广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终190号 上诉人（原审原告）：葛建福，男，毛南族，1963年12月5日生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：蒙亮陆，环江毛南族自治县法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西环江润丰房地产开发有限公司，住所地:环江思恩镇桥东路**，统一社会信用代码：914512265640204457。 法定代表人：莫示尔，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：韦春和，广西铁义律师事务所律师。 上诉人葛建福因与被上诉人广西环江润丰房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案,不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 葛建福上诉请求：1、依法撤销河池市金城江区人民法院（2019)桂1202民初2505号民事判决书，并依法支持上诉人的原审诉讼请求，即判决被上诉人一次性支付逾期交房违约金232918元给上诉人；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实严重不清，表现在：1、原审认定上诉人尚欠被上诉房款1157722.86。上诉人认为原审这样认定与本案的客观事实不合，因为本案上诉人与被上诉人之间的房屋买卖并非现金交易，而是依据被上诉人与葛建福（上诉人之父亲）于2014年10月28日签订的《贡岩多孔砖供销协议书》中的砖款抵充房款，并依据被上诉人的需求供砖，由此可见房款是不存在拖欠的可能。为什么到后来形成房款还欠851687元，这是因为被上诉人的工程停工而不提砖造成的责任在于被上诉人，而不于在上诉人，所以存在还差房款851687元是被上诉的违约不提砖造成，并排是上诉人的拖欠行为。如现在被上诉人提砖，上诉人之父葛建福照样提供，因此原审认定上诉人尚拖欠房款851687元是与本案客观事实不合的错误认定。2、原审认定2019年7月9日签订的协议是对原《商品房买卖合同》的消灭。上诉人认为原审这样认定是片面、机械性理解协议内容，上面上诉人也讲述本案是以砖款抵扣房款，由于被上诉人工地停工不提砖，所以产生砖款和房款差。因此双方进行对账，确定差额，是双方的财务对账，怎么是撤消原合同呢？其次是从协议内容上看，是上诉人之父葛建福出让B10、B11两栋房并找到买主(有转让协议书和支付定金为凭），由于该两栋未办得不动产权证，所以只能通过被上诉人的公司平台才能办证到上诉人转让的买主的名下，所以该协议不是撤销原告合同是一种对帐行为和上诉人之父葛建福转让BIO、B11两栋房屋过户方式、程序所需，其次也得到被上诉人同意更名的书面同意（更名作业申请单）同时该协议没有对B9进行出售，怎么原审也拢统认定为对原告合同的消灭。因此原审认定是对原买合同的消灭是错误。3、原审认定上诉人首付款748550元，余款1720000元向银行贷款，上诉人认为本案的房款是以砖款抵冲，本来不存在贷款之事，只是由于被上诉人当时资金紧张，所以被上诉人讲有这个条件不如办理贷款来缓解一下资金周转，所以上诉人答应被上诉人的请求，同意办理贷款，而被上诉人事实上占有该批资金作为周转解急，后将部份退给葛建福(3600000元），部分由于被上诉人不提砖而冲抵房款(1300000元)如果那上诉人的首付款和贷款就已经完全够付了房款，怎么被上诉人不扣作房款而退还给上之父呢？由此可见上诉人房款是由砖款抵冲，也就不存在拖欠房款之事，只是后来被上诉人不提砖所以产生砖款抵捉不够房款，这也是被上诉人的行为造成的。4、综合本案与B1O、B11共三栋房屋的买卖过程，上诉人之父的砖款3876590元和货款4900000元共计有8776590元进入到被上诉人的账下，远远超过三栋房屋的总价7370936元，怎么是拖欠房款呢？综上所述，本案的房款是以砖款抵捉，首付款和贷款已经完全够付全部房款，根本不存在欠款行为。只双方对账产生的差额。其次是房屋现在都还在上诉人名下，怎么是解除原《商品房买卖合同》呢？因此原审认定上诉人拖欠房款和消灭原买合同是没有事实和法律依据的，恳请二审依法予以撤销并支持上诉人的原审诉讼请求。 广西环江润丰房地产开发有限公司广西环江润丰房地产开发有限公司辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 葛建福向原审法院起诉请求：1、判令被告润丰公司向原告支付逾期交房违约金232918元（从2016年6月1日起至2019年1月13日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：2016年1月5日，原告葛建福与被告润丰公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2016Ｋ0002570146），合同约定原告向被告购买被告开发的位于河池市肯旺片区，预测建筑面积为749.86平方米，其中套内建筑面积715.05平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积34.81平方米。