安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1884号上诉人（原审被告）：佛山市澄天建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华五路****1102，统一社会信用代码91440604058576985W。法定代表人：黄联辉，经理。委托诉讼代理人：杨景明，河北君德风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥市百利房地产开发有限公司，，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山路**统一社会信用代码91340100566372671G。法定代表人：刘炳辉，执行董事。委托诉讼代理人：刘辉，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丛林，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。上诉人佛山市澄天建材有限公司（以下简称澄天公司）因与被上诉人合肥市百利房地产开发有限公司（以下简称百利公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初6316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人澄天公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需返还定金60万元或将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院未依法送达本案起诉状、传票等诉讼材料，未穷尽送达手段即采取公告方式，严重违反程序，剥夺了我方诉权；2、案涉《艺术造型玻璃采购合同》（以下简称《玻璃采购合同》）订立后，上诉人依约交付了产品，被上诉人收货后自行变更装修方案，决定不使用我公司产品，而案涉玻璃系定制产品，无法再次出售，导致我公司重大损失。故上诉人存在严重违约行为，其要求我公司退还定金没有依据。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审支持我公司上诉请求。被上诉人百利公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请二审依法驳回其上诉请求，维持原判。百利公司一审诉讼请求：1、解除双方签订的《玻璃采购合同》；2、澄天公司立即返还定金60万元，并自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2018年5月6日，百利公司（需方、甲方）与澄天公司（供方、乙方）签订一份《玻璃采购合同》。合同约定：工程名称为合肥百利商务中心-洲际酒店；产品名称为双钢化夹胶艺术造型玻璃，规格2700＊11000㎜∕块，数量3，单价666666.66，总价200万元，制作时间定金到账后65天完成，安装时间5天，此价格含货款、工艺设计制作费、运费、卸货费、安装费等全部费用（以上综合单价不含税价）；产品质量：符合国标，乙方提供样品，经双方签章封存，乙方按样送货；甲乙双方签订合同后5个工作日内，甲方预付总金额的30%（60万元）作为定金，发货前甲方支付货款至合同款70%（80万元），乙方供货安装完毕、甲方验收合格后，支付至总金额的95%（50万元），剩余5%合同款（10万元）作为质保金，质保金满三个月后20个工作日内无息支付；乙方指定收款账户户名为：黄联辉、开户行为中国民生银行佛山分行，账号为62×××65；乙方收到定金后65日内完成产品生产，甲方对数量、规格、外观进行验收，乙方供货到货后按工艺要求进行安装，安装完毕，甲方进行验收；乙方不能按合同约定的时间完成供货及安装，每迟延一天向甲方支付违约金1万元，甲方有权在应付款项中扣除，推迟五天后，甲方有权解除本合同，乙方需返还甲方已付的款项；合同还对产品质量标准、结算方式及期限、违约责任等作了具体约定。合同甲方处有经办人签字并加盖百利公司合同专用章，乙方处有黄联辉签名并加盖澄天公司公章。合同签订后，百利公司按合同指定的收款账户转账支付60万元定金，澄天公司出具一份收据，记载：“收到百利公司艺术玻璃定金，金额大写陆拾万元(￥60万)”，收据上经手人处有黄联辉签名，并加盖澄天公司公章。后澄天公司未按合同约定的时间供货，百利公司于2018年7月26日给澄天公司发出工作联系函，内容为：“我司在签订合同后于5月8日按合同约定支付总金额30%（60万），按约定乙方应在7月11号供货到现场。