江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民初63号原告：刘丹，男，1980年10月31日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱木军，北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍新宇，北京瀛和律师事务所实习律师。被告：陈利，女，1970年12月18日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：宋沁忆，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师。被告：赣州裕润科能投资合伙企业（有限合伙），住所地江西省赣州市章贡区新赣州大道**阳明国际中心**楼**。执行事务合伙人：陈利。委托诉讼代理人：宋沁忆，北京市竞天公诚律师事务所律师。被告：孚能科技（赣州）股份有限公司，住所地江西省，住所地江西省赣州经济技术开发区金岭西路北侧彩蝶路西侧法定代表人：YUWANG，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郄清良，男，系该公司法务管理部总监。委托诉讼代理人：朱小荣，男，系该公司法务管理部法务主管。原告刘丹与被告陈利、赣州裕润科能投资合伙企业（有限合伙）（以下简称赣州裕润）、孚能科技（赣州）股份有限公司（以下简称孚能科技（赣州）公司）股东出资纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2020年6月18日网络公开开庭进行了审理。原告刘丹及委托诉讼代理人朱木军、鲍新宇，被告陈利及委托诉讼代理人黄先兴，被告陈利及赣州裕润委托诉讼代理人宋沁忆，被告孚能科技（赣州）公司委托诉讼代理人朱小荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘丹在庭审时向本院变更诉讼请求为：1.判令陈利、赣州裕润于判决生效之日起七日内给付刘丹转让股权获得收益对应刘丹持股1.925%比例中部分股权转让的收益款577500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2017年12月29日至实际付清之日止的利息；2.判令陈利给付刘丹违约损害赔偿金13954103元。事实与理由：2014年3月以陈利为法定代表人的江西裕润立达股权投资管理有限公司（以下简称江西裕润立达公司）与FARASISENERGY,INC即孚能美国签订《FARASISENERGY,INC.CLASSBCOMMONSTOCKPURCHASEAGREEMENT》（以下简称投资协议），陈利通过其控制的公司江西裕润立达公司完成了该笔交易，于2014年3月投资金额1649206美元（按汇率1：6.3折算人民币10389998元），共持有孚能美国1.25%的股权。2014年3、4月刘丹与陈利经过多次电子邮件协商，双方达成《委托投资协议》。1、2014年3月26日刘丹收到陈利发来标题为“孚能跟投”的邮件“你的额度20万元，跟投协议4月份统一签订。请本周内打款，账户信息如下”，此为陈利向刘丹就“孚能跟投”发出的要约。2、2014年3月31日刘丹又收到陈利发来的邮件，该邮件变更了陈利的个人账户信息，此系陈利又明确地增强了其代持意愿表示，即再次明确表示了账户的变更，希望刘丹给予承诺。3、2014年4月1日刘丹在中国银行股份有限公司北京复兴门支行02069通过9880100柜员向陈利转账20万元人民币，附言为“孚能”，此即是作为刘丹所投资的20万元人民币；这是刘丹对陈利要约所作出之承诺，并履行了主要合同义务，即支付了股权投资款。此后，刘丹多次通过电子邮件督促陈利在《委托投资协议》上签字，但陈利一直以可能会影响IPO为由推拖，始终未在《委托投资协议》书面签字。但此协议只具有形式意义，双方的代持合同关系已经过完整的要约与承诺，且刘丹已履行了主要合同义务，代持合同已成立并生效。2014年3月26日邮件1）有明确的标的即“孚能”、2）代持内容即“跟投”、3）款项额度“20万”元、4）明确的履行账户信息、5）明确的代持意思表示，此为要约；2014年3月31日，陈利再次增加了代持意思表示，希望刘丹给予承诺。2014年4月1日刘丹在中国银行股份有限公司北京复兴门支行02069通过9880100柜员向陈利转账20万元人民币，即刘丹所投资的20万元人民币，附言为“孚能”，系对陈利所作要约，作出的承诺，并履行了主要合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，合同成立主要形式为：一是当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，也可以签订确认书的方式宣告合同成立；二是未按照法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，成立事实合同关系；三是采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，成立事实合同关系。