河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)豫03行终107号上诉人（原审被告）：洛阳高新技术产业开发区辛店街道办事处（原洛阳高新技术产业开发区辛店镇人民政府），统一社会信用代码：114103000053734201住所地:洛阳高新技术产业开发区河洛路与三元路交叉口。法定代表人：马国强，镇长。委托诉讼代理人：夏红梅，河南登法律师所律师。一般代理。委托诉讼代理人：吴朋洲，男，汉族，洛阳高新区辛店镇人民政府国土所副所长，特别授权。被上诉人（原审原告）:白银巧，女，汉族，1971年11月6日生，住河南省洛阳巿涧**。委托诉讼代理人：李霞，北京京平律师事务所律师，特别授权。原审被告：洛阳高新技术产业开发区管理委员会，统一社会信用代码：114103000053735864，住所地：洛阳巿高新区滨河北路**火炬大厦。法定代表人：胡加彬，管委会主任。委托诉讼代理人：郝志景，女，汉族，洛阳高新技术产业开发区管理委员会工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：王亮，河南智明律师事务所律师，一般代理。上诉人洛阳高新技术产业开发区辛店街道办事处（以下简称辛店街道办）因与被上诉人白银巧、原审被告洛阳高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）土地管理纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辛店街道办的委托诉讼代理人夏红梅、吴朋洲，被上诉人白银巧及其委托诉讼代理人李霞，原审被告洛阳高新技术产业开发区管理委员会的委托诉讼代理人郝志景、王亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，原告白银巧系洛阳市高新区辛店镇白营村**村民，因洛阳市综合保税区建设项目其居住房屋被纳入征收范围。2019年3月19日，由辛店镇白营后营城中村改造指挥部、辛店镇国土资源所向白银巧发出通知，内容为：你户房屋未取得合法手续和有效证件，自行违规建设，且未严格按照规定面积建设，属于违章建筑。现责令你户在3月25日前自行将违章建筑拆除到位，逾期不拆，将依法依规予以拆除，并追究你相关法律责任。原告白银巧于2019年5月9日向洛阳高新技术产业开发区管理委员会提出行政复议申请，要求撤销辛店镇人民政府下属机构辛店镇白营后营城中村改造指挥部以及辛店镇国土资源所于2019年3月19日作出的《通知》，洛阳高新技术产业开发区管理委员会于2019年7月12日作出高新复决字［2019］第03号行政复议决定书，维持了被申请人的限期拆除决定。原告白银巧不服诉至法院。另查明，白营村涉及拆迁的有300余户，大部分已经撤离，包括原告在内尚有十余户因赔偿未达成协议未搬离。一审法院认为，根据原被告双方的诉请及证据，总结争议焦点如下：一、被告辛店镇政府是否有作出限期拆除《通知》的主体资格问题；二、辛店镇白营村城中村改造指挥部的合法性，是否应撤销问题；三、被告辛店镇政府向原告白银巧出具《通知》的行为是否为行政行为及行为的合法性问题。被告辛店镇政府是否有作出限期拆除《通知》的主体资格问题；依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，被告辛店镇政府对其管辖范围内违反乡村规划进行建设的，有权进行查处，辛店镇白营后营城中村改造指挥部、辛店镇国土资源所系辛店镇人民政府内设机构，亦有权对原告白银巧房屋超出宅基证证载面积的部分进行查处，故本案被告辛店镇政府具备出具限期拆除《通知》的主体资格。二、辛店镇白营村城中村改造指挥部的合法性，是否应撤销问题；本案中，辛店镇白营后营城中村改造指挥部系辛店镇政府落实洛政办［2018］49号和洛开［2018］17号文件，为了市委市政府重点工程综合保税区项目的建设而成立，其主要负责白营、后营城中村的征迁改造工作。辛店镇白营后营城中村改造指挥部的成立系社会公共利益的需要，成立的临时性机构其成立符合公共利益和政策需要。原告要求撤销辛店镇白营后营城中村改造指挥部的诉求证据不足，理由不充分，法院不予认可。三、被告辛店镇政府向原告白银巧出具《通知》的行为是否为行政行为及行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条和第四十四条之规定，对于违法建筑的强制拆除程序是：城乡规划主管部门确定违法建筑事实后，作出责令停止建设或者限期拆除的决定，同时告知当事人对该决定享有的行政复议和行政诉讼权利。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关应对其进行履行义务的催告，催告应告知当事人陈述和申辩的权利。催告同时，应当进行公告，限期当事人自行拆除。当事人在规定期限内不拆除的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，被告向原告发出《通知》，未向原告下发《拆除违法建设催告书》、《强制拆除违法建设决定书》，相关复议或者诉讼权利均未告知。故该程序违法。故原告诉请撤销2019年3月19日被告向其发出的《通知》的请求，予以支持。洛阳高新技术产业开发区管理委员会依法受理原告的复议申请，审理后作出的高新复决字［2019］第03号行政复议决定书，复议程序合法，对被告有权作出《通知》的主体资格认定适当，但对被告作出限期拆除《通知》程序违法情形认定部分事实不清，予以撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决：一、依法认定被告洛阳高新技术产业开发区辛店镇人民政府向原告白银巧作出《通知》行为违法；二、被告洛阳高新技术产业开发区辛店镇人民政府可对原告白银巧的违法行为重新作出行政行为；撤销被告洛阳高新技术产业开发区管理委员会作出的高新复决字（2019）第03号《行政复议决定书》；三、驳回原告白银巧的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告洛阳高新技术产业开发区辛店镇人民政府承担。