上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0117民初1195号原告：鲍叶玲，女，1978年10月10日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：施敏浩、向德喜，上海才富律师事务所律师。被告：上海趣居资产管理有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：王钢。委托诉讼代理人：孙琳、邓学敏，北京炜衡(上海)律师事务所律师。被告：深圳一房羽融金融信息科技服务有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：汤思远。被告：天津联合融资担保有限公司，住所地天津市。法定代表人：宋泽群。原告鲍叶玲与被告上海趣居资产管理有限公司(以下简称“趣居公司”)、被告深圳一房羽融金融信息科技服务有限公司(以下简称“深圳一房公司”)、天津联合融资担保有限公司(以下简称“天津联合担保公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告趣居公司、深圳一房公司、天津融合担保公司下落不明，本案依法向其公告送达诉讼材料。本院于2020年6月15日公开开庭，原告委托诉讼代理人向德喜律师，被告趣居公司委托诉讼代理人孙琳律师、邓学敏律师到庭参加诉讼。被告深圳一房公司、天津联合担保公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鲍叶玲向本院提出诉讼请求：1.被告趣居公司、深圳一房公司归还原告借款本金1,000,000元及利息50,000元；2.被告趣居公司、深圳一房公司支付违约金(以1,000,000元为基数，自2019年12月10日起，按月息2%计算至清偿日止)；3.被告天津联合担保公司对被告趣居公司、深圳一房公司上述债务的履行承担连带清偿责任。事实与理由：2018年11月，有业务员向原告推荐了“汇晟XXXXXXXXXXX”产品，说该产品是保本付息的，前景较好，同时提供了被告天津联合公司的《担保承诺函》，原告因此产生信任。2018年11月31日，原告与被告趣居公司、深圳一房公司签订《汇晟XXXXXXXXXXX产品认购协议》(以下简称“《认购协议》”)，《认购协议》约定：投资者认购金额1,000,000元，产品预期年化收益率为10%，到期日为2019年12月10日，产品期限12个月；投资本金兑付日期为2019年12月10日；投资和收益分配方式为按季支付收益，到期还本；因一方违反本协议和《产品说明书》的约定给其他方或相关方造成损失的，违约方应承担相应的赔偿责任，被告趣居公司在产品到期后未按时履行全部或部分兑付义务的视为逾期，除应支付兑付价款外，还应自逾期之日起按照未付款项金额的日千分之一向原告支付违约金，直至未付款项全部清偿完毕之日止；《认购协议》中有关的投资者风险测评问卷，业务员没有要求原告填写。2018年12月7日，原告向银川产权交易中心(有限公司)(以下简称“银川交易中心”)汇款1,000,000元，认购了上述产品。2019年3月8日、同年6月10日，原告分别收到该产品的收益各25,000元，合计50,000元。2019年12月10日，融资产品到期，被告趣居公司未按照《认购协议》约定向原告支付本金及收益。原告认为，《认购协议》虽然名为投资，但没有显示到期后亏损的由原告承担，反而约定到期不付款的被告应承担违约责任，所以案涉产品是还本付息的产品，本质上就是借款关系。被告趣居公司所称公司被案外人控制等事宜，原告对此并不知情，且从被告趣居公司的答辩意见中可以看出，案涉产品的发行、承销商等都是一些关联企业，故理应对原告的损失承担连带的赔偿责任。关于银川交易中心未对原告进行风险测评的情况，如果其应承担侵权责任，原告认为在本案中不适合处理这个问题，可以另行主张。关于违约金的计算标准，原告已经适当降低，控制在年利率24%以内。被告趣居公司、深圳一房公司未履行偿付本金及收益的合同义务，已购成违约，应当偿还全部本金及收益并承担违约责任，被告天津联合担保公司应当在担保范围内对被告趣居公司在《认购协议》项下的债务承担连带清偿责任。被告趣居公司辩称：2018年1月，其引进投资人宁波梅山保税港区辉浩投资合伙企业(有限合伙)(以下简称“宁波辉浩”)，宁波辉浩系网信集团有限公司控制的下属企业，亦系被告深圳一房公司、案涉产品受托管理人北京网信金服信息科技有限公司的关联方。