内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民事判决书（2019）内0702民初3724号原告：高鹏武，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：张某（高某之妻），汉族，无固定职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区百合家园**楼****。委托诉讼代理人：刘宝森，内蒙古适宜律师事务所律师。被告：赵晓非，男，住内，住内蒙古自治区呼伦贝尔市div>委托诉讼代理人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。被告：陈耀辉，男，住内，住内蒙古自治区呼伦贝尔市div>委托诉讼代理人：高鹏珍（陈耀辉之妻），女，住内，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区百合家园**楼****div>被告：高鹏珍，1970年11月12日出生，住内蒙古自治，住内蒙古自治区呼伦贝尔市原告高某与被告赵晓非、陈耀辉、高鹏珍案外人执行异议之诉一案，本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月11日和2020年1月9日公开开庭进行了审理。因本案须以赵晓非与陈耀辉、高鹏珍合同纠纷一案的审理结果作为裁判的依据，本院于2020年1月22日裁定中止诉讼，于2020年5月20日恢复本案审理。原告委托诉讼代理人张某和刘宝森、被告赵晓非及其委托诉讼代理人张殿君、被告陈耀辉、被告高鹏珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高某向本院提出诉讼请求：1.判令不得保全和执行（2019）内0702财保9号保全案件中属于原告高某的基础母羊240只（4岁至6岁）、羔羊240只；2.确认原告高某与被告陈耀辉、高鹏珍之间的《牧业承包合同》有效；3.判令三被告共同退还原告基础母羊240只（4岁至6岁）、羔羊240只。事实和理由：2019年8月15日，海拉尔区人民法院根据被告赵晓非的保全申请，作出了（2019）内0702财保9号民事裁定书，将属于原告高某承包给被告陈耀辉、高鹏珍饲养的基础母羊、羔羊予以保全，侵害了原告的利益。高某提出保全异议申请，海拉尔区人民法院作出（2019）内0702执异44号民事裁定书。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的法律规定，高某按裁定告知的救济途径提起执行异议之诉。赵晓非辩称，对于高某的诉求应当依法予以驳回。理由如下：一、本案的事实方面，赵晓非与陈耀辉、高鹏珍是承包合同关系，由于陈耀辉、高鹏珍违约，赵晓非提起诉讼，并申请保全。海拉尔区人民法院作出（2019）内0702民初2027号民事判决书，维护了赵晓非的合法权益。二、原告所提出的执行异议，已被法院驳回。本案的诉讼理由不成立，不应当予以维护。在赵晓非与陈耀辉、高鹏珍承包合同纠纷案件的一审判决书中并没有体现保全的羊中有案外人的羊。本案诉讼不排除亲属之前形成的虚假诉讼。鉴于上述的基本情况，原告的诉求应当依法驳回，或者中止审理，等待赵晓非与陈耀辉、高鹏珍承包合同纠纷案的二审裁决结果后再恢复本案审理。陈耀辉辩称，高某是高鹏珍的哥哥，我和高鹏珍是夫妻。2014年4月20日左右，我卖给原告240只基础母羊，一只基础母羊1250元，高某一共给了我30万元现金，因为当时我欠别人钱，我把高某给我的30万元还给别人了。高某买了我的羊之后没拿走，又让我帮他养着，我和原告约定三七分成，原告分三成，我分七成，当时约定养10年，中间有卖羊的时候，钱有时候分，有时候不分，原告说看我们困难就把钱给我们留下了。现在还有240只基础母羊，羔羊具体数目不清楚，基础母羊和羔羊做的记号都是左耳是平的，右耳是剪个7字型的记号。公羊没有耳记。基础母羊繁殖多少只不清楚，没有查过。高某交给我的240只基础母羊现在存活多少也不清楚，这期间如果繁殖的是公羊就卖了，如果是母羊就作为基础母羊继续繁殖，繁殖的具体数量现在记不清了，但是有记号，繁殖后的羊记号是左耳是平的，右耳是一个7字型的记号，与原来的记号一样。