湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1686号上诉人（原审被告）：湖北粤宜高科技有限公司。住所地：湖北省宜城经济开发区楚都大道。统一社会信用代码：91420684099562539T。法定代表人：吴小平，该公司总经理。委托诉讼代理人：覃明千，该公司工作人员。委托诉讼代理人：管友伟，四川君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商丘亚日机电设备安装有限公司。住所地：河南省商丘市柘城县邵园乡双河路**。统一社会信用代码：9141142433581329X4。法定代表人：王天绪，该公司经理。委托诉讼代理人：王爱华，湖北法正大律师事务所律师。上诉人湖北粤宜高科技有限公司（以下简称粤宜公司）因与被上诉人商丘亚日机电设备安装有限公司（以下简称亚日公司）建设工程施工合同一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。粤宜公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、不解除上诉人与被上诉人于2015年7月19日签订的《中央空调总承包合同》；本案二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.根据《中央空调总承包合同》第四条第一款，被上诉人负责施工图纸的拟定，上诉人审核，且图纸必须由上诉人戴善峰总经理的签字为准。一审期间，被上诉人未提供该图纸，应当承担没有按照图纸施工的责任。原判“关于亚日公司按照粤宜公司要求进场施工”的事实错误。2.原判关于“因粤宜公司未按照合同约定履行工程款支付义务，导致本案纠纷发生”的事实错误。本案的发生是由于被上诉人先未按照我方要求施工导致，系被上诉人先行违约。二、原判适用法律错误。上诉人不存在违约行为，被上诉人存在违约行为，《中央空调总承包合同》不应解除。违约金计算较高。亚日公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。亚日公司一审诉讼请求：1.被告立即支付原告工程款105万元；2.被告按每天2‰支付所欠工程款105万元的违约金，自2016年8月10日起计算至支付之日止；3.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，亚日公司申请变更诉讼请求，要求粤宜公司承担鉴定费15880元，将原来请求被告支付的工程欠款105万元减少为583458.54元，并请求判令解除原、被告签订的《中央空调总承包合同》，由粤宜公司以所欠工程款583458.54元为基数按每天2‰支付违约金，自2016年8月10日计算至支付之日止。一审法院认定：2015年7月19日，粤宜公司与亚日公司签订《中央空调总承包合同》，将其公司13#车间一楼展厅、二楼、三楼的中央空调安装工程发包给亚日公司承建，粤宜公司为合同甲方，亚日公司为合同乙方。合同约定，工程名称为湖北粤宜高科技有限公司中央空调总包工程（简称13#车间中央空调工程，甲方提供施工图纸），承包方式为包工包料。该合同第四条第一款约定：“……根据甲方意向管道图设计以乙方负责（甲方协助），甲方审核做决定，不足之处甲方再做补充（本工程以戴善锋总经理签字的图纸为准）”。第五条第一款约定：“工程价款为固定包干总价人民币520万元（含增值税发票）。第二款约定：（1）按工程进度（即工程量）每周月预约一次，每月按完成工程量的70%付给乙方……（3）甲方向乙方付款时，乙方需出具税务部门认可的相关专业发票，否则，甲方有权拒绝付款。乙方应保证其提供的发票真实、合法、有效，否则，由此产生的一切经济纠纷和法律责任均由乙方承担”。第十条约定：“1.乙方未按本合同约定的时间内完成工程，每超期一日，乙方按本合同总金额的2‰向甲方支付违约金。5.甲方未能按合同约定的时间向乙方支付工程款的，每超期一日，甲方按逾期付款金额的2‰向乙方支付违约金（节假日或特殊情况除外）”。合同签订后，亚日公司按照粤宜公司要求进场施工。2016年8月10日，粤宜公司的施工管理人员何明成、章立清对已经施工的工程进行了验收，并在6份宜城粤宜置业空调验收清单上签字。施工期间，粤宜公司共支付工程款74万元，因粤宜公司未按照合同约定履行工程款支付义务，导致本案纠纷发生。