广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终708号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢某某1，男，1982年2月19日出生，汉族，初中文化，住陕西省扶风县。因本案，于2018年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人石某某1，广东某律师事务所律师。原审被告人陈某某1，男，1978年9月17日出生，汉族，初中文化，住湖北省随县。因本案，于2018年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人曾某某1，男，1988年8月5日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区梧州市岑溪市。因本案，于2018年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人陈某1，男，1988年6月23日出生，土家族，初中文化，住湖北省荆州市沙市区。因本案，于2018年12月19日被抓获并刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人黄某1，男，1983年1月25日出生，瑶族，专科文化，住湖南省江永县。因本案，于2018年12月19日被抓获并刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人周某某1，男，1977年5月27日出生，汉族，小学文化，住湖北省崇阳县。因本案，于2018年12月19日被抓获并刑事拘留，2019年1月25日被逮捕汉族，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人韦某某1，男，1989年8月18日出生，汉族，高中文化，住广西壮族自治区贵港市。因本案，于2018年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人李某1，男，1984年4月21日出生，汉族，高中文化，住四川省南充市营山县。因本案，于2018年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。原审被告人伍某某1，男，1988年8月14日出生，汉族，初中文化，住湖南省常德市澧县。因本案，于2018年12月19日被抓获并刑事拘留，2019年1月25日被逮捕，因第一审判定刑期届满已被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人谢某某1、陈某某1、曾某某1、陈某1、黄某1、周某某1、韦某某1、李某1、伍某某1犯职务侵占罪一案，于2020年1月7日作出（2019）粤0306刑初2845号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人谢某某1系被害单位深圳日东光学有限公司（以下简称“日东公司”）物流课副组长，负责仓库的日常管理工作。自2016年3月起，谢某某1与被告人陈某某1共谋，利用谢某某1职务上的便利，将生产剩下的仓库内偏光片边角料收集后，偷出公司卖给陈某某1牟利。后谢某某1为谋取更大利益，自2016年3月底至2018年7月，组织仓库的员工收集、搬运、装箱偏光片边角料。被告人韦某某1、符某某1（另案处理）、周某某1、陈某2（另案处理）、李某1、伍某某1、陈某1、黄某1、曾某某1等人先后加入，在谢某某1的组织、指挥下，将仓库内的偏光片边角料搜集、装箱后，搬运至出货仓，再虚假货检放行装车，将出货的成品箱与收集装箱的边角料货箱混杂，利用开具放行条的职权，让公司货车将偏光片边角料偷运出公司。货车司机在送货途中将偷运出的偏光片边角料卸下，再由另一辆货车将偏光片边角料送往陈某某1的仓库。陈某某1收货后通过其本人及其妻子吴某1的微信将赃款转账给谢某某1，谢某某1通过微信转账或现金方式分赃给参与作案的人员。截至案发，陈某某1共向谢某某1转账人民币994481.02元。2018年12月18日14时许，民警在东莞市将被告人陈某某1当场抓获，并现场扣押偏光片一批。同日21时许，民警在深圳市光明区光学有限公司车间内将被告人谢某某1当场抓获。同日23时许，民警在深圳日东光学有限公司车间内将被告人韦某某1、李某1、曾某某1当场抓获。