山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2739号上诉人（原审原告）：蓝昭胜，男，1962年7月10日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。上诉人（原审被告）:深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区振兴路建艺大厦**东。法定代表人：刘海云，董事长。委托诉讼代理人：王海荣，广东广深律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖昕平，广东广深律师事务所律师。上诉人蓝昭胜、深圳市建艺装饰集团股份有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，均不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝昭胜及其委托诉讼代理人林燕华、上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司的委托诉讼代理人王海荣、赖昕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝昭胜上诉请求：一、撤销（2019）晋0106民初5594号民事判决书第一项，改判支持上诉人一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：本案中，太原市中级人民法院作出重审裁定书中提出了两点，一是应当查明蓝昭胜与李某的关系，二是蓝昭胜作为工程的实际施工人，相应的工程量和工程款的实际数额应予核算，山西省太原市迎泽区人民法院重审后仍未对此两点进行查明，导致事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一、法院对谁主张谁举证存在适用法律错误。一审法院认为蓝昭胜无法证明自己为独立承包人，即一审法院认为本案仍存在蓝昭胜与李某共同承包的可能性，但在谁主张谁举证原则中，应当是对法律关系的存在、发生、变更、终止承担举证，而蓝昭胜自始至终都表明与李某没有存在共同承包关系，因此无须就与李某的关系承担举证责任。相反，被上诉人作为主张李某与蓝昭胜存在共同承包的事实的一方，应当就蓝昭胜与李某存在共同承包承担举证责任。本案中，上诉人仅需上诉人为案涉工程的实际施工承包人承担举证责任，而上诉人对此已完成基础证据的举证。具体说明如下：（一）证明发生承包关系的证据“工程开工令”等。案涉工程的“工程开工令”等证明上诉人为案涉项目的项目经理，但上诉人与被上诉人不存在劳动用工关系，被上诉人亦未作合理说明，可以证明上诉人为实际施工人的事实。（二）上诉人履约的证据。1、上诉人持有施工合同及办理签证及持有所有签证文件、竣工验收证明书等的原件，向材料商支付货款，支付工人工资等可以证明上诉人实际承接工程并进行具体施工工作的事实。2、同时，上诉人为支付工人工资曾向被上诉人借款，被上诉人也以该借款充抵了工程款并要求上诉人个人承担了所有的利息，若上诉人不是案涉工程的独立承包人，则（2017）深仲裁字第1238号裁决上诉人承担还款责任及支付利息错误，被上诉人应当收取的150万工程借款和100多万元利息返还给上诉人。3、有李某与周大权的证明。虽然根据法律规定未出庭作证的人员的证词不可以作为定案的证据，但不并排除与其它证据相互印证，形成证据链。（三）被上诉人部分履约证据。双方确认的付款记录和工程往来文件被上诉人已向上诉人支付了1300多万的工程款，属于被上诉人向上诉人支付工程款履行部分付款义务的证据，可以证明上诉人为案涉工程的实际施工人。（四）蓝昭胜为承包人已有被上诉人建艺公司的自认，依法无须另行举证。被上诉人自认原告为承包人的证据如下：1、被上诉人在重审一审庭审的自认。（1）庭审笔录第13页第2段：“原告与被告之间为工程承包合同关系”［见判决书第10页］。（2）庭审笔录被上诉人对上诉人反诉答辩证据的质证意见第3点：“被告将案涉工程承包给原告后，……原告承建涉案工程，向第三方购买材料，应由原告自担费用”［见判决书第19页］2、被上诉人在民事反诉状自认：民事反诉状第2页第2段：“反诉原告通过承包责任制的方式，将涉案工程承包给反诉被告与案外人李某”［见判决书第5页］。3、被上诉人在另案诉讼中的自认：（1）（2017）粤0304民初17931号案。被上诉人于该案中诉称被告蓝昭胜以其承建设太原恒大山水城项目缺乏资金为由，向原告借款人民币150万元。［见（2017）粤0304民初17931号民事判决书第1页］该判决书第6页：“原告庭审时称被告与案外人李某共同向原告承包了恒大山水城项目”。上述证据已形成了证据链。根据蓝昭胜与建艺公司的自认，只能得到两种可能性，即案涉工程要么是蓝昭胜承包，蓝昭胜为实际施工人；要么是李某和蓝昭胜共同承包。但无论是哪一种可能性，均明确了一点就是蓝昭胜必然是案涉工程的承包人之一，因此蓝昭胜无须再另行举证自己为承包人，而应当由被上诉人举证是由李某与蓝昭胜共同承包了案涉工程，一审法院以蓝昭胜未举证自己为独立承包人属于举证责任分配适用法律错误。综上，对上诉人为案涉工程的承包人的事实已有被上诉人的自认，依据最高人民法院民事证据规则，对于被上诉人自认的事实部分，上诉人无须举证。且其它履约证据充分，足以证明上诉人为案涉工程的实际施工人事实。二、被上诉人主张案涉工程为蓝昭胜与李某共同承包证据不足，应当自行承担不利后果。1、建艺公司提交法院的《工程项目目标管理责任书》与案涉工程无关。建艺公司提供的是4-7#楼工程的《工程项目目标管理责任书》，而非5-6#楼的，该责任书与本案本身不具有关联性。2、建艺公司提交的委托书为复印件，无原件予以核对，无法证明该委托书的真实性，应不予采纳。从现有证据，并无任何证据证明李某与蓝昭胜就本案所涉工程存在共同承包，其主张显然缺少事实依据。三、一审法院对于工程结算的认定存在认定事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人关于应支付给上诉人工程款的主张如下：1、被上诉人对于工程款总额的意见是：被告与太原市得一房地产开发公司已经进行了工程结算，且原告也在结算书上签字确认，应以最终结算价款为准［见一审判决书第3页］。2、被告应支付原告工程款中应当按照施工责任书的约定扣除上缴利润、税金、保险费、工人工资、差旅费等费用［一审判决书第4页］。3、涉案工程已结算，工程造价明确［见被上诉人在原二审答辩状第1页中陈述］。综上，可以得出被上诉人主张的是在开发商结算金额的基础上扣除责任书约定要扣除的款项后，为应当支付给上诉人的工程款。（二）假设根据被上诉人的自认及主张，被上诉人仍应向上诉人支付工程款5693274．174元。如太原市中级人民法院查明的事实，蓝昭胜为案涉工程的实际施工人，因此建艺公司应当向蓝昭胜支付工程款。而工程款的结算问题，被上诉人提出双方约定的工程价款为被上诉人与开发商的结算款扣除5．5％的利润，同时主张工程所涉税金等由上诉人承担。即使法院认为上诉人蓝昭胜按照暂定合同总价主张工程价款缺乏依据，那么退一步，即使根据被上诉人的自认及主张，被上诉人仍应向上诉人支付工程款5693274．174元。被上诉人自认与开发商的结算款情况为：太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程46695256．39元，太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程赶工奖30000元，太原恒大山水城首期5#-6#楼室内主体遗留问题整改工程1016617．