内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终496号 上诉人（原审原告）：阿某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：萨某，爱德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：李某，现住内蒙古鄂尔多斯市。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：白某，内蒙古德方律师事务所律师。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：脑某，内蒙古德方律师事务所律师。 上诉人阿某因与被上诉人徐某、李某承揽合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克前旗人民法院（2019）内0623民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人阿某及委托诉讼代理人萨某，被上诉人徐某、李某的委托诉讼代理人白某、脑某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人阿某上诉请求：撤销原审判决，依法支持上诉人阿某诉讼请求。事实和理由：一、原审法院多次要求上诉人阿某更鉴定申请请求及内容，属于程序违法。二、原审法院认定被上诉人李某装修工程质量问题为普通质量瑕疵属于认定事实错误。三、原审法院适用法律错误。 被上诉人徐某、李某答辩称，不同意上诉人阿某的上诉请求和事实理由。理由：一、被上诉人徐某是被上诉人李某的母亲，霍尔茨木门的工商登记人是被上诉人徐某，由被上诉人李某实际经营管理，账户也是被上诉人李某管理。所以，被上诉人徐某不应承担本案的任何义务与责任，相应责任由被上诉人李某承担。二、申请鉴定是上诉人阿某对自己诉权的处分，因自己诉权的处分不当，应当自己承担不利后果。三、被上诉人李某在施工中使用的材料是按照预算表中确定的项目、型号品牌制作的，被上诉人李某依合同使用事先约定号的材料和工程量进行施工。 上诉人阿某向原审法院起诉请求：请求判令二被告向原告赔偿部分未使用安装约定材料的厂家制作产品价款、室内墙体粉刷破损、床头背景墙重新制作价款等共计34790元;并支付鉴定费30000元和价格评估费1500元，两项合计66290元。 原审法院认定的事实：2016年5月27日，原告阿某与被告李某经自愿协商签订了对鄂前旗锦绣丽岛39号楼1-702房屋的霍尔茨装饰工程施工合同，合同总价款153000元，工期70天，从2016年5月21日至2016年8月10日。合同约定，由被告李某包工包料（详细项目见施工报价单），进场材料、木工完工、油工完工等均由原告验收后方可进行下一步施工，如检验发生争议，可请室内装饰检审部门验收，费用由双方承担。合同第七条约定的保修内容是，两年内如发生重大质量问题，乙方（被告李某）负责免费更换；五年内如有问题，乙方（被告李某）负责维护。合同签订后，双方按照合同约定按部就班进行了验收、施工或施工、验收的过程，被告李某按期完成了装修的合同义务。2018年11月13日，原告阿某以装修的橱柜不合格要求更换橱柜为由，投诉到当地市场监管部门协调未果。另查明，2019年9月10日，上海华碧检测技术有限公司对涉案房屋出具了无鉴定人员资质说明的沪华碧[2019]质鉴字第205号橱柜产品质量鉴定报告，鉴定意见为涉案橱柜部分柜门的位差度和分缝不符合行业标准；涉案橱柜无任何标识。2019年4月10日，内蒙古通汇价格评估认证有限公司出具了内蒙古通汇价评估（价）字2019第32号价格评估结论书，价格评估结论为34790元（含整体橱柜更换价格和全套房屋墙面410.52平方米重做价格）。还查明，被告徐某与被告李某系母子关系。鄂托克前旗霍尔茨德式门销售行的注册登记人系被告徐某，性质为个体工商户，由其子李某实际经营。 原审法院认为，原、被告间的装饰装修合同法律关系合法有效，合同各方应当诚信履约。本案中，被告李某在履行装饰装修合同过程中，的确存在部分施工质量不合格情况，比如两个橱柜门不符合相关规范等，属于违约行为。被告李某应当依照合同“两年内如发生重大质量问题，乙方（被告李某）负责免费更换；五年内如有问题，乙方（被告李某）负责维护”的约定承担违约责任。鉴于双方合同履行完毕的期限和原告阿某主张权利的期限均超过两年，被告李某应当承担“维护”的违约责任。又根据“维修、更换或者赔偿损失”的民事责任承担顺序，被告李某应当对原告阿某的橱柜门等优先进行调试、修复义务，修复不能的应当予以更换直至赔偿损失。至于被告徐某作为工商注册登记人、管理者，将鄂托克前旗霍尔茨德式门销售行交由其子李某实际经营，应当对李某的违约行为承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”综上，原告阿某所提供的证据不足以证明其主张的事实，而被告李某对原告阿某主张的事实又一概否认。