广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终115号 上诉人（一审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地:南宁市西乡塘区衡阳东路**。 法定代表人：蒙贵飞。总经理 委托诉讼代理人：石登崇，广西颂诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林俞铧，该公司员工。 上诉人（一审被告）：广西六和投资有限公司，住所地：灵山县灵城镇江南路与邕浦路交汇处六和营销中心。 法定代表人：周卫乾。总经理 委托诉讼代理人：陈秋林，广西崇宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴训贵，该公司工程部副总监。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与上诉人广西六和投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，灵山县人民法院于作出（2018）桂0721民初891号民事判决。宣判后，一审原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、一审被告广西六和投资有限公司不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。 建工集团一建公司一审诉称：2017年6月初,双方签订了《建设工程施工合同》，约定广西六和投资有限公司将灵山县电子信息产业园（一期）Ａ1＃、Ａ2＃楼项目发包给我方施工，工程地点：位于灵山县。合同价格暂定为7000万元。合同签订后，我方应广西六和投资有限公司要求于2017年6月8日进场施工，但广西六和投资有限公司一直未能按合同约定向我方提供施工图纸及交付符合施工条件的施工场地，严重影响了施工材料、设备的采购和租赁。并且在施工过程中，广西六和投资有限公司一直没有按照合同约定向我方支付工程进度款，但我方依然按约定和广西六和投资有限公司要求，按质按量地推进工程项目建设。2017年10月12日，广西六和投资有限公司又要求对施工内容作出变动，其就案涉工程内容变动及停工事宜向监理单位、我方送达《工程联系单》，监理单位书面表示同意，按广西六和投资有限公司要求暂停了案涉工程的施工，并要求广西六和投资有限公司明确停工时间和盘点现场人员、机械和材料，以便我方及时作出调整，但广西六和投资有限公司却置之不理，我方的管理人员、施工人员、器械设备只能在工地等待开工。2017年11月10日，广西六和投资有限公司向监理及我方送达《工程联系单》，要求我方组织人员开工，若不开工，我方在收到函件后七个工作日内结算好已完成的工程量。2017年12月1日，我方向广西六和投资有限公司送达了《广西灵山电子信息产业园（一期）工程结算书》，要求广西六和投资有限公司审核并按照约定支付工程款。2017年12月15日，广西六和投资有限公司致函我方表示，对部分工程量及结算提出异议。为此，我方立即回函广西六和投资有限公司，要求广西六和投资有限公司对有争议部分的工程量及结算再次协商确认，但广西六和投资有限公司没有理会，也没有按照合同约定将争议部分的工程量及结算提交具有相应资质的工程造价部分审核。2018年1月20日，我方要求广西六和投资有限公司、监理等单位共同到现场确认我方施工内容并就有争议部分进行协商处理，但广西六和投资有限公司却一直予以拒绝。我方会同监理单位到现场拍照确认了原先的施工内容，并由监理单位及其工作人员在施工现场照片上签字、盖章进行确认。至今为止，广西六和投资有限公司仅向我方支付了530万元工程款，对剩余工程款包含无争议部分均未支付。广西六和投资有限公司未按合同约定支付工程进度款，致使我方无法继续履行合同，案涉工程也于2017年10月12日停工至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，广西六和投资有限公司违反合同约定造成案涉工程停工的行为构成根本违约，我方有权按照合同约定解除合同。 广西六和投资有限公司于2017年12月1日收到我方的竣工结算材料，理应审核通过后提交有资质的工程造价机构审定，对有争议部分的应及时提交工程造价咨询机构审核。但广西六和投资有限公司在审核我方的结算资料后，对于异议部分既没有协商解决也没有提交具有相应资质的工程造价部门审核，怠于履行结算义务的行为构成违约，应视为广西六和投资有限公司同意我方的结算结果。该结算应作为最终结算依据。《结算书》核定广西六和投资有限公司应付工程款为12029918.18元，减去已支付的530万元，应付工程款为6729918.18元。同时，由于广西六和投资有限公司未按合同约定按时支付工程进度款的行为构成资金占用，我方有权请求广西六和投资有限公司自我方起诉之日起以尚欠的工程进度款为基数按中国人民银行同期贷款利率计付逾期支付工程款的利息。根据合同专用条款第16.1.2条第（3）款约定：“发包人按被取消的工作的工程价款的10%向承包人支付违约金补充承包人的损失，并支付承包人的合理利润”。本项目合同约定的价款是7000万元，按照7000万元的工程项目组织人员进场、购买材料、搭建临时设施等工作，由于广西六和投资有限公司无故要求停工，违约导致了我方巨额损失，广西六和投资有限公司应按被取消的工程价款的10%支付违约金，即7000万元减去已经施工的12029918.18元，被取消的工程价款为57970081.82元，广西六和投资有限公司应支付10%的违约金即5797008.82元。根据合同专用条款第16.1.2项的约定，对发包人原因造成未能按合同约定支付合同价款的违约责任：“从应付款之日起，按照应付未付工程款的万分之四向承包人支付违约金。发包人未付工程进度款超过三个月，承包人有权停工。发包人支付承包人停工损失”。案涉工程系因广西六和投资有限公司迟延履行发包人义务且拒不履行付款义务而导致了停工，停工期限已超过三个月，停工期间，我方为此支付了工程安全文明费、现场剩余材料费、增值税等共计9457966.94元，且广西六和投资有限公司对上述费用进行了签字确认，我方有权向广西六和投资有限公司追偿。根据广西六和投资有限公司致函我方的编号为20171215的《函》，证明广西六和投资有限公司已经收到我方提交的《工程结算书》，但由于广西六和投资有限公司没有积极履行发包方的义务，拒绝对已完成工程量进行结算，导致案涉工程继续停工，造成各项机械台班、周转材料租赁费等共计517500元的停工损失，理应支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]的规定，我方对上述工程欠款及其利息、违约金等具有就该工程折价或者拍卖或者变卖所得的价款优先受偿的权利。请求：1、解除建工集团一建公司和广西六和投资有限公司签订的灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目《建设工程施工合同》；2、广西六和投资有限公司向建工集团一建公司支付工程款6729918.18元；3、广西六和投资有限公司向建工集团一建公司支付逾期支付工程款的利息（以6729918.18元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；4、广西六和投资有限公司向建工集团一建公司支付违约金5797008.82元；5、广西六和投资有限公司向建工集团一建公司赔偿工程安全文明费、临时设施费、现场剩余材料费、增值税等共计9457966.94元（赔偿损失截止2017年12月31日，2018年1月1日之后的停工损失另计）；6、广西六和投资有限公司向建工集团一建公司赔偿提交结算书后产生的停工损失费共计517500元；7、广西六和投资有限公司拖欠建工集团一建公司的工程款和利息就本案诉争工程折价、拍卖或变卖所行价款享有优先受偿权；8、本案的包括但不限于财产保全费、财产保全担保费等全部诉讼费用由广西六和投资有限公司承担。 