广东省汕头市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤05行终16号上诉人（原审原告）汕头市益利食品有限公司，住所地汕头市*******（赤窖小学旁）。法定代表人谢钦有。委托代理人方素芬，该司员工。被上诉人（原审被告）汕头市金平区**监督管理局，住所地汕头市金平区******。法定代表人蔡德文，局长。委托代理人李凡，国信信扬（汕头）律师事务所律师。上诉人汕头市益利食品有限公司（下称益利公司）因与被上诉人汕头市金平区**监督管理局（下称金平区市监局）食品行政处罚纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2019）粤0511行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人益利公司法定代表人谢钦有及委托代理人方素芬，被上诉人金平区市监局副局长李四喜及委托代理人李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2018年5月22日，广东省食品药品监督管理局委托广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）在汕头市金平区恒晟商贸有限公司万盛分公司抽取了生产者为益利公司、产品分别为“绿豆爽（冰糖银耳），408克/袋，生产日期2018-05-03”、“绿豆爽（红枣），408克/袋，生产日期2018-04-25”、“绿豆爽（清爽马蹄），408克/袋，生产日期2018-05-01”各10袋，抽样时样品储存条件为常温，贮藏条件为置于凉爽干燥处，于2018年5月28日送到广东省食品检验所检验，该检验所于2018年6月20日作出三份监督抽检检验报告，检验项目为菌落总数、大肠杆菌等9项，三批产品菌落总数检验结果为不合格，不符合GB4789.2-2016标准要求。2018年7月2日，原汕头市金平区食品药品监督管理局（下称原金平区食药监局）向益利公司送达《检验结果告知书》及《检验报告》，告知益利公司如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起七日内提出书面意见，有下列情形之一的，不予复检：（一）检验结论显示微生物指标超标的……。同日，原金平区食药监局到益利公司检查并制作现场检查笔录。2018年8月2日，益利公司厂长方素芬到原金平区食药监局接受询问调查，提交了《涉案产品库存记录单》《商品出货单》等文件予以证明益利公司生产涉案产品“绿豆爽（冰糖银耳）”货值1224元、“绿豆爽（红枣）”货值1224元、“绿豆爽（清爽马蹄）”货值1224元，共计3672元。2018年10月29日原金平区食药监局出具《行政处罚事先告知书》，告知益利公司拟处罚情况，益利公司可在收到告知书之日起3日内到原金平区食药监局进行陈述、申辩，逾期视为放弃此权利，该份告知书于2018年11月1日送达益利公司。同月6日益利公司提交书面申辩，对抽检过程、抽检结论、处罚适用的法律、处罚数额有异议。原金平区食药监局经复核，认为其理由不成立，不予采纳。2018年11月12日，原金平区食药监局认为益利公司上述行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，构成生产经营不合格食品的行为，作出行政处罚决定，没收违法所得3672元；处罚款75000元，并于2018年11月16日送达益利公司。后原金平区食药监局没收违法所得3672元，益利公司缴纳了罚款75000元。原审法院另查明，案在审理期间，金平区市监局于2019年8月5日向广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）发函，请检验所再次确认涉案产品检验报告是否合法、真实、有效；涉案产品的抽样检验过程（抽样人员、抽样、封样、运输样品过程等是否符合法律法规及食品安全抽样检验管理办法）。广东省食品检验所于2019年8月30日复函称，涉案产品抽样过程中，抽样人员在贮存、运输、交接过程中，均在适宜条件进行，样品拆封检测前的检查中未发现有破损、漏气、胀气现象，检验操作严格按照标准规定进行，检验报告合法、真实、有效。且同期抽取的同类型其他产品未检出菌落总数等微生物项目不合格，涉案产品检测菌落总数项目不合格与抽样检验过程无关。原审法院再查明，根据《汕头市机构改革方案》《汕头市金平区机构改革方案》的规定，原金平区食药监局等部门的职责整合，组建金平区市监局，原金平区食药监局的职能由金平区市监局承接。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。另根据《汕头市机构改革方案》《汕头市金平区机构改革方案》的规定，原金平区食药监局的职能由金平区市监局承接。因此，金平区市监局作为金平区的食品药品监督管理部门，具有对金平区行政区域内的食品药品安全进行监督管理的法定职权，其主体适格。本案双方讼争的焦点在于：1.抽样、封样、送样行为是否合法；2.原金平区食药监局作出处罚适用法律是否正确；3.原金平区食药监局作出处罚幅度是否合理。首先，针对焦点1，《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》1.3.9样品运输规定：“抽取的样品应由抽样人员携带或寄送至承检机构，不得由被抽样单位自行寄、送样品。原则上被抽样品应在5个工作日内送至承检机构，对保质期短的食品应及时送至承检机构。对于易碎品、冷藏、冷冻或其他特殊贮存条件等要求的食品样品，抽样人员应当采取适当措施，保证样品运输过程符合标准或样品标示要求的运输条件”。《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款及《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》2.5规定，承检机构应当自收到样品之日起20日内出具检验报告。