福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)闽01刑终214号原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪安东，男，1997年1月22日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。2017年11月14日因犯故意伤害罪被福建省闽清县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年5月9日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月18日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。辩护人吴才连，福建三瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告人）洪财金，曾用名洪敏，男，1983年4月12日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省闽侯县。2006年9月13日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被福州市马尾区人民法院判处有期徒刑二年，2008年3月28日刑满释放。2013年2月1日因犯故意伤害罪被福建省长乐市人民法院判处有期徒刑二年，2014年1月20日刑满释放。2018年9月28日因犯故意伤害罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年一个月，刑期自2018年7月4日起至2019年8月3日止。因本案于2019年2月25日被刑事拘留，2019年8月3日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。上诉人（原审被告人）徐炳秋，曾用名徐辉弟，男，1978年11月25日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。2009年11月5日因犯故意伤害罪被福建省闽侯县人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，2016年5月10日刑满释放。因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。上诉人（原审被告人）陈燕青，男，1979年6月22日出生于福建省闽侯县，汉族，小学文化，务工，住福建省闽侯县。因本案于2019年2月11日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，2020年5月10日被本院取保候审。原审被告人徐勇，男，1988年11月8日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省闽侯县。因本案于2019年4月2日被闽侯县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于闽侯县看守所。福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控被告人洪安东、洪财金、徐炳秋、徐勇、陈燕青犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月1日作出（2019）闽0121刑初283号刑事判决。宣判后，被告人洪安东、洪财金、徐炳秋、陈燕青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人洪安东、洪财金、徐炳秋、陈燕青，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2018年8月7日凌晨，洪佺与黄铭辉、郑国梁、洪潮、被告人洪安东、徐炳秋、徐勇等人在甘蔗镇源泉大酒店ＫＴＶ5楼888包厢喝酒、唱歌，洪佺到ＫＴＶ4楼吧台透气时看见现任ＫＴＶ总经理陈某1，洪佺认为是陈某1抢走其ＫＴＶ总经理的职位，为泄私愤便到ＫＴＶ5楼888包厢叫黄铭辉、郑国梁、洪潮、被告人洪安东、被告人徐勇等人欲去教训陈某1。黄铭辉等人答应后跟随洪佺来到ＫＴＶ4楼超市吧台，洪佺带头殴打陈某1，后黄铭辉、郑国梁、洪潮、被告人徐勇等人围上对陈某1实施殴打，并用啤酒瓶砸伤陈某1。陈某1被打后乘坐电梯到1楼大厅，洪佺等人下来时又遇见陈某1，接着洪佺、郑国梁、吴其霖、被告人徐勇、被告人徐炳秋等人再次对陈某1进行殴打。造成源泉酒店部分物品损坏。案发后，洪佺亲属已赔偿被害人陈某110万元，被害人陈某1对相关被告人表示谅解。经闽侯县公安局物证鉴定室鉴定，被害人陈某1的伤情属轻伤二级。被告人洪安东于2019年2月18日被抓获，被告人徐炳秋于2019年1月14日被抓获，被告人徐勇于2019年4月1日被抓获。原判认定该起事实的证据有被害人陈某1的陈述，证人马某、洪某1、吴某、洪某2、余某2的证言，现场勘查笔录、现场方位图、现场照片、现场监控视频及截图、诊断证明书、ＣＴ报告、户籍证明、违法犯罪记录查询、前科材料、洪安东行政案件复印件、行政处罚决定书、闽侯县公安局物证鉴定室鉴定书、调解协议书、收条、谅解书、到案经过、破案经过，同案人洪潮、郑国梁、吴其霖、洪佺、黄铭辉的供述及相关指认监控视频截图、辨认笔录，被告人洪安东、徐炳秋、徐勇于侦查阶段的供述及相关指认监控视频截图、辨认笔录等。