广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初5376号原告：广州市臻龙建筑工程顾问有限公司，住所地广州市花都区新华街凤凰北路******商铺之二，统一社会信用代码914401145697749241。法定代表人：李斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：方正阳,广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明,广东正善律师事务所律师。被告：广东建安消防机电工程有限公司花都分公司，，住所地广东省广州市花都区新华街菊院新村**之**统一社会信用代码9144010155838324XU。负责人：何桥辉，该公司总经理。被告：广东建安消防机电工程有限公司，住所地，住所地广州市海珠区叠景中路****会信用代码91440000190383662N。法定代表人：彭超坦，该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：江启荣，广东红棉律师事务所律师。第三人：曾昭华，男，1971年8月15日出生，汉族，住广州市花都区，第三人：曾金玲，女，1963年4月20日出生，汉族，住广州市花都区，原告广州市臻龙建筑工程顾问有限公司（以下简称臻龙公司）与被告广东建安消防机电工程有限公司花都分公司（以下简称建安花都分公司）、广东建安消防机电工程有限公司（以下简称建安公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告臻龙公司的委托诉讼代理人方正阳，被告建安花都分公司、建安公司的共同委托诉讼代理人江启荣，第三人曾昭华均到庭参加了诉讼，第三人曾金玲经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。原告臻龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令建安花都分公司返还臻龙公司代办费68万元；2.判令建安公司对上述费用承担连带支付责任；3.本案诉讼费由建安花都分公司、建安公司承担。事实和理由：2015年4月1日，第三人曾昭华与臻龙公司签订《协议书》，约定办理广州市花都区团结三经济合作社（以下简称团结三经济社）商业大厦消防事务。2015年4月10日，在曾昭华在场情况下，臻龙公司与建安花都分公司签订了《协议书》，此协议书约定的内容与臻龙公司和曾昭华签订的《协议书》一致。《协议书》签订后，建安花都分公司开始办理消防有关手续，并于2015年8月13日取得建设工程消防设计审核意见书。2017年6月30日，广州市公安消防局以消防设计审核时提交了伪造的规划证明文件为由撤销了建设工程消防设计审核意见书。由于建安花都分公司的原因导致《协议书》无法继续履行，根据《协议书》的约定，建安花都分公司应当返还代办费。第三人曾昭华通过其妻子向臻龙公司支付了《协议书》约定的部分代办费30万元，臻龙公司马上将25万元转付给建安花都分公司。第三人曾昭华通过第三人曾金玲直接向建安花都分公司支付了余下的代办费43万元。因第三人曾昭华于2015年8月13日通过建安花都分公司取得的建设工程消防设计审核意见书在2017年6月30日被撤销，广州市花都区人民法院判令臻龙公司向第三人曾昭华返还73万元【详见(2019)粤0114民初1705号民事判决书及(2019)粤01民终21313号民事判决书】，该73万元的组成为第三人曾昭华向臻龙公司支付的30万元（臻龙公司收到后便向建安花都分公司支付了25万元）以及第三人曾金玲向建安花都分公司支付的40万元（判决书认定了曾昭华、曾金玲直接支付给建安花都分公司的43万元代办费视为代臻龙公司向建安花都分公司支付的）。对于臻龙公司与建安花都分公司之间的款项关系，可另案处理。根据上述判决书认定的事实，臻龙公司与建安花都分公司是委托代理关系，并且向建安花都分公司支付了68万元的代办费。而建安花都分公司未能按双方约定取得消防设计审核意见书及消防验收合格证，因此该68万元代理费建安花都分公司应当返还臻龙公司。建安花都分公司是建安公司的分公司，故而建安公司应当对建安花都分公司返还臻龙公司代办费68万元的责任承担连带支付责任。综上，臻龙公司为维护的合法权益提起诉讼。被告建安花都分公司、建安公司共同辩称，一、建安花都分公司与臻龙公司订立的协议书合法有效，实质是建设工程设计合同。1.《消防法》第11条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。协议书中约定乙方即建安花都分公司合同义务为办理消防相关手续，在履行过程中，建安花都分公司就涉案消防工程进行了消防设计，提供设计文件和施工图纸，通过了消防部门的审核。