北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)京民初91号原告：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市天河区庆亿街****。负责人：吴颖桦。委托诉讼代理人：郑晓哲，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱麟，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：广东欣华房产有限公司，住所地，住所地广东省广州市越秀区侨光路****iv>法定代表人：陈荣胜，董事长。委托诉讼代理人：罗俊秀，广东以泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉琪，广东以泰律师事务所律师。被告：广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市荔湾区中山八路****法定代表人：罗舜边。被告：广东华丽达商贸有限公司，住所地广东省广州市越，住所地广东省广州市越秀区北京路**首层部份>法定代表人：韩国梁，执行董事。委托诉讼代理人：罗俊秀，广东以泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉琪，广东以泰律师事务所律师。被告：韩国强，男，1955年5月1日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：罗俊秀，广东以泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉琪，广东以泰律师事务所律师。原告西藏信托有限公司(以下简称西藏信托公司)［后变更为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称东方资产广东分公司）］与被告广东欣华房产有限公司（以下简称欣华公司）、被告广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司（以下简称新亚洲公司）、被告广东华丽达商贸有限公司（以下简称华丽达公司）、被告韩国强金融借款合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案后，由法官范士卿担任审判长，与法官赵红英、法官龚晓娓组成合议庭，进行了审理。2017年10月23日，中融国际信托有限公司（以下简称中融信托公司）向本院提交《关于变更诉讼当事人（原告）的申请》，因西藏信托公司在诉讼过程中将案涉全部债权转让给中融信托公司，故申请变更中融信托公司为本案原告。本院于2017年12月1日作出裁定，准许中融信托公司替代西藏信托公司作为本案原告参加诉讼，西藏信托公司退出诉讼。后合议庭成员变更为法官赵红英担任审判长，与法官龚晓娓、法官魏欣组成合议庭,于2019年6月27日公开开庭进行了审理。中融信托公司委托诉讼代理人宋峰、李沛，欣华公司、华丽达公司、韩国强的共同委托诉讼代理人罗俊秀、谭嘉琪到庭参加诉讼，新亚洲公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2019年9月9日，东方资产广东分公司向本院提交《变更当事人申请书》，因中融信托公司已将案涉全部债权转让给东方资产广东分公司，因此请求准许其替代中融信托公司参加诉讼。本院于2019年11月22日再次作出民事裁定，准许东方资产广东分公司替代中融信托公司作为本案原告参加诉讼，中融信托公司退出诉讼。本案现已审理终结。东方资产广东分公司向本院提出诉讼请求：1．判决欣华公司支付特定资产收益权回购本金4亿元；2．判决欣华公司支付特定资产收益权优先回购权维持费70578012．33元；3．判决欣华公司支付违约金［以《特定资产收益权转让及回购合同》（合同编号为：TTCO-I-S-WYGC-201411-ZRHG-02）（以下简称《转让及回购合同》）约定的计算方法计收，自2016年3月26日起至实际清偿之日止，暂计至2019年6月25日为190776152．97元］；4．判决东方资产广东分公司对欣华公司提供的抵押财产采取折价或者拍卖、变卖等方式所得款项，在第1、2、3项诉讼请求范围内享有优先受偿权；5．判决新亚洲公司、华丽达公司、韩国强在第1、2、3项诉讼请求范围内承担连带保证责任；6．本案诉讼费用由欣华公司、新亚洲公司、华丽达公司、韩国强承担。事实与理由：2014年12月25日，西藏信托公司与欣华公司签订《转让及回购合同》，约定欣华公司同意将其合法开发并持有的位于广州市越秀区侨光路10号、12号“万艺广场”项目的特定资产收益权转让给西藏信托公司并同意按条件回购。特定资产收益权转让价格为4亿元，专项用于特定资产的后期装修改造工程及经西藏信托公司同意的其他用途。转让期限自交割日起至交割日起届满36个月之日（即从2014年12月26日开始计算），交割日为转让价款支付至欣华公司银行账户之日。欣华公司同意于特定资产收益权转让期限届满之日或西藏信托公司要求欣华公司提前回购特定资产收益权之日回购，回购特定资产收益权应当支付回购价款。自交割日起满一年后每满三个月之日，欣华公司应提前向西藏信托公司支付部分特定资产收益权回购价款，当次应支付的回购本金不少于2500万元。双方确认，在转让期限内，欣华公司享有同等条件下优先回购特定资产收益权的权利。维持该项优先回购权，欣华公司应依约向西藏信托公司支付优先回购权维持费，特定资产收益权优先回购权维持费年费率为12．5%。欣华公司未按照本协议的约定按时、足额支付回购价款、优先回购权维持费用的，西藏信托公司有权要求欣华公司提前回购全部特定资产收益权并根据本协议的约定向西藏信托公司支付回购价款。欣华公司迟延履行付款义务（包括但不限于支付回购价款、优先回购权维持费等）的，除应继续履行付款义务外还应当向西藏信托公司支付迟延违约金，迟延违约金按日计算，每日迟延违约金为应付未付金额×0．