河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3925号上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳博宁物业管理有限公司，住所地洛阳市西工区玻璃厂路**院**1门**。法定代表人：王**，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新放，河南润合律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘永恒，河南润合律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：马斌，男，1978年11月24日生，汉族，住洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王佰德，河南德曌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘润芳，河南德曌律师事务所律师。原审被告：洛阳市西工区洛北乡东涧沟村村民委员会，住，住所地洛阳市西工区洛北乡东涧沟村/div>法定代表人：符广有，该村主任。上诉人马斌、上诉人洛阳博宁物业管理有限公司（以下简称博宁公司）因与原审被告洛阳市西工区洛北乡东涧沟村村民委员会（以下简称东涧沟村委会）租赁合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马斌的委托诉讼代理人王佰德、刘润芳，被上诉人博宁公司的委托诉讼代理人潘永恒到庭参加诉讼。原审被告东涧沟村委会经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。马斌上诉请求：一、撤销原判；二、改判支持上诉人一审的诉求，驳回被上诉人博宁公司的反诉请求第二至第五项。三、一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致一审判决错误，请二审法院予以纠正；1、一审法院错误的认定在上诉人起诉时解除合同的理由不存在，导致一审判决被上诉人承担违约责任比例过轻，请二审法院予以纠正。一审起诉状和诉讼保全申请书上落款的时间是2018年7月10日，向一审法院缴纳一审诉讼保全费的时间是2018年8月13日，一审法院作出民事裁定书的落款时间也是2018年8月13日，一审法院将本案的立案时间错误的认定成涉案商铺所在建筑通过消防验收后，存在根本性错误，这直接关系上诉人和被上诉人对违约责任的承担问题。判决认定洛阳博宁物业管理有限公司承担一半的赔偿责任，一审判决结果错误；2、一审法院没有认定上诉人与被上诉人洛阳博宁物业管理有限公司在签订合同时违反法律强制性规定，没有认定从上诉人起诉送达后就应当解除租赁合同，必然导致一审判决错误，请二审法院予以纠正；3、对于被上诉人洛阳博宁物业管理有限公司存在根本性违约的事实一审法院没有认定，导致一审判决错误；二、一审法院错误的认定了合同解除的时间，其判决的内容与引用的法律条文自相矛盾，导致一审判决错误；三、涉案商铺未经消防验收合格就委托对外出租，被上诉人洛阳市西工区洛北乡东涧沟村民委员会也有不可推卸的责任，应与洛阳博宁物业管理有限公司一起连带承担赔偿责任。博宁物业上诉请求：一、撤销原判第二项、第五项；二、改判第四项为驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、改判第三项为支持上诉人的全部反讼请求。四、由被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误。1、既然原审法院已认定该合同为有效合同，而上诉人又无任何违约行为，那被上诉人就应当向上诉人承担全部的违约责任；双方合同中未明确是否通过消防验收合格作为该租赁合同的生效要件；我公司签订合同前已如实向对方告知了该房屋的消防设计已审核合格，等待消防验收的实际情况。2、本案不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条关于合同约定解除的条件。上诉人并无任何行为违反了《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同法定解除的条件的行为。