江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终468号上诉人（原审原告、反诉被告）：赣州市恒信置业有限公司，住所地江西省赣州市章贡区休闲娱乐城**主楼**。法定代表人：陈冲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张龙铭，江西凯莱律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江城建建设集团有限公司，住所，住所地浙江省杭州市良渚街道逸盛路**div>法定代表人：林韵强，该公司董事长。委托诉讼代理人：斯诚，浙江建融律师事务所律师。上诉人赣州恒信置业有限公司（以下简称赣州恒信公司）与上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人赣州恒信公司的委托诉讼代理人张龙铭、上诉人浙江城建公司的委托诉讼代理人斯诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赣州恒信公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判赣州恒信公司向浙江城建公司支付工程欠款12127852.62元；2、撤销一审判决第三项，改判赣州恒信公司向浙江城建公司支付工程欠款的利息，利息以12127852.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2019年6月11日开始计算利息直至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以12127852.62元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时止；3、撤销一审判决第四项，改判浙江城建公司在赣州恒信公司欠付其工程价款12127852.62元的范围内对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权；4、撤销一审判决第五项，改判浙江城建公司向赣州恒信公司支付违约金1575000元；5、撤销一审判决第八项，改判驳回浙江城建公司该项请求。事实与理由：一、赣州恒信公司欠浙江城建公司的工程款为12127852.62元，而不是一审法院认定的17238526.82元。一审法院认为，双方在《补充协议》中虽约定了双方应对2015年2月9日之前的已完工工程量进行确认，如无法达成一致，则由建设主管部门推荐，由双方共同委托第三方评估鉴定机构一个月内完成评估。但赣州恒信公司并未提交充分证据证明江西鼎城工程咨询有限公司（以下简称“鼎城公司”）系由建设主管部门推荐，双方共同委托的第三方评估机构，其提交的有黄翅翔签字的《核对问题汇总》无法明确具体的签订时间，无法充分证明双方均同意并共同委托鼎城公司出具《终审报告》。且《补充协议》中并未明确废除之前所确认的工程价款。故赣州恒信公司提交的证据不能充分推翻其在2015年2月9日出具的《恒信.江山一品工程量确认书》中载明的6011.5万元工程价款，从而认定浙江城建公司2015年2月9日之前已完成的工程造价为6011.5万元，2015年2月9日至2016年8月1日（应为：2016年8月1日至2017年2月）之间的已完工程价款为5990375.46元（《终审报告》认定金额），合计已完成的工程价款为66105375.46元。一审法院的上述认定是错误的，理由：1、《恒信.江山一品工程量确认书》已被双方协议废除，不能作为认定浙江城建公司2015年2月9日前所完成工程量的依据。《补充协议》第二条约定，复工后1个月内双方应完成2015年2月9日前所完成工程量的确认工作。该约定表明《恒信.江山一品工程量确认书》已被双方一致否定其效力，否则，不可能约定由双方重新确认2015年2月9日前所完成工程量。2、《核对问题汇总》是在鼎城公司的主持下，双方当事人就浙江城建公司完工工程造价的计算标准等问题达成的一致意见。评估单位据此出具《终审报告》。《核对问题汇总》有包括浙江城建公司工程负责人黄翅翔在内的双方代表和鼎城公司工作人员签名确认。由此可知，浙江城建公司是同意由鼎城公司对其完成的工程造价进行评估。约定由建设主管部门推荐评估单位的目的在于，当双方在选择评估机构无法达成一致时，由建设主管部门推荐。故双方均认可的评估机构，即使非建设主管部门推荐，也不影响其出具的《终审报告》的效力。3、《核对问题汇总》上注明了9月7日（实为2018年9月7日），即使不能确定签署的具体日期也不影响其效力。4、从浙江城建公司对《终审报告》中2016年8月复工后完工工程造价予以认可，可证明《终审报告》是客观合理的。同时也证明浙江城建公司是同意由鼎城公司对其完成的工程造价进行评估。由上可知，《恒信.江山一品工程量确认书》不具法律效力，不能作为认定浙江城建公司完成工程造价的依据。完工工程造价应以《终审报告》认定金额为准。《终审报告》认定浙江城建公司完工工程的造价为61150726.26元（2015年2月9日之前已完成的工程造价为55160350.8元，2015年2月9日至2016年8月1日之间的已完工程价款为5990374.46元）。一审判决漏算赣州恒信公司为浙江城建公司代付电费156025元，该费用应认定为赣州恒信公司支付的工程款，故赣州恒信公司已付工程款为49022873.64元（48866848.64元＋156025元）。