广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终1330号上诉人（原审原告）：张晓燕，女，汉族，1976年12月13日出生，住惠州市惠城区。委托诉讼代理人：梁更新，广东标远（博罗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范丽云，广东标远（博罗）律师事务所律师。被上诉人一（原审被告一）：博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司。住所：惠州市博罗县石湾镇里波水管理区。法定代表人：黄吐昌。被上诉人二（原审被告二）：博罗县罗浮山旅游索道有限公司。住所：惠州市博罗县罗浮山朱明洞景区。法定代表人：廖强。被上诉人三（原审被告三）：惠州市中仁投资有限公司，住所：惠州市博罗县罗阳镇商业街信和大厦**。法定代表人：徐作朋。原审第三人一：李家伟，男，1964年3月15出生，香港特别行政区居民。原审第三人二：关飘女，女，1939年1月9日出生，香港居民。原审第三人三：邓妙媚，1953年3月25日出生，香港特别行政区居民。原审第三人四：林国雄，男，1951年11月22日出生，香港居民。原审第三人五：陈少冰，女，1956年6月16日出生，香港居民。上列第三人的共同委托诉讼代理人张爱玲，广东今久律师事务所律师。上列第三人的共同委托诉讼代理人崔芸庆，广东今久律师事务所律师。上诉人张晓燕与被上诉人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司、博罗县罗浮山旅游索道有限公司、惠州市中仁投资有限公司、原审第三人邓妙媚、林国雄、陈少冰、李家伟、关飘女因民间借贷纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人委托代理人梁更新、原审第三人委托代理人张爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张晓燕上诉请求：一、请求判令撤销博罗县人民法院（2017）粤1322民再1号《民事判决书》所做第一、二、三、六、七项判决；二、维持博罗县人民法院（2012）博法民一初字第806号《民事词解书》；三、本案一、二审的案件受理费由三被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决撤销（2012）惠博法民一初字第806号民事调解书中的部分内容是错误的。1、调解书是双方平等协商的结果，未违反法律的强制性规定。（2012）惠博法民一初字第806号民事调解书是上诉人与被上诉人金华房地产公司（下简称“金华房地产公司”）在案件事实明确、争议双方平等协商、双方有权且自愿处分、金华房地产公司在权衡利弊，考虑了被上诉人博罗县罗浮山旅游索道有限公司、惠州市中仁投资有限公司利益的情况下作出的，该民事调解书的内容并不违反法律的强制性规定。2、金华房地产公司未申请再审。该民事调解书于2013年7月3日生效后，被上诉人金华房地产公司并未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、第二百零五条的规定在法定期间内申请再审。金华房地产公司未提供证据证明该民事调解书是违反自愿原则或调解协议的内容有违反法律的情况。3、调解书与一审法院其他判决是否存在冲突是再审的焦点。本次再审是在五位第三人反映上诉人的抵押权与其权利有冲突的情况下，由一审人民法院院长提起的，再审的理由是“该调解书与本院其他判决存在冲突”因此本次再审的审理范围应围绕该焦点。4、调解书确定的债权本息、违约金、逾期利息不违反法律规定。因本案提起再审的时间是2016年5月16日，衡量调解协议书被上诉人金华房地产公司应付的300万元本息数额是否过高应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释（2015）18号，2015年9月1日起施行】第二十六条第二款“借贷双方约定的未率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定。因双方约定的利率超过年利率36%，根据该款规定，应按照年利率36%确认双方的借款利率。结合被上诉人金华房地产公司的还款2736000元计算，截止本调解协议书签订之日（2013年3月18日），金华房地产公司欠上诉人2327207.37元，欠利息1348932.38元，该两项合计3676139.75元。因该调解书在2013年7月3日生效，生效后再加上3个月的自觉履行宽限期，该期间（从2013年3月18日至2013年10月3日）被上诉人金华房地产公司应付的利息为456770.16（2327207.37元×36%÷365日×199日），三项合计4132909.91元，因此该调解书确定的由金华房地产公司一次性清偿上诉人300万元并不违法。