广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终919号上诉人（原审原告）：卢小文，男，汉族，1970年1月18日出生，公民身份号码：440************516，住广东省遂溪县城月镇广前公司工业分公司******。委托诉讼代理人：全凤媚，广东拓盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小园，广东拓盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省广前糖业发展有限公司，住，住所地：广东省遂溪县城月镇广丰/div>法定代表人：王兴全，董事长。委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人卢小文因与被上诉人广东省广前糖业发展有限公司（以下简称广前公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初946、984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卢小文的委托诉讼代理人吴小园及被上诉人广前公司的委托诉讼代理人龙惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢小文上诉请求：1、撤销遂溪县人民法院（2019）粤0823民初946、984号民事判决，并依法判决支持卢小文原审诉讼请求，驳回广前公司的原审反诉请求；2、判令广前公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的部分基本事实错误，适用法律错误，依法应予改判。一审法院在认定卢小文与广前公司之间的劳动关系尚未解除的前提下，认定双方劳动关系处于中止履行状态是没有任何事实根据和法律依据的。具体理由如下：一、卢小文与广前公司不属于“长期两不找”的情形。首先，《劳动法》、《劳动合同法》以及相关司法解释和法律法规均没有任何关于“长期两不找”的规定。其次，劳动争议案件司法实践中的“长期两不找”情形通常是指劳动者和用人单位已经长期互不履行劳动合同的主要内容，劳动者不再向用人单位提供劳动，用人单位也不再给劳动者发放工资福利。而本案中双方一直都存在着联系，广前公司一直为卢小文缴纳社保费用至2016年5月，双方劳动关系一直存续至今。再次，卢小文最初是被强迫待岗，因为广前公司在上个世纪90年代末的机构改革中强制劳动者交钱购买岗位，卢小文因无力支付岗位购买费，只能被强迫待岗。虽然卢小文多年来一直要求广前公司安排工作，但均遭到拒绝。最后，虽然卢小文一直处于待岗状态，但是广前公司每年于农历节庆日均会向卢小文发放各项福利，如中秋月饼、元旦和春节发放油米等生活用品，相应的福利领取均在广前公司处有过签名签收记录。二、一审法院认定卢小文的待岗实际时间错误。一审法院根据广前公司提供的《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》来认定卢小文自机构改革时才开始待岗是错误的。首先，该两份文件属于广前公司单方制作，不能作为证据使用。其次，该两份文件不符合《劳动法》、《劳动合同法》和相关司法解释的规定，更未经工会批准，也未在劳动保障部门进行登记，系不合法的。最后，该两份文件也未依法送达、告知卢小文，不能对卢小文发生法律效力。三、一审法院认定广前公司不存在停工、停产的情形，所以无需向卢小文支付待岗生活费属于对法律的理解错误以及对事实认定不清。《广东省工资支付条例》第三十五条规定的“停工、停产”不能片面地认定为用人单位全面停工、停产，只要是卢小文所在岗位停工、停产即符合规定。从广前公司自行提供的两份机构改革文件就已经可以充分体现当时卢小文所在的岗位已经停工、停产，不再安排卢小文工作，广前公司强制要求卢小文待岗。鉴于双方劳动关系存续至今，广前公司当然应依照上述规定向卢小文支付待生活费。四、卢小文诉讼请求未超过诉讼时效。虽然卢小文诉请的待岗生活费支付时间长达二十余年，但因广前公司在双方存在劳动关系期间，从未安排工作，也从未向卢小文依法支付生活费，其违法行为一直存续至今。本案的诉讼时效应当从广前公司停止违法行为之日开始起算，故卢小文的请求没有超过诉讼时效，原审判决的该部分认定错误。五、一审法院支持广前公司的反诉请求，证据不足。卢小文在一审庭审过程中一再强调，卢小文支付的社保个人缴费部分应当以相关管理部门出具的个人社保缴纳费用标准为准。但一审法院仅以广前公司单方提供的统计数据即判令卢小文向广前公司支付相应的社保费，没有任何事实根据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持卢小文的诉讼请求。广前公司辩称：一、卢小文上诉所称不属实，且没有任何证据支持。1、广前公司从来没有要求劳动者交钱购买岗位，亦没有强制要求卢小文待岗。在分流安置中，卢小文不肯到农业岗位承包，而是选择自谋职业，卢小文不是待岗人员，而是自谋职业人员；2、2000年实施机构改革的目的就是为了解决农业岗位人员问题。卢小文上诉称“卢小文多年来一直要求广前公司安排工作，均遭到拒绝”不属实，且与其行为相悖；3、卢小文2003年01月离开广前公司后一直没有回过公司，没有与公司联系过，公司亦没有其有效联系电话，所以根本不存在每年农历节向其发放各项福利及其签名签收的事实。而且，如果卢小文每年都签名领取福利，其称不知道《公告》之事，不知道公司于2016年5月停止缴纳其社保的主张就明显不可信了。二、一审判决认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，实体处理正确，符合社会公平原则。