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，合同的成立必须基于当事人的合意。合同的订立要经过要约和承诺，要约是由特定人向相对人发出的具体明确内容的意思表示，应当包括订立合同的主要条款即标的、数量、价款、履行期限等。承诺是受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示，承诺生效即合同成立。刘丹与陈利之间的孚能科技（赣州）公司股权代持合同已因前述“二是”之根据，成立且生效。此后，陈利在回复刘丹“我们孚能的代持协议什么时候能够签”的电子邮件表示“公司可退回员工投资款”，这可证明陈利已收到了“员工投资款”，并且将“员工投资款”投给了代持主体江西裕润立达公司，该事实合同已实际履行，该合同不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，故该合同为有效合同；对合同的终止方式双方亦有明确约定，依据现有证据可知本案所涉代持协议的终止条件未成就，该协议仍处于实际持续履行中。江西裕润立达公司将股权转让给赣州裕润系违约，给刘丹造成了损失，其应作出相应赔偿。现依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，损害赔偿的范围，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该损失的计算依据及方式如下:赔付金额包括三部分：1.577500元人民币，及从2017年12月至还款日利息；2.13954103元人民币；3.诉讼费114037元、保全费5000元、诉讼保全险投保费6149元+13900元=20049元、律师费30000，合计169086元。一、根据证据7《代持协议》及补充证据4《投资协议》。陈利通过江西裕润立达公司投资孚能美国10389998元人民币，根据1：6.3汇率折算为1649206美元。刘丹投资的200000元人民币应占陈利投资款10389998元人民币比例为1.925%。二、根据证据10《孚能招股说明书（申报稿）》第53页江西裕润立达公司持有的孚能科技（赣州）公司之股份下翻为赣州裕润，赣州裕润持有孚能科技（赣州）公司的出资额为5705230.84元人民币，届时刘丹所持孚能科技（赣州）公司的股份数量为5705230.84×1.925%=109825.69股。三、根据证据10《孚能招股说明书（申报稿）》第55页。2017年12月，赣州裕润转让出资额1795468.09元，获益30000000元，侵占刘丹应获收益30000000×1.925%=577500元。届时刘丹所持孚能科技（赣州）公司的股份数量为（5705230.84-1795468.09）×1.925%=75269.15股。且无论陈利通过哪个公司或者有限合伙作代持主体，由于孚能科技（赣州）公司每一轮融资都是同比例稀释，因此目前刘丹应该持有孚能科技（赣州）公司的股份数量都是75269.15股。四、根据补充证据2《孚能通过注册》，现孚能科技（赣州）公司已通过上交所科创板注册,随时可以上市发行，其股权价值已较IPO上市之前确定有大幅度的增值,实际损失已确定发生，具体计算如下。刘丹应该持有孚能科技（赣州）公司的股份数量对应的价值计算如下：孚能科技（赣州）公司IPO上市之前股价为25.69元/股，按平均931%的最低行业平均增值率计算，扣除IPO后至解禁期满之前股权稀释比例30%，为13954103元人民币，计算公式：25.69×75269.15×（1+931%）×（1-30%）=13954103。该平均增值率是科创板IPO的确定规律，只会比此高，而不会比此低，但刘丹是按照最低增值率计算，给判决留出了巨大的空间，且已扣除了股份解禁期满前最大稀释比例，按科创板IPO上市的必然规律，稀释比例只会比此少，不会比此多。孚能科技（赣州）公司系江西第一家科创板IPO企业，对江西科技创新型企业意义重大，定会具有不低于以上的价值，更加符合孚能科技（赣州）公司全体股东的一致利益诉求，刘丹选择最低的增值率标准作为损害赔偿的计算依据，已经对孚能科技（赣州）公司上市后的市值成长空间行成了不利的影响，希望法院依法办案，维护刘丹合法权益。陈利、赣州裕润共同答辩称，刘丹的诉讼请求没有任何事实及法律依据，更没有充分、确凿的证据予以支持，且已过诉讼时效，丧失胜诉权，其无权要求陈利、赣州裕润承担任何支付、赔偿义务或确认其持股。具体理由如下：一、陈利、赣州裕润与刘丹未形成有效的委托投资的合意，不存在委托投资法律关系，陈利与刘丹之间既未签署书面合同，也未成立事实合同，刘丹对陈利、赣州裕润的诉讼主张缺乏事实基础和法律依据。