安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1970号 上诉人（原审原告）：安徽省光信建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇。 法定代表人：杨昌平，总经理。 委托诉讼代理人：李祖斌，安徽祖庭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥欣运保温管有限公司，住所地安徽省合肥市新站区三元产业园。 法定代表人：蒋祖龙，总经理。 委托诉讼代理人：方春旭，安徽龙图律师事务所律师。 上诉人安徽省光信建设工程有限公司（以下简称光信公司）与上诉人合肥欣运保温管有限公司（以下简称欣运公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市瑶海区人民法院于2018年11月23日作出（2018）皖0102民初6654号民事判决，光信公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日作出（2019）皖01民终1556号民事裁定，裁定撤销（2018）皖0102民初6654号民事判决，发回重审。安徽省合肥市瑶海区人民法院重审后于2019年12月20日作出（2019）皖0102民初9394号民事判决，光信公司与欣运公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 光信公司上诉请求：改判欣运公司给付工程款185799.56元及利息。事实和理由：一审判决将欣运公司给付安徽合普项目管理咨询有限公司的监理费8万元，视为欣运公司给付光信公司的工程款，明显属于认定事实错误，判决不公。光信公司根本没有收取该8万元，即便光信公司原一审代理人在原一审中对410多万元付款签字认可，也不能确认光信公司确实收到了该410多万元。一审判决仍以原一审中所谓的自认为依据，显属错误。二审中，光信公司变更其上诉请求为：撤销（2019）皖0102民初9394号民事判决，改判支持光信公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：光信公司实际收到欣运公司的款项应为397万元，因为欣运公司主张的已付款中，其中有一笔16.7万元的混凝土代付款，已经包含在397万元范围内了，该笔款项属于重复计算。 欣运公司上诉请求：撤销（2019）皖0102民初9394号民事判决，改判驳回光信公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、案涉工程不可能存在增加工程量的情况。首先，光信公司主张增加工程量的依据是两份工程业务联系单，一份时间为2014年12月17日，一份时间为2015年1月15日，而2014年12月17日根本不可能发生工程的变更，因为根据竣工验收报告载明的工程开始时间为2014年12月19日，而工程开始前发生工程增量根本不符合逻辑。其次，2015年1月15日的联系单是复印件，且并非欣运公司法定代表人或授权代表签字，而2014年12月17日的联系单是欣运公司法定代表人签字。故欣运公司在一审中要求对2015年1月15日的联系单进行鉴定。2、原一审已经对光信公司进行鉴定的释明，光信公司明确表示不进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，故本案鉴定程序违法。3、鉴定结论错误，本案无鉴定基础。双方合同签订于2014年12月15日，且合同约定为固定总价。鉴定结论依据的增加工程量发生的基础是设计变更单，但两份设计变更单的发生时间均在合同签订前，是双方对于施工开始前的调整，此时双方并未签订合同，调整后双方基于已知现有的图纸进行合同签订。故设计变更单的内容实际是双方订立合同前的基础，鉴定结论以此作为合同履行过程中的工程增量进行确认，显然是错误的。 光信公司针对欣运公司的上诉，未答辩。 欣运公司针对光信公司的上诉辩称，欣运公司已付工程款4101558.56元，该款项已经双方代理人在原一审诉讼中确认。 光信公司向一审法院起诉请求：判令欣运公司立即支付工程款237358.12元及利息损失（以237358.12元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算，自2016年3月12日起计至款清之日止）。 一审法院对于当事人无争议的证据予以确认后在卷佐证，对有争议的证据和事实，认定如下：1.光信公司提交合肥地区建筑安装工程决算书、接收单，以证明欣运公司已经收到决算书并在相应期限内未提出异议，应当视为对决算报告认可的事实。欣运公司质证认为，其并未确认，该决算单不能作为结算依据。经审查，鉴于就增加工程量已经鉴定确定，该证明目的已被鉴定报告所吸收，无需再行作为证据，依法不予确认。