河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2718号 上诉人（原审原告、反诉被告）：齐庆华，男，1954年2月1日出生，汉族，工人，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：刘夏光，河北建平律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑春祥，男，1957年4月20日出生，汉族，农民，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：董红旗，黄骅市新骅法律事务所律师。 上诉人齐庆华、上诉人郑春祥因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 齐庆华上诉请求：1、依法撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初4848号民其判决书第一项，改判被上诉人给付上诉人固定利润150000元及工程管理费66906元，同时给付上诉人利息暂计1000元（利息以216906元为基数、按同期人民银行贷款利率计算自20176月19日起计算至款项清偿完毕止）。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2014年3月1日签订《协议》约定对渤海理工职业学院学生宿宿舍1－6#楼桩基管桩工程进行共同施工管理，锤机施工费总价款5976936元，上诉人负责承担桩基进出场费、锤机施工费及负责与业主协调、施工、管理施工现场并进行协调工程款结算事宜。待工程回款后，依协议约定应由被上诉人给付上诉人固定利润150000元及工程管理费，工程管理费以工程总价款1%为准，即5976936元X1%=59769.36。该《协议》属于双方共同合作施工的合作协议，虽然协议中约定工程回款后由上诉人先行将工程款给付被上诉人后再由被上诉人向上诉人给付固定利润及管理费，但是被上诉人已经通过诉讼及执行和解方式直接从第三人众诚公司处获得了涉案工程工程款，在此情况下，被上诉人应当依照协议约定向上诉人支付固定利润及工程管理费。一审法院以上诉人未先履行付款义务，故不支持上诉人要求被上诉人给付固定利润及工程管理费的裁判观点过于狭隘片面，因为被上诉人已经取得了本案工程的下程款，上诉人没有义务再向被上诉人给付一次工程款，否则上诉人的利益会明显遭到侵害，而被上诉人也会因此获得双倍的工程款，这违背了市场交易习惯及双方签订《协议》的目的，也有违常理。 郑春祥上诉请求：1、维持黄骅市人民法院作出的（2019）冀0983民初4848号民事判决书第一项。2、依法撤销第二项，改判被上诉人给付“山河智能”680型液压静力压桩机进、退场费中的进场费26000元和上诉人管理施工的桩基工程管理费72450元。被上诉人未按“协议”给付上诉人出资购买的材料管桩款134元／延米Ｘ44604延米＝5976936元，上诉人四次聘请律师律师费80000元，计：178450元。3、申请贵院对“山河智能”680型液压静力压桩机进场费进行鉴定。4、上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2014年3月1日签订《协议》约定被上诉人在2014年9月15日前给付上诉人50%（2988468元）桩基工程材料管桩款，余款2988468元在2015年1月1日前全部结清，如不按时付材料管桩款按欠款额被上诉人按月息2%和欠款一并结清。2014年9月29日被上诉人分别收到（黄骅市众诚投资有限公司）渤海理工职业学院桩基工程款50万元隐瞒且分文未给付上诉人，后上诉人通过聘请律师进行4次诉讼，第三人仅给付桩基工程材料管桩款134元／米Ｘ44604米＝5976936元（少给付利息932900元），应给付上诉人聘请律师费80000元。在双方履行协议施工时渤海理工职业学院和黄骅市的施工工程试桩、塔吊基础、门厅、连廊用柴油锤机施工。2＃、3＃楼南北中间有2栋建好使用的学生宿舍和教师公寓。由上诉人的“山河智能”680型液压静力压桩机进场，应给付桩机进场费26000元。上述桩基工程在上诉人和上诉人聘用的技术人员及现场管理人员的管理下桩基工程按质按时交付业主。后试桩、塔吊基础、门厅、连廊192根桩4032延米，由综合单价150元／延米每延米增加到综合单价160元／延米，增加价款40320元，工程总价款为6730920元，应付上诉人桩机进场施工和上诉人桩机施工现场技术人员、管理人员的管理的管理费14490米Ｘ5元／米＝72450元。