山西省高级人民法院行政判决书（2020）晋行终131号上诉人（原审被告）长治市潞城区人民政府。法定代表人郭某1，区长。出庭应诉负责人王某。委托代理人郭某2，山西申慧芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）潞城市宏源水泥制品有限公司。法定代表人张某，经理。上诉人长治市潞城区人民政府（以下简称潞城区政府）因潞城市宏源水泥制品有限公司（以下简称宏源公司）诉其确认强制拆除违法一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2019）晋05行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，原告宏源公司于2005年4月12日成立，法定代表人为张某，位于山西省长治市××区，注册资本100万元。该公司在潞城市潞华办事处西南山社区修建有厂房等建筑物。2017年3月2日，潞城市住房保障和城乡建设管理局作出潞建函〔2017〕9号《关于宏源水泥制品有限公司等两公司违法建筑认定的函》，认定原告的公司现址不符合《潞城市城市总体规划》，且未办理任何规划许可证件，属于违法建筑。2017年3月6日，潞城市国土资源局作出《潞城市国土资源局关于对宏源水泥制品有限公司等三户违法占地认定的函》，认定原告未办理有关用地手续，属于违法占地。潞城市潞华办事处西南山社区在收到上述两函后，召开会议，决定由其给原告送达通知，要求原告在三日内自行拆除，社区积极配合政府工作。随后，潞城市潞华办事处西南山社区作出《拆除违章建筑告知书》，要求原告在收到告知书3日内自行拆除并恢复原状，逾期不改的将进行强制拆除。2017年3月9日，原告厂房及占地建筑物被强制拆除。原告不服，于2018年11月8日提起行政诉讼，该院作出（2018）晋05行初91号行政裁定，裁定不予立案。原告不服，上诉于山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终7号行政裁定，认为原告的起诉并未超过起诉期限，裁定撤销（2018）晋05行初91号行政裁定并指令该院予以立案。原审认为，关于原告的起诉是否超过起诉期限。本案中被诉行政行为发生于2017年3月，原告于2018年11月提起诉讼。在此期间，被诉具体行政行为发生时，应适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该解释第四十一条第一款规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。最高人民法院于2018年2月8日公布并施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，该解释第六十四条规定：行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。针对本案山西省高级人民法院作出（2019）晋行终7号行政裁定书，认为本案的起诉期限，对于在新解释实施前作出的行政行为，在新解释实施后起诉的，仍应当适用旧解释规定的2年的起诉期限。本案原告于2018年11月8日提起行政诉讼，该院作出（2018）晋05行初91号行政裁定，裁定不予立案。原告不服，上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2019）晋行终7号行政裁定书后，原告于2019年6月6日再次提起行政诉讼，本案的两次诉讼是基于同一诉讼请求，不能单独割裂来看，应当认定原告主张诉权的期限为2018年11月，故本案原告的起诉并未超过起诉期限。被告辩称原告的诉讼超过起诉期限的理由不能成立，该院不予支持。关于拆除是否合法的问题。原告提供了2017年3月10日《潞城新闻》予以证明强拆主体是被告所为,被告没有提供证据予以反驳,可以确认原告厂房的强拆行为是被告所为。对被告拆除原告的厂房和建筑物,原告虽然没有提供合法的占地和建房规划、建设许可等相关手续，但被告对原告违法建设的建筑物强制拆除,应当依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的相关规定进行拆除,即应依法履行调查、责令改正、责令限期拆除、催告、听取行政相对人的陈述申辩、作出强制执行决定、公告等法定程序,以保证当事人的合法权益。被告没有提供证据证明履行了以上程序,违反了法律的相关规定。因被告强制拆除涉案建筑物的行为已经实施完毕,具有不可撤销的内容,故应确认被告实施该强制拆除行为违法。原告请求确认被告对原告厂房、建筑物及设施的拆除行为违法,应予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一)项之规定，判决确认被告长治市潞城区人民政府强制拆除原告潞城市宏源水泥制品有限公司位于潞城市潞华办事处西南山社区土地上建筑物及设施的行为违法。潞城区政府上诉称，1.本案中被诉的行政行为发生于2017年3月，被上诉人于2018年11月提起诉讼，这是一审已经查明且双方无争议的事实。上诉人的拆除行为是公开进行的，被上诉人股东之一张宏就在拆除现场。故被上诉人的起诉期限应从2017年3月9日开始计算，其起诉已经超过了法定期限。2．山西省高级人民法院作出（2019）晋行终7号行政裁定书后，被上诉人于2019年6月6日再次经同一诉讼请求提起行政诉讼，属于重复起诉，违背一事不再理的基本原则。3．被上诉人对《关于宏源水泥制品有限公司等两公司违法建筑认定的函》《潞城市国土资源局关于对宏源水泥制品有限公司等三户违法占地认定的函》《拆除违章建筑告知书》没有提起行政诉讼，直接对拆除行为提起诉讼，拆除行为明显对其权利义务不产生影响。4.一审法院未列举上诉人违反法律规定的具体条款，属于适用法律错误。宏源公司在二审期间未提交书面答辩意见。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。本院于2019年4月30日作出的（2019）晋行终7号行政裁定已经认定被上诉人的起诉并未超过起诉期限，并裁定指令原审法院予以立案，因此关于本案起诉期限以及其他立案条件的问题，已为生效裁判所认定，不属于本案审查的范围。因此，本案争议的焦点为上诉人实施的行政强制行为是否合法。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。本案被上诉人的厂房等建筑物被拆除，系基于潞城市住房保障和城乡建设管理局作出的违法建筑认定和潞城市国土资源局作出的违法占地的认定，因此，本案所涉强制拆除行为应当属于行政强制执行的性质。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，诉涉建筑在拆除前除了潞华办事处西南山社区向上诉人送达过《拆除违章建筑告知书》之外，上诉人并未提供证据证明其依法履行了上述法律规定的强制程序，其强制行为依法应认定为违法。本案属于二审撤销一审不予立案裁定，指令原审法院予以立案的情形，上诉人的起诉以最初向一审法院起诉的时间为准，并不存在重复起诉的情形；直接对被上诉人权利义务产生影响的是本案被诉的拆除行为，而并不是上诉人认为的潞城市住房保障和城乡建设管理局作出的违法建筑认定和潞城市国土资源局作出的违法占地的认定；一审判决未援引上诉人违反法律规定的具体条款虽然不当，但裁判结果正确。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决确认该行政强制行为违法，裁判结果正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人长治市潞城区人民政府负担。本判决为终审判决。审判员 魏晓俊审判员 石春英审判员 闫成先二○二○年六月十六日法官助理 闫玥玥书记员 谢 茹