广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终206号上诉人（原审原告）：陈广洪，男，汉族，1975年5月21日出生，住广东省清远市清城区源潭镇迎咀管理区******。委托诉讼代理人：左少善，广东锐锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄锦香，广东锐锋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市清城区水利局。住所地：广东省清远市清城区东城澜水文化综合大楼。法定代表人：何灿飞，局长。委托诉讼代理人：黎志迪，该局干部。委托诉讼代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所律师。上诉人陈广洪与上诉人清远市清城区水利局（以下简称清城区水利局）水行政处罚决定纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803行初205号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年4月7日，原清城区水务局作出《关于划定清远市清城区********为2017至2018年度采砂禁采购区的公告》，将清远市清城区大燕河、高田河、潖江、高桥水、迎咀河、银盏河、文洞河、笔架河、乐排河等九条河道全河段划定为2017至2018年度河道河砂禁采区。2018年12月5日18时25分许，源潭镇政府接到群众举报，称迎咀河边村有人在河堤外偷挖乱挖，严重影响人民生命财产安全。源潭镇政府立刻派出治超治污综合执法办工作人员温建毅、汤俊华、罗荣海，会同清远市清城区****咀*民委员会干部、村民一起前往涉案现场进行实地核查。三人于18时45分许到达现场，发现陈广洪使用钩机在迎咀河河边村段采挖河砂。罗荣海用手机拍摄了一段时长为1分钟许的视频，显示该钩机正在采挖河砂。当时汤俊华开车，留在河边村段，目睹钩机往对岸卢定坑村逃跑。温健毅和罗荣海于18时50分许在卢定坑村将钩机拦截停后，陈广洪逃离了现场。温健毅拿着电筒，罗荣海对钩机进行拍照，钩机型号为200机。当晚，源潭镇政府的工作人员雇请拖车公司，将钩机拖至盛兴学校后面的停车场停放。同年12月19日，源潭镇政府向原清城区水务局发出《关于反映2018.12.5迎咀河河边村段钩机非法采挖河砂的报告》，并移交了相关证据材料。原清城区水务局于同日向温建毅、汤俊华、罗荣海分别作了调查询问，制作了《调查笔录》，并作出城水扣决字〔2018〕40号《扣押决定书》，扣押地点为盛兴学校后面停车场。同年12月25日，原清城区水务局向陈广洪送达上述《扣押决定书》。同年12月26日，原清城区水务局通知陈广洪到迎咀河河边村段进行现场勘验，但其拒绝在《现场勘验笔录》上签字。2019年1月17日，原清城区水务局作出城水延告字〔2019〕4号《延长扣押期限告知书》，决定延长扣押期限30日，至同年2月16日止，并以手机彩信及邮寄方式向陈广洪送达上述告知书。同年2月2日，温健毅、汤俊华、罗荣海均指认是陈广洪于2018年12月5日夜间在迎咀河河边村段使用钩机采挖河砂。同年2月3日，原清城区水务局对陈广洪涉嫌违法采砂的行为进行立案处理。同年2月15日，原清城区水务局向陈广洪送达了城水听告〔2019〕6号《水行政处罚听证告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及享有陈述、申辩和听证的权利。同年2月18日，陈广洪向原清城区水务局提交了《听证申请书》。同年2月21日，原清城区水务局向陈广洪送达了城水听通字〔2019〕1号《水行政处罚听证通知书》，并于同年3月1日举行了听证会，制作了《行政处罚听证笔录》。同年3月11日，原清城区水务局认为陈广洪未经水行政主管部门批准，使用钩机实施采砂的行为违反了《广东省河道采砂管理条例》第四条第一款的规定，遂依据该条例第二十六条、《广东省水利厅关于行政处罚自由裁量权的适用规则》和《广东省水利厅关于行政处罚的裁量基准（河道采砂类）》的规定，作出涉案行政处罚决定，对陈广洪处以责令停止违法行为，罚款30000元的行政处罚，并于同年3月14日将涉案行政处罚决定及《解除扣押决定书》送达给陈广洪。原清城区水务局在涉案行政处罚决定中一并告知了陈广洪履行行政处罚的方式和期限及申请复议和诉讼的权利。同日，陈广洪出具《承诺书》，认同同年2月18日至同年3月14日不属于超期扣押时间。陈广洪至今尚未缴纳30000元罚款。