2015年10月份，我承包赵晓非基础母羊605只和11只种羊的时候，羊的记号是两个耳朵都是7字型，赵晓非交给我之前羊就做好了记号。我们约定赵晓非分三成，我分七成，繁殖后的羊卖了，我们分钱。现在赵晓非的羊繁殖到多少只不清楚。赵晓非的羊后期繁殖后就没有做记号。当时海拉尔区法院保全了588只基础母羊、羔羊505只、种羊11只，保全的时间是2019年6月14日，保全的这些羊从鄂旗二道沟子拉走的，当时这些羊是我在看管，我的羊点在鄂旗二道沟子。高某的羊和赵晓非的羊都在一起，保全的时候我们说这些羊里面有原告的，执行局说拿出票子到时候可以把羊退回来，我们把欠高某羊的条给了执行局，执行局告诉我们让高某提出案外人异议。我对高某的诉讼请求没什么意见，同意高某的诉讼请求。高鹏珍辩称，与陈耀辉的答辩意见一致。高某为证明其主张，向法庭提交了如下证据：1.欠条，证明高某所有的240只基础母羊于2014年4月23日由陈耀辉、高鹏珍饲养，每年三七分成，如果当年不分成，将羔羊卖掉，按照比例给原告钱，在10年后保证给原告240只基础母羊，能证明原告所有的240只羊到2024年都必须保证在陈耀辉、高鹏珍处。赵晓非质证称，对欠条的真实性及证明目的均不认可。该欠条与赵晓非没有关系。陈耀辉与高某书写此欠条，故意用油笔书写，就是为了防止鉴定。双方的权利义务从什么时候开始，应出示当天支付款项凭证加以证明。陈耀辉、高鹏珍对该份证据的真实性及证明目的无异议。本院审核后认为，该证据需结合其他证据来综合认证。2.（2019）内0702财保9号民事裁定书和（2019）内0702执保123号结案通知书（均为复印件），证明此裁定针对的是依法查封陈耀辉、高鹏珍的基础母羊605只和羔羊360只，没有查封高某羊的内容，所以法院对高某的羊无权查封和执行。该裁定书记载，如不服本裁定，可自收到裁定书之日起5日内向本院申请复议一次。查封的羊不应当交给申请人，本案的裁定是查封还是先预执行无法确定，所以我们认为这份查封裁定存在着法律和事实上的错误。赵晓非质证称，对证据无异议。高某是否申请复议是他的权利。查封的羊与高某没有关系。裁定书送达后陈耀辉、高鹏珍也没有提出任何异议。陈耀辉、高鹏珍质证称，对该证据的真实性无异议，我们认为保全的羊中有高某的羊，保全的时候我和执行局工作人员说了。本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的事实需综合其他证据来认证。3.（2019）内0702执异44号民事裁定书（复印件），证明对保全裁定不服，高某提出了解除保全的异议申请，认为保全措施错误，民事诉讼法的第90条的内容是关于送达的规定，该裁定适用该法律规定属于适用法律错误。另外，执行异议裁定书中查封标的物没有明确都是赵晓非的羊或者陈耀辉、高鹏珍的羊。执行行为在标的物不明确的情况下进行查封，属于查封行为错误。本案没有按照法律程序进行听证，也是属于程序违法。执行异议裁定书适用的法律既有关于复议又有关于执行行为异议的法律，我们认为这是一个矛盾的冲突的法律规定，赋予当事人的权利不明确。裁定提到了羊的耳记问题，能证明法院在出具这个执行异议裁定的时候，对耳记进行过审查。但是基于赵晓非和陈耀辉对羊的记号各执一词，所以没有形成统一的意见，导致法院无法甄别和区分羊的归属。赵晓非质证称，该裁定书是高某本次诉讼的依据。陈耀辉、高鹏珍对证据无异议。本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的事实需综合其他证据来认证。4.询问赵晓非的笔录【在（2019）执保123号卷宗】，证明赵晓非提出保全申请时，保全的是陈耀辉、高鹏珍的羊，而不应当保全高某的羊。赵晓非负责保管羊所产生的任何经济损失由其承担。赵晓非质证称，对该证据的真实性无异议。保全的羊是二陈耀辉、高鹏珍承包赵晓非的羊，而不是高某的羊。陈耀辉、高鹏珍质证称，保全的羊是赵晓非和高耀武两家的羊。本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的事实需综合其他证据来认证。5.（2019）内0702执异44号卷宗中询问赵晓非和陈耀辉的笔录，证明在执行异议期间，赵晓非和陈耀辉、高鹏珍对羊是能区分的，而且也证明了赵晓非的羊左耳朵是平的，右耳是去角的，赵晓非的羊特征是两个耳朵都是去角的。