贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终64号上诉人：（一审被告)：贵阳恒智通讯有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路**金凤凰大厦南塔楼**。法定代表人：杨光亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘坤，贵州公成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘力，贵州公成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司，，住所地贵州省贵阳市云岩区通衢街**法定代表人:陈林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王维革，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：李江姗，贵州听君律师事务所律师。上诉人贵阳恒智通讯有限公司（以下简称恒智公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司（以下简称联通贵阳分公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒智公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回联通贵阳分公司一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由联通贵阳分公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.联通贵阳分公司2018年3月起停止向恒智公司支付佣金。一审判决认定恒智公司付款以联通贵阳分公司提供结算发票为条件，事实是恒智公司有约定的付款义务，该付款义务无任何证据显示以收款方提供发票为履行前提。联通贵阳分公司提供的证据证明，截止2018年3月24日，联通贵阳分公司履约正常，则表明2018年3月24日之后，联通贵阳分公司未正常履约。恒智公司正常履约至2018年5月，联通贵阳分公司提供的照片、视频证据未有时间显示，无法证明恒智公司停止经营联通业务的时间，联通贵阳分公司提供的中国联通经营分析系统截图也仅能证实其履约时间，无法证实恒智公司的履约时间。2.联通贵阳分公司未按约定在2018年1月1日前向恒智公司支付第二年房租补贴90万元。联通贵阳分公司与恒智公司按照合作补贴模式要求，房租补贴以半年为周期分两次进行支付及清算，虽未明确约定支付时间为2018年1月1日，但截至2018年1月1日支付周期已到，联通贵阳分公司尚未支付房租补贴。故，联通贵阳分公司违约在先，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。联通贵阳分公司并未提交任何证据证实其实际损失，也未对其实际损失进行评估，一审法院将联通贵阳分公司的应付价款直接认定为其实际损失有失公允，于法无据。2.一审法院认定恒智公司负有退还联通贵阳分公司装修补贴款及房租补贴款义务无法律依据。恒智公司与联通贵阳分公司签订的协议性质应为商事合作协议。在商事经营过程中双方皆有成本及资金投入，双方共担风险。在合作期间，恒智公司为联通贵阳分公司创造了巨大利益，联通贵阳分公司不仅没有损失，而且获得了巨大收益，在其违约在先的前提下，恒智公司并无返还其房租及装修费用义务。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，执法衡平不公。联通贵阳分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.因恒智公司违约在先，联通贵阳分公司未向恒智公司支付2018年3月之后的佣金系履行合同约定，联通贵阳分公司在合同履行期间无违约行为。首先，一审判决中恒智公司付款以联通贵阳分公司提供结算发票为条件，这应属于笔误，结合下文陈述及本案事实，应为联通贵阳分公司付款以恒智公司提供结算发票为条件。其次，一审判决书中，联通贵阳分公司在举证第七组证据后，恒智公司质证意见系“该组证据显示，截止2018年3月24日，我方履约正常”，故该陈述是恒智公司陈述，同时恰好证明恒通公司自认其自2018年3月24日之后开始出现违约行为。其次，根据《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》第十四条、第十六条均约定了恒智公司向联通贵阳分公司申请支付佣金及补贴等其他费用均需要先提供发票，且恒智公司也是基于该协议中的约定获得对应的佣金，在本案中恒智公司未向联通贵阳分公司提供结算发票，故，联通贵阳分公司未支付佣金符合合同约定。最后，联通贵阳分公司向一审法院提供的中国联通经营分析系统截图是对恒智公司是否完成代理业务的最直接反映。根据系统数据显示，自2018年3月起，出现网点的新发展用户为1户或0户的情况，可以确认恒智公司此时已有部分网点实际终止经营联通贵阳分公司业务，即单方违约的事实。在2018年5月恒智公司全部终止各网点代理业务，单方终止合同。由于恒智公司2018年3月有两个门店终止履行合同，出现单方违约行为，按照合同约定，其应向联通贵阳分公司支付违约金并赔偿损失。根据《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》第五十五条，以及0019号合同第七条第二款和1518号合同第七条第四款第二项的约定，联通贵阳分公司将恒智公司将在次月发放的2018年3月份的佣金及之后的佣金予以冲抵，符合合同约定及法律规定。2.恒智公司主张联通贵阳分公司应在2018年1月1日前向其支付第二年度房子补贴90万元，无合同依据。