山西省安泽县人民法院   民事判决书   （2020）晋1026民初1号   原告：刘加胜，男，1971年11月27日出生，汉族，住临汾市。   原告：夏志普，男，1962年6月5日出生，汉族，住临汾市。   二原告委托诉讼代理人：刘长斌，山西骁骥律师事务所律师。   被告：河南宏海建设有限公司，住所地林州市美景园**楼403。   法定代表人：路军伟，系该公司董事长。   被告：路学亮，男，1965年2月11日出生，汉族，住临汾市。   二被告委托诉讼代理人：陈文海，山西近道律师事务所律师。   被告：安泽县良马乡中心学校，住所地安泽县良马乡。   法定代表人：王有来，系该校校长。   被告：安泽县教育科技局，住所地安泽县府城镇北门。   法定代表人：李软萍，系该局局长。   原告刘加胜、夏志普诉被告河南宏海建设有限公司（以下简称“宏海公司”）、路学亮、安泽县良马乡中心学校（以下简称“良马学校”）、安泽县教育科技局（以下简称“安泽教科局”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日作出（2018）晋1026民初634号民事判决。原告刘加胜、夏志普不服该判决，向临汾市中级人民法院提起上诉。临汾市中级人民法院于2019年8月2日作出（2019）晋10民终1489号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘加胜、夏志普及委托诉讼代理人刘长斌，被告宏海公司、路学亮委托诉讼代理人陈文海，良马学校法定代表人王有来到庭参加诉讼，被告安泽教科局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告所施工的良马幼儿园二次结构与室外工程款1562348.19元；2、本案诉讼费由被告承担；3、被告宏海公司退还原告代宏海公司向人社局缴纳的保证金70000元。事实和理由：被告安泽教科局决定修建良马幼儿园，以被告良马学校为主体将工程承包给被告宏海公司。2015年工程开始施工，工程主体部分宏海公司承包给任四中和李某1。2015年年底主体工程完工，任四中、李某1结束施工并退出工地，合同作废。为完成该工程，宏海公司将工程的二次结构与室外工程等承包给原告刘加胜、夏志普，决定除应付税款外所有工程款归原告所有。2016年9月底原告完工，被告先后支付原告176165元，剩余款项被告既不结算也不支付。   被告宏海公司辩称，1、安泽县良马幼儿园及室外工程从合同的签订到履行，具体包括开工、施工、竣工、验收、结算以及材料的采购、工程款的支付、工资的发放、税金的缴纳都是宏海公司具体实施的，宏海公司从未将该工程转包、分包给他人，不存在原告承包室外工程及二次结构的事实；2、原告所提供证据中没有任何与宏海公司的施工结算材料，不能证实二原告承包了良马幼儿园的室外工程；3、原告是宏海公司良马幼儿园工程项目的管理人员，并非工程的承包人，宏海公司一直要求与二原告结算工资，但由于二原告收到宏海公司支付的材料款后没有给宏海公司报账，所以二原告的工资没有进行结算，宏海公司与二原告之间不存在工程发包与承包的关系；4、原告的起诉状中“诉讼请求一：请求判令被告支付原告所施工的良马幼儿园二次结构与室外工程款（工程款金额以教育局结算金额为准）”体现原告不知道具体的工程款是多少，在原来一审庭审中，第二次开庭时原告才从法院调取的工程结算资料中，用“打对钩”的方式勾划了1562348.19元的工程款，而在本次开庭前原告向法庭提供的证据又显示工程款为1808513.19元，从这些事实能够充分说明原告与本工程没有关系；5、本案是建设工程施工合同纠纷，二原告认为其承包了良马幼儿园的室外工程，就应该向法庭提供原告与宏海公司签订的承包合同以及承包合同是如何履行、原告是否购买了工程材料、是否支付工人工资、是否支付了机械费用、是否支付了水电费等相应的凭证以及承包工程投资了多少款项。