广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终5581号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈钟华，男，汉族，1969年3月29日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：侯绍林，广东顺祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市智合信资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区彩田路**橄榄大厦**2607，统一社会信用代码：91440300072543450N。法定代表人：熊斌。委托诉讼代理人：崔金玉，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：周媛，广东华商律师事务所实习律师。上诉人沈钟华因与被上诉人深圳市智合信资产管理有限公司（以下简称智合信公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人沈钟华上诉请求：1.撤销（2018)粤0304民初24402号民事判决，改判智合信公司向沈钟华赔偿经济损失373125.48元；2.一审诉讼费和上诉费均由智合信公司承担。事实与理由：一审法院未尽到全面的调查义务，致使事实认定不清，适用法律错误，判决结果严重不公。1.一审法院认为股票交易价格瞬息万变，智合信公司卖出法尔胜、中国中冶、永大集团三只股票的时间节点是合理的，且尽到了谨慎注意义务，最终驳回沈钟华要求的反诉请求373125.48元，支持了智合信公司主张向沈钟华主张的249787.72元。但一审在调查此案件过程中,对于股票的停盘股票复盘的时间、复盘后当天能否真正交易等事实均未予以查清的情况下就认为智合信公司尽到了合理谨慎义务明显不够客观，其认定的基础只是个人主观意识，并无任何说服力。另，智合信公司陈述因为复盘当天股价不断下跌，复牌当天完全不可能按照复牌当日最高价卖出。但一审法院查明事实部分的第十页第二段表述:“中国中治股票于2015年12月9日复牌，复牌价格7.2元。中国中治股票于2015年12月9日卖出，卖出价格为7.5元”。如果一审查明属实，显然智合信公司所述复牌当天不能卖出完全没有理由和依据。2.2014年12月15日，沈钟华与智合信公司签订了《深圳市智合信资产管理有限公司与沈钟华之投资顾问合同》，合同有效期为2014年12月至2015年12月14日。根据该合同的约定：沈钟华支付250万元保证金，同时在智合信公司处配资750万元，配资后沈钟华的股票账号内有1000万元可以用于股票交易。沈钟华每月需要向智合信公司支付81250元（以750万为基数按年化13%计算智合信公司的收益）。3.2015年7月12日证监会公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，该意见明确规定任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券，严禁账号持有人通过证券账户下设子账户、分账户、虚拟账户等方式违规进行证券交易。该规则一出，导致沈钟华无法登录股票账号进行股票交易操作。该账号由智合信公司实际控制。截止9月份，沈钟华股票账户平仓后的现金余额为3441973.28元，同时还有停牌的三支股票，分别是法尔胜、融钰集团、中国中治。2015年9月24日法尔胜复牌，2016年1月8日融钰集团复牌，2015年12月9日中国中治复牌。经查若三支停牌的股票在复牌后第一时间卖出，应实际卖出的价值为：4482552.2元。具体计算如下：1.2015年9月24日法尔胜复牌后的价值为10.62元/股(93310股×10.62元=990952.2元）；2.2016年1月8日融钰集团复牌价值为27.81元/股（120000股×27.81元=3337200);3.2017年9月20日中国中治复牌价值为5.15元/股(20000股×5.15元=103000元）。事实上智合信公司并未在上述股票复牌的第一时间卖出，融钰集团这支股票在复牌半个月后以最低价卖出，导致这支股票沈钟华损失金额就高达573600元。4.沈钟华认为，智合信公司应当在证监会的新规下达后，该规则一出，双方的合同被确认为无效合同，双方的关系应当立即终止，智合信公司作为专业股票从业机构，理应在三支停牌的股票复牌后第一时间进行变卖以减轻对沈钟华的损害。因智合信公司延期变卖沈钟华的股票最终导致沈钟华损失高达616045.2元。经沈钟华计算，若停牌的三支股票在复牌后的第一时间卖出，沈钟华股票账号资金共有7873125.48元，扣除本金7500000元后，智合信公司应当向沈钟华返还373125.48元。基于智合信公司怠于行使股票交割行为，最终造成沈钟华严重损害，沈钟华要求在合理范围内要求赔偿损失符合法律规定。被上诉人智合信公司答辩称：智合信公司在合同履行过程中没有过错，且尽到谨慎注意义务。沈钟华上诉要求赔偿其经济损失的主张没有事实和法律依据。1.经一审法院审理查明：案涉配资账户内的停牌股票，法尔胜股票于2015年9月24日复牌，复牌价格10.51元，于2015年9月25日卖出，卖出价格9.7元。中国中冶股票于2015年12月9日复牌，复牌价格7.72元，于2015年12月9日卖出，卖出价格7.5元。在一审庭审中，沈钟华对智合信公司卖出法尔胜和中国中冶股票的时间和价格无异议（见一审判决书第10页）。