山东省临清市人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁1581行初58号原告李立新，男，1967年10月20日出生，汉族，住临清市。委托代理人赵维军、徐涛，临清群星法律服务所法律工作者。被告临清市市场监督管理局，住所地:临清市南门里街**。法定代表人宋子亮，局长。负责人闫咏梅，主任科员。委托代理人刘锋、温振国，山东众星为民律师事务所律师。原告李立新不服临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）市场监督行政处罚一案，于2020年6月1日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，当月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于当月19日公开开庭审理了本案。原告李立新及委托代理人赵维军和徐涛、被告负责人闫咏梅及委托代理人刘锋和温振国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告临清市场监督局于2020年2月4日作出临市监罚字[2019]33号行政处罚决定书（以下简称涉案行政处罚决定）。主要内容为：2018年8月至2019年4月11日，李立新从齐观辉处购买其用病死猪加工制作的包肉，共计550斤，货值4925元，违法所得550元。销售给赶大集的群众，无法追回。在销售包肉的过程中李立新未办理营业执照、食品经营许可证。未取得食品经营许可证经营食品及经营病死猪肉加工的包肉的行为已违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条、第三十五条之规定。综上，一、对李立新经营病死猪肉加工的包肉的行为依据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（三）项的规定，给予以下行政处罚：1.没收违法所得伍佰伍拾元；2.处罚款壹拾肆万元。二、对李立新未取得食品经营许可证经营食品的行为，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，给予以下行政处罚：处罚款伍仟元。以上两项罚没款合计：壹拾肆万伍仟伍佰伍拾元。该行政处罚决定尚未执行。原告李立新诉称，1.《行政处罚决定书》认定事实错误依法已于撤销。原告在向齐观辉购买手工制作的“包肉”时明确要求其制作合格包肉，原材料必须为健康合格的生猪肉。因此，在齐观辉向原告提供“包肉”时，原告就以为其所提供的系合格的健康猪肉所制作的产品。另外，原告也并不知道齐观辉此前曾销售过不合格的肉制品。原告并不存在主观上的故意，也并非明知所销售的肉制品为病死猪肉制作的“包肉”而进行销售。因此，原告虽有销售不合格肉制品的客观事实，但是并不能机械的以原告违反《食品安全法》第三十四条、第三十五条之规定，对原告作出行政处罚。2.《行政处罚决定书》适用法律错误，依法应予撤销。我国法律规定，在下位法与上位法冲突时，应优先适用上位法。《食品安全法》对违法销售食品的处罚作出了明确规定，而《决定书》却依据山东省出台的《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第七百三十条第三款的规定，对原告作出加重行政处罚，明显适用法律错误。综上，请求：撤销涉案行政处罚决定。原告立案时向本院提交了以下证据复印件：1.李立新的身份证;2.涉案行政处罚决定书。被告临清市场监督局辩称，1.答辩人作出的涉案行政处罚决定具有事实依据。①原告未办理营业执照、未取得食品经营许可证从事食品经营活动的违法行为，事实清楚，原告无异议。②原告经营病死猪肉制品的违法行为客观存在。（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书中，对齐观辉自2018年7月左右多次购买病死猪用以加工制作包肉、灌肠等熟食销售给原告等人的事实已由生效的刑事判决所认定，根据临清市公安局向答辩人移交的李立新销售病死猪肉加工包肉涉案证据材料，能够证明原告从齐观辉处购买其用病死猪肉加工的包肉并加价进行销售的违法事实清楚，证据确实充分。③原告关于对齐观辉销售的包肉系用病死猪肉加工制作一事不知情，自己主观无过错的辩解理由不能成立。首先，依据《食品安全法》第三十五条的规定，原告在未取得食品经营许可证的情况下即从事食品经营活动；其次，依据该法第五十三条第一款的规定，原告在未充分审查齐观辉是否具有食品经营许可证及其他食品合格证明文件的情况下即从齐观辉处购进包肉并销售，其应能够预料到齐观辉存在利用病死猪肉制作的可能性；最后，我局经调查，原告购进食品的价格远低于市场价格，原告应知包肉的质量问题。综上，原告在主观具有明显过错，其应承担相应法律责任。2.答辩人对原告作出行政处罚具有法律依据。3.答辩人对原告作出的行政处罚程序合法。本案系临清市公安局在侦办齐观辉生产、销售不符合安全标准的食品罪一案中发现原告等人的违法行为后，向我局移送了《涉案线索、证据移交书》，答辩人按照内部程序进行了立案审批、对原告进行了调查询问、制作了调查询问笔录，经集体讨论，认为原告的违法行为事实清楚，证据确实充分，于2019年11月29日向原告送达了行政处罚听证告知书，告知其拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，原告在法定期限内提出了陈述、申辩及听证申请，根据原告的申请，被告作出行政处罚听证通知书并向当事人送达，于2019年12月18日公开进行了听证，后进行了集体讨论，并申请延长办案期限。