江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终315号上诉人（原审被告）：上饶市和汇实业发展有限公司，住所地江西省上饶县旭日街道办桥下村委会**。法定代表人：阮爱华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周纬，男，汉族，1958年2月2日生，住江西省上饶市信州区，该公司员工。委托诉讼代理人：刘怀球，男，汉族，1966年3月20日生，住江西省上饶市信州区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西广信农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶县旭日北大道**。法定代表人：钟超，该公司董事长。委托诉讼代理人：周小龙，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。原审被告：谭碧军，男，汉族，1976年3月11日生，住江西省上饶市信州区。原审被告：孙志红，女，汉族，1976年1月25日生，住江西省上饶市信州区。原审被告：郑素娥，女，汉族，1963年2月7日生，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：周纬，男，汉族，1958年2月2日生，住江西省上饶市信州区，和汇公司员工。原审被告：阮祥华，男，汉族，1988年8月8日生，住江西省上饶市广丰区。委托诉讼代理人：刘怀球，男，汉族，1966年3月20日生，住江西省上饶市信州区，和汇公司员工。上诉人上饶市和汇实业发展有限公司（以下简称和汇公司）因与被上诉人江西广信农村商业银行股份有限公司（以下简称广信农商银行）、原审被告谭碧军、孙志红、郑素娥、阮祥华金融借款合同纠纷案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人和汇公司及原审被告郑素娥的共同委托诉讼代理人周纬、上诉人和汇公司及原审被告阮祥华的共同委托诉讼代理人刘怀球，被上诉人广信农商银行的委托诉讼代理人周小龙到庭参加诉讼，原审被告谭碧军、孙志红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和汇公司上诉提出，1、撤销一审判决第二项，改判和汇公司不承担抵押担保责任，或将案件发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由广信农商银行承担。事实和理由：一、广信农商银行请求和汇公司承担抵押担保之责已过诉讼时效。和汇公司的担保期届满日为2016年4月22日（见贷款催收通知书），以该日起算，3年的诉讼时效届满日为2019年4月21日。在此期间，如广信农商银行提出履行请求或和汇公司同意履行义务的，则诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。本案中，广信农商银行2017年12月21日，通过江南都市报刊登对谭碧军和和汇公司催收的公告及2019元月31日通过对谭碧军进行书面催收的方式，欲证明向和汇公司主张了权利，并达到诉讼时效中断的目的。和汇公司认为，并不能达到诉讼时效中断的法律效果，理由如下：1、公告催收程序违法。公告送达是用公开宣告的方式送达相关法律文书，在受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的情况下采用，经过法律规定的一定时间，即视为送达，同时，公告送达只有在符合法律规定的前提下方为有效。公告送达的法律规定主要集中在民诉法及其司法解释中，民诉法第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”根据该条规定，合法的公告送达应当同时具备以下两个要件：一是符合可以公告送达的实质条件，即受送达人下落不明，或者虽然不能证明受送达人下落不明但采取民诉法第七章第二节规定的其他方式无法送达的。二是要符合形式要件，即应当在案卷中记明原因和经过。但广信农商银行既无证据证明和汇公司存在下落不明的事实，也未提供采取过其他方式而无法送达的证据。在和汇公司一直正常经营且工作人员在正常办公的情况下，广信农商银行有意选择登报催收而不采取其他送达方式，这显然是对法定义务的滥用。其公告催收的行为应属违法和无效的，不能达到诉讼时效中断的目的。2、广信农商银行对谭碧军的书面催收与和汇公司无关，且不能达到诉讼时效中断的目的。谭碧军与广信农商银行属借贷法律关系，而和汇公司与广信农商银行系担保法律关系，此为两个不同的法律关系且主体不同，广信农商银行向谭碧军催收，不等于向和汇公司催收。物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护”，该法条所规定的诉讼时效期间为除斥期间，即不能适用期间中断中止的法律规定，目的是督促抵押权人及时行使权利，避免因怠于或故意拖延时间行使权利而无限扩大抵押人的损失。民法总则第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，本案主债权（借款债权）的借期届满日为2016年4月21日，主债权的诉讼时效届满日应为2019年4月21日，而广信农商银行于2019年5月16日才向法院提起诉讼主张权利，已丧失了依法请求人民法院保护其抵押权的民事权利。