2.光信公司提交变更单、工程技术联系单，以证明欣运公司同意工程变更内容并要求光信公司施工，变更内容属合同价以及应当支付的款项的事实。欣运公司质证认为变更函是向设计院提出，在合同签订之前，不能作为变更签证使用。经审查，该组证据能够反映案件真实情况，证据形式及来源合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。3.光信公司提交皖忠价鉴[2019]5386号《关于对欣运保温管有限公司3#厂房增加工程费用进行鉴定报告》，以证明欣运公司的辩称意见已经向鉴定单位提出并予答复，经过鉴定单位考量后作出鉴定报告。欣运公司质证认为合同在变更后签订，变更单应当包含在合同价款内。经审查，鉴定报告能够客观反映鉴定内容，证据形式及来源合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。4.欣运公司陈述，前次审理过程中双方确认了已付工程款，光信公司认为没有依据，如认可也应除去监理费8万元，该部分费用不应由光信公司负担。经审查，上次审理过程中，双方委托诉讼代理人均在《核算项目明细账》尾部注明认可欣运公司已支付4101558.56元，欣运公司的陈述与本案其他证据能够相互印证，能够反映案件真实情况，证据形式及来源合法，与本案待证事实存在关联，可以作为认定本案事实的根据。 2014年1月14日，安徽中甲建筑规划设计有限公司作出变更单，欣运公司厂区3#厂房结构变更为:1.本工程采用结构计算软件为PMPM2010。2.结施15中，标高9.000以下两边柱（A、G轴）截面由H500×250×8×14改为H500×250×14.3,结施15中，标高9.000以下两过柱（C、E轴）截面由H500×250×8×14改为H500×280×1014。 2014年3月11日，安徽中甲建筑规划设计有限公司作出变更单，欣运公司厂区3#厂房结构变更为:结施02中，C轴及E轴基础平面布置尺寸950，1450应为离轴线1200。结施03中，基础表有误，修改后基础表如下（略）。 2014年12月17日，欣运公司就3#厂房作出《工程技术业务联系单》，联系内容：本单位承建的合肥欣运保温管有限公司3#厂房在钢构制作过程中，应甲方要求，将厂房大门做如下修改：1.①轴xm1，原门数量不变，位置设置改在（C—D）轴，（E－F）轴。另B—C轴设置2m×1m小门1樘。2.A、G轴（10－1）轴改到A、G轴，高度不变，（10－11）轴设2m×1m门1樘。3.B轴原两樘门改为3樘门，高度不变，宽度改为5m，位置设置（B－A）（D－C）另设门壹樘2m×1m，位置在（G－F）轴。4.屋面瓦型由760型改为820型。2014年12月20日，欣运公司同意此方案,并加盖印章。 2015年1月16日，欣运公司就3#厂房作出《工程技术业务联系单》，联系内容：本单位承建的3#厂房基础验收结束后，应甲方要求增加以下工程量:1.北面、东面、西面、南面四周全部按道路做法，砼18cm厚，碎石20cm，按原有地面土方应清运50cm厚。2.背面增加5#化粪池1座，埋深3m,按行车化粪座。3.南面Φ300涵管75m，雨水井4座。欣运公司签署“同意按此方案执行”。 2019年8月22日，光信公司向一审法院申请鉴定，一审法院委托安徽忠实工程造价有限公司就增加工程费用进行鉴定。鉴定单位经现场勘验，于2019年10月18日作出《鉴定报告（征求意见稿）》，经双方回复并答复后，于2019年12月5日作出皖忠价鉴[2019]5386号《关于对欣运保温管有限公司3#厂房增加工程费用进行鉴定报告》，鉴定结论为：3#厂房增加工程鉴定价327358.12元。 2018年8月16日，光信公司委托诉讼代理人盛湉湉在《核算项目明细账》（合计4101558.56元）上签署：对以上数据予以认可。欣运公司委托诉讼代理人方春旭签署：对以上数据合计4101558.56元予以认可。 一审庭审中，光信公司对已付款4101558.56元不予认可，仅认可397万元。后又仅对其中的80000元监理费用不予认可，认为该费用不应由光信公司承担。 一审法院认为，光信公司下设的长丰分公司是其分支机构，其民事责任依法由光信公司承担。光信公司与欣运公司签订的《合同协议书》、《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。光信公司已按约完成施工任务并经验收合格，欣运公司理应按约支付工程款。关于工程价款，合同价款3880000元、变更工程造价327358.12元，合计应为4207358.12元。至于欣运公司主张设计变更在合同签订前，不应计算变更工程量的问题，该设计变更虽在合同签订之前，但欣运公司作为发包方未能提供证据证明在签订合同之前已将该设计变更内容告知光信公司或在招标时已将该设计变更包含在投标范围内等，故鉴定单位将该部分工程量予以确认，符合法律规定。