福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽刑终275号 原公诉机关福建省福州市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）和正源（平潭）生态农业发展有限公司，工商营业执照注册号350128400032351，住所地平潭县澳前镇对台小额商品交易市场壹号楼贰层Ｋ1商铺，法定代表人林某2。2017年12月15日因犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口货物罪被福建省高级人民法院判处罚金人民币九十万元。 诉讼代表人林小平，男，1977年12月16日出生，汉族。 辩护人陈希、林威，上海锦天诚（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林国彪，男，1978年1月15日出生，汉族，大学本科文化，住广东省深圳市罗湖区。2015年12月3日因涉嫌犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，2017年6月29日被取保候审。2017年12月15日因犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口货物罪被福建省高级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。又因涉嫌犯走私普通货物罪，于2018年10月17日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人陈晓春，福建福晓律师事务所律师。 辩护人罗韫，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告单位和正源（平潭）生态农业发展有限公司、被告人林国彪犯走私普通货物罪一案，于2019年9月20日作出（2019）闽01刑初23号刑事判决。被告单位和正源（平潭）生态农业发展有限公司、被告人林国彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年7月，被告人林国彪与林某2、林兰银、陈平强共同出资成立和正源（平潭）生态农业发展有限公司（以下简称“和正源公司”），由被告人林国彪任公司总经理、公司贸易部的负责人，负责对台小额贸易等业务。2014年11月，被告人林国彪与福建泰发远东投资集团有限公司商定合作货物清关事宜，由林某3等人联系台湾客户揽收台湾产商品后发货至平潭澳前码头，和正源公司根据台湾客户提供的物流清单整理制作报关的清单、发票，负责货物清关，并收取每公斤15元台币至60元台币不等的清关费用。 2014年底起，被告单位和正源公司先后以平潭协兴贸易有限公司、福建友方贸易有限公司和被告单位的名义，使用“借铺过货”、“套刷身份证”的手法，陆续将本应以一般贸易缴税进口的茶叶、食品等台湾产商品，以对台商品交易市场监管方式免税进口。被告人林国彪全面负责该项业务，并指使业务员张某负责向平潭海关通关，将货物走私入境，指使业务员吴某通过“套刷身份证”将台湾产商品提出平潭对台小额商品交易市场，交由业务员林某1根据台湾客户事先确定的配送要求发往厦门、东莞等国内收货人。2014年12月至2015年6月，和正源公司采取上述方式走私台湾产商品共计108556.60千克。经平潭海关计核，上述货物共计偷逃税款人民币1682181.05元。 原判认定上述事实的证据，有证人张某、吴某、林某1、林某2、林某3、严某、陶某、凌某、念吓妹、陈某等人证言，搜查笔录、电子证据、通关资料、鉴定意见、缴款通知书、和正源公司工商资料、户籍证明、福州市中级人民法院和福建省高级人民法院刑事判决书，以及被告人林国彪供述等。 原判认为，被告单位和正源公司采用伪报贸易性质的方式走私普通货物，逃避海关监管，偷逃税款人民币1682181.05元，情节严重，其行为已构成走私普通货物罪。被告人林国彪系被告单位直接负责的主管人员，应对和正源公司犯走私普通货物罪负刑事责任。被告单位和正源公司及被告人林国彪曾因走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪被判处刑罚，在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当撤销原判缓刑，数罪并罚。依法判决：一、被告单位和正源（平潭）生态农业发展有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一百六十九万元，与前罪判处罚金人民币九十万元并罚，决定执行罚金人民币二百五十九万元。二、被告人林国彪犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年;撤销福建省高级人民法院（2017）闽刑终174号刑事判决对被告人林国彪犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 上诉单位和正源公司的上诉理由：相关行为符合政策规定，不构成走私普通货物罪；原判认定偷逃应缴税额有误。辩护人亦以相同理由提出辩护意见。 上诉人林国彪的上诉理由：原判认定其偷逃应缴税额1682181.05元事实不清，证据不足；认定其为和正源公司对台贸易直接负责的主管人员有误；其有自首情节，和正源公司在走私过程中系从犯，犯罪情节轻微，应予以减轻处罚，原判量刑过重，且数罪并罚适用法律错误。辩护人陈晓春以相同理由提出辩护意见。 辩护人罗韫的辩护意见：林国彪并非和正源公司对台小额贸易业务直接负责的主管人员；和正源公司的对台小额贸易模式符合政策规定，不宜定罪；本案被分割处理不应加重林国彪的责任。