云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终210号上诉人（原审被告）：四川省立新建设集团有限公司。法定代表人：汪立新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋友波，四川良众律师事务所律师，代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：汪泽勇，男，代理权限为一般授权。上诉人（原审被告）：董焱涛，男，汉族，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：李刚，云南政通人和律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：贺启洪，男，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨志另，云南君坤律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人四川省立新建设集团有限公司（以下简称立新公司）、上诉人董焱涛因与被上诉人贺启洪建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2019）云3103民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。立新公司上诉请求：一、撤销芒市人民法院（2019）云3103民初1549号民事判决第一项；改判驳回被上诉人贺启洪对上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，立新公司不是本案适格主体。董焱涛并非立新公司负责人，也不是立新公司的员工，董焱涛在涉案德园小区实际施工行为的法律后果应由其享有和承担，立新公司不应承担涉案的德园小区的任何费用（包括被上诉人贺启洪工程劳务款）。立新公司从未与案涉德园小区任何一方签订过任何合同，也未同意任何单位或个人以其名义就德园小区对外施工和签订相关的合同。涉案的德园小区立新公司也未参与过该项目建设，对该项目的建设施工毫不知情，同时也没有委托过任何人参与施工、收取款项、开具发票。从本案来看，案涉两公章（立新公司公章、项目章）均系他人私刻，加盖公章的行为不是立新公司的行为，立新公司也未委托他人加盖，事后立新公司也未追认。涉案合同上面加盖的“广安市立新建设工程有限公司”的印章非立新公司的法定代表人或相关负责人加盖，一审中提及的汪老五虽以前为立新公司员工，但其只负责公司承建项目的质量安全，无权代表立新公司或者授权董焱涛对外订立合同并加盖公司印章，立新公司对《建设施工劳务承包合同》印章效力是不予认可，立新公司不是涉案的《建设施工劳务承包合同》的相对人。董焱涛既不是立新公司负责人，也不是公司员工，其在《建设施工劳务承包合同》的签章、签字行为不属于职务行为，实为其个人与被上诉人贺启洪达成的劳务协议，其行为的法律后果应由其本人承担，应由其承担支付贺启洪工程款的责任。综上，根据合同的相对性原则，被上诉人贺启洪与董焱涛系合同当事人，立新公司不是本案适格主体，不应承担支付责任。二、一审法院判决立新公司对董焱涛欠付的工程款承担连带责任毫无事实及法律依据。请求二审法院在查清事实的基础上改判立新公司不应对董焱涛欠付的工程款承担连带责任。首先，上诉人认为从一审判决来看，一审法院并没有对本案的基本法律关系进行认定，被上诉人在一审中主张董焱涛系立新公司负责人，之后又认为董焱涛与立新公司系挂靠关系，但其都未提供确实有效的证据予以证实，而一审法院也未在判决时就立新公司与董焱涛，立新公司与贺启洪，董焱涛与贺启洪的法律关系进行查明和做出说明，便直接做出立新公司承担责任的判决明显属于认定事实不清，适用法律错误，作出的判决当然错误。其次，上诉人认为立新公司与董焱涛之间不存在直接的、真实的挂靠行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。而必然存在着与挂靠相关的证据，大致包括以下几种：1．被挂靠人与实际施工人签订的工程承包合同；2．被挂靠人向实际施工人支付工程款的证据；3．被挂靠人向挂靠人支付工程款、挂靠人向被挂靠人支付管理费的证据；4．被挂靠人与实际施工人就工程款进行结算的证据。就本案而言，被上诉人贺启洪及董焱涛均未提供上述任何一项证据证实挂靠关系成立。反而在庭审中，董焱涛承认了所有款项是没有经过立新公司，而是直接进入其私人账户，其也未向立新公司支付过任何的管理费用。由此可知，立新公司与董焱涛不存在挂靠关系。