四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川15民初36号 原告（反诉被告）：衡毓彪，男，1967年9月出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：明向阳，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏易希，四川明炬律师事务所律师。 被告（反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**。 法定代表人：王列卡，董事长。 委托诉讼代理人：邱定聪，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：赵林，男，系该公司员工。 被告（反诉被告）：重庆一建建设集团有限公司四川分公司，住所地四川省成都市二环路南一段**群益大厦7B-03-08。 主要负责人：吴洪林，总经理。 委托诉讼代理人：邱定聪，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：赵林，男，系该公司员工。 被告（反诉原告）：屏山县住房城乡建设和城镇管理局，，住所地四川省屏山县屏山镇金沙江大道西段行政中心**** 法定代表人：连泽君，局长。 委托诉讼代理人：钟刚，男，系该单位员工。 委托诉讼代理人：陈萍，四川瀛领律师事务所律师。 原告衡毓彪与被告重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建）、重庆一建建设集团有限公司四川分公司（以下简称重庆一建四川分公司）、屏山县住房城乡建设和城镇管理局（以下简称屏山住建城管局）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月17日立案后，依法适用普通程序审理本案，在审理过程中，屏山住建城管局向重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪就案涉工程工期延误等违约行为提起反诉，本院依法审查决定合并审理。本院于2020年5月8日公开开庭审理了本案。衡毓彪及其委托诉讼代理人柏易希，重庆一建、重庆一建四川分公司的委托诉讼代理人赵林，屏山住建城管局的委托诉讼代理人钟刚、陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告衡毓彪向本院提出诉讼请求：1.判令重庆一建、重庆一建四川分公司支付衡毓彪工程款18391888元及利息6693267.84元（从2012年10月15日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，暂计算至2019年4月1日，利息计算至工程款全部付清之日止）；2.判令屏山住建城管局在欠付工程款范围内承担前述工程款及相应利息的连带清偿责任；3.本案诉讼费由重庆一建、重庆一建四川分公司、屏山住建城管局负担。事实和理由：经招投标，重庆一建、屏山住建城管局于2010年8月3日签订《建设工程施工合同》，约定重庆一建作为屏山县新县城下台地市政道路工程二标段的承包人进行施工；签约合同价为60490451元，工期210天，具体开工时间以总监理工程师发布开工令的时间为准。合同签订后重庆一建委托重庆一建四川分公司管理案涉工程。2010年8月20日，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》，重庆一建四川分公司将案涉工程建设施工的全部内容转包给衡毓彪。衡毓彪作为案涉工程的实际承包人组织施工该项目，于2010年8月18日组织人员及设备开始施工，于2012年10月15日完成并交付屏山住建城管局使用。2013年6月2日，案涉工程通过竣工验收。施工过程中，因征地拆迁、项目变更设计、村民阻工、交叉施工等原因，导致停工天数长达574天，经重庆一建、重庆一建四川分公司、屏山住建城管局及监理单位共同确定停工非施工方原因所致。因案涉工程实际施工工期远超合同约定，衡毓彪认为，屏山住建城管局应支付非因衡毓彪原因所致的工程增量及停、窝工损失。为此，衡毓彪在案涉工程竣工验收后，于2014年11月27日以重庆一建的名义向屏山住建城管局报送了总价为72921533元的结算报告。屏山住建城管局收到结算报告后，至今未与重庆一建达成结算协议，也未支付剩余工程款。截止2019年4月1日，屏山住建城管局除已支付的54529645元进度款以外，尚欠18391888元工程款及利息6693267.84元。 重庆一建、重庆一建四川分公司辩称，认可衡毓彪的诉讼请求。 屏山住建城管局辩称，1.衡毓彪主体不适格，其作为自然人，既非案涉项目的投标人，也非案涉项目的中标人，其没有资格施工案涉项目；屏山住建城管局未与衡毓彪签订任何合同，双方不构成建设工程施工合同关系；2.衡毓彪主张的施工款项没有依据，屏山住建城管局与重庆一建签订建设工程施工合同，约定的价款为60490451元，案涉工程的资金来源于移民资金、财政资金，需依法进行审计，工程完工之后双方向审计机关报送审计，最近才出最终审计结果，工程总价款都未确定，衡毓彪起诉时主张的欠付金额还有利息计算是没有依据的，利息从2012年10月15日起算是明显错误的，即使其实际施工人身份成立也应按照审计结果确定支付款项，且屏山住建城管局的款项是向重庆一建支付，并非衡毓彪。