福建省浦城县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0722民初3号 原告（反诉被告）：何晓燕，女，1982年10月18日出生，汉族，住福建省南平市建阳区。 原告（反诉被告）：林书华，男，1968年12月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 原告（反诉被告）：何志超，男，1992年2月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 三位原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：赵国宇。 被告（反诉原告）：余定中，男，1963年7月4日出生，汉族，住福建省南平市浦城县。 被告（反诉原告）：罗启孝，女，1971年4月6日出生，汉族，住福建省南平市浦城县。 二位被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：彭林安。 原告（反诉被告）何晓燕、林书华、何志超与被告（反诉原告）余定中、罗启孝合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人赵国宇、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人彭林安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何晓燕、林书华、何志超向本院提出本诉的诉讼请求：1.判令余定中、罗启孝返还2662983.50元；2.判令余定中、罗启孝支付迟延还款的违约金（从2019年10月10日至2019年11月26日止按5000元/日计算为240000元；从2019年11月27日起按5000元/日计算至还清债务为止）；3、判令余定中、罗启孝承担为诉讼而产生的保全费用、保函费用及律师代理费。何晓燕、林书华、何志超在法庭上陈述诉状中数额书写错误并当庭将第1项请求中数额变更为2642983.5元。事实与理由：何晓燕、林书华、何志超组成合伙体（以下简称何晓燕合伙体），共同承包工程项目。2018年5月案外人王容银与陈道枝组成的合伙体（以下简称王容银合伙体）与何晓燕合伙体商议，由王容银合伙体、余定中、罗启孝介绍其承包福建省浦城县荣华山经济开发区基础设施（一期）—I标段设计采购施工总承包EPC项目分包工程。之后何晓燕合伙体陆续向余定中、罗启孝转款1400000元，向王容银合伙体转款1195000元，并为承包该项目投入前期费用572983.5元。因余定中、罗启孝擅自选择其他承包方，2019年2月后，何晓燕合伙体多次要求余定中、罗启孝返还支付的款项及前期投入的资金。2019年9月22日，何晓燕合伙体与余定中、罗启孝经协商，签订了《还款协议》，协议中约定余定中、罗启孝自何志超办好福建一建集团有限公司南平分公司（以下简称省一建南平分公司）的离职手续后7个工作日内一次性向何晓燕合伙体返还2642983.5元（含转给王容银的710000元、转给余定中、罗启孝的1360000元和前期投入资金572983.5元），如余定中、罗启孝到期未履行还款义务，应承担5000元/日的违约金，如何晓燕合伙体的损失超过该违约金，余定中、罗启孝应当赔偿其损失。现何志超已于2019年9月30日办好离婚手续，但余定中、罗启孝至今未履行还款义务，遂产生纠纷。 余定中、罗启孝在本诉中辩称，①何晓燕合伙体要求返还2642983.5元，依据不足。虽然双方签订了《还款协议》，但案外人王容银已促成了何晓燕合伙体与省一建南平分公司达成承包协议，王容银合伙体以其转入的710000元为其应得的居间费用为由，要求余定中、罗启孝返还，故该710000元不应返还给何晓燕合伙体。还款协议中返还转入余定中、罗启孝的1400000元，其中40000元属余定中个人向何晓燕的借款，且已归还部分，故不应计算入内。协议中约定由余定中、罗启孝支付何晓燕合伙体前期投入资金572983.5元，显失公平，应予以撤销。②何晓燕合伙体要求以5000元/日标准计算迟延还款的违约金，于法无据。《还款协议》第五条第二款中以5000元/日计算违约金是指余定中、罗启孝未积极协调何志超离职手续的办理而承担的违约金，并非迟延还款的违约金，协议中未约定迟延还款的违约责任或违约损失的计算方式。③何晓燕合伙体要求承担保全、保函费用及代理费用，于法无据。 余定中、罗启孝向本院提出反诉的诉讼请求：撤销双方于2019年9月22日签订的《还款协议》中第三条内容（甲方应支付乙方因浦城项目前期投入的资金共计572983.50元）。事实与理由：①何晓燕合伙体与余定中、罗启孝之间属于居间合同关系。余定中、罗启孝与王容银合伙体作为居间人介绍何晓燕合伙体承建福建省浦城县荣华山经济开发区基础设施（一期）—I标段设计采购施工总承包EPC项目分包工程。2018年8月16日，何晓燕合伙体中成员何志超和余定中与省一建南平分公司签订《工程项目经营管理内部承包协议书》，由何晓燕合伙体承建该项目，并向余定中、罗启孝支付了居间费用1360000元。①2019年9月22日签订的《还款协议》第三条显失公平，应予撤销。《工程项目经营管理内部承包协议书》签订后，因业主资金原因，导致承包的项目停滞，余定中、罗启孝遂多次提出不承建该项目，并要求返还居间费用和前期投入资金。