山西省临汾市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）晋10刑终217号原公诉机关山西省安泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘浩天，男，1995年2月16日出生，山西省安泽县人，汉族，大专文化，现住安泽县。因本案于2020年1月9日被安泽县公安局刑事拘留，同年1月22日经安泽县人民检察院批准由安泽县公安局执行逮捕。现羁押于临汾市看守所。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，男，汉族，1989年8月27日出生，山西省安泽县人，户籍住址安泽县，现住安泽县。山西省安泽县人民法院审理山西省安泽县人民检察院指控原审被告人刘浩天犯故意伤害罪一案，于2020年5月25日作出（2020）晋1026刑初8号刑事附带民事判决。判后，原审被告人刘浩天及原审附带民事诉讼原告人李某均不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘浩天和听取其上诉理由，询问上诉人李某和听取其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月2日17时50分许，被告人刘浩天驾驶一辆大众宝来牌轿车自北至南行驶至县城泽民路信号灯处欲通过时，张某也骑电动车到信号灯处，由于马上就红灯了，二人因避让问题发生争吵，争吵中，张某从车辆副驾驶窗口对刘浩天进行抓扯，刘浩天下车后二人继续争吵，之后，刘浩天上车欲驾车离开，张某不让其走并让其下车，刘浩天遂从车上拿了一把黑色铁质手电筒再次下车与张某争吵并扭打在一起。期间，与张某同行的魏某打电话告知张某丈夫李某，李某来到现场后对刘浩天进行殴打，殴打过程中，刘浩天用手中的手电筒殴打李某肩部、头部，执勤交警时某赶来制止时，刘浩天继续用手电筒对李某进行殴打，并误打了时某，后二人被现场群众拉开。时某打电话报警后，张某、李某、刘浩天被派出所民警带回处理。李某的伤情经临汾市公安司法鉴定中心、山西省公安司法鉴定中心鉴定，均构成轻伤二级。被害人李某及其妻子张某均被处以行政拘留10天，分别罚款700元和500元。原附带民事诉讼原告人李某受伤后，在安泽县中医院住院治疗28天，经诊断为头部损伤、头皮挫裂伤、面部软组织损伤、肩部软组织损伤。后又在山西医科大学第二医院住院治疗5天，经诊断为右肩袖损伤、右肱二头肌长头腱损伤。二次住院治疗共花费医疗费28744.25元。因住院产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等费用如下：误工费按照李某月工资1700元计算为1870元（1700元÷30天×33天）、住院期间由其妻子护理，护理费为4785元（52961元÷365天×33天）、住院伙食补助费按照国家工作人员出差伙食补助标准计算为3300元（33天×100元）、营养费按每天30元计算为990元、鉴定费1500元、交通费因附带民事诉讼原告人未提供相关票据，但考虑会实际产生，酌定为1500元，以上共计42689.25元。就上述赔偿事宜，多次调解未果。原审认定上述事实的证据有：1、安泽县公安局受案登记表，证明安泽县公安局府城派出所接到指令，有人报警称泽民路红绿灯处有人打架，遂出警处理。2、红绿灯处执勤民警时某的报案材料，证明红绿灯十字路口有人打架，其向公安机关报警的情况。3、公安机关对时某的询问笔录，时某称，2019年4月2日17时50分左右，见红绿灯处有人打架，其就赶上去拉架，拉架过程中头部被高个子男子用黑色铁棒打了一下，随后便报警了。4、公安机关对马某的询问笔录，马某系红绿灯处执勤协警，其称，案发时其准备下班，看到一男一女在争吵辱骂，驾车的男子被对方女子的朋友劝开准备离开的时候，对方女子用手抓住该男子驾驶车辆的副驾驶玻璃不让其离开，接着该男子就下车了，双方就扭打在一起。5、公安机关对魏某的询问笔录，魏某（系张某表妹）于事发当日与张某同行，其称，事发当日其与张某同行，在红绿灯口因通行问题张某与一男子发生口角，该男子下车与张某辱骂，其劝该男子离开，该男子回到车上后，还是和张某辱骂，接着就从车上拿着“一根黑色的棍子”下车继续与张某辱骂，辱骂过程中，张某用手推了对方肩部一下，该男子用脚踹了张某腹部一下。