广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1279号上诉人（原审原告）：珠海市海纳大酒店有限公司，住所地：珠海市香洲区*******，统一社会信用代码：914*********。法定代表人：汤振东，执行董事。委托诉讼代理人：黄海涛，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何璐，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵术安，男，汉族，1984年8月20日出生，住所地：珠海市香洲区*****************，公民身份号码：510************。委托诉讼代理人：李映辉，广东诚讯达律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐丹，广东诚讯达律师事务所律师。上诉人珠海市海纳大酒店有限公司（以下简称海纳酒店）与被上诉人赵术安劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初14379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。海纳酒店上诉请求：1.改判一审判决第一项，确认海纳酒店无需向赵术安支付2017年11月至2017年12月期间的工资差额3486元，即（16743-15000）×2；2.改判一审判决第三项，确认海纳酒店无需向赵术安支付经济补偿金的金额为8371.5元（即海纳酒店应予支付的经济补偿金为16743元）；3.改判一审判决第四项，确认海纳酒店无需向赵术安支付未休年休假工资6158.34元；4.本案的全部诉讼费用由赵术安承担。事实和理由：《工资结算清单》不是海纳酒店的真实意思表示，一审法院采信赵术安的主张即其自2017年11月1日起与海纳酒店建立劳动关系的做法严重错误。赵术安所提交的数份工作联系函仅能反应其自2018年起在海纳酒店处工作，并不能直接反应赵术安在海纳酒店处开始工作的时间为2017年11月1日。1.海纳酒店与珠海市海纳房产开发有限公司、珠海市旭和物业管理有限公司都是独立的法人，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。就办理赵术安工资结算、离职手续等事宜，汤庆初既非海纳酒店的领导或员工，也没有得到海纳酒店任何授权，并不能代表海纳酒店确认赵术安与海纳酒店劳动关系的存续期间以及工资报酬等事实。因此，海纳酒店应实际支付的工资、二倍工资差额、经济赔偿金等都不应自2017年11月1日起算。2.海纳酒店存在经营困难情形，以致于双方无法继续履行劳动合同，故海纳酒店适用劳动合同法第四十条第三款的规定，无过失辞退赵术安。但因为赵术安的入职时间为2018年1月，所以赵术安在海纳酒店处实际工作的时间为不满12个月，海纳酒店应按一个月的工资标准向赵术安支付经济补偿金，即16743元。3.在本案中，因赵术安不能提供其他证据证明自己的累计工作年限，所以应从2018年1月计算赵术安的工作年限。由此，依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，赵术安不享有五天年休假的权利，所以海纳酒店无须向赵术安支付未休假的工资。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，二审法院应依法改判。针对海纳酒店的上诉，赵术安答辩称，海纳酒店没有举证证明一审判决认定赵术安入职时间错误，无权要求法院就一审判决的第一、三、四项进行改判。海纳酒店的上诉请求均与赵术安入职时间直接相关，并由入职时间决定。根据《劳动合同法》第七条规定，应当由海纳酒店对赵术安入职情况进行举证证明，但海纳酒店在本案中没有提交任何相关证明资料，应当由海纳酒店自行承担相应的不利后果。赵术安在本案中提交了两份请款函（作出时间分别为2017年7月5日、2017年12月25日）、《珠海市凯旋大酒店项目室内装饰装修设计合同》（签订时间2016年11月19日），该文件内容均涉及赵术安在海纳酒店工作期间跟进的相关海纳酒店装修工作。海纳酒店亦没有提供任何证据证明上述证据不真实，也没有提供任何证据证明该证据中的相关内容不是由赵术安跟进的。另外，赵术安在一审中提交的证据15工资结算清单、证据16交接清单，均由汤庆初（系海纳酒店关联公司珠海市海纳房产开发有限公司的公司秘书）签名，并且该工资清单中列明的2017年11月至2018年11月，海纳酒店每月拖欠赵术安工资金额、未退还的垫付款金额与海纳酒店在本案中认可的金额均一致。