河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民再30号 再审上诉人（原审原告、一审原告）：徐晓利，男，1982年2月2日出生，汉族，住张家口市宣化区。 委托诉讼代理人：王晓明，宣化区顺德法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：马虎平，宣化区顺德法律服务所法律服务工作者。 再审被上诉人(原审被告、一审被告)：冀中能源张矿集团蔚县联丰矿业有限公司，住所地：河北省蔚县蔚州镇前进东路。 法定代表人：高月，总经理。 委托诉讼代理人：吴永军，河北兴蔚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海斌，河北省兴蔚律师事务所律师。 原审原告徐晓利因与原审被告冀中能源张矿集团蔚县联丰矿业有限公司（以下简称联丰公司）买卖合同纠纷一案，河北省蔚县人民法院作出的（2018）冀0726民初670号民事判决发生法律效力后，经该院审判委员会讨论决定，于2019年5月31日作出（2019）冀0726民监1号民事裁定，再审本案。该院于2020年1月15日作出（2019）冀0726民再2号民事判决，徐晓利不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。再审上诉人徐晓利的委托诉讼代理人王晓明、马虎平，再审被上诉人联丰公司的委托诉讼代理人吴永军、李海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐晓利上诉请求：1、撤销蔚县人民法院（2019）冀0726民再2号民事判决，发回重审或改判维持原一审（2018）冀0726民初670号民事判决，支持上诉人一审诉讼请求返还预付款600万元，并自2012年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付至给付完毕之日止的利息。2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审在引用表述原一审判决书认定的案件事实中，对有利于上诉人的案件事实没有引用表述，对上诉人申请追加被上诉人公司的实际经营人刘掌权和申请追加刘掌权职务行为指定的银行账户收取涉案600万元预付款的收款人刘春风为共同被告参加诉讼，一审既未追加又未依照民事诉讼法解释第73条规定的法定程序下达驳回裁定，违反法定程序影响到查明案件事实和正确判决，一审判决认定事实不清，违反法定程序。下列事实一审判决没有引用“原审判决本院经审理认定的事实：……。被告方实际投资和经营煤矿的股东对原告主张返还预付款无异议，对原告请求支付利息，认为没有约定，不予认可，被告方另一未参与经营的股东表示对该预付款不知情，也未收到该笔款项。本院认为煤矿的实际经营者对原告请求返还预付款认可，未实际经营的股东对煤矿经营过程中的欠款不知情，亦符合常理，在其未提供相应反证佐证的情况下，本院对原告提供的返还预付款证据予以采信。”一审中我方提交了追加被告申请书，一审法院未依照民诉法解释第73条的规定向我方下达驳回申请追加被告的裁定，影响了查清事实和正确裁判。联丰公司的自然人股东副董事长刘掌权是联丰公司的实际经营人和实际投资人，联丰公司的法人股东是冀中能源张家口矿业公司是不参与经营的干股子股东，没有实际经营联丰公司，一直由刘掌权实际经营联丰公司。涉案的600万元预付款是在刘掌权以联丰公司名义从事联丰公司经营活动期间的职责范围内的公司职务行为，指定刘春风银行账户收取我方的600万元购煤预付款，其职责范围内的联丰公司经营活动的职务行为后果，应由联丰公司承担，而不应由实际经营人刘掌权个人承担。但因一审法院依职权提起再审，必然涉及到刘掌权和刘春风，基于此我方提交了追加被告申请书。这是因为驳回追加被告申请的裁定的性质是驳回起诉的形式之一，应属作为原告的上诉人的起诉行为的组成部分之一，上诉人有权依民事诉讼法第154条提起上诉，上诉人在起诉状中所列被告和在审理过程中追加的被告在法律属性上并无本质区别，将上诉人追加被告排除在起诉行为范畴之外不仅缺乏依据，也不尽合理。一审不予追加被告刘掌权、刘春风参加诉讼也未下达驳回裁定，不仅在程序上剥夺了上诉人起诉权还提高了上诉人的证明难度，影响了案件事实的查明和正确判决。