贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民终349号上诉人（一审被告）：黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市马岭镇瓦戛村。法定代表人：毛永刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡，贵州泳清律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州惠利建设有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市兴义商城****15-6。法定代表人：夏秋，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁志忠，贵州道仁律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：吕会生，男，1963年5月6日出生，汉族，江苏省洪泽县人，住江苏省洪泽县。被上诉人（一审第三人）：吕福江，男，1985年8月12日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。上诉人黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司（以下简称晶森公司）与被上诉人贵州惠利建设有限公司（以下简称惠利公司）、吕会生，吕福江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(2018）黔23民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。晶森公司上诉请求：二审法院撤销一审判决主文第一项，在查清案件事实后依法改判由晶森公司向惠利公司或者吕会生、吕福江支付工程款5200626.30元整（不含已经支付359.5万元），并驳回惠利公司、吕会生、吕福江的其余诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对“待定工程项目价款”的确定认定事实不清、适用法律错误。1、一审法院向晶森公司和惠利公司、吕会生、吕福江释明的解决方案不公。一审法院在2019年9月3日向各方当事人释明：由各方当事人在现场各选三个点，交由鉴定机构对土石比例做鉴定时参考。一审法院释明内容没有对拟选点的横截面积和深度进行界定，故方案无法具体实施，且从惠利公司单方面提交的资料看，其在“待定工程项目”中主张的土石比例为28.09%，如果按照一审法院释明的内容进行选点，惠利公司为支持自己的主张只会在石头含量接近100%的地方选点，晶森公司也会在石头含量为0的地方选点。这样的鉴定结果只会导致土石比例向50%的比例值无限接近，所以，晶森公司当然不同意一审法院释明的解决方案。一审法院以此为由按照惠利公司提供的资料认定“待定工程项目”的工程价款为3519677.66元，明显认定事实不清、适用法律错误。2、士石比例之争议，应当按照鉴定意见中“可确定工程”部分的土石比确定，继而计算出工程总价款为8795626.30元，扣除已经支付的工程款3595000.00元后，未付工程款金额为5200626.30元。（1）“可确定工程”和“待定事项（待定工程项目）”均属晶森公司的科目二、科目三考试训练中心范围内，两部分在地理位置上具有整体性、在地质结构上具有相似性。所以应按照“可确定工程”部分的土石比，解决“待定事项（待定工程项目）”的土石比争议。（2）按鉴定结论中“可确定部分”的土方开挖量与石方开挖量，可计算出“可确定工程”部分的土石比为2.215%，参这一数据，在土石比有争议的方量之中，石方为3396.23立方米，土方149932.57立方米。计算可得待定事项部分工程款金额为1408328.71元。（3）根据鉴定意见及一审庭审核实的情况，各方已经确认的工程价款是7372705.87元，加上上述待定部分工程价款是1408328.71元，工程总价款是8781034.58元整；扣减晶森公司已经支付的工程款3595000元，未付工程款为518634.58元。二、一审判决支持吕会生、吕福江逾期支付工程款利息，适用法律错误。1、合同无效的后果处理应当是返还财产和按过错原则对损失承担赔偿责任。