福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终361号 上诉人（一审原告）：中国核工业二三建设有限公司，住所地北京市顺义区顺康路****。 法定代表人：张凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄通伟，四川元绪（内江）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：腾龙化学（漳浦）有限公司，，住所地福建省漳州市漳浦县古雷半岛 法定代表人：胡殿选，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡晶晶，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人中国核工业二三建设有限公司（以下简称中核二三公司）因与被上诉人腾龙化学（漳浦）有限公司（以下简称腾龙化学公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中核二三公司的委托诉讼代理人黄通伟、被上诉人腾龙化学公司的委托诉讼代理人蔡晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中核二三公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判一审判决第一项为“腾龙化学公司支付工程款20623690.22元及逾期迟延付款利息3097327.21元”；3.改判一审判决第二项为“腾龙化学公司支付工程索赔款5712321.98元”；4.由腾龙化学公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院仅支持了前三次工程进度款，但对第四次工程进度款未予依法认定，损害了中核二三公司的合法权益。中核二三公司于2016年1月8日向腾龙化学公司提报第四次工程进度款（实际完成产值为2120568.11元），腾龙化学公司收到中核二三公司的审核资料后逾期未审核回复，且未向中核二三公司提出任何书面或口头异议，应视为腾龙化学公司对该第四次工程进度款的确认。一审法院未予确认是错误的。（二）一审判决腾龙化学公司支付工程款以收到或接收发票为前提，是错误的。开具发票是附随义务，不应当作为支付工程款的条件。（三）一审法院认定迟延付款利息应从中核二三公司开具发票或腾龙化学公司拒收发票之日起算，属于认定事实错误，适用法律错误。本案逾期支付工程进度款的过错和责任完全在于腾龙化学公司。由于腾龙化学公司关联的上游产品生产线发生爆炸事故，导致腾龙化学公司在本案项目的资金和生产计划发生严重变故，其因自身过错的原因未能按期足额支付工程进度款，且三番五次推延复工时间，从而导致本案项目工程停止至瘫痪。中核二三公司对此无任何过错。因此，未按时支付工程进度款的过错在于腾龙化学公司，所产生的迟延利息依法应当由腾龙化学公司予以全部承担。是否开具发票，是具体支付款项的财务手续及形式内容，不能因此而实质地变相免除腾龙化学公司逾期付款的违约责任。（四）关于索赔部分，依法也应当由腾龙化学公司予以全部承担。因腾龙化学公司自身原因导致本案所涉工程一而再，再而三地推延复工时间，中核二三公司在施工过程中的人员、机具等各方面的停工、窝工所造成的损失客观存在；计算该损失的依据和方式也在索赔报告中明确列明。同时，中核二三公司已经将书面索赔报告送达至腾龙化学公司，腾龙化学公司也已签收，且未向中核二三公司提出任何书面或口头异议，应当视为腾龙化学公司对索赔报告列明的损失客观存在、数据无疑的默认，因此，该部分的实际损失理应由责任主体腾龙化学公司全部予以承担。 腾龙化学公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）根据案涉施工合同第7.3条约定：“承包人提交进度工程量清单（须经发包人及监理人盖章确认）及发票之日起30日内发包人支付该款项给承包人。”中核二三公司提供的第四次付款申请单上没有发包人和监理人的签字，也未得到各方审核确认，因此，中核二三公司主张第四次工程款不符合合同约定。（二）根据案涉施工合同第7.7条约定：“在支付合同款项前，承包人应依据合同的约定提供符合合同约定的发票给发包人，以便发包人据以付款（若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延）。”支付进度款的条件是承包人开具相应金额的发票，但腾龙化学公司至今未开具足额发票，付款条件尚未成就，付款期限自然顺延，因此，一审判决腾龙化学公司在收到或拒收发票之日起支付工程款是正确的。（三）中核二三公司的索赔报告未得到腾龙化学公司的回复，未提供计算依据，且在一审法官释明下未进行损失鉴定，其主张的索赔款依法不应得到支持。 中核二三公司向一审法院起诉请求：1.判令腾龙化学公司支付工程款20623690.22元及逾期付款利息3097327.21元；2.请求判令腾龙化学公司支付工程索赔款8754787.79元；3.本案诉讼费用由腾龙化学公司承担。 一审法院认定事实如下： （一）2015年，腾龙化学公司作为发包人与承包人中核二三公司签订《腾龙化学PA项目生产区安装工程施工承包合同》（合同编号2015-3021-A-001），约定固定总价人民币7000万元；开工时间2015年3月1日；竣工日期2016年4月30日。 