广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12248号上诉人（原审原告、反诉被告）：梁明国，男，汉族，1972年8月18日出生，住河南省固始县******龙井组，公民身份号码：413************11X。委托诉讼代理人：王菲，广东瑞轩律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：康五平，男，汉族，1972年4月2日出生，住湖北省仙桃市********，公民身份号码：429************737。委托诉讼代理人：曹扬波，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市仙峰建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市***********侧美商综合楼17#商铺，统一社会信用代码：914************172。法定代表人：康五平，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹扬波，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原审第三人：东莞市万胜房地产有限公司。住所地：广东省东莞市*******************，社会统一信用代码：914***********483W。法定代表人：刘健华，该公司总经理。上诉人梁明国、康五平因与被上诉人东莞市仙峰建筑工程有限公司（以下简称仙峰公司）、东莞市万胜房地产有限公司（以下简称万胜公司）合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33655号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁明国向一审法院起诉请求：1.康五平、仙峰公司立即向梁明国支付合作款1459885.85元及逾期付款利息（利息以本金1459885.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起算，支付至清偿之日止）；2.康五平、仙峰公司承担本案全部诉讼费用。康五平向一审法院反诉请求：1.梁明国向康五平支付项目亏损以及其他违约行为造成的损失共2211420.35元（梁明国承担合作亏本费用623759.17元；梁明国应补偿康五平费用387500元，一百元拉5万方；梁明国应支付给康五平的融资成本利息费120000元；梁明国借支款486304元，借支140万元，实际支出913696元，欠款未归还486304元；梁明国借款利息350138.88元，从2016年1月30日至2019年1月17日年利息按24%计算；梁明国拉走钢板费用63115元；仙峰公司收取管理费180603.3元）；2.梁明国承担本案诉讼费用。一审法院判决结果：一、限梁明国在判决发生法律效之日起三日内向康五平退还203298.4元；二、驳回梁明国的全部诉讼请求；三、驳回康五平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17938.97元、保全费5000元，共计22938.97元，由梁明国负担22938.97元；反诉受理费12245.68元，由梁明国负担1125元，康五平负担11120.68元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33655号民事判决书。梁明国上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判康五平、仙峰公司立即向梁明国支付合作款754253.07元及逾期付款利息（以本金754253.07元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日计至清偿之日止）；3.康五平、仙峰公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审对双方合作工程总工程款的认定错误。6222812.07元是一期工程的最终审定结算造价，该金额并不包含二期工程的工程款，而梁明国参与了二期工程施工。