广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终704号 上诉人（原审原告）：甘良淼，男，1968年12月5日出生，汉族，住广西藤县。 委托诉讼代理人：程欣，广西扬尘展程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘少良，男，1970年9月3日出生，汉族，住广西藤县。 委托诉讼代理人：覃海超，广西信航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚力文，广西信航律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：藤县汇星矿业有限公司，住所地广西梧州陶瓷中和集中区**，统一社会信用代码91450422057545298N。 法定代表人：李蝶红。 委托诉讼代理人：廖文辉,该公司员工。 上诉人甘良淼因与被上诉人甘少良、藤县汇星矿业有限公司（以下简称“汇星公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2781号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 甘良淼上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由被上诉人甘少良、汇星公司赔偿上诉人因提供劳务受伤造成的损失共124091.92元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。上诉人与被上诉人甘少良之间是劳务关系，不是发包与承包关系。上诉人的工作时间、工作量、受被上诉人甘少良约束，上诉人只是从事一般水泥工作业，并受雇于被上诉人甘少良，甘少良没有提供必要的防护措施，上诉人在工作过程中因甘少良提供的模板突然断裂才意外受伤。2.一审认定上诉人的损失共100880.62元错误。误工费应为37310.40元，护理费应为14447.70元，交通费应为1000元，精神抚慰金应为15000元，鉴定费2200元应由被上诉人承担,上诉人各项损失合计应为124091.91元。3.一审适用法律错误。应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人因提供劳务受伤造成的全部损失应由被上诉人共同承担赔偿责任。 被上诉人甘少良答辩称，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案六角池模板由甘少良提供，其他材料由汇星公司提供，甘少良将六角池工程交甘良淼建造，甘良淼找了其他人来建造，建造过程中是甘良淼不慎踩空跌落受伤。 被上诉人汇星公司答辩称，汇星公司与甘良淼不存在法律关系，甘良淼因自己原因在提供劳务时受伤，应根据双方过错承担相应责任，汇星公司不需承担赔偿责任。 甘良淼向藤县人民法院起诉请求：1.判令被告甘少良赔偿原告因提供劳务受伤造成的各项损失共170287.29元，被告汇星公司对上述损失承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院查明以下事实：2016年至2017年间，被告汇星公司与被告甘少良签订了多份土建工程施工承包合同，约定由汇星公司将其公司电房、地板、水沟等的施工工程发包给甘少良。2017年3月，甘少良与甘良淼口头约定，甘少良将其承包汇星公司的建造六角池工程的施工交给甘良淼来做。六角池建造的一切材料无需甘良淼提供，甘良淼方只负责建造，造价按45元/平方米计付，由甘良淼自己负责找人来建造，最终甘少良只与甘良淼结算。实际上，建造六角池的模板由甘少良提供，其他建材由汇星公司提供，但需要建材时由甘少良向汇星公司要。后甘良淼找了陈斌南、陈建南、叶庆眉、陈庆贤等人共同建造六角池。2017年3月25日，在进行对六角池装沉池模板过程中，甘良淼不小心踩空，从距池底2米多高的板桥上摔下并受伤。甘良淼受伤后于2017年3月27日到藤县人民医院治疗，其中2017年3月27日至4月27日、2018年10月15日至10月24日为住院治疗，共支出医疗费22463.82元。治疗终结后，甘良淼自行委托鉴定机构对其伤残程度、伤后护理天数及营养天数作鉴定，相关机构鉴定意见为：被鉴定人甘良淼的损伤构成九级伤残，伤后护理90日，营养90日。另查明，本案涉及的六角池池面与池底深度为4米，三个对边距离约8米。工程竣工后，被告甘少良已将全部工程款结付给甘良淼，二被告未支付过赔偿款给原告甘良淼。