广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤09民终168号上诉人（原审被告）：陈颜清，女，汉族，1971年6月5日出生，住茂名市茂南区****************，公民身份号码440************524。委托诉讼代理人：邱永海、黄莹琳，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江海，男，汉族，1967年6月12日出生，住茂名市茂**金塘镇民运队宿舍，公民身份号码440************415。委托诉讼代理人：张学清、林芷铃，广东粤茂律师事务所律师、实习律师。原审被告：梁远杰，男，汉族，1968年11月18日出生，住茂名市茂南区********，公民身份号码440************41X。原审第三人：江志鹏，男，汉族，1990年6月6日出生，住茂名市茂南区****************，公民身份号码440************835。委托诉讼代理人：张学清、林芷铃，广东粤茂律师事务所律师、实习律师。上诉人陈颜清因与被上诉人江海及原审被告梁远杰、原审第三人江志鹏民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初1187民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈颜清上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法驳回江海对陈颜清及梁远杰的诉讼请求；2.上诉费用由江海承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。在一审中，江海欺骗一审法院称无法直接送达起诉状副本等材料给陈颜清，致使一审法院以所谓的公告送达方式进行开庭，这使得陈颜清无法得知该案的存在，也无法得知该案的开庭时间和江海在一审时对陈颜清的主张，导致陈颜清无法行使抗辩权，无法到庭提交证据。在这种情况下，江海又故意隐瞒陈颜清已向其归还借款本息的事实，致使一审法院误听误判。二、陈颜清所欠江海的款项已基本还清。按江海在一审时的陈述，梁远杰欠江海400000元是在2016年8月6日出具一份《借据》而形成的债务，但是，江海却向一审法院隐瞒陈颜清已归还了该笔《借据》上借款本息的客观事实，体现在：1.2016年9月9日还款310000元(梁远杰还款给江海)；2.2017年3月3日还款20000元(陈颜清还款给江海)；3.2017年4月4日还款20000元(陈颜清还款给江海)；4.2017年4月20日还款20000元(陈颜清还款给江海)；5.2017年5月20日还款5000元(陈颜清还款给江海)；6.2017年7月2日还款5000元(陈颜清还款给江海)；7.2017年8月17日还款20000元(陈颜清还款给江海)；8.2017年8月22日还款10000元(陈颜清还款给江海)；9.2017年8月23日还款40000元(陈颜清还款给江海)；10.2018年4月18日还款2000元(陈颜清还款给江海)；11.2018年7月22日还款2000元（梁静琳还款给江海)。上述11笔还款合计，陈颜清和梁远杰共已归还给陈颜清454000元本息，根本不是江海所称的尚欠其本金没有归还、利息没有支付的情况。综上所述，一审法院因没有按照直接送达的方式送达起诉状副本、开庭传票等诉讼资料给陈颜清，致使陈颜清无法得知该案的存在及进行庭审抗辩、提交证据等，从而使该案一审判决成为严重不符合客观事实的错案。特此上诉，请求二审法院依法支持陈颜清的上诉请求。江海辩称，请求驳回陈颜清的上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费应由陈颜清承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，陈颜清的上诉理由不成立，分述如下：一、一审法院传票送达程序正确，陈颜清称“一审法院程序严重违法”没有任何依据。本案在一审审理过程中，江海已经依法向一审法院提供了陈颜清、梁远杰的身份信息以及明确住址，一审法院因根据上述住址无法采取直接送达、转交送达、留置送达、邮寄送达等送达方式将起诉状、传票等文书送达给陈颜清、梁远杰，所以根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定采取了公告送迖的方式，送达程序合法。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，梁远杰、陈颜清经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。因此，一审审理程序合法，判决正确，陈颜清认为“一审法院程序严重违法”的上诉理由不成立。二、陈颜清称“款项已基本还清”没有事实依据，江海通过三次转账的方式借给梁远杰1500000元，其中，涉及本案的借据上的金额，陈颜清及梁远杰均未偿还。江海分别于2015年8月23日、2016年3月30日、2016年10月28日三次通过银行转账借款给梁远杰为650000元、550000元、300000元，即梁远杰一共从江海处借到1500000元。