广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终844号上诉人（有独立请求权第三人）：莫佐明，男，汉族，1978年1月7日出生，公民身份号码440************11X，住址：广东省湛江市霞山区*********。委托诉讼代理人：苏聪，广东尚诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈延飞，广东尚诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈小耿，男，汉族，1968年8月15日出生，公民身份号码440************37X,住址广东省遂溪县*********财政所宿舍。委托诉讼代理人：方晓，广东大展律师事务所律师。原审被告：广东华烽工程有限公司，住所地湛江开发区人民大道中**之一威格大厦**。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。原审第三人：中国市政工程中南设计研究总院有限公司，住所地武汉市江岸区********。法定代表人：杨某1。原审第三人：宝钢湛江钢铁有限公司，住所地湛江经济技，住所地湛江经济技术开发区东简街道办岛东大道**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：盛某1。委托诉讼代理人：欧阳效献，男，系该司员工。上诉人莫佐明因与被上诉人陈小耿、原审被告广东华烽工程有限公司（以下简称华烽公司）、原审第三人中国市政工程中南设计研究总院有限公司（以下简称中南设计院）、原审第三人宝钢湛江钢铁有限公司（以下简称宝钢湛江公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莫佐明的委托诉讼代理人苏聪，被上诉人陈小耿的委托诉讼代理人方晓，原审被告华烽公司的法定代表人余某1及其委托诉讼代理人谭海玲到庭参加诉讼。原审第三人中南设计院及宝钢湛江分公司在庭前提交书面意见，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫佐明上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回陈小耿的全部诉讼请求或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由陈小耿承担。事实和理由：一、莫佐明是案涉工程的实际施工人之一，一审判决否认莫佐明的实际施工人地位，属于认定事实错误。首先，在2014年8月31日，上诉人莫佐明与被上诉人陈小耿作为乙方与作为甲方的华烽公司共同签订了《承包施工协议书》，这足以证明上诉人是案涉工程的施工主体地位。其次，《工程项目协议书》已明确约定了双方的权利义务和分工责任，上诉人作为是华烽公司员工，利用自己是公司员工的身份地位及便利条件，代表乙方与作为甲方的华烽公司进行工程拨款、工程进度沟通与工程衔接事宜，且在上诉人所提交的证据《广东华烽工程有限公司借款凭证》上，并非只有上诉人一人签名，同时也有陈小耿签名，这也印证了《工程项目协议书》中第2条“项目资金的使用安排由双方沟通协商决定，资金使用由莫佐明、陈小耿两人共同签字后方能支付，必须确保专款专用。”的约定，所有的资金使用需要双方的签字才有效力。再次，上诉人有具体参与了工程事务的管理与事宜。上诉人的工作除了与原审被告华烽公司进行工程进度款的申报及工程衔接事宜外，还具体参与了工程的管理工作，包括负责工程的实际施工运转、资金安排、购买工程所需材料、向工人发放工资等。最后，案涉工程并不存在出资的事实。《工程项目协议书》中并没有约定出资的事宜。事实上，工程的所有资金都是来源于华烽公司的进度款，案涉工程并不需要用自有资金去投资经营。上诉人的工作之一便是沟通工程进度工程款的拨付，在领取进度款后，再由陈小耿支付给各供应商和支付农民工工资。一审法院认定陈小耿的出资事实，亦属于认定事实错误。二、被上诉人未经上诉人同意与授权，单方面与华烽公司签订的《结算协议书》应属无效合同。现上诉人拒绝追认，要求华烽公司重新进行结算，华烽公司一直不予答复。被上诉人以该《结算协议书》要求华烽公司向其支付全部工程款没有事实依据。三、莫佐明与陈小耿签订的《工程项目协议书》约定涉案项目的资金筹集及利润分配按陈小耿60%，莫佐明40%的比例执行。