湖南省永州市冷水滩区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1103刑初491号公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。被告人：吴顺生，男，1966年11月19日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，务工，住永州市冷水滩区。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年12月1日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，2019年1月8日被该局监视居住，同年4月10日被该局解除监视居住以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪刑事拘留，同年4月17日经永州市冷水滩区人民检察院批准被该局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：蒋瑛芝，湖南新星律师事务所律师。永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉［2019］446号起诉书指控被告人吴顺生犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪，于2019年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年12月12日在本院第一审判庭公开开庭进行了审理。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员肖宝生出庭支持公诉，被告人吴顺生及其辩护人蒋瑛芝到庭参加诉讼。2020年2月7日永州市冷水滩区人民检察院以本案需要补充侦查为由向本院提出申请延期审理，本院决定同意该申请。2020年3月6日永州市冷水滩区人民检察院申请恢复审理。2020年6月5日永州市冷水滩区人民检察院再次申请延期审理，本院决定同意申请。2020年6月24日永州市冷水滩区人民检察院申请恢复审理。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民检察院指控，一、非法转让、倒卖土地使用权的事实。2011年至2012年，被告人吴顺生以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人在文昌阁社区清泉路段国有土地上修建住房出售，造成了国有资产巨大损失的严重后果：（一）2011年期间，被告人吴顺生和吴立亮、吴立国在国有土地上与雷杰文（出资）修建房屋两栋（拆迁指挥部标注为1-67号、1-68号），吴顺生分得四套住房和七层顶楼。（二）2012年期间，被告人吴顺生在国有土地上与李世良、李世友（出资）修建房屋一栋（拆迁指挥部标注为1-63号），吴顺生分得4套住房。2016年，永州市冷水滩区人民政府为了推动湘江西路棚户区改造项目顺利进行与三栋建筑的购房户签订了拆迁补偿协议，并已支付5529310元拆迁补偿款，造成了国有资产巨大损失。上述事实，公诉机关向法庭提交了户籍资料、到案经过、购房合同、汇总表、测绘图、土地性质定性函、补偿协议、银行电子受理凭证、银行交易历史明细查询等书证，艾某、朱某、唐爱华等证人证言，被告人吴顺生的供述与辩解等证据。二、诈骗罪的事实。2016年5月12日永州市冷水滩区人民政府冷政[2016]61号《关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》第一条第二款规定：“建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本价给予补偿，不享受任何补助和奖励”。2016年6月份，被告人吴顺生所分得的1-63栋201室、1-63栋701室的房屋未出售，吴顺生便伪造1-63栋201室、1-63栋701室的房屋买卖合同、骗取政府房屋补助和奖励款共计451484元人民币：（一）2016年6月份被告人吴顺生伪造了其与周某2的《购房合同》（落款日期为2011年7月2日），并让周某2在华融湘江银行办理银行卡，账号为62×××71。