1.梁明国与康五平于2016年1月13日签订的《关于万科云广场土方合作的补充协议》（以下简称1月13日补充协议）确认共同施工3、4号基坑淤泥10万立方米。从成本上看，双方签订的《万科出土记录表》中有“烂泥”共外运3210车，杂泥2698车，泥沙430车，该部分是双方共同施工的10万方淤泥部分，另外场内转运803车，该部分也是由三号基坑转运至1、2号地块施工的部分，一审法院也确认梁明国有参与二期工程施工。2.康五平确认其施工的东莞万科虎门万科云广场土方场地平整工程一、二期工程，其在一审确认第三项是第二期工程合同范围内的，但第三项工程的工程款分别是通过一期工程和二期工程进行结算的。3.从康五平提交的《万科云城场地平整工程量清单》中第3、4项的备注内容可见，在一期工程结算中仅是补差价2元/立方米，该价格作为淤泥挖运费用是明显不符合市场实际的。根据《东莞万科虎门万科云广场土方场地平整工程施工合同》约定，淤泥开挖及外运的单价为26元/立方米，说明第3、4项淤泥开挖及外运并不在本次的结算内，本次结算的只是补单价、差价，其余部分工程款是另行结算的，该部分工程是万胜公司与康五平、仙峰公司在二期工程内进行了结算。因此，双方合作的总工程款应是一期工程和二期工程合作施工部分的工程款总和。双方共同施工的工程量应以双方于2016年1月13日共同签订的补充协议为准，确认共同施工3、4号基坑淤泥10万立方米，1、2号地块土方34万立方米。根据合同约定的报价，土方为15.5元/立方米，淤泥为26元/立方米，双方合作施工的总工程款应为：土方5270000元（340000立方米×15.5元/立方米）；淤泥2600000元（100000立方米×26元/立方米）；合计7870000元。该费用是根据双方确认的工程量、万胜公司与仙峰公司确定的单价进行核算的，不包含约谈费用305918元。二、约谈费用305918元是对整个工程的补偿，不应只由康五平一人获得，应扣除成本后按照双方合作协议约定平分。一审根据《万科出土记录表》中注明的“边线外不算”就认定该费用与梁明国无关是不合理的，该备注的真实意思是该记录表表格内工程量不包含红线外土方，红线外土方工程量双方确认9月16日、9月17日、10月30日分别完成杂泥110车、烂泥31车、烂泥30车，因此最终通过与万胜公司约谈的方式取得结算价款305918元，应属于双方共同所得。根据《万科出土记录表》备注，成本为38003元，故扣除成本后梁明国应获得133957.5元。三、梁明国确认一审法院核算的项目总成本，因此双方共同施工工程总盈利应为2143199.14元（7870000元-5726800.86元），故梁明国应分的利润为1205557.07元（2143199.14元/2+133957.5元）。四、康五平、仙峰公司应付给梁明国的款项为梁明国应分得利润，加上梁明国为该项目的支出（双方签名确认的《万科云城梁明国机械及车辆费用支出清单》），再扣减梁明国预支的款项1400000元，为754253.07元（1205557.07元+948696元-1400000元）。康五平针对梁明国的上诉辩称：一、梁明国和康五平合作并挂靠仙峰公司施工的是一期工程（全称为《东莞万科虎门万科云广场土方平整工程施工合同》，编号尾号为0001），二期工程（合同全称为《东莞万科虎门万科云广场项目2、3区基坑土方工程施工合同》）是仙峰公司单独完成的，康五平没有与梁明国合作，因此二期工程与梁明国无关。首先，根据本案证据和庭审情况，并没有任何证据证明双方有合作过梁明国所称的240万元工程（梁明国一审起诉状中主张240万，二审上诉主张260万），仙峰公司和康五平均未收到过该240万（或260万）的款项，若梁明国有证据证明有该240万（或260万）款项可以向万胜公司索要，康五平也应当分得其中的一半即120万元（或130万）。基坑工程属于后来的二期工程，由仙峰公司单独中标完成，与梁明国无关，虽然双方在2016年1月13日的补充协议中约定了共同施工3、4号基坑10万方，但这只是一个共同施工的意思表示，并不代表已经实际施工，更不能代表已经施工完成（仙峰公司在与万胜公司的二期合同投标清单工程量为40多万方，但实际结算只有20多万方，就是因为一期工程滞后导致万胜公司将部分工程安排给了其他施工人），万胜公司在一期合同结算总工程量为34万多立方（359352.70万减去扣减的14981.70）可以佐证，该工程即双方约定共同施工的1、2号地块。