广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终111号 原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢兴东，男，1974年5月11日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，居民，小学文化，住灵山县。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年12月15日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年二个月，2019年10月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月4日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 原审被告人梁培钦，男，1997年2月7日出生，汉族，广西壮族自治区灵山县人，居民，小学文化，住灵山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月3日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人梁培钦、谢兴东犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月13日作出（2020）桂0721刑初168号刑事判决，原审被告人谢兴东不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关的意见，认为本案事实清楚，不是应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，为获得免费毒品吸食，2019年11月28日11时许，被告人谢兴东代吸毒人员吴某联系购毒，后吸毒人员吴某微信转购毒款100元给被告人梁培钦，被告人谢兴东按约定独自到灵山县附近的路边从被告人梁培钦处取得1小包毒品海洛因，后返回灵山县陆屋镇某山岭处与吸毒人员吴某一起吸食。 2019年12月2日12时许，灵山县公安局陆屋派出所民警在灵山县陆屋镇将涉嫌吸毒和贩卖毒品的被告人梁培钦、谢兴东抓获，并从被告人梁培钦处缴获ＯＰＰＯ牌手机1部。因涉嫌犯贩卖毒品罪，被告人梁培钦于2019年12月3日被刑事拘留，被告人谢兴东于同月4日被刑事拘留。 另认定，被告人谢兴东曾因贩卖毒品罪，于2016年12月15日被灵山县人民法院判处有期徒刑三年二个月，2019年10月31日刑满释放。 上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实。 受案登记表、抓获经过、行政处罚决定书。证实2019年12月2日12时许，灵山县公安局陆屋派出所民警在灵山县陆屋镇将涉嫌吸毒和贩卖毒品的被告人梁培钦、谢兴东抓获。同日，被告人谢兴东被灵山县公安局处行政拘留十五日。因本案，2019年12月3日，被告人梁培钦被刑事拘留，次日，被告人谢兴东被刑事拘留。 2、人员基本信息。证实被告人梁培钦、谢兴东的出生年月日等基本身份情况。 3、尿检材料。证实被告人梁培钦、谢兴东和吴某均是吸毒人员。 4、搜查笔录、扣押清单。证实民警从被告人梁培钦处扣押到OPPO牌手机1部。 5、微信转账记录指认照片。证实吸毒人员吴某通过微信于2019年11月28日转帐100元给被告人梁培钦。被告人梁培钦和吸毒人员吴某均进行了指认。 6、证人吴某的证言及辨认笔录相片。证实在前段时间其问“三表”（被告人谢兴东）哪里买得到毒品吸食，后其“三表”说有人贩卖毒品，2019年11月28日11时许，其到陆屋镇广隆村委会找“三表”，他说他带他女儿去，后其与“三表”及“三表”女儿一起坐车去到，然后“三表”叫其加贩卖毒品的那个人的微信，那个人叫“三表”先转钱过去给他，然后其就通过微信转了钱给那个人，后“三表”自己一个人拿毒品，其就在原地看“三表”的女儿，不久“三表”就拿毒品海洛因回来了，其和“三表”拿到毒品后就在附近山上吸食了，2019年12月2日其与“三表”再次到拿毒品吸食的时候就被抓获了。另其称，其微信名是“俊”，贩毒的人微信是“仅此一生”。“三表”同意帮忙购买毒品，是要分一部分给他吸食，不然就不会帮购买。被告人吴某能辨认出“三表”就是本案的被告人谢兴东。 7、被告人梁培钦供述和辩解、辨认笔录和相片。证实2019年11月28日12时许，“才来三”（被告人谢兴东）打电话问其有没有毒品海洛因卖给他，其就叫“才来三”通过微信方式将钱转给其先，其收到钱后就去广隆村委会陈屋村找“阿九”买毒品，其见到“阿九”后就向“阿九”买了价值100元的毒品海洛因，“阿九”接着就拿出一张微信二维码让其扫码支付，其支付给了“阿九”100元。“阿九”就给了一包用红色塑料薄膜包装的毒品海洛因交给其，其拿到毒品就在附近将那包毒品分摊约20元的毒品海洛因出来吸食，剩下的毒品海洛因其包装好就去找“才来三”，在约定的牛棚那里其将剩余的毒品交给“才来三”，随后就离开了。其帮“才来三”购买毒品其可以从中拿出一部分来吸食。被告人梁培钦能辨认出“才来三”就是本案的被告人谢兴东。 8、被告人谢兴东的供述和辩解、辨认笔录和相片。证实2019年11月28日中午12时许，“阿七”（吴某）打电话问其哪里可以买到毒品吸食，其就说可以买到毒品，然后“阿七”就骑摩托车来到陆屋镇广隆村委会找其，其和“阿七”见面后就打电话给陆屋镇的一名贩卖毒品海洛因的男子，其就问他有没有货（指海洛因），其说要100元的毒品海洛因，那名男子就叫其先加微信转钱过去给他先，其就叫“阿七”加对方微信转钱过去给那名男子，对方收钱后，贩卖毒品的男子就约定在广西灵山县进去不远的路边交易。其到那里之后，等了十几二十分钟那名男子才骑摩托车来到，从口袋拿出一小包用红色塑料袋包装的毒品海洛因交给其，其拿过毒品就离开了。