诉讼期间，亚日公司申请对其实际施工的工程范围及造价进行评估。经一审法院委托，湖北科律建设工程项目管理有限公司于2019年6月10日作出鄂科价鉴字[2019]003号造价鉴定意见书，鉴定结论为：本工程鉴定造价1323458.54元。该鉴定意见书送达后，粤宜公司提出异议。同年7月4日，湖北科律建设工程项目管理有限公司出具关于鉴定结果的复函，回复如下：本鉴定结果是根据委托方（宜城市人民法院）提供的相关证据，并结合实际施工现场情况，按国家相关计算规则通过专业计算得出的结论，不存在粤宜公司单方面提出的问题。若存在疑问，需要提供具体真实有效的证据，通过法院质证后，再作为鉴定的依据。2019年10月11日，一审法院续庭审理本案，亚日公司、粤宜公司对司法鉴定机构评定的工程造价1323458.54元均无异议，扣减已经支付的74万元，粤宜公司尚欠亚日公司工程款583458.54元。经法庭询问，双方同意庭后和解，但至今未果。一审法院认为，粤宜公司与亚日公司签订的《中央空调总承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效，双方均应严格按照合同的约定履行各自义务。本案的争议焦点为：一是原、被告在合同履行中是否存在违约行为；二是原告主张的违约金及其计算方式是否符合合同约定；三是案涉工程是否存在质量问题；四是案涉《中央空调总承包合同》是否应当解除。针对第一个焦点问题，一审法院认为，应当按照案涉《中央空调总承包合同》的约定厘清双方当事人在履约中是否存在过错。庭审中，粤宜公司对其迟延支付工程款的事实不持异议，但主张其迟延支付的理由有两点。一是亚日公司没有按照施工图纸施工；二是工程存在质量问题。经审查，案涉《中央空调总承包合同》第一条第一款明确约定“甲方提供施工图纸”。庭审中，作为合同甲方的粤宜公司，没有向法庭提交向亚日公司交付施工图纸的证据。经法庭询问，粤宜公司承认自己在亚日公司进场施工前没有提供施工图纸。一审法院认为，粤宜公司在没有提供施工图纸的情况下，同意施工方进场施工，并对已完成的安装工程进行了验收。因此，没有按照施工图纸施工的过错不在亚日公司。对于案涉工程是否存在质量问题，一审法院认为，粤宜公司在庭审中既没有提交足以证明其主张的证据，也没有申请工程质量鉴定，其提出的工程质量瑕疵没有事实依据，一审法院不予采纳。相反，粤宜公司未依约支付工程款项，属违约行为，依法应当承担相应民事赔偿责任。针对第二个焦点，一审法院认为，案涉《中央空调总承包合同》第十条第5款约定：“甲方未能按合同约定的时间向乙方支付工程款的，每超期一日，甲方按逾期付款金额的2‰向乙方支付违约金。（节假日或特殊情况除外）”。经审查，粤宜公司自2016年8月10日起未支付工程进度款，依法应当承担违约责任。庭审中，粤宜公司抗辩双方对违约金的约定过高，综合考量违约金的性质、合同履行情况、当事人的实际损失、过错程度以及预期利益等综合因素，一审法院酌定对双方约定的违约金减少按逾期付款金额的1‰计算,并扣除节假日期间，但双方对“特殊情况”的约定应理解为不可抗力，粤宜公司要求将本案诉讼期间理解为“特殊情况”，其主张没有任何法理依据，一审法院不予采纳。针对第三个焦点，一审法院认为，案涉中央空调安装工程已经粤宜公司验收，粤宜公司作为发包人，应当按照合同约定支付工程价款，并接受工程。庭审中，粤宜公司承认已验收案涉中央空调安装工程，并对造价鉴定确认的总价款1323458.54元予以认可，其抗辩称该鉴定意见只能证明工程的实际施工量，请求法院以亚日公司施工存在瑕疵为由降低工程总价款。经法庭释明，粤宜公司未针对工程质量问题提出反诉，一审法院对工程质量的问题不予审理，粤宜公司可在掌握工程质量证据后另行提起诉讼。针对第四个焦点，一审法院认为，案涉《中央空调总承包合同》合法有效，亚日公司已依约履行相应工程安装义务并已经粤宜公司验收。庭审中，粤宜公司要求亚日公司继续履行安装义务，但又不按照法庭要求将应付工程款支付至一审法院案款专户，已经以其实际行为表明不履行合同。因此，亚日公司要求解除案涉《中央空调总承包合同》的请求应予支持。未付工程款，也应由粤宜公司支付。