四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民初48号 原告（反诉被告）：许道军，男，1975年8月30日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：傅春荣，重庆融策律师事务所律师。 被告（反诉被告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：陈锡忠，董事长。 委托诉讼代理人：姜丹书，重庆智模律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川省广安嘉铭房地产开发有限公司，住所地广安市广安区。 法定代表人：蒋建华，执行董事。 委托诉讼代理人：汪明，重庆永和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓霞，重庆永和律师事务所律师。 原告许道军（反诉被告）诉被告重庆第六建设有限责任公司（反诉被告，以下简称“重庆六建”）、四川省广安嘉铭房地产开发有限公司（反诉原告，以下简称“嘉铭公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理，受理后，本院分别于2019年7月2日、2019年7月30日、2019年12月27日、2020年3月10日、2020年4月2日组织听证或开庭，原告许道军（反诉被告）及其委托诉讼代理人傅春荣、丁艳霞，被告重庆六建（反诉被告）的委托诉讼代理人姜丹书（未参加4月2日庭审，但提交了书面意见），被告嘉铭公司（反诉被告）委托诉讼代理人张利娟（特别授权）参加了2019年7月2日、7月30日、12月27日的开庭或听证，被告嘉铭公司的委托诉讼代理人汪明（特别授权）、张晓霞（一般授权）参加了2020年3月11日、4月2日的开庭，上述诉讼参与人均分别到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告许道军向本院提出诉讼请求：1.判令重庆六建向许道军支付工程款48,843,095元（以鉴定结果为准）及资金占用利息（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清）；2.判决许道军对嘉铭公司开发的位于广安市广安区××栋的工程价款48,843,095元及利息享有优先受偿权；3.判令嘉铭公司在欠付工程款范围内向许道军承担连带责任；4.判令本案诉讼费、保全费、评估费由二被告负担。事实和理由：2013年6月26日，被告重庆六建与被告嘉铭公司签订《建设工程施工合同》，约定由重庆六建承建嘉铭公司开发的位于广安市广安区南城印象建设工程第1-10栋建筑基础工程、主体工程及中庭。合同约定重庆六建以包工包料方式承包，嘉铭公司按工程进度拨付工程进度款，具体付款方式约定为：（1）工程首期拨付工程款时间在主楼两层地下车位完工封顶并修建至6楼框架完工及3栋（幼儿园）主体工程完工后5个工作日内，付已完工程量的70%；其余6楼以上每完成5层后5个工作日内拨付一次进度款，拨付进度按已完成工程量的70%支付；主体框架封顶后，原告修建中庭，中庭完工后按已完成工程量的70%付款；工程竣工验收合格后一个月内拨工程款至合同总价款的85%。工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款。（2）施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、堡坎等前期工程款3,000,000元在完成后7日内支付。（3）5%余款在质保期满后支付。根据许道军与重庆六建签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》及补充协议，重庆六建承接案涉工程后将该工程转包给许道军，该工程实际系由许道军全部投入资金并全部施工，许道军履行了《建设工程施工合同》中关于承包人的全部责任和义务。2016年10月15日，该工程经竣工验收合格并交付给嘉铭公司，但重庆六建、嘉铭公司在工程验收合格并交付使用后一直拖延办理结算，至今未支付剩余工程款。纠纷产生后，许道军多次与二被告协商，均无结果。期间，许道军以重庆六建的名义于2018年11月21日以邮政特快专递方式再次书面致函嘉铭公司要求尽快结算付款，同时向被告递交了工程造价结算资料，要求被告在一个月内给予回复并处理，被告依然置之不理。本工程总造价共计273,960,106元，其中（1）本工程内施工围墙、土石方挖运、弃土物、堡坎等开工前期工程包干价为3,000,000元；（2）主体工程总造价为265,797,444元（依据2019年4月26日《房屋规划建筑面积实测成果报告》）；（3）变更增加工程造价为5,162,662元。目前被告已付款225,117,011元，其中（1）前期工程款计2,600,000元；（2）主体工程款175,372,383元；（3）物业资产抵扣47,144,628元，三项付款共计225,117,011元。所以，截止起诉之日，被告尚欠原告许道军工程款48,843,095元，因该工程质保期限已届满，该金额包含5%质保金。综上所述，被告方拖欠原告工程款的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，应当承担相应法律后果。 被告重庆六建辩称：1.同意许道军的诉讼请求；2.许道军起诉被告是正确的；3.重庆六建没有拖延结算，除自己多次要求嘉铭公司办理工程结算之外，也安排许道军代表重庆六建催促嘉铭公司办理结算；4.本案的工程结算没有办理，责任在于嘉铭公司，不在重庆六建。本合同是按照固定单价和建筑面积计算工程款的，因此，涉及建筑面积的鉴定问题；5.重庆六建与许道军系转包关系，不是借用资质的挂靠关系，在嘉铭公司欠付工程款的范围内支付许道军价款是正确的；6.重庆六建收到的款项全部付给了许道军。 被告嘉铭公司辩称：1.许道军起诉嘉铭公司主体不适格。许道军没有证据证明自己是实际施工人；2.若许道军予以充分举证证明其是实际施工人的情况下，则依据许道军提供的证据，许道军是借用重庆六建资质承建嘉铭公司发包的工程，许道军与重庆六建是挂靠关系而非转包关系；3.许道军作为借用资质的实际施工人在重庆六建已经全额转移支付工程款的情况下，不能向重庆六建主张支付工程款；4.实际施工人不享有建设工程的优先受偿权，因此，原告的第二项诉讼请求应当驳回；5.《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定不适用于借用资质的实际施工人，原告许道军不能依据该条向嘉铭公司主张在欠付工程款范围内承担责任，原告的第三项诉讼请求应当驳回；6.案涉工程的工程款已经大幅超额支付，不存在欠付工程款的情况；7.本案不应当允许工程造价鉴定或建筑面积测绘，通过鉴定确认工程造价系通过当事人双方的约定不能确定工程款的情况，而本案工程款是非常清晰的，只需通过简单计算即可，本案不存在通过鉴定结算工程款的基础；8.工程款未结算的原因是承包人未向嘉铭公司提交结算资料，且承包人至今未将涉案工程全部交付与嘉铭公司。 被告（反诉原告）嘉铭公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告许道军向反诉原告嘉铭公司赔偿工期延误损失1,158,000元；2.判决反诉被告重庆六建对第一项诉讼请求的赔偿责任承担连带责任；3.反诉被告许道军将南城印象工程全部交付与反诉原告嘉铭公司（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）；4.反诉被告许道军向反诉原告嘉铭公司赔偿逾期交付工程损失292,790.97元（以2,243,728.4元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日）；5.反诉被告重庆六建对第四项诉讼请求的赔偿责任承担连带责任；6.本案诉讼费由许道军、重庆六建承担。事实和理由：2013年2月，嘉铭公司通过公开招投标选任承建南城印象建设工程的建筑工程施工单位；2013年3月1日重庆六建参与投标，投标报价为每平方米建筑面积1,108元，并对招标文件作出了全面响应。2013年3月2日重庆六建经招投标后成为南城印象主体工程的中标人。招投标文件以及嘉铭公司与重庆六建签订的《建设工程施工承包合同》均约定建设工期为730天，非因甲方原因工期每拖延一天违约金为3,000元。工期于2013年9月25日开工建设，本应于2015年9月25日竣工，实际于2016年10月15日竣工，工程工期延误给嘉铭公司带来重大损失。同时，工程承包人应当在工程竣工后将工程全部交付与嘉铭公司，但尚有部分工程被工程承包人占有、使用，至今未交付与嘉铭公司，承包人逾期交付建筑工程给嘉铭公司造成损失。综上，嘉铭公司请求法院依法判决。 原告（反诉被告）许道军对反诉的辩称意见：1.工期起算时间并不是以开工报告时间为准，而根据招标文件29页47.7条以及施工合同具体条款第31条约定：“具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日”，且中标通知书载明的工期为734个日历天。广安市规划局在2014年8月6日的批文中才对工程放线结果初验合格并准予开工建设，故案涉工程应以2014年8月6日经政府主管部门批准的开工建设时间节点为准；2.2016年3月23日，工程就具备竣工验收条件，许道军向嘉铭公司提出申请要求嘉铭公司进行竣工验收，但嘉明公司恶意拖延竣工验收，计算工期应扣除拖延时间；3.施工期间嘉铭公司设计变更增加了工程量，工期应当顺延。并且许道军不但没有延误工期，反而属于提前完成工期，按照合同的约定还应得到相应的奖励；4.四套房屋并非未交付，而是许道军与嘉铭公司约定好用以抵扣工程款，工程竣工验收至今将近3年，嘉铭公司从未提出过要求交付这四套房屋。 被告（反诉被告）重庆六建对反诉的答辩意见：重庆六建不承认嘉铭公司的反诉请求及其事实和理由，应判决驳回其全部反诉请求。答辩的理由：1.本案所涉工程施工没有发生工期延误。（1）嘉铭公司坚持作为工期证据的招标文件的第二章1.3.2规定计划工期2年，计划开工时间2013年6月底（以住建局批准为准）（见招标文件p.3）；其第四章合同条款及格式中的《合同协议书》的第三条合同工期规定开工日期2013年6月底前，竣工日期2015年6月前，合同工期总日历天数730个日历天（见招标文件P.19）；其《合同通用条款》第47.7规定建设工期24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工程起算日），共730个日历天（见招标文件P.29）。