河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终640号上诉人（原审被告）：李罗套，男，汉族，1965年12月19日生，住尉氏县。上诉人（原审被告）：梅保国，男，汉族，1970年1月21日生，住尉氏县。上诉人（原审被告）：耿志彦，男，汉族，1967年1月8日生，住尉氏县。上诉人（原审被告）：孟冰，男，汉族，1993年1月9日生，住尉氏县。被上诉人（原审被告）：河南锦豪实业有限公司，住所地开封市万圣路**付**。法定代表人：王永祥，总经理。委托诉讼代理人：宋小旺，男，汉族，1981年3月12日生，住河南省开封市金明区。该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：杜保全，男，汉族，1961年8月15日生，住尉氏县。被上诉人（原审被告）：河南省登北建筑工程劳务有限公司，，住所地郑州市中原区西环路柿园村法定代表人：马红霞。被上诉人（原审被告）：乔家红，男，汉族，1968年1月12日生，住商丘市睢县。被上诉人（原审被告）：陈建国，男，汉族，1968年8月26日生，住尉氏县。原审原告：冯喜代，男，汉族，1967年6月28日生，住尉氏县。原审原告：冯军帅，男，汉族，1990年12月13日生，住尉氏县。原审原告：刘霞，女，汉族，1974年12月28日生，住河南省尉氏县。系刘海红之妻。原审原告刘梦真，女，汉族，2008年1月11日生，住河南省尉氏县。系刘海红之女。法定代理人：刘霞，女，汉族，1974年12月28日生，住河南省尉氏县十八里镇刘庄村**。系刘梦真之母。原审原告刘梦圆，女，汉族，2008年1月11日生，住河南省尉氏县。系刘海红之女。法定代理人：刘霞，女，汉族，1974年12月28日生，住河南省尉氏县十八里镇刘庄村**。系刘梦圆之母。原审原告：刘梦雨，男，汉族，1998年8月14日生，住河南省尉氏县。系刘海红之子。原审原告：段小花，女，汉族，1952年6月8日生，住河南省尉氏县。系刘海红之母。刘梦雨、段小花共同委托诉讼代理人：刘霞，基本情况同上。上诉人李罗套、梅保国、耿志彦、孟冰（以下简称李罗套等四人）因与被上诉人河南锦豪实业有限公司（以下简称锦豪实业）、杜保全、河南省登北建筑工程劳务有限公司（以下简称登北劳务）、乔家红及原审原告冯喜代、冯军帅、刘海红劳务合同纠纷一案，不服尉氏县人民法院（2018）豫0223民初5635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，二审审理过程中，刘海红死亡，本院依法变更刘海红法定继承人刘霞、刘梦雨、刘梦真、刘梦圆、段小花为本案当事人参加诉讼。本案现已审理终结。李罗套等四人上诉请求：撤销一审判决，改判锦豪实业、杜保全、登北劳务、乔家红连带承担冯喜代、冯军帅、刘海红工资24974元，陈建国以其30万元工程款承担冯喜代、冯军帅、刘海红工资款20351元（剩余工程款不影响合伙人之间再算账），合计45325元。诉讼费用由锦豪实业、杜保全、登北劳务、乔家红、陈建国负担。事实和理由：1.一审法院误解“合同相对性”原则及案件案由。法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。而且，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。司法解释上的“实际施工人”是指因“签订的施工协议无效而又进行了实际施工”的组织和个人。根据权威人士对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的解读，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。本案并非实际施工人提起的“建设工程合同纠纷”，而是农民工直接提起的“劳务合同纠纷”。因在建设领域中，农民工所提供的“劳务”并不是为实际施工人提供的劳务，而是为整个建设工程提供的劳务。农民工有权起诉发包人、总承包人、转包人、违法分包人，当然也包括本案李罗套等四人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，在“层层转包及违法分包”的现实中，无论工程款中间滞留在“哪个人”的手里，“哪个人”就必须拿出来支付农民工工资。2.一审法院误解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。该《解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干问题》中指出，对于建设工程司法解释第二十六条的规定，目前执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判前沿》（第1辑）中称：如何理解《解释》第二十六条第二款发包人的范围，事关实际施工人可以向哪些发包人主张权利？一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，仅为建设工程的建设单位。第二种观点认为发包人是动态的相对的，建设单位、总承包人违法分包人均可能是发包人。例如，总承包单位相对于建设单位而言，建设单位是发包人，总承包单位是承包人。但是总承包单位相对于其下手承包人而言，他就是发包人。从第二款的立法设计及本意而言，此处发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等施工人。因总承包人、转包人、违法分包人相对于其下手施工人而言是发包人，实际施工人在一定条件下可以依据第二十六条第二款的规定要求发包人、总承包人、转包人、违法分包人承担责任。