山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2252号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂国成置业有限公司，住所地临沂市兰山区沂蒙路**。 诉讼代表人：临沂国成置业有限公司管理人。 负责人：王存涛，组长。 委托诉讼代理人：徐晨皓。 委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市兴建门窗有限公司，住，住所地临沂市兰山区银雀山路西段北侧/div> 法定代表人:李玉普，董事长。 委托诉讼代理人:胡顺雨,山东三禾律师事务所律师。 上诉人临沂国成置业有限公司（以下简称国成公司）因与被上诉人临沂市兴建门窗有限公司（以下简称兴建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂国成置业有限公司委托诉讼代理人徐晨皓、卢润松，被上诉人临沂市兴建门窗有限公司委托诉讼代理人胡顺雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或发回重审；2.本案所有诉讼、保全等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案质量司法鉴定的结论是工程质量不符合规范和标准，因此工程量司法鉴定，没有计价的基础和实际意义。二、因为质量和工期问题，上诉人进行了四次现场公证，公证了催促被上诉人施工、整改质量问题以及施工现场状况、工程未完工的事实。三、对于质量问题的修复方案、修复费用，上诉人申请司法鉴定，一审法院却委托了没有资质的造价审计单位进行鉴定，程序严重违法，造成了案件的基本事实不清。四、上诉人提供的公证书显示，被上诉人2017年6月底撤场之后的2017年7月6日，涉案工程没有完工，甚至除了电梯位置外，其他部位的固定玻璃仍然存在没有安装的部分，第一次付工程款的节点都未完成，一审法院认定被上诉人2017年2月20日前完成固定玻璃安装、2017年6月底完成工程施工并进行计价错误，同时违背合同约定和国家税率规定对工程造价进行上浮。五、被上诉人的施工没有达到付款条件，上诉人到2017年5月已经提前支付79.2万元，没有违约，一审法院认定上诉人支付工程款违约错误。六、按照合同约定，裙楼、公寓楼分别至少逾期145天、168天，一审法院未支持上诉人工期违约金错误。七、工程质量不合格，必须修复至合格，并且在修复工作完成后，再行委托鉴定，结论合格后被上诉人才具备索款的条件，一审法院未支持上诉人的质量修复费用错误。国成公司补充上诉理由：本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院列为承揽合同纠纷定性错误。 兴建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 兴建公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告铝合金门窗工程款2323782.66元及利息:2、本案诉讼费、保全费、保函费等程序性费用由被告承担。 国成公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告向反诉原告支付质量问题维修费用100万元；2、反诉被告向反诉原告支付工期逾期违约金626000元；3、本案本诉与反诉的一切诉讼、保全费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月9日，原告（反诉被告）兴建公司与被告（反诉原告）国成公司签订《临沂国成置业有限公司金玉祥和项目南区公寓铝合金门窗施工合同》，内容主要约定：第一条、工程概况1、工程名称:金玉祥和项目南区公寓铝合金门窗工程2、工程地点:临沂市北城新区天津路与大青山路交汇处路东侧第二条、承包方式:包工、包料、包质量、包验收、包工期、包安全第三条、承包范围:金玉祥和项目南区公寓铝合金门窗(百叶窗)第四条、施工内容:完成南区公寓铝合金门窗工程安装设计方案的优化工作(需要经过甲方确认后方有效);完成南区公寓所有铝合金门窗(百叶窗)的加工制作及安装工作;完成现场安全文明施工工作等。