西安市未央区人民法院稿纸西  安  市  未  央  区  人  民  法  院民 事 判 决 书（2019）陕0112民初4791号 原告：赵全喜，男，1993年3月17日出生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张榆兴，陕西英博律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁振礼，陕西英博律师事务所律师。被告：尚伶俐，女，1988年5月26日出生，汉族，住西安市未央区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。被告：韦有煸，男，1985年7月5日出生，汉族，住址同上，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：张社全，湖北卧龙律师事务所律师。第三人：西安馨慧房地产营销策划有限公司。住所：西安市莲湖区。统一社会信用代码 91610104MA6TXCBT47。法定代表人：安卫民，总经理。委托诉讼代理人：郝博，男，该公司职员，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：马钊，男，该公司职员，住陕西省乾县。第三人：招商银行股份有限公司西安分行。住所地：陕西省西安市高新区。统一社会信用代码 9161000092055556XE。负责人：王晏蓉，行长。委托诉讼代理人：张龙江，男，该行清收保全，住西安市未央区。委托诉讼代理人：朱丹，女，该行法务，住西安市莲湖区。原告赵全喜与被告尚伶俐、韦有煸，第三人西安馨慧房地产营销策划有限公司（以下简称馨慧公司）、招商银行股份有限公司西安分行（以下简称招商银行西安分行）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月10日作出（2018）陕0112民初428号民事判决书，原告赵全喜不服上诉至西安市中级人民法院。2019年1月31日西安市中级人民法院（2018）陕01民终12566号民事裁定书裁定撤销本院（2018）陕0112民初428号民事判决书，该案发回本院重审。本院于2019年3月6日受理后依法适用普通程序，公开进行了审理。原告赵全喜及其委托诉讼代理人张瑜兴、梁振礼，被告尚伶俐、韦有煸及其二人共同委托诉讼代理人张社全，第三人馨慧公司的委托诉讼代理人郝博、马钊，第三人招商银行西安分行的委托诉讼代理人张龙江、朱丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵全喜向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行与原告于2017年5月26日签订的《存量房买卖合同》；2、被告注销西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋上设立的抵押登记；3、被告按照合同约定交付西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋及附属设施设备（详见买卖合同附件），并协助原告办理房屋产权转移过户登记；4、第三人招商银行西安分行协助被告注销西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房的抵押登记；5、被告赔偿原告损失48177.5元，其中居间服务费28177.5元，律师服务费2万元。事实和理由：2017年5月26日，原、被告双方签订《存量房买卖合同》并与第三人馨慧公司签订《房屋买卖居间合同》，约定原告购买被告名下的位于西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋一套，建筑面积93.25平方米、房屋价款110.5万元。二被告应于合同签订后7个工作日注销涉案房屋上的银行抵押，赎回产权证书并在收到产权证书后30个工作日内与原告办理房屋产权过户手续。原告在按约支付定金、居间费、过户费等费用后，二被告却未按约履行合同义务，且三方已办理了网签备案手续，故二被告的行为严重损害了原告的合法权益。二被告韦有煸、尚伶俐辩称，对原告的诉讼请求均不同意。首先，从双方变更合同履行方式和法院查封方面而言存在法律障碍和事实障碍，二被告不能继续履行合同，不能办理解除抵押手续，不能交付房屋和办理房屋过户手续。从双方履行合同方面讲，原告同意先向二被告支付10万元的意见是成立且生效的，原告未提前支付构成违约，被告享有抗辩权予以抗辩不能履行合同，原告无权主张合同继续履行；从法律层面讲，涉案房屋被法院查封，被告的处分权被限制，也不能办理过户，故也不能继续履行合同。