其便打电话给张某丈夫李某，李某过来后便与该男子扭打在一起。6、公安机关对李某的询问笔录，李某称，事发当时其接到魏某的电话后赶到现场，看到妻子和一名男子拉扯，便上前踹了那名男子一脚，该男子不知从哪拿了一个类似铁棒的东西击打我的头部和身体。7、被告人刘浩天在公安机关的供述，其供述，案发当日其驾驶宝来牌轿车行至红绿灯时，一名骑电动车的女子在车前面晃动了一下导致其没有过去红绿灯，双方因此发生口角，对方从右侧车窗口伸手对其拉扯，将其脸部抓伤、袖子撕扯。后这名女子的老公来到现场对其实施殴打。8、安泽县公安局制作现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位置。9、信号灯处的监控视频，证明被告人刘浩天与李某打架的情况。10、临汾市公安司法鉴定中心鉴定书、山西省公安司法鉴定中心鉴定书，证明李某的伤情构成轻伤二级。11、安泽县公安局行政处罚决定书，证明因该案张某被处以行政拘留十日，罚款五百元的行政处罚；李某被处以行政拘留十日，罚款七百元的行政处罚。就附带民事诉讼，李某向法庭提交了其住院病历及医疗费票据等证据。原判认为，被告人刘浩天因道路通行问题与张某发生争执，在张某丈夫李某赶到现场与李某的打斗过程中，用铁质手电筒击打李某并致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。但纵观全案，被告人刘浩天与张某发生口角、辱骂本系一般性争执，被害人李某赶到现场后本应采取措施防止矛盾激化、寻求合法途径解决矛盾纠纷，但却不问事件起因直接殴打刘浩天，致刘浩天用铁质手电筒将其打伤，李某对此应承担一定的责任，并结合被告人刘浩天到案后的如实供述情况，可对刘浩天予以从轻处罚。对于辩护人提出的张某、李某在本案中具有明显过错，应对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人还提出被告人刘浩天系正当防卫，造成伤害后果属防卫过当，正当防卫的前提是自己的前期行为不具有违法性，在遇到不法侵害而制止时才属正当防卫。而本案中刘浩天在与张某的争执中脚踹张某的行为具有违法性，且在交警在现场制止时仍未停止使用手电筒对李某的击打，因此，其行为属故意伤害，不属正当防卫。对于附带民事诉讼原告人李某提出的赔偿请求，其直接损失为42689.25元，应根据各自的过错责任予以分担，结合本案，被告人刘浩天应承担百分之七十的责任即29882.48元，其余部分由李某承担。对于李某提出要求被告人刘浩天承担后续治疗费120000元的请求，可待该损失实际发生后再行主张，对于其它请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、被告人刘浩天犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。二、被告人刘浩天赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费共计二万九千八百八十二点四八元，于判决生效后二十日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人李某其它诉讼请求。上诉人刘浩天因不服安泽县人民法院（2020）晋1026刑初8号刑事附带民事判决，提出上诉，认为原判认定事实不当，刑罚过重。上诉理由如下：1、李某右肩袖损伤，右肱二头肌长头腱损伤是在何时形成的没有证据证明，首次住院的安泽医院没有诊断出来的，时隔几个月后在山大二院诊断出新的伤情，不排除李某从安泽医院出院后发生二次伤情的可能，故其不应承担赔偿刑事和民事责任。2、其在遭受李某打击过程中拿起手电筒来打李某，是为了保护自身安全的本能反应，具有正当性，且只是针对李某，应当认定为防卫过当。上诉人李某因不服山西省安泽县人民法院（2020）晋1026刑初8号刑事附带民事判决，提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法追究被上诉人刘浩天故意伤害罪的刑事责任，对其从重处罚，并判令刘浩天赔偿全部经济损失。