文书内容上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初25974号原告：上海科华生物工程股份有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：胡勇敏，董事长。委托诉讼代理人：侯某，男。委托诉讼代理人：倪某某，女。被告：江西旷怡科技有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区。法定代表人：蔡小玲，总经理。被告：潘志东，男，1970年12月15日出生，汉族，户籍地江西省南昌市青云谱区。被告：江西普丰科技有限公司，住所地江西省南昌市东湖区。法定代表人：冯剑，总经理。三被告共同委托诉讼代理人：彭国昌，北京市京师(南昌)律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：牟从阳，北京市京师(南昌)律师事务所律师。原告上海科华生物工程股份有限公司(以下简称科华公司)与被告江西旷怡科技有限公司(以下简称旷怡公司)、潘志东、江西普丰科技有限公司(以下简称普丰公司)买卖合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，由审判员高某某独任审判，于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告科华公司的委托诉讼代理人侯某、倪某某，被告旷怡公司、潘志东、普丰公司的共同委托诉讼代理人牟从阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科华公司向本院提出诉讼请求：1、判令旷怡公司支付科华公司违约金564,208.77元；2、判令潘志东、普丰公司对上述付款义务承担连带责任。事实与理由：2012年11月28日科华公司与潘志东、普丰公司签订了编号为科(分)XXXXXXX赣03的《仪器分期付款与试剂销售合同》(以下简称《销售合同》)及编号为科(分)XXXXXXX赣03备的《备忘录》，约定科华公司将总价值为122万元的日立N7600-020全自动生化分析仪(不含ISE)及其相关配件(以下合称仪器)以分期付款的形式销售给普丰公司，并约定普丰公司于仪器交付之日起5年内从科华公司处购买生化试剂产品并销售给使用方的采购总额不低于300万元，且每年度最低采购额分别不低于40万元、50万元、60万元、70万元和80万元。销售合同同时约定，自仪器交付之日起任何一个年度内，普丰公司试剂采购额低于约定的当年年度采购额80%的，视为根本违约，科华公司有权要求普丰公司除支付仪器本金外再按未完成试剂采购额的30%支付违约金。潘志东就普丰公司对《销售合同》的履约向科华公司承担不可撤销的连带保证担保。2015年9月28日，科华公司与旷怡公司、潘志东及普丰公司签订了编号为赣E**-科(分)XXXXXXX赣03的《合同权利义务转让协议》(以下简称转让协议)，由旷怡公司受让销售合同下普丰公司的权利义务，潘志东、普丰公司对转让前及转让后的债务均承担连带保证责任。科华公司实际于2014年6月26日将仪器交付给普丰公司。实际采购期为2014年6月26日至2019年6月25日。旷怡公司、普丰公司在仪器交付后的第一年完成试剂采购量381,533元，第二年完成试剂采购量366,450元，第三年完成试剂采购量341,058元，第四年完成试剂采购量30,263元，第五年完成试剂采购量0元。整个合同下试剂采购量总额为1,119,304元，未完成试剂采购额1,880,696元。科华公司为维护自身合法权益诉至本院，请求判如所请。旷怡公司辩称，第一、《备忘录》第二条约定“《销售合同》约定的使用方包括：江西丰城市中医院”；丰城市属于江西宜春市所辖的县级市，该医院属于公立医院。2017年江西宜春市启动公立医疗机构医用耗材集中采购招标工作。2017年9月22日，宜春市正式发布《关于2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购(招标编号：JXTF-YC-HCCG-2017)招标公告》，科华公司没有将适用日立N7600-020型号仪器的医用试剂进行投标。涉案医用试剂属于国家规定必须依法招投标的产品，科华公司在履约过程中不参与招投标，合同涉及的内容因违法国家强制性规定，属于通过违反竞争性缔约方式缔结的合同，因此涉案《销售合同》、《备忘录》合同无效。第二、涉案《销售合同》、《备忘录》均有违反竞争性缔约方式、对营业自由的限制属于违背公序良俗的合同条款，应系无效合同；故科华公司的诉请没有法律上的依据，应予驳回。第三。即使《销售合同》、《备忘录》合法有效，由于《销售合同》是按年度分期独立履行合同，科华公司对2014年和2015年违约金的主张已经超过诉讼时效且放弃了解约权和追偿违约金的权利。科华公司对2016年违约金的主张，因该违约金系科华公司恶意不行使解除权及自身恶意违约所致，与旷怡公司无关。科华公司对2017年、2018年违约金的主张，系由科华公司违反《政府采购法》和国家政策的严重过错，导致合同无效，且与旷怡公司无关。潘志东辩称，一、涉案的《销售合同》、《备忘录》为无效合同，主合同无效，担保合同亦无效，潘志东不承担任何责任。