福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初3783号 原告（反诉被告）：福州喜宝文化传媒有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇崇安路****楼**，统一社会信用代码91350111MA31KC347C。 法定代表人：叶锦文，执行董事。 委托诉讼代理人：林洁，福建诚真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴士韬，福建诚真律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：刘倩如，女，1994年6月9日出生，汉族，住福建省宁德市古田县。 委托诉讼代理人：松涛，福建鼎飞律师事务所律师。 原告(反诉被告)福州喜宝文化传媒有限公司（以下简称“喜宝公司”）与被告（反诉原告）刘倩如合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，对本诉及被告刘倩如在举证期限届满前提起的反诉，本院决定合并审理。因本案不宜适用简易程序而转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告喜宝公司的委托诉讼代理人林洁，被告刘倩如及其委托诉讼代理人松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告喜宝公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方于2018年12月25日签订的《合作协议》自2019年7月12日起解除；2.被告刘倩如向原告支付违约金1088004元（90667元/月*12月）。 事实和理由：2018年12月25日，原、被告双方签订《合作协议》，约定：一、合同内容：1、乙方（被告）聘请甲方（原告）为经纪公司，在合同期间由甲方全权培养包装（主要包括直播、表演、网红等专业培训）乙方，并代理乙方涉及到安排网络平台直播、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动；2、合同期间，乙方必须服从甲方的管理，主要包括培训管理制度、公司制度及服从公司直播安排等相关管理。二、合同期间为1年，自甲方双方签约之日起计算。合同期限届满前30日内，乙方未书面提出终止协议的，本合同自动续期1年。六、乙方的权利和义务：2、乙方在合同期内，应根据甲方的安排参加培训及进行主播等演艺活动，不得无故缺席；5、在合作期开始5年内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得自行私自进行本协议第一条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作。八、违约责任：1、合作期间，如乙方违反本协议第六条所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金80000元整，或违约金额为收益最高月份乘以合同期限月份，以金额高者为准；2、合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定的义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金80000元整，或违约金额为收益最高月份乘以合同期限月份，以金额最高者为准；3、乙方应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务，如违反上述之内容，乙方除承担由此给甲方造成的经济损失，还应当返还甲方前期培训费用并支付甲方违约金80000元整，或违约金额为收益最高月份乘以24，以金额最高者为准。同时还约定，甲乙双方如因为本协议的内容和履行产生争议，首先应当本着互利共赢的原则协商解决，如协商解决不成，均可向甲方所在地人民法院起诉。 自2019年6月起，被告刘倩如在合同履行过程中，在没有提供相关请假材料的情况下，多次以家里人生病为借口无故不来上班，同时原告还发现被告刘倩如私自到第三方网络平台从事主播工作，被告刘倩如的行为已严重违反了原被告双方签订的《合作协议》相关条款。 被告刘倩如辩称，一、答辩人已于2019年7月2日通过微信向原告人事递送了《辞职信》，明确表明解除法律关系的意愿。而原告的第1项诉请符合答辩人的上述意愿；因此，答辩人认为双方已于2019年7月2日解除《合作协议》。二、原告主张要求“被告向原告支付违约金1088004元”的诉请，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。理由如下：1、原告主张违约金1088004元缺乏合同依据。2、原告没有任何证据能直接证明答辩人实施违约行为。3、违约金以实际损失为前提，原告不存在实际损失，无权要求支付违约金。三、退一万步讲，即使答辩人构成违约，原告主张的违约金亦过高。结合本案具体情况，答辩人认为以下几点内容，应当作为考量违约金具体数额的因素。1、原告负有证明自身实际损失的举证责任；2、原告自身存在诸多违约情形；3、答辩人在订立案涉《合作协议》时无法预见预期利益的损失，或者说原告的预期利益存在不确定性。同时，原告也未提交任何证据证明预期利益损失。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告刘倩如向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告喜宝公司向反诉原告刘倩如支付拖欠的收益报酬88413.64元；2.