江西省奉新县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0921民初880号原告：龙兴润，男，1976年3月27日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：邵新林，江西盛义律师事务所律师。执业证号：13611201610607925（一般代理）。被告：江西百丈山食品有限公司，住所地：江西省奉新县工业园区富达路**。统一社会信用代码：91360921763372208B。法定代表人：龙兴铨，该公司董事长。第三人：龙兴铨，男，1975年2月20日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。共同委托诉讼代理人：揭继文，江西康拓律师事务所律师。执业证号：13609201310779230（特别授权）。共同委托诉讼代理人：张慧，女，1983年10月10日出生，汉族，该公司财务部经理，住，住所地：江西省宜春市奉新县般代理）。原告龙兴润（下称原告）与被告江西百丈山食品有限公司（下称被告）劳动争议纠纷一案，本院于2020年5月18日立案，于2020年5月21日依原告的申请追加龙兴铨为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人邵新林，被告和第三人的共同委托诉讼代理人揭继文、张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付自2017年2月12日至2018年2月11日期间拖欠的工资提成暂估20000元（因新客户销售回款清单及银行流水，由被告掌握管理，且未告知原告，故暂估提成金额，待被告提供或调取被告资料后再确定）；二、判令被告向原告支付自2018年2月12日至2020年2月12日期间拖欠的工资提成267911.97元；三、判令被告在竞业限制期间内向原告支付竞业限制补偿金每月7213.17元；四、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告受聘于被告，于2017年7月份被告主动提出与原告签订了《劳动合同》，约定原告担任副总经理，负责销售及部分企业管理工作，待遇为每月3000元基础工资加提成，提成按原告新开拓的总销售业绩扣除200万元/年的基础任务业绩后的2%计算，销售业绩以实际回款为准，提成支付时间为月度30%，年底70%；如果原告每年的综合收入不足10万元，不足部分由被告补齐。还约定：原告应当保守公司秘密，离职后不得从事或销售和公司相同或相近产品，否则公司有追偿经济损失的权利，如遇销售模式的重大改变提成模式另行协商，合同有效期限至2017年2月12日至2020年2月12日止。原告入职后，全力实施了被告提出的“以展会推广+互联网推广，OEM委托加工为主+自由品牌产品自然销售为辅”的销售模式，且效果显著。至今为止，共为被告找到了好几家优质客户及潜在的品牌大客户。为激励原告，自2018年6月起，被告开始向原告每月预付部分提成，由之前每月3000元基础工资变为每月3000元基础工资加预发提成5000元。但是，被告在劳动合同存续期间，一直没有和原告汇总结清过提成，原告也一直自等待结算发放提成。对于变更提成比例一事，原、被告一直没有达成一致意见，原告也不知道被告之前单独发放的二笔提成是如何计算出来的，也不知道自身的提成是否发放完毕。原告一直认为已发放的提成仅为部分提成，还有提成没有发放，在双方未进行汇总结算提成的情况下，也没有告知所有提成已发放完毕的情况下，原告依合同履行工作职责，对最近一次提成发放金额没有提出异议，并不能说明原告认可提成的计算方式及提成的总金额。在《劳动合同》届满后，原、被告之间的《劳动合同》解除，被告没有提出解除竞业限制条款，依《劳动合同法》及司法解释，原告有义务遵守约定，也有权利依法主张竞业限制补偿金。就提成计算及发放、竞业限制补偿金等问题，原、被告双方协商不成，于2020年2月27日，原告向奉新县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，于2020年5月7日仲裁庭作出奉劳仲字（2020）13号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁申请。原告认为，仲裁庭未对相关事实查明，且适用法律不当。首先，被告向原告发放提成的基数未查明，如总的销售回款金额是多少，每年扣除的基础数是多少等；其次，双方就提成是否汇总结清、发放的是哪一笔提成未查明；再次，对于竞业限制补偿金没有查明原告近一年的平均工资，也没有向原告释明应明确仲裁请求；最后，对于劳动合同法司法解释四第11条适用不当，原告与被告并没有达成什么口头变更协议，实际履行也是子虚乌有。故为维护原告合法权益，故诉至法院。被告辩称：请求依法驳回原告的全部诉讼请求。理由有：一、（1）原告要求被告支付自2017年2月12日至2018年2月11日拖欠工资20000元的诉求未经相关仲裁机构仲裁，违反仲裁前置程序，依法应该驳回其诉讼。（2）按合同其提成计算只有49435.11元，公司已按保底10万元支付其工资，所以公司已足额支付了工资。（3）按《劳动合同法》工资支付暂行规定第六条，其已超过了诉讼时限。二、原告诉求被告支付自2018年2月12日至2020年2月12日所谓拖欠工资267911.97元的诉求及支付竞业限制补偿金7213.17元毫无事实和法律依据，奉新县劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚、证据确实充分，依法应该维持奉劳人仲字[2020]第13号仲裁裁决书的裁定。1、被告已按双方签订的协议每年足额支付给了原告全部的劳动报酬，原告要求支付所谓的差额无事实和法律依据。由于原告担任营销总监以来，完全没有实现销售目标。在被告的带领下对企业销售模式及提成方式进行调整。