陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初209号 原告：陕西秦兴建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市房。 法定代表人：任宗周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴书华，男，汉族，1969年7月28日出生，住陕西省旬邑县中山街旬邑宾馆院内，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡超奇，陕西仁和万国律师事务所律师。 被告：陕西建翔万兴实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区以南。 法定代表人：任建科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋奇，陕西培爱律师事务所律师。 被告：中铁湘建工程集团第六工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区**。 法定代表人：严军，该公司总经理。 原告陕西秦兴建筑工程有限公司（以下简称秦兴公司）与被告陕西建翔万兴实业有限公司（以下简称建翔万兴公司）、中铁湘建工程集团第六工程有限公司（以下简称中铁湘建六公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦兴公司的委托诉讼代理人戴书华、胡超奇，被告建翔万兴公司的委托诉讼代理人司晓诚、宋奇，被告中铁湘建六公司的法定代表人严军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 秦兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告和两被告签订的《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》；2、判令两被告共同支付原告工程款1727.2456万元，承担违约金并赔偿各项损失共计2564.255138万元，总计4291.500738万元；3、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年3月3日原告与第一被告签订《施工协议》，约定原告承包第一被告开发的中国西部咸阳国际商贸城项目C标段图纸标定范围内的土建，水暖电（消防预埋）等全部图纸标定工程项目。同时协议还对工程造价、工期、工程款等事项作了约定。合同签订后，原告按照约定开展工程施工，并于2014年12月24日完成工程主体封顶，但第一被告因资金短缺，无法按照合同约定支付工程款。原告自行筹措资金继续施工，至2016年1月3日因实在无力承担工程费用支出而被迫停止施工。2016年1月9日，第一被告与原告协商约定，对于工程款迟延支付的利息暂以1000万元为基数，按照10个月计算至2015年底为300万元，第一被告出具了300万元的欠条。2017年底，第一被告引进第二被告后，与原告协商，并于2018年2月8日签订了《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》约定原告退出工地，由第二被告承接施工任务。同时确认原告最终的工程造价为3268.7万元，由第二被告在协议签订之日起四个月内，分四次向原告支付工程款至95%。但是在三方协议签订之后，两被告并未严格按照协议约定，履行合同义务。2018年原告向第二被告开具了500万元的工程款发票，第二被告仅仅支付了250万元的工程款。2018年底第一被告与第二被告发生纠纷，终止了两被告之间的施工合同，第二被告退出了工程施工。第二被告退出之后，第一被告自己或者通过第二被告向原告支付工程款500万元。 建翔万兴公司辩称，1、关于本案的付款主体。本案中所涉的三方协议应为一份债权转让协议，对原告的付款主体已由答辩人转至中铁湘建六公司，中铁湘建六公司也履行着该协议。在三方未重新达成新协议前，该协议对三方均有约束力。被答辩人要求解除该协议，答辩人不同意，被答辩人的解除理由也不能成立。2、关于施工协议的效力。双方2014年3月3日所签订的施工协议是一份无效合同。理由：（1）被答辩人出借资质，该工程是戴书华借用被答辩人的资质承包的，在施工中戴书华自己收取工程款，自己组织管理队伍进行施工，依照司法解释规定，该协议无效。（2）该项目工程是西部商贸城，是公共商业经营场所，涉及社会公众安全、利益，依照招投标法规定，该工程的建设必须进行招投标，然双方根本没有进行招投标，故属于无效协议。无效协议不存在解除的问题，也对双方没有约束力，所以不存在违约问题，被答辩人要求支付违约金的请求不能成立。3、关于遗漏当事人问题。工程是戴书华以被答辩人的名义组织施工的，戴书华是利害关系人，应追加戴书华为本案当事人。