该商品房单价每平方米3403.729元，总价款为2433836元。原告应于2016年1月5日支付首付款973836元，余款1460000元原告通过向银行贷款方式支付给被告。合同第十条约定：出卖人应当在2016年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、2、3及第×种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；1、取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》；2、建筑工程竣工规划验收合格单；3、取得物业承接查验备案证明。......。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、政府部门政策改变或者延迟有关文件的批准的行为。3、买受人以按揭方式付购房款的，在贷款银行尚未发放贷款前，出卖人有权延期交房。4、若因买受人提供的地址、通讯方式不实或变更未及时通知出卖人，造成该商品房无法按期交付，出卖人不承担违约责任。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定和相关标准、规程的要求。合同第十二条关于“逾期交房责任”约定如下：“......。（2）逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之1的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。2、×。” 2015年12月11日，被告向原告出具《收据》，载明：“今收到葛建福交来河池润丰国际家居建材广场B11（原A11）楼栋首付款金额（大写）零佰柒拾肆万捌仟伍佰伍拾×元×角×分¥748550.00。” 2018年11月26日，被告通过手机短信的方式，向原告发出收房的通知。2019年1月24日，原告和被告对案涉房屋进行验房并签订《入伙验房表》。 2019年7月9日，葛建福、谭丽珍（配偶）、葛曦作为乙方与被告润丰公司作为甲方签订《协议书》，约定：“一、甲方为河池润丰家居广场开发商，乙方原供应建筑砖给甲方，并且乙方在河池润丰国际家居广场购买连排洋房B9、B10、B11等三套住宅，分别指定以葛曦、葛建福、葛建福作为买受人签订商品房买卖合同，甲乙双方原商定用砖款抵付购房首期款，并办理银行按揭贷款支付余款。甲乙双方对砖款及房款进行结算确定，至今乙方尚欠甲方房款人民币壹佰壹拾伍万柒仟柒佰贰拾贰元玖角陆分整（小写¥1157722.86）【其中欠房款¥851687.00元；欠莫树胆借款¥150000.00元；因乙方不支付邮政银行按揭月供款，邮政银行扣划甲方担保证金¥156035.86代为支付】。因乙方自身原因，乙方现申请将连排洋房B10、B11退购【并直接交易给乙方指定人员（业主）】，同时乙方也计划下一步将B9号房退购直接交易给指定人员（业主）。甲乙双方配合将此手续办理好。由于乙方经济原因，至今乙方控制的上述三套住宅在偿还银行按揭款中，拖欠数期按揭款未按时偿还支付，导致银行扣甲方的担保专用账户资金合计¥156035.86元，抵付乙方的按揭月供款及罚息；乙方借甲方董事长莫树胆¥150000.00元至今尚未归还。实际乙方欠甲方的房款合计人民币¥1157722.86元。......。四、乙方承诺于2020年8月31日前将B9对外交易转让，取得交易房款后，足额偿还甲方的剩余房款，及可能再次产生的按揭银行扣划甲方保证金代支付乙方月供款数额。......。” 2019年7月9日，河池市不动产登记局出具《不动产证明注销办结通知书》，载明已经办结位于河池市肯旺片区不动产证明注销登记。 后因原、被告就逾期交房违约责任未能达成一致意见，原告于2019年9月12日诉至原审法院，引发本案诉讼。 原审法院认为，首先，原告葛建福与被告润丰公司签订的《商品房买卖合同》、《协议书》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，原审法院予以确认。 其次，关于原告主张被告支付逾期交房违约金的问题。根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当在2016年5月31日前将具备合同约定条件的商品房交付原告使用，如遭遇特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期。