河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6097号上诉人（原审被告）：郑州比克电池有限公司，住所地郑州市中牟县中兴路与比克大道交叉口向西300米路北，统一社会信用代码91410122086868117J。法定代表人：李向前，执行董事。委托诉讼代理人：王培丽，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：驻马店市金乐市政工程有限公司，住所地驻马店市天中山大道北段，统一社会信用代码91411700779431057C。法定代表人：范胜利，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：崔志威，河南牟山律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹全超，河南牟山律师事务所实习律师。上诉人郑州比克电池有限公司（以下简称比克公司）与被上诉人驻马店市金乐市政工程有限公司（以下简称金乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。比克公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人除工程款之外的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决支持违约金因与事实不符继而无法律依据。1、本案属因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，本案涉及工程因存在严重质量问题，即便是已经交付使用，也是存在安全隐患的，且本案涉及工程并未竣工验收，故因被上诉人违约在先，上诉人才未按照合同约定支付剩余工程款。2、上诉人与被上诉人签订的合同并未约定利息及违约金，故被上诉人诉请的利息及违约金因无合同约定继而无法律依据，且合同约定的延期付款延迟滞纳金过高。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”故一审判决按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍要求被上诉人承担违约金无法律依据。综上所述，一审判决因认定事实不清导致支持违约金无法律依据，为维护上诉人合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的诉请。金乐公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程上诉人与被上诉人双方已经进行了工程结算，也已经进行了工程竣工验收。上诉人上诉目的是为了拖延支付工程款时间。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。金乐公司向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款1277714.7元及利息、违约金（利息及违约金自2019年9月1日起至支付之日止，按年利率24%计算）。一审法院审理查明：2018年5月14日，比克公司向金乐公司发出中标通知书，通知金乐公司为比克公司圆柱三期化成系统架空自动输送线工程中标人。后金乐公司（甲方）与比克公司（乙方）签订《郑州比克电池有限公司圆柱三期化成系统架空自动输线工程》合同，主要内容为：工程地点：郑州市中牟县比克工业园。范围：施工图纸内的土建部分及招标工程量清单内的内容。本项目工程总价：1981098.58元包干价；原则上不再变更工程量，因甲方原因造成工程量变更的双方签订补充协议，签订商务部分安装双方确认的报价单为准。第五条：工程款的支付与发票。1.支付时间：合同签字盖章后，合同生效。当乙方人员、材料进场后，甲方支付30%工程款；基础结构工程施工完毕（桥墩盖梁完成）后支付至工程款的80%，工程完工结算审核后支付到95%，剩余5%保修金于交付使用次日起1年到期时，甲方在5个工作日内支付，每次付款前开具等额的增值税发票。3.发票形式：10%增值税专用发票。4、发票开出时间：验收后开具全额发票。第七条：违约责任。4、货款支付延误的，甲方每日按合同总额的5%向乙方支付延迟滞纳金。合同签订后，原告按照合同进行施工。2019年7月25日，经金乐公司、比克公司共同委托，智远工程管理有限公司出具《郑州比克电池有限公司圆柱三期化成系统架空自动输送线工程造价审核报告》，该报告审核结果显示：送审工程造价为2372685.21元，审定工程造价为2372044.28元，审减金额640.93元。庭审中，金乐公司与比克公司对已支付工程款1094329.57元均予以认可。金乐公司称案涉工程已于2018年10月22日交付使用。现金乐公司以比克公司未付下余工程款项为由诉至该院。案件审理过程中，经金乐公司申请，该院于2020年3月16日作出（2020）豫0122民初943号民事裁定，冻结比克公司名下的银行存款1407714.7元或查封、扣押同等价值的财产。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中金乐公司中标后，与比克公司签订《郑州比克电池有限公司圆柱三期化成系统架空自动输线工程》合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同虽约定工程总价1981098.58元为包干价，但金乐公司与比克公司共同委托智远工程管理有限公司对工程造价进行审核，系双方对工程价款变更及结算。智远工程管理有限公司出具审核报告显示审定工程造价金额为2372044.28元，扣除已付款1094329.57元，比克公司尚有工程款1277714.71元（2372044.28元-1094329.57元）未付。按合同约定付款时间节点，比克公司在工程完工结算审核后支付到95%，剩余5%保修金于交付使用次日起1年到期后5个工作日内支付。案涉工程已于2018年10月22日交付使用，双方于2019年7月25日进行结算审核，比克公司应在2019年10月29日前支付金乐公司剩余工程款1277714.7元。比克公司未按约定支付工程款，构成违约。比克公司应当支付迟延支付工程款的利息。金乐公司按年利率24%主张利息和违约金，比克公司抗辩计算标准过高。结合本案实际及履行情况等综合因素考虑，违约金和利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算为宜。比克公司请求过高部分，不予支持。比克公司辩称案涉工程存在质量缺陷导致其未付剩余款项。其虽提供有2018年6月27日《检验检测报告》，但该报告系比克公司单方委托，金乐公司不予认可。且2019年7月25日比克公司与金乐公司共同委托智远工程管理有限公司对工程造价进行审核。故比克公司该辩称意见不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告郑州比克电池有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告驻马店市金乐市政工程有限公司工程款1277714.7元及违约金（以1277714.7元为基数，自2019年10月29日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；二、驳回原告驻马店市金乐市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17469元，减半收取计8734.5元，保全费5000元，由被告郑州比克电池有限公司负担。二审期间，当事人没有新证据提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，双方签订的《郑州比克电池有限公司圆柱三期化成系统架空自动输线工程》合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，被上诉人施工完毕后，经双方共同委托智远工程管理有限公司对工程造价进行审核，显示审定工程造价金额为2372044.28元，扣除已付款1094329.57元，比克公司尚有工程款1277714.71元未付。比克公司未按约定支付工程款，构成违约，应承担及时支付工程款及相应的违约责任。双方在合同中约定的迟延支付工程款的违约责任计算标准过高，一审法院结合本案实际及履行情况等综合因素，酌定违约金和利息以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算，并无不当，应予维持。上诉人辩称不应承担违约责任的理由不足，不予支持。综上所述，比克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358元，由上诉人郑州比克电池有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李继军二〇二〇年六月五日书记员  王子姣