一期工程的施工日期为2015年8月22日至2016年1月6日，其中双方合作时间段为2015年8月22日至11月28日（梁明国离场时间），后期由康五平单独施工，2016年1月6日移交给万胜公司，因未达到万胜公司的设计标高5.575米，万胜公司委托案外人继续开挖剩余土方（1号地块工程量为14981.96立方，即最低点山边，另外2号地块为一期工地的最高点，剩余约6万多方未挖完，梁明国离场后由康五平一人完成），所以结算时存在扣减的情形。因此，在一期都没有完成的情况下，不可能进行二期的施工。其次，梁明国在上诉状中称“从成本上看，双方签订的《万科出土记录表》中有烂泥共外运3210车，该部分烂泥就是双方共同施工淤泥部分”不属实。双方的确外运过3210车烂泥，实际上，一车烂泥是13立方米（曾广洲的证言也可以证实这一点，17立方米除以1.3等于13立方米），3210车的方数即为41730立方米。在结算清单中第5项中列明的是24477.5立方米，其他一万多立方米是包含在清单第1项中的（土方中挖到了部分淤泥，所以万胜公司做了一些补偿）。所以梁明国用存在成本3210车来证明施工了10万立方米并不属实。3210车的真实情况是在一期平整工程中挖1号地块山头的时候挖到了部分淤泥而产生的，而不是二期基坑工程中的淤泥方量，且运完十万方淤泥大约需要7700车，而不是梁明国主张的3210车。另外，2016年4月1日双方在万胜公司主持下签订的最终补充协议进一步明确，双方合作的基础为康五平与万科签订的万科云广场一期土方合同，梁明国对此亦确认。该协议第2条进一步明确了结算总价，以万科与仙峰公司结算总价为准，结合第1条，即双方同意按照一期工程的结算款来作为结算总价。第3条则约定了该项目的总成本的确定方式，即为康五平（实际指仙峰公司）支付的直接成本，包括小周（周友明）、梁明国车费（明确连梁明国的车费也是康五平支付的）、其他车费（河南婆，指许明焕）、税费，其他开支。此条说明双方确认接受康五平（仙峰公司）支付的运费等各种直接成本，包括公司因为承包工程需要支付的税费和其他开支。第4条约定了利润为结算总价减去项目总成本，即第2条约定的数目减去第3条约定的数目的结果为利润。第5条则明确两人平分利润，盈亏共担，说明双方接受一起承担风险。最后还有一句“其他再无争议”，说明双方约定了以该协议作为最终结算的依据，之前约定的与本次约定有出入的，以本次约定为准。由此可见，二期工程的结算款不应计算在双方合作范围之内。该协议签订于2016年4月1日，当时一期工程已经做完，权利义务关系已经明确，双方此时做出的约定当然视为最终结算的约定，结算应当以此份协议为准。二、梁明国主张的成本支出都是一期合同内的成本，也印证了二期的合同结算款项与梁明国无关。如果二期的费用属于双方合作的范围，那么相应的成本支出也应计算。本案一审中梁明国主张的成本是2015年8月22日至2015年11月28日产生的运输费用，即一期工程的成本，二期是2015年12月3日才签订的合同，梁明国并未参与，因此，二期的结算款项与梁明国无关。实际上，工程量清单中的第3项补差价的原因是：仙峰公司的二期工程的结算比一期阶段要早，因为二期工程款实际数额超过了合同价的10%，按照万胜公司的规定，超出10%要向万科总部审批，而且一期和二期都是仙峰公司施工的，为了方便，就把一部分款项结算在了一期项目内。所以在一审中，康五平主张该部分应当从工程款中减出来，但是一审法院并未支持康五平的主张。至于工程量清单中的第4项补差价，该项备注已经明确写了是补编号DG-WKYGC-KQ-施工-0001即一期合同单价差价，梁明国以此认为第3项、第4项的其他部分结算在了二期合同中没有依据。三、约谈费用已做处理，梁明国要求平分没有任何依据。约谈费用是合同外增加的，并非双方合作施工所得的工程款，梁明国在一审庭审中也确认对此不计算在内，并且双方对该费用也做出过处理，其中给予梁明国的补偿是3.5万元、许明焕的补偿是3万元，因此一审认定将该部分扣减是正确的。梁明国在上诉状中称约谈费用是通过9月16日运杂泥110车，9月17日烂泥31车，10月30日烂泥30车而取得的，该陈述更不合理。首先，万胜公司已经明确该费用是红线外垃圾开挖外运的费用，而不是梁明国说的运烂泥、杂泥的费用。