上海铁路运输法院行 政 判 决 书（2019）沪7101行初213号原告彭家庠，男，1953年11月22日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。委托代理人高伟力，上海正源律师事务所律师。委托代理人宋德俊，上海正源律师事务所律师。被告上海市长宁区新泾镇人民政府，住所地上海市长宁区。被告上海市长宁区新泾镇人民政府，住所地上海市。负责人金卫峰。出庭应诉行政机关负责人詹迪火，上海市长宁区新泾镇人民政府副镇长。委托代理人高荣华，上海市欣宏律师事务所律师。原告彭家庠因认为上海市长宁区城市管理行政执法局(以下简称“长宁城管局”)实施的整治行为违法，向本院提起行政诉讼。本院立案后，于法定期限内向长宁城管局送达起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。原告彭家庠及其委托代理人高伟力律师、宋德俊律师，长宁城管局的委托代理人胡耀平、彭旭律师到庭参加诉讼。因长宁城管局陈述该整治行为并非由其实施，系上海市长宁区新泾镇人民政府(以下简称“新泾镇政府”)实施，新泾镇政府亦认可系其实施整治行为，原告彭家庠同意变更新泾镇政府为被告，故本院依法变更本案被告为新泾镇政府。被告新泾镇政府在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。2019年8月6日，本院再次对本案进行了公开开庭审理。原告彭家庠及其委托代理人高伟力律师、宋德俊律师，被告新泾镇政府副镇长詹迪火及委托代理人高荣华律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭家庠诉称，其系本市长宁区信鸽协会会员，所养信鸽曾多次比赛获奖。上海市信鸽协会于2013年1月1日向位于本市长宁区天山路XXX弄XXX号XXX室原告搭建的鸽棚(以下简称“系争鸽棚)颁发了《上海市信鸽协会鸽棚合格证》，有效期至2019年12月31日。被告在实施整治行为前未向原告出具违法建筑认定书，仅向原告发送未加盖任何单位公章的告知书，要求在2018年6月26日前自行对系争鸽棚进行整改，未告知原告享有陈述申辩及复议等诉讼权利，并在未履行催告等法定程序以及原告不在场的前提下，强行拆除系争鸽棚，未对行政行为对象和非行政行为对象进行区分，将系争鸽棚内所有财物销毁。由于信鸽只认鸽棚的特殊属性，被告的行为造成了原告多数信鸽死亡或灭失，严重损害了原告的合法权益。因此，请求法院确认被告于2018年8月2日拆除系争鸽棚的行为违法，并赔偿原告损失共计人民币235,815,5元(以下币种均为人民币)。被告新泾镇政府辩称，第一，系争鸽棚搭建在天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶的公共部位，靠近公共区域生活水箱处，导致污水从屋顶上天沟流进排水管道，造成环境污染，违反《上海市市容环境卫生管理条例》第二十四条之规定，且原告为独自霸占楼顶，将消防通道封闭安装铁门，影响了小区其他居民的正常生活秩序，小区居民自2016年5月19日起至2018年7月21日先后13次投诉要求管理部门予以整治拆除，被告作为街道乡镇机关，对原告违规搭建的系争鸽棚有管理及整治义务。第二，原告搭建系争鸽棚与饲养信鸽的范围属于虹桥机场禁飞区，该行为将会影响机场的飞行安全。第三，因原告违法搭建系争鸽棚的行为被投诉至居委会，居委会要求原告自行拆除。被告及居委会3次敦促原告在规定期限内自行拆除系争鸽棚未果，原告于2018年7月数次信访，坚持要求推迟拆除，希望在参加比赛后或做好安排后再拆，拒绝自行整改拆除系争鸽棚。被告在拆除前已经给予原告充足的时间自行拆除，原告不同意自行拆除，被告精心制定拆除系争鸽棚的实施方案，于2018年8月2日拆除系争鸽棚，尽到了事先告知、教育义务，在原告拒绝自行拆除系争鸽棚后才实施的拆除行为。第四，被告拆除系争鸽棚时，原告已将大多数鸽子转移，被拆系争鸽棚中只剩下10多羽鸽子，原告家属在拆除现场且拆除材料不需要，被告遂将拆除材料一并处理。综上，被告按照本市和长宁区《关于开展无违建居村(街镇)创建工作的实施意见》的要求实施整治行为，并未违反相关法律规定，故请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2018年1月19日，上海市长宁区委办公室、长宁区人民政府办公室印发《长宁区关于开展无违建居委会(街镇)创建工作的实施方案》，在长宁区10个街镇和临空园区开展“无违建创建先进居委会(街镇)”创建工作。