福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2028号 上诉人（原审被告）：林真真，女，汉族，1988年7月15日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：羊琼，北京大成（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖宇忠，男，汉族，1970年11月8日出生，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：刘斌、郭东洪，福建辉扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：严星英，女，汉族，1976年10月10日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：卢木明、林真，福建名仕律师事务所律师。 上诉人林真真、肖宇忠因与被上诉人严星英合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初8713号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林真真上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉合同虽由上诉人林真真签订，但从微信群聊天记录可见，林真真仅是作为居间人协助双方间的沟通，林真真也并未实际使用案涉证券账户进行股票交易，因此一审认定上诉人自2018年7月20日起使用案涉证券账户进行股票交易是错误的。2、一审仅认定案涉证券账户的款项变动情况，但未对股票亏损情况及责任分担进行认定，属于事实认定不清。3、本案股票账户亏损系因被上诉人严星英未履行“在证券账户内的资产达到强行平仓线时履行平仓义务”的约定所致，并非因上诉人的过错所致，因此相应亏损应由被上诉人自行承担。 上诉人肖宇忠上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人肖宇忠只是介绍被上诉人与林真真认识，没有参与二者的签约过程，不知道二者签订的是股票融资协议，亦不知晓该协议是无效的，上诉人事后才出具《保证函》。2、上诉人在本案中不存在过错，无需承担保证责任。3、在林真真操作的资金账户内的资产市值低于平仓线后，林真真在被上诉人提醒、催促后又不自行加大投入来弥补亏损，林真真已然违约。同时，被上诉人严星英作为守约方，也有防止损失扩大的义务，即在股票价格低于平仓线时，被上诉人有权利和义务平仓却未及时平仓，自身也存在过错，相应损失应由其自行承担。 被上诉人严星英答辩称：1、从《股票融资协议》及附件、《保证函》可知，严星英系与林真真签订案涉协议，同时案涉证券账户及交易密码也是告知予林真真，因此，林真真是合同相对方。其不仅签订了合同，也实际履行了合同，并向答辩人支付了利息。林真真无任何证据证明其系居间人，其是否又将证券账户交予第三方操作，与本案无关，一审判令由林真真承担合同无效后的财产返还责任，是正确的。2、本案过错方为林真真、肖宇忠，严星英不存在过错。（1）案涉账户一直是由林真真一方操作，亏损系因林真真选股、操作导致。（2）在股票触及平仓线后，林真真多次要求答辩人不能平仓。（3）肖宇忠积极促成本案合同的成立，且积极参与协议的履行，存在过错。其出具《保证函》系其真实意思表示。3、案涉账户自2018年7月20日交予林真真操作后，至2018年10月15日答辩人经林真真同意后平仓，答辩人仅在期间经林真真同意减配1000万元外未再从该账户中提款，据此一审判决以答辩人投入金额减证券账户平仓后金额再减去减配的1000万元，认定为亏损金额，符合客观实际。4、答辩人虽未提起上诉，但损失客观存在，请求二审法院依职权判令林真真按银行同期同类贷款利率或相应LPR标准向答辩人支付利息。 原审原告严星英向一审法院起诉请求：1、林真真立即向严星英返还《股票融资协议》项下款项2385148.08元，并支付资金占用期间利息、违约金276677.17元（以2385148.08元为基数，按月利率2%为标准，自2018年10月16日起算，暂计至2019年4月8日为276677.17元，实际应计算至款项实际清清之日止）；2、林真真立即向严星英支付严星英支出的律师费5万元；3、肖宇忠对林真真上述第一项、第二项债务承担一般保证责任；4、本案案件受理费等诉讼费用由林真真、肖宇忠共同承担。 一审法院认定事实：2018年7月20日，严星英作为出资方，林真真作为融资方签订《股票融资协议》。协议约定，借款本金为出资方根据本合同向股票账户内转入的自有资金；初始保证金为融资方于操作股票账户前向出资方支付的保证金；股票账户为出资方根据本合同向融资方提供的股票账户；融资方账户指融资方指定用于履行本合同的银行账户，户名郑翠翠，开户行浙商银行杭州城东支行，账号62×××13；出资方账户指出资方指定用于履行本合同的银行账户，户名严爱珠，开户行兴业银行，账号62×××15；股票账户总资产为股票账户内的现金余额和股票市值之和；融资方保证金余额为股票账户总资产低于初始资金总额的情况下，股票账户总资产中超过借款本金部分的资产数额；综合管理费为融资方以实际借款本金为基数按月向出资方支付综合管理费，双方另行约定；平仓线为融资方保证金余额为初始保证金的64%时。