内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终515号 上诉人（原审原告）：杨某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：白某，内蒙古智武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市人民政府。 法定代表人：斯某。 委托诉讼代理人：赵某。 委托诉讼代理人：张某。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市住房和城乡建设局。 法定代表人：余某。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古永晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈某。 被上诉人（原审被告）：伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司。 法定代表人：王某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 原审第三人：新蒲建设集团有限公司。 法定代表人：王某3，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙某，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊某，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师。 上诉人杨某因与被上诉人鄂尔多斯市人民政府（以下简称鄂尔多斯市政府）、鄂尔多斯市住房和城乡建设局（以下简称鄂尔多斯市住建局）、伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司（以下简称宏泰城投公司），原审第三人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某及其委托诉讼代理人白某，被上诉人鄂尔多斯市人民政府的委托诉讼代理人赵某、张某，被上诉人鄂尔多斯市住建局的委托诉讼代理人王某1、沈某，被上诉人宏泰城投公司的委托诉讼代理人黄某，原审第三人新蒲建设公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：1、依法撤销（2019）内0627民初184号民事判决书并改判或将案件发回重审；2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，根据杨某一审提交的其与新蒲建设公司签订的工程合作施工合同，以及杨某实际掌握案涉工程的结算账户，支付工程相关税费及新蒲建设公司陈述的未参与案涉工程，足以证明杨某为案涉工程的实际施工人。 鄂尔多斯市政府辩称，认可一审判决，案涉工程移交伊旗政府负责审计结算，杨某与鄂尔多斯市政府无合同关系，鄂尔多斯市政府不承担给付责任。上诉人杨某依据实际施工人向发包人主张支付工程价款不符合法定条件。 鄂尔多斯市住建局辩称，认可一审判决，上诉人杨某与鄂尔多斯市住建局无合同关系，杨某诉称的鄂尔多斯市核心高层区工程建设指挥部由鄂尔多斯市政府设立，不是由鄂尔多斯市住建局设立。 宏泰城投公司辩称，认可一审判决，杨某一审出示的证据不能证明其实际施工人的身份，宏泰城投公司不是本案适格被告，也不是承担责任的主体，案涉工程是在建设完毕后移交给宏泰城投公司，宏泰城投公司并不应承担付款义务。 第三人新蒲建设公司述称，杨某是否为实际施工人与新蒲建设公司无关，工程款是否支付也与新蒲建设公司无关，杨某与新蒲建设公司不存在挂靠行为，给我公司造成无端损失，其他同一审答辩意见。杨某存在滥用诉权的行为，在案件审理过程中不断追加被告，将鄂尔多斯市住建局追加为被告属于无权利追加，应当撤回。 杨某向一审法院起诉请求：1．判令被告鄂尔多斯市政府支付原告杨某工程款4046525元；2．判令被告鄂尔多斯市住建局、宏泰城投公司承担连带给付责任；3．本案的诉讼费用由被告鄂尔多斯市政府、鄂尔多斯市住建局、宏泰城投公司承担。原告杨某在诉讼中放弃对被告新蒲建设公司的诉讼请求以及对工程款利息的诉讼请求。 一审法院认定事实：案涉工程伊金霍洛旗阿镇乌兰木伦湖南岸市××路管网三期工程（乌兰木伦湖南岸核心区市政配套工程）第一标段由工程建设指挥部通过招投标发包，工程现已交付并投入使用。2016年12月20日，伊金霍洛旗审计局针对鄂尔多斯市核心区高层区部分工程进行审计审定并出具审计报告，其中载明案涉工程审定造价为12746525元。案涉工程已付工程价款为8700000元，其中工程建设指挥部付款7500000元，宏泰城投公司付款1200000元。已付8700000元中有8500000元付至账号为×××、户名为新蒲建设集团有限公司乌兰木伦河南岸市××路管网工程项目部的账户中，另外200000元付给杨某。账号为×××、户名为新蒲建设集团有限公司乌兰木伦河南岸市××路管网工程项目部的账户由杨某实际控制使用。 另查明，鄂尔多斯市政府成立鄂尔多斯市城市核心区高层区建设领导小组，领导小组下设工程建设指挥部。工程建设指挥部现已撤离。 一审法院认为，杨某称其系案涉工程实际施工人，应提供相应证据予以证明该主张。杨某对工程款账号的实际控制、管理、使用并不能证明其必然是实际施工人身份。杨某提供的证据无法证明其主张，应承担举证不能的不利后果。对杨某的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨某的诉讼请求。案件受理费39173元，由原告杨某负担。 本院二审期间，上诉人杨某向法庭提交以下新证据：第一组：工业品买卖合同、承包土方合同、工矿产品购销合同、设备租赁合同，拟证明案涉工程中杨某是实际施工人，其雇佣的现场管理人员为刘全，在施工过程中对外签订材料买卖合同与土方对外承包及设备租赁都是杨某控制并支付；第二组：申请法院调取向审计局提交的书面材料，伊旗审计局工程量及工程套项确认单，工程量及工程套项确认单、基本建设工程结算审核定案表、委托承诺书，拟证明杨某在案涉工程的施工及后来项目变更结算中均有签字，且该组证据系审计局作为审计报告中的文件，其证明力强，可以证明杨某是案涉工程的施工人。 