湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终428号上诉人（原审被告）：湖北弘毅建设有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖汉施路**。法定代表人：吴顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉民和顺建筑劳务有限公司，，住所地武汉市黄陂区前川街豫泰里法定代表人：杨胜萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨义，北京市立方（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洁，北京市立方（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉创源建筑劳务分包有限公司，，住所地武汉市东西湖区新沟镇街办事处纺新街**（14）法定代表人：卫海文。上诉人湖北弘毅建设有限公司（以下简称弘毅公司）因与被上诉人武汉民和顺建筑劳务有限公司（以下简称民和顺公司），原审被告武汉创源建筑劳务分包有限公司（以下简称创源公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弘毅公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回民和顺公司对弘毅公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由民和顺公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，严重损害了弘毅公司的利益。弘毅公司与民和顺公司不存在合同关系，与民和顺公司存在合同关系的是创源公司，一审直接判决弘毅公司承担责任违反了合同相对性。2016年12月8日的《付款承诺》和2016年2月1日的《委托书》针对的均是武汉地铁集团，且武汉地铁集团最后付款也不是依据2016年2月1日的《委托书》而是依据2016年12月8日的《付款承诺》。弘毅公司受创源公司的委托，直接委托武汉地铁集团付款给民和顺公司是为了方便民和顺公司，也是为了避免引发劳务纠纷，但并非发生了债权债务的转移。二、一审认为弘毅公司支付的商业承兑汇票未承兑就应当向民和顺公司承担欠付责任系认定事实和适用法律错误。弘毅公司作为付款人的商业承兑汇票通过背书转让到民和顺公司的票据金额合计50万元，另外40万元是湖北弘毅钢结构有限公司作为付款人通过背书转让后交给民和顺公司，这40万元未承兑不能由弘毅公司承担责任。民和顺公司在承兑银行调取的承兑信息只能证明该商业承兑汇票截止民和顺公司查询时未进行承兑，并不代表该票据不能承兑。目前该票据原件仍由民和顺公司持有，也不清楚该票据是否已由民和顺公司背书转让，现民和顺公司拒绝提供原件，弘毅公司有理由认为该票据的实际权利人并非民和顺公司，应由实际权利人来主张。鉴于票据付款人主体不同，且民和顺公司拒绝提供原件，民和顺公司应当依据票据纠纷另案起诉。三、民和顺公司和创源公司签订了合同，应当依据合同约定进行结算后才能作为主张权利的依据。一审查明民和顺公司实际收到的款项是3654844.4元，加上弘毅公司、湖北弘毅钢结构有限公司作为付款人支付的合计90万元票据（实际为100万元，创源公司告知另有10万元代扣税金），民和顺公司已经收到了4654844.4元，按照地铁集团委托审计公司出具的审计报告，整个滠口新城站的工程款也只有4969242.8元，民和顺公司实际收到的工程款已经超过了其与创源公司签订的合同约定的付款节点，民和顺公司在未与创源公司结算的情况下，再主张104万元的工程款，不但损害了弘毅公司的利益，也损害了创源公司的利益。民和顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创源公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。民和顺公司向一审法院起诉请求：创源公司、弘毅公司向民和顺公司支付工程余款1040745元并支付利息（以1040745元为基数，按照同期银行贷款利率，自2016年2月1日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年2月15日，弘毅公司作出了《付款承诺》一份，内容为：“堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标施工单位武汉四建因管理混乱，导致工程严重超期，业主武汉地铁集团有限公司委托我单位牵头组织四家单位，对堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标剩余工程进行组织施工，业主对各单位具体工作进行详细安排。具体任务分配如下：1、汉口北大道及其他零星工程。（由湖北弘毅建设有限公司组织施工）2、滠口新城站工程。（由武汉民和顺建筑劳务有限公司组织施工）3、……4、……以上施工单位的具体施工内容以及工程造价以审计单位（中竞发（北京）工程造价咨询有限公司）的审计为准。各单位人工、材料、机械自理，独立核算、自负盈亏。现我公司对除我公司外的三个单位郑重承诺：1、保证在业主支付堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标剩余工程的工程款项时，我公司在工程款到账后，第一时间（同一天，最多不超过两天）同比例支付工程款给另外三个施工单位。