河北省邢台市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀05刑终77号 原公诉机关河北省新河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛海明，男，1960年11月1日出生于河北省新河县，汉族，高中文化，务农，户籍所在地及住址新河县。因犯盗窃罪，于2019年4月3日被新河县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年6月13日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于南宫市看守所。 辩护人赵英俊，河北律己律彼律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人杨某1，男，1960年3月9日出生于河北省新河县，汉族，初中文化，务农，住新河县。 河北省新河县人民法院审理河北省新河县人民检察院指控原审被告人毛海明犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人杨某1提起附带民事诉讼一案，于2019年12月9日作出（2019）冀0530刑初32号刑事附带民事判决。原审被告人毛海明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员霍爱香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）毛海明及辩护人赵英俊等均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判决认定，2018年8月25日（农历七月十五日）上午9时许，被告人毛海明到其祖坟烧纸祭祖时，发现在坟地周围的自家的柏树被人毁坏，毛海明认为该事系在坟地西侧地里种药材的被害人杨某1所为，遂到杨某1家理论。因杨某1不在家，毛海明同杨某1的妻子付某争吵几句，来到杨某1家门前的街上，后杨某1赶到，二人碰面并发生口角，进而相互撕扯，导致杨某1的腰部受伤。2018年9月14日，新河县公安局法医鉴定室鉴定杨某1的损伤已构成轻伤一级。 被告人毛海明的家属已与被害人杨某1达成调解协议，杨某1接受了毛海明家属对其一次性赔偿的各项经济损失人民币七千元，并对毛海明予以谅解。毛海明故意伤害杨某1的行为发生在毛海明犯盗窃罪之前，被告人毛海明因犯盗窃罪被判处缓刑，毛海明故意伤害杨某1的行为系缓刑考验期内发现的漏罪。被告人毛海明因盗窃罪曾于2018年12月20日到2019年1月15日被羁押。 上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人毛海明的户籍证明，证实被告人毛海明的身份信息情况，其具有刑事责任能力。 2.被害人杨某1的住院病历，证实2018年8月25日至2018年9月3日，杨某1因腰2／3／4椎体右侧横突骨折、全身多处软组织挫伤，在新河县人民医院住院治疗。 3.杨某1的伤情照片，证实被害人杨某1的伤势情况。 4.新河县人民医院120急救出车登记，证实2018年8月25日10点30分，新河县人民医院对杨某1出车急救。 5.抓获经过、发破案经过，证实2018年8月25日上午9时许，毛海明在杨某1家大门口附近与杨某1理论柏树被毁一事时，杨某1与毛海明发生争执，争执中双方相互进行了撕打，撕打中杨某1倒在地上感觉腰部不适，并住进新河县人民医院。2018年9月14日，杨某1的伤情被新河县公安局法医鉴定室鉴定为轻伤一级，当日新河县公安局决定对杨某1被故意伤害案立案侦查。经侦查，被告人毛海明有作案嫌疑。2019年6月13日，被告人毛海明在家中被公安民警抓获，并被刑事拘留。 6.证人毛某1的证言，证实2018年8月25日上午，毛某1和儿子毛某2回毛家庄上坟，来回路上都经过杨某1家大门口，但其当日没有见过杨某1和毛海明。 7.证人付某的证言，证实2018年农历七月十五烧纸的日子，毛海明说付某家把他的树弄死了，让付某家赔偿，并在街里喊骂。付某将杨某1找了回来，毛海明和杨某1发生争吵，进而动手打起来，毛海明的妹妹拽着杨某1，毛海明打杨某1，后来毛某1和他儿子也过来了，也拽着杨某1。毛海明拿着砖打杨某1的头部、腰部，后来杨某1就倒在地上。 8.证人毛某2的证言，证实2018年8月25日上午，毛某2和其父亲毛某1一起回毛家庄上坟，两人只是从杨某1家大门口外边的街上经过，当时没有什么异常情况。 9.证人毛某3的证言，证实2018年8月25日上午，毛某3路过杨某1家门口时，看见有辆警车停在门口外面的街上，没有看见有人打架。 10.