广东省汕头市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤05民终593号上诉人（原审原告）：汕头市大银投资管理有限公司，住所地汕头市澄海区。法定代表人：邱枫。委托诉讼代理人：陈乾德，广东天穗（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市澄海区大元小额贷款有限公司，住所地汕头市澄海区。法定代表人：王**明。被上诉人（原审被告）：广东省大诚集团有限公司，住所地汕头市龙湖区。法定代表人：王**明。被上诉人（原审被告）：广东金锆环保装备有限公司，住所地汕头市澄海区。法定代表人：潘宏杰。被上诉人（原审被告）：林友开，男，汉族，1960年11月8日出生，住汕头市澄海区被上诉人（原审被告）：许松辉，男，汉族，1962年2月27日出生，住汕头市澄海区被上诉人（原审被告）：郭群（曾用名郭祥群），男，汉族，1971年10月17日出生，住汕头市澄海区*。被上诉人（原审被告）：蔡慈雄，男，汉族，1970年3月8日出生，住汕头市澄海区。被上诉人（原审被告）：林桂炎，男，汉族，1971年8月6日出生，住汕头市金平区。被上诉人广东金锆环保装备有限公司、林友开、许松辉、郭群、蔡慈雄、林桂炎的共同委托诉讼代理人：郭静怡，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人广东金锆环保装备有限公司、林友开、许松辉、郭群、蔡慈雄、林桂炎的共同委托诉讼代理人：李沛贤，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡伟龙，男，汉族，1966年1月29日出生，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：许锦荣，广东广伦律师事务所律师。上诉人汕头市大银投资管理有限公司（下称大银公司）与被上诉人汕头市澄海区大元小额贷款有限公司（下称大元公司）、广东省大诚集团有限公司（下称大诚公司）、广东金锆环保装备有限公司（下称金锆公司）、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院作出的（2019）粤0515民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人大银公司的委托诉讼代理人陈乾德，被上诉人金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡慈雄、林桂炎的共同委托诉讼代理人郭静怡，被上诉人蔡伟龙的委托诉讼代理人许锦荣到庭参加诉讼。被上诉人大元公司、大诚公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大银公司上诉请求：1、依法撤销（2019）粤0515民初1493号民事判决；2、判决大元公司向大银公司一次性支付5万元律师费损失；3、判决大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡慈雄、林桂炎、蔡伟龙对上述款项承担连带赔偿责任；4、判令被上诉人向大银公司返还全部印章、证照。5、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、大银公司主张的律师费赔偿是因大元公司未按照《和解协议》约定向案外人清偿款项，导致案外人起诉大银公司，大银公司应诉而产生的律师费，根据和解协议约定应当由大元公司赔偿损失。大银公司已提供案外人起诉的材料、大银公司应诉材料、律师费发票及委托代理合同，足以证明是由于大元公司未按照《和解协议》约定清偿案外人款项，而导致案外人起诉，大银公司为此委托律师代理出庭应诉。若大元公司按照《和解协议》约定清偿案外人款项，案外人不会起诉大银公司，大银公司也不会委托律师应诉。综上，大银公司提交证据足以证明要求赔偿的律师费系由大元公司违约造成，一审判决驳回大银公司诉讼请求错误。二、根据《和解协议》所述，大银公司的全部印章和证照被被上诉人持有、使用，被上诉人最迟应在签订和解协议5个月内配合大银公司完成清算注销事务，返还大银公司的全部印章证照。大银公司的证照印章仅有一份，并且已提交证据证明全部印章证照被被上诉人持有、使用，证照印章在被上诉人处。因此，根据证据举证规则，具体在哪个被上诉人处，应当由被上诉人举证证明，否则应由被上诉人承担举证不能的责任，由被上诉人承担责任。因此，一审判决错误分配举证责任，导致错误判决。三、大元公司的股东未经大银公司同意，擅自以大银公司名义借款，并实际使用借款，拒不返还，严重损害大银公司合法权益及案外人（出借人）权益。另外，大元公司的股东及董监高人员，在经营大元公司期间，利用个人账户收取大元公司账款，大元公司财产去向不明，导致大元公司财产严重流失，严重损害债权人利益，大元公司的股东应当对大元公司的债务承担连带赔偿责任。针对大银公司的上诉，金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡慈雄、林桂炎当庭口头答辩称，大元公司与其各个股东都是各自独立的法律主体，和解协议是大银公司与大元公司达成的，对大元公司的股东没有法律约束力，大银公司主张要求返还印章证照，根据谁主张谁举证的原则，大银公司应当举证证明印章证照的使用存放和移交情况，否则应承担举证不能的后果。针对大银公司的上诉，蔡伟龙当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大诚公司、大元公司未到庭应诉，也未提交答辩意见。