在审理过程中，被告甘少良对原告甘良淼自行委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，向该院申请重新鉴定，该院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，正诚司法鉴定中心的鉴定意见为：（一）甘良淼做工时受伤致右踝关节功能丧失72.8%，按照《人体损伤致残程度分级》评定属十级伤残。（二）甘良淼做工时受伤后误工期为240天，护理期为90天，营养期为90天。因甘良淼自行委托的鉴定机构得出的鉴定意见与该院委托的鉴定机构得出的鉴定意见不一致，而该院委托鉴定的过程双方当事人充分参与且程序合法，更具证明力，故应以该院委托鉴定得出的鉴定意见为准。 一审法院认为，关于各当事人法律关系问题。结合被告甘少良与被告汇星公司之间的多份土建工程承包合同及当事人陈述，可以确认甘少良与汇星公司之间为承包与发包之间的关系。根据被告甘少良与原告甘良淼之间的约定，六角池的施工由甘良淼自己负责找人完成，并按45元/平方米的价格结算，可见甘少良方注重的是要六角池建成的劳动成果，至于如何建成，甘良淼找多少人建以及甘良淼与其找来的人是何种关系甘少良均不干涉，且甘少良只与甘良淼结算工程款，可见甘少良与甘良淼之间亦是发包与承包之间的关系。汇星公司与甘良淼双方没有任何约定，不存在直接的法律关系。关于当事人的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告甘少良与原告甘良淼之间属定作与承揽关系，建筑工程应由有相关资质的企业承包。且本案六角池池面与池底深度达4米，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及其附件《特种作业目录》规定，专门或经常从事在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，应接受培训并经考核取得相应从业资格证书方可从业，本案未有证据证明原告甘良淼取得了相关资格。故被告甘少良在定作过程中选任过失，应承担相应责任。被告汇星公司将工程发包给不具备相应资质的个人甘少良承包，同样选任过失。但由于其与原告甘良淼不存在直接的法律关系，故其只在甘少良应承担的责任中承担相应的责任。原告甘良淼作业时不慎踩空从高处摔伤，其本人不具备相应的作业技能及大意是损害发生的主要原因，故其本人应承担主要责任，被告甘少良选任过失应承担次要责任。该院确认甘良淼应对其损失承担70%的责任，甘少良承担30%的赔偿责任。被告甘少良、汇星公司均选任过失，二被告仅有过失先后之区别而无过失程度不同之区别，故汇星公司对甘少良应承担的责任承担50%的责任。关于原告损失的认定问题。参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，确定本案涉及的赔偿项目标准为：农村居民可支配收入12435元/年，农、林、牧、渔业职工年平均工资48166元，住院伙食补助费100元/天。根据相关法律及司法解释的规定并参照上述计算标准，确认原告的经济损失如下：1.医疗费22463.82元（原告主张为22557.45元，经审查，原告提交的医疗机构收费收据总额为22463.82元，以实际核定的数额为准。被告甘少良认为部分医疗费用支出与本案无关联性，经释明后亦不提出医疗合理性鉴定，对其主张不予支持。）；2.营养费2700元（综合考虑原告的伤情及本地生活水平酌情确定营养费为30元/天，30元/天×90天）；3.住院伙食补助费4100元（原告请求按100元/天×41天计没有超出相关标准及天数，予以确认）；4.误工费31670.4元（按农、林、牧、渔业职工年平均工资48166元计，131.96元/天，误工时间240天，131.96元/天×240天）；5.护理费11876.4元（按上一项标准计90天，131.96元/天×90天）；6.伤残赔偿金24870元（按农村居民可支配收入12435元/年计，十级伤残，12435元/年×20年×10%)；7.交通费200元(原告未提供证据证实，考虑到确已发生，酌情确定)；以上各项损失合计为人民币97880.62元。原告因伤致十级伤残，确对其精神造成损害，综合原告伤残程度及本地生活水平等，确定精神损害抚慰金为3000元。综上，甘良淼因伤造成的总损失为人民币100880.62元。甘良淼自行委托鉴定机构鉴定产生的鉴定费，由于鉴定结论未被采信，该院不予确认为其合理损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：被告甘少良、藤县汇星矿业有限公司应各赔偿给原告甘良淼人民币15132.09元。案件受理费3706元（原告已预交），减半收取1853元，鉴定费1820元（被告甘少良已预交），合计3673元，由原告甘良淼负担3021元，被告甘少良、藤县汇星矿业有限公司各负担326元。 