六和公司一审辨称，1、双方仅签订有灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目建设工程施工合同，其他由对方施工的项目（包括A3#、A7#、A8#、A20#楼）并未签订相关合同。建工集团一建公司自2017年6月8日进场施工以来，其所施工的工程存在严重的质量问题和现场安全问题，我方和监理单位就存在问题多次向建工集团一建公司下达整改通知要求限期整改，但建工集团一建公司对上述问题和要求均置之不理仍继续施工。鉴于存在着安全隐患问题，我方迫于无奈才要求建工集团一建公司停止施工并暂停支付相关的工程进度款，待其整改完成恢复施工后再支付其相关工程款。2017年11月19日，在灵山县劳动监察的调解下，双方就“广西灵山电子信息产业园（一期）A2#、A3#、A7#、A8#、A20#楼”等工程的工程进度款达成《协议书》，协议中双方明确我方先行支付750万元工程进度款给建工集团一建公司，建工集团一建公司向我方提交已完成工程结算书和全部施工资料，并在协议签订之日起7日内双方应与监理公司、灵山工程质监部门一起对建工集团一建公司上述已完工工程进行检测验收，但建工集团一建公司一直都没有履行其上述义务并拒绝与我方沟通相关工程计量结算问题。因建工集团一建公司拒绝与我方结算已完成工程量，我方经委托相关具有询价评估资质的专业机构估价后，已按《协议书》约定支付共计750万元工程款给建工集团一建公司。所以建工集团一建公司诉称我方未按时支付工程进度款构成根本违约，要求解除与对方签订的《施工合同》与事实不符；2、我方同意建工集团一建公司解除合同的主张，但我方不应承担任何违约责任，无需支付违约金。建工集团一建公司收到我方要求其复工的工程联系函一直拒绝复工，加上其之前施工的工程存在严重的质量问题并拒绝在整改期限内进行整改，根据《施工合同》专用条款16.2.3条的特别约定：承包人发生违反专用合同条款16.2.1所列违约情形的，经发包人或监理人发出整改通知后，在整改通知载明的整改时间内拒不纠正的，发包人有权解除合同，故我方不应承担违约责任支付违约金；3、建工集团一建公司主张的我方未按合同约定将设计工程提交工程造价咨询机构审定，视为同意建工集团一建公司的竣工结算资料，该结算应作为最终结算依据，故我方应向支建工集团一建公司付工程款6729918.18元及利息不符合事实及法律、法规规定。首先，由建工集团一建公司负责施工的工程没有办理也没有取得竣工验收备案证明，工程至今没竣工，故不适用竣工结算条款的相关约定；其次，我方在2017年12月初，已根据双方开工以来没有争议的工程量进行审核结算，并将相关审核结果提交具有工程造价咨询资质的公司进行建设工程造价咨询，该公司出具的工程造价报告，证实建工集团一建公司已完成工程量价款为7866431.9元，故建工集团一建公司无权要求我方支付工程款6729918.18元及利息；4、关于工程安全文明费、现场剩余材料费、增值税的支付。上述费用是建工集团一建公司自行核算提交的工程结算书作为计算依据所得数据，没有经过我方的确认和第三方造价咨询公司估价。现场剩余材料一直由建工集团一建公司的工作人员自行保管，我方有权不予继续使用，建工集团一建公司可以自行搬走，但不能将该材料强加给我方；5、造成项目停工是由于建工集团一建公司原因导致，与我方无关，故我方不应承担由此停工损失的支付。综述，建工集团一建公司未依约履行合同义务，其施工工程存在严重质量问题，根据双方签订的《施工合同》专用条款16.2.3条的约定和依据《中华人民共和国合同法》第六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，我方同意与建工集团一建公司解除合同关系，并不用对其承担违约责任，请求驳回建工集团一建公司的不合理诉讼请求。 灵山县人民法院审理查明：2017年6月初，六和公司作为发包人与建工集团一建公司作为承包人签订了《灵山电子信息产业园（一期）Ａ1＃、Ａ2＃楼项目建设工程施工合同》（下面简称《施工合同》）一份，约定：六和公司将其投资开发的位于灵山县（荔香大道南侧）的灵山电子信息产业园（一期）Ａ1＃、Ａ2＃楼工程发包给建工集团一建公司建设，工程内容为框架结构，Ａ1＃、Ａ2＃楼地上4层、局部7层，建筑面积约55000平方米，工程承包范围包括：土建、基础土方开挖及回填、防水防雷、装饰装修、水电、场内道路、绿化、消防等施工图纸包括的工程（具体范围以图纸设计内容及工程量清单为准，电梯除外。专业分包：非主体工程承包人可以进行专业分包）；计划开工日期为2017年6月20日，实际开工日期以监理工程师签发的开工令上的日期为准；计划竣工日期为2018年12月19日，以实际竣工日期为准；工期总日历天数547天；Ａ1＃、Ａ2＃楼签约合同价暂定为7000万元（最终按实际结算），此价格为含税价格；工程进度款的支付：按月进度，每月的30日前发包人按承包人当月实际完成工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的75%向承包人支付工程进度款；单栋外立面施工完毕之日起14天内支付至已完成工程量的90%；竣工验收完成之日起7天支付至总体完成工程造价的95%；工程竣工验收合格后，承包人应在28个日历天内提交竣工资料及竣工验收报告、竣工图，同时提交档案馆备案所需的所有资料给发包人，以移交材料当天开始计算，承包人才能提交竣工结算资料与发包人结算，双方核实确认工程结算总造价后28个工作日内支付至已核实工程结算造价的97%；进度付款申请单的提交：承包人按照合同专用条款12.3.6条约定提交进度款支付申请，并附上已完成工程量报表和有关资料；监理人自收到承包人提交进度款申请后三日内审查并报发包人，发包人自收到承包人提交进度款申请三日内完成审批并签发进度款支付证书；工程款支付方式为银行转账至承包人在合同协议书签章页指定的账户，其他付款方式承包人均不予认可；发包人逾期支付进度款的，应以欠付款为基数，每日按照延付金额的万分之四向承包人支付违约金，承包人的损失（包括但不限于停工窝工、周转材料停滞、机械台班停滞损失及承包人向劳务分包人、专业分包人、材料供应商承担的违约损失等）按实际发生计，所耽误的工期相应顺延，承包人有权停工；发包人自收到承包人递交的竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起28天内完成审核，因承包人提供的结算资料不完整而需要补充或承包人不按时对账等原因造成发包人无法在28天内完成审核的，审查时间相应顺延。发包人审核通过后，提交给工程所在地有资质的工程造价咨询机构审定，工程造价咨询机构收到上述竣工结算申请及结算资料之日起28天内予以审定，咨询机构的审定结论经承包人同意后，作为双方最终结算的依据。咨询机构逾期不予审定或发包人在约定期限没有审核及提交审定的视为发包人已同意上述竣工结算报告及结算资料，并以此作为最终结算的依据，发包人必须在7天内向承包人签发竣工付款证书；缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起24个月，从工程结算总价中扣留3%作为质保金；缺陷责任期内，承包人应当在收到发包人通知后48小时内派人到现场进行维修，承包人认为不属于承包人原因导致的缺陷的，也应当在接到通知48小时内派人到发包人处进行协商，协商期为1天，协商不成的，承包人应当与发包人在协商记录上签章确认缺陷的事实，发包人应在协商不成之日起3天内向有关行政机关或其指定、委托的机构申请进行鉴定，如承包人虽对质量缺陷原因有异议，但不在约定时间内派人与发包人协商或者在协商不一致的情况下不在约定时间内申请鉴定的，视为承包人默认为承包人原因导致的缺陷，发包人有权自行维修，由此产生的费用和损失由承包人承担；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，从应付款之日起，按照应付而未付工程款的万分之四向承包人支付违约金，发包人未付工程进度款超过三个月，承包人有权停工，发包人支付承包人停工损失，承包人的损失（包括但不限于停工窝工、周转材料停滞、机械台班停滞损失及承包人向劳务分包人、专业分包人、材料供应商承担的违约损失等）按实际发生计，所耽误的工期相应顺延；发包人违反第10.1款［变更范围］第（2）项约定，自行实施被取消的工程价款的10%向承包人支付违约金补偿承包人的损失，并支付承包人的合理利润；因发包人违反合同约定造成暂停施工的，发包人赔偿承包人停工窝工、周转材料停滞、机械台班停滞损失及承包人向劳务分包人、专业分包人、材料供应商承担的违约损失等，所耽误的工期相应顺延；因承包人原因未能按期竣工的，每逾期一天按本合同协议书第四条约定的签约合同价的万分之四标准向发包人支付违约金，上限为合同总价款的1%；承包人发生违反通用合同条款16.2.1所列违约情形，经发包人或监理人发出整改通知后，在整改通知载明的整改时间内拒不纠正的，发包人有权解除合同；当发包人根据本合同条款的约定要求解除施工合同时，承包人应在接到发包人解除施工合同的通知之日起10天内将自己的人员、设备无条件撤离工地并将施工现场和在建工程及工程资料完整地交给发包人，发包人在接收场地及施工资料后，双方进行已完工程的质量检验、工程量认定及工程价款的结算。