内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院民事判决书（2019）内0421民初4456号原告（反诉被告）：阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心，住所地阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园。法定代表人：陈玉双，系主任。委托诉讼代理人：王卫红，女，1970年8月25日出生，蒙古族。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：姜振，内蒙古百力律师事务所律师。被告（反诉原告）：赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地赤峰市松山区桥西大街西段**。法定代表人：王俊祥，系总经理。委托诉讼代理人：庞玉祥，男，1963年2月11日出生，汉族。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：杨凤国，内蒙古大宁律师事务所律师。原告阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心（以下简称汗廷文化园）与被告赤峰正翔建筑工程有限公司（以下简称正翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时原告汗廷文化园的委托诉讼代理人姜振、被告正翔公司的委托诉讼代理人庞玉祥、杨凤国到庭参加诉讼，第二次开庭审理时原告汗廷文化园的委托诉讼代理人王卫红、姜振、被告正翔公司委托诉讼代理人庞玉祥、杨凤国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2016年8月1日签订的××旗服务中心楼房建设工程施工合同，并判令被告立即撤出施工场地，向原告返还超付工程款1427932元，因被告违约造成的损失将另行提起诉讼；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月1日，原告通过公开招投标方式将阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心地下一层、、地上**楼房施工发包给被告双方签订了书面建设工程施工合同。合同约定工程名称为阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心，工程地点为天元大街路北学苑路西，计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月31日。截止2018年11月2日，被告仅对所施工的土方工程、基础工程及地下防水工程、主体工程、室外工程散水基本完成，对其他大部分工程尚未完成。2018年，原告委托北京百灵思工程管理有限公司对被告已完成的工程进行了评估。2019年1月21日，北京百灵思工程管理有限公司作出BLS-NM-2019-006号咨询报告，该报告对被告已完成的工程咨询审核结果审定金额为4369243元。2018年2月13日至2018年9月26日期间，原告分十次向被告汇款5797175元，原告现已超付工程款1427932元。被告至今也未按约定对施工工程进行全部完工，造成原告不能正常运营，致使家庭宾馆区智能物业工程无法实施，后续工程违约给原告造成巨大损失。根据原、被告双方签订的建设工程施工合同通用合同条款第16.2条第5目、第7目约定，被告工期延误且以其行为表明不履行合同主要义务，原告根据第16.2.3条有权解除合同。原告依据第16.2.4条对被告已完成的工程委托有资质的部门进行了评审，被告的行为属于严重违约，就被告违约给原告造成的损失以及被告未按协议竣工导致给第三方造成的损失提出主张赔偿权利，原告在本案中予以保留。被告辩称，一、原告违约。其一是未按工程进度拨款，答辩人于2016年8月1日同原告签订了建设施工合同，2017年8月13日完成了地下一层到正负零。按合同第12.4.1条约定的按工程进度应付工程款298万元，但甲方以招投标文件为由拒付款项，致该工程停工，而后农民工上访等甲方经手付农民工工资52万元。其二是原告与答辩人签订合同的当日，又与蔡祥签订了一份补充协议，协议内容在拨款方式上发生重大变化，将“按进度拨款”变更为“工程完工后付款50%，剩余50%由企业招商完成”。