山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申314号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，河南省林州市人。委托诉讼代理人：崔某、郭某1，山西瀛唐律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭某2，晋城市城区人，现住山西省晋城市城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南金茂建筑工程有限公司。法定代表人：刘某。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西兰花科技创业股份有限公司大阳煤矿分公司。负责人：原某。再审申请人王某因与被申请人郭某2、河南金茂建筑工程有限公司、山西兰华科技创业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2017）晋0525民初428号、山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终132号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王某再审请求：1.依法撤销山西省泽州县人民法院（2017）晋0525民初428号、山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05民终132号民事判决，并依法改判；2.依法撤销申请人于2017年1月21日所写“工程款已全部结清以后发生任何纠纷与郭某2本人无任何关系”的承诺；3.依法确认申请人与被申请人郭某2于2014年12月6日签订的“项目承包合同书”第五条、第六条21％管理费及38000元投标费的约定违法无效，并依法判令被申请人支付申请人工程款329103.4元；4.依法判令被申请人给付申请人合同外变更增加的工程款267887元，并从2015年8月25日起按银行同期贷款利率支付利息；5.依法判令被申请人返还申请人多扣除的材料费4933.38元；6.依法判令被申请人赔偿给申请人造成的材料、误工及利息损失88600元；7.依法判令被申请人返还应从申请人工程款中扣除李某工资款12000元；8.本案诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.两审判决均认定申请人与被申请人河南金茂建筑工程有限公司无合同关系错误。根据原审查明的事实，被申请人郭某2曾作为河南金茂公司的授权代表人与大阳煤矿公司签订了《建设工程施工合同》，且在本案一审庭审中，被申请人河南金茂公司当庭也认可郭某2的代表行为。因此，申请人有理由相信郭某2是代表河南金茂公司与申请人签订涉案《项目承包合同书》。同时对申请人的上述主张，河南金茂公司在原一审庭审时也未明确否认。因此，一审、二审判决均认定申请人与被申请人河南金茂公司无合同关系明显错误。2.原审判决以申请人仅有公安机关的接警记录的证据，无其他证据予以佐证，不足以证明其受到胁迫为由，不支持申请人撤销权的请求，明显错误。根据原审查明的案件事实：被申请人郭某2、河南金茂公司本应按合同约定及时给付申请人工程款；但被申请人一直以种种理由拒不付款。至2017年1月21日，仍欠申请人50余万元工程款未给付。因为当时已至年关，农民工为追要工资都吃住到申请人家里，郭某2抓住申请人急于要回工程款为农民工发放工资的心里，不给申请人结算增加变更的工程量、工程款，并让申请人给其写下“今收到大阳煤矿郭某2工地工程余款（大阳煤矿选煤厂综合办公楼项目）241960.66元，工程款已全部结清，以后发生任何纠纷与郭某2本人无任何关系”的承诺；否则，就以年前不给申请人工程款要挟申请人。申请人为了能在春节之前要回一部分工程款，先支付已拖欠了一年多的农民工一部分工资，使广大农民工能回家过年，恢复申请人正常的家庭生活，被迫给郭某2写下了违背其真实意思表示的承诺。申请人虽然在当天被迫给被申请人写下承诺，但申请人当即就赶回家给农民工发放了工资，并于25日上午又到郭某2家继续向郭某2追要未结算的增加变更的工程款。