广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终3014号上诉人（原审原告）：柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道新联社区岗贝深惠路**102，统一社会信用代码：91440300053951790H。法定代表人：郑东林，系该分公司负责人。委托诉讼代理人：梁桓健，系该公司员工。委托诉讼代理人：史超，广东百椹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨萍，女，汉族，1964年12月7日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：覃原，系被上诉人的丈夫。上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司（以下简称天华公司）因与被上诉人杨萍建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持天华公司全部诉讼请求，即不服金额为：合同金额138000元＋一审法院未认定新增项目费用62668元＋利息22749元；2.上诉费用由杨萍承担。上诉理由：一、一审法官王小燕在审理此案过程中涉嫌有违法行为。（一）在一审开庭质证期问，王小燕曾多次对天华公司吼叫并打断天华公司对提交的多份电子邮件和施工照片内容的正常陈述，她多次表明上午10点有“更重要的事”，因此，天华公司强烈要求贵院依法调取和查看一审期间的庭审视频并结合庭审笔录内容一听一看便知。（二）民事诉讼法已明确规定“依法适用简易程序”审理期限是3个月，但王小燕全然不顾天华公司多达8次电话催要判决书，仍要拖延到天华公司已表明要去信访时王小燕才在1年后作出了该份错误判决书。（三）天华公司在2019年11月29日应法院要求领取判决书时，王小燕依然不同意她的助理将庭审笔录给天华公司复印且态度恶劣（有录音予以佐证）。（四）王小燕在庭审笔录中已明确要“调解期”3个月，但在这3个月“调解”期内，天华公司并未接听到一审法院任何人的调解意向电话或书面调解文书。（五）天华公司一旦将一外地工地收尾会立即向有关部门进行实名制举报和申诉。（六）如果天华公司有诬陷或打击报复一审法官的，甘愿承担刑事和民事责任。二、依据《深圳市家庭居室装修管理规定》第四十条，以及建筑法第五条、第五十四条、第四十九条、第六十三条和深圳市南头街道规划土地监察队出具的《回复函》和相关法律之规定，一审法院理应将杨萍的违法建筑移交给政府相关部门依法拆除并认定合同无效。天华公司会继续不惜一切代价对南头街道规划土地监察队依然对违法建筑听之随之的不作为进行投诉，更会将杨萍的违法建筑和危房如实告知xx都5栋所有业主，以免日后该楼顶违建的危房遭遇台风时垮塌杨萍又赖天华公司因施工造成的。天华公司不论上诉和投诉后的结果如何，均会将一、二审法院判决书及投诉结果及所有证据包括袒护杨萍违建的危房之主管部门责任人发到互联网上让大家评判。三、一审法院以天华公司未予履行质保义务而扣除13800元质保金不予支付，没有事实和法律依据。（一）双方并未约定质保金，一审法院酌定10％没有任何法律依据，即使真按10％质保金计算，一审法院最终认定的工程总款也不是138000元，因此，一审法院认定13800元显然是错误的。（二）工程并不存在质量（漏水）问题，一审法院认定天华公司未履行质保、维修义务显然错误（杨萍并未提供工程存在漏水的有效证据，一审法院仅凭杨萍的单方邮件和提供的施工前照片就认定存在漏水质量问题）。四、一审法院认定“本院综合上述情况，参考天华公司防水工程报价，同时考虑到因天华公司完成涉案工程存在因自身原因导致的工期延误的情况，酌定对于合同中屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水对应部分工程款为40000元，天华公司未进行该部分工程，应在工程款中扣减”没有事实及法律依据，且明显错误。