陈颜清虽然在上诉状中列举了2016年9月9日至2018年4月18日期间的款项支付信息，但只是对第一笔借款650000元本息的部分偿还。其中，针对所称的在2016年9月9日还款310000元（梁远杰还款给江海）、2018年7月1日还款2000元（陈颜清还款给江海），陈颜清没有提供相应的转账记录，江海也不认可，与本案无关。根据梁远杰于2018年1月21日亲自签名按指模的《协议书》的内容可知，梁远杰于2018年1月21日再次对本案《借据》的借款事实进行承认，并明确确认至2018年1月21日时，其仍然拖欠本案《借据》中的400000元本金以及相应的利息。进一步说明了陈颜清所列举的款项支付信息，不是对本案《借据》中所载400000元本金及利息的偿还。至于其他未还部分，江海将另案起诉。三、陈颜清作为连带责任保证人，自愿履行了有关担保义务，且与梁远杰是夫妻关系，应依法继续承担连带担保责任。本案中，陈颜清在《借据》中以“担保人”的身份签名按指摸，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应依法承担连带保证责任。况且，陈颜清与梁远杰是夫妻关系，在上诉状中也明确认为自己一直在履行还款义务，说明这不仅是连带保证责任，也是夫妻共同债务。综上所述，一审判决正确，依法应予维持。江海向一审法院起诉请求：1.判决梁远杰向江海偿还借款本金400000元；2.判决梁远杰向江海支付借款本金400000元的利息(按月利率2%计算，自2017年7月1日起计算至2019年2月28日止共20个月利息为160000元，之后另计)；3.陈颜清对梁远杰所欠江海的上述本息承担连带责任；4.本案的全部诉讼费用由梁远杰、陈颜清承担。一审法院查明：2016年3月30日，江志鹏在中国农业银行股份有限公司茂名分行通过转账方式将550000元汇入梁远杰的银行账户。2016年8月30日，梁远杰出具一份《借据》给江海收执。《借据》主要内容为：现借到江海人民币现金400000元，此笔借款按月息3%计算，特立此据。陈颜清在该借据担保人栏上签名按指印，为该笔借款作担保。另查明：江海与江志鹏系父子关系，江志鹏确认于2016年3月30日在中国农业银行股份有限公司茂名分行转给梁远杰的550000元属于江海所有。在庭审时，江海称梁远杰另借到其100000元，加上2016年3月30日所借的550000元，梁远杰共向其借到650000元，梁远杰除偿还250000元外，尚欠其400000元，并于2016年8月6日重新出具一份借据给其收执。同时确认梁远杰已按月利率3%的约定向其支付了2017年6月30日前的利息。一审法院认为，江海主张梁远杰借到其款400000元，并提供梁远杰出具借据和中国农业银行转账业务客户回执证实，虽然银行转账回执显示案涉的款项在江志鹏名下转给梁远杰，但江志鹏在开庭时明确表示所转给梁远杰的款项为江海所有，故一审法院认为江海这一主张，事实清楚，证据充分，予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，江海要求梁远杰偿还借款本金400000元的请求，有理有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方虽约定按月利率3%计算借款利息，但江海要求梁远杰按月利率2%计算，支付借款本金400000元自2017年7月1日起计算至2019年2月28日止共20个月的利息160000元，之后利息另计的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。陈颜清为梁远杰向江海的借款作担保，但对保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，陈颜清依法应对梁远杰向江海的借款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，江海要求陈颜清对梁远杰所欠江海的本息承担连带责任，依法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限梁远杰于判决生效后十日内偿还借款本金400000元给江海；二、限梁远杰于判决生效后十日内支付借款本金400000元的利息160000元(按月利率2%计算，从2017年7月1日起至2019年2月28日止共20个月)给江海；三、限梁远杰于判决生效后十日内支付借款本金400000元的利息(按月利率2%计算，从2019年3月1日起至还清借款时止)给江海；四、陈颜清对梁远杰所欠江海上述本息承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9320元，由梁远杰、陈颜清负担。该费用江海在起诉时已预交，一审法院予以退还。本院二审期间，陈颜清向本院提交银行卡交易明细清单复印件共11页，拟证明梁远杰、陈颜清于2016年9月9日还款310000元、2017年3月3日还款20000元、2017年4月4日还款20000元、2017年4月20日还款20000元、2017年5月20日还款5000元、2017年7月2日还款5000元、2017年8月17日还款20000元、2017年8月22日还款10000元、2017年8月23日还款40000元、2018年4月18日还款2000元、2018年7月22日还款2000元共还款454000给江海。