答辩人不知原告是何用意形成了阴阳合同，不仅很难操作履行，也为日后工作埋下隐患。二、原告以招投标文件中的“建设资金为地方自筹资金出资比例为100%”的约定来抗辩答辩人的理由不成立。一是答辩人与原告没有按照招标文件和中标人订立书面协议，二是如果施工方100%垫资，违背《政府投资条例》22条“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”的强制性规定，属无效文件，三是地方自筹的“地方”应该理解为原告。三、原告起诉遗漏被告蔡祥。蔡祥是施工人，与原告签订了补充协议，蔡祥于2016年11月1日给答辩人出具的工程款付至王彩丽、王彩霞个人账户的委托书中自认“文化园服务项目是蔡祥本人施工”，理应直接起诉蔡祥，但未起诉蔡祥，说明原告未理清本案关系或故意混淆本案法律关系。四、原、被告之间的合同已经解除。一是原告给答辩人下达建设施工合同解除通知书，时间是2018年2月24日，根据《合同法》第九十六条“主张解除合同的应通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，合同早已解除，原告此次起诉解除合同，多此一举。二是原告用实际行为解除了合同，2019年3月29日，原告发布对西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心未完成工程招标公告，如果没有解除，则不能重新招标。三是前述工程存在两份合同，与蔡祥的合同没有解除。五、蔡祥施工是客观事实。2018年4月25日，原告有关人员到答辩人公司商议决定此工程由蔡祥接着施工，但蔡祥必须先将原来的施工人员全部撤掉，再新组建施工队，后续工程可以按进度拨款，这样就确定由蔡祥本人继续施工建设，从此与答辩人无关了。六、原告提供的拨付款申请表及六张拨付款清单不能成为支持原告请求的证据。六张拨付款清单中只有三张是答辩人盖章，其余公章不是答辩人所盖。七、原告拨款数额5797175元及其去向。其中1207175元于2018年2月14日经劳动监察代发人工费52万元，2018年9月27日，又代发687175元，剩余459万元均支付给蔡祥。八、借用答辩人账户进行工程拨付款，是原告与蔡祥借用答辩人账户而已，因为答辩人与原告的合同在2018年2月24日已经解除，在此之前的一次是2018年2月14日劳动监察代开，2018年5月14日以后的拨款与答辩人无关，不能因为借用账户承担责任。九、原告诉称已完工程审定金额为4369243元，是否合理是原告与蔡祥之间的问题，与答辩人无关。综上，原告于2018年2月24日已与答辩人解除了建筑施工合同，涉案工程是原告与蔡祥之间的纠纷，起诉答辩人为被告不适格，原告诉讼理由不成立，请求驳回原告对答辩人的起诉。反诉原告向本院提出反诉请求：1、被反诉人给付工程款558407元；2、被反诉人给付反诉人为其垫付工程款等损失1974625.46元；3、被反诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、2016年8月1日，反诉人与被反诉人签订了建设工程施工合同，合同约定了工程价款，同时专用合同条款中约定按工程进度拨付工程款，因发包人原因未按合同约定支付合同价款属于发包人违约。反诉人按照合同约定于2016年8月1日开工建设，同年完成了桩基施工。2017年复工后至8月12日，在被反诉人未支付工程款的情况下，完成了地下室等基础工程，后因被反诉人未按期拨付工程款导致停工。2018年2月24日，被反诉人向反诉人送达了施工合同解除通知书，后续工程交由蔡祥施工，工程拨款走反诉人账户。至被反诉人起诉时，被反诉人共向反诉人拨付工程款5797175元，而被反诉人自己审计的已完工的审定金额为4369243元，比拨款数少1427932元，其在本诉中主张返还。经被反诉人申请，法院委托具有资质的鉴定机构鉴定评估，确定已完工程造价为6355582元，因此被反诉人应当给付反诉人尾欠工程款558407元。二、被反诉人应当支付违约金或赔偿反诉人的损失。被反诉人与反诉人签订的建设工程施工合同专用条款12.4.1关于付款周期的约定是按进度付款。本案所涉工程项目于2016年8月5日至11月5日完成基础桩工程，建设单位在没有拨付工程款的情况下，反诉人垫付现场设施费用161377元，桩施工费200000元，至2017年8月13日止，梁板、基础工程完工，按工程形象进度发生工程量施工费3248482元，2016年度、2017年度，被反诉人均没有拨付工程款。