广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13803号上诉人(原审原告):何添莲，女，汉族，1954年5月28日出生。上诉人（原审原告）:何东洪，男，汉族，1978年1月10日出生。上诉人（原审原告）:何树荣，男，汉族，1981年7月31日出生。上诉人何添莲、何东洪、何树荣共同委托诉讼代理人:汤永远，系深圳市盐田区中英街社区居民委员会推荐的深圳市中小企业法律服务中心主任。上诉人（原审第三人）:何长贵，男，汉族，1942年10月1日出生。上诉人（原审第三人）:何玉青，男，1959年6月10日出生，香港特别行政区居民。上诉人（原审第三人）:何玉辉，男，1960年1月13日出生，香港特别行政区居民，上诉人（原审第三人）:何耿星，男，汉族，1975年4月29日出生。上诉人（原审第三人）:何子明，男，汉族，1973年9月21日出生。上诉人何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明共同委托诉讼代理人:段琼，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明共同委托诉讼代理人:杨睿，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:何玉光，男，汉族，1949年10月1日出生。委托诉讼代理人:李志华，广东君诚律师事务所律师。上诉人何添莲、何东洪、何树荣、何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明因与被上诉人何玉光确认合同无效纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何添莲、何东洪、何树荣上诉请求判令：认定叶某娇的遗嘱有效，维持一审法院对《何家家庭和好方案》无效的判决。事实和理由：一、叶某娇的遗嘱是其真实的意思表示。有其手印和私章的确认，有夫妻共同设立相同遗嘱的佐证，有经过罗湖法院庭审事实调查的证明及代书人的证言。一审法院不能以不完善的遗嘱法律规定，否认遗嘱人的真实意愿，这不是立法的本意。两份遗嘱同时间形成，立遗嘱时夫妻均在场，双方意思表示真实，遗嘱内容一致。由于叶某娇是文盲，不能书写自己的名字，但当时在代书遗嘱上捺了自己的手印并加盖了私章进行了遗嘱确认。一审法院的判决应该以事实为依据，不应因为遗嘱有形式上的瑕疵就否定遗嘱的真实性，这有违遗嘱人的真实意愿，也是对遗嘱继承人的合法继承权的损害。一审法院的判决是形式上对法律规定的简单符合，事实上的违法和不公平。一审法院应该参照《继承法》第十七条“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”的规定，认定叶某娇的遗嘱有效。遗嘱内容是否合法，遗嘱是否是遗嘱人的真实意思表示才是认定遗嘱是否有效的标准。深圳市罗湖区人民法院（以下简称罗湖法院）在（2005)深罗法民一初字第3062号案的生效判决中，已经事实上认定了叶某娇的遗嘱的真实性和有效性。虽然没有“遗嘱有效”的文字表述，但罗湖法院已经完成代书人参加庭审的事实调查，确认了遗嘱内容有效。只是由于案件只涉及八万元借款内容，所以罗湖法院只对遗嘱中的这部分内容进行了处理。经过代书人出庭作证的罗湖法院的判决，是本案的关键证据。二、由于叶某娇是文盲，不能自书遗嘱，加之遗产是未经登记的农民房公证机关不予公证，代书遗嘱成为其订立遗嘱的唯一选择。一审法院不应因叶某娇遗嘱在形式上的小瑕疵而认定遗嘱无效。《继承法》并未考虑到立遗嘱人不能签名的情况，相关规定没有操作性，这是立法的漏洞，1985年的《继承法》一直没有修改，许多条款已不适应当今社会的经济发展需求。在司法实践中，由于历史原因，文盲在立代书遗嘱时用盖私人名章代替签字实际上并不必然导致遗嘱无效。加盖私章和手印是叶某娇代替本人签字的一贯做法，也符合其日常生活的习惯，相关部门和机构也对私章代替签字持认可态度。