现一审法院依据被上诉人擅自与华烽公司签订的《结算协议书》判决涉案工程所得利润全部归陈小耿享有，系认定基本事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。陈小耿辩称：一审判决结果正确，请求二审法院维持一审判决。无论涉案工程的实际施工人之一是华烽公司或是莫佐明，均不影响一审法院作出的判决结果，也未损害被答辩人的利益。莫佐明完全可以另案自行向华烽公司主张权利，请求支付应分得工程款1,364,152元。中南设计院述称：因本院确己向华烽付清了工程款，所以无需向陈小耿承担任何责任，本案一审判决也对上述事实进行了确认。故我院与本案诉请已无关联。上诉人莫佐明的上诉请求也与我院无关。宝钢湛江公司述称：因第三人莫佐明在上诉状中未对宝钢湛江公司主张权利，而原审当事人均在庭审中一致认同了宝钢湛江公司已经按照合同约定向中南设计院支付了宝钢湛江钢铁基地项目全厂给排水工程生活污水水生态湿地处理系统及全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统工程合同的全部工程款的事实，且原审判决对以上事实进行了确认，故请求二审法院依法维持原审判决。陈小耿向一审法院起诉请求：1、判令中南设计院在4104106.1元范围内直接支付工程款给陈小耿，如中南设计院已支付工程款给华烽公司，则判令华烽公司支付工程款4104106.1元给陈小耿；2、诉讼费由中南设计院承担。2019年7月12日，陈小耿撤销中南设计院作为被告的起诉，将华烽公司变更为本案被告，并变更诉讼请求为：1、判令华烽公司支付工程款4104106.1元给陈小耿；2、诉讼费由华烽公司承担。2019年8月19日，华烽公司向一审法院提交追加宝钢湛江公司、中南设计院为第三人的申请书。陈小耿于2019年9月25日变更诉讼请求为：1、判令华烽公司向陈小耿清偿工程款4104106.1元及利息（利息从2019年5月3日计算至2019年9月3日（4个月）利息为4104106.1元×4.35%×4月÷12月=59509.54元，以后利息按中国人民银行一年期流动资金基准贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、判令中南设计院在4104106.1元范围内对华烽公司上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费由华烽公司承担。2019年11月14日，由于中南设计院已于2019年10月21日向华烽公司支付了工程款5468351.74元，履行了支付全部工程款义务，在本案已无向陈小耿承担支付工程款的责任，陈小耿再次变更诉讼请求：1、判令华烽公司向陈小耿清偿工程款4104106.1元及利息（利息从2019年5月3日计算至2019年9月3日（4个月）利息为4104106.1元×4.35%×4月÷12月=59509.54元，以后利息按中国人民银行一年期流动资金基准贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、诉讼费由华烽公司承担。莫佐明提出反诉，请求：1、确认陈小耿与华烽公司签订的《结算协议书》无效；2、驳回陈小耿的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费由陈小耿和华烽公司承担。一审法院认定事实：2014年8月，宝钢湛江公司作为业主与中南设计院作为发包人、华烽公司作为承包人签订《宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统》，约定：第一部分为合同协议书，合同工期为241天，开工日期为2014年9月1日，交工日为2015年5月13日，合同价格为14988000元，本合同固定总价为完成合同附件中全部内容之费用，不因材料、人工等市场价格变化或市场施工条件的变化而调整，项目实施过程中部分因业主原因调整工程建设规模、技术标准、工作范围所引起的投资增减，若业主扣减或增加费用，经发包人与业主结算确认后，相应的扣减或增加承包人的合同总价；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款；第四部分为合同附件，2、财务票据，承包人按发包人正式确认后的付款金额，开具符合合同要求的财务票据交发包人，发包人在收到业主的工程且收到符合要求的票据后十个工作日内，现金转账支付承包人合同款，发包人的每笔付款均应汇入以下指定的承包人银行账户中：单位名称广东华烽工程有限公司，开户行广东南粤银行股份有限公司城市假日支行，账号500********3012。