广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂03行终186号 上诉人（原审被告）桂林市自然资源局，住所地桂林市临桂区青莲路西桂林投资发展大厦**。 法定代表人王飚，局长。 委托代理人傅翔，该局工作人员。 委托代理人刘训迪，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张端智，男，1950年6月26日出生，汉族，住桂林市七星区。 委托代理人聂荣，北京在明律师事务所律师。 上诉人桂林市自然资源局因行政处罚一案，不服桂林市雁山区人民法院（2019）桂0311行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理并依法组成合议庭，2020年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人桂林市自然资源局的委托代理人傅翔、刘训迪，被上诉人张端智及其委托代理人聂荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，张端智在桂林市七星区（原桂林市区）拥有合法住房一套（1991建设，1993年入住）。该住房系张端智于1996年5月享受职工房改政策购买原桂林市房取得，并办理了房产证、国有土地使用权证（建筑面积89.66平方米）。2000年3月，桂林市房地产管理局统一换发了新的房屋产权证（建筑面积89.66平方米）。1996年6月，经桂林市房改领导小组同意，由桂林市无线电一厂牵头，张端智等购房户出资对涉案房屋进行了扩建，但未取得建设工程规划许可证。2016年12月30日，桂林市自然资源局与桂林市城市管理监察支队签订《行政执法委托书》，将违法建设的查处工作委托给桂林市城市管理监察支队实施。张端智因涉嫌在桂林市七星区所使用的房屋中北侧扩建部分未办理规划审批手续，于2017年8月1日被立案调查。同日，向张端智送达《住房和城乡建设行政执法调查通知书》，要求张端智于2017年8月2日15时前往该支队接受调查，2017年8月2日，由桂林市城市管理监察支队执法人员制作《现场检查（勘验）笔录》及绘制检查（勘验）示意图，测量出扩建砖混面积15.36平方米。同日，张端智按通知书确定的时间前往接受调查询问。2017年11月1日，桂林市自然资源局向张端智送达《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》。2017年11月3日，张端智向桂林市自然资源局提交《行政处罚听证申请书》，因不服桂林市自然资源局作出的《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书拟定处罚，向桂林市自然资源局提出听证申请。2017年11月28日，桂林市自然资源局向张端智送达《住房和城乡建设行政处罚听证会通知书》。2017年12月7日，在桂林市自然资源局处举行行政处罚听证会。同日，桂林市自然资源局作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，将2017年11月1日作出的《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》中载明的张端智房屋扩建部分地址会仙路16号更正为会仙路6号16栋。2017年12月29日，桂林市自然资源局作出《广西建设行政处罚决定书》（市规行决字〔2017〕第4-039号），认定：张端智在桂林市七星区所使用的房屋扩建部分面积15.36平方米未办理规划建设审批手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定限于2018年1月7日前自行拆除所建违法建筑。张端智以市规行决字〔2017〕第4-039号《广西建设行政处罚决定书》认定事实不清，主要证据不足，程序违法，严重侵害了自己的合法权益为由，诉至法院，提出前述诉讼请求。 另查明，2018年4月，张端智涉案的房屋已被强制拆除完毕。 原判认为，认定违法建筑不能只审查有无建设工程规划许可证等建设手续和产权证书，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。对涉及建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的，应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况及违建形成原因、当事人主观过错程度、实际使用状况等因素，依法兼顾各方利益，尽可能依照现行法律规范补办手续、限期改正。擅自建设的建筑并非全部需要拆除，部分建设是可以通过一定措施，比如通过补办手续、缴纳罚款等方式予以纠正。行政机关实施行政行为，应当遵守及时行政、合法行政原则，充分尊重行政相对人对行政机关的信赖，考虑长期形成的相对人已经获得的生产生活秩序利益。张端智涉案的房屋建成于1991年，桂林市自然资源局认定为违法的扩建部分于1996年建成，存续期间已经长达20多年，生活秩序已经稳定，桂林市自然资源局一直未进行查处，有违及时行政原则。长期未予查处，使张端智丧失了可能获得纠正违法、减轻损失的机会，并且，张端智涉案的房屋办理了相关的产权凭证，其扩建部分当时也经过桂林市房改领导小组同意，符合当时的政策，对其不宜适用现行法律径行认定为违法建筑。