广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终608号上诉人（原审被告)：茂名鑫林房地产开发有限公司，住所地：广东省茂名市电白区****************。法定代表人：余旭明，执行董事。委托诉讼代理人：谢智明，广东格正律师事务所律师。委托诉讼代理人：程勇，广东格正律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：彭钦有，男，汉族，住广东省茂名市茂南区***************。上诉人茂名鑫林房地产开发有限公司（以下简称鑫林公司）因与被上诉人彭钦有商品房销售合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫林公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0904民初4354号民事判决，驳回彭钦有的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由彭钦有负担。事实与理由：（一）鑫林公司不存在逾期交房的情况，也不应承担违约责任。鑫林公司在2014年4月28日取得涉案房屋的《预售许可证》，有效期为2014年4月28日至2015年4月25日。在该《预售许可证》到期后，鑫林公司于2015年5月向茂名市电白区房产申请换发新证，但因当时国家宏观调控政策调整，有关部门至今尚未核发新证，导致至今无法办理涉案房屋的验收手续。正因为国家政策变化的原因，致涉案房屋无法验收，鑫林公司也无法在有效期内将验收合格的房屋交付给彭钦有使用，按照案涉《商品房买卖合同》第八条第二款的约定，鑫林公司无需承担逾期交房的违约责任。（二）彭钦有存在逾期付款的情形。案涉《合同补充协议》第十条约定，彭钦有应在签订合同起三日内办理银行按揭贷款的手续，但彭钦有直至2014年7月24日才向电白县农村信用合作联社贷款，显然彭钦有已构成违约，应承担相应的违约责任。（三）案涉《商品房买卖合同》第十九条约定了协商的前置程序，彭钦有未与鑫林公司协商即提起诉讼，违反了合同约定，对彭钦有的诉讼请求依法应予驳回。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法作出判决，维持鑫林公司的合法权益。彭钦有辩称，（一）鑫林公司诉称因国家宏观调控原因逾期交房，其不应承担违约责任，但鑫林公司未能提供国家调控的有关政策内容或公文佐证，因此，鑫林公司应承担举证不能的不利法律后果。（二）在2014年6月10日，彭钦有已把所需要的贷款资料、首期款237445元以及按揭手续费、房屋维修基金38496元支付给鑫林公司，再由鑫林公司把贷款资料送到鑫林公司指定的电白县农村信用合作联社审批，因此，彭钦有并未违反补充协议的第十项第一条规定，至于与银行签订的贷款协议，因为贷款不可能当天递交资料，当天获得贷款，而补充协议也没有何时与银行签订贷款合同的约定，只是约定在签订合同之日起3天内提交按揭资料，因此，彭钦没有构成违约，不应承担违约责任。（三）彭钦有多次到鑫林公司的房产销售部，催鑫林公司将经验收合格房屋交给彭钦有，并多次要求与鑫林公司的法定代表人见面，但其为了逃避法律责任而避而不见，根本没有和彭钦有协商解决的意愿。（四）案涉商品房没有经过有关部门验收合格，没有配置有关水电等一切公用设施，因此该房屋未能生活居住，鑫林公司应承担逾期交房的法律责任。（五）彭钦有已将案涉商品房所有的购房款支付给鑫林公司，彭钦有不存在资金欠缺的理由。彭钦有向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫林公司继续履行《商品房买卖合同》（合同编号2014060484）；2.判令鑫林公司支付逾期交付房屋的违约金171873.25元（按日万分之一点八计算，暂从2015年12月29日计至2019年10月18日止1389天，以后计算至实际交付房屋之日止）给彭钦有；3.本案全部诉讼费用由鑫林公司承担。一审法院审理查明：2014年6月10日，彭钦有与鑫林公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2014060484），约定将坐落于广东省茂名市电白区*****************的商品房一套出售给彭钦有，该房建筑面积154平方米，其中套内建筑面积132.42平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积21.58平方米，单价为每平方米5191.36元，总金额为687440元。其中，《商品房买卖合同》第六条约定“买受人首期房款已支付人民币237440元，剩余房款450000元以公积金按揭或商业按揭方式向银行办理贷款支付，或以现金方式一次性付清。”第八条约定：“出卖人应当在2015年12月28日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……”第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况下，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理(不作累加)。