广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1074号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地：广东省中山市东区*********。负责人：杨远东。委托诉讼代理人：张锦文，公司职员。上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地：广东省中山市*********。负责人：贺白兰。委托诉讼代理人：张丹峰、王永爽，公司员工。被上诉人（原审原告）：黄志达，男，汉族，1962年5月1日出生，住广东省廉江市**********，公民身份号码：440************854。委托诉讼代理人：罗东尚，男，汉族，1980年7月15日出生，住广东省廉江市***********，公民身份号码：440************97X。原审被告：陈全，男，汉族，1984年5月20日出生，住广东省廉江市******，公民身份号码：440************173。原审被告：陈广日，男，汉族，1979年12月7日出生，住广东省廉江市******，公民身份号码：440************110。上诉人鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称鼎和财保中山公司）、英大泰和财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称英大财保中山公司）因与被上诉人黄志达，原审被告陈全、陈广日机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院作出的（2019）粤0881民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鼎和财保中山公司的委托诉讼代理人张锦文，英大财保中山公司的委托诉讼代理人王永爽，被上诉人黄志达的委托诉讼代理人罗东尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎和财保中山公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书第2、6、7、8、9项，金额合计199038.78元，黄志达伤护理期的人数与事实不符、请求不合理，伤残鉴定事实依据不充足，误工费损失与事实不符、请求不合理，要求对黄志达的护理期、护理人员个数、伤残程度的参与度、误工期重新鉴定，在查明事实的基础上依法改判。2、上诉费用由黄志达承担。事实与理由：在一审审理过程中鼎和财保中山公司已明确提出对黄志达的伤残程度参与度、护理期、护理人员个数进行鉴定的申请，但一审法院以超过法律规定申请鉴定的期限为由不予采纳，属于认定事实错误。鼎和财保中山公司在2019年11月11日收到的一审法院传票资料中，只有黄志达的民事起诉状（增加、变更）、广东中鼎司法鉴定中心司法鉴定意见书各一份，并无限期举证通知书。故鼎和财保中山公司在一审法院开庭审理时作出申请合法合理。根据GAT1193—2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.10.b）股骨干骨折手术治疗:护理60〜120日，黄志达请求护理期限不合理，再者，根据鼎和财保中山公司查勘落实与黄志达及家属签字确认伤者由1人护理，要求按2人护理计算与事实不符；请求不合理；为维护各方利益、为更能使法院作出公平、公正判决，鼎和财保中山公司申请进行护理期、护理人员个数进行鉴定。根据GAT1193—2014《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.10.b）股骨干骨折手术治疗：误工90〜300日，鉴定意见记载误工期评定适用司法评定标准也为该准则，损伤情况有明确的误工评定标准，另外：本次事故黄志达本身存在损伤，鉴定期限需加于排除既往损伤，以及附录A仅在无明确标准情况，结合伤情分析方能适用，鉴定直接引用附录不适格，鉴定不合理，误工期应不能超过标准最高期限300日；另外，根据鼎和财保中山公司查勘落实与黄志达及家属签字确认伤者黄志达在本次事故前于2017年5月26日己经发生事故造成骨折后一直没有工作，其请求赔付误工损失缺乏事实依据。黄志达在一审提供的证件资料中，廉江市人民医院出具的2018年4月7日入院记录中明确诊断为：左股骨骨折内固定术后再次骨折并内固定断裂。2019年2月2日的出院记录记载：患者于11个月前外伤致左股骨骨折，于外院行骨折切开复位内固定术。均可证明黄志达在本次事故以前就己经有左股骨骨折的伤患存在，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667—2002）》4.10.10肢体损伤致：i.