1、广前公司提交的《已停产单位人员分流安置办法》、《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》这两份文件符合《劳动法》第四条规定，依法可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据；2、生活费发放是有条件的，一是在“企业停工、停产、歇业期间”，而广前公司一直正常运营，未出现停工、停产、歇业情形，二是“用人单位没有安排劳动者工作”，而广前公司在分流安置时安排卢小文到农业岗位工作，是卢小文拒绝而选择自谋职业的。三是“支付给下岗待工人员或实行有限期放假人员”，而卢小文是自谋职业不属于这类人员。四是重新就业后停发，卢小文离开广前公司自谋职业后一直没有回过公司要求生活费的事实证明其一直就业，否则其无法维持基本生活。可见，是卢小文对法律规定理解错误；3、由于双方之间的劳动权利、义务长期不履行，所以双方的劳动关系处于中止履行状态。中止履行期间，双方不存在或不享有劳动法上的权利义务关系的法律依据可以参照《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第28条规定和《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年8月17日)第14条规定。从这些规定可见，劳动者长期未提供动的，用人单位不承担劳动法上的义务；4、一审判决认定本案不适用劳动报酬争议的特殊仲裁时效规定，而是适用一般仲裁时效规定正确。生活费不是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任，卢小文不符合领取生活费的条件。三、卢小文主张双方劳动关系至今存续没有理据支持。广前公司主张双方劳动关系已于2016年5月解除，解除原因是卢小文以自身行为即默示方式表示，而不是广前公司单方解除。广前公司于2016年5月7日在湛江日报刊登《公告》，限卢小文等人在规定期限内回公司办理补缴等相关手续，但卢小文逾期既不回公司亦不补缴拖欠的社保费。很明显，卢小文是以不回公司报到、不补缴拖久的社保费行为表明其不愿与广前公司保持劳动关系，自动解除与广前公司的劳动关系。广前公司根据卢小文的行为于2016年5月停止缴纳卢小文的社保费，双方不再存在劳动关系的任何权利义务。一审判决根据《劳动合同法》第四十条规定，认定双方之间劳动合同关系仍持续不当。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。卢小文向一审法院起诉请求判令：1.广前公司向卢小文支付待岗生活费173826元(从1997年07月计至2019年02月共计249个月)；2.诉讼费用由广前公司承担。广前公司向一审法院起诉请求判令：1、广前公司不需一次性支付卢小文待岗生活费110816元；2、卢小文一次性支付广前公司为其垫付的1998年11月至2016年04月个人应缴纳的社保费17486.2元；3、依法驳回卢小文全部仲裁请求；4、本案受理费由卢小文负担。一审法院认定事实：广前糖业发展有限公司是国有独资有限责任公司。1997年11月，卢小文入职广前公司，与广前公司建立劳动合同关系。1998年3月13日，卢小文与广前公司签订《劳动合同》一份，约定卢小文在广前公司工业生产岗位工作，合同期限自1998年01月01日其至2002年12月31日（合同期五年）。合同期限届满后，卢小文再没有与广前公司签订其他任何劳动合同。2000年起，广前公司进行机构改革，有部分职工、干部需分流，部分下岗待业。2001年09月15日，广前公司出台广前党字（2000）29号《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和2001年11月13日出台广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》两份文件，对需要分流人员进行分流，卢小文在分流待岗行列。分流人员即不承包土地、又不解除合同、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期间可安排榨季工作，榨季结束后待岗，待岗期间不发生活费，不参加榨季的，榨季结束时作自动离职处理。根据两份文件规定，广前公司对卢小文实行待岗安排，榨季期间可安排榨季生产，榨季结束后待岗，待岗期间停发工资。文件还规定，逾期不会公司报到、不参加榨季生产者作自动离职处理，不再属于公司职工；需要办理自谋职业者，自决定分流时起一个月内到企管办办理签订合同等手续。广前公司机构改革实施后，卢小文未就变更合同内容达成协议，没有参加广前公司的榨季工作，也没有到农业生产队参加农业岗位承包，卢小文自谋职业至今。卢小文自谋职业期间并没有与广前公司联系,没有向广前公司提供劳动，广前公司也没有给卢小文发放待岗生活费或待岗工资。卢小文也没有向广前公司主张过待岗生活费或待岗工资。广前公司为卢小文缴交社会保险费至2016年04月份17486.2元后停止缴交。2016年05月07日，广前公司在《湛江日报》刊登《公告》，限卢小文自公告之日起20日内到公司事业办办理补缴社保费等手续，逾期将按有关法律程序执行。公告发布后，卢小文没有回公司补缴1997年06月至2016年04月的社保费。2019年01月28日，卢小文向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广前公司支付自1998年07月起至2019年02月止的工资349680元。