山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁17民终1266号 上诉人：田中顺，男，1990年2月5日出生，汉族，住巨野县。 委托诉讼代理人：毕飞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人：中国工商银行股份有限公司巨野支行。住所地，巨野县古城街**。统一社会信用代码：91371724869113300X。 法定代表人：王兆勇，行长。 委托诉讼代理人：马斌，男，1980年10月9日出生，汉族，，住巨野县该行员工。 委托诉讼代理人：翟海舟，山东诚维律师事务所律师。 原审被告：田崇强，男，1992年3月10日出生，汉族，，住巨野县 原审被告：刘和建，男，1972年7月18日出生，汉族，，住巨野县 上诉人田中顺与被上诉人中国工商银行股份有限公司巨野支行（以下简称巨野工行）、原审被告田崇强、刘和建金融借款合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2019)鲁1724民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人田中顺及委托诉讼代理人毕飞，被上诉人巨野工行委托诉讼代理人马斌、翟海舟到庭参加诉讼。原审被告田崇强、刘和建经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人田中顺上诉请求：1、撤销山东省巨野县人民法院(2019)鲁1724民初3164号民事判决。2、判决驳回巨野工行的诉讼请求。3、诉讼费由巨野工行承担。事实与理由:一、一审法院程序错误。一审遗漏必要诉讼参与人，巨野县佰驰汽车销售服务有限公司(以下简称佰驰公司)虽已注销，但其有无清算，如果没有清算即注销则应以注销公司的股东作为被告，如果巨野工行放弃对佰驰公司的诉讼，则应相应份额的减少其他被告人责任。本案刚立案时，田中顺就向法庭提交了巨野县公安机关的受理通知书，对本案事实做了陈述，并告诉法庭，另外一个法庭曾作出(2017)鲁1724民初2016号民事裁定，准予佰驰公司撤案。退一步讲，因为本案基础合同涉嫌诈骗，根据最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，本案应中止审理，待刑事案件结案后依据其结果再做处理。二、本案事实认定错误。佰驰公司在巨野工行营业地点设有柜台，二单位工作人员相互熟悉，在佰驰公司为田中顺办理贷款手续时，向巨野工行提供了伪造的法院调解书和汽车销售发票，特别是汽车销售发票，没有发票号码明显是假的。这种情况下都能通过巨野工行的审核，只能说巨野工行跟佰驰公司是串通的，像田中顺这种情况的巨野县不下几十人，可以推定巨野工行与佰驰公司各取所需共同炮制了这起案件，所以，根据《合同法》第五十二条第二项，佰驰公司与田中顺之间的买卖合同、田中顺与巨野工行之间的借款合同都应认定为无效。涉案车辆已办理抵押手续，巨野工行有抵押权，一审法院对该事实没有调查认定，也就是说该案同时有保证责任及抵押权，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任，所以，巨野工行不要求实现抵押权，只要求保证人承担担保责任，依法不应支持。综上，请二审法院查清事实，判决驳回巨野工行的诉讼请求。 被上诉人巨野工行辩称，1、佰驰公司是田中顺所收标的的保证人，所以巨野工行对佰驰公司放弃诉讼是对自我诉权的合理处置。根据法律规定和涉案保证合同的约定，田中顺作为债务人并不能够进行抗辩，因此关于作为一审法院程序错误的说法是不能成立的。2、巨野工行对于田中顺所提供的关于伪造法院调解书、汽车发票是不知情的，巨野工行基于合理开展业务及田中顺提出的借款申请向其发放相应的借款是善意、合法有效的，因此田中顺所称关于一审认定事实错误的说法不能成立。3、关于抵押权的问题，《担保法》第二十八条已经因为《物权法》作出了相应的新的规定，因此失去了效力。同时在保证人与巨野工行签订的保证合同中明确约定了保证人不能抗辩应先实现抵押权后才能要求保证人承担保证责任。同时田中顺作为借款人不能替代保证人的诉权，因此不能主张应先实现抵押权的问题。总之，田中顺的上诉事实与理由均不能成立。请求法庭驳回田中顺的上诉请求，维持一审判决。 巨野工行向一审法院起诉请求：1.依法判令田中顺偿还借款本金和利息185762元（截至2018年3月27日）及自2018年3月28日至结清之日的利息；2.依法判令田崇强、刘和建、佰驰公司承担连带担保责任；3.诉讼费用及实现债权的费用由田中顺、田崇强、刘和建负担。 一审法院认定事实：2016年3月24日，田中顺向巨野工行申请办理工银信用卡。当日，田中顺向巨野工行申请办理中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务，在巨野工行提供的《工行山东省分行购车专用卡分期付款业务意向书》上签字确认，意向书中载明：购车品牌大众，汽车经销商佰驰公司，车辆总价款265800元，首付款53800元，分期总额212000元，分期期数36期，手续费收取方式分期收取，分期手续费率10.43%，分期手续费22111.6元，每期还款额6503.1元。