山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终256号 抗诉机关(原公诉机关)青岛市城阳区人民检察院。 原审被告人于某，男，汉族，1987年6月1日出生于吉林省东辽县，高中文化，务工人员，户籍地吉林省东辽县，暂住地青岛市城阳区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2020年4月7日被取保候审。 原审被告人谷某，男，汉族，1987年6月5日出生于吉林省东辽县，初中文化，务工人员，户籍地吉林省东辽县，住所地青岛市城阳区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于青岛市城阳区看守所。 原审被告人孙某，男，汉族，1991年5月30日出生于黑龙江省安达市，大专文化，务工人员，户籍地黑龙江省安达市，住所地青岛市城阳区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2020年3月7日被取保候审。 青岛市城阳区人民法院审理青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人于某、谷某、孙某犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月24日作出（2019）鲁0214刑初786号刑事判决。青岛市城阳区人民检察院以原审程序违法为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。山东省青岛市人民检察院指派检察员张小俊、检察员助理褚亚男出庭履行职务，原审被告人于某、孙某到庭参加诉讼，原审被告人谷某通过智慧庭审系统远程参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月2日晚11时许，被告人于某、谷某、孙某在青岛市城阳区兴园饭店门口酒后无理滋事，随意殴打被害人崔某1、田某、卢某及拉架的霍某。经鉴定，卢某所受损伤构成轻伤一级，田某所受损伤构成轻伤二级，于某、谷某、孙某、崔某1、霍某所受损伤构成轻微伤。被告人谷某在犯罪过程中对三被害人积极实施殴打行为，使用酒瓶等工具致伤被害人卢某、田某。被告人于某、孙某赔偿被害人田某、卢某、崔某1经济损失，并取得三被害人谅解。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实： 1.青岛市公安局城阳分局夏庄派出所出具的受案登记表、报案记录、发破案经过、抓获经过证实，2019年7月2日23时21分许，青岛市公安局城阳分局夏庄派出所接报案人报案称，有人在城阳区东方城对面东某园美食饭店门口打架，原因不详。民警赶赴现场，经调查，现场涉案人员共六人，案发原因系于某酒后无故骂崔某1，后又打田某一耳光，引发双方厮打。经法医鉴定，卢某所受伤构成轻伤一级，田某所受伤害构成轻伤二级。崔某1、于某、谷某、孙某四人所受伤均构成轻微伤。 2.青岛市公安局城阳分局夏庄派出所出具的电话查询记录、户籍信息证实，被告人于某、谷某、孙某的身份信息情况。 3.青岛市公安局城阳分局出具的行政处罚决定书共三份证实，崔某1、田某、卢某被行政拘留15日并处罚款500元。 4.青岛市通用门诊病历三份证实卢某、田某受伤后入院诊断及治疗情况。 5.青岛市公安局城阳分局刑事侦查大队刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度检验鉴定报告共七份证实，田某所受损伤构成轻伤二级，卢某所受损伤构成轻伤一级，崔某1、于某、孙某所、谷某、霍某所受损伤属于轻微伤。 6.青岛市公安局城阳分局调取的东某园饭店监控两段证实，2019年7月2日23时许，于某、谷某、孙某一方与崔某1、田某、卢某一方在青岛市城阳区兴园饭店门口发生厮打的情况。 7.被害人卢某陈述，2019年7月2日晚11时许，其和霍某、田某、崔某1在东某饭店门口吃饭。过来一穿白色衬衫的男子，他身后还有一胖一瘦两人，该穿白色衬衫男子与霍某、崔某2聊天过程中突然说崔某2就是个“嘚”，田某质问该男子为什么要骂其朋友，该男子便动手打了田某一耳光，后其和田某、崔某1与对方三人发生厮打。打架过程中有人用酒瓶打了其头部，其脖子被划伤，出了很多血，崔某1头部也出了很多血，田某被打倒在地上。 经卢某辨认，确认谷某就是将其打伤的身材较瘦的男子；孙某与其发生厮打的身材较胖的男子；于某就是与其发生厮打的穿白色衬衫的男子。