上述施工内容以甲方现场对乙方确认的具体施工内容为准,乙方必须保证施工合同范围内的工程按质按量完成。第五条、施工工程量隔热断桥60系列铝合金窗工程量约3080㎡;隔热断桥60系列铝合金门联窗工程量约30㎡;铝合金百叶窗工程量约320㎡。最终结算工程量以现场实际完成并通过验收的施工工程量为准。第六条、施工工期合同签订后,乙方收到甲方书面通知后30个日历日内窗框必须进场，施工期限为50个日历日,从乙方窗框进场之日起算。在施工过程中,由于不可抗力或设计变更、甲方原因等导致延迟施工的,在乙方通过书面方式征得甲方书面同意后工期相应顺延。第七条、合同价款1、隔热断桥60系列铝合金窗，398元/㎡,隔热断桥60系列铝合金门联窗,560元/㎡,铝合金百叶窗249/㎡。2、本工程的工程总价款按“合同价款＋签证索赔费用﹣违约金或罚款﹣其他费用”结算。结算价款以甲方核准的价款为准。4、合同总价约计1320000元，其中隔热断桥60系列铝合金窗总价约1225840元；隔热断桥60系列铝合金门联窗总价约16800元；铝合金百叶窗总价约79680元。5、以上总价为暂定价，最终结算按照实际收方并验收合格的施工工程量进行计算，工程量计算按现场实际收方及验收合格的施工工程量计算。第八条、付款方式1、除施工电梯位置外固定玻璃安装完成后,甲方在收到完整的付款申请资料后5个工作日内支付至合同总价的60%;除施工电梯位置外全部安装完成后,甲方在收到完整的付款申请资料后5个工作日内支付至合同总价的80%;全部安装完成并本分项工程经甲方、监理及政府相关部门等验收合格后,甲方在收到完整的付款申请资料后45天内支付结算价的95%;剩余5%作为质保金,两年质保期满后无息返还。2、甲方支付工程款时,乙方均需先开具正规合法的发票。若乙方不能提供有效的等值发票,甲方有权拒绝付款。如果乙方提供的发票不真实或不合法，甲方有权按票面金额10%向乙方收取违约赔偿金。若乙方开具的发票税率为11%时，综合单价上浮6%。第十四条、违约责任1、乙方必须按照合同约定组织材料、人员及设备进场,工期(含节点工期)每拖延一天,支付2000元违约金。工期拖延超过7天,甲方有权解除合同,并且乙方须承担合同总价款10%的违约金。2、本工程质量标准必须达到国家及当地主管部门、行业质量标准及图纸及本合同约定的标准,达不到标准,乙方无条件返工,返工所涉及的一切费用由乙方承担,并且需要承担合同总价款10%的违约金。3、在甲方按时付款的情况下,乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹、上访等,否则视为违约,并向甲方支付合同总价款的10%违约金。4、若乙方未使用合同约定的品牌材料,需将施工的部分拆除重新施工并承担相应的费用,并向甲方支付违约金5000元/次,同时,工期不予顺延。5、因甲方付款不及时等原因造成工期延误的由甲方承担其责任。6、本合同约定的违约金、罚款、对甲方造成的经济损失等,甲方均有权直接从合同价款中扣除。该合同还对其他事项作出了约定。2016年12月9日，原告（反诉被告）兴建公司与被告（反诉原告）国成公司签订《临沂国成置业有限公司金玉祥和项目南区裙楼铝合金门窗施工合同》，内容主要约定：第一条、工程概况1、工程名称:金玉祥和项目南区裙楼铝合金门窗工程2、工程地点:临沂市北城新区天津路与大青山路交汇处路东侧第二条、承包方式:包工、包料、包质量、包验收、包工期、包安全；第三条、承包范围:金玉祥和项目南区裙楼铝合金门窗第四条、施工内容:完成南区裙楼铝合金门窗工程安装设计方案的优化工作(需要经过甲方书面确认后方有效);完成南区裙楼所有铝合金门窗的加工制作及安装工作;完成现场安全文明施工工作等。上述施工内容以甲方现场对乙方确认的具体施工内容为准,乙方必须保证施工合同范围内的工程按质按量完成。第五条、施工工程量隔热断桥60系列铝合金内平开窗裙楼部分工程量约3730㎡。最终结算工程量以现场实际完成并通过验收的施工工程量为准。第六条、施工工期合同签订后,乙方收到甲方书面通知后30个日历日内窗框必须进场，施工期限为30个日历日,从乙方窗框进场之日起算。在施工过程中,由于不可抗力或设计变更、甲方原因等导致延迟施工的,在乙方通过书面方式征得甲方书面同意后工期相应顺延。