甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终481号 上诉人（原审被告）：重庆华渝电气集团仪表有限公司，统一社会信用代码：91500112592285301R。 法定代表人：邹某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡某，重庆盛世文辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃忠新光电科技有限公司，统一社会信用代码：91620702395222221C。 法定代表人：郝某。 委托诉讼代理人：张某，甘肃金都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 上诉人重庆华渝电气集团仪表有限公司因与被上诉人甘肃忠新光电科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初8562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人重庆华渝电气集团仪表有限公司委托诉讼代理人胡某，被上诉人甘肃忠新光电科技有限公司委托诉讼代理人张某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆华渝电气集团仪表有限公司的上诉请求：1、撤销张掖市甘州区人民法院(2018)甘0722民初8562号民事判决书；2、一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定阿拉善右旗安全生产监督管理局已向上诉人付清全部工程款,系认定事实不清。安监局与上诉人就涉案工程尚未完成结算,上诉人并不认可被上诉人假借上诉人名义与安监局进行的结算,也不认可财政审计验收评审价格。安监局与上诉人就涉案工程尚未完成结算,故无从判断安监局是否已向上诉人付清全部工程款,只有待双方结算完成后方能确定安监局是否已付清全部工程款。二、原判认定上诉人应向被上诉人支付的工程总金额为120万元,系认定事实不清,双方进行结算后方能确定工程总金额以及上诉人是否欠被上诉人工程款。上诉人与被上诉人签订的销售合同约定工程总金额为120万元,但合同并未明确该合同为固定总价合同,上诉人与被上诉人应结算方能确定工程总金额。此外,附件一已明确约定了被上诉人应完成的工作内容,但实际上被上诉人并未完全履行其义务,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人应举证证明其完成的工作内容,并按照被上诉人实际完成的工作内容据实进行结算。三、即使认定上诉人尚欠被上诉人工程款,但因安监局与上诉人就涉案工程尚未完成结算,故上诉人向被上诉人支付工程款的条件尚未成就,应驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订的销售合同约定付款方式参照上诉人与安监局签订的合同的约定执行,上诉人收到安监局该项目款项货款后5个工作日内向被上诉人支付货款(被上诉人需同时提供发票)。因安监局与上诉人就涉案工程尚未完成结算,上诉人并未全额收到安监局货款,因此,上诉人向被上诉人支付工程款的条件尚未成就,应驳回被上诉人的诉讼请求。四、一审已鉴定查明被上诉人提供的授权委托书等文件中上诉人处加盖的印章非上诉人印章,也未支持被上诉人要求支付工程项目决算代理服务费等诉讼请求,但却认定鉴定费由上诉人承担,系认定事实不清,违反了公平原则。因此,鉴定费应由被上诉人承担。五、上诉人向被上诉人实际支付的工程款为100万元，而非一审法院认定的875630元。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，违反了公平原则,请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 甘肃忠新光电科技有限公司委托代理人张某辩称，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。一、涉案工程上诉人已与发包方进行了结算，且在一审中发包方向法庭提交了证明，该证明可以证实在结算中上诉人的总经理蒋国军参加了结算，且蒋国军参与验收工作，提交决算报告书、财政评审意见答复函、工程造价审定核对单并当场加盖华渝公司公章予以确认，由此可以证实上诉人与发包方已进行了结算，上诉人认为由于上诉人与发包方未结算，未达到给被上诉人支付工程款条件的理由不能成立。二、被上诉人与上诉人签订合同后，被上诉人积极履行合同义务，且已履行了合同中的所有条款，按付款方式，上诉人应向被上诉人支付相应的款项。但上诉人以双方未结算为由，未向我方支付任何款项，其行为不符合双方的合同约定。