其次，根据梁明国的陈述，一共171车烂泥、杂泥可以获得305918元的费用的话，按照每车13立方米计算，每立方的单价为305918元÷171车÷13立方米/车=137.6元，该费用与梁明国主张的26元/立方米相差甚远，由此可见，梁明国的陈述互相矛盾，请法院驳回其上诉请求。仙峰公司的答辩意见与康五平一致。康五平上诉请求：1.改判一审判决第一项为“限梁明国在本判决发生法律效力之日起三日内向康五平支付1563414.73元（其中：1.多预支费用486304元；2.项目亏损双方各承担费用325892.43元；3.一百元拉五万方违约金387500元；4.双方各承担融资成本利息费120000元；5.梁明国拉走钢板费用63115元；6.仙峰公司收取双方各承担的管理费用180603.3元）”；2.梁明国承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定案涉协议中“壹佰元拉五万方”是拉一车的单价是错误的，应以案件全部事实和相关行业常识以及细节综合起来考虑，才能对协议的真实意思作出准确的判断。1.案涉工程投标前，梁明国提出与康五平合作，但康五平自己的公司是可以单独完成案涉工程的，因此一开始并未答应梁明国的请求。后来梁明国称其弟弟在沙田保利地产有个绿化项目需要回填20万立方米的土方工程量，可以把需要运走的泥土等回填到该项目，这样可以节约巨大的成本。一审中曾广洲的证言也可印证这一点。因为当时万科云城土方的开挖工程量约34万立方米，梁明国承诺其个人用100元成本负责拉走五万方红泥，正因为如此，康五平才同意与梁明国合作，一起挂靠仙峰公司施工。后双方签订了一份协议，以仙峰公司的名义参加投标，因为回填工地节约成本的优势，仙峰公司投标报价较低，才以比其他投标单位低百分之二十几的价格中标。结合该实际情况和土石方行业的特点，拉五万方的价格为100元是完全有可能的，甚至还可能存在盈利，因为买土方的一方还会支付费用，一审判决认定拉五万方的价格不可能是100元，是在对该行业没有充分了解的情况下所作的认定。一审判决认为如梁明国拉土方另有用途，可以直接写免费拉五万方，因此认为康五平的主张不合常理，该认定也是没有依据的，合同有对价更符合法律规定和常理，但对价多少是合同主体决定的。2.梁明国一审时辩称当时约定是每车100元，显然是没有道理的。该协议是双方合作前的第一份协议，也是合作的框架协议，签订于正式合作和中标之前。根据庭审的情况可以看出，实际价格有每车100元，也有200多元、300多元的，当时双方还未了解工地的实际情况，就具体约定每车100元显然不符合实际情况，因此双方的意思是约定总成本100元拉走五万方。且该协议中并未出现“每车”、“车”等字眼，按字面意思理解也是总成本100元。梁明国作为完全民事行为能力人，其在该协议上签字即代表其真实意思表示。因此，一审判决以康五平提交的证据中可见100元拉一车的单价，与实际市场价格相符更合情合理为由，采纳梁明国的主张，该认定不符合实际情况。在与发包方签订的合同中约定，不管开挖的是红泥还是淤泥、烂泥，土方开挖并外运单价均为每立方米15.5元，正因为梁明国承诺以100元拉走五万方红泥，仙峰公司才能以如此低价中标，也正因为拉走的五万方红泥可运至梁明国所承诺的泥尾，泥尾要支付费用并能外运处置该五万方红泥，康五平才会同意与梁明国合作。3.从双方的本次合作中可以看出，梁明国并没有实际出资，所有施工使用的资源和资质都是康五平提供的，如果梁明国没有前述承诺，康五平根本不会与其合作。综上，梁明国应向康五平支付违反前述约定所造成的损失的一半，即50000×15.5÷2=387500元。二、一审判决对案涉项目总成本的统计存在遗漏和错误。1.未计算推土机的费用。梁明国一审提交的收款收据（推土机）已经证明存在该费用，梁明国自己保留的单据就有13375元，而实际上产生的推土费用不止这些，梁明国一审提交的证据中反映登记的推土时间计算的费用都超过13375元，康五平另外还支出了部分推土费用。2.未计算洗车槽的费用。洗车槽是土石方工地必然发生的费用，梁明国一审提交的《东莞万科虎门万科云广场土方场地平整工程施工合同》中的经济标书编制说明中已经明确提到该费用，说明该费用是必然发生的。一审判决以缺乏双方共同签字确认的证据为由未统计该费用，属认定事实错误。