2016年10月19日被告人吴顺生利用周某2身份信息与永州市人民政府国有土地上房屋征收与补偿办公室（以下简称“征收与补偿办公室”）签订1-63栋201室《国有土地上无证房屋补偿协议》，共计金额291888元人民币。同年11月17日，征收与补偿办公室付款291880元人民币到周某262×××71账号，次日，被告人吴顺生将周某2账号62×××71中291000元人民币转到自己账号62×××43。经湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋201室建筑物进行评估，价值为115592元人民币，吴顺生在该房骗取政府房屋补助和奖励款176296元人民币。（二）2016年6月份被告人吴顺生伪造了其与周某1的《购房合同》（落款日期为2011年2月28日），并让周某1在华融湘江银行办理银行卡，账号为62×××45。2016年10月19日被告人吴顺生利用周某1身份信息与征收与补偿办公室签订1-63栋701室《国有土地上无证房屋补偿协议》，共计金额332754元人民币。同年11月17日，征收与补偿办公室付款332754元人民币到周某1账号62×××45账号。次日，被告人吴顺生将周某1账号62×××45中的332000元人民币转到自己账号62×××43中。经湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋701室建筑物进行评估，价值为57566元人民币，吴顺生在该房骗取政府房屋补助和奖励款275188元人民币。上述事实，公诉机关向法庭提交了户籍资料、到案经过、会议纪要、请示、补偿方案、购房合同、补偿协议、银行电子受理凭证、银行交易明细查询、转账凭条等书证，证人周某1、周某2等人的证言，被告人吴顺生的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人吴顺生以牟利为目的，违反土地管理法规，伙同他人在集体所有的土地上修建住房出售，情节严重；被告人吴顺生以非法占有为目的，虚构事实骗取公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百六十六条之规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴顺生犯数罪，应同时适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，提请法庭依法判处。被告人吴顺生辩称，他对起诉书指控事实有异议。一、对公诉机关指控非法转让、倒卖土地使用权罪的事实有异议，他与雷杰文修建的房子是在家里拆的老房子地基上修建的，1-67、1-68他只和雷杰文修建了一栋；1-63号那栋房子是他姐姐吴东芳修建的，不是他的，只是委托他去签订的协议；二、对指控的诈骗罪有异议，他没有构成诈骗罪，周某2与周某1讲的是谎话，买的房子是他姐姐吴东芳的，与拆迁办签订的合同他都不在场，他不清楚情况。辩护人蒋瑛芝提出如下辩护意见，一、涉嫌非法转让、倒卖土地使用权的行为不宜作犯罪处理，且已经超过追诉时效，不应予以处罚。1、起诉书指控事实存在错误。虽然1-67、1-68号房屋出自一个合同，但1-67号房屋与吴顺生无关，仅因两地相邻、提供土地人员系堂兄弟，不能认定为共同行为，吴顺生只对1-68号房屋承担责任。而1-63号房屋系吴东芳所建，吴顺生提供帮助，包括建设、出售都是帮助行为，因此不能认定系吴顺生提供土地建设；2、涉案土地实际是集体所有。2015年8月13日会议意见确认为国有土地，不能证明2010年、2011年土地为国有性质，实际还是集体土地。同时，本案发生时仍然存在《集体土地上房屋征收与补偿协议书》，进一步证明该地为集体所有。政府采用两套认证方案，从本案证据及有利于被告人角度，应当认定为集体土地，而不是由政府想怎么定性就怎么定性；3、最高人民法院相关批复明确不宜作犯罪处理。