陈广洪不服，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，因机构改革，原清远市清城区水务局现已变更为清远市清城区水利局。原审法院认为，本案是不服水行政处罚决定纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案需要审查的是原清城区水务局作出的涉案处罚决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序。一、认定事实方面。首先，陈广洪庭审中自述涉案钩机是其本人的，没有固定聘请人操作，原审法院对此予以确认。其次，原清城区水务局在接收源潭镇政府的案件移交后，对事发当晚的源潭镇政府的三名工作人员温建毅、汤俊华、罗荣海分别作了调查询问，制作了《调查笔录》，结合当晚所拍摄的照片、视频及上述三人于2018年2月2日对陈广洪的指认，三人反映事发当晚的情况客观、真实，原审法院对三人的陈述予以采信。上述证据可以相互印证事发当晚陈广洪使用涉案钩机在迎咀河河边村段实施采砂行为，陈广洪得知被发现后驾驶钩机逃离采砂现场，途中被源潭镇政府工作人员等人截停，后涉案钩机被拖至盛兴学校停放。再次，根据《关于划定清远市清城区********为2017至2018年度采砂禁采购区的公告》，迎咀河河道全河段划定为2017至2018年度河道河砂禁采区。陈广洪在禁采区范围内未经水行政主管部门批准，使用钩机实施采砂行为，属非法采砂的行为。最后，陈广洪认为其没有在涉案地点采砂，应为其主张承担举证责任。鉴于陈广洪在行政处理程序及行政诉讼中均未能提供充分证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。综上所述，陈广洪的上述行为属于未经水行政主管部门批准，使用钩机实施违法采砂，应给予相应的行政处罚。原清城区水务局作出的涉案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。二、法律适用方面。《广东省河道采砂管理条例》第四条第一款规定“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂。”本案中，陈广洪未经水行政主管部门批准，使用钩机实施违法采砂，违反了上述规定。原清城区水务局遂依据该条例第二十六条“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：（一）违法采砂两次以上的；（二）在桥梁、码头、拦河闸坝、取水口、水文监测等工程设施上下游两千米范围内采砂的；（三）在堤防管理范围内采砂的；（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；（五）在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的。上述违法行为造成水工程损坏、河势改变、水生态环境破坏、矿产资源破坏，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，结合《广东省水利厅关于行政处罚自由裁量权的适用规则》和《广东省水利厅关于行政处罚的裁量基准（河道采砂类）》，认定陈广洪的违法情节一般，作出涉案行政处罚决定，对陈广洪处以责令停止违法行为，罚款30000元的行政处罚，适用法律、法规正确，处罚适当。陈广洪在庭审中认为被告没有对其采砂的数量、性质作出认定，《广东省河道采砂管理条例》第九条第三款规定“个人家庭生活年自用砂量少于五十立方米需到河道可采区采砂的，免办河道采砂许可证，但采挖的河砂不得销售经营。”不适用该条例第二十六条的规定。因原清城区水务局早于2017年4月7日便作出《关于划定清远市清城区********为2017至2018年度采砂禁采购区的公告》，将迎咀河河道全河段划定为2017至2018年度河道河砂禁采区。个人家庭生活年自用砂量少于五十立方米需到河道可采区采砂。故原审法院对陈广洪上述主张不予采信。三、程序方面。陈广洪称原清城区水务局作出的涉案行政处罚决定及扣押钩机程序违法，实施扣押钩机的是源潭镇政府，源潭镇政府无权作出扣押决定，执法不正当。基于上述认定的事实，源潭镇政府作为基层政府组织，发现违法线索后将案件移交相关有管辖权的部门处理，并无不当。原清城区水务局在接收源潭镇政府的案件移交后，作出《扣押决定书》和《延长扣押期限告知书》，履行了内部审批手续，并送达给陈广洪，并无不当。可见，实施扣押钩机行为的主体是原清城区水务局，而不是源潭镇政府。源潭镇政府只是在陈广洪离开钩机的情况下雇请他人将钩机拖至盛兴学校保管。另陈广洪亦无对《扣押决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，故原审法院对陈广洪上述主张不予采信。