江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣03民初10号原告（反诉被告）：江西天地祥建筑有限公司，住所地萍乡市经济技术开发区苏州东街光丰电子商务大厦**，统一社会信用代码91360300095285300R。法定代表人：肖鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔元高，江西博韬律师事务所律师。被告（反诉原告）：莲花县琴亭家具大市场投资有限公司，住所地江西省莲，住所地江西省莲花县金城大道码91360321309190105L。法定代表人：王红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭波，江西赣西律师事务所律师。原告江西天地祥建筑有限公司（以下简称天地祥公司）与被告莲花县琴亭家具大市场投资有限公司（以下简称琴亭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月25日立案后，依法适用普通程序于2019年3月18日公开开庭进行了审理。原告天地祥公司的委托诉讼代理人崔元高，被告琴亭公司的法定代表人王红卫及委托诉讼代理人郭波到庭参加诉讼。在庭审过程中，原告天地祥公司当庭提出工程造价鉴定申请,本案决定延期进行审理。2019年3月25日被告琴亭公司向本院提出反诉，并申请对维修返工费用进行司法鉴定。2020年4月21日本院第二次公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）天地祥公司的法定代表人肖鹏程及委托诉讼代理人崔元高，被告（反诉原告）琴亭公司的法定代表人王红卫及委托诉讼代理人郭波庭参加诉讼。鉴定人萍乡市维审工程造价咨询有限责任公司（以下简称维审造价公司）指派袁长林、费云生到庭接受质询。本案现已审理终结。天地祥公司向本院起诉请求：１、判令琴亭公司支付天地祥公司工程款12599543.94元；2、确认天地祥公司对案涉房屋在欠付工程价款范围内享有优先受偿权；3、判令琴亭公司按同期银行贷款利率承担自2017年8月10日起至实际支付之日止的欠付工程款利息（算至2019年元月23日止利息为1089429元）；以上1、3两项相加总金额为13688972.94元；4、本案诉讼费、财产保全费及财产保全保险费等由琴亭公司承担。事实和理由：2015年2月5日双方当事人签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由天地祥公司承包建设琴亭公司开发的位于莲花县琴亭家具建材中心项目。合同价款采用可调价格，以最终结算价为准，付款方式为按工程进度付款。合同还同时对工程承包范围、工期、质量标准等作出了约定。合同签订后，天地祥公司于2015年8月4日开工建设，2017年5月9日该工程经验收合格，天地祥公司按合同约定履行全部义务。但琴亭公司在合同签订后，自开始起就未按约定期限支付工程进度款；且在工程竣工验收合格及提供工程决算书（结算金额为34799543.94元）后，琴亭公司至今未进行结算审计，应视为琴亭公司认可了天地祥公司提交的决算价款。现琴亭公司尚欠工程款1000余万元未予支付，天地祥公司多次催讨未果，特向法院提起诉讼。琴亭公司辩称:天地祥公司的诉讼请求没有事实及法律依据。在双方当事人签订建设工程施工合同后，琴亭公司按合同约定支付了工程进度款，不存在违约行为。但天地祥公司并没有按合同约定完成建设施工任务，无故拖延工期达一年之久；到2017年5月工程才竣工验收合格，2017年8月才提交工程结算书。且在施工过程中以停工为要挟，致使琴亭公司超出合同约定支付工程款，现已付工程款22553818元。2018年1月经萍乡鑫源审计公司初审工程价款为20862524.41元，已超付工程款1691293.59元。另外，涉案工程还存在质量问题，琴亭公司要求天地祥公司履行维修义务，天地祥公司置之不理。综上，天地祥公司的诉讼请求不能成立，应依法予以驳回，并反诉请求：1、天地祥公司返还琴亭公司多付工程款1691293.59元，庭审中将金额变更为1129545.56元；2、天地祥公司支付琴亭公司拖延工期违约金1043126.22元，庭审中将该金额变更为1071213.62元；3、天地祥公司赔偿琴亭公司工程质量返工修复损失309200元，庭审中将该金额变更为279407.04元；以上合计金额由3043619.80元变更为2480166.22元；4、本案反诉费、反诉财产保全费、反诉财产保全保险费、鉴定费由天地祥公司承担。天地祥公司辩称：1、琴亭公司要求返还工程款1129545.56元的反诉请求，是基于维审造价公司出具的鉴定意见；但该鉴定意见的具体金额目前尚不能确定，存有多项争议金额有待于法院审查确认。2、琴亭公司反诉请求支付拖延工期违约金无事实及法律依据，拖延工期是由于琴亭公司未按约定支付工程进度款及在施工中擅自进行大量工程变更的原因所致。3、琴亭公司反诉请求赔偿维修加固费用依据不足，在反诉前该公司从未提出过质量问题，亦未提出过维修返工请求；本案中虽然申请进行了维修费用鉴定，但并未申请对所谓的质量问题及返工维修原因进行鉴定，认定维修加固系施工质量问题导致缺乏证据。