6月15日乙方提出要延长供货时间，经双方约定将时间延迟至7月28日为最终日期。时至今日，乙方还没有落实准确供货时间及安装完成时间。为此我司函至乙方，7月31日乙方未能供货到现场，我司将按合同约定解除本合同，乙方返还甲方已付的款项。”澄天公司于2018年8月14日给百利公司一份关于合肥洲际酒店艺术玻璃供货事宜的函，称：“首先，对于目前我司尚未能供货到项目现场，深感抱歉。我司与贵司签订合同后，我司在加工过程中发生的不可预知情况，导致玻璃异常损耗和材料的浪费，延误了工期，我司对此万分抱歉。关于合肥洲际酒店大堂艺术玻璃的供货时间，根据目前情况，我司将在8月25日供货到贵司项目部，由于部分工艺材料需要到国外进口，正在运输途中，而产品工艺历经调整后，我司预计在8月25日送货”。后澄天公司一直未向百利公司供货，百利公司于2019年3月27日又给澄天公司一份工作联系函“因贵公司所提供材料，未在合同约定之日内安装到位。按照合同约定，贵公司应无条件退还我公司预付款￥60万元。现通知贵公司在收到函件即日起，5个工作日内与我公司相关部门对接，归还我公司货款定金，为感！若贵公司不能履约，我公司将保留依法追究之权利。”后澄天公司既未供货又未返还预付款60万元，百利公司因而提起诉讼。一审法院认为：百利公司与澄天公司签订的《玻璃采购合同》，是双方真实意思表示，内容合法，应为有效。百利公司按合同约定预付60万元，澄天公司未按合同约定的时间完成供货及安装，为此百利公司于2018年7月26日给澄天公司发函：“7月31日未能供货到现场，我司将按合同约定解除本合同，乙方返还甲方已付的款项”。澄天公司收到后仍未按要求供货，按照双方签订的《艺术造型玻璃采购合同》约定“乙方不能按合同约定的时间完成供货及安装，每迟延一天向甲方支付违约金1万元，甲方有权在应付款项中扣除，推迟五天后，甲方有权解除本合同，乙方需返还甲方已付的款项”，故百利公司诉讼请求解除双方签订的艺术造型玻璃采购合同，并要求澄天公司返还预付定金60万元，有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（三）、（四）项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、确认百利公司与澄天公司2018年5月6日签订的《艺术造型玻璃采购合同》已解除；二、澄天公司于判决生效之日起十日内返还百利公司预付定金60万元，并支付百利公司逾期利息，自起诉之日即2019年7月3日起，以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满实际给付日。一审案件受理费9800元，由澄天公司负担。二审期间，上诉人澄天公司对一审期间百利公司提交的证据补充质证认为：对证据1当事人营业执照、企业登记信息的真实性无异议；对证据2《玻璃采购合同》的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，不能证明百利公司有权解除合同并要求退还定金。同时该合同约定发货前被上诉人要支付80万元货款至合同款的70%，因被上诉人不能准时付款导致的货物延期，免除上诉人责任，而被上诉人至今没有支付相应款项，已严重违约，无权要求解除合同并退还预付款，；对证据3收据及汇款凭证的真实性予以认可；对证据4，无证据证明我公司已经收到2018年7月26日的函件，2018年8月14日的函件经核实确系我公司发出，但百利公司收到后并未解除合同，而是催促我公司继续发货，这在实际工程施工中十分常见，2019年3月27日的工作联系函我公司已收到，同时该函件的寄送地址是我公司现在登记的地址，证明被上诉人在一审期间已经获知我公司的变更了经营地址，一审法院未依法送达相应的材料系程序违法。二审期间，上诉人澄天公司提交八组新证据：1、2018年7月23日拍摄的照片3张，2018年9月2日-2018年9月3日拍摄的货物运达被上诉人处的现场照片3张，证明上诉人在7月23日就将案涉产品准备就绪，因为被上诉人一直未支付货款才导致发货迟延。