江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0282民初13301号原告：宜兴禄漪园国际大酒店有限公司管理人，住所地宜兴市宜城街道人民南路**。该公司管理人负责人：冯凯燕。委托诉讼代理人：张姣、杨雪亭，江苏路修律师事务所律师。被告：芮余琴，女，1975年8月16日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：潘尧，江苏谋盛律师事务所律师。被告：杨友珍，女，1965年6月3日生，汉族，住宜兴市。被告：万卫平，男，1965年11月7日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：吴敬远（受杨友珍、万卫平的共同委托），江苏谋盛律师事务所律师。原告宜兴禄漪园国际大酒店有限公司管理人（以下简称禄漪园管理人）与被告芮余琴、被告杨友珍、被告万卫平追偿权纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告禄漪园管理人的委托诉讼代理人杨雪亭，被告芮余琴的委托诉讼代理人潘尧，被告杨友珍、万卫平的共同委托诉讼代理人吴敬远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禄漪园管理人向本院提出诉讼请求：1、判令芮余琴立即向禄漪园管理人支付代偿款3448541.83元及利息损失（自2017年12月20日起至2019年4月25日，以2428104.91元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息为158941.09元；自2019年4月26日起至实际支付之日以3448541.82元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）;2、依法判令杨友珍、万卫平对第一项诉讼请求中芮余琴不能履行的部分各承担三分之一的清偿责任；3、芮余琴、杨友珍、万卫平负担本案诉讼费用。事实和理由：芮余琴结欠顾菊芳借款1200万元及利息，杨友珍、万卫平及宜兴禄漪园国际大酒店有限公司（以下简称禄漪园公司）对该借款承担连带清偿责任。禄漪园公司被裁定破产清算后，债权人顾菊芳持法院生效民事调解书向禄漪园管理人申报债权。经审查，禄漪园管理人向顾菊芳清偿了3448541.83元，故依法向芮余琴、杨友珍、万卫平追偿。芮余琴辩称，诉请金额计算应该以代偿金额为限，不应该包括利息损失；禄漪园管理人认定案涉债权的性质有误，本案案涉债权实际是禄漪园公司借款并且使用，其性质并非担保债权，不应再向芮余琴追偿。芮余琴与案涉借款债权人之间不存在借贷关系，无论是借款需求的提出还是最终资金额实际使用均与芮余琴无关，作为借款的出借人同样始终认为其资金是向万卫平及禄漪园公司提供，芮余琴出具借条仅是因为其资金根据万卫平的要求汇入芮余琴账户而已，本案涉案债权的实际借款人是禄漪园公司。芮余琴作为原禄漪园公司的出纳会计，其名下的银行卡被禄漪园公司使用，仅是职务行为，不应承担还款责任。3、本案案涉的借款在万卫平非法吸收公众存款刑事案件中包含在其金额之内，同样说明该借款并非芮余琴进行借款。而芮余琴与案涉债权人所签的借款协议应以合法手段掩饰非法目的而无效。应当由资金的实际使用人进行返还，不应向芮余琴追偿。杨友珍、万卫平共同辩称，与芮余琴答辩意见一致。另外补充借款协议无效，担保同样无效，杨友珍、万卫平不再承担担保责任。本院经审理认定事实如下：2014年5月27日，经本院生效的（2014）宜民初字第0794号民事调解书确认：一、芮余琴结欠顾菊芳借款1200万元及利息。芮余琴于2014年6月10日前支付自2012年5月28日起至2014年5月28日止按照年利率8%计算的利息192万元。二、芮余琴于2年内（自2014年6月1日至2016年5月31日）分期归还借款本金1200万元及自2014年5月29日起至实际支付之日止，按年利率8%计算的利息。该款分11期支付，于2014年8月30日前支付第1期，此后每2月支付1期，于每期的第2个月月底前支付。第1-10期每期本金为110万元，最后一期本金为100万元。在支付每期本金时支付到期利息。三、上述款项如有任何一期未按期归还，则顾菊芳有权就剩余全部借款本金及利息（自逾期支付之日起止实际归还之日止按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）向法院一并申请执行。2012年5月28日起至逾期支付之日止期间的利率按照实际支付的利率补足至中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。四、杨友珍、万卫平、禄漪园公司对上述款项承担连带清偿责任。杨友珍、万卫平、禄漪园公司承担清偿责任后，有权向芮余琴追偿。五、本案案件受理费减半收取51590元、财产保全费5000元，合计56590元，由芮余琴、杨友珍、万卫平、禄漪园公司负担。该款已由顾菊芳垫付，芮余琴、杨友珍、万卫平、禄漪园公司于2014年6月10日前将该款直接支付给顾菊芳。