（一）工程造价的认定显然不应考虑工期延误，应属违约的问题，属单独的诉讼请求，和工程造价明显无关，一审法院都将两者相联，明显错误。（二）屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水天华公司已完工，且天华公司提供了施工前后照片足以证明，杨萍亦未提供未施工的证据，一审法院认定未进行该部分施工的依据是什么？显然是法官的主观臆断。（三）该部分工程并未包含在合同工程预算表中，属新增项目，即使未施工，也不应从合同金额中扣除。（四）该部分工程酌定的扣除40000元明显于法无据，依据后来天华公司向杨萍主张的新增施工费用告知函，该部分工程的造价才5200元，一审法院都将酌定为合同价（138000元）的近三分之一，明显过高，有失公正。五、一审法院对大部分新增项目不予认定也明显错误。天华公司在一审中已提供了充足的证据证明实施了合同预算表以外的工程，一审法院不予认定显失公平，天华公司相信“以事实为依据、以法律为准绳”不是纸上谈兵。六、一审法院对天华公司的利息请求不予支持明显错误。涉案工程已于2018年3月26日前全部完工并交付给了杨萍，且杨萍亦已实际使用，虽然杨萍以各种理由耍赖拒绝验收，但依据有关法律规定，工程已交付实际使用，视为验收合格，杨萍应支付工程款，一审法院将杨萍耍赖的行径作为其没有违约的理由显失偏颇。杨萍辩称：一、天华公司与杨萍于2017年11月5日签订的《建筑物防水补漏工程合同》合法有效。（一）2017年11月，因杨萍所有的位于深圳市××都花园××房屋××、内外墙、卫生间漏水，杨萍与天华公司协商一致，由天华公司承接xx都花园5栋17A及楼上防水、补漏及内墙翻新工程，并签订《建筑物防水补漏工程合同》。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，有下列五种情况时，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会共同利益；违反法律、行政法规的强制性规定。杨萍与天华公司签订的《建筑物防水补漏工程合同》是双方真实意思表示，无上述合同无效的情形，且未违反法律规定，依法应当认定为合法有效。（二）本案是民事法律合同纠纷案件，根据《建筑物防水补漏工程合同》之约定，天华公司施工内容仅仅对杨萍房屋及楼上防水、补漏及内墙翻新，未涉及房屋主体工程建设。杨萍房屋是否涉嫌违建与本案所涉《建筑物防水补漏工程合同》无任何关联，也不是本案的审理范围。天华公司以杨萍涉嫌楼顶违建为由，要求认定合同无效，无任何法律及事实依据，应当予以驳回。二、天华公司在上诉状中提出“未履行质保义务而扣除13800元没有依据；工程并不存在质量（漏水）问题”的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。（一）本项目属于防水补漏工程，双方签订合同之前，天华公司反复声称“二十年不漏水、漏水不要钱等”因此在合同中约定：防水补漏工程质保期二十年；有50%工程款在工程验收交付使用后分十年支付，每年支付5%，最后一笔尾款5%在保证期二十年到期年支付。按照合同约定的50%工程款支付条件和期限，其性质为质保金，金额为69000元，这是合同当事人的真实意思表示。一审判决认定仅仅扣除13800元已远远低于合同中约定的69000元，且质保生效应该是在工程完工、质量合格、交付使用之后，而本工程交付时漏水严重，根本无法使用。一审判决对已完成工程按质量合格、交付使用考虑，只扣除未履行质保义务的13800元，对天华公司而言已经是明显的有利。杨萍有考虑到息事宁人的态度而未对该项判决提起上诉。（二）作为本合同主体的防水工程在施工完成后（尚未验收）即多处漏水。天华公司的该上诉请求没有事实及法律依据。三、天华公司在上诉状中提出的“屋顶花园的小房子外墙及内外地面防水已完工，且属新增项目；扣除的未施工部分工程款40000元明显偏高”的主张无事实及法律依据，应当予以驳回。