据此，赣州恒信公司欠浙江城建公司工程款金额为12127852.62元。计算利息也应当以该金额为基数。如浙江城建公司享有建设工程价款优先受偿权，也应当在该工程款的范围内。二、浙江城建公司应支付因其项目经理和五大员未到现场管理施工的违约金1575000元。《建设工程施工合同》第35.2款的约定，浙江城建公司必须保证本工程项目经理和五大员每月有25天以上的工作时间在现场管理施工，否则，每少一天按500元/人计付违约金。赣州恒信公司已提供证据证明，在实际施工过程中浙江城建公司的项目经理和五大员从未在现场管理施工。且在多次工地例会和监理工程师通知单中均强调，要求其项目经理和五大员到场。足以证明被告的项目经理和五大员从未到场管理施工。浙江城建公司的施工时间为21个月，据此计算，违约金应为1575000元（500元／天·人×6人×25天／月×21月）。一审法院酌定违约金为40万元，该认定没有事实和法律依据。一审法院减轻违约方的违约责任，显然没有依据，也不合理。三、一审判决赣州恒信公司向浙江城建公司支付律师费20万元没有事实和法律依据。《补充协议》约定，赣州恒信公司出现根本性违约，应承担浙江城建公司为此而支出的律师费。协议约定在复工前，赣州恒信公司支付预付工程款500万元，这本身就是不合理条款。赣州恒信公司违反该约定不可能导致被合同目的无法实现，也就不构成根本违约。第二次停工后，浙江城建公司既不复工，又不同意清场。为早日复工，减少损失，赣州恒信公司无奈同意该条款。但协议签订后，浙江城建公司根本无意复工，未做任何复工准备工作，同时也拒不依约交出二期工程。在此情况下，赣州恒信公司才未付预付工程款。故浙江城建公司要求我方承担律师费没有事实和法律依据，一审判决赣州恒信公司承担浙江城建公司的律师费是错误的。浙江城建公司辩称，一、本案工程造价一审判决认定为66105375.46元，完全正确。扣除已经支付的48866848.64元，欠付工程款为17238526.82元。二、赣州恒信公司认为欠付工程款利息的计算基数、起算时间、利息标准，是错误的。1、欠付工程款利息的计算基数，就是一审认定的欠付工程款金额17238526.82元，对于该项，一审判决认定正确。2、利息起算时间及利息计算标准，应按双方合同的约定执行。双方于2017年7月25日签订的《补充协议》第十条约定：甲方在本协议履行过程中出现根本性违约行为，甲方应承担违约责任，该违约责任不仅包括乙方的追偿损失，还包括甲方应自2015年2月9日至款清之日止的所有欠款及利息，利息按月息1.8%计算。因此利息应从2015年2月10日开始计算，并按月息1.8%标准计算。三、赣州恒信公司认为建设工程价款优先权的范围是12127852.62元，是错误的。建设工程价款优先权的范围是欠付工程款17238526.82元，一审判决认定正确。四、赣州恒信公司认为我方应支付其违约金1575000元，是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》虽有关于“五大员”的约定，但在工程实际施过程中，我方对施工人员进行调整，对方予以认可。且双方于2017年7月25日签订的《补充协议》中并未涉及到“五大员”的问题，这表明“五大员”问题上并不存在任何的违约的情形。不应承担违约责任。浙江城建公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项中关于利息的判决内容，改判为利息以17238526.82元为基数，按月息1.8%，从2015年2月10日开始计算至款清时为止；2、撤销一审判决第五项；3、撤销一审判决第七项中关于利息的判决内容，改判为利息以50万元为基数，按月息1.8%，从2015年2月10日开始计算至款清时为止；4、本案一、二审诉讼费用由赣州恒信公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决认为双方签订的《补充协议》并未严格履行，故应视为双方对利息给付标准没有约定，一审的这一认定完全不符合事实。双方于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》专用条款35条明确约定：发包人逾期支付工程款的，每延误一天按未付款总额向乙方支付万分之五违约金。该条约定的违约金折算成利息标准就是月息15%。双方于2017年7月25日签订的《补充协议》第十条约定：甲方在本协议履行过程中出现根本性违约行为，甲方应承担违约责任，该违约责任不仅包括乙方的追偿损失，还包括甲方应自2015年2月9日至款清之日止的所有欠款及利息，利息按月息1.8%计算。该利息标准稍高于施工合同中约定的违约责任，应属合理。由于《补充协议》签订后，赣州恒信公司未按约定支付500万元复工费用，因此导致《补充协议》的其他条款无法全面履行，因此赣州恒信公司已构成根本性违约，应承担相应的违约责任，应按《补充协议》约定的月息标准1.8%承担欠付工程款利息。2、一审判决关于欠付工程款利息起算时间的认定是错误的。双方签订的《补充协议》明确约定应自2015年2月9日起计算所欠工程款的利息。