湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终954号上诉人（原审原告）谢作林，男，1967年7月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：何应青，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳金业置业有限公司，住所地湖南省岳阳市经济技术开发区西塘镇洪山村三荷大道乡国土站旁。法定代表人：周峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨焕辉，湖南金球律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳阳花果山置业有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区旭园路**。法定代表人：李强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨志凯、王云阳，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南思源置业有限公司，，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区云梦路**世纪星大厦**法定代表人：赵三军，该公司执行董事。原审第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******法定代表人：徐晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖正杰，该公司员工。上诉人谢作林因与上诉人岳阳金业置业有限公司（以下简称金业公司）、岳阳花果山置业有限公司（以下简称花果山置业公司）、被上诉人湖南思源置业有限公司（以下简称思源公司）、原审第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢作林及其委托诉讼代理人何应青，上诉人金业公司的委托诉讼代理人杨焕辉，上诉人花果山置业公司委托诉讼代理人杨志凯、王云阳，原审第三人湘天公司的委托诉讼代理人毛懿鹏、廖正杰到庭参加诉讼。被上诉人思源公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢作林上诉请求：依法改判其对涉案工程第11至第18栋房屋折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：涉案共8栋房屋主体及附属部分均系其承包施工，为此投入了大量的资金与人力。工程竣工交付后，谢作林多次催讨工程款，但未果。涉案工程价款系在诉讼中才确定，在工程价款未确定的情形下，在工程价款未确定的情形下，谢作林行使工程折价或者拍卖价款的优先受偿权不现实。本案亦是双方结算价款协商不成的情况下起诉，谢作林主张工程折价或者拍卖价款的优先受偿，没有超过法律规定的期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，谢作林享有涉案工程折价或者拍卖价款的优先受偿权。金业公司辩称，谢作林的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。其上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判其不承担返还400万元保证金及利息的责任。事实和理由：谢作林交纳的400万元保证金，系思源公司出具收据，金业公司是在该收据形成近一年之后才成立，因此，不存在金业公司收取谢作林400万元保证金的事实。花果山置业公司辩称，谢作林、金业公司的上诉请求由法院裁判。其上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谢作林对花果山置业公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）花果山置业公司与金业公司系两个相互独立法律主体，两公司不构成人格混同。1、谢作林与花果山置业公司的《工程施工合作框架协议》，约定了工程不能承接时的处理及其他未尽事宜。签约时，花果山置业公司不具有房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，涉案《框架协议》属于预约合同，而预约合同当事人无权直接将预约合同视为本约合同对待。2、金业公司单独通过招拍挂程序依法取得涉案土地，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证载明的均是金业公司，建设工程最终由金业公司受领。