山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终1292号上诉人（原审原告）：李**，男，1970年4月16日出生，汉族，住嘉祥县。委托诉讼代理人：张鲁南，山东宏易律师事务所律师。委托诉讼代理人：李迎春（系李**同胞弟弟），男，1978年3月1日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审被告）：史作朋，男，1975年3月5日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙兴志，山东康桥（济宁）律师事务所律师。原审被告：潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司，住所地山东省诸城市东关大街**，统一社会信用代码91370782771035981F。法定代表人：张祚芹，董事长。委托诉讼代理人：李建行，男，1995年12月1日出生，汉族，潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司员工，住山东省诸城市。上诉人李**、上诉人史作朋因与原审被告潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司（以下简称“锦源公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李**上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项判决内容，改判被上诉人史作朋支付上诉人工程款994148.02元及利息（即在一审判决基础上改判增加被上诉人向上诉人支付工程款93682.99元）；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定涉案工程款3122766.4元的3%管理费93682.99元系被上诉人史作朋出资支付给潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司，并在被上诉人史作朋应付工程款中扣除该款项系事实认定错误。涉案工程在发包方第一次支付工程款3122766.4元时，按照合同约定，潍坊锦源公司可收取拨付款项3%的管理费即93682.99元。虽然在案证据银行转账流水显示，2017年12月7日被上诉人史作朋账户向潍坊锦源公司工作人员王秀建账户转款93682.99元，但是该93683元并非被上诉人史作朋出资，实际出资人为上诉人，该款项是有上诉人支付给被上诉人后，被上诉人才向潍坊锦源公司转款，并在转款后将转款凭证交上诉人，并将该款项冲抵其先前在上诉人处预支费用。因此该3122766.4元的3%管理费上诉人已经实际承担，不应在被上诉人应支付工程款中再扣除。史作朋针对李**的上诉请求辩称，李**上诉没有事实和法律依据，其在事实理由部分处也认可了93682.99元系史作朋垫付，其陈述理由与主张相互矛盾，应予驳回其上诉。锦源公司针对李**的上诉请求述称，我公司在收到史作朋转入我公司员工账户93682.99元管理费属实，但是其是否由李**转账给史作朋我公司不清楚，对此不做任何陈述。史作朋上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定史作朋垫付1344573元证据不足，不予采信，与事实不符。一审判决并未查清史作朋垫付了1344573元（实际为1344572.99元）所包含的项目，该款项实际由史作朋垫付的，详细包括：93682.99元管理费、150000元电缆款、329195元（李迎春出具收条认可史作朋已支付的费用）、任保齐水泵款418368元（已支付20万元，剩余218638元暂未垫付，因购销合同由史作朋签订，仍应由史作朋支付）、人工费117700元，韩传森代开发票费用100300元、其他材料款135327元。以上费用共七项，通过一审证据五、证据四足以证实。一审中史作朋提交证据，证实了与任保齐签订了水泵的供销合同，明确了供货总额为418368元，史作朋支付20万元后供货人任保齐出具了20万元的收到条，作为合同相对方，对剩余218368元未付款的付款义务无可非议，证据链完整，足以证明该款项的真实性。无论是合同约定，还是工程施工实际情况，涉案工程工程款的支付也需要出具相应数额的发票，原审被告锦源公司也已证实收到了史作朋提供的39张发票，史作朋为开发票向韩传森支付了100300元代开发票费。