为争取宁波辉浩的投资，满足宁波辉浩监督控制的要求，被告趣居公司的财务管理完全由宁波辉浩控制，同时为便利宁波辉浩进行财务管理，被告趣居公司未限制宁波辉浩对其公章的使用。然宁波辉浩擅自以被告趣居公司的名义发行案涉产品，另行开立银行账户，并在认购到账当日即以“往来款”的名义，将97%的认购款转入深圳天泓商业保理有限公司(以下简称“天泓保理”)名下，至今未归还。关于发行案涉产品，被告趣居公司既未召开董事会、股东会，也未出具董事会、股东会决议，法定代表人兼总经理亦未在《产品说明书》《认购协议》上盖章或签字，足以证明被告趣居公司对于案涉产品发行事项均不知情。退而言之，即便原告有权向被告趣居公司主张权利，原告的证据不能证明其已支付1,000,000元认购款，即便支付了，本案不属于民间借贷纠纷，属于投资纠纷，原告应自行承担本金亏损。《认购协议》多处文字显示原告是知悉风险的，对亏损也应当有认知的。关于利息，《认购协议》中约定产品有关收益的表述都是预期收益，不代表是实际收益，故原告主张利息没有事实和法律依据。银川交易中心对原告负有投资者管理义务，如果没有尽到义务也应当承担责任。综上，被告趣居公司不应承担返还本金、支付利息和违约金的义务，即便法院认定应当支付违约金，原告的计算标准也没有事实和法律依据，不应得到支持。被告深圳一房公司、天津融合担保公司未作答辩。经审理查明：原告持有《银川产权交易中心“汇晟XXXXXXXXXXX”定向融资计划》文本一份。该文本中的《“汇晟XXXXXXXXXXX”产品说明书》载明：发行人被告趣居公司；担保方被告天津联合担保公司；挂牌机构银川交易中心；担保方为发行人的到期还款兑付义务承担全额无条件不可撤销的连带责任保证担保，保证范围为本产品的投资本金及预期利息，以及违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应支付的费用，保证期间为本产品存续期及本产品到期日起五年。具体以天津联合担保公司签订的《担保承诺函》约定为准。《“汇晟XXXXXXXXXXX”产品认购协议》约定，甲方为被告趣居公司，乙方为原告，丙方为被告深圳一房公司，协议第一条“产品基本情况”约定：产品名称“汇晟XXXXXXXXXXX”；发行人被告趣居公司；挂牌机构银川产权交易中心(有限公司)；产品发行规模不超过人民币壹亿元；产品期限12个月；到期日自产品起息日或成立日起算12个月的对应日；兑付价款支付日及到账日：产品到期日前1个工作日，发行人支付本产品的本金及预期收益，投资者实际收到兑付价款之日一般为产品到期日后的1~3个工作日；投资者认购金额1,000,000元；产品预期年化收益率10%；本金及预期收益支付方式为按季支付收益，到期还本。第三条“权利和义务”约定：甲方应按照本协议及《产品说明书》的约定到期支付投资者本金及预期收益，否则应根据逾期天数按所有剩余未支付的兑付款项总额的每日千分之一向投资者支付逾期罚息；丙方按有关文件、协议的向规则、说明等收取必要的居间信息服务/承销费用。第四条“产品兑付”约定：甲方不可撤销的同意并承诺按时履行在本协议项下发行成功的本产品兑付义务，按时向乙方支付本产品本金及预期收益；即使本产品因为任何事项发生权利瑕疵或权利消减、灭亡等事项，甲方均不得以权利消减、灭亡等任何理由主张无法履行和/或不履行兑付义务，甲方在此等情况下依然有义务无条件按照本协议约定向乙方支付本金及预期收益。第八条“违约责任”约定：因一方违反本协议和《产品说明书》的约定给其他方或相关方造成损失的，违约方应承担相应赔偿责任；本产品到期日若甲方未按时履行全部或部分兑付义务，视为甲方逾期，除应支付兑付价款外，还应自逾期之日起按照未付款项金额的日千分之一向乙方支付违约金，直至未付款项全部清偿完毕之日止。协议尾部，被告趣居公司、原告、被告深圳一房公司各有签字和盖章，落款日期为2018年11月31日。文本中有关投资者风险测评问卷、投资认购申请单、合格投资者承诺函等处，原告均未作填写。被告天津联合担保公司出具的《担保承诺函》落款时间为2018年11月27日，载明：保证人为被告天津联合担保公司，其出于真实意思表示为被告趣居公司在银川交易中心挂牌登记并非公开发行的定向融资计划“汇晟【XXXXXXXXXXX】号”产品提供不可撤销的连带责任保证担保；保证人不会因未与本产品持有人/投资者签订担保合同而拒绝履行本担保承诺函约定的担保责任，担保责任包括但不限于为最终债务人及其他付款义务人履行相关义务提供不可撤销的连带责任保证担保，全额支付或补足本产品持有人/投资者应取得的投资本金及预期收益等；上述担保兑付的范围包括但不限于：投资本金、利息、补偿金、违约金、损害赔偿金、实现本产品本金利息的一切费用……；担保期间为被告趣居公司应向本产品投资者履行兑付义务之日起五年。