广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终621号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋志林，男，1975年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为安徽省阜阳市颍州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月13日被羁押并刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人谢营，系广东赋诚律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人宋志林犯诈骗罪一案，于2020年4月7日作出（2019）粤1972刑初4384号刑事判决。宣判后，原审被告人宋志林不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷并讯问宋志林，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。全案现已审理终结。原判认定，2016年12月,被告人宋志林联系被害人符某,称有办法能将符某的丈夫袁某（因他案被刑事拘留）从东莞市第二看守所保释出来。2017年1月9日，宋志林收取了符某55万元作为保释的费用，并将其中5万元用于个人消费，50万元交给刘某。2017年3月，刘将50万元转回给宋志林。期间袁某并没有被保释，且已被判刑。符某意识到受骗，逐要求宋志林退钱，宋志林在陆续退回106000元后,于2017年8月失去联系。后符某报案。2019年8月13日15时许,公安机关在东莞市横沥镇村尾1号出租屋抓获宋志林。以上事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭举证、质证的到案经过，户籍证明，通话清单，收条，借记卡转账明细，微信聊天截图，扣押清单，证人刘某、宋某、李某、沈某、付某、陈某、朱某、袁某的证言，被害人符某的陈述及辨认笔录，现场勘验材料，被告人宋志林的供述及指认笔录等证据证实。其中：1、符某的陈述：2016年10月份我生了一个儿子，但我儿子患有很严重癫痫，一直在医院治疗做手术。2016年11月份，我老公袁某因打架被公安机关抓获（后被判刑了1年）。当时我还要照顾两个小孩子和一个老人，我很需要他，就想通过朋友打听有什么办法可以让他不坐牢。2016年12月份，宋志林就自行联系我（我本来不认识他），说他是我老公的朋友，他有办法可以不让我老公坐牢。我当时是不相信他的，但宋志林找到了我老公的朋友朱某（我认识的），确认宋志林是我老公的朋友，我就相信了他。后我们一直通过电话或约出来见面的方式商讨费用问题。宋志林开价就550000元一分不能少。2017年1月9日，我和宋志林一起去到东莞市厚街镇涌口村的工商银行，通过银行ATM机转账了450000元给宋志林，我还另给了他100000元现金，并联系了朱某。宋志林就写了一张收条给我。之后保释我老公的事一直没有进展，我的小孩当时也需要钱来治疗和做手术。我就叫宋志林退款给我，宋志林就陆续通过网银转账（2017年4月17日转85000元、2017年4月19日转11000元、2017年5月30日转10000元）共还了我106000元。2017年8月开始我就联系不上宋志林了，因当时我在照顾小孩，就没有报警。后我老公刑满释放，就一直找其他朋友联系宋志林退钱，但至今无法联系上。宋志林和我协商时承诺说在2017年农历新年前把我老公搞出来，说搞不出来也能办理取保候审，人确实搞不出来就会把钱全部退还给我。在我将钱给宋志林后就一直通过微信和电话了解事情的进展。宋志林当时说过找一个东莞市本地人，说这个人很有关系，能帮忙，我想见这个人并把钱直接给他，宋志林说对方不同意见我。过了2017年农历新年，我老公还没有放出来，我就问宋志林怎么回事，他一直说别人已经在办理，要走手续什么的。约到了2017年3月份，我就叫宋志林退钱，宋志林说钱还在别人那里，暂时没有办法要回来。