32元，4#样板房工程款金额579766．03元，以上合计结算金额为48321639．74元，被上诉人认为的甲供材款为24543837．58元［实际应为22148962．12元，本处仅为说明，不代表上诉人认可被上诉人提出的金额］，因此即使退一万步，按照被上诉人自认及提出的主张进行工程结算，结算金额48516639．74元减去甲方材料款24543837．58元，再减去已付款15611112．8元［其中含直接支付工程款13811112．8元（已扣除退还税款），以借款名义支付的180万元（尚有争议）］及按被上诉人要求扣减5．5％的利润后，尚有5693274．174元工程款未支付。因此，至少对被上诉人自认范围内的未付工程款5693274．174元被上诉人应承担付款义务。四、一审法院若认为现有证据材料无法确定工程造价的情况下，法院应当对工程造价进行鉴定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释（2018）20号第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案中，如果法院认为不应当按照合同暂定总价进行结算，也不认定按被上诉人自认认定工程价款的，则法院应当就工程造价进行鉴定，原一审中、二审中，上诉人蓝昭胜均已提出了鉴定申请，现一审中也提出了鉴定要求，但法院均未予处理，一审法院存在适用法律错误。综上，一审判决基本事实认定不清，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权利。深圳市建艺装饰集团股份有限公司辩称，一审法院关于举证责任分配适用法律正确，蓝昭胜主张其为案涉工程独立承包人，但其未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据蓝昭胜自认事实，结合深圳建艺提供的证据，足以证明蓝昭胜不是案涉工程独立承包人。蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程，案外人李某代表其和蓝昭胜与深圳建艺签订的《工程项目目标管理责任书》对蓝昭胜有约束力，蓝昭胜与深圳建艺应按照《工程项目目标管理责任书》进行结算，深圳建艺向蓝昭胜支付的工程款已超过其应得工程款，蓝昭胜应向深圳建艺退还。同时，案涉工程已结算，工程造价明确，无需进行鉴定。一审法院判决驳回蓝昭胜的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回蓝昭胜的上诉请求，维持一审判决第一项。一、一审法院关于举证责任分配适用法律正确，蓝昭胜主张其为案涉工程独立承包人，但其未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。蓝昭胜以案涉工程独立承包人的名义向深圳建艺主张案涉工程款，依据不足。蓝昭胜以案涉工程独立承包人的名义向深圳建艺主张案涉工程款，应就其为独立承包人承担举证责任。蓝昭胜用以证明其与深圳建艺之间独立承包关系的证据均不能证明其主张，理由如下：1、开工令。开工令不能证明蓝昭胜为案涉工程的独立承包人，开工令明确记载，蓝昭胜为案涉工程的项目经理，无法证明其为案涉工程的独立承包人。2、施工合同原件及办理签证等材料。蓝昭胜持有施工合同及办理签证等材料原件亦无法证明其为案涉工程独立承包人。3、（2017）深仲裁字第1238号裁决。蓝昭胜与深圳建艺的借款纠纷为独立的争议。蓝昭胜以其自身名义向深圳建艺借款，并与深圳建艺签订《借款合同》，蓝昭胜到期未清偿借款，深圳建艺无奈向深圳仲裁委员会提起仲裁。（2017）年深仲裁字第1238号裁决书裁决蓝昭胜承担还款责任及支付利息，蓝昭胜以深圳仲裁委员会裁决蓝昭胜承担还款责任及支付利息为依据，得出蓝昭胜为独立承包人的结论，荒唐可笑。4、李某与周大权的证明。李某与周大权均未出庭作证，深圳建艺对蓝昭胜提交证人证言真实性、合法性及客观性均不予确认，应不予采纳。5、深圳建艺的部分履约证据。深圳建艺与蓝昭胜之间付款记录仅能证明双方有工程款及其他款项往来，不能证明蓝昭胜为案涉工程的独立承包人。深圳建艺于2013年4月8日向案涉工程业主方太原得一房地产开发有限公司出具的《委托书》。该《委托书》记载“我司承建的太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程今委托蓝昭胜为该工程项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜”。该《委托书》中确认委托事项为“现场管理工作事宜”而非独立核算的承包人。因此，蓝昭胜主张其为案涉工程的独立承包人证据不足，应承担举证不能的不利后果，一审法院以蓝昭胜主张其为案涉工程的独立承包人的证据不足，驳回蓝昭胜的诉讼请求有事实及法律依据。同时，蓝昭胜一方面以独立承包人的名义向深圳建艺主张工程款（蓝昭胜提交民事上诉状第4页“蓝昭胜与建艺公司的关系导图”），一方面主张其“仅需对蓝昭胜为案涉工程的实际施工人承包人承担举证责任”（蓝昭胜提交民事上诉状第2页第7至8行），蓝昭胜的主张自相矛盾，混淆视听，企图误导法庭，进一步证明蓝昭胜的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。二、根据蓝昭胜自认事实，结合深圳建艺提供的证据，足以证明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程，案外人李某代表其和蓝昭胜与深圳建艺签订的《工程项目目标管理责任书》对蓝昭胜有约束力，蓝昭胜与深圳建艺应按照《工程项目目标管理责任书》进行结算。（一）蓝昭胜自认其在履行《工程项目目标管理责任书》约定义务。蓝昭胜在原二审民事上诉状（以下称“原民事上诉状”）中陈述“双方约定深圳建艺应当派人维护蓝昭胜的合法权益的情况下收取5.5%的管理费”（原民事上诉状第4页倒数第12行），说明蓝昭胜自认其应向深圳建艺缴纳5.5%的管理费，除案外人李某代表其和蓝昭胜与深圳建艺签订的《工程项目目标管理责任书》外，蓝昭胜与深圳建艺没有通过其他方式对缴纳管理费进行约定。足以说明蓝昭胜认可案外人李某与深圳建艺签订的《工程项目目标管理责任书》对其有约束力，蓝昭胜与深圳建艺应按《工程项目目标管理责任书》进行结算。（二）深圳建艺提交证据足以证明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程，蓝昭胜与深圳建艺应按《工程项目目标管理责任书》进行结算。1、深圳建艺提交如下证据均说明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程。（1）《2011年9月23日支付工程款项（含设计）审批单》记载“项目负责人：蓝昭胜（李某）”（深圳建艺提交证据98页）。（2）2012年8月30日的《领用支票审批单》记载“用途：太原恒大山水城首期4-7号楼室内装饰工程（李某）购买工地团体意外保险…”（深圳建艺提交证据192页）。（3）2013年5月26日蓝昭胜向深圳建艺出具的《借款申请》记载“李某负责的恒大项目按照发票价计算尚欠款166万元”（深圳建艺提交证据237页）。该三份材料发生时间分别为2011年、2012年和2013年，内容均能还原李某与蓝昭胜共同承包案涉工程的事实，足以说明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程。