广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终529号上诉人（原审被告）：刘剑峰。委托诉讼代理人：郑会新，广东潮润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张嘉欣。委托诉讼代理人：黄**通、林烁，广东遵道律师事务所律师。上诉人刘剑峰因与被上诉人张嘉欣民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘剑峰的委托诉讼代理人郑会新，被上诉人张嘉欣的委托诉讼代理人黄**通、林烁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘剑峰上诉请求：1、变更一审判决第一项为刘剑峰偿还张嘉欣借款本金90900元；2、变更一审判决第二项为刘剑峰偿还张嘉欣借款本金50000元；3、本案二审的诉讼费用由张嘉欣承担，一审诉讼费按照比例承担。事实与理由：一、对本案刘剑峰与张嘉欣是否约定借款利息和归还部分本金的事实认定错误。刘剑峰与张嘉欣个人之间发生借款关系是在2018年4月10日起至2018年5月25日，共计4笔15万元。当时双方并未约定借款时间和借款利息。至于2018年8月1日双方签订的《投资协议书》，约定每月收取投资利润5%的约定，因为签订该协议时，数额已经发生变化，刘剑峰已经归还张嘉欣借款本金6笔合计43100元。并不是张嘉欣主张的15万元，故该5%的约定无效。另外，刘剑峰在2018年8月11日归还本金6500元，8月25日归还本金1000元，9月5日归还本金6500元，9月14日归还本金2000元，合计16000元，也应当予以抵除借款本金。上述两项合计59100元，应从刘剑峰借款15万元中予以扣除，余额为90900元。二、一审法院对张嘉欣2018年8月24日通过支付宝转账5万元给刘剑峰的款项是否能主张年利率6%的逾期资金占用期间的利息，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释2015第18号）第29条规定，人民法院支持年利率6%的逾期资金占用利息必须具备两个条件：一是出借人主张，二是未约定借期内利率，也未约定逾期利率。本案中，张嘉欣并未在诉讼请求中主张5万元的逾期还款年利率6%的利息，一审法院超越诉讼请求范围进行审理显然错误。另外该笔5万元并未约定借款期限，没有逾期之说。一审法院直接判决所谓逾期资金占用期间的利息，逾期到底从何时开始起算没有说明，因此该项判决没有事实和法律依据，应当予以纠正。张嘉欣辩称，1、一审法院认定事实清楚，刘剑峰向张嘉欣借款并约定利息的事实是清楚的。2、刘剑峰在民事上诉状中自己所认定的事实属于不真实的陈述，没有向法庭如实陈述其借款的经过以及双方所约定的利息，请求法庭通知刘剑峰到庭进行核实借款以及支付利息的实际情况。3、双方借款约定支付利息，不仅有双方口头的约定，双方在微信里面的确认，特别是2018年12月31日下午7:35，双方在微信中也再次确认借款的本金为20万元，以及利息。而且本案一审开庭时刘剑峰没有到庭，一审开庭后刘剑峰多次找张嘉欣要求调解，刘剑峰与张嘉欣及其双方代理人多次到一审法院进行调解，但是后来因为一审法院法官时间安排的问题，没有调解成功，在这期间，即一审开庭后到一审判决的期间，在2019年9月17日，刘剑峰与张嘉欣有签订调解协议书，也同样确定结欠的本金是20万元，以及对利息进行约定。虽然这份协议书是一份调解协议书，但这份调解协议书是在一审开庭之后双方对借款的事实是非常清楚的，刘剑峰在一审拒绝出庭，庭后多次调解，也签了调解协议书也确认了借款的本金以及利息，张嘉欣也向一审法庭提交了相关的证据，确认双方借款事实借款本金以及借款的利息。刘剑峰上诉突然提出之前支付相关的款项为本金是不尊重法庭不尊重事实不尊重法律，没有如实陈述。作为刘剑峰与张嘉欣在借款期间双方是谈恋爱的男女关系，而且双方经常有款项往来，就刘剑峰在上诉状里面提到的支付的款项，认为是支付本金，其中确有一部分是支付本金，但是是在本案借款之外的借款本金。