广东省汕尾市城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1502刑初55号公诉机关汕尾市城区人民检察院。被告人黄艳，女，1963年10月12日出生于北京市东城区，公民身份号码110************7，汉族，大专文化，原是汕尾市某房地产开发有限公司董事长，户籍地北京市东城区，住所地汕尾市区。曾因犯非法经营罪于2017年12月25日被本院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五十万元。刑期至2018年1月31日止。因本案于2019年8月30日被汕尾市公安局城区分局刑事拘留，同年10月3日被该局执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。辩护人黄士琪，北京市京师律师事务所律师。被告人黄建国，男，1962年7月20日出生于汕尾市海丰县，身份证号码442************3，汉族，高中文化，原是汕尾市某房地产开发有限公司总经理，户籍地海丰县********，住所地汕尾市区。曾因犯非法经营罪于2017年12月25日被本院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五十万元。刑期至2018年1月31日止。因本案于2019年9月3日被汕尾市公安局城区分局刑事拘留，同年10月3日被该局执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。指定辩护人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。汕尾市城区人民检察院以汕区检公刑诉[2020]8号起诉书指控被告人黄艳、黄建国犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派检察员曾瑞源出庭支持公诉，被告人黄艳及其辩护人黄士琪、被告人黄建国及其指定辩护人杨锦长均到庭参加诉讼。现已审理终结。汕尾市城区人民检察院指控，2010年11月开始，被告人黄艳、黄建国与汕尾市城区水产供销公司15户拆迁安置职工签订“合作改造危房协议书”，在未取得《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《商品销售许可证》等证件情况下，将位于汕尾市区******内的危房宿舍拆除后，非法进行房地产开发，建成高12层，共77套房和4间商铺的建筑物“聚**居”，并进行非法销售，销售得款共计人民币13582342元。2017年12月，被告人黄艳、黄建国因犯非法经营罪均被法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五十万元。被告人黄艳、黄建国刑满释放后，对“聚**居”剩余未售的房屋继续销售、收取剩余购房款等，卖给汕尾市城区某小额贷款有限公司（下称某某公司）9套房，作价2889000元，用于冲抵偿还之前开发“聚**居”向某某公司的贷款和利息。销售房屋给曾某香、吴某苗、苏某强、黄某雄、周某琴，分别收取购房款550000元、370000元、280000元、331000元（其中180000元冲抵结欠的工程款）、342000元。收取张某云、陈某莲、柯某丙、余某莲剩余未付购房款分别是60000元、50000元、80000元、34000元。2019年8月29日，被告人黄艳在海丰县莲花镇被民警抓获；同年9月3日，被告人黄建国在汕尾市区被民警抓获。公诉机关认为，被告人黄艳、黄建国无视国法，未办理相关许可证件，进行房产开发销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄艳、黄建国曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。并向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。被告人黄艳、黄建国提出如下辩解：1.某某公司的购房款是之前已经签订了房屋买卖合同，并经城区法院执行局调解确定，公诉机关指控的2889000元不应计入此次犯罪数额，属于重复起诉。而曾某香购买的一套房子，房款550000元是包括在之前出售给某某公司十套房子里面的一套，是某某公司退出来后卖给曾某香的，购房款归某某公司所有，也不应计入犯罪数额。2.张某云等人付的款项属于之前的未付房款，也不应计入此次犯罪数额。3.吴某苗、苏某强等人付的款是属于之前购房人与他们之间的二手房转卖，被告人黄艳、黄建国及其公司仅起代办手续作用，不属于直接售卖房屋。被告人黄艳的辩护人提出如下辩护意见：1.