贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初7682号原告：王先锋，男，1972年2月26日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：邓文雯，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511588085。委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州宣竣律师事务所律师，执业证号15202201511705749。被告：云南景升建筑工程有限公司，住所地，云南省昆明市北市区万宏路裕康花园****，统一社会信用代码91530000738076343Q。法定代表人：李建英，云南景升建筑工程有限公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵玉竹，建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301201311267032。被告：龙亚文，女，1966年9月10日出生，彝族，，住云南省昆明市西山区委托诉讼代理人：邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号15301200111564365。被告：盘州市盘南开发投资有限责任公司，，住所地，贵州省六盘水市盘州市保田镇统一社会信用代码91520222073886121D。法定代表人：龙毅，盘州市。原告王先锋与被告龙亚文、云南景升建筑工程有限公司(以下简称景升公司)、盘州市盘南开发投资有限责任公司(以下简称盘南公司)合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂，本院于2019年12月20日转为普通程序，并于2020年4月28日公开开庭审理。诉讼过程中，被告龙亚文、景升公司先后于2019年10月11日和14日提出管辖权异议，本院于2019年10月18日作出裁定，驳回被告的申请后，二被告提出上诉，六盘水市中级人民法院于2020年3月23日作出了维持管辖权异议的裁定。原告王先锋及其委托诉讼代理人邓文雯、黄倩茜，被告景升公司的委托诉讼代理人邵玉竹，被告龙亚文的委托诉讼代理人邹卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王先锋向本院提出诉讼请求：1.判决被告景升公司、龙亚文支付原告工程投资款、利润分红款，共计4455065.38元；2.判决盘南公司在未付工程款范围内向原告支付上述工程投资款、利润分红款；3.案件受理费由三被告承担。诉讼过程中，原告王先锋将其第一项诉讼请求变更为：判决被告景升公司、龙亚文支付原告工程投资款、利润分红款，共计4729907.60元；同时增加了一项诉讼请求，请求判决被告承担本案评估费及成本核算费共计36000元。事实与理由：2016年3月，被告龙亚文受被告景升公司委托筹备盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）招投标工作，在筹备过程中，被告龙亚文向原告出示了被告景升公司的委托手续，并邀请原告共同投资该项目。随后双方达成口头合作协议，约定“由双方合作共同投资建设盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期），项目完工后，所获利润由双方平均分配”。2016年3月21日，原告委托配偶张宝茂以景升公司名义向被告盘南公司汇入50000元保证金。项目中标后，被告景升公司与被告盘南公司签订了《建设工程施工合同》，龙亚文全权代表景升公司负责工程项目，原告委托配偶张宝茂先后向被告盘南公司汇入1120000元税费和842800元合同保证金。盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程于2016年5月3日开工，2016年10月20日竣工，现工程已全部投入使用。2019年2月，该项目完成审计工作，工程结算金额为23331618.68元，被告盘南公司应向原告及被告景升公司支付款项24331618.68元（含保证金）。