遂溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年04月15日作出遂劳人仲案非终字【2019】13号《仲裁裁决书》，限广前公司自裁决生效后十日内一次性给卢小文支付2003年01月至2016年05月的待岗生活费110816元；卢小文给广前公司一次性支付1998年11月至2016年04月个人应缴纳的社保费17486.2元。卢小文、广前公司均不服，向一审法院提起诉讼。上述事实有双方当事人提交的证据、庭审笔录在案佐证，足可认定。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。卢小文1997年11月入职广前公司，1998年03月13日签订五年期限劳动合同，卢小文、广前公司自1988年11月起建立劳动关系，一审法院予以确认。本案争议的焦点：一、卢小文、广前公司是否已解除劳动合同关系。卢小文自广前公司机构改革后自谋职业，广前公司没有提供证据证明双方劳动关系已经解除，无证据证明已书面通知卢小文解除劳动合同关系。卢小文于1997年11月入职广前公司，1998年1月签订五年期劳动合同，合同期满后，双方未续签合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十三条的规定，卢小文与广前公司自1998年11月起建立劳动关系，劳动关系应当于2002年12月31日合同期满时终止。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的贵的规定，有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位的原因，未办理终止或续签劳动合同手续而形成事实劳动关系的，劳动者仍然在原用人单位工作的，视为双方同意按原来的条件继续履行劳动合同。也即是视为续订劳动合同。本案中，广前公司未举证证明双方办理了终止合同关系的手续，虽然在合同期满前卢小文已待岗，但双方未解除劳动合同，合同期满后广前公司仍为卢小文缴纳社会保险费。广前公司辩称2016年05月07日在《湛江日报》刊登《公告》即视为通知卢小文解除劳动合同，该《公告》无论从形式或内容等都不起通知解除劳动合同的效力，《公告》也不能视为直接送达卢小文，《公告》内容并不一定包括解除劳动合同关系。因此，不能视为通知卢小文解除劳动关系。卢小文虽然没有给广前公司提供劳动，但双方的劳动关系仍不当然解除。广前公司该抗辩意见缺乏法律依据，理由不成立，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定，用人单位及劳动者解除劳动合同关系应以明示的方法履行相应的解除手续，卢小文、广前公司均未履行解除手续和符合劳动关系解除的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，卢小文、广前公司之间劳动合同自2003年01月01日合同期满时起至今仍然存续。二、关于卢小文待岗的起始时间。广前公司提供的2000年9月15日作出的广前党字（2000）29号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》和2001年11月15日起执行的广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》两份文件来源合法，客观真实。足以认定广前公司从2000年9月起进行机构改革，人员分流、待岗等持续至2001年11月，卢小文在改革分流的人员行列，虽然劳动合同期未满，但卢小文已不向广前公司提供劳动，广前公司辩称卢小文自2001年11月份起待岗自谋职业，广前公司停止向卢小文发放工资事实清楚，证据确凿充分，一审法院予以采信。卢小文主张从1997年07月份起计算，没有提供证据佐证，对广前公司的举证，未提供足以反驳的相反证据，一审法院不予支持。三、关于广前公司是否应当向卢小文支付待岗期间的生活费。作为劳动者的卢小文自2001年11月起至本案法庭辩论终结前，已持续近18年多与用人单位广前公司之间没有联系、没有向广前公司提供劳动、没有向广前公司主张过工作和工资待遇，广前公司也没有对卢小文进行管理，没有给卢小文发放任何工资和福利待遇等对等义务，双方之间的劳动权利、义务已长期不履行。广前公司没有依法解除与卢小文的劳动关系，双方“长期两不找”，参照相关规定，双方的劳动关系处于中止履行状态。中止履行期间，卢小文与广前公司不存在或不享有劳动法上的权利义务关系。劳动关系处于中止状态，劳动合同暂停履行，根据按劳分配原则，作为用人单位的广前公司可以不支付劳动报酬等相关待遇。作为劳动者的卢小文无权要求用人单位广前公司支付工资等任何福利待遇，包括待岗生活费。如果一味苛求广前公司支付，既不现实，也不符合社会公平原则。因此，卢小文请求广前公司支付自1997年07月起至2019年02月的待岗生活费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。卢小文可以要求上班、也可以要求解除或终止劳动关系。另，根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。本案中，广前公司一直正常运营，未出现停工、停产、歇业的情形，因此，卢小文不符合该条规定的领取基本生活费用的情形，卢小文请求广前公司支付待岗生活费缺乏法律依据，一审法院不予支持。广前公司请求不需给卢小文支付自2000年1月起至2016年05月止的待岗生活费110816元，合法有据，一审法院予以支持。四、关于本案是否已超过诉讼时效。根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。