建设工程施工合同案件不是简单的民间借贷、一般的侵权纠纷，仅凭证人证言、道听途说，根本解决不了本案复杂的法律关系，证人证言也不能够证实建设工程施工合同关系。综上所述，宏海公司与二原告之间不存在工程的承发包关系，应依法驳回原告的诉讼请求。   被告路学亮辩称，路学亮是宏海公司在临汾市进行工程施工建设、开展工作的具体负责人，良马幼儿园的工程项目是路学亮一手操办的，路学亮的行为代表宏海公司，路学亮没有将良马幼儿园工程发包给二原告，不应该承担支付二原告工程款的责任，应依法驳回对路学亮的诉讼请求。   被告良马学校辩称，安泽县良马幼儿园及室外工程通过招投标，由宏海公司承建，合同价为2347700元，于2015年6月开工，2016年11月竣工。2017年12月通过审计工程总价为2860498.64元。良马学校已于2018年10月将工程款全部支付给宏海公司。   被告安泽教科局在法定期限内未提供答辩状。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实和证据本院认定如下：良马学校系安泽教科局的下属事业单位，具备独立法人资格。路学亮系宏海公司在临汾市进行工程施工建设、开展工作的负责人。路国青系良马幼儿园室外工程项目负责人。2014年10月30日，宏海公司以招投标方式承包了良马幼儿园及室外工程。2014年11月20日，良马学校作为发包人与宏海公司签订了《建设工程施工合同》，将安泽县良马幼儿园及室外工程承包给宏海公司，约定合同价款为2347700元。工程竣工验收后，良马学校按照结算审定价款2860498.64元向宏海公司支付了全部工程款。工程开工后，原告刘加胜、夏志普就入场，直至工程完工二原告一直在工地干活。以上事实，原、被告均无争议，本院予以确认。对原告提供的工程中标备案表、竣工结算审定签署表以及被告宏海公司提供的《建设工程施工合同》、施工资料，双方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。   二原告主张宏海公司承包工程后将工程发包给任四中，任四中又转包给李某1，二原告在良马幼儿园主体工程施工阶段受李某1雇佣从事工地管理、购料、收料等工作，由李某1为其发放工资。主体工程完工后，李某1退出工地，经路学亮同意将二次结构及室外工程承包给二原告，路学亮口头承诺除应付税款外所有工程款归二原告所有，之后所承包工程由二原告完成。为证明自己主张原告提供了以下证据：一、任四中和李某1签订的《建筑劳动合同书》，证明任四中以宏海公司名义承包了良马幼儿园工程，后转包给李某1，李某1又转包给二原告。二、夏志普与任四中的通话录音，证明任四中完成了主体工程后解除了和李某1之间的合同。三、李某1的证言，证明与任四中解除了合同关系，室外及附加工程由二原告承建。四、蒋二宝的证言与路国青的录音光盘，证明路国青传达路学亮代表宏海公司作出除税金外工程款原告所有的事实。五、王有来校长的录音，室外工程及附加工程由原告施工。六、夏志伟的病历及协议书，证明原告承建室外工程与附加工程的事实。七、室外工程部分图纸、施工现场工程量确认单及照片，证明原告施工事实。八、陈某证明材料、起诉状、安泽县人民法院传票及判决书副本、孙瑶证明材料及身份证复印件、韩国习（良马幼儿园工程监理）证明材料，证明二原告承包工程事实及欠陈某材料款、工资，欠孙瑶房租情况。九、路国青证明材料及每日餐费和做工明细、王玉周（王建红）证明材料、工程决算明细单、2016年安泽县良马幼儿园工程工资表、王建红收款收据、借据及证明，证明二原告将良马幼儿园工程的部分土建工程分包了王玉周，王玉周的工程款由二原告结算。十、良马幼儿园供材料明细单、供料证明、销货凭证及收据，证明二原告承建良马幼儿园时所供材料款明细，证明材料由供货商亲笔填写。