广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终189号上诉人（原审原告）：中山市东升特种耐火材料厂，住所地广东省中山市东升镇裕民海边，统一社会信用代码914***********734W。法定代表人：谭佳祥，厂长。委托代理人：冯明荣，广东广中律师事务所律师。委托代理人：罗莹，广东广中律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市自然资源局，住所地广东省中山市石岐区*****，统一社会信用代码11442000MB2C940480。法定代表人：吴伟强，局长。委托代理人：黄沛文，中山市自然资源局工作人员。委托代理人：郑静霞，广东保信律师事务所律师。上诉人中山市东升特种耐火材料厂（以下简称东升特种材料厂）诉被上诉人中山市自然资源局（以下简称市自然资源局）自然资源行政处罚纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071行初874号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明:原中山市国土资源局（以下简称原市国土资源局）因东升特种材料厂在东升镇裕民社区土名为“围堤边”的地段处涉嫌违法占地问题，于2018年7月23日向该厂发出责令停止国土资源违法行为通知书和接受调查通知书且张贴于该厂仓库内，要求该厂立即停止违法行为并听候处理，并于2018年7月26日前携带相关材料到裕民社区办公室接受调查。2018年7月27日，原市国土资源局对裕民居委会的工作人员***、***分别进行调查，并制作询问笔录。***、***在笔录中均称，涉案地块所有权属于裕民居委会，原地貌是滩涂，已由东升特种材料厂购买并于1991年实施填土平整，后建成砖混结构房屋，作仓库用途，用地面积约2000平方米，但没有办理相关用地审批手续，也未取得土地使用权证。2018年8月9日，原市国土资源局依法对涉案土地进行立案调查，后对涉案土地进行现场勘测并制作了现场勘测笔录及违法用地示意图，测量的用地面积为10390.1平方米。原市国土资源局收集了上述地块的地类证明，载明上述土地的地类为独立工矿用地，同时，收集了土地利用总体规划用途分类情况表，反映根据《中山市东升镇土地利用总体规划（2010-2020年）》的规定，涉案土地中，其中符合规划面积的3624.3平方米土地的期末规划分类为水工建筑用地；不符合规划面积的6765.8平方米土地的期末规划分类为园地。2018年10月11日，原市国土资源局对东升特种材料厂作出中土执法告字[2018]997号行政处罚告知书，告知拟作出行政处罚的事实与理由、依据以及享有陈述、申辩的权利。2018年10月29日，东升特种材料厂向原市国土资源局提交了一份《关于东升特种耐火材料厂土地与厂房的陈述与申辩》，请求原市国土资源局考虑该厂购买土地在前，政策变化在后，不能办证系政府原因的历史事实，为妥善处理历史遗留问题，不对该厂进行处罚。2018年11月16日，原市国土资源局应东升特种材料厂的申请举行了公开听证。东升特种材料厂委托了代理人参加听证。2018年12月5日，原市国土资源局作出中土执法决字[2018]997号行政处罚决定，认定东升特种材料厂未经依法批准，于1991年始，占用位于裕民社区土名“围堤边”地段处的土地实施建设，建成锌铁棚建筑物，作仓储项目用途；经实地测量，占用土地面积10390.1平方米（折合15.5852亩），土地利用现状地类为建设用地；根据《中山市东升镇土地利用总体规划（2010-2020年）》，该用地不符合规划。因此，原市国土资源局认定东升特种材料厂的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，构成非法占用土地，遂依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：1.责令退还非法占用的10390.1平方米土地；2.对非法占用10390.1平方米建设用地处以每平方米10元的罚款，共计罚款103901元。原市国土资源局于2018年12月17日向东升特种材料厂送达了中土执法决字[2018]997号行政处罚决定书。东升特种材料厂不服，诉至原审法院，请求：撤销原市国土资源局于2018年12月5日作出的中土执法决字[2018]997号行政处罚决定书。