广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1341号上诉人（原审原告）：陈华枝，男，1967年11月11日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄启添，男，1970年8月22日出生，汉族，住广东省中山市*********。委托诉讼代理人：陈荣浩，广东朗法律师事务所律师。上诉人陈华枝因与被上诉人黄启添建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈华枝上诉请求：撤销一审判决，请求依法发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，评估公司无工程造价评估资质，其评估结果无效。评估当天即2018年10月25日，陈华枝、黄启添、评估公司两名工作人员及一审法院书记员到达现场。当时陈华枝要求按评估申请的要求进行评估，但评估公司称按评估申请书的方式评估其没有评估资质，其评估不了，但后来书记员称人既然来了先到现场看完再说。但不知评估公司是否为了赚取2万元的评估费，陈华枝当时对司法评估也不懂，以为其他增加工程及没有按图纸施工的范围会另行评估，故在评估公司询问是否同意按建造工程每平方米950元计算时即同意了。当天看完现场后，陈华枝就向聘请的律师反映该情况，陈华枝立即向一审法院提交了补充说明，在该说明中重申要求对涉案工程当时的造价进行评估，并对增加的十项工程进行评估，但一审法院无视陈华枝的补充说明，仍然委托同一机构进行评估，是不负责任的。许多增加工程没有评估，评估公司以资料不齐故不能评估是错误的。一审法院委托的评估公司没有对工程造价进行评估的资质，陈华枝在一审也对该公司的资质提出异议，并要求重新评估，但一审法院仍采纳该评估意见，陈华枝认为是错误的。另外，该评估报告中有许多增加工程没有进行评估，陈华枝一审时提供的结算表中有多项增加工程和增加材料，评估过程中提出多项增加项目，但评估公司以当事人未提供其他可供计算的评估资料、现场无法测量差异而没有进行评估，反而按每平方米950元作评估，不能体现整个工程量的总造价。评估公司对屋面女儿墙栏部分的评估造价已超过主体结构每平方米950元的造价，故评估公司采用不同的评估方法是错误的。涉案工程施工图与现场实际标的物差异较大，完全可证明施工图与陈华枝完工的工程量不同，其中有多项增加工程。二、关于工程款的支付。1.2013年9月30日陈华枝工商银行账户收到黄启添5万元，当时并未出具收据。陈华枝于2013年12月1日补写收据，共计收到黄启添工程款25万元，故9月30日的5万元转账包含在该收据中。2.2014年8月14日写给黄启添的收据收到68570元，是收到黄启添的支票，后因支票没有兑现，故黄启添又给陈华枝换了一张63242.5元的支票，在当时陈华枝又重新写了一张收据给黄启添，但当时黄启添并没有把之前那张68570元的收据给回陈华枝，故重复写了收据给黄启添，黄启添应当提供已付款的支票转账明细才能证明其已支付该工程款。3.凡是有尾数的收据都是黄启添给陈华枝的支票，有些能兑现，有些不能兑现，故存在不能兑现的就直接拿支票兑换现金或再兑换支票，在兑换现金或支付的同时又写收据给黄启添。4.2015年1月12日陈华枝的任何账号都没有收到黄启添支付的29600元转账，黄启添仅提供一张模糊不清的转账凭证，不能证明该款转入陈华枝账户。综上，黄启添多写了148170元，陈华枝实际收到黄启添款项为1129682.5元。三、黄启添没有按照合同约定支付工程款，应当承担逾期的利息损失，工程结算2014年6月23日移交给黄启添，分三年付清，2017年6月23日应该要结清工程款，但其至今未付，应承担逾期付款的利息损失。后陈华枝在二审期间将其上诉请求明确如下：撤销一审判决，改判支持陈华枝的一审诉讼请求。另外，陈华枝称上诉意见第二点中的第3小点意见不再坚持。黄启添辩称：第一，双方在一审过程中通过法院摇珠确定了评估机构进行评估，确定评估机构后陈华枝并没有对该机构的评估资质提出异议。该机构是法院备案在册的评估机构，作出的评估结果陈华枝不满意后提出了各种没有实质证据的异议，且未在一审提交相关可以推翻评估报告的材料和实质的证据，一审评估报告是依法有效的，评估结论应当被采纳。第二，一审以及陈华枝上诉状中提及的评估造价按照工程每平方米950元计算是在陈华枝本人当场同意后评估机构才开始进行评估的。第三，2013年9月30日黄启添支付的5万元与2013年12月1日开具收据收取的25万元是相互独立的；金额为63242.5元的收据与金额为68570元的收据也是相互独立的；对于2015年1月12日29600元转账凭证，一审过程已经查明，并非模糊不清。