本案中，原金平区食药监局2018年5月22日抽取了样品，2018年5月28日送到被委托检验所检验，符合五个工作日的要求（5月26日、5月27日均为法定休息日），检验所于2018年6月20日作出检验报告，符合20个工作日的要求。同时被抽样的袋装绿豆爽贮藏条件为置于凉爽干燥处，不属于需冷藏、冷冻或其他特殊贮存条件的食品样品，据此规定，结合广东省食品检验所于2019年8月30日作出的《复函》，认定原金平区食药监局抽取的样品在运输过程中符合规则要求。益利公司认为原金平区食药监局抽样、封样、送样不合法导致样品“菌落超标”，没有提供相应的证据予以证明，该观点不予采纳。其次，针对焦点2，《食品安全法》第一条规定：“为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”第二条规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）……”《产品质量法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”可见，《食品安全法》是调整规范与食品安全有关的行为活动，食品安全法律无规定或规定不明确的，应当适用《产品质量法》。本案涉及的食品菌落超标问题属于食品生产环节安全问题，应适用《食品安全法》的规定。《食品安全法》第二十五条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。”本案益利公司生产的“绿豆爽（冰糖银耳）”、“绿豆爽（红枣）”、“绿豆爽（清爽马蹄）”菌落总数项目检验不合格，检验依据标准是《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》（GB4789.2-2016），属于国家食品安全强制性标准，不合格项目是菌落总数，属于国家强制标准的食品安全项目。因此，与食品安全相关的违法行为应适用《食品安全法》而非适用《产品质量法》进行调整。食品菌落总数超标属于其他不符合食品安全标准的食品，原金平区食药监局依据《食品安全法》第三十四条第一款第十三项规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”，对益利公司作出处罚，适用法律并无不当。益利公司主张原金平区食药监局不应适用《食品安全法》而应适用《产品质量法》进行处罚于法无据，不予采纳。再次，针对焦点3，《食品安全法》第一百二十四条第一款规定“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”。本案中，原金平区食药监局结合益利公司提供的《涉案产品库存记录单》《商品出货单》等文件，及益利公司的调查笔录，认定益利公司违法所得为3672元，不足一万元，应处五万元以上十万元以下罚款。原金平区食药监局对益利公司处以罚款75000元的处罚系考虑益利公司违法行为情节、危害后果及积极配合整改等情况，已作从轻处罚，并未超过法律规定及原金平区食药监局有权裁量的范围，符合法律规定。至于益利公司称没有造成危害后果，不应予以行政处罚的主张，依法无据，不予支持。另关于益利公司提出的复检问题，“菌落总数”的测定是用以判定食品被细菌污染的程度及卫生质量的重要反映，是对微生物项目的检验，由于食品的特殊性属性，在食品保存过程中，其细菌特征及种类不断变化，因此属于不可重现的微生物项目。根据《食品安全抽样检验管理办法》第三十七条第（一）项的规定：“有下列情形之一的，复检机构不得予以检验：（一）检验结论显示微生物超标的”。本案中，原金平区食药监局送达《检验结果告知书》及检验报告时，告知益利公司如对检查结果有异议，可于接到告知书之日起七日内提出书面意见，期届，益利公司并没有提出书面意见。因此，益利公司认为原金平区食药监局不予复检违法的主张，无法律依据，不予采纳。综上，原金平区食药监局依照法定程序对其违法行为进行调查处理，认定事实清楚、证据充分、适用法律、法规正确。益利公司请求撤销原金平区食药监局作出的（汕金）食药监行罚〔2018〕61号《行政处罚决定书》，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回益利公司的诉讼请求。本案受理费50元，由益利公司负担。上诉人益利公司不服原审判决，上诉请求：一、撤销（2019）粤0511行初79号行政判决；二、撤销被上诉人于2018年11月12日作出的（汕金）食药监行罚〔2018〕61号行政处罚决定；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、被上诉人的抽样、封样、送样行为都违反法定程序。上诉人具备符合国家规定的食品检测检验设备，产品在销售前均通过严格的检测，只有检测合格的产品才准予销售。被上诉人的抽样违反了《食品安全抽样检验管理办法》和GB4789.1-2016《食品安全国家标准食品微生物学检验总则》的规定：一是没有按无菌操作的程序进行抽样，工作人员没有佩带工作服和手套；二是运送样品中贮存条件不具备。工作人员将样品放置在不具有低温冷藏无菌功能的车辆。车辆在夏日下高达40摄氏度，在高温及细菌的作用下，样品已经严重变质；三是从取样到检测经过几天时间，样品已被污染，霉菌快速生长；四是被抽样单位系汕头市金平区恒晟商贸有限公司万盛分公司，该样品正处于流通环节，样品证据缺乏唯一性。因此，以该样品做检验，不具备客观性、科学性和唯一性。被上诉人应当提供证据，证明其在抽样过程中，严格遵守上述法规和规章。若被上诉人无法提供，根据非法证据排除原则，对被上诉人采纳的GDLT18CD08817、GDLT18CD08818、GDLT18CD08819《检验报告》应予以排除。二、原审法院采纳被上诉人的非法证据，原审判决依法应予撤销。上诉人在接受行政处罚和提起行政诉讼过程中，已就被上诉人的抽样、封样、送样行为违反法定程序问题向被上诉人和原审法院提出。