本案诉讼费用由反诉被告喜宝公司承担。 事实和理由：反诉原告刘倩如于2018年12月25日入职反诉被告喜宝公司，所属部门为事业部，职务为主播。2019年5月份期间，反诉原告刘倩如实际出勤天数29天，实际开播时长295小时。就反诉被告工作人员张毅通过微信发给反诉原告确认的《5月份工资单》显示，反诉原告刘倩如的5月份应得的收益报酬金额为88413.64元。同时，双方签订的《合作协议》第四条也对收益报酬作出明确约定。反诉被告喜宝公司至今仍以各种理由拖延支付该收益报酬，为此，反诉原告刘倩如特提起反诉，请求依法支持其反诉请求。 反诉被告喜宝公司对反诉原告刘倩如的反诉辩称，反诉原告刘倩如并不是入职反诉被告喜宝公司，双方是合作关系，不是劳动关系。2019年5月，反诉原告刘倩如在反诉被告喜宝公司进行直播合作应分得的利润为90667元，反诉原告刘倩如所说的88413.64元是反诉被告喜宝公司代其缴纳个人所得税后，剩余部分为88413.64元。反诉被告喜宝公司并未拒付这部分利润。反诉原告刘倩如无故违约，应当支付反诉被告喜宝公司违约金。反诉被告喜宝公司多次和反诉原告刘倩如商议，要求进行违约金和利润的结算，但反诉原告刘倩如只要求反诉被告喜宝公司支付利润，拒绝进行违约金的计算和支付，因此这件事就一直拖到现在。愿意支付5月份的利润，但要求将利润与其在本诉中诉请的违约金进行抵销。 原告（反诉被告）喜宝公司围绕其本诉诉请依法向本院提交了下列证据： 1.《合作协议》；2.2019年5月直播数据和收益、2019年6月29日被告向原告要求支付主播提成录像（光盘）；3.第三方平台直播截图及录像（光盘）。 被告（反诉原告）刘倩如依据其本诉抗辩意见依法提交了下列证据： 1.招聘信息；2.“前程无忧”个人账号信息；3.刘倩如与喜宝公司招聘人员之间的聊天记录；4.《合作协议》；5.刘倩如与喜宝公司管理人员张毅之间的聊天记录；6.户口簿、宁德市中医院疾病证明书；7.酷狗直播平台规则；8.酷狗账户信息。 反诉原告刘倩如围绕其反诉请求依法提交了下列证据： 1.不予受理通知书；2.工资单；3.中国建设银行个人活期账户交易明细。 反诉被告喜宝公司针对反诉部分未向本院提交证据。 经庭质证，刘倩如对喜宝公司提供的证据1、2真实性无异议，喜宝公司对刘倩如提供的证据3、4、5、8真实性无异议，对当事人真实性无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。其余证据除刘倩如提供的证据6-8与本案没有关联性外，其他证据均符合证据特征，在目前无相反证据反驳的情况下，可以采信作为认定本案事实的依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认如下事实： 2018年12月25日，原告（反诉被告）喜宝公司（甲方）与被告（反诉原告）刘倩如（乙方）签订《合作协议》。该协议第一条约定：乙方聘请甲方为经纪公司，在合同期间由甲方全权培养包装（主要包括唱歌、舞蹈、打碟等专业培训）乙方，并代理乙方涉及到安排网络平台直播、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业活动，以及与乙方公众形象有关的活动。合同期间，乙方必须服从甲方的管理，主要包括培训管理制度、公司制度及服从公司直播安排等相关管理。第二条约定：本合同为期1年，自甲方双方签约之日起计算。合同期限届满前30日内，乙方未书面提出终止协议的，本合同自动续期一年。第三条约定：甲方在与乙方签订本合作协议后，应当对乙方进行系统的培训和帮助，直至乙方熟悉并可独立胜任视频直播，该培训的费用由甲方承担。第四条约定：1、合作期间内，由甲方代为收取和管理双方合作经营所获取的收益，按月结算和分配；2、对于合作期间的经营收入按照所属平台主播提成待遇为准，全额发放，月保底8000元；3、月收益低于保底金额，公司给与补足；月直播天数每少一天扣除单月总收益25分之1，直播时长每少于一小时扣除150分之1，以此类推；4、主播个人所得税由公司代扣，代缴；5、主播收益以平台发放到账时间为准。第六条约定：1、……；3、乙方有权按照协议约定的比例分配经营收益；……5、在合作期开始5年内，甲方为乙方的唯一合作伙伴，乙方不得私自进行本协议第一条所约定的合作事项，也不得就本协议所约定的合作事项与其他自然人、公司或者工作室进行合作；6、乙方每天的直播时间不得少于6小时，单天低于4小时不算，每月25天，乙方有权根据自身需求，自行安排休息时间；……8、乙方应向甲方提供有效的联系方式包括电话、手机等，以便甲方可以立即与乙方取得联系；如联系方式变更，需在1个工作日内通知甲方，因乙方不及时通知造成的损失由乙方自行承担；超过1个星期甲方无法与乙方取得联系，甲方有权单方面解除本合作协议，同时有权要求乙方承担违约责任并赔偿经济损失。第八条约定：1、合作期间，如乙方违反本协议第六条所确定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金8万元，或违约金额为收益最高月份乘以剩余合同期限月份，以金额高者为准；2、合作期间，如乙方单方面无故解除本协议或者怠于履行本协议所约定之义务，甲方有权单方面解除合同，乙方承担前期培训费用并应当向甲方承担违约金80000元，或违约金额为收益最高月份乘以剩余合同期限月份，以金额高者为准；3、乙方应当对其所知悉的商业秘密承担保密的义务，并在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务，如违反上述之内容，乙方除承担由此给甲方造成的经济损失，还应当返还甲方前期培训费用并支付甲方违约金8万元，或违约金额为收益最高月份乘以24，以金额高者为准。