福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2001号 上诉人（原审原告、反诉被告）：仓领（厦门）供应链管理有限公司，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇内岗路**第**。 法定代表人：闵亮，执行董事。 委托诉讼代理人：杨基壬，福建平齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢江宇，福建平齐律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：厦门启冠电子商务有限公司，，住所地福建省厦门市思明区莲前西路**第**** 法定代表人：方飞，总经理。 委托诉讼代理人：许小梅。 被上诉人（原审被告）：方飞，男，1983年1月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：许小梅。 上诉人仓领（厦门）供应链管理有限公司（以下简称仓领公司）、厦门启冠电子商务有限公司（以下简称启冠公司）因与被上诉人方飞合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人仓领公司上诉请求：一、撤销(2019)闽0203民初19196号民事判决书第五项关于“驳回仓领公司的其他诉讼请求”之判决，改判方飞对启冠公司应承担的给付义务承担连带清偿责任。二、将判决书第四项关于“仓领公司应于判决生效之日起十日内向启冠公司支付尚未移交的货物价值63711.49元”，变更为:仓领公司应于判决生效之日退还启冠公司未退还的货物，未能退还的货物按进货价计价支付。事实与理由：一、方飞设立个人帐户收取启冠公司经营款项，并以个人名义支付应由公司支付的款项，存在股东个人财产与公司财产混同，并造成公司账户资金不能清偿债务的情形，应对公司债务承担连带责任。方飞不仅是启冠公司的股东之一，也是该公司的执行董事兼总经理。一审中仓领公司申请法院调取的建设银行观音山支行“DCC对公活期明细查询”可以证明在启冠公司应付仓领公司仓储费用期间，方飞以个人设立的帐户收取启冠公司的经营所得。造成启冠公司的账户资金除了方飞转入的款项之外，已无任何款项可以清偿公司债务。违反了《公司法》第一百四十八条、第一百七十一条的禁止性规定(备注)，该行为属于明显的财产混同情形，应根据《公司法》第二十条第三款规定，对公司承担连带责任。对于方飞与启冠公司的财产混同情形，方飞在庭审中先是辩称两者并无资金往来，给付仓领公司的30万元为公司向方飞个人借款支付。其后又对“DCC对公活期明细查询”不能做出合理说明。但于此情形下，一审法院仍然以证据不足驳回仓领公司该项诉讼请求，分配举证责任有失公平。二、尚未移交的电子烟属于启冠公司经手人刘江指示错误所致，仓领公司在庭审中已表示如果启冠公司确定该货物归其所有，仓领公司愿意退还该部分货物，但一审判决却直接支持启冠公司请求仓领公司赔偿该部分货物价值(41115元)有误。电子烟系双方签订合同后，过了几个月，才由案外人深圳尊爵智能锁业有限公司(其两家公司管理团队有重叠)委托仓领公司提供仓储服务的产品，后因该产品可能损害健康被工商部门禁止在线销售，因此一直存放于仓领公司仓库中。2019年5月14日至17日退还库存纸尿裤等货物，启冠退仓货品出库单内没有要求电子烟产品，故而存放在仓库，直到仓领公司诉讼前，启冠从来没有通过书面或口头上表述电子烟归其所有，并要求提货出库。其经办人刘江也没有要求电子烟给予领回，经手时也没有说电子烟产品属于启冠。现启冠公司又主张电子烟归其所有，在该原物仍然存在，充其量也是由仓领公司退还货物，而不能判决折价支付。一审判决仓领公司支付该部分货物价值实际加重了仓储服务商的义务。综上，请求二审法院依法改判，仓领公司退还货物，未能退还的货物按进货价计价支付。 启冠公司答辩称，仓领公司在合同履行期内拒不将电子烟归还给启冠公司，在一审中仍主张电子烟不属于启冠公司，导致电子烟已经过期，归还我方已经没有意义。 方飞答辩称同意启冠公司的答辩意见。 上诉人启冠公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项中支付逾期付款违约金的判决内容，改判驳回仓领公司的该诉讼请求。二、撤销一审判决第六项，改判仓领公司向启冠公司支付理赔款985.34元和损失2445.89元。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。双方签订的《分期付款协议》已变更主合同的价款、付款期限等要素内容，原合同已发生实质性改变，合同的统一性丧失。《分期付款协议》构成一个新的合同，原合同已归于消灭，仓领公司无权依原合同的约定主张逾期付款违约金。二、即使仓领公司依法应承担违约责任，仓领公司主张的按月1.5%标准计算违约金没有实际损失为基础，没有举证其损失额，一审判决与法不符。三、仓领公司应向启冠公司支付理赔款985.34元和损失2445.89元。 