山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2050号上诉人（原审被告）：临沂市友安建筑机械租赁有限公司，住所地临沂经济开发区芝麻墩办事处指挥庄村。法定代表人：刘汉华，总经理。委托诉讼代理人：张守迎，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥德建设有限公司，住所地临沂市河**凤凰大街东段南侧。法定代表人，王健，总经理。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨士富，男，1972年7月26日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人临沂市友安建筑机械租赁有限公司（以下简称友安租赁公司）因与被上诉人奥德建设有限公司（以下简称奥德公司）、杨士富追偿权纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人友安租赁公司的委托诉讼代理人张守迎、被上诉人奥德公司的委托诉讼代理人刘启金、被上诉人杨士富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。友安租赁公司上诉请求：1.依法撤销原审判决重新审理此案；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案涉及的塔吊拆卸工作系由以被上诉人杨士富为代表的集体承揽，仅是借用上诉人的资质进行施工。因此被上诉人与杨士富等人之间系承揽关系，与上诉人不存在承揽关系。根据临沂市河东区公安局九曲派出所在事故发生后以职权对被上诉人杨士富等人的询问笔录可以证实，本案涉及的塔吊拆卸工作系被上诉人驻工地项目经理王文顺与被上诉人杨士富协商确定，而被上诉人杨士富与案外人常安臣、李广军以及死者徐怀志等人均曾参加上诉人组织的培训并取得了塔吊拆卸人员的施工资质，取得资质后并未在上诉人处工作，而是合伙对外承揽业务，只是在承揽业务的过程中借用了上诉人的资质进行施工，因此本案涉及的承揽关系系被上诉人奥德公司与被上诉人杨士富、常安臣、李广军以及死者徐怀志。一审认定被上诉人奥德公司与上诉人存在承揽关系，属于认定事实不清。二、一审判决漏列当事人，程序严重违法。根据河东区公安局九曲派出所以职权调取的相关笔录能够认定，鉴于塔吊拆卸工作属于集体作业，为此被上诉人杨士富与常安臣、李广军以及死者徐怀志组成一个工作团队，平时个人承揽了塔吊拆卸工作四个人一起施工，赚取的费用平均分配，因此对于本案涉及的塔吊拆卸工作属于以被上诉人杨士富为代表的四人合伙承揽，因此对于死者徐怀志的死亡四人均负有赔偿义务，原审判决仅将被上诉人杨士富列为被告参加诉讼并承担赔偿责任，对于其他人法庭在查明事实的基础上并未以职权追加并判决其承担相应的责任，显然属于漏列当事人，属于程序严重违法。三、在本案涉及的塔吊拆卸工作过程中，被上诉人奥德公司作为工地委托方负有严重的过错，因此对于死者徐怀志的死亡造成的损失负有赔偿义务。首先工地塔吊拆卸工作作为一项特殊工作，根据相关管理规范的规定，塔吊拆卸人员在拆卸塔吊的过程中负有配合监管的义务，具体表现为塔吊拆卸人员在拆卸塔吊的过程中，被上诉人驻工地的项目经理、项目安全员对塔吊拆卸人员的拆卸过程以及现场的秩序负有监管的义务，而根据九曲派出所对驻工地的安全员史纪征的讯问，安全员史纪征证实事故发生时他不在现场，而是去楼上巡视打楼梯的其他施工人员；其次根据建设主管部门的要求塔吊按拆工作需要向建设主管部门进行报批，审批后方可实施安拆工作，本案中涉及的塔吊上诉人作为挂靠公司向建设部门报批后批准的拆卸时间为12月14日，而被上诉人奥德公司驻工地的项目经理王文顺因工期的问题，在12月12日便要求被上诉人杨士富等人对塔吊进行了拆卸。上诉人认为鉴于被上诉人的要求对塔吊拆卸工作在未做好准备的情况下提前拆卸是事故发生的重要原因之一。另外本案涉及的塔吊拆卸工作系由被上诉人奥德公司项目经理王文顺和被上诉人杨士富私下沟通协商确定的，整个拆卸过程被上诉人奥德公司驻工地的工作人员未与上诉人之间进行任何形式的链接。因此，上诉人认为被上诉人奥德公司对死者徐怀志的死亡负有不可推卸的责任，理应负有赔偿义务，原审判决中却未予以认定显然是错误的。