海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1083号 上诉人（原审原告）：苏平，男，1965年10月18日出生，汉族，现住海南省琼中黎族苗族自治县(以下简称琼中县)国营新进农场胶厂宿舍。 委托诉讼代理人：赖朝荣，海南顺翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南天然橡胶产业集团股份有限公司阳江分公司,住所地海南省国营阳江农场招待所。 法定代表人：裴成明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：向伟，该公司人力资源部副部长。 上诉人苏平与被上诉人海南天然橡胶产业集团股份有限公司阳江分公司（以下简称海胶集团阳江分公司）劳动争议一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院（2019）琼9030民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据采信错误、适用法律错误，应依法予以撤销。理由如下：首先，被上诉人解除程序违法，根据被上诉人提交的《员工违规解除劳动合同呈批表》的制作时间为2018年11月15日、违规事由为“待岗期限已满，未按分公司规定上岗割胶，根据待岗协议解除劳动合同”、所在单位意落款时间为2018年11月15日、人力资源部落款时间2018年11月20日、工会意见落款时间为2018年11月20日、领导意见为2018年11明20日，以及呈报格式顺序来看，本案中，被上诉人系在已对上诉人做出解除劳动合同决定后，才报给工会盖章，明显属于“事后”告知，而且该呈报表仅有公章，未有任何人员签名，更无对处理决定是否同意的具体书面意见。依据劳动合同法第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”之规定，从被上诉人剥夺了工会纠正错误决定的权力或者被上诉人滥用了工会权利，上诉人解除程序违法。因此原判认定“被告事先通知工会后......”之裁判理由无事实根据。其次，原判采信被上诉人《海胶集团阳江分公司劳动管理暂行规定的通知》作为上诉人违反被上诉人规章制度错误。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法【2001】14号)第19条规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人并未提供任何证据证实该劳动暂行规定经过了民主程序而制定；而且该文件实施期间上诉人为待岗期间，被上诉人也未告知过上诉人由此管理规定，应当不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，更也不能作为辞退上诉人劳动关系依据采信。第三，上诉人从未收到被上诉人送达的“通知”和“员工限期上岗通知书”，不存在拒不到岗事实。被上诉人自2018年10月20日开始通知上诉人前往分公司协商要求上诉人办理失业金领取的方式终止双方劳动关系(实为骗取国家失业金)，但自始至终并未提及要求上诉人领取割胶岗位或者安排上诉人上岗，当时上诉人仅是辩解自己为病人由此不同意解除劳动合同，目的也是由于生活非常困难，想通过单位继续缴纳医保报销治疗费用，由此被上诉人在上诉人不同意领取失业金的情形下，被上诉人就以虚假的“通知”和“员工限期上岗通知书”方式解除与上诉人劳动关系。因此，原判认定上诉人“拒绝签收且未按被告要求到单位领取割胶岗位上岗割胶”无事实根据与有效证据加以证实。第四，退一万步来说，假定被上诉人安排上诉人“上岗”事实存在，被上诉人以上诉人“旷工”为由解除双方的劳动关系，同样属违法解除。上诉人自2014年期间被诊断出患有恶性肿瘤(癌症)，由此入院治疗至今，被上诉人是知晓并同意原告病养的。那么被上诉人在未考虑上诉人身体状况是否胜任，更未对上诉人进行割胶岗前培训的情形下，强行下发通知安排上诉人割胶的做法缺乏可操作性。众所周知，割胶技术直接影响胶树的寿命及产量，那么作为被上诉人单位仍然安排上诉人割胶，其做法同样有悖常理。可见，“上岗”是上诉人故意设计的“陷阱”，是想通过“上岗割胶”的手段达到“解除劳动合同”的目的。因此，被上诉人要求患有重病的上诉人上岗割胶，实为变相逼迫上诉人解除合同。