福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终602号 上诉人（原审被告）：厦门通淼船舶港口服务有限公司。住所地：福建省厦门市思明区环岛东路**紫金广场A塔**。 法定代表人：陈克兴，总经理。 委托诉讼代理人：肖兴刚，北京京师（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄慧君，北京京师（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：荣成市港工潜水工程有限公司。住所地：山。住所地：山东省荣成市崂山街道办事处二疃村> 法定代表人：张福喜，总经理。 委托诉讼代理人：周娅，福建力衡律师事务所律师。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司。住所地：上。住所地：上海市徐汇区平江路**> 法定代表人：王世峰，董事长。 原审被告：中交第三航务工程局有限公司厦门分公司。住所地：福建省。住所地：福建省厦门市湖里区华昌路**三航大厦** 代表人：张立杰，总经理。 上述两原审被告委托诉讼代理人:庄瑞明,福建明嘉律师事务所律师。 上述两原审被告委托诉讼代理人:邱思盛,男。 上诉人厦门通淼船舶港口服务有限公司（以下简称通淼船舶）因与被上诉人荣成市港工潜水工程有限公司（以下简称港工潜水）及原审被告中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航）、中交第三航务工程局有限公司厦门分公司（以下简称厦门中交）海事海商纠纷一案，不服厦门海事法院（2019）闽72民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。 港工潜水向原审法院提出诉讼请求：判令中交三航、厦门中交、通淼船舶立即共同支付港工潜水工程款125万元，并支付从起诉之日起至全部支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息。 原审法院认定事实如下： 港工潜水具有潜水作业四级资质。2019年3月19日，港工潜水作为施工方与通淼船舶签订《三峡广东汕头南澳洋东海上风电试桩水下施工合同》（以下简称施工合同），约定：工程内容为港工潜水的潜水员协助通淼船舶水下基础整平（400平方米）、水下导管架安装切割、焊接，完成三峡广东汕头南澳洋东海上风电试桩工程的施工。通淼船舶提供水下机床整平所需用的钢轨、刮道、绳子、水尺、编织袋等物资，免费提供因工程需要的吊车、电源、交通船等；港工潜水自带潜水设备、减压舱、录像、焊接设备等。合同总费用50万元，工程期限为通淼船舶通知时间起到工程结束共计40天，当遇到不可抗力因素影响时或通淼船舶原因造成工期顺延时，通淼船舶同意给港工潜水补助有偿服务并顺延工期。合同签订后，港工潜水方进场且完成工程机床整平工作量后，通淼船舶预付25万元；工程完工后，港工潜水提交合法发票后七天内，通淼船舶支付合同剩余款项以及因工期顺延而需要支付的费用。无论何原因造成工期超过40天，通淼船舶需按每天12500元标准支付港工潜水，最终超过的天数以实际结算天数为准。 原审法院认为：一、港工潜水开工所需的设备、人员到场的时间。潜水员差旅费中动车票、飞机票有原件核对，真实性应予确认。该证据显示，乘坐人为潜水员王欢、林振华、张其能，乘坐时间2019年4月6日，故可以证明4月6日下午港工潜水一方的三名潜水员已经抵达施工现场所在地汕头的事实。潜水员内部报审时间与潜水员到达施工现场时间不相矛盾，中交三航、厦门中交以潜水员内部报审时间反驳4月6日潜水员已到施工现场的事实，缺乏事实依据。因此，4月6日原审原告方施工人员已经到达施工现场。《潜水员/潜水设备租赁协议》是原审原告履行案涉合同的准备行为，真实与否不影响前述事实认定，因此不另作分析。原审原告提供的微信对话公证书为原件，形式真实性应予确认。所显示的通淼船舶的“陈总”头像与通淼船舶自己提交的微信对话中的头像一致。且经当庭拨打该微信头像所对应的手机号，接听者确认自己是陈克兴、通淼船舶的法定代表人。因此，该微信对话内容的真实性应予认定。根据该对话中3月23日、25日双方交接设备的聊天记录以及庭审中通淼船舶关于减压器、空压机等系原审原告交其船运到施工现场的陈述，足以认定3月23日-25日港工潜水已将施工所需的设备交由通淼船舶送往施工现场。三原审被告主张5月24日前开工所需的深潜设备尚未悉数到场，应举证证明。但，通淼船舶提供的微信对话无原件核对，对话中的包裹签收通知也未体现所邮寄的内容，故不足以证明5月9日尚在邮寄深潜设备、5月24日前设备未悉数到场的主张。