山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1664号上诉人（原审被告）：刘宗勇，男，1962年4月12日出生，汉族，住山东省日照市岚山区。被上诉人（原审原告）：彭金国，男，1977年6月29日出生，回族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：孙秀华，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡建民，男，1956年11月07日出生，汉族，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘纪霞，山东衡正源律师事务所律师。上诉人刘宗勇因与被上诉人彭金国、胡建民民间借贷纠纷一案，彭金国不服临沂市兰山区人民法院(2016)鲁1302民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日作出（2017）鲁13民终3035号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回临沂市兰山区人民法院重审。临沂市兰山区人民法院于2019年2月25日作出（2017）鲁1302民初15160号民事判决，上诉人刘宗勇不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宗勇上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人不予偿还被上诉人44944元及利息；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审主观臆断，认定事实错误。1.对于彭金国主张的借款双方没有约定利息。原审法院推定有利息且按利率24%，明显错误，与法律相悖。刘宗勇认为应按同期中国人民银行的贷款利息计算，而不能按年利率24%计算。依据一审庭审双方提供的证据，刘宗勇的借款本金是86500，然而刘宗勇已经偿还了94970元。如按同期中国人民银行的利率刘宗勇已经偿还完毕，所剩很少并非是44944元。2.刘宗勇有新的证据对彭金国的借款已全部偿还完毕，但一审法院主观臆断，不予认定。让另行主张，完全错误。依据刘宗勇的还款足以证实刘宗勇不欠彭金国钱。彭金国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡建民辩称，一审判决错误，2014年8月1日，胡建民作为担保人已向被上诉人彭金国还款40000元，由彭金国妻子肖某出具收到条，该证据一审没有采纳，系错误，胡建民与被上诉人彭金国及被上诉人彭金国的妻子没有其他借贷纠纷，更没有其他经济业务往来，胡建民与彭金国、刘宗勇之间系因为上诉人借款提供担保，一审中肖某出庭作证，称其与胡建民之间有其他借贷关系不属实，胡建民支付的40000元，就是本案上诉人向被上诉人彭金国的借款。彭金国向一审法院起诉请求：1.被告连带赔偿原告欠款本金86500元及还款期后的利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月7日，被告刘宗勇向原告借款86500元，并向原告出具借款条一份，载明“借款条今借到彭金国现金人民币86500元（捌万陆仟伍佰元整），使用期到2012年3月20日到期，特此证明。借款人：刘宗勇担保人：胡建民2012年1月7日”，被告胡建民对上述借款提供担保。2012年6月28日，被告刘宗勇向原告胡建民出具一内容为“借款协议放款人：彭金国借款人：刘宗勇身份证号872802196204××××借款数额（壹拾万）元，大写（100000.00元）借款时间2012年6月28日借款人：刘宗勇2012年6月28日187××××****”的借款借据。原、被告均认可该借款协议是在原有借条的基础上形成的。现原告主张上述借款被告仅偿还借款利息，借款本金未能偿还，为此诉至法院。庭审中，被告刘宗勇主张上述借款已经偿还完毕且借款时没有约定利息，并向法庭提交金额为94970元的还款凭证6份以及原告之妻肖某于2014年8月1日写给被告胡建民收到40000元现金的“收到欠款”条一份。原告质证后称，因时间久远上述转款是否属实已经记不清了，至于“收到欠款”条并不能证明收到的就是被告刘宗勇或者被告胡建民的钱，至于给谁打的这张条，记不清了。证人肖某称，其写给被告胡建民的“收到欠款”条和被告刘宗勇没有关系，是胡建民另借的钱。原告还向法庭提交了与刘宗勇录音光盘一份用以证实原告多次向二被告主张还款并有86500元借款尚未偿还的事实，被告提出原告提交的录音中没有具体提及86000元或者100000元的欠条，且通话记录中刘宗勇陈述借款已偿还，但是通话时没想清楚，打款单子当时是被工地保管带回莒南老家了，后来去他家里找出来了，算一下实际上已经还清了。