江西省上饶市广丰区人民法院刑 事 判 决 书(2020)赣1103刑初70号公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院被告人王衰辉，男性，1974年9月10日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，小学文化，个体，户籍所在地及现住江西省上饶市广丰区。2009年5月12日因伙同他人聚众赌博被上饶市公安局信州分局行政拘留十日并处罚款五百元，被收缴现场赌资两千元；2009年9月20日因赌博被上饶市公安局信州分局罚款五百元；2012年5月17日因吸毒被广丰区公安局罚款五百元；2013年12月26日因赌博被广丰区公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元；2014年12月4日因吸毒被广丰区公安局行政拘留十日；2014年12月20日因破坏洋口镇战畈村选举秩序，被广丰区公安局行政拘留十日。2015年10月9日因打砸损坏他人屋内物品被广丰区公安局行政拘留七日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年4月2日被广丰区公安局网上追逃，2019年11月15日主动到公安机关投案，同日被广丰区公安局刑事拘留，于2019年12月18日经广丰区人民检察院批准并由广丰区公安局执行逮捕。现羁押于广丰区看守所。辩护人俞静，江西金乘律师事务所律师。辩护人徐绪华，浙江江杭律师事务所律师。上饶市广丰区人民检察院以饶广检公诉刑诉（2020）57号起诉书指控被告人王衰辉犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2020年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案因疫情原因，于2020年2月19日中止审理，于2020年6月2日恢复审理。上饶市广丰区人民检察院指派检察员吴必礼、检察员夏慧出庭支持公诉，被告人王衰辉及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。上饶市广丰区人民检察院指控：被告人王衰辉先后纠集了同案人钟怡仓（已判决）、徐正生（已判决）、张如超、吕荣飞（已判决）、林福（已判决）、王义兵（已判决）、周思枧（已判决）等人长期活动于广丰区鹤山地域，形成了以王衰辉为首，同案人钟怡仓、徐正生、张如超、吕荣飞、林福、王义兵、周思枧等人为成员的恶势力犯罪团伙。王衰辉恶势力犯罪团伙以聚众斗殴、开设赌场、故意损毁公私财物、非法开采砂石、破坏选举等违法犯罪活动获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压百姓，严重破坏经济、社会秩序。具体违法犯罪事实分述如下：一、聚众斗殴罪1、2017年10月份左右，被告人王衰辉及同案人吕某1在广丰区和尚渡新大桥桥头经营沙场，同案人王华国（已判决）、谢华水（己判决）二人合伙在广丰区和尚渡新大桥附近合伙经营沙场。因王衰辉沙场在桥头经常堆放沙石将王华国、谢华水方进出沙场的道路堵住，双方发生矛盾。2018年1月19日下午，王华国将自己的一辆黑色丰田凯美瑞轿车（车牌号：Ｅ×××××）横停在王衰辉沙场，堵住沙场路口，并叫了亲戚到王衰辉沙场。王衰辉知道有人到沙场堵住路后立即纠集了林福、徐正生、张如超等人陆续赶至沙场，路上徐正生打电话通知周思枧到沙场参与打架斗殴，林福通知钟怡仓带打架工具和周思枧到沙场参与打架斗殴，周思枧通知吕荣飞带人到沙场参与打架斗殴。