福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3461号 上诉人（原审被告）:陈翠斌，女，1971年12月8日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 委托诉讼代理人：吕寅生，福建三瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李科，福建三瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张洪，女，1974年2月18日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：池建伟，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴亚娟，福建名仕律师事务所律师。 原审第三人：福建麦田房产经纪有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道望龙二路**海西金融大厦****。 法定代表人：缪寿建，总经理。 委托诉讼代理人：徐国栋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许大为，男，该公司员工。 上诉人陈翠斌因与被上诉人张洪、原审第三人福建麦田房产经纪有限公司（以下简称“麦田公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈翠斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一审判决认定违约金130万元，明显畸高。一、陈翠斌一审时已举证证明张洪不存在实际损失。1.案涉房屋始终属于张洪所有，张洪并没有因本案纠纷造成产权瑕疵，在整个交易过程中，张洪也没有为达成交易支付过任何费用。2.案涉房屋在双方签订买卖合同时已存在租赁，属于带租买卖，直至本案诉讼，租金均由张洪收取，张洪一审时也对此予以承认。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。如前所述，张洪不存在实际损失，陈翠斌据此请求对违约金数额予以调整，一审判决以陈翠斌没有举证证明违约金是否过高为由，认定陈翠斌支付130万元违约金，明显过分加重了陈翠斌的责任。 张洪辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决陈翠斌支付违约金130万元符合双方合同约定。2.张洪主张的违约金仅是合同价款的20%，符合合同约定、市场惯例，亦未超过法律规定的上限。3.陈翠斌主张违约金过高，但未进行任何举证，应承担举证不能的不利后果。陈翠斌主张租金一直由张洪收取并据此认为张洪没有损失，是错误的。讼争房屋租金在交易前后均是存在的，并不能因此免除陈翠斌的举证责任。4.诉争交易签署后，张洪已经为了陈翠斌的筹款等待数月，现陈翠斌根本违约导致交易失败，实际上对张洪造成很大损失。 麦田公司述称，由法院依法裁判。1.本案所涉《房屋买卖合同》、《交易服务合同》均为合法、有效合同，各方应按照合同约定履行相应义务。2.陈翠斌出现违约行为后，麦田公司已按照合同约定履行了相应的义务，分别于2019年7月16日、7月24日向陈翠斌发出《告知函》、《履约通知函》。且在麦田公司向陈翠斌发出上述函件前，陈翠斌已向居间方明确表示不愿意继续履行合同。 张洪向一审法院起诉请求：判令陈翠斌立即向张洪支付违约金130万元。 一审法院认定事实：2018年12月31日，张洪（甲方）与陈翠斌（乙方）在麦田公司居间下签订《房屋买卖合同》，约定张洪将其所有的坐落于福州市台江区鳌峰街道鳌江路8号（江滨中大道北侧、曙光路东侧）福州金融街万达广场二期C1—C4连接体1层087商铺、2层087商业辅助用房出售给陈翠斌，单元面积70.51+70.2平方米，成交价格陆佰伍拾万元（￥6,500,000元）；陈翠斌应在合同签订时支付购房保证金叁拾叁万元整（￥330,000元）；房屋所有权变更完毕前一方违约的，自违约行为发生之日起，违约方每日应按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金；自违约行为发生之日起超过五日，守约方可向违约方发送信件催促履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同并有权要求违约方支付违约金壹佰叁拾万元整（￥1,300,000元）。补充协议第二条约定：“甲方解除抵押权所用的方式为：乙方提前支付部分购房款为甲方解除抵押权，甲乙双方就甲方返还乙方提前支付的购房款的义务向相关担保方申请担保……”合同签订后，陈翠斌将购房保证金33万元汇入麦田公司账户。2019年4月，张洪就讼争房屋解押事宜向福建福清汇通农村商业银行股份有限公司申请提前还款。2019年7月15日，麦田公司向陈翠斌发出《告知函》，载：“该解押担保业务已获得批准且抵押权人已告知可还款，您应按相关担保方要求支付人民币叁佰叁拾万元整用于解除该房屋抵押权。我司工作人员已多次致电您，催促办理上述手续，但您至今未予以办理。为此，我司特发此函，望您在收到本函件后即行与我司联系，并办理上述手续”。2019年7月24日，麦田公司再次向陈翠斌发出《履约通知函》。2019年8月27日，张洪向陈翠斌发出《律师函》，要求陈翠斌“于2019年9月8日前履行支付购房款义务；若未按以上时间履行付款义务，则双方签订的《房屋买卖合同》自该期限届满之日起即告解除”，并要求陈翠斌承担130万元违约金及其他相关费用的违约责任。后至《律师函》指定期限届满，陈翠斌仍未履行支付购房款义务。现张洪以陈翠斌未依约履行合同义务为由诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，张洪、陈翠斌双方签订的《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。陈翠斌辩称合同签订时张洪存在欺诈行为缺乏证据支持，一审法院不予采信。现陈翠斌于合同约定的付款期限内未支付购房款，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。陈翠斌提出双方约定的违约金130万元过分高于张洪实际损失的辩解，一审法院认为，主张违约金过高方应当对违约金是否过高承担举证责任。现陈翠斌未能举证证明其主张，且双方在《房屋买卖合同》中约定的违约金130万元不违反法律规定，故张洪诉请要求陈翠斌支付违约金130万元于法有据，一审法院予以支持。鉴于陈翠斌已将履约保证金汇入麦田公司账户中暂为保管，为减少三方讼累，陈翠斌已支付的履约保证金33万元可抵扣违约金，由麦田公司直接支付给张洪，另陈翠斌还应支付给张洪违约金97万元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈翠斌应于本判决生效之日起十日内一次性向张洪支付违约金97万元；二、福建麦田房产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内将双方于2018年12月31日签订的《房屋买卖合同》项下履约保证金33万元一次性支付给张洪。若未按本判决指定之期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，适用简易程序减半收取8250元，由陈翠斌负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。根据在案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案争议焦点在于违约金是否过高问题。张洪与陈翠斌签订的《房屋买卖合同》第九条第一项约定，房屋所有权变更完毕前一方违约的，自违约行为发生之日起，违约方每日应按本合同约定的成交价万分之五向守约方支付违约金；自违约行为发生之日起超过五日，守约方可向违约方发送信件催促履约，发信即日起超过十日仍未履约的，守约方可解除本合同并有权要求违约方支付违约金壹佰叁拾万元整（￥1,300,000元），该约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据查明的事实，陈翠斌未在合同约定的付款期限内支付购房款，违约事实清楚，应当依约承担违约责任，一审法院判决陈翠斌向张洪支付违约金130万元，有合同和法律依据。陈翠斌上诉主张双方约定的违约金畸高，请求人民法院予以调整。根据“谁主张、谁举证”的原则，陈翠斌应就约定违约金过分高于损失承担举证责任，鉴于陈翠斌并未提供相应证据证明上述事实，故其应承担举证不能的责任。综上，陈翠斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16500元，由陈翠斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴筱洲 审 判 员 陈雁兰 审 判 员 符海燕 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 龚 蓉 书 记 员 林冠君