被告盘南公司仅支付了13050000元工程款及退还原告保证金1000000元，余款10281618.68元未支付。而原告与被告之间因为投资成本及利润的计算产生争议，2019年7月9日，被告龙亚文委托饶仁强，原告委托于昌勇对工程实际施工量进行了确定，但被告景升公司和被告龙亚文一直拒绝与原告进行成本及利润核算。原告于2019年8月14日委托贵州博源恒晟资产评估事务所对盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）建筑原材料单价进行评估，该事务所出具的黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，确认该工程的成本为18439301.92元（包括保证金、税费、接待费、工程实际建设成等），利润为5932316.78元，但原告在计算成本时，在（表二）劳务分包费用统计表中将成本多计算了509684.44元，工程成本实际为17929617.48元，工程的实际利润为6402001.20元，原告应获利润3201000.60元。被告景升公司、龙亚文应向原告支付工程投资成本及利润7009907.60元，盘南公司拨款后龙亚文仅支付原告1300000元，盘南公司直接向原告支付1000000元保证金，余下4709907.6元被告景升公司、龙亚文、盘南公司至今未付原告。景升公司辩称，一、景升公司不是本案的适格主体，原告要求景升公司与龙亚文对其承担责任没有法律和事实依据。从原告诉称看，原告与被告龙亚文存在合作关系，原告与龙亚文之间的关系与被告景升公司无任何关系。被告景升公司是涉案工程的总承包人，景升公司与龙亚文之间的合作与原告无任何关联。景升公司从未与原告建立过任何的工程合作关系。龙亚文作为项目的牵头人，景升公司在项目实施过程中进行监督和管理。且本案所涉工程的劳务系分包给案外人云南融硕建筑安装有限公司负责，案外人委托龙亚文负责劳务工程。景升公司也将材料购买事宜委托给龙亚文，景升公司与龙亚文之间的法律关系，龙亚文与原告之间的法律关系是相互独立的。因此，景升公司与原告之间不存在任何关联，原告突破与龙亚文的合同相对性，要求景升公司承担责任，混淆了法律关系，原告起诉要求景升公司承担责任无事实及法律依据。二、原告不是本案的实际施工人，原告基于建设工程合同的相对性，要求景升公司承担责任，没有法律依据，也与本案的案由不相符。三、案涉工程已经竣工验收结算，原告要求盘南公司承担责任也无任何法律依据，且原告请求盘南公司支付工程款的诉讼请求，损害了景升公司的债权请求权。综上，原告的诉请无任何法律依据和事实依据，请求驳回原告对景升公司的诉讼请求。龙亚文辩称，一、原告起诉的事实与客观事实不符，被告龙亚文与原告之间不存在合作关系。原告支付投标保证金以及税金的行为，属于被告龙亚文与原告之间的借贷关系，与合作无关。2016年，被告龙亚文与案外人融硕安装公司向景升公司承包劳务工程，景升公司又将案涉项目所需建筑材料委托给被告龙亚文进行购买。因资金短缺，被告龙亚文找到原告借款，并让原告直接将项目保证金及税金以景升公司的名义付到盘南公司名下，原告陈述与被告龙亚文进行工程合作与客观事实不符。同时，原告未参与过工程项目的管理，没有向工人支付过任何工资，没有参与过项目的建设，双方并未形成共同出资、共同经营、共担风险的问题，因此，原告与龙亚文之间并不存在合伙关系，双方仅为借贷法律关系，被告龙亚文已于2016年11月15日还清了向原告的借款，并支付了利息，原告请求返还款项及利润分红没有事实及法律依据。二、原告主张涉案项目工程的成本无事实依据，原告也无权参与分配利润。原告以双方委托的人员对部分工程量的确认表为依据，预估、评估整个涉案工程项目的工程量，缺乏事实和理论依据。工程量的确认应以景升公司与盘南公司确认的工程量为准，且根据原告的计算方法，仅仅计算了原告的支出，并未统计或计算过被告龙亚文的支出，龙亚文的支出对于原告的理解只是简单的支付工人工资的行为，该计算方法令人费解。此外，原告单方的核算，与景升公司的成本核算是相互矛盾的，原告的评估报告不能作为本案的证据。三、原告应当承担举证不能的后果，原告未提供证据证明合作的事实，也未提供证据证明其出过资，同时没有证据证明涉案项目已经盈利，根据龙亚文提供的证据显示，涉案项目是亏损的，如果原告坚持称其是涉案项目的投资人，那么龙亚文至今对涉案项目垫资6779563元，龙亚文保留诉权。