工程进度款项屏山住建城管局已超额支付，案涉工程没有按期完工主要是重庆一建的责任；3.若衡毓彪系本案实际施工人，那么本案中存在重庆一建违法转包的问题。综上，请求驳回衡毓彪的全部诉讼请求，诉讼费用应该由其负担。 反诉原告屏山住建城管局诉讼请求：1.判令重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪支付屏山住建城管局逾期竣工违约金6400000元；2.判令重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪支付屏山住建城管局未按合同约定配备管理人员违约金2498320元；3.本案反诉费用由重庆一建、重庆一建四川分公司、衡毓彪负担。事实和理由：屏山住建城管局与重庆一建在2010年8月3日对案涉二标段工程签订了《建设工程施工合同》，合同价60490451元，合同约定工期210天。通用合同条款11.5约定，承包人原因造成工期延误，承包人承担的违约责任和赔偿损失费，逾期竣工违约金的计算方法为每逾期一天扣人民币50000元的违约金。专用合同条款24.4.2约定，项目部主要人员必须与投标文件一致，原则上不允许更换，如确需更换的必须是不低于原资质的承包人本单位人员，并征得发包人同意。专用合同条款24.4.6约定，发包人对承包人的主要人员实行考勤出勤，每月不少于22天。其中项目经理每缺勤一天处以违约金2000元，技术负责人及其余主管人员每缺勤一天处以违约金1000元。2012年10月16日签订《补充协议》约定工期180天，合同金额450万元，补充协议未约定部分使用《建设工程施工合同》约定内容。合同签订后，重庆一建未按照合同约定履行义务导致逾期完工，应承担违约责任。具体计算为：延期交工违约金：50000元/天×（225+65）天=16000000元，项目经理不在岗违约金：（321天+180天）/30×22天×2000元=734800元，15名管理人员不在岗违约金：（321天+180天）/30×22天×1000元×15人=5511000元，结合合同约定和履行过程中的实际情况，鉴于违约金过高，屏山住建城管局仅主张违约金总计金额22245800元的40%，即8898320元。 反诉被告衡毓彪辩称，1.对于工期，衡毓彪不存在违约行为，根据本诉提供的证据可以显示案涉工期时间长于合同约定并非衡毓彪的原因；2.案涉工程的项目人员变更由屏山住建城管局审批通过，不存在违约行为；3.违约金过高，要求调减；4.本案适格的反诉被告系重庆一建，其承揽项目后转包给衡毓彪作为实际施工人，故本案的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同，该合同的违约条款不发生效力。 反诉被告重庆一建、重庆一建四川分公司辩称，与衡毓彪意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和和质证。 衡毓彪举示了以下证据材料：第一组证据：1.屏山县新县城下台地市政道路工程二标段建设工程施工合同（2010年8月3日）；2.项目工程目标管理协议书；3.现场检验预约申请表（2013年8月1日）；竣工验收报告已经提交，证明提供竣工验收报告的时间。4.屏山县建设工程规划核实合格证（2013年11月28日）；5.屏山县档案局关于屏山新县城下台地市政道路二标段工程档案专项验收意见（2013年5月27日）；6.发文薄；7.竣工结算移交目录（2014年11月27日）；8.竣工结算移交书（2014年11月27日）。综合证明衡毓彪实际施工人身份并于2012年10月完成了工程的承建，于2013年6月2日通过竣工验收。第二组证据：1.工程停工明细（2013年9月9日）；2.关于确认“屏山新县城下台地市政道路二标段工程”施工工期的函（2013年3月21日）；3.关于“屏山新县城下台地市政道路二标段工程”材料费、人工费、措施费调整的报告（2013年9月10日）；4.关于“材料费、人工费、措施费调整报告”的会议纪要（2014年3月5日）；5.会议纪要（2014年8月12日）。综合证明重庆一建、屏山住建城管局及监理方共同确认案涉工程因征地、村民阻工等原因工程停工574天，并就停工损失的计算方式形成会议纪要进行确认，包括合同期外的人工费调整方案，因工期顺延产生材料费上涨等。第三组证据：1.竣工结算总价；2.屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程竣工结算监理初审意见；3.屏山县住房城乡规划建设和城镇管理局关于屏山县下台地二标段竣工结算业主初审意见的报告；4.屏山道路收款金额。综合证明工程竣工后，衡毓彪编制了总价72921533元竣工结算书且经屏山住建城管局和监理方确认，但是截止衡毓彪起诉之日，屏山住建城管局只支付了54529645元进度款，尚欠剩余工程款18391888元及相应利息未支付。第四组证据：对账说明（2019年6月12日）。证明：1.衡毓彪系案涉工程的实际施工人，系本案适格的原告；2.重庆一建在收到屏山住建城管局的工程价款后将合同约定的工程价款支付给了衡毓彪；3.这份对账说明与屏山住建城管局有关，因重庆一建、重庆一建四川分公司拖欠衡毓彪工程价款的原因是屏山住建城管局没有按照合同约定付清相应的工程价款给重庆一建，因此只要经过鉴定屏山住建城管局尚欠重庆一建、重庆一建四川分公司的工程价款，按照法律规定衡毓彪有权主张屏山住建城管局在欠付的工程价款范围内承担连带清偿责任。