江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终454号上诉人（原审原告）：余忠东，男，1969年8月17日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：王燕，江西创德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中水建管国际工程有限公司，住所地:江西省九江市浔阳区人民路女儿街**，统一社会信用代码:913604001593064072。法定代表人：淦冬金，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵朦，该公司员工。委托诉讼代理人：周会茂，江西挚诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西祥福实业有限公司，，住所地:江西省九江市修水县城南恒丰花园****统一社会信用代码:91360424672420059P。法定代表人：祝苹，该公司副总经理。委托诉讼代理人：卢求宝，浙江孔德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳，浙江孔德律师事务所律师。上诉人余忠东因与被上诉人中水建管国际工程有限公司(下称中水公司）、江西祥福实业有限公司（下称祥福公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院(2018)赣04民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月11日进行了庭询。余忠东及其委托诉讼代理人王燕，中水公司的委托诉讼代理人赵朦、周会茂，祥福公司的委托诉讼代理人卢求宝均到庭参加。本案现已审理终结。余忠东上诉请求：撤销原审判决，改判祥福公司、中水公司向其支付劳务费及其他费用共计14882498.7元并支付利息至付清之日止，利息暂算至2018年3月16日为951060.7元。事实和理由如下：一、余忠东出具的收条中有7310500元劳务费未实际支付。在原审庭审中曾组织双方对账，在第一对账中，余忠东对自己出具的收条真实性表示无异议，但明确表示有部分收条在出具后祥福公司、中水公司未实际支付，并向原审承办法官提交银行汇款凭证，而原审承办法官拒绝其提交该份证据，并以余忠东对收条的真实性无异议为由，强行认定已付劳务费数额为50966626元。在第二次对账时，余忠东向原审法庭提交了祥福公司以余忠东名义办理银行按揭贷款的证据，证明因祥福公司出资1700万元以余忠东名义办理银行按揭贷款，祥福公司为防止余忠东对这1700万元主张权利，而在余忠东向其出具收条后有意拖延甚至拒绝向余忠东支付劳务费，祥福公司股东李新荣也到庭出示以余忠东名义办理银行按揭手续的证据，但原审法院以二者之间无关联为由，仅以余忠东出具的收条为依据而撇开银行对账单，认定支付劳务费的数额显然错误。因为在这些收条中，有众多大额的数据，若祥福公司、中水公司向余忠东支付了这些大额数据的劳务费，就应承担举证责任，向法庭提交这些大额数据劳务费的银行支付凭证。二、余忠东不应承担316881元费用。在原审判决中载明的2018年1月26日267881元是祥福公司根据九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1800号民事调解书支付的钢管费用，但在该案中没有任何证据证明与余忠东相关，这笔费用不应由余忠东承担。在原审判决中载明的2018年2月6日49000元代付外架工周先祥工伤款，在庭审中余忠东就明确表示不认识周先祥，周先祥不是余忠东的班组成员，祥福公司、中水公司也未提交证据证明周先祥与余忠东有关，这笔费用与余忠东无关。三、鉴定意见书中所列的212271.68元不可确定的工程造价是余忠东提供劳务施工的。在原审庭审中，针对鉴定人提交的鉴定意见书，余忠东已告知原审法院有业主购买房屋后为装修而破坏原有结构的问题，以及有人故意毁坏施工现场的行为，因时间紧迫，余忠东未能当庭提交证据，庭审后，余忠东向原审法院提交有人毁坏施工现场的视频，但原审法院以事后提交为由拒绝接受该证据，更不愿意组织庭审质证，因此鉴定意见书中所列暂不确定余忠东是否施工（现场已被破坏）部分属余忠东提供劳务施工，祥福公司、中水公司应向余忠东支付该部分的劳务费212271.68元。四、应以入伙通知认定D区交付收时间，计算利息。在原审期间，余忠东向原审法院提交了《万象新城入伙通知书》，该通知书明确要求购房业主在2017年2月22日起到祥福公司、中水公司处接受交房，这证明自2017年2月22日起开始将余忠东提供劳务施工的D区交付业主使用，祥福公司、中水公司对该证据真实性无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。但原审判决认定该证据不足以证明D区已交付，原审判决如此认定显属错误。五、活动板房费用481817.40元应全部由祥福公司、中水公司承担。根据本案签订的《建筑工程劳务承包协议》第10.2条规定，甲方（即二被上诉人）提供宿舍和施工用水、电等费用。余忠东向原审法院提交了因余忠东为安排工人居住支付活动板房费用481817.40元的证据，对方对此并无实质性的异议，因此，余忠东实际支付的活动板房费用481817.40元应当依据《建筑工程劳务承包协议》第10.2条规定由对方承担。六、鉴定意见中所列地面找平的费用共计705292.965元不应扣除。原审鉴定意见中，A区和D区共计108506.61平方米未找平，按每平米6.5元的找平费用，共扣除余忠东705292.965元错误，因为在修水当地所有建设工程项目均不做地面找平，如果包括地面找平的话，泥工的劳务费至少为150元/平方米，所以本案泥工劳务费偏低(泥工按108元/平方米)。综上，余忠东认为根据施工面积，其应获得劳务费61066384.4元（61384449.20元-未做部分的659781.93元+增加部分341717.08元=61066384.4元），二被上诉人实际向其支付46665703元（原审认定已付的50966626元-余忠东确未收到的7310500元+另争议部分3009577=46665703），祥福公司、中水公司应向其支付活动板房费481817.40元，应向余忠东支付劳务费和活动板房费等合计14882498.8元（61066384.4元-46665703元+481817.40元=14882498.8及利息，原审判决判令祥福公司、中水公司向余忠东支付劳务费6048462.66元（3551584.18元+2496878.48元=6048462.66元）错误。祥福公司答辩如下：一、余忠东上诉称其出具的收条中有7560500元劳务费未支付的事实不存在。2019年9月10日余忠东当庭出示劳务费部分收条并确认已收到的该具体金额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十九条关于“当事人在诉讼过程中认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，余忠东上述行为属于法律意义上的自认且经一审法院确认。2019年9月25日余忠东以在不同的时间节点先后八次未全部或者部分支付收条中载明的费用为由提出异议，答辩人认为若偶尔存在一次未支付或足额支付劳务费、签署收条的情况有可能性，但多次不支付或者全额支付的情况下余忠东仍签署收条这明显不合常理，且截至起诉之日余忠东均未向答辩人书面或者口头提出协商解决上述事宜，故余忠东关于7560500元劳务费的主张完全不合常理。另、结合上述事实以及根据“当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条的规定处理”，余忠东对其提出异议的收条金额从未提供银行汇款凭证以及提交任何相反的证据来推翻其先前已自认的事实，余忠东也承认存在现金交付的行为，现其要求祥福公司向法庭提供银行支付凭证并承担举证责任也显然无事实和法律依据。