大银公司向一审法院起诉请求：1、判令大元公司向大银公司赔偿50000元律师费损失；2、判令大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎对上述款项承担连带赔偿责任；3、判令大元公司、大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎向大银公司返还全部印章、证照；4、判令大元公司、大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月2日，大银公司的法定代表人邱枫以大元公司非法吸收公众存款向汕头市公安局澄海分局经济犯罪侦查大队二中队报案，汕头市公安局澄海分局经济犯罪侦查大队二中队于2018年8月3日受理。2018年9月21日，大银公司作为甲方与大元公司作为乙方签订《和解协议》1份，主要内容约定：第二条损失费用2.1因乙方利用甲方的名义向多位债权人借款，导致债权人多次向甲方追偿并向法院提起诉讼，为解决诉争和借款事宜，甲方多次应诉、举证、寻求救济，故乙方利用甲方名义借款的行为对甲方造成了多项损失，乙方应于本协议签订二日内向甲方一次性支付诉讼费、律师费、误工费、报案费、差旅费等损失合计人民币30万元。第四条违约责任4.1以下情况任意一种达成即视为违约：（1）乙方未依约清偿甲方成立至今对外所有欠款；（2）乙方未依约按时向甲方支付损失费用；（3）甲方因印章被乙方股东及员工使用而牵连被诉（以收到应诉通知书为准）；（4）甲方及其法定代表人因此事被列为失信人或被申请强制执行（以执行通知书等文书为准）；（5）甲方收到乙方补偿费后，未依约向澄海公安机关申请撤回对乙方的刑事控告。4.2乙方如构成违约，则甲方有权要求乙方支付为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于鉴定费、评估费、公证费、拍卖费、交通差旅费、律师费、担保费、诉讼费、保全费等），并赔偿由此给甲方所造成的损失。第五条保证条款5.1乙方保证乙方股东及员工除本次涉案借款外不得使用甲方印章及证照，如有发现，由乙方承担全部的法律和赔偿责任；5.2处理完本次事务后，甲方公司印章证照的交接和乙方公司的清算注销事宜由双方另行协商，最迟在5个月内乙方应配合甲方完成甲方公司的清算注销事务；5.3本合同生效后，甲方法定代表人邱枫与乙方及乙方股东无任何债务关系。《和解协议》签订后，大元公司支付了大银公司损失费用300000元，大银公司也已向汕头市公安局澄海分局经济犯罪侦查大队二中队撤回报案。一审法院经审理认为，本案是一宗合同纠纷。本案争议的焦点为：第一，大元公司是否应当赔偿大银公司50000元律师费及大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎是否应承担连带清偿责任？第二，大元公司、大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎应否返还全部印章、证照?第一，大银公司与大元公司虽签订了《和解协议》并约定了双方的违约责任，但本案中大银公司提供的证据尚不足以证明大银公司所支付的律师费系由大元公司违约所造成的，故对大银公司要求大元公司支付律师费并由大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎承担连带清偿责任的主张一审法院不予支持。第二，大银公司主张大元公司、大诚公司、金锆公司、林友开、许松辉、郭群、蔡伟龙、蔡慈雄、林桂炎返还印章、证照，但未提供证据证明其移交给被上诉人的印章、证照的样式及印章、证照具体在哪个被上诉人处，故对大银公司该主张一审法院不予支持。大元公司、大诚公司经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回汕头市大银投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由汕头市大银投资管理有限公司承担。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审另查明，大银公司与广东天穗（佛山）律师事务所于2019年6月11日签订《委托律师代理民商事案件合同书》，约定：大银公司因与林爱丹民间借贷纠纷一案，聘请广东天穗（佛山）律师事务所为委托代理人，大银公司应支付律师代理费50000元。广东天穗（佛山）律师事务所出具收费凭证。大银公司二审庭审中确认委托代理合同所涉案件即为（2019）粤0515民初806号案。再查明，已发生法律效力的本院（2019）粤05民终860号民事裁定查明，汕头市公安局澄海分局于2019年10月21日对汕头市澄海区大元小额贷款有限公司涉嫌非法集资罪进行立案，故裁定撤销（2019）粤0515民初806号判决，驳回林爱丹的起诉，并将有关材料移送汕头市公安局澄海分局。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”汕头市公安局澄海分局已就大元公司涉嫌非法集资罪立案，现大银公司就同一事实向法院提起民事诉讼，主张大元公司付还律师费及归还印章证照。根据前述规定，人民法院应当不予受理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”之规定，裁定如下：一、撤销广东省汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1493号民事判决。二、驳回汕头市大银投资管理有限公司的起诉。一审案件受理费1050元，退还汕头市大银投资管理有限公司。汕头市大银投资管理有限公司预交的二审案件受理费1050元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  刘静文审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年六月二十九日书记员  郑晓华