山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0211民初11557号 原告：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：李洪建，职务董事长。 委托诉讼代理人：王龙君，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高伟丰，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛星火置业有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：迟电亮，职务董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杜慧谦，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱陆瑶，山东琴岛律师事务所律师。 原告山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）与被告青岛星火置业有限公司（以下简称星火公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告莱钢公司的委托诉讼代理人王龙君、高伟丰、被告青岛星火置业有限公司的委托诉讼代理人杜慧谦、钱陆瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告莱钢公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付建设工程款730.755841万元及违约金(违约金计算方式为:以365.3779205万元为基数，自2018年5月13日起至实际付清之日止，按日万分之三计算;以365.3779205万元为基数，自2019年5月13日起至实际付清之日止，按日万分之三计算；违约金共计438453元)，以上共计7746011元；2、请求确认原告对上述款项享有建设工程款优先受偿权；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2013年6月27日，原告与被告签订《青岛市建设工程施工合同(结算合同)》，约定由原告承建位于黄岛区(原胶南市灵海路北侧、广州路西侧)项目工程;2017年4月12日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等通过竣工验收，并已经备案登记。后双方又签订《协议书》，约定关于工程质保金的支付:根据双方签订的《青岛市建设工程施工合同(结算合同)》中工程质量保修金的支付，工程竣工验收合格满一年后一个月内向原告返还质保金的50%，剩余50%质保金自竣工验收合格满两年后一个月内，被告应向原告返还。原告多次向被告主张要求返还质保金，但时至今日，被告仍未按照《协议书》约定向原告返还质保金。 被告星火公司辩称：因涉案工程还有个别质量问题，若能修复合格，同意支付工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 1、2013年6月27日，原告莱钢公司（承包人）与被告星火公司（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同(结算合同)》，约定由原告承建位于黄岛区(原胶南市灵海路北侧、广州路西侧)项目工程“星火阳光四季四期”，工程承包范围为土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程等14项工程；合同开工日期以正式下发的施工许可证为准，合同工期总日历天数约730天。工程立项批准文号:南发改投资(2011)40号，合同总价款17239.853082万元。结算方式为竣工验收合格并提报结算书之日起100天内审计完成（争议部分除外）并付至结算值的95%；余款作为质量保证金，质量保修金的支付按工程质量保修书的规定。合同32条约定发包人不按时支付工程款违约责任：合同付款比例的差额部分的日万分之三向乙方支付违约金。合同同时约定了其他权利义务。 2、2017年4月12日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等进行竣工验收，并已经黄岛区城市建设局备案登记。 