第七条、合同价款1、隔热断桥60系列裙楼铝合金内平开窗综合单价438元/㎡,合同总价计1630000元，以上总价为暂定价,最终结算按照实际收方并验收合格的施工工程量进行结算,工程量计算按现场实际收方及验收合格的施工工程量计算。2、本工程的工程总价款按“合同价款十签证索赔费用一违约金或罚款一其他费用”结算。结算价款以甲方核准的价款为准。第八条、付款方式1、除施工电梯位置外其他部位固定玻璃安装完成后,甲方在收到完整的付款申请资料后5个工作日内支付至合同总价的60%;除施工电梯位置外其他部位全部安装完成后,甲方在收到完整的付款申请资料后5个工作日内支付至合同总价的80%;全部安装完成并本分项工程经甲方、监理及政府相关部门等验收合格后,甲方在收到完整的付款申请资料后45天内支付结算价的95%;剩余5%作为质保金,两年质保期满后无息返还。2、甲方支付工程款时,乙方均需先开具正规合法的发票。若乙方不能提供有效的等值发票,甲方有权拒绝付款。如果乙方提供的发票不真实或不合法,甲方有权按票面金额10%向乙方收取违约赔偿金。若干具发票税率为11%时,综合单价上浮6%(即综合单价调整为464元/㎡)。第十四条、违约责任1、乙方必须按照合同约定组织材料、人员及设备进场,工期(含节点工期)每拖延一天,支付2000元违约金。工期拖延超过7天,甲方有权解除合同并且乙方须承担合同总价款10%的违约金。2、本工程质量标准必须达到国家及当地主管部门、行业质量标准及图纸及本合同约定的标准,达不到标准,乙方无条件返工,返工所涉及的费用由乙方承担,并且需要承担合同总价款10%的违约金。3、在甲方按时付款的情况下,乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹、上访等,否则视为违约,并向甲方支付合同总价款的10%违约金。5、因甲方付款不及时等原因造成工期延误的由甲方承担其责任。该合同还对其他事项作出了约定。施工过程中，原告完成了固定玻璃的安装后，于2017年2月20向被告送达《工作联系单》，内容为：金玉祥和项目部：我单位按照合同约定完成固定玻璃的安装后，已于年前向贵单位申报工程进度款，按照合同约定应拨付合同总价的60%,但是贵单位未按照合同约定拨付60%的工程款，导致我单位因款项不及时，无法进行正常的购料、施工，导致工人窝工，公寓及裙楼工程拖延。针对此情况，希望贵单位能够给出合适的解决方案。合同履行中，被告付款情况为：2017年1月26日支付20万元、2017年3月21日支付40万元、2017年5月份支付19.2万元，共计79.2万元。被告主张未向原告支付工程款的原因是原告的施工存在质量问题。2017年5月初,临沂市建设安全工程质量监督管理处向原告下发了《责令限期整改通知书》，指出施工铝合金门窗存在拼缝高低差及装配间隙不符合规范要求的问题，责令原告在5个工作日内彻底整改。2017年5月8日、2017年5月15日、2017年5月19日被告三次通过公证处向原告督促要求修复质量问题。2017年6月底涉案工程施工完成。原告提交临沂市建设安全工程质量服务中心出具的涉案工程相关质量验收、质量监督报告、交底记录、整改报告、单位工程质量评估报告、建设工程竣工质量验收记录表一组,证实涉案工程已经完成整改，达到了规范要求，工程质量等级评定为合格。现该工程已经交付投入使用。后因工程款的支付、门窗质量问题的维修双方产生纠纷，形成诉讼。 庭审中，原告申请对涉案工程（公寓及裙楼）的工程量进行审计，反诉原告申请对涉案工程的质量问题及维修方案、维修费用进行鉴定。经一审法院委托，山东元真建设项目管理有限公司出具山元建（鉴）字{2019}第018号《临沂市金玉祥和铝合金门窗工程鉴定意见书》，对兴建公司在金玉祥和公寓及裙楼所施工的工程量的鉴定意见为：1、根据委托书中第1条委托，对原告施工的无争议工程量如下：序号1、施工部位公寓楼隔热断桥60系列铝合金窗2922.05㎡，隔热断桥60系列铝合金门联窗31.88㎡，铝合金百叶267.51㎡，隔热断桥60系列铝合金窗186㎡（申请人只供货未安装）；序号2施工部位裙楼隔热断桥60系列裙楼铝合金内平开窗3290.28㎡。