刘剑峰在上诉状中所描述的事实是不真实的，而且有混淆视听的嫌疑。4、一审法院判决其中借款5万元应当支付年利率6%的利息是有依据的。张嘉欣在一审没有提出该请求，这个是对张嘉欣的请求的理解错误，张嘉欣请求是20万元的本金，利率按2%计算，并不是说张嘉欣没有主张没有请求，只不过是一审法院将张嘉欣的请求2%降为年利率6%而已，并没有不请求。综上所述，刘剑峰的上诉请求不能成立。张嘉欣向一审法院起诉请求：1、判令刘剑峰付还张嘉欣借款20万元及利息2.4万元（按月利率2%计算利息，计息时间自2018年10月1日起暂计至2019年3月31日止，2019年4月1日至还清借款之日的利息另计）；2、判决刘剑峰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：张嘉欣、刘剑峰原是朋友，刘剑峰多次向张嘉欣借款，张嘉欣通过支付宝转账方式将款项交付刘剑峰，分别为2018年4月10日，转账10万元；2018年4月13日，转账3万元；2018年5月25日转账2笔，各1万元，上述4笔转账合计15万元。款项交付后，张嘉欣要求刘剑峰出具借据，刘剑峰以种种理由推托不予出具。2018年8月1日，张嘉欣与刘剑峰就上述15万元转账签订《投资协议书》，约定：张嘉欣出资15万元委托刘剑峰进行投资，获取收益。投资期限为一年，每月收取出资额分润5%。同时约定刘剑峰未依协议约定支付张嘉欣本金及利益时，逾期第一个月起按出资额5%每月交付违约金，逾期三个月仍未交付，除累计交付违约金外，张嘉欣有权终止本协议，并要求刘剑峰赔偿损失。张嘉欣、刘剑峰分别在《投资协议书》落款处签名。2018年8月24日，刘剑峰再次向张嘉欣借款。张嘉欣通过支付宝转账方式将5万元借款款项交付刘剑峰。上述15万元投资款到账后，刘剑峰没有按约定支付投资分润，张嘉欣经催讨未果，致纠纷。一审法院经审理认为：张嘉欣提交的支付宝转账记录及《投资协议书》等证据足以证明张嘉欣、刘剑峰之间真实的借贷关系存在。张嘉欣、刘剑峰双方虽签订《投资协议书》，但约定每月固定收益5%，该投资性质实际为借贷。张嘉欣已支付借款款项15万元，刘剑峰没有按约定支付投资分润，依据张嘉欣、刘剑峰双方签署的《投资协议书》约定内容，张嘉欣有权终止协议并要求赔偿，故张嘉欣在投资期限未到期的情况下提出要求刘剑峰偿还投资本金15万元并支付分润利息的主张，符合双方约定，对于张嘉欣上述主张，予以支持。2019年8月24日张嘉欣再次出借5万元，双方并无约定借款期限，故张嘉欣起诉主张要求刘剑峰偿还借款本金，理由成立，可以支持；但张嘉欣主张按月利率2%计付利息，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、刘剑峰应自判决发生法律效力之日起十日内偿还张嘉欣借款本金15万元及相应利息（自2018年10月1日起至借款还清之日止，按年利率24%计算）；二、刘剑峰应自判决发生法律效力之日起十日内偿还张嘉欣借款本金5万元及按年利率6%计算的逾期资金占用期间利息；三、驳回张嘉欣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4660元、公告费1000元，合共5660元，由刘剑峰负担。二审期间，刘剑峰提交2018年5月4日至9月14日的微信转账记录，证明在借款发生后，刘剑峰有归还本金59100元。张嘉欣对该证据认为刘剑峰没有提供原手机账户支付宝实时支付的账户的数据，真实性无法确认，本案借款是有约定利息的，刘剑峰提供的支付凭证，即使是真实的，也无法证明是付还本金，刘剑峰向张嘉欣的借款不止本案的20万元，在借20万元之前还有借款，所以刘剑峰支付的这些款项有一部分是还之前与本案无关的借款。二审期间，张嘉欣提交如下证据：证据1、一份调解协议书，证明本案在一审开庭后刘剑峰多次找张嘉欣要求调解，并签署调解协议书，确认结欠张嘉欣借款本金20万元及截止2019年3月31日的利息2.4万元。