江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终176号上诉人（原审被告）：潍坊汇创新能源发展有限公司，住所地：山东省潍坊市高新区新昌街道李家寨子社区309国道北侧****。法定代表人：韩玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人:周名扬，山东鸢都英合律师事务所律师。委托诉讼代理人:周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西华瀚企业管理有限公司，住，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区枫林西大街**世纪新宸大厦办公楼**写字楼**B/div>法定代表人：饶四蝉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖杰，江西豫章律师事务所律师。原审被告：潍坊亚和泰新能源科技有限公司（原诸城汇创新能源科技有限公司），住所地：山东，住所地：山东省诸城市贾悦镇贾悦社区**法定代表人：韩玉兰，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人:周名扬，山东鸢都英合律师事务所律师。委托诉讼代理人:周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。上诉人潍坊汇创新能源发展有限公司（以下简称汇创公司）因与被上诉人江西华瀚企业管理有限公司（以下简称华瀚公司）、原审被告潍坊亚和泰新能源科技有限公司（以下简称亚和泰公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初354号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汇创公司及原审被告亚和泰公司的共同委托诉讼代理人周名扬、周子泉，被上诉人华瀚公司的委托诉讼代理人李浩挺、肖杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华瀚公司的诉讼请求；2.上诉费用由华瀚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）双方签订的《光伏项目业务合作协议》（以下简称合作协议）约定，项目备案并开工后，华瀚公司支付30%的商务咨询费。项目已经开工，并已向诸城市发改委备案，汇创公司取得了开工前所有的报批手续，不存在违约行为，华瀚公司按约定应支付180万元的商务咨询费，但其仅支付150万元，仍有30万元未支付，未完全履行合同义务。（二）合作协议约定，无论项目股权变更及质押以另行协商的具体相关协议为准。现双方未就该问题达成一致协议，一审法院将未完成股权变更及质押的原因归咎于汇创公司，无事实依据及法律依据。（三）华瀚公司违反合同约定，不履行协议约定的义务。案涉协议约定，华瀚公司负责整个项目的投融资工作及光伏电站项目的设计、采购、施工、部分项目验收等EPC施工总承包工作。华瀚公司在项目开工后，资金筹措严重不到位，在施工过程中，拖欠民工工资，导致民工与华瀚公司职工发生斗殴事件，乃至民工上访事件，工期严重拖延。华瀚公司未按照约定在2017年12月31日（约定的并网发电时间）前竣工验收，严重违反合同义务。二、一审法院适用法律错误。华瀚公司在诉状中及庭审中认可合作协议已履行不能，一审法院认为双方对于协议的解除已经达成一致意见，认为合作协议已依法解除，不符合法律规定合同解除的要件，且一审法院超越审理范围，认为合作协议已经依法解除，违反了不告不理的基本原则，适用法律错误。华瀚公司提出的第二项、第三项诉讼请求，是以解除合同为前提。但是华瀚公司在一审诉讼请求中未提出解除合同的诉讼请求，而是请求确认或认定汇创公司解除合作协议行为违法。在华瀚公司未提出解除合同的情况下，也未认可合作协议已经解除的情况下，判决返还150万元咨询费及赔偿华瀚公司的损失，属于法律适用错误。华瀚公司答辩称，（一）一审法院认定事实清楚，汇创公司未履行合同义务，构成重大违约。1、案涉项目未获得国家能源局的备案批复文件及未获得国土资源局同意使用土地的批准文件，也未得获土地、规划、环评、安全生产等批复手续，构成重大违约。首先，合作协议约定，汇创公司负责项目的前期、中期、后期的项目申报、报批及外部所有工作，汇创公司完成项目备案、行政审批文件、电站并网相关申报审批手续等项目开工前所有的报批手续。根据《关于可再生能源发展“十三五”规划实施的指导意见》（国能发新能〔2017〕31号）文件的规定，各种结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏电站项目的均按集中式电站纳入年度规模管理。而案涉项目就是牲畜养殖建设的光伏电站项目，按照该规定，应按集中式电站纳入国家年度规模管理，但项目公司仅于2016年取得县级发改委分布式备案，未取得国家能源局的批复指标，即该项目未获得国家级能源补贴政策。在华瀚公司要求汇创公司提供国家能源局对该项目的批复文件时，汇创公司不能提供，违反协议约定，导致该项目不能顺利进行下去，开发进展缓慢。其次，诸城市国土资源局《关于诸城市祥光农业发展有限公司（以下简称祥光公司）标准化养殖基地项目设施农用地备案通知书》表明，诸城贾悦祥光养殖场不得改变土地使用用途，不得进行非农业生产和养殖无关的产业。案涉项目为光伏项目，违反了该文件要求，汇创公司未向华瀚公司提供国土资源局同意涉案项目实施的文件材料，未满足该项目建设的前提条件。