陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     （2020）陕01民终5170号     上诉人（原审被告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司。住所地：浙江省东阳市。   法定代表人张浙红，该公司总经理。   委托代理人彭奎，男，1990年10月2日出生，系该公司员工。   被上诉人（原审原告）陕西意达防腐保温有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。   法定代表人赵天意，该公司经理。   委托代理人强佩，北京市普华（西安）律师事务所律师。   上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称浙江东阳三建公司）因与被上诉人陕西意达防腐保温有限公司（以下简称陕西意达公司）买卖纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕01**民初7322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院查明：2008年3月8日，浙江东阳三建公司（承包方）与临汾康桥房地产开发有限公司（发包方）签订《山西省建设工程施工合同》。合同约定由浙江东阳三建公司承包临汾莱茵半岛小区一期工程，承包范围为包工包料，竣工日期2018年10月10日，合同价款29357300元，并约定将工程款汇至浙江东阳三建西安分公司。   陕西意达公司称其2008年10月至2009年1月期间向山西临汾莱茵半岛小区一期项目部供应保温材料，联系人为王某某，双方未签订书面买卖合同。项目施工期间，浙江东阳三建西安分公司向陕西意达公司转账支付材料款350000元；浙江东阳三建公司项目经理王某某通过黄瑞向陕西意达公司支付材料75000元；现场施工过程中浙江东阳三建公司现场向工人支付工资94900元；浙江东阳三建公司还曾转账到其他账户支付20000元，陕西意达公司予以认可，综上浙江东阳三建公司共向陕西意达公司支付材料款559900元，浙江东阳三建公司当庭对以上给付款项予以认可。庭审中，陕西意达公司提交施工项目浙江东阳三建公司方工作人员钱锡根、赵祯2009年1月1日出具《证明》及外墙保温面积清单，确定其供应保温材料共计15456.15平方米，每平方米55元，保温材料货款总计850088.25元。浙江东阳三建公司抗辩对此结算不予认可，称所有款项已向陕西意达公司给付完毕，但未向法庭提交款项给付完毕的相关证据。   另外，陕西意达公司还提供2018年1月期间与王某某、黄瑞之间短信记录，载明陕西意达公司向其主张拖欠保温材料款项，浙江东阳三建公司表示需进行对账，但其对于陕西意达公司对账请求未给予进一步答复。在短信商谈过程中，浙江东阳三建公司再次向陕西意达公司支付20000元材料款，至今浙江东阳三建公司支付材料款559900元。庭审中，浙江东阳三建公司就账务及相关对账事宜亦未提交证据。双方均认可工程已于2009年完工，整体项目已于2010年投入使用。   另查，2016年陕西意达公司曾就该笔款项向浙江东阳三建西安分公司主张，法院以所施工项目属浙江东阳三建公司，陕西意达公司与浙江东阳三建西安分公司之间不存在买卖合同关系驳回其诉请。该案审理过程中浙江东阳三建西安分公司对于其代浙江东阳三建公司向陕西意达公司支付539900元材料款均予以认可。   后陕西意达公司诉至法院，请求判令：1、浙江东阳三建公司立即向其支付剩余材料款290000元；2、浙江东阳三建公司向其支付逾期支付材料款期间的利息9706.54元（以290000元为本金，按银行同期贷款利率自2018年3月1日起算至浙江东阳三建公司还清货款之日止，暂计算至2018年12月3日，利息为9706.54元）；3、浙江东阳三建公司承担本案诉讼费。浙江东阳三建公司辩称，2016年陕西意达公司曾以完全相同案由及诉请起诉过浙江东阳三建西安分公司，经西安市雁塔区人民法院判决已驳回陕西意达公司诉讼请求，现陕西意达公司以相同原因起诉浙江东阳三建公司明显已超过诉讼时效，故请求依法驳回其诉讼请求。浙江东阳三建西安分公司经法院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。   原审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则。本案中，陕西意达公司与浙江东阳三建公司虽未签订书面合同，根据陕西意达公司提交的证据及法庭调查，足以认定双方形成事实承包关系及所供材料已实际使用于浙江东阳三建公司临汾莱茵半岛小区一期工程的事实。双方对二者之间存在分包关系及涉案工程项目已于2009年完工的事实均无异议。争议焦点为双方是否已结算。审理中，陕西意达公司主张工程价款为290000元，为证明其主张，提交浙江东阳三建公司工作人员所出具的证明及外墙保温面积清单相佐证。虽浙江东阳三建公司否认双方进行过结算，对于其工作人员签字、关联性及证明目的均不予认可。但浙江东阳三建公司对施工工程量也未提交相关证据，对陕西意达公司主张的材料面积也未予以核实。浙江东阳三建公司系拥有多年房屋建筑工程承包资质的企业，从常理分析其在施工过程中应有相关施工台账记录，其对陕西意达公司的实际施工量也应有相应的记载，其虽表示双方未结算，但浙江东阳三建公司未予以提交相关证据。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立之规定。加之陕西意达公司施工项目早于2009年完工，长达10年之久浙江东阳三建公司仍不进行结算，明显有悖行业惯例，故综合以上因素推定陕西意达公司主张的工程结算款为850088.25元成立。关于浙江东阳三建公司已支付的材料款数额部分，浙江东阳三建公司辩称为569900元，但未提交相关证据，故本院认定浙江东阳三建公司已付款的金额为双方均无争议的559900元。