山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1155号 上诉人（原审原告）：韩林，男，1990年3月22日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：崔立海，山东垠鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：得源投资集团（青岛）资产管理有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区泊里镇董家口经济区管理委员会办公楼。 法定代表人：牛文慧，总经理。 委托诉讼代理人：吕咸民，山东康桥（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏友祥，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛同泰房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**。 法定代表人：王誉焜，董事长。 委托诉讼代理人：曲志刚，男。 原审第三人：青岛同泰建设集团有限公司，住，住所地山东省青岛市黄岛区珠山南路**/div> 法定代表人：王誉焜，董事长。 委托诉讼代理人：曲志刚，男。 原审第三人：王誉焜，男，1965年8月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：曲志刚，男。 上诉人韩林因与被上诉人得源投资集团（青岛）资产管理有限公司（以下简称得源投资公司），原审第三人青岛同泰房地产开发有限公司（以下简称同泰房地产公司）、青岛同泰建设集团有限公司（以下简称同泰建设公司）、王誉焜案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 韩林上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决以上诉人主张的“多次抵顶以及购房的真实性合法性无法确认”不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定为由驳回上诉人的请求属于认定事实错误。上诉人与开发商签订商品房买卖合同之前的多次抵顶行为是多次债权转让行为，一审判决认定为多次房屋买卖关系是错误的，且上诉人真实有效地付清了房款。1.青岛华飞达基础工程有限公司（以下简称华飞达公司）以青岛飞宇建设集团有限公司（以下简称飞宇公司）的名义因施工行为对同泰房地产公司享有真实有效的工程款债权，部分工程款是以售房款方式支付。2012年华飞达公司以飞宇公司名义承揽了涉案项目的桩基础施工工程。2012年6月2日，华飞达公司以飞宇公司的名义作为施工方与涉案项目的建设单位同泰房地产公司签订了《同泰华府住宅项目桩基础工程施工合同》，该施工合同第12.7条约定了“工程款的支付方式和时间”：工程施工进度工程进度完成50%，按实际完成工程造价的20%支付。工程全部完工，按实际完成工程造价的40%支付，余60%。其中50%抵顶住宅房。抵顶办法（1、抵顶的商品房的价格为甲方同期对外销售价，抵顶给乙方的商品房由乙方自行销售，售房款须先交付给甲方，以便办理贷款等房屋相关手续，手续办理完毕甲方将房款拨付给乙方。）从合同内容来看，双方当事人的真实意思表示是由飞宇公司销售房屋，销售款用于支付工程欠款，而不是以房抵债。涉案项目的桩基础工程完成后，飞宇公司与同泰房地产公司进行了结算，并签订了《同泰华府桩基础三标段施工图决算书》，结算总额为5392073.8元。根据合同约定，上述结算款的50%通过飞宇公司销售房屋回笼的房款支付。因此，同泰房地产公司与飞宇公司之间真实的意思表示不是以房抵债，而是通过销售房屋的方式支付工程款，飞宇公司对同泰房地产公司享有真实有效的工程款债权。这也是判断上诉人是否真实付款的关键所在。一审判决认定多次抵顶是多次的房屋买卖合同是错误的。2.其他几次形式上的以房抵债实质上属于债权转让。首先，飞宇公司与同泰房地产公司之间的第一次形式上的以房抵债行为，双方真实意思表示不是以房抵债或者房屋买卖，而是通过销售房屋回笼款项支付工程款，是一种工程款支付方式。第二，华飞达公司作为涉案桩基础工程的实际施工人，在施工过程中，以飞宇公司的名义与混凝土供应商青岛金亿丰投资集团有限公司（以下简称亿丰公司）签订了用于备案的《预拌混凝土供货合同》，同时飞宇公司与亿丰公司签订补充协议，约定华飞达公司为实际施工人和付款义务人。在华飞达公司不能获得足够工程款的情况下，华飞达公司将其对同泰房地产公司的债权转让给亿丰公司。