永大集团股票于2016年1月21日复牌，复牌价格28.2元，于2016年1月22日卖出，卖出价格23.03元。2.股票复牌后由信托公司在复牌后第一时间强制卖出，但因股票买卖采取竞价规则，证券经营机构受理买卖委托后，即刻将信息按时间先后顺序传送到交易所主机，公开申报竞价。股票申报竞价时，按“价格优先，时间优先”的原则自动撮合成交，即较低价格卖出申报有限于较高价格卖出申报；价格相同，先申报者有限于后申报者。本案中国中冶股票2万股于复牌当日即卖出，法尔胜股票93310股，永大集团股票12万股均因股票数量较多在复牌当日无法成交，立刻卖出，而是在复牌的次日卖出。沈钟华对于同为复牌次日卖出的法尔胜股票的卖出时间和价格均无异议，而仅仅对永大集团股票的卖出时间和价格有异议，且要求股票在复牌后最高价直接卖出的期望不符合市场的实际情况。因此，信托公司已经在股票复牌后立即进行卖出申报，但因市场股票买卖的规则、开盘即跌停、股票数量巨大等因素无法在最高价成交卖出，实际情况是无法如沈钟华所理想化状态下按照复牌后的最高价直接卖出。智合信公司在合同履行过程中并无任何过错，且尽到了谨慎注意义务。3.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条之规定，用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。智合信公司向一审法院起诉请求：1.判令沈钟华向智合信公司支付借款本金249788元；2.判令沈钟华向智合信公司支付借款利息406250元；3.判令沈钟华支付未按期支付上述656038元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2016年3月15日起计算至支付之日止，暂计算至2018年3月30日为64574.18元）；4.沈钟华承担本案诉讼费。沈钟华向一审法院反诉请求：1.判令智合信公司向沈钟华赔偿经济损失373125.48元；2.智合信公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2014年12月15日，智合信公司（甲方）与沈钟华（乙方）签订《投资顾问合同》，约定：甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。授权范围至少包含资产的交易权限、资产查询权限。乙方将投资顾问保证金250万元划转到甲方提供银行账户中之日起（以乙方提供的银行进账单为准），甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效。乙方承诺在该信托计划募集期内认购750万元的信托产品。甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益。甲方聘用乙方作为投资顾问，并授权委托乙方管理初始资金额度为1000万元的资产。本合同期限从2014年12月15日至2015年12月14日，自合同生效之日起计算。乙方在双方认可的商业行业银行开设可用于接收投资顾问费用的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，用于接收甲方按本协议支付的投资顾问费。备案账户1的户名：沈钟华，账号：62×××26，开户银行：招商银行泰然支行。甲方在双方认可的商业银行开设可用于接收投资顾问保证金的备案账户，该账户在本协议存续期内不可撤销或变更，主要用于接收和返还乙方按本协议支付的投资顾问保证金及本协议中甲方应得的资产收益。备案账户2的户名：熊斌，账号：62×××88，开户银行：中国建设银行深圳泰然支行。甲方按照中国证券监督机构的规定提交完整的开户资料，分别在以下证券公司签署开设证券账户：证券账户长城证券，资金账户账号07×××80，沪市股东代码B888383090，深市股东代码0899069235，席位号237800。甲方应为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时甲方为乙方提供本协议资产专用的账号和密码。用户账号：60×××48，初始密码585858，账户初始资金1000万元。在乙方未违反合同约定情况下，该资产及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易。若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时，乙方在T+l日开盘l小时内未按合同约定进行减仓和平仓，则甲方有权进行账户交易，及时按照协议约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。如本投资顾问合同存续期间乙方所管理的资产在任一自然日的估值结果中，资产单位净值达到平仓线后，则甲方有权取消乙方的投资顾问资格，双方结算权益后本合同终止。本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按13%/年的预期年化收益率按月计提，每个月甲方应计提的资产收益计算公式为：甲方每月应计提的资产收益=（甲方持有的资产-乙方划转的投资顾问保证金）×13%÷12；如本协议在计划期内因触及平仓条款、乙方原因提前终止，则甲方应计提的资产收益=（甲方持有的资产-乙方划转的投资顾问保证金）×13%÷360×（协议实际运作天数+30）。