陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 (2020)陕05民终476号 上诉人（原审原告）：韩会元，男，汉族，1971年12月8日出生，住西安市未央区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：应海峰，男，陕西本康律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部，住所地：XX城县。负责人：杨西顺，系该项目部经理。委托诉讼代理人：王峰涛，陕西秦泉律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：XX城宏远房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市XX城县，统一社会信用代码9161052667126812L。    法定代表人朱艳洁，系该公司经理。上诉人韩会元、XX城宏远房地产开发有限供公司第二项目部（以下简称宏远公司第二项目部）因与被上诉人XX城宏远房地产开发有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白水县人民法院(2018)陕0527民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩会元及其委托诉讼代理人应海峰、宏远公司第二项目部负责人杨西顺及其委托诉讼代理人王峰涛到庭参加了诉讼。被上诉人宏远公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩会元的上诉请求:1、请求撤销白水县人民法院（2018）0527民初1070号民事判决主文第一项，改判被上诉人宏远公司第二项目部支付上诉人安装工程款493167.45元，并按同期银行贷款利率支付工程款自起诉之日（2017年8月30日）至实际支付之日的利息，被上诉人宏远公司承担连带责任。2、判决一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、认定被上诉人支付给上诉人的工程款金额错误。首先，被上诉人宏远公司第二项目部提供的付款中既有收据又有银行转款记录，一审法院将借条和转款记录重复计算属于认定事实错误。2、上诉人书写2015年6月16日10万元的借条，由被上诉人宏远公司第二项目部转账给案外人惠某某，上诉人对该笔付款不予认可。3、被上诉人宏远公司第二项目部向王某某支付的工程款在上诉人完成工程量的工程款中扣除，属于认定事实错误。关于鉴定费的承担，一审判决适用法律错误。综上，依据法庭调查的证据材料，上诉人实际收到的自己完成工程量的工程款和配电柜费用合计为14.6万元。被上诉人应当向上诉人支付的剩余工程款为493167.45元，并承担两次鉴定的全部费用。宏远公司第二项目部上诉请求：1、请求依法撤销（2018）陕0527民初1070民事判决并依法改判上诉人支付被上诉人工程款251267.4元即对65000元的配电箱款项认定为已付款并从应付工程给予扣除。2、请求改判被上诉人承担4.5万元鉴定费；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实部分不清，证据不足。二、原审判决适用法律错误。上诉人韩会元针对宏远公司第二项目部的上诉辩称：宏远公司第二项目部的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。1、关于6.5万元配电柜费用的支付不应计算为韩会元的劳务工程款，一方面配电柜的出售方杨某某已经证明是韩会元向其支付的配电柜费用，并提供了韩会元与杨某某的银行转账记录，我方在向宏远公司于2016.6.22日出具的收据也注明是配电柜的费用。这两点均证明韩会员向杨某某支付配电柜费用的事实。另一方面，一审时宏远公司提供仅支付的几千元的配电柜费用，不能推翻韩会元支付6.5万元配电柜费用的事实；2、关于4.5万元鉴定费用的承担。双方纠纷的根源在于被上诉人公司一直拖延，拒不结算，韩会元无奈才诉至法院，通过第三方鉴定后索要劳务工程款，而且在第一次鉴定时宏远公司不配合鉴定机构工作，不提供图纸，不让进现场测量，最后韩会元申请法院向住建局调取备案图纸，拖延近一年时间，才完成第一次鉴定。之后宏远公司找各种理由重新鉴定，拖延时间，造成两次鉴定的原因均是宏远房地产公司引起的，其各种不诚信行为，应当受到法律制裁，所有的鉴定费用均应由宏远公司承担。宏远公司第二项目部针对上诉人韩会元的上诉辩称：1、我方对上诉人韩会元的直接付款是26.6万元而非14.6万元，10万元属于项目部向韩会元的付款，惠某某有签字，韩会元也在一审中承认惠某某是其方的当事人。2、给王某某的付款原审进行扣除是正确的，韩会元将该工程包给了王某某，承包的内容就有后来鉴定的给排水工程，我方项目部向王某某支付的款项属于欠付韩会元的工程款，与双方合同及鉴定内容一致，应当予以扣除；3、配电箱的费用应当列入我方应当扣除的费用中。