四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川民终964号 上诉人（原审原告）:刘兴奎，男，1968年4月2日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：谢文刚，四川英冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜黎明，四川义立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：都江堰市青城山镇人民政府，住所地四川省都江堰市青城山镇上善北路**。 法定代表人：陈洪，镇长。 委托诉讼代理人：王烽，四川益州律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：都江堰市天国公墓，住所地四川省都江堰市灌口镇建兴路**。 法定代表人：刘勇，总经理。 委托诉讼代理人：李中华，四川原则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高**，四川原则律师事务所律师。 上诉人刘兴奎因与上诉人都江堰市青城山镇人民政府（以下简称青城山镇政府）、都江堰市天国公墓（以下简称天国公墓）企业承包经营合同纠纷一案，刘兴奎不服四川省成都市中级人民法院（2002）成民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年12月5日作出（2003）川民终字第259号民事判决，刘兴奎向本院申诉。本院于2014年4月9日作出（2009）川民监字第52号裁定，提审本案。本院于2014年12月15日作出（2014）川民再终字第12号裁定，撤销原一、二审判决，发回重审。四川省成都市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）成民初字第589号民事判决，刘兴奎、青城山镇政府不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月13日公开开庭审理本案。上诉人刘兴奎及其委托诉讼代理人谢文刚、杜黎明、上诉人青城山镇政府的委托诉讼代理人王烽、被上诉人天国公墓的委托诉讼代理人李中华、高**到庭参加诉讼。审理过程中，本案各方当事人向本院提出庭外和解申请获本院准许，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条的规定，和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 刘兴奎上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持刘兴奎一审全部诉讼请求；2.青城山镇政府承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2001年4月10日两河乡政府（现青城山镇政府）、都江堰市殡管所与五冶公司签订了协议，约定两河乡政府将天国公墓20年经营权以60万元价格卖给中国五冶建设公司第六工程公司（以下简称五冶公司），两河乡政府当天收取了60万元款项。该事实由都江堰市公墓塔陵处置工作组《关于都江堰天国社会公共墓地情况报告》证明。2001年4月12日《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》也能证明如果两河乡政府没有和五冶公司签订协议，两河乡政府就不会将天国公墓及相关资料全部移交给五冶公司。成都市公墓服务许可证可证明两河乡政府早在2001年3月20日已将天国公墓法定代表人刘兴奎更换为新承包经营人五冶公司法定代表人刘勇。两河乡政府在2001年3月20日已经违约。并以实际行为表明不履行与刘兴奎签订的《天国公墓承包经营合同》。两河乡政府明显违约节点是2001年4月12日，两河乡政府组织清理《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》里面写明也是2001年4月12日为承包经营权变动的时间节点。原天国公墓会计王仕林、出纳杨模祥在律师调查笔录中陈述了两河乡政府2001年4月12日强行收走天国公墓公章及档案等资料，也可证明两河乡政府明显违约时间是2001年4月12日。五冶公司法定代表人刘勇的妻子陈秀在2001年4月17日已在天国公墓收取客户墓穴，也能证明两河乡政府在2001年4月12日已将天国公墓移交给五冶公司，两河乡政府已在4月12日违约。因此一审查明2001年4月27日两河乡政府暂时接手天国公墓管理职责，2001年5月1日两河乡政府、都江堰市殡管所与五冶公司签订了《协议书》将天国公墓移交给五冶公司系事实认定错误。2.《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》是一审中刘兴奎申请法院在都江堰市民政局调取的，不是刘兴奎提交的。刘兴奎是在都江堰市公墓塔陵处置工作组《关于都江堰天国社会公共墓地的情况报告》中材料目录里发现有该份资料。一审法院在都江堰市民政局调取证据过程中发现只有《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》，该有关资料里9项具体清单没有了。二、一审法院适用法律错误。1.一审判决不支持刘兴奎的间接损失（利润损失）的主张系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定及《天国公墓承包经营合同》第六条第一项“在承包期内如甲方（两河乡政府）有更好的利于发展的机会（如转让等），甲方有权与乙方（刘兴奎）商量终止合同或优先考虑乙方的介入或投标等，如需要终止合同时，甲方应根据乙方承包时间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方赔偿。”第七条第二项“如甲方（两河乡政府）违约，乙方（刘兴奎）有权要求赔偿损失或通过合法手段（形式）解决”的约定，应支持刘兴奎的间接损失。首先，两河乡政府有权商量终止合同是有前提条件的，但是两河乡政府并没有向刘兴奎证明有更好的有利于发展的机会，反而新承包人承包的条件远远低于刘兴奎的条件。因此两河乡政府有权与刘兴奎商量终止合同的前提条件没有成立。其次，合同约定是两河乡政府有权与刘兴奎商量终止合同而不是有权终止合同，二者区别很大。如果按一审判决思维认为两河乡政府有权随时解除、终止合同，而刘兴奎根据合同第六条第二项约定无特殊原因，如甲方因素、不可抗力的自然因素，不得终止履行合同的承包义务，双方合同的约定对刘兴奎显示公平，该条款应当无效。最后，根据合同约定假设两河乡政府有更好的利于企业发展的机会前提条件成立，刘兴奎可以选择在同等条件下介入或投标。《天国公墓承包经营合同》系两河乡政府制定的格式合同，在合同条款产生歧义或多种选择时应当作为有利于刘兴奎的解释。但两河乡政府并没有给刘兴奎同等条件下介入或投标的机会，而是先和新承包人签订了协议收了钱，再和刘兴奎谈赔偿。刘兴奎没有选择权，刘兴奎不答应就强行收入天国公墓公章档案等材料，致使刘兴奎无法经营。究其深层次原因是两河乡政府个别领导认为权大于法，没有契约精神。他认为他作出的决定刘兴奎必须服从，否则就是“以下犯上，不给面子”，就狠狠收拾刘兴奎。从天国公墓建立之初一直是刘兴奎在负责经营，为什么同等条件下两河乡政府不让刘兴奎介入，这可能就涉及到两河乡政府个别领导和新承包人是否有利益关系以及更严重的问题。