双方并无以房抵债或者买卖房屋的意思表示。第三，亿丰公司作为混凝土生产商，其水泥是青岛利福工贸有限公司（以下简称利福公司）供应的，2012年6月30日双方签订有《供货合同》，2016年4月20日，亿丰公司出具欠条，其欠付利福公司1800465元的水泥款。亿丰公司和利福公司之间没有以房抵债或者房屋买卖的意思表示，应当理解为亿丰公司将其对同泰公司的债权转让给了利福公司。第四，上诉人将其父母的房屋抵押获得贷款，以该贷款分两次支付给了利福公司，而不是同泰房地产公司，这一事实表明，上诉人韩林受让了利福公司对同泰房地产公司的债权，同时支付了受让债权的对价。上诉人通过银行转账和现金的方式共向利福公司支付49.3392万元，利福公司分别于2014年9月9日、2014年11月7日向上诉人开具收据合计49.3392万元。第五，上诉人与同泰房地产公司签订了商品房买卖合同，同泰房地产公司出具了收据，双方之间成立以房抵债法律关系。同泰房地产公司于2014年9月15日向上诉人开具收据，收款额为49.3392万元，并注明预收房款（11—1—304）。一审判决认定多次抵顶行为是房屋买卖行为，没有考察当事人之间的真实意思表示，因此认定事实错误。多次抵顶行为实质上是多次债权转让行为，而不是多次房屋买卖行为。3.上诉人支付给利福公司的债权受让款实质上已经用于了涉案项目的建设中，该款项的本质是工程款。多次抵顶行为实质上是多次债权转让行为，并且本案的根本起因是华飞达公司施工了涉案项目的桩基础工程形成的真实债权产生的纠纷，换言之，上诉人实际支付给利福公司的款项，实质上已经用于涉案项目中，该款项的本质是工程款，易言之，上诉人支付的50万元款项，实质上已经固化为涉案房屋建造费用，而不是用于其他目的，这是判断上诉人的付款是否真实有效的关键所在。4.上诉人名下没有其他住房，涉案款项用其父母名下的房屋抵押所得的款项支付，其父现身患重病，一审判决导致利益严重失衡，剥夺了上诉人一家的生存权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定以及《第九次全国民商事座谈会纪要》第125条规定的消费者购房人的期待权是基于生存权利至上的考虑而设置的特别规定，目的是保护消费者购房人的权利。本案上诉人韩林支付的款项是用其父母名下的房屋抵押贷款支付的，其名下无其他房产，由于同泰房地产公司已经再无其他财产，这意味着，如果贵院不支持其执行异议，上诉人不但不能获得涉案房屋，而且其父母将因此额外背负50万元的债务，且上诉人的父亲身患重病，沉重的医疗费使得一家人雪上加霜，不堪重负，上诉人及其父母一家将如何生存？而被上诉人是一家注册资本高达数十亿元的大公司，这种不公平的判决已经导致了利益严重失衡，从某种意义上已经剥夺了上诉人一家的生存权，这一不公平的判决必将引发新的社会矛盾，产生新的社会不稳定因素。综上，上诉人通过债权转让方式获得了对同泰房地产公司的债权，并且双方在涉案房屋被查封之前以房抵债方式签订了商品房买卖合同真实、合法、有效，即上诉人真实有效地付清了涉案房屋的全部房款。上诉人执行异议申请完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部三个条件，上诉人执行异议成立。上诉人恳请贵院依法查清事实，维护上诉人一家的生存权利，支持上诉人的一审请求。 得源投资公司辩称，一、上诉人与同泰房地产公司就涉案房屋签订的《房屋买卖合同》不能对抗被上诉人。2013年6月7日涉案国有建设土地使用权办理了抵押登记；2013年9月2日涉案房屋也办理了抵押登记；被上诉人依法受让债权，对涉案房屋享有抵押权，且（2015）青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先权。2014年11月16日，上诉人才与同泰房地产公司就涉案房屋签订《房屋买卖合同》，该合同第13—14页“该房屋权属情况”显示2013年6月7日设立了国有建设用地使用权抵押，2013年6月13日设立了在建工程抵押。上诉人明知涉案房屋存在抵押，其还与同泰房地产公司签订的买卖合同，该合同当然不能对抗被上诉人。二、上诉人提出的执行异议理由不能排除涉案房屋的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”如前所述，被上诉人对涉案房屋享有抵押权，上诉人提出的异议理由不能排除涉案房屋的执行。三、上诉人并不是符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的条件的“商品房消费者”。