首先，1518号合同对应的房租补贴在按月支付至2018年2月，由于案涉合同中三星代理点已于2018年3月停止运营联通贵阳分公司业务，依据合同约定及法律规定，联通贵阳分公司有权终止向恒智公司支付补贴。其次，0019号合同仅约定了第一年的房租补贴支付金额和时间，对于第二年房租补贴事宜并未明确约定。因2018年3月起，案涉合同中大十字恒指卖场代理点已经完全停止经营联通贵阳分公司业务，依据合同约定及法律规定，联通贵阳分公司有权终止向恒智公司支付补贴。二、一审法院适用法律正确。1.联通贵阳分公司向恒智公司主张退还已支付的费用及违约金，有合同依据及法律规定。首先，恒智公司自2018年3月起各门店陆续终止经营联通贵阳分公司的业务，2018年5月全部终止经营联通贵阳分公司业务。恒智公司属于单方终止合同，已经根本违约。故根据1518号合同第六条第二、三款约定、0019号合同第七条第一款约定，联通贵阳分公司有权向恒智公司主张返还房租与装修补贴及支付违约金。其次，联通贵阳分公司和恒智公司签订合同后，向其支付了巨额的装修补贴和房租补贴。装修补贴设施在六年的合同周期内可持续使用，但因恒智公司单方面违约拆除装修，现已无法继续使用，给联通贵阳分公司造成了损失，恒智公司应当返还该装修补贴金额。联通贵阳分公司与恒智公司所签订的合同是六年，房租等补贴的周期仅是其中的前三年，故恒智公司提前终止合同，导致补贴周期满后无法以低成本与联通贵阳分公司进行业务合作，联通贵阳分公司存在后期的预期利润损失，故恒智公司应当按照联通贵阳分公司向其支付的房租补贴金额进行返还并支付违约金。最后，依据一般商业准则，恒智公司作为业务代理商应当自行承担房租及装修，在本案中联通贵阳分公司向恒智公司支付装修及房租补贴系基于双方能够长期合作，在本次商业行为中联通贵阳分公司投入较高，恒智公司投入较低且获得巨额佣金。故，恒智公司在合同期内单方终止与联通贵阳分公司的合作，并立即与中国移动进行合作的行为，有违商业道德及诚信原则，且极大的危害正常经济秩序的稳定，会引起我国通信运营商间不正当的竞争，危害我国广大用户的利益，应予惩罚。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。联通贵阳分公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决解除联通贵阳分公司与恒智公司2016年8月8日签订的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》及《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》、2017年1月7日签订的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》、7份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》。二、依法判令恒智公司向联通贵阳分公司退还装修补贴款与房租补贴款合计5874825.9元，并向联通贵阳分公司支付违约金5874825.9元。三、依法判决本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用由恒智公司承担。一审法院查明：联通贵阳分公司（甲方）与恒智公司（乙方）分别于2016年4月28日、2016年7月25日、2016年12月8日、2016年12月26日、2017年1月5日签订七份《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（以下简称7份《业务代理协议》），7份协议的内容基本一致，均约定了以下主要内容：第二条：乙方承诺接受甲方制订的与本协议项下代理业务相关的业务制度、服务规章、资费标准、宣传方案和优惠政策等规范性要求，同意甲方拥有自主修正上述规范性要求的权利，修正后的规范性要求按照甲方确定的生效日期开始执行。第八条：乙方承诺在经营合作期间内，完成甲方的业务发展任务及业绩考核目标(详见该协议附件2)。第九条：甲方根据乙方所代理业务的推广情况以及业绩考核结果，按照甲方的渠道拓展服务费政策以及渠道支撑费用政策向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用。第十四条：乙方代理销售甲方3G业务时，在需与甲方进行3G终端款结算的情况下，双方按以下所示方式全额进行结算※全额结算：乙方按照第十二条的规定将营业款全额存入甲方指定的银行账户并且向甲方提交符合国家规定及甲方要求的相应的终端款发票后，甲方向乙方支付应相应的终端款项。第十六条：甲方在乙方按规定完成营业款结算,并收到乙方开具的符合国家规定及甲方要求的真实、有效的发票后,向乙方支付渠道拓展服务费及渠道支撑费用。第十七条：协议期间，若乙方一个月内无服务(无收费、无发展)，甲方有权停发当月佣金或享受的补贴。第十八条：本协议到期终止或提前解除后，按照此前正在执行的甲方渠道拓展服务费政策所涉及的尚未形成双方资金结算数据的剩余渠道拓展服务费，甲方不再向乙方支付。第十九条：本协议到期终止或提前解除后,甲方应于本协议终止或解除之日起三个月后,在扣除在此三个月期间内实际发生的,根据本协议及其相关附件的约定应由乙方承担的全部费用后,将尚未支付的渠道拓展服务费及渠道支撑费用支付给乙方,支付方式不变或双方另行约定。如协议终止或解除前的渠道拓展服务费及渠道支撑费用不足以抵扣前述费用的,不足部分由乙方在3日内补足。第二十三条：本协议期满终止或提前解除后，乙方应按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资和资料，并将客户资料移交给甲方。甲方在扣除乙方所欠款项(包括但不限于在本协议履行过程中实际发生且乙方尚未支付的各项费用、违约金，以及甲方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项)，结清甲、乙双方间全部应收应付账款后,应将剩余的保证金(如有)(无息)返还乙方。