李**（其代理人李迎春同时在场）与史作朋在2019年4月进行了初步对账结算，由李**出具了“约360万元”的结算单，明确记载“作朋支出32万，电缆15万，水泵40万，人工费11万，原材料发票10万”等内容，足以证实李**明确认可了史作朋的垫资行为。结合一审证据四、五可证实史作朋垫资详细为各项费用329195元、电缆款150000元、水泵款418368元、人工费117700元、代开发票费100300元，上述费用客观真实。同样是垫付款，一审判决认可了史作朋垫付的管理费及电缆款，其他垫付款项却违背事实不予认可，实属裁判标准不一、认定事实错误。2、一审判决未依照法定程序认定上诉人提交的“约360万”对账单，属于认定事实错误。上诉人一审中提交了“约360万”的对账单一份，系为李**出具，该对账单除载明了史作朋垫付的五项费用外，同时明确了李**大约领到的工程款数额，结合李**对账时通过转账收到的工程款，实际为2551183元，该约“约360万”实际为3666746元。3666746元+93682.99元（史作朋垫付锦源公司公司应收管理费）+559588.18元（史作朋应收11.5%管理费）+135327元（史作朋垫付的其他材料款，不含在约360万对账单中）=4455344.17元。截至目前，原审被告锦源公司共支付史作朋工程款4254919.2元（含锦源公司直接垫付150000元电缆款）。通过上述计算过程可以明确史作朋总计支出款项（含自行扣除11.5%管理费）比收到工程款超出了200424.97元，可以证实李**除获取了所应得的工程款及20万元保证金，同时多领取了424.97元。通过上述分析完全可以看出，“约360万元”对账单证据的重要性，一审时李**对该证据的真实性不予认可，但李**既未提出相反的证据予以证实其观点，也未对该证据的真实性申请鉴定，同时一审判决也未依法释明是否申请鉴定，不申请鉴定的法律后果，直接导致了相应事实认定错误。对此上诉人提起上诉的同时申请对“约360万元”对账单进行笔迹鉴定，以利于查清事实，还原真相。3、一审判决既否定工程分包合同、协议书的效力性，又采用工程分包合同、协议书非结算条款，违背相关法律规定及客观事实。一审判决史作朋与李**签订的工程分包合同、原审被告锦源公司与史作朋签订的协议书应违反法律禁止性规定而无效，故只得依据合同法继续使用合同中结算与清理条款，史作朋对此没有异议。但一审法院认定史作朋垫付施工材料款、人工费等款项后，再向李**支付相应的款项，明显违背了建筑工程施工合同纠纷中施工人主张工程款（施工利润）的目的。史作朋垫付的材料款也是该项工程施工必备、李**施工必须支出的，史作朋基于锦源公司不允许其再行分包转包工程垫付材料款、人工费符合客观事实。李**出具“约360万”对账单，明确认可史作朋的垫资行为，一审判决史作朋再向李**支付相应的费用，将导致李**施工涉案工程中既无需支付该部分材料款、人工费，反而还会因此不当得利，直接损害了史作朋的合法权益。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》判决史作朋向李**支付李**签订合同后交纳的20万元工程质量安全保证金适用法律错误。本案中李**与史作朋签订工程分包合同，第三条第四项约定：“为了保证本项目工程的质量乙方承接的每一标段必须交纳甲方20万元为工程质量安全保证金（甲乙双方签订合同后，如乙方违约，保证金不退），本保证金在工程付款到97%一次性退回……”。同时工程分包合同约定了工程审计值的3%作为质保金，由乙方承担。质量保证金，是承包人根据建设单位的要求，在建设工程承包合同履行前，交付给建设单位，用于保证施工质量的资金，一般是担保竣工验收前出现的质量问题；而工程质量保证金，又称质量保修金，是指建设单位与承包人在建设工程承包合同中约定，在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留一定的金额用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现的质量缺陷，主要担保竣工验收后保修期限内的质量问题。以此可以认定，李**支付的20万元工程质量安全保证金属于质量保证金，并非《建设工程司法解释二》第八条约定的质保金，该费用的返还不应适用《建设工程司法解释二》第八条的规定，一审判决史作朋返还李**20万元保证金既认定事实错误，又适用法律错误。三、一审判决存在程序瑕疵。一审判决载明，该案系三名法官组成的合议庭，却在审理程序描述中记载着“立案后使用简易程序进行审理”，实际该案在2019年7月13日已经裁定由简易程序转为普通程序，一审判决记载为使用简易程序审理此案，明显属于程序瑕疵。李**针对史作朋的上诉请求辩称，史作朋上诉状中陈述事实与理由无事实和法律依据，请求二审依法驳回其上诉请求。