广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终385号上诉人（原审被告）：李惠兰，女，汉族，1962年11月9日出生，住广东省湛江市霞山区****9***2*****，公民身份号码：440************446。委托诉讼代理人：龙锦明，广东海东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢明，男，汉族，1959年11月22日出生，住广东省湛江市赤坎区*****9*********，公民身份号码：440************31X。原审被告：全国明，男，汉族，1961年6月20日出生，住广东省湛江市赤坎区*****，公民身份号码：440************412。上诉人李惠兰因与被上诉人谢明及原审被告全国明案外人执行异议之诉一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院作出的（2019）粤0803民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李惠兰及其委托诉讼代理人龙锦明，被上诉人谢明，原审被告全国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李惠兰上诉请求：一、依法撤销（2019）粤0803民初637号民事判决第一项，改判驳回谢明的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由谢明承担。事实和理由：1、一审判决李惠兰不是涉案房产401房的所有权人错误。李惠兰与全国明签订《离婚协议书》，约定涉案房产归李惠兰所有，该离婚协议己备案登记，合法有效。《婚姻法》立法原意为尊重夫妻间的真实意思表示，夫妻间的约定无需另行经过物权变动，在婚姻关系内部己经发生法律效力。因此，李惠兰是涉案房产401房的所有权人。《物权法》第9条的除外条款显然保留了其他物权变动渠道的可能性。而根据《物权法》第十五条的规定，当事人也可以对物权的变更进行约定，登记并不是物权变动的唯一途径。现李惠兰与全国明签订《离婚协议书》，约定了401房属于李惠兰所有，虽然尚未办理变更登记，但是不影响其效力。根据物权法及物权法司法解释的相关规定，物权的变动与登记系两个法律概念。从《物权法》第17条和《物权法司法解释（一）》第2条的规定可知，不动产登记簿并非认定物权归属的唯一证据。不动产登记簿所记载的事项仅具有推定的证据效力，如果当事人能够举证证实不动产登记簿的记载与真实权利状态不符的，应当依照当事人之间的基础法律关系来认定物权的归属。《合同法》第二条原则性规定了：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”经登记备案的离婚协议作为身份关系协议，则应适用婚姻法规定。就不动产物权的转移、变动而言，《物权法》及《合同法》的规定是一般规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。因此，约定房屋的所有权在夫妻间应尊重当事人的意思。2、一审判决李惠兰对401房享有的民事权益不足以排除强制执行错误。本案中，李惠兰与全国明签订的协议产生引发物权变动的效力，全国明对涉案房产不再享有共同共有的权利。即便依照法律规定，未经登记的物权不得对抗善意第三人，但该处的“第三人”是指市场流通领域中善意第三人所主张的物权，而非债权。鉴于涉案房屋尚未进入流通领域，谢明申请执行涉案房屋的依据亦属其对全国明享有的债权，且李惠兰对涉案房屋实际占有，本案中不存在善意第三人情形。根据物权优于债权的法律原则，李惠兰对涉案房屋享有的物权显然优于谢明对全国明所享有的债权。3、一审法院遗漏诉讼必须参加人属于程序错误。离婚后，李惠兰与全国明由于未能清偿湛江市麻章区**信用合作联社观海分社的借款，设定在401房上的抵押未予涂消，因此湛江市麻章区**信用合作联社观海分社对涉案房产401房也有利害关系，对涉案房产401房也享有独立的请求权，一审法庭未通知其应诉，遗漏了诉讼必须参加人，这明显是剥夺了他们的诉讼权利。综上所述，一审判决适用法律不当，判决结果显失公平，侵害了李惠兰的合法权益。为此，请求二审法院正确适用法律，判决支持李惠兰的上诉请求。谢明答辩称：借债还钱，理所当然。一审判决正确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。全国明述称：全国明借的钱本金已经在还了，但是现在利息已经超过本金。谢明向一审法院提出诉讼请求：判令撤销（2019）粤0803执异6号执行裁定书，并继续拍卖全国明、李惠兰位于湛江市霞山区**************。