贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0102民初3760号 原告：蔡云桂，男，1963年03月07日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：范应普、涂飞燕，贵州教学律师事务所律师。 被告：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称建工八公司），地址在贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**，统一社会信用代码：9152000021440484444。 法定代表人：张林。 委托诉讼代理人：张月进、艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。 第三人：丁文建，男，1974年06月24日出生，汉族，住贵阳市南明区。 第三人：龙建海，男，1973年08月01日出生，汉族，住贵阳市南明区花果园。 第三人：贵州福泰来置业有限公司（以下简称福泰来公司），地，地址在贵州省贵阳市南明区中华南路**钻石广场裙楼****/div> 法定代表人：鲁德贵。 第三人：贵州福泰来置业有限公司福泉分公司（以下简称福泰来福泉分公司），地，地址在福泉市金山办事处泉山社区王家营**一社会信用代码：522724000098680。 负责人：龙建海。 第三人：福泉开发区科恒商砼有限公司（以下简称科恒公司），地址，地址在福泉市马场坪经济开发区div> 法定代表人：舒敏。 原告蔡云桂诉被告建工八公司暨第三人丁文建、龙建海、福泰来公司、福泰来福泉分公司、科恒公司挂靠经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告蔡云桂及其委托诉讼代理人范应普、涂飞燕，被告建工八公司的委托代理人艾安颖到庭参加诉讼。第三人丁文建、龙建海、福泰来公司、福泰来福泉分公司、科恒公司经本院传票合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡云桂向本院提出诉讼请求：一、被告偿还原告向第三人丁文建借款用于支付给第三人科恒公司的商砼款188万元、逾期违约金40万元、案件受理费26000元、公告费240元，共计2306240元；二、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告向第三人丁文建借款188万元用于代被告向第三人科恒公司支付的商砼款。因第三人福泰来福泉分公司、龙建海未将该借款偿还第三人科恒公司，第三人科恒公司提起诉讼，（2017）黔2702民初554号民事判决支持蔡云桂偿还丁文建借款本金188万元、逾期违约金40万元，并承担案件受理费26000元及公告费240元。后因被告起诉第三人福泰来公司，经法院判决相关款项全部支付给了被告。原告认为，原告所借款项是被告施工时应支付给第三人科恒公司的商砼款，虽然福泰来公司承诺在项目工程款中直接偿还出借人丁文建的借款，但事实上并未偿还，相应的工程款已支付给被告。原告偿还的借款实际上用于代被告向第三人科恒公司支付，被告应当将该款项归还给原告。 被告建工八公司辩称：原告诉请无事实及法律依据，依法应予驳回，原告拖欠第三人丁文建的借款及违约金等费用应由原告自行偿还，与被告无关。原告及其合伙人2016年12月9日向被告出具《关于放弃内部承包责权承诺书》明确表示，除项目债务清单中的债务，保证不会再出现新的债务，若出现新的债务将由原告及其合伙人承担，与被告无关。同日，原告及其合伙人签字确认并向被告提交的《湘福商铺城欠款汇总表（截止2016年12月9日）》明确载明11项欠款共计2868427.02元，并未包含原告向第三人丁文建的上述借款188万元。根据双方签订的《项目施工内部承包责任书》，承包项目施工工程中发生的经济纠纷，由原告自行解决并承担，上述借款系原告个人借款，与被告无关。原告至今未向第三人偿还借款，被告亦因项目业主方福泰来公司破产未能收取工程款，原告要求被告偿还借款条件未成就。 第三人丁文建、龙建海、科恒公司、福泰来公司及其福泉分公司均未到庭参加诉讼，亦未答辩。 本院经审理认定事实如下：2013年8月15日，第三人福泰来公司（发包人）与被告建工八公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，约定第三人福泰来公司将福泉市马场坪小河口湘福商贸城土建、水电安装、消防等工程发包给被告承建。上述合同由第三人龙建海代表第三人福泰来公司签订。 2013年10月8日，被告（甲方）与原告蔡云桂（乙方）签订《项目施工内部承包责任书》（以下简称《内部承包协议》），约定被告将上述建设工程承包给原告，本工程所发生的一切前期费用、工程垫支费用和各种保证金均由乙方自行承担和解决，承包期间产生经济纠纷，由乙方自行承担解决，造成一切经济责任和法律责任均由乙方自行承担；国家规定的营业税、附加税、因本工程所发生的其他一切相关税费及政府规定应上交的费用均由乙方承担；乙方按工程造价的3%上缴甲方综合服务费，最后以实际竣工结算金额为准；甲方收到业主方支付的工程款时，扣除相关税费及暂扣款后，按资金使用计划拨付（给乙方）……；乙方必须为所用用工人员交纳国家规定的所有保险费；乙方派驻到项目人员的工资由乙方承担甲方统一代发，并在每月项目工程进度拨付款中扣除；乙方所承建的工程项目……由乙方自行终身负责制；对所承建项目履约完毕后对项目实施中形成的资产（实物和货币）有分配权和处置权。 2016年12月9日，原告等人向被告出具《关于放弃内部承包责任权的承诺书》（以下简称《承诺书》），主要内容为：原告与被告于2013年10月8日签订项目施工内部承包责任书，原告、蔡云德、赵北方、冷家奇、任中华是该项目的实际合伙人；2014年9月起，因福泰来公司原因造成项目整体停工至今，（被告）公司向黔南中院起诉要求福泰来公司支付工程欠款，2015年11月27日判决应收工程进度款尚有23090277.2元，因福泰来公司上诉案件拖延至今，原告等五合伙人已无力再垫付项目欠款，也无力再承担向公司借款处理项目债务的资金成本，特向公司申请将项目交还公司，之后项目的收益归公司所有，之前向公司的借款责任也由公司承担；五合伙人承诺，该项目债权清单附后，保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与公司无关，同时向公司承诺，涉及该项目交竣工、结算、诉讼、收付款核对资料，由五合伙人协助公司办理。