广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终105号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）温国林，男，1954年2月5日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，住新兴县新城镇**************号。因本案于2020年3月1日被新兴县公安局取保候审，同年3月12日被新兴县人民检察院取保候审，同年3月26日被新兴县人民法院取保候审。指定辩护人黄忠勇，广东兴贤律师事务所律师。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人温国林犯非法狩猎罪一案，于2020年5月15日作出（2020）粤5321刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人温国林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人温国林于2020年2月26日在未经林业主管部门批准的情况下在新兴县新城镇*****附近的鱼塘边，以手电筒照射眼睛的方式捕捉“蛤蚧”共22只，并于次日将“蛤蚧”带到新兴县新城镇**市场摆卖，被新兴县公安局森林分局民警抓获。民警在现场扣押疑似野生保护动物“蛤蚧”（活体）共22只、网袋1个、手电筒1把。经云浮市林业局鉴定：被查获的疑似野生动物为沼蛙(Ranaguenther蛙科)活体22只，属广东省重点保护陆生野生动物。另查明，公安机关已将涉案的沼蛙22只作放生处理。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书等，证明：公安机关于2020年2月27日接到报案，并于同年2月29日对本案立案侦查。2.户籍资料、证明、抓获经过，证明：（1）被告人温国林的身份情况及已达到刑事责任年龄，无犯罪前科；（2）被告人温国林被抓获归案的情况。3.现场勘验笔录、现场平面图、现场照片、现场录像、扣押清单、手电筒、网袋、“蛤蚧”照片，证明：（1）被告人温国林在新兴县新城镇**市场被查获的情况；（2）公安机关现场扣押22只活体疑似“蛤蚧”、1把红色手电筒、1个绿色网袋。4.调取证据通知书、新兴县林业局证明文件，证明：被告人温国林未在新兴县林业局申请办理野生保护动物狩猎证和野生动物经营利用许可证。5.云浮市林业局云林（野）鉴字[2020]13号陆生野生动物种类鉴定书，证明：经对新兴县公安局森林分局要求鉴定的疑似野生动物鉴定为：沼蛙（Ranaguentheri蛙科）活体22只，属广东省重点保护陆生野生动物。6.情况说明，证明：公安机关已将涉案的沼蛙活体22只放生处理。7.被告人温国林的供述与辩解、指认材料，证明：（1）2020年2月26日晚上约8时，我在新城镇**村我家附近的鱼塘边捉到一些“蛤蚧”后，将其带回家中存放。2020年2月27日17时左右，我将昨晚捉到的“蛤蚧”带到城北市场东门摆卖。我是一个人去捉“蛤蚧”的，我用手电筒的灯光照着“蛤蚧”的眼睛，再用手捉住并装入网袋，共捉了22只“蛤蚧”。（2）被告人温国林指认出被查获的22只活体疑似“蛤蚧”、手电筒、网袋，指认出其捕捉“蛤蚧”的位置在新兴县新城镇*****附近的鱼塘边。8.证人温某的证言，证明：我听我爸爸温国林说，他卖的“蛤蚧”是2月26日晚上8点左右在我家附近的鱼塘边捉的。9.证人梁某的证言、辨认材料，证明：（1）我在**市场物业管理中心主要从事巡查市场摊位的工作，2020年2月27日17时左右，我在**市场巡查至东门时，发现一名男子在东门摆卖“蛤蚧”，目测60岁左右，中等身材，听说是新城镇**村人。我问过那名男子他摆卖的“蛤蚧”大概3、4斤。（2）梁某辨认出温国林就是2020年2月27日在**市场东门摆卖“蛤蚧”的男子。10.证人黄某的证言、辨认材料，证明：（1）我从2017年开始在**市场物业管理中心工作，主要巡查市场摊位。2020年2月27日下午5时许，我和梁某在**市场巡查，发现有一名男子在东门摆卖“蛤蚧”。（2）黄某辨认出温国林就是2020年2月27日在**市场东门摆卖“蛤蚧”的男子。11.证人陈某的证言，证明：我和温国林是邻居，上个月他找我，因为他在市场卖“蛤蚧”被没收了，叫我帮他作证，说那些“蛤蚧”是他捡到的，我当时答应了他，他载我到分局后，我当时又觉得说假话是错误的，所以没有帮温国林撒谎。我由始至终都没有见过温国林说的“蛤蚧”，不知道是不是他捡来的，都是他叫我这样说的。温国林经常照顾我和家人，我当时答应温国林撒谎是因为觉得事情不大，当作报答他平时对我的关照。原判认为，被告人温国林违反法律规定，使用禁用的方法非法狩猎野生动物，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪。被告人温国林犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法对被告人温国林适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第一款和第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一项的规定，判决：（一）被告人温国林犯非法狩猎罪，判处拘役四个月，缓刑八个月;（二）没收扣押到的手电筒一把、网袋一个，予以销毁。上诉人温国林上诉提出以下意见：1.对本案指控的罪名和事实均有异议，本案的“蛤蚧”是其在经过新兴县新城镇**桥头捡拾所得，并不是野外捕捉的，有证人萧某的证言证实；2.证人梁某与其有矛盾，该证人的证言应不予采信；3.本案“蛤蚧”已经放生，没有造成“蛤蚧”死亡，客观上并未造成不良社会危害后果；4.上诉人没有犯罪前科，且文化程度不高，当地一直沿习有食用“蛤蚧”的历史习惯，不知道“蛤蚧”属于三有类动物，不知道不允许出售。上诉人的辩护人提出以下辩护意见：1.一审判决认定温国林犯非法狩猎罪证据不足，理由如下：（1）证人萧某可以证明温国林出卖的沼蛙是捡来的；（2）上诉人温国林没有使用“禁止使用夜间照明行猎”的方法；（3）温国林的狩猎行为没有在禁猎区和禁猎期实施。2.上诉人温国林没有犯罪前科、属偶犯、初犯。经本院审理查明：原判认定上诉人温国林犯非法狩猎罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人温国林及其辩护人提出涉案的“蛤蚧”并不是其捕捉而来的辩解意见，经查，根据上诉人温国林在侦查阶段的稳定供述、指认材料、证人温某的证言等证据可以证实，上诉人温国林于2020年2月26日在新兴县******附近的鱼塘边，以手电筒照射眼睛的方式捕捉“蛤蚧”共22只。公安机关在侦查阶段对上诉人温国林进行讯问、现场勘验及上诉人温国林对猎捕野生动物的场所等进行指认时均有同步录音录像，证据收集程序合法，上诉人温国林的供述能与其他证据相互印证。上诉人温国林在一审庭审时翻供，但不能合理说明翻供的理由，故本院对其辩解不予采纳。关于证人的证言采信问题。证人梁某的证言主要证实其在日常工作巡查中发现有人摆卖“蛤蚧”并进行报警的事实，该证言能与证人黄某的证言及本案的其他证据相互印证，对该证言应予采信。证人萧某称其目睹上诉人在路上捡到网袋装着的动物，但具体不清楚是什么，该证言与上诉人温国林庭上供述的出行方式、在场人员等细节上存在矛盾，且该证言无其他证据予以印证，故本院不予采信。本院认为，上诉人温国林违反法律规定，使用禁用的方法非法狩猎野生动物，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪。鉴于涉案的野生动物已经放生，上诉人温国林犯罪情节较轻，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可以对上诉人温国林适用缓刑。原判认定上诉人温国林犯非法狩猎罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，审判程序合法。上诉人温国林及其辩护人的辩解辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年六月十二日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。