最高人民法院2010年11月2日作出的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法［2010］395号，以下简称《答复》），《答复》指出“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”涉嫌行为发生时间段与批复时间相同，且相关文件尚未出台，不宜作犯罪处理；4、涉案转让行为最迟在2012年2月28日已经全部完成，本案已超过追诉时效，不宜追诉处罚；5、按照冷政［2016］61号文件，本案存在减免数额情节。该房屋建于2012年4月1日前，已单独分户且为吴顺生之成年直系亲属的吴言娣、吴**鑫，已单独分户且为吴东芳之成年直系亲属的唐疏镠均没有住房。同时，吴顺生本人也是无审批登记建住房户，按照规定有一户的拆迁补偿奖励，该份额应予减免；6、该建房行为应考虑历史因素，当年系政府相关部门默许或放纵的行为，处理上应当予以考虑。二、涉嫌诈骗的行为由于只有周某1、周某2独立陈述了各自签订虚假合同，且陈述内容存在重大矛盾，其他相关证据既不能独立证明合同虚假也不能形成完整的证据链，本案事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。1、起诉书指控事实存在错误。根据指控买卖合同，周某21-63栋201室总额291888元，其中：成本估价115787.09元、装修及附属物59937.09元、按期签约腾房奖27244元、空调热水器600元、综合奖励补助88319.82元。实际奖励补助为115563.82元。周某11-63栋701室总额332754元，其中：成本估价115787.09元、装修及附属物59937.09元、按期签约腾房奖27244元、顶棚等41466.09元、综合奖励补助88319.73元。实际奖励补助115563.73元。周某2与周某1实际奖补相加为231127.55元。其他合同均按上述方式计算，涉案合同也不例外；2、周某1、周某2陈述应当不予采信，且各自均系孤证，其他证据不能互相印证。（1）周某1的陈述不应采信，周某1既陈述了购买房屋，也陈述了没有购买房屋。作为文盲的周某1，连自己的名字也不会写，侦查人员询问没有同步录音录像，不能确认笔录合法性、真实性。周某1陈述是周某3与之联系，而周某3并非吴顺生的配偶，仅是周某1的姐姐，不能代表吴顺生，吴顺生没有认可；周某3与吴顺生的内部联系等行为没有查清，没有其他证据能够形成证据链予以完整的证明；（2）周某2陈述不应采信，周某2既陈述了购买房屋，也陈述了没购买房屋。签订合同是周某3出面的，周某3与吴顺生内部联系等行为没有查清，没有其他证据能够形成证据链予以完整的证明；3、吴顺生自始至终供述及辩解该房屋已经出售给周某1、周某2，没有欺骗行为。拆迁补偿后，周某3作为中介，周某1、周某2将款项借给吴顺生做生意，所述周某1、周某2借款事项并不违背客观存在现实；4、没有其他证据能够证明吴顺生实施欺骗行为，与周某1、周某2签订虚假购房合同骗取奖金补助。关键直接证人周某3、拆迁补偿办公室相关合同接收审查处理人员，均没有陈述吴顺生实施了主观上或客观上利用合同骗取资金补助的行为；5、本案实际只有周某1、周某2各自独立、矛盾百出的单一笔录，相关其他证据既没有独立证明吴顺生实施骗取行为，也不能形成完整的证据链，不能证明吴顺生实施了骗取行为。辩护人并向法庭提交了以下证据：1.离婚证，证实吴顺生与周某3于2004年11月9日离婚，离婚后不再是配偶，也没有法定委托权限。在周某1、周某2与吴顺生签订、履行买卖合同过程中，周佰娥作为联系人，事实不清；周某3与吴顺生内部联系等行为没有查清；、2.城管局罚款单，证实政府默许、纵容违建，政府有过错；3.《集体土地上房屋征收与补偿协议书》，证明唐鹏的永州市冷水滩区12号房屋于2016年9月23日签订《集体土地上房屋征收与补偿协议书》，同等地段认定为集体土地。政府实行两套操作模式，对外来户的拆迁以国有土地处理，对本地集体成员的拆迁以集体土地处理。本案土地系集体土地；4.《国有土地上房屋征收与补偿协议》，证明吴**鑫、吴桂花1-62栋成本价为1310元/平米，证明房屋价格政府认定有任意性，不符合市场要求。