2014年8月，宝钢湛江公司作为业主与中南设计院作为发包人、华烽公司作为承包人签订《宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂给排水工程生活污水生态湿地处理系统》，约定：第一部分为合同协议书，合同工期为196天，开工日期为2014年9月1日，交工日为2015年3月15日，合同价格为16086900元，本合同固定总价为完成合同附件中全部内容之费用，不因材料、人工等市场价格变化或市场施工条件的变化而调整，项目实施过程中部分因业主原因调整工程建设规模、技术标准、工作范围所引起的投资增减，若业主扣减或增加费用，经发包人与业主结算确认后，相应的扣减或增加承包人的合同总价；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款；第四部分为合同附件，2、财务票据，承包人按发包人正式确认后的付款金额，开具符合合同要求的财务票据交发包人，发包人在收到业主的工程且收到符合要求的票据后十个工作日内，现金转账支付承包人合同款，发包人的每笔付款均应汇入以下指定的承包人银行账户中：单位名称广东华烽工程有限公司，开户行广东南粤银行股份有限公司城市假日支行，账号500********3012。2014年8月31日，华烽公司作为甲方与陈小耿、莫佐明作为乙方签订《承包施工协议书》，甲方承接到宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂给排水工程生活污水生态湿地处理系统工程施工任务，甲方决定将该项目内部承包给乙方施工，特签订以下协议：1、工程合同价约16086900元；2、施工工期196天；3、乙方按工程结算造价的0.0%上缴施工管理费给甲方，所得税暂按1.0%代扣代缴，营业税、印花税及其他税金按照税务局规定代扣代缴，建设行政主管部门及地方行政部门规定由施工方交纳费用，均由乙方负责承担；本工程税金及施工管理费在工程款转至甲方账户后甲方按比例扣缴，其余的工程款由乙方办理领款手续后支付给乙方用于工程施工使用。同日，华烽公司作为甲方与陈小耿、莫佐明作为乙方签订《承包施工协议书》，甲方承接到宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统工程施工任务，甲方决定将该项目内部承包给乙方施工，特签订以下协议：1、工程合同价约14988000元；2、施工工期241天；其余条款与上述《承包施工协议书》一致。2014年10月27日，陈小耿作为甲方与莫佐明作为乙方签订《工程项目协议书》，约定：1、两个项目的资金筹集及利润分配按甲方60%，乙方40%的比例执行；2、项目资金的使用安排由双方沟通协商决定，资金使用由莫佐明、陈小耿两人共同签字后方能支付，必须确保专款专用。宝钢湛江公司分别出具合同编号为14ZC000014、14ZC000015《工程项目交工验收证书》，全厂给排水工程生活污水生态湿地处理系统的实际开工日期为2014.10.8，实际竣工日期为2015.7.15，实际实物交接日期为2015.4.27，实际交工验收日期为2017.6.19；全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统的实际开工日期为2015.3.21，实际竣工日期为2016.10.21，实际实物交接日期为2016.10.21，实际交工验收日期为2017.6.19。中南设计院作为甲方与华烽公司作为乙方分别签订全厂给排水工程生活污水生态湿地处理系统及全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统的《结算确认书》，其中生活污水生态湿地处理系统合同书约定固定总价为16086900元，补充协议价格为总价包干价420518元，华烽公司在工程实施过程中违反了现场安全文明施工的规定，被业主（宝钢湛江公司）合计扣分81分，记16200元，该部分费用为华烽公司安全文明施工不当造成的，应在结算工程款中予以扣除，故按合同约定分包结算金额为16491218元；焦化废水生态湿地处理系统合同书约定固定总价为14988000元，补充协议中防渗膜锚固沟开挖与回填价格为总价包干价134840元，华烽公司在工程实施过程中违反了现场安全文明施工的规定，被业主（宝钢湛江公司）合计扣分36分，记7200元，该部分费用为华烽公司安全文明施工不当造成的，应在结算工程款中予以扣除，由于强台风造成现场损失的植物进行恢复补种的工程，根据签证金额589950.2元支付给华烽公司，故按合同约定分包结算金额为15705590.2元。