本案合同无效的归责原因在吕会生、吕福江、惠利公司的违法行为，晶森公司在与惠利公司签订合同时，并不知道吕会生等人的实际施工人身份，故晶森公司不应对合同无效承担赔偿义务。《合同法》第58条没有规定在合同无效的情形之下可以适用“违约金”、“利息”等法律规则；《建工合同司法解释》也并没有规定实际施工人享有主张利息和违约金等权利。2、本案合同第三条第2款对“付款方式”有明确约定，即按照月进度支付50%，工程竣工后一年内支出50%，涉案合同不是“垫资合同”，合同也没有约定“热溶利息”，一审法院适用《建工合同司法解释》第6条关于工程垫资和垫资利息的规定作为裁判依据，明显适用法律不当。3、一审判决支持逾期付款资金占用费，但本案中的合同是一个无效合同，无效合同就不存在违约金。三、一审判决支持吕会生、吕福江提出的独立诉讼请求，将损害晶森公司的合法权益。2019年12月底，吕会生、吕福江以第三人身份提出独立的诉讼请求后，晶森公司在《民事答辩状》中明确主张“答辩人系合法成立的企业，设立有完善的财务制度，需要与国家税务机关完善纳税、抵税等的义务。所以，如果判决由答辩人向第三人支付本案的工程价款，在财务管理和税收法律层面上的承包主体是惠利公司，需以惠利公司名义作为收款人出具足额、合法发票才能与税务机关对接、完善相关税收手续。而开具发票的义务属于随附义务。即在吕会生、吕福江不能向晶森公司开具合法发票的时候，晶森公司有权拒绝支付相应工程款。”一审判决对该项请求，在认定事实和裁判理由中没有提及也没有释明。四、吕会生、吕福江和惠利公司之间，可能存在逃避债务的行为。经晶森公司查询被执行人信息后，截止上诉时，惠利公司系贵州省兴义市人民法院2019年8月立案的第4570号执行案件和2020年1月立案的第36号、53号执行案件的被执行人。吕会生、吕福江在2019年12月底突然提出独立诉讼请求，请求判决工程款归其所有，存在为惠利公司逃避执行义务的嫌疑。综上所述，晶森公司认为：一审判决在“待定工程项目价款”的确定问题认定事实不清、适用法律错误；在利息是否应当支持的争议上适用法律不当；在对晶森公司合法权益的保护上明显失衡；在对吕会生、吕福江和惠利公司之间的法律关系认定上不够谨慎。故依法提出前述上诉请求，请二审法院依法裁判。惠利公司答辩称：我们认为一审判决是公正的，是符合法律规定的。请求法院维持原判。吕会生、吕福江答辩称：一、关于案涉争议工程的待定工程项目价款。首先，关于实际施工的案涉工程土石方比例，吕会生、吕福江在施工中是根据施工中的实际比例制作《土石方开挖网格计算图》，下属各施工班组实际施工数量收方与《土石方开挖网格计算图》中记载的土石比例是一致的。一审庭审中，吕会生、吕福江依法向法庭提供了相应证据证明，晶森公司对土石比例虽不认可，但也未向法庭提供相应有效证据证明其主张。此后，晶森公司申请人民法院鉴定，鉴定过程中，一审法院向各方释明时，要求各方选择三个点进行土石方鉴定比对，晶森公司是同意的。2019年9月3日，一审法院组织鉴定机构和各方当事人在晶森公司现场确定各自选择的勘察点时，晶森公司却无理拒绝选择。经一审法院现场再次释明且经各方确认，晶森公司仍然拒不配合。晶森公司在已经法院释明且诉讼各方已经达成协议，晶森公司明确表示无异议的情况下，拒不履行其举证义务，违反前述规定，依法应当承担相应法律后果，一审法院据此作出认定并无不当。其次，晶森公司所称关于原审法院对土石比勘察点的选择不公平完全是狡辩。其一，对于案涉施工地点的真实地质情况，无论如何勘察都不可能出现晶森公司所称无限接近于所谓的50%比例，这一比例仅是晶森公司的主观假想而已。其二，吕会生、吕福江所得出的土石比是完全根据现场实际施工真实情况所得，且与案涉施工地点临近的施工区域土石比基本相同。再次，晶森公司主张的土石比方案仅是科目二工地中对其有利的部分，完全不符合本案待定工程价款的真实情况。二、一审判决支持逾期支付工程款利息完全符合法律规定。案涉建设工程施工合同无效是因为违法无效，但就案涉工程而言，吕会生、吕福江所付出的劳务、所使用的材料都已经物化到晶森公司的考场及建筑物中，无法适用返还原物的处理方式。因此，获得案涉工程价款是吕会生、吕福江的合法权利。吕会生、吕福江请求按照合同中有关工程价款支付的约定主张工程价款符合法律规定。同时，就建设工程而言，从应当支付工程款之日起，发包人未按合同约定支付工程款，存在过错，且给施工人造成损失就应当赔偿，即利息损失。而利息属于法定孳息。