广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终164号原公诉机关广东省吴川市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈江锦，男，1990年3月3日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，住吴川市**********。因本案于2018年12月11日被抓获，同年同月25日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现押于吴川市看守所。上诉人（原审被告人）韩海伟，男，1990年5月14日出生于河南省濮阳市清丰县，汉族，初中文化，户籍所在地河南省濮阳市清丰县*******，捕前住广东省珠海市。因本案于2019年2月16日被刑事拘留，2019年3月23日被逮捕。现押于吴川市看守所。上诉人（原审被告人）卓荣波，男，1989年6月5日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，住吴川市***********。因本案于2019年3月4日到公安机关投案，同日被刑事拘留，2019年3月23日被逮捕。现被取保候审。原审被告人李如戈，男，1989年8月16日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，住茂名市茂港区***********。曾因犯抢劫罪于2010年2月28日被广东省茂名市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万五千元，2016年9月6日刑满释放。因本案于2018年12月19日被抓获，同年同月25日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现被取保候审。原审被告人卓康荣，绰号“小宝”，男，1988年6月20日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，住吴川市********8*。因本案于2018年12月12日被抓获，同年同月25日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现被取保候审。广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人陈江锦、韩海伟、李如戈、卓康荣、卓荣波犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月9日作出（2019）粤0883刑初590号刑事判决。宣判后，原审被告人陈江锦、韩海伟、卓荣波不服，向本院提出上诉，均明确表示二审期间不需要指定辩护人为其辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月9日，被告人陈江锦与李如戈商议合伙贩卖毒品，计划由陈江锦携带2万粒的毒品“花仔”回茂名市茂南区羊角镇，以9.5元一粒的价格贩卖给李如戈，再由李如戈贩卖给他人。被告人陈江锦和韩海伟商议向台湾人“亚怀”购买毒品“花仔”2.5万粒，每粒价格7.4元，一共185000元。2018年12月11日，陈江锦到东莞市*****万科广场找到韩海伟，陈江锦从银行取出159700元，又从身上取出部分现金凑够购买毒品“花仔”的钱，韩海伟与陈江锦根据台湾人“亚怀”的要求，将购买毒品“花仔”的185000元现金及行李箱放到韩海伟的粤C*****白色小车的后备箱里，不锁车门。韩海伟与陈江锦离开韩海伟的小车上到万科广场，大约半小时后，韩海伟接到“亚怀”的电话称已交易完成。韩海伟与陈江锦回到韩海伟的小车后，陈江锦给了5000元给韩海伟，并称余下的15000元报酬以后再付。随后陈江锦提着装有2.5万粒“花仔”的行李箱坐上出租车返回茂名。陈江锦回到茂名市茂南区羊角镇时，贩卖给李如戈毒品“花仔”2万粒，得款人民币18万元整，尚欠1万元。2018年12月11日，陈江锦在吴川市*******出口被吴川市公安局民警当场捉获。2018年12月9日，被告人卓荣波与卓康荣商议向陈江锦购买20万元共2万粒的毒品“花仔”，以贩卖到海南等地。经与陈江锦电话联系后，当天晚上，卓荣波带20万元到吴川市**********交给陈江锦的母亲黄蔼华，作为购买毒品的资金。另查明，2018年12月11日，公安机关抓获被告人陈江锦时，现场查获陈江锦携带的可疑毒品“花仔”4989粒、可疑毒品一小包、作案工具手机二台及毒资人民币18万元；2018年12月12日，公安机关依法对被告人陈江锦位于吴川市**********住宅进行搜查，查获涉案毒资人民币20万元。2018年12月19日，公安机关依法扣押被告人李如戈的作案工具手机二台、手机卡一张。2018年12月12日，公安机关抓获被告人卓康荣时，依法扣押被告人卓康荣被查获的可疑毒品1小包、作案工具手机一台。经称量，陈江锦被扣押的毒品“花仔”总重量为947.91克、可疑毒品1小包净重1.43克，被告人卓康荣被扣押的可疑毒品1小包净重1克。经湛江市********鉴定，上述毒品“花仔”检见尼美西泮成分，根据《非法药物折算表》，947.91克的“花仔”折算为0.094791克毒品海洛因。经湛江市********鉴定，被告人陈江锦被扣押的可疑毒品1.43克、被告人卓康荣被扣押的可疑毒品1克，均检见氯胺酮成分。原判认定上述事实的证据有：立案决定书，扣押清单，银行交易明细清单，通话详细清单，证人黄蔼华、吕文儒、李师、李如孝、洪智恩、林太陈的证言，被告人陈江锦、韩海伟、李如戈、卓康荣、卓荣波的供述与辩解，检验报告，现场勘验检查工作记录，现场照片，辨认笔录，称量笔录，刑事附带民事判决书，到案经过，现场检测报告书等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人陈江锦、韩海伟违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人；被告人李如戈、卓康荣、卓荣波以贩卖毒品为目的，向他人购买毒品，五名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人陈江锦曾因犯故意伤害罪被判刑，有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人李如戈曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人韩海伟在本案中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人韩海伟、李如戈到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人陈江锦、卓康荣能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人李如戈以贩卖毒品为目的向陈江锦购买毒品，因意志以外的原因而尚未销售，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人卓康荣、卓荣波以贩卖毒品为目的，向上诉人陈江锦商议购买毒品并已交付毒资，因意志以外的原因导致毒品实际上没有发生转移，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。