山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终683号上诉人(原审原告)：史三女，女，1955年2月11日出生，汉族，住山西省大同市新荣区新荣镇李大头窑村**。委托诉讼代理人：张建霞，女，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人(原审被告)：焦权，男，1951年9月27日出生，汉族，住，住山西省大同市新荣区西村乡狮子村**/div>委托诉讼代理人：梁迎春，山西永固律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楚环，山西永固律师事务所律师。上诉人史三女、焦权机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市新荣区人民法院（2019）晋0212民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史三女的委托诉讼代理人张建霞，上诉人焦权的委托诉讼代理人梁迎春、王楚环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史三女上诉请求：1.撤销大同市新荣区人民法院作出的(2019)晋0212民初338号民事判决书,依法改判支持营养费9000元,护理费12000元,误工费39178元,共计60178元,比一审判决多赔51178元；2、改判由被上诉人承担全部赔偿责任。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未查清全部事实,作出错误判决。一、上诉人乘坐被上诉人驾驶的车辆受伤,股骨、髌骨、掌骨、跟骨、肋骨等多处粉碎性骨折,双下肺挫伤,双眼视神经损伤,失血性休克等,伤势特别严重,手术做了五次,才脱离生命危险,住院治疗66天后出院,且就诊医院已为上诉人补开了需要加强营养的证明，鉴定报告记载营养期为90天,请求二审法院改判支持上诉人营养费9000元。二、上诉人受伤至今已有13个月多,仍不能正常行走,日常生活仍需护理,鉴定报告记载上诉人的护理期为120天,已远远低于上诉人的恢复期,一审法院主观认为护理期为90天,与事实及鉴定依据不符，请求二审法院按每天100元,护理时间为120天计算护理费用。三、上诉人系居住在农村的农民,以种地为生,无社会保险,无退休之说,更没有领取过任何退休金,所以,不能按国家工作人员的退休年龄为准认定。上诉人受伤前具有劳动能力,主要收入来源于其耕种的农田,受伤后上诉人的丈夫在家全天陪侍上诉人,二人都不能耕种,其农田荒废,造成的损失远远大于上诉人主张的误工费39178元,请求二审法院尊重事实,支持上诉人关于误工费的诉求。四、关于责任承担问题,被上诉人驾驶的面包车,本来不允许载货,可上诉人乘坐时车上装满了粮食,安全带被压住,根本找不见。再加上被上诉人疲劳驾驶,车辆超载,导致发生交通事故,车上多人受伤。被上诉人应当对本起交通事故负全部责任。一审法院判令由上诉人承担5%的责任显属错误。焦权答辩称，1、不认可史三女的伤残等级，一审当中提出过重新鉴定，但一审法院未予允许，在二审我们要求对伤残等级进行重新鉴定，一审中上诉人所提供的诊断证明以及出院医嘱均未提到加强营养，补开的需要加强营养的证明，出具时间为2020年1月10日，该证明没有出具就已经上诉，因此我们认为从时间上是先后矛盾，是虚假的；2、关于护理期，一审法院根据公安部的人身损害评定准则认定90天并无不当；3、关于误工费，因上诉人史三女与其丈夫均已超过60周岁，其本身已经属于被赡养人，而且其夫妻二人有子女抚养，对其主张误工费不认可；4、关于责任承担问题，史三女作为完全行为能力人在乘坐他人交通工具时应当扣系安全带，史三女没有系安全带，在副驾驶有他人的情况下，坐在他人腿上，以至于在交通事故发生时不能控制导致受伤，其自身存在重大过错，一审法院判决承担5%的责任明显偏低，史三女与被上诉人之间并不存在有偿乘坐的条件，是好意施惠行为，被上诉人无偿拉乘上诉人本身没有过错，而且事故发生以后交警队也没有出具相关的事故责任认定书，一审法院认定我方承担95%的责任，我方不认可。焦权上诉请求：1.请求人民法院依法撤销大同市新荣区人民法院(2019)晋0212民初338号判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、请求人民法院判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清,上诉人系好意施惠拉乘行为,并非侵权。1.上诉人并没有拉乘被上诉人史三女的法定义务。上诉人在此没有收取过任何乘车费用,不同于运输合同,好意施惠人对同乘人不负有运输合同项下的安全运送义务,相对人无给付请求权。被上诉人自愿免费顺路乘车,理应自担风险。2.对于被上诉人的人身损害,其本身存在重大过错。(1)被上诉人乘车时违反道路交通安全法规。史三女乘车时在上诉人驾驶员焦权提醒后,仍未系安全带,致使交通事故发生时未有任何保护,自身碰撞车辆驾驶室造成人身损害。