2、蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程的事实已被生效判决书予以确认。广东省深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初17931号民事判决书记载“经审理查明…原告（指深圳建艺）庭审时称被告（指蓝昭胜）与案外人李某共同向建艺公司承包了恒大山水城项目，即本案案涉工程。由李某出面与原告（指深圳建艺）签署工程项目目标责任管理书，该责任书中约定了相应的权利和义务。案涉工程已经进行了结算，只是工程款项目发包方暂未支付完毕，该项目工程的结算是由被告（指蓝昭胜）安排工作人员进行结算。被告（指蓝昭胜）承诺用工程进度款还款…以上事实，有原、被告双方提交的证据及庭审笔录予以证明”（深圳建艺提交证据287、290、292、293页）。广东省深圳市中级人民法院作出的（2018）粤03民终6776号民事判决书记载“一审法院查明…建艺公司庭审时称蓝昭胜与案外人李某共同向建艺公司承包了恒大山水城项目，即本案案涉工程。由李某出面与建艺公司签署工程项目目标责任管理书，该责任书中约定了相应的权利和义务。案涉工程已经进行了结算，只是工程款项目发包方暂未支付完毕，该项目工程的结算是由蓝昭胜安排工作人员进行结算，蓝昭胜承诺用工程进度款还款…另查，一审查明的其他事实，本院予以确认”（深圳建艺提交证据298、300、302、304页）。蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程的事实已被生效判决书予以确认，说明《工程项目目标管理责任书》是蓝昭胜与深圳建艺的真实意思表示，对蓝昭胜与深圳建艺具有约束力。蓝昭胜与深圳建艺应按《工程项目目标管理责任书》进行结算。（三）蓝昭胜一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向深圳建艺履行支付管理费（按工程发生额的5.5%）、支付工人工资、缴纳税费等义务。深圳建艺提交以下证据均证明蓝昭胜一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向深圳建艺履行支付管理费（按工程发生额的5.5%）、支付工人工资、缴纳税费等义务：1、蓝昭胜因请款多次向深圳建艺出具的《项目（含设计）款项委托支付审批单》均记载“本人承诺保证将该款专用于本项目的税收、材料、人工费用…”“委托人（项目负责人）：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据121、130、132页），该组审批单说明蓝昭胜认可应由其承担案涉工程的税款、材料款及工人工资等费用。2、蓝昭胜因请款向深圳建艺出具的如下审批单均能还原蓝昭胜按工程发生额的5.5%向深圳建艺缴纳管理费、按工程发生额的3%缴纳税费的事实。（1）《2013年10月24日支付项目款项（含设计）审批单》记载，“本次收款1236935.83（商票）”“申请付款880000元”“工程管理中心审批意见：扣除税金、管理费后支付”“请款人：蓝昭胜”、《2013年10月25日支付项目款项（含设计）审批单》记载，“已付款88万元，按照收费计算（收费计算：已收款1236935.83-1236935.83×（税费3%+管理费5.5%）－已付88万元≈25万元）还可付25万元”（深圳建艺提交证据111-112页）。（2）《2013年12月29日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款119052.55（商票）”“申请付款10万元”“按本次收款扣费用（收费计算：已收款119052.55-119052.55×（税费3%+管理费5.5%）≈10万元）可付款10万元”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据114页）。（3）《2014年1月28日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款?500000（2014年1月28日商业承兑汇票）”“申请付款45万元（计算方式：已收款500000-500000×（税费3%+管理费5.5%）≈45万元）”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据118页）。（4）《2014年3月27日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款500000（商票）”“申请付款45万元”“工程管理中心审批意见：扣除税金、管理费（计算方式：已收款500000-500000×（税费3%+管理费5.5%）≈45万元）后支付”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据120页）。（5）《2014年4月29日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款730632.87（商票）”“（申请付款）金额66万元”“工程管理中心审批意见：扣除管理费、税金（计算方式：已收款730632.87-730632.87×（税费3%+管理费5.5%）≈66万元）后支付”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据122页）。（6）《2014年5月15日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款800000（商票）”“申请付款73万元”“工程管理中心审批意见：该工程项目款可以支付，但需扣除管理费及税金后（计算方式：已收款800000-800000×（税费3%+管理费5.5%）≈73万元）”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据124页）。（7）《2014年5月29日支付项目款项（含设计）审批单》记载“本次收款925658.92（商票）”“申请付款84万元”“工程管理中心审批意见：按到款扣除税金、管理费（计算方式：已收款925658.92-925658.92×（税费3%+管理费5.5%）≈84万元）后支付”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据126页）。（8）2014年8月6日支付项目款项（含设计）审批单记载“本次收款181710.99（商票）”“（申请付款）金额16万元”“工程管理中心审批意见：扣除本次来款费用（计算方式：已收款181710.99-181710.99×（税费3%+管理费5.5%）≈16万元）后支付”“请款人：蓝昭胜”（深圳建艺提交证据127页）。蓝昭胜向深圳建艺请款时，请款额均为深圳建艺每次收到业主支付的工程款扣除收款额的5.5%计算的管理费、扣除收款额的3%计算的税费后的余额，说明蓝昭胜一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向深圳建艺履行缴纳5.5%的管理费、缴纳3%的税费等义务，《工程项目目标管理责任书》对蓝昭胜有约束力。（四）深圳建艺提供用以证明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程的证据符合实践操作。深圳建艺与蓝昭胜素不相识，案外人李某与蓝昭胜相识，并与蓝昭胜共同承包案涉工程，由案外人李某代表其和蓝昭胜与深圳建艺签订《工程项目目标管理责任书》。