3、2017年6月21日，青岛精信工程管理有限公司受被告星火公司委托出具《工程造价咨询报告书》，审定涉案工程结算值为149439467.53元。关于防火封堵造价97517.86元，被告认为在审计时未在决算中扣除，应在工程款拨付中处理；原告认为该项与决算无关。 4、2017年10月31日，原告莱钢公司（乙方）与被告星火公司（甲方）签订《协议书》，约定：因乙方拖延工期的违约问题，由乙方向甲方承担违约金190万元，签订本协议后5日内甲方扣除190万元后按照双方结算值付至乙方95%，甲方不再向乙方主张其他任何拖延工期造成的违约责任；工程质保金的支付，根据甲乙双方签订的建设工程施工合同(结算合同)中的约定，工程竣工验收合格满一年后一个月内甲方向乙方返还质保金的50%，剩余50%质保金自竣工验收合格满两年后一个月内，甲方向乙方返还。质量保修期间乙方对于甲方提出的质量问题应及时维修。 5、自2017年5月15日至2019年3月29日，原告发送被告通知及业务联系函10份，其中9份涉及质量维修问题。 6、因原、被告双方对涉案工程是否存在质量问题无法达成一致意见，经被告申请，本院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行司法鉴定，其出具QDSJYJD-20219号《鉴定意见书》，鉴定意见及处理建议:“5.1涉案工程1-6号楼屋面混凝士保护层存在裂缝、爆皮、起砂等现象，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012‘4.5.10水泥砂浆、细石混凝土保护层不得有裂纹、脱皮、麻面和起砂等现象。’，其分格缝没有按照图纸要求‘…缝上铺防水卷材，宽200…’。原建筑做法为：1.40厚C20防水细石混凝土(6m×6m分格，缝宽20，密封胶嵌缝)随打随抹，内配Φ4双向间距150钢筋(钢筋网在分格缝处断开)，缝上铺防水卷材，宽2002.隔离层(干铺玻纤布或低强度等级砂浆)一道3.20厚1:3水泥砂浆抹平4.保温层:65厚挤塑聚苯板5.防水层:3厚高聚物改性沥青防水卷材6.防水层:1.5厚合成高分子防水涂料7.刷基层处理剂一道8.20厚1:3水泥砂浆找平9.40厚(最薄处)1:8(重量比)水泥珍珠岩找坡层2％10.钢篤混凝土屋面板。处理建议:将1-6号楼屋面40厚C20防水细石混凝土凿除，清理干净后，在按照原设计要求重新施工‘40厚C20防水细石混凝土(6m×6m分格，缝宽20，密封胶嵌缝)随打随抹，内配Φ4双向间距150钢筋(钢筋网在分格缝处断开)，缝上铺防水卷材，宽200’及隔离层。 5.2涉案工程地下车库混凝土地面面层大面积不规则存在裂缝和局部起砂现象以及车道存在较多不规则裂缝，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010‘5.2.7面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。’及‘5.3.8面层表面应洁净，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。’。原设计地面做法为:（附表格略）。原设计室内坡道做法为:用于室内被道时被向抹120-150宽，15深锯齿形礓碴。处理建议为:1)室内地面处理建议:将地面面层下凿40m清理干净后洒水湿润，浇筑C25细石混凝土，随打随抹平，按原设计要求每跨渗缩缝，缝宽20，缝深50，内填1:3水泥砂浆。2)坡道处理建议:将破道下凿60mm浇筑C25细石混凝土，按原设计要求横向抹120-150宽，15深锯齿形礓碴。 5.3涉案工程1-6号楼分户门上侧、户内及疏散楼梯间墙体存在裂缝现象，影响建筑结枃整体性。处理建议:1)采用压力灌注建筑结构胶将裂缝完全密闭;2)将墙体两面面层沿裂缝向裂缝两侧各外扩500mm范围内抹灰凿除，洒水湿润，抹1:2.5聚合物水泥砂浆找平层(内配Φ2.5观向间距25热锌钢丝网片，居中设置)；该部位及相关部位按现状恢复饰面。 5.4涉案工程1-6号楼部分电梯间前室墙体存在渗漏现象，影响建筑使用要求。处理建议:1)首先将渗漏部位对应外墙部分外扩500mm范围内保温层及抹灰层凿除;2)抹1:2.5聚合物水泥砂浆找平层(内配Φ2.5观向间距25热锌钢丝网片，居中设置)，恢复保温层;3)将该部位及相关部位统一粉刷处理。4)建议将1-6号楼疏散楼梯间室内及电梯前室公共部位的墙面结合‘5.3条处理建议’将墙面重新打磨处理，局部找补腻子并打磨处理，最后统一粉刷乳胶漆处理。 5.5涉案工程1-6号楼外连廊部分护栏存在固定不牢现象，影响建筑使用安全要求。