(2)被上诉人史三女为了免费乘坐上诉人焦权车辆,在明知车辆副驾驶有他人的情况下,仍强行与他人合乘在一个座位上,致使发生事故时无法避开身体要害部位,加重损害结果,是导致本次事故的重要原因,其应该承担主要责任。二、一审法院适用法律错误,我国关于好意施惠行为并未作出明确的法律规定,而应当依据公平原则适当补偿。一审法院适用《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”认定上诉人承担侵权责任明显错误。《侵权责任法司法解释》第九条规定：“依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任,应当具备下列条件:(一)行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,具有违法性;(二)受害人的人身或财产受到实际损害;(三)行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系;(四)行为人具有故意或过失。前款第四项规定的故意,是指行为人有意致人损害,或者明知其行为会造成损害仍实施加害行为;前款第四项规定的过失,是指行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务。”本案中上诉人拉乘被上诉人史三女是好意施惠行为,不存在拉乘被上诉人史三女的法定义务,由于被上诉人强行免费乘车,上诉人只是出于好心拉乘。被上诉人由于自己违反道路交通安全法规,存在重大过错乘车行为,自身未尽到乘车注意义务所致,应由被上诉人对其自身乘车行为中的风险承担责任。故一审判决以《侵权责任法》第六条认定本案上诉人承担侵权责任明显适用法律错误。三、一审判决中的鉴定结论以及责任划分比例有失公正。1、一审庭审中,对于被上诉人单方委托司法鉴定机构进行鉴定,上诉人咨询过相关专业人士，认为其鉴定结果偏高。其中鉴定报告第六页提到:“右膝关节丧失功能53.85%”,而根据被上诉人提供的病历来看,显然达不到该标准,上诉人曾申请重新鉴定,而一审法院依据被上诉人单方委托的司法鉴定机构所出具的鉴定结果进行赔偿计算,显属程序不当,应当依法重新鉴定。2、《道路交通事故证明》中没有进行明确的事故责任划分,而一审法院却在被上诉人史三女存在严重违反道路安全法规的情况下仅判定其承担5%的责任,显失公正。本案是在好意施惠关系履行过程中引发的侵权纠纷。关于好意施惠,目前大多数观点认为:好意施惠是基于道德伦理人情等而作出的一种施惠表示,该施惠表示不具有负法律上义务的意思,而仅以增进情谊为目的,况且,“好意搭乘”这种善意之举是值得我们大力弘扬的,如果不分情况,就一律适用无过错责任原则,势必会加重好意人的负担,显失公平,也不利于弘扬助人为乐的优良作风。“好意施惠”应当适用过错责任原则,即“好意搭乘”的车辆运行者自己无故意或者重大过失,不承担赔偿责任。本案中上诉人即不存在故意也不存在重大过失,而基于公平原则上诉人可以给予适当补偿,但被上诉人也应当承担至少不低于50%的过错责任。一审法院评定被上诉人承担责任比例过低。史三女答辩称：1.焦权存在严重的过错，属于侵权，因为他明知车上载货还有副驾驶有人，车辆属于严重超载的情况下，还拉上诉人史三女，并且没有提醒史三女系安全带，因为车上拉载货物太多，把安全带压住了，因此焦权应该对本起事故承担全部的侵权责任。2.鉴定结论是我们单方委托大同市第三人民医院，鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应当认定为定案的依据。史三女向一审法院起诉请求：1.依法判令焦权赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等各项损失费用共计196973.19元;2.本案诉讼费由焦权承担。一审法院认定事实：2018年11月24日6时许，焦权驾驶车牌号晋BF70**小型面包车，沿新同公路新荣区迎宾路由北向南行驶至岗楼处，因观察不周与路灯杆底座发生碰撞，致焦权及面包车乘车人史三女、谷转玲、靳仙仙受伤的交通事故。事故发生时，史三女坐在副驾驶位置，没系安全带。事故发生后，双方当事人都没报警，史三女被送往大同市第三人民医院救治，共住院66天。后大同市公安局交通警察支队十大队以现场变动，证据灭失，无法认定事故责任为由出具道路交通事故证明，未出具交通事故责任认定书。上述事实有双方当事人陈述及道路交通事故证明等证据在案佐证，一审法院予以确认。史三女出院后单方委托山西省大同市第三人民医院人身伤害鉴定中心为自己伤残进行了鉴定，构成一个九级伤残（右股骨远端开放性骨折、右髌骨开放骨折清创复位内固定后）和一个十级伤残（左跟骨骨折闭合复位内固定后，左足足弓结构部分破坏）。焦权为史三女垫付医疗费78779.99元和检查费136元。一审法院对史三女主张的各项损失认定如下：1．医疗费与住院伙食补助费，史三女主张医疗费为4322.79元、住院伙食补助费为6600元，双方都认可，一审法院予以确认。2．残疾赔偿金，史三女主张87872.4元，焦权不认可，认为是单方鉴定，需重新鉴定。