福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1256号 上诉人（原审原告）：陈昌灿，男，1982年10月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：林岫峰，福建邦司率事务所律师。 委托诉讼代理人：黄美枝，福建邦司率事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省和兴隆食品科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥中路******。 法定代表人：沈丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：詹雄超，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门象屿自贸区开发有限公司，住所地，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区象屿路**厦门国际航运中心******iv> 法定代表人：刘志宏，董事长。 委托诉讼代理人：陈韵，女。 委托诉讼代理人：林翔燕，女。 上诉人陈昌灿因与被上诉人福建省和兴隆食品科技有限公司（下称和兴隆食品公司）、厦门象屿自贸区开发有限公司（下称象屿自贸区公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 陈昌灿上诉请求：1.请求判令撤销（2019）闽0206民初6598号民事判决书；2.依法支持陈昌灿一审所有诉讼请求；3.一、二审诉讼费由和兴隆食品公司、象屿自贸区公司承担。事实与理由：一、和兴隆食品公司与陈昌灿签订的合同违反《中华人民共和国和消防法》无效。根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定：“公众聚集场所（指宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所等）在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。”本案中，和兴隆食品公司与陈昌灿签订合同时，并未通过消防安全的检查，未取得餐饮消防许可证，故和兴隆食品公司与陈昌灿签订合同违反《消防法》的强制性规定无效。退一步来讲，即使合同有效，陈昌灿春节期间未营业不构成违约，有权要求和兴隆食品公司退还60000元。首先，春节系中华民族最隆重的传统佳节，陈昌灿2019年1月26日至2019年2月17日期间因春节没有营业，从民族传统的角度来看属于合理理由。其次，陈昌灿春节期间暂停营业，暂停营业期间和兴隆食品公司对此并未提出异议，应是视为其同意陈昌灿暂停营业。之后陈昌灿继续营业，和兴隆食品公司也没有提出异议，应视为和兴隆食品公司同意陈昌灿继续营业。和兴隆食品公司在可以提出异议的情形下没有提出，同时以默认行为同意陈昌灿继续营业，之后陈昌灿没有再出现其他违约情形，故和兴隆食品公司不能用之前的行为来扣留履约保证金。最后，和兴隆食品公司2019年3月16日提出解除合同，系因2019年2月28日象屿自贸区公司向和兴隆食品公司发送《云厨房退出经营手续办理通知》，所以和兴隆食品公司才在2019年3月16日请求解除与陈昌灿之间的《合作经营协议书》。由此可见，和兴隆食品公司解除合同的原因并非系陈昌灿春节期间未营业，而是接到象屿自贸区公司的解除通知后，想要找理由扣留陈昌灿的履约保证金不还。二、和兴隆食品公司构成预期违约。陈昌灿自2019年3月1日开始停止营业，系因和兴隆食品公司构成预期违约。象屿自贸区公司于2019年2月28日向和兴隆食品公司发送解除的通知，此时陈昌灿有理由相信和兴隆食品公司无法继续履行合同义务，同时，当时的情况也表明和兴隆食品公司存在经营困难。故陈昌灿有权依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条预期违约制度，停止营业。三、陈昌灿有权要求和兴隆食品公司支付拖欠的营业款项11699.67元《合作经营协议书》签订后，陈昌灿依约进行经营，但和兴隆食品公司为按照合同约定及时向陈昌灿结算营业款，至今拖欠陈昌灿2018年12月份、2019年1月份的营业款项未支付，故陈昌灿有权要求和兴隆食品公司支付拖欠的营业款项。