西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终21号   上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏广播电视台，住所地西藏拉萨市。   负责人：李森，西藏广播电视台副台长。   委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：广而艺之国际传媒广告（北京）有限责任公司，住所地北京市丰台区。   法定代表人：郑建忠，该公司经理。   委托诉讼代理人：白继坤，北京市长济律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李丽华，广而艺之国际传媒广告（北京）有限责任公司员工。   上诉人西藏广播电视台（以下简称西藏电视台）因与上诉人广而艺之国际传媒广告（北京）有限责任公司（以下简称广而艺之公司）合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日上午公开开庭进行了审理。上诉人西藏电视台的委托诉讼代理人何立霖、秦建，上诉人广而艺之公司的委托诉讼代理人白继坤、李丽华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   广而艺之公司上诉称：请求撤销原判第三项，支持其一审反诉请求。事实及理由：西藏电视台系政府成立的国家媒体，具有强大公信力，基于此双方在履行广告合同过程中， 广而艺之公司非常信任西藏电视台。因此，对于西藏电视台出具的前三个月的广告费清单，我公司并未仔细、逐笔核实计算。以至于从第四个月开始，才发现西藏电视台计算失误。在协商不成后，我公司才拒绝支付后续的广告费。鉴于以上原因，我公司在履行合同中并未违约，且西藏电视台在终止合同时并未有任何实际损失，而我公司支付了巨额的广告费。因此，该笔广告费应予退还。   西藏电视台答辩称：1.广而艺之公司关于广告费计算失误的主张没有相应的事实依据，且不符合合同约定第7条第3项中关于广告费结算程序的约定，依法不能成立；2.广而艺之公司拒付广告费的行为属于违约行为，应当依法承担违约责任，按照约定的损失赔偿方法与标准向西藏电视台赔偿损失。   西藏电视台上诉称：1.请求撤销原判第二项，并依法改判，广而艺之公司向西藏电视台支付合同解除的损失赔偿金5,584,500元；2.请求判令广而艺之公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定广而艺之公司没有违约行为，与案涉《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》的约定和在卷证据不符；广而艺之公司在履行案涉合同过程中存在违约行为，依法并依据双方合同约定，该公司应承担违约责任。2.一审法院认定“原告也未向本院提交证据证明因被告违约行为而产生的实际损失，故对原告主张的损失赔偿金5,584,500元，本院不予支持”。西藏电视台认为，一审法院的上述认定既不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，也和双方在《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》中的约定相悖，因此，该认定是错误的，由广而艺之公司应按双方在案涉合同中约定的损失计算方法承担赔偿损失的违约责任。   广而艺之公司答辩称，双方签订的是两份广告代理合同，这两份合同是合并履行，双方有先后履行顺序，第一步是我们交纳履约保证金，第二步西藏电视台播出广告，第三步是西藏电视台以实际播出的广告时长为依据计算广告费，并将 缴纳广告费对账单交付给我方，第四步是我方依据对方的账目明细向对方支付广告费。因而合同履行上有先后顺序，由于西藏电视台计算广告费错误，我们到3月份财务审计才发现这个问题，要求对方调整，但对方拒不改正，故拒绝履行合同付款，并且不构成违约，无须承担违约责任。另外，假设我们违约，守约方没有采取措施或者采取措施不当致使损失扩大的，无权向违约方就扩大的损失追究责任，西藏电视台终止合同时，把原卖给我们的广告时段出售给其他的第三人，其无权向我方追讨损失。   西藏电视台向一审法院提出起诉请求：1.判令广而艺之公司支付合同解除的损失赔偿金5,584,500元；2.判令广而艺之公司承担本案诉讼费用。   广而艺之公司向一审法院提出反诉请求：1.