二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。 一审查明事实属实，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人甘良淼自认，六角池施工过程中，没有工作人员对进出工地人员进行登记，没有固定的工作时间，甘少良也没有派人监督甘良淼的施工。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人甘良淼与被上诉人甘少良在本案的关系属于雇佣关系还是定作与承揽关系，一审法院对本案事故的责任认定是否正确；2.一审认定甘良淼的误工费、护理费、交通费、精神抚慰金是否正确，上诉人自行鉴定的鉴定费用应否由被上诉人承担。 关于上诉人甘良淼与被上诉人甘少良在本案中属于雇佣关系还是定作与承揽关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条的规定，承揽定作关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽人以自己的技术和劳力完成工作，定作人给付报酬。因此，雇佣人员从事的劳务活动受雇主的指示、监督和管理，而承揽人对承揽工作有独立性和自主性，定作人对承揽工作不作具体的指示、监督和管理。本案中，甘少良将其中的六角池工程发包给上诉人建造，上诉人雇请他人共同建造，上诉人利用自身劳力、技术、经验建造该工程，仅就该工程的完成成果向甘少良负责，甘少良对上诉人的施工、用人不作指示，也不作监督管理，上诉人的施工具有独立性，上诉人完工后按工程单位索要报酬，故上诉人与甘少良之间属于定作与承揽关系，不属于雇佣关系，一审认定二人属于定作与承揽关系正确，上诉人认为二人之间属于雇佣关系的主张缺乏理据，本院不予采纳。 至于上诉人在本案事故中的过错责任认定问题。本院认为，上诉人主张因模板突然断裂才跌落受伤，上诉人对此未举证证明，但上诉人在一审提交的证据却证明了系上诉人不小心踩空跌落受伤，结合上诉人的施工资质和作业能力，被上诉人的选任过错，一审认定上诉人对本案事故损失承担主要责任并无不当，本院予以维持，上诉人请求被上诉人承担全部责任，理据不足，本院不予支持。 关于一审认定上诉人的误工费、护理费、交通费、精神抚慰金是否正确的问题。甘良淼上诉认为一审认定的误工费、护理费、交通费、精神抚慰金错误，按照建筑业职工年平均工资计算，误工费应是37310.40元，按照居民服务行业年平均工资计算，护理费应是14447.70元，交通费应是1000元，精神抚慰金应是15000元。本院认为，上诉人的户籍所在地在藤县，上诉人未能提供证据证明其从事建筑行业，未能证明雇请了护理人员或护工对上诉人进行护理，一审法院参照上一年度广西地区农、林、牧、渔业职工年平均工资计算认定上诉人误工费及护理费并无不当。上诉人主张交通费损失1000元，但未举证证明交通费用支出情况，一审法院结合上诉人往返医院治疗的实际情况，酌情认定交通费用200元，符合常理。上诉人因本案事故造成十级伤残，上诉人对其损失存在主要过错，一审法院综合上诉人伤残程度、当地生活水平及精神损害情况，认定精神抚慰金3000元并无不当。因此，上诉人认为一审认定误工费、护理费、交通费、精神抚慰金错误，缺乏理据，本院不予支持。一审认定上诉人误工费损失31670.40元，护理费11876.40元，交通费200元，精神损害抚慰金3000元正确，本院予以维持。 至于上诉人自行鉴定的鉴定费用2200元应否由被上诉人承担的问题。本院认为，上诉人本可就其伤残级别的问题向一审法院申请鉴定，由法院委托或指定鉴定机构进行鉴定。现上诉人自行委托鉴定机构进行鉴定，一审法院不予采信该鉴定意见，上诉人自行委托鉴定所产生的费用，是上诉人自身原因产生的诉讼成本，应由上诉人自行承担。因此，上诉人认为被上诉人应承担鉴定费用2200元的请求，本院不予支持。 综上所述，甘良淼的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2461元（上诉人甘良淼已预交），由上诉人甘良淼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 伍子练 审 判 员 莫 芮 审 判 员 任 军 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 曾 佳 书 记 员 黎小嘉 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (1)原判、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ......