河南省郑州高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0191行初111号原告：河南合家欢公司电子科技有限公司，住所地郑州市金水区经三路******。法定代表人：高永辉，公司总经理。委托诉讼代理人：田梦舒，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。被告：济源产城融合示范区市场监督管理局（原济源市工商行政管理局），住所地河南，住所地河南省济源产城融合示范区黄河路中段**>负责人：于武中，局长。出庭行政机关负责人：卫元军，副局长。委托诉讼代理人：李涛，该单位工作人员。委托诉讼代理人：葛清林，河南涛声律师事务所律师。被告：河南省市场监督管理局，住所地河南省郑，住所地河南省郑州市熊儿河路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：马林青，局长。委托诉讼代理人：侯颖勋，系该单位工作人员。原告河南合家欢公司电子科技有限公司（以下简称“河南合家欢公司”）诉被告济源产城融合示范区市场监督管理局（以下简称“济源市监局”）、河南省市场监督管理局（以下简称“河南市监局”）行政撤销一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南合家欢公司的委托诉讼代理人田梦舒、陈思，被告济源市监局的副局长卫元军及其委托诉讼代理人李涛、葛清林，被告河南市监局的委托诉讼代理人侯颖勋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南合家欢公司诉称，一、被告原济源市工商行政管理局（以下简称“济源工商局”）作出的行政处罚存在严重的程序违法。1、在未穷尽其他送达方式的情况下，径行采取公告的方式告知原告所享有的陈述、申辩权，存在严重的程序违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条的规定，在被告济源工商局做出处罚决定之前，原告不仅享有对决定所涉事实、理由及依据的知情权，更享有陈述及申辩的权利；而济源工商局在进行书面方式告知原告所享有的上述权利时，原本应当在无法通过直接送达、代为送达或邮寄送达的情况下，才能采取公告的方式送达。但通过查阅济源工商局作出行政处罚的相关证据时，原告发现，济源工商局虽然通过邮寄的方式向原告邮寄过《询问通知书》、《行政处罚告知书》、《听证告知书》，但邮寄的地址却是郑州市金水区经三路北95号28层2802号，与原告的注册地址并不相符；送达地址的错误导致原告无法及时收到该份邮件，之后，济源工商局径行采取了公告方式进行送达，导致原告未能及时看到相关公告内容，彻底丧失了知情权和陈述、申辩权。2、济源工商局的调查、取证程序违法，严重侵害了申请人的合法权益。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十九条、第二十五条的规定，本案中，济源工商局在调查过程中并未主动出示证件，且未提供充足的证据证明取证过程均是2人以上人员参与。同时，济源工商局作出行政处罚决定书中共列举了12组证据来证明原告存在违法行为，但其上述证据的取得，均无原告（××）在场，更无原告的签名或盖章，无法证明这些证据与原告之间存在关联性。因此，被告济源工商局的调查取证程序严重违法，侵害了原告的合法权益。3、济源工商局无管辖权却仍对原告作出处罚决定，程序严重违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，原告系在郑州市金水区市场监督管理局登记注册的一家有限责任公司，其仅向济源市三家经销商提供产品，并未在济源市进行任何形式的宣传，而根据被告济源工商局提供的证据可知，该三家均是具备营业执照的独立主体，而济源工商局也已经拟对该三家经销商进行涉嫌虚假宣传的行政处罚，在原告仅在被告所管辖范围销售产品且进行任何宣传的情况下，被告显然对本案并无管辖权，无权对原告作出处罚决定。二、济源工商局认定原告“虚假宣传”事实不清、证据不足。1、作出处罚决定所依据的关键证据“产品宣传册、售后承诺书”等，被告称是从该“三家经销商”处取得的，但该三家经销商是具备完整民事行为能力和民事权利能力，且能够独立承担民事责任的主体，其与原告之间属不同的民事主体，并不是原告的分支机构。因此，该证据并非出自原告的经营场所，无法直接认定原告进行了虚假宣传。2、通过对行政处罚卷宗的查阅，原告发现，被告多次的询问均具有引导性和诱导性。试图引导该三家经销商说出产品说明书是随产品附带的，从而和原告扯上关系。而且，所附所有询问笔录均是济源工商局拟对该三家也进行处罚时作出的。