二、一审依职权再审驳回上诉人原一审诉讼请求，是证据不足的判决驳回。刘掌权是实际经营者，其职责范围内的经营活动的职务行为后果，应由联丰公司承担，对涉案的600万元购煤预付款是否入联丰公司账户是联丰公司的内部事务，不能将未入联丰公司账户的法律后果由上诉人承担。此外一审庭审后上诉人收集到刘春风名下的工商银行卡、建设银行卡与包括联丰公司银行账户在内的众多单位和个人发生了超过亿元的银行存、收、取款资金往来，该超过亿元的刘春风名下的银行账户均是在实际经营人刘掌权经营联丰公司期间发生的资金往来，另外，刘春风系刘掌权的母亲，现年68岁是不从事任何经营活动的地道的农村老太太，其名下银行账户的流水足以证实是联丰公司对外从事经营活动的关联账户，而不是刘掌权或刘春风日常家庭生活消费账户。法律依据是民法通则第43条、民法总则第170条。上诉人就上述事实与理由在庭审中和庭审后向一审提交了包括600万转账凭证，存入、支取现金840万银行流水、证人证言等14份证据。三、一审对14份证据只采信了2012年3月9日、2012年3月20日两份银行转账凭证，其余12份证据均未采信，不符合民诉法解释93条的规定。四、一审以上诉人与被上诉人没有签订书面买卖合同和无法提供证据证明上诉人与被上诉人存在买卖合同关系为由判决驳回诉讼请求，不符合合同法第10条的规定，不符合实际履行原则，是变相支持被上诉人不当得利的判决。合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案诉争的口头买卖合同，上诉人已经按照约定实际履行交付了购煤预付款600万元，是被上诉人未按约定向上诉人交付煤炭。按照合同实际履行原则，因被上诉人无煤可提供给上诉人，对口头买卖合同已没有了实际意义，实际意义是被上诉人是否应向上诉人返还购煤预付款，而不是双方的口头买卖合同如何履行。一审明知上诉人已实际履行交付了预付款，上诉人业已实际履行了合同约定，仍以无法提供证据证明双方存在买卖合同为由，判决驳回诉讼请求是不符合合同实际履行原则的判决。一审判决驳回我方诉讼请求，是变相支持被上诉人不当得利。首先我方已经按被上诉人的实际经营人刘掌权指定的银行账户实际履行交付了600万元预付款，该实际履行交付致使上诉人的合法财产减少了600万元，并造成了实际损失。其次，被上诉人占有上诉人合法的600万元应当有合法的依据占用。最后，被上诉人的实际经营人刘掌权公司职务行为指定账户收到上诉人600万元预付款，是被上诉人的经营活动收取上诉人600万元预付款，被上诉人无煤可供，又不向上诉人返还预付款，是没有合法依据的继续占用上诉人的合法财产。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用的法律与本案事实不符，应适用支持上诉人一审诉讼请求的法律。 联丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，其所主张并非事实，更不存在合同履行的事实，应驳回其上诉请求。上诉人原诉讼请求支付原告预付款而不是返还，在原一审判决生效后，被上诉人虽然没有提起上诉，但一审法院以职权提起再审也是符合法律规定和程序规定的。上诉人追加被告是不符合法律规定的，本案案由是买卖合同纠纷，根据合同相对性的原则，买卖合同关系针对买卖双方，对于其所追加的被追加人不是合同的一方。联丰公司登记股东为刘掌权和张矿集团，公司成立以后成立了完善的公司治理体系，公司有董事长、经理以及各部门负责人，刘掌权作为股东，在没有公司授权的情况下，不能对外从事法律行为。上诉人所说的涉案金额600万元不是小数目，应当有书面合同的，本案没有书面合同不合常规，如果买卖合同成立有效，作为买受人应该向联丰公司履行合同，而不是向刘春风履行。刘掌权是登记股东，刘春风是其母亲，其母亲的账户向公司账户转款存在多种可能，可能是刘掌权投资款通过其母亲转账，也可能是其他情形，银行记录中有刘春风向联丰公司的转账，但不能证实转的是这600万，也不能因为曾经转账和多次转账就类推证明是转给公司的。对于公司来说，只认可公司账目中有的和公司追认的事实。 徐晓利向一审法院起诉请求：2012年3月初，徐晓利与联丰公司以口头形式订立了6，000，000元煤炭买卖合同。2012年3月份，按照约定，徐晓利向联丰公司指定账户分两次支付购煤预付款6，000，000元，但联丰公司因自身原因未按约定交付煤炭。