文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终260号上诉人（原审原告）：湖北省路桥集团有限公司,住所地湖北省武汉市经济技术开发区东风大道**,统一社会信用代码91420000177587177U。法定代表人：刘祖雄，总经理。委托诉讼代理人：李黎，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南弘镛建筑劳务有限公司,,住所地云南省昆明经开区洛羊物流片区东盟森林小区****统一社会信用代码91530100690893677C。法定代表人：何挺，总经理。委托诉讼代理人：吴海兵，男，公司员工。委托诉讼代理人：苏瑜，湖北重道律师事务所律师。上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称湖北路桥公司）因与被上诉人云南弘镛建筑劳务有限公司（以下简称云南弘镛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宣恩县人民法院（2019）鄂2825民初378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北路桥公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持湖北路桥公司一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，采信证据不当，判决错误。一、一审判决认为云南弘镛公司已将合同主债务履行完毕，湖北路桥公司要求解除合同的理由不成立，不予支持的判决错误。1.一审法院以谢家坎2#隧道主体完工来认定云南弘镛公司的主债务已履行完毕，与事实不符。湖北路桥公司与云南弘镛公司之间存在两个建设工程合同关系，一个是谢家坎2#隧道的施工合同，另一个是咸池3#隧道施工合同。湖北路桥公司于2018年4月20日、2018年5月15日在《劳务费用计量审批单》合同分管领导审核意见栏中批注，谢2#隧道主体已基本完工，同意按5%扣保留金。谢2#隧道主体工程已基本完工，并不代表咸池3#隧道也已完工。2.2018年5月5日湖北路桥公司在《劳务费用计量审批单》中除签署“谢2#隧道主体已基本完工，同意按5%扣保留金，咸池3#属合同外增加内容须按合同执行”外，还签署了“施工单位弃场分级平台未按项目要求自行施工，实际由工区安排其他单位施工，合同部注意该费用由谢2#隧道单位承担”。该单据证明谢2#主体完工，咸池3#隧道仍在施工。咸池3#应按谢2#合同的内容执行。谢2#隧道施工队伍未按合同约定履行合同义务，由项目部安排其他施工队施工，其他施工队施工的费用应从谢2#隧道的费用中扣除。从2018年5月份开始，云南弘镛公司已开始未按合同约定履行合同义务，其拒绝履行合同义务的行为是持续的，多次的。谢2#隧道与咸池3#隧道应合并计量结算。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款的规定，在建设施工合同中，不履行合同主要债务的，承包人可以解除合同。但该司法解释未就合同的主债务作明确的规定。在建设工程合同中，承包人的主债务是按合同约定完成施工任务，如未按约定擅自停工或不施工的，应视为违反合同的主债务。一审法院以“谢2#隧道主体基本完工”来确定合同的主要义务已完成，有违客观事实。湖北路桥公司请求解除合同的事实清楚，于法有依。二、一审判决对湖北路桥公司要求云南弘镛公司返还工程款，归还代付农民工工资的诉讼请求不予支持错误。1.一审法院认为云南弘镛公司对湖北路桥公司的扣款及计算产值方式的异议成立错误。湖北路桥公司与云南弘镛公司之间的施工合同是由邀请招标程序而来。在招标前期，湖北路桥公司已将扣款方式以及计算产值方式在招标文件中详细列明。云南弘镛公司在投标时，也在报价文件中根据扣款及产值计算方式进行报价，双方经过此程序后达成一致签订《协作队伍劳务工程施工合同》，故云南弘镛公司对扣款方式及计量产值方式的异议不成立。湖北路桥公司与云南弘镛公司就谢2#隧道、咸池3#隧道共计进行了十四次中间计量结算，均由云南弘镛公司的授权代表人签字确认，湖北路桥公司也是按中间计量结算单据支付的，云南弘镛公司当庭也认同。如对扣款及计量方式有异议，云南弘镛公司在第一次计量结算时就会提出，而其在十四次计量结算时均未提出，说明其认同扣款及计量方式。2.谢家坎2#隧道的设计变更，并未导致工程总量的变更。谢家坎2#隧道的四次设计技术变更，仅是施工方式中的一种方式变更，并不导致工程量的变更。工程量的增加与减少，应当以工程鉴证单为准。云南弘镛公司并未提供任何证据能证明因设计变更导致工程量变更的证据。一审判决认定工程量发生变更的依据不足。3.湖北路桥公司在一审中提供了十四期与云南弘镛公司之间的工程计量中期结算凭证，该凭证由双方授权代表人签字确认，也是工程款支付的依据。