二、余忠东主张1700万元银行贷款抵扣劳务费无事实基础和法律依据。两份现金单据仅是内容填好，但该笔贷款并未真实发生，且该贷款是否真实发生与本案无任何关联性，故单据无需也不应作为本案的证据。三、关于余忠东应承担钢管费用与工人的人身赔偿款问题。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。祥福公司与余忠东签署的《建筑工程劳务承包协议》及《补充协议》已明确约定劳务分包的方式、范围、单价、安全伤亡费用等，根据约定余忠东作为劳务承包方应承担因施工工程建设所产生的钢管费用以及50000元以下的工人安全伤亡费用。四、关于鉴定中所列的212271.68元不可确定的部分工程是否为余忠东所施工，余忠东未提供真实有效的证据予以证实。1.针对212271.68元不可确定的部分工程现场已被破坏，余忠东在庭审过程中未提供证据来证实系其施工建设，应承担举证不能的后果；2.余忠东表明其在庭后向原审法院提交施工现场被人故意毁损的视频。答辩人认为该组证据是余忠东单方面制作且为逾期提交的证据，其真实性、合法性和关联性均无法确认，故无法证明不可确定的部分为余忠东所施工建设。五、关于修水万象新城D区30#-33#楼工程竣工验收的问题，余忠东提交的单户入伙通知书不能证明整个工程已竣工且交付使用。D区涉案工程约于2017年底完工，虽余忠东提供《万象城新入伙通知书》欲证明此工程已于2017年2月12日至同年2月15日交付使用，但该证据所记载的内容与其在原审庭审中关于交付使用时间（庭审中自认）的陈述相矛盾。另、该证据仅为上述“入伙通知书32栋2401室”，虽表明有通知业主使用的事实，但因该“一栋一户”的通知书具有单一且偶然性，尚不足以证明D区30#-33#楼已全部交付使用。六、关于活动板房材料费的问题，一审法院针对此项作出的判决符合客观事实。虽合同对活动板房的材料费和施工有明确约定，但本案中因施工建设实际发生的金额未经被上诉人确认，且余忠东未提供相应的发票予以证明，故对余忠东所述产生的活动板房材料费用金额的真实性无法确认。另、即使材料费用真实存在，但现涉案活动板房已拆除无法进行鉴定，其是否还剩余残留价值等也无法确认，故余忠东仅凭单方出具相关收据等并要求承担板房材料费无事实和法律依据，原审法院的酌定判决余忠东承担部分费用符合本案的客观事实。综上所述，一审判决认定基础事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。中水公司答辩如下：原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。余忠东的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。本案一审的案件受理费、鉴定费和二审案件受理费由余忠东承担。理由如下：一、原审法院认定余忠东收到中水公司和祥福公司劳务费50966626元是正确的。1.原审法院组织三方对账，余忠东承认收到该劳务费，三方均签字认可。2.余忠东在上诉状中声称，以其名义办理了按揭贷款的事实已经原审法院查明，该笔按揭贷款根本没有办理成功。办理按揭贷款的银行也出具了证据证实该笔以余忠东名义办理的按揭贷款没有办理。3.余忠东在上诉状中声称，其出具的收条中有7560500元劳务费没有实际支付。这种说法与事实和实际交易习惯不符。余忠东没有提供任何证据证明未支付7560500元劳务费。二、余忠东在民事起诉状中已经自认收到支付的劳务费48900000元，而对账的金额为50966626元，如果余忠东没有收到7560500元，那就仅收到41339500元，与其在民事起诉状中自认收到48900000元劳务费自相矛盾。三、余忠东在上诉状中声称原审法院拒绝其提交银行汇款凭证完全是无中生有，余忠东在原审庭审中及庭审后均没有向原审法院提交银行汇款凭证。四、原审法院根据九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1800号民事调解书，认定被上诉人支付的钢管费用是代余忠东支付的，符合客观事实。在项目的A区和D区施工中，只有余忠东进行施工，没有任何第三人进行施工。已支付的钢管费用就是代余忠东支付的，这笔费用必须从应支付给余忠东的劳务费中扣减。根据合同约定中关于工伤费用分摊，发生工伤后费用在5万元以下的由余忠东承担。五、原审法院认定鉴定中所列212271.68元不属余忠东施工的是正确的。余忠东没有提供任何证据证明这些工程是其施工。余忠东声称其有视频证据证明该部分是其施工的，施工后被业主装修损毁的，但并未提交证据证明。余忠东在上诉状中声称原审法院以事后提交为由拒绝接受其提供视频证据，更不愿意组织庭审质证的说法，与事实不符。六、原审法院没有根据余忠东提供的入伙通知书认定D区商品房交付时间来计算利息是正确的。理由：1.余忠东提供的入伙通知书无法确定其真实性。2.D区有四栋，不能以一份不确定的入伙通知书就认定被上诉人擅自使用D区的事实。余忠东要求从2017年2月22日开始计算利息没有事实依据的。七、原审法院认定活动板房费用由三方分摊符合客观事实。因为虽然合同约定，被上诉人提供宿舍，但是施工结束后，余忠东将活动板房拆除后将活动板房材料拉走用在他处。原审法院就该部分费用进行合理分摊是符合事实的，是正确的。余忠东向法院起诉请求：一、祥福公司、中水公司向其支付拖欠的劳务费16317646.22元，逾期利息2682161.64元及余忠东为中水公司、祥福公司垫付的人身损害赔偿金57523.64元、活动板房费481817.40元，合计19539148.9元；二、本案案件受理费，由中水公司、祥福公司负担。一审法院认定事实如下：2013年8月1日，祥福公司与中水公司签订《建设工程施工合同》，祥福公司将修水“万象新城”商住小区发包给中水公司施工。2013年10月16日，余忠东与祥福公司签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》（甲方为祥福公司，乙方为余忠东），该协议约定：“一、工程概括：1.工程名称：“万象新城”A区部分及商业。2.承包形式：劳务分包。3.工程规模：按实际面积详施工图。4.工程结构：框剪。5.高度：见施工图。6.工程承包范围：该项目基础、地、地承台梁、地下室或车库工图中地梁以上的梁、柱、板（包括底层或地下室找平层）等主体结构部分的支模、钢筋制安（包括构造柱筋）砼浇筑平或斜层面的钢筋制安及砼浇筑。建筑部分砖体砌筑、室内、梯间及公共部分，内外钢管架的购置或租赁费用（包含卸料平台安、拆、封及预埋原材费用）、外防护、脚手架及模板支撑架料的租赁及费用以及班组所使用的低值易耗品的购置及费用。7.承包人工费不包括的内容：（1）室内、外：门、窗、栏杆（采用铸铁及方管由甲方负责）工程；（2）防水工程。……三、承包价款：1.按劳务施工承包范围双方商定的现行价格，以单价335元/㎡（不含税费，以实际完成工程建筑面积）计算。……2.如发生业主及监理签认的设计变更增减，人工费增减按市场人工费价格协商。……八、安全文明生产及文明施工。……5.在施工过程中，发生的安全伤亡费用50000元内由乙方全额承担，乙方必须办理建安保险，超过50000元由政府裁定解决……。十一、……3.工程保修金按总劳务费5%预留，保修期一年，保修金一年后付清。”协议最后所附补充条款约定：“一、乙方完成4000000元以上劳务款项后按协议，开始支付劳务款项；二、乙方按规范建好生活区（劳动板房40间以上满足300工人以上生活），……。”《补充条款》，该条款约定：“一、承包方式：包清工，部分包工包料，包括工程质量、施工工期、安全生产、文明施工及综合治安等全过程承包。二、承包范围、工作内容：……3.泥工：包括设计图纸所示内容的泥工人工、搅拌机、砂浆机、斗车、自用机械工具、洒水皮管、砼浇捣、内外粉刷、保温系统、石材湿贴、楼地面找平、墙体砌筑、粉刷挂网、喷浆、砖胎模、土方挖、填机械不能作业以外的人工、基坑（槽）浮土清理、抽水、墙体外贴。