云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终382号上诉人（原审原告）：云南辰信物业服务有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区郑井**沙坝****。法定代表人：杨云清，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：代艳艳，云南新海天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李成仙，女，1957年12月6日生，回族，原住云南省玉溪市红塔区北城街道大营村委会西营**，现住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：金娅（系李成仙之女），，原住云南省玉溪市红塔区北城街道大营村委会西营**现住云南省玉溪市红塔区。代理权限：一般授权代理。上诉人云南辰信物业服务有限公司（以下简称辰信公司）因与被上诉人李成仙占有保护纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2019）云0402民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辰信公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审的全部诉讼请求。理由如下：一审认定事实错误，被上诉人是在未取得兰苑洋房绝大多数业主同意下擅自改绿化带为停车位，其行为不具有正当性。上诉人作为兰苑洋房小区的物业服务企业对该小区的公共设施、设备、共有部分承担管理、维护的义务，既有权利制止损害小区公共财产的行为发生，也有在损害行为出现时，根据其权责要求行为人承担相应法律责任的义务。被上诉人的施工改造行为不是源于上诉人的授意。上诉人聘请玉溪宏发清洁服务有限公司完成的不是绿化带改停车位的工作，而是部分恢复被被上诉人破坏的绿化带。上诉人已付的19085.50元是部分恢复的费用而不是改绿化带为停车位的费用。一、上诉人仅仅是兰苑洋房小区的物业服务企业，该小区的公共设施是绿化带还是停车位，对上诉人来说没有实质的影响，上诉人向业主征求对绿化带改为停车位的方案时，只有30%左右的业主表示同意。如果上诉人还要执意改绿化带为停车位岂不是自己给自己在兰苑洋房小区内制造矛盾？与此相反，被上诉人仅仅是兰苑洋房小区的住户，但一直以小区业主自居，不但力主改绿化带为停车位，还在征求意见没有获得大多数业主同意下，一再给上诉人施加压力并发起第二轮征求意见。在2019年10月13日被上诉人组织施工当天，被上诉人不理会上诉人的当场制止，也不顾上诉人的几次报警及出警警察的劝阻，仍坚持完成了改造。如果其只是一个执行人，而不是有主意的决策者，为什么上诉人当场制止时其仍不停止？被上诉人施工的时候不考虑大多数业主的想法，打着为业主做好事的旗号行事，事发后又惧怕担责，只承认破坏了几米绿化带，还将决策之责推到上诉人头上，是可忍孰不可忍。二、被上诉人破坏的绿化带不是几米，而是几十米，是兰苑洋房小区3幢后39米长的绿化带全部以及另一条17米长的绿化带的部分。2019年10月13日发生的一切，不但有上诉人在一审中提供的视频、照片为证，还有兰苑洋房小区的业主、出警的警察知情，被上诉人堂而皇之否认实在可笑。原审法院一方面认定上诉人提交证据的三性，另一方面又得出上诉人“将工程交案外人玉溪宏发清洁服务有限公司完成，案外人对绿化带39米改造成停车位，对绿化带17米进行了恢复”的结论，推理逻辑错误、事实认定不清。三、原审法院还认为上诉人支付的“改造费用”19085.50元，与被上诉人“李成仙的行为指向一致，并与原告（上诉人）公司粘贴的公告相符，现原告不能区分停车位改造和绿化恢复的费用，客观上不能证明被告（被上诉人）李成仙行为所造成的损害后果”。上诉人支付的19085.50元不是绿化带改停车位的费用，而是上诉人支付的部分恢复绿化带的费用，包括将17米长的绿化带的花坛砌起来，堆上土及将39米长的绿化带的场地进行清理及平整的费用。上诉人从始至终的诉求都是要求被上诉人在17米长的绿化带上补种绿植，在39米长的绿化带上砌好花坛堆上土。而“39米绿化带现改造为停车位”是原审法院根据平整的事实单方面得出的结论。原审法院上述说理中提到的上诉人公司粘贴的公告，全称是《关于本小区东侧部分停车场改造停滞相关事宜公告》，此公告是被上诉人提供的证据，公告的时间是2019年10月11日，内容是停滞的原因是没有取得2/3业主同意且小区业委会未能选举产生，通知也说明条件成熟时由支持改造的业主组织实施，且该通告声明“没有合理合法的程序我物业公司不会对小区进行实施不合理也不合法的改造事宜！为此也希望广大业主理解，同时我们也会及时制止对小区有违规违法的事宜向相关执法部门举报。”此公告的内容如何与被上诉人的行为相符令人费解。四、本案中，被上诉人虽然邀请了证人出庭作证，但证人对上诉人敌意明显，原审庭审中、庭审后都在发表攻击上诉人的言论，更明确“李成仙是为小区做好事，不应该告李成仙”。所以，证人是支持绿化带改停车位的有立场的人，不具有客观性、中立性。且证人在被上诉人的引导、或被上诉人先代证人回答提问，证人再复述的情况下，公然当庭做虚假陈述，言称是上诉人于2019年5、6月间先破坏了小竹林（涉案39米长的绿化带）的竹子及花台，被上诉人只毁了剩下的4、5米左右的花台。由此也可以看出原审关于被上诉人组织施工、因争议停工、案外人受上诉人雇请继续施工的事实认定根本没有任何证据支撑。