根据“谁主张、谁举证”的民事法律原则，原告阿某应当承担举证不能的法律后果。又因原告阿某不能提供其具体损失部分的价款，其具体损失赔偿的主张无相关证据支撑，故被告李某以原告阿某所提供的质量鉴定仅能证明两个橱柜门不合格，而价格鉴定又是橱柜全部重做、墙面全部重刷的费用，不能体现修理、更换的法定赔偿顺序，也违反了双方合同中“关于超过两年负责维护”约定的抗辩理由成立，原审法院予以采信。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决：驳回原告阿某的诉讼请求。案件受理费669.75元，减半收取334.88元，鉴定费31500元，合计31834.88元。由原告阿某负担。 二审期间，上诉人阿某就其主张提供了如下证据： 第一组证据：证据1、鄂托克前旗邮政局EMS邮寄明细单及EMS邮寄单复印件一份；证据2、变更诉讼请求申请书三份；证据3、变更鉴定机构、变更鉴定申请请求申请书原件一份；证据4、微信聊天记录复印件一份。拟证明原审法院多次要求上诉人阿某变更诉讼请求、鉴定事项请求。且原审法院拒绝上诉人阿某在原审庭审中鉴定报告和鉴定机构、人员资质一并出示的行为违反法定程序。原审法院选定鉴定机构时违反就近和价格就低原则，将鉴定机构选定为上海的一家鉴定机构，存在违反法定程序的情形。第二组证据：证据1、微信聊天记录复印件一份；证据2、短信记录单复印件一份。拟证明上诉人阿某向被上诉人李某第一次主张权利的时间为2017年9月11日及之后多次主张权利的时间。被上诉人李某故意拖延，无理拒绝上诉人阿某的合法要求。第三组证据：工程师资质证书复印件及微信聊天记录复印件一份，拟证明鉴定机构向原审法院提供过其鉴定机构资质及鉴定人员资质，但原审法院未允许。 被上诉人徐某、李某质证称，对第一组证据中的证据1的真实性认可，关联性不予认可，不能证明向法院邮寄的具体文件是什么。对第一组的证据2、3、4的证据三性均不认，证明的目的不予认可。证据2、3不能证明向原审法院递交的事实。证据4中的微信聊天记录不能反映上诉人阿某的证明目的。第二组证据中木林森是被上诉人李某使用的微信名称，是被上诉人李某的手机号码，但证据1微信聊天记录不能证明上诉人阿某的证明目的，只能说明上诉人阿某要求被上诉人李某处理房子，并不明确具体的处理事项，不应当认定为向被上诉人李某主张权利的依据。对证据2的证明目的不认可。不能证明上诉人阿某就涉案争议向被上诉人李某主张权利，该组证据中的相关聊天内容是可以自行删减的，不能真实客观的反映基本事实。第三组证据的三性均不认可。聊天记录为证人证言，应当由鉴定人员出庭证明。否则不能作为认定事实的依据。 经审查，本院对上诉人阿某提供的上述证据的真实性予以确认。二审审查认定的事实与原审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，上诉人阿某提供的上海华碧检测技术有限公司的资质证书和鉴定人员资质证书证实，该公司及鉴定人员具备鉴定资质。上诉人阿某提供的其与被上诉人李某的聊天记录证实，从2017年9月11日开始上诉人阿某就案涉房屋装修质量问题向被上诉人李某提出修复要求。 本院认为，上诉人阿某与被上诉人李某就案涉房屋装修签订《霍尔茨装修工程施工合同》后，上诉人阿某按约定支付全部装修价款，其已完成合同约定义务。但被上诉人李某未按照合同约定使用装修产品，也未按照约定质量完成装修义务。原审法院已对案涉装修质量问题及更换、修复价款进行了鉴定，被上诉人李某应按照鉴定价款向上诉人阿某承担违约赔偿责任。被上诉人徐某作为工商注册登记人、管理者，将鄂托克前旗霍尔茨德式门销售行交由其子李某实际经营，其应与被上诉人李某共同承担赔偿责任。 综上，上诉人阿某的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销鄂托克前旗人民法院（2019）内0623民初67号民事判决； 二、被上诉人徐某、李某于本判决生效后三日内支付上诉人阿某装修房屋修复赔偿款共计34790元。 一审案件受理费669.75元，已减半收取334.88元，鉴定费31500元，二审案件受理费669.75元，由被上诉人徐某、李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄 图 雅 审 判 员 魏 敬 乾 审 判 员 乌兰托亚 二〇二〇年六月十六日 法官助理 脑敏高娃 书 记 员 哈斯塔娜 法条链接： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百五十一条承担合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。