……三、协议单价：1.结算单价：综合价格按建筑面积335元/㎡，其中泥工108元/㎡、木工134元/㎡，架子48元/㎡、钢筋35元/㎡，（其中10元/㎡工资跟质量安全进度效益挂钩），考核方案另行制定。2.合同外发生的工作，甲、乙双方协商处理。四、工程进度款：月底按完成节点结算，第二个月5-10日支付劳务费，地，地下室完成付完成面积总价款65%0.000以上主体完成面积总价款60%，墙体付完成面积总价款10%，外粉付完成面积总价款8%，内粉付完成面积总价款的7%，外架拆完付至面积总价款的90%。工程验收价款付至97%，余款3%三个月内付清。（在遇特殊情况，资金安排不到位时，甲方无条件保证乙方工人每人50元基本生活开支和模板材料款，节假日优先安排工人工资款项）……六、安全卫生管理：……2.每次工伤事故经济损失在50000元以下由乙方负责，50000元以上由政府裁定解决……。”2014年12月，余忠东（乙方）与中水公司修水万象新城项目部（甲方）签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》，约定：“一、工程概括：1.工程名称：“万象新城”D区30#-33#楼。2.承包形式：劳务分包。3.工程规模：按实际面积详施工图。4.工程结构：框剪。5.高度：详施工图。6.工程承包范围：该项目基础、地、地承台梁、地下室或车库工图中地梁以上的梁、柱、板（包括底层或地下室找平层）等主体结构部分的支模、钢筋制安（包括构造柱筋）砼浇筑平或斜层面的钢筋制安及砼浇筑。建筑部分砖体砌筑、室内、梯间及公共部分，内外钢管架的购置或租赁费用（包含卸料平台安、拆、封及预埋原材费用）、外防护、脚手架及模板支撑架料的租赁及费用以及班组所使用的低值易耗品的购置及费用。7.承包人工费不包括的内容：（1）室内、外：门、窗、栏杆（采用铸铁及方管由甲方负责）工程；（2）防水工程。8.合同绝对工期：开工之日起每个月四层，保质保量保安全顺利主体封顶。……三、承包价款：1.按劳务施工承包范围双方商定的现行价格，以单方价380元/㎡（不含税费，以实际完成工程建筑面积）计算。……2.如发生业主及监理签认的设计变更增减，人工费增减按市场人工费价格协商。……八、安全文明生产及文明施工。……5.在施工过程中，发生的安全伤亡费用50000元内由乙方全额承担，乙方必须办理建安保险，超过50000元由政府裁定解决……”。协议最后所附《补充条款》，该条款约定：“一、乙方应在2015年春节保6层争7层、完成10-12层以上劳务款项后按协议，开始支付现场实际完成工程60%的劳务款项；二、乙方按规范建好生活区（劳动板房40间以上满足300工人以上生活），……。”《补充条款》，该条款约定：“一、承包方式：包清工，部分包工包料，包括工程质量、施工工期、安全生产、文明施工及综合治安等全过程承包。二、承包范围、工作内容：……3.泥工：包括设计图纸所示内容的泥工人工、搅拌机、砂浆机、斗车、自用机械工具、洒水皮管、砼浇捣、内外粉刷、保温系统、石材湿贴、楼地面找平、墙体砌筑、粉刷挂网、喷浆、砖胎模、土方挖、填机械不能作业以外的人工、基坑（槽）浮土清理、抽水、墙体外贴。……三、协议单价：1.……2.合同外发生的工作，甲、乙双方协商处理。四、工程进度款：按完成节点结算，D区完成12层后，在第二个月5-10日支付劳务费。按12层—15层后已完成主体的面积的总价款60%，墙体付完成面积总价款10%，外粉付完成面积总价款8%，内粉付完成面积总价款的7%，外架拆完付至面积总价款的90%。工程验收价款付至97%，余款3%三个月内付清。（在遇特殊情况，资金安排不到位时，甲方无条件保证乙方工人每人50元基本生活开支和模板材料款，节假日优先安排工人工资款项）……六、安全卫生管理。1.……2.每次工伤事故经济损失在50000元以下由乙方负责，50000元以上由政府裁决解决……。”上述协议签订后，余忠东分别组织人员进场施工。2016年9月1日，修水万象新城A区及部分商业工程经竣工验收合格；修水万象新城D区30#-33#楼工程约于2017年底完工。涉案工程完工后，余忠东将其自制的结算材料报祥福公司审核，因双方对施工面积争议较大，未能达成一致的结算意见。余忠东以中水公司和祥福公司拖延结算，拒不支付工程余款，损害其合法权益为由诉至法院。本案审理过程中，一审法院根据祥福公司的申请，依法委托江西华循工程造价咨询有限公司（下称鉴定机构）对余忠东已完工的部分进行工程造价司法鉴定。第一次现场勘验后，2018年12月21日，鉴定单位出具征求意见稿。针对征求意见稿，一审法院依法听取了当事人的意见。2019年8月29日，鉴定机构出具了华循鉴字[2019]04号《关于对修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程劳务费用的鉴定报告》（下称《鉴定报告》），鉴定意见为：本次鉴定工程为开发商开发建设的住宅及商业用小区部分楼栋，分别为：A区：A1#楼含裙楼S1#（主楼26层，裙楼2层）；A2#及A3#（26层）；A5#楼含裙楼S6#（主楼22层，裙楼2层）；A6#楼含裙楼S2#（主楼32层，裙楼2层）；A7#楼含裙楼S3#（主楼26层，裙楼2层）；A8#楼含裙楼S5#（主楼26层，裙楼2层）；A区地下室（1层）；A3#与A5#之间通道。D区：D区30#楼（28+2=30层）；D区31#、32#楼（28+2=30层）；D区33#楼含裙楼S6#（主楼32层，裙楼2层）；D区32#-33#楼之间通道；D区地下室（主楼部位外伸1.5m）。C区：C19#-S2裙楼（只计2层裙楼，范围S2-C至S2-A轴）；C20#-S3裙楼（只计2层裙楼）；C21#-S5裙楼（只计2层裙楼，范围S5-11至S5-1轴）。商业区：A#楼、B#楼、C#楼、D#楼。建筑面积鉴定的意见：按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2013）计算的总建筑面积为175415.26㎡，其中A区120464.96㎡；D区54950.3㎡。按建筑面积及合同约定单价计算的劳务费用：A区：120464.96㎡×335元/㎡=40355761.6元；D区：54950.3㎡×380元/㎡=20881114元，合计61236875.6元。未施工及增加的分项工程劳务费用鉴定意见：1.可确定余忠东未施工(现场未见实物）计：1365074.9元；2.暂不确定余忠东是否施工（现场已被破坏）计：212271.68元；3.增加项目计：291439.95元。针对上述《鉴定报告》，一审法院再次组织质证。余忠东质证认为：一、合同约定按实际面积计算，鉴定意见按建筑面积计算有异议；二、鉴定意见对未施工部分的砌体和粉刷进行了单项认定，已施工部分应认定为其施工；三、余忠东的增加项，脚手架的单价是按48元/㎡计算的，模板合同约定价格是134元，鉴定意见的该两项价格均过低，在A区A楼层高增加了50㎝、A区B楼的层高增加50㎝、A区6#楼顶层增加了露台、D区33#楼楼顶两层每层增加50㎝、DS6商业连廊部分在鉴定意见中没有体现；四、增加的天沟部分的合同约定148元，鉴定意见的模板价格38.03元过低，天沟的钢筋部分没有计算；五、地、地面找平部分地做工程没有该项，没有此项费用，但鉴定意见作为未完工处理。中水公司和祥福公司对鉴定意见无异议。为此，一审法院组织各方当事人进行第二次现场勘验。嗣后，鉴定机构结合各方的质证意见于2019年9月26日作出华循鉴（补）字[2019]02号《修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程劳务费用补充鉴定意见书》（下称《补充鉴定意见书》），补充鉴定意见为：一、调整事项：1.增加A区5#楼底层商铺建筑面积43.16m2；2.增加A区6#楼屋顶露台改房间建筑面积103m2；3.增加D区30#、31#、32#、33#楼屋顶露台改房间建筑面积共计259.5m2；4.补计商业A#楼、B#楼底层层高增加60cm相关费用；5.