甘肃省金昌市金川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0302民初299号 原告：金昌安祥园殡仪服务有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区重庆路**。 法定代表人：廖竞，职务董事长。 委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。 被告：八冶建设集团有限公司，，住所地金昌市金川区金川路** 法定代表人:李万福，职务董事长。 委托诉讼代理人:牛强，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。 原告金昌安祥园殡仪服务有限公司(下称安祥园殡仪服务公司)诉被告八冶建设集团有限公司(下称八冶建设公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安祥园殡仪服务公司的法定代表人廖竞、委托诉讼代理人柴仲喜、被告八冶建设公司的委托诉讼代理人牛强、杨辉民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告安祥园殡仪服务公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告逾期交工的违约金2237760元，并承担保全费5000元，财产保全保险费5594元。事实和理由：2016年4月16日，原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定由被告承建原告的金昌安祥园殡仪服务中心一期工程，承包范围为该工程1号至5号悼念厅、餐厅施工图纸范围内的土建工程，开工日期为2016年4月16日，竣工日期为2016年9月16日，合同价款为7096938元。同日，双方还签订了建设工程施工合同补充协议书，约定原告将金昌安祥园殡仪服务中心一期工程的车库、厕所工程施工图纸范围内的土建工程发包给被告施工，开工日期为2016年4月16日，竣工日期为2016年9月16日，合同价款为1903062元，并约定通用条款、专用条款及补充协议未约定的内容按施工合同执行。2016年4月18日，原告与被告签订了施工承诺书，双方商定被告在合同总造价的基础上给予发包方下浮1.333%的优惠，即两份施工合同总价款为888万元。合同签订后，原告按合同约定履行义务，但被告未能在合同约定的施工期限内完工，一直拖延至2017年12月30日完工。工程完工后，被告据不办理交工验收手续，影响原告对该项工程的使用，后经催促直至2018年5月28日被告才办理了交工验收手续将承建的工程交给原告使用，因被告的逾期交工导致原告的殡仪服务业务无法经营，给原告造成了巨大的经济损失。依据建设工程施工合同专用条款第24.2条约定：若承包人逾期交工，每延期一日，承包人给发包人支付合同总价款的万分之五的违约金，故诉至法院。 被告八冶建设公司辩称，原、被告签订建设工程施工合同及双方最终确定合同总价款为888万元的事实属实，但在履行合同过程中，原告严重违约，其诉讼请求不应得到支持，理由如下：1、原告无正当理由拒不支付工程进度款,致使工程无法按期进行,工程完工后拒不支付结算款，该项工程自被告进场施工到工程完工，总计888万元的工程款,截止本次诉讼时原告累计支付被告188万元，大部分工程款由被告垫资，根据合同专用条款原告构成违约;2、由于原告将部分消防和通风工程分包给其它的施工单位，产生交叉作业，其它工程无法完成，导致被告工程无法交工；3、合同约定由原告供应的屋面瓦，原告迟迟不能提供，给被告造成窝工损失且直接影响了工期；4、双方在关于工期方面签订了一份工期顺延报告，各方均有签字盖章，因原告所应提供的屋面瓦未及时到货导致多日停工的事实也有双方签字的见证单,不存在被告延误工期致使推迟交工的情况;5、由于原告不支付工程款被告提起诉讼后，双方于2018年5月28日在诉前调解委员会达成了协议，原告当时并未提及延期交工的问题，窝工损失被告当时也未再追究，对此之前双方也曾口头约定互不追究违约责任，因此原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。 原告围绕诉讼请求依法提交的建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议、施工承诺书、基础设施工程竣工验收备案表、建设工程竣工验收报告、工程竣工验收及结算协议、（2018）甘0302民监4号民事裁定书等证据，本院组织当事人进行了质证，被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的催促函、收条、监理日志有异议，上述证据不能证明原告的证明目的，本院不予认定。原告对被告提交的付款明细清单、会议纪要、工程见（签）证单、工程联系单、（2018）甘0302民特89号、90号民事裁定书、诉前人民调解协议书、工程资料移交书等证据的真实性不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的土建部分交工验收报告及工程回复函均有原告项目负责人牛战川的签字确认，应予认定；被告提交的申请工期顺延的报告有建设单位、监理单位及施工单位三方的签字及盖章，内容也与附件反映的相关事实相互印证，虽然有书写上的瑕疵但不影响对案件客观事实的认定，本院予以认定。在案件审理过程中，本院向金川区司法局调取了金滨街诉前（2018）011号卷宗材料和金桂街诉前（2018）014号卷宗材料，原、被告对上述材料的真实性均无异议。 