但一审判决却从2019年6月11日开始计息，显然不符合双方当事人的约定，因而是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审判决关于“五大员”未配备齐全系浙江城建公司违约的认定是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》虽有关于“五大员”的约定，但在工程实际施过程中，我方对人员进行调整，对方予以认可。且双方于2017年7月25日签订的《补充协议》中并未再涉及到“五大员”的问题，这表明“五大员”问题上并不存在任何的违约的情形。赣州恒信公司辩称，一、《建设工程施工合同》和《补充协议》均未约定合同解除情况下工程款的付款时间和利息计付标准，故应视为没有约定。1、关于工程款的付款时间。赣州恒信公司已超付进度款，且在合同解除的情况下，进度款也转化为工程款，故进度款约定的付款时间，不能作为工程款的付款时间。而合同解除时，工程款的付款时间合同并未约定。故应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定确定。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因工程未竣工合同即提前解除，即使合同对结算和付款有约定，约定的工程价款条件也尚未成就，因此无法据此确认应付工程价款时间。浙江城建公司自2019年6月初开始退场，但无法确定具体交付工程的日期。故一审判决认定赣州恒信公司起诉之日为应付款时间，并以此为利息起算点是有依据的。2、关于利息计付标准。《补充协议》的约定不能作为计付利息标准的依据。首先，浙江城建公司并未依据约定复工并交出二期工程。赣州恒信公司也未根本违约。其次，《补充协议》签订时，并未确定浙江城建公司已完工工程款的金额。实际赣州恒信公司已超付进度款，并未欠款。同时，施工过程中浙江城建公司的项目经理和“五大员”从未在现场管理施工，显然违约在先，答辩人可拒付工程款。因此，浙江城建公司要求依据《补充协议》的约定，按月息1.8%计算利息没有依据。《建设工程施工合同专用条款》第35条中关于利息的约定是自相矛盾的。其既约定按《通用条款》执行，又约定每延误一天按未付款总额万分之五支付违约金。而《通用条款》约定的是，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付利息。可见该约定自相矛盾，属约定不明，视为无约定。同时该约定的也是工程竣工的情况下工程款利息的计算。本案是未竣工合同即解除，显然不能适用。因此，本案应认定为利息计付标准没有约定。《建设工程施工合同司法解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，一审判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是正确的。二、《建设工程施工合同专用条款》第41.3（2）项约定，履约保证金不计息，故上诉人要求按月息1.8%计息没有依据。三、在实际施工过程中浙江城建公司的项目经理和“五大员”从未在现场管理施工，依据《建设工程施工合同专用条款》第35.2款的约定，应向我方支付违约金1575000元。赣州恒信公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除诉讼双方于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2017年7月25日签订的《补充协议》，并判令浙江城建公司立即清场；2、判令浙江城建公司向赣州恒信公司支付违约金1575000元；3、本案诉讼费用由浙江城建公司负担。浙江城建公司向一审法院提出反诉请求:1、判令赣州恒信公司支付工程款2422.5万元(2015年2月9日前施工完成),浙江城建公司享有建设工程价款优先受偿权,可从拍卖“江山一品”项目建设方所承建的房屋等建筑物所得价款优先受偿；2、判令赣州恒信公司支付工程款逾期利息23110650元(暂计至2019年7月8日,此后按月利率1.8%计算至实际付清之日)；3、判令赣州恒信公司支付租赁费380万元,逾期利息2325600元(暂计至2019年7月8日,此后按月利率1.8%计至实际付清之日)；4、判令赣州恒信公司支付租赁费补偿款41万元,逾期利息177120元(暂计至2019年7月8日,此后按月利率1.8%计至实际付清之日)；5、判令赣州恒信公司支付2017年7月1日至2019年7月1日租赁费480万元；6、判令赣州恒信公司支付因二期项目合同解除损失30万元,逾期利息126900元(暂计至2019年7月8日,此后按月利率1.8%计至实际付清之日)；7、判令赣州恒信公司退还履约保证金50万元,逾期利息553500元(暂计至2019年7月8日,此后按月利率1.8%计至实际付清之日)；8、判令赣州恒信公司支付其他损失498.8万元；9、判令赣州恒信公司支付因本案引起的律师费80万元；10、赣州恒信公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2013年9月20日，赣州恒信公司与浙江城建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由赣州恒信公司将其开发的位于兴国县“江山一品”项目建筑工程、水电安装工程发包给浙江城建公司施工，总建筑面积14万㎡,合同造价暂定21000万元。开工日期为2013年11月10日（以赣州恒信公司发开工令为准），竣工日期为2015年12月30日，工期为日历天数780天。