五指山市人民法院   民事判决书   （2020）琼9001民初38号   原告：林某1，男，1966年1月11日出生，汉族，现住海南省海口市。   被告：五指山市水满乡人民政府，住所地海南省五指山市水满乡。   法定代表人：李某，乡长。   委托诉讼代理人：王某，工作人员。   委托诉讼代理人：杨某，海南唐海律师事务所律师。   被告：鑫业集团有限公司，住所地江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道**。   法定代表人：林某2。   原告林某1与被告五指山市水满乡人民政府（以下简称水满乡政府）、鑫业集团有限公司（以下简称鑫业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月28日公开开庭进行了审理。原告林某1、被告水满乡政府委托诉讼代理人王某、杨某到庭参加诉讼，被告鑫业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告林某1向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即支付拖欠的工程余款168575.87元及违约金给原告（违约金以千分之五计算）；2.判令两位被告负连带责任；3.判令两位被告负担本案的一切诉讼费用。法庭调查时，原告林某1变更诉讼请求为判令被告水满乡政府立即支付拖欠的工程余款168575.87元给原告。   事实和理由：2015年5月15日，被告水满乡政府(被告1)与被告鑫业公司(被告2)共同签订《建设工程施工总承包合同协议条款》，约定被告1将五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程发包给被告2。2015年7月22日，两位被告双方又共同签订《建设工程施工合同补充协议》。同日，原告与挂靠单位被告2共同签订《五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目基工程项》内部承包合同。原告承建本工程后，按合同的约定，原告按质、按量，按期全面完成工程承建的内容。工程竣工后，2018年4月15日，经施工单位，监理单位，村委会，建设单位二次验收合格，审计结算金额为902771.87元。2019年4月3日，经被告1、被告2、河南创达建设工程管理有限公司海南分公司共在《五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目》基建工程结算书审查书《结算审定签署表》签字确认工程结算造价为902771.87元。原告在挂靠被告2承建五指山市水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程过程中，原告已收到了被告已付给的工程款734196元(被告1已付给被告2，被告2扣除有关税费后转付给原告)。由于被告2的一些原因，被告1没有将工程余款付给被告2，时至今日，原告没有领到工程余款168575.87元。原告认为，两位被告(被告1欠被告2的工程款，被告2欠原告工程款)拖欠原告工程余款168575.87元未付，事实清楚，债权债务明确。两位被告理应按合同的约定，将工程余款付清给原告，可是，两位被告一直拖延至今未付清工程款，应当承担违约责任。由于两位被告没有及时付清工程款给原告，影响了原告拖欠本工程的农民工部分工资及材料款的给付，产生纠纷，严重地损害了原告的合法权益，故原告依法提起诉讼，请法院判如所请。   被告水满乡政府辩称，1.本案不属于法院管辖范畴，法院应当裁定驳回起诉。2015年5月15日，两被告签订的《建设工程施工总承包合同协议条款》第14条约定了仲裁条款，应当由仲裁机构进行裁决；2.原告提交的证据材料无法证明原告为本案案涉工程的实际施工人，我方不是本案适格的被告，原告应当根据合同相对性向鑫业公司主张权利；3.两被告签订的《建设工程施工总承包合同协议条款》属于无效合同，该项目是政府投资项目，按照招投标法，该工程应当依法进行投标，根据相关法律解释，该合同无效。   被告鑫业公司未作答辩。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告林某1提交了如下证据：1.《建设工程施工总承包合同协议条款》和《建设工程施工合同补充协议》，证明两位被告签订承包五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程的事实；2.《五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目》内部承包合同，证明原告与被告已签订了承建五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程的事实；3.竣工结算书审查书，证明原告承建的工程已通过竣工验收结算的事实；4.工程竣工验收单，证明原告承建的工程验收合格的事实；5.二次验收单，证明质保期验收合格和审计结算金额902771.87元的事实；6.《结算证明》，证明原告与被告工程款结算的事实；7.《申请拨付工程款报告》，证明原告向鑫业公司追要工程余款168575.87元的事实；8.江西增值税普通发票1张，证明原告工程款依法纳税的事实；9.鑫业公司工程付款审批表1张，证明被告工程款付给原告的事实；10.鑫业公司机读档案材料，证明被告依法登记存在的事实；11.原告身份证，证明原告是本案适格的诉讼主体。   经被告水满乡政府当庭质证，对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议；对证据2的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，根据两被告签订的总承包合同第18条约定，鑫业公司不能将该项目转让给任何第三人，该承包合同违反了约定，属于无效合同；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4、5的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，该验收单上施工单位代表由王长发、林某1签名，并加盖施工单位鑫业公司的公章，表明原告是鑫业公司的代表，不是实际施工人；对证据6、7的真实性无异议，对证明内容有异议，该结算证明明确表示原告是劳务承包人，但与两位被告签订的承包合同明显有出入，从该证明也表明原告不是本案工程实际施工人；对证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，该发票出具方式鑫业公司而不是原告；对证据9的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，根据两位被告签订的合同的相对性，水满乡政府应当直接拨付给工程承包人鑫业公司，与原告没有账目往来；对证据10、11的真实性无异议，对证据11的证明内容有异议，原告仅能依据与鑫业公司签订的合同向鑫业公司主张权利，原告与我方没有合同关系，我方不存在向原告支付工程款的义务。   