韩会元向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带清偿原告安装工程款506351.61元，并按同期银行贷款利率支付工程款自2017年8月30日至实际支付之日的利息；2、判令由二被告承担本案立案费、鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：韩会元与宏远公司第二项目部于2015年3月31日签订白水县南院门小区1、2号楼的《施工合同》，即由韩会元承包宏远公司第二项目部相关工程的给排水工程、电气工程、采暖工程、消防工程。合同约定：“工期为2015年4月1日至2015年7月31日，承包单价180元/平方；付款办法：按月进度完成合格工程量付75%，全部工程完成付总价的90%，交工验收合法付95%，留5%的质量保修金，待正式竣工验收合格后付，保修期内无质量问题，一年内付清；按照图纸施工，韩会元按图纸要求购买合格标准材料，保质保量，按合同工期交工。”合同签订后，韩会元开始施工。后韩会元又将其承包的消防工程及部分管道工程转包给王某某。在施工期间双方发生纠纷后韩会元停工，2016年4月宏远公司第二项目部将该《施工合同》的部分工程发包于他人施工。期间宏远公司第二项目部向韩会元支付了工程款266000元（含韩会元代为给他人支付的配电箱30000元），同时又代为韩会元向王某某支付工程款57000元。2017年4月20日宏远公司第二项目部与韩会元就1号楼的电工程人工费结算应付款为182000元，另对韩会元施工的给排水及采暖工程、安装工程等造价经依法委托东方正博项目管理有限公司司法鉴定，其鉴定结论为392167.45元，以上两项总计韩会元的工程款为574167.45元。在韩会元施工期间代宏远公司第二项目部向他人垫付配电箱款65000元。该案涉工程已于 2018年6月20日竣工验收合格。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,可以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础计算。本案中原告韩会元不具有从事建筑工程相应的资质,与被告宏远公司第二项目部签订的涉案工程合同违反了法律强制性规定,合同无效。原告是实际施工人,其施工的工程经竣工验收合格,原告请求支付工程价款,符合法律规定，但被告宏远公司第二项目部代原告向其转包人王某某支付的工程款应从原告的总工程款中予以扣除，原告代被告宏远公司第二项目部支付的配电箱被告亦应一并清偿。在该案中，原被告双方没有结算，导致两次申请鉴定的费用，双方均有过错，应各自承担。原告要求被告按同期银行贷款利率支付工程款自起诉之日至实际支付之日的利息符合法律规定，但计算标准应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格，但在本案中被告宏远公司第二项目部自己有独立的财产，可以从事与其法律地位相适应的民事活动，但其责任能力不完整，被告宏远公司作为被告宏远公司第二项目部的总公司，在被告宏远公司第二项目部无力承担债务时，由被告宏远公司承担补充清偿责任。原审判决：一、被告XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部于本判决生效之日起十日内给付原告韩会元工程款316267.4元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率承担自2017年8月30日起至清偿之日的债务利息;二、被告XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部不能承担上述债务时，被告XX城宏远房地产开发有限公司在不能承担的范围内承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、原审法院是否将2016年6月19日借条中的款项与2016年6月8日和6月18日各10000元转账记录重复计算的事实认定。上诉人韩会元认为该笔款项与6月8日、6月18日各转账10000元系同一笔，其就此节事实的证据同一审。案涉“借支条”所表明的时间为2016年6月19日，其中上诉人宏远公司第二项目部负责人杨西顺批字“同意借给”的时间为6月21日，该借条形成的时间及审批时间与2016年6月8日和6月18日转账时间存在差异，上诉人韩会元无证据证明两者之间存在关联，也不能证明双方在工程款支付期间，存在先转账后补写借条的惯例做法，原审对此节事实的认定正确，应予以确认；2、关于惠某某收到的10万元与韩会元工程款是否有关的事实认定。上诉人韩会元主张案涉2015年6月16日的借条中的10万元未收到；上诉人宏远公司第二项目部认为转给惠某某的10万元是上诉人韩会元提供的相关账号，同时提供一份惠某某以乙方代表身份签字的施工合同一份，证明该笔款项应为韩会元收到的工程款。据2015年6月16日的借条表明，双方争议的10万元借款人为韩会元、证明人为惠某某。宏远公司第二项目部在原审提供的《施工合同》中有惠某某签字，韩会元对惠某某签字的真实性有异议,但无充分证据对抗,原审对此节事实认定正确。3、王某某收取的工程款与韩会元是否有关的事实认定。