2、对原告施工的裙楼铝合金内平开窗的开扇存在争议（不包含在无争议工程量中），双方争议观点如下：申请人：裙楼铝合金内平开窗开扇属于我方施工并包工包料。被申请人：裙楼铝合金内平开窗开扇不属于申请人施工，属于我方另行分包部分，且分包公司包工包料。争议部分铝合金内平开窗开扇工程量为386.10㎡。该鉴定报告对兴建公司施工的工程是否存在质量问题及维修方案、维修费用作出如下说明：因质量鉴定机构无法出具维修方案，我方无法进行相应的造价审计，所以根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求（无法提供维修方案），导致此项鉴定无法进行。原告为进行工程量鉴定，花费鉴定费40000元。 经一审法院委托，江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所出具的对临沂祥和项目南区公寓，铝合金门窗制作安装质量的鉴定意见为：1、涉案铝合金窗型材框装配间隙20mm-25mm，不符合《铝合金门窗工程技术规范》JGJ214-2010和13系列建筑标准设计图集（山东省标准设计办公室编）要求；2、涉案铝合金窗纵向加强梃下端与窗台之间有50mm-60mm间隙，上端与窗顶之间有20mm-25mm间隙，其间隙致建筑物外观装饰线条（加强梃）观感质量差，影响了建筑物外观的装饰效果。反诉原告为进行质量问题鉴定，花费鉴定费74000元。 还查明，根据鉴定意见书载明的无争议工程量，按施工合同约定的计算方式计算，无争议工程量工程款总计2934766.981元；有争议工程量工程款计179150.4元；被告已支付工程款为792000元。 有争议工程量铝合金内平开窗开扇工程量为386.10㎡，工程款为179150.4元，被告主张该部分裙楼铝合金内平开窗开扇工程不属于原告施工，而属于被告另行分包部分，且分包公司包工包料，对主张的该项事实，被告没有相应证据提交。 一审法院认为，原告（反诉被告）兴建公司与被告（反诉原告）国成公司签订《临沂国成置业有限公司金玉祥和项目南区公寓铝合金门窗施工合同》、《临沂国成置业有限公司金玉祥和项目南区裙楼铝合金门窗施工合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，均为有效合同，双方当事人均应严格履行合同约定的义务。合同履行中，被告未能按照合同约定的时间支付工程款，反诉被告安装的铝合金窗型材框装配间隙不符合标准，因工程款的支付、门窗安装问题的维修双方纠纷不能得到妥善解决，以致形成诉讼。双方当事人在合同履行中均有过错，应当分别承担各自应负的民事责任。被告未按照合同约定向原告支付工程款，已构成违约，应当承担支付工程款并赔偿利息损失的民事责任。原告主张的工程款利息自2017年7月1日起至付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。因被告对主张的裙楼铝合金内平开窗开扇工程属于被告另行分包部分，不属于原告施工，对主张的该项事实，被告没有相应证据提交，法院对被告的该主张不予支持。山东元真建设项目管理有限公司、江苏方建质量鉴定检测有限公司出具的鉴定意见，鉴定人的鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。根据庭审查明的事实，结合鉴定意见，原告所完成的工程量应支付的工程款为3113917.381元。已支付的工程款792000元，应自总工程款中予以扣除。 对反诉原告要求反诉被告支付的工期逾期违约金626000元，因反诉原告未能按照合同约定的时间支付工程款对工程进展有影响，法院对反诉原告的该项请求不予支持。对反诉原告要求反诉被告支付质量问题维修费用100万元的请求，江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所出具的鉴定意见载明的安装质量问题，客观存在，法院予以确认，但因质量鉴定机构无法出具维修方案，致相应的造价审计不能作出，因此维修费用也无法确定。故法院在本案中对反诉原告主张的维修费用不予支持，反诉原告可就质量方面存在的问题另案主张维修费用。