贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0321民初5106号 原告：洛阳金泰起重安装有限公司，住所地：洛阳市洛龙区洛龙大道**，统一社会信用代码：91410307670093015M。 法定代表人：韩继民，公司总经理。 委托诉讼代理人：张爱军，公司员工。 委托诉讼代理人：李金祥，河南先为律师事务所律师。 被告：河南安达建设有限公司，住，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）郑东商业中心****楼**一社会信用代码：914107287474381666。 法定代表人：丁磊，公司总经理。 委托诉讼代理人：徐合卫，河南豫商律师事务所律师。 被告：九冶建设有限公司，住所地：，住所地：陕西省咸阳市渭城区渭城镇咸红路**信用代码：916104007869787045。 法定代表人：张全万，公司董事长。 委托诉讼代理人：王俊男，公司员工。 委托诉讼代理人：张帆，河南方邦律师事务所律师。 原告洛阳金泰起重安装有限公司（以下简称洛阳金泰公司）诉被告河南安达建设有限公司（以下简称安达公司）、九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告洛阳金泰公司的委托代理人李金祥，被告安达公司的委托代理人徐合卫、被告九冶公司的委托代理人张帆均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告洛阳金泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付拖欠的工程款1048320.00元（含履约保证金40000.00元）和费用125700.00元，并从起诉之日起开始计算利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2008年8月15日被告安达公司以其遵义项目部的名义与原告在贵州遵义80万吨/年氧化铝九冶项目部签订蒸发站结构及设备安装分包工程施工合同（该工程位于尚嵇镇），合同约定了工程名称、工程范围、分包方式、合同价款（合同拟定价240万元）、施工内容和付款方式及进度款审批等约定。同年8月底原告进场开始施工，被告依据施工进度陆续支付给原告工程款，整个工程约在2009年中旬完工。后原告要求进行竣工验收并结算时，被告以资金紧张，无力及时支付工程款为由，让九冶公司中铝遵义工程项目部（项目部负责人为张高峰）为其担保。2009年6月九冶公司中铝遵义工程项目部出具了担保书，愿意为安达公司代偿债务，之后原告离场。后被告陆续给付原告合同工程款1391680.00元，剩余的1048320.00元未付（含履约保证金40000.00元），同时施工期间被告请原告为其进行设备倒运所花费的125700.00元费用（不在合同工程款中）被告也未付。原告认为蒸发站结构及设备安装工程早已完工，且业主也正常使用，被告拒付工程款的行为侵害了原告合法权利，为此，特诉至法院请求如上。 被告安达公司辩称，一、答辩人与本案没有任何法律关系，不是本案适格被告，不应作为被告参与本案诉讼。1、答辩人从来没有听说过“氧化铝九冶”项目，更没有承包或分包过案涉项目；2、答辩人从来没有刻制或使用过“河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部”和“河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部财务专用章”这样的印章；3、答辩人从未与被答辩人进行任何沟通、联系，双方之间没有发生任何业务和资金往来；4、答辩人早已在2007年11月29日将企业名称从“河南安达建筑安装工程有限公司”变更为“河南安达建设有限公司”，而本案合同签订则是在2008年8月，充分证明印章和合同均系伪造的，不是真实的，即案涉工程和答辩人没有任何关系。二、被答辩人的诉请早已超过法律规定的诉讼时效期间，依法应予驳回。三、答辩人保留向伪造印章及相关人员追究刑事责任和民事责任的权利。 被告九冶公司辩称，1、我公司将工程分包给被告安达公司，我公司与原告之间不存在任何合同关系，原告通过合同的相对性在本案中起诉我公司，没有相关法律依据；本案合同的相对方是被告安达公司；2、原告在诉状中陈述案涉工程在2009年完成，那根据原告与被告安达公司签订的合同，原告起诉的时间已经超过诉讼时效，法院应当依法驳回原告对我公司诉讼请求。 