本协议终止后，进入清算过程，在甲方初始资产及相应的乙方对甲方承诺资产收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投顾保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益；在资产管理账户清算完成后7个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户。上述《投资顾问合同》还约定双方应严格遵守本投资顾问合同的约定，任何一方违反投资顾问合同的部分或全部约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约行为而给守约方造成的损失。同日，智合信公司（甲方）与沈钟华（乙方）签订了《投资顾问合同补充合同》，约定：甲方委托乙方管理资产的盈利和亏损部分由乙方全额承担。主合同终止时，由乙方补足乙方所管理资产的全部亏损或享有乙方所管理资产的全部盈利，并在七个工作日内结算完毕。乙方应于合同签订后每月5日前向甲方缴纳管理费利息（即每月资产收益），每月管理费利息为81250元。上述合同签订后，沈钟华按《投资顾问合同》指定的银行账号向智合信公司支付了保证金250万元。智合信公司在杭州恒生网络技术服务有限公司HOMS系统开立了编号为07×××80的配资账户，随后智合信公司将该配资账户交易密码告知了沈钟华，向沈钟华开放了该配资账户的操作权限，该配资账户初始资金为1000万元（含沈钟华已支付的保证金250万元）。自2014年12月15日至2015年8月18日期间，沈钟华凭智合信公司授权可以自由操作案涉配资账户。在这一期间，智合信公司从该配资账户划扣了568750元。智合信公司称划扣的该568750元系沈钟华应偿还的7个月管理费利息（81250元×7个月=568750元），一审庭审中沈钟华表示没有异议。自2015年8月18日之后，沈钟华无法进入案涉配资账户操作股票买卖，并不能进入案涉配资账户查询相关账户信息。智合信公司与沈钟华于一审庭审中均确认，截止2015年8月18日，案涉配资账户内资金余额为3441973.28元。另，案涉配资账户于2015年8月18日当日仍有法尔胜、中国中冶、永大集团（后变更为融钰集团）三只股票处于停牌状态。法尔胜股票（000890）停牌价格11.8元，股数93310股；中国中冶股票（601618）停牌价格7.79元，股数2万股；永大集团股票（002622）停牌价格25.28元，股数12万股。法尔胜股票于2015年9月24日复牌，复牌价格10.51元，最高价10.51元，最低价10.51元，收市价10.51元。法尔胜股票于2015年9月25日卖出，卖出价格9.7元，卖出市值总计905107元。中国中冶股票于2015年12月9日复牌，复牌价格7.72元，最高价7.81元，最低价6.83元，收市价6.83元。中国中冶股票于2015年12月9日卖出，卖出价格7.5元，卖出市值总计15万元。永大集团股票于2016年1月21日复牌，复牌价格28.2元，最高价28.39元，最低价25.59元，收市价25.59元。永大集团股票于2016年1月22日卖出，卖出价格23.03元，卖出市值总计276万元。2016年3月14日，智合信公司发邮件告知了沈钟华卖出法尔胜、中国中冶、永大集团该三只股票的时间和卖出市值，并说明了产生交易手续费6868元。2018年4月12日，智合信公司诉至一审法院。一审庭审中，沈钟华对智合信公司卖出法尔胜和中国中冶股票的时间和价格无异议，对智合信公司卖出永大集团股票的时间和价格有异议。另，沈钟华对智合信公司卖出法尔胜、中国中冶、永大集团三只股票产生交易手续费6868元没有异议。以上事实有《投资顾问合同》《投资顾问合同补充合同》、股票账户清单、邮件等证据及开庭笔录予以证实。一审法院认为：场外股票融资合同亦称场外股票配资合同，是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案中，智合信公司将信托资金出借给沈钟华买卖股票，且不承担股票买卖的盈亏风险，按出借金额收取固定收益，沈钟华则将买入的股票作为借款担保，并设定警戒线和平仓线，当案涉配资账户的资产现金总值跌破警戒线和平仓线后，智合信公司有权限制沈钟华的操作权限并强行卖出股票以偿还借款本息。总体来看，双方的权利义务符合场外股票融资合同的法律特征，案涉《投资顾问合同》应定性为场外股票融资合同。智合信公司借助杭州恒生网络技术服务有限公司开发的HOMS系统为沈钟华开立虚拟证券账户，并提供证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，上述行为违反了《证券法》《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制及未经国务院证券监督管理机构批准不得擅自经营证券业务的强制性规定，严重扰乱了股票市场的交易秩序，构成非法经营证券业务，案涉《投资顾问合同》应认定为无效合同。关于案涉合同无效的责任承担问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条规定：“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，人民法院不予支持。用资人以其因使用配资导致投资损失为由请求配资方予以赔偿的，人民法院不予支持。用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持……”据本案已查明的事实，智合信公司与沈钟华均确认案涉配资账户截止2015年8月18日资金余额为3441973.28元，一审法院予以认定。