江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终891号上诉人（原审原告）：宋秀媛，女，1978年11月16日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：曾祖庆，男，1960年3月8日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：方学潜，男，1955年5月15日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。原审第三人：章贡区万嘉商务宾馆，住所地江西省赣州市章贡区站东大道****楼。经营者：章燕萍。上诉人宋秀媛因与被上诉人方学潜、曾祖庆、原审第三人章贡区万嘉商务宾馆排除妨碍纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式开庭进行了审理。上诉人宋秀媛，被上诉人曾祖庆到庭参加诉讼。被上诉人方学潜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋秀媛上诉请求：依法撤销(2019)赣0702民初5091号民事判决书第三项，并判决：l、由被上诉人方学潜、曾祖庆共同赔偿上诉人宋秀媛的财产损失20132元；2、上诉费用由被上诉人方学潜、曾祖庆承担。增加一项新诉讼请求：判令被上诉人方学潜、曾祖庆承担宋秀媛一审律师费5000元。事实和理由：一、请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。上诉人认为赣州市章贡区人民法院对该案存在错误，理由如下：1、(2019)赣0702民初5091号判决书认定“因此原告要求两被告赔偿因返水造成的损失及鉴定费用的诉请，没有事实和法律根据，本院不予支持。”上诉人认为判决书在举证责任分配上有错误，理由有：一是原告诉求，应该由原告提供证据来证明自己的主张，现原告提供的证据包括：受损现场照片显示有鸡毛；3楼下水管道改造后的图片；6楼养鸡的照片；沙河镇信访件回复；财产损失评估鉴定书。以上证据证明4楼地漏返水的原因至少包括：6楼业主养鸡并将鸡毛丢弃于下水管、3楼业主将下水管道由直改弯，这两因素综合起作用，使得鸡毛在弯曲的管道内堵塞而致返水。上诉人的证明责任已完成。二是原审被告未提供任何证据来证明其具有法定免责事由，亦未提供任何证据证明“丢鸡毛于下水管道、下水管道由直改弯”是合法合规合理的，因此原审被告不能免责。三是两被上诉人的责任比例大小，并不是原告的证明责任，而应由法院依据现有证据来判断。2、判决书认定“根据庭审查明的事实，本案原告宋秀媛2018年9月17日家中返水造成损失，属于多因一果所致。既有被告方学潜违规改造下水管道，也有被告曾祖庆违规养殖家禽，也有事发时宋秀嫒不在家来及时处置，也不排除有其他因素共同所致。”此认定肯定了宋秀媛的损失有方学潜和曾祖庆的原因，既然方学潜和曾祖庆是造成损失的原因，依据《中华人民共和国侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”认定“事发时宋秀嫒不在家未及时处置”是原因之一有误，上诉人认为，判决书认定“当事人不在家”而成为致损原因之一违反常理和常识。3、原审判决书认定“损害赔偿的前提是要划分责任比例，而根据原告宋秀嫒提供的鉴定报告，并未划分原、被告三方是否存在责任以及责任大小。因此原告要求两被告赔偿因返水造成的损失及鉴定费用的诉请，没有事实和法律根据，本院不予支持。”明显错误。依据《中华人民共和国侵权责任法》第12条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任：难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”法律规定清楚，但该判决却以鉴定书未进行责任划分，对两被告判处免责，无法令人信服。《中华人民共和国侵权责任法》第27条至31条规定了民事侵权责任的免责情形有五：一是受害人故意；二是第三人过错；三是不可抗力；四是正当防卫；五是紧急避险。