广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2038号上诉人（原审被告）：郑林华，男，汉族，1989年12月16日出生，住福建省政和县。委托诉讼代理人：马洋洋，广东卓领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市。法定代表人：黄明端。委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔苗苗，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人郑林华因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初12387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑林华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回康成公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由康成公司承担。事实和理由：一、“锡园大润发”属于有效的商标。对康成公司一审提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000097731号《关于第13569295号“锡园大润发”商标无效宣告请求裁定》的真实性不予认可，首先该份裁定书没有原件予以核实；其次当事人在对该份裁定书不服的情况下可以起诉，所以对于该裁定是否已经生效，没有证据予以佐证。故“锡园大润发”商标与“大润发”商标之间是否构成侵权，未经相关行政部门或人民法院认定之前尚未确定，“锡园大润发”属于有效商标，且仍在有效期内。二、佛山市顺德区某商贸有限公司（以下简称某公司）实际使用的是“锡园大润发”商标。康成公司的代理人于2018年4月17日在某公司位于佛山市顺德区某超市内购买物品，该超市门口招牌、店内广告宣传、电脑小票等均显示的是“锡园大润发”，而并非“大润发”，且某公司并未弱化“锡园”二字着重突出“大润发”，所以某公司实际并未使用“大润发”商标。三、某公司不存在侵害康成公司商标权的行为。2015年2月7日，无锡空港大酒店有限公司获准注册“锡园大润发”，注册号为第13569295号，核定服务项目为第35类，注册有限期至2025年2月7日。2017年1月16日，无锡空港大酒店有限公司将“锡园大润发”商标转让给淮安市某商业策划有限公司，2017年11月6日经商标局核准转让给淮安市某商业策划有限公司。淮安市某商业策划有限公司与某公司签订了特许加盟协议，并授权某公司使用“锡园大润发”商标，授权日期至2027年6月16日止，某公司支付了加盟费3万元。第13569295号商标注册证、淮安市某商业策划有限公司的营业执照、(2017)锡梁证经内字第116号公证书证明某公司对“锡园大润发”注册商标有合法使用权。综上，郑林华在经合法授权许可后使用“锡园大润发”不构成侵权。四、一审判决认定侵权数额较高，某公司于2017年11月22日成立，一直处于亏损状态，因此于2018年12月14日注销，即使认定侵权，侵权时间较短，对康成公司没有造成实质影响。康成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。康成公司向一审法院起诉请求判令：1.郑林华赔偿康成公司经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计人民币8万元；2.郑林华承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：上海大润发有限公司于2009年12月28日经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第35类第5091186号“大润发”商标，核定使用范围包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销、组织商业或广告展览、自动售货机出租等，有效期2009年12月28日至2019年12月27日。上述第5091186号注册商标经国家商标局核准，于2011年4月13日转让给某控股有限公司，2013年11月27日又转让给了康成公司。2015年，上海工商行政管理局认定康成公司注册并使用在推销商品或服务上的“大润发”商标为上海著名商标；2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会的商评字【2016】第0000004124号《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》中认定“‘大润发’商标通过长期、广泛的使用，已经在推销(替他人)服务上为相关公众广为知晓并享有较高声誉，可以认定申请人使用在第35类推销(替他人)服务上的第5091186号‘大润发’商标为驰名商标。”某公司于2017年11月22日成立，为自然人独资的有限责任公司，注册资本为500000元，投资人为郑林华，2018年12月14日该公司注销。2018年4月17日，康成公司委托代理人贺文华到广州市广州公证处申请证据保全，广州市广州公证处工作人员随同贺文华到佛山市顺德区某超市，贺文华以普通消费者在该超市购买了物品并获得发票1张、电脑小票1张、《银联POS签购单》1张，发票显示收款人为某公司、《银联POS签购单》商户名称为某公司、电脑小票写明“锡园大润发（均安店）”，公证人员对购物现场进行拍照，照片显示超市的门口招牌为“锡园大润发”，店内也有“锡园大润发”的广告宣传。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。本案的争议焦点为：一、某公司在经营中使用“大润发”标识是否侵害康成公司涉案商标权；二、某公司使用含有“大润发”字样作为超市名称是否构成不正当竞争；三、如果构成商标侵权及不正当竞争，郑林华应当承担何种民事责任。一、某公司在经营中使用“大润发”标识是否侵害康成公司涉案商标权一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一、二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”本案中，郑林华与康成公司均从事超市经营，与涉案商标核定使用的推销(替他人)类别属于相同服务；郑林华实施的被控商标侵权行为主要包括：在经营中使用“锡园大润发”标识，“锡园大润发”中包含与涉案商标基本相同的“大润发”文字，容易使相关公众产生误认。因此，郑林华在经营中使用“锡园大润发”的行为侵害了康成公司主张的涉案商标权。二、某公司使用含有“大润发”字样作为超市名称是否构成不正当竞争根据商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。......”。第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：......