2018年2月14日春节前，由于农民工上访，被反诉人将工程款直接通过劳动监察部门向农民工发放工资520000元，2018年5月14日，被反诉人拨付至反诉人工程款640000元，合计付给工程款1160000元，欠拨工程款2088482元（3248482元－520000元－640000元）。在这种情况下，被反诉人却在2018年2月24日以“未恢复施工、农民工上访给我方造成了严重负面影响”为理由向反诉人发出了建设施工合同解除通知书，要求反诉人3月10日前撤出。从以上事实可以看出工程延误、不能按期完工是被反诉人不按约定拨付工程款的严重违约行为造成，其提出解除合同也要按约定承担相应的违约责任。根据被反诉人与反诉人签订的建设工程施工合同16.1.1、16.1.2、16.1.4的约定，被反诉人应按工程形象进度拨付未拨付工程款给反诉人造成的损失有：1、反诉人垫付现场设施费用161377元、桩施工费200000元。2017年8月13日止，梁板、基础工程完工，施工费为3248482元，欠拨工程款2088482元，上述款项均系反诉人借款垫付，被反诉人应赔偿由此给反诉人造成的损失126095.72元。2、被反诉人应支付反诉人该施工段欠付工程款造成反诉人的损失1417329.74元（时间是2017年8月30日至2020年4月30日）。3、被反诉人应支付现场管理人员工资294000元及利息141120元。综上，被反诉人的违约行为严重损害了反诉人的合法权益，为此提出反诉。反诉被告辩称，2016年8月1日，答辩人与反诉人签订了建设工程施工合同，合同明确约定工期为2016年8月1日至2017年8月31日，日历天数150天，可反诉人未如期对所建筑工程进行竣工。2018年2月24日，答辩人确实向反诉人送达了施工合同解除通知书，2018年3月6日，反诉人又为答辩人送达了一份关于建设施工合同解除通知书复函，反诉人在复函中说明答辩人提出解除合同不符合合同约定，不同意撤出施工工地。由于反诉人不撤出工地，其他施工队也无法进入，无奈，2018年4月份左右，答辩人与反诉人对继续履行2016年8月1日签订的建设工程施工合同进行了协商，由反诉人和蔡祥继续履行原合同进行施工，当年将服务中心建筑完毕交付使用。2018年5月份，反诉人继续对服务中心工程进行施工，除地下室等基础工程外，其他地上现状工程均是在2018年5月份至2018年9月份完成，截止2018年9月26日，答辩人拨付给反诉人工程款为5797175元，可是至提起本案诉讼前，反诉人也未完成工程交付使用。2019年1月21日，经答辩人委托北京百灵思工程管理有限公司对反诉人完成的工程量进行审定，结果工程量金额为4369243元。而在诉讼过程中，经法院委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司于2019年11月25日再次对服务中心工程量进行评审，并作出内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，结果已完成工程总造价为6355582元。内蒙古宁泰工程项目管理有限公司评审的工程量与北京百灵思工程管理有限公司评审的工程量是一致的，只是取费标准不一致，答辩人认为内蒙古宁泰工程项目管理有限公司评审报告采纳新的取费标准是不正确的，虽然答辩人曾在2018年2月24日向反诉人发出了施工合同解除通知书，但是反诉人不同意解除合同并不撤离现场，所以在2018年4月份双方协商继续履行原合同，从而地上现状工程是在2018年5月份以后由反诉人完成。事实上答辩人与反诉人是对2016年8月1日签订的建设工程施工合同继续履行，那么即使履行施工合同，其他条款也应按施工合同履行。通用合同条款第11.1条、16.2.4条中约定合同当事人对市场价格波动引起的调整，选择的是“不可调整”，施工合同无论是继续履行还是解除，按合同约定的4.4条款和20条款合同清算时，应按合同签订时的市场价格对工程进行评审工程量，确定反诉人实际完成工程对应的合同价款。反诉人至今也没有完成所施工工程，只能按通用合同11.1条款（4）目约定应采用计划竣工日期即2017年8月31日之前的价格指数标准对实际施工工程来评审。因此，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号阿旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程造价鉴定报告依据新的取费标准是错误的，同时也违反了2016年8月1日双方签订的建设工程施工合同相关清算约定。