山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终192号原公诉机关长治市潞州区人民检察院（原郊区人民检察院）。上诉人（原审被告人）郭玉喜，男，1963年3月27日出生，出生于山西省屯留县，汉族，初中文化，潞安集团高河煤矿运输二队工人，住长治市郊区故县。2015年8月7日因吸食毒品和赌博被长治市公安局长潞分局决定行政拘留二十日，并处罚款1000元。2015年8月7日因吸食毒品被长治市公安局长潞分局决定强制隔离戒毒二年。2015年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治市公安局长潞分局刑事拘留，同年11月10日被逮捕，2016年10月25日被长治市郊区人民法院取保候审，2018年9月20日被长治市潞州区人民法院取保候审。2019年9月20日被长治市潞州区人民法院监视居住。2020年4月16日被长治市潞州区人民法院取保候审。指定辩护人赵化，山西健腾律师事务所律师。长治市潞州区人民法院审理长治市潞州区人民检察院指控原审被告人郭玉喜犯贩卖毒品罪一案，长治市郊区人民法院于2016年7月11日作出（2016）晋0411刑初12号刑事判决，判后，郭玉喜不服提出上诉，本院于2016年8月30日作出（2016）晋04刑终328号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长治市潞州区人民法院于2019年5月20日作出（2016）晋0411刑初213号刑事判决。判后，原审被告人郭玉喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，2015年2月至2015年7月29日期间，被告人郭玉喜从他人处购买毒品后，多次向吸毒人员贩卖零包毒品。1、2015年2月至2015年7月28日前，郭玉喜在潞安集团高河煤矿内，以50元/包或100元/包的价格，向吸毒人员田某（已行政处罚）出售“筋”30次，得赃款2000元。2015年7月28日晚上，被告人郭玉喜在潞安集团高河煤矿二号公寓楼410宿舍内，以50元/包的价格，向田某出售“筋”1次一包，得赃款50元。2、2015年5月至2015年7月28日前，被告人郭玉喜在潞安集团高河煤矿内，以50元/包的价格，向吸毒人员常某（已行政处罚）出售“筋”6次，得赃款300元。2015年7月28日晚上，被告人郭玉喜在潞安集团高河煤矿二号公寓楼410宿舍内，以50元/包的价格，向吸毒人员常某出售“筋”1次一包，得赃款50元。3、2015年2月至2015年7月期间，郭玉喜在潞安集团高河煤矿内，以50元/包的价格，向吸毒人员张某1（已行政处罚）出售“筋”4次，得赃款200元。2015年7月29日凌晨3时30分许，潞安集团高河煤矿保卫科人员巡逻时在高河煤矿二号公寓楼410宿舍内当场查获：被告人郭玉喜贩卖的毒品7包净重12.4克、被告人郭玉喜贩卖给田某的毒品1包净重1.3克以及吸毒工具锡纸8条、打火机3个。以上毒品和吸毒工具现扣押于长治市公安局长潞分局。经鉴定：查获的毒品中含有甲卡西酮成分。综上所述，被告人郭玉喜贩卖毒品“筋”42次，得赃款2600元，当场查获其贩卖的含有甲卡西酮成分的毒品8包13.7克。被告人郭玉喜的家属在本院退缴赃款2600元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、证人田某的证言，证实2015年7月28日晚上21时30分许，他同常某、郭玉喜、张某1在他的高河煤矿2号公寓楼401室他的宿舍吸毒；他们在一起吸食的是“筋”，“筋”的特征是微黄色、粉末状；他从2015年2月至7月份向郭玉喜买过2000元左右的“筋”大概30多包，每包毒品不是50元、就是100元的规格，包装是1.5厘米见方的塑料袋，50元的“筋”是0.3克，100元的“筋”是0.5克，最后一次是2015年7月28日晚上，他花50元向郭玉喜买了一包“筋”，并将剩下的半包“筋”放在了柜子里面，他还见常某向郭玉喜买了一包“筋”，也花了50元；凌晨1时许，张某1进来了，拿郭玉喜的毒品吸了两口，凌晨3时许，他计划同常某凑50元再买郭玉喜一包“筋”，郭玉喜拿出一包放在了床上，这时高河煤矿保卫部的工作人员冲了进来，从郭玉喜身上搜出几包毒品，还把他柜子内的半包“筋”拿了出来。