连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初10096号原告：连云港泰广混凝土有限公司，住所地连云港市海州区宁海乡新北村**（老窑厂内）。法定代表人：王同高,该公司总经理。委托诉讼代理人：张思明，江苏港通陆桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：方东林，江苏向德律师事务所律师。被告：江苏泽旭建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连中路**东塔楼**。法定代表人：韩继章，该公司总经理。原告连云港泰广混凝土有限公司（以下简称泰广公司）与被告江苏泽旭建设工程有限公司（以下简称泽旭公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰广公司的委托诉讼代理人张思明、方东林、被告泽旭公司的法定代表人韩继章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰广公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土买卖剩余款项共计3785845元；2.判令被告向原告支付违约金35万元；3.本案诉讼费用由被告承担。在本案审理期间，原告申请撤回要求被告支付2019年10月29日至31日期间混凝土款448500元的诉讼请求。事实和理由：2019年6月9日，原、被告签订关于盛某宁科技孵化中心的《商品混凝土买卖合同》，合同约定：原告向被告承建的位于连云港市海州开发区工程供应混凝土，付款及结算方式为：从用混凝土开始，混凝土款分三次结清，最后一次按实际使用方量计算。2019年11月11日，连云港东联科技创业园有限公司（发包方，以下简称东联公司）与被告达成协议，约定涉案工程的混凝土不由被告购买，由发包方自理，原被告之间的签订的商品混凝土买卖合同己无法实际履行。截止2019年11月11日，被告使用原告混凝土共计4785845元，被告于2019年10月28日支付100万元，剩余款项至今未付。被告的行为已经构成违约，应按合同第八条第4款的约定支付违约金。为维护原告合法权益，依法诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告泰广公司辩称，1.涉案项目实际施工人是张某1富，涉案买卖合同是张某1富与原告签订，答辩人并不知情，根据现有证据，答辩人无法确认原告诉求的金额，应由张某1富承担所有责任；2.张某1富以答辩人名义与连云港东联科技创业园有限公司（以下简称东联公司）签订的《建设工程施工合同》已经解除。根据2019年12月19日答辩人与东联公司签订的备忘录，应由东联公司向原告付款，现有证据无法证明原告向涉案项目工程供给的混凝土方量。综上，原告主张事实不清，款项结算不明，且在实际施工人张某1富没有和东联公司及现场相关人员确认的情况下，无法证明原告的诉讼标的，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提供了《商品混凝土买卖合同》、《连云港泰广混凝土公司销售确认单》、送货单、银行转账凭证、《协议书》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》、《备忘录》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2019年6月19日，原告泰广公司（供方）与被告泽旭公司（需方）签订1份《商品混凝土买卖合同》，合同第一条工程概况约定：供方向需方在盛某宁科技孵化中心4#5#6#7#8#9#楼工程提供约7000m3混凝土，工程工期三个月（即至2019年9月25日）。第二条混凝土价格约定：C15为455元/m3,C20为470元/m3,C25为485元/m3,C30为500元/m3,C35为515元/m3,C40为535元/m3,C45为555元/m3,以上报价为含票泵送混凝土价格，非泵送混凝土价格在此价格减15元/m3。有特殊要求混凝土外加费用：抗渗P6增加15元/m3,抗渗P8增加20元/m3,防冻增加15元/m3,细石增加15元/m3,膨胀增加15元/m3,抗裂增加25元/m3,防腐增加20元/m3,阻锈增加15元/m3,抗硫酸盐增加15元/m3。