广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0118民初6083号原告：何凯东，男，1970年5月26日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：郑清、黄冠雄，广东融方律师事务所律师、实习律师。被告：信宜市水利电力建设安装公司，住所地广东省茂名市信宜市区东镇开发区水利局大院。法定代表人：雷宇鸿。委托诉讼代理人：王伟深、王丹纯，广东弦正律师事务所律师。被告：广州市增城区派潭镇人民政府，住所地广东省广州市增城区派潭镇文政路**。负责人：陈健东。委托诉讼代理人：刘水发、潘鹏建，广东兆鹏律师事务所律师、实习律师。原告何凯东诉被告信宜市水利电力建设安装公司（以下简称信宜公司）、广州市增城区派潭镇人民政府（以下简称派潭政府）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告何凯东及其委托诉讼代理人郑清、黄冠雄，被告信宜公司的委托诉讼代理人王伟深，被告派潭政府的委托诉讼代理人刘水发、潘鹏建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何凯东向本院提起诉讼请求：一、信宜公司支付工程承包进度款、结算款共计2077354.79元及逾期付款利息损失（利息自2016年12月5日起计至工程款付清为止）；二、派潭政府对信宜公司应当支付的工程承包款及逾期利息承担连带责任；三、被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费。事实和理由：2015年11月6日，派潭政府向信宜公司签发广州公资交（建设）字【2015】第【7823】号《中标通知书》，确定信宜公司为增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包单位，由于原告在本项目招投标时，口头约定借用（挂靠）信宜公司水利建设工程资质。因此，2015年12月18日原告与信宜公司签署《分包合同》，信宜公司将增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程全部承包给原告施工。之后原告于2015年12月20日组织施工，第一期工程提交派潭政府确定的监理单位验收合格，信宜公司收到第一期工程进度款88万元后，扣除管理费、税费后于2016年4月15日支付给原告工程进度款839462元。2016年4月19日，原告收到本工程监理单位签发的部分工程整改通知，原告组织施工整改后，于2016年5月20日全部完工，并报告现场监理人员申请验收。2016年11月9日，原告向监理单位提交第2期工程进度表申请验收确认工程量。监理单位对施工工程检查验收合格后，派潭政府于2016年12月7日签发《支付证明》，原告提交付款发票后，派潭政府向财政部门签发了申请支付113万元工程款的《农用专项资金划拨申请表》，并明确已完成工程进度的98%。直至2017年3月中旬派潭政府也没有付款，且单方面接管原告已完工项目，将原告施工工程交给另一施工单位建设高标准基本农田，原告和现场管理人员、施工工人只好离开。但至今也没有收到派潭政府拖欠的工程款。经信宜公司授权，原告代表信宜公司分别于2017年4月21日递交了《完工验收及支付工程款的申请函》，派潭政府签收后，没有任何回复。监理单位也没有组织整体验收。合同约定的保修期已过。2018年8月2日，原告又向派潭政府递交《工程进度款及工程结算款的催收函》，要求支付工程进度款和工程结算款共计2077354.79元。派潭政府依然置之不理。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告信宜公司辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的诉求没有事实和法律依据。信宜公司与原告之间只是挂靠的关系，只按照总工程款比例收取管理费等费用，与原告只为资质借用关系，与原告不成立真正的施工合同关系。相关责任不应当由信宜公司承担。被告派潭政府辩称：一、派潭政府只与信宜公司签订《增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》，与何凯东没有任何合同关系。信宜公司指派到项目现场的项目实施责任人是何章森，也不是何凯东，与何凯东无关。何凯东也只是施工现场的一名参与人。何凯东起诉派潭政府，其原告资格不适格。何凯东与信宜公司之间的分包关系，派潭政府不确认、不真实、不合法。