二、科华公司主张的违约责任部分已过诉讼时效，潘志东不承担责任。普丰公司辩称，一、涉案的《销售合同》、《备忘录》为无效合同，主合同无效，担保合同亦无效，普丰公司不承担任何责任。二、科华公司主张的违约责任部分已过诉讼时效，普丰公司不承担责任。本院经审理认定事实如下：2013年11月23日，科华公司(甲方)、普丰公司(乙方)与潘志东(丙方)签订《仪器分期付款与试剂销售合同》，合同主要约定甲方同意将总价为人民币122万元的日立7600-020全自动生化分析仪(不含ISE)及其相关配件以分期付款的形式销售给乙方，乙方同意仅将该仪器提供给甲、乙双方指定的使用方使用；乙方保证，自仪器交付之日起5年内(以下简称采购期限)从甲方处购买生化试剂产品(以下简称试剂)并销售给使用方；经三方协商一致，采购期限内乙方用于使用销售的试剂的采购总额不得低于人民币300万元(以下简称“试剂采购总额”)。为保证完成试剂采购总额，乙方承诺，在采购期限内，每年度最低试剂采购额按下表(单位：万元)：采购期限第一年第二年第三年第四年第五年年度采购额4050607080在本合同履行期的任何一个年度内，乙方采购且实际销售给使用方的试剂，不视为乙方完全本协议项下的采购额，构成违约的，甲方有权追究乙方的违约责任；在本合同履行期的任何一个年度，乙方采购且实际销售给使用方的金额低于本合同约定年度采购额的80%，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同并要求乙方在支付清仪器本金外再按本合同项下未完成采购试剂(且实际销售给使用方)金额的30%支付违约金；乙方采购且实际销售个使用方的金额低于本合同约定，但达到约定年度采购额80%以上的，甲方不得解除本合同，但乙方应在本合同履行期满后的十五天内与甲方最终结算采购金额，并按未完成采购试剂(且实际销售给使用方)金额的30%向甲方支付违约金；等等。2013年11月25日，科华公司与普丰公司签订《备忘录》约定：《销售合同》约定的使用方包括江西省丰城市中医院。2014年6月26日普丰公司出具《仪器设备签收单》记载：“兹收到上海科华生物工程股份有限公司提供的日立7600-020全自动生化分析仪壹套，经双方共同现场验收，该仪器外包装完整，仪器的数量、型号、配件与编号为科(分)XXXXXXX赣03的《仪器分期付款与实际销售合同》中规定的仪器配置清单完全一致”2015年9月22日，科华公司(甲方)、普丰公司(乙方)、潘志东(丙方)及旷怡公司(丁方)签订了《合同权利义务转让协议》，合同主要约定甲乙丙三方签订了《仪器使用与试剂销售合同》(原合同)，在履行过程中，因乙方业务调整，经各方协商一致，依法达成如下合同权利义务转让协议，以兹共同遵守：一、乙方将原合同项下所有乙方的权利义务一并转让给丁方，甲方丙方亦同意乙方将原合同项下所有的权利义务一并转移给丁方；二、丁方同意受让原合同项下所有乙方相关的权利义务，且完全履行原合同，转移后丁方作为上述合同的一方，代替乙方继续、全面地履行合同义务，并享有合同权利，合同之权利义务范围包括但不限于合同约定采购额、合同供货价格、信用额度及回款期、仪器和试剂的货款支付等；三、丙方作为原合同的担保方，同意为原合同和本协议，就原合同转让前后约定的乙方、丁方各项权利义务继续提供不可撤销的连带保证；四、乙、丙、丁三方同意，对甲方的债务无论转让前或转让后均承担连带保证责任；等等。2013年、2014年、2015年科华公司与普丰公司分别签订了《产品供销合同》约定了每年的试剂销售量，但是该三份合同约定的经销区域均为江西全境，采购金额亦与《销售合同》不同，经本院庭审询问，各方确认以《销售合同》约定的试剂采购金额为准；旷怡公司对科华公司诉称的试剂实际采购量亦予以认可。江西省丰城市系江西省宜春市下辖的县级市。2017年9月22日江西宜春市通过江西泰茂药械网发布《关于2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购招标公示》，其上记载：启动全市公立医疗机构医用耗材集中采购工作，特邀请符合条件的医用耗材及检验试剂的生产企业和进口产品的国内一级或全国总代理商参加投标，但是科华公司未参与投标，故其医疗耗材和检验试剂未纳入采购名单。后2018年9月13日科华公司通过增补中标的方式进入采购名单。然而纳入采购名单的医用耗材和检验试剂均不适用于日立7600-020全自动生化分析仪，故丰城市中医院出具《说明》称：“自2017年起，我院所需用一用试剂应在宜春市公立医院平台(江西泰茂药械网)进行政府采购。截止到说明出具之日，未查询到上海科华工程股份有限公司在宜春市公立医院采购平台(江西泰茂药械网)适用于我院日立7600-020型号全自动生化分析仪的医用试剂，因此无法对上海科华工程股份有限公司适用于该机型的医用试剂进行采购。”另查明事实如下：一、在案无证据证明各方对招投标事宜进行过补充约定。二、普丰公司未经公司股东会或董事会等公司机关决议对旷怡公司提供担保，科华公司未审查相关决议，就直接与普丰公司签订了担保条款。三、《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》(国卫药政发[2015]70号)第四条规定：“药品招标采购必须面向生产企业，由药品生产企业直接投标，同时提交经济技术标书和商务标书。”