福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2748号 上诉人（原审被告）:中国人民武装警察部队福建省总队医院，住所地福建省福州市鼓楼区北二环西路**。 法定代表人：陈焰，副院长。 委托诉讼代理人：陈清群，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:古某，男，2016年9月13日出生，汉族，住福建省浦城县。 法定代理人：占某，女，1987年9月16日出生，汉族，住福建省浦城县，系古某之母。 委托诉讼代理人：江椿平，福建远见律师事务所律师。 上诉人中国人民武装警察部队福建省总队医院（以下简称武警福建总院）因与被上诉人古某医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初6043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 武警福建总院上诉请求:1.撤销一审判决，驳回古某的一审全部诉求或发回重审；2.古某承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：一、本案武警福建总院的诊疗行为符合诊疗规范，不存在过错，无需承担过错责任。复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出的鉴定结论错误，不能作为认定责任的依据。1.本案婴儿古某出生体重4450克，未超出4500克。医院已经对孕妇体质、患儿体重等事项进行了充分预估。院方选择阴道试产符合诊疗常规，不存在危险性预判不足的问题。另外，孕妇占某妊娠合并甲状腺功能亢进，孕期病情控制良好，甲状腺功能正常，并不符合剖宫产指征，应选择阴道试产。同时，武警福建总院告知充分风险且产妇及家属都要求阴道试产，不存在因此导致患者失去最佳分娩机会的问题。鉴定机构以此认定武警福建总院存在过错没有事实依据。2.孕妇从入院到顺利分娩完毕的时间只有一个小时，产程顺利，武警福建总院的准备已经很充分，不存在预案不足的问题。3.关于操作不当的问题，鉴定机构要求助产士及医师到场过于苛刻。鉴定机构应当按照病历资料作为鉴定的依据，而不能仅仅凭患者一方的陈述就认定武警福建总院存在操作不当的过错，不符合公平原则。4.武警福建总院一审中请求人民法院排除使用并重新委托鉴定，但一审法院未予采纳。二、古某2018年11月做的伤残等级不能作为本案伤残等级认定的依据。一审法院关于古某的伤残等级事实并未查清时就直接判决，程序上不合法。1.由于臂丛神经的损伤大多数是可以恢复的，且根据2019年10月12日在复旦大学上海医学院司法鉴定中心对患者古某的观察，古某的左肢肌力较此前开庭时有较大改善与恢复；患者的左肢肌力及伤残等级发生了变化，依法应当尊重事实，重新鉴定。2.在武警福建总院是否存在过错的问题未确定之前，不宜进行伤残等级的鉴定，因此应排除2018年11月所做的伤残等级鉴定。为此，武警福建总院已于2019年12月6日提出对伤残等级进行重新鉴定的申请，但一审法院并未准许。三、一审法院关于赔偿费用的标准也存在如下问题，应予纠正。1.医疗费，在武警福建总院治疗所产生的原发性费用4629.79元不属于赔偿范围。2.住院伙食补助费，武警福建总院同意按每天30元计算。3.交通、住宿费。古某提交的第7组证据中有一张上海金古源大酒店的住宿费发票时间是2017年4月4日到28日，住宿费9200元，每天368元。但本案未见4月4日-4月12日期间的住院病历。一审法院在交通费总额20995.5元的基础上认定20000元过高，不符合事实。4.营养费，一审法院认定10000元过高。5.残疾赔偿金，本案伤残等级需重新鉴定，重新鉴定后，同意按农村标准计算残疾赔偿金。6.精神抚慰金20000元过高。7.鉴定费属于古某的举证费用，应由古某自行承担。 古某辩称，武警福建总院诉请没有事实和法律依据，应予驳回。一、复旦大学上海医学院司法鉴定中心为国内医学专业顶级鉴定机构之一，鉴定资质权威、鉴定程序合法，鉴定结论的依据确实充分，本案不符合重新鉴定的法定条件，一审法院依据鉴定结论依法作出判决，合法合理。二、古某在符合评残时机期内经有资质的司法鉴定机构鉴定构成七级伤残，相关结论可以为本案定案依据。医疗过错大小与损害后果的评定并不互相影响，武警福建总院所谓过错问题未确定之前不宜进行伤残评定没有任何依据，其认为一审法院按七级伤残判决有误的主张不能成立。三、武警福建总院对相关判赔项目的异议不能成立。医疗费，因武警福建总院存在医疗损害过错，对其因侵权行为而取得的利益应予以返还。住院伙食补助费、交通住宿费、营养费等一审法院判决数额远远未能弥补实际损失。残疾赔偿金，古某已举证证明长期生活、居住于福州的事实，一审法院按城镇居民标准判赔合法合理。精神损害抚慰金，因武警福建总院的医疗损害，古某长期奔波就诊，仍遗留严重伤残，并将影响古某一生的活动功能，所遭受巨大精神伤害远非一审法院判赔2万元所能弥补。综上，请求驳回上诉。 古某向一审法院起诉请求：1.武警福建总院赔偿古某各项赔偿金合计359815.25元；2.