山东省济南市济阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0125民初5325号原告（反诉被告）：江苏东伟建筑工程有限公司，住所地江苏省阜宁县羊寨镇镇东居委会。法定代表人，陈伟伟，该公司总经理。诉讼委托代理人：侯广军、孙美，山东海蔚律师事务所律师。被告（反诉原告）：张翔启，男，汉族，1990年7月20日出生，住山西省阳泉市郊区。被告（反诉原告）：赵俊亭，男，汉族，1990年8月2日出生，住山西省阳泉市郊区。两被告（两反诉原告）委托诉讼代理人：褚洪文，山东鼎然律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏东伟建筑工程有限公司（以下简称东伟公司）与被告（反诉原告）张翔启、赵俊亭建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案受理。先适用简易程序后裁定转为普通程序四次公开开庭进行了审理，双方诉讼委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告返还原告货款243849.42元及利息；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年1月17日，原告与原济阳县回河镇人民政府就0.93万亩农业开发高标准农田建设扶贫项目（六标段）签订政府采购施工合同，后原告将涉案工程转包给两被告施工，所有涉案工程款均已向两被告结清。2018年6月份，原告被案外人济南众一鑫新型建材有限公司起诉，系因被告张翔启代表原告与其签订了混凝土购销合同，但未支付相关款项，最终经法院判决并执行我方支付货款及利息等243849.42元。上述款项应当包含在我方支付给两被告的工程款中，应由两被告承担，故诉至法院，维护自身合法权益。两被告辩称，原告所诉事实错误，请求驳回原告的起诉。两反诉原告向本院提出如下诉讼请求：1、反诉被告支付反诉原告垫付资金119069.93元及利息；2、诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2017年1月，反诉原告受反诉被告委托，代理反诉被告参与原济阳县回河镇0.93万亩农业综合开发高标准农田建设扶贫项目建设施工的投标。中标第六标段，2017年1月17日，与回河镇人民政府签订政府采购施工合同。后反诉原告应反诉被告请求，协助反诉被告管理施工项目，并先后为反诉被告垫付119069.93元。为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。东伟公司辩称，反诉原告的诉讼请求没有事实和法律依据：1、反诉原告作为涉案的实际施工人，不存在垫付工程款的问题，系其应当支付的。2、反诉被告已经将涉案工程款全部结清，包括涉案的众一鑫公司的混凝土款，且反诉被告支付的工程款已经超过了应当支付的工程款，我方保留诉讼权利。3、我方已经按照生效判决履行了本应由反诉原告支付的欠付众一鑫公司的工程款。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审举证质证。对当事人无争议东伟公司提交的（2019）鲁01民终1416号民事判决书、（2018）鲁0125民初2105号民事判决书及相关开庭笔录、（2019）鲁0125执748号卷宗相关材料、政府采购施工合同及结算书、相关购销合同及电子业务回单、银行凭证等证据、张翔启、赵俊亭提交的涉案中标通知书、政府采购合同、施工合同三份及安全协议四份、案外人书写的承诺书及收条各四份、关于回河镇0.93万亩工程结算承诺、工程造价咨询核定总表、阶段性核算单及两人银行流水一宗本院予以确认，并附卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月9日，东伟公司中标济南市原济阳县回河镇0.93万亩农业综合开发高标准农田建设扶贫项目（项目编号：SDYD2016-770）第六标段，中标价为1231654.41元。之后原济阳县回河镇人民政府与东伟公司签订了《政府采购施工合同》，对工程内容、工期、质量、价款等作了约定。两单位在该合同上加盖单位和法定代表人印章，张翔启在授权委托人处签字。2017年2月22日—4月20日，张翔启代表东伟公司先后与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订施工合同及安全协议（其中拍鹏飞签署一份—施工合同及安全协议，其余3人分别签署施工合同和安全协议各一份）。其中，与拍鹏飞的施工合同及安全协议约定，济阳县回河镇0.93万亩扶贫项目东街村六号田间道砼路，现场施工由拍鹏飞现场指挥进行施工，并负责村民村里所有事宜，东伟公司承担所有材料、机械、人工费用。