第二十六条：甲方有权自主制定和调整相关各项规范性要求和考核办法，并根据已制定的规范性要求、考核办法，对乙方承诺的业务发展目标与业绩考核目标的完成情况，以及乙方的业务能力、发展客户质量、服务质量、信用状况、回款速度等各项指标进行考核评估。甲方有权根据考核评估结果，调整乙方的代理资质等级和保证金标准，采取相应的奖惩措施。第三十三条：甲方在本协议项下享有其它权利和义务(一)乙方连续三个月未开展任何经营业务,甲方可视为乙方提前解除代理合同，甲方有权要求乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资和资料，并将客户资料移交给甲方，甲方在扣除乙方所欠款项(包括但不限于在本协议履行讨程中实际发生且乙方尚未支付的各项费用、违约金，以及甲方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项)，结清甲、乙双方间全部应收应付账款后,应将剩余的保证金(如有)无息返还乙方；第三十五条：乙方接受甲方的业绩考核，有权按照本协议项下相关约定及业绩考核结果要求甲方支付渠道拓展服务费和渠道支撑费用，并有义务向甲方提供符合国家规定及甲方要求的真实、有效的发票,同时自行承担相应税费。第五十三条：任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约,违约方应按照本协议及其附件的相关约定,依法承担相应违约责任。第五十五条：乙方有下列任一情形的,甲方有权在乙方的保证金和渠道拓展服务费、渠道支撑费用、预存款、3G终端款等款项中扣除相应违约金，直至单方终止本协议并追究相关损失。如因此出现纠纷，乙方应承担相应的责任。(三)乙方未经甲方书面同意,单方面停止其所代理的甲方业务；第五十六条：任何一方的违约行为造成本协议的终止或守约方的损失,守约方有权要求违约方赔偿其因此造成的一切损失(包括经济损失、商誉损失等)。该违约责任不因本协议的终止而解除。第五十九条：乙方如计划取消本协议项下承诺提供的全部或部分资源的经营活动,应提前3个月书面通知甲方，否则甲方有权扣减乙方渠道拓展服务费、保证金等款项。第六十条：除本协议另有约定外，如发生下列情况之一，甲方有权单方解除本协议,并要求乙方赔偿相应的损失：(五)乙方的其他违约及违规行为，经甲方书面通知后仍不予纠正的；(六)乙方代理期间连续三个月处于无效状态(无业务受理量)的；第六十四条：本协议履行中若发生争议，双方应当本着互谅互让的原则，协商解决。协商不成的,任何一方均有权向甲方住所地有管辖权之人民法院提起诉讼。7份《业务代理协议》的附件《代理商单位基本情况调查表》中，恒智公司确认将“南明区中华南路恒智卖场代理点”、“南明区中华南路三星代理点”、“南明区中华南路苹果代理点”、“南明区中华南路大十字恒智卖场代理点”、“贵阳市三桥南路131号代理点”、“南明区中华南路恒智华为代理点”、“白云普通同心西路恒智卖场代理点”七个门店用于经营联通业务。2016年3月5日，恒智公司法定代表人杨友谊与刘建群签订《租赁合同》，租赁刘建群位于中华南路和丰国际一楼900平方米的门面用于经营。2016年11月7日，恒智公司法定代表人杨友谊与赵祥胜签订《鲜花数位新天地租赁合同》，租赁赵祥胜位于中华南路1号鲜花数位新天地商城一层的629平方米的门面用于经营。2016年11月20日，恒智公司法定代表人杨友谊与余龙平签订《店面租赁合同》租赁余龙平位于贵阳市延安西路70号86.59平方米的门面用于经营。2016年11月26日，恒智公司法定代表人杨友谊与李艳签订《店面租赁合同》租赁李艳承租的位于白云区同心西路温州城小区位于第一层320平方米的门面用于经营。2016年12月10日，恒智公司法定代表人杨友谊与刘春艳签订《店面租赁合同》租赁刘春艳位于中都大厦一楼商业经营门面120平方米的门面用于经营。2016年8月8日，联通贵阳分公司（甲方）与恒智公司（乙方）签订CU12-5202-2016-001518号《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》（以下简称1518号《合作协议》），达成以下协议条款。第二条：双方合作期为6年。第三条：乙方承诺第一年完成甲方全业务收入任务563万元；第二年完成全业务收入任务1066万元；第三年完成全业务收入任务1288万元；第一年月均发展1200户，第二年月均发展1400户，第三年月均发展1600户，其中移动业务46元以上套餐达到60%，106元以上套餐达到50%，4G网络用户占比55%。1.第一年按照全业务出账收入完成的30%进行补贴，第二年按照全业务出账收入完成的25%进行补贴，第三年按照全业务出账收入完成的20%进行补贴，补贴金额不得超过房租40%。2.装修补贴按照装修金额的50%进行补贴，最高补贴金额不得超过100万元（装修补贴以验收报告金额为准）。3.乙方按照国家税收政策向甲方提供增值税发票,并承担税率。第四条：2.甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴待验收完毕后一次性进行支付；房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算(房租补贴实行封顶制,第一年房租补贴金额不高于167万元,第二年房租补贴金额不高于267万元,第三年房租补贴金额不高于246万元)。3.乙方在合作期内经营非联通业务，甲方有权单方面终止协议。第五条：2.乙方有权在甲方不按协议履行支付补贴的情况下，乙方有权追溯甲方履行支付义务的权利。第六条（违约责任）：1.乙方全业务收入完成量低于60%，甲方不给予补贴。2.乙方在合作经营期间主动提出终止合作协议或甲方因乙方违约终止合作协议时，乙方自动放弃乙方已投入的房租、装修等费用。3.乙方合作期内主动提出解除合作协议，乙方须按照甲方已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿甲方。第七条：2.