四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民初5号 原告：重庆一建建设集团有限公司，住所地重庆市九龙坡区。 法定代表人：王列卡，董事长。 委托诉讼代理人：萧杰，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天强，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：广安金兴房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：李兴渠。 委托诉讼代理人：赵吉贵，男，1956年9月26日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：王鲁川，男，1958年1月27日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 原告重庆一建建设集团有限公司（以下简称重庆一建司）与被告广安金兴房地产开发有限公司（以下简称金兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告重庆一建司的委托诉讼代理人萧杰两次到庭参加了诉讼，被告金兴公司的委托诉讼代理人赵吉贵、王鲁川分别参加了第一次及第二次庭审。本案现已审理终结。 重庆一建司向本院提出诉讼请求：1.判令金兴公司立即向重庆一建司支付工程款人民币44,853,148.44元，并以该未付的工程款为基数，从2018年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用损失至付清之日止；2.判令重庆一建司在上述债权范围内，以金兴公司所有的广安市××小区××段工程（1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼）折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判令金兴公司承担本案的案件受理费、保全费、鉴定费等费用。事实和理由：重庆一建司中标取得广安市南苑项目一标段工程（含1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼）的建设工程施工权，2014年7月5日，重庆一建司与金兴公司就案涉工程签订了《建设工程施工承包合同》，根据该合同约定，金兴公司作为发包人将广安市××小区××段工程发包给重庆一建司承建；工程总规模约12万平方米（建筑面积按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算），承包范围为南苑小区施工图所示1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼建筑基础工程、主体工程；合同工期为730个日历天，具体开工日期以建筑定位放线之日为建设工期的起算日；合同暂定总价款150,334,951.06元，其中1＃、2＃、3＃住宅楼单价按建筑面积每平方米1190元计算，9＃、10＃住宅楼（带转换层）单价按建筑面积每平方米1322元计算；结算时，以中标单价乘以最终经相关部门测量的建筑面积（按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算）作为最终结算总价；结算单价包干范围外的工作内容，按本合同14.4条变更的估价原则执行；工程竣工验收合格，发包人在收到承包人提供的完整的竣工结算资料之日起，75天内审定完毕（逾期未审定的，视为认可承包人结算报告），在双方签署的正式审核报告发出后15日内与承包人办理财务结算并支付款项；质量保修金暂留200万元，其中防水占10%，满5年质保期后10日内退还，其余部分满2年质保期后10日内退还。合同签订后，案涉项目于2014年12月9日开工建设，2016年9月至12月，涉案工程质量分户验收，陆续验收合格。由于金兴公司多次更改图纸、现场变更等原因，导致工期延误。2017年7月初，金兴公司擅自使用未竣工验收的房屋，并交付住户装修入住。2017年10月24日，重庆一建司将案涉项目的《竣工结算书》送达给金兴公司，结算总价为179,423,148.44元，金兴公司收到《竣工结算书》后，未在约定的时间内审定完毕，截止起诉时，扣除已支付的工程款，金兴公司尚欠重庆一建司44,853,148.44元工程款未支付。综上，金兴公司违反合同约定，强行使用未经竣工验收的房屋，恶意拖欠重庆一建司工程款，严重损害了重庆一建司的合法权益，依据相关规定，向法院起诉，请求支持重庆一建司的诉讼请求。 金兴公司辩称，重庆一建司提出的诉讼请求均不成立。金兴公司合伙建房，该项目共计三个标段，均使用的一套图纸，合同要求也是一致的。鉴于案涉项目第三标段中所产生的中泰建设公司与金兴公司的纠纷已通过协商解决，本案也应当参照该案的和解原则进行和解处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆一建司提交的以下证据客观、真实，且能够相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信并在卷佐证：招标文件、中标通知书、《建设工程施工承包合同》、工程开工报审表、单位工程开工报告、住宅工程质量分户检验汇总表（5份）、标准层建筑平面布置变更图。重庆一建司提交的《广安市××小区××段竣工结算书》、文件移交表、4张照片、2017年7月15日的通知，不能达到重庆一建司主张的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月3日，经工程招标、投标后，重庆一建司中标取得了广安市××小区××段工程（1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼）的建设工程施工权，其中标额总价为150,334,951.06元。