庭审中被告刘宗勇提交六份还款凭证，其中2012年10月8日向彭金国山东农信9001051607967034的账户打款4985元，2012年10月29日向彭金国山东农信9001051607967034的账户打款4985元，2012年12月20日向彭金国山东农信9001051607967034的账户打款5000元，2013年2月14日刘宗勇通过6223191100303986的账号向原告彭金国6223191634490903的账号打款10000元，2014年7月4日刘宗勇通过刘超的6223××××5034的账号向原告彭金国6223191634490903的账号打款30000元，2014年8月12日刘宗勇通过刘超的6223××××5034的账号向原告彭金国6223191634490903的账号打款40000元。经一审法院查证，该六份转款属实。庭审后，被告刘宗勇又提交了通过中国工商银行自动存取款机向原告彭金国转款的凭证三张，但该三张凭条因年代久远，已无法看清打款数额、打款时间、收款账号及收款人，上述证据未能查证落实。一审法院重审认为，被告刘宗勇向原告彭金国借款86500元，并由被告胡建民对该借款提供担保的事实清楚，有被告为原告出具的的借款条等证据予以证实，且被告刘宗勇对此无异议，对该借款事实，予以确认。对被告刘宗勇当庭提交的6份还款证据，一审法院经核实确认被告刘宗勇已偿还给原告借款人民币94970元。因被告庭后提交的其他还款证据不清，现无法核实，本案暂不予认定，被告可在进一步举证后另行主张。关于被告刘宗勇提交的原告之妻肖某写给被告胡建民40000元收到条，因该收到条仅写明收到现金40000元，原告不认可该款是偿还的被告刘宗勇的借款，被告胡建民亦未到庭进行说明。故该证据本案暂不采信，可在当事人对质后另行处理。原告主张借款时双方口头约定利息为月息三分，被告刘宗勇不予认可，称没有约定利息。因2012年6月28日的借款协议是由2012年1月7日的借款条演变过来的，2012年6月28日的100000元数额系在86500元基础上增加了部分费用产生。据此，一审法院推定涉案借款存在利息，但原告主张的月息三分超出了法律规定，一审法院将自2012年1月7日起按年利率24%计算原告的利息损失。根据已查明的部分事实，截止2012年10月8日被告刘宗勇应偿还本金86500元、利息15675元，同日被告偿还4985元，剩余本金86500元、剩余利息10690元未偿还；截止2012年10月29日被告刘宗勇应偿还本金86500元、利息11887元，同日被告偿还4985元，剩余本金86500元、剩余利息6902元未偿还；截止2012年12月20日被告刘宗勇应偿还本金86500元、利息9866元，同日被告偿还5000元，剩余本金86500元、剩余利息4866元未偿还；截止2013年2月14日被告刘宗勇应偿还本金86500元、利息8058元，同日被告偿还10000元，剩余本金84558元未偿还；截止2014年7月4日被告刘宗勇应偿还本金84558元、利息28280元，同日被告偿还30000元，剩余本金82838元未偿还；截止2014年8月12日被告刘宗勇应偿还本金82838元、利息2016元，同日被告偿还40000元，剩余本金44944元未偿还。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定。一审法院对事实清楚的部分先行判决。关于被告胡建民的担保责任问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告胡建民在借款条上担保人处签字，根据上述约定胡建民应当对借款承担连带担保责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证则任。”根据上述规定，原告应在主债权履行期限届满之日起6个月内即2012年9月20日前要求保证人承担保证责任，庭审中原告提交其与被告胡建民通话流水一张，流水中仅显示原告于2015年10月5日、10月8日、10月13日与被告胡建民有通话，不能证明其通话内容为要求被告胡建民承担担保责任也不能证明其在担保期限内曾要求胡建民承担保证责任，庭审中原告申请的证人肖某所作证言在没有其他证据佐证的情况下也不能证实原告于担保期限内向被告胡建民主张过权利，一审法院应认定涉案担保期限已过，对原告要求被告胡建民承担连带担保责任的主张不予支持。综上所述，原告彭金国与被告刘宗勇之间存在借贷关系的事实清楚。被告刘宗勇主张借款已还清，但根据一审法院能够核实的证据，仅能证明被告刘宗勇偿还了部分借款本息。对该事实清楚部分一审法院先行判决，其他争议部分，双方当事人可在证据充分时另行主张。