广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终154号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎伟成，男，1956年7月26日出生，汉族，大学文化，佛山市睿今资产管理有限公司总经理，户籍所在地广东省佛山市禅城区。因犯挪用资金罪于1998年4月22日被原佛山市石湾区人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2017年10月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人傅学容，广东天骅律师事务所律师，由佛山市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）郝天奇，男，1973年12月12日出生，汉族，大学文化，佛山市睿今资产管理有限公司副总经理，户籍所在地广东省佛山市南海区。因本案于2017年11月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人范春雷，广东桂商律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黎伟成、郝天奇犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2019年11月7日作出（2018）粤0604刑初1051号刑事判决。原审被告人黎伟成、郝天奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经最高人民法院、广东省高级人民法院批准，本院依法延长审理期限四个月。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月份起，被告人黎伟成、郝天奇经商议，以佛山市睿今资产管理有限公司、佛山市桑榆坊电子商务有限公司、湖北桑榆坊电子商务有限公司的名义，未经批准私自搭建网上交易平台桑榆坊商城，7月又搭建直供交易平台，并制定一套以炒作商品票赚取差价为目的的交易规则，吸引社会公众将资金汇入二人的私人银行账户。二被告人在商城现货少于商品票的情况下，将商品虚拟化为多于现货的商品票挂在上述平台炒作；通过微信群向会员夸大未来商品票上涨的空间，以及介绍会员入会按比例配原始票等好处，控制多个账号控制涨跌，诱使被害人项某芬等会员参与高价追票，并发展更多人汇入资金到黎伟成、郝天奇的私人账户。经统计，被害人投入上述平台的资金共计人民币7929039.87元。至案发时会员未能提取的资金达人民币6966193.83元。2017年10月18日10时许，民警在佛山市禅城区魁奇一路136号佛山市睿今资产管理有限公司抓获被告人黎伟成；2017年11月6日9时许，被告人郝天奇接到民警电话通知后，自行到禅城公安分局绿岛湖办案中心接受调查。原判认定上述事实的证据有：户籍证明,抓获经过,刑事判决书,搜查笔录、扣押清单,会议纪要、北京桑榆坊重建管理人员名单,《借款抵押合同》,《申请解除与桑榆坊股东投资协议》、结算明细,资产管理协议、收据、转账记录,工商登记资料、营业执照,银行流水,《关于恒生二等（200002）人参票下架的公告》,《御君堂二等二级（200001）合作补充协议书》,《技术服务合同》、《技术开发合同书》,《转让协议》,《聘请常年法律顾问合同》,《汉武帝药枕经销协议书》、《电子商务运营协议书》、《订货单》,《韵达客户合同》,《代持股协议》,《持有人交割协议》、《补充协议》,《挂牌合作协议》,《北京桑榆坊财务清单》,《股份转让协议》,股东会议记录,欠条,广东证监局复函,微信聊天记录截图，转账记录、照片截图，电脑系统操作页面、直供系统软件界面、资金及交易信息，桑榆坊直供系统客户可用资金表，接受证据材料清单、光盘、制作说明书，司法会计鉴定书，证人雷某、黄某1的证言及辨认笔录，证人麦某享、梁某芳、胥某惠、苏某梅、罗某锦的证言，第一批199名被害人的报案陈述及辨认笔录，以及其提供的部分资产管理协议、收款收据、转账记录，第二批65名被害人的报案陈述及辨认笔录，以及其提供的部分资产管理协议、收款收据、转账记录，被告人黎伟成、郝天奇的供述及辩解。根据以上事实及证据，原审判决认为，被告人黎伟成、郝天奇无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物共计人民币6966193.83元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人郝天奇按照民警电话通知要求，自行到公安机关接受调查，并能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人黎伟成归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黎伟成有犯罪前科，应酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人黎伟成犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币400000元；二、被告人郝天奇犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币300000元；三、责令被告人黎伟成、郝天奇向项某芬等265名被害人退赔人民币共计6966193.83元。上诉人黎伟成上诉提出：1.其行为不构成诈骗罪；2.其没有与郝天奇合谋，不构成共同犯罪；3.本案证据没有经过一审庭审当庭质证。其辩护人提出黎伟成不构成诈骗罪的辩护意见。上诉人郝天奇及其辩护人提出：1.本案应该为单位犯罪；2.郝天奇不构成诈骗罪；3.原审认定涉案金额有误，鉴定结论提取中的数据是由2017年1-6月份组成的，郝天奇是在3月份开始实施犯罪，故1-2月份数据与本案无关。经审理查明，原审判决认定上诉人黎伟成、郝天奇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人黎伟成及其辩护人、郝天奇及其辩护人均提出两上诉人的行为不构成诈骗罪的意见，经查，根据本案多名被害人的供述及上诉人黎伟成、郝天奇归案后的供述等证据，证实上诉人黎伟成、郝天奇在实际现货商品少于商票数的情况下，通过微信群向会员夸大未来商品票上涨的空间，通过个人操控搭建的平台使商品产生能持续上涨的假象，使投资人将投资款项汇入上诉人私人账户或者公司账户，并高价买进商品票，最终导致无法提现，而遭受财产损失，上诉人黎伟成、郝天奇的行为符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。故该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黎伟成提出没有与郝天奇合谋，不构成共同犯罪，本案证据在一审中没有经过当庭质证的意见，经查，根据郝天奇、黎伟成的供述及本案相关被害人和证人证言等证据，证实黎伟成与郝天奇在案发前已经合谋，通过使用搭建私人平台的方式诱惑被害人投资，且银行流水等书证亦反映被害人的钱款均流向二人的私人账户或公司账户，故该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对于其提出本案证据没有经过一审庭审当庭质证的意见，经查，根据一审庭审笔录、庭审光盘等证据，证实一审庭审时已将本案所有证据出示给上诉人黎伟成、郝天奇质证，二人均在庭审笔录上签名确认，故该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人郝天奇及其辩护人提出本案应为单位犯罪的意见，经查，睿今公司、桑榆坊公司设立后，是以实施犯罪为主要活动，二上诉人以上述公司的名义，实施诈骗行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定不能认定为单位犯罪，故对上诉人郝天奇及其辩护人所提的该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人郝天奇及其辩护人提出原审认定涉案金额有误，鉴定结论中提取的数据是由2017年1-6月份组成的，郝天奇是在3月份开始实施犯罪，故1-2月份数据与本案无关的意见，经查，根据涉案电脑内调取的桑榆坊公司直供的后台相关数据显示，虽然有个别账户开户日期是在1-2月份，但充值时间基本是在3月份之后，故该上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎伟成、郝天奇无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物共计人民币6966193.83元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人郝天奇按照民警电话通知要求，自行到公安机关接受调查，并能如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人黎伟成归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人黎伟成有犯罪前科，酌情从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 胡智鸿审 判 员 刘辉华二〇二〇年六月九日法官助理 区志滨书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。