被告人卓康荣、卓荣波与被告人陈江锦商议购买毒品的过程中，一般都由被告人卓康荣出面商议，被告人卓荣波的作用相对较小，可酌情从轻处罚。根据被告人陈江锦、韩海伟、李如戈、卓康荣、卓荣波犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈江锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人韩海伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人李如戈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人卓康荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人卓荣波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。六、对缴获的毒品“花仔”947.91克、毒品氯胺酮2.43克予以没收，由公安机关销毁；对缴获的毒资人民币38万元予以没收，由公安机关上缴国库；对缴获的作案工具手机五台、手机卡一张予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人陈江锦上诉称：1、其虽有犯罪前科，但其犯故意伤害罪时未满十八周岁，因此不应以其具有犯罪前科为由对其从重处罚。2、其犯罪情节较轻，毒品含量低，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人韩海伟上诉称：1、其在本案中起次要作用，是从犯。2、其归案后能如实供述其罪行，且是初犯、偶犯，犯罪情节轻微。因此，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人卓荣波上诉称：本案中的20万元是借款，不是购买毒品的资金，其并未与他人商议过购买毒品。经审理查明，原审判决认定上诉人陈江锦、韩海伟、卓荣波与原审被告人李如戈、卓康荣犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈江锦所提的上诉意见。经查，1、上诉人陈江锦曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，其作案时未满十八周岁，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第十二款之规定，对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。因此，原审法院以上诉人具有犯罪前科为由对其酌情从重处罚不当，应予纠正。2、上诉人陈江锦违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人陈江锦欲贩卖毒品给上诉人卓荣波和原审被告人卓康荣，已收取毒资20万元人民币，因意志以外的原因导致毒品实际上没有发生转移，属犯罪未遂。上诉人陈江锦在一审庭审中能当庭自愿认罪。原审法院综合考虑陈江锦的量刑情节，判处其有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。综上，上诉人陈江锦所提的该节上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人韩海伟所提的上诉意见。经查，上诉人韩海伟违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、第四款之规定，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审法院根据上诉人韩海伟归案后能如实供述其罪行、从犯等量刑情节，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元，量刑并无不当。综上，上诉人韩海伟所提的上诉意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人卓荣波所提的上诉意见。经查，上诉人陈江锦与原审被告人卓康荣在一审庭审中均供认上诉人卓荣波和原审被告人卓康荣商议向陈江锦购买20万元毒品“花仔”，并有上诉人卓荣波将20万元毒资交给陈江锦的母亲黄蔼华的事实，因此，上诉人卓荣波辩解该20万属于借款，其没有商议购买毒品的意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈江锦、韩海伟违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人卓荣波与原审被告人李如戈、卓康荣以贩卖毒品为目的，向他人购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人卓荣波和原审被告人卓康荣以贩卖毒品为目的，向上诉人陈江锦商议购买毒品并已交付毒资，因意志以外的原因，毒品实际上没有发生转移，上诉人陈江锦、卓荣波和原审被告人卓康荣在本起贩卖毒品中属犯罪未遂，依法可从轻处罚。原审被告人李如戈以贩卖毒品为目的，向上诉人陈江锦购买毒品，尚未销售出去，原审被告人李如戈属贩卖毒品未遂，依法可从轻处罚。上诉人韩海伟在本案中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。上诉人韩海伟和原审被告人李如戈到案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；上诉人陈江锦和原审被告人卓康荣当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李如戈曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯以上诉人陈江锦具有犯罪前科为由对其酌情从重处罚不当，应予纠正。上诉人陈江锦所提的“关于其犯罪前科不应导致其被从重处罚”的上诉意见成立，本院予以采纳，其他上诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人韩海伟、卓荣波所提的上诉意见经查均不成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周彦华审 判 员 陈文君审 判 员 符仲欢二〇二〇年五月十三日法官助理 黄文宇书 记 员 林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。