山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）晋10刑终186号原公诉机关山西省临汾市尧都区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈阳，男，1989年8月27日出生于襄汾县，汉族，中专，住临汾市襄汾县。2019年6月17日因涉嫌诈骗罪被临汾市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，经临汾市尧都区人民检察院批准，于2019年7月23日被临汾市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。辩护人陈榕，山西尧之天律师事务所律师。山西省临汾市尧都区人民法院审理山西省临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人沈阳犯诈骗罪一案，于2020年2月10日作出（2019）晋1002刑初850号刑事判决。判后，原审被告人沈阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2017年9月至2018年5月期间,被告人沈阳假意和被害人王某1谈恋爱,编造各种理由多次从王某1手中骗取钱款106685元。2.2018年2月,被告人沈阳谎称其母亲生病住院,骗取被害人王某2人民币7600元,后经王某2多次催要沈阳退还1000元。3.2018年1月至2019年1月,被告人沈阳假意与被害人曹某谈恋爱,期间沈阳编造各种理由多次骗取曹某285500元,后沈阳及其家人退还70870元。4.2019年5、6月间,被告人沈阳编造各种理由,多次骗取被害人杨某111800元。以上被告人沈阳除已经退还的71870元，共计骗取总额为439715元。本案在一审审理过程中，被告人家属退赔被害人曹某三万元整及×××别克小轿车一辆，双方协议将被害人曹某的损失已经全部退赔，取得了被害人曹某的谅解；被告人家属退赔王某1一万元、退赔杨某一万元、退赔王某2二千元，分别取得了王某1、杨某、王某2的谅解。原审认定上述事实的证据有：沈阳讯问笔录；曹某询问笔录；关晶晶询问笔录；王某1询问笔录；王某2询问笔录；杨某询问笔录；沈月询问笔录；沈建珍询问笔录；张淑英询问笔录；陈子龙询问笔录；曹某询问笔录；微信截图、转账记录；微信截图、转账记录；王某1提供证据；关晶晶提供证据；提取笔录；扣押物品清单及照片；嫌疑人前科劣迹表；沈阳户籍证明；转账记录；补侦卷告客户书；关晶晶询问笔录；王某1询问笔录等。原判认为，一、关于被告人沈阳及其辩护人提出的犯罪数额有误应予纠正的辩护意见，根据被告人沈阳的当庭供述与被害人的当庭陈述，结合本案转款凭证等书证对犯罪数额及退赔数额依法予以纠正。二、关于辩护人提出的诈骗数额应当将案发前已经退还的赃款予以核减的辩护意见，1991年4月23日最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，因此，辩护人该辩护意见，予以支持。三、关于辩护人提出的被告人系初犯，没有前科，依法应从轻处罚，被告人当庭表示愿意委托亲属退赔被害人的辩护意见，经查属实，予以支持。四、关于辩护人提出的被告人认罪认罚的辩护意见，因本案并没有被告人签署的认罪认罚具结书，因此该辩护意见不予认定。综上，被告人沈阳以非法占有为目的,虚构事实,骗取多名被害人钱款439715元,数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，公诉机关指控犯罪数额有误，予以纠正；被告人沈阳能如实供述其犯罪经过、认罪，被告人沈阳家属部分退赔并取得了被害人的谅解，分别依法予以从轻处罚；被告人沈阳多次实施诈骗，依法予以从重处罚；根据被告人沈阳的犯罪事实、量刑情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人沈阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金三十万元。二、责令被告人沈阳向被害人王某1退赔106685万元（已退赔一万元）；向被害人王某2退赔6600元（已退赔二千元）；向被害人杨某退赔111800元（已退赔一万元）。