从上述权威解读不难看出，广大农民工为建设工程提供了劳务，应该用“建设工程款”支付农民工工资。3.本案应该承担给付农民工工资的责任主体是清晰的。涉案工程21667.25平米，每平米102元，整个工程款为2210059.5元。2015年10月12日之前实际给付了1740700元。扣除应交的“质保金”66301.78元，应还余工程款403057.72元。2015年10月，已拖欠冯喜代、冯军帅、刘海红等51名农民工6—9月份工资268720元。如果用403057.72元支付268720元的工资那是没有任何问题的。但因工地上的“打架”问题，杜保全就是不给农民工发放工资。停工期间，全体合伙人对整个工程的下余工程量进行了“预估”，预估结果是剩余工程量不足8万元（陈建国也参与了预估）。杜保全与陈建国二人明显“串通”，于2015年10月23日恶意转移给陈建国30万元工程款（合伙人梅保国完全知道其内幕）。一审法院把30万元的“协议”表述为“补充”协议，那么，该如何给30万元这一“补充”协议正确定性呢？如果该30万元工程款“不包括”在每平米102元的“涉案工程”之内，那么，锦豪公司及杜保全仍然拖欠着工程款403057.72元（不含66301.78元质保金），依法应由锦豪公司及杜保全支付，那就不是承担55.01%的标准了。如果30万元工程款“包括”在每平米102元的“涉案工程”之内，那么，原协议是乔家红的合伙人郭满意与李罗套、陈建国之间签订的，杜保全有权与陈建国单独“补充”么？所“补充”的协议能说是“涉案工程”的“补充”协议么？没有李罗套的“同意”，谁能有权把“涉案工程”的30万元随意“签出去”呢？只能认定为该补充协议是为了对付监督检查而采用的手段。2018年受理的案件，2019年6月份之前，一审法院让杜保全把下欠的169359元工程款（含66301元质保金）拿出来用于支付部分农民工的工资。杜保全已经先拿出来5万元，解决了3200元以下的33案农民工工资47925元（剩余2075元尚在尉氏县人民法院的银行账户）。本次总计欠工资268720元，减去已付47925元，尚有220795元未支付给农民工。其中工程款121434元，占欠款总数的55.01%，应支付冯喜代、冯军帅、刘海红24929元；剩余不足8万元的工程量，陈建国却占有了30万元工程款。陈建国应支付下余44.99%的冯喜代、冯军帅、刘海红工资203519元。减去后期工程应付的农民工工资8万元；再减去共计支付本案农民工工资99158元，仍然剩余工程款12万元左右，并不影响合伙人之间进行算账，如果算账不成，可以另行提起“个人合伙纠纷”诉讼）。上述承担方式，完全符合“用‘工程款’支付农民工工资”的立法、司法解释及相关政策的规定精神。锦豪实业答辩称，冯喜代、冯军帅、刘海红诉请的是工资款，而锦豪实业承包涉案工程后，将该工程建筑劳务依法分包给了劳务公司，锦豪实业与冯喜代、冯军帅、刘海红之间不具有劳务或雇佣关系，而李罗套、梅保国、耿志彦、孟冰作为直接雇佣方依法应当向冯喜代、冯军帅、刘海红承担支付工程款的法律责任。锦豪实业不应承担向冯喜代、冯军帅、刘海红支付工资的法律责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回李罗套、梅保国、耿志彦、孟冰的上诉，维持原判。杜保全答辩称，一审判决事实清楚，当时判杜保全还应该支付17万劳务工程款，春节前杜保全交尉氏法院5万，除了5万后杜保全还给担保了租赁费2.5万，其余钱杜保全积极给甲方结算中。乔家红答辩称，乔家红该出的钱杜保全都给扣完了，现在跟乔家红没有什么关系。陈建国答辩称，本案涉及的工资是发生在李罗套等人合伙经营所欠的工资，不是后来陈建国自己承包所欠的工资，一审法院判决李罗套等四人承担连带责任正确。李罗套跟项目部和开发商生气打架后下余的工程没有干完，后来由项目部和开发商给陈建国联系把剩余的工程干完了，下余工程经项目部和开发商作价30万元。由项目部负责人杜保全在工地把工人工资发放。30万与李罗套等人没有任何关系。冯喜代答辩称，认可一审判决意见。刘霞、刘梦雨、刘梦真、刘梦圆、段小花答辩称，认可一审判决，要求尽快给付工资。冯军帅、登北劳务二审审理期间未进行答辩。冯喜代、冯军帅、刘海红向一审法院起诉请求：判令锦豪实业、杜保全、登北劳务、乔家红、陈建国及李罗套等四人支付冯喜代、冯军帅、刘海红工资款45325元并承担诉讼费用。一审法院经审理查明，锦豪实业承包尉氏县城天骄华庭工地的建筑工程后将劳务部分分包给登北劳务；2015年1月1日，登北劳务将涉案工程的二次结构剩余工程量交由李罗套、陈建国进行施工，刘海红、冯喜代、冯军帅作为李罗套、陈建国等人雇请的工人在涉案工地工作，2015年10月12日张超群（工地负责记录工人出勤、计算工资人员）制作了欠条，欠条具体内容为：欠条/由锦豪实业建筑工程有限公司承建，由郑州登北劳务公司施工的尉氏县天骄华庭1号楼项目部/刘海红、冯喜代、冯军帅/（冯喜代2025元，冯军帅200元，冯喜代、刘海红19800元，刘海红300元，刘海红23000元），李罗套、梅保国、孟冰、耿志彦在欠条上签字按印。在案涉工程二次结构施工事务上，李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦五人系合伙关系，至一审法庭辩论终结前仍没有进行散伙清算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，冯喜代、冯军帅、刘海红为李罗套等人提供劳务，李罗套等人支付工资，冯喜代、冯军帅、刘海红与李罗套等人之间形成劳务合同关系，李罗套等人有义务按照双方的约定及时足额支付劳务费用。