承包人不配合进行质量检验、工程量认定及结算的，视为承包人同意发包人委托有资质的中介机构进行质量检验、工程量鉴定及工程价款的结算，及视为放弃对检验、鉴定或结算结果提出异议的权力。发包人有权组织其他施工单位进场施工，承包人不得以任何方式阻挠，承包人未按期退场、移交工程、资料，每逾期一天，由承包人按合同价款的千分之一向发包人支付违约金，限额为合价的1%；对承包人的索赔的处理：（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人，监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付，承包人不接受索赔处理结果的，按照专用条款第20条（争议解决）约定处理，对涉及索赔部分的工程，承包人应当继续施工，否则造成工期延误，由承包人承担责任；发包人的索赔：包括发包人认为有权得到赔付金额，有权要求承包人承担违约金、有权要求延长缺陷责任期的，按通用合同条款19.3条约定的索赔程序进行索赔；通用合同条款19.3条第二款约定：“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利，发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告”；对于发包人索赔的处理:（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期，发包人不接受索赔处理结果的，合同当事人可以就争议自行和解，请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解、仲裁或诉讼；发包人在规定付款周期二个月内未按期支付当期工程款，第三个月起，发包人须同期向承包人支付进度款金额的6%财务费用超过六个月的，须同期向承包人支付进度款金额的12%财务费用，专用条款12.4.4条、16.1.2（2）条按此执行。合同还约定了其他相关事宜。 合同签订后，建工集团一建公司不仅按合同约定承建了灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼，还应六和公司的要求承建了A7-1#、A7-2#、A7-3#、A8-1#、A8-2#、A20-1#、A21#楼。因图纸移交滞后等问题，分别于2017年6月15日、2017年7月26日、2017年7月28日、2017年9月6日向六和公司发送《工程联系单》，督促六和公司及时完善图纸移交，以便工程施工，六和公司于2017年9月8日、9月9日发《通知》三份给建工集团一建公司，告知广西灵山电子信息产业园（一期）A2#、A8#楼经审查已具备各项施工条件，同意建工集团一建公司于2017年6月8日可以开工，同意A20#、A21#楼于2017年9月10日开工。建工集团一建公司自2017年6月8日组织施工至2017年11月20日，共完成了A1#的土方开挖和场地平整，A2#的土方开挖、基础部分、主体做到二层，A3#的装饰装修工程，A7-1#、A7-2#、A7-3#号楼的土方开挖和土方回填，A8-1#、A8-2#楼基础和主体，A20-1#楼主体做到二层；A21楼的土方开挖。后因六和公司未能及时移交项目工程的设计图纸、未办理施工许可手续等，多次要求建工集团一建公司变更工程施工、停工，自开工至同年10月底并未按合同约定向建工集团一建公司支付工程进度款；以及建工集团一建公司在施工过程中，亦存在一定程度上的安全和质量隐患，造成施工进度缓慢。 2017年11月1日，建工集团一建公司向六和公司和监理单位发出编号为20171020的《工程联系函》一份，告知六和公司已按发送编号为20171011的《工程联系单》的要求进行了工程变动，要求六和公司明确暂停施工时间以便建工集团一建公司安排施工作业人员、机械、材料，同时根据双方签订的工程施工合同的约定，按月进度，每月的30日前六和公司按当月实际完成工作量（含工程变更及签证增加的合同价款等）的75%支付工程进度款；工程自2017年6月8日开工至今从未拨付工程款，现建工集团一建公司要求六和公司按照工程施工合同拨付工程款，否则有权根据合同约定解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；根据合同16.1.2条第（3）项约定，自行实施被取消的工程或转由他人实施的违约责任，由六和公司按被取消的工作的工程价款的10%向建工集团一建公司支付违约金，赔偿建工集团一建公司的损失，并支付建工集团一建公司的合理利润。六和公司于2017年11月3日通过银行转账的方式向建工集团一建公司支付了170万元工程进度款，用于发放工程施工的各班组劳务工人共272人的补贴每人5250元、回家路费每人1000元，共计款项为170万元。工程至此全部停工。2017年11月19日，双方签订了《协议书》一份，就建工集团一建公司施工的“广西灵山电子信息产业园（一期）A2#、A3#、A7#、A8#、A20#楼”等工程的工程进度款相关事宜达成如下协议:一、建工集团一建公司确认，在协议签订前，六和公司已向建工集团一建公司支付了170万元工程款；二、六和公司同意按以下时间和金额先行支付750万元作为工程进度款：1、2017年11月19日前支付50万元；2、2017年11月21日前支付200万元；3、2017年12月3日前支付330万元；4、2017年12月13日前支付170万元；……；五、协议签订之日起14日内，建工集团一建公司向六和公司提交工程的已完成工程结算书；六、建工集团一建公司应在2017年12月31日前，向六和公司提交工程的全部施工资料；七、协议签订之日起7日内，双方应与监理公司、灵山工程质监部门一起，对已完成工程进行检测验收，如有不合格工程，由双方另行协商解决。同日，六和公司向建工集团一建公司支付了工程进度款现金50万元，建工集团一建公司出具了《收据》一份，并注明该款项用于现场发放部分木工班组民工工资。2017年11月20日，六和公司向建工集团一建公司和监理单位发出编号为20171120的《工程联系单》，告知建工集团一建公司自收到A2#楼编号为20171011联系函后，施工现场进度缓慢，近期已全部停工，要求建工集团一建公司自接到本函后A2、A8、A7、A20-1#楼组织人员及时开工，若不开工，建工集团一建公司收到函后七个工作日内结算好已完成的工程量。建工集团一建公司在该《工程联系单》施工单位意见一栏中填写意见：1、因发包人违约，擅自停工，根据合同16.1.3条款约定，承包人有权解除合同且保留索赔权力；2、由于双方现场统计工作还在进行，致使结算暂时不能完成，建工集团一建公司尽快同六和公司一起做好结算工作；3、建工集团一建公司2017年10月20日、11月2日、11月22日先后与六和公司发三次函（关于项目停工、工程进度款未拨付及工程材料确认），至今六和公司未有任何答复。事后，建工集团一建公司没有再组织进行工程施工。