广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤17民终853号上诉人（原审原告）：广东五方电力工程有限公司。住所地：东莞市寮步镇。统一社会信用代码：9144********。法定代表人：陈自云，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻秋，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林电力股份有限公司。住所地：吉林省长春市。统一社会信用代码：9122********。法定代表人：高平，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭，安徽同川律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛永强，安徽同川律师事务所律师。上诉人广东五方电力工程有限公司（以下简称五方电力公司）因与被上诉人吉林电力股份有限公司（以下简称吉林电力公司）合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2019）粤1781民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五方电力公司上诉请求：1.依法判决撤销广东省阳春市人民法院（2019）粤1781民初416号民事判决，依法改判支持五方电力公司的一审全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由吉林电力公司承担。事实和理由是：（一）一审法院认为案涉《合作开发广东及湖南等省份风电项目框架协议》（以下简称《框架协议》）属于预约合同，进而判令不支持五方电力公司请求继续履行合同的请求属于认定事实错误，适用法律错误。1.在五方电力公司与吉林电力公司签订的《框架协议》中对于双方的主要权利义务予以了明确，即吉林电力公司为双方合作项目的投资方，五方电力公司为吉林电力公司提供项目咨询服务，《框架协议》亦同时明确了双方的具体工作内容。2.在双方签订的《框架协议》中第二条第4点中约定：“陆上风电项目按每5万容量7500000元签订委托咨询合同；广东海陵岛400KW海上风电项目原则上参照陆上风电项目合作模式进行”，即明确了五方电力公司为吉林电力公司提供项目咨询服务的对价和结算标准。3.结合《框架协议》内容以及上述1、2点所述，五方电力公司与吉林电力公司所订立的《框架协议》系双方的真实意思表示，内容清晰、主要权利义务表达清楚，是否另行签订书面委托咨询合同并不影响《框架协议》的实际履行。另在《框架协议》中的第四条第1、2点也明确该协议自五方电力公司与吉林电力公司签字盖章后生效，并未以是否另行签订书面委托咨询合同来作为《框架协议》的附加生效条件，且同时明确在双方订立该《框架协议》后有需要补充的内容可以以补充协议进行约定。因此，五方电力公司与吉林电力公司签订的《框架协议》属于本约，而非预约，一审法院认定框架协议属于预约属于认定事实错误。4.无论是预约合同，还是本约合同，都是一种独立的合同，在依法成立生效的状态下，合同各方均应尽职履约，如出现违约，依据合同法违约责任的承担方式，当然包括继续履行的方式。推而广之，任由违约方以订立的合同属预约合同作为借口，进而享有合同任意解除权，无疑将会造成严重的道德和商业风险，订立合同最基本的诚实守信原则也将是空谈。预约合同的签订，是经过双方的合意，而且对双方都产生了合理信赖，为了保护此种合理信赖，不使合同落空，即应当使合同双方负有继续履行合同的义务。本案双方当事人均没有提出解除涉案《框架协议》，一审法院亦认定涉案《框架协议》依法成立有效，但一审法院又以涉案《框架协议》属于预约合同为由，而赋予违约方可以享有不继续履行合同的权利，显然也属于适用法律错误。（二）一审法院认定五方电力公司属于涉案《框架协议》的守约方，吉林电力公司属于合同的违约方，但却不支持五方电力公司要求吉林电力公司承担赔偿损失的诉请属于认定事实不清，也严重显失公平、正义。1.根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者不履行合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中在吉林电力公司存在违约情形时，五方电力公司主张继续履行合同并要求吉林电力公司赔偿损失是五方电力公司的法定权利。