后经徐晓利多次与联丰公司协商未果，故诉至法院请求：1．请求法院判令联丰公司给付徐晓利购煤预付款6，000，000元，并自2012年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清日止；2．诉讼费用由联丰公司承担。原审所判事实清楚，证据确实充分，应予维持。 联丰公司辩称，一、联丰公司没有与徐晓利订立过煤炭买卖协议，联丰公司也没有收到过徐晓利支付的购煤预付款。二、联丰公司是2009年10月按照国家政策由张矿集团整合蔚县地方煤矿成立，张矿集团占有51%的股份，蔚县合作方占有49%的股份，联丰公司所有的投资均由蔚县合作方负责。 河北省蔚县人民法院再审认定事实：围绕本案争议焦点，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原审原告徐晓利出示证据：《转账交易凭证》原件及复印件各一份、《中国工商银行个人业务凭证》原件及复印件各一份、证明人为韩燕燕的《证明》复印件一份（原件存原审卷宗），证明目的：原审原告安排其出纳韩燕燕向原审被告联丰公司实际经营者刘掌权指定的刘春风名下账户转款6000000元。原审被告联丰公司对该组证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院认为，该组证据客观真实，虽不能证明原审原告的证明目的，但因与本案具有关联性，本院对该组证据真实性予以认定。2．证人刘某1出庭所作证人证言：任某和原审原告徐晓利是合伙人，两人从2008年到2012年一直从联丰公司（原黑石沟煤矿）买煤。按照当事人双方交易习惯，徐晓利需先打预付款，再从联丰公司指定的煤场拉煤。在涉案合同中，原审原告徐晓利与刘掌权口头约定了合同内容，刘掌权系联丰公司的实际投资人，也是联丰公司的实际经营者，徐晓利将预付款打入了刘掌权指定的个人账户，后因联丰公司的内部纠纷，导致无法向徐晓利供应约定煤炭。本院认为，证人刘某1与本案存在利害关系，且刘某1当庭所述内容无其他证据相互印证，故不予采信。3．证人任某出庭所作证人证言：任某和原审原告从2008年到2012年一直从联丰公司（原黑石沟煤矿）买煤。按照当事人双方交易习惯，原审原告需先将预付款打入刘掌权指定账户，再从联丰公司承包的洗煤厂拉煤。在涉案合同中，刘掌权以联丰公司名义与徐晓利口头约定了合同内容，徐晓利将预付款打入刘掌权指定账户，后因联丰公司的内部纠纷，导致无法向徐晓利供应约定煤炭。本院认为，证人任某与本案中的徐晓利存在利害关系，任某当庭所述内容无其他证据相互印证，故不予采信。4．刘掌权作为证明人的《证明》原件一份，证明目的：联丰公司借刘春风名义开设账户，收到原审原告徐晓利购煤预付款6000000元，并且将该款用于联丰公司经营。联丰公司对该证据的真实性不予认可。本院认为，证明人刘掌权未出庭作证，该证据的真实性无法核实，且刘掌权与本案存在利害关系，故对该证据不予采信。5．刘春风作为证明人的《证明》原件一份，证明目的：徐晓利借用韩燕燕银行名下账户向刘春风账户转账6000000元，该款的存取均由刘春风儿子刘掌权经办，并且该款也用于联丰公司的日常经营。联丰公司对该证据的真实性不予认可。本院认为，证明人刘春风未出庭作证，不符合证据规则，该证据真实性存疑，也无法达到徐晓利的证明目的，故不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院再审认定案件事实如下：联丰公司于2011年9月28日注册成立，股东为：1．冀中能源张家口矿业集团有限公司占51%的股份；2．自然人股东刘掌权占49%的股份。法定代表人原为李永海，现为高月，刘掌权系联丰公司的副董事长。2012年3月9日，徐晓利安排其出纳韩燕燕向刘春风名下账户（账号：62×××12。）转账1000000元。2012年3月20日，徐晓利安排其出纳韩燕燕向刘春风名下账户（账号：62×××75。）转账5000000元。 河北省蔚县人民法院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，徐晓利主张其与联丰公司存在煤炭买卖合同关系，且已支付预付款，但联丰公司不予认可，徐晓利应当对其与联丰公司存在买卖合同关系的基本事实负有举证证明责任。