双方均确认《施工合同》已于2017年11月20日协商解除。六和公司分别于2017年11月21日、2017年12月31日通过银行转账的方式向建工集团一建公司支付了200万元、330万元工程款。后六和公司没有再支付过工程款。至此，共计已支付了案涉工程款750万元给建工集团一建公司。案涉工程后于2017年12月6日双方交接完毕。建工集团一建公司于2018年1月期间将租赁材料（外架管、塔吊、模板等）的建筑设备拆除运走。 2017年11月30日，建工集团一建公司编制了《工程结算书》一份，对已完成工程进行结算，工程造价结算结果为21487885.13元，并于次日送达给六和公司。六和公司于2017年12月15日函复，对建工集团一建公司的部分工程量结算有异议。2017年12月13日，六和公司自行委托德汇工程管理（北京）有限公司分别对认为工程量没有异议的“广西灵山电子信息产业园（一期）A2#楼工程”、“广西灵山电子信息产业园（一期）A3#、A7#、A8#、A20-1#楼工程”进行结算审核，该公司作出了《工程结算审核报告书》二份，A2#楼审核结论总造价为5825055.35元；A3#、A7#、A8#、A20-1#楼审核结论总造价为2041376.55元，两项合计为7866431.9元。但建工集团一建公司亦对六和公司自行委托审核的结论不予认可，因六和公司认为在合同内没有签证单的部分工程量存在异议，即是对A1#、A2#楼的部分工程量存在异议，而建工集团一建公司认为没有异议，双方协商未果。建工集团一建公司遂提起本案诉讼。 审理过程中，2018年9月21日，根据建工集团一建公司的申请，依法委托广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司、广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对“灵山电子信息产业园（一期）”A1#楼的场地平整及土方开挖、A2#楼土方开挖及基础工程至主体二楼、A3#楼的装饰装修工程、A7-1#、A7-2#、A7-3#土方开挖及回填工程、A8-1#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A8-2#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A20-1#楼的主体工程至二楼、A21#楼的场地平整及原施工单位遗留的钢筋除锈等工程造价进行评估，对建工集团一建公司搭建的临时设施、现场剩余材料的原价值及现价值进行评估，对建工集团一建公司停工期间（2017年10月12日-2018年1月31日）现场租赁材料（外架管、塔吊、模板等）的租赁费用损失进行评估。2019年8月9日，广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司分别作出桂信司评报（2019）第069号、070号、071号《资产评估报告》，其中，桂信司评报（2019）第069号《资产评估报告》评估结论为：建工集团一建公司停工期间现场租赁材料的租赁费用损失价值合计74667元；桂信司评报（2019）第070号《资产评估报告》评估结论为：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2339159元，净值为2339159元，在评估基准日2017年11月20日，评估价值合计为2339159元；桂信司评报（2019）第071号《资产评估报告》评估结论为：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2338186元，净值为2171474元，在评估基准日2018年11月16日，评估价值合计为2171474元。2019年9月2日，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司作出桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“灵山电子信息产业园（一期）”A1#楼的场地平整及土方开挖、A2#楼土方开挖及基础工程至主体二楼、A3#楼的装饰装修工程、A7-1#、A7-2#、A7-3#土方开挖及回填工程、A8-1#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A8-2#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A20-1#楼的主体工程至二楼、A21#楼的场地平整及原施工单位遗留的钢筋除锈等工程施工内容无争议部分造价为7234280.12元，施工内容有争议部分为133852.44元。建工集团一建公司为此共支付了鉴定费421700元。 该案在审理过程中，建工集团一建公司于2018年6月8日申请诉讼财产保全，申请冻结六和公司名下2000万元的银行存款。一审法院于2018年6月13日作出（2018）桂0721民初891号民事裁定书，裁定冻结六和公司存于广西北部湾银行股份有限公司南宁市桂雅支行（账号：80×××32）、灵山县农村信用合作联社营业部（账号：81×××31、81×××80）、中国工商银行股份有限公司灵山县人民路支行（账号：21×××21）、中国农业银行股份有限公司灵山县支行营业部（账号：20×××71）、中国银行股份有限公司灵山县支行（账号：61×××34）、中国建设银行股份有限公司灵山县支行（账号：45×××80）、灵山泰业村镇银行股份有限公司（账号：51×××62）的存款共计2000万元，期限为一年。建工集团一建公司为此支付了诉讼保全费5000元。后因六和公司名下银行账户仅有69836.03元，2018年7月13日，建工集团一建公司申请查封六和公司的房产及土地使用权，一审法院又于2018年7月17日作出（2018）桂0721民初891号之一《民事裁定书》，裁定对权属六和公司的：⑴位于灵山县城南新区向的桂（2016）灵山县不动产权第0010256号、桂（2016）灵山县不动产权第0010258号国有建设用地使用权；⑵位于灵山县相交处的桂（2016）灵山县不动产权第0010257号国有建设用地使用权；⑶位于灵山县的桂（2018）灵山县不动产权第0000598号工业用地使用权;⑷位于灵山县区（荔香大道旁）“广西灵山电子信息产业园”的①预售证号为：灵住建预售字第2016008号的Ｂ6幢、Ｂ7幢商品房；②预售证号为：灵住建预售字第2016018号的Ａ11幢1号楼、Ａ11幢2号楼、Ａ11幢3号楼、Ａ16幢1号楼、Ａ16幢2号楼、Ａ16幢3号楼、Ａ22幢1号楼、Ａ22幢2号楼、Ａ22幢3号楼的商品房；③预售证号为：灵住建预字（2017）第20号的Ｂ8栋、Ｂ9栋、Ｂ11栋、Ｂ12栋、Ｂ17栋的商品房；④预售证号为：灵住建预字（2018）第008号的Ａ18栋1号楼、Ａ18栋2号楼、Ａ19栋1号楼、Ａｌ9栋2号楼、Ａ20栋1号楼、Ａ20栋2号楼、Ａ20栋3号楼、Ａ21栋1号楼、Ａ21栋2号楼、Ａ21栋3号楼的商品房在价值2000万元范围内予以查封，期限为三年。建工集团一建公司为此支付了诉讼保全费5000元。2018年7月31日，六和公司提供其他财产做担保，申请变更诉讼财产保全的保全财产，2018年8月2日作出（2018）桂0721民初891号之二《民事裁定书》，裁定查封六和公司所有的坐落于灵山县区（荔香大道旁）“广西灵山电子信息产业园”的①商品房预售许可证号为：灵住建预售字第2016018号的Ａ16-2-101、Ａ16-2-110、Ａ16-3-115、Ａ16-3-108、Ａ16-3-112、Ａ16-3-113、Ａ16-3-115、Ａ16-3-116；②商品房预售许可证号为：灵住建预字（2018）第008号的Ａ18-1-104、Ａ18-1-105、Ａ18-1-106、Ａ18-1-107、Ａ18-1-109、Ａ18-1-110、Ａ18-1-113、Ａ18-1-115、Ａ18-1-118、Ａ18-1-119、Ａ18-1-120、Ａ18-2-115、Ａ18-2-119、Ａ18-2-124、Ａ19-1-112、Ａ19-1-123、Ａ19-2-114、Ａ19-2-117、Ａ20-1-102、Ａ20-1-104、Ａ20-1-105、Ａ20-1-110、Ａ20-1-112、Ａ20-1-113、Ａ20-2-111、Ａ20-2-112、Ａ20-2-113共35套商品房，期限为三年；解除（2018）桂0721民初891号民事裁定书所裁定对被告的银行账号存款共计2000万元的冻结，以及解除（2018）桂0721民初891号之一《民事裁定书》所裁定对权属六和公司的房地产在价值2000万元范围内的查封。 