赵晓非和高某对当时羊的标记都是知道的。赵晓非质证称，对证据无异议。陈耀辉在笔录中陈述死了很多羊，但死了多少羊，事实不清。高某知道此事并没有提出异议。陈耀辉、高鹏珍质证称，赵晓非的陈述不属实。赵晓非的羊交给我们的时候耳记都是一样的，俩耳都是七字形的。本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的事实需综合其他证据来认证。赵晓非为证明其主张的事实，向法庭提交如下证据：1.(2019)内0702民初2027号民事判决书，证明赵晓非在诉高鹏珍、陈耀武案件当中，高鹏珍、陈耀武在反诉诉讼请求当中，并没有提出保全的羊只中包含高某的羊只。高某质证称，对证据的真实性无异议。本案审理的是赵晓非和高鹏珍、陈耀武承包羊的纠纷，并不是确定羊属于谁。这个判决书并没有发生法律效力，其中案件中的有些事实是待确定的。陈耀辉、高鹏珍质证称，判决书中记载保全的360只羊中有他人的羊180只，就指高某的羊。本院对该证据的真实性予以确认，对其欲证明的事实需综合其他证据来认证。2.承包基础母羊合同、证明，证明在2014年赵晓非就与高鹏珍、陈耀辉就形成了承包羊的合同关系。高某质证称，证据的真实性无法确定。赵晓非在其在诉高鹏珍、陈耀武案件当中并没有向法庭提供。法庭所确认的是2016年9月份的基础承包合同。证人贾瑞升和杨**兰出具的属于证人证言，需要二位证人出庭接受质询。证人的签名是否为本人的签名无法确定。证人的身份信息在这证明当中也没有体现。对证明不予认可。陈耀辉、高鹏珍质证称，陈耀辉签名都带姓，即陈海龙，很少写海龙，贾瑞升和杨**兰都是担保人。对证明内容有异议，2014年9月，我们还没承包赵晓非的羊，我们是2016年开始承包赵晓非的羊。对证明中贾瑞升和杨**兰的签名也不确定。本院审核后认为，该组证据与出庭的证人贾瑞升和杨**兰的证言相印证，本院予以采信。3.（2020）内07民终106号民事判决书，证明赵晓非诉高鹏珍、陈耀辉承包合同纠纷案件经过呼伦贝尔市中级人民法院审理裁定驳回上诉，维持原判。高某质证称，对判决书的真实性无异议。该判决书所确定的基础母羊数与赵晓非所保全的羊数不一致，保全的羊当中存在着高某的羊。陈耀辉、高鹏珍质证称，对判决书的真实性无异议。本院予以采信。4.2018年5月25日鄂温克旗人民法院的执行笔录、承包基础母羊合同（证据来源是赵晓非自行在鄂温克旗人民法院调取），证明程子海在其诉陈耀辉案件当中申请法院查封了陈耀辉的羔羊200多只。陈耀辉在笔录中承认整个的羊群属于赵晓非，没有陈述羊群里边包含着高某的羊。高某质证称，对证据的真实性无异议。陈耀辉在笔录当中说基础母羊800只，与400只接生的羊羔是相符合的。基于这些事实，能证明陈耀辉当时所养的羊应当存在800多只基础母羊，而被告赵晓非提供的承包合同基础母羊是605只，那多出来的羊应当属于高某的，尽管陈耀辉在笔录中没有提，但这个客观事实是不可否认的。该组证据不能证明陈耀辉所说的羊当中全是赵晓非的。陈耀辉和高某质证称，对证据的真实性无异议。陈耀辉在笔录中说有800多只羊是指的基础母羊，赵晓非承包的是605只，二者差额是高某的。本院予以采信。5.2015年9月24日陈耀辉给赵晓非出具的欠条，证明陈耀辉于2015年9月向赵晓非借款8万元用于买草料，陈耀辉打条当天，我给了他8万元现金。高某质证称，与我无关。陈耀辉和高鹏珍质证称，借了8万元用于买草，这钱没还呢。本院予以采信。6.2016年2月13日陈耀辉给赵晓非出具的欠条，证明2014年至2015年度陈耀辉、高鹏珍与赵晓非约定，该年度陈耀辉、高鹏珍给赵晓非分成款4.5万元，陈耀辉、高鹏珍没钱给付出具一张欠条。高某质证称，与我无关。陈耀辉和高鹏珍质证称，无异议。本院予以采信。7.2019年6月14日陈耀辉给赵晓非出具的欠条，证明法院保全羊的时候没有种公羊，基础母羊数也不够，陈耀辉就出具了欠条，内容是欠大羊17只，种羊11只。高某质证称，与我无关。陈耀辉和高鹏珍质证称，对证据无异议，当时保全的时候赵晓非多保全了我们145只羔羊，赵晓非也给我们打了欠条。本院予以采信。8.