合同专用条款第26条约定：“发包人（赣州恒信公司）不支付预付款，2#、3#主体工程完成至三层楼面，支付实际完成工程量造价的75%；（1#、4#、5#、6#、7#按单栋完成至三层楼面支付75%）；三层楼面以上按每月完成主体工程层数支付实际完成工程量造价的70%；整体±0完成支付至地下室部分的75%，主体工程封顶后累计支付至主体工程已完工程量造价的80%；二次结构、装饰、装修按每月已完工程量支付80%工程进度款；工程竣工验收合格后付至85%，备案后三个月内完成结算，结算后一个月付至结算总造价的97%，余3%作为质量保修金。”第36条约定：“本工程项目经理和五大员每月必须有25天以上的工作时间在现场管理施工，否则，每少一天处罚500元/人，并有权终止合同，所造成的直接和间接损失由乙方（浙江城建公司）承担。”浙江城建公司“江山一品”项目部的“五大员”分别为邵建峰、吴文文、楼春葵、吴位树、曹红阳。第41.3.（2）约定：“承包人愿向发包人提供300万元的履约保证金（不计息），2013年9月21日支付100万元，余款在9月23日前付清，桩机进场退回100万元，2#、3#楼主体工程完成至三层楼面（以最迟完成时间为准）后七日内全额返还。”合同签订后，浙江城建公司组织人员进行施工，施工过程中，2013年10月27日、11月22日、2014年2月23日、3月31日、4月30日、7月8日、10月14日、2016年10月10日、10月20日的工作例会和监理例会上分别载明了浙江城建公司五大员未全部到岗的情况。2015年2月9日，案涉工程第一次停工，同日，赣州恒信公司签署一份《恒信·江山一品工程量确认书》，对浙江城建公司截止至2015年2月8日所完成的工程量总价确认为6011.5万元。2016年8月1日，浙江城建公司复工，至2017年2月再次停工，之后双方产生争议，赣州恒信公司将未施工的工程发包给案外人施工。2015年8月9日双方签订《江山一品板房迁移协议》，约定由甲方（赣州恒信公司）一次性补偿乙方（浙江城建公司）30万元整。2017年7月25日，双方在江西银行股份有限公司赣州市分行、兴国县维稳领导小组办公室、兴国县房地产管理局、兴国县城乡规划建设局的见证下签订一份《补充协议》，约定：“第一条：在复工前甲方（赣州恒信公司）向乙方支付预付工程款500万元，本协议签字盖章生效后3日内，甲方付款给乙方。乙方收款后，15日内组织所有新的施工管理人员及全部班组人员到场开始正常施工。第二条：复工后10天内双方完成前期应签而未签的已完工程签证单的确认，对签证单确认工作甲方必须安排项目前期经办管理人员及原法人代表到场据实确认。复工后1个月内双方应完成2015年2月9日前所完成工作量的确认工作；2016年9月至2017年2月的新增工作量于2017年8月1日前完成确认工作。如双方无法达成一致，由建设主管部门推荐、甲乙双方共同委托第三方评估鉴定机构一个月内完成评估确定。第三条：甲方同意支付自2015年2月9日起至2016年8月30日止，乙方实际发生的刚性租金、大型设备机械租赁费（合计380万元整），双方约定2017年3月1日至6月30日期间产生的租赁费甲方再补偿41万给乙方。其他模板、木方、安全网、竹把片、钢筋、水泥、看守人员工资等损耗和费用，具体金额经双方确认后甲方向乙方一次性付清。上述赔偿金额可从前期预付款即甲方2016年支付的1083万元剩余部分中抵扣，不足部分另一次性付清。第六条：1、如甲方在2015年2月9日前付款未达到《建设工程施工合同》约定的支付比例，差额部分为：（2015年2月9日前完工工程依约应付工程款减去2015年2月9日前已付工程款）一次性补足差额，并以差额部分为基数，自2015年2月9日起按每月1.25%计付利息至2015年12月30日止；双方确认本金与利息后一个月内付清。2、经甲乙双方审定的前期工程款在扣除质量保证金后按以下方式在六个月内付清：（1）审定完后第一个月内支付40%及利息（以双方确认的审定数额扣除质量保证金后为基数按月息1.25%从2016年1月1日计算至付款之日）；（2）审定完后第三个月内支付30%及利息（以扣除第（1）项的40%后为基数，按月息1.25%从第（1）项付款之日计算至本项付款之日）；（3）审定完后第六个月内支付剩余的30%，此段不再计息。3、本条第2款双方审定的工程款为：【2015年2月9日前已完工工程款+本协议第三条所列赔偿费用+2016年完成的工程量的70%约343万元】-【2015年2月前已付工程款+2016年甲方预付工程款1083万元+本条第1款约定的差额部分+本协议第一条约定的500万元】。第七条：乙方自愿放弃二期项目（1、4、5、6号楼）的建筑承包权，乙方同意由甲方将二期工程交由其他公司承建……另甲方一次性补偿乙方人民币30万元作为乙方放弃二期项目所有损失的补偿。第十条：甲方违约责任：如甲方在本协议履行过程中出现根本性违约，甲方承担乙方因此造成的相关直接、间接损失以及乙方追偿损失（追偿费用包括但不限于乙方聘请律师支出的律师费、诉讼费、保全费等费用）费用；乙方有权要求甲方支付自2015年2月9日至款清之日止的所有欠款及利息（利息以本协议约定的甲方应付乙方工程款项为基数按月息1.8%计算）。乙方违约责任：1、如乙方在本协议履行过程中出现根本违约，甲方有权要求乙方退场清算，《建设工程施工合同》不再履行，甲方可将未完工程交由其他单位施工完成。退场后才能与甲方据实结算（乙方退场后双方请公证处对新工作量摄像保全，作为今后结算参考依据）。