一审法院判决晶森公司支付吕会生、吕福江欠付工程款利息完全符合法律规定，并非适用法律不当。三、一审判决支持吕会生、吕福江的独立诉求不会损害晶森公司合法权益。吕会生、吕福江作为案涉工程的实际施工人，就案涉工程主张应得工程价款及利息并无不当，支付工程价款本就是晶森公司的当然义务。晶森公司所称开具合法发票问题，不能成为晶森公司的不交付工程款理由。在一审庭审中惠利公司已经明确表示在晶森公司及时支付工程价款及欠付利息后立即开具合法有效的发票。再者，是否开具发票并不是本案需要处理的问题，也不是晶森公司支付案涉工程价款的必备条件。四、惠利公司与吕会生、吕福江是否逃避债务，不是本案需要解决的问题，也与晶森公司无关。惠利公司是否差欠他人债务与吕会生、吕福江无关。惠利公司向一审法院起诉请求：1、判令晶森公司向惠利公司支付工程款11219475.44元：2、判令晶森公司以欠付工程款为基数，按年利率6%向惠利公司支付违约金（从2016年8月25日至实际清偿之日止）至起诉时为981704元。庭审过程中，因吕会生、吕福江提起独立请求权之诉，惠利公司变更诉讼请求，要求晶森公司支付工程总价款的1%，即145494元作为管理费给惠利公司，其余款项同意支付给吕会生、吕福江。吕会生、吕福江向一审法院提出申请，要求以有独立请求权第三人参与本案诉讼，其申请请求：1、吕会生、吕福江请求作为有独立请求权的第三人参加惠利公司与晶森公司建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，并判令晶森公司向吕会生、吕福江支付欠付的工程款11219475.44元。2、判令晶森公司以欠付工程款11219475.44元为基数，按年利率6%向吕会生、吕福江支付逾期付款的利息，从2016年8月25日至实际清偿前述工程欠款之日止。3、诉讼费由晶森公司承担。一审法院认定事实：2016年6月初，吕会生、吕福江得知晶森公司将在兴义市马岭镇瓦戛村修建晶森驾校科目二、三考试中心、训练场，吕会生、吕福江以惠利公司的名义承包了案涉工程。吕会生、吕福江与惠利公司口头约定，由吕会生、吕福江全额投资并组织人员、机械进场施工，惠利公司仅提供建筑资质，完工后收取工程总价款的1%作为管理费。吕会生、吕福江承接到案涉工程后组织人员、机械进场施工，同年7月1日，吕福江以惠利公司的名义与晶森公司补签了《工程承包合同》及《晶森驾校考试中心建设项目计价表》（以下简称《计价表》）。合同约定：由惠利公司包工包料承建晶森驾校（科目二、三）考试中心、训练场建设工程；工程地点位于兴义市马岭镇瓦戛村；工期90天；结算价格按照双方协商一致并签字确认的《计价表》进行结算；付款方式为工程开工后按月进度向惠利公司支付工程款的50%；工程竣工后的一年内应向惠利公司支付工程款的50%；晶森公司逾期支付工程款的，按应付金额同期同类银行贷款利率向惠利公司计算支付利息（违约金）。补签合同后，吕会生、吕福江按照约定继续进行施工，施工期间，晶森公司增加了部分建设项目，晶森公司共计支付工程款359.5万元，晶森公司于2016年10月搬入驾校（科目二、三）并将考试中心、训练场投入使用至今，2017年11月23日，吕会生、吕福江组织人员与晶森公司对案涉工程的项目和工程量实地验收，双方拟定了《晶森驾校小车科目二、科目三考试中心建设项目工程量》（以下简称《项目工程量》）表并部分签字确认。后晶森公司以“工程存在质量问题、工程量有误、价款约定不明”为由未与惠利公司结算，亦拒绝支付惠利公司及吕会生、吕福江工程款，惠利公司遂诉至一审法院，请求晶森公司支付尚欠工程款11219475.44元及利息981704元，并承担本案的诉讼费用。在本案审理期间，一审法院依照晶森公司的申请，委托云南双雁工程造价咨询有限公司（以下简称双雁公司）对吕会生、吕福江完成的包括《项目工程量》中的各项工程及造价进行鉴定、评估。双雁公司参照《计价表》及贵州省（04）定额对涉案工程的196项进行了评估。作出了《晶森驾校（科目二、科目三）考试中心建设工程量及工程造价鉴定意见书》（以下简称《意见书》），晶森公司支付鉴定16万元。晶森公司对《意见书》中“可确定工程项目价款”无异议，惠利公司及吕会生、吕福江对鉴定意见书“可确定工程项目价款”中的18、87、196项及涉及混凝土价格的项目、漏项有异议，对其余各项无异议。