湖北省五峰土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂0529民初86号 原告：邹昌华，男，1963年8月25日出生，住湖北省五峰土家族自治县。 委托诉讼代理人：谢圣红，湖北德豪律师事务所律师，一般授权代理。 被告：宜昌亚泰化工有限公司，住所地湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇大房坪村**，统一社会信用代码91420529753429696N。 法定代表人：钟军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张华，男，1963年7月12日出生,住湖北省五峰土家族自治县。系该公司副总经理，特别授权代理。 原告邹昌华与被告宜昌亚泰化工有限公司（以下简称亚泰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月15日公开开庭进行了审理，于2019年7月9日作出了（2019）鄂0529民初316号民事判决。原告邹昌华不服，提起上诉，宜昌市中级人民法院于2019年10月18日作出（2019）鄂05民终2288号民事裁定，裁定撤销（2019）鄂0529民初316号民事判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。原告邹昌华及其委托诉讼代理人谢圣红，被告亚泰公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邹昌华向本院提出诉讼请求：1．解除原被告的事实劳动关系；2.判决被告补发原告2017年10月31日以前11个月两倍工资的剩余部分40502.00元（11月×3682.00元）；3.判决被告赔偿原告未交养老统筹所造成的损失92620.00元（22个月×4210元）;4.判决被告退还原告保证金2000.00元；5.判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金42643.00元（11.5月×3682元）。事实和理由：原告于2007年7月受聘于被告，受被告安排在黄磷车间从事黄磷生产工作。在长达十年的事实劳动关系存续期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未给原告办理并缴纳社会保险。依据劳动合同法第八十二条、《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第15条的规定，要求被告承担相应责任。原告为维护自身的合法权益，在经仲裁前置程序后，诉至法院。 被告亚泰公司辩称：1.原、被告之间不存在劳动关系。原告仅凭一份收据的复印件不能证明双方具有劳动关系，原告未依法就劳动关系争议申请仲裁，径行向法院诉请答辩人承担劳动关系成立的法律责任不当；2.原告诉求已超过法定的仲裁时效。答辩人在2016年8月5日依据五峰土家族自治县人民政府“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”的要求全面停产，黄磷生产线全部拆除不再生产，黄磷生产线的员工于2016年8月5日全部停业下岗，劳动争议发生时间应是2016年8月6日，即使从原告最后一次领取工资的时间（2016年10月）计算，原告于2018年9月向五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，超过了仲裁时效；3.解除劳动关系、支付双倍工资、养老统筹损失、经济补偿金均以存在劳动关系为前提，且受仲裁时效限制。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 原告邹昌华为证明自己的主张提供了以下证据材料： 证据一、原告身份证复印件1份1页，拟证明原告的诉讼主体资格。 证据二、证人张华2019年4月9日书写的证言和杨红军、冯正军、张华、李秀银于2019年3月20日书写的证言原件各1份共2页，张华的书面证言内容为“本人自2006年至2017年在宜昌亚泰化工有限公司上班，邹昌华自2007年-2016年期间与本人在宜昌亚泰化工有限公司黄磷车间包装班组上班，其中有李祖红、李秀银、彭华东、张华共伍人。”杨红军、冯正军、张华、李秀银的书面证言内容为“邹昌华于2007年6月进厂，公司规定不交押金不准上岗，最低2000.00元，已交2000.00元，2016年平均工资为3700.00元。证明人：杨红军（同车间）、冯正军（同车间）、张华（同岗位）包装班、李秀银（同岗位）包装班。”拟证明四证人与原告同属一个车间，原告与被告之间存在劳动关系，劳动关系的建立时间是2007年，工作岗位是黄磷车间，交纳押金2000.00元，2016年的平均工资是每月3700.00元。 证据三、原告农业银行账户流水打印件1份3页、存折（2007年8月-2007年12月、2008年6月-2010年2月）复印件1份5页、工商银行工资流水（2013年1月-2015年7月）打印件1份8页、农村商业银行工资流水（2010年4月-2012年1月、2015年8月-2016年12月）打印件1份6页，拟证明从2007年7月6日起至2016年12月止原被告之间存在工资关系，原被告存在劳动关系，双方建立劳动关系的起始时间为2007年7月。 