仓领公司答辩称：一、《分期付款协议》只是就付款时间进行变更，并未对逾期付款的违约责任做出新的约定，因此，原合同逾期付款违约条款继续有效。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”因此仓领公司已在一审时变更了违约金的起算点，并主动将违约金计算标准从月30%调低到月1.5%，完全符合公平原则。相反，启冠公司另立私人帐户收取营业款项，多次恶意拖欠仓储、代垫的快递费用，已经造成仓领公司经营重重困难。二、关于理赔款985.34元和损失2445.89元，仓领公司认为一审法院判决正确，应予维持。综上，请求驳回启冠公司的上诉请求。 方飞述称同意启冠公司的上诉意见。 仓领公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认仓领公司与启冠公司签订的《服务合作协议》已经于2019年5月17日终止；2、启冠公司支付所欠仓领公司仓储配送费、耗材费694567.33元，并支付逾期付款违约金（以本金694567.33元为基数，自2019年7月1日起算，按每月1.5%计付至实际付款之日止）；3、启冠公司支付仓领公司因本案产生的律师费2万元，以及保全费1428元、保险费3566.73元；4、方飞对上述启冠公司的第2、3项给付义务承担连带清偿责任。 启冠公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、仓领公司向启冠公司支付因其违约产生的理赔款985.34元和损失2445.89元；2、仓领公司向启冠公司支付合同终止后尚未移交的货物成本价63711.49元；3、仓领公司承担本案的案件受理费用。 一审法院认定事实：2018年12月1日，仓领公司与启冠公司签订一份《服务合作协议》，约定由仓领公司为启冠公司提供商品仓储及管理、终端配送物流服务、包装材料供应、包裹快递的管理服务，启冠公司向仓领公司提供包装耗材等；入库商品实际是启冠公司的商品，启冠公司需按时足额支付仓储配送费，每延误一天应按仓储配送费金额的5‰支付滞纳金；仓领公司应向启冠公司提供结算数据，供双方进行财务结算；双方根据核定的《仓储配送价格表》为标准计算仓储配送费；双方于每月5日前核对上月仓储配送费清单，启冠公司确认收到后五个工作日内如没有提出异议的，视为无异议，并应在之后的五个工作日内支付仓储配送费；启冠公司仓储配送费应于次月10日前结清；运费应月结支付；仓领公司指定的授权对账人为林艺蓉，ＱＱ为85971××××；合作期限为2018年12月1日至2019年12月31日。该合同附件《2018年仓领仓配一体化作业收费-启冠电商》中载明，标准箱入仓商品，每月盘点误差率≦0.03%属于正常范围，散货入仓商品每月盘点误差率≦0.3%属于正常范围。 2019年3月22日、2019年4月25日，仓领公司与启冠公司签订两份《重要事件备忘录》，载明因工厂到货单比较褶皱，入库时看错，导致XL48和XXL48、L50纸尿裤与L50拉拉裤等货物规格数量错位，库存存在差异，双方经协商进行调整、修正为正确数值。 2019年4月30日，仓领公司和启冠公司签订一份《分期付款协议》，确认截至当日启冠公司尚余96万元仓储服务费（含耗材费等）为支付，仓领公司确认启冠公司未付款之行为系因对账金额存在差异和对账延误导致，而非违约行为；仓领公司同意启冠公司分两期付款，2019年5月31日前支付30万元，2019年6月30日前付款66万元；双方同意终止2018年12月1日签订的《服务合作协议》。 同日，双方另签订一份《补充条款》，就截至2019年5月31日未结款达成协议：1．2018年12月至2019年5月的结算金额，遵循多还少补原则，以实际双方财务确认盖章的金额为准；2．截至2019年4月30日的还款以《分期付款协议》为准，2019年5月的还款于2019年7月15日前付完；3．耗材差异金额14514.33元由双方财务核对无误，最迟于2019年7月15日前付完等。 2019年5月，启冠公司的货物共发生配送作业费和退换货费用共计20053.3元。2019年5月14日至17日，仓领公司返还启冠公司价值220231.7元的库存纸尿裤等货物。 2019年6月2日，方飞代启冠公司向仓领公司付款30万元，款项支付至仓领公司指定的收款人员林艺蓉的账户。此外，启冠公司未支付其他款项。 2019年8月19日，仓领公司委托福建平齐律师事务律师主张案涉债权，并为此支付律师费2万元。仓领公司于2019年8月28日诉至一审法院，并在案件审理过程中向一审法院申请财产保全，请求查封启冠公司价值891682元的财产，仓领公司为此支付保全费1428元；为提供保全担保，仓领公司向中国大地财产保险股份有限公司厦门分公司购买了诉讼财产保全责任保险，并为此支付保费3566.73元。 本案审理过程中，“全渠通”分销系统显示启冠公司账户“奇门巨淘”的发货系统账面尚有库存商品价值278141.97元，货物入库时间均早于2019年4月22日；尚有退货订单仓库未确认收货商品价值378.04元，订单创建时间均为2019年7月1日和2日；部分货物采用采购批量入库方式，仓库未确认入库货物5423.18元，相关订单创建时间为2019年7月2日。 