款项以审计单位的各自数据为准（如需开发票，则扣除税金）。2、如若我公司收到此工程的工程款后，没有及时支付其余三家单位各自的工程款项，我公司愿意承担相关法律责任”。2015年2月16日，弘毅公司（乙方）与武汉地铁集团有限公司（甲方）签订《武汉市堤角至汉口××铁路工程轻钢结构工程补充协议》，约定武汉地铁集团有限公司将汉口北、滠口新城、藤子岗等三个地铁站的内外装修工程交由弘毅公司施工，工期自合同签订之日起至2014年4月30日止；工程用材由弘毅公司自供，最终结算以审计报告为准。民和顺公司（乙方）与创源公司（甲方）签订有一份《武汉市堤角至汉口××铁路工程滠口新城站装修协议》，约定创源公司将滠口新城站工程（以审计内容为准）的内外装修工程交由民和顺公司施工，工期自合同签订之日起至2014年4月30日止；工程用材由民和顺公司自供，最终结算以审计报告为准；工程完工并投入使用后支付70%工程款，工程竣工验收合格后按审计结算价款支付至总价的95%，待缺陷责任期满后支付剩余5%。关于缺陷责任期，合同中并无约定。以上《武汉市堤角至汉口××铁路工程滠口新城站装修协议》没有写明签订日期，其内容除甲方乙方名称、工程内容、暂定价款、工程款支付等约定与《武汉市堤角至汉口××铁路工程轻钢结构工程补充协议》不同外，其余条款从格式到内容均完全一致。2014年5月28日，武汉轨道交通1号线汉口北延长线开通运营。2016年1月29日，《武汉市堤角至汉口××铁路工程轻钢结构补充协议结算造价咨询报告》【中竞发鄂咨字（2016）第060号】确认武汉市堤角至汉口××铁路工程轻钢结构滠口新城站工程造价总计4969242.80元。2016年2月1日，弘毅公司向武汉地铁集团有限公司发出《委托书》一份，内容中包括：说明武汉市堤角至汉口××地方铁路工程车站装修（第一标段）剩余工程由弘毅公司承建，委托武汉地铁集团有限公司将弘毅公司申请的工程款中的2345692元支付给民和顺公司。民和顺公司收到工程款的情况是：2013年12月15日收到武汉第四建设集团有限公司付款300000元。2014年1月13日收到武汉第四建设集团有限公司付款1000000元。2014年1月30日收到武汉地铁集团有限公司付款300000元。2015年4月弘毅公司以承兑汇票形式付款749897.40元。2016年12月27日收到武汉地铁集团有限公司付款1304947元。扣减以上付款3654844.40元后，民和顺公司应得工程款尚欠1314398.40元。2015年3月23日,弘毅公司交予民和顺公司商业承兑汇票8张，票面金额共计900000元，兴业银行股份有限公司武汉分行及中国农业银行股份有限公司武汉万安支行证实，以上承兑汇票未兑付。一审法院认为，弘毅公司2015年2月15日对民和顺公司等三家公司的《付款承诺》，表述了“我单位牵头组织四家单位，对堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标剩余工程进行组织施工”、“工程造价以审计单位的审计为准”、“各单位人工、材料、机械自理，独立核算、自负盈亏”，承诺“保证在业主支付堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标剩余工程的工程款项时，我公司在工程款到账后，第一时间同比例支付工程款给另外三个施工单位”，明显具有合同约定的属性。而在此之前，堤角至汉口××地方铁路即武汉轨道交通1号线汉口北延长线就已经于2014年5月28日开通运营，此时弘毅公司牵头组织施工的工程当然是完工并交付使用了。在弘毅公司作出《付款承诺》之前，民和顺公司完成了工程施工，而后弘毅公司承诺付款，表明了双方之间存在既成事实的装修工程转承包合同关系。弘毅公司2016年2月1日向武汉地铁集团有限公司发出的《委托书》，进一步证明了这一事实。弘毅公司是本案工程的承包人，民和顺公司是只可承担各类施工劳务作业的建筑劳务企业，不具有建设或装修工程承包施工的资质，双方合同约定了“人工、材料、机械自理，独立核算、自负盈亏”，明显是工程承包合同，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，民和顺公司与弘毅公司间的工程转承包合同依法无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。目前,民和顺公司施工的工程验收合格后已经投入使用，《付款承诺》中约定的工程造价结算也已经完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，根据当事人意思自治原则，民和顺公司要求弘毅公司给付扣减税款后的工程款1040745元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。由于民和顺公司没有资质而承包工程施工存在过错，其要求赔偿利息损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。创源公司是和民和顺公司一样的建筑劳务企业，肯定不是本案工程的承包人，同时，也没有证据证明创源公司是本案工程的转承包人，民和顺公司与创源公司签订的《武汉市堤角至汉口××铁路工程滠口新城站装修协议》，不仅根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定依法无效，并且其真实性也依法不能认定。