庭审中，徐晓利提供的证据均不足以证明其主张的上述待证事实，也无法确信上述待证事实的存在具有高度可能性，故其应承担举证不能的不利后果。原审法院认定徐晓利于2012年3月20日向联丰公司实际支付购煤预付款6，000，000元的案件事实，缺乏相关证据证实，故原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律确有错误。本案再审开庭后，徐晓利提交刘春风名下其他多个银行账户流水记录，但并未证明涉案账户与联丰公司名下账户存在关联混用情形，故本院对徐晓利再审庭审后提交的证据不再进行审查。综合考虑本案，在徐晓利与联丰公司未签订书面合同的情况下，徐晓利无法提供证据证明其与联丰公司存在买卖合同关系，并已向联丰公司支付了6，000，000元购煤预付款。故徐晓利向联丰公司主张返还预付款6，000，000元的诉讼请求，证据明显不足，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，本案原审认定的案件基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，原判决应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十八条第一款、第二百条第二、六项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）冀0726民初670号民事判决；二、驳回原审原告徐晓利的诉讼请求。原审案件受理费53,800元，减半收取计26,900元，由原审原告徐晓利负担。 本院再审过程中，一、证人刘某2出庭所作证人证言：刘某2系刘春风女儿，刘掌权妹妹，自2010年在联丰矿业担任会计至今，现在是留守会计。徐晓利从2010年就打过款，案涉600万元是2012年打到了刘春风账户上，公司账册是有记载的，但是账册没有了。徐晓利打的钱用于联丰矿业日常支出、开工资和支付矿上费用了。本院认为，证人刘某2当庭所述内容无其他证据相互印证，不予采信。二、本院依职权向中国建设银行股份有限公司张家口支行调取了案涉刘春风建设银行存取款信息及张家口建银投资担保有限责任公司信息材料，依法组织当事人进行了质证。双方当事人对以上材料的真实性无异议，本院予以确认。结合以上证据，本院另查明以下事实：刘春风于2012年5月8日取现人民币130万元后，刘春风又先后分六笔取款共计人民币700万元。同时，刘某2将该六笔款项共计700万元存入张家口建银投资担保有限公司账户（1300……3391）。经查，张家口建银投资担保有限责任公司法定代表人为刘某2，股东为刘某2、刘掌权。本院查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院再审认为，本案争议焦点有二：一是是否应当追加刘掌权、刘春风为本案被告。二是徐晓利与联丰公司之间是否存在买卖合同关系。 针对第一个争议焦点，徐晓利认为刘掌权与其通过口头方式订立了买卖煤炭的合同，同时认为刘掌权作为联丰公司的实际经营人，其订立合同的行为属于职务行为，法律后果应由联丰公司承担，故其在原审中以联丰公司为被告提起诉讼。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案原审中，徐晓利在起诉状中明确以联丰公司为被告并提交了刘掌权的书面证人证言，且根据前述法律规定，刘掌权、刘春风不属于必要共同诉讼人，一审法院不予追加并无不当。 针对第二个争议焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，现有证据不足以证明徐晓利与联丰公司之间存在买卖合同关系并已向联丰公司支付了600万元购煤款及案涉600款项用于联丰公司实际经营，徐晓利应承担举证不能的不利法律后果。故一审法院以徐晓利的诉讼请求因证据不足而不予支持并无不当。 综上所述，徐晓利的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由徐晓利负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘馨宇 审判员  牛 洁 审判员  谷海豹 二〇二〇年六月九日 法官助理曹彦彦 书记员张歆瑶