四、原告自行委托评估的费用，应当由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。盘南公司未进行答辩。当事人围绕诉讼请求进行了举证，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，盘南园区标准厂房项目竣工结算审核报告、本院予以确认并在案佐证。对于当事人有异议的证据，本院作如下认定：1.建设工程施工合同、审核报告、张宝茂（与原告是夫妻关系）的中国工商银行转款凭证及交易流水凭证、原告与张宝茂的结婚证，针对建设工程施工合同、审核报告，被告对真实性、合法性无异议，可作为认定盘南公司将盘县盘南园区高山标准厂房建设项目承包给景升公司进行施工，该项目的工程造价为23331618.68元的依据；张宝茂的中国工商银行的转款凭证及交易流水凭证、原告与张宝茂的结婚证，被告龙亚文对其真实性无异议，且认可共计支付的金额为2012800元，被告龙亚文虽称是与原告的借款，但未提供证据证明，对龙亚文的辩解不予支持；张宝茂的中国工商银行的转款凭证及交易流水凭证、原告与张宝茂的结婚证，予以采信。2.龙亚文与唐占特签订的施工合同、龙亚文杨庆卫签订的施工合同，龙亚文与张春林签订的钢结构安装合同、刘天荣出具的收条、范茂友的劳务费、挡墙劳务费单价、散水沟劳务费单价、龙亚文与严景帅签订的劳务施工合同、黄中勇出具的领条、方其应出具的结算单、司福坚结算清单、张友通出具的收条、运费结算单、景升公司与六盘水市恒发商贸有限公司签订的砼销售合同、景升公司与云南庞通体育场地设施工程有限公司签订的地面铺装合同书、电动卷帘门结算单、王应红出具的收条、龙亚文与刘定生签订沥青砼路面铺筑施工合同，该组证据虽均为复印件，但该组证据能相互佐证，可作为涉案合作项目施工的依据。3.工程成本费用统计报告、资产评估报告、工程量确定表、原告个人流水账记录、原告个人明细支付表（盘南工业园区工程开支）、中石化加油卡对账单，其中工程成本费统计报告，系原告单方自行统计，资产评估报告系原告自行委托进行评估，所评估的材料无证据证明系经过双方确认，对工程成本费用统计报告、资产评估报告不予采信；对于原告个人流水账记录、原告个人明细支付表（盘南工业园区工程开支）、中石化加油卡对账单，均未经被告龙亚文确认，也无相关证据佐证，在本案中不能作为认定工程成本的依据，而工程量确认表，虽系双方确认，但工程量确认表中备注，清单工程量为实体工程量，不含损耗，工程量待定为双方未共同确认，需下次核实确定，因此工程量清单中所载明的工程量是否是全部的工程量，仍无法确定，在本案中不予采信。4.通话录音、协商过程录音光盘，被告龙亚文的委托诉讼代理人认可录音中是龙亚文参与协商，被告龙亚文一方虽提出录音内容不完整，未提供证据证明，对龙亚文的质证意见不予采纳，该组证据可作为认定案件事实的依据。5.证明及三张图片，因证明中的证明人未出庭作证，无法确认证明内容的真实性，不予采信。6.税务发票、现金存款凭证，具备证据三性，予以采信。7.评估费发票、成本核算的收据、评估费发票，具备证据三性，可作为认定原告自行评估支出评估费的依据；对于成本核算的收据，缺乏其他证据佐证，不予采信。8.委托书，仅能证明景升公司向盘南园区出具过委托书，并不能证明原告与景升公司存在合伙关系。9.劳务分包合同、授权委托书、材料采购合同，具备证据三性，可作为认定被告龙亚文受委托负责采购材料，及劳务施工的依据。10.银行户口历史交易明细表，原告认可收到了被告龙亚文转账的款项，可用以证明原告之妻张宝茂收到龙亚文转款的事实。11.会议纪要、实际成本核算，会议纪要的真实性无法核实，不予采信，实际成本核算，为景升公司的单方核算，不予采信。通过对证据的认定，本院查明如下事实：2016年4月20日，盘南公司（原名称为盘县盘南开发投资有限责任公司）与景升公司签订《建设工程施工合同》，约定将盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程承包给景升公司施工，工程内容为高山标准厂房一期建设招标文件及设计图内容，工程范围，1-6号厂房的施工，道路部分及工程量11066.96平方米，停车场部分2324.3平方米，围墙部分314.5平方米，给水部分900米，雨污水管部分1600米。合同采用固定价，价格为17399422.43元。