2014年3月22日，李某向深圳建艺出具《委托书》，委托蓝昭胜“全权负责案涉工程（包括自开工以来及后续与深圳建艺的工程款往来、结算办理、工程现场的一切事宜）”。建设工程存在工程量大、工期长、工程管理复杂等特点，实践中，建设工程承包均需由发包人与承包人签订类似本案《工程项目目标管理责任书》的协议，约定由承包人自负盈亏，并由承包人向发包人出具安全管理责任书及按时支付材料款与工人工资的承诺书。本案中，深圳建艺提交的《工程项目目标管理责任书》及附件《保证书》（约定承包人支付材料款和工人工资）及《安全生产协议书》（约定承包人承担安全生产责任）均符合实践操作。因此，深圳建艺提供的证明足以证明蓝昭胜与案外人李某共同承包案涉工程，案外人李某代表其和蓝昭胜与深圳建艺签订的《工程项目目标管理责任书》对蓝昭胜有约束力。三、深圳建艺向蓝昭胜支付的工程款已超过其应得工程款，蓝昭胜应向深圳建艺退还。如前所述，蓝昭胜与深圳建艺应按照《工程项目目标管理责任书》进行结算，深圳建艺应支付蓝昭胜工程款中应按照《工程项目目标管理责任书》约定扣除管理费，税金、保险费、工人工资等费用。案涉工程结算价为49285253.89元，甲供材料为24684637.58元，深圳建艺收到甲方支付工程款22130520.23元，深圳建艺已付蓝昭胜工程款19084271.92元，按照《工程项目目标管理责任书》约定扣除蓝昭胜应上缴管理费和深圳建艺代蓝昭胜承担的税金、保险费、工人工资等费用后，深圳建艺向蓝昭胜多支付工程款2650079.57元（计算公式：-2650079.57元=深圳建艺已收工程款22130520.23元-深圳建艺已付工程款19084271.92元-管理费2710688.96元-税费2118078.02元-保险费62230.95-工人工资208342.5元-差旅费54826.78元-其他费用8627.33元-借款本息533533.33元），蓝昭胜应向深圳建艺退还。四、案涉工程已结算，无需进行鉴定。（一）案涉工程已结算，工程造价明确，蓝昭胜也认可工程造价明确，无需进行鉴定。案涉工程已由蓝昭胜代表深圳建艺与案涉工程业主方进行结算，蓝昭胜也认可2016年案涉工程已完成结算（原民事上诉状第7页倒数第8行）。深圳建艺与案涉工程业主方关于工程结算价款并无争议，无需进行鉴定。（二）案涉工程已结算且交付使用，进行工程造价鉴定需要案涉工程业主方配合，客观上也无法进行鉴定。因此，案涉工程造价明确，蓝昭胜也认可案涉工程造价明确，无需进行鉴定。一审法院不予鉴定，适用法律正确。综上所述，蓝昭胜的上诉请求没有事实与法律依据。一审法院关于蓝昭胜诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，第一项判决正确，应予维持，请法院依法驳回蓝昭胜的上诉请求。深圳市建艺装饰集团股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)晋0106民初5594号民事判决第二项;2、请求依法改判被上诉人退还上诉人多支付工程款人民币2,650,079.57元及利息(利息以2,650,079.57元为本金,按照中国人民银行同期贷款利率,自反诉之日起,计至2019年8月19日;按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率,自2019年8月20日起,计至全部工程款退还完毕之日止);3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误,导致判决错误,应当依法予以撤销,并依法改判支持上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实错误,被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程事实清楚,案外人李某代表其和被上诉人与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》对被上诉人有约束力;上诉人一审提交证据均足以证明被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程;被上诉人一直按《工程项目目标管理责任书》履行向上诉人支付管理费、支付工人工资、缴纳税费等义务;上诉人与被上诉人应按《工程项目目标管理责任书》进行结算,被上诉人应按该责任书约定向上诉人支付管理费、缴纳税费,工人工资及保险费等应由被上诉人承担。(一)被上诉人自认其在履行案外人李某与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》。被上诉人在民事上诉状中陈述“双方约定被上诉人(指本案上诉人)应当派人维护上诉人(指本案被上诉人)的合法权益的情况下收取5.5%的管理费”(被上诉人提交的民事上诉状第4页倒数第1-2行),说明被上诉人自认其应向上诉人缴纳5.5%的管理费,除案外人李某代表其和被上诉人与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》,被上诉人与上诉人没有通过任何其他方式对缴纳管理费进行约定。足以说明被上诉人认可案外人李某与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》对其有约束力,被上诉人与上诉人应按该《工程项目目标管理责任书》进行结算。同时,上诉人提交证据17差旅费票据及出差总结等,均证明上诉人对涉案工程进行了管理,整个项目进行中,均维护了被上诉人的合法权益,被上诉人应向上诉人支付管理费。(二)上诉人提交证据足以证明被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程,被上诉人与上诉人应按《工程项目目标管理责任书》进行结算。1、上诉人提交以下证据均说明被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程:(1)《2011年9月23日支付工程款项(含设计)审批单》记载“项目负责人:蓝昭胜(李某)”(上诉人提交证据98页)。(2)2012年8月30日的《领用支票审批单》记载“用途:太原恒大山水城首期4-7号楼室内装饰工程(李某)购买工地团体意外保险...”(上诉人提交证据192页)。(3)2013年5月26日被上诉人向上诉人出具的《借款申请》记载“李某负责的恒大项目按照发票价计算尚欠款166万元”(上诉人提交证据237页)。该三份材料发生时间分别为2011年、2012年和2013年,内容均能还原李某与蓝昭胜共同承包涉案工程的事实,足以说明被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程。2、被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程的事实已被生效判决书予以确认广东省深圳市福田区人民法院作出的(2017)粤0304民初17931号民事判决书记载“经审理查明...被上诉人(指本案上诉人)庭审时称上诉人(指本案被上诉人)与案外人李某共同向建艺公司承包了恒大山水城项目,即本案涉案工程。由李某出面与被上诉人(指本案上诉人)签署工程项目目标责任管理书,该责任书中约定了相应的权利和义务。涉案工程已经进行了结算,只是工程款项目发包方暂未支付完毕,该项目工程的结算是由上诉人(指本案被上诉人)安排工作人员进行结算。上诉人(指本案被上诉人)承诺用工程进度款还款...以上事实,有原、上诉人双方提交的证据及庭审笔录予以证明”(上诉人提交证据287、290、292、293页)。