湖南省长沙市芙蓉区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0102民初2297号 原告上海知韬文化创意股份有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路**********。 法定代表人袁东，董事长兼总经理。 委托代理人杨彬慧，上海市汇业律师事务所律师。 委托代理人孙鹏远，上海市汇业(长沙)律师事务所律师。 被告深圳彼爱钻石有限公司，住所地深，住所地深圳市南山区招商街道南海大道**万海大厦**401-402v> 法定代表人曹某，董事长。 被告曹某，男，1972年7月1日出生，汉族。 原告上海知韬文化创意股份有限公司（以下简称上海知韬公司）与被告深圳彼爱钻石有限公司（以下简称深圳彼爱公司）、曹某装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年4月8日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海知韬公司的委托代理人杨彬慧，被告深圳彼爱公司、曹某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告上海知韬公司诉称，上海知韬公司系从事品牌展示设计服务、展示道具制作和品牌终端展示综合服务的企业，深圳彼爱公司系从事珠宝、钻石、铂金饰品、黄金饰品、银饰品等研发、设计和销售的企业。上海知韬公司、深圳彼爱公司就位于长沙市芙蓉区解放西路270号L435的BLOVE-长沙国金中心店(以下合称“案涉店铺”)的道具制作、安装及装修工程项目签订了《BLOVE店铺装修工程合同》(以下合称“原合同”)，约定上海知韬公司承接上述案涉店铺的道具制作、安装及装修工程项目，深圳彼爱公司同意就该等工程向上海知韬公司支付工程款。2019年4月8日，上海知韬公司、深圳彼爱公司为确认原合同履行情况及相应工程款支付事宜，签订了《关于BLOVE店铺装修工程合同之补充协议》(以下简称“补充协议”)，根据《补充协议》第1条，深圳彼爱公司认可并确认如下事实:上海知韬公司已按照深圳彼爱公司的要求完全履行了原合同项下的全部义务，包括但不限于按照深圳彼爱公司确认的图纸和要求制作道具、按时交付道具并按深圳彼爱公司要求完成了案涉店铺的安装、装修工程，根据《补充协议》第2、3条，双方对原合同项下案涉店铺的工程款结算事宜，确认并约定如下:双方确认原合同项下案涉店铺的工程款总额为592545.38元，深圳彼爱公司未向上海知韬公司支付任何工程款，双方一致同意该等未支付工程款应于2019年5、6、7、8、9五个月付清，亦即最晚应于2019年9月付清。2019年9月30日后，上海知韬公司多次催讨，深圳彼爱公司仍以资金困难为由不履行付款义务。2019年11月6日，深圳彼爱公司之实际控制人曹某向上海知韬公司书面承诺，愿意承担深圳彼爱公司的付款义务，承担连带责任。经上海知韬公司反复催讨，深圳彼爱公司、曹某仍未支付上述工程款。请求：一、判令被告深圳彼爱钻石有限公司向原告上海知韬文化创意股份有限公司支付工程款共计592545.38元，并支付自2019年10月1日至其实际支付之日的违约金(以592545.38元为基数，按照每日千分之一为标准计算，暂计至2019年11月25日的违约金为33182.54元)；二、判令被告曹某对被告深圳彼爱钻石有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、判令被告深圳彼爱钻石有限公司、曹某承担本案的诉讼费、保全费。 被告曹某提交书面答辩状称，一、曹某有权撤销签暑的备忘录，深圳彼爱公司受经济大环境下行的影响，陷入经营困境，暂无充足现金支付上海知韬公司剩余装修款是既定事实，根据曹某与上海知韬公司法定代表人的通话录音可知，曹某在签订备忘录之时，上海知韬公司曾明确表示日后不会以此作为起诉的依据，同时，上海知韬公司亦表示，如果曹某不签署备忘录，上海知韬公司会利用其所有社会关系与工人，使深圳彼爱公司所有的店铺无法正常运营。在此种情况下，曹某作为深圳彼爱公司的法定代表人，自然会考虑到不签备忘录对公司造成的重大消极影响，其完全是基于对上海知韬公司的信任与胁迫下而出具的备忘录，并非真实意思表示。现曹某请求撤销该备忘录。二、由于无法判定备忘录中的点派公司与上海知韬公司为同一主体，上海知韬公司无法据此让曹某偿还深圳彼爱公司的欠款。