十一、安泽县良马幼儿园室外工程部分施工项目统计表、安泽县良马幼儿园室外工程变更增加表、工程项目招标报价汇总表、单项工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单与计价表、规费税金项目清单与计价表、措施项目清单与计价表，证明二原告施工部分的工程款总额为1808513.19元，扣除被告在施工期间支付的176165元及原告开工时李某1支付的70000元，被告宏海公司尚欠二原告1562348.19元。庭审中，原告申请证人董某、李某2、孟某、郑某、陈某、刘某、李某1出庭作证。   被告宏海公司质证意见如下：一、证据一《建筑劳动合同书》与本案没有关联，任四中不是宏海公司人员，无权转包工程，原告既然以该合同书作为证据证明李某1将工程转包给原告，那么与宏海公司就没有任何关系，根据合同的相对性，二原告应该找李某1要款。二、对证据二、三、四、五的真实性有异议，这些证据均不能证明二原告承包了良马幼儿园的室外工程，李某1与二原告是利益共同体，与被告路学亮有矛盾，证言不能采信，与任四中、王有来校长的通话录音，均没有征得被录音人的同意，是不是被录音人的真实意思表示，存在不存在剪辑，不得而知，以录音方式来证明双方之间存在建设工程施工合同关系没有任何证明力。三、证据六与本案无关联性，协议书的双方当事人是夏志伟的亲属和二原告，协议书说明夏志伟是因病去世，与本案无关，且没有赔付款转账凭证，夏志伟死亡是因为他们在一起喝酒造成的，从协议书当中能反映良马幼儿园工地的负责人是路国青。四、证据七、证据十一不能证实二原告与宏海公司存在承包关系。五、对证据八中安泽县人民法院传票、判决书的真实性无异议，但陈某出庭作证时陈述从打地基开始刘加胜就找他干活，并且付过他几千元工钱，修主体二层时送了钢筋，因此陈某与刘加胜的诉讼与本案无关，不能证实二原告与宏海公司存在承包关系；孙瑶既不是工地的工人也不是宏海公司的工地负责人，证词不具有真实性，他没有能力证实二原告与宏海公司的关系；韩国习的证明材料既没有身份信息证人也没有出庭作证，真实性无法核实。六、对证据九的真实性无异议，做工明细出自路国青的工作日志，能证实路国青是宏海公司良马幼儿园工地的工程负责人，不能证实夏志伟的去世与宏海公司有关系。工人工资是由宏海公司发放，而且工资原件在宏海公司，王玉周的工资已经全部结清，王玉周出具的证明、借条只是收款凭证，不能证实二原告与宏海公司是直接的承包关系，二原告本身是宏海公司工地的管理人员，宏海公司路学亮给二原告支付相应的款项，并且被告提供的王玉周的证明材料清楚写明二原告是工地的管理人员。七、证据十供应材料明细单系原告自己书写打印，不是原始凭证，结合证人出庭作证内容，通过与路国青的工作日志核对，有一部分不一致。   被告宏海公司主张二原告系良马幼儿园工程项目管理人员，部分材料的购买由二原告负责，工资应由宏海公司发放，每人每天200元，刘加胜按65天计算，夏志普按40天计算，因二原告收到宏海公司的材料款后不及时报账导致工资没有结算。为证明自己的主张宏海公司提供了以下证据：一、项目经理路国青施工日志。二、工资表。三、工程材料采购明细。四、宏海公司和路学亮支付工程款、材料款、工人工资等凭证。五、支付税金凭证。六、安泽县良马乡中心学校情况说明。七、王玉周证明材料。八、夏志普收材料款收据。九、田振忠的证明、收据及转款凭证。以上证据证明整个施工过程都是宏海公司所为，现仍欠材料款262177.64元，因该工程支付工程款、工人工资等共计2381050.52元，支付田振忠60000元、支付税金162309元，总共2865537.16元，已超出结算工程款金额。   原告质证意见如下：一、证据一及证据三所记载的内容是路国青本人书写，从时间上看是在二原告承包工程以后才做的记录，与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。