另外，劳动合同法第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据该条规定，劳动合同的变更属要式行为，应当采用书面形式。并且需要与劳动者协商，征求劳动者的意见。本案中，根据双方签订的《劳动合同书》，约定上诉人的工种为收胶员，而根据被上诉人“员工限期上岗通知书”安排的工种是到23队领取割胶岗位上岗，变更了双方合同约定的收胶员工种，而且此变更并未与上诉人协商，可见被上诉人直接(单方决定)调整上诉人岗位的做法同样属违法，由此上诉人拒绝到岗并无不当，而且上诉人仍有权解除与被上诉人的劳动关系并主张经济补偿金。综上，恳请二审法院依法改判，并支持上诉人的上诉请求，以切实维护上诉人的合法权益。 海胶集团阳江分公司辩称，一、解除程序合规合法。答辩人解除被答辩人的员工解除（终止）劳动合同通知书系在2018年11月20日作出，于2018年11月23日送达给被答辩人，而解除劳动合同呈批表中工会意见系在2018年l1月20日作出，可见答辩人在作出解除决定时，业已提前通知了工会。答辩人的《劳动力管理暂行规定》是单位规范劳动用工的规章制度，是客观真实存在的。它经过单位的职工代表大会通过并成为阳江分公司全体员工都应遵守的规范。被答辩人辩称一句不知道实属不应该。答辩人所发的《通知》、《员工限期上岗通知书》是客观存在的，被答辩人拒绝签收且未去单位报到、工作也是事实，都有相关证据佐证。被答辩人否认没有收到，不存在拒不到岗是-种狡辩。二、答辩人的解除理据与程序合法。被答辩人因身体原因长期不在岗，与答辩人签订了《阳江分公司非生产人员待岗协议书》，约定待岗期限自2015年9月l日至2018年8月31日，待岗期满，可根据需要安排上岗。答辩人陆续于2018年10月9日发出《通知》、于10月20日《员上限期上岗通知书》，要求被答辩人领岗割胶，被答辩人均拒绝签收且未去单位报到领岗割胶。答辩人事先通知工会并解除，在被答辩人拒签收后于2019年1月27日进行公告送达。待岗协议也约定期满后，答辩人可根据需要安排被答辩人上岗，且依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，在答辩人给被答辩人发出上岗通知的情况下，被答辩人应到岗位报到出勤，再与答辩人协商解除，而不能以不到岗方式进行抵制或对抗。因生产管理需要，用人单位对其员工进行岗位调整并无不当，员工应以配合。被答辩人未按照答辩人要求报到出勤、连续旷工十五天以上，严重违反被答辩人管理制度及与答辩人签订的《阳江分公司非生产人员待岗协议书》约定，在提前通知本单位工会后解除了与被答辩人的劳动合同关系是符合法律的。 苏平向一审法院起诉请求：1.判决撤销被告解除与原告劳动关系的决定；2.判决被告继续履行与原告之间的劳动合同关系；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于1984年3月入职原海南省国营阳江农场从事胶水搬运工作。2005年海南省农垦系统改革，原海南省国营阳江农场分立，成立海南天然橡胶产业集团股份有限公司阳江分公司，继续保留原海南省国营阳江农场。2009年2月，原告转入被告公司工作，同年8月25日与被告签订《劳动合同书》，约定原告的工作岗位为新进中心收胶站胶员。自2014年2月开始，原告因身体原因，一直处于修养状态，没有在被告公司上班，亦没有为被告公司提供任何劳动。2015年9月1日，原告与被告签订《阳江分公司非生产人员待岗协议书》，双方约定待岗期限从2015年9月1日至2018年8月31日，待岗期间被告按月发放原告生活补贴300元并为原告缴纳社会保险费。待岗期满后，被告可根据需要安排原告上岗，如不服从被告安排或外出逾期不归，本协议自动终止，按照被告公司劳动力管理相关规定处理，并视为自愿解除劳动合同。2018年9月30日，被告向原告出具《通知》，要求原告接到后于2018年10月18日前主动在被告公司范围内寻找割胶岗位，逾期不上岗，视为旷工，并在2018年10月9日送达给原告，遭到原告拒签。被告又于2018年10月20日向原告送到《员工限期上岗通知书》，根据被告工作需要，安排被告两日内到所居住辖区单位报到，告知原告逾期不上岗视为自动放弃岗位并停止缴纳社会保险及解除劳动合同关系，但原告拒绝签收。2018年11月20日，被告作出《员工解除(中止)劳动合同通知书》，并于2018年11月23日向原告送达，再次被拒签后，于2019年1月27日，通过刊登在《海南日报》上进行公告，与原告解除劳动合同关系。