广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初21354号原告（互为被告）:深圳美联兴科技股份有限公司，住所地深圳市宝安区福永街道，统一社会信用代码914403007320458027。法定代表人:林国顺，董事长。委托诉讼代理人:龙景钊，xx律师事务所律师。被告（互为原告）:全亮，男，1979年9月20日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人:刘刚，xx律师事务所律师。原告深圳美联兴科技股份有限公司与被告全亮劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龙景钊，被告委托诉讼代理人刘刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方对第一至第五项无争议，对其他事项双方有争议:一、被告入职时间：2016年12月12日。二、被告工作岗位：业务经理。三、劳动合同签订情况：双方签订的最后一份劳动合同期限从2016年12月12日起至2019年12月12日止。四、被告工资发放形式：银行转账。五、被告离职时间：2019年4月16日。六、2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资：8540元。原告主张其自2018年4月进行公司内部改制，被告自愿参与改制，双方劳动合同已变更，由于2019年3月1日至2019年4月12日期间被告没有营销业绩，按改制办法未产生可发放薪酬，故不存在拖欠工资的情形，公司已为被告垫付五险一金。为证明己方主张，原告提交了《劳动合同书》、《2018年营销人员待遇改制办法》、微信聊天记录、工资表《特别代理商预算毛利对应提前预付》、《特别代理商结算清单》等证据予以证明，被告对《劳动合同书》、微信聊天记录予以认可，对其他证据不予认可。被告提交《工作证》、《劳动合同书》、《社会保险历年参保缴费明细》、《个人所得税纳税清单》等证据用以证明劳动关系存续期间原告仍未足额发放工资。经查，原、被告提供的《劳动合同书》内容一致，显示双方于2016年12月12日签订劳动合同，约定合同期限自2016年12月12日起至2019年12月12日止，试用期工资为5133元/月，试用期满的基本工资依公司相关工资制度执行。合同第七条约定“双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应采取书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《2018年营销人员待遇改制办法》、微信聊天记录、《特别代理商预算毛利对应提前预付》、《特别代理商结算清单》系原告用以证明其事前与员工协商营销人员待遇改制办法事宜，员工同意该改制办法，原告于2018年3月31日正式公布《2018年营销人员待遇改制办法》的事实。根据《2018年营销人员待遇改制办法》显示，该办法适用于公司低利润、竞争激烈的产品销售的营销人员及特别代理商，当营销人员入职满2年或业绩较好，即具备公司的特别代理商资格，特别代理商通过销售获取营业利润，营业利润收入替代了之前营销人员、业务员的所有工资待遇、报销、报酬、薪酬及奖金，包括但不限于工资待遇、提成、社保费用、售后服务费、应酬费、差旅费、车油补、超额提成、奖金、奖励、电话费等等。改制办法还规定了“利润核算”、“账期产生利息的奖惩办法”、“违反《特别代理商合同》的禁止行为”、“额外费用”等内容，其中第十条规定“特别代理商可委托公司代其本人发放工资及代缴社保，一切费用由特别代理商自己负责”。根据《特别代理商预算毛利对应提前预付》、《特别代理商结算清单》显示，原告每月根据系统制作表格核算当月“预算毛利”及“提前预付”，被告分别于2018年9月27日、2018年11月12日、2018年11月20日、2019年2月20日、2019年3月7日自原告系统提取2018年4月至8月利润14759元、2018年9月利润8682元、2018年10月利润3872元、2018年11月至12月利润2131.2元、2019年1月利润8623.2元。原告主张其于2018年9月27日向被告发放2018年4月至同年8月的回款利润17364元，于2018年11月12日发放2018年9月的回款利润10853元，于2018年10月26日发放2018年10月份回款利润4840元，于2019年3月1日发放2018年9月、10月回款利润2664元，于2019年3月8日发放2019年1月份回款利润10779元。被告认可原告主张的发放时间但认为数额应以其提交银行流水显示实收为准。被告提交《工作证》显示其入职时间为2016年12月12日，职务为业务经理。《社会保险历年参保缴费明细》、《个人所得税纳税清单》反映原告按最低工资标准为被告缴纳社保费用以及被告截至2018年12月1日的个人所得税缴纳情况。本院认为，本案的关键在于原告在内部改制过程中制定的《2018年营销人员待遇改制办法》是否对被告具有约束力。