江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0381民初488号原告：刘春生，男，1951年2月16日生，汉族，居民，住江西省。委托诉讼代理人：刘栋林，江苏良修律师事务所律师。被告：乔汉烈，男，1972年3月8日生，汉族，居民，住新沂市。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。第三人：江苏汉邦建设集团有限公司，住所地徐州市金山区开发区汽配市场。法定代表人：王阶征，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。原告刘春生与被告乔汉烈、第三人江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年4月7日公开开庭进行了审理，后依法转入普通程序并组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。原告刘春生及其委托诉讼代理人刘栋林，被告乔汉烈、第三人汉邦公司共同委托诉讼代理人王建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还质保金98万元及违约金60万元；2.案件受理费等由被告共同负担。事实和理由：2011年12月27日，被告借用汉邦公司某某项目部的名义，与原告签订《建设工程项目目标合同书》，将新安街道北京路某某二期37、38、39三幢楼房分包给原告施工建设。原告如期完工后，将该工程交付给被告使用多年，被告一直没有按约支付工程款。原告被迫于2016年9月向新沂市人民法院提起诉讼。2017年1月21日，被告和原告达成协议，被告承诺分期分批支付拖欠款项和质保金，原告遂撤回诉讼。但是，被告仅按照协议约定支付了第一期工程款，没有按期支付质保金98万元。虽经原告多次催要，被告以各种借口推脱不还。为此，诉至法院。被告辩称：1.被告并非适格主体。某某二期工程的发包人是新沂市新安镇人民政府，汉邦公司系该工程37、38、39三幢楼房工程的承包人，后汉邦公司将39幢楼房工程分包给刘春生和案外人许安宁施工。因此原告和许安宁是39幢楼房的实际施工人，而被告系汉邦公司某某二期项目部负责人。2011年12月27日，被告代表汉邦公司某某二期项目部与原告、许安宁签订《建设工程项目目标合同》，是代表汉邦公司的职务行为。2016年8月29日，原告起诉汉邦公司建设工程施工合同纠纷一案[（2016）苏0381民初6298号]，诉讼中被告和原告签订《和解协议书》，后原告撤诉。该案中，原告将汉邦公司列为被告，被告也是代表汉邦公司和原告达成和解协议，被告也是职务行为。作为自然人，被告和原告之间没有建设工程施工合同关系，故原告向被告主张工程款无事实依据，将被告列入显属错误。2.原告主张的质保金98万元属于涉案39幢楼房的实际施工人，根据法律规定和合同约定，原告对涉案39幢楼房的质量负有维修责任，而原告在质保期内未履行维修义务，汉邦公司已经另行委托第三方维修，因此应当以质保金冲抵维修费或者相应减少质保金的支付。涉案39幢楼房已于2015年1月竣工验收，根据法律规定和合同约定，原告应当承担维修义务。而在接到被告的维修通知之后，原告未能及时安排维修，虽经多次催告，仍未履行修缮义务。为此，汉邦公司已经委托第三方维修，对于产生的维修费用，应由作为实际施工人的原告承担。故而，应当扣减相应金额的费用，原告关于返还全部98万元的主张没有依据。3.汉邦公司垫付和代付的费用应从应付款项中扣除。原告曾因拖欠农民工工资，引起农民工上访，应政府部门要求，汉邦公司代偿部分工程款和农民工工资，此款应予扣除。4.被告和汉邦公司均无违约行为，原告主张违约金无事实和法律依据。涉案39幢楼房出现质量问题需要维修后，汉邦公司项目部和被告多次通知原告前往维修，但原告均以各种理由推脱，汉邦公司委托第三方维修之后，及时将维修事宜和代付资金情况告知原告，通知原告结算，但原告不予认可，拒不和汉邦公司结算。故而，汉邦公司和被告均不存在拒付工程款和违约的故意。综上，原告的主张无事实和法律依据，请求依法判决驳回。第三人汉邦公司述称：1.第三人系涉案某某37、38、39三幢楼房工程的承包人，后第三人的某某项目部将39幢楼房的分包给原告和许安宁施工，原告和许安宁系39幢楼房的实际施工人。2.原、被告双方于2017年1月21日签订的《和解协议书》系被告代表第三人的职务行为，第三人予以认可。3.根据法律规定和合同约定，原告对39幢楼房的质量具有维修义务，原告在质保期内未履行维修义务，第三人已经另行委托第三方维修，应以质保金冲抵维修费或者相应减少质保金的支付。4.第三人垫付和代付的费用应从应予扣除。5.第三人无违约行为，原告主张违约金无事实和法律依据。综上，原告诉称不实，应驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：涉案某某二期39幢楼房系由原告从第三人汉邦公司处分包承建，该工程竣工验收合格日期为2015年1月13日。2016年9月12日，原告将第三人诉至本院，要求给付相应工程款。诉讼中，原告和被告（并非该案当事人）于2017年1月21日达成《协议书》，就原告主张的工程款，达成如下约定：1.被告认可涉案工程款总造价为3923万元；2.原告认可已从被告处领取了35742935元，尚欠被告代缴税款73800元，尚欠被告综合利润261750元，扣除上述款项，被告应向原告支付工程款3153700元；3.协议签订后，被告应于2017年1月23日前付给原告工程款2173700元，此款由被告汇入原告代理人刘栋林账户即为履行该义务，余款质保金98万元，自即日起满一年，被告向原告支付49万元，满两年再付剩余49万元，亦汇入刘栋林账户，如被告未按上述期限付款，则视为违约，还需另向原告支付违约金60万元；4.原告因承建工程与他人之间的债务纠纷，均与被告无关，由被告自行承担，若原告因涉案工程被他人提起诉讼，导致被告支付相关费用，均由原告承担；5.……原告自愿承担本案起诉费用和保全费用；6.从即日起至保修期满，因涉案工程发生的维修费用由原告承担。同日，原告申请撤回对汉邦公司的起诉，本院予以准许。此后，因被告未按上述协议履行付款义务，双方为此成讼。另查明：被告于2018年2月5日代原告支付劳务、施工款13万元，庭审中原告予以认可。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院认为，原、被告双方签订的《协议书》系当事人之间真实意思表示的体现，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予确认。因此，被告应当履行协议约定的付款义务。被告代付的13万元，应予扣减。被告未能如约履行，应当承担相应的违约责任，但双方约定的违约金过高，依据相关法律和司法解释的规定，依法予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算逾期付款利息。对被告关于原告未能履行维修义务故应抵扣维修费用的辩解，对此，因本案系处理工程款债务，维修义务可由相关主体依法另行主张，故对该辩解不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告乔汉烈于本判决生效后十日内返还原告刘春生质保金85万元及相应利息[以36万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2018年1月22日起计算至2019年1月21日止；以85万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日止；以85万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）1.95倍的标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止]。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘春生的其他诉讼请求。案件受理费19020元，由原告刘春生负担7600元，被告乔汉烈负担11420元（原告已预交，被告于履行付款义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  陈都冉人民陪审员  马广明人民陪审员  张翠平二〇二〇年六月二十四日书 记 员  王银河