综观本案，方学潜、曾祖庆明显实施了侵权行为（改下水管道、楼顶养鸡），且两人的行为均不符合法定免责的五种情形。在没有法定免责情形的情况下，却判被告免责，无法令人信服。4、判决书认定“被告方学潜作为3楼业主，违规改造公共下水管道，妨碍了其他业主正常排水，应予以改正；被告曾祖庆违规在生活区养殖家禽，违反了城市营理规定，不仅容易造成相邻权纠纷，而且存在卫生安全隐患，依法应当禁养。”并据此判决“1、方学潜于30日内将该楼4楼以下的公共下水管道恢复原状；2、曾祖庆于10日内清退该楼楼顶养殖的家禽并不得复养。”法院作出以上判决，是基于宋秀嫒与方学潜、曾祖庆存在租益冲突且是适格主体，并且也认为方学潜、曾祖庆事实上侵犯了宋秀媛的权利并对宋秀媛造成了影响，而案涉财产损失又恰恰是因相邻权所致损失，该损失理应由侵权人予以赔偿。判决书既认定方学潜、曾祖庆侵权，在没有法定免责情形的情况下，又判处两人免责相矛盾，也是错误的，应当予以纠正。5、从计算诉讼费的角度看，本案303元诉讼费是以上诉人原审第一项诉求计算得来，说明本案从本质上说是财产纠纷，从诉讼费承担上来看，应理解为原告全赢了，当然应该判处两原审被告承担侵权赔偿责任。二、增加一项诉讼请求，请求判令被上诉人方学潜、曾祖庆承担宋秀媛一审律师费5000元。《中华人民共和国侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”上诉人宋秀媛因方学潜、曾祖庆共同侵权致财产损失而致诉讼，聘请律师的费用5000元也是损失之一，两被上诉人当然对此应当承担赔偿责任。曾祖庆辩称，方学潜和我说过因为四楼宋秀媛的水漏到三楼宾馆，方学潜叫上诉人处理她没有处理，所以方学潜就堵住了下水口。如果管道没有改造，以前也没有漏，现在也没有漏，与我无关。方学潜未答辩。宋秀媛向一审法院起诉请求：1.判令两被告消除房屋返水隐患，并赔付原告财产损失共计20132元；2.判令被告曾祖庆立即停止侵权行为，即不得在所居住的房屋屋顶进行养殖活动，并不得在下水管道倾倒垃圾堵塞下水管道；3.判令被告方学潜立即停止侵权行为，恢复原状将下水管道改回原状；4.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：本案案涉房屋位于赣州市章贡区。2002年左右，被告方学潜取得了该地块建设用地使用权，并通过集资建房方式将该楼6层房屋陆续出售，其中408室出售给原告宋秀媛，608室出售给被告曾祖庆，303室、304室目前仍登记在被告方学潜名下。2016年3月1日，被告方学潜妻子郭秀英将303室、304室租赁给第三人章贡区万嘉商务宾馆经营住宿使用，租赁期间为2016年3月1日至2028年2月29日，月租金4500元。租赁之前，被告方学潜将公共下水管道由直改弯，并进行了吊顶。2018年9月17日，原告宋秀媛洗衣房地漏返水，家中家具、木地板被水浸泡损坏。原告宋秀媛与相邻业主协商未果后，到赣州市章贡区人民政府信访。经沙河镇人民政府调查，作出了信访事项答复件，并建议对下水管道堵塞原因等进行司法鉴定后走司法程序解决。2019年3月7日，原告宋秀媛委托江西东升资产评估有限公司对其家中返水造成的财产损失进行司法鉴定。2019年3月8日，江西东升资产评估有限公司作出赣东升评报字（2019）56号评估报告，得出宋秀媛的财产损失在评估基准日2019年3月6日的评估价值为17532元，评估报告使用期为2019年3月6日至2020年3月5日，宋秀媛支付了鉴定费用2500元。此后，原告与两被告多次协商赔偿事宜未果，遂致讼。一审法院认为，不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、公平合理、团结互助的精神，正确处理排水、通风等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍的，应当排除妨害，停止侵权。根据庭审查明的事实，本案原告宋秀媛2018年9月17日家中返水造成损失，属于多因一果所致。既有被告方学潜违规改造下水管道，也有被告曾祖庆违规养殖家禽，也有事发时宋秀媛不在家未及时处置，也不排除有其他因素共同所致。事发至今，返水具体原因及责任划分已无鉴定的可能。