最后，《诸城市投资项目登记备案证明》载明“待办理土地、规划、环评、安全生产等批复手续后，方可开工建设”，实际上该项目始终没有获得任何批复手续，华瀚公司未履行合同义务，导致项目不能依法实施，存在根本违约。2、汇创公司未将项目公司的股权变更或质押给华瀚公司，导致其融资困难，构成重大违约。首先，合作协议第三条第1款约定，汇创公司成立项目公司的，汇创公司需在项目通过立项正式实施前变更到华瀚公司名下或华瀚公司指定的公司名下。如果项目公司不方便办理变更就采取项目公司质押给华瀚公司或指定的单位，双方共同完成。合作协议第四条第2款约定，汇创公司协助华瀚公司成立项目公司及完成光伏电站项目的立项，并协助华瀚公司对已成立的项目公司的股权变更工作或股权质押。按照上述约定，在合作项目实施前，汇创公司应将项目公司的股权变更或质押给华瀚公司，但其未履行该义务。其次，华瀚公司对该项目进行投融资工作的前提是对享有项目公司的股权权利，正因为汇创公司未先按照协议将股权变更或质押给华瀚公司，导致华瀚公司无法通过项目融资。最后，华瀚公司就本项目向一审法院诉讼过程中，汇创公司于2018年8月2日将其对项目公司的股份转让给王树振，随后多次进行变更，以实际行为表明其根本不履行合同义务，以致项目无法正常履行。汇创公司的上述行为是导致项目开发建设发生困难的根本性原因，构成重大违约。3、汇创公司在自身违约的前提下单方向华瀚公司通知解除合作协议，属于根本性违约。华瀚公司在与汇创公司签订合作协议之后，立即采购了设施、设备，组织施工单位进场施工，积极履行合同义务，不存在迟延履行致使不能实现合同目的的违约情形。相反，汇创公司存在股权不按约办理过户，不能提供项目批文等违约行为，导致合同不能正常履行，其于2018年1月12日通知解除协议违反了法律规定，属根本性违约行为。（二）因汇创公司违法解除协议，导致案涉项目无法履行，汇创公司应对华瀚公司所遭受的损失承担赔偿责任。首先，汇创公司向华瀚公司邮寄《解除协议通知书》后，即将华瀚公司清场，导致项目施工停滞。2018年5月31日，国家发展改革委、财政部、国家能源局发布《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源〔2018〕823号）对分布式光伏发电项目的建设、光伏发电补贴进行了下调，协议约定按电价0.85元/千瓦时计价已不能实现，该后果是由汇创公司违法解除协议导致的。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，其应当承担赔偿责任。其次，华瀚公司为了履行协议，已签订施工、采购、监理等共十四份合同，总金额为68616701元，华瀚公司实际支付金额为1685176元，该金额是汇创公司违约导致合同不能履行而使华瀚公司产生的直接损失，其应承担。其三，华瀚公司向汇创公司支付的咨询费150万元，因案涉项目系汇创公司违约导致无法继续履行，汇创公司应将该费用返还给华瀚公司。一审法院判决汇创公司返还咨询费150万元正确。（三）汇创公司恶意拖延审理期限。在一审判决后，汇创公司与亚和泰公司多次拒收相关法律文书，且在公告判决的最后几天才提起上诉，而亚和泰公司拒绝签收上诉材料，导致本案再次进行公告，该公司是汇创公司的全资子公司，其系恶意拒收法律文书，故意拖延案件审理期限。不仅如此，汇创公司就本案同一事实在潍坊高新技术产业开发区人民法院再次重复提起诉讼，被该院以重复诉讼驳回其诉讼请求。综上，请驳回汇创公司的上诉请求。亚和泰公司述称，同意汇创公司的上诉。华瀚公司向一审法院起诉请求：1.确认或认定汇创公司解除合作协议行为违法；2.判令汇创公司向华瀚公司返还咨询费150万元；3.判令汇创公司、亚和泰公司共同向华瀚公司赔偿损失15400192元；4.本案诉讼费由汇创公司、亚和泰公司承担。一审法院认定事实：2017年10月10日，华瀚公司（甲方）与汇创公司（乙方）签订合作协议一份，协议约定：甲乙双方合作开发光伏发电项目，乙方寻找合适的光伏发电站项目建设资源，应由乙方现已成立的项目公司诸城汇创新能源科技有限公司（以下简称诸城汇创公司，该项目公司为汇创公司旗下全资子公司）完成开工前所必需的相关报批手续，甲方或甲方上级单位江西丰锦电力科技有限公司（以下简称丰锦公司）运作及进行投融资、电站的设计、采购、施工等总承包建设；计划在2017年内共同协作完成诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分布式光伏发电项目备案及施工；乙方前期开发的项目必须满足甲方项目收益率测算；甲方负责评估及办理光伏发电站的立项，成立相应的项目公司，如乙方就具体项目已成立项目公司，乙方需在项目通过立项正式实施前变更到甲方名下或甲方指定的公司名下，如果项目公司不方便办理变更就采取项目公司质押给甲方或甲方指定的公司，无论是项目股权变更及质押以另行协商的具体相关协议为准；乙方完成项目备案、电网接入评审、行政审批文件、电站并网相关申报审批手续等项目开工前所有的报批手续；乙方应得的项目开发商务咨询费支付：项目备案并开工后，甲方按总体项目商务咨询费的30%支付给乙方，项目并网验收后支付30%，剩余40%部分待乙方完成该项目的分布式电价（0.85元/千瓦时）批复后支付……。2017年10月20日，华瀚公司向汇创公司支付预付款150万元。2018年1月9日，汇创公司向华瀚公司邮寄《解除协议通知书》一份，主要内容为告知华瀚公司多次违约给汇创公司造成严重的经济损失，汇创公司将于2018年1月10日与华瀚公司解除协议，终止协议的履行，华瀚公司应撤离施工现场并承担损失等。