5、被上诉人应支付“迟延履行期间的债务利息”。本案是金钱给付纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一、三款的规定，被上诉人金华房地产公司迟延给付应支付“迟延履行期间的债务利息”给上诉人。原审法院在审理本案时显然应该遵照上述法律规定判决。二、一审法院判决第六项确认上诉人对被上诉人金华房地产公司坐落在博罗县石湾镇已办理抵押登记的房屋（证号为：粤房地证字第16××37，Ｃ1××30，Ｃ1××68，Ｃ1××71）不享有优先受偿权是错误的。1、上诉人对上述房屋依法享有抵押权。被上诉人金华房地产公司在与上诉人签订《借款协议》同时已在2009年7月16日将上述房屋抵押给上诉人，并在博罗县房产管理局进行了抵押登记，博罗县房产管理局出具了编号为粤房地他项权证字第××号《广东省房地产他项权证》给上诉人，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、一百八十条、第一百八十二条的规定，上诉人对上述房屋依法享有抵押权。2、本案五位第三人不享有上述房屋的物权，仅享有商品房买卖合同的债权。（1）虽然五位第三人与被上诉人金华房地产公司签订了商品房买卖合网，但五位第三人均未与被上诉人金华房地产公司就该商品房买卖合同在房产管理行政机关办理预售或交易登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，五位第三人对上述房产不享有物权，仅享有合同债权。5位第三人在分别提起的商品房买卖合同中要求限金华房地产公司履行协助义务也仅是要求该公司继续履行合同中的协助义务。（2）因金华房地产公司在第三人提起诉讼之前已经将其房产抵押给了上诉人，第三人要求继续履行商品房买卖合同的目的已经不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”的规定，第三人仅享有债的请求权，其权利不能优先于上诉人享有的抵押物权。五位第三人仅能通过追究金华房地产公司的违约责任的方式实现债权或在金华房地产公司向上诉人偿还了债务，抵押权消灭后要求该公司继续履行合同。3、一审法院在审理第三人的案件中对案件事实没有查明。上诉人的抵押权设立于2009年7月16日，5位第三人要求金华房地产公司继续履行商品房买卖合同的诉讼发生在2013年，博罗县人民法院在审理该4个案件【（2013）惠博法民三初字第157、168、183、190号】时均没有审查该商品房买卖是否办理了登记手续？房产是否实际交付？是否被抵押?的问题，查明事实不清，存在严重过错，应该予以纠正。本案再审既然由原审法院院长提起，应对该5位第三人的案件应一并再审。4、一审法院适用最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》推演出五位第三人的合同债权优先于上诉人的抵押权是错误的。（1）该规定是关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，旨在解决在审理房地产案件和执行案件中认定建筑工程的承包人的权利优先权的问题。本案不涉及建筑工程承包人的权利问题，不能在本案中适用该批复。（2）上述推演违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定。（3）上述推演违反了法律适用的基本规则，在涉及商品房买卖的法律纠纷方面当然应首先适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。三、原审判决认为上诉人对博罗县罗浮山旅游索道有限公司、惠州市中仁投资有限公司的起诉已经超过诉讼时效是错误的。1、诉讼时效属于当事人抗辩权，本案原一审及再审过程中，该两个被上诉人均没有参与诉讼，没有答辩，因此已经放弃了抗辩权。原审法院代替当事人行使抗辩权是错误的。2、上诉人一直有向该两个被上诉人主张权利，仅是国为被上诉人金华房地产公司要求上诉人放弃权利才放弃了对该两个被上诉人的主张。综上所述，上诉人认为：因一审法院查明和认定本案事实部分错误适用法律错误，作出撤销（2012）博法民一初字第806号《民事调解书》为部分内容有误，请二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司、博罗县罗浮山旅游索道有限公司、惠州市中仁投资有限公司经本院传票通知，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审第三人邓妙媚、林国雄、陈少冰、李家伟、关飘女辩称，一、本案所涉及的被抵押的11套房产在2011年11月已经全部被佛山市顺德区人民法院査封并拟进入强制执行拍卖程序。依据《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见》第十四条的规定，争议财产已经在执行过程中被人民法院查封、扣押、冻结的，案外人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定主张权利，不得另行提起普通的民事诉讼。