福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2536号 上诉人（原审原告）：陈学玉，女，1947年10月14日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：杨春治，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄娟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：平潭综合实验区医院，住所地福建省平潭县潭城镇东大街**。 法定代表人：张尉，院长。 委托诉讼代理人：洪芳芳，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈祺祎，福建新世通律师事务所律师。 上诉人陈学玉与上诉人平潭综合实验区医院（以下简称平潭医院）医疗损害责任纠纷一案,不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈学玉上诉请求:1.撤销一审民事判决，并依法改判； 2.一、二审诉讼费由平潭医院承担。事实与理由：一、一审按照农村标准判决相关赔偿是错误的。依据福建省高级人民法院《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》（闽法明传〔2019〕357号）明确规定：自2020年1月1日起，在厦门、莆田、平潭三地法院开展人身损害赔偿纠纷案件统一适用城乡居民赔偿标准试点工作。故平潭县在人身损害赔偿案件中，已不区分城镇农村，均按照城镇标准计算相应的赔偿费用。二、一审判决按90%责任比例明显过低应予改判。依据福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定意见书认定，平潭医院诊疗过错在患者椎管内损害、截瘫的损害结果中起完全作用。故平潭医院应对陈学玉的损害后果承担100%责任。三、一审判决仅支持一人护理是错误的。经福建康泰司法鉴定所鉴定，陈学玉构成二级伤残，完全护理依赖，护理期终身护理，护理人数1-2人。依据陈学玉的伤残程度，其实际也是需要两人进行护理的。一审判决1人护理，与客观事实不符。四、一审判决未支持营养费是错误的，请求二审予以支持。 平潭医院辩称，一、陈学玉的住所地为农村，一审采用农村标准正确。陈学玉提及的文件施行时间在一审庭审结束之后。本案无论是人身损害发生时间，还是案件受理时间，都是在相关文件施行之前，所以不应适用该文件标准。二、一审判决参考相关鉴定意见认定责任比例和护理人员的构成并无不当。三、没有相关的医疗机构意见，不应赔偿营养费，一审判决未予支持正确。四、关于责任比例问题，一审法院在程序实体上均有错误。 平潭医院上诉请求:1.撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回陈学玉的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陈学玉承担。事实与理由：一审程序违法，认定事实错误，适用法律错误。一、福建正方圆司法鉴定所的鉴定意见违背客观事实、依据不足，平潭医院向一审法院申请重新鉴定。一审法院在已经同意重新鉴定的情况下，未按法定程序重新鉴定即根据已经被认定依据不足的鉴定意见判决认定平潭医院存在医疗过错，没有事实依据，程序明显违法。二、一审判决认定陈学玉各项赔偿数额时认定事实错误，适用法律错误。1.医疗费未扣除已由医保统筹基金支付的部分。2.陈学玉未举证证明护理人员的收入情况和人数，无法计算护理费。一审判决支持其护理费诉请错误。3.陈学玉未举证证明其因精神损害存在何种严重后果，一审判决错误支持其精神损害抚慰金诉讼请求。 陈学玉辩称，一、一审法院依法摇号选定有资质的福建正方圆司法鉴定所进行医疗过错鉴定程序合法。鉴定文书里做了详细分析。平潭医院对陈学玉的诊疗行为存在椎体成形术进针定位错误、对椎体成形术术后并发症警惕不足、急诊手术处置椎管内血肿不足的过错，其诊疗过错在患者椎管内损害、截瘫的损害结果中起完全作用。二、平潭医院提到陈学玉不配合重新鉴定的程序，不符合客观事实。三、医保统筹基金支付是属于不同的法律关系。四、护理费过低。五、一审支持精神抚慰金符合法律规定。 陈学玉向一审法院起诉请求：1.平潭医院赔偿陈学玉各项损失共计1838642.37元（其中医疗费136600.82元、住院伙食补助费9000元、住院护理费57272.55元，出院护理费1161360元，残疾赔偿金351009元、精神抚慰金80000元，交通费10000元、营养费30000元，鉴定费3400元）；2.本案诉讼费用由平潭医院承担。诉讼过程中，陈学玉变更第1项诉讼请求为：平潭医院赔偿陈学玉各项损失共计2423409.28元（其中医疗费136600.82元、住院伙食补助费44700元、住院护理费186799.46元，出院护理费1525320元，残疾赔偿金379089元、精神抚慰金80000元，交通费10000元、营养费30000元，鉴定费12900元）。 一审法院认定事实：2018年5月1日，陈学玉以“反复胸腰背部疼痛7月余”为主诉入平潭医院住院治疗，入院后诊断为：重度骨质疏松。