被告人黄艳刑满释放后没有重新开发建设房源，不应对其违法建设行为再次做出判决。2.根据《最高人民法院个人违法房屋出售行为如何适用法律问题的答复（法（2010）395号）的规定，在农村宅基地、责任田上违法建房出售的行为都不宜以犯罪追究其刑事责任，被告人黄艳是在属于国有建设用地上建造房屋，更不应追究其刑事责任。3.即使被告人黄艳构成非法经营罪，也应当比上次判决刑期更轻，请求法院根据其情节从轻处罚。被告人黄建国的指定辩护人杨锦长提出如下辩护意见：1.被告人黄建国没有非法经营的主观故意，与某某公司的合同是经城区法院执行局调解确定的，所以不能认定为是二次销售，更不构成非法经营罪。2.曾某香等人的证据可以证实这些房屋已经进行销售，并不是二被告人卖出去的，且钱款也没有到二被告人及其公司的账户。3.关于余款也在原审判决中有具体说明，不能再次在本案中进行定罪量刑。4.量刑方面，未付余款作为被告人黄建国非法经营的数额，但是被告人黄建国情节轻微，应对其从轻处罚。经审理查明，2010年11月开始，被告人黄艳、黄建国与汕尾市城区水产供销公司15户拆迁安置职工签订“合作改造危房协议书”，在未取得《国有土地使用权证》《建设工程规划许可证》《商品销售许可证》等证件情况下，将位于汕尾市区******内的危房宿舍拆除后，非法进行房地产开发，建成高12层，共77套房和4间商铺的建筑物“聚**居”，并进行非法销售。2018年6月以来，二被告人销售房屋实际数额共计1778062元。具体如下：因被告人黄艳、黄建国欠某某公司的贷款和利息，2018年8月6日，二被告人与某某公司达成协议，将“聚**居”的9套房（即：①203室，房款309000元；②303室，房款309000元；③305室，房款291000元；④403室。房款309000元；⑤405室，房款291000元；⑥503室，房款309000元；⑦505室内，房款291000元；⑧603室，房款309000元；⑨703室，房款309000元）作价2722000元，以及房屋配套费1620000元（每套18000元），合计2889000元，用于冲抵偿还之前开发“聚**居”向某某公司的贷款和利息；2018年6月5日卖给曾某香1套房，购房款550000元。以上10套房房款合计为3439000元，除去2016年期间已交易的数额2695000元外，2018年6月以来，上述10套房实际交易额合计744000元。同年6月20日卖给周某琴1套房342000元，实际交易房款155600元；同年8月10日卖给黄某雄1套房331000元（其中180000元冲抵工程款），实际交易房款24462元；同年10月27日卖给苏某强1套房280000元，实际交易房款260000元；2019年1月13日卖给吴某苗1套房370000元。另，收取张某云、陈某莲、柯某丙、余某莲剩余未付购房款分别是60000元、50000元、80000元、34000元。2019年8月29日，被告人黄艳在海丰县莲花镇被民警抓获；同年9月3日，被告人黄建国在汕尾市区被民警抓获。并扣押黄建国持有的苹果牌手机一部，扣押黄艳持有的米乐牌手机一部。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证、书证1.汕尾市城区住房和城乡建设局出具的《违法销售案件移送书》《关于“聚**居”的有关情况报告》《住房和城乡建设行政处罚决定书》[汕建房罚（2015）02号]，证实经调查，位于汕尾市区红卫小学旁（汕尾市区******内）单体建筑物，土地使用权属城区水产供销公司，是由国安公司总经理黄建国与许某甲等15户原住户签订《合作改造危房协议书》的建设项目。该公司于2012年初动工建设，已建成79套，其中除安置15户原住户外，其余房屋已全部销售（于2018年后分别出售给苏某强等5人12套房，12套房共购房款416万元。其中林某卫8套258万元是用房屋抵扣借款；陈某莲1套38万元于2018年前已交房款和抵扣工程款31万元。实收购房款127万元）。该公司在未取得该建设项目商品预售许可证的情况下进行预售房屋，属违法销售行为，该局已按规定作出予以注销该公司房地产开发企业《资质证书》的处罚。已将该公司违法销售行为的有关证据材料移送汕尾市公安局城区分局审查处理。2.汕尾市某房地产开发有限公司出具的《资质证书》《12份房屋买卖合同》，证实汕尾市某房地产开发有限公司的资质，该公司与苏某强、吴某苗、陈某莲、曾某香、林某卫等人签订了12份房屋买卖合同。3.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《黄艳、黄建国的户籍信息》，证实黄艳，女，1963年10月12日出生，公民身份号码110************7，汉族，户籍地址北京市东城区********；黄建国，男，1962年7月20日出生，身份证号码442************3，汉族，户籍地海丰县********。