安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1202民初466号原告：阜阳四方建设有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区三塔集镇葛庙村高速公路南侧S202省道东侧，龙凤大道南侧商砼工业园内，统一社会信用代码91341200554585215M。法定代表人：曹磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑超，安徽金的律师事务所律师。被告：安徽国能建设工程有限公司，住所地安徽省岳西县经济开发区双河创业园**办公楼**（连云乡腾云村），统一社会信用代码913401007647512855。法定代表人：高强，该公司总经理。委托诉讼代理人：方阔，安徽安天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，安徽安天行律师事务所律师。第三人：郑文，男，1971年1月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：王彦伟，北京金台（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，北京金台（合肥）律师事务所律师。原告阜阳四方建设有限公司（以下简称四方公司）诉被告安徽国能建设工程有限公司（以下简称国能公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年7月20日作出（2018）皖1202民初6206号民事判决。宣判后，国能公司不服判决，提出上诉。安徽省阜阳市中级人民法院审理后，于2019年12月4日作出（2019）皖12民终4779号民事裁定书，以一审判决认定基本事实不清，且违反法定程序为由，裁定撤销原判决，将该案发回重审。审理过程中国能公司申请追加郑文为本案的第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法另行组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭进行了审理。原告四方公司的法定代表人曹磊及其委托诉讼代理人郑超、被告国能公司的委托诉讼代理人方阔、第三人郑文的委托诉讼代理人王彦伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四方公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付建设施工工程余款4403696元，违约金720184.8元，总计5123880.8元。2、判令被告支付利息616511元〔利息以4403696为基数按照月息2分计算从2018年1月1日计算至2018年8月2日，后期利息按照同等利率计算至借款本金付清之日）。3、判令被告承担本案诉讼费用。案件在审理过程中，原告增加诉讼请求：被告国能公司与第三人郑文对上述债务承担连带责任；保全费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年9月份签订《供料合同》。按照合同约定，原告为被告建设的位于阜阳市合肥大道(华山路一西湖大道）供货，合同签订后原告按约完成工程项目，验收合格后交付使用。双方结算供货总价为14403696元，被告一直怠于履行支付余款的义务，截止至起诉之日仅向原告支付工程款共计10000000元，尚余4403696元工程款至今未予支付。根据合同中关于违约责任及付款条件的约定，被告应向原告支付违约金720184.8元。被告国能公司辩称：1、本案为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。其没有与原告签订买卖合同，不应承担付款责任。首先，原告的合同总价款是依据其提供的水稳层及沥青砼面层的总量乘以相应的单价得来，而非依据原告施工的工程量计算总价，属于买卖合同；其次，经鉴定案涉《合肥大道（华山路-西湖大道）水稳基层、沥青砼面层供货合同》（以下简称《供货合同》）上国能公司落款印章系伪造，落款处代理人汤军即非其公司员工，亦未受其委托办理签订《供货合同》等事宜，原告向其主张支付合同价款，违背了合同相对性原则；最后，原告收取的货款均不是其支付，若其购买，不可能不使用对公账户。从案涉合同的履行来看，原告和郑文就案涉款项的支付达成一致意见，原告对郑文按照付款计划支付款项亦未提出任何异议，表明原告认可该款项应由郑文支付；且《付款计划表》郑文签字栏写着“实际施工人”，未加盖国能公司印文，若合同主体是国能公司，签订地亦在国能公司，在公司签署不可能不盖章。2、即使本案系建设工程施工合同纠纷，原告主张其支付工程款，也应予驳回。