人才从陈某3家中离开。（三）故意伤害罪2019年2月9日凌晨2时许，被告人杨鹏飞、王麟峰、余同宇、吴松、王治军饮酒宵夜后，杨鹏飞提议到湄潭县湄江镇塔坪路天壶酒店“夜色酒吧”玩耍。五人到达酒吧后，杨鹏飞见被害人邓某1（男，殁年20岁）赤裸上身在舞台上跳舞，便指使王治军上前叫邓某1把衣服穿上，随即杨鹏飞与邓某1发生口角，余同宇见状便上前跳起打了邓某1头面部一拳，王治军跟着打了邓某1头部一拳。随后，双方被酒吧的工作人员拦开，余同宇紧接着又在酒桌上拿了一个啤酒瓶并敲碎后冲向邓某1，王麟峰、吴松见状便上前开始殴打邓某1，期间，王麟峰用拳头打了邓某1头部，吴松用拳头打了邓某1头部、用脚踢了邓某1腿部。接着，王麟峰又用酒吧凳子打了邓某1头部，余同宇用酒吧摆台灯砸向邓某1上身。邓某1被打退到卡座过道上，便在酒桌上拿起一个酒瓶自卫，杨鹏飞见状便上前将邓某1按倒在地，吴松接着用脚踩了邓某1头面部，王麟峰用脚踩了邓某1头手部。随后，酒吧工作人员将双方劝停并将邓某1扶着准备走出酒吧，此时，王麟峰站在邓某1左后方持酒瓶砸在邓某1头上。邓某1被扶出酒吧后晕倒并被送医救治。经诊断：邓某1患左侧额颞顶部急性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、左枕部头皮裂伤等。杨鹏飞、王麟峰在得知邓某1伤情严重后，为逃避公安机关打击，共谋偷越国境，并与罗华建（另案处理）结伙于同年2月11日一同偷越国境至缅甸，吴松为逃避公安机关打击自行偷越国境至缅甸。同年2月27日，邓某1经医治无效死亡。经鉴定：邓某1系重型颅脑损伤死亡。案发后，被告人杨鹏飞的亲属代为赔偿经济损失6.1万元，被告人王麟峰的亲属代为赔偿经济损失10.4万元，被告人余同宇的亲属代为赔偿经济损失7.1万元，被告人吴松的亲属代为赔偿经济损失5.6万元，被告人王治军的亲属代为赔偿经济损失5.1万元，以上共计34.3万元。被害人邓某1的父母邓某2、谢从敏对杨鹏飞、王麟峰、余同宇、吴松、王治军的犯罪行为表示谅解。（四）违法事实1.2018年10月份的一天晚上七点左右，被告人张泽铝、罗静二人从湄潭县清华园一麻将馆出来，在教育局门口遇见欠张泽铝高利贷的被害人王某1。张泽铝将王某1拦住，对王某1进行辱骂，逼迫其还钱，罗静在旁配合张泽铝向王某1要债。无奈之下，王某1打电话联系其舅舅任玉刚到场，任玉刚到场后向张泽铝承诺尽快还钱，张泽铝、罗静二人才准许王某1离开，时长约半个小时。2.2019年2月4日，被告人张泽铝为逼迫陈某3偿还其高利贷，通过微信朋友圈发“此人陈某3听说已死”文字，并配上陈某3手持借条的照片，公然对陈某3进行侮辱。二、个人犯罪事实（一）寻衅滋事罪1.2017年1月24日1时许，被告人张泽铝与冯某（另案处理）、石华卫（另案处理）、明洪（另案处理）、晏立海（另案处理）、张波（另案处理）、张松（另案处理）等人饮酒后在湄潭县南北三号路“茶乡留一手”烧烤店内宵夜，被害人冉某、陈某4、吴某1、杨某2等人同在该店宵夜。期间，张波、张松二人以冉某声音大为由，准备将冉某叫到店外理论，冉某走到巷道处担心被打便停下来，此时张波强行拖拽冉某到店外的过程中，遭到冉某反抗。随后，张波将冉某推倒在地，冉某起身后还手推了一下张波，张波和张松便对冉某进行殴打，此时张泽铝、冯某、石华卫、晏立海、明洪等人便上前使用拳打、脚踢等方式帮忙殴打冉某。吴某1在上前帮冉某时遭到张泽铝等人殴打，陈某4在上前劝架过程中遭到石华卫、冯某殴打。殴打过程中造成冉某、吴某1、陈某4不同程度受伤。经鉴定：冉某右侧眼眶部所受损伤程度为轻微伤。2.2019年5月28日凌晨3时许，被告人娄方丽与其朋友张世平在湄潭县茗城外滩“Ｔ.Ｓ”酒吧出来准备打车回家时，张世平遇见其朋友即被害人王某2，王某2便和张世平打招呼。娄方丽在打车的过程中催促张世平上车，王某2便认为娄方丽在辱骂自己，随后王某2与娄方丽相互辱骂，但被劝离而去。后娄方丽因觉得自己被王某2辱骂而心生不满，便邀约刘婷婷（另案处理）、姜素（另案处理）等人再次回到茗城外滩欲找王某2扯皮。