该规定第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，上诉人有用于居住的房屋，明知涉案房屋存在抵押，还以低价购买，其“购买”涉案房屋并非善意，应当承受不利的后果。其提出的异议理由不能排除涉案房屋的执行：1.上诉人提交的购房合同及案外人出具的证明系与第三人及案外人恶意串通形成，损害了被上诉人的利益，系无效合同。（1）在农业银行青岛黄岛支行诉第三人同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜【（2015）青金商初字第310号】金融借款纠纷案中，农行就对涉案房产主张优先权，但是在诉讼中，第三人对涉案房产已经卖出或抵账的情况自始至终都没有向法庭做出任何说明。（2）在被上诉人受让债权时，被上诉人就第三人同泰房地产公司的该笔债务情况做了详细的调查，在不动产登记中心及税务机关等部门，均没有发现涉案房产已经“出售”的情况。从以上情况可以判断上诉人提交的合同及证明系与第三人及案外人恶意串通形成，目的是逃避银行债务，损害债权人的权益，购房合同及证明无效，均不应被采纳。2.假设上诉人提交的买卖合同有效，上诉人同样不能证明其“购房”行为的合法、有效性。（1）上诉人只提交了购房合同和案外人出具的证明，没有抵房协议及相关债权债务的凭证、流水等，不能形成可靠证据链条。根据最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》2018年第3辑总第75辑相关案例审判意见认为：法院审理执行异议之诉案件，应全面考虑不同当事人之间利害关系，充分保护各方当事人合法权益，在适用前述规定对案外人权利予以特别保护时，应从严审查、严格把握。尤其对于购房人已支付价款是否超过合同约定总价款的50%事实，转账支付购房款的，应对购房款转账凭证予以查实；现金支付购房款的，应对购房款来源等事实予以查实，在保护案外人合法权益时，亦应防止被执行人与案外人恶意串通损害申请执行人权益。本案中如上诉人真实购买第三人同泰房地产公司的房屋，应当提供正规的不动产销售发票而不是简单的收款凭证。第三人同泰房地产公司系本案当事人、执行程序中的被执行人，其利益与案件处理结果有直接利害关系，与被上诉人存在冲突，故其所出具房款收款凭证证明力较低；第三人同泰房地产公司也未出具正式发票，法院应审查上诉人对第三人同泰房地产公司是否索要过正式发票、因何原因未取得正式发票等，上诉人均应作出说明和合理解释。另外，上诉人提交的案外人的出具证明，也与案件结果有利害关系，该证明同样不能被采信。所以，上诉人只提交购房合同及证明，没有抵房协议及相关债权债务的凭证、流水等，不能形成可靠证据链条，不能证明上诉人已购房或抵房的事实。（2）上诉人与第三人同泰房地产公司没有直接的房屋买卖合同关系。上诉人虽与同泰房地产公司签订认购书及预售合同，但其并没有与同泰房地产公司建立事实上的房屋买卖合同关系。据上诉人所称，其与案外人利福公司协商的购买涉案房屋，并且将明显低于市场价格的“购房款”（房屋每平方米只有4800元，远远低于市场价）支付给了利福公司，上诉人与利福公司存在事实上的“房屋买卖合同关系”。现在上诉人不能实现购房目的，应向利福公司主张违约责任，其无权阻止涉案房屋的执行。（3）上诉人所谓的“以房抵债”不成立。利福公司与同泰房地产公司并未签订顶账协议，其无权将涉案房屋出售给上诉人。假设如上诉人所说，涉案房屋经多次抵顶，流转至利福公司，利福公司取得的也只是涉案房屋的债权，并未取得涉案房屋的所有权。“以房抵债协议”本质上系实践性合同，其成立必须以所有权的转移为法律要件，但是本案中涉案房屋尚未办理物权转移手续，以房抵工程款协议尚未成立，其它抵顶协议也应无效。利福公司以口头的“以房抵债”协议为由，将涉案房屋出售给上诉人的行为无效。另，在《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号第126条中特别强调适用该规定应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。综上，上诉人的上诉请求不能成立，上诉人不能排除涉案房屋的执行，一审判决正确，应予维持。 同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜述称，1.同泰房地产公司对于涉案地块以建设用地使用权及在建工程向中国农业银行胶南支行抵押贷款3亿元，同泰房地产公司开发的涉案项目属于开发贷款，办理抵押登记属于正常程序，该程序已经得到他项权利人中国农业银行胶南支行的认可，我们与中国农业银行胶南支行约定以销售房屋尾款偿还银行贷款，所以同泰房地产公司的销售行为完全合法，而同泰房地产公司与上诉人韩林签订的商品房预售合同也是真实有效的。