陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕04民初255号 原告（反诉被告）:陕西秦宇建设工程有限公司,住所地陕西省西安市长安区。 法定代表人：刘波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李志山，陕西合恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶国喜，陕西合恒律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）:长武恒顺实业有限公司,住所地陕西省咸阳市长武县。 法定代表人：姚志博，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈立燕，陕西启坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛少峰，陕西启坤律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西秦宇建设工程有限公司（以下简称秦宇公司）与被告（反诉原告）长武恒顺实业有限公司（以下简称恒顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）秦宇公司的委托诉讼代理人、被告（反诉原告）恒顺公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦宇公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、被告恒顺公司向原告秦宇公司支付所欠工程款10245855元及利息1388384.50元（暂自2015年11月1日起计算至2018年8月20日止，请求计算至判决确定给付之日止），总计11634239.50元；3、被告恒顺公司支付原告秦宇公司停工损失140万元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年5月12日签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告将其开发的长武县水果、蔬菜市场1-8号楼的建设工程发包给原告。合同约定总价款82255163.28元；3-8号楼主体全面封顶，经质检验收合格15日内，乙方上报甲方已完成工程量价，甲方在15日内审核并提出意见后付已完成主体工程量价的80%，工程完工，分户验收通过，甲方付到工程总价款的70%,竣工验收合格后，双方进行结算，甲方付到总价款的95%，剩余5%作为保修金，待保修期满经清算后无息支付。原告于2013年9月进场，2013年12月售楼部竣工并交付被告使用，售楼部总造价为40万元。2014年3月，原告对合同约定的3-8号楼进行施工。2014年10月该六栋楼主体封顶、售楼部竣工，2015年8月6-8号楼竣工，并于2015年8月12日验收合格，原告将该三栋楼交付被告使用，同时3-5号楼仅剩窗户安装及地面工程即可竣工。但被告多次未按合同约定的付款节点支付工程进度款，原告将工程施工封顶后，被告亦未按约定付至工程款的80%。截至2016年被告仅向原告支付工程款7950863元，原告一面不断催要工程款，一面坚持施工，直到2015年11月因被告资金仍不能到位导致工程停工，给原告造成巨大停工损失。 恒顺公司辩称，原告秦宇公司所述不实，应驳回其全部诉讼请求。1、原告秦宇公司请求解除合同不符合法律规定，双方合同合法有效且已实际部分履行，原告秦宇公司未按照合同约定上报工程量，且涉案工程尚未完工，不符合合同约定的支付条件，故被告恒顺公司在履行合同过程中并未违约，原告秦宇公司无权要求解除合同，相反，原告秦宇公司有大量合同约定的内容尚未完成，被告恒顺公司有权要求其继续履行；2、原告秦宇公司未向被告恒顺公司上报已完成工程量亦未完成涉案工程建设，不符合合同约定的付款条件，原告秦宇公司无权要求付款；3、原告秦宇公司停工系其自身原因造成，其所谓损失不应由被告恒顺公司承担；4、诉讼费应依法由原告秦宇公司负担。 恒顺公司向本院提出反诉请求：1、反诉被告秦宇公司继续履行合同；2、反诉被告秦宇公司返还反诉原告恒顺公司垫付的电费231814.55元；3、反诉被告秦宇公司支付已收取工程款8358613元的资金占用费2022784元（暂计自2014年10月1日起至2018年9月21日止），并继续承担至工程全部竣工验收合格之日；4、反诉被告秦宇公司向反诉原告恒顺公司立即开具8358613元工程款增值税专用发票；5、反诉费等费用由反诉被告秦宇公司负担。