安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1493号 上诉人（原审原告）：张玉水，男，1969年6月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：丁阳光，安徽方振律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文化路**。 法定代表人：王振飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛成建，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陶天春，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：庐江碧桂园房地产开发有限公司，，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇城东大道** 法定代表人：孙继召，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹聪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：段素梅，女，该公司员工。 上诉人张玉水、上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称沈阳双兴集团）、上诉人庐江碧桂园房地产开发有限公司（以下简称庐江碧桂园公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张玉水的委托诉讼代理人丁阳光、沈阳双兴集团的委托诉讼代理人陶天春、庐江碧桂园公司的委托诉讼代理人段素梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张玉水上诉请求：1.撤销一审判决，改判沈阳双兴集团给付张玉水工程款1761500元，庐江碧桂园公司在欠付沈阳双兴集团工程款范围内承担给付责任；2.沈阳双兴集团承担本案的鉴定费和一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院将2017年1月22日结算的已付款1281270元（张玉水按每笔累计为1281270元，实为129.5万元）认定为系支付2017年2月21日签订的《泥工劳务清包合同》工程款，与事实不符，系采信证据错误所致，依法应当纠正。首先，张玉水提供的2017年1月22日与沈阳双兴集团就已完成工程量办理的结算单内容表明：已完成工程量价款129.5万元、扣除已付34.5万元，结算汇付95万元。结算单内容与沈阳双兴集团提供的财务记录一致，可以相互印证，这是2017年1月22日之前所完成的工程量应付款；一审法院认为张玉水：“未能提供其他证据加以证明”。存在举证责任分配和证据采信错误。其次，2015年下半年，张玉水班组应沈阳双兴集团之约到庐江县碧桂园项目工地，按项目部要求提供样板房、门卫室、道路、下水等施工劳务，2015年底开始按项目部要求提供8#、9#楼的前期施工劳务(做点工，详见任务单记录)，2016年上半年做做停停，9月份8#楼包给别的单位施工，9#楼仍由张玉水班组施工，到2017年1月17日项目部相继支付劳务费34.5万元，2017年1月21日，张玉水与项目部结清之前的劳务价款，沈阳双兴集团还应支付95万元，于22日与钢筋工应付款35万元一并支付了。春节后，2017年2月21日双方才签订“大地块”9#楼和“小地块”35#、38#、39#楼的《泥工劳务清包施工合同》。2017年1月21日还未签订《泥工劳务清包施工合同》，如果张玉水班组未给项目部做劳务，沈阳双兴集团不可能凭空支付劳务工资，更谈不上是支付或结算2017年2月21日签订的《泥劳务清包施工合同》工程款。2017年2月21日签订《泥工劳务清包施工合同》后，2017年3月11日才开始新的劳务用工（详见01#用工单），这也足以证明2017年1月22日前沈阳双兴集团支付、结算的是之前的劳务工程款，不应被认定为2017年2月21日签订的《泥工劳务清包施工合同》的已付款。2.一审法院认定35#、38#、39#楼投影部分地下车库工价按普通地下室及人防工程抹灰工价计算，与约定不符，应当纠正。