证人毛某4的证言，证实2018年8月25日上午，毛某4和哥哥毛海明去上坟，发现坟地里的柏树被毁坏，毛海明怀疑是地邻杨某1所为，回家路上经过杨某1家，毛海明就去跟杨某1的媳妇说这事，当时杨某1不在家，后毛海明让杨某1的媳妇去找杨某1。毛某4和毛海明就在街上等着。杨某1一边走一边骂着从西边过来，等走到毛海明身边时，双手抓住了毛海明的脖领子和前胸处的衣服，两人撕扯在一起，都没有动手打对方。因毛海明的腰有旧伤，毛某4从身后抱住毛海明的腰部，并劝他们不要动手打架，他俩相互撕扯了几下就都松手了。他们松开后杨某1在地上坐了大约20多分钟就躺在了地上，听见杨某1说他的腰不能动了，记不清说是闪了一下还是扭了一下。 11.证人杨某2的证言，证实2018年8月25日上午，杨某2的叔叔杨某1在其家中帮忙干了点活，他干完活回去后不大会儿就听见街里挺热闹，走到跟前看见杨某1和毛海明相互拽着对方的衣服正在吵嘴，上前把他们分开后杨某2就回家了。没有看见有人动手打架或有人受伤。 12.证人孔某的证言，证实2018年8月25日上午，孔某在街上看见毛海明在杨某1门口和杨某1的媳妇说让杨某1的媳妇去找杨某1。 13.证人毛某5的证言，证实毛某5家的坟地和毛海明家的坟地都在一块，2018年8月25日上午8点左右，毛某5去坟上烧纸时，看见杨某1夫妻俩在坟地的一棵柏树底下点火了，是杨某1点的，没看见用什么点的火，点的是柏树底下的树枝和烂草，没一会儿就冒烟了，然后就起火了，着起来的火烧到了柏树。当时毛某5已烧完纸就回家了。11点左右的时候，在街上听村民议论说毛海明家坟地的好几棵柏树都被烧了。 14.证人毛某6的证言，证实2018年8月25日，毛某6在街上听村民们说毛海明坟地里的柏树被烧了，具体谁点的火不知道。 15.被害人杨某1的陈述，证实2018年8月25日上午9点左右，杨某1在其侄子杨某2家淘井时，其妻付某去喊他说，毛海明说杨某1把毛海明家坟地里的柏树毁坏了，杨某1把井淘好后才回家。杨某1走到自家门前东西道上，看见毛海明、毛某4、毛某1和毛某1的儿子在杨某1家大门口附近站着。毛海明嘴里骂骂咧咧的，杨某1和毛海明就发生争吵。当二人凑到一起的时候，就撕打在了一起，杨某1怕自己吃亏打不过他，就随手从路边捡起一块儿半头砖，想用砖拍毛海明，这时在现场的毛某1和毛某1的儿子就上前拉住了杨某1，毛某4就去拉毛海明，趁毛某1和他儿子拉着杨某1的机会，毛海明把杨某1手里拿的砖头夺了过去，当时毛某1和他儿子还拉着杨某1在原地来回移动，趁杨某1背对着毛海明的时候，毛海明用夺过去的砖头，在杨某1身后先后朝其头部、后背、腰部拍了几下，后毛海明把砖头扔在了路边。杨某1站了一会儿感觉腰部有疼痛感，就蹲在了地上，后还是感觉腰疼就侧躺在了地上。其他人没有动手打架。 16.被告人毛海明的供述和辩解，证实2018年8月25日上午九点左右，毛海明去地里上坟时发现自家坟地里的柏树被毁坏了，因坟地的西侧是杨某1家的土地，他在地里种的药材，毛海明怀疑是杨某1干的便去其家中找他，毛海明在杨某1家中和杨某1的妻子付某理论未果后，拨打了110报警电话。毛海明在杨某1家门口等来了杨某1后，俩人开始撕扯，后都倒在了地上，听杨某1说他的腰动不了了，但没有明显的外伤。毛海明就和杨某1拉扯了几下，因毛海明的腰有老毛病，不敢动手打架，杨某1的腰动不了是因和毛海明撕捋中扭了腰。 17.新河县公安局新公法鉴字［2018］0901号法医损伤检验鉴定书，证实杨某1右后腰部皮肤肿胀，右腰外侧皮肤擦伤，ＣＴ显示右侧腰椎多处横突骨折，符合钝性外力作用所致，其损伤已构成轻伤一级。 18.出警录像光盘一张，证实毛海明因自家坟地里的柏树被毁坏报了警，派出所民警出警后，看到毛海明半躺着，后来坐了起来；杨某1一直侧身倒在地上。出警民警询问事情经过，毛海明称因双方发生撕捋，杨某1倒在地上耍赖。杨某1称其到现场后，毛海明上去就打，拿砖头开打，他用砖头砸腰、砸脑袋，用脚踹、捶，不管怎么着，他遭着我的腰了。 19.调解协议、收款条、谅解书，证实案发后，被告人毛海明的家属与被害人杨某1达成调解协议，一次性赔偿杨某1医药费、误工费、营养费等各项费用共计7000元，已履行完毕，杨某1对被告人毛海明的行为表示谅解。 20.新河县人民法院（2019）冀0530刑初7号刑事判决书，证实被告人毛海明于2019年4月3日，因犯盗窃罪被新河县人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。 原审法院认为，被告人毛海明故意伤害他人身体，致其轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控罪名成立。被告人毛海明称被害人杨某1的妻子付某不能做证人的辩解，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。