山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初9794号 原告（反诉被告）：上海伊新环保科技发展有限公司，住所地上海市松江区佘山工业区吉业路26弄2号，统一社会信用代码：91310117690192352F。 法定代表人：胡月琴，经理。 委托诉讼代理人：李**鹏、郭艳青，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：殷传章，男，1971年4月4日出生，户籍江苏省赣榆县。 委托诉讼代理人：李潇、于亚男，山东盈德律师事务所律师。 原告上海伊新环保科技发展有限公司（以下简称上海伊新公司）与被告殷传章劳务合同纠纷一案，本院于2019年11月12日受理。案件审理中，被告殷传章以上海伊新公司欠付其工程为由提起反诉，本院依法予以合并审理。后于2020年1月13日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海伊新公司的委托诉讼代理人郭艳青，被告殷传章及其委托诉讼代理人李潇到庭参加诉讼。后因本案不宜适用简易程序，依法转为普通程序，实行独任审判，于2020年4月22日公开开庭进行了审理，原告上海伊新公司的委托诉讼代理人李**鹏、郭艳青，被告殷传章及其委托诉讼代理人李潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上海伊新公司向本院提出本诉诉讼请求：1.判令殷传章支付材料款7224元；2.判令殷传章赔偿损失96700元；3.本案诉讼费、保全费、公告费由殷传章承担。当庭变更第2项诉讼请求：要求赔偿损失97700元，放弃第3项诉讼请求中的公告费及保全费。事实及理由：2019年3月18日，上海伊新公司与殷传章签订《劳务分包合同》，约定殷传章拆除钢护栏、亮化点光源、钻孔植筋等工程。合同签订后，殷传章没有按照双方合同约定履行合同义务，后因工程质量不合格，于2019年4月9日被济南市城市道路桥梁管理处罚款15000元。2019年4月17日，上海伊新公司与殷传章再次签订《打孔、植筋劳务分包补充协议》，双方约定由殷传章对质量不合格的标段进行返工整改，所需工程材料由上海伊新公司提供，相应的罚款由殷传章承担。而后，殷传章多次唆使其雇佣工人聚众闹事，并与工人签订不正当的用工协议，胁迫上海伊新公司向其雇佣的工人支付工资。此后，殷传章无故失踪，拒不接听电话，拒不归还工程材料，给上海伊新公司造成巨额损失，为此，诉至法院。另补充：上海伊新公司支付给殷传章的生活费除1.5万元的转账外，另有现场施工代表张进学微信转账给殷传章的1000元。 殷传章辩称，首先，涉案工程质量不合格并非系其原因导致。《劳务转包合同》中约定，涉案工程施工过程中使用的材料及工具全部由上海伊新公司提供，其仅是在工程中提供劳务，按照上海伊新公司的要求进行操作，其在施工过程中所使用的上海力锚工贸有限公司生产的建筑植筋胶是按照上海伊新公司的要求，在上海伊新公司指定的地点领取后用于涉案工程，而涉案工程之所以没有通过拉拔实验，最重要的原因就是因为该植筋胶的质量不符合涉案工程的标准，但该植筋胶是由上海伊新公司提供，其仅是进行了施工操作，且上海伊新公司并没有给其进行施工技术交底，所进行的全部施工工作均是在上海伊新公司的要求和指派下完成，其在施工过程中不存在过错，不应对涉案工程质量不合格的问题承担责任。其次，上海伊新公司的损失无合法依据。上海伊新公司主张的损失没有计算依据，也未经过任何鉴定，且涉案工程若真如上海伊新公司所称，因其原因造成质量不合格，那也应当先通知其进行修复处理，或经其同意后另找他人进行修理，因二次施工所花费的全部费用，也应当告知其及监理单位，经协商审核后做出工程预算，但上海伊新公司并未告知上述内容，单方对涉案工程进行了二次施工，故对于上海伊新公司的单方行为导致的费用，不应当由其承担。