灵山县人民法院认为，建工集团一建公司与六和公司签订的《施工合同》，合同系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。双方在履行合同过程中，双方均认可该合同已于2017年11月20日解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，确认建工集团一建公司与六和公司签订的该份合同已于2017年11月20日解除。 合同签订后，六和公司将案涉工程交由建工集团一建公司施工，建工集团一建公司对承包的部分工程进行了施工，至2017年10月底，已完成“灵山电子信息产业园（一期）”A1#楼的场地平整及土方开挖、A2#楼土方开挖及基础工程至主体二楼、A3#楼的装饰装修工程、A7-1#、A7-2#、A7-3#土方开挖及回填工程、A8-1#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A8-2#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A20-1#楼的主体工程至二楼、A21#楼的场地平整及原施工单位遗留的钢筋除锈等工程，六和公司对此认为在合同内没有签证单的部分工程量存在异议，即是对A1#、A2#楼的部分工程量存在异议。为此，依法委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对建工集团一建公司已完成的工程量进行造价鉴定，该公司作出桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：施工内容无争议部分造价为7234280.12元，施工内容有争议部分为133852.44元。六和公司对建工集团一建公司进行施工的部分工程量有异议，认为该报告的鉴定结论存在不合理的地方，但可作为本案的定案依据。建工集团一建公司认为该报告的鉴定结论存在漏项没计入造价，应以六和公司自行委托工程造价咨询公司作出《工程结算审核报告书》中确认的A2#楼5825055.35元及有几项的单项工程造价A3#楼土建29308.07元、A7-1#楼土建13566.88元、A7-2#楼土建12267.23元、签证工程36911.23元，合计92053.41元为准，再以桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》中确认的A3#楼、A7#楼、A8#楼、A20-1#楼、A21#楼的工程造价2156540.37元及列入争议的工程造价133852.44元为依据，那么建工集团一建公司应得的工程款为8207501.57元。建工集团一建公司因不予认可六和公司自行委托工程结算审核的结果，以致双方协商未果而产生诉讼，依法委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，作出前已征求双方的意见，并在报告书中亦充分考虑分析了双方所提出的意见，故该报告鉴定程序合法，结论科学合理有据，予以采纳。对建工集团一建公司的这一主张，不予支持。由此认定建工集团一建公司完成的工程量造价为7368132.56元。但《工程造价鉴定意见书》的第七条第（二）款第2项作出说明“A1#、A7-3#楼因无相关送鉴资料，现场勘察也无法测量复核，故本次造价鉴定不含A1#、A7-3#楼内容”，六和公司自行委托工程造价咨询公司作出《工程结算审核报告书》二份中亦没有对A1#、A7-3#楼建工集团一建公司施工的工程量造价进行审核，六和公司也自称其自行委托审核的工程量是没有争议的，表明双方对A1#、A7-3#楼建工集团一建公司施工的工程量存在争议，建工集团一建公司可另行与六和公司协商解决或另案起诉。根据六和公司提供的银行转账记录及建工集团一建公司出具给六和公司的《广西增值税专用发票》、《收据》证实，共计支付给建工集团一建公司的工程款为750万元，虽然建工集团一建公司在庭审中认为《收据》中的50万元及2017年11月3日银行转账的170万元，系遣散工人所支付的工资，但施工工人为建工集团一建公司所聘请，其应支付给工人的费用应由建工集团一建公司自行负担，而不能转嫁给六和公司，且双方于2017年11月19日签订的《协议书》第一条明确约定在协议签订前，六和公司已向建工集团一建公司支付了170万元工程款，建工集团一建公司在《收据》亦写到“今收到广西六和投资有限公司交来广西灵山电子信息产业园A2、A3、A7、A8、A20号楼工程进度款现金50万元”，故对建工集团一建公司认为六和公司仅支付530万元工程款的主张，不予采信。案涉工程总造价为7368132.56元，六和公司已支付给建工集团一建公司的工程款为750万元，已付清了工程款给建工集团一建公司，对于建工集团一建公司请求支付剩余工程款6729918.18元的诉讼请求，不予支持。对于超出部分，因六和公司在本案中没有主张，在本案中不作处理，六和公司可另案起诉； 建工集团一建公司主张六和公司还应支付工程款6729918.18元，逾期付款利息自起诉之日（即2018年5月22日）起按中国人民银行同期贷款利率计至付清工程款之日止，但案涉工程款至2017年12月31日六和公司已支付完毕，没有欠到建工集团一建公司工程款。至于建工集团一建公司要求支付违约金5797008.82元的主张，其依据是《灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目建设工程施工合同》专用条款第16.1.2条第（3）项约定“发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：发包人按被取消的工作的工程价款的10％向承包人支付违约金补偿承包人的损失，并支付承包人的合理利润”。六和公司曾于2017年11月20日向建工集团一建公司和监理单位发出编号为20171120的《工程联系单》，要求建工集团一建公司自接到本函后A2、A8、A7、A20-1#楼组织人员及时开工，若不开工，建工集团一建公司收到函后七个工作日内结算好已完成的工程量。可见，六和公司并没有自行实施被取消的工作或转由他人实施的真实意思表示，不构成违反合同通用条款第10.1款（变更的范围）第（2）项的约定，且双方均已确认案涉合同在2017年11月20日解除，案涉工程项目亦已交接完毕，之后六和公司将工程发包给其他人承建与建工集团一建公司无关。故对建工集团一建公司的该项请求，不予支持； 建工集团一建公司主张六和公司支付工程安全文明费、临时设施费、现场剩余材料费、增值税等共计9457966.94元。根据《施工合同》通用条款第6.1.6条第一款“安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减部分费用……”、《施工合同》专用条款第6.1.6条“关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：本合同价款已包含安全防护、文明施工措施费（费用多少执行合同定额标准）……”、《施工合同》专用条款第12.1条第3款第（5）项“本合同价款按前述（1）至（4）项约定结算的工程造价总价款下浮5％（安全文明施工费除外）”的约定及桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》第五条第（三）款第1项第⑥目作出的说明“工程结算造价总价款下浮5％（安全文明施工费除外）”，安全文明施工费已包含在工程款中，而且在鉴定机构的鉴定结论里并没有下浮5％扣除。