广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终296号上诉人（原审原告）：邓雪吟，女，1958年7月28日出生，汉族，住广东省饶平县。上诉人（原审被告）：林全成，男，1965年8月3日出生，汉族，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰仪，广东凤江律师事务所律师。上诉人邓雪吟、上诉人林全成因民间借贷纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2019）粤5122民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓雪吟上诉请求：l.撤销一审判决，改判林全成向邓雪吟付还借款本金45万元及利息(自2019年1月1日起计算至借款返还之日止，以月l.5％计付)；2.一、二审诉讼费由林全成承担。事实与理由:一审判决不仅在认定事实和适用法律确有错误，而且在认定事实上也是自相矛盾，理由如下：（一）公安机关以借款人林钟成、林楚君涉嫌非法吸收公众存款犯罪进行立案，至今已经超过一年多都没有将林钟成、林楚君缉拿归案，更没有将其判决量刑，借款人林钟成、林楚君是否构成犯罪，目前尚未定论。（二）邓雪吟与林全成以及借款人林钟成、林楚君，是亲属关系，本案是属于亲属之间的民间借款，并且邓雪吟也没有向公安机关举报借款人涉嫌犯罪，其他个别被害人向公安机关报案的行为，与本案所涉的借款合同无关。因此，一审法院以公安机关受理个别被害人的报案为由，推定本案借款合同无效，是认定事实上的错误。1.林全成是邓雪吟的侄女邓玉璇的丈夫，而借款人林钟成与林全成是堂兄弟。因此，本案邓雪吟与林全成以及借款人林钟成、林楚君，是亲属关系。2.本案是属于亲属之间相互帮助的民间借款。3.邓雪吟之所以将款借给林钟成、林楚君，是由林全成找邓雪吟借款，并愿意作为担保人这一情况下。邓雪吟看在是亲属关系的份上，才答应借款给林钟成与林楚君夫妇。（三）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定并不当然无效”的规定，以及本案是属于亲戚之间的民间借款，而亲戚之间的民间借款是属于合法的民间借贷纠纷，一审法院判决无效，是适用法律上的错误。1.到现在为止，都没有一条法律或者司法解释规定，亲戚之间的民间借款无效。2.一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，认定本案亲戚之间的民间借款无效，是适用法律上的错误。（四）担保人并没有否定借款45万元，一审法院仅认定邓雪吟通过银行汇入的出借款443250元，而对邓雪吟现金支付的6750元，没有认定，是认定事实上的错误。（五）邓雪吟是根据生效的裁判文书的要求，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，起诉担保人林全成承担支付借款本金及利息的民事责任的。一审法院认为担保合同无效，违反法律规定，是适用法律上的错误，本案应认定主合同和担保合同都有效。针对邓雪吟的上诉，林全成辩称，以林全成提交的上诉状的事实事由作为答辩意见。补充一点，请法院依法驳回邓雪吟的上诉请求。林全成上诉请求：1.撤销一审判决第一项即判决林全成承担443250元及利息的三分之一(即147750元)之判决，依法驳回邓雪吟的起诉；2.判决邓雪吟承担本案一审和二审全部诉讼费。事实与理由:一审判决林全成应返还邓雪吟借款本金443250元及资金占用期间利息总额的三分之一，该项判决缺乏事实和法律依据。（一）邓雪吟起诉所涉及的民间借贷金额，已经经过(2019)粤5122民初l45号之一民事裁定的认定，该项借款的借款人林钟成、林楚君因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，现该案处于刑事侦查程序，因此邓雪吟之前就涉案的45万元及利息进行的起诉被人民法院依法驳回。现邓雪吟再重复进行起诉，依法不合。（二）一审法院认为林全成作为借贷合同的担保人，又是借款人亲戚，应当对借款人林钟成、林楚君比较了解，明知借款人向邓雪吟大额借款，未经谨慎审查借款用途及去向而草率提供担保显然存在过错，依法仍应承担相应的过错责任，无事实和法律依据。在本案中，林全成也是受害一方，事先并不知晓借款人林钟成、林楚君的借款涉嫌非法吸收公众存款。因此，林全成不存在任何责任。再者，邓雪吟起诉林全成承担担保的责任也超过了法律规定的诉讼时效，其起诉依法也应当给予驳回。针对林全成的上诉，邓雪吟辩称，（一）本案涉及的主合同性质与(2019)粤5122民初l49号民事判决所涉及的合同性质一致。为何(2019)粤5122民初l49号判决认定所涉及的借款合同有效，而本案却认定借款合同无效，相同性质的案件，作了二个不同的认定？