2014年7月5日，金兴公司（发包人）与重庆一建司（承包人）签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定：金兴公司作为发包人（甲方）将广安市××小区××段工程发包给重庆一建司（乙方）承建；工程总规模约12万平方米，建筑面积按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算；承包范围为南苑小区施工图所示1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼建筑基础工程、主体工程（不包括消防、绿化、门窗、栏杆、电梯，外墙砖材料甲供）；合同工期为730个日历天，具体开工日期以建筑定位放线之日为建设工期的起算日；质量标准为按照国家现行工程施工质量验收规范一次性验收合格；合同暂定总价款150,334,951.06元，其中1＃、2＃、3＃住宅楼单价按建筑面积每平方米1190元计算，9＃、10＃住宅楼（带转换层）单价按建筑面积每平方米1322元计算，结算时以中标单价乘以最终经相关部门测量的建筑面积（按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算）作为最终结算总价，结算单价包干范围外的工作内容，按本合同14.4条变更的估价原则执行；工程变更的范围和内容，以发包人核准的书面通知、设计变更和技术核定单内容为准，对有设计变更，承包人应提前3天通知发包人，并与发包方会同现场监理工程师及设计单位四方签字认可，方能进入工程结算；双方约定质量保修金暂留200万元，其中防水占10%，满5年质保期后10日内退还，其余部分占90%，满2年质保期后10日内退还；工程竣工验收合格，发包人在收到承包人提供的完整的竣工结算资料之日起，75天内审定完毕（逾期未审定的，视为认可承包人结算报告），在发、承包双方签署的正式审核报告发出后15日内与承包人办理财务结算，并以银行转账方式支付尾款（扣除质量保修金），若承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但必须在初次送审资料提交后60日提交，60日以后发包人拒收任何补充资料，所补充的资料必须手续完善、合法有效，补充资料后完成审核的时间按照本条款相应顺延；工程造价的计算方式为（1）包干单价以中标单价为准，（2）结算时以中标单价乘以最终经相关部门测量的建筑面积（按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算）及双方签认的增减部分进行计算，作为最终结算总价，（3）由承包人编制竣工结算书，必须经发包人审核、出具竣工结算审核报告且经发包人、承包人、审核单位签署后，方可按报告进行竣工结算等等。 案涉工程于2014年12月9日开工。2016年9月至2016年12月期间，建设单位、施工单位及监理单位共同对案涉工程所涉住房进行住宅工程质量分户验收，验收结论为合格。 本案审理中，重庆一建司于2019年5月30日向本院递交了《司法鉴定申请书》，申请对广安市××小区××段工程（1＃、2＃、3＃、9＃、10＃住宅楼）的工程造价进行司法鉴定。根据重庆一建司的申请，本院于2020年6月9日委托了四川省名扬建设工程管理有限公司对案涉项目的工程造价进行鉴定，并分别于2020年6月11日、2020年6月12日向重庆一建司的委托诉讼代理人萧杰及法定代表人王列卡均邮寄了《通知书》及四川省名扬建设工程管理有限公司出具的《缴费通知单》，告知重庆一建司在收到上述《通知书》《缴费通知单》之日起5日内向四川省名扬建设工程管理有限公司缴纳鉴定费2,153,078元，另本院《通知书》载明若重庆一建司逾期未缴纳鉴定费，本院将视为重庆一建司撤回工程造价鉴定申请，并由重庆一建司承担相关举证不力的法律后果。重庆一建司的委托诉讼代理人萧杰及法定代表人王列卡分别于2020年6月12日、2020年6月15收到上述《通知书》《缴费通知单》，但重庆一建司至今未向四川省名扬建设工程管理有限公司缴纳鉴定费。 本院认为，原告重庆一建司经中标取得广安市南苑商住小区一标段工程（1#、2#、3#、9#、10#住宅楼）建设工程施工权，并与被告金兴公司签订了《建设工程施工承包合同》，该合同合法有效，原、被告双方之间建立了建设工程施工合同关系。重庆一建司按照合同约定对其承建的案涉工程进行了施工，且案涉工程所涉住房进行住宅工程质量分户验收合格，被告金兴公司亦应当按照合同约定与重庆一建进行结算并向重庆一建司支付相应工程价款。重庆一建司与金兴公司签订的《建设工程施工承包合同》中专用合同条款第16.5.2工程造价的计算中约定“结算时以中标单价乘以最终经相关部门测量的建筑面积（按《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》的建筑面积计算规则计算）及双方签认的增减部分进行计算，作为最终结算总价”，根据该约定，本案双方当事人的工程结算应当以最终经相关部门测量的建筑面积作为案涉工程建筑面积的计算依据。然本案中原、被告双方均未向本院提交最终经相关部门测量的建筑面积的相关证据，而原、被告对案涉工程的建筑面积、增量工程部分及工程总造价均有争议，本院无法依据重庆一建司提交的现有证据计算案涉工程的工程造价并确定金兴公司是否尚欠重庆一建司工程款或尚欠工程款的具体数额。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告重庆一建司主张案涉结算总价为179,423,148.44元，扣除金兴公司已支付的工程款，金兴公司尚欠重庆一建司44,853,148.44元工程款未支付，对此重庆一建司应当举证证明。本案中，虽重庆一建司向本院申请对案涉工程进行工程造价鉴定，但其收到本院邮寄的《通知书》《缴费通知单》后并未按上述通知向本案选定的鉴定机构支付鉴定费，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，重庆一建司应当举证不能的法律后果。 重庆一建司主张其公司已于2017年10月24日将案涉项目的《竣工结算书》送达给金兴公司，依照双方签订的《建设工程施工承包合同》约定，金兴公司应当在75天内审定完毕，逾期未审定，视为认可承包人的结算报告，因此该《竣工结算书》应当作为本案结算依据。本院认为，该《竣工结算书》系重庆一建司单方制作，其中载明的建筑面积也系重庆一建司单方计算，并非是经相关部门测量的建筑面积，重庆一建司依据其单方计算的建筑面积进而得出的《竣工结算书》有违案涉《建设工程施工承包合同》的约定，本院不予认可。对于重庆一建司请求判令金兴公司支付工程款44,853,148.44元及利息的主张，需要通过委托鉴定机构进行鉴定才能确认；其主张在上述债权范围内以案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，原告重庆一建司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》，第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 驳回原告重庆一建建设集团有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费266,066元、保全费5000元，共计271,066元，均由原告重庆一建建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二〇年六月三十日 法官助理 方 媛 书 记 员 徐俊男