他失联了约一星期后又主动联系上我，说那个东莞本地人已经退回了46万给他，他又去找了一个叫“阿洪”的梅州男子办理我老公的事情，给了阿洪35万元，现在阿洪跑路了。他失联一个星期就是去梅州市找对方的，我当时就追他要剩余的20万元，宋志林就说他在外面借了15万元的贷款，要用我的钱还给对方，想对方再次借给他30万，但没有成功。还剩余5万，宋志林说花在请人一起去找阿洪的花费了。后宋志林陆续还给我106000元后就失联了。第一次找东莞本地人办我老公的事时没有成功，宋志林解释说我老公的事情已经曝光了，上了新闻所以解决不了。第二次他自己自行去找了一个叫阿洪的人帮忙，但事前也没有经过我的同意。辨认笔录：符某辨认出宋志林。2、刘某的证言：2017年年初的时候，宋志林找到我说要将一名被关押在东莞市第二看守所的嫌疑人保出来，我当时听了后就明确告诉他可以帮他找一下看能不能找到好一点的律师，但我没有承诺说可以办好这件事。我问了朋友，朋友说委托律师是需要费用的，我就告诉宋志林，宋志林就让我提供一个银行账号，后来他就转了48万元给我，还给了我2万元的现金。这50万元是他自己给我的，我们没有商量说要收多少钱。这笔钱在我的账户里逗留了大概两个月后，我就一次以46万、一次以4万分两笔转回给宋志林的账户。3、沈某的证言：因为我跟宋志林、袁某都很熟，袁某被关进看守所后，宋志林主动联系我，说袁某这件事情他有办法可以将袁保出来。他让我联系袁某的妻子符某，让她准备55万元就可以将人保出来。于是我将这个情况告诉了符某，符某问我宋志林这个人是否可信，我说可以的。袁某也认识宋志林，我让符某找朱某帮忙协调，因为我一直都没在厚街这边，所以具体操作我也不清楚。宋志林当时是打了几个电话给我，他说会将钱交给一个本地人作为中间人，他都说没有问题，如果搞不定会将钱退回来。宋志林是有一段时间失联了，大概有半年时间，至2017年年中的时候，他突然打了一个电话给我，说收了符某的那些钱被别人骗了，他会想办法将钱还给符某。之后宋志林就再没有联系我了。宋志林没有赌博的习惯，也没有固定的职业。4、朱某的证言：2016年12月，符某联系我，说有一个叫宋志林的人自称是袁某的朋友，我说确实是有这么一个人。符某说宋志林有办法可以不让袁某坐牢。2017年1月份，符某和宋志林找到我说他们已经谈好了以55万元把袁某搞出来，现在要我做一个见证人，证明符某确实给了这笔钱宋志林。我当时就同意了，见证了宋志林写了一个收条给符某，后他们两个就去转账了。事后我听说宋志林失联了，符某被骗了55万元。我不清楚宋志林具体找什么人帮忙，但当时他说过事情办不了就会退钱。当时我愿意做见证人是因为“高老”也跟我说宋志林靠谱，可以把袁某从看守所搞出来。我不知道“高老”为什么这样说。辨认笔录：朱某辨认出宋志林。5、袁某的证言：我犯事后被关在看守所期间有律师会见我，我老婆符某通过律师向我传话问宋志林这个人是否信得过？我回复符某说十万元之内应该信得过，后续的事情我不知道了。后我被法院判了有期徒刑一年，宋志林并没有帮我办理出所的手续。我认为他有诈骗我们，我给了一年时间，宋志林都没有找我们处理这件事，我们也找不到他。辨认笔录：袁某辨认出宋志林。6、宋志林的供述与辩解：2016年12月底，袁某打架被抓后，他老婆符某打电话给我问我有没办法将袁某弄出来。后我打电话给刘某，将事情的经过告诉他，他说可以找朋友问一下。当天刘某就回复我说可以有办法将人弄出来，但要花大概50万到55万元。后符某就找我，我就告诉她费用是55万元。2017年1月9日14时许，符某约我一起到厚街涌口一家工商银行，她通过柜台转了45万元到我的工商银行账号上，另外还给了我10万元现金。当时刘某也在现场，我马上在柜台将收到的45万元转给了刘某，另外还给了他5万元现金，然后我们各自离开了。2017年2月，刘某找到我说没办法，人弄不出来，后他将收了我的50万元全部退回给我（分两次，都是银行转账，一次转了4万，另外一次转了46万元）。我收到钱后就找了一个叫“阿洪”的男子（不清楚真实身份，是梅州那边的人），他说他有办法，也是需要55万元。我说先付35万元，等人出来后再付20万元。我问他能不能银行转账，他说只收现金，我就到银行取了20万元现金，加上之前剩下的5万元和刘某转我的4万元，自己再拿6万元现金，凑了35万元全部给了阿洪，但过了两天我打电话给阿洪，发现阿洪的电话打不通了，找了很长时间都找不到阿洪。