北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初58082号原告：北京和平幕墙工程有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇张辛庄村西街临**。法定代表人：王有青，总经理。委托诉讼代理人：邹子乾，男，北京和平幕墙工程有限公司职员。被告：湖南省第六工程有限公司，，住所地长沙市天心区劳动西路****法定代表人：陈光乐，董事长。委托诉讼代理人：杜果，北京锦象律师事务所律师。被告：蓝德茂，男，1971年6月5日出生，户籍所在地浙江省象山县。原告北京和平幕墙工程有限公司（以下简称和平幕墙公司）与被告湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南第六工程公司）、被告蓝德茂建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，由本院审判员刘宝平独任审判，公开开庭进行了审理。原告和平幕墙公司之委托诉讼代理人邹子乾，被告湖南第六工程公司之委托诉讼代理人杜果到庭参加诉讼，被告蓝德茂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和平幕墙公司向本院提出诉讼请求：1.判令湖南第六工程公司与蓝德茂连带退还我公司工程保证金30万元；2.判令湖南第六工程公司与蓝德茂连带支付利息（以30万元为基数，自2014年12月23日起至实际退还之日，按照年利率48%计算）。诉讼过程中，和平幕墙公司变更第2项诉讼请求为：判令湖南第六工程公司与蓝德茂连带支付违约赔偿金（以30万元为基数，自2014年12月23日起至实际退还之日，按照年利率48%计算）。事实和理由：2013年7月份，蓝德茂利用其社会资源，可以获得北京电影学院图书馆工程的投标权并能够中标，2013年底蓝德茂作为湖南第六工程公司项目负责人，全权负责项目竞标事宜并中标，湖南第六工程公司将该项目所有的事务交由蓝德茂全权处理。2014年7月6日，在北京市海淀区西土城路4号北京电影学院图书馆项目工地办公室，蓝德茂手持湖南第六工程公司北京电影学院图书馆项目经理部的印章，与我公司签订专业分包协议，约定由我公司承建该项目铝合金门窗及幕墙工程，双方约定工程价格300万元。按照协议约定，在签订意向协议之日2个工作日内我公司缴纳工程保证金30万元，如果甲方再将工程承包给其他公司，可视为违约，应退还工程保证金并承担月息四分的违约赔偿金。2014年7月7日，我公司以转账支票的方式支付30万元保证金。2014年12月23日，湖南第六工程公司及蓝德茂擅自将该项目承包给其它公司。我公司得知此消息后，多次要求湖南第六工程公司、蓝德茂退还30万元保证金，均遭到拒绝，为维护我公司的合法权益，故提起本案诉讼。湖南第六工程公司辩称，我公司认为法院不应该受理本案。和平幕墙公司的起诉属于重复起诉，根据民诉法解释第247条，当事人在裁判生效后再次起诉的构成重复起诉，本案当事人与已经生效案件的当事人都是一样的，之前案件和本案诉讼标的、诉讼理由是一样的，诉讼请求也是完全一样的。我公司认为和平幕墙公司的起诉属于法律规定的重复起诉，请法院驳回其公司的全部诉讼请求。蓝德茂未作答辩。本院经审理认定事实如下：2017年5月11日，本院受理了和平幕墙公司与湖南第六工程公司建设工程分包合同纠纷一案，案号（2017）京0108民初25273号，该案中，和平幕墙公司向本院提出诉讼请求：1.判令湖南第六工程公司返还工程保证金30万元，并按月息4分支付违约赔偿金；2.本案诉讼费由湖南第六工程公司负担。事实和理由：2013年7月，湖南第六工程公司与蓝德茂签订项目内部承包合同，蓝德茂借用该公司资质，共同施工北京电影学院图书馆工程。2014年7月6日，在该工程工地上，蓝德茂持湖南第六工程公司北京电影学院图书馆项目经理部印章与我公司签订专业分包协议，约定由我公司承建北京电影学院图书馆教学楼铝合金门窗及幕墙工程，工程价格300万元。2014年7月7日，我公司按协议约定向蓝德茂支付30万元工程保证金。但时至今日，由于蓝德茂阻拦，该工程承包给了其他公司。我公司多次催促蓝德茂退还工程保证金，其以种种理由拒绝。