答辩人请求人民法院对于内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告依据的取费标准不予采信，应对北京百灵思工程管理有限公司于2019年1月21日作出的咨询报告给予采信。基于上述理由，反诉人的请求不成立，请求给予驳回。二、2016年5月份，答辩人对阿旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程制作了招标文件，同时按程序向社会进行公示、公告。该招标文件第12.4.7条款中明确确定付款方式为“工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成”。2016年6月15日，反诉人对上述工程制作投标文件并进行了投标，该投标文件第三页投标函附录表备注中明确“投标人在响应招标文件中规定的实质性要求和条件的基础上，可做出其他有利招标人的承诺”。在开标、评标、中标过程中，反诉人的投标最大限度的满足了招标文件中规定的各项综合评价标准，才对服务中心工程得以中标，可见反诉人对招标文件中确定的付款方式是明确响应的，否则反诉人不可能中标。在反诉人与答辩人签订的建设工程施工合同专用合同第12.4.4条款约定按进度审核和支付，此条对招标书中的确定给予了改变，合同条款的约定违反了《招标投标法实施条例》第五十七条、第七十五条的强制性规定，合同条款与招标文件约定内容不一致，合同条款约定应当属于无效。尤其是答辩人与反诉人的代表人蔡祥在2016年8月1日签订了一份阿旗汗廷文化园民俗旅游社区服务中心施工合同补充协议，该协议明确约定“双方约定付款方式不按合同约定的付款方式执行，而是按照招标文件中约定的付款方式执行”，从而不难看出反诉人提出以合同约定的付款方式诉称答辩人违约不成立。退一步讲，答辩人按合同约定的付款方式付款给反诉人，反诉人应按合同约定由监理人审查报送反诉人工程进度付款申请，但是答辩人在2018年2月24日之前从未收到过上述工程进度付款申请，答辩人依据什么给付反诉人工程进度款呢，从这一点看，反诉人诉称的答辩人违约也不成立，应对反诉人提出违约赔偿损失的请求予以驳回。三、纵观本案事实，反诉人应属于严重违约。从双方的招标投标文件和蔡祥与答辩人签订的施工合同补充协议，充分显示出工程付款方式是“工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成”，并非建设工程施工合同约定的付款方式。假如按建设工程施工合同约定方式付款，反诉人也未按约定向答辩人提供按进度付款申请。从上述事实看，答辩人没有任何违约，合同约定反诉人应在2017年8月31日对服务中心工程竣工交付使用，反诉人至今没有施工完毕，更没有交付使用，充分显示反诉人属于严重违约，对答辩人造成的损失是巨大的，答辩人保留这一诉权，将会另案向反诉人提起主张违约金和损失的诉讼。综上，反诉人的反诉请求不成立，并且反诉人严重违约，请求法院依据法律和事实公正裁决。原告为支持自己的诉讼主张，向本院提举如下证据：1、2016年8月1日建设工程施工合同一份，证明原告通过招投标方式将阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程发包给被告进行施工，合同约定被告对工程承包范围为图纸所示的土建、装饰、装修、采暖、给排水、电气，计划开工日为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月31日，工程总日历天数为150天，被告至今没有按工程约定期限完工和交付使用，被告已严重违约；2、2016年8月1日原告与被告负责人蔡祥签订的××旗服务中心施工合同补充协议一份，证明为了被告对合同备案，主合同12.4条约定按工程进度支付工程款项的条款与招投标文件不一致，为了符合招投标文件的约定，原告与被告负责人蔡祥签订了该补充协议，将招投标文件给付工程款方式改变为按工程进度支付，又将支付工程款按招投标文件约定对主合同进行了补充，即工程完工后付工程总价款的50%，剩余50%由企业招商完成；3、2016年5月份和6月份招投标文件各一份，证明付款方式为工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成，2016年6月15日，被告对原告招投标文件按程序进行了允诺，即投标人在响应招标文件中规定的实质性要求和条件的基础上，可做出其他有利于招标人的承诺，充分证明被告对原告招投标文件约定的“工程完工后付工程款50%，另外50%由企业招商完成”是同意的，虽然合同约定的付款条款违背了招投标文件的约定，按招投标