处理建议:按照设计要求重新对固定不牢固的护栏重新固定施工。 5.6涉案地下车库混凝土梁钢筋外露锈蚀，影响建筑结构耐久性使用要求。处理建议:将存在返锈钢筋已经锈蚀的局部凿出并对其除锈处理，刷红丹防锈漆2度，将存在该问题的混凝土梁表面统一凿毛处理，抹25厚1:2.5聚合物水泥砂浆保护层。 5.7涉案工程4号楼负一层主排水管道排水坡度为4.6‰、6号楼负一层主排水管道排水坡度为4.6‰，存在排水不畅，导致返水现象，不符合设计图纸排水坡度为7‰的要求。处理建议:建议将该整根排水管道挖出，重新按照原图纸设计要求铺设排水管道，并将地面等其恢复至现状。 5.8部分卧室南侧室外凹槽存在积水现象，排水不畅，影响建筑使用要求处理建议:建议将存在该问题的部位保温层拆除，采用水泥砂浆找平层找坡处理坡度不小于1％(流水方向为管口位置)，再恢复保温层，按原设计要求恢复饰面。 5.9涉案1号楼2单元1903户存在窗顶部结露形成的饰面霉变现象，影响建筑使用要求。处理建议:将存在结露对应外侧保温层拆除，按原设计要求恢复施工(应注意保温层接缝应密闲)，该部位及相关部位保温层外饰面应重新粉刷，保证色泽一致;将室内霉变部位清理至结构层，按原状恢复该部位及相关部位的装饰。 5.10屋面避雷带锈蚀，且对建筑面层造成污染，影响建筑使用耐久性要求，影响建筑美观要求。处理建议:将所有存在锈蚀的避雷带按原设计要求进行更换处理;将存在锈蚀部位进行打磨处理，将该部位及相关部位统一恢复原状。 5.11涉案工程疏散楼梯间外窗存在渗漏痕迹，影响筑使用要求。处理建议:建议将窗框四周重新做密闭处理(內部做聚氨酯发泡，外侧采用耐候胶密闭)”。 原告对上述鉴定意见提出异议：1、对鉴定涉及图片无拍摄时间。2、对鉴定涉及图片无拍摄具体部位。3、对屋面裂纹、起砂属于屋面土建部分，屋面土建部分质保期为两年，质保期已过;在质保期期间出现裂纹的已经维修完毕。4、地下车库裂纹、起砂部分质保期为两年，质保期已过;在质保期期间出现裂纹的已维修过，并已维修完毕。5、屋面避雷针生锈属于材料质量问题，避雷施工已过质保期，我公司无维修义务。6、入户门上侧、楼梯间墙体裂纹质保期两年，也已过质保期。质保期前出现的裂纹都已经维修。7、对涉及连廊两侧栏杆部位固定不牢固，已过质保期，我公司无维修义务。8、对4.2.18、4.2.20、4.2.22和4.2.25图片中疏散楼梯外窗渗水与窗安装施工封堵细部处置有关，因门窗工程非我公司施工，我公司无维修义务。9、对4.2.2图片中疏散楼梯外窗渗水同样与窗安装施工封堵细部处置有关，因门窗工程非我公司施工，我公司无维修义务。10、对4.2.5图片中南侧凹槽部位存水排水不畅问题，此位置最后一道工序是保温单位施工找坡不到位，因外墙保温工程非我公司施工，我公司无维修义务。11、电梯前室有渗漏，此位置没有防水要求;此位置质量问题与我单位无关，与外墙保温有直接关系。因外墙保温工程非我公司施工，我公司无维修义务。 青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2020年4月16日针对上述异议出具书面答复意见：1、鉴定意见书中的所有照片均为鉴定时拍摄。2、鉴定意见书中照片为典型照片。3、是否在质保期内，不属于我单位鉴定范围。4、是否在质保期内，不属于我单位鉴定范围;现场地面还是存在裂缝。5、建材在使用到工程上后，属于工程质量问题，是否在质保期内，不在鉴定范围。6、入户门上侧、楼梯间墙体均属于主体结构。7、是否在质保期内，不属于我单位鉴定范围。8、窗口存在渗漏问题，责任方由法院依据证据判决，不在我单位鉴定范围内。9、同第8条。10、通常是首先采用水泥砂浆找坡，再粘贴保温板。11、该位置是外墙存在渗漏，外墙保温是第一道防水防线，外培墙体是第二道防水防线。 被告为上述司法鉴定预交鉴定费用15万元。 7、应被告申请，本院依法委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行司法鉴定，其出具青公信价鉴字（2020）第020号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“对于原告山东莱钢建设有限公司所建存在质量问题的部位根据维修方案进行维修造价的司法鉴定的鉴定值为2479070.87元。” 被告为上述司法鉴定预交鉴定费用2.7万元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方签订的施工合同合法有效，合同当事人应按约全面履行。