其次，原告的主张没有事实和法律依据，被告均不同意承担。关于居间费的承担方式在合同中明确约定由原告承担，被告无合同约定承担该笔费用；关于律师费的负担，因原告违约在先，应由其自行承担。第三人馨慧公司述称，对于原告的全部诉讼请求予以认可，双方就还款撤押进行过协商，但是最终没有达成一致意见。第三人招商银行西安分行述称，其确实向二被告发放了43万元商业住房贷款，目前正在偿还过程中，尚未出现逾期，其同意二被告提前还款后配合办理撤押手续。经审理查明，二被告系夫妻关系。2017年5月26日，被告尚伶俐在取得被告韦有煸授权后与原告、第三人馨慧公司签订《西安市存量房买卖合同》，约定原告购买被告名下的位于西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋（合同登记号：YXXXXXXXX），建筑面积93.25平方米、房屋价款110.5万元（含全部家具家电），其中定金5万元原告于2017年5月26日支付被告，被告过户前存入资金监管账户；首付款（不含定金）28.5万元原告于过户前存入资金监管账户，剩余房款77万元原告向银行申请按揭贷款。涉案房屋存在抵押贷款，贷款余额约40万元，被告应当在本合同签订后7个工作日内向银行提交提前还款申请，办理撤押手续；被告拿到房产证原件后三十个工作日内过户；被告收齐房款后两个工作日内向原告交付房屋；被告不承担过户产生的所有费用。买卖合同附件中载明附属设施包含电视1台、电视柜1个、沙发两个（1大1小）、茶几1个、餐桌1个、凳子6把、单人床2个、双人床1个、冰箱1个、洗衣机一个、空调2个（柜机、挂机各一个），并约定房屋交付使用时，连同装修及所列附属设施、设备一同交付。同日，原告与被告尚伶俐、第三人馨慧公司签订了《房屋买卖居间合同》，约定原告与被告尚伶俐共同委托第三人馨慧公司就上述房屋的买卖提供居居间服务，原告向第三人支付中介费28177.5元。2017年5月26日，原告向被告尚伶俐支付定金5万元，向第三人馨慧公司支付中介费28177.5元、代办过户费500元。2017年6月15日，原告与被告尚伶俐、第三人馨慧公司签订《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》，约定原告购买被告尚伶俐名下的涉案房屋，房屋价款110万元，“该房屋已设定抵押，房屋所有权转移登记需在抵押登记注销后方可办理”。涉案房屋于2014年12月16日办理了不动产登记，不动产权证书号为：11XXXXXX21-X-X-XX-XXXXX～X。被告购买涉案房屋时从第三人招商银行西安分行贷款。庭审中，二被告称双方在网签备案时约定由原告出资10万元帮助二被告涤除第三人招商银行西安分行在涉案房屋上的抵押权，后因原告未履行，故其未撤销抵押登记；第三人馨慧公司在原审一审时对二被告陈述的上述事实予以认可，但在原审二审及本案庭审中称原被告双方是否就原告先行支付被告10万元帮助被告涤除第三人招商银行西安分行的抵押权最终达成了一致意见其公司不清楚，其公司组织双方进行过协商，但未协商一致。原告对二被告陈述的上述事实不予认可，称双方只协商找垫资公司垫付10万元，其并未承诺为被告出资10万元，并提交了双方协商的相关录音。被告认为原告提供的2017年6月16日的通话录音不完整，原告将双方达成合意由原告先支付房款10万元的话抹去了，并申请对该段录音是否经过修改、编辑、删除、截取处理进行司法鉴定。西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第5851号司法鉴定意见书鉴定结论为该段录音在持续时长范围内，未检见剪辑处理痕迹。庭审中，原告赵全喜承诺代二被告偿还向本案第三人招商银行西安分行的全部贷款及利息，所垫付数额从其应付被告的购房款中扣除，并保证将全部应付购房款一次性支付二被告。原告在原审时申请了财产保全，本院于2018年5月2日依法对上述房屋进行了保全，原告支出保全费5000元。另查明，因被告的其他纠纷的诉讼保全，2018年7月6日福建省南屏县人民法院对本案涉案房屋进行了轮候查封。原告向本院提交了《委托代理合同》及发票，并要求被告承担其律师费损失2万元。以上事实，有《西安市存量房买卖合同》、《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》、房屋买卖居间合同、原审庭审笔录、民事裁定书、民事调解书、西安市房屋登记簿、录音、结婚证、户口本、照片、委托代理合同及代理费发票、微信截屏、当事人陈述等在卷佐证。