（2）双方订立的《建设工程施工承包合同》第三条约定开工日期2013年6月底前，竣工日期2015年6月底前，合同工期总日历天数730个日历天（见P.3）；其《合同具体条款》的第十一条特别约定中的31条约定建设工期24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工程起算日），共730个日历天（人力不可抗拒的因素除外）（见p.13）。以上（1）、（2）充分证明招标文件规定和合同均明确约定了730个日历天的工期起算日是建筑定位放线之日。这更充分证明了在建筑放线定位日以前若有开工，也不计算为工期。（3）工程竣工日期是合同约定工期的截止日，详见如前所述的招标文件的第四期合同条款及格式中的《合同协议书》第三条合同工期规定、双方订立的《建设工程承包合同》第三条合同工期约定。以上证明工期是以竣工日期为截止日，而不是以竣工验收合格日作为竣工日期。（4）本诉原告已举示本工程的建筑放线定位日是2014年8月6日。根据招标文件规定和合同约定，该日期系合同工期的起算日期。（5）嘉铭公司分别于2016年3月23日、6月1日两次签收本诉原告提交的竣工验收申请报告。嘉铭公司因其发包的其他工程没有完工，而延误对本合同工程的验收。嘉铭公司把竣工日以后其不验收的日期计算为工期，不符合招标文件规定及双方所订合同约定把竣工日作为工期截止日。从本工程的建筑放线定位日至嘉铭公司签收本合同工程的竣工验收申请报告日，工程施工没有超过合同约定的工期。（6）本工程的增量工程增加了合同工期，依增量工程的实际情况，经咨询专业机构，其工期不少于3个月。（7）嘉铭公司未按合同约定付款。按合同约定付款是嘉铭公司的先义务，其未按约定履行付款义务，无权主张其延迟付款期间计算工期，其延迟付款应顺延工期。2.重庆六建没有占用嘉铭公司的任何房屋。3.根据《中华人民共和国民法通则》第87条规定，承担连带责任的法定条件是法律规定或当事人约定。针对嘉铭公司的反诉请求及事实和理由情形，法律并没有规定连带责任，本案合同当事人也没有约定此种情形重庆六建应承担连带责任。4.嘉铭公司主张的损失并没有实际发生，无证据证明其已实际发生。假定其该损失存在，根据合同对工期的约定，重庆六建不应就此对其承担连带责任。5.嘉铭公司并没有提出反诉。本案的《民事反诉状》的落款处署名的反诉人并没有嘉铭公司，署名的是“反诉人：张利娟（代理人）”，假定张利娟是嘉铭公司的特别代理人,有权提出反诉，其《民事反诉状》的落款处署名的反诉人仍应该是嘉铭公司,只是可不由嘉铭公司盖章，代理人张利娟应在嘉铭公司署名下以代理人的名义签字。因此，这证明嘉铭公司并没有提出反诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告许道军提交的证据：1.营业执照复印件、法定代表人身份证复印件。证明原、被告主体资格；2.《建设工程承包合同》。证明原、被告签约、重庆六建将涉案工程转包给许道军，由许道军实际承建涉案工程的事实，合同明确了工程承包范围，工程款支付方式以及双方权利义务；3.《项目施工管理目标考核风险责任书》及补充协议。证明原、被告签约、重庆六建将涉案工程转包给原告，由原告实际承建涉案工程的事实，合同明确了工程承包范围，工程款支付方式以及双方权利义务；4.建筑工程施工许可。证明建设工程取得施工许可，符合施工条件；5.竣工验收报告。证明合同工程已于2016年10月15日竣工验收合格并已交付给被告；6.关于广安市广安区南城印象建设工程结算付款的催收函及EMS邮政快递单、签收记录。证明原告向重庆六建主张结算及付款，重庆六建让原告向嘉铭公司提交要求结算支付工程尾款的书面催收函；7.房屋规划建筑面积实测成果报告。证明原告委托测绘机构实测的工程总建筑面积为239889.39平方米；8.民事裁定书、缴费通知书、缴费凭证。证明原告就本案采取诉前财产保全，产生保全费5000元；9.广安市广安区南城印象建设工程结算文件（共三册）。证明（1）原告曾向重庆六建主张结算并支付工程款，重庆六建让原告向嘉铭公司提交了结算文件，但嘉铭公司未予答复（合同内工程量以房屋规划建筑面积实测成果报告为准）。（2）由于被告嘉铭公司设计变更，导致原告增加工程量，被告应当就增加工程量部分支付工程款5,162,662.04元；10.技术、经济签证核定单移交清单及签证单；11.南城印象一期牵头人及合伙人代表会议决议、通知回复单；12.接房通知。证明被告嘉铭公司已经于2016年12月29日通知购房者接房，交房前本应取得竣工验收备案登记及竣工验收合格证明，但嘉铭公司至今未取得上述竣工文件，且拖延不办理结算；13.收据及打款凭证。证明原告为竞买商业房屋向嘉铭公司支付了3,000,000元保证金，所以抵扣工程款时应当在总房款50,144,628元中扣除3,000,000元，抵扣工程款金额为47,144,628元；14.抵扣协议。证明原告与被告嘉铭公司原来约定好用1-25-3、8-1-3、8-13-4、6-1-6四套房屋抵扣1,934,098.84元工程款，原告递交了抵扣协议，嘉铭公司未返还原告；15.不上人结构板照片4张。证明嘉铭公司为达到偷面积、偷容积率的目的巧立名目“不上人结构板”、“入户花园”，其在图纸上使用了这两个所谓的名称，但这两个位置被购房者用于作为饭厅和客厅功能使用，原告对这两个位置的施工材料和工艺与卧室等部位一样，应当计入原告工程量；16.签收文件。证明嘉铭公司于2018年11月19日签收了结算文件三册；17.建设工程劳务分包合同四份及劳务费支付凭证若干。证明重庆六建将工程转包给原告后，由原告将工程劳务分包给恒广、新宇等四大劳务公司，并由原告决定劳务费的支付；18.广安·南城印象商住小区一期工程发文簿。证明原告分别于2016年3月23日、2016年6月1日向嘉铭公司申请竣工验收，嘉铭公司拖延验收的期间不应计入工期；19.建设工程规划放线初验合格通知书。证明广安市规划局在2014年8月6日才对工程放线结果初验合格并准予开工建设，至此才符合开工条件，起算工期。 被告嘉铭公司的质证意见：1.《建设工程承包合同》。真实性、关联性予以认可，合法性不予认可。该合同系许道军借用重庆六建资质与嘉铭公司签订，因违反法律法规强制性规定而无效。同时该合同的第六条明确约定了组成合同的文件包括中标通知书、图纸等，该合同具体条款与招标文件不一致的以招标文件为准；2.《项目施工管理目标考核风险责任书》及补充协议。三性均不予认可。其中，风险考核书签订于重庆六建投标之前，从该组证据的内容上明显可以看出许道军系借用资质承包嘉铭公司发包的工程；3.施工许可证。三性予以认可；4.竣工验收报告。真实性认可，但工程并未全部交付与嘉铭公司。其中有四套房屋被承包方占用至今，未交付与嘉铭公司；5.关于广安市广安区南城印象建设工程结算付款的催收函及EMS邮政快递单、签收记录。三性不予认可。结算工程款应当由承包方提交工程结算报告，但重庆六建一直未提交结算报告。至今未结算的原因是重庆六建一直未提交工程结算报告，并且经嘉铭公司初步测算，已付工程款已经大幅超额支付；6.房屋规划建筑面积实测成果报告。三性不予认可。测绘报告系原告单方委托，且其委托报告中委托人是鑫若房地产公司。本案的工程量应当根据双方的约定按照施工图予以确认；7.民事裁定书、缴费单。真实性予以认可，关联性不予认可；8.广安市广安区南城印象建设工程结算文件（共三册）。三性不予认可，该证据系重庆六建在未依据双方合同约定的情况下自行制作，未提交与嘉铭公司审核，更未得到嘉铭公司的许可。该证据里的计算依据未按照重庆六建与嘉铭公司签订的合同以及招投标文件的约定计算工程价款，所谓的变更项目均没有嘉铭公司的签字认可，工程总价款以及增量工程款计算没有任何依据；9.技术、经济签证核定单移交清单及签证单。三性不予认可，证明目的不予认可。该证据里所有的技术、经济签证单都没有嘉铭公司的签字盖章予以许可授权增加工程量，原告也未举证实际是否增加工程量以及工作量增加导致实际增加的支出。根据招投标文件的约定“业主要求增加的工程量，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可”，原告所主张增加工程量未经嘉铭公司许可，也未经业主代表集体审查同意予以认可，原告也未举证所称“增加工程”的具体工程量，因此不能以此证明工程量的增加；10.南城印象一期牵头人及合伙人代表会议决议、通知回复单。三性不予认可。该证据系复印件，无法核对真实性。该份证据中的内容也载明乙方需要上报工程工作量由甲方签证。本案原告也未举证任何上报工程量的证据与该份证据相互印证；11.通知回复单。对该证据的真实性予以认可，关联性不予认可。通知单是发给附属工程承包人中辰建安公司的，其中消防水池的施工是由消防公司进行施工的，其中关于涂料的内容方面是关于附属工程，而不是本案的主体工程；12.接房通知。真实性、关联性予以认可，案涉工程正是因为承包方工期逾期导致嘉铭公司延期交付房屋，导致嘉铭公司向第三人承担了逾期交房的违约责任。同时该份证据也证明了案涉工程实际在2017年才投入使用。张利娟（系特别授权，2019年7月30日听证笔录）：“增量工程，按照招投标的约定要按照流程，只要他是按照流程走的，该算还是要算。没有按照流程走的，肯定不能计算。层高增加、基础超深的两项，是按照流程走的，我们对于这两项的工程量和工程价款是认可的”。汪明（系特别授权）在2020年3月4日修改提交的质证意见为：“工程实际施工中，4、5、6号楼楼层层高有增加，9号楼存在基础超深的情况，嘉铭公司认可该部分工程存在增量，要求参照合同不应计价”；13.收据及付款凭证。对该组证据的关联性不予认可。该3,000,000元是许道军为购买嘉铭公司商业房产所支付，该3,000,000元不应在本案中作出处理，如原告对该笔款项存在争议应当以房屋买卖合同纠纷为由向法院另行起诉；14.抵扣协议。对该组证据的三性不予认可。嘉铭公司并未同意将案涉未交付的四套房屋予以抵扣工程款，原告方应当将所有工程交付与嘉铭公司，原告至今未交付案涉四套房屋；15.不上人结构板照片4张。对该组证据的三性不予认可。建设工程修建均按照设计图进行，修建房屋的“入户花园”被购房人作客厅、饭厅使用与嘉铭公司无关，如涉及违规搭建违规使用的情况也与嘉铭公司没有任何关系；16.签收文件。三性不予认可，该签收文件不能证明嘉铭公司收到结算文件，文件内容也不能看出嘉铭公司收到了结算文件；17.建设工程劳务分包合同四份及劳务费支付凭证。合法性不予认可，证明目的不予认可。该组证据中合同的主体可以看出是重庆六建，许道军的身份载明了其是重庆六建的委托代理人。