甲方如发现乙方有违反国家法律、行政法规及严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议，乙方承担相应的法律责任，如因此给甲方和客户造成损失，乙方应负责赔偿。4.协议终止结算方式：（2）乙方在终止协议时任何一项未清款项，甲方可在履约保证金、话费分成中抵扣。（4）协议终止或解除时，甲方自协议终止或解除次月起停止向乙方支付任何佣金和奖励。同日，联通贵阳分公司（甲方）与恒智公司（乙方）签订CU12-5202-2016-001518-1号《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》（以下简称1518号《合作补充协议》）约定对原协议内容针对装修补贴的付款方式进行如下补充：甲、乙双方同意，对原协议第4条第2款，甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴待验收完毕后一次性进行支付；房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算（房租补贴实行封顶值，第一年房租补贴金额不高于167万元，第二年房租补贴金额不高于267万元，第三年房租补贴金额不高于246万元）。变更为甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴由甲、乙双方初验合格后，甲方按照最高100万元的装修补贴金额，预付乙方60%装修补贴，余款待审计确定最终装修金额后进行清算。房租补贴根据乙方全业务出账收入完成情况按月进行支付，按年进行清算（房租补贴实行封顶值，第一年房租补贴金额不高于167万元，第二年房租补贴金额不高于267万元，第三年房租补贴金额不高于246万元）。除上述在本协议中明确补充部分外，原协议的其余部分应完全继续有效。2017年1月7日，联通贵阳分公司（甲方）与恒智公司（乙方）签订CU12-5202-2017-000019号《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》（以下简称0019号《合作协议》），达成以下协议条款。第二条：双方合作期限为6年（2017年1月1日至2022年12月31日止），补贴考核期为3年（2017年1月1日至2019年12月31日止），任务量按年签订，按月考核。第三条：合作内容及原则为：1.乙方提供四个门店与甲方合作，甲方按照补贴二个店、合作四个店补贴模式给予乙方房祖补贴及装修补贴（乙方合作4个门店分别为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店、南明都司路中都店、三桥头桥店；甲方补贴二个门店为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店、南明都司路中都店、三桥头桥店：甲方补贴二个门店为南明大十字鲜花广场店、白云同心南路店）。2.甲乙双方按照“补贴1平方，合作2平方”的补贴模式开展合作；甲方补贴979平方，乙方需提供1958平方参与合作（差额平方数，乙方后期拓展新门店进行合并计算）。3.双方合作期间，乙方按月完成甲方移动业务发展量750户，其中南明大十字鲜花广场店350户、白云同心南路店200户、南明都司路中都店100户、三桥头桥店100户，年度总计9000户任务，按照当月新增用户数进行计算，其中一个店未完成，将通过完成率进行积分扣减。4.甲方根据乙方完成情况，房租补贴按照房租合同总价的40%进行支付，最高不超过180万元。装修补贴按照验收决算金额的50%进行支付，最高不超过150万元。(1)甲方按照合作补贴模式要求，房租补贴以半年为周期分两次进行支付及清算。第一次支付时间：签订合同后，一次性支付房屋补贴50%，即90万元；第一次清算时间：合同签订的第六个月后，根据乙方完成情况进行补贴清算。第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。第二次清算时间合同签订12个月后，根据乙方全年完成情况进行统一清算。(2)甲方按照合作补贴模式要求，装修补贴分二个阶段进行支付；第一阶段，签订合同后，一次性预付装修补贴款60%，即90万元。第二阶段，甲方验收合格后，进行余款支付。5.甲方根据乙方各厅经营指标完成情况，按月执行积分制考核摸式（积分核算规则以公司下发的正式文件为准）。乙方在合作期内未完成甲方下达的4G网络用户任务（完成不得低于市公司下达的标准），甲方不予发放补贴。第四条：国家税收政策发生变化（甲方纳入营业税改增值税试点范围）且乙方为增值税纳税人时，乙方提供给甲方的发票必须为增值税专用发票，并且承担税率。第五条(甲方的权利义务)：4.甲方有权对合作期内乙方新入网用户进行在网追溯考核，其中三无用户、低语音低流量（语音低于5条或流量低于5M)、疑似养卡等低质用户并在当月已欠费停机、高额欠费停机进行处罚并剔除积分。第六条(乙方的权利义务)：1.乙方有权在甲方不按协议履行支付补贴的情况下，乙方有权追溯甲方履行支付义务的权利。第七条(违约责任)：1.乙方在合作期间主动提出终止合作协议或甲方因乙方违约终止合同协议时，乙方须按照甲方已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿甲方。2、乙方在合作期间内未完成甲方经营任务，出现贵阳分公司佣金无法抵扣已发放的房租补贴的情况下，甲方有权在乙方毕节联通佣金进行扣除。第八条(协议解除、终止及结算)：2.甲方如发现乙方有违反国家法律、行政法规及严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议，乙方承担相应的法律责任，如因此给甲方和客户造成损失，乙方应负责赔偿。3.乙方未完成补贴考核期内业务发展指标，甲方有权解除协议。4.甲方在合作专区内，如发现乙方经营其他运营商的产品，甲方有权解除协议，并不承担违约责任。6(协议终止结算方式)：（2）乙方在终止协议时任何一项未清款项，甲方可在履约保证金、话费分成中抵扣。