湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终397号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄祖胜，男，1975年7月29日出生，汉族，居民身份证住址湖北省崇阳县。委托诉讼代理人：周旭德，北京德恒（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周子蓉，北京德恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北瑞福投资发展有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区团结路**。法定代表人：周春荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金志阳，该公司员工。委托诉讼代理人：鲍家畅，该公司员工。上诉人黄祖胜因与被上诉人湖北瑞福投资发展有限责任公司（以下简称瑞福投资公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初13469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄祖胜上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，改判瑞福投资公司向黄祖胜支付违约金38649.93元；2、本案一、二审诉讼费用由瑞福投资公司承担。事实和理由：一、根据商品房买卖合同附件一的平面图和附件四第5项、第8项的约定，黄祖胜购买的房屋应当具备阳台，瑞福投资公司在一审中也称交房时没有阳台是因为消防安全原因，而一审法院却认为不能确定案涉房屋是否约定有阳台，属于认定事实不清。二、一审法院认定黄祖胜入住至今，没有提出退房而且要求继续履行合同，从而认为瑞福投资公司不构成违约，属于认定事实错误。根据合同约定，经规划部门批准的规划变更，瑞福投资公司应当在变更确立日起10日内书面通知黄祖胜，由黄祖胜选择是否退房，但瑞福投资公司并没有履行通知义务，黄祖胜接收房屋时误以为被做成实墙的位置就是阳台，也不知道这样会导致房屋计算面积的增加，黄祖胜购买房屋已经三年有余，如果主张退房则对黄祖胜明显不公，黄祖胜接收房屋并不等于认可瑞福投资公司的违约行为，瑞福投资公司变更阳台结构导致房屋建筑面积增加计算，不应要求黄祖胜补交差价款，而应由瑞福投资公司承担违约的后果。瑞福投资公司辩称：一、双方签订的合同对房屋的性质、用途、结构约定明确，案涉房屋是公寓式办公用房，不存在阳台。二、房屋的实际产权面积系经政府主管部门测量后得出，符合国家的相关标准。综上，请求驳回上诉，维持原判。瑞福投资公司向一审法院起诉请求：1、判令黄祖胜向瑞福投资公司支付差欠的购房款38649.93元及自2018年1月25日至实际付清欠款之日的利息2274.39元（以38649.93元为基数，按年利率4.35%计算，暂计算至2019年5月27日）；2、判令黄祖胜支付自2018年1月25日至实际付清欠款之日的违约金1882.25元（以38649.93元为基数按日万分之一的标准，暂计算至2019年5月27日）；3、本案诉讼费用由黄祖胜承担。黄祖胜向一审法院反诉请求：1、判令瑞福投资公司向黄祖胜支付违约金38649.93元；2、本案诉讼费由瑞福投资公司承担。一审法院认定事实：2013年，瑞福投资公司作为建设单位开发建设德成香奈·长江国际（6号楼）。2014年6月19日，武汉市住房保障和房屋管理局向瑞福投资公司颁发《武汉市商品房预售许可证》（证书编号：武房开预售[2014]305号），许可其预售项目位于武昌区徐家棚街团结路9号德成香奈·长江国际（其中3#、5#住宅建筑面积28546.16平方米、6#楼公寓式办公建筑面积12304.39平方米、3#、5#、6#楼商业建筑面积3133.48平方米）。2015年7月26日，瑞福投资公司（出卖人）与黄祖胜（买受人）签订了《武汉市商品房买卖合同》（合同编号：昌140016665），合同约定：第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人所购商品房为本合同第一条规定的项目中的第6【幢】/单元12层8号房，该商品房的用途为办公，层高为（二层至顶层）5.4米。该商品房结构为/房/厅/厨/卫，封闭式阳台/个，非封闭式阳台/个。该商品房[合同约定]建筑面积共56.17平方米，其中，套内建筑面积37.08平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积19.09平方米……；第五条计价方式和价款：1、按建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米16377.09元，总金额（人民币）919901元整……；第八条面积确认及面积差异处理：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理……商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列第2种方式进行处理：2、该商品房单价不变，以产权登记面积据实结算房价款……；第九条交付期限及条件：出卖人应当在2015年12月30日前，将符合下列条件的商品房交付买受人使用……；第十三条规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定期限内书面通知买受人的，买受人有权退房……；合同附件四：装饰、设备标准（全装修另签补充协议）5.门：钢质入户门，阳台为双层玻璃塑钢门。8.阳台：有组织排水，型材栏杆；合同附件六：合同补充协议：2、本合同项下相关事宜的通知，在相关文件无法直接送到给对方的情形下（包括但不限于拒收、下落不明等情形），将该文件以EMS快递至本合同载明的通讯地址的，视为送达。3、买受人的通讯地址：武汉市临江大道387号（长江船舶设计院门口）。2015年11月，黄祖胜向瑞福投资公司分次支付购房款。