福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2552号 上诉人（原审被告）：正荣山田（平潭）置业发展有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇右营庄**（海昇公寓）****，统一社会信用代码91350128081649660J。 法定代表人：黄长志，经理。 委托诉讼代理人：叶礼鑫、陈玉洁，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司福州平潭支行，住所，住所地福建省平潭县潭城镇海坛东路****社会信用代码913501280523290190。 负责人：魏昌锋，行长。 委托诉讼代理人：陈群、邱玉玲，福建汇德（平潭）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴海雄，男，1971年10月30日出生，汉族，住福建省平潭县。 上诉人正荣山田（平潭）置业发展有限公司（以下简称“正荣公司”）因与被上诉人招商银行股份有限公司福州平潭支行（以下简称“招商银行平潭支行”）、吴海雄金融借款合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正荣公司上诉请求：1.变更一审判决第三项和第四项为“招商银行股份有限公司福州平潭支行对吴海雄提供的抵押物即平潭县××路××路东侧正荣·润海第Ｓ18＃12＃13＃幢26层2603号房产的折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，正荣山田（平潭）置业发展有限公司对上述房屋抵押权实现后不足的部分承担连带清偿责任；正荣山田（平潭）置业发展有限公司承担保证责任后，有权向吴海雄追偿”；2.一、二审诉讼费用由招商银行平潭支行承担。事实和理由：1.一审法院认定招商银行平潭支行对案涉房产不享有优先受偿权，没有任何事实依据和法律依据。案涉房产抵押权预告登记属于物权上的效力，在未能办理案涉房产的房屋权属证书的阶段，一审法院否决招商银行平潭支行对案涉房产享有优先受偿权，违背预告登记制度设立的目的。抵押权预告登记虽不是现实的抵押权，但其具有物权的效力，应获得等同抵押权的物权效力。2.《招商银行个人购房借款及担保合同》为招商银行平潭支行提供的格式合同，其在第四章第35条约定：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”该约定排除了上诉人的主要权利，招商银行平潭支行未采取任何方式提请上诉人注意该条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条关于“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，应认定上述格式条款无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，招商银行有限公司平潭支行应当先就吴海雄提供的抵押权实现债权，不足清偿的，再要求正荣公司承担保证责任。 招商银行平潭支行辩称，1.招商银行平潭支行对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《物权法》第二十条“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定，基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，可对抗普通债权人，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，故预告登记抵押权人享有优先受偿权。吴海雄以涉案房产为本案借款提供抵押担保并已办理抵押权预告登记，现债权尚未消灭且因被上诉人吴海雄的原因未办理房屋所有权登记，无法办理正式抵押登记，责任不在抵押权预告登记权利人。且抵押房产符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故招商银行平潭支行对涉案抵押房产享有优先受偿权。2.正荣公司应对吴海雄涉案债务承担连带清偿责任。案涉《个人购房借款及担保合同》约定正荣公司的保证方式为阶段性连带责任保证，第34条约定“保证范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）”；第35条约定“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，并以黑体字的形式进行特别明示注意。根据《担保法》第十八条第二项“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，在吴海雄未按约履行还款责任的情况下，正荣公司应对吴海雄的涉案债务承担连带清偿责任。 招商银行平潭支行向一审法院起诉请求：1.吴海雄向招商银行平潭支行偿还借款本金553843.59元及相应利息、罚息、复息（利息、罚息、复息按合同约定的标准计至款项还清之日止）；2.吴海雄承担招商银行平潭支行为实现上述债权支付的律师费2786元；3.招商银行平潭支行有权以吴海雄提供的抵押物即平潭县××路××路东侧正荣•润海第Ｓｌ8＃12＃13＃幢26层2603号房产折价或以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿；4.正荣公司对上述的债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费用由吴海雄、正荣公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，招商银行平潭支行与吴海雄、正荣公司签订了编号为8151218244008号《个人购房借款及担保合同》，合同约定：吴海雄向招商银行平潭支行借款人民币620000元，用于购买位于平潭县××路××路东侧正荣•润海Ｓ18＃12＃ｌ3＃幢26层2603号房产，贷款期限为240个月，从2016年1月4日起至2036年1月4日止，具体贷款期以借款借据为准；本合同执行利率为年利率4.9%，实际执行利率以借款借据为准；以按约结息，按月还本，等额本息的方式归还贷款本息。借款人未按合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止，对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。借款人违约，贷款人有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用；在借款人不能按期归还本合同项下贷款本息和偿付应付费用情况下，贷款人为实现债权而支付的律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等所有费用，均由借款人全数承担。