第十条：其他本协议有效期与此前双方签订的《中国联通社会渠道业务代理协议》的有效期相同，如不相同应续签业务代理协议使之相同。2017年6月21日，恒智公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对贵阳恒智大十字联通综合店、白云联通综合店装修工程的竣工结算进行审核。工程送审的结算造价金额为3114520.63元,经审核认定造价金额为2915054.85元,审减金额为199465.78元，审减率为6.40%。2017年6月21日，恒智公司委托陕西鸿英工程造价咨询有限公司对贵阳恒智中华南路和丰国际大厦综合店、苹果店、三星体验店合作营业厅装修工程的竣工结算进行审核。工程送审的结算造价金额为2356878.20元,经审核认定造价金额为2142424.45元,审减金额为214453.75元，审减率为9.10%。联通贵阳分公司向恒智公司先后于2017年1月12日支付180万元，1月19日支付60万元，7月20日支付557，527.00元，7月25日支付40万元，上述支付款项的工商银行业务回单载明用途均为：“报销”。2017年8月31日，联通贵阳分公司委托中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向恒智公司支付90万元。中国联合网络通信有限公司贵州省分公司出具《情况说明》进行确认。2016年7月7日，联通贵阳分公司与联通支付有限公司签订《商户合作支付服务协议（代付）》，约定联通支付有限公司为联通贵阳分公司提供代付服务，联通支付有限公司持有中国人民银行颁发的支付业务许可证。2016年10月至2018年3月，联通支付有限公司针对“南明区中华南路恒智卖场代理点”、“南明区中华南路三星代理点”、“南明区中华南路苹果代理点”、“南明区中华南路大十字恒智卖场代理点”、“贵阳市三桥南路131号代理点”、“南明区中华南路恒智华为代理点”、“白云普通同心西路恒智卖场代理点”7个渠道商户，共向恒智公司的沃账户号支付了4362728.39元。恒智公司2016年9月22日至2018年1月31日在沃支付账户共提现7640670.86元。2018年3月22日，联通贵阳分公司渠道运营中心向恒智公司致《关于恒智建设合作协议清算的函》，载明“现按照CU12-5202-2017-00CU12-5202-2017-000019合同对预付房租补贴进行清算，清算结果如下：实际发展用户10163户，完成率113%，出账收入255.2万元，4G用户占比为82%。按协议要求剔除三无用户1405户、低语音或低流量用户2023户、高额停机859户，清算后积分为1598818.3分，差全年总任务(180万分)201181.7分，即201181.7元。”2018年3月24日，恒智公司向联通贵阳分公司致《＜关于恒智建设合作协议清算的函＞的复函》，载明“1.自2017年1月与贵公司签订合作协议以来，我公司全年总任务9000户（180万分），实际发展完成10163户，完成率达113%，出账收入255.2万元，4G用户占比为82%。2.我公司最终对函中贵司要求我司按照清算结果在2018年3月28日前退还任务差额201181.7元结果仍无法认可。”中国联通经营分析系统截图显示：2018年3月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年4月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年5月，南明区中华南路苹果代理点的发展用户为1户，剩余6个代理点的发展用户为0户。2018年3月份佣金267478.73元，2018年4月份佣金168180.39元，联通贵阳分公司未支付给恒智公司。恒智公司自认自2018年5月份全部停止经营联通贵阳分公司业务，并拆除合作店铺的装修。在庭审中，双方均认可联通公司贵阳分公司通过沃支付平台向恒智公司支付金额为4362728.39元，联通公司贵阳分公司主张其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元。恒智公司对总金额无异议，但是不认可其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元。为区分联通贵阳分公司主张支付的款项中佣金与房租、装修补贴的金额，一审法院要求联通贵阳分公司、恒智公司对联通贵阳分公司向恒智公司支付的款项进行审计。2019年5月14日，恒智公司向一审法院提出申请要求对佣金的数额进行审计。2019年5月31日，恒智公司向一审法院表示同意使用联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式，只是对其中的积分计算结果有异议，认为应当以恒智公司2018年3月24日复函的结果进行计算。针对积分的剔除明细，一审法院要求联通贵阳分公司和恒智公司进行核算，恒智公司认为联通贵阳公司所提出的扣除数量有异议，未提出合理理由，双方核算结果未能达成一致。2019年7月17日，恒智公司以审计无意义为由，撤回联通贵阳分公司向恒智公司所支付佣金数额进行审计的申请。一审法院认为，上述意见可视为对联通贵阳分公司主张通过沃支付平台向恒智公司所支付的4362728.39元，其中房租补贴1617298.93元，佣金2745429.46元的认可。一审法院认为，1518号《合作协议》、1518号《合作补充协议》、0019号《合作协议》、7份《业务代理协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。本案的争议焦点为：一、在合同的履行中，恒智公司与联通贵阳分公司谁违约在先；二、案涉合同约定的解除条件是否成就；三、联通贵阳分公司请求恒智公司返还房租补贴及装修补贴并支付违约金有无事实及法律基础，该诉讼请求是否应予支持。针对争议焦点一。在合同的履行中，恒智公司与联通贵阳分公司谁违约在先的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。