2019年12月6日，一审法院通知双雁公司到庭接受各方当事人质询，经过庭审质证、质询，各方当事人对《意见书》中的18、87、196项及涉及混凝土价格的项目、漏项等内容进行确认，各方当事人一致认可：1、《意见书》第18项，按照《计价表》每立方50.66元进行计价.价格由《意见书》中的6963.44元变更为52651.95元；2、《意见书》第87项，配电房建设，《意见书》中为0元，变更为8662元；3、《意见书》第196项，原《意见书》中的运价为每立方米1元，调整为按贵州省（04）定额确定300米范围内的运输价格为每立方米运价5元计价，价格由169473.9元变更为847369.5元；4、漏评项目：排污管，双方确认价格为6760.13元。5、惠利公司及吕会生、吕福江放弃对“涉及混凝土价格的所有项目10元价差”的争议。最后，双方确认《意见书》中“可确定工程项目价款”变更为：6633699.63元＋45688.51元＋677895.6元＋86620元＋6760.13元＝7372705.87元，2019年12月23日，吕会生、吕福江“以涉案工程系吕会生、吕福江全额投资独立完成，工程款应全部归吕会生、吕福江所有”为由，向一审法院提起对立请求权之诉。一审法院受理后，依法进行了审理。惠利公司当庭变更诉讼请求，要求判决支付其工程总价款1%的管理费。一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方签订的《工程承包合同》是否合法有效？2、双雁公司作出的《意见书》中“待定工程项目价款”如何确定？3、工程是否存在质量问题？4、逾期付款利息应否得到支持，如何计算？5、惠利公司主张的1%的工程管理费应否支持？关于争议焦点一，双方签订的《工程承包合同》是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条之规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同。具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，从本案审理查明的情况看，没有资质的实际施工人吕会生、吕福江，借用惠利公司的资质承接到涉案工程并签订了《工程承包合同》，案涉工程实际也是由吕会生、吕福江借用惠利公司的名义进行施工，吕会生、吕福江与惠利公司之间形成挂靠关系，故双方签订的《工程承包合同》无效。虽然《工程承包合同》无效，但吕会生、吕福江作为实际施工人，已按照《工程承包合同》约定完成了合同项目的施工内容。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，故晶森公司理应与吕会生、吕福江据实进行结算并支付工程款。对合同外增加的工程量部分，庭审中各方当事人均同意另案处理，权利人可另行主张权利。关于本案的争议焦点二，“待定工程项目价款”如何确定的问题。《意见书》中待定工程项目价款：3519677.66元（按照惠利公司及吕会生、吕福江提交的资料计算），和1226630.4元（按照晶森公司提交的资料计算）。该款系惠利公司及吕会生、吕福江在施工期间的开挖的土石比方量价款，在本案审理工程中，双方对土石方量无异议，仅对土石方量比有争议。因驾校施工前的原始地貌图不全，惠利公司、晶森公司提交的签证单不完整，在本案评估期间，一审法院向各方当事人进行释明，要求惠利公司、晶森公司各选出三个点进行土石方比例的鉴定。一审法院于2019年9月3日召集惠利公司、晶森公司、吕会生、吕福江及鉴定机构到现场进行勘验选点，拟对土石比进行评估，鉴定，明确由惠利公司、晶森公司各选出三个点交由评估机构参考。惠利公司在场地内选定了参考点，但晶森公司拒绝选点进行评估，由于在现场勘验时，经一审法院释明并经各方确认，如不主动配合选点，则按照对方向法院提供的证据数据进行评估。因晶森公司未选点供评估、鉴定参考，晶森公司应自行承担对其不利的法律后果。且惠利公司及吕会生、吕福江向法庭提交了部分原始地貌图和签证单，《晶森驾校土石方工程施工班组内部承包协议》《晶森驾校土石方与施工班组收方记录》《土石方开挖网格计算图8份》。土石方开挖施工班组人员韦飞、魏宏、韦昌恳、秦典文的证人证言足以证明，土方和石方的比例情况和方量，应采信惠利公司提供证据得出的评估结果，待定工程项目价款认定为3519677.6万元更符合本案的客观实际。因此，本案的涉案工程总价款为：7372705.87元＋3519677.66元＝10892383.53元。