辽宁省营口市西市区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0803民再6号 原审原告：于昊鑫，男，汉族，1993年8月1日出生，辽宁省大石桥市人，住所辽宁省大石桥市。 原审被告：营口永江金誉房地产开发有限公司，住所辽宁省营口市站**建丰办昌盛里**。 法定代表人：张敏杰。系公司总经理。 委托诉讼代理人：衣立，营口市知行法律服务所法律工作者。 原审第三人：房英，女，1979年11月27日出生，汉族，，住所辽宁省营口市盖州市 委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。 本案原审原告于昊鑫于2018年7月18日向我院提起诉讼，我院于2018年10月18日作出（2018）辽0803民初1405号民事裁定后，于2019年9月3日作出（2020）辽0803民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告于昊鑫与原审被告营口永江金誉房地产开发有限公司及原审第三人房英的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审经审查认为，案外人提起执行异议之诉案件，应以申请执行人为被告，且有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。本案中依原告所列当事人及其诉请应为所有权确认之诉，原告坚持以执行异议之诉为案由起诉，故原告本次诉讼的被告主体错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条、第三百零七条之规定，裁定驳回原告于昊鑫的起诉。 于昊鑫向本院申诉的事由：2018年10月18日，营口市西市区人民法院作出的（2018）辽0803民初1405号民事裁定书，对申诉人诉被申诉人、被执行人的执行异议之诉，以申诉人提起执行异议之诉应以被申诉人为被告，且有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求；本案中依申诉人所列当事人及其诉请应为所有权确认之诉，申诉人坚持以执行异议之诉为案由起诉，申诉人本次诉讼的被告主体错误为由，裁定驳回申诉人的起诉。现申诉人认为，西市法院裁定驳回申诉人的起诉，显然是适用法律错误，造成裁定结果错误，故申诉请求再审。 其一、既然申诉人提起的是执行异议之诉，且提出的确认被裁定查封的商品房住宅归申诉人所有的诉讼请求，既是排除对执行标的执行的必备前提，亦在异议之诉的诉讼请求内，且按照法定可以在判决中一并做出裁判，并按照法定西市法院应当告知申诉人可以增加排除对执行标的执行的诉讼请求，而西市法院未履行告知义务告知申诉人，所作出的驳回申诉人起诉的裁定，就显然是适用法律错误。 其二、既然申诉人提起的执行异议之诉，被告应当是被申诉人，并非被执行人，西市法院负有应当按照法定履行告知义务，告知申诉人予以补正，将被告由被执行人变更为被申诉人，第三人由被申诉人变更为被执行人，而西市法院位未予告知，以主体错误裁定驳回申诉人的起诉，就显然是适用法律错误。 其三、既然申诉人坚持以执行异议为案由起诉，按照法律规定，西市法院应当作出实体判决，而西市法院以程序裁定驳回申诉人的起诉，就显然是适用法律错误。则由于西市法院适用法律错误，对申诉人提出的执行异议诉讼请求，并未依法作出实体判决，且以程序裁定驳回申诉人的起诉将造成申诉人的合法权益被侵害，而申诉人只得申诉请求再审。 请求撤销营口市西市区人民法院2018年10月18日作出的（2018）辽0803民初1405号民事裁定，决定予以审理。 被申请人辩称，一、本案系所有权确认之诉纠纷，并非执行异议之诉 1．被答辩人原诉讼请求仅为确认案涉房屋归其所有，在诉讼中将永江公司列为被告，将答辩人列为第三人，非常明显，该案应为所有权确认之诉纠纷。 2．对于执行异议之诉纠纷，被答辩人已提起诉讼，贵院依法作出（2019）辽0803民初1874号民事裁定，经贵院审委会讨论决定后，裁定驳回被答辩人的起诉。后被答辩人不服向营口市中级人民法院上诉，在二审审理过程中，因被答辩人申请，营口中院作出（2020）辽08民终826号民事裁定，准许被答辩人撤回上诉。 综上，本案案由应为所有权确认之诉，执行异议之诉纠纷案件已经过审理，并因被答辩人的撤回上诉而结案。 二、被答辩人主张确认案涉房屋所有权归其所有依法不应得到支持 1．根据物权法第九条规定，不动产物权经依法登记才能发生法律物权效力。案涉房屋并未登记在被答辩人名下，《永江裕华园选房协议》只能说明被答辩人与永江公司之间存在债权债务关系，被答辩人可以依据该选房协议向永江公司主张债权，即签订正式的商品房买卖合同，但不能依据该选房协议主张物权。 2．案涉房屋在查封状态下，不能作出确权判决。被答辩人若主张权利，只能通过执行异议程序解决。待案涉房屋解除查封后，被答辩人通过诉讼确认买卖合同有效，继续履行合同，办理过户登记手续后，进而取得不动产物权，被答辩人不能直接依据选房协议主张确认不动产物权归其所有。 3．被答辩人与永江公司签订的合同为选房协议，并不是商品房买卖合同，选房协议与商品房买卖合同有着本质区别，选房协议仅为预约合同，该预约合同只能证明被答辩人与永江公司之间存在债权债务关系，但不能证明存在物权关系。被答辩人只能依据预约合同向永江公司主张继续履行合同义务，与之签订商品房买卖合同，签订商品房买卖合同之后，才能依据商品房买卖合同要求永江公司为其办理过户登记手续，但案涉房屋已在查封状态，被答辩人要求签订商品房买卖合同的主张已经不能实现，其只能依据与永江公司签订的选房协议向永江公司主张债权。 