已经受理的，应当驳回起诉。本案上诉人就被顺德法院查封执行的11套房产主张抵押权优先受偿权的时间是2012年6月12日，是在顺德法院采取查封执行措施之后，所以一审法院应当依法驳回上诉人的起诉。二、本案涉及的11套被抵押房产所对应的是博府国用（1998）第xxxxx号和（2007）第170194号地块，依据（2014）惠中法民四撤初第1-61号民事判决书所认定的事实及判决的理由可知，本案被上诉人金华公司在2007年7月18日将该二块地的土地使用权抵押给博罗县农村信用合作联社前，已经将案涉地块上的房产全部岀售给本案第三人以及其他房产买受人。而本案上诉人所主张的房产抵押权登记时间则是发生在2009年6月29日。从前述生效判决确认的事实可知，本案被上诉人金华公司与二抵押权人将案涉房产及所涉地块分别设定抵押的行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”和《中华人民共和国担保法》第三十六条第二款“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”的规定。另将已经出售的房产设定抵押的行为也违反了《城市房地产抵押管理办法》第八条第（一）款“权属有争议的房产不得设定抵押”的规定。在案涉11套房产所设定抵押均应依法被确认无效的情况下，一审法院仅对本案第三人所涉及的四套房产作出处理，有违事实和法律规定，二审法院应依法纠正。三、另本案所涉及的房产证号16××08的被抵押房产买受人叶惠波，已委托本代理人针对该房产在顺德法院提起执行异议之诉，本案上诉人被列为叶惠波执行异议之诉案的第三人，为防止本案生效判决与叶惠波案的生效判决结果之间再次的行为，本代理人请求二审法院在审中一并审查该房产的抵押是否无效的问题。四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定是针对商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人，本案中，各房屋买受人已经取得买受房屋，双方签订商品房买卖合同的目的已经实现，只是因抵押权未注销无法办理产权转让手续而已，故上诉人依据该规定主张各房屋买受人不能主张物权只能主张债权的理由不成立。原审原告张晓燕向一审法院请求：1、判令被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司返还原告借款人民币叁佰万并从2011年11月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付利息给原告直至清偿之日（暂从2011年11月9日计算止2012年5月9日约为36.6万元）；2、判令被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司赔偿原告律师费损失人民币122980元；3、确认原告在折价或者拍卖、变卖被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司提供抵押担保的房地产（证号为：粤房地证字第16××09、16××10、16××37、16××68、16××08、Ｃ1××30、Ｃ1××39、Ｃ1××55、Ｃ1××67、Ｃ1××68、Ｃ1××71）价款范围内对本案全部债权享有优先受偿权；4、请判令被告博罗县罗浮山旅游索道有限公司、被告惠州市中仁投资有限公司对被告博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司的上述第1、第2项债务共同承担连带清偿责任；5、本案的案件诉讼费用由三被告承担。原审原告与原审被告金华房地产公司在庭外达成如下和解协议，原审法院予以确认，并于2013年3月31日作出（2012）惠博法民一初字第806号民事调解书，已经发生法律效力。2016年5月16日，原审法院作出（2016）粤1322民监1号民事裁定，决定进行再审，并根据第三人的申请追加其参加诉讼一审法院经再审认定事实：2009年6月29日，以原审原告张晓燕为甲方（出借人），原审被告一为乙方（借款人）、原审被告二为丙方（担保方）、原审被告三为丁方（担保方）签订一份《借款协议书》，主要约定：“1、乙方向甲方借款人民币300万元，借款期半年，从2009年6月29日至2009年12月31日止，利息按月利息3.8%计算，每月利息当月5号前支付；2、丙方与丁方自愿为上述乙方向甲方的借款提供连带责任担保，担保范围是借款的本金、利息、逾期利息；3、乙方用以下房产作为本次借款的抵押物，本协议签订后，双方到房产部门办理抵押登记手续，登记后乙方将以上抵押物产权原件交由甲方保管，乙方还清借款后，甲方应将抵押物归还乙方并注销抵押登记，抵押的具体房产是（……房产证号：Ｃ1××30、16××68、Ｃ1××55、16××08、Ｃ1××67、Ｃ1××39、Ｃ1××68、16××37、Ｃ1××71、16××09、16××10）；4、乙方逾期还款甲方有权权选择优先处置乙方提供的抵押物或要求丙方、丁方中的一方或两方共同承担担保责任而不受限制。