4.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》，证实2019年8月29日晚，黄艳在汕尾市海丰县莲花镇被民警抓获；同年9月3日下午，黄建国在汕尾市区被民警抓获。5.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《“聚**居”的现场照片》，证实汕尾市区***“聚**居”的外围、入口和101A、1002号铺面的现场情况。6.《广东省汕尾市城区人民法院刑事判决书》[（2016）粤1502刑初227号]，证实黄艳、黄建国因犯非法经营罪，于2017年12月25日分别被本院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五十万元，刑期至2018年1月31日止。7.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《扣押清单》《随案移送清单》，证实黄建国被扣押米来乐牌直板手机一部（号码133*****0）；黄艳被扣押苹果牌手机一部（号码135*****3）、宝马车一辆（车牌号粤B*****）、兆日变码王电子支付密码器一部、汕尾市*楷实业发展有限公司的公章、合同专用章、财务章和邱某伦私章各一枚。其中米来乐牌直板手机一部、苹果牌手机一部、宝马车一辆于2019年11月29日随案移送汕尾市城区人民检察院。（上述未随案移送的宝马车一辆、兆日变码王电子支付密码器一部、汕尾市*楷实业发展有限公司的公章、合同专用章、财务章和邱某伦私章各一枚由扣押机关依法处理）8.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《接受证据清单》证实林某卫向该局提供民事判决书2份（案号为[（2016）粤1502民初470号、471号]、执行和解协议1份、房屋买卖合同8份；翁某杰向该局提供微信转账记录截图5张，证实翁某杰每月20日向微信名为“婉”的人转去房贷3000元。9.《汕尾市某房地产开发有限公司、汕尾市*楷实业发展有限公司的企业信用信息公示报告》，证实汕尾市某房地产开发有限公司于2009年5月12日成立，原法定代表人是黄艳，股东黄某3；2015年12月4日，法定代表人变更为黄某森，股东黄某金。汕尾市*楷实业发展有限公司于2015年11月24日成立，法定代表人邱某伦，股东黄艳、黄建国；2019年8月13日，该公司法定代表人变更为黄某氽，马某如为监事。10.中国建设银行股份有限公司汕尾市分行出具的《汕尾市某房地产开发有限公司、黄艳、黄建国银行账户信息和银行流水记录》，中国工商银行股份有限公司汕尾分行出具的《汕尾市*楷实业发展有限公司、黄艳、黄建国的银行账户信息和银行流水记录》，中国邮政储蓄银行股份有限公司出具的《黄艳银行账户信息和银行流水记录》，中国银行股份有限公司汕尾分行出具的《黄建国、黄艳的银行账户信息和银行流水记录》，中国农业银行股份有限公司汕尾分行出具的《黄艳、黄建国的银行账户信息和银行流水记录》，证实黄艳、黄建国、汕尾市某房地产开发有限公司、汕尾市*楷实业发展有限公司的财产情况。11.汕尾市自然资源局出具的《复函》，证实查无汕尾市某房地产开发有限公司、黄艳、黄建国在该局办理土地登记。12.中国银行股份有限公司汕尾二马路支行出具的《苏某婉银行账户信息和银行流水记录》，证实苏某婉于2018年10月27日收到苏某强转账2次共100000元；同年11月5日收到苏某强转账4次共180000元、收到李某作代廖某好的转账400000元、收到赖某如转账500000元；同月29日、同年12月6日、2019年1月4日收到赖某通转账合计250000元；2019年1月7日收到严某玲转账共计240000元；同月13日收到吴某苗转账共计370000元；同年8月2日，收到李某政转账60000元；同月6日收到郑某明转账100000元；同月7日收到马某如转账100000元。13.汕尾市城区住房和城乡建设局出具的《“聚**居”住户房款统计表》，汕尾市城区****综治信访维稳中心出具的《收条（收据）》《房屋买卖合同》，证实2018年5月至11月期间，黄艳收到购房人王某波（余某莲）、曾某香、陈某莲、柯某丙、黄某雄、林某卫等人的购房款。14.《广东省汕尾市城区人民法院民事判决书》[（2016）粤1502民初470号、471号]、《执行和解协议》《房屋买卖合同》，证实于2018年8月6日，汕尾市某房地产开发有限公司卖给某某公司9套房（即：①203室，房款309000元；②303室，房款309000元；③305室，房款291000元；④403室。