湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12524号上诉人（原审原告）：鄂州市和骏建筑基础工程有限公司，住所地：湖北省鄂州巿华容区段店镇骆李村。法定代表人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：卢洲，系鄂州市和骏建筑基础工程有限公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：武汉市基础工程有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区慈惠农场。法定代表人：彭小伟，总经理。委托诉讼代理人：陈晖，湖北林熙律师事务所律师。原审被告：武汉美联地产有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区将军路小区****。法定代表人：吴文刚，董事长。委托诉讼代理人：高静，湖北天明律师事务所律师。上诉人鄂州市和骏建筑基础工程有限公司（以下简称和骏公司）因与被上诉人武汉市基础工程有限公司（以下简称基础工程公司），原审被告武汉美联地产有限公司（以下简称美联地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初12392号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。和骏公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判基础工程公司向和骏公司支付工程款2663400.14元；三、依法改判一、二审诉讼费用由基础工程公司承担。事实与理由：原审判决认定张文华、祝序飞收取工程款的行为是职务行为是明显错误的。其一，上诉人和骏公司并未书面授权张文华和祝序飞代为收取工程款，且代收工程款也非张文华、祝序飞职权范围，而落款均为个人，故张文华和祝序飞是超越职权行为，是无权代理，而非职务行为。张文华和祝序飞收款行为均系个人行为，不应视为和骏公司收取了基础工程公司工程款。其二，根据庭审举证质证，已经查实基础工程公司与张文华、祝序飞之间恶意串通签订《德玛假日二期桩基础工程施工合同》的事实，足以证实双方存在不正当商务和经济往来。基础工程公司在明知上诉人无授权意向前提下仍向张文华、祝序飞付款，存在明显过错。基础工程公司不构成善意相对人，主观上存在恶意串通损害上诉人利益的情形，故相关付款行为是违法、无效的。（二）、原审判决认定基础工程公司已向和骏公司支付工程款3910000元是错误的。首先，张文华、祝序飞收款行为超越了职权范围，属于无权代理，且基础工程公司不构成善意相对人，故张文华和祝序飞出具收条及收取的所谓2820000元款项，不能认定成是和骏公司收取的。其次，根据庭审举证质证，基础工程公司提交的收据存在明显瑕疵，明显不符合证据的真实性、合法性、关联性要求，且相关实收款项也明显有误。例如：（1）、原审法院认定2016年9月5日基础工程公司委托案外人陈银安向张文华支付了500000元工程款，且出具了收条。但实际情况为2016年9月9日陈银安通过银行转账支付张文华440000元，“今收条内容为今收到武汉市基础公司美联K7工地工程款五十万元整，落款为三和管桩张文华，2016.9.5”。通过以上证据只能证实，案外人陈银安2016年9月9日向三和管桩的张文华汇款440000元的事实。根据证据三性原则，以上证据不能证实陈银安接受了基础工程公司的委托向张文华付款，更不能证明张文华代表和骏公司收款，也不能说明2016年9月5日张文华收到500000元款项。退一步讲，即便按法院认定张文华收款是职务行为，但其仅实际收款440000元，何来收款500000元之说？故原审法院认定的收款数额明显有误，应予纠正。原审法院认定2016年11月4日基础工程公司向张文华转账支付600000元以及2017年9月7日基础工程公司向祝序飞转账支付200000元。但实际情况为，这两笔付款均无上诉人和骏公司出具收据或张文华、祝序飞出具的收条，仅有转账凭证，付款备注也未明确是支付K7项目工程,且2017年9月7日的200000元付款人是陈银安而非基础工程公司。根据证据的关联性来分析,这两笔款项与K7地块工程款没有任何关联,应属于德玛二期项目等其他项目的工程款，不能单凭基础工程公司一面之词就完全认可其诉求主张。（3）、原审法院认定2017年9月8日基础工程公司现金支付祝序飞100000元，祝序飞出具了收条。但实际情况为2017年9月8日陈银安通过银行转账支付祝序飞50000元，没有收取任何现金，明显存在实付金额不实的情况。退一步讲，即便法院认定祝序飞收款是职务行为，也仅能认可收款50000元，故原审法院认定祝序飞收款100000元明显不实，应予纠正。