贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1855号上诉人（原审被告）：黔东南州恒丰房地产有限责任公司，地址：贵州省凯里市金泉国际新城售楼中心。统一社会信用代码：915226007705567349。法定代表人，方加民，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨晓燕，女，苗族，1982年8月27日，现住贵州省凯里市，系公司职工。委托诉讼代理人：张家艺，女，水族，1995年8月12日出生，住贵州省榕江县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：吴奉鞠，女，1990年3月12日出生，侗族，住贵州省施秉县。委托诉讼代理人：龙继坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司（以下简称恒丰房地产公司）因与被上诉人吴奉鞠商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒丰房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定恒丰房地产公司违约错误。上诉人未能及时办理房屋所有权证是由于凯里市人民政府作出的不合情、不合理、不合法的内部文件导致，并非上诉人的过错造成，在此间上诉人一直在积极补救，应认定属于情势变更。凯里市政府制定的砂石税文件，是政策性规范性文件，没有向社会公开，上诉人直到办理初始登记时才知道，砂石税文件是否先于合同存在与上诉人无关，况且企业也没义务去预见违法的文件。后面砂石税文件被取消是随机和不确定的，是答辩人积极办证的体现，砂石税文件具有不可抗力的性质。因此，对于逾期办证，不应全责追究上诉人违约责任。二、《商品房买卖合同》中关于逾期办证的违约金约定过高，一审判决过高，根据公平原则，上诉人请求依法减少违约金。吴奉鞠辩称，上诉人的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。吴奉鞠向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付逾期办证违约金45991元，从2017年1月1日暂计算至2019年11月19日，应计算至实际办证之日止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月2日，以原告吴奉鞠为买受人、被告恒丰公司为出卖人就商品房买卖事宜签订《商品房买卖合同》。合同主要约定：原告购买被告开发位于凯里市，房屋建筑面积109.76平方米，总价款436365元。被告承诺在2016年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人，约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。在附件十二补充协议“三、房屋所有权办理”中约定：“买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，由出卖人统一为买受人办理《房屋所有权证》，买受人给予必要配合。……办理《房屋所有权证》发生的税费，全部由买受人承担”。合同签订后，原告已取得购房发票（金额为436763元）。被告于2016年6月4日将涉案商品房交付给原告，原告于2019年11月19日领取初始登记证。事后，双方因逾期办证的违约金支付问题产生纠纷后，原告于2019年12月30日提起诉讼。庭审中，因被告不同意调解，本院未主持双方当事人进行调解。另查明：2010年12月1日，凯里市人民政府印发《市人民政府关于加强基础设施建设使用建材增值税征管工作的通知》（凯府发（2010）48号），黔东南州温州商会对该文件即征收“砂石税”提出异议。2016年7月21日，黔东南州人民政府法制办公室作出了黔东南府法异审（2016）1号文件对凯里市人民政府作出的凯府发（2010）48号文件予以废止即取消“砂石税”，凯里市国税局向凯里市房产局发出函要求停止征收“砂石税”并清退。一审法院认为：原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方在自愿、平等基础上的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法、有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。被告未按约定取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，必然使原告不能在预期的时间对房屋及时享有物权并及时行使处分权，原告的利益受损是不争的事实，被告应依约承担违约责任。关于逾期办证违约金的问题。被告辩称凯里市政府的内部规定导致未能办理商品房所有权初始登记属于情势变更，自己并无过错，故被告不应支付违约金。本案中，原告与被告签订《商品房买卖合同》之时，已存在市政府征收“砂石税”的文件，不属于不能预见，也不是合同成立以后发生的客观情况。而对该文件是否违法侵害被告的权益，如何维权或通过什么途径维权，是被告在经营中自己应当协调处理的事务，不能把在房地产开发中应当由被告自己处理的事务及应当承担的责任转嫁给原告承担，故不适用情势变更的原则，对被告的该抗辩意见予采纳。对被告要求对违约金进行调整的问题。因原告未就未及时取得房产证造成的损失进行举证，结合本案实际情况，如果原告是进行房屋出租等投资，房产证办理与否并不影响房屋的出租价值。故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，综合本案原告未提供证据证明实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则认定本案原告与被告双方在《商品房买卖合同》中对违约金的约定即“买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付房价款万分之一的违约金”过高，依法酌情予以调整为按日向买受人支付房价款万分之零点五支付违约金。双方于2016年6月4日交房，《商品房买卖合同》附件十二补充协议三“房屋所有权证的办理，买受人应根据出卖人要求的时间将办理房屋所有权证所需的全部材料交付给出卖人，出卖人统一为买受人办理《商品房所有权证》……”。因双方对“根据出卖人要求的时间”没有约定具体时间，按照有约定按约定，没有约定按法定的处理原则，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日……”之规定，本案应按第（二）项“商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日”的规定，确认2016年9月4日前为本案办理房屋权属证书的时间，故本院支持的逾期办证违约金期间为2016年9月4日至2019年11月18日，原告仅从2017年1月1日起主张违约金，系对自己民事权利的处分，本院予以准许。故逾期办证违约金为22952元（违约金以436763元为基数按照日利率0.000005从2017年1月1日计算至2019年11月18日）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告吴奉鞠逾期办证违约金22952元；二、驳回原告吴奉鞠的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取475元，由原告吴奉鞠负担237.5元，被告黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担237.5元。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是恒丰房地产公司上诉所称因“砂石税”文件的出台、取消等导致延期办证等事项是否属于情势变更从而减免上诉人逾期责任；关于逾期办证违约金是否过高应当予以减少的问题。关于恒丰房地产公司上诉所称因“砂石税”文件的出台、取消等导致延期办证等事项是否属于情势变更从而减免上诉人逾期责任的问题。涉案合同签订于2013年，且合同是双方当事人在平等基础上自愿签订，恒丰房地产公司既然约定2016年12月31日前办理完毕初始登记，在签订合同时就应该了解法律及政策规定，充分判断是否能在合同约定时间内顺利完成商品房初始登记，而凯里市人民政府作出的《凯府发（2010）48号》文件即征收“砂石税”文件早于2010年12月1日便出台，又于2016年7月18日废止，该文件即使未向各房开企业进行发放，但恒丰房地产公司应该先行向办理产权登记有关部门咨询，就约定事项能否实现作出预见，“砂石税”文件的出台完全在恒丰房地产公司签订合同时的可预见范围内，且2016年7月18日文件废止后，恒丰房地产公司也仍未及时办理完毕初始登记。因此，市政府征收“砂石税”的行为不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”所规定的情形，对上诉人提出的市政府征收“砂石税”的行为属于情势变更的理由，本院不予采纳。关于逾期办证违约金是否过高应当予以减少的问题。本案双方当事人根据自愿原则在商品房买卖合同中约定了日万分之一的违约金，但是一审法院根据恒丰房地产公司的主张，依据履行合同的实际情况及过错程度，兼顾公平原则，已经依法将违约金由日万分之一调整为日万分之零点五，现恒丰房地产公司认为违约金仍然过高，请求再次予以调低，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由上诉人黔东南州恒丰房地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年六月十二日法官助理郑华品书记员田仁晖