康五平在一审中已经提交的康五平、仙峰公司与陈军国签订的关于洗车槽的合同及收款收据、转账凭证等证据，足以证明实际发生了100000元的洗车槽费用。3.未计算测量费和仪器费。因施工过程中需要测量土方数量、制订具体施工方案等，测量费和仪器费是必然发生的费用，康五平一审也提交了相应的证据证明实际发生的测量费，一审判决未予认定是错误的。4.未计算公司管理费。双方约定的400000元管理费，是指工地现场实际支出的管理费用，但梁明国与康五平合作挂靠仙峰公司承接案涉工程，仙峰公司也必然需要支出相应的成本，因此其收取管理费是有依据的，也符合现实情况。5.一审判决所涉的钢板费用，只是工程施工过程中购买的成本费用。但梁明国在一期工程未施工完就撤场了，且未经康五平同意就把现场的38块钢板强行拉走，其应将双方各得的那部分费用支付给康五平。另外，挖机师傅廖有邦拉至万科云城工地借用的钢板丢失赔偿费用也是康五平支付的，梁明国也应分担该费用。6.对税费的计算错误。一审判决仅按3%的税率计算税费成本是错误的。3%仅是营业税，除此之外，还需缴纳2.5%企业所得税、0.89%附加税（其中城市建设维护税0.21%、教育费附加0.08%、地方教育附加0.06%、个人所得税0.4%、印花税0.03%、堤围费0.1%）。且梁明国一审中已经主张税费是3.41%，该主张未计入附加税，一审判决所认定的税率却低于梁明国所主张的税率，明显是错误的。7.其他成本。以上所列举的是一审判决明显遗漏的部分，实际施工中康五平和仙峰公司还要支出其他各种费用，不可能每一项费用均由梁明国确认，因此一审判决仅认定有梁明国签名确认的部分费用是错误的。工地运转开支的种类很多，且双方在2016年4月1日的《关于万科云广场土方合作的补充协议》（以下简称4月1日补充协议）中已经明确约定项目总成本为康五平直接成本、车费、税费及其他开支，说明梁明国也认可康五平单方支出的费用。因此，在康五平提交合理的相应支出凭据的情况下，应当认定相应的开支属于项目支出的成本。实际上，因梁明国工程未完工就擅自撤场，其余大部分土方是康五平负责拉走。案涉施工合同是以仙峰公司的名义与发包方签订的，如仙峰公司不继续履行合同将需要承担违约责任，而梁明国显然不需要直接承担该责任，因此康五平所支出的成本虽然没有梁明国的签名确认，但也是康五平仍然需要支出的，康五平支出的成本也有转账凭证和相应单据为证。因此，在梁明国未能提交明确的证据予以推翻的情况下，对康五平支出的合理成本也应计入案涉工程总成本中。三、虽然双方未书面约定利息，但根据现实情况及行业特点，可认定梁明国需要承担相应的利息。案涉项目是由康五平垫资的，现实中，经营资金都是需要融资成本的，因此康五平不可能全部自己负担利息垫资完成项目，而梁明国却可以不需要本金就可经营获益，这明显不符合现实，因此应认定双方约定了利息，梁明国应承担一半的融资利息。梁明国针对康五平的上诉辩称：康五平的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回。一、梁明国对一审法院查明的项目成本没有异议，双方合作的项目存在盈利不存在亏本。虽然4月1日的补充协议约定结算总价以万科结算总价为准，但指的不仅是一期工程的工程款结算，而是双方共同施工部分以万科结算为准。本案中，从结算文件中的《万科云城场地平整工程量清单》可以看出万科与康五平仙峰公司的结算是一期、二期的工程款混合结算，因此，不能仅以一期的结算总价来认定合作项目的总价款，而应按双方共同施工的工程量对应的工程款来认定双方合作项目的总价款。梁明国除了对一期工程进行施工外，也参与了二期部分工程的施工，并非如康五平所称二期工程合同签订于2015年12月3日，梁明国主张的成本在2015年8月22日至2015年11月28日，二期工程就与梁明国无关。正如一期工程合同签订于2015年10月25日，但是施工的时间从8月22日就开始了，说明双方的交易习惯是先施工后签订合同，不能以签订合同的时间来界定梁明国是否参与了二期工程。另外，康五平在一审庭审时也确认梁明国有参与二期工程施工，一审法院也认定梁明国有共同施工二期工程，且1月13日补充协议亦确认梁明国共同施工淤泥10万立方米，该补充协议签订的时间在双方共同施工之后，是双方对共同施工工程量最真实的核算。康五平与万胜公司均确认3、4号基坑属于二期工程，10万立方米淤泥亦属于二期工程。