山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终2051号 上诉人（原审被告）：石志宝，男，1968年12月7日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孙同升，青州庙子法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：谭菲，女，1990年6月30日生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：赵宝泉，山东大韵律师事务所律师。 原审被告：程红英，女，1970年7月10日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 上诉人石志宝因与被上诉人谭菲及原审被告程红英民间借贷纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石志宝上诉请求：1.撤销（2019）鲁0705民初2544号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由谭菲承担。事实和理由：一、本案中虽然签订了协议书、借条等，但是没有收到谭菲实际支付的现金与银行汇款，一审法院没有查清案件的真实情况，草率判决，判决不公，适用法律不当。石志宝有新证据证明一审案件是一起违反国家规定，未经监管部门批准，超出经营范围，被公安机关定为刑事案件的案子。二、一审法院对该案的诉讼主体没有查清，漏掉了该案中的冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（公司住所地：北京市朝阳区××街××号××层××号，统一信用社会代码：91110105579039552Ｔ，法定代表人：刘广东，公司执行董事）、冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司（负责人张瑞盈，营业场所：潍坊市奎文区东风街360泰华商务大厦1710号1711室）。该公司2018年9月28日已注销，石志宝签订了借款手续后，没有实际收到谭菲的现金与银行汇款，谭菲2016年5月4日签订借款合同时，是个只有25岁的年轻人，根本没有40万元的出借能力，谭菲是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司的非法融资工作员工。三、《借款合同》还（付）款管理说明书（合同编号：×××19）的主体单位是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（以下简称冠群公司），与石志宝、程红英2016年5月4日签订借款合同，借款金额40万元，但该款由谭菲按冠群公司的指令，约定支付给了第三方上海富友支付服务有限公司40万元，该公司扣掉保证金、服务费、利息2.8万元后，上海富友将剩余款项372000元通过银行汇给了石志宝，上海富友支付服务有限公司应是支付款的第三方，或是本案的原告，应该到庭说明情况，一审法院漏掉该公司，程序错误。四、冠群驰骋投资管理（北京）有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市公安局东城分局于2019年5月14日决定立案侦查，定罪“非法吸收公众存款”“非法集资”“非法放贷”，目前多个法院已判决该公司法定代表人刘广东败诉或驳回了他的起诉，石志宝提供五份案例为证，依据以上法律及事实，谭菲的投资款40万元是投资给了冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司。总公司被查，执行董事长刘广东被查处涉嫌非法吸收公众存款等罪名，谭菲参与其中，其投资款40万元应由谭菲与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司处理，根据国家有关法律规定，没有合法手续的放贷公司签署的借贷合同是无效的，石志宝请求二审法院依法驳回谭菲的诉讼请求。 谭菲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 程红英未到庭亦未提交书面陈述意见。 谭菲向一审法院起诉请求：1.判令石志宝返还借款本金400000元；2.判令石志宝支付利息、逾期利息、违约金（按照年利率24%自2016年9月4日起计算至实际支付日）；3.判令程红英承担连带清偿责任；4.判令谭菲对石志宝、程红英名下位于山东省淄博市张店区（产权证号：淄博市房权证张店区字第0××5号）房产，在第1项、第2项诉讼请求范围内享有优先受偿权；4.请求判令石志宝、程红英负担本案诉讼费。 一审中，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：2016年5月4日，谭菲（出借人）与石志宝（借款人）签订借款合同一份，约定石志宝向谭菲借款人民币400000元，借款期限自2016年5月4日至2016年9月3日，还款分期为4期，借款人应于2016年6月3日、7月3日、8月3日分别还款2420元，于2016年9月3日还款402420元。