最后，原审法院认定案外人孙奇龙和张波代基础工程公司支付工程490000元有误。庭审中，和骏公司一直向法庭陈述，上诉人确实收到了2017年3月30日案外人孙奇龙支付的390000元及2017年11月30日收到案外人张波支付的100000元，但上述款项可能是张文华支付。现有新证据可以证实，以上款项确系是张文华收款后委派孙奇龙和张波支付给上诉人的，而非基础工程公司直接委托支付。故以上490000元款项属于重复计算，不能认定为和骏公司的自认收款，应从认定的基础工程公司已付款项中扣减。（三）、原审法院认定基础工程公司不存在违约情形是错误的，应支持上诉人的违约金主张。和骏公司认为2017年3月24日与基础工程公司办理的桩基础工程计算书就是竣工结算，基础工程公司委托代理人徐双喜签字确认的结算书视为基础工程公司的最终认，至此付款条件便已全部成就。而庭审中，上诉人自愿放弃176757.76元（4700157.97-4523400.14元）的诉求，并非是在最终确认结算价格，而是便于法院裁决而做出的诉求让步。不能据此认定付款条件未成就，进而推出基础工程公司不存在违约。故恳请二审法院支持上诉人的违约金主张。综上所述，原审判决认定事实错误，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判并支持上诉人全部诉求。基础工程公司辩称：一审查明事实无异议，对于2016年2月支付张文华的50万一审有录音证明，一审认定无误。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。美联地产公司辩称：一审没有查清部分事实，一审没有查清美联公司对基础公司还应付款多少及付款条件是否成就。即使到执行也是无法执行的。上诉人向美联地产主张的权利，依据建设工程施工合同司法解释第26条规定第二款，和骏公司与基础公司都有施工资质，和骏公司不是该条法律规定的实际施工人，不能适用该条规定突破合同的相对性，向美联地产公司主张权利。和骏公司的一审诉讼请求：1、基础工程公司、美联地产公司支付和骏公司工程款2663400.14元、支付违约金848639元（从2017年3月25日起每日按欠款额的0.06%计算至实际付清之日，暂计算至2018年8月5日为848639元；2018年8月6日之后违约金据实计算），两项合计3512039.14元；2、基础工程公司、美联地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月29日，美联地产公司（甲方）与基础工程公司（乙方）签订《石桥（K7地块桩基工程毫标段）施工合同》，合同约定依据甲方委托"武汉正华建筑设计有限公司"设计的施工图按设计蓝图，由乙方完成石桥K7地块（4号、6号、8号、10号及部分地下室）桩基础工程（含试桩），工程总价款为11485652元。该合同基础工程公司和美联地产公司均加盖了公章予以确认。同年9月10日，和骏公司（甲方）与基础工程公司（乙方）签订《石桥K7地块桩基工程（II标段）施工合同》，合同约定甲方将“武汉美联地产公司石桥K7地块8号、10号主楼及附属地下室管桩、方桩桩基工程”分包给乙方，总工期60天，付款方式为所有桩施工至合同量的50%。甲方支付乙方总价款的35%，施工完毕甲方支付乙方至总价款的70%，办理完竣工结算，甲方付清乙方余款。基础工程公司在该合同上加盖公章及委托代理人徐双喜的签名；和骏公司在该合同上加盖了合同专用章及委托代理张文华的签名。2015年9月10日，基础工程公司（甲方）与和骏公司（乙方）签订《石桥K7地块桩基工程（II标段）施工合同补充协议》，约定甲方将K7地块8号、10号主楼及附属地下室管桩、方桩总量约2万米，分包给乙方包工包料完成，对内乙方全面管理施工，对外仍沿用甲方相关名称及人员，不得使用另外名称，甲方收取乙方工程项目居间费3元每米，原甲乙双方各主要管理人员不能更替，参与项目管理实施直至桩基工程完工，乙方工程范围内实现的增值部分，甲乙两方按4:6比例分配。基础工程公司在补充协议上加盖了公章，和骏公司仅由委托代理人签名。上述合同签订后，和骏公司按约履行了合同义务，涉案的工程已于2017年6月交付，并投入使用。