武警福建总院负担本案受理费、鉴定费用等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：占某以“停经39＋2周，发现甲状腺功能亢进症5＋月，下腹痛2＋小时”于2016年9月13日入住武警福建总院武警总院处，入院诊断为“Ｇ2Ｐ139＋2周宫内妊娠ＬＯＡ，妊娠合并甲状腺机能亢进，巨大胎儿”，当日占某娩出一男婴，即古某，补充诊断“肩难产，脐带绕颈，新生儿轻度窒息、巨大儿”。当日，古某即转入福建省福州儿童医院住院治疗，后于2016年9月26日出院，出院诊断为“双侧气胸伴纵膈积气，新生儿吸入综合征，Ⅱ型呼吸衰竭，新生儿轻度窒息，乳酸性酸中毒，应激性高血糖，低钾血症，新生儿贫血，巨大儿，左侧臂丛神经损伤”。后古某先后于福建中医药大学附属人民医院、复旦大学附属儿科医院、上海华顺医院、复旦大学附属华山医院就医，2017年4月15日，古某入住复旦大学附属儿科医院，后于2017年4月19日出院，出院诊断为左臂丛神经损伤2型。治疗过程中，古某于武警福建总院处支出医疗费用共计4629.79元，于福州儿童医院支出医疗费用共计26962.86元，于福建中医药大学附属人民医院支出医疗费用共计1240元，于复旦大学附属华山医院支出医疗费用共计2309.8元，于上海医大支出医疗费用227.5元，于上海华顺医院支出医疗费用共计2000元，于复旦大学附属儿童医院支出医疗费用共计26985.7元。一审法院根据古某申请，并经双方抽签选定福建晟蓝司法鉴定所对武警福建总院对占某的诊疗行为是否存在过错、过错行为与古某损害后果之间的因果关系及参与度、古某伤残等级、护理期进行司法鉴定，该中心于2018年11月3日作出《司法鉴定意见书》（闽晟蓝司鉴所【2018】临鉴字第2617号），认定：武警福建总院在占某的诊疗过程存在医疗过错，该过错与古某的损害后果之间有一定的因果关系，医疗过错为损害后果的次要因素，建议参与度为30%-40%；古某因难产致左臂丛神经损伤，现仍遗留左上肢瘫肌力3级，评定为人体损伤七级伤残；古某护理期180日。后一审法院根据古某、武警福建总院共同申请，并经双方抽签选定复旦大学上海医学院司法鉴定中心对武警福建总院的诊疗行为是否存在过错、过错行为与古某损害后果之间的因果关系及参与度进行重新司法鉴定，该中心于2019年11月22日作出《司法鉴定意见书》（复医【2019】医鉴字第81号），认定：肩难产发生多为急症，不是所有的肩难产在发生前多有预兆；产妇占某为经产妇，第二产程时间短（12分钟）,增加了医方对肩难产的准确判断和处理的难度；而且本例中患儿系巨大胎儿，是肩难产和臂丛神经损伤的高危因素；患者分娩前亦已签署“要求阴道试产”；以上各方面均与古某左臂丛神经损伤后果之间存在因果关系。但医方对巨大胎儿的危险性预判不足，产前告知欠充分，与产妇及家属失去选择最佳分娩方式有一定关系；医方对巨大胎儿阴道试产产程中可能发生肩难产的预案不足、发生肩难产时助产方式不当，于古某左侧臂丛神经损伤之间亦存在因果关系。因此综合分析认为，医方的医疗行为的过错是古某左侧壁丛神经损伤后果的次要因素，建议参与度为40%左右。 一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。占某至武警福建总院医院处就诊，双方由此建立了医疗法律关系。武警福建总院作为医疗机构，据此应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与武警福建总院的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系武警福建总院在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。综合全案及复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，医方的诊疗过错与古某损害后果存在一定因果关系。综上根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，一审法院认为古某因诊疗行为所引发的相关经济损失应由武警福建总院根据其过错程度承担相应责任。对于古某诉请各项赔偿费用，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，做如下分析认定：1.医疗费，古某诉请医疗费共计52773.65元，均有相应医疗费用票据予以佐证，其中古某在福建中医药大学附属人民医院、复旦大学附属儿科医院、上海华顺医院、复旦大学附属华山医院支出医疗费均系治疗本案疾病，故古某诉请之医疗费用一审法院均予以认可。2.护理费，福建晟蓝司法鉴定所鉴定结论体现古某护理期为180日，武警福建总院亦予以认可，一审法院予以确认，古某主张护理人数为两人依据不足，一审法院不予采信，护理人数应为一人，护理费标准，考虑古某病情且尚属年幼，一审法院酌定每日护理费为190元，护理费为34200元（190元×180日）。3.住院伙食补助费，古某共计住院19天，古某主张按100元／天标准计算过高，应按照50元／天标准计算，即其住院伙食补助费为100元／天×19天＝1900元。4.交通住宿费，古某多次辗转福州、上海等地多个医院就诊，且古某年幼需父母陪同共同就医，结合古某提交的相应交通费、住宿费票据金额为20995.5元，除去部分不合理部分开支，一审法院酌定交通住宿费20000元；5.