娄方丽、刘婷婷、姜素等人来到茗城外滩找到王某2后便对王某2进行抓打，后被他人劝开。王某2被其朋友黄方银等人拉上一辆红色蒙迪欧牌轿车准备离开时，娄方丽为阻止王某2离开，便在旁边捡起一块石头砸向轿车，致使该轿车引擎盖和前挡风玻璃等部位损坏。经鉴定：被损车辆修复价格为6300元。事后，被告人娄方丽赔偿车辆所有人张川经济损失7300元，张川对娄方丽的行为表示谅解。（二）聚众斗殴罪2017年10月4日凌晨3时许，蒋少杰（另案处理）与牟小兵（另案处理）在打电话过程中发生争吵，后双方邀约在湄潭县象山公园门口打架。蒋少杰便邀约一起宵夜的被告人吴松、彭其怀（另案处理）、冉昭（另案处理）、管钱钱（另案处理）、谢刚（另案处理）、刘和利（另案处理）等人帮忙打架，彭其怀又电话邀约陈某6参与打架，后谢刚到其住处拿了几把西瓜刀为打架作准备。与此同时，牟小兵便电话邀约庹用维（另案处理）、何龙（另案处理）、朱洪（另案处理）等人帮忙，后牟小兵到“富凯ＫＴＶ”宿舍拿了四把刀为打架作准备。陈某6前往象山公园门口与蒋少杰等人汇合后，蒋少杰与牟小兵将打架的地点改为黄家坝街道工业园区。吴松、彭其怀、陈某6等人到达黄家坝工业园区以晴集团路段时，见牟小兵的轿车停在路边，便手持西瓜刀冲过去与牟小兵、庹用维、牟小伟等人发生互殴。双方相互砍杀约三、四分钟后蒋少杰与牟小兵见双方均有人受伤便停止斗殴。此次斗殴造成多人受伤，经鉴定：陈某6所受损伤程度为轻微伤；彭其怀所受损伤程度为轻伤二级。（三）开设赌场罪2019年1月份以来，任永川（另案处理）、冉光华（另案处理）、谢成勇（另案处理）、任浪（另案处理）、李兴远（另案处理）等人在湄潭县开设流动赌场，组织多人以赌“三公”等方式赌博。被告人张泽铝受谢成勇邀约后，多次在湄潭县“三公”流动赌场放高利贷，为赌场组织者提供赌资，获取非法利益，对赌场持续经营壮大提供帮助。其中，张泽铝在湄潭县“三公”流动赌场，以借10000每天收取400元的利息4次放高利贷给谢成勇用于赌博，每次10000元，合计收取利息1600元；以同样利息放高利贷给任浪用于赌博，金额10000元，时间3天，合计收取利息1200元；以借4000元每天收取100元的利息放高利贷给刘华斌用于赌博，金额4000元，收取利息100元。另查明：案发后，被告人余同宇、娄方丽、罗巧巧、田飞飞经公安机关通知后自行到案；被告人王治军经公安机关电话通知后在家中等待，后公安机关到王治军家中将王治军传唤到案；被告人罗静到公安机关自动投案；被告人杨鹏飞、王麟峰、吴松经公安机关规劝后到云南省孟连自治县勐阿口岸联检站投案；被告人张泽铝、张强被公安机关抓获归案。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百四十五条第一款、第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第三百零三条第二款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人杨鹏飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年零十个月，剥夺政治权利一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零十个月；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十四年零九个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三千元。二、被告人吴松犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年零六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十四年零六个月。