湖南省沅陵县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1222刑初21号 公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。 被告人胡生财，男，1971年7月16日出生，苗族，湖南省沅陵县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月10日被沅陵县公安局取保候审，于2020年6月4日被本院批准逮捕，现羁押于湖南省沅陵县看守所。 辩护人谢爱平（系被告人胡生财亲友），男，1965年4月20日出生，苗族，湖南省沅陵县人，退休干部。 辩护人张茂轩，湖南兴沅律师事务所律师（沅陵县法律援助中心指派律师）。 被告人向浩，男，1984年10月15日出生，汉族，湖南省沅陵县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月10日被沅陵县公安局取保候审，于2020年6月4日被本院批准逮捕，现羁押于湖南省沅陵县看守所。 辩护人全亚群，湖南龚云树律师事务所律师（沅陵县法律援助中心指派律师）。 被告人向忠民，男，1972年9月13日出生，苗族，湖南省沅陵县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月10日被沅陵县公安局取保候审，于2020年6月4日被本院批准逮捕，现羁押于湖南省沅陵县看守所。 辩护人杨鹏，湖南兴沅律师事务所律师（沅陵县法律援助中心指派律师）。 被告人向爱民，男，1974年11月20日出生，苗族，湖南省沅陵县人，初中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月10日被沅陵县公安局取保候审，于2020年6月4日被本院批准逮捕，现羁押于湖南省沅陵县看守所。 辩护人张宸，湖南兴沅律师事务所律师（沅陵县法律援助中心指派律师）。 被告人杨小东，男，1994年2月11日出生，苗族，湖南省沅陵县人，高中文化，农民。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月10日被沅陵县公安局取保候审，于2020年6月4日被本院批准逮捕，现羁押于湖南省沅陵县看守所。 辩护人糜海平，湖南天宇律师事务所律师（沅陵县法律援助中心指派律师）。 湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉[2020]6号起诉书指控被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东犯非法采矿罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员舒建国出庭支持公诉，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东到庭参加诉讼，被告人胡生财的亲友谢爱平接受委托担任其辩护人出庭；湖南兴沅律师事务所接受沅陵县法律援助中心指定，指派律师张茂轩、杨鹏、张宸分别担任被告人胡生财、向忠民、向爱民的辩护人出庭；湖南龚云树律师事务所接受沅陵县法律援助中心指定，指派律师全亚群担任被告人向浩的辩护人出庭；湖南天宇律师事务所接受沅陵县法律援助中心指定，指派律师糜海平担任被告人杨小东的辩护人出庭。本案现已审理终结。 湖南省沅陵县人民检察院指控：2018年9月至12月期间，被告人胡生财邀约向浩、向忠民、向爱民、杨小东通过投资入股、购置制砂设备等，合伙在沅陵县官庄镇荔枝溪村桥上组向忠民家旁边筹建一制砂厂，制砂厂共分五股，其中胡生财占一股半，向浩、向忠民、向爱民各占一股，杨小东占半股。制砂厂建成后，五人在未取得河道采砂许可证或采矿许可证的情况下，擅自用挖掘机和铲车从制砂厂对面的怡溪王家段河道内挖掘砂石，并将砂石运至制砂厂内通过制砂设备将砂石打碎生产出中砂和砾石进行售卖，共销售得款275058元。2019年7月10日，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东均主动向公安机关投案，后公安机关依法扣押了胡生财人民币3万元、向浩人民币2万元、向爱民人民币2万元、杨小东人民币1万元和向忠民记账本1本、支出账本1本、人民币2万元。 公诉机关认为，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东违反矿产资源法的规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证擅自采矿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，五被告人均起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定。五被告人在案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，依法可以从轻或减轻处罚，建议对五被告人均判处一年以下有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判决。 针对上述指控的犯罪事实，公诉人当庭出示和宣读了以下证据予以证明：1、被告人的户籍资料、到案经过、沅陵县水利局移交案卷材料等文证、采矿账本2本；2、证人杨波、朱绩、黄初胜、叶承金、张军、张**、莫建华等人的证言；3、被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东的供述和辩解；4、勘验、辨认、指认，扣押物品文件清单、情况说明等材料。 辩护人谢爱平对以上证据真实无异议，但对于证明目的提出异议，认为不能证明采砂地点是河道管理范围内，要证明是否在河道管理范围内采砂没有证据可以证明，在非河道采砂是不用办证的。五被告人及其他辩护人对以上证据均无异议。 被告人胡生财对公诉人指控的案件事实无异议，采砂是本人先提出来的，入股10万元，占1股半；大家一起做工，都是各尽其职。本人清楚需要办证，但是办证难，就一直没办。向忠民负责管账，对于账本上体现的数据没有异议，愿认罪认罚。 辩护人谢爱平提出的辩护意见是：一、公诉人认为被告人等从河道内挖掘砂石，不能成立，怡溪王家段水道只有溪流，不属河道；二、认定河道具体管理范围的权限是县政府，公诉人不能证明采砂点在河道范围，应当推定无罪；三、在河道采砂只要办理采砂许可证，不用办理采矿许可证；四、河道采砂实行许可证制度，法律不禁止河道范围外挖采砂石；五、被告人胡生财采的是砂石，并非砂，不属于非法采矿行为，属行政处罚案件，应扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，其违法所得只有10万元；六、被告人胡生财加工砂，需要办理营业手续，但属引导范围，不得没收所得；七、本案明显无定罪证据，不能认定“河道管理范围”，综上请求法院宣告被告人无罪。 