辛店街道办上诉人请求:一、依法撤销河南省伊川县（2019）豫0329行初26号行政判决，依法改为驳回被上诉人起诉或发回重审。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，本案涉案《通知》属于过程性行政行为，过程性行政行为虽然外观符合可诉行政行为的特点，但从行政过程的整体性来看，其对相对人不产生独立的行政法律效力，不应单独纳入行政诉讼受案范围。《最高人民法院关于适用的解释》第一条也明确将行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为排除在行政诉讼的受案范围之外。本案中，上诉人向被上诉人出具的《通知》只是单纯告知被上诉人将有可能产生不利后果，具有极大的不确定性，并且该是为将来有关机关可能已按照法定程序对违章建筑进行拆除的准备，不具有处分性，且该行为也没有对被上诉人的权利义务产生实际影响。因此，上诉人以通知的形式告知被上诉人可能存在的不利后果，不仅未增加被上诉人的义务，甚至很大程度上保护了被上诉人的权利，根本不具有可诉性。其次，一个完整的行政行为经常体现为一系列行政行为组成的一个复杂过程。在最终的行政处理决定作出之前，会有一系列程序性的、处于中间阶段的过程性行政行为以辅助行政机关作出最终决定。在上诉人作出最终的处理决定之前，上诉人与被上诉人之间的行政法律关系属于不确定状态，亦存在进一步发生各种变化的可能性，法院缺乏进行司法审查的确定对象，如果法院对以上的过程性行政行为进行司法审查，将会妨碍政府机关相关行政程序的正常进行。即使法院对以上过程性行政行为进行审查，审查的裁判结果可能与行政机关其后作出的最终结果相冲突，实无进行审查的必要。三、一审法院适用法律错误。本案不属于行政诉讼的受案范围，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第六十九条的规定，驳回被上诉人的起诉。白银巧辩称，一、涉案通知具有可诉性，属于行政诉讼受案范围。1、涉案通知虽名为通知，但通知内容明确、具体，通知针对对象清楚，故上诉人作出的涉案通知是专门针对被上诉人作出的行政行为，且对被上诉人设定了义务，对其权利和义务产生了实质影响。虽然这份通知是以通知的形式作出的，但其实它是上诉人强制执行所依据的行政决定，涉案通知属于我国法律所规定的行政机关和行政机关工作人员的侵犯行政相对人合法权益的行政行为。2、《中国行政审判案例》第三卷第81号案例通知行为是否属于具体行政行为因内容而异。若通知的内容为单纯告知此前作出的行政决定内容，或重复引述行政合同条款，对外不产生实际影响，不属于具体行政行为。若通知同时具有针对特定相对人独立产生实际影响的内容，应属于具体行政行为。3、另外《行政复议决定书》最后一页也载明“维持被申请人的限期拆除决定”，可见复议机关也认定涉案通知系行政决定，具有可诉性。综上，涉案通知系具体行政行为，对被上诉人的权利义务产生了实质性的影响，属于受案范围。二、涉案通知认定事实不清、程序违法。三、适用法律错误。城乡规划法第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡、村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据该规定，要求先改正，所谓改正就是补办手续，不改正的才可以拆除。《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（国办发明电〔2003〕42号）：对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的，要抓紧制订相应的政策，限期处理解决；一时难以解决的，要耐心细致地做好解释工作，并积极创造条件，争取早日解决。认定涉案房屋为违法建筑、违反该"紧急通知"规定，被上诉人房屋属于历史遗留问题，不属于违法建筑。原审被告高新管委会述称意见同上诉人辛店街道办观点。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人辛店街道办向被上诉人白银巧下发的限期自行拆除通知，对被上诉人白银巧权利和义务产生了实质影响，属于具体行政行为，属于行政诉讼受案范围。上诉人辛店街道办认为涉案限期自行拆除通知单纯告知被上诉人将有可能产生不利后果，属于过程性行政行为，没有对被上诉人的权利义务产生实际影响的上诉理由不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政强制法》相关规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定，应告知当事人对该决定享有的行政复议和行政诉讼权利。行政机关应对其进行履行义务的催告，同时应当进行公告，限期自行拆除。本案上诉人辛店街道办向被上诉人白银巧发出限期自行拆除通知，未向被上诉人白银巧下发拆除违法建设催告书，相关复议或者诉讼权利均未告知，故一审认定上诉人辛店街道办向被上诉人白银巧发出限期自行拆除通知程序违法并无不当。原审被告高新管委会对上诉人辛店街道办作出限期拆除通知程序违法情形认定部分事实不清,一审判决撤销该行政复议决定正确。综上，上诉人辛店街道办要求驳回被上诉人起诉等上诉请求，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件50元，由上诉人洛阳高新技术产业开发区辛店街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  邢玉玲审判员  索如意二〇二〇年六月四日书记员  袁 蓉