合同还对工期、质量标准、合同文件的构成、承诺等进行了约定。2016年5月5日，景升公司与云南融硕建筑安装有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程劳务分包给云南融硕建筑安装有限公司，云南融硕建筑安装有限公司出具授权委托书委托龙亚文作该公司的代理人，授权龙亚文代理该公司与景升公司收取盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）的劳务款拨付的相关事宜。而景升公司又与龙亚文签订《材料采购合同》，委托龙亚文代为采购工程范围内的全部材料。2016年5月26日，景升公司向被告龙亚文出具授权委托书，委托龙亚文以景升公司的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改盘县盘南园区高山标准厂房建设项目工程总承包投标文件、签订合同和处理有关事宜等。后被告龙亚文具体负责对盘南园区高山标准厂房的施工。工程施工结束后，盘南公司委托云南玺正工程造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核。2019年2月，云南玺正工程造价咨询有限公司作出盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）竣工结算审核报告，实际完成项目有：（1）合同内，工程内容包括，1-6号厂房的施工、厂区道路部分工程、厂区内给排水工程（详细工程量见附表《工程结算审核书》）；（2）合同外，完成了高山标准厂房一期1号、4号厂房行车及行车梁安装工程的施工、厂区挡土墙工程、厂区内变更土石方工程、1-6号厂房门口及新增台阶外混凝土路面（详细工程量见附表《工程结算审核书》）。最终结算审定金额为23331618.68元。期间，2016年3月21日，原告王先锋的妻子张宝茂以景升公司的名义向盘南公司（原名称为盘县盘南开发投资有限责任公司）转账支付建筑保证金50000元。2016年4月28日，原告王先锋的妻子张宝茂又以云南景升公司的名义向盘南公司转账支付往税金1120000元。2016年7月18日，原告王先锋的妻子张宝茂又以景升公司的名义向盘南公司汇款842800元，摘要中注明景升公司建筑合同保证金。2016年11月21日，原告王先锋又以景升公司的名义向社保部门交缴了工伤保险基金34798.81元。2016年12月12日王先锋向景升公司的账户存入100000元。2016年8月10日，龙亚文向王先锋转账500000元，2016年8月24日至8月26日，龙亚文向王先锋之妻转账600000元，2016年11月15日，龙亚文向王先锋转账230400元，2016年11月30日，盘南公司退还张宝茂保证金1000000元。2019年5月28日，被告龙亚文在与丁志英和王先锋的录音中，认可与王先锋存在合作，称双方平均出资，利润平均分配，如果是谁出资多一点，按3分计算利息。后经龙亚文与王先锋多次沟通，被告龙亚文委托饶红强，原告王先锋委托于昌勇对盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）的所有工程量和造价进行评估和核定，经饶红强和于昌勇核对，二人对盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）制作了工程量确定表，但表中备注清单工程量为实体工程量，不含损耗，工程量待定为双方未共同确定，需下次核实确定。2019年8月14日，原告王先锋自行委托贵州博源恒晟资产评估事务所对其拟核实的资产价值涉及的盘南园区高山标准厂房建设项目一期建筑材料单价进行评估。2019年8月19日，贵州博源恒晟资产评估事务所作出黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，对王先锋指定的材料价格作出的评估意见。根据黔恒晟评报字（2019）第0801号追溯性资产评估报告，原告王先锋自行编制了盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程成本费用统计报告，统计结果为盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程成本费14673075.46元。