文书内容江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏1324民初890号原告(反诉被告)：苏华建设集团有限公司，住所地溧阳市泓口路**，统一社会信用代码91320481137551575R。法定代表人：宋小华，系该公司董事长。委托诉讼代理：杨建清,1964年2月9日生，居民身份证号码3204231964********，汉族，住溧阳市后周镇西马村委大河头村**。委托诉讼代理人：朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏华伟建设集团有限公司，住，住所地扬州市运河西路****一社会信用代码91321000678331401G。法定代表人：尤国松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴旺，江苏锦旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄卫健，江苏锦旺律师事务所律师。被告：泗洪中泰热电有限公司，住所地，住所地泗洪县经济开发区牡丹江路会信用代码证：91321324758483384K。法定代表人：李伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨学明，江苏多德律师事务所律师。委托诉讼代理人：华斯雄，男，1974年7月3日生，，住泗洪县经济开发区原告苏某建设集团有限公司（以下简称苏某公司）诉被告江苏某伟建设集团有限公司（以下简称华某公司）、泗洪中泰热电有限公司（以下简称中泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理，依法适用普通程序进行了审理。诉讼中，被告华某公司提起反诉，本院决定合并审理。原告暨反诉被告苏某公司委托诉讼代理人朱晓梅、杨某清，被告暨反诉原告委托诉讼代理人张兴旺，被告中泰公司委托诉讼代理人杨学明、华斯雄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏某公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告1给付工程款305万元，并支付逾期付款的利息损失（从2018年4月3日起按照中国人民银行同期同类贷款参照逾期罚息的利息标准计算至实际履行之日止）；2、被告2在欠付工程款的范围内承担连带给付责任;3、请求确认原告在被告1、2欠付工程价款的范围内对案涉的工程享有优先受偿权。4、承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年7月20日，被告2与被告1签订建设工程施工合同，将被告2的中温中压供热管道及相关支管道建设工程发包给被告1施工。2017年8月18日，被告1与原告签订施工合同书，将其承建的管道工程中的一部分分包给原告公司施工，合同约定工程承包范围为：从中泰热电主蒸汽出口到三鑫纺织的蒸汽管道，包括土建和管道安装工程。合同第七条第1款约定，本合同价款采用固定总价合同加业主确认的可调方式确定；合同总价为420万元。第七条第2款约定：首付款合同签订经签字生效后五天内，发包方支付工程预付钦25%；全部管道安装结束水压合格及泄露性试验合格后七日内支付25%；工程安装结束，经发包方验收合格通汽运行三个月无质量问题，发包方支付合同价款45%；合同总价的5%作为工程结算尾款，自工程竣工验收合格移交使用之日起一年内一次性结清。合同签订后原告严格按照约定施工，工程于2018年4月3日竣工并交付给被告2实际使用，2018年11月12日，工程经江苏省特种设备安全监督检查研究院验收合格。目前被告1仅支付了205万元工程款，尚余305万元未付（包含变更增加部分）。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求人民法院依法判决。被告华某公司答辩称：被告1并不欠付原告工程款，相反整个工程被告1多支付了599865.3元，被告1将承包的泗洪中泰热电项目分包给苏某公司，应苏某公司的要求将项目拆分为施工合同，合同总价420万元，针对该施工合同签订材料代采购合同，合同总价为787万元，分包项目施工及材料总价为1207万元，该价格为华某公司与苏某公司约定的结算价格，且为包死价。按照施工合同华某公司实际支付了205万元，按照材料代采购合同华某公司按照杨某清的要求支付了材料款10619864.57元，华某公司合计支付款项12669865.3元。如前所述，包死价为1207万元，冲抵后华某公司多支付了599865.3元。按照施工合同第一条约定项目为泗洪中泰热电管道工程，按照材料代采购合同第一条约定项目为泗洪中泰热电管道工程，第8.3条约定施工合同与材料代采购合同双方共同履行。可见施工合同与材料代采购合同作为一个整体共同履行。