上诉理由如下：1、一审法院在刑事部分认定事实和适用法律方面均存在错误，应以故意伤害罪对刘浩天予以严惩。主要表现有：一是从本案证据中并未看出张某从车辆副驾驶窗口对刘浩天进行抓扯；二是其停止殴打行为后，刘浩天继续殴打其妻子时去阻挡，其被打到头部、肩部等部位；三是其在本案中无过错；四是刘浩天未如实供述自己的罪行，不应从轻处罚；五是刘浩天犯罪情节严重，主观恶性深，给社会造成极其恶劣影响；六是刘浩天拒不赔偿其各项损失。2、原判中民事赔偿部分适用法律错误，其在本案中并无过错，原判认定刘浩天只承担部分损失的百分之七十的赔偿责任，且未考虑其后续治疗的实际情况，其经济损失共计25万元，刘浩天应当赔偿其全部经济损失。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。关于上诉人刘浩天认为李某右肩袖损伤，右肱二头肌长头腱损伤是在何时形成的没有证据证明，不排除李某从安泽医院出院后发生二次伤情可能的理由，经查，上诉人刘浩天在2019年4月2日案发当天的询问笔录中称“我也动手了，……用手电筒砸了该男子头部与背部几下”。在2019年4月2日安泽县中医院入院记录中记载“右肩部活动受限，外展受限明显”，初步诊断为肩部软组织损伤，出院记录中记载“右侧肩部软组织损伤”。2019年4月14日山西长治淮海医院1.5超导磁共振报告单印象：右肩袖损伤。2019年6月12日-6月17日山西医科大学第二医院核磁显示：右肩关节盂唇损伤，右肱二头肌长头腱损伤。术中和出院诊断为：右肩袖损伤，右肩前上盂唇损伤，右肱二头肌长头腱损伤。综合刘浩天案发当天的询问笔录及安泽县中医院、山西长治淮海医院、山西医科大学第二医院的病历分析，刘浩天用铁质手电筒对被害人李某的头部和背部进行击打，入院后最终诊断为右肩袖损伤，右肩前上盂唇损伤，右肱二头肌长头腱损伤，这是一个连续的过程，根据以上证据可以认定李某右肩受伤是上诉人刘浩天造成的，刘浩天应承担刑事和民事责任。故上诉人刘浩天该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘浩天认为其击打李某是为了保护自身安全的本能反应，具有正当性，应认定为正当防卫的理由。《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫前提是有不法侵害的发生，而且不法侵害正在进行的时候。对此原判已作了详尽的阐述，本院不再赘述。故上诉人刘浩天该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李某认为原判在刑事部分认定事实和适用法律方面均存在错误，应以故意伤害罪对刘浩天予以严惩的理由，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条规定，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。上诉人李某不服一审判决的刑事部分，应按以上法律规定申请原公诉机关抗诉。故对上诉人李某的该上诉理由本院不予支持。关于上诉人李某认为其在本案中并无过错，原判未考虑其后续治疗的实际情况，其经济损失共计25万元，刘浩天应当赔偿其全部经济损失的理由，经查，本案中，原判对双方在该犯罪事件中应承担的责任进行了详尽的阐述，认定上诉人李某对其损伤应承担次要责任，并判决刘浩天按百分之七十的过错责任承担赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。至于后续治疗费用，根据法律规定，赔偿权利人李某可以待实际发生后另行主张。故上诉人李某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判对上诉人刘浩天定罪准确，审判程序合法，附带民事部分判决正确，依法应予维持。上诉人刘浩天和上诉人李某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  李 芳审判员  郭芝荣二〇二〇年六月三十日书记员  朱丽琴