退一步来讲，即使法院认为陈昌灿构成违约，那么60000元完全足以弥补和兴隆食品公司的损失，和兴隆食品公司无权再扣留陈昌灿11699.67元的营业款项。综上所述，陈昌灿认为本案认定事实错误，陈昌灿有权要求和兴隆食品公司退还履约保证金60000元及支付拖欠营业款11699.67元。故请求撤销一审民事判决书，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 和兴隆食品公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，应驳回上诉请求。 象屿自贸区公司未作答辩。 陈昌灿向一审法院起诉请求：1.和兴隆食品公司向陈昌灿退还履约保证金60000元；2.和兴隆食品公司向陈昌灿支付拖欠的营业款项11699.67元；3.和兴隆食品公司向陈昌灿支付逾期付款的利息（自起诉之日起，以未付款项本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止） 一审法院认定事实：象屿自贸区公司（甲方）与和兴隆食品公司（乙方）签订一份《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，载明：乙方承包经营甲方的厦门跨境电商产业园内云厨房，乙方提供餐饮服务，承包经营期限2018年9月10日至2021年9月9日止；承包经营场地位于中国（福建）自由贸易试验区厦门片区长虹路33-36号跨境电商产业园二期M层M01单元；乙方不得转让、出借、抵押场地及甲方配置的设备。 2018年9月20日，和兴隆食品公司（甲方）和陈昌灿（乙方）签订《合作经营协议书》，载明：甲方将拥有完全经营权的餐饮服务项目交由乙方合作经营，甲方将厦门象屿跨境电商有限责任公司餐厅进行总体规划，将餐厅出租给乙方；乙方需向甲方缴纳履约保证金60000元，乙方必须服从甲方的管理，并收取管理费；乙方自主经营的产品范围为特色蒸食、水果沙拉等；合作经营期限自2018年10月1日起至2019年10月1日止；在未取得甲方书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则合同自动终止，甲方将扣罚乙方全部保证金及餐费；乙方在项目点运营的收入全部进入甲方指定的公司账户，甲方为乙方代收的营业款项每月向乙方结算，支付日期为收到厂方该月份结算款并与财务部对账完毕后30日一次性对公账户结算解款。2018年9月16日、2018年9月18日，陈昌灿合计向和兴隆食品公司支付保证金60000元。象屿自贸区公司对和兴隆食品公司的上述转租行为予以追认。 依据上述《合作经营协议书》，陈昌灿开设的档口名称为“食遇空间”“OTT”，“OTT”自2018年11月23日起停止经营，“食遇空间”在2019年1月26日至2019年2月17日期间因春节没有营业，自2019年3月1日起停止营业。2019年1月10日，陈昌灿和和兴隆食品公司对“食遇空间”“OTT”两个档口2018年11月的营业款项进行了结算。 2019年2月28日，象屿自贸区公司向兴隆食品公司发出一份《云厨房退出经营手续办理通知》，载明：2019年2月26日收到和兴隆食品公司关于“云厨房餐厅退出经营申请”，象屿自贸区公司同意和兴隆食品公司申请于2019年3月1日起退出云厨房餐厅经营，请于2019年3月10日前结清费用、办清退租手续及归还经营场地。 一审法院认为，《合作经营协议书》系陈昌灿与和兴隆食品公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合作经营协议书》的约定，在未取得和兴隆食品公司的书面许可授权下，陈昌灿不得无故停止营业，否则合同自动终止，和兴隆食品公司将扣罚陈昌灿全部保证金及餐费。陈昌灿所经营的“OTT”档口自2018年11月23日起停止经营，“食遇空间”在2019年1月26日至2019年2月17日期间没有营业，陈昌灿未举证证明其停止营业有得到和兴隆食品公司的书面许可授权，陈昌灿的该行为已经构成违约，根据约定，和兴隆食品公司可以扣罚陈昌灿的全部保证金及餐费。 陈昌灿称和兴隆食品公司未对2018年12月至2019年2月的营业款项进行结算，已构成根本违约，本院认为，“OTT”自2018年11月23日起停止经营，系陈昌灿违约在先，陈昌灿的上述主张没有依据，本院不予采信。