北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初56941号原告：北京金山云网络技术有限公司，住所地北京市海淀区小营西路****。法定代表人：王育林，总经理。委托诉讼代理人：杜辉，女，北京金山云网络技术有限公司员工。被告：北京精彩乐现科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区上地东路******325iv>法定代表人：李富仁，董事长。委托诉讼代理人：孙晨雪，男，北京精彩乐现科技有限公司法务。原告北京金山云网络技术有限公司（下称金山云公司）与被告北京精彩乐现科技有限公司（下称精彩乐现公司）技术合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金山云公司委托诉讼代理人杜辉，被告精彩乐现公司委托诉讼代理人孙晨雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山云公司向本院提出诉讼请求：1.精彩乐现公司向金山云公司支付自2017年5月至2018年8月的服务费1066556.41元；2.精彩乐现公司向金山云公司支付迟延支付违约金330595元。事实和理由：根据双方邮件沟通，金山云公司自2016年10月开始为精彩乐现公司提供CDN及KS3服务，并确认了付款金额和时间，双方就合同条款已通过邮件达成一致，已建立起合同关系。2016年10月至2018年7月期间，金山云公司已向精彩乐现公司提供相应服务，但精彩乐现公司未完全支付服务费，构成违约。精彩乐现公司辩称，不同意金山云公司全部诉讼请求，理由为：1.金山云公司在2016年10月至2018年9月期间为精彩乐现公司提供云服务，在2017年10月25日之前双方未签订合同，金山云公司亦未索要款项，故根据商业惯例，2016年10月至2017年10月25日期间金山云公司提供的云服务系免费试用期间；2017年10月25日至2018年9月双方未就云服务费用的计算标准达成一致意见，金山云主张的云服务金额计算方式不合理，应以2017年11月6日精彩乐现公司向金山云公司发送邮件中的标准计算。2.双方未就违约金签订协议，精彩乐现公司不应向金山云公司支付违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院就相关事实认定如下：精彩乐现公司实名认证信息显示，其备案邮箱为XXX@51joyshow.com，2017年度企业报告中登记的企业电子邮箱为XXX@51joyshow.com。金山云公司与精彩乐现公司之间的往来邮件显示：2017年10月25日，金山云公司向精彩乐现公司员工洪某发送邮件，告知精彩乐现公司在2016年10月至2017年9月期间使用金山云云存储服务账单总额702928.5元，根据新达成的价格体系，即KS3存储、KS3调用为原报价7折，折后账单金额总计565401.012元。2017年11月6日金山云公司再次向精彩乐现公司员工龚某发送上述账单。洪某于2017年11月6日当日回复金山云公司称，每个终端每年云存储服务费按110元计算，目前上线设备总数3610，支付总额397100元；部分设备注册时间为2017年8月1日到2017年9月1日注册设备数1039、2017年9月1日到2017年10月1日注册设备数741、2017年10月1日到2017年11月1日注册设备数435，这些设备服务分别延续到2018年9、10、11月；并要求金山云公司尽快确定未来的合作模式。同日，龚某回复称其刚接手云服务外包合作洽谈事宜，希望看过全部数据并综合公司技术部和运营部方案建议后再行答复。2017年11月14日至2017年11月21日，双方就精彩乐现公司使用金山云服务的成本优化、新计费模式、前账回款等问题的交流进行邀约沟通。2017年11月27日，金山云公司向龚某发送精彩乐现公司在2016年10月至2017年10月的历史账单汇总，折后金额为644219.775元。2017年12月6日龚某回复称建议金山云公司先出具未来合作计费模式及合作协议书，精彩乐现公司同步做账单结算。2018年3月19日龚某向金山云公司发送邮件，称精彩乐现公司业务结算诉求为，按照2017年11月以来的业务推流形态进行按照视频流数量结算，2万路以下每个摄像头结算费用为120元/年/路，即10元/月/路，之前的加权流量数据计算方式精彩乐现公司无法确认具体流量峰值的时间点，故建议按照摄像头推流路数结算计费，付款方式为月结或者季度结算可以商议，推流路数双方共同确认出具账单；2017年11月之前的账单计结费因一直未有有效合同认定，故精彩乐现公司建议计分方式按照前述计费方式完成结算数据确认；合同通用条款尊重金山云公司的意见建议。2018年4月27日至2018年5月31日期间金山云公司持续与精彩乐现公司的员工龚某等就云服务协议签订的具体条款通过邮件进行磋商；同时在2018年6月5日至2018年8月23日期间，就2016年10月至2018年8月期间双方服务费用的计费标准、结算金额和结算方式进行协商。其中，2018年8月9日，金山云公司向精彩乐现公司发送邮件称，1.自2016年10月至今金山云公司一直为精彩乐现公司提供流媒体服务，双方达成共识，2016年10月至2017年4月账单总计284512元，该部分账单金山云公司为精彩乐现公司全额减免，2017年5月至2017年11月账单金额529720元，金山云公司减免148321.6元（7.2折），2017年12月至2018年4月账单金额为693651元，金山云公司减免194222.28元（7.2折），截至2018年4月精彩乐现公司需支付880827.12元；2.本月双方将签订新的服务合同，根据新计费模式，2018年5月至7月账单总计185729.29元；即截至2018年7月精彩乐现公司共需向金山云公司支付1066556.41元；邮件中另记载了金额计算方式和付款进度。