西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）陕7102行初67号 原告陕西名耘置业有限公司，住所地陕西省西安市长安区东大街道北街180号。法定代表人宋德宏，负责人。委托代理人孟文婷，陕西宽明律师事务所律师。委托代理人李明，陕西宽明律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地陕西省未央区凤城八路109号。法定代表人张水利，主任。委托代理人张利波，该单位工作人员。 委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师。原告陕西名耘置业有限公司（以下简称名耘公司）因要求确认被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）行政强制行为违法，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月25日公开开庭审理了本案。原告名耘公司及其委托代理人孟文婷、被告市城管局负责人姚江、委托代理人张立波、吕智平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年9月10日，原告向长安区发改委提交陕名置字******号《关于筹建“东大温泉1号”住宅小区项目立项的报告》，同年10月11日，后者作出长发改发******号《关于筹建“东大温泉1号”住宅小区项目备案的通知》，要求原告抓紧办理土地、规划、环评、能评等筹备手续，12月9日，东大街道办事处同意东大温泉一号项目立项，并在立项文件上盖章确认。2015年1月18日，原告向西安市国土资源局长安分局提交陕名置******号《关于陕西名标置业有限公司变更土地用途的申请》，申请将该宗土地由工业用地变更为商住用地。同年12月17日，西安市国土资源局长安分局向西安市规划局长安分局送达市国土长函******号《关于征询西名耘置业有限公司东大一宗3971.5用地规划性质的函》，12月25日，西安市规划局长安分局向西安市国土资源局长安分局送达市规长函******号《关于征询陕西名耘置业有限公司东大一宗3971.5平方米用地规划性质的复函》，称:该区域目前无上位规划，故无法提供该宗地的规划性质。2017年11月22日，西安市规划局长安分局向西安市国土资源局长安分局送达市规长函******号《关于陕西名耘置业有限公同东大一宗3971.5平方米用地规划性质的复函》，称:该宗地位于东大街道，因东大街道办事处正在编制《西安市长安区东大街道总体规划》，故用地性质无法确定。2018年12月12日，西安市城市管理综合行政执法局作出西城管执整字高新******第007号《限期整改通知书》，认为原告开发的“东大温泉1号”住宅小区项目未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反《城乡规划法》第40条、《西安市城乡规划条例》第35条规定，责令按如下要求整改:1停止建设，不停止建设的依法封施工现场:2该情况属于无法采取改正措施、消除影响，子以拆除。并于12月13日，下发《查封、扣押决定书》将施工现场予于查封。被告作出的西城管执整字高新******第00号文件，虽名为“限期整改通知书”，但其责令整改第2项:“该情况属于无法采取整改措施消除影响，予于拆除”系对原告权益的最终处理，具有终局性，符合行政处罚的特征，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之定，该具体行政行为属于行政处罚根据《城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，视能否采取改正措施以消除对规划影响的结论，来决定是否有必拆除建筑物。根据《西安市违法建设治理五年实施方案》第七条第一)项规定必须拆除的情形，原告开发建设的“东大温泉一号”项目可能属于“严重影响城乡规划的”情形，但是，根据西安市规划局长安分局的复函显示，“东大温泉一号”项目所在地尚在编制街道总体规划。因此，被告认为“东大温泉一号”无法采取改正措施、消除影响，缺乏参照基础和法律依据，属于明显不当。此外，根据《行政处罚法》第四十二条之规定，行政机关作出停产停业的处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利。被告要求原告停止建设，仅给“一天”整改时间，并于次日查封、扣押施工现场，却未告知申请人有要求听证的权利，属于违反法定程序。原告根据《行政复议法》之规定向陕西省住房和城多建设厅、西安市政府提出行政复议均被维持。综上所述，原告根据《行政诉讼法》之相关规定，为维护原告的权利，诉至法院请求：1、依法撤销西城执决字高新******号《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》；2、本案的诉讼费由被告承担。原告未向本院提交证据。被告市城管局辩称，一、被告对违法建设有查处权利。《西安市城市管理综合行政执法条例》第十四条规定：城管执法部门应当建立和完善日常巡查制度，及时制止和查处违反城市管理法律、法规、规章规定的行为。《西安市城乡规划条例》第六十八条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。《西安市人民政府专项问题会议纪要》（﹝2016﹞139号）规定：按照城乡规划法相关规定和实际管理要求，本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责；违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条规定：城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。因此，依据以上地方性法规、规范性文件等规定，被告有权对原告的违法建设采取制止和查处等行政执法措施。二、原告违法建设事实清楚。2018年12月10日，被告接到西安市规划局高新分局《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》（西高规函﹝2018﹞390号），函称“位于东大街道东大路西侧，西安市秦东皮件厂以北，西安市东大石化机械厂以南，正在建设的东大温泉1号住宅楼项目，地下1层，地上26层，剪力墙结构，总建筑面积约45000㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处……”。