第五组证据：屏山县人民政府关于印发《屏山县政府投资项目工程变更管理暂行办法》的通知（屏府发﹝2018﹞25号）。证明工程量变更的报批手续应该业主方自行完成。第六组证据：1.屏山县审计局关于明确屏山县新县城下台地市政道路二标段工程争议问题的函（2019年3月28日）；2.屏山县审计局审计文书送达回证；3.重庆一建四川分公司关于“屏山县新县城下台地市政道路工程二标段审计过程中问题”的回复；4.屏山住建城管局关于明确屏山县新县城下台地市政道路二标段工程争议问题的函。证明案涉工程的价款分歧，土石方和索赔问题由于审计无法确定，故只能通过司法鉴定程序明确对应的工程价款。第七组证据：广厦重庆第一建筑（集团）有限公司借款审批单、报销单、转款凭证。证明重庆一建、重庆一建四川分公司将工程转包衡毓彪后，重庆一建对外支付的材料款及人工费均是由衡毓彪实际支出的，实际组织施工。 重庆一建、重庆一建四川分公司的质证意见为：对以上七组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。案涉工程实际上是由衡毓彪在组织负责施工。 屏山住建城管局的质证意见为：对第一组证据：1.衡毓彪不是屏山新县城下台地市政道路工程二标段建设工程施工合同的签约主体，其作为自然人无资质施工；2.项目工程目标管理协议书即使真实也是违法的转包协议，无法证明衡毓彪实际施工人的身份；3.现场检验预约申请表（2013年8月1日），达不到衡毓彪的证明目的；4.屏山县建设工程规划核实合格证（2013年11月28日），档案的验收和工程没有直接的关联；5.屏山县档案局关于屏山新县城下台地市政道路二标段工程档案专项验收意见（2013年5月27日），档案的验收和工程没有直接的关联；6.发文薄主体是重庆一建，不是衡毓彪；7.竣工结算移交目录（2014年11月27日），主体是重庆一建的负责人进行的移交，不是衡毓彪；8.竣工结算移交书（2014年11月27日），主体是重庆一建的负责人进行的移交，不是衡毓彪。对第一组证据综合质证意见为，合同相对方是重庆一建，不是衡毓彪，上述证据不能证明衡毓彪是本案的实际施工人。对第二组证据质证意见为，该组证据没有原件进行核实，即使真实，对其证明目的也不认可，停工不仅仅包括衡毓彪所说的的原因，还包含重庆一建工程组织不力，投入不足等情况，同时提请注意，会议纪要的第七项明确了是以审定价格为准。对第三组证据的质证意见为，系重庆一建的单方申报价，申请应该通过业主审定，也就是政府指定的机构审计确认。业主是初审意见，造价应该重庆一建和业主移送相应资料进行审计确认，本案的起诉金额是以双方初审作为造价，这个是不准确的，款项支付对象也是重庆一建，衡毓彪无理由收取款项，且屏山住建城管局已经支付的款项是56859645元。对第四组证据的质证意见为，该组证据与屏山住建城管局无关，不予质证。对第五组证据的真实性无异议，证明目的有异议，案涉工程已经进入审计程序，应以审计价作为结算价。对第六组证据的质证意见为，对2019年3月28日的函件、送达回证、《屏山县住房城乡建设和城镇管理局关于明确屏山县新县城下台地市政道路二标段工程争议问题的函》的真实性没有异议，对于重庆一建四川分公司关于“屏山县新县城下台地市政道路工程二标段审计过程中问题”的回复，没有原件，对真实性不认可。对第七组证据，因无原件予以核对，对真实性、合法性、关联性均有异议，达不到衡毓彪证明其为实际施工人的证明目的。 屏山住建城管局对本诉部分提供了七组证据：第一组，统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、连泽君身份证复印件，证明屏山住建城管局的主体资格；第二组，中标通知书、建设工程施工合同、补充协议，证明案涉合同的相对方为重庆一建，且双方合同条款明确约定了不得转包、肢解分包；第三组，项目管理机构组成表、重庆一建四川分公司2010年8月工资表，证明案涉工程实际施工管理人员与重庆一建投标报送的项目部组成人员不同，重庆一建违反了招投标约定，也违反了施工合同通用合同第4.6承包人员管理条款约定；第四组，监理例会会议纪要、《监理工程师通知单》《整改复查报审表》，证明停窝工损失主要责任在衡毓彪人机配备不足，重庆一建存在施工组织不力，工程进度迟缓；第五组，付款统计表、农业银行结算业务申请书、承诺书、委托书等，证明屏山住建城管局作为业主单位已经支付重庆一建工程款56859645元；第六组，结算审计申报表、承诺书3份、授权委托书、踏勘人员签到表、法定代表人身份证明书，王列卡、鲁正军身份证复印件、项目审计现场踏勘人员签到表、竣工结算资料移交单，证明2018年3月、6月、8月、9月重庆一建作出承诺，将案涉工程竣工结算资料报送审计局予以审计，案涉工程正在审计进行中，工程结算总价款最终尚未确定，不符合工程款支付条件；第七组，屏山县审计局关于明确屏山县新县城下台地市政道路二标段工程争议问题的函和送达资料，证明明确了土石比和工期延误的问题，要求提供土石比的资料，且明确了工期延误的责任分担，并表示不列入审计范围。 