最后，假定双方存在挂靠关系，立新公司也不应对董焱涛欠付的工程款承担连带责任。第一，《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。但在本案中，董焱涛是以自己的名义与被上诉人贺启洪签订《建设施工劳务承包合同》，而合同中也并未规定立新公司需对工程款承担连带责任，同时董焱涛非立新公司职工，其行为无法构成职务行为；第二，一审法院判决立新公司向被上诉人贺启洪支付工程劳务费违反合同相对性原则。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。结合本案，一审法院盲目突破合同的相对性，判决立新公司承担支付工程劳务费的责任明显违背合同法原则。本案系劳务分包，签订合同的主体为被上诉人贺启洪与董焱涛，而董焱涛也非立新公司员工，其也未得到授权，故立新公司不是本案适格的主体，不应承担连带清偿责任。第三，一审法院判决立新公司承担连带责任违反权利义务对等原则。立新公司在本案中未实际参与工程项目，未获得工程利润，就连管理费也未收取的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。第四，按照贺启洪与董焱涛的合同约定，给付工程款按进度拨款，被上诉人贺启洪要求上诉人支付工程款也存在诉讼时效问题。从2013年到现在，贺启洪并没有要求立新公司支付相应工程进度款，其要求董焱涛支付工程款以及在芒市各级政府部门协调时均未通知立新公司，贺启洪要求立新公司支付工程进度款已经过了诉讼时效。综上，一审法院对案件相关事实未予以查清，同时对董焱涛、立新公司、贺启洪之间的法律关系未予查明，便盲目地对责任承担胡乱认定，作出立新公司承担连带责任的判决明显错误。三、一审法院认定事实不清，涉案工程结算表系被上诉人贺启洪单方制作，贺启洪未与立新公司结算，也未与董焱涛结算，且涉案工程至今没有交付、验收，贺启洪主张给付工程款没有事实和法律依据。被上诉人贺启洪与董焱涛签订的合同贺启洪在合同内完成工程量是多少、工程质量是否合格、工程价款具体金额，增加工程量情况、增加工程款情况等事实未查明，无法确定工程价款。首先，被上诉人贺启洪提供的结算表系单方制作，没有立新公司法定代表人或案涉德云小区项目实际施工人董焱涛签字确认；即便在各分项结算清单里有高正华、杨海龙签字和项目部印章，但是高正华、杨海龙系董焱涛雇佣的德园小区工程管理人员，其与立新公司没有直接的管理与被管理的关系，无权代表立新公司行使职务行为，且上面加盖的“广安市立新建设工程有限公司芒市德园住宅小区项目章”也非立新公司的印章，立新公司从未就德园小区的项目工程制定过任何项目章。一审法院仅凭被上诉人贺启洪单方提交的结算清单作为裁判依据，在立新公司不予认可的情况下，未对相关工程款事实进行核实查明就做出判决，明显违背了证据规则规定和客观事实。其次，涉案工程是否已经验收情况不明。一审庭审中，被上诉人贺启洪提供远东房地产开发有限公司（以下简称远东公司）的情况说明，据此来证明涉案工程已经全部验收合格。但是，涉案工程验收暂停的时间是2014年12月22日，验收是否合格尚不清楚，且该情况说明是远东公司单发出的，其送达情况不明，尤其是被上诉人贺启洪向立新公司要求支付工程款，但是立新公司从未收到任何验收、竣工的情况说明，立新公司又为何要承担支付工程款的责任。最后，假定该案涉工程已经交付并验收合格，被上诉人贺启洪诉求已经超过法定的诉讼时效，丧失要求立新公司连带支付工程款的胜诉权。根据《中华人民共和国民法总则》第188条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3年”。结合本案，涉案工程验收暂停的时间是2014年12月22日，即便此时被上诉人贺启洪认为涉案工程验收合格，根据董焱涛与被上诉人贺启洪签订的合同及其起诉的时间来看，被上诉人贺启洪并未在法定诉讼时效期限主张工程款，故其诉讼请求己超诉讼时效，不应得到法院的支持。综上所述，立新公司不是本案适格的当事人，其不应对本案工程款承担责任。案涉工程款一审法院认定错误，法律适用错误，判决错误。为此，上诉人依法提起上诉，愿二审法院查明案件事实，公平公正，依法改判支持上诉人的上诉请求。董焱涛上诉请求：1．撤销一审判决，并依法改判。2．由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院审理中遗漏必要当事人，案件认定事实错误，适用法律错误。一审中，上诉人向一审法院申请追加必要当事人远东公司，申请理由为：被上诉人贺启洪与远东公司签订过一份《协议书》，协议内容为贺启洪工程款由远东公司支付。据此，上诉人认为本案中应当把远东公司列为被告，但一审法院驳回了上诉人的申请，上诉人认为一审法院在本案中遗漏了必要当事人。