山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终975号上诉人（原审原告）：郑家欢，女，1984年10月19日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：李永军，山东兰友轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张忘柠，女，1988年3月16日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：朱玉生，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人郑家欢因与被上诉人张忘柠不当得利纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初4329号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑家欢上诉请求：1、依法改判被上诉人返还上诉人款项35万元或将本案发回重审；2、一二审诉讼费、保全费及保函费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院没有对基本事实进行认定，做出了错误判决。上诉人转给被上诉人的款项，一审法院没有支持，理由有二：一是被上诉人不予认可；二是上诉人没有核算出具体数额，且未能提供充分证据予以证实。但一审过程中，上诉人提供的证据足以认定其转给上诉人的款项，且数额明确具体。上诉人转给被上诉人的所有款项中扣除被上诉人转给上诉人的款项，就是被上诉人不当得利的数额。2、被上诉人主张转账多半是其佣金，根据谁主张谁举证的原则，应当由被上诉人负举证责任。3、上诉人对被上诉人的转账应当综合认定，不应当分割认定房贷、车贷部分。本案涉及的上诉人对被上诉人的转账都是不当得利，上诉人亦认可被上诉人为其转过账。如果分割判断，无法认定不当得利的总数额。4、上诉人在一审过程中提供的司法判决，对本案具有指导意义，一审法院没有进行借鉴。被上诉人张忘柠辩称：1、上诉人主张的不当得利应属给付型不当得利。上诉人转给被上诉人的钱系被上诉人的佣金及双方恋爱期间的正常来往，上诉人给被上诉人转钱具有明确的目的性。除佣金外应属赠与，被上诉人属于合法占有，存在合法根据，上诉人称属于不当得利，不符合常理。我国法律没有规定禁止同性恋之间谈恋爱，双方当事人在恋爱期间互有付出，只要是当时没有明确是借款，应当属于赠与。本案中上诉人仅有转账往来流水，但没有证据证实被上诉人系没有合法根据的不当得利。一审调查过程中，被上诉人举证证实其转给上诉人的钱及上诉人应返还被上诉的业务佣金共计542285.29元，被上诉人转给上诉人的钱已超过上诉人的主张，故上诉人对被上诉人主张的不当得利不能成立。2、一审庭审中，上诉人对事实的陈述前后矛盾，存在虚假陈述。上诉人在一审起诉的事实与理由部分及举证中，都对上诉人给被上诉人返还佣金的事实予以否认，主张其给被上诉人转的钱是用来给被上诉人支付购房款和偿还汽车贷款的。但在法庭调查最后阶段，又主张转给被上诉人的钱中有一部分是返还给被上诉人的佣金，还有一部分是属于二人的共同佣金。显而易见，上诉人对事实的陈述是随着被上诉人的辩论及举证在变化，其对案件的事实不能从始至终固定下来，前后矛盾。且其主张被上诉人给上诉人的转款是归还债务，此把双方之间的转款归类为借贷关系。因此，不论是上诉人承认部分转款是给被上诉人的佣金，还是辩称被上诉人给上诉人的转款是归还债务，上诉人主张的事实均不构成不当得利。上诉人郑家欢向一审法院请求：1、判决被告返还原告累计支付的款项301830元；2、诉讼费、保全费、保函费由被告承担。一审法院认定事实如下：郑家欢与张忘柠于2014年8月相识，双方系平安保险公司的同事，后发展为同性恋爱关系。因张忘柠系公司后勤人员，对外不能从事保险业务，张忘柠与郑家欢协商，其招揽的客户挂到郑家欢名下，公司将出售保险的佣金支付给郑家欢后，郑家欢再转给张忘柠。在双方相处期间，郑家欢通过银行转账、微信支付、支付宝支付等方式多次向张忘柠转款，郑家欢主张转款用于为张忘柠购买房屋、车辆并支付房贷、车贷、房屋装修款及日常生活支出。张忘柠对此不认可，主张部分款项为郑家欢应返还的出售保险的佣金，其他为日常生活支出，同时主张其房屋、车辆的首付款都是张忘柠的家人出资，贷款是本人偿还。而张忘柠亦通过银行转账、微信支付、支付宝支付等方式亦多次向郑家欢转款，主张其为郑家欢支付日常支出及为郑家欢返还信用卡借款，对此郑家欢亦不认可。郑家欢虽主张为张忘柠支付房贷及车贷，但称因时间较长，还款记录较多，现无法准确核实，申请庭后核实后提交法庭，但其在庭后未向法院提交证据证实该主张。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返回不当利益。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，郑家欢与张忘柠通过银行转账、微信支付、支付宝支付等方式相互多次转款，转款的事由包括支付保险佣金及生活支出，而郑家欢主张其为张忘柠支付房贷、车贷，但未能核算出具体数额，亦未能提供充分证据予以证实，因此，郑家欢应承担举证不能的法律后果，故郑家欢的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告郑家欢的诉讼请求。案件受理费6550元，保全费2020元，合计8570元，由原告郑家欢负担。本院二审期间，双方当事人向本院提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。上诉人提交证据一：微信截图一张，用以证明被上诉人使用的微信昵称为“安平”。证据二：提交上诉人向“安平”转账的凭证21张，用以证明上诉人在一审庭审过程中举证的证据八的真实性。证据三：提交2015年7月到2017年11月21日，上诉人向“安平”转账的凭证13页，用以证明上诉人向被上诉人转账21846元。被上诉人质证认为：对证据一无异议。对证据二、三的真实性均无异议，但上述证据与上诉人一审提交的证据重复，该账目中包含上诉人向被上诉人返还的佣金，其他为双方日常开销，并不能证明一审时上诉人主张的为被上诉人偿还房贷及车贷。被上诉人向本院提交证据一：被上诉人与公司督导员林飞飞的微信聊天记录截图一份，用以证实被上诉人通过林飞飞向上诉人索要佣金。上诉人质证认为：对该证据的三性均有异议，不能证实被上诉人关于佣金的主张，被上诉人应当提供佣金事实存在的证据及佣金的具体数额。双方当事人之间不存在任何关于佣金的约定。本院对上述证据认证如下：对上诉人提交的证据一的三性予以认定。对证据二、三的真实性、合法性予以认定，对其关联性应综合本案案情、当事人陈述、其他证据后予以考虑。对被上诉人提交的证据一的真实性、合法性予以认定，结合一审庭审情况、本案其他证据、当事人陈述等，可以认定双方当事人之间存在佣金来往的事实。本院查明的其他事实与一审法院认定相一致。本院认为，上诉人郑家欢虽主张其为被上诉人张忘柠支付房贷、车贷，但被上诉人不予认可，且上诉人未能提供充分证据予以证实，故本院对其主张不予采信。上诉人向被上诉人转账的行为均发生在二人恋爱期间，且双方当事人之间互有多笔转款，转款时间跨度大、次数多，不排除是为增进情侣之间感情而发生的日常消费以及相互赠与，上诉人主张上述款项亦应予返还，依据不足，理由不充分。况且，双方当事人之间确实有佣金来往的行为发生，该行为与其他转款非基于相同目的，不能一概而论。故对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人郑家欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人郑家欢负担。本判决为终审判决。审判长  张晓燕审判员  王信峰审判员  杨海荣二〇二〇年六月四日书记员  李 楠