一审法院认为，华瀚公司与汇创公司签订的合作协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。汇创公司未到庭参加诉讼，其虽提交了书面答辩状称华瀚公司存在违约，但其未能提供证据证明其主张，同时，其未能提供证据反驳华瀚公司的主张。依据合作协议约定，华瀚公司支付30%咨询费的前提是案涉项目备案并开工，同时协议约定项目的备案、并网等报批手续由汇创公司负责完成，但汇创公司未能提供证据予以证明，其亦未举证证明其将项目公司股权变更或质押给华瀚公司，故对华瀚公司主张汇创公司违约并返还咨询费150万元的诉请，一审法院予以支持。华瀚公司在诉状及一审法院审理中均认可案涉协议已履行不能，故双方对于协议解除已达成一致意见，案涉合作协议依法解除，对华瀚公司第一项诉请，一审法院不再确认。另，华瀚公司主张汇创公司赔偿其损失15400192元，为此其提供了丰锦公司与案外人签订的一系列关于项目施工及采购的合同，但其提供的关于合同实际履行的支付凭证显示其实际已支出的费用为1685176元，汇创公司发给华瀚公司的《解除协议通知书》中亦认可了华瀚公司已开始施工，故汇创公司应赔偿华瀚公司损失1685176元,对华瀚公司主张的其他损失，因证据不足，难以支持。依据华瀚公司提供的证据材料，诸城汇创公司仅是案涉项目的项目公司，并非本案合同相对方，华瀚公司亦未提供证据证明双方对诸城汇创公司的责任承担进行了约定，故对华瀚公司要求诸城汇创公司承担共同赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、汇创公司于本判决生效之日起七日内一次性返还华瀚公司咨询费150万元；二、汇创公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿华瀚公司损失1685176元；三、驳回华瀚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123201.15元，由华瀚公司负担98560元，由汇创公司负担24641.15元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。汇创公司提交了以下证据，第一组：2017年10月10日合作协议两份，以证明双方签订合作协议两份，在2017年内共同完成诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分布式光伏发电项目，合同对双方的权利义务及费用的支付等均作了约定。汇创公司投入的项目用地围栏材料及施工费98.5万元由华瀚公司承担。第二组：2016年11月15日《屋顶租赁及合同能源管理协议》一份、2016年12月15日诸城市投资项目登记备案证明一份（登记备案号：1607820090）、2017年5月25日《国网山东省电力公司关于诸城汇创公司贾悦镇30兆瓦屋顶光伏发电项目接入系统方案的批复》、2017年12月28日《关于同意展延诸城汇创公司贾悦镇30兆瓦屋顶光伏发电项目执行年限的函》、2017年12月18日签署的《光伏电站并网调度协议》一份、开工证明一份、2018年4月23日诸城市改革和发展局出具的《证明》一份。上述证据证明汇创公司已按约定履行了自己的义务，项目已经具备开工条件,并已开工建设。2017年11月1日诸城市改革和发展局关于同意变更诸城汇创公司、周成家、乐祥光市场30兆分布式光伏发电项目执行认定函，该函内容是同意诸城汇创公司30兆瓦分布式发电执行年限由2016年的12月至2017年6月变更为2016年的12月至2017年12月，以证明项目执行年限延期至2017年12月。第三组：丰锦公司2017年11月20日向汇创公司发送的关于山东潍坊光伏项目节点进度的回复函一份、2017年11月27日丰锦公司向汇创公司发送的关于山东潍坊项目并网容量的说明一份。以证明华瀚公司无法按照原定时间完成案涉项目的并网发电。第四组：2017年12月29日的录音材料一份（含录音笔录）。以证明由于华瀚公司未能完成合同约定的项目的并网发电，2017年12月29日来潍坊与汇创公司洽谈，同时证明项目未完工是因华瀚公司资金紧张，无法再继续施工，项目未按期完工的原因在于华瀚公司。第五组：同行业其他公司2016年登记备案证明、分布式电源项目并网验收意见单、分布式电源客户电费结算清单、国家发改委发布的《关于完善陆上风电光伏发电上网标杆电价政策的通知》（发改价格〔2015〕3044号、〔2016〕2709号）、《国家能源局关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能〔2016〕166号），以上证明案涉项目如能在2017年12月31日之前并网发电是可以享受2017年标杆上网电价及0.85元∕千瓦时。华瀚公司质证后认为，对第一组的两份协议，对于双方盖章，无第三方盖章的合作协议原件的真实性、合法性、关联性（以下简称三性）无异议，对另一份有丰锦公司盖章的合作协议及附件的三性有异议。担保方盖章字样是由汇创公司添加的，华瀚公司对该盖章事实不清楚，该份证据不能作为本案认定事实的依据。对于合作协议，首先，汇创公司未按协议履行该股权变更或质押的义务，严重影响汇创公司的项目融资及项目建设进程，构成根本性违约。其次，事实上该项目不仅未获得国家能源局的备案，而且备案前的股权变更或质押义务也未完成，付款条件未成就。即使未达到付款条件的情况下，华瀚公司于2017年10月20日先向汇创公司支付了咨询费150万元，不存在违约行为。对第二组证据中的证据已核对原件。对《屋顶租赁协议》的三性有异议。