李罗套等人对其于2015年10月12日出具的欠条不持异议，虽欠条是李罗套等部分合伙人出具，但该债务是因合伙事务所欠，故此笔债务系合伙债务，按照法律规定，李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦应承担连带偿还责任，故冯喜代、冯军帅、刘海红要求李罗套等五人支付劳动报酬45325元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。陈建国辩称他不知道其他合伙人向冯喜代、冯军帅、刘海红出具欠条、有的欠条（因欠多人工资，有多份欠条）上金额与他抄写李罗套所存底账上欠工资金额不一致，加上他还有十来万投资款没有收回，不应承担对冯喜代、冯军帅、刘海红工资款的清偿责任，该辩称没有事实根据及法律依据，一审法院不予采信。关于锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红是否应就上述欠款承担责任问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是适用于建设工程施工合同纠纷案件，而非适用于本案冯喜代、冯军帅、刘海红以工资欠条形式追索劳动报酬纠纷的情况，该司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，该规定的适用情形与本案情况并不一致，冯喜代、冯军帅、刘海红作为李罗套等人雇请的劳动者，其非该司法解释所指的实际施工人，双方因劳务、雇佣等法律关系产生的劳动报酬纠纷，不应适用该司法解释二十六条的规定；锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红不是与原告存在劳务合同的相对方，冯喜代、冯军帅、刘海红没有向锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红提供劳务，锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红在本案中不承担对冯喜代、冯军帅、刘海红工资款的清偿责任。孟冰、耿志彦经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其抗辩和质证权利的放弃，不影响本院根据现有证据查明事实而依法作出的裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦于判决生效后十日内连带支付刘海红、冯喜代、冯军帅工资款45325元；二、驳回刘海红、冯喜代、冯军帅对河南锦豪实业有限公司、杜保全、河南省登北建筑工程劳务有限公司、乔家红的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费934元，由李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦承担。二审经审理查明，刘海红于2020年3月20日死亡，其法定继承人有母亲段小花、妻子刘霞、儿子刘梦雨、长女刘梦真、次女刘梦圆。其他查明事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，李罗套等四人及陈建国对其五人合伙承包涉案工程的事实并无异议，冯喜代、冯军帅、刘海红的劳务费用发生在上述五合伙人合伙施工期间，欠条虽然是李罗套、梅保国、孟冰三人向冯喜代、冯军帅、刘海红出具，但是根据法律规定，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任，故冯喜代、冯军帅、刘海红的劳务费用应当由李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦承担连带偿还责任，李罗套等五合伙人内部承担比例问题不属于本案审理范围。冯喜代、冯军帅、刘海红作为李罗套等人雇请的劳动者，其在本案中主张的是劳务费用而非工程款，故冯喜代、冯军帅、刘海红并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，冯喜代、冯军帅、刘海红不能依照该规定向发包人、转包人或违法分包人主张权利。锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红不是与冯喜代、冯军帅、刘海红存在劳务合同的相对方，冯喜代、冯军帅、刘海红没有向锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红提供劳务，锦豪实业、杜保全、登北劳务及乔家红在本案中不应承担对冯喜代、冯军帅、刘海红工资款的清偿责任。综上所述，李罗套等四人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。但二审审理中刘海红死亡，当事人应变更为其法定继承人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、驳回李罗套、梅保国、孟冰、耿志彦的上诉；二、原判变更为：“一、李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦于判决生效后十日内连带支付刘霞、刘梦雨、刘梦真、刘梦圆、段小花、冯喜代、冯军帅工资款45325元；二、驳回刘霞、刘梦雨、刘梦真、刘梦圆、段小花、冯喜代、冯军帅对河南锦豪实业有限公司、杜保全、河南省登北建筑工程劳务有限公司、乔家红的诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费934元，由李罗套、陈建国、梅保国、孟冰、耿志彦承担。”二审案件受理费934元，由李罗套、梅保国、耿志彦、孟冰负担。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年六月二十四日法官助理申和平书记员马凤霞