2.一审判决认定刘兴奎直接经济损失时举证责任分配不当，导致少计算刘兴奎直接经济损失。（1）依据两河乡政府提供的《财务情况说明》，当时天国公墓有现金和银行存款共304842.81元，刘兴奎承包天国公墓时两河乡政府移交给刘兴奎现金只有20132.01元，多出的284710.8元属于刘兴奎的直接经济损失。（2）一审判决没有支持《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表中应收债权第3、4种情况错误。第3种情况虽然刘兴奎没有投入，但是除去成本的利润也是刘兴奎的损失，至于成本多少应当有现青城山镇政府举证，现青城山镇政府不举证应当承担不利责任。第4种情况一审判决仅凭写明“预计应收”就认为该债权具有不确定性，就将191635元的债权全部不予支持实属错误。即使该债权存在不确定性也可以按一定比例支持才属于公平合理。（3）关于已建墓穴墓台刘兴奎提供了订墓合同及付款凭证、墓穴墓台照片等证据。《财务情况说明》其他支出项含有建墓穴墓台支付。至于已销售了多少墓穴墓台，因相关账册不在刘兴奎手里，应由现青城山镇政府举证，否则应由现青城山镇政府承担举证不能的不利后果。（4）刘兴奎以天国公墓名义向外借支52009元属于刘兴奎的应收债权，是直接损失，应当支持。因两河乡政府违约解除合同后，导致刘兴奎这部分债权不能收回，一审法院在支持《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表中应收债权表述为“不需考虑其应收债权系基于其承包前或承包后的墓穴或墓台产生”，该部分债权也不应区分刘兴奎承包前后，至于该借款是否经由刘兴奎收回应由现青城山镇政府举证。（5）关于信用社2万多元款项，刘兴奎提供了信用社账户信息和刘兴奎写的要求支付该2万多元的申请，一审判决没有支持错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持刘兴奎的上诉请求。 青城山镇政府辩称，一、两河乡政府之所在在刘兴奎承包期间解除合同是因为刘兴奎涉嫌刑事犯罪，不能继续经营天国公墓，因天国公墓涉及公众利益，两河乡政府依照相关规定和决定，接管天国公墓，不存在违约行为。二、因刘兴奎个人原因不能履行经营天国公墓的相应职权，该合同的解除得到了刘兴奎的同意，并进行清产核资。三、刘兴奎认为两河乡政府领导干部存在违法行为，不应当在本案民事诉讼中主张，应当通过其他途径处理。四、对于其主张的赔偿款问题，意见同青城山镇政府提交的民事上诉状。 天国公墓辩称，一、两河乡政府解除合同时，双方达成了一致意见，只是赔偿没有达成一致，两河乡政府不存在违约的问题。二、一审法院酌情认定60%的广告费错误，刘兴奎没有提交相应的证据作为支撑，只提交了一些无法辨别真假的收条，没有发票及正规收据。三、刘兴奎在本案中针对其主张并没有提供相应的证据，只是其口述以及单方制作的资料。四、对一审法院认定36万余元的经营损失，天国公墓持不同意见。 青城山镇政府上诉请求：1.依法驳回刘兴奎的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘兴奎承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定2000年1月至2001年2月天国公墓经营期间的会计账簿由都江堰市检察院于2001年4月29日自两河乡政府处复印是错误的。首先四川省高级人民法院再审复查期间在都江堰市检察院调取的2000年1月至2001年2月天国公墓经营期间的会计账簿及《复印（制）件说明》有两页，第一页32张复印件核对人为王仕林、杨模祥，在“或其他原始依据者”栏加盖了原两河乡政府公章，但第二页17张复印件其“复印（制）于”栏系“都江堰市天国公墓”，核对人也为王仕林、杨模祥（系天国公墓财务工作人员，且系与刘兴奎贪污一案的同案犯），复印时间均为2001年4月29日。因此，该账册实际由王仕林、杨模祥掌握并非两河乡政府持或保管。其次，在本案原一审、二审查明的事实和检察院的笔录中，刘兴奎均承认该账册是由其掌握。2.关于都江堰市检察院调取的刘兴奎贪污一案的2000年1月至2001年2月天国公墓经营期间的会计账簿，青城山镇政府对该证据载明的内容的真实性不能确认，因为刘兴奎及王仕林、杨模祥均涉嫌刑事犯罪，且存在以虚假作账套取国有资产的贪污行为，检察机关调取当时的账册只是证明犯罪事实存在，账册中记载内容的真实性存在不确定性。青城山镇政府认为《财务情况说明》是为了便于检察机关工作人员对会计账册的认知，而根据会计账册记载的内容梳理和阐述的文字说明，若账册记载的内容不具有真实性，那么该《财务情况说明》的真实性也不存在。故一审法院认为2000年1月至2001年2月天国公墓经营期间的会计账簿由青城山镇政府保管并认可会计账册记载的内容，忽视了刘兴奎虚假做账及天国公墓财务人员王仕林、杨模祥保管会计账簿的事实，存在认定事实错误。二、一审判决认定的损失有误。1.根据都江堰市检察院都检刑诉[2001]203号起诉书查明的事实“被告人刘兴奎指使会计王仕林对该单位财务进行修改，作了减少20万元单位银行存款的假账一本。同年12月23日将此假账提供给该单位主管部门都江堰市两河乡政府，为刘个人承包该公墓进行清产核资，从而隐匿公款20万元。后刘将此款作为其个人承包启动资金投入都江堰市天国公墓的经营之中。”青城山镇政府认为，刘兴奎的固定资产投入使用了原目标责任制管理天国公墓期间隐匿的天国公墓公款20万元，故不应支持刘兴奎的固定资产投资损失。2.关于广告宣传投入费的问题。首先，根据王仕林、杨模祥向市监察局作出的“清产核产应付款”中广告费总支出为42700元，还有一笔1万元的广告费由于报社停了，实际未付。其次，一审判决直接认定217519元的广告开支没有任何书面或实物证据，而酌情认定青城山镇政府承担60%的损失更无事实依据。最后，一审判决只考虑广告的效益有一定的时间性，没有考虑广告效益的受益者是天国公墓的经营者，而非青城山镇政府。3.关于承包费的问题。青城山镇政府解除与刘兴奎的承包经营合同是因为刘兴奎于2001年4月24日被采取强制措施，在此之前被纪律调查，致使其无法履行合同，也无法再担任天国公墓的法定代表人。因为公墓的经营关系着社会稳定、百姓习俗的特殊行业，青城山镇政府为了维护公墓的正常运转，行使投资人的权利，才不得不于2001年4月27日发布解除合同。因刘兴奎自身原因造成无法履行该承包经营合同，刘兴奎主张退还承包费也没有法律依据和事实依据。4.关于应收债权的问题。首先应收债权本身具有不确定性，无法完全实现，该债权中“全部安葬工作已完成，只是陆续收回尾款”“原已做好墓，已收部分预付款（定金），只需安葬时收回尾款”均存在定墓人违约不支付尾款或因定墓质量、服务等问题要求退墓等情形，故该债权并非是确定或全额确定的应收债权。其次，在第2种情况“原已做好墓，已收部分预付款（定金），只需安葬时收回尾款”中，刘兴奎承包期间只建了9户，应收尾款为72998元，而一审判决直接认定应收债权损失包含刘兴奎承包经营前和承包经营期间的全部应收债权10234元，明显对青城山镇政府不公平。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院驳回刘兴奎的各项诉讼请求。 刘兴奎辩称，一、青城山镇政府的上诉理由不能成立，刘兴奎经营天国公墓期间的会计账簿在青城山镇政府手里，该证据加盖了原两河乡政府的印章。