湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终10号上诉人（原审原告）：家事宝（湖北）教育科技有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区星海路特**星海虹城**鸿玺公馆******。法定代表人：尹结甫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄鹤，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘萌，男，该公司财务主管。被上诉人（原审被告）：李宗伟，男，1989年12月4日出生，汉族，居民身份证住址湖北省宜都市。委托诉讼代理人：张春雪，湖北垦博律师事务所律师上诉人家事宝（湖北）教育科技有限公司（以下简称家事宝公司）与被上诉人李宗伟劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。家事宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持家事宝公司一审全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由李宗伟承担。事实与理由：(1)仲裁及一审程序中，家事宝公司都提交了《家事宝第三次全体股东会议决议》，李宗伟及当时公司其它全部股东均签字。依民法总则民事权利、民事法律行为的规定股东会决议成立有效，其法律效力与是否办理工商变更注册手续无关。李宗伟一审也提交了其所持相同内容的一份决议入股凭证，但其在劳动仲裁时隐瞒这一事实，导致劳动仲裁误判双方成立劳动关系。(2)李宗伟2018年2月28日于家事宝公司第三次全体股东股东大会决议签字承诺以技术高管职位为出资对价占公司4%股份的股东契约合作行为约定在先，于当年3月1日上岗履行其约定义务在后。以知识产权出资的技术股东具有法定股东身份，李宗伟岗位劳务合作是其履行技术股东出资义务时必然附带组成部分，只是未作详尽约定而己。李宗伟与家事宝公司之间为技术股东出资性质劳务合作关系而非劳动关系。(3)股权激励，是企业对在职员工的奖励行为，是入职试用期转正后签劳动合同的附加奖励条款。且国家相关政策明文规定，股权激励于单一对象不得超过公司总股本1%比例。而李宗伟是在未上岗未签劳动合同的前提条件下即参与家事宝公司全体股东会议，并于决议上共同签字承诺，以占4%公司股份的技术高管职位入股成为公司股东。这是家事宝公司为降低人工成本节约开支、与股权激励不相干的正常股权融资行为。仲裁及一审中，家事宝己提交了公司正式员工所签标准劳动合同，每位员工所附股权激励比例仅为公司总股本0.3%，而且由员工自愿选择决定是作为社保及工资支付方式。一审将李宗伟所持公司技术股东股份简单认定为股权激励不符合事实、违反了相关法律法规政策。(4)《家事宝第三次全体股东会议决议》是维系涉案双方关系的一份股东契约，同时也是份要约式合同。依据民法总则、合同法的规定，该合同不得擅自变更或解除。依据公司法的规定公司成立后，股东不得抽逃出资。李宗伟作为技术高管股东，提供岗位劳务合作是其履行技术股东义务的必然组成部分。其在不退股的情况下强行脱岗离职是违约行为，其领头闹事造成员工集体辞职给公司运营带来重大经济影响。家事宝公司董事会作为经营管理层，作出李宗伟违约事件发生事实经过说明报告与解除其股份之建议决定。这一决定只能作为证据与建议备案，以待提交公司股东会决议批准或法院裁定才发生法律效力。李宗伟隐瞒技术股东劳务合作关系，提出解除事实上并不存在的劳动关系及其它不合理赔偿要求，却未提出退股或解除股东关系。如解除所谓的不存在劳动关系，但不涉及李宗伟股份的退出，即在李宗伟违约而未全部完成技术股东合作约定条件下就可获得所持公司股份，既不符合事实，又显失公平。(5)虽然李宗伟与家事宝公司之间就其履行股东出资义务所附带的岗位劳务付出报酬没有明确约定，但其已经从公司的直接经营责任人黄鹤个人帐户中领取报酬费用总金额7.9万元（一审中李宗伟提交所领金额流水记录总计为8.24万元），其中经2018年12月22日晚核对其己领劳务报酬为6.05万元。李宗伟主张只领取了4.9万元劳务报酬，却拿不出任何报销凭证，一审对真实性予以认可，不符合证据采信的规则。对家事宝公司提交的《员工自列全年工资清对核查表》、《公司拖欠辞职员工工资结算解决协议》共6份（含李宗伟签字因无劳动合同且无报酬约定标准未办理而空白一份）及清查核实结论不予采信，违反了证据采信规则。《家事宝公司第三次股东会议决议》对劳务报酬标准相关内容没有明确约定，依据合同法第六十一条、第六十二条的规定，应对李宗伟岗位劳务合作报酬标准进行重新认定。一审仅以家事宝公司提供的手写加注证据名称且盖有公章以作为公司证据提交的《员工自列全年工资清对核查表》中李宗伟自列的报酬标准加以认定。