山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申544号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐某，住山西省忻州市忻府区。委托诉讼代理人：王某，住山西省太原市杏花岭区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鱼某。法定代表人：周某，该公司经理（执行董事）。委托诉讼代理人：魏某，山西光硕律师事务所律师。再审申请人徐某因与被申请人鱼某劳动争议一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年7月10日作出的（2019）晋01民终3538号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，韩德荣参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人徐某向本院提出再审请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终3538号民事判决和山西省太原市××区（2019）晋0105民初1131号民事判决，并予以改判；2.判决再审申请人与被申请人双方之间存在劳动关系，且双方己经订立了无固定期限劳动合同；3.判决被申请人支付再审申请人二倍的工资差额79454.08元、经济补偿金7649.38元、赔偿金15298.76元、代通知金3559.96元、加班费24299.39元；4.判决被申请人应当给再审申请人补缴社会保险费用，即五险一金；5.判决被申请人承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原一审、二审判决认定事实错误。本案的基本事实是：再审申请人徐某是在2015年11月14日经被申请人鱼某太原市的分支机构“爱有梅有”的负责人罗春燕、赵晶晶招聘，入职于被申请人公司工作，担任店长职务，属于被申请人在山西分公司的高管。再审申请人徐某家中至今还保存着被申请人单位的办公用品，即销售被申请人产品用的电脑等。再审申请人提供的劳动是被申请人单位业务的组成部分。再审申请人向一审法院提供的证据，足以证明再审申请人与被申请人存在劳动关系。《山西分公司和信摩尔店撤店申请》（加盖的被申请人的公章）能够证明被申请人在山西省成立了分支机构山西分公司，山西分公司在2014年11月就在太原市和信摩尔开始营业；微信聊天记录能够证明被申请人（其法定代表人周某，高管、经理、合伙人陶怡）直接管理、监督、指挥、操纵山西分公司。陶怡是被申请人的法定代表人周某的合伙人，是被申请人的高管、经理、合伙人。2017年2月7日，陶怡给山西和信摩尔商业有限公司汇款5000元，其中在“备注”一栏中载明：“山西和信摩尔爱有梅有3月租金”。2018年3月8日，陶怡又给山西和信摩尔商业有限公司汇款4166元。原审判决中认定陶怡是案外人，属于认定事实错误。被申请人单位从北京发其产品直接到太原的三个商场，再审申请人直接就是收货人。再审申请人为被申请人单位销售其产品，每天不超过24小时，把销售款交给了被申请人的股东余靖蓉，每月由陶怡根据山西分公司上报的考勤和工资额给再审申请人发工资。这些已经充分证明再审申请人与被申请人存在劳动关系。原审判决把真正的案外人李某载入本案属于认定事实错误。山西分公司在2014年11月就在太原市和信摩尔开始营业。而真正的案外人李某成立《太原市小店区魔法森林食品店》的时间是2015年11月19日，再审申请人徐某于2015年11月14日就被申请人单位的自然人罗春燕、赵晶晶、贺艳平招用为店长销售其产品，而李某于2016年12月1日至2017年11月30日才与和信摩尔签订了《和信摩尔商业有限公司入场经营合同书》，时隔二年有余。李某不可能提前一年多就交《经营保证金》和《租金押金票据》，不符合常理，更不符合法理。所以，李某与本案无关。（二）原判决、裁定适用法律确有错误。原一审、二审判决应该依据2005年5月25日，劳社部发【2005】12号文的规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”山西分公司没有营业执照，是被申请人单位的内部机构，是被申请人将经营权发包的不具备用工主体资格的组织，其分支机构的自然人罗春燕、赵晶晶、贺艳平更不具备用工主体资格。故此，再审申请人应由具备用工主体资格的被申请人承担用工主体责任。再审申请人与被申请人存在劳动关系，被申请人不与再审申请人签订劳动合同，实属违法行为。