杨模祥之前是两河乡政府工作人员，只是在刘兴奎经营期间在天国公墓上班，在移交会计账本时，杨模祥已经不是天国公墓的工作人员。，2001年4月24日之后刘兴奎已经没有掌握该会计账簿了，2001年4月29日会计账簿进行了移交。《财务情况说明》在会计账簿中，从《财务情况说明》来看，会计账簿在原两河乡政府手中。二、本案中涉及的20万元青城山镇政府没有提起反诉。广告费也远不止一审认定的金额，应当按照一审中刘兴奎主张的金额认定。 天国公墓辩称，对青城山镇政府的上诉没有意见，不管刘兴奎投入的多少广告费都与天国公墓无关。 刘兴奎向一审法院起诉请求：判决青城山镇政府赔偿其损失共计3812785.3元。 一审法院认定事实:天国公墓是1995年5月2日由都江堰市计划委员会同意都江堰市民政局自筹资金兴建，1997年经报四川省民政厅审批，成都市民政局批准同意都江堰市民政局兴建。成都市民政局成民事（1997）21号和四川省民政厅川民事函（1997）447号批复载明：天国公墓系殡葬事业单位，属县级社会公共骨灰安葬公墓。由都江堰市殡管所和两河乡政府联办，所需经费自筹。应严格按《四川省殡葬管理条例》进行管理。刘兴奎原在两河乡政府企业管理办公室工作，1995年8月至1999年，刘兴奎以天国公墓负责人的名义负责天国公墓的经营管理，并每年与两河乡政府签订企业目标责任合同书。2000年1月1日，刘兴奎与两河乡政府签订了《天国公墓经营承包合同》，约定：甲方（两河乡政府）将天国公墓发包给乙方（天国公墓法人代表刘兴奎）全权经营管理。从2000年1月1日起至2005年12月31日止，承包期5年，乙方每年向甲方上交承包费15万元；乙方有权积极寻求企业的上档升级、招商引资等，不断提高企业发展后劲。对由此带来的经济效益，均由乙方支配，甲方不得任意增加乙方的承包费；在乙方的承包期内，如甲方有更好的利于发展的机会（如转让等），甲方有权与乙方商量终止合同或优先考虑乙方的介入或投标等，如需要终止合同时，甲方应根据乙方承包时间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方赔偿。双方还约定了违约责任等。该合同附有《天国公墓实有资产清产核资清单》，载明库存物资（建材、商品墓等）135044.1元、资金余额（现金和存款）20132.01元、固定财产248000元等。合同签订后，刘兴奎取得了天国公墓的经营管理权，并按约以天国公墓的名义向两河乡政府交纳承包费。2001年4月10日天国公墓向两河乡政府交纳1万元的承包费，同日两河乡政府党委会研究决定欲与五冶公司联办天国公墓，由两河乡政府提供土地和办理相关手续，五冶公司出资。 2001年4月12日两河乡政府对天国公墓进行清产核资，其《关于天国公墓办理移交的方案》中载明共分三个组，其中第一组成员中有刘兴奎。2001年4月13日和同月16日，两河乡政府就终止协议后的补偿问题找刘兴奎谈话，但双方未能达成一致意见。2001年4月21日，两河乡政府与刘兴奎对天国公墓已售公墓情况进行了清理，形成《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表。该清理记载中包括以下5种情况：1.全部安葬工作已完成，只是陆续收回尾款的7户，应收总款为161460元，已收73000元，应收尾款88460元（其中2000年1月1日后的为6户，应收总款158660元，已收73000元，应收尾款85660元）；2.原已做好墓，已收部分预付款（定金），只需安葬时收回尾款（未安葬）的18户，应收总款143820元，已收41480元，应收尾款102340元（其中在2000年1月1日后为9户，应收107768元，已收34780元，应收尾款72998元）；3.原已收定金而未建墓的为45户，应收总款443270元，已收82950元，应收尾款360320元（其中2000年1月1日后为9户，应收187200元，已收24250元，应收尾款162950元）；4.早期经营管理不善无合同、无制墓标准但已发墓穴证的为43户，预计应收总款210500元，已收预付款18865元，预计应收尾款191635元；5.原已将墓做好，款已收清，只是涉及安葬的为8户。 2001年4月24日，刘兴奎因涉嫌经济问题被都江堰市纪委实行“双规”，同年4月27日被都江堰市人民检察院刑事拘留，同日两河乡政府发出公告称“天国公墓法人代表刘兴奎因特殊原因不能履行管理公墓职责，为避免造成严重后果，经乡政府研究决定，暂由乡政府行使对公墓的管理职责，请各位客户谅解和支持。”2001年5月9日刘兴奎被都江堰市公安局执行逮捕。2001年5月11日两河乡政府向刘兴奎发出《关于终止“天国公墓经营承包合同”的通知》，通知称“刘兴奎于2001年4月24日因故离开天国公墓管理岗位后，两河乡政府于2001年4月27日派人临时行使对天国公墓的管理权。鉴于刘兴奎目前已无法行使对天国公墓的管理权，出现了承包经营合同中无法预见的情况，以无继续履行合同的条件。特通知刘兴奎终止合同。两河乡政府于即日起正式收回天国公墓的经营权，有关结算问题今后再议。”同日刘兴奎签收了此通知。 2001年5月1日，四川省都江堰市殡管所、五冶公司、两河乡政府签订《协议书》，约定自2001年5月1日起由五冶公司接管天国公墓经营权，全权承担原公墓今后的一切债权债务……两河乡政府随该协议向五冶公司如数移交原陵园的所有财产（见附属清单及图纸）及有关证件、文件、资料，并对原天国公墓发生债权债务负责，原来发生的债权债务与四川省都江堰市殡管所、五冶公司无关等。2001年7月6日，三方再次签订《补充协议》，就相关合作事宜进行了补充约定。 2001年12月4日经报四川省民政厅批准，成都市民政局批准同意天国公墓增加投资方五冶公司，天国公墓的法定代表人由刘兴奎变更为投资方五冶公司的工作人员刘勇。2002年3月20日成都市民政局颁发的《成都市公墓服务许可证》载明：公墓名称为都江堰市天国公墓，主管单位为都江堰市民政局，公墓性质为社会公共墓地，法定代表人为刘勇。2002年3月天国公墓办理了《事业单位法人证书》。 2002年3月11日刘兴奎因犯贪污罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，刑期从2001年11月6日起至2004年11月5日止。 2004年9月8日四川省人民政府作出川府民政[2004]41号《四川省人民政府关于同意都江堰市调整乡镇区划的批复》，都江堰市人民政府将原两河乡政府所属行政区域并入大观镇。 另查明，（一）2002年10月24日，刘兴奎诉至一审法院，请求判决原两河乡政府赔偿其损失共3272450元。审理过程中，经两河乡政府申请，一审法院通知天国公墓作为第三人参加诉讼，天国公墓提出刘兴奎与两河乡政府签订的《天国公墓经营承包合同》无效，并要求刘兴奎退还天国公墓的全部财务会计报表和收取客户服务费的相关资料。一审法院经审理后作出（2002）成民初字第733号民事判决书，判决：一、刘兴奎与两河乡政府于2000年1月1日签订的《天国公墓经营承包合同》无效；二、驳回刘兴奎的诉讼请求；三、驳回天国公墓的其他诉讼请求。宣判后，刘兴奎不服，上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院经审理后作出（2003）川民终字第259号民事判决书，判决：一、维持（2002）成民初字第733号民事判决的第二项；二、撤销（2002）成民初字第733号民事判决的第一、三项。刘兴奎仍不服，向四川省高级人民法院提起申诉，四川省高级人民法院经复查后进入再审，后以（2014）川民再终字第12号民事裁定书，裁定将本案发回一审法院重审。 （二）四川省高级人民法院对本案再审复查期间，调取了都江堰市人民检察院关于刘兴奎贪污一案的检察卷宗，检察卷宗内有2000年1月至2001年2月天国公墓会计账簿的复印件，其《复印（制）件说明》中注明该件于2001年4月29日复印于两河乡政府。检察卷宗里还有一份《两河乡天国公墓2000年2月-2001年1月财务情况说明》（简称《财务情况说明》），其主要内容为“2000年2月至2001年1月两河乡天国公墓的总收入为939928.28元，卖公墓的收入为866177元，占总收入的92.1%；管理费收入为60166元，占总收入的6.4%；其他业务收入（主要为利息收入等）13585.86元，占总收入的1.5%。总支出为1061121.46元，其中：为促销墓地而发生的促销费（主要是公墓的广告宣传费等）217519元，占总支出的15%；管理费用（即日常办公开支）30822.26元，占总支出的2.9%；接待费用35082元，占总支出的3.3%；支付工资80459元，占总支出的7.6%；上交款为199984.90元（包括上交民政局1万元），占总支出的18.85%；向大安村分红25000元，占总支出的2.4%；其他支出（包括利息支出、意外损失等）312733.6元，占总支出的29.45%。利润总款为-121192.60元（由于2000年6月份天国公墓被诈骗23万元，因此致使天国公墓这12个月的总利润为负额）。从单个月的销售利润来看，3月份是公墓的销售旺季。到2001年1月份止，天国公墓的资产为575277.11元，其中：固定资产为270434.3元，占资产总额的47%，现金为154069.58元，银行存款为150773.23元。天国公墓在2000年2月至2001年1月期间，向银行借款12万元，并于这期间将贷款还清，因此天国公墓到2001年1月止无负债。”2012年12月13日，四川省高级人民法院向大观镇政府财政所所长曾智（原两河乡政府财政所会计）调查核实，曾智陈述称该《财务情况说明》是原两河乡政府向都江堰市检察院提供的，数据准确。 （三）刘兴奎在（2002）成民初字第733号案件中曾申请调取天国公墓2000年至2001年账簿并进行审计，该案未作调取和审计。在本案审理中，一审法院责令大观镇政府、天国公墓限期提交，大观镇政府、天国公墓均以其处无刘兴奎所称账目为由未提交。一审法院依刘兴奎之申请，向都江堰市检察院调查取证，都江堰市检察院称其处无该会计账目原件。刘兴奎称其以都江堰市检察院检察卷宗内的账簿复印件咨询相关审计单位，均称不是完整会计账簿资料无法进行审计，故其不再在本案中申请审计。为核实审计情况，一审法院于2015年11月30日向四川德维会计师事务所有限责任公司就审计事宜进行咨询，其答复为不能根据本案现有账簿复印件进行审计。 （四）刘兴奎在本案中提交2001年4月12日《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》一份，载明两河乡政府向五冶公司移交内容共计9项，其中第5项为“天国公墓现有固定财产及用品清单”。大观镇政府、天国公墓均对该《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》的真实性不持异议，但认为并无与之对应的资料。刘兴奎主张可以根据“天国公墓现有固定财产及用品清单”认定其投入情况，并申请一审法院向大观镇政府、天国公墓以及都江堰市民政局、都江堰市档案馆等单位调取该清单。一审法院责令大观镇政府、天国公墓限期提交该清单，大观镇政府、天国公墓均称无此清单无法提供；一审法院到都江堰市民政局、都江堰市档案馆也查无此清单。 一审法院还查明，（一）刘兴奎提供以下证据材料主张其直接经济损失如下：1.《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表，拟证明其应享受债权（经营收入）752120元；2.《财务情况说明》和2001年4月10两河乡政府出具的收款1万元的《收条》，并陈述其于2001年还交纳了65000元承包费，拟证明大观镇政府应向其返还承包费73318.3元、赔偿其广告宣传投入费159500元、赔偿固定资产投资费198308元；3.都江堰市玉雕花岗石厂的催款函，拟证明大观镇政府应向其返还或赔偿材料库存款57461.9元；4.《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》、已建墓穴墓台照片、订墓合同，拟证明大观镇政府应向其赔偿已建墓穴或墓台约计10万元；5.大观信用分社活期存款分户帐，拟证明大观镇政府应向其赔偿客户支付给天国公墓的款项20882元；6.借条数份，拟证明大观镇政府应向其赔偿其以天国公墓名义向外借支的52009元。大观镇政府对上述证据1、2及4中的《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》的真实性、合法性、关联性无异议，对证明力有异议；对其余证据的真实性、合法性、关联性和证明力均有异议，大观镇政府认为，上述证据均不能证明刘兴奎在经营天国公墓期间有实际投入并在终止经营后存在其主张的上述直接经济损失。天国公墓对上述证据的质证意见与大观镇政府的意见一致。 （二）刘兴奎主张大观镇政府应向其赔偿间接损失240万元，理由是：刘兴奎与两河乡政府签订的《天国公墓经营承包合同》约定终止合同时两河乡政府应当对刘兴奎进行赔偿，该赔偿包括直接损失和间接损失；以《财务情况说明》和都江堰市纪委文件为参照，计算得出其经营期间天国公墓年利润约为60-70万元，剩余承包期44个月，故主张间接损失为240万元。大观镇政府认为刘兴奎主张的间接损失不成立，且其主张于法无据；天国公墓认为根据《财务情况说明》，天国公墓在2000年时是处于亏损状态，无利润可言，不存在间接损失。 一审法院认为，刘兴奎与两河乡政府于2000年1月1日签订的《天国公墓经营承包合同》并不违反法律和行政法规的禁止性规定，亦未损害国家、集体或他人的合法权益，应属合法有效。根据查明事实，刘兴奎被“双规”之前，两河乡政府已与五冶公司达成合作意向、与刘兴奎就终止《天国公墓经营承包合同》后的补偿问题进行谈话、对天国公墓进行清产核资。《天国公墓经营承包合同》中约定“在承包期内，如甲方（两河乡政府）有更好的利于发展的机会（如转让等），甲方有权与乙方（刘兴奎）商量终止合同或优先考虑乙方的介入或投标等，如需要终止合同时，甲方应根据乙方承包时间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方的赔偿。”因此，在合同履行期间，两河乡政府有权决定增加五冶公司为联办方并解除与刘兴奎的承包合同，刘兴奎有权要求两河乡政府根据其承包时间的长短、对天国公墓投入的实际情况予以赔偿，故刘兴奎所提原两河乡政府解除合同系单方违约的诉称意见以及大观镇政府所提刘兴奎涉嫌犯罪不能经营故原两河乡政府有权解除合同不予赔偿的答辩意见，一审法院均不予采纳。但就上述约定可知，刘兴奎对原两河乡政府可能因增加新的联办方而解除与其的经营承包合同这一事实在其与原两河乡政府签订该合同时就已明知，故合同约定之赔偿不应包括可期待利益的赔偿，即刘兴奎关于间接损失（利润损失）的赔偿要求没有依据，一审法院不予支持，一审法院仅对刘兴奎主张的直接损失是否成立进行审查。同时，根据2004年9月8日四川省人民政府川府民政[2004]41号《四川省人民政府关于同意都江堰市调整乡镇区划的批复》，原两河乡政府所属行政区域并入大观镇，故原两河乡政府的相关权利义务由本案被告大观镇政府承继。 