湖南省南县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0921民初1409号原告：张立红，男，1973年1月3日出生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：刘宇，湖南金剑律师事务所律师。被告：湖南宏华物流有限公司。住所地：南县南洲镇新颜村**。法定代表人：刘青红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：康铁之，湖南跃海律师事务所律师。被告：徐辉，男，1970年8月4日出生，住南县。委托诉讼代理人：余铭娜，湖南天地人律师事务所。委托诉讼代理人：伍贤华，湖南天地人律师事务所。第三人：陈泰轶，男，1995年2月2日出生，住南县。第三人：何亮，男，1979年11月10日出生，南县。第三人：陈鳌彪，男，1986年8月12日出生，汉族，住南县。第三人：李静，女，1980年6月18日出生，汉族，住南县。第三人：陈新志，男，1972年4月4日出生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：何亮，系上列第三人陈泰轶、陈鳌彪、李静、陈新志的代理人。原告张立红与被告湖南宏华物流有限公司（以下简称宏华物流）、徐辉、第三人陈泰轶、何亮、陈鳌彪、李静、陈新志民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月9日作出（2016）湘0921民初1107号民事判决书，宏华物流不服判决，上诉益阳市中级人民法院，2017年9月4日，益阳市中级人民法院作出（2017）湘09民终1001号民事裁定书，发回本院重审。本院立案后，于2019年5月6日作出（2017）湘0921民初1362号民事判决书，被告宏华物流、徐辉不服判决，上诉至益阳市中级人民法院，2019年8月1日益阳市中级人民法院作出（2019）湘09民终1254号民事裁定书，发回本院重审，本院于2019年8月13日立案后，依徐辉的申请追加了第三人何亮、陈鳌彪、李静、陈新志参加诉讼。本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案原告张立红的委托诉讼代理人刘宇、被告宏华物流法定代表人刘青红及其委托诉讼代理人康铁之、被告徐辉及其委托诉讼代理人伍贤华、余铭娜，第三人何亮，第三人陈泰轶、陈鳌彪、李静、陈新志的委托诉讼代理人何亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张立红向本院提出诉讼请求：1.判令两被告清偿原告的借款本金75万元；2.由两被告连带偿还原告从2015年10月27日起至还清之日止的借款，利息及违约金每月1.5万元（2015年10月27日起利息及违约金合计月利率2％计算为每月1.5万元）；3.由两被告承担原告律师费用3万元；4.如两被告未付清上列款项，原告就被告徐辉抵押房屋的变卖或拍卖价款优先受偿；5.由被告承担本案诉讼费。原告张立红庭审中自愿放弃第三项诉讼请求，第四项诉讼请求法院已作出裁判，不再进行诉请。事实与理由：2015年4月27日，被告宏华物流通过南县民行资产管理有限公司（以下简称民行公司）介绍借款280万元（后已归还10万元，即尚欠借款270万元），此280万元分成三笔签订合同，其中一笔92万元由原告张立红提供，被告徐辉提供房屋作为抵押，三方签订了借款合同及房地产抵押合同，约定借款期限从2015年4月27日至2015年10月26日共六个月，借款利率为月利率1.5％，逾期加收50％逾期利息，如违约每天按借款总额的0.2％支付违约金，并办理房屋抵押登记。被告宏华物流借款后未付此笔借款利息，后经协商，双方达成以物抵债协议，被告于2015年10月30日以房抵债80万元，余款原告多次索要未果。原告认为，被告向原告借款本金实际为92万元；按双方所签订合同中对违约金与逾期利息的约定，原告有权提出第二项诉讼请求。被告以物抵债的80万元并未确定具体还款事宜。