广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1284民初1853号原告：广东中亚铝业有限公司，住所：肇庆高新技术产业开发区亚铝工业园内，统一社会信用代码：914************103。法定代表人：梁赞棋，该公司董事长职务。委托代理人：陈青苗、孟索尼娅，均为北京大成（广州）律师事务所律师。被告：冼耀河，男，汉族，1969年12月29日出生，住广东省吴川市*********，公民身份号码：440************534。委托诉讼代理人：陈芳群，广东公尚律师事务所律师。被告：东莞市鼎邦装饰工程有限公司，住所：东莞市********************，统一社会信用代码：914***********875C。法定代表人：邓某1。被告：邓某1，男，汉族，1982年8月4日出生，住广东省仁化县***********，公民身份号码：440************059。原告广东中亚铝业有限公司（以下简称“中亚公司”）与被告冼耀河、东莞市鼎邦装饰工程有限公司（以下简称“鼎邦公司”）、邓某1买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中亚公司的委托诉讼代理人陈青苗、孟索尼娅、被告冼耀河、邓某1及鼎邦公司的委托诉讼代理人邓某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉求:1、请求判令被告冼耀河支付拖欠的货款本金298015.67元，及逾期付款违约金暂计173213.81元(违约金按每日1‰的标准，以254023元为基数，从2018年11月21日起计算至2019年2月2日；以298015.67元为基数，从2018年11月21日起暂计至2020年4月23日，此后的违约金要求以欠付货款298015.67元为基数、按每日1‰的标准继续计算至实际支付之日为止)，本项暂合计471229.48元。2、请求判令被告冼耀河向原告支付一审律师费24330元(如有二审和执行程序，则要求被告冼耀河承担二审及执行阶段发生的律师费)、调查费及差旅费；以上1、2项请求合计495559.48元。3、请求判令本案受理费、诉讼保全费等费用由被告冼耀河承担。4、请求判令被告鼎邦公司、被告邓某1对被告冼耀河应承担的上述第1、2、3项费用承担连带清偿责任。事实与理由：2018年5月，原告(甲方)、冼耀河(乙方)与鼎邦公司、邓某1(统称为丙方)签订了合同编号为ZY-A0300-18的《铝型材购销合同》(下称“合同”)。根据合同，原告向冼耀河供应铝型材产品，鼎邦公司、邓某1为冼耀河的付款义务及违约行为承担连带担保责任。合同约定具体如下：合同第三条“付款方式”约定：1、下单预付定金壹万元，之后提货55天内付清货款……合同第十二条“双方责任”约定：2、乙方责任。2.1必须按时按约定付清货款。乙方如逾期支付货款，则必须支付尚欠货款的5‰/天的违约金…3、...如乙方逾期支付货款或提货的，除按每逾期一天不及时提货的货款总额或拖欠货款总额的5‰承担违约金外，甲方有权停止供货并终止合同，并有权要求乙方一次性支付全部货款。在乙方违约的情况下，乙方不得以约定的违约金高于因违约给甲方造成的实际损失为由，要求减少或不予支付违约金给甲方。4、若乙方未能还清所欠甲方的货款及违约金时，则以乙方的全部资产作为抵押，优先偿还甲方的债务。5、甲方为实现债权所支出的所有费用均由乙方承担，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等。合同第十三条“双方其他约定”约定：(一)业务往来形式：甲、乙、丙各方共同确认为开展业务往来可采用传真、电邮、微信、QQ等形式，各方均不得否认其法律效力。业务往来范围包括但不限于：乙方向甲方下订单、甲方确认乙方所下订单、乙方签收确认《发货单》及《提货通知单》、甲乙双方共同确认图纸及《财务对账单》等。相关单据复印件与原件享有同样的法律效应，双方不得否认相关单据复印件的法律效力。合同第十五条约定：担保方对乙方履行本合同承担无限连带责任担保，担保范围包括但不限于货款支付、违约金、赔偿金等所有合同义务。担保期限为债务到期之日起叁年，如甲乙双方达成展期或其他合同变更的，则视为丙方同意该展期和变更，且丙方的担保责任和期限相应展期，而不论丙方是否得到通知或同意。合同第十七条约定：本合同如有争议，由双方友好协商。如协商不成，交由供货方所在地人民法院诉讼。