内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终29号上诉人(原审被告、申请执行人):张学军,女,1965年10月9日出生,蒙古族,住内蒙古自治区扎兰屯市。上诉人（原审被告、申请执行人):郭长义,男,1964年8月6日出生,汉族,住内蒙古自治区扎兰屯市。系张学军之夫。二上诉人共同委托诉讼代理人：王长青，内蒙古青业律师事务所律师。被上诉人(原审原告、被执行人):白海鸽,女,1960年12月15日出生,蒙古族,住黑龙江省大庆市。被上诉人(原审原告、被执行人)：白海燕,女,1963年1月11日出生,蒙古族,住内蒙古自治区扎兰屯市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：温祥，广东华盈律师事务所律师。原审第三人（被执行人）:扎兰屯市凯业农副产品加工有限责任公司,住所地内蒙古自治区扎兰屯市蘑菇气镇中央街。法定代表人:温树凯,该公司董事长。上诉人张学军、郭长义因与被上诉人白海鸽、白海燕、原审第三人扎兰屯市凯业农副产品加工有限责任公司（以下简称凯业公司）执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2019）内07民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学军、郭长义的委托诉讼代理人王长青，被上诉人白海鸽、白海燕的委托诉讼代理人温祥，原审第三人凯业公司的法定代表人温树凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学军、郭长义上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回白海鸽、白海燕的诉讼请求;3.判决追加白海鸽、白海燕为张学军、郭长义与凯业公司追偿权纠纷案件中的被执行人;4.诉讼费用由白海鸽、白海燕承担。事实与理由：白海鸽、白海燕具备被追加为被执行人的法定条件。第一,白海鸽作为被执行人凯业公司的股东没有履行缴纳出资义务。凯业公司工商登记资料显示，该公司在2006年3月9日增加注册资本2000万元,新股东白海鸽此次出资1663万元,其中货币出资1493万元,实物出资170万元,证明出资的证据只有扎兰屯新兴联合会计师事务所于2005年10月9日出具的验资报告。依照“独立审计实务公告第1号－－验资”第十一条规定，对于投资者投入的资本,注册会计师应按其不同的出资方式,分别采用下列方法验证:(一)以货币资金投入的,应在被审验单位开户银行出具的收款凭证及银行对账单等的基础上审验投入资本，在没有提供银行的收款凭证及银行对账单的情况下，只凭凯业公司给白海鸽和秦皇岛大汗酒厂出具的收条及凯业公司部分记账帐页出具结论,不具有合法性和真实性,不能作为认定白海鸽已经履行货币出资的证据。对于所认定的白海鸽实物出资部分均是凯业公司原有资产,并非白海鸽提供和购买。在此次验资过程中采信的凯业公司的帐目显示，秦皇岛大汗酒厂与白海鸽是两个不同的民事主体，可以证明白海鸽没有履行货币出资额为12482283.91元。一审庭审时,白海鸽主张其出资是由秦皇岛大汗酒厂的债权转让而来，与验资报告体现的出资形式为货币相矛盾。且凯业公司向白海鸽出具的收条不能体现是由秦皇岛大汗酒厂转给白海鸽的债权。验资报告依据中只有凯业公司向白海鸽出具收到股金的15枚收条以及向秦皇岛大汗酒厂出具的3枚收到股金收条，金额为140万元,合计出资额为16346080.18元,与验资报告中货币出资额及明细帐记载的秦皇岛大汗酒厂资本公积数额、白海鸽存入股金数额均不符。一审法院查明白海鸽和白海燕之间转让股份没有支付价款,足以证明白海鸽没有实际履行出资义务。综上，白海鸽没有履行出资义务，尚欠货币资金12482283.91元。白海鸽没有履行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法解释三》）第二十条规定的举证义务，依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《公司法解释三》第十三条、第十九条的规定应追加白海鸽、白海燕为被执行人。第二,凯业公司无法提供公司财务帐目，不能证明股东的财产和公司的财产是独立的。凯业公司的最大股东是白海燕和温树凯，占凯业公司股份总额的99.024%，二人原系夫妻关系。凯业公司系温树凯家庭投资的公司,温树凯是实际控制人,存在股东财产与公司财产混同,依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，股东与公司财产出现混同,不能再得到有限责任的保护，故应当追加公司股东为被执行人。第三,凯业公司的股东怠于履行义务致公司无法完成清算。凯业公司现在没有办公场所、没有生产经营场所、没有员工、也无经营所需资金,近几年没有任何经营活动,长期处于歇业状态,公司帐册已丢失,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款的规定,亦可以追加股东为被执行人。