丙方、丁方不得以任何理由抗辩；5、若因乙方违约，发生诉讼，乙方、丙方、丁方承诺承担甲方因此而支付的律师费（按广东省司法厅公布标准计算）、诉讼费；6、本协议四方签字、盖章后即成立，在办理了抵押登记后生效。合同甲方原告张晓燕签名，乙方、丙方、丁方均为廖强签名及盖有公司印章。合同签订后，双方于2009年7月16日到博罗县房产管理局办理了11套房的抵押登记手续。原审被告一于2009年7月13日向原审原告出具付款通知书，要求原审原告将300万元汇入户名：博罗县生基实业有限公司，账号：68×××04，开户行：博罗县农村信用合作社联合社营业部。原审原告接到付款通知书后，委托惠州市超前文化传播有限公司于2009年7月21日转账支付210万元、同年7月22日转账支付786000元，合共2886000元至博罗县生基实业有限公司账户。博罗县生基实业有限公司于2009年7月21日、7月22日分别出具收据给原审原告，内容：“收到惠州市超前文化传播有限公司银行转来210万元。”“收到惠州市超前文化传播有限公司银行转来90万元。”原审原告张晓燕亦于出借的当于分别出具各210万元、90万元的借条给惠州市超前文化传播有限公司。借款后，原审被告一转账支付方式，于2009年8月17日支付原审原告114000元、同年9月18日支付原审原告114000元、同年10月29日支付原审原告114000元、同年12月22日支付原审原告114000元、2010年1月18日支付原审原告114000元、同年3月2日支付原审原告114000元、同年6月4日支付原审原告114000元、同年6月22日支付原审原告114000元、同年7月21日支付原审原告114000元、同年8月24日支付原审原告114000元、同年11月2日支付原审原告114000元、2011年1月26日支付原审原告342000元、同年4月20日支付原审原告228000元、同年11月8日支付原审原告700000元、同年11月29日支付原审原告200000元、同年12月27日支付原审原告12000元，以上共2736000元。原审原告在2013年2月21日书面质证明对收到以上款项没有异议。但原审原告对2009年11月26日的114000元质证认为没有证据，但原审被告一提供有转账小票复印件,但再审时没有提供原件给本院核实。原审被告一主张实际还款2850000元。原审原告在向本院提起诉讼时于2012年12月18日书面向本院的说明时只承认收到原审被告一的利息1384000元。另查一，惠州市超前文化传播有限公司2009年7月23日的内部记账收款收据记明收到原审被告一的利息114000元，利率3.8%，计算时间为2009年7月21日至8月20日，超前公司实际汇款2886000元。另查二，1、证号为粤房地证字第**房产经本院（2013）惠博法民三初字第157号民事判决书和佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第8743号民事判决书确认属第三人李家伟所有。2、证号为粤房房地证字第**产经本院（2013）惠博法民三初字第168号民事判决书和佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第2792号民事判决书确认属第三人关飘女所有。3、证号为粤房地房地证字第**经本院（2013）惠博法民三初字第183号民事判决书和佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第2786号民事判决书确认属第三人邓妙媚所有。4、证号为粤房地证房地证字第**本院（2013）惠博法民三初字第190号民事判决书和佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第2863号民事判决书确认属第三人林国雄和陈少冰所有。上述第三人的四套房产在向原审原告借款时均办理了抵押登记手续。另查三,（2012）惠博法民一初字第806号民事调解书原审原告己申请强制执行,执行案号(2013)惠博法执字第1158号。本案第三人的房产本院在(2013)惠博法执字第1158号案件中根据第三人的申请己裁定解封。另查四，本院于2017年3月委托惠州市正大会计师事务所有限公司鉴定，从借款时2009年7月21日至2015年9月1日止，借款金额2886000元，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息，原审被告一偿还的2736000元中己偿还利息1557008.44元，偿还本金1178991.56元,尚欠本金1707008.45元,未还利息1698162.89元。