首先，该签约主体双方系关联公司，诸城汇创公司为汇创公司设立的子公司。而祥光公司的股东是汇创公司，对该租赁协议内容的真实性无法确定。该租赁协议是什么时候签订及是否是补签不清楚。其次，该公司是否是祥光养殖场的所有权人不清楚。对《备案证明》的真实性无异议，合法性、关联性有异议。首先，项目的执行年限到2017年6月，也就是双方签订协议的时候，该项目执行期限已经超过了有效执行期间。其次，该证明载明待办理土地、规划、环评、安全生产等批复手续后，方可开工建设。事实上，诸城市国土部门出具的《关于祥光公司标准化养殖基地项目设备农用地备案通知书》中，表明该项目不得进行非农业生产和养殖无关的产业,也就是说，国土部门未对该项目进行批复。其他规划、环评、安全生产等部门未对该项目进行批复。对《国网批复方案》的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该批复只是针对项目接入系统方案的批复，由于该项目没有得到其他部门的审批，无法落实。对《展延诸城汇创公司贾悦镇30兆瓦光伏发电项目执行年限的函》的三性有异议。首先，华瀚公司从未看到该函件，对方也未提供给华瀚公司。文件落款时间是2017年12月28日，但2017年政策已发生变化，对于集中式电站需要国家能源局的审批，县级市没有权力对该项目进行延期并改变。其次，该文件说明汇创公司与华瀚公司签订协议时，该项目超过有效执行期间且未获得其他部门的批复。在此情形下，汇创公司要求华瀚公司在2017年12月30日前完成项目不符合事实。对《调度协议》的三性均有异议，该协议从未提供给华瀚公司。按照约定，协议履行的前提条件是汇创公司应当取得项目备案及国土环保部门的批复才能实施，其未取得土地规划、环评、安全生产等批复手续，该协议实际是不能正常履行。对《开工证明》的三性有异议，无法证明项目已具备开工条件，项目是不具备开工手续的情况下进行建设，违反合同约定及相关政策规定。对《证明》的三性有异议，该证明内容与2017年的政策相违背，应适用2017年的政策规定。2017年新的政策规定，各种结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏电站项目均按集中式电站纳入年度规模管理，而案涉项目未纳入2016/2017年的年度规模管理。对认定函的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该函说明该项目存在问题，中间相隔1个月余，出现两份延期函件，该两份函件落款时间均在合作协议签订后出现，即便函件注明其他内容不变，只有年限发生改变，故汇创公司还应办理好土地规划、环评、安全生产等批复手续后方可开工建设，但其未取得这些手续。对第三组证据，由于汇创公司没有提供原件，无法核实材料的真实性、合法性，对丰锦公司的回复函及说明的三性有异议。首先，丰锦公司不是合同当事人，不了解项目的情况，不能代表华瀚公司向汇创公司出具函件，华瀚公司并未授权丰锦公司出具上述函件。其次，该项目超过了项目备案的有效期，没有取得土地、规划、环评、安全生产等部门的批复，且没有被国家能源局及山东发改委纳入年度规模管理，因此，该项目实际是三无项目，是不可能完成的。对第四组证据的录音笔录的质证意见是：1、是一个谈判的过程，各说各的；2、该录音的内容本身是汇创公司做了准备，对方有律师在场；3、想解决的是双方出现的问题，一是600万元资金还剩450万元怎么给的问题，一是华瀚公司提到的是政策手续怎么解决。汇创公司说先给钱，再配合华瀚公司。这个分布式发电有问题，华瀚公司希望按政策能走下去，但汇创公司希望华瀚公司先给钱。还有股权的问题，华瀚公司受到制约。汇创公司提到450万元要一次性给，其才能配合，但合同约定600万元是分步支付。华瀚公司的罗丹说项目在汇创公司所在地，是不敢得罪汇创公司，一般都会站在弱势角度去说，不能因为说了这个话，就说华瀚公司是违约方。华瀚公司的目的是把手续完善,也说最多转600万元，汇创公司配合完善手续。对第五组证据中的文件的真实性、合法性无异议，对其他材料的三性均有异议，且与本案无关。亚和泰公司对上述证据的三性均无异议。本院认为，对汇创公司上述证据提交了原件的，华瀚公司已核对，其对证据的三性仍有异议，但其未提交反证，故本院确认其真实性。至于双方有争议的证据，结合本案其他证据综合认定。华瀚公司在一、二审期间提交了以下证据。第一组：华瀚公司营业执照副本复印件一份、汇创公司及诸城汇创公司营业执照副本复印件及企业信用信息公示报告一份。以证明双方身份信息，系本案适格主体。第二组：合作协议及附件各一份、中国建设银行单位客户专业回单一份。以证明：1、2017年10月10日,双方签订的合作协议约定，乙方（汇创公司）需在项目通过立项正式实施前将项目公司变更到甲方（华瀚公司）或甲方指定的公司名下，如果项目公司不方便办理变更就采取项目公司质押给甲方或甲方指定的单位；第四条第2款约定，乙方有义务协助甲方对已经成立了项目公司的变更工作或股权质押；第六条第2款约定，项目备案并开工后，华瀚公司按总体项目咨询费的30%支付给汇创公司，项目并网验收后支付30%，剩余40%待乙方完成该项目的分布式电价批复后支付；2、在未达到付款条件的情况下，华瀚公司于2017年10月20日支付了商务咨询费150万元，但汇创公司却未依约办理项目公司的股权变更或质押手续，严重影响华瀚公司的项目融资及项目建设进程。