证据2、刘剑峰与张嘉欣之间的支付宝转账凭证，证明在2018年4月10日前，除了本案的借款外，双方还有其他借款和经济往来款。刘剑峰对上述证据认为，1、调解协议书的内容并没有涉及本案借款时间的范围，如果双方还存在其他经济往来，就不能确认这个是本案的金额；其次调解协议书是由张嘉欣的代理人起草的，并不是张嘉欣的真实意思表示；本案一审法院是缺席审理和缺席判决的，刘剑峰当时没有出庭的原因是在福建打工，没有时间过来；对于刘剑峰与张嘉欣之间以前的账面是没有经过核对的，这份调解协议书也没有得到一审法院的确认，不能作为本案定案的证据。2、张嘉欣主张在2018年4月10日之前存在其他的经济往来，这种经济往来是借款还是其他生意上的经济往来必须要明晰，要进一步举证。3、如果张嘉欣认为刘剑峰归还的59100元有涉及到归还以前的借款或者其他的经济往来需要张嘉欣进一步举证；一审法院认定事实的依据是2018年8月1日双方签订的投资协议书，是对2018年4月10日至5月25日以前的借款的确认，这份投资协议书确认的15万元借款刘剑峰已经归还了六笔43100元，四笔转款15万元仅仅是银行的转款并没有约定借款的利息和期限，在8月1日之前刘剑峰归还的款项是归还本金，8月1日签订的投资协议书不能作为本案认定借款事实的依据，因为投资协议书签订后约定的15万元的借款数额已经发生变化，到8月1日已经归还了43100元。对于刘剑峰和张嘉欣在二审中提交的证据，本院结合本案其他证据材料综合予以认定。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：刘剑峰应付还张嘉欣款项的数额问题。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十八条第一款规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。本案中，张嘉欣向刘剑峰主张债权的主要依据是《投资协议书》以及转账凭证。从双方的转账记录来看，在2018年8月1日《投资协议书》签署之前，双方存在多笔经济往来，刘剑峰在其向张嘉欣的转账记录中，并没有注明是付还涉案借款，其也未能提供其他证据证明其向张嘉欣的转账就是付还涉案借款或其向张嘉欣的转账中包含超出法律规定部分的利息。因此，一审法院以《投资协议书》载明的金额认定为刘剑峰结欠张嘉欣的借款本金并无不当。刘剑峰关于其结欠借款本金应予调整的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。其次，关于2018年8月24日5万元借款的逾期借款利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”该笔借款未约定还款期限，也未约定利率。故应以张嘉欣向一审法院起诉的时间认定为逾期还款之日，即张嘉欣可以主张刘剑峰自2019年4月8日起算逾期资金占用期间利息。张嘉欣的起诉请求包括自2019年4月1日至还清借款之日的利息，故一审判决不超过张嘉欣的诉讼请求。但一审判决判项中未明确资金占用期间利息的起算时间，本院依法予以纠正。综上所述，刘剑峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初786号民事判决第一项、第三项及诉讼费用负担之判决；二、变更汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初786号民事判决第二项为：上诉人刘剑峰应自判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人张嘉欣借款本金5万元及该款自2019年4月8日起按年利率6%计算的逾期资金占用期间利息。二审案件受理费4660元，由上诉人刘剑峰负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓珣审判员  林 喆审判员  庄晓燕二〇二〇年六月二十四日书记员  郑晓华