同时，佰驰公司作为担保方在意向书中声明：承诺对上述分期付款及其所产生的滞纳金、透支利息、手续费、实现债权的费用等债务承担连带担保责任。同时，田中顺与巨野工行签订《牡丹信用卡专项分期付款业务还款合同》，合同约定：“甲方巨野工行，乙方田中顺。第一条乙方向商品销售商佰驰公司购买商品汽车，总价款为 265800元，乙方自行支付首付款53800元，剩余货款，乙方申请通过其在甲方申办的专项分期付款以透支方式支付，透支金额为212000元。第四条乙方在此不可撤销地授权甲方将上述透支资金划入乙方指定的销售商账户，户名：佰驰公司，账号：1609××××1887，开户行：巨野工行。第五条乙方使用用于专项分期付款的中国工商银行信用卡透支支付专项消费款后，以按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金。分期还款共分36期，首期偿还的金额为6503.1元，以后每期偿还的金额为6503.1元。乙方每期的透支款项应从透支次月起于每月的5日前偿还。乙方应在专项分期付款账户中按时足额存入每期须偿还的款项，并在此不可撤销地授权甲方从中直接扣款受偿。分期付款每期扣款金额入账后，还款规则、计息规则以及滞纳金等费用计收规则与普通消费相同。第六条乙方应按分期收取的方式向甲方支付分期付款手续费22111.6元，手续费一经支付，除本合同另有约定的情形外，甲方均不向乙方退还手续费。第七条如乙方没有按本合同约定及时足额存入还款资金，或者乙方用于专项分期付款的账户被法院等有权机关采取冻结、扣划等强制措施导致甲方无法扣款受偿的，甲方有权按照《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》规定向乙方收取透支利息、复利、滞纳金等。第九条甲方的权利与义务（三）在本合同有效期内发生以下任一事项的，有权要求乙方立即清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、实现债权的费用等全部债务，直至取消本合同项下的专项分期付款，将全部未扣款项一次性计入乙方信用卡账户，且无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责：1、乙方累计三次违约，或展期后发生一次违约……。”同日，田崇强、刘和建、佰驰公司分别向巨野工行出具了担保承诺函，承诺对田中顺与巨野工行签订的《牡丹信用卡专项分期付款业务还款合同》项下全部债务（包括但不限于透支本金、利息、滞纳金、实现债权的费用等）提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期届满之次日起两年，要求提前清偿主债务的，则保证期间为主债务提前到期日之次日起两年。2016年4月28日，巨野工行通过田中顺办理的工银信用卡将透支款212000元转入约定的佰驰公司账户。上述透支款发放后，截至2018年3月27日，尚欠巨野工行透支款本金及利息185762元，其中本金 173855.14元、利息11906.86元。庭审中，巨野工行同意按年利率10.43%的手续费率标准计算逾期利息。另查明，佰驰公司已于2018年12月12日在巨野工行起诉前被巨野县市场监督管理局注销。 一审法院认为，巨野工行与田中顺签订的《牡丹信用卡专项分期付款业务还款合同》，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。巨野工行按合同约定及时向田中顺履行了支付透支款的义务，田中顺也应按合同约定按时足额偿还巨野工行透支款及利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”由于田中顺未按时足额偿还巨野工行透支款及利息，已构成违约，巨野工行有权要求田中顺偿还透支款并支付逾期利息。巨野工行要求田中顺偿还透支款本金和利息185762元及自2018年3月28日起的逾期利息的请求，并无不当，予以支持。关于自2018年3月28日起以后的逾期利息，巨野工行要求按年利率10.43%的手续费率标准计算，予以准许。田崇强、刘和建向巨野工行出具了担保承诺函，承诺对田中顺的上述全部债务承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之次日起两年，要求提前清偿主债务的，则保证期间为主债务提前到期日之次日起两年，经审查，巨野工行的起诉在保证期间内，因此，田崇强、刘和建应承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”田崇强、刘和建在承担责任后，有权向田中顺追偿。佰驰公司已在工行巨野支行起诉前被巨野县市场监督管理局注销，不再具备本案的被告主体资格。