辩护人张茂轩提出如下辩护意见：被告人胡生财对采砂行为和未办采砂许可证没有否认，但是公诉人提交的证据证明不足，还是欠完善，没有证据证实怡溪采砂地点是否属于河道管理范围。 辩护人谢爱平向本院提交如下证据：沅陵县人民政府关于怡溪等四十四条河流河道管理范围的公告一份，拟证明开采地点认定为河道管理范围内的县人民政府公告时间为2019年12月30日，实施时间为2020年元月30日。 公诉人认为该证据来源没有出处，没有任何单位的证明和公章，来源不合法，虽然说是从网上下载的，体现是沅陵县人民政府的公告，但根据证据的要求来说，要正式文本并加盖公章才可以作为证据；这份公告内容为怡溪是河道管理范围，公告发布的时间虽然是2019年12月30日，但是政府的公告并不是一年一个，不能说未公布之前怡溪就不是属于河道管理范围。其余被告人及其辩护人对证据均无异议。 被告人向浩辩解称：对公诉人指控的犯罪事实无异议，愿认罪认罚。 辩护人全亚群提出的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实无异议，被告人向浩具有自首情节、积极退赃，根据法律规定可以从轻减轻处罚，根据最高人民法院关于常见犯罪量刑指导意见可以减少基础刑百分三十以下，请法庭在量刑时予以考虑。被告人在检察机关主动认罪认罚，综上所述辩护人恳请法院对被告人向浩在一年以内有期徒刑量刑，并适用缓刑。 被告人向爱民辩解称：对公诉人指控的犯罪事实无异议，愿认罪认罚。 辩护人杨鹏的辩护意见与辩护人全亚群提出的辩护意见一致。 被告人向忠民辩解称，对公诉人指控的犯罪事实无异议，愿认罪认罚。 辩护人张宸提出的辩护意见是：对被告人向忠民指控罪名无异议，被告人向忠民犯罪情节较轻，有自首坦白情节，积极退赃，对社会危害不大并且系初犯认罪态度较好，自愿认罪认罚，请法院从轻处罚，建议适用缓刑。 被告人杨小东辩解称：对公诉人指控的犯罪事实无异议，愿认罪认罚。 辩护人糜海平的如下辩护意见是：关于案件的定性由法院审理确定，被告人杨小东犯罪情节较轻，从主观方向看是被告人杨小东因为没事做种田没有稳定收入而去打工，不是主观想去做违法的事情。客观方面是被其他邀约，且只有半股，因为要入半股才能分钱。被告人系自首、积极退款，建议法院从轻处罚，适用缓刑。 经合议庭评议认为，以上证据来源合法，内容客观真实，能够证明案件事实，被告人胡生财的辩护人虽提出异议，但无充足理由和证据予以驳斥，对其质证意见，本院不予采纳，对以上证据本院予以采信。对于被告人胡生财的辩护人谢爱平提交的证据，公诉人提出证据来源没有说明，没有任何单位的证明和公章，来源不合法，经说明系从网上下载的，体现是沅陵县人民政府的公告，但根据证据的要求来说，要正式文本并加盖公章才可以作为证据，故该证据形式不合法，本院不予采信。 经审理查明：2018年9月至12月期间，被告人胡生财邀约向浩、向忠民、向爱民、杨小东通过投资入股、购置制砂设备等，合伙在沅陵县官庄镇荔枝溪村桥上组向忠民家旁边筹建一制砂厂，制砂厂共分五股，其中胡生财占一股半，向浩、向忠民、向爱民各占一股，杨小东占半股。制砂厂建成后，五人在未取得河道采砂许可证或采矿许可证的情况下，擅自用挖掘机和铲车从制砂厂对面的怡溪王家段河道内挖掘砂石，并将砂石运至制砂厂内通过制砂设备将砂石打碎生产出中砂和砾石进行售卖，共销售得款275058元。2019年7月10日，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东均主动向公安机关投案，后公安机关依法扣押了胡生财人民币3万元、向浩人民币2万元、向爱民人民币2万元、杨小东人民币1万元和向忠民记账本1本、支出账本1本、人民币2万元。在本院审理过程中，被告人胡生财共退赃41000元、向浩退赃34000元、向爱民34000元、向忠民34000元、杨小东17000元。 在审理本案过程中，本院于2020年1月13日委托沅陵县司法局对被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东是否适用社区矫正进行调查评估，该局在规定时间内未作出调查评估意见。 本院认为，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东违反矿产资源法的规定，在未办理采砂许可证的情况擅自开采砂石，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控五被告人犯非法采矿罪的罪名成立，本院予以确认，被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东分别在其共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东全部退赃、有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对于各辩护人提出从轻处罚、适用缓刑的量刑建议，本院予以采纳。 被告人胡生财的辩护人谢爱平提出：一、公诉人认为被告人等从河道内挖掘砂石，不能成立，怡溪王家段水道只有溪流，不属河道；二、认定河道具体管理范围的权限是县人民政府，公诉人不能证明采砂点在河道范围，应当推定无罪；三、在河道采砂只要办理采砂许可证，不用办理采矿许可证；四、河道采砂实行许可证制度，法律不禁止河道范围外挖采砂石；五、被告人胡生财采的是砂石，并非砂，不属于非法采矿行为，属行政处罚案件，应扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，其违法所得只有10万元；六、被告人胡生财等人加工砂，需要办理营业手续，但属引导范围，不得没收所得；七、本案明显无定罪证据，不能认定“河道管理范围”，综上请求法院宣告被告人无罪。