证人贾瑞升和杨**兰的证言，证明赵晓非在2014年9月就把羊承包给陈耀辉和高鹏珍饲养，当年双方未签订书面承包合同，在2015年9月签订了第一份书面承包合同，二位证人作为担保人在承包合同上签名。高某质证称，两位证人陈述承包羊的过程与出具的证明的内容有出入，对证人证言的真实性不认可。陈耀辉和高鹏珍质证称，对证人证言的真实性不认可。证人陈述的时间不对。本院审核后认为，两位证人陈述的事实基本一致，本院予以采信。陈耀辉为证明其主张的事实，向法庭提交了证人张建军的证言，证明2012和2013年两年中，我买了800多只基础母羊，我买来的时候羊耳记啥样都有，我没做统一标记。2014年4月10日后几日，我卖基础母羊240只给高某。高某让我们把耳记剪成左平右去角的，我让证人帮着我挑羊、剪成左平右去角的耳记。当天高某点完数之后把30万元现金购羊款交给我了，羊还放在我们这儿养。双方约定养10年，收益三七开，我七他三。原告给钱的时候证人也在场，他看见了。高某质证称，证人能证实2014年原告与陈耀辉、高鹏珍买卖羊的事实，并且已经交付了钱款，认可证人证言。赵晓非质证称，第一，证人与陈耀辉、高鹏珍是朋友关系；第二，这个证人证言属于孤证；第三，陈耀辉、高鹏珍与高某是亲属关系，不排除庭前诱导证人按照他们的旨意进行作证。该证人证言不应当作为证据使用。陈耀辉、高鹏珍质证称，证人陈述属实。本院审核后认为，陈耀辉在陈述高某交付现金时是用塑料袋包装，而证人张建军陈述帆布或者皮子的背包包装；陈耀辉陈述2012和2013年两年买了800多只基础母羊，而证人张建军陈述羊点有500多只羊，陈耀辉与证人陈述不一致，陈耀辉对此未进行合理解释，本院对证人证言不予采信。高鹏珍为证明其主张，向法庭提交如下证据：1.南辉兽医站电脑里保存的给羊打防疫针时作的登记（照片的打印件），证明2014年5月之前我们就养羊了，“海龙”是陈耀辉的小名。2014年5月登记陈耀辉有基础母羊500只，2015年11月1日基础母羊972只。高某质证称，和我们没有关系，不发表质证意见。赵晓非质证称，证据为复印件，没有显示登记的单位，不能作为证据使用。陈耀辉对证据无异议。本院审核后认为，该证据不能核实其真实性，本院不予采信。2.查封扣押财产清单、内蒙古自治区动物检疫档案，证明鄂温克旗法院在2018年只查封了我方200只羔羊，而当时陈耀辉和高鹏珍饲养的羊群有1400只羊。高某质证称，对证据无异议。赵晓非质证称，鄂温克旗人民法院在执行保全陈耀辉案件当中执行的标的是30万元，而为什么没有保全相应价值的羊，只保全了220只羔羊，是因为陈耀辉讲这个羊是承包来的羊，是赵晓非的。他只分成了这么多羊。当时这个羊里边现有的羊有600多只，加上分成可以计算出这个数字的。对内蒙古自治区动物检疫档案不认可，羊只数量应当以法院现场查封确认的数量为准。本院予以采信。本院经审理认定事实如下：陈耀辉别名为陈海龙，2014年9月赵晓非与陈耀辉、高鹏珍口头达成了合同。合同约定，赵晓非将其基础母羊605只，种羊11只承包给陈耀辉、高鹏珍饲养，三七分成。2015年9月30日和2016年9月赵晓非与陈海龙、高鹏珍又分别签订了两份《承包基础母羊合同》，就承包羊的事宜续签了合同。2016年9月签订的合同约定，承包期自2016年9月至2019年9月。承包期内陈耀辉、高鹏珍每年给付赵晓非羔羊180只。承包期满，陈耀辉、高鹏珍退还赵晓非基础母羊605只，种羊11只。双方的分成情况如下：2014年9月至2015年9月承包期，陈耀辉、高鹏珍欠付赵晓非分成款4.5万元，陈耀辉为此向赵晓非出具了一张欠条；2015年9月至2016年9月承包期，陈耀辉、高鹏珍给付赵晓非分成款3万元左右现金；2016年9月至2017年9月承包期，陈耀辉、高鹏珍给付赵晓非分成款4.5万元。此后，陈耀辉、高鹏珍未再给赵晓非分成，双方因此发生纠纷。2019年6月3日，赵晓非向本院申请诉前保全，请求保全被申请人陈耀辉、高鹏珍的基础母羊605只、种公羊11只、羔羊360只。本院于2019年6月3日作出（2019）内0702财保9号民事裁定书，裁定查封被申请人陈耀辉、高鹏珍的基础母羊605只、种公羊11只、羔羊360只。本院于2019年6月14日查封了被申请人陈耀辉、高鹏珍的基础母羊588只、羔羊505只（因部分羔羊尚在哺乳期，与母羊不可分离），指定由赵晓非保管。