广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终967号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）张永红，绰号“大牙”，男，汉族，1998年11月4日出生，小学文化，户籍地址四川省叙永县，居住地址深圳市福田区。因本案于2019年3月14日被抓获，同日被刑事拘留，期间作精神病鉴定的时间不计入办案期限，2019年9月25日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人王小兰，广东国欣律师事务所律师。原审被告人周魏，男，汉族，1996年1月1日出生，初中文化，户籍地址重庆市开县，居住地址深圳市南山区。曾因犯盗窃罪于2016年2月1日被深圳市南山区人民法院判处拘役四个月，2016年4月22日刑满释放。因本案于2019年3月13日投案，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现被羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人周魏、张永红犯抢劫罪一案，于2020年3月13日作出（2019）粤0304刑初1895号刑事判决。宣判后，原审被告人张永红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年期间，被告人周魏以收取“保护费”的名义多次强行向被害人李某振（男，2004年出生）、刘某（男，2003年出生）、文某基（男，2002年出生）等未成年人勒索财物。2018年2月1日晚，被告人周魏纠集被告人张永红、朱景丰（男，2002年出生，另案处理）等人将被害人李某振、文某基带至本市福田区梅华路锦安楼南侧力宇广告店门口通道，周魏要求文某基帮其去偷窃，文某基不同意，周魏遂指使并与张永红、朱景丰等五六人一起围殴文某基，后文某基跑离现场，周魏、张永红等多人开始殴打被害人李某振，并让李某振带其等去找文某基。随后，被告人周魏、张永红等人带着李某振在本市福田区梅华路梅林二村16栋东侧以梦为马创新少儿艺术中心门口通道找到被害人文某基、刘某，周魏、张永红等多人再次围殴李某振、文某基，对刘某进行拳打脚踢，并强行搜走刘某身上的一部VIVOX6手机（经鉴定，价值人民币800元）及李某振的一部华为荣耀V9手机（经鉴定,价值人民币1844元）。当日晚上，被告人周魏将抢劫得来的上述两部手机进行销赃，所得赃款用于自己挥霍。2019年3月13日，被害人李某振到派出所报警。当日，被告人周魏经民警电话通知后自行前往派出所接受调查。次日，被告人张永红在本市福田区梅林路欢乐驿站KTV门口被民警抓获。认定上述事实的证据有：一、被告人身份材料、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、抓获经过等书证。二、证人林某辉、朱某丰、林某杰证言。三、被害人李某振、刘某、文某基的陈述。四、被告人周魏、张永红的供述和辩解。五、鉴定意见。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。七、视听资料、电子数据。原判认为，被告人周魏、张永红无视国家法律，以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段结伙劫取未成年人财物，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。张永红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对于被告人及其辩护人提出的意见，综合评判如下：一、关于周魏是否参与殴打被害人、强行搜走被害人手机。周魏否认殴打被害人以及抢走被害人手机的事实，但本案被害人陈述以及目击证人证言均能证实周魏通过纠集同伙张永红、朱景丰等人当场对被害人实施暴力并强行搜走两名被害人手机的事实；同案犯张永红到案后供认过是周魏打电话纠集去帮忙打人；周魏本人称殴打被害人、抢走手机时其一直在现场，手机最后也交给其处理。在案证据能形成完整的证据链，证实周魏参与殴打被害人、搜走被害人手机的事实，被告人及其辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。二、关于张永红是否参与了强搜被害人手机的过程。张永红承认殴打被害人，庭审时辩称对被害人搜身时其已离场，经查，张永红在侦查阶段详细供述了周魏等人搜身的过程；庭审时同案犯周魏称拿被害人手机时张永红还在现场；上述证据与被害人陈述、目击证人的证言相互印证，证实张永红殴打被害人后，在周魏等人对被害人搜身抢手机时仍在现场。被告人的相关辩解不能成立，不予采纳。三、关于本案的定性问题。经查，1.本案目击证人、同案犯张永红供述以及三名被害人陈述，均证实周魏案发时使用暴力，在被害人不敢反抗、不能反抗情况下，组织实施了对被害人搜身、强行拿走手机的行为。2.强行拿走被害人手机离开现场后，周魏本人当即就将手机进行销赃，分得主要赃款并且用于自己挥霍；销赃行为另证明其所谓许诺被害人用钱赎回手机系谎言，其并没有真实返还手机的意思。上述行为证实其当时只是想通过使用暴力取得财物，周魏的客观行为与主观意识，均符合抢劫罪的构成要件。3.张永红实施暴力殴打被害人，参与了周魏强抢走手机的现场，其拒不承认抢劫的辩解属于对自己行为性质的错误认识，该错误认识不影响对其行为性质的定性。故被告人及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。四、关于周魏是否构成自首的问题。周魏虽系自动投案，但其对关键事实一直予以否认，庭审时仍否认其犯罪行为，辩称自己没有纠集他人、没有指使他人、没有动手、没有搜身，辩称所得钱款是借款等，其对犯罪事实予以否认没有如实供述，不能认定为自首。辩护人的意见不能成立，不予采纳。五、对于张永红辩护人提出的张永红是从犯，是初犯等请求从轻处罚的辩护意见，与查明事实一致，予以采纳，并在量刑时酌情予以考虑。对于公诉机关提出的判处周魏三年六个月以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金，判处张永红一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议，予以采纳。综合二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周魏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人张永红犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。三、违法所得予以追缴，退赔被害人。宣判后，原审被告人张永红上诉提出：1.本人受周魏胁迫参与作案，没有拿被害人任何东西，是周魏拿手机，周魏卖钱后没给我分钱，认为本人犯敲诈勒索罪。2.本人于2019年4月10日至2019年9月17日被羁押的时间应计入刑期。认为第一审判决定性不准、量刑过重，请求第二审依法从轻改判。上诉人张永红的辩护人提出的辩护意见是：上诉人于2019年4月10日至2019年9月17日被羁押期间应折抵刑期。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人张永红的行为已构成抢劫罪。张永红系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。对于上诉人张永红的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，对张永红作精神病鉴定的时间不计入办案期限，但张永红一直被羁押，应折抵刑期，张永红及其辩护人的相关意见成立，原审法院已裁定对张永红的刑期起止日期进行补正。张永红认为不构成抢劫罪的意见在第一审时已经提出，原判决不予采纳并已经充分说明理由。原公诉机关建议判处张永红一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金，原判决根据张永红犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处张永红有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，已是在量刑建议幅度内依法从宽处理。张永红认为第一审判决定性不准、量刑过重的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年六月二十八日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。