1、李**系涉案工程的实际施工人，史作朋在涉案工程中仅是工程转包人角色，为涉案工程的支出的款项全部是由李**支出，史作朋不存在为涉案工程垫付款项行为。虽然史作朋在涉案工程中具体经办了一些事项，尤其是涉及支出的款项，都是在向李**预支相关款项后支出的。这一点通过一审中李**提交史作朋出具的收到条也可以证实。2、史作朋一审中提交“约360万”的所谓对账单，仅仅是其单方理解的“对账单”，并非法律意义上对账单，如系双方确认的对账单必须要有双方签字确认。3、一审判决史作朋返还保证金符合合同约定和法律规定。双方合同明确约定，该保证金在工程付款到97%时一次性退回，李**起诉时条件已成就。退一步讲，涉案工程已于2017年11月份验收合格，建设单位留存的3%质保金支付条件都早已成就。况且在（2019）鲁0811民初13578号案件中，建设单位和总包单位（锦源公司）均同意向李**支付该质保金。锦源公司针对史作朋的上诉请求述称，我公司对史作朋提供原材料发票情况认定属实，我公司为其垫付电缆款15万元情况属实，但是其他垫资我公司未出资，史作朋是否垫付我公司不清楚。该工程质保金目前水利局并未拨付给我公司，所以我们不构成付款条件，该款项仍然在水利局的账户中。李**向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同支付拖欠原告工程款1609233.44元及利息（自2018年12月17日至实际付清之日，按照银行同期贷款利率计算）；2、依法判令二被告返还工程保证金20万元及利息（自2018年12月17日至实际付清之日利息，按照银行同期贷款利率计算）；3、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月21日，济宁市任城区农田水利项目县建设管理处与锦源公司签订《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》一份，济宁市任城区农田水利项目县建设管理处将济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目第六标段工程承包给锦源公司，该合同约定：“3.本合同为固定综合单价合同，签约合同价：人民币（大写）肆佰捌拾万零肆仟贰佰伍拾陆元RMB4804256.00；4.施工工期：2017年8月21日至2017年10月29日，工期70日。合同有效期：2017年8月21日—工程质量保修期期满”。工程质量符合合格标准；工程质量保修期为两年，保修期计算日期为区级验收合格之日起。第二节专用合同条款约定：4.3.1承包人不得将其承包的全部工程或部分工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工程分包给第三人。除专业合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。“17.3.1，工程款的拨付。按工程进度付款，完成合同工程量的80%,拨付合同金额的65%。工程完工经区级验收合同且审计结束后，付至审定值的97%，剩余3%作为质保金，质保期结束无质量问题一个月内一次性无息付清。17.3.5结算方式：工程结算价以任城区审计局的审计结论作为最终结算依据，未经任城区审计局不得办理工程结算和竣工决算。17.4质量保证金：本合同质量保证金为审定值的3%。本合同完工后约定的缺陷责任期（工程质量保修期）期满时，发包人将剩余质量保证金一次性无息支付给承包人。2017年9月12日，锦源公司与史作朋签订《协议书》，锦源公司将济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目第六标段工程承包给史作朋，该协议约定“一、1.工程项目：济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目。3承包范围：施工图范围内所有建筑物的工程内容。4.开工日期：2017年8月21日。5竣工日期：2017年10月29日。三、合作形式：1.锦源公司（甲方）收取本工程总价的3%作为该方参与该工程人员的工地补助费、差旅费等支出项目，用于该方人员负责工程拨款、组织工程验收、办理最终结算手续，会计人员成本核算，按规定给业务主管部门报表及相关资料上报等，该费用按照所提比例包死，超支不付，结余归该方所有。该项费用按拨款时间及数额比例扣除，工程竣工结算时，史作朋（乙方）应将比例交给甲方的相关费用结清并一次性交纳。2、史作朋（乙方）应组建项目部，完善管理班子成员责任制，按建设主管部门的要求组织施工，保质保量完成承保范围内的工程内容。