湖南第六工程公司就该案辩称，我公司未与和平幕墙公司签订过合同，也没有收到过该公司保证金。对该公司提供的内部承包合同真实性不认可，蓝德茂与我公司没有关系。且该内部承包合同中明确不得擅用印章以项目部名义收取保证金，不得擅自分包。和平幕墙公司没有尽到合理的注意义务，未对蓝德茂身份进行核实，与我公司没有任何关系。我公司对分包合同中项目部印章真实性也不认可，与我公司备案的项目部印章不一致。故我公司不同意和平幕墙公司的诉讼请求。该案经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。北京电影学院图书馆工程由湖南第六工程公司承包，其另将其中门窗工程分包北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司施工。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.和平幕墙公司持《专业分包协议（工程项目施工承包意向协议）》（以下简称分包意向协议）及转帐支票收条，主张与湖南第六工程公司存在工程分包关系及交纳保证金30万元的事实。该分包意向协议显示甲方为“湖南省第六工程有限公司北京电影学院项目部”，乙方为“北京和平幕墙工程有限公司第二十五事业部”，落款甲方处加盖有“湖南省第六工程有限公司北京电影学院图书馆项目经理部”印章，签署日期为“2014年7月6日”，主要内容为：“项目名称：北京电影学院图书馆教学楼铝合金门窗及幕墙工程。承包方式：乙方包工包料。承包工程价格：暂定300万元。乙方在签订意向协议之日起2个工作日内向甲方交纳工程保证金叁拾万元（协议合同额10%），逾期该协议自动失效。工程保证金以支票或转账方式支付到甲方指定账户（北京宇阳建筑工程有限公司或湖南省第六工程有限公司）。甲、乙双方签订意向性协议与正式合同具有同等法律效益，自双方签订意向协议生效之日起，甲方不能再将该工程承包给其他工程队或公司，否则可视为甲方违约应退还工程保证金，并承担月息四分的违约赔偿金。乙方不得分包或以其他方式转包给其他工程队或公司，否则甲方将不退还乙方工程保证金并终止协议。本协议为意向协议，以甲、乙双方签定正式合同为准。”转账支票收条显示有“蓝德茂”署名，日期为“2014.7.7”，转帐支票金额为30万元，收款人为北京宇阳建筑工程有限公司。湖南第六工程公司对上述分包意向协议中加盖印章的真实性不予认可，并以该公司“湖南省第六工程有限公司北京电影学院图书馆项目经理部”印章刻制、备案及启用文件、公告为据，证明该公司印章于2013年10-11月间刻制、备案并公告启用，该公司印章中另刻制有“对外借贷担保结算证明及签约无效”文字，与上述分包意向协议中相应印章内容明显不同。和平幕墙公司未能就该争议印章的真实性、关联性向本院充分举证。湖南第六工程公司对收条真实性亦未确认，否认公司收到该笔保证金，和平幕墙公司未能证明该款去向。2.和平幕墙公司主张蓝德茂以湖南第六工程公司工程负责人身份签订上述分包意向协议，该公司向本院提供由蓝德茂出具的《湖南省第六工程有限公司项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同）复印件为据，证明蓝德茂有权代表湖南第六工程公司。经本院询问，湖南第六工程公司确认上述其北京电影学院图书馆工程由蓝德茂介绍，且曾与蓝德茂签订过此内部承包合同，但称不多日即将原件收回并作废。该内部承包合同中约定：“项目经理部印章由甲方（湖南第六工程公司）刻制，必须在公安部门办理备案，由甲方委派主要负责人员按规定掌管使用，原则上只用于本项目部的技术资料管理工作，印章在工程竣工3个月后及时上交甲方。乙方不得以甲方及项目部名义从事本项目以外的其他业务活动。在本项目的施工过程中未经甲方书面许可，乙方不得：（2）将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方；（3）私刻、伪造甲方及项目相关印章等；（4）擅用印章或以项目部名义对外提供担保、借款和采购、劳务、租赁、签订工程承包合同、收取保证金等经济活动。本合同不得作为乙方以甲方或者相关项目部名义对外进行担保、借款和融资、租赁、工程分包收取保证金（或管理费等）经济活动的授权依据。”