王华国又打电话谢华水，叫他叫一些人帮忙，谢华水纠集了同案人林仁丰（另案处理）、周驰（已判决）、夏德波（另案处理）等人携带铁棍等工具从上饶开车赶至沙场，与王衰辉等人没有谈拢，同案人林福发号施令:“跟他们来啊”接着林福、吕荣飞就到钟怡仓装工具的面包车（车牌号:赣Ｅ×××**）内取钢管，由于谢华水带来的上饶人统一戴口罩及自色手套，更有震慑力，将王衰辉方的人员打散逃跑，这些上饶人见没有追上对手，就折回将钟怡仓用来装工具的面包车用铁棍等工具砸破（估价4039元）后离开了现场。王衰辉见自己带来的人吃亏了，就打电话纠集了刘礼浩（已判决）及何世顺（网上在逃）到沙场来帮忙，刘礼浩又纠集了刘礼斌（已判决）、吴恒（已判决）、夏永强（另案处理）、汤宣敏（已判决）、柯家俊（另案处理）等人，同时由汤宣敏开一辆面包车（苏Ｂ牌照）到广丰区木雕城麻将馆内携带鱼叉、铁棍各四、五根到沙场帮忙。何世顺纠集了“山鸡”（身份未查清）等从上饶来的人携带铁棍、砍刀等工具到沙场帮忙。王衰辉所纠集的二方人员到沙场后，因刘礼浩与何世顺之前因为赌场砸场子的事情有过节，双方叫来的人员互相殴打了起来，致何世顺方带来的高某、张某1、余某等人受伤。二、开设赌场罪1、2016年4、5月份清明节前后的一个星期，被告人王衰辉在广丰区字路口祝家墩家门口，每天至少组织二、三十名参赌人员利用扑克赌“小九”的方式开设赌场。该赌场由林福按照5%的比例负责在赌场内抽水，钟怡仓负责开车运送参赌人员，吕荣飞负责在水门村路口望风，每天抽头2000元至10000元不等，该赌场非法获利14000元至70000元左右。林福、钟怡仓、吕荣飞每天在赌场领取200元左右作为报酬。2、2017年8月13日至16日期间，被告人王衰辉伙同他人在广丰区上毛坪地方廖某家老屋，每天至少组织三、四十名参赌人员利用麻将筒赌“牌九”的方式开设赌场，赌场按照5%的比例抽水。吕荣飞、徐某1负责在赌场周边望风；吕荣飞兼顾引导赌客进入赌场参赌；钟怡仓、项某负责开车运送参赌人员，每天抽头10000元至100000元不等，该赌场非法获利30000元以上。吕荣飞、徐某1、钟怡仓、项某每天在赌场领取200元左右作为报酬。三、故意毁坏公私财物违法事实2015年9月15日上午，王衰辉与广丰区祝家墩村张某4因广丰区祝家墩村莲子尾采石场问题发生打架纠纷，王衰辉被张某4等人打伤后，就纠集王义兵、吕荣飞、林某1等多人将张某4、张如付家中的家具、电器等物损毁，损失价值3590元。后被广丰区公安局治安大队对王衰辉行政拘留七日，对吕荣飞处行政拘留十日的行政处罚。四、破坏选举违法事实2014年12月28日晚上，广丰区村委主任选举候选人，王衰辉约杨水海、谢某1到候选人谢某2位于广丰县城的家中，要求谢某2退出竞选，并提出补偿谢某2三万五千元费用，谢某2表示同意，王衰辉当即在谢某2家里出具了三万五千元欠条给谢某2。次日上午，谢某2不同意退出竞选，并于中午将欠条还给王衰辉。后谢某2找到王衰辉要求王衰辉退出竞选，王衰辉表示同意，谢某2补偿给王衰辉五万元费用（其中以现金形式支付三万元人民币，另两万元出具欠条）。但在当日晚上20时左右，谢某2听说王衰辉仍要参与竞选，就要王衰辉退回贿选的三万元现金，王衰辉答应在30日选举结束还。12月30日上午，由于王衰辉未退给谢某2三万元，广丰区谢家洲的部分村民就拦路阻止洋口镇选择举工作人员的选举工作，致使洋口镇战畈村的选举秩序遭到破坏。后广丰区公安局洋口派出所对谢某2、王衰辉的贿选行为各处拘留十日的行政处罚。五、非法采砂的违法事实2012年10月8日，王衰辉未经县水行政主管部门批准擅自在广丰区和尚渡（占坊段）非法开采砂石被广丰县水利局行政处罚。2018年6月8日，王衰辉与吕某1合伙经营的沙场在广丰区农田上开采砂石，开采面积约2亩，非法获利约4万元。