二、和汇公司已申请追加实际借款人张俊峰参加诉讼，但一审法院既未作出驳回追加申请的裁定，也未同意追加并通知追加的当事人参加诉讼，属程序违法。案外人张俊峰系本案的实际借款人，与本案有着事实和法律上的利害关系，故和汇公司于2019年8月12日向一审法院提出追加其参加诉讼的申请。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。根据该条规定，一审法院对和汇公司提出的追加申请，应作出驳回追加申请的裁定或同意追加并通知追加的当事人参加诉讼，但一审既未作出驳回追加申请的裁定，也未同意追加并通知追加的当事人参加诉讼，有违法律规定。广信农商银行答辩称，一审判决第二项在和汇公司应承担土地使用权抵押担保责任合法有效性认定方面，事实清楚，适应法律准确，和汇公司的上诉理由不能成立，应驳回其不承担抵押担保责任的上诉请求。事实与理由:一、广信农商银行依法主张主债权和实现抵押权，均在法律规定的诉讼时效期间内。首先，广信农商银行与谭碧军、孙志红夫妇因涉案《个人借款合同》规定的借款期限届满，债权没有得到及时足额清偿时，立即安排工作人员与谭碧军、孙志红夫妇及和汇公司、其他人沟通，催促他们尽快还款。期间，他们之间相互推诿，对银行工作人员的催款采取回避、拖延、拒签催收文书等不作为行为。为此，广信农商银行不得不依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项之规定和《个人借款合同》第十三条第2款第（10）项规定，于2017年12月21日主债权诉讼时效期间，通过媒体采取登报公告的方式催收，明确广信农商银行主张债权、实现抵押权的意思表示，确保合法权益不因司法程序问题受到侵害。其次，在主债权诉讼时效期限内，广信农商银行还通过送达《贷款催款通知书》、上门面对面沟通等多种方式催收贷款。虽然广信农商银行登报公告向和汇公司主张实现抵押权，但同时对其他人的催款行为从未停歇。2019年1月31日，广信农商银行再次向谭碧军和和汇公司送达《贷款催款通知书》，但和汇公司对《贷款催款通知书》相互推诿，不予签收。为此，广信农商银行于2019年5月16日提起诉讼，主张债权和实现抵押权诉讼。最后，根据《物权法》202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，……”之规定，广信农商银行主张和汇公司承担抵押担保责任，应该得到法律的支持。本案中，《个人借款合同》约定的还款日期为2016年4月22日，所以，主债权的诉讼时效期间为2016年4月23日至2019年4月22日。根据我国《民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因当事人一方提出要求而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。广信农商银行在主债权的诉讼时效期间内，多次向借款人、担保人主张债权，出现了诉讼时效中断的法定事由，所以，主债权诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算。我方已提交的证据中，有2017年12月21日债权和实现抵押权催收公告，有2019年1月31日，再次向谭碧军和和汇公司送达《贷款催款通知书》，据此推算，债权诉讼时效至少延长至2022年1月31日。根据《物权法》第202条的规定，债权人在对主债权提起诉讼时，必须同时申请实现抵押担保物权，否则，人民法院对抵押权不予保护和救济。抵押物权属于主债权的从属性权利，其没有独立的诉讼时效，其诉讼时效就是主债权的诉讼时效。若主债权诉讼时效期间结束，抵押物权就不再受司法救济和保护。综上，和汇公司的上诉请求应予驳回。原审被告郑素娥、阮祥华答辩称，其同意和汇公司的上诉请求。原审被告谭碧军、孙志红未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。广信农商银行向一审法院提出诉讼请求：1、判决谭碧军立即向广信农商银行偿还7800000元借款本金，利息及罚息共计4449646.34元（利息暂计算至2019年5月16日，之后的利息及罚息要求按照借款合同约定计算至借款本息还清之日止）合计12249646.34元；2、判决孙志红对上述债务承担连带清偿责任；3、判决广信农商银行就和汇公司、郑素娥、阮祥华提供的抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、判决谭碧军、孙志红、和汇公司、郑素娥、阮祥华承担广信农商银行为实现债权花费的律师代理费3000元整；五、本案的案件受理费由五被告承担。一审法院查明，谭碧军因采购建材需要资金，向广信农商银行申请借款，双方于2015年4月23日签订《个人借款合同》，约定谭碧军借款7800000元，借款期限为12个月，自2015年4月23日至2016年4月22日，具体的借款期限及日期以借款凭证为准，借款利率为固定利率10.8605%，结息方式为按月结息，结息日为每月的20日，付息日为每月21日；同时约定，若借款人没有按约还款，则逾期部分从逾期之日按照贷款罚息利率计算利息，直至清偿本息为止，罚息利率按照借款利息上浮加收50%；依据本合同第十二条第二款第九项的规定，若借款人违约致使银行依法实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、执行费、公告费、律师费、鉴定费等）均由借款人承担。