北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3523号上诉人（原审被告）：北京宏盛恒泰建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**。法定代表人：曾祥世，经理。委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京高金属装饰有限公司，住所地，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-B539iv>法定代表人：冯国萍，董事长。委托诉讼代理人：薛云花，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭建震，北京良谋律师事务所律师。上诉人北京宏盛恒泰建筑工程有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人北京京高金属装饰有限公司（以下简称京高公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初22446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回京高公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由京高公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清、证据不足。1.根据双方签订的《合同协议书》第二条第2项规定“本工程工期为30天，暂定开工日期为2019年5月15日，竣工日期为2019年6月14日，具体开工日期以甲方通知为准”。甲方通知开工日期为签订合同当日，但京高公司并未在约定的竣工日期完工。2.京高公司未按照合同约定日期完工，工程只是干到90%就撤离了工地，无人施工。经宏盛公司多次催促，京高公司始终没派人来完成剩余工程量。最后工程发包方强令宏盛公司另找工程队和宏盛公司自己安排工人完成了京高公司未完成工程，宏盛公司又另行支付了工程款65700元，宏盛公司工程款5500元。3.因京高公司中途未完工撤离工地，未完成工程量由宏盛公司另行找人完工，并另行支付了工程款，且京高公司不到现场，所以双方对工程并未进行竣工验收，因京高公司违约导致宏盛公司扣留了工程款，用于支付其他工程队的工程款，行使合同抗辩权符合法律规定。4.京高公司所建工程质量不合格。现场照片以及双方聊天记录录音能够充分证明上述问题,而且有的项目所用材料不是合同约定材料，现在工程还需要京高公司进行维修，如不能维修要聘请有关专业部门进行质量及维修金额的专业鉴定，所需费用应由京高公司承担，同时，宏盛公司保留另行起诉的权利。二、一审判决适用法律错误、程序违法。1.一审法院只凭京高公司的一份合同及京高公司书写未经宏盛公司确认的《工程联系函》《催款函》就认定宏盛公司拖欠工程款，不符合法律规定。京高公司应当提供宏盛公司的工程量确认单以及双方签署的验收报告才符合规定，因此一审判决适用法律错误。2.一审法院剥夺了宏盛公司举证的权利，程序违法。京高公司辩称，同意一审判决，不同意宏盛公司的上诉请求及理由，请求驳回上诉，维持原判。一审判决公正、客观，认定事实细致、清楚。宏盛公司没有在一审举证期限内提交证据，对于宏盛公司超期举证的行为，京高公司不认可。涉案合同签订后，宏盛公司在后期施工过程中又增加了很多产品。京高公司是按照合同约定的工期完成的，并没有违约行为。后期延期是宏盛公司造成的，与京高公司无关。对于施工过程中宏盛公司提出的问题，京高公司都是全力配合去维修。完工之后，宏盛公司又挑剔质量问题，拒不验收。对于宏盛公司主张的另外找人继续施工的事情，京高公司并不知情。对于宏盛公司提出的质量问题京高公司也都进行了维修。京高公司向一审法院起诉请求：1.依法判令宏盛公司给付京高公司工程款共计255299．22元；2.诉讼费用由宏盛公司承担。一审法院认定事实：2019年5月14日，宏盛公司（发包人，以下简称甲方）与京高公司（承包人，以下简称乙方）签订《工程承包合同》，约定：乙方为甲方天津.太湖路成活体验中心景观施工图工程的承包人，其愿意按照甲方工程施工要求承包上述工程；工程承包范围包括本合同协议书约定铜饰品供货及安装工程。工期为30日历天，暂定开工日期为2019年5月15日，竣工日期为2019年6月14日。具体开工时间以甲方通知为准。本工程为暂定总价合同，含税价款＝不含税价款＋增值税税额，其中不含税价款人民币484913．69元，增值税税额人民币63038.78元（增值税率13％），合计含税价款人民币547952.47元。如合同有效期内，任何因包括但不限于法律、行政法规、政府政策修订及变化导致上述增值税税率调整的，该不含税价格不受影响。（后附合同清单）。清单计价方式，合同最终结算价格按综合单价＊现场实际安装数量执行。除合同条款明确规定外，合同单价不会因工期、费率、价差、税金等因素而调整。包干价格包括但不限于人工费、材料费、机械费、养护费、深化设计费、利润、税金（营业税、城市维护建设费和教育费附加）、施工图纸及竣工图纸费以及为本工程向相关部门缴纳费用等一切为完成本工程所需的费用，并充分考虑规费及风险因素。甲方应充分考虑停电、停水、二次搬运、施工场地不足等所耽误的工期，并充分考虑工期相应顺延。甲方按如下进度向乙方支付合同价款：自合同生效之日起7日内，甲方预付合同总价款的20％；货物进场后3日内，付至合同总价款的65％；货物安装完毕，付至合同总价款的90％；全部货物安装完成，经甲方验收合格后7日内向乙方一次性支付至结算总价的95％，余款5％为质保金，2年质保期满，甲方7日内向乙方付清质保金。工程结算总价：按综合单价＊实际工程量＋设计变更＋现场洽商计算。合同还对甲乙双方的责任义务、现场安全、争议处理方式等事项进行了约定。合同签订后，京高公司按宏盛公司要求履行铜饰品供货及安装义务。宏盛公司于2019年5月20日至同年7月18日间分3次向京高公司支付工程款合计450000元。