扣除晶森公司在施工期间已支付的工程进度款359.5万元，晶森公司尚欠惠利公司工程款7297383.53元。关于本案的争议焦点三，工程是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案在审理期间，晶森公司自认工程一直未经验收，但晶森公司自认已于2016年10月提前对涉案工程投入使用。庭审中，晶森公司主张工程存在质量问题而向一审法院申请鉴定，评估过程中，晶森公司主动撤回了质量鉴定申请。且案涉工程已实际交付使用。故应认定为晶森公司认可工程质量，其抗辩理由不成立。关于本案的争议焦点四，逾期付款利息应否得到支持，如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫支款及其利息的，应予以支持。约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，案涉合同虽然无效，但合同中对于进度款的约定属于结算条款，该条款为有效，晶森公司应按照该约定支付惠利公司或吕会生、吕福江工程款，因逾期付款，晶森公司应按照合同约定计息。在惠利公司，晶森公司签订的合同中，已约定“逾期付款的，按应付金额同期同类银行贷款利率向惠利公司计算支付利息”故本案因晶森公司在支付吕会生、吕福江359.5万元工程款后，余款至今未付，其应按照约定向吕会生、吕福江计算、支付利息。关于如何确定竣工时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，（一）建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已提供竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交报告日为竣工之日；（三）、建设工程未经验收，发包人擅自使用的以转移占有、建设工程之日，为竣工日期”的规定，晶森公司自认已于2016年10月提前对涉案工程投入使用。且合同约定的竣工时间为2016年9月30日。应视为2016年9月30日为工程竣工之日。关于利息的起算时间问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程实际交付的，为交付之日”的规定，从双方当事人签订的合同来看，付款分为两个部分，一是施工期间支付工程进度款50%；二是工程结束后的一年内支付剩余工程款的50%。本案的案涉工程款为10892383.53元，晶森公司在施工期间应支付的50%为5446191.77元，扣除已付359.5万元，应计息基数为1851191.77元。计息期间为2016年10月1日至2017年9月30日，剩余工程款50%及1851191.77元（合计7297383.53元），应自2017年9月30日起计算至工程款清偿完毕之日止。关于本案的争议焦点五，惠利公司主张的1%的工程管理费应否支持的问题，前已陈述，《工程承包合同》无效。惠利公司作为被挂靠人，在工程施工期间仅出借资质，并未履行管理义务，故对惠利公司诉请要求按工程总价款1%收取管理费的主张，不予支持。综上，为了保障实际施工人吕会生、吕福江的合法权益，应将本案所涉工程款及利息判决由吕会生、吕福江享有。综上，惠利公司的诉讼请求不成立，吕会生、吕福江的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由晶森公司在一审判决生效后十日内，支付吕会生、吕福江工程款人民币7297383.53元（不含已付工程款359.5万元）及资金占用利息（以1851191.77元为基数，自2016年10月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2017年9月30日；以7297383.53元为基数，自2017年10月1日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至2019年8月19日；以7297383.53元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部付清完毕之日止）；二、驳回惠利公司的诉讼请求。三、驳回吕会生、吕福江的其余诉讼请求。