2、证人常某的供述，证实“筋”是微黄色粉末状的，他买过郭玉喜的“筋”六、七次，第一次是2015年5月24日左右，他花50元买了一小包“筋”，最后一次是2015年7月28日晚上花50元买了一小包“筋”，每次购买“筋”时都给郭玉喜打电话，在高河煤矿宿舍里交易的；每次花50元钱，大概花了350元钱，一包大概是0.5克，包装是1.5厘米见方的塑料袋；2015年7月28日晚上21时30分许，他与田某、郭玉喜碰到一起，就相约到田某宿舍打牌斗地主，打牌中间，他50元买了郭玉喜一小包“筋”并吸食，后来田某也买了郭玉喜一包“筋”吸食；凌晨1时许，张某1进来了，拿郭玉喜的毒品吸食，后来他与田某商量如果赢了钱两人凑50元钱再买郭玉喜一包“筋”，郭玉喜拿出一包放在了床上，这时高河煤矿保卫部的人员进来了，从郭玉喜身上搜出几包毒品，然后将他们带到了保卫部。3、证人张某1的证言，证实他共向郭玉喜购买过4、5次“筋”，花了大概200元钱；第一次是2015年2月20日左右，花50元钱买了一小包“筋”，其他的时间记不住了，都是在高河煤矿的宿舍里交易的，每次花50元钱，一包大概是0.5克，包装是1.5厘米见方的塑料袋；2015年7月29日凌晨1时许，他去410宿舍找田某，他进去看见郭玉喜吸食毒品，一会儿后他拿起郭玉喜未吸食完的毒品也吸食了两口；大概凌晨3时许，田某和常某给郭玉喜要“筋”，郭玉喜拿出一包“筋”扔在床上，后保卫人员进来将他们带到了保卫部。4、证人宋某、张某2的证言，均证实他们是高河煤矿保卫部的工作人员；2015年7月29日凌晨在高河煤矿巡逻，发现二号公寓楼401宿舍有打火机点火的声音，进入410宿舍发现郭玉喜、常某、田某正在赌博，还有吸毒工具和一包毒品，后他们进行检查，发现郭玉喜身上藏有6包毒品，郭玉喜在床上放着1包，又在田某的衣柜内找到一包毒品“筋”，便将四人带到了保卫部。5、《收缴物品清单》、《接收证据清单》、《证据保全决定书》、《证据保全清单》、《毒品和吸毒工具照片》、《被告人郭玉喜指认照片》、《田某指认照片》，证实在二号公寓楼401宿舍查获的毒品8包、锡纸8条、打火机3个，现扣押于长治市公安局长潞分局。6、《计量证明》、证人靳某、崔某的《证明》，证实经对查获的8包毒品称量，去除包装净重为13.7克。7、《现场检测报告书》、《检测卡照片》，证实经现场对郭玉喜、田某、常某、张某1的尿液进行现场检测，均为甲基苯丙胺阳性。8、长治市公安局长潞分局《社区戒毒决定书》，证实田某、常某、张某1于2015年8月3日或4日分别被长治市公安局长潞分局决定社区戒毒三年。9、长治市公安局长潞分局《行政处罚决定书》，证实田某、常某、张某1因吸毒和赌博，被长治市公安局长潞分局于2015年7月30日决定行政拘留二十日，并处罚款1000元。10、长治市公安局长潞分局《强制隔离戒毒决定书》，证实被告人郭玉喜因吸毒于2015年8月3日被长治市公安局长潞分局决定强制隔离戒毒二年。11、长治市公安局司法鉴定中心的《检验报告》，证实在被告人郭玉喜处查获的毒品经检验，检出甲卡西酮成分。