根据万胜公司与康五平的结算文件中的工程量清单，共同施工的10万立方米淤泥仅仅是补了差价，工程款并未显示在结算总价中，康五平在一审庭审时也自认在二期结算款中包含了该部分以24元为单价结算的淤泥款，因此该部分结算的款项也应是双方共同施工的工程款。从双方签名确认《万科出土记录表》来看，黄土外运24478车，按照惯例，以及康五平申请的证人曾广洲的证言，一车斗平斗为17方，计算方法为车数×17方/车÷1.3,即使是按照这种计算方法可以得出：24478车×17方/车÷1.3=320096立方米，但是曾广洲在一审庭审时也陈述每车都会装多一点，该数量与双方在1月13日补充协议约定的1、2号地块共同施工土方34万立方米相符合。对于3、4号基坑淤泥施工部分的成本：在《万科出土记录表》中载明烂泥、杂泥、泥沙均是3、4号基坑淤泥施工的成本，但是3、4号基坑施工的部分万科都是以淤泥的价格来结算的。《万科出土记录表》中烂泥3210车、杂土2698车、泥沙430车，根据梁明国了解，因为烂泥、杂土、泥沙的密度比较大，因此一车大概可以装净重15.5立方米，计算出：（3210车+2698车+430车）*15.5立方米/车=98239立方米，该数量也与双方在1月13日补充协议约定的3、4号基坑淤泥共同施工10万立方米相符合。综上，双方合作的工程总造价应当是双方共同施工部分对应的工程量乘以单价，经核算，双方共同施工部分的工程款为：土方：340000立方米×15.5元/立方米=5270000元，淤泥100000立方米×26元/立方米=2600000元，合计为：7870000元。共同合作项目的总收益是为7870000元+305918元（约谈款）=8175918.6元。二、梁明国对一审法院认定的项目成本基本没有异议，但本着实事求是的态度，成本还应加上约谈费用部分支出的成本，即双方确认的《万科出土记录表》中备注的：杂泥110车×183元/车（包含挖机33元）=20130元；烂泥（31车+30车）*293元/车（包含挖机33元）=17873元；合计为：20130元+17873元=38003元。对于康五平主张的融资利息，梁明国无需支付。因为康五平所称的借款没有任何的借据、转账凭证予以佐证，是否借款、借款多少梁明国均不知情，是否用于案涉工程也未经梁明国确认，且在此之前从未听康五平提起过，康五平要求梁明国支付利息没有事实与法律根据。对于钢板费用已在直接成本费用中计算，不应重复计算，而且双方在工程完工后，就钢板的分配协商一致，38块钢板每人19块，康五平要求梁明国支付钢板费用没有事实与法律依据。对于康五平所称的管理费，在本案中，没有相应的合同对管理费进行约定，康五平未提供仙峰公司管理费的支付凭证、也无相应的发票予以佐证，双方在合作时并未与仙峰公司约定过管理费，因此康五平要求梁明国支付仙峰公司的管理费没有事实与法律依据。对于康五平所称的洗车槽费用，该费用不属于双方合作工程的费用支出，该洗车槽是万胜公司委托康五平施工的，是万胜公司单独投入的项目，费用是由万胜公司支付给康五平，再由康五平支付。因为该洗车槽是服务万胜公司整个工程项目的所有车辆，其他人员均可以使用的。对于测量费、仪器费，该工程的测量是万胜公司委托第三方测绘公司测量的，与康五平无关。对于税费，一审法院认定正确，根据结算文件中《价税分离明细表》可以看出税率是3%，国家规定的营业税率也是3%，康五平所称的附加税、企业所得税无事实依据，也无相应的证据佐证。对于推土机费用，梁明国确认梁明国提交的单据上的费用。综上：每人就合作施工部分的利润是：（8175918元-38003元-5726800.86元）/2=1205557.07元。梁明国应分得的利润为：1205557.07元+948696元-1400000元=754253.07元。综上，双方合作的项目存在盈利不存在亏本，康五平要求梁明国承担合作亏本费用无事实依据。康五平应向梁明国支付合作项目的利润754253.07元。三、对于“壹佰元拉五万方”的意思是100元每车拉五万方黄土，一审法院对此认定是正确的。《投标协议》内容只有：虎门万科云城土方按康五平和梁民国投标，要中标要齐心和力做，梁民国壹佰元拉五万方，如中标不做亏本要平分，要赚钱平分。内容非常简单，甚至将梁明国的名字都写错了，不能认为字面上没有一个“车”字就否定其真实意思。