次日10时许，民警在深圳日东光学有限公司车间内将被告人伍某某1、周某某1、陈某1、黄某1当场抓获。另，被告人谢某某1、曾某某1、陈某1、周某某1家属分别代其四人赔偿被害单位深圳日东光学有限公司损失人民币220000元、30000元、31000元、50000元，并获得日东公司的谅解；被告人陈某某1、黄某1、韦某某1、李某1家属分别代为退赃人民币100000元、30000元、50000元、49500元；公安机关在被告人陈某某1公司的仓库内扣押偏光片一批。原审认定事实有下列证据证实：1.偏光片一批，证实被非法侵占的物品。2.受案登记表、立案决定书、接受证据清单（法人授权书、营业执照）、在职证明、离职证明、搜查证、搜查笔录、身份信息、抓获经过、微信信息及交易流水记录、扣押决定书、扣押清单（从陈某某1处扣押偏光片一批）、情况说明（无法确认偏光片数量及种类，无法进行价格鉴定）、接受证据清单（日东公司提供的情况说明，证实经公司的技术人员甄别，公安机关扣押的偏光片成品、B品及偏光片边角料均来自于日东公司；对于偏光片B品，被害单位以每公斤6美元价格转卖给香港南杰集团有限公司）、日东公司的答复（称涉案的偏光片边角料不属于危险废品，因此不需经过无害化处理，废品公司收到日东公司的废品后，这些废品既有尚有利用价值的废品，也有无利用价值的废品，因此公司未收取费用也未支付费用）、放行条复印件。3.吴某1（陈某某1妻子）的证言及辨认：民警在我仓库搜出的日东公司的偏光片是我老公购买的，我们是通过赚差价赚钱。我见过几次手机微信备注小强的人，他会送货过来，我通过微信转账给小强。4.王某的证言：2018年中旬，我与陈某某1电话谈好价格，以3万元的价格收购2吨的偏光片。2018年下半旬以31000元价格收了2吨偏光片，一看就知道这些是日东公司的产品，我没有问来源。我买的偏光片都是卷成圆柱形的没有经过裁切的原卷，买来转手或者自己加工。5.被害单位日东公司的陈述：公司有一种产品叫偏光片，原料是从日本总公司进口过来的。后来我们发现市场上销售的很多偏光片有我们公司的LOGO，我们就找员工去调查，查到了东莞沙田的鸿宏大厦7楼内有我们的产品。被告人的偏光片有些是成卷的，有些是片装的，B品和废品由委托的公司回收，数量没有详细统计。市场上有一些生产低端显示屏的厂家能够利用B品和废品。废品价格每吨5-6万，B品价格不清楚。6.被告人谢某某1的供述及辨认：我在日东公司做仓管的时候发现公司对产品质量把控比较严格，原料和产品如果出现了一点瑕疵就会报废，变成废品，淘汰下来的产品被视为废品，外面其他公司都可以利用，社会上很多人会用比较高的价格回收日东公司淘汰出来的原料和废品。2016年3月，我和一名叫陈某某1的同事聊天，陈某某1说厂里仓库的废品偏光片可以卖钱，我通过将偏光片废料放在口袋的方式卖给他。因为每次往口袋里装废料太慢，我们几个同事就把大卷的偏光片废料放在成品的包装箱内，通过货车带出去，中途再转给联系好的货车，送到陈某某1的仓库。陈某某1收到货后称重将钱通过微信转给我，我按比例给参与的同事。每次都是我签放行条。卖给陈某某1的偏光片大多都是成卷的，重的二三百斤，轻的几公斤，有的是切好的片，均价在30元，一共卖了约一百万元。我刚开始是和周某某1、伍某某1、韦某某1开始收集偏光片边角料，之后黄某1、李某1、陈某1加入，曾某某1是2018年初加入。陈某某1或者吴某1通过微信给我的转账都是我卖偏光片的钱。我自己获利二三十万元左右。7.被告人伍某某1的供述及辨认：我是2017年7月份开始加入进去的，我们将偏光片边角料收集到箱子后，谢某某1会联系司机把我们搞出去的货掺杂在正常运出去的货车里，谢某某1会把货卖掉。我们搞出去的就是公司的偏光片，数量不好估计，每次装箱2箱左右。我一共分了4万多块钱。8.被告人曾某某1的供述及辨认：我负责日东公司的原料卸货、装车、拉原料等工作，组长是谢某某1。2018年6、7月份，韦某某1找到我说要我把偏光片边角料装箱子里，后来我的主管谢某某1说给了我1000元。每次的出货重量在1吨左右，只要出了货每个人都能够分到钱。放行条都是谢某某1签的。谢某某1总共给我3万元。按照公司规定是由再生资源公司来回收这些偏光片边角料。9.被告人李某1的供述：2016年7月，谢某某1找我偷卖偏光片，我答应帮他偷偷把偏光片弄出厂。每个月大概2次，每次大概1吨，每次分到2000元到4000元不等，我只要把偏光片边角料收集好装箱，出货时装箱就行了，我一共获利9万余元，这些边角料可以用来做手机屏幕或者手表。