2、乙方赔偿甲方由此造成的一切损失（包括逾期交房的损失）。”另查明，2012年8月27日及2013年9月26日，浙江城建公司分别向赣州恒信公司支付履约保证金各100万元，2014年5月23日，赣州恒信公司退还保证金150万元给浙江城建公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及于2017年7月25日签订的《补充协议》应否解除？浙江城建公司应否清场？2、本案案涉工程价款如何认定？赣州恒信公司是否欠付浙江城建公司工程款以及欠付数额和利息如何确定？3、浙江城建公司是否享有案涉工程价款优先受偿权？4、浙江城建公司是否应承担“五大员”不到位的违约责任？5、赣州恒信公司应否向浙江城建公司支付租赁费380万元及利息？租赁补偿款41万元及利息？二期项目解除损失30万元及利息？6、赣州恒信公司应否返还浙江城建公司履约保证金50万元及逾期利息？7、赣州恒信公司应否赔偿浙江城建公司其他损失498.8万元？8、赣州恒信公司应否赔偿浙江承建公司律师代理费80万元？关于双方之间于2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及于2017年7月25日签订的《补充协议》应否解除及浙江城建公司应否清场的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致可以解除合同。”本案中，赣州恒信公司主张解除双方之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》，浙江城建公司在本案诉讼过程中表示同意解除合同，故对恒信公司主张解除双方之间《建设工程施工合同》及《补充协议》的诉讼请求予以支持。从本案查明的事实来看，案涉工程赣州恒信公司已经另行发包给案外人施工，且赣州恒信公司在一审庭审中自认，浙江城建公司是在2019年6月初退场，故在本案诉讼中，浙江城建公司实际上已经退场，赣州恒信公司主张要求判令浙江城建公司清场的事实基础已经不存在，故对其该部分诉请不予支持。关于本案案涉工程价款如何认定，赣州恒信公司是否欠付浙江城建公司工程款以及欠付数额和利息如何确定的问题。首先，关于浙江城建公司施工的工程价款如何认定的问题。赣州恒信公司主张应按照江西鼎城工程咨询有限公司出具的《终审报告》中载明的工程总价款61150726.26元确定（2015年2月9日之前为55160350.8元，2015年2月9日至2016年8月1日之间的工程价款为5990375.46元）。浙江城建公司主张2015年2月9日之前的工程价款应按照恒信公司2015年2月9日出具的《恒信·江山一品工程量确认书》中载明的6011.5万元为准。2015年2月9日至2016年8月1日之间的工程量，为尽快解决纠纷，浙江城建公司认可恒信公司主张的5990375.46元。对此，一审法院认为，双方在《补充协议》中虽约定了双方应对2015年2月9日之前的已完工程量进行确认，如无法达成一致意见，则由建设主管部门推荐，由双方共同委托第三方评估鉴定机构一个月内完成评估。但赣州恒信公司并未提交充分证据证明江西鼎城工程咨询有限公司系由建设主管部门推荐，双方共同委托的第三方评估机构，其提交的有黄翅翔签字的《核对问题汇总》无法明确具体的签订时间，无法充分证明双方均同意并共同委托江西鼎城工程咨询有限公司出具《终审报告》，故赣州恒信公司提交的证据不能充分推翻其在2015年2月9日出具的《恒信·江山一品工程量确认书》中载明的6011.5万元工程价款。赣州恒信公司认为，其之所以出具该确认书是因为黄翅翔想向承建公司借款而要求赣州恒信公司出具更高的价款作为凭据，对此，一审法院认为，赣州恒信公司作为本案发包方，其应当清楚其对浙江城建公司工程量确认所产生的法律后果，且其并未在双方签订的《补充协议》中明确废除之前所确认的工程价款，故应认定浙江城建公司2015年2月9日之前已完成的工程造价为6011.5万元，2015年2月9日至2016年8月1日之间的已完工程价款为5990375.46元，合计已完成的工程价款为66105375.46元。双方一致认可赣州恒信公司截至目前的已付款金额为48866848.64元，故赣州恒信公司仍欠浙江城建公司工程款17238526.82元。至于工程款利息标准和起算点的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在《补充协议》中虽约定欠付工程款的利息及赣州恒信公司根本违约时，欠付工程款的利息标准，但是该约定是建立在双方对浙江城建公司已完工程量进行审定的基础之上，而本案中，双方并未按《补充协议》约定形成双方共同审定的造价鉴定结论，实际上双方的《补充协议》并未严格履行，故应视为双方对利息给付标准没有约定，按照上述司法解释规定，欠付款项利息标准应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息。但因为自2019年8月20日起，中国人民银行银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息标准应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于利息起算点，双方并未在《建设工程施工合同》、《补充协议》中约定双方解除合同的情况下，欠付款的利息应从何时计算，本案中，赣州恒信公司自认的浙江城建公司的退场时间为2019年6月初退场，但未具体是哪一日，考虑到本案恒信公司起诉时间为2019年6月10日，故本院以2019年6月11日作为恒信公司支付浙江城建公司欠付工程款17238526.82元的利息起算点。