后来符某问我怎么样，我说被别人骗了35万元，她说不管我被骗，让我还钱，我东凑西拼还了她117000元。刘某是东莞厚街本地人，在宝屯的一间家具厂当厂长，我不敢确定刘某和阿洪等人就能将袁某保出来，他们既然敢收钱，我认为他就有能力将人保出来。当时刘某退钱给我后，我想着既然答应了符某就必须办好这件事，所以我就继续找阿洪帮忙。我与阿洪之前吃饭的时候听他说过帮别人做过这样的事情，一开始我没想到阿洪，所以先找了刘某。符某一共给了我55万元，我给了阿洪35万元，退还了117000元，剩下的83000元我花了大约4万元去找阿洪，剩下的钱我花掉了。我不知道阿洪的真实姓名是什么，也不知道他住在哪里，我去梅州找他是想碰运气，我也不敢确定能找到他。我在梅州呆了20多天，吃住花了几万元。137*****555和135*****976这两个手机号我都用过，前一个号码是符某联系我的号码，在我被抓前两个月开始没有用；后一个号码有两、三年没有用了。李某是我妹夫，我是将20万元转到李某的账户上，这个账户的银行卡是我在用的，因为之前我身份证丢了没有办银行卡，所以我让他将这张银行卡给我用。我转20万到这个账户上也是为了方便自己使用。我跟符某在微信聊天记录上说拿15万元去还贷款，那15万元是我拿给“阿洪”的钱时自己垫付了的，所以相当于我是用自己的15万元。我找阿洪办事时给了阿洪35万元，剩下的20万元没有退回给符某是因为我心想要去找阿洪。我找了阿洪两次，大概在2017年3、4月的时候，2017年4月的时候我就将自己的一辆车抵押贷款了，卖了22万元，扣了车贷的钱，剩下的8万多元全部还了给符某。我还了符某11万多，分4次还的。我并没有失联，我最后一笔还钱是2018年2月，今年1月我还联系过符某的老公说会想办法筹钱，后来手机没钱停机了。7、宋志林的借记卡转账明细：证实2017年1月9日收到符某的转账45万元，当天就转了48万元到一个叫刘某的账户。2017年1月21日，刘某转了4万元到宋志林的账户。2017年3月9日收到了一笔46万元的转账，当天就卡取了49900元。2017年3月10日卡取了20万元，跨行转账了20万元给一个叫李某的账户。8、符某的借记卡转账明细：证实符某的银行卡在2017年1月9日转账了45万元给宋志林；在2017年4月17日、19日和5月30日收到宋志林的还款合计106000元。9、收条：证实2017年1月9日宋志林收到符某给的现金伍拾伍万元，见证人朱某。10、微信聊天截图：证实符某催问宋志林事情办得如何，后要求宋志林退钱。其中，2017年3月份后（包括刘某把50万退还宋志林后）符某以急需钱给儿子治病为由，多次要求宋志林退钱；即使宋志林声称又付了35万元给所谓的“阿洪”，符某仍多次以等钱治病为由要求宋志林退林剩下的20万，宋志林一直以各种理由搪塞。11、到案经过：证实被害人符某于2019年1月10日到东莞市*****分局报案称被宋志林诈骗。公安机关于同年8月13日将宋志林抓获归案。原判认为，被告人宋志林以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人宋志林犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人宋志林犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金7万元。二、责令被告人宋志林于本判决发生法律效力起十日内退赔给被害人符某444000元。三、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。上诉人宋志林提出：1、是被害人符某主动找到其帮忙给袁某办理保释的，符某对于交给其的55万元的用途是清楚且是在自愿、清楚风险的情况下交付的。其是出于帮助朋友的好意才收下55万元，不存在非法占有该笔钱的故意。2、其于2018年2月份有向符某的账户汇款1万元，并没有失联。3、即使法院认定其有诈骗的故意，则诈骗的金额也不是55万，而是5万元。其收到符某的钱后将其中的50万交给刘某为袁某提供法律帮助，其仅有赚取其中5万元介绍费的故意。其收到刘某退回的50万后未经同意擅自处理，应属于侵占。原审判决的定罪、量刑错误，请求本院依法改判。