湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终854号上诉人（原审原告）：杨连平，男，1958年10月15日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家泉，湖北三雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林丽峰，男，1969年11月9日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：从其福，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄奇，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。上诉人杨连平因与被上诉人林丽峰合伙协议纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨连平上诉请求：撤销原审判决，改判支持杨连平的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决，抄袭原一审判决的文书，对杨丽峰已经放弃的诉讼请求作出判决，判非所请，遗漏诉讼请求。二、一审判决遗漏对本案的关键事实、关键证据的认定，认定事实错误。本案之所以能够进入重审程序，在原审判决生效后，杨连平与林丽峰在租赁房屋办理交接时，于2018年5月31日取得了林丽峰经营使用电脑一台，并通过技术手段提起了该电脑中存储的林丽峰客观经营账目收支数据，并委托湖北中新科维检验检测有限公司对该电脑中存储数据进行提取和鉴定。鉴定单位从林丽峰的经营使用的电脑中提起了《电子表格文件列表》、获得天恩物流(林丽峰）经营流水帐（《天恩物流收支明细表》）。鉴定意见从华港物流文件夹提取到2016、2017、2018对帐单三个文件夹里的电子表格进行分析，提取的电子表格原始数据对“删除状态”的记载为全部为“正常”。并且提取的电子表格最后修改时间为2018年4月18日，杨连平是在2018年5月31日取得该电脑的，这说明杨连平取得电脑后，未启用电脑，据以审计林丽峰合伙期间的经营利润数据全部是真实客观的。证明这一事实有杨连平给林丽峰发的短信证据，也有证人在再审中出庭作证证言。林丽峰对该数据的真实性未提出异议，也未申请重新鉴定。湖北中新科维检验检测有限公司提取的《天恩物流收支明细表》（2016年2月1曰-2017年12月31日）这是双方合伙经营期间客观真实经营收入，原一审判决做出解除双方合伙协议的时间是2018年1月10日，因此自2018年1月1日以后的经营利润，杨连平未再主张请求分配，此前的经营收入仍然是双方合伙期间收入。对于湖北中新科维检验检测有限公司提取的《天恩物流收支明细表》（2016.2.l-20n.12.31)记录合伙经营期间账目电脑流水账，杨连平对其真实性未作否认，只是认为，双方合伙协议已经解除，与林丽峰无关。原第一判决针对是2015年8月19日2015年I2月31日期间经营利润，在重审中，没有请求此阶段利润，两次判决不存在相互抵扣的问题。三、如果法院认为该证据存在问题，需要重新鉴定的，应当向杨连平释明，是否申请委托重新鉴定。在无证据证明该证据无效，而林丽峰并没有提出相反证据，应以新证据支持诉讼请求。按照相关司法解释，请求林丽峰按照年息6%计算逾期付款利息，有事实和法律依据，应当予以支持。四、林丽峰存在多重违约事实，杨连平依据《物流合作经营协议》的约定请求林丽峰支付违约金100000元，有理有据，法院应当予以支持。鉴定费10000元，审计鉴定费7500元，共17500元，依法应当由林丽峰承担。林丽峰辩称，一审事实认定清楚、法律适用正确。双方的债权债务关系已经清结，杨连平有滥用诉权以及存在犯罪嫌疑。且双方合伙关系在2016年2月份已经终止，期间也无任何利润可分。法院应驳回杨连平诉讼请求，并将刑事犯罪线索移交公安机关侦查处理。本案的再审程序的启动系杨连平滥用诉权的表现，宜昌市中级人民法院本应驳回再审申请，双方的债权债务关系已清结，法院应驳回杨连平的上诉请求。且杨连平涉嫌刑事犯罪的证据和事实较为充分，建议合议庭将犯罪线索移交公安机关处理。同时，根据《物流合作经营协议》杨连平在2016年擅自离开合作项目后该合伙项目已终止，杨连平即使主张利润分成也仅能就2015年8月至2016年2月期间合作项目的利润主张，杨连平没有任何依据对2016年2月份双方合伙项目终止后林丽峰以华港公司名义经营的物流运输项目的利润主张分成和保底费。