广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民终1104号之一上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海银鑫投资有限责任公司。住所地：珠海市横琴新区*********-25701（集中办公区）。法定代表人：陈永清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡陵，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁浩裕，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘立军，男，汉族，1984年8月1日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊沛，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人珠海银鑫投资有限责任公司（以下简称银鑫公司）因与上诉人刘立军项目转让合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2019）粤0404民初2994号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。银鑫公司上诉请求：1.撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2994号之一民事裁定；2.裁定本案由广东省珠海市金湾区人民法院继续审理。事实与理由:一审判决认定案涉土地不具备过户的条件是错误的。案涉土地不属于法律规定不得转让的不动产，该两块土地均是刘立军向东莞金正公司受让取得，并已办理不动产权登记，且在刘立军转让银鑫公司的项目转让协议履行过程中曾经转移登记至珠海世都房地产开发有限公司（以下简称世都房产公司）名下，后又转回刘立军名下，说明案涉项目完全可以正常办理不动产权转移登记手续。案涉土地上现存在的查封不构成对本案裁判结果执行的障碍。案涉项目在（2016）粤04民初69号案审理期间被欧明灿申请保全查封，该案由广东省高级人民法院做出（2017）粤民终1947号判决，该判决已生效。生效判决确认欧明灿与刘立军基于合作协议书所成立的民事法律关系于2010年7月17日解除，确认欧明灿对中兴花园项目在2010年7月17日的价值的39.96%享有请求权。该判项是确认判决，不具备直接申请执行的给付内容，因此，该案的保全措施在期限届满后将自动解除。事实上面积为2244平方米的土地使用权上的查封已于2020年1月5日期限届满后自动解除查封。另一土地上的查封也将于2020年6月14日自动解除查封。一审判决中所提到的上述保全虽仍在保全期限内，但是与生效判决执行程序中的查封性质完全不同。诉讼保全的结果以诉讼的结果不同而不同，如保全申请人的请求得不到法院的支持，或判项不能直接申请执行，则保全措施并不当然继续作为执行措施存续，因此，本案中案涉项目的在先保全查封并不当然构成对本案判决结果的执行障碍，不应当因为该保全措施的存在驳回银鑫公司的起诉。本案应由一审法院继续审理并做出判决。就案涉项目上欧明灿的保全查封应当解除而未解除的情况，银鑫公司已向珠海市中级人民法院提起诉讼，请求解除欧明灿对案涉项目的查封，并向一审法院提交了中止本案审理的申请。即使一审法院认为案涉项目上存在查封，对于项目不动产权属转移存在障碍，也裁定中止本案审理，待解除查封的诉讼案件判决生效后，再继续审理本案，并做出判决，而不应驳回起诉。驳回起诉没有法律依据，并将严重损害银鑫公司的合法权益。一审判决驳回起诉没有任何法律依据。银鑫公司因受让案涉项目支付了巨额资金，又因对项目的维护投入大量资金，由于刘立军的恶意违约，导致至今不能办理不动产权属转移登记手续，才诉至法院，并成功办理了对案涉项目的保全。如本案以驳回起诉结案，银鑫公司的合法权益将无法得到保护，将极大地加重银鑫公司维护合法权益的成本，造成明显不公。五、一审法院未处理银鑫公司提出的关于违约金的诉讼请求，从本案一审判决书中可知，人民法院认定刘立军在合同履行过程中是存在违约情形的，银鑫公司提出的关于违约金的诉讼请求应当进行处理，而该诉讼请求与案涉标的物是否存在查封并无关联，因此我们认为一审遗漏诉讼请求，应当由一审法院进行审理。