一肢丧失功能10%以上；粤鉴协（2014）12号附件2之3.2.3适用于标准4.10.10.i:9）单一长骨骨干（除腓骨外）骨折，内固定术后；以及《人体损伤致残程度分级》照5.10.6.11）“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上”，引用粤鉴协（2018〕31号附件2之3.2.9.6）四肢长骨（腓骨除外）骨折内固定术后（单踝螺钉内固定除外）；均可评定黄志达在本次事故前造成左股骨骨折行内固定术后，已构成十级伤残，粤中鼎司鉴中心[2019]临鉴字第3191号鉴定意见也明确评定：黄志达左股骨骨折行内固定术后评定为十级伤残。故黄志达伤残与本次事故无关。为维护各方利益、为更能使法院作出公平、公正判决，鼎和财保中山公司申请对该次事故对黄志达伤残程度进行参与度的鉴定。综上，一审法院依据不足，请求二审法院依法改判。黄志达答辩称：一审时候鼎和财保中山公司没有提出对误工期、护理期、护理人数鉴定，伤残等级是原审法院委托有资质机构鉴定，根据伤情需要给的营养费。英大财保中山公司述称：同意鼎和财保中山公司的意见。陈全、陈广日既不到庭也未提交书面陈述意见。英大财保中山公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，将本案发回重审。2、本案的一、二审诉讼费由黄志达承担。事实和理由：一、一审法院错误地适用广东中鼎司法鉴定中心出具的鉴定报告导致本案认定事实错误。广东中鼎司法鉴定中心（以下简称“中鼎所”）出具的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。1、中鼎所在进行司法鉴定时，未根据法律的规定，对黄志达的伤情与交通事故是否有因果关系进行明确的说明。出具的报告故意隐瞒回避案件的重要事实，该鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。根据《人体损伤致残程度分级》第4.1鉴定原则：“应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或者功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。”本案中根据黄志达提供的《入院记录》记载：“患者于11个月前外伤致左股骨骨折，于外院行骨折切开复位内固定术...。”证明黄志达在涉案的事故发生前左股骨己经曾经发生过骨折。根据《人体损伤致残程度分级》第4.3伤残关系处理：“当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。”但中鼎所在出具鉴定报告中根本未对本次交通事故与伤残程度及护理天数、误工天数的因果关系进行说明。违反了法定的鉴定程序，故意回避案件的争议焦点。2、中鼎所在出具的鉴定报告过程中，根本就不是进行司法鉴定，而是在直接适用法律进行认定事实。通过鉴定的程序代替了法院的司法审判权的行使。根据《司法鉴定程序通则》第二条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”所以司法鉴定应是鉴定人用他的科学技术和专门知识进行鉴别的过程。但中鼎所在鉴定报告中，评定误工期时未对黄志达的伤情进行分析评估，也未确认黄志达存在持续误工的情况。直接就根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定直接计算到伤残评定前一天。如按中鼎所的鉴定方法，本案的误工天数、护理天数根本就不用鉴定，直接计算到伤残评定前一天就可以了。根据法律的规定，被鉴定人只有在“持续误工”的情况下最多才能计算到伤残评定前一天。中鼎所在黄志达没有证据证明存在持续误工的情况下，直接适用该兜底条款是完全错误的。二、一审法院认定护理天数301天和护理人员两人是完全错误的。在一审审理的过程中，黄志达所诉称的护理费如有实际发生的应有相应护理费支付凭证，如由亲属护理的应有相应的亲属因护理造成误工的损失。但一审时根本就没有证据证明已经实际发生了护理费90300元是完全错误的。三、一审法院认定黄志达的营养费达9030元是错误的。根据伤残鉴定报告，黄志达只因事实评定为一个十级伤残。根据相关法律及司法解释的规定，本案的营养费只应是500元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，以维护我司合法权益。黄志达答辩称：一审时候保险公司没有提出对误工期、护理期、护理人数鉴定，伤残等级是原审法院委托有资质机构鉴定，根据伤情需要给的营养费鼎和财保中山公司述称：同意英大财保中山公司意见。陈全、陈广日既不到庭也未提交书面陈述意见。黄志达向一审判决提出诉讼请求：1.判令陈全、陈广日、英大财保中山公司、鼎和财保中山公司赔偿黄志达各项损失424946.08元；2、由陈全、陈广日、英大财保中山公司、鼎和财保中山公司承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2018年4月7日，陈全驾驶粤T*****号小型面包车在石岭镇创新路路边的空地上驶入道路时，与黄志达驾驶沿创新路从石岭一中往石岭医院方向直行的二轮电动车发生碰撞，造成两车损坏，黄志达受伤的道路交通事故。事故发生的当日，黄志达被送到廉江市人民医院住院治疗，病情诊断为左股骨骨折内固定术后再次粉碎性骨折并内固定断裂，于2019年2月2日出院，住院治疗301天，用去医疗费154398.1元（包括门诊费用135.8元）。