即使案涉工程是许道军实际组织施工，该组证据则证明了许道军系借用资质的实际施工人；18.工程发文薄。对该组证据三性不予认可，竣工验收时间应以竣工验收报告为准。 被告嘉铭公司提交的证据：1.招标文件、投标书、中标通知书、建设工程施工承包合同复印件。证明内容（1）2013年1月嘉铭公司将南城印象主体工程项目进行公开招标，2013年3月1日重庆六建向嘉铭公司投标，投标报价为1,108元/平方米，同时对招标文件作出了全面响应。2013年3月2日，重庆六建经招投标评审后确认中标。2013年6月26日，嘉铭公司与重庆六建签订《建设工程施工承包合同》。（2）招标文书投标人须知10.11明确载明“业主要求增加工程量的，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可”。（3）招标合同23.2条约定“工程实行大包干，基础工程部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增减工程按2009《四川省建设工程量清单计价定额》的相关规定费用，工程量清单定额后下浮20%执行”。（4）招标合同23条约定工程合同价款采用固定单价方式包干确定（1,108元/平方米），工程量按照施工图计算。（5）招标合同与建设工程施工承包合同均约定非发包人的原因工期每拖延一天罚款3,000元。（6）建设工程施工承包合同第六条约定“组成本合同的文件还包括中标人的投标文件及附录、图纸，本合同具体条款与招标文件不一致的，以招标文件为准”。2.施工图、施工竣工图。证明内容（1）承包人根据施工图施工，承包人工程建设完成之后的竣工图与施工图完全一致；（2）竣工图与施工图载明的面积与竣工面积一致，本案应当按照该面积计算工程价款。3.开工报告、整改通知、经手人为重庆六建人员的往来文件、竣工验收记录。证明内容（1）涉案工程于2013年9月25日开工建设；（2）承包人承建工程存在有不规范之处，嘉铭公司发函告知整改；（3）工程承建过程中，均是重庆六建指定的工作人员参与建设工程并与嘉铭公司进行各种工作往来；（4）工程在2016年10月15日竣工，工程逾期386天。4.工程款支付明细、商品房买卖合同。证明内容为嘉铭公司共计支付重庆六建工程款228,088,846元（不包含土石方工程3,000,000元）。5.价格手册。证明许道军尚未交付的四套房屋（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）根据价监局批准备案价格总价为2,243,728.4元。 原告许道军质证后认为1.对第一组证据招标文件、投标书、中标通知书、工程施工承包合同，真实性无异议，但不能达到证明目的。理由（1）原告方增加工程量有嘉铭公司和监理单位确认，符合合同约定，22项中有签证单的有20项，另外两项有嘉铭公司通知回复单和嘉铭公司的会议决议，足以证明增加工程量的事实，增加工程量的工程款计算也符合合同约定；（2）施工承包合同第六条约定“本合同具体条款与招标文件不一致的，以招标文件为准”，该条约定存在于施工承包合同第一部分，而“合同具体条款”存在于施工承包合同第二部分。因此，第二部分合同具体条款与招标文件不一致的才以招标文件为准，第一部分中与招标文件不一致的属双方的约定变更。虽然重新约定“以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准”存在主体不能的操作问题（建设行政主管部门只作竣工备案，不验收建筑面积），但是该约定旨在确定工程量以最后竣工时的建筑面积为准；（3）因案涉工程竣工验收合格并交付嘉铭公司后至今已有两年多时间，嘉铭公司一直怠于工程结算，给原告造成巨大损失，原告委托了第三方有法定测绘资质的测绘单位据实测绘建筑面积。原告也向被告提供了该测绘报告，但被告在合理期限内未提出异议和办理结算，根据有关工程价款结算规定视作认可原告提供的测绘面积，故应以原告委托的有资质的测绘单位的实测结果作为工程量的计算依据；（4）招标文件并不是约定将施工图上载明的面积相加，即使法院认定工程量按施工图计算，也不是将图纸中载明的面积简单相加，而应对原告竣工时实际施工的建筑面积进行计算。2.对第二组证据施工图、竣工图，真实性无异议，嘉铭公司提交的图纸不完整，未提供车库部分的图纸，不认可证明目的，不应按照施工图和竣工图载明的面积简单相加计算工程量和工程款。理由（1）竣工图是根据施工设计图照搬过来的，面积也是照搬过来的，只是对变更部分有少量修改。从竣工图首页上的落款日期可以看出是照搬的设计图，制图时间仍然还是“二零一二年七月”，而案涉工程是在2016年10月15日竣工验收交付给嘉铭公司（详见《竣工验收报告》）；（2）嘉铭公司提供的施工设计图所载明的面积并非原告的施工面积，嘉铭公司为偷容积率而未将不上人结构板计入设计图面积，入户花园只计了1/2面积，内阳台也仅计了1/2面积，这完全不符合竣工验收时现行建筑面积的计算规范规定。一是招标文件和施工合同中并未明确约定工程量按施工图载明的面积简单相加；二是施工图的作用是明确施工范围和施工工艺，载明的面积不能作为承包人实际工程量的依据；三是嘉铭公司为达到偷面积、偷容积率的目的巧立名目“不上人结构板”、“入户花园”，其在图纸上使用了这两个所谓的名称，但建筑面积计算规范中并没有这两个名词。嘉铭公司提供的是不合法不合规的施工图纸，原告施工的建筑面积应按现行国家建筑工程建筑面积计算规范计算；四是购房者对“不上人结构板”、“入户花园”做何种功能使用不应作为影响原告计算工程量的因素；（3）原告作为实际施工人的承包方式为全部出资并包工包料，“不上人结构板”、“入户花园”的施工材料、工艺与卧室等部位的施工材料、工艺并无区别，且案涉工程经设计变更又有增加工程量部分，如简单的按施工设计图所载明的面积相加将严重损害实际施工人的合法权益；（4）原告提交的山水公司实测报告可以证明原告的实际施工面积要远大于设计图载明的面积。3.对第三组证据开工报告、整改通知、往来文件、竣工验收记录真实性无异议，但文件中重庆六建的工作人员并未参与工程建设，工程是由原告实际承包、实际出资并组织施工及管理，原告系案涉工程实际施工人。理由（1）重庆六建与嘉铭公司的往来文件中载明的重庆六建工作人员并不参与工程建设，重庆六建承接工程后转包给了原告，原告是案涉工程的实际承包人，整个项目的出资、施工、管理等全部由原告负责，原告事实上履行了施工合同中关于承包人的全部义务，原告与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系；（2）原告对工程竣工验收时间为2016年10月15日无异议，但是工期起算时间并不是以开工报告时间为准，根据招标文件29页47.7条以及施工合同具体条款第31条约定“具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日”，且中标通知书载明的工期为734个日历天。广安市规划局在2014年8月6日的批文中才对工程放线结果初验合格并准予开工建设（详见：广市规初（51160120140009）号建设工程规划放线初验合格通知书），故案涉工程开工时间应以2014年8月6日经政府主管部门批准的开工建设时间节点为准；（3）施工期间嘉铭公司设计变更增加了工程量，工期应当顺延；（4）2016年3月23日原告就已经具备竣工验收条件，向嘉铭公司提出申请要求其进行竣工验收，但嘉铭公司未予验收。2016年6月1日原告再次向嘉铭公司申请竣工验收，嘉铭公司仍然恶意拖延竣工验收，其恶意拖延验收的期间不应计入工期；（5）被告嘉铭公司主张工程逾期386天的事实不成立，原告不但没有延误工期，反而属于提前完成工期，按照合同的约定应得到相应的奖励。4.对第四组证据工程款支付明细及凭证、商品房买卖合同真实性无异议，对支付明细第1、2项表述有异议，对第14项抵扣金额有异议。理由（1）第1、2项金额3,200,000元中3,000,000元为土石方工程款，另外双方还约定了四周挡墙的回填工程款400,000元，四周挡墙的回填不在合同施工范围内。此后嘉铭公司就土石方工程款和四周挡墙的回填款仅一并支付了3,200,000元，尚欠原告200,000元，嘉铭公司若不认可该事实，原告将申请造价鉴定，以证明不存在多付200,000元工程款的情况；（2）虽然抵扣协议约定金额为47,600,000元，但6个商品房买卖合同的总金额为50,144,628元，原告此前支付了3,000,000元购买房屋的保证金，所以实际抵扣金额47,144,628元；（3）从抵扣协议也能看出，原告是工程的实际承包人，抵扣工程款事宜由原告签字决定，事实上是原告在与嘉铭公司履行承包人义务，并由原告收取工程款和决定是否以物业抵扣工程款。5.第五组证据价格手册的真实性由法院认定，因为只有第一页有广安市价格监督检查分局的印章，后面没有，不认可其证明目的，这四套房屋系原告与嘉铭公司约定好用以抵扣工程款的，原告提交过抵扣协议走流程，但嘉铭公司一直未将盖章的抵扣协议交给原告。理由（1）工程竣工验收至今两年多，嘉铭公司从未向原告主张过要求交付这四套房屋，说明已经约定好用于抵扣工程款。四套房屋并无质量安全问题，未对发包方造成任何影响，原告同意抵1,934,098.84元，嘉铭公司应将四套房屋过户给原告指定人员；（2）房屋价格随市场行情波动，并不是完全按照备案价格执行，价格手册看不出备案时间。价格手册中的价格高于市场行情，也高于原告与嘉铭公司此前已经抵扣的同类房屋价格。比如嘉铭公司提交的支付明细中已经抵扣的1栋6-3，原来抵扣单价为4,346元/平方米，而价格手册中的单价为5,080元/平方米，该户户型及面积与嘉铭公司主张的1栋25-3一致。按照原告与嘉铭公司原来的约定，四套房屋抵扣工程款的金额应为1,934,098.84元，其中1-25-3房屋单价4,249元/平方米，建筑面积119.94平方米，房款509,625.06元；8-1-3房屋单价4,346元/平方米，建筑面积116.77平方米，房款507,482.42元；8-13-4房屋单价4,751元/平方米，建筑面积86.24平方米，房款409,726.24元；6-1-6房屋单价4,346元/平方米，建筑面积116.72平方米，房款507,265.12元。 被告重庆六建质证后认为1.嘉铭公司第1组证据招标及投标文件、中标通知、建设工程施工承包合同。质证意见（1）对本组证据的三性无异议，对招标、投标文件的条款、中标通知、建设工程施工承包合同（招标文件所附合同条款和实际订立的合同条款）无异议；（2）不同意嘉铭公司的证明目的。