广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初54071号原告（被告）：深圳市维也纳国际酒店管理有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福华路**维也纳酒店501，统一社会信用代码91440300687596970N。法定代表人：陈礼明。委托诉讼代理人：杨珊娜，女，汉族，1994年5月3日出生，住址广东省深圳市龙华新区，系公司员工。委托诉讼代理人：罗丽红，女，汉族，1984年7月3日出生，住址广东省深圳市龙岗区，系公司员工。被告（原告）：林志君，男，汉族，1975年6月28日出生，住址广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：彭子镔，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：湘沅栀子，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。上列原告与被告劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2020年4月20日依法公开开庭进行了审理，原告深圳市维也纳国际酒店管理有限公司的委托诉讼代理人罗丽红、杨珊娜，被告林志君的委托诉讼代理人彭子镔、湘沅栀子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。相关案情一、入职时间：2017年6月5日。二、工作岗位：2019年9月6日，原告将被告的工作岗位调整至深圳三区工程维护，此前被告在原告处任装饰高级总监一职。三、劳动合同：2017年6月5日，原告与被告签订了期限从2017年6月5日起至2021年6月4日止的《劳动合同》。该《劳动合同》约定：1、原告聘请被告担任管理类职务，被告的工作地点在深圳，被告同意原告因生产经营需要调动其工作地点，同意到原告其他业务所在地工作；2、原告实行国家规定的标准工时制，同时原告可根据需要在周六或者周日安排被告正常上班，经过协商一致，被告认同约定的报酬中已经包含周六或周日的加班费；3、被告每月工资构成为“月工资总额=岗位工资(含加班费)+奖金-其他各项应扣款项”，奖金按照原告有关规定评定和支付，奖金与公司绩效、部门绩效和员工个人绩效挂钩，实际工资数额根据公司绩效、部门绩效和员工个人绩效以标准工资为基础上下浮动。四、休息日加班工资：原告主张被告试用期结束后工资仍是月度基本工资18200元+月度奖金/月度岗位工资7800元组成，2019年5月支付的48000元是补发之前预留的绩效，并非年终双薪奖金，2019年6月支付的20000为补发2019年1月至2019年5月预留绩效。根据原告提交且被告认可真实性的工资明细表显示，被告2017年6月至2017年11月的工资由月度基本工资18200元、月度奖金7200元组成，月度奖金根据发放比例核算，金额不尽相同；被告2017年12月至2018年2月的工资由月度基本工资18200元、月度奖金7800元组成；3、被告2018年3月至2019年5月的工资由月度基本工资18200元、月度岗位工资3800元组成；被告2019年6月、7月、8月工资由月度基本工资18200元、月度岗位工资7800元组成；被告2017年6月至2019年8月的应发工资数额依次为20800元、24000元、16800元、16800元、22560元、22560元、25264.52元、25400元、25991.94元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22000元、22050元、22000元、22000元、22000元、22000元、46000元（含2019年6月工资26000元及补2019年1月至5月预留绩效20000元）、203985.63元(含2019年7月工资26000元及总监级以上年终奖177985.63元）、26000元；2019年1月至2019年8月原告从被告工资中代扣的个人所得税金额依次为1402.64元、1392.64元、1392.64元、1547.32元、1532.10元、4590元（2019年5月发放的年终双薪个人所得税）、3932.10元、38169.56元、4815.42元；2019年4月至2019年8月原告向被告返还个人所得税(名目为“个税补差”)金额依次为2490.27元、150元、150元、150元、375元；2019年5月原告向被告支付了年终双薪48000元。另，工资明细表中显示，被告每月加班天数为1天，应出勤工资与加班工资之和为未月度应发工资。根据工资明细表和劳动合同的约定，本院确认被告的月工资为包月工资，其中已包含加班工资，被告主张原告支付休息日加班工资没有事实依据，本院不予支持。