因此，被上诉人应给付以上三项款项共计178450元。 郑春祥对齐庆华的上诉答辩称，齐庆华上诉请求不能成立，应依法驳回。 齐庆华对郑春祥的上诉答辩称，郑春祥上诉请求不能成立，应依法驳回。 齐庆华向一审法院起诉请求：依法判令被告给付原告渤海理工职业学院桩基工程固定利润150000元及工程管理费66906元，同时给付原告利息（利息以216906元为基数，按同期人民银行贷款利率计算自2017年6月19日起计算至款项清偿完毕止）；诉讼费等由被告承担。 郑春祥反诉请求：依法判令齐庆华给付郑春祥压桩机进场费26000元及施工管理费72450元、利息932900元、律师费80000元。 一审法院认定事实：经审理查明：2014年3月1日，原告齐庆华（甲方）与被告郑春祥（乙方）签订《协议》，协议主要约定：一、工程项目：渤海理工职业学院学生宿舍1-6楼桩基管桩；施工地点黄骅市渤海理工职业学院；工程名称：预制管桩；承包性质甲方将此项工程管桩包给乙方，单价134元/延米；包括项目：管桩（管桩运费、吊卸费）、施工电费0.9元/度。二、总价款5976936元，按工程实际管桩量结算。三、桩机进出场费：甲方自负自担。四、甲方责任：负责与业主协调、施工和施工现场管理、工程款结算；乙方责任，负责管桩供应购进、提供管桩出厂合格证、厂方资质等，并保证管桩供应及时。五、付款时间：甲方在2014年9月15日前支付给乙方50%（2988468元），余款2988468元于2015年1月11日前全部结清。如果不按时付款按欠款额月利息2%补偿和欠款一并结清。六、施工：各桩机每天24小时由甲方根据具体要求安排施工。每机施工费11元/延米由甲方自付，管理费5元/延米作为甲方（或大元建业集团股份有限公司）的管理费，从150元/延米发包方综合单价付清乙方款后从施工总价款中提取150000元给甲方支配。综合单价150元/延米，营业税4%、所得税1.5%、管理费1%有乙方付款，出票单位大元建业集团股份有限公司。据每次付给乙方款的实际数额出票乙方收到款后3日内转给甲方出票营业税4%、所得税1.5%、管理费1%。整个工程完工合格后乙方先借给甲方200000元，全部用于支付桩基施工费，借款期从2014年10月16日至2014年9月15日无借款利息，如过期不清此借款利息按月息2%计算。协议签订后，被告郑春祥进行了工程施工，并完成施工。2014年8月30日，原告齐庆华（甲方）与被告郑春祥（乙方）签订《付款补充协议》协议主要约定：甲方欠乙方渤海理工学院学生宿舍楼桩基工程款和管桩材料款5826936元、静力压桩机施工费款109390元和三笔借款200000元，共计6136326元；南大港美芦湾大酒店项目，桩基管桩和静力压桩机、锤机施工费，现甲方材料和机械费包给乙方，乙方自己出资购买管桩和压桩总价款约为7003040元，以上甲方应付乙方两项工程材料款，甲方同意按与甲方和乙方的协议内容和付款时间，由众诚投资有限公司直接将款转付给乙方收款人郑春祥。虽然原、被告签订了《协议》和《付款补充协议》，齐庆华并未按《协议》的约定付款，《付款补充协议》亦未自动履行。2014年10月27日，郑春祥以大元建业集团股份有限公司和黄骅市众诚投资有限公司为被告、以齐庆华为第三人向本院提起诉讼，请求判令被告立即支付工程款2988468元、借款200000元、桩机施工费109390元及约定的各项利息。本院于2015年11月22日作出（2014）黄民初字第4797号民事判决书，判决大元建业集团股份有限公司在判决生效之日起十日内给付郑春祥2014年9月15日前欠下的工程款2988468元及利息（利息从2014年9月16日开始按月息4百分之二计算、付至工程款还清之日）、给付郑春祥桩基费109390元及利息（利息从2014年9月16日开始按日万分之五计算、付至桩基费还清之日）、给付郑春祥借款本金200000元及利息（其中100000元本金的利息从2014年9月14日开始按年利率百分之六计算，付至本金还清之日；另100000元本金的利息从2014年9月16日开始按年利率百分之六计算，付至本金还清之日）；黄骅市众诚投资有限公司在欠付大元建业集团股份有限公司工程款的范围内承担责任；驳回郑春祥的其他诉讼请求。