2018年4月24日，廉江市公安局交警大队作出第廉公交认字（2018）第454号《道路交通事故认定书》，认定陈全承担事故的全部责任，黄志达无责任。本案在审理过程中，黄志达向一审法院申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工期进行司法鉴定，一审法院依法委托广东中鼎司法鉴定中心对申请的项目进行鉴定。2019年10月30日，该中心作出粤中鼎司鉴中心【2019】临鉴字第3191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.黄志达左股骨骨折行内固定术后评定为十级伤残；2.评定黄志达后续拆除内固定物的医疗费用为15000元，后续治疗住院时间约需20天；3.黄志达伤后骨折恢复期较长，其误工期评定为受伤后评残前一日（2019年10月14日）。肇事车辆T*****号小型面包车所有人为陈广日，该车在鼎和财保中山公司购买了机动车交通事故责任强制保险，在英大财保中山公司购买机动车综合型商业保险及不计免赔险，保险金限额50万元，事故发生在保险期间内。黄志达为农村居民。因赔偿问题，黄志达诉至一审法院请求处理。2019年11月29日，鼎和财保中山公司向一审法院递交申请书，要求对黄志达伤残程度的参与度、护理期、护理人员个数进行司法鉴定。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。廉江市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》对本次交通事故的事实认定清楚，作出的责任认定正确，予以采信。关于《司法鉴定意见书》是否应予采信问题。该《司法鉴定意见书》是由黄志达申请，一审法院依法对黄志达提交用于鉴定的证据进行质证后，通过摇珠的方式选定广东中鼎司法鉴定中心作为鉴定机构，该鉴定机构及鉴定人员具有委托鉴定项目的鉴定资质，其作出的鉴定意见合法，予以采信。鼎和财保中山公司向一审法院提出对黄志达伤残程度的参与度、护理期、护理人员个数进行司法鉴定的申请，已超过法律规定申请鉴定的期限，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费﹑护理费﹑交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的标准计算，根据黄志达的诉讼请求，其各项损失为：1、医疗费，根据黄志达提供的廉江市人民医院费用清单、医疗收费票据及鉴定意见评定的后续治疗费用，确认黄志达的医疗费用为169398.1元（154398.1+15000），黄志达请求169262.3元，按169262.3元计。2、护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，医院的诊断证明注明黄志达住院期间2人护理，一审法院支持住院期间按2人护理计，护理费为90300元（150元／天×301天×2人）。3、住院伙食补助费，黄志达住院301天，其住院期间的住院伙食补助费为30100元（100元/天×3010天）。4、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，营养费为9030元（30元×301天）。5、交通费，考虑到黄志达支出一定的交通成本，一审法院根据黄志达就医期间的实际情况，酌情支持其交通费3000元。6、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”的规定，黄志达构成十伤残，按农村标准计算20年，伤残赔偿金为34336元（17168元×10%×20年）。7、精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本案交通事故造成黄志达十伤残，对其精神造成伤害，酌情支持精神损害抚慰金5000元。8、误工费，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，鉴定意见评定黄志达误工期至2019年10月14日，共555天，按广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资计算，误工费为65880.78元（43327元/年÷365天×555天）。9、财产损失费，根据黄志达提供的施救费发票，发票注明施救车辆发动机码的尾数与黄志达发生事故的肇事摩托车发动机码的尾数相同，黄志达支出施救费465元，予以确认。9、司法鉴定费，根据黄志达提供司法鉴定发票，确认司法鉴定费3522元。上述各项损失共计410896.08元。参照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。并参照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。