2.一审法院虽然认定五方电力公司积极履行了涉案《框架协议》义务，系吉林电力公司单方存在违约行为，但却未支持五方电力公司主张赔偿损失的诉请，属于认定事实不清。结合五方电力公司提交的大量资料可以形成证据链反映五方电力公司主张的最基本客观损失。（1）五方电力公司为了履行《框架协议》与中水珠江公司签订《技术咨询合同》，并约定支付技术咨询报酬700000元，该技术报酬属于五方电力公司为履行《框架协议》所需发生的费用，且五方电力公司已经依据《技术咨询合同》内容向中水珠江公司支付了首期款项105000元，事实清楚，证据确凿。（2）根据五方电力公司所提供的《邀请函》、《拜访函》、《工作联系函》等资料可以反映五方电力公司为有效推进项目实施，安排专人多次前往阳江市各个政府部门沟通、磋商并组织召开座谈会议、接待、用餐，发生以及支付了有关住宿费、会议费、油费、过路费、餐费、劳务报酬等费用，相关费用五方电力公司在一审时亦提供了相关票据为凭，可以形成证据链予以反映。而事实上，由于该项目的繁杂性，五方电力公司为了推进该项目，五方电力公司所支出发生的费用远不止于此，仅是五方电力公司根据搜集到的部分票、帐进行主张。但一审法院却罔顾事实，竟然对五方电力公司的相关主张一分钱都不支持，缺乏最基本的公平、正义。（3）本案涉及证据、内容较为庞杂，已超出一般企业的正常处理范畴，五方电力公司委托律师来进行维权主张属于合理方式，而由此支付的律师费属于其合理损失范畴应由违约方即吉林电力公司来进行承担。最高人民法院发布的《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》【法发{2016}21号】第22条也规定对于不诚信等不正当行为造成相对方损失的，人民法院可以根据情况对无过错方依法提出赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。（三）一审五方电力公司的诉讼请求是建立在《框架协议》继续履行的基础上提出，仅是对五方电力公司实际费用开支要求吉林电力公司承担。对于《框架协议》第二条约定的框架协议得以履行五方电力公司将获取的权益在一审诉讼请求中没有主张，如果《框架协议》不能继续履行，五方电力公司将另案主张。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误，判决显失公平、正义，恳请二审法院在查明事实后，依法予以改判，支持五方电力公司的一审全部诉请。吉林电力公司二审答辩称，（一）一审法院对于《框架协议》的法律性质认定有一定的偏差。1.该《框架协议》认定成意向性协议、磋商性文件（即要约邀请），是双方为将来合作所作的会议纪要及备忘录，更为符合双方签订时的意思表示。《框架协议》签订时，双方对于合作的项目能否获得政府部门的审批的不确定性具有一致的认识，基于上述的认识，在《框架协议》中，吉林电力公司将拟合作项目获得政府部门的审批设置成双方合作的前提条件之一，即只有五方电力公司获得了合作项目的政府审批后向吉林电力公司发出要约的行为，吉林电力公司才能基于此作出相应的承诺，并与之签订合作协议。本案中，《框架协议》作为要约邀请虽不是针对不特定的主体，但不妨碍认定该份《框架协议》的性质，五方电力公司未作出相应的要约，且五方电力公司为自身要约所支出的成本费用应自行承担，且五方电力公司为此支出的成本应属于自身经营成本。在五方电力公司未发出符合双方条件的要约时，吉林电力公司无义务与之签订进一步的合作协议。2.结合《框架协议》内容和一审庭审中的情况，五方电力公司未履行要约内容应完全归责于自身。《框架协议》中对五方电力公司履行要约的具体内容和方式作出了明确的约定:《框架协议》第二条第二项约定“……乙方（五方电力公司）负责获取地方风电资源项目开发权（实际并未获取）；乙方以甲方（吉林电力公司）名义推进项目核准，并与当地政府签订风电项目投资开发协议（五方电力公司亦未完成）”。第三项还约定“甲方委托乙方开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务，并签订咨询合同，工作内容包括但不限于项目测风、立项与核准、取得接入系统批复等工作，负责办理核准所需的各单项（评审)报告,可研、电网接入批准文件和各单项（包括与项目核准有关的可研、土地、环保、水保、气象、地震、水文、文物、林业、节能评估、安全评价等）的批复文件；乙方负责协助办理土地证（不含征地费用）、开工许可证、并网验收发电许可证等项目开工前的手续和文件，并配合甲方完成建设、运营等阶段的全部地方协调工作”。