西藏电视台退还多收取的广告费3,403,205.80元；2.西藏电视台赔偿合同终止的损失330万元；3.退还履约保证金140万元；4.诉讼费由西藏电视台承担。   一审法院认定的事实：2018年1月，西藏电视台和广而艺之公司共同签订了两份《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》，双方均确认两份合同合并履行，合同约定由广而艺之公司在合同约定的广告发布期内取得西藏电视台指定媒体、指定时段、指定时间内的广告经营权，并对广而艺之公司应付广告费用的标准、结算支付时间以及逾期支付广告费后承担的违约责任等方面作了明确约定。签订合同后，广而艺之公司向西藏电视台支付了两份合同的履约保证金共计810万元。广而艺之公司按照合同约定向西藏电视台支付了1月广告费1,498,824元，2月广告费2,238,984元，3月广告费3,238,200元。2018年6月21日和28日，西藏电视台分两次向广而艺之公司发出《关于催缴5月专题广告款的函》，2018年7月3日西藏电视台向广而艺之公司发出《关于催缴2018年4、5、6月广告款的函》，要求广而艺之公司尽快支付4至6月的广告费。广而艺之公司于2018年6月13日及2018年6月20日向西藏电视台发出《关于广告费的说明》《关于西藏卫视广告费的说明》，提出因该公司亏损严重及西藏电视台提供的广告环境差的原因，造成4月广告费2,257,488元未支付，为不影响双方合同正常运转，可从履约保证金中扣除4、5月的广告费。西藏电视台从广而艺之公司支付的履约保证金810万元中抵扣广而艺之公司应付的4月广告费2,257,488元、5月份广告费2,522,712元、6月广告费2,653,560元，余666,240元抵扣7月广告费，播至2018年7月8日，所有合同履约保证金抵扣完毕。西藏电视台于2018年7月9日向广而艺之公司发出《解除合同的通知》，通知双方于2018年1月18日签订的《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》自2018年7月12日解除，该通知载明：“1.为维护我台合法利益，我台现决定依法解除双方签订的《合同》，并于2018年7月12日00:00起停播贵公司的广告；为防止损失进一步扩大，我台将对上述合同中涉及广告时段另行安排广告播出……”。北京广而艺之公司于2018年7月13日收到了《解除合同的通知》。   一审法院认为，双方于2018年1月签订的两份《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，该院对合同效力予以确认。西藏电视台因广而艺之公司未能如期支付广告费于2018年7月13日向广而艺之公司送达了《解除合同的通知》，广而艺之公司对此予以认同，该院确认双方签订的两份《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》于2018年7月13日解除。一、关于本诉部分即西藏电视台要求广而艺之公司支付损失赔偿金5,584,500元的主张是否能够得到支持的问题。西藏电视台主张因广而艺之公司逾期支付广告费导致双方签订的合同解除，广而艺之公司应当按合同约定支付合同总价六分之一的违约金5,584,500元作为损失赔偿。广而艺之公司则认为，双方签订的合同已于2018年7月13日解除，且西藏电视台已从广而艺之公司支付的履约保证金中抵扣应付的广告费，解除合同后并未欠付广告费，西藏电视台不存在任何损失。对此，该院认为，双方于2018年1月签订的两份合同已合并履行，广而艺之公司已按合同约定向西藏电视台支付广告费，经广而艺之公司申请，西藏电视台从广而艺之公司支付的保证金810万元中抵扣该公司应付的4、5月的广告费，应视为双方对合同履行方式进行了变更。对于西藏电视台从履约保证金抵扣6、7月份的广告费，该款项属广而艺之公司应付的广告费，且广而艺之公司并未就该抵扣行为提出异议，应视为广而艺之公司默认了西藏电视台从履约保证金中抵扣6、7月的广告费的行为。基于西藏电视台已实际从广而艺之公司处收取了1至7月的广告费，西藏电视台解除合同时广而艺之公司并未欠付广告费，在此情况下，西藏电视台向该院主张因广而艺之公司违约而产生损失的赔偿与事实不符，西藏电视台也未向该院提交相应证据证明因广而艺之公司违约而产生的实际损失，故该院对西藏电视台主张的损失赔偿金5,584,500元不予支持。二、关于广而艺之公司提出的反诉请求即要求西藏电视台返还多支付的3,403,205.8元、赔偿合同终止后的损失330万元及要求西藏电视台退还履约保证金140万元能够支持的问题。