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，评估机构选定、评估过程、结果符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈华枝于2018年3月8日向一审法院起诉请求：判令黄启添向陈华枝支付工程款408727.5元，从2017年6月24日开始至全部付清之日止按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息损失。一审法院认定事实如下：2013年9月30日，甲方（发包方）黄启添与乙方（承包方）陈华枝签订建筑工程施工合同，合同约定：甲方将位于裕民仁和一村裕隆路的出租房工程交由乙方施工，乙方按照甲方提供的图纸施工：如扎钢筋、砌砖、批荡、倒水泥、装板、搭排山等包工包料全工程；乙方进场三天内，甲方预付工程款50000元，开工时间2013年9月25日，竣工时间2014年7月28日，工程单价950元每平方米，方式为包工包料，指定混凝土建华；每倒好一层水泥且验收合格后，甲方支付100000元，尾款从主体建筑竣工且验收合格日起三年内付清，外墙粘贴80000元。陈华枝、黄启添分别在合同上签名按指模。签订建筑工程施工合同后，陈华枝进入现场施工。施工完毕后，双方发生纠纷，陈华枝向一审法院提起诉讼。陈华枝与黄启添对陈华枝已施工的工程量不能达成一致，陈华枝向一审法院申请对涉案工程的工程量进行评估，一审法院依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对陈华枝已施工的工程量进行评估。中山市捷高建设工程事务所有限公司出具中捷造字第20180408号工程报告书，评估结果：双方没有争议的工程量：1.按合同单价评估的工程量为1413723.5元，2.外墙瓷砖增加造价为7659元；双方有争议的工程：屋顶改斜瓦面增加工程量为18112.03元（不包含黄启添提供的瓦片，变更后斜瓦屋面49551.64元，扣减变更前屋面女儿墙栏板部分31439.61元），混凝土增加的造价是10361.85元，关于黄启添认为应当扣减的屋顶瓷砖及人工费，施工图纸中未明确屋面使用地砖铺贴，合同中也未明确该项是否属于合同内容，该部分造价为17880元；陈华枝后期在补充说明中提及的首层加高30cm，首层楼梯多加3级，六层局部高度不同需增加木枋搭架子材料，六层增加加固砖墙，七层楼面加固10cm的厚度，地梁承台加大的造价，因为当事人未能提供与已建标的物一致的施工图纸，评估材料中提供的施工图和实际标的物差异较大，且当事人未提供其他可供计算的评估材料，现场无法测量这些差异，故无法对该部分进行造价评估；关于黄启添所称实际建筑高度比施工图纸高度降低1.7米，施工中没有做防水，出现漏水情况，因为当事人未能提供与已建标的物一致的施工图纸，评估材料中提供的施工图和实际标的物差异较大，其差异存在增加造价部分也存在减少造价部分，而当事人未提供其他可供计算的资料，且该差异无法根据现场测量计价，因此，该公司无法对该部分造价进行评估。陈华枝支付评估费20000元。中山市捷高建设工程事务所有限公司出具评估回复函，对陈华枝对工程报告书提出的异议回复如下：1.关于按照950元每平方米作为涉案工程的造价的原因是因为在该公司的现场查看时，经询问陈华枝是否主体工程按照950元每平方米计算，陈华枝回复的是“同意”，另，评估资料提供的图纸和实际标的物出入较大，且没有和标的物一致的竣工图纸，无法重新计量标的物的全部工程量；2.关于首层加高30厘米，首层楼梯多加3级等项目，根据现有的评估资料无法进行专业评估，实际标的物与施工图的差异，不是简单的现场测量就能评估的，很多已隐蔽的项目如钢筋等材料无法测量，关于增加平台水泥面厚度等，当事人仅提供简单说明，未提供详细的可供评估的资料，亦无法现场核实，关于第六、七层空客厅，该公司未收到要求按照两层的建筑面积计算的资料；3.关于屋面斜面女儿墙，施工图纸为屋顶栏板，且根据现场查看笔录，双方确认施工图纸中的屋顶栏板包含在合同单价中，该公司根据现场测量的斜面女儿墙尺寸，并结合图纸中屋顶栏板的设计图，对该部分变更项目按计量规则及计价规范对该部分计算差异造价，并将该部分另列；4.中山市捷高建设工程事务所有限公司是甲级造价咨询企业，且在法院备案，具备开展造价评估及鉴定的资质。2018年10月25日，中山市捷高建设工程事务所有限公司在查看涉案工程现场时，中山市捷高建设工程事务所有限公司对陈华枝、黄启添进行了现场询问，双方对以下事实均予以确认：屋顶处的栏板已包含在950元每平方米的合同单价中，工程结算表中第一页涉及的外墙砖材料增加造价7659元，在询问“主体建筑按950每平方米计算工程量时”，陈华枝表示“同意”。