10.被告人韦某某1的供述及辨认：2016年开始我就发现谢某某1偷运偏光片，后来谢某某1找我说要收集偏光片，我就默许了。偏光片大部分是成卷的。我一共分到了5万余元。11.被告人黄某1的供述及辨认：我在公司负责出货，因为我负责仓库的出货管理，符某某1跟我打招呼之后，我就当做不知情。谢某某1后来通过微信给我转账。我一共获利3万余元。12.被告人陈某1的供述及辨认：2017年，我在出货时发现谢某某1拿多了一箱货上来，这箱货是边角料。谢某某1跟我说不要说出去，谢某某1后来还时不时通过微信转我钱，每次转我钱我就知道他把边角料当做成品出货，给我的钱也是卖边角料的钱。13.被告人周某某1的供述：2017年11月，谢某某1找我加入了收集偏光片的团伙，平时我就负责收集偏光片废料放在一楼的仓库内，箱子装满后，我就通知谢某某1来拿货。谢某某1通过微信会转我钱，每隔半个月或者一个月转我一次钱，我一共收到5万余元。14.被告人陈某某1的供述：我是2008年入职日东公司，在公司里认识谢某某1，2012年离职。2015年，谢某某1通过QQ问我日东厂的偏光片要不要，他应该是没有资格将厂里的货拿出来的。他拿出来的货来历不明。偏光片边角料是有市场价值的。我从谢某某1处收回来后，每公斤加8-10元卖出去。谢某某1卖给我一百多万元的偏光片，我获利四、五十万元。我或吴某1给谢某某1的转账都是收购偏光片的钱。除了谢华强，我没有其他偏光片的进货渠道。15.现场勘验、检查、辨认等笔录。16.光盘5张（微信注册信息、微信流水、搜查视频等）。17.谅解书，证实曾某某1、陈某1等人获得被害单位谅解。原判认为，被告人谢某某1与被告人陈某某1内外勾结，伙同被告人曾某某1、陈某1、黄某1、周某某1、韦某某1、李某1、伍某某1，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案被侵占物偏光片边角料虽然是日东公司的生产废料，但日东公司享有该物料的完全所有权，其中包括处分权。各被告人对该物料的侵占，并让其流入市场势必会给被害单位造成损失。关于本案的犯罪数额问题。评估机构无法进行价值鉴定。本案侵占行为持续的时间较长，被侵占的物料绝大部分均已被流转，无法进行统计、评估，并不影响本案所涉物料价值的确定。该物料的市场价值高于陈某某1支付给被告人谢某某1的对价。根据有利于被告人原则，可将该销赃金额认定为本案涉案金额。由于销赃金额体现在谢某某1与陈某某1、吴某1的微信转账记录中，故公诉机关将该微信转账记录总金额，认定为本案的犯罪金额并无不妥，予以支持。被告人谢某某1在犯罪中处于主导地位，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾某某1、陈某1、黄某1、周某某1、韦某某1、李某1、伍某某1仅参与犯罪链条中的其中环节，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈某某1虽与谢某某1存在事前犯罪意思联络，并形成犯罪合意，但陈某某1仅参与被侵占物料的收购，且在收购时支付了相应的对价，应认定为从犯，依法应当从轻处罚。各被告人自愿认罪认罚并如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢某某1、曾某某1、陈某1、周某某1家属分别代为赔偿日东公司损失，并获得谅解，依法可以从轻处罚；被告人陈某某1、黄某1、韦某某1、李某1家属分别代为退赃，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。被告人陈某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人曾某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人陈某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人黄某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人周某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。被告人韦某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人李某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。