贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0221民初42号原告：程军，男，1968年2月18日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。特别授权委托诉讼代理人：肖坤，系贵州宜源律师事务所专职律师，执业证号：15204199310386591。特别授权委托诉讼代理人：罗华，系贵州宜源律师事务所专职律师，执业证号：15204201510192438。被告：贵州聚安源建设工程有限责任公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区孵化园（贵州安盾通风设备有限公司内），统一社会信用代码：915204905872734538。法定代表人：余金田，系该公司总经理。被告：金双红，男，1969年1月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。二被告特别授权委托诉讼代理人：严昭，系贵州典正律师事务所专职律师，执业证号：15201201410411941。被告：贵州省康群缘生物科技有限公司，住所地贵州省六盘水市水城县杨梅乡姬官营村，统一社会信用代码：91520221MA6H3R8T1G。法定代表人：程雷，系该公司董事长。原告程军与被告贵州聚安源建设工程有限责任公司（以下简称“聚安源公司”）、金双红、贵州省康群缘生物科技有限公司（以下简称“康群缘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程军及其特别授权委托诉讼代理人肖坤、罗华，被告聚安源公司特别授权委托诉讼代理人严昭，被告金双红及其特别授权委托诉讼代理人严昭，被告康群缘公司的法定代表人程雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程军向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告程军与被告聚安源公司、金双红于2018年4月25日签订的《合同》无效；2.判令被告聚安源公司、金双红支付原告工程款人民币4942490.5元；3.判令被告康群缘公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.本案件诉讼费用由被告承担。事实和理由:被告康群缘公司系水城县食用菌菌种场建设项目的发包方(建设方)，被告聚安源公司系水城县食用菌菌种场建设项目的承包方，金双红系挂靠被告聚安源公司的项目负责人。2018年4月25日，原告与被告聚安源公司、金双红签订《合同》，约定被告将水城县食用菌产业菌种场项目场地平整土石方工程分包给原告施工。合同约定:“一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价每立方13元结算，含税。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，七天付一次每次付人民币叁拾万元整，工程款在完工后二个月内结清。……”。上述合同签订后，原告即组织人员、资金进场施工，工程施工至2018年7月26日完工。工程完工后，经被告康群缘公司委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对土石方进行测算后作出《土石方测量计算技术报告书》，认定:“总面积为:88834.2平方米，总填方体积为：159543.6立方米，总挖方体积为:210801立方米。”同时，经签证在施工过程中新增厂房基础挖土换填1620立方米，基础石方39364.18立方米，增加室外沟槽土石方开挖费用85560元。经核算，该项目工程价款如下:1.填方工程款为2074066.8元；2.挖方工程款为2740415.6元；3.换填工程款为21060元；4.基础石方工程款为1771388.1元；5.室外沟槽土石方开挖为85560元；工程款共计为人民币6692490.5元。截至2019年12月20日，被告聚安源公司、金双红已支付工程款人民币1750000元，尚欠工程款人民币4942490.5元。根据《合同法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的规定，因原告不具备相应的施工资质，其与被告聚安源公司的分包合同无效。被告聚安源公司虽未在分包合同上签章，但其通过在签证上盖章已对该分包行为进行追认。并且，原告作为实际施工人在案涉工程已完工无质量问题的情况下，有权要求被告支付工程价款，并可要求被告康群缘公司在欠付工程款范围内承担连带责任。为维护原告的合法权益。根据《民事诉讼法》之规定，原告特具状诉至贵院，望贵院依法判决如前所请为谢!被告金双红、聚安源公司共同辩称，并未对涉案工程的工程量进行认证，原告与被告金双红已经口头改变了工程单价，后约定的单价为8.5元每平方，请求驳回原告对聚安源公司及金双红的诉请。被告康群缘公司辩称，该项目是水城县农业投资集团有限公司下属子公司康群缘公司为业主方，这个项目目前初验已经结束，但是按国有平台公司的相关管理办法和国家相关招投标法，需要经过县级验收、审计结算以后才能确定整个项目的工程量及资金，但至今还没有审计结算，没有经过县级验收。从通过我公司、监理公司及被告聚安源公司三方进行初步验收以后，聚安源公司实施的工程量及提供的材料款共计3300万元，我们支付了2482万元，至于里面土石方有多大的工程量，对方拿到了多少钱，我们不清楚，我们与原告无任何合同及其他约定，我们只是与聚安源公司有相关关系，这个项目我们支付2482万元，扣抵以后我们已支付给聚安源公司的工程款实际为2082万元，拨付额度算是很高的了。根据当事人陈述，结合经审查确认的证据，本院认定事实如下：聚安源公司成立于2011年12月21日。2018年4月，被告金双红挂靠聚安源公司实施水城县食用菌菌种场建设项目前期工程。2018年4月25日，金双红作为甲方、程军作为乙方签订《合同》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价每立方13元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成。……”次日,双方再次签订《合作协议》：“经甲乙双方友好协商，就甲方项目基地场地平整土方事项，达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方把项目场地平整工程承包给乙方，施工方量按甲方结算实际方量计算。