联通贵阳分公司以中国联通经营分析系统截图、照片、视频证明涉案的7个代理点恒智公司自2018年4月已经全部停止经营中国联通业务，所有门店全部更换为移动公司门头并经营移动业务，恒智公司的上述行为属于违约行为，联通贵阳分公司有权解除合同。恒智公司主张联通贵阳分公司停止向其2018年3月的佣金、联通贵阳分公司应在2018年1月1日前支付第二年度房租补贴90万元，联通贵阳分公司未支付上述款项属于违约在先，恒智公司依法享有先履行抗辩权。一审法院认为，案涉合同约定联通贵阳分公司根据发票向恒智公司付款，2018年3月份的佣金应当在2018年4月份发放，且联通贵阳分公司付款以恒智公司提供结算发票为条件。本案经审理查明的事实是恒智公司并未提交证据证明其向联通贵阳分公司交付2018年3月的佣金发票或者联通贵阳分公司拒绝接收发票，恒智公司以联通贵阳分公司停止向其2018年3月的佣金，其依法享有先履行抗辩权的主张不能成立。其次，恒智公司主张联通贵阳分公司应在2018年1月1日前向其支付第二年度房租补贴90万元。一审法院认为，1518号《合作协议》及1518号《合作补充协议》约定联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，装修补贴由联通贵阳分公司、恒智公司双方初验合格后，联通贵阳分公司按照最高100万元的装修补贴金额，预付恒智公司60%装修补贴，余款待审计确定最终装修金额后进行清算。0019号《合作协议》约定联通贵阳分公司根据恒智公司完成情况，房租补贴按照房租合同总价的40%进行支付，最高不超过180万元。装修补贴按照验收决算金额的50%进行支付，最高不超过150万元。联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，房租补贴以半年为周期分两次进行支付及清算。第一次支付时间：签订合同后，一次性支付房屋补贴50%，即90万元；第一次清算时间：合同签订的第六个月后，根据恒智公司完成情况进行补贴清算。第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。第二次清算时间合同签订12个月后，根据恒智公司全年完成情况进行统一清算。(2)联通贵阳分公司按照合作补贴模式要求，装修补贴分二个阶段进行支付；第一阶段，签订合同后，一次性预付装修补贴款60%，即90万元。第二阶段，联通贵阳分公司验收合格后，进行余款支付。根据上述约定第二次补贴时间：合同签订的第六个月后，根据第一次清算结果，一次性支付剩余房屋补贴款50%。上述合同并未约定联通贵阳分公司应当在2018年1月1日前向其支付第二年度房租补贴90万元，恒智公司提出联通贵阳分公司未在2018年1月1日前支付第二年度房租补贴90万元属于违约在先，恒智公司依法享有先履行抗辩权的主张也不能成立。相反，联通贵阳分公司提交的中国联通经营分析系统截图显示自2018年3月起大十字恒指卖场代理点已经完全停止经营联通业务，故联通贵阳分公司根据合同约定有权终止向恒智公司支付补贴。恒智公司关于联通贵阳分公司不应剔除已完成的积分，属违约在先的抗辩理由，一审法院认为案涉合同约定双方应根据联通贵阳分公司的积分规则进行清算，即便恒智公司对联通贵阳分公司的积分规则存在争议也可以协商或诉讼解决，不应单方停止经营联通贵阳分公司业务。综上所述，在本案合同的履行中恒智公司违约在先，且其违约行为已构成根本违约。针对争议焦点二，案涉合同约定的解除条件是否成就的问题。1518号《合作协议》、0019号《合作协议》约定恒智公司在合作期内经营非联通业务，联通贵阳分公司有权单方终止协议，联通贵阳分公司如发现恒智公司严重违反本协议约定的行为时，有权立即解除协议的条款。7份《业务代理协议》约定恒智公司代理期间连续3个月处于无效状态(无业务受理量)联通贵阳分公司有权解除合同的约定。如前所述，恒智公司已停止经营联通贵阳分公司的业务且已更换为经营其他运营商的同类业务，故案涉合同约定解除条件已经成就，联通贵阳分公司要求解除合同符合合同约定，且恒智公司也同意解除上述合同。一审法院对联通贵阳分公司要求解除其与恒智公司签订的1518号《合作协议》、1518号《合作补充协议》、0019号《合作协议》、7份《业务代理协议》的诉讼请求依法予以支持。针对争议焦点三：联通贵阳分公司请求恒智公司返还房租补贴及装修补贴并支付违约金有无事实及法律基础，该诉讼请求是否应予支持的问题。联通贵阳分公司提交的工商银行业务回单证明联通贵阳分公司2017年1月12日向恒智公司支付180万元、2017年1月19日向恒智公司支付60万元、2017年7月20日向恒智公司支付557527.00元。2017年7月25日向恒智公司支付40万元。中国联合网络通信有限公司贵州省分公司出具《情况说明》出具的证明联通贵阳分公司2017年8月31日委托中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向恒智公司支付90万元。并主张案涉合同履行期间通过沃支付平台向恒智公司所支付的4362728.39元，其中房租补贴161729,8.93元，佣金2745429.46元。一审法院认为，一方面恒智公司以工商银行业务回单载明的款项用途为：“报销”为由，不认可联通贵阳分公司通过工商银行支付的款项系装修补贴款与房租补贴，但是并未提交佐证上述款项的用途或者双方存在案涉渠道合作关系、业务代理关系以外的其他法律关系；另一方面联通贵阳分公司与恒智公司认可双方仅存在渠道合作关系及业务代理关系，且联通贵阳分公司向联通贵阳分公司通过各种渠道支付款项的金额无异议。联通贵阳分公司向恒智公司支付的款项要么为渠道合作关系支付的装修补贴款与房租补贴、要么为业务代理关系支付的佣金。一审法院要求联通贵阳分公司与恒智公司对联通贵阳分公司向恒智公司所支付的款项进行审计以区分联通贵阳分公司主张支付的款项中佣金与房租、装修补贴的金额。