三、被告人王麟峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑十一年零三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三千元。四、被告人余同宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。五、被告人王治军犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑七年。六、被告人张泽铝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑两年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人罗静犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年零三个月。决定执行有期徒刑两年零两个月。八、被告人娄方丽犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。九、被告人张强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月。十、被告人罗巧巧犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。十一、被告人田飞飞犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十个月。十二、被告人张泽铝的违法所得人民币2900元，予以追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人王治军、张强、罗巧巧、田飞飞服判。原审被告人杨鹏飞、吴松、王麟峰、余同宇、张泽铝、罗静、娄方丽不服，提出上诉。上诉人杨鹏飞以“在故意伤害案中未殴打被害人，只是将其推倒在地，不应被认定为第一被告人；对非法侵入他人住宅事先并不知情，在田飞飞电话告知其此事时，在电话中予以制止；对非法侵入住宅罪签署认罪认罚具结书，检察机关对该罪的量刑建议是八个月，但法院判处一年零十个月，对此不服；协助公安机关侦破雷云案，系立功，应减轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以“杨鹏飞不构成故意伤害罪，只构成寻衅滋事罪，被害人死亡结果系上诉人王麟峰造成，应归于其个人行为，不应认定为共同犯罪；协助公安机关侦破雷云案，系立功，应减轻处罚”为由为其辩护。上诉人吴松以“在故意伤害案中并非事件的挑起者，仅打了被害人面部两拳和两脚后便停止，起帮助作用，不是主犯；对寻衅滋事罪和聚众斗殴罪签署认罪认罚具结书，一审判决没有采纳检察机关的量刑建议，请求二审改判”为由提出上诉。其辩护人以“故意伤害案中仅起帮助、辅助作用；系自首，认罪悔罪态度好”为由为其辩护。上诉人王麟峰以“无客观证据证实被害人死亡的具体原因，不排除其他被告人的行为导致被害人死亡，一审未按照疑罪从无的原则作出对被告人有利的判决，其并非事件的挑起者，偶然参与犯罪，作用地位小于其余四被告人，监控视频看不清其打被害人的具体部位，无证据证实自己的行为是造成被害人死亡的主要原因，不是主犯，量刑不平衡；未将自己与其他恶势力成员的量刑进行区分”为由提出上诉。其辩护人以“并非恶势力成员，被动参与伤害行为，不应承担主犯责任，量刑时应区分对待；系自首，积极赔偿被害人损失并取得谅解”为由为其辩护。上诉人余同宇以“不是恶势力成员，不知其余四被告人殴打被害人的原因，与他们无共同伤害被害人的故意，仅打被害人脸部一拳，不是主犯；有检举杨鹏飞和王麟峰偷逃缅甸的事实，属于立功情节”为由提出上诉。其辩护人以“系自首，积极赔偿被害人损失并取得谅解，认罪悔罪态度好”为由为其辩护。上诉人张泽铝以“在寻衅滋事案中，不是事件挑起者，仅起辅助作用，系从犯；不是恶势力和领导者；赔偿被害人损失并取得谅解；非法侵入住宅系陈某3无力偿还借款邀请去她家里的；没有参与赌场的组织和安排，仅放贷给谢成勇等人，不构成开设赌场罪”为由提出上诉。