福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0627民初924号 原告：宁化县华云矿业有限公司，住所地福建省宁化县济村乡济村街上**，统一社会信用代码913504245934762302。 法定代表人：沈漳云，总经理。 委托诉讼代理人：石燕萍，福建鹭靖律师事务所律师。 被告：吴宝忠，男，1968年4月21日出生，汉族，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱立生，福建泾渭明律师事务所实习律师。 第三人：吴梁山，男，1977年4月2日出生，汉族，住福建省南靖县。 第三人：沈漳云，男，1965年3月19日出生，汉族，住福建省南靖县。 原告宁化县华云矿业有限公司(以下简称华云矿业公司)与被告吴宝忠民间借贷纠纷一案，本院于2020年4月3日立案后，于2020年5月27日依法追加吴梁山、沈漳云作为第三人参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。华云矿业公司的委托诉讼代理人石燕萍、被告吴宝忠及其委托诉讼代理人蔡鸿明、朱立生、第三人吴梁山到庭参加诉讼。第三人沈漳云经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华云矿业公司向本院提出诉讼请求：判令吴宝忠偿还借款11万元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计付至还清款项之日止）。事实与理由：2012年5月9日至2012年5月25日间，吴宝忠因资金需要共计向华云矿业公司借款11万元，并于2012年6月25日出具一份借款凭证给华云矿业公司收执。经华云矿业公司催讨，吴宝忠未归还借款。 被告吴宝忠辩称，1.原、被告之间的款项往来并不是民间借贷法律关系，名为借款实际上属于取回投资款。吴宝忠与第三人沈漳云，及第三人吴梁山共同出资于2012年4月19日注册成立宁化县华云矿业有限公司，沈漳云担任公司执行董事并为公司法定代表人，吴梁山担任公司监事又兼任公司出纳，其担任公司经理。公司登记注册100万元，其中登记吴宝忠出资20万元持股比例20%，沈漳云出资50万元持股比例50%，吴梁山出资30万元持股比例30%，实际上沈漳云将5%的股份放在吴梁山名下，沈漳云持股比例为55%，吴梁山持股比例为25%。2012年5月，三个股东经协商后分别取回各自部分投资款，吴宝忠取回11万元，吴梁山取回12万元，沈漳云取回24万元，而不是吴宝忠向华云矿业公司借款。2.吴宝忠向华云矿业公司取回的11万元款项抵销为第三人沈漳云应向吴宝忠支付的股权转让款。2012年11月28日，吴宝忠与沈漳云签订《宁化县华云矿业有限公司股份转让协议书》，并于2012年12月3日向宁化县原工商行政管理局备案变更股权登记。上述协议书中第四条第2项中明确约定“甲方之前股份投资额余额9万元，加上甲方之前所有公司费用10万元，再补上其他费用5万元，共24万元的发票及收据都归乙方股东投资款”，该条款即将吴宝忠出资注册资金20万元扣减11万元后得出投资额9万元。2012年12月3日通过股东大会，吴宝忠退出了华云矿业公司的经营管理，并经全体股东同意办理了股权转让及股东身份的工商登记变更手续，吴宝忠的股东权利和义务已转由沈漳云享有。综上，华云矿业公司所诉并非吴宝忠向华云矿业公司借款，且该11万元已抵销为第三人沈漳云应向吴宝忠支付的转让价款，故依法应驳回吴宝忠的诉讼请求。 第三人吴梁山述称，其与沈漳云、吴宝忠三人共同出资于2012年4月19日注册成立华云矿业公司，登记沈漳云出资50万元，吴宝忠出资20万元，其出资30万元。实际上沈漳云将5%的股份放在其名下，沈漳云持股比例为55%，其持股比例为25%。沈漳云担任公司执行董事并为公司法定代表人，吴宝忠担任公司经理，其担任公司监事又兼任公司出纳。为了缴足注册资金其有向他人借款，出资后其和沈漳云、吴宝忠三人资金都比较紧张，当时因为相关许可证未办理下来，公司未实际经营，没有任何收入，所以三人协商各自从公司拿一些出资款回去。当时其同时担任公司的出纳，知道如果钱直接拿出去账无法做平，所以在三人各自从公司退回一部分出资款后，三人协商出具“借款凭证”给公司做账。当时其在龙山村委会做事，其就从龙山村委会拿了几张“龙山村付款凭证”改作“借款凭证”。吴宝忠于2012年5月9日从公司拿回出资款10万元，于2012年5月25日从公司拿回出资款1万元，于2012年6月25日三人补签“借款凭证”给公司做账，“借款凭证”的同意支付处由其与沈漳云签名。其于2012年5月9日从公司拿回出资款12万元，也是于2012年6月25日三人补签与吴宝忠类似的“借款凭证”做财务账。沈漳云共计也向公司拿回了出资款24万元，三人也有补签与吴宝忠类似的“借款凭证”做财务账。 第三人沈漳云在庭前本院对其询问时述称，其与吴宝忠、吴梁山三人共同出资于2012年4月19日注册成立华云矿业公司，登记其出资50万元，吴宝忠出资20万元，吴梁山出资30万元。实际上其将5%的股份放在吴梁山名下，其持股比例为55%，吴梁山持股比例为25%。