3、潘迪辉管理涉案项目系受金业公司聘请，潘迪辉是否在金业公司领取工资，并不影响其与金业公司之间委托代理关系的成立，且代理关系亦不需要建立劳动关系。潘迪辉、潘顺麒或潘氏一家在花果山置业公司、金业公司曾经具有股东身份，这也只能说明两家公司存在一定的连接点，并无证据证明潘氏一家致花果山置业公司、金业公司的利益发生转移。4、花果山置业公司没有为涉案项目对外借款的真实意思，即便花果山置业公司向外借款支付金业公司对外所欠工程款，也仅仅是企业之间资金拆借往来。据此，花果山置业公司在本案中不存在《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定的关联关系中公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系的情形。一审判决认定花果山置业公司共同发包并判令花果山置业公司承担责任错误。（二）保证金利息应按照银行同期贷款利率计算。涉案施工合同无效，双方约定的保证金利息亦无效。本案系建设工程施工合同纠纷，非民间借贷纠纷，保证金利息不能按照民间借贷24%年利率计算，只能以银行贷款利率为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。因谢作林不具有建筑施工资质，其承包施工涉案工程存在过错，一审判决返还保证金利息按照1%/月利率计付错误。谢作林辩称，金业公司、花果山置业公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。金业公司辩称，花果山置业公司的上诉意见由法院裁判。湘天公司述称，谢作林的诉讼请求没有要求湘天公司承担责任，原审判决也未判令湘天公司承担责任，符合法律规定的处分原则。思源公司未予答辩。原审法院认定事实：2015年5月29日，谢作林（乙方）与岳阳花果山果业有限公司（甲方，以下简称花果山果业公司）签订《工程施工合作框架协议》，约定：甲方系专业从事房地产开发的企业，希望乙方能够提供高质量的施工总承包服务，乙方为专业从事工程施工的项目经理，愿意承接甲方开发项目的施工业务；为了承揽建筑面积约为8万平方米岳阳市新水果市场B区（苏家坡路以南，包括电子商务楼）的建设工程，乙方自愿向花果山果业公司预交工程保证金600万元，于2015年一次性支付到账；施工范围为按设计施工图纸，除桩基、消防系统工程、暖通工程、电梯设备、煤气工程、监控弱电系统、电改配套设备及绿化工程以外的其他土建工程，即地上、地、地下，包括小高层安置房正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定）；工程计价：1、按湖南省建设厅湘价（2014）13号文、《关于颁发（湖南省建设工程、工程量计价办法）及（湖南省建设工程消耗量标准）的通知》。2、套用2014年《湖南省建设工程消耗量标准》、《湖南省装饰工程消耗量标准》、《湖南省安装工程消耗量标准》。3、人工工资建筑按76元/工日，装饰人工工资按90元/工日计算。施工过程中人工工资调动，幅度达到±5%即按实调整。4、材料价格按《岳阳工程造价》当时施工季度材料参考信息价，缺项材料按市场价计取，总工程造价税前下浮８%进行结算（以施工合同为准）；工程款支付：完成工程正负零时按实际已完工程量付60%，工程主体每完成一层付已完成工程量的60%，工程主体封顶付已完工程量的70%，竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付；保证金到账后本承诺书生效，如果工程建设在3个月内正式启动进场施工，则不支付利息；3个月未启动则在第4个月开始按月息2%支付利息；由于各种原因超过一年还未启动时，甲方保证第12个月退还本金和利息（月息2%不计复利）；工程启动后保证金退还方式：工程完成正负零后退50%，主体工程完成50%一次性退完；若因花果山果业公司的原因，不能履行以上承诺，除退还保证金、支付利息外（该利息计取从保证金到账日期算起），另一次性赔偿乙方100万元。该协议尾部加盖了花果山果业公司和思源公司的公章，潘迪辉签名。2015年6月1日，思源公司向谢作林开具了金额为400万元收款收据，该收据注明为新市场工程押金，出纳赵冬平。2016年7月29日，岳阳市国土资源局与金业公司就案涉工程的土地签订《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》，成交总价为6110万元。2016年12月10日，花果山果业公司、金业公司向岳阳经济技术开发区管委会共同出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的报告》，并称花果山果业公司是八字门水果市场管理服务公司，不具备新市场项目建设开发资质，不能直接开发建设三荷水果批发市场项目，经公司董事会研究决定，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由花果山果业公司的关联企业金业公司负责，并由该公司负责办理项目后续相关手续，股东由周伟强、李岳球、潘勇、周峰、潘顺麒五人组成，申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目立项企业。