被告人伍某某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。二、责令被告人伍某某1退赔被害单位深圳日东光学有限公司损失人民币40000元，被告人陈某某1退赃人民币100000元、黄某1退赃人民币30000元、韦某某1退赃人民币50000元、李某1退赃人民币49500元及在被告人陈某某1公司的仓库内扣押偏光片一批返还被害单位深圳日东光学有限公司。宣判后，原审被告人谢某某1上诉提出：1.原审认定上诉人将被害单位的偏光片边角等残次品变卖，给被害单位造成了损失，这一认定是没有任何证据证实的，并与现在证据相矛盾。被害单位已多次说明边角偏光片在其单位不具有使用价值，相反还得请回收公司将涉案的边角废品回收。上诉人所卖的被害单位的边角余料及废品中，并没有被害单位的任何标志，不能确定来源于被害单位。2.原审将上诉人与同案另一被告人之间的微信转帐金额认定为涉案物品的价值，是没有法律依据，且违背了最高法院的司法解释。最高人民法院2013年关于盗窃罪的司法解释中规定，销赃物品的价值认定以评估价值为准。转帐记录均没有相对应的买卖物品或其他证据来印证，不足以认定每笔转款均是卖边角废品所得款。3.上诉人将单位的边角偏光片和废品，通过自己的信息和同案人员的劳动加工，变成其他人能用的物品，这是我国政策所提倡的行为，如果将上诉人的行为当作犯罪行为惩罚，明显违背社会公序良俗。4.上诉人向被害人退还款项和认错，得到被害单价的谅解，让被害单位从当作垃圾处理的物品中得到几十万元的收益，为被害人创造了经济利益，上诉人的行为并没有社会危害性，不应认定为犯罪。辩护人的辩护意见的上诉意见一致。经审理，本院查明的事实与原判查明的事实基本一致。另，公安机关在陈某某1处扣押的赃物中，包含偏光片成品、B品及偏光片边角料。对于偏光片B品，被害单位以每公斤6美元价格转卖给香港南杰集团有限公司。认定上述事实所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人谢某某1与原审被告人陈某某1内外勾结，伙同原审被告人曾某某1、陈某1、黄某1、周某某1、韦某某1、李某1、伍某某1，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，谢某某1起主要作用，是主犯；陈某某1、曾某某1、陈某1、黄某1、周某某1、韦某某1、李某1、伍某某1起次要作用，是从犯，应予从轻处罚。谢某某1、曾某某1、陈某1、周某某1的亲属代为退赔并获得被害单位谅解，陈某某1、黄某1、韦某某1、李某1的亲属代为退赃，在量刑时予以考虑。上诉人及原审被告人到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。关于争议的被侵占财物价值问题。首先，上诉人侵占的，并非仅系偏光片边角料。公安机关扣押的大量偏光片中，包含偏光片成品、B品及偏光片边角料。经查，谢某某1等人结伙，在被害单位尚未明确分类处置前，即私自将所谓“偏光片边角料”非法占有并转售，非法获利达994481.02元。该行为已侵害被害单位的财产所有权，应予刑事处罚。其次，非法获利体现被侵占财产的部分价值。对于职务侵占罪所侵占财物的数额认定，司法解释并无明确规定。实践中，对侵占财物的数额认定，一般由专业机构进行价值鉴证或者审计。本案中，因非法侵占持续时间长，被侵占财产的数量、类型无法确定，导致被侵占财物价值无法审计。参考资产价值评估基本理论与实践，市场法为资产评估的三种基本方法之一。在充分交易市场条件下，产品交易价格即为产品价值。销赃作为非正常市场条件下的交易，其价格往往低于财物的实际价值。陈某某1作为收赃者，即证实其收购谢某某1的赃物转售获利达四五十万元。因此，谢某某1的非法获利远低于被侵占财产的实际价值。原判以谢某某1的销赃数额认定为侵占财产的数额，已作出对上诉人有利的认定。谢某某1及陈某某1到案后均证实涉案微信转账均为销赃款。因此，本院对上诉人及辩护人的意见不予采纳。综上，原审判决认定的主要事实楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 温  锦  资审判员 黄  丹  燕审判员 刘  付  斌二〇二〇年六月十六日书记员 柯晓楠（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。