云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终323号上诉人（原审被告）：红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组。住所地：红塔区北城街道莲池社区居民委员会**。负责人：彭绍武，组长。委托诉讼代理人：冯云，云南云之策律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：玉溪建工（集团）有限公司。。住所地：玉溪市红塔区聂耳路**法定代表人：茶利雄，公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李昊城，男，1981年10月9日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组（以下简称北城莲池十三组）因与被上诉人玉溪建工（集团）有限公司（以下简称玉溪建工公司）、李昊城建设工程合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北城莲池十三组上诉请求：1、撤销原判，改判驳回玉溪建工公司的全部诉讼请求；2、诉讼费由玉溪建工公司承担。主要事实与理由：一、北城莲池十三组主体不适格，一审程序不合法。1、本案中，北城莲池十三组共计居民95户，但参与建房户数只有50户。建房资金均由建房户自筹，所建房屋归个人所有。建房户具有实体法上的处分权或管理权，也才具有诉讼权，是适格当事人。2、在涉案合同中，北城莲池十三组仅是代表建房户签订施工合同。3、主体适格应为诉讼要件，起诉符合诉讼要件是实体审理的前提，在程序性问题没有解决之前，不应进行实体审理。本案中，北城莲池十三组主体不适格，法院应裁定驳回玉溪建工公司的起诉。二、一审认定事实不清。涉案工程款共计1078.3万元。北城莲池十三组共支付李昊城、玉溪建工公司工程款1033.9万元，尚欠工程款44.4万元，扣除质量保证金32.3万元，实际应付工程款为12.1万元。三、一审适用法律错误。被挂靠人，即出借资质单位无权向发包人主张施工合同项下的工程款。任何法律关系均以当事人之间存在合意且该合意内容得以实际履行为前提，本案出借资质的单位与发包人签订施工合同的意思不真实，且并未实际履行施工合同约定的工程建设内容，根据《合同法》的规定，玉溪建工公司无权向发包人主张工程款债权。玉溪建工公司辩称，北城莲池十三组的上诉理由不能成立，其陈述内容与客观事实不符，也与其在一审过程中自认的事实相矛盾。请求驳回上诉，维持原判。李昊城辩称，同意北城莲池十三组的上诉意见，具体的工程尾款金额以双方提交的证据为准。玉溪建工公司向一审法院起诉请求：1、判令北城莲池十三组、李昊城连带向玉溪建工公司支付工程款735.50万元。2、案件受理费、保全费、保险费等全部相关费用由北城莲池十三组、李昊城承担。一审法院认定事实：玉溪建工公司为具有相应建筑资质的企业。李昊城欲承包2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目工程，与北城莲池十三组达成需具备建筑资质的建设工程合意后，遂与玉溪建工公司协商。经协商，玉溪建工公司与李昊城约定：玉溪建工公司承接2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目（中标价为按工程总价款），将此项目移交给李昊城以包工包料方式进行管理。工程完成验收后，结算由业主报审计核实为准。合作协议签订后李昊城按签定的工程预付款拨付后当天付给玉溪建工公司专项咨询服务费0.6%；在承包该工程期间，李昊城实行独立核算，自主经营，自负盈亏；李昊城在施工生产期间，每次拨付工程款时，必须将工程款拨到玉溪建工公司基本账户：53×××99，开户行：云南红塔银行州城支行。玉溪建工公司收取后，李昊城提交当地完税证明原件给玉溪建工公司，扣除所得税后，当天内一次性转入李昊城账户使用，玉溪建工公司预支给乙方购买原材料设备或支付农民工工资，必须有材料设备收款发票和工资表来冲抵预支款，且应严格控制生产成本，不得扩大增加施工活动中的当地正常材料价格及市场劳务费等协议内容并签订了书面《合作协议》。2016年10月23日，玉溪建工公司与北城莲池十三组签订《建设工程施工合同》，承包了2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目工程。李昊城作为玉溪建工公司委托代理人与北城莲池十三组签署合同并在该合同上签名。合同签订后，李昊城向北城莲池十三组交纳质量保证金30万元，并实际组织施工。工程建设中及竣工验收后，北城莲池十三组于2017年3月17日前多次将工程款共计615万元通过该组该工程建设项目会计人员段丽仙账户转账至李昊城账户，并于2017年3月7日退还李昊城建房违约金30万元。北城莲池十三组于2017年4月10日起通过玉溪市红塔区北城街道农业农村综合服务中心多次转付玉溪建工公司账户工程款共计380万元。上述款项玉溪建工公司与李昊城双方未按《合作协议》约定的内容进行拨付。另查明，双方对2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目一致认可工程结算价为1078.30万元，李昊城向玉溪建工公司支付了管理费6万元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己的企业名义对外承接工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得；第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，玉溪建工公司将其建筑资质出借给李昊城，并以李昊城为委托代理人以玉溪建工公司名义与北城莲池十三组承包2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目工程，在签订合同时，案涉双方均明知且故意追求达至，故借用资质的实际施工人李昊城与玉溪建工公司之间签订的合作协议及玉溪建工公司与北城莲池十三组签订的建设施工合同均为无效。