恒智公司同意使用联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式，只是对其中的积分计算结果有异议。按照约定恒智公司应当接受联通贵阳分公司的制度约束，恒智公司对扣除积分的数量有异议，但未提出合理理由。一审法院认为，在恒智公司未提交证据证明联通贵阳分公司以“报销”名义支付款项的性质，且联通贵阳分公司已经做出合理解释的情况下，上述款项应认定为联通贵阳分公司向恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴。同理，中国联合网络通信有限公司贵州省分公司向恒智公司支付的90万元系联通贵阳分公司支付的装修补贴款与房租补贴。恒智公司对联通贵阳分公司通过沃支付平台向恒智公司所支付的4362728.39元的事实无异议，还明确表示同意使用联通贵阳分公司EPR系统提取的原始数据进行结算，也同意EPR系统的计算方式。案涉合同中恒智公司应根据联通贵阳分公司的积分规则进行清算，一审法院认定联通贵阳分公司通过沃支付平台向恒智公司所支付的4362728.39元的其中房租补贴为1617298.93。综上，联通贵阳分公司向恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴金额总计为5874825.93元。1518号《合作协议》约定恒智公司双倍返还装修补贴款与房租补贴的条件为合作期内恒智公司主动提出解除合作协议。0019号《合作协议》约定恒智公司双倍返还装修补贴款与房租补贴的条件为合作期内恒智公司主动提出终止合作协议或联通贵阳分公司因恒智公司违约终止合同协议时，恒智公司须按照联通公司贵阳分公司已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿联通贵阳分公司。综合本案，恒智公司停止经营联通贵阳分公司业务，更换案涉门店门口的行为属于违约行为，依法应当承担相应的违约责任。关于违约金的具体金额如何确定的问题。一方面，联通贵阳分公司并未提交证据证明联通贵阳分公司向恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴哪些部分履行的是1518号《合作协议》，哪些部分履行的是0019号《合作协议》，故一审法院不能明确恒智公司双倍返还装修补贴款及房租补贴的范围。另一方面，恒智公司的违约行为确实会给联通贵阳分公司造成损失，但是联通贵阳分公司未举证证明恒智公司违约造成损失的金额。《中华人民共和国合同法》规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。按照联通公司贵阳分公司已经投入的所有房租、装修费用进行赔偿亦明显超过恒智公司违约给联通贵阳分公司造成的实际损失,因此恒智公司主张违约金过分高于实际损失,要求减少违约金的请求,一审法院依法予以支持。综合考虑违约的时间、性质以及案件的实际情况，一审法院酌情将违约金调整为联通贵阳分公司实际向恒智公司支付的装修补贴款与房租补贴总金额计5874825.93元金额的30%即1762447.78元。综上，联通贵阳分公司的诉讼请求部分成立，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司与贵阳恒智通讯有限公司合同编号为CU12-5202-2016-001518的《贵阳市分公司核心渠道合作建设协议（贵州恒智通讯有限公司）》及合同编号为CU12-5202-2016-001518-1《〈贵阳市分公司核心渠道建设合作协议（贵阳恒智通讯有限公司）〉的补充协议》、合同编号为CU12-5202-2017-000019的《贵阳恒智通讯有限公司2017年渠道建设合作协议》及《中国联通贵州省分公司代理商业务代理协议》（合同编号分别为：CU12-5202-2016-000751、CU12-5202-2016-001414、CU12-5202-2016-001415、CU12-5202-2016-002589、CU12-5202-2016-002554、CU12-5202-2016-002779、CU12-5202-2017-000018），共7份）；二、贵阳恒智通讯有限公司于判决生效之日其10日内退还中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司装修补贴款与房租补贴款合计5874825.9元；三、贵阳恒智通讯有限公司于判决生效之日其10日内支付中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司违约金1762447.78元；四、驳回中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司的其余诉讼请求。案件受理费92297.91元，保全申请费5000元，共计97297.91元，由中国联合网络通信有限公司贵阳市分公司承担34054.27元，由贵阳恒智通讯有限公司承担63243.64元。本院二审期间，恒智公司向本院提交了恒智公司向联通贵阳分公司提供的70张增值税发票、联通沃支付平台收支明细（系统截屏），拟证明，联通贵阳分公司于2017年已出现违约行为。联通贵阳分公司质证对该组证据的“三性”均不认可，认为该发票未加盖恒通公司公章或财务专用章，且无证据证明70张发票均按时送达联通贵阳分公司。经联通贵阳分公司核对，上述70张发票中其仅收到67张发票，其中有17张发票用于支付补贴的预付款，50张发票用于支付佣金，且均已支付完毕。恒智公司不认可联通贵阳分公司的质证意见，认为67张发票均应用于支付佣金。本院认为，恒智公司二审中提交的上述证据，应予采信。未支付3张发票金额为3142.94元，占联通贵阳分公司向恒智公司支付总金额的比重较小，且该份证据中增值税发票内容均为服务费，并未明确具体用途是“佣金”或“补贴”，由于该组证据中的67张发票，联通贵阳分公司均已支付，故该组证据不足以证明联通贵阳分公司存在违约行为。