合同约定高层楼房地下室比普通地下室及人防工程施工工序多、难度大，要求高，因此，35#、38#、39#楼投影部分地下车库工价应当按“表一”140元/㎡工价计算劳务费。3.沈阳双兴集团是该工程的总包单位，负有工程质量保修责任；张玉水班组只是劳务承包，按照总包单位现场管理要求完成合同约定劳务即可，无需承担所谓的质保维修责任。2017年3月20日9#楼验收合格，2017年9月35#、38#、39#楼完工验收合格交付，到2019年9月已过两年质保期；主体完工后，还有水电安装、装饰工程施工，最后进行竣工验收，一审法院以竣工验收起算质保期，不符合合同约定，因此，不应扣质保金。4.一审法院未就预交的鉴定费由谁承担做出裁判，存在漏项。5.综上，沈阳双兴集团尚欠张玉水工程款1761500元。 沈阳双兴集团辩称，1.沈阳双兴集团支付张玉水班组1295000元为案涉工程付款。2016年，庐江碧桂园公司与沈阳双兴集团签订庐江碧桂园1、2、4、5、8、9号楼建设工程总承包合同及庐江碧桂园4标段总承包工程（35-46号楼）地下）地下车库施工合同碧桂园公司将上述工程发包给沈阳双兴集团承建。2016年3月，沈阳双兴集团将其中的泥工劳务工程分包给张玉水班组施工，并且已实际履行。2017年2月21日，沈阳双兴集团与张玉水补签《泥工劳务清包施工合同》，工程内容为庐江碧桂园一标段9#楼，四标段小地块局部地下室35#、38#、39#楼，按项目部提供的建筑图纸和结构图纸及设计变更范围内所有墙面抹灰。2017年1月22日前，沈阳双兴集团支付张玉水泥工班组工程款1295000元，结算单中施工内容为一标大地块（泥工）670000元，四标段小地块（泥工)625000元，该结算的工程量与支付的工程款均在案涉合同工程之中，不是张玉水所称支付签订合同前工程款。如果张玉水认为支付签订合同前工程款，那么应当同时扣减工程量。因此，沈阳双兴集团支付张玉水泥工班组1295000元为案涉工程付款。2.张玉水要求将35#、38#、39#主楼投影部分地下车库综合单价按140元/㎡计价没有事实和法律依据。案涉35#、38#、39#主楼投影部分地下车库属于“地下;地下库和人防&rdquo，根据泥工劳务合同约定应按64元/㎡计价，张玉水的上诉请求不应得到支持。3.张玉水应承担质量保证金172183元。沈阳双兴集团与张玉水合同约定“结算价款5%的保修金在工程验收合格满二年后无质量问题时一次性付清，如有质量问题应进行维修，如不及时维修，项目部另派他人维修，维修费用直接从质保金中扣除”。在保修期内，张玉水未依约维修，沈阳双兴集团为其垫付维修费，该款项应予扣减。综上，请求驳回张玉水的上诉，依法撤销原判或改判驳回张玉水全部诉讼请求。 庐江碧桂园公司辩称，张玉水与沈阳双兴集团为劳务分包关系，张玉水非实际施工人，无权要求庐江碧桂园公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 沈阳双兴集团上诉请求：撤销一审判决，驳回张玉水的诉讼请求事实和理由：1.一审法院判决按鉴定意见确认工程价款6190313.39元为认定事实和适用法律错误。一审法院判决确认工程总价款的依据是工程造价鉴定意见和9#楼工程价款。但由于该鉴定适用现行（GB/T51262-2017）计价规范，该规范于2018年3月1日起才施行，而案涉工程于2017年9月施工基本结束，2017年12月20日前通过竣工验收。案涉工程发生在（GB/T51262-2017）计价规范施行前，该计价规范不具有溯及既往力，鉴定部门适用现行的计价规范明显存在错误。在鉴定意见质证时，沈阳双兴集团提出书面异议，请求按合同约定的建筑面积计算规则即执行国家标准GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积，但一审法院判决按鉴定意见确认工程价款，导致错误判决。2.一审法院判决按鉴定意见多计算工程价款691782.18元。第一，一审法院判决多计算建筑面积部分的价款128607.9元。因鉴定部门适用计价规范错误，35#楼多计算189.21㎡×154元/㎡=29138.34元,38#楼多计算252.3㎡×154元/㎡=38854.2元，39#楼多计算300.96㎡×154元/㎡=46347.84元，地下，地下车库多计算1188㎡×12元/㎡=14267.52元，以上合计128607.9元，该部分应予扣减。第二，9#主楼多计算工程价款44837.8元。