海南省高级人民法院   行政裁定书   （2020）琼行申29号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）海南恒润物业发展有限公司。住所地海南省海口市邱海大道****附楼。   法定代表人陈某，该公司总经理。   委托诉讼代理人夏某，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   委托诉讼代理人杨某，广东深天成（文昌）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告、二审被上诉人）海口市市场监督管理局。住所地海口市龙华区坡博路**。   法定代表人潘某，该局局长。   再审申请人海南恒润物业发展有限公司（以下简称恒润公司）因其诉被申请人海口市市场监督管理局（以下简称海口市监局）行政处罚纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）作出的（2019）琼01行终114号行政判决，向本院申请再审。本院依法立案并组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。   本案被诉的行政行为为：海口市监局于2018年7月13日作出海工商处字（2018）45号《行政处罚决定书》（以下简称45号处罚决定），以恒润公司在销售期开发建设的位于海口市海甸岛沿江五西路“南海御景”项目房产过程中，以在印刷品及网站上发布广告的形式，突出宣传该房产的生活住宅性质，诱导、隐瞒一部分购房者购买了土地性质为金融用地办公性质的商品房，其行为违反了我国广告法第二十八条的规定，属违法行为。根据该法第五十五条的规定，从轻对恒润公司作出责令立即停止发布广告和在相应范围内消除影响，并处罚款30万元的行政处罚。   恒润公司申请再审，请求：1.撤销（2019）琼0105行初82号行政判决及（2019）琼01行终114号行政判决；2.撤销海口市监局作出的45号处罚决定。事实和理由：一、二审法院并未查明案涉宣传品和网站发布广告是否是申请人发布，即径自认定恒润公司印刷并发布了广告，忽略恒润公司对外签署的《商品房买卖合同》明确载明的商品房用途为“非住宅-办公楼”以及案涉小区规划平面图、商品房预售许可证等政府文件均是按照“办公”为商品房用途的重要事实，进而维持海口市监局对恒润公司的行政处罚，属认定基本事实不清，且存在程序问题。一、生效判决认定事实不清。原一、二审过程中，均未对案涉宣传品及网站发布的广告是否是恒润公司发布一事进行举证、查明，更未对海口市监局在处罚过程中，所采取的实地取证、调查等程序性问题是否合法、合理的问题进行查明。一、二审法院均是直接认定恒润公司就是宣传片及网站发布广告的广告主。本案的焦点是海口市监局对恒润公司作出的行政处罚是否合法、合理，是否存在事实认定不清等问题。因此，恒润公司是否是本案宣传品及网站发布广告的广告主就是认定恒润公司是否存在应被处罚的事实性核心问题，这也是案涉行政处罚的事实基础。但海口市监局未进行实地取证的情况下不能证明该宣传册是从恒润公司处取得。案涉《商品房买卖合同》己明确商品房用途为“非住宅-办公楼”且投诉人也即小区业主已在案涉小区居住多年。小区业主之所以会投诉恒润公司，系因为其居住的房屋需要交纳房产税，小区业主将矛头指向恒润公司，在此情况下，而海口市监局也陈述宣传册系小区业主也即投诉人提供，因此，这些宣传册是否原始、真实、合法，均不得而知。甚或言之，恒润公司有理由怀疑这些宣传册是为了达到对恒润公司处罚的目的而故意捏造。另一方面，海口市监局提交的网络发布的广告，从其内容来看，完全能够显示恒润公司并非其发布者。据此，一、二审法院径直认定恒润公司就是宣传册、网络广告的发布者是错误的。因此，一、二审判决认定事实不清。二、根据海口市监局提交的证据资料看，海口市监局在对恒润公司处罚过程中，从未到现场查实、固定证据来源，而仅凭作为利害关系人的业主方单方面提供的材料就认定恒润公司存在虚假宣传的行为。海口市监局无法证明宣传页、广告系恒润公司发布或授权发布。同时，在行政处罚过程中，海口市监局未制作现场笔录并要求案涉广告主进行确认。