在本院确定的举证期限内，天地祥公司为支持其诉讼请求提交了以下证据：一、（1）营业执照一份；（2）建筑资质证书两份。证明目的：天地祥公司具有建筑工程施工、装修工程施工资质及诉讼主体资格。经质证，琴亭公司对该组证据的真实性无异议；对证明目的有异议，认为案涉工程系案外人借用天地祥公司资质进行工程施工。天地祥公司认为琴亭公司提出的异议没有事实依据，更没有证据支持，天地祥公司系案涉工程的合同当事人及实际施工人。二、（1）《建设施工合同》及工程预算书（合同附件）各一份；（2）开工报告一份；（3）2017年5月9日工程竣工验收记录及备案表质量验收记录（六份）；（4）琴亭公司收到结算书的收条两份；（5）工程进度款支付明细表一张。证明目的：双方当事人存在建设工程施工合同关系。双方约定本合同价款采用可调价格方式确定、工程按进度付款、工程审计结算应在竣工验收合格后三个月内完成并付至95%的工程款。案涉工程于2015年8月4日开工（以开工报告为准，约定工期为390天），2017年5月9日经竣工验收合格。琴亭公司在合同履行中一直未按约定支付进度款。天地祥公司已向琴亭公司提交了全部的工程结算书，但琴亭公司至今未依法给予审计结算，应视为其认可了天地祥公司的工程结算金额。经质证，琴亭公司对该组证据中的证据（1）没有异议；证据（2）有异议，认为工期应为270天；证据（3）没有异议，工程验收合格日期应为2017年5月15日；证据（4）无异议，收到结算书是事实，但该结算书不能达到天地祥公司的证明目的，琴亭公司收到该结算书就提交给萍乡鑫源审计公司进行了审计，是天地祥公司不认可初审金额，才导致没有出具审计报告；证据（5）三性均有异议，该支付明细系天地祥公司是单方制作，不能作为本案证据。三、（1）土建工程结算资料一本；（2）土建工程鉴证资料一本；（3）消防水电结算资料一本。证明目的：涉案工程结算金额为34799543.94元，减除已付工程款2220万元，现还应支付工程款12599543.94元。经质证，琴亭公司对收到结算资料的事实无异议，但认为该资料系单方制作不能作为确认工程价款的依据。四、财产保全的保单和发票、支付鉴定费用的发票。证明目的：天地祥公司为本案申请财产保全提供担保支付保险费22920元，为申请工程造价鉴定支付鉴定费用30万元。经质证，琴亭公司对该证据的真实性无异议,但认为相关费用应由天地祥公司自行承担。另外，天地祥公司为抗辩琴亭公司的反诉请求，补充提交了三组证据：五、（1）竣工验收备案表三份；（2）监理单位验收意见三份。证明目的：证实双方当事人在竣工验收时共同确认了案涉工程一、二、三号楼均为二类工程，如按约定工程类别取费，亦应按双方当事人最终确认的二类工程取费；监理单位在其出具的验收意见书中对开工、竣工日期予以了确认，工程开工日期为2015年8月4日、竣工日期为2017年2月20日。经质证，琴亭公司对该组证据的真实性无异议，但认为相关证据不能实现天地祥公司的证明目的，竣工验收备案表不能证明琴亭公司认可了全部工程均为二类工程，案涉工程的类别应按相关规定予以区分，单凭一份监理验收亦不足以确认工程的竣工日期为2017年2月22日。六、混凝土浇灌申请书十六份。证明目的：证实一、二、三号楼正负零顶板、地面二层梁板、、地面**梁板梁板、七层柱子屋面的浇灌时间，从而证实一号楼正负零、二层、四层、六层、七层（主体为七层）完工的时间分别为2015年10月8日、12月8日、17日、30日、2016年元月27日。二号楼正负零、二层、四层、六层、七层（主体为七层）完工的时间分别为2015年10月9日、11月22日、30日、12月19日、2016年元月8日。三号楼正负零、二层、四层（主体为四层）完工的时间分别为2015年10月10日、11月7日、12月13日。对照琴亭公司的付款日期，可以确认基础进度款460万元存在拖延支付，该款最后一笔付款日期为2015年11月23日，逾期付款达1个多月；二层楼面完工进度款290万元存在拖延支付，该款于2015年12月10日支付，三号楼二层楼面完工为11月7日，扣除10日付款期，逾期付款近20日；四层楼面完工进度款260万元存在拖延支付，二号楼四层楼面完工时间为2015年11月30日，该款于2015年12月31日支付，逾期近20日；六层楼面完工进度款220万元存在拖延支付，层楼面完工时间为2015年12月19日，该进度款于2016年元月28日才支付，逾期20余日；主体楼面全部完工后，2016年5月13日才付清全部进度款，逾期近4个月。经质证，琴亭公司对证据的真实性无异议，但对天地祥公司的证明目的有异议，对于工程施工进度的时间节点琴亭公司将向法庭提供监理公司的施工记录作为补强证据，应以监理公司的施工记录作为依据。且按合同约定琴亭公司是在天地祥公司完成相应工程并收取其预算书后10天内审核支付，并不是天地祥公司所认为的楼面完工就应支付工程进度款，天地祥公司提交的证据不能实现其证明目的。七、（1）主体工程质量验收记录三份；证明目的：证实三号楼主体工程于2016年3月22日全部完工并经验收符合设计要求，一、二号楼主体工程于2016年4月25日全部完工并经验收符合设计要求，合同约定完工日期为2016年9月，天地祥公司不存在拖延工期。