山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申68号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张某，女，1976年6月10日出生，汉族，住河南省新乡市风泉区绿荫河畔。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：柴某，男，1965年11月28日出生，汉族，住山西省万柏林区公园路**楼****。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阳曲县红全房地产开发有限公司，住所地太原市阳曲县安镇街**。法定代表人：邵某，执行董事兼总经理原审被告（一审被告、二审被上诉人）：朱某，男，1968年8月11日出生，汉族，太原市第二建筑工程公司阳曲县红全佳苑项目负责人，现住山西省太原市晋源区武家寨村工地。再审申请人张某、柴某因与被申请人阳曲县红全房地产开发有限公司、朱某侵权责任纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院作出的（2019）晋0122民初483号民事判决和山西省太原市中级法院作出的(2019）晋01民终5867号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人张某、柴某向本院提出再审请求：1.撤销山西省阳曲县人民法院作出的（2019）晋0122民初483号民事判决和山西省太原市中级人民法院作出的（2019）晋01民终5867号民事判决书，并依法改判；2.本案一、二审及再审诉讼费用全部由再审被申请人承担；3.请求再审被申请人支付赔偿再审申请人因本案所受的损失，包括差旅费、误工费、律师费及精神损失费等费用。事实与理由：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏根据证明。本案中一、二审判决依据的《情况说明》与申请人在二审中提供的新证据存在明显的矛盾。1.再审申请人所施工的工程全部经过专项的竣工验收，验收结论均为合格，且由监理单位全程监督。建设单位、监理单位、施工单位都参加了竣工验收，一审认定按未经竣工验收，判决错误，二审在认可了再审申请人提供的证据真实情况下，却未依据事实做出改判。2.监理单位出具的《情况说明》表明涉案工程外墙存在质量问题是由于防水包封存在瑕疵、开裂，导致保温岩棉板浸水而产生的。防水包封工程并非再审申请人所承包的工程范围。申请人与被申请人二签订的合同中所约定的工程范围和被申请人二在庭上自认该损失与再审申请人无关均可以证明。太原市宝泰成建筑工程检测有限公司于2015年6月12日、2015年7月11日分别对申请人所施工工程的保温锚钉和外墙保温系统进行检验，并出具了检验报告，检验过程中监理单位进行全程监督，检验结论均为合格，该外墙保温工程质量不存在问题。（二）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，不能作为定案的依据。1.《情况说明》虽然盖有监理单位的公章，但实际是由王保东签署出具，涉案工程所属的整体工程及节能工程的监理单位项目负责人为刘存柱，并非该《情况说明》中的现场监理王保东。《情况说明》并不能认为是由监理单位出具的对工程质量的认定。2.《情况说明》中描述明显错误。其中描述监理单位通知被申请人一、二与再审申请人一现场会商等，与事实不符。《情况说明》描述的为2016年5月18日的情况，当天情况如何，并没有其他证据加以佐证，且根据再审申请人当庭的陈述，张某没有收到任何通知；柴某并未到达过现场对该事项进行过会商，且描述中的当事人朱某当庭说不知道不记得柴某去现场，所以该部分描述并不真实。3.该份《情况说明》出具的时间明显与描述的时间相差很远，监理单位并没有出具其他的证据来证明该部分描述的真实性。因此并不能认定该部分真实性，而张某提供的和朱某通话录音却佐证了该《情况说明》是伪造的。4．再审申请人提供的2019年7月3日张某与朱某通话录音内容，第3分12秒至3分37秒处内容证明监理单位现场监理人王保东与阳曲县红全房地产开发有限公司法定代表人邵某逼迫下所写的说明，有串通诬告之嫌疑。5.2019年出具的《情况说明》与监理单位2015年12月出具的《监理质量评估报告》、2016年1月10日出具的《工程质量评估报告》工程合格的结论互相矛盾，并且与2016年1月10日太原市建设管理委员会在阳曲县红全佳苑三期6#楼（即三期1#楼）、阳曲县红全佳苑限价商品住宅小区9#楼（即四期1#楼）《建设工程竣工验收报告》的总体工程验收合格的结论矛盾。（三）原判决、裁定适用法律确有错误。本案定为侵权，却不按照侵权的责任划分判决、裁定。2018年5月25日张某提供的和朱某录音时朱某从来没有提到过工程质量有任何问题；再审申请人是和朱某签署的施工合同，朱某是再审申请人的甲方，工程竣工验收合格，签署合同的朱某所说的话也证明了翻工跟再审申请人没有任何关系。根据《建筑工程保修条例》第九条规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。监理单位在2019年3月15日出具《情况说明》，之前从来没有发出过《保修通知书》，也没有告知再审申请人工程有任何质量问题。