以上事实，除当事人陈述外，另有《仪器分期付款与试剂销售合同》、《备忘录》、《仪器设备接收单》、《合同权利义务转让协议》、年度采购额完成明细及上海增值税专用发票、2013年、2014年、2015年《产品供销合同》、《宜春市公立医疗机构医用耗材增补说明》、江西泰茂药械王网页截图、《关于2017年宜春市公立医院医疗机构医用耗材集中采购招标公告》、江西泰茂药械网关于科华公司的产品目录、丰城市中医院的《说明》等证据证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一为《销售合同》及《备忘录》是否无效。我国相关法律、法规确实规定医用试剂需要通过招投标的方式进行缔结，但是约束的缔结主体为公立医院和医用试剂的生产商。涉案的《销售合同》、《备忘录》的缔结双方先为普丰公司、潘志东与科华公司，后变更为旷怡公司与科华公司，各主体缔结合同并不需要通过招投标的方式进行，因此涉案合同没有违法国家强制性规定，不属于通过违反竞争性缔约方式订立的合同。进而科华公司与旷怡公司、潘志东及普丰公司签订的各份协议系各方真实意思表示，属合法有效，各方均应按约履行各自义务。而旷怡公司主张的科华公司没有参与招投标导致的案涉后果，实质上应纳入在合同有效情况下，科华公司是否存在未完全履行义务导致案涉后果发生的范畴下去考量。本案的争议焦点二为科华公司主张的2014年和2015年违约金是否已经超过诉讼时效。《销售合同》明确约定普丰公司自仪器交付之日起5年内从从科华公司除购买医用试剂产品，并为此约定了最低采购额和相应的违约责任。虽然双方后又签署了2013年、2014年、2015年《产品购销合同》，但该三份合同约定的经销范围和最低采购额与《销售合同》、《备忘录》均有明显差异，且各方在庭审中均认可以《销售合同》为准，因此科华公司在合同履行期届满后3年内提出相应主张，未超过诉讼时效。本院另需指出，在合同解除条件于未完成最低采购额80%时就已成就，但是否行使解除权是享有解除权一方自行处分的权利，而无论其是否行使都不影响其依约提出要求相对方承担违约责任的主张。本案的争议焦点三旷怡公司是否应当承担违约责任及违约责任的大小。旷怡公司对科华公司主张的每年试剂采购量并无异议，因此在合同有效的情况下，旷怡公司未完成最低采购额，存在违约行为，应当承担违约责任。然而2017年9月22日，江西宜春市通过江西泰茂药械网发布《关于2017年宜春市公立医疗机构医用耗材集中采购招标公示》后，科华公司的医用试剂需纳入采购名单后，方能向包括丰城市中医院在内的公立医院销售；双方在各份合同中均未对如何参与该招投标进行过补充约定，同时《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》(国卫药政发[2015]70号)第四条规定：“药品招标采购必须面向生产企业，由药品生产企业直接投标，同时提交经济技术标书和商务标书。”，因此在各方约定不明的情形下，本院只能认定参与招投标并将涉案医用试剂纳入采购名单属于科华公司的义务。虽然2018年9月13日科华公司通过增补中标的方式进入了采购企业名单，但是涉案能够适用于日立7600-020全自动生化分析仪的医药试剂却没有进入采购名单，因此本院认为科华公司未完全履行将涉案医用试剂纳入采购名单的义务导致旷怡公司无法完成最低采购额，旷怡公司对2017年、2018年未完成最低采购额的情况不承担违约责任。综上，本院依法认定旷怡公司应当承担未完成2014年、2015年、2016年最低采购额的违约责任，计123,287.70元。本案争议焦点四潘志东、普丰公司是否应当承担连带清偿保证责任。《合同权利义务转让协议》明确约定潘志东、普丰公司对科华公司的债务无论转让前或转让后均承担连带保证责任，因此，在主合同均合法有效的情况下，潘志应对上述旷怡公司应当承担的违约之债承担连带保证责任。然而普丰公司未经公司股东会或董事会等公司机关决议对旷怡公司提供担保，科华公司未审查相关决议，就直接与普丰公司签订了担保条款，因此双方约定的普丰公司承担连带保证责任的条款无效，普丰公司对上述旷怡公司应当承担的违约之债不承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、江西旷怡科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海科华生物工程股份有限公司违约金123,287.70元；二、潘志东对江西旷怡科技有限公司的上述债务承担连带保证责任；三、驳回上海科华生物工程股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,442元，由上海科华生物工程股份有限公司负担6,677元，江西旷怡科技有限公司、潘志东负担2,765元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 高霄雷二〇二〇年六月三日法官助理 龚 焕书 记 员 王廉超附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。三、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。