广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1747号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山思敏文化传播有限公司，住所地广东省佛山市禅城区绿景三路8号1区**P20之一，统一社会信用代码914********0426551。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：陈楚悟，广东国晖(佛山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁灿英，广东国晖(佛山)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新会区双水镇的确是商行，住所地广东省江门市新会区***************、2146，统一社会信用代码924******XXT78。经营者：叶伟龙。委托诉讼代理人：赵崇烈，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑灵，广东领拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶伟龙，男，汉族，1980年1月6日出生，住广东省江门市新会区*************，公民身份号码440************412。委托诉讼代理人：赵崇烈，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱剑灵，广东领拓律师事务所律师。上诉人佛山思敏文化传播有限公司（以下简称思敏公司）与被上诉人新会区双水镇的确是商行（以下简称的确是商行）、叶伟龙合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。思敏公司上诉请求：1.撤销(2019)粤0604民初12153号民事判决书判决，改判支持思敏公司全部诉讼请求(一审法院未支持的诉讼请求：12万元款项及展位租金5000元)。2.一、二审诉讼费用由的确是商行、叶伟龙承担。事实和理由：一审法院所作出的判决对案件事实考虑不全面，对美食节停办的时间事实认定错误。1.一审法院结合新会区市场监督管理局回函所确认的投诉情况后认为美食节于2019年5月4、5日停办没有事实依据的。事实上，新会区市场监督管理局在接到电话投诉后已经于2019年5月3日知会思敏公司到局内协助调查。该局查实后并未让停办美食节。而且，新会区市场监督管理局所作出的《复函》内容中并没有要求思敏公司停办美食节。2.对于一审法院定案涉美食节于2019年5月3日下午停办，思敏公司已在第二次开庭时候向法庭提交部分美食券，拟证明该美食节于2019年5月4日以及5月5日正常举行。但一审法院要求上诉人三天内要提供美食券。由于时间仓促，故思敏公司仅能提供部分美食券。但目前思敏公司所找到的美食券不止六张，还可提供4、5日的美食节视频来证明美食节是正常举行。3.思敏公司为宝骏小冈香业城缴纳举办美食节所产生水电费、卫生清洁费收据可以佐证美食节依然在2019年5月4、5日正常举行。美食节于2019年5月5日结束后，江门市新会区宝骏小冈香业城有限公司于2019年5月6日向思敏公司收取在5月1日至5日举办美食节所产生的水电费用和清洁费用共计4000元。的确是商行与叶伟龙共同答辩称：1.思敏公司在上诉状中确认新会区市场监督管理局在接到电话投诉后已经于2018年5月3日知会被答辩人到局内协助调查。而新会市场监督管理局所作出的《复函》清楚记载“2019年5月3日傍晚至2019年5月5日我局陆续收到江门市政府服务热线转来关于新会双水宝骏小冈香业城‘美食节’售卖的事物不卫生的投诉14宗，投诉食用‘美食节’食物后出现腹泻等症状。”在这种情况下监督部门不可能放任美食节照常举办，正是因为美食节在2019年5月4、5日没有继续举办，没有进一步造成严重的后果，所以监督部门才没有继续追究举办者的责任。2.思敏公司在二审中提供的美食券在一审中就已经存在，应该在法定期限内提交，不属于新证据，不应采纳。况且美食券为印刷品，可根据需求大量印刷，故思敏公司二审提供美食券没有证明力。3.思敏公司一直拖延到2019年5月6日才交水电费、清洁费，并不代表美食节一直举办到2019年5与人5日。