一审法院判决9#主楼单价为154元/㎡，合同约定单价为140元/㎡综合包干价不作任何调整，一审法院判决错误认定单价为154元/㎡，9#主楼多计算工程价款3202.7㎡×14元/㎡=44837.8元，依法应予扣减。第三，争议的工程价款319853.48元不应计算工程价款。一审法院判决将争议的35#楼、38#楼、39#楼及地下车库签单增加的价款319853.48元计算为工程价款，因该部分为项目负责人王伟自行调整单价，属于个人行为，该款项不应计算工程价款，一审法院判决为认定事实错误。第四，在保修期内，沈阳双兴集团为张玉水垫付保修费172183元，该款项应予扣减。第五，沈阳双兴集团前期支付张玉水工程款5850900元，但一审法院判决沈阳双兴集团前期支付工程款为5824600元，对其中的差额26300元未予认定，该差额部分应计算支付款项。3.一审法院将9#、35#、38#、39#主楼单价按154元/㎡计算为认定事实错误。第一，王伟的证明不具有法律效力。民事诉讼证据规定，证人应当出庭作证，但王伟没有到庭作证，其证明不具有法律效力。第二，王伟为案涉工程项目负责人，但其将主楼单价增加10元/㎡未经任何授权，合同规定价格为综合包干价，以后不作任何调整，王伟未经授权无权调整单价。即使有调整也应当有王伟签名并加盖项目部印章。合同P6页变更部分有王伟签名并加盖项目部印章，但2018年2月2日王伟的证明却没有加盖项目部印章，其证明不具有法律效力。第三，王伟、张玉水对调整单价从未向沈阳双兴集团说明。2018年2月13日，张玉水与沈阳双兴集团结算分配时，王伟、张玉水均没有向沈阳双兴集团说明调整单价，这说明王伟与张玉水存在恶意串通，王伟的证明是补写的。第四，王伟的证明没有明确调整单价10元/㎡，只是同意适当给予部分补助，而一审法院却判决调整10元/㎡，该判决显然缺乏依据。4.沈阳双兴集团前期给付的工程款差额26300元应予扣减。从2016年4月13日至2018年2月13日，沈阳双兴集团支付张玉水案涉工程款5850900元，支付的款项有张玉水及代班许从武出具的收条、工人工资发放表等证据证明。一审法院判决沈阳双兴集团前期给付的工程款为5824600元，对其中的26300元未予认定。5.张玉水不再享有质量保证金。按沈阳双兴集团结算的工程总价款，沈阳双兴集团已全部支付给张玉水，而且还超付了30多万元。2017年底，因张玉水欠工人工资未支付，工人到有关部门上访，经庐江县政府、公安局、人力资源和社会保障局、劳动监察大队等部门协调，沈阳双兴集团为张玉水多垫付工人工资30多万元。因此，张玉水不再享有质量保证金。6.沈阳双兴集团为张玉水垫付的保修金172183元应予扣除。在保修期内，张玉水未按合同规定对案涉工程进行保修，沈阳双兴集团为张玉水进行保修垫付保修金52450元。张玉水因浇筑的混凝土震捣不密实，致使35#楼-203室客厅楼板开裂6m，沈阳双兴集团垫付赔偿金40000元、检测费8000元、加固费19483元、第三方抢工费52250元，沈阳双兴集团合计垫付保修金119733元。 张玉水辩称，1.关于鉴定规范适用问题，《建设工程造价鉴定规范》是2018年3月1日起实施的，该规范的总则第一条1.0.2项规定诉讼过程中的鉴定必须执行本规范，沈阳双兴集团的主张是对该规范强制性要求不理解。该规范不是溯及既往，而是之前的规范已经被废止了。工程虽然是2017年9月完工的，但是诉讼案件发生在2019年上半年，委托鉴定发生在2019年7月4日，因此鉴定单位适用该规范正确。2.关于面积的问题，沈阳双兴集团主张没有依据，合同约定的建筑面积计算规范GB-T50353/2005，该规范第一条就明确了建筑面积一般定义是指房屋外墙勒脚以上的各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下、地下室楼梯等应具备相应的活动空间及一定使用功能，所以35#、38#、39#楼地下水平投影范围内的地下室与空旷地地下的人防工程不是一个概念。35#、38#、39#楼地下水平投影范围内的地下室建筑面积应按照154元/㎡计算工价，沈阳双兴集团主张64元/㎡不正确。3.王伟作为沈阳双兴集团的负责人签订了合同，同时又是涉案工程现场负责人，根据现场施工需要抢工期，增加人力，适当调整约定的工价应当属于王伟职责范围内的事情，所以一审法院认定王伟属于职务行为支持每平米增加14元有事实依据和法律依据。4.关于沈阳双兴集团主张的垫付保修金应予扣减。