2019年5月3日，陈小耿作为甲方与华烽公司作为乙方签订《结算协议书》，约定：一、根据乙方与业主、发包方的结算报告，上述两个项目最后剩余工程结算款金额为5718351.74元（包括台风损失赔偿款589950.2元和保函费250000元在内）；二、2014年8月31日乙方与莫佐明、甲方分别签订的二份《承包施工协议书》以及2014年10月27日签订的《工程项目协议书》中，莫佐明实为代表乙方，在工程施工过程中的资金实际由乙方出资，收益亦由乙方享有；三、根据双方签订的《工程项目协议书》约定，双方共同合作承建上述两个项目，资金及利润分配比例为甲方60%，乙方40%，工程款、利润分配按此比例分配，经双方计算确认，甲方应分得余下工程款4104106.1元，乙方应得1614152，双方已不对承包工程结算存在异议（计算过程详见《宝钢人工湿地工程班组供应商对账明细及欠款支付情况说明》）。该协议书甲方有陈小耿签名，乙方有华烽公司的代表陈斌签名并加盖公司公章。宝钢人工湿地工程结算、欠款及情况说明表载明陈小耿应收金额为4104106.1元，莫佐明（广东华烽工程有限公司）应收金额为1614152-250000=1364152元，保函300000元按250000元由莫佐明（华烽公司）追收。另查明，宝钢湛江公司已按照合同约定向中南设计院支付宝钢广东湛江钢铁基地项目全厂给排水工程生活污水生态湿地处理系统及全厂给排水工程焦化废水生态湿地处理系统工程合同的全部工程款30820000.66元、21020786.26元。中南设计院于2019年10月21日通过中国建设银行向华烽公司在广东南粤银行股份有限公司岭南支行的账户转账2915528.74元、2552823元，并备注用途为工程款。陈小耿于2019年6月27日向一审法院提出财产保全的申请，一审法院审查后于2019年6月27日作出（2019）粤0891民初1239号财产保全的裁定，裁定冻结中国市政工程中南设计研究总院有限公司名下银行存款4148706.1元（开户行和账号以本院协助冻结存款通知书为准）或查封其他等值财产，上述查封、冻结财产的价值合计以4148706.1元为限。陈小耿于2019年8月14日向一审法院提出变更诉讼保全的申请，一审法院审查后于2019年8月14日作出（2019）粤0891民初1239号之一财产保全的裁定，裁定：一、解除对中国市政工程中南设计研究总院有限公司名下银行存款4148706.1元（开户行和账号以本院协助冻结存款通知书为准）的冻结；二、冻结被申请人广东华烽工程有限公司在湛江市麻章区**信用合作联社营业部账户800***********561的银行存款4148706.1元，期限为一年。一审法院作出上述财产保全的裁定后已冻结被申请人华烽公司名下的湛江市麻章区**信用合作联社营业部账户800***********561的银行存款86828.8元，未冻结4061877.3元，原因余额不足。申请人陈小耿以未有足额冻结为由于2019年10月11日向一审法院提出补充保全的申请，请求冻结被申请人华烽公司银行存款4061877.3元。一审法院审查后于2019年10月12日作出（2019）粤0891民初1239号之二财产保全的裁定，裁定：冻结被申请人广东华烽工程有限公司名下的银行存款（开户行和账户以本院协助冻结存款通知书为准，期限为一年），冻结的财产价值以人民币4061877.3元为限。陈小耿于2019年11月5日向一审法院提出解除冻结账户的申请，一审法院审查后于2019年11月5日作出（2019）粤0891民初1239号之三财产保全的裁定，裁定：解除冻结被申请人广东华烽工程有限公司在湛江市麻章区**信用合作社联社营业部账户（账号：800***********561）冻结金额额度4061877.3元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：1、有独立请求权第三人莫佐明是否是案涉工程的实际施工人；2、陈小耿与华烽公司、有独立请求权第三人莫佐明签订的两份《承包施工协议书》的合同效力问题；3、《结算协议书》是否有效；4、华烽公司对案涉工程未支付的工程款数额问题。