双方发生争执后，申请人便拨打了110报警，晋城市公安局开发区分局处警了解案情后，告知双方可到人民法院诉讼解决。上述事实均可证明，申请人2017年1月21日是在郭某2“不写承诺就不给付申请人工程款”的胁迫下写下的承诺，依法可以撤销。如果该承诺不被依法撤销，申请人就得不到其应得的工程款，为涉案工程付出劳动的农民工就得不到应得的劳动报酬，对申请人及农民工是不公平的。然而，两级法院却全然不顾上述事实，不但作出了错误的认定，而且作出了违法判决。3.申请人在原审时不仅提出2017年1月21日的承诺是在被胁迫的情况下做出的，还存在显失公平的情形。原审判决在未对显失公平进行审理的情况下，直接判决驳回申请人的请求，明显错误。申请人虽然在起诉时是以受胁迫为由要求撤销2017年1月21日的承诺，但在二审时还提出本案存在显失公平的情形（申请人已施工的工程款应为180余万元，但被申请人仅支付了120余万元就要求申请人出具全部结清的收条，且还要扣除21％的管理费）。在此情况下，二审法院应当依法根据申请人的上诉请求对本案是否存在“显失公平”进行审理，但二审法院却对申请人的请求始终置之不理，导致申请人垫付的材料款、工人工资等无法收回，给申请人造成了巨大的经济损失。因此，恳请再审法院基于公平原则的考虑，撤销申请人所写的承诺及“项目承包合同书”第五条、第六条21％管理费及38000元投标费的约定，维护申请人的合法权益。4.原审法院判决所依据的鉴定结论计价方式与双方的合同约定明显不一致，导致相关鉴定结论严重偏袒被申请人，损害了申请人的合法权益。在原审过程中，根据申请人的申请，一审法院对涉案工程合同外新增的签证变更工程造价及停工窝工进行了鉴定，并出具了鉴定结论。根据该鉴定结论，涉案工程变更增加部分为（267112.31+17873.88)284986.19元，停窝工损失为11727.28元。但在该结论出具后，被申请人却提出要求按照其招投标时的工程招标文件进行鉴定，鉴定机构根据被申请人提供的资料出具了《补充说明》，将涉案工程变更增加部分调整为（100438.06+17873.88)118311.94元。两次鉴定中合同外工程量价款的差额竟达16万余元。需要法庭注意的是：虽然根据双方签订的《项目承包合同书》，施工过程中变更增减部分应当依据实际工程量现场签证后进行结算价款，但一审法院却根据被申请人的申请要求鉴定机构按照招标文件重新出具了鉴定文件并予以认定，明显认定事实错误。此外，鉴定结论认定的窝工损失每日为57元／人，该价格明显低于申请人支出的日常工资，以此为准所做的鉴定结论也远低于正常的市场行情，明显对申请人不公。（二）原判决适用法律确有错误。原一审、二审法院适用法律存在明显错误，可撤销的法律行为并不限于重大误解、一方或第三方的欺诈行为、一方或第三方的胁迫手段下，还包括显失公平。根据我国《民法通则》、《民法总则》及《合同法》的相关规定，当事人给予重大误解、欺诈、胁迫及显失公平情形，均可行使撤销权。在本案中，申请人王某在被申请人郭某2不支付工程款的情况下，无力支付工人的工资，无法正常回家过年，被申请人郭某2正是利用申请人的危困状态，迫使申请人签下工程款已结清的字据。本案中不仅存在胁迫的情节，也存在显失公平的情形。因此，申请人可以依法请求人民法院撤销。但一审法院判决所述可撤销的法律行为必须符合的情形中，忽视了《民法通则》第59条以及《合同法第》54条规定的可撤销民事行为中显失公平的情形，据此判决驳回申请人的申请，明显适用法律错误。（三）原审判决依据错误的事实及法律判决驳回申请人诉讼请求错误，请求再审法院予以改判。如前所述，申请人出具的工程款已结清的字据是可撤销的民事行为，法院在未查清事实的情况下做出判决，是对当事人的不负责，对法律的不负责。关于申请人在原审时所提各项诉讼请求：首先，国家禁止建筑施工企业将其承揽的建筑施工合同转包给其他企业和个人从中坐收渔利。本案中，郭某2代表河南金茂建筑工程有限公司将其中标的大阳煤矿洗煤厂综合楼工程项目转包给申请人王某，从中坐收渔利的约定依法应为无效。因此，本案中，郭某2代表河南金茂建筑工程有限公司与申请人签订的《项目承包合同书》第五条、第六条21％的管理费及38000元投标费的约定，因违反法律强制性规定无效。