首先，其和原告不存在建设工程施工合同关系，按照常理，原告和汤军签订《供货合同》，在得知《供货合同》上的印章经鉴定系伪造的结论后，应申请追加汤军作为被告以查清事实，其拒不申请追加，更加表明原告对于签订合同的主体是明知；其次，原告提交的《工程款支付申请表》（以下简称《申请表》）上加盖的国能公司印章以及项目经理戴忠满的签名均系伪造，原告持《申请表》主张国能公司认可双方是建设工程施工合同关系不成立；若“实际施工人的起诉”突破合同的相对性，国能公司也仅在欠付工程款的范围内承担责任，其从业主单位收款后多转给郑文1137915.02元，不欠郑文工程款，无需承担付款责任。3、原告起诉金额错误，按照曹磊和郑文所确定的金额计算，所剩余货款最多为4400000元，不是4403696元。综上，原告在其和被告不存在建设工程施工合同关系的情况下向其主张货款，缺乏事实基础和法律依据，应予驳回。第三人郑文述称：1、本案案由为买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2、根据合同相对性原理，郑文虽为实际施工人,但未在工地施工，实际为汤军（原名史守军）负责，合同签字及收货人均为汤军，郑文仅在挂靠协议、支付工程款申请表上签字，应追加汤军为本案第三人参加诉讼。3、其签订的挂靠协议无效，案涉工程未全部竣工验收合格，其和被告未就案涉工程进行结算。4、其在被告举证的承诺书上签名是被迫，当时是为了让被告转账付款，解决农民工工资问题。5、案涉的工程项目公章不是郑文所刻，郑文有挂靠协议和有效身份，完全可以走正规途径，无需私刻公章。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于案涉《供货合同》是否系原、被告所签订，《合肥大道水稳、沥青决算表》（以下简称《决算表》）是否为被告出具的问题。经查，《建设工程施工合同》系被告和发包方安徽阜阳合肥现代产业园区投资有限公司（以下简称合肥产业园投资公司）签订，《申请表》系原告的委托诉讼代理人持法院调查令到合肥产业园投资公司调取的被告报监理单位请求审查并开具2017年9月份工程款支付证书的申请，被告签订建设工程施工合同及递交申请表均系其正常履职行为，故《建设工程施工合同》及《申请表》上国能公司印文应为国能公司的真实印章所形成，可作为鉴定时比对检材。经南京金陵司法鉴定所鉴定，《供货合同》上“合肥国能建设工程有限公司”印文与《建设工程施工合同》及《申请表》上“合肥国能建设工程有限公司”印文不是同一枚印章盖印所形成，《决算表》上落款处“合肥国能建设工程有限公司”印文与《申请表》上“项目经理”落款处“合肥国能建设工程有限公司”印文是同一枚印章盖印形成。根据鉴定结论，本院认定《决算书》系被告所出具，不能认定《供货合同》是原、被告所签订，对《供货合同》的证明效力，本院不予采信。2、关于原告基于和谁存在合同关系而施工的问题。经查，郑文已实际从国能公司收取案涉工程款，后与原告签订《付款计划表》，并按照付款计划将2500000元工程款支付给原告。双方是在国能公司的办公室签订《付款计划表》，郑文在该表的“实际施工人处”签名，未加盖国能公司印文，这充分证明原告系明知郑文的实际施工人身份，否则，不可能不让国能公司盖章。针对郑文从国能公司处转包工程成为实际施工人后，仅以其虽为实际施工人,但未在工地施工，实际为汤军（原名史守军）负责为由，要求追加汤军作为第三人参加诉讼的请求。本院认为，郑文作为从国能公司转包工程的实际施工人，如何组织施工是其内部事宜，对施工的具体情况，理应最为清楚；并且其未能证明将其承包的案涉工程又转包或分包给汤军，未能证明汤军收到案涉工程款，并进而支付原告工程款，故其当庭提出请求系试图推卸责任，不应采信。原、被告均为法人单位，若存在合同关系，双方款项往来应通过对公账户，然而原告未能证明其所收工程款中有国能公司的转账。综上，应认定郑文承包案涉工程后，因施工需要又将主要工程分包给原告施工。3、原告诉请的工程款数额能否支持问题，2017年12月9日原告的法定代表人曹磊与郑文签订的《付款计划表》中载明截至2017年12月9日所欠沥青摊铺及水稳款合计为6900000元，郑文于2017年12月15日支付2500000元，尚余4400000元未支付，对此，本院应予确认。综上，2015年12月24日，被告国能公司与发包方合肥产业园投资公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为阜阳合肥现代产业园区合肥大道(华山路一西湖大道）施工；工程内容为道路长2004米，宽57米；签约合同价为39662094.76元等。2016年4月25日被告又将该工程转包给第三人郑文，双方签订《建设工程项目施工承包协议》。协议约定：国能公司计收管理费为工程价款的2%，其他应由施工单位缴纳的税金及各种费用均由郑文承担，管理费在支付工程款时扣除。郑文不得将工程转包或分包，否则国能公司将工程收回公司经营，隐瞒转包给他人，经发现处工程造价5%的罚款等。后郑文因施工需要将主要工程分包给原告四方公司，四方公司负责水稳、沥青的供货以及沥青摊铺。