五、2019年1月至2019年8月期间工资差额：原告主张，根据工资明细表显示，原告在2018年12月至2019年9月期间预扣被告的个人所得税金额为60167.06元，原告税务系统所打印的《员工申报情况汇总》，被告实际所缴的个人所得税金额为56476.79元。原告预扣的个人所得税金额及被告实际缴纳的个人所得税金额差额为3690.27元，原告已于2019年4月至2019年9月足额返还至被告账户，原告不存在多扣被告个人所得税的情形，无须向被告支付工资差额33579.2元。原告提交《员工申报情况汇总》作为证据，被告对该证据不予以认可。被告提供个人所得税纳税记录证明其缴税记录，原告对该个人所得税纳税记录的真实性予以认可。本院认为，原告提供的《员工申报情况汇总》没有被告的签名，且被告不予以认可，本院不予采信。被告提交的个人所得税纳税记录显示，2019年1月1日至2019年9月19日期间，被告共缴个人所得税14241.81元(420元+421.89元+846.68元+1401.32元+1397.32元+1382.10元+4590元+3782.1元）。根据工资明细表，原告在被告2019年1月至2019年8月工资中共扣个人所得税金额为55459.15元（1402.64元+1392.64元+1392.64元+1547.32元+1532.10元+3932.1元+4590元+38169.56元+4815.42元-2490.27元-150元-150元-150元-375元)，原告扣减的被告个人所得税金额与被告实际缴纳的个人所得税差额为41217.3元。原告未提交证据证明41217.3元已经代被告向税务机关缴纳，依法应承担举证不能的不利后果，被告向原告主张的2019年1月至2019年8月期间因个人所得税产生的工资差额为33579.2元，低于其应得数额，本院认可其对自身权利的处分，原告应支付被告2019年1月至2019年8月期间因个人所得税产生的工资差额为33579.2元。六、解除劳动合同的时间：双方的劳动关系因原告于2019年9月11日向被告发送《解除劳动合同通知书》解除。七、离职前十二个月的平均工资：根据原告提交的工资明细表，被告2018年9月至2019年8月期间的平均工资为43503元[（22000元+22000元+22000元+22000元+22000元+22000元+22000元+22000元+22000元+48000元+46000元+203985.63元+26000元）÷12]。八、解除劳动关系的原因：被告主张，2019年9月5日，原告以原工作岗位不存在为由向被告发出《岗位调动通知书》，并要求被告从“装饰高级总监”（管理岗）调整为“深圳三区工程维护”（直接上级：深圳三区区域工维总监），其实际上是更改了原告的实际工作内容、并在实际上降低了原告的工作职位，不应当属于仲裁所言“依法行使用工自主权”，其实际是为了降低辞工成本而滥用公司调岗制度。原告的行为属于违法解除，应当向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。被告提供邮件记录、《岗位调动通知书》、《解除劳动合同通知书》作为证据，原告对邮件记录不予认可，对《岗位调动通知书》、《解除劳动合同通知书》的真实性予以认可。原告主张，鉴于原告经营业务发生变化，组织架构调整，被告所在部门已经没有被告的岗位，为解决被告的工作岗位问题，原告处员工罗丽红自2019年8月底便多次通过面谈、企业微信等方式，积极地向被告解除调岗的客观原因及征询被告关于新岗位的意向。在被告明确申请转岗的情况下，原告在确保同薪同酬的情况下，结合被告的工作技能和水平，将被告安排至深圳三区从事工程维护的工作，不存在增加工作难度或具有侮辱性、惩罚性的情形，并于2019年9月5日通过多种方式通知被告岗位调动情况及到新部门报道的时间要求。被告在收到调岗通知书后并未及时去新岗位报道亦未向相关领导说明未能按时报到的情况及理由。原告随后由于2019年9月9日通过OA邮件、短信及EMS邮寄送达的方式向被告发送催促到岗通知书，被告都未能在规定期限内到新岗位报道。根据公司的《员工奖惩制度》规定，属于“严重违法公司考勤制度，连续旷工三个工作日，将给予解除劳动合同的处分”的情形，原告于2019年9月11日通过邮件、短信及EMS邮寄送达的方式通知被告解除劳动关系，故原告解除双方的劳动关系行为合法。原告提供录用审批流程、岗位说明书、谈话录音及文字版、企业微信沟通记录、新岗位区域工程维护总监的岗位说明书、岗位调动通知书及OA邮件通知、催促到岗通知书及EMS邮件快递单、送达情况查询、OA邮件通知、短信通知截图、解除劳动合同通知书及EMS邮件快递单、送达情况查询、OA邮件通知、短信通知截图《员工奖惩制度》及学习确认书，被告对以上证据的真实性予以认可，但认为双方并未就调岗协商一致。经审理查明，原告处管理人员罗丽红于2019年9月5日上午通过企业微信告知被告其调整后的工作岗位是区域工程维护，调动后薪资福利不变，被告认为工程维护属于工人，专业差异大，不同意调岗。