2015年9月7日，本院裁定受理对禄漪园公司的破产清算申请，后顾菊芳向禄漪园管理人申报债权18675933.34元。经核定，2017年12月8日，禄漪园管理人向顾菊芳分配2428104.91元。2019年4月25日，禄漪园管理人向顾菊芳分配1020436.92元，合计分配3448541.83元。上述事实，有民事裁定书、决定书、债权申报表、审查表、民事调解书、财产分配方案、汇款记录以及庭审笔录等证据在卷佐证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对上述事实无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：禄漪园公司是否案涉借款的实际借款人，禄漪园管理人是否可以行使追偿权。对争议焦点，芮余琴向本院提供如下证据：万卫平的2012年6月15日询问笔录1份、2012年7月18日询问笔录1份、葛志英的2012年6月30日询问笔录1份、顾菊芳的2012年8月17日询问笔录1份；该组证据均是在对万卫平涉嫌非法吸收公众存款案件中侦查机关所作的询问笔录，其中内容万卫平均说明其所借的借款均是汇入芮余琴的个人账户，并从该个人卡上进行划进划出，尤其在第二份谈话笔录第五页，侦查机关向万卫平出示了本案案涉顾菊芳的借款借据，万卫平同样说明该借款是其通过殷春涛向顾菊芳借款，款项划至芮余琴私人账号，实际是禄漪园公司使用。在顾菊芳的询问笔录中同样可以看出顾菊芳在借款时对万卫平及杨友珍均不熟悉，与芮余琴更不认识，其出借款项的借款对象始终认为是万卫平，其借款的使用是用于禄漪园公司的转贷，并没有任何与芮余琴达成借款的意思表示。说明本案案涉的借款与芮余琴无关。禄漪园管理人质证后认为，真实性由法院认定，对证明目的不予认可。首先，公安机关对万卫平询问笔录时间是2012年，而案涉借款相应调解书出具时间是2014年5月27日，在一审调解之前万卫平的询问笔录已经存在。芮余琴、杨友珍、万卫平作为完全民事行为能力人，在前述笔录已经存在的情况下与出借人、担保人达成调解意见，调解书明确确认芮余琴为案涉借款的借款人，杨友珍、万卫平为担保人，该调解书并未违反法律规定，也不存在损害国家利益的情形。即使刑事案件最终认定是万卫平的非法吸收公众存款的金额，该刑事判决并不能否认上述调解书的效力。其次，在2017年10月，芮余琴曾以涉案款项为禄漪园公司所借，调解书违反自愿原则，向无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）申请再审，最终无锡中院裁定驳回芮余琴的再审申请，也确认了上述调解书的效力。在禄漪园公司已经破产的情况下，芮余琴主张案涉借款属于禄漪园公司使用应当充分举证证明相关款项的去向并明确反映款项是禄漪园公司使用。禄漪园管理人提供如下证据：无锡中院再审裁定书。芮余琴质证后认为，对该份裁定书的真实性、合法性均无异议，但该组证据是对芮余琴提出的调解书再审申请的答复，该裁定书的最终结果侧重性保护了债权人顾菊芳的权利，其要说明的是顾菊芳有权根据借款及调解协议向芮余琴主张权利。而在本案中，作为实际借款的使用人禄漪园公司，在承担担保责任后实际应当承担全部款项的还款责任，而不应根据该调解协议再次向芮余琴主张还款。调解书是否合法有效并不必然等于禄漪园管理人确认债权是否合法有效及债权性质。本院依法调取芮余琴中国农业银行宜兴市支行账户对账单明细1份。禄漪园管理人质证后认为，据管理人陈述及审计确认，案涉款项并未在禄漪园公司账面上有任何反应，对于芮余琴该农业银行卡上的相关往来情况需要向管理人进行核实。芮余琴质证后认为，从该份银行流水体现出的转账金额来看，均是较为大额的转入转出，并且使用频率非常频繁，其中较为明显的付款存在不同的有限公司，仅从该份流水的付款情况付款金额以及使用频率来看均不符合芮余琴将该卡作为个人使用的模式，反而证明了芮余琴名下的该银行卡被长期作为禄漪园公司的帐外卡进行使用。本院认为，结合案涉债权人顾菊芳及禄漪园公司原法定代表人万卫平在讯问笔录中陈述内容，芮余琴银行卡往来情况等间接证据相互印证，应可认定案涉借款系禄漪园公司借用原会计芮余琴的名义所借，借款后用于禄漪园公司转贷，芮余琴未实际使用该借款。禄漪园公司作为保证人依据生效民事调解书确定义务向顾菊芳履行保证义务，因该款项实际使用人为禄漪园公司，禄漪园管理人向名义借款人芮余琴及其他担保人杨友珍、万卫平行使追偿权，事实及法律依据不足，芮余琴、杨友珍、万卫平的抗辩意见，本院予以采信，禄漪园管理人的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第六项规定，判决如下：驳回原告宜兴禄漪园国际大酒店有限公司管理人的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18913元，由禄漪园管理人负担，禄漪园管理人于本判决发生法律效力之日起10日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  孙恒俊二〇二〇年六月二十四日书记员  庄艳雪