2.2017年4月27日同泰房地产公司按照青岛黄岛区不动产交易中心发布公告将涉案房屋向交易中心已经备案。其他意见同一审意见。 韩林向一审法院起诉请求：1.请求解除对位于黄岛区××道××号××栋××单元××层××户房屋的查封，终结对该房屋的强制执行程序；2.请求判令第三人同泰房地产公司继续履行与原告签订的《青岛市商品房预售合同》，向原告交付房屋；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实： 一、合同的签订的相关事实 2012年2月21日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220120000479的《抵押合同》，将涉案国有土地使用权抵押给银行，担保房地产开发贷款135000000元整。并于同日签署了编号为84100220120000479—1的《房地产抵押清单》，记载抵押土地坐落于胶南市××道××路东，面积为66615.9平方米，建设用地类型为出让，建设用地使用权用途为住宅，抵押作价227430000元整，之前未曾抵押和出租。对此，原告认为其是以房产抵押而非以土地抵押，无银行的抵押盖章，抵押清单不能说明是房屋抵押，对该合同及清单不予认可。 2013年6月4日，同泰房地产公司与中国农业银行股份有限公司胶南市支行（抵押权人）签署了编号为84100220130005480的《抵押合同》，将在建工程（包含涉案房屋）抵押给抵押权人，担保固定资产贷款60000000元整。并于同日签署了编号为5480—1的《房地产抵押清单》。 2013年，同泰华府小区项目取得预售许可证。 2014年9月13日，原告与同泰房地产公司签署了《房屋认购书》，约定原告认购房屋为胶南市××道××号××楼××单元××户，面积约为102.79平方米，单价为4800元／平方米，总计价款493392元，未约定认购定金及首付款金额。被告对认购书的真实性有异议。 2014年9月15日，原告与同泰房地产公司签署了编号为201400175282的《青岛市商品房预售合同》，约定原告购买胶南市××道××号××楼××单元××户房屋，面积约为102.79平方米，单价为4800元／平方米，总计价款493392元，付款方式为自有资金支付。合同第13—14页“该房屋权属情况”显示2013年6月7日设立了国有建设用地使用权抵押，2013年6月13日设立了在建工程抵押。合同有双方签字和公章。被告对该合同的真实性存在异议，主张对该购房合同并不知情，且签署在房屋抵押之后，不具有合法性，不能排除抵押权人的执行行为。第三人认可合同的真实性，认可房屋归属于原告。 2014年10月27日，韩磊（系原告之父）与中国邮政储蓄银行青岛开发区支行签署了编号为37003033214103711689的《个人额度贷款合同》和合同编号为37003033314102761112的《个人最高额担保合同》，以其与姜美玲（系原告之母）共有的房屋一套作为抵押，担保300000元的贷款，用来支付原告购买涉案房屋的购房款。原告主张涉案房屋价格30万元系有银行流水予以证明，另外19万余元系现金支付。 二、合同履行情况 同泰房地产公司于2013年6月7日对国有建设用地使用权办理了抵押登记，于2013年9月2日对涉案房屋办理了抵押登记。原告表示对此并不知情，同泰房地产公司也未告知。 原告提交了落款日期为2019年11月9日的证明一份，该证明记载：“我公司于2012年承揽青岛同泰房地产公司的同泰华府小区的桩基工程，后由青岛华飞达基础工程有限公司进行施工，经双方同意，把我公司从同泰房地产公司抵顶的同泰华府小区房屋：11号楼一单元304室抵账给青岛华飞达基础工程有限公司，并真实有效。特此证明”。该证明落款处加盖青岛飞宇建设集团有限公司印章，无经办人员签字。原告提交落款日期为2012年6月3日、订货人为青岛飞宇建设集团有限公司、供货人为青岛亿丰混凝土有限公司的《预拌混凝土供货合同》，合同主要约定青岛亿丰混凝土有限公司为青岛飞宇建设集团有限公司提供混凝土。原告提交落款日期为2019年11月9日的证明一份，该证明记载：“我公司（曾用名青岛亿丰混凝土有限公司）2012年6月3日与青岛飞宇建设集团有限公司签订的：预拌混凝土供货合同约定我公司为飞宇公司承建青岛同泰华府小区提供混凝土，后双方均按合同履行。”落款处加盖青岛金亿丰投资集团有限公司印章，无经办人签字。原告还提供2014年8月14日华飞达基础工程公司与青岛金亿丰投资集团有限公司签订的对账结果，落款处有华飞达基础工程公司未加盖印章，青岛金亿丰投资集团有限公司加盖印章。