第十条约定：甲、乙双方如因为本协议的内容和履行产生争议，首先应当本着互利共赢的原则协商解决，如协商解决不成，均可向甲方所在地人民法院起诉。 2019年1月至2019年5月期间，喜宝公司按月分别向刘倩如支付2018年12月至2019年4月期间的工资1692.64元、24976.59元、46964.57元、43697.33元、81315.23元。尚欠2019年5月实际应当发放的工资88413.64元。 2019年6月2日开始，刘倩如陆陆续续向喜宝公司请假，直至2019年7月2日，刘倩如向喜宝公司职工张毅通过微信发送《辞职信》，称“离职报告发给你打印了放在老板桌子上”，张毅回复：“额，你那宿舍钥匙要给我！”，刘倩如回答：“文件先给你”，张毅回答“嗯”“收到”。 2019年6月28日开始，刘倩如在第三方直播平台上做网络视频主播。 2019年7月3日，刘倩如向福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年7月9日，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会作出榕晋劳人仲不字【2019】032号不予受理通知书。2019年7月11日，原告诉至本院。 本院认为，关于本诉部分：喜宝公司与刘倩如签订的《合作协议》是平等民事主体之间签订的涉及委托、经纪等内容的协议，该协议明确约定刘倩如聘请喜宝公司作为其经纪公司，虽然协议中有关于喜宝公司对刘倩如进行培养包装、刘倩如必须服从管理的约定，但同时也约定由喜宝公司代为收取和管理双方合作的收益并按月结算和分配，且刘倩如还可以自主决定其进行直播的时间、方式等，因此该协议不符合劳动合同的特征。刘倩如关于讼争《合作协议》实为劳动合同、双方属于劳动争议纠纷之抗辩，理由不成立，本院不予采纳。 讼争《合作协议》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。该协议第八条第3款中虽表述为“在解除或者终止本协议两年后不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务”，但联系协议的上下文内容并且根据生活常理判断，该条款应当理解为“在解除或者终止本协议两年内不得从事网络视频主播等与本合同所述相关业务”。 刘倩如在双方合作期间提出“辞职”，喜宝公司未明确表示同意，且此后喜宝公司亦未通知刘倩如解除合同，故关于刘倩如辩称讼争《合作协议》已于2019年7月2日起解除，缺乏依据，本院不予采纳。但鉴于双方事实上已不再履行讼争《合作协议》，且行为上均有解除合同的意思表示，本院准予解除该协议。 刘倩如在双方合作期间未经喜宝公司同意于2019年6月28日起擅自在第三方直播平台上做网络视频主播，违反了本案《合作协议》的约定，已构成该协议第八条约定的违约责任情形。但考虑到刘倩如系在履行同一份协议过程中发生的违约行为，且协议第八条约定的违约责任实际上亦存在部分交叉，喜宝公司欠付刘倩如2019年5月份收益报酬，亦存在过错；并且喜宝公司所能证实的损失与其主张的违约金金额相距甚大，考虑到违约金的性质仍以补偿为主，以填补守约方的损失为主要功能，过高的违约金约定将导致显失公平，故本院酌情予以调整。考虑到喜宝公司亦未严格按照合同约定支付刘倩如收益报酬，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量后本院酌定由刘倩如向喜宝公司支付违约金30万元。 关于反诉部分：喜宝公司尚欠刘倩如2019年5月份的收益报酬88413.64元，事实清楚，且喜宝公司对此亦无异议，故刘倩如要求喜宝公司支付该收益，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司与被告（反诉原告）刘倩如于2018年12月25日签订的《合作协议》； 二、被告（反诉原告）刘倩如应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司支付违约金30万元； 三、原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）刘倩如支付报酬88413.64元； 四、驳回原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司的其他本诉诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）刘倩如的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14592元，由原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司负担8792元，由被告（反诉原告）刘倩如负担5800元；反诉案件受理费1005元，由原告（反诉被告）福州喜宝文化传媒有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 黄 芳 人民陪审员 叶 鸿 人民陪审员 郑秀榕 二〇二〇年六月十九日 法官 助理 陈 妍 书 记 员 李 燕 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。