协议还约定，双方拟进行股票融资交易，交易模式为：融资方向出资方交纳保证金，出资方将资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取管理费，并设定平仓线，出资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息；融资方应于各具体合作日前按照约定将期初合作保证金汇入出资方指定银行账户，出资方收到保证金当日应将现金金额为初始资金总额的股票账户对应的密码告知融资方，出资方保证借款本金系自有资金，来源正当合法，不存在负债或者或有负债，出资方具有对银行账户和股票账户使用和处理的排他性权利，并承诺在本合同期间内不以银行账户和股票账户内资产（包括现金和股票）设置抵押、担保、租赁、托管等；融资方可以使用股票账户内的资金购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归融资方所有，亏损由融资方承担，在本协议执行期间，融资方需按本协议每月向出资方支付综合管理费；除本合同约定的情形外，本合同履行期间内出资方不得擅自操作股票账户；融资方购买股票应业绩优良、流通股本规划适度；融资方使用上述银行账户支付保证金、综合管理费和违约金等应付款项为有效支付，出资方将融资方应提取的盈利、退还融资方保证金等结算款项转至上述融资方名下银行账户为有效支付；本合同有效期限为一个月，融资期限依据合同附件具体确定，合同期限内未经双方协商一致的，出资方不得提前单方终止本合同；如融资期限届满前出资方同意融资方仍可继续使用股票账户内资金进行股票交易，且融资方按本协议约定时间继续预付一个月利息的，视为融资期限续展一个月，以此类推；本合同融资利息的支付均采用预付当月利息的方式支付：支付方式为支付日由合同附件确定，后续每期利息在每月的该日支付（如遇某月没有该日则以当月最后一日为支付日），如有合同续展则以此类推。协议还约定，本协议执行期间，当股票账户总资产高于初始资金总额时，视作股票账户的盈利，归融资方所有，融资方在股票账户内现金额足以支付的情况下，不提盈；协议到期日，融资方应将股票账户总资产全部变现为货币资金，双方办理股票账户内资产的清算手续，出资方须在协议到期二个自然日内将除出资方借款本金、未结综合管理费之外的款项，抵扣林真真在先前合作中购买股票“哈工智能”（代码：000584）给严星英造成本金损失的金额之后，划转到融资方指定银行账户，逾期未支付的，出资方应向融资方按结算款项的万分之八每日支付违约金；若结算时，股票账户资产低于出资方借款本金和出资方应收综合管理费总额的，则融资方需于结算2日内补足，融资方未能及时补足的，应按未补足部分万分之八每日支付违约金给出资方；出资方应按本协议约定将借款本金及融资方合作保证金划入股票账户内，并根据本协议约定将股票账户的交易密码告知融资方，并保密相关交易信息，不得向任何第三方透露股票账户的全部信息及交易详情，除股票账户低于平仓线的情况外，出资方修改股票账户密码或向第三方告知股票账户信息视为根本违约，出资方应在密码修改当日重置密码并立即告知融资方，出资方应向融资方支付一个月融资利息作为违约金，且融资方有权随时解除本合同；出资方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的动作；除本协议另有约定外，出资方不得对股票账户进行任何操作；融资方可以通过出资方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权收取使用股票账户内资金总额投资所得的收益，承担全部损失；无论股票账户盈亏如何，融资方须按本协议约定向出资方支付综合管理费；融资方无权更改股票账户的交易密码，融资方擅自更改交易密码的视作违约；融资方在本协议期间不能要求退还保证金；股票交易费用由融资方承担；当股票账户总资产低于平仓线时，出资方及委托代理人可以立即卖出股票账户内的股票；当股票账户总资产低于平仓线时，融资方只能平仓不能建仓，若建仓则出资方有权全部平仓；融资方被平仓后，若平仓后股票账户总资产低于借款本金，融资方须补足出资方资金直至借款本金，且将保证金加至平仓线以上后方可重新操作。协议还对违约责任、争议解决等作了约定。 2018年7月20日，严星英作为出资方，林真真作为融资方签订《股票融资合同附件》，约定账户名为严爱珠、开户公司为恒泰证券、股票账号为69×××57、借款本金2500万元、保证金250万元、起息日为2018年7月20日、合作期限1个月。 2018年7月20日，肖宇忠向严星英出具《保证函》，载明鉴于2018年7月20日林真真与严星英签订编号为ＺＺＤＪ20180720ＰＺ02的《合作协议》，约定严星英将证券账户及交易密码告知林真真，由林真真在约定的期限内操作证券账户；证券账户交易信息为户名严爱珠，开户公司恒泰证券，账号69×××57；现肖宇忠同意，在林真真不能履行《合作协议》约定的义务时，承担保证责任，保证方式为一般保证。 2018年7月19日，户名为严爱珠、开户公司为恒泰证券、账号为69×××57的证券账户（以下简称案涉证券账户）中股票哈工智能100股，市值959元；案涉证券账户现金余额7317037.47元。2018年7月20日，严星英通过严爱珠向案涉证券账户转入500万元、500万元、360万元。2018年7月20日，林真真通过郑翠翠向严爱珠转账支付250万元，并转入案涉证券账户。从2018年7月20日起，林真真使用案涉证券账户进行股票交易。 2018年7月23日，严星英通过严爱珠向案涉证券账户转入400万元。2018年7月24日，严星英通过严爱珠向案涉证券账户转入81997.53元。2018年8月16日，严星英从案涉证券账户转出500万。