（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之壹点伍的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.03%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之壹点捌（该比率应不小于第1（1）项中的比率）的违约金。”签订合同后，彭钦有于2014年6月10日向鑫林公司交付了首期房款237440元，鑫林公司出具发票给彭钦有收执。剩余房款450000元，彭钦有以公积金按揭贷款方式付清给鑫林公司。彭钦有与电白县农村信用合作联社羊角信用社于2014年7月24日签订《个人住房组合抵押借款合同》按揭贷款450000元，已于2014年7月24日足额支付全部价款。另查明，鑫林公司尚未按照合同约定将本案所涉商品房交付彭钦有使用。一审法院认为，彭钦有与鑫林公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人均具有约束力，双方应当严格按照合同的约定全面履行自己的义务。彭钦有、鑫林公司双方签订的《商品房买卖合同》已明确约定，房屋的交付时间是2015年12月28日前，因鑫林公司逾期交付房屋构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《商品房买卖合同》第九条中约定：“逾期超过180日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之壹点捌（该比率应不小于第1（1）项中的比率）的违约金。”因鑫林公司至今尚未将涉案商品房交付给彭钦有。因此，鑫林公司应按已付房价款687440元的日万分之一点八计付违约金给彭钦有，违约金应从鑫林公司逾期交付房屋之日即从2015年12月29日起计至实际交付房屋之日止。彭钦有主张违约金从2015年12月29日起计至实际交付房屋之日止，合理合法，应予支持。对于鑫林公司辩称其没按约定时间交房是国家宏观调控政策调整导致，应免于延期交付的违约金，因鑫林公司未能提供充分证据加以佐证，证据不足，一审法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限鑫林公司继续履行《商品房销售合同》（合同编号2014060484）；二、限鑫林公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金171873.25元（违约金以687440元为基数，按日万分之一点八计算，暂从2015年12月29日计至2019年10月18日止)及后续违约金（违约金以687440元为基数，从2019年10月19日起，按日万分之一点八计算，计至实际交房之日止)给彭钦有。如果鑫林公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1868.74元(彭钦有已预交)，由鑫林公司负担。二审期间，鑫林公司以及彭钦有均没有向本院提交新的证据。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，案涉《商品房买卖合同》第十九条约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下述第2种方式解决：1.提交电白县仲裁委员会仲裁。2.依法向人民法院起诉。”本院认为，根据本院查明事实以及各方当事人意见，本案争议焦点为：1.彭钦有的起诉是否符合合同约定；2.鑫林公司是否存在逾期交房违约行为，是否应承担逾期交房的违约责任。一、关于彭钦有的起诉是否符合合同约定的问题本案是商品房销售合同纠纷，不属于适用调解前置程序的法定情形。同时，案涉《商品房买卖合同》第十九条约定双方解决争议的方式是先协商，协商不成的，向法院提起诉讼，但是该合同条款并未排除一方当事人不经协商程序而直接提起诉讼的权利。因此，鑫林公司主张彭钦有的起诉不符合合同约定的依据不足，本院不予支持。二、关于鑫林公司是否存在逾期交房违约行为，应否承担逾期交房的违约责任的问题根据案件审理查明的事实，案涉《商品房买卖合同》约定，鑫林公司需在2015年12月28日前将案涉商品房交付给彭钦有使用，但鑫林公司至今未将案涉商品房交付给彭钦有使用，因此，鑫林公司已构成违约。至于鑫林公司认为因国家宏观政策调控的变更导致案涉商品房未能验收，造成其未能按合同约定将案涉商品房交付给彭钦有使用，其不承担违约责任，但鑫林公司并未举证证明其具有逾期交房的免责事由。因此，鑫林公司应当承担举证不能的不利后果，本院对鑫林公司上述主张不予支持。鑫林公司在二审中主张彭钦有逾期付款，但并无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3737.48元，由茂名鑫林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈克铁审 判 员 黄**保审 判 员 黎湛红二〇二〇年六月二十八日法官助理 张 茹书 记 员 何佩敏