陈华枝对中捷造字第20180408号工程报告书有异议，申请重新评估，黄启添对中捷造字第20180408号工程报告书也有异议，但不申请重新评估。黄启添称已付的工程款为1277852.5元，并提供收款收据、收据、支票、银行汇款凭证等为证。陈华枝则认为黄启添支付的工程款少于1277852.5元，并承诺在第二次庭审后七日内书面回复法院，但陈华枝并没有书面回复法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.双方签订的建筑工程施工合同是否有效；2.黄启添是否应当向陈华枝支付工程款以及材料损失；3.黄启添是否应当赔偿陈华枝经济损失。焦点1，因为陈华枝不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，所以，陈华枝与黄启添签订的建筑工程施工合同无效。焦点2，虽然建筑工程施工合同无效，但涉案工程已经交付使用，可视为验收合格，陈华枝可以参照合同约定要求黄启添支付工程款，因为双方对工程量有争议，一审法院依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司对涉案工程进行了评估，黄启添对此评估报告有异议，但未申请重新鉴定，陈华枝对该评估报告有异议，一审法院已将陈华枝的意见告知中山市捷高建设工程事务所有限公司，该公司针对陈华枝的异议进行了回复，陈华枝虽然仍有异议，但陈华枝未补充提交相关的评估材料以及推翻评估报告的证据，一审法院考虑陈华枝在现场查看笔录中明确表示同意按照950元每平方米计算造价，中山市捷高建设工程事务所有限公司属于在法院备案的有评估资质的企业，综上所述，一审法院对本案的工程报告书予以采纳。对工程报告书中的工程量该如何分担责任，一审法院分析如下：1.双方没有争议的工程的工程量是1421382.5元（包含按合同单价计价部分1413723.5元，外墙砖增加造价7659元），黄启添应对该部分工程承担付款责任；2.屋顶斜瓦面增加的工程量18112.03元，该部分工程已经施工完毕，黄启添也已在使用，且双方确认该部分工程所需要的瓦片由黄启添提供，可见黄启添已经同意更改该部分工程，因此，黄启添应对增加的18112.03元承担付款责任；3.混凝土增加造价10361.85元，双方在合同中约定的承包方式是包工包料，陈华枝作为施工人对材料的价格走向应当知悉，在合同没有约定，且发包人不同意的情况下，陈华枝不能将升价的风险转嫁给黄启添，故黄启添对该部分款项无需承担责任；4.黄启添要求扣减的17880元，工程报告书中对该部分款项注明为“施工图中未明确屋面使用地砖铺贴，合同中也未明确该项”，由此可见，该部分工程不包含在双方的施工合同中，故该部分款项不应在本案的工程量中扣减；5.关于陈华枝所称的增加的工程量以及黄启添所称的质量问题，双方均未提供证据证实，一审法院对双方的主张不予采纳；6.关于已付工程款，黄启添已经提供证据证明其已付1277852.5元，陈华枝承诺在第二次庭审后七日内回复一审法院，但陈华枝至今未回复，其应当承担不利的法律后果，一审法院采纳黄启添的主张。综上所述，一审法院认定涉案工程的工程量是1439494.53元，黄启添已付1277852.5元，故黄启添还应向陈华枝支付工程款161642.03元。关于利息损失，因为建筑工程施工合同无效，因此，双方约定的付款时间亦无效，利息就不应从逾期付款之日起计算，而应从起诉之日即2018年3月8日起按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。关于评估费20000元由谁负担的问题，评估费是基于双方签订的建筑工程施工合同引发的纠纷而产生的，建筑工程施工合同已被认定无效，而陈华枝、黄启添对合同无效的结果均存在过错，因此，一审法院认定陈华枝、黄启添对评估费各承担50%的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄启添于一审判决发生法律效力之日立即向陈华枝支付工程款161642.03元及利息损失（从立案之日即2018年3月8日起按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率计至清偿之日止）；二、驳回陈华枝其他的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700元，由陈华枝负担4167元，由黄启添负担3533元。评估费20000元，由陈华枝负担10000元，黄启添负担10000元（该款由黄启添于支付上述款项时迳付陈华枝）。