针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了归案情况说明、辨认笔录、检查笔录、物证照片、指认现场照片、行政处罚决定书、广丰区法院判决书、人口信息查询、书证责令停止违法行为通知书、非法采砂材料（勘验笔、讯问调查笔录）、行政处罚案件立案审批表、行政处罚事先告知书、送达回证、声明、行政处罚决定书、村两委会议纪要、案件集体讨记录、行政处罚案件结案报告、收据单，关于王衰辉、王华国等人违法开采砂石的情况说明；证人高某、张某1、余某、吕某1、吕某2、陈某、吕某3、朱某、林某1、徐某1、项某、史某、王某、祝某、祝应满、叶某、廖某、徐某2、林某2、张某2、谢某1、黄某1、黄某2、许某、吴某、杨某、郑某1、徐某3、王发生、郑某2等人的证言；鉴定结论：价格认定结论书；现场勘查材料；被告人王衰辉及同案人谢华水、王华国、刘礼浩、林福、汤宣敏、徐正生、王义兵、王追国、刘礼斌、吕荣飞、钟怡仓、何世顺、夏德波、吴恒、林仁丰、夏永强、张如超、张某3等人的供述与辩解；视听资料：同步录音录像。公诉机关认为，被告人王衰辉纠集多人与同案人谢华水纠集多人，持械在公共场所相互逞强、聚众打斗，严重扰乱社会秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人王衰辉组织吕荣飞、钟怡仓等人共同设立赌场供他人参赌，并从中渔利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。参赌人员及在赌场放风的人员，都证明了2016年4月、5月以及2017年8月被告人开设赌场，并获利的事实，被告人本人的供述与证人证言能相互印证。对起诉指控的故意毁坏财物、非法采砂、破坏选举，当时公安机关都对此做了行政处罚，与其他书证及相关证言能相互印证。谢华水叫人停车在沙场并召集人持工具到现场，被告人也纠集了人员，并在现场进行了斗殴，当天打的时候，砸坏了面包车，之后被告人纠集何世顺等人，刘礼浩有纠集人员持鱼叉等工具进一步与对方斗殴，最终造成人员受伤，该两个过程符合聚众斗殴的特征，双方纠集人员携带工具，是有准备的聚众斗殴。从后果来说，造成了财物、人员受伤的后果。双方都携带了打架工具，故本案是一起持械聚众斗殴。对开设赌场，被告人王衰辉根据出示的证据，许多参赌人员都知道被告人2016、2017年不固定地点的开设赌场，被告人通过这种方式抽水获利，根据本案的相关证明第一起14000元至70000元左右。第二起30000元以上，这些数字都是根据本案赌场的工作人员，开设赌场非法获利三万元以上为情节以上法定刑三年以上。两起应以开设赌场定性。对三起违法事实，公安机关对其作出相应的行政处罚。辩护人提出第一起聚众斗殴未遂的问题，同案犯钟怡仓等的判决书证明法庭已经确定为聚众斗殴行为。双方的携带工具、积极前往就构成聚众斗殴。关于第二起斗殴被告人有中止行为，同案犯的判决书也明确何世顺是被告人纠集的，明确了是被告人纠集了两方人，虽斗殴的发生是因两方人有矛盾。因只是刘礼浩单方陈述，故公诉人认为第二起聚众斗殴是不属于中止。第二起开设赌场，根据公诉人出示的证据，有多名同案犯及参赌人员证明了是被告人开设的，且公安机关也作出了行政处罚，对于该起开设赌场，获取3万元，是一起主要的犯罪事实，若被告人对该起事实不认罪认罚，对于是否认定被告人自首请法庭认定。第二起采砂事实，被告人的辩解其当时在逃，但这不能反过来证明其未参与采砂，证人吕某1证明第二起采砂是与被告人合伙的，所以有足够的证据证明被告人参与了该起违法事实。本案经过庭审质证，可以充分表明以被告人王衰辉为首，钟怡仓、徐正生、张如超、吕荣飞等人为成员的犯罪团伙，在广丰区区域，（斗殴、赌博、非法采砂）为非作恶、严重扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（2018年1月16日）第三条的规定，应当认定为恶势力。