余定中、罗启孝提出共同寻找新的承包人，在这过程中，何晓燕合伙体多次要求余定中、罗启孝返还相关款项，余定中、罗启孝在缺乏判断能力的情况下，以为会有新的承包人来接手该项目并接手何晓燕合伙体的前期投入，才与何晓燕签订了《还款协议》，但至今，该项目仍未新的承包人承建，省一建南平分公司也不同意支付何晓燕合伙体的前期投入资金，现要由余定中、罗启孝来支付前期投入资金，对作为居间人来说，双方的权利义务明显失衡、显著不相称。 何晓燕、林书华、何志超在反诉中辩称，①余定中、罗启孝均为完全民事行为能力人，在自愿的情况下，签订《还款协议》与其主张的“在缺乏判断能力的情况下签订协议”不符，其理由不能成立。②双方解除合作关系的原因系余定中、罗启孝另行选择了其他合作方，这一点在协议中有明确。至于余定中、罗启孝另行选择何人、是否有人愿意接手或省一建南平分公司是否同意支付，与本案无关，也是余定中、罗启孝自身应承受的经营风险，与何晓燕合伙体无关。③何晓燕合伙体为承建该项目投入巨额资金，该资金均为融资而来，在2年时间里，没有得到回报，反而支付了融资所产生的利息。协议中约定的违约金包含了补偿何晓燕合伙体在签订前的损失，如余定中、罗启孝按协议履行还款义务，则可以避免损失，现在余定中、罗启孝违约，按照5000元/日标准计算违约金及不能达到何晓燕合伙体所受的损失金额，故不存在显失公平的问题。综上，请求驳回余定中、罗启孝的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对何晓燕、林书华、何志超提供的《个人合伙协议》1份、中国工商银行电子银行回单6张、《还款协议》及附件《关于解除〈居间服务协议〉的协议》1份、《浦城项目前期投资费用明细》1份、《解聘合同》1份、企业信用信息公示报告1份，余定中、罗启孝提供的连江县人民法院（2020）闽0122民初225号应诉通知书和民事起诉状1份、中标通知书1份、标准设计施工总承包合同1份、合同协议书1份，以上证据经质证当事人对真实性无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 何晓燕、林书华、何志超提供的证据1、《借条》1份及电子回单13份，拟证明为承揽案涉项目，以月利率2.5%向案外人借入5000000元，至今已支付利息2850000元。余定中、罗启孝质证认为，该证据与本案无关联。本院认为，该证据无相关证据佐证，无法证实举证方拟证明的内容，不予采信。 余定中、罗启孝提供的证据1、《居间服务协议》1份，拟证明余定中、罗启孝与王容银于2018年5月30日达成合作福建浦城荣华山经济开发区基础设施（一期）-1标段设计采购施工总承包（EPC）项目的居间服务协议。何晓燕、林书华、何志超质证认为，该证据系与案外人签订，与本案无关。证据2、《工程项目经营管理内部承包协议书》1份，拟证明余定中、罗启孝和王容银共同促成何晓燕合伙体以何志超名义与省一建南平分公司签订内部承包协议书，承建福建浦城荣华山经济开发区基础设施（一期）-1标段设计采购施工总承包（EPC）项目。何晓燕、林书华、何志超质证认为，何志超入职省一建南平分公司系为承揽案涉项目作之准备工作，并不能证明何晓燕合伙体已成功承揽该项目。证据3、浦城项目前期投资费用明细1份，拟证明向专业人士咨询后，对何晓燕合伙体的前期投资资金评估为329090元（无专业评估报告）。何晓燕、林书华、何志超质证认为，对于前期费用双方已在还款协议中经形成合意，该证据为单方制作，无证明的效力。证据4、微信记录（截图）1份，拟证明何晓燕合伙体与省一建南平分公司已达成承包关系；终止承包关系系何晓燕方的原因；何晓燕于2018年11月5日支付给余定中的40000元系个人借款，与本案无关。何晓燕、林书华、何志超质证认为，对该证据真实性有异议；聊天记录发生于还款协议签订之前，双方之间的合意应以还款协议中的内容为准。证据5、便条1份（系王容银写给余定中、罗启孝），拟证明王容银已要求余定中、罗启孝支付710000元。何晓燕、林书华、何志超质证认为，该证据系案外人书写，与本案无关。本院认为，对于上述证据1、2，与其他证据相互印证，能够证实事实的经过，予以采信；对于上述证据3、4、5，系单方制作且无其他证据佐证，真实性无法核实，本院不予采信。 根据上述证据认定及法庭笔录，本院认定事实如下： 2018年5月27日，浦城县公共资源交易中心向福建一建集团有限公司发出中标通知书。南平市荣华山工业园区开发建设有限公司将福建浦城荣华山经济开发区基础设施（一期）-1标段设计采购施工总承包（EPC）项目总承包给福建一建集团有限公司，并于2018年7月9日签订了《标准设计施工总承包合同》。2018年5月30日，罗启孝、余定中与王容银签订《居间服务协议》，约定罗启孝、余定中负责王容银与省一建集团有限公司签订分包协议，居间费为工程总造价9%，并约定了付款方式及违约责任。后经王容银的介绍，何晓燕合伙体成员何志超和余定中与省一建南平分司签订工程项目经营管理内部承包协议书，随后何志超入职省一建南平分司为承建工程做前期准备。2019年8月28日，罗启孝、余定中与王容银协商解除双方于2018年5月30日的签订居间服务协议，并签订了书面解除协议（关于解除居间服务协议的协议），协议中确认了何晓燕合伙体分4次向王容银、陈道枝共计转款1195000元，并同意将上述款项中已转给罗启孝、余定中的710000元还给何晓燕合伙体。