六和公司已付清案涉工程款给建工集团一建公司就已包含有安全文明施工费，故对建工集团一建公司要求六和公司支付工程安全文明施工费的主张不予支持。根据《施工合同》通用条款第四条第1款“A1#、A2#楼签约合同价暂定为：70000000元（柒仟万元整）（最终按实际结算）——此价格为含税价格，税费按合同套用的定额执行”的约定，实际纳税义务人为工程承包人即建工集团一建公司，故对建工集团一建公司要求六和公司支付增值税的主张不予支持。根据桂信司评报（2019）第069号《资产评估报告》评估结论：建工集团一建公司停工期间现场租赁材料的租赁费用损失价值合计74667元，因此，六和公司应支付建工集团一建公司在停工期间造成现场租赁材料的租赁费用损失74667元；根据桂信司评报（2019）第070号《资产评估报告》的评估结论：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2339159元，净值为2339159元，在评估基准日2017年11月20日，评估价值合计为2339159元，该结论是对建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料新置原价格的评估，是建工集团一建公司根据双方签订的《施工合同》中约定的工程量而估算搭建的临时设施及购买的工程材料，导致临时搭建的设施闲置，工程材料剩余的根本原因在于六和公司变更设计、暂停施工等，对于由此而造成建工集团一建公司的损失，六和公司应承担相应的责任。由于双方均认可工程在2017年11月20日前已经停工，则对于该项损失以桂信司评报（2019）第070号《资产评估报告》核算的原价值2339159元更符合公平原则，且该项费用在桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》中未予以鉴定，因此，六和公司应支付给建工集团一建公司的临时设施费、现场剩余材料费为2339159元。而对桂信司评报（2019）第071号《资产评估报告》的评估结论是对建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料在使用一定时间后折旧的现价值，这对本案的处理已无意义，故不作处理。 建工集团一建公司主张六和公司应赔偿其于2017年12月1日提交结算书后至2018年1月30日期间拆除项目内外架钢管、模板、塔吊等设施所产生的停工损失费共计517500元。建工集团一建公司因配合六和公司作好停工后的现场材料清点，指导安全拆除项目内外架钢管、模板、塔吊等设施，以及确认工程量等产生的管理人员费用，但双方均确认合同已于2017年11月20日解除，而建工集团一建公司于2017年12月1日向六和公司提交结算书，合同解除在前，六和公司提交结算书在后。合同解除后，对于钢管、塔吊等设备，建工集团一建公司应及时进行清理，且桂信司评报（2019）第069号《资产评估报告》中对于外架管、塔吊及模板等租赁材料的租赁费损失计算期间系2017年10月12日至2018年1月31日期间的塔吊租赁费用，而管理人员在合同解除后完成移交手续，对工程量进行确认等工作，此为合同法定义务，对因此而产生的管理人员的工资应由建工集团一建公司负担。故建工集团一建公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 六和公司已经支付清了工程款给建工集团一建公司，建工集团一建公司的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款的规定，判决：一、确认原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与被告广西六和投资有限公司签订《灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目建设工程施工合同》已于2017年11月20日解除；二、被告广西六和投资有限公司支付给原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程临时设施费、现场剩余材料费2339159元；三、被告广西六和投资有限公司支付给原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司工程停工期间的现场租赁材料的租赁费用损失74667元；四、驳回原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费154337元，由原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担137781元，被告广西六和投资有限公司负担16556元；诉讼保全费10000元及鉴定费421700元，合计431700元，由被告广西六和投资有限公司负担。 上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向灵山县人民法院或与该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 灵山县人民法院作出上述一审判决后，一审原告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、一审被告广西六和投资有限公司均不服判决，向本院提起上诉，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司上诉理由：1、广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司分别作出桂信司评报（2019）第069号、070号、071号《资产评估报告》存在明显漏评，一审判决采纳该评估报告不当，我方完成工程造价为8207501.57元，一审判决仅认定为7368132.5元没有事实依据；2、上诉人收到对方其中的220万元是政府要求发给的窝工费、停工补贴及遣散费，并不在工人工资的范围，不属于我方应负担的款项，一审判决在我方收到被上诉人的款项中没有进行扣除，而列入我方已收取对方的款项不当，上诉人仅收到对方工程款530万元；3、被上诉人没有按合同约定的时间提供项目设计图纸，未办理施工许可手续，并多次要求我方停工、变更施工以及支付工程款，同时也造成我方巨大的经济损失，已构成根本违约，应向上诉人承担违约责任，按工程造价的10%支付违约金。请求：撤销一审判决第四项，改判由被上诉人向我方支付工程款2907501.57元及违约金5797008元，并对本案工程有优先受偿权。一、二审案件受理费由被上诉人广西六和投资有限公司负担。 广西六和投资有限公司上诉理由：1、一审判决对临时设施费没有扣减折旧费不当，应在评估报告核算的费用中再扣减每月4%的折旧费；同时，现场剩余材料费没有依据，该材料并不由我方保管，对方撤出工地后已将材料全部搬走，不应由我方承担；2、对方停工因其施工不合格所致，一审判决由我方承担对方停工期间租赁材料费用损失74667元，认定事实错误，同时，该费用也属于对方的工程总承包价格费用，是对方拒不复工并提出解除合同的，一审判决支持对方费用不当。请求：撤销一审判决第二、三项，依法作出公正判决。一、二审案件受理费，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法确认。 本院查明事实与一审判决认定事实相一致。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，因广西建工集团第一建筑工程有限责任公司认为，其公司于2017年6月初,与广西六和投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，由广西六和投资有限公司将灵山县电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目发包给我方施工，合同签订后，我方应广西六和投资有限公司要求于2017年6月8日进场施工。