本案的相关量刑：被告人主动归案，被告人对指控的事实在公安机关及检察机关基本能如实供述，在法庭上被告人对第二起开设赌场有异议，对于第二起开设赌场的事实公诉机关出示的证人证言以及公安机关出具的行政处罚决定书，行政处罚决定书上的时间离案发时间近，应是证人及被告人记忆深刻的时间，故可以认定。建议判处被告人犯聚众斗殴罪三年零六个月，犯开设赌场罪三年零六个月，在审查起诉阶段量刑建议为数罪并罚4年2个月有期徒刑，因被告人在当庭未承认部分犯罪事实，更改量刑意见为数罪并罚4年4个月左右有期徒刑并处罚金。庭后，公诉机关对于被告人的量刑进行了进一步说明，认为建议执行刑期是根据王衰辉犯聚众斗殴、开设赌场罪分别依犯罪情节作出的量刑建议，然后考虑犯罪后的量刑情节（自首及认罪认罚）对其作出综合建议。如果对王衰辉犯聚众斗殴、开设赌场罪分别就个罪考虑自首及认罪认罚的量刑情节，那应当对个罪的量刑作调整，王衰辉犯聚众斗殴、开设赌场罪分别建议有期徒刑三年、二年零六个月并处罚金，其中开设赌场罪你院依庭审证据认为自首不成立，那该罪建议对其处三年有期徒刑并处罚金。被告人王衰辉对公诉机关指控的犯罪事实其辩称第二起开设赌场的不是其本人，2018年非法采砂的违法事实其也没有参与。其辩护人俞静的辩护意见是对公诉机关指控的聚众斗殴罪罪名无异议，但认为被告人有以下从轻、减轻的量刑情节：一、被告人主动投案，在归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人自愿认罪认罚，具有悔罪表现；第一起斗殴并非被告人挑起事端，打架工具也并非被告人提供，且第一起斗殴为未遂，恳请法庭予以酌情考虑；第二起斗殴，被告人王衰辉电话通知刘礼浩不用到现场，已经没事了，该打电话的行为可以评价为中止，在第二起斗殴开始前，被告人实施了有效的防止犯罪结果的发生行为，刘礼浩自称是跟着派出所的车去到现场看热闹，并非去斗殴。假设刘礼浩接到被告人的电话后，没有去现场，那么第二起斗殴事件就不会发生。双方斗殴只是因为双方自己有矛盾才发生的。被告人无法预见第二起的斗殴事件。据此，对第二起的斗殴行为，被告人既无犯罪的故意，也无犯罪的动机，更实施了有效防止结果发生的行为，故请求予以轻判。二、对公诉机关指控的开设赌场罪的罪名不持异议，但对次数及非法获利的金额有异议。第一起地址为祝家墩十字路口的实际非法获利金额在1.3万元左右，本案中并无直接证据证明非法获利的具体金额，言辞证据、间接证据不可以作为本案的定安依据。被告人及其家属表示愿意积极配合缴纳违法所得罚金，请求从轻处罚。第二起廖文元老屋的不符合客观事实，被告人为参与开设，仅仅是参赌人员，通过证人王某、张某3等证人证言均可以证明该赌场是“跳蚤”开的，且张某3自认“跳蚤”曾口头与其约定，张带人去赌场赌博，“跳蚤”就给张二成股份，故当证人证言之间存在矛盾时，应排除合理怀疑。经审理查明：被告人王衰辉先后纠集了同案人钟怡仓（已判决）、徐正生（已判决）、张如超、吕荣飞（已判决）、林福（已判决）、王义兵（已判决）、周思枧（已判决）等人长期活动于广丰区鹤山地域，形成了以王衰辉为首，同案人钟怡仓、徐正生、张如超、吕荣飞、林福、王义兵、周思枧等人为成员的恶势力犯罪团伙。王衰辉恶势力犯罪团伙以聚众斗殴、开设赌场、故意损毁公私财物、非法开采砂石、破坏选举等违法犯罪活动获取经济利益，称霸一方，为非作恶，欺压百姓，严重破坏经济、社会秩序。具体违法犯罪事实分述如下：一、聚众斗殴罪1、2017年10月份左右，被告人王衰辉及同案人吕某1在广丰区和尚渡新大桥桥头经营沙场，同案人王华国（已判决）、谢华水（己判决）二人合伙在广丰区和尚渡新大桥附近合伙经营沙场。