据吉林电力公司事后核实：五方电力公司仅与中水珠江规划勘测设计有限公司（以下简称中水珠江公司）签订了一份《技术咨询合同》及支付105000元合同款以及其所谓的邀约到阳江市有关领导举行会面等拜访函外，五方电力公司实际并未完成该份协议中任何具有实际意义的事宜，且《技术咨询合同》中的可行性研究报告至今日二审开庭都未能提供，上述要约的内容是双方真实意思的表示，五方电力公司未履行相关要约内容，应自行承担相应的责任。3.即使法院认定案涉的《框架协议》性质为吉林电力公司作出的要约，该份要约也对五方电力公司作出承诺的内容和形式作出了明确的约定。五方电力公司未履行承诺要件，双方拟合作协议未成立，且五方电力公司未完成承诺的完全归责于自身，吉林电力公司不承担任何责任，理由同上，不在赘述。（二）即使法院认定《框架协议》性质为预约合同，吉林电力公司也不应向五方电力公司承担任何的责任。根据预约合同的相关定义及性质，是当事人约定将来订立合同的合同。预约合同的应用场景是当事人意图签订本约合同，但由于种种原因目前无法签订，或者是部分条款未谈妥，未明确，双方处于观望期，需要给予对方一定选择空间。在本案中，依据《框架协议》约定，双方签订该框架协议的目的是致力于全国范围内开发风电、光伏等新能源。双方的合作是基于五方电力公司是优秀新能源项目开发和管理公司，在广东、湖南拥有丰富的风能资源，合理信任了五方电力公司有实力、也有能力获取拟合作项目的开发权，只有五方电力公司获得了拟合作项目的开发权后，双方才有合作的基础，对于此，就本预约合同中五方电力公司获得拟项目的开发权的义务属于先履行义务，只有在五方电力公司履行了《框架协议》中约定的义务，吉林电力公司才有义务与之签订本约合同，五方电力公司应当按照《框架协议》中约定负责风电项目立项及后续前期核准工作（即获得开发权的先履行义务），前述工作的开展需提供完整的可研报告，结合实际情况和一审中获知，五方电力公司在该预约合同（即《框架协议》）生效后，五方电力公司在履行《框架协议》约定的义务时尚未达到项目立项及前期核准工作的条件且五方电力公司在可研报告《委托合同》中出现纠纷未及时告知吉林电力公司，导致双方签订的《框架协议》的合同目的迟迟无法达到，并未完全履行该合同约定的义务，五方电力公司仅在庭审中提供单方制作的《邀请函》、《拜访函》、《工作联系函》及与中水珠江公司签订的《技术咨询合同》来主张其确有履行《框架协议》中的义务，而忽略协议中约定的五方电力公司的实质性的主要义务（其它未履行事实在上文已述）。五方电力公司履行上述约定义务应属其独自履行，其在履行过程中的支出也应自行承担，其截至目前五方电力公司未完全履行的情形，本身对吉林电力公司构成了违约，吉林电力公司对此保留相应的诉权。（三）即使该《框架协议》是本约合同，鉴于双方的义务的先后顺序和五方电力公司的履约情况，吉林电力公司也不应向五方电力公司承担任何责任。如《框架协议》系本约合同，合同本身对于双方的权力和义务有具体的约定且是对等的，不存在无权利的义务，也不存在无义务的权力。在《框架协议》中，五方电力公司的义务不是制作《邀请函》、《拜访函》、《工作联系函》，签订《技术咨询合同》而是获得拟合作项目的开发权。通过一审和结合五方电力公司提交的证据来看，其仅仅是完成了《框架协议》中第二条第二项中签订咨询合同的义务。对于其主义务五方电力公司并不能提供证据予以证明其履行了，其仅签订了一份技术咨询合同的本身仅是履行自身义务的一个步骤，不能认定成五方电力公司履行了合同义务。综上，即便该协议构成本约合同，因五方电力公司未完全履行该协议中的义务，已经构成实质性违约。应当由五方电力公司承担相应的违约责任。而不能仅凭五方电力公司的一纸空合同，几份不明的函件认定五方电力公司履行了义务，而认定吉林电力公司违约。这样的认定无疑将会造成严重的道德和商业风险。（四）关于五方电力公司主张的损失承担，没有事实与法律依据。没有法律依据的论述在上文中已表述。五方电力公司应承担损失具体金额举证义务，并承担举证不能的后果。1.吉林电力公司不应向五方电力公司赔偿其咨询委托费700000元。五方电力公司主张因技术咨询合同支付了中水珠江公司105000元，但根据《技术咨询合同》约定，中水珠江公司应当编制回头龙风电场工程可行性研究报告等六项工作内容。