广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终186号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）许秋芳，女，1960年2月21日出生，汉族，高中文化，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市克山县*************，公民身份号码230************364。因本案于2018年5月4日被羁押并被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2020年4月3日被取保候审。原审被告人翟影，女，1967年3月18日出生，汉族，中专文化，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市克山县************，公民身份号码230************348。因本案于2018年5月4日被羁押并被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人翟影、许秋芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月13日作出（2019）粤0403刑初77号刑事判决。原审被告人许秋芳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人许秋芳，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：一、被告人翟影于2017年加入浙江省老来乐商贸有限公司，在老来乐公司广东分公司总经理徐某（另行处理）的介绍下，到珠海开设分店从事非法吸收公众存款的活动。2017年7月，被告人翟影、周某舜（另行处理）租赁位于珠海市斗门区**********的商铺，9月注册成立龙腾金生日用品店。店铺成立后，翟影本人担任经理，先后雇请了被告人许秋芳为店长，车某、栗某、辛某为店员，以购买会员即可领取高额礼品券返利的方式面向社会公众进行宣传，招揽客户，对外吸收公众存款。翟影负责店内的全面工作和介绍产品，以免费旅游、发放小礼品为诱饵吸引顾客进店听课，之后再向顾客许诺购买会员即可享受高额返利，每个工作日进行结算。顾客支付不同价格的会员费用后，由许秋芳将每日收取的资金通过银行卡转账至老来乐广东分公司财务人员李某宇（另行处理）的银行账户，李某宇则将应向会员支付的返利转账至许秋芳的银行账户，由许秋芳向会员发放。利用上述方法，自2017年9月至12月，翟影、许秋芳等人非法吸收梁某兰、吴某琼等14人款项共计人民币402720元，截至2018年1月，翟影、许秋芳向出资人返利共计23121元，造成梁某兰等人实际损失人民币379599元。具体情况如下：1.梁某兰25600元，返还0元；2.吴某琼1384**元，返还6288元；3.周某莲62480元，返还0元；4.岳某娟15600元，返还0元；5.刘某旋1280元，返还0元；6.余某莲28560元，返还6000元；7.陈某贞、李某银23600元，返还1430元；8.林某群21280元，返还0元；9.黄某兰25600元，返还4000元；10.陈某如19200元，返还4000元；11.梁某好2560元，返还240元；12.赵某春6400元，返还163元；13.杨某玲32160元，返还1000元。二、2017年12月至2018年2月期间，被告人翟影按照哈尔滨老妈乐商贸有限公司的总经理宋某民指派，离开珠海前往黑龙江省绥化市，作为绥化地区的区域经理，负责向绥化地区原老妈乐公司会员推广新产品，发展成为德众和商城的会员，非法吸收公众存款。在绥化市庆安县，翟影以购买德众和商城会员可以挽回老妈乐公司的投资损失为由，以半价购买、高额返利为诱饵，通过邀请原老妈乐公司的会员吃饭、进行宣讲等方式，使用自己的银行卡接受会员汇款，再将每日收取的资金转账至省公司财务陈某的银行账户，陈某则将应该支付的会员返利转账至翟影的银行账户，由翟影向会员进行发放。通过上述方式，翟影在绥化市庆安县************非法吸收齐某萍等30名集资参与人款项共计人民币779000元，返还款项共计人民币362979元。具体情况如下：1.齐某萍25000元，返还15000元；2.王某臣25000元，返还16000元；3.任某清15000元，返还1800元；4.田某珍85000元，返还27047元；5.赵某芬10000元，返还5049元；6.郑某梅15000元，返还9024元；7.贺某华25000元，返还15684元；8.刘某芳25000元，返还4011元；9.王某财25000元，返还15000元；10.廖某朴20000元，返还8040元；11.高某生45000元，返还20000元；12.姚某庆10000元，返还2500元；13.齐某莲25000元，返还15000元；14.徐某玲70000元，返还20166元；15.马某10000元，返还7000元；16.韩某云500**元，返还20210元；17.郑某芳25000元，返还15174元；18.韩某珍14600元，返还9024元；19.李某芝5000元，返还2100元；20.高某贤25000元，返还5000元；21.赵某清10000元，返还4790元；22.郑某文5000元，返还2700元；23.付某芹7500元，返还3200元；24.张某权45000元，返还25000元；25.苗某昌50000元，返还22000元；26.沈某杰25000元，返还10000元；27.刘某芳2500元，返还800元；28.乔某芬15000元，返还10255元；29.岳某堂44400元，返还36405元；30.姜某臣25000元，返还15000元。在绥化市北林区幸福城老妈乐日用品店，翟影同样以购买德众和会员可以挽回老妈乐公司的投资损失为由，以半价购买、高额返利为诱饵，通过进行宣讲的方式，与王某秋、张某玖（另行处理）等人，使用王某秋的银行卡接受会员汇款，再将每日收取的资金转账至省公司财务陈某的账户。陈某则将应该支付的会员返利转账至王某秋的银行账户，由王某秋向会员进行发放。通过上述方式，翟影在绥化市北林区非法吸收王某秋等13名集资参与人款项共计人民币250124元，返还款项共计人民币112968元。具体情况如下：1.王某秋1000元，返还275元；2.