系争鸽棚位于上海市长宁区天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶的公共部位，属于上述方案确定的范围内。系争鸽棚为原告搭建，于2013年1月1日取得鸽棚合格证，有效期至2019年12月31日。2018年3月21日，新泾镇违法建筑治理领导小组办公室(以下简称“违建治理小组办公室”)形成《无违建先进居委会创建工作推进会会议纪要》，要求对符合“六必拆”的违建鸽棚，特别是居民反复投诉的、侵占公共空间的鸽棚必须予以拆除。同年5月29日，违建治理小组办公室形成《关于南洋新都居委会鸽棚问题专题会议会议纪要》，形成下述意见：1、南洋新都居委辖区内2处鸽棚属于“六必拆”范围，必须予以拆除，拟定于8月2日开展环境综合整治；2、鸽棚当事人表示参加信鸽协会，养鸽系合法行为，拒绝拆除鸽棚，由南洋新都居委会联合城管联络员做好当事人的告知工作，告知当事人养鸽行为合法，但鸽棚属于违章搭建，必须限期拆除；3、综合整治前，由南洋新都居委会联合城管联络员再次向当事人进行告知，要求其在整治前将所有鸽子进行装笼，如不予配合，一切后果自负；4、整治当天，请相关职能部门到场，共同开展联合整治。2018年6月6日，南洋新都居委会工作人员向原告送达了一份《告知书》，载明“天山路XXX弄XXX号XXX、XXX室业主(房屋使用人)：……根据沪委办[2017]58号文件要求，全面消除重点类型存量违法建筑，应拆尽拆……经鉴定，你户(房屋使用人)存在侵占公共空间的违法建筑，因违反城市规划规定，属于整治范围。现根据政府相关部门要求，你户(房屋使用人)，请在2018年6月26日前自行对违法建筑进行整改，并恢复房屋原状。至期，如你户(房屋使用人)未能完成整改，届时将由相关职能部门代为拆除并整改，一切后果由房屋搭建人和使用人自行负责……”2018年6月12日至6月25日，被告及南洋新都居委会三次要求原告对系争鸽棚自行整改并拆除。2018年7月2日至7月27日，原告数次就告知拆除系争鸽棚事宜信访，认为其系信鸽协会会员，系合法搭建鸽棚并养殖信鸽，执法部门拆除系争鸽棚的政策与其他地区不同，且未给其合理后续安排时间，要求推迟拆除时间，待参加比赛或做好安排后再拆。相关工作人员接待原告，并向原告解释创建无违建居委会的原因，告知原告自行拆除违法搭建的系争鸽棚，原告不同意自行拆除。2018年8月2日，被告对系争鸽棚实施了拆除行为。现场拆除视频显示，拆除3个鸽棚，其中2个没有鸽子，另1个鸽棚内有约30羽鸽子活动。另查明，上海市天山路209弄属于虹桥国际机场净空保护区范围。审理中，因原告主张对其饲养的信鸽进行赔偿，但信鸽价值难以确定，为查明案件事实，本院就原告提交的材料，向上海市信鸽协会进行估价咨询。上海市信鸽协会于2020年6月2日作出估价意见仅供本院参考。上海市信鸽协会按照原告的饲养信鸽在其行业内知名度及影响力进行评估，共201羽，总价2，200，000元左右，其中，因缺少完整的资料，无法逐羽标出评估价。上述事实有《长宁区关于开展无违建居委会(街镇)创建工作的实施方案》《无违建先进居委会创建工作推进会会议纪要》及会议签到表、《关于南洋新都居委会鸽棚问题专题会议会议纪要》及会议签到表、告知书及鸽棚照片、信访基本情况登记表及信访事项查办通知等、原告2018年7月2日至7月27日信访材料、拆除鸽棚现场视频、上海市信鸽协会出具的评估意见、会员证、上海市信鸽协会鸽棚合格证、足环证若干、奖状成绩证明等证据及各方当事人的陈述为证。本院认为，根据双方庭审陈述，本案争议焦点为：一、被诉整治行为是否合法；二、原告提出的赔偿鸽棚、信鸽等经济损失应否支持。关于争议焦点一，《上海市城市管理行政执法条例》第四条第三款规定，乡、镇人民政府负责本辖区内城市管理行政执法工作。《上海市市容环境卫生管理条例》第四条第三款之规定，街道办事处、镇人民政府负责所辖区域内的市容环境卫生管理工作。《上海市信鸽活动管理规定》第九条、第十一条和第二十条规定，虹桥机场、浦东机场的两大民用机场净空保护区域内不得发展新会员及新搭建鸽舍。新建、改建、迁移或拆除后重新搭建鸽舍，应当符合本市绿化市容、城市规划、物业管理等法律、法规的有关规定。涉及违反市容卫生、机场净空保护、物业管理、规划管理等方面的法律、法规和规章的，由有关行政主管部门依法按照《上海市市容环境卫生管理条例》《上海市民用机场地区管理条例》《上海市住宅物业管理规定》《上海市城乡规划条例》《上海市拆除违法建筑若干规定》等规定处理。