调整增加原鉴定报告中未考虑的“增加项目”中的模板、钢管等材料摊销费用。二、补充调整后的鉴定意见：1.建筑面积鉴定的意见：按照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/50353-2013）计算的总建筑面积为175820.92m2。其中A区：120611.12m2（含原鉴定报告120464.96m2；补充增加A5#楼底层商铺43.16m2、A6#楼顶层露台改房间103m2）；其中D区：55209.8m2（含原鉴定报告54950.3m2；补充增加屋顶露台改房间30#楼103m2、31#楼51.5m2、32#楼35m2、33#楼70m2）。2.按建筑面积及合同约定单价计算的劳务费用：A区：120611.12m2×335元/m2=40404725.2元；D区：55209.8m2×380元/m2=20979724元，合计：61384449.2元。3.未施工及增加的分项工程劳务费用鉴定意见：3.1可确定余忠东未施工(现场未见实物）计：1365074.9元（A区可确定未施工计：1064082.95元、D区可确定未施工计：300991.95元）；3.2暂不确定A区余忠东是否施工（现场已被破坏）的计：212271.68元；3.3增加项目计：341717.08元（A区增加项目计：315608.13元、D区增加项目计：26108.95元）。针对《补充鉴定意见书》，余忠东认为“暂不确定部分（212271.68元）”由其施工，现场已被人破坏，但其未提供证据证实，对其余部分无异议；中水公司及祥福公司对该《补充鉴定意见书》均无异议。对本次鉴定，祥福公司已预交司法鉴定费210000元。一审法院审理过程中，于2019年9月10日组织余忠东与中水公司、祥福公司对已付劳务费进行对账确认。经对账，余忠东与祥福公司、中水公司当庭确认已付劳务费为：修水万象新城A区及部分商业工程劳务费33161300元、D区30#-33#楼工程劳务费17805326元，合计50966626元。有争议的款项明细如下：修水万象新城A区及部分商业工程：1.2016年4月7日，1800000元（钢管）；2.2016年7月-8月，20000元（蜘蛛人）；3.2017年9月13日，39600元（宏大）；4.2018年1月26日，267881元；5.2018年5月16日和同年5月22日，200000元和386110元；6.2018年5月16日，133867元；7.涉案工程施工期间，余忠东被累计罚款13700元。以上1-7项，合计2861158元。修水万象新城D区30#-33#楼工程：1.2016年4月6日，30000元由李新林代付；2.2017年8月4日和同年8月29日，各140000元钢管；3.2017年6月22日，170000元钢管费；4.2018年2月6日，49000元代付外架工周先祥工伤款。以上1-4项，合计529000元。另查明：江西晶太水利电力建设有限责任公司于2018年6月20日企业名称变更为中水建管国际工程有限公司。还查明：截止至2016年8月31日，祥福公司累计向余忠东支付劳务费31086300元。2016年9月1日后支付劳务费情况为：1.2017年1月20日支付130000元（支票潘小林）；2.2017年1月21日支付135000元（抵30-2603首付款）；3.2017年1月22日支付570000元（支票）；4.2017年5月7日支付40000元（支票）；5.2017年4月1日支付300000元（现金）；6.2018年6月6日支付900000元（法院扣款）。再查明：中国人民银行2016年9月1日1-3年期限的贷款基准利率为4.75%。一审法院认为：中水公司修水万象新城项目部未依法登记及领取营业执照，不能独立承担民事责任，其与余忠东签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》的相关权利义务依法应由中水公司享有和承担。《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”具体到本案，余忠东不具备建设工程施工资质，祥福公司作为修水万象新城商住小区建设工程的发包人，其将该工程发包给中水公司施工后，又将工程中的A区及部分商业的建设工程再次发包给余忠东施工，而中水公司在承揽修水万象新城商住小区建设工程后，又将其承揽的工程中D区30#-33#楼建设工程分包给余忠东施工。根据上述法律条款，祥福公司、中水公司各自与余忠东签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》均违反了法律强制性规定，依法应认定为无效合同。本案一审争议焦点为：一、本案支付工程款的条件是否已成就；二、修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程劳务费金额的确定；三、中水公司是否应承担付款义务；四、余忠东主张的垫付人身损害赔偿款如何承担；五、余忠东主张的活动板房费如何承担；六、应付款金额的认定；七、逾期付款利息如何确定。关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从本案已查明的事实可知，修水万象新城A区及部分商业工程已于2016年9月1日竣工验收合格，故修水万象新城A区及部分商业工程付款条件已成就。对于修水万象新城D区30#-33#楼工程，根据本案已查明的事实，该部分工程约于2017年底完工，而发包人依法负有组织竣工验收及与施工人结算劳务费的义务。本案中，余忠东已于2018年年初向中水公司提交了结算材料，中水公司并未对上述工程的工程质量提出异议，故余忠东向本院提起诉讼主张劳务费，不违反法律规定。祥福公司和中水公司关于余忠东诉请劳务费的条件不成就的抗辩意见缺乏理据，不予采纳。关于焦点二。本案审理过程中，一审法院依据祥福公司的申请，依法委托鉴定机构对余忠东施工的修水万象新城A区及部分商业、D区30#-33#楼工程的劳务费进行司法鉴定。根据鉴定意见，合同内可确定的劳务费为61384449.2元；可确定余忠东未施工部分的劳务费为1365074.9元；暂不确定余忠东是否施工的劳务费为212271.68元；合同外增加项目劳务费为341717.08元。对于“暂不确定余忠东是否施工的劳务费”部分，经组织现场勘验，因现场已被破坏，且余忠东并未提供证据证实该部分其已施工，其依法应承担举证不能的法律后果，故对该部分劳务费不予认定。修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程劳务费金额合计为60148819.7元{61384449.2元-[1365074.9元+212271.68元]（未施工部分）+341717.08元（增加部分）}，予以确认。具体而言，A区及部分商业工程劳务费39443978.7元[40404725.2元（A区总劳务费）-1064082.95元（A区可确定未施工）-212271.68元（不予认定部分）+315608.13元（A区增加项目）]；D区30#-33#楼工程劳务费20704841元[20979724元（D区总劳务费）-300991.95元（D区可确定未施工）+26108.95元（D区增加项目）]。关于焦点三。尽管修水万象新城D区30#-33#楼建设工程的施工合同即《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》，由中水公司修水万象新城项目部与余忠东签订，但修水万象新城商住小区建设工程由中水公司总承包，修水万象新城项目部由中水公司设立，修水万象新城D区30#-33#楼建设工程的劳务费亦以该项目部的名义支付。前已述，中水公司修水万象新城项目部未依法登记及领取营业执照，不能独立承担民事责任，故修水万象新城项目部因履行《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》的相关权利义务依法应由中水公司享有和承担。