四、天华公司主张的“对新增新项目予以认定”无事实及法律依据，应当予以驳回。天华公司在起诉状中声称“按杨萍要求新增工程项目80218元，2018年3月15日，天华公司已经完成全部包括新增项目工程”。事实上，天华公司并没有完成所谓新增工程，只是在2018年3月26日通过邮件提交了报价，绝大部分并没有施工。五、天华公司主张的违约金（即上诉状中提出的支付利息请求）无事实及法律依据，应当予以驳回。（一）天华公司未完成合同约定工程，且工程质量不合格，不符合《建筑物防水补漏工程合同》约定的付款条件，杨萍有权不支付工程款。（二）杨萍多次要求与天华公司协商工程量和工程款，并在天华公司拒绝继续完成本工程未施工项目的前提下提出“扣除未施工部分工程款、部分扣除施工不合格部分的工程款及质保金后支付剩余的工程款”的方案，但天华公司拒不协商，并声称“你敢扣我一分钱，我就去告你”因此杨萍与天华公司未能确定工程量和工程款，无法支付工程款。（三）由于工程漏水严重，目前尚未使用，也无法使用。天华公司在上诉状中提出的“工程已交付实际使用”与事实明显不符。综上，天华公司的违约行为是引起本案的原因，一审判决基本符合了公平原则。天华公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回天华公司的全部上诉请求。天华公司向一审法院起诉请求：1.确认天华公司、杨萍签订的《建筑物防水补漏工程合同》无效；2.判令杨萍支付工程款218218元及利息22749元（从2018年5月3日起，每天按照银行同期贷款利率4倍支付违约金，暂计至起诉之日止）；3.诉讼费由杨萍承担。庭审中，天华公司明确其第二项诉讼请求为，利息以218218元为基数，按同期银行贷款利率的4倍计算，从2018年5月3日开始计算至起诉之日。一审经审理查明，2017年11月5日，天华公司（乙方）与杨萍（发包方、甲方）签订《建筑物防水补漏工程合同》（以下简称《工程合同》），约定：工程名称xx都X栋XX及楼上防水、补漏及内墙翻新工程；工程内容包括（1）屋顶120㎡左右包括屋顶四周屋面与外墙面防水补漏（包括屋顶四周女儿墙脚凹槽）的植被土壤、（做好防水补漏后花园及泥土原样恢复）屋面瓷砖及砂浆层拆除、垃圾装袋清运出花园；屋面结构层裂缝及裸露钢筋除锈、防锈和密封、渗漏处理（包括屋面做柔性、刚性防水，屋面防滑砖粘贴，防滑砖材料需由甲方确认）；屋顶排水整改及修复；屋顶花园按原样恢复（包括楼体）、在花格位置预留4个柱基；（2）室内顶板原批挡砂浆层拆除，顶板钢筋除锈、防锈；顶板重新批腻子粉，施工垃圾装袋并清运出xx都花园；铝扣板屋顶翻新（如需铝扣板吊顶材料由甲方提供），整体（花园及室内）电路修整维护；（3）外墙包括窗户所有渗水补漏，以及室内内墙涂料翻新（已脱层、空鼓的砂浆层及涂料需铲掉并重新批荡）；（4）室内卫生间地面及厨房地面原地板砖和砂浆层拆除、填料清除并重新做好防水后安装好给排水管道、原厕所盆、陶粒回填，做砂浆层并粘贴好地面防滑地板砖及恢复墙面砖，圆形阳台房间开窗及门、圆形阳台陶粒天平并加给水管、配合圆形阳台封闭；（5）与XX家露台整堵隔墙防水（双层防水）、水泥砂浆找平及油漆等；楼下厕所阳台阳光板防水；（6）屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水（包括电梯间及楼梯间顶部）；工程造价（合同价）总计人民币138000元，乙方施工完成并经甲方验收合格30天内，甲方需给乙方出具书面防水工程验收凭证；合同生效后20日内施工人员需进行施工作业，竣工日期为签订合同起45日内完成；乙方必须按技术方案施工，并按验收标准为广东省标准DBJ15-19-2006建筑防水工程技术规程及相关法律法规或行业规定进行初次验收；初次验收不合格的，由施工单位负责人与甲方现场确认后则由施工单位负责整改至合格；付款方式为乙方施工完成验收合格7天内需付工程款总额的50%（69000元），余款50%需分10次付清，其中9次从甲方验收合格之日起计算付款