广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤17刑终113号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）窦秀云，女，1984年7月16日生，广东省徐闻县人，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省阳江市江城区，捕前住广东省阳江市江城区。因本案于2019年8月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人陈惠婵，广东隽良律师事务所律师。辩护人陈彦铮，广东隽良律师事务所实习律师。原审被告人陈家满，男，1990年10月10日生，广东省阳东县人，汉族，初中文化，阳江平安保险公司业务员，户籍所在地广东省阳江市阳**塘坪镇，捕前住广东省阳江市江城区马曹路马曹小学附近一居民屋。因本案于2019年10月9日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控上诉人窦秀云、原审被告人陈家满犯诈骗罪一案，于2020年3月25日作出（2020）粤1702刑初22号刑事判决。宣判后，上诉人窦秀云不服，提出上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人窦秀云，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年12月份起，被告人窦秀云对外谎称自己从事虫草药材等生意，能够获取暴利，并以高额回报为诱饵向梁某喜、杨某菊、林某喜等多人借款，为获取信任，窦秀云承诺能够在约定期内给回本金和高额回报，且通过微信发送虚假的虫草、燕窝等图片给梁某喜等人。梁某喜等人无钱可借时继续以高利为诱饵让梁某喜等人向身边朋友借款给窦秀云。2019年6月份起，窦秀云见林某广、梁某喜、梁某新不相信自己，便伙同被告人陈家满，让陈家满扮演购买燕窝、人参的客户来获取信任，窦秀云分别带梁某喜、梁某新去到预先联系好的药店购买名贵人参、燕窝，然后窦秀云去药店退货并拿回扣除退货费后的货款。窦秀云以做虫草药材等生意为由向梁某喜等人借到钱后并没有从事经营虫草药材等生意，而是用于赌博和个人开支，在梁某喜等人追还借款时以诸多理由拒不偿还全部本金和承诺好的利润，窦秀云以此方式诈骗梁某喜等人合计达6042793元，在被害人的追问下退回2349927元。陈家满配合窦秀云诈骗梁某喜等人共计204000元（已扣除20000元“定金”）。具体犯罪事实如下：1、2018年12月至2019年7月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人黄某玲借款365200元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退回39000元。2、2018年7月至2019年7月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人黄某云借款532000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还100000元。3、2019年1月至2019年7月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人茹某华借款277100元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还87597元。4、2019年7月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人林某波借款262850元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还63500元。5、2018年11月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人梁某茹借款16700元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还9220元。6、2018年12月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人杨某菊借款652977元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还375462元。7、2018年12月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人林某广借款369800元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还278400元。其中80000元是在陈家满配合下诈骗的，2019年6月份，窦秀云为取信林某广，让陈家满在电话中配合窦秀云对林某广谎称自己是窦秀云做虫草生意的拍档，2019年6月份之后窦秀云共计还款175400。8、2018年3月至2019年4月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人王某恋借款186000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还45000元。9、2019年5月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人林某喜借款653000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还70000元。10、2018年8月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人杨某双借款374500元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还149500元。11、2017年12月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人梁某喜借款1331200元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还785560元，其中92000元是在陈家满配合下诈骗的，在诈骗过程中陈家满转账过10000元给梁某喜作为“定金”。12、2019年7月至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人郑某林借款140000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还75400元。