综上，赣州恒信公司应从2019年6月11日开始，以17238526.82元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息直至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以17238526.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时为止。关于浙江城建公司是否享有案涉工程价款优先受偿权的问题。本案系未完工程，双方在诉讼过程中对工程价款达成一致意见并一致同意解除合同，故本案起诉时，应付款时间还未确定，建设工程价款优先受偿权的起算时间还未开始，不存在超过六个月的情形，故恒信公司主张对本案建设工程价款在17238526.82元的范围内享有优先受偿权，予以支持。关于浙江城建公司是否应承担“五大员”不到位的违约责任。双方在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定“五大员”未到岗的违约责任。但赣州恒信公司提交的证据虽能证明2013年10月27日至2016年10月20日之间“五大员”未配备齐全的事实，但不能充分证明“五大员”究竟有多少天未到岗，且在“五大员”未全部齐备的情况下，赣州恒信公司仍支付了相应的工程进度款给浙江城建公司，在本案中对浙江城建公司的施工也未提出质量问题等反诉请求，故结合合同履行情况及浙江城建公司的过错程度，一审法院酌情认定“五大员”未配备齐全的违约金为40万元。关于恒信公司应否向浙江城建公司支付刚性租金、大型设备租赁费380万元及利息，租赁补偿款41万元及利息，二期项目解除损失30万元及利息的问题。双方在《补充协议》第三条、第七条明确约定由赣州恒信公司补偿浙江城建公司刚性租金、大型设备租赁费380万元，2017年3月1日至6月30日期间的租赁费41万元，以及二期项目解除损失30万元，但双方在《补偿协议》中并未约定上述损失的逾期付款违约金，一审法院认为，上述损失本身就属于违约损失的范围，如再计算逾期付款的违约损失，涉及重复计算损失，故本院对浙江城建公司要求赣州恒信公司支付上述损失的反诉请求予以支持，对其要求支付上述损失利息的反诉请求不予支持。关于赣州恒信公司应否返还浙江城建公司履约保证金50万元及逾期利息的问题。根据双方《建设工程施工合同》约定，2#、3#楼主体工程完成至三楼层面后七日内全额返还，浙江城建公司并未提交充分证据证明2#、3#楼主体工程完成至三楼层面的具体时间，但根据2015年2月9日恒信公司出具的《恒信·江山一品工程量确认书》显示，最迟至2015年2月9日，浙江城建公司已完成2#、3#楼主体工程封顶，此时赣州恒信公司应返还剩余50万元履约保证金，但其并未返还，依法应当予以返还，并按照中国人民银行同期贷款基准利率从2015年2月10日起计算履约保证金的利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款计算履约保证金的利息至2019年8月19日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时为止。浙江城建公司该项反诉请求予以部分支持。关于赣州恒信公司应否赔偿浙江城建公司其他损失498.8万元的问题。浙江城建公司主张要求赣州恒信公司赔偿其他损失498.8万元，但其未提交充分证据证明双方共同确定的损失金额，也未充分举证证明其实际损失金额，故对浙江城建公司主张的该部分损失不予支持。赣州恒信公司应否赔偿浙江城建公司律师代理费80万元。双方在《补充协议》中明确约定，赣州恒信公司出现根本性违约，应承担浙江城建公司为此而支出的律师费。本案中，赣州恒信公司未履行双方《补充协议》中约定的支付500万元预付款的义务，其行为属于根本违约行为，赣州恒信公司辩称该约定本身不公平，但未提交反驳证据，本院不予采纳。考虑双方在履行合同中均存在不同程度的违约行为，浙江城建公司主张要求赣州恒信公司支付80万元律师费，截止一审判决下发之日止，浙江城建公司进提交了25万元的律师费转账凭证，一审法院综合本案实际情况以及律师工作量酌情支持20万元，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院的解释（一）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、解除赣州市恒信置业有限公司与浙江城建建设集团有限公司2013年9月20日签订的《建设工程施工合同》及2017年7月25日签订的《补充协议》。二、限赣州市恒信置业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司支付工程欠款17238526.82元。三、限赣州市恒信置业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司支付工程欠款的利息，利息以17238526.82元为基数，按照中国人民同期同类贷款基准利率，从2019年6月11日开始计算利息直至2019年8月19日止，从2019年8月20日起，以17238526.