原被告围绕诉讼请求依法提交了蒸发站结构及设备安装分包工程施工合同、担保书、情况说明、费用报告、私营企业基本信息清单、中国铝业遵义氧化铝工程蒸发站建设工程安装工程施工合同及补偿协议、工程交（竣）验收证书、授权委托书等证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人双方没有争议的事实，认定事实如下：1、2007年12月25日，中铝国际遵义工程总承包项目部与被告九冶公司签订《中国铝业遵义氧化铝工程蒸发站建安工程施工合同》，约定将位于原遵义县尚嵇镇大坝村的中国铝业遵义氧化铝工程“蒸发站”建安工程发包给九冶公司。后2008年5月4日，九冶公司（甲方）与乔钦军为代理人代表的安达公司（乙方）签订了《中国铝业遵义氧化铝工程蒸发站分包工程施工合同》，约定将中国铝业遵义氧化铝工程蒸发站工程分包给安达公司，分包合同价款=与业主结算价*0.98，还约定按甲方审批月报量的73%，付分包工程月进度款，甲方代扣缴所涉及建筑工程税金，同时乙方开具正规建筑安装工程发票。合同签订后被告九冶公司在该合同上签字盖章，案外人乔钦军在该合同上签字确认并加盖了刻有“河南安达建筑安装工程有限公司”的印章。同时，乔钦军向九冶公司出示了授权委托书，该委托载明的授权时间为2008年4月26日至2009年4月25日止，该委托书上同样加盖了刻有“河南安达建筑安装工程有限公司”的印章以及“丁西联印”的私章。2008年8月15日，原告洛阳金泰公司（乙方）与河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部（甲方）签定《蒸发站结构及设备安装分包工程施工合同》，约定甲方将蒸发站结构及设备安装工程以包工包料（施工主材甲方供应）的方式分包给乙方，分包合同价款采取一次性包干方式计价，蒸发站结构及设备安装工程费用单价为结构690元/t；设备550元/t（合同拟定价240万）。包括节点考核费，本合同建安工程税金由乙方支付，甲方代扣，结算时根据工程实际工程量，据实结算。合同中还约定分包结算审计后付至工程结算值的95%，预留5%质保金，待质保期满后一次性付清。合同收取5%的合同履约金共计12万，合同签订前先付甲方四万元合同履约金，合同签订后合同履约金分两次在进度款中扣除，工程完毕后一次行返还乙方。合同达成后，原告公司在合同上签字盖章，案外人刘利杰作为河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部经办人，在合同上签字，并加盖了刻有“河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部”字样的公章。同日，原告公司向河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部交纳了履约金40000.00元，并由河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部出具收据。合同签订后，原告进场施工，期间相应工程款的领取均是在被告九冶公司处直接领取。2009年6月22日，被告九冶公司以九冶建设有限公司中铝遵义工程项目部的名义向原告出具《担保书》一份，载明“由洛阳金泰起重安装有限公司承接蒸发站的安装及吊装工程的工程款和质保金，如河南安达建筑工程有限公司没有能力支付款项，由九冶遵义遵义项目部正常支付给洛阳金泰起重安装有限公司工程款及质保金。担保人：九冶建设公司遵义项目部”当时的项目负责人张高峰在该担保书上签字并加盖了九冶建设有限公司中铝遵义工程项目部的公章。后2019年7月22日，张高峰再次出具情况说明，说明《担保书》的由来。原告承建蒸发站期间，自认在被告九冶公司领取案涉工程工程款共计1391680.00元。 2、被告九冶公司承建的中国铝业遵义氧化铝工程“蒸发站”建安工程整体项目已于2010年5月19日竣工，于2011年9月5日验收合格，工程造价3022.8819万元。至今原告都并未就案涉工程与二被告进行结算。原告也未对案涉工程的工程量进行审计，且在庭审中亦未举证证明案涉工程的工程量为多少。 3、被告安达公司在2007年11月20日向河南省新乡市工商行政管理局提出申请，申请将“河南安达建筑安装工程有限公司”的企业名称变更“河南安达建设有限公司”并在河南省长恒县公安局对“河南安达建设有限公司，印章编码4107280009405”的公章以及印有法定代表人“丁西联印”的私人印章进行了备案登记。以上公章与原告、被告九冶公司提交的合同上的公章名称、样式均不一致。另查明，原告在履行合同期间并未与被告安达公司有任何对公财务往来或者税务往来，被告九冶公司也未举证其与被告安达公司在案涉工程承建期间有任何对公财务往来或者税务往来。