与鲁恒的施工合同中约定，施工范围和内容为八座桥拆旧及建新（规划桥2、3、11、13、14、17、18、19）、三条路（田间道3、生产路4、5）、三条沟清淤（排水沟3、7、8）、四个路涵拆旧及建新（规划过路涵3、4、5、6）等依据图纸施工，工程暂定价393600元。与周建路的施工合同约定，施工范围和内容为新建17、18、19号桥（清工）依据图纸施工，本工程定价59000元，包含所有施工费用。与潘福国的施工合同中约定，施工范围和内容为新建3号拱桥（清工）依据图纸施工，本工程定价为50000元，包含所有施工费用。后上述四案外人依合同协议履行了相关义务。2017年6月20日，案外人周建路向张翔启、赵俊亭出具收到条及承诺一份，认可收到东伟公司20000元，保证全部用于清算农民工工资，保证不出现民工讨薪事件，如出现由分包方自行解决与劳务发包方无关。同日，案外人潘福国亦书写了相同内容的收条和承诺，并于2018年3月21日承诺与东伟公司不再有任何债务纠纷，配合今后桥梁维修。2017年7月4日，案外人鲁恒与东伟公司达成协议一份，载明：涉案工程六标段与施工队暂定合同金额224516.21元，现已支付112258.1元（全部用于支付农民工工资），未支付112258.1元。2018年3月21日，鲁恒出具承诺书一份，承诺与东伟公司不再有任何债务纠纷。2018年2月9日，张翔启、赵俊亭代表东伟公司与回河街道办事处张子江共同签署《关于回河镇0.93万亩工程结算承诺》一份，载明：工程目前全部完工并通过县级验收，现就总体结算达成一致意见—鲁恒方总工程金额126658.1元未支付、潘福国方总工程金额22000.0元未支付、周建路方总工程金额29000.0元未支付，以上工程款我方收到回河街道办事处300000元工程款后5个工作日内支付。全部支付完毕后，回河街道办事处将剩余206315元结算工程款支付我方。全部支付完毕，不得提出其他理由拒绝或拖延剩余工程款，10个工作日内支付完成。如有任何一方违约，可向济阳县人民法院诉讼解决。2017年4月26日，涉案工程项目通过工程竣工验收。后经山东富程建设项目管理有限公司审核，核定工程造价为1109974.23元。2018年6月，案外人济南众一鑫新型建材有限公司向本院起诉要求东伟公司支付涉案工程的混凝土款，经本院及济南市中级人民法院判决，东伟公司向本院执行部门支付货款187057.5元以及案件受理费、保全费、执行费等共计243849.42元。上述案件中涉案的《济南市商品混凝土购销合同》系张翔启代表东伟公司与案外人济南众一鑫新型建材有限公司签订，工程名称与本案工程一致。本案款项支付情况。1、原回河镇人民政府对东伟公司的支付工程款情况：（1）2017年6月1日，东伟公司收到济阳县财政局农业综合开发项目网上银行转款492661.76元。（2）2018年3月12日和22日，东伟公司收到济阳县财政局农业综合开发项目网上银行转款300000元和206315.05元。以上共计998976.81元。2、东伟公司对工程款的支付情况：（1）2017年6月5日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行网上银行（柜员号：320923027068）向案外人曹娟账户（账号：62×××49）转账450000元，备注为山东工程款。2017年6月6日，案外人曹娟通过其山东农村商业银行账户（账号：62×××49）向赵俊亭（账户：62×××57）转账440000元。（2）2017年7月7日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：27×××19）向案外人济南东乐建筑安装工程有限公司齐鲁银行济南双龙支行账户（尾号：00×××61）转款40540元，备注为济阳回河人工费。同年7月10日，案外人济南东乐建筑安装工程有限公司通过其齐鲁银行济南双龙支行账户（尾号：00×××61）向张翔启转款40540元。（3）2018年3月26日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：27×××19）向案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部烟台银行蓬莱支行账户（尾号：00×××47）转账200000元。同日，赵俊亭账户显示收到案外人登州宋杰建材批发部199990元。该项税费认定为10元。（4）2018年3月15日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行（柜员号：320923027068）转账至案外人马林涛账号（尾号：60×××91）250000元，备注为蓬莱市登州宋杰建材批发部货款。