山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行终63号上诉人（原审原告）李某、女,汉族、I954年10月13日出生,原大秦铁路股份有限公司太原客运段财务科长,住山西省大同市。委托诉讼代理人曹某，男,汉族1952年2月16日出生,原太原铁路职工培训中心劳人科科长,系原告李某丈夫。被上诉人（原审被告）山西省人力资源和社会保障厅,住所地：太原市万柏林区滨河西路南段**山西焦煤双创基地**。法定代表人卢某,厅长。委托诉讼代理人张某,男,该厅法规处副调研员。委托诉讼代理人肖某,男,该厅养老保险处副处长。第三人大秦铁路股份有限公司太原客运段,住,住所地太原市迎泽区朝阳街******/div>负责人郝某,段长。委托诉讼代理人焦某,男,该客运段劳人科业务主管。委托诉讼代理人朱某,男,该客运段办公室业务主管。上诉人李某因诉山西省人力资源和社会保障厅、第三人大秦铁路股份有限公司太原客运段人社管理退休待遇审核纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，原告李某出生于1954年10月13日,原系大同铁路分局大同列车段职工,于1971年I1月参加工作。I998年5月29日李某在上班工作期间突发疾病,于1999年7月19日被认定为“按工伤待遇处理”。I999年11月26日,大同铁路分局劳动鉴定委员会认定李某为伤残四级。根据《工伤保险条例》第三十五条规定、李某属于“保留劳动关系,退出工作岗位"的情形,1999年12月李某正式申请退出工作岗位，2000年I月起享受伤残津贴和护理费、并按政策参与伤残津贴和生活护理费的调整。原告李某于2009年1月达到法定退休年龄,因大同铁路分局没有为其办理养老保险事宜致使第三人无法为其办理退休手续。2017年底,太原铁路局为原告补建了养老保险账户，2018年1月30日,被告省人社厅为李某办理了退休手续,准予其从2009年11月起退休,核定视同缴费年限21年11个月,实际缴费6年3个月,合计缴费年限28年2个月。原告享受伤残津贴并退出工作岗位期间(2000年I月至2009年11月,合计9年11个月）未缴纳养老保险费用。另查明,我国自1992年开始实行企业和职工个人共同缴纳基本养老保险制度。国有和集体企业固定工1992年12月以前的参加工作年限为“视同缴费年限",与“实际缴费年限"合并计发养老金。第三人大秦铁路股份有限公司太原客运段为原大同铁路分局大同列车段职工保险待遇承接单位。原审判决认为，原告李某诉请将其四级工伤后至法定退休年龄期间(共计9年11个月)按视同缴费年限计算退休待遇并补偿损失。本案的争议焦点即为该期间是否应当视同社保缴费年限。按照国家基本养老保险制度,国有企业固定职工I992年以前的工作年限为“视同缴费年限”",其后以实际缴费年限计算。原告李某所诉求的9年11个月时间晚于1992年,不能“视同缴费年限";同时该期间原告未实际缴纳社会养老保险,也不能计算为“实际缴费年限",被告省人社厅核定李某退休缴费年限时未将其列为缴费年限符合相关规定,本院予以支持。我国《工伤保险条例》第三十五条规定了职工因工致残被鉴定为一级及四级伤残的,保留劳动关系、退出工作岗位并享受相应待遇,但对该期间是否应当缴纳各项社会保险费用未作明确规定。虽我国部分省市的地方性法规规定一至四级伤残职工退出工作岗位期间应当继续由原单位缴纳各项社会保险,但《山西省工伤保险条例》未对此作出规定。原告李某要求按视同缴费年限计算退休待遇的诉讼请求于法无据、本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决驳回原告李某的诉讼请求。李某不服原审判决，向本院提起上诉：一、判决书中称：“经庭审质证，原告对被告的证据无异议，但认为原告李某从2000年开始没有缴纳养老保险费是省人社厅不让其缴，而不是原告应缴不缴。被告没有证据可以证明根据劳动保险条例从2000年开始第三人应停止为李某缴纳养老保险费”对此不服的理由是:1、既然被告没有证据可以证明第三人应停止为李某缴纳养老保险费，就说明第三人停止缴纳李某的养老保险费，属于《行政诉讼法》第七十条(一）主要证据不足，是不能成立的。为此恳请法庭判定第三人为原告补缴被中断的养老保险费。2、既然原告从2000年开始没有缴纳养老保险费是省人社厅不让其缴，而不是原告应缴不缴。把不属本人错误的历史欠账再让本人补缴，明显不合情理，再说根据《社会保险法》中关于费基的法定内容,原告从被停发工资之日起就失去了缴纳养老保险费的法定费基。被中断的缴费年限只能作为视同缴费年限对待。让本人补缴明显不符合《社会保险法》中关于费基的法定内容，既不合理也不合法，属于《行政诉讼法》第七十条(二）适用法律、法规错误，明显不当。为此恳请法庭判定被告将被中断的缴费年限按视同缴费年限对待。