综上所述,本案具备追加白海鸽、白海燕为被执行人的法定条件,原审判决认定事实错误、适用法律错误,请求依法支持张学军、郭长义的诉讼请求。白海鸽、白海燕辩称：白海鸽、白海燕没有“抽逃出资”，也没有未出资的事实及行为。理由如下，一、张学军、郭长义以凯业公司明细帐页作为认定白海鸽、白海燕“抽逃出资”的证据与事实不符。原审判决事实清楚,适用法律正确，应予维持。呼伦贝尔市中级人民法院执行局在未进行审查听证的情况下，于2019年7月18日以（2019）内07执恢20号执行裁定，追加白海鸽、白海燕为凯业公司与张学军、郭长义追偿权纠纷一案的被执行人，并冻结了白海鸽、白海燕的银行工资账户违法。一审庭审时，张学军、郭长义已当庭认可其提交的帐页摘要及金额反映的是白海鸽出资情况的数据，不能证明凯业公司向白海鸽返还12482283.99元出资的事实。二、张学军、郭长义在上诉中误读司法解释，超出了其初始申请追加被执行人的诉求范围，二审法院应予驳回。白海鸽以“债转股”形式入股凯业公司，凯业公司出具了15枚收到股金的收据，合计数额为1493万元，实物出资140万元，总计1663万元。验资报告中秦皇岛大汗酒厂的记帐凭证记载的140万元并不包括在白海鸽的入股出资额内，会计师事务所变更验资时也并未将该140万元记入白海鸽认缴新增注册资本金数额之内。白海鸽先前曾与秦皇岛大汗酒厂合作过，为了支持凯业公司发展壮大而将其在凯业公司的债权转为股权，凯业公司由此增添了生产设备及设施。后期由于市场经济无序竞争才导致亏损停产，股东投资大部分已转化为企业固定资产，不存在“抽逃出资”或撤回投资的可能，凯业公司明细帐科目上的秦皇岛大汗酒厂是为了方便记帐而自行设立的，但实际均系白海鸽的货款往来记录，而且两个明细帐页反映的是往来调帐，资金并未返给出资人。凯业公司已为白海鸽出具了收到股金收据15枚，经由会计师事务所进行变更验资，并出具了验资报告，才进行了增资的变更登记。该证据足以证明白海鸽截止2005年9月30日止，其已实际足额缴纳了新增出资。白海鸽、白海燕之间是否支付股权转让价款，不违法，亦未损害公共利益或他人的合法权益，与本案的争议内容无关联性。客观上也存在着显名股东与隐名股东的情况。三、2008年1月9日，凯业公司将企业整体租赁给扎兰屯市岭东伟业粮食物流有限责任公司（以下简称岭东公司）经营10年。因岭东公司经营亏损，中途违约退出经营，但未办理移交手续，致使凯业公司财会帐册等档案资料流失，不存在凯业公司股东怠于履行义务的事实。《公司法解释二》第十八条第二款规定的是公司股东在公司破产清算期间怠于履行“清算”义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失从而无法进行清算的情况。而凯业公司不存在破产清算，财会帐册下落不明，也不是在破产清算期间发生。股东在公司存续期间并不负有保管帐册的义务，凯业公司财会帐册问题不能成为追加白海鸽、白海燕为被执行人的依据和理由，且该内容已经超出了其追加申请的诉求范围。四、张学军、郭长义未提供证据证明凯业公司股东个人财产与公司财产混同的事实。如果其认为股东与凯业公司财产混同可以提出证据向有关部门举报或控告，另行处理。凯业公司辩称：一、凯业公司股东白海鸽自凯业公司成立时起，就如约陆续向凯业公司投入资金，后经其同意转成股金，凯业公司为其出具了收到股金的收据，白海鸽才成为了凯业公司最大的股东，其不存在未缴纳出资的问题,也不存“抽逃出资”的行为。二、2008年1月，凯业公司租赁给岭东公司经营10年。岭东公司后期违约放弃经营，导致公司帐册等材料下落不明，与凯业公司的股东无关，不存在股东在清算中怠于履行义务的情况。综上，凯业公司的股东不存在未出资及“抽逃出资”的行为。凯业公司的资产在2011年时的评估总额远大于注册资金数额，完全可以独立承担相应民事责任，凯业公司后期亏损负债，属于正常经营不善所致，股东无违法、违规行为，请求二审法院驳回上诉，维护原判。白海鸽、白海燕向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出的（2019）内07执恢20号执行裁定，解除对白海鸽、白海燕银行账户的冻结；2.依法判令不予追加白海鸽、白海燕为被执行人；3.本案诉讼费由张学军、郭长义负担。一审法院认定事实：凯业公司的工商登记档案资料显示，扎兰屯市蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司成立于2003年4月22日，企业登记住所地内蒙古自治区扎兰屯市蘑菇气镇中央街，法定代表人温树凯，注册资本50万元，出资股东为，贾福文10万元，占注册资本20%，温树凯30万元，占注册资本60%，应助华10万元，占注册资本20%。2006年3月13日，扎兰屯市蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司将出资股东变更登记为，贾福文10万元，占注册资本20%，温树凯30万元，占注册资本60%，于仁国10万元，占注册资本20%。