二、单价每方10元结算，含税价。三、在施工过程中甲方负责给乙方油料款，10天付一次，每次付人民币叁拾万元整（￥300000.00元），工程款在完工后二个月内结清。四、工程时间控制在40天内完成。……”在《合同》及《合作协议》的首部，“甲方”均打印为“水城县食用菌产业菌种场建设项目部”，而在尾部的“甲方”处，均为金双红签名。后程军即按约组织施工。2018年7月3日，水城县农林投资开发有限公司设立康群缘公司，并由康群缘公司作为业主方，将涉案的水城县食用菌菌种场建设项目通过招投标程序，发包给金双红挂靠的聚安源公司。在《合作协议》履行过程中，程军不仅完成了约定的全部工程，还完成了《合作协议》外增加的石方工程量39364.18方，换填方1620方。另外，程军还为金双红额外提供挖机用于场地平整及破碎，双方结算费用为85560元（含税）。业主方康群缘公司会同监理公司及聚安源公司对水城县菌种场建设项目工程进行初步验收合格后，康群缘公司委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对水城县食用菌菌种场建设项目土石方进行测算。2019年3月26日，贵州智强房地产测绘服务有限公司作出《土石方测量计算技术报告书》：土石方总填方体积为159543.6立方米，总挖方体积为210801.2立方米。康群缘公司收到报告书后，拍照发送给金双红，看有无异议；金双红收到后，又于2019年4月28日通过手机转发给程军看有无异议。金双红、程军收到拍发、转发的报告书后，均未提出任何异议。另查明，金双红先后向程军支付工程款共计1750000元。上述事实，有原、被告各方提供的证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，金双红与程军于2018年4月25日签订的《合同》，虽因资质问题而应属无效，但因该合同已被次日签订的《合作协议》所变更和取代。同时，对该《合作协议》，虽亦因资质问题而应属无效，但所涉工程均已完成且得到了业主方康群缘公司、监理公司及聚安源公司（实为金双红）的初验认可，故金双红应参照《合作协议》支付程军工程款，而不受其或者聚安源公司与康群缘公司约定的其他任何条件的限制和约束。对程军主张的工程款，其中，1、《合作协议》内的土石方挖填方工程款。首先是挖填方工程量，虽然程军未能提供《土石方测量计算技术报告书》原件予以证明，但对程军提供的打印件，康群缘公司认可系其拍发给金双红，而金双红也认可系其收到后再通过手机转发给程军，故程军提供的报告书打印件的合法性、真实性及关联性足可确认；其次是施工人的问题，聚安源公司及金双红辩称报告书测算的方量是整个工程的方量而不是程军一个人完成的方量。对此本院认为，一方面，聚安源公司及金双红未提供如上述《合同》或者《合作协议》之类的文件材料证明除程军外，尚有其他如程军一样的土石方挖填分包人，另一方面，如果报告书所测算的挖填方量还有其他施工人，则金双红也不可能只将报告书转发给程军一人参考看有无意见。故报告书测算的方量应为程军一人完成；再次是单价问题，程军主张为2018年4月25日签订《合同》约定的13元每立方，但次日即2018年4月26日签订的《合作协议》约定为10元每立方。而金双红则称最后与程军口头约定为8.5元每立方，但无据为证，即双方均无证据推翻《合作协议》约定的10元每立方的单价，故对《合作协议》内的土石方挖填方工程款，本院予以支持（159543.6立方米+210801.2立方米）×10元/立方米=3703448元。2、《合作协议》外的土石方挖填方工程款。其一，石方工程量39364.18方，虽聚安源公司及金双红对相应的签证单有异议，认为需要有监理单位、审计单位、建设单位签字盖章认可，但本院认为，该签证单均有作为合同相对方的金双红签字认可，足以说明工程方量的发生，再无须其他单位或个人认定。而对单价问题，程军主张口头约定为45元/方，而聚安源公司及金双红则称口头约定为40元/方，根据举证责任的分配原则，应属程军举证不能，本院予以支持石方工程款为39364.18方×40元/方=1574567.20元；其二，换填方1620方，各被告均无异议，本院予以支持1620方×10元/方=16200元。即对《合作协议》外的土石方挖填方工程款，本院予以支持1574567.20元+16200元=1590767.20元。3、平整场地及破碎使用原告挖机费用85560元，各被告均无异议，本院予以支持。综上所述，对原告程军主张的各项工程款，本院予以支持（3703448元+1590767.20元+85560元）－1750000元=3629775.20元。对该工程款，聚安源公司虽为金双红提供挂靠，但无承担责任的法律依据；而对作为发包人的康群缘公司，虽自称聚安源公司完成工程量的工程价款（含材料）为3300万元，并已支付2482万元，但称因工程尚未经上级主管部门验收及审计，支付余款的条件尚不成就，而程军亦未提供证据证明康群缘公司支付余款的条件已成就——对程军申请调取的康群缘公司与聚安源公司之间关于涉案工程的审计造价结算资料问题，不属于申请调取证据的范围，如果程军有充分证据证明已经结算，则在康群缘公司与聚安源公司拒不提交的情况下，可直接推定程军的主张成立（对程军申请调取的《土石方测量计算技术报告书》原件问题，因金双红认可程军提交的打印件系其通过手机转发给程军，故无调取的必要性），因此，康群缘公司不承担工程款支付责任。另对程军主张的康群缘公司与聚安源公司之间的工程承包合同应为无效的问题，本院认为，即便合同无效，也不必然产生康群缘公司即应存在向聚安源公司支付工程款的事实。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告金双红于判决生效后十日内支付原告程军工程款人民币3629775.20元；二、驳回原告程军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46340元，因适用简易程序减半收取23170元，原告程军负担案件受理费6154元、保全费5000元，被告金双红负担案件受理费17016元（原告已预交案件受理费，限于判决生效后十日内支付给原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉的，则本判决发生法律效力。原告程军可在判决确定的履行期届满后二年内，向本院申请强制执行。审判员  邓仕刚二〇二〇年六月三日法官助理王欢书记员张恒