其辩护人以“在寻衅滋事及开设赌场案件中起次要作用，系从犯；赔偿被害人损失并取得谅解；被害人陈某3欠债不还，对事件的引发具有一定过错；到案如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好”为由为其辩护。上诉人罗静以“不是恶势力成员；在寻衅滋事案件中，非事件的挑起者和矛盾激化者，系从犯；对非法侵入住宅罪签署认罪认罚具结书，检察机关的量刑建议是一年，但一审法院判决是一年零三个月，对此不服”为由提出上诉。其辩护人以“罗静不是恶势力成员；在寻衅滋事案件中，非事件的挑起者和矛盾激化者，系从犯；进入被害人家中并未违背被害人意愿及无拒不退出情形，不构成非法侵入住宅罪；系初犯，认罪悔罪态度好”为由为其辩护。上诉人娄方丽以“系自首，积极赔偿被害人损失，请求改判为有期徒刑一年或者适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人以“系自首，认罪认罚，积极赔偿被害人损失并取得谅解，系初犯，有哺乳期孩子需照顾”为由为其辩护。原审被告人王治军以“不是杨鹏飞小弟，故意伤害罪量刑过重”为由提出辩解。经审理查明，原判认定以上诉人杨鹏飞、张泽铝为纠集者，上诉人吴松、余同宇、罗静及原审被告人王治军、田飞飞为一般成员的恶势力实施故意伤害、寻衅滋事、非法侵入住宅；上诉人娄方丽和原审被告人罗巧巧、张强与该组织成员实施寻衅滋事；上诉人王麟峰与该组织成员实施故意伤害、与杨鹏飞伙同他人偷越国境；张泽铝个人实施寻衅滋事、开设赌场；吴松个人实施聚众斗殴；娄方丽个人实施寻衅滋事的犯罪事实清楚。认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、住院记录及诊断证明书、谅解书、收条等书证，有法医学尸体检验鉴定意见及照片、理化检验报告、伤情司法鉴定书，有现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录，有现场监控录像，有被害人曹某、钟某、陈某1、陈某2、罗某1、杨某1、陈某3等人的陈述及证人陈某5、冯某、王某3、徐某、周某、陈某6、陈某7、吴某2、罗某2等人的证言等证据证实。上诉人杨鹏飞、吴松、王麟峰、余同宇、张泽铝、罗静、娄方丽及原审被告人王治军、张强、罗巧巧、田飞飞归案后对犯罪事实供认不讳，所供与在案证据能够相互印证，形成证据锁链。上列证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提出新的证据，本院对一审认定事实及所列证据予以确认。关于上诉人杨鹏飞所提“在故意伤害案中未殴打被害人，只是将其推倒在地，不应被认定为第一被告人”及其辨护人所提“杨鹏飞不构成故意伤害罪，只构成寻衅滋事罪，被害人死亡结果系上诉人王麟峰造成，应归于其个人行为，不应认定为共同犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，杨鹏飞为逞强耍横挑起事端，而后将被害人摁倒在地，上诉人王麟峰、余同宇、吴松及原审被告人王治军分别用板凳、照明灯、啤酒瓶或者拳脚对被害人身体及头部进行殴打，在殴打被害人过程中形成临时共同伤害故意，共同伤害行为导致被害人死亡，成立共同犯罪。杨鹏飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨鹏飞及其辩护人所提“杨鹏飞协助公安机关侦破雷云案，系立功，应减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，根据公安机关出具的情况说明及询问笔录等证据证实，2019年10月25日杨鹏飞了解到雷某可能杀死多人的情况后，主动向看守所管教民警反映该线索,但杨鹏飞反映的线索中没有涉及雷某实施犯罪行为的时间、地点、被害人等具体情节，所提供的线索并不明确、具体，杨鹏飞在协助公安机关侦破雷云案中具有一定的作用，但未达立功标准。