二、根据《关于加强农业（鱼塘）标准化建设工程施工质量巡查抽查监管的通知》、《监理工程师通知单》、《农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量抽查表》，信宜公司施工的工程存在严重质量问题，并且拒不整改，没有通过监理单位验收合格，导致申请款113万无法通过增城区农业局的审核通过，财政局的财政资金也就无法审批拨付。88万元的进度款拨付时工程也没有经监理单位验收合格，这时还不要求核查工程质量。根据《增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》第五条双方责任第2款的约定，“乙方在合同签订后……做好详细的施工原始记录，及时向甲方提供施工计划和完工报表等相关资料，如不及时报送，甲方不予支付工程进度款”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定，因此信宜公司施工的工程质量经验收不合格，何凯东要求派潭政府支付工程款113万元，法院应不予支持。三、根据《监理工程师通知单》、《农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量抽查表》、《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程项目竣工图复核合同书》及复核报告，信宜公司施工的路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。（增）B15#路未开挖、A5灌渠、变B2灌排渠未建，存在偷工减料、严重质量问题等情况，并且信宜公司拒不整改，没有通过监理单位验收合格，导致余下工程款2077354.79无法审批。根据《增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》第五条双方责任第2款的约定，“乙方在合同签订后……做好详细的施工原始记录，及时向甲方提供施工计划和完工报表等相关资料，如不及时报送，甲方不予支付工程进度款”和第3款的约定“工程完工后，乙方需在一个月内将工程验收资料提交甲方审查并组织竣工验收，乙方须在工程竣工验收后3个月内提交工程结算资料，经甲方审查后送增城区财政所投资评审中心财评。否则，由于乙方拖延未提交工程结算资料，所造成的一切责任由乙方自行承担。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条规定，因此信宜公司施工的工程质量经验收不合格，信宜公司要求派潭政府支付余下工程款2077354.79元，法院应不予支持，为此何凯东更加无权请求派潭政府支付工程进度款和工程结算的工程价款。四、根据《增城区派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》第六条违约责任的约定，“乙方在未完成项目总施工的前提上中途退场，乙方需对己收款项双倍退回给甲方并向甲方偿付工程总造价20%的违约金，同时甲方有权解除本合同”，信宜公司在整体工程未完成的前提，并且拒不整改未按设计图纸要求施工的工程，于2017年3月中旬自行离开退场。信宜公司需双倍退回己收工程款共176万元和工程总造价的20%违约金共591470.958元。合计人民币共2351470.96元。总之，如果分包施工的事实客观存在，那么也因为信宜公司施工的工程质量不合格，不符合设计施工图的要求，工程没有验收合格和工程价款没有经财政评审，故信宜公司无权要求派潭政府支付任何工程价款，因此何凯东也无权请求派潭政府直接支付工程款价款（进度款、结算价款等）。请求法院驳回何凯东的诉讼请求。经审理查明：2014年8月28日，广州市农业局、广州市财政局发出穗财农【2014】289号《广州市财政局广州市农业局关于下达2014年农田鱼塘标准化建设项目资金的通知》，内容为：……二、本次安排的2014年农田（鱼塘）标准化建设资金按照农田2500元/亩、鱼塘3000元/亩的平均标准予以下达。……附件《2014年度农田（鱼塘）标准化建设资金安排表》，内容为：……3、增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设……市财政补助400万元，建设面积1600亩：1、4米机耕路建设6300米，路面铺碎石粉0.1米……各环节实际工程量以设计、财政评审结果为准。……。2015年10月14日，信宜公司支付交易服务费给广州公共资源交易中心。并取得发票，金额2661.7元。2015年11月6日，广州公共资源交易中心发出《中标通知书》，内容为：信宜公司，经评标委员会推荐，招标人确定信宜公司为增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工总承包的中标单位。中标价295.735479万元。2015年12月15日，在广东兆鹏律师事务所见证下，派潭政府（发包方，甲方）与信宜公司（承包方，乙方）签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程施工合同》，内容为：……2、工程地点：派潭镇水口冚村、湾吓村。