（2）双方当事人之间的联系函、琴亭公司出具的变更通知37份；证明目的：琴亭公司的工程变更严重影响工期；琴亭公司自行要求变更地下室地坪面、外墙的防水做法，取消地下室地坪面防水，地下室地坪面、，地下室地坪面问题完全是其取消防水所致，琴亭公司不能提供维修问题系施工原因所致，要求天地祥公司承担加固维修费用依据不足，该费用应由琴亭公司自行承担。（3）环境保护设施预验收报告表一份、防雷装置检测检验报告三份。证明目的：琴亭公司应负责的环境保护设施预验收、防雷装置检测检验存在拖延，导致案涉工程不能在2016年9月完成，天地祥公司不存在拖延工期。经质证，琴亭公司对证据的真实性没有异议，但认为相关证据不能实现其证明目的；琴亭公司出具的变更函是在原合同的基础上减少工程量，并在施工中及时提出变更，不存在导致工期延误的情形，地下室外墙渗水，地下室外墙渗水系施工质量原因所致房屋安全鉴定报告予以证实，工期延误主要是消防工程没有及时完工所致。天地祥公司认为消防验收必须在防雷环保工程全部到位后才能进行，在主体工程2016年3月底已全部完工的情况下，琴亭公司拖延八个月时间到12月底才完成防雷验收，延期竣工的责任不在于天地祥公司。琴亭公司为抗辩天地祥公司的诉讼请求及支持自己的反诉请求提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》一份。证明目的：证实天地祥公司承建琴亭公司家具建材中心一、二、三号楼的土方、土建、水电安装、装饰及消防等工程，合同工期270天，合同价为23269128元（最终以结算价为准）；工程量以实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费，结算预算书中的材料信息价，结合政策性文件，最终工程价款为按以上结算方式结算后总价下浮10%；八大主材价格按预算书中确定的市场价在超正负8%的部分按实际市场信息价进行调整；土方、消防、防雷、水电工程量以实际施工量结算，按江西省2004年定额及三类取费，结合2014年8月的当地材料信息价，结合政策性文件确定，最终工程价款为按以上结算方式后总价下浮10%；工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月当地的材料造价信息结算；工程款支付方式、时间为依次按照完成正负零、每两层楼面、主体完工支付实际完成合格工程量按下浮后的70%，收到付款预算后10内审核支付，在竣工验收合格后三个月内完成结算审计。双方还对工程进度及违约责任进行了约定，天地祥公司拖延工期一年，应承担工程总造价款5%的违约金1071213.62元。经质证，天地祥公司对建设工程施工合同的三性无异议，但认为建设工期应以开工报告为准。二、开工报告、验收报告。证明目的：证明涉案工程2015年8月4日开工，按合同约定应在2016年5月4竣工，但天地祥公司直到2017年5月才完工。经质证，天地祥公司对该开工报告上琴亭公司擅自填写的计划竣工日期“2016年5月4日”真实性、合法性均有异议，应以天地祥公司开工报告上确定的工期为准。三、收函、萍乡鑫源工程造价审计有限责任公司工程结算审核书及附表、送达函。证明目的：证实2017年8月10日琴亭公司收到天地祥公司工程结算书后，委托萍乡市鑫源工程造价审计有限责任公司进行审计，经审计工程造价为20862524.4元，并将审计结果送达给了天地祥公司，天地祥公司亦自始至终派人参与了审计。天地祥公司认为鑫源审计公司出具的情况说明不能作为证据使用，该证明系琴亭公司单方委托出具，且没有经办人签字，内容不客观真实，天地祥公司没有参与审计亦未收到审计报告，该报告从形式及内容上均不合法律，应不具备证据效力。四、付款凭证24张及第三人收到琴亭公司代为天地祥公司垫付防火门款的收款凭据。证明目的：证实琴亭公司已经支付天地祥公司工程款22553818元，琴亭公司按合同约定期限支付了工程进度款。经天地祥公司经与琴亭公司多次质证核对后，对支付凭据的真实性无异议，认可上述款项的支付时间及支付金额，但认为相关凭据不能实现已按约支付工程进度款的证明目的。五、鉴定费发票、诉讼保全提供担保保险费发票。证明目的：琴亭公司为反诉财产保全提供担保支付保险费6188元，为工程质量返工修复损失鉴定支付了鉴定费90592元。经质证，天地祥公司认为琴亭公司自行委托的房屋安全鉴定与本案没有关联，该鉴定并非法院委托亦没有通知天地祥公司参与，该鉴定费4万元与本案无关。对其他费用的真实性、关联性无异议，但认为相关费用应由琴亭公司自行承担。六、图纸会审纪要。证明目的：证实天地祥公司明知3号楼属于一类工程，自愿同意按三类取费，该按三类取费约定不违反法律规定。经质证，天地祥公司认为不能达到琴亭公司的证明目的，且该纪要没有提供原件真实性亦无法确认。七、质量自评报告、旁监理记录、主体工程质量验收记录。证明目的：一号楼（七层）、二号楼（七层）、三号楼（四层）基础完工时间分别为2015年11月15日、11月10日、11月5日，二层楼面完工时间分别为2015年12月8日、11月22日、11月27日，四层楼面完工时间分别为2015年12月25日、12月9日、2016年4月25日，一号楼六层楼面完工时间为2016年元月8日，一号、二号楼主体封顶时间为2016年4月1日、3月22日，一号、二号、三号楼主体工程验收时间分别为2016年4月25日、3月22日、4月25日。