河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终904号 上诉人（原审原告）：何顺吉，男，1978年2月18日出生，汉族，住饶阳县。 委托诉讼代理人：范增社，衡水市桃城区正元法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：张合义，男，1952年10月5日出生，汉族，住武强县。 委托诉讼代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。 上诉人何顺吉因与上诉人张合义承揽合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何顺吉及其委托的诉讼代理人范增社、上诉人张合义委托的诉讼代理人孙延坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何顺吉上诉请求：1、维持一审判决第一、第二项，依法改判第三项:由张合义于本判决生效十日内支付何顺吉煤改气人工安装费87677.5元，并支付违约金(以87677.5元为基数按日3%计算，自2019年10月8日起至付清之日止);2、一、二审诉讼费用、保全费用均由张合义负担。事实和理由：一审法院审查不清，事实认定错误，二审法院应予改判。2019年4月30日，何顺吉与张合义签订了《故城县郑口镇煤改气雇佣协议》，张合义将郑口镇孟古庄村的煤改气安装工作交由何顺吉组织施工，双方在协议中明确约定了各方的权责。2019年4月15日，何顺吉将20人保险交与张合义，并在合同签订之日缴纳了5万元保证金。双方约定每户人工安装费600元，每户再补助50元。合同中并约定了:如因甲方（张合义）未按双方时间约定支付工程款乙方（何顺吉）有权向甲方索要违约金(逾期每日不低于总工程款的3%)。在庭审中，张合义也多次认可何顺吉干了393户，每户按650元计算。因此，根据合同双方约定及法庭的审理和张合义的自认，可以认定何顺吉共安装393户，每户安装费650元，合计255450元。按协议5%的工程款以验收完成之日一年期限付清为12772.5元，扣除该5%(即12772.5元)及己付155,000元，尚欠何顺吉工费87,677.5元。 张合义辩称：在2019年4月30日，张合义出具收据并注明工程完工退还每户补助50元。在实际施工中何顺吉一方未履行全部施工义务，不符合付款50元的条件，因此对方上诉理由不成立，不应支持。 张合义上诉请求：依法撤销一审判决第三项"张合义于本判决书生效十日内支付何顺吉煤改气人工安装费69,010元并支付违约金"。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足。一、何顺吉没有完成全部施工义务，张合义也不应支付何顺吉后续总工程款的30%。依据工程量，张合义不欠何顺吉施工款。一审判决张合义给付69,010元安装费及违约金是错误的。1、协议书第五条约定，每村管道完工自检完成后10个工作日内甲方(张合义)支付总工程款的65%，30个工作日内由甲方协调，乙方（何顺吉）配合监理做竣工验收……。在这里双方约定了两个付款条件，一个是管道完工，另一个是竣工验收。在施工中，管道完工并不等于竣工验收，管道完工仅仅是基础工程，还有一部分工程也需要何顺吉完成，比如在一审中所说的刷漆、挖地埋、汇总材料等事项。这些事项是煤改气工程的组成部分。何顺吉施工了管道等，张合义按合同约定己付了严程款的65%。另外后续工程，张合义有村委会、镇政府等充实的证据，证实何顺吉没有施工完成，而是由其他人员另外施工的，该部分工程款不应支付给何顺吉，因此张合义依据合同约定和何顺吉的施工量，已经不欠何顺吉工程款，不应支付后续总工程款的30%。一审判决给付安装费69,010元与事实不符，是错误的。2、在协议履行过程中，张合义没有过错。更没有违约行为，一审判决上诉人承担违约金没有事实根据，应予纠正。 