指认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处就是2019年7月2日晚其与崔某1、田某与于某、谷某、孙某发生厮打的地点。 8.被害人崔某1陈述，2019年7月2日晚11时许，其和田某、卢某、霍某在东某园饭店门口吃饭，于某走过来，其身后还跟着两个人。于某站在旁边和他们几人聊天，突然于某打了其头一下，并说其就是个“嘚”，田某就质问于某为什么骂人，于某朝田某的脸打了一巴掌。后其和田某、卢某与对方三人发生厮打，霍某在旁拉架。期间一个较胖男子和于某用拳头击打其头部和身体，较瘦的男子拿扎啤杯打其头部，较胖的男子不知拿什么将其额头打出了血，其看到较胖的男子拿着刀子将卢某的脖子划伤，田某被打倒躺在地上。 经崔某1辨认，确认孙某就是2019年7月2日晚在东某园饭店门口与其发生厮打的身材较胖的男子。指认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处就是2019年7月2日晚其与田某、卢某共三人同于某、谷某、孙某发生厮打的地点。 9.被害人田某陈述，2019年7月2日晚11时许，其和霍某、卢某、崔某1在东某园饭店门口吃饭，于某领着两个人过来，于某站在他们旁边一起聊天，聊了几句于某突然骂崔某1就是个“嘚”，其便反问于某为什么骂其朋友，于某动手打了其一巴掌。其和卢某、崔某1从凳子上站起来和于某三人打了起来。打架过程中，一个较瘦的男子拿酒瓶打了其头部，并用拳头打其，于某用拳头打其面部，背书包的一个较胖的男子将其踢倒在地，并拿东西打其头部，其倒地后，于某三人继续打其，后其失去了意识，其头部被打伤，左侧胳膊被划伤。 经田某指认，确认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处就是2019年7月2日晚其与崔某1、卢某共三人同于某、谷某、孙某发生厮打的地点。 10.证人霍某证实，2019年7月2日晚11时许，其和崔某1、田某、卢某在东某园饭店吃饭，于某和一胖一瘦两名男子从旁边过来，于某站在他们旁边和他们聊天，突然于某说了崔某1一句：你就是个“嘚”。田某便问于某为什么要骂他朋友，于某打了田某一巴掌并说：你是个什么玩意。崔某1从地上拿起一酒瓶欲打于某头部，卢某从座位上站起打了于某一拳，同于某一起的较瘦的男子拿起两个酒瓶打在卢某头部。于某三人与崔某1、卢某、田某三人厮打在一起，场面较为混乱，期间其一直在拉架，于某打了其一拳，较胖的男子打了其四五拳。其看见较瘦的男子拿扎啤杯打了田某头部，较胖的男子将田某打倒在地上，较瘦的男子和较胖的男子轮流踢踹田某，后其便打电话报警了。 经霍某辨认，确认谷某就是2019年7月2日晚在东某园饭店门口参与打架的身材较瘦的男子；孙某是参与打架的身材较胖的男子。 11.证人秦某、郭某、于某、陈某、赵某1证实，他们系秦家小水村的民兵。2019年7月2日晚23时30分许，其接到东某园饭店经理电话，说饭店门口有人打架，他们到现场后已经打完架了，看到打架的人身上都有血，当时一名男子躺在地上，其余几个人站在旁边，身上也都有伤。 12.证人赵某2证实，其系东某园饭店的老板。2019年7月2日晚11时许，其在饭店门口看到一群人乱糟糟的在打架，用啤酒瓶、扎啤杯子、茶水壶、餐具互相摔打，其便拨打电话报警。当晚打架一事给其饭店造成的损失共约6500元。 13.证人张某证实，其和其妻子赵某2共同经营东某园饭店。2019年7月2日晚11时许，其正在东某园饭店门口给客人点单，看见旁边桌一帮人打了起来，参与打架的共七八个人，他们用拳头打对方，用茶水壶朝对方身上抡，现场特别混乱。 14.被告人于某供述，2019年7月2日晚11时许，其和谷某、孙某吃饭喝酒后往家走，遇到霍某、崔某1四人在一饭店门外桌子上一起吃饭，其和崔某1开玩笑，拍了崔某1头一下，并说崔某1像个“嘚”似的。田某质问其为什么骂他的朋友，其和田某发生争吵并打了田某一耳光，后其和谷某、孙某与田某、卢某、崔某1发生发生厮打，霍某在旁拉架，现场打架的人都受伤流血。 经于某辨认，确认卢某就是2019年7月2日晚在东某园饭店门口与其发生厮打的男子；指认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处是2019年7月2日晚其同谷某、孙某一起殴打崔某1、田某、卢某的地点。 15.