原审法院另查明，1995年5月20日，裕民居委会（合同甲方）与谭锡棠（合同乙方）签订一份土地出让合同，主要约定：甲方同意将九十亩中顺大围外土地壹块出让给乙方；出让土地面积：16.28亩，土地出让金为1820000元；土地出让后，甲方协助办理土地使用证，其办证费用由乙方负责。合同还约定了其他内容。1996年6月30日，原中山市国土局（成立于1986年，1991年1月因机构改革与原中山市房地产管理局合并组建成原中山市国土房管局，于2001年8月再次因机构改革更名为中山市国土资源局）向谭佳祥、谭锡棠作出建设用地缴款通知书，载明经审核，批准二人受让东升镇裕民村土名“九十亩”共10971.4平方米（16.457亩）非耕地的土地作工地用途，并须于接到通知10天内将税费缴入指定账户，包括征地管理费8229元、垦复基金21943元、土地使用权出让金82286元、土地使用费41143元、土地增值利润82285.5元。后东升特种材料厂先后于1996年8月9日向原中山市国土局缴纳垦复基金21943元，于1997年5月27日向城市设施收费站缴纳土地使用费41143元。庭审中，东升特种材料厂称谭佳祥、谭锡棠是该厂的实际经营人，其中谭佳祥任法定代表人，而涉案土地当时申报的使用权人为谭佳祥、谭锡棠，但由该厂实际使用，所以上述费用当时由该厂缴纳。原审法院再查明，根据中山发[2019]1号文件，中山市于2019年1月进行机构改革，组建市自然资源局，行使原市国土资源局职权，且不再保留中山市国土资源局。庭审中，东升特种材料厂确认涉案土地并未办理国有土地使用权证，但按照当时的法律法规是不需要申请报建的，且该土地是经过国土部门审批同意后才下发缴款通知书，不构成非法占用土地，况且，根据2005年颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，只要没有改变功能，是允许没有办理土地使用权证的土地进行流转的，所以，不能仅凭没能办理土地使用权证来认定非法占用土地；涉案土地上的锌铁棚位于该厂厂区范围内，为谭佳祥于1995年个人出资建设，后一直由该厂作仓储用途，由于该厂已停止经营行为，锌铁棚至今一直空置。市自然资源局则认为，合法用地手续就是根据法律规定办理了土地使用权证，而土地是否可以流转以及有无下发缴费通知书并不能取代土地需要办理合法用地手续。对于涉案行政处罚决定的合法性问题，东升特种材料厂认为，原市国土资源局作出的处罚决定遗漏了主体，应当将谭佳祥、谭锡棠列为具体行政行为主体；原市国土资源局留置送达责令停止国土资源违法行为通知书和接受调查通知书违法；东升特种材料厂从成立至今已存在二十多年，原市国土资源局在2018年巡查后才认为原告存在违法行为，同时没有对东升镇其他企业存在类似情况进行处罚，属于严重失职及存在选择性执法的情形。市自然资源局则认为，在听证过程中，东升特种材料厂自己多次提到涉案土地由其实际建设并使用，其当时也没有对拟处罚的主体提出任何异议，而且，违法占用土地是针对土地的实际使用人作出，所以不存在处罚主体错误的问题；原市国土资源局在巡查过程中发现了东升特种材料厂的违法行为后，已按法定程序进行处理，不存在失职行为。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第七十六条第一款、《国土资源行政处罚办法》第二条的规定，原市国土资源局作为中山市人民政府的土地行政主管部门，在本行政区域内对违法占用土地的行为具有实施行政处罚的职权。根据《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条第一款的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。本案中，从原市国土资源局对裕民居委会工作人员***、***所作的询问笔录、现场勘验笔录、违法用地地块的地类证明、土地利用总体规划用途分类情况表等证据，结合双方当事人举证质证情况及庭上所述，可以证明东升特种材料厂于1995年起使用涉案土地进行建设时，既未经取得批准亦未依法办理土地使用证，该行为违反了前述规定。基于原市国土资源局核查涉案土地的利用现状地类为建设用地，而该用地不符合土地利用总体规划，故原市国土资源局经处罚前告知以及举行听证后，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出中土执法决字[2018]997号行政处罚决定，责令东升特种材料厂退还非法占用的土地且予以罚款，认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。