广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0106民初40481号原告：凌神星，男，1973年3月23日出生，汉族，住广东省仁化县。委托诉讼代理人：管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。被告：延长壳牌（广东）石油有限公司，住所地：广州市天河区珠江新城珠江东路**利通广场规划设计楼层39全层单元。法定代表人：高万文，总经理。委托诉讼代理人：周佳佳，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许仲恩，北京大成（广州）律师事务所实习人员。被告：广东南油对外服务有限公司，，住所地：广州市越秀区德政北路**平**法定代表人：许克。委托诉讼代理人：罗宗宇、夏楠，均为该司职员。原告凌神星与被告延长壳牌（广东）石油有限公司、广东南油对外服务有限公司劳动争议一案。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员公开开庭独任审理。本案现已审理终结。案件事实（一）劳动关系情况：原告工作岗位为加油员。原告与被告延长壳牌（广东）石油有限公司签订两期劳动合同，2014年8月1日双方签订第一期劳动合同，期限为2014年8月1日至2017年7月31日止，2017年8月1日双方签订第二期劳动合同，期限为2017年8月1日起至法定终止条件出现时止，两期劳动合同未约定工作岗位津贴。（二）工资：2017年8月1日原告与被告延长壳牌（广东）石油有限公司签订的第二期劳动合同约定原告正常工作时间工资按基本工资1300元/月+区域补贴800元/月执行，原告实际履行月工资由固定部分：基本工资1300元/月+区域补贴800元/月+住房补贴400元/月，浮动部分：夜班补贴+加班费+油品奖金+非油品奖金等组成。延长壳牌（广东）石油有限公司每月31日以银行转账方式发放原告工资，有发放工资电子清单，不需要签名。（三）住院及借支情况：原告于2017年3月21日至2017年4月25日期间在广东省职业病防治院住院治疗（第一次住院），原告2018年10月23日至2019年1月31日期间在广东省职业病防治院住院治疗（第二次住院）。原告第一次住院期间，延长壳牌（广东）石油有限公司支付其住院伙食费1385元；原告第二次住院，延长壳牌（广东）石油有限公司未支付其住院伙食费。延长壳牌（广东）石油有限公司于2018年9月4日支付原告453.6元。原告于2018年11月10日至2019年1月7日期间向被告延长壳牌（广东）石油有限公司借支25000元，并签署个人借款申请及还款承诺，并同意社保部门报销费用和各项补助金转账到延长壳牌（广东）石油有限公司处作借款扣款。（四）工伤认定：延长壳牌（广东）石油有限公司于2017年11月9日为原告向广东省职业病防治院申请职业病诊断及申请工伤认定，广州市越秀区人力资源和社会保障局于2017年12月31日作出工伤认定决定书（越人社工伤认【2017】1726号）。经核实，原告2017年11月9日经广东省职业病防治院诊断，气味职业慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症），认定原告工作期间受到职业性伤害为工伤。（五）劳动能力鉴定情况：广东南油对外服务有限公司为原告向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，广州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月18日作出广州市劳动能力鉴定结论（穗劳鉴【2018】011244号）鉴定原告劳动功能障碍程度为7级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期限为2017年11月9日至2018年3月22日止；原告对广州市劳动能力鉴定结论申请复查，广州市劳动能力鉴定委员会于2018年10月8日做出广州市劳动能力鉴定结论（穗劳鉴【2018】014624号），变更鉴定申请人劳动功能障碍程度为5级，停工留薪期限为2017年11月9日至2018年5月8日止，广东省劳动能力鉴定委员会于2019年1月16日作出省级劳动能力鉴定结论（省级粤劳鉴再字【2017】0001号），再次鉴定原告伤残等级为5级。