而苏某公司故意未提供材料代采购合同，故意隐瞒多收取材料款的事实，单纯的以施工合同进行起诉，违背了诚信原则，也浪费司法资源。综上，华某公司与苏某公司签订的施工合同与材料代采购合同是一个整体，该合同作为双方结算的依据，按照合同价格以及华某公司实际支付价格来看，华某公司实际上多支付了599865.3元，华某公司并不欠付工程款。苏某公司提起诉讼实属恶意，应当驳回诉请。相反苏某公司至今未按照施工合同及材料代购合同约定向华某公司缴纳管理费241400元。且苏某公司工程严重超期，给华某公司及中泰公司造成了具体经济损失，按照合同约定应当向华某公司支付违约金126万元。按照施工合同第五条约定苏某公司除了承担2%管理费外还应当承担税费、印花税及教育附加、企业所得税及个税等，该费用华某公司庭后核实准确数字提交法庭。华某公司按照苏某公司及杨某清的要求支付了材料款10619864.57元，但是苏某公司并未提供相应的材料发票。基于以上可见苏某公司诉请毫无道理，应当予以驳回。华某公司已经依法提起反诉，应当予以支持。被告中泰公司答辩称：1、原告将中泰公司列为被告是错误的，中泰公司不应当是本案的适格被告，理由是1中泰公司将涉案的工程承包给华某公司，所有工程款也全部是向华某公司支付，中泰公司根本不知道有原告苏某公司参与。根据合同相对性原则，中泰公司与苏某公司没有合同关系，原告不应当起诉中泰公司；2、从苏某公司和华某公司营业执照看两公司均有管道施工资格，从原告提供与华某公司的合同看，华某公司将涉案工程转包给原告，并不是违法分包关系，原告不属于实际施工人，根据最高院的司法解释规定原告诉讼中泰公司，由于苏某公司不属于实际施工人，原告不能依据该司法解释的规定诉讼中泰公司，因此中泰公司不是适格被告。2、中泰公司已经不欠华某公司工程款，中泰工程不承担连带责任，中泰公司与华某公司签订合同，工程总价是2380万元，并且是包死价。如果工程由增减，双方应书面进行确认，中泰已经支付华某公司2195万元工程款，由于工程有质量问题，中泰公司通知华某公司进行维修，华某公司要求中泰公司自行维修，中泰公司为此支付50余万元的维修费用，根据合同约定中泰公司保留总工程款5%作为保修金，自工程移交使用一年内无重大问题中泰公司才支付，因此中泰公司现在按照合同规定并不欠华某公司工程款，因此中泰公司也不承担连带责任。3、苏某公司对中泰公司的诉讼是有恶意诉讼的行为，如果原告即使是实际施工人，只有在实际施工人的相对方华某公司资信状况不良的情况下，无力支付其工程款，实际施工人方可起诉发包方，本案中华某公司属于建设集团公司并没有资信不良无力支付现象，且中泰公司也不欠华某公司工程款，原告在诉讼中已经保全了华某公司的305万元财产，并且已经实际查封了该财产，在这种情况下原告仍然保全了中泰公司的账户，中泰公司也向法院提出了申请复议，要求苏某公司解除保全，以免给中泰公司造成损失，但苏某公司不同意予以解除，因此我们认为苏某公司对中泰公司诉讼是恶意诉讼，庭后中泰公司将另行诉讼苏某公司进行赔偿。针对原告增加诉请要求确认享有欠付工程款优先权，由于中泰公司已经按照合同约定支付了华某公司工程款因此原告不享有对欠付工程款享有优先权，综上请求法院查明事实依法驳回原告对中泰公司诉请。反诉原告华某公司向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人支付逾期竣工违约金126万元；2、请求判令被反诉人返还超付款599865.3元；3、请求判令被反诉人支付管理费241400元；4、请求判令被反诉人开具相应发票420万元税率为3%的增值税专用发票；开具1740562元材料发票；5、请求判令被反诉人支付税费、印花税及教育附加企业所得税等合计462000元；6、反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2017年7月16日，华某公司与中泰公司签订《中温中压供热管道及相关支管道建设工程合同书》，为了履行上述合同，2017年7月25日，华某公司与苏某公司签订了《中温中压供热管道及相关支管道建设工程合同书》，将华某公司与中泰公司签订的施工合同内容转包给苏某公司。2017年8月18日，华某公司与苏某公司签订《材料代购合同》，委托苏某公司代购材料。2017年7月25日，华某公司与苏某公司签订的施工合同书第一部分第一条约定了工程概况，并约定为交钥匙工程；第三条约定合同工期为120条；第五条约定合同总价为420万元（含税价），苏某公司应提供3%增值税票，另交纳2%管理费；第八条约定业主未付款免除华某公司的责任。第二部分专用条款：第七条第1.1款约定本合同采用固定总价＋业主确认的可调方式确定，合同总价为420万元（含税价），苏某公司应提供3%增值税票，另交纳2%管理费；1.2款明确约定合同中无重大变更，总价一次性包死，以后不做调整；1.4条约定可调价格部分，经双方及业主协商一致并经业主书面确认；2.4款约定尾款支付方式，自竣工验收移交使用一年内无质量问题。