安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终459号 上诉人（原审被告）:安徽政楷建设工程集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与北城大道交口创智天地**楼。 法定代表人：张政，董事长。 委托诉讼代理人：黄贤柏，安徽皖大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乔于，男，汉族，1987年10月2日出生，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。 原审被告：黄从军，男，汉族，1967年10月15日生，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：黄贤柏，安徽皖大律师事务所律师。 上诉人安徽政楷建设工程集团股份有限公司（以下简称政楷公司）因与被上诉人乔于、原审被告黄从军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 政楷公司上诉请求:一、撤销一审判决；二、改判驳回乔于全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由乔于承担。 事实与理由：一审判决依据政楷公司提供的充分证据，正确认定乔于施工的案涉工程存在严重质量问题及政楷公司委托他人重新施工的事实，并依法予以处理，政楷公司同意一审针对上述案涉工程质量问题的处理意见。但由于乔于的不诚信，其未能如实向法庭陈述部分事实，隐瞒案涉工程脚手架均是由政楷公司搭设提供的事实，企图不当获取有关脚手架部分的工程价款，致使一审未能查清部分事实，同时一审判决还存在适用法律错误的情形，未能对不属于乔于取得的工程价款中的规费及其不能提供发票的税费予以扣除，具体上诉理由： 1.案涉工程的内、外脚手架均早已由政楷公司在房屋建设工程结构施工过程中架设完成，所有脚手架工程由政楷公司完成，鉴定结论中的所有脚手架部分的工程价款，不属于乔于，该部分费用共计95755.19元应当予以扣除。 2.对于鉴定结论工程价款中规费组成部分，该费用是总包单位承担支付的相关社会保险等费用，以用人单位名义承担缴纳，乔于作为个人未缴纳也不可能承担作为总包单位的政楷公司要承担的社会保险费用。该部分规费共计73963.06元应当予以扣除，属于政楷公司。 3.鉴定结论确定的工程价款是含税价款，任何个人和单位应当依法纳税，符合法律规定，政楷公司对此不持异议，但前提是提供应税产品和劳务的一方应当能开具并提供相应税票，才能取得含税价款，乔于取得含税价款，不能提供税票，导致政楷公司不能抵扣税款的损失，无论双方是否有合同约定，提供发票是乔于的法定义务，为避免其既取得含税价款，又转嫁税费负担造成政楷公司损失的不诚信行为发生，应当责令其在取得含税价款的同时出具税票，如不能出具，其无权取得含税工程价款中的税金部分（税费占125063.67元），政楷公司有权向其追索，为避免再次发生纠纷和诉累，政楷公司的上述要求符合法律规定。 4.乔于施工的工程尚在保修期内，已经出现多处质量问题，政楷公司多次与乔于沟通要求履行保修义务，均遭拒绝，依据政楷公司和建设单位签订的施工合同的约定，政楷公司就案涉工程对建设单位负有保修义务，保修金为造价的5%，即56763.55元，在两年保修期后，乔于履行保修义务后支付，该保修金未到付款期限应当予以扣留，如乔于不履行保修义务，保修期内因维修产生的费用应当从保修金中扣除。 综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予撤销，请支持政楷公司的请求。 补充说明：基于工程造价鉴定中工程价款的组成，是以施工单位为施工主体制作的，非以个人为施工主体制作，价款组成部分并不考虑个人施工完成的因素，这就产生了问题：在实践中实际施工人为个人，能否拿走以单位为施工主体必须承担支付的规费、税金这部分的产品成本，政楷公司认为乔于作为个人不应当拿走政楷公司必须承担支付的上述费用。 1.关于规费部分的意见：在案涉工程的建设成本中加入的施工单位作为用人单位承担的缴纳社保义务的这块产品成本，乔于作为个人不应当拿走，不属于乔于所有， 2.关于税金部分的意见：乔于作为个人，没有办理税务登记，无法申领发票，也无法开具发票，导致政楷公司无法抵扣税金损失，工程价款的税金部分，其作为个人不应当拿走，应当予以扣除 3.关于质保金部分的意见：案涉工程作为整个工程的一部分，质量保证金要由政楷公司向建设单位承担支付，履行与建设单位签订的施工合同义务，作为实际施工人的乔于对其实施完工的工程承担质量保证义务，是法律及司法解释规定的，在政楷公司和乔于之间，乔于的工程质量保证义务应当参照政楷公司与施工单位的施工合同的质量保证义务确定，案涉工程对应部分的质量保证金，应当在案涉工程价款中予以扣除，乔于还要继续承担质量保证义务，乔于已经在本案中出现不履行质量保证义务，政楷公司安排其他施工人重做维修，产生的相关费用已经在本案一审诉讼中得到认定并扣除，案涉工程还有其他大部分的质量维修义务，需要乔于继续履行，参照政楷公司与建设单位施工合同确定的质保金比例，予以扣除。 