文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终2517号上诉人（原审原告）：石某，男，2009年5月12日出生，汉族，学生，住蒙阴县。法定代理人：陈某，女，1968年6月15日生，系上诉人之母，住蒙阴县。委托诉讼代理人：马炳宝，山东铭星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学，住所地云蒙办事处花果庄村。法定代表人：秦军，校长。委托诉讼代理人：吴健民，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：位格格，女，1993年9月23日出生，汉族，农民，住蒙山云蒙景区。委托诉讼代理人：齐高廷，山东珏晟律师事务所律师。上诉人石某因与上诉人临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学及被上诉人位格格生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石某上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1328民初4455号民事判决，对本案进行改判或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决石某承担30%的责任错误。本案中，石某在被其数学老师位格格多次殴打时未满十周岁，属限制民事行为能力人，因位格格多次在课堂上当着全班同学的面殴打石某，并致其轻微伤，不但给石某身体上造成伤害，而且给石某心理上造成很大伤害，致身体健康的石某因此患上未特指定的童年情绪障碍病，过错完全在于位格格，临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学对其老师未尽到管理义务，应与位格格共同赔偿石某的全部损失，石某没有过错，不应承担任何责任。2.一审判决认定的护理费过低。石某的病情严重，时常有自杀念头发生，一人护理完全不能予以防止，石某父母时刻对其进行陪护，一审判决支持一人护理明显错误。而石某的父亲从事的是采矿业，有固定的工资收入标准及停发工资证明，应按其提供的工资标准计算其护理费。3.一审判决未支持石某营养费错误。石某系未成年人，且患精神疾病，应加强营养，一审不支持营养费错误。4.一审判决认定的交通费过低。石某之病先后到临沂、济南、济宁多地进行研究治疗，花大量交通费，一审支持交通费过低。二、一审判决适用法律错误。因一审判决认定事实错误，致其适用法律错误，致被上诉人赔偿数额过低。三、一审判决程序不合法。一审中，石某申请对其伤情的伤残程度及因果关系进行鉴定，但一审并未支持，且一审判决未告知石某有继续诉讼的权利。临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学上诉请求：1.依法查明事实，将本案依法改判或者发回重审；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.对于石某情绪障碍的发病原因是如何造成的，一审法院未依法查清。对于石某的病情是如何造成的，一审法院虽然委托相关鉴定机构进行鉴定，鉴定机构予以退回，但这并不能作为证实石某的童年情绪障碍就是位格格造成的。一审法院仅是委托了省内的两家鉴定机构进行鉴定，未向其他鉴定机构咨询，也未咨询参考专家意见，直接认定是由于位格格的行为造成与事实不符。根据医学常识，童年情绪障碍的类型可分为三种：分离性焦虑障碍、特定性恐惧障碍、儿童社交焦虑障碍。第一种是因为儿童与所依恋的对象分离时产生的过度焦虑情绪；第二种是儿童对日常生活中的一般客观事物或者处境产生过度的恐惧情绪，当面对恐惧对象时表现极度的恐惧情绪，或者哭闹，发脾气，竭力远离恐惧对象；第三种是儿童对新环境或者陌生人产生焦虑、恐惧情绪和回避的行为。同时，儿童情绪障碍的病因除了心理社会因素外，还有一个重要的父母遗传因素。从石某的病例及蒙山派出所的调查笔录中可以看出，石某说话结巴、害怕、反应慢、记忆力差，对母亲有敌意，有时情绪激动、哭闹、打母亲、跑到屋顶说要自杀，夜间睡眠欠佳、进食差等可以看出，石某属于儿童情绪障碍的第二种情况。但其恐惧的特定对象不是位格格，而是其母亲，其出现症状的场所也是在其家中，由此可以看出石某发病的病因并不是位格格的不当体罚行为。2.对于石某的护理费标准，一审法院认定事实错误。石某的父亲石少臣由临沂华建建设集团有限责任公司劳务输出到山东东山王楼煤矿有限公司不属实。