综上，殷传章对涉案工程的质量问题没有过错，不应当承担任何赔偿责任，恳请法院驳回上海伊新公司的诉讼请求。 殷传章提出反诉诉讼请求：1.判令上海伊新公司向殷传章支付欠付劳务费67930元，以67930元为基数，自2019年5月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。2.本案全部诉讼费用由上海伊新公司承担。事实及理由：2019年3月18日，殷传章与上海伊新公司签订《劳务分包合同》，约定殷传章承包济南市城市道路桥梁管理处声屏障采购安装工程，主要内容为拆除钢护栏、亮化点光源、钻孔植筋等。付款时间为验收合格后，上海伊新公司在一周内支付殷传章全部劳务费用。合同签订后，殷传章按照上海伊新公司的要求进行施工，并使用其提供的材料进行作业，2019年4月，殷传章施工完毕，交由上海伊新公司，该工程于2019年4月开始正常使用，但殷传章多次要求上海伊新公司支付劳务费，上海伊新公司均拒绝支付，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，涉案工程已经交付使用，按照双方的合同约定，上海伊新公司应当向殷传章支付劳务费。为维护合法权益，恳请支持殷传章的反诉请求。 上海伊新公司辩称，认可殷传章施工的劳务费为35420元，但应抵扣上海伊新公司代为支付的66700元的工人工资及罚款损失1.5万元，上述款项扣除35420元后返还上海伊新公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方提交的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证，并认定事实如下： 2019年3月18日，上海伊新公司（工程承包人）与殷传章（劳务分包人）签订《劳务分包合同》，工程名称为济南市交通局二环东高架新增声屏障工程（以下简称二环东高架工程）、济南市城市道路桥梁管理处声屏障采购安装标段三（以下简称道桥标段三工程）；工程内容为拆除钢护栏、亮化点光源、钻孔植筋等；承包方式为劳务总包：包人工、包机械工具、包封道设施、包安全、包文明施工、包质量合格、包施工进度，包检查验收通过，对承包范围工程内容严格按规范完成，对不合格部分无条件返工，造成损失或不良影响情况下，承担全部赔偿责任，比如要保证钻孔植筋各螺杆相对位置的准确，保证拉拔试验的合格，对第一次检验未合格，后续返工及再次请第三方检测机构进行检测的费用由殷传章承担；因殷传章原因，上级单位给予的罚款、警告、停工等处罚，将对殷传章加倍处罚；二环东高架工程开工日期为2019年3月19日，计划竣工日期为2019年3月28日；道桥标段三工程开工日期为2019年3月20日，计划竣工日期为2019年4月9日；总造价暂定10.917万元，计价依据为施工图纸涉及范围内执行单价包干，工程数量为暂定总量，最终按实调整；劳务完成，且业主验收合格后，上海伊新公司在一周内支付全部劳务费；质量标准以本项目的技术图纸为准，严格按上海伊新公司确认的图纸（配套工程声屏障）的设计要求、规范进行施工。合同另约定了工程量及具体位置、开竣工时间及双方责任、争议解决等事宜。 履行过程中，殷传章先后对道桥标段三工程、二环东高架工程进行了劳务施工。其中，殷传章施工的道桥标段三工程未通过拉拔实验，2019年4月9日，济南市城市道路桥梁管理处2019声屏障采购安装项目监理公司上海建浩工程顾问有限公司做出罚款通知，载明“鉴于你公司在拉拔实验中，未达到设计规范要求，且实验室不能出具合格实验报告，根据《建设单位对各参建单位的管理制度》中的规定，本次罚款15000元，此次罚款从第二期计量中扣除。……另，对以上拉拔实验不合格路段全部返工……”。 