广西六和投资有限公司一直未能按合同约定提供施工图纸及交付符合施工条件的施工场地等，严重影响了施工材料、设备的采购和租赁。广西六和投资有限公司一直没有按照合同约定向我方支付过工程进度款，仅支付了530万元工程款，对剩余工程款未支付。致使无法继续履行合同，案涉工程也于2017年10月12日停工，要求解除合同和支付工程款、违约金等而引起。该案在本院审理期间，双方当事人对一审判决认定：1、双方存在建设工程施工合同关系、合同并已部分履行，涉案工程已实际停工的事实；2、对涉案工程经过广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司进行造价评估并分别作出桂信司评报（2019）第069号、070号、071号《资产评估报告》其中，桂信司评报（2019）第069号《资产评估报告》评估结论内容为：建工集团一建公司停工期间现场租赁材料的租赁费用损失价值合计74667元；桂信司评报（2019）第070号《资产评估报告》评估结论为：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2339159元，净值为2339159元，在评估基准日2017年11月20日评估价值合计为2339159元；桂信司评报（2019）第071号《资产评估报告》评估结论为：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2338186元，净值为2171474元，在评估基准日2018年11月16日评估价值合计为2171474元。2019年9月2日，广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司作出桂信达友邦价鉴【2018】F123号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见内容为：“灵山电子信息产业园（一期）”A1#楼的场地平整及土方开挖、A2#楼土方开挖及基础工程至主体二楼、A3#楼的装饰装修工程、A7-1#、A7-2#、A7-3#土方开挖及回填工程、A8-1#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A8-2#楼土方开挖和基础工程及主体封顶、A20-1#楼的主体工程至二楼、A21#楼的场地平整及原施工单位遗留的钢筋除锈等工程施工内容无争议部分造价为7234280.12元，施工内容有争议部分为133852.44元的事实；3、对广西六和投资有限公司实际已向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付了人民币750万元，[其中：六和公司于2017年11月3日通过银行转账的方式向建工集团一建公司支付了170万元工程进度款，用于发放工程施工的各班组劳务工人共272人的补贴每人5250元、回家路费每人1000元，共计款项为170万元，；2017年11月19日支付50万元。合计220万元，(该款项上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张不属于工程款，是政府要求发给的窝工费、停工补贴及遣散费，并不在工人工资的范围）；2017年11月21日、2017年12月31日通过银行转账的方式向建工集团一建公司支付了200万元、330万元工程款]事实没有异议。4、对一审判决解除双方《建设工程施工合同》没有异议。该案在本院审理期间，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司分别作出桂信司评报（2019）第069号、070号、071号《资产评估报告》是否存在明显漏评的事实？广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张已完成工程造价为8207501.57元有什么依据？2、上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张，所收到对方750万元中有220万元是政府要求发给的窝工费、停工补贴及遣散费，并不在工人工资的范围有何依据？该款项应由谁负担？该费用的性质？3、谁违约？违约责任如何分担？4、临时设施费是否应扣减折旧费？评估报告中是否已扣减？上诉人广西六和投资有限公司主张应在评估报告核算的费用中再扣减每月4%的折旧费依据？是否应由广西六和投资有限公司负担？5、一审判决由上诉人广西六和投资有限公司承担停工期间租赁材料费用损失74667元是否正确？剩余材料损失应由谁承担？6、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司对涉案工程的施工是否存在质量问题？有没有经验收合格？ 该案在本院审理期间，依法传唤双方当事人召开庭前会议，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司辩论认为，一、六和公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。六和公司主张一审判决其支付临时设施费、现场剩余材料2339159元是错误判决的理由不成立。1、临时设施费用是实际直接损失，不能计算折旧费用；六和公司并没有按照7000万元工程量履行合同，只给我方700万元的工程量，六和公司违约，临时设施费用应当由违约方承担；故临时设施费用在本案中应当由六和公司承担；2、双方在没有正式确认合同解除前，六和公司违约，在2017年9月27日口头向我方下发停工通知，10月12日正式下达书面停工通知，导致我方无法继续施工，双方和监理部门在2017年11月2日到5日进行现场剩余材料的盘点并签字和确认，剩余材料交付给了六和公司，六和公司并派保安进场，我方正式撤场，从撤场到评估单位到现场评估整整一年半时间，六和公司在保管期间拿去卖了或挪到其他地方使用也有可能，现在剩余材料即便不见了，责任也应由六和公司承担。3、六和公司上诉认为塔吊租赁费74667元不应赔偿没有依据，六和公司因未能办理施工许可证等原因导致停工，2017年10月12日六和公司以集团领导研究决定为由向建工集团发出《工程联系单》要求暂停施工，因此，塔吊租赁费74667元应由六和公司承担。 二、我方上诉理由成立，应予以支持。(一）、案涉工程不能正常施工而解除，原因是六和公司未及时移交施工图纸、并多次变更施工范围，未办理施工许可证、未按合同约定支付工程进度款等所致，对方已构成根本违约，导致合同无法履行，六和公司胡乱指挥，按照法律规定和合同约定，六和公司应该在开工前14天提供施工图纸并在开工前7天组织各方进行图纸会审。直到解除合同，六和公司都没有提供符合法律要求的图纸，导致建工集团无法正常施工。在履行合同过程中，六和公司从来不按合同约定履行，而是胡乱指令建工集团按照其要求施工，合同约定是A1#A2#楼工程，但实际过程中，六和公司胡乱下指令要求对A3#、A7-1#、A7-2#、A7-3#、A8-1#、A8-2#、A20-1#、A21#楼进行施工，对不在合同范围内的工程也要求我方施工，违约责任应由其负担，六和公司极其不诚信、不负责，没有按照法律规定办理施工许可证，也没有按照合同约定付款，这些行为都是根本违约行为，导致合同无法履行，责任完全在于六和公司。(二）、建工集团应得工程款为8207501.57元，该工程款不包含A1#、A7-3#的工程款，具体理由和计算方法与上诉状一致。(三）、六和公司已付工程款为530万元，而不是一审认定的750万元。在该款项中，按照《广西一建关于对灵山县六合城电子信息产业园项目工人停工、遣送回家协议费用协议》，支付的170万元属于工人遣散费、补贴路费的费用，不属于我方的工程款，一审判决已经认定170万元是用于支付工人补贴、回家路费用；另外的50万元同样属于工人窝工、停工、遣散费用性质，工人围攻政府后，政府责令六和公司拿50万元去现场发放给工人的，属于六和公司赔偿给工人直接损失，不能计入工程款范围；(四）、六和公司根本违约，按照合同约定应承担违约责任，应承担违约金。