除“中国联通经营分析系统截图显示2018年5月，南明区中华南路苹果代理点的发展用户为1户，剩余6个代理点的发展用户为0户”的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，中国联通经营分析系统截图显示2018年5月，南明区中华南路三星代理点发展用户为166户，南明区中华南路苹果代理点发展用户为1户，南明区中华南路恒智卖场代理点、三桥头桥代理点、白云同心西路代理点、南明区中华南路华为代理点、南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户均为0户。本院认为，归纳本案二审中的争议焦点为：一、本案恒智公司与联通贵阳分公司是否存在违约；二、联通贵阳分公司请求恒智公司返还房租补贴及装修补贴,并支付违约金的请求是否应予支持。关于争议焦点一。经查，联通贵阳分公司提供的中国联通经营分析系统截图显示2018年3月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年4月，南明区中华南路三星代理点的发展用户为1户，南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户为0户；2018年5月，南明区中华南路苹果代理点发展用户为1户，南明区中华南路恒智卖场代理点、三桥头桥代理点、白云同心西路代理点、南明区中华南路华为代理点、南明区中华南路大十字恒智卖场代理点的发展用户均为0户。同时，恒智公司在一审庭审中自认2018年5月拆除合作店铺门头，停止经营联通贵阳分公司业务。上述事实查明，恒智公司的7个门店已于2018年3月至5月期间先后停止经营联通贵阳分公司业务，其行为已违反案涉合同约定，以实际行为表明不履行合同约定的主要义务，致使双方订立合同目的无法实现，构成根本违约。恒智公司主张联通贵阳分公司违约在先，2018年3月起联通贵阳分公司已停止向其支付佣金，且未按约定在2018年1月1日前向其支付第二年房租补贴90万元。依据案涉《代理协议》第十七条约定，协议期间，若恒智公司一个月内无服务（无收费、无发展），联通贵阳分公司有权停发当月佣金或享受补贴。联通贵阳分公司根据中国联通经营分析系统截图发现，2018年3月恒智公司大十字恒智卖场代理点已经停止经营联通业务，其后停止向恒智公司支付佣金，符合约定。另，依据案涉《代理协议》第十四条约定，恒智公司向联通贵阳分公司提交符合国家规定及联通贵阳分公司要求的相应的终端款发票后，联通贵阳分公司向恒智公司支付相应的终端款项。但恒智公司也未提交证据证明其向联通贵阳分公司提交2018年3月的佣金发票或联通贵阳分公司拒绝接受佣金发票。故，恒通公司以联通贵阳分公司2018年3月起停止向其支付佣金，构成违约的主张不能成立，本院不予支持。由于0019号《合作协议》和1518号《合作协议》中并未明确约定，联通贵阳分公司应于2018年1月1日前向恒智公司支付第二年度房租补贴90万元，恒智公司以联通贵阳分公司未按时支付第二年房租补贴90万元，构成违约的主张也不能成立，本院不予支持。另，关于一审庭审记录中“截止2018年3月24日，我方履约正常，未有违约行为”，系恒智公司质证意见，非联通贵阳分公司意见。结合一审事实认定内容，一审判决说理部分“被告付款以原告提供结算发票为条件”，系一审法院笔误，但该笔误并不影响恒智公司与联通贵阳分公司是否构成违约行为问题。关于争议焦点二。本案恒智公司停止经营联通贵阳分公司业务，更换案涉门店门头的行为，意在不继续履行案涉协议，不履行主要债务，属于根本违约，依据《中华人民共合同合同法》第九十四条第二项，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”以及第一百一十四条第一款，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”且依据合同约定，一审判决解除案涉合同并无不当，同时恒智公司应承担相应的违约责任。1518号《合作协议》第六条约定“恒智公司合作期内主动提出解除合作协议，恒智公司须按照联通贵阳分公司已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿联通贵阳分公司”。0019号《合作协议》第七条约定“恒智公司在合作经营期间主动提出终止合作协议或联通贵阳分公司因恒智公司违约终止合作协议时，恒智公司需按照联通贵阳分公司已经投入的所有房租（含税）、装修（含税）费用2倍金额赔偿联通贵阳分公司”。由于联通贵阳分公司未举证证明恒智公司违约造成损失的金额，且按照联通公司贵阳分公司已经投入的所有房租、装修费用进行双倍赔偿亦明显超过恒智公司违约给联通贵阳分公司造成的实际损失,其主张违约金过分高于实际损失。但是，恒智公司与联通贵阳分公司合同约定合作期为六年，并已支付房租补贴和装修补贴，现合作期未满，恒智公司即发生根本性违约行为，确实给联通贵阳分公司造成了损失。至于恒智公司上诉提出“一审法院将联通贵阳分公司的应付价款直接认定为其实际损失有失公允”，一审判决并未认定联通贵阳分公司的实际损失，故其提出的此项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，且恒智公司主张违约金过分高于实际损失并提出减少违约金的请求,结合案件实际情况，一审判决恒智公司退还联通贵阳市分公司装修补贴款与房租补贴款5874825.9元，并支付违约金1762447.78元，对联通贵阳分公司予以赔偿，并无不当，本院予以维持。综上所述，恒智公司上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。贵阳恒智通讯有限公司预交二审案件受理费92297.91元，由贵阳恒智通讯有限公司公司承担65260.91元，剩余金额退还贵阳恒智通讯有限公司。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  罗 宁审判员  徐 彬二〇二〇年六月十日法官助理罗汐书记员  陈 雁