广东省深圳市中级人民法院作出的(2018)粤03民终6776号民事判决书记载“一审法院查明...建艺公司(指本案上诉人)庭审时称蓝昭胜(指本案被上诉人)与案外人李某共同向建艺公司承包了恒大山水城项目,即本案涉案工程。由李某出面与建艺公司签署工程项目目标责任管理书,该责任书中约定了相应的权利和义务。涉案工程已经进行了结算,只是工程款项目发包方暂未支付完毕,该项目工程的结算是由蓝昭胜安排工作人员进行结算,蓝昭胜承诺用工程进度款还款...另查,一审查明的其他事实,本院予以确认”(上诉人提交证据298、300、302、304页)被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程的事实已被生效判决书予以确认,说明《工程项目目标管理责任书》是被上诉人与上诉人的真实意思表示,对被上诉人与上诉人具有约束力。被上诉人与上诉人应按《工程项目目标管理责任书》进行结算。(三)被上诉人一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向上诉人履行支付管理费(按工程发生额的5.5%)、支付工人工资、缴纳税费等义务上诉人提交如下证据均证明被上诉人一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向上诉人履行支付管理费(按工程发生额的5.5%)、支付工人工资、缴纳税费等义务:1、被上诉人因请款多次向上诉人出具的《项目(含设计)款项委托支付审批单》均记载“本人承诺保证将该款专用于本项目的税收、材料、人工费用...”“委托人(项目负责人):蓝昭胜”(上诉人提交证据121、130、132页),该组审批单说明被上诉人认可应由其承担涉案工程的税款、材料款及工人工资等费用。2、被上诉人因请款向上诉人出具的如下审批单均能还原被上诉人按工程发生额的5.5%向上诉人缴纳管理费、按工程发生额的3%缴纳税费的事实。(1)《2013年10月24日支付项目款项(含设计)审批单》记载,“本次收款1236935.83(商票)”“申请付款880000元”“工程管理中心审批意见:扣除税金、管理费后支付”“请款人:蓝昭胜”、《2013年10月25日支付项目款项(含设计)审批单》记载,“已付款88万元,按照收费计算【收费计算:已收款1236935.83-1236935.83×(税费3%+管理费5.5%)一已付88万元≈25万元】还可付25万元”(上诉人提交证据111-112页)。(2)《2013年12月29日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款119052.55(商票)”“申请付款10万元”“按本次收款扣费用【收费计算:已收款119052.55-119052.55×(税费3%+管理费5.5%)≈10万元】可付款10万元”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据114页)。(3)《2014年1月28日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款￥500000(2014年1月2日商业承兑汇票)”“申请付款45万元【计算方式:已收款500000-500000×(税费3%+管理费5.5%)≈45万元】”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据118页)。(4)《2014年3月27日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款500000(商票)”“申请付款45万元”“工程管理中心审批意见:扣除税金、管理费【计算方式:已收款500000-500000×(税费3%+管理费5.5%≈)45万元】后支付”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据120页)。(5)《2014年4月29日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款730632.87(商票)”“(申请付款)金额66万元”“工程管理中心审批意见:扣除管理费、税金【计算方式:已收款730632.87-730632.87×(税费3%+管理费5.5%)≈66万元】后支付”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据122页)。(6)《2014年5月15日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款800000(商票)”“申请付款73万元”“工程管理中心审批意见:该工程项目款可以支付,但需扣除管理费及税金后【计算方式:已收款800000-800000×(税费3%+管理费5.5%)≈73万元】”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据124页)。(7)《2014年5月29日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款925658.92(商票)”“申请付款84万元”“工程管理中心审批意见:按到款扣除税金、管理费【计算方式:已收款925658.92-925658.92×(税费3%+管理费5.5%)≈84万元】后支付”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据126页)。(8)《2014年8月6日支付项目款项(含设计)审批单》记载“本次收款181710.99(商票)”“(申请付款)金额16万元”“工程管理中心审批意见:扣除本次来款费用【计算方式:已收款181710.99-181710.99×(税费3%+管理费5.5%≈)16万元】后支付”“请款人:蓝昭胜”(上诉人提交证据127页)。被上诉人向上诉人请款时,请款额均为上诉人每次收到业主支付的工程款扣除收款额的5.5%计算的管理费、扣除收款额的3%计算的税费后的余额,说明被上诉人一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向上诉人履行缴纳5.5%的管理费、缴纳3%的税费等义务,《工程项目目标管理责任书》对被上诉人有约束力。(四)案外人李某代表其和被上诉人与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》对被上诉人有约束力。上诉人与被上诉人素不相识,案外人李某与被上诉人相识,并与被上诉人共同承包涉案工程,由案外人李某代表其和被上诉人与上诉人签订《工程项目目标管理责任书》。2014年3月22日,李某向上诉人出具《委托书》,委托被上诉人“全权负责涉案工程(包括自开工以来及后续与上诉人的工程款往来、结算办理、工程现场的一切事宜)”(上诉人提交证据第39页)。建设工程存在工程量大、工期长、工程管理复杂等特点,实践中,建设工程承包均需由发包人与承包人签订类似本案《工程项目目标管理责任书》的协议,约定由承包人自负盈亏,并由承包人向发包人出具安全管理责任书及按时支付材料款与工人工资的承诺书。本案中,上诉人提交的《工程项目目标管理责任书》及附件《保证书》(约定承包人支付材料款和工人工资)及《安全生产协议书》(约定承包人承担安全生产责任)均符合实践操作。因此,《工程项目目标管理责任书》对被上诉人有约束力。(五)被上诉人主张其为涉案工程独立承包人的证据不足,应承担举证不能的后果。