①对嘉铭公司拟证明事实“1”的质证意见为重庆六建对招标的响应以投标文件为准；②对嘉铭公司拟证明事实“2”的质证意见为增加的工程量均系按嘉铭公司人员的要求实施，系嘉铭公司不执行招标文件须知10.11的规定，责任由嘉铭公司自行承担，其自己不执行该规定而否定施工中实际增加工程量的理由不成立。嘉铭公司以招标文件10.11的规定否定实际施工增加的施工量，不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定；③对嘉铭公司拟证明事实“3”的质证意见为招标合同23.2条的约定是指在招标时业主已给定的施工图等条件不变的情况下才“执行基础工程部分增减不计量”的规定，否则应据实计算增加工程量的价款；④关于嘉铭公司的拟证明事实“4”的质证意见为招标文件、订立的合同均未规定是以施工图上标注的面积作为“工程量按照施工图计算”的面积，而是规定“工程量按照施工图计算”，所以“按照施工图计算”就当然是按施工图计算，计算结果是多少就是多少，与其他任何东西均无关，这是招标文件及其合同条款和实际订立的合同的规定，双方可以按“工程量按照施工图计算”的招标及合同规定共同计算形成一致的施工图面积，若不能形成一致，则申请由法院委托鉴定机构按照“工程量按照施工图计算”的招标文件和合同规定鉴定施工图面积。而且招标文件、订立的合同均无施工图面积计算方式的特别规定，故鉴定时只能按照招标文件和合同关于“工程量按施工图计算”的规定据实鉴定施工图面积；⑤关于嘉铭公司拟证明事实“5”的质证意见为A、建设工程施工承包合同（招标的合同文本和订立的合同）第三条合同工期只是合同约定工期；其《合同具体条款》第31条约定了工期的具体起算日期，该约定完全否定了《建设工程施工承包合同》第三条中约定的开工日期和竣工日期。B、招标文件的招标合同35.2规定和订立的合同第31条款的规定不一致，订立的合同规定了“具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日”，这在招标文件中并没有规定，按订立的合同第3页第六条之3规定，应执行订立的合同第31条款的该规定，即工期计算时间以定位放线日期为工期起算日；⑥关于嘉铭公司拟证明事实之（6）的质证意见：订立的合同还另规定了“招标文件未明确的以本合同为准”，订立的合同及招标文件均另规定了“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”（见招标合同第20页、订立的合同第3页）；⑦投标文件（含投标函、投标有效期等的承诺、任职人员情况的承诺、项目经理身份证明、投标承诺函）、中标通知书、订立的合同充分证明重庆六建是承包人，是转包给原告施工；⑧其本组证据没有反驳原告的诉讼请求、事实与理由的证明力。2.嘉铭公司第2组证据施工图、施工竣工图。重庆六建质证意见（1）对其“三性”无异议；（2）对其证明目的有异议，不同意其拟证明事实。招标文件（含招标的合同条款）、投标文件，订立的合同均没有约定合同价款的计价面积是以施工图、竣工图载明的面积作为计价面积，而是明确规定和约定“工程量按照施工图计算”；（3）其本组证据没有反驳原告的诉讼请求、事实与理由的证明力。3.嘉铭公司第3组证据开工报告、整改通知、经手人为重庆六建公司人员的往来文件、竣工验收记录。重庆六建质证意见（1）开工报告中的开工日期，订立的合同第31条明确约定的工期起算日为建筑定位放线日（招标文件的合同条款无此规定，按订立的合同第六条约定应以该合同约定的工期起算日（建筑定位放线日）为准。该约定明确，应严格按该约定执行；（2）嘉铭公司以开工报告上的开工日期作为工程开工日期，不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”的规定，建筑放线定位是开工必须的条件，也是双方约定的工期起算日；（3）整改是施工中的正常施工行为，不是违约行为；（4）重庆六建人员参与工程，是根据实际施工人原告的工作安排参与工程。作为法律（司法解释规定的）实际施工人，法律（司法解释）并没有规定实际施工人必须本人且只能由其本人亲自施工；（5）重庆六建并未逾期完工；（6）本组证据没有反驳原告的诉讼请求、事实与理由的证明力。4.嘉铭公司第4组证据工程款支付明细及商品房买卖合同。重庆六建质证意见为因系转包给原告施工，以原告的质证意见为准。5.嘉铭公司第5组证据价格手册。重庆六建质证意见（1）真实性由法院评判（重庆六建并非该证据的形成者，不具备评判其真实性的条件）；（2）不承认其证明目的。理由是①没有证据证明未移交该4套房屋，嘉铭公司举不出其余房屋有办理移交手续的证据，也举不出这4套房屋没有办理移交手续的证据，实际是验收合格后就视为已全部办理了移交，嘉铭公司才将房屋向业主办理了移交。②该4套房屋系嘉铭公司协商抵付应付原告的工程款，只是相关手续尚待完善。 本院委托鉴定机构作出的鉴定结论的质证。根据原告许道军的申请，本院于2019年11月4日和5日分别委托了四川靖立测绘有限公司、四川省鑫跃建设项目管理有限公司对案涉项目的建筑面积、增量工程造价进行了鉴定。并于2020年3月11日开庭时，交由各方当事人质证。 （一）关于房屋建筑面积的计算：根据合同一般条款第一条约定：“工程规模：约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准。”合同具体条款第12条约定：“…（2）工程合同价款采用固定单价方式包干确定1,108元/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算。”案涉工程最后竣工验收的时间是2016年10月15日。本院以案涉工程最后竣工验收时的房屋建筑面积计算规范，即《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》作为计算标准委托四川靖立测绘有限公司计算案涉工程的建筑面积。鉴定结论为：案涉房屋的建筑面积为240086.7平方米；其中，不上人结构板的建筑面积为14099.85平方米。 原告许道军的质证意见：同意鉴定结论。 被告重庆六建的质证意见：同意鉴定结论。 被告嘉铭公司的质证意见：1.测绘报告依据2013年12月19日颁布的《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）和2016年颁布的《广安市城市规划管理技术规定（2016）》是错误的。招标文件明确案涉项目适用的是国家和地方现行法律法规和国家现行技术规范、规程、标准。《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）2014年7月1日施行，《广安市城市规划管理技术规定（2016）》2016年颁布，均不适用本案建筑面积的计算。本案计算建筑面积应该适用《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）进行测绘。2.法院指定四川靖立测绘有限公司适用《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）和《广安市城市规划管理技术规定（2016）》作为计算标准，不是当事人订立合同时确定适用的技术规范，违背了当事人订立合同的真实意思。3.测绘程序违法。没有通知发包方之一的杨中仕等457人参加，程序违法。且测绘形成报告时间不明，未按照法院的要求作出。 （二）增量工程的造价鉴定：对于增量工程，根据原告许道军的申请，本院委托四川省鑫跃建设项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论为：结合先后提供的相关鉴定资料、现场勘验结果及现场会议记录进行分析、计算工程量及工程造价，得出鉴定意见如下（分确定性意见和供选择性意见）：1.确定性意见：经鉴定，广安区南城印象1-10栋楼及地下车库工程中20项增量工程列为确定性意见的工程造价为：3,529,215.06元。具体内容的鉴定金额如下：01#签证1,127,000.1元，04#签证108,719.44元，05#签证1,684,390.48元，06#签证156,626.41元，07#签证153,728.26元，08#签证86,041.37元，09#签证326,473.56元10#签证80,484.22元，11#签证3,965.38元，12#签证80,240.25元，13#签证314,706.13元，14#签证259.54元，15#签证4,126.31元，16#签证11,719.68元，17#签证47,183.9元，18#签证7,666.72元，19#签证49,701.7元，20#号签证168,485.38元。综上合计4,411,518.83元。根据建设工程施工承包合同“合同价款与支付12、合同价款与调整（1）”条款计算得出的确定性意见的工程造价金额为：4,411,518.83×（1-20%）＝3,529,215.06元。2.供选择性意见：经鉴定，有个别鉴定事项中部分内容证据矛盾，鉴定人对该部分费用作出供选择性意见，供委托人和当事人参考，列为供选择性意见的工程造价为：417,621.22元。具体内容如下：02#签证：鉴定金额1,772.49元（新增电梯底板与原始施工图矛盾）；03#签证：鉴定金额129,397.88元（根据09定额新增阳台会增加建筑面积）；“会议决议9#楼桩变化”：鉴定金额390,856.16元。该鉴定事项内容客观，事实清楚，但以下三个证据矛盾（1）2019年7月30日听证笔录中的第9页被告对增量工程：4、5、6号楼层高变更和9、10号楼的桩深变更认可；（2）建设工程施工承包合同“六、合同价款与支付12、合同价款与调整（1）”条款约定；（3）2019年12月27日质证笔录中第7页；综上合计（未下浮金额）：522,026.53元。根据建设工程施工承包合同“六、合同价款与支付12、合同价款与调整（1）”条款计算得出的供选择性意见的工程造价金额为：522,026.53元×（1-20%）﹦417,621.22元。该部分费用建议由当事人双方协商，协商不成由法院判定。 原告许道军的质证意见：对鉴定结论的确定性意见同意。对选择性意见，法院应当予以采纳，虽然合同上约定不计量，但合同履行过程中，基于勘察中出现的失误，双方形成会议决议，同意计量，且嘉铭公司在庭审中也明确予以认可。 被告重庆六建的质证意见：同意造价鉴定意见书，选择性鉴定意见应纳入计算。 被告嘉铭公司的质证意见：1.鉴定意见未按照嘉铭公司杨中仕等457人和重庆六建关于增加工程量的约定执行，鉴定结论依据的《技术、经济签证核定单》未经发包方集体代表审查同意，不符合合同的约定，鉴定结果明显错误。2.