中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终4825号上诉人（原审原告）：朱大林。委托诉讼代理人：张世祥，河南龙文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丁萍，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：麦当劳公司，住所地美利坚合众国伊利诺斯州。法定代表人：詹妮弗·奥马利，管理顾问。委托诉讼代理人：李淑华，北京市正理律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏，北京市正理律师事务所律师。上诉人朱大林因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初385号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第10438888号“麦乐基”商标（商标图样附后），由时尚品牌有限公司于2012年1月18日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用服务为国际分类第43类的出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）；会议室出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆。诉争商标于2014年2月26日转让至朱大林，商标专用期限至2023年3月27日。引证商标二系第1385723号“麥樂鷄小福星”商标（商标图样附后），由麦当劳公司于1998年7月29日向商标局提出注册申请，核定使用服务为国际分类第42类的餐馆；快餐馆；饭店；备办和外卖食品的餐馆；公司以设备设计服务；餐厅。商标专用期限至2020年4月13日。引证商标三系第6220130号“麦乐送”商标（商标图样附后），由麦当劳公司于2007年8月14日向商标局提出注册申请，核定使用服务为国际分类第43类的流动饮食供应；自助餐厅；餐馆；快餐馆；咖啡馆。商标专用期限至2020年3月27日。2015年10月29日，麦当劳公司针对诉争商标向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。麦当劳公司在商标评审阶段提交了以下主要证据：1．麦当劳公司相关介绍、在中国贡献报告、麦当劳公司在中国开设店面地址及联系方式、麦当劳公司官方网站上对“24小时”“速得来”汽车餐厅服务、“麦乐送”网上订餐服务和“McCafe”咖啡馆服务介绍、麦当劳公司世界财富排名等；2．麦当劳公司赞助NBA篮球联赛、奥运会等宣传报道、麦当劳公司所获荣誉；3．麦当劳公司商标被认定为驰名商标的部分裁定；4．麦当劳公司的“麦”系列产品及商标档案；5．麦当劳公司“麦乐鸡”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；6．麦当劳公司“麦乐送”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；7．麦当劳公司“麦乐酷”系列商标档案、相关媒体报道、网络检索资料等；8．麦当劳公司“麦乐和麦当劳”相关报道资料等；9．其他相关信息资料。2016年11月29日，商标评审委员会作出商评字[2016]第101506号《关于第10438888号“麦乐基”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：麦当劳公司无效宣告理由部分成立。诉争商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆服务上的申请注册构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指情形，诉争商标未构成2001年商标法第十三条、第三十一条、第十条第一款第七项、第八项、第四十一条第一款所指情形。裁定：诉争商标在住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆服务上予以无效宣告，在出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；日间托儿所（看孩子）；会议室出租服务上予以维持。朱大林不服，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，商标评审委员会提交的证据为：1．诉争商标及引证商标档案，用以证明上述商标申请的日期、商标图样、核定使用服务等情况；2．《商标评审答辩通知书》《商标评审案件证据交换通知书》，用于证明被诉裁定的作出程序合法；3．《注册商标无效宣告申请书》《注册商标无效宣告答辩书》与证据，用于证明被诉裁定是依据当事人的无效宣告理由与证据进行评审的。麦当劳公司提交的证据为：1．商评委作出的相关裁定；2．法院在先判决；3．诉争商标转让公告；4．诉争商标原申请人商标申请注册信息列表；5．朱大林申请商标信息及他人知名商标注册信息页；6．推广活动的宣传单页资料。朱大林认可诉争商标核定使用的服务“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆”与引证商标二、三核定使用的服务属于同一种或类似服务。北京知识产权法院认为，本案实体问题适用2001年商标法进行审理，程序问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理。诉争商标与引证商标二、三构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回朱大林的诉讼请求。朱大林不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标经长期使用具备一定知名度和影响力，具备固定的消费人群，被无效会对经营产生不利影响。2．诉争商标具有较强显著性，与引证商标二、三在文字构成、外观和含义上区别明显，不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，不会引起相关公众的混淆、误认。因此，诉争商标应予以维持。国家知识产权局及麦当劳公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，麦当劳公司提交了如下证据：1．商评字[2018]第132782号《关于第10438888号“麦乐基”商标撤销复审决定书》；2．以“麦乐”系列商标为引证商标的多份在先裁定书；3．国家图书馆检索报告摘要。上述证据用以证明诉争商标应被宣告无效。朱大林及国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。上述事实，有检索报告等在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案实体问题的审理适用2001年商标法，程序问题的审理适用2013年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。原审诉讼中，朱大林认可诉争商标核定使用的“住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧服务；饭店；茶馆；快餐馆”服务与引证商标二、三核定使用的服务属于同一种或类似服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标为“麦乐基”，引证商标二为“麥樂鷄小福星”，引证商标三为“麦乐送”。诉争商标与引证商标二、三均包含“麦乐”，且诉争商标与引证商标二的前三个字呼叫相同，与引证商标三仅一字之差，故诉争商标与引证商标二、三在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近似。在案证据不足以证明诉争商标经过长期的使用和宣传，在餐馆等服务上具有较高知名度。因此，诉争商标与引证商标二、三若同时使用在餐馆等同一种或类似服务上，易使相关公众认为服务来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。原审判决及被诉裁定认定诉争商标与引证商标二、三构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。朱大林的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。朱大林的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由朱大林负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王东勇审判员  王晓颖二〇二〇年六月三日书记员  王译平