原告认为，所抵的80万元款中应视为被告还张立红利息及违约金10.58万元、本金17万元。综上，为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告宏华物流辩称，一、张立红并非483000元的债权主体，1、2015年4月26日签订的《合作放贷协议》明确约定，借款人：宏华物流，出借人：张立红等12名自然人，其中张立红出借金额30万元；2、宏华物流2015年4月28日向张立红所立借据借款金额30万元，借款期限六个月，月利率1.5%，加盖了宏华物流的公章，法定代表人刘青云签了名。综上所述，张立红始终不到庭，且无正当理由，请法院对张立红起诉的金额不予认定。二、关于民行信业客户购买宏华物流有限公司商品房的补充协议依法无效。本协议的主要内容为：宏华物流通过南县民行资产管理有限公司向陈泰轶、张立红、张立红、曹红等11位客户（实际为12位客户）借款280万元（已还10万元），借款期限至2016年1月27日。11位客户购买宏华物流10套商品房（实际为8套），每套价10万元，由该11位客户自行装门落锁占有，到2016年1月27日，宏华物流不能归还全部借款，则该11位客户可以自行处理变卖该商品房，宏华物流无权干涉，并要予以配合，同时，该11位客户通过司法诉讼途径一并拍卖抵押在自己名下的抵押物。上述协议仅有物流公司公章及刘青红、彭建华、刘琪的签名，没有前11位客户签名，该协议有如下违法之处：1、如果认为上述协议是商品房买卖合同，而该房屋没有取得商品房预售或现售许证，则该合同无效。2、上述协议违反《担保法》第一百八十六条，《担保法》司法解释第五十七条之规定，协议无效。3、如果上述协议有效，应由11名客户通过民事诉讼程序实现债权，而不能直接按每套10万元的价格自行处理。4、既然是双方合意，应由双方签名或盖章，而协议相对方没有客户签名，不符合合同生效的法定条件。综上所述，原告所述事实不实且违法，请法院驳回原告的诉讼请求。被告徐辉辩称，一、本案张立红属于民间借贷纠纷负有举证责任的原告以及不到庭就无法查清事实的当事人，理应出庭参加诉讼，请求法院向其本人送达开庭传票。二、本案存在捏造诉讼的可能性，请求法院通过笔记鉴定签名等方式予以查实。徐辉经过多次认真核实与比对，发现《借款合同》、《民事起诉状》、《授权委托书》等有关文书并非同一人所签。三、在法院查实《民事起诉状》系原告亲笔签名的情况下，被告认为，被告徐辉并非真正意义的连带责任保证人，不能承担连带保证责任，请求法院驳回原告的全部诉讼请求：（一）《借款合同》属于格式合同，且在未向徐辉进行释明的情况下，更改了合同中的条款，导致出现了人保与物保并存的现象，如果硬要认为“人保”条款存在，由于加大了徐辉的责任，依法也应被确认为无效条款；（二）《借款合同》是主合同，而同日签订的《房地产抵押合同》为从合同，是对主合同当中约定的徐辉承担抵押担保责任的落实。徐辉的身份系抵押人，而非真正意义的连带责任保证人；（三）借据的出具，进一步证明“担保人”并非徐辉，而是宏华物流公司原法定代表人刘琪，在借款合同签订后，宏华物流向原告出具的部分借款中，担保人一栏签署的是刘琪。法院如果认为有必要，应依法定职权追加刘琪作为共同被告参加诉讼；（四）有关补充协议的签订，也证明徐辉不是保证人，2015年10月29日，宏华物流等主体签订的《补充协议》均未提到人保，只强调担保方式为抵押担保方式；（五）法院在最初的一审判决中曾经明确认定本案不存在人保的问题，因此法院在事实与法律未发生明显变化的情况下，不应该作出与此完全相反的判决；（六）原告在起诉时未明确提出要求徐辉承担保证责任的请求，在事实与理由部分对人保问题只字未提，判决后也未提出上诉，以此足以推定《借款合同（企业）》签订时原告的真实表示。被告陈泰轶、何亮、陈鳌彪、李静、陈新志辩称，对原告所提诉请无意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告张立红提供了下列证据：合作放贷协议、借款合同、银行转账凭证、情况说明、延期支付协议、补充协议、借条。