2006年3月13日，扎兰屯市蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司增加出资，将注册资本由50万元变更登记为2050万元，出资股东为，贾福文25万元，占注册资本1.22%，温树凯124万元，占注册资本6.05%，于仁国140万元，占注册资本6.83%，李晓红98万元，占注册资本4.78%，白海鸽1663万元，占注册资本81.12%。2006年6月7日，扎兰屯市蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司将其企业名称变更登记为扎兰屯市凯业农副产品加工有限责任公司（即凯业公司）。另查明，扎兰屯新兴联合会计师事务所于2005年10月9日出具了一份验资报告。该验资报告载明“截至2005年9月30日止，贵公司（凯业公司）已收到全体股东缴纳新增注册资本合计人民币贰仟万元（￥20000000元）。各股东以货币出资1830万元，实物出资170万元。同时我们注意到，贵公司（凯业公司）增资前的注册资本为人民币伍拾万元，已经本所审验，并于2003年4月17日出具扎新会验字（2033）第40号验资报告。截至2005年9月30日止，变更后的累计注册资本实收额为人民币贰仟零伍拾万元”。该验资报告所附新增注册资本实收情况明细表中记载白海鸽认缴新增注册资本金数额1663万元，包括货币资金1493万元和实物资产170万元。2006年3月12日，白海鸽将其在凯业公司的全部股权转让给白海燕，白海燕未向白海鸽支付股权转让款。又查明，2011年10月25日，受内蒙古自治区扎兰屯市人民法院委托，呼伦贝尔市价格认证中心作出一份关于扎兰屯蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司土地、建构筑物、生产设备及附属设施等价格鉴定结论书[呼价认鉴字（2011）137号]。价格鉴定基准日为，2011年7月21日。鉴定结论为，鉴定标的总价格为22382322元。其中土地价格为344000元、建构筑物价格为6451274元、生产设备及附属设施价格为15587048元。还查明，该院在执行张学军、郭长义与凯业公司追偿权纠纷一案的生效判决过程中，申请执行人张学军、郭长义申请追加白海鸽、白海燕为被执行人，其申请追加理由为股东白海鸽“抽逃出资”、股东白海燕未缴纳出资，要求白海鸽、白海燕在“抽逃出资”和尚未缴纳出资的12482283.99元范围内依法承担责任。该院根据其申请作出（2019）内07执恢20号执行裁定，该执行裁定依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第二十八条、第三十二条规定，裁定，一、追加白海鸽、白海燕为本案被执行人；二、白海鸽、白海燕应在本裁定生效之日起三日内向张学军、郭长义履行给付本金1846989.66元、利息1175995.94元，合计3022985.6元；并从2013年8月9日起以本金3296989.66元按扎兰屯市农村信用合作联社城南信用社的同期同类贷款利率计算利息至本判决生效之日2014年1月8日止。负担案件受理费42385.68元。给付迟延履行期间的债务利息（自2014年1月8日起至给付之日止）。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向呼伦贝尔市中级人民法院提起执行异议之诉。该院向白海鸽、白海燕送达上述执行裁定书后，白海鸽、白海燕在法定期限内向该院提起本案诉讼，请求依法撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出的（2019）内07执恢20号执行裁定，解除对白海鸽、白海燕银行账户的冻结；依法判令不予追加白海鸽、白海燕为被执行人。一审法院认为，本案争议的焦点为追加白海鸽、白海燕为执行案件的被执行人的依据是否充分，白海鸽、白海燕的诉讼请求是否应予支持。申请执行人张学军、郭长义申请追加白海鸽、白海燕为执行案件的被执行人，其申请追加理由为股东白海鸽“抽逃出资”、股东白海燕未缴纳出资，其在追加被执行人申请书中载明“2005年工商注册登记档案显示，凯业公司向白海鸽返还12482283.99元的出资，形成抽逃资金12482283.99元的事实”。凯业公司明细帐记帐帐页第19页记载内容为“科目：资本公积，明细科目：秦皇岛大汗酒厂，摘要：上年度：贷方余额13882283元，摘要：转入白海鸽户，贷方，-12482283.91元，贷方余额1400000元”。第21页记载内容为“白海鸽存入股金2463797.19元（贷方），贷方余额2463797.19元。……由秦皇岛大汗酒厂转入白海鸽股金12482283.91元（贷方），贷方余额18616281.18元”。