4．被答辩人与永江公司签订的选房协议中对案涉房屋所有权即办理过户登记内容没有约定，现被答辩人却依据该选房协议主张案涉房屋所有权，明显缺乏依据。 综上，（2019）辽803民初1405号民事裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被答辩人的再审请求缺乏事实及法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的再审请求。 营口永江金誉房地产开发有限公司述称，再审申请人与我司之间是商品房买卖合同关系，房英是申请执行人，我司是被执行人。 本院再审查明，本院在审理房英与营口永江金誉房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2014年7月24日依房英申请，对坐落于营口市西市区得胜路北26-62号房屋进行查封并张贴封条。2016年7月15日，本院作出（2015）营西执字第192号民事裁定书，继续查封涉案房屋。 2011年1月8日，于昊鑫与营口永江金誉房地产开发有限公司签订永江裕华园选房协议，约定于昊鑫以单价3,830元、总房款218,770元购买营口永江金誉房地产开发有限公司开发的涉案房屋，后于昊鑫根据实测面积按单价补交房款。于昊鑫于2011年1月8日以银行转账方式向营口永江金誉房地产开发有限公司给付5万元，1月11日以转账给付38,770元、现金给付3万元，2011年7月23日以转账方式给付31,455元，2012年1月9日以转账方式给付7万元。营口永江金誉房地产开发有限公司分别于2011年7月23日和2012年1月9日向于昊鑫出具两张购房款专用收款收据共计220,225元，2016年9月27日，营口永江金誉房地产开发有限公司向于昊鑫出具住宅房屋分配通知书，将坐落于西市区得胜路北26-62号、面积57.5平方米房屋分配给于昊鑫。同日，于昊鑫办理入户。 于昊鑫于2018年5月15日向本院提出执行异议，本院于2018年6月15日作出（2018）辽0803执异19号执行裁定，驳回其异议请求。于昊鑫在法定期限内向本院提出执行异议之诉，但所列主体以营口永江金誉房地产开发有限公司为被告、房英为第三人；诉讼请求为依法确认坐落在房屋归其所有。本院以（2018）辽0803民初1405号民事裁定驳回于昊鑫起诉后，于昊鑫再次向本院提起执行异议之诉，以房英为被告、营口永江金誉房地产开发有限公司为第三人；诉讼请求为：1、撤销（2015）营西执字第192号民事裁定，解除对营口市西市区得胜路北26-62号房屋的查封，并停止执行，2、确认营口市西市区得胜路北26-62号房屋是原告所有。本院作出（2019）辽0803民初1874号民事裁定，认为“依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条，根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。该期限为不变期间，原告起诉超过该期限。”驳回其起诉。该裁定已生效。 本院认为，根据再审诉辩观点，本案争议焦点如下：1．程序问题，即（2018）辽0803民初1405号民事裁定是否存在错误而必须通过再审程序予以纠正；2．实体问题，即于昊鑫对涉案房屋是否具有对抗法院强制执行的实体权利。 一、（2018）辽0803民初1405号民事裁定是否存在错误而必须通过再审程序予以纠正。 于昊鑫基于不服本院作出的（2018）辽0803执异19号执行裁定而向本院提起诉讼，该诉讼实质为执行异议之诉。尽管其在诉讼中错列主体和请求，但并不影响执行异议之诉的成立。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条规定“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”因此，再审申请人在原审起诉时其应以执行申请人为被告，至于被执行人的诉讼地位应以其是否反对案外人请求来确定为被告抑或第三人。因此，于昊鑫在原审诉讼时所列主体确实存在混乱，但原审在审理过程中如认为当事人主体地位错误及诉讼请求不明，应当进行法律释明或依法予以变更。由于执行异议之诉在于其诉讼肇端于一个前置程序，而一旦作出程序性裁定终结诉讼，则前置法律文书即发生法律效力，当事人不能再通过另行诉讼的途径予以救济。因此本院（2018）辽0803民初1405号民事裁定在未经释明的前提下径行裁定驳回起诉，法律适用错误，应当通过再审程序予以纠正。 二、于昊鑫对涉案房屋是否具有对抗法院强制执行的实体权利。 于昊鑫在人民法院查封涉案房屋之前与营口永江金誉房地产开发有限公司就涉案房屋签订选房协议书，该协议具有商品房买卖合同性质，于昊鑫作为买受人享有对涉案房屋的物权期待权。因此，于昊鑫对涉案房屋具有对抗法院强制执行的实体权利。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）辽0803民初1405号民事裁定； 二、不得对营口市西市区得胜路北26-62号、面积57.5平方米房屋进行执行。 一审案件受理费4,604元，由被申请人房英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。 审 判 长  冯智勇 人民陪审员  孙佩华 人民陪审员  邹媛芳 二〇二〇年六月十七日 书 记 员  姜超然