广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终297号上诉人（原审原告）：湛江市怡安物业服务有限公司，住所地：广东省湛江市麻章区********。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：吴国志、吴荣，均是广东誉志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林波，男，汉族，1960年2月11日出生，住广东省遂溪县*********，公民身份号码：440********2***717。委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。原审第三人：湛江市新城建设有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区*******之八。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：吴国志、吴荣，均是广东誉志律师事务所律师。上诉人湛江市怡安物业服务有限公司（以下简称怡安公司）与被上诉人林波、原审第三人湛江市新城建设有限公司（以下简称新城公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院作出的（2018）粤0803民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人怡安公司、原审第三人新城公司的委托诉讼代理人吴国志、吴荣，被上诉人林波的委托诉讼代理人黄锦德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡安公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审。事实与理由：1、本案的审理违反法定程序。怡安公司于2019年1月28日对杨建中提起租赁合同纠纷诉讼。湛江市霞山区人民法院于2019年1月30日立案受理，案号为（2019）粤0803民初308号（以下简称308号案）。该案因林波的侵权行为引起，导致租赁合同不能履行，给怡安公司造成重大损失。由于林波的侵权行为导致怡安公司损失，涉及租赁合同纠纷和侵权责任纠纷，属于两个不同的法律关系，故怡安公司分案起诉处理。但308号案件涉及林波的侵权行为导致损失结果的认定，308号案的审理结果与本案的实体认定存在关联，本案应以308号案的审判结果为依据，故怡安公司于2019年11月5日向一审法院申请中止审理本案。但一审法院不予受理怡安公司的申请，不予中止审理本案，继续审理本案显然存在程序违法。2、一审法院未尽司法鉴定的释明义务，剥夺怡安公司举证的权利，导致本案的事实认定不清，应撤销一审判决，发回重审。怡安公司在本案中提交了湛江市中级人民法院（2018）粤08民终1273号《民事判决书》，己证实林波实施了侵权行为，一审法院也予以认定林波实施了侵权行为，故侵权人林波依法应当承担侵权的法律责任，不存在免责情形。对于一审法院认为怡安公司对侵权后果未能举证，怡安公司认为己尽了举证责任。由于被侵害的客体现仍然存在，若一审法院认为怡安公司对侵权后果未尽举证责任，应当向怡安公司行使释明权，要求怡安公司申请司法鉴定。若怡安公司放弃司法鉴定权利的，一审法院可认定由怡安公司承担举证不能的法律后果。现一审法院没有依法向怡安公司行使释明权，要求怡安公司提出司法鉴定申请，属于剥夺怡安公司的举证权利，故一审法院在本案事实认定中存在认定事实不清的问题。一审法院认定本案的侵权行为需要持续性侵权行为属于事实认定错误。虽怡安公司主张租赁物的租金损失存在持续性计算，但租金的持续性损失与侵权行为的持续性不具绝对性。因林波的侵权行为是客观存在的，故林波实施的一次性侵权行为己足够导致怡安公司与杨建中的租赁合同终止。怡安公司租金的损失应以林波的过错大小来决定，而不是侵权行为的持续性来决定。综上所述，一审法院审理程序错误，事实认定不清，故请求二审撤销一审判决，将本案发回重审。林波答辩称：1、怡安公司上诉称原审违反法定程序和认定事实不清的说法不成立。本案性质属于侵权，不应受租赁的法律关系影响。怡安公司作为本案侵权诉讼主体明显不适格。第三人与案外人杨建中的租赁合同已经解除，怡安公司并不能代替第三人承受合同的义务和权利，特别本案第三人与上诉人是签订时间是2014年12月10日转让协议，曾经第三人2014年8月6、13日先后与林波和案外人张元记签订协议将物业收益归他们所有，怡安公司所称的享受权利义务主体不成立。2、怡安公司没有足够证据证明本案主体适格，也没有证据证明双方存在侵权因果关系，不是由法院说明举证责任，所以上诉理由不成立。