湖南第六工程公司以上述权限内容否认蓝德茂有权代理公司签订分包合同并收取相应工程保证金，和平幕墙公司认可当时已注意到该相关条款内容，但仍然相信蓝德茂有代表公司的权利。3.另经本院询问，湖南第六工程公司称蓝德茂后曾在施工工地上出现过，但从未任用其在北京电影学院图书馆工程中担任任何职务或从事任何工作。为证明蓝德茂与湖南第六工程公司存在承包或其他关系，和平幕墙公司另主要向本院提供公司代理人杨立国分别与湖南第六工程公司项目经理黄礼辉、北京分公司负责人袁鹰及蓝德茂本人的电话通话录音、遂宁市中力建筑劳务有限公司与湖南第六工程公司《建设工程分包合同》、《协议书》及赵小磊、郭书山的证人证言等为据。其中，赵小磊、郭书山均出庭接受质询。赵小磊述称系上述蓝德茂指定收取保证金单位即北京宇阳建筑工程有限公司的法定代表人，证明曾参与北京电影学院图书馆工程的预算及投标工作，蓝德茂系该工程项目负责人，其妻子的妹妹周敏芬任湖南第六工程公司财务，及保证金支票经其背书由蓝德茂取走，但不知该款去向。郭书山则主要证明周敏芬系湖南第六工程公司财务。湖南第六工程公司主要以证人与和平幕墙公司及案件存在利害关系为由，对该证人证言效力不予认可。《建设工程分包合同》、《协议书》证明，湖南第六工程公司曾与遂宁市中力建筑劳务有限公司就北京电影学院图书馆教学楼二次结构及装修签订过分包合同，并协议代替蓝德茂偿还遂宁市中力建筑劳务有限公司保证金100万元，但相应《协议书》明确：“现该项目合法承包主体湖南省第六工程有限公司发现甲方（蓝德茂）涉嫌私刻丙方（湖南省第六工程有限公司）公章、合同章、项目部印章，故此对甲方代理权限及违法行为提出异议，甲方无权代表湖南省第六工程有限公司协商及订立分包协议，故乙方（遂宁市中力建筑劳务有限公司）退出该项目。…本协议不视为丙方认可甲方私刻印章的行为合法，丙方保留追究甲方私刻印章法律责任的权利。”湖南第六工程公司亦否认在此协议中认可蓝德茂有代表公司的权限。电话通话录音中虽有提及蓝德茂及30万元，但并未具体涉及湖南第六工程公司与蓝德茂关系或公司对蓝德茂的授权。该案经本院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，和平幕墙公司主张与湖南第六工程公司存在工程分包关系及交纳保证金的事实，湖南第六工程公司对此不予认可。根据双方当事人陈述及现有其他证据，虽可证实涉案工程与蓝德茂有关，但就蓝德茂是否有权代表湖南第六工程公司对外分包工程并收取保证金而言，在湖南第六工程公司未确认的情形下，和平幕墙公司负有进一步举证证明的责任。现湖南第六工程公司提供的备案项目经理部印章与分包意向协议中印章明显不符，蓝德茂署名的真实性亦未经确认，支票款的去向亦未得到证明，上述分包意向协议及收条无法独立证明和平幕墙公司所主张的分包及付款事实。和平幕墙公司提供的内部承包合同经湖南第六工程公司确认存在，但其中明确对蓝德茂的权利及合同效力作出限定，即未经许可不得分包工程及收取保证金，且该合同亦不得作为对外分包收取保证金的授权依据。就本案而言，蓝德茂没有分包工程及收取保证金的权利，和平幕墙公司明知该权利限制仍签订协议并支付保证金，其自身存在未尽注意义务的明显过错，该内部承包合同不具有证明蓝德茂有权代表湖南第六工程公司的效力。和平幕墙公司提供的其他证据，就证明上述争议事实而言，亦均尚欠确实、充分。综上所述，现和平幕墙公司未提供充分证据证明与湖南第六工程公司存在分包关系，其要求湖南第六工程公司返还保证金，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回北京和平幕墙工程有限公司的诉讼请求。和平幕墙公司对该案判决，向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）提起上诉，一中院于2018年1月2日立案，案号（2018）京01民终65号。和平幕墙公司的上诉理由为：蓝德茂的行为构成表见代理，原审法院对此未予认定。1.和平幕墙公司在原审中提交了专业分包协议书、转账支票、蓝德茂出具的湖南第六工程公司项目内部承包合同等证据，已经形成了完整的证据链，能够证明蓝德茂的行为构成表见代理。2.湖南第六工程公司承认北京电影学院图书馆工程为蓝德茂介绍，与蓝德茂签订过内部承包合同。该情节能够证明蓝德茂的行为构成表见代理。