黄志达的上述损失中，属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计为208392.3元，鼎和财保中山公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿黄志达10000元，超出医疗费用赔偿限额部分的损失为198392.3元（208392.3-10000）；属于伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计为198516.78元，应由鼎和财保中山公司在交强险伤残赔偿限额内赔偿黄志达110000元，超出交强险伤残赔偿限额部分的损失为88516.78元（198516.78-110000）；财产损失465元，应由鼎和财保中山公司在交强险财产赔偿限额内赔偿。因陈全承担事故的全部责任，故超出交强险赔偿限额的部分损失286909.08元（198392.3+88516.78），应由英大财保中山公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。鼎和财保中山公司共应赔偿黄志达120465元（10000+110000+465）。陈广日在本事故中无过错，无需承担赔偿责任。陈全、陈广日经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿120465元给黄志达；二、限英大泰和财产保险股份有限公司中山中心支公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿286909.08元给黄志达；三、驳回黄志达的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费3837元，由黄志达负担127元、陈全负担3710元；司法鉴定费3522元，由陈全负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院应否准许鼎和财保中山公司的鉴定申请；二、一审法院采纳案涉鉴定意见认定黄志达的伤残等级与误工期是否正确；三、一审法院认定护理期、护理人数是否合理；四、一审法院认定营养费是否合理。关于一审法院应否准许鼎和财保中山公司的鉴定申请问题。经审查，鼎和财保中山公司已于2019年7月25日签收一审法院送达的应诉通知书、起诉状、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票等诉讼材料。举证通知书载明本案的举证期限为15日，鼎和财保中山公司应当在举证期限届满前向一审法院提交证据，逾期提交将承担相应的不利后果。但鼎和财保中山公司直至2019年11月29日一审庭审时才提交《伤残参与度、护理期、护理人员个数鉴定申请书》，已超举证期限。鼎和财保中山公司无正当理由未在举证期限内申请鉴定，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。鼎和财保中山公司辩称其未收到一审法院送达的举证通知书，但未能提交证据予以证明。本院不予支持。关于一审法院采纳案涉鉴定意见认定黄志达的伤残等级与误工期是否正确的问题。本案中，经黄志达申请，一审法院依法委托广东中鼎司法鉴定中心对黄志达的伤残等级、后续治疗费用、误工期进行鉴定。该中心作出粤中鼎司鉴中心【2019】临鉴字第3191号司法鉴定意见书评定：1.黄志达左股骨骨折行内固定术后评定为十级伤残；2.评定黄志达后续拆除内固定物的医疗费用为15000元，后续治疗住院时间约需20天；3.黄志达伤后骨折恢复期较长，其误工期评定为受伤后评残前一日（2019年10月14日）。鉴定意见作出后，英大财保中山公司、鼎和财保中山公司虽不认可上述鉴定意见评定的伤残等级与误工期，但未申请重新鉴定，也未能提交足以反驳的证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院采纳鉴定意见认定黄志达的伤残等级与误工期并无不当，本院予以维持。关于一审法院认定护理期、护理人数是否合理的问题。廉江市人民医院出具的《疾病诊断证明书》载明黄志达住院期间2人护理。一审法院据此支持住院期间按2人护理标准认定护理费符合规定，本院予以维持。英大财保中山公司、鼎和财保中山公司虽对护理期、护理人数持有异议，但未在举证期限内提交鉴定申请，也未能提供反驳的证据，应承担举证不能的不利后果。关于一审法院认定营养费是否合理的问题。本案中，黄志达因案涉交通事故住院治疗301天，左股骨骨折行内固定术后构成十级伤残。一审法院根据黄志达的伤残情况酌情按30元/天认定营养费并无不当。英大财保中山公司主张营养费过高缺乏依据，本院不予支持。综上所述，鼎和财保中山公司、英大财保中山公司上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9885元，由鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司负担4281元，英大泰和财产保险股份有限公司中山中心支公司负担5604元。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年六月十二日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。