案件受理费53916.94元（惠利公司预交95007元，实收3300元，予以退回91707元；吕会生、吕福江预交50616.94元），鉴定费16万元，共计213916.94元，由惠利公司承担3300元，由晶森公司负担12万元，由吕会生、吕福江承担90616.94元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，2019年3月12日，一审法院组织各方当事人进行询问，协调土石方比例如何测算的问题，其中惠利公司及吕会生、吕福江认为既已向法院提交了土石方的比例数据，现在晶森公司不认可，故建议可以去涉案工程周边两到三家工地的工程的土石比作对比参考，晶森公司只对晶森公司签字的石方认可，认为其余方量都为土方，不同意惠利公司及吕会生、吕福江的提议。一审法院当庭表示将提交合议庭讨论后再另行通知各方当事人。2019年9月3日，一审法院召集各方当事人及鉴定人进行现场勘验，释明此次现场看颜的目的是对晶森公司申请鉴定的公路垫层厚度和开挖方的土石比进行鉴定的相关事宜进行协商。现场勘验过程中，一审法院审判人员提出在土石比如何选点的问题上，建议原被各选三个点钻孔取样，交予鉴定机构鉴定，并释明如果乙方不按要求提供必要的协助，则以对方提供的数据材料为准，惠利公司及晶森公司均表示无异议，其后各方当事人均在现场勘验笔录上签字确认。2019年10月12日，一审法院召集各方当事人进行询问为何至今对土石比的鉴定都未完成的问题，晶森公司提出当时第三方鉴定机构告诉双方不能通过选点鉴定出真实的土石比例，希望双方协调处理，审判人员再次向双方释明，根据9月3日做的现场笔录，已经告知三方，如果不积极选点，将按照对方向法庭提供的数据鉴定，审判人员继续询问是否愿意选点，惠利公司表示同意选点，晶森公司表明不愿意选点，认为选点和实际不符，测不出土石比，但未提出如何测量出土石比的其他意见。2019年11月19日，双雁公司的鉴定报告上载明，该地块原为砖厂取料场，，地质情况与周边场地差异较大不具备可比性，鉴定师只能将争议较大的石方量及二期土石方量按晶森公司、惠利公司认为的工程量分别列示，分别列示的结果为3519677.66元（按照惠利公司及吕会生提交的资料计算），和1226630.4元（按照晶森公司提交的资料计算），而在《晶森驾校小车科目二、科目三考试中心建设项目鉴定明细表》上载明，按晶森公司提交的资料，A2地块土石方及二期土石方上的挖石方都为0。本院认为，当事人在本案中的争议焦点为：一、待定工程项目价款应当如何认定；二、吕会生、吕福江逾期支付工程款利息的诉请是否应当得到支持；三、工程款直接支付给吕会生、吕福江是否会损害晶森公司权益。关于争议焦点一，待定工程项目价款应当如何认定的问题。本案产生待定工程项目价款分歧的主要原因在土石比无法确定，而关于该问题的解决，惠利公司与吕会生、吕福江曾提出以周边工地的土石比为参考的方案，但该方案遭到晶森公司拒绝，且本案鉴定机构也予以明确该地块原为砖厂取料场，，地质情况与周边场地差异较大周边地貌不具备可比性。一审法院为解决这一问题，在勘验笔录中建议原被告各选三个点钻孔取样，交予鉴定机构鉴定，惠利公司及晶森公司均表示无异议，而一审法院也已对各方当事人释明，如果一方不积极选点，将按对方向法庭提交的数据鉴定，但晶森公司仍然拒绝选点。其后，双雁公司便按照惠利公司选点结果及晶森公司拒绝选点后认为有争议部分都是土方并无石方的观点分别列示鉴定结论，为3519677.66元（按照惠利公司及吕会生提交的资料计算）和1226630.4元（按照晶森公司提交的资料计算）。本院认为，鉴于一审法院已向各方当事人释明不选点的结果，而晶森公司在勘验笔录上已同意选点并签字认可，其后晶森公司拒绝选点，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，本案中，在一审法院已经明确释明拒绝选点后果的基础上，晶森公司仍拒绝选点，而晶森公司虽认为惠利公司及吕会生、吕福江提出的土石比方案并非真实情况，但晶森公司也未提供证据证明其实际的土石比情况，据此，自应承担举证不能的法律后果。因此，对晶森公司主张的计算方式及结果本院不予采纳。至于晶森公司提出的“惠利公司会在土石比接近100%的位置选点，晶森公司会在土石比接近0%的位置选点，最终会导致结果无限趋近50%的问题”，本院认为，对同一地块随机选点后取平均值可得出无限趋近于真实值的结果，取点越多最终结果越趋于真实性，但取点过多则难免有成本过高的风险，据此，一审法院建议双方各选三个点后取平均值的方案应为妥当。