湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终763号上诉人（原审被告）：周勇，男，1972年6月11日出生，汉族，居民，户籍地湖北省枝江市，经常居住地湖北省巴东县。上诉人（原审被告）：周珊，女，1993年3月5日出生，汉族，居民，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：周勇，系周珊之父，本案上诉人。被上诉人（原审原告）：宜昌市鼎盛劳务有限公司，住所地湖北省宜昌市沿江大道特**。法定代表人：余东波，董事长。上诉人周勇、周珊因与被上诉人宜昌市鼎盛劳务有限公司（以下简称鼎盛劳务公司）合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周勇、周珊上诉请求：改判周勇、周珊不向鼎盛劳务公司返还履约保证金235000元。事实和理由：鼎盛劳务公司将劳务转包给马克保，既违反了《建筑业企业资质管理规定》和《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，又违反了双方签订的《建设工程劳务分包合同》第25.1条的规定。虽然双方没有约定违约责任的承担方式，但履约保证金本身就是保证合同完全实现的保证方式，相对方根本违约时履约保证金不予退还；原宜昌市广美建工实业有限公司（以下简称广美公司）只收取了履约保证金20万元，已经退还了165000元，另20万元是周勇个人收取，与广美公司和周珊无关；周珊在原广美公司只有30%的股份，没有义务共同偿还履约保证金235000元。鼎盛劳务公司没有向本院提交书面答辩意见。鼎盛劳务公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告履约保证金40万元，并以40万元为基数支付从起诉之日起至实际还款之日止利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告支付原告违约金2万元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：广美公司成立于2011年1月5日，注册资本为500万元，法定代表人周珊占股30%，股东周勇占股70%，该公司于2014年3月20日在三峡晚报刊登公司注销公告称“即日起解散广美公司，已经成立清算组进行清算，请相关债权人自接到本公司通知六十日内，未接到通知的自此公告发布之日起四十五日内向本公司清算组申报债权”，2014年8月7日该公司核准注销登记。周勇与周珊系父女关系。2013年12月23日，广美公司与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》，广美公司将位巴东县信陵××小区××＃、××＃#劳务分包给原告，工程开始日期为2013年12月30日，结束日期为2014年11月30日，总工期为325天，广美公司委派的担任住工地履行本合同的项目经理为该公司股东周勇。该合同第16.2条“劳务报酬按建筑面积407元/平方米计算”第18.3条“工程履约保证金按人民币40万元收取，合同签订之日一并交清。履约保证金返还方式：第一次付款返还50%，余下为主体工程封顶后付款50%，保证金不计利息。”第23.3条“工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2万元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误劳务分包人工作时间。”第25.1条“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包他人，否则劳务分包人将依法承担责任。”合同签订后广美公司收取原告履约保证金40万元，其中20万元由原告直接转至广美公司账户，另20万元由原告转至袁平账户，再由袁平转至广美公司该项目负责人周勇账户。同日，原告取得该工程的劳务工程后将劳务转包自然人马克保，并与马克保签订《建设工程施工劳务分包合同》，该转包合同第16.2条规定“劳务报酬按建筑面积380元/平方米计算”第18.3条规定“工程履约保证金按人民币50万元收取，合同签订之日一并交清。履约保证金返还方式：第一次付款返还50%，余下为主体工程封顶后付款50%，保证金不计利息。”第23.3条规定“工程承包人不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向劳务分包人支付违约金2万元，工程承包人还应赔偿因其违约给劳务分包人造成的经济损失，顺延延误劳务分包人工作时间。”第25.1条规定“劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包他人，否则劳务分包人将依法承担责任。”原告委派袁平担任驻工地项目经理职务。马克保分别于2013年12月24日、12月26日支付原告保证金10万元和40万元。自双方约定的开工时间以后，建设方因资金问题未通知马克保进场施工。