中水公司关于其非本案诉讼主体，不应承担支付余忠东劳务费责任的抗辩意见与本案事实不符，不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。具体到本案，中水公司承揽修水万象新城商住小区建设工程后，又将该工程中的D区30#-33#楼建设工程转包给余忠东施工。根据合同相对性原则，余忠东完成转包的工程后，依法可向中水公司主张劳务费。鉴于祥福公司系修水万象新城******楼建设工程的发包人，中水公司系该工程的转包人，而祥福公司与中水公司并未结算，在祥福公司不能举证证明其已付清中水公司工程款的情况下，根据上述司法解释及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，祥福公司应对中水公司欠付余忠东的劳务费承担责任。余忠东该项诉请合法有据院予以支持。关于焦点四。余忠东与祥福公司和中水公司签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》中均约定：“每次工伤事故经济损失在50000元以下由乙方负责，50000元以上由政府裁定解决”，余忠东主张的三起工伤事故补偿款有二起事故赔偿款为50000元以下，一起事故赔偿款超过50000元，根据上述约定应由余忠东自行承担，或者由政府裁定解决。故余忠东要求祥福公司和中水公司承担其垫付的人身损害赔偿费用不符合合同约定，不予支持。关于焦点五。《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》中关于活动板房的费用负担用了三个条款进行约定：第三条第一款第1.1项：“价格中包括的工作内容：包括各项工程中人工费及劳务管理费。对应包干价发生的各种消耗材料、前期所有临时设施（厨房、厕所）搭建人工费用乙方承担。……。”第十条第三款：“甲方提供宿舍和施工用水、电等。”补充条款：“一、乙方完成400万元以上劳务款项后按协议，开始支付劳务款；二、乙方应按规范建好生活区（劳动板房40间以上满足300工人以上生活），……。”综合上述约定的内容来看，活动板房的材料费由祥福公司、中水公司负担，搭建的人工费由余忠东负担，但鉴于修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程完工后，余忠东已拆走活动板房。考虑到活动板房的费用确实已发生，结合本案实际情况，从平衡各方的利益考量，对活动板房的材料费用，酌定由祥福公司负担96363.48元（481817.40元×20%），中水公司负担96363.48元（481817.40元×20%），余忠东负担289090.44元（481817.40元×60%）。关于焦点六。对于祥福公司和中水公司已付款，一审法院于2019年9月10日组织余忠东与中水公司、祥福公司当庭确认的金额为A区及部分商业工程劳务费33161300元、D区30#-33#楼工程劳务费17805326元，合计50966626元。有争议的款项为：一、修水万象新城A区及部分商业工程：1.2016年4月7日，1800000元（钢管）；2.2016年7月-8月，20000元（蜘蛛人）；3.2017年9月13日，39600元（宏大）；4.2018年1月26日，267881元；5.2018年5月16日和同年5月22日，200000元和386110元；6.2018年5月16日，133867元；7.涉案工程施工期间，余忠东被累计罚款13700元，以上1-7项，合计2861158元。二、D区30#-33#楼工程：1.2016年4月6日，30000元由李新林代付；2.2017年8月4日和同年8月29日，各140000元钢管费，共计280000元；3.2017年6月22日，170000元钢管；4.2018年2月6日，49000元代付外架工周先祥工伤款，以上1-4项，合计529000元。对于上述争议的款项，分述如下：一、修水万象新城A区及部分商业工程：1.2016年4月7日1800000元（钢管），根据江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初185号民事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1462号民事判决书、余忠东向祥福公司出具的处理意见及中国建设银行转账凭证可知，祥福公司已代余忠东履行了生效法律文书所确定的义务，向钢管出租人支付了租金等费用1800000元，该款应从祥福公司应付劳务费中扣除；2.20000元（蜘蛛人），虽然祥福公司提供蜘蛛人开支记录以证明该款应由余忠东承担，但该证据为祥福公司单方制作，余忠东对此不予认可，在无其他证据佐证的情况下，无法认定该款应由余忠东承担；3.2017年9月13日，39600元（宏大），根据江西省修水县人民法院（2017）赣0424民初1181号民事判决书及收款收据可知，祥福公司已代余忠东履行了生效法律文书所确定的义务，向钢管出租人支付了租金等费用，该款应从祥福公司应付劳务费中扣除；4.2018年1月26日，267881元，从祥福公司提供的九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1800号民事调解书、网上转账支付操作凭证和电汇凭证来看，该款由中水公司支付给钢管出租人后，祥福公司再支付给中水公司，而祥福公司是代吴建祥履行生效法律文书所确定的义务，经审查，吴建祥系余忠东班组的施工人员，该款应从祥福公司应付劳务费中扣除；5.2018年5月16日，200000元、5月22日，386110元，共计586110元，根据江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初185号民事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民终1462号民事判决书、江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111执60号执行决定书、执行通知书、上海浦东发展银行业务凭证/回单、上海浦东发展银行网上银行电子回单可知，祥福公司已代余忠东履行了生效法律文书所确定的义务，向钢管出租人支付了租金等费用，该款应从祥福公司应付劳务费中扣除；6.2018年5月16日，133867元，根据江西省修水县人民法院（2017）赣0424民初775号民事判决书、江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终1898号民事判决书、江西省修水县人民法院（2018）赣0424执587号执行通知书、中国建设银行股份有限公司修水桥北支行的回单可知，余忠东应承担履行生效法律文书确定的向潘小林支付工程款的义务，但相关款项由江西省修水县人民法院从祥福公司的账户中扣划并支付给潘小林，故该款应从祥福公司应付劳务费中扣除；7.涉案工程施工期间，余忠东被累计罚款13700元，余忠东对此不予认可，祥福公司并未举证证明该款应由余忠东承担，祥福公司的该项主张缺乏依据，不予支持。以上A区应扣除劳务费，合计2827458元（1800000元+39600元+267881元+200000元+386110元+133867元）。二、D区30#-33#楼工程：1.2016年4月6日，30000元由李新林代付，从祥福公司提供的借据和报销单据来看，“余东忠”签名非余忠东本人所签，且余忠东对该款项不予认可，无法确定该款实际是否发生，故不应由余忠东承担；2.2017年8月4日和同年8月29日，各140000元钢管，根据祥福公司提供的领条、支付凭证可知，祥福公司代余忠东向吴建祥支付了共计280000元款项，故该款应从中水公司应付劳务费中扣除；3.2017年6月22日，170000元钢管，根据祥福公司提供的领条、农业银行青山湖支行的回执可知，祥福公司代余忠东履行生效法律文书确定的义务，向钢管出租人支付了租金等费用170000元，故该款应从中水公司应付劳务费中扣除；4.2018年2月6日，49000元代付外架工周先祥工伤款，根据江西省修水县人民法院（2017）赣0424民初2924号民事调解书、支付凭证和收条可知，祥福公司代余忠东履行生效法律文书确定的义务，向周先祥支付人身损害赔偿款49000元，故该款应从中水公司应付劳务费中扣除。