经庭审质证：被告宏华物流对上述证据的合法性、证明目的均有异议，但就证据内容真实性未予否认，第三人质证没有异议，本院对原告提供的上述证据的真实性予以确认。被告宏华物流提供了下列证据：李艳红的调查笔录、刘青红的调查笔录、民行公司证明、民行公司的收取利息及中介服务费的财务明细清单、两次顺延还款协议书。经庭审质证：原告对张立红的调查笔录、民行公司收取利息及中介服务费的财务明细清单的真实性有异议，其他证据的证明目有的异议，被告徐辉、第三人对被告的证据均有异议，本院对李艳红的调查笔录，以本院调查核实笔录为准，刘青红的调查笔录以当庭陈述为准，其他证据的真实性予以确认。被告徐辉提供了下列证据，房地产抵押合同、18份借据旨在证明本案担保方式有明显分工，刘琪为人保，徐辉为抵押担保。经庭审质证，原告、第三人对证据真实性无异议，但不能达到被告的举证目的，宏华物流对证据三性无异议。本院对徐辉提供的证据的真实性予以确认。另，本院庭审后向张立红进行了调查，关于徐辉提出原告在《借款合同》、《民事起诉状》、《授权委托书》等有关签名非同一人所签，故申请对笔迹进行鉴定，请求法院确认本案有捏造诉讼的存在。经本院向原告本人核实，其明确表明有关文书的签名确实不是自己亲笔签名，系其委托代理人所签，但起诉是个人真实意思表示，本案不存在捏造诉讼的可能，提起诉讼是原告的真实意思表示，故无需进行笔迹鉴定。本案经本院审理认定事实如下：2015年4月，被告宏华物流因资金短缺，需归还中国银行贷款，向民行公司提出借款意愿。2015年4月26日，民行公司组织陈泰轶、曹红、张立红、张立红等十二人签订《合作放贷协议》，约定由陈泰轶、曹红、李艳红、张立红等十二人共同出资280万元（其中张立红出资50万元）合作放贷。协议约定由张立红、曹红、李艳红出面与借款客户宏华物流、徐辉签订好相关借款合同，其所签原件交给陈泰轶为权益依据保存，放贷应得息金在每月27日由陈泰轶与借款人结清后，于2日内按出资金额一次付给十二位出资人，如遇特殊原因，借款方确需延长借款期限的，经中介方与各出资人协商同意的情况下，方可由李艳红、曹红、张立红续签相关延期手续。2015年4月27日，借款人宏华物流与出借人张立红、徐辉作为连带责任保证人并以位于南县的房屋作为保证签订《借款合同（企业）》，合同约定：“第一条：借款金额为92万元。第二条：借款期限自2015年4月27日至2015年10月26日止，期限届满后一次性还清本金。第三条：借款利率1.5%，逾期加收百分之五十逾期利息。第四条：利息按月支付，即下月26日前付清上一月度利息。第五条：借款方借款担保责任：1、本合同为无条件下不可撤销连带责任无限担保，自签字之日起生效至还清全部本息实现债权所产生的全部费用时自动失效。2、借款担保人财产的保证责任范围为：被担保人在本借款合同项下的全部义务，含诉讼费（或仲裁费）、律师费用、法院执行费用、借款本息催收以及因此产生的相关其他费用。3、当被担保人因其他原因无力或无法偿还借款本息或其他费用时，借款担保人无条件代为偿还。第六条：借款人有下列情形视为违约。……借款人用于抵押、质押的财产不足以偿还出借人本金和利息，或担保人因意外不能承担连带责任担保，而借款人未按要求重新落实抵押、质押或者担保的。第七条：违约责任，借款人有第六条所列情形之一时，视为违约。出借人有权要求借款人每天按贷款总额的0.2%向出借人支付违约金，要求借款人承担委托第三方上门收取利息或本金、人工费、车损油耗等费用，借款人未找到、担保人承担该费用，因诉讼产生的起诉费、律师费等实现债权产生的其他费用全部由借款人承担。合同有宏华物流法定代表人刘青红、张立红、连带责任保证人徐辉签名捺印，并加盖了宏华物流印章。同时宏华物流与李艳红签订借款合同，借款129万元，与曹红签订借款合同，借款50万元，以上三份合同，借款金额271万元。同日，为确保合同的履行，徐辉与张立红签订房地产抵押合同，徐辉以其坐落于南县南洲镇宝塔安置区、房产证号为南房权证南洲镇字第**、国土证号为南国用（20**出让）字第××号房屋，为主合同92万元债务作抵押担保，并于2015年6月3日办理抵押登记手续。