《云厨房退出经营手续办理通知》载明2019年2月26日和兴隆食品公司申请退出云厨房餐厅经营，2019年3月1日象屿自贸区公司同意其申请，陈昌灿主张和兴隆食品公司的该行为导致双方之间的《合作经营协议书》已无法实际履行，并以此要求和兴隆食品公司退还保证金，本院认为，和兴隆食品公司申请退出和实际退出云厨房餐厅经营的时间均晚于陈昌灿停止营业的时间，故应认定陈昌灿违约在先，陈昌灿要求和兴隆食品公司退还履约保证金和支付营业款项，没有依据，本院不予支持。 综上，一审法院判决如下：驳回陈昌灿的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，陈昌灿对一审认定的“OTT”自2018年11月23日起停止经营提出异议，主张“OTT”自2018年11月23日起与“食遇空间”合并经营，在2019年1月26日至2019年2月17日期间因春节没有营业，自2019年3月1日起停止营业。对双方无异议的一审认定的事实，本院予以确认。 二审另查明，陈昌灿与和兴隆食品公司签订的《合作经营协议书》约定内容除一审查明的内容外，第三条管理费约定，管理费收取方式：A.开业前三个月收取营业额20%，B.开业第4个月直至合同结束收取营业额23%，C.开业第4个月，直至合同结束，乙方需要保底营业额（4个月后，甲方与乙方共同协商，最终决定权甲方）；第五条第2款相关费用约定：经营费用、水电费用、工本费、行政收费、保险费、餐费、清洗消毒、卫生清洁费以及保洁人员工资等由经营档口承担。象屿自贸区公司（甲方）与和兴隆食品公司（乙方）签订一份《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，约定：租金按照月营业额总额为基数计提，第一年提取比例为7%。第二年为8%，第三年为9%，月保底租金为138355.2元，但前开业前三个月不执行保底租金条款。和兴隆食品公司应签订《物业服务协议》，并按协议约定支付相关管理费用。 和兴隆食品公司出具的“食遇空间”《缴款通知单》载明：2018年12月1日至2018年12月31日，净营业额为5888.5元，2019年1月1日至2019年2月28日营业额为5811.17元，2018年11月8日至2019年3月11日期间应缴水费253.92元、电费7487.89元、公摊水费396.91元、公摊电费3361.7元；“OTT”《缴款通知单》载明：2018年11月8日至2019年3月11日期间应缴电费815.44元、水费67.83元、公摊水费396.91元、公摊电费3361.7元。以上合计水电费及公摊水电费合计16142.3元。 2019年3月16日，和兴隆食品公司向陈昌灿发出一份《告知函》，告知《合作经营协议书》自行终止，并要求陈昌灿于2019年3月20日前将相关设备设施等物品全部清空搬离。 象屿物流仓库业已整体通过消防审核，因仓库功能调整，包括增加员工餐厅配套，2019年6月30日，厦门市消防支队湖里区大队出具《关于象屿物流仓库（跨境电商产业园项目）二次装修消防设计技术咨询意见的函》，对象屿物流仓库使用功能调整进行二次消防设计提出意见。 本院认为，《合作经营协议书》经陈昌灿与和兴隆食品公司签字确认，是双方当事人真实意思表示。象屿物流仓库业已整体通过消防审核，因用途变更导致消防工程需要进一步改善，公安消防部门并未责令停止使用，故其二次装修消防设计虽尚未完成，但不属于违反效力性强制规定的情形，应认定《合作经营协议书》合法有效。 本案争议焦点是陈昌灿与和兴隆食品公司哪一方构成违约。首先，《合作经营协议书》第四条约定“在未取得甲方书面许可授权下，乙方不得无故停止营业，否则合同自动终止”，本案中，陈昌灿停止营业期间为2019年1月26日至2019年2月17日，该期间恰逢中华民族最重要的传统节日——春节，小型餐饮行业在春节法定假期前后提前几天关门歇业、延后几天开门营业均属常态，陈昌灿在2019年1月26日至2019年2月17日期间停止营业，不属于“无故”停止营业。其次，“停止营业”应当理解为持续性停止营业，陈昌灿在春节过后的2019年2月18日开始恢复正常营业，并未持续停止营业，故其在2019年1月26日至2019年2月17日期间因春节而暂停营业，不构成《合作经营协议书》中约定的“无故停止营业”。