事实和理由：反诉原、被告于2014年1月5日签订《框架协议》，约定反诉原告将其开发的长武县水果、蔬菜市场1-8号楼的建设工程发包给反诉被告，并对工程发包范围、要求、工程造价计价原则、办法、工期质量要求、付款办法等进行了约定。2014年5月12日双方又签订《陕西省建设工程施工合同》，约定：1、付款方式为3-8号楼主体全面封顶，经质检验收合格15日内，乙方上报甲方已完成工程量价，甲方在15日内审核并提出意见后付已完成主体工程量价的80%，工程完工，分户验收通过，甲方付到工程总价款的70%,竣工验收合格后，双方进行结算，甲方付到总价款的95%，剩余5%作为保修金，待保修期满经清算后无息支付；2、工期：3-8号楼全部室内外工程在2014年9月份竣工交验；3、工程质量为合格，另约定水电费由承包人自行向长武县自来水公司和供电站直接缴费。合同签订后，反诉被告秦宇公司于2014年3月进场施工，至今仍未完成其承包的工程，反诉原告恒顺公司已支付工程款8358613元、垫付电费231814.55元。反诉被告秦宇公司未依照合同完成其工程，已构成违约，应当依法承担违约责任。 秦宇公司辩称，反诉原告恒顺公司所述不实，应驳回其反诉请求。1、双方合同及法律均规定了当发包方不按约定支付工程款致使工程停工达约定期限的，承包人有权解除合同；2、反诉原告恒顺公司要求反诉被告秦宇公司返还垫付电费一节不实，其所谓电费中还包含其他单位的,计算有误，并且反诉原告恒顺公司尚欠反诉被告秦宇公司工程款，该电费不足以抵扣欠付的工程款，反诉被告秦宇公司有权拒付垫付电费；3、反诉原告恒顺公司所谓资金占用费一节不实，按照合同约定及工程实际履行情况，反诉被告尚未获得约定的全部工程款，不存在提前收取工程款的事实，且反诉原告恒顺公司实际给付的工程款为7950863元非8358613元；4、开具增值税发票一节于法无据，金额不对且开具发票不属于民事案件的收案范围，亦不属于合同约定的义务，故不应支持反诉原告恒顺公司的该节反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第一组证据中《陕西省建设工程施工合同》，虽未提供原件，但经核对与被告恒顺公司持有的合同内容基本一致，本院予以认定，第一组证据中《长武县水果蔬菜批发市场建设项目（1-8号楼）施工投标文件》无原件核对，本院不予采信；第二组证据长武水果蔬菜批发市场6#、7#、8#楼工程质量检查报告、勘察单位工程质量检查报告、长武水果蔬菜批发市场6#、7#、8#楼工程竣工验收汇报材料、设计单位工程质量检查报告、长武水果蔬菜批发市场6#、7#、8#楼工程竣工验收汇报材料、6#、7#、8#楼工程竣工验收评估报告，来源合法，客观真实，被告恒顺公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；第三组证据照片不能确认形成时间和地点，不予认定；第四组证据（2016）陕04民初字第205号案件证据册，来源合法，客观真实，被告恒顺公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信；第五组证据《钢材买卖合同》与建设工程实际需要相符，予以认定；《出库单》、《销货清单》形式要件不完备，不予认定；第六组证据《劳务工资报批表》，真实性无法确认，不予认定。被告提交的第一组证据中《长武县水果、蔬菜批发市场2#、3#-8#楼工程框架协议书》、《工程量核定的说明》，来源合法，客观真实，本院对其真实性予以采信，2014年4月19日的承诺书，没有原告盖章确认，且签字人柏军堂后又曾为被告的法定代表人，故不予认定；被告提交的第二组证据工地例会纪要、承诺书，来源合法，客观真实，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，对于安全隐患整改通知单，虽原告不认可其真实性，但是该通知单上有原告项目部工作人员签字，本院对其真实性予以认可；第三组证据中的未完成工程图纸来源合法，客观真实，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信，对于预算书、现场照片无法证明预算书的来源及照片的拍摄时间地点，故本院对其真实性不予采信；第四组证据长武3-8号秦宇支付明细及凭证，来源合法，本院对其真实性予以采信；第五组证据电费票据，来源合法，客观真实，本院对其真实性予以采信；被告提交的第六组补充协议、代支付协议、收条、收据，来源合法，客观真实，本院对其真实性予以采信；第七组水费票据，来源合法，客观真实，本院对其真实性予以采信，但该水费单据无法证明其与本案的关联性，故本院对其不予采信；第八组借款合同、欠条、三方补充协议、股东会决议，该证据来源合法，客观真实，本院予以采信。 