首先，原、被告于2016年12月12日签订《劳动合同书》，双方成立劳动关系，对此双方均不持争议，本院予以确认。其次，从《2018年营销人员待遇改制办法》的内容来看，该改制办法对具备特别代理商资格的人员之薪资、福利待遇、社保缴纳等内容进行了变更，属于对劳动合同约定进行变更的事项。根据《劳动合同书》第七条约定，双方协商一致方可变更劳动合同约定的内容，应采取书面形式。本案中，原告并未提供任何证据证明其与被告签订书面协议对劳动合同内容作出变更或双方有重新签订劳动合同，也无任何证据证明双方另行签订《特别代理商合同》，理应承担举证不能的不利责任。最后，《2018年营销人员待遇改制办法》中未明确薪资数额、取消福利待遇、取消为被告缴纳社保，改为代缴社保和代发工资的方式，已严重违反法律的强制性规定，同时亦有变相解除劳动合同的嫌疑。综上，在双方未就劳动合同的变更签订书面协议的情况下，原告直接适用《2018年营销人员待遇改制办法》，该改制办法对员工不具有法律约束力，原告主张按照该改制办法计发工资和缴纳社保费等费用，本院不予支持。关于被告要求支付2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资的主张。庭审中，双方确认被告最后工作至2019年4月12日，原告并无证据证明上述期间被告存在未正常出勤的情况，故本院对被告上述期间的工资予以支持。被告2018年4月前12个月的月平均工资为7349.21元（详见第七项），因此，本院核算被告2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资为10728.16元(7349.21元+7349.21元÷21.75天/月×10天）。被告仅诉请原告支付2019年3月1日至2019年4月12日工资差额8540元，系属自身权益的处置，原告以被告诉请限额为准支付2019年3月1日至2019年4月12日工资差额。七、2017年5月1日至2019年2月28日期间的工资差额：部分支持，2018年4月1日至2019年2月28日期间工资差额为31700.73元。原告提交了《业务部管理规定》（载明2016年12月1日施行）、2017年4月至2019年2月工资表，主张2018年4月前的工资计发按该规定执行，工资结构为基本工资+加班工资，2018年4月之后的工资则按《2018年营销人员待遇改制办法》计算当月营业利润为当月工资，原告已足额发放上述期间工资。被告对此予以否认，并提交2017年5月至2018年3月的工资表、招商银行历史交易明细表、《公证书》、仲裁庭审笔录等证据，主张2018年4月以前的工资结构为基本工资+周六加班工资+提成工资，其中提成工资以报销费名义发放，原告未足额发放工资。经查，《业务部管理规定》显示，第二条载明业务部个人工资核算方式为按年业绩、上半年业绩分梯度核算月薪，由3000元至15000元不等，第四条载明售后服务费按所服务的客户当月收款金额计算，下月底支付售后服务费用，第七条载明报销制度标准包含招待费、交通差旅费等。原、被告提交2017年5月至2018年3月的工资表完全一致，其载明被告每月总工资、基本工资、出勤天数、周六工资、迟到旷工扣款、社保费、实发工资等信息。招商银行历史交易明细表反映2017年10月至2018年11月被告实收工资情况，数额与工资表实发工资一致，但每月另有备注为“报销费”的收入。《公证书》显示，被告委托公证机关对原告企管宝内存储的费用报销单信息进行公证用以证明提成工资，经原告审批的费用报销单有售后服务费、交通差旅费、招待费等名目，其中2017年5月至2018年3月售后服务费分别为5月1186元、6月1401元、7月3624元、8月1460元、9月881元、10月1360元、11月1545元、12月838元、1月2490元、2月1370元、3月3698元。仲裁庭审笔录载明，原告确认费用报销单中售后服务费为提成，被告2018年4月前12个月的月均业绩提成为1759元，月平均工资为5093.77元。本院认为，关于2017年5月1日至2018年3月31日（改制前）的工资。首先，原、被告提交2017年5月至2018年3月的工资表完全一致，工资表反映出被告的工资结构为“基本工资+加班工资”，双方对此不持异议，本院予以确认。其次，双方争议焦点在于被告是否有提成工资，被告主张原告发放的售后服务费实为提成工资。本院认为，虽然原告提交的《业务部管理规定》未经被告签收，被告以此为由不予认可真实性，但被告未否认售后服务费的发放事实，《业务部管理规定》亦明确售后服务费的计算标准及发放规定。《公证书》载明费用报销单载明原告审批的费用报销单有售后服务费、交通差旅费、招待费等名目，结合被告提交的银行流水记录，被告除实收工资之外，每月仍有另有备注为“报销费”的收入。庭审中，原告确认费用报销单中售后服务费为提成，被告2018年4月前12个月的月均业绩提成为1759元，故本院予以采信被告关于售后服务费实为提成工资的主张。综上，本院认定被告改制前的工资结构为基本工资+周六加班工资+提成工资。