经审理查明：一、有关非法转让、倒卖土地使用权的事实（一）2009年，被告人吴顺生和吴立亮、吴立国在文昌阁社区清泉路段提供自家杂房的宅基地和自留地，雷杰文与贺锋出资，五人合伙修建房屋两栋（拆迁指挥部标注为1-67号栋、1-68号栋），吴顺生分得1-68号栋四套住房和九层顶楼。2010年5月至2012年2月，吴顺生将该四套住房和顶楼全部出售（购房人为汤仲岳、肖文武、朱某、周某4、丁琼）。（二）2010年，被告人吴顺生在文昌阁社区清泉路段提供自留地，伍世良、李世友出资，三人合伙修建房屋一栋（拆迁指挥部标注为1-63号栋），吴顺生分得其中4套住房和顶层及3个小车库，2011年3月卖给唐彩艳一套，2011年5月卖给周小乱一套。另查明，2016年，永州市冷水滩区人民政府为了推动湘江西路棚户区改造项目顺利进行与三栋建筑的17户购房户签订了拆迁补偿协议，共支付4904968元拆迁补偿款（不含建房人未转让的房屋拆迁补偿款），造成了国有资产的巨大损失。2016年8月9日，永州市国土资源局根据2015年8月13日永州市国土资源局会审会议研究意见，认定冷水滩区1-62至1-69等8处房屋土地性质为国有土地，此8处房屋没有办理规划、国土及房产任何审批及登记手续，为违规违章非法占用国有土地的违法行为。2018年11月21日永州市国土资源局冷水滩分局将该案移送永州市公安局冷水滩分局。2018年11月30日，经永州市公安局冷水滩分局口头传唤，被告人吴顺生到案如实陈述了上述事实。上述事实，有经庭审质证，本院予以采信的以下证据予以证实：（一）书证1.户籍资料，证实被告人吴顺生犯罪时已达到完全刑事责任年龄；2.到案经过，证实被告人吴顺生系被传唤到案；3.购房合同，证实被告人吴顺生及其合伙人出售房屋及土地使用权的事实；4.湘江西岸棚户区改造清泉路片小产权房情况统计表，证实1－63、1－67、1－68三栋房屋的建设时间，被告人吴顺生出售房屋的时间及对象；5.汇总表，证实建设在国有土地上的湘江西岸棚户区改造清泉路片1-62至1-69等8处住房的面积；6.测绘图，证实清泉路1-62至1-69房屋的实际占地情况；7.土地性质定性函，证实湘江西岸棚户区改造清泉路片1-62至1-69等8处住房的土地性质系国有土地，8处房屋没有办理规划、国土及房产任何审批及登记手续，为违规违章非法占用国有土地的违法行为；8.补偿方案，证实《永州市冷水滩区湘江西岸棚户区改造项目房屋征收通告、房屋征收与补偿方案》的具体内容；9.补偿协议，证实永州市冷水滩区人民政府为了推动湘江西路棚户区改造项目顺利进行与三栋建筑的17户购房户签订了拆迁补偿协议，共支付4904968元拆迁补偿款；10.银行电子受理凭证，证实永州市人民政府国有土地上房屋征收与补偿办公室补偿给购房户的具体情况；11、文昌阁居委会及下河线居民小组2011年11月共同出具的证明，证实吴顺生等21人新建房屋用地原属本组被征后的剩余空地，他们将此地改建为猪舍与杂房，属宅基用地。（二）证人证言1.证人朱某的证言，证实2011年左右，吴顺生在冷水滩区无证房屋，她们家一些亲戚都跟吴顺生买了房子，于是她也跟吴顺生买了一套房子，面积130平方米左右，7楼（顶层）左手边的那一间。当时她与吴顺生签了一个合同，合同金额是9万元，她是以现金支付的方式给吴顺生的。吴顺生卖给她的房子是办不出房屋产权证的，具体原因吴顺生没说。她当时觉得这房子便宜，其他的没有考虑。购买的房子的具体位置在冷水滩区后面。吴顺生是她姨父。2.证人周某4的证言，证实他向吴顺生购买的房子的具体位置是在冷水滩区后面，他去交电费时显示的地址是冷水滩文昌阁社区清泉路Ａ栋701。2011年左右（具体时间他记不清了），他向他姨夫吴顺生购买了一套无证房子，购买的房子价格是10万元钱，是现金支付给吴顺生的，购买的房子面积是120多个平方，七楼，当时他和吴顺生还签订了一个购房合同。吴顺生卖给他的房子办不出土地使用证和房屋产权证，因为这建设的整栋房子都是违章建筑，办不出来这些证件的。因为便宜，所以他就购买了。3.证人艾某（文昌阁社区主任）的证言，证实清泉路1-62至1-68栋楼房都没有土地使用证和房产证。1-62号房是吴顺生家里人自己居住的，没有卖。买卖双方提供的购房合同没有在相关部门备案，是否真实只有提供的人自己清楚。