答辩人经内部审批，作出涉案行政处罚决定，并向原告进行了送达。故，答辩人对原告作出的行政处罚，程序合法。4.答辩人作出的涉案行政处罚决定，并未超过法定期限。依据《市场监督管理行政处罚听证程序暂行规定》第五十七条的规定，答辩人作出的涉案行政处罚，未超过法定期限。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交了以下证据复印件：事实证据：1.临清市公安局于2019年5月14日移送的涉案线索委托书；2.临清市公安局移送的齐观辉、李立新的询问笔录及齐观辉与李立新的微信转账截图；3.临清市场监督局对李立新的询问笔录；4.刘垓子镇凤刚（李凤刚）肉食部进货价格表及该肉食部的证照；5.临清市育新街洪正尹阁下凡肉食店货台账凭证三份；6.（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书；7.听证申请书及听证笔录；8.李立新的身份证复印件及健康体检合格证。程序证据：案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表（中止调查审批、恢复调查审批、延期审批、处罚审批）、案件调查终结报告、案件审核表、行政处罚案件负责人集体讨论会议审批单及案件讨论记录、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处理审批表、行政处罚决定书及送达回证。法律依据：《食品安全法》第三十四条、第三十五条、第一百二十二条、第一百二十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条、第五十一条，《山东省市场监督管理行政处罚裁量标准（试行）》第七百三十条。经庭审质证，原告对被告提交的证据1，认为线索委托书不能证明齐观辉销售给原告的包肉是由病死猪制作的，已明确说明原告是不知情的；对证据2、3，意见同证据1；对证据4、5的真实性有异议，不能客观反映当时包肉的市场价格，不能证明原告购买齐观辉的包肉价格明显低于市场价格，不能证明包肉是病死猪肉制作的，也不能证明原告明知销售的包肉是用病死猪肉制作的，且农村的价格远低于城区的价格，该证据不是正式发票，票据无联系方式、收货人等；对证据6的意见同证据2、3，另外认为：因齐观辉生产经营病死猪肉制品而受到处罚的下游销售商共计七家，涉及的包肉是8530斤，而根据刑事判决书认定齐观辉销售的病死猪肉制品价值为27159元，按照每斤8元计算，说明齐观辉销售给原告的包肉并非都是病死猪肉制作的，所以本案本能确定齐观辉销售给原告的包肉是用病死猪肉制作的；对证据7、8原告未发表质证意见。对被告作出处罚的程序原告方提出异议：认为被告没有在法定期限内处罚，除去中止时间，仍然超期作出处罚，处罚程序违法。对被告适用的法律依据有异议，认为原告不存在故意违法销售病死猪肉的行为，被告适用相关的规定对原告作出处罚是错误的，对于《食品安全法》第三十四条规定应理解为生产经营者是明知的，原告对销售的包肉是用病死猪肉制作是不知情的，并没有规定违背该法第五十三条的规定就应当受到处罚。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据证明原告具有提起本案诉讼的原告主体资格。被告提交的事实证据和本案有关联，来源合法，可作为本案证据使用；被告提交的程序证据，能够说明原告作出涉案处罚的程序，可作为本案证据使用。经审理查明，临清市场监督局于2019年5月份接到临清市公安局移送的临公食药环移[2019]002号《涉案线索、证据移交书》，载明“经侦查，2018年至2019年3月期间，临清市新华办事处东胡村人齐观辉使用病死猪肉加工包肉，销售给不知内含病死猪肉成分的下游销售商，各销售商售卖至群众食用。……，根据齐观辉供述和侦查获取的证据，现将齐观辉下游包肉销售商……、李立新、……涉案证据和线索予以移交，请市场食药监管部门依法予以行政管理和查处。”同时移交了公安局对齐观辉的讯问笔录和对李立新的询问笔录及二人的微信转账图片。临清市场监督局于2019年5月14日制作了案件来源登记表，被告于次月3日进行立案审批，当月5日因该案需等待刑事案件的裁判结果中止该案的调查，于同年9月5日恢复调查。2019年8月13日临清市人民法院作出的（2019）鲁1581刑初318号刑事判决书中，查明齐观辉于2018年7月左右购进病死猪肉用于加工制作包肉、灌肠等熟食，后对外销售，其销售金额共计27159元。被告于11月7日对李立新进行了询问，其认可：没有取得食品经营许可证，其从2018年8月份开始在齐观辉处购进包肉一共550斤向外销售，其中每斤7.5元时购进了300斤，以每斤8.5元进行销售，每斤8.5元购进了250斤，以每斤9.5元进行销售，共计付给齐观辉货款4925元，李立新说明向齐观辉要过供货商资质和购进包肉的单据，但没给。根据上述调查，被告认定：2018年8月至2019年4月11日，……。