目前并无未通过消防验收合格而订立的房屋租赁合同应当解除的效力性强制性规定。公安消防机构对公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不合格，进行处罚的对象也是擅自使用或开业、经营者而不是房屋的出租人。对方至今装修尚未完毕，根本不具备完成筹建、审批、验收的状态，更谈不上经营了，其不继续经营该项目明显系自身原因，与上诉人无关。3、对方应当承担全部违约责任。马斌辩称：1、对方上诉状中所称的，“本案立案时影响合同效力的标的物瑕疵已消除”与事实不符，是错误的。涉案商铺所在建筑在2018年10月9日才通过消防验收，马斌在起诉时，一审判决和被答辩人洛阳博宁物业管理有限公司上诉状中所称的“影响合同效力的标的物瑕疵”并未消除。起诉时间与一审判决书中认定立案的时间是不相符的。这个不符事实的立案时间也正是导致一审判决错误的重要关键，2、对方上诉状歪曲事实；马斌多次向对方要求提供的商业房应符合开办网吧的要求，并且在合同中也体现了由行政部门审批验收的条款，而且开办网吧必须要有消防证才能开设的，3、本案中关于合同解除的问题；双方均起诉解除租赁合同，由此已形成了解除合同的合意。《消防法》所规定的未经消防验收或检查合格禁止使用，就是《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第8条的法律规定内容的指向，因此解除合同并无违反法律规定之处。4、被答辩人签订的租赁合同本身就具有欺骗性质；基于对方其自身在出租房屋的专业优势错误引导马斌，并且在签订合同后欺骗答辩人马斌投资装修，5、被答辩人洛阳博宁物业管理有限公司恶意违法，应担全部责任。博宁物业辩称：一、关于合同解除时间问题，一审法院立案后，法院送达含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表当事人请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达对方，合同解除之日应为判决生效之日。二、关于本案所涉消防问题，公安消防机构对公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不合格，进行处罚的对象也是擅自使用或开业、经营者而不是房屋的出租人。而且《消防法》虽有未经消防验收或检查合格禁止使用的规定，但对擅自使用、营业的也仅做了进行处罚的相关规定，并未有相关合同无效或解除的规定。即使签订合同时合同标的物存在瑕疵，但该瑕疵已在上诉人正式立案前消除，双方合同为有效合同。三、关于上诉人的经营问题，马斌至今装修尚未完毕，根本不具备完成筹建、审批、验收的状态，更谈不上经营了，其行为未严格按照上述《互联网上网服务营业场所管理规定》的规定及上述第2条中关于《消防法》的相关规定执行，不继续经营该项目明显系自身原因，与答辩人无关，损失更与上诉人无关。马斌一审诉讼请求：1．判决马斌与博宁公司解除《永恒租赁合同》；2．判决博宁公司返还马斌已经缴纳的费用50万元，并赔偿马斌其他经济损失623327元，且付清从起诉之日至付清为止上述债权按银行同期贷款利率的利息；3．判决东涧沟村委会对博宁公司上述付款责任承担连带责任；4．判决本案诉讼费用由博宁公司、东涧沟村委会承担。博宁公司一审反诉请求：1．判令解除博宁公司与马斌于2015年10月21日的《租赁房屋合同》；2．判令马斌支付拖欠博宁公司的租金共计1115946元（暂计算至2018年11月30日，以后另计算至实际返还房屋之日止）；3．判令马斌支付博宁公司违约金170712元；4．判令马斌支付博宁公司综合管理服务费63375元（暂计算至2018年11月30日，以后另计算至实际返还房屋之日止）；5．本案的全部诉讼费用均由马斌全部承担。事实和理由：2015年10月21日，马斌与博宁公司签订《房屋租赁合同》，合同生效后，马斌就开始欠付租金、综合管理服务费等，期间经多次通知马斌一直推诿，马斌的行为严重违反合同约定。一审法院认的事实：1.2015年东涧沟村委会出具的《产权证明书》、《授权书》载明：位于洛阳市西工区××大道与××交叉口西××龙广场××区××＃、××＃楼××楼底××（××、××）产权系东涧沟村委会所有，房产证正在办理中。东涧沟村委会授权博宁公司整体进行对外招商、租赁、合同签订、费用收取及后期管理。