河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3039号上诉人（原审被告）:洛阳市会盟建筑安装有限公司，住所地洛阳市孟津县会盟镇台荫村。法定代表人:杨黑臣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李炜，河南义同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳康居建筑工程有限公司，住所地洛阳市润**南昌路申泰嘉园**。法定代表人:戴俊杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：董绍义，该公司员工。被上诉人（原审原告）:马才茂，男，1969年8月4日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:洛阳职业技术学院，住所地洛阳，住所地洛阳市机场路**>法定代表人：程相朝。委托诉讼代理人：韩景隆，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鹏宇，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）:王继武，男，1970年6月8日生，汉族，住河南省孟津县。上诉人洛阳市会盟建筑安装有限公司（以下简称“会盟公司”)、洛阳康居建筑工程有限公司（以下简称“康居公司”)因与被上诉人马才茂、洛阳职业技术学院（以下简称“职业学院”）、王继武建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初7262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人会盟公司的委托诉讼代理人李炜、上诉人康居公司的委托诉讼代理人董绍义、被上诉人马才茂及其委托诉讼代理人贾灿、被上诉人职业学院的委托诉讼代理人韩景隆、赵鹏宇到庭参加了诉讼，被上诉人王继武经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加审理。本案现已审理终结。会盟公司上诉请求:1.撤销原判第三项，依法改判驳回被上诉人马才茂对上诉人的诉求；2.依法判令被上诉人马才茂承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。1、一审判决认定“王继武又将其中部分劳务交予原告马才茂”及“完工后马才茂与被告王继武结算由王继武分别出具《工程量》，明确劳务费145020元和《材料明细》’）明确材料款104096元”的事实部分与实际情况严重不符；2、被上诉人王继武一审时缺席，原告提交的《工程量》清单及《材料明细》不能证明是由被上诉人王继武向其出具的，也不能证明王继武将涉案工程分包给马才茂。上诉人对马才茂所称的《工程量》清单及《材料明细》均不予认可，被上诉人马才茂既不是本案实际施工人，与王继武也不存在劳务关系；3、一审中上诉人向法庭提交了《客户回单》一份，证明上诉人于2018年1月5日向王继武支付了85500元，但是一审判决未予认定，遗漏了重大事实，上诉人支付的款项也远超一审法院判令的金额。二、一审判决适用法律明显不当。马才茂提交的证据《工程量》清单及《材料明细》均不能证明其与王继武形成雇佣关系或者其他法律关系，对《工程量》、《材料明细》清单中王继武的签字，上诉人不予认可。三、一审审理程序严重违法。1、一审判决书中以“劳务合同及买卖合同纠纷”变更案由缺乏法律依据且与现行法规定明显相悖；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）第35条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第53条，都规定了法官的释明义务，且明确了法院不能径行依职权改变本案案由；3、一审法院未按法定程序就依职权变更案由，有违法院角色的中立性原则和公平原则，属于未诉先判，实际上代替被上诉人（一审原告）选择了请求权；4、一审判决以《劳动合同法》作为依据进行裁判，但本案并没有按照劳动争议解决程序进行劳动仲裁及起诉。康居公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回被上诉人马才茂对上诉人的诉求；2.依法判令被上诉人马才茂承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。1、一审法庭调查时，被上诉人马才茂在法官询问其如何开工以及如果收取王继武材料款时一问三不知，根本不了解实际情况，一审法院最后却忽略此点而认定马才茂主体适格；2、上诉人与马才茂之间不存在任何法律关系，既未将工程分包给马才茂、也未与其进行过任何结算；3、一审中上诉人向法庭提交了《中国建设银行单位客户专用回单》4份，证明上诉人陆续向王继武支付共计17万元。但是一审判决未予认定，遗漏了重大事实。