广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1355号 上诉人（原审被告）：谢利霞，女，1983年5月20日出生，仫佬族，现住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：河池市斯创达置业发展有限责任公司，住所地广西河池市金城西路现代花园******商铺，统一社会信用代码：91451200096027979R。 法定代表人：苏昊平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢素兰，系该公司员工。 委托诉讼代理人：蓝耐星，系该公司员工。 上诉人谢利霞因与被上诉人河池市斯创达置业发展有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初3167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢利霞上诉请求：1、撤销（2019)桂1202民初3167号民事判决，判令将本案发回重审或改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定“原被告之间已建立实际的物业服务关系”缺乏依据和证据证明，属事实认定错误。虽然现行法律没有对“事实物业服务关系”的认定作出明确规定，但最高人民法院以指导案例的形式提出了指导意见，人民法院案例选(总第94辑）“重庆悦来物业管理有限公司诉讼何红物业服务合同纠纷案”专门针对“事实物业服务关系认定”的要件进行了详细的阐述。具体为：一是物业服务无合同依据；二是物业服务企业提供了物业服务且业主享受了该服务；三是提供物业服务因不可归咎于物业服务企业的原因。(一）本案不符合“物业服务无合同依据”的要件依照《前期物业服务合同》约定，涉案小区物业服务应由案外银湾物业公司提供。在合同履行过程中，即使物业服务由第三人所实际完成，根据合同相对性原则，对业主而言，也应当视为案外人银湾物业公司履行合同义务的行为。基于前期物业服务合同而产生的。即使被上诉人实际完成了一些物业服务工作，其实也是代替案外人银湾物业公司完成工作任务，应另案诉讼向银湾物业公司主张报酬，而不能向上诉人主张。(二）本案不符合“物业服务企业提供了物业服务且业主享受了该服务的要件。《广西壮族自治区物业管理条例》第26条从8个方面对物业服务范围和内容做了详细规定：《前期物业服务合同》第二章从9个方面做了具体约定。故案涉小区物业服务范围具体明确，内容众多涉及小区管理的方方面面。比照前述物业服务的范围和内容、原审判决认定的证据中，并没有证据可以证明被上诉人实际完成了法定或约定的物业服务。本案中，被上诉人是否提供了物业服务，应当重点考察是否全面符合法定或约定物业服务的范围和内容，且服务质量符合要求。原审中，在确定不存在物业服务合同的情况下，被上述人并没有提交员工劳动合同和考勤记录、相关管理制度、维修和养护记录以及相关安防设备购买发票等证据，以证明完成了下列物业服务工作的全部或大部分：1、房屋建筑共用部位的日常维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的日常维修、养护、运行和管理；3、公共设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理；4、物业共用部位和相关场地的清洁卫生；5、公共绿化的养护和管理；6、车辆停放引导与秩序管理；7、公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；8、装饰装修管理服务；9、物业档案资料管理。因此，原审判决在没有证据的情况下，直接认定被上诉人提供了物业服务的事实实属错误。(三）本案不符合“提供物业服务因不可归咎于物业服务企业的原因”的要件被上诉人进驻案涉小区，属非法进入，且存在重大过错。《民法总则》第8条规定，“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”本案中，案涉小区物业服务两次被非法转委托，被上诉人明知违反法律的禁止性规定还据此进驻。属违法行为。