2.2015年10月21日，博宁公司（甲方、出租方）与马斌（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方自愿将坐落在洛阳市××××大道与健康西路交叉口西升龙广场A区裙楼底商编号1F-西01、2F-西04的商铺（以下简称涉案商铺）出租给乙方使用，使用用途为商业，经营范围为网络服务，租赁期为6年，建筑面积一层约27㎡，二层约818㎡，自2015年11月1日起至2021年10月31日；自起租日起，乙方享有3个月免租期，以便于乙方进行装修和筹备开业，期间不计算租金，房屋租金自2016年2月1日开始计算；租金标准为第一、二年月租金一层90元/㎡、二层55元/㎡，即月租金47420元，第三、四年月租金一层97.2元/㎡、二层59.4元/㎡，即月租金51213.6元，第五、六年月租金一层104.98元/㎡、二层64.15元/㎡，即月租金55309.16元，租金以12个月为周期支付，乙方在签订合同后的3天内支付一期12个月租金569040元；乙方支付首次租金的同时应支付相当于2个月租金的保证金94840元作为履约保证金，甲方无需向乙方支付保证金利息，乙方违约时甲方有权直接从乙方所交付保证金中扣除因乙方行为造成甲方的一切损失；本合同起租日起，乙方应向甲方交纳综合管理服务费、标准为3元/㎡/月，月总计2535元；甲方保证租赁房屋作为商业功能使用在合同期内有效存续，在周边甲方所属商铺范围内，不再引入类似业态商家；乙方如需对房屋进行装修，装修方案应征得甲方书面同意，费用由乙方自理，合同解除后，能移动并不破坏房屋外观及内部结构的部分由乙方拆起和搬迁，不拆起和搬迁的甲方有处理权。2015年8月25日，马斌通过李景怡向博宁公司支付合同保证金10万元；2015年10月21日、2015年11月3日，马斌再次通过李景怡向博宁公司支付租金10万元、30万元。3．马斌租赁涉案商铺为开办网吧，为开办网吧其于2015年10月27日办理了“洛阳市西工嘀嘀网吧”个人独资企业营业执照。办执照前于2015年10月1日与洛阳战略文化传播有限公司签订《战略网络连锁加盟合同》，马斌交纳品牌加盟费3万元。马斌为筹备网吧开业委托相关单位进行了测量、消防设计及装饰设计，支付长沙衡润装饰工程有限公司设计费1万元。4．马斌在筹备网吧开业阶段，对租赁商铺进行了装修，装修实际未完成，马斌自称因涉案商铺未通过消防验收无法开办网吧经营，装修于2016年后未再继续进行。因马斌庭审中不能提供全部装修票据，申请对涉案商铺的装修费用进行司法鉴定。本院先委托洛阳敬业资产评估事务所有限公司进行评估，该公司以“申请人仅提供预算书且未加盖装修公司公章，未提供工程决算书、装修合同及付款依据，经现场勘察，现场施工的项目部分与预算书不一致，无法判断其预算书所列项目特别是隐蔽项目的真实性；因市场上的装修材料价格差异较大，申请人未能提供部分装修主材的材质及品牌，所提供的预算书上也未能列明，评估人员仅根据现场勘察无法判断，导致无法进行市场询价和估值”为由退回。后本院又委托洛阳市蓝天价格评估事务所有限公司进行评估，该公司出具意见为：在评估基准日2019年10月24日的评估价格为503529元。在鉴定过程中，博宁公司对马斌未完成的装修部分予以拆除，马斌告知本院后本院责令博宁公司停止拆除行为，鉴定系在拆除后的完成。马斌主张拆除部分价值为68798元，但未提供有效证据证明。5．涉案商铺所在建筑物楼高99.9米，于2011年8月24日通过建设工程消防设计审核，于2018年10月9日通过消防验收。另本案审理中，马斌申请财产保全，本院作出（2018）豫0303财保620号民事裁定书，裁定对博宁公司银行存款76万元予以冻结，如存款不足，查封、扣押其相应价值的财产，并依据裁定对博宁公司在中国银行的银行账户予以冻结。一审法院认为，涉案商铺所在建筑物属一类高层住宅，须经过消防验收才能投入使用。马斌与博宁公司之间关于的租赁合同签订于2015年10月21日，此时涉案商铺所在建筑物仅通过消防设计审核，而未通过消防验收，违反消防法相关法律规定，对合同效力有所影响。本案于2018年10月15日正式立案，而涉案商铺所在建筑物已于2018年10月9日通过消防验收，即立案时影响合同效力的标的物瑕疵已消除，故马斌与博宁公司之间的租赁合同为有效合同。马斌主张解除合同的依据为标的物瑕疵问题，但该瑕疵已经消除，即其主张解除的理由不存在，但博宁公司本案中提起反诉亦主张解除合同，视为双方对解除合同形成合意，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。