（一）主观上陈利与刘丹希望跟投事项以合同书形式订立合同，客观上双方未签署《委托投资协议》，因此双方之间未达成合意，合同不成立。1、陈利曾与刘丹探讨过跟投美国公司FarasisEnergy,Inc（简称“法拉塞斯公司”）相关事项，但该跟投事项始终处于探讨、协商、计划的阶段，双方之间未能就跟投事项达成一致，跟投计划最终并未启动或落实。从主观上看，根据双方之间的电子邮件沟通内容可以看出，陈利与刘丹双方均一直在强调要签署书面协议，例如陈利于2014年3月26日强调“跟投协议统一签订”，刘丹分别于2015年2月3日及2015年7月6日问陈利“协议什么时候能签”，陈利于2015年2月3日回复“年前吧，协议会让黄巧林来拟”。从双方表述可以看出，双方的本意是针对跟投事项应当采用“合同书”的形式来订立合同，主观上希望通过书面协议的方式达成合意，来最终确定跟投具体安排。但是从客观上看，事实上双方未签署书面合同书或《委托投资协议》，刘丹的起诉书中也已确认双方未签署《委托投资协议》的事实，跟投事项最终未启动或进行。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条及三十三条的规定，双方主观上希望通过合同书的形式订立跟投协议，但客观上未能签署合同书，实质上未就跟投达成合意，陈利与刘丹之间的合同未成立。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条规定“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”2、刘丹提交的证据中的《委托投资协议》不仅未签署，而且该协议内容并非由陈利起草或提供，协议里的内容（包括但不限于投资标的、委托投资方式、权利义务等）不是陈利与刘丹协商达成一致的结果。刘丹提供的证据中有王文娟于2014年4月14日向刘丹发送的委托投资协议的邮件，王文娟并非陈利的代理人，并非受陈利指示发送该邮件，无权代表陈利作出民事行为，因此该证据与陈利不存在关联性；刘丹提供的证据中有陈利于2013年11月7日向刘丹发送的委托投资协议的邮件，该邮件实际上与本案或“孚能”项目无关，其中的附件也并非刘丹证据中的《委托投资协议》，因此该证据属混淆视听，与本案无关联性。综上所述，陈利与刘丹从未签署委托投资协议，未达成委托投资的合意，刘丹与陈利之间合同不成立，双方未建立委托投资法律关系。（二）陈利与刘丹之间的邮件不构成有效合同，双方之间无事实合同。1、陈利在邮件中从未明确作出委托投资之意思表示，无要约或承诺，合同未成立。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示……（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十一条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。委托投资协议本质上是委托协议，建立委托合同关系，委托方应当具体、明确的发出建立委托关系之要约，受托方应明确表示接收委托要约之承诺，从而达成委托合意，然而，陈利与刘丹的邮件往来中，陈利从未明确表示要与刘丹建立委托关系的意思表述，因此双方未形成合意，具体分析如下：（1）陈利与刘丹的邮件往来中，陈利的表述一直为“跟投”，包括“孚能跟投”“跟投协议”，“跟投”不等同于“委托投资”，“跟投”是基金等投资机构经常使用的一种员工激励方式，员工可以跟随基金或投资公司投资到被投资企业，以期获得投资收益。常见的跟投形式包括直接跟投，即员工直接投资到被投资企业；以及持股平台跟投，即员工通过成立合伙企业或有限责任公司，间接投资到被投资企业。“陈利在与刘丹的邮件往来中一直探讨跟投的方案，陈利从未明确、具体地表达过要为刘丹委托持股或代持的意思表示，刘丹在起诉书引用的陈利在邮件中所述“你的额度20万，跟投协议4月份统一签订。请本周内打款，账户信息如下”等内容，均是双方在探讨江西裕润立达公司的员工跟投方案的内容，陈利没有作出要与刘丹建立委托投资关系或要为刘丹代持的明确的要约或意思表示，刘丹在起诉书中据此认为陈利具有“明确的代持意愿表示”过于牵强，既不符合邮件的文字内容，也不符合陈利的本意。（2）虽然在刘丹向陈利发送的邮件中，刘丹多次使用“代持协议”的表述，但是其从未明确、具体的表明是与谁之间代持，是与陈利还是与发给她委托投资协议的王文娟的建立代持关系？我方认为，刘丹在邮件中的内容并不构成希望与陈利之间建立代持关系的要约，即使构成要约，陈利也从未明确表示同意接受刘丹的委托持股要约之承诺，或要受此要约之约束，故不属法律上的承诺，不构成合同内容，无生效之承诺，合同不成立。综上所述，双方在邮件往来中，（1）陈利未明确表示要与刘丹建立委托关系；（2）刘丹未明确表示要与陈利建立“代持”关系，双方之间无关于委托投资的有效要约及生效的承诺，合同未成立。2、双方邮件往来内容不满足合同要素，双方之间合同未成立。根据《中华人民共和国合同法》第十二条，合同的要素包括当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、、地点和方式决争议的方法等。