2019年4月2日，谢明更正其民事起诉状后的诉讼请求为：判令撤销（2019）粤0803执异6号执行裁定书，并继续拍卖全国明、李惠兰位于湛江市霞山区**************清偿债务。一审法院查明事实：1991年2月13日，全国明与李惠兰登记结婚。1995年12月，全国明、李惠兰购买了401房，房屋的所有权人登记在全国明一人名下。2015年5月18日，全国明、李惠兰因共同经营需要，李惠兰作为借款人，全国明作为保证人，并以401房作为抵押物，向湛江市麻章区**信用合作联社观海分社贷款300000元。借贷双方于2016年5月28日在不动产登记中心办理了抵押登记。同年6月15日，全国明、李惠兰签订离婚协议书，并持该协议书在湛江市霞山区民政局办理了离婚登记手续。离婚协议书主要约定：全国明与李惠兰自愿离婚；双方婚后生育一子已成年，儿子读大学期间的生活费、学费等费用由全国明承担；401房产权归李惠兰所有，但该房名下贷款由全国明负责偿还；恒招贸易有限公司、大货车配件商行的所有货物及配件、本田轿车（粤G*****）及客户拖欠货款归全国明所有；新村档口的租金由李惠兰收取作为生活费；婚姻关系存续期间全国明对外产生的债权债务离婚后由全国明享有、承担。离婚后，全国明、李惠兰未清偿湛江市麻章区**信用合作联社观海分社的借款，设定在401房上的抵押未予涂销，全国明、李惠兰亦未办理401房产权的过户手续。2016年3月17日，谢明以全国明于2002年8月2日、2008年3月6日向其借款250000元，2016年1月后未按时偿还利息为由，向一审法院提起诉讼，请求全国明偿还借款250000元及利息。同年3月30日，一审法院根据谢明的申请，查封了401房。案经调解，谢明与全国明自愿达成和解协议。一审法院于同年5月12日作出（2016）粤0803民初347号民事调解书，确认的和解协议为：谢明同意全国明偿还借款本金及利息共计300000元，定于2017年5月12日一次性清偿。因全国明未按时足额向谢明清偿借款，谢明向一审法院申请强制执行。一审法院于2019年1月9日作出（2019）粤0803执恢229号执行裁定，裁定拍卖401房。李惠兰向一审法院提出执行异议，认为401房归其所有，请求停止拍卖。一审法院经审查后认为，李惠兰对401房拥有部分所有权，遂作出（2019）粤0803执异6号执行裁定，裁定中止对401房的执行。谢明不服，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。另查明，因全国明拖欠广发银行股份有限公司湛江分行贷款未予清偿，广东省湛江市赤坎区人民法院根据该行的申请，于2016年10月20日作出民事裁定，轮候查封了401房。一审法院认为，本案的焦点问题是，李惠兰能否确认为涉案房产所有权人，李惠兰对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于李惠兰能否确认为401房的所有权人。1、李惠兰主张涉案房产归其所有主要依据和理由是离婚协议中的约定。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房产的登记所有权人为全国明，而非李惠兰，虽然离婚协议书中约定涉案房产归李惠兰所有，但民政部门不是不动产变更登记部门，即使离婚协议书在民政部门备案，也不能达到物权设立、变动的公示效力。离婚协议书并非法定的物权变更的法律文件，不能变更涉案房屋的所有权人。2、李惠兰与全国明2015年6月15日离婚，但其后没有办理401房产权过户手续，亦无证据证明李惠兰向全国明主张过变更房屋登记的权利，李惠兰怠于行使权利的行为不符合常理。3、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。涉案房产已经抵押给湛江市麻章区信用合作联社观海分社，李惠兰与全国明在离婚协议中约定将全国明名下房产划归李惠兰所有，未经抵押权人的同意，在未还清信用社贷款之前，显然无法办理变更过户手续。4、离婚协议中的约定仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能产生物权变动的法律效力。离婚后，李惠兰享有请求不动产登记机关进行所有权人变更登记的权利，不具备直接确认其享有房产所有权的基础和条件。李惠兰称401房归其所有，缺乏相应的法律依据。关于李惠兰对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。1、李惠兰对涉案房产享有的变更登记请求权是基于2015年其与全国明签订的离婚协议产生，谢明请求查封、拍卖401房是基于2002年、2008年全国明向其借款250000元所形成的普通金钱债权。