入院后检查为：T10、T12椎体压缩性骨折，T12压缩程度2/3，脊柱局部后突；L2、L3、L4椎体压缩性变扁，伴部分许莫氏结节形成；L4/5、L5/S1推间盘膨出;胸腰椎退行性变，骶1腰化。2018年5月4日，平潭医院于在局部麻醉下对陈学玉进行“T10及T12椎体压缩性骨折C-X机下椎体成形术”。2018年5月5日，发现陈学玉双下肢截瘫，双下肢肌力0级，脐下平面皮肤痛、温、触觉丧失，马鞍区感觉消失，平潭医院遂当日在全身麻醉下对陈学玉进行“T10-L1胸腰椎椎管内减压+血肿清除术。”术后截瘫感觉平面较前下降，左骼前上棘及右腹股沟平面以下皮肤痛、触觉丧失，马鞍区感觉消失。2018年5月9日，陈学玉出现头晕头痛症状加重，颈部疼痛，活动受限，遂于2018年5月10日转诊福建医科大学附属协和医院住院治疗28天，出院后转回平潭医院继续住院治疗。至2019年7月22日，陈学玉共计住院治疗447天，支出医疗费136600.82元，其中：在平潭医院住院治疗419天，支出医疗费费41141.9元；在福建医科大学附属协和医院住院治疗28天，支出医疗费95458.92元。2018年8月2日，陈学玉委托福建康泰司法鉴定所对自身伤残等级、护理期、护理依赖程度、护理人数进行鉴定，福建康泰司法鉴定所于2018年9月4日作出闽康泰司鉴所[2018]临鉴字第179号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陈学玉的伤残程度达到二级伤残；2、陈学玉的护理依赖程度为完全护理依赖；3、陈学玉的护理期限为终生护理；4、陈学玉的护理人数建议以1-2人为宜。陈学玉为该次鉴定支出鉴定费3400元。陈学玉认为平潭医院在对其诊疗中严重违反诊疗规范常规，术中、术后未履行高度注意义务，导致其术后双下肢截瘫的严重后果，依法应承担赔偿贵任，陈学玉遂提起诉讼。审理期间，经陈学玉申请启动司法鉴定程序对平潭医院对陈学玉诊疗过程中是否存在过错及过错参与度进行鉴定，经摇号选定福建正方圆司法鉴定所为鉴定机构，该所做出闽正方圆司鉴所［2019］临鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：平潭医院对陈学玉的诊疗行为存在椎体成形术进针定位错误、对椎体成形术后并发症警惕不足、急诊手术处置椎管内血肿不足的过错，其诊疗过错在患者椎管内损害、截瘫的损害结果中起完全作用，参与度酌情评定为90%-100%。陈学玉为该次鉴定支出鉴定费9500元。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，争议的焦点是平潭医院对陈学玉诊疗过程中是否存在过错及过错参与度问题。为解决此争议，经摇号选定福建正方圆司法鉴定所为鉴定机构，并由该所作出闽正方圆司鉴所［2019］临鉴字第229号司法鉴定意见书，该意见书有鉴定人签字、鉴定机构盖章。平潭医院针对该鉴定意见提出书面否定意见，并向鉴定机构函询，鉴定机构对此也作出答复。平潭医院申请重新鉴定，不符合法定事由，不予采纳。因此，上述鉴定程序合法，鉴定分析意见并未违反法律、法规、诊疗规范、护理规范，鉴定意见可予以采信，即平潭医院对陈学玉的诊疗行为存在过错，其诊疗过错在患者椎管内损害、截瘫的损害结果中起完全作用，参与度酌情评定为90%-100%。平潭医院抗辩主张，不足以推翻鉴定意见，一审法院不予支持。基于鉴定意见并结合实际，一审法院确定平潭医院应对陈学玉因医疗损害产生的合理损失承担90%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，陈学玉因本次医疗事故产生的合理损失包括医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等。具体的赔偿数额，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以确定：（一）陈学玉代理人提交疾病证明及医疗费发票可证明在平潭医院、福建医科大学附属协和医院治疗共计产生医疗费136600.82元；（二）陈学玉在2018年5月1日至2019年7月22日在平潭医院、福建医科大学附属协和医院住院共计住院治疗447天，其住院伙食补助费为447天×100元／天＝44700元；（三）营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，陈学玉未提供证据证明涉案伤情需加强营养，诉请营养费30000元没有事实依据；（四）陈学玉的户籍地平潭县××镇××村××经常居住地平潭县澳前镇安置小区均属于农村，其伤情经鉴定为二级伤残。陈学玉在2018年9月4日定残之日年龄为70周岁，其残疾赔偿金为17821元／年×10年×90%＝160339元；（五）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。陈学玉经鉴定护理期限为终生护理、护理人数建议1-2人为宜，陈学玉在2018年9月4日定残之日年龄为70周岁，根据其年龄及下肢截瘫的情况，一审法院确定其护理期限为10年、护理人数1人。