本案的工程量计算是按照施工图计算，系固定单价。增量工程的计算与本案没有关联性，不应进入鉴定程序。在鉴定过程中，未通知嘉铭公司参加现场勘验。杨中仕等457人作为共同发包人未参与本案鉴定，故鉴定结论不能采用。 对各方当事人无争议的事实和证据的认定： 2013年1月，南城印象一期合伙建房办公室发布南城印象建设工程施工招标的《招标文件》：第一卷第二章投标人须知前附表1.1.2招标人名称：四川广安嘉铭房地产开发有限公司。1.1.4项目名称南城印象建设工程。1.2.1资金来源：业主自筹。1.3.1招标规模及范围建筑面积约22.3万平方米（其中地下车库及地下设备用房约6.4万平方米，配建幼儿园2903.16平方米）。施工图及工程量清单范围内全部工作内容（消防、绿化、门窗、护栏、电梯、节能部分、外墙装修除外）（基础工程增减不计量）。1.3.2计划工期2年；计划开工时间2013年6月底（以市住建局批准时间为准）。1.3.3质量要求：符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格。7.3.1履约担保：履约保证金2,500元。10.10严禁转包和违法分包：未经行政主管部门批准，中标人不得变更项目经理、项目总监和主要技术负责人。凡招标文件未明确可以分包的，中标人不得进行任何形式的分包。中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符的，视同转包。10.11增加工程量：业主要求变更增加的工程量，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可；增加工程量未经批准前，施工单位不得先行施工。施工单位擅自变更增加工程量不予认可，并还原变更事项。 2013年3月1日，重庆六建向嘉铭公司发出以下投标文件：一、《投标函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457人：本公司投标报价为每平方米建筑面积1,108元（人民币大写：壹仟壹佰零捌元）”。二、《关于工期、投标有效期、质量要求、招标范围、履约担保等的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：我公司完全响应：1.同意招标文件关于工期（二年）的要求；2.同意招标文件规定的投标有效期（从投标截止之日算起20天）要求；3.同意招标文件规定的质量：符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格；4.按照招标规模和设计图纸设计的范围施工，响应业主确定的项目主体工程施工单价1,108元/平方米；5.如我公司中标，将严格按照招标文件投标人须知7.3.1条规定提供25,000,000元的现金作为履约担保；6.承诺按照投标人须知10.11条增加工程量的管理办法；7.响应施工合同全部条款”。三、《关于项目经理和技术负责人任职情况的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：本投标人拟派往本工程的项目经理牟元清同志，建筑工程一级造价师，注册编号渝150000800852，证书编号00019001，高级工程师，具有安全生产考核合格证，…。技术负责人古明尧同志，工民建高级工程师，证书编号05010102789，本单位在职员工。…”。四、《投标承诺函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457人：本公司参与南城印象建设工程施工招标做出以下承诺：1.不对招标人及其招标行为的合法性提出质疑；2.认可并接受南城印象建设项目合伙人代表集体确定的合理低价作为中标价和工程承包价；3.接受南城印象建设项目合伙人代表集体对本公司的资格审查结果；4.正面回应招标文件，不得利用招标文件的疏漏，向招标人提出无理要求”。 上述一、二、三、四投标文件，尾部均加盖有重庆六建的印章和法定代表人牟正发签名。 2013年3月2日，嘉铭公司向重庆六建发出《中标通知书》：“重庆第六建设有限责任公司：你方于2013年3月2日所递交的南城印象主体工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标单价：1,108元/平方米。工期：734个日历天。工程质量：符合《工程质量验收规范》。项目经理：牟元清。请你方在接到本通知书后于2013年6月开工前与我方签订施工承包合同，签订合同时并缴纳履约保证金。四川广安嘉铭房地产开发有限公司（公章），法定代表人：陈庚（签名）。” 2013年6月26日，嘉铭公司与重庆六建签订《建设工程施工承包合同》，合同的主要条款：第一条、工程概况：工程名称：广安市广安区南城印象建设工程；工程地点：广安市广安区中桥街道办事处东南片区；工程结构：本工程为框架结构；工程规模：约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准；资金来源：自筹。第二条、工程承包范围：南城印象小区施工图所示第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10栋建筑基础工程、主体工程（不包括消防、绿化、门窗、玻璃幕墙、栏杆、电梯、外墙技能部分、外墙装修、化粪池、给水管）及中庭。其中，地下车位**，**楼为**，**楼是**，**楼为纯住宅**，3栋为幼儿园，7、8栋的1-3楼为商业、4-25层为住宅。主要包括以下内容：地下室及防水、钢筋混凝土结构、：地下室及防水抹灰及厨房、卫生间、屋面的防水、四周600mm-800mm宽散水、女儿墙防雷设施预埋、公共部位装修按设计施工、强弱电管预埋、排水管安装及预埋。第三条、合同工期：开工日期：2013年6月底前；合同工期总日历天数：730个日历天。第四条、质量标准：按国家现行工程施工质量验收规范一次性验收合格。第五条、合同价款：按建筑面积每平方米1108元计算。以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准，本合同涉及金额均以人民币计算。施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运、平整场地、堡坎等所有开工前期工程按3,000,000元包干。第六条、组成合同的文件还包括：1.中标通知书；2.中标人的投标文件及其附录；3.本合同具体条款，与招标文件不一致的以招标文件为准，招标文件为明确的以本合同为准；4.标准、规范及其技术文件（按国家有关标准、规范及技术要求）；5.图纸；6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。第七条、本合同中有关词语含义与本合同第二部分《具体条款》中分别赋予它们的定义相同。第八条、未尽事宜，双方可签订补充合同进行约定，补充合同与本合同具有同等法律效力。…尾部发包方由嘉铭公司加盖印章和法定代表人陈庚签名，承包方由重庆六建加盖印章及法定代表人牟正发签名。 合同具体条款：一、词语定义及合同文件…3.适用标准、规范按国家现行技术规范、规程、标准及操作规定执行。乙方应自费购买实施本工程所需要的所有标准、规范，并在工地现场保存完整的一套，以备项目业主和监理单位查阅。…二、双方一般权利义务…6.甲方工作：6.2甲方委托乙方办理的工作：施工围墙、土石方挖运填（只限广场部分）平整场地、堡坎等所有开工前期工程。…三、施工组织设计和进度：8.施工组织设计和进度计划…（4）乙方应当按照合同约定的开工日期开工，不得以任何理由和要求拒绝开工，否则按违约处理。乙方所交纳的履约保证金不退还。（5）因甲方原因不能按照本协议约定的开工日期开工，甲方应以书面形式通知乙方，推迟开工日期。…六、合同价款与支付：12.合同价款及调整：（1）本工程桩基超深部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增减工程按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定计算后下浮20%执行。（2）工程合同价款采用固定单价方式包干确定1108元/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算。（3）本工程内施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、弃土物、堡坎等前期工程按3,000,000元包干计算。（4）对该工程工期内建筑主材中的钢材、填充砖、水泥涨跌5%以内不予找补。钢材、砖、水泥价格（以《四川省造价信息广安部分》价格为准）超过或低于照2013年第一期价格5%以上的费用由甲方在乙方材料采购时核实认定，在竣工结算时进行找补。没有核实的不予认可。…15.工程款支付：（1）本工程首期拨付工程款时间在主楼两层地下车位完工封顶并修建至主楼6楼框架完工及3栋（幼儿园）主体工程完工后5个工作日内，付已完工程量的70%；其余6楼以上每完成5层后5个工作日内拨付一次进度款，拨款进度按已完成工程量的70%支付；主体框架封顶后，乙方修建中庭，中庭完工后按已完工程量的70%付款；工程款竣工验收合格后一个月内拨工程款至合同总价款的85%，工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款（不计息）。施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、堡坎等前期工程价款3,000,000元在完成后7日内支付。…（2）5%余款在质保期满后支付（无息）；…八、中间交工工程及竣工验收：18.中间交工工程：3栋（幼儿园）主体工程完工后，经验收合格后乙方将一楼交付甲方。…九、违约、索赔和争议：19.违约责任本合同约定乙方违约应承担违约责任：非因甲方的原因工期每拖延一天违约金3,000元（以竣工验收合格时间为准）。…十、其他：21.工程分包：甲方不同意乙方转包和违法分包工程。24.担保：…履约保证金按进度退付：±0完成后5个工作日内退30%，主体工程完成5个工作日内退60%，余下10%主体竣工验收合格后7日内退还。履约担保金不计息。十一、特别约定：31.建设工期为24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日），共730个日历天（人力不可抗拒的因素除外）。若建设工期提前，则每提前一天由甲方对乙方奖励200元；若建设工期每延后一天按招标文件规定由甲方对乙方惩罚。32.