13、2018年年初至2019年8月，窦秀云以做虫草药材生意以及借钱为自己弟弟还高利贷为由向被害人黄某借款365500元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还163288元。14、2019年4月份，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人谭某借款85000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还18000元。15、2019年8月21日，窦秀云在陈家满配合下以做虫草药材生意为由骗取被害人梁某新520**元用于赌博和个人开支。在诈骗过程中陈家满转账过10000元给梁某新作为“定金”。16、2018年11月至2019年6月，窦秀云以做虫草药材生意为由向被害人张某冰借款138966元用于赌博和个人开支。17、2018年7月至2019年4月，窦秀云以生活急用为由向被害人吴某峰借款240000元用于赌博和个人开支，后在被害人追问下退还90000元。窦秀云于2019年8月30日主动投案，并如实供述自己的罪行。被告人陈家满于2019年10月9日主动到公安机关投案。以上事实，有原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的证据予以证实，足以认定。原审判决认为：窦秀云、陈家满无视国家法律，以虚构事实的方式骗取他人财物，窦秀云诈骗数额特别巨大，陈家满诈骗数额巨大，二人行为均已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚。窦秀云在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。陈家满在共同犯罪中系从犯，依法应当减轻处罚。陈家满能够如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。陈家满自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人窦秀云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金100000元。二、陈家满犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。三、责令窦秀云退赔被害人黄某玲326200元、黄某云4320**元、茹某华189503元、林某波199350元、梁某茹7480元、杨某菊277515元、王某恋14100元、林某喜583000元、杨某双225000元、郑某林64600元、黄某202212元、谭某67000元、张某冰138966元、吴某峰150000元、林某广11400元、梁某喜463640元；责令窦秀云、陈家满共同退赔被害人林某广80000元、梁某喜82000元、梁某新420**元。上诉人窦秀云的上诉理由：对一审判决认定其尚欠被害人黄某云、吴某峰、黄某的借款数额有异议，请求二审法院查明事实后从轻改判。上诉人窦秀云的辩护人提出的辩护意见：1.上诉人窦秀云在借款时具有归还的意见，只是因为客观原因造成债务不能及时归还，除一审判决查明事实的第7、11、15项事实是行骗外，其余部分数额均是民间借贷。2.上诉人窦秀云出具了“借据”或“还款计划”的，且都不同程度进行还款，不能认定具有非法占有的目的，犯罪数额中应剔除其中的合法借贷部分，即犯罪数额应为152000元。3.上诉人窦秀云系初犯、偶犯，原来一直守法经营，表现良好，未受任何行政、治安及刑事处罚，且有自首情节，应予从轻处罚。综上，请求结合本案实际情况，对上诉人窦秀云依法从轻改判或发回重审。经审理查明，原审判决据以定案的证据已在原审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实。在二审审理期间，上诉人窦秀云及其辩护人、原审被告人陈家满均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。对于上诉人窦秀云上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人窦秀云在侦查阶段稳定供述，其沉迷网上赌博，由于没有工作及收入，其谎称在做虫草、药材等生意需要资金，以高利向被害人借款，因为借来的钱用于赌博，也不能偿还被害人本金和利息，只能“拆东墙补西墙”，把借来的钱偿还之前欠下的钱和部分利息，实在没钱就会以其他理由拖延还款，这些钱实际上并未拿去投资虫草及药材生意。上诉人窦秀云的上述供述，能够与原审被告人陈家满、相关被害人陈述以及相关借据、转账记录、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实上诉人窦秀云没有工作及收入，本身不具有偿还能力，因沉迷网上赌博，便虚构做虫草、药材等生意需要资金的事实，通过借新债还旧债的方式，骗取本案被害人财物数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。至于上诉人窦秀云的具体犯罪数额问题，有相关被害人陈述及提交的转账往来统计表、银行流水、微信及支付宝转账记录、上诉人窦秀云的供述及其签名确认的相关转账记录等证据在案佐证，证实窦秀云诈骗黄某玲等17人合共3682866元。综上，上诉人窦秀云的上诉理由及其辩护人的辩护意见的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人窦秀云无视国家法律，以虚构事实的方式骗取他人财物，上诉人窦秀云诈骗数额特别巨大，原审被告人陈家满诈骗数额巨大，二人行为均已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚。上诉人窦秀云在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人陈家满在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人陈家满能够如实供述，系坦白，依法予以从轻处罚。原审被告人陈家满自愿认罪认罚并签字具结，依法可予从宽处理。上诉人窦秀云的上诉理由及其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  关天国审判员  谭海蛟审判员  余荣灿二〇二〇年六月二十二日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。