湖南第六工程公司辩称，同意原审法院的判决，不同意和平幕墙公司的上诉请求和理由。一中院审理后认为“本案的争议焦点在于蓝德茂与湖南第六工程公司是否构成表见代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此处“相对人有理由相信行为人有代理权”应理解为第三人对自己不知行为人无代理权一事在主观上善意且没有过错。本院认为，和平幕墙公司对其不知道蓝德茂无权代理一事存在过错。1.内部承包合同复印件载明，蓝德茂不得将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。和平幕墙公司认可其签订合同时已经注意到相关约定。和平幕墙公司已经注意到该约定但仍相信蓝德茂有代理权时，难言对其不知道蓝德茂无权代理一事不存在过错。2.内部承包合同复印件载明，蓝德茂不得以项目部名义对外收取保证金。和平幕墙公司签订合同时已经注意到相关约定，但仍将30万元保证金支付给北京宇阳建筑工程有限公司而非湖南第六工程公司。上述情节亦可认定和平幕墙公司对其不知道蓝德茂无权代理一事存在过错。和平幕墙公司提交的其他证据亦不能否认其对不知道蓝德茂无权代理一事存在过错，本院对和平幕墙公司主张蓝德茂构成表见代理一事不予采信。和平幕墙公司主张湖南第六工程公司返还其30万元工程保证金之主张于法无据，应不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以确认。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”另查，（2017）京0108民初25273号民事案件的起诉书显示：原告：和平幕墙公司，被告：湖南第六工程公司，被告：蓝德茂，诉讼请求：1、判令上述二被告退还原告的工程保证金30万元及月息四分的违约赔偿金；2、诉讼费用由被告负担。2016年6月16日，和平幕墙公司撤销对蓝德茂的起诉；2016年6月23日，和平幕墙公司将诉讼请求变更为判令湖南第六工程公司退还原告工程保证金30万元及月息四分的违约赔偿金。本案审理中，和平幕墙公司向本院提出调查取证申请，本院依法向北京市公安局海淀分局经侦大队调取了《询问/讯问笔录》及《情况说明》等材料，其中《询问/讯问笔录》内容显示：时间：2015年3月23日10时40分至2015年3月23日11时50分，被询问/讯问人：袁鹰，男，1972年1月1日，身份证号：×××，……问：你的工作单位？答：湖南第六工程公司华**负责人。我是93年到湖南第六工程公司工作的，99年被调到华北区负责工作至今。……问：蓝德茂你认识吗？答：我认识，他并不是我公司的员工，他只是与我公司有合作。问：合作什么项目？答：我们正在一起合作北京电影学院图书馆工程。问：具体说一下？答：北京电影学院图书馆工程是我公司于2013年6、7月份竞标成功的项目，我公司承接下来之后，我与蓝德茂签订了内部承包合同，根据合同约定：蓝德茂负责项目的材料采购、人工等，也就是说工程主要有他负责，我们负责监管。问：电影学院图书馆工程是蓝德茂垫资施工吗？答：不是，蓝德茂需要花什么钱，上报我公司审批，审批后将钱支付给蓝德茂。……问：该工程的劳务……二次装修都有谁负责？答：都由蓝德茂负责联系，之后将结果上报我公司审批，审批同意方可使用。……问：蓝德茂在电影学院图书馆项目工地有办公室吗？答：有办公室。……问：电影学院图书馆工程现在蓝德茂是否存在垫资情况？答：没有，我们已将该支付的款项全部支付给了蓝德茂。《情况说明》盖有湖南第六工程公司的公章，内容显示：……四、湖南第六工程公司与蓝德茂曾经有过合作，合作期间蓝德茂向分公司员工借款2371万元未归还。该工程为亏损项目，目前工程预计亏损3500万元，蓝德茂对于借款无偿还能力。经质证，和平幕墙公司对上述证据的真实性认可，无异议，恰恰能够证明蓝德茂与湖南第六工程公司就电影学院图书馆工程系挂靠关系；湖南第六工程公司认为和平幕墙公司的申请违反了证据规则，该证据形成于和平幕墙公司第一次起诉之前，不能算作新的证据，不能作为新证据提交，且该证据与本案没有任何关系。对于和平幕墙公司的证明目的不予认可，湖南第六工程公司与蓝德茂的关系在之前生效的案件中已经审理清楚。该证据中，湖南第六工程公司负责人的答复与之前诉讼中的答辩意见一致“蓝德茂非我公司员工，无权代表我公司从事任何与本案有关的工作”。