福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3295号 上诉人（原审被告）：淮北合众机械设备有限公司，住所地安徽省淮北市凤凰山经济开发区栖凤路**,统一社会信用代码：9134060056753357XY。 法定代表人：石晴，总经理。 委托代理人：杨超、陈慧慧，安徽胜方律师事务所。 被上诉人（原审原告）：福州三迅机械有限公司，，住所地福州市长乐区古槐镇感恩村工业路统一社会信用代码：913501823106007736。 法定代表人：林典，执行董事。 委托代理人：谢景涛，福建宇开律师事务所。 委托代理人：林燕，北京市炜衡（福州）律师事务所。 上诉人淮北合众机械设备有限公司（下称“合众公司”）因与被上诉人福州三迅机械有限公司（下称“三迅公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人合众公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的原审反诉请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、虽然李成佳是上诉人的员工，但上诉人只派其验收设备，并未派其窃取他人资料，其在公安的讯问笔录中也明确陈述老板对其行为不知情，因此其行为属于个人行为，一审认定为职务行为是错误的。2、李成佳是侵犯商业秘密案的涉案人员，系犯罪嫌疑人，对于案件具有利害关系，其在公安机关的陈述需要其它的证据进一步印证，就目前证据来看，不足以认定其盗取了PLC程序和密码。3、从被上诉人对PLC程序和密码的保管方式上，可以推定这些资料并非重要文件，而且也没有证据证明其窃取的文件就与本案设备存在关联。即便其存在窃取的事实，也并不能导致本案合同被解除。此外，公安机关已及时介入，李成佳复制资料的相关设备已被扣押，即李成佳的行为属于未遂状态，其行为未使得被上诉人所担心的事实得以发生，因此本案合同不应被解除。4、李成佳若做为证人，也应在出庭作证的基础上才采信其证言。 被上诉人三迅公司答辩称：1、从公安机关在案发后所做的调查以及对李成佳的讯问笔录，足以证明李成佳窃取了案涉设备的PLC程序和密码。2、PLC程序和密码保管于被上诉人办公室二楼，且被上诉人的电脑均有密码，具有相当强的私密性，不存在上诉人所述的无保密性问题。3、PLC程序和密码具有可复制性，一旦窃取，被上诉人将对其失去控制。4、李成佳是上诉人的员工，上诉人派其验收案涉设备，并且从其在协议中签字的事实可知，上诉人已授权其负责PLC程序和密码的协商谈判，因此其在协商过程中未经被上诉人同意就私自窃取，而且其在公安笔录中亦承认窃取PLC程序和密码是为了用于设备检修而非用于个人，故该行为显然系代表合众公司，应认定为职务行为。5、上诉人已构成根本违约，被上诉人的合同目的已无法实现，故被上诉人有权解除合同并没收定金。3、合众公司无权要求继续履行合同，因其已构成根本违约，而且其并未按《采购合同》第六条的约定在验收合格后现金支付合同总价40%（其是以票据付款，付款到期日尚未届满，即未在约定期限内现金付款）。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告三迅公司向一审法院起诉请求：1.判决解除双方于2019年8月23日签订的编号为2019823-1的《采购合同》、《设备技术协议》及双方于2019年12月10日签订的《协议》；2.确认因合众公司违约，三迅公司不予退还定金30.5万元；3.依法判本案决案件受理费、律师费2万元由合众公司承担。 原审被告合众公司向一审法院反诉请求：1.判令三迅公司继续履行采购合同、设备技术协议和补充协议，将货物送到指定地点；2.判令三迅公司支付违约金109800元（按1830元/天），自2020年1月15日计算至2020年3月15日，共计60天，此后计算至其交付货物为止；3.本案诉讼费等相关费用由三迅公司承担。 一审法院认定事实：2019年8月23日，三迅公司与合众公司签订了合同编号2019823-1的《采购合同》及《设备技术协议》，由合众公司向三迅公司购买1台规格型号ZCX-300的托辊轴加工生产线设备，上述《采购合同》约定设备总价款61万元，其第六条约定了定金为合同总价的50%即30.5万元。