2016年12月12日，花果山果业公司出具了《关于申请变更“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”项目立项企业的情况说明》，相关内容为经股东会研究决定并与金业公司协商，三荷水果批发市场项目的开发建设全权由花果山果业公司的关联企业金业公司负责，并由该公司负责办理相关报建手续。2017年4月11日，湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目取得了建设工程规划许可证。施工过程中，谢作林从金业公司领取工程款的部分领款凭单上，潘迪辉签署了“同意”。一审中，谢作林申请工程造价评估。金业公司提交了其自行委托的锦鑫国际工程咨询有限公司2019年12月15日《湖南岳阳干鲜水果批发大市场Ｂ区工程造价审计报告书》，相关内容为：案涉工程建筑面积30517.22平方米，审定金额41968522.05元（送审金额58021114.55元，核减16052592.50元），审计依据为湖南省建设厅湘建价（2014）113号文《关于颁发及的通知》，套用2014年《湖南省建筑装饰工程消耗量标准》《湖南省市政工程消耗量标准》《湖南省安装工程消耗量标准》，人工工资执行湘建价（2014）112号文件（其中，建筑部分工资为76元/工日，装饰部分工资为90元/工日），材料价格按《岳阳工程造价》2016年11月至2017年10月信息价的平均价后扣税的实际工程材料价格计取的，缺项材料按市场价计取。谢作林认可前述审定金额41968522.05元，并同意由承包人负担的税费从工程款中代扣，潘迪辉签字认可。2017年4月17日，金业公司委托岳阳昌信司法鉴定所对岳阳干鲜水果批发大市场11#－18#已完基础及主体工程质量进行鉴定。2017年6月15日，该鉴定机构称：11#－18#工程基础，因未按照设计文件和规范进行检测质量无法判定，已完主体工程质量基本能满足设计要求；1#－10#于2016年8月24日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，1#－10#主体工程正在施工。11#－18#于2016年6月15日开工，2017年4月23日鉴定小组现场查勘时，11#－18#已完成主体工程的施工。2017年4至6月，岳阳市科正建设工程质检有限公司对案涉工程主体出具了检测结果为合格的《结构检测报告》。2017年7月5日，就11#－18#地基和已完桩基工程质量，金业公司召集施工、监理、勘测、监督单位及部分专家参加的咨询论证会议。该会议记录载明工程于2016年9月4日正式开工，金业公司自评结果为桩基础工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》验收要求，合格，与会人员一致认为地基和已完桩基工程质量能满足设计要求。案涉桩基工程由案外人施工完成，工程未办理竣工验收备案手续。2017年12月24日，涉案项目建设工程部向谢作林递交了《工作联系函》，要求提交结算资料。2018年1月22日，谢作林将结算资料送交给金业公司工程部工作人员邹文理。潘迪辉述称，金业公司接手项目后提出过重新签订合同，但谢作林不同意。谢作林则称，案涉工程从开始到完工一直由潘迪辉对接，其直到工程快完工时才知道土地登记在金业公司名下，其一直认为应按与岳阳花果山果业公司签订的合同计算工程价款。谢作林认可共收到了工程款15572563元(其中2017/1/19支付二笔分别为200万元和80万元；2017/1/20支付70万元；2017/1/23支付200万元；2017/3/4支付50万元；2017/4/7支付100万元；2017/4/13支付30万元；2017/4/14支付30万元；2017/5/16支付10万元；2017/5/27分别支付200万元、30万元和100万元；2017/7/2支付15万元；2017/8/4支付15万元，2017年/9/13支付75万元；2017年/10/1支付350万元；金业公司代缴电费22563元)。谢作林认为2015年5月29日、6月9日思源公司和潘迪辉分别向其借款200万元和600万元，故其认为2017年1月22日赵冬平转账的200万元、2017年6月23日转账的95万元、2018年2月14日转账的210万元系归还的借款本息，不认为是支付的工程款。另查明，1、2017年4月13日，湘天公司与金业公司就湖南岳阳干鲜水果批发市场建安工程签订《湖南省建设工程施工合同》，约定计划开工2017年4月14日，计划竣工2017年12月14日，合同价款为90779524.09元，安全文明施工费2898935.81元。