原审被告中交三航、厦门中交提交的会议纪要是其单方制作或与原审被告通淼船舶、第三方制作形成，三原审被告对此存在利害关系，因此对其中记载的5月24日设备全部到场等对原审原告不利的内容不予确认。综上，原审法院认定，4月6日，原审原告施工所需的设备、人员已经悉数到达施工现场。 二、6月10日-18日期间是否因港工潜水的水下摄影设备损坏耽误施工。原审被告就其前述主张，应举证证明6月10日至18日存在摄影设备损坏，以及因设备损坏导致无法施工两项事实。6月11日通淼船舶与原审原告的微信对话显示，当天通淼船舶询问原审原告“摄影搞好了吗？”，原审原告回复“好了”。该对话内容说明，6月11日摄影设备已经恢复正常，通淼船舶以此主张6月10日至18日连续9天摄像机损坏，明显不能成立。但，原审原告自认6月10日因摄影设备存储器问题耽误施工，故原审法院对该天工期予以扣减。三原审被告共同确认的《工作联系单》显示，中交三航告知项目监理单位长江三峡技术经济发展有限公司，案涉工程所处海域受东北季风和台湾海峡“狭管效应”影响，作业时间短，作业天数不连续，施工区浪高涌大……；三原审被告共同确认的《现场天气、海况、长涌浪及台风影响天数汇总表》显示，6月11日至18日现场天气、海况、长涌浪及台风影响情况均为“不具备作业条件”，且船舶在锚地避风。由此可知，原审原告所抗辩的6月11日至18日是天气原因无法施工有事实依据，原审法院予以采信。因该期间的天气、海况原本就不具备施工条件，故即便原审原告的摄影设备在该期间出现故障，亦不能扣减工期。因此，原审法院认定，6月11日-18日期间不存在因港工潜水的摄影设备故障耽误施工的事实。 原审法院认为，本案系海洋工程建设纠纷。原审原告具备水下施工资质，与原审被告通淼船舶订立的施工合同是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。施工合同明确约定，工程期限为通淼船舶通知时间起到工程结束共计40天，故应以通淼船舶通知原审原告开工的时间作为工期的起算时间。三原审被告主张该约定还隐含了原审原告接到通知时在人员、设备上均具备开工条件的前提，从常识上确实可以得出该项结论，但三原审被告应就此举证证明。三原审被告实际未能证明其主张，相反，可以认定2019年3月23至25日原审原告已将设备交付通淼船舶托运，且4月6日原审原告方的设备、潜水员已经到达施工场地。因此，原审原告主张4月6日前已经接到通淼船舶通知开工、以此时间起算工期依据充分，原审法院予以支持。原审原告主张完工日期为7月30日没有事实依据，应以原审被告方共同确认的7月29日为完工日期。因此，施工工期为4月6日至7月29日共计25天+31天+30天+29天=115天，扣减6月10日1天工期后为114天，超过约定的40天工期74天，通淼船舶依约应支付工期补偿款74天*12500元/天=925000元。加上40天工期内的工程款50万元，原审原告实际应得工程款为1425000元。通淼船舶已支付20万元，还应支付1225000元。施工合同约定，工程完工后，港工潜水提交合法发票后七天内，通淼船舶支付合同剩余款项。现2019年7月29日工程已经完工，而原审原告尚未提供正式发票是因通淼船舶违约扣减工期导致工程款数额无法确定所致，通淼船舶违约在先。《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应先履行义务的一方未履行义务的，后履行一方有权拒绝其履行要求；第六十七条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。据此，应视为通淼船舶支付案涉工程款的付款条件在7月29日完工后合理期限内已经成就，原审原告主张从起诉之日即2019年10月23日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算利息，有事实依据，原审法院予以支持。相应1225000元工程款发票，原审原告在接收款项的同时向通淼船舶交付。建设工程司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为原审被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此文义，发包人承担连带责任的对象是转包人及违法分包人，而非合法分包人；在合法分包的情况下，施工人不能援用该法条向发包人主张权利。