衡毓彪的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，向屏山住建城管局主张权利系基于业主单位在应付未付工程款范围内应承担付款义务；对第三组证据项目管理机构组成表，在实际施工过程中人员进行适当调整系常态，且人员调整是经业主单位同意后调整的，对重庆一建四川分公司2010年8月工资表证明目的有异议，上述人员的工资均为衡毓彪在发放；对第四组证据真实性、合法性予以认可，对证明目的有异议，无法证明系重庆一建的原因导致停工损失；对第五组证据无异议；对六组证据真实性无异议，虽然同意报审，但是屏山住建城管局委托的审计机构至今没有按照建设部对价款结算期限的规定，即接到资料的60天内完成审计，屏山住建城管局委托的审计机构至今没有完成审计，因此不能因为屏山住建城管局委托的审计机构未出具审计报告或者审计结论，反过来成为屏山住建城管局不支付工程款的理由，屏山住建城管局委托的审计机构得不出审计报告的责任应该由屏山住建城管局承担，按照合同和法律规定，衡毓彪的请求应该得到支持，由于屏山住建城管局委托的审计机构至今怠于行使职责，屏山住建城管局也同意按照衡毓彪提供的报审价格送审，不能因为审计长期得不出结果而不确定工程金额，在此情况下建议对鉴定责任和鉴定费分担给屏山住建城管局；对第七组证据无异议。 重庆一建、重庆一建四川分公司的质证意见为：对第一组证据无异议；对第二组证据中的中标通知书、建设工程施工合同无异议；对补充协议不清楚；对第三组证据真实性予以认可，该项目所有人员的工资都是衡毓彪在发放；对第四组证据不清楚；对第五组证据无异议；对第六组证据不清楚；对第七组证据真实性无异议。 屏山住建城管局对反诉部分举示四组证据：第一组证据，1.屏山县住房城乡建设和城镇管理局统一社会信用代码证书；2.法定代表人身份证明书；3.连泽君身份证（1-3页）；4.衡毓彪身份证复印件；5.重庆一建四川分公司企业信息公示报告；6.重庆一建企业信息公示报告（4-8页）；7.屏山县委文件。证明：1.主体身份信息；2.反诉被告重庆一建四川分公司历史名称为广厦重庆第一建筑集团有限公司四川分公司，反诉被告重庆一建历史名称为广厦重庆第一建筑集团有限公司。第二组证据，1.《建设工程施工合同》共52页（9-60页）；2.《会议纪要》、《工程停工明细表》（61-63页）；3.《补充协议》共2页（64-65页）。证明：1.2010年8月3日，屏山住建城管局与重庆一建签订《建设工程施工合同》，合同约定工期210天。通用合同条款4.3.1约定：承包人不得将全部工程转包给第三人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义转包给第三人；4.3.2约定承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人；4.5.1约定承包人应按合同约定指派项目经理，并在约定的期限内到职，承包人更换项目经理应事先征得发包人同意，并应在更换14天前通知发包人和监理人；4.6.3约定承包人安排在施工场地的主要管理人员和技术骨干应相对稳定，承包人更换主要管理人员和技术骨干时，应取得监理人的同意。专用合同条款4.5.1约定：项目部经理为王新春，职务系项目经理，4.5.4约定承包人项目经理的授权人为周龙庆，职务系项目执行经理。22.1约定承包人违约责任（1）每延期一天扣违约金50000元；24.41约定项目部主要人员（项目经理，项目技术负责人，质检院安全检查人员施工员等）必须常驻现场，每月不少于22天，否则发包人有权拒付工程款并保留有权终止合同，且不得返还承包人履约保证金的权利；24.4.6约定施工期间，发包人对承包人的主要人员实行考勤，出勤率每月不得少于22天，其中项目经理每缺勤一天处以违约金2000元，技术负责人及其他主要管理人员每缺勤一天处以违约金1000元。2.案涉工程于2010年8月18日开工，2012年10月15日主体完工，施工方完成《建设工程施工合同》实际工期789天。2014年8月12日会议议定：施工合同工期变更为231天，施工中增加一标段施工的所有交叉路口工程，增加工期30天、石方工程量增加，工期增加60天，工程量增加的工期90天，合计321天，延窝工期为468天，不是574天。3.主体工程完工后，屏山住建城管局与重庆一建于2012年10月16日签订《补充协议》，约定新增网格护坡工程，工期180日历天，工程竣工时间为2013年6月2日，实际施工230天，施工方完成《补充协议》逾期50天。第三组证据：1.投标文件中的《项目管理机构组成表》（66页）；2.重庆一建四川分公司2010年8月、9月工资表（67-68页)；3.监理工程师通知单[2011--1002]（69页）。证明：1.2011年2月24日监理工程师发出通知载明:施工方的项目经理和总工一直没有到位，要求整改；2.施工单位实际组织的施工管理人员与投标报送的项目部组成人员不同，违反了招投标约定，也违反了施工合同通用合同条款第4.5.1条、4.6.3条有关承包方人员管理条款的约定，应按合同约定承担违约责任。第四组证据：1.统计表一、监理工程师通知单、整改复查报审表（70-104页）；2.统计表二、《监理月报》；3.《技术、经济签证核定单》。证明：1.监理工程师通知单记载：施工单位在施工期间一直存在施工组织不力，工程进度滞后的情况，施工单位原因导致窝工429天（不包括补充协议的工期）；2.衡毓彪在本诉中举证履行《施工合同》过程中停工574天，但《监理月报》记载停工天数为42天，统计不实；3.统计衡毓彪提交鉴定的9份《技术、经济签证核定单》，因村民阻工原因造成停工也是42天。 