该表是2018年12月22日晚家事宝公司员工集体辞职，公司股东会成立清核组，为确认拖欠辞职员工工资额，由员工自列的清对计算用草表，而非公司会计报表。一审只凭此表中李宗伟自列数据认定为其劳务报酬标准，脱离了经济业务事实根据、违背会计原则与核算程序，违反合同法、会计法的规定。(6)一审仅听信李宗伟一面之词，不追究其法律责任，反而对家事宝公司提供的全部事实证据不加核查证实，不予采信。要求二审法院对家事宝提供的所有证据加以核实鉴定。包括①2018年12月21日下午李宗伟在公司领头闹事的情况；②公司于2018年12月22日开始被迫停止运营。③己签员工劳动合同及公司所欠辞职员工工资首期应兑付的部分仍未付清，且有两名员工投诉到洪山区××监察大队。④微信记录，支付记录。⑤对李宗伟已支领却不能提供报销凭证的款项查验后要求其向公司返还。微信记录可以证明，2018年12月15日，家事宝公司召开董事会，就李宗伟的事情进行了讨论和处理。如果家事宝公司对李宗伟采取不理睬的方式，李宗伟就无任何证据和事由起诉家事宝公司。仲裁及一审据以认定李宗伟工资标准和实发、欠发工资数额的表格，不能作为财务资料。家事宝公司是黄鹤一个人负责，没有财务报表。家事宝公司在李宗伟入股前已经成立，黄鹤占86%股权，不可能承诺李宗伟每月1.5万元的工资标准外加4%的股权。家事宝公司的注册资本并没有实缴，黄鹤是通过出让其个人股权进行融资，李宗伟以其履行劳务作为对价。家事宝公司与李宗伟没有签订劳动合同，因为双方不是劳动关系，不能签订劳动合同。李宗伟答辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.李宗伟是家事宝公司员工，不是家事宝公司股东。李宗伟的股东身份没有经工商登记注册，双方也没有书面的入股协议。2.股东会载明的内容是股权激励计划。从录音文件、聊天记录以及家事宝公司自己提交的全年工资清算一览表，均将李宗伟作为员工处理，按月发放工资。家事宝公司召开股东会，从没有通知李宗伟，李宗伟也从没有参加过股东会。2.已发工资数额，应该以转账记录为准。家事宝公司提交的全年工资清算一览表，仅有家事宝公司盖章，没有李宗伟签字，不能证明工资的发放情况。但足以证明家事宝公司承认李宗伟的员工身份，底薪为1.5万元/月。3.家事宝公司书面上诉状第（6）点载明的核查等内容，不属于二审的审理范围。家事宝公司一审诉讼请求：1.确认家事宝公司与李宗伟之间不存在劳动关系；2.家事宝公司不支付李宗伟未签订书面劳动合同二倍工资差额部分130,344.90元；3.家事宝公司不支付李宗伟工资81,344.9元；4.家事宝公司不支付李宗伟经济补偿金15,000元；5.李宗伟向家事宝公司退还其超支金额合计26,300元；6.本案全部诉讼费由李宗伟承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月1日，李宗伟入职家事宝公司，担任副总经理职务，负责视频制作，视频总导演，月工资收入为15,000元，双方未签订书面劳动合同。2018年12月21日之后，李宗伟即未到家事宝公司工作。家事宝公司在李宗伟工作期间共计支付李宗伟工资金额为49,000元。2019年3月13日，李宗伟向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：解除李宗伟与家事宝公司的劳动关系，家事宝公司向李宗伟支付2018年3月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资150,000元（15,000元/月×10个月）；家事宝公司向李宗伟支付从2018年3月1日至2018年12月21日止拖欠的工资101,000元（应发工资15,000元×10个月-实发工资49,000元）；家事宝公司支付李宗伟经济补偿金15,000元。武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月21日作出昌劳人仲裁字[2019]第482号仲裁裁决书，裁决家事宝公司一次性支付李宗伟2018年4月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分130,344.9元；家事宝公司一次性支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资81,344.9元；家事宝公司一次性支付李宗伟解除劳动关系经济补偿15,000元；驳回其它仲裁请求事项。家事宝公司不服，起诉至法院，请求判如所请。李宗伟未就该仲裁裁决向法院起诉。一审法院认为，李宗伟入职家事宝公司，担任家事宝公司副总经理，并以负责视频制作、视频总导演的方式向家事宝公司提供劳务，家事宝公司也向其发放了部分劳动报酬，双方形成了事实上的劳动关系。李宗伟自2018年12月21日后未再到家事宝公司工作，双方的劳动关系至此以实际行为解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。