包括：计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；根据以上规定，待岗生活费不属于劳动报酬范围，也不包括在特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入。劳动报酬是劳动者付出劳动的对价，其以劳动者出勤工作为前提，性质与待岗生活费有本质区别。待岗生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。因此，待岗生活费不属于劳动报酬，应适用一般时效的规定。卢小文未举证证明其存在时效中断的情形，诉讼时效应当从卢小文知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，卢小文待岗后的次月起即2001年12月起应当知道广前公司没有给其支付待岗生活费，因此，最早的诉讼时效期间应当从2001年12月起计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，卢小文2019年01月28日申请仲裁请求2017年12月前的待岗生活费已超过诉讼时效的规定，2018年01月起至2019年02月的待岗生活费未超过诉讼时效的规定。广前公司辩称全部超过诉讼时效，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、第一百九十八条，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第四十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第三十五条、第五十四条的规定，判决：一、驳回卢小文的诉讼请求；二、广东省广前糖业发展有限公司不需给卢小文支付自2000年10月至2016年05月的待岗生活费119816元；三、三、限卢小文于判决发生法律效力之日起十日内给广东省广前糖业发展有限公司赔偿垫付1998年11月至2016年04月的社会保险费17486.2元。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。卢小文拒绝按上述指定的期间履行义务的，广东省广前糖业发展有限公司可以向法院申请执行。申请执行的期间为二年，从判决书确定履行期间的最后一日起计算。案件受理费20元，由卢小文负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对卢小文上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人卢小文的上诉请求以及被上诉人广前公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广前公司与卢小文下岗待业之后的劳动关系应如何认定；二、广前公司是否应当向卢小文支付待岗期间的生活费；三、卢小文是否应赔偿广前公司垫付的1998年11月至2016年04月的个人社会保险费17486.2元。关于广前公司与卢小文下岗待业之后的劳动关系应如何认定的问题。广前公司于2000年9月起进行机构改革、人员分流，卢小文属改革分流的人员之一，其与广前公司签订的《劳动合同》期满后，广前公司并没有为卢小文办理终止劳动合同的书面手续，也没有与卢小文续订书面劳动合同，卢小文自2001年11月起未向广前公司提供劳动，也未受广前公司的相应劳动规章制度约束，直至广前公司在2016年5月7日在《湛江日报》上刊登公告，要求卢小文等人回公司办理补缴社保费等手续，双方发生争议。在此期间，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，双方事实上处于“长期两不找”状态。尽管在2016年5月之前,广前公司一直为卢小文缴纳社会保险费,但是缴纳社会保险费并不代表存在实际用工,也不足以认定双方的劳动关系处于正常履行状态。从卢小文与广前公司之间劳动关系履行状况来看，卢小文在下岗之后与广前公司之间实际上系处于“长期两不找”状态，应认定双方劳动关系处于中止状态，中止履行期间双方没有劳动法上的权利义务关系。关于广前公司是否应当向卢小文支付待岗期间的生活费的问题。卢小文作为劳动者与用人单位广前公司“长期两不找”，其未向广前公司提供劳动，卢小文与广前公司的劳动关系在长达十几年的时间里处于中止履行状态，根据权利义务相一致的原则，卢小文主张广前公司支付下岗待业期间的生活费缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。卢小文关于广前公司支付待岗生活费的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于卢小文是否应赔偿广前公司垫付的1998年11月至2016年04月的个人社会保险费17486.2元的问题。该笔社会保险费是个人应承担的部分，而广前公司在此期间已为卢小文垫付，广前公司现向卢小文主张赔偿，一审法院判决卢小文向广前公司赔偿并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。卢小文的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢小文负担（卢小文已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年六月二十四日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。