被上诉人鄂尔多斯市政府质证称，第一组证据真实性、合法性认可，证明问题不予认可，相关证据中合同的相对方是新蒲建设公司并没有杨某作为合同当事人的内容反映。第二组证据真实性认可，证明问题不予认可，证据反映的责任单位是新蒲建设公司，虽然有杨某的签字，杨某是否为委托代理人或者其他关系不清楚，杨某不是作为独立施工人承包案涉工程。 被上诉人鄂尔多斯市住建局质证称，对第一组证据真实性及合法性认可，证明问题不予认可，合同的相对方是新蒲建设公司，合同下面的签字是刘全，但属于委托代理人的身份，几份合同只能证明新蒲建设公司是工程的实际施工人，上诉人在合同中无法反映。第二组证据的真实性认可，证明问题不予认可，施工单位明确是新蒲建设公司，杨某是工程的管理人员或者委托代理人，不是实际施工人。 被上诉人宏泰城投公司质证意见同鄂尔多斯市住建局质证意见。 第三人新蒲建设公司质证称，对第一组证据真实性不予认可，加盖的项目章不是我公司的，属于伪造，我公司没有刘全此人；第二组证据真实性不予认可，其中关于2014年10月9日签订合同中的公章是伪造的，尾号2428的公章是2010年之前在内蒙古地区出现过，但是也不属于我公司的公章，我公司就没有尾号2428号公章。我公司没有委托杨某。 经审查，上诉人杨某提交的新证据被上诉人对真实性均无异议，且证据均与本案具有关联性，予以采信。 经二审查明的事实与一审基本一致。另查明，新蒲建设公司于2010年6月7日对案涉工程进行投标，并于2010年6月11日中标后，与鄂尔多斯市城市核心区高层区工程建设指挥部于2010年6月13日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，新蒲建设公司又与杨某于2010年6月20日签订《工程合作施工合同》，约定案涉工程由上诉人杨某以“大包干方式”进行实际施工，杨某向新蒲建设公司支付合同总造价1.5%的工程管理费。杨某为实际施工人并进行工程验收结算。宏泰城投公司为案涉工程目前的管理实施单位，工程竣工结算等后续事宜由宏泰城投公司具体实施。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，本案杨某与新蒲建设公司之间属借用资质从事施工的行为，故杨某以新蒲建设公司的名义与鄂尔多斯市城市核心区高层区工程建设指挥部签订的《建设工程施工合同》应属无效。二审中，根据杨某申请法庭向伊金霍洛旗审计局调取的案涉工程审计报告中工程量及工程套项确认单、基本建设工程结算审核定案表、委托承诺书等工程竣工决算审计资料，及杨某提供的工程工业品买卖合同等能够证实杨某系案涉工程的实际施工人。鄂尔多斯市住建局也认可杨某全程参与了案涉工程的结算与审计。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程已经相关部门验收审计并投入使用，杨某以实际施工人的名义起诉主张案涉工程款符合法律规定。新蒲建设公司否认参与过案涉工程的招投标，也未签订过《建设工程施工合同》及《工程合作施工合同》，亦未实际施工，认为案涉工程资料上新蒲建设公司的印章系伪造。本院认为，该工程施工过程中设立新蒲建设集团有限公司乌兰木伦河南岸市××路管网工程银行账户，缴纳案涉工程各项税费，以上行为均经过相关部门对其公司材料的审核，故是否存在公司印章伪造的问题，不属于本案审查的范围。根据2009年12月29日《鄂尔多斯市人民政府办公厅关于印发推进城市核心区高层区建设实施意见的通知》（［2009］94号），鄂尔多斯市政府成立鄂尔多斯市城市核心区高层区建设领导小组下设工程建设指挥部，并作为发包方与新蒲建设公司签订承包合同，现指挥部已经撤离，鄂尔多斯市政府通过2017年第6次常务会议纪要（［2017］23号），将乌兰木伦湖南岸高层区基础设施建设和管理工作移交伊金霍洛旗人民政府负责，但该会议纪要作为鄂尔多斯市政府单方行为，未经新蒲建设公司或杨某同意，未实现债务转移，不能免除其继续支付工程款的责任。鄂尔多斯市住建局非合同相对方，仅是代鄂尔多斯市政府管理案涉工程，不是直接的责任承担主体，不应承担支付剩余工程款责任。根据《伊金霍洛旗审计局审计报告》所载内容，案涉工程移交伊金霍洛旗人民政府后由宏泰城投公司接管并具体负责，宏泰城投公司也曾支付过案涉工程款，亦认可剩余工程款已拨付至公司账户上，构成债务加入，且宏泰城投公司作为案涉工程的物权受益人，对工程的权利义务应概括承受，支付剩余工程款。综上，本案案涉工程款的支付主体应该是鄂尔多斯市人民政府及伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司。关于欠付工程款数额问题，双方均认可按照审计报告计算总工程款为12746525元，核减双方认可的已付工程款8700000元，被上诉人鄂尔多斯市人民政府和伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司应向上诉人杨某支付下欠工程款4046525元。 综上所述，杨某的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初184号民事判决； 二、被上诉人鄂尔多斯市人民政府、伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司于判决生效之日起十日内共同向上诉人杨某支付工程款4046525元； 三、驳回上诉人杨某的其他诉讼请求。 一审案件受理费39173元，二审案件受理费39173元，由被上诉人鄂尔多斯市人民政府、被上诉人伊金霍洛旗宏泰城市建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 王瑞山 审 判 员 倪志强 二〇二〇年六月十一日 法官助理 闫明露 书 记 员 李 洁 法条链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。