云南弘镛公司当庭认可了计量与结算证据，并未提出任何异议，一审判决认定不能以湖北路桥公司提供的数据认定云南弘镛公司的工程款显然错误。4.湖北路桥公司与云南弘镛公司的所有工程变更均在当期计量中体现。云南弘镛公司未完全合同剩余的工程量，不应支付工程款，已完工工程量已在前面的计量单中进行了结算。最后一期计量单也就是最终结算单。是否有最终结算这个程序，并不影响整个已完工程的结算。一审判决认定未对已完工工程量进行最终结算错误。5.湖北路桥公司代付的农民工工资，是云南弘镛公司向湖北路桥公司借支的款项，属于借贷关系，与工程款之间无直接关系，云南弘镛公司应当返还。湖北路桥公司提交了云南弘镛公司于2019年2月1日向湖北路桥公司借款209万余元的证据，虽然该款用于发放农民工工资，但并不属于工程款，而是借贷关系。湖北路桥公司在支付工程款时，已多支付工程款445万余元，云南弘镛公司应当返还多收取的工程款。云南弘镛公司向湖北路桥公司借款支付工资的行为，是借贷关系，与工程款无关。作为债权人要求债务人偿还借款本息是债权人的权利。一审判决忽略借贷关系不支持归还借款的判决结果明显错误。云南弘镛公司辩称，1.谢家坎2#隧道、咸池3#隧道的主体工程都已施工完成，不存在湖北路桥公司可以解除合同的情形；2.无论双方是否解除合同，双方都应该对已完工工程进行结算，但双方并未完成结算。上诉人虽然在一审中提交了十四次计量清单，但因第十四次的计量清单中湖北路桥公司在云南弘镛公司已基本停工期间扣除了八百余万元的材料费明显不合理，被上诉人并未在第十四次的计量清单上签字；3.云南弘镛公司是劳务公司，其应得的工程款中包含有农民工工资、设备机械费等。总包方代发农民工工资是其对劳务公司结算工程款的一种方式。湖北路桥公司主张其代付的农民工工资是借款而非工程款没有事实和法律依据。综上，请求驳回湖北路桥公司的上诉请求，维持原判。湖北路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还4454660元及利息37140元（2018年11月23日至2019年1月31日按中国人民银行同期同类贷款利率计算），2019年2月1日至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；2.判令被告立即向原告归还2900430元，从原告起诉之日至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；3.判令解除原告与被告签订的《协作队伍工程施工合同》；4.判令被告承担违约责任；5.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月15日，原、被告签订《协作队伍工程施工合同》，编号为：CXHTJ－GC－2016－027/0。合同约定：由被告协作原告施工湖北宜都至来凤高速公路鹤峰（容美）至宣恩（当阳坪）段的谢家坎2#隧道，施工范围为谢家坎２＃隧道（不含溶洞处理）范围内隧道主体工程，临时工程及附属工程以及邻近段落路基土石方工程等，施工工序的报检验收，工序资料及竣工资料的编制，整理，签字，合同缺陷期内的修复，以及不予单独支付的附属工程。采用固定单价合同，工程价款为23407213.21元，固定单价合同为按预计工程数量暂估，具体金额以最终实际完成累计结算金额为准。合同总价包含37％材料费，28％机械费，35％人工费和3.28％的税款。施工过程中按当期经业主、监理及甲方确认的合格工程分期计量支付，计量支付比例为85％。原告依计量在扣除材料、电费等费用后向被告支付工程款。同年11月3日，被告向原告出具《承诺函》，内容为：自愿接受在原有合同内容基础上增加咸池３＃隧道施工任务，接受项目部咸池３＃隧道劳务分包合同价格，总价8663574.94元，价格含一切税金，其他条款执行原合同条款不变。2018年4月20日，原告在《劳务费用计量单》合同分管领导审核意见栏中批注“谢２＃隧道主体已基本完工，同意按５％扣留”。2018年5月15日，原告在《劳务费用计量审批单》合同分管领导审核意见栏中批注“谢２＃隧道主体工程已基本完工，同意按５％扣保留金，咸池３＃属合同外增加内容须按合同执行”。2017年6月，针对谢家坎2＃隧道共召开了４次设计技术变更会议，并做了《隧道设计技术变更现场会议纪要》。截至2019年1月，经被告确认施工计量无争议的产值为32859010元，原告扣减材料、电费等费用18964725元及保证金694714元后，共给被告支付17654231元。2019年2月1日，经宣恩县劳动保障监察局协调，被告授权委托原告代被告向农民工支付工资2900430元。2018年10月，被告停止施工，2018年11月，被告的部分工人以被告长期未支付工资为由驾车堵住谢家坎２＃隧道入口，致使宣鹤高速第一合同段工地无法正常施工。另查明，原、被告未对已完成的工程价款进行结算。一审法院认为，原、被告自愿签订的《协作队伍工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。