05%。欣华公司违反本协议中约定的义务或者出现其他违约情形的，如欣华公司迟延履行付款义务（包括但不限于支付回购价款、优先回购权维持费等），西藏信托公司不需经欣华公司同意，即可向其他第三方转让全部或部分特定资产收益权。同日，西藏信托公司与欣华公司签订《还款协议》，约定欣华公司对其在《转让及回购合同》应向西藏信托公司支付相应款项的义务予以确认。为确保《转让及回购合同》及《还款协议》的履行，2014年12月26日，西藏信托公司与欣华公司签订《抵押合同》，约定欣华公司提供自身所有的位于广州市越秀区侨光路10号、12号的公寓及商铺作为抵押担保，并已完成抵押登记手续。2014年12月25日，西藏信托公司与新亚洲公司、华丽达公司、韩国强分别签订《保证合同》，分别约定新亚洲公司、华丽达公司、韩国强对主合同项下的全部债务承担连带保证责任，保证期间为合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。如西藏信托公司宣布债务提前到期的，保证期间至宣布的债务提前到期日后两年止。2014年12月26日，西藏信托公司向欣华公司支付了特定资产收益权转让价款4亿元。西藏信托公司向欣华公司支付上述转让价款后，欣华公司并未依约按时、足额支付特定资产收益权部分回购价款、优先回购权维持费。2017年8月1日，西藏信托公司为保护自身的合法权益，特函告欣华公司要求其提前回购全部特定资产收益权并根据本协议的约定向西藏信托公司支付回购价款、承担违约责任。欣华公司辩称，东方资产广东分公司要求欣华公司支付特定资产收益权回购本金、优先回购权维持费及违约金，优先受偿欣华公司的抵押财产折价或者拍卖、变卖等方式所得款项没有事实与法律依据，应予以驳回。一、《转让及回购合同》、《还款协议》名义上以收益权回购的买卖方式转移特定资产收益权，实际上是借贷行为，应适用借款合同的相关规定。二、《转让及回购合同》、《还款协议》是广州银行股份有限公司（以下简称广州银行）将资金拆借给西藏信托公司用于发放固定贷款的贷款合同，违反《中华人民共和国商业银行法》第四十六条关于金融机构同业拆借，禁止利用拆入资金发放固定贷款或者用于投资，拆出资金仅限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金的规定，应属无效合同。三、《转让及回购合同》、《还款协议》除违反上述法律禁止性规定外，还存在以合法形式掩盖非法目的的情形而应属无效，欣华公司已向西藏信托公司支付的64321654．33元均为返还借款本金，资金占用期间应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。四、东方资产广东分公司要求变价欣华公司的抵押财产，并就所得款项优先受偿没有事实与法律依据。1．《转让及回购合同》、《还款协议》无效，《抵押合同》作为从合同也无效，抵押权没有合同依据。2．他项权利证显示房产抵押登记的时间为2014年，距今长达五年时间，无法证明当下该房产的抵押登记备案情况，房产抵押登记应以房管部门现时的备案为准，东方资产广东分公司未提供房管部门近期出具的备案查询清单，无权行使抵押权。3．东方资产广东分公司未提供《抵押合同》项下“越秀区侨光路12号1204、1212、1304、1509、1511、1606、2209、2211房”的他项权证，其主张变卖优先受偿的房产不应包括上述8间房产。五、退一步讲，即使《转让及回购合同》、《还款协议》有效，其性质也只能认定为借款合同，东方资产广东分公司要求欣华公司支付的回购本金及优先回购权维持费（实为借款本金及利息）、违约金计算基数、计算时间以及计算标准均应按借款的法律规定处理。六、中融信托公司与西藏信托公司签订的《债权转让协议》无效，无权向欣华公司主张权利。华丽达公司答辩称，东方资产广东分公司要求华丽达公司对欣华公司支付特定收益权回购本金、优先回购权维持费及违约金的债务承担连带保证责任没有事实与法律依据，应予以驳回。一、《保证合同》[合同编号：TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-05]上所盖的“广东华丽达商贸有限公司”公章及“韩国梁”签字并非出自华丽达公司及法定代表人韩国梁，该《保证合同》的华丽达公司印章及法定代表人签字是伪造的，合同无效，因此东方资产广东分公司无权要求华丽达公司承担该合同约定的保证责任。二、西藏信托公司、广州农村商业银行股份有限公司天河支行（以下简称农商行天河支行）怠于履行《资金监管协议》约定的监督义务导致华丽达公司承担保证责任的风险增加，应免除华丽达公司的保证责任。三、《转让及回购合同》、《还款协议》是广州银行将资金拆借给西藏信托公司用于发放固定贷款的贷款合同，违反《中华人民共和国商业银行法》第四十六条关于金融机构同业拆借，禁止利用拆入资金发放固定贷款或者用于投资，拆出资金仅限于交足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金的规定，应属无效合同。《保证合同》作为从合同也无效，东方资产广东分公司无权要求华丽达公司承担该合同约定的保证责任。四、《转让及回购合同》、《还款协议》除违反上述法律禁止性规定外，还存在以合法形式掩盖非法目的的情形而应属无效。五、退一步讲，即使《转让及回购合同》、《还款协议》有效，其性质也只能认定为借款合同，东方资产广东分公司要求欣华公司支付的回购本金及优先回购权维持费（实为借款本金及利息）、违约金计算基数、计算时间以及计算标准均应按借款的法律规定处理。六、中融信托公司与西藏信托公司签订的《债权转让协议》无效，无权向华丽达公司主张权利。韩国强答辩称，除了确认《保证合同》的真实性外，其他答辩意见同华丽达公司的答辩意见。新亚洲公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。