江海向本院提交了江志鹏名下的中国农业银行账户明细信息、中国农业银行转账业务客户回执以及江海名下的中国建设银行个人活期明细信息、《协议书》复印件各1份，拟证明其与梁远杰还存在其他借款关系，陈颜清上诉主张的还款不是偿还本案借款。本院组织到庭当事人对上述证据进行了质证。由于陈颜清提交的显示在2017年4月20日由陈秀惠转账20000元给江海的交易清单未提交原件予以核对，本院对该页清单的真实性不予确认，对陈颜清提交的其他交易清单的真实性予以确认，对其证明效力将结合本案案情予以认定；江海提交的银行转账明细以及《协议书》均有原件予以核对，本院对其真实性予以确认，对其证明效力将结合本案案情予以认定。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：江志鹏于2015年8月23日通过其名下的中国农业银行账户转账支付650000元给梁远杰，江志鹏确认该款项是其代父亲江海转账支付给梁远杰的；江海于2016年10月28日转账支付300000元给梁远杰。又查明：2018年1月21日，江海在二审中提交了由梁远杰向其出具的《协议书》，该《协议书》的主要内容为：本人梁远杰在2016年8月30日借到江海现金400000元，每月按3%计算利息。一、从2016年9月至2017年6月30日共10个月已支利息款120000元，现欠2017年7月至2018年1月30日利息7个月共84000元，定于2018年2月12日付清。超一天付500元，超期两天则付1000元，依此类推。二、本金400000元和3%的利息在2018年4月30日付清。如果未履行以上协议本人任由江海处理其在高州市所租用的商场和商铺。三、本协议签字后具有法律效力。本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、一审是否存在程序违法的情形；二、陈颜清主张的454000元是否属于偿还本案借款。一、关于一审是否存在程序违法情形的问题。陈颜清上诉称一审法院以公告送达的方式向其送达应诉材料，导致其在一审时无法行使抗辩权，程序违法。经查，陈颜清在同时期的其他诉讼案件中确认诉讼文书邮寄送达的地址为茂名市茂南区********。一审法院首先通过邮政快递的方式向梁远杰、陈颜清送达本案一审应诉材料，送达地址为茂名市茂南区********，但该邮件因无人签收而被退回，退件原因为收件人在电话中以各种借口不肯签收。随后一审法院直接上门向梁远杰、陈颜清进行送达，但仍无法送达，最后一审法院以公告方式向其两人送达了一审应诉材料。从上述查明的事实来看，一审法院在穷尽其他方式均无法向梁远杰、陈颜清进行送达的情况下，采用公告方式向其两人送达一审应诉材料并无不当。陈颜清该上诉主张理由不充分，本院不予采纳。二、关于陈颜清主张的454000元是否属于偿还本案借款的问题。陈颜清上诉称其和梁远杰共已归还454000元本息给江海，本案借款已基本还清，不存在江海主张的拖欠本息的情况，一审判决认定事实错误，应予以纠正。陈颜清对其上诉主张提供有陈颜清、梁远杰、梁静琳名下银行账户的转账记录，主张其与梁远杰在2016年9月9日至2018年7月22日分11笔共归还454000元给江海。而江海则辩称双方还存在其他借贷关系，陈颜清提交的银行转账记录与本案无关，不属于偿还本案借款的款项，江海对其辩称提供有其与江志鹏分别通过银行转账300000元、650000元给梁远杰的转账记录以及梁远杰于2018年1月21日向其出具的《协议书》。本院认为，从梁远杰向江海出具的《协议书》的内容可见，梁远杰确认其已偿还从2016年9月至2017年6月30日止的利息共120000元给江海，尚欠江海借款本金400000元和2017年7月至2018年1月30日止的利息。而陈颜清提交的银行交易记录显示，除梁远杰于2016年9月9日向江海转账310000元以及陈颜清于2017年8月17日、2017年8月23日分别向江海转账的20000元、40000元外，其他的转账款项均未能证实是梁远杰或陈颜清转账支付给江海的。即使陈颜清主张的还款转账记录是真实的，该部分转账记录显示的时间大部分都是在梁远杰出具《协议书》之前，只有陈颜清于2018年4月18日以及案外人梁静琳于2018年7月22日分别向江海转账支付的2000元是在梁远杰出具《协议书》之后。结合江海在二审中提交的银行交易记录的情况可见，江海与梁远杰之间除本案借款外还存在其他经济往来。因此，在江海予以否认的情况下，陈颜清提交的证据未能推翻梁远杰向江海出具的《协议书》的效力，亦未能证实其主张的454000元是属于偿还本案借款的款项。因此，陈颜清该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，陈颜清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9320元（上诉人陈颜清已预交），由上诉人陈颜清负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈春何审 判 员 陈琪奕审 判 员 赖慧嫦二〇二〇年五月十二日法官助理 巫 钊书 记 员 梁 哲陈颖