后原告向琼中县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求撤销被告解除劳动合同的决定、要求被告继续履行双方签订的《劳动合同书》。琼中县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月28日作出琼中劳人仲裁字(2019)第24号仲裁裁决书，裁定驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决书有异议，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议，本案争议焦点为被告解除劳动合同的行为是否合法。经查明，原告因身体原因长期不在岗，与被告签订了《阳江分公司非生产人员待岗协议书》，约定待岗期限自2015年9月1日至2018年8月31日，待岗期满后，被告可根据需要安排原告上岗。被告陆续于2018年10月9日发出《通知》、于2018年10月20日《员工限期上岗通知书》，要求原告领取割胶岗位上岗，但是原告均拒绝签收且未按被告要求到单位领取割胶岗位上岗割胶。被告事先通知工会后于2018年11月20日作出《员工解除(终止)劳动合同通知书》，解除与原告的劳动合同关系，在送达时被原告拒收，遂于2019年1月27日进行公告送达。在双方签订的《阳江分公司非生产人员待岗协议书》中约定的待岗期满后，被告可根据需要安排原告上岗，且依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，在被告对原告发出上岗通知的情况下，原告应当按期到岗位报到。即便是原告对被告安排的岗位存在异议，也应到岗位报到出勤，再与被告协商解决，而不能以不到岗的方式进行抵制或对抗。因生产管理的需要，用人单位对其员工进行岗位调整并无不当，员工应当配合。原告未按照被告要求报到出勤、连续旷工十五天以上，严重违反被告的管理制度及与被告签订的《阳江分公司非生产人员待岗协议书》约定，在提前通知了本单位工会后，被告解除了与原告的劳动合同关系，并不违反法律规定。故本院不予支持原告要求撤销被告解除与原告劳动关系的决定及被告继续履行与原告之间的劳动合同关系的请求综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告苏平的全部诉讼请求。案件受理费10元(原告已预缴)，由原告苏平承担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年11月15日，海胶集团阳江分公司拟作出解除劳动合同的决定，工会于11月20日在《员工违规解除劳动合同呈报表》的“工会意见栏”盖章。 本院认为，本案二审需要解决的问题是海胶集团阳江分公司解除其与苏平签订的劳动合同的行为是否合法。 本案中，海胶集团阳江分公司根据双方签订的《阳江分公司非生产人员待岗协议书》的约定，先后于2018年9月30日和10月20日分别向苏平本人送达《通知》和《员工限期上岗通知书》，但其均不予理睬，也没有按要求到生产队领取割胶岗位上岗。根据案涉待岗协议书的约定，苏平的不报到行为应按旷工处理。苏平无故连续旷工15天以上的行为已严重违反了海胶集团阳江分公司的规章制度。在此情况下，海胶集团阳江分公司于2018年11月15日拟作出解除劳动合同的决定，工会于11月20日在《员工违规解除劳动合同呈报表》的“工会意见栏”盖章。同日，海胶集团阳江分公司作出《员工解除（终止）劳动合同通知书》并送达苏平本人。可见，海胶集团阳江分公司解除劳动合同时已事先将理由通知工会，并未违反劳动合同法第四十三条的规定。另，海胶集团阳江分公司在苏平未主动寻找岗位的情况下，安排其从事割胶岗位符合案涉待岗协议书的有关约定，未违反劳动合同法第三十五条的规定。一审判决驳回苏平的诉请并无不当，本院予以维持。 综上所述，苏平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苏平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇二〇年六月四日 法官助理 梁 莹 书 记 员 王冠娇 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。