最高人民法院民一庭在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，解读建设工程司法解释第二十五条“实际施工人”的概念时亦认为，该司法解释“有三处使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十六条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人……”，由此亦可得出前述第二十六条规定适用于无效分包合同的结论。本案原审原告与通淼船舶之间的施工合同合法有效，故其要求中交三航、厦门中交承担责任没有法律及事实依据，原审法院不予支持。综上，原审原告港工潜水对通淼船舶的诉求中1225000元工程款及相应利息部分有事实依据，原审法院予以支持。对通淼船舶的其余诉求，以及对中交三航、厦门中交的诉求没有法律及事实依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第六十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、通淼船舶应于本判决生效之日起十日内支付港工潜水工程款1225000元，并以该款为基数，支付从2019年10月23日本案起诉之日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息；二、驳回港工潜水对通淼船舶的其他诉讼请求；三、驳回港工潜水对中交三航、厦门中交的诉讼请求。本案受理费16050元，由厦门通淼船舶港口服务有限公司负担15825元，港工潜水负担225元。 通淼船舶不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销厦门市海事法院（2019）闽72民初1183号判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款50万元。事实与理由：（一）原审事实认定有误。原审期间，港工潜水提供了《潜水员/潜水设备租赁协议》用以证实其于2019年4月5日向厦门厦闽潜水工程有限公司租赁了潜水员、潜水设备。但港工潜水并未提供潜水设备何时送达施工现场的证据，且其在一审期间无法说明潜水设备何时到达施工现场，上诉人已经提供了快递收件记录，用以证明被上诉人的潜水设备于2019年5月9日才送达施工现场。上诉人已经尽到了举证义务。被上诉人出具的租赁协议系其与第三人签署，被上诉人应该进一步提供租金支付凭证及快递记录等证据进一步证明其潜水设备到达施工现场的时间。原审期间，被上诉人虽然否认开工时间是5月24日，但其法定代表人当庭表示，在5月24日之前，其潜水员只下过一次水，且其对何时开始实际施工无法解释清楚。这也间接能够印证上诉人的主张，即5月24日之前并未实际施工。原审期间，被上诉人的法定代表人当庭承认双方签署的合同系其起草，拿给上诉人盖章。（二）原审判决适用法律错误。原审判决在分析中已经明确，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定工期的起算时间为“通知”为准，但从常识上应该能够判断，该条款的约定应该理解为从实际开工之日算起。原审期间，被上诉人对何时实际开工阐述不明，上诉人已经提供了相应证据证明其主张，所以，法院应该以上诉人主张的5月24日为实际开工日期，工程费用的起算时间应该以实际开工日期开始计算。即自2019年5月24日至7月29日，扣除被上诉人摄影设备损坏时间9天，实际施工时间应该为56天。上诉人欠付的工程费应该为50万元。 港工潜水辩称，（一）被上诉人与上诉人签订的施工合同是在双方多次磋商后，在共同确认合同内容后订立的，是双方真实意思表示，被上诉人公司和潜水人员都具有相应的行业资质，该合同合法有效，双方均应按该合同全面履行。（二）该工程的起算时间。1.根据施工合同第一部分工程概况第4条约定，双方约定工程的起算时间为甲方通知之日起；2.被上诉人在签订合同后，就积极在为顺利履行合同做准备，符合工程所需的设备在2019年3月21日就运至上诉人指定的漳州港交给上诉人，由上诉人船运至汕头南澳施工海域，2019年4月5日，被上诉人接到上诉人要求人员到位通知，就立即安排所有人员前往，并在2019年4月6日到达上诉人指定的地点，然后由上诉人统一进行接送、安排至期间的食宿大船，该事实有被上诉人提交的公证微信聊天记录证明；3.被上诉人每天的工作内容、工作时间完全是根据主体施工进程，由上诉人安排进行的，被上诉人设备和工人到位后，也要研究工程情况，采取切割、焊接等方法，现场自制一些适合水下平整施工使用的工具，以配合主体施工，等待被告方主体施工需要时，上诉人则安排被上诉人人员水下作业。