重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0113民初8368号原告：田仕华，男，1971年2月8日出生，汉族，住重庆市开州区。被告：重庆建工第七建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江**建新南路**，统一社会信用代码915000002030377780。法定代表人：但波，董事长。委托诉讼代理人：闫新，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永祥，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。第三人：黄宗福，男，1962年9月18日出生，汉族，住重庆市巴**。第三人：张丛生，男，1961年6月14日出生，汉族，住江苏省新沂市。原告田仕华与被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、第三人黄宗福、张丛生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告七建公司于2019年6月29日向本院提出管辖权异议申请，尔后又撤回管辖权异议申请，本案遂于2019年9月26日恢复审理并公开开庭进行了审理，原告田仕华及被告七建公司的委托诉讼代理人闫新到庭参加了诉讼。2019年9月27日，原告田仕华向本院就案涉工程造价进行鉴定，原告田仕华于2019年11月12日以原、被告已结算为由撤回鉴定申请。之后本案因案情复杂转为适用普通程序并于2019年12月17日公开开庭进行了审理，原告田仕华及被告七建公司的委托诉讼代理人王永祥到庭参加了诉讼。原、被告于2019年12月17日向本院申请庭外和解一个月。本案因疫情防控影响于2020年5月6日公开开庭进行了审理，原告田仕华及被告七建公司的委托诉讼代理人王永祥、第三人黄宗福到庭参加了诉讼，第三人张丛生经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田仕华向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1846225.38元及资金占用费（以1846225.38元为基数丛2013年6月19日起按银行同期同类贷款基准利率的130%计算至工程款付清时为止）；2.判令被告按工程总价2839923.61元的1%向原告支付违约金。事实和理由：原告2010年10月在被告的曼哈顿城项目部工作，被告于2011年4月1日将曼哈顿城一期四标全部附属工程（环境、道路、挡墙、管沟管网、生化池等）以内部承包、包工包料的形式承包给原告组织施工，被告项目部及公司收取5%的管理费，原告应向项目部支付保证金50000元，未尽事宜参加业主与被告之间的主合同。合同签订后，原告按照业主及被告项目部的要求完成了合同约定的内容，施工期间另完成合同外1#车库顶漏水层的工程，相应工程于2012年4月11日经业主及各方验收合格并移交，并于2013年3月18日向业主方上报工程造价（上报合同内工程造价金额为3379042.55元；上报合同外工程造价306228.18元），业主及被告审核后金额为2839923.61元（审核合同内工程造价金额为2650148.23元；审核合同外工程造价金额为189775.38元），施工期间原告仅收到工程款830000元（含所有费用及税金），扣除管理费及税金后被告尚欠原告工程款1846225.38元，原告多次催收未果遂起诉至本院。被告七建公司辩称，原告与被告无合同关系，案涉工程系被告转包给第三人黄宗福，由第三人黄宗福成立项目部并实际施工，被告未实际参与管理。虽然原告提供的《内部承包协议书》及其附加协议书、工程资料中加盖了被告项目部印章，但该章注明对外签订合同无效，也不应用于结算，原告在签订协议及履行过程中知晓相对方系第三人黄宗福，原告诉请系其与第三人黄宗福之间的关系，被告与第三人黄宗福之间不存在劳动人事关系，被告不应受相关协议、结算的拘束。即使有证据证明原告对案涉工程实际施工，被告也未与原告就案涉工程办理过竣工验收结算，结算材料载明的案外人冉燕、段世海及第三人张丛生均非被告工作人员。原告提交的验货申请、请款函及评估报告等过程材料仅是项目部向建设单位案外人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）上报的材料，不能证明原告系对应工程的实际施工人，也不能作为原告完成工程量、应得工程款的依据。