双方合同约定，思敏公司为的确是商行提供4万张美食券。思敏公司的美食券和的确是商行的美食券是一致的。的确是商行和叶伟龙开庭时向法庭出示的美食券的有39747张，思敏公司交回给的确是商行的有253张。即由于思敏公司没有认真履行合同，食物不卫生，食客出现肚痛、呕吐，导致2019年5月3日卫生监督部门要求思敏公司立即停止营业。思敏公司违约，才导致美食节举办失败，的确是商行和叶伟龙支付10万元给思敏公司，而双方对数的美食券只有253张，实际上思敏公司只提供了不到253份食物，所以的确是商行和叶伟龙无需继续支付80000元给思敏公司。思敏公司向一审法院起诉请求：1.判决的确是商行、叶伟龙向思敏公司支付所拖欠账款200000元；2.判决的确是商行、叶伟龙向思敏公司支付展位租金5000元；3.判决的确是商行、叶伟龙就上述诉讼请求承担连带责任；4.本案的诉讼费用由的确是商行、叶伟龙承担。的确是商行向一审法院反诉请求：1.判决解除的确是商行与思敏公司于2019年4月26日签订的《美食节合作协议》；2.判决思敏公司退回10万元给的确是商行；3.一审诉讼费由思敏公司承担。一审法院认定事实：2019年4月26日，的确是商行(甲方)、思敏公司(乙方)，签订《美食节合作协议》，约定由乙方承办甲方组织的宝骏小冈香业城“顺德美食节”活动，主要条款约定如下：一、甲方结算乙方的方式：甲方确认以30万元向乙方购买4万张美食券，单价为7.5元/张，签订合同时，甲方需先付40%的账款，即12万元，甲方在签订合同后先支付乙方10万元，5月2日后再给付剩余2万元，剩余款项以乙方每日收票的数目，当日结清，如不足30万元，甲方需在活动结束后24小时内结清乙方剩余所有的款项；乙方搭建活动摊位共35个，其中30间的经营权归乙方管理，剩余5个展位以出租的形式租给甲方，租金总额为5000元，乙方须在4月30日前完成摊位的搭建，摊位搭建完成后一次性把搭建费付给乙方。4月27日，叶伟龙向思敏公司的法定代表人刘某1转账支付10万元。的确是商行提供了微信群名称为“美食节意见群”(群成员60名)的聊天记录，该记录显示5月1日、2日有多名群成员反映美食节存在的问题，其中微信名为“吕*超”的留言称“食物品种少，味道一般，价格偏高”；微信名为“懂事/**”的留言称“外面的美食超贵......，客人的意见”；微信名为“**/宝骏香业城”的留言称“主要是食物不足，好几个摊位都空着”；微信名为“A**/宝骏电商部/梁金笑”留言称“饮料的摊位太少了，只有一家椰汁”；微信名为“sa**”的留言称“严重货不对版，150张券不知如何消耗，现在请都无人来”等几十条意见；微信名为“大*”的留言称“我们要尽量跟刘会长反应，昨天最大的问题出现在美食，据会员了解，好多半路掉头......”；5月3日13时许，微信名为“龙**-会员”(备注：叶**)留言称“还有谁吃了宝骏美食节的食物出问题的，通知我一下，顺便打电话1****投诉他们”，其中微信名为“梁**”的留言称“我拉肚子拉了半小时”。其中，“吕**”、“懂事/**”系叶伟龙邀请加入群聊。证人梁淑怡自述系叶伟龙聘请的美食节临时工，其陈述5月2日在美食节上食用相关食品后腹泻，5月3日18时许至医院就诊，并提供了医院出具的疾病证明书，诊断结果为急性肠胃炎；证人黄飞龙自述5月2号在美食上节食用相关食品后腹泻，5月4日21时许至医院就诊，并提供了医院出具的诊断证明书，诊断结果为急性肠胃炎。思敏公司提供了名称为“有组织饭聚集团”(群成员195名)的微信聊天记录，叶伟龙5月3日9时留言称“还有谁吃了宝骏美食节的食物出问题的，通知我一下，顺便打电话1****投诉他们”，15时32分发言称“美食节有拉肚子的，药费公司报销，能提供收据、发票，公司奖励100消费额”，之后又发言称“这个美食节有问题，需要取证，由政府层面叫停，如果吃了有问题，麻烦电话1****投诉热线，内容如以下文字：宝骏小冈香业城美食节顺德刘会长做的食品卫生有问题，吃了拉肚子，我们要投诉，有10个投诉电话，就可以由政府叫停，谁打电话，送凳子一张”。