本案庭审中，祥福公司表示愿意承担中水公司应承担的劳务费，系当事人对自身民事权利和诉讼权利的处分，且不违反法律规定，故予以确认。以上D区应扣除劳务费，合计499000元(280000元+170000元+49000元)。综上所述，修水万象新城A区及部分商业工程，祥福公司应付劳务费金额为3551584.18元[39443978.7元（A区及部分商业工程劳务费）-33161300元(A区及部分商业工程已支付劳务费)-2827458元（应予扣除金额）+96363.48元（活动板房材料费）]；修水万象新城D区30#-33#楼工程，中水公司应付劳务费金额2496878.48元[D区30#-33#楼工程劳务费20704841元-17805326元（D区30#-33#楼工程已支付劳务费）-499000元（应予扣除金额）+96363.48元（活动板房材料费）]。需要说明的是，对于余忠东与中水公司、祥福公司于2019年9月10日当庭确认的已支付劳务费的金额，余忠东于同年9月25日又称：1.2014年1月14日，出具金额为2000000元的借据，只收到360000元现金，1640000元支票款未收到；2.2014年12月15日，出具金额为1500000元的借据，未收到1500000元；3.2015年1月14日，出具金额为1500000元的借据，未收到1500000元；4.2015年7月2日，出具金额为2000000的借据，只收到支票款579500元，1420500元现金未收到；5.2016年1月25日，出具金额为800000元的借据，但款项未收到；6.2016年1月20日，出具金额为3420000元的领条，只收到3020000元，其余款项未收到；7.2015年2月4日，出具金额为500000元的借据，但未收到该款；8.2017年4月1日，出具金额为300000元的欠据，但未收到该款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对照本案事实，余忠东对各方于2019年9月10日当庭确认已支付劳务费的金额，其于同年9月25日在一审法院组织余忠东与中水公司、祥福公司对账时又对A区、D区部分已付款金额提出异议，但其并未提供相反的证据以推翻其于2019年9月10日确认的已支付劳务费的金额，故对余忠东上述1-8项异议，不予采纳。关于焦点七。《建筑工程劳务承包协议》第十一条第3项约定：“工程保修金按总劳务费5%预留，保修期一年，保修金一年后付清。”《补充条款》第四条：“……工程验收价款付至97%，余款3%三个月内付清。”上述关于劳务费支付的约定内容相互矛盾，但从《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定来看，建设工程的质量保修义务是施工人的法定义务，并不受施工合同效力的影响，即便施工合同无效，合同约定的保修义务也因法律的明确规定而仍然存在，故施工合同无效不影响保修条款以及质量保证金条款的效力，即质量保证金应依《建筑工程劳务承包协议》的约定，工程保修金按总劳务费5%预留，保修期一年，保修金一年后付清。1.对于修水万象新城A区及部分商业工程逾期支付劳务费的利息问题。本案中，A区及部分商业工程的竣工验收时间为2016年9月1日，故至该日不足全部劳务费95%的部分自2016年9月1日起计付利息，自2017年9月1日起以全部应付劳务费为本金计付利息。具体而言，至2016年9月1日，应付劳务费37471779.77元（39443978.7元×95%），已付劳务费32886300元[31086300元（截止至2016年8月31日已付劳务费）+1800000元（祥福公司代付钢管款）]，2016年9月1日起利息计算如下：1）自2016年9月1日起至2017年1月19日利息为84098.97元[（37471779.77元-32886300元=4585479.77元）×4.75%÷12个月×4个月+4585479.77元×4.75%÷360天×19天]；2）因祥福公司2017年1月20日已支付130000元，故2017年1月20日的利息为587.88元[（4585479.77元-130000元=4455479.77元）×4.75%÷360天×1天]；3）因祥福公司2017年1月21日已支付135000元，故2017年1月21日的利息为570.06元[（4455479.77元-135000元=4320479.77元）×4.75%÷360天×1天]；4）因祥福公司2017年1月22日已支付570000元，故2017年1月22日至2017年3月30日的利息为34639.85元[（4320479.77元-570000元=3750479.77元）×4.75%÷12个月×2个月+3750479.77元×4.75%÷360天×10天]；5）因祥福公司2017年4月1日已支付300000元，故2017年4月1日至2017年5月6日的利息为16389.78元[（3750479.77元-300000元=3450479.77元）×4.75%÷12个月×1个月+3450479.77元×4.75%÷360天×6天]；6）因祥福公司2017年5月7日已支付40000元，且2017年8月31日保修期届满，故2017年5月7日至2017年8月31日的利息为51749.3元[（3450479.77元-40000元=3410479.77元）×4.75%÷12个月×3个月+3410479.77元×4.75%÷360天×25天]；7）因保修期届满后，祥福公司应全额支付劳务费，故劳务费利息计付基数为5382678.7元[3410479.77元+39443978.7元×5%]，自2017年9月1日至2017年9月12日的利息为8522.57元[5382678.7元×4.75%÷360天×12天]；8）因祥福公司2017年9月13日代余忠东支付钢管租金等费用39600元，故自2017年9月13日至2018年1月25日的利息为93763.61元[（5382678.7元-39600元=5343078.7元）×4.75%÷12个月×4个月+5343078.7元×4.75%÷360天×13天]；9）因祥福公司2018年1月26日代余忠东支付钢管租金等费用267881元，故自2018年1月26日至2018年5月15日的利息为73660.85元[（5343078.7元-267881元=5075197.7元）×4.75%÷12个月×3个月+5075197.7元×4.75%÷360天×20天]；10）因祥福公司2018年5月16日代余忠东支付钢管租金等费用333867元（200000元+133867元），故自2018年5月16日至2018年5月21日的利息为3127.96元[（5075197.7元-333867元=4741330.7元）×4.75%÷360天×5天]；11）因祥福公司2018年5月22日代余忠东支付钢管租金等费用386110元，故自2018年5月22日至2018年6月5日的利息为8619.71元[（4741330.7元-386110元=4355220.7元）×4.75%÷360天×15天]。以上1-11项，利息合计375730.54元。因祥福公司2018年6月6日已付款900000元，另外，祥福公司应承担活动板房材料费96363.48元，故自2018年6月6日起以劳务费3551584.18元（4355220.7元-900000元+96363.48元）为基数、按中国人民银行同期贷款利率为标准计付利息至该款付清之日止。2.对于修水万象新城D区30#-33#楼工程逾期支付劳务费的利息问题。