经质证，对提供了原件并加盖了天地祥公司公章的真实性予以确认，其他的无法确认；同时上述材料亦不能实现琴亭公司的证明目的。八、补充提交房屋安全鉴定报告一份。证明案涉工程存在施工质量问题。经质证，天地祥公司对该鉴定的合法性存在异议，认为该鉴定系在诉讼过程中琴亭公司私自委托，没有按程序申请法院委托鉴定，亦没有将该鉴定告之天地祥公司，更未通知天地祥公司参与，且该鉴定描述的是由于防水失效出现裂缝，该问题是琴亭公司取消防水项目所必然导致，并不能足以证实天地祥公司的施工存在质量问题。经审查，对双方当事人各自提交的《建设工程施工合同》，由于两合同的内容完全一致，且双方对该合同的真实性、关联性、合法性亦均无异议，该合同可以作为确定本案事实的依据。对天地祥公司提交的营业执照、建筑资质证书，琴亭公司对真实性、合法性无异议，可以作为确定本案事实的依据；琴亭公司虽然认为案涉工程系案外人借用质量施工，但在本案中并未提供相关证据证实。对天地祥公司提供的开工报告、工程竣工验收记录、备案表质量验收记录，琴亭公司对真实性、合法性、关联没有提出异议，可以作为确定本案事实的依据；但对该开工报告中定额工期390天能否实现其证明目的，本院将综合全案事实作出认证。对天地祥公司提交的结算资料及工程款支付明细，系天地祥公司单方制作，只能认定为天地祥公司的单方陈述意见。对天地祥公司提交的财产保全保单和发票、支付鉴定费用凭据，鉴定费应当确认为本案诉讼所必须支付的费用；为申请财产保全提供担保所支付的保险费，该费用并不必然发生，提供担保系申请人本人应当履行的法定义务，建设工程施工合同中对该费用的负担亦未作出约定，要求该费用由对方承担或作为其他诉讼费用分担并无事实依据。对天地祥公司补充提交的监理单位验收意见、工程竣工验收备案表、混凝土浇灌申请书、主体工程质量验收记录、工程联系函及变更通知、环境设施预验收报告、防雷装置检测报告，琴亭投资公司对真实性、关联性无异议，可以作为确定本案事实的依据；对于能否实现其证明目的，本院将综合全案事实作出认证。对琴亭公司提交的开工报告，该报告除计划竣工日期空白处填写了“2016年5月4日”外，其余内容与天地祥公司提交的一致；对该填写的计划竣工日期因与该报告中所确定的定额工期390天存在矛盾，且天地祥公司持有的该开工报告计划竣工日期处为空白，对该填写的计划竣工日期不予确认。对琴亭公司提交的工程竣工验收备案表与天地祥公司提交的一致，可以作为确定本案事实的依据。对琴亭公司提交的萍乡鑫源工程造价审计有限责任公司工程结算审核书及附表，该结算系琴亭公司单方委托作出，在该审核书上无鉴定人员签名，且天地祥公司本案已申请维审造价公司进行了工程造价鉴定，该结算审核不能作为确定工程价款的依据。对琴亭公司提交的工程款支付凭据，天地祥公司对真实性、关联性、合法性无异议，可以作为确定本案事实的依据。对琴亭公司提交的鉴定费发票、诉讼保全提供保险担保的费用发票，鉴定费用除房屋安全鉴定系琴亭公司自行委托，对该鉴定费4万元关联性不予确认外，修复方案等鉴定费用应当确认为本案诉讼所必须支付的费用；为申请财产保全提供保险担保所支付的费用，要求对方承担或作为其他诉讼费用分担并无事实依据。对琴亭公司提交的图纸会审纪要，可以证实双方当事人于2015年4月28日与设计单位、监理单位共同对施工图纸进行了会审，但该图纸会审发生在2015年2月5日建设工程施工合同签订之后，不能达到天地祥公司明知三号楼系一类工程仍同意按三类取费的证明目的。对琴亭公司提交的质量自评报告、旁监理记录、主体工程质量验收记录，该相关资料所记载的内容并不能实现琴亭公司所主张的工程进度日期的证明目的，该资料中的旁监理记录反而可以证实2015年10月9日开始浇灌一号楼、二号楼正负零顶板，10月11日、16日开始浇灌三号楼9－21、1－8轴正负零顶板，11月8日、15日开始浇灌三号楼11－21轴、1－10轴地面二层梁板，11月22日开始浇灌二号楼地面二层梁板，12月8日开始浇灌一号楼地面二层梁板，旁监理记录中的正负零顶板、地面二层梁板、、地面**梁板梁板、七层柱子屋面的浇灌时间与天地祥提交的混凝土浇灌申请书所记录的浇灌时间基本一致，由于浇灌楼面正常情况下一般应在24小时内完工，故上述浇灌时间的第二天可以确认为相关工程的完工时间。对琴亭公司补充提交房屋安全鉴定报告，该鉴定系琴亭公司单方委托作出，天地祥公司并未参与该鉴定，且该鉴定认定的渗水原因为防水层施工工艺不规范或防水失效所致，该鉴定亦不足以证实渗水问题系变更设计原因还是施工质量原因所致，对该鉴定依法不予采信。依据经质证、认证的上述证据及双方当事人的陈述，本院对本案事实认定如下：天地祥公司系具有建筑工程施工总承包叁级资质的有限责任公司。2015年2月5日天地祥公司与琴亭公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定天地祥公司承包建设琴亭公司家具建材中心一、二、三号楼在施工图纸范围内的土方、土建、水电安装、装饰及消防等工程。