原清城区水务局在接收源潭镇政府的案件移交后，对相关知情人进行调查询问及通知陈广洪进行现场勘验、知情人对违法行为人进行指认，然后才对陈广洪涉嫌违法采砂的行为进行立案处理，继而向陈广洪发出《水行政处罚听证告知书》、举行听证会和作出涉案行政处罚决定。原清城区水务局先调查后立案，违反了水行政执法办案一般程序的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”的规定，原审法院依法确认原清城区水务局作出涉案行政处罚决定的程序违法，但保留其效力。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，判决如下：确认原清远市清城区水务局于2019年3月12日对陈广洪作出的城水罚决字〔2019〕6号《水行政处罚决定书》的程序违法。本案受理费50元，由清远市清城区水利局负担。上诉人陈广洪不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销清远市清新区人民法院作出的（2019）粤1803行初205号判决书，改判撤销原清城区水务局作出的城水罚决字〔2019〕6号《水行政处罚决定书》；2.本案一、二审诉讼费用由清城区水利局承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院认定：事发当晚陈广洪使用涉案钩机在迎咀河河边村段实施采砂行为，陈广洪得知被发现后驾驶钩机逃离采砂现场，途中被源潭镇政府工作人员等人截停，后涉案钩机被拖至盛兴学校停放。法院认定的事实错误。事发当晚，陈广洪的钩机停放在源潭镇迎咀管理区芦二村往陈广洪家的路边，不曾在迎咀河采砂，更不存在钩机逃离挖沙现场而被截停的情况。12月5日晚源潭镇道路综合整治办公室来人将陈广洪的钩机拖走，停放在清城区横荷盛兴学校后面的停车场。二、一审法院认定原清城区水务局扣押程序合法是错误的。一审法院认为（判决书第17页）：“原清城区水务局在接收源潭镇政府案件移交后，作出《扣押决定书》和《延长扣押期限告知书》，履行了内部审批手续，并送达给原告，并无不当。可见，实施扣押钩机的主体是原清城区水务局，而不是源潭镇政府，源潭镇政府只是在原告离开钩机的情况下雇请他人将钩机拖至盛兴学校保管。另原告亦无对《扣押决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，故本院对原告上述主张不予采信。”首先，清城区水利局并无主张“源潭镇政府只是在原告离开钩机的情况下雇请他人将钩机拖至盛兴学校保管”，且从清城区水利局提交的证据（P16、P21、P26），温建毅、汤俊华、罗荣海均认可“2018年12月5日……我办及时对钩机进行扣押”。法院的职责是居中裁判，对于清城区水利局未主张的事实，法院无权为清城区水利局主张；且清城区水利局已提供证据证明钩机于2018年12月5日被扣押，一审法院却为清城区水利局辩解：源潭镇政府雇人保管钩机，故意将违法扣押的行为弱化。若2018年12月5日至2018年12月18日这段时间不是扣押行为，行政机关凭什么将陈广洪的钩机拖走？法律依据是什么？其次，2018年12日19日，清城区水利局接到源潭镇政府移送的案件，明知其对陈广洪的钩机非法采取行政强制措施，还一错再错，清城区水利局行政扣押程序违法的具体表现为：1.原清城区水务局对没有实施违法行为的钩机采取扣押的措施。行政强制措施的实施强调的是制止正在发生的不法行为，本案中，原清城区水务局于2018年12月19日决定扣押钩机时，钩机早已被源潭镇人民政府扣押在盛兴中英文学校后面，陈广洪不可能用钩机实施违法行为，原清城区水务局不应当对陈广洪的钩机采取扣押措施，原清城区水务局存在滥用职权的行为。2.原清城区水务局作出扣押行为的程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第十八条对行政机关实施行政强制行为作出了明确规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准。本案中，陈广洪的钩机于2018年12月5日被扣押，2018年12日19日被批准扣押，原清城区水务局存在“先扣押、后审批”的违法行为。另外，2018年12月5日，源潭镇人民政府将陈广洪的钩机扣押，且未出示任何扣押凭证。源潭镇人民政府无河道采挖河砂的行政管理权，派出执法的人员无执法证，无权采取强制扣押措施；再者，扣押时无现场笔录、无交付扣押凭证、未听取行政相对人的陈述、申辩，扣押行为严重违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定。