一审法院判决：一、被告刘宗勇于判决发生法律效力后10日内偿还原告彭金国剩余借款44944元及利息（利息按年利率24﹪计算，自2014年8月13日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告彭金国的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1963元，保全费1020元，由原告彭金国负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实如下：本案一审中，刘宗勇提交了通过中国工商银行自动存取款机向彭金国转款的凭证三张，本院依职权调取了彭金国中国工商银行交易流水，各方当事人均质证称无异议，上述凭证的打款时间、收款账号及收款人、打款数额均可认定，打款时间均为2014年1月30日，收款账号及收款人均为6222021610013390914彭金国，打款数额分别为1000元、10000元、5000元，合计16000元。二审中，胡建民参加法庭调查称：2014年8月1日其作为担保人已向被上诉人彭金国还款40000元，由彭金国妻子肖某出具收到条，胡建民与被上诉人彭金国及被上诉人彭金国的妻子没有其他借贷纠纷，更没有其他经济业务往来，胡建民与彭金国、刘宗勇之间系因为上诉人借款提供担保，一审中肖某出庭作证，称其与胡建民之间有其他借贷关系不属实，胡建民支付的40000元，就是本案上诉人向被上诉人彭金国的借款。彭金国认可肖某和肖自静是一个人，是其家属，但主张其与担保人胡建民有经济往来，这40000元是胡建民之前的欠款，但是因为欠条丢了，胡建民称给他写个收到条，所以就让家属给胡建民写的收到条，并称因为和胡建民是合作关系，所以没有利息，2011年左右胡建民借的款。彭金国未对其主张的和胡建民另有经济往来以及胡建民另有向其借款的事实提供证据证实。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对刘宗勇上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。刘宗勇提交的彭金国之妻写给胡建民的40000元收到条，该收到条内容为：“收到欠款今收到现金肆万元整40000元2014年8月1日收款人肖自静”。胡建民系本案借款的担保人，其已参加法庭调查并作出说明，上述40000元就是刘宗勇向彭金国的借款。刘宗勇对该40000元款项偿还情况已经提交了足以反驳的证据，此时举证责任再次转移于彭金国，彭金国称这40000元是胡建民之前的欠款但不能提交证据证实，应由彭金国承担举证不能的责任。故本院对彭金国之妻于2014年8月1日出具的40000元收到条是债务人偿还本案欠款的事实予以采信。结合二审查明事实，刘宗勇的还款情况除一审法院查明外，另有2014年1月30日还款16000元，2014年8月1日还款40000元。因2012年6月28日的借款协议是由2012年1月7日的借款条演变而来，2012年6月28日的100000元数额系在86500元基础上增加了部分费用产生；且刘宗勇持续还款，还款数额明显超出借款本金，故一审法院认定涉案借款存在利息且支持年利率24%，均无不妥。本案中刘宗勇的还款情况是一个不可分割的整体，一审法院对部分本息偿还情况先行判决，直接导致剩余本金及利息认定错误，系适用法律错误，应予纠正。本案借款本息偿还情况应为：截止2012年10月8日刘宗勇应偿还本金86500元、利息15675元，同日偿还4985元，剩余本金86500元、剩余利息10690元未偿还；截止2012年10月29日刘宗勇应偿还本金86500元、利息11887元，同日偿还4985元，剩余本金86500元、剩余利息6902元未偿还；截止2012年12月20日刘宗勇应偿还本金86500元、利息9866元，同日偿还5000元，剩余本金86500元、剩余利息4866元未偿还；截止2013年2月14日刘宗勇应偿还本金86500元、利息8058元，同日偿还10000元，剩余本金84558元未偿还；截止2014年1月30日刘宗勇应偿还本金84558元、利息19571元，同日偿还16000元，剩余本金84558元、利息3571元未偿还；截止2014年7月4日刘宗勇应偿还本金84558元、利息12189元，同日偿还30000元，剩余本金66747元未偿还；截止2014年8月1日刘宗勇应偿还本金66747元、利息1229元，同日偿还40000元，剩余本金27976元未偿还；截止2014年8月12日刘宗勇应偿还本金27976元、利息202元，同日偿还40000元，至该日止，最初借款本金86500元以及以剩余借款本金为基数以年利率24%计算的整个借款期间的本息之和，均已偿还完毕。除此之外，刘宗勇多偿还11822元，该11822元可认定为属于以历次剩余借款本金为基数年利率在24%至36%之间的自然债务，不予调整。故刘宗勇对本案借款本息已偿还完毕的主张成立。综上所述，刘宗勇的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初15160号民事判决；二、驳回被上诉人彭金国的诉讼请求。一、二审案件受理费各1963元，保全费1020元，均由被上诉人彭金国负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二〇年六月十八日书记员  张书毓