本院二审期间，陈华枝提交如下证据：1.陈华枝名下工商银行卡号尾数为6709的2013年9月1日到2018年2月28日期间、2016年1月1日至2019年2月25日期间的银行流水；2.陈华枝名下工商银行卡号尾数为6196的2015年4月4日到2017年12月31日期间的银行流水；3.陈华枝名下农业银行账号尾号为4197的2013年9月1日到2018年2月28日期间的银行流水；4.陈华枝名下农村商业银行账号尾号为1846的2016年8月27日到2019年1月30日期间的银行流水；5.陈华枝名下建设银行客户账号尾号为4322的2013年1月1日到2018年12月31日期间的银行流水。上述银行流水拟证明黄启添称2015年1月12日转账29600元给陈华枝，但陈华枝没有收到。黄启添对上述证据质证称：真实性、合法性确认，关联性不予确认，黄启添提交了2015年1月12日收据编号为1105116和农业银行转账凭条，该笔款项是陈华枝在黄启添转账之前，提供了第三方的账号让黄启添将29600元转账到陈华枝指定的银行账号，同一天陈华枝向黄启添开具了收据确认第三方已经收到该笔款项，基于陈华枝是工程承包人，其对外也会支付工人工资和材料款等，所以在合同履行过程中陈华枝有可能提供第三方账户让黄启添转入，所以该笔款项实际发生，陈华枝也实际收到。黄启添二审未向本院提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：一审期间，陈华枝称其未收到黄启添于2013年9月30日转账支付的5万元。后又称付款都是支票转账，但都要写收据；有时转账，事后又补收据。二审期间，陈华枝称2013年9月30日收取的5万元已包含于2013年12月1日开具的收据收取的25万元中，并主张黄启添系分几次转账，写了一张总的收据。本院据此要求陈华枝、黄启添明确说明2013年12月1日收据所载25万元款项的支付及收取情况，陈华枝、黄启添均当庭表示庭后书面回复，但至本案审结双方仍未向本院发表回复意见。另陈华枝对其称上述25万元除5万元是2013年9月30日转账收取外，其余亦是通过转账收取的主张，也没有向法院提供相关证据予以佐证。另外，二审期间陈华枝主张一审的评估报告没有反映出涉案工程的总工程量，要求法院重新进行造价评估。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案中黄启添将涉案出租房工程交予不具备相应施工资质的个人陈华枝施工，故双方于2013年9月30日签订的建筑工程施工合同应认定为无效。现围绕陈华枝的上诉，本院分析如下：首先，关于双方争议的工程量问题。涉案工程在完工后已交付黄启添使用，可视为工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，陈华枝有权请求黄启添参照合同约定支付工程价款。但因双方无法就已完成的工程量达成一致，故一审法院依据陈华枝的申请，依法委托了中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）对陈华枝已施工的工程量进行评估，捷高公司接受委托后出具了中捷造字第20180408号工程报告书。现陈华枝对上述评估结论提出异议，具体为：1.陈华枝上诉称捷高公司不具备相应评估资质故其作出的评估结论无效。但经查，捷高公司系已取得甲级资质证书的工程造价咨询企业，该评估机构已在法院备案。一审期间因陈华枝、黄启添当庭表示由法院指定评估机构，故一审法院通过摇珠方式选定了捷高公司作为本案鉴定机构。另根据现有材料反映，一审法院及捷高公司在司法鉴定过程中并未存在明显的法定程序不当情形。故陈华枝以捷高公司不具备相应资质为由认为捷高公司作出的评估结论无效，理由明显不能成立，本院不予采信。2.对陈华枝上诉称其向一审法院提出评估申请时系要求对“住宅楼施工的工程造价按当时的造价进行评估”等进行评估，但捷高公司却按照每平方米950元的单价进行评估，该单价不能体现整个工程量的总造价，且捷高公司的评估结论也遗漏了多项增加工程项目。本院经查，捷高公司在接受一审法院委托后，其公司工作人员于2018年10月25日会同一审法院工作人员、陈华枝、黄启添到涉案工程现场查看情况并制作现场查看笔录。该份笔录内容反映，陈华枝当天明确同意涉案工程主体建筑（含外墙瓷砖及外墙粘贴）按每平方米950元，对应每层的工程量按提供的图纸计算。虽其后陈华枝确有通过向一审法院提交补充说明的方式否认其于现场勘查当天作出的上述意见，但此行为已构成当事人在诉讼期间反言，违反诚实信用原则，且陈华枝作为施工一方，也未能进一步补充举证证实其所主张的增加工程量。