山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终318号 上诉人（原审原告、案外人）：宋晓敏，女，1985年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：林威江，山东黎强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈硕，山东黎强律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：招商银行股份有限公司青岛深圳路支行（原名称：招商银行股份有限公司青岛奥帆中心支行），住所地山东省青岛市崂山区深圳路**中创大厦**。 负责人：肖文昕，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙承爱，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李文艳，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛海微合众计算机系统工程有限公司，住，住所地山东省青岛市市**错埠岭三路****/div> 法定代表人：吴雪源。 被上诉人（原审被告、被执行人）：吴雪源，男，1964年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市市**错埠岭三路****。 被上诉人（原审被告、被执行人）：于双红，女，1972年1月1日出生，汉族，，住山东省青岛市市**错埠岭三路**** 上诉人宋晓敏因与被上诉人招商银行股份有限公司青岛深圳路支行（以下简称招商银行青岛××路支行）、青岛海微合众计算机系统工程有限公司（以下简称海微公司）、吴雪源、于双红案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋晓敏的委托诉讼代理人林威江、陈硕，被上诉人招商银行青岛××路支行的委托诉讼代理人李文艳到庭参加诉讼。被上诉人海微公司、吴雪源、于双红经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋晓敏上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁02民初165号原审判决，发回原审法院重审或改判支持宋晓敏的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费均由招商银行青岛××路支行、海微公司、吴雪源、于双红承担。事实和理由：一、一审判决认定宋晓敏提交的转账记录与本案租赁关系缺乏关联性错误，且与一审法院查明的事实不符。一审法院经审理查明：2014年3月18日，宋晓敏向吴雪源转账1529000元；2014年3月21日，宋晓敏向吴雪源转账300000元；2014年4月10日，宋晓敏向吴雪源转账1020000元。2014年4月20日，宋晓敏与海微公司签订六份房屋租赁合同，分别承租青岛市市南区香港中路26号远雄国际广场2801户、2802户、2806户、2807户、2808户、2809户房产，租期均为12年，六份合同均载明租期内租金已经在签订合同之前全部由宋晓敏账户转账支付入出租方指定的吴雪源账户。上述事实认定可以看出，一审法院认可宋晓敏向吴雪源转账共计2849000元的事实，且在质证部分明确了上述六份租赁合同作为认定本案事实的依据。但在最终本院认为部分，一审法院却认定“宋晓敏提交的转账记录，与本案的租赁关系缺乏关联性”，明显与一审法院查明的事实相冲突。根据一审判决认可的宋晓敏转账凭证以及六份租赁合同内容来看，宋晓敏提前支付了租金，且在后续签订的租赁合同中明确了前期三笔转账为房屋租金，既然合同内容是真实有效的，也就可以证明该三笔转账资金为六处房产的租金，一审法院在没有说明任何理由的情况下便随意认为“转账记录与本案租赁关系缺乏关联性”，明显自相矛盾、极其不负责任，且严重与案件事实不符。二、一审法院未能查明宋晓敏是否享有涉案房屋的租赁权，以及该租赁权系何时成立生效，此为关系到本案判决走向的关键事实。