对股权投资的委托协议而言，除了最基本的应当明确委托方与受托方之外，最核心的合同要素是具体的委托内容，包括被投资的目标公司、投资的股权数量或投资的股权价格。在陈利与刘丹的邮件往来中，缺乏当事人及数量等合同的核心要素，比如（1）主体不明确。如前所述，双方在邮件中不仅未明确表明委托意图，更未明确表明受托方是谁，是陈利还是发给刘丹委托协议的王文娟，抑或江西裕润立达公司或某一个投资公司？陈利在邮件往来中从未明确同意由其自己亲自代刘丹投资法拉塞斯公司或明确表明接受刘丹委托。刘丹在起诉书中称其投资的20万元系通过江西裕润立达公司投资法拉塞斯公司，但其未提供相关证据，也未得到受托人认可；（2）投资股权数量或者叫做投资价格不确定。双方在邮件中未明确委托投资的股权数量，即每投资20万元可以取得标的公司多少股权？是1股还是10股？这类似于委托他人采购货物，应当明确采购货物的数量，否则委托合同不具有可执行性。刘丹在起诉书中称其持有法拉塞斯0.0240625%股权，但这仅是一面之词，其未提供相关证据，也未得到受托方的认可。因此，陈利与刘丹在邮件沟通中，不仅未明确达成委托意图，而且当事一方受托方主体不明确，刘丹委托投资的股权数量未约定，关键合同要素的缺失，导致委托投资方案或条款不明确、不全面，不具有可执行性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条的规定，合同无法判断主体、数量等关键要素，不应认定双方之间合同成立。（三）刘丹未履行主要义务，合同不成立。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”刘丹在起诉书中认为其向陈利转账了20万元系其履行了主要义务，陈利收到20万即成立事实合同。但我方认为，刘丹支付20万元并不代表履行了主要义务，合同不成立，理由如下：1、如前所述，双方之间并无建立委托投资或代持关系的合意，无生效的合同，因此并不存在双方之间的权利及义务，刘丹不存在向陈利履行主要义务的合同基础。2、退一步讲，假设双方之间存在建立委托投资关系的合意，且陈利是受托方，刘丹向陈利支付20万元投资款并不属于“履行主要义务”。刘丹存在对“委托投资合同”与“投资合同”性质上的混淆，委托投资合同性质上是委托合同，不同于股权投资合同。若在股权投资关系中，支付投资款可视为对被投资公司履行了主要义务，但是在委托关系中，向受托方支付投资款不能视为对受托方履行了主要义务。据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”根据该规定，对委托合同而言，委托人的主要义务应当是支付报酬，而刘丹向陈利支付的20万元投资款并非给陈利的报酬，也非定金，仅是委托陈利转付给被投资公司的款项。因此，在陈利与刘丹的委托关系中，刘丹未向陈利履行主要义务，不符合《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，委托合同不成立。综上所述，陈利、赣州裕润与刘丹未形成有效的委托投资的合意，既未签署《委托投资协议》，无书面合同，也未成立事实合同，不存在委托投资法律关系，刘丹对陈利、赣州裕润的诉讼主张缺乏事实基础和法律依据。二、退一步讲，即使双方之间合同曾成立，陈利已向刘丹退还投资款，刘丹对此未提出异议，双方合同关系已解除。（一）合同不成立，财产已返还。根据《最高人民法院关于印发的通知》第32条及第33条的规定，合同不成立，应财产返还，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。2014年4月，刘丹预先将其计划用于投资的投资款20万元向陈利转账，但由于双方一直未能就跟投事项达成一致，合同未能成立，因此经双方协商，返还财产，陈利于2015年9月7日将20万元加上年化6%的利息合计21.7万元退还给刘丹，刘丹收款后未提出异议。由于合同未成立，陈利返还财产，符合《最高人民法院关于印发的通知》的规定。（二）退一步讲，即使存在合同，合同也已解除。即使认定刘丹与陈利之间曾存在生效的委托投资合同，合同也已终止、解除：经双方协商，陈利已将投资款全额退还给刘丹，双方合同关系已解除，并已恢复原状。陈利除退还20万元外，还从关怀员工的角度主动支付了利息，陈利与刘丹之间的债务或款项已经结清，陈利对刘丹不再负有债务。刘丹从陈利取回计划用于投资的投资款后，未再提出任何异议，双方未再继续进行关于委托投资的协商、探讨或签署委托投资协议，这代表刘丹认可解除委托合同关系。综上，刘丹与陈利之间合同未成立，经协商一致，陈利已返还财产；即使存在合同关系，合同已经解除，财产已经返还，陈利对刘丹不负有任何债务或义务，刘丹向陈利的诉讼主张缺乏依据，不应得到法院的支持。