一审法院经审查后认为，该鉴定程序合法，无证据证明鉴定机构及其鉴定人员存在不具备鉴定资格或鉴定程序违法的情形，且焦权也没有提供相应的反驳证据，该鉴定意见书可以作为史三女计算损失的依据。焦权的主张不成立，一审法院不予采信。史三女64周岁且在农村居住，一审法院按照农村居民人均生活消费支出与农村居民人均可支配收入之和确认残疾赔偿金为（11750＋9172）元×16×21％=70297.92元。3．营养费，史三女主张90天的营养费9000元，焦权不认可，因史三女主张的营养费没有相关的医嘱，对其营养费主张不予采信。4．护理费，史三女主张120天的护理费12000元，每天按100元计算。焦权不认可，认为护理期过长，应当参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》来确认天数。一审法院根据史三女受伤情况，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，确定护理期90天。史三女未提供护理人员的收入证明，一审法院根据审判实践每天按100元计算，确认护理费9000元。5．误工费，史三女主张270天的误工费39178元，焦权不认可，认为史三女已经64周岁，本身为被赡养人，且史三女又未提供相应的务工证明以及从事劳动的证据。一审法院审查后认为，史三女虽提供自己是农业户口，但年龄已超过60周岁，且没有提供其他证据予以证明自己的误工损失，对其误工费不予采信。6．精神抚慰金，史三女主张10500元，焦权认可5500元，一审法院根据史三女伤残情况，认为其主张该项费用10500元符合法律规定，一审法院予以确认。7．二次手术费。司法鉴定意见书确认二次手术费共计23000元，一审法院予以确认。8．鉴定费，史三女提供的鉴定费票据能证明其支出鉴定费3500元，一审法院予以确认。9．交通费，史三女主张1000元，一审法院认为，史三女受伤住院，会产生交通费用，结合住院时间、地点等综合因素，一审法院酌情支持800元。综上，一审法院确认史三女的各项损失为：医药费4322.79元、住院伙食补助费6600元、残疾赔偿金70297.92元、护理费9000元、精神抚慰金10500元、二次手术费23000元、鉴定费3500元、交通费800元，共计128020.71元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。史三女因本次事故造成的合理损失理应由侵权人焦权赔偿。本案中，焦权驾驶小型面包车因观察道路不周发生碰撞，是导致这次事故的主要原因，同时又没报警，应承担这次事故95％责任。史三女作为乘车人，坐副驾驶位置不系安全带，也有一定过错，应承担这次事故5％责任，即128020元×5％=6401.04元。另外，焦权为史三女在住院期间垫付了医疗费78779.99元和检查费136元，共计78915.99元，则该项垫付费用史三女也应承担5％，即78915.99元×5％=3945.80元。综上,史三女在本次事故中自己承担的损失为6401.04元+3945.80元=10346.84元。故焦权在本次事故中应向史三女赔偿各项损失为128020.71元-10346.84元=117673.87元。焦权主张为史三女在住院期间垫付全部生活费,没有向法庭提供证据予以证明,同时史三女也不认可,一审法院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、焦权在判决生效之日起十日内赔偿史三女117673.87元。二、驳回史三女其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4240元，减半收取计2120元（史三女已预交），由焦权负担1267元，史三女负担853元。本院二审期间，史三女提交了复查时就诊医院的诊断证明书，证明有医嘱建议加强营养。焦权不予认可，认为该诊断证明系2020年1月20日出具，是补开的。因该证据有大同市第三人民医院的诊断专用章且有医生的签名，本院对该证据的真实性予以确认。同时，史三女还提交了丈夫张风兵的残疾证、大同市新荣区新荣镇李大头窑村村委会的证明及农村土地承包经营权证，欲证明史三女一直在农村居住，并且以耕种为主，家有承包土地，其丈夫有残疾，史三女是主要劳力。焦权对三份证据的证明目的不予认可，认为三份证据只能证明史三女在耕种田地，不能证明其因受伤使得承包土地荒废，亦不能证明其丈夫丧失劳动能力。本院认为，焦权对证据的真实性并未提出异议，且认可史三女承包耕种土地的事实，本院对该三份证据予以采信。对一审法院认定事实，双方均无异议，本院予以确认。二审争议的主要问题是，一、史三女的伤残等级鉴定结论是否应当采信；二、营养费、误工费是否应当支持以及护理费的金额认定；三、关于损害赔偿责任的承担问题。关于史三女的伤残等级鉴定是否应当采信问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。