基于该三家同样被济源工商局以虚假宣传为由进行了处罚，且处罚数额明显低于目前法律法规规定的最低数额，可知，该三家与本案存在明显利害关系，其陈述不应被采信。3、若如该三人陈述所称“所有的产品宣传册、售后承诺书、用户手册”均是随产品所附，且该三人称购得的货物总额约180万元，则最起码济源工商局应当直接打开其所购进的产品包装，从而判断原告出售的产品中是否真的附有该宣传册。而不是仅凭其店内留存和展示的宣传册等就认定系由原告提供。综上，济源工商局作出处罚决定所依据的证据并非取自原告的经营场所，仅凭对该三人的询问，无法直接认定所搜集的产品说明书等证据与原告之间的关联性，不能因此认为原告存在虚假宣传行为。三、济源工商局对原告的处罚数额明显过高，不具有合理性。不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定；本案中，既不能认定宣传册等系由原告提供，也没有证据证明原告进行了虚假宣传行为，被告济源工商局直接按照80万元进行处罚，明显存在过罚不相当的情况。四、复议期间，河南市监局未进行充分审查，且未调取新的证据进行补充认定，就作出了豫市监复字[2019]161号行政复议决定书，维持了济源市监局的处罚决定，主要证据不足，依法亦应被撤销。综上，为维护合法权益，原告特诉至法院，请求1、请求贵院判令撤销济源市工商行政管理局作出的济市监工商处字（2019）28号行政处罚决定书；2、河南市监局作出的豫市监复字（2019）161号行政复议决定书；3、本案诉讼相关费用均由被告承担。原告河南合家欢公司公司向本院提交的证据材料有：1、济市监工商处字（2019）28号行政处罚决定书；2、第二类医疗器械经营备案凭证，证明原告公司具备销售、批发医疗器械资格且取得了备案；3、豫市监复字（2019）161号行政复议决定书。被告济源市监局辩称，一、我局作出的行政处罚程序合法。我局在百日行动全市大检查时发现，本市有三家合家欢经销商店内的产品宣传涉嫌虚假、夸大宣传，经初步核查了解到，该批产品宣传材料是从原告公司进货时带的，并非经销商所印制，该批产品宣传材料均是在经销商经营现场取得的，均有经销商签字确认。因原告公司涉嫌虚假宣传，报请局长后于3月11日立案调查。在对济源市内3家合家欢经销商立案调查过程中，发现这3家经销商都称货款打给了张文林，张文林是河南合家欢公司的董事长，经销商进货、学习均在焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌合家欢基地。3月13日，执法人员李宏、李涛、王亚敏到焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌合家欢生态园了解情况并出示执法证件，发现大厅门口悬挂有河南合家欢公司健康管理培训基地、合家欢生态养生基地、河南合家欢公司电子科技有限公司、山西合家欢电子科技有限公司、山东合家欢电子科技有限公司、福建合家欢电子科技有限公司、香港合家欢电子科技有限公司、香港合家欢旅游服务中心等牌匾，院内的巨幅彩色喷绘上也有“张文林董事长”的字样。现场也见到了张文林，张文林对调查十分抵触拒不配合，鉴于此情况，执法人员以留置的方式送达了《询问通知书》（济工商询字2019第150102号）并在现场拍照、录像、制作记录。3月21日，执法人员李涛、王亚敏在郑州市工商局经检支队袁育华、米华中的配合下到原告公司的登记地进行调查了解情况，“河南合家欢公司电子科技有限公司”字样的牌匾悬挂于2802门口，但未见到公司人员，在对大楼物业的了解后得知，该公司以前租用2801和2802房间，不知何因2801已转租他人，物业费交到了2019年6月份，2801房东为高永辉，为张文林的妻子，电话与河南市场监管综合业务管理系统企业经济户口中的信息相符。调查过程进行了拍照、录像、制作记录。以上调查情况，说明焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌生态园是原告公司主要经营场所。由于原告公司登记地无人，当事人拒不前来说明情况，4月1日，执法人员分别向该公司登记地址（郑州市金水区经三路格林融熙28层2802）和实际办公地址（焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌合家欢生态园）邮寄送达了《限期提供材料通知书》；4月3日，邮寄郑州的邮件因找不到人被退回，邮寄焦作的邮件因拒收被退回。4月3日，执法人员又分别向上述地址邮寄送达了《询问通知书》，因无法送达，2份邮件均被退回。2019年4月17日，分别向上述地址邮寄送达了《济源市工商行政管理局行政处罚告知书》、《济源市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，两份邮件均被退回，寄往焦作的邮件显示退回原因为：1、原址查无此人，2、不接电话（拒收）。