三、鉴定费用应当由上诉人承担，涉案的上诉人公司公章是由上诉人总经理蒋国军持有，蒋国军参与结算，且事后通过向蒋国军了解，其参与结算时，自己未带公章，经上诉人公司授权，制作了上诉人公章并参与了结算，上诉人对该份印章的认定陈述前后矛盾。上诉人在明知印章是自己私刻的情况下仍要求鉴定，所以，产生的鉴定费用应当由上诉人承担。四、关于已支付的款项，我们认为一审判决认定是正确的。综上，我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 甘肃忠新光电科技有限公司委托代理人王某辩称，涉案项目是政府招标项目，所有程序都是符合程序的，结算时上诉人公司的总经理参与了整个结算，均是由蒋国军参与完成的。 甘肃忠新光电科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告工程款346823元；2.要求被告支付原告欠款利息（违约金）48555.22元；3.要求被告支付原告工程项目决算代理服务费27300元；4.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年5月20日，被告华渝公司作为甲方（买方），原告忠新公司作为乙方（卖方），双方签订《销售合同》一份，约定：项目名称为危化企业安全生产远程监察信息系统监控平台和煤矿瓦斯远程监控系统升级、装修、改造项目；工程总金额为1200000元；付款方式参照被告与使用方阿拉善右旗安全监督管理局签订的合同约定执行，被告在收到阿拉善右旗安全监督管理局该项目货款后5个工作日内向原告按比例支付货款（原告必须同时提供发票）；货物验收指标为按照附件中列出的产品型号、功能进行验收，以使用方阿拉善右旗安全监督管理局组织的验收结果为准；未按合同约定条款履行职责视为违约，违约金额计算方法为合同产品总额的0.5%每日计×延期天数。合同还约定了其他事项。 一审法院再查明，2014年9月23日，阿拉善右旗安全生产监督管理局向重庆安标科技有限公司出具中标通知书一份，载明重庆安标科技有限公司中标承建涉案工程项目，计划开工日期为2014年9月25日，竣工日期为2014年11月23日，工期为60个日历天，中标价格为1795297元，项目负责人为蒋国军。后重庆安标科技有限公司更名为重庆华渝电气集团仪表有限公司。2017年12月15日，华渝公司与阿拉善右旗安全生产监督管理局形成工程量清单一份，载明涉案工程中标价为1795279元，实际工程增项变更价为33830元，结算价为1829127元。 2018年11月16日，阿拉善右旗安全生产监督管理局出具情况说明一份，载明2014年8月，涉案项目由重庆安标科技有限公司中标，项目经理蒋国军，系该公司总经理，中标金额为1795297元。该项目于2014年11月3日开工，2014年12月25日竣工。2014年12月11日，重庆安标科技有限公司变更为重庆华渝电气集团仪表有限公司。2015年5月21日，该项目经阿拉善右旗安全监督管理局组织相关部门专家进行初步验收，进入正常运行阶段。2017年10月至12月，阿拉善右旗安全生产监督管理局通知原告华渝公司配合财政评审验收工作。被告总经理蒋国军参与验收工作，提交决算报告书、财政评审意见答复函、工程造价审定核对单并当场加盖被告华渝公司公章予以确认。2017年12月12日，该项目经阿拉善右旗财政局、安全监督管理局组织政府相关部门财政审计验收完毕，经验收评审价格为1756841元（空调、电脑、防水维修等变更增加64630元）。2015年6月，阿拉善右旗安全生产监督管理局向华渝公司支付工程款总金额的40%，即800000元，2016年8月，支付工程款总金额的30%，即510000元，2018年1月，支付工程款总金额的30%，即446841元。 一审法院另查明，2015年7月至2016年8月，被告陆续向原告支付涉案工程款共计875630元。 一审法院还查明，2017年11月16日，原告与案外人甘肃华盛工程咨询有限公司就涉案项目预决算事宜，双方达成工程项目决算协议书一份，载明，一、工程概况：1.工程名称为阿拉善右旗安全生产监督管理局危化企业安全生产远程监察信息系统监控平台和煤矿瓦斯远程监控系统升级改造项目；2.工程地点为阿拉善右旗安全生产监督办公室楼内；3.工程内容为2014年10月，阿拉善右旗安全生产监督管理局危化企业安全生产远程监察信息系统监控平台和煤矿瓦斯远程监控系统升级改造项目由华渝公司（公司原名称：重庆安标科技有限公司）中标，该项目由忠新公司与华渝公司合作共同建设；4.中标金额为1795297元；5.决算金额为1829127元。二、工程建设面积：该项目监控平台升级改造建设面积约为77㎡（最终面积以竣工验收面积为准）。三、工程决算代理服务费总价为27300元。四、付款方式为决算报告文件出具后一次性付清。协议书还对其他事项进行了约定。 