合同签订后，被告冼耀河分批次向原告下单，原告已依约履行供货义务。但冼耀河却屡次逾期支付货款，截至起诉之日，逾期欠款金额为298015.67元。在合同履行过程中，由鼎邦公司开具的支票多次无法兑现。同时，经原告多次催款，三被告多次出具《还款保证书》，但三被告至今仍未支付上述欠款给原告，三被告的逾期付款已构成严重违约，应依约支付欠付款项，同时应按照合同约定支付逾期付款违约金。根据合同第十七条“如协商不成，交由供货方所在地人民法院诉讼”之约定，本案应依法由供货方(即原告)所在地法院(即广东省四会市人民法院)管辖。鉴于三被告的逾期付款行为已构成严重违约，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请法院判准原告请求之事项。被告冼耀河辩称：原告的诉讼请求无事实和无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、原告与被告鼎邦公司之间存在购销关系属实，鼎邦公司也已经向原告支付了部分货款。但至今为止，原告尚拖欠被告近百万元的发票未开具，被告支付尾款的前提是原告必须向被告开具足额的发票。被告也多次向原告催促其开发票后才能结款，被告从原告提供的4份《还款保证书》中备注条款都能体现出，约定由原告补足发票后才能支付相关尾款款项，但原告对此不予理会。所以被告的行为是依法行使先履行抗辩权，不存在原告诉称被告违约之说，相反原告未依法向被告开具足额的发票的行为是明显不符合约定及法律规定。案涉中的违约一方不是被告而是原告，被告不存在违约没有任何法律依据向原告支付违约金。故原告的主张没有任何法律及事实依据。2、被告冼耀河代表被告鼎邦公司签订相关合同，合同责任依法由被告鼎邦公司去承担，原告对被告冼耀河的委托代理行为都是清楚的，原告基于合同关系要求被告冼耀河承担理由不足。退一步来说，如果是被告鼎邦公司违约，案涉尾款也即是298015.67元。原告多次就违约金进行结算，原告主张的违约金也是不符合合同法解释2第29条规定。以上3点理由证明原告的主张缺乏法律依据，理应不予以支持。被告鼎邦公司辩称：我方委托冼耀河去采购是事实，我们公司欠原告尾款也是事实，原告一直都没有向我们提供发票，尚欠近一百万元的发票。我方也一直在催促原告开具发票，但原告一直都没有开具，所以我方公司不存在违约。被告邓某1辩称：原告起诉我是不存在法律依据的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供证据如下：1、《铝型材购销合同》，证明合同关于付款期限、逾期付款违约责任、费用承担、保证等方面的约定。2、《送货单》，证明原告2018年5月21日至2018年11月9日期间向被告冼耀河供货共计81468.4kg、货值为1770146.6元；3、对账单，证明至今被告冼耀河尚欠原告货款本金298015.67元；4、支票，证明被告鼎邦公司曾承担保证责任向原告开具两张支票，但因账户余额不足并未实际兑付；5、还款保证书，证明：1）三被告共同确认尚欠原告货款298015.67元的事实；2）被告鼎邦公司、邓某1自愿对被告冼耀河所负债务及应承担的责任承担连带保证责任；6、委托代理合同、发票、付款凭证，证明原告为维权已支付律师费24330元。当庭提交补充证据；7、委托书，证明委托书实际上是被告冼耀河向原告方采购，需要开具发票，要符合四流一致，因此委托被告鼎邦公司支付货款，并要求原告向被告鼎邦公司开具发票。被告冼耀河向本院提供证据如下:1、龙辉二期铝合金门窗、幕墙及铝合金防水百叶制作安装工程合同；2、委托书。两份证据共同证明被告冼耀河并非购买铝材的合同主体，其签订合同是个代理行为，有关合同的权利和义务应由委托人承担，不应予由代理人承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月，原告（甲方）与被告冼耀河（乙方）、被告鼎邦公司（丙方）、被告邓某1（丙方）签订《铝型材购销合同》（合同编号为ZY-A0300-18），约定原告作为供货单位向需方单位即被告冼耀河供应铝型材产品，被告鼎邦公司及邓某1作为担保方为乙方履行合同承担无限连带责任担保。合同主要内容：产品系列为门窗料、名称规格为门窗常规料、颜色为喷涂常规色、材质为6063-T5、加工费为4900元/吨；下单预付定金10000元，之后提货55天内付清货款；乙方必须按时按约定付清货款。乙方如逾期支付货款，则必须支付尚欠货款的5%/天的违约金。