一人一套房产或一人多套房产在征收时补偿区别在于过渡费，其他的费用都是按房子的实际套数和面积算的，如果一个人名下有几套房子，他也只有一份过渡费。没有卖出去的房屋，由建房人自行拆除，政府给予建房人拆除劳务费（350元1平米），由政府拆除就是无条件拆除。目前已经与指挥部签约的购房户，并答应搬离的人员，指挥部已将征收款已全部支付到位。这些档案都在永州市征收办存档。（三）被告人的供述与辩解被告人吴顺生的供述，证实2018年11月30日，他是经永州市公安局冷水滩分局口头传唤到派出所的。大概2010年的时候，他与堂兄弟吴立亮、吴立国商量在他们的自留地（包括杂房）上修建两层的房屋，到时租给别人居住。后被雷杰文发现了他们在修建房屋，雷杰文先找吴顺生说：“我准备在你这个地上建房子，建好了分你几套房屋，如果政府部门来查处，由我来处理。”于是吴顺生就把吴立亮、吴立国喊过来一起商量。雷杰文跟他们三人说的大概意思是：雷杰文要用他们的地建房子，不要他们出资，房子建好后就分他们三人房屋（因为当时他的自留地多一些，修建好后分他四套房屋加顶楼，吴立国、吴立亮加起来分了四套房屋），如果有相关政府部门来查处，以及一切规划、报建、设计、税费都由雷杰文处理。于是在2011年的时候，雷杰文就在这块自留地上修建好了两栋房屋（1－67号、1－68号两栋房屋）。当时1－67号、1－68号两栋房屋在修建的时候，伍世良、李世友找到他（吴顺生）说：“我们看好了一块地是你的，我们准备在你这块地上负责改建修楼房，楼房修建好后分你四套房屋，并且如果有相关政府部门来查处，以及一切规划、报建、设计、税费都由我们处理。”这块地是他父亲的自留地，他母亲说他二姐吴东芳患病，到时把分来的四套房子给他姐姐。他也答应了。2011年底或者2012年初，伍世良、李世友就在这块地上修建了一栋7层楼房（1－63号楼房），这栋楼房在修建的时候就有人订购了，这分来四套房屋都是由他与购房人签写的购房合同。出售房屋的钱都给了吴东芳，她看病花掉了。1－63号、1－67号、1－68号只有他们村里给他出了一份证明，证明这地是他家的自留地，以前是他家的杂房和菜地，具体位置在冷水滩区。没有土地使用证、建设工程规划许可证。刚开始修建时，没有人来管，修建到一半时，城管有人来看了，要我们暂停修建，等办好相关手续后再建；快修建好时，国土部门来了人，问他们有没有建房手续，要他们停止建房，后来由雷杰文、伍世良、李世友出面协调了，也没有人来了，房子就建好了。房屋出售没有经过任何政府职能部门同意批准，是他跟购房人私下交易的。2010年至2012年，雷杰文将1－68号楼栋修建好之后，他因为做生意亏本了，就将这几套房屋卖出去了，并将所得的钱用来还债。2层卖给了耐火厂一个朋友的亲戚，销售价格是157000元；4层和车库卖给了耐火厂一个姓肖的人，销售价格是210000元；6层卖给了他老婆的姐夫汤仲岳，销售价格是135000元；8层卖给了他老婆的侄儿子周某4，销售价格是100000元；顶楼给了他的外甥女朱某。总共卖房得到了602000元。他总共卖了五套分到的房子，分别是卖给丁琼、肖文武、汤仲岳、周某4、朱某。二、诈骗罪2016年6月份，被告人吴顺生所分得的1-63栋201室、1-63栋701室的房屋未出售，吴顺生便伪造1-63栋201室、1-63栋701室的房屋买卖合同、骗取政府房屋补助和奖励款231128元：（一）2016年6月份，被告人吴顺生伪造了其与周某2（吴顺生前妻周某3之姐）的《购房合同》（落款日期为2011年7月2日），并让周某2在华融湘江银行办理银行卡，账号为62×××71。2016年10月19日被告人吴顺生利用周某2身份信息与永州市人民政府国有土地上房屋征收与补偿办公室（以下简称“征收与补偿办公室”）签订1-63栋201室《国有土地上无证房屋补偿协议》，其中第二条“货币补偿”约定：房屋重置成本评估补偿费115787元、房屋装修及附属物评估补偿费59937元、配合征收奖15000元、征收连带奖30000元、按期签约腾房奖27244元、临时安置补助费36000元、搬迁补助费3000元、物业管理补助费4320元、空调一台及热水器600元，共计金额291888元人民币。同年11月17日，征收与补偿办公室付款291880元人民币到周某262×××71账号，次日，被告人吴顺生让周某2将账号62×××71中的291000元人民币转到自己账号62×××43上。