广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终137号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李纲，男，1972年5月16日出生，汉族，大学文化，籍贯河北省赵县，户籍地桂林市秀峰区。系桂林市图盛文化传播有限公司实际控制人。因本案，于2018年7月10日被逮捕。现羁押于灵川县看守所。 辩护人秦有荣，广西独秀律师事务所律师。 辩护人秦霈雯，广西独秀律师事务所实习律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人李纲犯行贿罪、受贿罪一案，于2019年12月30日作出(2019)桂0323刑初35号刑事判决。原审被告人李纲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云、陆秋萍出庭履行职务。上诉人李纲及其辩护人秦有荣、秦霈雯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2011年5月9日，被告人李纲以李某4、邓某的名义，注册成立了桂林图盛广告有限公司（2013年变更为桂林图盛文化传播有限公司，以下简称图盛公司）。2011年下半年，李纲的妹夫黄某（另案处理，桂林市公安局原副局长兼交警支队支队长）在没有国家相关法律规定的情况下，擅自增加桂林市驾驶员安全教育培训业务，并由桂林市机动车驾驶员协会（以下简称驾协）负责该项培训业务，在黄某的关照下，图盛公司于2011年11月与驾协签订了安全教育培训业务合同，驾协按照43元／人的价格支付给图盛公司培训费。2011年11月至2017年5月，图盛公司承包安全教育培训业务共获利1000多万元，李纲为了感谢黄某的帮助，让妻子李某2将其中的600万元分数次转账和提现给李某1（黄某之妻）或由李某1指定的相关人员账户内，由黄某和李某1支配使用。 2011年2月22日，陈某（另案处理）注册成立桂林市铭安交通综合服务有限公司（以下简称铭安公司），同年9月22日，在黄某的帮助下，铭安公司与桂林市驾协签订协议，铭安公司成功入驻桂林市车管所办理车管中介代办业务，经营获利。为感谢黄某的帮助，陈某同意黄某安排被告人李纲在铭安公司工作并占有公司40%的干股。因陈某和李纲在经营上产生分歧，经黄某同意后，2016年到2018年间，陈某兑现40%的干股收益合计527.5万元给李纲、黄某二人。案发后，被告人李纲退出受贿所得赃款70万元。 上述事实，有户籍证明，委托服务协议，合同解除协议书，纳税记录明细，银行流水，情况说明，涉案款物情况说明，办案情况说明，公司主体材料等书证；证人黄某、李某1、李某2、李某3、邓某、李某4、陈某、伍某等人的证言；被告人李纲的供述等证据证实。 原判认为，被告人李纲为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，行贿数额600万元，情节特别严重，其行为构成行贿罪。李纲和国家工作人员黄某共同受贿数额527.5万元，情节特别严重，其行为构成受贿罪。李纲犯罪后能如实供述，依法可从轻处罚。其案发后积极退赃70万元，可酌情从轻处罚。其犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十五条、第十八条、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条之规定，判决：一、被告人李纲犯行贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人李纲退出受贿违法所得人民币七十万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。三、责令被告人李纲与同案人共同退出受贿违法所得人民币四百五十七万五千元，上缴国库。 李纲上诉提出：1.送给黄某的600万元来源于图盛公司，代表图盛公司意志，利益归属图盛公司，该行为应构成单位行贿罪。2.其收取的527.5万元是铭安公司40%干股及分红，但应考虑其实际参与铭安公司经营管理并曾垫资用于公司运营因素。3.其在尚未被采取强制措施情况下主动投案，如实交代行贿事实；在被采取强制措施期间主动如实交代办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实，应认定其全案构成自首。李纲的辩护人除同意其第1、3点上诉理由外，另提出，李纲系与陈某代表铭安公司行贿黄某527.5万元，其行为构成单位行贿罪，且李纲作用较小，应为从犯。综上，请求二审法院依法改判，对其减轻处罚。 桂林市人民检察院出庭意见认为，原判认定李纲犯行贿罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，上诉人及其辩护人认为李纲不构成行贿罪、受贿罪及李纲构成行贿罪自首的上诉理由和辩护意见不能成立，鉴于二审期间出现新的证据证实李纲受贿罪构成自首，建议二审法院综合全案依法裁判。 二审审理查明李纲犯行贿罪和受贿罪的事实和原判一致，据以定案的各项证据均经原判庭审举证、质证，客观真实，来源合法且具有关联性，本院予以确认。 另查明，2018年7月2日12时11分至16时45分，李纲作为证人在桂林市监察委员会对其询问过程中，如实交代了其行贿黄某600万元的主要犯罪事实。2018年7月4日，桂林市监察委员会指定灵川县监察委员会调查李纲涉嫌行贿问题，2018年7月9日，灵川县监察委员会决定对李纲涉嫌行贿问题进行立案调查。 再查明，2018年7月10日17时35分至20时05分，李纲因涉嫌行贿，在被采取强制措施期间主动如实交代了办案单位尚未掌握的其与黄某共同收受铭安公司40%干股的主要犯罪事实。