福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初7123号 原告：蔡某1，男，2003年2月25日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。 法定代理人：蔡某2，男，1970年5月17日出生，汉族，农民，住址同上，系蔡某1之父。 法定代理人：蔡某3，女，1973年7月18日出生，汉族，农民，住址同上，系蔡某1之母。 委托诉讼代理人：翁国和，福建众益律师事务所律师，特别代理。 被告：吴某，女，1983年8月20日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：徐伟峰，福建莆湄律师事务所律师，特别代理。 原告蔡某1与被告吴某因提供劳务者受害责任纠纷一案，由莆田市城厢区人民法院于2019年9月18日移送本院管辖，本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月18日、2020年5月14日公开开庭进行了审理，原告蔡某1及其法定代理人蔡某2、蔡某3、委托诉讼代理人翁国和、被告吴某的委托诉讼代理人徐伟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡某1向本院提出诉讼请求：判令吴某赔偿其因人身受损害所造成的各项经济损失210454.38元。事实和理由：2018年7月初，吴某雇佣其为吴某经营的莆田市城厢区东海漫时光奶茶店负责制作奶茶及外送工作。2018年8月5日晚，其在外出送外卖期间不慎摔倒，造成右股骨中下段骨折。事故发生后，其被送往莆田人民医院治疗，花费医疗费1196.93元，后转院至中国人民解放军第九五医院继续治疗，两次住院共21天，花去医疗费41852.38元。2019年6月18日，福建科胜司法鉴定所出具闽科胜司鉴所【2019】临鉴字第0782号鉴定意见书，认定其伤残程度属十级，误工期300日、护理期90日，后期医疗费共计约12000元。在其治疗期间，吴某仅垫付20000元医疗费，其他损失至今尚未赔付。本次事故给其造成损失如下：医疗费41852.38元、营养费4500元、住院伙食补助费30×21＝630元、护理费90×200＝18000元、误工费300×200＝60000元、交通费30×21＝630元、残疾赔偿金42121×2＝84242元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费12000元，扣除吴某已垫付的20000元，损失合计210454.38元。其作为吴某的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，吴某作为雇主应当对其各项损失承担赔偿责任。 吴某辩称，1、原、被告之间不存在雇佣关系，蔡某1的损害不是在雇佣活动中造成的，蔡某1与其儿子蔡玮玮是同学关系，蔡某1经常在其奶茶店与蔡玮玮一起玩，事发当晚是蔡玮玮送外卖，当时蔡某1自愿陪蔡玮玮一起外出，在外出期间摔倒，其没有雇佣蔡某1也未叫蔡某1送外卖；2、蔡某1受伤后，其垫付医疗费是出于人道主义，因蔡某1与蔡玮玮是同学，其作为家长对蔡某1受伤表示同情、慰问而先垫付部分医疗费并不能证明是认可；3、蔡某1起诉吴某的诉讼主体不适格，吴某所经营的漫时光奶茶店是有工商营业登记，应以漫时光奶茶店作为被告；4、蔡某1的诉讼请求数额偏高，赔偿标准应按农村计算，且蔡某1是未成年人不存在误工损失，伤残评定是蔡某1单方委托的，不客观、不真实，申请重新鉴定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院予以认定如下： 1、关于原、被告之间是否存在雇佣关系及蔡某1是否在雇佣过程中受伤的问题。原告认为，其是在看见被告店门口挂的招聘信息后去应聘，由吴某的儿子蔡玮玮招收其在店里做奶茶及送外卖等工作，其从2018年7月开始至8月5日摔倒期间均在被告奶茶店上班，每天工资60元，后来涨到70元，若只上夜班的话每天30元或25元，吴某也向其发放工资，所以双方之间形成雇佣关系，而且其是在2018年8月5日晚送外卖过程中受伤的。并提供证据（1）2018年7月14日及2018年8月2日的支付宝账单详情二张，证实其为被告提供劳务期间，吴某作为雇主分别向其发放劳务报酬860元和1260元；证据（2）微信聊天记录6张，证实其为被告提供劳务期间受到伤害，在其住院治疗期间，吴某垫付2万元医疗费；证据（3）通话录音的光盘及文字版，证实其为被告提供劳务期间受到伤害后，双方多次协商赔偿事宜；证据（4）证人蔡某4出庭证实“其于2018年7月至8月期间在吴某经营的奶茶店打工，是由吴某的儿子蔡玮玮招收的，奶茶店每天营业时间是从上午9点30分至晚上12点多，其每天工资50元，共领到工资2050元，是由蔡玮玮发的工资，店里员工共有四人，其、蔡某1、蔡智钦及一个阿姨，其负责做奶茶，蔡某1负责送外卖，送外卖的摩托车是老板提供的，蔡某1也是蔡玮玮招收的，2018年8月5日晚上其做到晚上六、七点就下班，第二天才知道蔡某1昨晚出车祸。”