该认定函同时给出了予以拆除等处理建议。2018年12月12日，被告对该违法建设进行了现场勘验，制作了《现场勘验笔录》。并对该原告经理周云峰进行了询问，制作了调查询问笔录，笔录显示原告的建设行为没有办理建设工程审批手续。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《西安市城乡规划条例》第三十五条规定：规划区内的国有土地上进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当持以下材料向规划行政管理部门申请建设工程规划许可证：（一）使用土地的有关证明文件；（二）建设项目批准、核准、备案文件或者相关文件；（三）建设工程设计方案等材料，重大城乡基础设施项目应当提交经过审查的建设工程扩大初步设计方案，需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；（四）按照有关规定应当报送的交通影响评价、环境影响评价等文件；（五）法律、法规规定的其他材料。原告未批先建的行为明显违反了上述法律法规的规定，违法建设事实确凿无疑。三、原告违法建设属于无法采取改正措施消除影响，应予拆除的范围。原告辩称其违法建设所在区域正在编制总体规划，故其违法建设不属于应当拆除的范围显然不符合法律规定。我国《城乡规划法》第十九条规定：城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划……第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。第三十九条规定：对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件……。第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。以上条文明确规定，取得建设工程规划许可证是动工建设的先决条件。此外，2016年2月6日发布的《中共中央、国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》二（五）“严格依法执行规划”中进一步明确：控制性详细规划是规划实施的基础，未编制控制性详细规划的区域，不得进行建设。本案中，原告申请土地变性时，西安市规划局长安分局已经明确告知西安市国土资源局长安分局，该宗地所在街办正在编制总体规划，故用地性质无法确定。显然，该宗地块尚没有编制控制性详细规划，原告依法无法取得建设用地规划许可证，但原告无视法律的禁止性规定，其违法建设行为对该区域的规划编制和规划实施造成了现实障碍。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《西安市城乡规划条例》第六十八条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。原住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第八条规定，对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书。本案中，原告未取得规划行政许可进行建设的行为严重影响城市规划实施，依法应当予以拆除。四、《限期整改通知书》不是行政处罚，原告依据《行政处罚法》主张听证权利于法无据。限期整改通知书是被告履行监管职责的行为，是行政执法程序中的一个过程性环节，不是行政处罚，也不具有行政处罚的惩戒性。原告认为是对其作出的停产停业的处罚决定，显然是认识错误，其据此认定未告知其要求听证的权利也于法无据。五、被告作出《责令限期拆除决定书》事实清楚，程序合法，应予维持。2018年12月10日，被告收到西安市规划局高新分局《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》。同日，被告立案查处。2018年12月12日，被告对原告经理周云峰进行了调查询问，制作了调查询问笔录和现场勘验笔录。同日，向原告直接送达了限期整改通知书，责令停止行政违法行为通知书。2018年12月14日，被告依法制作了《查封、扣押决定书》并留置送达了原告。2019年1月13日，被告依法作出《延长查封、扣押期限决定书》并留置送达原告。2019年2月13日，被告依法作出《解除查封、扣押决定书》并直接送达原告。2019年5月7日，被告向原告留置送达了责令限期拆除告知书，并告知其享有陈述申辩的权利。2019年5月12日，被告听取了原告的陈述申辩并制作了笔录。2019年5月13日，被告向原告直接送达了《责令限期拆除决定书》，并告知了其享有的复议和诉讼权利。被告的上述查处行为保障了原告的各项法定权利，行政执法过程符合《中华人民共和国行政强制法》等法律的规定，原告辩称被告程序违法与事实不符。综上所述，被告认定事实清楚，执法程序合法，请求贵院依法驳回原告的诉请。被告向本院提交了以下证据：第一组证据：1、        西安市城乡规划条例第六十八条；2、        西安市人民政府专项问题会议纪要；3、        西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知；证明被告对违法建设有制止和查处等行政执法权限。第二组证据：4、        违法建设认定函；5、        立案呈批报告；证明原告建设行为被西安市规划局高新分局认定为违法建设，应予拆除。被告立案查处是履行法定职责。第三组证据：6、        调查询问笔录；7、        现场勘验笔录；证明被告在立案后依法对原告房屋面积、位置进行勘验调查，确定了违法事实。第四组证据：8、        限期整改通知书、责令停止行政违法行为通知书及送达回证；9、        责令限期拆除告知书及送达回证；10、   陈述申辩笔录；11、   责令限期拆除决定书及送达回证； 证明被告下达限期拆除决定书之前作出并送达了限期整改通知书、责令停止行政违法行为通知书、责令限期拆除告知书，听取了原告的陈述申辩，保障了原告正当权利，责令限期拆除决定书事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。