关于莫佐明是否是案涉工程的实际施工人问题。第三人莫佐明提交《承包施工协议书》、华烽公司借款凭证、报销凭证予证明其是案涉工程的实际施工人，但其提交的借款凭证、报销凭证均是华烽公司制作的凭证，且莫佐明在领导审核意见一栏签名，第三人莫佐明对其是否存在组织人员施工、购买材料、投资或收款行为没有提交证据证明，应承担举证不能的后果。故对有独立请求权第三人莫佐明称其是实际施工人的主张，一审法院不予采纳。关于涉案两份《承包施工协议书》及《结算协议书》的合同效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”本案中华烽公司虽与陈小耿、莫佐明签订了两份《承包施工协议书》，但根据双方签订的《结算协议书》，莫佐明实为代表乙方即华烽公司，在工程施工过程中的资金实际由乙方出资，收益亦由乙方享有。双方对工程款、利润分配进行了约定，莫佐明分得余下工程款4104106.1元，华烽公司应得1614152元，并备注计算过程详见《宝钢人工湿地工程班组供应商对账明细及欠款支付情况说明》。莫佐明提交《宝钢人工湿地工程结算、欠款及情况说明表》，载明陈小耿应收金额为4104106.1元，莫佐明（广东华烽工程有限公司）应收金额为1614152-250000=1364152[保函300000元按250000元由莫佐明（广东华烽工程有限公司）追收]。该情况说明表与《结算协议书》约定内容一致，且有陈小耿、莫佐明签名确认。故一审法院依法认定《结算协议书》及《宝钢人工湿地工程结算、欠款及情况说明表》是陈小耿、华烽公司及莫佐明三人的真实意思表示，合法有效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据双方签订的《结算协议书》可认定，案涉焦化废水、生活污水两个工程的实际施工人应为陈小耿及华烽公司，华烽公司将其承包的焦化废水、生活污水工程违法分包给陈小耿，故陈小耿、华烽公司及莫佐明签订的两份《承包施工协议书》无效。关于未支付的工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案陈小耿、华烽公司均确认案涉工程已竣工并验收合格，故华烽公司应按《结算协议书》向陈小耿支付工程款4104106.1元。华烽公司辩称其为陈小耿及莫佐明垫付了5949063.87元，并提交借款凭证予以证明，但该借款凭证只能证明华烽公司在案涉工程中支付工人工资的情况，无法证明其代陈小耿、莫佐明垫付工程款的事实，故对华烽公司的该辩称，一审法院不予采纳。故华烽公司应自2019年5月3日起向莫佐明支付工程款4104106.1元及利息，该利息以欠付工程款4104106.1元为基数，自2019年5月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至欠款付清之日止。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、限广东华烽工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈小耿支付工程款4104106.1元及利息（该利息以欠付工程款4104106.1元为基数，自2019年5月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至欠款付清之日止）；二、驳回陈小耿的其他诉讼请求；三、驳回有独立请求权第三人莫佐明的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39632.85元，保全费5000元，由广东华烽工程有限公司负担；有独立请求权第三人诉讼费用25914.23元，由有独立请求权第三人莫佐明负担。二审期间，莫佐明提交如下证据：证据1、个人参保证明，证明张科为华烽公司的员工。证据2、湛江宝钢污水、焦化项目资金明细表；证据3、存款明细。证明自2014年12月5日起，华烽公司通过其员工张科的账户向陈小耿支付工程进度款，对比陈小耿一审提交的第14组证据，从其银行转账记录反映，陈小耿是用华烽公司给付的进度款支付了第一笔工程的开支，即是在2014年12月24日预借3000元伙食费给庞伟宏。因此，案涉工程中，莫佐明与陈小耿没有对工程出资有过约定，也没有垫资的事实存在。证据4、宝钢工程支出明细(共五组），证明在上诉人莫佐明与被上诉人陈小耿签订的《工程协议书中》约定，双方共同对财务进行管理，陈小耿为出纳，所有费用支出需要两人的共同签字方能有效。