被告人徐炳秋、徐勇于一审庭审中对指控的事实及罪名均无异议。二、2015年5月2日凌晨0时许，潘某在闽侯县印象闽都音乐餐吧三楼包厢与被告人洪安东、黄铭辉发生口角，后潘某、程某与被告人洪安东、黄铭辉、田易平扭打起来，双方被音乐餐吧老板林某1、余某1劝开。黄铭辉、洪安东去楼下拿刀，在楼下再次发生打斗，黄铭辉持刀砍伤潘某头部，随后黄铭辉、被告人洪安东持刀追赶潘某，音乐餐吧老板林某1在劝阻黄铭辉时，黄铭辉持刀砍伤了林某1头部，余某1在劝阻时，黄铭辉持刀砍伤余某1左手臂并指挥被告人洪安东持刀将余某1右小臂砍伤。后潘某被120急救车送往闽侯县医院治疗，随后黄铭辉带着被告人洪安东、洪财金及林某锋持刀、棍冲到县医院急诊室，黄铭辉在急诊室持刀继续将躺在病床上的潘某砍伤。经闽侯县公安局物证鉴定室鉴定，被害人潘某的损伤属轻伤一级。经福州市公安局物证鉴定所鉴定，被害人余某1的损伤属轻伤二级。被告人洪财金于2019年2月25日从福建省闽江监狱被解回闽侯县公安局侦查。原判认定该起事实的证据有被害人潘某、林某1、余某1的陈述，证人洪某2、程某、郑某、詹某、翁某的证言，医院照片、音乐餐吧照片、指认现场视频照片、辨认笔录、现场监控视频及截图、闽侯县公安局物证鉴定室鉴定书、福州市公安局物证鉴定所鉴定书、户籍证明、违法犯罪记录查询、前科材料、福建省监狱管理局罪犯解回再审函、到案经过、破案经过，同案人黄铭辉、田易平的供述等。被告人洪安东、洪财金于一审庭审中对指控的事实亦无异议。三、2017年3月7日晚，被告人洪财金与陈鹏冲、黄铭辉、洪某和等人在闽侯荆溪吃饭。期间，陈鹏冲以陈某2曾经欺负被告人陈燕青为名，挑拨黄铭辉为被告人陈燕青出头。黄铭辉遂纠集被告人陈燕青、洪财金和陈鹏冲、洪某和，由被告人陈燕青、陈鹏冲带路，驾车前往陈某3家找陈某2算账。到陈某3家门后，被告人陈燕青、陈鹏冲上前叫门，黄铭辉、洪某和、被告人洪财金等三人则持刀躲在暗处等待。陈某3开门后，黄铭辉等人即冲进房内，黄铭辉等人砍伤陈某3手部。被告人陈燕青、陈鹏冲看到陈某3被砍后，指出该人不是陈某2。之后，黄铭辉、洪某和、被告人洪财金将陈某2左、右手、膝盖等部位砍伤。事后为逃避公安机关打击，黄铭辉叫陈鹏冲、被告人陈燕青等人出面调解此案，后由陈鹏冲出资23万元、洪某和及被告人洪财金各出资2万元，总计27万元，赔偿给陈某2和陈某3，并由被告人陈燕青出面与陈某2在荆溪镇司法所达成调解、谅解协议。经闽侯县公安局物证鉴定室鉴定，被害人陈某2的伤情属轻微伤。被告人陈燕青于2019年2月10日被公安机关抓获。原判认定上述事实的证据有被害人陈某2、陈某3的陈述，证人林某2、陈某4的证言，门诊病历、闽侯县公安局物证鉴定室鉴定书、户籍证明、违法犯罪记录查询、人民调解协议书、到案经过、破案经过等，同案人黄铭辉、陈鹏冲的供述等。被告人洪财金、陈燕青于一审庭审中对指控的事实及罪名均无异议。原判认为，被告人洪安东为泄私愤2次伙同他人随意殴打被害人致3人轻伤，其中一起持刀作案，情节恶劣；被告人洪财金为泄私愤2次伙同他人持刀随意殴打被害人，致2人轻伤、1人轻微伤，情节恶劣；被告人徐炳秋、徐勇为泄私愤伙同他人随意殴打被害人，致1人轻伤，情节恶劣；被告人陈燕青为泄私愤伙同他人随意殴打被害人，致1人轻微伤，情节恶劣，各被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人洪安东、洪财金、徐炳秋在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在第二起案件中，被告人洪安东、洪财金在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人洪财金、徐炳秋、徐勇、陈燕青到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人洪安东对指控的第二起犯罪事实如实供述，系坦白，依法对该部分从轻处罚。被告人洪财金、徐炳秋、陈燕青自愿认罪认罚，且与公诉机关签订具结书，依法从宽处理。第一、三起案件已赔偿被害人经济损失并取得谅解，对相关被告人酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条第（一）、（四）项之规定，作出如下判决：一、被告人洪安东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年五个月。二、被告人洪财金犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月，前罪犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年二个月。三、被告人徐炳秋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。四、被告人徐勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。五、被告人陈燕青犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人洪安东及其辩护人提出上诉理由：原判认定洪安东于2018年8月7日的行为构成寻衅滋事罪不能成立，洪安东没有参与打架，并有劝架行为。原判对洪安东的量刑畸重，其行为不属于累犯。希望减轻对其的刑罚。