同日，合众公司向三迅公司支付定金30.5万元。同年12月10日，合众公司员工李成佳等人来三迅公司验收设备，双方签订了《协议》，该协议作为上述《采购合同》的补充协议，约定售后服务三迅公司应交付资料的种类，约定三迅公司所交付的资料中不包括PLC程序及密码。当日，李成佳利用微信账号等登录三迅公司电脑，私自复制三迅公司PLC程序及密码。后三迅公司向公安机关报案。2020年1月3日，合众公司诉至法院。 另查明，福州市长乐区公安局于2019年12月25日对李成佳涉嫌侵犯商业秘密案受案调查。 一审法院认为：关于合众公司员工李成佳私自复制三迅公司PLC程序及密码的行为是否系职务行为。一是从举证责任分配来看，李成佳系合众公司员工，职务是托辊事业部生产副主任，2019年12月10日其受该公司指派到三迅公司进行设备验收并签订《协议》，李成佳的上述行为均系职务行为。在此前提情形下，合众公司应对李成佳复制三迅公司上述资料非职务行为承担举证责任，合众公司未能举证，故可认定李成佳上述行为系职务行为。二是从李成佳在公安询问笔录中可见，其承认复制三迅公司相关资料主要是为了设备维修维护方便，并将上述文件上传至其个人办公电脑。由上，从李成佳的在合众公司的职务、事发当日其代表公司履行职责、私自复制三迅公司上述资料的目的以及最后上述资料储存介质上看，亦可认定其行为是职务行为，而非个人行为。关于李成佳复制的三迅公司PLC程序及密码等是否商业秘密。公安机关对李成佳涉嫌侵犯商业秘密案尚在调查中，本案目前相关证据尚不能证明李成佳复制的三迅公司PLC程序及密码等系商业秘密。关于合众公司李成佳私自复制三迅公司PLC程序及密码的行为是否构成违约。2019年12月10日，三迅公司与合众公司签订的关于售后服务的《协议》第4条明确约定：设备安装完毕，三迅公司免费提供使用说明书、电气原理图，不包含PLC程序及密码。李成佳在对此完全知悉的情况下，仍不顾双方协议约定未经三迅公司同意私自复制三迅公司的PLC程序及密码，且其行为系职务行为，故可认定合众公司违反了双方约定，构成违约。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”本案三迅公司与合众公司于2019年8月23日签订的编号为2019823-1的《采购合同》、《设备技术协议》及于2019年12月10日签订的《协议》是双方真实意思表示,合法有效,双方应按照合同约定履行各自的义务。在双方明确约定供货方三迅公司不提供PLC程序及密码的情形下，合众公司员工李成佳仍私自复制上述程序及密码，且该行为系职务行为，该行为违反了双方约定。合同目的是当事人订立合同所希望达到的结果，三迅公司与合众公司约定不提供机器设备的PLC程序及密码，旨在保证自己在案涉设备领域具有相应的市场优势，合众公司的上述违约行为存在过错，违背了合同法之诚实信用原则，并导致本案合同目的不能实现，构成根本违约。故三迅公司有权因合众公司之根本违约解除双方签订的上述合同。至于本案李成佳私自复制的相关资料是否商业秘密，与本案合同是否可以解除并无必然联系。故对三迅公司的该部分诉讼请求，依法予以支持。合众公司认为本案应先中止审理的辩解无据，法院不予采纳。 关于本案定金，首先，关于定金数额，《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案双方在书面合同中约定定金30.5万元且已交付，定金合同已生效。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案合同标的额为61万元，而双方约定定金30.5万元，定金数额过高，法院确定本案定金为12.2万元（61万元×20%=12.2万元）。其次，关于定金等案涉款项处理，《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因合众公司未履行约定的债务，其无权要求返还定金12.2万元，尚余款项18.3万元（30.5万元-12.2万元）由三迅公司予以退还。故对三迅公司该部分诉讼请求的合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。 关于三迅公司主张的律师代理费，本案系买卖合同纠纷，三迅公司主张该费并无法律上的依据，亦无双方合同上的约定，故对该请求不予支持。 