根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。本案中，该工程也已通过竣工验收，因此被申请人河南金茂建筑工程有限公司、郭某2应当返还截留原申请人的工程款。其次，被申请人河南金茂建筑工程有限公司、郭某2以扣除投标费及其委派协助申请人整理材料人员工资为由，截留申请人50000元工程款，应当予以返还。再次，被申请人山西兰花科技创业股份有限公司大阳煤矿分公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，申请人王某作为本案建设工程施工合同的实际施工人，有权向发包人直接主张工程款。本案中，虽然三被申请人当庭陈述称，工程款已结清；但根据双方签订的《项目承包合同书》第三条，涉案工程量仅是图纸内所有施工内容；本案工程款也只是按照合同约定图纸内工程定价结算完毕，对于合同外增加的工程量所产生的价款，双方并未进行结算。因此，对合同外变更增加部分的工程款，被申请人山西兰花科技创业股份有限公司大阳煤矿分公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。最后，本案中申请人依法提交了因被申请人过错给申请人造成的材料、误工及利息损失以及申请人垫付的案外人工资100600元的相关证据，该证据客观真实，确属被申请人给申请人造成的损失，因此，人民法院依法应予支持。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，1.关于申请人王某与被申请人金茂公司是否存在合同关系的问题。虽然被申请人郭某2以金茂公司的名义通过招标承建了涉案办公楼工程，但郭某2又将该工程转包给王某并签订了《项目承包合同书》，即该合同书的相对方并非金茂公司。故原审法院认定王某与金茂公司并不存在合同关系并无不当。2.关于王某要求撤销其向郭某2所做“承诺”的请求应否予支持的问题。王某在一审及二审上诉状中均称该“承诺”是在其受郭某2胁迫下所做出，并提供晋城市公安局110接警记录以证实自己的主张，但王某报警的时间为2017年1月25日，而出具“承诺”的时间为2017年1月21日，该接警记录不能证实其出具“承诺”时受到郭某2胁迫的事实，同时王某也未提供其他证据印证该事实。故原审法院对王某要求撤销其向郭某2所做“承诺”的请求不予支持并无不当。3.关于21%的管理费、38000元投标费、李某的12000元工资应否返还，郭某2、金茂公司应否支付合同外工程款267887元及被申请人大阳煤矿应否在欠付的工程款范围内承担支付责任的问题。郭某2、王某在就涉案办公楼工程所签订的《项目承包合同书》上均签字，即对合同书中关于“合同总价款153.8万元，土方置换及变更增减部分依据实际工程量现场签证(其中扣除21%的管理费用)后进行结算的价款，其中已扣除38000元(包含投标费用)”等内容的认可，同时也没有法律所规定的符合撤销该合同书情形；根据2015年3月20日的会议纪要可以证实，将李某派驻到上诉人工地并由王某每月支付李某3000元系经王某签字认可，根据会议纪要可以证实，李某的工作职责不仅仅是参加项目部的工作例会，还有其他工作如协助完成工程资料及签证、和相关部门交流、沟通等；在王某申请工程造价鉴定之前，于2017年1月21日给郭某2出具了“今收到大阳煤矿郭某2工地工程余款(大阳煤矿选煤厂综合办公楼项目)241960.66元，工程款已全部结清，以后发生任何纠纷与郭某2本人无任何关系”的“承诺”，即王某与郭某2在工程造价鉴定之前已就涉案案工程进行了结算，并对《项目承包合同书》中的内容予以再次确认并履行完毕，且金茂公司、大阳煤矿与王某均不存在合同关系，故原审法院对王某以上请求不予支持亦无不当。另，王某主张的材料费、误工及利息损失均系与涉案工程有关的费用，但王某与郭某2已就涉案工程款进行了结算，故王某请求赔偿其材料费、误工及利息损失的再审理由亦不能成立。综上所述，再审申请人王某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回王某的再审申请。审判长 姬 芳审判员 王国平审判员 刘志刚二〇二〇年六月二十二日书记员 薛 蓉