三、在一审庭审中，原审第三人已经明确了“如果遗嘱确实是真实的，那么我方也赞成认定为和好方案无效”,同时一审鉴定结果也表明，两份遗嘱都是真实的。因此，一审法院无权对双方都认可的事实进行相悖的判决，无权改变双方的合议。由于原审第三人未尽孝道，一审判决没有体现支持儿女应赡养老人的法定义务，弘扬中华民族尽孝的传统美德，而是改变了遗嘱人的真实意思表示，变相的支持了原审第三人不孝的行为，判决结果与遗嘱内容相悖，严重违背事实和遗嘱人意愿。二审法院应予纠正。上诉人何添莲、何东洪、何树荣补充如下上诉事实与理由：一、经过罗湖法院对(2005)深罗法民一初字第3062号案件的庭审，已经认定叶某娇的遗嘱的真实性和有效性，原审第三人在该案中未提交反驳证据，判决已发生法律效力，一审法院不应在此基础上作出与该生效判决相悖的判决，根据民事诉讼法司法解释第九十三条第五项规定，已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，一审法院对叶某娇的遗嘱应当认定其真实性和有效性。二、一审法院已经确认两份遗嘱的真实性，判决书第5项第一自然段最后部分“对于叶某娇遗嘱，何某遗嘱、邹某证明书，罗某证明书，因原告提交的均为原件，能够互相印证，本院予以采信”也就是认定了两份遗嘱的真实性和有效性。既然采信了为何还认定叶某娇的遗嘱无效，这是矛盾的。三、叶某娇的遗嘱上不但有叶某娇的印章，还有叶某娇按的手印，由于叶某娇是文盲不会写字，只能以按手印代替签名，三原审原告一审提交(2005)深罗法民一初字第3062号案件的开庭笔录中，代书人也证明了叶某娇在遗嘱上盖私章和按手印，开庭笔录中法官问罗某：“手印是谁按的”，罗某回答：“叶某娇按的”法官又问：“私章呢”，证人罗某回答：“也是叶某娇拿着私章盖的”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章，当事人在合同书上按手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。该条款规定签字和盖章均为有效，如果没有签字或者盖章，按手印具有与签字或盖章的同等法律效力。继承法自1985年10月1日起实施，而该解释是在继承法实施以后的2009年5月13日起实施，根据新法优于旧法原则，合同法关于按手印的解释优于继承法，本案中叶某娇在遗嘱中所有按的手印代替签名具有法律效力，因此叶某娇的遗嘱应认定为有效。四、被继承人未在代书遗嘱上签字不是继承法规定的遗嘱无效形式，继承法明确规定，只有五种遗嘱无效形式。一是第17条的规定口头遗嘱在危机情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。其余四种情形是22条中的规定，即无行为能力人或者限制能力人所立的遗嘱无效。受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。首先本案代书遗嘱不存在继承法明确规定的遗嘱无效情形。其次，虽然被继承人叶某娇未在代书遗嘱上签名，但从其是文盲均以盖私章和按手印代替签名的一贯行为看，其在代书遗嘱上加盖私章和按手印应当视为其已经签名，此行为表明其已认可代书遗嘱内容。第三，代书人和见证人均出庭作证，证明代书遗嘱经念给被继承人叶某娇、何某听后，被继承人同意继承内容的事实【见(2005)深罗法民一初字第3062号案件开庭笔录中见证人罗某的证词】证明了代书遗嘱的形成过程，弥补了被继承人叶某娇未在代书遗嘱上签名的瑕疵。原审第三人未举证证明代书遗嘱内容不是遗嘱人叶某娇的真实意思表示，因此本案涉及的叶某娇遗嘱合法有效，由于叶某娇是文盲，不能在代书遗嘱上签名，未签名的瑕疵不可避免，一审法院就此认定叶某娇的遗嘱无效，没有法律依据，也不符合事实，违背了遗嘱人的真实意思表示，更没有对原审原告的合法利益进行有效保护，请求二审法院依据事实和法律，依法认定被继承人叶某娇及何某的代书遗嘱合法有效。五、一审法院认定《何家家庭和好方案》违反了继承法代书遗嘱的形式要求而无效，系适用法律错误。