文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1289号上诉人（原审原告）：程如新,男,1965年4月21日出生,汉族,住山东省郯城县。委托诉讼代理人：陈晓峰，山东陈晓峰律师事务律师。上诉人（原审被告）：谢印平,男，1967年11月8日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：谢士军，男，1993年10月30日出生，汉族，住址同上，系谢印平之子。上诉人程如新因与上诉人谢印平承揽合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程如新上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1322民初2540号民事判决，发回重审或改判支持上诉人程如新一审诉讼请求；2.二审诉讼费、评估费、司法鉴定费用由被上诉人谢印平负担。事实和理由：1.谢印平认为其施工没有问题，没有责任。但通过技术鉴定，鉴定报告认为建筑物存在质量问题。关于质量问题的来源，是来自材料，还是来自施工？上诉人认为，质量问题来自施工问题。如果说是材料有问题，这个问题在开工前就能解决。沙子不合格，无非是含泥量大，可以水洗。砂粒如果大了或小了，可以要求程如新更换沙子。然后是水泥，如果谢印平认为水泥质量可能有问题，可以取样进行试验，取10公斤水泥，按比例加入沙子和水，和好，放上一周，看看是否凝固，再放上一周，看其强度。所以，材料问题对于有能力承包建房的工头来讲不是不可知的，是能够通过施工前的检查或小实验来解决的。如果系水泥质量问题，被上诉人可以要求程如新更换水泥。程如新提供的材料合格，就用，不合格，就不用。如果程如新不配合，则谢印平有权放弃承包。施工前关于沙子、水泥，上诉人都没有听谢印平说过质量有问题。说明谢印平认为程如新提供的材料是合格的。材料合格，又出现了质量问题，用排除法，那只能是施工的问题。承包人在建筑材料合格的前提下，施工造成质量问题，应当按照物价部门的评估给予程如新维修费。通过质量鉴定，存在质量问题，那么，谢印平应当承担质量鉴定费。2.一审判决对于诉讼费、评估费和鉴定费划分比例没有依据。而且房屋的现状不断恶化，在起诉时院墙只有三处裂缝现在已经增加到五处，并且不断加宽。被上诉人辩称，因为在评估之后的结果已经体现出不是施工方全部的责任，所以应当划分责任比例。多数的责任在原料的问题。我方对于一审的判决结果是接受的，不同意上诉人的上诉意见。程如新向一审法院起诉请求：1.依法判令谢印平赔偿程如新房屋维修费9593元；2.诉讼费、评估费由谢印平负担。一审法院认定事实：谢印平系农村建房包工头。2013年，程如新在本村拟修建一层平房及院墙，双方口头商定由谢印平以包工不包料的方式进行承建，双方未签订书面建房施工合同，无设计图纸及施工方案。后程如新发现平房房顶存在漏雨、院墙存在裂缝，程如新要求谢印平予以维修，双方为此协商不成，程如新于2019年4月11日诉至一审法院。另查，程如新诉前委托临沂市京智信价格评估有限公司（以下简称京智信评估公司）对房顶和院墙修复费用进行价格评估，京智信评估公司于2019年4月10日出具价格评估报告书评定修复费用为9593元。谢印平质证认为：有异议，谢印平不知道评估的事情，没有参与。但谢印平在规定的时间内未申请重新评估。另查，诉讼过程中，程如新、谢印平对涉案平房房顶及院墙质量是否存在问题产生争议，依程如新方申请，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心进行司法鉴定，工作人员经现场调查、勘验，2019年10月18日，山东建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、经检测，该工程屋面（房顶）局部存在裂缝、渗水等质量问题，影响住户使用，应进行处理。2、经检测，该工程围墙局部存在裂缝质量问题，裂缝的存在影响住户使用，应进行处理。”谢印平质证认为，谢印平不懂该鉴定意见，程如新让谢印平怎么干谢印平就怎么于，材料也是程如新购买的。房屋建好七八年了，存在漏水也属正常。一审法院认为，本案应为承揽合同纠纷。程如新、谢印平口头约定由谢印平承揽程如新的平房及院墙施工，且谢印平在完成工作后向程如新交付了劳动成果，程如新向谢印平支付了相应的报酬，双方形成承揽合同关系。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。此条是对承揽人的瑕疵担保责任的法律规定。承揽合同中的瑕疵担保责任是指承揽人应依法律规定和合同约定交付定作物，承揽人交付的定作物有瑕疵的，应当承担相应的民事责任，承揽人的这一责任即瑕疵担保责任。