时间，每年付款人民币6900元，最后一次6900元待保修期满（保修期为20年）后10天内支付；工程保修，防水工程保修期以工程最终验收合格之日起计算，免费保修20年，在保修期间，返修房屋发生渗漏（只含乙方施工位置）情况，乙方必须在接到甲方通知后2日内提供免费保修，并赔偿甲方由此造成的损失，如不能及时处理，甲方有权扣除应支付的余款或要求乙方进行赔偿，每次赔偿金额为总合同款的10%；违约责任，如防水工程因为乙方的人为原因造成工期延误，甲方有权每天扣除该项工程款项总额的3%的工程款作为违约金；合同签订后，甲、乙双方应认真履行合同，如乙方因对现场施工困难预计不足等非人力不可抗拒原因，单方面无故中止合同的，或因甲方原因导致乙方无法正常施工而单方面无故终止合同的，解除合同方应赔偿给对方人民币5万元以及相关其他损失；及其他内容。合同附件《建设工程施工费用预算表》，约定工程包括屋顶防水项目（110900元）、室内顶板钢筋除锈及翻新（45080元）、卫生间及厨房补漏项目（8060元），工程折后总价138000元（总价合同，不再议价）；预计施工时间为45天（该小区施工时间十分苛刻）；施工方施工完毕，待二次大暴雨后双方需现场确认，如果建设方收到施工方出具的书面验收申请单10日内仍以各种借口拒绝给施工方出具补漏验收凭证的，施工方就视为建设方默认该工程已经验收合格；保修期为20年，建设方如果在保修期内，需维修、新装或更换厨房或卫生间地面或屋面的设备或设施前，需书面告知施工方在24小时内赶至现场协助建设方，反之，如果建设方私自在安装或更换设备时破坏了厨房或卫生间地面砖或屋面砂浆保护层或地板砖石，即视为建设方人为破坏或不可抗拒因素；整改工程全部完工才收部分工程款，完工后付总工程款50%，余款分10次付清（具体需在合同中注明）；及其他内容。2017年11月27日，天华公司进场施工。2018年3月16日，天华公司停止施工。2018年5月5日，天华公司撤场。杨萍未向天华公司支付任何工程款。又查，2018年3月27日，天华公司向杨萍发送电子邮件，关于工期问题，确认“工程多，人员不足”，xx都管理处限制施工时间、周六、日不准施工、天气原因、天华公司工人逢春节前后比较繁忙、杨萍不断增加新的项目、杨萍购买的砖由于系次品、增加人工、杨萍年前提出过分附加条件逼迫天华公司停工一段时间等原因造成。天华公司列出新增施工费用明细表，除外墙安装排水管部分为“已完工”、外墙整体新做防水“已做好初次”之外，其余部分均标注还需工期。庭审中，杨萍对外墙安装排水管确认系增加工程，双方确认杨萍已实际支付该部分人工费5000元，杨萍同意在收到单据后向天华公司支付材料费1850元。杨萍于2018年3月31日向天华公司回复电子邮件，称对新增项排水管改管予以确认，其余所谓新增工程均在合同范围内。再查，2018年4月6日，天华公司向杨萍发送电子邮件，附件内容《告知函》称屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水（包括电梯间及楼梯间顶部）系新增工程，并认为小房屋主体结构存在安全隐患，要求杨萍必须在2018年4月9日前提供《房屋竣工验收单》及有关安全鉴定和检测意见才同意予以施工；同时发出《工程结算竣工验收单》。2018年4月8日，杨萍回复天华公司电子邮件，表明对《工程结算竣工验收单》拒绝签字，并认为工程验收需在施工完毕，二次大暴雨后双方现场确认，因尚未施工完毕，又没有二次大暴雨，天华公司更没有在现场，故未进行工程验收。2018年4月15日天华公司发送电子邮件给杨萍，称昨夜下过大暴雨，天华公司派人于4月15日来到施工现场但杨萍已将楼梯门上锁无法进入，下午再次确认现场，要求杨萍文字回复。2018年5月3日、8日，杨萍分别发送下雨漏水的告知函及照片给天华公司，称涉案房屋存在漏水。天华公司未到现场，未进行维修。2018年5月5日，天华公司、杨萍双方在xx都管理处由管理处主任主持进行调解，但未达成一致意见，天华公司明确表示电梯机房屋顶的防水不做了，管理处主任明确必须将电梯机房顶上楼板防水做好，楼板恢复原状。