广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终93号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗健文，男，1989年4月27日出生，汉族，初中文化，广东省罗定市人，户籍地址罗定市*************，捕前住罗定市*************。因本案于2019年8月24日被抓获，同年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于罗定市看守所。指定辩护人朱建文，广东刚毅律师事务所律师。原审被告人张珈荣，男，1999年8月8日出生，汉族，初中文化，广东省罗定市人，户籍地址罗定市************，捕前住罗定市*************。因本案于2019年8月24日被抓获，同年9月6日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于罗定市看守所。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人罗健文、张珈荣犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月1日作出（2020）粤5381刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人罗健文不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年8月，被告人罗健文在与范永龙（已判刑）聊天中得知范永龙有一批毒品“傻仔水”待出售，其从范永龙处取得20多支“傻仔水”后交给被告人张珈荣，由张珈荣帮忙保管存放在张珈荣位于罗定市*************住处的冰箱里。2019年8月20日，被告人罗健文通过微信与吸毒人员谭某约定毒品的数量、价格及交易地点后，安排指示张珈荣将1支“傻仔水”送到罗定市******交给谭某，张珈荣收取毒资100元现金并交回给罗健文。2019年8月24日，罗定市公安局民警以虚假吸毒人员“阿乐”的身份通过微信联系以120元的价格向罗健文购买1支“傻仔水”，并约定在罗定市*******水厂附近的士多店门前交易。罗健文遂安排指示张珈荣拿2支“傻仔水”去到约定地点，罗健文通过微信收取“阿乐”120元后，由张珈荣将1支“傻仔水”交给“阿乐”。待交易完成后，公安民警立即行动将罗健文和张珈荣当场抓获，并从张珈荣的身上搜获“傻仔水”1支和张珈荣住处搜获“傻仔水”12支。经称量，当天查获的14支“傻仔水”净重共1790.11克。经鉴定，查获的14支“傻仔水”均检出γ-羟基丁酸成分，其中含量最高为6290.4mg/1kg,最低为5432.3mg/kg。上述事实，有经庭审出示、质证的以下证据予以证实：1.抓获经过、破案经过，证明2019年8月24日14时许，罗定市公安局民警通过特情引诱的方式在罗定市*******士多店门前将出售毒品“傻仔水”的被告人罗健文、张珈荣当场抓获。2.现场勘验笔录、现场图及照片，证明贩毒现场位于罗定市***水厂士多店门前，现场未发现明显痕迹物证。3.检查笔录、搜查笔录、照片、扣押决定书、扣押物品清单，证明：（1）民警当场查获罗健文、张珈荣后，对其二人人身进行检查，从张珈荣身上扣押到1支白色塑料装的黄色液体和Iphone7Plus手机1部，从罗健文身上扣押到Iphone6sPlus手机1部。（2）民警在张珈荣的住处二楼厨房冰箱内扣押到12支白色透明塑料瓶装的黄色液体。4.毒品称量笔录、指认称量照片，证明办案民警依法对查获的14支白色塑料瓶装的黄色液体进行称量，净重共1790.11克，罗健文、张珈荣在场对可疑毒品称量进行指认。5.司法鉴定意见书，证明经对上述查获的14支液体状可疑毒品进行取样鉴定，均检出γ-羟基丁酸成分，其中含量最高为6290.4mg/1kg,最低为5432.3mg/kg。6.电子证物勘验检查工作记录，证明公安机关对罗健文、范永龙、谭某、张珈荣的手机进行电子数据提取的情况。7.微信截图，证明罗健文、范永龙、谭某、张珈荣的微信账号及相关聊天记录。