广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1023号 上诉人（原审被告）：余伟中，男，1974年8月14日出生，汉族，住广西恭城瑶族自治县。 被上诉人（原审原告）：陈万江，男，1975年8月5日出生，瑶族，住广州市黄埔区。 委托诉讼代理人：蔡振朝，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原审被告：李燕秋，女，1985年8月1日出生，仫佬族，住广西河池市金城江区。 上诉人余伟中因与被上诉人陈万江、原审被告李燕秋民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余伟中上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：一、13万现金借条和11万现金借条的债务认定缺乏事实证据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“直然人之间的借款合同，自岱款人提供借款时生效。”，民间借贷关系属于实践合同，成立的前提是借款的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。本案中，上诉人余伟中事实上未收到13万借款和11万借款，在一审中已明确表示。直至一审作出判决时，被上诉人陈万江未能向法院提供该两笔借款实际交付的相关证据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，一审法院判决13万、11万借款由上诉人余伟中承担缺乏拿实证据，是错误的。二、《还款计划书》中部分借款未实际交付，判定全部由余伟中全部偿还缺乏事实证据。《还款计划书》中的“44万元”包括13万现金借款、11万现金借款。事实上，被上诉人陈万江拿到13万元、11万元的两张《借条》后，以资金紧张为由没有以任何方式进行交付借款，事后其没有将《借条》销毁，也未退还。《还款计划书》事实上是被上述人陈万江于2016年11月初，其带着两名身材彪悍的社会人员到当时余伟中居住的河池市金城江区家中进行催债，无果后又一路驱车要挟余伟中从河池市赶往桂林恭城父母家中继续催债，无果后次日在从桂林前往南宁途中的伶倒服务区停车威逼余伟中写下《还款计划书》，所以该《还款计划书》原件的背面印有委托催款等内容。此事后，余伟中自知19万元借款未还清，心有愧疚且理亏，又考虑到对方会对家庭进行报复就不敢向公安局机关报案处理。2019年9月，上诉陈万江竟然以该三张凭据向法院主张巨额还款。根据《民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”，即，合法民间借贷关系受法律保护。但是，本案中的“13万现金借款、11万元现金”事实上是虚构借款债,甚至是非法债务，不应被法律保护及法院支持。与此同时，恳请法院依法查明该三张凭据出具的始末，以还原客观事实真相，维护上诉人的合法权益。综上所述，上诉人恳请二审法院撤销（2019)桂1202民初2648号民事判决第一项判决；发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。 陈万江答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李燕秋陈述称，一、被上诉人诉请的11万、13万借款并未实际交付给上诉人余伟中。二、本案借款时间间隔短，在前面的借款尚未还清的情况，上诉人无任何担保，被上诉人仍多次借款给上诉，显然不正常。三、被上诉人存在以非法催债方式达到虚增债务牟利的目的。请求法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。 原告陈万江向原审法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同偿还给原告借款440000元及相应利息（利息从2016年11月2日起计算至被告清偿之日止，按年利率6%计）；2、案件受理费由二被告承担。 原审法院认定事实：原告陈万江与被告余伟中是朋友关系，2014年3月24日，被告余伟中向原告陈万江借款20万元，原告陈万江通过银行向被告余伟中银行账户转款19万元。同日，被告余伟中向原告陈万江出具《借条》，内容为，本人今借到陈万江现金20万元，借期四个月。2014年12月24日，被告余伟中向原告借款13万元，并向原告出具《借条》，内容为，本人今借到陈万江现金13万元，2015年3月20日前还清。2015年12月25日，被告余伟中向原告借款11万元，并向原告出具《借条》，内容为，今借到陈万江现金11万元，借期三个月，如果到期未能归还，本人愿承担一切责任。2016年11月2日，被告余伟中向原告出具《还款计划书》，内容为本人今欠到陈万江44万元整，承诺于2016年11月12日前还款5万元，剩余部分于每月28日前至少还2万元，如不能做到一切后果自己承担。 另查明，被告余伟中向原告陈万江转款共计42400元，其中2014年5月5日通过银行转款10000元、2014年5月27日转款10000元、2014年6月24日转款10000元，2017年12月26日通过微信先后转款900元、1500元，2018年3月15日通过微信转款5000元、2019年1月8日通过微信转款2000元、2019年2月4日通过微信转款3000元。 该院认为，合法的债务应当清偿。