时至今日二审开庭，五方电力公司未提供证据证明其完成了《技术咨询合同》中的全部内容。五方电力公司在没有实际履行完毕的情况下即要求吉林电力公司承担《技术咨询合同》约定的全部费用，缺乏事实依据。根据合同相对性原则，五方电力公司应当向中水珠江公司主张违约损害赔偿。而五方电力公司不区分对象、不尊重客观事实，起诉吉林电力公司要求支付700000元。显然是滥用诉权，且在本案中五方电力公司提供的《技术咨询合同》不能证明，其自身支付了700000元费用的事实。另据一审中查明的事实，五方电力公司就咨询合同与案外人存在纠纷，不排除五方电力公司获得案外人额外利益的可能性。2.吉林电力公司不应向五方电力公司赔偿其派驻人员的劳务报酬100000元。纵观五方电力公司提交的证据，其中并没有任何关于派驻人员的工作情况的证明，派驻人员为何人？没有劳务人员的劳务合同或聘用合同，劳务报酬100000元的事实依据为何？100000元的劳务报酬如何支付？均没有任何证据予以证明，即便是有，是否由五方电力公司支付，亦没有任何事实依据。应当予以驳回。3.吉林电力公司不应向五方电力公司赔偿支付住宿费96000元、会议费35000元、高速公路费9120元、邮费23103元、餐费54000元。五方电力公司提交的“会议费35000元、高速公路费9120元、邮费23103元”证据，除发票代码244171401020的发票显示为会议费，该发票发生在2014年11月22日，与吉林电力公司之间签订的《框架协议》的时间相隔甚远，不能证明该项费用是为案涉项目的前期准备工作而支出的费用，五方电力公司提交的票据中并没有显示为该三项费用的支出，五方电力公司应当自行承担举证不能的法律后果。对于五方电力公司提交的住宿费96000元、餐费54000元证据。根据五方电力公司提供的票据显示，部分发生在《框架协议》签订之前，此部分费用缺乏事实及法律依据。发生在《框架协议》签订之后的费用，五方电力公司也没有其他证据能够证明其是为项目的前期核准工作支付的费用，与本案缺乏关联性，五方电力公司亦因承担举证不能的法律后果。对于五方电力公司提交的剩余票据的内容为交通费、沐足费等费用证据，五方电力公司未在诉请中予以主张，亦未提供证据证明与本案具有关联性，五方电力公司亦应承担举证不能的法律后果。4.关于律师费49000元、差旅费5424元，该项诉请缺乏法定或约定的依据，应当予以驳回。《框架协议》中并没有约定关于律师费、差旅费的支付问题，法律也没有在民事诉讼代理中规定强制代理制度，故五方电力公司的该项请求没有法律规定或合同约定的依据。综上，该份《框架协议》，应当属于意向性文件，吉林电力公司是基于五方电力公司声称的其是优秀的新能源项目开发和管理公司，拥有丰富的风能资源之基础上而签订的磋商性文件，因五方电力公司未能完成双方合作之前提条件，因此双方不具备合作之前提。亦没有合作之意义。即便该协议是预约或是本约，亦是五方电力公司构成严重违约，其所受之损失是对其自身估量存在错误的情形下所造成的，应当由其自行承担由此给自己造成的损失。因此，因五方电力公司未能完成框架协议中所约定的义务，其已构成根本违约，双方不具有继续合作之前提，对其要求继续履行框架协议之请求依法应予驳回，其所诉之相关费用亦缺乏事实及法律依据依法亦应予驳回。五方电力公司向一审法院起诉请求：1.吉林电力公司继续履行《框架协议》；2.吉林电力公司支付技术咨询费700000元给五方电力公司；3.吉林电力公司支付派驻人员劳务报酬100000元给五方电力公司；4.吉林电力公司赔偿住宿费96000元、会议费35000元、高速公路费9120元、油费23103元、餐费54000元等损失给五方电力公司；5.吉林电力公司赔偿律师费49000元、差旅费5424元等损失给五方电力公司；6.本案诉讼费用由吉林电力公司负担。一审法院认定事实：五方电力公司是于1995年12月5日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为输变电工程，机电工程，承装、承修、承试供电设施和受电设施工程等。吉林电力公司是于1997年11月20日成立的股份有限公司（上市、国有控股），经营范围为火电、水电、新能源（包括风电、太阳能、分布式能源、气电、生物质、核能）的开发、投资、建设、生产、经营、销售、技术服务、项目建设委托管理等，营业期限从2009年8月6日起至2027年11月15日止。