其中，罗健文与范永龙的微信聊天中提及出售价格、数量、浓度及“药力不怎么可以喔”的内容；罗健文与谭某的微信聊天中提及“别人拿货都不行吖”的内容；罗健文在微信中多次叫张珈荣带“水”到相关地点；2019年8月22日“肥欣”在微信中和张珈荣提及是“傻仔水”。范永龙、谭某、张珈荣对其微信账号及聊天记录予以确认。8.毒品尿液取样清单、现场检报告书，证明经对罗健文、范永龙、谭某、张珈荣等人的尿样进行毒品检测，氯胺酮、吗啡、甲基安非他命、二亚甲基双氧安非他明、苯二氮卓检测结果均呈阴性。9.行政处罚决定书，证明2019年8月24日，被告人罗健文因本案被处以行政拘留十五日。10.户籍资料、违法犯罪嫌疑人信息查询情况登记表，证明被告人罗健文、张珈荣的身份情况，经查其二人无犯罪前科。11.被告人罗健文的供述和辩解、辨认笔录：2019年8月左右，范永龙（“化骨龙”）和我在聊天中称他有毒品“傻仔水”出售，我说可以帮他出货，我们协商好“化骨龙”以每支100元卖给我，我提高价格卖出去。范永龙交给我一个装有28支“傻仔水”的橙色购物袋，后我拿着28支“傻仔水”在南江路口美宜佳门前碰到张珈荣，我问张珈荣家里有没有冰箱，张珈荣说有，我问他能不能冰下这些东西，张珈荣问我是什么来的，我回答说是“水”来的，验不出的“水”（指使用毒品检测试剂无法验出阳性反应的“水”），你帮我，我赚钱就请你饮酒。张珈荣没有再追问我，我将“傻仔水”交给张珈荣。张珈荣在之后帮我送毒品“傻仔水”给谭某时已经知道是毒品。2019年8月20日14时左右，我叫张珈荣到罗定市********将1支“傻仔水”卖给谭某（“牛明”），谭某给了张珈荣100元现金，张珈荣给回我100元。2019年8月24日，我在微信收到一个自称“阿乐”的人向我购买1支“傻仔水”，我便叫张珈荣带两支“傻仔水”出来，“阿乐”发了120元红包给我，“阿乐”从张珈荣手上取过1支“傻仔水”便离开，后我和张珈荣便给伏击的民警抓获。民警在张珈荣家中搜出12支“傻仔水”，在张珈荣身上搜出1支“傻仔水”。另外，我在“BB酒吧”卖了1支“傻仔水”，剩下的11支被我和朋友在酒吧和超市门前饮用了。经对照片辨认，罗健文辨认出张珈荣，辨认出谭某（“牛明”）、范永龙（“化骨龙”）。12.被告人张珈荣的供述和辩解、辨认笔录：2019年8月17日或18日，在南江路口美宜佳罗健文（“文仔”）说他有一些东鹏饮料的半成品，叫我帮他放在冰箱几天，我想着是小事情就答应他。他给我一袋橙色袋包装的东西给我，我拿回家放在冰箱，拆开看见是白色透明塑料瓶装着的黄色液体（类似东鹏饮料颜色）。8月19日，罗健文微信叫我拿1支“水”到水厂位置给一个绰号叫“牛明”的男子，“牛明”支付100元现金给我，回去后我将100元给回罗健文。8月21日，罗健文叫我拿了4支“水”到南江路口；8月22日，叫我拿1支“水”到南江路口美宜佳；8月23日，他叫我拿1支“水”到路口；8月24日中午，他微信叫我拿了2支出去，卖给了一个男子1支，另1支被民警抓获在身上搜出。罗健文交给我“傻仔水”时只告诉我是用毒品试剂检验不出阳性的“水”。在罗健文叫我拿“傻仔水”卖给“牛明”前，罗健文告诉我是毒品“傻仔水”。我帮罗健文卖“傻仔水”给“牛明”后，曾叫罗健文把“傻仔水”拿回去，但罗健文说再放在我家一两天，我便同意了。8月22日左右，我和罗健文等人出去玩，罗健文曾拿那些“水”出来，一个叫“肥欣”的朋友在微信告诉我说这些是“傻仔水”。经对照片辨认，张珈荣辨认出罗健文（“文仔”）、谭某（“牛明”）。13.同案人范永龙的供述和辩解：2019年8月，我向“肥仔”购买了20多瓶“傻仔水”。我和罗健文在交谈中告诉他我有这些“水”，罗健文便向我要了这些“水”，我和罗健文都知道这些水是“傻仔水”，是违禁品。14.证人谭某的证言、辨认笔录及其对“傻仔水”图片的指认：2019年8月中旬，罗健文（“文仔”）在微信上跟我说100元给我1支“傻仔水”，约定当日下午我到附城水厂路口。一个绰号叫“爆头仔”的年轻人递给我1支“傻仔水”，我给“爆头仔”现金100元后便各自离开。谭某对涉案“傻仔水”图片进行了指认。经对照片辨认，谭某辨认出张珈荣就是“爆头仔”，辨认出罗健文就是“文仔”。15.