河北省怀来县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0730民初2279号 原告：李儒，男，1981年4月15日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。 被告：廊坊市永宏市政工程有限公司，住所地廊坊市广阳区北旺乡桑元辛庄村。 法定代表人：高志合，董事长。 委托诉讼代理人：司文娟，女，1985年8月7日出生，满族，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙继辉，河北天源通和律师事务所律师。 被告：怀来京御房地产开发有限公司，住所地河北省怀来县东花园镇新兴产业示范区规划展馆**。 法定代表人：孟惊，总经理。 委托诉讼代理人：张仰和，男，1985年9月15日出生，汉族，该公司员工。 原告李儒与被告廊坊市永宏市政工程有限公司（以下简称永宏公司）、被告怀来京御房地产开发有限公司（以下简称京御公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序审理，诉讼过程中，原告提出鉴定申请，鉴定后本院公开开庭进行了审理。原告李儒，被告永宏公司的委托诉讼代理人司文娟、孙继辉，被告京御公司的委托诉讼代理人张仰和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李儒向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付增项工程款1,000,000元及利息，利息利率按6%计算，从2017年1月1日计算至实际付清之日；2、鉴定费20,000元、诉讼差旅费5,000元、诉讼费由二被告承担（鉴定后于庭审中明确）。事实和理由：被告京御公司将自己开发的张家口市怀来县八达岭孔雀城四期工程发包给被告永宏公司建设，被告永宏公司将土建工程转包给原告李儒。原告与被告永宏公司于2015年7月18日签订《建设工程施工分包合同》，合同价款2,118,200元，合同最终结算价=第一被告与第二被告结算额的85%。2015年10月17日第一被告公司项目部与原告签订《工程联系单》，明确了1、该工程范围内小院围墙部分为毛石基础，为了加快进度应第二被告要求把毛石基础改为砖砌基础，砖砌基础剖面为小区围墙剖面，墙厚为370墙，与分户墙圈梁标高位置增加一道圈梁，此部分工程量不在合同范围内；2、毛石基础以上部分原240墙改为370墙；3、小区围墙特殊段基础均改为标准段基础做法。特殊段部分基础设计为毛石基础，不在合同范围内；4、所有小院分户墙由铁艺改为240砖砌实墙；5、小区围墙原设计每段预理件为两块，为安装铁艺牢固应甲方要求每段增加到七块。根据（2019）冀0730民初242号民事判决书，河北省怀来县人民法院将原合同金额2,118,200-1,566,051.96=552,148.04判决第一被告支付给原告，并执行完毕。法院鉴于原告庭审提出的增项部分工程造价鉴定超过举证期，第一被告不同意鉴定，法院判决超出合同范围洽商变更部分不予处理，另行解决。现根据法院判决，原告请求人民法院依法指定司法鉴定机构对原告与被告永宏公司就该合同外增项部分1,000,000元的工程造价进行鉴定，并尽早支付工程款及利息。 被告永宏公司辩称：原告主张的拖欠工程款已由我公司于（2019）冀0730民初242号民事判决书生效后全部履行完毕，不存在拖欠事项。原告所诉利息、诉讼费、鉴定费、差旅费均缺乏事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：就案涉工程永宏公司依据分包合同的约定，将原告全部工程款已结付完毕，总金额2,118,200元，该结算依据分包合同第二条以永宏公司与京御公司最终结算的85%予以计算。依据庭前永宏公司提交法庭的与京御公司的结算书显示，二被告最终结算额为2,692,042.22元，故以此为基础计算和原告的计算额应当为2,288,235.88元，现永宏公司与原告剩余170,035.88元系原告违反合同约定第三项义务导致的扣款，即违反分包合同第5、7、13条约定的质保义务，给永宏公司造成损失206,686元。原告违反分包合同15.2条，将案涉工程转包给他人，依据合同应当承担合同总价款10%的违约金。原告违反合同12条的约定，未向永宏公司申请结算，递交竣工材料。综上，原告与被告永宏公司之间依据分包合同的工程款已经结算完毕不存在拖欠，也不存在原告主张的其他费用。 