连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0706民初6634号原告：张相江，男，1979年9月16日生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：刘超,沭阳县城东法律服务所法律工作者。被告：赵文军，男，1978年8月4日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱洪奎，江苏中瀛律师事务所律师。原告张相江与被告赵文军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案受理，依法适用简易程序公开开庭审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序并公开开庭审理。原告张相江及其委托诉讼代理人刘超、被告赵文军及其委托诉讼代理人朱洪奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张相江向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告工程款23.8万元及违约金（违约金自2018年12月1日起按年利率24%计算至被告实际付清款之日止)；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告于2018年9月30日签订《钢结构厂房建设合同》，约定由原告承揽位于连云港海州区季农贸市场旁的钢结构厂房的钢架制作及安装，被告按进度支付原告工程款。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，并在2018年11月份施工完成至合同约定的第三进度，即屋面瓦施工结束。但被告自第二进度开始就欠付工程款，截止第三进度累计23.8万元，经原告多次催要，被告亦久拖不付。为维护合法权益，原告诉至法院，请求法院依法判决。被告赵文军答辩称，原告方承包的被告钢结构大棚是被告经过海州区农林水利局以及海州区洪门街道办事处、洪门居民委员会经过多方批准而成立的洪门村新建农业观光种植培育基地的必须的生产场地。其要求必须符合种苗培育的标准，因此要求比较高，在该批准下达后被告经朋友介绍认识原告，原告向被告承诺其具有建造钢结构大棚的资质以及知识，于2018年9月30日签订涉案合同。在签订后，原告将钢结构合同附件即（各种钢结构材料的规格要求等作为附件）整个设计图纸都由原告掌握，并且讲明不用被告操心。原告进场施工至2018年11月底屋面瓦施工即将结束时，被告听有关施工人员讲大棚边某以及大梁,原告用的是298毫米，完全不符合合同要求300毫米规格，这样影响大棚质量、抗风使用寿命等。被告找原告商谈，并且要求立即纠正，按照合同约定必须使用300毫米莱钢。原告百般推脱说298钢和300钢一样。被告经核实咨询得知，298和300两种钢材每减少1米起重量相差4.7公斤。被告坚持要求原告进行整改。在协商个把星期左右，原告方突然失踪（被告找不到了）打电话不接，找人找不到。工程一直拖到2019年3月20日，在逼迫无奈的情况下，被告找到原告原先干工程的工人（本案证人）将该工程继续干下去。完工后，被告发现由于材料不合格、抗风柱没有做，这致使该大棚严重不合格。正要找原告进行该大棚处理方法，正好原告方起诉。被告认为在本案中原告施工严重不负责，偷工（没做抗风柱）减料（300莱钢变成不知名298钢材）导致该大棚现在无法投入使用，给被告造成重大经济损失，被告在此保留向原告追诉损失的权利并且请求法庭依法要求原告履行该合同将该大棚重做或者修改，由此造成损失由原告方承担，经原告方修改完成验收合格后被告方可以支付工程款。请求法院依法判决。本案当事人围绕诉讼请求提交以下证据：原告提供了钢结构厂房建设合同，2019年3月10日的手机通话录音光盘、涉案照片等证据，被告提供了用地协议书、申请报告、承诺书、被告的土地复垦保证金收据、新建农业观光种植培育种苗基地建设方案、建设项目用地勘测定界成果报告书、照片、证人证言等证据，本院组织双方当事人进行了质证。本院经审理认定事实如下：2018年9月30日，原告张相江（乙方）与被告赵文军（甲方）签订《钢结构厂房建设合同》，约定：由乙方总承包施工甲方位于海州区四季农贸市场边的钢结构厂房，工程内容钢构厂房钢架部分加工制作安装（不含基础部分），承包方式：包工包料，甲方提出厂房规格及要求，乙方提供建筑所需材料、劳务、技术及工具。工程量为2160平方米、单普200元每平方米。合同总造价为43.2万元（不含税）。但不含施工所需水电费用，（如设计变更由双方协商根据实际增减）。付款方式：按进度分期分批付款方式：1、乙方材料进场后预付工程款总额的30%计13万元；2、待梁、柱、架齐付工程款总额的30%计13万元；3、待屋面瓦施工结束付工程款总额的25%计10.8万元；4、待工程全部结束后，除留取3万元作为质保金外，其余工程尾款在5日内一次性付清，质保金在质保满后三日内付清，如逾期按每日1000元支付违约金。