3、原审判决与林波不承担租金损失有事实法律依据。新城公司答辩称：按一审答辩意见。怡安公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令新城公司、林波共同并连带向怡安公司赔偿位于湛江市霞山区********屋自2015年1月1日至2018年8月26日的租金损失1408097.53元、违约金损失912478.77元，两项共2320576.3元，以及2018年8月27日至2019年12月30日的租金损失1162255.43元；2、案件的一切诉讼费用由新城公司、林波共同负担。2018年11月30日，怡安公司变更诉讼主体及将诉讼请求第一项内容变更为：判令林波向怡安公司赔偿位于湛江市霞山区********屋自2015年1月1日至2018年8月26日的租金损失1408097.53元、违约金损失912478.77元，两项共2320576.3元，以及2018年8月27日至2019年12月30日的租金损失1162255.43元。一审法院查明事实：位于湛江市霞山区******之一土地及地上综合楼（即龙昌大厦）的权属人是湛江市龙昌实业开发公司（以下简称：龙昌公司），龙昌公司将该综合楼的经营权及大厦所属空地开发和经营权全部交由新城公司经营。2005年9月26日，新城公司与案外人迪欧公司签订《迪欧咖啡房屋租赁合同》，新城公司将其合法拥有的座落在湛江市****－1号原湛江霞山美丽城一至三楼的房屋使用权（即龙昌大厦一至三楼）出租给迪欧公司使用，租赁期从2005年12月16日至2015年12月15日止。经协商，新城公司与迪欧公司于2014年8月9日签订《租赁合同解约协议》，双方约定原合同的终止日期及租赁终期均为2014年9月15日。双方同意以使用后的房屋现状交接且于2014年9月30日完成房屋交接并交付房屋钥匙，合同签署视为房屋交接完成。双方还就解约的违约金及保证金事宜作出约定。2014年6月3日，新城公司与案外人杨建中签订《协议书》，载明：经双方协商，新城公司将原与迪欧公司签订的租赁合同由杨建中按原合同条款履行义务，按时向新城公司支付租金。租赁期延期至2019年12月30日止。原合同押金壹拾伍万元由杨建中负责支付给新城公司。经与迪欧公司商定，决定自2014年10月1日起交由杨建中接管经营场地及房屋，交接事宜由杨建中与迪欧公司协商交接。新城公司同意自2014年9月30日起至2014年12月30日止为杨建中进场的装修期，新城公司同意减免装修期间的租金，自2015年1月起，每月租金调整为陆万元，并按每年递增5%计算，由杨建中在当月5号前支付租金给新城公司。新城公司于2014年6月3日出具押金收据，收到杨建中交来迪欧咖啡湛江店转租场地押金15万元。新城公司并于当日向杨建中出具承诺书，承诺保证迪欧咖啡转让原经营场所无偿交付给杨建中使用。2014年11月13日，湛江市*********派出所出具《证明》，载明：“2014年11月5日上午10时许，我所接到群众杨建中前来报警称：“其正在组织人员位于迪欧咖啡租赁场地准备进行清场过程中，遇有人恐吓阻止，要求我所出警处理”。接警后，我们立即出警现场，经调查了解，该事件属于民事纠纷，建议其通过双方协商或民事诉讼途径处理”。庭审中，怡安公司称，2014年8月6日，新城公司与林波签订一份《房屋租赁合同》，但该租赁合同未实际履行，双方也没有租赁涉案房屋的意思，签订租赁合同只是为了保证林波债权的实现，怡安公司未向法庭提交该《房屋租赁合同》证据。林波的诉讼代理人在庭审中，对法庭询问是否与新城公司签订《房屋租赁合同》、是否有履行该租赁合同、林波是否有阻挠杨建中进行装修、杨建中因林波阻挠装修后报警等情况，均以作为代理人不清楚予以回答，庭后亦未提供相应证据。2014年11月5日，杨建中对涉案房屋进行了清场，因受到林波的阻挠，杨建中向新园派出所报警。新园派出所通过调查了解，认为该事件属于民事纠纷，建议杨建中通过协商或民事诉讼途径处理。尔后，杨建中没有对涉案房屋进行装修，涉案房屋一直空置。另查明，湛江市中级人民法院（2018）粤08民初1273号民事判决于2018年8月27日发生法律效力。该判决认定：杨建中作为承租人，在接收涉案房屋进行清场过程中，遭到案外人林波阻挠，杨建中应该及时与新城公司进行沟通，要求新城公司排除妨碍，确保涉案房屋的正常使用。如果新城公司不予解决，杨建中又认为签订《协议书》的目的已不能实现，可以向人民法院起诉要求解除协议，追究新城公司的违约责任。但杨建中既未向法院提起诉讼，亦未将涉案房屋交回新城公司，任由涉案房屋空置，以致租金损失不断扩大，杨建中存在一定的过错，应承担违约责任。