二、证据二工资表是在工程完工后因工人领不到工资，在工地闹事时由原告出具工资表交给良马学校，良马学校的王校长交给宏海公司，由宏海公司支付了工人的部分工资，该工资表上没有二原告的工资，可以间接证明二原告是承包良马幼儿园室外工程的承包人。三、证据四中有6笔款项共532630元发生在主体工程竣工之前，与原告的主张无关，同时证实在整个良马幼儿园主体工程之后的施工期间宏海公司是没有任何垫资的，宏海公司的转款全部发生在良马幼儿园向宏海公司支付工程进度款之后，如果是宏海公司自己施工，在工程进度款支付前应当自己垫付工人工资、材料款、机械设备，而不是由二原告垫付。证据中小虎租赁站的收据、王山林的收条、山西百佳基业工程质量检测有限公司的收条不是正式发票，不能证明宏海公司支出的真实情况。四、对证据五的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，工程承包合同是以宏海公司名义与发包方签订，发票只能由宏海公司出具。五、证据六不符合证据的表现形式，没有注明出具人是谁，不能作为认定案件事实的依据。六、证据七内容与事实不符，在原告向法庭举交的王玉周的证明材料及领取工程款的证据中，足以证实二原告是良马幼儿园室外工程的承包人，而不是管理人员，原告举交的证据证明王玉周从原告处领取过工资，但在该证明材料中王玉周却说其带的工人工资都是由宏海公司支付，与王玉周给二原告出具的收取工程款的收据明显不符，该证明材料证明了5月7日不能干活，和被告举交的路国青的记录内容不相符，王玉周的证明材料不能作为认定案件事实的依据。七、对证据九的真实性无异议，但该100000元由李某1拿走，李某1拿走后没有把这100000元用到付材料款上，所以不让李某1干了。八、证据十与本案无关。   结合原、被告所提供证据及质证意见，可以认定的事实是：宏海公司承包并完成了良马幼儿园主体及室外工程，工程施工期间，二原告在工地从事管理、购料、收料等工作。对于二原告在室外工程施工期间支付材料款等款项情况，根据二原告提供的明细单、购料凭证、收款收据、证人证言及宏海公司提供的路国青记录的工程材料采购明细，认定如下：付王玉周86514元、武晓鹏24000元、申金财3000元、李文忠10000元、铺地板砖工资2000元、地板砖35283元、董某11640元、李某228900元、郑某34438元、祥和铸造420元、田振忠30000元、电费100元，以上共计付款266295元。对于经二原告手购料欠款认定如下：欠武晓鹏63660元、李文忠15164元、申金财12738元、董某27097元、李某218800元、孟某5000元、地板砖工资18626元、水泥材料款5000元、普通砖款6200元、管道沟盖板3600元。对于陈某及其妻子王淑红的欠款66860元，通过证人出庭作证可以证明该欠款包括主体工程施工期间的欠款，对陈某夫妻在室外工程施工期间的欠款数额本院无法认定。对于二原告主张的其余欠款及所支付款项，因证据不足无法确认。对于二原告提供的协议书，因协议书中体现夏志伟系因病去世，二原告出于人道主义支付各项费用，夏志伟死后也未进行工伤认定，因此该协议书不能证明二原告系工程承包人，也不能证明二原告所付费用应由宏海公司承担。二原告认可施工期间收到宏海公司176165元，本院予以认定。此外，从宏海公司提供付款凭证体现除原告自认的176165元外，宏海公司于2016年7月11日支付给夏志普瓷砖款7800元应属于宏海公司的已付款项。路学亮在2016年6月13日转给夏志普的29400元及2016年6月16日转给夏志普的19500元已包含在原告自认款中，不能重复计算。转给夏志普的代付工人工资的款项夏志普只是经手人，不能计算在宏海公司已付款内。以上宏海公司共支付二原告183965元。对于宏海公司付给夏志普和李某1的100000元，因在主体工程施工期间李某1、夏志普就在工地干活，收据中体现材料款是“小郭”支付，该笔款和刘加胜无关，本院不能认定该笔款项确系支付室外工程施工期间的材料款，因此该100000元不能计算在给二原告的已付款中。