双方职责中约定乙方进场施工前向甲方说明施工方案等。乙方施工中随时接受甲方监督检查，对乙方原因造成质量不合格返工的应立即返工或修改，由此造成的经济损失由乙方承担。乙方确保工期保质保量完成。工程完成后交甲方验收，验收合格或甲方已使用即视为工程全部合格。乙方在保修期内提供免费保修服务，保修期为一年。本合同于工程交于甲方并甲方付款完毕后，除保修条款仍然生效外，其他条款即失效。保修期满后，甲方付清所有款项后，本合同自然终止。本合同未尽事项，由甲乙双方协商，以书面形式确认附本合同具有同等法律效力。合同还对其他事项进行了约定。同时在钢结构合同附件中，原、被告双方约定边某、中间柱、梁用H300钢，抗风柱200H钢或用300H钢余料对接使用。合同签订后，原告在2018年10月份开始施工，施工至2018年11月份合同上约定的第三期即屋面瓦施工结束，剩余墙面瓦没做。后续的墙面瓦工程由被告找工人做的。原告在施工过程对边某、中间柱、梁等使用的是H298钢。涉案的钢结构厂房，被告已使用。被告按合同约定付了第一期工程款13万元，第二、第三期工程款尚未支付。本案中，原告称后续的墙面瓦工程由被告找工人做的，根据合同约定其在本案中主张第二期即梁、柱、架齐的工程款13万元和第三期屋面瓦施工结束时工程款10.8万元，共计23.8万元。诉讼中，关于施工和停工时间，原告称签订合同当天材料进场地，施工时间是2018年10月1日，2018年11月20几号停工。被告称施工时间2018年10月中旬,2018年11月初停止施工。被告称第二期快要结束的时候，大概是2018年10月20日左右发现原告使用的材料是H298莱钢。原告称被告是同意用H298莱钢，被告在原告要款的录音里明确承认原告所做的东西其心里有数就是指298和300的差距，其同时说准备给原告14或15万元，是原告不同意才产生纠纷的。原告还称从未接到被告要求立即停止施工的电话。关于剩余工程和未做工程。原告称工程墙面瓦没做，抗风柱做了，山头柱就是抗风柱，每头是四根，两头一共是八根。被告称还有墙面瓦、顶瓦的丝没有打，抗风柱未做。被告申请对涉案钢结构大棚是否是危棚进行鉴定。经本案委托东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定，《赵文军钢结构厂房安全性鉴定报告》载明鉴定意见：主钢架的钢梁和钢柱承载能力不能满足规范要求，厂房安全性不能满足规范要求。被告支出鉴定费用41000元。经质证，原告认为该鉴定结论与被告申请的鉴定事项不具有关联性，且鉴定结论中的规定没有明确。被告对该鉴定结论无异议。原告申请鉴定人员出庭接受质询，支付出庭费用2000元。后鉴定人员根据出庭质询情况，出具了关于《赵文军钢结构厂房安全性鉴定报告》补充说明函，载明：本次鉴定的鉴定意见为“主钢架的钢梁和钢柱承载能力不能满足规范要求，厂房安全性不能满足规范要求”，该鉴定意见其含义为“涉案建筑是不能保证安全使用的建筑（危险房屋）”，因此，本次鉴定工作内容与委托事项一致，未发生变更。本案争议焦点：1、涉案的《钢结构厂房建设合同》有无效力问题？2、原告主张的工程款及违约金有无事实和法律依据？关于争议焦点1，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一项）规定，因本案的原告作为承包人无相关施工资质，涉案的《钢结构厂房建设合同》应认定为无效。关于争议焦点2，本案中，原告称第三期屋面瓦施工结束，后续的墙面瓦工程由被告找工人做的，其主张合同约定的第二期即梁、柱、架齐的工程款13万元和第三期屋面瓦施工结束时工程款10.8万元，共计23.8万元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应支持。而本案中，涉案的钢结构厂房虽然被告已使用，但经鉴定，涉案的钢结构厂房是不能保证安全使用的建筑（危险房屋）。故原告要求给付工程款的条件尚未成就。本院对原告要求被告给付工程款及违约金的诉讼请求不支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张相江的诉讼请求。案件受理费4870元（原告已预交）、鉴定费用41000元（被告预付），均由原告张相江负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。审 判 长  刘永红人民陪审员  张春梅人民陪审员  郭家民二〇二〇年六月十一日书 记 员  梁 茜附件：相关法律条文和上诉须知一、相关法律条文:（一）、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（三）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：连云港市中级人民法院账号：10×××94开户行：连云港市农业银行苍梧支行