此外，根据海口市监局提交的证据，2019年1月23日、2月23日业主方仍在向海口市监局提交资料，而此时，对恒润公司的《行政处罚决定书》已经作出且已经送达给恒润公司，但这一证据却成为海口市监局处罚恒润公司的证据。因此，宣传册等证据的取得不仅存在证据本身违法的可能，而且存在证据取得程序违反法定程序的情形。三、案涉小区的开发、销售，不论报备的规划平面图，还是设计施工建设都是按照办公楼的用途进行建设，尤其是在进行商品房预售许可时审批的材料，都是按照办公用途进行的材料上报，而恒润公司所取得的也是以“办公”为用途的(2013)海房预字(0118)号《海口市商品房预售许可证》且已经在卖房时，向业主方进行公示。同时，在恒润公司与业主方签署的《海口市商品房买卖合同》第三条“买受人所购商品房的基本情况”，清晰载明商品房的用途为“非住宅-办公楼”，这也与在海口市住房和城乡建设局就案涉小区的合同备案列明的商品房用途为“非住宅-办公楼”完全一致。恒润公司所有的以及在房管部门备案的房屋买卖合同，房屋用途均是“非住宅-办公楼”。因此，恒润公司根本不存在有意规避自身并非住宅性质的房屋并进行销售。实际上，无论是在房屋报建，还是销售过程中，恒润公司都如实陈述案涉小区系办公用途这一问题，未曾隐瞒。四、退一步说，即便恒润公司存在发布虚假广告的行为，海口市监局的处罚亦超过法定的行政处罚追诉时效，依法应当予以撤销。案涉广告的发布时间是在2014年，而海口市监局所作的行政处罚均是2018年3月以后的事情，对行政处罚的处罚时间是违法行为发生或终了之日开始计算，因此，海口市监局的行政处罚时间已经超过两年，其处罚缺乏法律依据。五、现行的广告法实施的时间是2015年9月1日，如果认定案涉的宣传页和置业计划书系恒润公司发布，那么根据宣传页和置业计划书的内容显示是2014年，且证据当中所涉及到的业主其购房时间均发生在2014年，根据法不溯及既往的原则，广告法第二十八条是现行广告法新增加的规定，不应当作为追究恒润公司在先行为的法律依据。综上，请求纠正错误一、二审判决和行政处罚，支持恒润公司的再审请求，维护恒润公司的合法权益。   海口市监局未提交书面答辩意见。   本院认为：根据一、二审查明的事实，恒润公司开发建设的“南海大厦”房地产项目项下土地用地性质为商务金融用地，使用期限为四十年，其申报及规划部门审批的房产项目均按办公楼的设计标准进行施工和建设。然而，在关于恒润公司出售的“南海大厦”的房地产广告中，展示的户型为住宅设计，广告效果图内有橱柜、燃气灶等生活居住设施，并使用大量的体现生活住宅元素的语言和图片等宣传内容，上述广告内容足以误导消费者其出售的“南海大厦”房地产项目为商品住房，未如实反映“南海大厦”实为商业金融用地的办公楼性质。从实际情况看，确实有消费者基于案涉广告宣传的内容以购买商品房为目的购买了“南海大厦”的房产。恒润公司作为“南海大厦”的开发商，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条关于“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定。恒润公司主张其在房屋报建还是在销售过程中以及房屋买卖合同过程中均明确案涉小区的土地用途为“商务金融用地”，对此，本院认为，恒润公司上述主张并不能将其发布虚假广告的违法行为合法化，海口市监局依职权对该违法行为进行立案调查后，作出45号处罚决定从轻对恒润公司作出责令立即停止发布广告和在相应范围内消除影响，并处罚款30万元的行政处罚，事实清楚，适用法律正确，结果并无不当。另，虽然案涉广告发布的时间是2014年，但其持续到海口市监局进行处罚时，仍以该虚假广告进行宣传出售该案涉房地产项目，故海口市监局适用现行有效的《中华人民共和国广告法》对其进行处罚并无不当。综上，恒润公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回海南恒润物业发展有限公司的再审申请。   审判长 罗金洁   审判员 贺 莺   审判员 唐 进     二○二○年六月二十八日   书记员 邢晓萌   附相关法律条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。