2019年9月22日罗启孝、余定中与何晓燕签订了《还款协议》，《还款协议》中载明：罗启孝、余定中承诺向何晓燕退还全部已收款项并付何晓燕为承建项目入的资金，并确认共计退还2642983.5元（包含向余定中、罗启孝转款1360000元、向王容银合伙体转款710000元和前期投入资金572983.5元），于何志超办好福建一建集团有限公司的离职手续后7个工作日内一次付清；并在第五条约定“乙方（何晓燕）承诺何志超于2019年9月23日将离职资料提交给福建一建集团有限公司，甲方（余定中、罗启孝）应当全过程积极配合协调何志超离职手续的办理，甲方不得出现让福建一建集团有限公司有意拖延何志超离职的手续办理的现象；如甲方未按约定履行义务，应当向乙方人民币支付5000元/日的违约金；如因甲方的违约行为导致乙方产生的损失超过上述违约金的，甲方应当赔偿乙方损失”。 另查明，何晓燕、何志超、林书华于2017年7月1日成立个人合伙，并签订了个人合伙协议。何志超于2019年9月30日与福建一建集团有限公司解除劳动关系。 本院认为：居间合同是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须要居间人给付约定报酬的合同。本案中，何晓燕合伙体系经王容银的介绍给余定中、罗启孝，余定中、罗启孝辩称双方之间系居间合同关系，且何晓燕合伙体已与第三人订立了内部承包合同，居间事项已完成，何晓燕合伙体的转款系居间费用，但从余定中、罗启孝提供的与第三人订立的内部承包合同复印件上看，余定中也在内部承包协议上作为承包方签字，并不符合居间合同的定义，故双方的关系不能认定为居间合同关系。现余定中、罗启孝与何晓燕就转入的款项和前期投资资金达成了还款协议，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。何志超、林书华也明确表示认可何晓燕签订还款协议的行为，故该还款协议应视为何晓燕合伙体的意思表示。现何晓燕、林书华、何志超基于还款协议的约定要求余定中、罗启孝返还2642983.50元，于法有据，本院予以支持。余定中、罗启孝辩称其中有40000元系个人债务，经核对，何晓燕、林书华、何志超主张的2642983.5元中未包含其辩称的40000元。 余定中、罗启孝未按协议约定的期限返还款项，已构成违约。何晓燕、林书华、何志超要求余定中、罗启孝按5000/日的标准承担违约责任，余定中、罗启孝认为《还款协议》第五条第二款规定的违约责任系针对该条第一款“未配合何志超办理离婚手续”而应承担的，现何志超已办理了离职手续，故不存在违约。何志超办理离职手续后7个工作日是余定中、罗启孝返还款项的期限，从违约条款的内容看，也只有款项履行不能才可能造成何晓燕合伙体产生的损失超过5000/日的标准，故该条款应视为了保障款项的履行更符合实际的目的。因何晓燕方提供证据未能证实其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，损失应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以判断。当事人约定违约金是否超过实际损失的百分之三十是判断违约金是否过分高于造成损失的标准，本案违约系迟延履行返还款项造成，何晓燕、林书华、何志超产生的实际损失为未返还款项的逾期利息，其主张违约金按5000元/日的标准明显过高，应结合具体情况调整，故本案参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算更符合公平原则，本院对此予以更改。何晓燕、林书华、何志超主张的保函费已在还款协议中约定，并包含在前期投资资金中，且还款协议中未约定因主张债权而产生的费用如何承担，故其主张的保全费、代理费，本院不予支持。余定中、罗启孝反诉主张还款协议中的第三条显失平，但未提供相关证据证实，对于该主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决如下： 一、余定中、罗启孝应于本判决生效后十日内返还何晓燕、林书华、何志超款项2642983.50元并支付迟延还款的违约金（以2642983.50元为基数从2019年10月10日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算至款项付清之日止） 二、驳回何晓燕、林书华、何志超的其他诉讼请求。 三、驳回余定中、罗启孝的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30023.8元，由余定中、罗启孝负担28117.78元，由何晓燕、林书华、何志超负担1906.02元；反诉受理费9529.8，减半收取4764.9元，由余定中、罗启孝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  吴晓维 人民陪审员  蔡芳杰 人民陪审员  张林兴 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  徐杨宇 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第一条原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。