经查，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十五条第一款规定：“国家……允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产”，《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第一款规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源”，1998年8月12日国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函190号）明确提出：“根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条‘矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源’的规定”，砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源，以及第四条规定：“凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费”，因此，砂、石均属矿产资源法的调整，且除了“个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产”外，采砂、采石均应当按照矿产资源法及其配套法的有关规定领取采矿许可证；如果根据《中华人民共和国水法》第三十九条第一款规定“国家实行采砂许可制度”，及《河道管理条例》第二十五条的规定，“在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准，涉及其他部门的，由河道管理机关会同有关部门批准”，根据上述规定，在没有办理采矿许可证的情况下，如果个人采砂取得采砂许可证可视为依法取得合法采矿手续，不应作犯罪行为处罚。但如果既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的情况下进行超量采砂行为，应当以非法采砂罪处罚。关于被告人胡生财的辩护人提出的“采砂点位于怡溪王家村段是溪流，不属于河道，故公认人无明显定罪证据，疑罪从无，应宣告被告人无罪的辩护意见”，公诉人认为：该辩护意见所依据证据来源没有任何单位的证明和公章，来源不合法，虽然说是从网上下载的，体现是沅陵县人民政府的公告，但根据证据的要求来说，要正式文本并加盖公章才可以作为证据；这份公告内容为怡溪是河道管理范围，公告发布的时间虽然是2019年12月30日，但是不能说未公布之前怡溪就不是属于河道管理范围。经查，沅江（又称沅水）系长江流域洞庭湖支流，属洞庭湖湘、资、沅、澧四水中的第二大水系，而怡溪为沅水一级支流，根据最高人民法院法发[2017]30号《关于全面加强长江流域生态文明与绿色发展司法保障的意见》第七条的规定：“注重区域协同。长江流域江河湖泊、干支流、上中下游、左右岸区域之间联动性及互补性强，流域的自然生态系统特征明显”，从该规定可以确定，长江流域包括干支流，也就是说，长江流域已经包括了怡溪在内的干支流整个流域的自然生态系统，故对于被告人胡生财的辩护人认为五被告人采砂起点所在点怡溪属溪流、不属河道的辩护意见，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条第一款第一项、第四条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告人胡生财犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳）； 二、被告人向浩犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳）； 三、被告人向爱民犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳）； 四、被告人向忠民犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳）； 五、被告人杨小东犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三日内缴纳）； 六、对沅陵县公安局扣押的被告人胡生财、向浩、向忠民、向爱民、杨小东违法所得人民币十万元及在本院缴纳的十七万赃款予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  田 文 审 判 员  刘志夫 人民陪审员  向开祥 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  舒 怡 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百四十三条违反矿产资源法的规定,未取得采矿许可证擅自采矿,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿,或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚的,可以依法从宽处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”: (一)无许可证的; (二)许可证被注销、吊销、撤销的; (三)超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的; (四)超出许可证规定的矿种的(共生、伴生矿种除外); (五)其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”: (一)开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的; (二)在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿,开采国家规定实行保护性开采的特定矿种,或者在禁采区、禁采期内采矿,开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的; (三)二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚,又实施非法采矿行为的； (四)造成生态环境严重损害的; (五)其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”: (一)数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的; (二)造成生态环境特别严重损害的; (三)其他情节特别严重的情形。 第四条在河道管理范围内采砂,具有下列情形之一,符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的,以非法采矿罪定罪处罚: (一)依据相关规定应当办理河道采砂许可证,未取得河道采砂许可证的; (二)依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证,既未取得河道采砂许可证,又未取得采矿许可证的。 实施前款规定行为,虽不具有本解释第三条第一款规定的情形,但严重影响河势稳定,危害防洪安全的,应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”。