杨连平向一审法院提起诉讼请求：1、林丽峰向杨连平支付拖欠的保底费158943.95元，利润分成230785.2元，应得利润总额为389729.15元，2、林丽峰支付杨连平逾期付款利息56673.21（71898.7+93196.5)×6%×3＋(87045.25+137588.7)×6%×2=56673.21]元（逾期利息按每年6%利率计算，2016年2月至12月应付保底费及利润分成利息计算期间为自2016年6月至2019年6月，计三年，2017年度应付保底费及利润分成利息计算期间为自2017年6月至2019年6月，计两年，实际主张到全部付清之日）；3、林丽峰向杨连平支付违约金100000元；4、林丽峰向杨连平支付为诉讼实际发生的费用17500元（提取电子数据鉴定费10000元，审计鉴定费7500元）。上述请求合计563902.36元。3、林丽峰承担本案的一、二审全部诉讼费。一审法院认定事实：宜昌三峡物流园有限公司将其位于宜昌市伍家岗区××园内××号商铺出租给杨连平作经营使用。2015年8月10日，“华港物流”（甲方）与“天恩物流”（乙方）签订《物流合作经营协议》，约定双方联合经营宜昌三峡物流园D-3081物流平台，实行甲方管理，共同经营；资金甲方全权负责收取及支付，每月5日前结算乙方上月所有费用和利润；水电费房租工人工资及费用，由甲方按时支付；甲方按总运价的5%给乙方作为保底费用；乙方收取的货物按本次车辆的实际油费和过路费进行分摊后按实际利润30%支付给乙方；双方合作时间10年，特殊情况互相协商；违约责任任何单方无权毁约，违约人将赔偿守约方100000元等。林丽峰、杨连平分别在甲方、乙方处签名捺印，协议落款处未加盖“华港物流”、“天恩物流”印章。杨连平随三峡物流园D-3081商铺还提供升降机1台、柜式空调1台、冰箱1台、监控设备1套、办公桌椅1套、文件柜3个、工具柜1个、日常生活用品等设备物资。嗣后，双方以华港公司的名义对外经营，自2015年8月19日至2015年12月31日，共发生369588元的物流运输交易。杨连平支付三峡物流园内D-3081号商铺2015年8月至2016年7月的租金、运营服务费、物业管理费等32636.2元。合同签订后双方因履行协议中产生纠纷，2017年8月15日杨连平向伍家岗区人民法院提起诉讼，2018年1月10日伍家岗区人民法院作出（2017）鄂0503民初1623号民事判决书。双方均未提出上诉。判决生效后，杨连平向人民法院申请强制执行。执行过程中，杨连平、林丽峰于2018年7月25日签订和解协议：林丽峰（甲方）和杨连平（乙方）双方确认：一、自本和解协议签订之日起，甲方诉乙方民间借贷纠纷案件[案号（2018）鄂0502民初1192号]甲方主张对乙方享有的债权，与乙方申请强制执行甲方合伙协议纠纷案件[案号（2018）鄂0503执637号]（即本案)乙方对甲方享有的生效法律文书已经确定债权，二者相互抵销，互不找钱。二、本协议签订之日起三日内，甲方向西陵区人民法院申请撤回（2018）鄂0502民初1192号案件对乙方的起诉，乙方向伍家岗区人民法院申请撤回（2018）鄂0503执637号案件（即本案）对甲方的强制执行。三、自本协议签订之日起五日内，甲方向乙方移交位于宜昌市伍家岗区××园内××号商铺使用权及店铺内的财产（财产清单以伍家岗区法院生效判决为准）。四、甲方不得以本协议签订抗辩乙方对原合伙协议纠纷案件申请再审，即法院依据新证据处理甲乙双方合伙协议纠纷案件，不得因本协议的订立而受影响。协议签订后，林丽峰已经按协议履行，向西陵区法院撤回了对杨连平的诉讼，伍家岗人民法院也出具了因双方达成和解协议已执行完毕的（2018）鄂0503执637号案件结案通知书。现杨连平因有新的审计报告而申请宜昌市中级人民法院再审，宜昌市中级人民法院作出民事裁定：撤销原判决，发回重审。一审法院认为，林丽峰、杨连平在《物流合作经营协议》落款的甲方、乙方处签名捺印，系该协议的双方当事人，故本案双方主体适格。现杨连平要求解除双方签订的《物流合作经营协议》，林丽峰亦表示同意解除合同并返还设备，故杨连平要求解除双方签订的《物流合作经营协议》并归还三峡物流园D-3081商铺及设备的诉讼请求，予以支持。对于杨连平要求林丽峰支付保底费120000元，因杨连平仅举证证明林丽峰在合作经营期间一段时间的运输交易额，根据双方的约定，支持其保底费18479.40元（369588元×5％）。对于杨连平要求林丽峰返还其垫付的11个月的门面租金和物业管理费“29909元（32636.2元÷12个月×11个月）”的诉讼请求，符合双方《物流合作经营协议》中“水电费房租工人工资及费用，由甲方（林丽峰）按时支付”的约定，予以支持。对于杨连平要求林丽峰按其实际经营利润30%支付给杨连平的诉讼请求，因其未能举证证明林丽峰在双方合作期间的实际经营利润数额，不予支持。对于违约金100000元的诉讼请求，因杨连平未能提供相应证据证实林丽峰存在违约行为，不予支持。林丽峰抗辩其与杨连平存在借贷等债务纠纷要求抵销，其借贷权利义务关系不属于本案合伙协议纠纷的处理范围，其抗辩意见不予采纳。本案经（2017）鄂0503民初1623号民事判决书判决后，杨连平未提出上诉，并申请执行，在执行过程中，双方于2018年7月25日签订和解协议，该协议系当事人真实意思表示，符合法律规定，其协议的合法性、有效性予以确认。