2015年4月23日，和汇公司、郑素娥、阮祥华与广信农商银行签订《抵押合同》，约定以其所有的位于上饶县高速公路以北、环乡路以西房权证饶县国用2011第01590号土地使用权证进行抵押，并办理登记饶县他项（2015）房他证字第××号。2014年12月10日，谭碧军向广信农商银行申请发放贷款，广信农商银行于2015年4月27日发放7800000元贷款。借款期限届满后，谭碧军并没有按时归还本息，且自2015年12月21日起一直未支付借款利息。2017年12月21日，广信农商银行在《信息日报》登报主张债权未果，2019年1月31日广信农商银行向谭碧军发出《催款通知书》，催收该笔账务未果。截止2019年5月16日，谭碧军尚欠广信农商银行借款本金7800000元，利息及罚息共计4449646.34元。2016年12月22日，广信农商银行经人民银行批准由上饶县农村信用合作联社更名为江西广信农村商业银行股份有限公司，广信农商银行为实现债权花费律师代理费人民币3000元，根据双方合同约定，该笔款项应当由借款人承担。一审法院认为，案涉《个人借款合同》、《抵押合同》，均系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，依法成立并有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。广信农商银行依约发放贷款后，借款人谭碧军未能按约还本付息，已构成违约，依法应承担相应违约责任。广信农商银行要求谭碧军归还本金并支付利息、罚息的诉讼请求符合合同约定，予以支持。对于律师费3000元的诉讼请求，因广信农商银行未提供实际支出费用的票据，故对其该项请求不予支持。孙志红与谭碧军虽系夫妻关系，但广信农商银行没有提供证据证明孙志红与谭碧军有共同借款的合意，《个人借款合同》上没有孙志红签字，此外还缺乏证据证明案涉贷款用于夫妻共同生活，故广信农商银行要求孙志红承担本案的还款责任缺乏证据，不予支持。本案所涉抵押物已办理抵押登记，抵押权依法成立，但案涉抵押物是登记在和汇公司名下，虽然郑素娥、阮祥华在抵押物共有人项下作了签名，但抵押物对应的权属证书中并没有对郑素娥、阮祥华就案涉抵押物享有共有权做出记载，故不能认定郑素娥、阮祥华是案涉抵押物的共有权人。现广信农商银行实现抵押权的条件已成就，其有权就和汇公司提供的抵押物经拍卖、变卖或折价后所得款项在担保范围内优先受偿。和汇公司、郑素娥主张案外人张俊峰是实际用款人，但没有提供证据，且广信农商银行是依据《个人借款合同》主张权利，对本案有实际用款人的情况予以了否认，故对和汇公司、郑素娥的辩称不予采信。谭碧军经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十八条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、谭碧军于本判决生效之日起十日内，向江西广信农村商业银行股份有限公司归还借款本金人民币7800000元及利息、罚息（利息、罚息自欠付之日起，以人民币7800000元为本金，按双方合同约定，计算至上述借款实际清偿之日止）；二、若谭碧军未按期履行上述债务，则江西广信农村商业银行股份有限公司有权就位于上饶县高速公路以北、环乡路以西土地的土地使用权（权属证书编号：饶县国用2011第01590号）拍卖、变卖或折价后所得价款在《抵押合同》确定的范围内优先受偿。上饶市和汇实业发展有限公司在江西广信农村商业银行股份有限公司实现抵押权后，有权向谭碧军追偿；三、驳回江西广信农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币95316元，由谭碧军、上饶市和汇实业发展有限公司共同负担。二审中，上诉人和汇公司提交了一份新证据，即视听资料一份（附文字摘录）。证明目的：1、本案实际借款人是张俊峰；2、广信农商银行知悉张俊峰是实际借款人且同意其债务加入；3、上饶县公安局经侦大队对张俊峰所做询问笔录及张俊峰承诺书共同证明张俊峰系本案的实际借款人。广信农商银行质证认为，对该证据的三性均有异议，1、从整理的文字可以看出，和汇公司的法定代表人及股东郑素娥，还有其所谓的实际用款人张俊峰与我行的叶行长的聊天记录表明，该笔贷款实际发放是下面的业务员经办的，作为行长是不清楚该笔贷款的实际经过。2、如果和汇公司有证据证明实际用款人是张俊峰，其应该由和汇公司另行向实际用款人主张权利，与本案无关。本院综合质证后认为，上诉人和汇公司提交的视听资料的三性均有疑问，不能达到其提出的证明目的。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的案件事实，二审予以确认。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、和汇公司应否承担本案的抵押担保责任？（包括广信农商银行诉请对和汇公司提供的抵押物享有抵押权是否已过诉讼时效？