二、判决书中称：“按照国家基本养老保险制度，国有企业固定职工1992年以前的工作年限为“视同缴费年限”,其后以实际缴费年限计算。原告李某所诉求的9年11个月时间晚于1992年，不能“视同缴费年限”:同时该期间原告未实际缴纳社会养老保险，也不能计算为“实际缴费年限”，被告省人社厅核定李某退休缴费年限时未将其列为缴费年限符合相关规定,本院予以支持”对此不服的理由是:1、在10月24日上午的庭审辩论中，被告并未出示国家基本养老保险制度中关于1992年以后不能“视同缴费年限”的明文规定，只凭被告代理人张某在发言中说的“从1992年以后就没有视同缴费年限的概念了，不得再有视同缴费年限。”这句话作为法律依据不妥，并不能代表政策法律，属于判案的主要依据不足。2、我国的实际情况也说明不是以1992年划线的，机关、事业单位人员从来没交过养老保险费，这次并轨1992年以后的工作年限全部是按“视同缴费年限”办理的。3、我在庭审上的辩护词中提到的浙江省2007年规定:被鉴定为一级至四级伤残的工伤职工在劳动关系存续期间,未继续参保缴费的，应从2008年1月1日起继续按规定参保缴费，退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，,但不补记养老保险个人账户。这些1992年以后的年限也全部是按“视同缴费年限”办理的。由此可以看出能否按视同缴费年限对待，并不是以1992年划线的，而完全是根据没有缴费的原因决定的，,凡是依法依规被中断缴纳养老保险费的年限，就应该按视同缴费年限对待。三、判决书中称：“虽我国部分省市的地方性法规规定一至四级伤残职工退出工作岗位期间应当继续由原单位缴纳各项社会保险，但“山西省工伤保险条例”未对此作出规定。原告李某要求按视同缴费年限计算退休待遇的诉讼请求于法无据，本院不予支持”用被告制定的，而且也没有明确停止缴费的规定作为判案依据，属于主要证据不足。对此不服的理由如下:1、从法规之间协同适用、立法变迁的角度看，不应中断一至四级伤残职工的缴费年限。首先，《工伤保险条例》没有明确规定一至四级工伤职工不需缴纳基本养老保险费。其次，《社会保险法》关于“享受基本养老保险待遇”的规定要求职工缴纳基本养老保险费。再次，一至四级工伤职工与用人单位保留劳动关系,仍然属于依法应缴纳基本养老保险费的职工。最后，从立法变迁的角度来看，也不应中断一级至四级伤残职工的缴费年限。1994年7月5日通过的《劳动法》(2009年修正）第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。1996年劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》规定一至四级工伤职工应当退出生产、工作岗位,终止与企业的劳动关系,终生领取伤残津贴，不存在缴纳和领取养老保险金问题。但是随着养老保险制度不断深化改革，伤残津贴与养老保险待遇的差距越来越大，党中央国务院为了保障伤残职工的权益,使一至四级伤残职工的经济利益少受损失，从2008年4月16日通过的《工伤保险条例》开始规定职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位“享受基本养老保险待遇”，其后2010年10月28日通过的《中华人民共和国社会保险法》也要求职工均应缴纳社会保险费，此后2010年12月8日修改的《工伤保险条例》明确规定一至四级伤残职工“按照国家有关规定享受基本养老保险待遇”。从终止劳动关系到保留劳动关系，从不享受养老保险待遇到享受基本养老保险待遇，国家《工伤保险条例》的历次修改，充分体现了党中央国务院对一至四级伤残职工的关心和爱护,充分体现了习总书记“不忘初心，牢记使命”的宗旨。2、我国大部分省市根据“法无禁止即可为”，以《条例》没有规定不交为由，在工伤保险的立法中，都要求用人单位继续缴纳养老保险,认为只要没有解除劳动关系，就不应中断伤残职工的缴费年限。如:《湖北省工伤保险实施办法》、《重庆市工伤保险实施办法》、《河南省工伤保险条例》、《贵州省工伤保险条例》、陕西省(陕劳社发（2005）125号）、贵州省（黔劳社厅发[2007]46号），就连北京市也以（京劳社工发[2007]71号）出台文件要求继续为一至四级工伤职工缴纳基本养老保险费直至退休年龄。浙江省2007年更是出台文件规定，一至四级伤残的工伤职工退出工作岗位至2007年12月期间可以视同养老保险缴费年限，但不补记养老保险个人账户。其他省市虽然没有出台文件明文规定继续为一至四级工伤职工缴纳基本养老保险费直至退休年龄,但在实际操作中也都是照此办理的。如:经向湖南省长沙市社会保险费征缴管理中心电话问询，答复为一级至四级伤残的工伤职工需要缴纳基本养老保险费。