开工日期2015年3月8日（以开工令为准），合同工期270天，工程质量标准为合格，合同价为23269128元（暂定价，以结算价为准）。工程进度计划要求为2015年4月18日前解决村民阻工问题并正常施工，2015年8月8日前完成三号楼结构封顶，2015年9月8日前完成一、二号楼工程封顶，2015年12月8日前全面竣工交付使用；天地祥公司不能按时间节点完成，延期在30天内的自延期第一天起每延期一天交纳违约金5000元，延期30－60天以内的自延期之日起每天交纳违约金1万元，延期60天以上的自延期之日起每天交纳违约金2万元，违约金不超过总造价的5%。合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为工程量以实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费，结算预算书中的材料信息价，结合政策性文件，最终工程价款为按以上结算方式结算后总价下浮10%；合同价款的其他调整因素为八大主材价格按预算书中确定的市场价在正负8%范围内不变，超过正负8%部分按实际市场信息价调整；土方、消防、防雷、水电工程量以实际施工量结算，按江西省2004年定额，按三类取费，结合2014年8月的当地材料信息价，结合政策性文件确定，最终工程价款为按以上结算方式后总价下浮10%。工程款（进度款）支付方式为不设置工程预付款，按工程进度付款；依次按照完成正负零、每两层楼面、主体封顶完工支付实际完成合格工程量按下浮后的70%，收到付款预算后10内审核支付到位，工程完工支付合格工程量的80%，竣工验收合格后三个月内完成结算审计且在审计结算后付至工程结算价的95%，余款5%质保期（2年）后付清。合同担保为天地祥公司支付琴亭公司履约担保金50万元。补充条款为本工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月份当地的材料造价信息结算。地基基础工程和。地基基础工程和主体结构工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗漏及装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装等工程的保修期均为2年;保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，双方当事人没有按约定的日期进行开工建设。2015年4月28日琴亭公司、天地祥公司、设计单位、监理单位共同对图纸进行了会审。2015年8月4日经监理单位审核出具开工报告，认为已具备开工条件同意开工并从该日起计算工期，开工报告中注明了该工程的定额工期为390天。天地祥公司按报告要求进场进行施工建设，2015年10月9日、11日、16日该工程的一、二号楼、三号楼9－21轴、三号楼1－8轴正负零基础顶板分别开始浇灌水泥，2015年10月22日、11月1日、7日、16日、23日琴亭公司支付工程进度款100万元、100万元、100万元、100万元、60万元给天地祥公司。2015年11月8日、15日、22日、12月8日三号楼11－21轴、1－10轴、二号楼、一号楼地面二层梁板分别开始浇灌水泥，2015年12月10日琴亭公司支付二层工程进度款290万元给天地祥公司。2015年11月29日、30日、12月14日、17日该工程的三号楼（顶层）1－9轴、二号楼、三号楼10－21轴、一号楼地面四层梁板分别开始浇灌水泥，2015年12月31日琴亭公司支付四层工程进度款260万元给天地祥公司。2015年12月28日、2016年1月5日层、七层（顶层）楼面分别开始浇灌水泥，2015年12月31日、2016年1月8日一号楼六楼、七层梁板分别开始浇灌水泥，2016年1月28日、29日琴亭公司支付工程款220万元、120万元给天地祥公司。2016年3月22日三号楼的主体工程经建设、勘察、设计、质监、监理、施工单位验收合格，2016年4月25日一号楼、二号楼的主体工程经建设、勘察、设计、质监、监理、施工单位验收合格，2016年4月28日、5月5日、13日、6月3日、7月15日、8月19日、8月31日、10月19日、12月15日琴亭公司支付工程款30万元、50万元、20万元、100万元、120万元、100万元、50万元、30万元、1189098元（购房款抵交）给天地祥公司。2016年12月16日琴亭公司退还天地祥公司签订合同时所交纳的工程施工保证金50万元。2016年12月17日琴亭公司支付工程款100万元给天地祥公司。2016年12月19日琴亭公司请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿华等环境保护设施进行预验收，经莲花县环保局预验收合格并同意报建设部门办理竣工验收手续。2016年12月23日涉案工程防雷装置检测检验合格。2017年1月17日琴亭公司支付工程款50万元给天地祥公司。2017年4月19日、6月10日琴亭公司分别支付工程款109120元（代付防火门款项）、89万元给天地祥公司。