甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终389号上诉人（原审被告）:靖远县海昌置业有限公司。住所地：甘肃省白银市靖远县东大街人民巷**招商引资项目服务中心。法定代表人：张莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴曼丽，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王小玲，女，1981年3月16日出生，汉族，住靖远县。委托诉讼代理人：马纾清，男，1980年9月18日出生，汉族，住靖远县，系王小玲丈夫。上诉人靖远县海昌置业有限公司因与被上诉人王小玲房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2019）甘0421民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本案依法由审判员吴学良担任审判长，与审判员张军忠、刘红雅组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人靖远县海昌置业有限公司委托诉讼代理人金国兴、裴曼丽，被上诉人王小玲及其委托诉讼代理人马纾清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靖远县海昌置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销白银市靖远县人民法院（2019）甘0421民初3742号民事判决书，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订《海昌·百年街认购协议》无需商品房预售许可证，未违法法律、行政法规的强制性规定，该认购协议合法、有效。1、《海昌·百年街认购协议》（以下简称认购协议）不是商品房预售合同，也不具备预售合同的全部条款，签订认购协议无需商品房预售许可证；商品房预售合同是特殊的商品房买卖合同，其标的物是正在建造的，在未来约定时期竣工的商品房，国家对出卖人预售商品房的行为实行许可制度。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第1条，商品房预售合同和商品房买卖合同，均属于本约。认购协议是双方当事人为将来签订买卖合同所做的事先约定，属于预约。认购协议与预售合同在当事人意思表示上具有本质区别。涉案认购协议内容仅约定当事人基本情况、商品房基本状况等5项内容，而《商品房销售管理办法》第16条规定预售（买卖）合同应具备的主要内容有13项之多。故，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第5条，认购协议不具备预售（买卖）合同的主要条款，不应当认定为商品房买卖（预售）合同。故，案涉认购协议不是商品房预售合同。2、认购行为不是预售行为，不以取得预售许可证为生效要件；依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”，但商品房屋认购行为不同于预售行为，故，签订认购协议不适用预售合同的相关法律规定。一审法院以当事人签订认购协议时未取得预售许可证为由，认定认购协议无效，属于法律适用错误。3、签订商品房认购协议是行业惯例。不是上诉人故意隐瞒的欺诈行为，若认定认购协议无效，不符合交易习惯，且损害市场的交易安全。二、认购协议是预约合同，其独立且真实有效，被上诉人请求退还认筹金，属于违约，应当承担缔约过失责任。1、认购协议作为预约合同，是独立的合同，意思表示真实，内容合法有效；认购协议是双方当事人为将来订立商品房买卖（预售）合同所订立的合同，签订商品房认购协议时真正的商品房买卖行为并未发生。认购协议当事人仅可请求对方履行订立本约的义务，但不能请求履行本约的内容。即使双方已履行完毕认购协议，仍须签订商品房买卖（预售）合同。认购协议作为预约合同，是一个独立合同，双方合意是将来签订买卖（预售）合同，该意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认定认购协议无效，属于事实认定错误，应予纠正。2、被上诉人请求退还认筹金，属于违约，应当承担缔约过失责任。认购协议作为独立且生效的合同，双方当事人应当本着诚实信用原则遵守合同。现被上诉人请求退还认筹金，属于违约，其应当承担认购协议相关的违约责任。故，被上诉人一审的诉讼请求实质是单方解除预约合同，在上诉人不同意解除的情形下，应当按《合同法》法定解除的要件进行司法评价。前述事实和法律规定，充分说明，被上诉人的诉讼请求不具有法定解除的事实要件，故，依法应当驳回其诉讼请求。三、一审庭审的法官未履行示明义务，被上诉人一审诉讼第一项为解除合同，但一审庭审中在原告未申请变更诉讼请求，法庭也并未向原告示明的情况下在一审判决本院认定认购协议无效违反了不告不理和辩论处分原则，属程序违法。四、一审判决裁判逻辑存在错误，一审作出的判项未对一审原告的诉请作出认定和处理，又没有在判项中明确确认认购协议无效，而直接判决被告返还购房款及利息属裁判逻辑错误。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，应当依法予以纠正。