被上诉人作为物业服务企业，应当知道《业主大会和业主委员会指导规则》第58条规定，但在强行进驻案涉小区后，又未及时与有权代行业主委员会职责的水洞居委会签订物业服务协议，其进驻小区的违法性至今没有得以消除，明显存在重大过错。由前可知，案外人银湾公司，银斯公司和被上诉人斯创迗公司为追求私利，恶意串通强行进驻小区，损害了业主的公共利益，此时如仍认定为事实物业服务关系成立，无疑助长了违法企业的嚣张气焰，有悖于社会常理。综上，比照最高人民法院对“事实物业服务关系”的认定要件，本案明显不符合。因此，原审判决认定“原、被告之间已建立实际的物业服务关系”缺乏依据和证据证明，属事实认定错误。二、原审判决对部分基础事实认定不清。第一，关于物业费问题。本案中，被上诉人既未经业主同意，也未在物价管理部门履行批准或备案程序，擅自将物业费从0.4元调高至0.5元。对这一事实，原审判决认定“在相应的期间内，未超出收费标准”,而上诉人和被上诉人均未提交关于“收费标准”的证据，原审法院亦未依职权调取，所谓的“收费标准”具体是多少，从何而来均不得而知。原审判决对“未超出收费标准”的认定，缺乏证据证明。第二，关于公共水电费问题。被上诉人收取公共水电费的计算方式是，小区每年的公共水电费由小区业主平均分摊。而在原审庭审中，被上诉人对案沙小区每年的公共水电费总额是多少，小区内建筑面积是多少，业主总数是多少等与计算依据相关的问题均不清楚，也没有提交证据予以证明。本案中，被上诉人所主张的公共水电费的数额完全是随意收取的，缺乏合理合法的依据，而原审判决在前述问题没有查清的情况下就予以支持是错误的。第三，关于公共维修费的问题。原审判决认定“原告主张的公共维修费与住宅专项维修资金不是完全相同的法律概念”，属事实认定错误。原审庭审中，被上诉人当庭陈述收取的公共维修费与《住宅专项维修资金管理办法》第三条规定的使用范围完全相符，两者虽然名称不完全相同但性质是完全相同的。且被上诉人并未提出“不是完全相同的法律概念”的抗辩，也未提出相关的证据予以证明，原审法院主动为被上诉人提出和认定，偏离了居中裁判的规定，应当予以纠正。第四，关于垃圾费问题。垃圾费由河池市环卫处所收取的。本案中，被上诉人没有提供证据证明其已代替上诉人缴纳垃圾费的事实，河池市环卫处也没有委托被上诉人通过诉讼方式向业主收取垃圾费，被上诉人此项主张，即没有诉权也没有事实根据。第五，关于滞纳金问题。案涉小区两份物业转委托协议均为无效合同，对上诉人没有约束力。原审判决也认定双方未签订合同，那么认定被上诉人违约的”约”从何而来？约定了的内容又是什么？尽管未支持被上诉人关于滞纳金的诉请，但认定上诉人违约是缺乏证据的，也是错误的。第六，关于斯创迗公司进驻翡翠花园擅自把原来小区的八个岗亭减少到四个岗位，造成了很大的安全问题。由于值勤人员减少，造成小区多辆车被盗，多位业主家被小偷入室盗窃，造成小区业主怨声载道，强烈要求斯创达公司搬离小区。由于斯创达公司人员赖着不走，又不整改，业主又不能强行逼走斯创达公司人员，我行我素，事实证明业主跟斯创达公司并无服务关系。第七，关于原审法院认定斯创达公司的物业收费问题，物业收费已经明码市场标价、至于原审认定的斯创达公司自拟定的(0.5元1平方米）不超出标准的证据不足，业主并不认可，本着市场服务双方自愿化，遵从按劳取酬制，可以参考机厂物业以前收费标准市场价(0.28元1平方米），优惠价(0.22元1平方米），机厂2020年收费标准为（0.33元1平方米），且银斯物业服务承诺告知书明确约定物业服务做不到位，业主可以拒绝交物业费，原审法院认定斯创迖公司接手银斯、银湾物业公司服务小区合法，那么银斯公司承诺服务本小区告知书对斯创达物业服务与本小区业主双方约定服务应该存在同等法律效力。另本小区业主对斯创达公司服务质量评价为：非常好1票、较好4票、一般72票、较差103票、非常差716票，同意留用8票、不同意留用914票。综上所述，原审判决在事实方面存在认定不清或认定错误的诸多问题，因此恳请二审法院发回重审或在查明事实的基础上依法改判。 河池市斯创达置业发展有限责任公司辩称，原审判决正确，请求二审维持原判。 