因为临沂华建建设集团有限责任公司不具备劳务输出的资质，其无法将石少臣输出至山东东山煤矿有限公司工作。再者，即使石少臣在东山煤矿公司上班，其工资也是有具体数额的，其应当提供劳动合同、停发工资证明、工资发放表或者工资银行卡流水证实其工资水平及误工损夫，而不能以行业标准对其误工损失进行计算。二、一审法院适用法律错误。本案中，司法鉴定机构未作出位格格的殴打行为与石某病情之间存在因果关系和如有因果关系参入程度的司法鉴定，一审法院就不能单纯认为有一定的因果关系。即使有一定的因果关系，也仅仅是诱因，应当由位格格承担次要的赔偿责任。位格格辩称，一、对上诉人蒙山旅游区云蒙办事处云蒙实验小学的上诉，答辩人位格格作如下答辩：1.基本同意云蒙小学上诉状中事实与理由部分的第一条理由。本案中，现有证据不能证明被上诉人位格格的行为与石某患上童年情绪障碍疾病之间具有因果关系，更不能证明其参与度程度。根据谁主张谁举证的原则，是否具有因果关系及参与度，应当由主张有因果关系的石某承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。由于现有证据不能证明被上诉人位格格的行为与石某患上童年情绪障碍疾病之间具有因果关系，属于事实不清、证据不足，应当驳回石某的诉讼请求。2.对云蒙小学上诉状中事实与理由部分的第二条理由，答辩人位格格大部分认可，但对其中“应当由位格格承担次要的赔偿责任”有异议。假如应承担部分赔偿责任，由于被上诉人位格格是职务行为，相应的民事赔偿责任应当由单位承担。对此，《侵权责任法》第34条、第38条有明确的规定。最高人民法院也明确指出：“用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为，仅以用人单位为唯一的侵权责任主体，而未将行为人作侵权责任主体，即未规定行为人个人的侵权责任。”（摘录于最高人民法院编著的中华人民共和国侵权责任法理解与适用一书第248页）。同时，在该书第279、280页中，最高人民法院也明确指出：因教职员的故意造成儿童人身损害（并举例：老师故意体罚学生），学校应当为此承担民事责任。根据上述规定和意见，上诉人云蒙小学“应当由位格格承担次要的赔偿责任”的主张不能成立。二、对上诉人石某的上诉，答辩人位格格作如下答辩：上诉人石某的上诉理由不能成立。如前所述，本案中，现有证据不能证明被上诉人位格格的行为与石某患上童年情绪障碍疾病之间具有因果关系，更不能证明其参与度程度，属于事实不清、证据不足。其主张费用计算偏低，也无证据证实。石某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告赔偿医疗费为68903.28元，护理费100571.4元，住院伙食补助费为3360元，交通费2000元共计174834.68元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：石某就读于临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学三年级，位格格任该年级数学老师，由于原告有时完不成数学作业，位格格多次吓唬并当着全班学生用不锈钢扫帚把抽打原告的臀部。其伤情经蒙阴县公安局刑事科学技术室鉴定为左臀部软组织损伤，构成轻微伤。后临沂市公安局刑事科学技术研究所又对石某的损伤重新作出鉴定，根据石某臀部损伤的形态特征分析，应系钝器作用所致，构成轻微伤。事件发生后，蒙山公安分局蒙山派出所进行了调查处理，但未达成调解意见。原告被殴打后自述表现说话结巴，害怕、反应慢、记忆力差，对母亲有敌意，有时情绪激动，哭闹，打母亲，跑到屋顶说要自杀，夜间睡眠欠佳，进食差等，原告曾在临沂市第四人民医院就诊。2018年12月21日到济宁市精神病防治院住院治疗98天，花医疗费32537.4元。诊断为童年情绪障碍。2019年6月8日又到济南远大中医脑康医院有限公司住院治疗14天，花医疗费36365.88元。2019年10月22日，原告诉至一审法院在此次诉讼中要求被告赔偿医疗费68903.28元、护理费100571.4元、住院伙食补助费3360元、交通费2000元、共计174834.68元。同时查明，原告的父亲石少臣系由临沂华建建设集团有限责任公司劳务输出到山东东山王楼煤矿有限公司职工，属于采矿业，参照2018年度国有经济同行业年平均工资从事采矿业的年平均工资为年收入82942元。山东东山王楼煤矿有限公司出具证明石少臣因为其儿子石某治病自2019年1至6月份及9月份未在煤矿公司上班，未有工资收入。又查明，位格格还用不锈钢扫帚把抽打原告班级其他同学的臀部。