欣华公司对东方资产广东分公司提交的证据《转让及回购合同》、《还款协议》、《抵押合同》的真实性予以确认，对其合法性、关联性不予确认；对三份《保证合同》、《西藏信托-万艺广场特定资产收益权转让及回购单一资金信托资金信托合同》（以下简称《信托合同》）的真实性无法确认，合法性、关联性不予确认；对账户历史交易明细清单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对他项权利证明、《提前回购通知书》、顺丰速运邮单、《特定资产收益权回购价款计算清单》、《债权转让协议》、《提前回购通知书》签收底单、《优先回购通知书》、《资产转让协议》、支付业务付款回单、联合公告的真实性、合法性、关联性不予确认。华丽达公司对东方资产广东分公司提交的证据《转让及回购合同》、《信托合同》的真实性无法确认，合法性、关联性不予确认；对《还款协议》的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认；对账户历史交易明细清单的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对他项权利证明、《抵押合同》、三份《保证合同》、《提前回购通知书》、顺丰速运邮单、《特定资产收益权回购价款计算清单》、《债权转让协议》、《提前回购通知书》签收底单、《优先回购通知书》、《资产转让协议》、支付业务付款回单、联合公告的真实性、合法性、关联性均不予确认。韩国强对东方资产广东分公司提交的证据的质证意见同欣华公司和华丽达公司的质证意见。对韩国强签订的《保证合同》的真实性、合法性无异议，但对关联性不予确认。东方资产广东分公司对欣华公司提交的账户历史交易明细清单、利息业务凭证、业务委托单的真实性、合法性认可，对关联性不认可；对顺丰物流信息查询结果，东方资产广东分公司提供了《提前回购通知书》签收底单作为补充证据，证明《提前回购通知书》已由欣华公司签收；对还本付息统计表的真实性、合法性、关联性均不认可。华丽达公司、韩国强对欣华公司提交的证据的真实性、合法性和关联性均认可。东方资产广东分公司对华丽达公司、韩国强提交的《资金监管协议》的真实性、合法性认可，对关联性不认可；欣华公司对华丽达公司、韩国强提交的证据的真实性、合法性、关联性均认可。新亚洲公司未向本院提交证据材料，亦未到庭参加证据交换和质证。经各方当事人庭审举证质证，本院对各方当事人举证证据的认证意见为：1．东方资产广东分公司提交的《转让及回购合同》、《还款协议》、《抵押合同》、《信托合同》、三份《保证合同》、账户历史交易明细清单、他项权利证明、《债权转让协议》、《资产转让协议》、支付业务付款回单、联合公告，因均有原件，故本院对以上证据的真实性予以确认。2．对于欣华公司提交的账户历史交易明细清单、利息业务凭证、业务委托单、物流信息查询结果，因各方当事人对证据的真实性均无异议，故本院对真实性予以确认。3．对华丽达公司、韩国强提交的《资金监管协议》的真实性，各方当事人亦无异议，本院予以确认。4．对于东方资产广东分公司提交的《提前回购通知书》、顺丰速运邮单以及签收底单，东方资产广东分公司未能提交原件，欣华公司对真实性不予认可。因邮单没有记载所寄文件的名称，顺丰速运公司物流查询系统亦未能查询到该运单的相关信息，故本院对这三份证据的真实性不予确认。5．对于东方资产广东分公司提交的《优先回购通知书》，因欣华公司、华丽达公司及韩国强对真实性不予认可，且东方资产广东分公司并未提交证据证明该通知书已经向欣华公司发出，故本院对该证据不予采信。6．东方资产广东分公司提交的《特定资产收益权回购价款计算清单》以及欣华公司提交的还本付息统计表，系东方资产广东分公司及欣华公司各自对合同相关约定的理解，与本案事实的认定并无关联，故本院均不予采信。本院经审理查明：西藏信托公司（乙方）与欣华公司（甲方）于2014年12月25日签订《转让及回购合同》（合同编号为：TTCO-I-S-WYGC-201411-ZRHG-02），约定：鉴于：1．甲方合法开发并持有位于广州市越秀区侨光路10号、12号“万艺广场”项目资产，并指定其中部分资产作为特定资产（明细见附件1）；2．甲方同意按照本合同约定的条件及条款向乙方转让特定资产收益权，并同意按照本合同的条款和条件回购特定资产收益权；3．乙方拟设立“西藏信托-万艺广场特定资产收益权转让及回购单一资金信托”（以下简称单一信托），并根据单一信托委托人指令以单一信托项下信托资金受让甲方持有的特定资产收益权，并同意按照本合同的条款和条件向甲方返售特定资产收益权。第一条定义1．1定义……（5）《还款协议》：指甲方与乙方签署的编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-HKXY-08的《还款协议》及其任何修改、补充和附件。（6）《抵押合同》：指甲方与乙方签署的编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-DYHT-03的《抵押合同》。（7）《保证合同》：指新亚洲公司、华丽达公司、韩国强分别与乙方签订的编号分别为TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-04、TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-05、TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-06的《保证合同》。（8）担保文件：指《抵押合同》和《保证合同》。（9）抵押人：指甲方。（10）保证人：指新亚洲公司、华丽达公司、韩国强。（11）担保人：指抵押人、保证人。（12）交割日：自特定资产收益权转让价款支付至本合同4．3款所述的甲方银行账户之日。（14）特定资产收益权：指甲方因享有特定资产所有权而享有的与特定资产相关的全部财产性权利，包括但不限于取得特定资产开发及营业收入、转让、出租、征收征用收入及其他款项的权利。（15）转让期限：自交割日起至交割日起届满36个月之日，发生本合同项下转让期限提前届满情形的，转让期限提前终止。