修建标准：乙方严格按甲方经有关部门审定的施工图修建，若确需变更须经甲方12个代表的多数和监理同意后实施，并按程序及时补齐相关资料。 嘉铭公司和重庆六建还同时签订了《工程质量保修书》，双方就工程质量保修范围、内容，质量保修期、保修责任进行了约定。工程质量保修金为工程结算价款的5%。保修金不计息。本工程质保期为2年，发包人在质量保修期满后14个日历天内将剩余保修金无息返还承包人。 合同签订后，许道军组织施工，2016年10月15日，工程经嘉铭公司组织相关单位竣工验收，工程合格并交付嘉铭公司使用。 2019年5月6日，许道军向本院提起诉讼。2019年4月9日，许道军向本院申请诉前财产保全，本院于2019年4月15日作出（2019）川16财保4号民事裁定，冻结被告嘉铭公司40,000,000元银行存款，申请费5,000元由许道军负担。2020年3月17日，许道军向本院申请财产保全，本院于2020年3月23日作出（2019）川16民初48号民事裁定，冻结被告嘉铭公司10,000,000元银行存款，申请费5,000元由许道军负担。 对各方当事人有争议的案件事实和证据的分析认定： 1.关于诉讼主体 （1）关于许道军实际施工人地位问题。嘉铭公司称许道军系挂靠重庆六建施工，没有举示相应证据；重庆六建称系将工程转包给许道军，许道军亦认可案涉工程系转包。从许道军举示的重庆六建与其签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》、《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议之一》、《关于广安市广安区南城印象工程转包施工相关责任的补充协议》等可以看出，许道军和重庆六建约定，重庆六建承包嘉铭公司案涉工程后，将工程全部转包给许道军施工，许道军对案涉项目“独立经济核算，自负盈亏，且独立承担一切法律、经济责任，…”实际经营中，案涉工程由许道军个人投入人财物经营，重庆六建只收取管理费用，没有投入。重庆六建派驻工地的管理技术人员的工资亦由许道军发放。嘉铭公司向重庆六建支付工程款后，重庆六建也全部支付给了许道军。故，应当认定原告许道军为案涉项目的实际施工人。嘉铭公司发布的《投标须知》10.10条：“中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符的，视同转包。”因此，许道军以重庆六建的名义从嘉铭公司处承包工程，如果嘉铭公司在签订建设工程施工合同时，知道许道军挂靠重庆六建承揽案涉工程的事实，则许道军为案涉工程的真实承包人，有权请求嘉铭公司支付工程款。如果在签订案涉建设工程施工合同时，不知道许道军挂靠重庆六建承揽工程的事实，则系重庆六建从嘉铭公司承包到案涉工程后又将工程转包给许道军。这种情况下，许道军亦有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求嘉铭公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论嘉铭公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道许道军挂靠重庆六建承揽案涉工程的事实，许道军均有权向其主张权利，许道军是本案适格的诉讼主体。 （2）关于杨中仕等457人是否参加本案诉讼的问题。2020年3月10日，被告嘉铭公司向本院申请追加杨中仕等457人为本案被告，认为案涉南城印象建设工程属于嘉铭公司与杨中仕等457人合伙建房，工程发包方是嘉铭公司和杨中仕等457人，故应当追加杨中仕等457人为共同被告。本院审查后认为，虽然重庆六建与嘉铭公司签订的合同的发包人栏写的是“四川省广安嘉铭房地产开发有限公司杨中仕等457户”，但合同的发包方的签字是时任嘉铭公司的法定代表人陈庚，合同上加盖亦是嘉铭公司公章。从案涉南城印象项目的设计、报建、签订合同到施工和验收，均系嘉铭公司在实施。即使嘉铭公司与杨中仕等457户存在合伙关系，许道军亦可选择合伙人之一提起诉讼，在合伙人承担责任后可以依据合伙协议向其他合伙人追偿。故杨中仕等457户不是本案的必要共同诉讼人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，裁定驳回了嘉铭公司追加杨中仕等457户为共同被告的申请。 2.关于开工日期、竣工时间、竣工验收时间 嘉铭公司发布的《投标人须知》1.3.2条：“计划工期2年；计划开工时间2013年6月底（以市住建局批准时间为准）。”双方签订的《建设工程施工承包合同》第十一条：“建设工期为24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日），共730个日历天（人力不可抗拒的因素除外）。”广安市规划局《建设工程规划放线初验合格通知书》〔广市规初验（51160120140009）号〕：“四川省广安市嘉铭房地产开发有限公司：你公司在解放大道实验学校旁修建的南城印象1#-10#工程，经组织相关人员核实资料和现场勘验。测绘单位出具的放线结果报告书与审定的施工总平面图一致，初验合格，准予开工建设。请严格按照交接点位施工，在工程基础承台浇筑完成基础分墨或施工至±0.00时，委托测绘机构进行现场测绘，并出具复验结果报告书，向我局提出复验申请。”因此，许道军认为，开工日期应该确定为2014年8月6日。本院查明，案涉工程办有两个《建筑工程施工许可证》，一个编号为51600201310210101，工程名称南城印象一期，建设规模为99046.85平方米，合同开工日期2013年9月30日，合同竣工时间2016年9月30日；另一个编号为511600201312110101，工程名称南城印象一期7-10号楼及车位，建设规模116479.57平方米，合同开工时间2014年6月16日，合同竣工时间2017年6月16日。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”嘉铭公司主张以《单位工程开工报告》载明的：“开工日期2013年9月25日，竣工时间2015年7月1日。”计算工期。从嘉铭公司申领的二个《建筑工程施工许可证》可以看出，案涉工程是分两批次建设，上面标注的工期与嘉铭公司主张的以《单位工程开工报告》载明的工期存在很大的差距。对于案涉工程，嘉铭公司、监理单位未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）项的规定，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。对于本案，还要结合广安市规划局的准予开工通知予以综合考虑。本院认为，综合以上证据分析，案涉工程分为了两期开工，第一期开工时间为2013年9月25日，有开工报告和施工许可证证明；第二期开工时间为2014年6月16日，有施工许可证以及广安市规划局的准予开工通知证明。 重庆六建于2016年3月23日、2016年6月1日二次向嘉铭公司提交工程验收申请，嘉铭公司未回复，直到2016年10月12日才组织验收。嘉铭公司否认许道军于2016年3月23日、2016年6月1日二次向嘉铭公司提交工程验收申请，称经查许道军提供的嘉铭公司文件签收人“颜莉”，嘉铭公司没有此人。许道军称“颜莉”在许道军与嘉铭公司的文件往来中多次代表嘉铭公司签字。其中，在《技术、经济签证核定单移交清单》的接收单位签章栏，“颜莉”代表嘉铭公司签字以后，嘉铭公司还加盖了公章，充分证明了“颜莉”与嘉铭公司的关系。本院认为，对“颜莉”代表嘉铭公司，许道军提供了充分证据予以证明，嘉铭公司仅表示公司没有“颜莉”这个人，但没有提供任何证据来反驳许道军所举示的证据。因此，本院对许道军主张的意见予以采信。嘉铭公司于2016年3月23日、2016年6月1日两次收到重庆六建提交的竣工验收申请后，无故拖延验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，应当以最后一次提交竣工验收申请的2016年6月1日为竣工日期。 案涉工程的竣工验收时间应该确定为2016年10月15日。虽然本案双方签订的《建设工程施工承包合同》通用条款第八条35.2款：“非发包人的原因工期每拖延一天罚款3000元（以竣工验收合格时间为准）”。但鉴于在合同的实际履行中，双方对开工、竣工时间均作了较大的调整，比如，嘉铭公司申领的编号为511600201312110101的施工许可证，合同开工时间2014年6月16日，合同竣工时间2017年6月16日，比原定的竣工日2015年7月1日大大延后，即使第一个编号51600201310210101的施工许可证，合同开工日期2013年9月30日，合同竣工时间2016年9月30日也对原合同约定的竣工日期作了改变。加之还有增量工程的存在，工期亦应适当顺延。因此，嘉铭公司主张支付逾期完工违约金的反诉请求没有证据支持。 3.关于建筑面积 根据当事人签订的《建设工程施工承包合同》对于工程量的约定：“工程规模约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准”、“工程合同价款采用固定单价方式包干确定1,108元/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算。”“适用标准、规范。按国家现行技术规范、规程、标准及操作规定执行。”等条款内容，对于建筑面积，案涉工程竣工图标示的建筑面积（以各楼层标示的建筑面积为基数相加）为1#、2#楼32452.28平方米，3#楼2902.32平方米，4#、5#、6#楼51905.67平方米，7#、8#楼34982.97平方米，9#、10#楼34939.76平方米，地下室61198.77平方米，，地下室6119877平方米。双方合同约定的是按照最后竣工验收建筑面积计算，并非嘉铭公司主张的以竣工图标明的建筑面积为准。故，原告许道军主张按照最后竣工验收建筑面积计算是符合双方合同约定的。 本案争议最大的是“以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准”、“按最后竣工验收建筑面积计算”适用的技术规范。关于计算建筑面积适用的技术规范，由原国家建设部颁布的《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）（以下简称“05规范”），自2005年7月起实施。该规范里指的建筑面积计算，是指“在主体结构内形成的建筑空间，满足计算建筑面积结构层高要求的均应按该规定计算建筑面积。