损害赔偿的前提是要划分责任比例，而根据原告宋秀媛提供的鉴定报告，并未划分原、被告三方是否存在责任以及责任大小。因此原告要求两被告赔偿因返水造成的损失及鉴定费用的诉请，没有事实和法律根据，不予支持。被告方学潜作为3楼业主，违规改造公共下水管道，妨碍了其他业主正常排水，应予以改正；被告曾祖庆违规在生活区养殖家禽，违反了城市管理规定，不仅容易造成相邻权纠纷，而且存在卫生安全隐患，依法应当禁养。原告宋秀媛要求两被告排除妨碍的诉请，有事实和法律依据，予以支持。被告方学潜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，不动产物权的相邻各方应当团结互助，正确处理相邻关系，不得违法妨碍或者损害他人的权利；《物权法》第八十六条规定：“不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利”。本案上诉人与被上诉人是楼上楼下的相邻关系，本应团结互助，和睦友好正当处理排水问题，避免造成他人生活不便，损害他人利益。经查，上诉人与被上诉人居住的房屋，是被上诉人方学潜委托他人设计、自己开发建设的，应当对房屋的设计建设负责；该地漏返水的排污管，是该单元房顶屋面排雨水的管道，雨水管道应当从室外墙体经过到地面，本应与室内排污管道分开使用，该雨水管道与室内洗衣房排污管道混用，违反了建筑设计规程的规定，造成的后果，开发者应当承担责任。《物权法》第七十七条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。被上诉人方学潜将设计用于居住的三楼（上诉人楼下），租给第三人用于做宾馆，属于经营性用房，改变了住房的用途，超出了设计的使用功能，增加了房屋各管道的使用频次和压力，增加了排水排污量，增加了堵塞的风险，租赁前也没有经有利害关系的业主同意，其行为违法。被上诉人方学潜违规改造正在使用的公用下水管道，其改造方案没有经过有资质的公司设计，没有报城市管理或者规划部门批准，没有与上诉人及本单元其他住户协商，其行为违法，应当根据过错责任承担因改造管道给他人造成的损失。被上诉人方学潜居住在市区内，没有正当理由，一、二审开庭时均不出庭，不举证，不答辩，也不委托代理人出庭。二审法庭询问调查前，本院多次电话通知其出庭，方学潜不到庭，也不说明理由。为了保障其诉讼权利，下判前本院又另行传票传唤其出庭接受询问，但他仍不出庭，导致法庭无法查明有关事实。其行为漠视法律和法庭，依法应承担相应的不利后果。综上所述，被上诉人方学潜违规改造正在使用的公用下水管道，改变住房的用途，建设时将室外雨水管道与室内排污管道混用，导致上诉人家排污管道堵塞地漏返水，所造成的损失，负有主要责任，应当承担评估价值和鉴定费用70%的赔偿责任，即：（财产损失价值17532元＋鉴定费2500元）×70%=14022元）。被上诉人曾祖庆违规在房屋屋顶养殖家禽，违反了城市管理规定，不仅容易造成相邻权纠纷，而且存在卫生安全隐患，今后应当禁止在房屋屋顶养殖家禽；但是没有证据证明，该养殖行为与上诉人家排污管道堵塞地漏返水有直接的关联，所以不承担赔偿责任。原审第三人章贡区万嘉商务宾馆，作为上诉人楼下的使用人，违规租用住房用于商业经营，改变了住房的用途，其行为不合法，应当配合业主，恢复排水管道原状，保证排水通畅。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5091号民事判决第一，二项；二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初5091号民事判决第三项；三、被上诉人方学潜赔偿上诉人宋秀媛财产损失14022元，限被上诉人方学潜于本判决生效后一个月内付清；；四、驳回上诉人宋秀媛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费303元，二审诉讼费428元，合计731元，由上诉人宋秀媛负担219元，被上诉人方学潜负担512元。本判决为终审判决。审 判 长  葛志程审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年六月九日法官助理丁路华代理书记员  管燕梅