寄往郑州的邮件显示退回原因是：公司长期无人，电话长期无人接听。随后，邮政快递员再到该地址送达调查文书时，门前悬挂牌匾已经没有了，张文林明确表示拒收邮件，被告认为原告存在故意逃避调查，拒不配合的行为。综上，被告认为已穷尽其他送达方式，文书送达程序符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第74条的规定，不存在程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，发现的产品宣传材料均在济源市3家经销商经营现场发现，3家经销商都承认该产品宣传册是随附产品包装箱内的，是厂家行为。合家欢产品采用的是体验式营销，产品到店后全部拆开包装、宣传册、仪器都摆放在店内，宣传行为同时存在，宣传的危害后果也同时存在，虚假宣传的行为发生地在济源市，被告对该案件具有管辖权。济源市3家经销商所销售产品均是从原告处购买的，其印制产品宣传材料都是提取于下级代理经销商的经营场所，原告的目的是为了宣传其产品、提高销量，创造更大利益，同时使下级代理经销商也多获利益，从而形成更好的合作关系，更好的销售产品。对3家下级代理经销商虚假宣传行为都是以在店内用视频等手段立案查处的，产品宣传材料并非下级代理经销商印制，所以该虚假宣传行为应由原告承担法律后果。被告对济源市3家合家欢经销商调查询问时客观公正的，并且原告与济源3家合家欢经销商合作多年。本案中出现的虚假宣传材料经合家欢经销商证实为原告提供，店内的和其他流入社会中的已起到的宣传作用。原告公司从公司规模、产品功效都进行毫无依据的虚假宣传，并且其产品销量巨大，仅济源三家经销商近年进货量达到180余万元，造成的危害程度属于严重的违法行为。根据《反不正当竞争法》并参照《河南省工商局行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（2017年修订版）》的相关规定召开局长办公会集体讨论后，决定对原告作出80万元的处罚并无不当。综上，本案事实清楚、证据充分、定性准确、程序合法、处理恰当，应依法驳回原告的诉讼请求。被告济源市监局在举证期限内向本案提交证据材料第一组证据：1、案件来源登记表，2、延期连审批表；3、立案审批表，4、《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争[2019]12号。第二组证据：5、济源市崔氏健康管理中心提供产品说明书一份，崔燕霞询问笔录四份，授权书、营业执照复印件、崔燕霞身份信息复印件，崔燕霞转账给张文林的微信转账记录截屏；6、天坛合家欢健康器材用品部提供合家欢产品说明书及售后承诺书，申莉红询问笔录两份，授权书、营业执照复印件、申莉红身份信息复印件；7、权利义务告知书及李德全身份信息复印件，李德全转账给张文林的微信转账记录截屏。第三组证据：8、现场笔录（焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌）一份，询问通知书及送达回证一份，现场照片8张；9、现场笔录（郑州市金水区经三路北95号28层2801、2802），现场照片4张；10、限期提供材料通知书三份，询问通知书三份及送达回证四份。第四组证据：11、案件调查终结报告一份；12、（行政处罚建议）审批表一份，案件审核表一份；13、济市监工商告[2019]5号行政处罚告知书一份，济市监工商听告[2019]5号行政处罚听证告知书一份，送达回证两份，公告通知两份；14、（延期处理）审批表一份，地址核查情况说明，地址核查情况说明一份及现场照片2张议纪要一份；16、行政处罚决定审批表一份，济市监工商处字[2019]28号行政处罚决定书及送达回证，处罚决定公告各一份。被告河南市监局辩称，我局所作《行政复议决定书》（豫市监复字[2019]161号）事实清楚，适用依据正确，符合法定程序。2019年8月16日，原告不服原济源市工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》（济市监工商处字[2019]28号）向我局申请复议，我局依法受理。2019年10月18日，因案情复杂，我局依法延期审理，并书面告知原告。2019年11月13日，我局作出《行政复议决定书》并邮寄送达原告。上述行为符合法律规定的程序和期限。因原告公司的产品宣传材料、产品售后承诺书、用户手册公司简介等宣传内容，无法证明真实性，构成虚假宣传，对此，济源市工商行政管理局《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。