在附近山岭处其将手机给其女儿玩，其就和“阿七”到旁边一起吸食毒品海洛因了。其去帮“阿七”买毒品海洛因其可以得到一部分毒品吸食。那名男子的手机是177××××2025，在其手机列表是“三列”。被告人谢兴东能辨认出“阿七”就是吸毒人员吴某，交毒品给其的男子是被告人梁培钦。 9、灵山县公安局现场勘验笔录、现场图、现场照片。证实被告人梁培钦、谢兴东贩卖毒品案发现场位于灵山县陆屋镇七队一老房子处及案发现场基本概况。 10、刑事判决书、刑满释放人员通知书。证实被告人谢兴东因犯贩卖毒品罪于2016年12月15日被本院判处有期徒刑三年二个月，2019年10月31日刑满释放。 原判认为，被告人梁培钦明知是毒品海洛因而贩卖给他人，被告人谢兴东为了获利为他人代购毒品，情节严重，两被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控应当以贩卖毒品罪追究被告人梁培钦、谢兴东的刑事责任均成立。被告人谢兴东曾因犯贩卖毒品被判处有期徒刑，在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法均应当对被告人谢兴东从重处罚。被告人梁培钦、谢兴东归案后至法庭审理过程中均如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，被告人谢兴东对其行为性质的辩解不影响其如实供述主要犯罪事实的认定，均依法可对两被告人从轻处罚。综上所述，根据被告人梁培钦、谢兴东的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人谢兴东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币3000元；二、被告人梁培钦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；三、追缴被告人梁钦培的违法所得人民币100元，没收上缴国库；四、缴获的作案工具OPPO手机1部（公安机关已扣押），予以没收。 谢兴东上诉称其只是帮他人购买毒品回来一起吸食，不应构成贩卖毒品罪，如果其构成犯罪，一审法院对其量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且一审的证据已经庭审举证、质证、查证属实，对原判认定的事实、采信的证据，本院予以确认。 关于上诉人谢兴东上诉的理由，本院根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合评判如下： （一）关于上诉人谢兴东是否构成贩卖毒品罪的问题。经查，上诉人谢兴东贩卖毒品的犯罪事实，有原审被告人梁培钦的供述与辨认笔录、证人吴某的证言、辨认笔录、指认微信转账截图及谢兴东在侦查阶段的供述共同证实谢兴东为获得免费毒品吸食，为购毒人员吴某联系梁培钦购买毒品，谢兴东从梁培钦处取得毒品后与吴某一起吸食。上诉人谢兴东为获利而为他人代购毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的相关规定，构成贩卖毒品罪。上诉人谢兴东的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于上诉人谢兴东提出一审法院量刑过重的问题。经核实，谢兴东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在前罪刑罚执行完毕以后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，且构成毒品的再犯，依法应当对其从重处罚。谢兴东到案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。根据刑法的相关规定，贩毒毒品海洛因不满十克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。一审法院根据谢兴东犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，判处其有期徒刑一年五个月，是在法定的量刑幅度内量刑，量刑适当。谢兴东提出一审法院量刑过重的理由不成立 本院认为，上诉人谢兴东为获取免费毒品吸食的非法利益为他人代购毒品，原审被告人梁培钦为牟取非法利益，明知是毒品海洛因而贩卖给他人，两人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人谢兴东曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在前罪刑罚执行完毕以后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯，且构成毒品的再犯，依法应当对其从重处罚。上诉人谢兴东、原审被告人梁培钦到案后均能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，以贩卖毒品罪判处谢兴东有期徒刑一年五个月，判处梁培钦有期徒刑十一个月，是在法定的量刑幅度内进行量刑，并无不当。上诉人谢兴东的上诉理由不能成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。综上所述，一审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实充分,定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李运增 审 判 员 谭玉强 审 判 员 黎 刚 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 赵丽娟 书 记 员 邝子翔