2015年3月25日，阳春市人民政府与案外人湘电新能源有限公司（以下简称湘电公司）就阳春市永宁镇、三甲镇风电项目的开发、建设和经营等事宜签订了《阳春市回头龙风电项目开发协议书》，主要约定湘电公司拟于阳春市永宁镇、三甲镇境内建设风电场，该项目由湘电公司控股或独资建设；协议有效期限为从签订之日起至2017年底等内容条款。2015年6月，吉林电力公司作为甲方与五方电力公司作为乙方签订《框架协议》，主要约定双方为建立合作关系，共同从事新能源发电项目的开发、建设、运营与管理而订立意向性合作协议；合作开发项目包含广东阳春回头龙80MW-100MW风电项目（以下简称案涉风电项目）、广东阳江海陵岛400MW海上风电项目和湖南邵阳城步100-200MW风电项目群；吉林电力公司负责风电项目的投资开发，五方电力公司负责获取地方风电资源项目开发权，并以吉林电力公司的名义推进项目核准和与当地政府签订风电项目投资开发协议；吉林电力公司委托五方电力公司开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务，并签订咨询合同；陆上风电项目按每5万容量7500000元签订委托咨询合同；双方共同开发的风电项目，股权配置暂定吉林电力公司占95%，五方电力公司占5%，在各自公司报审批流程；双方及时签订委托咨询合同，并制定好合理的付款节点，五方电力公司按照该合同要求节点完成相应的项目前期工作；若非双方原因，所有合作风电项目在前期咨询工作推进中发现项目不具备开发价值，或因不可抗力导致项目前期开发的所有损失，双方按照股权比例分摊该损失等内容条款。2015年7月6日，吉林电力公司向阳江市人民政府递交《关于联合开发广东海上风电项目的情况说明》，说明其与五方电力公司约定采取合作方式共同参与广东省海上和陆上风电项目的开发，由五方电力公司牵头负责项目核准等前期工作等内容。2015年8月21日，湘电公司向阳春市人民政府出具《关于同意将广东阳春回头龙100MW风电项目及海上风电项目转由吉林电力股份有限公司为主开发的工作联系函》，表示其前期已与吉林电力公司进行了沟通衔接，达成了拟由吉林电力公司为主体进行项目申报相关工作的意向，并拟在该项目建设和海上风电项目中就风电设备供应与吉林电力公司开展合作；其相关协调工作仍由阳春相电公司办理等。2015年8月25日，吉林电力公司向阳春市人民政府递交了《关于由吉林电力股份有限公司牵头开发广东阳春回头龙100MW风电项目的请示》。五方电力公司在2015年9月8日出具《邀请函》，邀请吉林电力公司安排领导主持参与拟于2015年9月22日召开的与阳江市政府部门有关人员商谈阳江开发风电新能源项目事宜的商洽会面。吉林电力公司并于2015年9月10日出具《拜访函》，说明拟于2015年9月10日委派公司主要领导共同前往阳江拜访商谈阳江风电项目的相关事宜。2015年12月2日，吉林电力公司与阳春市人民政府、湘电公司签订《三方协议》，主要内容为阳春市人民政府同意案涉风电项目的开发主体申报为吉林电力公司；原《阳春市回头龙风电项目开发协议书》中的各项约定内容均保持不变，吉林电力公司将承担该协议书中湘电公司的各项责任与义务；阳春相电公司依约向吉林电力公司办理移交等。在上述过程中，五方电力公司于2015年11月26日与中水珠江公司签订《技术咨询合同》，主要约定五方电力公司委托中水珠江公司就吉林电力公司回头龙风电场工程可行性研究报告编制进行技术咨询；中水珠江公司按照相关的行业标准、规程、规范、技术条例要求，结合工程实际情况，编制《阳春市回头龙风电场工程项目开发申请报告》《阳春市回头龙风电场工程可行性研究报告》《阳春市回头龙风电场工程项目申请报告》，参与五方电力公司及其上级公司组织的可研内审评审会，按照五方电力公司及其上级公司出具的内审意见对《阳春市回头龙风电场工程可行性研究报告》进行合同范围内的修编，提交最终版可研报告；技术咨询报酬总额为700000元；五方电力公司在合同生效后10天内支付105000元预付款给中水珠江公司等内容条款。签订《技术咨询合同》后，五方电力公司于2015年12月18日支付了105000元给中水珠江公司。庭审中，五方电力公司确认除上述预付款105000元外，其尚未支付剩余款项给中水珠江公司，还陈述中水珠江公司尚未完全履行其在《技术咨询合同》中所约定的义务，并拟对中水珠江公司提起诉讼。