3.原清城区水务局实施强制措施严重超出法律规定的期限。根据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条第一款规定：查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。陈广洪的钩机于2018年12月5日被扣押。原清城区水务局的《实施行政强制措施审批表》、《扣押决定书》显示，原清城区水务局决定将陈广洪的钩机扣押至2019年1月17日，即扣押时间超出30日，扣押决定违法。2019年1月17日，原清城区水务局决定延长扣押期限，延长至2019年2月16日。陈广洪的钩机于2018年12月5日被扣押，扣押至2019年2月16日，超出60日，延期扣押决定违法。2019年2月16日，扣押期限届满，原清城区水务局也未将陈广洪的钩机解押，直至2019年3月12日，原清城区水务局才作出解除扣押决定，逾期解押违法。2019年3月14日，陈广洪前往原清城区水务局处领取钩机时，原清城区水务局却要求陈广洪签订承诺书，承诺认同原清城区水务局的扣押时间不属于超期扣押，陈广洪为了尽快领取钩机，只能按原清城区水务局要求签订承诺书，原清城区水务局要求陈广洪承诺的行为违法。最后，陈广洪是否对《扣押决定书》申请行政复议或提起行政诉讼，是陈广洪的自由，不是评价扣押行为是否违法的依据，扣押行为是否违法，有法律规定，一审法院根据陈广洪是否提起行政复议或诉讼认定扣押行为是否违法，没有法律依据。三、一审法院认为原清城区水务局的行政处罚程序轻微违法，是错误的，原清城区水务局的行政处罚程序严重违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。本案中，作出被诉行政处罚决定的法制审核人员是邓雷，邓雷没有法律职业资格证，没有审核行政处罚决定的专业资格，由邓雷审核行政处罚决定的审批程序违法。邓雷未就本案的违法事实、法律适用提出分析性意见，其审核流于形式、未进行专业审核。四、一审法院认定事实所依据的证据不足。一审法院根据温建毅、汤俊华、罗荣海三人的调查笔录、事发当晚的视频、照片认定陈广洪在迎咀河采砂。然而，以上证据并不足以证明陈广洪在迎咀河采砂。（一）关于温建毅、汤俊华、罗荣海的三份调查笔录。首先，温建毅、汤俊华、罗荣海未出庭作证，其证词不具备法律效力，不能作为认定事实的依据。其次，三名被调查人无执法证而执法，已被陈广洪投诉至12345，是利害关系人，其证词不能采信。另外，三份调查笔录的内容、排版即便为复制，回答思路即便一致，三份所载内容不是客观真实的。（二）关于视频。视频内容看不清楚，无法根据视频判断案发时间、案发地点、谁在案发地点、机器是什么型号，更无法根据视频内容判断机器在挖沙。（三）关于照片。原清城区水务局提交的照片分为两部分，一部分是钩机照片，另一部分是河砂照片。钩机照片是原清城区水务局在扣押现场拍摄，不是案发现场拍摄的，不能证明陈广洪挖沙。河砂照片中，没有显示钩机在挖河砂，也不能证明陈广洪在采砂。五、一审法院适用法律错误。（一）一审法院判决认定（判决书P15）：陈广洪认为其没有在涉案地点采砂，应为其主张承担举证责任。鉴于陈广洪在行政处理程序及行政诉讼中均未能提供充分证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。所以，原清城区水务局对陈广洪作出行政处罚，应当提供充分证据证明陈广洪确在禁采区采挖河砂，而不是由陈广洪举证证明其未在禁采区采挖河砂。一审法院却认为由陈广洪承担举证责任系法律适用错误。（二）原清城区水务局作出行政行为的程序严重违法，所依据的证据不足，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第70条的规定，依法应予以撤销，一审法院认为适用《中华人民共和国行政诉讼法》第74条的规定，系法律适用错误。所以，一审法院认定的事实错误、认定事实所依据的证据不足、适用法律错误，依法应予以撤销。上诉人清城区水利局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销清远市清新区人民法院作出的（2019）粤1803行初205号行政判决书，并依法驳回陈广洪的诉讼请求；2.本案的诉讼费由陈广洪承担。事实和理由：一、我局具有对涉案违法行为进行行政处罚的职责和权限。根据《广东省河道采砂管理条例》（2012）第二十三条第一款“河道所在地的市、县（区）人民政府水行政主管部门应当加强对河道采砂、运砂活动的监督管理，依法查处河道采砂违法行为，对违法采砂、运砂行为记录在案并予以公布。”