严格工程成本核算，史作朋（乙方）应按国家规定缴纳相关税费，锦源公司（甲方）不参与史作朋（乙方）工程成本管理，工程盈亏由史作朋（乙方）自负，工程实现的全部利润归史作朋（乙方）所有。且在合同中乙方的权利和义务明确约定：史作朋（乙方）不得将本工程转包或分包。2017年9月3日，史作朋与李**签订《工程分包合同》，该合同约定“甲方史作朋、乙方李**一、1、分包工程名称：济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目；2、分包工程内容为：第六标段；4.工程价款：（4804256.00元）甲方收取工程造价的11.5%管理费后，剩余款项为李**（乙方）工程施工款工程总造价为实际完成的最终审计后结算价格。本工程结算分为3次具体付款按本项目主合同为准，工程结算所需发票、费用和公司3%管理费均有乙方承担，管理费在工程付款到97%时扣取，工程审计后的总造价11.5%的管理费，剩余质保金由李**（乙方）承担。二、开竣工日期：2017年8月21日-2017年10月29日，施工进度计划：70天，本工程质保期二年。三、工程质量要求。3、工程合同为三包，李**（乙方）采购并组织所有施工中的质量要求，现场发现不合格材料时，史作朋（甲方）有权责令李**（乙方）运出场外，经济损失由李**（乙方）自负，出现豆腐渣工程及施工不合格所发生的一切损失由李**（乙方）自负。4.为了保证本项目工程的质量乙方承接的每一个标段必须交纳甲方20万元为工程质量安全保证金，（甲乙双方签订合同后，如乙方违约保证金不退）本保证金在工程款到97%一次性退回，（本保证金不计利息）如果出现工程质量不合格，工期拖延及安全事故甲方有权扣留本保证金。七、违约责任。2、李**（乙方）用于工程所赊欠的材料款、拖欠人工费、设备租赁费等债务及经济损失全部由李**（乙方）负责。李**提供的上述合同除在甲方史作朋处加盖了锦源公司项目部印章外，其他内容与史作朋提供的合同内容一致。上述《工程分包合同》后，李**于2017年9月6日向史作朋支付了21万元，其中20万元为合同约定的工程质量保证金，被告史作朋出具收到条一份，内容为“今收到李迎春保证金20万元，1万元前期协调费，总计21万元”。李**就案涉工程进行了施工。2017年11月13日，济宁市任城区财政局、济宁市任城区水务局组织验收，案涉工程通过验收合格，并出具《任城区2017年度农田水利项目县项目验收意见书》。2018年12月17日，济宁市任城区审计局就2017年度农田水利项目出具《审计报告》，其中就案涉工程《审计报告》内容为“承建2017年度农田水利项目第六标段的施工单位潍坊锦源水利建筑安装工程有限公司提报的工程结算报价5,256,862.00元，审计核实为4,865,984.14元，净审减工程造价390,877.86元。”2017年12月11日、2019年3月14日、2019年3月27日史作朋通过银行转账的方式向李**的会计李迎春转工程款共计2551183元。2017年12月7日史作朋向锦源公司转账支付93683元管理费到锦源公司王秀建账户。锦源公司一共拨付史作朋4254919.20元，锦源公司也按照国家要求交纳税款412788.89元。济宁市任城区农田水利项目县建设管理处已经向锦源公司支付审定值的97%。李**认为，二被告拒不按合同约定向原告支付拖欠工程款和返还保证金，原告为维护合法权益，特依法诉至本院，请求依法支持其合法的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。济宁市任城区农田水利项目县建设管理处与被锦源公司签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止项规定，该合同合法有效，双方当事人均应严格履行。锦源公司违反与济宁市任城区农田水利项目县建设管理处签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》的约定将案涉工程转包给史作朋，进而，史作朋又将案涉工程转包给李**，上述的转包既违背了济宁市任城区农田水利项目县建设管理处与锦源公司签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》的约定，又违反了法律法规的禁止性规定，故锦源公司与史作朋以及史作朋与李**就案涉工程转包所签订的《协议书》或《合同书》均为无效协议或无效合同。李**提供的其与史作朋签订的盖有锦源公司项目部印章的合同是复印件，锦源公司辩解该公司无项目部印章，且对该工程转包给李**不知情；史作朋辩解对该合同的内容认可，但对公章的加盖亦不清楚；本院对该合同签订的真实性予以确认，但对印章的真伪及加盖印章无法确认。