综上，一审判决适用法律错误，损害银鑫公司合法权益，应予纠正。请二审法院查明事实，依法支持银鑫公司的上诉请求。刘立军答辩称：银鑫公司的上诉理由并不成立，依法应当驳回上诉，维持原裁定。具体如下：程序方面，中兴花园项目所涉七栋楼房及对应土地使用权以及2244平方米土地使用权（以下简称涉案项目）早已被法院查封，不具备过户条件。第一，刘立军取得涉案项目时可以依法办理过户手续，不能类推出在银鑫公司起诉时涉案项目也可以办理过户手续。涉案项目在两个不同阶段的法律状态不同，在案证据表明，涉案项目在2017年被案外人欧明灿申请查封，此后，若法院未依法解封，则涉案项目已经不具备过户的条件，实际上，刘立军取得涉案项目也是在欧明灿申请查封之前。第二，涉案项目被查封的事实已经使其不具备过户的条件。根据《城市房地产管理法》第38条的规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的房产不得转让，一审法庭辩论终结前，涉案项目依然处于被查封状态，法院当然不能作出违反城市房地产管理规定且不具有可执行性的判决。况且，所谓欧明灿的查封到期之后就会自动解封属于银鑫公司的主观臆断，根据生效判决的内容，欧明灿就中兴花园项目在某一时点的价值享有债权，其有可能申请法院续封，导致涉案项目不具备过户条件。第三，就欧明灿的查封行为，银鑫公司确实另案提起执行异议，但是其申请已经被法院驳回，本案不符合中止审理的法定情形。必须指出的是，就刘立军与欧明灿的民事纠纷，法院作出生效判决后，刘立军也多次向法院申请解封，刘立军作为权利人，当然也更盼望涉案项目能够解封，刘立军并未怠于行使权利，更未故意使涉案项目处于查封状态而设置任何诉讼障碍。二、实体方面，银鑫公司的诉讼请求并无事实和法律依据，本应当判决驳回其诉讼请求。一审法院结合在案证据，仅仅裁定驳回起诉，留给了银鑫公司继续主张权利的机会，并未损害银鑫公司的合法权益。（一）银鑫公司要求将中兴花园项目所涉七栋楼房及对应土地使用权变更登记至其名下的诉讼请求不具有事实和法律依据。根据《协议书》的约定，对于中兴花园项目转让，采取以现状形式向银鑫公司移交，并由其继续开发。合同签订之后，刘立军也已经履行了相应义务，完成了项目及文件的交割，项目实际在银鑫公司的管理、控制之下，银鑫公司还擅自加建了电梯；对于相应的土地、规划、销售手续，刘立军也依据《协议书》的履行了绝大部分合同义务，未履行部分也是由于银鑫公司的违法行为（未经规划许可加建电梯）导致无法履行。银鑫公司提出的将项目及土地登记在其名下的请求并无事实依据也无合同（协议）约定。首先，根据《协议书》的约定，双方同意将项目及土地登记在项目公司名下，而非登记在银鑫公司名下。其次，根据合同相对性的基本原理，合同的内容只能约束合同主体，不能约束第三方，无论如何，刘立军都不可能代替项目公司办理变更登记。因此，该请求亦不具有事实依据和法律依据。银鑫公司要求将2244平方米土地使用权变更登记至其名下的诉讼请求不具有事实和法律依据。第一，《承诺书》上所谓“刘立军”的签名，并非由刘立军本人所签，亦并非刘立军的真实意思表示。在收到本案起诉状及证据之后，刘立军才知道此事，刘立军也不予追认。对这一事实，银鑫公司一审庭审时也已经确认，不持有异议。第二，银鑫公司并未提交任何证据，证明刘伯群有权对刘立军名下的、项目之外的土地使用权作出处分，而且还是重大的处分；另一方面，刘伯群未经刘立军同意在《承诺书》签字，也并不构成表见代理关系。第三，从《承诺书》的内容看，刘伯群承诺赔付也仅为向银鑫公司的股东赔付，并非向银鑫公司赔付。况且，刘伯群系被欺骗才在《承诺书》上签字，其作出的承诺并非其真实意思表示。据刘立军了解，2013年前后，银鑫公司的一位股东找到刘伯群，要求刘伯群对于项目的进展给与答复，刘伯群不清楚情况，该股东又表示，刘伯群可以先签一个承诺书，其拿回去之后跟其他股东“有个交代”，并不会追究刘伯群任何责任。刘伯群不明就里，该股东又拿出事先打印好的《承诺书》，并欺骗刘伯群签字，从始至终，刘伯群并没有将2244平方米交给银鑫公司“赔付”的意思表示。第四，根据对《承诺书》的文义解释，所谓“赔付”，是指承担违约责任，同意赔偿合理的损失，而不是以2244平方米的土地提供担保。根据《担保法》第41条的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，本案并未进行抵押登记，抵押合同并未生效，抵押关系并未成立。