因王衰辉沙场在桥头经常堆放沙石将王华国、谢华水方进出沙场的道路堵住，双方发生矛盾。2018年1月19日下午，王华国将自己的一辆黑色丰田凯美瑞轿车（车牌号：Ｅ×××××）横停在王衰辉沙场，堵住沙场路口，并叫了亲戚到王衰辉沙场。王衰辉知道有人到沙场堵住路后立即纠集了林福、徐正生、张如超等人陆续赶至沙场，路上徐正生打电话通知周思枧到沙场参与打架斗殴，林福通知钟怡仓带打架工具和周思枧到沙场参与打架斗殴，周思枧通知吕荣飞带人到沙场参与打架斗殴。王华国又打电话谢华水，叫他叫一些人帮忙，谢华水纠集了同案人林仁丰（另案处理）、周驰（已判决）、夏德波（另案处理）等人携带铁棍等工具从上饶开车赶至沙场，与王衰辉等人没有谈拢，同案人林福发号施令:“跟他们来啊”！接着林福、吕荣飞就到钟怡仓装工具的面包车（车牌号:赣Ｅ×××**）内取钢管，由于谢华水带来的上饶人统一戴口罩及自色手套，更有震慑力，将王衰辉方的人员打散逃跑，这些上饶人见没有追上对手，就折回将钟怡仓用来装工具的面包车用铁棍等工具砸破（估价4039元）后离开了现场。王衰辉见自己带来的人吃亏了，就打电话纠集了刘礼浩（已判决）及何世顺（网上在逃）到沙场来帮忙，刘礼浩又纠集了刘礼斌（已判决）、吴恒（已判决）、夏永强（另案处理）、汤宣敏（已判决）、柯家俊（另案处理）等人，同时由汤宣敏开一辆面包车（苏Ｂ牌照）到广丰区木雕城麻将馆内携带鱼叉、铁棍各四、五根到沙场帮忙。何世顺纠集了“山鸡”（身份未查清）等从上饶来的人携带铁棍、砍刀等工具到沙场帮忙。王衰辉所纠集的二方人员到沙场后，因刘礼浩与何世顺之前因为赌场砸场子的事情有过节，双方叫来的人员互相殴打了起来，致何世顺方带来的高某、张某1、余某等人受伤。二、开设赌场罪1、2016年4、5月份清明节前后的一个星期，被告人王衰辉在广丰区字路口祝家墩家门口，每天至少组织二、三十名参赌人员利用扑克赌“小九”的方式开设赌场。该赌场由林福按照5%的比例负责在赌场内抽水，钟怡仓负责开车运送参赌人员，吕荣飞负责在水门村路口望风，每天抽头2000元至10000元不等，该赌场非法获利14000元至70000元左右。林福、钟怡仓、吕荣飞每天在赌场领取200元左右作为报酬。2、2017年8月13日至16日期间，被告人王衰辉伙同他人在广丰区上毛坪地方廖某家老屋，每天至少组织三、四十名参赌人员利用麻将筒赌“牌九”的方式开设赌场，赌场按照5%的比例抽水。吕荣飞、徐某1负责在赌场周边望风；吕荣飞兼顾引导赌客进入赌场参赌；钟怡仓、项某负责开车运送参赌人员，每天抽头10000元至100000元不等，该赌场非法获利30000元以上。吕荣飞、徐某1、钟怡仓、项某每天在赌场领取200元左右作为报酬。三、故意毁坏公私财物违法事实2015年9月15日上午，王衰辉与广丰区祝家墩村张某4因广丰区祝家墩村莲子尾采石场问题发生打架纠纷，王衰辉被张某4等人打伤后，就纠集王义兵、吕荣飞、林某1等多人将张某4、张如付家中的家具、电器等物损毁，损失价值3590元。后被广丰区公安局治安大队对王衰辉行政拘留七日，对吕荣飞处行政拘留十日的行政处罚。四、破坏选举违法事实2014年12月28日晚上，广丰区村委主任选举候选人，王衰辉约杨水海、谢某1到候选人谢某2位于广丰县城的家中，要求谢某2退出竞选，并提出补偿谢某2三万五千元费用，谢某2表示同意，王衰辉当即在谢某2家里出具了三万五千元欠条给谢某2。次日上午，谢某2不同意退出竞选，并于中午将欠条还给王衰辉。后谢某2找到王衰辉要求王衰辉退出竞选，王衰辉表示同意，谢某2补偿给王衰辉五万元费用（其中以现金形式支付三万元人民币，另两万元出具欠条）。