四、死者徐怀志对于事故的发生负有重大过错，且系本案涉及的塔吊拆卸工作的合伙承揽人之一，因此对于其死亡造成的损失应当承担相应的份额，原审判决认定其承担损失的20%上诉人认为该责任划分比例过少。上诉人认为死者徐怀志的死亡的根本原因是其未按照操作流程疏忽大意造成的，塔吊拆卸工作属于高危职业，工作人员在施工的过程中必须做到高度的安全谨慎，而死者徐怀志作为一名经建设主管部门培训合格的塔吊安拆人员，在施工的过程中未能尽到谨慎施工导致不慎坠落死亡，理应对自己的死亡造成的损失承担相应的责任，另外死者徐怀志作为塔吊拆卸工作的合伙承揽人之一，理应对于其死亡造成的损失在合伙承揽份额内承担赔偿责任，原审判决对于其合伙的身份及应当承担的赔偿责任未能给予认定显然是错误的。五、原审判决对于死者徐怀志的损失认定错误。死者徐怀志生活居住半程镇，其户籍性质也是务农，塔吊安拆工作仅是从事的工作的一部分，并非是主业，其从事塔吊拆卸工作所获得的收入也仅占其收入很小的一部分，原审判决认定其常年作为上诉人施工人员从业，不应该按照其户口性质而应当按照城镇居民生活水平计算，显然是错误的，上诉人认为对于死者徐怀志的损失应当按照农村户口的赔偿标准进行计算。六、原审判决认定上诉人与被上诉人杨士富需要承担死者徐怀志死亡损失的80%，而被上诉人奥德公司主张其向死者家属赔偿110万元，而原审判决在被上诉人奥德公司作为垫付人仅仅主张垫付了110万元的基础上，却又以认定的死者徐怀志死亡的损失数额1126118.5元判决上诉人与被上诉人杨士富承担80%属于自相矛盾是错误的。奥德公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。杨士富辩称，杨士富借用了上诉人的资质进行施工，上诉人收取一部分费用。当时是四个人一起干的，总的损失不能由我一人承担。工期提前了一天，当时工地上没有安全员及防护措施。奥德公司向一审法院起诉请求：1.判决或调解被告共同返还原告代为垫付的赔偿款110万元；2.本案的诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2018年12月12日,奥德公司与友安租赁公司签订建筑起重机械装卸合同及专项施工方案审批表。同日签订《临沂市友安建筑机械租赁有限公司拆除方案》、应急救援预案审批表、《临沂市友安建筑机械租赁有限公司应急救援预案》、塔式起重机拆除安全协议及《山东省建筑起重机械拆卸告知书》，以上协议约定了拆卸作业的地点为伯利恒家具博览城，其中特种作业人员中负责建筑起重机械安装拆卸的包括：杨士富、徐怀志、常安臣、李广军，该四人均具有拆卸起重机的特种资质。根据临沂市公安局河东分局九曲派出所的询问笔录，涉案拆卸工程需报审批，但2018年12月12日签订合同后尚未审批通过，负责施工的技术人员杨士富、徐怀志等人就进驻现场进行了施工作业。杨士富在公安机关另陈述：其个人借用友安租赁公司资质承揽拆卸工程，与具备拆卸资质的徐怀志、常安臣、李广军等人一起进行施工，如有其他人员承揽拆卸工程，也会召集具备资质的以上人员一起拆卸。2018年12月13日，施工人员徐怀志在拆卸机械的过程中坠亡。2018年12月14日，徐怀志的亲属杨士兰（徐怀志妻子）、徐佳琪（徐怀志长女）、徐雅琪（徐怀志次女）、徐贵明（徐怀志父亲）、刘荣兰（徐怀志母亲）共同与原告奥德公司签订人民调解协议书，其中部分内容为“1、奥德建设有限公司一次性赔偿徐怀志丧葬费、死亡赔偿金、赡养费、抚养费等共计人民币壹佰万元整给其父母徐贵明、刘荣兰，其妻子杨士兰，女儿徐佳琪、徐雅琪…”。协议签订后，奥德公司支付以上赔偿款。另查明，徐怀志女儿徐佳琪出生于2010年9月25日，徐雅琪出生于2016年5月4日，徐怀志父亲徐贵明出生于1964年6月18日，徐怀志的母亲刘荣兰出生于1966年3月7日。一审法院认为，根据被告友安租赁公司的陈述以及临沂市公安局河东分局九曲派出所的询问笔录，可证实涉案工程签订合同前由设备安装人员杨士富联系承揽，并称以挂靠友安租赁公司的形式承接工程，后友安租赁公司根据施工需求与奥德公司签订承揽合同。在友安租赁公司上报审批的文件中，杨士富、常安臣、李广军、徐怀志等具有拆卸资质的人员均为公司职工。由此：1、奥德公司与友安租赁公司签订的建筑起重机械装卸合同、专项施工方案审批表、《临沂市友安建筑机械租赁有限公司拆除方案》、应急救援预案审批表、《临沂市友安建筑机械租赁有限公司应急救援预案》、塔式起重机拆除安全协议及《山东省建筑起重机械拆卸告知书》，均是建立在双方自愿协商基础上签订，且友安租赁公司具有承揽起重机械拆卸资质，故以上协议均合法有效。