部分证人还陈述被上诉人“李成仙改造绿化带的行为系辰信公司交给其完成的”，但根据李成仙两次开庭的不同陈述（第一次开庭时，李成仙陈述李绍明转述物业公司说可以动工了，所有的决定是李绍明与上诉人商量好了以后，被上诉人最后一个知道的，因为上诉人公司的杨艳祥说“和李成仙说不清”。第二次开庭时，被上诉人又陈述，上诉人公司的杨艳祥告诉被上诉人：“嬢嬢你得人心，你做不会被骂”被上诉人才组织人手施工的），证人在被上诉人描述的场合均不在场，不在场如何作证，原审法院以虚假的证人证言作为认定事实的依据枉顾事实与法律之规定，上诉人因此不服。综上，故请二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。李成仙辩称，同意一审判决。辰信公司向一审法院起诉请求：一、判令李成仙赔偿损失合计19085.50元，并及时恢复其破坏的兰苑洋房小区3幢后39米的绿化带，并在辰信公司已经恢复的约17米长的绿化带中补种上与李成仙破坏的植物相同的植物。二、判令本案诉讼费由李成仙承担。一审法院认定案件事实：辰信公司系李成仙居住的玉溪市的物业管理企业。2019年10月13日，辰信公司将兰苑洋房小区的绿化带改造为停车位的工程交李成仙组织施工，施工过程中，因双方产生争议工程停工。后辰信公司将工程交案外人玉溪宏发清洁服务有限公司完成，案外人对绿化带39米改造为停车位，对绿化带17米进行了恢复，辰信公司支付绿化改造费19085.50元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，辰信公司所举证据不足以证明李成仙的行为构成侵权并造成相应的损害后果及侵权行为与损害后果之间存在因果关系，故辰信公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条之规定，判决：“驳回原告云南辰信物业服务有限公司的诉讼请求。”二审中，经辰信公司申请，本院向玉溪市公安局红塔分局玉带派出所调取了四份《接处警情况登记表》、一份《询问笔录》和两份出警视频。经质证，辰信公司对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，认为《接处警情况登记表》和《询问笔录》可以证明双方纠纷的起因是李成仙以为已经得到大部分业主的同意要改建停车位，但辰信公司认为没有通过合法程序，不能改建停车位，李成仙在2019年10月13日的行为没有得到辰信公司的授意，否则辰信公司不会报警处理。视频能证明李成仙拆除的绿化带不仅仅是5米，施工时间不仅仅是半天。李成仙认为2019年10月13日下午14:30分的《接处警情况登记表》记录的情况不属实，是辰信公司的杨艳祥向警察陈述的虚假情况，当时是杨艳祥等三人用手机对其拍摄，其把其中一个人的手机抢掉，其手指受伤就把血抹在那个人脖子上，其没有掐过这个人的脖子，这个人也不是路人，他是辰信公司的工作人员。2019年10月14日上午8:00的《接处警情况登记表》记录的情况也不属实，其没有把保安的遥控钥匙拿走，当时是保安不让拉土的车出去，其把遥控钥匙拿过来把门打开，就把钥匙放回桌上了。对《询问笔录》的内容有异议，实际是杨艳祥跟李绍明说公司预算好了，改造停车场要1.8万元，让李绍明可以动工了。李绍明说他不会动工，李绍明就打电话给其说，改造停车场可以动工了。其说其不整了，60多岁了，让他们自己整。李绍明又喊其好事做到底。2019年10月13日其拿物业的拖车器是杨艳祥授权给其的，因为要把其他业主的车挪开，防止被拖车损伤。因为要改建停车位，其说不要让人走来走去，避免危险，其没有说过今天小区由其管。当天早上，辰信物业的人劝阻其，是因为杨艳祥认为改造绿化带要不了1.8万元，他想自己动工，他自己定的预算他又后悔了，他当时说一个星期之后再动工。13日下午，其就没有挖了，因为早上挖机就开走了，下午不可能再挖。14日早上是因为保安不让拉土的车出去，其用遥控钥匙开门。拆除绿化带是辰信公司的人让其做的，其只挖了一车土地，其他的都是辰信公司挖的。39米绿化带的地方是竹子，半天时间砍竹子都不够，是辰信公司砍了竹子，拆了绿化带，其只是把拆除绿化带之后的土清理掉。本院认为，双方对证据真实性均无异议，本院对真实性予以确认。经二审审理查明，辰信公司将17米绿化带被拆除的部分改造为混凝土平地，并对未拆除的花台进行了维修。一审认定的其余事实与二审查明相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。”本案辰信公司起诉主张李成仙损坏了兰苑洋房小区的绿化带，要求赔偿损失、恢复原状。而李成仙辩称，系其受辰信公司之托将绿化带改造为停车位的过程中又受辰信公司阻止。从本案现有证据分析，李成仙作为住户曾经与辰信公司协商过将案涉绿化带改造成为停车位的事宜。辰信公司工作人员杨艳祥在公安机关询问中的陈述，可反映辰信公司也有改造的意向，且辰信公司还于2019年10月11日发出公告。后李成仙于2019年10月13日叫来施工机械进行施工，对此李成仙申请证人证实，其系受辰信公司之托进行施工。综上，辰信公司将绿化带改造停车位的工程交由李成仙施工的事实，具有高度可能性，一审对此事实予以认定并无不当。故辰信公司要求李成仙恢复原状、赔偿损失的理由无事实和法律依据，不予支持。综上，辰信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费278元，由云南辰信物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年六月十二日书记员 简昱佳