被告人孙某供述，2019年7月2日晚11时许，其和于某、谷某在饭店内吃饭喝酒，喝完酒后于某走到饭店门口，于某和其中一桌的四个人说话，于某不知说了什么，该四个人中一穿黑色衣服的男子不乐意，于某打了该男子一耳光。后其三人与对面四人中的三人打成一团，其中一个穿制式衬衫的男子没有动手只是在旁拉架。打架过程中，其用拳头打了穿白色上衣的男子，从桌子上拿起一个瓷碟朝打其的男子头部打，从旁边拿起一个凳子朝穿黑色衣服的男子身上打，并用脚踹该男子。 经孙某辨认，确认崔某1就是2019年7月2日晚在东某园饭店门口与其相互厮打的穿白色上衣的男子。指认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处是其与崔某1、田某、卢某打架的地点。 16.被告人谷某供述，2019年7月2日晚11时许，其和于某、孙某在饭店吃完饭，其三人走到东某园饭店门口，遇到霍某与另外三人在一个桌上吃饭喝酒，于某与霍某打招呼。后其看到于某朝一穿黑色衣服的男子打了一耳光，桌上的另外两名男子便站起来与其三人进行厮打，其顺手从地上拿起一酒瓶，打在其中一男子的后脑勺上，后其与一穿黑色衣服的男子扭打在一起，其用拳头打了该男子的头和面部，其又从桌上拿起一把铁茶壶抡打穿黑色衣服男子，并拿一玻璃扎啤杯击打了穿白色衣服男子的后颈部，击打了穿白色短袖体型较胖男子的头部。其间，其看见于某先是一脚将穿黑色短袖的男子踢倒在地，该男子刚起来，孙某又跑过去用膝盖将该男子顶倒，其上前朝该男子的肩膀上踢了一脚，孙某接着踢了该男子头部一脚。打架过程中霍某一直在拉架。 经谷某辨认，确认田某就是2019年7月2日晚在东某园饭店门口与其相互厮打的穿黑色上衣的男子；卢某是穿白色上衣的男子。指认青岛市城阳区夏庄街道东兴园饭店门口处是其与崔某1、田某、卢某打架的地点。 原审法院认为，被告人于某、谷某、孙某破坏社会秩序，无理滋事，结伙随意殴打他人，致人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，应予处罚。三被告人均系自首，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人于某、孙某积极赔偿，取得谅解，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、人身危险性、社会危害性、控辩双方的意见及被告人在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人于某有期徒刑九个月，以寻衅滋事罪判处被告人谷某有期徒刑一年八个月，以寻衅滋事罪判处被告人孙某有期徒刑八个月。 青岛市城阳区人民检察院的抗诉理由及山东省青岛市人民检察院的出庭意见是:原审判决书中认定原审被告人于某、孙某赔偿三被害人经济损失的“谅解书”等证据未经当庭质证即作为定案的依据，违反法律规定的诉讼程序。 经二审审理认定的事实、证据和一审相同。 二审法庭当庭出示了被告人于某、孙某赔偿被害人田某、卢某、崔某1经济损失，并取得三被害人谅解的谅解书、收条、承诺书等证据，检察机关、原审被告人对上述证据均无异议。 关于青岛市城阳区人民检察院的抗诉书及山东省青岛市人民检察院的出庭意见所提影响对被告人于某、孙某量刑的赔偿谅解证据未经原审庭审举证、质证，审判程序违法的抗诉理由及出庭意见，经查，上述证据材料系在一审庭审后由一审法院庭外调查取得，根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百二十条第二、三款的规定，除经庭外征求意见，控辩双方没有异议的证据外，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。原审法院未经庭审质证，且未经庭外征求意见，将上述证据材料作为定案依据，审判程序确有不当之处，抗诉机关及青岛市人民检察院所提此抗诉理由及出庭意见成立。二审当庭对上述一审未质证的证据进行了出示并质证，出庭各方均予认可，没有异议，故对上述证据依法予以采信。原审法院虽有违反法律规定的诉讼程序之处，但并未影响本案的公正审判，对于此程序瑕疵之处，二审通过庭审质证予以纠正。 本院认为，原审判决认定原审被告人于某、谷某、孙某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛日新 审判员  张晓昆 审判员  岳峰婷 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 许峰 书记员赵妮