再查明，方飞是启冠公司的股东，但非唯一股东。2019年1月至9月期间，启冠公司与方飞的银行账户有多笔资金往来。 一审审理过程中，启冠公司另向一审法院提供一组QQ聊天记录、理赔款明细及以往业务操作记录等证据，拟证明仓领公司尚有理赔款985.34元未支付给启冠公司，但均未出示证据原件。仓领公司对该部分证据的真实性均不予确认。一审法院分析认为，启冠公司提供的证据均为复印件，在没有原件可供核对，且仓领公司不予确认的情况下，一审法院对该部分证据的真实性不予确认，对启冠公司主张的尚有仓领公司同意支付但未实际抵扣的理赔款985.34元的事实不予确认。 一审法院认为，仓领公司与启冠公司签订的《服务合作协议》《分期付款协议》和《补充条款》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均是合法有效的协议。《服务合作协议》履行期间，经双方合意，提前终止合作，并通过《分期付款协议》和《补充条款》解除合同，并解决合同终止的后续问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。仓领公司和启冠公司已于2019年4月30日签订《分期付款协议》时，明确表示终止《服务合作协议》，故案涉《服务合作协议》的终止时间为2019年4月30日。 根据《分期付款协议》，启冠公司应于2019年6月30日前付清截至2019年4月30日的仓储服务费等66万元。根据《补充条款》，启冠公司应于2019年7月15日前付清截至2019年5月的款项，该后续部分的款项为20053.3元，双方亦无异议。对于上述两部分费用，双方在《分期付款协议》和《补充条款》中仅对付款期限作出约定，并未约定其他付款条件，目前该期限已经届满，仓领公司要求启冠公司支付该两部分费用，符合双方的约定，一审法院予以支持。对于迟延付款的违约责任，《服务合作协议》中约定每延误一天，应按5‰支付违约金，《分期付款协议》和《补充条款》对该违约责任未作变更，故逾期付款的违约责任仍应按照《服务合作协议》约定处理，但该协议约定的违约金标准过高，启冠公司对此提出异议，本案审理过程中，仓领公司明确提出违约金按照每月1.5%的标准计算，该标准未超过双方约定的标准，也不违反法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的起算时间，《服务合作协议》约定应于双方确认之后五个工作日，或累计于次月10日前结算，故仓领公司要求启冠公司自2019年7月1日起，按每月1.5%标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。 《补充条款》中约定，耗材差异金额14514.33元由双方财务核对无误，最迟于2019年7月15日前付完。仓领公司表示该金额双方已在签订协议时核对无误，方体现于协议之中；启冠公司表示双方至今未就该部分金额核对清楚，故付款条件并未成就。一审法院分析认为，《补充条款》与《分期付款协议》系同日签订，且签订时间为2019年4月30日，故该数据应是截至2019年4月30日的差异数据，若该数据已核对无误，应当直接体现于当日签订的《分期付款协议》中第一条所列的耗材费用，而不应再表述为差异数据，并另行约定付款时间，故一审法院采纳启冠公司的抗辩意见，认为《补充条款》签订时，该数据尚未经过双方财务人员核对无误。本案中，启冠公司表示该数据至今仍未核对清楚，仓领公司亦未就双方的核对情况进行举证，故应认为协议约定的付款条件尚未成就。在双方对该数据存有异议的情况下，尽管付款期限已经届满，但仓领公司直接要求启冠公司支付该部分款项，缺乏证据，一审法院不予支持。 启冠公司未依约付款，导致仓领公司为实现债权发生保全费损失，仓领公司要求启冠公司支付该部分费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。虽仓领公司另实际产生了律师费和保险费损失，但该部分费用不是必然发生的费用，双方也未对此进行约定，故仓领公司该部分诉讼请求，一审法院不予支持。 启冠公司系有限责任公司，虽其公司账户与股东方飞之间有资金往来，但在案证据不足以证明上述资金往来系股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，故仓领公司要求方飞对启冠公司的债务承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 《服务合作协议》解除之后，仓领公司应当返还启冠公司库存货物。（1）根据“全渠通”系统的信息，库存商品的情况系由启冠公司录入，并由仓领公司确认入库，因此，在没有相反证据的情况下，启冠公司在“全渠通”系统账户下的库存商品信息应认定为系经双方确认的库存数据，该部分货物的价值为278141.97元。