三、刘丹未向孚能科技（赣州）公司出资，不享有孚能科技（赣州）公司的股权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条的规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”陈利已退还刘丹的20万元及利息，刘丹从未向孚能科技（赣州）公司认缴或实缴出资，也未受让或者以其他形式继受孚能科技（赣州）公司股权，因此，根据上述规定，刘丹主张其持有孚能科技（赣州）公司的权利缺乏依据，不应得到法院的支持。四、本案已过诉讼时效，刘丹应当丧失本案胜诉权，其不合理要求不应当得到法院的支持。根据当时有效的《民法通则》第135条及137条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。陈利于2015年9月7日将20万元加上年化6%的利息合计21.7万元退还给刘丹，并备注“退款”，刘丹收款后未提出任何异议，也未再与陈利沟通跟投或委托投资事项或提出任何主张，这说明刘丹已认可其与陈利未建立委托投资关系的事实，认可其不再向法拉塞斯公司进行投资并持有其股权之事实。如果刘丹认为其与陈利之间未建立委托投资关系之事实或其未向法拉塞斯公司实际出资的事实侵害其合法权益，陈利向其退款时其就应当知晓其权利受到侵害，其应当于2015年收到20万元退款之后的二年内向陈利主张权利或提起诉讼，但事实情况是，刘丹自取得退款之后的两年内再未就跟投、委托投资事项与陈利联系、沟通或提出异议或起诉。因此，刘丹在2015年9月之后的两年内未向法院请求保护，且不存在中止诉讼时效情形，已丧失胜诉权，其诉讼主张不应得到法院的支持。五、陈利、赣州裕润与刘丹之间无关于委托投资孚能科技（赣州）公司的约定或协议，即使有相关约定或协议，该种约定或协议也无效。（一）根据合同相对性，陈利、赣州裕润与刘丹之间不存在与孚能科技（赣州）公司相关的约定或协议。刘丹与陈利当时探讨的是跟投法拉塞斯公司，刘丹与陈利、赣州裕润之间无任何与孚能科技（赣州）公司这一主体相关的约定或协议，根据合同相对性，刘丹要求陈利、赣州裕润确认其持有的孚能科技（赣州）公司的股权数量或处理与孚能科技（赣州）公司股权相关的纠纷，无理无据。（二）退一步讲，即使存在委托投资/股权代持孚能科技（赣州）公司的约定或合同，该种约定或合同无效。首先，孚能科技（赣州）公司作为IPO过程中的拟上市公司，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》《中华人民共和国证券法》等相关规定，发行人需股权清晰，上市公司IPO过程中不允许隐匿真实股东，即上市公司股权不得隐名代持。其次，若上市公司真实股东不清晰，则对上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，并最终损害社会公共利益。因此，上市公司股权代持的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。最高人民法院公布的认定上市公司股权代持无效的杨金国、林金坤股权转让纠纷（2017）最高法民申2454号裁定书中持有前述观点。因此，即使刘丹与陈利、赣州裕润之间存在代持孚能科技（赣州）公司股权的合同，该等合同实际上是导致孚能科技（赣州）公司在IPO过程中存在股权代持，违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。六、关于确认股东资格及持股数量之诉讼请求，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，陈利、赣州裕润作为被告不适格。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”因此，刘丹关于确认其持有孚能科技的股份数及作为孚能科技股东资格的诉讼请求，应当向孚能科技主张，其起诉陈利、赣州裕润并确认其股东资格属于被告对象错误，其诉讼请求不应得到支持。七、刘丹关于13954103元的违约损害赔偿金的计算无依据，且不合理。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”首先，如前所述，陈利、赣州裕润之间不存在关于投资孚能科技（赣州）公司的已成立或已生效合同，刘丹要求陈利、赣州裕润赔偿其投资孚能科技的损失，缺乏合同基础。其次，退一步讲，假设存在合同基础，13954103元不是刘丹真实发生的损失或可能遭受的损失，也不是订立合同时可预见的损失，该赔偿金额不合理。刘丹计算方法是选取了4家已上市公司，根据该等上市公司上市后市值的增长率（931%）来作为孚能科技（赣州）公司股权价值的增长率，从而作为其损失金额。该计算方法过于随意，且缺乏合理性和关联性：1、企业上市后市值的增加或减少受多种因素影响，其他公司的市值增长不代表孚能科技（赣州）公司的市值增长，与孚能科技（赣州）公司的市值增长不具有必然性及联系性，不能证明刘丹的投资必然会达到相同的增长率；2、刘丹、陈利在当时探讨跟投方案时，任何一方无法同时预见到的该笔投资可能造成的收益或造成的损失，刘丹作为投资总监，对于股权投资具有风险性应当知晓，谁也无法判断法拉塞斯公司或孚能科技（赣州）公司将来的经营情况如何，目前刘丹将投资风险全部让陈利来承担，投资赔钱则与刘丹无关，投资赚钱则让陈利赔偿损失，显失公平；3、刘丹在2015年取回所有投资款时，刘丹已经终止投资行为，也放弃了对投资收益的预期，未实际投资，又何来损失？