4、关于工程价款问题。被答辩人在主体完工后就停止了施工，就已完的半拉子工程的价款双方一直进行交涉，由于双方协商无果，所以无法进行价款结算，直到2017年底中铁湘建六公司委托审计单位进行审计。审计单位在工程质量视为合格的前提下，做出了工程的价款为32687000元，此结论只能是确定被答辩人工程价款的参考，被答辩人的工程价款还应扣除16%的利润；审计时的税率是按11%计算的，现在国家政策调整为9%，应扣除2%的税费。5、关于被答辩人的请求数额问题。在被答辩人的请求内容中，不知道这些数字是如何计算出来的，答辩人已经向被答辩人支付18248700元。在付款时还应扣除5%的质保金，不存在还欠被答辩人工程款两千多万元的问题。 中铁湘建六公司辩称，1、三方协议中答辩人付款给秦兴公司是受建翔万兴公司的委托，秦兴公司并未与答辩人发生业务关系，答辩人只是建翔万兴公司代理支付人。2、答辩人接受建翔万兴公司委托的两个前提是建翔万兴公司将后续工程交付答辩人施工，并按照合同协议及补充协议之约定支付相应款项。3、答辩人在已支付秦兴公司伍佰万元的代付款中，部分款项是建翔万兴公司支付答辩人后，由答辩人转付给秦兴公司的。4、答辩人之所以没有完成对秦兴公司的支付原因有二：（1）建翔万兴公司未按照合同协议及补充协议中的约定支付答辩人工程款及转付款；（2）建翔万兴公司从答辩人要求垫付款、转付款及借款截止今日尚未全部归还。答辩人不承担向秦兴公司付款的义务，应当由建翔万兴公司承担付款义务，并承担违约责任。同时，答辩人也将追究建翔万兴公司的违约责任。应驳回秦兴公司对答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现对证据认定如下：原告秦兴公司提交的第一组证据：1、施工协议；2、补充合同；3、三方协议；4、中国西部咸阳国际商贸城项目C标段补充协议；5、借条及承诺书，证据1、2、3、4，当事人对真实性无异议，予以认定；证据5，被告建翔万兴公司对借条真实性不认可，对承诺书中“基础部分及主体部分上浮3%”及“任建科”签字的真实性认可，其余不认可，因三方协议对工程造价进行了确定，借条及承诺书在三方协议之前，且不能证明两者存在关联性，对其证明目的不予认定。第二组证据：1、施工日志；2、封顶仪式现场照片，证据1，被告建翔万兴公司对真实性不认可，且系原告秦兴公司单方制作，不予认定；证据2，被告建翔万兴公司对真实性无异议，真实性予以认定。第三组证据：1、三方协议及补充协议；2、陕西秦兴建筑工程有限公司C标段戴书华付款明细表；3、中铁湘建六公司付款凭证；4、2018-8-21至2019-5-20建翔万兴公司付款凭证，对该组证据的真实性予以认定，对于付款数额以双方核对及本院认定为准。第四组证据：1、资金占用费计算明细表；2、利息欠条、承诺书；3、民事判决书及执行结案通知书（西安市未央区法院）；4、执行裁定、结案通知书（咸阳中院）；5、协议（九龙钢材结算）；6、付款计划承诺书（附建翔万兴公司关于公司股权结构变化的情况通报）；7、2015年春节后复工付款协议，证据1，被告建翔万兴公司不认可，且系原告秦兴公司单方制作，不予认定；证据2，被告建翔万兴公司对利息欠条的真实性无异议，真实性予以认定，承诺书因与本案无关联性，本案不予论处；证据3、4，真实性予以认定；证据5，无其他证据印证，不予认定；证据6，真实性予以认定，因该承诺书涉及案外人，且原告秦兴公司与被告建翔万兴公司、中铁湘建六公司后又签订了三方协议，不能证明其所要证明的问题；证据7，系被告建翔万兴公司与第三方公司签订，与本案无关联性，本案不予论处。第五组证据：1、施工日志（2016-1-3）；2、项目部管理人员工资表；3、机械机具租赁合同；4、工作联系单及照片，证据1、2，被告建翔万兴公司不认可，因系原告秦兴公司单方制作，无其他证据印证，不予认定；证据3，被告建翔万兴公司不认可，因无相关支付凭证印证，不予认定；证据4，被告建翔万兴公司对工作联系单及照片的真实性无异议，对工作联系单及照片的真实性予以认定，但不能证明其所要证明的问题，证明目的不予认定。第六组证据：C标段剩余材料清单，被告建翔万兴公司对2018年5月24日清单真实性无异议，因该清单未载明价款，诉讼中，双方对该部分价款进行了协商确定，以双方协商确定的数额为准。第七组证据：诉讼保险单及收费票据，真实性予以认定。第八组证据：检测费发票，真实性予以认定。被告建翔万兴公司提交的第一组证据：三方协议，真实性予以认定，秦兴公司与中铁湘建六公司均认为该协议是建翔万兴公司委托中铁湘建六公司付款，对其证明目的不予认定。第二组证据：1、施工协议；2、项目管理人员名单；3、向戴书华个人支付工程款凭证；4、三方协议；5、会议纪要，证据1、4，真实性予以认定；证据2、5，原告秦兴公司对真实性不认可，因无相关人员签字或盖章，不予认定；证据3，付款凭证的真实性予以认定，该组证据不能证明其所要证明的问题，证明目的不予认定。