2018年9月2日，上诉人为了保持双方良好的合作关系，将货物运至工地，被上诉人亦接受了货物，上诉人提前履行了合同，不存在违约情形；2、上诉人与秦皇岛市大龙建材有限公司订立的《购销合同》及《艺术造型玻璃采购合同》各一页、上诉人与佛山市南海区大沥兴宏铝合金门窗配件商店订立的《购销合同》一页、上诉人与江门市蓬江区高宝玻璃工艺有限公司订立的《采购合同》二页、滕州市丰华玻璃有限公司出具的费用明细1页，证明为了制造案涉产品，上诉人与多家公司订立多个合同，花费120余万元，被上诉人收到货物后自行更改装修方案，不使用上诉人的艺术造型玻璃，给上诉人造成了巨大的损失，这些损失及上诉人的利润损失均是被上诉人造成的，应当由被上诉人承担违约责任并赔偿；3、合肥洲际酒店大堂玻璃开支费用一览表，证明上诉人因加工案涉玻璃制品的支出，这些费用以及上诉人的合理利润都应当由被上诉人支付，上诉人对此保留反诉或者另行诉讼的权利；4、艺术玻璃加工成本说明，证明上诉人为案涉货物的制作支出了较大的成本；5、照片七张，证明案涉产品由我公司加工制作完毕后已交付被上诉人，玻璃安装的配件现仍在被上诉人库房中保存；6、货车司机书面证明一份，证明上诉人曾委托货车司机杨明将案涉玻璃运至被上诉人处，因被上诉人临时变更设计方案，才将玻璃拉回；7、百利中心酒店大堂设计方案变更过程，证明百利中心洲际酒店大堂的设计经过诸多变更，我公司已实际交付货物，但2018年9月4日，百利公司在改变装修方案后即要求我公司拉回案涉产品，百利公司擅自变更设计方案是其诉请解除合同的根本原因；8、情况说明、聊天记录，证明8月14日之后，澄天公司与百利公司采购部经理梁总、施工主管邓伟畴及安装师傅许栋持续沟通送货、安装及结算情况，双方均没有解除合同的意思表示。后澄天公司依约送货，已履行大部分的合同义务，百利公司无权要求解除合同。被上诉人百利公司质证认为：对证据1的三性均有异议，照片没有原件，且拍摄地点、任务、内容都无法确定；对证据2的真实性、关联性均有异议，合同没有原件，即使有也不能证明与本案之间的关联性，更不能达到上诉人的证明目的；对证据3的三性均有异议，该份材料系上诉人单方制作，不能达到其证明目的；证据4-8为超期举证，不能作为二审新证据，就具体内容而言，证据4系澄天公司单方制作，对其三性均不予认可，对证据5的证明目的不认可，该证据不能证明百利公司收到了案涉货物，证据6系证人证言类的证据，依法应当由证人出庭接受询问，但该证人并未出庭，故该证言不能作为认定案情的证据使用，证据7系澄天公司单方制作，对其三性及证明目的均不予认可，其所述内容不属实，不能作为本案认定事实的证据，对证据8中情况说明及聊天记录的三性均不予认可，该组证据不能证明百利公司接受了澄天公司的送货。本案的实际情况是澄天公司未依约供货，百利公司2018年7月26日致函澄天公司，告知其若未在7月31日供货，百利公司即行使合同解除权，8月14日澄天公司复函确认不能按时供货。本院经审查认为：对上诉人澄天公司提供的证据1、5、6、7的真实性无法确认，对证据2-4的证明目的不予确认；证据8中，澄天公司对聊天人员的身份未予证明，本院对其证明目的不予认可。二审查明事实同一审，本院予以确认。二审另查明：2019年7月4日，安徽省合肥市蜀山区人民法院将（2019）皖0104民初6316号案件的起诉状副本、证据材料复印件、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、人民法院民事诉讼风险提示书、法律文书送达地址确认书、办案作风监督卡各一份委托广东省佛山市禅城区人民法院向澄天公司送达，送达地址为佛山市禅城区大沙工业区大道四路2号美嘉装饰材料中心D馆首层60A号。后广东省佛山市禅城区人民法院于2019年7月30回函告知，该院受蜀山区法院委托已于2019年7月11日前往澄天公司的送达地，即佛山市禅城区大沙工业区大道四路2号美嘉装饰材料中心D馆首层60A号，经走访，该址已丢空，无商户在该处经营，故无法送达。二审再查明，2019年7月12日，澄天公司办理工商变更登记，将住所地变更为佛山市禅城区季华五路****1102。本院认为：案涉《玻璃采购合同》系百利公司与澄天公司在平等自愿的基础上订立的，内容真实、合法、有效，双方均应依约履行。百利公司依约支付定金，澄天公司则应及时制作完毕并交付，但现有证据既不能证明澄天公司已依约完成案涉产品的制作，也不能证明其交付货物的事实，百利公司主张解除合同、返还定金具有合同及法律依据，一审判决并无不当，应予维持。澄天公司的工商变更登记发生在禅城区法院受一审法院委托上门送达后，受托法院接受委托后的送达行为合法，澄天公司上诉主张一审违反法定程序缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，澄天公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人佛山市澄天建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 项 红审判员 万庆农审判员 王 倩二〇二〇年六月二日法官助理陆飞迪书记员左隽敏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。