综上所述，亚日公司提出的部分诉讼请求于法有据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、第一百一十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第一款、第九条第一款、第十条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条，判决：一、解除商丘亚日机电设备安装有限公司与湖北粤宜高科技有限公司于2015年7月19日签订的《中央空调总承包合同》；二、由湖北粤宜高科技有限公司于本判决生效之日起十日内向商丘亚日机电设备安装有限公司支付工程款583458.54元，并以工程欠款583458.54元为基数从2016年8月10日起按日1‰向商丘亚日机电设备安装有限公司支付违约金（法定节假日除外），计算至付清全部工程款之日止；三、驳回商丘亚日机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9635元，鉴定费15880元，合计25515元，由湖北粤宜高科技有限公司负担。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人粤宜公司与被上诉人亚日公司于2015年7月19日签订《中央空调总承包合同》后，被上诉人亚日公司进场施工。2016年8月10日，上诉人粤宜公司对被上诉人亚日公司已施工的工程进行了验收。双方合同约定：按工程进度（即工程量）每周月预约一次，每月按完成工程量的70%支付工程价款。被上诉人亚日公司已施工的工程价款经鉴定为1323458.54元，上诉人粤宜公司应当按照合同约定向被上诉人亚日公司支付相应工程价款。双方合同约定未能按合同约定的时间支付工程款的，每超期一日，按逾期付款金额的2‰支付违约金（节假日或特殊情况除外），上诉人粤宜公司应当向被上诉人亚日公司支付逾期付款违约金，但双方合同约定相应利率标准过高，上诉人粤宜公司请求予以调整，本院根据本案实际情况，将违约金调整为按逾期付款金额的年利率6%支付。根据双方合同约定，上诉人粤宜公司于2016年8月10日应当支付所完成工程量70%的工程价款，即926420.98元，已支付74万元，剩余186420.98元未付，应当自此计算逾期付款违约金。剩余30%工程款，本院根据本案工程实际情况，决定自本案起诉之日计算逾期付款违约金。被上诉人亚日公司请求就全部工程欠款自2016年8月10日起计算逾期付款违约金，本院予以部分支持。上诉人粤宜公司称被上诉人亚日公司未按图纸施工及先行违约，但未提交相应证据予以证明。上诉人粤宜公司主张不解除上本案《中央空调总承包合同》、驳回被上诉人亚日公司支付工程欠款及违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，粤宜公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2413号民事判决第一项，即“解除商丘亚日机电设备安装有限公司与湖北粤宜高科技有限公司于2015年7月19日签订的《中央空调总承包合同》”；撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2413号民事判决第二、三项，即“二、由湖北粤宜高科技有限公司于本判决生效之日起十日内向商丘亚日机电设备安装有限公司支付工程款583458.54元，并以工程欠款583458.54元为基数从2016年8月10日起按日1‰向商丘亚日机电设备安装有限公司支付违约金（法定节假日除外），计算至付清全部工程款之日止；三、驳回商丘亚日机电设备安装有限公司的其他诉讼请求”；上诉人湖北粤宜高科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人商丘亚日机电设备安装有限公司支付工程款583458.54元，及自2016年8月11日起至付清之日止，以186420.98元为基数；自2018年8月14日起至付清之日止，以397037.56元为基数，按年利率6%计算的违约金；驳回被上诉人商丘亚日机电设备安装有限公司一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9635元，鉴定费15880元，合计25515元，由上诉人湖北粤宜高科技有限公司负担21234元、被上诉人商丘亚日机电设备安装有限公司4281元；二审案件受理费9635元，由上诉人湖北粤宜高科技有限公司负担8000元、被上诉人商丘亚日机电设备安装有限公司1635元。本判决为终审判决。审判长 杨 文审判员 张耀明审判员 陈瑞芳二〇二〇年六月二十四日书记员 张诗怡