2019年4月17日，就道桥标段三工程返工问题，上海伊新公司（甲方）与殷传章（乙方）签订《打孔、植筋劳务分包补充协议》，约定：根据双方签订的劳务分包合同的内容第二条第6项、第8项规定，乙方未达到合同内容约束的要求，造成拉拔试验未通过，给甲方带来影响及业主的处罚等，对此双方达成以下协议：1.对质量不合格的标段，由乙方负责返工整改，重新打孔、植筋；2.此次返工费用由乙方负责，所需材料由甲方采购，费用从乙方工程款项中扣除；3.乙方要严格按照图纸施工，并遵守合同内的要求，若出现罚款等由乙方承担；4.若此次返工标段再不合格，则乙方无条件自动退场，并且承担为甲方所带来的损失；5.待乙方此返工标段拉拔试验合格后，则甲方为乙方计算其已完成的合同外的工程量，并按双方约定对其进行结算自行承担返工及整改费用，合同内的工程按合同执行。该协议签订后，殷传章未按约履行返工义务，自行离场。 关于伊传章施工的二环东高架工程的劳务费金额。上海伊新公司当庭陈述：殷传章于2009年3月25日至4月5日施工了二环东高架工程，已完工，完成钻孔植筋2024个，其中打孔植筋1012个，单价为19元，单打孔未植筋1012个，单价16元，劳务费共计35420元（19元×1012个+16元×1012个）。对此，殷传章辩称，植筋与不植筋的价格都是按19元/个计算，因此二环东高架工程的劳务费应为38456元（19元×2024个）。经审查，双方签订的《劳务分包合同》第四条第4.1条约定“合同总造价暂定10.917万元，钻孔植筋，5270个，单价19元/个，备注第七段只打孔不植筋”，根据该条约定，合同对打孔植筋、打孔不植筋两种情况的单价并未区分，均按19元/个结算，因此本院确认二环东高架工程的劳务费应为38456元（19元×2024个）。 关于本案的本诉部分，双方当事人争议焦点为：1.道桥标段三工程未通过检测是否是殷传章施工不合格导致；2.上海伊新公司主张的各项损失是否成立。 上海伊新公司以2019年4月9日的罚款通知及《打孔、植筋劳务分包补充协议》为据，主张殷传章劳务施工不合格。经质证，殷传章对两份证据的真实性无异议，但认为涉案工程未通过拉拔实验系因上海伊新公司提供的植筋胶不符合工程标准。经审查，罚款通知载明，三标（道桥标段三工程）在拉拔实验中未达到设计规范要求，不能出具合格实验报告，拉拔实验不合格路段需全部返工；另，《打孔、植筋劳务分包补充协议》中载明“乙方（殷传章）未达到合同约束的要求，造成拉拔实验未通过，对质量不合格的标段由乙方负责整改，重新打孔植筋，返工费用由乙方负责，所需材料由甲方采购，费用从乙方工程款中扣除”，本院认为上述两份证据能够证实道桥标段三工程因质量不合格需返工，双方在补充协议中亦明确了拉拔实验未通过的原因是殷传章未达到合同内容约束的要求，殷传章负责返工并承担返工费用，殷传章虽辩称工程不合格的原因系上海伊新公司提供的植筋胶过期失效，型号不符合，但其仅提供了所使用的植筋胶外桶包装照片打印件2张，该证据不足以证实其辩称事实，也无法推翻其签订的《打孔、植筋劳务分包补充协议》，故本院对殷传章的辩称事实不予认定；对上海伊新公司提供的两份证据的证据效力及证明事实予以确认。 上海伊新公司主张因殷传章未履行《打孔、植筋劳务分包补充协议》中的返工义务，其自行购买材料进行返工，所支出的材料款7224元应由殷传章支付，对此提交收款收据2份及销货清单1张。经质证，殷传章认为无法核实上述证据的真实性，且无法证实用于工程返工中。经查，上海伊新公司提交的收据载明“项目高强化锚”及型号、单位、数量，加盖济南市天桥区金源浩五金经销处财务章，出具时间为2019年4月3日，均早于2019年4月9日的罚款通知时间，也早于2019年4月17日所签的《打孔、植筋劳务分包补充协议》，无法认定系返工时购买材料所支出的费用，故本院对上海伊新公司提交的该份证据效力及拟证明事实不予认定。 上海伊新公司要求殷传章赔偿损失97700元，其中包括罚款1.5万元，垫付工人工资66700、支付生活费16000元。