广而艺之公司认为，西藏电视台对1-7月的广告费存在计算错误，应将多收取的广告费予以退还；因西藏电视台主动要求解除合同，在合同终止后造成广而艺之公司损失330万元应由西藏电视台赔偿；双方签订的是两份合同，西藏电视台无权将另一份合同的履约保证金140万元进行抵扣，应当退还给广而艺之公司。西藏电视台认为，对于每个月的广告费均提前通过微信通知广而艺之公司核对，该公司对1-7月的广告费计算方式均未提出过异议，仅提出该公司经营管理困难。对此，该院认为，根据双方提交证据及陈述，可证明广而艺之公司按合同约定向西藏电视台支付了1至3月的广告费，对于4至7月的广告费，西藏电视台通过微信通知了广而艺之公司，该公司并未对广告费明细及计算方法提出过异议，且双方签订的两份合同合并履行，在合同履行过程中双方对履行方式进行了变更，故难以对照原合同核算广告费是否存在计算错误的问题，故对广而艺之公司提出的返还多支付广告费的主张不予支持；双方合同于2018年7月13日已终止履行，广而艺之公司虽通过函件提出过损失赔偿问题，但未向该院提交相应证据证明，故对其主张损失部分，该院不予支持；双方在庭审中均认可，两份合同已合并履行，因此西藏电视台依据合同约定从履约保证金中抵扣广告费并无不当，该院对广而艺之公司要求退还履约保证金140万元主张亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.确认双方于2018年1月签订的两份《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》于2018年7月13日解除；2.驳回西藏电视台的全部诉讼请求；3.驳回广而艺之公司的全部反诉请求。本诉案件受理费50,891元（西藏电视台已预交），由西藏电视台承担；反诉案件受理费34,261.22元（广而艺之公司预交），由广而艺之公司承担。   本院二审期间，双方当事人未提交证据。   本院二审期间查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、关于西藏电视台主张合同解除损失赔偿金5,584,500元的诉请能否成立的问题；二、关于广而艺之公司主张西藏电视台应退还多收取的广告费3,403,205.80元、赔偿合同终止的损失330万元及退还履约保证金140万元的诉请能否成立的问题。逐项分析如下：   一、关于西藏电视台主张合同解除损失赔偿金5,584,500元的诉请能否成立的问题。   本院认为，案涉《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》有两份，履行期限均为2018年1月1日至2018年12月31日，在两份合同中均约定，西藏电视台在每月8日之前提供上一月错播、漏播、停播清单以及扣除相应广告费用后的实际应付广告费用，广而艺之公司在当月15日前完成核对确认、签字盖章后，在当月15日之前将上月实际应付广告费用全额支付给西藏电视台。双方在合同中关于西藏电视台先提供清单、广而艺之公司核实确认再支付款项的结算约定，确实存在先后履行顺序。然而在实际履行中广而艺之公司按约支付1月至3月的广告费后，于2018年6月3日向西藏电视台出具《关于广告费的说明》，请求西藏电视台将4月广告费2,257,488元从履约保证金中予以扣除；并于同年6月20日再次向西藏电视台出具《关于西藏卫视广告费的说明》，申请将5月广告费从履约保证金中扣除。西藏电视台在收到申请后，在履约保证金中扣除4月、5月广告费。上述情形应视为双方对合同履行方式进行的变更，一审法院对此认定并无不当。其后，因广而艺之公司未支付后续广告费用，西藏电视台又陆续从履约保证金中扣除6月、7月的广告费，而广而艺之公司对此并未提出异议。另，西藏电视台于2018年7月9日发出《解除合同的通知》，广而艺之公司于7月13日收到，一审法院确认解除合同通知到达时间即7月13日为案涉《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》解除时间，认定正确。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在《解除合同的通知》中载明：“为维护我台合法利益，我台现决定依法解除双方签订《合同》，并于2018年7月12日00:00起停播贵公司的广告；为防止损失进一步扩大，我台将对上述合同中涉及的广告时段另行安排广告播出…”，因而合同解除后，西藏电视台停播了案涉广告，并拟另行安排广告播出，故在双方合意变更广告费支付方式的前提下，至双方合同解除之日，广而艺之公司并未欠付广告费。