赵术安提交的证据11，汤庆初与赵术安微信沟通记录中对赵术安被解雇时间、办理解雇手续的时间也与工资结算、交接清单一一对应。如果汤庆初不是代表海纳酒店作出的意思表示，为何是通过汤庆初与赵术安办理工作交接手续并向赵术安提供盖有海纳酒店公章的解聘通知，为何汤庆初对海纳酒店每月拖欠赵术安工资金额、未退还的垫付款金额知道的分毫不差，海纳酒店的说明明显不合常理。因此，一审法院根据以上情况认定赵术安入职时间为2017年11月1日合理合法。由此，本案一审判决事实认定正确、法律适用正确，合法合理，恳请二审驳回海纳酒店的上诉，维持一审判决。一审法院经审理查明：一、赵术安入职时间：海纳酒店主张赵术安于2018年1月入职。赵术安主张2017年11月1日入职海纳酒店，当时由海纳酒店的投资人汤振东雇佣其本人，帮忙筹备海纳酒店的设立及经营场所的装饰、装修。赵术安向一审法院提交《工资结算清单》、《珠海市凯旋大酒店项目室内装饰装修设计合同》（复印件）、两份请款函（复印件）、工作联系单、内部工作联系函拟证明其上述主张。赵术安提供的《工资结算清单》记载：“1.补发2015年1月份至2018年7月份共计31个月工资尾数及社保公司应付部分（16743-15000）×31=54033，613×31=19003，合计73036元；2.补发2018年8月至11月共计4个月工资及社保公司应付部分（16743+653）×4=69584元；3.补偿金按入职3年计共补3个月工资（16743+653）×3=52188元；以上3项共计194808元。4.未报销费用9696.16元。共计204504.16元。”落款处有赵术安、汤庆初签名字样，日期2018年11月30日。海纳酒店对该《工资结算清单》不予认可，认为汤庆初并非海纳酒店的员工，该工资结算单也未加盖海纳酒店的公章，不能证明海纳酒店与赵术安就工资结算达成一致。赵术安提供的《珠海市凯旋大酒店项目室内装饰装修设计合同》显示，甲方为“珠海市海纳房产开发有限公司”，乙方为“广州市千浩室内装饰设计有限公司”，合同落笔处分别加盖了珠海市海纳房产开发有限公司和广州市千浩室内装饰设计有限公司的公章以及两家公司的法定代表人签名，其中珠海市海纳房产开发有限公司的签署人为汤振东。海纳酒店对该份设计合同不予认可，理由是赵术安未提供原件。赵术安提供的两份请款函显示主送为“珠海市海纳房产开发有限公司”，发件人为“广州市千浩室内装饰设计有限公司”，该两份请款函均加盖了广州市千浩室内装饰设计有限公司的公章。海纳酒店对两份请款函不予认可，理由是赵术安未提供原件。赵术安提供的工作联系单显示，工程名称为珠海凯旋酒店客房样板间装修工程，施工单位为珠海南方创意装饰设计有限公司，建设单位为珠海市海纳房产开发有限公司，双方的签字日期分别为2018年4月2日、2018年4月4日，赵术安在建设单位一栏中备注有“于2018年4月10日10：00AM进行验收工作”字样。海纳酒店认为该文件属于海纳酒店公司的文件资料，赵术安离职时应当交还给公司，其利用职务之便私下扣留海纳酒店的文件明显违法，因此该证据来源不合理，而且从该证据内容来看，仅能证明2018年4月4日至10日期间，赵术安参与了相关工作。赵术安提供的内部工作联系函（海纳大酒店筹备001号、004号）显示，发文单位为海纳凯旋大酒店筹备处，收件人分别为广州市千浩室内装饰设计有限公司、珠海市海纳房产有限公司（总经办），落款日期分别为2018年8月13日、2018年4月25日，其中赵术安在落款日期为2018年4月25日的内部工作联系函落款处签名。海纳酒店对两份联系函的真实性不持异议，但认为这是海纳酒店公司的文件，赵术安私下扣留明显违法，该证据仅能证明2018年4月至8月期间，赵术安参与了相关工作。二、劳动合同签订情况：海纳酒店与赵术安未签订书面劳动合同。三、赵术安工作岗位、职责：海纳酒店称赵术安担任副总经理，其主要工作内容是对海纳酒店的装饰装修工作从酒店经营管理的角度出发提出意见和建议；赵术安称系海纳酒店筹备组成员。四、赵术安月工资标准：双方确认赵术安任职期间每月工资16743元，系通过汤振东个人账户支付。五、赵术安工资发放情况：海纳酒店主张赵术安的入职时间是2018年1月1日，2018年1月1日至2018年7月，每月已发放工资15000元，同意支付该期间的工资差额12201元（1743元×7），2018年8月至11月没有支付赵术安任何工资款项，同意支付该时间段工资66972元（16743元×4）。赵术安确认海纳酒店在2018年7月31日以前每个月支付15000元，每个月拖欠1743元，2018年8月至11月没有支付过任何工资款项，但主张海纳公司未成立之前在筹办阶段，赵术安已经根据其投资人汤振东的指示在工作，时间从2016年1月1号开始。