第三组：2017年11月1日，丰锦公司与诸城市科信电力工程有限公司签订的《35KV光伏电站线路施工合同》、2017年11月9日与江西南远电缆有限公司签订的《材料采购合同》及付款凭证、2017年11月11日与山东鲁能泰山电力设备有限公司签订的《35KV箱变采购合同》及付款凭证、2017年11月15日与广州智光电气股份有限公司签订的《动态无功补偿（SVG）装置采购合同》及付款凭证、2017年11月11日与广州智光电气股份有限公司签订的《35KV小电阻接地装置采购合同》及付款凭证、2017年11月11日与江西金仪能新能源有限公司签订的《组串式逆变器采购合同》、2017年11月11日与宁波天安智能电网科技股份有限公司签订的《开关柜、预制仓采购合同》及付款凭证、2017年11月12日与潍坊东泰钢结构工程有限公司签订的《钢构采购合同》及潍坊东泰钢结构工程有限公司的《公司函》、2017年11月18日与东方日升新能源股份有限公司签订的《组件采购合同（5MW）》、2017年11月19日与北京四方继保自动化股份有限公司签订的《综合自动化采购合同》、2017年11月3日与安徽能建工程监理咨询有限公司签订的《建设工程监理委托合同》、2017年10月20日与江西焰能电力工程有限公司签订的《建设工程设计合同》及付款凭证、2017年11月15日与吉安市第五建建筑工程有限公司签订的《升压站建筑合同》及付款凭证、2017年10月30日与安徽国亮新能源设备安装有限公司签订的《灌注桩施工合同》及付款凭证。以证明：1、华瀚公司在签订合作协议后，立即对项目进行委托设计、委托监理、采购设施设备、施工建设等活动，履行了合同相关义务；2、因汇创公司拒不履行协议，导致华瀚公司资金筹措困难，实施项目工程的工作无法及时开展，从而影响整个工程施工进度，造成华瀚公司无法在协议计划日期完成并网发电。汇创公司的违约行为已造成汇创公司巨大的经济损失，使其面临第三方索赔的风险。第四组：华瀚公司出具的《之复函》一份、汇创公司邮寄的《解除协议通知书》及EMS邮政单一份。以证明：1、华瀚公司多次催促汇创公司履约，但其仍拒不履行，并在明知其违约的情况下，违法解除合作协议；2、汇创公司违法解除协议。第五组：（2018）潍仲字第0344号潍坊仲裁委员会答辩通知书及仲裁申请书各一份。以证明合作协议签订后，因汇创公司违约行为，导致项目施工停滞，施工单位吉安市五建建筑工程有限公司已通过仲裁主张工程款174万元及相应赔偿等。第六组：情况说明一份和丰锦公司的工商信息。以证明华瀚公司委托丰锦公司以自己的名义对该光伏发电项目进行设备采购、组织单位施工、设计、监理等事务，由此产生的所有费用均由华瀚公司承担。第七组：《关于可再生能源发展“十三五”规划实施的指导意见》（国能发新能[2017]31号）及附件2、《关于下发2016年光伏发电项目竞争性配置有关工作方案的通知》及附件、《2016年山东省光伏电站建设规模项目初步安排意见》及附件。以证明根据规定，各种结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏发电站项目均按集中式电站纳入年度规模管理，汇创公司未提供案涉项目纳入国家年度规模管理的文件。第八组：《关于祥光公司标准化养殖基地项目设施农用地备案通知书》。以证明国土资源局明确诸城贾悦祥光养殖场不得进行非农业生产和养殖无关的产业，涉案项目违反该文件要求，汇创公司未提供国土资源局同意涉案项目实施的文件。第九组：《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源[2018]823号）。以证明2018年5月31日国家发改委、财政部、国家能源局发布通知，对光伏发电项目的建设、光伏发电补贴进行了下调，案涉项目已无法按原协议约定的电价0.85元/千瓦时计算，该后果是因为汇创公司违法解除协议所导致的，其应当承担赔偿责任。第十组：诸城汇创公司的企业登记信息。以证明该公司名称变更为亚和泰公司，2018年8月2日该公司股东由汇创公司变更为王树振，2019年9月17日该公司股东由王树振变更为汇创公司，2020年5月6日该公司股东由汇创公司变更为潍坊永祥能源发展有限公司及证明汇创公司将该项目已经转让给第三方。第十一组：潍坊仲裁委员会（2018）潍仲裁字第0344号裁决书。以证明丰锦公司按裁决应向吉安市第五建建筑工程有限公司支付工程款234585.02元汇创公司、亚和泰公司质证后认为，对第一组证据的三性均无异议。对第二组证据的真实性无异议，但不能完全证明其主张，是华瀚公司未依约办理项目公司的股权变更及质押手续，而影响了项目融资及项目建设进程，这是不符合事实。对第三组证据的真实性无法确认，华瀚公司并未告知该工程为总承包工程及并未告知其签订的采购合同情况。对第四组证据的真实性无异议，汇创公司向华瀚公司发出解除协议通知书，是由于华瀚公司明确表示无法在约定期限内完成该项目，且在2017年12月31日前也未按完成该项目。对第五组证据的真实性、合法性无异议，该组证据与本案无关联性。对第六组证据的情况说明，该说明为证人证言范畴，不符合法律规定的要件，对三性不予认可；对于丰锦公司的企业信用信息公示报告的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据不能证明华瀚公司所主张的事实。对第七组证据的三性及证明目的有异议，根据汇创公司提供的证据，案涉项目为分布式光伏发电项目，政府有关机关是按分布式光伏发电项目进行批复。对第八组证据，根据国家能源局《关于印发分布式光伏发电项目管理暂行办法的通知》第11条规定，项目备案工作应根据分布式光伏发电项目的特点，尽可能简化程序，免除发电业务许可、规划选址、土地预审、节能评估及社会风险评估等支持性文件，也就是说分布式光伏发电项目无需通过国土局国土规划及生态环境局的审批。对第九组证据的真实性无异议，对证明事项有异议，无法证明是汇创公司解除协议所导致。