施工过程中，沈阳双兴集团没有通知过张玉水班组，从张玉水提交的零星用工签单时间可以看出2017年12月6日泥工班组还在做点工维修，沈阳双兴集团如果认为需要维修，应提前发出通知，庭审中没有看到通知材料，也没有看到涉案工程有何瑕疵及是因张玉水提供的劳务造成的。因此，沈阳双兴集团的主张没有事实根据也不符合约定要求。沈阳双兴集团主张的鉴定费也没有票据。5.关于前期支付的工程款差额26300元，已查相关凭证。沈阳双兴集团提交的付款凭证第92页的10000元是付保温款，没有张玉水班组的任何人签字，且该款通过该凭证看是支付给别人，没有支付给张玉水；第104页的14300元罚款通知单也不能表明应由张玉水承担，也不能表明该款项也已经实际支付或者罚款单位有这样的权力罚款；第101页的2000元，也是支付给保温班组，没有经过张玉水班组任何人签字。以上三笔都不应算做张玉水收到的已付款。6.关于王伟的职务行为一审法院已经充分说明。 庐江碧桂园公司述称，沈阳双兴集团与张玉水关于价款的争议与庐江碧桂园公司无关。 庐江碧桂园公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回张玉水对庐江碧桂园公司的全部诉讼请求；2.依法判令二审案件受理费由张玉水承担。事实和理由：一审法院判定庐江碧桂园公司在欠付沈阳双兴集团工程款范围内对张玉水承担给付责任系属事实及适用法律错误。庐江碧桂园公司与张玉水无任何施工承包合同关系，张玉水不是合同相对人且不具有实际施工人身份，张玉水要求庐江碧桂园公司在未付工程款范围内承担给付责任缺乏事实及法律基础，应予驳回。1.庐江碧桂园公司仅与沈阳双兴集团签订相关施工合同，未与张玉水签订任何合同，张玉水非合同相对人。相关建设工程施工合同关系仅发生在庐江碧桂园公司与沈阳双兴集团之间，庐江碧桂园公司仅需向沈阳双兴集团支付工程款，张玉水无权要求庐江碧桂园公司承担工程款给付责任。2.张玉水与沈阳双兴集团为劳务分包关系，张玉水不具有实际施工人的身份。从张玉水与沈阳双兴集团项目部签定的《泥土劳务清包施工合同》名称及内容来看，该合同明确约定了张玉水的承包方式为泥土劳务清包，沈阳双兴集团项目部负责组织实施施工，张玉水负责提供沈阳双兴集团所承包工程中部分工程的劳务用工，还约定了大工、男小工、女小工等不同工种按时间结算的单价，该《泥土劳务清包施工合同》为典型的劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关“实际施工人”的表述，实际施工人系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形。根据张玉水与沈阳双兴集团签订的《泥土劳务清包施工合同》，沈阳双兴集团仅将其所承包工程中的部分工程中的抹灰及清土等劳务作业分包给张玉水，张玉水并没有就合同所涉工程投入全部的资金、材料和劳力，亦无法对应名义上的承包人。张玉水仅仅是承包了泥土清包劳务作业，张玉水并未与沈阳双兴集团全面实际履行沈阳双兴集团与庐江碧桂园公司之间的合同并形成事实上的权利义务关系。故无论从《泥土劳务清包施工合同》名称及内容来看，还是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，张玉水与沈阳双兴集团仅为劳务分包关系，张玉水不具有实际施工人的身份，无法据此要求庐江碧桂园公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定承担给付责任。 张玉水辩称，1.庐江碧桂园公司将建设工程总包单位的工程内容单一理解成劳务，这是理解错误，总包单位按照法律规定应当依法组织材料人员按照规范的技术方法和图纸要求来施工作业，本案中张玉水签订合同项下的劳务人员，没有一个是沈阳双兴集团的员工。2、从合同内容看，沈阳双兴集团将本应由自己单位组织的材料人员分解成由张玉水来完成由基础到封顶的劳务工作。沈阳双兴集团是违法分包。3、在该合同签订时，建设工程的劳务按照法律规定，沈阳双兴集团招投标时应当有合法的劳务用工单位共同投标，显然沈阳双兴集团投标时的劳务用工单位不是张玉水及张玉水找来的工人。张玉水及张玉水找的工人也不是沈阳双兴集团投标时劳务公司的工作人员。一审法院对张玉水的身份认定符合最高人民法院及安徽省高级人民法院的相关规定。请求驳回庐江碧桂园公司的上诉请求。 沈阳双兴集团述称，沈阳双兴集团对庐江碧桂园公司上诉请求无异议。