营养费，古某主张营养费10000元，结合古某伤残情况及年龄情况，一审法院对古某该主张予以支持；6.残疾赔偿金，福建晟蓝司法鉴定所司法鉴定意见书载明古某构成七级伤残，鉴定机构、人员具备相应资质，相关鉴定程序符合法律规范，一审法院予以采信，武警福建总院主张重新鉴定依据不足，一审法院不予采信。根据古某提供的浦城县水北街镇人民政府、浦城县水北街镇劳动保障事务所、浦城县水北街镇曹村村村民委员会共同出具的证明以及鼓楼区洪山镇金牛山社区居民委员会出具的证明，可以证明古某父母古建伟、占某自1998年起居住于鼓楼区洪山镇的事实，可以认定其子即古某经常居住地位于城镇，系城镇居民，其2016年9月13日出生，残疾赔偿金应当按照上一年度福建省城镇居民人均可支配收入计算，2018年福建省城镇居民可支配收入为42121元／年，故古某残疾赔偿金为42121元／年×20年×40%＝336968元。综上古某本次诉讼各项费用损失共计455841.65元，因武警福建总院的诊疗行为存在一定过失，该过失与古某的损害后果之间存在一定因果关系，司法鉴定书中体现责任参与度为40%左右，综合本案具体案情，一审法院认为其应承担43%的责任，具体金额为455841.65元×43%＝196011.91元。另关于古某主张的精神损害抚慰金20000元，一审法院认为，根据《解释》第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，结合本案古某伤残程度，以及武警福建总院的过错程度，一审法院对古某该主张予以支持。故武警福建总院共计需向古某赔偿经济损失216011.91元（196011.91元＋20000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、中国人民武装警察部队福建省总队医院于本判决生效之日起十日内赔偿古某经济损失216011.91元；二、驳回古某的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费8934元，由古某负担3934元，由武警福建总院负担5000元；鉴定费共计28200元，均由武警福建总院负担。 本院二审期间，双方未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见能否采纳作为本案证据的认定。在审理医疗损害纠纷案件中，鉴于医疗活动所具有的高度专业性、相当特异性的特点，判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审诉讼中，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对本案病例进行鉴定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心作为具有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送检材料进行分析说明后作出了鉴定意见。对于鉴定人依据其专业知识和经验，对医疗活动进行分析判断后所作出的鉴定意见，可以作为案件证据予以采用。因此，武警福建总院应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院根据本案实际情况，结合鉴定意见书，确定武警福建总院对本案损失承担43%的责任并无不当。武警福建总院申请重新鉴定，但该鉴定意见系经一审法院依照法定程序进行的，不存在鉴定机构不具备资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等应当重新鉴定的情形，故福建武警总院的主张不能成立，不予采纳。 关于本案损失认定问题。1.医疗费，根据鉴定意见，武警福建总院对患者古某的诊疗过程存在过错，是导致患者损害后果的次要因素；一审法院按照武警福建总院的过错程度判令其承担相应的医疗费赔偿责任符合规定。2.交通住宿费，一审法院结合古某到多家医院就诊的事实，及其提供的相关交通住宿票据，酌定交通住宿费20000元并无不当。3.残疾赔偿金，古某经鉴定被评定为七级伤残，一审法院根据诉讼中古某提供的相关证据，认定古某居住在城镇，并按城镇标准计算赔偿费用符合规定。武警福建总院主张古某的伤残等级应重新鉴定，缺乏依据，不予采纳。4.精神损害抚慰金，一审法院结合古某的伤残程度、武警福建总院的过错程度，酌定精神损害抚慰金20000元符合情理。此外，一审法院对住院伙食补助费、营养费等损失项目的认定并无不当，可予以确认。 综上所述，武警福建总院的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费8934元，由古某负担3934元，由中国人民武装警察部队福建省总队医院负担5000元；鉴定费28200元，由古某负担11300元，中国人民武装警察部队福建省总队医院负担16900元。本案二审案件受理费8934元，由中国人民武装警察部队福建省总队医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