协议中杨连平已经在认可（2017）鄂0503民初1623号民事判决内容执行完毕的基础上和林丽峰达成一致，现林丽峰已经按协议履行，向西陵区法院撤回了对杨连平的诉讼，法院也出具了因双方达成和解协议已执行完毕的（2018）鄂0503执637号案件结案通知书。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则，对协议中已经相互抵销的部分予以确认。双方当事人均未申请重新审计，杨连平亦并未提交新证据，杨连平的其他诉讼请求不能成立，不予支持。经伍家岗区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除杨连平与林丽峰于2015年8月10日签订的《物流合作经营协议》;二、林丽峰于判决生效之日起十日内向杨连平腾退位于宜昌市伍家岗区××园内××号商铺，并返还随商铺移交合作经营使用的升降机1台、柜式空调1台、冰箱1台、监控设备1套、办公桌椅1套、文件柜3个、工具柜1个、日常生活用品等设备物资（已执行完毕）;三、林丽峰支付杨连平保底费用18479.40元，于判决生效之日起十日内付清（已执行完毕）;四、林丽峰支付杨连平垫付的商铺租金、运营服务费、物业管理费29909元，于判决生效之日起十日内付清（已执行完毕）;五、驳回杨连平的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行腾退房屋、返还财产和给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金和加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院同时决定案件受理费5048元，由杨连平负担3534元，林丽峰负担1514元。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，1、本案系经本院再审后发回重审案件，在本次中杨连平已变更诉讼请求。2、2018年6月26日，湖北三雄律师事务所委托湖北中新科维检验检测有限公司对林丽峰所使用的电脑内的2016年至2018年物流账目电子表格进行提取分析，该公司于2018年6月29日作出中新科维（2018）数鉴字第5号《司法鉴定意见书》。宜昌中信联合会计师事务所接受杨连平委托作出中信会所专审字[2018]第0117号《华港物流与天恩物流2016年2月至2017年12月运价保底费及利润分成情况专项审计报告》的时间是2018年7月10日。同日，杨连平向本院提出申请再审。2019年3月19日本院立案再审。3、2018年7月25日，杨连平与林丽峰就林丽峰诉杨连平民间借贷纠纷案件[（2018）鄂0502民初1192号]，以及杨连平申请强制执行合伙协议纠纷案件[（2018）鄂0503执637号]达成《和解协议》，并已履行。本院认为，一审判决书中遗漏本次诉讼杨连平增加的诉讼请求部分，系笔误，本院予以更正。本案争议焦点是：杨连平主张2016年2月至2019年6月的保底费、利润、逾期利息以及违约金、其他费用等是否有事实依据，能否得到支持，本院认为，第一、2017年8月15日杨连平已经向伍家岗区人民法院提起民事诉讼，表明最晚于此时起杨连平与林丽峰不可能继续合伙经营，所以杨连平向林丽峰主张2017年8月以后合伙期间的保底费、利润、逾期利息显然与客观事实不符，本院不予支持。第二、宜昌中信联合会计师事务所作出的中信会所专审字[2018]第0117号《华港物流与天恩物流2016年2月至2017年12月运价保底费及利润分成情况专项审计报告》，因审计依据系杨连平单方提供的电子数据，没有经过双方当事人质证认证，不符合民事诉讼证据规则规定，并且财务审计仅凭单方电子数据没有财务凭证予以对应，该审计结论缺乏真实性、客观性，故对该鉴定意见本院不予采信。杨连平依据审计结论提出的保底费、利润、逾期利息以及违约金等没有事实依据，本院不予支持。第三、审计报告在杨连平在与林丽峰达成和解协议之前就已经形成，杨连平随即就向本院提出再审申请，按照常理杨连平应当将该部分纳入与林丽峰调解方案之中一并处理，且有故意隐瞒该情况之嫌疑，该行为有违诚信、秉持诚实的基本原则。第四、因（2017）鄂0503民初1623号民事判决已经本院审判监督程序裁定撤销原判，所以，本案在杨连平增加的诉讼请求不能得到人民法院支持情况下，一审法院应当对杨连平在（2017）鄂0503民初1623号案件中的诉讼请求作出实体处理。据此，杨连平以有新的证据为由增加的诉讼请求没有事实依据和法律依据，不能成立，一审法院驳回该部分诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本案应予维持。杨连平的上诉请求没有事实依据和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5049元，由杨连平负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年六月二十八日书记员  郑宇灿