五方电力公司还在2015年12月30日向吉林电力公司出具《关于申请加快推进广东阳春风电项目工作联系函》，要求吉林电力公司尽快推进前期工作咨询服务合同的签订和进度款的支付；在2016年1月9日向湘电公司出具《关于加快推进广东阳江风电项目工作联系函》，要求湘电公司尽快提供风电设备生产落地的初步量产计划及实施具体方案，和与吉林电力公司达成相关合作意向，以便五方电力公司尽快回复阳江市政府；在2016年1月17日向吉林电力公司出具《工作联系函》，要求吉林电力公司加快项目推进，尽快协商确认并签订咨询服务合同等。2018年5月21日，广东省发展和改革委员会发布了《2018年广东省陆上风电第二批开发建设方案》，其中载明案涉风电项目的项目单位为阳春相电公司，计算核准时间为2018年6月，计算投产时间为2019年6月。2019年1月28日，五方电力公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，五方电力公司与吉林电力公司于2015年6月自愿签订《框架协议》，约定双方订立意向性合作协议，合作开发项目包含案涉风电项目、广东阳江海陵岛400MW海上风电项目和湖南邵阳城步100-200MW风电项目群；吉林电力公司委托五方电力公司开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务，并签订咨询合同；陆上风电项目按每5万容量7500000元签订委托咨询合同；双方及时签订委托咨询合同，并制定好合理的付款节点等。该《框架协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效。关于《框架协议》的性质问题。一审法院认为，预约是指将来订立一定契约的契约。当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容，是判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准。从《框架协议》中约定的吉林电力公司委托五方电力公司开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务，并签订咨询合同；陆上风电项目按每5万容量7500000元签订委托咨询合同；双方及时签订委托咨询合同，并制定好合理的付款节点等内容来看，双方当事人一致明确要在将来订立新的咨询合同或委托咨询合同，以最终明确双方之间的法律关系的具体内容，具有预约的基本特性，构成预约，并非本约。五方电力公司主张《框架协议》为本约，理据不足，一审法院依法不予支持。吉林电力公司抗辩认为《框架协议》的性质属于要约和磋商性文件，不属于合同，理据不足，一审法院依法不予采纳。五方电力公司请求判令吉林电力公司继续履行《框架协议》。一审法院认为，如前所述，《框架协议》约定双方将来订立本约以最终明确双方之间的具体权利义务。而订立本约应以双方自愿为前提，不适于强制履行。现吉林电力公司不同意继续履行《框架协议》，根据《中华人民共和国合同法》第四条和第一百一十条第二项的规定，五方电力公司请求判令吉林电力公司继续履行《框架协议》，一审法院依法不予支持。结合本案当事人的陈述与举证，可以认定五方电力公司确有履行其在《框架协议》中的义务。从五方电力公司向吉林电力公司出具函件来看，五方电力公司均表达了其履行《框架协议》的诚意。但吉林电力公司没有举证证明其存在积极回应和与五方电力公司对相关事项进行磋商的行为，现其不同意继续履行《框架协议》，应承担相应违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，吉林电力公司对五方电力公司在履行《框架协议》过程中所受的损失应予相应赔偿。而关于五方电力公司在履行《框架协议》过程中所受的损失的确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由五方电力公司负举证责任。五方电力公司请求吉林电力公司支付技术咨询费700000元。一审法院认为，虽然五方电力公司为实现《框架协议》中约定的案涉风电项目，于2015年11月26日与中水珠江公司签订《技术咨询合同》，委托中水珠江公司就案涉风电项目可行性研究报告编制进行技术咨询，约定技术咨询报酬总额为700000元，但五方电力公司仅支付了预付款105000元给中水珠江公司，且中水珠江公司尚未按《技术咨询合同》中的约定完成相关报告的编制，五方电力公司亦表示将对中水珠江公司提起诉讼。由此可见，五方电力公司在履行《框架协议》过程中因签订《技术咨询合同》所受的损失尚未能明确，其请求吉林电力公司支付技术咨询费700000元，理据不足，一审法院依法不予支持。