二个案件同年同月同日立案、同个借款人，有一案件合同有效，为何这份合同无效呢?岂不是自相矛盾!（二）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。（三）林钟成、林楚君夫妻所欠其他受害者的钱，由于受害者没有法律知识，认为公安机关侦查快，又不用先垫手续费，加上个别人属于高利贷人民法院不受理，才到公安局信访，这与邓雪吟无关。（四）本案一审法院仅认定邓雪吟通过银行汇入的出借款443250元，而对邓雪吟现金支付的6750元没有认定，是认定事实上的错误。（五）当时借款条约定每月l.5％的利息，也不会超银行利率的四倍，符合法律的有关规定。借款45万元没有写明还款日期，也不会超过诉讼时效，适用最长诉讼时效20年。（六）这案件与(2019)粤5122民初l49号民事判决是同年同月同日之案，并且是同一个借款人(其中一案有担保人)，有一个案件在2019年7月已在执行局了。为何这个案件拖了一年多时间？这宗案件2019年1月21日立案，同年3月18日上午开庭，离开庭一天驳回诉讼（没有事先提前一星期书面通知邓雪吟），明显剥夺了邓雪吟起诉的合法权利。邓雪吟向一审法院起诉请求：1.判令林全成对其所担保的林钟成、林楚君向邓雪吟借款本金45万元及利息（从2019年1月开始，按月1.5%的利率向邓雪吟支付利息，直至款项还清为止），向邓雪吟承担清偿责任；2.诉讼费用由林全成承担。一审法院认定事实如下：2014年10月6日，借款人林钟成、林楚君出具了一份由二人在“借款人”栏签名捺指印的《借条》，向邓雪吟借款45万元，《借条》写明利息每月以1.5%计算，借款汇入借款人指定的中国邮政储蓄银行福建省漳州市芗城区营业部林楚君账户。林全成作为借款担保人在“担保人”栏签名捺指印。《借条》中没有明确写明借款期限。同年10月8日，邓雪吟通过中国邮政储蓄银行股份有限公司潮州市枫春支行其个人账户向林楚君账户汇款443250元，履行了443250元出借义务。后借款人林钟成、林楚君因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2019年2月22日被公安机关立案侦查。因林钟成、林楚君未偿还借款，邓雪吟于2019年1月21日以林钟成、林楚君、林全成为被告向一审法院提起民事诉讼，要求林钟成、林楚君共同偿还借款45万元本息，林全成承担连带清偿责任。2019年3月25日，一审法院经审查认定该案民间借贷行为涉嫌经济犯罪，依法裁定驳回起诉。一审裁定后，邓雪吟不服上诉，2019年9月23日，潮州市中级人民法院依法作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。后邓雪吟于2019年12月9日以林全成作为被告另行提起诉讼，要求林全成对其担保的45万元本息承担偿还责任。一审庭审期间，邓雪吟自述，通过银行转账给林楚君账户443250元之外，林楚君开车上门向其拿了6750元现金。款项借出后，林钟成、林楚君按照月利率1.5%付还利息至2018年12月。一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第五条规定：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”一审法院在审理案件的过程中，发现林全成林钟成、林楚君因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2019年2月22日被公安机关立案侦查，而本案中，林钟成、林楚君于2014年10月至2015年间，多次向本案原告邓雪吟、另案原告邓雪珠等人借取高息大额款项，其借款原因、过程，计息方式、付息时间等都基本相同，林钟成、林楚君所涉民间借贷行为有经济犯罪嫌疑，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”第（三）、（四）（五）项以及《规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”和第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”的规定，本案借款人的借贷行为涉嫌犯罪，本案民间借贷合同依法认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，借款人仍应返还借款本金，并赔偿邓雪吟相应的损失（以给付资金占用利息形式给付）。