河池市斯创达置业发展有限责任公司向原审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判决被告支付给原告以下费用：1.2017年10月至2019年9月的物业费1464元，公共水电费158.4元，垃圾处理费180元，公共维修费195.1元；2.滞纳金400元，以上两项，共计2397.5元人民币；二、被告承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实：2006年5月4日，广西河池市中天置业有限责任公司为其开发的河池市翡翠城市花园小区（以下简称翡翠小区），与广西银湾物业管理有限公司（以下简称银湾公司）签订《前期物业服务合同》，约定由该公司负责翡翠花园小区的前期物业管理服务事宜。合同签订后，银湾公司接管翡翠小区的物业管理。2013年10月，银湾公司与河池市银斯物业管理有限公司（以下简称银斯公司）签订《翡翠城市花园物业服务项目托管协议》，约定：“为保障业主委员会成立前过渡期内小区的稳定及银湾公司撤离后持续提供日常物业管理服务的需要，将翡翠花园小区的物业项目交由银斯公司管理，双方在签订协议后于2013年10月16日向河池市房产管理局、金城江区街道办、水洞社区居委会发函汇报托管事宜，并在小区公共位置张贴公告，如在2013年10月31日前无大部分业主反对，银斯公司正式进驻接管该小区。”2013年11月，银湾公司退出翡翠花园小区，银斯公司正式进驻并接管。 2014年5月1日，银斯公司与原告斯创达公司签订《委托协议书》，约定同日起翡翠花园小区的物业项目由原告斯创达公司经营管理，银斯公司退出该小区。原告进驻小区后，在小区以张贴公告的方式进行公示。截至本案诉讼，向翡翠花园小区提供物业服务的物业公司为斯创达公司，翡翠花园小区业主委员会正在成立的过程中。原告请求被告支付物业费的期间，河池市金城江区各个住宅小区的具体物业费收费标准是由市场调节，不用经过河池市物价局行政审批。原告对翡翠花园小区物业服务的收费标准为：2014年5月至2015年12月期间物业费每平方0.4元，2016年1月至2018年12月期间物业费每平方0.5元，公共电费每户每月4.8元，公共水费每户每月1.8元，代收垃圾处理费每户每月7.5元，公共维修费每户每年每平方0.8元。 原审法院认为，关于原、被告之间是否存在物业服务关系的问题。据本案查明的事实，原告系经工商部门核准成立的物业服务企业，享有提供物业服务的资质。案外人银斯公司接管翡翠小区后，通过签订托管协议，将翡翠花园小区的相关物业服务项目交由原告进行经营管理。原告自进驻该小区后提供物业服务至今，该小区的大部分业主未提出书面异议，也未成立业主委员会选定新的物业管理公司。原、被告虽未签订书面的物业合同，但原告自提供物业服务以来，未收到该小区三分之二以上的业主共同口头或者书面通知其暂停物业服务，且直至本案诉讼时，大部分业主均按原收费标准向原告缴纳物业服务费。上述事实可认定原、被告之间已建立实际的物业服务关系。民事活动应当遵循公平和等价有偿的原则。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“……物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”原告为被告所居住的小区提供物业管理服务，被告作为业主，从物业公司对物业区域的公共事务管理服务（包括共用设施、绿化、环境卫生、门卫等项目的日常管理维护工作）中受益，这些公共性服务并不以管理服务过程中存在瑕疵，或者部分业主未居住而导致物业管理成本的减少。因此，对被告以双方无物业服务合同关系、物业管理服务有瑕疵、个别业主与个别物业管理人员存在矛盾冲突、未入住、不常住也无需接受物业公司提供的服务等理由作为拒不缴纳物业费的抗辩理由，该院不予支持。 关于原告向被告提供物业服务及物业费的起算时间及具体费用问题。2013年11月起至2014年4月期间系案外人银斯公司对翡翠小区提供物业管理服务，原告于2014年5月1日正式进驻该小区。现无证据证实银斯公司将其管理期间物业费的催缴权利交予原告，故2013年11月至2014年4月期间（6个月）的物业费及相关费用应由银斯公司自行主张。