六、海纳酒店的成立日期：2017年10月31日。七、考勤情况：赵术安不需要考勤。八、年休假情况：赵术安任职期间，海纳酒店未安排赵术安休年假。九、劳动关系解除时间：2018年11月30日。十、劳动关系解除原因：海纳酒店于2018年10月31日向赵术安作出《解聘通知》，内容记载：因公司经营状况及人事安排的原因，公司决定与你解除聘用关系，现提前一个月通知你，请你在2018年11月30日办理工资结算手续，终止聘用关系。十一、仲裁请求：2019年1月31日，赵术安向珠海市劳动人事争议仲裁院提请仲裁，请求海纳酒店向其支付以下款项：1.2017年11月1日至2018年7月31日少发的工资15687元（1743元×9个月)；2.2018年8月1日至2018年11月30日未发的工资66972元（16743元×4个月）；3.2017年11月1日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额184173元；4.2017年11月至2018年11月年休假工资7698元；5.违法解除劳动合同赔偿金50229元；6.垫付未报销费用9696元。十二、仲裁结果：2019年8月19日，仲裁院作出珠劳人仲案字[2019]429号仲裁裁决:1.被申请人（海纳酒店，下同）应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人（赵术安，下同）支付2017年11月至2018年7月期间的工资差额15687元、2018年8月至2018年11月期间的工资66972元；2.被申请人应自本裁决书发生法律效之日起三日内向申请人支付2017年12月至2018年10月期1间未订立书面劳动合同的二倍工资差额184173元；3.被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付经济补偿25114.5元；4.被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2018年应休未休年休假工资6158.34元；5.驳回申请人其他的仲裁请求。海纳酒店不服裁决结果，遂向一审法院提起诉讼。十三、海纳酒店的诉讼请求：1.请求法院判决海纳酒店无需向赵术安支付2017年11月至2017年12月期间的工资差额3486元[即（16743-15000）×2]；2.请求法院判决海纳酒店无需向赵术安支付2017年11月至2017年12月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额33486元[即16743×2]；3.请求法院判决海纳酒店无需向赵术安支付经济补偿金的金额为8371.5元（即海纳酒店应予支付的经济补偿金为16743元）；4.请求法院判决海纳酒店无需向赵术安支付应休未休的年休假工资人民币6158.34元；十四、其他情况：1.双方确认珠海市海纳房产开发有限公司与海纳酒店为关联公司，法定代表人为同一人即汤振东。2.根据商事登记薄显示，汤庆初分别为珠海市旭和物业管理有限公司、珠海市海纳房产开发有限公司的公司秘书。3、赵术安认可其离职时海纳酒店尚未开业。一审法院认为:一、关于赵术安的入职时间认定问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，海纳酒店作为用人单位，自用工之日起与赵术安建立劳动关系，应当建立职工名册备查，赵术安入职的相关材料由海纳酒店掌握管理，海纳酒店没有举证证明赵术安的入职时间，应承担相应的法律后果。据查，海纳酒店成立于2017年10月31日，赵术安同意仲裁院认定于2017年11月1日开始与海纳酒店建立劳动关系，结合海纳酒店在庭审中陈述的赵术安在海纳酒店处的工作内容，以及赵术安提供的由海纳酒店关联公司珠海市海纳房产开发有限公司的秘书汤庆初在《工资结算清单》的签字确认，故一审法院采信赵术安主张自2017年11月1日起与海纳酒店建立劳动关系。二、关于工资请求。一审法院认为，海纳酒店作为用人单位，应每月足额向赵术安支付工资，即便存在经营困难，亦不能作为拖欠员工工资的理由。对于海纳酒店少发2017年11月至2018年7月期间赵术安工资15687元（每月均少发1743元/月×9个月）以及2018年8月1日至2018年11月30日未发工资66972元（16743元×4）。对于海纳酒店认为赵术安在2017年11月、12月未入职没有工资差额，一审法院不予支持。故，海纳酒店应向赵术安支付2017年11月至2018年7月期间的工资差额15687元和2018年8月至11月期间的工资66972元。