被上诉人以涉案工程独立承包人的名义向上诉人主张涉案工程款,应就其与上诉人有承包合同关系承担举证责任。被上诉人用以证明其与上诉人之间承包关系的证据为上诉人于2013年4月8日向涉案工程业主方太原得一房地产开发有限公司出具的《委托书》。该《委托书》记载“我司承建的太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程今委托蓝昭胜为该工程项目负责人,负责该项目的现场管理工作事宜”。该《委托书》中确认委托事项为“现场管理工作事宜”而非独立核算的承包人。被上诉人主张其为涉案工程的独立承包人证据不足,应承担举证不能的后果。因此,被上诉人与案外人李某共同承包涉案工程,被上诉人与上诉人应按李某代表被上诉人与上诉人签订的《工程项目目标管理责任书》约定对涉案工程进行结算,该责任书对被上诉人有约束力。二、被上诉人主张工程款依据错误,上诉人向被上诉人支付的工程款已超过其应得工程款,被上诉人应向上诉人退还。(一)被上诉人主张工程款依据错误如前所述,被上诉人与上诉人的权利义务应以《工程项目目标管理责任书》为准。上诉人收到涉案工程业主方支付的工程款后,扣除应由被上诉人缴纳的管理费、税费,扣除上诉人代被上诉人支付的工人工资、材料款等费用后,将余额支付被上诉人。被上诉人以合同暂定价加上自行估算的签证工程价,累计相加作为主张工程款的依据,简单粗暴且明显错误。1、因涉案工程签订《太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程施工合同》《太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程施工合同》《太原恒大山水城首期5#6#楼室内主体遗留问题整改工程施工合同》等合同,关于合同价款的约定均为“合同价款为暂定价,签证工程随整体工程一并结算”,可见涉案工程均需与涉案工程业主方进行结算,确认最终的工程价款。2、被上诉人认可合同总价为暂定价(被上诉人提交的民事上诉状第5页倒数第8行),但被上诉人简单粗暴的以合同暂定价加上套用合同单价自行估算的签证工程价(被上诉人提交证据工程签证单只记载工程量,未记载工程价款),累计加和计算结算价,自相矛盾。3、被上诉人提交的工程结算价款文件为其单方制作文件,违背客观事实且有悖常理。4、上诉人作为涉案工程发包方,涉案工程结算价款越高,上诉人收取的管理费也相应提高,若涉案工程结算价款低,将导致被上诉人应向上诉人缴纳的管理费相应减少,被上诉人主张上诉人将工程价款进行低价结算明显有悖常理。因此,被上诉人与上诉人的结算应以《工程项目目标管理责任书》为准。(二)上诉人向被上诉人支付的工程款已超过其应得工程款,被上诉人应向上诉人退还。1、上诉人向被上诉人支付工程款为19084271.92元。(1)被上诉人认可收到工程款14357121.92元。原一审中,被上诉人向法院提交的反诉答辩状记载“2013年7月起至2015年8月期间,上诉人共向被上诉人及被上诉人指定的人直接支付工程进度款14357121.92元(反诉答辩状第2页倒数第9行)”,被上诉人明确认可其从上诉人处收取的工程款为14357121.92元。同时,被上诉人向原一审法院提交的《深圳市建艺支付蓝昭胜5-6#工程款》记载被上诉人收款金额为14357121.92元,与反诉答辩状记载收到工程款一致。(2)上诉人向被上诉人支付工程款为19084271.92元,被上诉人遗漏计算已收工程款5340000元上诉人向被上诉人支付的款项均有被上诉人签署的请款审批单及银行转账记录。上诉人将5340000元支付至被上诉人与李某用涉案工程项目部章开立的涉案项目专用银行账户,被上诉人对前述款项已支付的事实予以确认,但其主张该5340000元为其他款项,与本案无关(原一审庭审笔录第10页第4段),被上诉人该主张与事实不符,且其未提供任何证据予以证明该款项有其他用途,被上诉人遗漏计算已收工程款5340000元。故,被上诉人认可收到工程款金额为14357121.92元(包括上诉人代被上诉人支付的应由被上诉人承担的税费612850元),上诉人向被上诉人支付的工程款为19084271.92元(计算公式:19084271.92元=14357121.92元-612850元+5340000元)。2、被上诉人为涉案工程承包人之一,应承担涉案工程管理费、税费、保险费及工人工资等各项费用建设工程造价包括建筑、安装、设备及税费等建设所需的全部费用。上诉人作为一家企业,追求利润是重要经营目标之一,上诉人不可能无偿将涉案工程交予被上诉人承建。被上诉人在反诉案提交证据8“企业所得税、营业税等缴纳凭单”,证明税费发生额为1398370.25元,并称有部分票据已遗失,除按法律规定应缴纳的印花税(印花税按合同额的0.03%计算,即88901352元×0.03%-26670元)和营业税附加税(营业税附加税额为612850元,被上诉人认可),上诉人仅要求被上诉人承担1478557.62元税费有合同依据和法律依据,且与被上诉人认可已支付的税费基本相符。如前所述,被上诉人一直按《工程项目目标管理责任书》的约定向上诉人缴纳管理费及税费等各项费用。被上诉人应承担因涉案工程产生的所有费用,包括保险费、工人工资及因管理涉案工程产生的差旅费等,由上诉人垫付的前述费用,均应由被上诉人承担。3、关于借款本息,应从本案工程款中予以扣除。被上诉人资金困难时,上诉人依据被上诉人的申请,向其提供借款330万元。其中150万元借款,上诉人已通过仲裁向被上诉人追讨。广东省深圳市中级人民法院作出的(2018)粤03民终6776号民事判决书已确认被上诉人向上诉人借款的法律关系,但判决由双方于本案中进行抵扣。被上诉人在原一审民事起诉状中也认可其向上诉人的借款及利息应于本案一并结算,上诉人主张扣除借款本息有法律依据。4、涉案工程业主方以汇票方式支付的工程款,上诉人承担了贴现利息,上诉人向被上诉人支付工程款时应予以扣除上诉人收到涉案工程业主方支付的工程款,扣除被上诉人应向上诉人缴纳的管理费及税费,扣除上诉人代被上诉人支付的保险费、工人工资等各项费用,上诉人向被上诉人支付的工程款已超过其应得工程款,被上诉人应向上诉人退还。因此,被上诉人主张工程款依据错误,上诉人向被上诉人支付的工程款已超过其应得工程款,被上诉人应向上诉人退还。综上所述，上诉人向被上诉人支付工程款已超过其应得工程款,被上诉人应向上诉人退还多支付的工程款,一审法院认定事实错误,适用法律错误,导致判决错误。为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,恳请贵院查明案件事实真相,依法予以改判,支持上诉人的上诉请求。蓝昭胜辩称：法院应当剔除4-7号楼与本案无关的款项，4-7号楼是蓝昭胜与李某签订的，蓝昭胜是通过李某介绍做的工程款，4-7号楼与本案无关，5-6号楼部分即使按照建艺公司的主张仍有500多万未支付给蓝昭胜，上诉请求不符合规定，综上请法院驳回建艺公司的上诉请求。一审法院认定事实：深圳市建艺装饰集团股份有限公司与太原得一房地产开发有限公司签订施工合同由深圳市建艺装饰集团股份有限公司承建太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程。案外人李某与深圳市建艺装饰集团股份有限公司就太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程于2011年7月6日签订了《工程项目目标管理责任书》，该责任书约定，反诉被告与李某按反诉原告的经营目标进行管理，实行独立核算，自负盈亏，反诉被告与李某按工程实际发生额的5．