湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5号上诉人（原审被告）：李德庚，男，1974年3月27日出生，汉族，户籍住址湖北省松滋市。委托诉讼代理人：李爱华，湖北怡达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉依湘服装有限责任公司，住所地武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路******（12）。法定代表人：程湘，总经理。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：香港依湘国际时装有限公司，实际经营地武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路38号204栋3层（12）。委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。上诉人李德庚与被上诉人武汉依湘服装有限责任公司（以下简称武汉依湘公司）、香港依湘国际时装有限公司（以下简称香港依湘公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初4636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。李德庚上诉请求：撤销一审判决第一项并改判由武汉依湘公司和香港依湘公司支付李德庚2017年7月5日至2018年6月10日期间的休息日加班工资19,197.48元；维持一审判决第三项。事实与理由：一、一审法院确认李德庚与香港依湘公司存在劳动关系错误。武汉依湘公司、香港依湘公司实际上是一个班子、两块牌子，法定代表人均为程湘，实际负责人也为程湘，办公住所同一。所有员工的书面劳动合同均是与香港依湘公司签订，工作地点均为武汉依湘公司，工资发放均为程湘微信支付。武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东西湖仲裁委）开庭时，程湘出庭直接携带武汉依湘公司、香港依湘公司的公章。程湘提交的单位证明材料加盖武汉依湘公司公章，东西湖仲裁委已明确李德庚是与武汉依湘公司建立劳动关系。一审中，武汉依湘公司并未提出主体问题，更未主张李德庚不是与其建立劳动关系。一审法院判决李德庚与香港依湘公司存在劳动关系，显然错误。二、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.武汉依湘公司在劳动仲裁答辩、开庭庭审均承认了李德庚存在加班及拖欠加班费的事实，在一审庭审中仍然承认了加班事实，辩称其他岗位员工在加班，为了改变仲裁答辩、庭审中自认的事实，还出示了单方制作的考勤表。李德庚的工种，是销售经理，工作性质决定了李德庚上班不实行考勤管理，一审法院以虚假的考勤表认定武汉依湘公司、香港依湘公司无需支付李德庚加班费，与事实相悖，严重损害了李德庚的合法利益。2.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定面发生的劳动争议，用人单位负责举证责任”的规定，武汉依湘公司、香港依湘公司仅仅向一审法院举证一张单方制作的虚假考勤表且在李德庚的工种并不实行考勤制度的情况下，否定李德庚2017年7月5日至2018年月10日期间休息日加班的事实，一审法院未依据法律规定和本案的事实确认李德庚实际出勤时间。武汉依湘公司、香港依湘公司共同答辩称，李德庚不存在加班事实，系销售人员，其工作性质没有加班必要；李德庚没有提交任何证据证明存在加班事实，其主张加班费无事实和法律依据。武汉依湘公司一审诉讼请求：一、武汉依湘公司无需向李德庚承担2018年5月1日至6月17日期间的工资、经济补偿金、2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额共计21,682.09元；二、驳回李德庚的其他仲裁请求；三、本案诉讼费由李德庚承担。一审法院经审理认定事实如下：武汉依湘公司是于2018年4月28日登记成立的有限责任公司，公司经营地址为武汉市东西湖区将军路街办事处宏图路******（12），香港依湘公司系于2017年6月15日在香港注册成立的有限公司，注册登记书上未注明法定代表人和经营地址，实际经营地与武汉依湘公司相同。李德庚于2017年6月入职香港依湘公司从事销售经理工作，并于该月与香港依湘公司签订了一份聘用合同，约定香港依湘公司聘用李德庚为该公司销售经理，负责服装销售工作；聘用期为一年，从2017年6月至2018年6月止；在聘用期内，香港依湘公司应主动合理安排、支持李德庚的工作，李德庚应当认真履行本职工作，配合生产、开发部门的工作，做到销售经理应尽的义务；香港依湘公司预支付工资20,000元，工资待遇为月薪8,000元，提成按实际销售回款的2‰提点；李德庚如存在严重失职、徇私舞弊，对公司造成重大经济损失，违反法律法规并被追究刑事责任的情况，合同自动解除，香港依湘公司不予支付任何赔偿。李德庚工作期间由香港依湘公司的实际控制人程湘每月以微信转账方式支付工资8,800元-12,520元不等，其在职期间的平均工资为10,810.90元。2018年6月17日，香港依湘公司发出告知函,载明：我公司原销售部经理李德庚因个人原因已于2018年6月17日与我公司解除劳动关系，即日起其与贵公司的一切事务均与我公司无关，此前由其负责的与贵公司相关工作现由我公司在职人员崔夏负责，其将会及时跟贵公司联系，给贵公司带来的不便之处敬请谅解。李德庚因工资等与武汉依湘公司发生争议，向东西湖仲裁委申请仲裁，请求裁决：（一）武汉依湘公司支付李德庚5月1日至6月17日的工资共计18,356元；（二）武汉依湘公司在合同期内无故辞退李德庚，导致李德庚无法正常继续工作，应当支付李德庚5个月的底薪共计40,000元。