被告未收到过原告提交的施工档案材料，也未向原告收取过管理费及保证金。包括原告诉请施工范围的整体工程已全部竣工验收，被告作为施工单位与建设单位通过诉讼调解对全部工程款进行了结算。第三人黄宗福到庭发表意见，其于2009年8月起担任案涉项目的负责人，项目部由被告组建、管理并控制项目部印章，第三人张丛生系黄宗福聘请担任项目现场经理。之后黄宗福退出了项目的管理并由被告自行管理，对原告诉称的结算并不知晓。第三人张丛生未到庭发表意见。原、被告向法庭提交了相应证据材料，本院依当事人申请调取了相应的证据材料，本院依法认定如下：1、原告提交的《内部承包协议书》、《内部承包附加协议书》、《场地移交单/交接单》、《重庆市建设工程预（结）算书》、案涉工程施工函（包括施工协调、工程量确认、工程款审核及支付等内容）、《现场签证表》、《工程量支付申请表》、《工程质量评估报告》、《工程质量检查报告》、《工程质量自评报告》、《验货申请》、《工程完成情况确认书》、《进度完成量报表》、《收方清单》、《进度工程量清单》、施工图及施工表格等施工资料，虽然被告对以上证据的证明目的不予认可，但对于相应材料中加盖的印章真实性无异议，故本院对以上证据真实性予以确认；2、原告提交的(2015)巴法民初字第03772号案件开庭笔录及民事判决书、(2017)渝0113民初4444号案件开庭笔录，被告对该组证据真实性无异议，经本院核实后对该组证据予以采信；3、原告提交的《情况说明》，该证据系原件，且签字主体“张丛生”与前述施工资料中载明的项目管理人员能够相互印证，故本院对该证据予以采信；4、原告提交的工程档案目录，被告认可该档案目录上的名字“唐桂芳”系被告预结算部经理，经本院与唐桂芳调查核实，唐桂芳对此称记不清并以律师陈述为准，在诉讼中被告委托诉讼代理人陈述应以唐桂芳陈述为准并表示已向被告公司核实并非唐桂芳签字，被告及其工作人员在该问题的意见上出现相互冲突矛盾的情形，故本院对该证据予以采信；5、原告提交的《重庆曼哈顿一期四标段环境签证资料汇总表》照片、《资金使用情况表》、冉燕银行流水，该组证据不能达到原告关于材料移交、款项支付以及冉燕身份的证明目的，故本院对该组证据不予采信；6、被告提交的《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收意见书》、(2016)渝民终8号民事调解书、《工程项目管理合同》，原告该组证据均无异议，经本院核实后对该组证据予以采信；7、被告提交的（2019）渝仲字第1745号案件受理通知书，虽然原告对该证据不认可，但经本院核实其真实性对该证据予以采信；8、本院依法调取的(2012)渝五中法民初字第00740号卷宗档案、(2016)渝民终8号卷宗档案、（2019）渝仲字第1745号案卷宗档案及对唐桂芳的调查询问笔录，双方对该组证据真实性均无异议，本院对此予以采信。根据当事人的庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2009年5月5日，两江公司与被告签订《建设工程施工合同》，约定两江公司向被告发包重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程，该两方约定工程竣工验收合格后1个月内付款至合同总造价80%并立即办理工程竣工结算，由被告一个月内报送竣工结算资料，由两江公司三个月内完成结算审核，结算三个月内支付至结算造价的97%，余3%留作工程质量保修金。合同还约定被告正常、安全组织施工并指定案外人“白晓斌”为项目经理。2009年8月20日，被告与第三人黄宗福签订《工程项目管理合同》，约定黄宗福为前述《建设工程施工合同》项目负责人并负责施工，黄宗福自行组织人员、设备、材料，自负盈亏并独立施工，黄宗福应以工程实际结算总额的2%向被告上交利润。2011年4月1日，原告作为乙方与作为甲方的“重庆市第七建筑工程有限公司曼哈顿一期四标工程项目部”（以下简称重庆七建项目部）签订《内部承包协议书》，主要约定：甲方将承包的曼哈顿城一期四标26#-29#楼30轴止的全部附属工程（环境、道路、挡墙、管沟管网、生化池等）交由乙方内部承包管理；乙方安排人力、自筹资金并负责施工项目的安全、质量、验收、资料及预决算；乙方应按结算的工程量向“项目部”支付3%的费用，该费“不含七建公司的2%和3.31%税”；甲方每月向乙方收取管理人员工资15000元；甲方“以业主支付为准”向乙方支付工程款；乙方应向“七建项目部”交保证金50000元，工程竣工验收后退还；“本合同条款双方共同遵守，若一方违约，按工程总造价5%的违约金支付对方”；本协议书未尽事宜参照“主合同（甲方）与业主的合同”。