乔于辩称，请二审维持一审判决，针对第一点上诉理由，案涉工程的脚手架是由政楷公司提供，与事实不符，乔于是施工方，该脚手架是乔于租赁的。一审对于政楷公司该事实主张没有支持，理由是政楷公司没有提供相应的证据，二审中政楷公司也无证据支持。针对第二、三条上诉理由，乔于认为是工程的实际施工人，对工程的规费、税金没有法定的承担义务，也没有约定的义务，一审对该部分的认定符合法律规定。针对第四点上诉理由，乔于认为一审就未完工程质量部分已经做出了判决，就维修的费用已扣除了172747.83元，乔于对施工工程质量已承担了维修责任。按照相关司法解释，实际施工人完成案涉工程并经过竣工验收主张支付工程款符合法律规定，所以政楷公司要求乔于承担整体工程的质保责任，并从工程款中扣除质保金没有法律依据。 黄从军意见同政楷公司。 乔于向一审法院起诉请求：1、政楷公司、黄从军共同支付拖欠工程款661877.02元和诉讼后利息(按银行贷款利率年6%计算至支付日)；2、本案诉讼费由政楷公司、黄从军承担。 一审法院认定事实：2017年8月，巢湖市重点工程管理局与政楷公司签订《建设工程施工合同》，约定巢湖市重点工程管理局将中央储备粮巢湖直属库苏湾分库工程发包给政楷公司。计划开工日期为2017年8月，计划竣工日期2018年7月，工期日历天数330天。签约合同价为49954318.89元。2018年3月2日，政楷公司出具《任命书》，为确保中央储备粮巢湖直属库苏湾分库施工工程能够保质、保量、安全的按期完成，经研究决定，政楷公司任命黄从军同志为现场生产经理，全面负责工程施工质量、安全及进度管理等。黄从军将6个粮仓、办公楼、住宿楼、磅房、门卫室等项目的油漆工程分包给乔于施工，承包方式为包工包料。2019年2月经双方核算，乔于施工工程量为：外墙（仓库、附属）21646.17㎡，内墙20802.83㎡，仓库内顶15651㎡。乔于自认政楷公司后期给付工程款630000元。 2019年3月29日，黄从军与万常军签订《油漆班组承包协议书》，黄从军将巢湖中储粮食苏湾分库平房仓1#-6#楼工程的油漆工程分包给万常军，承包方式为包工包料。承包价格为：天花批腻子8元/㎡，乳胶漆3元/㎡。双方协定施工工期20天。2019年7月4日，黄从军签字确认万常军工程款合计为172747.83元，已付70000元。案涉工程已竣工验收合格。 案件调查过程中，因双方对案涉工程计算标准均存在异议，2019年8月29日，乔于向该院提交司法鉴定申请，要求对中央储备粮巢湖直属库苏湾分库项目全部工程的外墙、内墙和内顶的油漆工程的工程总价款进行司法鉴定。经该院委托，安徽省鑫诚工程咨询有限公司于2019年11月5日出具《鉴定意见报告》，确定案涉油漆工程总工程款为1135270.99元。乔于对该《鉴定意见报告》无异议。政楷公司认为：1、天棚涂料存在质量问题，应不予计价；2、脚手架工程不在乔于施工范围，应不予计价；3、造价书中对于组织措施费、规费的计取，该费用的计算是对于总包单位的相关记取方式，乔于属自然人，不应计价。未收到乔于的任何税金发票，不应计取。对鉴定数额无异议，但应扣除维修费。 本案争议焦点为：案涉工程下欠工程款数额。乔于认为，油漆工程总工程款为1135270.99元，扣除已付630000元，乔于诉请工程款516473.01元有事实依据；政楷公司认为，油漆工程总工程款为1135270.99元，应扣除已付630000元，维修款172747.83元，还应扣除脚手架费用、税金等。该院认为，1.双方对签订的工程总造价1135270.99元及政楷公司已付工程款630000元不持异议，予以确认；2.政楷公司举证现场照片、证人证言、油漆合同证明乔于施工后，政楷公司又重新委托他人对乔于施工范围内的1#-6#楼的仓顶重新予以油漆，其证据形成证据链，可以证明乔于施工的部分工程确实存在质量问题，导致政楷公司重新委托他人予以施工，该费用应从工程款中予以扣除；3.政楷公司辩称脚手架系政楷公司提供，未提供证据证明，安徽省鑫诚工程咨询有限公司根据2005年消耗量定额解释计取脚手架费用并无不妥，该院对政楷公司该项辩称不予采信；4.无论个人或单位，均应按法律规定承担相关税金和规费，政楷公司认为乔于系个人或没收到发票不应计算税金和规费不是法定理由，不予采信。故案涉工程下欠工程款合计为332523.16元（1135270.99元-630000元-172747.83元）。 一审法院认为，政楷公司聘请黄从军为中央储备粮巢湖直属库苏湾分库现场生产经理，黄从军将案涉项目油漆工程分包给乔于应属履行职务行为，其法律后果应由政楷公司承担，故乔于与政楷公司之间形成建设工程分包合同关系。