的规定，我局具有对涉案违法行为进行行政处罚的职责和权限。二、我局于2019年3月12日作出的城水罚决字〔2019〕6号《水行政处罚决定书》证据确凿，适用法律正确，程序合法。（一）当事人基本情况：陈广洪，性别：男，出生日期：1975年5月21日，住址：广东省清远市清城区源潭镇迎咀管理区******，手机：139*****093，钩机（200机）车主。（二）案件来源及调查经过：2018年12月19日，源潭镇人民政府移交资料《关于反映2018.12.5迎咀河河边村段钩机非法采挖河砂的报告》，附上照片和刻录视频的光盘。反映“2018年12月05日18:25时左右，源潭镇人民政府接到群众举报（迎咀河边村有人在河堤外偷挖乱挖严重影响人民生命财产安全），立刻派出工作人员：温建毅、汤振华、罗荣海等同志前往群众举报的现场进行实地核查，工作人员18:45分左右到达现场后，发现迎咀河-河边村河堤堤脚确实有一台钩机正在挖河堤基脚，严重危及人民生命财产安全，为了人民生命财产安全，源潭镇人民政府工作人员立刻制止该违法行为。”同日，源潭镇综治办工作人员汤俊华前来我局接受调查问话，反映2018年12月5日夜间有1辆钩机在迎咀河河边村段实施违法采砂行为，当时汤俊华开车，留在河边村段，目睹钩机从对岸卢定坑村逃跑。同日，源潭镇综治办工作人员温健毅前来我局接受调查问话，反映2018年12月5日夜间有1辆钩机在迎咀河河边村段实施违法采砂行为，当时汤俊华开车，留在河边村段，温健毅和罗荣海等人前往对岸卢定坑村拦截钩机，在18:50分左右截停钩机，截停钩机后，温健毅拿着电筒，由罗荣海对钩机进行拍照。同日，源潭镇综治办工作人员温健毅前来我局接受调查问话，反映2018年12月5日夜间有1辆钩机在迎咀河河边村段实施违法采砂行为，罗荣海用手机拍了一段时长为1分钟左右的视频，视频显示该钩机当时正在采挖河砂。当时汤俊华开车，留在河边村段，温健毅和罗荣海等人前往对岸卢定坑村拦截钩机，在18:50分左右截停钩机，截停钩机后，温健毅拿着电筒，由罗荣海对钩机进行拍照。同日，根据源潭镇人民政府移交的资料，以及对温健毅、汤振华、罗荣海3人的调查笔录，该钩机当时被截停后被扣留在横荷街办盛兴中英文学校后面的停车场等事实，我局依法对该钩机作出扣押决定书。12月21日，陈广洪过来我局，反映其钩机被扣押了，但拒绝录口供，拒绝反映有关情况。同日，我局执法人员对陈广洪本人进行拍照。12月25日，陈广洪再次前来我局，并向陈广洪提供其身份证复印件，我局向陈广洪送达扣押决定书，但陈广洪拒签并再次拒绝配合调查。12月26日，经现场勘查，现场河道中有开挖的坑坑洼洼，堤围上有堆放的开挖物，大概有60立方米左右，开挖物主要由河砂组成，还有垃圾、泥土、石等。从现场情况来看，堤围顶上的开挖物是从河道中使用钩机直接开挖上来的。2019年1月17日，我局依法对该钩机作出延长扣押期限告知书，电话通知陈广洪，并通知其过来配合调查，但陈广洪没有前来。1月18日，执法人员用短信向陈广洪发出延长扣押期限告知书（彩信）。另外，通过邮政EMS寄出该告知书，但回执单显示逾期未取，退回。2月2日，我局派员前往源潭镇进一步调查，源潭镇综治办3个工作人员温健毅、汤振华、罗荣海均指认是陈广洪于2018年12月5日夜间在迎咀河源潭镇河边村段使用钩机采挖河砂。2月3日，我局对陈广洪涉嫌违法采砂的行为进行立案调查。2月14日早上，我局再次通知陈广洪过来配合调查，陈广洪表示下午过来，但后来又表示不过来。（三）违法事实：经调查，陈广洪于2018年12月5日夜间，未经水行政主管部门批准，使用钩机在迎咀河源潭镇迎咀管理区河边村段采挖河砂。以上事实有现场照片、调查笔录等证据证实。（四）违法证据：1．汤俊华调查笔录1份；2．温健毅调查笔录1份；3．罗荣海调查笔录1份；4．实施违法采砂行为的钩机1台；5．相关照片；6．现场勘查笔录1份；7．现场勘查照片1页；8．源潭镇《关于反映2018.12.5迎咀河河边村段钩机非法采挖河砂的报告》（含刻录视频的光盘一张）。（五）依法听证：2月15日，我局向陈广洪发出《水行政处罚听证告知书》（城水听告〔2019〕6号），告知：根据《广东省河道采砂管理条例》第二十六条之规定，并结合《广东省水利厅关于行政处罚的裁量基准（河道采砂类）》，拟对陈广洪作出如下行政处罚：1.责令陈广洪停止违法行为；2、给予陈广洪罚款叁万元整的行政处罚。如要求听证，应当自收到本告知书之日起3日内提出申请，逾期不申请的，视为放弃听证权利。2月18日，陈广洪递交了听证申请。2月21日，我局向陈广洪发出《水行政处罚听证通知书》（城水听通字〔2019〕1号），通知陈广洪我局决定于2019年3月1日9时30分举行听证。