证据四、五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称五峰劳动仲裁委）五劳人仲决字[2018]6号仲裁裁决书原件1份4页，拟证明本案经过了仲裁前置程序。 证据五、2017年7月18日五峰土家族自治县信访局接访记录打印件1份，拟证明原告于2017年7月18日通过信访程序主张案涉权利。 对原告邹昌华提供的上述证据材料，被告亚泰公司质证称，对证据一无异议；证据二有异议，杨红军曾作证和刘学俊同一个车间，现在又跟邹昌华作证属于一个车间，有虚假作证的嫌疑。被告公司有杨红军这个人，但是具体在哪个车间不清楚，可以肯定的是邹昌华和刘学俊不是同一个车间；证据三无异议，是被告给原告发工资的流水；证据四、证据五，无异议。 被告亚泰公司为证明自己的主张提交了以下证据材料：2016年8月5日五峰土家族自治县人民政府关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书复印件1份2页，拟证明亚泰公司从2016年8月5日开始黄磷生产线全面停产。 对被告亚泰公司提供的证据材料，原告邹昌华质证称，证据形式不合法，有文件要求停产不等于正式停产，停产不等于停工，需要黄磷车间的工人继续从事相关工作，且刘学俊、邹昌华在此之后也存在发工资的情况。 合议庭责令被告亚泰公司庭后三日内向本院提交非全日制用工及正式职工工资花名册，被告亚泰公司称未查找到，逾期未提交。 根据原、被告当庭陈述及所举证据的举证、质证意见，本院确认事实如下：被告亚泰公司黄磷车间分为原料、大炉、包装三个班组，包装班组工作危险度高于另两个班组。原告邹昌华于2007年6月受聘于被告亚泰公司，经培训及考核合格后在黄磷车间从事黄磷包装工作（开始为桶装，后来为罐装），工作时间为上午8时至下午17时30分（黄磷通过锅炉加工后是液体，需放置沉淀一段时间，桶装需要放置24小时冷却凝固为固体。因安全考虑，包装班组不上夜班），中午午餐休息1小时，工作期间需遵守亚泰公司安全操作规范和公司章程。亚泰公司根据电价及购买需求等市场因素决定生产时间与停产时间，亚泰公司对邹昌华每天工作按产量（包装一吨7元，后期涨为8元）核算，汇总一个月工作量后发放工资，未工作期间(每月工作日低于15日)按月发放工资和生活费（300.00元/月），邹昌华在亚泰公司工作至2016年10月，最后一次发放工资时间为2016年12月15日，此后亚泰公司未通知邹昌华上班。邹昌华在农业银行、工商银行、农村商业银行的账户明细（工资流水）显示，除2012年2月至12月记录中断外，2007年8月至2016年12月15日被告亚泰公司向原告邹昌华连续发放工资及生活费；2016年2月4日被告亚泰公司给邹昌华发放300.00元生活费，除去上述一个月，邹昌华最后十二个月（2015年10月至2016年10月）的工资分别为2230.00元、2140.00元、3340.00元、1000.00元、2758.00元、3878.30元、4489.40元、4188.70元、3955.90元、2350.00元、2560.00元、1210.00元，最后十二个月的月平均工资为2841.69元。工作期间，双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告缴纳社会保险，被告向原告发放的工资中未包含公司为原告应缴纳的社会保险部分。 原告于2007年6月向亚泰公司缴纳保证金2000.00元，双方约定劳动关系解除时退还，后因双方发生劳动争议，亚泰公司未退还邹昌华上述保证金。2017年7月18日，原告与刘学俊、邓守义、朱启香、王卫东等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。之后，原被告因劳动争议协商未果。2018年9月25日，原告向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，五峰劳动仲裁委以双方劳动关系不能确认且经过仲裁时效为由，驳回原告的仲裁请求。 2020年5月21日，本院向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查得知，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。 同时查明，2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向被告下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，被告收到通知书后停止黄磷车间生产，于2019年年底将所有黄磷生产设备拆除。被告亚泰公司在对黄磷车间停产整改后未解散注销，现仍在经营中，主要业务为加工方解石为重质碳酸钙。 本院认为，本案的争议焦点为：1.原被告是否构成劳动关系。2007年6月至2016年10月期间，虽被告根据市场变化调整生产时间，但原告邹昌华提交的银行账户工资流水及工友的书面证言形成完整的证据链条，证明原告在被告亚泰公司工作了九年五个月，按照被告安排从事黄磷包装工作，被告九年来按时支付原告工资，停产放假期间支付原告生活费，虽然双方未签订书面劳动合同，但可以认定原被告之间构成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，可视为原被告之间已订立无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，故对原告请求解除原被告的事实劳动关系的主张，予以支持。 2.