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨鹏飞所提“对非法侵入他人住宅事先并不知情，在田飞飞电话告知其此事时，在电话中予以制止”的上诉理由，经查，根据在案被告人的供述证实，杨鹏飞经张泽铝电话请求后安排王治军、田飞飞帮张泽铝收账，王治军、田飞飞受张泽铝安排进入被害人家中时，田飞飞电话告知杨鹏飞，但杨鹏飞并未阻止二人进入被害人家中，其对王治军、田飞飞非法侵入他人住宅的行为主观上持放任态度，应共同承担非法侵入住宅的刑事责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴松及其辩护人所提“在故意伤害案中并非事件的挑起者，仅打了被害人面部两拳和两脚后便停止，起帮助作用，不是主犯”的上诉理由及辩护意见，经查，有在案证人证言和被告人供述证实，吴松多次对被害人头面部拳打脚踢，行为主动积极，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王麟峰所提“无客观证据证实被害人死亡的具体原因，不排除其他被告人的行为导致被害人死亡，无证据证实自己的行为是造成被害人死亡的主要原因，不是主犯；量刑不平衡，未将自己与其他恶势力成员的量刑进行区分”的上诉理由及其辩护人所提“王麟峰并非恶势力成员，被动参与伤害行为，不应认定为主犯”的辩护意见，经查，故意伤害案中，王麟峰与同案被告人在殴打被害人时某共同伤害故意，并共同实施殴打等伤害行为，最终造成被害人死亡的结果，王麟峰等五人的殴打行为与被害人的死亡之间存在法律上的因果关系，均构成故意伤害罪。王麟峰虽非事端的挑起者，但根据案发现场监控视频和在案证人证言及被告人供述均证实，王麟峰使用拳脚、凳子参与殴打被害人头面部，并在被害人被扶出准备离开酒吧时，持啤酒瓶砸被害人头部，其行为积极，作用突出，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。一审判决并未认定王麟峰系恶势力成员，且在量刑时已予区别，并进行了阐释、说理，且说理全面充分、于法有据，本院予以确认，不再重复阐述。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余同宇所提“不知其余四被告人殴打被害人的原因，与他们无共同伤害被害人的故意，仅打被害人脸部一拳，不是主犯；有检举杨鹏飞和王麟峰偷逃缅甸的事实，属于立功情节”的上诉理由，经查，余同宇微信聊天记录及证人罗某2证言证实余同宇去“夜色酒吧”的目的是借机闹事；案发现场监控视频及在案证人证言、被告人供述证实余同宇先动手殴打被害人，被酒吧工作人员拦停后仍不罢休，多次冲向被害人，引起王麟峰、吴松等人参与殴打被害人，余同宇等五人在共同殴打被害人时某共同伤害故意，余同宇在共同犯罪中行为积极，起主要作用，系主犯。余同宇到案后供述杨鹏飞和王麟峰逃往缅甸，属于其应交代的同案犯的基本情况，不属于立功情节。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张泽铝及其辩护人所提“在寻衅滋事案中，不是事件挑起者，仅起辅助作用，系从犯；没有参与赌场的组织和安排，仅放贷给谢成勇等人，不构成开设赌场罪；被害人陈某3欠债不还，对事件的引发具有一定过错”的上诉理由及辩护意见，经查，根据同案被告人供述、被害人陈述及证人证言证实，张泽铝逞强耍横、无事生非，在公共场所随意殴打他人，行为积极，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张泽铝明知他人开设赌场，而为赌场及开设者提供资金帮助，其行为构成开设赌场罪，起次要作用，系从犯。张泽铝为追讨债务，指使上诉人罗静等人采取“脚跟脚”的方式跟守被害人，并进入被害人家中看守，其讨债行为已超出法律界线，严重侵害被害人合法权益，被害人并无过错。