5％上交反诉原告利润，由反诉原告按照已经收到的工程款中按比例扣缴，反诉被告与李某负责应缴纳的一切税金及工程有关的政府管理费，深圳市建艺装饰集团股份有限公司下派工程和财务人员进行督促监管，李某承担下派工地人员的费用。对工程资料保证金、工程保险、工程保修金、工程获奖的奖励等进行了约定。2013年4月8日，深圳市建艺装饰集团股份有限公司向太原得一房地产开发有限公司出具《委托书》，写明：我司承建的太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程今委托蓝昭胜为该工程项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜。2013年4月12日被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司与太原得一房地产开发有限公司发包签订了《太原恒大山水城首期4#楼样板房装修工程施工合同》，暂定总价为人民币579766．03元。2013年6月25日签订《太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程施工合同》，暂定总价为人民币46466105．94元。2013年7月1日深圳市建艺装饰集团股份有限公司向太原得一房地产开发有限公司出具《授权任命书》，写明：我司承建的太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程现授权周大权、蓝亮为该工程项目经理，负责该项目的现场管理工作事宜。2013年11月19日签订《太原恒大山水城首期5#-6#室内主体遗留问题整改工程施工合同》，暂定合同总价为989186．8元。2013年12月12日签订太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程施工合同补充协议-01，补充协议增加工程1847534．93元，变更后的合同总造价为人民币48313640．87元。2014年3月17日深圳市建艺装饰集团股份有限公司与太原得一房地产开发有限公司对太原恒大山水城首期4-7#楼室内装修工程出具《工程结算书》确认工程造价为768614．15元、5-6#楼室内装修工程造价为46695256．39元、5-6#楼室内主体遗留问题整改工程造价为：1016617．32元。（2017）晋0106民初4617号案件审理过程中，原告蓝昭胜对三份《工程结算书》上签名申请司法鉴定。2018年8月24日由山西警察学院司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定：检材中被告提交的太原恒大山水城首期4-7#楼室内装修工程及5-6#楼室内装修工程《工程结算书》、蓝昭胜签名笔迹与样本笔迹不是同一人书写形成；5-6#楼室内主体遗留问题整改工程《工程结算书》蓝昭胜签名是激光打印机形成，不是手写形成。被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司称已向原告蓝昭胜支付工程款19084271．92元。原告蓝昭胜认可支付工程进度款人民币14357121．92元，以预支工程款的形式向原告案涉项目所持有的账号及原告的供应商和施工组支付330万元（被告现主张为借款），合计17657121．92元。2017年12月12日，深圳市福田区人民法院就“原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司”与“被告蓝昭胜”借款合同纠纷一案作出（2017）粤0304民初17931号民事判决书，就本案太原恒大山水城5-6#楼室内装饰工程作出认定“原告庭审时称被告与案外人李某共同向原告承包了恒大山水城项目，即本案涉案项目。由李某出面与原告签署工程项目目标管理责任书”。被告提交的民事答辩状显示，2018年1月8日，蓝昭胜就深圳市建艺装饰集团股份有限公司不服前述民事判决书一案向深圳市中级人民法院提交的上诉答辩状中称“一审关于双方属于借款关系的事实认定错误，其它事实认定正确”。2018年8月28日，深圳市中级人民法院就前述一审判决作出（2018）粤民终6776号民事判决书，判决驳回深圳市建艺装饰集团股份有限公司的上诉，维持原判。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。无法与原件、原物核对的复印件、复制品；无正当理由未出庭作证的证人证言。不能单独作为认定案件事实的依据；故原被告提交证据中为复印件的证据真实性无法核实本院均不予以认定。关于原告提交的2018年1月25日李某的《情况说明》及2018年1月24日周大权的《情况说明》属证人证言，二人均未出庭作证故对于《情况说明》真实性无法核实本院不予以认定。关于原告蓝昭胜承包人身份问题。原告蓝昭胜应就其与之有承包合同关系承担举证责任。为此原告提供的证据为深圳市建艺装饰集团股份有限公司于2013年4月8日向太原得一房地产开发有限公司出具的《委托书》，载明：我司承建的太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程今委托蓝昭胜为该工程项目负责人，负责该项目的现场管理工作事宜。该《委托书》中确认委托项目为“现场管理工作事宜”而非独立核算的承包人。对此被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司称“我公司根本不认识原告，是李某与原告共同承包的”。原告蓝昭胜与被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司就涉案工程无书面承包合同。且2011年7月6日案外人李某与被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司就太原恒大山水城首期4-7号楼室内装修工程签订了《工程项目目标管理责任书》，该责任书约定，李某对涉案工程进行管理，实行独立核算，自负盈亏。综上原告蓝昭胜主张其为涉案工程的独立承包人的证据不足。关于工程款确认问题，原告主张以被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司与太原得一房地产开发有限公司发包签订的《太原恒大山水城首期4#楼样板房装修工程合同》、《太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程施工合同》、《太原恒大山水城首期5#-6#室内主体遗留问题整改工程施工合同》等合同的“暂定工程总价”作为工程款结算依据，上述合同约定的为涉案工程发包人太原得一房地产开发有限公司与承包人深圳市建艺装饰集团股份有限公司之间的权利义务关系，原告亦无法据此主张权利。且合同约定的为暂定价，双方结算亦应按照实际结算价进行，故原告主张以暂定总价为结算依据，于法无据。根据公平原则，被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司应就原告蓝昭胜参与工程项目的工程量及对工程施工进行的实质性投入，即建设工程物化过程中劳动力、建材、设备、施工机械等相应投入进行工程款结算并支付工程款。庭审中，原告蓝昭胜主张工程竣工验收后已将竣工结算文件提交被告，被告未答复应视为认可其提交的结算价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的相关规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理”。原被告之间未签订工程承包合同，双方权利义务无明确约定。