五方电力公司可待该项损失确定后另行主张。五方电力公司主张其在2014年下半年至2016年年初，在履行《框架协议》过程中支付了住宿费96000元、会议费35000元、高速公路费9120元、油费23103元、餐费54000元及派驻人员的劳务报酬100000元，并请求吉林电力公司赔偿上述费用损失。一审法院认为，本案中，五方电力公司没有举证证明其为履行《框架协议》支付了派驻人员的劳务报酬100000元，其所提交的车票、发票中，部分票据在双方签订《框架协议》之前已经出具，且所有车票、发票均没能充分证明是五方电力公司为履行《框架协议》而支出的相关费用。五方电力公司对此应承担举证不能的不利后果。综上，五方电力公司请求吉林电力公司支付派驻人员劳务报酬100000元和赔偿住宿费96000元、会议费35000元、高速公路费9120元、油费23103元、餐费54000元等损失，理据不足，一审法院依法不予支持。另外，五方电力公司与吉林电力公司没有对因诉讼产生的律师费、差旅费进行约定，五方电力公司请求吉林电力公司赔偿因本案诉讼产生的律师费49000元和差旅费5424元，理据不足，一审法院依法不予支持。一审法院判决：驳回五方电力公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14445元，由五方电力公司负担。本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2018年4月10日，吉林电力公司向阳春市人民政府出具《关于广东阳春回头龙风电项目转由国家电投五凌电力为主开发并明确开发主体的函》，载明由于集团公司战略分工，明确涉案风电项目后续由五凌电力有限公司投资开发，项目开发及申报主体为阳春相电公司。再查，五方电力公司原名为“东莞市五方电力工程有限公司”，2019年10月24日经东莞市市场监督管理局核准变更企业名称为“广东五方电力工程有限公司”。五方电力公司在二审期间提供的证据有：1.《关于广东阳春回头龙风电项目转由国家电投五凌电力为主开发并明确开发主体的函》；2.《阳春市回头龙风电场工程项目开发申请报告》。以上证据拟证明五方电力公司已全面履行合同，涉案风电项目开发及申报主体系由吉林电力公司指定为阳春相电公司。经过庭审质证，吉林电力公司对上述证据1的真实性不予确认，对证据2的真实性没有异议，但认为函和报告本身的内容无法达到是由五方电力公司履行义务的主张。但在庭审过程中，吉林电力公司认为涉案风电项目在实际申报立项过程中未履行相关报批手续，导致吉林电力公司无法开发该项目，才由吉林电力公司出具相应的函件告知政府部门明确涉案风电项目还由原来的湘电公司开发。经过庭审质证，吉林电力公司对证据2的真实性没有异议，本院采纳作为定案依据。对证据1，吉林电力公司在质证时虽然对其真实性不予确认，但在庭审过程中又确认其出具了相应的函件告知政府部门明确涉案风电项目还由原来的湘电公司开发，因此，本院采纳该证据作为本案定案依据。本院认为，五方电力公司与吉林电力公司签订《框架协议》，约定双方订立意向性合作协议，合作开发项目包含案涉风电项目、广东阳江海陵岛400MW海上风电项目和湖南邵阳城步100-200MW风电项目群及吉林电力公司委托五方电力公司开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务等事项，双方在履行上述协议过程中所引起的纠纷，本案应为合同纠纷。该《框架协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕吉林电力公司的上诉请求进行审查。本案双方所争议的焦点问题是《框架协议》的性质问题、《框架协议》是否应当继续履行问题、吉林电力公司在本案中是否构成违约及如何承担违约责任问题。（一）《框架协议》的性质问题。本案中，双方所签订的《框架协议》约定双方是为建立合作关系而订立意向性合作协议，吉林电力公司委托五方电力公司开展风电项目立项及后续前期核准工作咨询服务，并签订咨询合同、陆上风电项目按每5万容量7500000元签订委托咨询合同、双方及时签订委托咨询合同，并制定好合理的付款节点等内容，双方当事人在《框架协议》中并未明确双方合作的具体权利义务，而是一致明确要在将来订立新的咨询合同或委托咨询合同，以最终明确双方之间的权利义务的具体内容。