综上，双方对两份《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》在实际履行中对付款方式已经做出变更，基于广告费支付方式的变更，至双方合同解除，西藏电视台已经实际收取了2018年1月至7月的广告费，广而艺之公司并未拖欠广告费。西藏电视台亦未提交能够证明因广而艺之公司违约产生的实际损失的证据。由此一审法院认为西藏电视台主张损失赔偿与事实不符，故对其该诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。   二、关于广而艺之公司主张西藏电视台应退还多收取的广告费3,403,205.80元、赔偿合同终止的损失330万元及退还履约保证金140万元的诉请能否成立的问题。   关于广告费是否多收问题。其一，在卷的《西藏（汉语）卫视专题广告错漏播核对纪要》上有广告经济信息中心、录制播发中心、总编室、财务部相关工作人员的签字。1月、2月、3月的核对纪要上广而艺之公司工作人员郑玉桂予以签名并加盖公司公章。在卷的《专题广告账单明细》上按月详细记载了每日的播出时段、时长、单价、总价等。为此，本院认为，西藏电视台提供的上述证据能够形成证据链，证明1-3月份的广告费已经双方审核确认，广而艺之公司向一审法院提交的计算说明并不足以反驳上述证据。其二，广而艺之公司于2018年6月3日向西藏电视台出具《关于广告费的说明》，请求从履约保证金中扣除的4月广告费2,257,488元，与西藏电视台制作的核对纪要和账单明细中确定的金额一致。在二审庭审中，广而艺之公司均确认前述纪要和明细均已收到，其主张在案涉合同履行过程中，曾向西藏电视台就计算错误提出过异议，但并未提供相应的证据证明。相反，其在2018年6月20日《关于西藏卫视广告费的说明》及7月5日《关于西藏卫视广告发布经营中面临问题的说明》中，仅提及因西藏电视台存在未播出新剧、在二三四线城市落地覆盖率低、广告环境差等诸多问题及该公司从1至6月份亏损达660多万元，未提及西藏电视台计算错误、多收广告费的问题。其三，双方在《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》中第13条第3项中明确约定，乙方（广而艺之公司）逾期确认与结算支付的，甲方（西藏电视台）有权单方进行广告资源使用量的确认，并以此计算乙方应付广告资源费，乙方应无条件接受且在当月的15日前向甲方全额支付。因而，广而艺之公司在庭审中明确认可按合同约定其应在期限内审核结算广告费用，根据前述约定在广而艺之公司未按期审核结算广告费用时西藏电视台有权单方确认广告资源使用量，并以此为依据计算广告费。广而艺之公司主张西藏电视台应予退还多收广告费3,403,205.80元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项反诉主张未予支持，并无不当，本院予以维持。   关于广而艺之公司主张赔偿解除合同损失330万元及退还履约保证金140万元的问题。本院认为，广而艺之公司主张合同解除后的损失330万元，在二审期间也未提供相应证据证明造成了330万元的损失，原判未予支持认定正确，本院予以维持。关于要求西藏电视台退还履约保证金140万元的问题。在一、二审庭审中，双方均认可两份合同合并履行，西藏电视台根据《西藏电视台20**年广告资源代理经营合同》的约定，已经从广而艺之公司预交的履约保证金中抵扣了其欠付的所有广告费，且所有的履约保证金已经抵扣完毕，并不存在返还的问题。原判对认定并无不当，本院予以维持。   综上所述，西藏电视台与广而艺之公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费96,117.15元，由西藏广播电视台预交50,891.50元，由西藏广播电视台自行承担；由广而艺之国际传媒（北京）有限责任公司预交45,225.65元,由广而艺之国际传媒（北京）有限责任公司承担34,261.22元，余款10,964.43元退还给广而艺之国际传媒（北京）有限责任公司。   本判决为终审判决。   审  判  长   索 娜 吉  审  判  员   索朗次仁  审  判  员   丹增罗布   二○二○年六月二十二日   法 官 助 理   张 文 静  书  记  员   群  宗