2019年9月11日，原告王先锋向本院提起诉讼。诉讼过程中，被告龙亚文于2020年4月向本院提交了景升公司委托云南华云工程造价咨询有限公司于2018年11月26日作出的《盘县盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）实际成本核算》，结论为盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）实际成本为22429563.03元。在该成本核算中，所有的资料均为龙亚文提供。本院认为，本案的争议焦点是，1.原告王先锋与被告景升公司、龙亚文之间是否存在合伙关系，2.原告主张被告景升公司、龙亚文支付其投资款、利润分红款4455065.38元是否支持，3.盘南公司是否应承担连带责任。关于原告王先锋与被告景升公司、龙亚文之间是否存在合伙关系的问题。本案中，被告景升公司承包了盘南园区高山标准厂房后，又与云南融硕建筑安装有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，随后景升公司与被告龙亚文签订《材料采购合同》，委托龙亚文代为采购工程范围内的全部材料，而云南融硕建筑安装公司则委托龙亚文负责收取工程劳务款项，另外从原被告双方提高的证据来看，盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程的管理及施工，均是龙亚文在现场负责，因此，可以认定被告龙亚文系盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）工程的实际施工人。本案中，原告王先锋与被告龙亚文之间虽无书面协议，但结合原告王先锋之妻张宝茂以景升公司名义向盘南公司支付保证金、购买社会保险的事实，被告龙亚文的通话录音内容中，被告龙亚文自认与王先锋存在合作关系，双方平均投资，利润平均分配，如那一方多出资按3分计算利息的陈述，以及原告王先锋和龙亚文分别委托人员对盘南园区高山标准厂房建设项目（一期）建设工程量进行核对，可以证明原告王先锋与被告龙亚文共同出资对涉案项目进行施工，双方的行为符合个人合伙的双方共同投资、共同经营、共担风险的个人合伙的特征，故应认定原告王先锋与被告龙亚文之间存在伙合对盘南园区高山标准厂房进行施工的合意，原告王先锋与被告龙亚文之间应属个人合伙关系。被告龙亚文提出原告所出资的款项是龙亚文与原告之间的借贷关系，未提供证据证明，对其辩解不予采纳。对于原告王先锋与被告景升公司之间，双方未签订过合同，被告龙亚文也未认可代表景升公司与原告王先锋恰谈合作事宜，而景升公司的授权委托书中也未授权被告龙亚文代表景升公司与他人谈合作，因此，原告主张与被告景升公司存在合作关系的理由不能成立，被告景升公司在本案中不承担责任。对于原告主张的投资款、利润分红款问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理使用，合伙经营期间积累的财产，归合伙人共有。原告王先锋与被龙亚文合伙承建盘南园区高山标准厂房结束后，双的合伙关系终止，原告王先锋与被告龙亚文合伙对盘南园区高山标准厂房建设项目一期工程进行施工，成本是多少，是否有利润，应由合伙人共同进行清算，并按双方的约定对合伙期间获得的财产进行分配。但本案中，原告王先锋提供的成本核算系其自行核算，材料价格评估也系其单方的委托评估，故原告王先锋提供的成本核算、材料价格评估不能作为认定原被告合伙期间是否存在利润的依据，且原告王先锋并无证据证明被告龙亚文是否已得到全部工程款，原告主张被告龙亚文向其支付投资款、利润分红款4729907.60元，缺乏证据支持，不予支持。原告主张的成本核算费用，因成本核算不予采信，原告的该主张亦不支持。关于盘南公司是否应承担责任的问题。本案系合伙纠纷，被告盘南公司并非合伙当事人，原告主张盘南公司承担连带责任，无法律依据。原告要求判决被告盘南公司承担连带责任，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王先锋的诉讼请求。案件受理费44927元，财产保全费5000元，由原告王先锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  丁再武人民陪审员  周 兵人民陪审员  刘 凯二〇二〇年六月六日书 记 员  张忠能