湘天公司述称其为承揽案涉工程与金业公司进行了洽谈，交纳了70万元保证金并签订了备案合同，但签约后发现案涉工程已接近完工，现其要求退还保证金。2、2018年1月2日，王小兵作为甲方（出借方）与乙方（借款方）花果山置业公司及丙方（担保人）签订借款600万元借款合同，用途注明4014000元用支付新建岳阳干鲜水果批发大市场的部分工程款，其余款项由乙方自行支配用于合法生产经营、对该款用途甲方有权监督，乙方如作他用，甲方有权解除合同并追究乙方违约责任。花果山置业公司加盖了公章。后经鉴定该公章与花果山置业公司现在使用的公章不一致。3、2005年11月3日花果山果业公司成立，潘顺麒曾系该公司股东并曾担任法定代表人。2017年10月24日，公司名称变更为花果山置业公司，经营范围在原干鲜果品、蔬菜市场管理服务，场地租赁管理，经营干鲜果品的基础上增加了房地产开发经营。2018年1月18日，公司法定代表人潘顺麒变更为付燚。2019年1月30日，股东由潘顺麒、天津信成泰和商贸有限公司变更为岳阳市金熙市场经营管理有限公司。2019年3月8日，公司股东变更为天津信成泰和商贸有限公司、岳阳正泽置业有限公司。4、花果山置业公司提供的金业公司员工花名册显示赵冬平2016年6月入职，系金业公司财务部副经理。5、金业公司成立于2016年4月21日，注册资本4000万元，潘顺麒认缴400000元，潘顺麒现为该公司监事，周峰为经理，许若峰为执行董事。6、2016年11月11日，金业公司向谢作林出具了收到80万元收款收据，注明为新市场商铺诚意金。2017年1月12日，谢作林与金业公司就案涉工程中的部分商铺签订了《商铺认购协议》，收据上载明工程款抵门面款。该认购房屋未办理备案登记，未实际交付给谢作林占有和使用，谢作林不接受认购协议中用于抵偿工程款的房屋，要求支付工程款。一审中，思源公司称其在涉案《工程施工合作框架协议》加盖公章，系以保证人的身份。谢作林称其于2016年12月进场施工，2017年6月工程封顶。金业公司与谢作林认可案涉工程于2017年10月28日交付，2017年10月30日岳阳干鲜水果市场举行了开业典礼。潘迪辉接受询问时称其系花果山置业公司变更名称前的实际控制人。2018年11月12日，谢作林起诉请求：1、由金业公司、花果山置业公司共同支付工程欠款40639246.73元及利息（利息自2017年10月28日起以欠款本金为基数按银行贷款利率计算至实际清偿之日）；2、金业公司、花果山置业公司共同返还保证金400万元及自2015年6月1日按月息2分计算至实际清偿之日止的利息；3、谢作林对岳阳干鲜水果市场11#－18#房屋折价、拍卖价款享有优先受偿权；4、金业公司、花果山置业公司返还诚意金80万元并承担利息（利息自2016年11月11日起按银行贷款利率计算至实际返还之日止）；5、思源公司对前述债务承担连带清偿责任。原审法院认为，案涉工程系谢作林施工完成，施工过程中的工程款亦由谢作林实际领取，谢作林系实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案谢作林无建筑施工企业资质，故其与花果山果业公司签订的《工程施工合作框架协议》无效。各方当事人争议的主要焦点如下：1、案涉工程的结算；2、花果山置业公司与思源公司是否应承担责任；3、500万元能否从应付谢作林的工程款中扣减及800000元诚意金应否退还；4、保证金计息标准和返还时间应如何确定；5、谢作林主张岳阳干鲜水果市场11#－18#栋折价、拍卖价款的优先受偿权应否支持。关于焦点一，案涉建设工程虽未经竣工验收，但发包人擅自使用至今，且地基和已完桩基工程质量能满足设计要求，案涉工程主体进行了结构检测亦合格，故发包方应当支付工程款。金业公司委托第三方作出的审计报告已确定案涉工程造价为41968522.28元，谢作林予以认可，其他当事人亦无证据证明有串通损害他人利益的情形，故该41968522.28元可作为结算依据。依照相关法律法规规定，案涉工程存在质量保修期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。金业公司虽提出案涉工程有质量问题，但并无证据证明承包人拒绝修理、返工，故对其要求减少工程价款的意见不予采纳。谢作林系案涉工程实际施工人，湘天公司与金业公司签订《湖南省建设工程施工合同》时主体工程即将完工，故可认定招投标及签订的《湖南省建设工程施工合同》只是为了完善程序，《湖南省建设工程施工合同》并未实际履行，故对金业公司提出的应按备案的《湖南省建设工程施工合同》进行结算及本案应提交仲裁、驳回起诉的意见不予采纳。另外，金业公司主张5050000元应作为支付的工程款，因该款金业公司已提供（2018）湘0603民初739号民事判决证明其中295万元用于支付谢作林工程款，另210万元潘顺麒已出具说明系代金业公司支付工程款，与潘迪辉个人债务无关，故认定为系金业公司支付谢作林的工程款。