2019年7月24日，湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋201室房屋重置价值进行评估，在价值时点2015年5月19日时该建筑物重置价值为115592元人民币。（二）2016年6月份，被告人吴顺生伪造了其与周某1（吴顺生前妻周某3之姐）的《购房合同》（落款日期为2011年2月28日），并让周某1在华融湘江银行办理银行卡，账号为62×××45。2016年10月19日被告人吴顺生利用周某1身份信息与征收与补偿办公室签订1-63栋701室《国有土地上无证房屋补偿协议》，其中第二条“货币补偿”约定：房屋重置成本评估补偿费115787元、房屋装修及附属物评估补偿费59937元、配合征收奖15000元、征收连带奖30000元、按期签约腾房奖27244元、临时安置补助费36000元、搬迁补助费3000元、物业管理补助费4320元、其他：顶棚40866元、空调一台及热水器600元，共计金额332754元人民币。同年11月17日，征收与补偿办公室付款332754元人民币到周某1账号62×××45账号，次日，被告人吴顺生将周某1账号62×××45中的332000元人民币转到自己账号62×××43中。2019年7月24日，湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋701室房屋重置价值进行评估，在价值时点2015年5月19日时该建筑物重置价值为115592元人民币。另查明，2016年5月12日，永州市冷水滩区人民政府冷政[2016]61号文件《永州市冷水滩区人民政府关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》：一、1997年10月27日以后至2012年4月1日以前建成的未办理《房屋所有权证》和《土地使用权证》或两证不全的，房屋层高在2.8米以上，水、电、卫、厨齐全达到住宅标准，未占用任何单位或个人土地的房屋，如被征收人积极配合征收工作，且在2016年5月30日前主动与征收人签订补偿协议的，建议按下列办法处理：1、建房人已将房屋出售的......2、建房人未将房屋出售的：原则上按建房成本给予补偿，不享受任何补助和奖励。2016年8月29日永州市湘江西岸棚户区改造领导小组的会议纪要决定：文昌阁指挥部清泉路1-62至1-69八处房屋被征收人在规定签约期限内与征收人签订房屋征收协议的，可按无证建筑处理，即参照《永州市冷水滩区人民政府关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》和《2016年6月20日湘江西岸棚户区改造现场办公会议纪要》中有关规定的标准进行奖励，如果上述房屋的被征收人未在指挥部规定签约期限内与征收人签订房屋征收协议的，按违法建筑处理，依法强制拆除。2019年4月10日，被告人吴顺生因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪被刑事拘留。上述事实，有经庭审质证，本院予以采信的以下证据予以证实：（一）书证1.户籍资料，证实被告人吴顺生犯罪时已达到完全刑事责任年龄；2.解除监视居住决定书、拘留证、拘留通知书、到案经过，证实被告人吴顺生先前因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被监视居住，2019年4月10日被解除监视居住以涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪被刑事拘留；3.《永州市冷水滩区人民政府关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》、永州市湘江西岸棚户区改造领导小组《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》，证实对湘江西岸棚户区改造项目中房屋征收工作的政策规定“建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本给予补偿，不享受任何补助和奖励”；4.