湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终22号上诉人（原审原告）：李俊，女，1979年9月28日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：葛环珍，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉赢城互金商贸有限公司，住所地武汉市青山区建设三路和平大道**青城国际**。法定代表人：王璞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，湖北成和诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北赢城恒信金融服务有限公司，住所，住所地武汉市青山区三十街坊（冶金大道**）div>法定代表人：张丽萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，湖北成和诚律师事务所律师。上诉人李俊与被上诉人武汉赢城互金商贸有限公司（以下简称武汉赢城公司）、湖北赢城恒信金融服务有限公司（以下简称湖北赢城公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。李俊上诉请求：l.撤销一审判决；2.改判武汉赢城公司、湖北赢城公司共同支付拖欠的李俊2017年1月至2019年2月工资70,187元及提成198,807元，合计268,994元；3.改判武汉赢城公司、湖北赢城公司共同支付李俊违法解除劳动合同经济赔偿金30,000元／月×3.5月×2=210,000元；4.改判武汉赢城公司、湖北赢城公司共同支付李俊解除劳动合同经济补偿金30,000元／月×3.5月=105,000元；5.本案一、二审全部诉讼费用由武汉赢城公司、湖北赢城公司承担。事实和理由：一审法院按照武汉赢城公司单方陈述即认定李俊严重违反规章制度不符合客观事实。武汉赢城公司仅提供其单方出具的《催告函》这一孤证，不能证明李俊违反规章制度和无故旷工。从李俊工资流水可反映，《催告函》所述的李俊旷工期间公司仍在每月核算和发放李俊工资，根据日常经验法则，李俊如果确实旷工，公司不可能每月向李俊核算和发放工资。即使李俊确实没去上班，而且长达110天，武汉赢城公司中途也要尽到合理的催告李俊到岗上班的义务，即催告李俊限期到岗上班，如不到岗将对其以违反规章制度解除，而不是直接武断的予以解除。一审法院认定李俊主动申请与武汉赢城公司解除劳动关系违背客观事实，实际上是武汉赢城公司解除与李俊的劳动关系。武汉赢城公司提供的《催告函》内容很明确，实质就是解除劳动合同通知函。通过《催告函》的内容很明确表明是单位单方以李俊存在旷工严重违反规章制度为由通知李俊解除劳动合同，到单位办理离职手续，武汉赢城公司与李俊之间的劳动合同于2019年3月13日李俊收到武汉赢城公司的《催告函》之日起即告解除。双方劳动合同已经解除的情况下，不存在李俊再申请解除的问题，李俊后面的一系列行为都是按照武汉赢城公司的要求所为，是解除劳动合同后的手续问题，并不是李俊的真实意思表示。所以一审认定是李俊主动申请与武汉赢城公司解除劳动合同的事实，严重违背客观事实。武汉赢城公司系违法解除与李俊的劳动合同。用人单位解除劳动合同必须符合法定的理由，履行法定的程序，并对解除劳动合同符合事实和法律进行举证。武汉赢城公司解除与李俊劳动合同所依据的事实理由是不存在的。武汉赢城公司称李俊违反管理，旷工110天不属实。其仅仅提供了单方制作的《催告函》，未提供李俊确实存在旷工的证据，不能证明李俊有旷工的事实。武汉赢城公司解除与李俊劳动合同未履行合法的程序。即使以上解除事由是存在的，但并未保障李俊的参与和申辩意见的权利。用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。武汉赢城公司未照此执行，不符合解除程序。由于单位的违法解除劳动合同，李俊要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付的赔偿金的诉请应当予以支持。武汉赢城公司解除劳动合同时还存在不及时支付李俊的工资，未替李俊补缴未缴纳的社保的情况，解除与李俊的劳动合同严重违法。即使是李俊主动申请与武汉赢城公司解除劳动合同，也可依据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付经济补偿金。关于支付李俊2017年1月至2019年2月工资70,187元及提成198,807元，合计268,994元的问题。对于工作岗位实际变更为经理岗位以及相应岗位的底薪标准李俊已提供证据，并非仅仅和武汉赢城公司法定代表人王璞的口头约定。岗位的变更有与王璞的聊天记录以及工作群聊天足以证实李俊确实实际在履行经理的职责。根据与王璞的聊天及转账足以证实武汉赢城公司工作期间确实经常存在着无故克扣工资、未足额支付工资后来王璞承诺补发和实际补发的情况。且关于拖欠的李俊的工资及提成的数额明细，李俊与王璞有明确的确认，并非只是口头约定。