房款309000元；⑤405室，房款291000元；⑥503室，房款309000元；⑦505室内，房款291000元；⑧603室，房款309000元；⑨703室，房款309000元）作价2722000元，以及房屋配套费1620000元（每套18000元），合计2889000元，用于抵偿黄艳、*记食府欠某某公司的借款本息2532300元，剩余的356700元，作为*记食府偿还某某公司另案的执行款。并签订了执行和解协议，由国安公司与某某公司指定的林某卫签订9套房屋的房屋买卖合同，并由国安公司出具购房款及配套费的收款收据，国安公司以该9套房屋作价代黄艳、*记食府偿还某某公司借款本息而形成的债权债务，由其自行处理。（二）证人证言1.证人苏某强证言，证实他姐苏某卿(姐夫徐某喜)很久以前就和国安公司总经理黄建国的老婆马某如认识，苏某卿在2012年“聚**居”刚开始建时就买了一套B梯902房，刚开始他是反对苏某卿买这房子的，后来黄建国被判刑出来，房子没拆掉，而且很多住户陆续进去装修，他以为“聚**居”不用拆了，就决定找黄建国买楼下的铺面，准备给家里的老人养老的。2018年10月，他跟苏某卿要了黄建国的电话后，他打电话给黄建国，提出要买楼下的铺面。黄建国让他到汕尾大道的国安公司谈，他指定要求购买“聚**居”楼下A栋一层第一间铺面，还问黄建国产权有没问题，黄建国当时回答他产权没问题，可以放心购买。他听了以后就买下A栋一层第一间，合同注明的房号是“101A”，56.8平方米，价格280000元，一次性付清。2018年10月底，在国安公司签订了购买房屋合同，当天转购房款100000元到国安公司员工苏某婉的银行账户，一周后，再转给苏某婉180000元。签订合同的时间是2018年10月27日，但是当时黄建国要求写成“2015年8月8日”，他的意思是按照大家原来买房的时间来签。他提出合同写明的交房时间是“2015年4月20日”，比签合同的时间还早。黄建国说这个无所谓。在给他的收据上打印的时间是“2015年4月20日”，实际他交钱是在2018年10月27日和11月5日。A栋101A是直接跟汕尾市某房地产开发有限公司购买的。他买了这套铺面后，装修时听说这套铺面原来的业主是拆迁户许某甲，后来许某甲不要这铺面，找国安公司退钱，公司有陆续给他退钱，详细情况不是很清楚。2019年1月6日他将铺面装修成“某鼻腔护理理疗店”，开张后，黄建国主动找到他，说101A旁有一间铺面，102平方米，价格600000元，问他要不耍，当时他觉得不需要，就拒绝了。后来黄建国一连好几天打电话给他，铺面的价钱越说越低，一口价降到370000元，他见价钱合适，就同意购买。后来买的铺面是2019年1月13日签的合同，是他老婆“吴某苗”的名义买的，地址写的是“聚**居”一层1002室，房款是他当天转给苏某婉的。黄建国要求合同时间写2014年8月20日，说到时能办证了就和大家一起去办，但是收据打印的时间是2019年1月13日。2.证人唐某银证言，证实他原来住的“聚**居”302号是他老婆“陈某莲”名下的。这套房是2016年3月份跟汕尾国安公司的黄建国购买的。2016年3月时，他跟黄建国索要约400000元的建筑工程款，黄建国说没钱，用“聚**居”的房子来抵债，但黄建国说因为资金紧张，要他只抵还183000元，剩下的房款还要他还的。1梯302房当时的房价总共是363000元，配套费等办理时他再交。2016年3月他就交了110000元。之后他外出打工，黄建国老婆催他交，他老婆就在2016年5月底时，拿了20000元交给黄建国，当时他老婆没跟黄建国要收据。2018年2月份黄建国出来了，他主动找黄建国把欠的50000元房款还清，并补开了他老婆的那张收据，一张50000元的和一张20000元的收据。收款的时间是2018年8月1日。他的房款就交齐给了汕尾市国安公司了。3.证人苏某婉证言，证实她2015年年底开始到国安公司上班，2016年7月，老板黄艳和黄建国被公安局抓走后她就没在那上班。至2018年2月，老板被放出来了，她4月份又回到国安公司上班，做文员工作。她主要负责接待客人，还有打印房屋买卖合同等文书工作。“聚**居”的房基本都卖完了，有60多户，因为时间有点久，她不是很清楚是否有第一次来买房屋的。这一年多接待的客户只有约3、4户是来转让过户的，她家就是其中一户，业主写的是她爸苏某盛。公司收了她楼上804号转卖的房款450000元后，去年11月份，公司拿现金1000000元给她，让她转账给704和804这两套房的原业主，转账后到城区法院签署一份声明，内容大概是声明这1000000元是国安公司还给原业主的。国安公司转卖这套房的450000元，是没有赚取利润的，都还给原业主。804号房转卖给了“*雄”。2018年10月、11月，老板要她代收苏某强买房的钱，一共有两套，分别是370000元和20多万元，详细数额不记得。