上述项目债权清单即《湘福商贸城项目汇总表》（截止2016年12月9日）载明：11项材料商等欠款2868427.02元（说明：上述欠款未计算资金占用费），其中，科恒混凝土欠款1715056.67元为下述（2016）黔2702民初702号民事判决确定款项。 另查明，（一）科恒公司与福建十建建设有限公司贵阳分公司、建工八公司、福泰来福泉分公司买卖合同纠纷一案，福泉市人民法院于2016年9月作出（2016）黔2702民初702号民事判决书。建工八公司的委托诉讼代理人蔡云德、冷家奇，福泰来福泉分公司参加了该案诉讼。该判决查明：福建十建建设有限公司贵阳分公司与科恒公司于2013年7月10日签订《预拌混凝土买卖合同》，科恒公司依据合同约定向福建十建建设有限公司贵阳分公司供应预拌混凝土，后，建工八公司承接了福建十建建设有限公司贵阳分公司的湘福商贸城工程项目,包括六、七月份货款一并承接。2015年2月2日，建工八公司与科恒公司结算，扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元，2013年6月至2014年7月累计应付货款为980199.5元,2013年6月至2015年1月累计应付资金占用费为529015.28元,共计1509214.78元。结算后,建工八公司未再向科恒公司支付货款。该案判决：建工八公司支付科恒公司货款本金及资金占用费共计1509214.78元、2015年2月至2016年4月的逾期利息980199.5元，合计1715056.67元；驳回科恒公司的其他诉讼请求。（二）丁文建与蔡云桂等借款合同纠纷案，福泉市人民法院于2017年9月6日作出（2017）黔2702民初554号民事判决。该案查明：蔡云桂于2014年4月28日向丁文建借款188万元，丁文建于同日代蔡云桂（建工八公司）直接将该借款用于支付第三人科恒公司的商砼款，龙建海、福泰来福泉分公司先后承诺为上述借款承担连带偿还责任；该案以原告起诉超过保证期限仅判决支持蔡云桂偿还丁文建借款本金188万元、逾期违约金40万元，并承担案件受理费26000元及公告费240元。后，丁文建就该案申请人民法院强制执行。（三）2014年4月28日，第三人科恒公司出具《收款收据》载明：建工八建（湘福商贸城）交来混凝土款人民币壹佰捌拾捌万元整（无银行转款记录，蔡云桂借丁文建借款200万元，用于支付科恒公司商砼款188万元）。 以上事实，有《建设工程施工合同》、《内部承包协议》、《承诺书》、《湘福商贸城项目汇总表》、（2016）黔2702民初702号民事判决、（2017）黔2702民初554号、收款收据及当事人庭审陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院依法予以认定。 本院认为，第三人福泰来公司与被告建工八公司签订《建设工程施工合同》，将福泉市马场坪小河口湘福商贸城土建、水电安装、消防等工程发包给被告承建。被告与原告蔡云桂签订《内部承包协议》，约定上述承包建设工程中所发生的一切前期费用、工程垫支费用、各种保证金及承包期间产生的经济纠纷，均由原告自行承担解决，故原、被告之间就上述承包工程事宜签订的内部承包协议实质为挂靠经营合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定协议无效。但鉴于原告已按内部承包协议履行了部分建设工程的义务，被告在收到相应部分的工程款后，应按约定扣除相关管理费用，将相应工程余款支付给原告。合同履行中，原告作为被告公司的项目部经理具体负责案涉项目工程实施。后，原告及其合伙人以无力再垫付项目欠款为由向被告出具《承诺书》，将承包工程交还给被告，交还之后项目工程及款项由被告负担，并承诺保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务与被告无关。原告主张向第三人丁文建所借款项，用于代被告向第三人科恒公司支付商砼款，该借款及产生的相关费用应由被告承担。原告该主张本院不予支持。其一、从双方签订的《内部承包协议》来看，承包工程所产生的一切费用均由原告承担，被告仅按约定比例收取相应的管理费，包括原告代为支付的诉争所借款项在内的工程款项最终仍应由原告实际承担；第二、（2016）黔2702民初702号科恒公司与福建十建建设有限公司贵阳分公司、建工八公司、福泰来福泉分公司买卖合同纠纷案中，该案判决扣除2013年6月至2015年1月累计已付货款8310000元，建工八公司还应付货款、资金占用费、逾期利息共计1715056.67元，原告的合伙人蔡云德、冷家奇作为建工八公司的委托诉讼代理人，与福泰来福泉分公司均参与了该案诉讼，原告向第三人丁文建所借款项业经法院生效判决确认，但该借款既未包含于上述已付货款8310000元之中，亦与第三人科恒公司2014年4月28日出具《收款收据》载明内容不符；第三、原告等合伙人向被告出具《承诺书》放弃工程内部承包，为双方对工程承包关系的结算，双方就承包关系产生的债权债务应以《湘福商贸城项目汇总表》为据，原告主张的上述借款未载明于该汇总表中，系原告及其合伙人自身原因所致。根据原告等关于“保证不会再出现新的债务，如再出现新的债务，由五合伙人承担偿还责任，与公司无关……”的承诺，该诉争所借款项不应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回蔡云桂的全部诉讼请求。 案件受理费12625元，由蔡云桂负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员 王 博 二〇二〇年六月二十四日 书记员 龙福星