关于借款本金和资金占用利息，本案中，邓雪吟当庭自述，借款人林楚君专门开车上门到其家拿了6750元现金，作为约定借款的其中一部分，从双方的《借条》约定看，明确约定了借款汇入借款人指定的银行账户，邓雪吟亦根据约定通过银行汇款443250元，同日借款人再专门上门拿6750元的现金，明显不合常理，且根据双方在《借条》中约定的利率看，6750元正好是45万元本金按照月利率1.5%计算得出的一个月的利息额，因此，根据《规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，案涉的借款本金依法应当认定为443250元。根据《规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，因邓雪吟与借款人对借款利息月利率1.5%（折合年利率18%）的约定符合相关法律、司法解释的规定，一审法院对此予以许可作为借款人给付资金占用利息的计算依据。邓雪吟出借款时，扣除了首月利息6750元，其以45万元为本金，以月利率1.5%计收利息至2018年12月，即邓雪吟实际计收利息51个月，计收利息共计344250元。而根据法律规定，应当以邓雪吟实际出借金额443250元作为借款本金，按月利率1.5%，自2014年10月8日计至2018年12月8日，借款人应付资金占用利息共50个月，合计332437.5元，相抵之下，借款人实际多付利息11812.5元。对于多付利息，邓雪吟本当返还，因借款人尚欠邓雪吟借款本金及2019年1月起的资金占用利息，邓雪吟请求自2019年1月起起算尚欠利息，该主张一审法院予以支持，该部分多付的利息予在2019年1月1日起的资金占用利息中予以折抵。关于林全成的保证责任，根据《规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”和第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，本案中，林全成作为借贷合同的担保人，又是借款人亲戚，应当对借款人林钟成、林楚君比较了解，其明知借款人向邓雪吟大额借款，未经谨慎审查借款用途及去向而草率提供担保，显然存在过错，依法仍应承担相应的过错责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，林全成对借款人尚欠邓雪吟的443250元借款本金及相应的资金占用利息总额承担不超过三分之一的连带返还责任，林全成在承担连带责任后有权向借款人林钟成、林楚君追偿。邓雪吟的主张超过前述的三分之一的部分，依法不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，因借贷双方并未约定借款期限及保证期间，故邓雪吟主张林全成承担保证责任并不超过保证时效，对林全成提出的不用承担保证责任的抗辩不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：林全成应于本判决发生法律效力之日起十日内向邓雪吟返还借款本金443250元及资金占用期间利息（自2019年1月1日起计算至借款返还之日止，以月利率1.5%计付，借款人已多付的11812.5元利息可予以抵除）总额的三分之一；林全成在承担保证责任后，有权向借款人林钟成、林楚君追偿。二、驳回邓雪吟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由邓雪吟负担5400.42元，林全成负担2649.58元；财产保全申请费1520元，由林全成负担；均限于本判决生效之日起十日内缴纳。二审中，邓雪吟向本院提交了以下证据：1.（2019）粤5122民初149号民事判决书、起诉状、立案通知书，证明这个借款合同和借款人、主办法官都是同一人。2.林钟成与林楚君的厂已被法院拍卖，银行账户也被冻结的材料，证明他们生意失败，财产早已被拍卖。3.公安局的信访材料，证明林钟成与林楚君不是非法的经济犯罪。4.另外两份借条共60万元，证明另外的借条已经起诉并且在执行中。5.林钟成与林楚君的照片，证明照片中人就是借款人本人。6.两份营业执照复印件，证明是林钟成与林楚君夫妻在办厂。对邓雪吟提供的证据，林全成认为，这些证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不予质证。部分证据也没有提供相应的原件，缺乏真实性，不能作为支持邓雪吟诉讼请求的证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，邓雪吟在二审中对本院询问其借给林钟成、林楚君多少钱的问题回答称：“45万元，银行转账443250元，差额是他们叫我扣除起来，林钟成另外向我借钱还别人。”本院认为，本案为民间借贷纠纷。二审人民法院的审查依法应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审争议的焦点是：1.邓雪吟在本案的起诉是否构成重复起诉；2.一审法院认定本案实际交付的借款本金为443250元是否正确；3.