建设单位擅自授权别的施工单位铲除外墙，以及重新铺设大理石地面所花费的26万元费用是建设单位自己造成。1.《侵权责任法》第3章不承担责任和减轻责任情形第26条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；第27条，损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任；第28条损害是因第三人造成的，第三人应该承担侵权责任。（第一建设单位没有通知施工方，有过错；第二受是害人自己故意造成的，第三损害是第三方造成的，即防水和大理石铺贴工程），由受害人自己造成的侵权损失应该受害人自己承担。不应该再审申请人承担该损失。2.申请人施工的工程属于《建设工程质量管理条例》第四十条规定的其他项目工程，保修期限由发包方与承包方约定。再审申请人和被申请人二于2015年4月17日签订的《外墙保温工程施工合同》第四条明确约定“质保期为验收合格后1年”。3.在阳曲县红全佳苑三期6#楼（即三期1#楼）、阳曲县红全佳苑限价商品住宅小区9#楼（即四期1#楼）的《工程质量保修书》中明确记载“本工程在质量保修期内，如发生质量问题，本单位将按照《建设工程质量管理条例》《房屋建筑质量保修办法》的有关规定负责质量保修。”一、二审法院适用《民用建筑节能条列》第23条“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期限，自竣工验收合格之日起计算”的规定。明显错误。综上所述，再审申请人的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。阳曲县红全房地产开发有限公司答辩称，（一）《情况说明》加盖有山西春润达工程项目管理有限公司的公章，且有现场监理王保东的签字，因此，该《情况说明》真实合法有效。（二）一审法院对现场进行了勘验，并对相关工作人员及王保东作了相关调查笔录，证实协商过程及重修事实。（三）被申请人朱某与被答辩人签订的《外墙保温工程施工合同》系双方真实意思表示，明确约定了承包方式和范围，因此，工程存在问题的，被答辩人作为施工方应当履行保修义务，承担相应损失。（四）《外墙保温工程施工合同》质保期条款违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，该条款无效。案涉工程尚在保修期内，可以随时要求改造保修义务、承担维修损失。（五）案涉工程虽然经过竣工验收合格，但是如果工程本身存在质量问题的，施工方仍然要承担施工质量不合格修复的责任，因此，答辩人有权要求被答辩人履行保修义务、承担维修损失。本院认为，本案争议焦点为：1.再审申请人张某、柴某是否应当承担修复及赔偿责任；2.监理公司出具的《情况说明》是否真实；3.案涉工程是否过了保修期限。关于第一个争议焦点。本院审查认为，建筑工程在建设中存在的质量问题，在工程竣工验收时被发现的，必须经修复完好后，才能作为合格工程交付使用；有些质量问题在竣工验收时未被发现，而在使用过程中的一定期限内逐渐暴露出来的，如果是施工企业责任也应当负责无偿修复，其以工程竣工验收合格证明主张质量合格的不予支持。本案中，二申请人主张其所施工的外墙保温工程由监理单位全程监督，经过专项竣工验收，验收结论均为合格，不存在质量问题。但从监理公司之后出具的《情况说明》，即“2016年5月18日投资方阳曲县红全房地产开发有限公司发现三期1号楼和四期1号楼的外墙存在质量问题，通知我公司和施工方代表以及外墙施工人柴某现场会商，经过各方现场查看，外墙保温施工存在如下问题……”可以看出，申请人负责施工的外墙保温工程在验收合格后出现质量问题，且是二申请人的责任，因此，二申请人有无偿修复的责任。因二申请人没有及时进行修复，被申请人请第三方进行了修复，故原审判决二申请人对案涉工程的修复费用承担赔偿责任并无不当。关于第二个争议焦点。本案中，二申请人主张监理公司出具的《情况说明》是伪造的，但二申请人并没有提供新的证据证明监理公司与被申请人相互串通的证据，也没有证据证明该情况说明不是监理单位出具的鉴定文件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，二申请人因无确凿充分证据证明其诉讼主张，其应承担举证不利的后果。关于第三个争议焦点。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《民用建筑节能条例》第二十三条规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。由此看出，保温工程的最低保修期限为5年。所以，二申请人在再审申请中主张其和被申请人于2015年4月17日签订的《外墙保温工程施工合同》第四条明确约定“质保期为验收合格后1年”没有法律依据，为无效条款，故二申请人所主张的案涉工程保修期限为1年的理由不成立，本院不予支持。另，关于二申请人主张被申请人应赔偿其因本案支出的差旅费、误工费、律师费及赔偿精神损失费等费用问题。经审查，上述请求属新增诉讼请求，依法不属于本案审查范围。综上所述，申请人张某、柴某的的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人张某、柴某的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光 二〇二〇年六月十六日书记员 段梦萦