甲方可视具体情况，有权停止供货，终止合同；甲方为实现债权所支出的所有费用均由乙方承担，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等；业务往来范围包括但不限于乙方向甲方下订单、甲方确认乙方所下订单、乙方签收确认《发货单》及《提货通知单》、甲乙双方共同确认图纸及《财务对账单》等；本合同自2018年5月4日至2018年12月31日止；担保方对乙方履行本合同承担无限连带责任担保，担保范围包括但不限于货款支付、违约金、赔偿金等所有合同义务。担保期限为债务到期之日起三年，如甲乙双方达成展期或其他合同变更的，视为丙方同意该展期和变更，且丙方的担保责任和期限相应展期，而不论丙方的是否得到通知或同意。被告冼耀河在乙方处签名并按捺指模，被告鼎邦公司在丙方处加盖印章，被告邓某1也在合同上丙方处签名并按捺指模。合同签订后，原告于2018年5月21日至2018年11月9日期间，向被告冼耀河供应了铝材型产品，货物重量合共81468.4公斤，货值合共1770146.6元。经原告与被告冼耀河对账并签订《对账单》，被告冼耀河确认截止至2019年2月2日，被告冼耀河尚欠原告货款298015.67元【其中包含2018年8月31日逾期货款利息7891.33元、2018年9月18日逾期货款利息（至11月18日止）14295.22元】。《对账单》显示，2018年5月21日至2018年11月7日期间，原告共供货1770146.60元（已扣减退货金额），2018年5月4日至2019年2月2日期间，原告共收到货款1472130.93元，其中在纳入2018年8月31日逾期货款利息7891.33元、2018年9月18日逾期货款利息（至11月18日止）14295.22元后，被告于2018年9月22日汇入原告开票户240000元，用支票支付254023元、300000元，于2018年11月7日汇入原告开票户10000元。被告最后一次提货日期是2018年11月7日，此后，被告鼎邦公司于2018年9月22日出具的两张支票因余额不足于2018年11月21日被退票，2019年2月2日原告收到被告支付的款项254030元，被告尚欠的货款最终确定为298015.67元。庭审中，原告向本院提供了17份《广东中亚铝业有限公司产品送货单》，上述送货单均有被告冼耀河的签名，送货单记载的货物金额与原告提供的对账单上记载的应收货款金额一致。2018年9月19日，被告冼耀河及被告鼎邦公司向原告出具了一份《委托书》，该《委托书》的一部分内容为冼耀河出具，主要内容为：“冼耀河与原告于2018年5月4日签订《铝型材购销合同》（合同编号：ZY-A0300-18），现委托鼎邦公司向原告支付该合同项下的货款，并由原告开具发票给鼎邦公司”，委托人处有被告冼耀河的签名及捺印。该《委托书》的另一部分内容为鼎邦公司出具，主要内容为：“鼎邦公司清楚知悉上述冼耀河委托鼎邦公司向原告支付《铝型材购销合同》（合同编号：ZY-A0300-18）项下货款的事宜，并由原告开具增值税发票给鼎邦公司”，法定代表人处有被告邓某1的签名并加盖鼎邦公司的公章。2018年9月22日，被告鼎邦公司向原告出具了两张中国工商银行支票，支票票号、金额、出票日期分别为①102**********026、300000元、2018年11月2日；②102**********028、254023元、2018年11月2日。原告述称上述两张支票于支票到期日均被银行以账户余额不足为由不予兑付。2020年1月4日，被告邓某1向原告出具了两份《还款保证书》，保证内容大致如下：中亚公司与冼耀河、鼎邦公司签订《铝型材购销合同》（合同编号：ZY-A0300-18），冼耀河与鼎邦公司截至2020年1月4日尚欠中亚公司的货款298015.67元。鼎邦公司保证于2020年（空白）月（空白）日前支付冼耀河、鼎邦公司逾期支付货款所产生的利息给中亚公司。邓某1愿与冼耀河、鼎邦公司共同承担债务；原告为实现债权债务所支出的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）由本人承担。另外，被告邓某1在两份《保证书》上手写“提前必须把冼耀河转入中亚公司私人账号的材料款及公司转入中亚公司公账的材料款发票补齐”。