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第二十条第一款规定了买卖不破租赁原则的例外情况：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的。因此可以看出，本案房屋系何时出租，即宋晓敏的租赁权何时设立，是本案的关键事实，但一审判决并未说明这一关键问题。一审法院查明，2014年3月18日、2014年3月21日、2014年4月10日，宋晓敏分三次共向吴雪源转账2849000元。2014年4月20日，宋晓敏与海微公司签订六份房屋租赁合同。但是，一审法院并未查明宋晓敏何时占有房屋，也没有查明宋晓敏租赁权何时设立。实际上，宋晓敏于2014年4月10日便已占有了上述房屋，但由于时间久远，证明当年的占有情况非常困难。实际上涉案房屋的物业管理公司存有房屋租赁备案记录，也有承租人入住记录，可以证明宋晓敏占有房屋的具体时间，但物业管理公司不愿出庭作证，因此导致宋晓敏客观上无法自行收集该证据。宋晓敏曾向一审法院申请法院依职权调取物业管理公司相关证据，但一审法院对宋晓敏的请求置之不理。宋晓敏认为，人民法院应以查明事实真相作出公正判决为宗旨，既然本案的关键事实在物业公司可以调查清楚，法院就应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条相关规定进行调查取证，以查明案件关键事实情况。据此，一审法院在没有查明案件关键事实的情况下便随意做出事实认定，导致了错误判决的发生，若该判决生效则会造成宋晓敏的极大损失，如此不负责任的判决应依法发回重审或在查明案件事实后进行改判。三、一审法院没有正确认识租赁权的设立条件，且适用法律错误。首先，租赁权的设立应以租赁合同生效为准。一审法院认为租赁权是债权，既然是债权则该权利应基于合同生效而产生，至于承租人是否付款，承租人是否占有使用，则均为合同履行的问题，并不影响租赁权的设立。另外，租赁合同并不是实践合同，没有实际履行才生效的法律规定。若认为没有占有房屋就没有租赁权，那承租人是基于什么权利要求出租人交付房屋的呢？因此，一审判决认为租赁权的设立要以占有房屋为基础，系自创法律，也是错误认识。其次，一审法院在没有查明本案事实的情况下，便随意适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第二十条第一款规定，属于适用法律错误。在查明案件事实后，本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十五条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 招商银行青岛××路支行辩称，一、招商银行青岛××路支行对涉案房屋享有合法抵押权，有权对抵押房屋迸行拍卖变卖，宋晓敏无权通过享有租赁权而从实体上阻却招商银行的执行。（一）权利依据。2014年4月24日，海微公司将位于青岛市市南区××路××号××户共计六处房屋抵押给招商银行青岛××路支行，双方办理了抵押登记，抵押权证号为：青房地权市他字第2××1号，抵押关系依法成立。2016年6月28日，一审法院作出（2016）鲁02民初127号民事判决书，确认：招商银行青岛××路支行就判决确认款项对海微公司抵押的青房地权市他字第2××1号房地产他项权证项下抵押房产处分所得价款享有优先受偿权。（二）法律依据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。本案中，宋晓敏起诉要求停止对涉案房屋的执行，暂不论其是否为合法承租人，其欲以租赁权排除人民法院对抵押房产的实体执行，没有任何法律依据。按照我国现行法律规定，承租人仅可依据在先租赁权主张阻却房屋向买受人移交，无法直接停止享有优先受偿权的担保物权人对不动产的拍卖，故宋晓敏上诉没有法律依据，应予驳回。二、宋晓敏就涉案房屋并不存在在先租赁权利且未实际占有涉案房屋，其无权主张适用买卖不破租赁规则，上诉理由不成立。（一）招商银行青岛××路支行抵押权成立前，宋晓敏没有证据证明存在先于抵押权的租赁权。