二、一审判决适用法律明显不当。1、马才茂提交的证据《工程量》清单及《材料明细》中王继武的签字真实性存在重大疑问；2、《工程量》清单及《材料明细》中并没有马才茂的名字，不能证明是王继武向马才茂出具；3、一审庭审中马才茂在回答主审法官的询问时语无伦次，其与王继武之间并不存在雇佣关系，也不是本案的适格主体。三、一审审理程序严重违法。1、一审法院变更案由，没有法律依据且与现行法规定明显相悖，一审判决以《劳动合同法》作为依据进行裁判，但本案并没有按照劳动争议解决程序进行劳动仲裁及起诉，违反程序性强制性规定。会盟公司辩称：对康居公司的上诉请求不发表意见。康居公司辩称：同意会盟公司上诉意见。马才茂辩称：上诉人上诉理由不能成立。本案是由职业学院把工程给了康居公司和会盟公司，会盟公司又把工程非法转包给不具备施工资质的王继武，王继武把工程又交给了马才茂，马才茂是包工包料的一个实际施工人。一审法院对案件的基本的事实认定是正确的，尽管一审判决把一个案件的案由分成了建筑劳务合同和买卖合同纠纷，实际上被上诉人认为本案就是一个建设工程施工合同纠纷，但是因为马才茂是一个普通的打工者，目前还欠有其他工人的工资和材料款没有支付，本人也没有能力来支付上述费用，所以对一审判决我们没有上诉。但是对一审判决认定的基本事实我们是认可的。本案的基本的法律关系，一审法院查明的事实也是比较清楚的。在一审审理的过程中间，两家上诉的公司均没有证据能够证明把所有的款项全部支付给了王继武。因此我们认为一审法院判决认定的基本事实是清楚的，认定的金额也是正确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。职业学院辩称：1.一审法院驳回原告对答辩人的诉讼请求事实清楚，适用法律正确。2.按照合同约定，答辩人也不存在拖欠工程款的情形。3.对两个上诉人上诉意见没有异议。王继武经本院依法传唤，未到庭参与诉讼，也未提交书面答辩意见。马才茂一审诉讼请求：1、请求人民法院依法判令各被告支付原告工程款及材料款239166元;2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：2017年12月19日被告职业技术学院分别与被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司签订《洛阳职业技术学院新校区现场指挥部室外工程施工合同》（以下简称《室外合同》）、《洛阳职业技术学院新校区现场指挥部建安工程施工合同》（以下简称《建安合同》），合同签订后，被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司将案涉合同中的部分工程分包给被告王继武，王继武又将其中部分劳务交予原告马才茂，王继武，原告马才茂均不具备专业施工资质，且以上均未签订书面合同，完工后原告马才茂与被告王继武结算由王继武分别出具《李东洛阳职业技术学院新校区工程量》清单（以下简称《工程量》清单）明确劳务费145020元和《洛阳职业技术学院新校区材料明细》（以下简称《材料明细》）明确材料款104096元。另查明，按照合同约定，工程完工后，经结算，职业技术学院分别支付康居建筑公司工程款共计383240元、被告会盟建筑公司工程款共计204884元。王继武已向原告支付了1万元的材料费。一审法院认为：本案系劳务合同及买卖合同纠纷，被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司在承包洛阳职业技术学院新校区现场指挥部室外、建安工程后，又将案涉工程分包被告王继武，应认定被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司与王继武之间为非法转包关系，王继武在承包案涉工程后又将该工程中的相关劳务分包给原告马才茂并未签订书面合同，二人结算后由王继武签名的《李东洛阳职业技术学院新校区工程量》清单中项目，及原告本人诉状中诉称的劳务费，本院认为以上符合“双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的劳务合同”情形。本案中，原告负责提供劳务，并由王继武本人直接支付劳务费给原告，表明双方之间形成劳务合同关系。在工程完结后，王继武未支付劳务费的前提下，于2018年11月7日向原告出具工程量清单，系其真实的意思表示，王继武应当履行。故原告马才茂要求被告王继武支付原告劳务费145020元的诉讼请求，本院予以支持；同日王继武签名出具的《洛阳职业技术学院新校区材料明细》内容为材料款，双方形成马才茂提供材料，由王继武支付价款的买卖合同关系，系双方真实的意思表示，扣减已支付1万元，王继武应当履行94096元。故原告马才茂要求被告王继武支付原告材料款94096元的诉讼请求，本院予以支持；关于被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司、被告职业技术学院是否担责及承担何种责任的问题。