苏某强买房的钱转账到她账户后，她就到银行取现金交给黄董（黄艳）。黄艳怎么处理这笔钱她不知道。还有三户的供房款是她代收的，一户是王某波，住**304，今年1月份开始供的，每月供给公司2000元，供到7月；一户是周某琴，住**801，去年11月左右开始供，每月供3000元，一直供到今年7月；一户是徐某林，住**501，去年11月开始供，每月供4000元，到今年7月。另外，她代收l梯1104号住户曾某香转的购房款50000元后，就马上取现金还给黄董（黄艳）。她所收取的“聚**居”住户的供房款，有一部分交现金的，她就交给黄董，有些是转账给她的，黄董就让她用来缴交公司的水电费和其他办公费用，然后每月再跟财务结账。4.证人冯某白证言，证实她于2018年12月份到汕尾市*楷实业发展有限公司上班的，法人是邱某伦，原汕尾市某房地产开发有限公司的员工。是黄艳聘请她的，黄艳是她原来在国安公司任会计时的老板。她在*楷公司上班没有办理过国安公司的业务，黄艳在*楷公司也没有职务。到目前为止，*楷公司没有建设房地产项目。她报的费用主要是员工工资和社保，每月大概一万多元，都是黄艳自己拿出来的。她做的工资只有自己、苏某婉和邱某伦三人的，后面这两个月又加上陈某雄、黄某威，这两个人她在公司没看到过。她在*楷公司上班后，没有处理过“聚**居”的买卖房屋合同，好像有打印过收据，不确定是不是“聚**居”的。*楷公司的公章和邱某伦的私章都放在黄艳处。今年8月初，黄艳叫她找人替改为*楷公司股东。5.证人林某卫证言，证实他所属的某某公司与国安公司存在债权债务关系。2013年8月9日，国安公司总经理黄建国以个人的名义向某某公司借款1500000元，当时提供的担保人是国安公司法人代表黄艳和国安公司员工马某如(黄建国的妻子)，双方约定借款利息按本金的3.5%计算，借款期限是半年；同月28日国安公司的法人代表黄艳以个人的名义向某某公司借款1500000元，担保人是陈某泽，双方约定价款利息同样是按本金3.5%计算，借款期限也是半年。从借款之日至2014年9月份期间，黄建国和黄艳都有陆续偿还借款的利息，2014年9月份后，因为资金周转问题没有继续偿还借款的利息。之后某某公司多次向黄建国和黄艳追讨债务，黄建国和黄艳都以没钱为由拖延时间，期间黄艳有偿还52500元给公司，黄建国也有偿还52500元给公司；2017年7月份，黄建国和黄艳因非法经营罪被公安机关抓获，同月18日某某公司向城区法院提起民事诉讼，要求黄建国和黄艳偿还拖欠的债务，法院判决黄艳向某某公司偿还借款1500000元和利息，黄建国向某某公司偿还借款1500000元和利息。2018年1月份黄建国和黄艳刑满释放，同年8月6日，某某公司与黄艳在城区法院的主持下进行调解，最后达成一致和解协议:确定黄艳拖欠某某公司本金及罚息共计2532300元，由国安公司提供九套房屋（“聚**居”二层203房、三层303房、三层305房、四层403房、四层405房、五层503房、五层505房、六层603房、七层703房)及配套费作价2889000元，其中2532300元用于偿还黄艳拖欠的债务，剩余的3567000元用于偿还黄建国的债务。截至协议签订之日止，黄艳的债务全部偿还完毕，黄建国尚拖欠1900000元。某某公司和黄艳在调解期间，本来是有十套房屋用于抵偿债务，在正式签协议时，黄建国说其中一套房屋（十一层1105房)已经销售出去，只剩下九套房屋能用于抵偿债务。当时以国安公司的名义签订了九份对应房号的《房屋买卖合同》,每一份合同还附带有收款收据，收据上还有黄艳的亲笔签名。其中一套房屋三层305房已经被他以私人的名义销售给他人，这个人的姓名他忘记了，当时销售这套房屋的手续就是把原先国安公司提供给他的《房屋买卖合同》交还给国安公司，然后由国安公司重新制作一份《房屋买卖合同》给购买三层305房的业主，购房款则直接支付给他，故某某公司手头上只有八份《房屋买卖合同》。截至2018年8月份止，黄建国拖欠某某公司的债务约1900000元，黄建国未偿还债务，还在继续计算利息。当时黄艳承诺说这些房屋如果要销售出去，都由国安公司代为办理房屋销售手续，因为国安公司是该栋楼房的开发商。6.证人柯某丙证言，证实2013年至2014年，他是汕尾市某房地产开发有限公司的员工，2013年时他就跟公司买了“聚**居”1梯802号，建筑面积是l00平方米，房价是3380000元，加上其他配套费等，大概是400000元。2013年他交给国安公司的首期是117803元，后来公司出事，老板黄艳和经理黄建国被抓进监狱，还判了刑，这期间他就没再交剩下的房款。2018年，黄艳和黄建国被放出来后，“聚**居”接上了水、电，国安公司员工通知他交剩下的房款，他在2018年5月和6月份，分两次各交给黄艳40000元，一共交了80000元，黄艳给他写了收据。