新疆维吾尔自治区伽师县人民法院民 事 判 决 书（2020）新3129民初158号 原告：赵焕成，男，1970年12月29出生，汉族，甘肃临洮县人，个体户，现住：疏附县。委托诉讼代理人：姚安辉，新疆耀光律师事务所律师。被告：喀什宝地建设工程有限责任公司，住所地新疆疏附县人民北路**。法定代表人：库尔班·阿布都热依木，系该公司董事长。被告：杨令剑，男，1962年10月19出生，汉族，四川射洪县人，项目经理，现住：疏附县。两被告共同委托诉讼代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。原告赵焕成与被告喀什宝地建设工程有限责任公司（以下简称喀什宝地公司）、杨令剑建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵焕成及其委托诉讼代理人姚安辉，被告喀什宝地公司、杨令剑的共同委托诉讼代理人陆侃澄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵焕成向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告喀什宝地公司支付拖欠原告施工工程款489746.88元及其利息77543元(从2017年1月1日计算至2020年5月1日：共计40个月：按同期贷款年利率4.75%计算：489746.88元×4.75%+12×40-77543元)，被告杨令剑对此款承担连带责任；2.依法判令被告杨令剑退还原告交纳的剩余招标费30000.00元(以上合计597289.88元)；3.依法判令撤销原告于2017年1月19日给被告杨令剑出具的《说明》；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年3月15日，被告喀什宝地建设工程有限责任公司承包了伽师县教育局关于伽师县铁日木乡中心小学教学楼工程，合同价款：3401021.42元。被告杨令剑系该工程项目经理，后被告杨令剑将该工程转包给原告施工完成。双方口头约定：承包范围及合同价款等同上，公司按工程价款4%提取管理费，工程的相关税费、劳保统筹等相关费用由原告承担。达成协议后，原告组织人员及材料进行了施工。2017年5月27日伽师县教育局对该工程组织验收，质量合格。2018年12月21日，伽师县审计局作出了伽审报(2018)56号审计报告，其中该工程报审价为3401021.42元，核减数为49151.23元，工程竣工结算审核价为3352870.19元。在建设过程中，被告杨令剑从宝地公司分五次领取工程款2550765.00元(1、2016年4月26日宝地公司收到业主30%的工程款1020306元，4月27日杨令剑领取其中工程款767514.96元，公司扣除税金211978.80，扣除4%管理费40812.24元；2、2016年6月8日宝地公司收到业主30%的工程款1020306元，6月16日杨令剑领取其中工程款500000.00元，公司扣除4%管理费20812.24元，7月27日杨令剑领取其中工程款129493.76元，7月27日杨令剑领取其中工程款350000.00元；3、2016年9月20日宝地公司收到业主215%的工程款510153元，9月21杨令剑领取其中工程款489746.88元，公司扣除4%管理费20406.12元)。2017年1月19日，被告杨令剑在与原告结算时，隐瞒了已从公司领取75%工程款的事实，说其只领取了60%工程款，原告误认为自己还可以从宝地公司领取剩余40%的工程款，故给被告杨令剑出具书面《说明》。该《说明》不是原告的真实意思表示，是重大误解行为，应依法撤销。原告在2019年4月份到宝地公司领取剩余工程款时，才发现被告杨令剑已领取75%的工程款的事实，才知道2017年1月19日给被告杨令剑出具的《说明》是错误的。2017年12月23日原告领取了该工程10%的工程款340102元(其中公司扣除管理费13604.08元；公司扣除塑窗款13600元)。2019年1月17日至4月28日期间，原告从公司领取15%的工程款510153元(其中审计核减扣除49151.23元；公司扣除4%的管理费18440元)。2016年5月至12月期间，被告杨令剑支付给原告60%的工程款2040612.85元(其中杨令剑扣除公司管理费81624.50元；扣除6.36%的税金211978.80元)。