3、工程内容：施工图纸范围内的工程。……二、工程承包事项1、工程承包方式：总价承包，按图施工……未经甲方同意，乙方不能擅自将此工程分包或者转包给他人。……3、工程总额……2957354.79元。……四、付款方式……3、工程竣工验收前按施工进度支付至合同总价款的70%，工程竣工验收后并完成结算评审后，按最终结算评审价支付至结算价款的90%；剩下10%的工程质保金在工程保修期期满后支付（不计息）。……五、双方责任……3、工程完工后，乙方需在1个月内将工程验收资料提交甲方审查并组织竣工验收，乙方须在工程竣工验收后3个月内提交工程结算资料，经甲方审查后送增城区财政投资评审中心财评。否则，由于乙方拖延未提交工程结算资料，所造成的一切责任由乙方自行承担。六、违约责任乙方在未完成项目总施工的前提下中途退场，乙方需对已收款项双倍退回给甲方并向甲方偿付工程总造价20%的违约金，……。2015年12月18日，信宜公司与何凯东签订《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》，内容为：将增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包给何凯东。……二、工程价款的确定和工程进度结算（1）工程合同价款暂定为人民币2957354.79元；（2）工程进度款结算：按建设单位审定的当月进度结算值，发包人按比例扣除分包人向发包人交纳的管理费之后，发包人应全部拨付到分包人的工程专用账户上。……三、各项费用的交纳1、管理费：发包人按工程总造价的3.0%向分包人收取……2、总包合同中收取的印花税（合同总价的0.03%）、企业所得税（合同总价的2.5%）、税金、规费及其它应上缴费用统一由分包人承担并支付。……八、发包人驻施工场地主要代表何章森……十一、工程结算及计划管理分包人负责提供施工计划和《本月已完工程月报表》等原始资料，负责整理及按合同要求时限报送，经监理工程师和业主签认完的《本月已完工程月报表》。……2016年4月15日，信宜公司向广州市增城鸿泉土石方工程部转账支付839462元工程款。2016年4月19日，中山市中利工程建设监理有限公司向信宜公司发出《监理工程师通知单》，告知信宜公司施工的B6-1#、A8#、B12#灌排渠两侧砖砌体高度未按设计要求尺寸施工，局部无砖砌体，直接将预制块砌在回填土上，存在严重质量问题，要求信宜公司及时改正。2016年7月6日，广州市增城区农业局作出《关于加强农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量巡查抽查监管的通知》。内容为对于每次请进度款前镇街都要组织工程施工质量抽查……等内容。2016年11月9日，信宜公司提交《工程款支付申请表》，内容为，致中山市中利工程建设监理有限公司增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程由信宜公司承建，现已完成总工程量98%，按施工合同规定，应付工程款113万元。2016年11月22日，信宜公司申请《外出经营活动税收管理证明》，但税务机关意见处为空白。2016年12月5日，《工程量进度报表（第2期）》，列明，合同价款2957354.79；到上期未完成938969.63；本期完成1265625.04；累计完成2204594.68。该表格施工员罗显东；项目经理何章森等签名确认。2016年12月5日，中山市中利工程建设监理有限公司出具《工程款支付证书》，内容为，根据施工合同规定，经审核承包单位的工程款支付申请表，同意本期支付工程进度款113万元。……其中，合同价2957354.79元；本期承包单位申报款1130000元；上期已付款880000元；本期应付款1130000元。2016年12月7日，派潭政府出具《支付证明》，内容为：……经派潭政府审核同意支付工程进度款为113万元，请给予施工单位开具工程税务发票。2016年12月12日，《农业专项资金划拨申请表》，内容为：申请单位信宜公司，本次申请拨款113万元，派潭政府盖章确认。但主管部门、财政部门处空白。2016年12月14日，广州市增城区派潭镇农业办公室出具《农田（鱼塘）标准化建设工程施工质量抽查表》，内容为，抽查结果均不符合施工质量要求。该表格由建设单位（黄勇），施工单位（何樟森）、监理单位（中山市中利工程建设监理有限公司）签名盖章确认。2016年12月15日，《2014年农建项目台账明细表》，内容为项目名称：增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程2016年4月1日，直接支付信宜公司，工程款880000元。