2018年12月7日，原告向银川交易中心汇款1,000,000元。2019年3月8日、同年6月10日，原告分别收到该产品的收益各25,000元，合计50,000元。2019年12月10日融资产品到期，原告未收到返还的本金和收益。以上事实，由《银川产权交易中心“汇晟XXXXXXXXXXX”定向融资计划》(包括《产品说明书》《产品认购协议》等)、银行汇款回单、《担保承诺函》等证据及当事人陈述予以证明。本院认为，本案争议焦点在于原告和被告趣居公司属于民间借贷关系还是投资关系。原告与被告趣居公司、深圳一房公司签订的《产品认购协议》系当事人真实意思表示，原告认购了被告趣居公司发行的“汇晟XXXXXXXXXXX”产品1,000,000元。虽然在《银川产权交易中心“汇晟XXXXXXXXXXX”定向融资计划》中，原告的身份记载为“投资者”，也有提到投资可能面临的风险，但在《产品说明书》《产品认购协议》中，有多处明确载明，被告趣居公司承诺到期兑付本金、预期利息，未按约支付的应承担违约金等，故原告向被告趣居公司支付1,000,000元的行为并非投资关系，而是双方建立了民间借贷关系，被告趣居公司收取原告支付的借款，应当按照协议约定履行还本付息义务。故原告要求被告趣居公司偿还借款本金1,000,000元及利息50,000元，并要求被告趣居公司支付违约金的诉讼请求，均于法有据，本院予以支持。被告趣居公司确认发行“汇晟XXXXXXXXXXX”产品的行为系其投资人宁波辉浩在有权管理被告趣居公司期间所为，故被告趣居公司以未收到原告给付的1,000,000元为由提出的抗辩意见，本院不予采信，被告趣居公司可以另行向宁波辉浩主张权利。关于被告趣居公司针对违约金的计算方法提出的异议，虽然原告已经将违约金的计算方法由合同约定的每日千分之一自行调低为按年利率24%计算，但仍嫌过高，原告亦未提供被告趣居公司违约给其造成的损失情况，故本院酌情将违约金的计算方法调整为按年利率10%计算。《银川产权交易中心“汇晟XXXXXXXXXXX”定向融资计划》上记载被告天津联合担保公司对该产品的到期偿付提供连带责任保证担保，且被告天津联合担保公司出具《担保承诺函》，对“汇晟XXXXXXXXXXX”产品提供不可撤销的连带责任保证担保，故被告天津联合担保公司的担保责任成立，原告要求其对被告趣居公司上述债务的履行承担连带清偿责任，于法有据，本院予以支持。被告深圳一房公司为“汇晟XXXXXXXXXXX”产品的承销商，仅在指定场所内提供展示产品及承销服务，《“汇晟XXXXXXXXXXX”产品认购协议》中也未约定其对被告趣居公司的付款义务承担共同还款或担保还款义务，故原告对被告深圳一房公司提出的诉讼请求，于法无据，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海趣居资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告鲍叶玲借款本金1,000,000元、利息50,000元；二、被告上海趣居资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告鲍叶玲违约金(以1,000,000元本金为基数,自2019年12月10日起，按年利率10%计算至实际清偿日止)；三、被告天津联合融资担保有限公司对被告上海趣居资产管理有限公司上述第一、二项债务的履行承担连带清偿责任；被告天津联合融资担保有限公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内，向被告上海趣居资产管理有限公司追偿；四、驳回原告鲍叶玲对被告深圳一房羽融金融信息科技服务有限公司提出的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,700元，减半收取7,350元，由被告上海趣居资产管理有限公司、天津联合融资担保有限公司负担(于本判决生效后七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  钟玲二〇二〇年六月二十八日书记员  李娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。……二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。