但在当日晚上20时左右，谢某2听说王衰辉仍要参与竞选，就要王衰辉退回贿选的三万元现金，王衰辉答应在30日选举结束还。12月30日上午，由于王衰辉未退给谢某2三万元，广丰区谢家洲的部分村民就拦路阻止洋口镇选择举工作人员的选举工作，致使洋口镇战畈村的选举秩序遭到破坏。后广丰区公安局洋口派出所对谢某2、王衰辉的贿选行为各处拘留十日的行政处罚。五、非法采砂的违法事实2012年10月8日，王衰辉未经县水行政主管部门批准擅自在广丰区和尚渡（占坊段）非法开采砂石被广丰县水利局行政处罚。其获利约五六千元。2018年6月8日，王衰辉与吕某1合伙经营的沙场在广丰区农田上开采砂石，开采面积约2亩，共非法获利约4万元。另查明，2009年5月12日因伙同他人聚众赌博被上饶市公安局信州分局行政拘留十日并处罚款五百元，被收缴现场赌资两千元；2009年9月20日因赌博被上饶市公安局信州分局罚款五百元；2012年5月17日因吸毒被广丰区公安局罚款五百元；2013年12月26日因赌博被广丰区公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元；2014年12月4日因吸毒被广丰区公安局行政拘留十日。认定上述犯罪事实的证据有：1、归案情况说明，证明2019年11月15日上午，被告人王衰辉主动到广丰区公安局投案的事实。2、广丰区法院判决书，证明2019年8月2日钟怡仓、徐正生、张如超、吕荣飞因犯聚众斗殴罪被广丰区人民法院判处刑罚；2018年5月21日柯家俊因犯故意毁坏财物罪被广丰区人民法院判处有期徒刑一年；2016年8月24日刘礼浩因犯故意伤害罪被广丰区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。3、人口信息查询，证明被告人已达完全刑事责任年龄。4、物证照片，证明刘礼浩等人存放在位于广丰区木雕城麻将馆内二楼的鱼叉工具。5、指认现场照片，证明项某指认接送参赌人员进入广丰区上毛坪王衰辉开设的赌场路口；徐某1指认2017年8月13日至16日王衰辉开设在广丰区上毛坪的赌场位置。6、行政处罚决定书，证明2017年8月17日史某、祝某、吴翔、项某、何世乔、王某、薄启月因赌博被广丰区公安局行政拘留十日并处三千元罚款，王某被收缴赌资一千七百元，被收缴无主赌资四万五千元；薄启月被收缴赌资三百元；2014年12月30日谢某2、王衰辉因破坏洋口镇战畈村的选举秩序被广丰区公安局行政拘留十日。7、追缴清单，证明2017年8月16日检察人员查获祝某、吴翔、何世乔、王某、薄启月、史某在广丰区王衰辉开设的赌博场所进行赌博，当场对赌资赌具进行没收。8、行政处罚决定书，当时对史某等多人进行行政处罚--即2017年8月16日12时许，祝某、吴翔等6人在广丰区居民门口的露天“衰辉”开设的赌场进行赌博，证明当时查获的时候就载明赌场就是被告人开设的。9、毁坏程度登记表，证明家具、电器损坏的事实；行政处罚决定书，治安大队对被告人、吕荣飞等人行政处罚的事实；现场照片，证明被告人、吕荣飞毁坏财物现场拍照；证人张某4的证言，证明被告人对周边的居民进行了恐吓、殴打的事实；被告人的供述与辩解，证明故意毁坏财物的事实。10、受案登记表、行政处罚决定书，证明被告人因破坏选举被广丰区公安局行政处罚的事实。11、扣押物品清单、借条，证明公安机关在被告人处扣押的人民币和借条的事实。12、责令停止违法行为通知书，证明王衰辉未经许可在河道内从事非法采砂活动，2012年10月8日被责令停止违法采砂行为。13、非法采砂材料（勘验笔录、讯问调查笔录），证明被检查人为王衰辉，检查时间是2012年10月8日，检查地点是广丰区和尚渡。基本情况是被告人未经许可在洋口和尚渡新大桥下游左岸谢家洲段非法开采砂石。证明被告人非法采砂的事实。