3月1日9时30分，我局在清远市清城区政府办公大楼西303室举行听证会，陈广洪及其代理人对涉案现场、证据来源、适法问题证据证明力等提出异议，证人及案件承办人对陈广洪及其代理人的异议作出了回应。3月7日，听证主持人、听证员提交了《行政处罚听证报告》，提出处理意见和建议：建议依法作出责令陈广洪停止违法行为和给予罚款3万元的行政处罚。（六）负责人集体讨论：3月11日，我局班子（负责人）召开会议，讨论如何对当事人违法采砂案件作出行政处罚决定。经讨论，一致同意对陈广洪依法作出责令停止违法行为和给予罚款3万元的行政处罚。（七）法律依据：1.违法的法律依据。陈广洪未经水行政主管部门批准，使用钩机实施违法采砂的行为违反了《广东省河道采砂管理条例》第四条第一款之规定“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂。”已构成违法采砂的违法行为。2、处罚的法律依据。《广东省河道采砂管理条例》第二十六条：违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：（一）违法采砂两次以上的；（二）在桥梁、码头、拦河闸坝、取水口、水文监测等工程设施上下游两千米范围内采砂的；（三）在堤防管理范围内采砂的；（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；（五）在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的。上述违法行为造成水工程损坏、河势改变、水生态环境破坏、矿产资源破坏，构成犯罪的，依法追究刑事责任。（八）自由裁量理由。根据《广东省水利厅关于行政处罚自由裁量权的适用规则》和《广东省水利厅关于行政处罚的裁量基准（河道采砂类）》，认定陈广洪违法情节一般，按照违法采砂作业工具钩机的斗容计算不足1立方米的，罚款标准是30000元。综上所述，我局作出城水罚决字〔2019〕6号《水行政处罚决定书》程序合法，证据确凿充分，适用法律法规正确，是正确有效的。陈广洪的诉讼请求并没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回陈广洪的诉讼请求。二审查询中，上诉人陈广洪补充称：一、一审判决中认定源潭镇政府在2018年12月5日请拖车公司将钩机拖到盛兴学校后面的停车场停放，没有认定为“扣押”，该认定错误，我方认为源潭镇政府无权扣押我方的钩机，却私自将我方的钩机拖走，本已违反法律规定，基于源潭镇政府违反法律规定的行为所采集的全部证据是非法的，非法证据应当予以排除。另外，对于一审判决中一审法院认定清城区水利局提供的证据一到二十、证据二十一中的清远市清城区非税收入罚款通知书送达回证及证据二十二具有真实性合法性关联性认定错误，尤其是清城区水利局提供的现场勘验笔录的时间为12月26日，据案发时间12月5日已经逾20日，26日的现场状况根本无法证明12月5日的现场状况，且勘验的地点注明是迎咀河源潭镇河边村段，该范围过于宽广，不够明确具体，另外现场勘验的照片根本无法看出指向的地点是哪里，且现场勘验情况记载堤围上堆积了大概60立方米的堆积物，由垃圾、泥、沙石等组成，既然是由垃圾、泥、沙石等组成，我方于晚上去挖垃圾得不到任何利益，以该现场勘验笔录认定，我方当事人采挖河沙根本不符合常理。二、一审法院对于行政处罚法制审核意见书中认为合法是错误的，该意见书签名的邓雷没有法律职业资格证，不符行政处罚法第三十八条第三款规定，且其审核没有任何分析意见，只是流于形式。：三、我方认为一审事实不清，禁采区和可采区一审法院没有查清楚，在原清城区水务局公布的这九条河道当中，没有可采区的范围。另外一审也查清楚，清城区水利局认为挖出了60立方米的泥沙没有事实依据，按照规定，50立方米以下是不需要许可证的，50立方米和60立方米之间的范围是违法，故清城区水利局没有依据。四、对于权限范围没有查清，一审法院认为只是认定清城区水利局具有河道管理权限，但是案涉地点是河堤角，从照片来看看不出是河道，如果是在河堤边上采砂则不属于清城区水利局的权限范围，清城区水利局提供的证据不能让我方确信案涉的采砂地点就在河道内，根据行政诉讼法的规定，举证的责任在被告，清城区水利局应当负有证明涉案地点在其权利覆盖范围内的责任，如果无法证明涉案地点在河道，那么其无权处理，证据不足。五、关于程序问题，清城区水利局在案件的受理到处罚结果上都违反了程序，就结果而言，其作了两项结果处理，第一项结果是要求停止违法行为，第二项是罚款三万元，显然第一项处罚行政行为没有事实依据，因为当时钩机已经不在现场，要求我方停止违法行为没有行政法上的意义，这一项处罚没有事实依据应当撤销。