罗丽红称如果被告不同意调岗只能协商解除双方劳动合同，被告也不同意解除合同。2019年9月5日下午，原告通过发送邮件的方式告知被告“因公司生产经营需要，经双方协商，现决定调整您的工作岗位为深圳三区工程维护，调整后的薪资待遇不变,直接上级：深圳三区区域工维总监-李党立……请您收到通知后在原部门做好工作交接手续，并于2019年9月6日前到新部门报到。若逾期未报到将视为旷工……”原告于2019年9月9日向被告发送《催促到岗通知书》，通知被告接到该通知后即日到岗工作，否则将按照旷工处理，并根据《员工奖惩制度》给予解除劳动合同的处分。《解除劳动合同通知书》显示，根据考勤数据显示，被告未准时到岗报到，导致连续旷工达到3天以上，经被告提议，公司将与被告协商解除劳动合同，具体方案是原告于2019年9月11日与被告协商解除劳动合同，被告的情形符合协商解除的经济补偿金情形。本院认为，原告基于生产经营需要，对岗位设置进行调整并相应地调整人员任职，属用人单位依法行使用工自主权。在被告原工作岗位已不存在的情况下，双方签订劳动合同所依据的客观情况已发生变化，原告在此情况下与被告就劳动合同的变更进行协商，提供的工作岗位与被告的原工作内容相似，均属工程性质；被告不同意变更工作岗位、不同意解除劳动关系，原告在不改变薪资待遇、不改变劳动合同履行地的情况下对被告进行调岗，属于用人单位的用工自主权，并无不妥。虽被告连续旷工三天以上确属严重违法劳动纪律,但原告并非因此解除双方劳动合同，《解除劳动合同通知书》中所称根据被告个人提议，原告将与被告协商解除劳动合同，系劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经原告与被告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，原告与被告协商解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定。在此情况下，原告解除与被告的劳动合同，应向被告支付解除劳动合同经济补偿及解除劳动合同代通知金，本院依职权将被告诉请的原告支付其解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动合同补偿金。根据工资明细表，被告2019年8月应发工资为26000元，故原告应向被告支付解除劳动合同代通知金26000元。被告离职前十二个月的月平均工资高于深圳市社会平均工资9309元的三倍，故以27927元（9309元×3）为计算基数，原告应支付被告解除劳动关系经济补偿金69817.5元（27927元×2.5）。九、2019年9月1日至2019年9月12日正常出勤的工资：被告主张，原告在2019年9月5日向被告发出《岗位调动通知书》，并在此时限制了被告的打卡权限，由于劳动关系依然存续，被告每天在原岗位正常出勤至2019年9月12日。被告提交考勤表及上班打卡照片作为证据，原告对该两份证据不予以认可。本院认为，被告提供的考勤表及照片没有原件予以核对，本院不予采信。在原告于2019年9月5日对被告进行调岗的情况下，被告未到新岗位报到，也未提交其于2019年9月6日至2019年9月12日期间在原岗位上的工作内容，被告主张其正常出勤至2019年9月12日，本院不予以采信，本院认定被告最后工作时间为2019年9月5日。根据工资明细表显示，原告已支付被告2019年9月工资7471.27元，被告2019年9月共出勤4天，经核算，原告已足额支付被告该期间的工资，被告诉请原告支付2019年9月1日至2019年9月12日正常出勤的工资没有事实及法律依据。十、2017年6月5日至2019年9月12日期间未休年休假工资差额：原告主张，根据深圳市社会保险历年参保缴费明细可以看出，被告自2003年6月开始在深圳市缴纳社保，可以推定此时原告已经开始工作，至2019年9月12日，其累计工作年限已经超过十年，被告入职期间的未休年休假工资差额应当由原告承担。被告提交社保缴交记录作为证据，原告对社保缴交记录的真实性予以认可，但认为该证据不足以证明被告符合累计工作十年的条件，原告已足额向被告发放2019年的未休年休假工资。根据被告提交的社保记录，截至2018年6月，被告在深圳累计缴纳社保114个月，截至2019年8月，被告在深圳累计缴纳社保127个月；被告2017年5月未缴纳社会保险。本院认为，被告提交的上述证据不能证明其在2017年6月5日入职原告之前连续工作，故被告在原告处工作至2018年6月5日才符合连续工作12个月的情形，至2019年2月才符合累计工作10年的条件；依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，故被告2017年度不应享受带薪年休假，被告于2017年6月5日入职被告2018年度应享受带薪年休假2天（209天÷365天×5天）、2019年度应享受带薪年休假5天（59天÷365天×5+194天÷365天×10天，折算后不足1整天的部分不享受年休假）。