秦宇公司于2019年4月9日提出鉴定申请，请求人民法院委托鉴定机构对秦宇公司负责施工的“长武县水果、蔬菜市场”项目3#、4#、5#楼未完工工程量及价款进行鉴定。本院法技室依法委托鉴定机构陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司于2019年7月30日作出了陕信[2019]造鉴字16号建筑工程司法鉴定意见书，鉴定认为：根据现场勘查记录显示：涉案工程未全部完工。其中：3#-8#楼散水未做；3#-5#楼门窗框安装完成，但门窗扇均未安装；6#-8#楼门、窗全部安装完成；6#楼一层西北角房间堆放有若干量的钢管，数量无法核实。双方共同确认：3#-5#楼卫生间及楼梯间地沟盖板处管道洞未修补，卫生间防水未做，楼梯间和卫生间垫层未做，厨房垫层（一层）、防水及保护层未做，水、电表未安装，配电箱只做了箱体；6#-8#楼散水未做；3#-8#楼暖通未施工。秦宇公司负责施工的长武县水果、蔬菜市场项目3、4、5、6、7、8号楼未完成工程量价款为2082481.98元。本院依法将该建筑工程司法鉴定意见书送达给双方当事人后，恒顺公司于2019年8月18日对该建筑工程司法鉴定意见书提出了书面异议，陕西信远工程造价咨询有限公司于2019年9月5日作出了陕信[2019]造鉴字16号异01号《异议答复》,对原鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：秦宇公司负责施工的长武县水果、蔬菜市场项目3、4、5、6、7、8号楼未完成工程量价款为:1981600.89元。双方当事人对该异议答复均提出书面异议，后陕西信远工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭作证，庭后陕西信远工程造价咨询有限公司于2019年10月10日出具了陕信[2019]造鉴字16号异02号《异议答复》，对原鉴定意见书中的鉴定意见修正如下：秦宇公司负责施工的长武县水果、蔬菜市场项目3、4、5、6、7、8号楼未完成工程量价款为2027951.06元(本次调增46350.17元)。对该异议答复，双方进行质证后认为无异议，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2014年元月5日，恒顺公司（建设方）与秦宇公司（承包方）签订《长武县水果、蔬菜批发市场2#、3#-8#楼工程框架协议》，协议约定：甲方：长武恒顺实业投资有限公司（建设方）、乙方：陕西秦宇建设工程有限公司（承包方）……经双方充分协商、就甲方开发建设的长武县水果、蔬菜批发市场2#、3#-8#楼工程造价有关事宜达成以下条款。一、工程发包范围及要求：1、除以下不计入项目外，土建、给排水、电气、通风、采暖施工图所有的全部内容：（1）土方不含外购、外运，现场倒运按100M含入；（2）不含DDC桩基施工以及土方开挖、二次开挖、开挖桩间土；（3）商铺内洁具不含；（4）商铺室内木门不含；（5）3#-8#楼地面商铺面层、地面储物间面层均由用户自理；楼面楼梯面层、卧室面层、储物间面层均由用户自理。（6）2#楼地面商铺内卫生间面层、地面商铺面层均由用户自理；楼面起居室面层均由用户自理。（7）2#楼商铺内卫生间吊顶以及商铺内卫生间墙面面层均由用户自理。（8）弱电只计预埋部分，设备及管内穿线、等不计入。面板按光面板计入……二、工程造价计价原则：1、工程造价计价原则：（1）不发包部分不计入工程造价。（2）工程计价按工程量清单自主报价形式。（3）按上诉原则计算出的造价包括完成该工程的成本、利润、税金、技术措施费、临建设施费、风险费、保险费、和施工单位必须的其他费以及合同明示或暗示的所有风险、责任、和义务全部费用……（5）水电费：承包方自行装表用水按每吨3.8元计取，用电按每度1元计取，挂表计量向甲方付费。（6）七项保险和税金包含在总价内，结算时承包人提供投保证明，参加哪一项结算哪一项，未参加投保的结算时扣除……2、工程造价计价方法：（1）按以上范围及方法计算的合同造价为：单位面积造价1246.00元作为合同价标准,工程总造价约为：壹仟玖佰万元，最终按实结算（执行2009清单建筑面积计算规则）。