被告京御公司辩称，第一我公司与原告没有任何直接合同关系，二者间不具有合同相对性，并且根据河北省高院建设工程施工合同审理指南29条的规定，原告也并非关于审理建设工程合同纠纷案件司法解释中规定的实际施工人，故原告无权跳过合同相对性将京御公司列为第二被告，京御公司不是本案的适格被告；第二退一步讲，即便法院认定原告为所涉工程的实际施工人，京御公司与永宏公司已经就双方的合同结算完毕，京御公司并不欠付永宏公司任何款项，即使法院最终认定永宏公司拖欠原告工程款，京御公司也无需承担任何责任；第三，京御公司与永宏公司的合同关系及双方完成结算协议和京御公司向永宏公司支付所有的工程款，业经（2019）冀0730民初242号民事判决书予以审查认定，该生效判决明确认定京御公司已全部支付永宏公司的所有款项。综上，请求驳回原告对京御公司的诉请。 本院经审理认定事实如下：2015年8月，被告永宏公司与被告京御公司签订《八达岭孔雀城四期小市政及小区小院墙工程施工合同》（下称施工总合同），由被告永宏公司承包八达岭孔雀城四期小市政及小区小院墙的施工，综合单价为固定单价，并附综合单价报价表。合同通用条款6.3.2约定，结算造价=合同价款+变更、洽商结算价+合同价款调整（含合同规定材料调差）+增加项目（含奖励等）-减少项目（含水电费、违约金等）。6.3.3条约定，乙方（被告永宏公司）不得高估冒算，如乙方预（结）算的送审价高出甲方（被告京御公司）审定价5%，乙方按以下方式承担违约金：违约金=【乙方预（结）算送审造价-甲方预（结）算定价】×5%，在预（结）算款项中以违约金形式扣除。合同总说明项目内容14项载明：“土建部分工程量说明：……4、围墙均以标准段剖面计量，无毛石挡墙工程量”。 2015年7月18日被告永宏公司将上述合同中小区小院墙施工分包给原告李儒，双方签订《建设工程施工分包合同》，约定工程承包范围为图纸范围内的小区围墙和小院围墙，承包方式包工包料，合同总价款2,118,200元，合同最终结算价=甲方（被告永宏公司）与华夏结算额×85%。合同12.4条约定工程竣工验收报告经甲方（被告永宏公司）认可后14日内，乙方（原告）向甲方递交本工程竣工结算报告及完整的结算资料，甲方按照本合同约定的总价加减变更洽商进行结算。双方约定的合同总价款2,118,200元来源于二被告签订的施工总合同中的预算价格。合同签订后，被告永宏公司交给原告李儒的施工图纸中小院围墙为毛石基础并非砖砌基础。2015年10月17日，被告永宏公司向原告出具工程联系单，内容为：“关于小院围墙毛石基础改砖砌基础的问题，1、本工程范围内小院围墙有部分为毛石基础，为加快进度应甲方（被京御公司）要求把毛石基础改为砖砌基础，砖砌基础剖面为小区围墙剖面，墙厚为370墙，与分户墙圈梁标高位置增加一道圈梁，此部分工程量不在合同范围内。2、毛石基础以上部分有原240墙改为370墙。3、小区围墙特殊段基础均改为标准段基础做法。特殊段部分基础设计为毛石基础，不在合同范围内。4、所有小院分户墙由铁艺墙改为240砖砌实墙。5、小区围墙原设计每段预埋件为两块，为安装铁艺牢固应甲方要求每段增加到七块。”原告组织人员、机械、材料等完成了建设工程相关事项。竣工时，小院围墙有部分按毛石基础完工，由被告永宏公司施工，其他小院围墙及小区围墙均以砖砌基础完工，由原告李儒进行施工。同时原告完成了工程联系单中加厚为370墙及增加圈梁的施工、小院分户墙按砖砌实墙的施工及增加预埋件的施工。原告完成施工后，与被告永宏公司未进行结算。2018年4月，二被告就施工总合同进行结算审核，并出具报告。至2018年6月30日，被告永宏公司与被告京御公司签订的合同项下工程已竣工且保修期满，双方结算完毕，所有工程（包含原告施工部分）最终结算金额为9,841,491元，质量扣款5,000元，被告京御公司实际支付被告永宏公司9,836,491元。 施工过程中，原告分包的工程多处发生洽商变更，被告永宏公司在与被告京御公司进行结算时予以相应扣减或增加。1、二被告施工总合同项下审定冻土开挖总工程量为1,697.97立方米，预算中小院、小区冻土开挖合计工程量暂估为2,489.59立方米，综合单价每立方米46元，被告永宏公司按照936.03立方米计算原告冻土开挖工程量，价款为43,057.38元；结算审定小区围墙挖土方592.21立方米，价款2,445.83元，审定小院围墙挖土方961.35立方米，价款3,970.36元。计算后，因预算高于实际发生，结算时需扣减65,047.57元（46元/立方米×2,489.59立方米-43,057.38元-2,445.83元-3,970.36元）。2、小院围墙240砖墙改370砖墙洽商变更结算中，原预算为174,476.57元，实际发生593,222.10元，最终结算价为418,745.52元。3、原铁艺栏杆改为砖墙，实际发生415,031.25元，最终结算价415,031.25元。4、北侧红线外原来砌筑围墙改铁艺围墙，该部分由被告永宏公司施工，变更前审定价为134,196.77元，在与原告结算时属于应扣减价款。5、小院围墙增加毛石挡墙的洽商，合同原全部为砖砌墙，变更前预算审定价款93,288.23元，变更后毛石挡墙部位由被告永宏公司施工，原告李儒实际只施工了实心砖墙、墙面一般抹灰、刷喷涂料，结算审定价分别为12,378.2元、4,823.91元、7,909.28元，该项结算时需扣减68,176.84元（93,288.23元-12,378.2元-4,823.91元-7,909.28元）。