江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终980号上诉人（原审互为原告、被告）：江西海隆建设工程有限公司，地址：江西省抚州市临川区大公路**，统一社会信用代码：91361000558475478W。法定代表人：周九龙，该公司经理。委托诉讼代理人：欧阳锋，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：刘启邦，彭泽城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审互为原告、被告）：吴照田，男，1966年3月16日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。委托诉讼代理人：张敏，江西昆群律师事务所律师。上诉人江西海隆建设工程有限公司（以下简称海隆公司）因与被上诉人吴照田劳动争议纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海隆公司的委托诉讼代理人欧阳锋、刘启邦，被上诉人吴照田的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海隆公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、驳回被上诉人请求给付工伤待遇175,448.59元；三、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人不存在由从事拆模劳务时间、地、地点拆模劳务身体碰撞钢管的事实。2019年8月29日下午，从上工至下班时间止，彭泽县芙蓉片区安置房工程(一期)项目施工工地没有发生任何人员身体伤害事故。被上诉人也没有向任何人(包括与其一起安装模板的同事)提及他在安装模板时身体碰撞钢管致右锁骨受伤的事实。1.一审判决认定被上诉人吴照田于2019年8月29日在工地上受伤，与一审查明的“2019年8月29日，吴照田在工地拆模板，下班回家后感到疼痛”的事实相背离，亦有悖于上诉人一审中提供的证人证言。2.一审判决采纳彭劳人仲裁字[2020]6号裁决书所认定的事实，没有经过工伤认定部门调查程序。二、一审采纳仲裁裁决违法，故作出错误判决。彭泽县劳动人事争议仲裁委员会，在没有劳动行政部门依法作出的工伤认定书和劳动能力鉴定委员会作出的工伤伤残等级鉴定的前提条件下受理吴照田工伤待遇仲裁申请，在审理过程中超越劳动行政部门权限以及劳动能力鉴定委员会职权，以仲裁委的名义委托彭泽县人杰司法鉴定中心对吴照田的劳动能力丧失程度予以司法鉴定，认定被上诉人吴照田构成工伤十级，裁决上诉人支付吴照田一次性工伤残疾赔偿金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、医疗费、护理费，住院伙食补助费，鉴定费合计96,432.23元，违背《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第三十七条规定，属于违法裁决。一审以“不管用人单位是否为职工办理了工伤参保手续，用人单位对工伤职工所承担的责任都是法定的，职工受伤只要确认系因工受伤，即可享受工伤待遇……”为由，支持该错误的劳动人事争议仲裁裁决，必然导致一审判决错误。综上所述，请求二审人民法院进一步查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。吴照田辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求；二、本案二审受理费由上诉人承担。海隆公司向一审法院起诉请求：1.请求判决我公司无须支付被告工伤待遇96,432.23元；2.吴照田承担本案诉讼费用。吴照田向一审法院起诉请求：1.判决海隆公司给付原告各项工伤待遇175,448.59元；2、判决海隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月，被告（互为原告）海隆公司承包了彭泽县芙蓉片区棚改安置房工程（一期），将其中的木工工程以面积包干方式分包给了自然人方某，方某招收原告（互为被告）吴照田在其承包的工地上务工，工资按点工计，日工资250元。2019年8月29日，吴照田在工地拆模板，下班回家后感到疼痛。次日清晨，吴照田来到工地告知木工领班鲍某，又找到木工包头方某陈述工地受伤的事情。经彭泽县人民医院治疗，诊断为右锁骨骨折。彭泽县劳动人事争议仲裁委员会委托仁杰司法鉴定中心以工伤评残标准，鉴定原告为十级伤残，停工留薪期三个月，护理期45日，后续治疗费8000元。吴照田因此就工伤待遇向彭泽县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月16日，彭泽县劳动人事争议仲裁委员会作出彭劳人仲裁字［2020］6号裁决书，采用吴照田受伤上一年度即2018年九江地区职工社平月工资5007元的60%作为吴照田月工资标准，裁决海隆公司支付吴照田各项工伤待遇合计96432.23元【1、一次性伤残补助金21029.40元（3004.20元×7个月）；2、一次性伤残就业补助金39054.60元（3004.20元×13个月）；3、一次性医疗补助金12016.80元（3004.20元×4个月）；4、停工留薪期工资9012.60元（3004.20元×3个月）；5、护理费1933.74元（5007元／月÷21.75天×70%×12天）；6、医疗费11265.09元；7、住院伙食补足费120元，鉴定费2000元】。现海隆公司认为不应支付工伤待遇、吴照田认为按社平月工资5007元的60%标准裁决工伤待遇过低，均向一审法院起诉。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”由此可知，此种情况下发包方与劳动者之间不构成劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。本案中，海隆公司将其承包的彭泽县芙蓉片区棚改安置房工程（一期）中的木工工程以面积包干方式分包给了自然人方某，方某雇佣吴照田从事该工程施工，吴照田因工受伤待遇应由海隆公司承担。