购房合同，证实被告人吴顺生伪造了与周某2、周某1的购房合同；5.湘江西岸棚户区改造清泉路片小产权房情况统计表，证实1－63、1－67、1－68三栋房屋的建设时间，被告人吴顺生出售房屋的时间及对象；6.补偿方案，证实《永州市冷水滩区湘江西岸棚户区改造项目房屋征收通告、房屋征收与补偿方案》的具体内容；7.《国有土地上无证房屋补偿协议》，证实1-63栋201室、1-63栋701室房屋拆迁款补偿项目及金额；8.周某2、周某1华融湘江银行交易历史明细及转帐凭条，证实征收与补偿办公室付款至周某2、周某1，再转账给被告人吴顺生的情况。（二）证人证言1.证人周某1的证言，证实她在第一次笔录中讲的不是实话，她怕说了实话后被妹妹周某3责怪。她与丈夫陈松柏没有在冷水滩区清泉路段购买房屋。是吴顺生找到她说“姐姐，这里有套房子写到你名下，也不要你出钱买，你愿不愿意”，她说“你写到我名下就写到我名下咯”。吴顺生将这套房屋写到她名下是因为这房子政府马上征收了，写到她名下会有征收款。吴顺生与周某3都跟她说过，到时这套房子的征收款打下来后，这笔钱就交给他们。她没有交过购房合同到湘江西路棚户区改造拆迁指挥部，公安机关调取的这份合同应该是周某3送到湘江西路棚户区改造拆迁指挥部去的，她也没有与吴顺生写过这份购房合同。还有一份周某1与湘江西岸棚户改造区拆迁指挥部签写了一份国有土地上无证房屋补偿协议，她也没有在补偿协议上签字，协议没有交给她。征收款打下来后，都是周某3与吴顺生在使用。她不知道这张银行卡的卡号，也不知道密码。她也没有去银行转账给吴顺生。周某3曾找过她两次，教她如何回答公安机关的问题。第一次是2019年1月份左右，过年前，吴顺生第一次被抓放出来后，她在周某3楼下碰见周某3，周某3拉着她跟她说，吴顺生因为房子拆迁的事被公安机关抓进去又放出来了，如果以后公安机关再找她调查，就说她跟吴东芳买了一套房子，房子是6楼，送的7楼，价格是120000元，拆迁补偿款是33万，而且33万元拆迁补偿款又借给了吴顺生。第二次是2019年4月15日左右，周某3来到她与周某2做事的香格里拉酒店，把她与周某2拉到旁边，又教她们如何回答公安机关的问题。周某3说吴顺生又被公安机关抓进去了，这次罪可能比较重，让她们不要乱讲。然后又叮嘱她说房子是她跟吴东芳买的，房子是6楼，送的7楼，价格是120000元，拆迁补偿款是33万，而且33万拆迁补偿款是借给了吴顺生。周柏妹也教了周某2怎么回答公安机关的提问，但是她记不清跟周某2说的话了。2.证人周某2的证言，证实她在第一次笔录中讲的都不是实话，因为吴顺生是她亲妹夫，怕讲真话被妹妹一家责怪，所以说了假话。她与她的家人没有在冷水滩区清泉路段购买房屋，也从来没有与任何人签订购房合同。那份购房合同估计是吴顺生伪造的，因为2016年左右吴顺生找到她说：“姐姐，借你的身份证开一张银行卡，我有几套房子，现在要拆迁了，到时写一套房子在你名下，拆迁款就打到你的卡里。”过了几天，吴顺生打电话给她，叫她带起身份证，到银行后用她的身份证办了一张银行卡。过了没多久，吴顺生又拿了一个拆迁补偿的协议给她看，但是这个房子不是她的，拆迁补偿的钱也不是她的，她就没在意，但是她看见协议上拆迁补偿款是29万多元，具体情况她记不清了，是否在协议上签字她也记不清了，协议没有给过她。过了没多久，拆迁补偿款下来了，吴顺生打电话给她，让她到开卡的银行把拆迁补偿款转给他。于是她就和吴顺生一起到银行办理转账的，把打到卡里的29万多元拆迁补偿款全部转给吴顺生了。这个合同估计就是吴顺生为了搞这个拆迁补偿款伪造的。（三）鉴定意见湖南志成房地产评估有限公司出具的致估价委托人函，证实1-63栋201室、1-63栋701室在价值时点2015年5月19日时建筑物重置价值均为115592元人民币。（四）被告人的供述与辩解被告人吴顺生的供述，证实2010年至2012年，雷杰文将1－68号楼栋修建好之后，他因为做生意亏本了，就将这几套房屋卖出去了，并将所得的钱用来还债。2层卖给了耐火厂一个朋友的亲戚，销售价格是157000元；4层和车库卖给了耐火厂一个姓肖的人，销售价格是210000元；6层卖给了他老婆的姐夫汤仲岳，销售价格是135000元；8层卖给了他老婆的侄儿子周某4，销售价格是100000元；顶楼给了他的外甥女朱某。