上诉人洪财金提出上诉理由：原判量刑过重，希望二审从轻处罚。上诉人徐炳秋提出上诉理由：其在共同犯罪中所起作用较小，到案后认罪认罚，配合赔偿被害人经济损失，取得对方谅解。希望二审从轻处罚。上诉人陈燕青提出上诉理由：原判量刑偏重，希望二审从轻处罚。经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人洪安东及其辩护人提出的原判认定洪安东的行为构成第一起寻衅滋事犯罪不能成立的上诉理由及辩诉意见，经查，洪安东明知洪佺等人欲殴打他人，仍听从纠集来到现场“撑场面”。洪安东虽未直接参与殴打被害人陈某1，但其上述行为与洪佺等人的殴打行为具有因果关系，系共同犯罪的参与者，该诉辩意见不能成立。关于上诉人洪安东及其辩护人提出的原判量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，洪安东参与随意殴打他人两起，其中一起持械作案，共同致三人轻伤。原判认定其行为构成寻衅滋事罪，对其适用的法定刑幅度适当，不属于量刑畸重。但洪安东于第一起寻衅滋事犯罪中，并未直接参与殴打被害人陈某1，嗣后并有一定劝阻行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。原判对此未予认定不当。上述诉辩意见中合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。关于上诉人洪财金、徐炳秋、陈燕青提出的原判量刑过重，希望二审从轻处罚的上诉理由，经查，原判对上诉人洪财金、徐炳秋、陈燕青具有的从轻量刑情节均已认定，并在量刑时予以考虑，所作量刑并无不当，上述上诉理由均不能成立。本院认为，上诉人洪安东两次参与随意殴打他人，其中一起持械作案，共同致三人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人洪财金两次持械参与随意殴打他人，共同致二人轻伤，一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人徐炳秋、原审被告人徐勇结伙参与随意殴打他人，共同致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人陈燕青参与持械随意殴打他人，共同致一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人洪安东、洪财金、徐炳秋曾因故意犯罪被判处有期徒刑，于刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。在第一起寻衅滋事犯罪中，上诉人徐炳秋、原审被告人徐勇积极参与随意殴打被害人陈某1，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人洪安东参与“撑场面”，但未直接动手，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。在第二起寻衅滋事犯罪中，上诉人洪安东、洪财金持刀追砍他人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。在第三起寻衅滋事犯罪中，上诉人陈燕青系事主之一，且带路、叫门并指认被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人洪财金、徐炳秋、陈燕青到案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法从轻处罚；上诉人洪安东到案后如实供述参与第二起寻衅滋事犯罪事实，对该部分依法从轻处罚；原审被告人徐勇到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。第一起、第三起寻衅滋事犯罪的被害人均已获得经济赔偿，并对参与作案的人员表示谅解，可酌定对上诉人洪安东、洪财金、徐炳秋、陈燕青、原审被告人徐勇予以相应从轻处罚。上诉人洪财金于2018年9月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年一个月，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其尚有本案两起寻衅滋事犯罪未判决，应对其参与共同实施的寻衅滋事犯罪作出判决，并把前后两个判决所判处的刑罚依法予以并罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第（一）项、第（四）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持闽侯县人民法院（2019）闽0121刑初283号刑事判决的第二、三、四、五项，即对被告人洪财金、徐炳秋、徐勇、陈燕青的判决。二、撤销闽侯县人民法院（2019）闽0121刑初283号刑事判决的第一项中对被告人洪安东犯寻衅滋事罪的量刑部分。三、上诉人洪安东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月18日起至2023年2月17日止。）本判决为终审判决。审判长 李 舒审判员 林 伟审判员 王 坤二〇二〇年六月二十三日书记员 刘小明附本案适用的法律条款《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。