湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘民申773号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:中国光大银行股份有限公司长沙分行，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**。负责人：周武，该分行行长。委托诉讼代理人：郑振华，北京天平（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：汤秀惠，女，1975年2月15日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。委托诉讼代理人：高凯庭，湖南湘东律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司株洲市分行，住，住所地湖南省株洲市芦淞区建设南路**金融大厦/div>负责人：陈伟乔，该分行行长。委托诉讼代理人：胡俊洋，该分行法律顾问。委托诉讼代理人：汪蓓，湖南一星（株洲）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郴州汉红股权投资基金管理有限公司，住所，住所地湖南省郴州市五岭大道**开发区管委会办公楼**div>法定代表人：欧金春，该公司执行董事兼总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：唐太平，男，1968年7月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨举，男，1982年1月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄斐，女，1987年4月15日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何玲（曾用名何琳），女，1986年12月9日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姜敏，男，1986年12月3日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：邱小彪，男，1977年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄利华，女，1974年5月13日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。再审申请人中国光大银行股份有限公司长沙分行(以下简称光大银行长沙分行)因与被申请人汤秀惠、中国建设银行股份有限公司株洲市分行(以下简称建行株洲市分行)、郴州汉红股权投资基金管理有限公司（以下简称汉红基金公司）、唐太平、杨举、黄斐、何玲、黄利华、姜敏、邱小彪侵权责任纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2019）湘02民终2401号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。光大银行长沙分行向本院申请再审请求：撤销原审判决，依法再审本案。事实和理由：1.本案中，汤秀惠投资基金的时间是2014年5月4日，而光大银行长沙分行与汉红基金公司签订的《投资基金托管协议》的时间是2012年9月，且光大银行长沙分行根据汉红基金公司的指令已于2013年10月25日终止《投资基金托管协议》，此后汤秀惠的托管账户再未发生过一笔资金交易。本案中汤秀惠被推介投资、资金汇入、资金损失均发生在建行株洲市分行，光大银行长沙分行从未参与上述过程，也对上述过程并不知情。《投资基金托管协议》的履行期间已经结束，不符合二审判决认定的“金融消费者的投资资金一旦进入了金融管道，金融产品的销售者和服务者的风险责任”的情形。2.本案不应适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》，光大银行长沙分行不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的“金融服务提供者”，汤秀惠亦非“因购买高风险等级金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务”而遭受损失。本案如适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》，相关责任主体应属于违反纪要第七十二条“适当性义务”，应依据缔约过错分配责任。而光大银行长沙分行与汤秀惠没有任何缔约行为，故不存在加重汤秀惠注意义务的前提条件和适用违反适当性义务的规则。3.本案如适用《中华人民共和国侵权责任法》，光大银行长沙分行的托管行为应适用于一般侵权行为而不应该适用特殊侵权行为的过错推定原则。且光大银行长沙分行与汤秀惠没有合同关系，没有特别注意义务，未对汤秀惠实施过任何侵权行为，主观上无过错，光大银行长沙分行与汤秀惠的损害结果之间没有任何因果关系。4.根据《商业银行资产托管业务指引》第十五条，托管银行承担的托管职责仅限法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。光大银行长沙分行不对汉红基金公司的投资项目及交易信息的真实性负责，不存在对汉红基金公司的投资运作进行合理监督义务，无需承担连带责任。5.本案不是必要共同诉讼，光大银行长沙分行并未同意参加诉讼，一审法院追加光大银行长沙分行进行共同诉讼错误。汤秀惠提交意见称：1.本案中，汤秀惠作为受害人没有任何过错。2.《投资基金托管协议》4.4条、7.3条、9.1条、9.2条、9.3条均明确约定托管方应对甲方的投资行使监督权。事实上，湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）募集资金后，没有投向任何项目，所得赃款用于公司经营、股东瓜分、偿还债务、个人开支。