广信农商银行的公告催款行为是否构成诉讼时效中断？）2、一审未追加案外人张俊峰参与诉讼，是否违反法定程序？围绕前述争议焦点问题，本院分析评判如下：关于和汇公司应否承担本案抵押担保责任的问题。经查，2015年4月23日，和汇公司（甲方）与广信农商银行（乙方）签订的《抵押合同》第1.1条约定，甲方所担保的主债权为乙方依据其与谭碧军签订的借款合同而享有的对债务人的债权。第2条约定，甲方抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现抵押权的费用（包括不限于诉讼费、律师费、评估费等）。第3.1条约定，抵押物详见《抵押物清单》，《抵押物清单》作为本合同附件与本合同具有同等法律效力。第4条约定，本合同签订后10日内，甲乙双方应到有关抵押登记机关办理抵押登记手续。抵押登记事项发生变化，依法需进行变更登记的，甲乙双方应及时办理变更登记手续。第7.1条约定，主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，乙方有权实现抵押权。第7.2条约定，乙方实现抵押权时，可通过与甲方协商，将抵押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或将抵押物折价以抵偿债务人所欠债务。甲乙双方未就抵押权实现方式达成一致的，乙方可直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。《抵押物明细表》载明：抵押物为一宗国有土地使用权，面积为13333.34平米；所在地为石狮乡311高速以北、环乡路以西；抵押物为上饶市和汇实业发展有限公司所有；权属证书为饶县国用（2011）第01590号，抵押物评估价值（市场估算值）1600万元。借款人谭碧军未及时偿还借款，根据《抵押合同》的约定，抵押人和汇公司应承担本案的抵押担保责任。《中华人民共和国担保法》第五十三条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国物权法》第一百九十五条亦规定了基本相同的内容。现广信农商银行实现抵押权的条件已成就，其有权就和汇公司提供的抵押物经拍卖、变卖或折价后所得款项在担保范围内优先受偿。和汇公司上诉提出，广信农商银行的公告催收程序不符合法律规定，其催收行为不构成诉讼时效中断之情形，其诉请已超过诉讼时效。经查，广信农商银行在2017年12月21日的《江南都市报》上刊载《江西广信农商银行贷款催收公告》，载明：客户名称谭碧军，贷款日期2015年4月27日，到期日期2016年4月22日，贷款金额780万元，贷款余额780万元，结欠利息2172308.11元，担保人上饶市和汇实业发展有限公司、阮祥华、郑素娥。广信农商银行发出最后一期《贷款催收通知书》的时间为2019年1月31日。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款规定：“具有下列情形之一，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力：（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定，适用其规定。”据此，广信农商银行在《江南都市报》上刊登贷款催收公告，依法产生诉讼时效中断的效力。根据民法总则的规定，广信农商银行诉请和汇公司承担本案的抵押担保责任，其诉讼时效为3年，本院认为，无论从2017年12月22日起计算，还是从2019年2月1日起计算，广信农商银行在2019年5月16日向法院起诉，均未超过3年的诉讼时效，其诉请和汇公司承担本案的抵押担保责任，有权就抵押物拍卖、变卖所得价款在主债务范围内优先受偿，符合法律规定，应予支持。上诉人和汇公司提出的该项上诉请求，缺乏法律依据，依法不能成立，本院不予支持。关于一审是否违反法定程序的问题。和汇公司上诉提出，其在一审中已申请追加实际借款人张俊峰参加诉讼，但一审法院既未作出驳回追加申请的裁定，也未同意追加并通知追加的当事人参加诉讼，属程序违法。本院认为，张俊峰系案外人，不是本案的当事人，本案的基础法律关系是广信农商银行与谭碧军之间的金融借款法律关系，借款合同为主合同；和汇公司与广信农商银行之间是抵押担保的法律关系，之间成立的抵押合同为从合同，而和汇公司主张的张俊峰是否为本案的实际用款人，其与谭碧军之间是什么关系，其应否承担实际还款责任，不在本案的审理范围之内，当事人可在另案中寻求解决。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，适用于必要的共同诉讼参加人，而案外人张俊峰不是本案必要的共同诉讼参加人，一审院未通知张俊峰参与诉讼，并不构成程序上的错误。故和汇公司的该项上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人和汇公司的上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117800元，由上诉人上饶市和汇实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  李 平二〇二〇年六月十八日法官助理陈慧书记员叶若苏文