案涉工程于2017年4月12日竣工验收，审定涉案工程结算值为149439467.53元，工程质量保修期应自此时起算两年至2019年4月12日，经协商原告自愿承担拖延工期违约金190万元，双方对上述无异议。关于防火封堵造价97517.86元，原告未予施工，结算造价中未予扣除，被告主张在本案扣除的理由成立，本院予以支持。本案争议的焦点，一是鉴定意见中所列各项维修项目及费用的认定，二是原告主张的违约金应否支持，三是原告主张建设工程款优先受偿权应否支持。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，本院作出如下分析判定： 关于鉴定意见中所列各项维修项目及费用的认定问题。被告在质保期内对所涉质量问题已向原告发出书面维修通知，但未维修至被告检验合格。鉴定机构出具的维修方案和维修费用，以及鉴定机构针对原告提出的异议一一给出了书面答复意见，鉴定程序合法，鉴定内容并无不当，应由原告承担维修费用。被告在庭审中自愿承担鉴定汇总表中5.8项中的维修费25100元中的一半、5.9项中的维修费907.63元、5.11项中的维修费11245.24元，可从总维修费2479070.87元中予以扣除，则原告应负担的维修费为2454368元。继而，被告在质保期满后应支付给原告的质保金数额为：以结算值付款余额7307558.41元-防火封堵造价97517.86元-维修费用2454368元=4755672.55元。 关于原告主张的违约金应否支持问题。双方约定工程竣工验收合格满一年后一个月内返还质保金的50%，剩余50%质保金自竣工验收合格满两年后一个月内返还。由于被告自竣工验收合格后一年内2017年5月15日开始，多次通知原告维修多处质量问题，质量维修费用2454368元不应计算利息，2454368元之外预留的质保金4755672.55元应在满一年质保期后的一个月内支付50%为2377836.28元，按约应支付而未支付，被告构成违约。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告主张按合同约定的日万分之三计算违约金并无不当，本院予以支持，确认原告主张的逾期付款违约金为：以应返还50%质保金2377836.28元为基数，按日万分之三的标准，自2018年5月13日计算至实际付清之日；以应返还的另50%质保金2377836.28元为基数，按日万分之三的标准，自2019年5月13日计算至实际付清之日。 关于原告对涉案项目是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案，预留工程款（质保金）4755672.55元的50%应自2018年5月13日支付，另50%应自2019年5月13日支付，原告于2019年6月20日提起本案诉讼，故自2018年5月13日应支付的50%质保金已超过主张优先受偿权六个月的期限，不应支持。原告主张对自2019年5月13日应支付的另50%质保金2377836.28元优先受偿，应予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告青岛星火置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东莱钢建设有限公司质量保证金（预留的工程款）4755672.55元； 二、被告青岛星火置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东莱钢建设有限公司逾期付款违约金（以2377836.28元为基数，按日万分之三的标准，自2018年5月13日计算至实际付清之日；以2377836.28元为基数，按日万分之三的标准，自2019年5月13日计算至实际付清之日）； 三、原告山东莱钢建设有限公司在预留的工程款2377836.28元范围内对讼争建设工程享有建设工程价款优先受偿的权利； 四、驳回原告山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66022元、财产保全费5000元，共计71022元（原告已预交），由原告山东莱钢建设有限公司负担21022元、被告青岛星火置业有限公司负担50000元。鉴定费177000元（被告已预交），由原告山东莱钢建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长  魏来 审判员  周珊 审判员  牟林 二〇二〇年六月十九日 法官助理丁翠 书记员薛慧成