一审法院再审认为，本案属民间借贷纠纷。原审以调解书的形式确认被告一仍欠原审原告300万元，如逾期还款，应从2012年1月1日起按月利率2%计息等等内容。因本案被告一2009年7月21日、7月22日只分别收到转账款210万元和786000元，合共2886000元，原审原告称另现金补114000元，合共支付原审被告一300万元。而原审被告一抗辩只收到原审原告2886000元，是借款时先扣掉利息114000元。对此本院认为，从本案原审原告委托付款方惠州市超前文化传播有限公司出具的记账收款收据内容己清楚记明当时己扣掉当月利息114000元，实际付款2886000元。虽原审被告一是出具收款收据收到300万元，原审原告亦是有可能补足114000元，但这不符合常理，而符合民间的高息借款一般先扣当月利息的交易习惯。原审确认原审被告一向原审原告借款300万元错误，本院确认原审被告一实际只向原审原告借款2886000元。对于利息问题，本案约定月利率为3.8%，明显超过了当时民间借贷不得超过中国人民银行同期贷款利率四倍的规定，所以对超过部分，依法不予保护。2015年9月1日后，利率则按最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以年利率24%计算。原审被告一以月利率3.8%计算支付每月利息114000元，共支付2736000元，每期除利息外的多出的部分，应作为偿还本金。所以本案原审调解原审被告一仍欠原审原告300万元错误，原审被告一要求纠正，本院予以采纳。现经本院委托惠州市正大会计师事务所有限公司鉴定，从借款时至2015年9月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息，原审被告一偿还的2736000元中己偿还利息1557008.44元，偿还本金1178991.56元,尚欠本金1707008.45元,未还利息1698162.89元，该鉴定报告，本院予以采信，该款原审被告一应予偿还。对于本案第三人的房屋抵押效力问题。第三人房屋买卖合同签订时间于抵押权设立之前，第三人权利设立在先，被告一明知房屋己经出卖仍设定抵押，存在过错。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》确定了消费者的权利优先于承包人的优先受偿权，而承包人的优先受偿权又优于抵押权人。且经本院及佛山市顺德区人民法院己发生法律效力的判决确认抵押的房屋归第三人所有，所以该抵押依法应确认无效。原审调解书确认原审原告对第三人的房屋享有优先受偿权错误，应予纠正。原审原告要求被告一支付律师费122980元，有合同依据，本院予以支持。原审被告二、三作为保证人，原审原告是在抵押权能够实现的情况下才对原审被告二、三撤诉，现因抵押权不能全部实现，原审原告要求原审被告二、三承担保证责任。因本案原审原告与原审被告所签订的《借款协议书》约定借款期限为半年，即至2009年12月31日止，原审原告在2012年6月12日才向本院提起民诉讼。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；第二款，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”所以原审原告在向本院提起诉讼时，原审被告二、三己过保证诉讼时效，原审被告二、三免除保证责任。原审被告二、三经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案审理。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2012）惠博法民一初字第806号民事调解书。二、原审被告一博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内偿还原审原告张晓燕本金1707008.45元、利息1698162.89元，本息合共3405171.34元。三、原审被告一博罗县石湾金华（亚太）房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后10日内偿还原审原告张晓燕以本金1707008.45元从2015年9月1日起至还清欠款日止按月利率2%计算的利息。四、原审被告一于本判决发生法律效力后10日内支付原审原告律师费122980元。五、原审原告对原审被告一座落在博罗县石湾镇的房屋（证号为：粤房地证字第16××09、16××10、16××68、16××08、Ｃ1××39、Ｃ1××55、Ｃ1××67）价款范围内对上述借款本金、利息、律师费、诉讼费等债权享有优先受偿权。六、确认原审原告对原审被告一座落在博罗县石湾镇的己办理抵押登记的房屋（证号为：粤房地证字第16××37、Ｃ1××30、Ｃ1××68、Ｃ1××71）不享有优先受偿权。七、驳回原审原告的其它诉讼请求。