14、行政处罚案件立案审批表，证明王衰辉未经许可进行非法采砂活动，同意立案。15、行政处罚事先告知书，证明2012年10月12日王衰辉因未经许可非法采砂，被处罚款一万元的事实。16、送达回证，证明2012年10月12日王衰辉因非法采砂在家收到行政处罚事先告知书，送达方式为直接送达。17、声明，证明王衰辉对此次非法采砂的行政处罚放弃陈述。18、行政处罚决定书，证明王衰辉因非法采砂被行政机关作出以下处罚决定：1.停止非法开采活动。2.罚款一万元。19、情况说明，广丰区国土资源局未收到被告人采矿的事实。20、村两委会议纪要，证明当时被告人的沙场是没有申请法律手续的。21、案件集体讨记录、行政处罚案件结案报告，证明被告人违法采砂的事实。22、收据单，证明王衰辉已缴纳行政罚款。23、证人高某、张某1、余某、吕某1、吕某2、陈某、吕某3、朱某的证言，证明当时现场斗殴的情况以及面包车被砸坏的事实。证人林某1、徐某1、项某、史某、王某、祝某、祝应满、叶某、廖某、徐某2、林某2、张某2、谢某1、黄某1、黄某2、许某、吴某、杨某、郑某1、徐某3、王发生、郑某2的证言；证明开设赌场的开设情况及相关工作人员情况；证明赌场系被告人所开；证明被告人在多地不固定的地点开设赌场的事实。证人谢某1、谢某2的证言、被告人的供述与辩解，证明被告人以贿选的方式参与选举被行政处罚的事实。证人吕某1的证言，证明其与被告人非法采砂最终被行政处罚的事实。证明其与被告人合伙开采砂石，并获利4万元的事实。24、被告人王衰辉及同案人谢华水、王华国、刘礼浩、林福、汤宣敏、徐正生、王义兵、王追国、刘礼斌、吕荣飞、钟怡仓、何世顺、夏德波、吴恒、林仁丰、夏永强、张如超、张某3等人的供述与辩解，证明因为沙场矛盾的事去沙场的，对方叶纠集了本案的一些同案犯王华国、谢华水等十几人到现场斗殴的过程，王衰辉一方的面包车被砸坏。被告人这方带了鱼叉等工具造成人员受伤以及财产损坏的事实。同案犯吕荣飞的供述与辩解，证明开设赌场的开设情况以及工作人员分工的情况。证明在廖某该起的赌场是被告人和跳蚤一起开设的。同案犯林福、钟怡仓的供述与辩解，证明开设赌场的开设情况以及工作人员分工的情况。同案人张某3的供述与辩解，其称赌场是“跳蚤”开的。被告人是否入股，其不知道。同案人徐某1的证言，其2017年8月在别人开的赌场做事，是张某3和被告人合伙开设的，开设的时间是8月十几号在战畈村的一个门口，负责抽水的是被告人的小舅子，证明起诉书指控的第2起犯罪事实，是张某3和被告人合伙开的，其本人是望风的，项某是负责接送赌客的，其在那里13-16日望风得了600元。同案人刘洪毅、项某的证言，证明2017年8月赌场是被告人开设的，跳蚤是去赌博的。证明徐某1跟项某说赌场是被告人开设的。25、辨认笔录，证明王衰辉辨认出何世顺（河马）、刘礼浩辨认出王衰辉、王华国辨认出王衰辉、项某辨认出徐某1（矮子）就是叫其到王衰辉开设的赌场内做事的人、张某3辨认出项某就是赌场负责接客的人、张某3辨认出徐某1即是其推荐去赌场打杂的人、张某3辨认出刘洪毅（跳蚤）、项某辨认出吕荣飞就是其运输参赌人员时碰到的望风的人、徐某1辨认出吕荣飞和钟怡仓、徐某1辨认出林福（王衰辉的舅子）就是赌场内负责抽水的人、史某辨认出吕荣飞就是当天接他进赌场的“黑痣”、吕荣飞辨认出林福和王衰辉、杨某辨认出王衰辉。26、鉴定意见，证明被损坏的财物价值为3590元。27、同步录音录像，证明公安机关取证合法，被告人自由供述。本院认为，被告人王衰辉纠集多人与同案人谢华水纠集多人，持械在公共场所相互逞强、聚众打斗，严重扰乱社会秩序，其行为构成聚众斗殴罪。被告人王衰辉组织吕荣飞、钟怡仓等人共同设立赌场供他人参赌，并从中渔利，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，应当予以支持。