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务中止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，李**依据与史作朋以及史作朋与锦源公司签订的合同已于2017年10月29日前将案涉工程施工完毕，且经相关部门验收合格。故李**可以就案涉工程向二被告主张下欠的工程款。本案的焦点问题为：1、二被告是否拖欠李**工程款？欠多少？李**向二被告主张拖欠工程款1609233.44元及利息的事实依据及法律依据？2、李**是否向被告方缴纳了合同保证金？被告是否应予返还李**合同保证金20万元及利息？关于焦点问题1，根据锦源公司与史作朋以及史作朋与李**就案涉工程所签订的合同或协议的约定，李**需承担锦源公司收取的工程总造价3%的管理费、史作朋收取的工程总造价11.5%的管理费、工程结算所需发票、费用。且约定管理费在工程款付到97%时扣取工程审计后的总造价11.5%的管理费，剩余质保金由李**承担。济宁市任城区审计局就案涉工程审计价款为4865984.14元，根据各方的协议约定，付款至工程价款的97%时，应予扣取锦源公司收取的工程总造价3%的管理费以及史作朋收取的工程总造价11.5%的管理费，上述两项费用合计为705567.70元。史作朋通过银行转账的方式向李**的会计李迎春转工程款共计2551183元的事实均无异议。关于该工程应缴纳的税款。潍坊公司与史作朋合同约定由史作朋承担，而史作朋与李**签订的分包合同中也约定了工程结算所需发票、费用，故该工程应缴纳的税款最终由李**承担。李**提供的增值税发票11张、税收完税证明三张、中国工商交易小票三张；欲证明李**向史作朋提供了涉案工程所需材料、劳务发票，且锦源公司向建设单位开具的工程款发票也是由李**办理并预交了相关税费。史作朋认为，如果李**确有涉案工程税费交纳，根据史作朋与原告之间的合同约定第1条第4款约定是符合由李**提供发票承担费用的约定内容。锦源公司对李**提供的增值税发票11张、税收完税证明的真实性无异议，并说明上述发票中其中一张普通发票（发票号码为25272766）是2019年3月24日史作朋通过顺丰快递邮寄至我公司，其余发票是2017年11月份史作朋通过顺丰快递邮寄至我公司。其中发票有专用发票进项税额我公司已向税务局认证，并在工程款中扣除该税额；上述意见说明其公司没有出钱交税。锦源公司已缴税款412788.89元（不包括李**已承担税款115845.85元）应由李**承担。关于史作朋垫付的1344573元是否能够成立的问题。史作朋与李**签订《工程分包合同》的约定：史作朋收取工程造价的11.5%管理费后，剩余款项为李**（乙方）工程施工款工程总造价为实际完成的最终审计后结算价格。工程结算所需发票、费用和公司3%管理费均有李**（乙方）承担，管理费在工程付款到97%时扣取，工程审计后的总造价11.5%的管理费，剩余质保金由李**（乙方）承担。且约定：李**（乙方）采购并组织所有施工中的质量要求，现场发现不合格材料时，史作朋（甲方）有权责令李**（乙方）运出场外，经济损失由李**（乙方）自负，出现豆腐渣工程及施工不合格所发生的一切损失由李**（乙方）自负。基于上述约定，史作朋抗辩尚有1344573元的材料或人工费要由原告李**承担，不符合双方约定，且李**对被告史作朋所述的垫付款亦不认可，史作朋就此提供的证据不足，本院依法不予采信。关于150000元电缆款垫付问题。锦源公司与史作朋以及史作朋与李**之间的约定，李**作为案涉工程的实际施工人，应对案涉工程所使用的材料进行购买并对案涉工程的工程质量负责。该电缆实际用于案涉工程，虽为锦源公司、史作朋垫付，但应由李**实际承担。关于管理费是93682.99元的问题。史作朋在2017年12月7日将上述款项直接交付锦源公司，李**未提供证据证实其另外出钱将上述款项支付史作朋，故上述款项应予在应支付的工程款中扣除。李**要求再将该款予以返还的诉求，本院依法不予支持。综上所述，工程审计价款为4865984.14元的97%－史作朋已拨付原告李**工程款2551183元－锦源公司收取的工程总造价3%的管理费以及史作朋收取的工程总造价11.5%的管理费合计为705567.70元－李**应承担的税费412788.89元－150000元电缆垫付款＝李**应得工程款900465.03元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；…。本案中，李**与史作朋的约定关于工程款拨付应遵从发包方与锦源公司的合同约定。