2011年8月1日，重庆七建项目部与原告签订《内部承包附加协议书》，约定变更前述管理人员工资为“项目管理费包干价30000元”。上述两份协议书均加盖“重庆第七建筑工程有限责任公司曼哈顿城一期四标段工程项目部”的印章（该印章注明“此章对外签订合同协议无效”）并由黄宗福签字确认。之后，原告组织人员对相应工程范围实际施工。原告施工过程中，原告在施工图及施工表格中签字并加盖被告项目部印章，以被告名义向两江公司、监理单位提交的《验货申请》、《工程完成情况确认书》、《工程量支付申请表》、《进度完成量报表》、《工程质量自评报告》等施工资料中，第三人张丛生作为被告项目经理或代表人签字确认并加盖重庆七建项目部印章。2011年8月25日，重庆七建项目部出具《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》载明总计“306228.18元”并加盖重庆七建项目部印章。2013年3月18日，被告与原告共同出具《重庆市建设工程预（结）算书》六份，分别对应“管网清单工程”（结算金额2467808.64元）、“排水工程”（结算金额209988.11元）、“南亚路28#-29#楼强、弱电工程”（结算金额560830.75元）、“道路工程”（结算金额21499.66元）、“生化池”（结算金额10569.88元）、“26#-29#平基（室外总平）”（结算金额108345.51元）单项，总结算金额为3379042.55元。上述预（结）算均加盖被告公章并由原告在施工单位技术负责人处签字。原告曾于2015年起诉被告、两江公司要求支付工程款及退还保证金50000元等，被告在该案庭审中陈述其将本案涉及的工程分包给原告并签订《内部承包协议书》属实，认可该时已向原告支付800000元工程款及实际收取原告保证金50000元的事实，认可原告在该案中提交的相应质量检测、检验报告、收方单等施工资料为技术资料，不认可双方共同制作用于上报业主的结算书等材料的结算效力，本院遂作出（2015）巴法民初字第03772号民事判决认定原、被告之间签订《内部承包协议书》属实但归于无效，本院准许原告撤回工程款诉请后判决被告返还原告保证金50000元及资金占用利息。原告曾于2017年再次向本院起诉要求被告支付工程款及利息[案号：(2017)渝0113民初4444号]，被告在该案2017年5月16日的庭审中陈述原告承建本案所涉项目已施工完毕、质量竣工验收合格、交付建设单位属实，被告已退还原告保证金50000元，但被告与建设单位并未结算完毕，不认可双方共同制作用于上报业主的结算书等材料的结算效力。在原告上述两次起诉后，案外人冉燕、段世海及第三人张丛生共同在《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》上签字确认“甲方审核金额：189775.38元”及“结算属实”并在《环境工程合计》（合计金额3379042.55元）上签字确认“甲方审核金额：2650148.23元”及“结算属实”。之后，原告书写《情况说明》，该说明载明原告承包被告案涉环境及附属工程，已于2012年4月11日施工完毕并移交，2013年3月18日完善资料经被告及其项目部向两江公司上报结算，具体情形为合同内及合同外（1#车库顶漏水层）的上报金额分别为3379042.55元、306228.18元，两江公司审计金额分别为2650148.23元、189775.38元，审计总金额扣除被告已付款项830000元、管理费5%、税金3.31%后，被告应支付原告1846225.38元，案外人段世海及第三人张丛生在该说明上签字“属实”。2012年10月31日，被告向重庆市第五中级人民法院诉请要求两江公司结算并支付工程款[案号：(2012)渝五中法民初字第00740号]，该案中被告提交的相应证据载明第三人张丛生作为被告现场管理人员接收材料及参加会议，该案于2015年6月2日一审判决结案。