至于欣运公司主张的仅变更1樘门而鉴定中确认的面积为35平方米明显不符的问题，因2014年12月17日联系单中明确并非仅1樘门，故上述抗辩主张缺乏事实依据，依法不予采信。工程于2016年3月11日经竣工验收合格，双方约定工程竣工验收合格后付至总工程款97%，余3%为质保金在一年后付清，故依约在2016年3月11日应支付价款为4081137.38元，至2017年3月11日应支付4207358.12元。关于已付款问题，双方在前次诉讼过程中已确认付款4101558.56元，应为自认。光信公司在本次诉讼过程中对分担的监理费用80000元不予认可，虽然合同中对监理费用的负担没有约定，但欣运公司主张系口头约定，且该对账明细中反映有多笔分担项目合同中没有约定的内容，同时光信公司没有证据推翻该自认，故一审法院依法确认已付款为4101558.56元，现尚欠105799.56元。光信公司主张给付工程款及利息的请求，依法应支持105799.56元及自2017年3月1日起的利息损失，其他诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。 据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、欣运公司于判决生效后十日内支付光信公司工程款105799.56元及其利息损失（自2017年3月11日起至2019年8月19日按照中国人民同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、 二审中，光信公司提交证据：欣运公司支付工程款、代付材料款的银行流水，证明光信公司仅收到欣运公司工程款397万元。欣运公司认为，这些银行流水都包含在欣运公司已经支付的4101558.56元里面，且双方代理人在原一审中进行了确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，2014年5月14日，光信公司与欣运公司签订《合同协议书》，约定欣运公司将其3#厂房图纸范围内的土建工程交付给光信公司进行施工，签约合同价为370万元，其中第10.1条关于变更的范围约定“发包方以文字或工程业务联系单形式”。该协议下方发包人处有韦胜利的签字并加盖了欣运公司的印章。2014年12月15日，光信公司与欣运公司签订《协议书》，双方就光信公司承建欣运公司3#厂房工程一事达成补充协议，约定3#厂房图纸范围内的钢构、土建、水电、避雷价格为380万元。 本院认为，关于光信公司的上诉意见，无论是其在递交的上诉状中提出的上诉理由，还是其在二审中变更的上诉理由，均是针对欣运公司已付工程款的数额提出的异议。因在本案原一审的审理过程中，经一审法院组织双方当事人对已付款项进行核对后，光信公司的委托诉讼代理人与欣运公司的委托诉讼代理人已经签字进行了确认，即双方共同确认欣运公司已付工程款为4101558.56元。故一审法院认定光信公司对已付工程款为4101558.56元的事实构成自认，有事实依据，且符合法律规定。光信公司现上诉提出的已付款异议，不足以推翻其自认，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于欣运公司的上诉意见，欣运公司对光信公司主张工程增量所依据的两张工程技术业务联系单提出异议。该两张工程技术业务联系单的形成时间分别为2014年12月17日、2015年1月15日，均在光信公司与欣运公司所签协议之后，其形式符合双方协议中关于工程变更应以发包方文字或工程业务联系单形式的约定，其内容亦无涉及设计变更，而是关于施工方案和工程量的变更；虽然2015年1月15日工程技术业务联系单系复印件，但欣运公司对该联系单上其公司人员韦胜利的签字并不持异议，且该联系单所载明的工程内容通过鉴定报告的内容也可以看出，如“雨水井”、“化粪池”等，鉴定机构在现场勘验时已作记录，亦能印证上述增量工程亦已实际施工。故欣运公司关于本案不存在工程增量的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案鉴定程序的启动，系基于本院（2019）皖01民终1556号民事裁定书的认定，欣运公司上诉认为一审法院鉴定程序违法，理由不能成立，本院不予支持。 综上，光信公司与欣运公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5347元，由安徽省光信建设工程有限公司负担2931元，合肥欣运保温管有限公司负担2416元。 本判决为终审判决。 审判长 沈 静 审判员 陆建群 审判员 王 莉 二〇二〇年六月五日 书记员 罗 晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。