另一方面，根据我国《合同法》的规定，承担违约责任的方式，包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，实务中一般以支付违约金为赔偿损失的主要方式，而土地过户既非对原合同的继续履行或采取的补救措施（该土地与双方签订的《协议书》涉及的标的物无关），也不可能作为赔偿损失的方式。（三）刘立军并不存在违约行为，恰恰是银鑫公司擅自加建电梯的行为导致项目无法办理预售许可手续，应由银鑫公司承担相应的违约责任。2010年，项目公司曾向珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局申请在项目加装电梯。2011年6月3日，珠海市住房和城乡规划建设局复函，列明了加装电梯的条件，并要求项目公司将加建电梯的方案设计及完善相关资料后按程序规定进行报建。根据《协议书》的约定，2011年7月4日，银鑫公司与刘立军进行了项目现场交割，刘立军将项目公司的全部文件、印章等交给银鑫公司管理、控制，并告知银鑫公司关于加建电梯需要进行报建这一情况。然而，银鑫公司故意违反住建部门的相关规定，擅自加建了电梯。2014年期间，项目公司申请进行规划验收，2014年7月15日，珠海市住房和城乡规划建设局金湾规划分局作出复函，考虑到中兴花园项目系历史遗漏问题，无须办理规划验收，具体建筑面积以国土、房产登记部门核实的意见为准。2014年4月21日，项目公司取得房地产权证，2014年8月25日，珠海市公安消防局金湾大队受理了项目公司关于工程消防备案的申请，而早在2013年3月22日，项目已经配备了供电设施。但是，由于银鑫公司违法加建了电梯，违反了原建设工程规划许可，实际的建筑面积与当初批准的面积并不一致，导致项目无法取得销售许可，更无法进行销售。特别强调的是，一审裁定的“本院认为”部分，法院认为刘立军在合同履行中存在明显的违约行为，银鑫公司不存在违约行为。对于该观点，刘立军持有异议。考虑到司法实践中，民事上诉主要针对裁判结果，而非裁判理由，而且，一审法院作出裁定所依据的也仅为程序方面的理由，并未将该观点作为裁判的依据（否则只能做出实体判决），因此，刘立军虽未对一审裁定提出上诉，但不表示刘立军认可一审裁定关于刘立军违约的观点。三、关于银鑫公司认为一审遗漏诉讼请求的意见，其在一审2019年10月31日开庭时当庭补充了一项请求，即判令刘立军向银鑫公司支付项目内内墙、墙面粉刷楼梯间铺设地砖等等费用。当初银鑫公司说以其提交的书面提出的具体请求申请追加为准，但是刘立军至今没有收到过其追加诉讼请求的书面申请。刘立军也不清楚银鑫公司所谓追究违约责任的是指这一项，还是有另外的请求。一审一共开了两次庭，第二次开庭也没见银鑫公司补交书面申请。综上所述，银鑫公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原裁定。银鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘立军继续履行与银鑫公司签订的《中兴花园房地产项目转让协议书》；2.判令刘立军协助银鑫公司将位于珠海市金湾区***********兴花园面积为19380平方米的七栋楼房及分摊土地使用权（权证号码：201700432**）变更登记至银鑫公司名下；3.判令刘立军协助银鑫公司将位于珠海市金湾区**************平方米土地使用权（权证号码：02000289**）变更登记至银鑫公司名下；4.判令刘立军向银鑫公司支付违约金，以28788025元为本金，按照每日万分之二的标准，从2012年2月23日起，计至刘立军将项目土地使用权变更登记至银鑫公司名下之日止，暂计至2019年10月31日违约金为16167354.84元；5.判令本案的诉讼相关费用由刘立军承担。一审法院认定事实:2011年10月15日，银鑫公司（乙方）与刘立军（甲方）签订《中兴花园房地产项目转让协议书》，约定：甲方将珠海市金湾区************平方米的七栋楼房（不包含甲方预留房屋六套及附属楼第一栋第二栋连体楼的二楼）以及对应的9412平方米土地使用权转让给乙方，转让方式为现状转让与项目公司股权转让相结合的方式进行；本房地产项目转让的总价款为3700万元；本协议的签署生效并完成首次交割后的5个工作日内，乙方向甲方指定账户汇入转让价款1000万元；甲方向乙方提供广东省建筑科学研究院出具的房地产项目楼房整体建筑质量合格的签定报告并经相关部门认可后5个工作日内，乙方向甲方指定账户汇入转让价款1000万元；甲乙双方完成第二次交割后，并按当地政府规定允许乙方进行公开合法销售之日起30个工作日内，乙方向甲方指定账户汇入转让价款1000万元；甲方已办理转让房屋的所有权证（大证），乙方已销售房屋总量（套）90%以上后的5个工作日内，向甲方指定账户汇入转让价款700万元；甲方收到乙方首批转让价款后3日内，甲方将世都房产公司的全部证照、印章交付乙方，并在协议签署后30日内协调世都房产公司的注册股东，将该公司的全部股权无偿转让给乙方指定人员，双方签署股权转让协议，办理股权转让的工商登记变更手续。