被告对该案不服上诉至市高法院[案号：(2016)渝民终8号]，2017年11月21日，被告与原告达成调解协议，具有强制执行内容的协议主要为两江公司与被告就重庆曼哈顿一期项目总结算款为94500000元（包括项目土建、环境挡墙、道路、综合管网等所有费用），两江公司已向被告支付工程款67805074.05元，工程收尾、整改费用品迭后两江公司根据2017年12月28日、2018年1月28日、2018年6月30日的时间节点分期支付被告工程款共计14449284.92元，并于2020年9月底前退还被告质保金815641.03元；具有非强制执行内容的调解协议主要为被告自行整改相应工程（不包括《内部承包协议书》及预结算书、《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》涵盖工程内容）及为对应工程办理竣工验收备案证（不同不动产的办证期限分别为2017年12月31日、2018年9月底），被告完成以上义务后两江公司支付剩余款项。本案诉讼中，被告提交八份《重庆市建设工程竣工验收意见书》，其中案涉工程26#、28#楼已于2011年10月20日通过竣工验收合格，另27#、29#、30#、31#、32#楼及1#车库经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位签章确认已通过竣工验收合格，但均未记载“验收日期”。在(2012)渝五中法民初字第00740号案诉讼中，两江公司于2014年12月10日向该院出具书面《补充意见》认可涉案26#、28#、30#、31#、32#楼已通过竣工验收并实际交付使用的事实。2019年6月25日，被告以第三人黄宗福为被申请人向重庆仲裁委提出仲裁申请，重庆仲裁委作出（2019）渝仲字第1745号裁决书认定被告将重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程转包给黄宗福，《工程项目工程管理合同》应属无效，因被告未举示足够证据证明其超额向黄宗福支付了工程款，故驳回被告的全部仲裁请求。另查明，案涉工程城建档案资料（共九卷）已由原告向被告进行了交付。庭审中，法庭向原告进行释明其应在2020年5月9日内向法庭提交书面的工程造价评估鉴定申请，并向被告释明应在七日内向法庭提交案涉工程完备的施工资料。之后原告未向法庭提交书面评估鉴定申请，被告亦未向法庭提交施工资料。本院认为，本案首先要解决的问题是《内部承包协议书》相对方的确认。一方面，（2019）渝仲字第1745号裁决书认定被告与黄宗福之间就重庆曼哈顿一期项目第四标段总包工程系非法转包的关系，且被告亦在本案诉讼中举示了《工程项目工程管理合同》；另一方面，被告在(2015)巴法民初字第03772号、(2017)渝0113民初4444号案件庭审中均陈述其将案涉工程分包给原告的事实，且(2015)巴法民初字第03772号亦认定原、被告之间签订《内部承包协议书》的事实并判决被告退还原告保证金，被告曾陈述已实际退还该保证金。原、被告之前曾就案涉工程发生两次诉讼，在该两次诉讼中双方均进行了举证、辩论和陈述，从程序参与和诚实信用的角度出发，被告之前两次诉讼均认可原告承建该工程及《内部承包协议书》相对方为原、被告等相关事实，且(2015)巴法民初字第03772号民事判决书对上述事实予以了确认，而原告未参与至（2019）渝仲字第1745号案件的仲裁程序，故本院结合《内部承包协议书》中载明的主合同系“甲方（即重庆七建项目部）与业主的合同”及原告提交的《场地移交单/交接单》、《重庆市建设工程预（结）算书》、案涉工程施工函、《现场签证表》、《工程量支付申请表》、《工程质量评估报告》、《工程质量检查报告》、《工程质量自评报告》、《验货申请》、《工程完成情况确认书》、《进度完成量报表》、《收方清单》、《进度工程量清单》、施工图及施工表格等施工资料，确认《内部承包协议书》的相对方为原、被告。对于被告辩称的项目部印章注明“此章对外签订合同协议无效”字样的问题，因被告曾认可合同相对方为原、被告，且被告亦以加盖该章的资料与项目监理单位、建设单位往来联系，故本院认为不能仅凭该理由就否认原、被告之间的合同关系。本案其次要解决的问题是，现原告未提交鉴定申请，其主张工程款的诉请是否具备事实及法律依据。