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临沂国成置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告临沂市兴建门窗有限公司支付铝合金门窗工程款2321917元（利息自2017年7月1日起至付清款项之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）；二、被告（反诉原告）临沂国成置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原告临沂市兴建门窗有限公司支付诉讼保全责任险保费5000元；三、驳回原告（反诉被告）临沂市兴建门窗有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）临沂国成置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25390元，诉讼保全费5000元，由被告临沂国成置业有限公司承担；反诉案件受理费9717元，由反诉原告临沂国成置业有限公司承担。山东元真建设项目管理有限公司鉴定费40000元，由被告临沂国成置业有限公司负担；江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所鉴定费74000元，由反诉被告临沂市兴建门窗有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案两份施工合同的施工内容门窗制作和安装，为建设工程中的分部工程，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。本案二审争议的焦点：1.涉案工程是否达到付款条件；2.兴建公司应否承担工期延误违约责任；3.国成公司反诉请求在兴建公司在本案中承担维修费用应否支持。 关于争议焦点一，根据在案证据，国成公司对涉案两份施工合同的工程量分别于2016年12月17日、2017年4月17日进行收方，两份施工合同工程所在的金玉祥和项目商业公寓楼和裙楼2017年6月30日进行了分部工程竣工验收，2018年3月28日进行了整体竣工验收，并已交付投入使用，由此可以证明涉案两份施工合同已达到付款条件。国成公司主张兴建公司工程未完工部分由其另行发包施工没有提供证据证明，其仅以2017年7月6日的公证书支撑该主张，依据不足，本院不予采纳。国成公司以在本案中申请的司法鉴定结论中质量瑕疵，作为对付款条件的抗辩，本院不予支持。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、资金、技术资料的，承包人可以顺延工期，并有权要求赔偿停工、窝工的损失。本案中，国成公司对公寓楼、裙楼分别于2016年12月17日、2017年4月17日进行收方，2017年6月30日进行分部工程竣工验收，但只在2017年5月份前拨款79.2万元，显然未按合同约定的时间拨付工程进度款，依照上述法律规定，兴建公司有权顺延工期，国成公司主张兴建公司尚未达到工程付款第一节点，与事实不符，其反诉主张兴建公司构成工期延误违约并要求兴建公司承担违约金，与法相悖，本院不予采纳。 关于争议焦点三，国成公司一审中提供的作为证明存在质量问题的2017年5月8日、2017年5月15日、2017年5月19日的公证书，均在2017年6月30日分部工程竣工验收合格之前，不具有证明效力，江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所司法鉴定结论显示的质量瑕疵，应属于兴建公司保修范围，国成公司反诉要求赔偿维修费用，但在委托鉴定机构江苏方建质量鉴定检测有限公司司法鉴定所未就维修方案、维修费用没有做出鉴定结论的情况下，国成公司未提出异议，亦未要求进行补充鉴定，其主张显然缺乏证据证明，一审法院判决另行处理并无不当，国成公司又对该反诉请求提起上诉，本院不予支持。 综上，国成公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35107元，由上诉人临沂国成置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年六月十二日 书 记 员 王 雨