广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终719号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西柳州市东环大道**。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 委托诉讼代理人：韦慧，该公司员工。 委托诉讼代理人：韦海源，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：广厦集团钟山县广厦混凝土有限公司，住，住所地：广西贺州市钟山县城龟石路**/div> 法定代表人：张怀阳，总经理。 委托诉讼代理人：陈媛洁，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李和栖，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称“广西五建公司”）因与被上诉人广厦集团钟山县广厦混凝土有限公司（以下简称“钟山广厦混凝土公司”）买卖合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2020）桂1122民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广西五建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人拒付未开具发票的货款797641.5元有法律依据，一审法院认定税票开具是从给付义务不构成未付款的抗辩事由是错误的。公司行使拒付的事由是根据上诉人与被上诉人之间签订的涉案购销合同第五条第3款约定，双方对开票、付款顺序有约定的，应当遵从双方的合同约定。二、一审法院认定最后一期货款给付的时间是确定不变的认定是错误的。根据客户期间对账单（对账日期：2018.10.21-2018.11.20)属于最后一期供货，该期供货金额为226620元。该期付款金额的时间仍不能确定，因购销合同先开票后付款有约定，被上诉人未履行先履行的开票义务，上诉人有权行使不予付款的不安抗辩权。三、一审法院以上诉人未依照约定期限给付必然给被上诉人造成损失，应当按照合同的约定支付违约金的认定缺乏法律依据。上诉人认为依照约定期限是指2017年8月7日签订购销合同补充协议付款方式约定最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后60天内付清。但本案不属于该约定付款情形，被上诉人已认可双方并没有供完货物，而是被上诉人采取了停供手段，最终导致没有按照合同约定继续供完涉案项目所需的材料。上诉人认为，双方任何一期结算付款手续办理后均应严格遵循合同先开票后付款的约定，上诉人有权拒付任何货款且不构成违约。故一审法院以未依照约定期限付款必然给被上诉人造成损失为由应支付违约金的认定是错误的。综上所述，一审法院适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。 被上诉人钟山广厦混凝土公司辩称，关于发票开具的问题，一审法院认定正确，因为本案的法律关系属于买卖合同关系，对于买方来说，最主要的义务是按照合同的约定履行付款义务，而卖方最主要的义务则是供应货物，按照现在的实际情况被上诉人已经履行了供货义务。上诉人就应该按照合同的约定履行付款义务。在买卖合同中被上诉人开具和交付发票应该是属于从给付义务，买方履行付款义务则是合同的给付义务，不具有对等性。即使卖方不履行开票和交付发票的义务，买方也不能以此为由拒绝付款。另外一审查明“截至2018年12月27日，被上诉人已向上诉人开具了增值税发票为18640160元”，双方对此数额也是确认的，再开具了这个发票数额之后。上诉人一方也履行了付款的义务，分别于2019年1月9日、2月1日、7月31日、8月14日和2020年2月26日向被上诉人付款。这几笔款项被上诉人也是没有开具相应的增值税发票的，但是上诉人已实际付款行为对双方购销合同中原约定作出了变更。 钟山广厦混凝土公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付货款897641.50元及违约金44882元。 一审法院认定事实：2017年3月10日，原、被告签订了《商品混凝土供货合同》及《商品混凝土供货合同补充协议》，约定由原告为被告承建的钟山县扶贫生态移民产城融合示范工程轻纺小镇安置小区工程供应混凝土，双方就混凝土的单价、数量、发货方式、结算及付款方式、违约责任等作出了约定。结算方式为“按月办理结算，上月26日起至本月25日止为一个结算周期,每月的最后一日前双方对清上个周期的账目办理完善结算手续，以供需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算凭证经项目经理刘绍振签字方可作为结算付款凭证；价格按合同约定的价格或（补充协议的价格）结算”，付款方式为“办理完结算后15个工作日，供方根据结算金额开具正规的增值税普通发票，需方按当次结算货款的80%支付货款，剩余的20%货款待该月使用的预拌混凝土在标准养护条件下的28天强度报告合格后，并将出厂检验的混凝土强度等级报告及水泥、砂、石等材料试验报告及出厂合格证等相关资料送交需方后10个工作日内付清剩余的20%货款”，如需方未能按约定的时间付款，每推迟一天，需按所欠款余额的万分之二向供方支付违约金，违约金总金额不得超过所欠货款金额的5%。