第一，原告作为无施工资质的自然人承建案涉工程，原、被告签订《内部承包协议书》应属无效，但原告承建的工程经竣工验收合格，被告应按约向原告支付工程价款；第二，原告已提交的被告与案涉项目监理单位、建设单位之间的施工资料中多份材料载明被告“项目经理”、“代表人”为第三人张丛生，被告在另案提交的材料中亦可印证第三人张丛生确系项目现场管理人员，结合被告在其与原告之前两次诉讼中的陈述，原告有足够理由相信第三人张丛生有权代表被告与原告进行工程量确认及工程款结算，即第三人张丛生在《曼哈顿城一期四标段2011年8月进度工程量清单》上签字确认“甲方审核金额：189775.38元”及“结算属实”、在《环境工程合计》（合计金额3379042.55元）上签字确认“甲方审核金额：2650148.23元”及“结算属实”以及与该两份文件相对应吻合的《情况说明》上签字“属实”，能够直接约束原告与被告；第二，被告作为案涉工程的施工单位，其应向法庭提交完备、全面的施工资料，以便法庭准确审查案涉工程的实际施工情况，且本院认定案涉工程城建档案资料（共九卷）已由原告向被告进行了交付，现被告未提交相应证据材料，亦未对项目部组建成立、施工管理、财务监督等情况进行合理的说明解释，故本院对被告辩称的案涉结算与被告无关的理由不予采纳。综上，被告应支付原告工程款1846225.38元[（189775.38元+2650148.23元-830000元）×（1-5%）×（1-3.31%）]。再次，对于原告主张资金占用费的诉讼请求。原、被告约定工程款支付“以业主支付为准”，但被告与两江公司签订的《建设工程施工合同》并未作为《内部承包协议书》附件，原、被告亦未举示证据证明两江公司实际支付工程款的具体情形，且被告已与两江公司通过诉讼调解的方式变更了工程款的支付方式及条件，故本院认为本案不宜以两江公司向被告支付款项的具体情形作为本案被告向原告支付工程款的条件。原告并未举示证据证明其将全部工程交付给被告的具体时间，原告承建施工的工程范围亦未单独办理竣工验收手续，根据本案证据，原告未举示证据证明其承建的所有工程已通过竣工验收并实际交付使用的具体时间，结合被告于2017年5月16日在(2017)渝0113民初4444号案庭审中陈述原告承建本案所涉项目已施工完毕、质量竣工验收合格、交付建设单位的事实及被告与两江公司于2017年11月21日达成的(2016)渝民终8号民事调解书并未涉及到原告承建工程范围存在质量问题、施工瑕疵的情况，本院认为被告向原告支付工程款的时间应以被告于2017年5月16日在(2017)渝0113民初4444号案庭审中陈述相关事实时确认。关于资金占用费的具体计算，其中自2017年5月16日至2019年8月19日以欠付工程款金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，并自2019年8月20日起以欠付工程款金额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止。最后，对于原告主张违约金的诉请，被告与两江公司于2017年11月21日通过(2016)渝民终8号调解书确认重庆曼哈顿一期项目总结算款为94500000元，且两江公司已付被告67805074.05元，剩余款项具有强制执行力的金额均已届满到期，剩余款项不具有强制执行力的金额并不涉及到原告承建工程的整改和维修，结合本院认定被告应付工程款的时间为2017年5月16日，即被告在履行《内部承包协议书》时存在违约行为，被告应按约向原告支付违约金。现原告起诉要求被告支付的违约金金额为28399.24元（2839923.61元×1%），该金额低于根据本院认定被告应付工程款金额及双方约定“本合同条款双方共同遵守，若一方违约，按工程总造价5%的违约金支付对方”计算所得额金额，系原告对权利的自由处分，故本院原告主张违约金28399.24元的诉讼请求予以支持。为此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田仕华工程款1846225.38元及资金占用费（资金占用费以欠付工程款为基数，自2017年5月16日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清时止）；二、被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告田仕华违约金28399.24元；三、驳回原告田仕华的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21416元，由被告重庆建工第七建筑工程有限责任公司负担（此费已由原告垫付，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告，本院预收款项不作清退）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  杨开建审判员  解静静审判员  李 荃二〇二〇年六月十日书记员  蔡红宇