本案应该适用物权法第九十七条处分共有的不动产或者动产及对共有的动产或者不动产进行修缮的，应当经占有份额三份之二以上或者全体共有人同意的规定，认定何玉光未经其他权利人同意，签署《何家家庭和好方案》违反物权法该条的强制性规定。擅自处分共有财产损害了其他共有人的合法权益，《何家家庭和好方案》应归于无效。六、一审庭审中，原审第三人已经作出“经过鉴定如果遗嘱确实是真实的，那么我方也赞成认定《何家家庭和好方案》无效”的承诺和自认，遗嘱鉴定后证实了其真实性，一审法院应当据此认定《何家家庭和好方案》无效，不需要对遗嘱的效力再进行认定。也就是说，不管两份遗嘱是否存在瑕疵，只要遗嘱是真实的，争议各方均认为《何家家庭和好方案》是无效。根据民事诉讼法司法解释第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实，明确表示承认的另一方当事人无须举证证明的规定，一审法院应当径自认定《何家家庭和好方案》无效。请求二审法院以鉴定结果和原审第三人的自认为依据，改判《何家家庭和好方案》无效。何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明答辩称：一、三原审原告请求确认叶某娇遗嘱效力问题，属新增诉讼请求，应另案起诉。二、三原审原告诉称(2005)深罗法民一初字第3062号判决及本案判决已对涉案遗嘱的真实性予以确认，与事实不符。(2005)深罗法民一初字第3062号判决依照法定继承对涉案的债权进行分配，未对遗嘱的真实性等进行认定。本案中，涉案遗嘱三位见证人均没有对遗嘱真实性展开法庭调查，就本案一审判决来看，亦未对真实性进行认定。三、三原审原告适用合同法司法解释属于法律适用错误。四、继承法已明确规定代书遗嘱生效的法律构成要件，签章不能取代签名，如叶某娇系文盲可采取录像等辅助手段进行判断。五、遗嘱真实性无法确认时，三原审原告非涉案房屋所有权人，其主张《何家家庭和好方案》无效诉讼身份不适格。六、一审鉴定意见仅对遗嘱签字字迹进行鉴定，不可能就遗嘱真实性进行鉴定，三原审原告主张经鉴定确认真实性，无事实和法律依据。另外对方提出的五原审第三人在一审中承诺如鉴定遗嘱真实，就认可《何家家庭和好方案》无效，也与事实不符。何玉光答辩称：没有意见。上诉人何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明上诉请求判令：撤销一审判决，改判驳回何添莲、何东洪、何树荣的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定不清、判决所依据的证据明显不足。1.一审法院认定事实部分存在一些错误，如认定“四女何某新(已去世)”，而何某新实为男性。2.一审法院将“何某和叶某娇于2005年1月16日的遗嘱”作为证据采纳，而该两份遗嘱实为无效。二、一审法院法律适用错误。1.一审法院认为，《何家家庭和好方案》损害了其他法定继承人的权利，应为无效，属于适用法律错误。2.一审法院以何某遗嘱符合代书遗嘱的形式要件为由，认定为有效，属于适用法律错误。3.一审法院以叶某娇遗嘱为无效遗嘱，其遗产按法定继承为由，认定何某继承其中的九分之一，进而认定何添莲、何东洪、何树荣及何玉光有权基于何某的遗嘱获得11/18的份额，属于适用法律错误。何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明补充如下上诉事实与理由：一、一审法院将涉案遗嘱是否有效作为认定《何家家庭和好方案》的前提条件，但对遗嘱效力的认定仅考虑了遗嘱的形式要件，忽略了立遗嘱人的行为能力、意思表示、财产合法性等，导致基本事实认定不清，严重侵害五原审第三人合法权益。需要说明的是：就涉案遗嘱效力问题，五原审第三人已向深圳市宝安区人民法院另案提起诉讼，该诉讼也在进行中。二、一审法院法律适用错误，《何家家庭和好方案》在当地社区工作人员、律师主持下签订，不存在恶意串通损害第三人利益的情形，一审法院适用合同法第五十二条认定合同无效，于法无据。