第三组证据：审计报告及税收文件，真实性予以认定，证明目的不予认定；第四组证据：强检合同及补充合同，真实性予以认定，因原告秦兴公司提供了其交纳检测费的票据，对其证明目的不予认定；第五组证据：已支付工程款凭证，真实性予以认定，付款数额以双方核对及本院认定为准。被告中铁湘建六公司提交的收款收据和银行回单，系复印件，且均注明为借款，不能证明与本案存在关联性，本案不予论处。 基于以上认定的证据及当事人陈述，查明以下案件事实： 2014年3月3日秦兴公司与建翔万兴公司签订《施工协议》，约定建翔万兴公司将其开发建设的咸阳国际商贸城整体项目中的C1、C2、C3、C4四栋楼约25663平方米由秦兴公司施工，施工范围为：图纸标定范围内的土建，水，暖，电（消防预埋）等全部图纸标定工程项目，并对工程造价、工期、工程款等进行了约定。合同签订后，秦兴公司进场施工，2014年12月工程主体封顶。合同履行过程中，由于建翔万兴公司资金出现问题，该工程于2016年1月停工。2016年1月9日，建翔万兴公司向秦兴公司出具欠条，内容为：今欠戴书华在中国西部咸阳国际商贸城项目工程款总共认息叁佰万元整（3000000.00）。 2018年2月8日，秦兴公司（丙方）与建翔万兴公司（甲方）、中铁湘建六公司（乙方）签订《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》，约定：经三方共同委托并认定两家第三方审计公司（陕西华春工程咨询有限公司、西安建工咨询委托公司）进行审计后，最终确定丙方工程量造价为人民币32687000元，此审计价格包含11%增值税金；分四次支付：（合同签订后四个月内付确认价的95%），第一次支付劳务费和机械使用费，第二次支付部分材料费，第三次支付剩余的材料费，第四次支付除质保金（确认价的5%）以外的剩余工程款，每次付款前，丙方都应按照乙方要求提交相关报表和发票供乙方审批，甲方签字确认后，乙方进入给丙方的支付程序，在丙方向乙方正式提交发票十五个工作日内，乙方向丙方支付款项；丙方中国西部咸阳国际商贸城项目部及承包人戴书华应积极配合甲方和乙方的合作，保证完成所有项目手续以及乙方的对接程序，如不能配合，甲方有权通知乙方停止付款；在该协议签订完毕3日内，丙方全部撤离中国西部咸阳国际商贸城项目施工现场，同时交付全部与该项目相关的施工资料；丙方已完项目的质保期为24个月，质保起始日期以乙方向甲方交竣工验收之日起，质保金为已确定工程量的5%。同日，三方签订《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段补充协议》，约定：最终审计确定：32687000元工程款，由中铁湘建工程集团第六工程有限公司代为支付，乙方向丙方支付工程款的过程中，乙方累计向丙方支付到：15000000元工程款时，C标段目标责任考核人戴书华负责结清、完善和甲方的个人借款手续（价款金额7503000元），如不能完全履行此借款手续，甲方有权向乙方告知停止支付剩余款项给丙方，直至戴书华完善手续为止，在此期间乙方有权停止支付，丙方不得以任何理由起诉甲方和乙方，及采取任何不利于甲乙方之行为，如丙方违约，剩余款项自动视为放弃结算。 2018年5月24日秦兴公司与建翔万兴公司就施工现场剩余材料进行了交接，双方签字确认的剩余材料清单未注明材料价款。案件审理中，双方协商确定该剩余材料价款为58000元。 经双方核对，建翔万兴公司向秦兴公司支付工程款11948544元，中铁湘建六公司向秦兴公司支付5000000元，共计16948544元；2018年5月30日建翔万兴公司向秦兴公司出具付款计划，愿意替戴书华代付向洪金的利息180万元，2018年6月至2019年1月，建翔万兴公司支付向洪金利息150万元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告秦兴公司与被告建翔万兴公司签订的《施工协议》效力应如何认定；2、原告秦兴公司与被告建翔万兴公司、中铁湘建六公司签订的《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》应否解除；3、原告秦兴公司剩余工程款数额以及支付主体如何认定；4、应否追加戴书华为本案当事人；5、原告秦兴公司主张的违约损失应否支持。 关于秦兴公司与建翔万兴公司签订的《施工协议》效力问题。2014年3月3日秦兴公司与建翔万兴公司签订《施工协议》，该施工协议由秦兴公司法定代表人签字并加盖公司印章。建翔万兴公司认为该合同系戴书华借用秦兴公司资质承包，未提交充分有效证据予以证明。根据国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，涉案工程并非属于必须招标的工程建设项目，故双方签订的《施工协议》应为有效，建翔万兴公司认为该协议无效的理由不能成立。之后因工程停工，秦兴公司退出施工，该施工协议双方已终止履行。 