由此可见，建安花都分公司在协议书中的主要义务是消防工程设计工作。根据合同法第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。2.建安花都分公司是建安公司合法设立的分支机构，建安公司在涉案工程的施工过程中承包设计及施工期间具备消防工程设计及施工资质。该事实由花都法院审理的（2018）粤0114民初1933号、（2018）粤0114民初915号案时已经查明，因此协议书合法、有效。二、协议书不存在可撤销情形。首先，建安花都分公司与臻龙公司签订的协议书是双方真实意思表示，不存在胁迫、欺诈情形，也不存在重大误解、显失公平,不具备可撤销的实质条件。其次，臻龙公司提出撤销的请求时间超过1年，超过了撤销时效。三、建安花都分公司、建安公司已经全部履行协议书。1.建安公司是具备设计和施工资质证书的建筑企业，建安花都分公司是建安公司依法设立的分支机构，建安花都分公司、建安公司具备履行协议书的能力。2.建安花都分公司与臻龙公司签署协议书后，建安花都分公司、建安公司根据臻龙公司的安排，指派了具有专业资格的员工参与涉案商业楼的消防过程设计，制作了消防设计说明书和设计图纸。3.完成设计后，建安花都分公司协助臻龙公司对涉案商业楼的消防设计向广州市公安消防局申报消防设计审核，并于2015年8月13日取得同意工程消防设计的审核意见书，编号：穗公消审字（2015）第1356号。4.消防工程竣工后，建安花都分公司、建安公司已经协助办理消防验收申报，该事实已由（2018）粤0114民初1933号判决书认定。建安花都分公司、建安公司已经全部履行协议书约定的消防内容，有权取得协议书上约定的全部代理费。臻龙公司要求建安花都分公司返还代理费没有事实依据，相反，臻龙公司应当按照约定的数额支付代理费。四、审核意见书被撤销不属于协议书中约定的“乙方不能办理相关的消防证书”的情形，该约定是指建安花都分公司、建安公司自始不能办理审核意见书，涉案工程已经办理了审核意见书，臻龙公司也已经支付费用，合同已经基本履行完毕。五、臻龙公司要求建安花都分公司返还68万代理费不符合协议书约定风险范围，违背了当事人真实意思表示。1.协议书约定“若乙方不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件退还甲方”约定（下称返还约定）包含的风险范围（即返还代理费条件）是建安花都分公司、建安公司的资质条件风险和技术能力风险。也就是说，如果导致消防工程不能验收的原因是被告资质存在问题或者设计成果不符合技术标准，那么建安花都分公司要返还收取的代理费。这个才是双方的真实意思表示。相反，将返还约定理解为只要消防工程不能验收就必须返还收取的代理费，是违背了当事人的真实意思表示，而且也不符合通常的行为习惯。如果双方的意思表示为只要消防工程不能验收就必须返还收取的代理费，返款约定则应该表述为“若相关的消防证书不能办理，则将该代理费无条件退还”。由此可见，返还约定的风险范围仅限于资质条件风险和技术能力风险。2.导致涉案消防工程没有验收的原因均不属于“返还约定”包含的风险范围。涉案商业大厦没有按照设计审核意见书要求完成装修工程，是不能验收的一个原因，因为装修工程完工时间是建安花都分公司无法预见和控制的，所以不属于“返还约定”包含的风险范围。消防工程设计审核意见书被撤销是不能验收的第二个原因，导致审核意见书被撤销是因为提交了伪造的规划文件，这些事项也同样是建安花都分公司无法预见和控制的，所以不属于“返还约定”包含的风险范围。因此，臻龙公司要求建安花都分公司返还68万代理费不符合协议书约定风险范围，违背了当事人真实的意思表示。六、若“返还约定”理解为“只要不能办理消防证书，则应全部返还代理费”，则该约定内容无效。若“返还约定”理解为“只要不能办理消防证书，则应全部返还代理费”，表明建安花都分公司、建安公司承担了协议书的所有风险。如前所述，臻龙公司与建安花都分公司实质是建设工程设计合同，现行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)3.4.1规定建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围，该条规定是强制性规定，与规定不一致的约定为无效内容。本案中，协议书中返还约定如果理解为“只要不能办理消防证书，则应全部返还代理费”，表明双方约定的合同计价是采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围，根据上述计价规定，该约定无效。臻龙公司不能依据该约定请求建安花都分公司返还代理费。建安花都分公司已经全面履行了协议书内容，无需返还代理费。