本院认为，原、被告及第三人馨慧公司签订《存量房买卖合同》、《西安市存量房买卖合同（经纪机构版）》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案的争议焦点在于：1、原告与二被告是否协商一致在进行网签备案后由原告先行向二被告支付10万元用于撤销银行抵押；2、原告要求继续履行是否能够实现。结合原被告及第三人馨慧公司的陈述可以确定原被告双方就原告先行向被告支付10万元房款用于涤除第三人招商银行西安分行的抵押登记进行过协商，关于是否达成了一致的意见，第三人馨慧公司的陈述虽前后不一致，但第三人的陈述不能单独作为定案依据，应当由被告举证证明与原告达成了一致的意见，由原告先向被告支付10万元以涤除第三人招商银行西安分行的抵押权，被告未能提供证据证明，应当由其承担不利的法律后果。被告未能在合同约定的时间注销抵押登记，且不能举证证明其与原告已经达成了由原告先行支付10万元房款用于注销抵押登记的口头协议，故本院认定被告违约。本案争议房屋虽尚存在抵押登记，但原告同意将代被告清偿按揭贷款以涤除第三人招商银行西安分行抵押权，第三人招商银行西安分行未提反对意见，本院依法予以确认。涉案房屋上虽存在福建省南屏县法院的查封，但该查封系基于诉讼保全而为，诉讼保全不具有优先性，且福建省南屏县法院系轮候查封，故该查封不能阻碍时间在先的本案房屋买卖合同的继续履行。综上，为维护交易的稳定性，关于原告请求继续履行双方于2017年5月26日签订的《存量房买卖合同》的诉讼请求本院依法予以支持。原告赵全喜主张其代二被告偿银行按揭贷款，第三人招商银行西安分行表示在偿还完按按揭贷款后配合办理注销抵押登记，本院依法予以确认。二被告在涉案房屋抵押登记注销后十五个工作日内配合原告赵全喜将位于西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋（不动产权证书号为：11XXXXXX21-X-X-XX-XXXXX～X）过户登记至原告赵全喜名下；原告于过户当日将扣除代二被告向第三人招商银行西安分行偿还按揭贷款本息后的剩余购房款一次性支付二被告。二被告在完成过户后三日内将位于西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋及附属设施、设备交付原告赵全喜。原告主张的居间服务费损失按照合同约定属其应当承担的费用，在合同继续履行的情况下原告应当向第三人馨慧公司支付居间费，原告请求被告承担无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告主张的律师费损失因有合同约定，且原告提供了代理合同及代理费发票，故本院依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告赵全喜与被告尚伶俐经第三人西安馨慧房地产营销策划有限公司居间于2017年5月26日签订的《西安市存量房买卖合同》继续履行。二、原告赵全喜于本判决生效之日起十五日内代偿被告尚伶俐、韦有煸所欠第三人招商银行股份有限公司西安分行的贷款本息（具体代偿数额以实际结清之日第三人招商银行股份有限公司西安分行结算数额为准）。三、第三人招商银行股份有限公司西安分行于原告赵全喜代偿完毕后十五个工作日内，配合被告尚伶俐、韦有煸办理西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋注销抵押登记手续。四、被告尚伶俐、韦有煸在涉案房屋注销抵押登记后十五个工作日内，配合原告赵全喜将西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋（不动产权证书号为：11XXXXXX21-X-X-XX-XXXXX～X）过户登记至原告赵全喜名下。五、原告赵全喜于过户当日，以剩余购房款105.5万元为基数，扣除代偿被告尚伶俐、韦有煸的银行按揭贷款金额后，将剩余房款一次性支付给被告尚伶俐、韦有煸。六、被告尚伶俐、韦有煸于过户手续完成后三日内将位于西安市浐灞生态区XX路XX城XX幢XX单元XX室房屋及附属设施、设备交付原告赵全喜。七、被告尚伶俐、韦有煸于本判决生效之日起三十日内支付原告赵全喜律师费损失2万元。八、驳回原告赵全喜的其余诉讼请求。案件受理费1004元，保全费5000元，共计6004元，原告已预交，现全部由被告韦有煸、尚伶俐承担，并于本判决生效之日起三十日内支付原告赵全喜；鉴定费二被告已预交，由二被告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长  王宝娟审  判  员  崔小梅人民陪审员  荣春玲   二〇二〇年六月十日 书  记  员  刘旭华1