请求对林国彪适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉单位和正源公司在上诉人林国彪负责运营期间，于2014年12月至2015年6月采取“借铺过货”、“套刷身份证”的手法，将本应以一般贸易缴税进口的台湾产商品以对台商品交易市场监管方式免税进口，偷逃应缴税款人民币1682181.05元的事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉理由和辩护意见，综合评判如下： （一）关于上诉单位和正源公司提出不构成走私普通货物罪的上诉理由，及上诉人林国彪的辩护人提出本案不宜定罪的辩护意见。 经查，《财政部关于平潭对台小额商品交易市场税收政策问题的函》（财关税函【2013】3号）规定，进入平潭市场的人员免税携带入境的台湾商品的总额为每人每日6000元。和正源公司伪报贸易性质，为国内收货人代理进口台湾产商品，冒用大量个人身份证套刷提货，将应以一般贸易方式缴税进口的货物，以对台小额商品交易免税的方式走私进境，偷逃税款人民币1682181.05元，其行为已构成走私普通货物罪。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 （二）关于上诉单位和正源公司、上诉人林国彪及辩护人提出原判认定偷逃应缴税额有误或事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。 经查，和正源公司伪报贸易性质实施走私犯罪，偷逃税款人民币1682181.05元，有和正源公司职员吴某、张某、林某1等人证言，证实和正源公司以“借铺过货”、“套刷身份证”的手法走私，偷逃应缴税款。与出借身份证的证人凌某、念吓妹的证言、公司客户林某3的证言、提取的电子证据、通关资料等证据相互印证，偷逃税款数额亦经海关部门计核确认，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。在实施犯罪前期，和正源公司借用平潭协兴贸易有限公司、福建友方贸易有限公司的资质走私，依法应对和正源公司借用该两家公司资质实施的走私行为负责。中华人民共和国海关是负责涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核工作的法定主管机关，其授权计核税款的部门是负责计核工作的主管部门。本案海关部门依据上诉单位每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格，依法出具计核结论，可以作为定案的依据和定罪量刑的证据。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 （三）关于上诉人林国彪及其辩护人提出认定林国彪为直接负责的主管人员有误的上诉理由和辩护意见。 经查，和正源公司股东林某2、陈平强及和正源公司职员张某、吴某等人证实，和正源公司系由林国彪负责公司日常运营及进出口贸易业务。证人严某、陶某、林某3、吴某还证实，公司成立后，林国彪通过严某联系客户林某3，借用平潭协兴贸易有限公司、福建友方贸易有限公司的资质开展对台小额贸易，公司业务系林国彪实际负责。林国彪本人在侦查阶段亦多次供认，与上述证人证言相互印证。林国彪的前罪生效判决亦确认，林国彪系和正源公司直接负责的主管人员。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 （四）关于上诉人林国彪及其辩护人提出林国彪有自首情节，和正源公司在走私过程中系从犯的上诉理由及辩护意见。 经查，林国彪因前罪被抓获审查，到案后否认利用对台小额贸易走私，辩称不知道和正源公司进口的台湾产商品没有在对台市场销售，而是直接派送给客户。诉辩称有自首情节，没有事实依据。 在案证据证实，林国彪负责和正源公司经营期间，主动联系大陆买家，通过“借铺过货”、“套刷身份证”的方式走私，诉辩称在走私过程中起次要作用不能成立，不予采纳。 （五）关于上诉人林国彪及其辩护人提出原判数罪并罚适用法律错误、本案被分割处理不应加重林国彪责任的上诉理由及辩护意见。 经查，和正源公司在林国彪负责经营期间，实施了前罪伪报、瞒报货物性质走私和本案伪报贸易性质走私。本案虽因侦查的原因，未与前罪一并移送起诉，但和正源公司及林国彪在本案中构成走私普通货物罪，应负相应刑事责任。原判依法予以数罪并罚，并无不当。该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉单位和正源（平潭）生态农业发展有限公司违反海关法规，逃避海关监管，伪报贸易性质将特定商品走私进境，偷逃应缴税款人民币1682181.05元，其行为已构成走私普通货物罪。犯罪情节严重。上诉人林国彪系和正源公司直接负责的主管人员，应负相应刑事责任。和正源公司、林国彪曾因犯走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪被判处刑罚，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第二款、第三十条、第三十一条、第六十九条、第七十条、第七十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  詹昌裕 审 判 员  危胜频 代理审判员  李 博 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  江 桓 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃税额一倍以上五倍以下罚金。 （三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃税额处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。