①原告附件中工资提成计算表中提成计算比例是错误的，被告公司的提成比例应为0.5%，还有原告所列汇款明细有部分完全不属于业务汇款；②原告在2019年6月21日已转岗为公司企划，所以之后不计算提成；③原告现有客户中于都塘头农业合作社61380元未回款已形成死账，溜溜果园集团有5257024.43元未回款形成呆账。2、原告要求被告支付竞业限制补偿金无事实和法律依据。原告岗位由公司销售总监职务调整为企划，已经不符合竞业限制主体资格。综上，本次争议的本质不是拖欠工资的争议，而是溜溜果园按2%还是0.5%计算提成的合同条款争议。我公司按0.5%计算提成后一年多时间原告并未采用书面形式提出异议。且原告在仲裁庭上也当庭陈述了企业已经告知其公司按0.5%计算提成的事实。所以应该视为其认同了0.5%的提成比例。被告按双方约定劳动报酬的要求超额支付了原告的工资，原告已经丧失竞业限制补偿金主体资格，被告从未要求其履行竞业限制义务，原告也根本没有履行该义务，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告曾为被告雇请的员工，且双方于2017年2月12日签订了一份《聘用协议》，该协议的内容为：“甲方：江西百丈山食品有限公司，乙方：龙兴润。经甲乙双方充分协商就聘用龙兴润为公司副总经理职务达成如下协议：1、主要工作内容：销售及部分企业管理工作。2、待遇：①基本工资3000元/月，②扣除200万元/年的基础新增销售后按2%进行提成（以实际回款为准），其中提成部分的30%月度支付，70%年终一次性支付，③实行年薪保底10万元/年（当收入小于10万元/年时按10万元/年补足），④2月12日后新增客户均计入新增客户。3、乙方应保守公司机密，离职后不得从事生产或销售和公司相同或相近产品，否则公司有追偿经济损失的权利。4、如遇销售模式的重大改变，提成模式另行协商。5、协议有效期：2017年2月12日至2020年2月12日。”2019年6月21日被告转岗，2020年2月原告从被告处离职。本院认为，本案原、被告争议焦点有：一、关于原告销售回款金额的确定。本院在审理该案过程中，原告申请调取被告及第三人自2017年2月12日至2020年2月12日期间的账户流水，以查明原告销售的回款情况。本院认为，第三人龙兴铨在本案中不享受权利亦不承担义务，属于无独立请求权第三人，且本案为劳动争议纠纷，与第三人无直接关联，对原告申请调取第三人的账户流水无事实和法律的依据，本院不予支持。原告是与被告签订的《聘用协议》，原告为被告聘用的工作人员，原告申请调取被告的银行账户流水符合法律规定，在调取被告银行流水后，原告却无法从银行流水中确认属于其销售回款的明细，本院无法确认其中属于原告的回款金额，亦无法确定原告的实际回款金额。二、关于提成比例的确定。原、被告在《聘用协议》中约定“扣除200万元/年的基础新增销售后按2%进行提成（以实际回款为准）”，本院据此确定提成比例为2%。被告主张对溜溜果园回款的提成比例双方协商变更为0.5%，并已按该提成比例履行了一年多。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同及内容不违反法律行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持。”原告主张双方未就业务提成比例调整达成一致意见，本院认为溜溜果园回款的提成比例双方已变更为0.5%，理由为原告为公司副总，负责销售及管理，应对自身的销售回款及工资提成数额比较清楚，就溜溜果园回款金额2%的提成金额与0.5%的提成金额相差巨大，在被告以0.5%的提成标准发放提成款给原告后，本院推定原告已知晓提成比例的变更，但原告在以0.5%的提成标准收取提成款一年来却未提出异议，本院据此认定双方事实上已协商将溜溜果园回款提成比例变更为0.5%。三、关于被告是否应支付原告竞业限制期内的竞业限制补偿金。被告主张原告离职时工作岗位已由销售总监调整为企划，其不符合竞业限制主体资格。且在原告离职，被告从未要求其履行竞业限制义务，原告也未履行该义务。本院认为，原、被告在《聘用协议》中约定原告应保守公司机密，离职后不得从事生产或销售和公司相同或相近产品，同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条约定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院予以支持”。故被告的上述辩解意见不成立，对原告要求被告支付竞业补偿金的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。结合原告离职前的工资、工作岗位及离职时间，本院酌定被告一次性给付原告竞业补偿金2万元，自此原、被告间约定的竞业限制予以解除。综上，对原告在诉讼请求中主张的工资提成，因无法确定原告销售的回款金额及应扣除金额，故原告主张的工资提成金额亦无法确定，对原告要求工资提成的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江西百丈山食品有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告龙兴润支付竞业限制补偿金2万元，自此原、被告间约定的竞业限制予以解除；二、驳回原告龙兴润的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由被告江西百丈山食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费10元，款汇至江西省宜春市中级人民法院，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07，开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行，申请强制执行应递交申请执行书与被执行人财产状况证据或线索材料。审 判 员 周景鹏二〇二〇年六月二十九日代书记员 王 力