东升特种材料厂所提供的土地出让合同、建设用地缴款通知书及缴费凭证等证据不能证明其作为涉案土地的实际使用人，对所占用的集体土地进行建设已经办理了用地审批手续，亦不能证明谭佳祥、谭锡棠系原市国土资源局所处罚行为的具体实施人。对于东升特种材料厂主张原市国土资源局在该厂经营20多年后才认为其存在违法行为并进行处罚的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定和最高人民法院给原国土资源部的（1997）法行字第26号答复：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算；……”的规定，东升特种材料厂违法占地的行为至今仍存在，该违法行为应属继续状态，故原市国土资源局经巡查后对其涉嫌违法占地行为进行立案调查并依法定程序作出行政处罚，没有违反上述法律规定。对于东升特种材料厂主张不能办理土地使用证非其原因造成、属于历史遗留问题以及原市国土资源局没有对其他类似违法行为进行行政处罚、存在选择性执法的问题，均非本案审理范围。综上所述，东升特种材料厂要求撤销中土执法决字[2018]997号行政处罚决定书的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回东升特种材料厂的诉讼请求。案件受理费50元，由东升特种材料厂负担。上诉人东升特种材料厂不服上述判决，向本院上诉称：一、本案现状系历史遗留问题，东升特种材料厂使用涉案土地是经过给付过土地管理费、复垦基金等费用，亦依据当时的法律给付了征地补偿款，原中山市国土部门曾经向东升特种材料厂发出缴费通知，是许可过用地的；二、认定涉案土地不符合规划面积不能依据现在的城市规划，要依据东升特种材料厂建设时的规划；三、办理国有土地证并不是使用土地的必经程；四、涉案行为发生在1995年，处罚应该适用当时的法律；五、周边的用地情况与我方一致，但只处理了我方，存在选择执法。综上，请求二审人民法院：撤销原判决，改判撤销原中山市国土资源局2018年12月5日作出的中土执法决自[2018]997号行政处罚决定书。为证据其主张，上诉人东升特种材料厂提交了以下证据：1.相邻建筑照片，拟证明原中山市国土资源局选择性执法。被上诉人市自然资源局辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。二审期间，东升特种材料厂提交的以下证据：相邻建筑照片，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定之“新的证据”，本院依法不予接纳。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院再查明，2020年5月8日，本院调查时，市自然资源局陈述按照土地规划，涉案地块3624.3米属于水工建设用地（建设用地），6765.8米是园地（农用地）。2018年9月6日，盖有原“中山市国土资源局土地规划利用管理科”印章的《土地利用总体规划用途分类情况表》显示，涉案地块3624.3米属于水工建设用地（建设用地），6765.8米是园地（农用地）。本院另查明：原中山市国土局出具的《建设用地缴款通知书》显示，缴费单位为：谭佳祥、谭锡棠。2020年5月14日，市自然资源局书面回复本院，复垦基金收取后，未退还，已转入财政局账户。本院认为，本案为自然资源行政处罚纠纷。东升特种材料厂作为用地单位，无法提供相应用地批准文件或土地权利证书，依照《中华人民共和国土地管理法》(1988年修正)第四十四条：“乡（镇）村企业未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”之规定，属于违法占用土地。且非法占用土地的违法一直属于继续状态，原市国土局依照查处时的《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出中土执法决字[2018]997号行政处罚决定，并无不当，原审法院判决驳回东升特种材料厂的诉讼请求，处理并无不妥，本院依法予以维持。至于相关复垦基金等相关费用，相关缴费主体，可另行法律途径寻求救济。综上所述，原审判决处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市东升特种耐火材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇二〇年六月十六日书记员  林泊旭