本案认定刘兴奎的损失，需先明确以下两个问题： 一是刘兴奎与两河乡政府之间经营承包合同的解除时间。一审法院认为，虽然相关会议记录中提及解除合同时间为2001年4月10日，两河乡政府与五冶公司于2001年4月12日形成《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》，但同年4月21日两河乡政府与刘兴奎尚在清理天国公墓的销售情况，4月27日两河乡政府发出公告暂由乡政府行使对公墓的管理职责，5月1日两河乡政府与五冶公司签订《协议书》将天国公墓交由五冶公司接管，5月11原两河乡政府向刘兴奎发出的《关于终止“天国公墓经营承包合同”的通知》表明其于4月27日接手天国公墓等，上述事实均证明两河乡政府正式接手对天国公墓的管理权的时间为2001年4月27日，因此，一审法院确定双方合同解除时间为2001年4月27日。 二是举证责任的划分。刘兴奎主张其因经营承包合同的提前解除遭受了损失，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，应由刘兴奎就其损失进行举证。根据刘兴奎的诉讼主张，刘兴奎认为有两份关键证据能够证明其在经营期间对天国公墓的投入情况，第一份证据是其经营期间的会计账簿（2000年1月至2001年4月），第二份证据是两河乡政府与五冶公司交接时的《天国公墓现有固定财产及用品清单》。从本案审理情况来看，此两份证据确实存在。关于第一份证据，因刘兴奎于2001年4月24日被都江堰市纪委实行“双规”，而都江堰市检察院于2001年4月29日自两河乡政府处复印天国公墓2000年1月至2001年2月的会计账簿，因此，一审法院认为该会计账簿至迟于2001年4月24日后系由两河乡政府保管，两河乡政府的权利义务现由大观镇政府承继，故应由大观镇政府提交该份证据；关于第二份证据，两河乡政府与五冶公司系该份证据的出具人和持有人，故亦应由大观镇政府提交该份证据。但本案中，大观镇政府未能提交该两份证据，而刘兴奎主张在无上述两份证据的情况下，以根据天国公墓的会计账簿制作的《财务情况说明》为定案依据以证明其投入损失。大观镇政府一方面认可该《财务情况说明》的真实性，另一方面又主张据以制作该《财务情况说明》的会计账簿未经审计不能确定其账务的真实性和合法性，故不应予采信该《财务情况说明》。一审法院认为，因上述两份证据无法查证的原因在于大观镇政府未提交，进而亦导致本案无法对会计账簿进行审计且无法进行清算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，其不利后果应由大观镇政府承担，因此，一审法院对刘兴奎所提以《财务情况说明》为定案依据的主张予以采纳。同时，《财务情况说明》明确载明截止2001年1月天国公墓的收入、支出及资产状况，因一方面刘兴奎未举证证明此后其还对天国公墓有投入导致资产增加，另一方面大观镇政府也未举证证明此后天国公墓的资产有所减少，故一审法院以该《财务情况说明》所载资产及支出情况作为计算刘兴奎相应损失的依据。 由上，一审法院对刘兴奎在本案中主张的直接损失逐一分析认定如下： 1.关于固定资产投资。根据刘兴奎与两河乡政府签订《天国公墓经营承包合同》时的《天国公墓实有资产清产核资清单》，刘兴奎自两河乡政府处接收库存物资（建材、商品墓等）135044.1元、资金余额（现金和存款）20132.01元、固定财产248000元等，合计403176.11元，而根据《财务情况说明》，到2001年1月份止，天国公墓的资产为575277.11元，其中，固定资产为270434.30，现金为154069.58元，银行存款为150773.23元，从该描述可以认定上述金额系对该时间点上天国公墓资产状况的客观描述，而非天国公墓在2000年1月至2001年1月期间新增资产的描述，故刘兴奎关于该说明中载明的“固定资产为270434.3”即为其新投入天国公墓的固定资产，并据以分摊至剩余44个月承包期内，要求大观镇政府向其赔偿固定资产损失198308元的主张不能成立。刘兴奎接手经营天国公墓后至2001年1月，天国公墓的资产有所增加，刘兴奎在本案中主张大观镇政府应向其赔偿固定资产投资损失的要求符合双方的合同约定，因此，一审法院以该《财务情况说明》所载固定资产情况，确定大观镇政府应向刘兴奎赔偿固定资产投资损失22434.3元（270434.3元-248000元）。 2.关于广告宣传投入费。根据《财务情况说明》，刘兴奎承包天国公墓后经营至2001年1月期间，其为促销墓地而发生促销费（主要是公墓的广告宣传费等）217519元。因广告宣传的目的是使他人知晓自己的产品、提高销量从而获得更多的经济利益，故亦应被视为投资行为，而刘兴奎投入此广告宣传费用，理应是希望在其承包期5年内取得良好的广告效益，而广告投入需在一定时期后才能产生明显效益，但刘兴奎却在仅经营一年有余后即被终止经营权，故该投资应被视为损失，刘兴奎有权要求大观镇政府予以赔偿。至于赔偿数额，因广告是一种着眼于未来的行为，既有一定的可预测性，又有一定的风险性和时效性，故结合刘兴奎投入情况及实际经营时间，一审法院酌定大观镇政府赔偿刘兴奎60%的广告宣传费损失，即130511.4元（217519元×60%）。 3.关于承包费的返还。刘兴奎主张其截止2001年1月向两河乡政府交纳的承包费包括《财务情况说明》中载明的189984.9元、2001年4月10日交纳的1万元、另交纳的65000元。经审查，《财务情况说明》中载明的189984.9元、2001年4月10日交纳的1万元承包费属实，刘兴奎主张其另交纳的65000元承包费无证据证明，因此，一审法院认定刘兴奎自2000年1月至2001年4月向两河乡政府交纳的承包费共计为199984.9元，按照承包费15万元/年的约定，2001年1月至同年4月27日，刘兴奎交纳的承包费为49984.9元，因此，大观镇政府应当返还刘兴奎承包费33962.34元（49984.9元-49984.9元÷365天×117天）。 4.关于应收债权。根据刘兴奎与两河乡政府签订的《天国公墓承包经营合同》之约定，刘兴奎是以“包干”的形式承包经营，其在终止承包合同时仅需返还与其承包时等值的资产，而根据《财务情况说明》，刘兴奎接手经营天国公墓后，天国公墓的资产并未减少，故此情况下，合理的债权应当由刘兴奎享有，且不需考虑其应收债权系基于其承包前或承包后的墓穴或墓台产生。刘兴奎依据《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表，主张大观镇政府应向其支付其应享受的债权（经营收入）752120元。经审查，该清理记载中包括5种情况，其中第1种情况是“全部安葬工作已完成，只是陆续收回尾款……应收尾款88460元……”、第2种情况“原已做好墓，已收部分预付款（定金），只需安葬时收回尾款……应收尾款102340元……”，因第1、2种情况所涉及的相关工作确系刘兴奎承包期内完成，故刘兴奎应当享有该债权，天国公墓于2001年4月27日被两河乡政府接手管理，导致刘兴奎至今未能收到该款项，故大观镇政府应当向刘兴奎赔偿该两项款项损失；第3种情况“原已收定金而未建墓……应收尾款360320元……”，因尚未建墓，刘兴奎并未为之投入，故其不应享有此债权；第4种情况“早期经营管理不善无合同、无制墓标准但已发墓穴证的为43户，预计应收总款210500元，已收预付款18865元，预计应收尾款191635元”，已明确表明是“预计应收”，即该种情况下的债权具有不确定性，故一审法院不予支持；第5种情况“原已将墓做好、款已收清……”，因款已收清，不存在债权。