备注：以上单价为时价，在供应期间如原材料价格有较大调整时，单价随市场上下浮动。第三条混凝土数量的确认及结算方式约定：商品混凝土的供货量以供方送到需方施工现场的，经供需双方确认签字的发货单作为混凝土数量的结算依据……供方按约定与需方对所供应的方量和付款进度进行一次结算，双方应仔细核对混凝土结算对账单上的内容；双方确认无误后签字，并盖上双方公司的公章。第五条付款及结算方式约定：从用混凝土开始计算，混凝土混凝土款分三次结清，最后一次按实际使用方量计算，在主体封顶之前付清余款。第八条第3款约定：需方违反合同约定逾期支付商品混凝土混凝土款时，所供混凝土价格将按市场指导价结算。工地因不定因素造成停工，混凝土款在15个工作日之内全部结清。第八条第4款违约责任约定：因供方或需方责任造成合同不能履行或部分不能履行的，由违约方支付对方合同金额或不能履行部分的10%违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。合同还对原、被告的其他权利、义务作了详细约定。合同尾部供方处加盖了原告泰广公司合同专用章，需方处需方加盖了泽旭公司盛某宁科技孵化中心项目部公章以及泽旭公司公章，张某1富在需方处法定代表人或代理人处签字。合同签订后，原告泰广公司依约向被告泽旭公司供应混凝土。经张某1富、张某2签字确认，2019年6月3日至2019年7月30日期间，原告泰广公司共向被告泽旭公司施工的盛某宁科技孵化中心工程供应混凝土2561立方，合计1289405元；2019年7月31日至2019年9月9日期间，原告泰广公司共向被告泽旭公司施工的盛某宁科技孵化中心工程供应混凝土4202立方，合计2119840元。2019年9月10日至10月8日期间，原告泰广公司共向被告泽旭公司施工的盛某宁科技孵化中心工程供应强度为C30的混凝土1856.5立方，按照合同约定的500元/m3计算，合计928100元。原告泰广公司举证的上述8619.5立方混凝土供货单上，收货人处由张某2、张某1富、武某1、武某2、张某3等人签字确认。被告泽旭公司称张某2、张某1富、武某1、武某2、张某3等人不是泽旭公司员工，对混凝土供货单不予认可。被告泽旭公司于2019年10月28日向原告泰广公司转账支付盛某宁科技孵化中心工程材料费100万元。在庭审过程中，被告泽旭公司对《商品混凝土买卖合同》上加盖的泽旭公司公章有异议，但在法庭规定期限内未提出对公章真伪进行鉴定的司法鉴定申请。被告泽旭公司在庭审中称张某1富与泽旭公司系挂靠关系，泽旭公司对张某1富与泰广公司之间的《商品混凝土买卖合同》并不知情，并提供2019年5月25日泽旭公司与张某1富签订的《协议书》、2019年5月27日泽旭公司向张某1富出具的《授权委托书》、2019年5月26日泽旭公司与东联公司签订的《建设工程施工合同》、2019年12月9日泽旭公司与东联公司签订的《备忘录》予以证实。其中：2019年5月25日，被告泽旭公司与张某1富签订的《协议书》约定张某1富借用泽旭公司资质承接东联公司发包的盛某宁科技孵化中心4-9号楼工程。2019年5月27日，被告泽旭公司向东联公司出具1份《授权委托书》，委托张某1富代表泽旭公司负责盛某宁工业孵化中心4#5#6#7#8#9#楼工程建设事宜。2019年5月26日，被告泽旭公司与东联公司签订1份《建设工程施工合同》，约定由泽旭公司承接东联公司发包的盛某宁科技孵化中心4-9号楼土建工程、安装工程。2019年12月19日，被告泽旭公司（乙方）与东联公司（甲方）签订1份《备忘录》，约定：甲乙双方于2019年12月20日就乙方承包甲方盛某宁工业孵化中心项目4#-9#楼建设事宜，因乙方资金短缺、导致乙方无法按甲乙双方签订的施工工程合同履约，双方备录如下：一、双方确认乙方所承建项目已做工程为主体四层楼以下部分，四层楼面以上工程及后续工程由甲方负责。二、对乙方已投入材料费和人工费由甲方负责协调解决，乙方全力配合。甲方尽力妥善处理农民工工资，力争工人不再上访。其他材料款也如此解决。三、甲方争取关于连云港泰广混凝土有限公司起诉乙方关于混凝土（盛某宁工业孵化中心）于2019年12月30日前撤诉且解封乙方基本账户。原告泰广公司对《协议书》、《授权委托书》的质证意见是：真实性、合法性、关联性均不予质证，对泰广公司不产生约束力，与泰广公司无关；对《建设工程施工合同》、《备忘录》的质证意见是：真实性无异议，可以证明涉案工程由泽旭公司承建。