该话原本的意思是：梁明国用车队以100元每车的单价拉够五万方黄土，这也是梁明国在合作中利用自身资源承担的义务，利用自己的车队来拉土，而在整个合作过程中梁明国也尽了这个义务。100元每车运黄土是符合市场行情，也与实际市场价格相符。综上所述，康五平所有的上诉理由都应驳回。二审期间，当事人没有提交新证据。梁明国向本院提交调查取证申请，申请本院依职权向仙峰公司、万胜公司调取东莞虎门万科云广场土方场地平整工程第二期的结算文件。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对梁明国、康五平的上诉意见，本案二审分析如下：关于双方合作工程结算总价。双方4月1日补充协议约定结算总价以万科结算总价为准，结合双方提交的竣工结算造价协议清单、工程结算单审批表、结算对账单可知，合同编号为DG-WKYGC-01Q-施工-001的工程最终审定结算造价为6528730.07元，该费用包含约谈款305918元，是属于整理万科云城广场红线外的费用，而《万科出土记录表》中已备注了边线外不算，梁明国亦未提交证据证明其有参与红线外的工程，因此该约谈款应当予以扣除。至于梁明国是否有参与万科云城场地平整工程量清单中第3项3区鱼塘淤泥开挖及外运项目，本院分析如下：第一，双方1月13日补充协议约定共同施工3、4号基坑淤泥10万立方米，1、2号地块共同施工土方34万立方米。第二，双方签名确认的《万科出土记录表》中的数据显示，双方共同参与的工程出土共计31619车，一审庭审中康五平申请的证人曾广洲出庭陈述每车斗有17立方米，康五平主张每车实际装土量为车斗容量除以1.3，即认为每车实际装土量为13.08立方米，梁明国则主张每车实际装土量为15.5立方米，本院结合车斗容量酌情按每车实际装土量约14.3立方米计算出双方共同出土约452151.7立方米（31619车×14.3立方米），该数据与1月13日补充协议中约定的总数相近，而梁明国主张的《万科出土记录表》中的烂泥3210车，杂泥2698车，泥沙430车，即为双方共同施工的10万方淤泥部分，该数据亦与1月13日补充协议约定的淤泥数量相近，故本院认为梁明国有参与万科云城场地平整工程量清单中第3项3区鱼塘淤泥开挖及外运项目，康五平确认该项目已经结算，但未向本院提供具体结算金额。根据《东莞万科虎门万科云广场土方场地平整工程施工合同》约定淤泥开挖及外运的单价为26元/立方米，本院计算该项目总金额为2635118.2元（101350.7立方米×26元/立方米），扣除工程量清单中已计算的101350元，剩余2533768.2元应计入双方合作工程总价，因该项目可单独核算，梁明国向本院申请调取东莞虎门万科云广场土方场地平整工程第二期的结算文件已无必要。综上，本院认定双方合作工程总价为8756580.27元（6528730.07元-305918元+2533768.2元），梁明国主张按7870000元计算未超过该标准，本院予以确认。关于双方合作工程总成本。第一、因2018年11月22日的《万科出土记录表》、《万科云城梁明国机械及车辆费用支出清单》均有梁明国、康五平签名确认且在案涉工程完工以及仙峰公司与万胜公司结算之后，而其他证据材料均无双方共同签名确认，且康五平与仙峰公司提交的单方制作的证据的生成时间亦早于该两份证据，故一审法院以2018年11月22日的《万科出土记录表》为标准计算双方合作的工程量，以《万科云城梁明国机械及车辆费用支出清单》为标准计算工程单价，并无不当，本院予以确认。根据该组证据显示，黄土24478车×133（100+挖机装土费用33）元/车+烂泥3210车×293（260+挖机装土费用33）元/车+杂土2698车×183（150+挖机装土费用33）元/车+内转803车×40元/车+泥沙430车×183（150+挖机装土费用33）元/车+挖机车257车×40元/车+挖机装车19小时×380元/小时=4818148元。第二、双方对一审法院认定的1、2号地块山头土方补助款35000元、砖渣路费用60000元（康五平与梁明国各30000元）、洒水车费用30000元（包含洗车、洗路）、良仔挖机装车款41910元、抽水机三台230**元，钢板费用38块共132008.5元无异议，本院予以确认。有争议的部分：1.推土机费用。