家事宝公司未在与李宗伟建立劳动关系一个月后签订书面劳动合同，应支付李宗伟自2018年4月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额130,344.9元（15,000元/月×8个月+15,000元/月÷21.75×15天）。对家事宝公司主张与李宗伟之间不存在劳动关系及不支付李宗伟未签订书面劳动合同二倍工资差额130,344.9元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和囯劳动法》第五十条、《中华人民共和囯劳动合同法》第三十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。家事宝公司未与李宗伟签订书面劳动合同约定工资标准，对于劳动者的工资数额，属于用人单位掌握管理的证据，应当由家事宝公司负举证责任，家事宝公司在仲裁时提交的公司盖章的工资明细表中显示李宗伟每月底薪为15,000元，予以确认。家事宝公司主张已向李宗伟支付60,500元，但未举证证明，故李宗伟已发放的工资应以其提交的转账记录49,000元为准。家事宝公司还应支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资96,344.83元（15,000元/月×9个月+15,000元/月÷21.75×15天-49,000元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时向劳动者足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。李宗伟在家事宝公司工作期间，家事宝公司未为李宗伟缴纳工作期间的社会保险，未及时足额支付李宗伟工作期间的工资，故对于李宗伟以实际行为解除与家事宝公司的劳动关系，家事宝公司应支付李宗伟解除劳动关系经济补偿金15,000元（15,000元/月×1个月）。家事宝公司主张李宗伟向其返还超支金额26,300元的诉讼请求，家事宝公司未申请劳动仲裁，不予支持。综上，依据《中华人民共和囯劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、家事宝公司于判决生效之日起十日内一次性支付李宗伟2018年4月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分130,344.9元；二、家事宝公司于判决生效之日起十日内一次性支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资96,344.83元；三、家事宝公司于判决书生效之日起十日内一次性支付李宗伟解除劳动关系经济补偿金15,000元；四、驳回家事宝公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由家事宝公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。家事宝公司上诉主张李宗伟2018年2月28日在《家事宝公司第三次全体股东股东大会决议》上签字承诺以技术高管职位为出资对价占公司4%股份，双方系公司与股东之间的关系。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，自然人取得有限责任公司股东资格必须具备实质要件和形式要件。实质要件即实际出资或认缴出资，且出资方式和出资主体不违反法律法规的强制性规定。形式要件即1.公司向股东出具《出资证明书》证明股东已经履行了出资义务；2.将股东记载于股东名册，此乃认定股东资格的生效要件；3.办理了工商登记，此为对抗其他第三人的要件。本案中家事宝公司的股东大会的确同意了李宗伟成为该公司占有4%股份的股东，李宗伟履行出资义务的方式家事宝公司股东会同意以其技术高管的职位提供劳务作为出资。《中华人民共和国公司法》第二十七条对可以出资的形式进行了严格法定，必须具有可转让性和可评估性。而劳务与有形财产相比，不以实物形态出现，表现为要么是不得转让，要么是无法评估。首先，劳务与有形财产相比，不以实物形态出现，而表现为智力或体力的付出，因此其价值难以确定。其次，劳务专属于特定劳动者的人身，其作用的实现易受个人主观因素和环境的影响，且具有不可转让性，故不能直接用于清偿债权。再次，劳务的不确定性和人身专属性决定了其评估的随意性和不确定性，在兑现和清算、强制执行时，便会遇到障碍。在有限责任公司和股份有限公司中，股东以出资为限对公司债务承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，而公司财产相当部分是由股东出资形成的，客观上就要求股东出资必须具有可转移性和可兑现性。