对第十组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。亚和泰公司仍在汇创公司的控制之下。该项目合作期限是到2017年12月31日，之后华瀚公司未继续履行该合同，严重违约造成合同目的不能实现。所以汇创公司出于安排将公司的股权过户到实际控制公司名下。股权变更不是合同解除或者是不能履行的原因。对第十一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。华瀚公司没有上诉，与本案无关，其可以另行起诉处理。这只是合同的预付款项并未形成损失，不能作为主张损失的依据。本院认为，双方对真实性无异议的证据，确认其真实性，有争议证据的结合本案其他证据综合予以认定。二审查明，2017年10月10日，华瀚公司（甲方）与汇创公司（乙方）签订合作协议一份，协议约定：一、合作模式。甲乙双方合作开发光伏发电项目，乙方寻找合适的光伏发电站项目建设资源，应由乙方现已成立的项目公司诸城汇创公司完成开工前所必需的相关报批手续，甲方或甲方上级单位丰锦公司运作及进行投融资、电站的设计、采购、施工等总承包建设。甲乙双方按协议约定进行支付项目咨询费。二、合作项目规模。根据双方的战略规划，计划在2017年内共同协作完成诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分布式光伏发电项目光伏电站备案及施工；乙方前期开发的项目必须满足甲方项目收益率测算，方可视为合格项目并立项。三、甲方的权利和义务。1、甲方负责评估及办理光伏发电站的立项，成立相应的项目公司，如乙方就具体项目已成立项目公司，乙方需在项目通过立项正式实施前变更到甲方名下或甲方指定的公司名下，如果项目公司不方便办理变更就采取项目公司质押给甲方或甲方指定的单位，双方共同完成。无论是项目股权变更及质押以另行协商的具体相关协议为准；2、甲方协助乙方完成项目备案、电网接入评审、行政审批文件、电站并网相关申报审批手续等项目开工前所有的报批手续；3、甲方负责整个项目的投融资公司；4、甲方负责光伏电站项目的设计、采购、施工、部分项目验收等EPC施工总承包工作；5、监理由甲方委托；6、甲方严格履行协议中约定的合同价格调整、付款、竣工结算义务及其他权利义务。四、乙方的权利和义务。1、乙方负责光伏电站前期、中期、后期的项目申报、报批及外部所有外部协调工作并承担相关费用，所签订的屋顶租赁合同及能源管理协议必须是甲方的认可的合同及协议；2、乙方协助甲方成立项目公司及完成光伏电站项目的立项，并协助甲方对已经成立了项目公司的变更工作或股权质押；3、乙方协助甲方完成电站外部的所有验收工作及外部协调工作；4、乙方完成项目勘察测量、项目备案、电网接入评审、行政审批文件、电站并网相关申报审批手续等项目开工前所有的报批手续；5、乙方应严格履行合同中约定的其他权利和义务。五、项目开发商务咨询费。1、经甲乙双方协商约定：在项目满足甲方光伏项目收益率情况下，合作开发光伏电站项目的商务费用为0.2元∕瓦（最终以现场实际装机容量为准）。2、乙项目开发前期与实施过程中产生的其他外部协调费均有乙方承担。六、款项支付。1、双方合作开发的项目建设资金由甲方进行筹备；EPC总承包由甲方负责建设，EPC总承包所得利润全部归甲方所有；所有合同及协议款项由甲方按约定进行支付。2、乙方应得的项目开发商务咨询费支付：项目备案并开工后，甲方按总体项目商务咨询费的30%支付给乙方，项目并网验收后支付30%，剩余40%部分待乙方完成该项目的分布式电价（0.85元/千瓦时）批复后支付。甲方每次付款前乙方需提供咨询类6%增值税专用发票给甲方。七、开工、竣工计划。双方约定该项目于2017年11月01日前现场开工，最终并网发电时间为2017年12月31日前。如果甲方于2017年11月2日还未开工，双方约定的排他性不适用本协议。协议还约定了其他事项。丰锦公司作为担保方在汇创公司提交的一份合作协议上加盖了公章。2017年10月20日，华瀚公司向汇创公司支付预付款150万元。2016年11月15日，出租人祥光公司与承租人诸城汇创公司签订《屋顶租赁及合同能源管理协议》，约定诸城汇创公司（包括关联公司）承租诸城市苑庄社区的祥光养殖场中屋顶，面积为425300平方米；出租人免费提供厂区内高、低压配电室及相关区域用于放置高、低压设备及并网柜等设备的空间及用地，面积约为1000平方米，用以分布式光伏电站建设。租赁开始时间为2016年12月1日，租赁结束时间为2036年11月31日，租赁期为20年。2016年12月15日，诸城汇创公司取得诸城市投资项目登记备案证明，备案号为1607820090。项目名称为诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分布式光伏发电项目，投资内容为该项目利用诸城市贾悦镇祥光农业养殖场彩钢瓦屋顶及场区设施，面积425300平方米，将107140块多晶硅光伏电池板按一定倾角固定于屋顶南面，充分利用太阳能进行发电。项目建成后，年平均发电量约为3602万千瓦时。总投资额为22500万元，项目执行年限为2016年12月到2017年6月。该备案证明还载明，本证明有效期一年。待办理土地、规划、环评、安全生产等批复手续后，方可开工建设。2017年11月1日，诸城市发展和改革局对上述项目的年限由“2016年12月至2017年6月”变为“2016年12月至2017年12月”。2017年12月28日，诸城市发展和改革局将上述项目展期至2018年12月，其他内容不变。