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人罗静及其辩护人所提“在寻衅滋事案中，非事件的挑起者和矛盾激化者，系从犯；进入被害人家中并未违背被害人意愿及无拒不退出情形，不构成非法侵入住宅罪”的上诉理由及辩护意见，经查，罗静及原审被告人张强的供述均证实罗静持械参与寻衅滋事，其行为积极，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据上诉人张泽铝、罗静供述及被害人陈某3陈述、证人周某证言证实张泽铝安排罗静等人进入被害人家中追债，后被害人与罗静发生争执并要求罗静离开居所，罗静等人拒不退出，经被害人报警才退出，足以证明罗静等人违背被害人意愿侵入住宅，其行为构成非法侵入住宅罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张泽铝、余同宇、罗静及其辩护人所提“不是恶势力成员”的上诉理由及辩护意见以及原审被告人王治军所提“不是杨鹏飞小弟”的辩解理由，经查，杨鹏飞、张泽铝通过请吃饭、提供住宿及发零用钱等方式发展王治军、田飞飞、余同余、罗静为组织成员，并长期纠集上述成员通过暴力、威胁或其他手段，实施故意伤害、寻衅滋事、非法侵入住宅等违法犯罪活动，形成了以杨鹏飞、张泽铝为纠集者，吴松、王治军、田飞飞、罗静、余同余为一般成员的恶势力。故该上诉理由及辩护、辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨鹏飞、吴松、罗静所提“签署认罪认罚具结书，一审法院判决未采纳检察机关的量刑建议”的上诉理由，经查，检察机关对杨鹏飞、罗静犯寻衅滋事、非法侵入住宅罪及吴松犯寻衅滋事、聚众斗殴罪的量刑建议系对三人各自所犯数罪的合并量刑，一审法院在判决时均予以采纳。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴松、王麟峰、余同宇、娄方丽及其辩护人所提“具有自首情节，真诚悔罪，积极赔偿被害人损失并取得谅解”的上诉理由及辩护意见以及上诉人张泽铝、罗静的辩护人所提“归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好”的辩护意见，经查，一审判决对上诉人及其辩护人所提上述情节已予以认定，并在量刑时已予考虑，本院予以确认。本院认为，上诉人杨鹏飞、张泽铝先后纠集上诉人吴松、罗静、余同宇及原审被告人王治军、田飞飞等人在湄潭县实施故意伤害、寻衅滋事、非法侵入住宅等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会经济秩序，逐渐形成以杨鹏飞、张泽铝为纠集者，吴松、罗静、王治军、余同宇、田飞飞为一般成员的恶势力。为逞强耍横、发泄情绪，杨鹏飞、吴松、余同宇、王治军及上诉人王麟峰共同故意伤害他人身体致人死亡，其行为已构成故意伤害罪；杨鹏飞、张泽铝、吴松、罗静、王治军、上诉人娄方丽及原审被告人张强、罗巧巧在公共场所逞强耍横、无事生非，随意殴打他人，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；张泽铝为追讨债务，安排罗静非法侵入他人住宅及杨鹏飞为帮助张泽铝追讨债务安排王治军、田飞飞非法侵入他人住宅，五人的行为已构成非法侵入住宅罪；杨鹏飞、王麟峰违反国境法规，与他人结伙偷越至缅甸，其行为已构成偷越国境罪；张泽铝明知他人开设赌场而多次在赌场发放高利贷，为赌场开设者提供资金，其行为已构成开设赌场罪；吴松受他人邀约持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，所作量刑并无不当。故各上诉人及其辩护人、原审被告人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护、辩解意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐桂新审判员  李 钰审判员  秦信碧二〇二〇年六月二十四日法官助理彭大为法官助理唐欢书记员杨雨晴书记员崔红尘