中兴花园项目所涉七栋楼房及对应的9412平方米土地使用权以及2244平方米高层土地使用权均被珠海市中级人民法院查封[查封案号分别为珠海市中级人民法院（2017）粤04执保1号、76号]，查封期限从2017年6月15日起至2020年6月14日止、2017年1月6日起至2020年1月5日止。一审法院认为，银鑫公司、刘立军签订的《中兴花园房地产项目转让协议书》系合同双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，银鑫公司、刘立军必须严格恪守合同约定的义务。银鑫公司、刘立军双方争议的焦点如下：关于违约的问题。（一）根据《项目转让协议书》，在银鑫公司向刘立军支付股权转让款2000万元后，刘立军应将涉案的七栋楼房（不包含刘立军预留房屋六套及附属楼第一栋第二栋连体楼的二楼）及对应的9412平方米的土地使用权，办理至项目公司（世都房产公司）名下。刘立军应于协议签署后30日内协调项目公司（世都房产公司）的注册股东，将该公司的全部股权无偿转让给银鑫公司指定人员，双方签署股权转让协议，办理股权转让的工商登记变更手续。刘立军没有按照协议约定，将上述项目办理至项目公司（世都房产公司）名下，亦未办理工商登记将项目公司的股权无偿转让给银鑫公司指定的人员，存在明显的违约行为。（二）关于刘立军所称加建电梯导致无法验收的问题。首先，该问题是否存在，不影响刘立军履行合同义务，即将涉案项目办理至项目公司名下及将项目公司股权无偿转让给银鑫公司指定人员；其次，并没有相关部门认定涉案房产的电梯系非法加建，亦无证据证实涉案电梯的加建导致整个项目无法竣工验收，故刘立军认为银鑫公司擅自加建电梯导致无法验收，并认为银鑫公司违约，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为，刘立军在合同履行中存在明显的违约行为，银鑫公司不存在违约行为。关于涉案七栋楼房及对应的9412平方米土地使用权以及2244平方米高层土地使用权变更登记的问题。由于整个中兴花项目的所涉七栋楼房及对应的9412平方米土地使用权以及2244平方米高层土地使用权均被珠海市中级人民法院查封[查封案号分别为珠海市中级人民法院（2017）粤04执保1号、76号]，查封期限从2017年1月6日起至2020年1月5日止。截止本案一审辩论终结前尚未解除查封，故银鑫公司请求将上述楼房及土地使用权办理转移登记，存在查封的障碍，不具备过户的条件，故应依法驳回起诉。银鑫公司可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条的规定主张权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十五条、第二百二十七条的规定，一审法院裁定如下：驳回银鑫公司的起诉。一审本诉案件受理费61900元，由一审法院退回给银鑫公司。保全费5000元，由银鑫公司负担。本院认为，一审法院认为由于讼争楼房及土地使用权被查封，截止本案一审辩论终结前尚未解除查封，讼争楼房及土地使用权不具备过户的条件，而驳回银鑫公司的起诉。且不论查封的事实因查封期限届至而可能发生变化，但是查封事实的存在影响的仅是银鑫公司的诉讼请求是否成立，但不影响银鑫公司行使诉的权利。银鑫公司作为本案一审原告，其起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，一审法院驳回银鑫公司起诉不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404民初2994号之一民事裁定；二、本案指令广东省珠海市金湾区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  徐烽娟审判员  张榕华审判员  李 苗二〇二〇年六月三十日书记员  林千钰