上诉人就此节事实的证据同一审，宏远公司第二项目部提交的韩会元与王某某签订的《安装协议》，证明王某某是给韩会元干的活，其给王某某垫付的工程款应当在总工程款中扣除，韩会元离开导致后面不能正常施工以及损坏的部分计算是5.7万元，与工程量无关。韩会元认为，当时王某某和宏远公司第二项目部协商一致，将其承包的消防工程转包给王某某，他进行了签字确认，宏远公司第二项目部给付王某某的费用和其无关。原审就韩会元施工的给排水及采暖工程、安装工程等造价依法委托东方正博项目管理有限公司司法鉴定，其鉴定结论为392167.45元，据此认定，案涉工程造价不包括王某某和韩会元签订的安装协议中的工程内容，宏远公司第二项目部支付给王某某的相关费用与韩会元的工程款无关联；另，关于宏远公司第二项目部主张其给王某某垫付的工程款系韩会元离开导致后面不能正常施工以及损坏部分计算总计为5.7万元，与工程量无关，此节事实无证据支持，不予采信。4、韩会元是否代宏远公司第二项目部支付电箱款6.5万元的事实认定。上诉人韩会元就此事实的主张除一审证据外，二审提供证人杨某某的出庭证言，宏远公司第二项目部对该证言的质证意见为，该证人证言不属新证据，在一审中也出示过证人证言，应当出庭没出庭，故不发表质证意见。证人杨某某证言与收条、银行转款记录等相关证据能形成证据链，均与上述争议事实相关联，故对其证言予以认定。根据证据优势原则,结合上诉人韩会元一审提供的证据与该证人证言综合分析认定，上诉人韩会元在施工期间代宏远公司第二项目部向他人垫付配电箱款65000元的事实成立。综上，本院查明事实除宏远公司第二项目部已付和应付韩会元工程款数额有差异外，其余事实与原审查明事实基本一致。对与原审查明一致的事实予以确认。另查明，宏远公司第二项目部已付韩会元工程款为20.1万元，下欠应付工程款373167.45元。本院认为，根据双方诉辩理由，本案的争议焦点问题之一即宏远公司第二项目部已经给付韩会元多少工程款。该争议涉及问题：1、宏远公司第二项目部向王某某支付的57000元工程款应否视为韩会元的工程款。据查明事实，上诉人韩会元在停工后，剩余工程虽然由王某某完成，王某某收取57000元工程款，但该工程款与上诉人韩会元的工程款无关，故上诉人韩会元的此节上诉理由成立，应予支持。2、关于宏远公司第二项目部向惠某某支付的100000元工程款应否视为韩会元的工程款以及2016年6月19日借条中的款项与2016年6月8日和6月18日各10000元转账记录是否重复计算问题，韩会元上诉主张的该笔款项与其无关以及重复计算款项之理由，与本院查明事实不符，故不予支持。本案的争议焦点问题之二即上诉人宏远公司第二项目部给付韩会元65000元应否扣减。上诉人宏远公司第二项目部上诉主张该笔款项非电箱款，不应从已给付的工程款中扣减，该上诉理由与查明事实不符，故不予支持。另，关于上诉人宏远公司第二项目部上诉请求依法改判由上诉人韩会元承担4.5万元鉴定费的理由，经审查，原审就案涉鉴定费负担的判处并无不当，其此节上诉理由也不能成立，不应予支持。综上所述，韩会元上诉请求的部分理由成立，本院予以支持；宏远公司第二项目部上诉理由均不能成立，本院不予以支持。原审判决适用法律正确，但认定事实部分有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持白水县人民法院(2018)陕0527民初1070号民事判决主文（二）即：被告XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部不能承担上述债务时，被告XX城宏远房地产开发有限公司在不能承担的范围内承担清偿责任。二、变更白水县人民法院(2018)陕0527民初1070号民事判决主文（一）为：XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部于本判决生效之日起十日内给付韩会元工程款373167.45元，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率承担自2017年8月30日起至清偿之日的债务利息;     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费16549元由韩会元负担9270.64元，XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部负担7278.26元。鉴定费75000元，韩会元承担30000元，XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部承担45000元。二审案件受理费11922元，由韩会元负担8422元，XX城宏远房地产开发有限公司第二项目部负担3500元。 本判决为终审判决。  审 判 长  马 开 运    审 判 员  雷 晓 宁审 判 员  连   玲                              二〇二〇年六月十八日 （院印）法官助理  刘 汉 超                             书 记 员  孟 丽 君    1