综上，陕西意达公司方主张浙江东阳三建公司支付下欠材料款290000元，于法有据，依法予以支持。关于陕西意达公司主张浙江东阳三建公司支付至实际给付之日逾期利息一节，因双方均认可工程已于2009年年底完工，整体项目于2010年已投入使用，结合建设施工合同行业习惯，承包工程已完工十年有余，故陕西意达公司主张2018年3月起浙江东阳三建公司支付拖欠款项逾期付款利息，符合行业惯例及法律依据，依法予以支持。浙江东阳三建公司拖延材料款，理应支付资金占用期间的利息（以290000元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率自2018年3月1日起算至2019年8月19日；以290000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起算至判决生效之日）。关于陕西意达公司主张浙江东阳三建西安分公司承担给付义务一节，因双方不存在合同关系，陕西意达公司仅以代付行为主张承担责任，于法无据，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、浙江东阳三建公司应于判决生效之日起十日内向陕西意达公司支付材料款290000元及逾期利息（以290000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年3月1日至2019年8月19日；以290000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至本判决生效之日）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西意达公司其余的诉讼请求。本案案件受理费5796元，由浙江东阳三建公司承担。因陕西意达公司已预交，浙江东阳三建公司于支付上述款项时一并交付陕西意达公司。   宣判后，浙江东阳三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法律关系认定错误。其与陕西意达公司形成的是防腐工程的施工，属于建设工程施工合同而非陕西意达公司主张的买卖合同，应当驳回起诉，另行主张；2、一审违反证据规则，认定事实错误。陕西意达公司提供的“结算单”由其自身制作，其所称的负责人钱锡根、赵祯并非浙江东阳三建公司的工作人员，且双方都承认未进行结算。因此，一审法院的判决违法了证据原则，属于认定事实不清。请求：1、请求撤销原判，改判驳回陕西意达公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陕西意达公司承担。   陕西意达公司辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。   经审理查明：原审查明的事实属实。二审中，浙江东阳三建公司提供了王微的证人证言，以证明原审对浙江东阳三建公司与陕西意达公司系买卖合同关系的事实认定错误。莱茵半岛项目外墙保温施工是由陕西意达公司包工包料，承包单价每平方45元，二者之间属于建设工程施工合同关系，且后因陕西意达公司无钱购买材料，浙江东阳三建公司为保证工程进度还支付了124980元；提供了外墙内保温工程量核算单，证明陕西意达公司的保温施工总工程量为15329.33平方米，总工程款为678915元，减去已付的559900元，剩余应付119015元；并提供了陕西意达公司用料清单，证明施工中浙江东阳三建公司为保证工程进度还向陕西意达公司支付了124950元，扣除该笔货款后浙江东阳三建公司已经付清了所有工程款。陕西意达公司对此不予认可，认为其公司在卖材料同时还附带安装，安装费用并未单独计算，双方之间为买卖合同关系。此外，外墙内保温工程量核算单系由浙江东阳三建公司单方制作，用料清单也是手写的单据，这两份清单均没有经过双方签字确认。   另查明，浙江东阳三建西安分公司于2019年8月23日在工商机关办理了注销登记。   本院认为：陕西意达公司向浙江东阳三建公司供应保温材料，双方虽未签订书面买卖合同，但陕西意达公司事实上已供应材料，浙江东阳三建公司也支付了559900元货款，因此双方之间存在事实上的买卖关系。浙江东阳三建公司主张双方之间为建设工程施工合同关系，但其未提供充分证据证明，对浙江东阳三建公司的该项意见，本院不予采纳。至于双方之间债权债务的认定，陕西意达公司提交了钱锡根、赵祯出具的证明及外墙保温面积清单相佐证，浙江东阳公司虽不认可签字人员的身份，主张已经付清全部货款，但其提供的保温工程量核算单和用料清单上亦未有陕西意达公司一方的签字确认，且未提供相应的原件。此外，涉案工程项目已于2009年完工，但2018年浙江东阳三建公司的项目人员仍在与陕西意达公司法定代表人协商对账，说明浙江东阳三建公司称双方已于2008年确认过结算单与事实不符。浙江东阳三建公司从事房屋建筑工程承包多年，理应有施工项目的台账记录，其称已经向陕西意达公司付清所有款项，但因时间久远难以提供实际施工量的资料不符合行业惯例和常理。相较而言，由陕西意达公司证明钱锡根、赵祯系浙江东阳三建公司的员工存在较大难度，而由浙江东阳三建公司提供实际施工量的记录更符合常理，浙江东阳三建公司现未提交相关证据，故应由浙江东阳三建公司承担举证不能的不利后果。陕西意达公司现要求浙江东阳三建公司支付材料款290000元及逾期利息，理由成立。综上，浙江东阳三建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6094元（浙江东阳三建公司预交），由上诉人浙江东阳三建公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  杜红莉   审判员  宋    亮   审判员  王    珂                         二○二○年六月二十八日     书记员  吕    露