综上，大观镇政府应支付刘兴奎第1、2种情况的款项共计190800元（88460元＋102340元）。 5.关于材料库存款。刘兴奎以都江堰市玉雕花岗石厂催款单等为证据，主张大观镇政府应向其返还价值57461.9元的建墓材料或相应款项，但经审查其证据，并不足以证明其在承包经营期间购买了其主张的材料，《财务情况说明》中亦无此方面的内容，且催款单也表明刘兴奎并未实际支付相应款项，故对其主张，一审法院不予支持。 6.关于已建墓穴或墓台。刘兴奎主张大观镇政府赔偿其已建墓穴或墓台约计10万元，但一方面，《财务情况说明》中无此方面的内容，其提交的证据亦不足以证明其在承包经营期间建有约计10万元的墓穴或墓台，另一方面，从前述应收债权内容可知，刘兴奎经营期间曾售出部分墓穴或墓台，现有证据无法区分其已建或已售墓穴、墓台情况，因此，刘兴奎的该主张证据不足，一审法院不予支持。 7.关于以天国公墓名义向外借资。刘兴奎主张其以天国公墓名义借款给他人共计52009元，应由大观镇政府向其偿还，但经审查其提交的借条，其中部分借条形成于2000年之前，同时，其未提交证据证明其主张的借款已由大观镇政府收回占有，故一审法院对其主张不予支持。 8.关于信用社款项。刘兴奎虽提交大观信用社的账户信息，主张大观镇政府应返还其客户支付的款项2万余元，但该证据的真实性不能确定，其主张亦无其他证据相佐证，故一审法院不予支持。 综上，大观镇政府应赔偿刘兴奎的损失为应收债权190800元、承包费33962.34元、广告宣传费130511.4元、固定资产投资22434.3元，合计377708.04元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、大观镇政府于原判决生效之日起十五日内赔偿刘兴奎377708.04元；二、驳回刘兴奎的其他诉讼请求。如未按原判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费36975.74元，由刘兴奎负担22185.44元，由大观镇政府负担14790.3元（此款已由刘兴奎预缴，大观镇政府在履行上述给付义务时将此款一并支付给刘兴奎）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青城山镇政府向本院提交五份证据。1.都江堰市人民检察院都检刑诉[2001]203号起诉书，拟证明刘兴奎涉嫌隐匿20万元公款，作为天国公墓的启动资金。2.《授权委托书》及《对两河天国公墓在1999年12月31日止涉及有关清产核资问题再次清理说明》，拟证明截止1999年12月23日天国公墓的债权债务及余款说明。3.《四川省行政、刑事执法罚没收据》两张，拟证明都江堰市纪委对刘兴奎非法所得300536元进行罚没。4.《清产核产应付款》及《2000年前的应收款情况统计表》各一份，拟证明天国公墓广告费开支42700元。5.复印于天国公墓的现金存款账册，拟证明财务账簿不在原两河乡政府手中。刘兴奎质证认为，青城山镇政府提交的不是二审新证据，不予认可。其中对起诉书的真实性予以认可，但对关联性不予认可，认为20万元的认定应当以生效判决为准。天国公墓质证认为，对青城山镇政府提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，刘兴奎、天国公墓对证据1起诉书的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但刘兴奎是否涉嫌隐匿20万元公款及是否将该笔款项作为天国公墓的启动资金，不影响本案对刘兴奎经营期间固定资产的认定，对该份证据不予采信。证据2系刘兴奎被公安机关逮捕期间形成的证据，且仅有其委托代理人朱维权签字，无刘兴奎及两河乡政府签字，该证据证明力弱于由两河乡政府与刘兴奎本人共同确认的《天国公墓实有资产清产核资清单》，故在两份证据不一致时，应采信《天国公墓实有资产清产核资清单》。证据3行政、刑事执法罚没收据与本案无关联性，本院不予采信。证据4该《清产核产应付款》中反映的三笔广告费为1999年12月31日、2000年2月3日、2000年3月6日三个时间点的，并不能反映出刘兴奎整个经营期间的广告费开支，故对该份证据不予采信。证据5反映不出从都江堰市人民检察院复印现金存款账册的具体时间，不能达到财务账簿不在两河乡政府的证明目的，故对该份证据本院不予采信。 本院二审期间，刘兴奎对一审法院查明的“2001年5月1日，四川省都江堰市殡管所、五冶公司、两河乡政府签订《协议书》”有异议，认为三方签订《协议书》的时间系2001年4月10日，理由为2001年4月10日原两河乡政府已与五冶公司办理了移交资料手续，资料都移交了不可能2001年5月1日才签订合同。经本院当庭核对，三方签约时间为2001年5月1日，并非2001年4月10日，即便存在2001年4月10日移交资料的情况，先移交资料后签订合同亦不为法律所禁止，故对刘兴奎所提异议本院不予支持。青城山镇政府对一审法院查明的“曾智陈述称该《财务情况说明》是原两河乡政府向都江堰市检察院提供的，数据准确”有异议，认为曾智只是将财务专业问题作了说明，并不是代表两河乡政府作评判。经本院查明，2012年12月13日，本院向曾智调查核实情况，曾智确实作了“《财务情况说明》是原两河乡政府向都江堰市检察院提供的，数据准确”陈述，一审法院查明的该项事实正确，至于曾智的陈述是否代表两河乡政府作评判，系青城山镇政府的观点问题，不属于事实认定问题，故对青城山镇政府所提异议本院不予支持。双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 另查明： 1.2019年12月25日，成都市人民政府关于同意都江堰市调整部分乡镇（街道）行政区划的批复载明“七、撤销大观镇、安龙镇，将原大观镇和原安龙镇所属行政区域划归青城山镇管理，青城山镇人民政府驻上善北路8号。” 2.刘兴奎于2017年1月12日向本院提交《责令提交证据申请书》，要求青城山镇政府提交天国公墓2000年1月至2001年4月账簿及《两河乡政府向五冶公司移交有关资料》目录中相应的移交资料。一审法院在审理中均要求青城山镇政府提交上述资料，青城山镇政府均表示无法提交，一审法院到相关单位进行了调取，亦未查到相关证据。本院在庭审中再次要求青城山镇政府提交上述资料，青城山镇政府再次表示无法提交。 3.刘兴奎于2017年1月12日向本院提交《现场勘验申请书》，认为天国公墓已使用的墓穴、墓台、成品石狮等资产中有一部分是刘兴奎承包后新投资购买，要求到天国公墓现场勘验核实刘兴奎承包经营期间新投资情况。 4.刘兴奎在二审期间提交了《青城山信用社大观分社活期存款分户账》原件，账号为：×××70，该账号现有余额20882.03元。 4.2015年4月1日，一审法院《质证笔录》载明“刘兴奎：我的诉讼请求就是请求判令：都江堰市大观镇人民政府赔偿刘兴奎的经济损失3771967元（前述金额为暂定金额，以实际查明的金额为准）”。 5.2015年11月13日，一审法院《庭审笔录》载明“原代：详见我方提交的起诉状，略，另外，我方在2015年4月1日的庭前会议中已经对我方的诉讼请求进行了明确，以那次明确的为准。其中我们要求返还的承包费金额有变化，我们需要变更为应当诉讼请求的标的为：3812785.3元。审：对于原告当庭变更的诉讼请求，被告有什么意见？