被告对原告提供的证据质证如下：证据（1）的真实性无异议，该账单是蔡某1与蔡玮玮之间的相互借款及买东西，并非劳务报酬，不能证明吴某是蔡某1的雇主；证据（2）的真实性无异议，但证明对象有异议，不能证明吴某是因蔡某1提供劳务而支出医疗费20000元，而是吴某作为蔡某1同学的家长出于人道主义垫付医疗费；证据（3）的真实性、合法性和关联性均有异议，不能证明原、被告之间是雇佣关系，而且从内容看出双方只是协商，不能证明吴某是雇主应当承担赔偿责任；证据（4）蔡某4的证言不能证明蔡某1是吴某雇佣的。本院经审查认为，证人蔡某4的证言及蔡某1的支付宝账单详情可以相互印证证实蔡某1于2018年7月至8月5日期间被吴某雇佣在漫时光奶茶店负责送外卖等工作，按天计算劳动报酬，期间吴某支付给蔡某1二次劳动报酬计2120元，故可以认定原、被告之间形成雇佣关系，而且从双方的微信聊天记录及蔡某4的证言等也可以证实蔡某1系在送外卖的过程中摔伤，之后双方就赔偿事宜进行过协商。 2、关于蔡某1起诉吴某的诉讼主体是否适格的问题。原告认为，虽然莆田市城厢区东海漫时光奶茶店经工商注册登记经营者是吴某，但因该个体工商户已于2018年9月28日注销，故吴某作为被告主体是适格的，并提供个体工商户登记基本信息表证实自己的主张。被告认为，吴某所经营的漫时光奶茶店是有工商营业登记，应以漫时光奶茶店作为被告，不能以吴某作为被告主体。本院经审查认为，莆田市城厢区东海漫时光奶茶店虽系工商部门核准成立的个体工商户，经营者吴某，但该个体工商户已于2018年9月28日注销，故蔡某1以经营者吴某作为诉讼主体是适格的。 3、关于本案的赔偿标准问题。原告认为，其户籍为东海镇东沙村对应的城乡区划代码为112是属于城镇，故应以城镇居民标准计算残疾赔偿金。被告认为，蔡某1是农民，应按农民标准计算残疾赔偿金。本院经审查认为，蔡某1事发前是东沙中学的学生，其请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金是合理的，应予支持。 4、关于蔡某1的伤残等级问题。原告认为，其伤残经过科胜司法鉴定所鉴定构成十级伤残，经法院委托南方司法鉴定中心鉴定也构成十级伤残，鉴定程序合法，应予采信。被告认为，福建科胜司法鉴定所的伤残评定是蔡某1单方委托的，不客观、不真实。对福建南方司法鉴定中心的鉴定意见书真实性、合法性、关联性没有意见，但对鉴定结论有意见，理由是：（1）该鉴定依照《人体损伤致残程度分级》第6.1条、Ａ.10.ａ）、ｃ）条比照5.10.6.17）条规定，该规定的内容是一足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，与蔡某1的实际损伤情况不相符，蔡某1的损伤是右股骨中下段骨折，并不是足跟骨粉碎性骨折，该鉴定采用的鉴定标准及鉴定依据是错误的；（2）该鉴定依据蔡某12018年8月6日和2019年6月5日的Ｘ线片进行鉴定，没有对蔡某1最新的骨折康复情况进行拍片作为依据，况且蔡某1内固定物尚未取出，应在内固定物取出后再鉴定。所以福建南方司法鉴定中心的鉴定结论不符合客观实际，不能采信。 本院针对被告对福建南方司法鉴定中心的鉴定结论提出的异议，向福建南方司法鉴定中心发函就有关专业性问题进行说明，福建南方司法鉴定中心于2020年5月27日书面回复：1、蔡某1因外伤致右股骨中段骨折，受伤当时影像检查可见右股骨骨折，骨折断端错位明显，且可见散在的骨碎片，属右股骨粉碎性骨折。该损伤虽未伤及骨关节面，没有导致关节活动的严重障碍，但是因其损伤较为严重，影响蔡某1右下肢的负重行走功能，使其日常生活有关的活动能力（如：散步、轻微的体力劳动、文艺、体育等）轻度受限。2、股骨干骨折这类损伤的对人体的影响其严重性也超过跟骨粉碎性骨折。根据ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》有关条款中股骨干骨折的误工期、护理期长于跟骨骨折，亦说明股骨干骨折这类损伤对人身损害的影响其严重性亦超过跟骨粉碎性骨折（ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.10.Ｂ条规定，股骨干骨折其误工期为90-300天、护理期为60-120天、营养期为60-90天；第10.2.17条规定，跟骨骨折其误工期为90-240天、护理期为60-90天、营养期为60-90天）。3、各地鉴定人协会《法医临床司法鉴定行业指引》中多认为四肢长骨（单纯腓骨骨折除外）骨折内固定术后可比照相应条款评定为十级伤残。综上所述，我中心根据《人体损伤致残程度分级》6附则6.1条（遇到有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录Ａ的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级）之规定，比照《人体损伤致残程度分级》附录Ａ.10.ａ）、ｃ）条及5.10.6.17）（一足跟骨粉碎性骨折畸形愈合）条之规定，评定蔡某1右侧股骨骨折内固定术后，影响其下肢的负重行走功能，使其日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十级伤残，符合《人体损伤致残程度分级》的有关规定。