而该五组证据中，该费用的支出是陈小耿虚报虚增的，没有事实存在，并没有得到莫佐明的认可，在陈小耿报送给莫佐明签名时，并没有得到莫佐明的确认，部份单据中“领导审批意见”处只有“庞海涛”的签名，而没有莫佐明的签名，“庞海涛”并非是华烽公司的员工，他有何权利签名？陈小耿又凭什么将报销凭证提交其签名？而一审法院认为，莫佐明在“领导审批意见”处签字是代表华烽公司的行为，则属于认定事实错误，事实上莫佐明在报销凭证上签字是属于履行合伙事务的行为，其属于案涉工程的实际施工人之一。证据5，特种转_账凭证，证明华烽公司并没有对案涉工程有投入任何资金，华烽公司委托张科转账支付进度款给陈小耿的资金来源于中南设计院。证据6，特种转账记录，证明莫佐明在管理工程期间，向杜子忠发放劳务费。陈小耿对莫佐明提交的上述证据发表质证意见如下：首先，认为不属于二审的新证据，对证据1的真实性没有异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议,不是客观证据，不能作为认定事实的依据。对证据3中没有银行业务章的部分内容对其真实性、合法性、关联性均有异议；明细账仅说明华烽公司与陈小耿以及大量案外人之间的资金往来情况，根本不能证明资金往来性质、用途，更不能证明陈小耿没有出资。对证据4，认为此部分单据在陈小耿交给华烽公司报账时，莫佐明或华烽公司领导当时没有在单据上签名，但之后在双方对账核算时己采纳，否则也不会由华烽公司保存至今，故当时没有签名不等同虚报虚增，且此部分单据保存于华烽公司，更加印证实际施工人为陈小耿、华烽公司。对证据5，华烽公司将工程进度款转交给陈小耿使用相当正常，所有建设工程项目的工程进度款均用于项目建设是合理合法的，此证据也说明华烽公司没有将工程进度款支付给莫佐明使用。对证据6，因杜子忠身份无法证明，莫佐明转帐给杜子忠无法证明与本案有任何关联性。对证据7、因杜子忠证人证言无法证明真实性，且申请证人出庭已超过申请时限，也无法证明与本案的关联性。华烽公司对莫佐明提交的上述证据没有异议。华烽公司提交如下证据：证据1、《宝钢湛江钢铁有限公司（能环部水处理人工湿地植物维护）生产业务承包合同》合同编号G17-015及《承包施工协议书》，证据2、《宝钢湛江钢铁有限公司（能环部水处理人工湿地植物维护）生产业务承包合同》合同编号G17-020及《承包施工协议书》。上述证据证明陈小耿曾单独挂靠华烽公司承包其他工程，凡是其单独挂靠华烽公司承包工程的，均要向华烽公司缴交1.5%的管理费及支付税费等。涉案工程只因上诉人莫佐明是华烽公司员工，其利用在华烽公司在职的便利与陈小耿合作承包涉案工程，华烽公司才破例不收取管理费。有此可证实莫佐明与陈小耿合作承包涉案工程是事实。证据3、个人参保证明（周王贵），证据4、个人参保证明（陈波），证据5、个人参保证明（赖燕珠），证据6、转账凭证，上述证据证明周王贵、陈波、赖燕珠三人在2014年至2016年间均是华烽公司的员工，华烽公司在此期间正常发放工资给该三人。在涉案工程施工期间，上诉人莫佐明及被上诉人陈小耿雇请该三人兼职涉案工程有关的工作，并额外支付工资给该三人。由此可以证明华烽公司并没有实际参与涉案工程的施工与管理，上诉人莫佐明及被上诉人陈小耿才是涉案工程实际施工人。莫佐明对华烽公司提交的上述证据没有异议。陈小耿对华烽公司提交的上述证据发表质证意见如下：首先认为均不属于二审新证据，对证据1、2，认为与本案没有关联性。本案华烽公司将工程分包与陈小耿共同承包，已分享40%利润（工程款），此部分利益已包含管理费、税费在内，当然不可能再收取管理费。对证据3-6中周王贵、陈波、赖燕珠是华烽公司员工没有异议，但并不能证明陈小耿、莫佐明额外支付工资给该三人。陈小耿和中南设计院、宝钢湛江公司在二审均未提交新证据。本院经审查，因莫佐明和华烽公司提交的上述证据不属于二审的新证据，且对案件的事实认定和实体处理没有实质性影响，故本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：华烽公司的法定代表人余某1在二审庭上承认：涉案工程是莫佐明和陈小耿承包施工，华烽公司从未参与施工，涉案工程款应由莫佐明和陈小耿享有；现涉案剩余工程结算款金额为5718351.74元。