另查，天华公司员工梁桓健向深圳市南山区南头街道规划土地监察队反映案涉工程屋顶房屋违建及存在严重公共安全隐患事宜，2018年8月14日，深圳市南山区南头街道规划土地监察队作出《关于xx都XX栋XX涉嫌违法加建投诉问题的复函》，确认楼顶违法加建砖混结构违法事实清楚，该监察队于2018年6月25日向业主送达《行政处罚决定书》，责令当事人限期十五日内自行拆除违法加建部分。一审法院认为，天华公司、杨萍之间签订的《建筑物防水补漏工程合同》系双方真实意思表示，其中合同关于工程内容的约定，大部分内容未违反法律法规强制性规定，关于“（6）屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水（包括电梯间及楼梯间顶部）”中，仅有屋顶花园小房子外墙及内外地面防水部分涉及违章建筑，存在瑕疵，但不能否认整份合同的效力，双方应恪守合同其他部分约定。关于天华公司完成工程量，杨萍未予验收，根据双方提交往来证据以及对应合同约定工程内容，一审法院认定天华公司除“（6）屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水（包括电梯间及楼梯间顶部）”之外，已完成其余的工程内容，另增加排水管道改管工程1850元。杨萍应支付上述部分对应的工程款。关于《建筑物防水补漏工程合同》中对余款50%工程款支付条件和期限的约定，其性质为质保金，该约定实质要求天华公司承担20年的无偿保修期，对天华公司而言显失公平，一审法院参照装修行业对于质保金的一般约定标准，同时考虑到防水补漏工程的特殊性，酌定质保金为工程款的10%（138000元×10%＝13800元）。因2018年5月3日、8日，杨萍分别发送下雨漏水的告知函及照片给天华公司，称涉案房屋存在漏水，天华公司未到现场，未进行维修。天华公司未予履行质保义务，该质保金杨萍可不予支付。一审法院综合上述情况，参考天华公司防水工程报价，同时考虑到因天华公司完成案涉工程存在因自身原因导致的工期延误的情况，酌定对于合同中“屋顶花园的小房子外墙及内、外地面防水”对应部分工程款为40000元，天华公司未进行该部分工程，应在工程款中扣减。故杨萍还应支付天华公司工程款86050元（138000元＋1850元-13800元-40000元）。因双方一直协商未能确定工程量和工程款，天华公司主张违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杨萍于判决生效之日起十日内支付天华公司工程款86050元；二、驳回天华公司其他诉讼请求。如杨萍未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2457.25元，由天华公司负担1579.76元，杨萍负担877.49元。经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明，在二审庭审中，双方对于工程的内容和完成情况，确定如下：一、对于工程（1），双方无异议，已经施工完毕；二、对于工程（2），合同约定是顶板重新批腻子粉，但天华公司主张按照杨萍的要求，做了涂料，双方认可未按合同约定将铝扣板复原。另外双方对于整屋电路是否维修有争议；三、对于工程（3），双方认可均已经施工完毕，只是杨萍主张存在质量问题，仍然漏水；四、对于工程（4），双方确认基本施工完毕，杨萍主张圆形阳台未用陶粒填平，且未做进水管，天华公司主张是根据实际情况，按照杨萍的指示进行的施工，另杨萍还主张，厕所也未按约定用陶粒回填；五、对于工程（5），双方确认，17A的墙面已经做了防水，但17B未做，天华公司主张17B非合同当事人，不是合同项目，也无法进行施工；六、对于工程（6），双方确认，楼梯间的防水工程施工完毕，杨萍主张屋顶花园的小房子外墙及内外地面防水未进行施工，天华公司主张已经施工完毕。