原告泰广公司还称不清楚涉案工程是张某1富施工。在本案审理期间，根据原告泰广公司申请，本院于2019年12月3日作出（2019）苏0706民初10096号民事裁定，查封泽旭公司名下的银行存款419万元或冻结、查封其等值其他财产。原告泰广公司预交保全费5000元。本院认为，原、被告签订的《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。原告向被告供货，被告应向原告支付混凝土款。被告辩称《商品混凝土买卖合同》系张某1富与原告签订，与合同加盖了泽旭公司公章的事实不符，且被告所举《协议书》、《授权委托书》不足以证明张某1富为《商品混凝土买卖合同》的买受人，对其就此提出的辩解，本院不予采信。因张某1富在《商品混凝土买卖合同》的需方法定代表人或代理人处签字，原告有理由相信张某1富有权代表被告与其结算混凝土款，根据张某1富、张某2出具的《连云港泰广混凝土公司销售确认单》，可以确认2019年6月3日至2019年9月9日期间，原告向被告泽旭公司供应混凝土6763立方（2561立方+4202立方），合计3409245元（1289405元+2119840元）。原告举证的2019年9月10日至2019年10月8日期间的混凝土供货单均有2019年6月3日至2019年9月9日期间混凝土供货单收货人张某2、武某1、张某3的签字确认供应混凝土的型号、数量。被告虽否认张某2、张某1富、武某1、武某2、张某3等人是其公司员工，与《商品混凝土买卖合同》已实际履行，原告提供的混凝土已由被告公司人员接收，被告还向原告支付混凝土款的事实不符，对其就此提出的辩解，本院不予采信。原、被告均未举证证明原告供货期间的混凝土价格有较大调整的情况。本院根据原告举证的2019年9月10日至2019年10月8日期间的混凝土供货单，确认原告在此期间共向被告供应强度为C30的混凝土1856.5立方，按照合同约定单价500元/m3计算，混凝土款合计928100元。扣减被告已付的100万元，被告还应支付原告混凝土款3337345元（3409245元+928100元-1000000元）。原告主张被告向其承担合同金额10%的违约金。经查，在合同约定的工程工期内，原告向被告供应混凝土的用量已超出合同约定的7000立方，原告的供货义务已经履行完毕，被告对原告仅剩付款义务。在合同约定混凝土用量、工程工期均届满的情况下，被告可随时主张终止履行合同。本《商品混凝土买卖合同》不存在因被告原因无法继续履行的情况，对原告主张的35万元违约金，本院不予支持。原、被告在合同中对分次付款的金额、时间约定不明，原告也未举证其在起诉前向被告主张过混凝土款。根据合同第八条第3款的约定，被告应在停工15日个工作日内结清工程款。原、被告均未举证被告的具体停工时间，本院根据被告举证的其于2019年12月19日与东联公司签订《备忘录》的时间，将被告应付混凝土款的时间确定为2019年12月19日之后的15个工作日内，即2020年1月13日前。被告未付混凝土款，给原告造成的损失为利息损失，被告虽不承担违约责任，仍应在合同约定付款期限届满后向原告支付逾期付款利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏泽旭建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告连云港泰广混凝土有限公司支付混凝土款3337345元及利息（以3337345元为基数，从2020年1月13日起至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告连云港泰广混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36299元、保全费5000元（原告均已预交），由原告负担2800元，被告负担38499元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  郭 敏人民陪审员  刘永新人民陪审员  汪素琴二〇二〇年六月二十四日书 记 员  张 颜法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。