第八条1.2款约定了苏某公司的违约情形；1.4条约定了违约金为本工程造价的30%。2017年8月18日，华某公司与苏某公司签订了《材料代购合同》，明确华某公司将《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程》中所有主材委托苏某公司代购。合同第一条约定所购材料的名称、规格、数量必须与工程所包含的图纸、变更签证为依据，合理损耗在华某公司考虑范围内，材料浪费及节约均由苏某公司承担；第二条约定采购主材的条件，必须由业主审核同意后由华某公司自行采购，并且符合约定标准及提供相应证书；第五条约定采购款计入苏某公司借款，收货及验货由苏某公司负责；约定材料款为787万元（含17%增值税）不得调整（若业主与甲方总包合同价款有调整的情况下可调整），华某公司代扣2%管理费；第八条第2款约定本合同与施工合同双方共同履行。以上可见，华某公司与苏某公司签订的《施工合同》和《材料代购合同》两者应当共同履行。《施工合同》包死价为420万元，华某公司已经支付205万，《材料代购合同》包死价为787万元，华某公司已经支付10619864.57，两者冲抵华某公司多支付了699865.3元。另，苏某公司应交纳2%管理费241400元。苏某公司并未严格履行合同约定，出现严重违约行为。工程严重超期，材料采购未经业主审批，未全额开具发票，未交纳管理费，采购借款严重超额，工程存在严重质量问题，经多次函告仍未予解决。故为维护自身合法权益，提起反诉。反诉被告苏某公司答辩称：1.苏某公司在履约过程中不存在违约行为，没有拖延工期，从本诉中苏某公司举出的工程联系单内容看，造成工程延期原因是发包方中泰公司或者是第三方没有协调好施工场地内的绿化移植等问题而造成工期延误，以及在施工中发包方对施工图纸作出变更。基于这些等多方面原因直接造成了工期的顺延，但这不是苏某公司违约造成的。华某公司已经给出了相应证明和承诺不再追究任何一方的责任，因此原告主张工程违约没有相应的依据。另外由于该工程转包合同是系法律明令禁止的，转包行为无效，该转包合同无效，所以合同中约定的违约金条款也不应当使用和执行，原告主张违约金126万元没有合法依据。2.苏某公司不应当返还所超付的材料款项，根据双方签订的材料代采购合同所约定的内容来看，施工中的施工材料的确定和材料销售方买卖合同的签订以及采购价款的支付均是由华某公司来具体实施和执行的。所以从合同名称以及约定具体权利义务情况来看苏某公司仅仅是经手代为采购，采购材料上涨的商业风险应当由华某公司承担，合同中约定的采购总价787万元不得调整的内容，我们认为是违背市场规律和双方所签订的材料代采购合同本意的，这条约定无效。另外，从华某公司所主张的材料价格所增涨的数额来看，双方约定总价787万元，最后实际支付价格1061.9万余元，实际增长274.9万元，增长幅度达到35%。从公平合理角度看，如果大幅增长风险由苏某公司承担显然加重了苏某公司的负担。根据合同法形式变更原则，在主材料大幅上涨的情况下，苏某公司对此是无法预见的，也不属于正常商业风险范围，所以应根据公平合理原则进行调整。从实际的履行情况来看双方对于这部分增长价格部分已经达成了合意，这部分增加华某公司是自愿承担的。华某公司主张返还支付的货款，违背法律原则也是违背双方约定。3.案涉合同无效，华某公司主张相关管理费用应不予支持且华某公司承诺不再主张管理费用。4.由于双方工程量以及材料价格都有所增加变更，工程总价款双方没有结算，苏某公司无法出具相应发票，但是这不是华某公司拒付工程款的理由。5.该工程标的超过50万元，应该公开招标，违法发包。华某公司压力管道许可证上没有GC1施工许可，借用江苏鹏华公司资质，承包厂内高压管，也是不合规的。根据建筑法第二十六条规定属于违法转包。在施工过程中，中泰热电公司始终没有人签字，苏某公司提交的明细单也没有人签字，印章是保管在现场管理人葛某手里，项目部章应该有效。当事人就本诉方面，围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本诉原告苏某公司提交的：1.苏某公司与华某公司于2017年8月18日签订的《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程施工合同书》。双方约定，工程名称：中温中压供热管道及相关支管道建设工程。工程地点：由中泰热电厂内，经双沟西路、双洋西路、衡山北路至止。工程内容：热网管道的安装和土建，交钥匙工程。工程承包范围：从中泰热电主蒸汽出口到三鑫纺织的蒸汽管道，包括土建和管道安装工程，含支墩、管道、管托、预埋件、疏水管道、阀门、弯头、补偿器、桁架、地埋管、地埋管等设计图纸范围内具备竣工验收所必需的不可预见的所有工程此，具体以发包方与中泰公司的工程范围为准）。合同工期：开工日期2017年7月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2017年11月25日（以实际开工日期相应调整）。