济源市工商行政管理局于2019年2月22日发现原告涉嫌虚假宣传，于3月11日立案调查，7月1日作出并向原告邮寄送达《行政处罚决定书》，后又进行公告送达，上述行为符合法律规定，我局所作《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被告河南市监局在举证期限内向本院提交证据有：1、原告行政复议申请材料；2、行政复议答复通知书及邮寄送达凭证；3、济源市工商局行政复议答复书；4、行政处罚案卷材料；5、延期受理通知书；6、行政复议决定书及邮寄送达凭证。经庭审质证，本院对各方提交的证据材料作如下分析与认定，原告对被告济源市监局提交的证据1-4的真实性无异议，但对其证明目的有异议，对证据5-16的真实性、合法性和关联性均有异议；对被告河南市监局提交的证据1、2、3、5、6的真实性无异议，但对其证明目的有异议，对证据4的真实性、合法性、证明目的均有异议。被告济源市监局对原告提交的证据的真实性无异议，对证据2的关联性及证明有异议；对被告河南市监局提交的证据无异议。被告河南市监局对原告提交的证据1、3无异议，但认为证据2与本案无关；对被告济源市监局提交的证据无异议。经审查，其中原、被告各方提交的《行政处罚决定书》《行政复议决定书》系本案被诉行政行为所依据的法律文书，本院不再组织质证；原、被告各方提交的其他证据均可以证明案件的基本事实，本院予以采信。根据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：2019年2月22日，被告济源市监局在该市“百日行动”大检查活动中发现原告河南合家欢公司产品宣传册材料涉嫌虚假宣传并依法开展调查。2019年3月4日，济源市监局对该案延期立案；2019年3月13日，该案被正式立案。2019年2月25日至2019年4月9日期间，被告济源市监局的工作人员对原告河南合家欢公司授权的三个经销商崔燕霞、申莉红、李德全分别进行询问并制作了询问笔录，同时对查存的证据予以保存。经调查，原告公司经营的玉石床垫产品宣传册内容显示：合家欢健康床垫十大作用：1、修复脊椎；2、活化细胞；3、净化血液；4、促进新陈代谢净化体液，改善人体内循环；5、调节植物神经；6、调节内分泌；7、增强人体免疫力；8、消除自由基的侵害；9、塑身美体美容；10、强健骨髓。同时发现，原告公司的温玉理疗床用户手册公司简介中显示：河南合家欢公司于1993年就开始从事经营……目前主要产品有：合家欢温玉理疗床、合家欢皇室养生玉床、合家欢保健床垫、人体本能修复仪等产品……高智能的合家欢第五代新款理疗床问世，深受广大用户喜爱，成为同行业的领跑者，国内第一著名品牌等内容。2019年3月13日，被告济源市监局到原告公司的培训基地焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌合家欢生态园进行调查，该局的工作人员当场询问了原告公司的法人高永辉的丈夫即原告公司的实际负责人张文林，并向其留置送达《询问通知书》。2019年3月21日，该局的工作人员到原告公司的工商注册地郑州市金水区经三路格林融熙28层2801房间进行调查，发现2801房间已经出租给其他公司办公使用，原告公司的牌匾实际是挂在2802房间的，且该公司的实际办公地址长期处于无人状态。2019年4月1日，被告济源市监局分别向郑州市金水区经三路北95号28层2802号、焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌合家欢生态园向原告公司邮寄《限期提供材料通知书》；2019年4月3日，该局又分别就上述地址向原告公司邮寄了《询问通知书》，上述邮件均被退回。2019年4月17日，该局又分两次向原告公司邮寄送达《济源市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，邮件均被退回；2019年4月24日，该局对上述两份《济源市工商行政管理局行政处罚听证告知书》进行了公告送达。2019年6月6日，被告济源市监局以案情复杂为由申请延期并被批准。经该局集体研究，2019年7月1日，被告济源市监局作出济市监工商处字（2019）28号《行政处罚决定书》，该决定书结合河南合家欢公司公司的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，认定该公司的虚假宣传行为属较重的违法行为，作出责令原告公司停止违法行为并处罚款800000元的行政处罚，并向原告公司邮寄送达了上述《行政处罚决定书》，后邮件被退回。2019年7月5日，被告济源市监局对上述《行政处罚决定书》向原告公司进行公告送达。