2018年4月23日，诸城市改革和发展局出具证明，内容为：兹有诸城汇创公司诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分布式光伏发电项目（备案号：1607820090）于2016年12月15日在我局备案，符合《国家能源局关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》（国能新能﹝2016﹞166号）第二条：固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目以及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。因项目未完工，并于2017年12月28日进行展期。上网电价按照《国家发展改革委关于2018年光伏发电项目价格政策的通知》（发改价格规﹝2017﹞2196号）要求执行。项目正在进行中，后续监管按照国家发改委文件《企业投资项目事中事受监管办法》执行。现案涉项目备案证明已经失效。2017年12月5日，诸城市贾月镇人民政府出具开工证明，证明诸城汇创公司在诸城市苑庄社区投资建设的诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶分别式光伏发电项目于2017年3月3日实质性开工建设。2017年12月18日，诸城汇创公司与国网山东省电力公司签订《光伏电站并网调度协议》，约定诸城汇创公司在潍坊市诸城市拥有∕兴建∕扩建经营管理总装机容量为30兆网（ＭＷｐ）的祥光汇创光伏电站，并同意根据本协议的约定将该光伏电站并入国网山东省电力公司电网运行。2017年11月20日，丰锦公司向汇创公司回函，内容为：1、山东潍坊诸城贾悦祥光养殖场30兆瓦屋顶光伏发电项目，从签订合同起到满足项目验收工期仅为2个月时间，项目地处北方且又是冬季施工，项目工期存在一定的不合理性。2、目前我公司潍坊项目部正在想方设法、加班加点；项目现场甚至通宵达旦地进行施工，力争按贵公司要求的节点完成；从项目实际情况出发，贵公司要求的全额并网目标确实难以实现，但我公司承诺于2017年12月30日前实现部分组件、逆变器等并网目标。11月27日，丰锦公司向汇创公司发出《关于山东潍坊项目并网容量说明》，内容为：根据潍坊项目的实际情况，结合现场环境，关于项目并网的有关事宜说明如下：1、我公司承诺在2017年12月30日前完成潍坊项目的部分组件、逆变器等并网目标。2、我司力争在2017年12月30日前完成潍坊项目升压站周边两个方阵月2.2MW的组件、逆变器并网。2017年12月29日，华翰公司上级公司的股东李爱红及公司董事长饶斌斌、原华翰公司的法定代表人罗丹到潍坊与李传祥就案涉项目进行协商。李传祥是李丹的父亲，是潍坊汇创公司、诸城汇创公司两家公司的实际控制人。2018年1月12日，华瀚公司收到汇创公司邮寄的《解除协议通知书》一份，主要内容为告知华瀚公司多次违约给汇创公司造成严重的经济损失，汇创公司将于2018年1月10日与华瀚公司解除协议，终止协议的履行，华瀚公司应撤离施工现场并承担损失等。华瀚公司于2018年1月9日进行了复函，认为：1、汇创公司解除合同不符合法定解除权的行使条件；2、汇创公司的违约行为导致我司不敢按时足额支付商务咨询费。同时要求汇创公司在收到本函之日起十五个工作日将项目公司变更至我司名下。在收到贵司通知后，我司将积极配合贵司的股权变更工作。诸城汇创公司成立于2016年11月15日，其股东为汇创公司，认缴出资100万元。2018年8月2日，诸城汇创公司的股东变更为王树振。2019年9月4日，诸城汇创公司名称变更为亚和泰公司。2019年9月17日，亚和泰公司的股东王树振变更为汇创公司。2020年5月6日，亚和泰公司的股东汇创公司变更为潍坊永祥能源发展有限公司。另查明，2016年6月3日，国家能源局下发《关于下达2016年光伏发电建设实施方案的通知》，该通知第二条规定，利用固定建筑物屋顶、墙面及附属场所建设的光伏发电项目及全部自发自用的地面光伏电站项目不限制建设规模，各地区能源主管部门随时受理项目备案，电网企业及时办理并网手续，项目建成后即纳入补贴范围。《国家发展改革委关于调整光伏发电路上风电标杆上网电价的通知》（发改价格〔2016〕2729号）规定，2017年1月1日以后纳入财政补贴年度规模管理的光伏发电项目，执行2017年光伏发电标杆上网电价。2017年以前备案并纳入以前年份财政补贴规模管理的光伏发电项目，但于2017年6月30日以前仍未投运的，执行2017年标杆上网电价。今后，光伏发电标杆上网电价暂定每年调整一次。案涉项目所在地属于Ⅲ类资源区，上网电价为0.85元∕千瓦时（含税）。2017年7月19日，国家能源局颁布《国家能源局关于可再生能源发展“十三五”规划实施的指导意见》，该意见第五条第二款规定，按照市场自主和竞争配置并举的方式管理光伏发电项目建设。对屋顶光伏以及建立市场化交易机制就近消纳的2万千瓦以下光伏电站等分布式项目，市场主体在符合技术条件和市场规则的情况下自主建设；对于集中式光伏发电站，以不发生限电为前提，设定技术进步、市场消纳、降低补贴等条件，通过竞争配置方式组织建设。该意见国家能源局将各省（区、市）（区、市）分年度建设规模方案予以公布（见附件1、2），各省（区、市）能源主管部门按此方案做好规划实施工作。2017年各省（区、市）风电、光伏发电按随文公布的新增建设规模执行。该附件2017-2020年光伏电站新增建设规模方案备注：3、本表规模不包括不限建设规模的分布式光伏发电项目、村级扶贫电站以及跨区输电通道配套建设的光伏电站；各种结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏电站均按集中式电站纳入年度规模管理。