6月份交的40000元收据上，因为没有公司公章，黄艳自己盖了手印。他买房时还在国安公司上班，付了首期后，他就跟公司口头说好，剩下的房款他分一年半时间付钱给公司，没有签协议。2018年5、6月，他两次向黄艳交房款80000元现金。7.证人余某莲证言，证实她和丈夫王某波在2015年年中，跟汕尾市某房地产开发有限公司老板黄艳购买了一套“聚**居”的房屋，房号是一梯204。2015年年中签订的购房合同上写的房价是328550元，她和丈夫跟黄艳协商，首期交150000元，剩下的钱每月交2000元，黄艳同意。2015年，他们分三次找亲戚、朋友凑够150000元现金，交给国安公司的财务。2016年年中，黄艳和黄建国被抓，他们没再交钱给国安公司。2018年年初，黄艳和黄建国被放出来，要她把剩下的房钱全部还清。在2018年8月凑了20000元现金还给国安公司。并且从2019年的1月份开始，每月交2000元给国安公司。2018年8月至2019年7月，她向国安公司交34000元的房款。当时他们公司的财务人员都有写收据给她，收据被负责拆迁的街道办人员收走了。8.证人翁某杰证言，证实2018年5月，他用老婆“周某琴”的名义，跟汕尾市某房地产开发有限公司老板黄艳购买了一套汕尾市区****“聚**居”的房屋，房号是二梯803。他通过住在“聚**居”的朋友介绍，找到黄建国的前妻“阿如”，告诉她，他想在“聚**居”买一套房屋。“阿如”带他到“聚**居”看房，他最后看中二梯803号这一套，建筑面积103平方米。国安公司开始要价每平方米是5000元，看房当天他找黄艳协商，黄艳最后同意每平方米降到4000元，加上配套费，一共是440000元成交。当时购买房屋是2018年5月20日左右。但合同签订日期是按黄艳要求写2013年还是2015年，黄艳说是要按刚开始建房销售时的时间来签订，他觉得没什么，就同意这样签了。签订的购房合同上写的房款440000元，他和黄艳协商后，首期交现金300000元，剩下的钱每月交3000元。经黄艳同意，他从2018年6月份开始，就将3000元现金或者微信转账交给国安公司的财务人员，一直到今年的7月份，一共交了342000元，他可以提供这些微信转账记录。今年7月交的3000元，是他女儿翁某琪从微信转给国安财务人员的，后来跟财务要收据，财务说要找黄艳写。后来直到黄艳被抓，收据也没有写给他，所以这次的赔偿金他只拿到339000元。9.证人黄某雄证言，证实2018年他在国安公司开发“聚**居”购买了1梯804号房，当时合同写的是1梯805号房，建筑面积是98平方米，房价是450000元，他共付了3310000元给国安公司。他买这套房时在国安公司做木工，国安公司结欠他180000元工程款，2018年共拿了135000元给国安公司，国安公司写了张协议给他，剩下的135000元房款分期还，至现他还了3期，“聚**居”就被拆迁了，3期共16000元。他知道这是不能办证的小产权房，黄艳有说因“聚**居”的房屋被政府处理过，黄艳已经被放出来，房子没被拆，可以放心买。2018年8月份他交了315000元给国安公司后在国安公司跟老板（黄艳）签的协议，现在协议被居委的人收走了。10.证人曾某香证言，证实她于2014年在汕尾市区****处旧房改造项目买房，当时也是国安公司承建的，她丈夫的堂姐马某如就在国安公司上班，她那时分好几次凑了共500000元交给国安公司。但一直没有建房。2018年春节，她去找马某如，说她没房住，要不就把钱退给她，要不就给她一间房子住。2018年春节期间，马某如丈夫黄建国已经从牢里出来了，黄建国答应她可以将文明南路的“聚**居”十一楼的1105号房换给她，要她再多付50000元，因为这套房总价一次性交清是550000元，以后的办证费另外算。大概是2018年5、6月，她到国安公司找黄艳签的购房合同，同时补交了50000元。她跟马某如、黄建国、黄艳没有借款关系。11.证人吴某壮证言，证实他是吴邻某的弟弟，“聚**居”一开始筹建时，他就跟国安公司签合同，交了50000元的房款，是2梯202号，97平方米。在黄艳、黄建国被判刑出来后，就追他还欠的房款，他多次跟黄艳讲价，最后黄艳答应他房价总共是300000元，他之前交了50000元，欠下的250000元分成3期，2018年5月8日，他凑了现金60000元，拿到国安公司的办公室交给黄艳，黄艳打印了一张收据给他，加上之前交的50000元，收据写110000元。刚开始筹建时，国安公司的黄建国、黄艳说可以办房产证，但从2011年筹建到2018年都没办法办证，说如果可以办证就跟大家一起办，但不确定。房屋建好后一直没去住，2018年黄艳、黄建国出来后，“聚**居”通了水、电，他就决定装修房屋，共花了20多万元的装修费，没想到不到一年就要拆了。（三）被告人供述与辩解1.