二、一审判决认定"……张合义辩称待验收后支付没有法律和事实依据……，何顺吉对该工程没有正式验收没有过错"。该认定违反双方的约定、违背客观事实，是错误的。在2019年4月30日，双方签订《郑口镇煤改气雇佣协议》，该协议第五条约定:……验收完成后甲方(指上诉人)向乙方支付施工所在村总工程款的30%，剩余总工程款的5%以验收完成之日起一年期限付清。这段合同内容，两次使用了"验收"字眼，证明"验收"这种行为，是双方在工程中确实存在的、必不可少的；最重要的是将"验收完成"作为支付工程款的条件，双方对此做了特别约定。既然一审判决认定该协议合法有效，那么双方就应当遵守合同条款的约定。在没有验收或验收不达标的情况下，张合义根据合同约定，没有付款的义务。一审判决没有充分审核合同的验收约定内容，违背了意思自治原则。张合义辩称待验收后支付30%的工程款具有事实依据和法律规定。一审判决对此认定错误，应予纠正。另外，在验收时限上，张合义也不存在过错。协议书第五条规定:甲方协调，乙方配合监理做竣工验收。张合义仅仅负有协调的作用，并不是验收人，超过30个工作日没有验收，张合义没有过错。对于以上理由，请二审人民法院重视证据及合同约定，予以采纳，依法撤销一审判决第三项的内容。 二审庭审中，张合义对其上诉状补充如下：一审判决按应付安装费69,010元为基数每日支付3%的违约金，该数额过高应纠正。实际我方无违约情形。 何顺吉辩称：请二审法院驳回对方的诉请支持我方诉请。张合义的诉请违背合同本意，对自己的违约行为应承担给付责任和违约金。应按合同总借款承担3%的违约金，一审法院认定事实基本清楚，但忽略了每户补助50元的事实，应计算在支付数额内。应给付我方煤改气87,677.5元。在2019年11月已经证实供暖是事实，证明是经过验收以后才会使用的。这有村主任的证明一份，一会提交法庭。根据合同法第8、60、61、109、263条规定应支持我方的诉请。 何顺吉向一审法院起诉请求：1、依法判令张合义返还何顺吉保险费8,800元；2、依法判令张合义返还何顺吉材料保证金50,000元；3、依法判令张合义给付何顺吉煤改气人工安装费87,677.50元，并支付违约金（按日3%计算，自2019年8月31日起至付清之日止）；4、本案诉讼费用、保全费用由张合义负担。事实与理由：2019年4月30日，双方签订《故城县郑口镇煤改气雇佣协议》，张合义将郑口镇孟古庄村的煤改气安装工作交由何顺吉组织施工，双方在协议中明确约定了各方的权责。何顺吉向张合义交付了20人的意外伤害保险费8,800元、施工材料保证金5万元，张合义承诺为何顺吉的工人代为办理人身意外伤害保险。协议签订后，何顺吉组织人员依约入村施工，至2019年8月19日完成了孟古庄村393户的煤改气安装工程，张合义应支付何顺吉人工安装费255,450元，截至2019年8月30日张合义共支付何顺吉人工安装费155,000元，扣除工程总价款5%的质保金后，张合义尚欠何顺吉87,677.50元未付。另外，张合义收取何顺吉8,800元保险费后，并没有为何顺吉方的工人投保任何保险，此款张合义应予返还。后经何顺吉多次、通过多种途径催促张合义付款，张合义以各种理由推托至今未予给付。张合义逾期拖欠何顺吉煤改气人工安装费不予给付，侵害了何顺吉的合法权益，致使何顺吉无力支付工人劳动报酬。 一审法院认定事实：2019年4月30日，何顺吉（乙方）与张合义（甲方）签订故城县郑口镇煤改气雇佣协议，约定：1、乙方入场需缴纳工人保险每人440元（一年保期）；2、乙方入场需缴纳材料保证金，乙方完工退场甲方如数退还；3、由甲方向乙方支付每户人工安装费600元。工作量包括室外镀锌管架空至户内壁挂炉用气点，壁挂炉挂机完成（不包含暖气水路灶台连接）；4、施工过程中所产生的房屋租金水电费用由乙方自行支付，其他乙方再无任何费用；5、每村管道完工自检完成后10个工作日内由甲方向乙方支付施工所在村总工程款的65%，30个工作日内由甲方协调，乙方配合监理做竣工验收，验收完成后甲方向乙方支付施工所在村总工程款的30%，剩余总工程款的5%以验收完成之日起，一年期限付清；6、施工过程中甲方负责技术交底，监理协调，图纸变更协调，材料进场协调，当地政府协调等，如因上述情况之一导致乙方经济损失由甲方支付相关费用，如因乙方劳务质量达不到约定要求或标准所造成的劳务损失由乙方自行承担；7、如因甲方未按双方时间约定支付工程款乙方有权向甲方索要违约金（逾期每日不低于总工程款的3%）；以上条款经甲乙双方当面协商一致，自本协议签订之日起立即生效，本协议仅适用于孟古庄村。