其担任公司执行董事并为公司法定代表人，吴宝忠担任公司经理，吴梁山担任公司监事又兼任公司出纳。公司注册验资后，开采证也一直没有办下来，公司因无经营没有收入，注册资金放在那边也暂时没有用，其与吴宝忠、吴梁山就共同商量，各自从公司借一些注册资金出来应急。吴宝忠于2012年5月9日向公司借出10万元，于2012年5月25日借出1万元；吴梁山向公司借出12万元；其于2012年5月、6月共计向公司借出24万元。事后，三人均有出具“借款凭证”给公司做账务账，三人在“借款凭证”上均有签名，因吴梁山当时在龙山村委会担任出纳，吴梁山就直接拿“龙山村付款凭证”更改为“借款凭证”。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院也依法调取了相关证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议及经本院核实的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.华云矿业公司提交的“借款凭证”、农村信用合作社转账支票、活期存款转账凭证、福建省农村信用社（农合行）进账单。该组证据的真实性双方当事人均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。华云矿业公司依据该证据主张吴宝忠向其借款11万元。吴宝忠认为上述证据与华云矿业公司所主张的事实不具有关联性，认为事实上并不是吴宝忠向华云矿业公司借款，而是向华云矿业公司取回投资款，法律上应认定为抽逃出资，同时取回投资款的还有沈漳云、吴梁山，“借款凭证”是由“龙山村付款凭证”更改而来给财务做账用的，吴宝忠、吴梁山及沈漳云三人均在上面签名，另外，农村信用合作社转账支票上记载用途为“付业务费用”，也不是借款。第三人吴梁山认为其与吴宝忠、沈漳云都有从公司取回投资款，而不是借款。本院认为，依法律规定公司不得向身为经理的吴宝忠提供借款，且华云矿业公司注册成立后，未实际经营，公司没有收入，因此，吴宝忠收到的11万元系由公司出资款转出的，转款在前，补“借款凭证”在后，农村信用合作社转账支票及活期存款转账凭证上明确记载款项用途为“付业务费用”，而不是借款，身为公司出纳的第三人吴梁山的陈述也能与吴宝忠的陈述印证证明，系三人商量向公司取回部分出资款应急周转，事后补“借款凭证”给财务做账。因此，华云矿业公司提供的上述证据，不足以证明吴宝忠向其借款11万元，本院对华云矿业公司主张上述证据的关联性不予采信。2.华云矿业公司提交的吴梁山证人证言（落款为2020年5月18日；内容为打印字体）。华云矿业公司依据该证据主张吴梁山知道本案的借款经过，本案款项性质是借款。吴宝忠认为吴梁山是作为第三人参加诉讼的，而不是证人，该证据系原告方打印好拿给吴梁山签名的，不符合法律规定，且该证据本身存在先入为主的问题，首先就被定为借贷了，而华云矿业公司向法庭提交的证据在用途上体现的是“付业务费用”，该证据不符合法律规定，应不予采信。吴梁山提出该证人证言系华云矿业公司律师石燕萍打印好拿给其签名的，其以向法庭所做的询问笔录及当庭陈述为准，其认为其与吴宝忠、沈漳云向公司取回的是投资款。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，如果双方当事人未同意证人以书面证言作证，且未经得本院准许，此书面证言是不予采信的，而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定证人“作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言”，该证人证言系华云矿业公司的委托诉讼代理人打印好给吴梁山签名的，更不符合法律规定。本院已依法追加吴梁山作为第三人参加诉讼，因此，应以本院向吴梁山所做的询问笔录及其当庭陈述为依据。故对华云矿业公司提交的该证据本院不予认定。3.本院对第三人沈漳云所作的询问笔录。华云矿业公司对此无异议，认为第三人沈漳云所说的吴宝忠向华云矿业公司借款11万元属实。吴宝忠对第三人沈漳云所说的借款有异议，认为其收到公司的11万元，是向公司取回的投资款，而不是借款。第三人吴梁山认为其与吴宝忠、沈漳云从公司拿回的是投资款，而不是向公司借款。本院认为，吴宝忠向华云矿业公司取回的11万元，是否属于借款，应根据相关法律规定及事实予以认定，根据上述两点的证据分析，对于第三人沈漳云述称吴宝忠向华云矿业公司取回的11万元属于借款的意见，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：沈漳云、吴梁山、吴宝忠三人共同出资于2012年4月19日注册成立宁化县华云矿业有限公司，经营范围矿产品（钠长石、高岭土）销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），注册资本100万元，登记股东沈漳云实缴出资50万元持股50%，登记股东吴宝忠实缴出资20万元持股20%，登记股东吴梁山实缴出资30万元持股30%，实际上沈漳云将5%的股份放在吴梁山名下，沈漳云持股比例为55%，吴梁山持股比例为25%。