张学军、郭长义据此主张凯业公司向白海鸽返还了12482283.99元出资，但结合白海鸽、白海燕及张学军、郭长义双方提交的验资报告证据，上述帐页摘要及金额反映的是白海鸽出资情况的数据，而不能证明凯业公司向白海鸽返还12482283.99元出资的事实。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，张学军、郭长义提交的证据不能证明白海鸽具有上述法律规定的“抽逃出资”的情形。另外，白海鸽将其股权转让给白海燕，虽然白海燕未支付股权转让对价款，但支付股权转让对价款并非股权转让的必要条件。如前所述，张学军、郭长义提交的证据不足以证明白海鸽存在“抽逃出资”的情形，此种情况下，白海鸽与白海燕之间发生的股权转让关系不违反法律规定，也未侵害他人合法权益。因此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张学军、郭长义未提交充分证据证明白海鸽、白海燕存在“抽逃出资”等情形,以及白海鸽、白海燕符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定应追加为被执行人情形的事实，故张学军、郭长义申请追加白海鸽、白海燕为被执行人的理由不能成立。综上，白海鸽、白海燕关于不予追加其为被执行人的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、第三十二条、第三十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十二条之规定，判决：不予追加白海鸽、白海燕为张学军、郭长义与扎兰屯市凯业农副产品加工有限责任公司（原名称为扎兰屯市蘑菇气凯业农副产品加工有限责任公司）追偿权纠纷案件中的被执行人。案件受理费100元，由张学军、郭长义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张学军、郭长义提交一组新证据，即凯业公司法定代表人温树凯在涉嫌骗取贷款案卷中的四份询问笔录。分别是公安机关对凯业公司的会计韩凤华，凯业公司的股东应助华、温树凯（两份）的询问笔录。欲证明1.股东及法定代表人疏于管理造成凯业公司的会计帐册丢失。2.凯业公司成立时就存在虚假出资的情况。3.温树凯和白海燕于2015年12月2日时仍系夫妻关系，同为凯业公司股东，二人占股比例达99.02%。4.结合白海鸽在将股份转让给白海燕时，白海燕至今未支付价款的情况，凯业公司实际上是家庭经营的企业，无法证明家庭财产与公司财产是独立的。5.同时证明白海鸽没有履行出资义务，应当承担公司股东连带责任。白海鸽、白海燕质证认为，1.韩凤华是物流公司的会计，其陈述将财会帐册转交给凯业公司的沈艳丽，但沈艳丽并未接收，财会帐册仍在韩凤华的办公室，因此不能视为已转交给了凯业公司。2.财务人员负有保管财会帐册的义务，因租赁期限未到，股东并不负有保管财会帐册的义务。3.股东应助华是否出资与本案无关。4.温树凯的陈述只是口头言辞，没有其他证据佐证，不能作为证据使用，且该组证据不属于新证据，与“抽逃出资”的待证事实无关。凯业公司质证认为，张学军、郭长义提交的证据与本案无关联性。针对张学军、郭长义提交的证据，本院认证如下：案涉四份笔录记载的内容无法直接证明张学军、郭长义的证明目的，且无其他证据佐证，不具有证明力，本院不予采信。本院二审查明的其他的事实与一审查明的事实一致。另查明：张学军、郭长义在一审答辩时，新提出三项追加白海鸽为被执行人的理由，即白海鸽“虚假出资”、凯业公司的股东怠于履行清算义务、凯业公司与股东存在人格混同。本院认为，本案的争议焦点为张学军、郭长义在执行阶段申请追加白海鸽、白海燕作为被执行人的事由是否成立。关于应否追加白海鸽、白海燕作为被执行人的问题。一审法院根据凯业公司的工商档案、扎兰屯新兴联合会计师事务所2005年10月9日出具的验资报告，结合凯业公司账目记载内容，认定白海鸽于2006年3月13日以“债转股”方式入股凯业公司，并非是从凯业公司“抽逃出资”，且二审期间，张学军、郭长义亦明确表示不再将“抽逃出资”作为追加白海鸽为被执行人的理由，其基于原股东白海鸽“抽逃出资”，认为白海燕无偿受让股权属于未缴纳出资情形的上诉理由亦不能成立。故一审法院判令不予追加白海鸽、白海燕为被执行人，并无不当。另外，本案系白海鸽、白海燕不服（2019）内07执恢20号执行裁定而提起的执行异议之诉，故本案的审理范围亦应与执行程序中张学军、郭长义提出追加白海鸽、白海燕为被执行人的事由相一致。一审时，张学军、郭长义又提出白海鸽“虚假出资”、凯业公司股东怠于履行清算义务、凯业公司与股东存在人格混同等事由，不属于本案的审理范围。综上，张学军、郭长义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张学军、郭长义负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 王乔莉审判员 宝娜佳 二〇二〇年六月二十五日书记员 李 龙