1、双方不是协商解除合同，是由于六和公司根本违约而解除合同，双方仅确认在2017年11月20日解除合同；2、六和公司在解除合同的当日又出尔反尔的要求施工，显然不符合合同解除的规定，由于六和公司根本违约，不能以六和公司根本违约后，双方确认解除合同的当日又发函要求履行合同，从而认定六和公司没有解除合同的事实，由于六和公司的根本违约，导致无法按照合同约定对余下工程进行施工，合同目的不能实现，六和公司在合同解除的同时发函给我方要求施工完全是为了逃避责任，并不是真实的意思表示。合同约定，六和公司应承担650万元的违约金，现我方仅要求支付5797008元违约金是完全符合双方合同约定，六和公司应当承担违约金。其他持与上诉状相同的意见。 上诉人广西六和投资有限公司辩论认为，一、对于对于对方主张的漏评估项目的问题，坚持刚才上诉状意见。评估部门的评估报告数额合理。二、工程造价问题，不能以一审确认工程造价而要求我方赔偿的数额，一审法院作出的委托评估，评估结论作为定案依据无可争议。三、关于220万元费用的问题，我方支付给对方打款记录，全部注明是工程款，对方开具给我方的发票也注明是工程款，用工程款解决工人闹事，是对方的责任，我方支付的款项全部都是工程款，我方已支付了工程款，对方如何使用是其自身的问题。四、关于违约问题，因发包人违反约定自行取消的工作，才能视为违约，在合同履行中发生争议是正常的，2017年11月19日双方进行协商并达成协议，我方在2017年11月20日发函给对方通知对方复工，对方收到复工通知，但没有复工，所造成的损失不应由我方承担。对方在2017年11月22日才进行答复我方，11月22日应该作为双方解除合同日期。五、临时设施费和剩余材料费，在合同通用条款和专项条款中有约定，我方要求对方复工，但对方没有进行复工，我方没有违约，临时设施费不应由我方承担。2017年11月2日的盘点清单只是为了计算材料数额，便于以后数额的统计，根据合同约定，退场之前应承担保管责任，双方是2017年11月2日解除合同，但没有任何证据证明剩余材料已经由建工集团提交到我方，材料不见的责任应由建工集团承担。其它持与上诉状相同的意见。 本院评判如下：本案双方当事人对一审判决解除广西建工集团第一建筑工程有限责任公司与广西六和投资有限公司签订《灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目建设工程施工合同》已于2017年11月20日解除没有异议，二审依法采纳。 双方当事人对双方之间存在建设工程施工合同关系、合同并已部分履行，涉案工程已实际停工的事实以及合同已解除的事实没有异议，一审法院在对本案的审理期间，委托广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司对涉案工程进行评估，作出桂信司评报（2019）第069号、070号、071号《资产评估报告》，广西信达友邦资产土地房地产评估有限公司具备相应的评估资质，评估专业。评估报告中无争议的工程造价7234280.12元，有争议的工程造价为133852.44元，合计工程造价7368132.56元正确。由于A1#、A7-3#楼评估机构认为，“A1#、A7-3#楼因无相关送鉴资料，现场勘察也无法测量复核，故本次造价鉴定不含A1#、A7-3#楼内容”没有作出评估，一审判决在本案中不作处理，针对A1#、A7-3#楼建工集团一建公司施工的工程量，建工集团一建公司可另行与六和公司协商解决或另案起诉正确。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张评估机构漏评，其已完成工程造价为8207501.57元没有事实依据，该工程造价属于其自行委托的评估结果，一审判决不予采纳正确，二审依法采纳。 双方在实际的施工过程当中，上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司已收到广西六和投资有限公司支付的工程款750万元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司主张，所收到对方750万元中有220万元是政府要求发给的窝工费、停工补贴及遣散费，不属于工程款。涉案工程由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承建，相关工人由其雇请，该款项属于支付工人的相关费用，属于工程款的范围，且广西建工集团第一建筑工程有限责任公司所收取广西六和投资有限公司支付750万元，全部注明是工程款，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司开具的发票也注明是工程款，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司也举不出其中的220万元属于政府明文规定由六和公司负担的款项的证据，一审判决将该费用计入工程款范围合理，二审依法采纳。 根据桂信司评报（2019）第069号《资产评估报告》评估结论：建工集团一建公司停工期间现场租赁材料的租赁费用损失价值合计74667元；桂信司评报（2019）第070号《资产评估报告》的评估结论：建工集团一建公司搭建的临时设施及现场剩余材料原值为2339159元，净值为2339159元，在评估基准日2017年11月20日，评估价值合计为2339159元。建工集团一建公司根据双方签订的《施工合同》中约定的工程量而估算搭建的临时设施及购买的工程材料，由于六和公司变更设计、暂停施工等，对于由此而造成建工集团一建公司的损失，六和公司应承担相应的责任，双方均认可工程在2017年11月20日前已经停工，一审判决由六和公司支付给建工集团一建公司的临时设施费、现场剩余材料费为2339159元；现场租赁材料的租赁费用损失74667元合理，二审依法采纳。上诉人六和公司该上诉理由不成立，上诉请求依法不能支持。 案涉工程款至2017年12月31日六和公司已支付完毕，《灵山电子信息产业园（一期）A1#、A2#楼项目建设工程施工合同》专用条款第16.1.2条第（3）项约定“发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：发包人按被取消的工作的工程价款的10％向承包人支付违约金补偿承包人的损失，并支付承包人的合理利润”。六和公司于2017年11月20日向建工集团一建公司和监理单位发出编号为20171120的《工程联系单》，要求建工集团一建公司自接到本函后A2、A8、A7、A20-1#楼组织人员及时开工，若不开工，建工集团一建公司收到函后七个工作日内结算好已完成的工程量。一审判决认为六和公司并没有自行实施被取消的工作或转由他人实施的真实意思表示，不构成违反合同通用条款第10.1款（变更的范围）第（2）项的约定，且双方均已确认案涉合同在2017年11月20日解除，案涉工程项目亦已交接完毕，之后六和公司将工程发包给其他人承建与建工集团一建公司无关。故对建工集团一建公司要求六和公司支付逾期支付工程款的利息、支付违约金5797008.82元该项请求，不予支持正确，二审依法采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决合理。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司及上诉人广西六和投资有限公司的上诉理由均不成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币154337元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担77168.5元，由广西六和投资有限公司负担77168.5元。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  叶枝仁 二〇二〇年六月十日 书记员  刘 蔚