广东省云浮市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）粤53刑终86号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人暨原审附带民事诉讼原告人郭某，男，1953年2月18日出生，汉族，广东省罗定市人，户籍地址：广东省罗定市************。系本案的被害人。被上诉人（原审被告人）吴沃清，男，1957年6月1日出生，汉族，高中文化，农民，广东省罗定市人，户籍地址：广东省云浮市罗定市************。因过失致人重伤罪，于2016年6月26日被罗定市人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因本案于2019年12月27日被罗定市人民检察院取保候审，2020年1月2日被罗定市人民法院取保候审。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人吴沃清犯非法持有枪支罪及原审附带民事诉讼原告人郭某提起附带民事诉讼一案，于2020年3月9日作出（2020）粤5381刑初5号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴沃清未提出上诉，原审附带民事诉讼原告人郭某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，讯问被上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，八十年代的一天，被告人吴沃清从一名不知名的男子手中购买了一支火药枪用于打鸟，并将枪支藏于自己老屋的棚架上。2015年10月23日，被告人吴沃清在生江镇生江村委花坪村石仓河段使用该支火药枪打鸟时误伤郭某后将枪支及火药等物品丢到河里，公安机关组织人员进行了打捞仍无法找到。经鉴定分析，被害人郭某的损伤分析符合散弹创的特征。上述事实，有经庭审出示、质证，查明属实的被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、书证等证据证实。另查明，被告人吴沃清未持有持枪证，被告人使用枪支的行为致使被害人郭某重伤一级的后果；被告人吴沃清因本案枪支致使被害人郭某受伤的事实，已于2016年的过失致人重伤案中赔偿了郭某合计131700元（71700元+60000元），并取得了郭某的谅解；在一审庭审过程中，经郭某与吴沃清确认，除上述款项外，吴沃清还向郭某支付了约2600元至2800元。再查明，郭某及其妻子、儿子均为农村居民，郭某因本案受伤先后在罗定市人民医院、广东省人民医院、中山大学附属眼科医院、广东药学院附属第三医院、广东省第二人民医院、肇庆市第一人民医院治疗，其中，于广东药学院附属第三医院住院治疗1天，于广东省第二人民医院住院治疗19日，于广东省人民医院住院治疗12日，上述合计住院32日，一人护理，共用医疗费用95208.71元（277.8元+56.7元+229.1元+216.8元+144.2元+1555.8元+442.93元+1275.28元+1474.4元+16166.21元+543.1元+16085.85元+509.9元+58元+58元+136元+544.27元+136.1元+3元+86元+54862.27元+181.4元+165.6元）。2016年8月3日，经广东中天司法鉴定所鉴定，郭某双眼视力障碍伤残等级为三级，左上肺挫裂伤修补术后伤残等级为十级。原判认为，被告人吴沃清违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人吴沃清有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。关于附带民事诉讼部分，由于被告人吴沃清的犯罪行为已造成附带民事诉讼原告人郭某的经济损失，应依法承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，附带民事诉讼原告人郭某应获赔偿如下：1.医疗费95208.71元，按照附带民事诉讼原告人提交的医疗票据金额予以支持。2.误工费6053.91元（43327元/年÷365日×51日），附带民事诉讼原告人未能提供其工作证明，故按农、林、牧、渔业43327元/年的标准计算其误工损失；误工费可计算至定残之日的前一天即2016年8月2日，现附带民事诉讼原告人提出计算51天的误工费，系其自行处分民事权利的表现，予以支持。3.护理费3798.53元（43327元/年÷365日×32日），附带民事诉讼原告人未能提供其护理人妻子或儿子的工作证明，故按农、林、牧、渔业43327元/年的标准计算其护理费用损失，按证据反映的住院天数32日计算；因医疗机构未特别作出需要二人护理的证明，故确定一人护理。4.交通费4000元，附带民事诉讼原告人虽未能提供完整的交通票据，但其外出就医确需交通费用，酌情予以支持。5.住院伙食补助3200元（32日×100元/日），按每日100元的标准，计算证据反映的住院32日计算。6.营养费5000元，虽无医嘱要求加强营养，但致使附带民事诉讼原告人重伤的后果，附带民事诉讼原告人恢复身体亦确需营养，酌情予以支持。上述六项合计117261.15元。被告人吴沃清已赔偿附带民事诉讼原告人郭某134300元（131700元+2600元），已足额赔偿，故本次附带民事诉讼原告人的请求金额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第三条的规定，作出如下判决：（一）被告人吴沃清犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；（二）驳回附带民事诉讼原告人郭某的诉讼请求。上诉人暨原审附带民事诉讼原告人郭某提出上诉，请求：1.对原审被告人吴沃清依法改判有期徒刑七年，吴沃清不属于自首，是故意开枪报复被害人，本案应当与故意伤害数罪并罚却分案处理；2.依法判令吴沃清按照一审起诉状的要求赔偿被害人各项损失合计958294元。经本院审理查明：原判认定原审被告人吴沃清犯非法持有枪支罪及对附带民事诉讼的判决事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人提出应当加重原审被告人吴沃清刑罚的上诉意见，经查，一审法院对吴沃清以非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月，认定事实清楚，证据确实充分，且一审法院宣判后，原审被告人吴沃清未提出上诉，检察机关在期限内也未提出抗诉，吴沃清的刑事判决部分已经发生法律效力。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条的规定：“附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉”，附带民事诉讼原告人只能对附带民事部分提出上诉，上诉人上诉要求改判加重对原审被告人吴沃清的刑罚理由不成立，本院不予采纳。关于附带民事部分的上诉意见，经查，原审被告人吴沃清已经赔偿上诉人郭某134300元（131700元+2600元），上述金额已经足以赔偿上诉人提出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等物质损失。上诉人提出的残疾赔偿金、被抚养人生活费不属于附带民事诉讼的赔偿范围,精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的受理范围。上诉人在审理吴沃清过失致人重伤一案中已经提出附带民事诉讼，原审被告人吴沃清在支付131700元后取得上诉人一方的谅解，罗定市人民法院于2016年6月20日以（2016）粤5381刑初81号刑事附带民事裁定书裁定准许郭某撤回附带民事起诉。上诉人提出谅解书系被对方胁迫签订及提出有后续治疗费产生，但未提供相关证据。综上，上诉人要求被告人赔偿958294元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，原审被告人吴沃清违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。原审被告人吴沃清有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；吴沃清自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判认定原审被告人吴沃清犯非法持有枪支罪及对附带民事赔偿的判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭某的上诉意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二〇年六月三日法官助理  张泽钦书 记 员  陈思敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第三条死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费（下称“两金一费”）不再纳入附带民事诉讼赔偿范围。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。