本案基础工程公司自述工程款支付情况：1、2016年2月，基础工程公司委托案外人陈银安向和骏公司的委托代理人张文华支付了500000元；2、2016年9月5日，基础工程公司委托案外人陈银安向和骏公司的委托代理人张文华支付了500000元工程款，张文华向基础工程公司出具了收条，收条上载明收到美联K7工地工程款；3、2016年11月4日,基础工程公司向和骏公司的委托代理人张文华转账支付600000元；4、2016年12月22日，基础工程公司代和骏公司向材料供应商湖北三和管桩有限公司支付250000元材料款；5、2017年1月24日，基础工程公司电汇给和骏公司的委托代理人张文华750000元，其中100000元基础工程公司自认系支付另一项目的工程款，张文华仅向基础工程公司出具了650000元的收条，收条上载明收到美联K7工程款；6、2017年6月16日，基础工程公司向和骏公司转账500000元，其自认该笔转账中200000元系支付涉案工程款，另300000元系支付另一项目工程款，和骏公司的施工人员祝序飞向基础工程公司出具了200000元收条，收条上载明收到美联石桥K7项目工程款；7、2017年9月8日，基础工程公司现金支付给和骏公司施工人员祝序飞100000元，祝序飞向基础工程公司出具了100000元收条，收条上载明收到美联石桥K7项目工程款；8、2017年9月7日，基础工程公司转账支付给和骏公司施工人员祝序飞200000元工程款；9、2018年2月12日，基础工程公司转账支付给和骏公司570000元，代和骏公司向案外人葛声荣现金支付80000元机械费，共计650000元。和骏公司向基础工程公司出具了650000元收款收据；10、基础工程公司代和骏公司缴纳税款380000元及和骏公司施工人员祝序飞借款20000元，共计400000元。以上款项共计4050000元。本案和骏公司自认收到基础工程公司支付的工程款情况：1、2017年3月30日，和骏公司收到案外人孙奇龙代基础工程公司电汇工程款390000元；2、2017年6月16日，和骏公司收到基础工程公司电汇工程款500000元；3、2017年9月30日，和骏公司收到基础工程公司转账工程款300000元；4、2017年11月30日，和骏公司收到案外人张波代基础工程公司电汇工程款100000元；5、2018年2月12日，和骏公司收到案外人陈银安代基础工程公司电汇工程款570000元。以上和骏公司共收基础工程公司支付的工程款为1860000元。另查明：张文华系和骏公司在涉案工程现场的项目负责人，祝序飞系和骏公司在涉案工程现场的施工人员。美联地产公司已向基础工程公司支了双方所签订的合同金额的94.57%，金额为10862000元，还有5%质保金未付。一审法院认为：1、和骏公司与基础工程公司签订的《石桥地块桩基础工程（II标段）施工合同》是双方当事人真实意思表示，其合同内容不违反法律禁止性规定，双方当事人均应按约履行。现涉案的工程已竣工，并投入使用，且在本案庭审时双方当事人也进行了结算，双方共同认可涉案工程的结算价为4523400.14元。2、经双方确认结算价格后，基础工程公司应向和骏公司支付的剩余工程款。从双方向一审法院提交的证据上来看，和骏公司在涉案工程现场的项目负责人张文华及和骏公司在涉案工程现场的施工人员祝序飞，所收取的基础工程公司支付的工程款项行为，应为职务行为，应视为和骏公司收取了基础工程公司工程款。首先，从基础工程公司的付款情况来看：（1）、2016年2月，基础工程公司委托案外人陈银安向和骏公司的涉案工程项目负责人张文华支付了500000元；基础工程公司就该款项未向本院提交银行转账明细，也无张文华出具的收条，对该笔款项，法院不予认可。（2）、2016年9月5日，基础工程公司委托案外人陈银安向张文华支付了500000元工程款；张文华向基础工程公司出具了收条，该笔款项，一审法院予以认可。（3）、2016年11月4日，基础工程公司向张文华转账支付600000元；该笔款项有银行明细证明张文华收到此款，本院予以认可。（4）、2016年12月22日，基础工程公司代和骏公司向材料供应商湖北三和管桩有限公司支付250000元材料款；该笔款项的支付，双方签订的合同中未约定，基础工程公司也未能举证证明系和骏公司委托其支付，一审法院不予认可。（5）、2017年1月24日，基础工程公司电汇给张文华750000元，其中100000元基础工程公司自认系支付另一项目的工程款，张文华仅向基础工程公司出具了650000元的收条；该笔款项有银行转账凭证证明张文华收到此款，本院予以认可。（6）、2017年6月16日，基础工程公司向和骏公司转账500000元，其自认该笔转账中200000元系支付涉案工程款，另300000元系支付另一项目工程款，祝序飞向基础工程公司出具了200000元收条；该笔款项有银行转账明细及祝序飞出具的收条相互应证，一审法院予以认可基础工程公司向和骏公司支付200000元工程款。（7）、2017年9月8日，基础工程公司现金支付给祝序飞100000元，祝序飞向基础工程公司出具了100000元收条；该笔款项有祝序飞出具的收条，一审院予以认可。（8）、2017年9月7日，基础工程公司转账支付给祝序飞200000元工程款；该笔款项有银行明细证明祝序飞收到此款，一审法院予以认可。