被告余伟中向原告陈万江借款44万元，有被告余伟中向原告陈万江出具的《借条》、《还款计划书》等证据予以证实，予以确认。被告辩称只收到借款本金19万元，因被告余伟中2014年3月24日、2014年12月24日、2015年12月25日分别向原告出具的三份《借条》记载有借到陈万江现金20万元、13万元、11万元，被告余伟中于2016年11月2日向原告出具《还款计划书》，确认欠陈万江44万元。被告余伟中出具的《还款计划书》对借款44万元作出还款承诺，视为对借款的再次确认。故被告关于未收到借款本金的辩解，不予以采纳。关于被告余伟中转款给原告42400元如何认定的问题。被告余伟中主张已向原告还款42400元，原告称被告逾期还款自愿支付3万元的利息，其余款项与本案无关。因被告出具的《借条》中未记载有双方约定利息，被告亦不认可双方约定有利息，本案应视为双方对借款未约定利息。现原告未提交证据证实原、被告双方有其他经济往来，故对原告关于42400元是偿还利息及其他经济往来的主张，不予以支持。被告余伟中于2014年5月5日转款10000元、2014年5月27日转款10000元、2014年6月24日转款10000元，共计30000元应为被告偿还原告借款本金。根据法律的相关规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告逾期还款，应支付相应的逾期还款利息。被告出具的《还款计划书》载明，“……承诺于2016年11月12日前还款伍万元整，剩余部分于每月28日前至少还两万元整”。被告于2017年12月26日转款900元、1500元，2018年3月15日转款5000元、2019年1月8日转款2000元、2019年2月4日转款3000元共计12400元应视为被告支付逾期利息。根据双方约定的还款时间、金额及被告的实际转款时间，按年利率6%计，截止2018年6月28日，被告余伟中尚欠借款本金410000元及利息9614元。2019年6月29日起至被告清偿之日止的利息，以借款本金410000元为基数，按年利率6%计付。 关于被告李燕秋是否应当承担共同还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债务人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。被告李燕秋未在本案《借条》、《还款计划书》中签名，亦不认可本案债务。现原告未提交证据证实借款系二被告夫妻双方的共同意思表示，亦无证据证实借款用于夫妻共同生活开支。因此对原告主张被告李燕秋承担共同还款责任的诉请，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款(一）项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、由被告余伟中于本判决生效之日起十日内偿还给原告陈万江借款本金410000元及逾期利息9614元（该利息计算截止至2018年6月28日，2018年6月29日之后的利息，以本金410000元为基数，另计至被告余伟中清偿之日止，按年利率6%计）；二、驳回原告陈万江对被告李燕秋的诉讼请求及本案的其他诉讼请求。案件受理费7900元，减半收取3950元（原告已预交），由原告陈万江承担270元，被告余伟中承担3680元。 二审中，被上诉人陈万江向本院提交其在招商银行2012年至2014年的银行流水账，拟证明其有能力出借现金。经质证，上诉人及原审被告认为该份证据只能证明被上诉人的资金流动情况，不能证明被上诉人将资金出借给上诉人。上诉人及原审被告无新证据向本院提交。本院认为，前述证据内容真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。 经二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据查明的事实，上诉人于2014年3月24日、2014年12月24日以及2015年12月25日分别向被上诉人书写借条，现上诉人称其于2014年12月24日以及2015年12月25日书写借条后，被上诉人并未实际交付现金。而被上诉人则称当初为救急而出借，其已经交付现金给上诉人。对此，本院认为，三张借条系独立存在，并无结算上的牵连性，上诉人作为完全民事行为能力人，其在2014年12月24日书写借条后，在未实际得到13万元现金的情况下，仍不注意风险，再次于2015年12月25日书写借条称收到11万元，不符合常理。甚至于，上诉人在2016年11月2日还再次书写还款计划书对2014年3月24日以及本案二审争议的两笔借款予以确认，承诺分期还款。上诉人称还款计划书系受到被上诉人的胁迫而书写，但未就此问题向本院提交任何证据予以证明。再者，从陈万江的经济能力来看，其具备出借十万资金的能力。综合全案证据以及当事人的陈述，被上诉人主张的事实所依据的证据形成了优势证据，对被上诉人主张的事实应予采信。原审判决据此认定本案争议借款已经实际交付现金是正确的。上诉人应当偿还借款本金及相应的利息。 综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人余伟中的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元（上诉人余伟中已经预交），由上诉人余伟中负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年六月十一日 法官助理 莫庆录 书 记 员 曹敏铃