虽然乔于系不具有建筑资质的个人，但案涉工程已经竣工验收，工程价款亦经过鉴定，现乔于向政楷公司主张下欠工程款该院予以支持。乔于主张自起诉之日，即2019年7月8日开始按年利率6%计算逾期利息至款清之日止，不违反法律规定，予以支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第二十三之规定，判决：一、安徽政楷建设工程集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付乔于工程款332523.16元及逾期利息（按年利率6%自2019年7月8日开始计算至款清之日止）；二、驳回乔于其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10420元，减半收取5210元，鉴定费22918元，合计28128元，乔于负担5368元，安徽政楷建设工程集团股份有限公司负担22760元。 二审中，政楷公司提供施工分包合同、2019年11月20日证明、2019年8月31日证明、五张照片，证明目的：2019年11月20日监理公司出具的外墙脚手架是由巢湖市居巢区恒顺架业有限公司、巢湖市宏塔架业有限公司施工完成的，内墙的脚手架是由黄从军自行组织施工完成的，巢湖市宏塔架业有限公司也收到了政楷公司给付的价款。案涉工程脚手架是在建设主体工程的时候就已经搭建完成，在后续的油漆工程的时候没有拆除，所有的脚手架是为了方便后面的油漆工程。 乔于质证意见：一审未提供此证据，当庭提供的证据庭前没有提交，现对此证据质证如下，政楷公司与巢湖市居巢区恒顺架业有限公司签订的承包合同真实性由法庭审查，与本案油漆工程没有关联性。理由是该承包合同约定的撤出日期是180天，案涉工程总工程期限是330天，可以推测该合同是土建部分脚手架。2019年8月31日收款人是巢湖市宏塔架业有限公司，与本案无关。2019年11月20日证明，乔于不认可，脚手架的提供方不是监理工作的范围，所以它没有出具监理证明的资格。同时该证据没有负责人签字，不具备单位证据的效力。这个证据的形成时间是在一审判决后，该证据非施工过程中形成，是政楷公司为上诉目的在一审判决后提供的。对照片不认可，照片形成时间和位置都无法证明，无证明力。 本院认证意见：政楷公司作为工程总承包方，必然会为施工搭设脚手架，上述证据内容即使属实，也不能证明乔于进行油漆工程施工过程中未另行使用升降机或搭设脚手架，故上述证据与本案无必然联系，不能达到其证明目的。 乔于提供2018年9月15日工程设备租赁合同、2018年12月28日收据，证明目的：2018年9月15日，乔于与合肥乐升机械设备租赁有限公司签订租赁合同，租赁升降机的费用是乔于支付的。 政楷公司质证意见：升降机不是脚手架，案涉油漆工程不是凭升降机就可以完成的，乔于没有提供脚手架相关的证据，该合同是否履行不清楚，真实性不认可。收据不能证明已付款，应当是发票，真实性不认可。 本院认证意见：乔于虽提交了合同及收据，但政楷公司不认可，认为不能证明该合同实际履行且乔于已支付款项。该证据未得到出租方核实，是否真实付款尚不能确定，故对其证明效力不予确认。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于脚手架费用。一审鉴定过程中，政楷公司对此提出意见认为应不予计价，鉴定机构答复称根据2005年消耗量定额解释，装饰高度超过3.6米，应计取脚手架费用，此项属于施工措施费。本案中粮库高度较高，乔于为完成施工，不排除另行租用脚手架或升降机，鉴定时未见单独列出升降机费用，且该项目属施工措施费，故一审对脚手架费用未扣除并无不当。关于规费，属于工程价款组成部分，鉴定机构系根据委托内容计算工程总造价，政楷公司未举证证明双方曾约定规费在工程款中扣除，故政楷公司该上诉理由不能成立。关于税金，如工程价款系含税价，乔于可获得工程价款，政楷公司不能以未提供税票为由拒付价款，税票开具问题可通过其他途径解决，且政楷公司不能证明双方曾约定税金在工程款中扣除，故政楷公司主张扣除税金的上诉理由不能成立。关于质量保证金，双方未书面约定，且一审已将维修款172747.83元在工程款中扣除，乔于未就此提出上诉。政楷公司要求再扣除质量保证金的上诉理由亦不能成立。 综上，政楷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律及处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6290元，由安徽政楷建设工程集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年六月十八日 书记员  姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。