七、二审法院判决维持臻龙公司返还代理费73万元理由是臻龙公司应根据自身的过错承担相应的后果，而不是原判依据“若乙方不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件退还甲方的”约定。二审法院经审理认为，臻龙公司具有过错，臻龙公司返还代理费73万元因自身的过错承担而相应的后果。在本案中，建安公司具备工程设计资质和设计技术能力，进行了工程设计及协助申报验收工作，不存在任何过错，不需要返还已收的代理费，符合二审裁判思路。八、臻龙公司要求建安花都分公司返还68万元代理费，不符合公平原则，不符合二审裁判思路。生效判决认定臻龙公司应返还代理费给第三人，现臻龙公司则要求建安花都分公司返还等额费用，结果是臻龙公司无需承担任何责任。建安花都分公司投入人力物力进行工作，付出巨大的工作成本，但却颗粒无收，相反臻龙公司明明存在过错，却无需承担任何责任，显然不符合公平原则，不符合二审裁判思路，臻龙公司的诉讼请求不应予以支持。综上所述，臻龙公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请法庭驳回臻龙公司的诉讼请求。第三人曾昭华述称，没有意见。第三人曾金玲未作陈述。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：案涉租赁物位于广州市花都区狮岭镇合成村团结路和历成路交界处，由团结三经济社建设，未办理规划报建手续。2015年2月5日，曾昭华（乙方）与团结三经济社（甲方）签订《商业楼租赁合同》，约定由团结三经济社将案涉租赁物租赁给曾昭华使用，租赁期限为18年。2015年4月1日，曾昭华（甲方）与臻龙公司（乙方）签订《协议书》（以下简称协议书1），内容如下：现就广州市花都区狮岭镇团结三经济合作社商业大厦办理消防事项，愿意支付乙方代理费80万元整，办理消防相关手续。若乙方不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件返还给甲方。代理费具体支付方式如下：甲方先支付乙方三十万元整，乙方帮甲方出审核意见书；出了审核意见书后，甲方向乙方支付总代理费50%的款项（即人民币肆拾万元整）；乙方完成工程验收后，甲方向乙方支付余下的代理费（即人民币十万元整）。工程包干价100万元整（另详见施工合同及工程清单）。双方约定，在项目装修、消防工程完成后，乙方应立即办理消防验收，并承诺于两个月内取得消防验收合格书，否则，延迟一个月罚款7万元。2015年4月10日，臻龙公司（甲方）与建安花都分公司（乙方）签订《协议书》（以下简称协议书2），协议内容与协议书1内容一致。曾昭华、臻龙公司与建安花都分公司均确认签订该协议书时三方在场。2015年5月5日，曾昭华向臻龙公司的法定代表人李斌支付了30万元，臻龙公司将其中的25万元转付给了建安花都分公司，剩余5万元仍由臻龙公司持有，臻龙公司称该款项是作为质保金，同意退还给曾昭华。之后，曾金玲向建安花都分公司支付了43万元。建安花都分公司在2015年9月23日开具收据：今收到广州市花都区狮岭镇合成团结三经济合作社的消防工程款人民币73万元。协议书2签订之后，建安花都分公司开始办理消防相关手续，并于2015年8月13日取得建设工程消防设计审核意见书【穗公消审字〔2015〕第1356号】。2017年6月30日，广州市公安消防局以合成团结三经济社在申报案涉商业楼的消防设计审核时提交了伪造的规划证明文件为由，撤销了建设工程消防设计审核意见书【穗公消审字〔2015〕第1356号】。2015年9月6日，团结三经济社（甲方）与建安花都分公司（乙方）签订《工程合同》，约定由甲方将案涉租赁物的消防安装工程发包给乙方承建，工程造价总包干价为100万元，施工日期暂定60个日历天。合同落款处甲方未加盖团结三经济社公章，由曾金玲签名。工程合同签订后，建安花都分公司于2015年9月底进场施工，2016年12月底退场。2017年1月9日，建安花都分公司以团结三经济社的名义向广州市公安消防局申请一次消防和二次装修消防验收，并提交了建设工程消防验收申报表，至今未取得消防验收合格书。曾昭华于2018年1月9日向本院提起诉讼，要求解除曾昭华与建安花都分公司、建安公司、团结三经济社的委托合同和消防工程合同关系，并要求建安花都分公司、臻龙公司返还已收的代办费用75万元和工程款63万元等。本院于2018年6月13日作出（2018）粤0114民初915号民事判决书，判决臻龙公司向曾昭华返还30万元，驳回了曾昭华的其他诉讼请求。曾昭华不服该判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）粤01民终16676号民事裁定书，认为“在一审中，曾昭华提交的证据无法证实其与建安花都分公司、建安公司存在合同关系，其提出解除与建安花都分公司、建安公司的合同关系，并基于此要求建安花都分公司、建安公司返还相关费用、赔偿损失不符合法律规定，应当予以驳回。