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用施工资质等无效情形，张玉水未能证明案涉工程存在非法转包、违法分包及借用资质的情形。张玉水是劳务班组的代表，是参与案涉工程建设的一个施工队，不具有实际施工人的身份，庐江碧桂园公司依法不应承担法律责任。 张玉水向一审法院起诉请求：1.要求判令沈阳双兴集团清偿劳务工资款2989238.02元并支持张玉水就该劳务工资款项在沈阳双兴集团所建工程中享有优先受偿权；2.要求判令庐江碧桂园公司在未支付工程款范围内就沈阳双兴集团上述给付工程款承担连带给付责任；3.请求判令沈阳双兴集团退还工程保证金28万元；4.要求判令沈阳双兴集团、庐江碧桂园公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年，庐江碧桂园公司与沈阳双兴集团签订庐江碧桂园1、2、4、5、8、9号楼的总承包工程施工合同以及庐江碧桂园4标段总承包工程（35-46号楼）地下）地下车库施工合同各一份庐江碧桂园公司将上述工程发包沈阳双兴集团承建。2017年2月21日，沈阳双兴集团庐江碧桂园项目部与张玉水签订《泥工劳务清包施工合同》，约定：沈阳双兴集团庐江碧桂园项目部将其承包工程中“庐江碧桂园一标段9#楼、四标段小地块局部地下室35#、38#、39#楼”，按项目部提供的建筑图和结构图纸及设计变更范围内的所有抹灰劳务工程发包张玉水，包工、包辅材和所有小型工具；混凝土、抹灰工等装饰工程采用建筑面积综合单价大包干，主楼综合单价每平方米140元，地下，地下库及人防综合单价每平方米64元，地下库及人防内墙粉刷综合单价每平方米12元量按照班组实际完成的建筑面积计算，建筑面积计算规则详见“计量方式”中的有关规定，本工程结算方式按照完成的建筑面积乘以综合单价进行计算；本价格为综合包干价格，合同签订以后本价格不再因任何理由作出调整；工程完工后，质检站中间结构验收符合双方约定的质量等级后满五天内付至结算价款的80%，余款待工程验收合格满四个月后一次付清，结算价款5%的保修金在工程验收合格满二年后无质量问题时一次性付清；本工程零星用工大工单价为150元/8小时,男小工单价为110/8小时,女小工为100元/8小时,零星用工签证按项目管理文件,必须经项目部相应专业工长、工程部经理、商务部经理、项目经理同时签字才能生效。该劳务清包合同还对其他事项作了约定。合同一方由张玉水签名，另一方加盖“沈阳双兴建设集团有限公司庐江碧桂园项目部”印章和王伟签名。 合同签订后，张玉水组织施工，至2017年9月前施工基本结束。9#楼于2017年3月20日通过竣工验收，35#、38#、39#均于2017年12月20日通过竣工验收。后因对施工面积、单价等存在分歧，张玉水与沈阳双兴集团双方没有对工程量产值进行结算。2018年2月2日，王伟向张玉水出具《证明》，载明：合同中约定的外墙保温工程与实际施工有出入、价格低于实际成本，经协商同意按建筑面积每平方米补助4元；后期施工因庐江碧桂园公司及沈阳双兴集团要求加快工期、增加人手、缩短施工期限，经与张玉水协商，张玉水要求按建筑面积每平方米增加10元，后根据工期要求及现场实际情况同意给予部分补助。 案件审理中，经一审法院组织对账核算，沈阳双兴集团对张玉水核算的9#主楼完成的建筑面积3202.7平方米无异议,一审法院予以确认。对于35#、38#、39#楼及地下室的清包价款，经张玉水申请，一审法院委托安徽百友工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、庐江碧桂园35#、38#、39#楼及地下室（张玉水完成）合同内泥工清包价款，确定部分5019977.52元；争议部分210952元。2、庐江碧桂园35#、38#、39#楼及地下室（张玉水完成）合同内签单增加费价款，确定部分127941.39元；争议部分3198533.48元。3、合同外零工签单价款132890元。对于鉴定意见中确定部分的价款，沈阳双兴集团、庐江碧桂园公司虽有异议但未能提供充分证据加以推翻，且张玉水对合同外零工签单价款132890元予以认可，故一审法院对鉴定意见中确定部分的价款予以认定。