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时为止。四、浙江城建建设集团有限公司在赣州市恒信置业有限公司欠付其工程价款17238526.82元的范围内对其承建的工程享有建设工程价款优先受偿权。五、限浙江城建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向赣州市恒信置业有限公司支付违约金40万元。六、限赣州市恒信置业有限公司于本判决生效之日起10日内向浙江城建公司支付刚性租金、大型设备租赁费380万元，租赁补偿款41万元，二期项目解除损失30万元，合计4510000元。七、限赣州市恒信置业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司返还履约保证金50万元及利息，利息以中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年2月10日起计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时为止。八、限赣州市恒信置业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江城建建设集团有限公司支付律师费20万元。九、驳回赣州市恒信置业有限公司的其他诉讼请求。十、驳回浙江城建建设集团有限公司的其他反诉请求。如未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费397675元，反诉案件受理费186191.92元（已减半收取），合计583866.92元，由赣州市恒信置业有限公司负担433305元，浙江城建建设集团有限公司负担150562元。二审期间，赣州恒信公司提交了一份新证据：评估机构江西鼎城工程咨询有限公司出具的《证明》。证明：2018年9月7日，双方在评估机构江西鼎诚工程咨询有限公司的召集下，共同就“恒信江山一品工程”工程造价评估涉及的有关问题进行了协商，在协商一致的基础上，形成了《核对问题汇总》。该证明是对在一审中提交的核对问题汇总的补充，当事人双方同意由江西鼎城工程咨询有限公司对江山一品的工程造价进行评估。浙江城建公司质证认为，对这份证据的三性均有异议。该份证据要证明的内容是2018年9月7日的事情，而赣州恒信公司一审诉状上的落款日期是2019年的5月27日，在一审赣州恒信公司起诉之前要证明的事情早就发生了，为何在一审的诉讼过程中不向法庭举证。同时对江西鼎城公司出具该份证据的合法性有异议。协议约定，建设主管部门推荐审核单位，双方共同委托。但是江西鼎城公司既不是建设主管部门推荐也不是双方共同委托的，而是赣州恒信公司单方面委托的，不符合双方补充协议里面所签订的选择工程造价审核单位的程序。赣州恒信公司当庭提出漏算电费156025元的问题，认为在一审提交的证据8中，提交了电费的证据，浙江城建公司对证据8没有异议，但汇总数额时漏算了这笔款项，导致一审判决也漏算这一笔，这笔电费应当作为赣州恒信公司支付的工程款予以扣减。浙江城建公司质证认为，赣州恒信公司在一审起诉时提交的证据8，证明对象是赣州恒信公司2016年后的付款数额为12578700.69元，证据罗列了水电费的明细表，付款凭证、发票等等。因为赣州恒信公司的表格做得非常详细，我们认可对方提出的总数额，现在赣州恒信公司当庭提出漏算水电费的问题，我方不同意对方提出的上诉意见，如果说即使存在漏算，也是赣州恒信公司自己放弃权利，债权的放弃是法律允许的。本院综合认证认为，对江西鼎城工程咨询有限公司出具的《证明》，其真实性予以认可，对其关联性不予认可，该证据不能达到赣州恒信公司提出的证明目的。是否漏算水电费156025元的问题，浙江城建公司对赣州恒信公司一审中提交的证据8没有异议，但赣州恒信公司在计算数额时有错漏，浙江城建公司不认可对方的数额计算有错漏之处，认为即使有错漏，也应视为放弃实体债权，基于一审证据8能否达到赣州恒信公司提出的证明目的，本院将在论理部分予以评述。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、赣州恒信公司尚欠工程款的数额？（应以《恒信江山一品工程量确认书》还是以《终审报告》认定已完工工程造价？恒信公司代付电费156025元是否实际发生？应否抵扣工程款？利息如何计算？）2、浙江城建公司应否支付因项目经理及五大员未到现场管理的违约金？如应支付，数额多少？一审的酌定是否妥当？3、50万元工程保证金退还的利息如何计算？4、赣州恒信公司应否承担浙江城建公司产生的律师费？如应承担，数额多少？围绕前述争议焦点问题，本院分析评判如下：关于赣州恒信公司尚欠工程款的数额及工程款利息如何计算的问题。赣州恒信公司上诉主张，应按江西鼎城工程咨询有限公司出具的《终审报告》中载明的工程总价款61150726.26元确定案涉工程造价，即2015年2月9日之前为55160350.8元，2015年2月9日至2016年8月1日之间的工程价款为5990375.46元。浙江城建公司上诉主张2015年2月9日之前的工程价款应按照赣州恒信公司2015年2月9日出具的《恒信·江山一品工程量确认书》中载明的6011.5万元为准，2015年2月9日至2016年8月1日之间的工程造价无异议。