被代：对方当庭变更，我方需要新的答辩期和举证期限。原代：我方不是变更，我方在2015年4月1日的诉请说明上已经写明了以具体的结算为准。审：本庭在庭前的会议中，原告是说了具体的金额以结算为准。因此，不允许被告所提需要新的答辩期和举证期限的要求。被代：同意。” 本院认为，刘兴奎与两河乡政府签订的《天国公墓经营承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效。根据当事人的上诉及答辩，本院归纳本案的争议焦点为：一、青城山镇政府是否存在违约解除合同的情况；二、青城山镇政府是否应赔偿刘兴奎经济损失，如应赔偿，具体金额为多少。针对上诉焦点问题，本院分述如下： 一、关于青城山镇政府是否存在违约解除合同的问题 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”关于约定解除合同的法律规定，在约定解除合同条件成就的情况下，解除权人可以解除合同。结合本案，双方签订的《天国公墓承包经营合同》第六条约定“在承包期内，如甲方（两河乡政府）有更好的利于发展的机会（如转让等），甲方有权与乙方（刘兴奎）商量终止合同或优先考虑乙方的介入或投标等，如需要终止合同时，甲方应根据乙方承包时间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方的赔偿。”刘兴奎上诉认为该条约定，青城山镇政府如要解除合同须存在更有利于发展的机会，且需与刘兴奎商量终止合同，或优先考虑刘兴奎介入或投标，在上述前提条件不成立的情况下，青城山镇政府于2001年4月12日将天国公墓移交给五冶公司存在违约解除合同的行为。本院认为，首先，对于青城山镇政府是否有更好的发展机会问题，不能简单的以青城山镇政府收取的承包费来评判，该公墓的性质为社会公共墓地，除涉及政府收取承包费外，还涉及到天国公墓的经营管理等，即便青城山镇政府收取五冶公司的承包费低于刘兴奎的承包费，也不能当然得出五冶公司承包天国公墓就不利于发展，更何况对是否更有利于发展这一标准的把握，根据合同的约定主要应是由青城山镇政府来评判。其次，合同约定青城山镇政府有权与刘兴奎商量终止合同或优先考虑刘兴奎介入，该约定为选择关系，而非并列关系，即青城山镇政府可选择与刘兴奎商量终止合同，也可以选择优先考虑刘兴奎介入。本案中青城山镇政府选择了商量终止与刘兴奎之间的合同，而没有选择优先考虑刘兴奎介入，青城山镇政府的此种选择行为符合双方合同的约定。再次，合同约定青城山镇政府有权商量终止合同，没有对如协商不成的情况进行约定，通常情况下协商不成的结果为继续履行合同、变更合同或者终止合同赔偿损失。而本案根据关于如需终止合同，青城山镇政府应给予刘兴奎赔偿的约定，在协商不成的情况下，双方的签约本意赋予了青城山镇政府终止合同的权利。最后，根据本院查明的事实，青城山镇政府确实存在与刘兴奎解除合同前将天国公墓相关资料移交给五冶公司的事实，但如前述分析，根据合同约定青城山镇政府享有终止与刘兴奎之间的承包关系的权利，故并不能据此认定青城山镇政府违约。综上所述，刘兴奎关于青城山镇政府违约解除合同的上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持。一审法院认定青城山镇政府有权决定增加五冶公司为联办方并解除与刘兴奎的承包合同正确，本院予以维持。 二、关于青城山镇政府是否应赔偿刘兴奎经济损失及具体数额问题 如前所述，青城山镇政府不存在违约解除合同的行为，刘兴奎依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定向青城山镇政府主张可得利益损失缺乏法律依据，本院不予支持。 关于青城山镇政府是否应向赔偿刘兴奎直接经济损失的问题，虽然青城山镇政府不存在违约解除合同的行为，但根据《中华人民共国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定及《天国公墓经营承包合同》第六条“如需要终止合同时，甲方应根据乙方承包期时间的长短，对企业投入的实际情况与乙方商量给予乙方的赔偿”的约定，刘兴奎有权向青城山镇政府主张赔偿损失。一审法院依据《财务情况说明》所载资产及支出情况作为计算刘兴奎相应损失的依据，青城山镇政府上诉认为刘兴奎涉嫌刑事犯罪以虚假做账套取国有资产，《财务情况说明》系为了便于检察机关对会计账簿的认知所作的文字说明，不具有真实性，且会计账簿由王仕林、杨模祥保管，一审法院认定会计账簿由青城山镇政府保管，据此依据《财务情况说明》认定刘兴奎损失错误。本院认为，能反映刘兴奎在经营期间对天国公墓投入情况的直接证据为其经营期间的会计账簿或者两河乡政府与五冶公司交接时的《天国公墓现有固定财产及用品清单》。关于会计账簿的问题，本院在再审复查期间，调取了都江堰市人民检察院关于刘兴奎贪污一案的检察卷宗，该卷宗内存有会计账簿复印件，且《复印（制）件说明》中明确注明该件于2001年4月29日复印于两河乡政府，可以确定2001年4月29日会计账簿在两河乡政府，至于2001年4月29日之后会计账簿流转何处，应由青城山镇政府承担举证责任，现青城山镇政府无证据证明其下手的接收方，一审法院认定由青城山镇政府提交该份证据并无不当。关于《天国公墓现有固定财产及用品清单》的问题，该清单的出具人和持有人分别为两河乡政府与五冶公司，一审法院认定由青城山镇政府证据提交该份证据正确。在上述两份证据青城山镇政府均不提交，且会计账簿复印件无法进行审计的情况下，一审法院结合在检察卷宗存有的《财务情况说明》及本院再审期间对《财务情况说明》的形成所作的调查，认定《财务情况说明》作为计算刘兴奎损失的依据并无不当。现本院根据《财务情况说明》对刘兴奎所主张的直接损失逐一评判如下： 1.关于固定资产损失的认定问题。 青城山镇政府上诉认为刘兴奎的固定资产投入系其将隐匿的公款20万元作为承包天国公墓的启动资金，该公款应属于天国公墓所有，不应支持刘兴奎的固定资产投资损失。本院认为，刘兴奎与两河乡政府签订《天国公墓经营承包合同》，该合同所附的《天国公墓实有资产清产核资清单》载明固定财产248000元，即刘兴奎接手承包天国公墓时的固定财产为248000元。而《财务情况说明》载明到2001年1月份止天国公墓固定资产为270434.3元，刘兴奎在经营天国公墓期间，固定资产有所增加，增加金额为22434.3元（270434.3元-248000元），该金额系计算的刘兴奎承包经营期间这一时间段的固定资产增加部分，与刘兴奎承包之前的投资及投资款的来源无直接关系，故该增加的固定资产应记作刘兴奎的损失，由青城山镇政府承担。青城山镇政府该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院认定青城山镇政府承担刘兴奎固定资产投资损失22434.3元正确，本院予以维持。 2.关于现金与银行存款的认定问题 2000年1月1日刘兴奎接手承包天国公墓时，《天国公墓实有资产清产核资清单》载明资金余额（现金和存款）20132.01元，而《财务情况说明》载明到2001年1月份止天国公墓现金为154069.58元、银行存款为150773.23元，共计304842.81元，比刘兴奎接手承包天国公墓时增加了284710.8元（304842.81元-20132.01元），该部分费用为刘兴奎承包经营天国公墓期间增加的收入，应属刘兴奎所有，合同解除时应计作刘兴奎的损失，由青城山镇政府承担。