马斌作为网吧经营者应知开办网吧实行许可证制度，须经文化部门批准同意筹建，完成筹建后向公安机关申请消防审核发给批准文件等程序。消防问题须同时经建筑物消防和网吧经营消防验收。在签订租赁合同时，马斌对涉案商铺所在建筑物未通过消防验收明知，其称博宁公司承诺其消防验收很快通过无证据证明，自身有过错。博宁公司作为租赁物提供者，提供的租赁物存在瑕疵亦存在过错。根据双方的过错程度，对租赁物通过消防验收前马斌的损失由双方各承担50%责任。租赁物通过消防验收前，因租赁物的瑕疵，博宁公司主张租金及综合管理服务费，本院不予支持。租赁物通过消防验收后，马斌提出解除合同，但仍实际占用房屋；博宁公司反诉亦提出解除合同，但未积极进行收房，双方共同行为导致租赁物闲置，对此期间博宁公司的租金及综合管理费损失，双方各承担50%责任。马斌主张东涧沟村委会承担责任，但东涧沟村委会并非合同当事人，其主张于法无据，本院不予支持。马斌的损失有：1．保证金与租金总计50万元；2．连锁网吧加盟费3万元；3．装饰设计费用1万元；4．装修损失，马斌的装修实际发生但未进行完毕，申请司法鉴定时因未提供装修合同、装饰材料票据等相关材料，导致第二家鉴定机构凭市场价值进行了评估，但该评估具有瑕疵，即基准日未经委托人确定自行确定为2019年10月24日，而马斌的实际装修发生在2015年下半年至2016年；鉴定机构现场勘察前博宁公司对装修物部分拆毁，该部分马斌虽主张6万余元，但无证据证明，亦对马斌的实际装修损失评估有所影响。结合以上原因，考虑2016年与2019年装饰材料市场价格有上涨因素，以及博宁公司擅自拆除部分装修物对最终损失确定有不利影响，本院酌定马斌的装修损失为503529元。以上共计1043529元，由博宁公司赔偿马斌521764.50元。2018年10月9日，涉案商铺所在建筑物通过消防验收，合同履行不存在障碍，此后至合同解除期间的租金及综合管理服务费损失为博宁公司的损失。涉案商铺自2016年后一直处于闲置状态，现双方均同意解除合同，商铺内的装修也已经鉴定确定，考虑给博宁公司一定时间的整理期限，本院酌定该期间至2020年4月9日止，考虑疫情影响扣除2个月为16个月。博宁公司的租金损失结合双方签订的租赁合同月租金51213.60元、综合管理服务费月2535元，总计859977.60元，马斌承担429988.80元。博宁公司主张违约金，于法无据，本院不予支持。以上互负赔偿责任折抵后，博宁公司向马斌支付91775.70元。因马斌装修损失已按过错进行了赔偿，合同解除后由博宁公司自行处置。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、解除马斌与洛阳博宁物业管理有限公司于2015年10月21日签订的《房屋租赁合同》；二、洛阳博宁物业管理有限公司赔偿马斌各项损失共计521764.50元；三、马斌赔偿洛阳博宁物业管理有限公司各项损失共计429988.80元；四、驳回马斌的其他诉讼请求；五、驳回洛阳博宁物业管理有限公司的其他反诉请求。以上第二、三项折抵后，由洛阳博宁物业管理有限公司支付马斌款项91775.70元，于判决生效后十日内履行完毕。如果洛阳博宁物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11193元，保全费4320元，共计15513元，由马斌负担8308元，洛阳博宁物业管理有限公司负担7205元；反诉费8525元，由洛阳博宁物业管理有限公司负担5810元，马斌负担2715元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查一审卷宗，查明，一审法院于2018年8月13日向马斌发出（2018）豫0303立登2985号立案登记通知书，并且送达马斌，载明“你诉洛阳博宁物业理有限公司、洛阳市西工区洛北乡东涧沟村民委员会合同纠纷一案的起诉状收到，立案庭已进行立案登记”，要求马斌填写了送达地址确认书；同日通知马斌缴纳财产保全费4320元，马斌当日缴纳；该院作出（2018）豫0303财保620号民事裁定书，裁定冻结被申请人洛阳博宁物业管理有限公司、洛阳市西工区洛北乡涧沟村民委员会银行存款76万元，或相价值的财产；并且于2018年8月17日提起查询与协执。