案件受理费34712元（原审原告己交纳17356元），保全费5000元（原审原告己交纳），由原审原告负担案件受理费10000元，原审被告一负担案件受理费24712元、保全费5000元。鉴定费5000元（原审被告一交纳），由原审原告负担2500元，原审被告一负但2500元。二审中。当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院查明，原审第三人代理律师在本案审理过程中向本院提交《中止审理申请书》称，原审判决中确认上诉人享有优先权的证号为粤房地证字房地证字第**外人叶惠波所有，案外人叶惠波已在2005年4月30日办妥入伙手续，案外人叶惠波就上述房产向广东省佛山市顺德区人民法院提起执行异议之诉。本院经查实，于2019年7月4日作出（2018）粤13民终1330号《民事裁定书》，裁定中止本案审理。后广东省佛山市顺德区人民法院作出（2018）粤0606民初第18690号民事判决书，判决房产证号为16××08号房产在案外人叶惠波补足剩余购房款166424元交付佛山市顺德区人民法院执行后，对上述房产证号为16××08号的房产不得执行，广东省佛山市中级人民法院作出（2020）粤06民终1470号《民事判决书》，维持上述判决。本院在广东省佛山市顺德区人民法院和广东省佛山市中级人民法院判决后，恢复本案的审理。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：原审判决撤销涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》是否正确？关于原审判决撤销涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》是否正确的问题。上诉人主张涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》是平等协商的结果，未违反法律的强制性规定，原审判决撤销涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》有误。本院经审核认为，该调解书确定的借款金额与原审原审被告一实际收到的借款金额不符，在再审中原审被告一亦主张纠正该借金额，同时，调解书确定的利息超过了关于民间借贷利率的相关规定。在房屋抵押方面，原审第三人房屋买卖合同签订时间于抵押权设立之前，原审第三人权利设立在先，原审被告一明知房屋己经出卖仍设定抵押，存在过错，涉案的调解书确认上诉人对原审第三人的房屋享有优先受偿权错误。综上，涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》确实存在多处错误之处，且不符合法律的规定，原审法院自行提起再审并撤销涉案的（2012）惠博法民一初字第806号《民事调解书》正确，故本院予以维持。经广东省佛山市顺德区人民法院作出（2018）粤0606民初第18690号民事判决书中已经认定的事实，房产证号为16××08号的房产系案外人叶惠波向金华房地产公司购买的，且已经办妥收楼手续，广东省佛山市顺德区人民法院判决该套房屋在案外人叶惠波补足房屋价款后，房产证号为16××08号的房产不得执行，广东佛山市中级人民法院维持上述判决，故涉案的房产证号为16××08号的房产存在权属争议，本院经审查认定上诉人不享有该套房屋的优先受偿权。同时，对于房产证号为16××08号的房产，由于案外人叶惠波非本案第三人，且广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初第18690号民事判决和广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终1470号民事判决未对该房屋进行确权，故房产证号为16××08号的房产权属问题应由涉案当事人自行协商或进行诉讼处理。综上所述，上诉人张晓燕上诉请求不成立，应予驳回；但一审判决认定部分事实有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民再1号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项及诉讼费负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民再1号民事判决第五项为：上诉人对原审被告一座落在博罗县石湾镇的房屋（证号为：粤房地证字第16××09、16××10、16××68、Ｃ1××39、Ｃ1××55、Ｃ1××67）价款范围内对上述借款本金、利息、律师费、诉讼费等债权享有优先受偿权。二审案件受理费34712元，由上诉人张晓燕负担。本判决为终审判决。审判长  徐国华审判员  曾求凡审判员  邹 戈二〇二〇年六月二十九日法官助理黄斯翀书记员卢晓聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。