总共卖房得到了602000元。他总共卖了五套分到的房子，分别是卖给丁琼、肖文武、汤仲岳、周某4、朱某。他没有诈骗。本院认为，被告人吴顺生于2009年至2012年2月伙同他人在文昌阁社区清泉路段自家杂房的宅基地和自留地违法建房并非法转让，公诉机关据此认为被告人吴顺生造成了国有资产巨大损失的严重后果，情节严重，但没有充分证据证明国有资产巨大损失的具体金额，也没有充分证据证明被告人吴顺生有《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的其他“情节严重”的情形，因此公诉机关指控被告人吴顺生构成非法转让、倒卖土地使用权罪，证据不足，本院不予支持。同时，永州市国土资源局于2016年8月9日认定冷水滩区1-62至1-69等8处房屋土地性质为国有土地，并不能排除所涉土地2009年至2012年2月是集体土地，且有证据证明被告人吴顺生伙同他人当时是在自家杂房的宅基地和自留地建房，同时，本案发生时仍然存在《集体土地上房屋征收与补偿协议书》，从有利于被告人原则，应当认定当时为集体土地，据此根据2010年11月1日最高人民法院作出的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法［2010］395号）第一条“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”，因此被告人吴顺生的违法建房出售行为也不宜作犯罪处理。辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。关于诈骗罪，被告人吴顺生以非法占有为目的，伪造购房合同进行欺骗，骗取非法利益231128元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴顺生犯诈骗罪罪名成立。对于公诉机关认定被告人吴顺生骗取政府房屋补助和奖励款共计451484元人民币，本院不予认定。因为根据《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》的规定“建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本给予补偿，不享受任何补助和奖励”，及周某2、周某1的《国有土地上无证房屋补偿协议》中的约定，未转让房屋的“建房成本”应包括房屋及房屋装修及附属物价值，公诉机关仅依据评估公司对建筑物重置价值认定被告人吴顺生骗取非法利益451484元，而没有把房屋装修及附属物价值进行扣减，侵害了被告人吴顺生根据政策和补偿协议应得的合法利益，既不符合政策规定，也不符合《国有土地上无证房屋补偿协议》的约定。被告人吴顺生获取的非法利益应该是《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》中的“补助和奖励”，即补偿协议中的配合征收奖、征收连带奖、按期签约腾房奖、临时安置补助费、搬迁补助费、物业管理补助费，合计231128元。被告人吴顺生犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，被告人及其辩护人辩称本案事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立的辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人吴顺生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2024年9月2日止，此前被羁押的38天已折抵。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）；二、追缴被告人吴顺生违法所得231128元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  朱凌云人民陪审员  于根生人民陪审员  冯荷花二〇二〇年六月二十四日代理书记员  彭带纯