4、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘丹未提供证据证明其实际受到13954103元的损失，应当承担举证不能的法律不利后果。综上所述，刘丹关于13954103元的违约损害赔偿金的计算方法主张缺乏依据及合理性，刘丹无法举证其损失金额，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，刘丹的诉讼请求没有任何事实及法律依据，刘丹未提供充分、确凿的证据予以支持，其无权要求陈利、赣州裕润承担任何支付、赔偿义务或确认其持股情况，且已过诉讼时效，其已丧失胜诉权，其诉讼请求应被全部驳回。孚能科技（赣州）公司答辩称，与陈利、赣州裕润的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对本案的证据和事实，本院认定如下：一、2013年11月7日，刘丹收到发件人为“创投”名为“Fw：委托投资协议”的邮件，邮件附件名为“委托投资协议”。二、2014年3月26日，刘丹收到发件人为“创投”名为“孚能跟投”的电子邮件，载明：“你的额度20万元，跟投协议4月份统一签订。请本周内打款，账户信息如下：户名：陈利开户行：招商银行南昌分行青山湖支行”。2014年3月31日，刘丹收到发件人为“创投”名为“陈利的账户信息”的电子邮件，载明：“各位同事：由于本人疏忽，上周提供的个人账户信息发生错误，以表致歉。现重新提供如下：陈利，开户行：招商银行南昌分行青山湖支行；账号：52×××18”。三、2014年4月1日，刘丹在中国银行股份有限公司北京复兴门支行02069通过9880100柜员向陈利转账20万元，附言“孚能”。四、2014年4月14日，刘丹收到发件人为王文娟名为“委托投资协议-孚能”的电子邮件，载明：“刘丹：附件为孚能的委托投资协议，请补充完个人信息以及投资金额、时间等信息后打印2份，签字后给我。”同时，该邮件的落款处还载明以下内容：“裕润立达股权投资管理有限公司王文娟电话”等等。五、2015年2月3日14:70，刘丹收到发件人为“创投”针对“陈总，我们孚能的代持协议什么时候能够签”的回复邮件“年前吧，协议我会让黄巧林来拟！如果大家担心孚能的发展，在签署协议前，公司可以退回员工的投资款。”该邮件同时载明，2015年2月3日12时52分，刘丹写道：陈总，前段时间一直在忙也没顾上，我们都很关心孚能的进展，同时也关心自己在孚能的投入情况，一年了，这笔支出也要对家里人有个说法。六、江西裕润立达公司是一家投资机构，其中，陈利持股87.5%，并担任法定代表人。七、2015年7月6日，刘丹向收件人“vc2000”发送名为“陈总，孚能的代持协议什么时候能签了”的邮件，载明“陈总：孚能已经跟投了1年多，到现在都没有代持协议，团队现在对公司这种做法表示不理解。刘丹”。八、陈利于2015年9月7日通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，客户摘要“退款”。九、2020年1月9日，刘丹签收了赣州经济技术开发区人民法院送达的《受理通知书》《诉讼风险告知书》《廉政监督卡》《材料收转单》《地址确认书》《先行调解意见书》《保全告知书》。刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提交的民事起诉状的落款时间亦是2020年1月9日，并于同日交纳案件受理费17569元。故，可以认定刘丹向法院对陈利主张权利的时间为2020年1月9日。刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提出的诉讼请求为：1.判令陈利、赣州裕润于判决生效之日起七日内给付刘丹转让股权获得收益款577500元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2017年12月29日至实际付清之日止的利息，暂计至2020年1月9日利息为61563.91元（计算方法：陈利、赣州裕润将其持有孚能科技（赣州）公司的0.3381%股权，以3000万元的对价转让给了金葵花资本管理有限公司；对应刘丹持股1.925%比例中部分股权转让的收益款应为577500元）；2.陈利、赣州裕润、孚能科技（赣州）公司确认刘丹实际持有孚能科技（赣州）公司的股本75269.15股（计算方法：陈利控制的赣州裕润持有孚能科技（赣州）公司0.4565%股权对应1.925%的比例中剩余股权即孚能科技（赣州）公司0.008787625%股权的孚能科技（赣州）公司的股本75269.15股）2020年4月11日，刘丹增加诉讼请求，要求陈利给付其合同违约损害赔偿金13954103元。