湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13340号上诉人（原审原告）：湖南中书投资控股有限公司,住所地湖南省长沙市高新开发区麓景路**巨星创业基地302。法定代表人：宁国春，执行董事。委托诉讼代理人：彭宪华，北京市亚欧律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄**，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瑞康医药集团湖南有限公司,住所地湖南省长沙市开福区青竹湖路**瑞康医药健康产业园业务信息楼**。法定代表人：王雪东,公司执行董事。被上诉人（原审被告）：范永芳,男，1983年3月15日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张淼，湖南为君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴康明，湖南为君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗红艳，女，1980年3月13日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李艳娟，湖南为君律师事务所律师。上诉人湖南中书投资控股有限公司（以下简称中书公司）因与被上诉人瑞康医药集团湖南有限公司（以下简称瑞康集团湖南公司）、范永芳、罗红艳居间合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。中书公司申请追加瑞康医药集团股份有限公司（以下简称瑞康集团公司）为本案第三人，本院经审查认为，追加该公司对案件审理并无必要，故不予准许。本案现已审理终结。上诉人中书公司向本院提出上诉请求：一、请求法院撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初5237号民事判决；二、请求法院判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳向中书公司支付居间顾问费用490万元；三、请求法院判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳向中书公司支付违约金98万元；四、请求法院判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳承担中书公司因追索债权产生的律师服务费20万元；五、请求法院判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳承担本案诉讼费。二审中，中书公司请求将第二项上诉请求变更为判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳向中书公司支付居间顾问费用84万元；第三项上诉请求变更为请求法院判令瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳向中书公司支付违约金16.8万元。事实与理由：一、一审法院认定瑞康集团公司与湖南和舟医药有限公司（以下简称和舟公司，并购后名称变更为本案被上诉人瑞康集团湖南公司）早在2017年6月20日已经就投资并购事宜进行接触系认定事实错误。1.案外人胡学英于2017年6月20日将瑞康集团公司的介绍及收购的尽调资料发给范永芳，并不能证明瑞康集团公司与和舟公司早在2017年6月20日已经就投资并购事宜进行接触。2.中书公司在提供居间服务过程中，为范永芳引荐了北京市中瑞华泰投资顾问有限公司（以下简称中瑞公司），三方于2018年3月22日签订《财务顾问协议》，该协议特别约定投资方的范围为：包括但不限于同仁堂、瑞康医药、珍宝岛等上市公司。如范永芳与瑞康集团公司早在2017年就已经就投资并购有关事宜接触过，那么和舟公司不可能在2018年3月22日签订的《财务顾问协议》将瑞康医药着重写在投资方范围内。3.中书公司提供的证据--独家居间确认函，以及范永芳提供的聊天记录等均可证明直至2018年7、8月份，中书公司还在为和舟公司提供居间服务。二、中书公司在一审提供的微信聊天记录公证书、范永芳提交的证人杜某的证人证言以及范永芳提供的微信聊天记录能够相互印证，确能证明中书公司在2018年4月中旬向和舟公司引荐了瑞康集团公司。