以上仅仅是我个人的能力范围内就打听到这么多省市规定继续为一至四级伤残职工缴纳养老保险费,相信还有更多的省市也有相同规定。3、司法判例也要求用人单位为一级至四级伤残的工伤职工缴纳基本养老保险费。如:湖北省高院《王某与恩施州巴东县某煤矿有限责任公司劳动争议民事判决书》(2013）鄂民监二再终字第00048号）中认为，王某的伤残被鉴定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，王某在未与某煤矿协商解除劳动关系的情况下，双方之间的劳动关系仍然存在。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，王某主张某煤矿为其缴纳养老保险及医疗保险，符合法律规定，本院予以支持。安徽省合肥市陈某2016年4月入职市某建设公司，从事装卸工，2017年5月发生工伤，2018年2月，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈某劳动功能障碍程度为三级、生活自理障碍程度为大部分护理依赖。2018年3月，陈某向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求该建设公司为其补缴2016年4月后的社会保险，并缴纳至其达到国家法定退休年龄之日。经审理裁定:该建设公司应继续保留与陈某之间的劳动关系，并依法为其补缴2016年4月至2018年2月期间的养老、医疗、失业等社会保险至退休年龄之日。这只是我个人打听到的实际司法判例，相信司法本系统内部知道的相同司法判例应该更多些。本案原告李某也是被鉴定为四级工伤的伤残职工,自2000年1月起退出工作岗位，保留劳动关系，也是被迫中断了缴费年限，责任应由用人单位承担为原告依法补缴2000年至退休年龄的养老保险费。同属党中央国务院领导，同样的案例判案的法律依据也应该相同，不应出现双重标准。4、再说即使本案的判案依据《山西省工伤保险条例》，也没有明确一至四级伤残职工就应该停止缴纳养老保险费中断缴费年限，没有证据可以证明应停止原告的缴费。依照《行政诉讼法》第七十条（一)的规定，属于主要证据不足。“法无禁止即可为”,本案被告为什么就不能像其他省市那样为伤残职工着想，多为山西的父老乡亲办点实事好事?这只能让老百姓理解为本案被告不作为。《工伤保险条例》第一句话就是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿..…...”,保障工伤职工的救治权与经济补偿权，是《工伤保险条例》最初的最主要的立法目的，保障伤残职工及其家庭的合法权益，维护伤残退休职工的经济利益是我们党和政府的初心.保障伤残职工享受社会福利和社会救济，在目前仍然是工伤保险制度的核心。山西省人力资源和社会保障厅答辩称：由于李某是四级工伤，按照《工伤保险条例》属于“保留劳动关系，退出工作岗位”人员。第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。”对于缴纳基本养老保险费没有政策规定。根据上述文件规定，评为四级工伤人员退出生产岗位后，就不再缴纳基本养老保险费，按月享受伤残津贴，养老保险制度改革后，按照实际缴费计算缴费年限。不存在视同缴费年限的问题。因此，李某要求将2000年1月至2009年11月期间按视同缴费年限重新计发养老保险待遇没有政策规定。我厅做出的李某合计缴费年限为28年零2个月的行政行为并无不妥不当。综上所述，我厅核定的李某退休养老保险待遇事实清楚、依据正确，请贵院驳回原告诉讼请求。本院审理查明的事实与原审查明的事实相同。本院经审理认为，依法行政是行政机关应遵循的基本原则。对行政机关来说，法无授权不可为。本案争议焦点是李某从2000年1月至2009年11月，合计9年11个月享受伤残津贴、领取一次性伤残补助金并退出工作岗位期间未缴纳养老保险费用是否可按视同缴费年限对待及有无政策法律依据。根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。”但该《条例》对该期间是否应当缴纳各项社会保险费用未作明确规定。虽我国部分省市的地方性法规规定一至四级伤残职工退出工作岗位期间应当继续由原单位缴纳各项社会保险,但《山西省工伤保险条例》未对此作出规定。故李某要求将2000年1月至2009年11月期间按视同缴费年限重新计发养老保险待遇没有政策规定。山西省人力资源和社会保障厅做出的李某合计缴费年限为28年零2个月的行政行为并无不当。综上认为，上诉人李某的上诉请求和理由政策法律依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审 判 长 耿转成审 判 员 彭志祥审 判 员 刘 群 二○二○年六月二十九日法官助理 吴志军书 记 员 李慧珍