公司法定代表人的承诺代表公司的行为，不能认定为王璞与李俊私人之间的约定，一审加重了劳动者的举证责任。武汉赢城公司用工极不规范，公司各项管理、安排、决定由法定代表人个人决定，不存在部门间的行文交接，李俊不可能提供书面关于拖欠工资的证据，只能通过与法定代表人之间的交流往来资料反映。对于拖欠的工资及提成，武汉赢城公司依法应当足额支付给李俊。一审法院关于“虽然原告离职申请书离职原因载明‘拖欠工资’，但并未经劳动监察部门认定被告存在拖欠工资的事实”从而认定用人单位不存在拖欠工资的事实，不合法不合理，属法律理解与适用错误，加重了劳动者的责任。武汉赢城公司、湖北赢城公司共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。公司已经足额发放了工资和提成，李俊在仲裁和一审庭审时，均予以认可。李俊主张的工资和提成，未提交证据予以证明，一审认定李俊的主张缺乏事实依据，符合法律规定也符合实际情况。李俊称受到胁迫、拖欠工资提出离职，但未提供证据予以证明。李俊自动离职，要求支付经济补偿金或赔偿金，缺乏事实依据。武汉赢城公司、湖北赢城公司并未拖欠工资提成，根据转账流水，以及李俊在仲裁和一审自认，均可以证实。李俊主张的工资标准，是他自己个人认为，没有事实和法律依据，不应支持。李俊一审诉讼请求：1.武汉赢城公司、湖北赢城公司共同向李俊支付2017年1月-2019年2月拖欠工资70,187元及提成198,807元合计268,994元；2.武汉赢城公司、湖北赢城公司共同向李俊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金210,000元（30,000元×7）；3.武汉赢城公司、湖北赢城公司共同向李俊支付违法解除劳动合同的经济补偿金105,000（30,000元×3.5）。一审庭审中李俊明确诉请，仅要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付经济赔偿金。一审法院经审理认定事实如下：2015年11月4日李俊入职湖北赢城公司，双方签订有2015年11月4日-2018年11月4日的劳动合同，合同中约定李俊的工作岗位为“二级团队主管”，劳动报酬为“基本工资4,200元+绩效考核工资”。2018年11月4日李俊与武汉赢城公司签订了2018年11月4日-2021年11月3日的劳动合同，合同约定工作岗位为“团队主管”，劳动报酬为“转正工资确定为4,000元，绩效考核工资、业绩提成（根据公司薪酬制度及实际经营状况）”。李俊与武汉赢城公司、湖北赢城公司劳动合同履行期间，武汉赢城公司、湖北赢城公司已按劳动合同约定支付了李俊基本工资和绩效考核工资。李俊与武汉赢城公司、湖北赢城公司签订劳动合同第八条劳动合同的解除、终止中在载明“2、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，并不需支付乙方经济赔偿金：（4）严重违反劳动纪律和规章制度，主要内容包括：违反单位考勤制度的行为，连续旷工3天或月累计旷工7天以上”。2019年3月13日，武汉赢城公司向李俊发出催告函，载明“您于2018年11月10日至2019年2月28日未按公司要求履行请假手续而未出勤，已经实际旷工110天，该行为已给公司造成较大损失和不良影响，严重违反公司规章制度，并且违反《劳动合同》的约定，现特发此函，说明如下事项：1.您的工资最后结算日为2019年2月28日；您的社保本公司缴纳至2019年3月31日，如未在规定的时间内到公司办理相关手续，公司将根据《劳动合同法》第39条规定第2款的规定自本通知发出之日起解除与您在2018年11月4日签订的劳动合同，并保留通过法律途径对您的工作失职给公司造成损失进行追偿的权利”。2019年3月20日，李俊向武汉赢城公司提交离职申请，载明“本人李俊现因公司拖欠工资，特提出离职”。离职申请书的离职原因载明“拖欠工资”。武汉赢城公司向李俊出具解除劳动合同证明书，载明“经员工本人主动申请，乙方（即本案李俊）于2019年2月28日与本单位正式解除劳动合同”。湖北赢城公司为李俊缴纳了2016年7月-2019年3月的社会保险费。2019年5月24日，李俊向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月8日，该仲裁委作出武劳人仲裁字[2019]第297号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人（即李俊）的各项仲裁请求”。李俊不服，诉至法院。另查明，湖北赢城公司成立于2015年5月27日，股东为张丽萍、张宗、刘维。武汉赢城公司成立于2018年6月8日，股东为刘维，王璞。一审法院认为，关于李俊要求武汉赢城公司、湖北赢城公司共同支付2017年1月-2019年2月拖欠工资70,187元及提成198,807元合计268,994元的诉请，李俊与湖北赢城公司签订的劳动合同中约定的岗位是二级主管，约定的工资是基本工资4,200元+绩效考核工资，李俊与武汉赢城公司劳动合同中约定的岗位是主管，约定的工资是基本工资4,000元+绩效考核工资。