三、范永芳等的违约行为导致中书公司没有参与瑞康集团公司收购和舟公司的后续事宜，但本案证据足以证明瑞康集团公司为范永芳、和舟公司报告了订立合同的机会。四、综合上述事实及理由，并根据中书公司与范永芳、和舟公司等签订的《关于湖南和舟医药有限公司并购重组顾问服务合同》第一条委托事项及第五条关于排他性及非僭越性条款的约定，范永芳、罗红艳、和舟公司应当向其支付居间服务费并承担违约责任。综上，一审法院有认定事实错误，适用法律错误，望判如所请。范永芳、罗红艳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中书公司的主张没有事实与法律依据，上诉请求应予驳回。中书公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞康集团湖南公司、范永芳向中书公司支付居间顾问费用490万元；2.判令瑞康集团湖南公司、范永芳向中书公司支付违约金98万元；3.判令瑞康集团湖南公司、范永芳承担中书公司因追索债权产生的律师服务费20万元；4.判令瑞康集团湖南公司、范永芳承担本案全部诉讼费；5.判令罗红艳对上述请求承担连带清偿责任。一审法院查明事实：2017年10月27日，中书公司（居间人、乙方）与瑞康集团湖南公司（委托人1、甲方1、原和舟公司）、范永芳、罗红艳（范永芳、罗红艳为共同委托人2、甲方2）签订《关于湖南和舟医药有限公司并购重组顾问服务合同》，约定甲方2拟通过股权转让、增资扩股或者其他方式对甲方1进行并购重组，甲方获知乙方能够为甲方并购重组提供股权转让受让方、增资扩股或者其他方式的投资者相关信息，甲方现委托乙方寻找、介绍股权转让受让方或者增资扩股或者其他方式投资方，乙方知悉甲方的上述意愿，并同意接受委托。乙方应尽力为甲方寻找或介绍投资方，并协助甲方与投资方签订股权转让、增资扩股或者其他方式并购重组的相关合同。乙方促成甲方与投资方签署投资合同的，甲方应按本条约定向乙方支付顾问服务费。甲方与投资方投资合同确认的甲方1的净资产和无形资产作价在2亿元以内，乙方按此作价的5%收取顾问服务费；作价在2亿以上，甲方因溢价获得的股权转让款部分或者获得的投资款部分，甲乙双方五五分成各50%。顾问费用按照以下方式支付：在投资方向甲方支付第一笔股权转让款或者投资款项之日起5个工作日内，甲方向乙方支付不低于顾问服务费50%；在投资方向甲方支付款项超过50%之日起5个工作日内，甲方应付清乙方所有顾问服务费。若乙方未能促成第三方与甲方签署股权转让项目的相关合同，乙方无权要求甲方支付顾问服务费用。排他性与非僭越条款约定，在本协议签署后5年内，甲方与乙方提供的投资方达成交易，甲方仍须按本合同第二条向乙方支付顾问服务费。甲方保证不越过乙方或通过其他渠道直接与乙方寻找并向甲方推荐的投资方进行包括但不限于融资接触、谈判或签署任何投融资及转让协议。如甲方以关联方名义与乙方推荐的投资方签订投资合同，甲方须按本合同向乙方支付顾问服务费。甲方或甲方任何关联方与投资方私下签约的，乙方仍有权要求甲方支付约定的报酬，并可要求甲方支付酬金总金额的20%作为违约金。2018年3月22日，中书公司（甲方，财务顾问一）与瑞康集团湖南有限公司（丙方、委托方）及案外人中瑞公司（乙方、财务顾问二）签订《财务顾问协议》，约定甲乙双方为丙方做联合财务顾问，就促成丙方并购业务寻找上市公司及其并购基金资源，乙方协助丙方寻找、引荐有意向的上市公司（包括但不限于同仁堂、瑞康医药、珍宝岛等上市公司）（具体上市公司以乙方或其指定代表通过电话、短信、微信以及邮件等方式告知为准）。丙方与甲、乙双方已经达成一致，若乙方促成丙方与乙方介绍的出资方之间达成股权转让并购或增资，丙方应向乙方支付财务顾问费总额为转让协议或增资协议（或股权转让交易各方董事会、股东大会等决策机构通过的相关议案）约定的交易对价的1.5%。合同签订后，中书公司向范永芳报告了具有收购意向的企业，但未涉及瑞康医药集团股份有限公司。一审法院另查明，2017年6月20日，案外人胡学英已向范永芳告知瑞康集团公司拟进行收购，并将瑞康集团公司进行收购的尽调资料以及瑞康集团公司的介绍通过邮件发送给范永芳。后瑞康集团公司完成对原和舟公司的收购，并将公司名称变更为“瑞康医药集团湖南有限公司”。