上诉人沈阳请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚。上诉理由如下：1、本案涉案金额为439715元，其家属在案发后积极赔偿被害人24万元并取得谅解，在此情况下判处其八年一个月有期徒刑，量刑畸重；2、其并非出于诈骗目的而实施的有预谋的犯罪，而是因感情不合，使之前的经济往来演变成非法占有的目的，根据法律规定，因感情纠纷引起的犯罪可从轻处罚；3、其如实供述自己的罪行，积极认罪悔罪，赔偿被害人损失，且系初犯，主观恶性不大，对其应从轻处罚。辩护人的辩护意见：1、上诉人沈阳积极赔偿被害人并取得谅解，到案后能如实供述自己的罪行，根据量刑规范化的相关规定，应对上诉人沈阳从轻处罚；2、本案涉案诈骗金额为439715元，一审判处罚金过高，上诉人家庭困难没有支付能力且判处罚金不够客观公正。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人沈阳及其辩护人认为原判量刑过重，其具有退赔谅解及坦白的从轻情节，应根据量刑规范化的规定对其从轻处罚的理由，经查，原判依据上诉人沈阳当庭供述及被害人的当庭陈述，对上诉人沈阳的诈骗数额进行了核减，最终认定上诉人诈骗数额为439715元，原审法院根据山西省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，结合上诉人如实供述其犯罪行为及部分退赔并取得谅解的从轻情节，也考虑其多次实施诈骗的从重情节，判处上诉人沈阳有期徒刑八年一个月符合法律规定，本院予以确认。故上诉人沈阳及其辩护人的该上诉理由及意见不能成立。关于上诉人沈阳认为本案是因感情纠纷引起的犯罪，其积极认罪悔罪，系初犯，主观恶性不大，对其应从轻处罚的理由，经查，本案中，上诉人沈阳虚构其母亲生病的事实或假意和被害人谈恋爱，编造各种理由多次从四被害人手中骗取钱款，数额特别巨大，并不是因与被害人感情不合引起的犯罪，故原审法院根据上诉人沈阳的犯罪性质、从轻或从重情节和对社会的危害程度判处上诉人沈阳相应的刑罚并无不当。故上诉人沈阳的该上诉理由不能成立。关于辩护人认为原判罚金过高的理由，经查，本案在原审庭审时，上诉人沈阳认罪并同意委托亲属退赔被害人，在原审审理期间，其家属退赔被害人曹某三万元整及×××别克小轿车一辆，双方协议将被害人曹某的损失已经全部退赔，取得了被害人曹某的谅解；被告人家属退赔王某1一万元、退赔杨某一万元、退赔王某2二千元，分别取得了王某1、杨某、王某2的谅解。原公诉机关在庭后会议中建议对上诉人沈阳酌情减轻处罚。在侦查阶段，上诉人沈阳到案后能如实供述自己的罪行系坦白。综上，上诉人沈阳能够如实供述自己的罪行、真诚悔罪并积极退赔被害人损失取得谅解。在判处罚金刑时应综合考量犯罪情节、上诉人沈阳违法所得数额、被害人的损失大小、上诉人沈阳缴纳罚金的能力等情节。但原审判处上诉人沈阳缴纳罚金300000元，明显过高，本院予以调整。故辩护人认为原判罚金过高的理由，本院予以采纳。另外，在原判判项第二项中“责令被告人沈阳向被害人王某1退赔106685万元”应为责令被告人沈阳向被害人王某1退赔106685元，本院一并予以纠正。本院认为，原判对上诉人沈阳定罪准确，审判程序合法。但对上诉人沈阳判处的罚金过高，本院予以调整。上诉人沈阳的其他上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002刑初850号刑事判决；二、上诉人沈阳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年一个月，并处罚金80000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2027年7月16日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令上诉人沈阳向被害人王某1退赔106685元（已退赔10000元）；向被害人王某2退赔6600元（已退赔2000元）；向被害人杨某退赔111800元（已退赔10000元）。（判决生效后十五日内执行）本判决为终审判决。审判长  赵志奇审判员  贾宏阁审判员  郭芝荣二〇二〇年六月三十日书记员  杨舒晴