通过以上协议可证实涉案的建筑机械拆卸工程发包方为奥德公司，承揽方为友安租赁公司。友安租赁公司作为有建筑机械租赁、销售、维修、起重机设备安装、拆卸等资质的公司，本应当对公司承揽工程的施工承担安全保障责任，但友安租赁公司并没有履行严格审查义务，而是在杨士富以挂靠的形式借用公司资质私自承揽涉案工程后，同意与奥德公司签订合同，并将施工人员杨士富以公司职工的名义上报审批，故对其施工过程中造成的人员伤亡应承担赔偿责任。而杨士富作为挂靠方即实际施工的承揽方，应与友安租赁公司承担连带赔偿责任。2、事故发生后，友安租赁公司未及时向徐怀志亲属进行理赔，原告奥德公司代为支付赔偿款，故原告奥德公司享有赔偿款的追偿权。3、徐怀志作为具有拆卸起重机的特种资质人员，应了解拆卸涉案机械有可能存在的重大安全风险，故其自身对死亡应承担部分过失责任。关于徐怀志因死亡造成的损失包括：死亡赔偿金、丧葬费、抚养费。因徐怀志具有山东省住房和城乡建设厅建筑施工企业安全生产人员证书，且常年作为友安租赁公司的施工人员从业，故其损失不应按照户籍所在地标准计算，应按照城镇居民收入水平进行计算。死亡赔偿金为790980元，丧葬费37562.5元，徐佳琪抚养费223182除以2为111591元，徐雅琪抚养费371970除以2为185985元，综上共计1126118.5元，以上损失由友安租赁公司与杨士富连带承担80%为900894.8元。奥德公司向徐怀余亲属支付的剩余款项为其自愿支付，不符合法定的追偿范围。4、综上所述，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（八）项,《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、被告临沂市友安建筑机械租赁有限公司与被告杨士富于本判决生效之日起十日内返还原告赔偿款人民币900894.8元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由被告临沂市友安建筑机械租赁有限公司及杨士富共同负担12808元，由原告承担1892元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于一审认定上诉人友安租赁公司与被上诉人奥德公司存在承揽关系是否正确的问题。根据本案查明的事实，涉案工程签订合同前由被上诉人杨士富联系承揽，以友安租赁公司的名义承接工程，上诉人友安租赁公司以此为由主张一审漏列当事人，但本案也非必要共同诉讼，且被上诉人奥德公司亦是根据合同主张的权利，故本院对其该项上诉理由不予采信。上诉人友安租赁公司与奥德公司签订了承揽合同后，在友安租赁公司上报审批的文件中，杨士富、常安臣、李广军、徐怀志等具有拆卸资质的人员均为公司职工。根据合同相对性原则，并通过双方签订的协议可证实涉案的建筑机械拆卸工程发包方为奥德公司，承揽方为友安租赁公司。关于被上诉人奥德公司是否有赔偿义务的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示和选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案没有证据证明被上诉人奥德公司在定作、指示、选任方面具有过错，一审未支持上诉人友安租赁公司要求被上诉人奥德公司承担相应的赔偿责任并无不当，本院予以支持。关于一审认定徐怀志的因死亡造成的损失是否恰当的问题。因徐怀志具有山东省住房和城乡建设厅建筑施工企业安全生产人员证书，且常年作为上诉人友安租赁公司的施工人员从业，一审对其损失按照城镇居民收入水平进行计算并无不当，本院予以支持。一审根据此标准，核算出死亡赔偿金、丧葬费及抚养费总数，并认定由友安租赁公司与杨士富连带承担80%为900894.8元。该数额并未超出被上诉人奥德公司向徐怀志亲属支付的款项，为此本院予以支持。综上所述，友安租赁公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人临沂市友安建筑机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年六月四日书记员  李璐彤