对谢作林认为潘迪辉、思源公司与其有其他经济往来，该505万元系潘迪辉、思源公司支付的其他款项，不应认定为支付本案工程款的意见不予采纳。据此，本案尚欠谢作林工程款金额为19845959.05元[24595959.05元（41968522.05元-15572563元-150万元先予执行款）-505万元]。关于焦点二，2015年5月29日的《工程施工合作框架协议》中约定，工程范围（签正式施工承包合同以规划部门审定的方案确定)和计价方式（……总工程造价税前下浮8%进行结算（以施工合同为准）），据此可知，签订《工程施工合作框架协议》时由于花果山果业公司尚未受让土地使用权，诉争项目也尚未取得立项规划审批行政许可，双方对承包工程范围以及工程款计价方式等重要的权利义务条款均明确约定将来需要另行签订正式施工承包合同予以约定。因此，《工程施工合作框架协议》系预约合同。如前文分析由于谢作林不具备施工资质，《工程施工合作框架协议》应认定为无效合同。《工程施工合作框架协议》虽系无效的预约合同，但可认定已经实际履行，故花果山置业公司在本案中仍需承担责任。理由如下：首先，潘迪辉自认花果山果业公司变更名称前其系实际控制人，金业公司支付工程款时部分要经过潘迪辉审批，潘迪辉虽陈述系受金业公司聘请，但潘迪辉与金业公司均提供不了向潘迪辉发放工资的凭证。且金业公司委托第三人就工程款作出审计后，就工程税费负担潘迪辉亦签字认可；其次，潘顺麒系金业公司成立时的发起股东，亦系潘迪辉儿子，并担任过花果山果业公司的法定代表人和股东。赵冬平系潘迪辉妻子，系花果山果业公司的出纳，但其却又在金业公司财务部任副经理。部分大额工程款支付给谢作林时不是通过金业公司账户而是通过赵冬平或潘顺麒的个人账户转账；再者、花果山果业公司与金业公司自认系关联公司，在案涉项目上存在关联，且金业公司取得案涉工程项目土地使用权后，承包工程价款数额巨大却亦未重新与谢作林签订建设工程施工合同；第四、在花果山果业公司变更名称，潘迪辉失去实际控制人地位，案涉工程已经完工后，潘顺麒作为金业公司占股仅百分之一的股东仍以花果山置业公司名义对外借款，潘迪辉作担保，所借款项有400余万元用于支付案涉工程工程款。据此，可认定花果山置业公司与金业公司共同参与履行了案涉工程的开发建设，系共同发包人，应与金业公司共同承担支付工程款及返还保证金的义务。另外，思源公司系作为担保方在《工程施工合作框架协议》上签字，思源公司明知主合同《工程施工合作框架协议》为无效合同仍提供担保，思源公司亦存在过错，故其承担民事责任的部分，依照相关规定不应超过债务人不能清偿部分的1/3。金业公司收取诚意金时，思源公司并不知情，故无需对返还诚意金承担责任。关于焦点三，谢作林与金业公司就案涉工程中的部分商铺虽签订了《商铺认购协议》，但从谢作林未实际支付购房款、收据上载明工程款抵门面款及谢作林与金业公司的自认可知，签订《商铺认购协议》实际是以物抵债。签订《商铺认购协议》时工程尚未完工，工程价款亦尚未确定，故以物抵债协议可认为系在债务履行期届满之前签订，且抵偿工程款的门面亦未实际交付，谢作林明确表示不同意接受认购协议书上用于抵偿工程款的房屋，故金业公司负有的原给付工程款的债务并未消灭，谢作林仍有权主张工程款，金业公司亦仍负有支付500万元工程款的义务，所收取的80万元诚意金应予以退还并承担自2016年11月11日起按银行贷款利率等计算至实际返还之日止的利息。关于焦点四，因约定3个月未启动工程则花果山果业公司在第4个月开始按月息2%退还本金和利息，谢作林未按约定全额交纳保证金600万元有未明确约定交纳保证金具体日期及花果山果业公司并未实际发包80000平方米建筑工程的因素，考虑到协议无效，谢作林亦有过错，故酌定保证金返还的时间为保证金交纳满3个月后即2015年9月1日，利息按月利率10‰计算至保证金实际返还之日止。关于焦点五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。金业公司与谢作林认可案涉工程于2017年10月28日交付并于同月３0日举行了开业典礼，故可认定案涉工程最迟于2017年10月28日竣工。谢作林于2018年1月22日亦将结算资料提交给了金业公司工程部的工作人员邹文理，故可认定此时为金业公司应当给付建设工程价款之日。