以被告人王衰辉为首，钟怡仓、徐正生、张如超、吕荣飞等人为成员的犯罪团伙，在广丰区区域，为非作恶、严重扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第三条的规定，应当认定为恶势力。被告人在犯罪活动中系主犯，应当按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于被告人是否有起诉书指控的第二次开设赌场的行为，根据在赌场负责望风的同案犯吕荣飞、徐某1的供述与辩解，证明赌场为被告人所开，参与接送客人的项某间接证明证人徐某1说过被告人系开设赌场的人。徐某1还证实林福为被告人的小舅子负责抽水。虽然上述证人对开设赌场的股东说法不一，但均确认被告人为股东。因此可以确定被告人参与了开设赌场。关于被告人是否为第二次聚众斗殴负刑事责任，第二次聚众斗殴被告人是否电话告知刘礼浩没有事了，该行为是否构成犯罪中止。被告人聚众斗殴是一个概括故意，其招集的人之间发生的斗殴虽不为被告人所预见，但斗殴行为系其概括故意之中，所招集人的互相斗殴为对象错误，不影响本案的定罪量刑。经查被告人在侦查机关没有供述电话告知刘礼浩没有事了。刘礼浩虽然说明有电话，但没有说明具体的通话时间。因此电话告知一事无法确定。即使按有利于被告人的原则推定被告人打过类似电话，但因为其招集的双方均已出现在斗殴现场，并发生过斗殴，根据犯罪中止的定义，要被告人自动中止犯罪或者有效防止犯罪结果发生，被告人自动中止犯罪需要其招集的双方离开现场，有效防止犯罪结果因为聚众斗殴是行为犯罪，只有在准备阶段即阻止才能认定有效防止犯罪结果。被告人不能认为其具有犯罪中止行为。被告人自动投案，对聚众斗殴罪如实供述，可以认定为自首。被告人对开设赌场罪，因其不承认第二起犯罪事实，第二起犯罪事实中非法获利30000元以上，而第一起非法获利14000元至70000元左右，无法判断哪起为主要犯罪事实，因此对被告人的开设赌场罪可以认定为自首，但减轻或从轻的幅度应当从严掌握。开设赌场罪的犯罪时间较长，对抽头渔利无法准确查实，但有充分证据证明抽头渔利在三万元以上，具体金额按有利于被告人的原则，在量刑时予以考虑。对指控的第一起开设赌场非法获利收缴，应按42000元。辩护人的意见与上述意见一致的予以采纳，其余意见与事实法律不符无法采纳。其违法采砂的事实，有其合伙人吕某1证实，可以采信。被告人的亲属能主动缴纳罚金及将所获的非法利益汇入法院执行账户内，可以酌情从轻处罚。现根据被告人王衰辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第三百零三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告人王衰辉犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪判处有期徒刑有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。数罪并罚决定执行有期徒刑三年零十一个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年11月15日起至2023年10月14日止。）二、收缴被告人王衰辉开设赌场罪非法获利七万二千元，违法采砂获利二万五千元（该款项已在法院执行账户内）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周剑峰人民陪审员  杨 琴人民陪审员  余志红二〇二〇年六月二十九日书 记 员  林广源