第三，《合作经营协议书》对档口经营的品牌并未作出约定，合同亦未区分陈昌灿所承租的两个档口，而是整体约定了经营的范围为特色蒸食、水果沙拉等，故应将陈昌灿所承租的“OTT”“食遇空间”两个档口视为一个整体，陈昌灿根据实际情况将“OTT”“食遇空间”两个档口分开或合并经营，并不违反《合作经营协议书》约定，对于是否停止经营的认定，不能将“OTT”“食遇空间”两个档口分开认定，且在双方于2019年1月结算2018年11月营业收入时，和兴隆食品公司对“OTT”档口未再独立经营已知情，但并未提出异议，故而“OTT”自2018年11月23日起停止独立经营，而“食遇空间”仍然在经营的情况下，不构成《合作经营协议书》约定的“无故停止营业”。第四，和兴隆食品公司在陈昌灿恢复经营期间，于2019年2月26日主动向象屿自贸区公司申请退出云厨房餐厅经营，双方于2019年3月1日解除《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》，和兴隆食品公司丧失了《合作经营协议书》中约定的“拥有完全经营权的餐饮服务项目”分包权，使得《合作经营协议书》丧失履行基础，应认定和兴隆食品公司在《合作经营协议书》存续期间，已经以自己的行为表明不履行主要债务，构成根本违约。一审法院认定陈昌灿未经和兴隆食品公司同意停止经营，构成根本违约，系事实认定错误，本院依法予以纠正。 鉴于和兴隆食品公司构成根本违约，《合作经营协议书》自2019年3月1日和兴隆食品公司与象屿自贸区公司解除《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》起已经无法实际履行，陈昌灿主张《合作经营协议书》自2019年3月1日解除，并请求返还履约保证金6万元，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于营业款11699.67元的返还问题，根据《合作经营协议书》约定，营业额应扣除水电费和管理费等费用。其中2018年12月的管理费为5888.5*20%=1177.7元；2019年1月-2019年2月期间的管理费为5811.17*23%=1336.57元，以上合计2514.27元。水电费、公摊水电费合计16142.3元。和兴隆食品公司还主张营业额应扣除物业管理费，本院认为，和兴隆食品公司与象屿自贸区公司签订的《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》约定了物业管理费由和兴隆食品公司承担，但和兴隆食品公司在明知会产生物业管理费的情况下，其与陈昌灿签订的《合作经营协议书》并未约定陈昌灿应承担物业管理费，而是约定了比《厦门跨境电商产业园餐饮承包经营合同》约定的租金明显更高的管理费，在双方并未约定陈昌灿应承担物业管理费的情况下，和兴隆食品公司主张应扣除物业管理费缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 故，和兴隆食品公司应退还的保证金及营业款合计为600000+11699.67元-2514.27-16142.3元=53043.1元。 鉴于本案判决之前，双方权利义务尚未明确，故陈昌灿主张逾期利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初6598号民事判决； 二、福建省和兴隆食品科技有限公司应在本判决生效后十日内向陈昌灿返还保证金及营业款项余额合计53043.1元； 三、驳回陈昌灿的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半后796.2元，由福建省和兴隆食品科技有限公司负担563元，陈昌灿负担233.2元；二审案件受理费1592元，由福建省和兴隆食品科技有限公司负担1126元，陈昌灿负担466元。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 林 二〇二〇年六月二日 法官助理  张清姬 书 记 员  范亲敏 附：本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条【解除的效力】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。