原告可主张2014年5月1日进驻该小区之后的物业服务费用，即对原告本案所主张的被告谢利霞尚欠的：2017年10月至2019年9月的物业费1464元，公共水电费158.4元，垃圾处理费180元，公共维修费195.1元，共计1997.5元人民币；在相应的期间内，未超出收费标准，该院予以支持。被告应向原告支付物业费及相关费用合计1997.5元。本案中原告主张的“公共维修费”与被告答辩的“住宅专项维修资金”不是完全相同的法律概念，对本案中被告主张驳回原告该项请求，该院不予认可。 关于原告请求的滞纳金问题。虽然被告谢利霞长期拒付物业服务费，构成违约，但原告在本案请求的时间段内提供的物业服务存在一定瑕疵，有部分需要整改的服务措施未能及时整改，原审法院从公平原则出发，对原告请求的滞纳金，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告谢利霞向原告河池市斯创达置业发展有限责任公司支付物业服务费及相关费用合计1997.5元；二、驳回原告河池市斯创达置业发展有限责任公司的本案中的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起三日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，适用简易程序减半收取25（原告已预交），由原告河池市斯创达置业发展有限责任公司负担5元，被告谢利霞负担20元。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，物业服务企业以其实际行为向业主提供了物业服务，业主又予以接受的，即使双方未在物业服务合同上签字或没有订立合同，也应当视为合同实际成立。前期的物业管理企业与开发商签订物业服务合同后，违规将物业服务全部转托给其他物业管理企业的，如果该转托行为已经公告且业主接受了物业服务的，且开发商并未反对的，应依公平原则确定业主向实际提供物业服务的物业管理企业支付适当的物业服务费用，不宜直接按无效民事行为处理。根据查明的事实，被上诉人享有提供物业服务的资质，其通过托管协议接手管理翡翠花园小区的物业服务并在小区公告以后，未收到该小区三分之二以上的业主共同口头或者书面通知其暂停物业服务，且大部分业主均按原收费标准向被上诉人缴纳物业服务费，事实上，被上诉人也确实提供了物业服务，原审认定双方之间形成实际的物业服务关系并无不妥。翡翠花园小区的物业收费系市场调节，2016年后被上诉人未与全体业主协商即将物业费收费标准由每月每平方米由0.4元提高到0.5元，程序不妥，但是该收费并没有高出当地其他同类小区，而且也进行了公示，并未收到三分之二以上业主反对，按此计算物业费并无不可。被上诉人按公共水费1.8元/月.户，公共电费4.8元/月.户收取公共水电费，这符合本地区物业服务市场管理公共水电费的通常做法，被上诉人入场实际提供物业服务后，未收到小区三分之二以上业主反对，且已经有大部分业主已经按前述标准缴纳该项费用，同时考虑到被上诉人目前仍在提供服务，公共水电费已经产生并仍在产生，水电费从被上诉人账户扣除的事实，从保障小区公共秩序、利益的角度出发，小区业主仍应先按此标准予以缴纳。同理，被上诉人主张的公共维修费亦应当予以支持。住宅专项资金专款专用，专门账户存储，不意味着公共维修费只能从住宅专项资金中支取。事实上，因为物业公司日常维修的费用没有从住宅专项资金中支取，账户中的住宅专项资金仍属于业主共有，并没有损害到业主的权益，也不属于重复收费。被上诉人主张的垃圾处理费有河池市环境卫生管理处出具的委托书及收费票据为凭，上诉人应按每月7.5元的标准缴纳。本系列案中，业主提供的证据仅能证明被上诉人提供的物业服务存在一定的瑕疵，但尚未达到损害业主人身或者财产权利的程度，也未能证明物业服务达不到服务标准，而物业服务存在瑕疵的处理方式是采取补救措施、赔偿损失，不是减交、少交物业费，故上诉人少交或者不交物业费的理由不充分，不予支持。原审已经驳回被上诉人关于滞纳金的请求，本案上诉人关于滞纳金的上诉理由，本院不再予以评判。 综上所述，谢利霞的上诉请求不成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谢利霞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 毛小银 书 记 员 韦思帆