对于第二个行政行为是其在处罚上采取的措施不当，不是在现场的钩机没有扣押的必要，并且如果是在现场要扣押也要经过一定程序，本案的钩机是在停车场里的，作为行政机关对一个停车场内正常停放或被人扣押的钩机实施再次扣押显然使用措施不当，属于滥用职权。六、关于立案问题，清城区水利局所依据的立案材料是违法证据的材料，移交材料的机关是镇政府，镇政府是无权处理的机关，其所采集的证据是没有法律效力的，不能视为行政处罚法上的证据，因此必须撤销。二审查询中，上诉人清城区水利局补充称：第一、根据一审查明的事实，涉案的钩机是陈广洪个人使用，没有聘请他人，是陈广洪在一审中自己的陈述，而本案的三名执法人员是源潭镇政府工作人员，是国家机关的工作人员，在接到群众举报后，到达涉案现场，并且追击逃跑的钩机，并且在追到钩机的情况下发现涉案的人员已经逃跑，故此将钩机叫拖车人员拖到盛兴学校后面停车场，这一过程是连续的，并且具有国家公信力的。第二、涉案的河段是全河段都禁采，不区分可采或非可采，陈广洪试图以可采的理由诡辩是不成立的。第三、在12月5日晚上发现陈广洪偷挖河沙后，政府工作人员已经进行了证据的保留，详见我方证据清单第七到十四页，并且从照片可见河沙是从河道内挖去放到河边的，由此可以形成完整证据链，陈广洪盗取河沙，陈广洪的行为应当予以严厉打击，并且我方在程序上没有存在纰漏，其余与书面上诉状和答辩状一致。二审期间，两上诉人未提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系水行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，结合当事人的上诉意见，本案二审的争议焦点是原清城区水务局作出城水罚决字〔2019〕6号《行政处罚决定书》（以下简称涉案处罚决定）是否合法、原审判决是否正确。首先，关于涉案处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分的问题。根据2017年4月7日原清城区水务局作出的《关于划定清远市清城区********为2017至2018年度采砂禁采区的公告》的规定，清远市清城区大燕河、高田河、潖江、高桥水、迎咀河、银盏河、文洞河、笔架河、乐排河等九条河道全河段已经划定为2017至2018年度河道河砂禁采区，未经水行政主管部门批准，任何组织和个人在该时间段内在上述河段水域范围内进行的采砂行为均为违法行为。1.涉案的钩机为上诉人陈广洪所有，上诉人陈广洪承认没有固定聘请他人驾驶，因此，按常理其钩机没有他人可以驾驶。2.2018年12月5日18时25分许，涉案河段所在的源潭镇政府接到群众举报，称有人在涉案的迎咀河段河堤范围内偷挖河砂，源潭镇政府三名工作人员汇同当地村委会干部、村民一齐赶到现场，现场目睹有人正在用钩机在迎咀河河边段采挖河砂，镇政府工作人员已经拍摄了一段时长为1分钟许的视频，显示有人用钩机正在采挖河砂；钩机在逃跑过程中，镇政府工作人员沿迹追查到卢定坑村拦截了涉案钩机，并对涉案钩机进行拍照取证，虽然未能现场查获涉案偷挖河砂的人，结合涉案钩机是上诉人陈广洪所有、其没有聘请他人驾驶涉案钩机、他人不可能驾驶该钩机等事实，原清城区水务局据此认定上诉人陈广洪为涉案人员并无不当。3.原清城区水务局接到源潭镇政府移送的案件及提交的《关于反映2018.12.5迎咀河河边村段钩机非法采挖河砂的报告》后，已经立即对源潭镇政府当时参与调查的三位工作人员进行询问，制作了《调查笔录》，该三人均一致指认是上诉人陈广洪为涉案采砂人员，该三位政府工作人员参与的调查及所作的陈述是代表基层政府组织参与社会管理的行为，其所作的陈述真实客观，也与事发当晚的情形相符，其证言可信程度较高，可以作为本案认定事实的依据之一。4.原清城区水务局作为水行政管理部门接手该案件后，与上诉人陈广洪等人到现场进行了勘查，制作了现场勘验笔录，拍摄了采砂现场、位置、被采挖的河砂等情况的照片，证实了违法事实真实存在。以上几方面的事实均有证据予以支持，且证据之间也能互相印证，形成证据链，故原清城区水务局认为陈广洪未经水行政主管部门批准，擅自在清城区已经划定为2017至2018年度河道河砂禁采区范围内违法采砂的行为违法，事实清楚，证据充分。上诉人陈广洪上诉认为涉案处罚决定认定事实不清，证据不足的主张，理由不成立，本院不予采纳。其次，关于涉案处罚决定适用法律是否正确的问题。《广东省河道采砂管理条例》第四条第一款规定：“河砂属于国家所有，任何组织和个人不得非法采砂。”《广东省河道采砂管理条例》第九条第三款规定：“个人家庭生活年自用砂量少于五十立方米需到河道可采区采砂的，免办河道采砂许可证，但采挖的河砂不得销售经营。”