原、被告签订的合同价款为23407213.21元，增加咸池3＃隧道的工程价款为8663574.94元，共计合同价款32070788.15元，经被告确认施工计量无争议的产值为32859010元，高于合同价款788221.85元。且原告在《劳务费用计量单》和《劳务费用计量审批单》中均注明谢家坎２号隧道主体工程已基本完工。被告已履行了合同主要义务，原告要求解除合同的理由不能成立，不予支持。原告提交的证据证明谢家坎２＃隧道进行了设计技术变更，原、被告未对已完成的工程价款进行最终结算，且被告对原告的扣款以及计算产值的方法均存异议，被告的工程价款不能仅凭原告提交的证据予以确认，是否应返还工程款及返还金额无法认定，经一审法院释明，原告当庭表示不要求鉴定和审计。故原告要求被告返还工程款，归还代付农民工工资的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：驳回原告湖北省路桥集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50608元，由原告湖北省路桥集团有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，湖北路桥公司诉请要求解除其与云南弘镛公司签订的《协作队伍工程施工合同》。云南弘镛公司认为其已履行完合同义务，故系合同终止，而非解除合同；其于2018年11月份左右退出了施工场地，同意就其已完工的工程量与湖北路桥公司进行结算。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合湖北路桥公司的上诉意见、云南弘镛公司的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为：1.湖北路桥公司是否享有合同解除权；2.湖北路桥公司主张退款的请求是否应予以支持。对此，分析评判如下：一、湖北路桥公司是否享有合同解除权合同解除权分为约定解除权和法定解除权。2017年1月15日，湖北路桥公司与云南弘镛公司签订的《协作队伍工程施工合同》约定由云南弘镛公司施工谢家坎２＃隧道，工程价款暂估为23407213.21元，具体金额以最终实际完成累计结算金额为准，双方在该合同中未对解除权的行使进行约定，故湖北路桥公司不享有约定解除权。2017年11月3日，云南弘镛公司向湖北路桥公司出具《承诺函》，接受项目部咸池３＃隧道劳务分包合同价格，总价8663574.94元。上述谢家坎２＃、咸池３＃共计价款为32070788.15元。双方均认可截至2019年1月，云南弘镛公司施工计量无争议的产值为32859010元，已经达到了合同约定的产值。2018年4月20日和2018年5月15日，湖北路桥公司在《劳务费用计量单》中亦批注“谢２＃隧道主体已基本完工”，云南弘镛公司已经完成了合同主要义务，湖北路桥公司不享有法定解除权。湖北路桥公司主张解除合同，云南弘镛公司称其于2018年11月份左右退出了施工场地，且其同意以其已完工的工程量与湖北路桥公司进行结算，双方实际上均以行动表明同意解除合同，对于已经完成的工程量应据实结算。二、湖北路桥公司主张返还工程款的请求是否应予以支持根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就案涉工程，湖北路桥公司与云南弘镛公司进行了十四期劳务费用计量核对，双方在第一期至第十三期的《劳务费用计量审批单》中均进行了签字确认。云南弘镛公司对2019年1月20日第十四期的《劳务费用计量审批单》中载明的扣款金额不予认可，从庭审调查情况看，双方的主要争议在于湖北路桥公司给云南弘镛公司供应的材料在进行劳务费用计量时如何扣款。湖北路桥公司（甲方）与云南弘镛公司（乙方）签订的《协作队伍工程施工合同》第八条“材料和设备供应及管理”第1.2“甲方项目部供原材料及半成品费用计量”中对湖北路桥公司调拨给云南弘镛公司的材料费用如何承担进行了约定，对于部分材料甲方根据设计量在合理损耗范围内调拨给乙方使用，对于超出合理损耗部分以外的材料费用由乙方承担。双方均认可谢家坎２＃隧道进行了设计技术变更，对于案涉工程实际的材料设计量和合理损耗不能确定。云南弘镛公司应承担的材料费用在双方未进行最终结算，且云南弘镛公司对湖北路桥公司的材料款扣款方式等存在异议的情况下，湖北路桥公司仅凭其单方制作的计量单主张云南弘镛公司应向其返还工程款，依据不足，其应承担举证不利的法律后果。一审法院判决驳回湖北路桥公司的该诉讼请求正确。综上所述，湖北路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63546元，由上诉人湖北省路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  谭 云审判员  李志华            本件与原件核对无异      二〇二〇年六月二十二日书记员  汪蜀建