原告蓝昭胜也未有证据证明双方曾“约定期限”，故原告蓝昭胜关于应按其单方提交的结算文件为工程款结算依据的主张证据不足，不予支持。蓝昭胜应就其资质、参与工程项目的工程量及对工程施工进行的实质性投入，即建设工程物化过程中劳动力、建材、设备、施工机械等相应投入承担举证责任。以此确定取费标准及工程造价从而确认工程款的数额，庭审中蓝昭胜对此举证存在缺漏。综上，蓝昭胜主张深圳市建艺装饰集团股份有限公司应支付剩余工程款人民币12163012．61元及利息的诉讼请求证据不足不予以支持。关于反诉部分，反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司用以证明其应结算的工程款数额的依据为2014年3月17日深圳市建艺装饰集团股份有限公司与太原得一房地产开发有限公司对出具的三份《工程结算书》（太原恒大山水城首期4-7#楼室内装修工程确认工程造价为768614．15元、5-6#楼室内装修工程造价为46695256．39元、5-6#楼室内主体遗留问题整改工程造价为：1016617．32元）。被告（反诉原告）提供的三份《工程结算书》经山西警察学院司法鉴定中心鉴定，并于2018年8月24日出具《司法鉴定意见书》认定：检材中被告提交的太原恒大山水城首期4-7#楼室内装修工程及5-6#楼室内装修工程《工程结算书》、蓝昭胜签名笔迹与样本笔迹不是同一人书写形成；5-6#楼室内主体遗留问题整改工程《工程结算书》蓝昭胜签名是激光打印机形成，不是手写形成，故无法依据此认定原被告双方就涉案工程结算总价达成一致的事实。关于被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团股份有限公司与李某签订的《项目管理责任书》能否约束蓝昭胜的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。被告（反诉原告）提交的《委托书》无法与原件核对，且该证据载明的内容“本人李某负责的‘太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程’现委托蓝昭胜全权负责该项工程”与原告提交的2018年1月25日李某的《情况说明》中“我和蓝昭胜就太原恒大山水城5-6号楼工程没有任何合同关系”的说法存在矛盾，又该份证明及2018年1月24日周大权的《情况说明》属证人证言，因二人未出庭作证故二份《情况说明》真实性无法核实本院不予以认定。深圳市福田区人民法院作出的（2017）粤0304民初17931号民事判决书认定的“原告庭审时称被告与案外人李某共同向原告承包了恒大山水城项目，即本案涉案项目。由李某出面与原告签署工程项目目标管理责任书”事实，是对本案被告深圳市建艺装饰集团股份有限公司所述事实的复述，而非对相应事实的客观确认，故无法据此认定被告李某与本案原告蓝昭胜共同承包恒大山水城项目。故反诉原告主张以与李某签订的《项目管理责任书》约定的付款项目及结算方式为依据而计算工程款数额而向原告蓝昭胜主张返还多付款项的诉讼请求证据不足本院不予以认定。综上，原告蓝昭胜与反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司均未完成举证责任，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决：一、驳回原告蓝昭胜的诉讼请求。二、驳回反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费102789．67元由本诉原告蓝昭胜负担（此款本诉原告已预缴）；反诉案件受理费14000元由反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担（此款反诉原告已预缴）、鉴定费4500元由反诉原告深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担（此款本诉原告已预缴）。本院二审期间，上诉人蓝昭胜申请证人李某出庭作证，李某证明他通过朋友介绍了蓝昭胜做涉案工程，蓝昭胜同意，我就介绍他们见面认识，至于工程最后怎么做的他不清楚，和他无关，工程款应该支付给蓝昭胜。是他代蓝昭胜签的工程管理责任书。深圳市建艺装饰集团股份有限公司质证认为李某的陈述自相矛盾。深圳市建艺装饰集团股份有限公司二审期间没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于本案的涉案工程履行主体问题。蓝昭胜起诉的工程为《太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程》及《太原恒大山水城首期4#楼样板房装修工程》、《太原恒大山水城首期5-6#楼室内装修工程施工合同》、《太原恒大山水城5-6#室内装修工程设计变更部分的增加工程》，以上几份合同签订的主体均为太原得一房地产开发有限公司与深圳市建艺装饰集团股份有限公司。在深圳市建艺装饰集团股份有限公司履行与太原得一房地产开发有限公司4-7号楼室内装修工程时曾委托蓝昭胜为该工程项目负责人，履行涉案几份合同时没有给蓝昭胜出具委托手续，但工程签证单及工程签证原始记录凭证上均有蓝昭胜的签名，虽不能认定蓝昭胜为独立承包人，但应该认定其为实际施工人。二、关于工程款的确认。涉案四份合同虽约定了“暂定工程总价”，但不是最终结算依据，蓝昭胜亦不是合同方，不能以此作为主张工程款的依据。但建设工程的施工过程，就是施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是施工人对工程建设投入的劳务及建筑材料。蓝昭胜作为实际施工人与深圳市建艺装饰集团股份有限公司对工程价款没有达成合意。在此情况下一审认定蓝昭胜“应就其资质、参与工程项目的工程量及对工程施工进行的实质性投入，即建设工程物化过程中劳动力、建材、设备、施工机械等相应投入承担举证责任”并无不当。蓝昭胜主张深圳市建艺装饰集团股份有限公司应支付剩余工程款人民币12163012．61元及利息的诉讼请求本院不予支持。三、从建设工程付款的特点来看，工程款分为预付款、进度款与结算款，深圳市建艺装饰集团股份有限公司多付款的可能性几乎不存在。深圳市建艺装饰集团股份有限公司提供的三份《工程结算书》经山西警察学院司法鉴定中心鉴定，并于2018年8月24日出具《司法鉴定意见书》认定：检材中深圳市建艺装饰集团股份有限公司提交的太原恒大山水城首期4-7#楼室内装修工程及5-6#楼室内装修工程《工程结算书》、蓝昭胜签名笔迹与样本笔迹不是同一人书写形成；5-6#楼室内主体遗留问题整改工程《工程结算书》蓝昭胜签名是激光打印机形成，不是手写形成，故无法依据此认定蓝昭胜与深圳市建艺装饰集团股份有限公司双方就涉案工程结算总价达成一致的事实，亦不能认定深圳市建艺装饰集团股份有限公司多支付蓝昭胜工程款人民币2650079．57元及利息。深圳市建艺装饰集团股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。蓝昭胜、深圳市建艺装饰集团股份有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。蓝昭胜缴纳的二审案件受理费102789元，由蓝昭胜负担。深圳市建艺装饰集团股份有限公司缴纳的案件受理费14000元，由深圳市建艺装饰集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙云英审判员 刘平则审判员 张璟芳 二〇二〇年六月二十八日书记员 张媛媛