经庭审质证，对被告提交的第一组证据真实性认可，证明目的不认可。证据1与上位法《城乡规划法》相互冲突，不能作为其职权的依据。证据2、3不具有法律的强制力，与现行的《城乡规划法》冲突，不能作为其职权依据。第二组证据真实性认可，证明目的不认可。原告的行为是否违法，是否应该被拆除，应该由高新分局予以查处，另外被告提交的证据没有涉案的建筑的照片。第三组证据真实性、证明目的不认可。没有提交调查人员的相关证件，其是否具有调查的职权。勘验笔录只是画图，没有照片、执法记录仪等。第四组证据真实性、证明目的不认可。证据8没有见证人签字，是被告的工作人员签的字。证据9、10、11陈述申辩的法律文书均没有提供，其程序不合法。本院对上述证据作如下认证：对被告提供的证据真实性予以确认。经审理查明，原告名耘公司在长安区东大街办南强村建起地下1层地上26层剪力墙结构，总建筑面积为45000㎡的东大温泉1号住宅楼。2018年12月10日，西安市规划局高新分局向被告是城管局下属单位高新分局送达《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》，认定原告房屋存在违法事实：未取得建设工程许可证，违反了《中国人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设。现函告贵局，依法查处。处理建议如下：1.以书面形式责令停止建设；不停止建设的，请贵局依法查封施工现场；2.该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。同日，被告立案查处。2018年12月12日，被告对原告经理周云峰进行了调查询问，制作了调查询问笔录和现场勘验笔录。同日，向原告直接送达了《限期整改通知书》，责令停止建设，不停止建设的依法查封施工现场，2.该情况属于无法采取改正措施消除影响，予以拆除。整改时限：一个工作日。还向原告送达了《责令停止行政违法行为通知书》责令原告于2018年12月12日之前停止违法行为，听后处理。2018年12月14日，被告依法制作了《查封、扣押决定书》并留置送达了原告。2019年1月13日，被告依法作出《延长查封、扣押期限决定书》并留置送达原告。    2019年5月7日，被告向原告留置送达了《责令限期拆除告知书》，被告拟决定责令原告限期拆违法建设，告知原告享有陈述申辩权。2019年5月12日，被告听取了原告的陈述申辩并制作了笔录。2019年5月13日，被告向原告直接送达了《责令限期拆除决定书》，内容为：陕西名耘置业有限公司……根据西安市规划局高新分局《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》（西高规函（2018）390号）你单位于2018年12月10日，在东大街道东大路西侧，西安市秦东皮件厂以北，西安市东大石化机械厂以南的东大温泉1号住宅楼项目，地下1层地上26层剪力墙结构，总建筑面积约45000㎡，违反了《中国人民共和国城乡规划法》第四十条、《西安市城乡规划条例》第三十五条的规定，属于违法建设。根据《中国人民共和国城乡规划法》第六十四条、《西安市城乡规划条例》第六十八条规定，逾期不拆除的。依据《中国人民共和国城乡规划法》第六十八条、《西安市城乡规划条例》第七十一条规定，违法建设所在地人民政府有权责成有关部门对你（单位）在东大街道东大路西侧，西安市秦东皮件厂以北，西安市东大石化机械厂以南的东大温泉1号住宅楼项目，地下1层地上26层剪力墙结构采取强制拆除等措施，拆除过程中发生的相关费用，由你（单位）承担，并可以处建设工程造价5%以上10%以下的罚款……”原告收到后不服该决定诉至我院，诉如所请。另查明，截止开庭前，原告对案涉房屋未自行拆除，被告也未拆除。本院认为，被告作出的西城执决字高新******号《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》是否合法。原告对被告的职权依据无异议。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条之规定，人民法院应当在对案涉的行政行为进行全面审查，包括事实依据的审查。城管部门在收到规划部门做出的《违法建设认定函》后，应对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建筑为之和面积是否属实，设施当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关的笔录和记录。本案中，被告根据西安市规划局高新分局《关于东大温泉1号住宅楼违法建设认定的函》（西高规函******号）对于2018年12月12日对原告案涉建筑进行现场勘查，其笔录记载“勘验情况就结论：2018年12月10日我局接到西安市规划局高新分局移交的《违法建设认定函》认定位于在东大街道东大路西侧，西安市秦东皮件厂以北，西安市东大石化机械厂以南的东大温泉1号住宅楼项目，地下1层地上26层剪力墙结构，总建筑面积约45000㎡，我局依据2018年12月12日对你公司进行了勘验。”现场勘验情况如下：后笔录中并未记录现场勘验的情况。仅附被告工作人员手绘平面图一张且图中所载面积与认定函所述面积不一致，无现场违建物照片，及而确切该地下10层及地上26层建筑的实际面积及各层情况。换言之，虽有勘验笔录，但未记载违法建筑物现场实际勘验情况。故，被告对案涉建筑核查不清的情况下，作出案涉《责令限期拆除决定书》明显事实不清证据不足，应予以撤销。综上依据依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：撤销被告安市城市管理和综合执法局作出的西城执决字高新******号《西安市城市管理和综合执法局责令限期拆除决定书》。案件受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                          审  判  长     唐颖杰          人民陪审员     强智才人民陪审员     梁秀兰                          二〇二〇年六月十八日                          书   记  员    卢晓蕊 1