因此，民和顺公司要求创源公司给付工程款及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖北弘毅建设有限公司向武汉民和顺建筑劳务有限公司给付工程价款1040745元；二、驳回武汉民和顺建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容于一审判决生效后五日内履行清结。如果未按一审判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15483元、公告费560元，合计16043元，由武汉民和顺建筑劳务有限公司负担1876元，湖北弘毅建设有限公司负担14167元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：弘毅公司向本院提交2016年12月8日的《付款委托》一份，拟证明弘毅公司不差欠民和顺公司的工程款。经质证，民和顺公司对弘毅公司提交证据的意见为：对真实性无异议，但该证据不能达到其证明目的，《付款委托》中表述的“本次”仅是弘毅公司差欠民和顺公司的部分工程款，不能证明工程款已全部付清，该证据反而可以证明弘毅公司和民和顺公司存在劳务分包关系。本院认为，对于弘毅公司提交的2016年12月8日的《付款委托》，因民和顺公司对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2016年12月8日弘毅公司向武汉地铁集团出具《付款委托》，载明：“……经贵司审核，本次可向我公司支付工程款共计2519631元整，我公司恳请贵司直接将本次工程款支付予武汉民和顺建筑劳务有限公司、武汉琼美建鑫建筑劳务有限公司及武汉美正盈建筑工程有限公司三家劳务公司，用于解决我公司承接本工程所拖欠的农民工工资问题，我公司拖欠三家劳务公司农民工工资金额及各家劳务公司开户行账户如下：……武汉民和顺建筑劳务有限公司1304947元整……。”二审中，弘毅公司陈述其与创源公司存在劳务分包合同关系，系弘毅公司将案涉工程分包给创源公司。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，弘毅公司上诉请求驳回民和顺公司对弘毅公司的诉讼请求，但对于创源公司在本案中的责任承担问题，民和顺公司未提出上诉，弘毅公司在上诉中也未将创源公司列为被上诉人、未对创源公司提出上诉请求。故本案二审审理范围为：弘毅公司是否应在本案中承担责任。本案中，弘毅公司虽未直接与民和顺公司签订书面合同，但弘毅公司在2015年2月15日的《付款承诺》中明确系弘毅公司牵头组织包括民和顺公司在内的四家单位，对堤角至汉口××地方铁路工程车站装修一标剩余工程进行组织施工，并承诺由弘毅公司直接向民和顺公司付款。2016年2月1日，弘毅公司又向武汉地铁集团出具《委托书》，要求武汉地铁集团将弘毅公司此次申请的工程款直接向民和顺公司支付2345692元。2016年12月8日，弘毅公司向武汉地铁集团出具《付款委托》，载明弘毅公司拖欠包括民和顺公司在内的三家劳务公司农民工工资。故弘毅公司的上述行为足以认定其自愿承担民和顺公司工程款的给付责任。弘毅公司上诉认为其是受创源公司的委托，要求武汉地铁集团向民和顺公司直接付款，但对此并未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。弘毅公司在2016年2月1日已经委托武汉地铁集团直接向民和顺公司支付2345692元，无论武汉地铁集团依据委托付款的实际金额为何，可以认定在2016年2月1日出具《委托书》时，弘毅公司对当时应付民和顺公司的工程款是2345692元是明知并确认的，故弘毅公司认为应当在创源公司与民和顺公司根据合同结算后才能确定工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在2016年2月1日的《委托书》出具后，民和顺公司仅在2016年12月27日收到武汉地铁集团付款1304947元，故剩余未付工程款为1040745元（2345692-1304947）。对于弘毅公司认为应将90万元商业承兑汇票金额计入已付款的上诉理由。根据一审查明的事实，90万元商业承兑汇票的出具时间为2015年3月23日，除上述90万元商业承兑汇票外，截至2016年2月1日之前，民和顺公司已实际收到的工程款为2349897.4元。考虑到涉案工程经《武汉市堤角至汉口××铁路工程轻钢结构补充协议结算造价咨询报告》确认的价款仅有4969242.80元，而弘毅公司在已向民和顺公司交付90万元商业承兑汇票，且除了90万元票据，民和顺公司已经实际收到工程款2349897.4元的情况下，仍于2016年2月1日委托武汉地铁集团向民和顺公司支付2345692元，其显然并未将90万元商业承兑汇票计入已付款金额。故弘毅公司认为在本案中应将未兑付的90万元商业承兑汇票计入已付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于弘毅公司认为另有10万元代扣税金也应当计入已付款，因缺乏证据支持，本院亦不予采纳。综上所述，弘毅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15483元，由弘毅公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年六月二十九日书记员  于 宁