谢作林于2018年11月提起诉讼已超过了六个月期限，故对谢作林要求就岳阳干鲜水果市场11#－18#拍卖价款优先受偿的主张，不予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第三项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条之规定，判决:一、由金业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内退还谢作林保证金400万元及利息，利息按月利率10‰计算，自2015年9月1日计算至保证金实际退还之日止；二、由金业置业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内共同支付谢作林工程款19845959.05元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日），金业置业公司可在代扣代缴谢作林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付谢作林的工程款中扣减；三、如金业置业公司、花果山置业公司不能履行上述第一、二项中支付义务，则思源公司在金业置业公司、花果山置业公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任；四、由金业置业公司、花果山置业公司在判决生效后五日内退还谢作林800000元诚意金并承担利息（自2016年11月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；五、驳回谢作林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286800元，保全费5000元，由金业置业公司、花果山置业公司共同负担181800元，由谢作林负担110000元。二审中，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢作林提交的证据：1、《关于周望林、谢作林承包湖南岳阳干鲜水果批发大市场工程施工有关事项的证明》；2、《湖南（岳阳）干鲜水果批发市场项目合作协议》、2016年11月18日《补充协议》、2017年1月22日《补充协议》、2017年5月25日《补充协议》，拟证明金业公司与花果山置业公司系共同发包人，两家公司实际控制人为潘迪辉，两家公司在案涉项目上构成人格混同。金业公司质证认为：证据1潘迪辉说明的真实性与实际情况不符，证据2不能说明潘迪辉是实际控制人。花果山置业公司质证认为：证据1无法确认情况说明签字是否为潘迪辉本人签字，该第一页与第二页签字明显不同，有两处签字与一审询问笔录上潘迪辉的签字完全不同，涉嫌伪造，潘迪辉旁听了原审法院的庭审，不具备本案证人的资格，潘迪辉是否为两公司的实际控制人应当依据客观证据判断，不能单纯依据情况说明认定。证据2恰恰证明金业公司的实际控制人不是潘迪辉，因为潘迪辉在该协议上的身份是担保人，不是主合同当事人，根据合同第三条和第七条内容可以看出，金业公司是在周峰控制之下，该证据不能达到证明目的。湘天公司质证认为：证据1的真实性、合法性无法判断，潘迪辉本应当可以参与庭审而不参加，证据2与湘天公司无关。花果山置业公司提交了以下证据：1、谢作林主张的保证金汇款凭证，拟证明谢作林支付的保证金系支付至思源公司账上，谢作林应向思源公司请求返还。2、湖南省岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初4731号判决书，拟证明发包人为金业公司，潘顺麒以花果山公司的名义向王小兵借款一事经鉴定系潘顺麒使用虚假的花果山置业公司公章所为，所涉借款以及还款均未通过花果山公司的账户，金业公司没有参与该借款事宜。3、湖南省岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初718号判决书，拟证明周望林与湘天公司之间存在挂靠关系，并以湘天名义向双鹰公司采购钢材，谢作林施工所需钢材来自双鹰公司，谢作林不可能不知道案涉项目的挂靠施工单位为湘天公司。谢作林质证认为：证据1至3真实性无异议，但均不能达到证明目的，谢作林系按照潘迪辉的指示交纳工程保证金，潘迪辉、潘顺麒和花果山置业公司共同借款用于案涉项目，恰好说明花果山置业公司以发包人身份履行与谢作林签订的合同，花果山置业公司与金业公司财产混同。一审已经认定湘天公司与本案没有任何关系，谢作林也没有挂靠，谢作林是直接承包案涉工程。金业公司质证认为：对证据1的真实性无异议，该证据恰恰说明金业公司不应承担还款责任。对证据2、3的真实性均无异议。湘天公司质证认为：证据1不是对湘天公司汇款，与湘天公司无关。证据2真实性、合法性无异议，能否达到证明目的请法院认定。证据3真实性无异议，但证明目的有异议，不能仅凭该判决认定湘天公司与周望林之间有挂靠关系。湘天公司曾对该判决提起上诉，后来因达成和解才撤回上诉。本院认证认为：谢作林提交的证据1因潘迪辉本人未到庭作证，该真实性无法核实，各方当事人对该真实性未予以承认，本院不予采信。证据2各方当事人对协议的真实性未表示异议，本院予以采信。花果山置业公司提交的证据，各方对该证据的真实性无异议，本院予以采信。但上述真实性无异议的证据能否达到证明目的，本院结合其他证据进行综合认定。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院经审理查明：2015年6月1日，谢作林支付保证金400万元，思源公司出具了收款收据。