第二十六条规定：“违反本条例规定，无河道采砂许可证采砂的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，暂扣违法采砂作业工具，没收违法所得，可并处三万元以上三十万元以下罚款；有下列情形之一的，可并处五十万元以上一百万元以下罚款：（一）违法采砂两次以上的；（二）在桥梁、码头、拦河闸坝、取水口、水文监测等工程设施上下游两千米范围内采砂的；（三）在堤防管理范围内采砂的；（四）在禁采区、临时禁采区采砂的；（五）在禁采期、禁止采砂作业的时段采砂的。上述违法行为造成水工程损坏、河势改变、水生态环境破坏、矿产资源破坏，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，根据查明的事实，上诉人陈广洪在禁采区违法采砂的行为真实存在，根据上述规定，依法应予以处罚；原清城区水务局暂扣违法采砂作业工具，根据其违法的事实、情节、数量、次数等，认定陈广洪属于违法情节一般，据此作出涉案行政处罚决定，责令停止违法行为，并处三万元罚款，符合上述法规的规定；在陈广洪没有从轻、减轻情节可以减少处罚的情况下，该三万元处罚属于最低限度处罚，故涉案处罚决定裁量适当。个人家庭生活年自用砂必须到可采区采挖，上诉人陈广洪是在禁采区采挖河砂，并不是在可采区采挖，并不是上述第九条第三款规定可免办河道采砂许可证的情形，故其要求不予处罚的理由不成立，本院不予支持。陈广洪关于涉案处罚决定适用法律错误的其他上诉理由也不成立，本院不予采纳。第三，关于涉案处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”根据上述规定，在正式作出行政处理决定前，行政机关有先行告知的义务，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。本案中，根据现有的证据，当事人陈广洪虽然已经申请了听证，原清城区水务局也组织了听证会，但上诉人清城区水利局并未能向一、二审法院提交行政处罚事前告知书等证据，证实其已经告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，因此，应视为原清城区水务局未完全履行法律规定的程序，依法应确认其处罚程序违法。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”一、二审期间，上诉人清城区水利局既不能举证证明涉案处罚的审核人员并不是初次从事行政处罚决定审核的人员，也不能证明涉案的审核人员已经取得法律职业资格，故也应视为原清城区水务局违反了法律规定的程序要求。基于上述理由，上诉人陈广洪认为原清城区水务局行政处罚程序违法的部分理由成立，本院予以采纳。原清城区水务局在接到源潭镇政府移送的案件后，对知情人先行调查询问，对现场进行勘查、拍摄取证，确认存在基本的违法事实，然后才立案查处，属于正当的工作程序，原审法院以原清城区水务局先调查后立案为由，认定其违反了水行政执法办案一般程序规定，并没有依据予以支持，故原审法院以此为由认定原清城区水务局程序违法的理由不成立，本院予以纠正。但鉴于涉案处罚决定存在其他程序违法的情形，故原审法院判决结果正确，本院予以维持。上诉人清城区水利局针对原审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于上诉人陈广洪上诉认为原清城区水务局超期扣押涉案钩机的问题。行政强制和行政处罚分别属于两个独立的行政行为，且上诉人陈广洪在起诉时只是针对行政处罚提出诉讼，故本院对涉案行政强制措施是否合法不予审查。综上所述，涉案行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，但处罚过程违反了法律规定的正当程序，依法应确认其处罚程序违法，保留涉案处罚决定的法律效力。上诉人陈广洪与上诉人清远市清城区水利局的上诉请求及理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律部分不当，但处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人陈广洪和上诉人清远市清城区水利局各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 黄方然审 判 员 赖爱红审 判 员 林士嵛二〇二〇年六月八日法官助理 叶礼裕书 记 员 范小婷附相关裁判依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；