张端智涉案的房屋扩建部分并非抢搭抢建，而是在房屋原基础上经过设计后扩建，已经结为一体，应当考虑到拆除扩建部分对房屋整体的影响，故对其处置亦应当考虑现实状况及张端智的生活现状。在诉讼期间，张端智的涉案房屋已被强制拆除完毕。张端智有理由相信，桂林市自然资源局对张端智所建房屋进行处罚并限期拆除，桂林市自然资源局的处罚目的不是为了城市规划管理秩序，而是为了避开法定的组织实施征地程序、加快拆除进程，有“以拆违代替拆迁”之嫌，违反行政正当性原则。 综上，桂林市规划局作出的市规行决字〔2017〕第4-039号《广西建设行政处罚决定书》存在明显不当的情形，依法应当予以撤销。张端智要求撤销桂林市自然资源局作出的市规划决字〔2017〕第4-039号《广西建设行政处罚决定书》的诉讼请求，理由充分，原审法院予以支持。鉴于张端智涉案房屋已被拆除，已经没有可撤销的内容，故依法应确认该处罚决定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认桂林市自然资源局（原桂林市规划局）作出的市规行决字〔2017〕第4-039号《广西建设行政处罚决定书》违法，案件受理费50元由桂林市自然资源局负担。 桂林市自然资源局上诉称：一、上诉人依法作出的市规行决字〔2017〕第4-039号《广西建设行政处罚决定书》认定被上诉人的违法事实清楚，证据确实充分。被上诉人于1996年在桂林市七星区所使用的房屋北侧扩建15.36平方米的房屋位于城市规划区内，且未依法办理建设工程规划许可证，严重影响城市规划，无法采取改正措施消除影响，属于违法建设，以上事实均有桂林市城市总体规划图（1985-2000）、调查笔录及勘验笔录证实。二、上诉人的行政处罚目的正当。上诉人的行政目的是依法查处违法建设，维护城市规划管理秩序，不管违法行为发生多久，随时发现随时查处，不能因违法行为人逃避了一定时间就不予处罚，否则是违反《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国城乡规划法》的规定及住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室的通知》（建法［2012］43号）精神的。原审法院认为上诉人没及时行政，有“以拆违代替拆迂”之嫌，违反行政正当性原则是错误的。三、原审法院认定事实错误。原审法院认为“认定违法建筑不能只审查有无建设工程规划许可证等建设手续和产权证书，而应当综合考虑历史性因素、现实居住需求及行政管理状况等因素。”是错误的。依法行政的原则要求是依据法律，因历史原因无法可依的情况下方可考虑历史原因。而本案被上诉人的建设行为是否合法，在当时有生效的《中华人民共和国城市规划法》评价，根据该法第三十二条的规定，在城市规划区范围内建设必须办理建设工程规划许可证，同时，该法也明确规定了违反该条的法律后果是限期拆除。而根据作出行政处罚决定时的《中华人民共和国城乡规划法》规定了同样的法律后果。也就是说，该违法行为从开始直至延续至今，其违法的状态是始终没变的，法律后果也是一样的，其违法性并不因时间的推移变成合法。因此，原审法院以所谓的历史性因素否定其违法性是错误的，其结果不利于鼓励先依法办证的建设行为，不利于城市规划的行政管理活动。四、原审法院适用法律错误。如二所述，原审法院认定事实错误，故根据该错误的事实，确认行政行为违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定作出判决系法律适用错误。综上所述，请求二审法院依法撤销桂林市雁山区人民法院作出的（2019）桂0311行初12号行政判决，依法改判，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人张端智辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 经二审审理查明，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据，据此，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，被上诉人被处罚的房屋与其他处于同一栋楼的其他被处罚房屋都由桂林市无线电一厂于1996年统一集资、规划（厂内）、设计、建设。 本院认为，涉诉房屋系经桂林市房改领导小组批复（并抄送了当时的建规局、土地局）同意，由桂林市无线电一厂于1996年依照桂林市房改领导小组批复要求，统一集资、规划（厂内）、设计、建设。虽然桂林市无线电一厂没有按照市房改领导小组的要求办理建设规划许可、建设施工许可等必要手续，其建设行为存在违法性。但该行为存在不可归责于被上诉人的客观因素，具有历史遗留问题性质。因此，对本案涉案房屋应以处理历史遗留问题的原则、方式进行处理，不宜对被上诉人直接适用行政处罚措施。据此，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费100元，由上诉人桂林市自然资源局承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李明军 审 判 员 刘新农 审 判 员 莫仕航 二〇二〇年六月三十日 法官助理 马凌云 书 记 员 唐丽霞