《工程施工合同框架协议》背页书写了“实收保证金400万元”文字，思源公司、花果山置业公司均加盖了公司印章。2016年5月1日，案外人周峰（甲方）与案外人潘顺麒（乙方）签订了《湖南（岳阳）干鲜水果批发市场项目合作协议》（以下简称合作协议），约定周峰与潘顺麒共同出资成立金业公司，周峰享有99%的股权，潘顺麒享有1%的股权，甲方或甲方委托的人员担任执行董事兼任法定代表人，总经理由乙方委派人员担任，副总经理由甲方委派人员担任，负责公司的财务、日常管理，分管财务部、办公室及印章，公司对外签订合同均需正副总经理二人共同签字才生效。案外人潘光辉、潘迪辉、潘激以及花果山置业公司在该协议上作为担保人签字盖章。2016年11月18日、2017年1月22日、2017年5月25日，各方对《合作协议》签订了三份关于周峰如何收回投资本金、潘光辉归还案外人金隆典当公司借款为相关内容的《补充协议》。2019年11月1日，岳阳市岳阳楼区人民法院就王小兵与花果山置业公司、潘顺麒民间借贷纠纷一案作出(2019)湘0602民初4731号判决，该判决认定时任花果山置业公司法定代表人潘顺麒私刻公章与王小兵签订借款协议，实际借款551.4万元，周望林认可其中401.4万元系支付其工程款，判令花果山置业公司偿还王小兵借款。2019年5月20日，岳阳市岳阳楼区人民法院就岳阳双鹰物贸有限公司（以下简称双鹰公司）与湘天公司、金业公司买卖合同纠纷一案作出(2019)湘0602民初718号判决，该判决认定周望林以湘天公司名义与双鹰公司签订《钢材购销合同》上加盖了湘天公司公章，所购钢材用于新水果市场项目工程，就钢材收货签收事宜、结算事宜以及收取部分货款事宜，双鹰公司均与周望林对接，周望林与湘天公司存在挂靠关系，湘天公司应对钢材款及利息承担连带偿还责任。本院经审理查明，原审法院认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）花果山置业公司应否对本案承担责任；（二）保证金利息的利率标准；（三）谢作林对涉案工程折价或拍卖是否享有优先受偿权。关于花果山置业公司应否对本案承担责任。本院认为，本案中，花果山果业公司与谢作林签订《工程施工合作框架协议》时，金业公司尚未成立。金业公司成立后，花果山公司与金业公司共同向岳阳经济技术开发区管委会出具了《关于申请变更湖南岳阳干鲜水果批发大市场项目立项企业的报告》，明确水果批发市场项目的开发建设权全权由金业公司享有。金业公司单独取得了项目土地，项目设计规划、施工许可等相关证件上记载的建设单位均只有金业公司。项目施工完成后，谢作林亦将建筑物交付给金业公司，而非花果山置业公司。花果山置业公司股东与金业公司股东之间有关联，或即便潘迪辉确为两家公司的实际控制人，但该身份不足以认定其作出的行为都是同时代表两家公司作出。金业公司成立后聘请潘迪辉作为项目顾问，潘迪辉在盖有金业公司公章的工程款领款凭单上签字同意，亦是代表金业公司对工程款进行审计。故从上述各行为来看，不能体现花果山置业公司与金业公司有共同开发涉案项目的意思表示，或花果山置业公司与金业公司有共同发包的行为。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，并无证据证明潘迪辉系金业公司的实际控制人，潘迪辉的儿子潘顺麒在金业公司的持股比例仅1%，且从案外人周峰与潘顺麒签订的《合作协议》来看，金业公司的财务、印章等均由周峰控制，潘顺麒对金业公司并不享有绝对的控制权，金业公司委托潘迪辉管理项目是金业公司行使委托权的表现，不能反推潘迪辉控制金业公司。本案亦无证据证明花果山置业公司与金业公司存在财产边界不清、财务混同或利益相互输送的事实，一审法院认定花果山置业公司与金业公司共同发包，判令花果山置业公司对本案承担责任不当，本院予以纠正。关于保证金退还及利息利率标准。花果山置业公司上诉提出保证金利息应按照银行同期贷款利率计算。本院认为，涉案施工合同因谢作林不具有建筑施工资质，依法认定无效，双方在合同中约定的保证金利息亦无效。一审判决结合谢作林未按约定期限交纳保证金的行为，酌情对退还的保证金利息按照月利率10‰计算，并无不当，本院予以维持。金业公司上诉提出其不承担返还400万元保证金的责任。本院认为，涉案《工程施工合同框架协议》甲方为花果山果业公司，乙方为谢作林，合同约定乙方向甲方预交工程保证金，协议背面注明“实收保证金400万元”，花果山果业公司、思源公司均予签章确认。本案中，谢作林诉请思源公司承担连带责任，一审判决认定思源公司在《工程施工合同框架协议》签章系作为担保人担保，各方当事人未表示异议，本院予以确认。涉案400万元保证金虽是思源公司开具收款收据，但根据《工程施工合同框架协议》约定，由甲方向乙方退还保证金。花果山置业公司未提供证据证明该400万元保证金已移交给涉案项目权利人金业公司，故在工程已全部完工的情况下，花果山置业公司应将该400万元保证金全部退还给谢作林。