原告提交落款日期为2012年6月30日、甲方为青岛亿丰混凝土有限公司、乙方为青岛利福工贸有限公司的《供货合同》一份，主要约定乙方为甲方提供水泥、粉煤渣以及矿粉渣等。原告还提交落款时间为2013年12月18日的《供货合同补充协议》，甲方为青岛亿丰混凝土有限公司、乙方为青岛利福工贸有限公司，落款处仅甲方处有一签名，双方无盖章。原告提交落款日期为2019年11月10日的证明一份，该证明记载：“我公司于2014年9月份从青岛金亿丰投资集团公司抵账的同泰华府小区房屋一处，房号是11号楼一单元304室，经双方同意以价格493392元卖给韩林。特此证明，并真实有效。”原告还提交了上述房屋一系列抵顶中涉及的部分收款收据。关于上述抵顶过程，原告称，同泰房地产公司用涉案房屋抵顶欠付青岛飞宇建设集团有限公司的工程款，青岛飞宇建设集团有限公司又将该房屋抵顶给青岛华飞达基础工程有限公司，用于支付所欠工程款，青岛华飞达基础工程有限公司又将该房屋抵顶给青岛金亿丰投资集团公司，用来支付所欠混凝土货款，青岛金亿丰投资集团公司又将该房屋抵顶给青岛利福工贸有限公司，用于支付所欠水泥款，青岛利福工贸有限公司又将该房屋出售给韩林。被告对上述一系列证明等材料的真实性均不予认可，认为均系第三方提供且没有法定代表人或经办人签名，是否实际抵账，债权债务是否实际结算均无法证明，证人与本案有利害关系，且未提供抵顶协议，是否实际抵账无法确认。 青岛利福工贸有限公司法定代表人苗福存出庭作证认可将涉案房屋以493392元卖给原告，并认可原告陈述的抵房过程，其称同泰房地产公司并未将涉案房屋交给自己，且对房屋抵押并不知情，其与原告并未签订书面顶账协议，只是将同泰房地产公司开具的收据给了原告，原告通过现金和转账方式付给其房款40余万元。第三人认可将房屋抵顶给青岛飞宇建设集团有限公司，对后续的抵顶情况并不清楚。 关于原告是否支付房款的情况，原告提交了情况说明一份，其付给青岛利福工贸有限公司的购房款193392元是用现金付款，纸质存折提款后就销户了，无法提供存单、存折，无法打印银行流水，但青岛利福工贸有限公司于2014年9月9日出具收款收据一份，表明其收到涉案房屋购房款193392元。原告还提交加盖中国邮政储蓄银行股份有限公司青岛黄岛区支行的业务专用章的账户交易明细一份、一本通／绿卡通交易明细一份，韩磊（系原告之父）的存折复印件一份，以此主张2014年11月7日韩磊（账号：6045××××7113）通过网点柜面汇出300000元至苗福存之妻韩惠账户（账号：6210××××9419）。青岛利福工贸有限公司于同日向韩林出具收款收据一份。被告对证据的真实性有异议，认为购房款没有相应银行流水，无法证明涉案房屋购房款已全部交纳。 原告提交2014年9月15日同泰房地产公司出具的收款凭证一份，韩林预交房款493392元，注明飞宇公司11楼1单元304户顶账。被告对凭证的真实性有异议，认为该收款凭证并非被告出具，且注明是飞宇公司顶账，无法表明飞宇公司与同泰房地产公司、原告之间是否实际顶账，也说明原告并未向同泰房地产公司支付购房款。第三人对收据予以认可。 原告提交查询日期为2019年10月11日的不动产交易信息查询一份，原告名下从未有其他房产。 原告提交了2014年11月7日的编号为N.602000129422的《山东省住宅专项维修资金专用票据》一份，原告为涉案房屋交付维修基金13671.07元。被告认为该维修基金是交给政府的规费，与同泰房地产公司无关，不能排除被告对执行标的的执行权利。 原告提交2019年3月28日山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初289号民事调解书一份，黄岛区法院认可原告与同泰房地产公司签署的关于涉案房屋的《商品房预售合同》真实有效，同泰房地产公司逾期交付房屋构成违约，应向原告支付逾期交房违约金（以已付购房款493392元为基数，按照日万分之一，自2016年6月1日起计算至实际交房之日止）。 青岛市黄岛区城市建设局于2018年1月19日出具证明一份，证明涉案同泰华府房地产项目至今均未完工，均未进行建设工程竣工验收备案。 原被告均确认涉案房屋均未交付，原告主张购买的房屋未办理网签。 三、执行相关事实 2017年11月30日，一审法院作出（2017）鲁02执异398号、（2017）鲁02执异402号执行裁定书，认为：“《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条规定：申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持。