2017年8月7日，原、被告签订了《商品混凝土供货购销合同补充协议》，将付款方式及付款时间变更为“双方对结算周期内的账目完善确认手续后20天内需方支付结算确认款总额的80%，余款20%在下批次货款结算确认后一并付清；以此类推，最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后60天内付清”。截至2018年10月止，原告共向被告供应混凝土共计52345.50立方米，被告应付货款20277801.50元。 另查明，截至2018年12月27日，原告向被告开具的增值税发票为18640160元，被告向原告支付的货款亦为18640160元。之后，被告分别于2019年1月9日、2019年2月1日、2019年7月31日、2019年8月14日、2020年2月26日向原告支付货款240000元、200000元、100000元、200000元、100000元，尚欠货款797641.50元未付，原告均未开具增值税发票。 一审法院认为，原、被告均确认尚欠货款为797641.50元，原告要求被告支付货款，该院予以支持，但对超出部分不予支持。被告辩称原告未开具增值税发票的金额为未到期债务，该院认为，首先，买卖合同中依约供货和支付货款是合同的主给付义务，税票的开具是从给付义务，被告不能以未履行主给付义务作为抗辩理由。其次，虽然合同约定需先开具增值税发票才支付货款，但被告亦认可实际履行合同过程中未严格依照该约定履行，有时会先支付货款，可见，双方在实际履行过程中改变了合同约定的履行顺序，但最后一期货款给付的时间是确定不变的。再次，即使原告未依照合同约定先开具发票，被告也不会因此造成损失，但被告未依照约定期限付款必然给原告造成损失，应当按照合同的约定支付违约金。原告提起诉讼之日，被告尚欠的货款为897641.50元，因此，原告要求被告支付违约金44882元（897641.50元×5%），该院予以支持。 综上所述，原告的诉讼请求有理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告广厦集团钟山县广厦混凝土有限公司支付货款797641.50元及违约金44882元。案件受理费6613元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计11613元（原告已预交），由被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 双方当事人对一审查明的事实均无异议。 双方当事人在二审期间均未提交新证据。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，上诉人广西五建公司与被上诉人钟山广厦混凝土公司签订《商品混凝土供货合同》，双方之间形成了买卖合同的民事法律关系，双方对拖欠货款的事实没有争议。本案的争议焦点是被上诉人没有开具增值税发票时上诉人是否可行使先履行抗辩权。首先，本案审理的是双方之间的民事权利义务关系。虽然《中华人民共和国税收征收法》第二十一条规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。同时《中华人民共和国发票管理办法》规定，发票是指在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。但上述强制规定是从行政管理的角度作出的，目的在于规范市场行为。被上诉人收取货款后没有开具发票，上诉人可以向税务部门投诉。另外，上述法律、法规并没有规定没开具发票可以拒付款项。因此，买卖合同属于民事活动，是民法调整范畴，开具发票属于行政法调整范畴。其次，开具发票的义务与支付货款的义务不符合先履行抗辩权中互负债务的条件。主张先履行抗辩权是基于同一双务合同而产生的对等给付。因买卖合同是典型的双务合同，出卖人的主要义务是交付对方货物，而买受人的主要义务是支付对方价款，本案中被上诉人已将货物交付上诉人，完成了合同的义务，上诉人应当履行支付货款的义务。而开具发票作为一种附随义务，从双方签订的合同内容来看，虽然约定有开具发票作为付款条件，被上诉人开具发票的义务与上诉人支付货款的义务因此没有形成对价。且被上诉人开具发票的义务，上诉人并无相应的对等给付义务。再次，从双方的交易习惯来看，在双方的合同履行过程中，实际履行合同过程中未严格依照该约定履行，有时会先支付货款，可见，双方在实际履行过程中改变了合同约定的履行顺序，可见，开具发票与否不应成为上诉人的抗辩的理由。综上所述，上诉人已受领被上诉人交付的货物，故其应履行向被上诉人支付相应的货款，这是其应履行的主要合同义务，而被上诉人收取款项后向上诉人开具增值税专用发票只是一种附随的合同义务，故上诉人不能以被上诉人未开具增值税专用发票为由拒绝支付相应的货款。 综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12225元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 苑 山 审判员 陈小坤 审判员 黄义奎 二〇二〇年六月十二日                            本件与原本核对无异                法官助理蒙晓华 书记员王文惠