合同工期总日历天数120天。合同价款：4200000元。本合同价款为含税价，即承包方需提供3%增值税专用发票给发包方，另承包方需按此价上缴给发包方2%管理费，税费、印花税及教育附加、企业所得税、个调税由乙方承担，剩余款项作为承包方工程款。纳组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.工程量清单及其说明；3.业主提供的图纸；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关基数文件。第二部分合同专用条款第七条合同价款与支付：1.本合同价款采用固定总价合同+业主确认的可调方式确定。1.1合同总价4200000（含税价）。1.2本工程在施工过程中无重大变更总价一次性包死，以后不作增减。1.4可调价格部分：经双方及业主协商一致并经业主方书面确认的重大变更或经双方及业主书面达成的补充协议则工程增减，价格以双方及业主方确认的为准据实，扣除相应费用后按比例支付给乙方。2.合同付款方式。2.3竣工款：工程安装结束之后，经发包方验收合同通汽运行三个月无质量问题，发包方支付合同价款45%（根据业主到款金额扣除相关费用后包括工程尾款的扣款比例支付，乙方开具工程款总价全额发票后）。2.4工程尾款结算：合同总价的5%作为工程结算尾款，自工程竣工验收合同移交使用之日起一年内无重大质量问题一次性结清。2.5可调价格部分工程款：工程竣工时按时结算价结算。2.设计变更说明及图纸9页一份，华某公司对该证据的真实性无异议，可以证明施工过程中工程量发生变更。二、图纸8份，中泰公司对图纸真实性无异议，可以证明案涉工程在施工过程中，工程量发生了变更和增加，本院予以确认。本诉被告华某公司提交的：3.苏某公司代理人杨某清向华某公司出具的付款申请及材料商出具的证明复印件、付款汇总表及电子回单打印件，苏某公司对证据真实性无异议，可以证明，苏化公司向华某公司申请付款，华某公司根据苏某公司的申请，支付工程款2050000元，材料款10619864.57元。被告中泰公司提交的：4.通用回单一组，苏某公司、华某公司均无异议，可以证明，中泰公司已经向华某公司支付工程款21950000元。对当事人有争议的证据，本院作如下认证：本诉原告苏某公司提交的1.华某公司与中泰公司签订的《施工合同书》一份，虽然该证据系打印件，华某公司有异议，但作为合同签订的另一方中泰公司对该份证据内容真实性予以认可，华某公司没有提供证据予以推翻，故本院对该证据予以确认，可以证实2017年7月20日中泰公司与华某公司签订《施工合同书》。双方约定，工程名称：中温中压供热管道及相关支管道建设工程。工程地点：由中泰热电厂内，经双沟西路、双洋西路、衡山北路至止。工程内容：热网管道的安装和土建，交钥匙工程。工程承包范围：从中泰热电主蒸汽出口到三鑫纺织的蒸汽管道，包括土建和管道安装工程，含支墩、管道、管托、预埋件、疏水管道、阀门、弯头、补偿器、桁架、地埋管、地埋管等设计图纸范围内具备竣工验收所必需的不可预见的主辅材料期：开工日期2017年7月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2017年11月25日（以实际开工日期相应调整）。合同工期总日历天数120天。合同价款：2380万元。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.工程量清单及其说明；3.图纸；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关基数文件；6.工程报价单或预算书。2.变更签证单一组（包含三部分：设计变更增加工程量签证40页、施工过程中增加工程量签证20页，材料涨价部分签证16页），该组变更签证单上均加盖了“江苏某伟建设集团有限公司中泰热电项目部”印章，虽然增加工程量签证系同一日即2017年12月20日，虽有不合理之处，但加盖公章行为可视为其追认或确认。故改组证据可以证明施工过程中原告方的施工工程量以及主要材料价格都发生增加和变更。3.工程联系单7张，该组证据中有4张系苏某公司就所存在的涨价、误工问题自行制作的工程联系单，加盖了公司印章。剩余3张加盖了“江苏某伟建设集团有限公司中泰热电项目部”印章，该印章系华某公司刻制，该印章的效力及于华某公司。故可以证明在2018年3月2日的工程联系单当中，华某公司认可工程逾期原因系建设造成，与苏某公司无关，并且放弃追究违约责任。同时承诺尽快找中泰公司对签证进行签字。2%的管理费用不予收取。4.泗洪县住建局办公文件批阅单复印件一份，该份证据系复印件，华某公司、中泰公司均不予认可，故本院对该证据证明无法确认。5.唐某2018年5月26日出具的承诺书原件一份，承诺书中载明的承诺人唐某系华某公司签约代表。该份承诺书可以证明，在工程施工过程中，中泰公司未及时办理工程签证手续。