派潭政府与广州市方腾水利水电勘测设计有限公司签订《合同书》，内容为：……工作内容：按建设方提供的工程资料，根据工程项目施工竣工图进行现场复核，主要复核建设内容、规模、外观尺寸等。……。2017年2月，广州市方腾水利水电勘测设计有限公司出具《派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程竣工图复核复核报告》内容为：经现场核查，路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。2017年4月13日，信宜公司向派潭政府、中山市中利工程建设监理有限公司发出《关于增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程完工验收及支付工程款的申请函》，内容为，涉案工程已经完工。在2016年4月19日收到监理单位的通知后，也派员改正。监理单位于2016年11月底对改正的项目进行检查，表示满意，并于2016年12月7日对上述工程签发支付证明。信宜公司按支付证明到工程所在地税务部门缴纳了税费，并将申请工程款的所有资料提交给了建设单位。至今已过五个多月，仍未收到工程款。该项目于2016年5月完工投入使用近一年。最近发现建设单位未通知信宜公司就将该项目移交给另一施工单位建设高标准农田基本建设项目，且已破坏及覆盖信宜公司承建的上述工程项目。但该项目至今仍未组织完工验收。信宜公司请求尽快组织对本案工程进行验收。另外，2016年11月信宜公司按照施工合同条款申请支付第二期进度款113万元，也未能支付等内容。2017年5月15日，派潭政府发出《关于派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程第二期进度款拨付问题的说明的函》，内容为：你公司承建的项目据我镇聘请的监理单位巡查发现存在完成工程量不足的情况，监理单位已发出监理工程师通知单。因你公司的现场施工管理人员拒绝签收并且未按图纸要求实施整改，……待通过监理单位验收合格后通知我镇……。2017年6月16日，派潭政府向信宜公司发出整改会议通知，内容为，经我镇现场核查发现，你公司承建项目存在工程量不足、偷工减料等情况……但你单位拒不整改，现邀请你单位法人代表或法定授权委托人于2017年6月20日早上10点到我镇101号会议室参加项目整改会议。后附会议签到表，信宜公司工地负责人何凯东到场。会议记录中，要求中标单位信宜公司对工程量不足、偷工减料等情况进行整改。2018年1月23日，信宜公司授权何凯东办理涉案工程的结算验收事宜。有效期90日历天。2018年7月9日，派潭政府发出《关于要求派潭镇水口冚村、湾吓村农田标准化建设工程验收结算的函》，告知信宜公司，经派潭政府委托第三方核查，发现工程存在工程量不足的情况。要求信宜公司完善提交项目资料。根据合同约定，信宜公司需要双倍返还已付工程款并承担总工程款20%违约金。2018年7月27日，信宜公司向派潭政府发出《关于“增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程”工程进度款及工程结算款的催收函》，内容为：派潭政府接收113万元工程进度款资料，但是仍未支付。2017年3月中，派潭政府单方接收该项目并改变了用途。……根据合同约定，派潭政府接收工程就视为验收合格，至今已过一年多，请求支付剩余工程款人民币207.735479万元。2019年4月20日，广州市增城鸿泉土石方工程部出具《工程款收讫证明》，内容为，该工程部受何凯东委托于2016年4月15日代收了信宜公司支付的第一期工程款839462元。2019年9月10日，中山市中利工程建设监理有限公司出具《关于增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程情况说明》，内容为：该工程由信宜公司中标，并于2015年12月底开始进场施工，施工前期主要是挖土方工程和“U”型管安装。2016年3月份开始“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙。在施工过程中，我监理人员发现部分渠砖砌体、机耕路石墙高度与设计不符，存在偷工减料的情况，多次口头要求施工单位改正，并于2016年3月31日签发了一份关于质量问题的《监理工程师通知单》，但施工单位未及时改正，也未对我监理部所发《监理工程师通知单》进行回复，且继续施工。在后续施工过程中我监理人员又发现部分“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙高度未按设计要求施工，我监理部在2016年4月19日又签发了一份关于质量问题的《监理工程师通知单》，要求施工单位整改，但施工单位也未及时改正，也未做任何回复。