辩护人谢营提出，上诉人宋志林与被害人符某之间仅存在不能退款的民事纠纷，宋志林不构成诈骗罪，理由与宋志林的上诉意见基本一致。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人宋志林所提的上诉意见及辩护人谢营所提的辩护意见，经查：1、根据被害人符某的稳定陈述，在其丈夫袁某被羁押前其并不认识宋志林,袁某出事后,是宋志林主动找到她并声称可以帮袁某保释。与此相印证，证人沈某证实袁某被羁押后，宋志林主动联系他，让他联系被害人符某并转达可以把袁某保释的信息；证人朱某证实，符某联系他向他核实宋志林是否袁某的朋友（亦即符某本不认识宋志林）。故现有证据足以证实案发前符某与宋志林并不相识，其实际上不可能首先找到宋并要求宋帮忙保释袁某。宋志林上诉称是符某主动找到其帮忙给袁某办保释的意见与在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。2、公安机关调取的宋志林名下的、尾号为9839、1696的银行卡均未显示宋志林于2018年2月份曾向符某汇款；宋志林本人也没有提供任何证据以证实其在上述时间向符某汇款，故在符某主张仅收到宋志林返还的款项为106000元的情况下，应由宋志林承担举证不能的不利后果。且宋志林于2018年2月份是否曾向符某汇款与其此后是否失联并无必然联系。根据符某的陈述及到案经过，符某一方是于2019年1月份才到公安机关报案的，即便宋志林在2018年2月份曾向符某汇款，符某在近一年的时间内一直无法联系到宋志林，在案也没有证据证实宋志林在该段时间内曾与符某一方协商过还款事宜。因此，宋志林上诉称其没有失联的意见也与事实不符，本院不予采纳。3、关于宋志林行为的定性问题。宋志林从符某处取得55万元，其向符某作出的承诺是将符某的老公袁某从看守所保释出来，若不成功便全额退款。对宋志林取得款项后的行为要分两部分看。其一是宋志林找到刘某并给刘50万，请刘帮忙保释袁。该部分行为应视作宋志林履行其与符某之间的约定，不足据此认为宋就有非法占有符某资金的故意，该部分事实中不宜认定宋志林实施了诈骗。其二是符某在得知宋志林第一次找所谓的“本地人”（刘某）帮忙保释袁某无果后，已以儿子急需钱治病为由多次要求宋退钱，此时应认为符某已不再需要宋志林办事，宋亦无权再擅自处分符某的钱，其应依此前承诺全额退款。但宋志林未兑现承诺，也不足额退还款项，一直以各种理由搪塞并辩称随即又找了一个叫阿洪的人帮忙为袁某保释，但其自始无法提供任何关于该阿洪的身份情况、联系方式、居住或活动场所等信息，该名阿洪形同虚构。且宋志林将声称的35万元交给阿洪后，连收据也没有让阿洪签署，于常理不符，也与一般的交收规则相悖，本院对该辩解不予采信。该节事实应认定为宋志林向符某隐瞒事实真相以擅自占有、消费符某的资金。需要指出的是，宋志林从符某处拿到钱后虽找过人为袁某办保释，但并不足以据此认为宋志林在整个过程中自始至终没有非法占有符某资金的故意。另外，根据符某、袁某的证言，宋志林于2017年5月份最后一次还款给符某后不久，直至符某到公安机关报案的一年多的时间里，符某一方无法联系到宋志林，在案也没有证据证实宋志林此期间内曾主动与符某一方协商还款事宜并为还款付诸实际行动，故此举属恶意隐匿以逃避还款责任，具有非法占有符某款项的故意。综上，从被害人符某的角度，其之所以愿意将55万元交予宋志林，是由于其得到宋志林有能力保释袁某，特别是无法实施保释时可以全额退款的承诺，而实际上宋志林既不具备保释袁某的能力，其后又隐瞒真相侵占资金且恶意逃匿，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。根据查明的宋志林的涉案数额，其已构成诈骗罪。宋志林及其辩护人所提的宋志林不构成诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人宋志林无视国法，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋志林及其辩护人所提的上诉及辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年六月二十三日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。