衡毓彪的质证意见为：对第一组反诉证据真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组反诉证据，本案施工合同及补充协议系衡毓彪以重庆一建的名义与屏山住建城管局签订，不属于屏山住建城管局证明的分包和全部转包，对该证据的证明目的有异议，对真实性、合法性无异议，案涉工期在本诉举证中也有停工明细，停工明细反映了相关的停工原因，不属于工期延误，因此对屏山住建城管局的证明目的有异议。对第三组证据真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的有异议，衡毓彪出示的相关证据可以证明向屏山住建城管局报送了项目管理人员变更信息。对第四组证据，对该组证据三性均无异议，对证明目的有异议，监理月报以及技术签字核定单均为过程性资料，建设方、施工方及监督方已经通过工程停工明细表对停工原因及责任进行了划分，应当以停工明细表为准。 重庆一建、重庆一建四川分公司的质证意见：与衡毓彪质证意见一致。 本案庭审中，因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续审计。庭前分别收到并向各方当事人送达了审计部门出具的竣工结算审核报告书、法院依法委托的第三方鉴定机构出具的鉴定意见书。四川信源工程项目管理有限公司分别出具《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程（土石方工程和因工期延误产生的人工费、材料费及窝工损失）竣工结算审核报告书》，四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》（川华建﹝2020﹞098号）。 屏山住建城管局举示《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程（土石方工程和因工期延误产生的人工费、材料费及窝工损失）竣工结算审核报告书》，证明对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。对有争议部分竣工结算审核书审核范围主要是土石方工程、工期延误产生的人工费、材料费、窝工损失，审核的结果是：送审造价24355724元，审核工程造价20131414元，其中土石方工程送审19146764元，审核金额是18685674元，人工材料费送审是4468354.27元，审核金额1224003.25元，窝工费用送审是740605.8元，审核金额是221736.9元，审核计算金额和司法鉴定金额差异为7748851元。证明：对有争议部分实际造价与司法鉴定结果差距太大，之前双方报送审计的金额中间差是3524454元，结论与事实不符，应该以审计审核的为准。 衡毓彪的质证意见为：1.针对人工及窝工损失的审计报告不予认可，已经达成了司法鉴定协议，应以法院依法委托的鉴定机构作出的鉴定意见为准；2.按照两本审计报告的结论所确定的审计金额，案涉工程合计工程款为5813余万元，该金额甚至低于中标价6049万元，并且是在项目停工500余天计算窝工损失以及工程量增加的情况下，因此该审计结论不客观，不能作为定案依据。 重庆一建、重庆一建四川分公司质证意见为：与衡毓彪质证意见一致。 衡毓彪对各方协商一致由人民法院依法委托四川省华建项目管理有限公司出具的《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》（川华建﹝2020﹞098号）的质证意见为：对工程造价鉴定的真实性、合法性、关联性均无异议，对该鉴定报告项下部分金额有异议，对具体金额于庭审过程中对鉴定人员予以发问核实。 重庆一建、重庆一建四川分公司质证意见为：与衡毓彪质证意见一致。 屏山住建城管局的质证意见为：1.鉴定意见计算的挡土墙土石方工程总量不准确，确定土石方比例和石方分类无直接依据；2.鉴定意见未区分原被告的逾期完工责任，工期延误产生的人工费、材料费鉴定依据不足、鉴定结论错误；3.混凝土价款调差鉴定结论错误。综上，屏山住建城管局认为川华建[2020]098号《鉴定意见书》，鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据或参考。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合查明事实予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年7月30日，屏山县规划和建设局向重庆一建发送屏山县新县城下台地市政道路工程二标段《中标通知书》，重庆一建与屏山住建城管局于2010年8月3日签订《建设工程施工合同》，约定重庆一建作为屏山县新县城下台地市政道路工程二标段的承包人进行施工；签约合同价为60490451元，工期210日历天，具体开工时间以总监理工程师发布开工令的开工时间为准。合同签订后，重庆一建委托重庆一建四川分公司管理案涉工程项目。 2010年8月20日，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》，重庆一建四川分公司将案涉工程建设施工的全部内容转包给衡毓彪，衡毓彪作为案涉工程实际承包人以重庆一建四川分公司的名义自2010年8月18日组织人员及设备实施该项目。 2010年9月1日，重庆一建四川分公司以案涉工程项目部的名义向屏山县规划和建设局发送《关于部分管理人员变更的报告》，主要内容为：“屏山县规划和建设局：由于考虑到我公司承接的屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程工期较紧，经公司慎重研究，决定派遣更强有力的施工管理人员进行施工，以便本工程顺利实施。”