三、一审判决程序严重违法，一审法院认定《何家家庭和好方案》侵害案外第三人合法权益，但对该事实认定未向案外第三人、五原审第三人等调查询问，剥夺了当事人举证、质证抗辩等辩论的权利，程序严重违法。何添莲、何东洪、何树荣答辩称：一、原审原告及何玉光提交了大量的证据证明了遗嘱中涉及的财产均系被继承人何某、叶某娇共同所有。二、两份遗嘱为被继承人的真实意思表示，并已经一审法院认定。三、《何家家庭和好方案》因违反物权法第九十七条关于共有财产处分的强制性规定而归于无效，处分共同共有的物权，应经共有人同意如未经全体共有人同意处分共有物，此行为是无处分权行为，因此何玉光无权单独处分遗嘱中共有的物权，《何家家庭和好方案》因违反物权法的强制性规定，损害了三原审原告的利益，而归于无效。四、本案原审第三人没有证据证明涉案的继承财产不是被继承人共同所有，没有证据证明被继承人的两份遗嘱不是遗嘱人的真实意思表示。相反，在被继承人立遗嘱后至过世期间，原审第三人从未就遗嘱对遗嘱人提出任何异议，默认了遗嘱的内容。五、原审第三人没有证据证明原审原告同意签订《何家家庭和好方案》，原审原告也没在《何家家庭和好方案》签字，原审被告单方签字处分共有物损害了原审原告的合法权益。六、根据民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，民事诉讼法司法解释第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任当事人承担不利的后果，原审第三人二审所提交的全部证据均不能证明其目的，所有主张都是猜测、推测，没有证据支持。请求二审法院驳回原审第三人的全部上诉请求。何玉光答辩称：鉴定报告对遗嘱的鉴定是一审的时候由原审第三人提出申请鉴定的，鉴定的内容也是原审第三人提出的，是他们对鉴定有异议，我方认为是在推翻其自己的主张，其他意见同一审意见一致。何添莲、何东洪、何树荣向一审法院起诉请求：确认原审被告与原审第三人签订的《何家家庭和好方案》无效。一审法院查明事实：何添莲与何玉光系夫妻关系，何东洪、何树荣系何添莲与何玉光之子。生效的（2005）深罗法民一初字第3062号民事判决认定：死者何某与叶某娇系夫妻关系，育有八个子女，其子女情况为：一子何长贵；二子何某明（已去世），何某明之妻梁某娣、何某明之子何耿星，何某明之女何某琴；三子何玉光；四女何某新（已去世），何某新的子女有何子明、何某梅、何某芳、何某峯；五女何某英；六女何某清；七子何玉青；八子何玉辉。三原审原告提交了叶某娇和何某立于2005年1月16日的遗嘱各一份，遗嘱写明“把我和妻子叶某娇/丈夫何某两人共建房屋大小共13间本人名下的财产全部由孝子何玉光、儿媳何添莲、孙何东洪、何树荣共有继承所有权”。上述两份遗嘱均有见证人杨某、邹某、罗某签名。根据广东众合司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，何某遗嘱中“何某”二字与该遗嘱的主文部分不是同一人所写；叶某娇遗嘱中“叶某娇”三字与该遗嘱主文部分是一人所写；何某遗嘱的主文部分叶某娇遗嘱主文部分是同一人书写；两份遗嘱中“杨某”、“邹某”、“罗某”分别出自同名本人书写。在（2005）深罗法民一初字第3062号开庭笔录中记录的邹某和罗某的证人证言均表示叶某娇遗嘱和何某遗嘱主文部分系由杨某代为书写。2011年7月29日，何玉光、何长贵、何玉青、何玉辉、何子明、何耿星签订《何家家庭和好方案》，约定：一、罗租小学前0104何家宅居（五层楼）为家庭团聚之宅居。为何家子孙后代延续之宗祠；二、父母生前所有财产大小房屋12间（套），由何家六兄弟平分；三、旧居的收益，由掌管人何长贵负责用于家庭必须开支，包括宗祠开支、兄弟姐妹时而回家节日团聚、房屋修建、置业、水电费、工人工资，不包括掌管人家庭开支，每季度必须公布流水帐目；四、厂房一间争议暂时搁置，日后由历史遗留办或人民法院确权；五、何家兄弟同意给掌管人适当的补助，从旧居收入中支付。另查明，叶某娇先于何某去世。