一审法院认为：中书公司与瑞康集团湖南公司、范永芳、罗红艳签订的《关于湖南和舟医药有限公司并购重组顾问服务合同》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，当事人间居间合同关系依法成立且有效。在居间合同中，居间人应向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人应支付相应报酬。现瑞康集团公司已经完成对原和舟公司的收购，中书公司应当举证证明自身具有居间行为，且收购结果与该居间行为具有因果关系。但根据现有证据，中书公司未能提出有效证据证明其向范永芳、和舟公司报告了订立合同的机会或提供了订立合同的媒介服务，亦无法证明瑞康集团公司的收购行为与中书公司具有关联性，应自行承担举证不能的责任。中书公司要求范永芳、罗红艳等支付相应报酬、违约金及律师费的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回湖南中书投资控股有限公司的诉讼请求。案件受理费54360元，减半收取27180元，保全费5000元，共计32180元由湖南中书投资控股有限公司负担。二审中，中书公司向本院提交了两份补充证据及证据调查申请书。两份证据分别为：证据一、瑞康集团公司于2019年11月8日致湘江金融圈的函，拟证明瑞康集团公司认为中介费应由和舟公司原来的股东承担，及并购和舟公司的并购策略是和舟公司与瑞康集团公司共同约定，法院调取并购协议完全有必要；证据二、新浪财经网站上2019年11月27日发布的“瑞康医药最高峰每四天收购一公司，曾隐瞒关联交易”文章，拟证明瑞康集团公司收购和舟公司的总权益为1.85亿，并非1.4亿。范永芳、罗红艳对上述证据质证认为，两份补充证据均来源于网络，无法核实其真实性，且与本案也无直接关系，达不到中书公司的证明目的。本院对上述证据认定如下：对证据一，瑞康集团公司在函中并未肯定中书公司为其与和舟公司并购提供了居间服务，难以达到中书公司的证明目的，且该证据无原件核对，无法确定其真实性，故本院对该证据不予采信；对证据二，本院无法确定该文章的来源，也无证据证明文章中数据的来源和真实性，且其与本案争议焦点无关，故本院对该证据不予采信。对于中书公司提交的申请调取瑞康集团公司收购和舟公司的并购协议的证据调查申请书，本院认为，中书公司申请调取该证据的目的在于确定瑞康集团公司并购和舟公司的实际金额，而本案的主要争议为中书公司是否为该并购提供了居间服务，因此，在未确定中书公司实际为和舟公司、范永芳提供了居间服务的情况下，调取该证据并无必要，故本院对该申请不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，结合庭询以及双方诉辩情况，本案双方争议的焦点主要在于中书公司是否向范永芳、和舟公司报告了与瑞康集团公司订立合同的机会，居间促成双方达成股权收购协议。本案中，中书公司并未提供证据证明其曾向范永芳、和舟公司推荐瑞康集团公司作为投资方，亦未提供证据证明在瑞康集团与范永芳股权收购时存在居间行为，故本院对中书公司的上诉主张不予支持。对于中书公司主张2018年3月20日《财务顾问协议》载明有“瑞康医药”公司，因此应认定瑞康集团公司系中书公司推荐的上诉意见。本院认为，该《财务顾问协议》与《关于湖南和舟医药有限公司并购重组顾问服务合同》合同内容、目的、主体均存在联系，但《财务顾问协议》约定享有请求支付财务顾问费的主体为中瑞公司。虽《财务顾问协议》约定有乙方（中瑞公司）协助丙方（和舟公司）寻找、引荐有意向的上市公司（包括但不限于同仁堂、瑞康医药、珍宝岛等上市公司），但并不能因此得出在合同签订之前中书公司有向和舟公司推荐瑞康集团公司。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张并不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出判决，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上所述，中书公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费已缴54360元，应收15672元，由湖南中书投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇二〇年六月八日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。