（同上述行政处罚决定书中认定的事实）。被告认为原告上述未取得食品经营许可证经营食品及经营由病死猪肉加工成包肉的行为违反了《食品安全法》第三十四条、第三十五条的规定，2019年11月29日作出行政处罚听证告知书，告知拟对其作出共计145550元罚款的行政处罚，并于当日送达，次月3日原告向被告提出听证申请，12月18日被告方举行了听证。被告对听证情况和当事人的陈述申辩进行集体讨论，根据讨论决定对行政处理进行审批。综上，被告于2020年2月4日依据《食品安全法》第一百二十二条、第一百二十三条，按照《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》第七百三十条的规定作出临市监罚字[2019]33号行政处罚决定书，内容为：一、因原告经营病死猪肉加工的包肉的行为，决定给予以下行政处罚：1.没收违法所得伍佰伍拾元，2.处罚款壹拾肆万元；二、因原告未取得食品经营许可证经营食品的行为，决定给予原告以下行政处罚：处罚款伍仟元。上述两项罚没款合计：壹拾肆万伍仟伍佰伍拾元。该行政处罚决定书于次日向原告送达，该处罚决定尚未履行。原告对该处罚不服向法院提起诉讼。被告经立案受理、审查、集体讨论形成处罚告知、举行听证、因案情复杂延期审批、再次通过集体讨论并决定继续延期两个月，之后作出涉案行政处罚决定书。庭审中，原告认为因齐观辉生产经营病死猪肉制品而受到处罚的下游销售商共计七家（被告对该7家均已作出行政处罚），涉及的包肉是8530斤，而根据刑事判决书认定齐观辉销售的病死猪肉制品价值为27159元，按照每斤8元计算，说明齐观辉销售给原告的包肉并非都是病死猪肉制作的，所以本案本能确定齐观辉销售给原告的包肉是用病死猪肉制作的。原告在庭审中未提交证据证明其销售的在齐观辉处进的包肉是用合格猪肉制作的。本院认为，《食品安全法》第二条第一款第（一）项“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：(一)食品生产和加工(以下称食品生产)，食品销售和餐饮服务(以下称食品经营)；”本案，原告销售包肉属于食品经营，应遵守食品安全法的规定。第三十四条第（七）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；”第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”本案，原告销售包肉等食品的行为未取得食品经营许可证，对此被告作出处罚并无不当。另，齐观辉的刑事判决书中已经查明，齐观辉在2018年7月份左右开始用购买的病死猪肉加工制作包肉等熟食向外销售，于2019年3月份被公安机关抓获归案，原告系于2018年4月至2019年3月在齐观辉处进包肉并向外销售，根据双方的微信转账记录及李立新的认可，可以证明其销售金额在1万元以下，说明原告在齐观辉用病死猪肉加工制作熟食期间购买了齐观辉加工的包肉，原告并没有查验齐观辉生产包肉等制品的合格证明文件，也无证据证明其销售的包肉系合格猪肉制作的，即原告没有履行食品安全法规定的进货查验等义务，不能证明其从齐观辉处进的包肉系符合食品安全标准的合格食品，不符合免于处罚的条件。原告认为根据刑事判决书认定的齐观辉销售的款数，和被处罚的七人销售的包肉，明显大于刑事判决书认定的款数，被告认定事实不清。本院认为，被告销售的包肉均认可是从齐观辉处所进，对其销售价格及所进的斤数是其自己说明的，其并无证据证明其所销售的包肉是用合格猪肉制作的，因此原告的观点本院不予认可。根据《食品安全法》第一百二十七条“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。”的规定，被告对原告因经营病死猪肉加工包肉的行为根据《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准（试行）》作出罚款14万元并没收违法所得550元，处罚适当。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条“适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。”“案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，自立案审批起至被告作出行政处罚决定止，扣除中止调查及听证的期限，并经被告两次审批延长期限，被告办理本案的办案期限并未超出上述法定期限。原告所称被告超期处罚的理由不能成立。综上，被告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销该处罚决定理由不能成立，原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告李立新的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李立新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李晓杰审 判 员  张荣昌人民陪审员  于 静二〇二〇年六月二十四日书 记 员  高 敏附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。