（六）工伤待遇核定及支付情况：广东南油对外服务有限公司为原告申请伤残补助金待遇，2019年4月3日，广州市越秀区大塘街社会保险机构核定并支付原告一次性伤残补助金90234元，2019年6月19日广州市越秀区大塘街社会保险机构核定原告2018年10月23日至2019年1月31日住院100天，伙食补助费7000元。延长壳牌（广东）石油有限公司收到伙食费后未支付给原告。（七）各项待遇核定：1.原告主张2017年11月9日至2018年5月8日共计6个月停工留薪期工资。根据工资条显示，上述期间被告均有正常发放工资，工伤认定前12个月平均工资（2016年11月至2017年10月），因2017年4月、5月原告存在因职业病诊断住院的情形，上述两个月非按正常出勤计算，合理与否于下文评述，不计入平均工资数额。经剔除2017年4月、5月工资后，工伤认定前12个月平均工资为4318.76元，停工留薪期工作的月平均工资为4026.47元，低于工伤认定时前12个月平均工资，已予以补足。经计算为（4318.76元-4026.47元）×6个月=1753.74元。原告主张停工留薪期间工作二倍工资主张缺乏法律依据，本院不予支持。2.原告主张住院伙食费差额，包括2017年3月21日至2017年4月25日35天、2018年10月23日至2019年1月31日住院100天，主张计算70元/天×135天-已支付1225元=8225元。被告提交微信转账记录，显示2017年3月27日、3月29日共计向原告转账1385元用于支付伙食补助费用。社会保险基金管理中心《工伤人员食宿交通费审核表》载明核定的原告住院期间为2018年10月23日至2019年1月31日共100天，伙食补助费总计7000元。待遇发放银行户名为广东南油对外服务有限公司。上述7000元尚未支付给原告。本院认为：社会保险基金已核定的2018年10月23日至2019年1月31日共100天，伙食补助费总计7000元，应支付原告。关于2017年3月21日至2017年4月25日期间在广东省职业病防治院住院治疗期间的伙食补助费。虽然上述期间为疑似职业病诊断期间，但医学诊断是认知的过程，原告诊断职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）日期为2017年11月9日，并不代表原告病发时间为该日。从上述住院期间出院小结载明“患者因体检发现白细胞、中性粒细胞减少6月入院”可知，入院原因与最终的工伤认定诊断结果相符。上述住院，系因原告履行劳动合同所造成的损失。原告主张上述35天住院期间伙食补助费本院予以支持。经计算为70元/天×35天=2450元。住院伙食补助费总计7000元+2450元=9450元。被告已垫付1385元。3.原告主张医学观察期2017年4月、5月期间工资差额及医疗期2018年11月、12月期间工资差额。关于医学观察期2017年4月、5月期间工资。如上所述，原告住院系因原告履行劳动合同所造成的损失。上述期间工资应按正常工资发放。本院已查明原告认定工伤前正常月平均工资发放金额为4318.76元，上述两个月工资应按该标准予以补足。经计算为4318.76元×2个月-3495.05-1463.33元=3679.14元。关于医疗期2018年11月、12月工资主张。因工伤保险基金已认定2017年11月9日构成工伤，停工留薪期认定至2018年5月8日止。原告主张2018年11月、12月工资按医疗期工资主张缺乏事实法律依据。根据工资表显示，被告已按考勤正常核发上述两个月工资，原告主张2018年11月、12月工资差额缺乏依据，本院不予支持。4.职业病危害工作的岗位津贴：《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。岗位津贴应以什么形式、什么名目发放并无明确规定。原告主张500元/月。从原告的工资项目中可知，原告的工资包括“油品奖金”一栏，系基于对原告这一需要从事接触加油作业岗位而发放的工资，应视为已对原告以奖金的形式发放了岗位津贴且高于原告主张的标准。原告主张职业病危害岗位津贴缺乏事实依据，本院不予支持。5.残疾赔偿金：经本院委托原告的伤残程度进行鉴定，南方医科大学司法鉴定中心回复无法进行鉴定。因《人体损伤致残程度分级》缺乏慢性职业病鉴定内容。原告主张按人身损害赔偿标准主张残疾赔偿金缺乏鉴定依据，本院不予支持。