为查明美食节食品安全情况，一审法院发函至江门市新会区**监督管理局，该局回复如下：2019年5月3日傍晚至2019年5月5日，我局陆续收到江门市政府热线转来关于新会双水宝骏小冈香业城“美食节”售卖的食物不卫生的投诉共14宗，投诉食用“美食节”食品后出现腹泻等症状，经核查，投诉人梁*怡、苏*柱分别于5月4日、5月5日到我局协助调查，两人均称食用了“美食节”的食品后出现腹泻等症状，其中投诉人梁淑怡提供了因腹泻到医院就医的疾病证明书，疾病证明书显示诊断结果：急性肠胃炎，其余投诉者没有前来协助调查，此外，我局暂未收到医疗机构、其他监管部门的关于该“美食节”食品安全方面的情况通报。另查明一，思敏公司提供了253张美食券副券，的确是商行和叶伟龙提供了6张。另查明二，的确是商行性质为个体工商户，经营者为叶伟龙。一审法院认为：案件属合同纠纷。思敏公司诉请的确是商行支付剩余款项，的确是商行以思敏公司违约反诉要求思敏公司退回已收款项，故争议焦点为思敏公司是否存在违约行为。关于食品口味、品种不足、价格过高、频繁调价的问题。的确是商行举证证明思敏公司存在上述违约行为的主要证据为“美食节意见群”，的确是商行称群成员系不特定的消费者，系通过叶伟龙公众号发布或其他方式分享的二维码扫码进入群聊的。对此，一审法院不予确认，理由如下：首先，从群成员的加入方式，微信名为“吕凌超”、“懂事/戴瑜”系叶伟龙邀请加入群聊，与的确是商行陈述不一致，与不特定消费者的身份亦不一致；其次，从群成员备注的微信名来看，至少有两位群成员备注的微信名与的确是商行的合作单位即宝骏香业城有关，如“ALEx/宝骏电商部/梁金笑”、“夏丹/宝骏香业城”，美食节的兼职人员梁淑婷亦在该群发言，均与不特定消费者的身份不一致；再次，从成员发言内容来看，“客户的意见”(如群成员系不特定消费者，实无必要在发言后再补充系客户的意见)、“150张券不知如何消耗”(普通的消费者购买150张美食券不合日常生活经验)、“我们要尽量向刘会长反应，据会员了解”(普通消费者如何得知刘会长系实际承办人，消息渠道系会员)。通过上述分析，法院认为该“美食节意见群”系的确是商行工作群的盖然性更高。大部分群成员的留言发生在5月1日、5月2日，系美食节开始的前两天，尚不具备虚假陈述的动机，其作出虚假陈述的可能性较小，但的确是商行隐瞒“美食节意见群”的设立目的和成员的来源，存在不诚信，影响该证据的证明力。且，的确是商行、思敏公司系合作方，食物种类、摊位数量、食品价格均系双方协商确定，故不能将摊数量不足、食品价格过高等问题完全归责于思敏公司。至于食品口味，因其存在较大观性，双方亦未约定客观可量化的标准，难以仅凭部分工作人员收集来的消费者意见即认定提供的食品违反了合同的约定。关于思敏公司提供的食品是否存在食品安全问题。新会区市场监督管理局收到相关投诉后未对食品进行抽检，亦未对相关责任人进行行政处罚，故尚无直接证据证明美食节提供的食品存在安全问题。的确是商行称美食节于5月3日下午停办，结合双方关于美食券副券当日对数结算的约定及思敏公司提供的副券，可推定的确是商行持有的253张美食券副券均于5月1日、2日使用，思敏公司持有的6张美食券于5月3日上午使用。但根据新会区市场监督管理局的复函，14宗投诉均发生于5月3日傍晚至5月5日，与美食券的使用情况完全不成比例，且均发生在叶伟龙在“美食节意见群”和“有组织饭聚集团”微信群发布相关言论之后，其合理性存疑。叶伟龙多次在微信群里呼吁成员投诉，其行为一方面可以理解为鼓励成员真实反映情况、维护消费者利益，但其采取“奖励100消费额”、“送凳子”、提供投诉内容样板的行为又不能排除其鼓动他人虚假投诉的可能，即便叶伟龙在发布相关言论时不存在鼓动的主观恶意，但其采取的奖励措施可能会引发不诚信的顾客作虚假电话投诉。证人梁淑怡虽出庭作证，但其系的确是商行聘请的工作人员，与的确是商行存在利害关系，故法院对其证言不予采信；证人黄飞龙自述系“有组织饭聚集团”微信群的成员，其未提供购买美食券的凭证，其是否在美食节上食用相关食品难以确定，故在没有其他证据予以佐证的情况下，法院对其证言不予采信。综上，在相关机构未作出行政处罚，且相关投诉动机和真实性存疑的情况下，难以认定思敏公司提供的食品存在食品安全问题，亦难以认定相关投诉系思敏公司、叶伟龙恶意鼓动的结果。关于美食节是否于5月3日停办。的确是商行主张美食节于5月3日下午因食品安全问题被相关机构叫停，思敏公司予以否认并辩称美食节于5月4日、5月5日正常举行，但仅能提供6张美食券副券，明显与日常生活经验相悖，结合新会区市场监督管理局回函确认的投诉情况下，法院对的确是商行的陈述予以采纳。