该委于2018年9月27日作出东劳人仲裁字【2018】第384号仲裁裁决：一、武汉依湘公司于裁决书生效之日起五日内支付李德庚2018年5月1日至6月17日期间的工资、经济补偿金、2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额共计21,682.09元（12,045.98元+10,438.63元+19,197.48元-20,000元）。武汉依湘公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，请求依诉予判。一审法院认为，香港依湘公司与武汉依湘公司虽存在办公地点混同、部分工作人员混同，但两公司均为独自成立的有限公司，李德庚于2017年6月入职时，武汉依湘公司尚未成立，其与香港依湘公司签订书面聘用合同，工作由香港依湘公司的实际控制人程湘安排，受香港依湘公司的考勤管理，工资由程湘以微信转账方式发放，同时解除劳动合同的告知函亦系香港依湘公司发文，故李德庚系与香港依湘公司存在劳动关系。关于2018年5月1日至6月17日期间工资的问题。根据武汉依湘公司提供的香港依湘公司的考勤表显示，对李德庚未实行严格的考勤管理，鉴于李德庚担任的是香港依湘公司的销售经理一职，事实上其可以自行安排工作时间，无需每天到公司打考勤，香港依湘公司与武汉依湘公司认为李德庚自2018年4月中下旬起未提供劳动，但并未提供证据证明，如前所述，由于公司对李德庚未实行严格考勤制度，其提供的考勤表不能反映李德庚2018年5月起未提供劳动，而武汉依湘公司在仲裁庭审出庭时陈述2018年5月18日发放的是4月份工资，只欠最后一个月工资未付，由此可见，武汉依湘公司诉称李德庚2018年5月起未提供劳动不应向其支付工资的意见无证据证明。认定李德庚与武汉依湘公司、香港依湘公司的劳动关系于2018年6月17日解除，武汉依湘公司、香港依湘公司应当共同向李德庚支付2018年5月1日至2018年6月17日期间的工资12,045.98元。关于经济补偿金的问题。如前所述，武汉依湘公司与香港依湘公司并未提供证据证明李德庚存在连续旷工或损害公司形象等严重违反公司规章制度的行为，香港依湘公司以此为由通知解除与李德庚之间的劳动合同，应当向其支付经济补偿金，以李德庚在职期间的平均工资作为基数，经计算应当支付的经济补偿金为10,810.90元，由于仲裁裁决的经济补偿金小于一审法院认定，而李德庚并未提起诉讼，支持经济补偿金的金额为10,438.63元。关于2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资等差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李德庚要求支付加班费应当就加班事实的存在提供基础证据，武汉依湘公司虽在庭审中陈述存在每周休息四天的情形，但根据李德庚的工作性质，其公司未对其进行严格的考勤管理，即使实行每月休息四天工作制度，只要每周工作未超过40小时便不违反劳动法律法规关于工作时间的规定，故武汉依湘公司关于不予支付加班工资的诉讼请求予以支持。仲裁裁决将香港依湘公司在李德庚入职时向其支付的20,000元认定为预先支付的工资，并在裁决武汉依湘公司应支付给李德庚工资、经济补偿金、加班工资时予以扣减，李德庚对此并未提起诉讼，视为认可仲裁裁决关于预先支付20,000元工资的认定，故确认该20,000元应从应付款中予以扣除。武汉依湘公司成立后，由于存在混合用工情形，故武汉依湘公司与香港依湘公司应当共同承担相关用工责任，对于应当向李德庚支付的相关费用应当由两公司共同承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院判决如下：一、武汉依湘公司不予支付李德庚2017年7月5日至2018年6月10日休息日加班工资19,197.48元；二、驳回武汉依湘公司的其他诉讼请求；三、武汉依湘公司与香港依湘公司共同向李德庚支付2018年5月1日至2018年6月17日期间的工资、经济补偿金2,484.61元（10,438.63元+12,045.98元-20,000元），于判决生效后十日内履行。如武汉依湘公司、香港依湘公司未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于李德庚是否与武汉依湘公司之间存在劳动关系的问题。法律关系的认定，是指人民法院根据查明的事实依法认定当事人之间的权利义务关系，并非简单的依当事人的诉辩主张即可认定。一审结合武汉依湘公司、香港依湘公司的成立时间，李德庚的具体工作时间、工作地点，对李德庚具体进行管理人员的身份，主要依据李德庚与香港依湘公司签订的书面聘用合同，依法认定李德庚与香港依湘公司存在劳动关系，于法有据。同时一审法院结合武汉依湘公司成立后，存在混合用工的情形，判决武汉依湘公司与香港依湘公司共同承担相关用工责任，共同向李德庚支付相关费用，亦充分保障了劳动者的合法权益。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，劳动者首先应当就加班事实的存在进行举证，李德庚仅依据武汉依湘公司在仲裁及一审中陈述的“每个月休息4天”主张工作期间每周1天的休息日加班工资，无其他有关休息日上班具体时间、日期、时长、工作内容等方面的证据予以佐证加班事实的存在，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据拒不提供，一审法院对其要求用人单位支付休息日加班费的请求不予支持，并无不当。综上，李德庚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年六月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