2014年12月4日，马克保以原告未支付保证金为由诉至宜昌市伍家岗区人民法院，该院于2017年5月11日作出（2017）鄂0503民初153号民事判决，判令原告支付马克保履约保证金45万元。2019年5月12日原告法定代表人余东波与被告周勇签署《情况说明》，鼎盛劳务公司法定代表人余东波追认周勇2014年4月9日、2014年5月11日向实际施工人马克保退还保证金65000元、100000元共计165000元。该劳务分包合同已经于2014年7月解除。现原告以广美公司成立清算组进行清算时未依法书面告知债权人，导致原告未及时申报债权为由，请求二被告对原告的损失承担赔偿责任。一审法院认为，依据《建筑业企业资质管理规定》（建设部令159号）规定，原告与原广美公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》符合法律规定，属有效合同，该合同约定原告不得再次转包。但是，原告承包以后，违法转包给不具有资质的自然人马克保，并将工程价款从407元/平方米调减为380元/平方米，将履约保证金从40万元调高至50万元，存在故意转包并意欲获取非法利益的行为，原告与马克保签订的转包合同无效。本案中，原广美公司收取原告的保证金40万元，原告收取马克保保证金50万元，宜昌市伍家岗区法院（2017）鄂0503民初153号判决确认原告应当返还马克保保证金45万元，还认定原广美公司支付给马克保的165000元不属于保证金，但是，原告法定代表人余东波与原广美公司的股东周勇于2019年5月12日签订《情况说明》，证实余东波代表公司追认165000元属于原广美公司退还给马克保的保证金。本案争议的焦点是原广美公司成立清算组清算时未书面通知原告申报债权，而将公司注销的行为损害原告的利益，公司股东周勇、周珊作为清算组成员是否应当承担赔偿责任的问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，广美公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未履行通知义务，导致原告未及时申报债权而未获清偿，清算组成员应当承担赔偿责任。现有证据可以证实原广美公司在清算时未采取书面通知的方法通知原告，致使原告丧失申报债权和受偿债权的机会和资格，本案被告周勇和周珊系清算组成员，应当承担赔偿责任。鉴于余东波已经追认165000元由周勇代位原告支付马克保，被告周勇、周珊须对剩余235000元保证金承担赔偿责任。关于原告主张被告周勇、周珊承担违约责任的问题。原广美公司已经注销，在注销前因巴东的建设方资金问题不能实现合同目的，不是广美公司的原因，因此，广美公司并未违约。相反，原告公司将劳务转包给马克保，违反《建筑业企业资质管理规定》及《中华人民共和国建筑法》第二十二条的效力性规范，存在违约行为。被告周勇、周珊不予承担给付原告违约金及资金占用损失的责任。判决：一、被告周勇、周珊共同返还原告鼎盛劳务公司履约保证金235000元。限判决生效后30日内支付；二、驳回原告鼎盛劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费7600元，减半收取3800元，由被告周勇负担。二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，从《建设工程施工劳务分包合同》第25.1条约定的内容看，鼎盛劳务公司与原广美公司约定的是，一旦鼎盛劳务公司将劳务作业转包或分包给其他人，鼎盛劳务公司应依法承担责任。而现无明确的法律规定劳务分包人将劳务转包给他人后，其应当承担的法律后果是放弃履约保证金的返还权利，因此上诉人周勇、周珊关于其不应当退还履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。周勇既是原广美公司的控股股东，又是原广美公司法定代表人周珊的父亲，其于2019年5月12日作出的《情况说明》明确载明，鼎盛劳务公司向广美公司支付了履约保证金40万元，其中包括鼎盛劳务公司转至袁平账户，再由袁平转至周勇账户的20万元，现周勇、周珊否认袁平向周勇转账的20万元系鼎盛劳务公司交纳的履约保证金，属于不诚信行为，其上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。原广美公司清算时，周珊、周勇均系清算组成员，当清算组成员未依照法律规定向债权人履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而获得债权清偿时，清算组成员对债权人的损失应承担共同赔偿责任，上诉人周珊主张其所占的股份较少，不应当承担责任的理由与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条的规定明显相悖，本院不予采纳。综上，上诉人周勇、周珊的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4826元，由上诉人周勇、周珊负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华二〇二〇年六月二十三日书记员 杨亚琼