从路国青记录的施工日志体现刘加胜出工时间为91天，夏志普出工时间为49天，按每天200元工资计算，刘加胜工资为18200元、夏志普工资为9800元，二原告工资合计28000元。   对于70000元保证金的诉求，二原告主张70000元由任四中向安泽县人力资源和社会保障局缴纳，后任四中把交款凭据交给李某1，李某1给了二原告，工程完工后二原告持交款凭据要求返还保证金时，安泽县人力资源和社会保障局工作人员要求宏海公司出具手续，二原告找到路学亮后，路学亮让将收款凭据留下，现凭据在路学亮手中，保证金现仍在安泽县人力资源和社会保障局。针对该主张原告提供了证人李某1的证言，宏海公司认为证人与二原告有极大利益关系，且证词不属实，不予认可。本院认为李某1与二原告存在利益关系，其证言不能作为定案的依据。宏海公司主张保证金由宏海公司缴纳并提供了工资保证金储存证明。本院对该证明予以认定。   本院认为，本案争议的焦点是二原告系涉案施工工地的管理人员还是工程实际施工人？实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但从双方提供的证据看，二原告与宏海公司之间未就工程施工签订任何合同，对于涉案标的高达1808513.19元的建设工程，仅凭原告提供的与其有利益关系的证人证言不能证明双方存在承包关系，且在施工过程中二原告对工人出勤情况、每天完成工程量情况并没有详细记载，对所干工程量及所主张的工程款底数不清。从被告提供证据看，良马幼儿园室外工程施工期间由项目负责人路国青记录施工日志，该日志中能体现每天干活情况、工人出勤情况、购料情况，同时体现管理人员包括二原告；工资表可以体现工人工资由宏海公司发放；而且宏海公司已支付的工程款、税金及所欠材料款的总数额已经超出结算工程款。此外，二原告在庭审中一会儿陈述“李某1将工程转包给二原告”，一会儿陈述“路学亮将工程承包给二原告”，说明二原告对自己和宏海公司之间的关系认识不清。因此，二原告所提供证据不能证明其与宏海公司之间存在违法分包非法转包的法律关系，本院不能认定二原告系涉案工程的实际施工人，二原告要求被告支付工程款1562348.19元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。对于二原告在施工过程中代付的材料款等款项266295元应由宏海公司负担，二原告的工资28000元应由宏海公司支付，扣除宏海公司已支付的183965元，宏海公司应给付二原告110330元。对于本院确认的通过二原告赊购的材料款等欠款，二原告可告知权利人持相关证据直接向宏海公司主张权利。被告安泽教科局系良马学校的上级主管单位，并不是工程发包人，与本案无关。被告良马学校已将工程款全额支付给宏海公司，不承担任何责任。被告路学亮作为宏海公司工作人员，对外不能独立承担民事责任，不应承担给付原告工程款的义务。对于原告要求宏海公司退还原告代宏海公司向安泽县人力资源和社会保障局缴纳的保证金70000元的诉讼请求，因保证金不是原告垫付，原告主张将交款凭据交付宏海公司路学亮不符合常理，且该保证金尚未退还，因此原告的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告河南宏海建设有限公司于本判决生效后15日内给付原告刘加胜、夏志普工资、代付材料款等共计110330元；   二、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19491元（缓交18716元），由原告刘加胜、夏志普负担元16984元，被告河南宏海建设有限公司负担2507元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。   审 判 长 尚晓琴   审 判 员 郭保忠   人民陪审员 张成方     二○二○年六月二十二日   书 记 员 李 欢