工伤保险基金已经核定了原告一次性伤残补助金90234元，已对原告因工伤所导致的劳动能力伤残等级进行了补偿。原告主张差额缺乏事实依据，本院不予支持。6.被扶养人生活费：如上所述，因缺乏鉴定依据。该项主张缺乏鉴定依据，本院不予支持。7.营养费：医生医嘱未见有补充营养的意见，本院对营养费不予支持。8.交通费：原告不存在需到外地就医的情况，原告主张交通费本院不予支持。9.精神损害抚慰金：劳动者被诊断患有职业病，劳动者已享受工伤保险待遇的，有权向用人单位主张精神损害赔偿责任。考虑原告所遭受的劳动功能障碍程度，被告垫付费用，及原告遭受损害非被告故意加害等情节，本院酌情核定精神损害抚慰金为50000元。综上，被告延长壳牌（广东）石油有限公司为劳动合同相对方，被告广东南油对外服务有限公司为原告购买社会保险，属于履行用人单位义务的体现。被告广东南油对外服务有限公司未到庭参加诉讼接受法庭调查，未举证证明其曾向原告明示其与原告间的法律关系。两被告之间的协议内容未事先告知原告，不得用以对抗原告逃避责任。本院认定两被告存在混同用工的行为，两被告应连带支付2017年11月9日至2018年5月8日共计6个月停工留薪期工资差额1753.74元；住院伙食补助费9450元；2017年4月、5月期间工资差额3679.14元；精神损害抚慰金50000元，总计64882.88元。扣除被告方已垫付1385元及25000元，仍需支付38497.88元。被告广东南油对外服务有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。（八）劳动仲裁情况：原告于2019年7月30日申请劳动仲裁，请求裁决延长壳牌（广东）石油有限公司1.支付2017年11月9日至2018年5月8日停工留薪期工资30078元（5013元/月×6个月）；2.支付2017年3月21日至2017年4月25日期间的住院伙食补助费2450元；支付2018年10月23日至2019年1月31日期间的住院伙食补助费5775元，总计8225元；3.支付2017年4月1日至2017年4月30日期间的工资差额2280.99元；支付2017年5月1日至2017年5月31日工资差额4312.71元；支付2018年11月1日至2018年12月31日工资差额2968.07元。总计9561.77元；4.支付2017年11月9日至2018年5月8日停工留薪期间护理费27000元；5.支付2013年9月6日至2018年12月31日从事接触职业病危害工作的岗位津贴32000元；6.支付残疾赔偿金629550元（59982元/年×20年×60%-已付伤残补助金90234元）；7.支付被扶养人生活费333229.9元；8.支付营养费10000元；9.支付交通费5000元；10.支付后续治疗费50000元。广东南油对外服务有限公司对上述请求承担连带责任。该委于2019年10月15日作出劳动仲裁裁决：驳回原告全部仲裁请求。（九）原告诉请：判决两被告连带支付1.停工留薪期工资30078元；2.住院伙食费差额12275元；3.医学观察期、医疗期工资差额9561.77元；4.精神损害抚慰金60000元；5.职业并危害岗位津贴32000元；6.残疾赔偿金629550元；7.被抚养人生活费236213.6元；8.营养费1000元；9.交通费5000元；合计1024678.37元。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、《广东省工伤保险条例》（2011年9月29日发布）第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，被告延长壳牌（广东）石油有限公司支付原告凌神星2017年4月、5月期间工资差额，2017年11月9日至2018年5月8日共计6个月停工留薪期工资差额、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计38497.88元；二、被告广东南油对外服务有限公司对被告延长壳牌（广东）石油有限公司所承担责任承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由两被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李吉思二〇二〇年六月十二日书记员  黄 娟