广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终679号 上诉人（原审原告）：陆桂甫，男，1958年6月18日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：陈杰，广西寿阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳朔县普益乡初级中学，住所地广西壮族自治区阳朔县普益乡普益街**。统一社会信用代码：12450321MB028885XK。 法定代表人：覃家铭，该校校长。 委托诉讼代理人：阳敏睿，男，1964年12月27日出生，住广西壮族自治区阳朔县。阳朔县教育局法律顾问。 上诉人陆桂甫因与被上诉人阳朔县普益乡初级中学劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆桂甫上诉请求：撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1169号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定部分有误，以致判决结果错误。1.一审法院没有支持上诉人要求被上诉人支付补课加班费18608.03元（57.61元/天×323天）是错误的；2.一审法院认定休息日加班费8386.56元与实际的68671.12元（57.61元/天×596天×2倍）不符；3.一审法院支持的上诉人法定假日加班费5420.79元与实际的11579.61元（57.61元/天×67×3倍）不符；4.一审法院以证据不足为由，驳回上诉人要求被上诉人支付拖欠的2015年1-6月份每月400元，共计2400元的工资及要求被上诉人退还代扣代缴社保费后余下的9182.70元的诉讼请求，与事实不符，与证据规则不符。上诉人已经尽到了自己的能力举证，工资单及代扣代缴社保费用的凭证都在被上诉人处，由被上诉人保管。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂；劳社发[2003]142号）第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，上诉人的工资单和代扣代缴凭证，应当由被上诉人向法庭举证，否则应当承担举证不能的不利后果。 阳朔县普益乡初级中学辩称：1.关于补课加班费的问题，学校与上诉人之间签订的合同是由上诉人自己选择上班时间，不存在补课加班的问题，因工作性质特殊，老师和食堂人员有加班费是正常的；2.关于休息时间问题，因与上诉人签订的劳动合同是综合工作制，是不存在节假日和休息日加班问题的；3.关于养老保险的问题，双方签订的劳动合同从2012年到2018年，约定每个月680元，实际每月发800元，2015年以后每个月发1200元，远超出平均工资，所以不存在扣除工资缴纳养老保险的问题。对于一审法院判决补偿上诉人加班等费用表示认可，请求维持原判。 陆桂甫向一审法院诉讼请求：1.判决被告支付补课加班费18608.03元（57.61元/天×323天)给原告;2.判决被告支付休息日加班费68671.12元（57.61元×596天×2倍）给原告;3.判决被告支付节假日加班费11579.61元（57.61元/天×67天×3倍）给原告;4.判决被告支付拖欠2015年1-6月份每月400元共计2400元的工资给原告;5.判决被告退还代扣代缴余下的社保费9182.70元给原告。 一审法院认定事实：2012年4月19日，原告受聘到被告处担任学校安全协管员，签订了为期3年的劳动合同书，合同期限自2012年4月19日起至2015年4月19日止。合同约定：工作地点为普益初中校园，工作内容为学校安全保卫，执行综合计算工作时工作制，即平均每天工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，被告每月以货币形式支付原告工资，月工资为680元。合同第五条约定：“甲方（被告）安排乙方（原告）加班，应符合法律、法规的规定，甲方安排乙方延长工作时间，应支付不低于工资的150%工资报酬；甲方安排乙方休息日工作又不能安排补休的，应支付不低于工资的200%的工资报酬；甲方安排乙方法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。”合同期满后，双方于2015年4月19日续签为期3年的劳动合同书，合同期限自2015年4月19日起至2018年4月19日止，合同约定相关内容及条款与上述一致。2018年4月20日，双方再次签订劳动合同一份，合同期限自2018年4月20日起至2018年6月30日止，除月工资为1200元每月外，其他约定均未作改变。2018年6月30日合同到期后，双方解除劳动合同关系。另查明，（一）原告陆桂甫出生于1958年6月18日，合同解除时已年满60周岁。（二）阳朔县人民政府于2015年2月3日下发朔政函[2015]16号阳朔县人民政府关于配备全县各中小学校安全协管员有关事宜的批复，其中第二条内容为：“新聘用的学校专职安全协管员的工资为1500元/人·月（含按劳动合同法购买的五险），兼职安全协管员每人每月给予补贴600元。之前已聘用的学校专职安全协管员，工资由原来的1200元/人·月调整为1500元/人·月（含按劳动合同法购买的五险）。工资标准从2015年1月1日起执行，所需经费纳入政府公共经费统筹安排。”（三）根据原告提交的5、6号证据，该院确定：原告在休息日中，2012年加班12天、2014年加班4天、2015年加班9天、2016年加班18天、2017年加班14天、2018年加班7天；在法定休假日中，2013年加班7天、2014年加班7天、2015年加班7天、2016年加班1天、2017年加班4天、2018年加班3天。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的诉请是否有事实和法律依据。结合确定的法律事实，该院对上述争议焦点作如下分析论证：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张被告支付学校补课期间、休息日期间、节假日期间的加班费，对其主张原告提交了学生请假条、请假手册、寒暑假值班表、国庆值班表等证据予以证实。该院认为，原告与被告签订的劳动合同约定了原告平均每天工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，合同中并未约定原告作为学校的安全协管员可以在寒假、暑假期间与学校的老师、学生一同享有寒、暑假放假的权利。学校的学生及老师，基于行业的特殊性依法享有寒、暑假，而原告作为学校的安全协管员，其职责是维护校园安全及校园内治安巡逻守护，在老师与学生放假期间，其仍应按照合同约定上班，维护校园安全。故对其请求的寒、暑假放假期间补课的加班费，该院不予支持。对原告请求休息日、法定休假日的加班费，结合原告提交的证据，被告经本该院合法传唤后未到庭参加诉讼，且未提交证据证明其是否已安排原告补休，是其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果应由其自行承担。