双方确认，被告2018年已休年休假2.5天，2019年已休年休假1天。被告诉请2017年6月5日至2018年12月31日未休年休假工资差额没有事实及法律依据，本院不予支持。被告只休2019年年休假1天，原告未提交证据证明其已支付被告2019年未休年休假工资，应承担举证不能的不利法律后果，故原告应向被告支付2019年未休年休假工资差额9563.22元[26000元÷21.75天×（5天-1天）×2]。十一、仲裁案号：深龙劳人仲（龙岗）案[2019]607号。十二、仲裁请求：被告林志君（仲裁申请人）诉请：1、要求原告支付2019年9月1日至2019年9月12日期间正常工作时间工资19069.24元；2、要求原告支付解除劳动关系代通知金46084元；3、要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金139635元；4、要求原告支付2017年6月1日至2019年7月15日期间休息日加班工资152553.9元；5、要求原告支付拒付被告2017年6月1日至2019年7月15日期间休息日加班工资的赔偿罚金152553.9元；6、要求原告支付拖欠工资赔偿罚金72000元（2018年1月至2019年6月每月恶意拖欠的工资4000元，未按时发放）；7、要求原告支付被告2017年6月5日至2019年9月10日未休年休假工资77039.9元；8、要求原告补缴养老保险82740元及医疗保险30758元，为2017年6月至2019年8月未按实际工资进行缴纳的差额；9、要求原告支付2019年1月至2019年8月期间工资差额（个人所得税）33579.2元，并加付赔偿罚金33579.2元共67158.4元。十三、仲裁结果：（一）、原告支付被告解除劳动关系代通知金25075元；（二）、原告支付被告解除劳动关系经济补偿69817.5元；（三）、原告支付被告2019年1月至2019年8月期间因多扣个人所得税产生的工资差额33579.2元；（四）、原告支付被告2019年度未休年休假工资差额10947.37元；（五）、驳回被告其它的仲裁请求。十四、诉讼请求：原告深圳市维也纳国际酒店管理有限公司请求判令：1、原告无须向被告支付解除劳动关系代通知金25075元；2、原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿69817.5元；3、原告无须向被告支付2019年1月至2019年8月期间因多扣个人所得税产生的工资差额33579.2元；4、被告承担案件受理费。被告林志君请求判令：1、原告向被告支付2019年9月1日至12日正常出勤的工资19069.24元；2、原告向被告支付解除劳动合同代通知金46084元；3、被告向原告支付休息日加班工资152553.9元；4、原告向被告支付自2017年6月5日至2019年9月12日未休年休假工资差额77039.9元；5、原告向被告支付2019年1月至2019年8月期间工资差额（个人所得税）33579.2元；6、原告向被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金139635元；7、被告承担本案诉讼费。判决结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下：一、原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司支付被告（原告）林志君解除劳动关系代通知金26000元。二、原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司支付被告（原告）林志君解除劳动关系经济补偿金69817.5元。三、原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司支付被告（原告）林志君2019年1月至2019年8月期间因多扣个人所得税产生的工资差额33579.2元。四、原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司支付被告（原告）林志君2019年度未休年休假工资差额9563.22元。五、驳回原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司的诉讼请求。六、驳回被告（原告）林志君其他诉讼请求。以上款项，原告（被告）深圳市维也纳国际酒店管理有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20元（原告、被告已各交纳10元），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长       审 判 长 单    琪人民陪审员 周  伟  珍人民陪审员 苏  祥  华二〇二〇年六月四日书 记 员 曾丽梨（代）