法的规定，付款条款应为无效条款；4、原告给付被告工程款明细及记账凭证、银行结算账户凭证、劳动监察大队卷宗二本（22页），证明2018年2月13日、2018年5月11日、2018年5月23日、2018年6月6日、2018年6月25日、2018年7月5日、2018年7月17日、2018年8月22日、2018年9月13日、2018年9月26日，原告通过邮政储蓄银行分别支付到被告提供的账号（2481010********）52万元（人劳局付工人上访工资款）、64万元、50万元、50万元、10万元、95万元、110万元（60万元+50万元）、40万元、40万元、687175元（人劳局付工人上访工资款），结算账户付款凭证七枚、企业网上银行电子回单四枚，以上总计给付被告5797175元，劳动监察大队卷宗证明正翔公司雇佣工人未给付农民工工资两次上访到阿旗劳动监察大队，均是原告方将52万元和687175元支付给劳动监察大队，再由劳动监察大队支付给农民工。同时证明原告向被告提供的账户内进行汇入施工费，被告所称的2018年2月24日与原告解除工程施工合同不成立，原告汇入的款项中有九笔是在2018年5月11日至2018年9月26日期间汇入被告账户，被告辩称2018年2月24日解除合同不是客观事实；5、2019年1月21日咨询报告一份，证明原告对被告已完成的××旗服务中心工程工程量及造价委托北京百灵思工程管理有限公司进行鉴定，咨询结论为已完成工程项目总价4369243元，根据该结论，原告多拨付给被告1427932元；6、2018年5月8日，被告申请工程材料款拨付申请书一份，证明被告、项目负责人蔡祥、公司负责人于春水签字、盖章向原告提出申请，要求拨付材料款131万元，2018年5月11日开始，原告向被告账户内拨付了施工费，同时证明被告称与原告解除合同的观点不成立；7、2018年7月1日至2018年9月19日，工程款材料拨付申请单九份，证明被告在2018年7月1日至2018年9月19日以其名义向原告申请拨付人员工资、材料等款项，申请单中加盖被告公司的公章，充分证明被告辩称与原告解除合同不成立；8、内蒙古自治区资金往来结算票据复印件二枚，证明2017年原告为被告垫付农民工保证金149485元、社会保险费215467.75元。保证金交付到建设局，即使退回，也是退给被告；9、2018年3月6日被告作出的赤峰市正翔建筑工程有限责任公司赤正建发（2018）01号关于建设施工合同解除通知书复函一份，证明被告方对原告方2018年2月24日送达的建设施工合同解除通知书进行了回复，不同意撤场，也不同意解除合同，证明双方后经协商对原合同继续履行。被告针对原告提举的证据，提出如下质证意见：1、对证据1真实性无异议，施工合同第122页已经约定了拨款方式是按进度付款，与原告的证明目的相互矛盾，根据招投标法的规定，原告与被告没有其他协议，应当按合同约定履行；2、证据2是原告与蔡祥约定改变了付款方式，如果原告坚持此点，原告应向蔡祥主张权利，与被告无关，不能约束被告；3、证据3只是文件，不能证明是根据招投标文件签订合同，不能否定证据1；4、证据4的金额总数与被告收到的一致，但时间不对，经被告统计，2018年2月24日之前只有一笔52万元，但没有汇入被告账户，是原告汇入劳动局的账户，劳动局又直接发给工人的工资，实际也是为被告支付的工人工资，属于原告给付被告的工程款，2018年2月24日以后的款项，是原告与被告解除合同以后拨付的，因为合同解除之后，原告与被告协商，工程由蔡祥施工，蔡祥的施工费拨付至被告公司账户，被告再给付蔡祥，被告也同意蔡祥使用被告的账户，此款与被告无关；5、证据5是原告单方委托的，不符合实际造价情况，不符合委托程序，不予认可；6、对证据6有异议，公章不是被告公司的，负责人处“于春水”也不是其本人所签；7、对证据6、7申请款项时的九枚申请单中只有三枚（2018年7月1日29万元、83万元的申请单及材料审批表）加盖的是正翔公司的公章，其他不是正翔公司所盖，也不是正翔公司印章，据了解，蔡祥有一枚被告的公章，是蔡祥自己加盖的；8、对证据8真实性无异议，农民工保证金是双方各交一部分，这149485元就是原告应交的部分，完工后也是退回的，社会保险费就是建设单位交纳的，此两笔费用均与被告无关。如果是我们交纳社会保险费，是有相关规定的；9、对证据9真实性无异议，对原告证明目的有异议，没有不同意解除合同的含义，只是强调如果解除合同应赔偿损失，并保留在三个月内起诉的权利。根据合同法的规定，解除通知送达即生效，所以不能证明原告的主张。