新城公司作为出租人，在已经于2014年6月3日与杨建中签订《协议书》，将涉案房屋出租给杨建中的情况下，又于2014年8月6日与林波签订《房屋租赁合同》，将涉案房屋出租给林波，一房二租，以致杨建中在涉案房屋进行清场过程中遭到林波阻挠而不能正常使用房屋；另外，在杨建中没有使用涉案房屋，也没有支付租金的情况下，新城公司应该及时与杨建中协商收回房屋，防止租金损失的扩大，但新城公司对此持放任的态度，导致损失进一步扩大，新城公司也存在过错。结合本案的实际情况，根据公平原则，一审法院认定杨建中与新城公司在履行《协议书》过程中均存在过错，而且过错程度相当。该判决还认定：本案中，杨建中与新城公司在履行协议过程中均存在违约行为，致使不能实现《协议书》的目的，杨建中要求解除协议有理，一审法院不予支持欠妥，一审法院予以纠正，判决解除杨建中与新城公司于2014年6月3日签订的《协议书》。又查明，2014年12月10日，新城公司与怡安公司签订《权益转让协议书》，载明：甲方于2014年6月3日与承租人杨建中（身份证号码：440************117）签订了一份《协议书》，协议约定由甲方将其原与迪欧咖啡的《租赁合同》的未满租期转由杨建中继续经营，将租期延长至2019年12月30日止，每月租金调整为6万元，并按每年递增5%计算。自2015年1月份起，由杨建中在每月5号之前支付当月的租金给甲方。经甲、乙双方协商，订立如下协议条款：一、自本协议生效之日起，由甲方将其与杨建中签订《协议书》的全部权利义务转让给乙方。二、由于甲方（被执行人）在（2013）湛麻法执字第72号案中暂无能力偿还乙方（申请执行人）的全部债务，甲、乙双方同意，由甲方将其与杨建中签订《协议书》享有5年租期的租金作价300万元，以抵减甲方在中所欠乙方的部分债务（其中，150万元为抵减借款本金，150万元为抵减借款利息）。三、自本协议生效后，在承租人杨建中向甲方交付租金时，甲方应向杨建中告知权益转让事项，由杨建中直接向乙方交付租金。如果杨建中仍继续交付租金给甲方，甲方须在3个工作日内将每次收到的租金支付给乙方，或汇入乙方指定的银行账户。若甲方未能将收到的租金支付给乙方，应按每逾期1天的千分之一计付租金占用费给乙方。《权益转让协议书》签订后，未及时通知杨建中。怡安公司诉杨建中、新城公司租赁合同纠纷一案[（2017）粤0803民初910号]，一审法院于2017年5月27日立案后，怡安公司将《权益转让协议书》作为证据提交一审法院，由一审法院在送达诉讼材料时送达杨建中。2018年11月8日，一审法院作出（2017）粤0803民初910号《民事裁定书》，准许怡安公司撤回起诉。2018年10月13日，新城公司（甲方）与怡安公司（乙方）签订《权益转让补充协议书》，载明：根据甲、乙双方于2014年12月10日签订的《权益转让协议书》，经甲、乙双方再次协商，双方自愿签订本补充协议：一、根据《权益转让协议书》第二条约定，甲方同意将其与杨建中签订《协议书》享有5年租期的租金作价300万元，以抵减甲方在（2013）湛麻法执字第72号案中所欠乙方的部分债务。上述300万元权益是指甲方在《协议书》中的义务。二、《权益转让协议书》第一条“由甲方将其与杨建中签订《协议书》的全部权利义务转让给乙方”所约定的义务属笔误，甲、乙双方在《权益转让协议书》中所约定转让给乙方作为抵债的仅是债权权益。一审法院认为，房屋租赁合同纠纷是指房屋出租人将房屋提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将房屋完好地归还出租人的合同产生的纠纷。而本案怡安公司所主张的是因林波的阻挠行为，导致新城公司与案外人杨建中签订的《协议书》无法履行，并提出租金损失的赔偿请求，故本案应属于侵权责任纠纷。侵权责任纠纷是指因行为人侵害他人民事权益而引起的纠纷。湛江市中级人民法院作出的生效法律民事判决认定杨建中在接收涉案房屋进行清场过程中，遭到了林波的阻挠。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，林波的阻挠行为侵害了《协议书》双方当事人的民事权益，应当承担侵权责任。怡安公司与新城公司签订的《债权债务转让协议》在一审法院受理的（2017）粤0803民初910号案中作为证据，由一审法院在送达诉讼材料时送达杨建中，视为已经将债权转让的通知送达给杨建中，《债权债务转让协议》对杨建中产生法律效力。怡安公司承继了新城公司在《协议书》中的权利义务，怡安公司可以作为被侵权人要求林波就其侵权行为承担侵权责任。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，怡安公司应就林波的侵权行为对其民事权益造成损害的具体后果承担举证责任，但根据怡安公司提交的证据，仅能证明林波的过错行为存有侵权，但无法证明林波的侵权行为存在持续性并直接导致《协议书》无法继续履行及造成其民事权益的具体损害后果，故应承担举证不能的不利后果。