一审法院认为，本案系确认合同无效纠纷。何玉光无证据证明在签订《何家家庭和好方案》时系受到胁迫或有其他作出非真实意思表示的情形，故《何家家庭和好方案》确系何玉光与各原审第三人的真实意思表示，本案的争议焦点为该方案是否存在合同法第五十二条致使合同无效的情形。根据《鉴定意见书》，因叶某娇遗嘱和何某遗嘱主文部分均非本人书写，故系代书遗嘱。代书遗嘱系要式法律行为，其必须符合法律规定的形式要件，遗嘱人、代书人及见证人均签名并注明年、月、日系代书遗嘱成立的形式要件，而在叶某娇遗嘱中的签名非其本人书写，其私章亦不具备与其签名同等的法律效力，因此，叶某娇遗嘱应认定为无效。何玉光及各原审第三人均无证据证明“何某”的签名非其本人书写，且有两个以上的见证人并由其中一名见证人“杨某”代为书写，则何某的遗嘱符合代书遗嘱的形式，应为有效。叶某娇的遗嘱既为无效遗嘱，其遗产按法定继承的原则应先由何某及八个子女按照法定继承的原则予以继承，何某继承其中的九分之一，则何某死亡时有权处分的财产为二人共同财产的11/18（1/2+1/9=11/18），二人共同财产中尚有7/18的财产应由八个子女共同继承，因二子何某明和四女何某新已去世，其二人的遗产份额应由其直系血亲继承；原审原告及何玉光有权基于何某的遗嘱获得11/18的份额。《何家家庭和好方案》所分割的财产涉及叶某娇及何某的全部遗产，应由全部继承人达成合意，且何玉光及五名原审第三人未能举证证明其他有继承权的继承人放弃继承权或同意该方案对遗产的分配，该方案损害了其他法定继承人的权利，应为无效。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：何玉光与何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明签订的《何家家庭和好方案》无效。一审案件受理费100元，由何玉光负担，何添莲、何东洪、何树荣已预交案件受理费，一审法院不予退回。何玉光应负担的费用于判决生效之日起十日内迳付何添莲、何东洪、何树荣。本院认为：本案为确认合同无效纠纷，何添莲、何东洪、何树荣并未在《何家家庭和好方案》上签字，其请求确认《何家家庭和好方案》无效，依据是该方案处分了何某、叶某娇的遗产，而何添莲、何东洪、何树荣与在该方案上签字的何玉光共同继承了何某、叶某娇的遗产，但何玉光与何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明无权处分了何某、叶某娇的遗产。根据本案审理情况，何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明对何某、叶某娇遗嘱的真实性及法律效力提出异议，并主张何某、叶某娇遗嘱处分的财产不属于何某、叶某娇所有，而是属于何家祖产及何家六兄弟所有，同时认为何添莲、何东洪、何树荣与何玉光保存有何某在本案遗嘱之后所立的其他遗嘱。另外，何某、叶某娇的遗嘱涉及到未参与本案诉讼的何某英、何某清的利益。综上，关于何某、叶某娇的遗嘱引起的继承纠纷不应在本案中处理，应另循法律途径解决，在该遗嘱继承纠纷解决之前，何添莲、何东洪、何树荣的本案请求尚缺乏依据，应驳回其诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2017）粤0308民初736号民事判决；二、驳回何添莲、何东洪、何树荣的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由何添莲、何东洪、何树荣负担。何添莲、何东洪、何树荣上诉的二审案件受理费人民币100元，由何添莲、何东洪、何树荣负担。何长贵、何玉青、何玉辉、何耿星、何子明上诉的二审案件受理费人民币100元，由何添莲、何东洪、何树荣负担。本判决为终审判决。审判长 朱   萍审判员 梁 乐 乐审判员 赵 雪 琳二〇二〇年六月三十日书记员 吴佳（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。