而关于晶森公司所担忧的最终结果趋近50%的问题，首先从结果上来看，惠利公司选点的结果并未如同晶森公司所臆想的无比接近100%，其次从实施可能性上看，即便惠利公司会选择土石比较高的地区选点，晶森公司同样可以选择土石比较低的地区选点，在取平均值后该地块实际的土石比也将趋近客观真实，而晶森公司放弃选点，是自身放弃通过鉴定手段来举证的权利，即使鉴定结论有失客观也是晶森公司放任的结果，况且，鉴定机构是根据原始地貌图、签证单、收方记录、开挖网格计算图、施工人员的证人证言等相对客观的依据进行的鉴定，现有鉴定依据得出的结论应是较为客观的结论，因此，一审法院的认定并无不当，本院予以维持。关于晶森公司提出的“可确定工程”和“待定事项”均属晶森公司科目二、科目三考试训练中心范围内，两部分在地理位置上具有整体性，在地质结构上具有相似性，可以直接按照可确定工程中土石比来认定待定事项的土石比的问题，本院认为，从鉴定结论上来看“可确定工程”与“待定事项”中的土石比确实存在差距，且双雁公司已在鉴定报告中注明争议部分地块地质情况与周边场地差异较大，不具备可比性，据此，在晶森公司并未提出其他足以证明“可确定工程”与“待定事项”的土石比一致的情况下，不宜直接将“可确定工程”部分的土石比与“待定事项”的土石比等同看待。因此，对晶森公司的主张应当不予支持。关于争议焦点二，是否应当支付吕会生、吕福江逾期支付工程款利息的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十一条规定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”、第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，因案涉合同属无效合同，本案不适用前述合同权利义务终止后结算条款仍然有效的相关法律规定，一审法院对此认定有误，应当予以纠正。而关于工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，涉案合同既归于无效，应视为当事人对欠付工程价款利息给付标准无约定的情形，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于计息时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，晶森公司陈述是从2016年10月份进行使用，惠利公司陈述是从2016年8月25日起交付使用，但双方都无证据证明具体投入使用的时间，考虑到《工程承包合同》中双方约定的竣工时间为2016年9月30日，在无其他证据予以证明确切使用时间的情形下，一审法院认定2016年9月30日为工程竣工之日并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，工程款直接支付给吕会生、吕福江是否会损害晶森公司权益的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，晶森公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人吕会生、吕福江承担责任。而关于晶森公司主张的吕会生、吕福江尚未向晶森公司开具发票，且自然人无法开具发票的主张，本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，施工建设、支付工程款是双方之间的主要义务，给付发票系附随义务。在吕会生、吕福江已建设完成相关工程且晶森公司已实际使用之后，晶森公司应对应支付工程款。而在无法律明确规定，抑或是晶森公司与惠利公司之间有相关约定的情况下，晶森公司不能以开具发票这一附随义务对抗其给付义务。此外，关于晶森公司提出惠利公司存在逃债行为的问题，本院认为，本案的争议实为吕会生、吕福江与晶森公司之间的建设工程施工合同纠纷问题，惠利公司是否存在逃债行为与本案无关，不影响本案的审理，故此对晶森公司的该主张，应当不予支持。综上所述，黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由黔西南州晶森汽车（摩托车）驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵传毅审判员  潘育跳审判员  干秋晗二〇二〇年六月三十日法官助理韦嫣婷书记员  陈 雁