12、被告人郭玉喜的供述，证实2015年7月28日晚上他与常某、张某1、田某在田某的宿舍内打牌斗地主并吸食毒品，被公安机关当场查获；当晚，田某花50元钱向他购买了一包“筋”吸食，常某也花50元钱向他购买了一包“筋”并吸食了一半放到了柜子里；凌晨张某1来了后，拿上床上锡纸上未吸完的毒品吸食；凌晨3时许，田某和常某商量再买他一包“筋”，他就拿出一包“筋”放在了床上，后高河矿的公安人员冲了进来将他们抓获，当场查获他七包“筋”，田某一包“筋”；他卖给三人是黄色粉末状的“筋”每包大概0.5克左右，包装是用1.5厘米见方的塑料袋；他对公安机关鉴定的查获他的毒品中含有甲卡西酮的成分没有异议；从今年4月份以来，他共向田某出售过40包左右的“筋”，收款两千元左右，共向常某出售过6-7包“筋”，收款三、四百元，共向张某1出售过4-5包左右的“筋”，收款二、三元，具体时间记不清楚了，每次都是在高河煤矿内交易；他的“筋”是在潞城市潞康小区附近的马路上从一个女子的手中购买的。原判认为，被告人郭玉喜向多人多次贩卖毒品情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”，对被告人郭玉喜予以判处。公诉机关指控被告人郭玉喜犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本院在对被告人郭玉喜犯贩卖毒品罪的量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：被告人郭玉喜自愿认罪，可以从轻处罚；被告人郭玉喜的家属能主动退缴赃款，可以对被告人郭玉喜从轻处罚。公诉机关关于被告人郭玉喜的量刑情节与本院认定一致的部分，本院予以采纳。长治市公安局长潞分局扣押的毒品和吸毒工具应当予以没收，根据有关法律规定予以处理。被告人郭玉喜的家属退缴的赃款2600元应当由本院予以没收，上缴国库。辩护人王雪伟的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。综上所述，根据被告人郭玉喜的犯罪事实、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人郭玉喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。二、扣押的查获的毒品甲卡西酮8包13.7克、锡纸8条、打火机3个，由长治市公安局长潞分局予以没收，根据有关法律规定予以处理。三、被告人郭玉喜的家属退缴的赃款2600元应当由本院予以没收，上缴国库。判后，郭玉喜不服，提出上诉认为：一是计量毒品时，是上诉人不在场的情况下进行的计量。二是证据保全清单中毒品不是案发当晚查获的毒品，毒品是2015年7月30日向公安机关移交的，证据存在矛盾。三是鉴定机构资质无法确认，鉴定结论缺乏法定的证明效力。本院经审理查明的事实与原审相同，所依证据来源合法，证据之间相互印证，并经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人郭玉喜向多人多次贩卖毒品情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人上诉称计量毒品时，是上诉人不在场的情况下进行的计量。对此，本院认为，计量证明中有上诉人的签字确认，该上诉理由不予采纳。上诉人上诉称证据保全清单中毒品不是案发当晚查获的毒品，毒品是2015年7月30日向公安机关移交的，证据存在矛盾。对此，本院认为，毒品在2015年7月29日被查获后，当晚由山西潞安集团司马煤业有限公司保卫部受长潞分局潞达派出所委托，对郭玉喜持有的毒品进行了计重，2015年7月30日长潞分局潞达派出所对毒品等物品进行了收缴，该上诉理由与审理查明的事实不符本院不予采纳。上诉人上诉称鉴定机构资质无法确认，鉴定结论缺乏法定的证明效力。对此，本院认为，长治市公安司法鉴定中心具有毒品鉴定资质，涉案毒品由长治市公安司法鉴定中心进行鉴定并无不当，该上诉理由本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李沁萍审判员 赵明亮审判员 范 宁 二〇二〇年六月八日书记员 王泽阳