协议签订后，何顺吉向张合义交纳了保险费8,800元并缴纳了材料保证金5万元后即入驻孟古庄村进行施工，于2019年8月19日完工，共计安装393户，每户安装费600元，合计235,800元。按双方协议5%的工程款以验收完成日一年期限付清为11,790元，235800-11790＝224,010元，张合义已付给何顺吉1**,000元，尚欠工费69,010元。 2019年4月25日，张合义出具收据收到何顺吉交来的保险金20人8,800元。2019年4月30日，张合义出具收据收到何顺吉材料保证金5万元，收据注明工程完工退还，每户补助50元整。2019年8月19日，孟古庄周佩玲出具证明，载明“收到气代煤工程施工队租房费及电费伍仟元整，其中租房费4,000元，电费1,000元，费用以清（开工至2019年8月19号）”。 一审法院认为：何顺吉与张合义之间签订的煤改气雇佣合同，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行。何顺吉依约定履行合同义务，张合义未按合同约定日期给付费用，其辩称待验收后支付没有法律和事实依据，抗辩理由不能成立，张合义称何顺吉有未完成工程，但在其雇佣协议中未载明刷漆，挖地埋、汇总材料等事项，只约定何顺吉在管道完工自检完成后三十个工作日内有配合监理做竣工验收的义务。自何顺吉20**年8月19日退场至今，三十个工作日早已超过，何顺吉对该工程没有正式验收没有过错。故何顺吉要求张合义支付剩余安装费及违约金符合法律规定，应予支持。实际给付给张合义8,800元用于缴纳保险，但张合义未向本院提交证明已经为工人缴纳，故何顺吉请求张合义退还该保险费的诉讼请求应予支持。根据双方所签订合同约定，何顺吉给付张合义的材料保证金5万元因工程已经完工应予退还。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三的规定，判决：一、被告张合义于本判决生效十日内返还原告何顺吉保险费8,800元；二、被告张合义于本判决生效十日内返还原告何顺吉材料保证金50,000元；三、被告张合义于本判决生效十日内支付原告何顺吉煤改气人工安装费69,010元，并支付违约金（以69,010元为基数按日3%计算，自2019年10月8日起至付清之日止）； 案件受理费3,230元，减半收取1,615元，保全费1,270元，共计2,885元，由被告张合义负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审查明:2019年4月30日，何顺吉（乙方）与张合义（甲方）签订故城县郑口镇煤改气雇佣协议，约定：1、乙方入场需缴纳工人保险每人440元（一年保期）；2、乙方入场需缴纳材料保证金，乙方完工退场甲方如数退还；3、由甲方向乙方支付每户人工安装费600元。工作量包括室外镀锌管架空至户内壁挂炉用气点，壁挂炉挂机完成（不包含暖气水路灶台连接）；4、施工过程中所产生的房屋租金水电费用由乙方自行支付，其他乙方再无任何费用；5、每村管道完工自检完成后10个工作日内由甲方向乙方支付施工所在村总工程款的65%，30个工作日内由甲方协调，乙方配合监理做竣工验收，验收完成后甲方向乙方支付施工所在村总工程款的30%，剩余总工程款的5%以验收完成之日起，一年期限付清；6、施工过程中甲方负责技术交底，监理协调，图纸变更协调，材料进场协调，当地政府协调等，如因上述情况之一导致乙方经济损失由甲方支付相关费用，如因乙方劳务质量达不到约定要求或标准所造成的劳务损失由乙方自行承担；7、如因甲方未按双方时间约定支付工程款乙方有权向甲方索要违约金（逾期每日不低于总工程款的3%）；以上条款经甲乙双方当面协商一致，自本协议签订之日起立即生效，本协议仅适用于孟古庄村。