该事实有灵川县监察委员会2020年5月11日出具的案件情况说明及李纲、陈某的问话笔录等证据证实。 针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.关于李纲送给黄某600万元构成行贿罪还是单位行贿罪的问题。经查，2011年下半年，黄某擅自决定增加驾驶员安全教育培训业务，并与李纲、李某1共谋，意欲由李纲承包该业务谋利。之后李纲以李某4、邓某的名义注册成立图盛公司，并在黄某关照下承接该业务，李纲为图盛公司实际控制人，股东均为挂名。李纲成立图盛公司即是为承包安全教育培训业务获取利益，该公司亦未进行过其他业务，经营所得均为李纲个人所有，李纲为感谢黄某在该业务中关照，送给其600万元，该行为依法不属于单位行贿，而符合行贿罪的构成要件，应当以行贿罪追究李纲刑事责任。 2.关于李纲与涉案527.5万元款项的定性问题。经查，黄某利用担任桂林市交警支队支队长的职务便利，为铭安公司入驻桂林市车管所办理车管中介代办业务提供帮助。铭安公司为感谢黄某的帮助，通过聘任李纲为该公司副总并占40%干股的方式给予黄某好处费，后经黄某同意，铭安公司先后兑现40%干股收益527.5万元给李纲和黄某。该事实有证人陈某、李某1的证言证实，李纲亦曾多次供认，且李纲、陈某对给予40%干股分红及兑现干股分红的时间、方式、过程等关键细节均描述一致，足以认定。故该527.5万元系李纲伙同黄某共同收受铭安公司的贿赂款，而非辩护人所称属李纲与铭安公司陈某共同行贿黄某。至于李纲辩称其多次为铭安公司垫资经营既无证据证实，也不影响其受贿罪的认定。故该相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采信。 3.关于李纲是否构成自首的问题。其一、李纲行贿罪不构成自首。在案证据证实，2018年6月3日，李某1已向办案机关交代李纲行贿黄某的主要犯罪事实，李纲于2018年7月2日在办案机关已掌握该事实情况下经办案机关电话传讯到案后，才如实供述了该起犯罪事实，后办案机关于2018年7月9日对其行贿问题进行立案调查。其行为不符合自首中主动到案的条件，不构成自首，但根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款之规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其二、李纲受贿罪构成自首。在案证据证实，李纲因涉嫌行贿于2018年7月10日被采取强制措施当天，主动如实交代了办案机关尚未掌握的其与黄某共同受贿527.5万元的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款之规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述办案机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 本院认为，上诉人李纲为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物600万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。李纲伙同黄某并利用黄某职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物527.5万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。李纲犯数罪，应当数罪并罚。其在被追诉前主动交代行贿行为，依法予以减轻处罚。其如实供述办案机关尚未掌握的受贿罪行，属自首，依法予以减轻处罚。其已退出部分赃款，亦可酌情从轻处罚，对上诉人及辩护人提出受贿罪属自首的上诉和辩护意见，因与事实相符，本院予以采纳，对其他上诉和辩护意见，因与查明事实不符，本院不予采纳。根据李纲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第九十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第九条、第十五条、第十八条、第十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十二条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院(2019)桂0323刑初35号刑事判决的第二项、第三项，即：被告人李纲退出受贿违法所得人民币七十万元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；责令被告人李纲与同案人共同退出受贿违法所得人民币四百五十七万五千元，上缴国库； 二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院(2019)桂0323刑初35号刑事判决的第一项，即：被告人李纲犯行贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币一百万元； 三、上诉人李纲犯行贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2033年7月9日止。罚金限自判决生效后十五日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 邓陆平 审 判 员 殷林静 审 判 员 刘劲阳 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 张 辉 书 记 员 莫聪敏