根据备忘录内容可知，曹某承担的付款义务为深圳彼爱公司欠点派公司BLOVE店铺的装修款。本案中，深圳彼爱公司是与上海知韬公司签订的装修工程合同，而非与点派公司莶署，上海知韬公司主张点派公司为上海知韬公司更名前的名称，与上海知韬公司实际为同一主体，然而，经网络工商查信息显示，以“点派公司”为关健词进行网络检索，有389个企业中包含“点派公司”四个字，“点派公司”并非特指上海知韬公司;其次，备忘录亦未明确为整体的装修款，还是某一笔装修款，约定范围无法界定，完全不符合保证合同的形式要件。据此，上海知韬公司不能根据备忘录要求曹某偿还深圳彼爱公司的欠款。三、备忘录明显不构成债务加入(并存的债务承担)或连带担保。根据备忘录内容可知，曹某承担付款义务的前提是深圳彼爱公司以自身财产无法偿还装修款，及涉案债务承担明显有先后顺序之分，不能亦不应解读出将曹某列为共同债务人之意思。因此，不构成并存的债务承担关系。在不探讨备忘录的合法性或可撤销的情况下，曹某的行为可能构成的也仅仅是一般保证，并非连带保证，则在深圳彼爱公司以其自身财产清偿债务前，曹某有权拒绝承担保证责任。综上，法院应据此驳回上海知韬公司第二项、第三项诉讼请求。 被告深圳彼爱公司在答辩及举证期限内，既未进行答辩，也未提交证据，经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本院视其放弃答辩及举证、质证的权利。 经审理查明，上海知韬公司、深圳彼爱公司于2018年3月签订《BLOVE店铺装修工程合同》，约定：上海知韬公司承接长沙市芙蓉区解放西路270号L435的BLOVE-长沙国金中心店的道具制作、安装及装修工程项目，工程总价款人民币858816.47元；上海知韬公司按深圳彼爱公司书面认可的设计稿，包工包料，制作材料经上海知韬公司认可；合同签订后三个工作日内，支付工程总预算金额30％，即人民币257644.93元；物料发货前三个工作日内，支付工程总预算金额50％，即人民币429408.24元；工程竣工后三个工作日内，支付工程总预算金额10％，即人民币85881.65元；工程竣工后1个自然月内，支付工程总预算金额10％，即人民币85881.65元；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，上海知韬公司于2018年3月14日进场施工，同年4月27日完工并交付深圳彼爱公司。施工期间，深圳彼爱公司于2018年4月23日向上海知韬公司支付工程款人民币266271.09元。 2019年4月8日，上海知韬公司、深圳彼爱公司就双方13个BLOVE店铺道具制作、安装及装修项目签订《关于BLOVE店铺装修工程合同之补充协议》，该13个BLOVE店铺道具制作、安装及装修项目包括长沙市芙蓉区解放西路270号L435的BLOVE-长沙国金中心店的道具制作、安装及装修工程项目，深圳彼爱公司认可并确认上海知韬公司已按照深圳彼爱公司的要求完全履行了原合同项下的全部义务，包括但不限于按照深圳彼爱公司确认的图纸和要求制作道具、按时交付道具并按深圳彼爱公司要求完成了案涉店铺的安装、装修工程；上海知韬公司、深圳彼爱公司确认原合同项下案涉店铺的工程款总额为人民币858816.47元，已付工程款人民币266271.09元，未付工程款为人民币592545.38元；双方约定：该未支付工程款应于2019年5、6、7、8、9五个月付清，深圳彼爱公司未按本协议约定时间向上海知韬公司支付款项的，上海知韬公司有权要求深圳彼爱公司按照每日千分之一支付违约金。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。 深圳彼爱公司并未按协议约定的时间履行付款义务。2019年9月30日后，上海知韬公司多次催讨，深圳彼爱公司仍以资金困难为由不履行付款义务。2019年11月6日，深圳彼爱公司之实际控制人曹某向上海知韬公司出具《备忘录》，该《备忘录》载明：如果深圳彼爱公司无法偿付点派公司BLOVE店铺装修款，曹某愿意承担付款义务。 另查明，2017年8月10日，上海点派企业形象策划有限公司变更名称为上海知韬文化创意股份有限公司。 