协议签订后，何顺吉向张合义交纳了保险费8800元并缴纳了材料保证金5万元后即入驻孟古庄村进行施工，于2019年8月19日完工，共计安装393户，每户安装费600元，合计235,800元。2019年4月25日，张合义出具收据收到何顺吉交来的保险金20人共计8,800元。2019年4月30日，张合义出具收据收到何顺吉材料保证金5万元，收据注明工程完工退还，每户补助50元整。2019年8月19日，孟古庄周佩玲出具证明，载明“收到气代煤工程施工队租房费及电费伍仟元整，其中租房费4,000元，电费1,000元，费用以清（开工至2019年8月19号）”。至何顺吉起诉之日，张合义已支付何顺吉1**,000元款项。扣除尚未履行期限届满的5%部分，张合义本期应支付何顺吉安装费87,677.5元。 本院认为,关于付款条件是否成就问题。在双方当事人签订的“故城县郑口镇煤改气雇佣协议”中，将完工及竣工验收约定为付款条件。张合义抗辩称何顺吉未完成刷漆、挖地埋的施工。从双方当事人对工程量的约定看，何顺吉所需完成的施工项目为室外镀锌管架空至户内壁挂炉用气点，壁挂炉挂机完成（不包含暖气水路灶台连接），并不包括张合义主张的刷漆和挖地埋；根据双方当事人在一、二审中所提供证据，能够证实案涉工程已经竣工验收并投入使用。综上，本案所诉争工程款的给付条件已经成就。 关于每户补助50元应否给付问题。在2019年4月30日张合义向何顺吉出具的收据中，张合义承诺“工程完工退还（材料保证金），每户补助50元整”，如前所述，现何顺吉所施工工程已完工，张合义理应履行承诺，按何顺吉所完成施工的393户，每户补助50元计，在合同约定价款外，另行给付何顺吉19,650元。 关于违约金问题。“故城县郑口镇煤改气雇佣协议”第五条约定：“每村管道完工自检完成后10个工作日内由甲方向乙方支付施工所在村总工程款的65%，30个工作日内由甲方协调，乙方配合监理做竣工验收，验收完成后甲方向乙方支付施工所在村总工程款的30%”。本案中，何顺吉于2019年8月19日完成施工后退场，现张合义无证据证明何顺吉在其后的30个工作日内局部履行配合监理验收，故应认定何顺吉对该工程未及时完成竣工验收无过错，何顺吉要求张合义给付违约金的诉讼请求应予支持。张合义方提出双方约定的日违约金3%比例过高，本院依法予以调整。兼顾案涉合同的履行情况、当事人的过错程度及逾期利益等因素，本院酌定张合义按未付合同价款的月2%向何顺吉承担违约责任。 综上所述，上诉人何顺吉、上诉人张合义的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、维持河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2492号民事判决第一项，即：被告张合义于本判决生效十日内返还原告何顺吉保险费8,800元； 二、维持河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2492号民事判决第二项，即：被告张合义于本判决生效十日内返还原告何顺吉材料保证金50,000元； 三、变更河北省故城县人民法院（2019）冀1126民初2492号民事判决第三项为：被告张合义于本判决生效十日内支付原告何顺吉煤改气人工安装费87677.5元并支付违约金（以87677.5元为基数按月2%计算，自2019年10月8日起至付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费共计2885元由张合义负担；二审案件受理费1,700元，由张合义负担。 本判决为终审判决。 审判长  张天杲 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇二〇年六月十五日 书记员  李 珺