尽管余忠东提供《万象新城入伙通知书》欲证明D区30#-33#楼已于2017年2月12日至同年2月15日交付使用，但该证据所记载的内容与余忠东在本案庭审中关于D区30#-33#楼交付使用的时间的陈述相互矛盾，且D区为30#-33#楼，而该证据仅为上述“入伙通知书32栋2401室”，尚不足以证明D区30#-33#楼全部交付使用的时间。鉴于余忠东并未提供确实充分证据证明D区30#-33#楼已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该部分工程欠付劳务费利息自余忠东起诉时（即2018年3月16日）计付，即中水公司欠付的劳务费2496878.48元自2018年3月16日计付利息。因余忠东与祥福公司和中水公司分别签订的《建筑工程劳务承包协议》及《补充条款》均未约定逾期支付劳务费利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，即祥福公司和中水公司对各自欠付劳务费按中国人民银行发布的同期贷款利率标准计息。综上，余忠东诉请的合理部分，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十四条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、由祥福公司于本判决生效后十五日内支付余忠东劳务费3551584.18元及利息（其中，自2016年9月1日至2018年6月5日的利息为375730.54元；自2018年6月6日起、以欠付劳务费3551584.18元为基数、按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息至该款付清之日止）；二、由中水公司于本判决生效后十五日内支付余忠东劳务费2496878.48元及利息（利息以欠付劳务费2496878.48元为基数、按中国人民银行同期贷款利率标准、自2018年3月16日起计付至该款付清之日止），祥福公司对该款承担连带清偿责任；三、驳回余忠东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139035元、保全费5000元、鉴定费210000元，合计354035元，由余忠东负担237633元，祥福公司负担71160元，中水公司负担45242元，祥福公司对中水公司负担的案件受理费等费用承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。余忠东向本院提交以下三组新证据：第一组证据：毁坏施工现场的视频一份、万象新城现状视频一份。证明：余忠东已施工完毕的工程被工程破碎机破坏，而不是未施工，故212271.68元不确定施工部分的工程款应支付给余忠东。第二组证据：对方已拆除的活动板房的视频一份。证明：余忠东按被上诉人的要求已将活动板房拆除并放置在指定地方。该部分费用应由中水公司、祥福公司承担。第三组证据：余忠东收到工程款的银行流水（共18张）。证明：不包括直接支付给农民工的款项，余忠东仅收到劳务费人民币28565800元。质证时，祥福公司对第一组证据的三性有异议，认为：1.该视频系余忠东单方录制，祥福公司对录制时间、地、地点存有疑义.鉴定意见已明确表示破坏现场的工程不确定是否由余忠东施工，且一审法院已组织进行现场勘验，余忠东自始至终未提供其他充分证据予以佐证。对第二组证据的三性不予认可。认为：1.该视频系余忠东单方录制，祥福公司对录制的时间、录制内容是否为拆除的活动板房均存有疑义；2.祥福公司从未要求余忠东拆除样板房，也未将其拆除后的材料移走或者占有使用。一审法院从平衡各方利益的角度出发酌定判决、祥福公司和中水公司分担部分费用。对第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。1.劳务费的支付先由余忠东提出申请，经祥福公司审批后支付。在余忠东签署领条后，通过银行转账、支票、现金或者代付等不同方式支付；2.一审庭审过程中，双方已就该问题根据余忠东签署的领条进行对账，结果清楚明确，即祥福公司已累计支付劳务费33161300元。中水公司同意祥福公司的质证意见。本院认为：余忠东提交的第一组、第二组证据系其单方制作，且祥福公司、中水公司对真实性存疑，故不予认定；对第三组证据，因三方对真实性不持异议，予以确认。祥福公司、中水公司未提交新证据。庭审前，余忠东向本院申请证人出庭作证，本院审查后予以准许。证人黄某1出庭证明万象新城项目在支付劳务费时，除了直接发放到农民工工资是现金外，其余都是以支票形式支付。证人黄某2出庭证明修水所有的工程项目中已取消了楼面找平，取而代之的是另一道工序（即泥工随捣随抹）。在修水当地若包括找平的话，按２００４年定额泥工费用大概在150元／平方米，而本案泥工费用按１０８元／平方米，明显低于定额价格。根据举证、质证意见及庭询情况，本院确认以下事实：D区30—33#楼架子工工资发放单中有吴建祥的名称。《万象新城入伙通知书》主要内容：尊敬的***（业主名称），您好！恭喜您成为“万象新城”的业主，你所购买的32栋2401室已具备约定的交付条件，在此，我们非常荣幸的通知您前来办理该房屋入伙手续……。一、您所购的房屋交接验收日期安排为2017年2月12日起至2017年2月15日止……。江西省九江市修水县人民法院（2017）赣0424民初2924号民事调解书载明“法院经审理查明，2015年12月22日周先祥在万象新城商住小区工地6号楼南侧装模旁边地面补洞装模，被高空坠物砸伤背部……双方当事人自愿达成如下协议：祥福公司同意在2018年2月5日前支付周先祥49000元。……”。另查明，2019年10月31日修水农商行万坊支行向修水县人民法院出具《说明》，主要内容为：一、客户余忠东自2015年5月11日至2019年10月31日止，在我万坊支行没有发生过按揭贷款业务；二、107048740000006971此账户全称为祥福公司。各方当事人对原审法院查明其他事实无异议，予以确认。根据上诉人余忠东的上诉请求及理由，被上诉人中水公司、祥福公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点是：1.中水公司、祥福公司是否少付余忠东7310500元劳务费并应该支付；2.案涉钢管费267881元及工伤费49000元应否由余忠东负担；3.不可确定施工费212271.68元应否向余忠东支付；4.案涉活动板房费用481817.4元应否全部由中水公司、祥福公司负担；5.案涉工程找平费用应否计算；6.本案工程尚欠劳务费多少，案涉工程D区所欠劳务费如何计息。本院认为：一、关于中水公司、祥福公司是否少付余忠东7310500元劳务费并应该支付问题。余忠东上诉主张其出具的收条中有7310500元劳务费未实际收到并请求予以支付。对此，本院认为：首先，余忠东在2019年9月10日与祥福公司的对账明细上签字，证明其已经确认对账明细内容。其次，从该对账明细内容来看，明确载明双方承认：D区收到17805326.00元，A区收到33161300.00元，合计50966626.00元，证明余忠东认可共收到劳务费50966626元，而非其上诉称仅对自身出具的收条真实性无异议及部分收条出具后未实际收到款项。第三，余忠东提出的未收到或少收到的款项均为现金，次数多达10次，对此余忠东不仅没有其他证据相互印证，也没有证据证明其因此提出异议，与常理不符。第四，余忠东主张祥福公司以其名义办理1700万元按揭贷款，祥福公司为防止其对按揭贷款主张权利，故在余忠东出具收条后有意拖延或拒绝、或减少支付劳务费，但修水农商行万坊支行出具的《说明》却证明余忠东并未办理按揭贷款，且现有证据也不能证明办理按揭贷款与支付劳务费有何关联。第五，余忠东认可的对账明细中除其不认可支付的现金外，还有几笔劳务费（A区、D区均有）是现金支付。对该几笔现金支付的劳务费，余忠东不能充分证明均用于支付农民工工资。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”规定，一审法院认为余忠东未提交足以推翻其对账明细确认的证据，故对余忠东关于中水公司、祥福公司向其少支付7310500元劳务费及要求支付等主张不予支持，并无不当。