被告人黄艳供述与辩解，供认她是汕尾市某房地产开发有限公司董事长，其出狱后，她只给“聚**居”个别业主办理过户手续，没有其他任何业务。她有用“聚**居”的房屋去还某某公司的借款。具体情况是2013年因开发“聚**居”资金紧张，她和黄建国以个人名义，分别向某某公司各借了1500000元，一直在还利息，没还本金。2016年7月，她和黄建国因非法经营罪被抓后，某某公司向法院提起民事诉讼，要他们还钱。2017年法院判决他们还本金和利息。2018年1月底出狱后，某某公司找他们调解，解决欠款的事情。经过几次调解，某某公司提出要“聚**居”的房屋抵欠款。后来在某某公司财务、律师的见证下，在城区法院签了以“聚**居”的房屋抵还某某公司欠款的协议。主要是以“聚**居”的8套房屋作价2500000元抵债，现在还欠某某公司100多万元。某某公司的总经理林某卫及其律师要求他们给每一套抵欠款的房屋办一份《房屋买卖合同》，还要打印一份收据，这8套房她实际是没有收钱的。合同是2018年8月初在城区法院调解时签的。曾某香是她公司员工马某如（黄建国老婆）的亲戚，公司在2015年时向曾某香借款20多万元，她被抓后，曾某香去马某如家要钱。她和黄建国出来后，曾某香到黄建国家里闹，要求一间11楼的房，黄建国就找某某公司商量，把原来抵押给某某公司的其中一套11楼的房给曾某香，用来抵还曾某香的借款和利息共550000元。还有一套房，是某某公司自己转卖给其他人了，具体情况她不清楚。她叫唐某银为“小唐”，唐某银是四川那边的，跟黄建国熟一些，她被抓前，“小唐”有交房款110000元，她从看守所出来后，“小唐”有没再交钱她不清楚。苏某强去年有来买房，但是卖完了，她就没理苏某强。后来经深圳朋友廖某好同意，黄建国把廖某好在一层的一间铺面（分成两小间），卖了一小间给他，签了一份《房屋买卖合同》，没多久，廖某好不想在汕尾发展，同意把后面一小间卖给苏某强，当时是苏某强老婆吴某苗处理的。所以签了两份合同，分别是280000元和370000元。苏某强把钱转到公司后，公司财务取现金还给廖某好。吴某壮是拆迁户，是吴邻某的弟弟，她叫他们为“大强”“小强”，她在2018年1月出来后，叫这些没装修的住户退房，但他们不退，要求交钱让他们继续住下去，说现在10几万元已经买不到房，具体后来他们交了多少钱她不记得了。柯某丙是她公司“*记猪肚鸡食厨”的厨师，“聚**居”刚开建时他有交房款约110000元，这些钱还有一些公司欠柯某丙的工资。在她放出来后，有要求柯某丙退房，但柯某丙不同意，并且愿意继续交剩下的房钱，她记得有分两次交，一共交了80000元。黄某雄是装修师傅，她欠黄某雄的工钱，但是欠多少记不起了。后来黄某雄说没房子住，要她找房子还黄某雄，她就找了8楼的一套房，总房价是多少忘了。后来她于2018年1月出来后，黄某雄交了几次几千元给她，具体数据以收据的为准。2018年出狱后，她找周某琴交剩下的房款，周某琴于2018年6月开始以微信转账或现金的方式，每月交3000元，到2019年7月，一共交了42000元。余某莲家里很穷，其老公是一个癌症病人，她在出狱后叫他们退房，余某莲就带着家属到公司哭闹，说再没钱买房了，愿意继续还余下房款。然后每月向公司还2000元，到今年7月，共交了34000元。林某卫的房子都是给他抵债的，林某卫卖出去的房子是在她公司办的过户手续，但她没收林某卫的钱。黄某雄的房子之前是郭某雅名下的，后来黄某雄不要房子她就收回房子，还钱给了郭某雅。2.被告人黄建国供述与辩解，供认他原是汕尾市某房地产开发有限公司总经理，刑满释放后，有帮一些在他被抓之前已经买房的业主办理转卖手续，并收取一些已卖房屋的尾款。来办理转卖手续的有苏某婉、曾某香、苏某强几户，还有和某小额贷款有限公司调解后转办的9套房屋，以及唐某银和陈某良交了之前买房剩下的尾款。国安公司办理转卖手续没有收取费用，他有办理过一、两套，好像是苏某强买的，其他都是黄艳办理的，详细可以查买房合同。苏某强买的是第一层停车场，原来是卖给拆迁户许某甲的。后来许某甲不要了，要公司退钱，刚好苏某强想买，黄艳同意卖给苏某强。具体手续是黄艳在办理，他不是很清楚。签订的是两套，实际就是原来许某甲的一间铺面，因苏某强刚开始要铺面的其中一部分，就签订了一份买房合同，后来又要另一部分，才又再签一份买房合同的。具体情况以合同为准。办理转卖手续没有收取费用。曾某香是他老婆马某如堂弟马某奋的老婆，2011年在筹建“聚**居”时，他跟曾某香借款200000元，他被判刑出来后，曾某香到他家闹，但公司没钱还曾某香，就决定在“聚**居”找一套房给曾某香抵债。当时“聚**居”的房屋都卖完了，他就在给某某公司抵债的房屋找了一套11楼的房给了曾某香，以550000元还曾某香的借款和利息。去年6月份，是黄艳办理这套房的手续，收据也是黄艳签收。