其辩护人提出的“认定毛海明犯故意伤害罪的证据不足事实不清、有罪证据是孤证且相互矛盾、控方证据不能排除合理怀疑”的辩护意见，因本案有被害人的陈述、证人付某的证言、鉴定意见等证据证实，足以认定，该辩护意见本院不予采纳。被告人毛海明在缓刑考验期内发现漏罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪数罪并罚，决定执行的刑罚。前罪判决前被羁押的期限，应折抵刑期。由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，被告人的家属已代被告人向被害人进行了赔偿，双方自愿签署了调解协议，并已履行完毕，附带民事原告人就该事实请求被告人对其民事赔偿，不予支持。 依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，认定被告人毛海明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销河北省新河县人民法院（2019）冀0530刑初7号刑事判决书中的缓刑部分，执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。与本罪判处的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。驳回附带民事诉讼原告人杨某1的诉讼请求。 二审期间，上诉人毛海明及其辩护人提出认定毛海明犯故意伤害罪的证据不足，事实不清。 经审理查明：2018年8月25日（农历七月十五日）上午9时许，被告人毛海明到其祖坟烧纸祭祖时，发现在坟地周围的自家的柏树被人毁坏，毛海明认为该事系在坟地西侧地里种药材的被害人杨某1所为，遂到杨某1家理论。因杨某1不在家，毛海明同杨某1的妻子付某争吵几句，来到杨某1家门前的街上，后杨某1赶到，二人碰面并发生口角，进而相互撕扯，导致杨某1的腰部受伤。2018年9月14日，新河县公安局法医鉴定室鉴定杨某1的损伤已构成轻伤一级。 毛海明的家属已与被害人杨某1达成调解协议，杨某1接受了毛海明家属对其一次性赔偿的各项经济损失人民币七千元，并对毛海明予以谅解。 认定上述事实的证据有户籍证明、住院病历、杨某1的伤情照片、新河县人民医院120急救出车登记、抓获经过、发破案经过、证人毛某1的证言、证人付某的证言、证人毛某2的证言、证人毛某3的证言、证人毛某4的证言、证人杨某2的证言、证人孔某的证言、证人毛某5的证言、证人毛某6的证言、被害人杨某1的陈述、被告人毛海明的供述和辩解、新河县公安局新公法鉴字［2018］0901号法医损伤检验鉴定书、出警录像光盘、调解协议、收款条、谅解书、新河县人民法院（2019）冀0530刑初7号刑事判决书等。上述证据，已经第一审、第二审法院庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛海明故意伤害杨某1身体，致杨某1轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。对于毛海明及其辩护人所提的一审认定毛海明犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。经查，毛海明供述、杨某1陈述可证实毛海明因怀疑杨某1毁坏其祖坟柏树与杨某1发生肢体冲突，双方在厮打中倒地，杨某1在厮打倒地中腰部受伤。120出车记录、杨某1的住院病历、伤情照片可证实案发后救护车从案发现场将杨某1接到新河县人民医院就诊时可见杨某1的右侧腰部纵行皮肤擦伤、渗血，前胸、后背、腰部可见多处软组织肿胀，经腰椎ＣＴ检查，可见腰２、３、４椎体右侧横突骨折，杨某1的法医损伤鉴定意见书可证实杨某1的右后腰部皮肤肿胀，右腰外侧皮肤擦伤，右侧腰椎多处横突骨折，符合钝性外力作用所致，构成轻伤一级。一审法院认定毛海明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分。故毛海明及其辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。综上，原判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事判赔正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）毛海明的上诉； 二、全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡东杰 审判员  张军考 审判员  陈耀民 二〇二〇年六月十六日 书记员  袁 鹏