唐某承诺只要苏某公司于2018年5月28日进行管道恢复立即组织中泰公司办理签证手续，如果苏某公司不恢复管道，一切后果由苏某公司公司承担。如果不组织中泰公司进行签证，由华某公司承担责任。6.工程交工证书复印件一组、质量监督检验报告复印件一份，被告中泰公司对该组证据的真实性予以认可，该组证据可以证明在2018年4月1日，就案涉工程江苏鹏华建设工程有限公司向中泰公司进行交工。2018年11月12日，江苏省特种设备安全监督检验研究院出具《压力管道安装安全质量监督检验报告》，载明符合《压力管道安全技术监察规程》、设计文件和相关技术标准的要求。7.鉴定报告一份，该份鉴定报告可以证明案涉工程在施工过程中，变更增加的工程量造价为1498229.09元，其中材料采购范围造价696149.64元，工程造价为802079.4元。本诉被告中泰公司提交的8.中泰公司向华某公司发的两份催告函，华某公司对此没有异议，该证据可以证明中泰公司就案涉工程存在质量的发函向华某公司发函进行告知。9.中泰公司与江苏信基建设工程有限公司签订的管道整改合同以及包括两份报价函，可以证明2018年11月28日中泰公司与江苏信基建设工程有限公司签订的管道整改合同,并支付价款320000元。10.2019年1月30日中泰公司与毕明军签订的维修合同，可以证明中泰公司聘请毕明军维修阀门，并支付了71250元。11.2018年12月7日中泰公司与沭阳县庙头镇晨源电焊门市部合同，可以中泰公司聘请此门市部焊接流量计，并支付了5500元。12.2019年1月9日混凝土发票一张，可以中泰公司购买了23650元的混凝土。但购买该混凝土是否与案涉工程有关联性，本院无法确认。13.2019年3月28日，江苏中阀联控流体科技有限公司销售合同一份，可以证实中泰公司购买高温焊接闸阀支付16150元。14.南京天得建设工程咨询有限公司泗洪分公司出具的工程预（结）算书两份，该两份预（结）算书系中泰公司自行委托，故对其鉴定意见，本院不予确认。当事人就反诉方面，围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。反诉原告华某公司提交的1.2017年8月18日华某公司与苏某公司签订的《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程施工合同书》、杨某清授权委托书，身份证复印件，该组证据可以证实杨某清作为苏某公司的代表与华某公司签订合同并履行。施工合同的具体认证意见已在本诉证据认证中予以认证，本处不在赘述。2.2017年8月18日华某公司与苏某公司签订的《材料代采购合同》，该份可以证明华某公司将案涉工程中所需要的所有主材委托苏某公司代采购。合同对于采购材料名称、规格、数量，质量标准等进行了明确约定。合同第五条就结算方式及期限进行了明确约定：乙方根据图纸及施工进度要求编制材料采购计划单，由乙方自己询价，材料经销商与甲方签订商品采购合同，甲方根据采购合同要求及乙方的通知将材料款直接支付（承兑汇票或电汇）至材料生产厂家或经销商，此款计入乙方借款，收货及验货由乙方负责。材料供应商提供17%材料发票给甲方冲抵乙方借款。该代采购材料合同总价为7870000元（含17%增值税），此价款不得调整（若业主与甲方总包合同价款有调整的情况下可作相应调整）。甲方代扣2%即157400元作为甲方管理费。甲方付材料款时按业主付款条件同比例付款，甲方不垫付材料款。如乙方需在中泰公司工程款余款不足的情况下仍需要甲方支付货款时，乙方需要提前打款至甲方账户，由甲方再支付材料商。乙方不得以业主未足额支付工程款或甲方不垫付材料款为由拖材料进场。材料的节约、材料款结余部分归乙方所有（必须提供材料发票）、材料尾款结算，本采购合同总价的5%作为材料尾款，根据甲方与各材料商签订的供货合同及甲方与中泰公司签订的总包合同要求，自工程竣工要收合同移交使用一年内无重大质量问题及保修期结束根据业主付清款后材料款尾款一次性结清。合同第八条第二款约定：如因市场价格调整，乙方须将约定7870000元的代采购采供到位，不得以此为理由延迟材料供应，确保工程施工进度。价格调整须经业主及监理同意追加材料款并签字确认后甲方备案，由甲方与业主结算，根据结算价格甲方收到追加材料后同比例支付给乙方，若业主不同意追加材料款或业主未能足额支付材料款乙方不得以此理由延迟材料供应，否则一切损失由乙方承担。第三款约定，该合同与华某公司和苏某公司签订的管道施工合同共同履行。3、2018年8月18日、2018年12月6日华某公司给苏某公司函件原件及邮件凭证原件，证明华某公司函告苏某公司施工存在质量问题，地埋管，地埋管出现漏气某公司告知苏某公司材料款已经超额支付要求苏某公司退还及要求苏某公司提供购买材料的发票及工程款发票。4、2018年12月8日苏某公司给华某公司函件原件，证明苏某公司在收到证据四函件后向华某公司复函承诺对漏气的原因进行现场勘探，如果是苏某公司原因，将积极配合业主方解决此类问题，恢复原状。