因此，一审法院认定《框架协议》具有预约的基本特性，构成预约，并非本约的理据充分，本院应予支持。五方电力公司主张《框架协议》为本约的上诉理据不足，本院不予支持。吉林电力公司认为《框架协议》的性质属于要约邀请和磋商性文件，不属于合同，理据不足，本院不予采纳。（二）《框架协议》是否应当继续履行问题。本案中，如一审判决所述，《框架协议》约定双方将来订立本约以最终明确双方之间的具体权利义务，而合同的订立应以双方自愿为前提，不适用强制履行，现吉林电力公司不同意继续履行合同，且本案中涉案风电项目经相关行政部门批准已经由阳春相电公司作为项目单位进行开发建设，一审法院认定《框架协议》已经不具备继续履行条件并无不当，本院应予支持。五方电力公司主张继续履行《框架协议》的上诉请求理据不足，本院不予支持。（三）吉林电力公司在本案中是否构成违约及如何承担违约责任问题。本案中，从双方当事人的陈述和一审法院查明的事实来看，双方签订《框架协议》后，双方积极履行推动涉案风电项目等事项，吉林电力公司向阳江市人民政府递交了与五方电力公司合作参与涉案风电项目等相关意向说明，湘电公司也向阳春市人民政府出具拟由吉林电力公司作为主体进行涉案风电项目申报的意向等，五方电力公司亦致力安排吉林电力公司和阳江市政府部门商谈涉案风电项目等事宜，由吉林电力公司与阳春市人民政府、湘电公司签订了开发涉案风电项目的相关协议，五方电力公司也与中水珠江公司签订《技术咨询合同》，委托中水珠江公司就案涉风电项目可行性研究报告编制进行技术咨询，并要求吉林电力公司尽快推进前期工作咨询服务合同的签订和要求湘电公司与吉林电力公司达成合作意向。但吉林电力公司并未与五方电力公司对签订咨询服务合同相关事项进行磋商和签订合同，并向阳春市人民政府出具函件表明涉案风电项目后续由五凌电力有限公司投资开发，项目开发及申报主体为阳春相电公司。吉林电力公司的行为造成双方无法按照《框架协议》的约定签订委托咨询合同等，吉林电力公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任，对五方电力公司在履行《框架协议》过程中所受到的损失应予以赔偿。本案中，五方电力公司为履行《框架协议》与中水珠江公司签订《技术咨询合同》，委托中水珠江公司就案涉风电项目可行性研究报告编制进行技术咨询。虽然五方电力公司与中水珠江公司签订《技术咨询合同》约定支付给中水珠江公司的报酬为700000元，但五方电力公司并未实际支付上述全部款项给中水珠江公司，只是支付了预付款105000元给中水珠江公司，且中水珠江公司尚未按照《技术咨询合同》的约定履行全部义务，五方电力公司与中水珠江公司就履行《技术咨询合同》过程中存在纠纷，五方电力公司是否要支付报酬给中水珠江公司和支付的数额均尚未最终确定，五方电力公司在本案中主张吉林电力公司赔偿700000元损失的上诉理据不足，本院不予支持，五方电力公司可待该项损失最终确定后另行主张。至于五方电力公司请求吉林电力公司赔偿其在2014年下半年至2016年年初，在履行《框架协议》过程中支付了住宿费96000元、会议费35000元、高速公路费9120元、油费23103元、餐费54000元及派驻人员的劳务报酬100000元损失共317223元问题，如一审判决所述，本案中，五方电力公司没有举证证明其为履行《框架协议》支付了派驻人员的劳务报酬100000元，其在本案中所提交的车票、发票的数额与五方电力公司所主张的上述数额并不相符，同时部分票据在双方签订《框架协议》之前已经开具，且所有车票、发票均没能充分证明是五方电力公司为履行《框架协议》而支出的相关费用，五方电力公司对此应承担举证不能的不利后果。另外，五方电力公司与吉林电力公司没有对因诉讼产生的律师费、差旅费进行约定，五方电力公司上诉请求吉林电力公司赔偿因本案诉讼产生的律师费49000元和差旅费5424元的理据不足，本院不予支持。综上，一审法院对此认定和处理并无不当，本院应予支持。综上所述，五方电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14445元，由上诉人广东五方电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张国雄审 判 员 梁宗军审 判 员 蔡旻霏二〇二〇年六月十八日法官助理 刘晓敏书 记 员 谢 鸿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。