并附有人员变动比对表。2010年10月25日，屏山县住房和城乡规划建设局复函同意重庆一建案涉项目管理人员变更报告。 2012年10月16日，屏山住建城管局与重庆一建签订《补充协议》新增工程，工程名称：屏山县新县城下台地市政道路二标段网格护坡工程，新增合同造价：人民币4500000元，工期：180日历天。 2014年8月12日，《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段材料费、人工费、措施费调整会议纪要》载明：“一、本工程实际施工工期784天，其中合同工期210天。二、本工程合同工期加浮动工期231日历天以内的已完工程，按原施工合同及投标文件执行。231日历天以外的工程部分，可按月已完工程进度报表上的工程量分段计价，计价规则依据GB50500-2008工程量清单计价规范及施工当期2009年四川省建设工程定额及相应配套文件按实计算。六、除以上五条外，如遇其它争议问题，应依据本工程实际发生，本着公平、合理的原则，由建设单位与施工单位协商处理，并根据合同约定以及主管部门的相关政策和配套文件申请办理竣工结算。七、涉及调整的人工费、材料费、措施费以最终审计审定价为准。”施工单位重庆一建、监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司、建设单位屏山住建城管局在会议纪要上签章确认。 2017年8月15日，重庆一建报送案涉工程竣工结算总价72921533元，2017年10月20日，监理单位成都衡泰工程管理有限责任公司初审同意施工单位送审金额为72921533元，2017年10月23日建设单位屏山住建城管局初审同意施工单位送审金额为72921533元。案涉工程已竣工验收合格交付建设单位使用。 本案庭前会议中，因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续审计。《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。 另查明：庭审中，经双方核对，在代理词中确认建设单位屏山住建城管局已付工程款金额为57979645元。保证金已全额退还。 又查明：2010年9月3日，重庆市工商行政管理局核准广夏重庆第一建筑（集团）有限公司变更企业名称为重庆一建建设集团有限公司。 复查明：2019年3月4日，中共屏山县委、屏山县人民政府关于印发《屏山县机构改革方案》的通知，将县住房城乡规划建设和城镇管理局更名为县住房城乡建设和城镇管理局。 本院认为，依法成立的合同对各方当事人具有拘束力，双方均应恪守诚信，全面履行合同义务。本案主要的争议焦点为：一、衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体；二、案涉工程项目的结算金额是多少；三、屏山住建城管局在本案中是否应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任；四、屏山住建城管局关于逾期竣工违约金的反诉请求是否应予支持。 针对本案的争议焦点一，即衡毓彪是否系本案适格的诉讼主体的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，衡毓彪为案涉工程的实际施工人，系本案的适格诉讼主体。理由如下： 一是从实际施工人的相关规定来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”是指转包、违法分包、借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，实际施工人具有以下特点：实际履行承包义务、所签订的合同应属无效、与其签订转包、分包或出借资质的施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。 二是从查明情况来看，衡毓彪与重庆一建四川分公司签订《项目工程目标管理协议书》中约定将案涉工程全部施工内容交由衡毓彪完成，由其自筹资金、风险自担。衡毓彪与重庆一建、重庆一建四川分公司不存在劳动人事关系或劳务关系，衡毓彪以重庆一建委托代理人的身份参与案涉建设工程施工合同的签订，多次以重庆一建案涉项目负责人的身份参与案涉项目与建设单位、监理单位的协商，结合其提供的现场人员工资表支付情况以及前期工程进度款支付情况来看，衡毓彪系重庆一建对案涉工程违法分包的实际施工人。 针对本案的争议焦点二，即案涉工程项目的结算金额是多少的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，本院确认案涉工程的结算金额为65874166元。理由如下： 一是根据双方约定来看，应以审计报告作为结算依据。案涉《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段建设工程施工合同》17.5.1中明确约定了“发包方经工程竣工结算审计完成后30日内支付至结算总额的90%”，又约定“如果经审计后的结算金额与上报金额的误差超过5%，由此发生的一切费用（含审计费用）由承包人负担”。因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续由审计完成审计意见作为结算依据。 