在抵押关系建立之前，招商银行青岛××路支行工作人员于2014年4月23日前往涉案房屋处进行现场查勘并进行了拍照（详见招商银行一审提交的证据），涉案房屋空置，没有任何第三方占有使用房屋，亦没有任何第三方主张权利。抵押权成立后，招商银行青岛××路支行工作人员多次去涉案房屋现场查看（详见招商银行一审提交的证据），涉案房屋依然未对外租赁。即便宋晓敏提供的交接房证明是真实的，也发生于2014年4月25日，明显在招商银行青岛××路支行抵押权之后。（二）租赁合同虚假，没有任何法律效力。1.宋晓敏没有证据证明租赁合同中约定的租金已实际支付。宋晓敏提交的租金支付凭证，系用于租赁房屋，未显示租金用途，不能说明支付款项。2.接受宋晓敏款项并非产权人海微公司，与本案租金支付不具有关联性。3.海微公司4月24日办支付时间为均早于海微2014年4月10日订买卖合同购买涉案房屋，于案房产的登记获得宋晓敏所称的公司获得涉案房屋产权的时间，在产权人未取得产权的情况下支付全部房屋租金，明显不合常理。4.宋晓敏主张海微公司最先购买的是2701、2703、2705、2707、2709户房屋，后来变更为28层，支付的房租起初是为了租赁27楼，该观点没有事实依据。信息显示以上房屋从未出售给海微公司，没有海微公司购买该房产的任何登记信息，事实情况是上述到2016年以后才由原始开发商青岛深华房地产有限公司出售给相关个人。综合上述情况以及宋晓敏与海微公司存在利害关系（详见招商银行一审提交的证据）角度分析，宋晓敏向吴雪源支付的并非租金，而是利与本案无关宋晓租赁合同显示，在签订租赁合同前，宋晓敏已支付全部租赁费，即在租赁合同签订前支付全部租赁合同年度的租金，明显有违常理，严重脱离日常经济惯例。另需说明的是，根据一审庭审调查，海微公司并未就所谓的租金向宋晓敏出具过发票或收据，进一步说明租金未实际支付。三、根据涉案房屋交接清单显示，涉案房屋的钥匙交接发生在2014年4月25日，说明宋晓敏最早控制涉案房屋时间应为2014年4月25日，晚于招商银行对涉案房屋抵押权的设立时间（以涉案房屋交接清单真实为前提）。综上，宋晓敏的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。 海微公司未提交答辩意见。 吴雪源未提交答辩意见。 于双红未提交答辩意见。 宋晓敏向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）鲁02执异486号执行裁定书；2.撤销（2016）鲁02执747号之一公告；3.停止对青岛市市南区××路××号××广场××房产的执行；4.确认宋晓敏对青岛市市南区××路××号××广场××房产享有合法租赁权；5.本案诉讼费用由招商银行青岛××路支行、海微公司、吴雪源、于双红承担。 一审法院认定事实：2014年3月18日，宋晓敏向吴雪源转账1529000元；2014年3月21日，宋晓敏向吴雪源转账30000元；2014年4月10日，宋晓敏向吴雪源转账1020000元。2014年4月20日，宋晓敏与海微公司签订六份房屋租赁合同，分别承租青岛市市南区香港中路26号远雄国际广场2801户、2802户、2806户、2807户、2808户、2809户房产，合同分别约定了承租的房屋及租金，六份合同约定的租期均为12年，自2014年4月20日起至2026年4月19日止，均载明租期内租金已经在签订合同之前全部由宋晓敏账户转账支付入吴雪源指定账户。宋晓敏提交的六份房屋交接清单复印件，内容显示2014年4月25日签收涉案房屋，交接清单业主签收处由海微公司盖章，宋晓敏签字。2017年4月21日，青岛银监局批准招商银行股份有限公司青岛奥帆中心支行（以下简称招商银行青岛奥帆支行）迁址更名为招商银行股份有限公司青岛深圳路支行。另查明，招商银行青岛奥帆支行与海微公司、吴雪源、于永红金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年6月28日作出（2016）鲁02民初127号民事判决书，判决：一、海微公司于判决生效后十日内偿还招商银行青岛奥帆支行借款本金人民币2200万元、利息1006500.01元（已计算到2015年12月28日，此后至实际清偿之日止的利息按照合同约定利率计算）；二、海微公司于判决生效后十日内给付招商银行青岛奥帆支行律师代理费人民币60万元；三、招商银行青岛奥帆支行就上述第一项、第二项给付款项对海微公司抵押的青房地权市他字第2××1号《房地产他项权证》项下抵押房产处分所得价款享有优先受偿权；四、吴雪源对上述第一项、第二项给付款项承担连带清偿责任。