本案原被告劳动争议发生时间及邹昌华向五峰劳动仲裁委申请仲裁时是否超过仲裁时效。2016年10月之后，原告邹昌华未在被告亚泰公司工作，2017年7月18日，原告与刘学俊等因劳动保障事宜向五峰土家族自治县信访局咨询法律援助，五峰土家族自治县信访局联系法律援助中心办理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，因当事人一方向有关部门请求权利救济而中断，从有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”之规定，本案仲裁时效因邹昌华向五峰土家族自治县信访局请求权利救济时中断，申请仲裁期间重新计算起点不明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告对与原告解除劳动关系应承担举证责任。2016年8月5日，五峰土家族自治县人民政府向被告下达“关于宜昌亚泰化工有限公司环境违法行为停产整改通知书”，被告收到通知书后停止生产，被告亚泰公司并未就此被吊销营业执照、责令关闭、解散或者注销，现仍在经营中，根据《劳动合同法》第四十四条第五项之规定，该通知书不当然导致原被告劳动合同关系终止，被告未能证实双方劳动关系解除时间。2018年9月25日，原告向五峰劳动仲裁委申请劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项关于“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”之规定，可以认定2018年9月25日为原被告劳动争议发生之日，邹昌华向五峰劳动仲裁委申请仲裁时未超过仲裁时效，对被告主张双方劳动争议发生时间为2016年8月6日，不予采纳，对原告邹昌华关于双方劳动争议发生时间为2018年9月25日的主张，予以支持。 3.原告邹昌华诉请的各项损失是否支持。 （1）保证金：根据《劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，2007年6月亚泰公司收取原告邹昌华2000.00元保证金应予退还。 （2）两倍工资剩余部分：根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，未签订书面劳动合同二倍工资仲裁时效从满一年之日开始计算，超过一年，不予支持。亚泰公司对原告用工之日为2007年6月，原告诉请被告补发2017年10月31日以前11个月两倍工资的剩余部分，不符合法律规定，不予支持。 （3）未交养老统筹损失：经向五峰土家族自治县人力资源和社会保障局调查，根据《省人民政府办公厅关于进一步加强企业职工基本养老保险管理工作的通知》（鄂政办发[2017]61号）和《省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险费补缴有关问题的通知》（鄂人社发[2019]27号）的规定，超过法定/正常退休年龄的人员,即男年满60周岁、用人单位管理或技术岗位的女性年满55周岁、用人单位生产或操作岗位的女性年满50周岁，不得纳入职工基本养老保险参保范围，上述人员提出补缴申请的，相关机构不予受理。又根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《中华人民共和国社会保险法》第十六条“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。”之规定，原告邹昌华现年满56周岁、未年满60周岁，尚能办理补缴企业职工基本养老保险，故对邹昌华主张被告赔偿其未交养老统筹的损失，不予支持。若无法补缴企业职工基本养老保险，邹昌华可依法主张相关权益。 （4）解除劳动合同经济补偿金：根据《劳动合同法》第八十五条第四项之规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应依法向劳动者支付经济补偿。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告未经法定程序即终止与原告的劳动合同，对原告主张被告支付经济补偿金的诉请，予以支持，具体数额为26996.06元（9.5×2841.69元）。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十七条、第八十五条第四项，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、第十三条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下： 一、解除原告邹昌华与被告宜昌亚泰化工有限公司劳动合同关系； 二、被告宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告邹昌华保证金2000.00元； 三、被告宜昌亚泰化工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告邹昌华经济补偿金26996.06元； 四、驳回原告邹昌华的其他诉讼请求。 案件受理费10.00元，由被告宜昌亚泰化工有限公司负担。 如被告未按规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审判长  薛继平 审判员  文宏祝 审判员  张仲莲 二〇二〇年六月二十四日 书记员  张晓莉