田中顺、刘和建经本院传票传唤，田崇强经公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其质证、抗辩权的放弃，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告田中顺于判决生效后五日内偿还巨野工行透支款本金和利息185762元及自2018年3月28日起的逾期利息（以173855.14元为基数，自2018年3月28日起至实际给付之日止，按年利率10.43%计算）；二、被告田崇强、刘和建对第一项中的债务承担连带清偿责任；三、被告田崇强、刘和建承担责任后，有权向被告田中顺追偿；四、驳回巨野工行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4015元，由被告田中顺、田崇强、刘和建共同负担。 二审期间，上诉人田中顺提交了四份证据，证据一、（2015）巨民一初字第1507号民事调解书。证明：佰驰公司伪造了一份法院的调解书，案号是真实的，但当事人不是真实的，把别人的名字替换成田中顺的名字。证据二、巨野县公安局出具的巨公刑侦受案字（2017）10073号受案登记表。证明：因佰驰公司因套路贷欺诈田中顺，田中顺已经向巨野县公安机关报案。证据三、一份假的机动车销售发票，金额为265800元，开票日期为2016年4月1日。证据四、一份真的机动车销售发票，金额为182300元，开票日期为2016年4月1日，发票号为00912135号。证据三、四证明：佰驰公司伪造更高金额的发票套取更多的贷款。 被上诉人质证意见如下：对证据一，该证据与本案没有关联性。1、本案是金融借款合同纠纷，即便说该民事调解书是虚假的，但也仅仅是和办理贷款的程序有关，不影响案涉贷款借款人的借款意思表示和案涉借款已发放的事实，因此借款人应当承担还款责任。2、该民事调解书的主要内容是田中顺与张曼的离婚事项，其中田中顺与张曼的个人信息、、住址以及两人所生育一男孩的姓名田楷瑞等重要信息均与田中顺所办理贷款提交的户口本的相关信息一致同时该民事调解书也是由田中顺办理贷款时所提交的，巨野工行对此的真实情况并不知情，巨野工行对该借款合同是善意的，因此该民事调解书不影响借款合同的合法有效。对证据二，该证据系复印件，对其真实性有异议。如果田中顺可以提交与本复印件一致的原件，质证如下：关于田中顺所称被彭根贺等人采取哄骗的方式购买大众途观汽车但其一直未见到购买车辆等说法均系田中顺个人所称，公安机关的受理意见也仅是建议及时立案侦查，并没有给出关于其所报案的侦查意见或结论。因此本案不构成所谓涉及刑事犯罪应当中止审理的情形。且从本案所涉及车辆的抵押手续和办理车辆行驶证等手续均系田中顺亲自办理的，可见其所称也不能成立。对证据三、四，该发票系复印件，对其真实性有异议。如果田中顺可以提交与本复印件一致的原件，质证如下：巨野工行在办理贷款手续的时候田中顺提交的机动车发票金额系265800元，巨野工行正是按照该发票及相应的车辆行驶证信息及完税证明信息为基础与田中顺签订了相应的汽车分期借款合同和相应的抵押合同并办理了相应的抵押手续。因此如果该发票是虚假的，其责任也应当由田中顺承担。巨野工行对此是不知情的，是善意的，田中顺应当对借款合同承担还款义务。 被上诉人巨野工行提交了一份关于田中顺办理借款手续时向巨野工行提交的未婚声明一份。证明：该声明中田中顺声明其本人是离婚后尚未再婚，与其所提交的（2015）巨民一初字第1507号民事调解书可以相互印证。巨野工行对于借款合同办理过程中田中顺所提交的手续文件进行了形式的审查，如果相应的手续文件是虚假的，那么该法律后果包括但不限于刑事责任应当由田中顺承担。 上诉人田中顺质证：对该份证据的真实性无异议，确实是田中顺本人所提交，但整个事情是佰驰公司所主导的。 对于上诉人田中顺提交的证据一，经本院核查，该调解书系伪造的。对于田中顺提交的证据二、系复印件，后田中顺又向本院提交了巨野县公安局刑事侦查大队2017年6月13日的受案回执以及2020年6月9日的证明。对于田中顺向巨野县公安局报案的事实本院予以确认。证据三、四，因系复印件，本院无法确认真实性。对被上诉人巨野工行提交的证据，田中顺对其真实性无异议，本院确认该证据真实性。 本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”经本院核查，巨野县人民法院（2015）巨民一初字第1507号民事调解书确系伪造。同时田中顺称其系被威胁签订了案涉合同，且未见到所购车辆，并已于2017年6月13日向巨野县公安局报案。根据本院查明的事实，伪造法院的民事调解书，已涉嫌违法犯罪。原审法院在未查明事实的情况下，判决田中顺承担还款责任，保证人承担保证责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省巨野县人民法院(2019)鲁1724民初3164号民事判决； 二、驳回中国工商银行股份有限公司巨野支行的起诉。 一审案件受理费4015元，退还中国工商银行股份有限公司巨野支行，二审案件受理费4015.24元，退还田中顺。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 峥 审判员 唐代明 审判员 史春雷 二〇二〇年六月二十九日 书记员 高 晗