再查，《屋顶补强防水及室内内墙涂料翻新预算事项说明》中，对于整体电路修整维护、圆形阳台陶粒填平并加给水管、屋顶花园的小房子外墙及内外地面防水，均未进行单独报价。2020年6月8日，承办人在深圳连续两天降雨之后，双方当事人在场的情况下，进行了现场查看，有以下几方面的情况：一、关于顶板工程，重新粉刷了涂料；二、关于电路问题，均属于隐蔽工程，无法进行查验，在未扣顶板的房间，有线路裸露在外；三、涉案工程存在漏雨的现象；四、涉案房屋只有一个圆形阳台，该阳台未加进水管，厕所也属于隐蔽工程，无法辨认是否是陶粒填平；五、屋顶花园小房子外墙和内地面未做防水，外地面墙角做了部分防水，但杨萍主张是另找人施工。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方争议的的焦点为：一、涉案合同的效力；二、双方约定的工程是否完工以及应当支付的工程款；三、是否存在新增项目以及价格；四、如何计算违约金。对于无争议事项，本院予以确认。关于焦点一，天华公司主张，涉案房屋系违章建筑，涉案工程也未办理相关审批手续，因此，双方签订的施工合同是无效合同。本院认为，双方签订的《建筑物防水补漏工程合同》中约定的工程内容，除了第(6)项，因屋顶花园小房子系违章建筑，涉及该区域的工程约定无效，其余的工程内容，均系在合法建筑之内的工程，因此除第（6）项约定之外，合同其他部分有效，双方均应当按照合同的约定，全面履行合同义务。关于焦点二，天华公司主张，合同约定的工程已经全部完工，因此，杨萍应当按照合同约定，支付所有工程款。本院认为，对于在二审庭审中双方无异议的工程，本院予以确认。关于有异议的工程，本院分析如下：一、虽然合同第（2）项约定的是顶板重新批腻子粉，铝扣板屋顶翻新，但是天华公司将顶板粉刷了涂料，从工程角度讲，将铝扣板重新安装显然更为经济方便，无需采用粉刷涂料这种更为复杂麻烦的方式，另外，根据《对“告知函”的回复及至2018年4月4日建设工程完成情况表》的内容，杨萍亦同意铝扣板翻新自己解决，因此，本院采信天华公司的主张，该工程的变更是根据杨萍的要求进行的施工，该工程实际施工完毕；二、关于全屋电路的修整维护，因电路系隐蔽工程，无法查验，但是在现场，杨萍随手的开灯关灯，基本正常。另外根据谁主张，谁举证的原则，杨萍亦未提供证据证明全屋电路未进行修整维护，仅仅在一个房间，存在电线裸露的情况，因此，本院认为，电路修整维护基本完工，仅一个房间存在瑕疵；三、关于圆形阳台未加排水管和未用陶粒填平的问题，天华公司主张系按照杨萍的要求进行施工，但未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果，因此，本院认为，该工程的施工存在瑕疵。关于厕所是否采用陶粒填平，因杨萍未提交证据证明，本院认为，该工程已经施工完毕；四、关于与XX家露台整堵隔墙防水（双面防水）的问题，双方争议的是是否要对位于XX家的墙面也做防水，本院认为，该条款的约定存在一定的歧义，按照普通人的理解，双面应当是同一堵墙的内外侧，而并非双层防水，也并非不同墙的一个内侧和一个外侧，天华公司作为专业施工单位，应当予以明确的说明，但鉴于该施工需要到非本合同当事人的居所，杨萍作为业主，要进行沟通和协调，但双方均未有证据证明履行了以上相关义务，因此，在本条款的履行上，双方均存在一定的过错，均应当承担相应责任；五、关于屋顶花园小房子外墙及内、外地面防水，根据天华公司提交2018年4月6日的《告知函》的内容，天华公司称“将墙角的砂浆层拆除了一小部分才发现该小房屋主体结构有很大的安全隐患”，并要求杨萍提供检测报告，否则拒绝施工。《工程结算竣工验收单》亦注明“危房（无法施工）”，因此，本院认为，该工程未实际施工。关于杨萍应该支付的工程款，根据《屋顶补强防水及室内内墙涂料翻新预算事项说明》第五项施工费用预算表的数据，关于本工程项目整体电路修整维护、圆形阳台陶粒填平并加给水管、与XX家露台整堵隔墙防水（双面防水）、屋顶花园的小房子外墙及内外地面防水实际上并未进行报价，鉴于上述工程存在瑕疵或未施工，且天华公司作为专业的装修公司，却报价不完整，让杨萍对价格有一定的心理预期，因此，本院认为，对于上述工程，已经施工的，不再另行收费，未施工的，也不再退款。