6、二被告因35、36#北侧沥青路发生洽商变更，增加价款共计118,966.42元，送审时最终结算价为107,069.78元，其中涉及原告李儒施工的洽商变更为“42#及35、36#处小区围墙为减少绿化及铺装造型拆除，小区围墙路由发生改变，相应增加长度”，该变更增加了工程量，结算审定时为10,739.99元，按最终结算价，涉及原告李儒施工部分的结算款为9,665.99元。7、小区围墙原设计每段预埋件为两块，为安装铁艺牢固每段增加到七块，该项二被告在结算时并未将增加部分计入结算金额。被告永宏公司陈述给付原告李儒的款项中包含该部分价款2,780.04元。被告永宏公司在计算案涉工程结算款时，用合同价2,118,200元减去应扣减金额，再加上增加工程量发生金额，等于2,697,001.62元（2,118,200元-65,047.57元+418,745.52元+415,031.25-134,196.77-68,176.84元+9,665.99元+2,780.04元），因被告京御公司结算时扣减了被告永宏公司的洽商等违约金，被告永宏公司对案涉工程相应扣减了违约金4,959.27元，被告永宏公司认为与被告京御结算的原告施工部分的工程款为2,692,042.35元（2,697,001.62元-4,959.27元），最终与原告的计算金额为2,288,235.99元（2,692,042.35元×85%）。审理过程中，原告李儒申请对工程联系单中增量价款进行鉴定，鉴定意见总价为826,969.24元,其中预埋件增量为31,791.42元，共计花费鉴定费20,000元。 2019年1月22日，原告向被告永宏公司、被告京御公司主张案涉工程的工程款，本院（2019）冀0730民初242号民事判决判令被告永宏公司给付原告工程款552,148.04元，被告京御公司不承担责任，该判决已生效。本案诉讼前，被告永宏公司已实际支付原告工程款2,118,200元。 另查明，原告与被告永宏公司均陈述案涉工程的质保期为两年，自2016年6月30日至2018年6月30日。2016年7月20日，因发生特大暴雨，小院墙多处下沉、围墙开裂、倾斜，被告永宏公司雇佣黄志保进行维修花费39,438.75元。 上述事实，有当事人陈述，原告提供的工程联系单、建设工程施工分包合同、（2019）冀0730民初242号民事判决书、商务标、洽商023、园林变-01、变更通知单、完工确认单、图纸2张、鉴定意见书及鉴定费发票，被告永宏公司提供的建设工程施工分包合同、付款凭证、工程洽商通知单、完工确认单、示意图、工作联系单、劳务承包合同书、收款条、现场照片、施工合同预算总说明、围墙部分综合单价表、结算协议书、结算汇总表、审核报告书、《八达岭孔雀城四期小市政及小区小院墙工程施工合同》，被告京御公司提供的结算协议书、结算汇总表、证明、（2019）冀0730民初242号民事判决书在卷佐证。 本院认为：本案的争议焦点为1、原告依据的工程联系单中的1-5项是否属于合同外增项；2、工程联系单中项目的工程款被告永宏公司是否向原告结清；3、被告永宏公司抗辩的损失能否在支付原告的工程款中进行扣除；4、被告京御公司是否承担责任。 关于焦点1，原告主张工程联系单中为合同外增项，不含在合同价款中，图纸标示的是毛石基础，而其实际施工的是砖砌基础，所以认为合同价款2,118,200元中不包含其完成的砖砌基础的工程款，属于合同外增项，其他实际施工与图纸不符部分同理。被告永宏公司辩称合同价款2,118,200元是按照砖砌基础进行的预算，工程联系单中的项目均属于合同内的变更，只是做法进行调整，工程量发生了变化。本案中，原告李儒的施工范围为图纸范围内的小区围墙和小院围墙，庭审中原告认可实际施工范围亦是图纸范围，只是部分部位的施工内容与图纸标示的不同，可见原告的施工范围并未超出合同范围。原告与被告永宏公司签订的建设工程施工分包合同的预算来源于二被告之间的施工总合同，对此原告和被告永宏公司均无异议，在二被告签订的施工总合同中，总说明项目内容14项明确合同中围墙以标准段剖面计量，无毛石挡墙工程量，即在施工总合同的预算中围墙是以标准段剖面计量，在施工总合同中，关于原告施工部分的预算（含措施费）为2,118,200元，与原告与被告永宏公司签订合同的价款一致。因此，本院认为工程联系单中项目是实际施工时对个别部位施工工艺的变更，并未超出合同范围，不属于合同外增项，应属于合同中的洽商变更内容。对原告的主张意见本院不予采信，对被告的辩解意见本院予以采纳。 关于焦点2，根据建设工程施工分包合同，合同总价款2,118,200元只是预算价，并非原告与被告永宏公司的最终结算价款，合同最终结算价=甲方（被告永宏公司）与华夏结算额×85%，计算方式为合同约定的总价加减变更洽商进行结算，与二被告在施工总合同6.3.2约定的结算并不矛盾。