宣判后大元建业集团股份有限公司不服提出上诉，沧州市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）冀09民终1933号民事判决书，判决维持（2014）黄民初字第4797号民事判决书的第三项，即驳回郑春祥的其他诉讼请求；撤销（2014）黄民初字第4797号民事判决书的第一项、第二项；改判黄骅市众诚投资有限公司在判决生效之日起十日内给付郑春祥2014年9月15日前欠下的工程款2988468元及利息（利息从2014年9月16日开始按月息2%计算，付至工程款付清之日）；齐庆华在判决生效之日起十日内给付郑春祥装机费109390元及利息（利息从2014年9月16日开始按日万分之五计算、付至桩基费还清之日），给付郑春祥借款200000元及利息（其中100000元本金的利息从2014年9月14日开始按年利率百分之六计算，付至本金还清之日；另100000元本金的利息从2014年9月16日开始按年利率百分之六计算，付至本金还清之日）。2016年7月4日，郑春祥以大元建业集团股份有限公司和黄骅市众诚投资有限公司为被告向本院提起诉讼，请求判令被告立即支付工程款2988468元及约定利息，本院于2016年10月30日作出（2016）冀0983民初3709号民事判决书，判决黄骅市众诚投资有限公司在本判决生效之日起十日内给付郑春祥工程款2988468元及利息按月利率2%从2015年1月1日起至工程款付清之日）；驳回郑春祥的其他诉讼请求。宣判后黄骅市众诚投资有限公司不服提出上诉，沧州市中级人民法院于2017年3月9日作出（2017）冀09民终625号民事判决书，判决维持原判。后郑春祥向本院申请强制执行，2017年8月26日，郑春祥与黄骅市众诚投资有限公司、河北众诚房地产开发集团有限公司达成和解协议，并执行完毕。上述事实均有当事人陈述、《协议》、《付款补充协议》、（2014）黄民初字第4797号民事判决书、（2016）冀09民终1933号民事判决书、（2016）冀0983民初3709号民事判决书、（2017）冀09民终625号民事判决等在案佐证。 一审法院认为，原告齐庆华基于原、被告双方签订的《协议》主张权利，但是该权利的行使应为自己先履行付款义务，本案中齐庆华并未按《协议》履行义务，因此未尽到先履行合同义务，故原告齐庆华在未履行义务的情况下要求被告郑春祥履行缺乏事实依据和法律依据，不予支持。反诉原告郑春祥的反诉请求中对利息部分的请求，已在（2014）黄民初字第4797号和（2016）冀0983民初3709号案件中进行了判决，现再主张属于重复起诉，不予支持。反诉原告郑春祥的反诉请求中液压静力压桩机进场费26000元及施工管理费72450元，未提交相应的证据，不予支持。反诉原告郑春祥的反诉请求中律师费80000元，缺乏法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、驳回原告齐庆华的诉讼请求。二、驳回反诉原告郑春祥的诉讼请求。案件受理费4554元，由原告齐庆华承担；反诉案件受理费7401元，由反诉原告郑春祥承担。 本院二审期间，上诉人郑春祥主张依据双方约定，在没有给付管桩材料款之前，齐庆华无权领取任何款项，但其在2014年9月29日在众诚公司领取50万元，在2015年10月13日在众诚公司领取30万元，齐庆华的上述行为已构成违约，对此提供证据如下：收款单一张、承兑汇票一张、收条一份。齐庆华对上述证据的真实性无异议，但辩称所领取的款项与本案无关，系其他工程项目的结算款，对此主张齐庆华提供证据如下：渤海理工学院1号留学生宿舍施工协议一份、教师宿舍楼6号、7号及招待所施工协议一份。郑春祥对齐庆华提供的协议的真实性认可，但主张协议约定的工程并未进行施工。齐庆华对此辩称，工程进行部分施工后才被取消的。上诉人郑春祥主张工程施工需要使用液压静力压桩机，对此提供施工图纸一份，齐庆华质证认为证据为复印件，故对真实性不予认可。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于齐庆华的上诉请求，上诉人齐庆华基于与上诉人郑春祥双方签订的《协议》主张权利，但是该权利的行使应以自己先履行合同约定付款义务为前提，上诉人齐庆华主张已通过协议的方式赋予上诉人直接向黄骅众诚投资有限公司主张工程款的权利，但并不能当然免除上诉人齐庆华的付款义务，也不能否定上诉人齐庆华未按协议履行付款义务的客观事实，而且上诉人郑春祥是通过多次诉讼才取得相应工程款，因此，一审法院以齐庆华在未履行义务的情况下要求郑春祥履行合同义务缺乏事实依据和法律依据为由而驳回齐庆华的诉讼请求，并无不妥。关于上诉人郑春祥的上诉人请求，根据查明的事实及上诉人郑春祥的举证情况，一审判决驳回其反诉请求，事实依据充分，适用法律正确。综上所述，齐庆华、郑春祥的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,432元，由上诉人齐庆华负担4568元，由上诉人郑春祥负担3864元。 本判决为终审判决。 审判长  郑灿志 审判员  高玲玲 审判员  程晓明 二〇二〇年六月十八日 书记员  王 晗