5、2017年12月4日暂付款凭证、借条、担保书均原件，证明杨某清作为苏某公司的代表为了履行案涉工程向华某公司提出借款，购买材料并要求华某公司将款项直接支付给材料商。杨某清个人出具担保书保证其愿意及时还款。6、2017年8月18日杨某清出具的承诺书一份，证明杨某清作为苏某公司代表因施工采购材料需要从代购款中预支100万元，并承诺到时想办法补足不影响材料供应及施工进度。7、公证书两份，证明杨某清与华某公司的法定代表人李某是微信好友，杨某清要求购买材料并且向李某微信发送付款申请及付款数额。李某将杨某清微信转发给华某公司会计王涔。王涔按照杨某清指示将款项直接支付给材料商，共计支付材料款10619864.57元。8、跨区域涉税事项报告表及税收缴款书2份，可以证明华某公司承接泗洪中泰热电管道建设工程项目，在泗洪县地税局缴纳税款，税费为2%。该两张已交税款为92155元。9、江苏省增值税发票三张，金额300万元，证明华某公司承接中泰公司热电管道建设项目在扬州向泗中泰公司开具发票，税率为11%。该300万元实际缴纳税款为297297元。按照施工合同第五条约定该费用应当由苏某公司承担。对当事人有争议的证据，本院作如下认证：反诉原告华某公司提交的1.2018年12月30日中泰公司给华某公司的工期延误违约处罚函原件一份，予以证明被罚款1500000元，本院认为工期延误原因需要进一步查明，该1500000元是否实际支付或者扣除需提供其他证据予以佐证。对该证据的证明效力，本院不予确认。通过对以上本诉及反诉证据分析认证，本院认定如下事实：2017年7月20日，中泰公司与华某公司签订《施工合同书》。双方约定，工程名称：中温中压供热管道及相关支管道建设工程。工程地点：由中泰热电厂内，经双沟西路、双洋西路、衡山北路至止。工程内容：热网管道的安装和土建，交钥匙工程。工程承包范围：从中泰热电主蒸汽出口到三鑫纺织的蒸汽管道，包括土建和管道安装工程，含支墩、管道、管托、预埋件、疏水管道、阀门、弯头、补偿器、桁架、地埋管、地埋管等设计图纸范围内具备竣工验收所必需的不可预见的主辅材料期：开工日期2017年7月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2017年11月25日（以实际开工日期相应调整）。合同工期总日历天数120天。合同价款：2380万元。组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.工程量清单及其说明；3.图纸；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关基数文件；6.工程报价单或预算书。2017年8月18日，苏某公司与华某公司签订的《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程施工合同书》。双方约定，工程名称：中温中压供热管道及相关支管道建设工程。工程地点：由中泰热电厂内，经双沟西路、双洋西路、衡山北路至止。工程内容：热网管道的安装和土建，交钥匙工程。工程承包范围：从中泰热电主蒸汽出口到三鑫纺织的蒸汽管道，包括土建和管道安装工程，含支墩、管道、管托、预埋件、疏水管道、阀门、弯头、补偿器、桁架、地埋管、地埋管等设计图纸范围内具备竣工验收所必需的不可预见的所有工程此，具体以发包方与中泰公司的工程范围为准）。合同工期：开工日期2017年7月25日（以实际开工日期为准），竣工日期2017年11月25日（以实际开工日期相应调整）。合同工期总日历天数120天。合同价款：4200000元。本合同价款为含税价，即承包方需提供3%增值税专用发票给发包方，另承包方需按此价上缴给发包方2%管理费，税费、印花税及教育附加、企业所得税、个调税由乙方承担，剩余款项作为承包方工程款。纳组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.工程量清单及其说明；3.业主提供的图纸；4.本合同专用条款；5.标准、规范及有关基数文件。第二部分合同专用条款第七条合同价款与支付：1.本合同价款采用固定总价合同+业主确认的可调方式确定。1.1合同总价4200000（含税价）。1.2本工程在施工过程中无重大变更总价一次性包死，以后不作增减。1.4可调价格部分：经双方及业主协商一致并经业主方书面确认的重大变更或经双方及业主书面达成的补充协议则工程增减，价格以双方及业主方确认的为准据实，扣除相应费用后按比例支付给乙方。2.合同付款方式。2.3竣工款：工程安装结束之后，经发包方验收合同通汽运行三个月无质量问题，发包方支付合同价款45%（根据业主到款金额扣除相关费用后包括工程尾款的扣款比例支付，乙方开具工程款总价全额发票后）。2.4工程尾款结算：合同总价的5%作为工程结算尾款，自工程竣工验收合同移交使用之日起一年内无重大质量问题一次性结清。2.5可调价格部分工程款：工程竣工时按时结算价结算。2017年8月18日，华某公司与苏某公司签订的《材料代采购合同》，该份可以证明华某公司将案涉工程中所需要的所有主材委托苏某公司代采购。