邓雪吟与林钟成、林楚君的民间借贷合同是否有效；4.邓雪吟的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点一。本案中，案涉借条上“借款人”一栏由林钟成、林楚君两人签名，故借款人应认定为林钟成、林楚君。因借款人林钟成、林楚君涉嫌经济犯罪，一审法院裁定驳回邓雪吟对林钟成、林楚君的起诉。该裁定生效后，邓雪吟向担保人林全成提起本案诉讼，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定，不构成重复起诉。关于焦点二。对于案涉借款实际交付数额的认定，本院分析如下：首先，案涉《借条》约定借款的交付方式是银行转账，邓雪吟一审时称另外以现金6750元交付，该陈述既没有证据支持，也与《借条》约定不符。其次，邓雪吟二审陈述是林钟成要其将差额6750元扣除起来，与其一审时的陈述矛盾。再次，根据双方的《借条》约定的利息计算方式计算出，两者差额6750元正好是45万元本金按照月利率1.5%计算得出的一个月的利息额。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，认定案涉借款本金为443250元，依据充分，依法应予维持。关于焦点三。担保人林全成妻子邓玉璇系邓雪吟的侄女，林全成与借款人林钟成则是堂兄弟，林钟成系通过林全成向邓雪吟借款，故本案的借款属于亲戚、熟人之间的民间借贷。本案中，没有证据证明邓雪吟借款给林钟成时知道或应当知道林钟成、林楚君存在非法集资的行为。邓雪吟与林钟成、林楚君之间的借款行为系双方当事人之间的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”规定的应认定合同无效的情形，双方当事人之间的借贷行为不违反法律、行政法规效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的规定，邓雪吟与林钟成、林楚君之间的借款合同合法有效。一审法院以双方之间的借贷合同违反法律、行政法规效力性强制性规定认定合同无效，依据不足，本院予以纠正。林全成为林钟成、林楚君的借款提供保证，是其真实意思表示，其与邓雪吟之间因此成立的保证合同合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，林全成为本案借款提供保证，但未约定保证方式，应对本案借款本金443250元及利息（自2019年1月1日起计算至借款返还之日止，以月利率1.5%计付，借款人已多付的11812.5元利息可予以抵除）承担连带保证责任。林全成承担保证责任后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，有权向借款人林钟成、林楚君追偿。关于焦点四。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，因借贷双方并未约定借款期限及保证期间，故邓雪吟主张林全成承担保证责任未超过保证期间及诉讼时效，一审法院对林全成提出的不用承担保证责任的抗辩不予支持是正确的。综上所述，邓雪吟的上诉请求部分成立；林全成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第一款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省饶平县人民法院（2019）粤5122民初1143号民事判决；二、林全成应于本判决发生法律效力之日起十日内向邓雪吟付还借款本金443250元及该款利息（以本金443250元为基数，自2019年1月1日起计算至款项付清之日止，以月利率1.5%计付，借款人已多付的11812.5元利息可予以抵除）；林全成在承担保证责任后，有权向借款人林钟成、林楚君追偿。三、驳回邓雪吟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由林全成负担7929.25元，邓雪吟负担120.75元。财产保全申请费1520元，由林全成负担。二审案件受理费11305元，其中林全成上诉的受理费为3255元，该款应由其负担；邓雪吟上诉的受理费为8050元，该款由邓雪吟负担120.75元，林全成负担7929.25元。邓雪吟已预交二审案件受理费8050元，由本院退回其7929.25元。林全成应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费7929.25元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 菊审 判 员  康森炎审 判 员  刘建荣二〇二〇年六月十五日法官助理  陈婷婷书 记 员  徐宜真