本院经审查认为，福建南方司法鉴定中心依照《人体损伤致残程度分级》的有关规定，评定蔡某1的损伤构成十级伤残，该鉴定程序合法，内容客观真实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 莆田市城厢区东海漫时光奶茶店于2018年4月23日经工商部门核准成立，组成形式为个人经营，经营者吴某，于2018年9月28日注销。2018年7月初，吴某雇佣蔡某1为其经营的莆田市城厢区东海漫时光奶茶店负责制作奶茶及外送工作，工资每天60元-70元。2018年8月5日晚，蔡某1在外出送外卖期间不慎摔倒，造成右股骨中下段骨折。事故发生后，蔡某1被送往莆田人民医院治疗，花费医疗费1196.93元。当天转至中国人民解放军第九五医院住院治疗至8月23日，行右股骨骨折闭合复位髓内钉固定术，后又于2018年9月26日在该院住院治疗至9月30日，两次住院共计21天，花去医疗费41852.38元。2019年6月18日，福建科胜司法鉴定所出具闽科胜司鉴所【2019】临鉴字第0782号鉴定意见书，评定蔡某1的伤残构成十级，误工期300日、护理期90日，后期医疗费共计约12000元。蔡某1为此花去鉴定费2600元。案发后，吴某已付给蔡某1医疗费20000元。蔡某1于2019年7月11日向城厢区人民法院起诉要求吴某赔偿其因人身损害所造成的各项经济损失210454.38元。吴某在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为吴某的住所地在仙游县后山**，应由，应由吴某住所地法院管辖区人民法院于2019年8月20日作出（2019）闽0302民初2870号民事裁定，裁定吴某对管辖权提出的异议成立，本案移送仙游县人民法院处理。城厢区人民法院于2019年9月18日将本案移送本院处理。在本院审理期间，吴某申请对蔡某1的伤残程度重新鉴定，本院依法委托福建南方司法鉴定中心对上述鉴定事项重新司法鉴定，福建南方司法鉴定中心于2020年4月30日作出南方司法鉴定中心【2020】临鉴字第445号司法鉴定书，鉴定蔡某1右侧股骨骨折，影响其下肢的负重行走功能，使其日常生活有关的活动能力轻度受限，达十级伤残，吴某为此花去鉴定费2400元。 综上所述，本院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应承担民事赔偿责任。本案中，吴某雇佣不满16周岁的未成年人蔡某1，违反相关法律规定，具有过错，应对蔡某1在雇佣期间受伤而造成的损失承担赔偿责任。原告之父母明知原告系不满16周岁的未成年人，在得知蔡某1到吴某经营的奶茶店做工后，未采取措施予以制止，没有尽到应有的监护责任，主观上具有过错，应减轻吴某的赔偿责任。根据当事人的过错程度，本院酌情认定吴某承担70%的赔偿责任。根据最高人民法院的司法解释和福建省统计局公布的标准，蔡某1因本事故造成的经济损失为：医疗费43049.31元、住院伙食补助费630元、营养费4500元、交通费630元、护理费159元×90天＝14310元、继续治疗费12000元、鉴定费2600元、残疾赔偿金42121元×2年＝84242元、精神损害抚慰金6000元，合计167961.31元，吴某承担70%为117573元，折抵其已支付的20000元，应再支付97573元。蔡某1系未成年人，其请求误工费不符合相关法律规定，不予支持。蔡某1有理部分的诉讼请求予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下： 一、吴某应赔偿给蔡某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费、继续治疗费、精神损害抚慰金117573元，折抵吴某已支付的20000元，应再支付97573元。 二、驳回蔡某1的其他诉讼请求。 上述款项限在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1153元，由蔡某1负担576元，吴某负担577元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈建红 人民陪审员  董平忠 人民陪审员  谢 斌 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  林楚婧 另附页 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国民法通则》 第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 监护人依法履行监护的权利，受法律保护。 监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院、住院费等收款凭证病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效的中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”