合同对于采购材料名称、规格、数量，质量标准等进行了明确约定。合同第五条就结算方式及期限进行了明确约定：乙方根据图纸及施工进度要求编制材料采购计划单，由乙方自己询价，材料经销商与甲方签订商品采购合同，甲方根据采购合同要求及乙方的通知将材料款直接支付（承兑汇票或电汇）至材料生产厂家或经销商，此款计入乙方借款，收货及验货由乙方负责。材料供应商提供17%材料发票给甲方冲抵乙方借款。该代采购材料合同总价为7870000元（含17%增值税），此价款不得调整（若业主与甲方总包合同价款有调整的情况下可作相应调整）。甲方代扣2%即157400元作为甲方管理费。甲方付材料款时按业主付款条件同比例付款，甲方不垫付材料款。如乙方需在中泰公司工程款余款不足的情况下仍需要甲方支付货款时，乙方需要提前打款至甲方账户，由甲方再支付材料商。乙方不得以业主未足额支付工程款或甲方不垫付材料款为由拖材料进场。材料的节约、材料款结余部分归乙方所有（必须提供材料发票）、材料尾款结算，本采购合同总价的5%作为材料尾款，根据甲方与各材料商签订的供货合同及甲方与中泰公司签订的总包合同要求，自工程竣工要收合同移交使用一年内无重大质量问题及保修期结束根据业主付清款后材料款尾款一次性结清。合同第八条第二款约定：如因市场价格调整，乙方须将约定7870000元的代采购采供到位，不得以此为理由延迟材料供应，确保工程施工进度。价格调整须经业主及监理同意追加材料款并签字确认后甲方备案，由甲方与业主结算，根据结算价格甲方收到追加材料后同比例支付给乙方，若业主不同意追加材料款或业主未能足额支付材料款，乙方不得以此理由延迟材料供应，否则一切损失由乙方承担。第三款约定，该合同与华某公司和苏某公司签订的管道施工合同共同履行。施工合同签订后，苏某公司进场施工。2018年4月1日，就涉工程向中泰公司进行交工。2018年11月12日，江苏省特种设备安全监督检验研究院出具《压力管道安装安全质量监督检验报告》，载明符合《压力管道安全技术监察规程》、设计文件和相关技术标准的要求。施工过程中，中泰公司共支付华某公司工程款21950000元。华某公司支付苏某公司工程款2050000元，支付材料款10619864.57元。因苏某公司对施工的工程量有争议，因此向本院申请鉴定，经宿迁建威工程咨询有限公司鉴定，案涉工程在施工过程中，变更增加的工程量造价为1498229.09元，其中材料采购范围造价696149.64元，工程造价为802079.4元。本院认为，本案本诉争议焦点为：1.华某公司与苏某公司之间签订的《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程施工合同书》、《材料代采购合同》效力如何认定？2.华某公司是否应支付苏某公司工程款及逾期利息？如果支付，工程款数额及逾期利息如何进行确定？3.中泰公司是否应承担连带责任？如果承担连带责任，责任范围如何进行确定。4.苏某公司要求依法确认就案涉工程拍卖、折价所得价款优先受偿的诉讼请求能否成立？关于争议焦点一。本院认为，华某公司与苏某公司之间签订的《泗洪中泰热电有限公司中温中压供热管道及相关支管道建设工程施工合同书》无效。转包是指施工单位将其承包的全部工程或者将其承包的工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转为性质上属于合同权利义务概括转移。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，依照法律规定不得转让的，合同权利义务不得概括转移。第二百七十二条规定，禁止承包人将承包的全部工程或以肢解分包的形式全部转包。本案中，华某公司、中泰公司签订的施工合同中工程的名称、地点、、地点范围与华某公司、苏某公司签订的施工合同约定的内容基本一致，故可以认定华某公司将其承包的工程转包给苏某公司施工，故该合同因违法法律强制性规定而无效。关于《材料代采购合同》的效力。本院认为，该份合同中，关于为完成施工任务而形成的材料采购委托的约定，系双方当事人意思表示，不违反法律规定，合法有效。该合同内容实质是被告自行提供建设材料，但其中关于管理费约定无效。关于争议焦点二。本院认为，本案中，原告苏某公司已经履行合同，完成案涉工程。虽然双方签订的合同无效，但与形成了事实建设工程施工合同关系，故被告华某公司应承担给付工程款的义务。原告苏某公司请求参照结算价款约定支付工程价款，应予支持。施工合同约定的价格为420万，已经支付205万，尚剩余215万未支付。另双方对工程量有争议，虽然没有经过签证和发包方确认，但是通过原告提供的变更后的图纸，可以证明工程施工过程确实存在工程量增加及变更。基于此进行的工程价款鉴定就是由鉴定机构来确定变更、新增的工程价款。鉴定机构所给出的工程价是被告华某公司应当支付的。经过鉴定，变更、新增工程造价为802079.4元，故被告华某公司应向原告苏某公司支付285.20794万元。