被告为支持自己的诉讼主张，向本院提举如下证据：1、建设工程施工合同一页，证明付款方式是按进度付款，基础工程完成正负零时，工程造价是3248482元，原告没有付款，违背了按进度付款的约定；2、蔡祥与原告签订的补充协议一份，证明签订时间与施工合同是同一时间，但改变了付款方式，此约定只能约束蔡祥，原告与被告签订的合同已经解除，原告与蔡祥签订的协议没有解除，所以原告应向蔡祥主张权利；3、委托书一份，证明涉案工程的真正施工人是蔡祥；4、原告送达给被告的建筑施工合同解除通知书一份，证明2018年2月24日，原告与被告解除的建设施工合同；5、阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心未完成工程施工招标公告，证明原告用实际行为解除合同；6、会计统计一览表，证明原告拨款给被告5797175元，包含劳动局代发工资120717元，被告已经全部给付蔡祥，被告还垫付763237元，外欠902000元；7、结算总价一本，证明工程造价达到6516104元，比原告审计金额多出2146860.52元；8、垫付费用明细表，证明由于原告解除合同，给被告造成损失1974625元。原告针对被告提举的证据，提出如下质证意见：1、对证据1真实性有异议，合同与招投标文件不一致，应以招投标文件为准，被告称已经完成基础工程正负零，但应当提交拨款申请书，被告未提举，被告所要证明的问题不成立；2、对证据2真实性无异议，蔡祥是被告的施工负责人，签订补充协议是代表被告公司，是在履行职务行为，原告没有必要向蔡祥主张权利；3、证据3与原告无关，是蔡祥与被告之间的内部管理关系；4、对证据4无异议，原告送达解除合同通知书后，被告的答复是不同意解除合同，该通知没有生效，所以合同没有解除；5、对证据5真实性无异议，原告虽然发出了公告，但由于原告与被告没有解除合同，所以也没有进行招投标，不能证明被告所要证明的问题；6、对证据6有异议，与原告无关，是被告与蔡祥之间的管理关系；7、对证据7有异议，工程量和造价与实际不符，与招投标文件的报价也不一致，不予认可；8、对证据8有异议，只是被告自己所作的明细，不具有证据的真实性、客观性，被告提出的明细表均是在2016年8月11日至2018年1月份期间的费用，但在2016年8月1日双方签订合同时，还有蔡祥与原告签订的补充协议，充分显示应在工程竣工后给付50%，另外50%由企业自筹，这部分款项应由被告自己负责。根据原告的申请，本院委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心工程造价进行评估。2019年11月25日，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，鉴定结论为工程总造价6355582元。原告针对上述鉴定报告，提出如下质证意见：对鉴定报告鉴定的工程量无异议，对该鉴定报告取费标准有异议，是按照2019年的规定采取的规费，如材料、设备、人工等，规费是错误的。因为在2016年8月1日签订的建设施工合同中对规费进行过约定，双方的选择是不可调整，还约定因合同解除进行清算，因承包人导致竣工日期延后的，应按计划竣工日期或实际竣工日期最低标准对工程量进行取费，计算工程价款，但被告至今对工程也没有进行竣工和交付使用，按合同约定，应按计划竣工日期即2017年8月31日期间进行取费，所以该鉴定报告取费不正确，不符合合同约定，因为双方具有合同约定，应当从约定。对回复有异议，回复和鉴定报告不能对合同是否解除进行确认，是错误的。被告针对上述鉴定报告，提出如下质证意见：对鉴定报告、回复无异议，不是按照2019年的规定取费，是解除合同期间计取的，回复中也说明了取费时间。本院根据双方当事人的举证、质证意见和证据规则规定，认证如下：1、原告提举的证据1、证据2、证据3、证据4、证据8、证据9，被告对其真实性均无异议，本院予以确认；2、原告提举的证据5，系原告单方委托作出的咨询报告，被告亦不予认可，本院不予确认；3、原告提举的证据6、证据7，被告虽对部分加盖的公章有异议，但未提举有效证据予以反驳，本院予以确认；4、被告提举的证据1、证据2，与原告提举的证据1、证据2一致，本院予以确认；5、被告提举的证据3与本案无关，本院不予确认；6、被告提举的证据4、证据5，原告对其真实性均无异议，本院予以确认；7、被告提举的证据6、证据7、证据8，系被告单方制作，原告亦不予认可，本院不予确认；8、内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定内容客观、真实，原告虽对取费标准有异议，但未提举有效证据予以反驳，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2016年8月1日，原告通过公开招投标方式将阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心地下一层、、地上**楼房施工发包给被告双方签订了建设工程施工合同，合同约定计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年8月31日，付款方式为按工程进度付款。