关于原告是否足额支付2017年5月1日至2018年3月31日期间的工资。本院认为，原、被告双方提供的2017年5月至2018年3月工资表清楚载明发放数额按实际出勤天数情况核算，被告虽主张原告未足额发放工资，但未能提交有效证据加以证明，其应自行承担相关不利后果。被告在此期间从未提出异议，应视为认可原告发放的基本工资及周六加班工资核发数额。至于提成工资，如前所述，被告虽对《业务部管理规定》不予认可，但其未能提交双方关于售后服务费核算依据的相关约定，费用报销单中载明被告具体各月的售后服务费，费用报销单下方亦经被告确认，被告对于售后服务费的核发数额理应知悉并予以认可。根据被告的银行流水显示，虽然原告以“报销费”名义发放的款项与费用报销单载明的售后服务费数额不一致，但转账数额并未少于费用报销单载明的售后服务费数额，因此原告亦不存在未足额发放提成工资的情形。综上，被告主张该期间的工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，本院依据认定的工资结构、工资数额、提成数额等，重新核算被告2018年4月前12个月的月平均工资为7349.21元（含周六加班工资,扣除周六加班费后2018年4月前12个月的月均工资为5921.09元）。关于原告是否足额发放2018年4月1日至2019年2月28日期间的工资。本院认为，原告制定的《2018年营销人员待遇改制办法》虽然对被告不具有法律约束力，但原告按该改制办法发放工资的事实真实存在，且根据原告提交微信聊天记录等证据，可以认定被告清楚知悉上述工资核发方式。根据该待遇改制办法规定，营业利润收入替代了之前营销人员、业务员的所有工资待遇、报销、报酬、薪酬及奖金，包括但不限于工资待遇、提成、社保费用、售后服务费、应酬费、差旅费、车油补、超额提成、奖金、奖励、电话费等。即，原告在2018年4月以后仅发放营业利润作为工资，具体组成为：预算毛利+提取的利润。原告虽还于2018年4月多发放一笔备注为“报销费”的款项，但双方均不能证明该款项的实际用途，结合前述认定事实，本院认定为被告提成工资。故对于原告是否已足额发放2018年4月1日至2019年2月期间工资的问题，本院依据被告实收工资是否低于以前述月平均工资统计之数予以认定,根据本案现有证据及庭审调查情况，本院核算原告应发放被告2018年4月1日至2019年2月28日期间工资差额为31700.73元{7349.21元×11个月-[（2404.79元+1055.07元+1032.23元+1044.13元+1038.18元+1038.18元）+（3461元+14759元+8682元+3872元+2131元+8623元）]}。八、被迫解除劳动关系经济补偿金：18373.03元。被告主张解除劳动合同的原因为原告存在未及时足额缴纳社会保险费和支付劳动报酬的情况。关于是否足额缴纳社保费用的问题，被告提交社会保险历年参保明细显示，原告已为被告缴纳了社会保险费，由于大部分月份的社保费用缴纳基数低于劳动合同约定的工资标准，故被告关于未足额支付社保费用的主张属实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并据此主张经济补偿金。原告未足额支付社保费用，应属未依法为劳动者缴纳社会保险费的范围。但是，劳动者援引该条款主张解除劳动合同之前，应先行要求用人单位在合理期限内补缴社会保险费用为宜，用人单位未能在合理期限内办理的，劳动者方可以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。本案中，被告并未提供有效证据证实其主张，理应承担举证不能的责任，故被告该项理由亦不能成立，本院不予支持。关于是否及时足额支付劳动报酬的问题，如前所述，被告确实存在未及时足额支付劳动报酬的情况，且被告已于2019年4月15日通过EMS邮寄书面材料，向被告提出被迫解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，被告该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。经核算，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金18373.03元（7349.21元/月×2.5个月）。九、2017年1月1日至2019年4月12日期间未休年休假工资差额：4889.15元。被告主张其在2017年1月至2019年4月期间从未休过年休假。原告则主张每年春节已安排年休假，已休年休假的天数会在之后补发补助，同时主张2017年的年休假已超出仲裁时效，并提供了放假通知等证据予以证明。本院认为，原告现有证据仅能证明原告于2018年2月支付过被告1100元年假补助，在未能提交休假申请、考勤记录等证据证明被告确实休过年休假，亦未能举证证明已足额支付未休年休假工资的情况下，本院采信被告有关原告未足额支付年休假工资的主张。