以上事实，有《BLOVE店铺装修工程合同》《关于BLOVE店铺装修工程合同之补充协议》、曹某出具的备忘录、企业信用信息公示报告以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上海知韬公司与深圳彼爱公司签订的《BLOVE店铺装修工程合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上海知韬公司在合同签订后，依照合同约定完成了道具制作、安装及装修工程，深圳彼爱公司应支付工程款。2019年4月8日双方签订的《关于BLOVE店铺装修工程合同之补充协议》，是双方在平等自愿的基础上，对涉案工程完工并验收、涉案工程的结算进行确认，并对工程款的支付作出了明确约定，深圳彼爱公司应按协议的约定支付上海知韬公司工程款人民币592545.38元。上海知韬公司要求深圳彼爱公司支付工程款人民币592545.38元的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。 深圳彼爱公司违约责任问题。上海知韬公司与深圳彼爱公司签订的《关于BLOVE店铺装修工程合同之补充协议》明确约定，深圳彼爱公司未支付工程款应于2019年5、6、7、8、9五个月付清，亦即最晚应于2019年9月付清工程款，如违约则按照每日千分之一支付违约金。深圳彼爱公司在协议签订后未能依约付款，系违约行为，应承担违约责任。但双方约定未按约定时间支付款项则按每日千分之一标准支付违约金，其约定的违约金过高，违约金一般是对权利人因义务人违约所遭受的损失进行补偿，上海知韬公司也未提供深圳彼爱公司未按约付款造成其损失的证据，本院酌定按每日千分之零点五的标准支付违约金。故上海知韬公司要求深圳彼爱公司按每日千分之一标准支付自2019年10月1日至其实际支付之日的违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。 关于曹某的责任问题。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，曹某在深圳彼爱公司未按约向上海知韬公司支付工程款的情况下出具《备忘录》，承诺深圳彼爱公司无法偿付工程款，曹某愿意承担付款义务，从曹某意思表示来看，曹某愿意作为深圳彼爱公司履行债务的保证人，且符合一般保证的法律规定，曹某所作的保证应为一般保证，曹某应承担一般保证责任。上海知韬公司代理人在庭审中辩称曹某所作承诺是债的加入，应承担连带清偿责任，并在庭后提交的书面代理意见中称，曹某是债的加入，如不是债的加入，也是连带责任保证，因《备忘录》内容不符合债的加入和连带责任保证的法律规定，本院对上海知韬公司的该辩论意见不予采纳。故上海知韬公司要求曹某对深圳彼爱公司的债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告深圳彼爱钻石有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海知韬文化创意股份有限公司军支付工程款人民币592545.38元； 二、被告深圳彼爱钻石有限公司以欠款人民币592545.38元为基数，按照每日0.5‰（千分之零点五）的标准，自2019年10月1起向原告上海知韬文化创意股份有限公司支付违约金至实际清偿之日止； 如未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 三、被告曹某对被告深圳彼爱钻石有限公司的上述债务承担一般保证责任，即对本判决第一、二项确定的债务,在被告深圳彼爱钻石有限公司的财产依法强制执行后仍不能清偿债务后,被告曹某对上述债务承担清偿责任,且其承担清偿责任后,有权向被告深圳彼爱钻石有限公司追偿; 四、驳回原告上海知韬文化创意股份有限公司对被告深圳彼爱钻石有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费人民币10057元，减半收取人民币5028.5元，由被告深圳彼爱钻石有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 员 李  革  文 二〇二〇年六月十二日 法官助理 廖    燕 书 记 员 黄彬、厉大桥 附本判决引用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国担保法》 第十七条第一、二款当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。