被告九冶公司亦未举证证明其与被告安达公司对案涉工程进行结算或者给付相应结算款项。本案审理过程中，被告曾向本院申请对案涉工程合同上的公章进行鉴定，但由于被告并未提交充分公章原件检材，检材不够无法对公章的真伪进行鉴定，鉴定中止。 本院认为，本案的争议焦点为1、被告九冶公司与被告安达公司、原告与被告安达公司是否成立建筑工程施工合同关系；2、原告能否以合同暂定款请求被告支付未付价款。 关于焦点一，合同关系的成立的前提是合同是否发生效力，换言之，合同成立并非合同关系成立，亦非合同生效。本案中，被告九冶公司并未举证证明被告安达公司是否参与到本案案涉工程中，且被告安达公司对于双方是否签订了《中国铝业遵义氧化铝工程蒸发站分包工程施工合同》等系列合同持反对意见，九冶公司除举证了双方签订的合同以外，没有提交任何证据证明九冶公司与安达公司履行了双方签订的合同，并未完成自己的举证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告九冶公司应承担举证不能的后果，即二被告之间并未成立建筑工程施工合同关系。 原告虽然与河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部签订了《蒸发站结构及设备安装分包工程施工合同》，但原告并未能举证证明此合同的签订主体就是本案被告安达公司，即便其与被告安达公司签订合同事实成立，但该合同是否生效是否对被告安达公司发生法律效力还需要原告的继续举证。庭审中，原告并未举证证明其与河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部在签订合同后与被告安达公司有对公任何财务、税务往来，即原告并未举证证明所谓的河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部与被告安达公司之间存在管理与被管理的关系，河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部不能代表被告安达公司签订合同。且在本案中，被告九冶公司亦未能举证证明被告安达公司参与了案涉工程承建或管理，原告仅以与河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部签订合同为由来主张被告安达公司履行工程款的理由不够充分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告应当承担举证不能的不利后果，就现有证据而言并不能认定原告与被告安达公司之间成立建设工程施工合同关系。原告请求安达公司履行工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 在本案中，原告亦并未举证证明其与被告九冶公司之间成立合同关系或主张自己为实际施工人，就现有证据上看，九冶公司与原告之间并不形成实际建筑工程施工合同关系，原告无权要求被告九冶公司直接承担工程款给付责任。原告向被告九冶公司主张的诉请是要求被告九冶公司对被告安达公司的债务承担担保责任，而被告九冶公司承担担保责任的前提是主债务存在即被告安达公司欠原告工程款的事实存在，但原告在本案审理过程中并未举证证明以上事实的存在。本院认为，被告九冶公司不能以自身为被告安达公司设立担保权的形式来为被告安达公司设立新债务，其出具给原告的担保书并不能约束被告安达公司。原告以被告九冶公司认可并为被告安达公司担保欠原告公司工程款为由主张二被告承担支付义务的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于焦点二，原告在与河南安达建筑安装工程有限公司遵义项目部签订了《蒸发站结构及设备安装分包工程施工合同》中已经约定，合同的结算款项系据实结算，原告应在工程结算完毕或审计完毕后以结算金额向被告主张给付工程款，并非以暂定合同款来主张工程余款。由于原告方并未举证证明合同关系成立以及工程款实际金额，本院对于原告主张的诉讼请求依法不予支持，对于诉讼时效是否已过也无评价必要。 综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告洛阳金泰起重安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费14234.88元，由原告洛阳金泰起重安装有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  赵炎凌 人民陪审员  周华义 人民陪审员  李文勇 二〇二〇年六月十一日 书 记 员  舒 怡