本院认为，双方在《补充协议》中约定了，应对2015年2月9日之前的已完工程量进行确认，如无法达成一致意见，则由建设主管部门推荐，由双方共同委托第三方评估鉴定机构一个月内完成评估。经查，江西鼎城工程咨询有限公司并非建设主管部门推荐，双方共同委托的第三方评估机构，赣州恒信公司提交的黄翅翔签字的《核对问题汇总》无法明确具体的签订时间，故无法充分证明双方均同意并共同委托江西鼎城工程咨询有限公司出具《终审报告》，因此，赣州恒信公司提交的证据不能推翻其在2015年2月9日出具的《恒信·江山一品工程量确认书》中载明的6011.5万元工程价款，浙江城建公司施工的案涉工程造价，2015年2月9日之前已完成的工程造价为6011.5万元，2015年2月9日至2016年8月1日之间的已完工程造价为5990375.46元，合计已完成的工程造价为66105375.46元。关于是否漏算水电费156025元的问题。经查，赣州恒信公司在一审中提交了相应的证据，但其在汇总计算该项数额时有错漏，赣州恒信公司在一审中并没有提出数额计算有错漏的问题，亦未提出相应的诉讼请求或抗辩主张，其在二审中提出主张，浙江城建公司未表示同意或认可，应视为赣州恒信公司对该笔债权的放弃，即赣州恒信公司在一审中已放弃了这笔水电费156025元，这是当事人自己处分权利的结果，本院予以尊重，故该笔水电费不能抵扣工程款，赣州恒信公司的该项上诉请求不能成立。已完成的工程造价为66105375.46元，扣减已付工程款48866848.64元，赣州恒信公司仍欠浙江城建公司工程款17238526.82元。关于欠付工程款的利息问题。浙江城建公司上诉提出尚欠工程款应按月息1.8%计算利息。经查，双方在《补充协议》中虽约定欠付工程款的利息及赣州恒信公司根本违约时，欠付工程款的利息标准，但该约定是建立在双方对浙江城建公司已完工程量进行审定的基础之上。本案中，双方并未按《补充协议》约定形成双方共同审定的造价鉴定结论，实际上双方的《补充协议》并未严格履行，故应视为双方对利息给付标准没有约定。《最高人民法院的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，一审判决以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是正确的。浙江城建公司提出的该项上诉请求依法不能成立，本院不予支持。关于浙江城建公司如何承担“五大员”不到位的违约责任问题。浙江城建公司上诉提出，一审法院酌定其承担违约金40万元，缺乏事实和法律依据；赣州恒信公司上诉提出，浙江城建公司应承担的该项违约金应为1575000元。经查，双方在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定“五大员”未到岗的违约责任。但赣州恒信公司提交的证据虽能证明2013年10月27日至2016年10月20日之间“五大员”未配备齐全的事实，但不能充分证明“五大员”究竟有多少天未到岗，故结合合同履行情况及浙江城建公司的过错程度，一审法院酌情认定“五大员”未配备齐全的违约金为40万元。本院认为，浙江城建公司在施工过程中，确实存在“五大员”未配备齐全的情形，根据合同约定，应承担相应的违约责任，鉴于五大员未到的天数无法确定，一审法院酌定浙江城建公司酌定承担40万元的违约责任，系行使自由裁量权，其酌定并无不当，本院予以维持。赣州恒信公司认为，浙江城建公司的施工时间为21个月，据此计算，违约金应为1575000元（500元／天·人×6人×25天／月×21月），这种计算方式显然不符合本案事实，本院对此不予支持。关于赣州恒信公司返还浙江城建公司履约保证金50万元逾期利息的问题。浙江城建公司上诉提出，50万元保证金应按月息1.8%计算利息。经查，根据合同约定，最迟至2015年2月9日，浙江城建公司已完成2#、3#楼主体工程封顶时，赣州恒信公司应返还剩余50万元履约保证金，但其并未及时返还，依法应当返还并承担资金占用的利息，一审法院认定应按照中国人民银行同期贷款基准利率从2015年2月10日起计算履约保证金的利息至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，直至款清时为止。一审法院的处理正确，浙江城建公司的该项上诉请求缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。关于赣州恒信公司应否赔偿浙江城建公司律师代理费的问题。经查，双方在《补充协议》中明确约定，赣州恒信公司出现根本性违约时，应承担浙江城建公司为此而支出的律师费。本案中，赣州恒信公司未履行双方《补充协议》中约定的支付500万元预付款的义务，其行为构成根本违约，赣州恒信公司辩称该约定本身不公平，但未提交反驳证据予以证实。在一审中，浙江城建公司提交了25万元的律师费转账凭证，一审法院综合本案实际情况以及律师工作量酌情支持20万元，本院认为，一审法院的酌定并无不当，本院予以维持。综上，赣州恒信公司和浙江城建公司的上诉请求依法均不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197164元，由赣州恒信置业有限公司承担58320元，浙江城建建设集团有限公司负担138844元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇二〇年六月二十八日法官助理陈慧书记员叶若苏文