2020年4月15日，赣州经济技术开发区人民法院下达（2020）赣0791民初210号之四民事裁定书，以其没有级别管辖权为由将案件移送本院处理。并将刘丹交纳的案件受理费17569元和财产保全费5000元移交给本院。十、赣州裕润是有限合伙企业，其中，陈利持股87.5%，陈利亦是赣州裕润的执行事务合伙人。十一、孚能科技（赣州）公司是股份有限公司，中国证券监督管理委员会于2020年5月20日发文同意孚能科技（赣州）公司首次公开发行股票的注册申请。目前，工商登记的赣州裕润持股比例为0.46%。陈利担任孚能科技（赣州）公司的董事。另外，刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提交了《终止劳动合同通知书》及《离职证明》。本院审理期间，虽然刘丹未将其作为证据向本院提交，但本院认为，该两份书证所载明的内容应视为刘丹自认的事实，对于本案的基本事实具有一定佐证作用，故，本院予以列明。2015年9月2日，北京裕润立达股权投资管理有限公司出具的《离职证明》，载明：“刘丹自2012年9月2日入职我司，在投资部任投资总监职务，至2015年9月2日，经双方友好协商解除劳动合同，双方确认终止劳动关系，我司已为刘丹办理离职手续。特此证明。”同日，北京裕润立达股权投资管理有限公司向刘丹出具《终止劳动合同通知书》，载明：“经公司研究决定，在您与公司当前履行的劳动合同到期后，不再与您续签。由于您与公司当前履行的劳动合同有效期截止至2015年9月2日，请您于2015年9月2日前将离职手续办理完毕，并到人力资源部结算工资。……”该通知书同一页，写明：“员工确认书：本人已知晓《终止劳动合同通知书》，并将在规定的时间内办理离职手续。”员工签名处写有“刘丹”，日期2015年9月2日。以上事实，有刘丹提交的银行账户交易明细清单、往来电子邮件、《关于同意孚能科技（赣州）股份有限公司首次公开发行股票注册的批复》《终止劳动合同通知书》《离职证明》，陈利提交的招商银行户口历史交易明细表及《关于21.7万元的计算方法说明》等证据以及当事人陈述在案佐证。本院认为，关于刘丹与陈利之间的委托代持股权关系是否成立或者是否存续的问题。陈利提出其与刘丹之间未成立委托代持股权合同关系，退一步讲，即使之前曾成立委托代持股权合同，现也早已经解除。关于这个问题，本院认为，第一，刘丹自认其与陈利之间并未签订书面委托投资协议。根据刘丹提交的往来邮件可以看出，截至2015年7月6日之前，刘丹一直在催促陈利签订书面的委托代持或者投资协议。刘丹在2015年7月6日发送给陈利的电子邮件中写到：“陈总：孚能已经跟投了1年多，到现在都没有代持协议，团队现在对公司这种做法表示不理解。刘丹”，但直至今日，双方仍然未签订所谓的书面的委托代持协议。第二，委托代持股权作为一项投资，其核心要素不应仅仅是出资额，还应包括代持股权比例、委托持股期间双方的权利和义务、收益约定等关键内容，现刘丹提供的证据，除了能证明双方针对出资额20万元达成一致意思表示外，未提供其他证据证明双方针对其他核心要素亦达成一致的意思表示。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条规定，关于委托代持股权合同是否成立的问题，本院作如下分析：1.根据刘丹自认的事实，投资孚能美国的主体是江西裕润立达公司。并不是陈利个人。刘丹诉称其通过委托代持股权的方式向孚能美国进行了投资，但是刘丹委托的主体是陈利还是江西裕润立达公司？陈利是江西裕润立达公司法定代表人，但是陈利作为自然人区别于江西裕润立达公司，陈利收取刘丹20万元跟投款，到底是代表其个人收取还是代表江西裕润立达公司收取？刘丹没有提供证据予以说明。也就是说，刘丹提供的证据无法证明与其建立委托代持股权关系的合同相对人是陈利个人，因为陈利自身并不持有孚能美国的股权。2.刘丹跟投20万元可以获得的标的数量即代持股权比例到底为多少，刘丹未提供证据证明围绕这个问题，双方达成了一致意见。综述，最起码刘丹提供的证据不足以证明其与陈利个人建立了委托代持股权关系并且代持股权比例为1.925%。也就是说，依据刘丹向陈利个人账户转账20万元的事实，人民法院无法确定合同相对人就是陈利个人，并且指向的标的数量为1.925%。故，本院认为，不宜认定刘丹与陈利之间成立了委托代持股权合同关系。第三，陈利、赣州裕润提交证据证明陈利于2015年9月7日通过其招商银行南昌分行青山湖支行62×××18的银行账户向刘丹转入217000元，客户摘要为“退款”。陈利称退回的该笔21.7万元的款项，就是退回刘丹20万元的跟投款本金及按照年利率6%计算的占用期间的利息。刘丹称该笔款项是退回“明朝万达项目奖励款”。陈利称，该笔款项与“明朝万达项目”没有任何关系，即使存在退回奖励款一说，也不应由陈利个人退回，也应由相应的项目公司退回。关于该笔21.7万元的退款性质问题，本院认为，应认定为是退回本案的20万元的跟投款及按利率6%计算的占用利息。