该合同第7.2条约定：预付款（10%）：合同生效后，承包人开具合同总价10%的预付款银行保函（有效期至竣工验收合格后28天）及10%合同总价的建安发票给发包人，30日内发包人向承包人支付合同总价的10%作为预付款。 该合同第7.3条约定：进度款（75%）：每月最多支付一次，按实际完成量的75%支付，实际进度及工程量须由发包人盖章确认。承包人提交进度工程量清单（须经发包人及监理人盖章确认）及发票之日起30日内发包人支付该款项给承包人。 该合同第7.7条约定：在支付合同款项前，承包人应依据本合同的约定提供符合合同约定的发票给发包人，以便发包人据以付款（若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延）。 该合同第17.1条约定：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求暂停施工。承包人收到书面要求后，应当立即暂停施工。第17.5条约定：工程师认为可以恢复施工，并发出书面通知后，承包人应立即恢复施工。 该合同第32.1条约定：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。第32.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或履行不当以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人应按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后7天内，向发包人发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后7天内，向发包人提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告和有关资料；（3）发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于7天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后7天内，向发包人送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）规定相同。 该合同第5.3（2）条约定：双方协商确认本工程采用固定总价加风险包干，投标报价为招标工程范围及工期的全部，包括完成该工程项目的劳务、乙供材料、机械、设备、安装、缺陷修复、管理、保险、利润、税费、水电费、措施费、农民工工资保证金、政策性文件规定及合同明示或暗示的所有责任、义务和一切风险（不可抗力除外）费用等所有费用。 (二)施工合同签订后，中核二三公司进场施工。2015年8月20日，腾龙化学公司向中核二三公司发出《关于调整项目工期节点》的函件，提出工期节点需调整至2016年6月底；2015年12月29日，腾龙化学公司出具《关于合同延期说明》，将合同竣工时间推迟至2016年12月31日。2016年3月3日，腾龙化学公司向中核二三公司发出《关于安装工程现场施工安排》，提出初步确定2016年9月1日重新入场继续前期的安装工程工作（以正式通知为准）。2016年4月6日，监理单位辽宁省石油化工规划设计院有限公司向中核二三公司、福建省工业设备安装有限公司发出《工程暂停令》，要求PA项目于2016年4月10日0时起停止现场的工程施工。2016年8月1日，腾龙化学公司向中核二三公司发出《关于PA项目施工现场推迟复工的函》，提出复工日期推迟至2017年3月1日。至今，案涉项目仍未复工。 (三)2016年3月4日、4月5日、5月5日，中核二三公司项目部分别向腾龙化学公司送达《PA项目工程索赔意向通知书》共三份。2016年10月21日，中核二三公司制作《索赔报告》送达腾龙化学公司。 (四)2015年6月1日，中核二三公司开具700万元建筑业统一发票给腾龙化学公司。2015年7月9日，腾龙化学公司电汇支付预付款700万元给中核二三公司。2015年9月7日、12月23日，中核二三公司提交的第一次、第二次、第三次进度款付款申请单[编号2015-3021-A-001-（002）/（003）/（004）]及对应的子项工程量及费用附表，均经过中核二三公司申请、监理单位同意、腾龙化学公司审核，确认请款金额分别为7669817.27元、9639742.24元和5223704.64元。2015年12月底，中核二三公司制作的第四次工程进度款1590426.08元申请单为空白表格，至今未经监理单位和发包人确认。中核二三公司分别于2015年10月16日、2016年1月22日开具建筑业统一发票200万元、200万元给腾龙化学公司。腾龙化学公司分别于2015年10月16日、2016年1月22日电汇支付进度款200万元、项目款200万元给中核二三公司。 (五)施工期间，腾龙化学公司负责提供水、电接口。2015年4月至2017年10月，中核二三公司施工区、办公区、生活区产生水费112822元，2015年5月至2016年5月产生电费238605.94元（含线路损耗分摊）。中核二三公司确认尚欠水电费，但至今未向腾龙化学公司支付。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.中核二三公司主张腾龙化学公司支付欠付的工程款20623690.22元及利息3097327.21元，是否有事实和法律依据？2.中核二三公司主张腾龙化学公司支付工程索赔款8754787.79元，是否有事实和法律依据？3.