一审法院认为，原告忠新公司与被告华渝公司签订的《销售合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，双方当事人应按照合同约定履行各自义务，一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应承担继续履行及相应的违约责任。 关于涉案项目工程价款。原告诉称，原、被告签订的销售合同中约定价款为1200000元，后项目增加工程金额为22344元，合计1222344元，被告已付875630元，下剩346714元未付。被告辩称，被告向原告支付875630元属实，但该笔款项系涉案工程预付款，并非工程款，原、被告未就工程进行结算，原告未提交证据证明其是否履行了合同，履行了多少，对工程款中增加项目工程，原告亦未提交证据予以证明，故原告要求被告付款没有依据。一审法院认为，原、被告在双方签订的销售合同中明确约定工程总金额为1200000元；付款方式参照被告与使用方阿拉善右旗安全生产监督管理局签订的合同约定执行，被告在收到阿拉善右旗安全生产监督管理局该项目货款后5个工作日内向原告按比例支付货款（原告必须同时提供发票）；货物验收指标为按照附件中列出的产品型号、功能进行验收，以使用方阿拉善右旗安全生产监督管理局组织的验收结果为准。涉案项目工程经阿拉善右旗安全生产监督管理局组织验收合格后，已向被告付清全部工程款。被告应按合同约定向原告支付工程款。对原告主张的增加工程金额为22344元，被告不认可，原告提交的证据仅能证明被告从阿拉善右旗安全生产监督管理局承建的工程增项变更，金额为33830元，不能证明原告负责的部分工程增项变更，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对原告要求被告支付工程款346714元的诉请，一审法院依法支持324370元。被告辩称其向原告支付的875630元系工程预付款，根据一审法院查明的事实及被告当庭陈述，涉案工程于2014年12月25日竣工，而被告向原告支付款项的时间为2015年7月至2016年8月，被告对此未作出合理解释，亦未提交证据证明原告未按合同约定完成涉案工程，故对被告的辩解理由，一审法院不予采信。 关于原告要求被告承担未付工程款利息（违约金）48555.22元。原告诉称双方签订的销售合同第三条约定，付款方式参照被告与使用方阿拉善右旗安全生产监督管理局签订的合同约定执行，被告在收到阿拉善右旗安全生产监督管理局该项目货款后5个工作日内向原告按比例支付货款；第八条第二款约定，未按合同约定条款履行职责视为违约，违约金额计算方法是为合同产品总额的0.5%每日计×延期天数。现原告依据民间借贷的司法解释，按月息两分主张，安监局于2018年1月已付清全部工程款，原告主张自2018年2月1日至2018年9月共七个月的利息，金额为48540元。被告辩称原、被告未进行工程结算，原告亦未提交证据证明其是否履行合同义务，无法确定被告是否下欠原告工程款，故被告不承担违约金。一审法院认为，被告已与使用方阿拉善右旗安全生产监督管理局就涉案工程进行了结算，阿拉善右旗安全生产监督管理局也向被告支付的全部工程款。原、被告在销售合同中亦就涉案工程金额、支付方式、违约责任进行了明确约定，被告未提交证据证明原告没有按合同约定履行义务，故其不得以双方未进行工程结算为由拒不支付工程款及违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。本案中，因被告未按合同约定时间支付工程款已构成违约，应承担违约金，合同虽约定了违约金比例，但约定明显过高，原告亦没有提交因被告未按期支付工程款给其造成损失的证据，被告应以欠款金额324370元为基数，自2018年2月1起按照银行同期贷款年利率6%承担占用资金期间的利息至付清工程款止。 关于原告要求被告支付工程项目决算代理服务费27300元。原告诉称，2017年10月9日，被告向甘肃华盛工程咨询有限公司出具授权委托书一份，委托原告办理涉案项目决算有关事宜，费用由被告承担。原告代被告支付工程项目决算代理服务费27300元，应由被告承担。被告辩称被告未向原告出具授权委托书，且原告提交的委托书中被告处加盖的印章并非被告的印章，被告不应承担上述费用。一审法院认为，被告对原告提交的授权委托书中被告处加盖的印章提出异议，申请鉴定，经原、被告同意，一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，授权委托书中被告处加盖的印章非被告印章，原告亦未提交其他证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告支付工程项目决算代理服务费27300元的诉请，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告重庆华渝电气集团仪表有限公司支付原告甘肃忠新光电科技有限公司工程款324370元，限于本判决生效之日起三十日内付清，并以欠款金额324370元为基数，自2018年2月1起按照年利率6%承担利息至付清欠款止；二、驳回原告甘肃忠新光电科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7640元，鉴定费10000元，合计17640元，由被告重庆华渝电气集团仪表有限公司负担16647元，原告甘肃忠新光电科技有限公司自负993元。 