2015年4月28日，陈泰轶作为出借人代表，受出借人委托，通过中国银行个人账户向宏华物流账户转账汇入280万元，宏华物流分别向张立红、陈泰轶等出具了借据，借据金额共计280万元，后宏华物流返还10万元，宏华物流实际借款金额270万元，张立红所代表的出借人实际出借金额92万元。2015年10月29日，宏华物流出具《关于民行信业客户购买宏华物流有限公司商品房的补充协议》，承诺借款期限三个月（至2016年1月27日止），如宏华物流未按期还款，将公司办公楼4-6层10套商品房以每套商品房10万元的价格，由出借人落锁占有，超过三个月未还款，由出借人自行处理变卖，该协议由刘青红、彭建华（系刘青红之妻）、刘琪（系刘青红之子）在借款人与法定代表人处签名并加盖宏华物流公司印章，出借人代表处无签名。该补充协议出具后，2016年1月27日民行公司以宏华物流提供的空白商品房买卖合同与他人签订买卖合同，将3-6层，每层二套共8套出售他人，共计价款80万元。其中，三楼两套20万元，四楼二套24万元，五楼二套20万元，六楼二套16万元。2016年1月，宏华物流与民行公司签订借款方服务协议，借款期限自2016年1月26日延期至2016年4月27日，2016年4月，宏华物流与民行公司再次签订借款服务协议，借款期限自2016年4月27日延期至2016年7月27日，两次延期的委托服务费均为62000元，共计124000元。李艳红、曹红、张立红对延期事宜表示同意。另查明，借款后宏华物流支付借款利息至2015年10月27日，2016年1月27日民行公司处置宏华物流8套房产作抵800000元，其中用于支付民行服务费141600元，李艳红本金180000元和张立红478400元（根据先息后本的原则，该款应折抵利息41400元与本金437000元，利息计算至2016年1月27日止）。另支付民行公司服务费76900元（2015年12月30000元、2016年2月20000元、2016年6月26900元），支付贷款延期服务费124000元（2016年1月延期服务费62000元、2016年4月延期服务费62000元）。再查明，南县民行资产管理有限公司于2014年6月16日成立，法定代表人何亮，股东为陈鳌彪、李静、陈新志、何亮，于2018年9月19日公司注销，注销时未进行清算。本院认为，本案争议焦点：1、本案原告张立红诉讼主体资格是否适格；2、关于徐辉是否属于连带责任保证人，是否应当承担保证责任；3、关于《民行信业客户购买宏华物流有限公司商品房的补充协议》是否合法有效；4、关于张立红是否属应当出庭的当事人；5、刘琪是否应当追加为本案被告。一、关于本案原告张立红诉讼主体资格是否适格的问题。本案张立红、李艳红、曹红等12人签订《合作放贷协议》，该协议系当事人的真实意思表示，内容未违背法律、法规强制性规定，且至今没有任何当事人对协议内容提出异议，故协议合法有效。张立红凭该协议有权代表其他出资人与宏华物流、徐辉签订借款合同，所签订的借款合同对全体出资人具有法律约束力。张立红作为借款合同一方，根据合同相对性原则，有权向本院提起诉讼行使诉讼权利。综上，被告宏华物流、徐辉辩称张立红并非92万元的债权主体的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于徐辉是否属于连带责任保证人，是否应当承担保证责任的问题。本案原、被告三方所签订的借款合同合法有效，被告徐辉在该借款合同连带责任担保人栏内签名确认其为连带责任担保人，且合同内容中多处载明徐辉为连带责任担保人的意思表示，故应认定徐辉既是抵押人又是连带责任担保人。徐辉辩称其不为连带责任担保人的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保被确认无效或被撤销、或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或法律规定承担保证责任。”第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时间为止等类似内容的，视为约定不明、保证期为主债务履行期届满之日起2年。”