三、关于未订立劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，海纳酒店、赵术安自2017年11月1日建立劳动关系，海纳酒店应于2017年12月1日前与赵术安签订书面劳动合同。海纳酒店未与赵术安签订书面劳动合同，违反上述法律规定，应向赵术安支付二倍工资。对于劳动者主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，应受仲裁时效限制。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第15条规定：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”赵术安于2019年1月31日申请劳动仲裁，主张二倍工资差额，对于2018年1月31日以前的二倍工资差额，因超过仲裁时效，不予支持。因此，海纳酒店应支付赵术安2018年1月31日至2018年10月31日期间（按9个月计算）未订立书面劳动合同的二倍工资差额150687元（16743元/月×9个月)。四、关于年休假工资请求。海纳酒店主张赵术安不能提供证据证明其累计工作年限，所以应从2018年1月计算赵术安的工作年限，依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，赵术安不享有五天年休假的权利，所以海纳酒店无须向赵术安支付未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”本案中，赵术安于2017年11月1日入职海纳酒店，至2018年11月30日，赵术安连续工作已满12个月，赵术安在2018年享受带薪年休假。至双方解除劳动关系当日即2018年11月30日，赵术安可享受2018年年休假天数为4天。由于海纳酒店未举证证明其已安排赵术安休年休假，根据上述法律规定，海纳酒店应向赵术安支付2018年未休年休假工资16743元÷21.75天×4天×200%=6158.34元。五、关于经济补偿金请求。海纳酒店主张因经营困难以致双方无法继续履行劳动合同为由解除双方的劳动关系，属无过失辞退，无需支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，海纳酒店经营存在困难致使劳动合同无法履行，提出与赵术安解除劳动关系，海纳酒店应当向赵术安支付经济补偿金25114.50元（16743元/月×1.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，一审法院判决如下：一、海纳酒店于判决发生法律效力之日起三日内向赵术安支付2017年11月至2018年7月期间的工资差额15687元、2018年8月至11月期间的工资66972元；二、海纳酒店于判决发生法律效之日起三日内向赵术安支付未订立书面劳动合同二倍工资差额150687元；三、海纳酒店于判决发生法律效力之日起三日内向赵术安支付解除劳动关系经济补偿25114.5元；四、海纳酒店于判决发生法律效力之日起三日内向赵术安支付2018年应休未休年休假工资6158.34元。如果海纳酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由海纳酒店负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案的争议焦点为赵术安入职海纳酒店的时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，海纳酒店认可与赵术安之间存在劳动关系，那么海纳酒店作为用人单位，自用工之日起就应当建立职工名册备查，赵术安入职的相关材料由海纳酒店掌握管理，海纳酒店没有举证证明赵术安的入职时间，故一审根据赵术安提交的《工资结算清单》等相关证据，采信赵术安主张自2017年11月1日起与海纳酒店建立劳动关系，较为适当，本院予以确认。海纳酒店主张双方建立劳动关系的时间为2018年1月，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。海纳酒店关于工资差额、经济补偿金以及未休年休假工资所提上诉请求，均是围绕赵术安入职时间所提出，故海纳酒店的全部诉讼请求，均缺乏事实依据，本院予以驳回。综上所述，海纳酒店的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市海纳大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年六月三十日书记员  梁煜平