根据福建省统计局公布2018年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为60510元／年，护理费为60510元／年×10年＝605100元；（六）交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，陈学玉诉请交通费10000元，但未提供任何票据予以佐证，考虑其存在从平潭医院转院至福建医科大学附属协和医院治疗的事实，一审法院酌情认定交通费为1000元；（七）陈学玉诉请平潭医院支付其为本案鉴定事项支出的鉴定费3400元、9500元，共计12900元，该费用属于必要支出的费用，且有相应发票证明，一审法院予以确认。以上七项费用合计金额960639.82元，平潭医院应承担90%即为864575.84元。至于陈学玉一方尚提出精神损害抚慰金80000元的诉讼主张，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”结合陈学玉的伤残等级、平潭医院的过错程度等因素，一审法院对此项主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、平潭综合实验区医院应于本判决生效后十日内偿付陈学玉因医疗损害造成的各项损失人民币864575.84元及精神损害抚慰金人民币80000元，合计金额人民币944575.84元；二、驳回陈学玉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26187元，由陈学玉负担12942元,平潭综合实验区医院负担13245元。 本院二审期间，陈学玉提供了福建协和医院的医嘱单，证明陈学玉出院后需要加强营养的事实。平潭医院提供了平潭县人民法院准许平潭医院重新鉴定申请的通知书一份，证明一审法院发出重新鉴定通知后，没有重新启动鉴定程序的事实，存在程序错误。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为，对上述证据的真实性予以确认。 本院根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。在审理医疗损害纠纷案件中，鉴于医疗活动所具有的高度专业性、相当特异性的特点，判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审诉讼中，一审法院委托福建正方圆司法鉴定所对本案病例进行鉴定。福建正方圆司法鉴定所作为具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送检材料进行分析说明后作出了鉴定意见，并就当事人的质询作出了答复。对于鉴定人依据其专业知识和经验，对医疗活动进行分析判断后所作出的鉴定意见，可以作为案件证据予以采用。因此，平潭医院应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况，结合鉴定意见书，确定平潭医院对本案损失承担90%的责任并无不当。平潭医院申请进行重新鉴定，但其并未提供足以反驳的相反证据予以推翻上述司法鉴定意见书，其主张不能成立，本院不予采纳。一审诉讼中，一审法院未认真审查鉴定意见是否存在应当重新鉴定的情形，即向当事人发出重新鉴定通知书，而后又未启动重新鉴定，确实存在程序瑕疵，本院予以指正。但一审法院最终采用鉴定意见并作出的处理结果，并无不当，可予维持。 关于双方有异议的损失认定问题。1.医疗费，平潭医院主张医疗费总额应扣除医保统筹支付部分，但医疗保险与人身损害是不同的法律关系，受害人因侵权行为的赔偿请求权不因医疗保险机构已报销医药费而抵减，侵权人亦不因此而减轻其赔偿责任，故平潭医院该主张不能成立，不予采纳。2.护理费，经鉴定陈学玉护理期限为终生护理、护理人数1-2人，一审法院根据陈学玉的实际情况，参照福建省2018年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准，确定护理期限10年、护理人数1人予以计算护理费，并无不当。平潭医院主张一审法院支持护理费错误不能成立，不予采纳。陈学玉主张应按护理人员2人计算护理费不能成立，不予采纳。3.残疾赔偿金赔偿标准，陈学玉的户籍和经常居住地在农村，一审法院按照农村标准计算相关赔偿费用，符合规定。本案损害发生在2020年1月1日之前，陈学玉主张本案应适用福建省高级人民法院《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》按照城镇标准计算赔偿费用不能成立，不予采纳。4.营养费，一审法院认定陈学玉未举证证明其伤情需加强营养，对其主张的营养费不予支持并无不当。5.精神损害抚慰金，陈学玉被评定为二级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金80000元符合情理。 综上所述，陈学玉和平潭医院的上诉请求均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21347元，由陈学玉负担10673.5元，平潭综合实验区医院负担10673.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月十九日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