王建湘提供的抵押担保已另案处理被撤销，但其作为连带责任保证人仍应承担保证责任。借款合同中对保证期间约定不明，故王建湘作为连带责任保证人的保证期间为借款合同履行期间届满之日起2年，即从2015年10月26日起2年，在此期间内承担保证责任。宏华物流与民行公司签订相关协议，将还款日期延期至2016年7月27日，但协议内容并未告知连带责任保证人王建湘，未经其同意将还款日期延期，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”该协议变更内容不对王建湘发生法律效力，保证期间不变。原告张立红于2016年8月9日提起诉讼，故本案仍在保证期限内，原告要求被告徐辉承担保证责任的诉请，本院予以支持。三、关于《民行信业客户购买宏华物流有限公司商品房的补充协议》是否合法有效的问题。该补充协议只有刘青红、刘琪、彭建华的签名及宏华物流加盖公章，并没有借款相对方张立红等人签名确认，不能认定为协议，故应认定为宏华物流单方承诺，现宏华物流已按承诺实际履行（8套住居房出售价款共同80万元），不违背法律规定，本院予以认可。宏华物流认为抵债房屋价格明显低于市场价格，要求按30万元每套的价格重新计算房屋价值，但宏华物流未提交相关证据予以认定，本院不予采纳。四、关于张立红是否属应当出庭的当事人的问题。根据《民诉法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。本案系民间借贷纠纷，张立红可根据上述法律规定委托他人参加诉讼，且本院对张立红进行了相关询问调查，本案没有张立红必须到庭才能查清案件事实的情由，故被告申请张立红必须到庭的理由不能成立，本院不予支持。五、关于刘琪是否应当追加为本案被告的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。现原告未起诉保证人刘琪，故本院不予追加刘琪为本案共同被告。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，张立红、宏华物流所签订的借款合同系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规等强制规定，合同合法有效。宏华物流应按合同约定偿还借款本息。关于利息的计算，前期按双方约定月利率1.5%计算。因后段利息、罚息标准超过年利率36%的标准，本院不予支持，应按月利率2%计算。徐辉作为连带责任担保人，应当对宏华物流的借款本息承担连带清偿责任。原告自愿放弃律师代理费，是对其自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以支持。民行公司系借款中介方，其股东即本案第三人何亮、陈鳌彪、李静、陈新志与本案没有债权债务关系，对原告借款本息无须承担责任。第三人陈泰轶作为查清事实的第三人参加诉讼，与原告无债权债务关系，不应当承担责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款、第三十二条第二款、第三十八条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告湖南宏华物流有限公司在本判决生效后30日内向原告张立红返还借款本金483000元与支付利息43470元（系2016年1月28日至2016年7月27日间的利息）；后段利息与违约金（按月利率2%从2016年7月28日计算至借款还清之日止）。二、被告徐辉对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告张立红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由原告张立红负担4023元，由被告湖南宏华物流有限公司、徐辉负担7277元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 长  康德军审 判 员  李永忠人民陪审员  刘小舜二〇二〇年六月十二日法官助理刘媛媛书记员陶志鹏