关于反诉部分合众公司提出要求三迅公司继续履行合同及支付违约金的诉讼请求，首先，三迅公司认为合众公司要求其支付违约金的请求非反诉不应审理，一审法院认为，合众公司该主张系基于要求三迅公司继续履行合同这一前提而提出，该请求系反诉请求一部分，法院应予一并审理。其次，关于合众公司的反诉请求，如上分析，合众公司行为已构成根本违约致合同目的不能实现，三迅公司有权解除合同、不交付相关设备。合众公司要求继续履行合同、交付设备并要求三迅公司支付违约金的请求无据，法院不予支持。 一审法院判决：一、解除福州三迅机械有限公司与淮北合众机械设备有限公司于2019年8月23日签订的编号为2019823-1的《采购合同》、《设备技术协议》以及于2019年12月10日签订的《协议》；二、福州三迅机械有限公司已收取的淮北合众机械设备有限公司支付的定金30.5万元中的12.2万元不予退还；三、福州三迅机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还淮北合众机械设备有限公司定金余款18.3万元；四、淮北合众机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福州三迅机械有限公司律师费2万元；五、上述三、四两项对抵后，福州三迅机械有限公司于本判决生效之日起十日内返还淮北合众机械设备有限公司16.3万元；六、驳回福州三迅机械有限公司的其他诉讼请求；七、驳回淮北合众机械设备有限公司的反诉请求。本案本诉案件受理费9900元，减半收取计4950元，由福州三迅机械有限公司负担2645元，淮北合众机械设备有限公司负担2305元。反诉案件受理费4950元，由淮北合众机械设备有限公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 根据本案现有证据，本院认定一审法院认定事实正确。 本院认为：从公安机关向李成佳所作的《询问笔录》可见，李成佳窃取PLC程序及密码的事实，不仅有李成佳的供述为证，公安机关还查实了其将相关文件上传微信和邮箱的原始记录，由此可见，该窃取事实客观存在，应予认定，上诉人关于现有证据不足以认定李成佳窃取了上述文件以及不能证明所窃取文件与案涉合同有关的上诉理由不能成立。此外，公安机关的《询问笔录》属于书证，系法院向公安机关调取，符合《民事诉讼法》关于证据的规定，一审采信该证据正确，上诉人关于李成佳的供述属于证人证言，其应予出庭的上诉理由不能成立。李成佳系上诉人的员工，其窃取上述文件系在经上诉人授权、代表上诉人前往被上诉人处验收货物以及洽谈售后服务和PCL密码的过程中实施，而且根据其在公安机关的供述，其窃取该文件也是为了日后生产设备检修所需，故其该行为与其职务存在内存联系，应认定为职务行为，法律后果应由上诉人承担。 根据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条的规定，当事人行使合同权利或履行合同义务应当遵守法律法规，并遵循诚实信用原则。上诉人指派员工在验货过程中窃取PLC程序及密码，如此不诚信的违法行为明显违反了上述规定以及双方合同中关于供货范围不包含窃取PLC程序及密码的约定，并且该行为直接导致被上诉人面临着产品被他人仿制或复制的风险。虽然李成佳窃取PLC程序及密码的行为已被及时发现，但仍存在该文件已被复制的可能，即被上诉人产品被复制的风险依然存在，若合同继续履行，势必将对被上诉人造成损失并导致其合同目的无法实现，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被上诉人有权解除合同，且基于上诉人的该违约行为，根据定金罚则，被上诉人有权没收定金。上诉人要求继续履行合同以及要求被上诉人承担违约责任的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由均不成立。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9900元，由上诉人合众公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 雷晓琴 审 判 员 薛闳引 审 判 员 田始凤 二〇二〇年六月三十日 法官助理 蔡思婷 书 记 员 陈 林