四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1703民初1555号 原告：向以刚，男，汉族，生于1963年3月27日，住四川省达州市宣汉县。 委托诉讼代理人：刘传平，四川永旺律师事务所律师。 被告：成都华川公路建设集团有限公司，住所地成都市青羊区青羊工业园****。 统一社会信用代码：91510100202461681Y。 法定代表人：谢应文,系董事长。 委托诉讼代理人：麒麦措，女，藏族，生于1991年8月3日，住四川省成都市温江区柳城德通桥路**********，公民身份号码：513321199108××××号，系公司员工。 委托诉讼代理人：曹慧婷，女，汉族，生于1996年2月6日，住四川，住四川省营山县员工。 被告：德阳正林建筑劳务有限公司，住所地四川省德阳市天山北路与凯江路交汇处****32。 统一社会信用代码：915106005904583365。 法定代表人：彭博，系董事长。 委托诉讼代理人：余扬峰，四川渝达律师事务所律师。 原告向以刚与被告成都华川公路建设集团有限公司（以下简称“华川公司”）、德阳正林建筑劳务有限公司（以下简称“正林劳务公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向以刚及其委托诉讼代理人刘传平，被告华川公司的委托诉讼代理人麒麦措、曹慧婷，正林劳务公司的委托诉讼代理人余扬峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 向以刚向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告正林劳务公司解除（终止）劳动关系和工伤保险关系；2.判决二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金60500.00元、一次性工伤医疗补助金38626.64元、一次性伤残就业补助金86909.94元、鉴定费1000.00元、停工留薪期工资66000.00元、护理费24197.15元、住院伙、住院伙食补助费3270、营养费4000.00、交通住宿费1000.00元、一次性经济补偿金8250.00元、未签订劳动合同的双倍工资13750.00元，合计306503.73元；3.判决由被告为原告在社会保险经办机构申报并缴纳双方劳动关系存续期间（2018年6月至现在）的社会保险；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中向以刚增加了检查费1230.59元、交通费553.50元、鉴定费变更为1200.00元。事实与理由：2017年6月20日，华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目违法分包（转包）给无资质的被告正林劳务公司，签订了《劳务协作合同》。2018年6月，原告向以刚到被告工地务工，未签订劳动合同属事实劳动关系，从事支护喷浆等工作，工资实行月薪制5500.00元/月。2018年8月17日15时许，原告在被告承建的铁山隧道左洞支护喷浆时，因管头接头掉落打在原告头部，致其受伤致残。原告受伤后于2018年8月17日入住通川区人民医院等机构治疗，于2019年1月7日出院。2019年8月27日，达州市人力资源和社会保障局以受伤超过1年期限为由作出《工伤认定申请不予受理决定书》，经有关部门鉴定为8级伤残。后经达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。被告未依法为原告缴纳社会保险费，为维护自身合法权益，特诉至法院，望判准原告的诉讼请求。 被告华川公司辩称，1.华川公司作为被告主体不适格。华川公司与向以刚不存在控制、管理、支配和从属关系。向以刚接受正林劳务公司的安排，工资系正林劳务公司发放，向以刚与正林劳务公司形成事实劳动关系；2.从程序的衔接来说，向以刚超过申请仲裁的期间而向人民法院起诉，视为超过诉讼时效，胜诉权丧失；3.向以刚请求华川公司赔偿损失缺乏依据，依法驳回向以刚的诉讼请求。 被告正林劳务公司辩称，1.向以刚申请工伤认定超过法定1年期限，工伤请求不能得到支持；2.向以刚的仲裁未经前置程序，起诉主张工伤保险待遇没有事实和法律依据；3.向以刚与正林劳务公司不具有事实劳动关系，向以刚未接受正林劳务公司的管理支配，从事什么工作，也不知情。4.基于向以刚与正林劳务公司不具有劳动关系，其请求解除劳动关系没有事实依据，同时从原告的诉状来看，向以刚主张与华川公司有劳动关系，理由是华川公司将施工项目分包给无资质的正林劳务公司，从诉讼的事实看主张解除劳动关系显然不是正林劳务公司，原告诉讼请求与诉讼事实不一致；5.正林劳务公司具有劳务资质，从事铁山隧道工作，符合法律规定，应裁定驳回向以刚的起诉。 经本院审理认定事实如下：2017年6月20日，华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目劳务分包给正林劳务公司，并签订了《劳务协作合同》。2018年6月12日向以刚到正林劳务公司承建的铁山隧道工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500.00元。2018年8月17日，向以刚在工作时受伤。同日，向以刚被送至达州市通川区人民医院治疗3天，出院医嘱：继续治疗。2018年8月20日转至达州市中心医院治疗18天，出院诊断：1.右侧颞骨骨折2.颅底骨折3.右侧颞枕部头皮挫裂伤4.筛窦炎5.肺部感染？6.肺部挫伤？7.混合性耳聋。出院医嘱：建议继续住院治疗。2018年10月10日转至达州市中西医结合医院住院治疗，2019年1月6日出院。出院诊断：颅脑外伤后遗症，右侧颞骨骨折、右耳听力减退，视神经损伤后遗症。出院医嘱：1.注意休息，加强营养。2.一月后复查头颅CT或MRI，如有不适，门诊随访。正林劳务公司垫付向以刚住院期间的医疗费、护理费、住院伙、住院伙食补助费9年8月27日，向以刚向达州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日达州市人力资源和社会保障局作出工伤认定申请不予受理决定书。2019年10月31日、12月26日，向以刚先后向达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会提交与华川公司、正林劳务公司劳动争议仲裁申请，达州市达川区劳动人事争议仲裁委员会均作出不予受理通知书，向以刚遂向本院提起诉讼。在诉前调解阶段，正林劳务公司申请对向以刚的伤残等级按照工伤标准进行重新鉴定。