蓝德茂与和平幕墙公司的经济行为未得到湖南第六工程公司的知晓和同意，与其公司无关。从该证据来看，湖南第六工程公司与蓝德茂之间为一般合作关系，并非挂靠关系，蓝德茂无权代表湖南第六工程公司对外从事相关工作。诉讼中，经询问，和平幕墙公司称其公司对湖南第六工程公司与蓝德茂之间的挂靠关系当时并不知情，一直以为蓝德茂系湖南第六工程公司的项目经理，代表的是湖南第六工程公司，所以在此前的案件中才撤销了蓝德茂的起诉。其公司主张违约赔偿金的起算时间为2014年12月23日，称该时间系湖南第六工程公司将门窗工程分包给北京西飞世纪门窗幕墙工程有限责任公司施工的时间。湖南第六工程公司称此前案件中，一中院对表见代理关系进行了认定，其公司与蓝德茂有过合作，双方之间的关系与本案没有关系。蓝德茂的权限在承包协议中都有约定，和平幕墙公司也知道这些约定，所以是其公司自己的过错造成的。湖南第六工程公司与蓝德茂没有内部承包合同，双方之前签订过内部承包合同，但是后来撤销了，其公司将合同原件收回了。如果蓝德茂与其公司存在挂靠关系，则相关协议无效，无效协议所约定的违约赔偿金条款当然亦无效，且违约赔偿金大大超过损失，违反法律规定，法院应驳回该项诉讼请求。蓝德茂经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，蓝德茂经法院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了庭审答辩和质证的权利，不影响本院依据查明的事实依法作出裁判。本案争议的焦点为：1.本案是否构成重复起诉？2.湖南第六工程公司与蓝德茂之间的法律关系如何认定？关于第一个争议焦点，依照法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经审查，本案的当事人为和平幕墙公司、湖南第六工程公司及蓝德茂三方当事人，而前诉的当事人为和平幕墙公司与湖南第六工程公司两方当事人。因此，本案起诉并不构成重复起诉，故湖南第六工程公司所提本案属于重复起诉的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。关于第二个争议焦点，根据各方当事人的陈述，并结合《询问/讯问笔录》的内容，本院认定蓝德茂与湖南第六工程公司系挂靠关系，即蓝德茂系挂靠人，湖南第六工程公司系被挂靠人。理由如下：蓝德茂作为个人，不具有从事建筑活动的主体资格，其以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业即湖南第六工程公司的名义承揽工程，该行为应当认定为其借用湖南第六工程公司的资质，即挂靠湖南第六工程公司承揽工程。本案中，蓝德茂以被挂靠人湖南第六工程公司名义从事对外经济活动，与和平幕墙公司签订分包意向协议并收取保证金，和平幕墙公司作为合同相对人，根据其公司主张权利的过程及当庭陈述，其公司对于挂靠事实并不明知，故和平幕墙公司起诉要求挂靠者蓝德茂与被挂靠者湖南第六工程公司就退还保证金及支付违约赔偿金承担连带民事责任，具有事实及法律依据，本院予以支持。经审查，和平幕墙公司主张的违约金计算标准过高，且湖南第六工程公司亦对此作出相应抗辩，故本院对违约赔偿金的计算标准酌情予以调整，对于超出部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判决如下：一、湖南省第六工程有限公司与蓝德茂于本判决生效后7日内连带退还北京和平幕墙工程有限公司工程保证金300000元；二、湖南省第六工程有限公司与蓝德茂于本判决生效后7日内连带向北京和平幕墙工程有限公司支付违约赔偿金（以300000元为基数，自2014年12月23日起至实际退还之日，按照年利率16%计算）；三、驳回北京和平幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（北京和平幕墙工程有限公司已预交），由湖南省第六工程有限公司、蓝德茂连带负担，于本判决生效之日起7日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。审判员  刘宝平二〇二〇年六月三日书记员  沙雪妮