关于三方协议应否解除的问题。秦兴公司与建翔万兴公司、中铁湘建六公司签订的《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》及《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段补充协议》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。协议确定了秦兴公司施工工程量造价，约定由中铁湘建六公司代为支付，中铁湘建六公司仅向秦兴公司支付了部分工程款，剩余工程款建翔万兴公司也未全面支付，秦兴公司要求解除三方协议，符合法律规定，应予支持。 关于秦兴公司剩余工程款数额及支付主体问题。三方协议确定了秦兴公司施工的工程量造价为32687000元，秦兴公司主张工程款增加230万元，建翔万兴公司主张扣除利润及税费的理由均不能成立。关于建翔万兴公司支付向洪金利息150万元，系建翔万兴公司代秦兴公司支付，双方并未约定由建翔万兴公司承担，应作为建翔万兴公司支付的工程款，秦兴公司认为不应作为工程款的理由不能成立。关于检测费18400元，建翔万兴公司认为应由秦兴公司承担，秦兴公司提供了其交纳检测费的票据，建翔万兴公司该理由不能成立。综上，建翔万兴公司、中铁湘建六公司共计向秦兴公司支付工程款的数额为18448544元，剩余工程款14238456元未支付。秦兴公司与建翔万兴公司之间签订施工合同，建翔万兴公司负有向秦兴公司支付工程款的义务。三方协议约定由中铁湘建六公司代为支付，建翔万兴公司认为付款主体转至中铁湘建六公司，秦兴公司、中铁湘建六公司认为该协议并非债务转让，而是建翔万兴公司委托中铁湘建六公司付款。根据三方协议约定，中铁湘建六公司只是代为履行的一方，并不构成债务转移，建翔万兴公司仍负有向秦兴公司支付工程款的义务，建翔万兴公司该辩称理由不能成立。 关于应否追加戴书华为本案当事人的问题。建翔万兴公司认为涉案工程是戴书华借用秦兴公司资质进行施工，并申请追加戴书华为本案当事人，秦兴公司对此并不认可。施工合同系双方法定代表人签字并加盖公司印章，建翔万兴公司并无充分有效证据证明其主张，故对其申请不予准许。 关于秦兴公司主张的违约损失问题。建翔万兴公司未按照约定向秦兴公司支付工程款，应承担因此给秦兴公司造成的损失。秦兴公司主张2016年2月1日之前的利息损失300万元。2016年1月9日，建翔万兴公司向秦兴公司出具欠条，载明欠工程款利息300万元，建翔万兴公司对此无异议，秦兴公司主张支付该利息损失，应予支持。秦兴公司主张2016年2月1日之后的利息损失，因三方协议对利息计付标准并未进行约定，应按照银行同期同类贷款利率计息，秦兴公司主张按照月息2%计算无相关依据，不予支持。2018年5月24日秦兴公司与建翔万兴公司对剩余材料进行了移交，诉讼中双方确定移交材料款价款为58000元，秦兴公司主张该部分费用，应予支持。秦兴公司主张的其他损失，因无充分有效证据证明，不予支持。 综上所述，对原告秦兴公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、解除原告陕西秦兴建筑工程有限公司与被告陕西建翔万兴实业有限公司、中铁湘建工程集团第六工程有限公司签订的《中国西部咸阳国际商贸城项目C标段三方协议》。 二、被告陕西建翔万兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西秦兴建筑工程有限公司工程款14238456元及利息（利息以14238456元为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、被告陕西建翔万兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西秦兴建筑工程有限公司2016年2月1日之前的利息损失3000000元。 四、被告陕西建翔万兴实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西秦兴建筑工程有限公司剩余材料费58000元。 五、驳回原告陕西秦兴建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费256375元，保全费5000元，共计261375元，由原告陕西秦兴建筑工程有限公司负担137241元，被告陕西建翔万兴实业有限公司负担124134元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  闫亚君 审判员  马 莹 审判员  丁 辉 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张燕宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 1