对于9#、35#、38#、39#主楼的单价，沈阳双兴集团仅认可合同约定的单价每平方米140元，对王伟2018年2月2日的承诺不予认可，一审法院认为：由于在合同签订和履行中，王伟均以该项目部负责人身份在双方相关合同及单据上签字，张玉水当然认为王伟取得了沈阳双兴集团的授权，故王伟出具该承诺的行为应认定为履行职责行为，其法律后果应由沈阳双兴集团承担，对沈阳双兴集团相关的辩称不予采信。因此，9#、35#、38#、39#主楼的单价应按每平方米154元计算,即9#楼的抹灰劳务工程价款为：3202.7平方米×154元=493215.8元;35#、38#、39#主楼的抹灰劳务工程价款应包含鉴定意见2中的“后期工程赶工增加费签单”争议部分的价款319853.48元。对35#、38#、39#主楼投影部分地下车库的面积合计1506.8平方米，已经鉴定确定，一审法院认为，根据张玉水与沈阳双兴集团合同的约定：主楼综合单价每平方米140元，地下，地下库及人防综合单价每平方米64元主楼投影部分地下车库属于“地下;地下库和人防&rdquo，应按每平方米64元计价，故35#、38#、39#主楼投影部分地下车库的抹灰劳务工程价款为1506.8平方米×64元=96435.2元，对张玉水要求以单价每平方米140元计价的诉讼请求不予支持，而对沈阳双兴集团、庐江碧桂园公司相对应的辩称予以采信。 综上，一审法院确认张玉水已完成劳务工程的总价款493215.8 +5019977.52+96435.2+127941.39+319853.48+132890= 6190313.39元。 对于沈阳双兴集团已给付的工程款，沈阳双兴集团认为已给付5850900元但包含前期给付的1281270元，张玉水认可其中已给付的4543330元，同时认为沈阳双兴集团给付的1281270元属于与本案合同无关的其他零星工程，不应计算在本案沈阳双兴集团已给付的工程款内，但张玉水仅提供2017年1月22日张玉水与沈阳双兴集团的结算单而未能提供其他证据加以证明，一审法院对张玉水该主张不予支持。故一审法院确认沈阳双兴集团已给付张玉水案涉工程款为：4543330元+1281270元=5824600元，对于差额部分26300元，因沈阳双兴集团未能举证，张玉水不予认可，一审法院亦不予认定。现沈阳双兴集团欠张玉水工程款为6190313.39-5824600=365713.39元。 一审法院认为，公民、法人合法民事权益应受法律保护。沈阳双兴集团庐江碧桂园项目部与张玉水签订的《泥工劳务清包施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人都应按约定履行各自的义务，因沈阳双兴集团庐江碧桂园项目部属沈阳双兴集团的下属机构，其法律责任依法应由沈阳双兴集团承担。本案张玉水已按合同约定完成9#、35#、38#、39#墙面抹灰装修劳务工程，根据合同中“结算价款5%的保修金在工程验收合格满二年后无质量问题时一次性付清”的约定，除9#楼保修期已过外，35#、38#、39#楼均未过保修金，故应扣除35#、38#、39#楼的保修金（6190313.39-477202.3）×5%=284854.88元。张玉水实际完成的总工程价款为6190313.39元，沈阳双兴集团已给付5824600元，扣除35#、38#、39#楼保修金284854.88元，沈阳双兴集团现应付张玉水工程款80858.51元。故对张玉水要求沈阳双兴集团给付80858.51元工程款予以支持，对张玉水超出部分的诉讼请求，因其举证不能，一审法院不予支持，对沈阳双兴集团根据关于案涉工程款已全部付清的辩称理由亦不予采信。 因庐江碧桂园公司现仍然差欠沈阳双兴集团承建的庐江碧桂园1、2、4、5、8、9号楼以及庐江碧桂园4标段35-46号楼及地下车库等工程部分工程款，故庐江碧桂园公司依法应在未支付工程款范围内对沈阳双兴集团上述欠付工程款承担给付责任而非连带责任，故对张玉水要求庐江碧桂园公司在未支付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求予以支持，对庐江碧桂园公司相应辩称不予采信。 对于张玉水要求确认沈阳双兴集团所欠劳务工资款在所建工程中享有优先受偿权的诉讼请求,一审法院认为,案涉工程最迟于2017年12月20日通过竣工验收,根据《泥工劳务清包施工合同》的约定,除保修金外,沈阳双兴集团应于“工程验收合格满四个月后一次付清”，即沈阳双兴集团应支付工程款时间为2018年4月20日，故张玉水行使工程价款优先受偿权的期限是自2018年4月20日后的六个月即2018年10月20日之前，但张玉水于2019年1月9日提起本案诉讼时才要求对工程价款优先受偿,已超过法定行使工程价款优先受偿权的期限,故一审法院对张玉水该诉讼请求不予支持。