（2）本工程合同价款采用固定价格（本工程工程量、综合单价及合同总价）在没有发生工程变更签证的前提下一次包干，不再调整。3、履行工程招投标程序：在履行工程招投标程序时，中标价要与上述本合同价完全一致或者略低于本合同价；乙方的清单投标各项费用标准及综合单价标准由双方统一按上述原则确定。并作为工程施工过程造价控制的唯一标准……（5）招投标费用：招投标代理费用和建设主管部门的招标管理费，甲乙双方各承担50%；投标费用由乙方自行承担。4、质量要求为合格,工期为150日历日（起始日以开工报告为准）。5、付款办法：本工程按形象进度付款，3#-8#主体全面封顶，经质检验收合格15日内乙方上报甲方已完成工程量价；甲方在15日内审核并提出意见后付已完成主体工程量价的80%；工程完工，分户验收通过，甲方付到工程总价款的70%；竣工验收合格后，双方进行结算；甲方付到总价款的95%。剩余5%作为保修金，待保修期满，经清算后无息支付。2014年5月12日，恒顺公司（发包人）与秦宇公司（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定恒顺公司将其开发的长武县水果、蔬菜批发市场1-8#楼的建设工程发包给秦宇公司施工，承包范围为施工蓝图内包含的所有工程内容，合同约定总价款82255163.28元，其中3-8号建筑面积为12750.84平方米，工程造价17796717.96元；监理单位委派的工程师为王康顺，发包人派驻的工程师为韩志斌、项目经理柏军堂；3#-8#楼全部室内外工程在2014年9月竣工验收，2#楼2014年11月竣工验收，1#楼2014年9月正式开工；本合同采用固定总价方式确定，综合单价不予调整，采用总价一口包定价，固定总价中包括了所有的风险，本工程无预付款；工程进度款结算与支付：3#-8#楼主体全面封顶，经质检验收合格15日内，乙方上报甲方已完成工程量价，甲方在15日内审核并提出意见后付已完成主体工程量价的80%，工程完工，分户验收通过，甲方付到工程总价款的70%,竣工验收合格后，双方进行结算，甲方付到总价款的95%，剩余5%作为保修金，待保修期满经清算后无息支付。该《陕西省建设工程施工合同》进行了备案。2016年12月27日，长武县住建局出具的《长武县住建局关于金杨银小军蔬菜批发市场目前完成工程量核定的说明》载明：“到目前，金杨银小军蔬菜批发市场6-8号三幢楼已全部竣工验收；3-5号三幢楼除门窗未安装外，其他建设项目已全部完成。经我局核查，3-8号六幢楼合同总造价为1609.6万元（总建设面积12918.48平米，合同单价为1246元/平米），扣除3-5号三幢楼门窗安装费约100万元，金杨银小军蔬菜市场到目前实际完成总投资1509.6万元……”，饶某某作为施工方代表在上面签字确认。 秦宇公司于2013年9月进场建售楼部。2014年3月11日，秦宇公司开始施工3#-8#楼。6#-8#楼于2015年8月13日竣工，竣工验收合格，并在陕西省建设工程质量安全监督总站进行了备案。3#-8#楼，于2015年11月停工，仅剩3-5号门窗及电气和部分土建工程及3-8号楼暖通、室外散水未完成，未进行竣工验收，后经鉴定，上述未完成工程量价款为2027951.06元。在施工过程中，被告（反诉原告）恒顺公司支付了部分款项，并与原告（反诉被告）秦宇公司该项目实际负责人饶某某协商后，以饶某某名义向外借款、并由被告（反诉原告）就该借款承担连带责任（其中150万借款利息恒顺公司承担一半），经双方核算后确认被告恒顺公司共支付工程款含代付借款利息共计8319863元。2019年3月25日，原告秦宇公司的该项目实际负责人饶某某向被告恒顺公司出具收条称，以被告恒顺公司代饶某某支付因该工程对外所借50万借款本息合计1128800元冲抵相应工程款。同日，原告秦宇公司开具收据，载明收到长武恒顺实业有限公司工程款1128800元。 双方当事人均认可工程已施工面积12750平方米，已支付工程款总额为：双方核算已确认8319863元+饶某某50万借款本息冲抵1128800元+恒顺公司垫付2015年11月前的电费200313元=9648976元。未完成工程量价款为2027951.06元。 本院认为，本案的焦点问题包括：一是恒顺公司欠付工程款数额和利息应如何计算，二是秦宇公司主张的停工损失应如何处理，三是恒顺公司提出的反诉请求是否成立。 （一）关于恒顺公司欠付工程款及利息的数额应如何计算问题。