主体结构外的室外阳台、雨篷、檐廊、室外走廊、室外楼梯等按相应条款计算建筑面积。”该规范规定了计算建筑面积和不计算建筑面积的范围。其中,“不上人结构板”等建筑结构是符合计算建筑面积规定的，但没有纳入是否计算建筑面积的范围。而在2014年7月1日实施的《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）（以下简称“13规范”）、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》对“不上人结构板”等建筑结构的建筑面积的计算作出了明确的规定。案涉工程于2013年9月30日、2014年6月16日分两次开工，全部工程于2016年10月15日竣工验收。按照嘉铭公司取得《建设工程规划许可证》的时间，案涉工程应该适用“05规范”计算建筑面积。但是，按照《建设工程施工承包合同》的约定：“工程量按竣工验收建筑面积计算”。《建设工程建筑面积计算规范》和《广安市城市规划管理技术规定》分属于国家标准和地方标准。本案中,嘉铭公司在2013年进行案涉建筑工程设计时，没有遵守“05规范”的国家标准的规定，利用该规范没有对“不上人结构板”等新出现的建筑结构纳入容积率计算的规定，在申报《建设工程规划许可证》时隐瞒了上述计容建筑面积，应当由行政机关依照相关行政法律的规定追究其相应的行政责任。在民事责任方面，嘉铭公司与重庆六建、许道军是具有平等地位的民事主体，对于嘉铭公司在设计图上隐瞒的计容建筑面积，许道军进行了施工。即使该建筑结构不计入容积率，但在施工中亦需要许道军耗费同样的人力和物料，而合同约定的结算建筑面积并非仅指计容建筑面积。特别是双方约定的结算时间点为“竣工验收时的建筑面积”，而此时，关于“不上人结构板”等建筑结构计算建筑面积的国家和地方标准已经作出了相应的规定。原告许道军请求参照适用竣工验收时的相关技术规范用于计算建筑面积的理由正当。本院确定参照“13规范”（2014年7月1日实施）、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》对案涉工程建筑面积进行鉴定并无不当。对于嘉铭公司所称在订立合同时，当事人不能预见技术规范会发生变化的辩解理由是不能成立的，即使原建设部于2005年7月起实施的“05规范”也没有规定“不上人结构板”属于不计算建筑面积的范围。况且，“不上人结构板”的建筑面积达到14099.85平方米，双方当事人在订立合同时不可能不注意到这么大的建筑面积不计入竣工结算面积，当然亦不排除双方当事人对按“竣工验收时的建筑面积”计算建筑面积约定的理解存在着巨大差异的问题。本院认为，“不上人结构板”是许道军实际施工修建的建筑结构，虽然按照当时的技术规范不纳入容积率计算，但不属于“05规范”规定不计算建筑面积的建筑结构。在竣工验收时，“13规范”、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》规定了“不上人结构板”纳入计算容积率的建筑面积。可以参照竣工验收时的相关技术规范标准计算“不上人结构板”的建筑面积。故本院对于四川靖立测绘有限公司出具的《广安.南城印象商住小区房屋面积测绘报告》中不上人结构板测绘面积予以采纳。对于“入户花园”“阳台”的建筑面积的计算，在竣工图标识的面积中，已经按照“05规范”计算了建筑面积，只是和“13规范”存在着较大的差异，因此，许道军主张按照“13规范”重计“入户花园”“阳台”的建筑面积的请求，本院不予支持。 关于许道军施工的建筑面积的确定，嘉铭公司提供的施工图标明的建筑面积和许道军竣工提交的竣工图标明的建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）均为218381.77平方米，表明双方对设计图纸标明的建筑面积没有异议。对于不上人结构板，属于新的建筑结构，应当计算建筑面积，因“05规范”没有作出规定故图纸上标明的建筑面积没有包括不上人结构板的建筑面积，本院参照“13规范”，委托四川靖立测绘有限公司测绘，该公司出具的《广安·南城印象商住小区房屋面积测绘报告》中结构板的测绘面积14099.85平方米，本院予以采纳。故，本院确认结算的建筑面积为设计图标明的面积和不上人结构板的面积之和，即设计图标明建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）218381.77+结构板面积14099.85=结算建筑面积232481.62（平方米）。 4.关于增量工程 《建设工程施工承包合同》约定：“六、合同价款与支付。12.合同价款及调整：（1）本工程桩基超深部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增减工程按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定计算后下浮20%执行。”2019年7月30日本院组织各方听证时（听证笔录第8至第9页）张利娟（被告嘉铭公司特别授权委托代理人）对于增量工程的意见：“增量工程，按照招投标的约定要按照流程，只要他是按照流程走的，该算还是要算。没有按照流程走的，肯定不能计算。层高增加、基础超深的两项，是按照流程走的，我们对于这2项的工程量和工程价款是认可的。”原告代理人：“4、5、6号楼层高变更1,824,001.63元。9、10楼的基础超深860,694.82元。”张利娟：“这2项我们是认可的，他们如何计算的，计算标准，但是没有提供。”2019年12月27日，质证记录第7页中张利娟：“即使存在超深的话，合同也是约定了的，不另外计费。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。…当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。…当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”故，案涉工程9、10号楼基础超深的问题，嘉铭公司的委托诉讼代理人在诉讼中已经予以承认，应当计算增加的工程量（“会议决议9#楼桩变化”鉴定金额390,856.16元，按合同约定下浮20%计算，计入金额为312,684.93元）；对于《技术、经济签证核定单》中第02#签证单1,772.49元、03#签证单129,397.88元，因许道军提供的证据内容有矛盾，又无其他证据佐证，本院不予认定；对于《技术、经济签证核定单》中1#、4#-20#工程增量，有嘉铭公司现场代表陈然、监理单位现场工程师王建雄、重庆六建项目经理牟元清的签字的签证单，且与鉴定人员现场核实的情况相符，本院予认定。对于嘉铭公司辩称的鉴定结论依据的《技术、经济签证核定单》未经发包方集体代表审查同意，不符合合同的约定，鉴定结果明显错误。本院认为,虽然根据《建设工程施工承包合同》10.11的约定：“业主要求变更增加的工程量，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可；增加工程量未经批准前，施工单位不得先行施工。施工单位擅自变更增加工程量不予认可，并还原变更事项。”但增量工程经发包人、承包人、监理单位现场代表签字，且工程已施工完成且经竣工验收并交付嘉铭公司使用，嘉铭公司没有提出任何异议，应视为嘉铭公司已经予以认可同意。故嘉铭公司辩称未经发包方集体代表审查同意不符合合同的约定，不予结算增量工程的工程款的理由不能成立。 5.关于3,000,000元前期工程的工程费用 根据《建设工程施工承包合同》约定：“施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运、平整场地、堡坎等所有开工前期工程按3,000,000元包干。”实际拨付工程款时，根据重庆六建的申请，2013年12月16日嘉铭公司向重庆六建拨付前期“工地平场费用”2,600,000元。2016年9月27日，重庆六建向嘉铭公司又提出申请，称案涉工程土石方已全面完成，截止申请日，嘉铭公司应拨付重庆六建土石方工程款600,000元。2016年9月30日，嘉铭公司向重庆六建拨付“土方开挖工程款”600,000元。综上，可以看出，嘉铭公司工地平场费用2,600,000元、土方开挖工程款600,000元均为前期工程费用，是清楚的且没有争议。嘉铭公司每一笔拨款均详细标注了项目：“工地平场费用”和“土方开挖工程款”属于前期工程费用，以后的拨款均为“工程进度款”和“工程款”。重庆六建和嘉铭公司签订的《建设工程施工承包合同》“合同具体条款：六、合同价款与支付：12.合同价款及调整：（3）本工程内施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、弃土物、堡坎等前期工程按3,000,000元包干计算。”许道军称四周挡墙回填不在合同约定的前期工程3,000,000元施工范围内，增加的200,000元前期工程费用属于四周挡墙回填的费用，系原、被告口头约定一致增加，由嘉铭公司直接拨付的。本院认为，四周挡墙回填的费用没有在工程款的施工项目里计价，许道军主张在前期工程款里由双方口头协商同意增加200,000元并及时由嘉铭公司予以了支付，嘉铭公司虽然予以否认，但从嘉铭公司支付的每一笔款项均详细标明款项用途来看，许道军的主张更符合案件的客观事实。故，本院应予以支持。 6.关于四套房屋抵扣工程款 嘉铭公司称许道军应将南城印象工程全部交付与嘉铭公司（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）；许道军尚未交付的该四套房屋备案价格为2,243,728.4元。许道军则称这四套房屋系原告与嘉铭公司约定好用以抵扣工程款的，原告提交过抵扣协议走流程，嘉铭公司一直未将盖章的抵扣协议交给原告。但许道军没有提交证据证实。嘉铭公司称许道军没有交付，许道军辩称即使不算抵扣工程款，嘉铭公司巨款未付，原告留置四套房屋也没有构成违约。本院认为，许道军所称嘉铭公司用该四套房屋抵扣了工程款，嘉铭公司予以否认，而许道军也提不出相关证据证明该四套房屋抵扣了工程款。因此，该四套房屋应视为未交付，嘉铭公司请求许道军承担未交付的四套房屋的价款利息理由正当，本院予以支持。对于房屋价款的确定，涉及逾期交房利息的计算，嘉铭公司主张房价按照备案价格计算为2,243,728.4元；许道军称按与嘉铭公司的约定，四套房屋抵扣工程款的金额应为1,934,098.84元。本院以双方报价的平均价格估算该四套房屋的价格为2,088,913.62元，并仅作为计算逾期交房的利息时使用。 7.