根据上述规定及本市和长宁区《关于开展无违建居村(街镇)创建工作的实施意见》的相关规定，新泾镇政府有权作出被诉整治行为，且其确认由其实施了该行为。本案中，系争鸽棚位于本市天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶的公共部位，未取得规划建设许可，亦影响市容环境，扰乱小区其他居民的正常生活秩序，且系争鸽棚所在区域系虹桥国际机场净空保护区范围。虽然原告主张该鸽棚取得了上海市信鸽协会的鸽棚合格证，但该合格证并非许可原告在此处搭建鸽棚，不能证明该鸽棚存在的合法性，故该鸽棚属于应予查处并拆除的违法搭建。但2015年修订的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《上海市城乡规划条例》第五十八条对于违反上述规定建筑的查处亦有明确规定，需由行政部门先作出处理，如限期改正、限期拆除等。而本案中，新泾镇政府称其已尽到事先告知、教育义务，经多次告诫、原告拒绝自行整改后才实施的拆除行为，其按照创建无违建工程要求实施，未作任何行政决定。对此，本院认为，原告虽拒绝自行整改，不同意拆除系争鸽棚，新泾镇政府应先作出处理决定，再根据法律规定的程序实施拆除。其在实施被诉整治行为前未出具任何法律文书，未履行催告等法定义务，迳行实施整治行为，且未告知行政复议和行政诉讼等救济权利，违反了法定程序。但基于系争鸽棚确实属于违法搭建，新泾镇政府已经实施了拆除，被诉整治行为不具有可撤销内容，故依法应确认违法。关于争议焦点二，根据行政赔偿相关法律规定，违法行政行为侵犯财产权的，受害人有获得赔偿的权利。本案中，原告主张赔偿其损失共计235,815,5元，包括进口信鸽1，075,000元、克拉克信鸽100,000元、速霸龙等信鸽40,000元、记录鸽141,000元、2018市南路挑战赛信鸽56,000元、长宁区本会赛信鸽60,000元、回血种鸽292,000元、其余信鸽约150,000元、获奖信鸽319,000元，鸽棚109,700元、鸽棚配件21，125元、自用工具2,980元，隆飞尔信鸽药16,350元。原告共提供了200余羽信鸽资料，但未就鸽棚及鸽棚配件、自用工具、信鸽药等损失提供相应证据予以证明。从拆除现场视频看，被告共拆除3个鸽棚，其中2个鸽棚内并无信鸽，第3个鸽棚内约有30羽信鸽活动，但被告的拆除行为并未直接导致信鸽死亡，原告提供的证据亦不足以证明其要求赔偿的200余羽信鸽因被告拆除行为而未存活。如前所述，系争鸽棚系违法搭建，原告曾于2018年7月2日至7月27日期间多次就系争鸽棚事宜信访，可见原告知晓系争鸽棚要被拆除；新泾镇政府考虑到原告提出的原因，未在通知的6月26日拆除而是推迟至8月2日，已给予了原告妥善处置信鸽的时间，故原告违法搭建鸽棚且未采取措施减少因其违法搭建被拆除可能引起的财产损失，应对其主张的损失应承担主要过错。而新泾镇政府未经法定程序就进行执法，未给予合理的救济时间使原告对拆除系争鸽棚有足够的心理预期以减少不必要的损失，亦应就原告主张的损失承担部分责任。综上，本院认为应当综合原、被告所提交的证据、双方对于损失产生的过错等具体情况，酌情由新泾镇政府赔偿原告150,000元。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告上海市长宁区新泾镇人民政府于2018年8月2日对天山路209弄南洋新都小区3号1501、1502室楼顶鸽棚实施拆除的整治行为违法；二、被告上海市长宁区新泾镇人民政府应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告彭家庠人民币150,000元；三、驳回原告彭家庠的其他诉讼请求。案件受理费人民币50元，由被告上海市长宁区新泾镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  童娅琼人民陪审员  范丽蓉人民陪审员  翁大林二〇二〇年六月二十九日法官 助理  田洋洋书 记 员  翟树静附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……二、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。