2017年5月9日涉案工程经多方组织验收认定质量全部合格，监理单位在其出具的验收意见表上注明该工程一、二、三楼的竣工日期均为2017年2月20日。2017年5月15日琴亭公司在其出具的工程竣工验收备案表中，确认案涉一、二、三号楼的工程类别均为二类。2017年8月10日天地祥公司提交工程结算资料给琴亭公司。2018年1月16日、20日莲花县劳动保障监察大队要求琴亭公司为天地祥公司垫付案涉工程欠付农民工工资165600元、20万元，琴亭公司上述共计支付天地祥公司工程款22553818元。在审理过程中，天地祥公司2019年3月18日向本院提出了对琴亭家具建材中心项目（包括土方土建、水电安装及消防设施等）进行工程造价鉴定的申请，琴亭公司亦于2019年5月22日向本院提出对琴亭家具建材中心项目地下室地面墙面出现裂缝、渗水的返工加固维修方案及返工维修加固费用进行司法鉴定的申请。本院司法技术处委托了中匠民大国际工程设计有限公司作出维修加固方案的设计图，委托维审造价公司对工程价款及维修返工费用进行工程造价鉴定，维审造价公司出具萍维价鉴[2019]05号及萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见书。天地祥公司垫付鉴定费30万元，琴亭公司垫付鉴定费50592元。萍维价鉴[2019]05号工程造价鉴定意见书，认定琴亭家具建材中心项目一号楼造价金额3410620.40元，二号楼造价金额3689721.83元，三号楼造价金额11852913.44元，一号楼安装工程金额202510.97元，二号楼安装工程金额230243.53元，三号楼安装工程金额1919883.89元，安装签证部分73550.71元，给排水安装44827.67元，合计21424272.44元。在该鉴定意见中，鉴定机构还同时对双方当事人存在争议的三笔款项作出了附注说明：1、双方当事人签订的建设工程施工合同中合同价款的调整方法约定为按三类取费，但在鉴定中发现该工程的三号楼按江西省建筑安装工程费用定额的建筑安装工程类别划分标准应为一类工程，如三号楼按一类工程取费，工程造价比按合同约定的三类取费多513553.07元，该工程类别取费判定由法院最终裁定。2、双方当事人合同中约定“八大主材价格按预算中确定的市场价正负8%范围内不变，超过正负8%部分按实际市场信息价调整。”八大主材中只有钢筋的材料单价跌幅超过8%，鉴定中对钢筋材料单价进行了调差，调减工程价款金额为983705.32元；如不按该条款调差，可增加工程价款983705.32元，是否调减钢筋价款由法院裁定。3、双方当事人签订的建设工程施工合同中的补充条款约定“本工程所有混凝土均采用商品混凝土，价格按照2014年8月份当地的材料造价信息结算。”鉴定中对于商品混凝土价款系按施工期的造价信息单价并下浮10%计算；如按补充约定的2014年8月份当地的材料造价信息计算，应增加366521.65元；如按2014年8月份当地的材料造价信息计算并按合同价款调整方法下浮10%，就只能增加329827.07元；混凝土结算价款按哪个时间结算及是否下浮由法院裁定。天地祥公司对该鉴定意见中作出附注说明最终由法院裁决款项之外的结算价款没有异议，但认为该鉴定意见中存在争议的三笔调增款项均应确认为本案的工程结算价款。认为案涉工程均按三类取费不合理，本案合同系琴亭公司提供的格式合同，签订合同时琴亭公司没有提供工程施工图纸仅提供预算资料，且没有告之该工程三号楼系一类工程，天地祥公司因不知情而未对按三类取费提出异议。天地祥公司在施工中发现三号楼为一类工程后，便与琴亭公司进行了协商，双方达成全部工程均按二类取费的约定，所以在竣工验收时一致确认三栋楼均为二类工程。故案涉工程如按约定的工程类别取费，亦应按双方最终约定二类工程取费。如双方对工程类别的约定属于约定不明，案涉工程亦应按实际工程类别取费。认为钢材价格结算既调差又下浮10%存在不合理，案涉合同对于价款结算的约定条款相互之间存在矛盾，钢材价款按合同预算价下浮10%后与信息市场价相比并没有超过8%的跌幅，钢材价款调整只能是选择调差结算或是下浮10%结算，既调差又下浮对天地祥公司显失公平。认为对商品混凝土价款的结算双方在补充条款中作出了特别约定，应按该特别约定的2014年8月份当地的材料造价信息价（不下浮10%）予以结算。琴亭公司对该鉴定意见无异议。庭审中，本院要求维审造价公司对于案涉工程如均按竣工验收备案表所确认的二类工程取费的工程价款金额出具补充意见，维审造价公司出具补充意见认为应增加工程造价534947.88元。萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见书，认定案涉工程（三号楼地下室）返工加固维修项目的造价预算金额共计279407.04元。天地祥公司对于该预算金额没有异议，但认为该鉴定并不能解决案涉工程的修复问题是否属于质量问题，不能确认修复问题的形成原因及过错责任方，且琴亭公司未经竣工验收提前使用，该工程后亦经竣工验收符合质量要求，认为该修复加固费用与天地祥公司不存在关联。琴亭公司对该鉴定意见没有异议。