同时，发生法律效力的民事判决还认定杨建中与新城公司在遭到林波阻挠后未采取有效措施避免租金损失不断扩大，双方在履行《协议书》过程中均存在过错，而且过错程度相当。因导致涉案房屋租金损失的责任在杨建中及新城公司，怡安公司要求林波承当租金损失的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。第三人新城公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回湛江市怡安物业服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费34662.65元（湛江市怡安物业服务有限公司已预付），由湛江市怡安物业服务有限公司负担。本院二审庭审中林波提交以下证据：1、2014年8月6日的《抵债协议》，证实第三人将物业权益抵偿被上诉人林波事实；2、2014年8月13日的《协议书》，证实第三人将物业权益抵偿给张元记的事实。怡安公司质证认为：均不是新证据，不予质证，并且与本案无关联性，证据也没有原件。新城公司质证认为：我方质证意见和怡安公司的一致。本院经审查认为：林波未提起上诉，其以上证据未能证明和本案的关联性，本院不予采纳。二审庭审中怡安公司表示没有新证据提交，但其庭后向本院提交（2019）粤0803民初308号民事判决书、（2019）粤08民终3354号民事判决书，证明生效的法院已经认定林波的行为造成怡安公司与杨建中的租赁合同不能履行，这段租期的租金140多万元，法院最后判决支付10万元租金，导致怡安公司损失130多万元。林波质证认为：两份判决书不是新证据，已过举证期限。对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，均无法证实林波构成侵权，也无法证实林波在租赁合同关系中承担责任。新城公司质证认为：租金没有给付是因为林波的原因导致，与新城公司无关联性。本院经审查认为：对以上判决书的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属侵权责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审审理程序是否违法；二、林波应否对怡安公司主张的涉案损失承担赔偿责任。关于一审审理程序是否违法的问题。1、关于本案应否中止审理的问题。本案中，怡安公司依据（2018）粤08民1273号民事判决中的认定，主张林波承担侵权责任，属侵权责任纠纷。怡安公司与杨建中的另案，属租赁合同纠纷，怡安公司未能提供证据证明本案的审理必须以另案的审理结果为依据，其主张本案应中止审理的依据不足，本院不予支持。2、关于一审法院是否未尽释明义务的问题。本案属侵权责任纠纷，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，怡安公司应承担对侵权事实、存在损害后果及侵权事实与损害后果的因果关系等基本事实的举证责任，其主张一审法院未要求其提出司法鉴定申请确定损失，未尽释明义务，但未能提供证据证明该事项属一审法院法定释明义务范围，本院对其该主张不予支持。关于林波应否对怡安公司主张的涉案损失承担赔偿责任的问题。上诉人（原审原告）杨建中诉被上诉人（原审被告）湛江新城建设有限公司、原审第三人苏州迪欧餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，（2018）粤08民1273号民事判决中查明认定“2014年11月5日，杨建中对涉案房屋进行了清场，因受到林波的阻挠，杨建中向新园派出所报警。新园派出所通过调查了解，认为该事件属于民事纠纷，建议杨建中通过协商或民事诉讼途径处理。而后，杨建中没有对涉案房屋进行装修，涉案房屋一直空置”，但该判决并未认定林波的以上阻挠行为与房屋租赁合同未能正常履行造成的损失存在必然的因果关系。本案中，怡安公司依据（2018）粤08民1273号民事判决中以上事实以及（2019）粤08民终3354号民事判决的认定，主张林波承担侵权责任，但以上证据未能足以证明林波的阻挠行为与其损失的直接因果关系，一审法院认定其依据不足、承担举证不能的不利后果，并无不当。怡安公司不服一审判决提起上诉，亦未能进一步提供相关的证据对其主张予以证实，本院亦不予支持。综上所述，怡安公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34662.65元，由湛江市怡安物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年六月三十日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。