如上所述，的确是商行未能举证证明思敏公司提供的食品存在食品安全问题，思敏公司亦未举证证明投诉系的确是商行恶意鼓动的结果，法院难以将美食节停办的原因归于任何一方。鉴于美食节确于5月3日下午停办，综合案件现有证据状况，一审法院酌定的确是商行向思敏公司支付包含展位租金在内的费用8万元。因的确是商行未举证证明思敏公司存在根本违约的行为，其诉请解除合同赔偿损失理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、第百零九条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、的确是商行、叶伟龙在一审判决生效之日起十日内向思敏公司支付8万元；二、驳回思敏公司的其他诉讼请求；三、驳回的确是商行的反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定向的确是商行加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4376元，财产保全费1545元，合计5921元，由思敏公司负担2309元，的确是商行负担3612元；反诉受理费2900元，由的确是商行负担。本院二审期间，思敏公司向本院提交如下证据：1.思敏公司持有美食券使用后的兑换券共102张，拟证明在2019年5月3日至5日正常举办美食节。2.视频资料一份，拟证明美食节在5月4日至5日正常举办，但由于举办方停止售票，美食节人流大量减少。3.情况说明一份，拟证明思敏公司委托佛山市精锐广告公司于2019年5月1日至5日期间，负责为江门市新会区宝俊小冈香业城美食节活动提供展位搭建和拆除服务。4.微信号截图一份，拟证明举办方对外宣传中并没有取消美食节。经本院组织当事人对上述证据进行质证，的确是商行、叶伟龙认为，证据1不属于新证据，亦无法证明5月1日至5日美食节正常举办。证据2不属于新证据，且未提供原始载体核对，对证据三性不予认可。证据3没有落款时间，出具单位和思敏公司有利害关系，该证据不具有证明力。对证据4真实性合法性予以认可，对关联性不予认可。的确是商行、叶伟龙未向本院提交新证据。本院对上述证据认定如下：对证据1，因美食券载明的有效时间为2019年5月1日至5日，无法直接证明美食节在2019年5月4日至5日正常举办这一待证事实，故本院不予采信；对证据2，因思敏公司未提供储存该视听资料的原始载体予以核对，故本院不予采信；对证据3，因该证明为案外人出具，思敏公司未提供案外人工商登记情况予以核对，真实性难以确认，且该证明与美食节是否正常举办这一待证事实无关，故本院不予采信；对证据4，因推文内容仅涉及美食节宣传推广，不足以证明美食节是否正常举办这一待证内容，故本院不予采信。经审查，一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，思敏公司与的确是商行签订的《美食节协议》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，思敏公司应按照约定在美食节活动期间向消费者供应符合食品安全标准的食品。本案中，从江门市新会区**监督管理局出具的《复函》、双方当事人接受相关部门调查等情况，可以认定思敏公司提供的食品存在一定问题。一审法院结合思敏公司提供的美食券副券数量等情况，认定2019年5月4日至5日美食节因出现食品安全问题停办，并无不妥。思敏公司上诉认为美食节一直正常举办，但未能提供相反的证据予以推翻，故本院对该上诉主张不予支持。一审法院综合考量合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，酌定的确是商行和叶伟龙向思敏公司支付80000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，思敏公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7500元，由上诉人佛山思敏文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖启明审 判 员 黄延丽审 判 员 李秀红二〇二〇年五月二十九日法官助理 徐斯筠书 记 员 柯常国