同时约定，借款人逾期还款，应向出借人支付逾期利息和违约金，逾期利息每日按当期应还未还金额的0.05%计收，违约金按当期应还未还金额的10%计算。 同日，程红英出具担保函，自愿为石志宝所借款项承担连带责任保证，保证期间自最后一期债务履行期限届满之日起两年。 同日，石志宝（抵押人）、程红英（抵押人）与谭菲（抵押权人）签订房屋抵押合同，合同约定：抵押人自愿提供共同拥有的房产作为抵押物。抵押房产坐落于山东省淄博市张店区××花园小区××号楼××单元××层东户（房屋所有权证号：淄博市房权证张店区字第0××5号），抵押人与抵押权人应在本合同签订后3日内到有关登记部门办理抵押登记手续。后双方到张店区不动产登记中心进行了抵押登记，办理了房屋他项权证。 谭菲提供上海富友支付服务股份有限公司提供的情况说明及支付凭证各一份，证明谭菲通过上海富友支付服务股份有限公司向石志宝转账400000元。石志宝为谭菲出具收款确认书，该收款确认书同时载明，申请提现金额为372000元，剩余28000元用于支付准时还款保证金及平台服务费。 石志宝、程红英对谭菲提供上述证据的真实性均无异议，但主张实际收到借款金额为372000元，并提供手机短信截图一份，证明其于2016年5月5日提现的金额为372000元，于2016年7月4日还款4000元，2016年8月1日还款4000元，并陈述还有部分还款没有证据证明，主张其收到的借款是通过第三方汇给石志宝，石志宝、程红英不承担向谭菲的还款义务。谭菲陈述，转账的400000元中有28000元系石志宝交付的保证金，关于还款数额，谭菲实际收到8000元。 谭菲主张利率标准为：以400000元为基数，自2016年9月4日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。 一审法院认为，谭菲提供的证据能够证明其与石志宝之间成立民间借贷合同关系，对于借款本金数额，应当以实际交付的数额审查认定，故对于借款数额一审法院认定为372000元。关于还款数额，一审法院认定为8000元，对石志宝主张的其他还款，因未提供证据予以证明且谭菲对此不予认可，一审法院依法不予认定，石志宝可待取得证据后另行处理。根据还款时间及金额，经一审法院核算，至2016年8月1日，石志宝尚欠谭菲借款本金370493元。因石志宝未依约还款，谭菲主张自2016年9月4日起按年利率24%计算逾期利息及违约金，不违反相关法律规定，石志宝应支付自2016年9月4日起至实际给付之日止，以370493元为基数，按年利率24%计算的逾期利息及违约金。石志宝、程红英为本案所涉及的借款提供房屋抵押担保，并依法办理了抵押登记，该抵押合法有效，谭菲要求对抵押房产享有优先受偿权，具备事实和法律依据。根据程红英出具的担保函，其保证期间为债务履行期届满之日起两年，谭菲并未提供有效证据证明其在上述保证期间内向程红英主张过权利，故对谭菲主张程红英承担保证责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及有关民事法律法规规定，判决：一、石志宝返还谭菲借款370493元并支付逾期利息及违约金（以370493元为基数，自2016年9月4日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），于判决生效之日起十日内付清；二、谭菲对位于山东省淄博市张店区××花园小区××号楼××单元××层东户（房屋所有权证号：淄博市房权证张店区字第0××5号）房产享有优先受偿权；三、驳回谭菲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由谭菲负担443元，由石志宝、程红英负担6857元。 本院二审期间，石志宝围绕上诉请求提交了以下证据：证据1、石志宝与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司李经理的手机短信一宗、该公司还（付）款服务说明书一份，证明石志宝与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司协商还款的过程；证据2、收到条一份，证明石志宝是还款给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司，并不是向谭菲还款，石志宝与谭菲并不认识，谭菲并非实际出借人。通过与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司协商，石志宝已先后向该公司指定的账户还款28000元，从出借到还款，都与谭菲无关，系与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司潍坊分公司发生的借款关系。 谭菲认为证据1中短信内容系复印件，不予认可，谭菲不认识李经理，该证据与本案无关；对证据1中还（付）款服务说明书的真实性无法核实，其上并未加盖公章，即使是真实的，因本案借款合同中有服务方冠群驰骋投资管理（北京）有限公司，该公司作为谭菲与石志宝的服务方，有义务提醒石志宝在约定的时间向谭菲还款，或者代收还款，这是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司作为服务方的义务；对证据2真实性不予认可，该收到条系复印件，无法看清具体收款人是谁。 