同日，原告又与蔡祥签订了阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心施工合同补充协议，约定付款方式不按合同中约定的按工程进度执行，而是按照招标文件中约定的工程完工后付工程总价款的50%，剩余50%由企业招商完成执行。2016年8月1日至2017年9月，被告完成了部分工程的建设。2018年2月24日，原告向被告送达了建设施工合同解除通知书，通知被告自通知书送达到被告方之日始，立即解除双方在2016年8月1日签订的建设工程施工合同。2018年3月6日，被告作出关于建设施工合同解除通知书复函，认为原告单方提出的解除合同不符合合同约定，保留在三个月提起诉讼的权利。2018年4月份，经原、被告及蔡祥协商，决定此工程由蔡祥继续施工。2019年3月29日，原告发布招标公告，对阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园民俗旅游社区服务中心未完成工程施工进行公开招标。经鉴定，被告已完成的工程总造价为6355582元，原告已支付给被告工程款5797175元，尚欠558407元。本院认为，原告与被告于2016年8月1日签订的××旗服务中心建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。依法成立的合同对当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告要求解除该建设工程施工合同，因原告已于2018年2月24日向被告送达了建设施工合同解除通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，被告在收到建设施工合同解除通知书后，未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，应视为合同已经解除，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告撤出施工场地，但未提举有效证据证明被告占用施工场地，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告返还超付工程款1427932元，反诉原告要求反诉被告给付尾欠工程款558407元，根据内蒙古宁泰工程项目管理有限公司作出的内宁泰造字[2019]第179号鉴定报告，反诉被告尚欠反诉原告工程款558407元，故对原告的诉讼请求，本院不予支持，对反诉原告的反诉请求，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告给付其垫付工程款等损失1974625.46元，但未提举有效证据予以证明，故对反诉原告该反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心的诉讼请求；二、反诉被告阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心于本判决生效后三日内给付反诉原告赤峰正翔建筑工程有限公司工程款558407元；三、驳回被告（反诉原告）赤峰正翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17651元，鉴定费37456元，均由原告阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心承担。反诉费13532元，由反诉原告赤峰正翔建筑工程有限公司承担10549元，反诉被告阿鲁科尔沁旗西山汗廷文化园建设管理中心承担2983元。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判长 孙贵斌审判员 唐志勇审判员 周 顺 二〇二〇年六月二十八日书记员 李 林