关于工程款及工程款利息的计算,嘉铭公司向重庆六建支付工程款的具体数额 （一）前期工程款：1.2013年12月16日土石方工程款2,600,000元。2.2016年9月30日土石方工程款600,000元。共计支付前期土石方工程款3,200,000元。 （二）工程款：1.2014年9月1日工程进度款58,372,383元；2.2014年11月13日工程进度款18,000,000元；3.2014年12月22日工程款35,000,000元；4.2015年1月27日工程款11,000,000元；5.2015年4月16日工程款10,000,000元；6.2015年7月28日工程款16,000,000元；7.2015年7月30日工程款3,000,000元；8.2015年9月14日工程款7,000,000元；9.2015年12月24日工程款4,000,000元；10.2016年2月1日工程款10,000,000元；11.2016年以房抵工程款4,916,463元；12.2016年以房抵工程款44,600,000元；13.2018年2月11日李志远（重庆六建委托支付）1,800,000元；14.2018年2月11日杨大国（重庆六建委托支付）1,200,000元。共计支付工程款224,888,846元。 已付工程款有争议的部分：第12项：2016年以房抵工程款44,600,000元。嘉铭公司称以房抵工程款金额是47,600,000元，因为抵款协议上写的是抵47,600,000元；许道军及重庆六建称抵款是金额是44,600,000元，虽然协议上写的是抵房款47,600,000元，但同时注明许道军还交纳了3,000,000元竞拍保证金，协议上也明确写明了3,000,000元保证金自动转成购房款，因此，许道军在协议上签字时注明了：“同意抵扣广安南城印象工程款44,600,000元。”本院认为，依据嘉铭公司和重庆六建以及许道军作为重庆六建项目负责人签订的协议，许道军等人购买的房产总款项为47,600,000元，还有许道军交纳的3,000,000元竞拍保证金自动转成购房款，故，抵扣金额应该为47,600,000元-3,000,000元﹦44,600,000元，许道军签字确认的金额也是44,600,000元。因此，该项已付款项应该认定为44,600,000元。 嘉铭公司欠付重庆六建工程款利息计算,根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（1）进度款利息：（竣工验收合格后一个月内付至85%，即2016年11月15日前应付（以合同面积223000平方米×1,108元/平方米）×85%=210,021,400元，实际支付175,372,383元+抵房款4,916,463=180,288,846元，欠付进度款29,732,554元。利息以29,732,554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173,629.97元。（2）质保金利息：(建筑面积232481.62平方米×1,108元/平方米+增量工程3,529,215.06元+桩基312,684.93元)×5%=工程质保金13,071,576.75元，质保金应于到期后14天内返还，即2018年10月30日前返还。利息以13,071,576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。（3）尾款利息：土石方款3,200,000元+建筑面积计算（232481.62×1,108）+增量工程3,529,215.06+桩基312,684.93-已付款228,088,846-质保金13,071,576.75=工程尾款23,471,112.2元，工程于2016年10月15日竣工验收合格，嘉铭公司应于一个月内付款，即2016年11月15日前付款。利息以23,471,112.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 8.鉴定费 四川省鑫跃建设项目管理有限公司100,000元；四川靖立测绘有限公司200,000元。共计300,000元，已由许道军支付。 本院认为，嘉铭公司将工程发包给重庆六建，无论重庆六建将工程转包给许道军或者许道军借用重庆六建资质挂靠施工，其合同均属无效。许道军为案涉工程的实际施工人。嘉铭公司称并不知道许道军挂靠或转包承揽工程的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，许道军有权请求重庆六建承担支付工程款的责任，请求嘉铭公司在欠付工程款的范围内承担责任。 虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，许道军请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。 关于许道军施工的建筑面积，本院确认结算的建筑面积为竣工图标明的建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）和不上人结构板的面积之和，即218381.77+14099.85=232481.62（平方米），按照合同约定每平方米价款1108元计算，工程价款为257,589,634.96元；前期工程款3,200,000元；增量工程价款3,529,215.06元+312,684.93元=3,841,899.99元；共计应收取工程总价款为257,589,634.96元+3,841,899.99+3,200,000元=264,631,534.95元。 嘉铭公司已付工程款为228,088,846元。 嘉铭公司欠付重庆六建工程款为36,542,688.95元。 案涉建设工程质量合格，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第十七条的规定，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程的承包人系重庆六建，依据该规定，重庆六建才享有案涉工程价款的优先受偿权。许道军的合同相对方是重庆六建，只有在特定情况下许道军才可以向发包人嘉铭公司提起诉讼，发包人嘉铭公司也仅只在欠付工程款的范围内对实际施工人许道军承担责任。《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”，因此，许道军作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。 关于嘉铭公司的反诉请求，关于工期延误损失，综合合同、开工报告、施工许可证以及广安市规划局准予开工的通知，有增量工程，以及竣工验收通知、竣工验收报告等因素，嘉铭公司主张工期延误没有相应证据支持，应予驳回。关于嘉铭公司称许道军应将案涉工程尚未交付的四套房屋（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）交与嘉铭公司的反诉请求，理由正当，应予支持。对于许道军辩称房屋已抵偿工程款的理由，没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十四条的规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、重庆第六建设有限责任公司向许道军支付工程款36,542,688.95元。工程款利息：（1）工程进度款利息：以29,732,554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173,629.97元。（2）质保金利息：以13,071,576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。（3）尾款利息：以23,471,112.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。四川省广安嘉铭房地产开发有限公司在欠付重庆第六建设有限责任公司的工程款及工程款利息范围内向许道军承担支付责任； 二、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司交付南城印象一期工程1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋； 三、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司支付逾期交付1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋的资金占用利息，以2,088,913.62元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日止； 四、鉴定费300,000元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担200,000元，许道军负担100,000元（该款已由许道军向鉴定机构缴纳，执行时由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司直接向许道军给付200,000元）； 五、驳回原告许道军的其他诉讼请求； 六、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对重庆第六建设有限责任公司的反诉请求； 七、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对许道军的其他反诉请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 本案本诉案件受理费286,015元，财产保全费10,000元，共计296,015元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担234,706元，许道军负担61,309元；本案反诉案件受理费17,857元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担12,000元，许道军负担5857元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  成代军 审 判 员  张 强 人民陪审员  蒋有富 二〇二〇年六月一日 法官 助理  方 媛 书 记 员  王 茜