他和黄艳在建“聚**居”时，各跟某某公司借款1500000元，2016年7月他被抓，某某公司就到法院起诉。2018年8月份，黄艳跟某某公司达成和解，用“聚**居”的9套房屋抵还借款和利息，一共是2580000元。除还清黄艳的欠款1500000元和利息外，剩下的30多万元用于抵还他向某某公司的借款，目前他还欠某某公司100多万元。这9套房屋分别签订了9份《房屋买卖合同》，每套房开了卖房收据，买房人都是某某公司的经理林某卫，国安公司签名和签收收据的是黄艳。在调解时，说明了如果某某公司有再将房屋转卖出去，黄艳答应无条件协助某某公司办理转卖手续。在他和黄艳刑满释放后，唐某银和陈某良主动到公司交钱的，国安公司没有逼他们。因为他和黄艳已经被判刑了，房子还不拆，他和黄艳都认为房子不会拆，房子既然已经卖出去了，剩下的房款就可以收。苏某婉是国安公司的文员。因他和黄艳的罚金都没有交，其银行账户不能用，就借用苏某婉的账户，给办理转买“聚**居”房屋的业主转账。公司工商登记资料上的股东有“黄某森、黄某金”，是他海丰老家的亲戚，实际都不是股东，这些资料都是上次被抓前，黄艳去工商局改的。对于被告人黄艳、黄建国的辩解及其各自辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：1.关于二被告人及其辩护人提出公诉机关指控数额的问题。经查，公诉机关指控被告人黄艳、黄建国卖给某某公司的9套房，作价2889000元以及卖给曾某香的1套房，作价550000元，上述10套房价款共计3439000元。而本院（2016）粤1502刑初227号刑事判决书认定二被告人非法经营数额为13582342元中已经包含某某公司与二被告人签订的9套房以及后来销售给曾某香的1套房，共10套房，购房款合计为2695000元，重复计算购房款项为2695000元；销售给吴某苗1套房370000元、苏某强1套房280000元、黄某雄1套房331000元、周某琴1套房342000元，该4套房购房款合计1323000元，而本院（2016）粤1502刑初227号刑事判决书已认定该四套房购房款共512938元，重复计算购房款项为512938元，该4套房销售房款应认定为810062元。综上，重复计算的购房款合计3207938元，应予剔除。本案中公诉机关指控二被告人非法经营的数额4986000元，应予纠正，剔除重复计算的数额3207938元，被告人黄艳、黄建国非法经营的数额应认定为1778062元。对于二被告人及其辩护人提出的非法经营数额重复部分不能再次在本案中进行定罪量刑的辩解及辩护意见，本院予以采纳。2.被告人黄艳、黄建国是否构成非法经营罪的问题，经查，被告人黄艳、黄建国刑满释放后，在没有取得《商品房销售许可证》的情况下，实施了对“聚**居”剩余未售房屋继续销售或转卖的行为，且经营数额达1778062元，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，二被告人的辩护人提出二被告人不构成非法经营罪的辩护意见，据理不足，不能成立，本院不予支持。本院认为，被告人黄艳、黄建国无视国法，未办理相关许可证件，进行房产销售，非法经营数额达1778062元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄艳、黄建国曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人黄艳、黄建国犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现以及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄艳犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2020年7月29日止。罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。二、被告人黄建国犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2020年8月2日止。罚金于判决生效次日起十日内缴纳完毕）。三、随案移送的苹果牌手机一部、米乐牌手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何世审 判 员  黄伟群人民陪审员  陈小群二〇二〇年六月三十日法官 助理  刘嘉芬书 记 员  高思思附：有关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释刑满之日其计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。