理由如下：1.2015年9月2日，刘丹从陈利控股的北京裕润立达股权投资管理有限公司离职，2015年9月7日即发生了该笔退款。而根据刘丹提供的电子邮件往来，所谓的“跟投”，是指“员工跟投”，随着刘丹离职，刘丹不是陈利控股公司的员工继而发生退回跟投款的事实具有高度可能性。2.根据陈利一方提交的《关于21.7万元的计算方法说明》，可以看出，21.7万元的计算过程符合民间关于占用利率、利息及期间的习惯（刘丹2014年4月1日向陈利转账20万元，陈利于2015年9月7日向刘丹退款21.7万元，2014年4月1日至2015年9月7日共524日，按年利率6%计算，一共217227元，去零取整共计21.7万元）。3.根据刘丹向本院提交的2015年7月6日其向陈利发送的名为“明朝万达退出奖金”的电子邮件，载明刘丹声称的奖金金额为26.91元，按照其自行陈述的应扣除20%个人所得税的说法，计算所得金额应为21.528万元（26.91万元1-26.91万元×20%），按照“四舍五入”等取整常理，无法得出金额为21.7万元的结论。也就是说，刘丹没有提交证据证明陈利个人应向其退回所谓的“明朝万达项目奖励款”，并且金额正好是21.7万元。综述，陈利提交的关于21.7万元计算过程相较刘丹提供的计算方法更符合常理，更具有说服力。既然陈利已经将刘丹的跟投款全部退回，且在整个过程中，陈利与刘丹之间一直未签订书面协议对股权代持进行确认，可以认为双方最终对股权代持事项未达成全面一致的意思表示。并且，2015年9月7日，即陈利向刘丹退回案涉跟投款20万元及占用利息之日起至刘丹向赣州经济技术开发区人民法院提起本案诉讼止，长达4年多的时间，刘丹未提交证据证明其因所谓的委托代持股权向陈利询问过相关事项或者主张过投资权利。如果刘丹认为委托代持股权关系一直存续，在长达4年多的时间，刘丹却不向陈利询问相关事项，违反常理。综上所述，本院认为，刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系未成立的事实具有高度可能性，本院予以确认。关于陈利、赣州裕润应否向刘丹支付股权转让收益及陈利应否向刘丹支付合同违约损害赔偿金的问题。第一，刘丹与陈利之间的委托代持股权合同关系未成立，陈利已将刘丹的投资款20万元退回给了刘丹并支付了一定占用期间的利息。刘丹接受陈利的退款并且未提供证据证明其在长达4年多的时间向陈利提出过异议，应视为刘丹对陈利退回跟投款并支付占用期间利息的处理没有意见。刘丹依据未成立的投资关系，要求陈利、赣州裕润支付股权转让收益，没有事实依据，本院不予支持。刘丹认为陈利违约的依据不足，本院不予采信。第二，刘丹与陈利之间就委托代持股权事项未签订书面协议。关于代持股比例、投资回报如何计算等具体投资事项，刘丹未提交证据证明其与陈利达成了一致的意思表示。也就是说，刘丹没有提交证据证明其所主张的持股比例及投资回报计算方式等事项符合当事人的约定，亦没有事实依据，本院不予采纳。关于刘丹要求本院责令陈利、赣州裕润、孚能科技（赣州）公司提交《江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资决策委员会决议》《授权书》及刘丹所称的陈利投资孚能的底层协议原件的问题。本院认为，委托代持股权合同是否成立的问题是本案处理的基础性问题，现在对于该基础性问题，因为根据前述分析，可以认定刘丹与陈利之间的委托代持股权合同未成立。既然刘丹诉求成立的基础问题已经否定，对于江西裕润立达公司对孚能美国持有的股权是否下翻至赣州裕润对孚能科技（赣州）公司享有的股权的问题，不需评述，即可对本案诉请作出否定处理。此外，《江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资决策委员会决议》《授权书》载明的内容均指向的是江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）投资孚能科技（赣州）有限公司，而刘丹诉称主张的是江西裕润立达公司投资孚能美国并委托陈利代持股权。江西裕润立达公司与江西立达新材料产业创业投资中心（有限合伙）是两个不同的经济组织，刘丹也没有提交其他证据证明该两份材料与本案的直接关联性。而所谓的陈利投资孚能的底层协议，签订的主体均不是本案的当事人，刘丹也没有提交其他证据证明该份材料与本案的直接关联性。鉴于上述理由，本院未向本案被告下达责令提交的通知。亦没有再次开庭审理的必要。综上所述，刘丹的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回刘丹的全部诉讼请求。案件受理费114037元，财产保全费5000元，合计119037元，由刘丹负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  彭 莉审 判 员  郑小兵审 判 员  张 璐二〇二〇年六月三十日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