在一审诉讼期间，被上诉人为了证明其上述行为的“合法性”，于2019年8月5日向广东省食品检验所发函，要求该所确认抽样、封样、送样行为和检验结果是否合法、真实、有效。该所于2019年8月30日复函称，抽样、封样、送样行为和检验结果都“合法”。对此，原审法院全部予以采纳。上诉人认为，原审法院是违法的：一是广东省食品检验所是广东省市场监督管理局成立并直属管理的检验机构，省、市、区市场监督管理局与该所均存在利害关系，其提供的证据不具有真实性；二是根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”。被上诉人在诉讼程序中，向利害关系人发函，请求证明其行为的“合法性”，原审法院根据该“证据”，认定被上诉人作出的行政处罚决定正确，显然违反了上述行政证据规则的规定，是错误的判决。综上所述，被上诉人作出的（汕金）食药监行罚〔2018〕61号行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，依法应予撤销；原审法院采纳被上诉人在诉讼期间收集的非法证据“复函”，作出驳回上诉人诉讼请求的判决，依法也应予以撤销，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人金平区市监局辩称，一、原审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。首先，2018年5月22日，广东省食品药品监督管理局委托广东省食品检验所（广东省酒类检测中心）在流通领域对上诉人生产的“绿豆爽（冰糖银耳），408g／袋，生产日期2018-05-03、绿豆爽（红枣），408g／袋，生产日期2018-04-25、绿豆爽（清爽马蹄），408g／袋，生产日期2018-05-01”进行抽检，检验结果为绿豆爽（冰糖银耳）菌落总数、大肠菌群项目不符合产品明示标准及质量要求；绿豆爽（红枣）菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求、霉菌项目不符合GB19460-2016《食品安全国家标准冲调谷物制品》要求；绿豆爽（清爽马蹄）菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，上述产品检验结论为不合格。另外，根据上诉人代理人方素芬的《询问调查笔录》，其承认经过上诉人排查，“发现原料本身‘绿豆’的生产工艺传统、温度难以控制，存在高风险影响，导致微生物指标不合格。”因此，原审法院认定上诉人已构成生产经营不合格食品的违法行为事实清楚，证据确凿。其次，上诉人涉案的三个批次产品菌落总数项目不合格，检验依据是《食品安全国家标准食品微生物学检验菌落总数测定》（GB4789.2-2016），属于国家强制标准的食品安全项目。因此，被上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项以及第一百二十四条第一、二款的规定，对被上诉人予以行政处罚。二、上诉人提出的抽样、封样、送样行为不合法没有事实依据。首先，上诉人没有提交任何证据证明抽检机构在抽样、封样、送样过程中存在不符合法律规定的情形。其次，抽检机构是依据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例，以及《食品安全抽样检验管理办法》《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》的规定，独立开展检验工作的第三方机构，其出具的检验报告在没有其他相反证据的情况下应当予以采信。第三，被上诉人于2018年7月2日向上诉人送达检验报告，以及《检验结果告知书》，明确告知上诉人如对检验结果有异议，可于接到告知书之日起七日内提出书面意见，但是上诉人在规定的期限内未提出任何书面的异议或意见，可见其对抽检过程和检验结果予以认可。第四，广东省食品检验所作出的《复函》进一步印证抽检机构在抽样、运输、检验过程符合法律规范的要求。综上，请二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。经审理查明，原审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。……”本案中，上诉人生产的涉案绿豆爽（冰糖银耳）、绿豆爽（红枣）、绿豆爽（清爽马蹄）在流通领域经相关食品安全监督管理部门监督抽检，经检验机构检验出具的三份《检验报告》，均显示菌落总数项目不符合产品明示标准及质量要求，检验结论为不合格。被上诉人将该检验结果依法告知上诉人，并经现场检查、询问调查、处罚前告知等程序，结合上诉人出具的《整改报告》等证据，根据上述法律规定，认定上诉人的行为构成生产经营不合格食品的行为，对上诉人作出没收违法所得3672元并处罚款75000元的行政处罚决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，上诉人请求撤销涉案行政处罚决定的诉讼请求依法应予驳回。上诉人提出涉案行政处罚在抽样、封样、送样环节违反法定程序的意见，但其在收到检验报告之日起七日内没有提出书面复核申请，且其并非被抽样单位，本案证据并没有显示其在抽样、封样现场，故该上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人还提出原审法院采纳被上诉人的非法证据即《复函》，原审判决应予撤销的意见，但该《复函》只是进一步印证抽检机构的抽查检验符合法律规定，而不是作为涉案行政处罚的证据，故该上诉意见，理由不能成立，本院亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人汕头市益利食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇二〇年六月五日法官助理 周司琪书 记 员 郭丹虹