（三）2019年5月24日前设备是否到齐。1.施工合同第四部分第4条约定，无论何种原因造成工期超过40天，四方需按照每天12500元支付给乙方；2.从上述约定可以看出，上诉人是按日计算被上诉人的工程款，如果被上诉人的设备迟迟不到位，无法满足施工所需，上诉人是不可能不提出异议的，更何况根据施工合同第二部分第1条约定，甲方有权在施工过程中对实际工程进行监督、检查，在发现问题时有权向乙方要求更正。在整个施工过程中，主体施工和被上诉人的水下作业相辅相成，同步推进整个施工进度，如果被上诉人无法正常施工，主体工程是不可能向前推进的，如果被上诉人的设备迟迟不到位，无法满足施工所需，上诉人不提异议，原审被告中交三航、厦门中交的项目部也早该提出异议了；3.从被上诉人提交的公证聊天记录的整个过程来看，直至2019年7月29日完工，上诉人从未因被上诉人设备缺乏不能正常施工提出过异议，恰恰证明被上诉人的设备是齐全的，完全满足施工所需。（四）是否存在扣减工期的情况。因被上诉人未上诉，故被上诉人同意一审判决的认定。退一步说，6月11日至6月18日因为天气、海况的原因，不具备作业条件，连主体工程也全部停工，即使被上诉人的摄影设备在该期间出现故障，亦不会对工期赞成任何影响。请求驳回上诉，维持原判决。 中交三航、厦门中交共同辩称，1.港工潜水从2019年5月24日开始施工，于2019年7月29日退场，扣除2019年6月10日至6月18日设备故障叠加天气因素停工时间，原告实际施工时间为56天，应以此作为计算工程款的依据；2.一审第二项、第三项判决完全正确，且没有任何当事人提出上诉，应维持原判。请求对一审判决第一项作出公正判决，维持一审判决第二项、第三项。 二审中，双方均无新证据提交。 对原审查明的事实双方均没有异议，本院依法予以确认。 本院认为：本案系海洋工程建设纠纷，争议的焦点为案涉工程的起算时间、应扣减天数及欠付工程款的认定问题。港工潜水具备水下施工资质，其与通淼船舶订立的施工合同是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法有效。施工合同明确约定，工程期限为通淼船舶通知时间起到工程结束共计40天，故应以通淼船舶通知港工潜水开工的时间作为工期的起算时间。根据港工潜水提交的潜水员差旅费票据以及与通淼船舶的微信对话公证书，可以证明2019年3月23至25日港工潜水已将设备交付通淼船舶托运，且4月6日港工潜水的设备、潜水员已经到达施工场地。通淼船舶虽提供快递收件记录，欲证明被上诉人的潜水设备于2019年5月9日才送达施工现场，但港工潜水主张该快递收件记录寄送的并非深潜必备的设备而系零零散散的电缆等，且通淼船舶原审期间提供的微信对话无原件核对，对话中的包裹签收通知也未体现所邮寄的内容，原审据此认定2019年4月6日港工潜水施工所需的设备、人员已经悉数到达施工现场，应以此时间起算工期，并无不当。上诉人主张5月24日为实际开工日期的上诉理由，依据不足，不能成立。 关于应扣减天数。施工合同明确约定，当遇到不可抗力因素影响时或通淼船舶原因造成工期顺延时，通淼船舶同意给港工潜水补助有偿服务并顺延工期。原审三被告共同确认的《现场天气、海况、长涌浪及台风影响天数汇总表》显示，6月11日至18日现场天气、海况、长涌浪及台风影响情况均为“不具备作业条件”，而从2019年6月11日通淼船舶与港工潜水法定代表人的微信对话说明，6月11日摄影设备已经恢复正常，但港工潜水自认6月10日因摄影设备存储器问题耽误施工，故原审对该天工期予以扣减，并无不妥。即，应扣减天数为1天。通淼船舶主张6月10日至18日连续9天摄像机损坏的上诉理由，依据不足，不能成立。 关于欠付工程款。各方当事人共同确认2019年7月29日为完工日期。因此，施工工期为4月6日至7月29日共计115天，扣减6月10日1天工期后为114天，超过约定的40天工期74天，原审据此认定通淼船舶还应支付1225000元，并无不当。此外，原审认定港工潜水与通淼船舶之间的施工合同合法有效，故其要求中交三航、厦门中交承担责任没有法律及事实依据，并无不当。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11050元，由厦门通淼船舶港口服务有限公司负担；原审案件受理费16050元，由厦门通淼船舶港口服务有限公司负担15825元，荣成市港工潜水工程有限公司负担225元。 本判决为终审判决。 审判长  林欣宇 审判员  谢德森 审判员  陈顺利 二〇二〇年六月三十日 书记员  周心烛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。