2019年7月1日，京高公司将合同义务履行完毕后要求宏盛公司验收，并向宏盛公司提供了最终结算工程量，因宏盛公司对部分增项未签字确认，导致双方发生纠纷。京高公司曾于2019年8月17日、19日分别向宏盛公司发送了《工程联系函》及《催款函》，要求宏盛公司给付剩余款项未果，京高公司诉至法院。一审审理中，经核算，京高公司工程造价款（不含税）：合同价484913．69元，现场增加项220385．53元，合计705299．22元，扣除宏盛公司已支付的450000元，尚欠255299.22元未付。因双方约定的2年质保期未届满，扣除5%质保金35264.96元，宏盛公司尚欠京高公司工程款220034.26元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。根据查明的事实，宏盛公司与京高公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应按约定履行义务；京高公司完成承揽的工程项目后，因宏盛公司未按约定给付京高公司工程款，已构成违约，现京高公司要求宏盛公司给付工程款，理由正当，证据充分，一审法院予以支持；但给付工程款数额一审法院将根据双方合同约定扣除质保期尚未届满的5%质保金35264.96元后予以确认，对京高公司要求的过高要求一审法院不予支持。宏盛公司所辩京高公司未按期完工，且施工未达到合同约定的验收标准等辩解意见，因未提供证据证实，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决：一、北京宏盛恒泰建筑工程有限公司于判决生效后七日内给付北京京高金属装饰有限公司工程款220034.26元；二、驳回北京京高金属装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，宏盛公司提交如下证据材料：1.聊天记录光盘，证明对象和内容简要说明：宏盛公司与京高公司人员聊天记录，证明2019年6月26日京高公司将人员撤离，留下未完工项由宏盛公司另找其他方完成；宏盛公司与京高公司人员聊天记录：一直在跟催进度，没有达到工期，不存在京高公司所说的参与验收；相关图片证明：存在许多不合格、未完成项及宏盛公司另安排施工人员。2.项目协调会记录，证明对象和内容简要说明：总发包方明确要求金属必须在2019年6月18日完成安装否则罚100000元，故此费用由京高公司负责；此会议纪要宏盛公司已微信形式转发京高公司人员。3.景观问题点汇总（6月23日），证明对象和内容简要说明：总发包方下发项目问题点，要求整改，其中第11、15、21、27、18、31项是京高公司金属问题；聊天记录中证明宏盛公司一直在跟催整改，但京高公司未完成且将人员撤离；总发包方要求时间紧迫，宏盛公司不得不找其他单位加急处理。4.问题点照片，更直观反映证据3之内容。5.工程联系单，证明对象和内容简要说明：发现京高公司私自更改连廊立柱面层材料，原做法为咖啡色铝板，现改为铁皮；总发包方规定处罚10000元每柱，共20柱，共200000元由京高公司负责。6.未完工，施工费用，证明对象和内容简要说明：问题点11项、15项宏盛公司施工图片及不合格照片；问题点16项宏盛公司施工图片及宏盛公司报账证明；问题点27、28、31项不合格图片及施工人员收据；边廊门坏，2019年9月27日通知，未来维修，宏盛公司另找他人处理；京高公司未完工施工所有费用统计，京高公司负责。京高公司认为宏盛公司提交的上述证据均不属于二审新证据，故不同意质证。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。宏盛公司无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述证据，且上述证据与本案基本事实无关，本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，双方当事人在《工程承包合同》中还约定：甲方（宏盛公司）应在乙方（京高公司）安装完成7日内安排对货物进行验收并出具验收结果。如有需要，甲方可以分批验收，甲方逾期验收、未出具验收结果、甲方实际已使用的视为验收合格。工程完工后质保期2年，如遇各种质量问题，乙方无条件进行维修或者更换。又，在本案一审审理过程中，经一审法院询问，宏盛公司表示如果按期完工且达标的话，对价款数额、欠款数额均认可。二审中，经询，宏盛公司认可涉案工程已经实际使用。本院认为，宏盛公司与京高公司于2019年5月14日签订的《工程承包合同》合法有效，当事人均应依约履行己方义务。京高公司在合同签订后依约履行了施工义务，宏盛公司亦应依约支付工程款。在本案一审审理过程中，双方当事人对京高公司施工价款数额及宏盛公司已付款数额均没有争议，因双方约定的2年质保期未届满，一审法院在扣除双方约定的5%质保金后，判令宏盛公司给付京高公司220034.26元并无不当。宏盛公司上诉提出京高公司未按约定日期完工，给宏盛公司造成了损失，因宏盛公司在本案一审审理过程中未提反诉，故此节不属于本案审理范围。关于验收的问题，双方当事人在合同中约定，宏盛公司应在乙方安装完成7日内安排对货物进行验收并出具验收结果。甲方逾期验收、未出具验收结果、甲方实际已使用的视为验收合格。宏盛公司并未按照约定履行验收义务，宏盛公司关于因京高公司不到现场，所以双方未对工程进行竣工验收的主张亦没有充分证据证明，且宏盛公司认可涉案工程已实际投入使用，故对宏盛公司关于京高公司未完成工程、京高公司所建工程质量不合格的上诉主张，本院不予支持。质保期内的工程质量问题不影响本案的处理，双方当事人如有争议可以另行解决。宏盛公司上诉还提出一审法院审判程序违法，没有事实依据，本院不予采信。综上所述，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由北京宏盛恒泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  闫 飞审 判 员  周晓莉二〇二〇年六月三日法官助理  杜 茵书 记 员  曹颖异