（17）工作日：系指除国家法定节假日、公休日以外任何一天。第三条转让标的和转让价款3．2转让价款（1）本合同项下特定资产收益权的转让价格总计为4亿元。……（4）本合同项下特定资产收益权转让价款之具体金额和支付日，以甲、乙双方办理的转让价款支付凭证上所载明的实际金额和日期为准。第五条特定资产收益权的回购5．1特定资产收益权回购价款（1）甲方应于特定资产收益权转让期限届满之日或乙方要求甲方提前回购特定资产收益权之日回购乙方持有的特定资产收益权。甲方回购特定资产收益权应当向乙方支付特定资产收益权回购价款。特定资产收益权回购价款总额=回购本金+优先回购权维持费。其中，回购本金=乙方已向甲方支付的全部特定资产收益权转让价款，优先回购权维持费=回购本金余额×优先回购权维持费率×自交割日（含）至转让期限到期日或乙方要求甲方提前回购特定资产收益权之日（不含）的实际天数÷360，回购本金余额因甲方提前支付部分回购本金而发生变化的，优先回购权维持费应分段计算并累计相加。上述回购本金以本合同5．1款（2）、（3）、（4）约定进行计算、支付，优先回购权维持费以本合同5．2款约定进行计算、支付。（2）自交割日起满一年后每满三个月之日，甲方应提前向乙方支付部分特定资产收益权回购价款，甲方每次应提前支付的特定资产收益权部分回购价款=当次应支付的回购本金+当次应支付回购本金对应的优先回购权维持费。其中，当次应支付的回购本金不少于2500万元，优先回购权维持费以本合同5．2款（2）约定进行计算、支付。（3）自交割日起满一年后，甲方可向乙方申请提前支付部分特定资产收益权回购价款（但甲方每次向乙方申请提前支付的间隔时间不得少于6个月），经乙方同意后，甲方每次提前支付的特定资产收益权回购价款=当次支付的回购本金+当次支付回购本金对应的优先回购权维持费。其中，当次支付回购本金不少于3000万元，优先回购权维持费以本合同5．2款（2）约定进行计算、支付。（4）甲方应当于特定资产收益权转让期限届满之日或乙方要求甲方提前回购特定资产收益权之日支付剩余特定资产收益权回购价款，剩余特定资产收益权回购价款=回购本金余额+优先回购权维持费。其中，回购本金余额=回购本金-甲方已向乙方支付的回购本金，优先回购权维持费以本合同5．2款（3）约定进行计算、支付。为明确起见，甲方支付部分回购本金或优先回购权维持费的并不导致部分特定资产收益权转让予甲方。5．2特定资产收益权的优先回购权维持费双方确认，在转让期限内，甲方享有同等条件下优先回购特定资产收益权的权利。维持该项优先回购权，甲方应当按照本合同的约定向乙方支付优先回购权维持费，优先回购权维持费年费率为12．5%/年。其中：（1）自特定资产收益权转让价款交付日起5个工作日内，甲方应向乙方支付部分优先回购权维持费=特定资产收益权转让价款×2%；自交割日起满一年之日起5个工作日内，甲方应向乙方支付部分优先回购权维持费=回购本金余额×2%；自交割日起满二年之日起5个工作日内，甲方应向乙方支付部分优先回购权维持费=回购本金余额×2%。（2）自交割日起每满三个月之日，甲方应当向乙方支付部分优先回购权维持费=回购本金余额×10．5%×该核算期的实际天数÷360。核算期指上一优先回购权维持费支付日（含）至本优先回购权维持费支付日（不含）的期间，其中第一个核算期为交割日（含）至交割日起满三个月之日（不含）之间的期间。如回购本金余额在结算当期发生变化的，则优先回购权维持费应分段计算并累计相加。（3）发生本合同5．1款（2）或（3）甲方提前支付部分特定资产收益权回购价款情形的，于甲方提前支付部分特定资产收益权价款之日，甲方届时应支付的优先回购权维持费=当次支付的回购本金金额×自交割日（含）至甲方提前支付部分特定资产收益权价款之日（不含）的实际天数÷360-甲方就当次支付的回购本金已付的优先回购权维持费。（4）于转让期限到期日或乙方要求甲方提前回购特定资产收益权之日，甲方应当支付的优先回购权维持费=回购本金余额×优先回购权维持费率×自交割日（含）至转让期限到期日或乙方要求甲方提前回购特定资产收益权之日（不含）的实际天数÷360-甲方已付的优先回购权维持费。如回购本金余额在当期发生变化的，则优先回购权维持费应分段计算并累计相加。5．3发生下列任意情形之一且乙方认为将对单一信托产生重大不利影响的，乙方均有权要求甲方提前回购全部特定资产收益权并根据本合同的约定向乙方支付回购价款，乙方要求甲方提前回购特定资产收益权的时间以乙方发送的书面通知书上载明的日期为准：（1）甲方未按照本合同的约定按时、足额支付回购价款、优先回购权维持费的；……5．5本合同规定的乙方接收款项或支付款项的日期如遇法定节假日，顺延至下一个工作日。7．2甲方的义务（1）按照本合同的约定按时回购特定资产收益权并按时、足额支付特定资产收益权回购价款、优先回购权维持费及其他应付款项；……第十条违约责任10．2甲方违反本合同中约定的义务或者出现其他违约情形的，乙方有权同时采取以下一种或多种措施：（1）甲方迟延履行付款义务（包括但不限于支付回购价款、优先回购权维持费等）的，除应继续履行付款义务外还应当向乙方支付迟延违约金，迟延违约金按日计算，每日迟延违约金为应付未付金额×0．05%，若迟延违约金不足以弥补乙方遭受的损失的，还应赔偿乙方因此而受到的损失的差额部分；（3）要求甲方提前回购乙方持有的全部特定资产收益权；（6）乙方不需经甲方同意，即可向其他第三方转让全部或部分特定资产收益权。附件1载明，特定资产证照、文件清单见编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-DYHT-03的《抵押合同》第十六条抵押财产清单。同日，西藏信托公司与欣华公司签订《还款协议》（合同编号为：TTCO-I-S-WYGC-201411-HKXY-08），约定欣华公司对其在《转让及回购合同》应向西藏信托公司支付相应款项的义务（包括但不限于支付优先回购权维持费、特定资产收益权回购价款等）予以确认，欣华公司同意按本协议的约定偿付上述已确认的应付未付款项的义务。