被告水满乡政府未提交证据。   被告鑫业公司未到庭参加诉讼，未提交证据，亦未对当事人提交的证据发表质证意见。   结合被告水满乡政府的质证意见，经审查，本院对原告提交的证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2015年5月15日，水满乡政府（甲方）与鑫业公司（乙方）签订《建设工程施工总承包合同协议条款》（以下简称《总承包合同》），约定由鑫业公司承包五指山水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程，工程预算总价为60.91万元，最终支付的工程款以结算审计数为准。《总承包合同》第14条约定“在工程实施过程中，双方之间出现的任何争议应尽可能协商解决。协商不成，任何一方可向仲裁委员会申请仲裁。”第18条约定“未经甲方的事先书面同意，乙方在本合同项下的任何权利和义务均不得转让给任何第三人。”   2015年7月22日，水满乡政府（甲方）与鑫业公司（乙方）签订《五指山水满乡新村特色景观村庄改造基建工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定在《总承包合同》基础上增加工程内容，该《补充协议》暂定价款290107.61元。   2015年7月22日，鑫业公司（甲方）与林某1（乙方）签订《工程项目施工内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），主要约定林某1为水满乡新村特色景观村庄改造项目基建工程的施工承包人，承包方式：本工程由乙方独立核算、自负盈亏，并根据本合同的约定向甲方上交承包管理费。   水满乡政府认为林某1是以鑫业公司的代表身份管理案涉工程。案涉工程于2017年4月15日竣工验收合格，于2018年4月15日二次验收合格，林某1分别在施工代表处、参加验收人员处签名。2019年4月3日，案涉基建工程结算审定造价为902771.87元。   2019年10月29日，鑫业公司出具《结算证明》，载明就案涉工程水满乡政府尚欠鑫业公司168575.87元，此款项为公司应付给劳务承包人林某1的劳务承包款。同日，林某1向鑫业公司申请拨付工程余款168575.87元，鑫业公司同意委托水满乡政府将工程款直接拨付给承包人员林某1。   水满乡政府认可案涉工程尚有168575.87元工程款未支付，对应数额的发票已收到。   本院认为，水满乡政府与鑫业公司签订的《总承包合同》第14条约定“在工程实施过程中，双方之间出现的任何争议应尽可能协商解决。协商不成，任何一方可向仲裁委员会申请仲裁。”该合同虽然约定双方发生争议可向仲裁委员会申请仲裁，但并未明确约定提交仲裁的仲裁委，也没有达成补充协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”规定，案涉仲裁协议应属无效。第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；……”本案仲裁协议无效，属第二十六条规定的除外情形，人民法院依法享有管辖权。   林某1与鑫业公司签订《内部承包合同书》，约定由林某1承包案涉工程，独立核算、自负盈亏，并向鑫业公司支付承包管理费。林某1以鑫业公司的施工代表身份参与管理案涉工程，参加工程验收，且鑫业公司认可林某1的承包人身份，同意水满乡政府向林某1支付工程余款168575.87元。根据以上事实，可以认定林某1系挂靠鑫业公司承包案涉项目，即林某1为案涉工程的实际施工人。尽管根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，水满乡政府与林某1借用资质的鑫业公司签订的《总承包合同》《补充协议》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，林某1要求水满乡政府支付欠付的工程余款168575.87元，理由充分，本院予以支持。   林某1在一审法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。   综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国仲裁法》第十八条、第二十六条第二款规定，判决如下：   被告五指山市水满乡人民政府于本判决生效之日起十日内向原告林某1支付工程款168575.87元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1835.5元，由被告五指山市水满乡人民政府负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   [核对位置]   审判员 万 芬      二〇二〇年六月十日   书记员 朱韫颖   附：相关法律条文   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件   适用法律问题的解释》   窗体顶端   第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；窗体顶端   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   窗体顶端   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   窗体底端   窗体底端   《中华人民共和国仲裁法》   窗体顶端   第十八条仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。   窗体底端   窗体顶端   第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。   窗体底端