刘兴奎在一审起诉时主张的直接损失为应享受的债权、承包费、广告宣传投入费、固定资产投资、材料库存款、已建墓穴、信用社款项、对外借支等，虽然没有明确有现金与银行存款损失，但根据本院查明的事实，刘兴奎在2015年4月1日的一审《质证笔录》中明确其诉讼金额为暂定金额，以实际查明的金额为准，现查明刘兴奎存在现金与银行存款损失284710.8元，应视为刘兴奎在一审主张中包含了现金与银行存款损失，该部分损失应由青城山镇政府承担。 3.关于应收债权的认定问题。根据两河乡政府与刘兴奎于2001年4月21日形成的《2001年4月21日对天国公墓涉及移交往还清理记载》及附表反映，应收债权共分五种情况。一、全部安葬工作已完成，应收尾款为88460元，其中2000年1月1日后应收尾款85660元。因全部安葬工作已完成，仅是收取尾款的工作，由于合同解除，刘兴奎未能收到该部分尾款，故该部分尾款应计作刘兴奎的损失由青城山镇政府承担。至于承担全部尾款损失还是仅承担2000年1月1日后的尾款损失问题，根据《天国公墓承包经营合同》的约定，刘兴奎系以包干的形式承包经营，其终止合同时仅需返还与其承包时等值的资产，其他合理的债权应由刘兴奎享有，不需要考虑应由其承包前或承包后的墓穴或墓台所产生，故应收尾款金额应为88460元。一审法院对此认定正确。青城山镇政府上诉认为定墓人存在违约不支付尾款或要求退墓的情况，对此青城山镇政府应承担相应的举证责任，现无证据证明青城山镇政府的该项上诉主张，其应承担举证不能的不利后果。二、原已做好墓，只需安葬时收回尾款的18户，应收尾款102340元，其中2000年1月1日后为9户，应收尾款72998元。刘兴奎在经营期间墓穴已做好，只需在安葬时收回尾款，由于合同解除，刘兴奎未收到该部分尾款，故应计作刘兴奎的损失由青城山镇政府承担。青城山镇政府上诉认为刘兴奎在承包经营期间只建了9户，应收尾款为72998元。如前所述，刘兴奎在终止合同时仅需返还与其承包时等值的资产即可，不需要区分系其承包前还是承包后的墓穴，故青城山镇政府的该部分上诉请求不能成立。三、原已收定金而未建墓的45户，应收尾款360320元，其中2000年1月1日后应收尾款162950元。因墓穴尚未建成，刘兴奎未进行实际投入，不存在直接损失，该部分应收的尾款不应计作刘兴奎的损失。刘兴奎上诉认为已收定金未建墓部分扣除成本后的利润应计作刘兴奎的损失。本院认为，刘兴奎主张的该部分损失为合同履行后可以获得的利益。因青城山镇政府不存在违约解除合同的情况，故刘兴奎在本案中主张合同履行后可得利益缺乏法律依据，本院不予支持。四、早期经营管理不善无合同、无制墓标准但已发墓穴证的43户，预计应收总款210500元，已收预付款18865元，预计应收尾款191635元。刘兴奎上诉认为即便债权不确定，也应按比例支持才公平合理。本院认为，除预计应收款具有不确定因素外，更为重要的是刘兴奎仅是发了墓穴证未实际进行投入，不存在直接损失，该部分尾款亦不应计作刘兴奎的损失。五、原已将墓做好，款已收清，只涉及安葬。因款项已收清，不存在应收债权。综上所述，一审法院对应收债权的认定并无不当之处，本院予以维持。刘兴奎及青城山镇政府关于应收债权部分的上诉均不能成立。 4.关于以天国公墓名义对外出借款项的问题 刘兴奎上诉主张其以天国公墓的名义对外出借款项共计38份52009元属于直接损失，应由青城山镇政府承担。本院认为，刘兴奎系以包干的形式承包经营，其终止合同时仅需返还与其承包时等值的资产，不需要考虑其承包前后的问题。关于对外出借的款项，刘兴奎提交了借条，证明其作为债权人享有该部分债权，合同解除时，刘兴奎的该部分借款未收回，应计作其损失，由青城山镇政府承担。一审法院以部分借条形成于2000年之前为由驳回刘兴奎的诉求与其关于“应收债权”部分的说理前后矛盾，亦与事实不符。同时，若青城山镇政府认为其不应承担该部分损失，应举证证明刘兴奎已收回该部分借款，且据为己有，而不是仅抗辩青城山镇政府未收回该部分借款。一审法院认为应由刘兴奎举证证明借款已由青城山镇政府收回占有才可认定刘兴奎的损失成立，属举证责任分配错误，本院予以纠正。 5.关于已建墓台、墓穴的认定问题 刘兴奎上诉主张青城山镇政府应赔偿其建墓穴或墓台的费用约10万元。本院认为，《财务情况说明》中无已建墓台、墓穴的相关内容，且从应收债权内容分析，刘兴奎曾出售部分墓台、墓穴，应收债权部分认定的已售墓台、墓穴与该部分已建墓台、墓穴无法进行区分，现有证据不足以证明刘兴奎在承包经营期间建有约10万元的墓台、墓穴。一审法院驳回刘兴奎已建墓台、墓穴损失并无不当，本院予以维持。 6.关于信用社款项的认定问题。刘兴奎提交了大观信用社的活期存款账户信息，经查，该笔20882.03元存款尚在该账户中存在，因刘兴奎已不是天国公墓的法定代表人，无法取出该笔款项，故应计作刘兴奎的损失，由青城山镇政府承担。一审法院对该部分事实未予查清，从而驳回刘兴奎的诉讼请求错误，本院予以纠正。 7.关于广告宣传费的认定问题。《财务情况说明》中载明刘兴奎在承包经营期间的广告宣传费用的投入为217519元，刘兴奎承包经营期间为5年，但在其仅经营一年后即被终止经营，而广告宣传投入需在一定时期后才能产生效益，一审法院综合广告宣传的特殊性、刘兴奎的投入及经营时间认定刘兴奎的广告宣传投入为其投资行为，该投资视为刘兴奎的损失，并酌情认定由青城山镇政府承担60%并无不当。青城山镇政府上诉认为刘兴奎广告宣传费为42700元，而不是217519元。根据本案查明的事实，42700元仅系1999年12月31日、2000年2月3日、2000年3月6日三个时间点的广告费，并不能反映出刘兴奎整个经营期间的广告费开支，故对其主张本院不予支持。 8.关于承包费的认定问题。青城山镇政府上诉认为因刘兴奎犯罪被采取强制措施，无法履行《天国公墓承包经营合同》，导致合同解除，不应退还刘兴奎承包费。本院认为，本案合同的解除系基于《天国公墓承包经营合同》第六条的特殊约定，青城山镇政府有权决定增加五冶公司为联办方并解除与刘兴奎的承包合同，刘兴奎有权要求青城山镇政府根据刘兴奎承包期时间的长短及对天国公墓投入的实际情况予以赔偿，并非青城山镇政府所称刘兴奎犯罪导致合同解除。一审法院认定青城山镇政府退还刘兴奎承包费符合双方合同约定，本院予以维持。青城山镇政府关于承包费的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。 另，关于刘兴奎申请现场勘验的问题，因应收债权部分认定的已售墓台、墓穴本就包含了刘兴奎承包经营后新投资的部分，应收债权部分认定的已售墓台、墓穴与刘兴奎申请勘验的已建墓台、墓穴无法进行区分，现场勘验已无实际意义，故对刘兴奎的现场勘验申请不予支持。 综上所述，刘兴奎的上诉请求部分成立，予以支持，青城山镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第589号民事判决； 二、都江堰市青城山镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿刘兴奎735309.87元； 三、驳回刘兴奎的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费36975.74元，由刘兴奎负担2万元，都江堰市青城山镇人民政府负担16975.74元；二审案件受理费36975.74元，由刘兴奎负担2万元，都江堰市青城山镇人民政府负担16975.74元。 本判决为终审判决。 审判长  刘维秋 审判员  刘 云 审判员  刘小玫 二〇二〇年六月三十日 书记员  曹馨月