二被告尚欠原告该工程15%的工程款510153元，扣除公司应收4%的管理费20406.12元，实际尚欠原告工程款489746.88元至今未付。另，2016年2月10日原告向被告杨令剑交纳了招标费用10万元，实际使用花费7万元，应退还原告3万元，至今未退。综上所述，二被告拖欠原告15%的工程款应依法及时支付，长期拖欠不付，应依法支付利息。被告杨令剑故意隐瞒从被告宝地公司多领取15%工程款的事实，欺骗原告给其出具书面《说明》，是重大误解行为，应依法撤销，为维护原告合法权益，故诉至法院。庭审中，原告当庭要求放弃第三项诉讼请求，即：撤销原告于2017年1月19日给被告杨令剑出具的《说明》。被告喀什宝地公司辩称，1.原告的诉讼请求已过诉讼时效。该项目竣工至今已长达3年之久，原告从未向被告喀什宝地公司主张过权利。2.原告与被告喀什宝地公司之间无口头和书面转包，原告无权向喀什宝地公司主张工程款。被告杨令剑辩称，1.杨令剑作为本案被告主体不适格。2.原告要求退还招标费3万元不成立。3.原告要求撤销证明所陈述的事实不成立，原告行使撤销权已过法定诉讼时效。经审理查明，对双方没有争议的事实，本院予以确认。即：1.2016年被告喀什宝地公司承建伽师县教育局关于伽师县2015年农村义务教育薄弱学校改造计划第二批校园校舍建设工程（第六标段）伽师县铁日木乡中心小学教学楼工程。被告杨令剑系该工程的项目经理。2.原告赵焕成向被告杨令剑出具说明，内容载明：“由杨令剑介绍英吉沙县萨罕8村幼儿园、小学、伽师铁日木小学工程所有款项全部结清，互不欠帐（账）。2016年12月25日剩余其它（其他）事情杨令剑不负责与他本人无关。由赵焕成负责全部事情，后期经济纠纷相关事宜赵焕成自己负责。”本院认为，本案的争议焦点为：1.原告赵焕成要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息有无事实及法律依据？2.被告杨令剑应否退还原告招标费？一、原告赵焕成要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息有无事实及法律依据。原告赵焕成主张自己是涉案工程的实际施工人，被告杨令剑作为项目经理，代表公司向原告转包工程，系职务行为，被告喀什宝地公司作为该工程承建方，理应支付所欠工程款及利息，被告杨令剑对欠付工程款及利息承担连带责任。被告喀什宝地公司提出未将涉案工程转包给原告，亦未授权被告杨令剑将工程转包给原告，被告杨令剑认为向原告出具的说明里面已经将工程款结清，不欠原告涉案工程款。本院认为，按照“谁主张、谁举证”的原则，原告应当对其与被告之间存在转包的事实，并就欠付工程款的数额进行举证。本案中，原告当庭提交的承包协议、审查签署表、2019年10月10日被告喀什宝地公司出具的证明、2019年1月2日铁日木乡小学出具的证明、财务报表、收据及原告出具的说明，不足以证实其与被告喀什宝地公司之间存在转包关系，亦无法证实被告喀什宝地公司、杨令剑欠付其工程款的事实。而根据原告向被告杨令剑出具的说明内容，原告赵焕成与被告杨令剑关于涉案工程款项已全部结清，互不欠账。故对原告要求被告喀什宝地公司及杨令剑支付工程款及利息的诉请请求，本院不予支持。二、被告杨令剑应否退还原告招标费。原告主张其于2016年2月10日向被告杨令剑交纳了100000元招投标费用，实际花了70000元，被告应该退还原告30000元。被告杨令剑不认可收取招投标费用的事实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告应当提供证据证明自己向被告杨令剑交纳了100000元招投标费用，因其未提供证据证明，则应由原告赵焕成承担不利后果。故对原告要求被告杨令剑退还招投标费用30000元的诉请，本院不予支持。综上，原告赵焕成的诉讼请求不成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告赵焕成的诉讼请求。案件受理费9772.9元，减半收取计4886.45元，由原告赵焕成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。审  判  员   张 琳二 〇 二 〇 年 六 月 二 十 六 日书  记  员   杨启倍