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，被告的2017年度年休假可跨1个年度安排年休假，最迟应在第三年的年底前提出仲裁，即被告2017年度的年休假最迟可于2018年补休，其应于2019年年底前提出。本案中，被告于2019年4月18日提出仲裁申请，故本院认定被告于本案提出2017年度年休假工资的请求，并未超出仲裁时效。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，因被告未就其累计工作年限进行举证，本院酌定按其享受5天/年的年休假标准计。经折算，被告分别享有2017年度5天、2018年度5天、2019年度1天的年休假。因本案被告在2017年1月至2019年4月12日期间的工资数额因营销业绩而浮动，故本院酌定按2018年4月前12个月月平均工资5921.09元作为基数核算未休年休假工资。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，本院核算原告还应向被告支付2017年1月至2019年4月12日期间的未休年休假工资差额4889.15元[5921.09元/月÷21.75天×（5天+5天+1天）天×200%-1100元]。十、律师费：2830.21元。关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者诉讼请求部分获得支持，原告理应支付被告律师费2830.21元。十一、被告仲裁请求：1.请求原告支付2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资8540元；2.请求原告支付2017年5月1日至2019年2月28日期间被克扣和拖欠的工资69283.18元；3.请求原告支付被迫解除劳动关系经济补偿金25637.5元；4.请求原告支付2017年1月1日至2019年4月12日期间未休年休假工资差额8727元；5.请求支付原告律师费5000元。十二、仲裁结果：1.原告一次性支付2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资7248.83元；2.原告一次性支付2018年4月1日至2019年2月28日期间工资差额48418.89元；3.原告一次性支付被迫解除劳动关系经济补偿金17131.93元；4.原告一次性支付2019年1月1日至2019年4月12日期间未休年休假工资差额202.3元；5.原告一次性支付律师费3250元。十三、原告诉讼请求：1.原告无需支付2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资7248.83元；2.原告无需支付2018年4月1日至2019年2月28日期间工资差额48418.89元；3.原告无需支付被迫解除劳动关系经济补偿金17131.93元；4.原告无需支付2019年1月1日至2019年4月12日期间未休年休假工资差额202.3元；5.原告无需支付律师费3250元。十四、被告诉讼请求：同仲裁请求。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告深圳美联兴科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告全亮2019年3月1日至2019年4月12日期间的工资8540元；二、原告深圳美联兴科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告全亮2018年4月1日至2019年2月28日期间工资差额31700.73元；三、原告深圳美联兴科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告全亮被迫解除劳动关系经济补偿金18373.03元；四、原告深圳美联兴科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告全亮2017年1月1日至2019年4月12日期间未休年休假工资差额4889.15元；五、原告深圳美联兴科技股份有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告全亮律师费2830.21元；六、驳回原告深圳美联兴科技股份有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告全亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告深圳美联兴科技股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 吕  海  云二〇二〇年六月二十六日书记员 叶  宝  英书记员 杨凯雄（兼）附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。系终止之日起一年内提出。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。