在庭审中位格格提出申请要求依法委托鉴定机构，对其殴打原告的行为与石某患上未特指定的童年情绪障碍疾病及其他疾病之间是否存在因果关系，如有因果关系其参入度程度如何进行鉴定。蒙阴县人民法院先后委托山东大舜司法鉴定所和山东安康医院精神疾病司法鉴定所，上述两个司法鉴定所均已超出鉴定执业范围和目前许多精神疾病的病因不明，没有鉴定技术条件及鉴定能力为由对位格格的申请均不予受理。2018年12月21日，临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学将位格格予以辞退。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.原告的病情是如何造成的。2.位格格的行为是否是职务行为。3.谁应当对原告的伤情承担责任。4.原告的请求数额是否适当。对于第一个焦点问题，司法鉴定机构虽然由于技术条件和鉴定能力的原因，没有做出位格格的殴打行为与原告的病情之间的因果关系和如果有因果关系参入度程度如何，但是位格格作为一名人民教师在课堂上采取用不锈钢扫帚把抽打的方式多次殴打一个年仅九岁的儿童，而且当着其他同学的面公开用不锈钢扫帚把抽打原告的臀部，造成原告臀部软组织损伤，给原告幼小的心灵带来极大的创伤，原告被殴打后，出现害怕、说话结巴、情绪出现激动、哭闹等现象。致原告患上未特指定的童年情绪障碍。位格格的行为有损人民教师的形象，有违人民教师做人的本分。结合本案实际情况和日常生活经验法则，位格格的殴打行为与原告的伤情应具有一定的因果关系。对于第二个和第三个焦点问题，法律规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。”《学生伤害事故处理办法》第九条第九项规定：“学校的教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的，学校应当依法承担责任。”本案中位格格系在教学过程中，其行为应属职务行为。学校应当依法承担责任。对于第四个焦点问题，原告的请求数额，原告的医疗费有医疗费单据予以证实，住院伙食补助费3360元（112天ｘ30元）符合法律规定，一审法院予以支持。对原告要求的护理费，参照2018年度国有经济同行业年平均工资从事采矿业的年平均工资为年收入82942元，每月的收入为6911.83元，原告的父亲共计护理7个月，原告的护理费计算为48382.83元（82942元÷12个月×7个月），对原告要求的交通费一审法院酌定为1000元，原告要求的以上总损失共计121646.11元。在本案中，司法鉴定机构虽然未做出位格格的殴打行为与原告的病情之间的因果关系和如果有因果关系参入度程度如何的司法鉴定，但是位格格的多次殴打行为与造成原告的病情，结合本案实际情况和日常生活经验法则应有一定的因果关系。故一审法院酌定支付85152.28元（121646.11×70%）。案经一审法院调解未果。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第十六条之规定，判决：一、被告临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学于本判决生效后五日内赔偿原告石某各项损失85152.28元；二、驳回原告要求被告位格格承担责任和其他的诉讼请求。案件受理费3798元，减半收取1899元，由原告负担968元，被告临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学负担931元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学教师位格格多次在教室公开抽打石某，致使其臀部轻微伤，并引发童年情绪障碍，一审法院根据公安机关调查笔录、治疗病历等证据，认定位格格的殴打行为与石某的病情具有一定因果关系，并酌定由临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学承担70%的赔偿责任，符合民事诉讼证据的审核认定规则，本院予以确认。对石某在一审时主张的各项损失，一审法院认定并无不当，本院亦予确认。石某、临沂蒙山旅游度假区云蒙实验小学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3798元，由石某负担1936元，临沂蒙山旅游度假区云蒙办事处云蒙实验小学负担1862元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇二〇年六月五日书记员  张 宁