2018年8月23日，精彩乐现公司龚某回复邮件称“您的邮件内容我司已经沟通完毕，请尽快推进合同签署流程”。2018年9月10日，金山云公司向精彩乐现公司发送邮件，称根据合同法第十条双方已经形成明确的合同关系，金山云公司按要求提供了云服务，从2016年10月1日至2018年7月31日已产生服务费1066556.41元，且云服务款项不断产生，经多次沟通精彩乐现一直未予支付，故专函通知精彩乐现公司严格按照2018年8月9日与金山云公司邮件确认的付款计划及时支付款项，如2018年9月11日仍未支付则金山云公司将在2018年9月12日终止云服务并采取法律途径维护合法权益。2018年9月13日金山云公司再次向精彩乐现公司发送邮件要求其在2018年9月14日按计划支付款项，否则将于2018年9月14日终止服务。2018年9月14日，金山云公司关停了精彩乐现公司的服务。据此，金山云公司认为，精彩乐现公司尚余2017年5月至2018年7月的服务费共计1066556.41元未支付，构成违约，并应当支付违约金。关于违约金数额，金山云公司自行酌定为330595元。精彩乐现公司认可上述邮件内容及账单的真实性，认可金山云公司在2017年5月至2018年7月期间向精彩乐现公司提供了云服务，但认为，在2017年10月25日之前双方并不存在合同关系，按照行业惯例系免费试用阶段，但精彩乐现公司明确称其无法提交证据证明存在此种行业惯例；2017年10月25日之后双方未就云服务费用计算标准达成一致意见，金山云公司的云服务费用定价过高，且龚某作为精彩乐现公司业务部门的员工无权代表精彩乐现公司进行决策，故双方云服务费计算标准应以2017年11月6日精彩乐现公司发送的邮件中记载为准。为证明金山云公司的收费标准过高，精彩乐现公司提交其与百度、京东云、中和讯飞等案外人的往来邮件、微信截图及订单。关于金山云公司主张的违约金，精彩乐现公司认为双方未就云服务约定违约金；即便其应当支付违约金，金山云公司主张的违约金过高，故请求法院对违约金予以调整。以上事实，有金山云公司提交的网页截图、邮件，精彩乐现公司提交的邮件、订单、截图等证据材料以及本院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。本院认为，合同法第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，虽双方未就金山云公司提供的CDN、KS3相关云服务订立书面合同，但根据双方邮件往来情况以及确认，金山云公司与精彩乐现公司已经就上述服务订立书面合同进行磋商，金山云公司已经向精彩乐现公司实际提供2016年10月至2018年7月的CDN、KS3相关的云服务，精彩乐现公司也已经接受上述服务，故双方的合同事实上已经成立。精彩乐现公司虽辩称2017年10月25日之前双方未达成合同，其仅是按照行业惯例接受金山云公司的免费试用，但未提交相应证据，缺乏事实依据，本院不予采纳。而关于金山云公司与精彩乐现公司关于相关云服务的计费标准，金山云公司主张2017年5月至2017年11月期间为381398.4元（529720元-148321.6元），2017年12月至2018年4月期间为499428.72元（693651元-194222.28元），2018年5月至7月期间为185729.29元共计1066556.41元。精彩乐现公司辩称双方未就此达成一致意见故应以2017年11月6日邮件中记载的计费标准为准，对此，结合如下因素：1.双方在2017年11月至2018年8月期间持续就云服务计费标准进行磋商；2.2018年8月9日金山云公司将前述2016年10月至2018年7月期间精彩乐现公司使用其云服务的金额及计费标准发送给精彩乐现公司后，精彩乐现公司的员工龚某已经回复称其公司已就相应内容进行讨论，并敦促金山云公司尽快签订书面合同，在无相反证据的情形下，该回复表明精彩乐现公司已对其应支付的金额及计费标准予以认可；3.精彩乐现公司于2017年11月6日发送的邮件中虽建议了计费标准，但亦要求金山云公司对未来双方的合作模式进行确定，且金山云公司未就精彩乐现公司建议的计费标准明确表示同意，即双方未就此标准达成合意；4.根据2017年11月6日龚某向金山云公司发送的邮件可以得知，龚某自该日起接手云服务相关业务的洽谈，且其持续代表精彩乐现公司与金山云公司就云服务协议的订立、双方合作模式、计费标准等进行磋商，故双方的合作模式和计费标准应以2018年8月9日金山云公司向精彩乐现公司发送的邮件中记载内容为准，精彩乐现公司辩称龚洁作为其业务部员工无权代表公司进行决策缺乏事实依据。据此，应当根据金山云公司主张的计费标准确认2017年5月至2018年7月期间精彩乐现公司应当支付的服务费。精彩乐现公司未依约向金山云公司支付2017年5月至2018年7月期间的服务费1066556.41元，构成违约。关于违约金，虽双方未就违约金进行明确约定，但精彩乐现公司实际存在违约行为，应承担相应的违约责任。关于违约金的具体数额，金山云公司主张的违约金过高且无合理依据，本院予以适当调整。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告北京精彩乐现科技有限公司支付原告北京金山云网络技术有限公司支付服务费1066556.41元及违约金213311.28元；二、驳回原告北京金山云网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17374元（原告已预交），由被告北京精彩乐现科技有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。审判长 张 璇审判员 尹 斐审判员 刘佳欣二〇二〇年六月二十二日书记员 李思頔