二是从审计意见和鉴定意见来看，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定。”在本案庭前会议中，因审计事项争议，双方协商一致，对有争议部分由人民法院依法委托第三方机构对土石方工程价款及因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额进行鉴定。对除此之外的无争议部分，继续审计。《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明：“屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。” 针对本案的争议焦点三，即屏山住建城管局在本案中是否应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，本院确认，屏山住建城管局应向衡毓彪承担应付未付工程款支付责任，理由如下： 一是从请求权基础来看，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为被告本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于前述分析，衡毓彪系案涉项目的实际施工人，案涉工程已通过竣工验合格收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，其对发包人屏山住建城管局具有请求权。 二是从实际施工人向发包人主张权利的条件来看，实际施工人向发包人主张权利，需要具备三个要件：第一，实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；第二，发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；第三，实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额，不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。庭审查明，衡毓彪在屏山住建城管局欠付工程款范围内对重庆一建、重庆一建四川分公司享有债权，因审计结算原因，屏山住建城管局客观上存在欠付工程款的事实，衡毓彪主张的债权为屏山住建局应付未付工程款，符合以上实际施工人向发包人主张权利的三个要件。 三是从欠付工程款的数额来看，《屏山县新县城下台地市政道路二标段工程竣工结算审核报告书》对无争议部分工程送审造价为48505809元，审核工程造价为37993901元。双方协商同意，由人民法院依法委托的四川省华建项目管理有限公司出具《关于屏山县新县城下台地市政道路二标段工程的土石方项目工程工程造价鉴定意见书》载明：“屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元。”四川省华建项目管理有限公司对人工费调差、材料费调差、混凝土调差、新增项目未进行人工费、材料费调差主要依据2014年8月12日发包单位、施工单位、监理单位参加的《会议纪要》确定的基本原则，对窝工损失系参照机械、人员同时段、同区域的平均价位予以确定，故本院对四川省华建项目管理有限公司该鉴定意见予以采信，屏山住建城管局认为对该部分争议事项应以四川信源工程项目管理有限公司出具的《屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及窝工损失》竣工结算审核报告书为依据，因庭审中双方就争议事项达成合意，由人民法院依法委托鉴定机构对该部分内容进行鉴定确定争议金额，故对屏山住建城管局的抗辩意见本院不予采信。即案涉工程的结算金额应为：无争议部分审核工程造价为37993901元+土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及措施费的损失索赔数额工程造价为27880265元=65874166元。扣减双方确认的已付工程款57979645元，即65874166元-57979645元=7894521元。屏山住建城管局应付未付工程款金额为7894521元。 关于利息的问题，因双方合同约定工程价款以政府审计部门审付结果作为结算依据，根据庭审查明事实，案涉工程竣工验收交付使用后未能完成审计结算的原因，主要在于双方对屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及窝工损失分歧较大，无法达成一致意见，在卷证据载明，直至2018年3月、6月、8月、9月重庆一建、衡毓彪仍就审计事项问题向屏山县审计局、屏山住建城管局作出承诺，表示愿意积极配合审计工作。庭审中，衡毓彪对此予以确认。因双方在审计推进过程中就争议事项反复沟通，导致审计事项迟延，并非因单方面原因所致，故对衡毓彪主张按照申请竣工验收之日起，即从2012年10月15日起计算资金占用利息的请求，本院不予支持。根据在卷证据，屏山县审计局移送给审计机构四川信源公司的《竣工结算资料移交清单》载明的材料时间为2018年3月28日，综合参考庭审中双方协商确定由人民法院委托鉴定机构出具鉴定意见的合理时间，本院确定合理的审计周期应为移送资料之日期3个月，加上合同约定的竣工结算审计完成之日起30日内支付至结算金额的90%。本院酌情确认资金占用利息的起算日期为2018年7月29日计算，计算标准为同期银行贷款利率。 