关于罚款1.5万元，上海伊新公司提交2019年4月9日的罚款通知1份，经质证，殷传章认为工程不合格并非其施工导致，且证据无法证实罚款是否已交纳。经审查，该罚款通知虽载明“鉴于你公司在拉拔实验中，未达到设计规范要求，根据《建设单位对各参建单位的管理制度》中的规定，本次罚款15000元，此次罚款从第二期计量中扣除”，但通知同时载明“如对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面通知”，至此，上海伊新公司对于是否提出异议通知，罚款是否已全额在二期计量中扣除形成实际损失，未进一步举证证实，应当承担举证不能的责任，上海伊新公司主张该部分损失的证据不充分，本院不予认定。关于垫付工人工资及生活费，上海伊新公司主张已代殷传章付工人工资66700元及生活费16000元，因工程不合格要求返还；殷传章认可代付工人工资66700元的事实，但认为收到的16000元生活费中有1000元是上海伊新公司应支付的交通费，上海伊新公司不予认可，殷传章对此未提交证据，故本院对殷传章主张1000元系应付交通费的事实不予认定。据此，本院确认上海伊新公司已付涉案工程劳务费共计82700元（工人工资66700元+生活费16000元），其中包含的二环东高架工程款38456元，该款项系殷传章应得的劳务费用。 关于本案的反诉部分，殷传章主张上海伊新公司应当支付其劳务费145930元，扣除已付的78000元，还应支付67930元。对此提交其自行制作的劳务清单1份。经质证，上海伊新公司认为该清单系殷传章自行制作，且所列劳务内容与《劳务分包合同》不符，其只认可二环东高架工程2024个打孔的劳务量，另外清单中写明其收到工人工资63000元亦与其当庭认可的数额66700元不符，故不予认可。经审查，该劳务清单系殷传章个人手写，所列内容除《劳务分包合同》内的打孔劳务外，还列有护栏切割、零工、封路费、用车费、误工费、误工伙食费、误工住宿费、误工发电机费、误工车辆费、误工水钻及各种工具费，因该清单系殷传章自行制作，而上海伊新公司不予认可，殷传章对上述费用亦未提供相应证据予以证实，因此本院对该劳务清单的证据效力及拟证明的事实不予认定。 依据上海伊新公司与殷传章所签订的《劳务分包合同》及《打孔、植筋劳务分包补充协议》，双方系劳务分包合同关系，故本案案由应为劳务合同纠纷。 本院认为，上海伊新公司与殷传章签订的《劳务分包合同》及《打孔、植筋劳务分包补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按约履行。上海伊新公司已支付殷传章工人工资及生活费82700元，扣除殷传章现施工完毕的二环东高架工程的劳务费38456元，余款44244元系道桥标段三工程劳务费，因标段三工程质量不合格需返工，而殷传章未按约定履行返工义务，上海伊新公司自行返工，故该44244元应为上海伊新公司的实际损失，有权要求殷传章赔偿。上海伊新公司主张的罚款1.5万元及材料费7224元，因证据不足，无法证实其主张，本院不予支持。关于殷传章反诉要求上海伊新公司支付劳务费67930元，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、殷传章于本判决生效之日起十日内赔偿上海伊新环保科技发展有限公司损失44244元。 二、驳回上海伊新环保科技发展有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回殷传章的反诉诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费，本诉部分2398元，由上海伊新环保科技发展有限公司负担1387元，殷传章负担1011元；反诉部分749元，由殷传章负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  赵翠竹 二〇二〇年六月四日 书记员  袁 萌