高某在2019年8月15日对本院保全的羊提出异议，认为本院保全的上述羊中有240只基础母羊（4岁至6岁）和240只羔羊为其所有，请求解除对240只基础母羊和240只羔羊的保全。本院于2019年8月27日作出（2019）内0702执异44号民事裁定书，裁定驳回高某的异议请求。高某不服，于2019年9月10日提起案外人执行异议之诉。另查明，2018年5月，程子海与陈耀辉提供劳务者受害责任纠纷一案中，程子海申请保全陈耀辉饲养的羊。承办该案的鄂温克族自治旗法院在执行保全裁定询问陈耀辉时，陈耀辉称其饲养的羊群是赵晓非的，有800多只基础母羊，今年接了400多只羔子，其应分得220只羔子，于是鄂温克族自治旗法院查封了陈耀辉饲养的220只羊羔。再查明，赵晓非与陈耀辉、高鹏珍合同纠纷案，本院于2019年6月13日立案，于2019年8月5日作出(2019)内0702民初2027号民事判决书。陈耀辉、高鹏珍不服一审判决，上诉至呼伦贝尔市中级人民法院。呼伦贝尔市中级人民法院于2020年4月13日分别作出（2020）内07民终106号民事判决书和（2020）内07民终106号民事裁定书。（2020）内07民终106号民事判决书判决：一、维持海拉尔区人民法院(2019)内0702民初2027号民事判决书第一项，即“解除赵晓非与陈耀辉、高鹏珍签订的《承包基础母羊》”、第二项，即“陈耀辉、高鹏珍返还赵晓非基础母羊605只、种羊11只，给付赵晓非羔羊360只，于判决生效后立即履行”；二、撤销海拉尔区人民法院(2019)内0702民初2027号民事判决书第三项，即“驳回陈耀辉、高鹏珍的反诉请求”；三、驳回赵晓非的其他诉讼请求。（2020）内07民终106号民事裁定书裁定：驳回陈耀辉、高鹏珍的反诉。该两份裁判文书均已发生法律效力。本院认为，本案争议焦点：高某与陈耀辉、高鹏珍之间是否存在承包羊的事实。第一，在2018年5月25日鄂温克旗人民法院询问陈耀辉的笔录中，陈耀辉陈述其饲养的羊群属于赵晓非的，并没有陈述羊群里有高某的羊，与其在陈耀辉、高鹏珍诉赵晓非合同纠纷案件中的陈述和本案的陈述不一致。第二，陈耀辉在本院2020年6月17日调查时陈述其多年来养羊的数量与高鹏珍在本院2020年6月23日调查时陈述其多年来养羊的数量出入很大。第三，陈耀辉、高鹏珍在与赵晓非合同纠纷案件中于2019年7月反诉称，赵晓非申请保全的羊中有180只羔羊是高某的母羊产的羔羊，故而要求赵晓非返还。但在本案2019年12月11日庭审中陈耀辉、高鹏珍又陈述赵晓非申请保全的羊中有240只基础母羊和240只羔羊是高某的。第四，在2020年6月9日本院在询问高某的代理人张秀云时，张秀云陈述：“因为赵晓非起诉把羊都拿走了，要没有赵晓非我们也不诉了。我起诉的时候主张的是240只基础母羊和72只羔羊，但是诉状写错了，写成240只基础母羊和240只羔羊了。我起诉只要240只基础母羊和72只羔羊。”但高某早在2019年6月20日申请执行异议时，明确主张本院在保全过程中将其240只基础母羊和240只羔羊全部拉走。第五，高某未举证证明2014年向陈耀辉交付30万元现金买羊款的资金来源。如上所述，高某、陈耀辉、高鹏珍对事实的陈述多次前后矛盾，对此均不能合理解释，加之高某与高鹏珍是兄妹关系，本院有理由对于高某与高鹏珍、陈耀辉主张双方存在承包羊的事实不予认定。高某请求确认高某与陈耀辉、高某之间的牧业承包合同有效，并请求赵晓非、高鹏珍、陈耀辉共同返还羊的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。本院作出（2019）内0702财保9号民事裁定书，并据此保全羊群，并无不当。对于高某主张不得保全、执行保全羊的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告高某的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告高某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长 蔡井福人民陪审员 高艳红人民陪审员 孙淑娟二○二○年六月二十四日书记员 何 峤附法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。