庭审中，被告永宏公司陈述对案涉工程的结算方式符合与原告以及施工总合同的约定，对该计算方式本院予以采纳，但有部分应进行调整。其中，被告永宏公司将与被告京御公司结算时的违约金折算比例在计算案涉工程款时进行扣除，对此，其未向法庭提供与原告的结算方式中有相关约定的证据，其不能以与被告京御公司的约定约束原告，对此，本院不予支持。另被告永宏公司陈述对工程联系单中的第5项预埋件变更部分在与被告京御公司结算时并未计算，但给付原告的工程款中结算了2,780.04元，那么被告永宏公司在计算方式中将2,780.04元列入与京御的结算款显然不符合事实，应予调整。结合被告永宏公司陈述的计算方式以及其提供的的变更通知单、完工确认单、审核报告书，二被告在结算时，已对案涉工程的洽商变更部分进行了相应的结算，该结算中已包含了原告工程联系单中1至4项内容。以上结算过程中，本院经调整后确认被告向原告结算的最终工程款为2,290,088.34元【（2,697,001.62元-2,780.04）×85%】。关于工程联系单中的第5项，原告实际施工投入，经鉴定价款为3,1791.42元，二被告虽未进行结算，但被告永宏公司应按实际发生数额向原告结算，故案涉工程被告永宏公司应向原告结算的工程款为2,321,879.76元（2,290,088.34元+3,1791.42元）。被告永宏公司已给付原告工程款2,118,200元，还应给付原告工程款203,679.76元。关于庭审中原告提出的不认可结算方式中“华夏”为被告京御公司的意见，因原告在诉状中认可其结算工程款为二被告之间结算额的85%，且案涉工程也实际为被告京御公司发包，被告永宏公司亦实际与被告京御公司结算，故此处的“华夏”被告永宏公司实际表示的为被告京御公司，对原告的该意见本院不予采信。 关于焦点3，原告对其施工部分应保证施工质量。庭审中原告及被告永宏公司均认可案涉工程的质保期为两年，自2016年6月30日至2018年6月30日。被告永宏公司提供的工作联系单、劳务承包合同书、收款条、现场照片能够证实2016年8月被告永宏公司对案涉工程进行维修并支持费用39,438.75元的情况，被告永宏公司要求从原告的工程款中予以扣除，本院予以支持。被告永宏公司提供的2018年8月1日与封宗明签订合同进行小院墙维修的资料及保修单等证据，均超出质保期，不足以证实是原告应承担的维修责任，且无有效证据证实发生的数额，对该证据本院不予认定。被告永宏公司主张扣除原告水电费6,838.5元，其提供的收条为复印件无法核对，原告亦不认可，且该收条亦不能证实与原告的关联性，对此本院不予支持。综上，被告永宏公司最终应给付原告的工程款为164,241元（203,679.76元-39,438.75元）。该部分工程款被告永宏公司未向原告结清，原告主张利息的诉讼请求，本院予以支持，但其主张的利率不符合法律规定，本院按照相关法律规定予以支持，关于利息起算时间，因双方在施工完成后未进行结算，且双方的最终结算款以二被告之间的结算作为依据，而二被告完成结算审核的时间为2018年4月，本院自2018年4月1日开始支持。原告主张被告承担差旅费5,000元，于法无据，本院不予支持。就鉴定费，原告申请对工程联系单中的全部事项进行鉴定，鉴定意见总金额为826,969.24元，本院支持31,791.42元，原告实际花费鉴定费20,000元，根据所支持的比例，酌定由被告永宏公司承担769元，其余部分由原告自行承担。 关于焦点4，被告京御公司与原告无直接的合同关系，且已付清被告永宏公司全部工程款，原告主张被告京御公司承担责任本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下： 一、被告廊坊市永宏市政工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告李儒工程款164,241元及利息（利息自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告廊坊市永宏市政工程有限公司于本判决生效后十五日内给付原告李儒鉴定费769元； 三、驳回原告李儒对被告怀来京御房地产开发有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告李儒的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,012.5元，由被告廊坊市永宏市政工程有限公司负担1,792元，原告李儒负担5,220.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  陈建华 二〇二〇年六月二十九日 书记员  姚延斌 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 ——