(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，康成公司涉案商标核定使用的范围包括郑林华所从事的超市业务，某公司从事的业务领域与涉案商标属于相同服务范围内。康成公司早在1998年便进入中国市场，截止某公司成立时已经在中国大陆地区开设几百家门店，销售规模连续多年排名中国连锁行业前列，而且涉案商标被评为上海市著名商标，也曾被认定为驰名商标。因此，综合涉案商标的使用时间、康成公司的经营规模、销售额、市场排名等因素，可以认定涉案商标在某公司于2017年11月22日注册成立时已经成为相关行业内具有较高知名度的商标。作为经营同类业务的竞争者，某公司明知康成公司已经注册使用涉案商标的情况下，仍然在超市经营中使用了“锡园大润发”的名称，使用了与涉案商标“大润发”相同的字号，主观上攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图十分明显。而基于涉案商标的知名度高，某公司使用的是“锡园大润发”的名称，虽多了“锡园”二字，但仍足以使相关公众产生使用“大润发”字号的企业与康成公司之间存在关联关系的混淆和误认，故郑林华将“大润发”作为字号使用的行为构成对康成公司的不正当竞争。三、郑林华应当承担的民事责任某公司为独资企业，已于2018年12月14日注销，作为投资人的郑林华无法证明公司财产独立于股东自己的财产的，应该对公司债务承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，某公司实施了侵害涉案商标的商标侵权及不正当竞争行为，对相关公众造成了误导，应当承担停止侵害、消除影响并赔偿损失的民事责任。因此康成公司要求郑林华进行赔偿的请求，一审法院应予以支持。关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》（2019）第六十三条第一款、第三款的规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。同时《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对康成公司因侵权行为所受到的损失和郑林华因侵权行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑郑林华侵权行为的性质和主观过错程度、侵权期间、侵权后果的情节，以及康成公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定郑林华赔偿康成公司经济损失及维权合理开支共计40000元。康成公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》（2009）第十五条，《中华人民共和国商标法》（2019）第三条第一款、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第四项、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、郑林华自判决生效之日起10日内赔偿康成公司经济损失40000元；二、驳回康成公司其他的诉讼请求。如郑林华不按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由康成公司负担600元，由郑林华负担1200元。二审期间，康成公司向本院提交了《关于第13569295号“锡园大润发”商标无效宣告请求裁定书》原件，本院组织双方进行了证据交换和质证。经认证，该裁定书有原件核对，且与本案相关联，本院予以采信。经审理，本院确认一审法院查明的事实。另查明，2018年6月8日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第13569295号“锡园大润发”商标无效宣告请求裁定书》，认定“锡园大润发”商标完整包含了第1284783号、第12711576号、第5091186号注册商标，易使相关公众误认为系列商标或者商标之间存在某种特定联系，已构成近似商标。上述商标若使用在相同或类似服务上，易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，裁定争议商标予以无效宣告。本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，本案二审争议的焦点为郑林华的行为是否构成侵权以及应承担的民事责任。郑林华在其经营的超市中使用了“锡园大润发”标识，郑林华上诉称其使用的“锡园大润发”标识未突出“大润发”故不构成侵权。经查，“锡园大润发”商标已在《关于第13569295号“锡园大润发”商标无效宣告请求裁定书》中被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定与“大润发”商标构成近似，若使用在相同或类似服务上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，并被宣告无效，故郑林华上诉主张其使用“锡园大润发”不构成侵权理由不成立，本院不予支持。前述裁定书中载明“当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉”，郑林华未举证证明淮安市某商业策划有限公司对该裁定书不服提起了诉讼，根据《中华人民共和国商标法》第四十六条“法定期限届满，当事人对商标局宣告注册商标无效的决定不申请复审或者对商标评审委员会的复审决定、维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商标局的决定或者商标评审委员会的复审决定、裁定生效。”以及第四十七条“依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”的规定，郑林华上诉称“锡园大润发”商标与“大润发”商标之间是否侵权未经行政部门或人民法院认定，“锡园大润发”商标仍然有效没有事实和法律依据。郑林华在超市经营中使用了与康成公司“大润发”商标构成近似的“锡园大润发”标识，容易使相关公众造成混淆误认，侵害了康成公司的商标专用权。同时，“大润发”商标经过康成公司的持续经营使用，曾被认定为上海市著名商标，也被商标评审委员会认定为驰名商标，在行业内具有较高知名度，郑林华在超市经营中使用“锡园大润发”名称，主观上有攀附“大润发”商标知名度的故意，容易造成相关公众混淆，构成不正当竞争。郑林华以其经营时间短为由主张一审判赔数额过高，但一审判决在酌定赔偿数额时已考虑该因素，郑林华再以该理由主张赔偿数额过高，本院不予支持。综上所述，郑林华的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人郑林华负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年六月十八日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