现案涉的建设工程经竣工验收合格并交付使用，且双方对工程价款进行了结算，北城莲池十三组向实际施工人李昊城或玉溪建工公司委托代理人李昊城支付工程款并未违反法律规定，故玉溪建工公司主张北城莲池十三组支付工程价款的请求，在其欠付工程价款的范围内予以支持。玉溪建工公司主张李昊城支付工程价款，其基于合作协议主张权利的法律关系与本案建设工程合同的法律关系分属两个不同的法律关系，玉溪建工公司应另行行使权利，在本案中不予处理。玉溪建工公司要求北城莲池十三组、李昊城承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。判决：“一、由被告红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组于本判决生效之日起三十日内向原告玉溪建工（集团）有限公司支付2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目工程款833000元；二、驳回原告玉溪建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。”二审中，北城莲池十三组向本院提交银行流水和收据各一份，欲证明北城莲池十三组已经向李昊城支付工程款700万元，加上30万元履约保证金，一共向李昊城支付了730万元。经质证，玉溪建工公司对上述证据不予认可，认为该证据一审前已经客观存在，不属于二审新证据，且该证据的证明目的与北城莲池十三组一审自认的事实相矛盾。李昊城对该证据予以认可。本院认为，因李昊城对该证据无异议，本院对真实性予以采信，对其证明目的将综合案件事实予以评判。经审理，二审中，北城莲池十三组对“北城莲池十三组于2017年3月17日前多次将工程款共计615万通过该组该工程建设项目会计人员段丽仙账户转账至李昊城账户，并于2017年3月7日退还李昊城建房违约金30万元”有异议，认为一审遗漏计算，实际上付给李昊城工程价700万元，履约保证金30万元，对一审认定的其余案件事实无异议。经审查，一审遗漏计算2016年12月23日和2017年3月23日的两笔转账。二审中，北城莲池十三组自认李昊城与北城莲池十三组在款项往来中存在转账后又退款的情形，一审中亦自认现还欠付工程款48.3万元，本院对当事人自认的事实予以确认。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，北城莲池十三组作为发包人与承包人玉溪建工公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程“2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目”发包给玉溪建工公司，李昊城借用玉溪建工公司的资质施工，一审据此认定李昊城与玉溪建工公司签订的合作协议及玉溪建工公司与北城莲池十三组签订的建设施工合同均为无效并无不当，且各方均未提出异议，本院予以维持。本案二审争议焦点为：1、北城莲池十三组是否是适格主体，玉溪建工公司是否有权向北城莲池十三组主张工程款；2、欠付工程款数额如何认定。关于第1个焦点，经审查，在合同履行过程中，工程款是以北城莲池十三组的名义支付，一部分支付给玉溪建工公司，一部分支付给李昊城，考虑其余因本案工程引发的诉讼已经生效判决确认由玉溪建工公司与李昊城承担连带责任，而李昊城在本案中已明确表示其不向北城莲池十三组主张尚欠工程款，故玉溪建工公司有权就尚欠工程款向北城莲池十三组提出主张，北城莲池十三组是本案的适格主体。关于第2个焦点，对于欠付的工程款，二审已查明除段丽仙账户转账至李昊城账户的工程款615万元外，一审遗漏计算两笔转账，一审计算与银行流水金额不相符。此外,二审中北城莲池十三组陈述与李昊城在款项往来中存在打款后又退款的情形，故银行流水不能真实客观反映欠付工程款的金额。因双方不能明确退款的具体金额，而一审中北城莲池十三组自认现欠付工程款为48.3万元，虽二审中其主张还欠付44.4万元，但对此不能作出合理说明，对其二审的主张本院不予采纳，本案北城莲池十三组欠付的工程款应认定为48.3万元。因双方约定的质量保修期已届满，北城莲池十三组主张不应支付质量保证金的理由不成立，北城莲池十三组应支付尚欠工程款48.3万元。此外，对于玉溪建工公司主张的保全保险费，因双方无约定，不予支持，但该项请求应当在判决主文中处理，一审在诉讼费用部分进行表述不当，本院一并予以纠正。综上所述，北城莲池十三组的上诉意见部分成立，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初3460号民事判决；二、由红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组于本判决生效之日起三十日内向玉溪建工（集团）有限公司支付2016年红塔区北城街道莲池社区居民委员会（十三组）民房统规统建建设项目工程款483000元；三、驳回玉溪建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31643元，由玉溪建工（集团）有限公司负担29564元，由红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组负担2079元。保全费3020元，由玉溪建工（集团）有限公司负担。二审案件受理费7135元，由红塔区北城街道莲池社区居民委员会第十三居民小组负担576.5元，由玉溪建工（集团）有限公司负担6558.5元。本判决为终审判决。本判决生效后，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年六月四日法官助理雷翔书记员邹欣