腾龙化学公司主张其代垫的水费112822元、电费238605.94元在工程款中抵扣，是否有事实和法律依据？结合在案证据及当事人陈述，分析评判如下： （一）中核二三公司主张腾龙化学公司支付欠付的工程款20623690.22元及利息3097327.21元，是否有事实和法律依据 经查，中核二三公司于2015年9月7日、12月23日提供的三份进度款付款申请单及附表均有发包人及监理人盖章确认，请款金额为完成进度款的75%，分别为7669817.27元、9639742.24元和5223704.64元，合计22533264.15元。由于上述款项系腾龙化学公司审核同意支付的，故扣除其已支付的进度款200万元、项目款200万元，尚未支付的工程进度款为18533264.15元。中核二三公司主张的第四次进度款，由于其提供的申请单未有施工、监理及建设单位签字盖章，实际进度及工程量也未经各方审核确认，因此，其依据自行制作的第四次进度款申请主张腾龙化学公司支付，缺乏依据，不予支持。中核二三公司在起诉状中以实际完成产值结合75%比例来计算腾龙化学公司应支付的工程进度款，与合同约定不符，不予采纳。因此，中核二三公司主张腾龙化学公司应支付尚欠的工程进度款18533264.15元，有事实和法律依据，应予支持；主张的其余工程款，依据不足，不予支持。 关于中核二三公司主张的逾期付款利息问题。根据案涉施工合同第7.3条约定，进度款有两个付款条件，一是承包人提交经发包人及监理人盖章确认的进度工程量清单，二是承包人开具发票。本案中，中核二三公司仅开具400万元发票，腾龙化学公司也支付了同等数额的进度款。案涉施工合同第7.7条约定，在支付合同款项前，承包人应依据本合同的约定提供符合合同约定的发票给发包人，以便发包人据以付款（若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延）。虽然腾龙化学公司尚未支付进度款18533264.15元，但开具发票是合同约定的付款条件之一，中核二三公司至今未开具相应的进度款发票，合同约定的付款条件尚未成就，腾龙化学公司付款期限相应顺延，不存在逾期付款的情形，因此，中核二三公司主张腾龙化学公司支付逾期付款利息，与合同约定不符，不予支持。 （二）中核二三公司主张腾龙化学公司支付工程索赔款8754787.79元，是否有事实和法律依据 经查，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”自2015年8月20日起至2016年10月21日期间，腾龙化学公司提出调整项目工期节点、推迟复工等要求，存在上述法律规定的情形，中核二三公司有权主张其赔偿相应的损失及费用。 案涉施工合同第32.1条约定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。由于中核二三公司发出的索赔通知及收集的窝工损失材料，未得到腾龙化学公司的确认，双方也未约定腾龙化学公司不回复索赔通知应承担的责任，故中核二三公司提供的证据不足以证实其存在窝工损失以及损失的数额。另，中核二三公司未提供窝工损失8754787.79元计算的依据，包括未提供窝工的起止时间、未提供常驻工地的人员数量、机械数量、员工工资尤其是窝工工资实际发放情况，是否包含因设计变更造成工程量和工程款增加的情况以及进度款的利息，是否有发包人及监理单位确认的停工窝工签证，以及其在知道或者应当知道工期延期的情况下有无采取措施防止损失扩大等相关证据，且在法院释明下未申请窝工损失鉴定、未提供鉴定检材，理应承担举证不能的不利后果。因此，中核二三公司提出工程索赔款8754787.79元的主张，依据不足，不予支持。 （三）腾龙化学公司主张其代垫的水费112822元、电费238605.94元在工程款中抵扣，是否有事实和法律依据 经查，案涉项目采用固定总价的承包方式，根据案涉施工合同第5.3（2）条约定，中核二三公司承包的总价包含了水电费等费用，腾龙化学公司系代中核二三公司支付水电费，该项费用依约应当由中核二三公司返还给腾龙化学公司。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。由于腾龙化学公司尚欠中核二三公司工程款，故该笔债务可予以抵扣。腾龙化学公司已提供了PA项目施工用水用电统计表及双方往来电子邮件，逐月列出中核二三公司施工区、办公区、生活区每月的水电表读数、单价、费用等具体细目，与其他公司的用水用电分开统计，以证实中核二三公司尚欠的水电费及数额，而中核二三公司确认欠付水电费，只是对腾龙化学公司统计的方式和数额有异议，但未提供水电费金额及计算方式，也未提供证据证明腾龙化学公司的计算方式及数额存在错误，应承担举证不能的不利后果。因此，腾龙化学公司主张其代垫的水费112822元、电费238605.94元在工程款中抵扣，有事实和法律依据，予以支持。 综上，腾龙化学公司与中核二三公司签订的《腾龙化学PA项目生产区安装工程施工承包合同》，系双方的真实意思表示，合法有效，未违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。中核二三公司主张腾龙化学公司支付工程款20623690.22元，其中18533264.15元有事实和法律依据，予以支持，其余部分不予支持；主张腾龙化学公司支付工程索赔款8754787.79元，依据不足，不予支持；主张逾期付款利息3097327.21元，缺乏依据，不予支持。腾龙化学公司应当在收到中核二三公司开具金额为18533264.15元的发票之日起30天内支付尚欠工程款。