（9）、2018年2月12日，基础工程公司转账支付给和骏公司570000元，代和骏公司向案外人葛声荣现金支付80000元机械费，共计650000元，和骏公司向基础工程公司出具了650000元收款收据；该笔款项有银行明细证明基础工程公司向和骏公司转账支付570000元，一审法院予以认可。另80000元基础工程公司用现金的方式支付给案外人葛声荣的机械费，该机械费双方签订的合同中未约定，基础工程公司也未能举证证明系和骏公司委托其支付，法院不予认可。（10）、基础工程公司代和骏公司缴纳税款380000元及祝序飞借款20000元，共计400000元；该税款及祝序飞的借款，双方签订的合同中未约定，基础工程公司也未提交任何证据，一审法院不予认可。其次，和骏公司自认收到基础工程公司支付的工程款1860000元。结合和骏公司自认的收款情况与基础工程公司的付款情况来看，其中和骏公司在2017年3月30日收到案外人孙奇龙代基础工程公司支付的工程款390000元；在2017年9月30日收到基础工程公司转账支票300000元；在2017年11月30日收到案外人张波代基础工程公司支付的工程款100000元；和骏公司将基础工程公司在2017年6月16日支付的500000元工程款（基础工程公司自认该笔款项中200000元系支付涉案工程款，另300000元系支付另一项目工程款）全部计算为本案涉案工程的工程款。剩余款项均与基础工程公司的付款情况一一对应。故法院认定基础工程公司向和骏公司已支付工程款3910000元（基础工程公司的付款2820000元＋和骏公司自认的收款1090000元=3910000元）。基础工程公司还应向和骏公司支付工程款613400.14元（：双方确认的结算价4523400.14元－已支付的工程3910000=613400.14元）。3、关于和骏公司主张美联地产公司应与基础工程公司共同承担支付工程款的诉请。美联地产公司系涉案工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，美联地产公司应在其未向基础工程公司支付工程价款范围内向和骏公司承担连带给付义务。4、关于和骏公司主张基础工程公司、美联地产公司承担违约金。按照和骏公司与基础工程公司签订的《石桥K7地块桩基工程（II标段）施工合同》的约定，基础工程公司应在涉案工程竣工及结算后付清工程余款，但双方直到本案审理过程中才确认结算价格，故本案的工程余款在诉讼前并未达到支付的条件，基础工程公司不存在违约的情形，和骏公司要求基础工程公司、美联地产公司支付违约金的诉请，法院不予支持。综上，基础工程公司应向和骏公司支付工程款613400.14元，美联地产公司在其应支付给基础工程公司工程价款范围内向和骏公司承担连带清偿责任。故和骏公司的诉请法院部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉巿基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂州巿和骏建筑基础工程有限公司支付工程款613400.14元；二、武汉美联地产有限公司于本判决生效之日起十日内在其未向武汉巿基础工程有限公司支付工程价款范围内对上述第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回鄂州巿和骏建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36310元、保全费5000元，合计41310元，由鄂州市和骏建筑基础工程有限公司承担26376元，由武汉巿基础工程有限公司承担14934元，因鄂州巿和骏建筑基础工程有限公司已将此款全部预交一审法院，故武汉巿基础工程有限公司应在支付上述款项时将所承担的诉讼费用一并支付给鄂州巿和骏建筑基础工程有限公司。二审期间双方均未提交新证据，本院查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，和骏公司（甲方）与基础工程公司（乙方）签订的《石桥K7地块桩基工程（II标段）施工合同》中，基础工程公司在该合同上加盖公章及委托代理人徐双喜的签名；和骏公司在该合同上加盖了合同专用章及委托代理张文华的签名。从双方之前支付工程款的实际情况来看，张文华、祝序飞收取工程款也符合双方交易习惯，因此一审判决认定张文华、祝序飞收取工程款的行为是职务行为具有事实与法律依据。对于实际付款金额问题，一审判决已经查明了相关事实并具有证据予以佐证。综上所述，和骏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36310元，由鄂州市和骏建筑基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  龚治国审判员  张 红二〇二〇年六月十日书记员  阮小琴