双方签名确认的《万科出土记录表》备注显示：9月15日至9月20日推土机费用为9210元，11月11、12日推土机10小时，14、15日推土机13.5小时，19日9小时，20日4小时，23日7.5小时，24日5.5小时。该表中记录的11月份推土机使用的时间与梁明国提交的收款收据上的记录相一致，收款收据显示于2015年11月11日至11月24日期间支付推土机费用共13375元，康五平对该费用无异议，认为推土机费用超过该金额，但未提交证据证明，结合双方的举证，本院认定双方合作工程产生推土机费用22585元（13375元+9210元）。2.洗车槽费用。案涉《东莞万科虎门万科云广场土方场地平整工程施工合同》中的经济标书第三部分编制说明第2条工程计价规则中列明了车辆运输后的道路清洗、洗车槽等费用包含在工程总价中，案涉土方场地平整工程需要洗车槽亦符合常理，康五平在一审中提交了康五平、仙峰公司与陈军国签订的关于制作安装洗车槽的合同协议书、转账凭证以及收款收据等证据证明该费用的支出，本院对康五平主张的100000元的洗车槽费用予以确认。3.测量费和仪器费。康五平未提交证据证明其主张的测量费和仪器费用于双方合作的工程，一审法院对该项费用不予支持正确，本院予以维持。4.管理费。双方在1月13日补充协议中约定共同承担管理费400000元，康五平对超出该部分的主张未提交证据证明，一审法院不予支持正确，本院予以维持。5.税费。康五平未提交证据证明税金的实际支出，一审法院按国家规定的营业税率3%计算税费为236100元（7870000元×3%），并无不当，本院予以维持。综上，本院核算双方合作工程总成本为5898801.5元。另外，关于《虎门万科云城土方投保协议》中“壹佰元拉五万方”的认定。梁明国主张是100元/车拉五万方黄土，康五平主张是100元拉五万土方。根据梁明国与康五平签名确认的《万科云城梁明国机械及车辆费用支出清单》显示，双方对梁明国外运黄泥按100元/车共计算了1256车，并未按康五平所称的100元拉五万土方计算，故一审法院采信梁明国关于100元/车拉五万方黄土的主张，并无不当，本院予以确认。关于钢板费用。双方因施工所购买的钢板已全部计入成本，康五平要求梁明国另行承担钢板的费用无依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于融资利息。康五平未提交证据证明融资有双方共同的意思表示且用于案涉项目，其要求梁明国承担一半的融资利息，无依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。最后，根据双方4月1日补充协议的约定，利润1971198.5元=结算总价7870000元-项目总成本5898801.5元，即梁明国可以分得的利润为985599.25元。根据《万科云城梁明国机械及车辆费用支出清单》显示梁明国支出948696元，结合梁明国确认已收到康五平款项1400000元，本院确认康五平还应向梁明国支付合作利润534295.25元（985599.25元+948696元-1400000元），一审判决对此认定错误，本院予以纠正。综上，梁明国、康五平的上诉请求均部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分不予支持。一审判决认定事实不清，本院在此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初33655号民事判决；二、限康五平在本判决发生法律效之日起三日内向梁明国支付合作利润534295.25元；三、驳回梁明国的其他诉讼请求；四、驳回康五平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费17938.97元、保全费5000元，共计22938.97元，由梁明国负担14543.67元，康五平负担8395.3元；反诉受理费12245.68元，由康五平负担。二审案件受理费30453.68元（梁明国预交11582.95元、康五平预交18870.73元），由梁明国负担3377.66元，康五平负担27076.02元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年六月六日书记员  谭震聪附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。