发包方与锦源公司17.3.1，工程款的拨付。按工程进度付款，完成合同工程量的80%,拨付合同金额的65%。工程完工经区级验收合同且审计结束后，付至审定值的97%。案涉工程于2017年11月13日经济宁市任城区财政局、济宁市任城区水务局组织验收并合格。济宁市任城区审计局于2018年12月17日就2017年度农田水利项目出具《审计报告》，至此，拨款至工程价款的97%的条件已成就。故原告主张拖欠该工程款的利息的诉求，本院依法应予支持；应从2018年12月18日始至本判决生效届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于焦点问题2，史作朋与李**签订《工程分包合同》约定：为了保证本项目工程的质量，李**承接的每一个标段必须向被告史作朋交纳20万元为工程质量安全保证金，本保证金在工程款到97%一次性退回（本保证金不计利息）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）…。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，李**于2017年9月6日与史作朋签订《工程分包合同》约定向被告支付工程质量保证金20万元，其中20万元为合同约定的工程质量保证金。现李**主张返还该保证金既符合双方的约定，又不违背国家法律规定，本院依法应予支持；史作朋与李**签订的《工程分包合同》明确约定该保证金不计利息，且只约定了返还节点，并未有约定返还的具体时间；故原告就该保证金主张利息的诉求，本院不予支持。综上，济宁市任城区农田水利项目县建设管理处与锦源公司签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止项规定，该合同合法有效。锦源公司违反与济宁市任城区农田水利项目县建设管理处签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》的约定将案涉工程转包给史作朋，进而，史作朋又将案涉工程转包给李**，上述转包既违背了济宁市任城区农田水利项目县建设管理处与锦源公司签订的《济宁市任城区农田水利项目县2017年度项目（第六标段）施工合同》的约定，又违反了法律法规的禁止项规定，故锦源公司与史作朋以及史作朋与李**就案涉工程转包所签订的《协议书》或《合同书》均为无效协议或无效合同。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务中止，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据锦源公司与史作朋以及史作朋与李**就案涉工程所签订的合同或协议的结算条款的约定，史作朋尚欠李**工程款900465.03元，事实清楚，证据充分；史作朋应予按照合同约定的时间将上述工程款支付李**；逾期则应从应支付期间的利息（从2018年12月18日至本判决生效届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。李**在其与史作朋签订合同后向史作朋支付合同保证金200000元，现根据双方的约定，该合同保证金的返还已具备了双方约定的条件。李**要求史作朋返还该合同保证金，理由正当，本院依法应予支持；因李**与史作朋在合同中明确约定该保证金不计利息，且只约定了返还节点，并未有约定返还的具体时间，故李**要求返还该保证金利息的诉求，本院依法不予支持。锦源公司与史作朋以及史作朋与李**就案涉工程转包所签订的《协议书》或《合同书》均为无效协议或无效合同；但锦源公司与史作朋签订施工合同中明确约定不准史作朋再行转包，史作朋将案涉工程转包给李**，锦源公司并无过错，且与李**无合同关系；本案确无承担连带责任之基础，故李**要求锦源公司对史作朋所欠工程款的支付及合同保证金的返还承担连带责任，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条规定，判决：一、被告史作朋支付原告李**工程款900465.03元及利息（利息的计算从2018年12月18日起至本判决生效届满之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、被告史作朋返还原告李**合同保证金200000元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告李**的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10541.55元，由原告李**负担4096.77元，被告史作朋负担6445.78元。