吴雪源承担保证责任后，有权向海微公司追偿；五、于双红对上述第一项、第二项给付款项承担连带清偿责任。于双红承担保证责任后，有权向海微公司追偿。执行过程中，一审法院于2018年6月11日作出（2016）鲁02执747号之一执行裁定书，裁定拍卖海微公司名下位于青岛市市南区××路××号××户房产。2018年6月15日，一审法院在涉案房产处张贴了（2016）鲁执747号之一公告，要求涉案房产内的占用单位与人员于公告张贴之日起一个月内自行腾迁。宋晓敏在执行异议审查期间，向一审法院提出执行异议，要求停止对涉案房屋的执行，撤销（2016）鲁执747号之一公告，确认宋晓敏对涉案房屋享有合法租赁权。一审法院于2018年12月17日作出（2018）鲁02执异486号执行裁定书，驳回宋晓敏的异议请求，宋晓敏不服该裁定，向一审法院起诉，即为本案。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”招商银行青岛××路支行对涉案房屋享有抵押权，且生效判决已确认招商银行青岛××路支行对抵押房产处分所得价款享有优先受偿权，招商银行青岛××路支行有权要求对涉案房屋采取强制执行措施。宋晓敏主张自己与海微公司签订租赁合同承租涉案房屋，以其对涉案房屋享有租赁权为由要求停止对涉案房屋的强制执行，没有法律依据。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。本案需要解决的是，宋晓敏以其主张的承租人身份是否可以要求停止对抵押房屋强制执行过程中的限期腾迁措施，是否有权要求停止不带租拍卖的强制执行行为。抵押权属于担保物权，一经设立登记即取得对世的绝对效力，抵押权人在法定或是约定的条件下，有权利要求对抵押财产处分所得价款优先受偿。承租权由出租人与承租人签订租赁合同设立，其本质上属于债权的范畴，不具有对世的绝对效力，但为了提高物的利用价值，维护社会关系的稳定，法律也通过确立“买卖不破租赁”原则，赋予租赁关系在符合法定条件的情况下不受租赁物所有权变动的影响。对抵押财产进行处分实现抵押权的时候，强制执行行为是否受租赁关系的影响，决定于抵押权与承租权设定时间的先后，以及当事人是否以合适的方式彰显权利的存在，尤其本质属于债权的承租权。只有签订租赁合同在抵押权设定时间之前，且承租权通过登记或是事实上的占有使用等方式对外彰显承租权的存在，承租权人才有权在对抵押财产强制执行时拒绝腾迁，有权要求对抵押财产拍卖、变卖时不受所有权变动的影响。本案中，宋晓敏未提交证据证明其与海微公司签订房屋租赁合同后，依法对租赁关系进行登记，宋晓敏主张其在签订涉案房屋租赁合同后已经实际取得涉案房屋的占有，其提交的电费发票、物业费发票等证据均发生在招商银行青岛××路支行对涉案房屋取得抵押权之后，宋晓敏诉讼中提交的房屋交接清单主张其于2014年4月25日办理房屋交接手续，实际入住并使用涉案房屋，宋晓敏自认的该时间亦在招商银行青岛××路支行对涉案房屋取得抵押权时间2014年4月24日之后，即宋晓敏主张与海微公司之间签订租赁合同对抗涉案房屋享有的抵押权，但在招商银行青岛××路支行取得抵押权之前，宋晓敏既未将租赁关系依法进行登记，也没有以占有使用的方式对其享有承租权对外显示，且宋晓敏提交的转账记录，与本案的租赁关系也缺乏关联性，故宋晓敏主张的承租权不能对抗招商银行青岛××路支行对涉案房屋享有的抵押权，宋晓敏以对涉案房屋享有承租权为由拒绝腾迁，要求停止对涉案房屋强制执行的诉讼请求，没有法律依据，依法不能予以支持。综上所述，宋晓敏的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第三十一条规定，判决：驳回宋晓敏的诉讼请求。案件受理费208508元，由宋晓敏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的证据认证如下： 宋晓敏举证：1.