谭菲提交了房屋他项权档案证明，证明石志宝所有的房屋一套已经抵押给了谭菲，权利价值为400000元，本案出借人是谭菲，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司是服务方，只是起到中介的作用。 石志宝对证据真实性无异议，但是主张冠群驰骋投资管理（北京）有限公司非法放贷，石志宝已报案，现在尚未有结果，抵押登记是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司冒充谭菲办理，并非谭菲本人出面办理。 本案中，谭菲据以主张权利的《借款合同》中约定借款人为石志宝，出借人为谭菲，服务方为冠群驰骋投资管理（北京）有限公司，借款通过银行转账方式支付至其指定的建设银行账户内。上述合同约定，借款人逾期还款，应向出借人支付逾期利息和违约金，逾期利息，每日按当期应还未还款金额的0.05%计收，每期单独计算，直至当期欠款还清之日止。违约金，按当期应还未还款金额的10%计收，每期单独计算。逾期还款的，对借款人账户内资金按照以下顺序清偿，根据合同产生的其他全部费用（包括但不限于调查费、诉讼费、律师代理费等）、违约金（包括逾期还款违约金和逾期支付“冠e通平台”服务费的违约金）、逾期利息、利息、拖欠“冠e通平台”的服务费、本金。 上海富友支付服务股份有限公司出具情况说明，内容为：上海富友支付服务股份有限公司根据与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司签订的相关支付服务协议，按照冠群驰骋投资管理（北京）有限公司发来的支付指令，进行相应操作支付。2016年5月5日，根据冠群驰骋投资管理（北京）有限公司要求，自其客户“谭菲”名下向“石志宝”名下进行划拨，划拨金额共计400000元。 石志宝出具《收款确认书》，内容为：本人石志宝在冠群驰骋投资管理（北京）有限公司运营管理的冠e通平台的本人专用第三方账户于_年_月_日收到谭菲提供的共计人民币400000元的借款。上述本人专用第三方账户收到的款项视为本人与出借人于2016年5月4日签订的项目编号为DYGQSD000619借款本金为400000元的系列《借款合同》项下的借款本金。本人申请提现人民币372000元至本人专用银行账户，剩余人民币28000元用于支付本人依据《借款合同》应付的准时还款保证金及依据《借款服务协议》应付的平台服务费。 二审查明的其他事实与一审认定基本一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审的争议焦点为：一、借款合同的效力；二、款项的交付；三、一审是否漏列主体。 关于第一个焦点问题，根据《借款合同》的约定，石志宝系通过冠群驰骋投资管理（北京）有限公司提供的服务，使用该公司运营管理的“冠e通平台”向谭菲借款。一审中，石志宝认可《借款合同》的真实性，仅主张其实际收到的款项金额为372000元。石志宝上诉称其虽与谭菲签订了《借款合同》，出具了相关手续，但是没有收到谭菲实际支付的任何现金和银行汇款，该主张与其一审中的陈述不一致，亦与一审法院查明的事实不符。石志宝二审中主张因冠群驰骋投资管理（北京）有限公司及其执行董事长刘广东涉嫌刑事犯罪，故本案借款合同无效，但二审中又认可其报案后，现尚无结果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据石志宝提交的证据不足以证明本案《借款合同》属于无效合同，一审法院对于谭菲与石志宝之间成立借贷合同关系的认定，并无不当。 二、关于第二个焦点问题，一审中谭菲提交了《借款合同》、上海富友支付服务股份有限公司出具的情况说明、收款确认书，主张其已按照合同约定向石志宝交付了借款400000元，石志宝提交手机短信截图，主张其实际仅收到了372000元，一审法院综合本案中的证据情况，认定借款本金数额为实际交付的数额372000元，具有事实和法律依据，并无不当。二审中，石志宝主张没有收到谭菲实际支付的任何现金和银行汇款，但未对其收到的372000元款项作出合理解释，对其该项上诉主张，本院不予支持。 三、关于第三个焦点问题，石志宝主张本案一审漏列了诉讼主体，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与上海富友支付服务股份有限公司均应作为本案原告参加诉讼，但其在一审诉讼中并未申请追加，冠群驰骋投资管理（北京）有限公司与上海富友支付服务股份有限公司亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必需共同进行诉讼的当事人”，故一审法院对于诉讼主体的审查和认定并无不当。 综上所述，石志宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由石志宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  祝建海 审判员  李 莉 二〇二〇年六月十八日 书记员  李昱萱