王小玲辩称，在双方签订认购协议后被上诉人向上诉人缴纳全部房款，在缴纳完房款后且被上诉人多次找上诉人签订商品房买卖合同时上诉人一直以各种理由推诿不签订，并且上诉人未取得商品房预售许可证明，双方签订的认购协议应当认定为无效，上诉人应当全额退还被上诉人缴纳的购房款。王小玲向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告签订的《海昌百年街认购协议》。2、请求法院依法判令被告退还原告购房款452363元，利息27775元（利息按照银行年利率4.7%从2018年6月20日计算至2019年10月20日），共计480138元。3、请求依法判令被告双倍返还定金40000元。4、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月1日，原告认购了被告公司开发建设的海昌百年街项目16号楼112号房，并于当日双方签订了《海昌百年街认购协议书》一份，协议载明房屋建筑面积40.01㎡，单价19688元，总价787717元以及优惠方式等。原告在2018年4月27日向被告支付20000元，此后原告分两次向被告支付全部购房款共计452363元，2018年6月20日，被告向原告出具472363元购房款收据，但至今双方未签订《商品房买卖合同》，后原告要求被告退付房款，被告不同意，遂酿成纠纷。另查明，诉争房屋至今未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，根据《城市房地产管理法》有关规定，商品房预售，应当取得商品房预售许可证明。《商品房销售管理办法》第二十二条规定，不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订性质费用。《商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。本案涉案房屋未取得《商品房预售许可证》，因此被告不得销售涉案房屋，原、被告签订的《海昌·百年街认购协议》，属无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告退付全部购房款472363元的请求于法有据，应予支持。海昌置业公司不退付购房款的抗辩理由不成立，本院不予采纳。关于原告要求被告双倍返还定金的请求，因为签订的《认购协议》无效，所以有关定金的协议也无效，定金按购房款处理，不予双倍返还。因协议无效过错方在被告，故对原告请求的按照年利率4.7%从2018年6月20日计算至2019年10月20日被告占用资金期间的利息损失于法有据，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第五十八条、《商品房销售管理办法》第二十二条、《商品房预售管理办法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告靖远县海昌置业有限公司于本判决生效后十日内向原告王小玲退付购房款472363元、占用资金期间的利息29601元（按照年利率4.7%从2018年6月20日计算至2019年10月20日），共计501964元；二、驳回原告王小玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8820元，减半收取4410元，由被告靖远县海昌置业有限公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点，1、《海昌百年街认购协议》是否有效？2、案涉房屋价款452363元应否返还。关于第一个问题，《海昌百年街认购协议》否有效的问题。2018年5月1日,海昌公司与王小玲自愿签订的《海昌百年街认购协议》，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，该协议合法有效，对海昌公司上诉主张《海昌百年街认购协议》合法有效的理由应予支持。关于第二个问题，案涉房屋价款452363元应否返还的问题。虽然签订的《海昌百年街认购协议》属有效协议，但是海昌公司未按协议约定在期限内与王小玲签订《商品房买卖合同》，海昌公司至今未取得商品房预售许可证明，导致双方签订的《海昌百年街认购协议》无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，解除海昌公司与王小玲签订的《海昌百年街认购协议》，海昌公司应当返还王小玲认购款472363元。对海昌公司上诉主张《海昌百年街认购协议》不具有法定解除的事实要件的理由不予支持，一审判决认定《海昌百年街认购协议》无效的事实及适用法律有误，应予纠正，对其它事实的认定应予支持，一审判决结果并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定《海昌百年街认购协议》无效的事实及适用法律有误，二审予以纠正，对正确的判决结果予以维持，故对海昌公司上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元，由靖远县海昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴学良审 判 员 张军忠审 判 员 刘红雅二〇二〇年六月二十八日法官助理 陈 岩书 记 员 马小斐