本院认为，被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司分别将承包的工程部分违法分包给不具备施工资质的王继武，王继武未支付马才茂劳务报酬，给马才茂造成损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损失的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。后王继武将所有劳务一体结算，未加区分，且原、被告均未提供证据证明《室外合同》、《建安合同》中涉及到《工程量》清单中具体工程项目、范围及金额，故被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司应当对被告王继武清偿拖欠的劳务费承担连带清偿责任。二被告承担的数额本院推定以二被告共同收到的工程款中各自所占比例（383240元÷（38324元+204884元）=65%）、（204884元÷（38324元+204884元）=35%）较为适宜，即被告康居建筑公司连带清偿94263元（145020元×65%），被告会盟建筑公司连带清偿50757元（145020元×35%）；被告职业技术学院提供的证据证明其已按约定付款，不欠付工程款，且作为发包单位未有违反法律规定，不应向原告承担支付责任，被告答辩意见本院予以采纳，原告马才茂要求被告职业技术学院承担支付劳务费责任，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的材料款，系马才茂与王继武的个人行为，根据合同相对性原则，合同相对方在其二人之间，与三被告单位无关，原告马才茂要求被告康居建筑公司、被告会盟建筑公司、被告职业技术学院承担给付货款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告王继武应于本判决生效之日起十日内向原告马才茂支付劳务费145020元和材料款94096元；二、被告洛阳康居建筑工程有限公司应对本判决第一项确定的劳务费94263元承担连带清责任；三、被告洛阳市会盟建筑安装有限公司应对本判决第一项确定的劳务费50757元承担连带清责任；四、驳回原告马才茂的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：关于本案各方当事人之间的关系问题，会盟公司、康居公司于2017年12月19日分别与职业学院签订了《洛阳职业技术学院新校区现场指挥部室外工程施工合同》（以下简称“《室外工程》”）、《洛阳职业技术学院新校区现场指挥部建安工程施工合同》（以下简称“《建安工程》”），约定由会盟、康居二公司分别承包职业学院新校区现场指挥部室外工程及建安工程，约定了工期、价款等事项，后会盟、康居二公司在2017年12月底至2018年1月初这一时间段陆续以支付工程款为用途向王继武转账总计255000元（会盟转账85000元，康居转账170000元）。通过以上事实可知，职业学院为案涉两个工程的发包人，会盟、康居二公司分别为两个工程的承包人。关于王继武的身份问题，本院庭审已查明，会盟公司庭审中称“我公司承包了职业学院的施工项目，后由将项目分包给了王继武”，会盟公司庭审中称“王继武只是认识我公司老板，我公司将保费材料的购进和一些小活交给王继武”，从以上陈述可以看出，会盟、康居二公司又将部分工程分包给了王继武个人。马才茂受王继武雇佣，以连工带料形式对案涉项目的部分工程进行了施工，系实际施工人，虽未订立书面劳务合同，但马才茂与王继武之间存在事实上的劳务关系及材料供应关系，劳务费及材料费经王继武签字确认分别为145020元及104096元（共计249116元）。关于本案案由问题。本案因会盟公司、康居公司分别与职业学院签订的《室外工程》、《建安工程》两份施工合同而起，虽然实际施工人马才茂的请求权基于与王继武的劳务关系及材料买卖关系产生，但综观本案，系会盟公司、康居公司承接职业学院新校区现场指挥部的工程所引发，系由会盟公司、康居公司分别与职业学院签订的《室外工程》、《建安工程》两份建筑施工合同衍生而来，因此，案由应当为建设工程施工合同纠纷。一审判决认定本案为劳务合同纠纷及买卖合同纠纷，确定案由不当，予以纠正。关于会盟公司、康居公司是否应当承担连带清偿责任的问题。会盟公司、康居公司从职业学院承包案涉工程后，将工程违法分包给不具备资质的王继武个人，是无效行为，因此，二公司对王继武在案涉工程上的行为应当负连带责任。一审法院以会盟公司及康居公司分别收到的工程款所占比例确定二者承担的连带清偿责任数额，有事实及法律依据，且责任划分合理。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费3226元，由洛阳市会盟建筑安装有限公司负担1069元，由洛阳康居建筑工程有限公司负担2157元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  杨献民审判员  董 鹏二〇二〇年六月十九日书记员  王 淅