关于逾期支付的利息，双方在施工合同中约定，自工程竣工验收合格移交使用起一年内无重大质量问题一次性结清。案涉工程在2018年4月1日向中泰公司进行交工。故工程款应于2019年4月1日支付完毕。被告华某公司没有支付，故应从2019年4月1日，按照中国人民同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日。自2019年8月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。关于争议焦点三。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”。故被告中泰公司应就未支付的工程款承担连带责任。因案涉工程存在瑕疵，被告中泰公司自行维修，其维修费用支出合理，应相应扣减，经核算，应扣减436550元，其共计未支付1850000元，扣减之后应在1413450元未付工程款范围内承担连带责任。关于争议焦点四。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人仅享有向发包人主张工程价款的权利，但并未规定实际施工人享有工程价款优先受偿权。故该项诉讼请求，本院不予支持。对于本案反诉争议焦点为：1、关于违约金的约定效力如何确定；2.工程款是否实际多付；3.是否应交纳管理费；4、开具相应的票据有无事实法律依据。关于争议焦点一。本院认为，因双方签订的施工合同无效，故其关于违约金的约定无效。另，当事人对自己所提出的主张应承担举证责任，不能提供相应证明的，应承担举证不能的不利后果。本案中，虽然工期延期，但是被告华某公司并没有举证证明，该延期系原告苏某公司造成的，故该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，虽然代采购材料合同总价为7870000元（含17%增值税），此价款不得调整（若业主与甲方总包合同价款有调整的情况下可作相应调整）。但是被告华某公司在施工合同中自愿支付10619864.57元，应视为对合同价款进行了实际变更，故反诉原告主张返还多付的工程款没有事实和法律依据，对该项诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故反诉原告要求被告缴纳的管理的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点四。虽然双方签订的施工合同无效，但案涉工程款经本院判令由反诉原告向反诉被告支付，反诉原告作为实际施工人因该工程获益，故其应向反诉原告开具420万元税率为3%的增值税专用发票，对该项诉讼请求，本院予以支持。关于要求开具1740562元材料发票，本院认为，开具材料费发票系材料经销商的义务，反诉被告只是作为受托人，而不是买卖合同的向对方，故没有提供发票的义务。对该项诉讼请求，本院不予支持。关于反诉被告支付税费、印花税及教育附加企业所得税等合计462000元的诉求，本院认为，反诉原告作为承包方应向中泰公司开具相应的发票，合同中没有约定其反诉被告应向中泰公司开具相应的发票。故该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告江苏华伟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏华建设集团有限公司支付工程款2852079.4万元及逾期利息（自2019年4月1日，按照中国人民同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日。自2019年8月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；被告泗洪中泰热电有限公司就上项债务在其欠付被告被告江苏华伟建设集团有限公司工程款1413450元的范围内对原告苏华建设集团有限公司承担连带清偿责任；三、反诉被告苏华建设集团有限公司于本判决生效之日起向反诉原告江苏华伟建设集团有限公司开具4200000元的税率为3%增值税发票；四、驳回本诉原告苏华建设集团有限公司、反诉原告江苏华伟建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31280元，由被告江苏华伟建设集团有限公司负担。反诉案件受理费27306元，由反诉原告负担24486元，由反诉被告负担2820元，鉴定费15000元（原告已预交），由被告江苏华伟建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  史兆全人民陪审员  栗万春人民陪审员  张 磊二〇二〇年六月三十日法官 助理  刘 莉书 记 员  王雪静附录：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。