2016年5月份，施工单位基本完成了施工图纸及变更图中灌排渠、机耕路的长度，但由于部分渠、路的砖、石砌体高度不够，无法进行工程的单项验收。期间，施工单位多次申请工程进度款支付，但因施工单位完成的部分工程量不合格，又未做整改，我监理部未予审批。直到2016年12月5日，因接近年底，考虑到施工单位拖欠农民工工资问题，我监理部与建设单位沟通后，决定予以支付部分工程进度款。但因市农业局对工程款支付有相关文件，需请第三方对已完成的工程量进行复核。于是建设单位马上委托第三方对已完成的工程量进行复核，2016年12月14日复核完成，复核结果是“U”型管两侧砌砖，机耕路两侧砌石墙高度部分不符合设计要求。我监理部、建设单位要求施工单位尽快整改，整改验收合格后立即支付，但施工单位未做整改，所以第二笔进度款一直未予支付。2015年度高标准农田项目需对该项目部分机耕路进行硬底化，因高标项目时间非常紧迫，无法等到该项目验收后再施工，所以对部分路面进行了硬底化施工。高标项目的施工对该项目砖、石砌体无任何影响，也不会对以后验收造成任何影响。信宜公司提供金额为113万元的税务发票。另查明，信宜公司为水利水电施工总承包叁级资质。何凯东当庭向本院表示不对涉案工程的工程造价申请司法鉴定，并愿意承担相应法律责任。庭后，何凯东向本院申请对涉案工程的工程量进行司法鉴定。审理中，何凯东陈述以下内容：1、何凯东没有相应施工资质。是挂靠在信宜公司，借用信宜公司的资质进行招投标。2、没有与信宜公司之间签订挂靠合同，但是签订了分包合同。3、涉案工程没有进行结算。信宜公司陈述以下内容：1、与何凯东之间是挂靠关系。信宜公司配合何凯东办理投标事宜。2、通过分包合同，信宜公司只是收取管理费、税费，是明显的挂靠关系。3、涉案工程没有进行结算。派潭政府陈述以下内容：1、不清楚何凯东与信宜公司之间的关系。2、涉案工程没有结算。也没有验收，工程质量不合格，派潭政府也没有接收涉案工程，何凯东所陈述的高标准农田与本案涉案工程是不同的工程。本院认为：信宜公司是经过招投标与派潭政府签订的涉案工程合同。现信宜公司与何凯东确认，涉案工程是由何凯东实际施工，何凯东无施工资质，且信宜公司也违背合同约定将涉案工程整体交付何凯东施工，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，何凯东与信宜公司之间的《增城市派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程分包合同》应为无效。造成无效的后果，应由信宜公司与何凯东共同承担。现何凯东作为实际施工人向本院主张涉案工程的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，那么何凯东在本案中诉讼请求能够得到支持，首先需要符合上述法律规定的条件，即涉案工程质量合格。对此，本院分析如下，首先，何凯东主张派潭政府已经接收涉案工程，但何凯东所提供的证据不足以证明上述主张，同时通过派潭政府提供的日期为2017年6月16日的整改会议通知，何凯东也到场参加，表明在上述日期派潭政府仍坚持认为涉案工程质量存在问题，要求信宜公司整改之后才能予以接收。因此，何凯东认为派潭政府对涉案工程质量没有异议的理由不能成立。其次，根据广州市方腾水利水电勘测设计有限公司出具的《派潭镇水口冚村、湾吓村农田基本建设工程竣工图复核复核报告》所载“经现场核查，路、渠外观尺寸基本满足图纸要求；开挖后基础深度均不满足图纸设计要求。”以及中山市中利工程建设监理有限公司出具的整改通知以及情况说明，表明何凯东施工存在质量问题且拒不整改，何凯东认为其整改完毕且通过验收，但并未提供合法有效的证据予以佐证。因此，本院认定本案工程质量尚未验收合格，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程尚不具备付款条件。另外，本案工程尚未进行结算，何凯东当庭表示不对工程量造价进行司法鉴定。之后，何凯东对工程量申请鉴定，该鉴定的前提基础为涉案工程质量合格，符合付款条件，在上述条件不具备的情况下，仅仅对工程量进行司法鉴定，不足以佐证何凯东的诉讼主张，也无法认定涉案工程的最终造价。故本院对此不予准许。综上所述，何凯东在本案中的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条、第四条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告何凯东的诉讼请求。案件受理费25498元，诉讼保全费5000元，均由原告何凯东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  顾丽娟人民陪审员  周伟权人民陪审员  赖葵花二〇二〇年六月十九日书 记 员  赖蓝婷