而关于本案是否存在可以据实延期的问题：合同中明确约定原告在贷款银行尚未发放贷款前，被告有权延期交房，该约定主要是明确被告在原告付清房款前有权延期交房，而根据原告与被告签订的《协议书》，可认定原告至今尚未付清房款，故被告有权延期交房至原告付清房款之日止。另外，原告与被告于2019年7月9日签订的《协议书》，该协议书是原、被告双方通过协商一致将《商品房买卖合同》予以解除，即通过双方当事人重新订立的协议消灭《商品房买卖合同》形成的债权债务关系，即《协议书》是双方对《商品房买卖合同》解除后的结算和清理事项形成一致的意思表示，故原、被告应按双方重新确认的《协议书》的约定行使权利、履行义务，原告不得再依《商品房买卖合同》的约定要求被告承担违约责任。综上，原审法院对原告主张逾期交房违约金不予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条之规定，判决：驳回原告葛建福的全部诉讼请求。案件受理费4794元，减半收取2397元（原告已预交），由原告葛建福负担。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人提交如下新证据：一、货款抵购房款结算单，拟证明上诉人砖款38756590元和贷款4900000元，共计8776590元进入到被上诉人名下，远超房款7370936元；二、住房转让协议书及转账清单，拟证明B10、B11两栋房是上诉人转让而非被上诉人转让；三、更名申请单，拟证明B10、B11两栋房是上诉人转让而非被上诉人转让，但由于被上诉人未帮办理产权证，所以通过被上诉人公司平台更名到受让人名下。被上诉人质证认为：证据一不是新证据，因为2019年7月9日已经针对该份证据重新结算签订了相应的协议；证据二是上诉人私下转让的，与被上诉人无关；证据三是上诉人私下自行处理房产的问题，与上诉人主张逾期违约款没有关联性。本院认为，上述证据来源合法，内容真实，与本案有关联，本院予以认定。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，2014年10月28日葛建福与被上诉人签订《页岩多孔砖供销协议书》，约定：一、被上诉人向葛建福采购90#、180#多孔砖作为广西河池润丰国际家居建材广场、西城时代工地建设墙体材料，多孔砖采购量以工地实际需要为准……四、结算方式：本合同所产生的材料款不用结现金，而是以葛建福购买广西环江润丰房地产开发有限公司开发的河池润丰国际家居建材广场天地楼B栋9、10、11共三栋作抵充（具体房款以实际价格为准）。如材料款不足以冲销三栋房款，则由被上诉人其他工地继续冲销完为止（其他工地砖价以当地价为准）…… 再查明，自2014年10月28日起至2019年7月9日止，期间葛建福向被上诉人供砖的砖款共计5219249元。 还查明，2016年双方签订商品房买卖合同后向银行贷款，三栋楼贷款金额共计4900000元，被上诉人使用一个多月后即退还了3600000元给上诉人，余下的1300000元用作购房款。故上诉人已付三栋楼的购房款共计6519249元，房款最终实际还差851687元。 本院认为，本案二审主要争议焦点在于被上诉人应否向上诉人支付逾期交房违约金。首先，涉案的商品房买卖合同、协议书都是具有完全民事行为能力人的真实意思表示，内容没有法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。其次，本院认为，双方当事人虽在合同中约定交房时间为2016年5月31日前，而实际交房时间为2019年1月24日，但双方当事人在2019年7月9日结算抵充购房款的砖款，最终签订协议书确认尚欠房款851687元及其他债务，共计1157722.86，同时约定将B10、B11退购并直接交易给上诉人指定人员，下一步也将B9退购直接交易给指定人员。从以上来看，本院认为双方在2019年7月份签订的协议书是对《商品房买卖合同》的协议解除。根据民法通则的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。但解除合同后是否都应承担损害赔偿责任，本院认为，本案中双方当事人是协议解除合同的，当事人在协议中免除了对方损害赔偿责任，那么该协议生效后，就应当按照协议行使权利、履行义务，不得再请求赔偿。 综上所述，葛建福的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4794元，由上诉人葛建福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 黄忠任 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年六月三日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