二审中，上诉人提交业务回单三张，发票、货运单单号、2014年12月30日支付业务回单、顺丰快递单、增值税专用发票，拟证明上诉人共计向被上诉人支付工程款100万元，而非一审认定的875630元，以及被上诉人并未按其与上诉人签订的合同的约定履行义务的事实。经质证，被上诉人对业务回单三张的三性无异议，但对其证明目的有异议，其认为上诉人确实给被上诉人支付了100万元工程款，但上诉人支付100万元后认为超付了工程款，要求被上诉人将超付的124370元退回其账户，被上诉人已按照上诉人的指示将超付的工程款退还给上诉人，一审中上诉人的代理人对此也进行了确认。对货运单、发票、运输单的三性均不予认可，其认为以上证据只能证实上诉人向第三方支付了货款，并不能证实货物用于本案涉案工程，也不能证实该货物用于被上诉人所承揽的项目中。被上诉人提交付款业务回单一张，拟证明向上诉人返还超付工程款的事实。经质证，上诉人该回单的三性均不予认可，其认为即使该凭证是真实的，该款项也不是被上诉人给上诉人退还的款项，且从打款凭证时间来看，当时工程已经干完了，被上诉人一直在向上诉人主张款项，认为上诉人还欠其款项，怎么可能还把多余的款返还，也不符合逻辑。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：1、上诉人向被上诉人支付工程款的数额是多少？2、一审判决对涉案工程款总额的认定及工程欠款的认定和判决是否正确？3、上诉人应否承担本案鉴定费、诉讼费？ 关于已付工程款究竟是100万元，还是一审判决认定875630元的问题。二审中，上诉人虽提交了2015年7月2日、7月9日、2016年8月10日支付业务回单，拟证明已分三次向被上诉人支付工程款534730元、165270元、30万元，共计支付工程款100万元。经质证，被上诉人对上诉人支付100万元工程款的事实予以认可。但被上诉人提交了2016年11月9日由甘肃安标电子有限责任公司向上诉人账户转款124379元的支付业务单一张，拟证明其已将超付工程款退还上诉人的事实。上诉人对该支付业务回单的三性虽均不予认可，但因上诉人与甘肃安标电子有限责任公司无其他业务往来，上诉人亦无法对甘肃安标电子有限责任公司为何给其“还款”作出合理解释，且上诉人的委托诉讼代理人在一审开庭时对已付工程款875630元的数额是完全认可的。故对被上诉人的辩解理由，本院予以采信。一审法院对已付工程款数额的认定是正确的。 关于一审判决对涉案工程款总额的认定及工程欠款的认定和判决是否正确的问题。根据已查明的事实，上诉人与被上诉人签订的销售合同中已明确约定工程总金额为1200000元，且涉案已于2017年12月12日经阿拉善右旗财政局、安全监督局组织政府相关部门财政审计验收完毕，并投入使用。上诉人认为其与阿拉善右旗安全生产监督管理局就涉案工程尚未完成结算，但因其无足以反驳阿拉善右旗安全生产监督管理局于2018年11月16日出具“情况说明”的相关证据，且该“情况说明”中阿拉善右旗安全生产监督管理局已向一审法院明确说明至2018年1月向上诉人支付全部工程款。对上诉人主张涉案工程至今尚未结算的辩解理由，因无证据加以佐证，对该上诉请求，本院不予支持。对上诉人主张被上诉人并未完全履行义务，其自行完成部分工作内容，并提交发票、货运单单号、支付业务回单、顺丰快递单、增值税专用发票予以证明，对上述票据因其关联性无法确定，且上述证据在一审开庭前就存在，并不属于新证据，故对上述证据的证明效力，本院不予采信。一审法院结合双方的陈述及证据认定工程款的数额及欠款数额并无不当。 关于上诉人应否承担鉴定费、诉讼费的问题。本案中，经上诉人申请，一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对授权委托书中加盖的上诉人的印章进行了鉴定，该鉴定结果虽确定授权委托书中上诉人处加盖的印章非上诉人印章，但该印章由谁刻制并不清楚。另，根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。上诉人作为一方当事人，一审法院判决其承担鉴定费及部分诉讼费用并无不当。 综上，上诉人重庆华渝电气集团仪表有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7640元，由上诉人重庆华渝电气集团仪表有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年六月十五日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。