2020年5月28日成都联合司法鉴定中心鉴定，向以刚因外伤致右侧颞骨骨折、颅底骨折、右侧颞枕部头皮挫裂伤、右耳听力下降，经医院对症治疗出院；目前遗留颅骨骨折伴右耳听力下降，其伤残等级评定为八级。 同时查明：正林劳务公司经营范围为建筑劳务分包，国内劳务派遣；在向以刚住院期间，正林劳务公司向其发放工资1万余元。 另查明：2017年度达州市职工月平均工资4229.67元，2018年度达州市职工月平均工资4828.33元。 本院认为，一、关于向以刚与正林劳务公司是否有劳动关系及华川公司应否承担连带赔偿责任的问题。经查，华川公司将营山至达州高速公路工程第LJ06合同段隧道工程部分施工项目劳务分包给正林劳务公司，并签订了《劳务协作合同》，从合同约定的内容来看，双方名为劳务协作，实为劳务分包。2018年6月12日向以刚到正林劳务公司承接的工地上班，从事支护喷浆等工作，每月工资5500.00元，工资由正林劳务公司发放，接受正林劳务公司的管理支配。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，向以刚到正林劳务公司上班，接受正林劳务公司的管理、支配，从事的支护喷浆工作是正林劳务公司业务的组成部分，领取由正林劳务公司发放的工资，向以刚与正林劳务公司形成事实劳动关系。正林劳务公司提出其将铁山隧道工序工程分包给彭福寿，向以刚受彭福寿的雇佣，由彭福寿发放工资，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。华川公司将劳务分包给具有用工主体资格和具有施工资质的正林劳务公司，符合法律规定，不应承担连带赔偿责任。 二、关于向以刚主张工伤保险待遇的认定问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。向以刚在正林劳务公司工地上班，正林劳务公司应当为其缴纳工伤保险费而未缴纳，现向以刚在工地上班时受伤，请求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，本院予以支持。1.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项规定：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……”第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，向以刚伤残等级为八级，其一次性伤残等级补助金应为11个月的本人工资，因向以刚前12个月平均月缴费工资无法计算，故参照其受伤时上年度即2017年度达州市职工月平均工资计算。一次性伤残补助金为46526.37元（4229.67元/月×11个月）。2.停工留薪期工资。向以刚2018年8月17日受伤后，先后在达州市通川区人民医院、达州市中心医院、达州市中西医结合医院住院治疗到2019年1月6日。其停工留薪期为住院治疗期间及院后休息期，即从2018年8月17日起至2019年1月17日止，停工留薪期工资为21148.35元（4229.67元/月×5个月）。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第三款规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。本案中向以刚2018年8月17日受伤后，先后在达州市通川区人民医院、达州市中心医院、达州市中西医结合医院住院治疗到2019年1月6日。向以刚伤愈后，未到正林劳务公司上班，正林劳务公司亦未通知其上班，双方劳动关系自动终止。结合停工留薪期的时间，本院确定劳动关系终止时间为2019年1月17日。向以刚的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准以双方终止劳动合同时的上年度即2018年达州市职工月平均工资4828.33元为基数计算,一次性工伤医疗补助金为38626.64元（4828.33元/月×8个月）；一次性伤残就业补助金为86909.94元（4828.33元/月×18个月）。4.鉴定费1200.00元，系向以刚实际开支费用，且提交了四川增值税普通发票，本院予以认定。5.营养费，因向以刚出院医嘱加强营养，本院酌情认定1000.00元。6.交通住宿费，向以刚受伤后因住院、鉴定需开支一定的交通费，本院酌情认定1200.00元。7.检查费，向以刚受伤后因鉴定需要到医院检查，本院凭有效票据认定980.59元。 三、关于向以刚主张的经济补偿金问题。如前所述，向以刚与正林劳务公司的劳动关系自动终止，其主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，本院不予支持。 四、关于向以刚主张未签订劳动合同的双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中正林劳务公司作为用人单位没有在用工之日起与向以刚签订书面劳动合同，向以刚主张未签订书面劳动合同的请求应从未订立书面合同满一月的次日起计算仲裁时效，即从2018年7月13日开始计算时效。向以刚在2019年10月31日申请仲裁，从该日起向前倒推一年计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。故向以刚主张的2018年7月至2018年8月期间的双倍工资已超过诉讼时效，本院不予支持。 五、正林劳务公司是否应为向以刚申报并缴纳2018年6月至今的社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。本案中，正林劳务公司未为向以刚缴纳社会保险费，向以刚可向社会保险部门申请处理，而不应由人民法院处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条第一款、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决如下： 一、德阳正林建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付向以刚工伤保险待遇197591.89元; 二、驳回向以刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5.00元，由德阳正林建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 员  赵 斌 二〇二〇年六月十九日 法官助理  梁晓阳 书 记 员  李友娟