吕某杰29109元，返还5635元；3.杜某珍15000元，返还6319元；4.马某芬25000元，返还12167元；5.王某喜25000元，返还16593元；6.刘某仁10000元，返还6052元；7.张某元10000元，返还6260元；8.王某民5000元，返还2448元；9.沈某英25000元，返还15642元；10.杨某荣25000元，返还15135元；11.李某芬25000元，返还13031元；12.陈某45015元，返还9459元；13.于某贤10000元，返还3952元。因无法按时返利，龙腾金生日用品店于2018年1月停止营业，梁某兰等人随即向公安机关报案。2018年5月4日被告人翟影、许秋芳于在黑龙江省哈尔滨市被民警抓获。上述事实,被告人翟影、许秋芳在原审开庭审理过程中均无异议，且有经原审庭审质证的受案登记表、立案决定书，现场照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书、调取证据清单、龙腾金生日用品店的工商登记资料、浙江老来乐商贸有限公司工商登记资料，现场照片，接受证据清单、铺位出租合约书，协助冻结财产通知书、协助查询财产通知书、违法犯罪资金查控平台的查询记录，违法犯罪资金查控平台查询结果，开户资料和银行流水，收据，会员章程，证人梁某发、李某宇的证言及辨认笔录，被告人翟影的供述及辨认笔录，被告人许秋芳的供述和辩解、辨认笔录及辨认现场笔录，被害人梁某兰、吴某琼、周某莲、岳某娟、刘某旋、余某莲、陈某贞、李某银、林某群、黄某兰、陈某如、梁某好、赵某春、杨某玲的陈述及辨认笔录，归案情况说明，办案说明，上网追逃人员登记表、撤销表，人员基本信息表、违法犯罪人员信息库查询资料、违法被告人身份函调表，疾病证明书、检查报告，在逃人员登记表、撤销表，临时羁押证明，冻结银行卡账户的资料，关于翟影案件犯罪材料移送并案的函、移送材料清单、复函，翟影卡号621********08245207的建设银行交易明细，翟影卡号621*************227的工商银行交易明细，庆安县刘某军日用品商店的视频，经营许可证复印件、全家福百货公司的营业执照，被害人齐某萍、王某臣、任某清、田某珍、赵某芬、郑某梅、贺某华、刘某芳、王某财、廖某朴、高某生、姚某庆、齐某莲、徐某玲、马某、韩某云、郑某芳、韩某珍、李某芝、高某贤、赵某清、郑某文、付某芹、张某权、苗某昌、沈某杰、刘某芳、乔某芬、岳某堂、姜某臣的陈述及辨认笔录，移送案件通知书，情况说明，王某秋卡号622*************177的工商银行交易明细，德众和记账本，企业基本信息、授权书接受证据材料清单、王某喜提供的视频光盘被害人王某秋、吕某杰、杜某珍、马某芬、王某喜、刘某仁、张某元、王某民、沈某英、杨某荣、李某芬、陈某、于某贤的陈述及辨认笔录等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人翟影、许秋芳伙同他人违反国家金融管理法律的规定，非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中被告人翟影涉案人民币1431844元，被告人许秋芳涉案人民币402720元。被告人翟影、许秋芳还具有如下量刑情节：1.在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其中，被告人翟影作为珠海区域的领导，在黑龙江省庆安县及绥化市北林区中所起作用相对较大，在量刑时有所区分；2.被告人翟影、许秋芳归案后如实供述犯罪事实且当庭认罪，依法可以从轻处罚；3.已经返还部分款项，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七第三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人翟影犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人许秋芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币四万元；三、责令被告人翟影在违法所得人民币5000元范围内、被告人许秋芳在违法所得人民币9000元范围内于判决发生法律效力第二日起十日内按照比例退赔各被害人；四、扣押的被告人翟影所有的供犯罪用的白色VIVO牌手机一台予以没收。原审被告人许秋芳不服，提出上诉，认为原判决认定在龙腾金生日用品店投资的被害人的实际损失金额及返还数额有误，部分被害人有向店里的员工借款用于购买产品，返还款项用于抵扣借款，其罚金相比同案犯翟影过重，请求二审法院对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于在龙腾金生日用品店投资的被害人实际损失金额及返还数额的认定问题。经查，在龙腾金生日用品店投资的被害人实际损失金额及返还数额有被害人陈述、辨认笔录、收据、银行对账单、账户交易明细表、被告人的供述等证据证实，且上诉人许秋芳在原审庭审中亦无异议。上诉人许秋芳提出其有借钱给周某莲购买投资产品，周某莲提供的由许秋芳开具的龙腾金生日用品店收据显示周某莲共投资78080元，其中一张收据书明“欠许秋芳15600元”，得出周某莲的实际投资数额为62480元，与原判决认定的数额一致，本院予以确认。至于上诉人许秋芳提出有部分被害人向店里员工借款用于购买产品，无其他证据或线索予以证实，对上诉人许秋芳的该上诉理由不予支持。关于上诉人许秋芳的罚金问题。经查，非法吸收存款的数额不是决定本案量刑的唯一因素，综合上诉人许秋芳的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、退赔情况等量刑因素，原判决在法定刑幅度内判处其罚金人民币四万元，并无不妥，对上诉人许秋芳的该项上诉意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年六月八日法官助理 刘文昢书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》：第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》四、关于共同犯罪的处理问题为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。