劳务的专属性和不确定性难以满足要求，即“不能成为公司股东的出资进而成为公司的财产”。劳务不能作为出资的根本原因在于公司资本的担保功能和债权人的利益保护。在公司成立之初，它既不具有现实的价值性，又因在评估上所具有的较大的随意性而使其丧失确定性，且在公司解散和破产时，它又难以实现，所以，如果允许以劳务出资，必然会削弱公司资本的担保功能，故现代公司法大都明确禁止以劳务形式出资。家事宝公司的上述上诉理由不能成立，李宗伟依法不能取得家事宝公司的股东地位。关于李宗伟是否与家事宝公司之间存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。本案中，李宗伟提供的证据足以证实上述期间李宗伟接受家事宝公司管理、从事家事宝公司指派的工作并从家事宝公司领取劳动报酬的事实。一审法院认定李宗伟与家事宝公司之间形成事实劳动关系，有事实及法律依据。家事宝公司要求二审法院对其提供的所有证据加以核实鉴定，以及上诉认为一审法院对李宗伟月工资标准认定错误，已领取工资数额错误，实质是认为一审法院证据采信有误，导致事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，以及劳动法律法规对用人单位的举证义务进行的特别规定，一审法院关于“家事宝公司未与李宗伟签订书面劳动合同约定工资标准，对于劳动者的工资数额，属于用人单位掌握管理的证据，应当由家事宝公司负举证责任，家事宝公司在仲裁时提交的公司盖章的工资明细表中显示李宗伟每月底薪为15,000元，予以确认”的认定于法有据，本院依法予以确认。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，家事宝公司提交的全年工资清算一览表，仅有家事宝公司盖章，没有李宗伟签字，不能证明工资的发放情况。且李宗伟任职期间的确为家事宝公司垫支并报销了部分公司费用，一审法院在家事宝公司未提供确实充分的发放工资的证据的情况下，认定已向李宗伟实际发放工资金额49,000元，符合民事诉讼证据采信的要求，本院依法予以确认。故一审法院基于双方成立事实劳动关系，家事宝公司未依法履行用人单位义务，判决其向李宗伟支付2018年4月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分130,344.9元、解除劳动关系经济补偿金15,000元于法有据，本院依法予以维持。一审法院认定家事宝公司于2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠李宗伟工资96,344.83元正确。武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会裁决家事宝公司向支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资81,344.9元，李宗伟并未起诉，视为服判，一审法院判决的金额高于仲裁裁决金额，实体处理不当，应予纠正。劳动争议案件适用劳动争议仲裁前置程序，家事宝公司主张李宗伟向其返还超支金额26,300元的诉讼请求，家事宝公司未申请劳动争议仲裁，一审法院不予支持，于法有据。综上，家事宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15623号民事判决第一、三、四项（即一、家事宝（湖北）教育科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李宗伟2018年4月1日至2018年12月21日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额部分130,344.9元；三、家事宝（湖北）教育科技有限公司于判决书生效之日起十日内一次性支付李宗伟解除劳动关系经济补偿金15,000元；四、驳回家事宝（湖北）教育科技有限公司的诉讼请求）；撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初15623号民事判决第二项（即二、家事宝（湖北）教育科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资96,344.83元；）；家事宝（湖北）教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李宗伟2018年3月1日至2018年12月21日期间拖欠工资81,344.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由家事宝（湖北）教育科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年六月二十九日法官助理廖正国书记员徐梦窈