故在此情况下，一审法院采信捷高公司作出的评估结论，并据此认定陈华枝已完成的工程量及应收工程款总金额为1439494.53元，并无不妥，本院予以维持。陈华枝二审请求对工程总造价重新评估的理据不成立，本院不予采纳。其次，关于已付工程款金额问题。黄启添称其已向陈华枝支付工程款合计1277852.5元，并提交了银行汇款转账凭条、收据等拟证实其主张。陈华枝上诉则称，黄启添多主张了三笔工程款合计148170元应作扣除，具体如下：（一）黄启添称其于2013年9月30日向陈华枝支付了5万元、于2013年12月1日向陈华枝支付了25万元，合计30万元。陈华枝虽确认收到黄启添于2013年9月30日支付的5万元，但称黄启添系分几次向其转账支付工程款，陈华枝再于2013年12月1日出具25万元收据对此前多笔转账总金额予以确认，故其在2013年12月1日出具的25万元收据已包含有黄启添9月30日支付的5万元，两笔款项不应重复计算。本院经查认为，1.对于2013年9月30日黄启添转账支付的5万元，陈华枝一审期间先系主张其并未收到该5万元，后改称收到该笔款项后补收据，其陈述前后矛盾，有违诚信。2.黄启添就其主张已付款的情况，已向一审法院提交了付款明细表加以说明，并提交相应的收据、支票、银行汇款凭证等予以佐证。陈华枝虽然在庭审中对部分款项提出异议，但一直未有提出相反证据予以推翻，也没有向一审法院加以说明回复，其应承担怠于举证的不利法律后果。3.银行汇款转账凭条、收款收据均是可以印证陈华枝已收取相关款项的有效和确切证据。而2013年9月30日的5万元转账凭条、陈华枝2013年12月1日的收取25万元收据，两张证据记载的时间、金额均完全不吻合，而25万元收据内容也没有注明包括上述争议的5万元工程款在内。故在黄启添提交两份有效的付款凭据，完成其基本的举证证明责任情形下，陈华枝主张上述为同一笔款项，其应负有举证推翻上述证据的证明效力，并对自己主张作出合理解释说明之义务。但其在二审中仅以5万元转账凭条没有对应收据为由，即主张该款已经包含在时隔2个月后的25万元收据当中，其该主张的证据和理由显然不充分，难以当然采信。4.按照陈华枝所称，2013年12月1日其出具收据确认收取的25万元，是由包括2013年9月30日黄启添向其转账支付的5万元，以及其后黄启添再分几次转账付款的款项组成。但陈华枝在二审期间既没有对25万元的各笔款项情况作出任何陈述或解释，也没有提供其相应的银行转账收款记录以合理佐证其上述主张事实成立。故综上，陈华枝应承担怠于举证的不利法律后果，本院对陈华枝关于2013年12月1日收据确认收取的25万元中已包含有黄启添于2013年9月30日转账支付的5万元的主张不予采信。（二）陈华枝称因金额为68570元的银行支票无法兑现，故其将该银行支票退还给黄启添，黄启添又向其出具了一张金额为63242.5元的支票，故其于2014年8月14日出具的68570元收据与金额为63242.5元收据存在重合，不应重复计算两笔工程款的主张。一方面，陈华枝称金额为68570元的银行支票因无法兑现已退还给黄启添，但对此未作举证，而黄启添对此也明确予以否认，陈华枝应承担举证不能的法律后果；另一方面，陈华枝作为完全民事行为能力人，应清楚出具收据的法律后果系确认收到票面所载金额款项的事实。故本院对陈华枝上述主张不予支持。（三）陈华枝上诉又称未到收黄启添于2015年1月12日支付的29600元，并提交其名下多个银行账户的流水拟证实其当天并未收到该笔款项。本院认为，2015年1月12日收据载明陈华枝确认收取黄启添工程款29600元，陈华枝二审亦确认该收据上系其本人签名，其二审中仅以部分银行账户的流水没有反映收取过29600元的记录，亦并不足以推翻其出具的上述收据证明效力。本院对陈华枝未收到该笔29600元的主张不予采信。综上，扣减黄启添已向陈华枝支付工程款1277852.5元后，黄启添仍应向陈华枝支付工程款161642.03元。一审对此认定并无不妥，本院予以维持。另外，因陈华枝、黄启添签订的建筑工程施工合同无效，故陈华枝依据该份合同的约定主张黄启添支付约定付款期限届满之次日起即从2017年6月24日起的逾期付款利息损失，一审法院不予支持，认为逾期支付工程款利息应从起诉之日即2018年3月8日起计算，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人陈华枝的上诉请求均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7700元（陈华枝已预交），由陈华枝负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年六月五日书记员  易嘉璇