对于张玉水要求沈阳双兴集团退还工程保证金28万元的诉讼请求，因张玉水未能举证证明，沈阳双兴集团辩称已在给付张玉水工程款中冲抵，故一审法院对张玉水该主张不予支持，对沈阳双兴集团相应辩称予以采信。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、沈阳双兴建设集团有限公司于判决生效后十日内给付张玉水工程款80858.51元;二、庐江碧桂园房地产开发有限公司在欠付沈阳双兴建设集团有限公司工程款范围内对张玉水承担给付责任；三、驳回张玉水的其他诉讼请求。案件受理费30714元，由张玉水负担28000元，沈阳双兴建设集团有限公司负担2714元。 二审期间，张玉水提交任务单复印件33页，证明2016年2月至2017年年初，沈阳双兴集团碧桂园项目部安排张玉水班组做了8#、37#楼及整个小区展示区、搬运进场材料、改建阳台、拆除已建好的、门卫室、污水井、小区道路，地库，地库的抢修、小区的配电房、广告牌，茶水间等的点工，这些都不是合同内劳务用工，沈阳双兴集团应当按照约定支付该部分劳务费，并且不应当主张作为合同内已经支付的劳务费用。沈阳双兴集团认为张玉水没有提交原件，对该证据不予认可，张玉水如果提交任务单给沈阳双兴集团，沈阳双兴集团会给张玉水结算单，但张玉水现在只提交了任务单,没有提交结算单，沈阳双兴集团也没有原件。庐江碧桂园公司对该证据三性不予认可，认为证明目的与庐江碧桂园公司无关。 沈阳双兴集团提交王伟出具的“对2018年2月2日《证明》的个人意见”原件，证明王伟个人建议单价每平米增加5到6元，因王伟在一审时向张玉水出具了证明，在一审判决之后又向沈阳双兴集团出具了个人意见，两份证明的内容前后矛盾，故沈阳双兴集团对王伟的两份证言均不予认可，合同已经明确约定为综合包干价，包含本班组承包范围内全部工作内容，已综合考虑各种风险因素，王伟是没有权利调价的。张玉水对该证据真实性无异议，但认为沈阳双兴集团在一审判决作出后找到王伟，在释明利害关系的情况下要求王伟作出的个人意见，与王伟为张玉水出具的证明内容不相同，所以该意见可能不是王伟的真实意思表示；从证据形式上看，王伟没有捺手印；2018年2月2日涉案工程还在办理结算中，王伟作为负责人对安排抢工及保温工程的市场价格也知晓，对价格予以适当的调整是为了保证工程早点完工，这是王伟对沈阳双兴集团的尽责行为，请求法院采信2018年2月2日王伟出具的证明。庐江碧桂园公司认为该证据与庐江碧桂园公司无关，不予质证。 二审中，本院经审理查明：张玉水、沈阳双兴集团均认可双方之间于2017年2月21日签订的《泥工劳务清包施工合同》系后补，至迟在2016年4月，就合同约定的9#、35#、38#、39#楼张玉水已经开始组织人员施工。就沈阳双兴集团主张的已付款5850900元，张玉水在一审中对其中的26300元不予认可，二审中经双方核对，张玉水仅对其中的750元罚款不予认可。对一审法院查明双方无争议的其他案件事实，本院予以确认。 本院认为，沈阳双兴集团将其承包工程中的部分劳务工程分包给不具有劳务作业法定资质的张玉水，违反了法律法规的强制性规定，应属无效，但案涉工程现已通过竣工验收，张玉水参照合同约定主张劳务工程款，应予支持。 关于张玉水与沈阳双兴集团争议的张玉水已完劳务工程的总价款问题。首先，关于沈阳双兴集团上诉主张的鉴定报告中核算的35#、38#、39#及地下库建筑面积有误的问题，鉴定报告中已经明确载明工程量计量是“根据双方清包施工合同约定，采用建筑面积作为计价工程量（地下（地下车库墙柱面抹灰除外GBT/2005建筑面积计量规范、施工图及施工情况说明计量”，沈阳双兴集团主张鉴定报告多计算了建筑面积，但并未提供相关计算依据说明其主张的合理性，本院对此不予认可，对鉴定报告中关于建筑面积的计算，本院予以认定。其次，关于沈阳双兴集团上诉主张的一审法院认定9#、35#、38#、39#主楼单价为154元/㎡错误的问题。沈阳双兴集团对王伟向张玉水出具的《证明》的效力不予认可，但王伟系沈阳双兴集团在案涉项目上的负责人员，且参与了沈阳双兴集团与张玉水之间合同的签订、履行，张玉水有理由相信王伟的承诺可以代表沈阳双兴集团，故一审法院对沈阳双兴集团该项辩称不予采信并无不当，本院亦不予采信。