二、关于案涉钢管费267881元及工伤费49000元应否由余忠东负担问题。一审法院根据江西省九江市濂溪区人民法院（2017）赣0402民初1800号民事调解书，以及网上转账支付操作凭证和电汇凭证等，认定祥福公司是代吴建祥履行生效法律文书义务，而D区架子工工资发放表证明吴建祥系余忠东组织施工的班组人员，据此认定该267881元钢管费应从余忠东的劳务费中扣除并无不当。对向周先祥支付的工伤费49000元。江西省九江市修水县人民法院（2017）赣0424民初2924号民事调解书在法院查明事实部分载明，周先祥是2015年12月22日在万象新城商住小区工地6号楼南侧装模旁边地面补洞装模，被高空坠物砸伤背部。而万象新城商住小区工地6号楼系余忠东施工范围以内，一审法院根据该民事调解书、支付凭证、收条及本案合同中关于50000元以下工伤费由余忠东负担的约定，认定祥福公司向周先祥支付人身损害赔偿款49000元系代余忠东支付并从余忠东的劳务费中扣除，与合同约定和事实相符，应予维持。三、关于不可确定施工费212271.68元应否向余忠东支付问题。不可确定施工部分工程现场勘察虽无法确认，但施工图纸上确实存在。在祥福公司、中水公司无证据证明余忠东未施工的前提下，应认定施工人根据施工图纸进行了施工，故对该部分工程应认定为余忠东施工，该部分费用应计入余忠东劳务费用范围内。四、关于案涉活动板房费用481817.4元应否全部由中水公司、祥福公司负担问题。本案合同对活动板房有相关约定，活动板房费用本应按照合同约定计算并承担。但因在修水万象新城A区及部分商业工程、D区30#-33#楼工程完工后，余忠东拆走活动板房。鉴于活动板房费用确实已发生以及余忠东拆走活动板房等实际情况，一审法院判决活动板房产生的费用由余忠东负担289090.44元（481817.40元×60%），剩余192726.06元由中水公司、祥福公司承担并无不当。为一并解决中水公司、祥福公司承担的活动板房费用支付问题，一审法院将该部分费用平均分摊A、D区并计入应支付余忠东的劳务费用中，并无不当。五、关于案涉工程找平费用应否计算问题。余忠东在施工过程中并未进行找平，故余忠东要求计算找平费用的依据不足，本院不予支持。六、关于本案工程尚欠劳务费多少；案涉工程D区所欠劳务费如何计息问题。本院依据《补充鉴定意见书》及上述认定，并结合一审法院认定事实，确认：（一）应付劳务费。A区无争议部分：合同价计40404725.2元，可确定余忠东未施工计1064082.95元，暂不确定施工计212271.68元，增加项目计315608.13元。合计39868522.06元（40404725.2元-1064082.95元+212271.68元+315608.13元）；A区有争议部分：1.钢管费1800000元，予以认定；2.20000（蜘蛛人）不予认定；3.39600元（宏大）予以认定；4.267881元予以认定；5.2018年5月16日的200000元、5月22日的386110元，合计586110元，予以认定；6.2018年5月16日133867元予以认定；7.罚款13700元，不予认定。合计：2827458元（1800000元+39600元+267881元+586110元+133867元）应从余忠东的劳务费中扣除。A区应付劳务费为：37041064.06元（39868522.06元-2827458元）。D区无争议部分：合同价计20979724元，可确定余忠东未施工计300991.95元，增加项目计26108.95元。合计20704841元（20979724元-300991.95元+26108.95元）。D区有争议部分：1.30000元不予认可；2.280000元，予以认可；3.170000元予以认可；4.49000元予以认可。合计499000元（280000元+170000元+49000元）应从余忠东的劳务费中扣除。D区应付劳务费：20205841元（20704841元-499000元）。（二）已付劳务费。2019年9月10日双方对账，共同确认祥福公司、中水公司已付劳务费50966626元（其中A区付3316.13万元，D区付1780.5326万元）。（三）尚欠劳务费。加上已确认计入活动板房费用，A区欠付劳务费3976127.54元（37041064.06元-33161300元+96363.48元）；D区欠付劳务费2496878.48元（20205841元-17805326元+96363.48元）。（四）关于计息问题。本案A区工程于2016年9月1日竣工验收，根据合同约定，祥福公司应支付95%的劳务费，满一年后支付全部劳务费，故截止2016年9月1日祥福公司应支付的劳务费35189010.857元（37041064.06元×95%），但实际支付33161300元，尚欠2027710.857元；截止2017年9月1日应支付全部劳务费，但实际仅支付33161300元，欠付劳务费3976127.54元。故自2016年9月1日起至2017年8月31日止，以欠付劳务费2027710.857元为基数计算利息，自2017年9月1日起至付清之日止，以欠付劳务费3976127.54元为基数计算利息。因余忠东提供的《万象新城入伙通知书》所记载的内容不足以证明整个D区30#-33#楼交付使用的时间，且与余忠东在原审庭审中陈述的D区30#-33#楼交付时间不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审法院认定D区欠付劳务费自余忠东起诉之日起（即2018年3月16日）开始计算利息正确，应予维持。因本案合同对欠付劳务费如何计息并未约定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》精神，本案工程欠付劳务费2019年8月19日前的利息应按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日之后的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，余忠东的上诉请求部分成立，予以支持部分。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省九江市中级人民法院(2018)赣04民初38号民事判决；二、江西祥福实业有限公司在本判决生效之日起十日内向余忠东支付所欠A区劳务费3976127.64元及利息（自2016年9月1日起至2017年8月31日止，以2027710.952元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2017年9月1日起至2019年8月19日止，以3976127.64元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清之日止，以3976127.64元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、中水建管国际工程有限公司于本判决生效后十日内支付余忠东劳务费2496878.48元及利息（自2018年3月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），江西祥福实业有限公司对该款承担连带清偿责任；四、驳回余忠东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139035元、保全费5000元、鉴定费210000元，二审案件受理费82121.41元，合计436156.41元，余忠东承担130846.9元，江西祥福实业有限公司承担152654.755元，中水建管国际工程有限公司承担152654.755元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年六月二十九日法官助理李源源书记员胡雪君