依据上述规定，中国农业银行股份有限公司青岛胶州支行与青岛强森资产管理有限公司、得源投资公司签订了债权转让合同，将其在（2015）青金商初字第310号民事调解书中享有的债权转让给第三人并公告通知了被执行人，因此，得源投资公司请求变更其为本案申请执行人的请求合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条、第二十七条、第三十条之规定，裁定如下：变更得源投资公司为青岛市中级人民法院（2016）鲁02执475号、（2016）鲁02执476号案件的申请执行人。”据此，得源投资公司取代中国农业银行股份有限公司胶南市支行取得对同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜的债权和抵押权。对该份裁定，原告对其时间有异议，认为裁定在其与同泰房地产公司签署《房屋认购书》后才做出。 2018年1月15日，一审法院在涉案房屋项目所在地张贴（2018）鲁02执6号公告，“本院将评估拍卖涉案房地产，相关权利人有权自公告之日起15日内，就上述被公告的房产提出权利申请并提供书面证明材料，向本院提出书面执行异议，逾期，视为自行放弃权利，所产生的法律后果自负”，被告认为原告提出异议申请超出法定期限。原告表示对此不知情，并未见到该份公告。 2018年9月3日，一审法院作出（2018）鲁02执恢51号执行裁定书，将包括涉案房屋（11楼1单元304户）在内的同泰华府预售房屋56套查封，查封时间为2018年9月6日。原告认为签署购房合同在查封及被告取得债权前，有权排除被告的执行。 2019年8月30日，针对原告向一审法院提出的案外人执行异议，一审法院作出了（2019）鲁02执异412号裁定，认为“原申请执行人对涉案不动产已办理抵押登记，且本院（2015）青金商初字第310号民事调解书已经确认原申请执行人对涉案不动产所处分的价款享有优先受偿权，故案外人针对涉案不动产的排除执行异议，本院不予支持。”遂驳回了原告的异议请求。 一审法院认为，本案的主要焦点问题是原告作为提出的案外人执行异议是否成立。涉案房产系登记在开发商名下的商品房，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”同时，按照2019年9月11日最高人民法院审判委员会原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条，对于商品房消费者提出的执行异议，应当按照上述第二十九条规定审查处理。根据本案查明的事实，原告属于上述第二十九条规定所适用的商品房消费者范畴。原告虽与同泰房地产公司签订了认购书及预售合同，但其并非与同泰房地产公司建立的第一手房屋买卖关系，根据其主张，系经过多次抵顶后，最后由其购买。多次抵顶实质上系经过多次买卖，之前的每一次抵顶均系以房抵款的购房人在上一手尚未取得产权的情况下即行转让，相当于进行了多次更名行为，且没有交付房屋，没有抵顶协议，每一次抵顶更名均存在规避税收之嫌。综上，一审法院对原告主张的多次抵顶以及原告购房的真实性合法性无法确认。综上，原告在本案中提出执行异议不符合前述司法解释第二十九条的规定，原告的执行异议不成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决驳回原告韩林的诉讼请求。案件受理费8701元，由原告韩林负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据韩林的上诉和得源投资公司的答辩以及同泰房地产公司、同泰建设公司、王誉焜述称，本案二审争议焦点为：上诉人就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，根据一审法院查明的事实，韩林与同泰房地产公司2014年9月15日签订《青岛市商品房预售合同》时，涉案房屋上已办理了抵押登记。韩林虽与同泰房地产公司签订认购书及预售合同，但其主张系经过多次抵顶后，最后自案外人青岛利福工贸有限公司处购买的涉案房屋，而对于多次抵顶产生的债权债务关系及其是否实际履行等均未能提交充分证据证明，且均无书面顶账协议。涉案房屋并未交付，亦未办理过户登记。故，在韩林主张的多次抵顶以及购房的真实性合法性无法确认的情况下，一审法院认定韩林就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益并无不当。 综上所述，韩林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8701元，由韩林负担。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年六月十日 书记员  赵 晶