史三女的伤残等级鉴定系山西大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心做出，该中心系是有合法资质的鉴定机构，其所做鉴定程序合法，鉴定依据客观，焦权并不能举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，亦未提出足以反驳的证据推翻九级伤残的鉴定结论，故本院对其重新鉴定的申请不予支持，一审法院对鉴定结论予以采信并无不当，本院予以维持。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据上述规定，医疗机构的意见可以作为参照，并非支持营养费的必备要件，史三女因事故导致右股骨远端开放性骨折、右髌骨开放骨折、右4.5掌骨颈骨折、左跟骨骨折、左侧多发肋骨骨折，双下肺挫伤等多处受伤，构成一处九级、一处十级伤残，且事故发生时，史三女已经年过六旬，伤情较重、年龄较大，加强营养以利于伤情恢复亦符合情理，史三女二审提交的诊断证明亦有医生关于加强营养的建议。一审仅考虑了参照医嘱未考虑史三女的实际伤残情况，处理不当，应予纠正。根据史三女的伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，史三女关于营养费9000元的诉求并未超过法律规定的范围，本院予以支持。关于护理费，一审法院参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，根据史三女定残的伤情，右股骨远端开放性骨折手术治疗护理期为60日-120日，右髌骨开放骨折手术治疗护理期为60日-90日、左跟骨骨折手术治疗护理期为60-90日，一审法院确定护理期90天在规范规定的合理期限之内，对于护理费的认定并无不当，本院予以维持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。史三女2018年11月24日因事故受伤至2019年7月11日定残，共计230日，按照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5规定，对于一些损伤后恢复期较长，但已经进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日”，史三女定残的伤情中最重的一处右股骨远端开放性骨折经手术治疗，误工期为120日-270日，史三女主张的误工费期限270日超过了至伤残评定前一日的上限。本院按照受伤至定残前一日计算其误工期为229日，因其未能举证证明最近三年的平均收入情况，本院按照农村居民人均纯收入标准计算其误工费为：（11750+9172）÷365×229=13126元。关于损害赔偿责任比例承担问题，焦权认为其拉乘史三女的行为属于好意实惠，好意同乘应当适当补偿，不应当承担赔偿责任。本院认为，好意同乘并非一个法律概念，其实质在于驾驶人并非基于客运合同中承运人的身份驾驶车辆，非以营利为目的搭载他人。本案查明的事实的是：焦权收购油籽并免费拉乘卖油籽的史三女等人去自己的油坊榨油，收取榨油加工费。其免费拉乘史三女和油籽的是出于经营油坊的需要，虽不是直接从客运合同承运人的身份获利，但为其经营油坊盈利的目的明显存在，史三女并非无偿受益人，焦权的行为与好意搭乘实质内涵并不完全符合，不应当认定为好意搭乘行为。焦权作为司机，应当负有比乘客更高的安全注意义务，其为经营油坊需要，人货混装，允许史三女与他人共坐在副驾位置，在行车途中对道路观察不周与路灯杆底座发生碰撞，导致事故发生，人员受伤，具有重大过错，应当承担主要赔偿责任。史三女虽未支付乘车费，但其乘车亦有自己为了方便榨油的需要，其作为完全民事行为能力人，应当具有基本的乘车安全常识和判断车辆人货共装是否存在明显安全隐患的警觉意识，史三女在车辆已不具备安全承载条件的情况下，仍然与他人一起乘坐在副驾驶，并且不系扣安全带，对于自己的受伤后果存在一定过错，本院综合考虑认为，一审判决史三女承担5%的责任明显较轻，承担15%的责任为宜。本院对损害赔偿责任比例予以纠正。综上，史三女的损失共计150146.71元。史三女承担15%的责任，即150146.71元×15％=22522元。焦权为史三女垫付78915.99元，史三女亦应承担15％，即78915.99元×15％=11873元。史三女在本次事故中自己承担的损失为22522元+11873元=34395元。焦权在本次事故中应向史三女赔偿各项损失为150146.71-34395元=115751.71元。综上所述，史三女、焦权的上诉请求均部分成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市新荣区人民法院（2019）晋0212民初338号民事判决；二、焦权在本判决生效之日起十日内赔偿史三女115751.71元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4240元，减半收取计2120元（史三女已预交），由焦权负担1240元，史三女负担880元。二审案件受理费3732元，由焦权负担2653元，史三女负担1079元。本判决为终审判决。审判长 雷剑飞审判员 石俊丰审判员 李 华二〇二〇年六月三十日书记员 闫文静