同日，赵俊亭账户显示收到案外人马林涛250000元。（5）2018年4月27日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行（柜员号：320923027089）向赵俊亭（账户：62×××57）转款13000元，备注为回河项目曹娟。以上张翔启、赵俊亭共计收到943530元。3、与本案结算无关三方走账的款项：（1）2018年3月30日，赵俊亭的银行流水显示曾向东伟公司转账140000元。2018年4月2日，东伟公司通过其江苏阜宁农村商业银行账户（尾号：27×××19）向案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部烟台银行蓬莱支行账户（尾号：00×××47）转账140000元，备注为建材款。2018年4月3日赵俊亭账户显示收到蓬莱市登州宋杰建材批发部139890.0元。（2）赵俊亭账户显示2018年3月27日，其向东伟公司转款200000元，同年3月28日，东伟公司通过江苏阜宁农村商业银行网上银行（柜员号：320923027068）转账至案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部账户（尾号：00×××47）200000元，备注为材料款。赵俊亭账户显示同年3月29日，其收到案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部200000元。4、其他转款：2017年1月3日，赵俊亭账户显示向案外人曹娟转款20000元，主张为垫付投标保证金；2017年1月16日，赵俊亭向案外人曹娟转款16500元，主张为垫付标书制作费；2017年6月7日，赵俊亭向案外人曹娟转款17600元，主张为垫付水泥发票款。上述款项因张翔启、赵俊亭未提供相关证据，东伟公司不予认可。2017年5月12日、11月3日，东伟公司曾分别为涉案工程提供发票各一份，票面金额分别为492661.76元和617312.47元，共计1109974.23元（其中税额共计61175.11元+48822.34元=109997.45元），名称均为济阳县回河镇人民政府。2017年3月2日，东伟公司与案外人济南东乐建筑安装公司签订《劳务施工合同》一份，工程名称与地点与本案涉案工程一致，劳务承包金额350000元，该合同并未实际履行。2017年3月5日，案外人蓬莱市登州宋杰建材批发部（经办人：马林涛）与东伟公司签订购销合同一份，宋杰批发部为东伟公司提供水泥、块石、碎石等建材，合同价值540110元，该合同未实际履行。2017年11月29日，宋杰建材批发部为东伟公司提供价税合计540000元的税票一张，其中税额为15728.15元，由赵俊亭于当日转账给马林涛15728元（转账20000元，马林涛当日转回4272元）。本院认为，本案争议焦点为：东伟公司与张翔启、赵俊亭是何种法律关系。本院认为，双方成立张翔启、赵俊亭主张的代理关系有以下证据和事实：1、张翔启以授权委托人的身份与原济阳县回河镇人民政府签订了《政府采购合同》。2、张翔启以东伟公司的名义与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订了涉案工程的相关合同协议。3、张翔启、赵俊亭以东伟公司的名义与回河街道办事处张子江就涉案工程进行过结算。4、在济南众一鑫新型建材有限公司诉东伟公司买卖合同纠纷案件中，张翔启以东伟公司的名义签订了相关合同，经本院及济南市中级人民法院判决，东伟公司最终承担了涉案混凝土款的还款责任。上述四项事实和证据足以证明在涉案工程中，东伟公司与张翔启之间系代理关系。赵俊亭提供账户对涉案工程款进行了收取，在无其他证据证实两人何种法律关系的情况下，可依法推定两人系同一法律关系主体，即可认定东伟公司与张翔启、赵俊亭之间系代理关系。双方成立东伟公司主张的转包关系有以下证据和事实：1、张翔启以东伟公司的名义与案外人拍鹏飞、鲁恒、周建路、潘福国签订的涉案工程的相关合同协议，仅是对部分工程进行了分包。其中，拍鹏飞只负责对涉案部分工程等施工进行现场指挥，鲁恒承包范围最大，也只是部分路桥涵渠的拆建，标的为393600元。周建路、潘福国负责部分新建桥的清工，合同总标的109000元。张翔启、赵俊亭庭审中认可没有对其他人进行分包。据此，可以推定涉案的其他工程或材料费由张翔启、赵俊亭施工或购销完成。2、从涉案工程款付款过程分析：（1）2017年6月1日，东伟公司自收到发包方工程款492661.76元扣除部分税费后，于同年6月5日转给案外人曹娟，案外人曹娟于同年6月6日将其中440000元转账赵俊亭。