一审法院对此予以实体处理不当，本院予以纠正。……”最终裁定撤销（2018）粤0114民初915号民事判决，驳回曾昭华的起诉。2019年1月22日，曾昭华、曾金玲委托合同纠纷一案，以臻龙公司、建安花都分公司、建安公司为共同被告，团结三经济社为第三人向本院提起诉讼，案号为(2019)粤0114民初1705号，请求1.臻龙公司、建安花都分公司向曾昭华、曾金玲返还73万元消防代办款；2.臻龙公司向曾昭华、曾金玲支付违约金154万元（从2017年3月起按每月7万元的标准计算至取得消防验收合格书之日止，暂算至起诉之日止为154万元）；3.臻龙公司与建安花都分公司对上述第二项诉讼请求承担连带责任；4.建安花都分公司的财产不足承担判决义务时，建安公司对建安花都分公司的义务承担连带责任；5.本案一审诉讼费用由臻龙公司、建安花都分公司、建安公司承担。2019年7月12日，本院作出（2019）粤0114民初1705号民事裁定：一、驳回曾金玲的起诉；二、驳回曾昭华对建安花都分公司、建安公司的起诉。同日，本院还作出(2019)粤0114民初1705号民事判决，其中认定，“虽然臻龙公司实际收取曾昭华的代理费为30万元，另外43万元由曾金玲直接支付给建安花都分公司。……鉴于曾昭华与建安花都分公司之间并不存在委托合同关系，但是各方均确认该笔款项就是涉案的消防代办款，因此曾昭华向建安花都分公司付款43万元可以视为曾昭华向臻龙公司的付款，故本院认为臻龙公司共计收取曾昭华委托代办费用73万元，臻龙公司应返还给曾昭华。至于臻龙公司与建安花都分公司之间的款项问题，臻龙公司可以另案主张。”并对臻龙公司抗辩称其与曾昭华、建安花都分公司之间是居间合同关系的意见不予采纳，判决臻龙公司向曾昭华返还73万元代理费；二、驳回曾昭华对臻龙公司的其他诉讼请求。曾昭华、臻龙公司不服均提起上诉，广州市中级人民法院于2019年12月19日作出(2019)粤01民终21313号民事判决书，驳回上诉维持原判。建安花都分公司系由建安公司于2018年7月19日成立的分公司，登记负责人为何桥辉。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。臻龙公司与建安花都分公司于2015年4月1日签订的协议书约定臻龙公司委托建安花都分公司办理案涉商业大厦的相关消防手续，臻龙公司支付代理费用，具备委托合同的法律特征。因此，臻龙公司与建安花都分公司之间形成委托合同关系。臻龙公司与建安花都分公司签订的协议书2是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。本案中，虽然商业大厦在2015年8月13日取得了建设工程消防设计审核意见书，但是该审核意见书在2017年6月30日被撤销，并且消防验收合格证书迄今未取得。建安花都分公司作为办理消防验收的受委托方，亦应对办理消防验收手续过程中所提交材料的真实性有审查的义务。基于建设工程消防设计审核意见书被撤销的事实，即出现协议书2所约定的“不能办理相关消防证书”的情形，协议书2从根本上不能履行，该协议约定“若乙方（建安花都分公司）不能办理相关的消防证书，则将该代理费无条件返还给甲方（臻龙公司）”，故建安花都分公司应将代理费无条件返还给臻龙公司。关于费用金额。臻龙公司向建安花都分公司支付了25万元，并由曾昭华向建安花都分公司付款43万元，该款臻龙公司已由生效的（2019）粤0114民初1705号判决由臻龙公司向曾昭华退款，因此，实际上臻龙公司向建安花都分公司共计支付了68万元，该款应由建安花都分公司向臻龙公司退还。由于建安花都分公司不具有独立的法人资格，建安公司作为其总公司，应对建安花都分公司的财产不足以清偿上述款项的部分承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告广东建安消防机电工程有限公司花都分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市臻龙建筑工程顾问有限公司退还代办费68万元；二、被告广东建安消防机电工程有限公司花都分公司的财产不足以清偿上述第一判项的款项时，由被告广东建安消防机电工程有限公司承担补充清偿责任；三、驳回原告广州市臻龙建筑工程顾问有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由被告广东建安消防机电工程有限公司花都分公司、广东建安消防机电工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘豪娜二〇二〇年六月十八日法官助理刘姗姗速录员柯谭靖祎附本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。