之后原告按约定进行施工，郑文通过他人账户支付原告工程款。2017年1月15日原、被告签订《决算表》，决算金额为14403696元，国能公司签章处署名汤军和国能公司印文。郑文以实际施工人身份与原告的法定代表人曹磊就剩余所欠工程款签订《付款计划表》，计划表载明截至2017年12月9日欠沥青摊铺及水稳款合计为6900000元，郑文承诺于2017年12月15日支付原告2500000元、2018年2月14日支付2000000元、2018年5月15日支付2400000元。2017年12月15日郑文按照《付款计划表》第一期的约定通过自己账户支付原告工程款2500000元，余款4400000元至今未付。原告认可收到案涉工程款合计10000000元。另查明，案涉工程现已竣工验收，审计报告未最终形成，被告和第三人因工程款数额产生争议，未最终结算。再查明，案件在原一审审理过程中，原告申请对《供货合同》及《决算表》上国能公司印文与申请调查令后调取的《支付申请表》上国能公司印文的一致性进行鉴定，被告申请对《供货合同》上国能公司印文与《建设工程施工合同》上国能公司印文的一致性进行鉴定。为此，本院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年4月29日作出金陵司法鉴定所[2019]文鉴字第115号《文件检验鉴定意见书》。结论为：《供货合同》上国能公司印文与《建设工程施工合同》及《申请表》上国能公司印文不是同一枚印章盖印形成，倾向性认为《决算表》上国能公司印文与《申请表》上国能公司印文是同一枚印章盖印形成。原告支付鉴定费16690元，被告支付鉴定费17990元。本院认为，国能公司将其从合肥产业园投资公司转包的工程又违法转包给郑文个人，双方所签订《建设工程项目施工承包协议》为无效合同；郑文作为实际施工人将其违法转包的主要工程又实际分包给四方公司具体施工，双方存在事实上的建设工程施工合同关系，该合同亦无效。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，四方公司作为实际施工人有权要求郑文支付工程款，并有权要求国能公司在欠付郑文工程款的范围内承担清偿责任。四方公司和郑文最终签订的《付款计划表》，系双方就工程款最终付款数额及付款期限所作的一致约定，是双方真实意思的表示，内容合法、有效，郑文应按照该内容履行义务。郑文已经支付第一期工程款2500000元，仍应支付剩余所欠工程款4400000元。本案中，因国能公司与郑文就案涉工程款支付数额存在争议，未最终结算工程款，原告亦未能提供证据证明国能公司欠付郑文工程款的数额，本院目前无法确定被告承担清偿责任的债务数额，故无法判决国能公司在欠付郑文工程款的债务数额内对原告承担清偿责任。待原告有新的证据证明国能公司欠付郑文工程款的具体数额，则可另案起诉。对于四方公司诉请的违约金及利息问题，经查，郑文和四方公司之间没有签订书面合同，即使签订合同，亦为无效，故对原告诉请违约金的主张，本院不予支持。但是四方公司可主张欠付工程款的资金占用期间利息，也即实际损失。双方签订《付款计划表》时对欠付工程款利息计付标准没有约定，本院酌定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，以起诉之日作为利息计付起点。综上，对原告相应的诉讼请求，本院予以支持。关于被告和第三人认为本案应为买卖合同纠纷的意见，本院认为，四方公司不仅仅是提供沥青和水稳材料，还要依靠其技术进行沥青摊铺也即施工，故定性为建设工程施工合同纠纷为宜。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、第三人郑文于本判决生效之日起十日内支付原告阜阳四方建设有限公司工程款4400000元及利息（以欠付的工程款为基数，自2018年10月10日起计算至所欠工程款清偿完毕时止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；二、驳回原告阜阳四方建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51983元，诉讼保全费5000元，合计56983元，由原告阜阳四方建设有限公司负担17200元，由第三人郑文负担39783元；鉴定费34680元，由原告阜阳四方建设有限公司负担17990元，由被告安徽国能建设工程有限公司负担16690元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  尤玲审 判 员  阚琰人民陪审员  刘旭二〇二〇年六月十一日书 记 员  杨洋附：有关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须有承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。