广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终288号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）翟某伟，男，汉族。辩护人颜某辉，北京市某科（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人翟某伟犯强奸罪、诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）粤0304刑初1643号刑事判决。原审被告人翟某伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定，被告人翟某伟与被害人黄某某于2015年在网上认识恋爱，期间被告人翟某伟以两人聚少离多为由拍摄了两人多部性爱视频。2017年5月黄某某与翟某伟分手。2017年7月开始，翟某伟使用新的ＱＱ号码以虚构的“第三人”身份联系被害人黄某某，并谎称其拾获了翟某伟丢失的手机，以手机中的不雅视频作为要挟，向黄某某索要人民币30万元，还要求黄某某继续与翟某伟保持性关系并继续拍摄性爱视频发给“第三人”，以此向“第三人”证明以后不会报警。黄某某信以为真，便将“第三人”的上述要求告知被告人翟某伟，起初被告人翟某伟故意让被害人不要理会，同时又以“第三人”身份继续对被害人进行胁迫要求，致使被害人被迫向被告人翟某伟提出同意“第三人”要求的请求，于2017年7月至2019年4月期间，被迫在多地与翟某伟多次发生性关系，并按照被告人翟某伟扮演的“第三人”之要求，将二人性行为过程拍成小视频连同自己单独拍摄的不雅视频共计900余部，发送给被告人翟某伟扮演的“第三人”。另查明，在上述期间，被告人翟某伟对被害人黄某某谎称其向他人借款并已支付“第三人”人民币30万元现金，后向被害人黄某某提出要求二人共同分担债务，被告人还以需要资金运营其所办工厂挣钱才能摆脱“第三人”的威胁为由，要求被害人通过开办信用卡及贷款等方式给其转款约15万元人民币。之后被告人翟某伟为继续与被害人保持男女朋友关系，再次向被害人谎称其对已支付给“第三人”的30万元不甘心，主动联系自己扮演的“第三人”，又以“第三人”口吻回复称被害人及被告人不守信用，其会将手机中不雅视频还原后发布，再次威胁并向二人索要人民币40万元，此次被告人翟某伟向被害人提出先每人各付5万元，再次骗得被害人5万元人民币。2019年5月23日14时许，被告人翟某伟在东莞市火车站公交站台被公安民警抓获。原判认定上述事实的证据主要有受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、到案情况说明书证，证人郑某彤、孙某利的证言，被害人黄某某的陈述，被告人翟某伟的供述与辩解，被害人与被告人翟某伟的转账记录、聊天记录截屏、涉案光盘3张等电子数据、视听资料，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录。原判认为，被告人翟某伟违反国家法律，违背妇女意愿，以胁迫方法多次强奸妇女并拍摄不雅视频多部，情节恶劣，其行为已构成强奸罪，应依法予以惩罚；被告人翟某伟又以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的两项罪名均成立，依法应当数罪并罚。关于被告人翟某伟是否构成强奸罪。1.根据被告人翟某伟的供述、被害人黄某某的陈述，被告人以真实身份与被害人黄某某的QQ聊天内容截图、被告人以虚构的“第三人”身份与被害人黄某某的QQ聊天内容截图等证据，能够相互印证，自2017年7月起，在双方已经分手的情况下，被告人翟某伟为了继续二人男女朋友的关系，一人分饰两角，一方面故意虚构“第三人”身份加被害人为QQ好友，以“第三人”身份谎称捡到被告人翟某伟的手机并发现该手机中的性爱视频，以上传公布这些视频毁被害人黄某某名誉等手段频繁胁迫被害人与被告人翟某伟本人继续保持性关系并按要求拍摄性爱视频多达900余部；另一方面，被告人翟某伟又假装为保护其和被害人黄某某二人的名誉而同意与被害人发生性关系并拍摄性爱视频发送给“第三人”。2.在长达两年的时间内，被害人一方面受到被告人翟某伟假扮的“第三人”关于若不按照要求拍摄性爱视频或者不支付回购视频的钱款其就上传不雅视频，以及如果被害人报警其就伤害被害人家人等威胁之胁迫；另一方面受到被告人翟某伟本人故称若不配合“第三人”拍摄性爱视频导致原有不雅视频被泄露而无法做人等精神压制，被迫与被告人多次发生性关系并拍摄多部不雅视频。被告人翟某伟对被害人实施了双重胁迫和精神压制，其胁迫程度足以导致被害人违背意愿与其发生性关系，且被害人与被告人之间的聊天记录也显示被害人明确表示不同意。故对于被害人称其在跟被告人分手后再与被告人多次发生性关系是被逼迫的、不自愿的相关陈述，予以采信。3.本案中被告人翟某伟虽然未直接对被害人采取暴力手段实施强奸，但是其以虚构的“第三人”身份持续胁迫被害人与其多次发生性关系，实际上就是被告人翟某伟本人胁迫被害人与其多次发生性关系，且情节恶劣。综上，被告人翟某伟的行为符合强奸罪的犯罪构成要件。