莫佐明对华烽公司的上述陈述的事实予以确认，亦确认陈小耿与华烽公司在涉案结算协议中关于“陈小耿分得60%”即4104106.1元的约定并未违反莫佐明与陈小耿在涉案《工程项目协议书》中关于“利润分配按陈小耿60%、莫佐明40%比例执行”的约定。陈小耿则表示：莫佐明上诉认为自己是实际施工人之一，但其提供的证据不能证明其主张，虽然华烽公司自认莫佐明是实际施工人，但陈小耿不认可，也无直接证据证明，且莫佐明是华烽公司的股东之一，有利害关系，故陈小耿不确认华烽公司的自认；且本案只负责审理陈小耿的诉讼请求能否得到支持，对实际施工人之一究竟是华烽公司还是莫佐明在本案中无需确定，可另行处理。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对莫佐明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人莫佐明的上诉请求和被上诉人陈小耿、原审被告华烽公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：陈小耿是否有权向华烽公司主张涉案尚欠的工程款。本案中，因陈小耿没有相应的工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，华烽公司将其承包的焦化废水、生活污水工程违法分包给陈小耿、莫佐明，陈小耿、莫佐明作为合伙一方与华烽公司签订的《承包施工协议书》应属无效。虽然《承包施工协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因华烽公司确认案涉工程已竣工并验收合格，且华烽公司和莫佐明均对陈小耿作为实际施工人之一的身份予以确认，故陈小耿有权依据合同约定向华烽公司主张相应的工程款。虽然陈小耿在本案中据以主张工程款的依据是其与华烽公司的《结算协议书》，但实际上双方的结算依据是陈小耿与莫佐明签订的《工程项目协议书》（该协议约定双方合伙方式及利润分配）及陈小耿、莫佐明作为合伙一方与华烽公司签订的《承包施工协议书》。各方当事人在二审庭审上均已确认华烽公司尚欠实际施工人的工程余款金额为5718351.74元。虽然陈小耿未能提供证据证明其经过莫佐明的同意就直接与华烽公司办理结算事项，但其与华烽公司在结算中约定其享有的利润分配（尚欠工程款的60%，即4104106.1元）符合其与莫佐明关于合伙利润的分配比例，且经陈小耿、莫佐明确认的《宝钢人工湿地工程结算、欠款及情况说明表》亦载明陈小耿应收金额为4104106.1元，可视为当时莫佐明对陈小耿在本案中主张的工程款是确认的；且本案在二审庭审上莫佐明亦再次确认陈小耿与华烽公司在涉案结算协议中关于“陈小耿分得60%”即4104106.1元的约定并未违反莫佐明与陈小耿在涉案《工程项目协议书》中关于“利润分配按陈小耿60%、莫佐明40%比例执行”的约定，即陈小耿仅对其在合伙中应得利润与华烽公司进行结算并未损害莫佐明的利益，故一审法院据此判决华烽公司应向陈小耿支付尚欠工程款4104106.1元及相应利息，并无不当，本院予以维持。莫佐明以其与陈小耿之间尚未对合伙结算为由要求驳回陈小耿对涉案工程款的诉求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。至于莫佐明是否是涉案工程的实际施工人的问题。莫佐明在一审作为有独立请求权的第三人，提出反诉要求确认华烽公司与陈小耿的结算无效、驳回陈小耿的诉讼请求，一审判决以莫佐明未能提供证据证明其是实际施工人为由驳回其反诉请求。现莫佐明上诉主张其与陈小耿均是涉案工程的实际施工人、华烽公司未参与实际施工，虽然华烽公司在二审庭审上对该事实予以确认，但陈小耿对此予以否认。因本案审理的是陈小耿是否有权主张涉案工程款，而华烽公司和莫佐明之间的关系不是本案争议的审理范围，故本院对莫佐明是否为涉案工程的实际施工人不作审理，若双方有争议可另案处理。综上所述，莫佐明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分有误，但适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39632.85元，由莫佐明负担（莫佐明已缴交二审案件受理费39632.85元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年六月二十三日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。