海隆公司作为具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，不以形成劳动关系为前提。海隆公司以其与吴照田之间不存在劳动关系为由主张不承担工伤保险责任的诉讼事由，缺乏法律根据，一审法院不予采纳。关于吴照田是否在工地上受伤问题，依据《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由用人单位承担举证责任”。虽无直接证据证明，但庭审调查和现有证据可以确认：2019年8月29日吴照田在工地拆模板存在碰撞钢管的可能性，次日清晨吴照田来到工地告知木工领班鲍某，又找到木工包头方某陈述工地受伤的事情，并及时向帮扶干部反映。加之右锁骨骨折不属于外伤，并非肉眼所见，吴照田无足够医学知识在第一时间就确定自己受伤严重，其当时未反映亦合情理。故一审法院采信吴照田的主张，即认定他在工地上受伤。关于未经过行政程序工伤认定能否享受工伤待遇问题。一审法院认为，不管用人单位是否为职工办理了工伤参保手续，用人单位对工伤职工所承担的责任都是法定的，职工受伤只要确认系因工受伤，即可享受工伤待遇。如未经过工伤行政认定程序，只是使得本应由工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付该受伤职工工伤待遇的途径和程序丧失，但这并不意味着该受伤职工工伤待遇的绝对丧失。劳动者享受劳动保护和因工受伤享受工伤待遇是宪法以及劳动法律法规规定的基本权利，是受法律绝对保护的。因此，享受工伤待遇不以行政程序工伤认定为必然前提。具体到本案而言，吴照田在工作中受伤，显属工伤范围，依法应当享受工伤待遇，故即使吴照田未做工伤行政程序认定，也并不能因此剥夺其作为劳动者应当享有和获得工伤赔偿的法定权益，海隆公司仍然负有支付吴照田工伤待遇各项费用的法定义务，在承担责任后有权依法追偿。吴照田认为劳动仲裁委以2018年度九江地区职工月平均工资的60%作为计算工伤待遇的本人工资标准过低，要求按照日工资250元折算后的月工资为5437.50元为标准计算，考虑到吴照田工作方式，以前一年度九江地区职工月平均工资5007元为标准计算为宜。即吴照田各项工伤待遇依法计算如下：1、一次性伤残补助金35049元（5007元×7个月）；2、一次性伤残就业补助金65091元（5007元×13个月）；3、一次性医疗补助金20028元（5007元×4个月）；4、停工留薪期工资15021元（5007元×3个月）；5、护理费1933.74元（5007元／月÷21.75天×70%×12天）；6、医疗费11265.09元；7、住院伙食补足费120元；8、鉴定费2000元。合计150507.83元。吴照田提出后续治疗费8000元是必然会发生的费用，因工伤待遇中有一次性医疗补助金20028元，且后续治疗费并未超过该数额，故不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条、第十一条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第十四条、第三十七条，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，判决：一、被告（互为原告）江西海隆建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告（互为被告）吴照田各项工伤待遇费用共计150507.83元;二、驳回原告（互为被告）吴照田其他诉讼请求;三、驳回被告（互为原告）江西海隆建设工程有限公司诉讼请求。诉讼费已减半收取共10元，由被告（互为原告）江西海隆建设工程有限公司负担。二审中，上诉人海隆公司提交记工表一份，拟证明吴照田在2019年8月29日下班时正常签名，没说受伤的事。被上诉人吴照田经质证认为，该证据不是新证据，在被上诉人申请劳动仲裁及一审审理中未予提交，不应采信。该记工表的被上诉人签名与受伤没有关联性，不能证明被上诉人是否因工受伤，因当时快下班，被上诉人坚持工作到下班并参与考勤也在情理之中。本院二审查明的相关事实与一审法院查明事实基本一致，应予确认。本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、吴照田的伤情是否为工作中遭受的事故伤害。二、双方未形成劳动关系，吴照田能否享有工伤保险待遇。对此，本院分别作出如下评析：关于焦点一。吴照田于2019年8月29日在海隆公司承包的工地从事拆除飘窗模板工作，证人许某的证言反映，外脚架钢管距离内墙五十公分，吴照田在内墙做事期间称手痛不能钉钉子，证人帮其做了活。证人鲍某、方某的证言反映，2019年8月30日上午吴照田找到带班的鲍某称手受伤，后鲍某打电话告知方某称吴照田在工地撞到受伤。海隆公司二审提供的记工本，不具有证实吴照田在事发当日未在工地受伤的证明效力，但可据此认定吴照田在2019年8月29日在工地工作的事实。根据现有证据，在用人单位举证不能的情况下，应先作出有利于劳动者的认定。因此，参照《工伤保险条例》第十九条规定，用人单位提供的证据不能排除非工作原因导致受伤的，可认定吴照田为工作中遭受的事故伤害。一审法院基于工地拆模板存在碰撞钢管的可能性、个人医学认知不足及相关法律规定，认为吴照田因工受伤恰当，予以维持。关于焦点二。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条规定，建筑施工企业将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，海隆公司将其承包的棚改安置房工程中的木工工程分包给方某，方某招用吴照田从事承包业务，吴照田因公受伤，该事实符合上述法律及部门规章中关于建筑行业劳动者享有工伤保险待遇，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任的规定。故吴照田有权请求海隆公司参照工伤保险条例规定承担工伤保险责任。一审法院认定海隆公司应支付吴照田工伤保险待遇的各项费用计算并无不当，应予维持。综上所述，海隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西海隆建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 叶常青审判员 熊 涛二〇二〇年六月十七日书记员 马善盈