原审判决认定再审申请人与被申请人不存在劳动关系，实属适用法律错误。（三）审判组织的组成不合法。在二审审理阶段，本应按照普通程序审理，但是，事实上本案进入二审后，变成了简易程序审理，有庭审录像为证。庭审时，只有审判长景铜柱一人出庭（期间还离庭外出），合议庭的审判员刘补年、郝文晋根本没有出庭审理。故此，再审申请人的代理人王某于2019年7月4日，反映二审法院严重违反法定程序。（四）因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼。一审开庭时，被申请人的代理律师魏某指出再审申请人的代理人王某没有代理权。被申请人的代理律师魏某讲，再审申请人的村委会没有给再审申请人出具当事人属于该村委会的证明材料，没有村委会主任和制作证明材料的人员签字或者盖章，并加盖单位印章。所以，再审申请人的代理人没有代理权。再审申请人的代理人辩解，再审申请人。被申请人的代理律师魏某对此不予认可并向法庭提出让再审申请人的代理人退出法庭的申请。一审法院认为徐某是完全民事行为能力人，可以参加诉讼，遂决定继续开庭并让再审申请人的代理人退出法庭。再审申请人认为完全民事行为能力人和完全诉讼行为能力人是不同的，一审法院严重违反法定程序，再审申请人在诉讼过程中丧失了诉讼行为能力，本应根据法律规定裁定中止诉讼，等待其法定代理人代为进行诉讼，违反了法律规定。（五）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。一审法院让再审申请人的代理人退出法庭。实属“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的。”以上事实，有本案第一次开庭笔录，再审申请人的代理人王某没有在庭审笔录上签字为证。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）（七）（八）（九）项的规定请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，本案系劳动争议，本案的争议焦点为：一是徐某是否与鱼某建立了劳动关系；二是原审法院是否存在程序违法问题。第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐某主张与鱼某建立了劳动关系，应由其对存在劳动关系这一事实举证证明。在一、二审中，徐某并未提供劳动合同，也未提供上岗证、工作牌、考勤记录等能够证明其是鱼某员工的证据。徐某称工资是由被申请人的高管、经理陶怡发放，但其提交的启信保查询记录显示陶怡为合月食品（北京）有限公司的法定代表人，并非鱼某的高管、经理，其提交的鱼某的各项制度虽有“审核人陶怡”的字样，但该证据既未加盖鱼某公章也未有相关人员签字，不符合证据的法定形式，本院不予采信。且徐某提交的银行对账单均为个人账户之间的转账，未能提供向其发放工资的个人账户是鱼某的员工或者是经鱼某授权的员工的证据。徐某称鱼某在山西设立了分公司，为此其提供了微信聊天记录和《山西分公司和信摩尔店撤店申请》，但该微信聊天记录内容为卢璐对周某、陶怡的回复，此回复与徐某无关。《山西分公司和信摩尔店撤店申请》内容为“和信店领导您好：我们是太原魔法森林食品店爱有梅有专柜......”，且落款处申请人为“爱有梅有专柜”，并未体现出存在鱼某山西分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，在徐某未提供鱼某山西分公司申请登记记录、营业执照的情况下，仅凭微信聊天记录和《山西分公司和信摩尔店撤店申请》，不能证明鱼某已经在山西设立了分公司。徐某因此应承担举证不能的不利后果，故，一、二审法院认定徐某与鱼某不存在事实上的劳动关系并无不妥，本院予以确认。第二，徐某所称存在二审审判组织的组成不合法，但因其未能提供相关证据，本院对此不予支持。徐某称存在因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼、违反法律规定剥夺当事人辩论权利的情形，属于其主观理解错误，在一审中，因其委托诉讼代理人的代理手续不符合法律规定，故一审法院让其退出法庭，徐某作为完全民事行为能力人具有完全民事诉讼行为能力，可以自行参加诉讼，不属于因不能归责于本人的事由未参加诉讼，故对其主张本院不予支持。综上所述，再审申请人徐某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐某的再审申请。审判长刘英审判员仲俊光审判员韩德荣二〇二〇年六月二十九日法官助理 吉 睆书记员 段梦萦