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织各方当事人对证据进行了质证。李**提交银行办理转账业务的回执1份，拟证明2017年12月7日由史作朋账户向潍坊锦源公司工作人员王秀建账户转款93682.99元，转款后史作朋将该业务凭证交给李**并由李**签字，史作朋的该行为是用该转款凭证充抵之前从李**处预支的款项。史作朋质证认为，对证据的真实性无异议。但是该回执恰恰可证实93682.99元费用是由史作朋直接垫付的。该工程原系史作朋签合同施工，后因李**与史作朋签合同承包了工程，工程的财务记账均是由李迎春负责，同时基于史作朋与锦源公司签约受制于公司对其顺利完成工程的要求，史作朋在李**不能及时支付工程所需款项的情况下垫付了相应的款项，该93682.99元即为垫付款项，因为李**的实际施工承揽合同，史作朋要将该回执交付其财务人员李迎春用于明确该工程相应的支出款项。锦源公司质证认为，我公司收到该款项，是史作朋转入我公司员工账户，对其是否由史作朋垫资不知情。史作交提交史作朋中国建设银行账户2016年1月1日至2019年10月31日交易明细，拟证明史作朋在涉案工程施工中以转账形式垫付的费用，特别在2019年3月27日向李迎春转账10万元时已明确附言“本金加部分利润”，也就是截止到2019年3月27日史作朋向李迎春付款，此时史作朋垫付的费用以及支付给李**的款项才将本工程施工所需的全部成本支付完毕，该10万元中才开始出现李**的施工利润，该施工利润加上李**后期主张的3%质保金合计20万余元才是其施工的纯利润，在一审证据6中，史作朋提交了与李**的微信通话，李**也承认了该工程盈利20万元基于其盈利较少才提起本诉讼。李**质证认为，针对银行交易明细，对证据本身的真实性无异议，史作朋就涉案工程和李**建立合同关系是在2017年9月，之前双方没有经济往来，史作朋和李迎春也无其他的经济往来，通过交易明细显示，在双方建立合同关系之后，通过李迎春账户向史作朋账户多次汇款，金额由5万、10万、20万多笔不等，通过李迎春向史作朋转款行为可以印证李**上诉状中陈述的，史作朋支出的相关款项均是李**安排李迎春向其支付后，史作朋又支付他人。通过银行明细也可以反映出当时史作朋并非仅参与本案的涉案工程，还有其他的工程。包括和任城区水务局以及其他单位的转款，仅仅通过交易明细不能证实相关材料款项是用于本案的涉案工程。锦源公司质证认为，和我公司无关，不发表质证意见。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，李**的会计李迎春于2017年9月4日向史作朋转账200000元、于2017年9月10日向史作朋转账50000元、于2017年9月16日向史作朋转账100000元、于2017年9月24日向史作朋转账100000元、于2017年9月30日向史作鹏转账399996元、于2017年10月10日向史作朋账户转账37194元、于2017年10月13日向史作朋账户转账70000元，以上转账共计957190元，其中2017年9月4日转账的200000元，李**、史作朋均认可系李**支付的案涉工程工程质量保证金。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、管理费93682.99元是否应在工程款中予以扣除；二、史作朋提交的“约360万元”的对账单应否予以认定，史作朋主张的垫付款1344573元应否予以支持；三、史作朋是否应向李**返还20万元工程质量保证金；四、一审程序是否违法。关于第一个焦点问题，史作朋与李**签订的《工程分包合同》约定“甲方史作朋、乙方李**……工程结算所需发票、费用和公司3%管理费均有乙方承担……”。根据史作朋提交的银行转让明细及锦源公司的陈述，应支付锦源公司的工程价款3%的管理费，系由史作朋在2017年12月7日将上述93682.99元管理费直接交付至锦源公司。李**主张该款项系其支付史作朋后，由史作朋交付锦源公司，不应在史作朋应向其支付的工程价款中扣除。为证明其主张，李**提交了史作朋向锦源公司转账的业务回执。史作朋辩解该回执在李**处，系因李**负责工程支出记账，其将该回执交与李**系为明确其在涉案工程中的支出。本院认为，上述93682.99元管理费确系史作朋直接转账至锦源公司，李**提交的史作朋转账回执系孤证，仅凭该证据无法证实该费用系其先将上述款项支付史作朋，再由史作朋转账至锦源公司，故对于李**的上述主张，本院无法采信。