光大银行长沙分行作为监管方在资金支付的重要环节，无论从形式上还是实体上均没有尽到应尽的责任，光大银行长沙分行应对投资人的损失承担连带偿还责任。3.自2013年以来，39名受害人截止目前没有收到任何赔偿款，遭受了巨大的经济损失。建行株洲市分行提交意见称：1.光大银行长沙分行与湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）签订《投资基金托管协议》时间是在2012年9月，是在投资人签订《优先级有限合伙人入伙协议》之前，光大银行长沙分行应对签订《投资基金托管协议》之后的投资基金的行为承担托管责任。2.根据光大银行长沙分行与湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）签订的《投资基金托管协议》第12.2条、《中华人民共和国证券投资基金法》第四十三条、第四十四条之规定，以及《投资基金托管协议》的约定，作为基金托管人的光大银行长沙分行托管职责的终止必须是向新任基金托管人履行了交接手续才能终止，否则原基金托管人仍应当继续履行基金章程及托管协议规定的各项职责。光大银行长沙分行在本案中所谓的基金托管协议已终止仅仅是提交了湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）发出的终止通知和清算报告以及撤销账户的申请，并未履行与新基金托管人或者临时基金托管人办理有关移交手续，以及按照规定聘请会计师事务所对基金财产进行审计，因此，2013年11月25日光大银行长沙分行的托管义务并未终止。3.光大银行长沙分行属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的责任主体，可以适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》。从光大银行长沙分行与湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）签订的《投资基金托管协议》中光大银行长沙分行应承担的义务的条款来看，投资人的资金进入托管人的账户，基金托管人就对投资人负有法律上的适当性义务，属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的“金融服务的提供者”。根据投资人与汉红基金公司签订的《优先级有限合伙人入伙协议》，本案投资人基于对中国境内的未上市公司进行股权投资（主要为生物医药），对上市公司未公开发行的股票投资，以获得股权分红收益为投资目的，属于“因购买高风险产品或者为参与高风险投资活动接受服务”遭受的损失，可以适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》。4.光大银行长沙分行作为金融服务提供者未尽适当性义务，导致投资人损失，应当承担赔偿责任。《投资基金托管协议》对光大银行长沙分行履行基金托管义务进行了约定。光大银行长沙分行在收到投资指令后，应审核符合投资监督事项表中所规定的投资范围、投资比例等事项，符合要求的则立即执行，如果发现基金管理人的投资行为不符合，则可以拒绝执行。但在本案中湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）的划款指令中很多用于支付投资人的投资款、收益和邱小彪等湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）工作人员的劳务费，并非用于股权投资。可见，光大银行长沙分行未按照托管协议约定和法律规定的用途划拨托管账户资金。光大银行长沙分行虽然与投资人不具有直接的合同关系，但其作为汉红基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全，并监督基金管理人的投资运作行为，其对基金投资人具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。但如前所述光大银行长沙分行违反了“适当性义务”，其过失行为与投资人的损失具有因果关系，对投资人的损失应当承担一定的赔偿责任。5.投资人在第二次开庭时表明要求光大银行长沙分行承担相应责任实际系对建行株洲市分行申请追加被告的回应，并未增加光大银行长沙分行的实体义务。一审追加光大银行长沙分行为共同被告的程序没有错误。本院经审查认为，一、二审法院对于在基金募集到位后，是否通过光大银行长沙分行基金托管账号将投资人款项转账给他人，导致了投资人损失存在过错的基本事实未予查明。即便认定光大银行长沙分行是案涉基金托管人，是在基金运作中承担资产保管、执行投资指令、交易监督、信息披露、资金清算等职责的当事人，其义务也主要通过托管协议和当时的有关股权投资的规范性文件来确定，在本案中的民事责任也应根据托管义务范围，以及违反该托管义务与投资人损失的因果关系、影响大小等因素综合确定。而根据目前情况看，光大银行长沙分行在履行基金托管义务中的过失，远小于案涉基金代售银行的过错，原审判决光大银行长沙分行对投资人的损失承担40%的补充赔偿责任，在责任比例确定上明显失当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二项“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：……（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”的规定，光大银行长沙分行的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令湖南省株洲市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长 王 莉审判员 李 娟审判员 贾小弟二〇二〇年六月二十四日法官助理刘沁雯书记员成琼