2015年12月，黄祖胜收房后居住至今。2016年9月9日，德成香奈·长江国际6#楼竣工验收合格。2017年5月12日，案涉房屋被登记在瑞福投资公司名下，登记信息查询单中显示房屋建筑面积为58.53平方米。2018年1月25日，瑞福投资公司通过EMS向黄祖胜位于湖北省崇阳县××进口村××号的地址寄送了《关于尽快缴付差欠房款的履约告知函》。黄祖胜在庭上陈述，没有收到此告知函。一审法院认为，瑞福投资公司与黄祖胜签订的《武汉市商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。关于瑞福投资公司交付的房屋建筑面积大于合同约定的面积部分的价款是否由黄祖胜承担的问题。瑞福投资公司与黄祖胜在合同中约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列第2种方式进行处理：1、……2、该商品房单价不变，以产权登记面积据实结算房价款。”该约定并未排除当事人主要权利，亦无其他导致条款无效的情形，同时与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条中“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定并不相悖。黄祖胜收到的房屋实际建筑面积比合同约定的面积多出2.36平方米（58.53-56.17），瑞福投资公司主张黄祖胜给付购房款38649.93元（2.36×16377.09），符合合同和法律规定，一审法院予以支持。该合同约定“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间分别处理（不作累加）。（1）……（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.5%向出卖人支付违约金，出卖人应向买受人退还累计已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。自本合同规定的应付款期限第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”本案中，瑞福投资公司虽向黄祖胜寄送过履约告知函，但没有按照合同约定的通讯地址寄送，现瑞福投资公司没有提交其他证据证明向黄祖胜主张过该权利，对瑞福投资公司要求黄祖胜支付违约金的诉请，一审法院部分予以支持，即从瑞福投资公司向一审法院递交诉状的时间2019年6月4日起，以38649.93元为基数按日万分之一计算至房款实际付清之日止。关于瑞福投资公司要求黄祖胜支付利息的诉讼请求，因不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。关于黄祖胜要求瑞福投资公司承担违约责任问题。从双方签订的合同中看，案涉房屋是否约定有阳台前后说法不一。黄祖胜自述在看样板间时是有阳台的，但却在收房时，在没有阳台情况下直接收房居住至今。期间，黄祖胜一直未向瑞福投资公司主张过退房或撤销合同。该合同约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定期限内书面通知买受人的，买受人有权退房……”从黄祖胜入住案涉房屋至今，没有因商品房的质量问题、使用功能不妥或其他房屋原因而向瑞福投资公司提出过退房主张，且要求继续履行合同。综上，黄祖胜的反诉请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄祖胜于一审判决生效之日起10日内向湖北瑞福投资发展有限责任公司支付购房款38649.93元；二、黄祖胜于一审判决生效之日起10日内向湖北瑞福投资发展有限责任公司支付违约金（以38649.93元为基数，从2019年6月4日起按日万分之一的标准计算至购房款实际支付之日止）；三、驳回湖北瑞福投资发展有限责任公司其他诉讼请求；四、驳回黄祖胜全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费870元，减半收取计435元，由黄祖胜负担（此款瑞福投资公司已垫付，黄祖胜连同上述款项一并向瑞福投资公司给付）；一审反诉案件受理费383元，由黄祖胜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，瑞福投资公司与黄祖胜签订的《武汉市商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因黄祖胜收到的房屋经产权登记部门核定的建筑面积比合同约定的面积多出2.36平方米。根据双方合同关于“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列第2种方式进行处理：1、……2、该商品房单价不变，以产权登记面积据实结算房价款”和“买受人如未按本合同规定的时间付款……合同继续履行。自本合同规定的应付款期限第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金”的约定，瑞福投资公司主张黄祖胜给付购房款38649.93元（2.36平方米×16377.09元/平方米）并按日万分之一的标准计付违约金具有事实依据。对于黄祖胜主张因阳台变更瑞福投资公司应向其支付违约金38649.93元的上诉请求，因合同对此并无约定，且黄祖胜自述在看样板间时有阳台，但其却在收房时没有阳台的情况下直接收房居住至今，对于其主张的阳台变更，黄祖胜亦未向瑞福投资公司提出过退房主张，而是要求继续履行合同。故一审综合本案事实，驳回黄祖胜要求瑞福投资公司支付违约金38649.93元的反诉请求，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，黄祖胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1253元，由黄祖胜负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年六月二十八日书记员  于 宁