本案中，鉴于沈钟华对智合信公司划扣2014年12月15日至2015年8月18日期间管理费利息568750元没有异议，且已履行完毕，一审法院予以认定。智合信公司与沈钟华存在争议的事实是，停牌股票法尔胜、中国中冶、永大集团在复牌时何时卖出的问题。一审庭审中，沈钟华对智合信公司卖出法尔胜和中国中冶股票的时间和价格无异议，一审法院对此予以认定。沈钟华对智合信公司卖出永大集团股票的时间和价格有异议，认为智合信公司没有把握好卖出的时间和价格，应当赔偿其损失。一审法院认为，股票交易价格瞬息万变，即使从事股票交易的专业人员有时亦难以判断该何时买入或卖出。案涉永大集团股票于2016年1月21日复牌时，复牌价格为28.2元，并没有跌停。对于智合信公司来说，其为了卖得更高价格没有在复牌当天及时卖出，导致次日才能卖出。由于股票交易价格瞬息万变，应该来说，对于智合信公司卖出永大集团股票的时间节点，不能过于严苛，智合信公司已尽到了谨慎注意义务。据此，法尔胜、中国中冶、永大集团三只股票卖出后的市值总计3815107元（905107元+15万元+276万元），一审法院予以认定。沈钟华认为智合信公司没有把握好永大集团股票卖出的时间和价格，一审法院不予采信。沈钟华反诉请求智合信公司赔偿经济损失373125.48元，缺乏事实及法律根据，一审法院不予支持。关于智合信公司诉讼请求是否得到支持的问题。一审法院认为，就如上文所认定，法尔胜、中国中冶、永大集团三只股票的卖出市值总计应为3815107元。鉴于沈钟华对智合信公司卖出该三只股票产生交易手续费6868元没有异议，且智合信公司、沈钟华对案涉配资账户截止2015年8月18日资金余额为3441973.28元亦无异议，故，一审法院认定案涉配资账户内的资金合计应为7250212.28元（3815107元-6868元+3441973.28元）。智合信公司投入资金750万元，沈钟华应当仍向智合信公司支付借款本金249787.72元（750万元-7250212.28元），智合信公司主张借款本金超过一审法院认定部分，一审法院不予支持。至于智合信公司要求沈钟华支付借款利息406250元及支付656038元的利息，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（四）项及第（五）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、沈钟华应于判决生效之日起十日内向智合信公司支付借款本金249787.72元；二、驳回智合信公司的其他诉讼请求；三、驳回沈钟华的反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11006元（智合信公司已预交），由智合信公司负担7188元，沈钟华负担3818元；反诉受理费5503元（沈钟华已预交），由沈钟华负担。二审中，沈钟华主张其在一审中提交的永大集团（融钰集团）复盘记录，证明永大集团（融钰集团）股票于2016年1月8日复牌，而非一审法院认定的于2016年1月21日复牌。复牌当日永大集团（融钰集团）股票涨停，全天以最高价27.81元收盘。而永大集团股票于2016年1月22日被卖出，卖出价格23.03元，造成其损失。关于智合信公司在2016年1月8日后有无案涉账户的操作权限，本院限期智合信公司举证证明，其未在限定期限内提交相关证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为场外配资合同纠纷。智合信公司未经依法批准，借助杭州恒生网络技术服务有限公司开发的HOMS系统为沈钟华开立虚拟证券账户，并提供证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，上述行为违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，案涉《投资顾问合同》应认定为无效合同。《投资顾问合同》被认定为无效后，应根据合同双方的过错程度确定责任的分担。首先，智合信公司作为场外配资的配资方在没有股票配资资格的情况下从事配资业务，是合同无效的主要过错方。且关于智合信公司在2016年1月8日后有无操作权限，本院限期智合信公司举证证明，其未在限定期限内提交相关证据，应承担对其不利的法律后果。因此，涉案交易造成的智合信公司本金及相关利息损失应由其自行承担。其次，沈钟华的反诉应否得到支持。沈钟华作为用资人为追求高额收益，其与智合信公司签订合同，也就表明其愿意承担更高的亏损风险，对于其因使用配资导致的损失也具有一定过错，其主张智合信公司怠于行使股票交割行为，要求智合信公司赔偿其损失373125.48元，缺乏充分证据证明，本院不予支持。综上，沈钟华上诉理由部分成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24402号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初24402号民事判决第一、二项；三、驳回深圳市智合信资产管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16509元，二审受理费7062元，由深圳市智合信资产管理有限公司负担11006元，由沈钟华负担12565元。本判决为终审判决。审判长 王    畅审判员 范  志  勇审判员 李  卫  峰二〇二〇年六月十七日书记员 方浩填（兼）