（2）2018年3月12日，东伟公司收到发包方工程款300000元，扣除相关税费后，于同年3月15日转给案外人马林涛250000元，马林涛又当日转给赵俊亭250000元。（3）2018年3月22日，东伟公司收到发包方工程款206315.05元，扣除相关税费，于同年同月26日向蓬莱市登州宋杰建材批发部转款200000元，该批发部于当日将199990元转给了赵俊亭。上述三笔转款均系发生在发包方给付工程款后，东伟公司即扣除部分税费通过案外人向赵俊亭转款。这一发包方付款、承包方收款后转给转包方或实际施工人的付款流程，依据商业习惯和经验法则，更符合双方系转包关系。3、张翔启、赵俊亭提供的收款收据一宗。该宗材料中，既有沙石料等原材料款，也有除涉案四分包人以外的工资款和机械施工费用。在涉案工程已经通过验收、审计、结算的情况下，张翔启、赵俊亭长期持有上述票据与代理关系的客观情况不符。张翔启、赵俊亭所主张的代理关系如果成立，两人应当及时通过报账报销的方式获得垫付的工程款，而非长期持有票据，东伟公司在未收到任何票据的情况下即对两人进行付款显然与该代理关系相悖。4、张翔启、赵俊亭没有提供证据证明其从东伟公司处获得代理费用或其他报酬，免费代理并为工程垫付款项不符合日常生活习惯。5、赵俊亭为宋杰批发部为东伟公司开具的发票代交了税金15728元，如两人与东伟公司系代理关系，赵俊亭没有理由代替东伟公司交纳应由东伟公司负担的税金。6、为查明本案事实，在本院第三次庭审前曾向张翔启、赵俊亭发出当事人必须到庭通知书，但两人无正当理由拒不到庭，应当依法做不利于两人主张的法律关系事实的推定。在两种法律关系并存的情况下，本院以为，本案中代理关系均发生在张翔启、赵俊亭与发包方、分包方、购销合同方的关系之中，在上述关系中认定两人为东伟公司代理人并无不当。但是在认定东伟公司与张翔启、赵俊亭的关系时以认定双方为转包关系为宜，即张翔启、赵俊亭与东伟公司以外的单位和个人发生合同关系和交易时，应当认定两人为东伟公司的代理人，而在处理两人与东伟公司的对内关系时应当认定双方为转包关系。本案系因张翔启、赵俊亭与东伟公司发生的纠纷，因此应当认定双方为转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，东伟公司将涉案工程转包给张翔启、赵俊亭，涉案工程的最终价款应依法以审计价款1109974.23元为准。截至最后一次庭审日，东伟公司实际收到发包方涉案工程款项998976.81元，东伟公司已向张翔启、赵俊亭支付工程款943530元，东伟公司为发包方开具发票支付税金109997.45元。双方系转包关系，且东伟公司的实际支出（943530元+109997.45元=1053527.45元）已经超过了其实际收到的涉案工程款项（998976.81元）。因此济南众一鑫新型建材有限公司混凝土款187057.5元依法应由转包方张翔启、赵俊亭负担，张翔启、赵俊亭应当依法予以返还。因济南众一鑫新型建材有限公司起诉引起的案件受理费、执行费等费用56791.92元（243849.42元-187057.5元），有张翔启、赵俊亭不主动履行义务的原因，亦有东伟公司不主动履行法律确定义务的原因，故本院酌定对上述费用由双方分担，即张翔启、赵俊亭应支付东伟公司该项费用款28395.96元（56791.92元×50%）。综上，张翔启、赵俊亭应返还和支付东伟公司垫付款及其他费用215453.46元（187057.5元+28395.96元）。东伟公司关于利息的诉讼请求，因双方并无约定，本院不予支持。张翔启、赵俊亭反诉主张的各项费用皆因双方的代理关系而起，该关系本院已不予支持，且其提供的费用支出证据不完整、不符合法定证据规则，故对反诉请求本院不予支持。涉案工程发包方未支付的款项以及双方的其他债权债务关系，双方可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张翔启、赵俊亭自本判决生效之日起十日内给付原告江苏东伟建筑工程有限公司垫付款及其他费用215453.46元；二、驳回原告江苏东伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张翔启、赵俊亭的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4958元，保全费1820元，共计6778元，由原告江苏东伟建筑工程有限公司负担900元，由被告张翔启、赵俊亭负担5878元。反诉案件受理费5362元，由反诉原告张翔启、赵俊亭负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  宗寿强人民陪审员  徐善良人民陪审员  艾英坤二〇二〇年六月二十七日书 记 员  韩 超