保证人即正荣公司为借款人在本合同项下的债务承担连带保证责任，保证范围包括但不限于本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人／抵押人持抵押物之房产地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。2016年1月11日，招商银行平潭支行与吴海雄以上述房产为该笔贷款办理了预购商品房贷款抵押登记（岚综实预购房字第201515**）。2016年1月14日，吴海雄在招商银行平潭支行出具的个人贷款借款借据上签字确认：借款金额人民币620000元，期限2016年1月14日起至2036年1月14日，贷款执行年利率4.9%，招商银行平潭支行当日依约发放贷款620000元。自2019年6月15日起，吴海雄未按时偿还贷款本息，截至2019年7月29日，吴海雄尚欠招商银行平潭支行借款本金553843.59元及相应利息、罚息、复息。 另查明，招商银行平潭支行为实现本案债权委托福建汇德律师事务所律师林伟杰、游鸿燕提起本案诉讼，为此支出律师费2786元。 一审法院认为：招商银行平潭支行与吴海雄、正荣公司签订的《个人购房借款及担保合同》系当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。吴海雄借款后未能按照合同约定期限归还借款本息，已构成违约，应当承担违约责任。招商银行平潭支行依照合同约定诉请吴海雄偿还剩余借款本金553843.59元及利息、罚息、复息，符合法律规定和合同约定，予以支持。招商银行平潭支行尚提出要求吴海雄偿付其为实现本案债权支出的律师费2786元的诉讼主张，该主张有合同依据，且有招商银行平潭支行提供的委托代理协议及律师费发票佐证，亦予以支持 吴海雄自愿提供其购买的房产为案涉《个人购房借款及担保合同》发生的借款本金、利息、罚息、复息等债权提供抵押担保，并办理了预购商品房贷款抵押登记，但该预购商品房贷款抵押登记性质属于抵押权预告登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，招商银行平潭支行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在案涉房产未办理抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人就涉案房产的处分，但并非对案涉房产享有现实的抵押权，故招商银行平潭支行直接提出抵押优先权的诉请，无法予以支持。 案涉合同中约定保证人正荣公司的保证方式为阶段性连带责任保证，保证范围包括但不限于本合同项下的借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费）等。因此，在债务人吴海雄未依约偿还借款的情况下，招商银行平潭支行可以要求吴海雄履行债务，也可以要求正荣公司在其保证范围内承担保证责任。正荣公司提出应当先就吴海雄提供的抵押权实现债权及要求承担律师费没有依据的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。因此，招商银行平潭支行诉请正荣公司对吴海雄案涉债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。吴海雄经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 一审法院判决：一、吴海雄应于判决生效后十日内偿还招商银行平潭支行借款本金553843.59元（截至2018年7月29日止）以及相应利息、罚息、复息（利息、罚息、复息按《个人购房借款及担保合同》约定的计算标准计至款项还清之日止）；二、吴海雄应于判决生效后十日内偿付招商银行平潭支行为实现本案债权支出的律师费2786元；三、正荣公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任，正荣公司承担保证责任后，有权向吴海雄追偿；四、驳回招商银行平潭支行的其他诉讼请求。案件受理费9405元，减半收取计4702.5元，由吴海雄、正荣公司共同负担。 二审中，正荣公司提交了《首次登记通知书》、《正荣·润海房屋权属证书办理通知函》、《EMS详情单》、《邮件回执查询》、《正荣润海房屋权属办理催告函》、《EMS详情单》、《邮件回执查询》等，经质证和本院审查，本院确认以上证据可以作为本案认定事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实正确。 另查明，案涉《个人购房借款及担保合同》第35条约定：“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任；保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。”该条款以加黑加粗形式体现。 2017年12月8日，平潭综合实验区不动产登记中心向正荣公司发出《首次登记通知书》，通知内容为：“你公司申请正荣润海（一期）的10#楼、11#楼、12#楼、13#楼、17#楼、19#楼、20#楼、商7#楼、商8#楼、商16#楼、商17#楼、商18#楼房屋所有权首次登记已办结，房屋总建筑面积107759.73平方米，请尽快通知小区业主来我中心申请办理国有建设用地使用权及房屋所有权转移登记。”2017年12月15日，吴海雄签收了正荣公司寄发的《正荣·润海房屋权属证书办理通知函》。2018年2月2日、2020年1月20日，正荣公司分别就案涉房产向吴海雄寄送《正荣润海房屋权属办理催告函》，吴海雄均予以签收，但未按要求办理相关手续。 本院认为：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”据此可知，关于物的担保与人的担保关系，当事人可以进行约定，案涉《个人购房借款及担保合同》第35条即是正荣公司与招商银行平潭支行就此作出的约定，该约定亦符合法律规定，故具有法律效力。招商银行平潭支行对该合同条款以加粗加黑形式进行特别明示注意，足以引起正荣公司的注意，更何况此项约定直接影响正荣公司保证责任的承担，系合同主要内容，正荣公司作为案涉债务担保人，亦应予以足够的重视，否则应承担相应法律后果。故正荣公司关于该合同条款排除了上诉人的主要权利，招商银行平潭支行未采取任何方式提请上诉人注意该条款，应属无效条款的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。 正荣公司自愿为吴海雄的债务向招商银行平潭支行提供连带保证责任担保，且根据案涉《个人购房借款及担保合同》第35条约定，招商银行平潭支行对案涉抵押物的抵押权是否实现不影响正荣公司承担保证责任，一审据此判决正荣公司对案涉债务承担连带清偿责任并无不当。鉴于招商银行未提起上诉，本院对招商银行平潭支行对案涉抵押物是否享有抵押权不予审查。 综上所述，上诉人正荣公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9405元，由正荣山田（平潭）置业发展有限公司负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 陈金垚 书 记 员 唐 攀