关于被告人翟某伟是否构成诈骗罪。本案中被告人翟某伟以一人分饰两角的方式设置双重骗局，骗取被害人黄某某的信任，进而骗取被害人钱财。被告人翟某伟及其假扮的“第三人”均为被告人本人，其行为具有合一性。根据被害人黄某某的陈述、被告人翟某伟的供述，被告人以真实身份与被害人黄某某的QQ聊天内容截图、被告人以虚构的“第三人”身份与被害人黄某某的QQ聊天内容截图等证据，能够证实被告人翟某伟先以“第三人”身份要求被害人黄某某向其支付人民币30万元以换取不雅视频，后又以其本人身份对被害人谎称其已经向“第三人”支付现金30万元，并要求被害人与其一起偿还上述钱款，之后又以需要钱运营好其所开工厂挣钱才能摆脱“第三人”的威胁为由，要求被害人通过开办信用卡及贷款等方式给其转款。在第一次虚构已支付“第三人”人民币30万元后，被告人翟某伟为继续与被害人保持男女朋友关系，再次向被害人谎称其对已支付的30万元不甘心，主动联系自己扮演的“第三人”，以“第三人”口吻称被害人及被告人不守信用，其会将手机中不雅视频还原后发布，再次威胁并向二人索要人民币40万元，此次被告人翟某伟向被害人提出先每人各付5万元，再次骗得被害人5万元人民币。综上可知，被告人翟某伟不仅存在以非法占有为目的诈骗故意，而且实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，直接导致了被害人财物损失的后果，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。关于本案诈骗金额的认定问题。被告人及辩护人提出被告人与被害人之间的转账往来包括用于偿还信用卡的款项及日常开支款项等的意见。根据被害人提供的其于2017年7月至2019年4月转给被告人的金额核算表（共计人民币241244元）、被害人与被告人之间的转款记录以及二人关于钱款用途的聊天记录等证据，可以证实核算表中体现的转账金额及时间与二人之间关于钱款用途的聊天记录基本能够对应，鉴于被害人与被告人均证实二人之间存在以多张信用卡套现再转账还款的情况，且被告人确有向被害人转账4万余元的记录。结合全案证据，根据存疑有利于被告人的原则，对于被告人翟某伟诈骗被害人的金额，依法认定为人民币20万元。综上，考虑被告人翟某伟的犯罪事实、情节性质、主观恶性和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款及第三款第（一）项、第二百六十六条、六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人翟某伟犯强奸罪，判处有期徒刑十年；被告人翟某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。（二）责令被告人翟某伟退赔被害人黄某某损失人民币200000元。宣判后，原审被告人翟某伟不服，提出上诉。上诉人翟某伟提出如下上诉意见：（一）其与被害人分手系假性分手，之后发生性行为均系被害人自愿；（二）其开设工厂一事，被害人清楚，且其与被害人之间的资金往来系借款关系，其会归还；（三）其用第三人的QQ号联系的目的仅仅是要视频，并未要求与被害人保持性关系。综上，希望法院能够修正判决结果。上诉人翟某伟的辩护人提出如下辩护意见：（一）被害人与上诉人发生性关系时，系自愿，并未违背妇女意志，上诉人未采用胁迫手段与被害人发生性关系，其不具备强奸罪的故意，可能满足强制猥亵罪的构成要件；（二）上诉人与被害人之间存在真实的民间借贷关系，诈骗数额仅仅为5万元。综上，希望法院予以改判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人翟某伟违背妇女意志，多次强行与其发生性关系，情节恶劣，该行为已构成强奸罪；同时，其又以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人翟某伟及其辩护人提出的其行为不构成强奸罪的意见，经查，结合被害人陈述、上诉人翟某伟与被害人之间的QQ聊天记录、被告人的供述与辩解可知，上诉人翟某伟与被害人分手后，以旧性爱视频胁迫被害人继续与其拍摄新性爱视频，多次与被害人发生性关系，情节恶劣，其行为已经构成强奸罪。上诉人翟某伟及其辩护人提出的其行为不构成强奸罪的意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人翟某伟及其辩护人提出的被害人支付的部分款项系借款的意见，经查，根据被害人陈述、结合证人证言、转账记录等证据可知，被害人支付给上诉人的款项，系被害人陷于上诉人翟某伟虚构的事实中从而作出的错误处分财物的意思表示，并非其自愿借出，上诉人翟某伟的行为已经构成诈骗罪，且应当对全部数额承担法律责任。原审对此亦充分论述，本院予以认可。上诉人及其辩护人提出的部分款项系借款的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟   华审判员 杨 爱 云审判员 李   静二〇二〇年六月十日书记员 宁欢（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。