—审审理中，被上诉人贺启洪提交的总工程汇总结算表为一审法院判决支付劳务费的依据，但该份证据为贺启洪单方制作，没有上诉人的签字，该份证据也没有其他证据可以佐证总工程汇总结算表证据内容的真实性，一审法院对该证据予以采信的认定违反了《证据规则》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。综上所述，一审法院的判决遗漏了必要的当事人，认定事实错误，判决依据无任何证据支撑。为维护上诉人的合法权益，上诉人提出上诉，请二审法院依法裁判。针对立新公司的上诉，被上诉人贺启洪答辩称，一、立新公司是本案当然的适格主体。1．涉案合同由立新公司与董焱涛一方与贺启洪签订，并加盖立新公司公章，立新公司为本案的合同主体；2．立新公司法定代表人汪立新到现场查看过工地；3．结算的明细单上均有立新公司项目部印章。二、二上诉人应当承担连带责任。1．二上诉人为挂靠关系，共同与贺启洪签订了建设施工劳务承包合同；2．在履行合同中，该二人共同拖欠贺启洪工程款，造成了贺启洪的损失，一审判决公平公正；3．二上诉人挂靠关系属于内部关系，工程款进入谁的账户，是否缴纳管理费，都与内部关系之外的合同相对人贺启洪无关。三、关于诉讼时效问题。1．合同第20条明确约定，合同终止条件为双方履行合同全部义务劳务报酬价款支付完毕；2．德宏州信访局的情况说明同样可以证明，贺启洪一直在催讨工程款，直至2019年6月，因此本案诉讼时效未过。四、涉案工程已经全部验收合格。从贺启洪一审提交的情况说明，杨海龙的证明，以及董焱涛提交的支付承诺等相关证据，均可以证实工程已经全部验收合格。五、贺启洪对一审法院未支持违约金不服，但因为以下原因错过上诉期限。1．贺启洪认为这样的判决二上诉人应该不会上诉；2．贺启洪想尽快拿到钱，以支付工人工资，并减少资金链断裂所带来的损失。当收到二上诉人的上诉状时，上诉期限已过，但对于违约金问题，等本案判决后，贺启洪仍将采取其他方式继续申诉。针对董焱涛的上诉，被上诉人贺启洪答辩称，1．远东公司与贺启洪没有签订过任何的合同，该工程的结算也和远东公司没有任何关系，仅与立新公司和董焱涛有关，因此一审法院没有遗漏诉讼主体；2．贺启洪提交的相关证据都是上诉人一方签字、签章后交给被上诉人贺启洪的，该证据在总工程汇总表和结算分项当中均能相互印证，贺启洪提交的证据真实合法有效。贺启洪向一审法院起诉请求：1．判令立新公司、董焱涛立即支付工程款2,151,136.1元以及违约金662,613.61元，共计2,813,749.71元；2．本案诉讼费由立新公司、董焱涛承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，贺启洪与立新公司（该公司于2016年4月7日更名为四川省立新建设集团有限公司）签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同主要约定了工程名称、地点、承包范围、承包方式及单价、结算办法及付款方式、违约金的承担等内容。合同签订后，贺启洪如约履行合同内容，在约定期限内完成了承包工程，且在合同约定外，应要求增加了部分工程，增加部分双方均有单据确认。根据立新公司提供给贺启洪的总工程汇总结算表和结算表相对应的具体明细单据计算，贺启洪的工程款共计为6,626,136.1元，立新公司已支付工程款4,475,000元，余款2,151,136.1元尚未支付。另，贺启洪认可董焱涛与立新公司为挂靠关系。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，立新公司认为不知有此工程，但认可汪老五系其职员，故立新公司对汪老五行为应承担责任，而贺启洪所处角色是充分相信该涉案工程为立新公司的工程项目，且工地常驻管理者高正华、杨海龙所有签字也应视为立新公司、董焱涛的签字，董焱涛认为远东公司的支付承诺是债务转移的主张，不予支持。另外，本案产生的原因主要是远东公司未支付相关款项，故对贺启洪要求立新公司、董焱涛承担违约金的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由四川省立新建设集团有限公司、董焱涛于判决生效之日起三十日内支付贺启洪工程劳务费2,151,136元；二、驳回贺启洪的其他诉讼请求。综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人立新公司、董焱涛是否应当支付被上诉人贺启洪工程劳务费2,151,136元？本院二审期间，上诉人立新公司、被上诉人贺启洪围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证；上诉人董焱涛未提交新证据。