（2）根据仓领公司与启冠公司工作人员的聊天记录，启冠公司库存商品之外，另有部分退货记录尚未录入，且启冠公司已根据仓领公司的要求在2019年7月1日和2日分两种情形进行录入，但仓领公司未进行确认。对于有退货的事实，双方在聊天记录中均予以确认，仓领公司拒不确认数据是因为启冠公司未支付案涉的《分期付款协议》和《补充条款》项下的款项，并非因为数据的不真实，故关于该部分数据，启冠公司提供的证据具有较优势的证明力，一审法院予以采信，该部分货物价值为5801.22元（378.04元+5423.18元）。（3）双方均确认2019年5月14日至17日，仓领公司已退还启冠公司价值220231.7元的货物。（4）库存商品中的电子烟产品，根据仓领公司提供的录音，电子烟产品亦是启冠公司安排入库的，仓领公司主张该批货物权利另属于他人，与该录音内容及“全渠通”系统的库存信息不相符，一审法院对仓领公司的该抗辩意见不予采纳。综上，仓领公司未归还给启冠公司的货物价值为63711.49元（278141.97元+5801.22元-220231.7元），启冠公司的该部分诉讼请求，一审法院予以支持。 关于启冠公司主张的理赔款985.34元，因启冠公司提供的证据不足以证明其该部分主张，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于启冠公司另外主张的损失2445.89元问题，一审法院分析认为，虽然仓领公司在服务的过程中，确实因为失误导致库存录入数据有误，但根据两份《重要事件备忘录》，双方已在2019年4月25日之前完成数据的纠正，故虽然货物价值存在差别，但经过纠正，货物的实际价值已体现于库存信息中，启冠公司已按库存数据要求仓领公司进行赔偿，故该部分损失不应另行主张。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、仓领（厦门）供应链管理有限公司与厦门启冠电子商务有限公司于2018年12月1日签订的《服务合作协议》已于2019年4月30日解除；二、厦门启冠电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给仓领（厦门）供应链管理有限公司仓储服务费680053.3元，并支付逾期付款违约金（自2019年7月1日起，按每月1.5%的标准，计算至实际付款之日止）；三、厦门启冠电子商务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给仓领（厦门）供应链管理有限公司保全费1428元；四、仓领（厦门）供应链管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门启冠电子商务有限公司支付尚未移交的货物价值63711.49元；五、驳回仓领（厦门）供应链管理有限公司的其他诉讼请求；六、驳回厦门启冠电子商务有限公司的其他反诉请求。 二审中，仓领公司二审提交拼多多网上平台销售量及后台显示的公司名称截屏三张，拟证明启冠公司现正常经营，月经营额近千万元，但公司对公帐户的收款额却为零，以此证明该公司以方飞个人帐户，逃避公司债务。启冠公司质证如下：对该份证据的真实性无法确认，关联性有异议，无法证明其证明对象。 本院认定如下：仓领公司提交的证据真实性存在疑，证据内容也不足以证明方飞个人财产与公司财产存在混同的情形，本院对该份证据的证明内容不予采信。 经审理查明，一审判决查明事实属实。本院予以确认。 另查明，仓领公司表述愿意退还启冠公司所有的电子烟货品实物，要求扣除相应价款41115元，同时确认前述电子烟的质保期在一审庭审前已经超期了。 本院认为：一、当事人对自己主张的事实，有责任提交证据予以佐证。仓领公司主张方飞个人财产与公司财产混同，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。二、仓领公司未能依约保管、及时交付启冠公司的货物，甚至在一审中否认电子烟系启冠公司所有，现相应货物在一审庭前就已过期，仓领公司在二审中提出返还原物无法弥补启冠公司的损失，其要求抵扣货款的理由不能成立，不予采信。三、启冠公司拖欠仓储服务费的行为已经构成违约，《分期付款协议》并未免除启冠公司的违约责任，仓领公司有权请求启冠公司支付仓储服务费及违约金。现仓领公司主动调低违约金计算标准，启冠公司未能举证证明违约金标准明显高于仓领公司的损失，故一审法院判令支持仓领公司违约金诉求并无不当。四、启冠公司未能举证证明理赔款、损失实际发生及具体数额，其上诉主张与双方《分期付款协议》内容也不符，应承担举证不能的法律后果，不予支持。 综上所述，启冠公司、仓领公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3138元，由启冠公司负担365元，由仓领公司2773元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 师 光 审判员 苏 鑫 二〇二〇年六月二十二日 书记员 郑国辉 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；