一审法院在史作朋欠付李**的工程款内扣除应由李**负担的管理费93682.99元，并无不当。关于第二个焦点问题，史作朋主张在工程施工完毕后，其与李**就涉案工程进行了对账，李**出具了内容为“我支持251.5万作朋支出32万电缆15万水泵40万人工费11万原材料发票成本发票10万约360万元”的对账单，据此应当认定其在涉案工程中垫付了费用，一审法院对该对账单不予采信错误，对其为李**垫付的各项费用32.9195元、水泵款41.8368元、人工费117700元、代开发票费100300元不予支持错误。对于上述“约360万元”的对账单，李**在二审调查时承认系所写，但抗辩系按照史作朋指示所写，因其最后未同意上述对账单上的内容，故最后没签字，上述对账单上的作朋支出款项，系李**的会计李迎春转账给史作朋，再由史作朋支付给相关人员，实际系李**支出。本院认为，首先，上述“约360万元”的对账单虽系李**书写，但该对账单上李**未签字确认，无法证明系李**最终的意思表示；其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据史作朋提供的银行流水，除案涉200000元工程质量保证金外，在案涉工程施工期间李**的会计李迎春向史作朋累计转账757190元，该数额与史作朋所主张已实际支出且一审法院未支持的各项费用329195元、水泵款200000元、人工费117700元、代开发票费100300元（合计747195元）数额大体相同。史作朋对此未作合理说明，而李**对此抗辩系由其先支付史作朋，再由史作朋支付上述款项，使史作朋主张的为李**垫付款项的事实真伪不明；第三，对于史作朋主张的各项费用329195元，史作朋提交了李**会计李迎春向其出具的收条一张，该收条载明：“今收到史作朋支出凭证共计叁拾贰万玖仟壹佰玖拾伍元整（329195.00）。”对此李**抗辩，该收条系史作朋在李**处支出工程协调费用后，向其报账时李迎春向史作朋出具的凭证收条。根据史作朋提交的其银行账户明细，李**的会计李迎春确有多笔向史作朋的转账记录，史作朋亦向李**出具过多张收到款项的收条。故史作朋提供的证据不足以证实其为李**垫付各项费用329195元；关于水泵款418368元，史作朋提交了购货合同、任保齐出具的收条、向任保齐转账20万元的账户流水予以证明，李**对此予以否认，史作朋亦未提供证据证明该水泵确系用于李**施工的工程，故对于史作朋关于替李**垫付水泵款418368元的主张证据不足；关于人工费117700元，史作朋仅提供了银行转账明细，李**对此不予认可，史作朋亦未提供其转账的对象系为李**施工工程提供劳务的证据，故对于史作朋关于替李**垫付人工费117700元的主张，证据不足；关于代开发票费100300元，史作朋提交了向韩传森的转账记录、韩传森出具的收条，李**对此不予认可，史作朋提交的证据亦不能证明该费用系为李**代开发票所支付，且根据锦源公司的陈述，李**已为涉案工程承担税款115845.85元，其余锦源公司代付的412788.89元税费也已从李**应得工程款中扣除，故对于史作朋所主张的为李**代开发票支出100300元的主张证据不足。综上，史作朋主张为李**施工涉案工程垫付费用，证据不足，史作朋应承担举证不能的不利后果，一审法院对史作朋的上述主张不予支持，并无不当。关于三个焦点问题，史作朋与李**签订的《工程分包合同》约定：为了保证本项目工程的质量，李**承接的每一个标段必须向史作朋交纳20万元为工程质量安全保证金，本保证金在工程款到97%一次性退回（本保证金不计利息）。本案中，李**在上述合同签订后，于2017年9月6日向史作朋支付工程质量保证金20万元，史作朋对此予以认可。现根据锦源公司的的陈述及转账凭证，锦源公司已向史作朋支付了97%的工程款，20万元工程质量安全保证金的退还条件已经成就，一审法院支持李**主关于返还20万元工程质量安全保证金的诉讼请求，符合上述合同约定，并无不当。关于第四个焦点问题，因判决文书书写错误，一审判决文书文末审判组成人员落款为三人，一审法院于2019年11月7日制作了（2019）鲁0811民初5650号民事裁定书对此予以更正。本案一审适用简易程序审理，各方当事人并未提供证据证明本案已转为普通程序，一审程序并无不当。综上所述，李**、史作朋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16846元，由李**负担2142元，由史作朋负担14704元。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  扈 琳审判员  马 斌二〇二〇年六月十日法官助理刘洪信书记员计涵