西藏信托公司与欣华公司共同确认双方形成了明确的债权债务关系，欣华公司应按本协议约定向西藏信托公司履行付款义务。2014年12月26日，西藏信托公司（甲方）与欣华公司（乙方）、农商行天河支行（丙方）签订《资金监管协议》。约定：乙方在丙方开立用款专户，销售款专户、租金专户作为监管账户。乙方愿意接受甲方、丙方对用款专户、销售款专户、租金专户的监管。用于甲方和丙方共同监管《转让及回购合同》项下的转让价款使用以及标的项目项下房屋的预售款和标的项目项下的物业租金收入。《转让及回购合同》项下甲方向乙方支付的特定资产收益权转让价款应当全部进入用款专户。乙方在《转让及回购合同》项下债务获得完全清偿之前取得的标的项目房屋销售款收入及租金收入应当全部进入销售款专户和租金专户，作为清偿《转让及回购合同》项下债务的备付金。丙方按照本协议提供资金监管服务，并收取账户监管服务费，监管服务费率为1．5%。监管服务费由信托财产承担，由甲方于特定资产收益权转让价款交付日、信托满1年之日、信托满2年之日（以下简称监管服务费核算日）核算，并于每个监管服务费核算日之日起5个工作日内向丙方支付。委托人广州银行与受托人西藏信托公司签订《信托合同》，约定：信托资金总额为4亿元，根据委托人的指令，向欣华公司支付特定资产收益权转让价款，并与欣华公司签署编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-ZRHG-02的《转让及回购合同》及编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-HKXY-08的《还款协议》。信托项下受益人的年预期收益率为6．49%。信托报酬为固定信托报酬，费率为0．5%/年。固定信托报酬于《转让及回购合同》中规定的特定资产收益权转让价款交付日、交割日起满一年之日、交割日起满二年之日核算，并于每个信托报酬核算日之日起5个工作日内支付。业务推介费费率为3%/年，委托尽调费费率为1%/年。为确保《转让及回购合同》及《还款协议》（以下称主合同）的履行，2014年12月26日西藏信托公司与欣华公司签订《抵押合同》（合同编号：TTCO-I-S-WYGC-201411-DYHT-03），约定欣华公司以本合同抵押财产清单所列之财产设定抵押，抵押担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部回购价款、优先回购权维持费、违约金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、律师费等）。主合同债务履行期限届满或按主合同约定主合同债务提前到期，债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或债务人违反主合同的其他约定，西藏信托公司有权处分抵押财产。欣华公司同意西藏信托公司有权选择折价、变卖、拍卖等方式处分抵押财产。抵押财产明细列明了位于广州市越秀区侨光路10号、12号的189套万艺广场项目未售公寓及商铺。2014年12月24日，西藏信托公司对抵押财产明细中列明的欣华公司位于广州市越秀区侨光路10号、12号的181套房屋办理了抵押登记手续，取得了他项权证。2014年12月25日，西藏信托公司与新亚洲公司、华丽达公司、韩国强分别签订《保证合同》（合同编号分别为：TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-04、TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-05、TTCO-I-S-WYGC-201411-BZHT-06），分别约定新亚洲公司、华丽达公司、韩国强对主合同项下的全部债务，包括但不限于回购价款、优先回购权维持费、违约金、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、律师费等）承担连带保证责任。保证期间为合同生效之日起至主合同项下债权履行期限届满之日后两年止。若西藏信托公司根据主合同约定宣布债务提前到期的，保证期间至西藏信托公司宣布的债务提前到期日后两年止。新亚洲公司、华丽达公司、韩国强应对债务人特定资产收益权转让价款使用情况（包括用途）进行监督，并接受西藏信托公司对新亚洲公司、华丽达公司、韩国强资金、财产和经营状况的监督。无论西藏信托公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、西藏信托公司是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，新亚洲公司、华丽达公司、韩国强在本保证合同项下的保证责任均不因此减免，西藏信托公司均可直接要求新亚洲公司、华丽达公司、韩国强在其保证范围内承担保证责任。新亚洲公司、华丽达公司、韩国强应对债务人特定资产收益权转让价款使用情况（包括用途）进行监督，并接受西藏信托公司对新亚洲公司、华丽达公司、韩国强资金、财产和经营状况的监督，根据西藏信托公司的要求提供财务报表等有关信息、文件、资料，并保证其准确、真实、完整与有效。2014年12月26日，广州银行向西藏信托公司05875582000007547账号汇入4亿元，西藏信托公司向欣华公司支付了特定资产收益权转让价款4亿元。2014年12月30日欣华公司向西藏信托公司支付800万元。同日，西藏信托公司将600万元转入农商行天河支行账户，200万元转入本公司的其他账户。2015年3月25日欣华公司向西藏信托公司支付1050万元，2015年6月25日欣华公司向西藏信托公司支付1050万元，2015年6月26日欣华公司向西藏信托公司支付233333．33元，2015年9月24日欣华公司向西藏信托公司支付10733333．33元，2015年12月25日欣华公司向西藏信托公司支付10616666．67元，2015年12月30日欣华公司向西藏信托公司支付200万元，2016年2月29日欣华公司向西藏信托公司支付11738321元。