物业管理费催缴通知书一份。据此证明：宋晓敏于2014年4月10日开始占有使用涉案六处房屋。2.宋晓敏与安徽金实资产管理有限公司于2015年12月3日签订的房屋租赁合同一份、招商银行历史交易明细一份、去哪儿酒店服务协议一份。据此证明：在一审法院查封之前，宋晓敏已实际占有使用涉案六套房屋，享有合法的租赁权。招商银行青岛××路支行质证：对于证据1，因属第三方出具的文件，其真实性无法核实，对其证明事项不予认可，该通知书显示的内容与事实不符，属虚假证明，远雄物业（上海）有限公司青岛分公司（以下简称物业公司）曾经在2015年、2017年以海微公司为被告提起物业服务合同纠纷，案号分别为（2015）南民初字第70461号、（2017）鲁0202民初2530号，均要求海微公司支付相应阶段的物业费，并未向宋晓敏主张，而该通知书又显示在上述诉讼阶段内，宋晓敏系实际使用人，明显与已生效的法律文书相矛盾，属于虚假证明，没有证明效力；并且，根据物业公司交接记录，2014年4月25日才将钥匙交给宋晓敏，何来2014年4月10日宋晓敏就实际占有使用房屋，此处亦属矛盾之处。对于证据2，对其真实性无法核实，该证据显示签约日期为2015年12月3日，签约人包含宋晓敏，该证据的形成时间在本案一审前，宋晓敏应当在一审中提交，不属于二审新证据，二审不应予以审查；即便该证据是真实的，房屋租赁合同显示的租赁时间也晚于招商银行抵押权形成时间，不能证明宋晓敏享有在先租赁权。对于转账记录的真实性认可，对证明事项不认可，转账记录的收款人显示是林峰，并非是合同承租方，并且也未显示该款项的用途，不能证明是宋晓敏主张的租金，转账时间为2015年12月3日，不属于新证据，也不能证明宋晓敏享有在先租赁权。对于去哪儿酒店服务协议的真实性无法核实，无法体现与本案有关联性。本院认证：对于证据1，该证据与物业公司交接记录显示的房屋交接时间相矛盾，亦与（2015）南民初字第70461号案件中物业公司仅向海微公司主张支付欠付租金的事实相矛盾，故对该证据本院不予采信。对于证据2，该组证据涉案宋晓敏与案外人之间的权利义务关系，与本案缺乏关联性，招商银行青岛××路支行对此亦不予认可，故对该证据本院不予采信。 本院对一审判决所查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点问题为：宋晓敏以其对涉案房屋享有承租权为由主张停止对涉案房屋强制执行，是否具有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。本案中，招商银行青岛××路支行对涉案房屋享有抵押权，且生效判决已确认招商银行青岛××路支行对抵押房产处分所得价款享有优先受偿权。宋晓敏虽主张其与海微公司于2014年4月20日签订涉案房屋租赁合同后即实际取得涉案房屋的占有，但未提交充分、有效的证据加以证实。相反，其向一审法院提交的房屋交接单显示其于2014年4月25日办理房屋交接手续，即宋晓敏自认的该时间亦在招商银行青岛××路支行对涉案房屋取得抵押权时间2014年4月24日之后。综上，招商银行青岛××路支行作为涉案房屋的抵押权人，对该房屋享有优先受偿的权利，一审认定宋晓敏对涉案房屋主张的承租权不能对抗招商银行青岛××路支行对涉案房屋享有的抵押权，并据此判决驳回宋晓敏的诉讼请求，并无不当。 对于宋晓敏提出诉讼费复核申请的问题。本院认为，因宋晓敏系提起停止对执行标的的处置并确认其租赁权的执行异议之诉，执行标的为涉案房屋，故应按房产价值作为基数计算案件受理费。一审法院以招商银行青岛××路支行提交的《房地产抵押评估报告》中显示的房产价值计算案件受理费并无不当。宋晓敏对此虽有异议，但未提交充分、有效的证据推翻上述计算依据，故对宋晓敏的该项申请，本院不予支持。 综上所述，宋晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费208508元，由宋晓敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 浩 审判员 王 磊 审判员 张秀梅 二〇二〇年六月十七日 书记员 王 策