上诉人立新公司提交的证据为：印章销毁凭证，欲证明案涉项目合同虚假。被上诉人贺启洪质证认为，该证据真实性合法性无法查证，且从销毁印章时间来看，与本案无关。本院认为，该组证据具备真实性，但案涉合同签订的时间为2013年5月15日，印章销毁的时间为2016年4月8日，上诉人该份证据不能证明案涉合同使用的印章为虚假印章，对其证明内容，本院不予采信。被上诉人贺启洪提交的证据为：情况说明，欲证明1．案涉工程施工方是立新公司和董焱涛；2．对方拖欠工程款；3．贺启洪2013年以来，一直通过信访等方式主张自己的权利，直至2019年6月，本案未超过诉讼时效。上诉人立新公司质证认为，该组证据不具备真实性，我公司对合同的事不知情，至今未收到过任何维权材料，不认可证明目的。本院认为，被上诉人该组证据具有真实性，对其证明内容，本院予以采信。对当事人一审提交的证据，一审法院审核认证意见正确，本院予以确认。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：1．关于立新公司是否系案涉芒市德园住宅小区施工单位。上诉人立新公司否认其系案涉工程施工单位，主张其未与任何单位签订施工合同，也从来没有项目专用章；董焱涛非其公司员工，也无挂靠关系。上诉人董焱涛主张，立新公司的公章系由该公司昆明负责人汪老五提供，施工过程中使用的发票亦由汪老五代开具。被上诉人贺启洪主张立新公司系德园小区施工主体。本院认为，案涉德园小区发包方远东公司所作出的《情况说明》中，载明施工单位为立新公司；案涉与被上诉人贺启洪签订的《建筑施工劳务承包合同》，合同“甲方”处亦盖有立新公司公章；立新公司否认其系案涉工程施工方，但并未提交有效证据对前述“公章”加以反驳；对上诉人立新公司认为其非案涉工程施工单位的事实主张，本院不予支持。2．董焱涛与立新公司是否系挂靠关系。立新公司系案涉德园小区工程施工方，董焱涛系该工程项目负责人，立新公司否认董焱涛系其公司员工，根据住建部《〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”规定，一审认定董焱涛与立新公司系挂靠关系并无不当，本院予以确认。3．一审是否遗漏必要共同诉讼当事人。上诉人董焱涛主张，被上诉人贺启洪已与发包方远东公司签订协议，约定贺启洪的工程款由发包方支付，故应将远东公司追加为本案被告，一审遗漏必要当事人。本院认为，上诉人董焱涛主张本案已发生债务转移，但其提交的证据不足以证明其观点，对其主张，本院不予支持。4．被上诉人贺启洪一审提交的工程款结算表是否具有证明效力。上诉人立新公司、董焱涛均认为，贺启洪提交的结算表系单方制作，缺乏公司公章以及董焱涛签字认可，不能作为有效证据。本院认为，贺启洪提交的结算表虽无相关签字盖章，但其所载账目均能与项目管理人员高正华签字、立新公司项目部盖章的工程量签单相对应，对上诉人认为贺启洪工程款无有效证据加以证明的主张，本院不予支持。5．关于本案是否超过诉讼时效。被上诉人贺启洪提交的证据能够证明，其一直在主张权利，对本案上诉人立新公司提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。对一审查明的法律事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。立新公司作为案涉工程的施工方，虽口头抗辩不知该工程的存在，但未提交有效证据对其观点加以证明，其应当承担案涉《建筑施工劳务承包合同》的合同责任，向被上诉人贺启洪支付尚欠工程款。董焱涛挂靠立新公司施工，亦应向被上诉人贺启洪承担工程款支付责任。故，对上诉人立新公司认为其非本案适格主体，不应承担案涉工程任何费用，不应对董焱涛欠付的工程款承担支付责任，贺启洪提供的结算表系单方制作无法确定工程价款，以及本案验收情况不明已过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。对上诉人董焱涛认为本案贺启洪与远东公司签订协议，案涉工程款应由远东公司支付，远东公司未参与诉讼系遗漏必要当事人的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，四川省立新建设集团有限公司、董焱涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,310元，由上诉人四川省立新建设集团有限公司负担14,655元；上诉人董焱涛负担14,655元。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇二〇年六月五日书记员  侯新杰