后欣华公司未依约按时、足额支付特定资产收益权部分回购价款及优先回购权维持费。2017年9月25日，西藏信托公司与中融信托公司签订《债权转让协议》，中融信托公司受让了西藏信托公司在案涉《转让及回购合同》、《还款协议》、《抵押合同》、3份《保证合同》项下的全部债权。协议鉴于部分约定：1．2014年12月西藏信托公司与广州银行签订了编号为TTCO-I-S-WYGC-201411-XTHT-01《信托合同》，设立“西藏信托－万艺广场特定资产收益权转让及回购单一资金信托计划”。2．万艺广场信托计划以欣华公司合法持有的特定资产的收益权作为信托资金的主要投资方向。2019年6月21日，中融信托公司与东方资产广东分公司签订《资产转让协议》，将案涉《转让及回购合同》、《还款协议》、《抵押合同》、3份《保证合同》项下的全部债权转让给东方资产广东分公司。2019年7月16日，中融信托公司与东方资产广东分公司共同发布债权转让通知暨债务催收联合公告，要求债务人及担保人向东方资产广东分公司履行义务。2017年8月9日，本院收到西藏信托公司提交的起诉状。庭审中，华丽达公司申请对2014年12月25日《保证合同》中所加盖的“广东华丽达商贸有限公司”公章及所签署的“韩国梁”签字进行鉴定。2019年8月16日，本院委托北京民生物证科学司法鉴定所对上述内容进行鉴定。2019年11月12日，北京民生物证科学司法鉴定所出具京民司鉴[2019]文鉴字第355号、京民司鉴[2019]文鉴字第356号司法鉴定意见书。京民司鉴[2019]文鉴字第355号鉴定意见为：检材上“韩国梁”签名与样本1至样本7上韩国梁签名是同一人书写。京民司鉴[2019]文鉴字第356号鉴定意见为：检材上与样本1至样本8上盖印的“广东华丽达商贸有限公司”印文是同一枚印章盖印。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《转让及回购合同》、《还款协议》的性质及效力；二、东方资产广东分公司请求的优先回购权维持费及违约金是否应当支持；三、东方资产广东分公司对欣华公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权以及新亚洲公司、华丽达公司、韩国强是否应承担连带保证责任。一、案涉《转让及回购合同》、《还款协议》的性质及效力关于西藏信托公司与欣华公司签订的《转让及回购合同》及《还款协议》法律关系的性质，欣华公司、华丽达公司、韩国强均主张合同是名义上以收益权回购的买卖方式转移特定资产收益权，但实际上是借贷关系。本院认为，认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人追求的效果意思，并结合合同的实际履行情况来判断。本案中，《转让及回购合同》主要包括西藏信托公司以4亿元的对价受让欣华公司开发并持有的位于广州市越秀区侨光路10号、12号“万艺广场”项目中189套未售公寓及商铺收益权，以及欣华公司以回购本金4亿元加上优先回购权维持费的总价款，于特定资产收益权转让期限届满之日或西藏信托公司要求欣华公司回购之日将特定资产收益权回购这两部分内容。但根据《转让及回购合同》约定的具体条款以及双方实际履行的情况判断，西藏信托公司并无买入案涉标的特定资产收益权的真实意思。首先，《转让及回购合同》第1．1条第（14）项约定，案涉特定资产收益权是指欣华公司因享有特定资产所有权而享有的与特定资产相关的全部财产性权利，包括但不限于取得特定资产开发及营业收入、转让、出租、征收征用收入及其他款项的权利。按照《转让及回购合同》的约定，西藏信托公司支付4亿元受让特定资产收益权后，特定资产取得的财产收益均应归西藏信托公司所有。但西藏信托公司与欣华公司、农商行天河支行签订的《资金监管协议》中却有不同的约定：在《转让及回购合同》项下债务获得完全清偿之前取得的标的项目房屋销售款收入及租金收入应当全部进入销售款专户和租金专户，作为清偿《转让及回购合同》项下债务的备付金。按照此约定，西藏信托公司并未取得特定资产的收益权，其在《转让及回购合同》履行期间，无权任意处置特定资产取得的收益。其次，西藏信托公司与欣华公司签订了《抵押合同》，将《转让及回购合同》项下的特定资产作为担保合同履行的抵押物，抵押给了西藏信托公司。如果按照《转让及回购合同》的约定，西藏信托公司已经取得了特定资产收益权，则没有必要再取得特定资产的抵押权，而欣华公司也无权将特定资产进行抵押。第三，本案《转让及回购合同》交易中虽然约定了欣华公司负有在一定期间经过之后以固定价格买回协议标的物的义务，但欣华公司对于是否买回并无选择的权利。同时，在买卖合同中，当标的物交付至买受人后，其风险也应当由买受人承担。但根据案涉《转让及回购合同》的约定，欣华公司必须在特定资产收益权转让期限届满之日或西藏信托公司要求其提前回购之日进行回购，而且必须按照回购本金+优先回购权维持费的价格进行回购。这样的交易安排，使得西藏信托公司无需承担任何特定资产收益权的风险，与一般的买卖合同的交易模式完全不同。因此，从双方当事人签订合同的真实意思来看，西藏信托公司的主要合同目的在于向欣华公司收取相对固定的资金收益，欣华公司所追求的是融通资金，双方当事人之间的基本法律关系符合《中华人民共和国合同法》第一百九十六条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，依法应当认定为借款合同关系。欣华公司、华丽达公司、韩国强辩称《转让及回购合同》、《还款协议》违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（一）、（二）款，《中国银监会关于规范银信类业务的通知》（银监发[2017]55号）第三条、第六条、第七条，《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）第二十二条的规定，应认定无效。