同日，被告冼耀河亦向原告出具了两份《还款保证书》，保证内容大致如下：冼耀河及鼎邦公司截止至2020年1月4日尚欠原告货款298015.67元，承诺于2020年1月15日之前还清货款298015.67元及逾期付款产生的违约金；违约金按三方签订合同的约定为计算标准；并且原告为实现债权债务所支出的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）由本人承担。冼耀河在两份《保证书》上手写“提前必须把转入私人账号的材料款的发票开齐及公司转公账未开发票款的发票开齐”。又查明，被告邓某1为被告鼎邦公司的法定代表人。庭审中，被告鼎邦公司述称被告冼耀河是该公司员工，任采购经理，被告冼耀河是受被告鼎邦公司委托与原告签订《铝型材购销合同》。另查明，原告与北京大成（广州）律师事务所签订《委托代理合同》，委托该律所代理本案，委派律师刘霞波、陈青苗等，标的为468249.36元，一审律师费24330元。原告通过银行转账的方式于2020年4月25日向北京大成（广州）律师事务所支付了律师费24330元，北京大成（广州）律师事务所开具了票额为24330元的《广东增值税专用发票》。因三被告未按约支付货款，原告于2020年5月6日向本院申请诉中财产保全，本院依原告的申请，于2020年5月8日作出（2020）粤1284民初1853号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人冼耀河、东莞市鼎邦装饰工程有限公司、邓某1的银行存款495559元或查封、扣押三被申请人同等价值的财产。本院依法实施了相应的保全措施。原告支付了保全费2998元。本院认为：本案为买卖合同纠纷。原告中亚公司与被告冼耀河签订的《铝型材购销合同》约定由原告向被告冼耀河供应铝型材，被告鼎邦公司及邓某1为被告冼耀河履行合同负有的义务提供无限连带责任担保。上述《铝型材购销合同》是各方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，合同各方当事人均应按合同享有权利和履行义务。被告冼耀河在收取原告交付的货物后，没有向原告足额支付货款，已构成违约，应承担违约责任。原告为证明货款数额，提供了《广东中亚铝业有限公司产品送货单》、《对账单》、被告冼耀河、鼎邦公司、邓某1各自出具的《还款保证书》等证据，原告提供的《对账单》与《广东中亚铝业有限公司产品送货单》中记录的货物重量、货款数额能相互印证，且原告提供的由被告冼耀河、鼎邦公司、邓某1出具的《还款保证书》亦可视为三被告对拖欠原告货款298015.67元的事实予以确认，故本院认定被告冼耀河拖欠原告货款数额为298015.67元。对于被告冼耀河以原告未开具增值税发票而拒绝付款的抗辩，开具发票与支付货款是买卖合同关系中各自的合同责任。本案原告与被告冼耀河在《铝型材购销合同》中没有就开具发票与支付货款是否存在先后（或同时）顺序进行约定。被告邓某1、冼耀河在《还款保证书》中备注要求开具发票后付款的内容仅是两被告单方行为，不能视为各方就开具发票与支付货款的先后顺序进行了约定。虽然《中华人民共和国发票管理办法》及《中华人民共和国会计法》对开具发票的义务有明确规定，但开具发票只是原告向被告冼耀河交付提取标的物单证以外的其他单证和资料义务，应为从给付义务。本案中，原告交付的铝材的所有权已经发生转移，没有开具发票的行为并没有造成合同目的的无法实现。故原告请求被告冼耀河支付货款，冼耀河以原告没有开具发票进行抗辩拒付，没有法律和合同依据，本院不予支持。故原告请求被告冼耀河支付拖欠货款298015.67元的主张于法有据，予以支持。关于被告冼耀河签订《铝型材购销合同》是否属于职务行为的问题。本案中，被告鼎邦公司主张被告冼耀河是其公司员工，并且被告冼耀河是受被告鼎邦公司的委托与原告签订《铝型材购销合同》。首先，被告鼎邦公司未能提供证据证明冼耀河在其公司任职的事实。其次，鼎邦公司提供了一份《龙辉二期铝合金门窗、幕墙及铝合金防水百叶制作安装工程合同》及一份由被告鼎邦公司向被告冼耀河出具的《委托书》，欲证实其委托被告冼耀河采购本案涉诉货物，但上述证据中仅能证明被告鼎邦公司委托被告冼耀河购买东莞龙辉电子科技有限公司的工程材料，未能该委托行为与被告冼耀河采购本案货物有关，同时该份《委托书》没有约定委托期限，未能与本案争议的采购行为相互印证。再次，从合同的内容上看，《铝型材购销合同》明确载明乙方为被告冼耀河，被告鼎邦公司在丙方处作为担保人盖章，如按被告鼎邦公司所述，该公司委托被告冼耀河采购铝型材，在被告冼耀河和被告鼎邦公司均参与签订《铝型材购销合同》的情况下，被告鼎邦公司不在乙方处盖章，而仅在丙方处盖章，被告冼耀河在整个交易过程中自始未向原告披露其与原告签订合同是受鼎邦公司的委托，不符合常理。