针对本案的争议焦点四，即屏山住建城管局关于逾期竣工违约金的反诉请求是否应予支持的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，屏山住建城管局关于逾期竣工违约金的反诉请求本院不予支持，理由如下： 一是从本诉与反诉的关系来看，反诉是指在一个诉讼程序进行中，本诉被告，针对本诉原告向法院提出独立的反诉请求。本诉与反诉互相独立又具有牵连关系。反诉需具备五个条件：1.须由本诉的被告向本诉的原告提出；2.反诉须在本诉进行中提出；3.反诉须向本诉法院提出，且受诉法院具有管辖权；4.须与本诉适用同一诉讼程序；5.反诉与本诉存在牵连关系。本案原告系实际施工人衡毓彪，业主单位屏山住建城管局、施工单位重庆一建、重庆一建四川分公司均处于被告的地位，故屏山住建城管局在本案中对重庆一建、重庆一建四川分公司提起反诉主张权利，因双方在本诉中均处于本诉被告的地位，故对屏山住建城管局对重庆一建、重庆一建四川分公司的反诉请求本院不予支持。若双方基于建设工程施工合同，需要向对方主张违约责任，可另案主张。 二是从屏山住建城管局的反诉请求来看，其主张衡毓彪承担责任的请求权基础有二：1.未按合同约定完工，导致工期延误，产生工期延误损失，应承担相应的违约责任；2.项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，应承担相应的违约责任。关于工期延误的问题，业主单位、施工单位、监理单位三方签字确认的《工程停工明细表》对停工原因、时间等予以明确，根据该明细载明的停工原因主要为村民阻工、设计变更、清运原施工单位渣土、柴油荒、交叉施工、保障安置房工程、土石方增量等，结合2014年8月12日《会议纪要》来看，现有证据无法确认停工原因系因施工单位原因所致；关于项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，应承担相应的违约责任的问题，2010年9月1日，重庆一建四川分公司以案涉工程项目部的名义向屏山县规划和建设局发送《关于部分管理人员变更的报告》，主要内容为：“屏山县规划和建设局：由于考虑到我公司承接的屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程工期较紧，经公司慎重研究，决定派遣更强有力的施工管理人员进行施工，以便本工程顺利实施。”并附有人员变动比对表。2010年10月25日，屏山县住房和城乡规划建设局复函同意重庆一建案涉项目管理人员变更报告。故关于项目部管理人员与投标文件报送的项目机构组成表不一致，衡毓彪应承担相应的违约责任的反诉请求本院不予支持。 针对双方争议的其余事实，本院综合评述如下： 关于庭审中委托四川华建项目管理有限公司对屏山县新县城下台地市政道路工程二标段工程的土石方项目工程价款和因工期延误产生的人工费、材料费及窝工损失进行鉴定产生的鉴定费用的负担问题，因该次鉴定主要目的是为确定业主单位、施工单位之间的结算金额，按照《建设工程施工合同》第17.5.1约定：“如果经审计后的结算金额与上报金额误差超过5%，因此产生的一切费用（含审计费用）由承包人负担。”案涉项目工程的送审金额为72921533，审计加鉴定金额合计65874166元，审减金额超过5%，故该部分费用应由承包人自行负担。 关于衡毓彪主张审计过程中对新增工程量中有13张签证未纳入审计结算范围，进而在庭审结束后，重庆一建于2020年5月20日向本院申请对审计结论的差额部分进行补充鉴定，因双方在庭审中已经就无争议部分审计和争议部分依法委托鉴定予以明确结算金额。故对重庆一建在法庭辩论终结后主张对审计结论中未纳入的差额部分申请鉴定的请求，本院在本案中不予处理。 综上所述，衡毓彪的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持，屏山住建城管局的反诉请求与查明事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条,《最高人民法院关于适用的解释》第七十六条、九十条、九十二条之规定，判决如下： 一、被告重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告衡毓彪工程款7894521元及利息,利息从2018年7月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、被告屏山县住房城乡建设和城镇管理局在未付清重庆一建建设集团有限公司工程款7894521元范围内向衡毓彪承担连带支付责任； 三、驳回衡毓彪的其它诉讼请求； 四、驳回屏山县住房城乡建设和城镇管理局的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费167226元，由衡毓彪负担117000元，重庆一建建设集团有限公司、重庆一建建设集团有限公司四川分公司负担30226元、屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担20000元；反诉案件受理费37044元由屏山县住房城乡建设和城镇管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 王付兵 审 判 员 王纯强 审 判 员 聂华竟 二〇二〇年六月十五日 法官助理 黄相中 书 记 员 黄明慧