另查明，2015年9月4日天地祥公司在施工建设中出具工作联系单给琴亭公司，要求琴亭公司回复三号楼的地下室防水材料是否按设计图纸施工，设计图的材料需要定价，地下室底板防水，地下室底板防水设计图未标注具体做法，地下室墙防水设计图未标注具体做法15年9月11日、12日、14日出具变更通知，通知取消三号楼地下室地面100MM厚聚笨板、地下室地坪面防、地下室地坪面防水取消法待定，砼垫层硬化后可进入下道工序。另外，琴亭公司还于2015年9月至2016年3月多次出具工作联系单及变更通知，对工程的施工建设进行了部分设计变更。2019年12月30日天地祥公司为申请工程造价鉴定垫付了鉴定费30万元。2019年12月10日琴亭公司为工程返工修复损失鉴定垫付了鉴定费50592元。本院认为，天地祥公司与琴亭公司签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的效力强制性规定，系合法有效的协议，双方当事人应按合同约定履行各自义务。综合双方当事人本诉和反诉的诉辩意见，并经天地祥公司及琴亭公司同意，本案的争议焦点为：（一）案涉工程价款金额的确认；（二）天地祥公司是否存在拖延工期的违约行为，是否应当支付相应的违约金；（三）三号楼地下室的加固维修是否是天地祥公司的施工过错所致，是否应当承担相应的修复费用。关于争议焦点（一）。天地祥公司在诉讼过程中向本院提出工程造价鉴定申请，本院司法技术处委托维审造价公司进行司法鉴定，维审造价公司作出了萍维价鉴[2019]05号造价鉴定意见书。双方当事人对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性没有异议，该鉴定意见可以作为确认工程价款的依据。在该鉴定意见中已确认的工程价款金额为21424272.44元，双方当事人对该已确认的款项并无争议。但该鉴定意见还另行对双方存在较大争议的工程类别取费、钢材结算价款、商品混凝土结算价款在确认具体的争议金额后作出附注说明，认为相关款项是否调增应由法院最终确认。对于工程类别取费，案涉工程的一号、二号、三号楼按江西省建筑安装工程费用定额建筑安装工程类别划分标准，一号、二号楼应为三类工程，三号楼应为一类工程。虽然双方当事人签订的建设工程施工合同约定，合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为工程量以实际施工量结算，按江西省2004年土建安装定额，按三类取费，结算预算书中的材料信息价，结合政策性文件，最终工程价款为按以上结算方式结算后总价下浮10%；但天地祥公司提交的三份竣工验收备案表可以证实琴亭公司在竣工备案时确认了案涉工程的一、二、三号楼均为二类工程，在该备案表上建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位负责人亦予签名；且琴亭公司提交的图纸会审纪要只能证实图纸会审行为发生在合同签订的二个多月以后，并不能证实天地祥公司在签订合同时明知三号楼为一类工程；在琴亭公司不能提供相反证据否认该确认行为的情况下，应当对天地祥公司所主张的“合同订立时不知三号楼为一类工程，在合同履行中明知该情况后，便与琴亭公司再予协商达成全部工程均按二类取费约定”的事实予以认定。另外，案涉工程按实际工程类别取费应在三类取费（下浮10%结算）的鉴定结算基础上增加工程造价513553.07元；均按备案表确认的二类工程取费应增加工程造价534947.88元；按二类工程取费与按实际类别取费的价款金额基本相近，工程最终价款还应在该结算价款基础上下浮10%，均按二类工程取费对琴亭公司并不存在显失公平的情形，案涉工程价款应调增工程类别取费534947.88元。对于钢材结算价款，双方当事人在合同中既约定了钢材作为八大主材价格按预算书中确定的市场价在正负8%范围内不变，超过正负8%按实际市场信息价调整，又约定了最终工程价款按上述方式结算价款基础上下浮10%确认；在合同履行过程中天地祥公司并未请求对该结算条款予以变更或撤销，该结算条款应当具有法律约束效力；鉴定机构依据双方约定确认钢材价款符合法律规定，天地祥公司请求调增钢材差价983705.32元并无事实依据。对于商品混凝土结算价款，双方当事人在合同的补充条款中对该款项作出了特别约定，应优先适应该特别约定按照2014年8月份当地的材料造价信息价结算混凝土价款，最终价款亦应在结算价款的基础上按合同约定下浮10%确认，案涉工程价款应调增商品混凝土结算价款329827.07元。因此，案涉工程的总价款金额应当确认为22289047.39元，经核对双方均确认已付工程款金额为22553818元，琴亭已多付工程款264770.61元，对于该多付的工程款天地祥公司依法应予返还。关于争议焦点（二）。建设工程施工合同虽然约定了开工日期为2015年3月8日（以开工令为准），合同工期为270天。但合同签订后双方当事人并没有按该约定日期开工建设，监理单位于2015年8月4日才出具开工报告，认为已具备开工条件同意开工并从该日起计算工期，同时还在开工报告中明确工期为390天。该开工报告可以证实双方当事人在没有按期开工以致原约定时限无法履行的情况下，经协商同意已将合同工期变更为2015年8月4日至2016年8月30日。