此外，原告交付的货物均由被告冼耀河接收并由其对账，原告提供的《委托书》亦证实被告鼎邦公司向原告支付货款是受被告冼耀河委托而非为被告冼耀河的职务行为履行义务，因此被告鼎邦公司提出被告冼耀河签订《铝型材购销合同》为职务行为的抗辩主张无事实和法律依据，本院不予采纳。关于违约金的确定问题。对于违约金的计算标准，被告冼耀河在收取原告交付的货物后，没有向原告足额支付货款，已构成违约。按照合同约定“如逾期支付货款，则必须支付尚欠货款的5%/天的违约金”，因被告冼耀河未按约定及时支付货款，原告向被告冼耀河主张违约金有合同和事实依据。诉讼中，虽然原告将利息的计算标准调整为日利率1‰符合合同约定，但被告冼耀河以双方约定违约金过高为由要求减少。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，在原告中亚公司未举证证明存在其他损失的情况下，被告冼耀河迟延支付货款给原告中亚公司造成的损失主要为资金利息损失，因此以日利率1‰的标准计算违约金的标准过高，有违公平原则，故本院酌定违约金按年利率24%计算。对于违约金是否重复计算的问题。被告冼耀河认为原告与其在对账时已经对2018年8月31日及2018年9月18日的两笔逾期货款利息进行对账，原告又以对账确定的欠款总额主张逾期违约金是重复计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，被告冼耀河在2018年9月18日后向原告支付的货款优先抵充了2018年8月31日及2018年9月18日的两笔逾期货款利息，故原告以对账确定的欠款总额298015.67元主张逾期违约金不属于重复计算。原告主张以552038.67元（254023元+298015.67元）为基数，从退票之日即2018年11月21日起计算违约金至2019年2月2日；此后以298015.67元为基数，计算至付清之日止，符合法律规定，本院予以支持，但具体违约金标准以年利率24%为准。关于原告主张的律师费。按照原告与冼耀河签订的《铝型材购销合同》中关于“甲方为实现债权所支出的所有费用均由乙方承担，包括但不限于律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等”的约定，原告为实现债权而实际发生的律师费由乙方即被告冼耀河承担。原告在本案中的委托诉讼代理人出庭参加了诉讼，履行了代理义务，提供了金额为24330元的律师费发票及转账凭证，并且该律师费收费标准在法定的范围之内。故原告请求被告冼耀河承担本案律师费24330元，本院予以支持。关于被告鼎邦公司与被告邓某1的责任。根据《铝型材购销合同》的约定，被告鼎邦公司与被告邓某1作为担保方对冼耀河履行合同义务承担无限连带责任担保，担保范围包括但不限于货款支付、违约金、赔偿金等所有合同义务,担保期限为债务到期之日起三年。故原告主张被告鼎邦公司与邓某1对被告冼耀河应负担的款项承担连带清偿责任的请求于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告冼耀河应于本判决生效之日起十日内向原告广东中亚铝业有限公司支付货款298015.67元及逾期付款违约金（以552038.67元为本金，按年利率24%的标准自2018年11月21日计算至2019年2月2日为26497.86元；以298015.67元为本金，按年利率24%的标准自2019年2月3日起暂计算至2020年4月23日为87200.20元；此后以298015.67元为本金，按年利率24%的标准计算至货款付清之日止。）二、被告冼耀河应于本判决生效之日起十日内向原告广东中亚铝业有限公司支付律师费24330元；三、被告东莞市鼎邦装饰工程有限公司及被告邓某1对上述被告冼耀河应负担的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告广东中亚铝业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4367元，保全费2998元，合共7365元，由原告广东中亚铝业有限公司负担885元，由被告冼耀河、被告东莞市鼎邦装饰工程有限公司、被告邓某1共同负担6480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  彭静雯二〇二〇年六月二十四日书记员  徐锦斌