思源公司作为担保人，依法应承担担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，一审判决思源公司对花果山置业公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任正确。金业公司的上诉理由成立，本院予以支持。关于谢作林对涉案工程折价或拍卖是否享有优先受偿权。经查，双方合同约定发包人自涉案工程竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，保修金5%按国家相关规定支付。本院认为，实务中，建设工程在未经竣工结算的情况下提前交付的现象较为普遍，而交付后，双方对于工程款结算需要较长的时间进行沟通、谈判、审计等事宜，若将工程交付之日视为建设工程价款优先受偿权的应付工程款之日，将施工人的建设工程款价款优先受偿权施加过于严格的行权条件，与建立建设工程款价款优先受偿权制度系为了最大程度保障农民工获得报酬的权益的立法目的相违悖。涉案工程虽于2017年10月28日交付使用，但工程并未办理竣工验收备案，双方亦也未办理工程结算。本案中，双方合同明确约定了应付工程款时间节点，即竣工验收后15日内支付工程款的85%，审核工程量并完成结算后付足95%，结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第4条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，谢作林对涉案建设工程价款优先受偿权的期限，应为建设工程竣工验收之日或审核工程量并完成结算之日起算六个月，故谢作林对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权期限尚未届满，其对案涉第11至第18栋房屋享有建设工程价款优先受偿权。一审判决以工程交付之日为优先受偿权的期限的起算点，并认定谢作林主张涉案工程价款优先受偿权超过行使期限不当，本院予以纠正。综上，谢作林、岳阳金业置业有限公司、岳阳花果山置业有限公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十四条第三项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初225号民事判决第三、五项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初225号民事判决第一项为：由岳阳花果山置业有限公司在本判决生效后5日内退还谢作林保证金400万元及利息，利息按月利率10‰计算，自2015年9月1日计算至保证金实际退还之日止，湖南思源置业有限公司在岳阳花果山置业有限公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初225号民事判决第二项为：岳阳金业置业有限公司于本判决生效后5日内支付谢作林工程款19845959.05元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2017年10月29日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），岳阳金业置业有限公司可在代扣代缴谢作林作为施工方应承担的税费后，凭正式发票从应付谢作林的工程款中扣减。岳阳金业置业有限公司不能履行前述支付义务，则湖南思源置业有限公司在岳阳金业置业有限公司不能履行部分的1/3范围内承担清偿责任；四、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初225号民事判决第四项为：岳阳金业置业有限公司在本判决生效后5日内退还谢作林800000元诚意金并承担利息（自2016年11月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；五、谢作林在19845959.05元工程款范围内对“湖南岳阳干鲜水果批发大市场”第11栋至第18栋房屋折价或拍卖价款享有优先受偿权；六、驳回谢作林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费286800元，保全费5000元，合计291800元，由谢作林负担82130元，由岳阳金业置业有限公司负担120000元,由湖南思源置业有限公司负担59670元,由岳阳花果山置业有限公司负担30000元；二审案件受理费116380元，由谢作林负担24914元，由岳阳金业置业有限公司负担40733元，由湖南思源置业有限公司负担30733元，由岳阳花果山置业有限公司负担20000元。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇二〇年六月八日书记员  杨 涛