如前所述，腾龙化学公司主张水费112822元、电费238605.94元在欠付的工程款中抵扣，合法有据，故其还应向中核二三公司支付工程款18181836.21元（18533264.15-112822-238605.94）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、腾龙化学公司应于收到或拒收中核二三公司提交的金额为18533264.15元的发票之日起三十日内，向中核二三公司支付工程款18181836.21元；二、驳回中核二三公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费204179元，由中核二三公司负担73288元，腾龙化学公司负担130891元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方争议的焦点是：1.腾龙化学公司应否支付中核二三公司提报的第四次工程进度款；2.一审法院判决自腾龙化学公司收到或拒收发票之日起支付工程款是否正确；3.一审法院认定迟延付款利息从中核二三公司开具发票或腾龙化学公司拒收发票之日起算，是否正确；4.中核二三公司主张腾龙化学公司支付工程索赔款5712321.98元，是否有事实和法律依据。对此，本院予以分析、认定如下： 一、关于腾龙化学公司应否支付中核二三公司提报的第四次工程进度款的问题 本院认为，根据案涉施工合同第7.3条约定：“承包人提交进度工程量清单（须经发包人及监理人盖章确认）及发票之日起30日内发包人支付该款项给承包人。”中核二三公司第四次提报的付款申请单均未得到发包人腾龙化学公司和监理人的盖章确认。上述条款亦未明确约定若腾龙化学公司未回复进度款申请则视为审核通过。因此，中核二三公司仅依据其单方制作的第四次付款申请单主张工程进度款，依据不足。 二、关于一审法院判决自腾龙化学公司收到或拒收发票之日起支付工程款是否正确的问题 本院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。在合同没有明确约定的情况下，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。但是，本案中，案涉施工合同第7.7条约定：“在支付合同款项前，承包人应依据本合同的约定提供符合合同约定的发票给发包人，以便发包人据以付款（若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延）。”上述约定应当视为双方将开具发票提升为与支付工程价款同等的义务。在中核二三公司未提供发票之前，腾龙化学公司有权暂不支付工程款。 三、关于一审法院认定迟延付款利息从中核二三公司开具发票或腾龙化学公司拒收发票之日起算是否正确的问题。 本院认为，前述，双方已经明确约定若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延。在中核二三公司未提供发票的情况下，腾龙化学公司的付款条件尚未成就，亦不存在迟延付款利息。因此，一审判决认定迟延付款利息从中核二三公司开具发票或腾龙化学公司拒收发票之日起算，并无不当。 四、关于中核二三公司主张腾龙化学公司支付工程索赔款5712321.98元，是否有事实和法律依据的问题。 本院认为，案涉施工合同第32条对索赔进行了约定，其中第32.2.（3）条约定：“发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于7天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。”中核二三公司提交的《PA项目工程索赔意向通知书》和《索赔报告》均未得到腾龙化学公司的答复。双方在一审庭审中均确认案涉施工合同未约定腾龙化学公司如不答复索赔报告所应承担的责任。因此，中核二三公司仅依据《PA项目工程索赔意向通知书》和《索赔报告》主张腾龙化学公司向其支付索赔款，依据不足。 综上所述，中核二三公司的上诉请求不能成立。中核二三公司未履行讼争合同第7.7条关于“在支付合同款项前，承包人应依据本合同的约定提供符合合同约定的发票给发包人”的义务。根据讼争合同第7.7条的约定：“若未提供发票，发包人有权暂不支付相关款项，付款期限相应顺延”。发包人腾龙化学公司有权拒绝中核二三公司关于立即支付工程进度款的请求。中核二三公司关于立即支付工程进度款的诉讼请求不能成立。同时，一审判决第一项确定“腾龙化学公司应于收到或拒收中核二三公司提交的金额为18533264.15元的发票之日起三十日内，向中核二三公司支付工程款18181836.21元”，因“收到或拒收中核二三公司提交的金额为18533264.15元的发票”这一前提条件不确定性，当事人在执行判决中将出现争议。据此，虽然一审法院认定事实清楚，但是适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初242号民事判决； 二、驳回中国核工业二三建设有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费89309元及二审案件受理费89309元，均由中国核工业二三建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘炳荣 审 判 员  汤仲捷 代理审判员  蔡素洁 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  李振云 书 记 员  陈燕姗