一审以上审理过程充分说明马斌向一审法院提起诉讼的日期早于2018年8月13日，而非一审判决认定的2018年10月15日，虽然案涉商铺于2018年10月9日通过消防验收，但马斌在之前已经提起诉讼要求解除合同，一审法院认定事实有误，本院予以纠正。关于案涉房屋，位于洛阳市西工区××大道与××交叉口西××龙广场××区××＃、××＃楼××楼底××（××、××），产权系东涧沟村委会所有，东涧沟村委会授权博宁公司整体进行对外招商、租赁、合同签订、费用收取及后期管理。2015年10月21日，博宁公司与马斌签订《房屋租赁合同》，约定：博宁公司将涉案商铺出租给马斌经营网络服务，同时约定了租期、建筑面积、租金标准及支付办法，同时约定了其他权利义务。马斌在筹备网吧开业阶段，对租赁商铺进行了装修，装修于2016年停止，网吧未开业。经一审法院委托，洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司于2019年12月9日，出具蓝评报字【2019】第168号价格评估报告书，意见为：在评估基准日2019年10月24日的评估价格为503529元。一审法院将评估机构洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司误作为“洛阳市蓝天价格评估事务所有限公司”，本院予以纠正。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：虽然涉案商铺所在建筑物在签订合同时未通过消防验收，但在一审法院作出判决时，涉案商铺已于2018年10月9日通过消防验收，合同履行不存在障碍，此后至合同解除期间的租金及综合管理服务费损失为博宁公司的损失。马斌的本诉与博宁公司的反诉均要求解除合同，属双方当事人达成合意，本院照准。博宁公司在所管理的房屋未通过消防验收的情况下，且明知马斌将案涉房屋用于网吧用途，系人员聚集场所；马斌作为网吧经营者，在签订合同时，未履行充分注意义务，未审查案涉商铺的各项手续，在签订合同过程中博宁公司与马斌均存在缔约过错，对本案损失，双方应当分担。博宁公司作为专业的物业管理机构，责任明显大于作为经营者的自然人，应当承担较大的过错责任。本院根据双方的过错程度，对租赁物通过消防验收前马斌的损失，确定由博宁公司承担60%、马斌承担40%为宜。一审法院划分责任比例不当，本院予以纠正。一审法院关于双方各项损失数额的计算均有证据予以佐证，同时考虑了疫情因素影响，计算方式合理，本院采纳。马斌损失共计1043529元，由博宁公司赔偿60%计为626117.4元；博宁公司的租金与综合管理服务费总计859977.60元，由马斌承担40%计343991.04元。以上互负赔偿责任折抵后，博宁公司应向马斌支付282126.36元。双方上诉请求均不能得到全部支持。关于马斌要求洛阳市西工区洛北乡东涧沟村民委员会承担连带责任的上诉请求，经审查，东涧沟村委会已经将案涉房屋委托博宁公司整体进行对外招商、租赁、合同签订、费用收取及后期管理，并非本案合同当事人，马斌的该上诉请求没有合同依据，本院不予支持。综上，原审法院对合同效力定性准确，但查明部分事实不清，责任比例划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4765号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4765号民事判决第二项为：洛阳博宁物业管理有限公司赔偿马斌各项损失共计626117.4元；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初4765号民事判决第三项为：马斌赔偿洛阳博宁物业管理有限公司各项损失共计343991.04元；以上第二、三项折抵后，由洛阳博宁物业管理有限公司支付马斌款项282126.36元，于判决生效后十日内履行完毕。如果洛阳博宁物业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回马斌的其他上诉请求；五、驳回洛阳博宁物业管理有限公司的上诉请求。本案二审诉讼费22018元，由马斌负担8800元，洛阳博宁物业管理有限公司负担13218元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年六月二十三日书记员  王 淅