杨萍应当支付工程款138000元。但是考虑到涉案合同对于余款50%工程款支付的条件和期限约定，其性质为质保金，该约定对于天华公司显失公平，一审参照装修行业对于质保金的一般约定，酌定质保金为工程款的10%，因杨萍曾发送下雨漏水的告知函和照片给天华公司，天华公司并未进行维修，且根据大雨后现场查看的事实，的确存在如照片中所显示的漏雨现象，因此，该质保金杨萍可不予支付。其应当支付的款项为124200元。一审认定事实有误，本院予以纠正。关于焦点三，天华公司主张，在施工过程中，杨萍增加了多项项目，对于这些项目，应当支付相应的费用。双方对于另增加排水管道改管工程涉及的材料费1850元无异议，本院予以确认。在庭审过程中，天华公司明确新增项目为：一、电梯井机房（即屋顶花园小房子）两边女儿墙角补漏（认可做了一半）；二、房间弧形阳台贴地板砖；三、整个房子三面墙整体做了防水。针对上述项目，本院分析如下：一、关于屋顶花园小房子的相关事项，如前所述，在合同中有约定，但未进行报价，且根据现场查看，其完成的工作量较小，因此，不再另行计费；二、关于弧形阳台贴地板砖事项，属于涉案合同未约定的项目，虽然杨萍主张是另行找人贴砖，但是从《对“告知函”的回复及至2018年4月4日建设工程完成情况表》的第四项可知，该贴砖项目实际由天华公司施工完毕，本院酌定，按照100元／㎡的价格计费，贴砖价格为750元（100元／㎡×7.5㎡＝750元）；三、关于三面墙整体防水，系涉案合同约定的工程内容（1）中的项目，且已经计费，因此不再另行计费。因此，针对新增项目，杨萍应当支付工程款为2600元（1850＋750＝2600）。一审认定事实有误，本院予以纠正。关于焦点四，天华公司主张，工程已经实际交付且使用，视为验收合格，但杨萍未支付工程款，系违约，其应当支付违约金。本院认为，天华公司未在约定的时间内完成涉案工程，且双方一直就工程量和工程款在进行协商，因此，一审认定天华公司主张违约金，无事实和法律依据，对此，本院予以维持。综上，天华公司的上诉请求，理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21866号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21866号民事判决第一项为：被上诉人杨萍在本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司工程款126800元（124200＋2600＝126800）；三、驳回上诉人柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司其他诉讼请求。一审案件受理费2457.25元（已由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司预交），由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司负担1029.56元，由杨萍负担1427.69元。二审案件受理费3047.34元（已由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司预交），由柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司负担234.74元，由杨萍负担2812.6元。杨萍应于本判决生效之日起十日内将应由其承担的诉讼费迳付给柳州天华新型防水隔热工程有限责任公司深圳分公司。本判决为终审判决。审判长 张    睿审判员 聂    效审判员 黄  玮  娜二〇二〇年六月二十九日书记员 马雪梅(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。