但是根据王伟出具的《证明》仅能看出就合同外增加4元/㎡的单价协商一致，就赶工期增加10元/㎡的单价系张玉水要求，《证明》中仅说明“后根据工期要求及现场实际情况同意适当给予部分补助”，即同意增加但金额并未确定，鉴定报告中也说明赶工增加费标准不确定。在此情况下，张玉水主张完全按照其要求增加赶工期的单价10元/㎡依据不足，本院酌定认定其中的5元/㎡，也即9#、35#、38#、39#主楼单价经调整后为149元/㎡。第三，关于张玉水上诉主张的35#、38#、39#主楼投影部分地下库应按照140元/㎡计算单价的问题。张玉水提供的现有证据不足以说明其该部分的施工与主楼部分的劳务工程量一致，或劳务工程量显著高于其他地下库及人防，故其在本案中主张按照140元/㎡的单价计价依据不足，一审法院以合同约定的地下库及人防综合单价64元/㎡计算35#、38#、39#主楼投影部分地下库劳务工程款为96435.2元并无不当，本院予以确认。 综上，本院确认张玉水已完劳务工程的总价款为6014373.16元【3202.7㎡×149元/㎡＋5019977.52元＋96435.2元＋127941.39元＋31985.35㎡×5元/㎡+132890元】。 关于张玉水与沈阳双兴集团争议的沈阳双兴集团对张玉水已付劳务工程款数额问题。对沈阳双兴集团主张的已付张玉水劳务工程款5850900元，张玉水在二审中主张其中有1295000元与本案劳务工程无关，不应计算在沈阳双兴集团在本案中的已付劳务工程款内，但张玉水提供的现有证据不足以证明其收到的该1295000元与本案合同约定的劳务工程无关，结合张玉水在双方签订《泥工劳务清包施工合同》前早已组织人员进场施工的事实，张玉水主张沈阳双兴集团已付劳务工程款中应扣除1295000元依据不足，本院不予支持。就张玉水一审中对沈阳双兴集团已付的5850900元中的26300元不予认可的问题，二审中经双方核算，张玉水仅对其中750元的罚款不予认可，沈阳双兴集团也不能就该罚款的合理性举证说明，故对该750元，本院不予认定。综上，本院确认沈阳双兴集团已付张玉水工程款5850150元（5850900元-750元）。 据此，沈阳双兴集团尚欠张玉水劳务工程款164223.16元（6014373.16元-5850150元）。二审审理过程中，张玉水与沈阳双兴集团签订的《泥工劳务清包施工合同》中约定的保修期已过，沈阳双兴集团主张存在垫付的保修金，但就此并无充分证据证明。沈阳双兴集团应向张玉水支付劳务工程款164223.16元。因庐江碧桂园公司对沈阳双兴集团就庐江碧桂园1、2、4、5、8、9号楼以及庐江碧桂园4标段35-46号楼及地下车库等工程的部分工程款并未支付完毕，一审法院判决庐江碧桂园公司在欠付沈阳双兴集团工程款范围内对张玉水承担给付责任并无不当，本院予以维持。 综上，张玉水、沈阳双兴集团的上诉请求部分成立，张玉水、庐江碧桂园公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初679号民事判决第二项，即“庐江碧桂园房地产开发有限公司在欠付沈阳双兴建设集团有限公司工程款范围内对张玉水承担给付责任”； 二、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初679号民事判决第三项； 三、变更安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初679号民事判决第一项为：沈阳双兴建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付张玉水劳务工程款164223.16元； 四、驳回张玉水的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30714元，由张玉水负担28000元，沈阳双兴建设集团有限公司负担2714元，鉴定费60000元，由张玉水负担56700元，沈阳双兴建设集团有限公司负担3300元；二审案件受理费24296.5元，由张玉水负担20653.5元，沈阳双兴建设集团有限公司负担1821.5元，庐江碧桂园房地产开发有限公司负担1821.5元。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年六月五日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。