2019年8月16日，原告公司对被告济源市监局作出的《行政处罚决定书》不服，向被告河南市监局申请复议；该局受理后于2019年10月18日作出《行政复议延期审理通知书》，主要内容为，因案件情况复杂，审理期限延长30日。2019年10月21日，河南市监局分别向原告公司及济源市监局邮寄送达了上述通知书。2019年11月13日，河南市监局作出豫市监复字[2019]161号《行政复议决定书》，维持了济市监工商处字（2019）28号《行政处罚决定书》。原告对此复议决定不服，2019年12月3日，向本院提起诉讼。另查明，2019年8月31日，根据《济源产城融合示范区机构改革方案》，济源市人民政府将济源市工商行政管理局等单位的职责进行整合，组建济源产城融合示范区市场监督管理局。本院认为，济源市监局系经机构改革和职责整合后组建的新的行政机关，根据《反不正当竞争法》第四条的规定，被告济源市监局作为济源市人民政府履行工商行政管理职责的行政主管部门，对济源市区域内商品流通流域的不正当竞争行为具有查处的法定职权。关于被告济源市监局的管辖权问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案原告河南合家欢公司公司销售的保健品进行虚假宣传行为的发生地是在济源市。因此，被告济源市监局对原告公司的违法行为具有管辖权。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，经被告济源市监局的检查发现，原告公司在向与其合作的济源市的经销商授权经营玉石床垫、理疗床等产品时，同时附带有产品宣传册，且宣传册中夸大宣传其床垫有十大功效；经被告济源市监局核实，通过原告公司授权的济源市的三家经销商在当地经营涉案产品的过程中，也是按照原告公司提供的产品宣传册对客户进行宣传并进行销售的，且销售数额较大。因原告公司产品的宣传销售对象主要是中老年人，社会危害性较大。本院认为，被告济源市监局作为济源市人民政府的市场监管的主管部门，为规范此类保健品市场的经营秩序，并为维护消费者的合法权益，有义务对当地保健品市场的行业乱象进行治理。故该局对原告公司的上违法行为认定为虚假宣传，其认定事实清楚，证据充分。对原告代理人当庭辩称其已经取得了第二类医疗器械经营备案凭证、不存在虚假宣传的说法，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于本案的送达程序。本案中，经被告经济源市监局的现场调查，原告公司的实际经营地与注册地并不一致，存在偷换门牌号的情形，原告公司地址变更并未向工商行政管理部门进行备案，由此产生的法律后果应由其自行承担。且被告济源市监局在对案件进行调查阶段，该局工作人员已经在焦作市山阳区百间房乡桶张河村大财掌生态园现场向原告公司的实际负责人张永林了解情况，并进行告知，张永林虽现场拒绝配合调查，但其已经知晓原告公司涉嫌虚假宣传被济源市监局立案调查的事实；原告公司的法定代表人高永辉作为张永林的妻子，但其却一直未主动配合行政机关进行调查，并多次拒收相关行政文书，致使济源市监局在在穷尽各种方式仍不能送达行政文书的情形下采用公告送达的方式，并无不妥。对原告公司辩称被告济源市监局送达文书程序违法，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于本案的处罚幅度。《反不正当竞争法》第二十条规定：经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。本案原告河南合家欢公司在销售其产品床垫的过程中存在虚假宣传的行为，且营业额已达180万元，属较重的违法情形，被告济源市监局对原告公司作出的责令其停止违法行为并处罚款800000元的行政处罚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”本案中，被告河南市监局在收到原告河南合家欢公司的复议申请后，经延期审理，依法作出维持济市监工商处字（2019）28号行政处罚决定书的行政复议决定书，该复议决定书认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，处理结果正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回原告河南合家欢电子科技有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南合家欢电子科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  李 华人民陪审员  李喜云人民陪审员  窦勤芬二〇二〇年六月二日书 记 员  张露平