首先，双方当事人先后签订的两份施工合同均无效：双方2004年5月12日签订的《陕西省建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定秦宇公司为施工单位之前，秦宇公司早于2013年9月进场建售楼部、2014年3月11日秦宇公司开始施工3#-8#楼，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该施工合同应认定为无效。而双方2004年元月5日签订的《长武县水果、蔬菜批发市场2#、3#-8#楼工程框架协议》系未通过招投标程序签订，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条所规定的黑合同，依法也应认定为无效。双方签订的合同无效，故原告要求撤销合同之诉讼请求于法无据，本院不予支持；其次，对于合同造价如何确定的问题。当事人双方签订的两份合同均无效，但是合同虽无效，但是秦宇公司对6#-8#楼已施工完毕且经竣工验收，3#-8#楼仅剩部分未完成工程量的情况下，恒顺公司应根据双方实际履行之情况，给付相应工程款。而两份合同中，备案合同签订前，秦宇公司已进行了实际施工，且根据双方实际履行过程中，原告秦宇公司的该工程负责人签署的《工程量核定的说明》等足以证明双方真实履行的系框架协议，故在原告秦宇公司完成相应工程量后，可参照框架协议之约定要求被告恒顺公司承担支付工程款。对于其已支付的工程款及已垫付的电费，应在尚欠工程款中予以扣除，故反诉原告要求反诉被告承担垫付电费一节本院予以支持，但具体数额以核实的为准。故恒顺公司尚欠秦宇公司工程款应认定为:工程款总价15886500元（12750平方米×1246元/平方米）-已支付工程款9648976元-未完成工程款2027951.06元＝4209572.94元。对于未付工程款利息问题，恒顺公司应当依法承担秦宇公司相应的利息损失，但是鉴于本案工程6#-8#楼虽于2015年8月13日竣工，而恒顺公司已付工程款近半，工程价款未结算，故未付工程款的利息损失应从秦宇公司起诉之日即2017年6月7日起计算至付清之日止。 （二）对于秦宇公司请求恒顺公司赔偿停工损失140万元，证据不足，本院不予支持。 （三）反诉原告恒顺公司要求反诉被告继续履行合同于法无据，本院不予支持。反诉原告恒顺公司要求反诉被告秦宇公司承担电费一节，应予支持，具体金额以本院核实的为准。反诉原告恒顺公司请求反诉被告秦宇公司支付资金占用费一节，于法无据，本院不予支持。反诉原告恒顺公司请求反诉被告秦宇公司开具已付工程款发票一节，符合法律规定，应予准许，但是根据双方实际履行情况及相关法律规定，反诉原告恒顺公司请求反诉被告秦宇公司开具增值税专用发票一节不符合双方当时的真实意思表示，反诉被告秦宇公司应当依法开具符合相关税法规定的票据即可。 综上所述，原告秦宇公司及反诉原告恒顺公司的诉讼请求应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第三项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条第一款规定，判决如下： 一、长武恒顺实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陕西秦宇建设工程有限公司工程款4209572.94元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2017年6月7日起计算至付清之日止）； 二、陕西秦宇建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向长武恒顺实业有限公司开具已支付的工程款8358613元符合税法规定的发票； 三、驳回陕西秦宇建设工程有限公司、长武恒顺实业有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95161元（原告已预交），由被告长武恒顺实业有限公司负担66348元，由原告陕西秦宇建设工程有限公司负担28813元；反诉受理费12418元（反诉原告已预交），由反诉被告陕西秦宇建设工程有限公司负担1104元，由反诉原告长武恒顺实业有限公司负担11314元；鉴定费26700元，由被告（反诉原告）长武恒顺实业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长 李 彬 审判员 王 葆 审判员 马 莹 二〇二〇年六月四日 书记员 张燕宁 -1-