对于施工进度，天地祥公司提交的混凝土浇灌申请书十六份，可以证实相关工程的正负零顶板、地面二层梁板、、地面**梁板梁板、七层柱子屋面的浇灌时间，由于楼面混凝土浇灌应当在二十四时内连续施工完成，应当确认上述申请所证明浇灌时间的第二天即为该工程进度的完成时间。琴亭公司按合同约定应在天地祥公司完成以上进度提交预算后的10天内审核支付工程进度款。在工程进度款支付过程中，琴亭公司应当持有天地祥公司提交的请款预算资料，琴亭公司抗辩认为天地祥公司提交请款预算存在迟延，依法应承担相应的举证责任。在琴亭公司不能证实天地祥公司存在请款迟延的情况下，应当认定琴亭公司在提交混凝土浇灌申请的十二天内支付工程进度款。对照双方并无争议的工程进度款具体支付日期，可以确认琴亭公司存在拖延支付的情形。对于主体工程的完工日期，天地祥公司提交的主体工程质量验收记录能够确认2016年3月22日、4月25日三号楼主体及一号楼、二号楼的主体已分别完工并经多方验收合格。在主体工程按约完工后，虽然全部工程2017年5月9日才竣工验收并超出工期220多天，但琴亭公司亦在2016年12月19日才请求环保部门对涉案工程的化粪池、生活污水处理后排入排污管网、室外绿华等环境保护设施进行预验收合格并批准报建设部门办理竣工验收手续，在2016年12月23日才报请对涉案工程的防雷装置进行检测检验，工程竣工验收的拖延并不完全在于天地祥公司。且琴亭公司于2016年12月16日已将天地祥公司交纳的工程施工保证金50万元予以了退还，琴亭公司在合同履行中并没有将超出工期的竣工验收行为视为天地祥公司逾期完工的违约行为。琴亭公司要求天地祥公司承担拖延工期违约金1071213.62元，缺乏相关事实及法律依据。关于争议焦点（三）。琴亭公司在诉讼过程中虽然向本院提出对三号楼地下室的加固修复方案及维修返工费用进行鉴定的申请，本院司法技术处委托中匠民大国际工程设计有限公司作出维修加固方案的设计，委托维审造价公司对维修返工费用作出萍维价鉴[2019]06号工程造价鉴定意见。该两份鉴定虽然可以证实三号楼地下室需要加固修复及维修返工费用为279407.04元，但并不能证实三号楼地下室的加固修复系天地祥公司的施工责任所致。琴亭公司在本院释明后，虽然提交了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的房屋安全鉴定报告作为确认天地祥公司存在施工过错的依据，但该鉴定报告系琴亭公司单方委托作出，在鉴定过程中亦未通知天地祥公司参加，天地祥对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性亦均不予认可，该报告不能作为确定本案事实的依据。且该鉴定报告认定地下室开裂渗水原因为防水层施工工艺不规范或防水失效，造成防水失效的原因亦不能排除系发包方提供的施工图纸设计或发包方变更取消防水过错所致，该鉴定报请告不足以证实地下室的加固修复系天地祥公司施工责任所造成。另外，天地祥公司提交的工作联系单及琴亭公司出具的变更通知，可以证实天地祥公司在施工建设中要求琴亭公司回复三号楼的地下室防水材料是否按设计图纸施工，设计图的材料需要定价，地下室底板防水，地下室底板防水设计图未标注具体做法，地下室墙防水设计图未标注具体做法复取消三号楼地下室地面100MM厚聚笨板、地下室地坪面防、地下室地坪面防水取消法待定，砼垫层硬化后可进入下道工序；案涉工程的地下室开裂渗水系防水原因所造成，琴亭公司作出取消防水的变更应当必须会导致该工程的加固修复。可见，琴亭公司认为三号楼地下室的加固修复系天地祥公司施工过错所致的依据显然存在不足。综上所述，天地祥公司的诉讼请求及琴亭公司要求支付拖延工期违约金、承担返工修复损失的反诉请求不能成立，依法不予支持；琴亭公司要求返还工程款1691293.59元的反诉请求部分成立，天地祥公司应将琴亭公司实际多付的工程款项予以返还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）江西天地祥建筑有限公司在判决生效后十日内返还被告（反诉原告）莲花县琴亭家具大市场投资有限公司工程款264770.61元；二、驳回原告（反诉被告）江西天地祥建筑有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）莲花县琴亭家具大市场投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费103933元、反诉案件受理费26641元、财产保全费10000元、鉴定费350592元，合计491166元；由江西天地祥建筑有限公司负担316047元（其中本诉案件受理费103933元、反诉案件受理费5271元、财产保全费6843元、工程造价鉴定费20万元），莲花县琴亭家具大市场投资有限公司负担175119元（其中反诉案件受理费21370元、财产保全费3157元、工程造价鉴定费10万元、工程返工修复鉴定费50592元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  缪德敏审判员  黄红建审判员  张 健二〇二〇年六月十二日书记员  杨安琪