证人蒋某的证言：2019年8月24日14时许，我到附城街道水厂门前的美宜佳找罗健文（“文仔”）喝酒，和罗健文一起的一个“靓仔”接过一名男子钱后交给该男子一瓶黄色液体，该男子接过后，“靓仔”又再次拿出一瓶黄色液体时民警到场把我们控制。16.证人陈某某的证言及微信截图，证明其是派出所辅警，2019年8月24日其以虚假吸毒人员“阿乐”的身份在微信上向罗健文购买一瓶“开心水”（又称“傻仔水”），在微信转账120元给罗健文，然后到罗定市*******水厂士多店门前交易，罗健文叫在场的张珈荣给我一瓶黄色的水，我拿到水后和伏击的民警当场将他们抓获。微信截图，证明陈某某通过微信向罗健文购买涉案毒品及支付毒资120元。原判认为，被告人罗健文明知是毒品而贩卖给他人，被告人张珈荣协助罗健文贩卖毒品，毒品数量较大，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（九）项的规定，作出如下判决：（一）被告人罗健文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元；（二）被告人张珈荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元；（三）扣押的含有γ-羟基丁酸成分的毒品1790.11克、被告人罗健文的Iphone6sPlus手机一台、被告人张珈荣的Iphone7Plus手机一台，由公安机关予以没收。上诉人罗健文上诉及其辩护人辩护提出：原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚，理由如下：1.涉案的“傻仔水”是范永龙主动联系赠予上诉人并要上诉人代为销售；2.是张珈荣本人提出将“傻仔水”存放在张珈荣家中；3.上诉人是初犯，没有前科，归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。经本院审理查明：原判认定上诉人罗健文、原审被告人张珈荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人罗健文上诉及其辩护人辩护提出一审法院量刑过重的意见。经查，根据检查笔录、毒品称量笔录、司法鉴定意见书等证据可以证实，公安机关当场查获2支和从张珈荣住处搜获12支“傻仔水”，经称量，查获的14支“傻仔水”净重1790.11克，且均检出γ-羟基丁酸成分。上诉人罗健文、张珈荣有贩卖毒品的行为，从其身上及家中搜获的毒品均应当计算为两人贩卖毒品的数量，达到毒品数量较大的标准，依法应当判处七年以上有期徒刑并处罚金。原判对上诉人罗健文判处有期徒刑七年已经综合考虑其犯罪情节、悔罪表现及本案查获的毒品含量明显偏低等情节。上诉人罗健文及其辩护人认为一审量刑过重的意见理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗健文明知是毒品而贩卖给他人，原审被告人张珈荣协助罗健文贩卖毒品，毒品数量较大，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人罗健文向他人购得毒品后指使原审被告人张珈荣负责保管并进行贩卖，起主要作用，是主犯；原审被告人张珈荣协助罗健文保管及交易毒品，起次要、辅助作用，是从犯，可对其减轻处罚。上诉人罗健文、原审被告人张珈荣能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；查获的毒品含量明显偏低，量刑时酌情予以考虑。原判认定上诉人罗健文、原审被告人张珈荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗健文及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年六月三十日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）可卡因十克以上不满五十克；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；（八）美沙酮二百克以上不满一千克；（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。