汇创公司在签订案涉协议知晓该文件，且认可按照2017年文件精神，当时没有纳入的话，该项目无法获得国家补贴。其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案双方二审均同意解除合同，但均认为系对方违约导致案涉协议不能履行，故本案二审争议问题为：1、双方在履行合作协议是否存在违约行为；2、华瀚公司主张汇创公司返还150万元及赔偿有关损失的主张是否成立。（一）关于双方履行案涉协议是否构成违约的问题。本案中，汇创公司上诉称，案涉项目已向诸城市发展和改革局备案，取得了项目开工前所有报批手续，且华瀚公司已实际施工。华瀚公司按约应支付180万元的商务咨询费，但其仅支付150万元，仍有30万元未支付，未完全履行合同义务，且华瀚公司负责整个项目的投融资工作及光伏电站项目的EPC施工总承包工作，未按照约定在2017年12月31日前竣工验收，严重违反合同义务，案涉协议系因华瀚公司违约导致不能履行，其通知华瀚公司解除协议，并要求其撤场不违约。华瀚公司则认为汇创公司未提供案涉项目获得国家能源局的备案批复文件及当地国土资源局同意使用土地的批准文件，也未获得土地、规划、环评、安全生产等批复手续，且按照约定汇创公司在项目备案开工后应将项目公司股权转让或质押给华瀚公司。汇创公司签订协议的目的是取得600万元商务咨询费，而华瀚公司的合同目的系取得案涉项目的经营与管理，项目产生的损失及收益，由华瀚公司承担及享有。虽然丰锦公司向汇创公司表示在2017年12月31日不能全部完成并网，但双方在2017年12月29日的协商中，汇创公司多次表示要华瀚公司给付剩余商务咨询费，否则转让项目，而华瀚公司要求汇创公司提供上级部门确认案涉项目为分布式光伏发电的手续，也表达继续履行的意愿，未提出不履行协议，且汇创公司要求支付全部剩余商务咨询费不符合约定的条件，故其解除协议并进行清场，系导致案涉协议不能履行的根本原因。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。按照双方签订的合作协议约定，案涉项目为分布式光伏项目，按有关政策规定，并不需要等土地、规划、环评、安全生产等部门批复后才能施工，故汇创公司未提供上述手续不影响合同的履行，且案涉项目事实上已经施工。本案中，华瀚公司虽未按约定的时间完成全部并网发电，但其提出了相关理由,且其在汇创公司提供有关手续前已支付了150万元咨询费。后双方在协商过程中，汇创公司提出要支付剩余咨询费，而华瀚公司对案涉项目是否完成备案审批手续存在争议，要求其提供上级部门有关确认为分布式光伏发电项目的手续。且汇创公司在项目开工后，也未按照约定协助将项目公司的股权转让或质押给华瀚公司，因此双方对协议的履行存在争议。由于光伏发电项目涉及财政补贴，政策性强，双方作为企业法人在签订案涉协议时应该知晓国家有关光伏发电的政策。本案中，双方签订协议时，国家能源局已出台了《关于可再生能源发展“十三五”规划实施的指导意见》，按照该意见，各种结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏发电站项目，应按集中式电站纳入年度规模管理。案涉项目属于结合农业大棚、牲畜养殖建设的光伏发电站项目，而双方未在协议中明确案涉项目是否应按照该意见办理报批手续，且案涉项目的性质对协议的履行和目的的实现会产生重大影响，双方对此产生争议。且由于双方在履行过程中均存在违约行为，双方也不能通过协商妥善解决争议，致使案涉协议无法继续履行，导致合同目的落空，故双方对此承担同等过错责任。（二）华瀚公司主张汇创公司返还150万元及赔偿有关损失的主张是否成立的问题。双方签订的合作协议已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除的，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在案涉协议已经解除，且案涉项目已经取消的情况下，汇创公司收取的商务咨询费150万元应退还给华瀚公司。丰锦公司已实际施工，其投入的资金亦物化在案涉项目上，华瀚公司一审提交的证据证明其实际支付的款项为1685176元，因双方对协议不能履行有同等过错，故汇创公司应赔偿损失842588元。华瀚公司主张的其他损失，因未提出上诉，本案中不予处理。至于汇创公司方面的损失，因其未提出相应的诉请，本案中不予处理。综上，一审判决认定事实部分有误，适用法律存在不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初354号民事判决主文第一项；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初354号民事判决主文第二项；三、潍坊汇创新能源发展有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿江西华瀚企业管理有限公司损失842588元；四、驳回江西华瀚企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费123201.15元，二审案件受理费32281元，合计155482.15元，由江西华瀚企业管理有限公司负担100000元，由潍坊汇创新能源发展有限公司负担55482.15元。本判决为终审判决。审判长  彭海鹏审判员  郭卫斌审判员  肖童亮二〇二〇年六月三十日法官助理陈慧书记员肖力恒