依据上列证据及原、被告双方在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：2016年4月16日，原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定由被告承建原告位于金昌市重庆路以北、酒泉路以西的金昌安祥园殡仪服务中心一期工程，承包范围为该工程1号至5号悼念厅、餐厅施工图纸范围内的土建工程，开工日期为2016年4月16日，竣工日期为2016年9月16日，合同价款为7096938元。同日，双方另签订了一份建设工程施工合同补充协议，约定原告将金昌安祥园殡仪服务中心一期工程的车库、厕所施工图纸范围内的土建工程发包给被告施工，开工、竣工日期与建设工程施工合同一致，合同价款为1903062元，并约定通用条款、专用条款及补充协议未约定的内容按施工合同执行，2016年4月18日，原告与被告签订了施工承诺书，双方商定被告在合同总造价的基础上给予原告下浮1.333%的优惠，两份施工合同总价款为888万元，并约定工程开工后，第一笔工程款266.4万元于2016年8月、9月、10月三个月内，发包人支付给承包人35万元作为施工经费，冬季施工除外，剩余款项161.45万元工程竣工验收合格一次性付清，屋面琉璃瓦工程主材及辅材均有原告提供，被告仅提供人工施工作业。另外，原、被告签订的上述建设工程施工合同专用条款第18.1条约定了工程款的支付方式为：月进度款按当月完成工程量的70%支付，剩余30%的工程款待工程竣工验收，经审计单位审计后半年内支付到总造价的95%，扣除5%作为保修金……；第24.1条约定了发包人违约应承担的责任为：……发包人未能按合同约定支付工程进度款承包人每天按未付工程款的万分之一向发包人收取违约金；第24.2条约定了承包人违约的具体责任为：……若承包人逾期交工，每延期一日，承包人给发包人支付总合同价款的万分之五的违约金。 原、被告签订上述合同后工程并未如期开工，至2016年7月14日，金昌市住建局颁发建筑工程施工许可证后，被告于7月16日开始施工，原告于2016年10月31日、11月30日和2017年1月31日分别向被告支付工程款35万元、35万元、10万元。在施工过程中由于开工延迟、地、地基静载荷试验计变更、工程量增加及各种外界因素影响，2017年4月6日被告申请工期顺延至2017年6月30日，原告及监理公司在申请工期顺延的报告上签字盖章予以确认。在继续施工过程中，原告于2017年5月31日和2017年8月14日分别向被告支付工程款25万元、13万元。2017年7月11日至2017年8月3日期间，因原告委托的水暖施工方开挖室外管网沟槽后未及时回填延误工期24天，各方签署了工程签证单；2017年8月3日，因原告所应提供的工程所需脊瓦、波形瓦数量严重不足，被告要求原告尽快进货以免影响工期，各方签署了工程联系单；2017年8月7日至2017年9月13日期间，因原告所应提供的工程所需屋面瓦未及时到货而延误工期累计26天，各方签署了工程见证单。2017年9月23日，被告完成了金昌安祥园殡仪服务中心一期工程合同范围内的全部工程，并与原告、监理单位共同召开施工现场会准备节能验收。 因原、被告就工程竣工验收和工程价款结算等事项产生争议，2017年12月4日，双方经协商达成工程竣工验收及结算协议，该协议达成后原告向被告支付了14240元的工程竣工验收配合费，但双方上述争议仍未解决。后原、被告为解决纠纷向人民调解委员会申请调解，2018年5月28日，经人民调解委员会主持调解双方达成两份协议，协议分别约定原告于2018年10月10日和2018年12月10日前一次性给付被告工程款446.7万元和477.3万元，同日，本院对上述两份人民调解协议书进行了司法确认，原、被告随即办理了工程交工验收手续。2018年2月28日和6月30日，原告分别向被告支付工程款30万元、40万元，至本案诉讼时原告共计向被告支付工程款188万元。 本院认为，原告安祥园殡仪服务公司与被告八冶建设公司之间达成的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同履行过程中,双方应遵循诚实信用原则,全面履行合同义务。原、被告达成的建设工程施工合同及补充协议约定的工程总价款为888万元，原告虽陆续8次付款，但截止工程完工后、本案诉讼时，原告仅累计向被告支付工程款188万元，离双方约定的月进度款按当月完成工程量的70%支付差距很大，在此情况下无法保证原告发包的工程如期施工，证据显示虽有很多经各方确认的因素客观上造成了工期延误，但致使该工程长期无法交工的主要原因仍是原告不按期支付工程进度款。依据原、被告签订的建设工程施工合同通用条款第26.2条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，由发包人承担违约责任，因此，涉案工程逾期交工的违约责任不应当由被告承担。况且，在原、被告申请人民调解委员会进行调解时，原告未向被告主张逾期交工的违约金，被告也未要求原告承担不按期支付工程款的违约责任，表明双方达成的调解协议是对原、被告双方整体权利义务的处分，原告在此次诉讼中要求被告支付逾期交工的违约金没有法律依据。财产保全保险费系原告提出保全申请所应支出的必要费用，不应由被告承担。被告委托诉讼代理人提出的相关意见的合理部分，本院予以采纳。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，判决如下： 驳回原告金昌安祥园殡仪服务有限公司的诉讼请求。 案件受理费24747元，保全费5000元，均由原告金昌安祥园殡仪服务有限公司负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审 判 长  孙正华 人民陪审员  赵玉霞 人民陪审员  王得天 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  张玉琨