谢明的债权成立在前，且形成于全国明、李惠兰婚姻关系期间，而李惠兰的请求权成立在后，时间上不具有优先性。2、全国明、李惠兰于2015年5月18日以房产作为抵押向湛江市麻章区信用合作联社观海分社借款，次月即协议登记离婚，且约定401房归李惠兰所有，贷款以及全国明所欠债务全由全国明一人负担，该约定无法排除二人有转移财产、逃废债务的可能，其结果必然降低了全国明的偿债能力，损害了债权人的合法权益。综上，李惠兰的所有权变更登记请求权与谢明的金钱债权请求权比较，不具有优先性，且无法排除逃避债务的可能，李惠兰对该房产享有的民事权益不足以排除强制执行。综上所述，案外人即李惠兰对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，谢明请求继续执行401房，一审法院予以支持。一审法院准许执行的判决生效后，执行异议裁定依法失效，无需另行处理。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、第三百一十四条的规定，判决如下：一、准许执行全国明名下位于湛江市霞山区**************。二、驳回谢明的其他诉讼请求。本案受理费7300元，由全国明、李惠兰各负担3650元。本院二审期间，李惠兰提交以下证据：1、赌博经历，证明全国明好赌如命，屡教不改，李惠兰对其失望一次又一次；2、李惠兰及李惠兰母亲的病历、报告单，证明李惠兰及其母亲由于身体原因，对涉案房产有依赖性，是其生活必需品；3、交通事故认定书，证明全国明花天酒地，有外遇，与李惠兰双方感情不和；4、保证书，证明内容同证据1；5、金融业务收入凭证，证明李惠兰在偿还房屋贷款，李惠兰是实际的所有权人，实际占有该房屋。谢明质证认为：以上证据和本案无关联性，是全国明和李惠兰共同开公司向我借款，所以应该共同偿还，请求法院依照证据依法判决。全国明质证认为：认同李惠兰的证据。本院经审查认为：以上证据和本案无关联性，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属案外人执行异议之诉。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、本案是否遗漏诉讼主体；二、李惠兰对涉案房产是否享有排除执行的权利，可否排除执行。关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。本案属案外人执行异议之诉，本案的必要诉讼当事人为案外人、申请执行人、被执行人，李惠兰主张本案遗漏涉案房产的抵押权人湛江市麻章区**信用合作联社观海分社未参加诉讼，一审审理程序违法，但其未能提供证明湛江市麻章区**信用合作联社观海分社属必要诉讼当事人，其该主张缺乏依据，本院不予支持。关于李惠兰对涉案房产是否享有排除执行的权利，可否排除执行的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，虽然李惠兰与全国明于2015年6月15日通过签订离婚协议的方式约定涉案房屋所有权归李惠兰所有，但未办理过户登记，不能发生物权变动的效果。根据《离婚协议书》的约定，李惠兰对涉案房产享有过户登记请求权，该权利本质属债权请求权。基于李惠兰原本系涉案房产共有权人的事实，故其该请求权是基于所有权而享有的债权。而谢明基于借款合同享有的债权属于金钱债权。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第2款关于“多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿……”的规定，李惠兰基于所有权而享有的过户登记请求权优先于谢明的金钱债权受偿。但谢明与全国明的债权债务形成于2002年及2008年，债权人谢明于2016年3月30日申请查封了涉案房产，全国明对谢明的债务形成时间在李惠兰与全国明协议离婚之前。故李惠兰与全国明于2015年6月15日协议将涉案房产归李惠兰所有，损害了债权人谢明的合法权益，且未能排除李惠兰与全国明存在通过协议离婚逃避债务的可能。故李惠兰以其于2015年6月15日与全国明协议离婚时已约定涉案房产归李惠兰个人所有、并已备案登记为由，请求排除强制执行，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，李惠兰上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由李惠兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年六月十二日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。