2018年8月17日，严星英从案涉证券账户转出250万元。2018年8月20日，严星英从案涉证券账户转出250万元。2018年10月15日，严星英将案涉证券账户内的股票强行平仓。2018年10月16日，严星英将涉证券账户资金余款全部转出，金额为12614859.76元。 另，2018年7月20日，林真真向严星英支付利息325000元。2018年8月20日，林真真向严星英支付利息195000元。2018年9月21日，林真真向严星英支付利息187500元。上述款项均由林真真通过吴丽萍银行账户转入至严爱珠银行账户。 2019年4月8日，严星英提起本案诉讼。 一审法院认为：场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。严星英与林真真签订的《股票融资协议》，符合上述特征，为场外配资合同。《股票融资协议》约定的经营行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中的资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效；但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《股票融资协议》违反强制性法律规定，应为无效。 《股票融资协议》无效后，因《股票融资协议》取得的财产，应当予以返还。本案中，严星英实际投入24999994元，实际收回款项为22614859.76元，故林真真应向严星英返还2385134.24元。《股票融资协议》被确认无效后，严星英作为配资方依《股票融资协议》的约定，请求林真真向其支付约定的利息和费用的，不予支持。故严星英诉请要求林真真支付资金占用期间利息、违约金，不予支持。严星英亦应向林真真返还已支付的利息707500元。林真真应向严星英返还的款与严英应向林真真返还的利息相互扣抵后，林真真应向严星英返还的款项为2385134.24-707500=1677634.24元。因《股票融资协议》无效，严星英诉请要求林真真支付律师代理费5万元，不予支持。 肖宇忠向严星英出具《保证函》，承诺在林真真不能履行合同义务时，承担一般保证责任。《股票融资协议》无效，作为从合同的《保证函》亦无效。肖宇忠明知《股票融资协议》系场外配资合同，仍作为担保人出具《保证函》为林真真提供担保，肖宇忠存在过错，肖宇忠作为担保人承担民事责任的部分，不应超过林真真不能清偿部分的三分之一。故在对林真真财产依法强制执行仍不能履行债务时，由肖宇忠对林真真上述债务不能清偿部分的三分之一承担保证责任。 一审法院判决：一、林真真于本判决生效之日起十日内向严星英返还1677634.24元；二、在对林真真财产依法强制执行仍不能履行本判决第一项确定的债务时，由肖宇忠对上述债务不能清偿部分的三分之一承担保证责任；三、驳回严星英其他诉讼请求。本案诉讼费28494元，由严星英负担10867元，林真真、肖宇忠共同负担17627元。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。 本院认为：案涉《股票融资协议》系由上诉人林真真与被上诉人严星英签订，融资方一栏亦明确载明为林真真，而且从微信聊天记录可见，林真真始终参与操作了该账户，因此一审认定林真真系严星英的合同相对方，并判令相应合同责任由其承担是正确的。上诉人林真真称其仅为居间方，其并无证据证明，该主张亦与《股票融资协议》的约定以及与聊天记录表明的客观事实不符，而且其在合同履行过程中是否又把账户交由他人操作或是否与他人共同操作该账户，均不能免除其对外的合同责任，故上诉人关于其不是严星英的合同相对方，相应责任不应由其承担的上诉请求不能成立。 案涉《股票融资协议》违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，应为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，上诉人林真真应将被上诉人投入的款项予以返还。一审根据严星英实际投入的金额，减去其自行收回的金额以及已收取的利息金额后，得出林真真还应向严星英返还款项1677634.24元是正确的。上诉人称案涉账户亏损是因被上诉人严星英未及时履行平仓义务所致，故相应损失应由其自行承担，但首先，双方并未苛以被上诉人必须平仓的义务，而且上诉人更具证券专业知识，从聊天记录可见，上诉人曾多次要求被上诉人不得平仓，因此未予平仓被上诉人不存在过错。其次，上诉人对案涉账户一直享有操控权，其亦无证据证明系因被上诉人更改密码等原因导致其无法操控账户、无法及时平仓止损，即其无证据证明损失是因被上诉人原因所致，故上诉人的该上诉请求不能成立。 上诉人肖宇忠就案涉《股票融资协议》的履行，向被上诉人严星英出具《保证函》，该《保证函》虽因主合同无效而无效，但根据《保证函》中的表述以及微信群聊天记录可见，肖宇忠自始知晓林真真与严星英之间的场外配资合同关系并实际参与了合同的履行全过程，故一审认定其存在过错，并就林真真不能清偿部分承担1/3的赔偿责任，是正确的，上诉人肖宇忠关于其无过错，故不应承担责任的上诉理由不能成立。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17627元，由上诉人林真真、肖宇忠共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年六月三日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林