本院认为：首先，西藏信托公司与中融信托公司签订的《债权转让协议》鉴于部分的约定，以及西藏信托公司账户历史交易明细清单上显示的划款记录，仅能证明案涉4亿元贷款的来源是西藏信托公司依据与广州银行签订的《信托合同》，由广州银行划转给西藏信托公司，并不能证明西藏信托公司与广州银行的信托合同关系是同业拆借，更不能证明西藏信托公司违反了《中华人民共和国商业银行法》第四十六条的相关规定。其次，即便如欣华公司、华丽达公司、韩国强所称，广州银行通过西藏信托公司发放贷款、间接获取年利率12．5%的贷款利息，因中国人民银行对金融机构的贷款利率并未设定上限，广州银行获得年利率12．5%贷款利息的目的亦非非法目的，故不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”。第三，本案所涉西藏信托公司与欣华公司的借贷行为虽然违反了欣华公司、华丽达公司、韩国强提及的部门规章及监管政策的相关规定，但上述部门规章及监管政策并非法律、法规，且该借贷行为也不违背公序良俗。因此，西藏信托公司与欣华公司签订的《转让及回购合同》、《还款协议》应认定合法有效。欣华公司、华丽达公司、韩国强关于《转让及回购合同》、《还款协议》应认定无效的抗辩意见，无事实及法律依据，本院不予采信。二、东方资产广东分公司请求的优先回购权维持费及违约金是否应当支持经本院审查，西藏信托公司与中融信托公司签订《债权转让协议》，将案涉《转让及回购合同》、《还款协议》、《抵押合同》、3份《保证合同》项下的全部债权转让给中融信托公司，后中融信托公司与东方资产广东分公司又签订《资产转让协议》，将全部债权转让给东方资产广东分公司。故欣华公司应当按约定向东方资产广东分公司返还借款本金4亿元。关于东方资产广东分公司请求的优先回购权维持费及违约金是否应当支持。欣华公司、华丽达公司、韩国强认为《转让及回购合同》第5．2条第（1）项是关于预付利息的约定，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，欣华公司已经支付的1000万元，应在本金中予以扣除。对此本院认为，如前所述，西藏信托公司与欣华公司签订的《转让及回购合同》及《还款协议》法律关系的性质为借款合同关系，因此《转让及回购合同》中约定的优先回购权维持费实为贷款利息。《转让及回购合同》第5．2条第（1）项关于优先回购权维持费的约定，虽然在支付时间上是在欣华公司收到特定资产收益权转让价款5个工作日内，以及自交割日起满一年、满二年之日起5个工作日内，但鉴于该部分利息的约定与《资金监管协议》、《信托合同》中监管服务费以及信托报酬的约定相一致，因此该部分利息是用于支付已经发生的监管服务费及信托报酬，而并非西藏信托公司将利息预先在本金中扣除，因此，该约定不违反法律的相关规定。欣华公司、华丽达公司、韩国强关于欣华公司已经支付的1000万元应在本金中扣除的抗辩，于法无据，本院不予支持。对于欣华公司2016年2月29日支付的11738321元的性质，东方资产广东分公司认为系支付部分优先回购权维持费（即本院认定的利息），欣华公司、华丽达公司、韩国强则认为是归还的借款本金。对此，本院认为，按照《转让及回购合同》5．1（3）的约定，自交割日起满一年后，欣华公司可向西藏信托公司申请提前支付部分特定资产收益权回购价款，欣华公司每次提前支付的特定资产收益权回购价款=当次支付的回购本金+当次支付回购本金对应的优先回购权维持费。其中，当次支付回购本金不少于3000万元。显然，欣华公司2016年2月29日支付的款项少于3000万元，并不满足双方对提前归还借款本金所约定的条件，因此，该11738321元不应视为欣华公司归还借款本金。东方资产广东分公司将该笔款项用于扣减欣华公司应支付的利息及违约金，并无不当，本院予以支持。《转让及回购合同》5．3（1）约定，欣华公司未按照合同的约定按时、足额支付回购价款、优先回购权维持费的，西藏信托公司均有权要求欣华公司提前回购全部特定资产收益权、支付回购价款，西藏信托公司要求欣华公司提前回购特定资产收益权的时间以西藏信托公司发送的书面通知书上载明的日期为准。因此，在欣华公司未能按期支付利息的情况下，西藏信托公司有权要求欣华公司提前返还借款本息。关于借款提前到期日以及违约金的起算时间，虽然东方资产广东分公司主张按照《提前回购通知书》记载的时间，即2017年7月31日确定借款提前到期日，但由于东方资产广东分公司未能提交相关邮单的原件，故本院无法确认《提前回购通知书》的真实性，亦不能确定《提前回购通知书》记载的时间为《转让及回购合同》提前到期日。结合《转让及回购合同》的相关约定，本院确定2017年8月9日，即西藏信托公司向本院提交起诉状的日期，为案涉借款的提前到期日。2017年8月10日，为合同到期后违约金的起算时间。现欣华公司未能按约支付利息及归还本金，已经构成违约，东方资产广东分公司依据《转让及回购合同》10．2（1）的约定，有权按照每日应付未付金额×0．05%的标准收取违约金。欣华公司、华丽达公司和韩国强认为东方资产广东分公司既请求了年利率12．5%的利息，又请求了0．05%/日的违约金，应予调整。本院通过计算认为，《转让及回购合同》中关于利息及违约金的约定，符合法律法规的相关规定，并无不当。欣华公司、华丽达公司和韩国强要求对利息和违约金予以调整的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。关于欣华公司、华丽达公司、韩国强所称，按照《转让及回购合同》1．1（17）以及5．5条的约定，西藏信托公司主张的违约金起算日为公休日的，应顺延至下一工作日。东方资产广东分公司主张的违约金起计日2016年3月26日、2016年6月26日、2017年3月26日为公休日，应分别顺延至下一工作日。本院认为，《转让及回购合同》5．5条规定的是西藏信托公司接收款项或支付款项的日期，而非违约金的起算日期，因此，东方资产广东分公司主张的违约金起算日并无不当。关于欣华公司、华丽达公司、韩国强主张欣华公司在同等条件下有权优先受让债权的问题，《转让及回购合同》中亦有明确的约定，即“维持优先回购权，欣华公司应当按照合同的约定向西藏信托公司支付优先回购权维持费。”