在承揽合同中，承揽人的主要义务就是按照合同约定和定作人的要求，按质按量地完成工作成果，也就是说，承揽人应当保证其完成的工作成果在质量上要达到合同约定的标准。本案中，涉案平房及院墙存在渗水、断裂等质量问题，不符合质量要求，与谢印平的施工工艺存在密切联系，已为司法鉴定意见所证实，谢印平应向程如新承担与其过错相当的违约责任。谢印平系常年从事农村建房的工匠，应具备建房的基本技术，确保房屋质量合格是其主要义务，谢印平关于其不应对涉案房屋质量承担责任的意见，一审法院不予采纳。具体到本案，平房及院墙存在质量问题并非一种原因引起，而是是多种原因造成的，司法鉴定意见书第7页对此分析到“工程实践中裂缝产生的原因有很多。该工程所采用混凝土并非商品混凝土，裂缝的产生可能与该工程所采用的混凝土原材料质量、混凝土配合比、现场施工工艺以及养护等均有关系，鉴于目前的技术水平，无法准确判定裂缝产生的具体原因。屋面无防水做法及保护层，混凝土楼板长期暴露在外，受温度影响较大，也是屋面楼板产生裂缝的原因之一。造成渗水的原因主要是楼板出现裂缝且屋面无防水层”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”本案虽为承揽合同纠纷，但可以参考、借鉴建设工程施工合同所规定的归责原则，如定作人提供的建筑材料不符合标准，应承担相应的过错责任。根据上述司法鉴定意见，谢印平现场施工工艺的因素，程如新采购的混凝土的因素，屋面无防水做法及保护层的因素等原因共同作用造成涉案平房及围墙存在质量问题。因而，造成涉案工程质量不合格固然有施工方面的原因，也有材料方面的原因。程如新对其提供的建设材料为合格产品未能举证，且未提供正规的施工图纸，双方未签订施工合同，谢印平主要根据程如新的建房思路和口头要求修建房屋，施工管理责任不明确、不规范，程如新对造成工程质量不合格具有一定的过错。综上，程如新、谢印平双方共同的原因导致平房及围墙存在质量问题，结合案情，一审法院酌定双方各自承担50%的责任。谢印平主张程如新对工程质量不合格负有责任的意见，一审法院予以采纳。程如新就修理费用进行评估，评估报告认定修复费用为9593元，谢印平虽对评估结论持有异议但并未申请重新评估，该评估报告可以作为认定修复费用的依据，程如新、谢印平应根据各自责任分摊修复费用。本案程如新预交的评估费、鉴定费，系查清案情的合理支出，也应由双方按照各自责任分摊。综上所述，谢印平应支付程如新修复费用的50%、评估费及司法鉴定费的50%。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、谢印平于本判决生效后十日内支付程如新修复费用的50%即4796.5元。二、谢印平于本判决生效后十日内支付程如新评估费及司法鉴定费的50%即10250元。三、驳回程如新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由谢印平负担25元，程如新负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认本院认为，本案二审的争议焦点在于：涉案房屋出现质量问题的原因及双方当事人所负责任比例的认定。关于涉案房屋及院墙出现裂缝或渗水等问题的原因，一审法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。根据该司法鉴定意见书，涉案平房及院墙存在质量问题并非一种原因引起，而是多种原因造成的，如混凝土原材料质量、混凝土配合比、现场施工工艺以及养护、温度影响等，鉴于目前的技术水平，无法准确判定裂缝产生的具体原因。上述鉴定机构系针对建筑工程的专业鉴定机构，其所作出的鉴定意见具有中立性、专业性与科学性。上诉人未提供充分证据推翻该司法鉴定意见书，故一审法院依据该鉴定意见书认定双方当事人的责任正确，对于责任比例的认定亦无不当，本院予以维持。上诉人关于被上诉人对于涉案建筑物的质量问题应承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于双方当事人对涉案建筑物的质量问题承担同等责任，故程如新预交的评估费、鉴定费等费用，也应由双方按照各自责任分摊。上诉人关于上述费用不应划分负担比例的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人程如新、谢印平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人程如新负担。本判决为终审判决。审 判 长 万法宝审 判 员 田开玉审 判 员 姚玉蕊法官助理 朱萱萱二〇二〇年六月一日书 记 员 徐晓凤