沈漳云担任公司执行董事并为公司法定代表人，吴梁山担任公司监事并兼任出纳，吴宝忠担任公司经理。公司验资注册后，因未办理采矿等相关许可证，公司无经营没有收入，沈漳云与吴宝忠、吴梁山三人经共同商量后，吴宝忠于2012年5月共向公司取回11万元（其中2012年5月9日取回10万元，该笔在转账支票上记载用途为“付业务费用”；2012年5月25日取回1万元），吴梁山于2012年5月向公司取回12万元，沈漳云于2012年5月、6月间共取回24万元。2012年6月，三人协商后共同补出具了“借款凭证”（用出纳吴梁山拿来的“龙山村付款凭证”改为“借款凭证”）给账务做账。2012年6月25日，标的额11万元的这张“借款凭证”主要记载内容为：“2012.5.9付100000元2012.5.25付10000元受款单位或姓名：华云矿业有限公司盖章：吴宝忠人民币：110000元说明：向华云矿业有限公司借款110000元正同意支付：沈漳云吴梁山”。吴梁山取回12万元，补出具的“借款凭证”上，沈漳云、吴宝忠签名同意支付。沈漳云取回24万元，补出具的“借款凭证”上，吴宝忠、吴梁山签名同意支付。2012年11月28日，吴宝忠作为甲方与沈漳云作为乙方签订一份《宁化县华云矿业有限公司股份转让协议书》，吴宝忠同意将其拥有的华云矿业公司20%的股权以24万元转让给沈漳云，该协议书第四条第2项记载：甲方之前股份投资额余额9万元，加上甲方之前所有公司费用10万元，再补上其他费用5万元，共24万元的发票及收据都归乙方股东投资款。吴宝忠有收到该24万元。2012年12月3日，为办理股权变更登记，吴宝忠作为甲方与沈漳云作为乙方补签订一份《宁化县华云矿业有限公司股权转让协议》，该协议第一条第1项记载：甲方同意将持有宁化县华云矿业有限公司20%的股权实际出资20万元人民币出资额，以20万元人民币转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买该股权。股权转让后吴宝忠退出华云矿业公司，变更登记股东沈漳云持股70%，吴梁山持股30%。 本院认为，根据诉、辩双方的主张，本案争议焦点在于华云矿业公司转给吴宝忠的11万元是否应认定吴宝忠向华云矿业公司的借款。从以下几方面可充分证实该笔款项不是借款，而应认定为吴宝忠抽逃出资的款项：1.根据《中华人民共和国公司法》第一百一十五条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”、第二百一十六条第一项“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”规定，华云矿业公司不得向身为公司经理的吴宝忠提供借款，也不得向身为执行董事的沈漳云及身为监事的吴梁山提供借款；2.2012年时的法律规定股东缴纳出资经验资后，才申请注册公司。公司注册后，不得随意抽回出资。吴宝忠与沈漳云、吴梁山实缴出资后于2012年4月19日注册成立华云矿业公司，因未办理采矿等相关许可证，公司无经营没有收入，故吴宝忠、沈漳云、吴梁山三人于2012年5月、6月间分别从公司取回的款项系股东的出资款（吴宝忠共计取回11万元）。兼任公司出纳吴梁山的陈述也能与吴宝忠印证证明，吴宝忠、沈漳云、吴梁山三人经商量分别取回部分出资款，事后补签“借款凭证”将财务账做平，“借款凭证”上三人均有签名。吴宝忠、沈漳云、吴梁山三人共同商量，且未经法定程序（如股东会决定减资）在公司刚注册成立两个月左右分别向公司取回部分出资款，事后补“借款凭证”给财务做账的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第二项、第四项“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”规定，属于虚构公司债权将出资转出，应认定为抽逃出资，且是三人相互协助抽逃出资；3.从华云矿业公司提交的相关证据分析，华云矿业公司提交的农村信用合作社转账支票及活期存款转账凭证上均明确记载2012年5月9日转给吴宝忠的10万元，款项用途为“付业务费用”，而不是借款。转款在前，补“借款凭证”在后，因此，转账时的备注信息更能真实反映款项的性质并不是借款。 华云矿业公司主张吴宝忠向其借款11万元，应予返还，双方存在的是借贷法律关系，但华云矿业公司未能提供充分的证据加予证明，吴宝忠也对此予以否认，华云矿业公司的主张亦与本院查明的事实及相关法律规定不相符，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，华云矿业公司应承担对其不利的法律后果，对华云矿业公司该主张本院不予采信。 综上所述，本案借贷法律关系不成立，对华云矿业公司的诉讼请求，不予支持。吴宝忠请求驳回华云矿业公司的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回宁化县华云矿业有限公司的诉讼请求。 案件受理费2500元，减半收取计1250元，由宁化县华云矿业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  韩佳福 二〇二〇年六月二十九日 法官助理吴秀娟 书记员王月花