该院确认的法律事实已确定原告的加班时间，即在休息日中，2012年加班12天、2014年加班4天、2015年加班9天、2016年加班18天、2017年加班14天、2018年加班7天；在法定休假日中，2013年加班7天、2014年加班7天、2015年加班7天、2016年加班1天、2017年加班4天、2018年加班3天。虽原告提交的劳动合同约定了月工资标准，但原告自称实发工资是以1200元为基数，并提交了朔政函[2015]16号文件，文件中亦确定2015年前工资标准为1200元每月。据此，该院确定在2012年至2014年，原告工作日外的工资报酬计算标准以每月1200元为基数计算，2015年起工作日外的工资报酬计算标准以每月1500元为基数计算，即被告应支付给原告的休息日的工资报酬为：2012年1324.08元（1200元/21.75天×12天×200%）、2014年441.36元（1200元/21.75天×4天×200%）、2015年1241.46元（1500元/21.75天×9天×200%）、2016年2482.92元（1500元/21.75天×18天×200%）、2017年1931.16元（1500元/21.75天×14天×200%）、2018年965.58元（1500元/21.75天×7天×200%），合计8386.56元；法定休假日的工资报酬为：2013年1158.57元（1200元/21.75天×7天×300%）、2014年1158.57元（1200元/21.75天×7天×300%）、2015年1448.37元（1500元/21.75天×7天×300%）、2016年206.91元（1500元/21.75天×1天×300%）、2017年827.64元（1500元/21.75天×4天×300%）、2018年620.73元（1500元/21.75天×3天×300%），合计5420.79元。关于原告要求被告支付拖欠2015年1-6月的工资2400元及退还代扣代缴余下的社保费9182.7元的请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告虽向该院提交了朔政函[2015]16号文件证实工资基数上调，但其未提供证据佐证其实际工资发放金额，以现有证据尚无法证实差额工资是否补发；对代扣代缴社保费，亦未提交证据证实代扣金额，且原告提交的社保缴费查询记录为手写记录，并非社保部门出具，其来源不合法，不能作为定案证据确定原告的请求事项。以现有证据，尚无法证实原告的此项请求成立，其应当自行承担举证不能的法律后果。故对原告的此项诉请，该院不予支持。被告经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利法律后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告阳朔县普益乡初级中学支付原告陆桂甫休息日加班费8386.56元；二、被告阳朔县普益乡初级中学支付原告陆桂甫法定休假日加班费5420.79元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告阳朔县普益乡初级中学负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、社保个人缴费明细表，拟证明被上诉人应退还上诉人的社保费用为9182.7元。学校每月扣400元工资用于缴纳社保。证据二、2016年秋季普益初中公用经费财务清单，拟证明2015年1月至6月每月应发1200元，但学校实际只发了800元，被扣除400元。被上诉人对上述证据质证意见为：对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。不管是个人缴费还是单位缴费部分都是单位帮忙缴纳，不存在退款的事情，学校没有扣除上诉人的款项，按照合同约定应该给的都给了上诉人（按照合同应发680元，但是实际发了800元）。对证据二真实性、合法性予以认可，证明内容不认可。对此，本院意见是：上诉人陆桂甫二审提供的证据拟证的内容是否成立，具体理由在本院认为中予以阐述。 另，上诉人对一审判决认定“原告在休息日中，2012年加班12天、2014年加班4天、2015年加班9天、2016年加班18天、2017年加班14天、2018年加班7天；在法定休假日中，2013年加班7天、2014年加班7天、2015年加班7天、2016年加班1天、2017年加班4天、2018年加班3天。”有异议，认为按《劳动合同》计算，2012年至2018年每年加班都有96天。经核实，一审判决确认上诉人从2012年至2018年双休假日加班的天数为64天，从2013年至2018年法定假日加班的天数为29天，与上诉人提交的节假日值班安排表上加班的天数一致，而上诉人主张应以《劳动合同》计算加班天数，与实际的加班天数不一致。因此，上诉人对其加班天数提出的异议不成立。 综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据？ 关于被上诉人是否应支付上诉人补课加班费的问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定执行综合计算工作时工作制，上诉人平均每天工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过40小时。学生、教师享有周末双休、寒暑假是基于教师行业特殊性决定，上诉人作为学校的安全协管员，应按照合同约定上班。其主张补课加班费没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人应当支付上诉人休息日加班费和法定节假日加班费数额的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”一审根据上诉人提交的节假日值班安排表确定其休息日和法定节假日加班的天数并无不当，上诉人主张其休息日加班596天和法定节假日加班67天没有确实、充分和有效的证据予以支持，本院不予采纳。 关于上诉人主张被上诉人向其支付2015年1-6月工资2400元及退还代扣代缴余下的社保费9182.7元是否有事实和法律依据的问题。阳朔县人民政府于2015年2月3日下发的朔政函[2015]16号文件批复，自2015年1月1日学校专职安全协管员月工资调整为1500元/月（含按劳动合同法购买的五险）。因上诉人未提供证据证实其实际工资发放数额，仅提供2015年秋季普益初中公用经费财务清单中公布的秋季协管员工资数额，无法证实被上诉人拖欠其2015年1-6月工资2400元。上诉人主张被上诉人自2015前每月从上诉人工资中扣400元和自2015年后开始每月从上诉人工资扣300元代缴社保费用，其提供的“证据”仅系自行打印材料，并非扣款的直接证据，亦非社保部门所出具，故对该份证据的效力本院不予认定。即上诉人要求被上诉人退还代扣代缴余下的社保费9182.7元的诉请，无充分证据予以支撑，本院不予支持。 综上所述，陆桂甫上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陆桂甫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年六月一日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  廖鑫悦