欣华公司至今未能按期支付“优先回购权维持费”（即利息），西藏信托公司在转让其债权前亦无须通知欣华公司。欣华公司、华丽达公司、韩国强关于西藏信托公司未通知欣华公司债权转让，构成违约的答辩意见，本院不予采信。三、东方资产广东分公司对欣华公司提供的抵押财产是否享有优先受偿权以及新亚洲公司、华丽达公司、韩国强是否应承担连带保证责任关于东方资产广东分公司是否可以就抵押物行使优先受偿权，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权……《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。案涉《抵押合同》中的抵押物系建筑物，且抵押财产明细中列明的欣华公司位于广州市越秀区侨光路10号、12号的189套房屋中已有181套房屋办理了抵押登记手续，取得了他项权证，故抵押权有效设立，东方资产广东分公司关于其对欣华公司提供的181套抵押房屋折价或者拍卖、变卖等方式所得款项享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。西藏信托公司与新亚洲公司、华丽达公司、韩国强分别签订《保证合同》，约定新亚洲公司、华丽达公司、韩国强对主合同项下的全部债务承担连带保证责任。无论西藏信托公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保，新亚洲公司、华丽达公司、韩国强在本保证合同项下的保证责任均不因此减免，西藏信托公司均可直接要求新亚洲公司、华丽达公司、韩国强在其保证范围内承担保证责任。华丽达公司对《保证合同》中华丽达公司的公章及法定代表人的签字的真实性不予认可。本院委托北京民生物证科学司法鉴定所对华丽达公司的公章及法定代表人的签字的真实性进行了鉴定。北京民生物证科学司法鉴定所的鉴定意见为：“检材上‘韩国梁’签名与样本1至样本7上韩国梁签名是同一人书写。检材上与样本1至样本8上盖印的‘广东华丽达商贸有限公司’印文是同一枚印章盖印。”华丽达公司虽对上述鉴定结论不予认可，但并未提出任何不予认可的依据，故本院对于三份《保证合同》的真实性均予以确认。三份《保证合同》系签约各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定合法有效，签约各方当事人均应依约履行。华丽达公司、韩国强辩称西藏信托公司与农商行天河支行未履行监督义务导致华丽达公司、韩国强承担保证责任的风险增加，应免除华丽达公司、韩国强保证责任。对此，本院认为，华丽达公司、韩国强主张西藏信托公司与农商行天河支行未按约定审查资金用途，首先应证明欣华公司未按约定用途使用资金，但华丽达公司、韩国强并未提交相关证据。同时，作为资金的出借方，监督审查资金用途是西藏信托公司的权利而非义务。而案涉《保证合同》也约定，保证人华丽达公司、韩国强有义务对债务人特定资产收益权转让价款使用情况（包括用途）进行监督。因此，即便欣华公司未按约定用途使用资金，未尽到监督责任的保证人华丽达公司、韩国强亦不能因此免除保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。故根据案涉《保证合同》的约定，东方资产广东分公司作为债权人有权要求保证人新亚洲公司、华丽达公司、韩国强对欣华公司所负债务承担连带保证责任。新亚洲公司、华丽达公司、韩国强向东方资产广东分公司承担保证责任后，有权向欣华公司追偿。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、广东欣华房产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司借款本金4亿元及利息71628012．33元。二、广东欣华房产有限公司于本判决生效之日起10日内给付中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司违约金（自2016年3月26日起至2017年8月9日止，为28694572．75元。自2017年8月10日起至实际付清之日止，以471628012．33元为基数，按日利率0．05%计算）。三、中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司在本判决第一项、第二项确定的债权范围内，有权就其持有的他项权证项下广东欣华房产有限公司抵押的位于广东省广州市越秀区侨光路10号、12号的181套房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。四、广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司、广东华丽达商贸有限公司、韩国强在本判决第一项、第二项确定的广东欣华房产有限公司债务范围内向中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司承担连带保证责任。广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司、广东华丽达商贸有限公司、韩国强承担保证责任后，有权向广东欣华房产有限公司追偿。五、驳回中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626609．52元，财产保全费5000元，由广东欣华房产有限公司、广东新亚洲国际电子数码交易城有限公司、广东华丽达商贸有限公司、韩国强共同负担（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定费15万元，由广东华丽达商贸有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 赵红英审 判 员 龚晓娓审 判 员 魏 欣二〇二〇年六月三十日法官助理 郭丽娜书 记 员 于 静