现李俊主张工资及提成是与武汉赢城公司法人王璞口头协商其工作岗位变更为经理岗位，固定底薪工资为9,900元、10,000元、10,100元，要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付作为经理岗位应得的基本工资及团队提成。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。现李俊主张其担任经理岗位，自述固定底薪9,900元、10,000元、10,100元是与武汉赢城公司法人王璞的口头约定，均无证据向法院提交，武汉赢城公司、湖北赢城公司也不予认可，并辩称已经按照劳动合同约定的岗位和劳动报酬足额支付李俊基本工资和提成。故李俊该项诉请，不予支持。关于李俊要求武汉赢城公司、湖北赢城公司共同支付违法解除劳动合同的经济赔偿金210,000元（30,000元×7）的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。2019年3月13日，武汉赢城公司向李俊发出的催告函，载明李俊2018年11月10日至2019年2月28日未按公司要求履行请假手续而未出勤，已经实际旷工110天，该行为已给公司造成较大损失和不良影响，严重违反公司规章。李俊在庭审中自述不到公司坐班是因为得到武汉赢城公司法人王璞的口头同意，但未提交相关证据予以证明。2019年3月20日李俊在收到催告函后到武汉赢城公司提交离职申请并办理离职手续。虽然李俊离职申请书的离职原因载明“拖欠工资”，但并未经劳动监察部门认定存在拖欠工资的事实。武汉赢城公司在收到李俊的离职申请后为其办理离职手续并出具解除劳动合同证明书未违反法律规定，李俊要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据。综上，李俊的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，一审法院判决如下：驳回李俊的全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取计5元，由李俊负担，予以免交。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。李俊上诉请求武汉赢城公司、湖北赢城公司向其支付解除劳动合同经济补偿金，但其在一审中已经明确仅要求用人单位支付经济赔偿金，放弃经济补偿金的诉讼请求。经本院释明后，李俊请求二审法院根据案件事实，依法支持经济补偿金或者经济赔偿金。现武汉赢城公司、湖北赢城公司答辩中明确表示要求对李俊的全部上诉请求均予以驳回，且不同意在本案中进行调解。本院对李俊要求武汉赢城公司、湖北赢城公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的上诉请求不予审理。关于武汉赢城公司、湖北赢城公司是否应向李俊支付拖欠工资及提成工资的问题。李俊主张的工资标准及提成金额，提交的证据为微信聊天记录。职位变更的证据亦为微信聊天记录。对工资标准、职位变更、无需坐班的解释均为与武汉赢城公司的法定代表人的口头约定。现武汉赢城公司、湖北赢城公司对聊天记录的真实性不予认可，李俊也未能提交足以证明微信聊天记录中对话双方身份信息，电子数据被完整保存、传输、提取的相关证据。一审法院认定李俊提交的证据无法达到其证明目的，驳回其要求武汉赢城公司、湖北赢城公司支付拖欠工资及提成工资的诉请，于法有据，本院依法予以维持。关于武汉赢城公司、湖北赢城公司是否应向李俊支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。用人单位只有在违法单方解除劳动关系时，才负有向劳动者支付经济赔偿金的法定义务。一审庭审中，李俊明确陈述“离职申请书是我收到催告函后，基于催告函的基础上向武汉赢城公司提交的，离职申请书是其本人书写”，同时，李俊将由其签名，内容明确“经员工本人主动申请，李俊于2019年2月28日与本单位正式解除劳动合同”的《解除劳动合同证明书》作为证据向一审法院提交。足以证明系李俊主动解除了与武汉赢城公司的劳动关系。李俊上诉主张其提交离职申请，是基于催告函已经解除了与其劳动关系。但催告函内容已经明确“如未在规定的时间内到公司办理相关手续，公司将根据《劳动合同法》第39条规定第2款的规定自本通知发出之日起解除与您在2018年11月4日签订的劳动合同”，用人单位发出催告函并非于2019年3月13日已经解除了与李俊的劳动合同，李俊的该上诉理由不能成立。李俊离职申请的理由为“拖欠工资”，但如前所述，本院已依法认定李俊提交的证据不足以证明武汉赢城公司、湖北赢城公司拖欠其工资。综上，李俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年六月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