海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1375号 上诉人（原审第三人）：郑星良，男，1976年4月20日出生，汉族，现住海南省陵水黎族自治县。 委托诉讼代理人：张建刚，北京市京都（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余传应，男，1972年11月22日出生，汉族，现住海南省海口市美兰区。 委托诉讼代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师。 原审被告：海南嘉鸿建筑装饰工程有限公司，住所地海南省海口市蓝天路**汇鹏大厦**。 法定代表人：陈韬，该公司总经理。 原审被告：陵水英州金悦娱乐会所，住所，住所地海南省陵水黎族自治区英州镇海榆国道旁边div> 经营者：吴启牛，男，1963年2月13日出生，汉族，住福建省古田县大桥镇坑头村新建二支路**。 委托诉讼代理人：张建刚，北京市京都（大连）律师事务所律师。 上诉人郑星良因与被上诉人余传应、原审被告陵水英州金悦娱乐会所（以下简称金悦会所）、海南嘉鸿建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院(2019)琼9028民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郑星良上诉请求：一审判决认定事实错误，请求将本案发回重审或改判。事实和理由：一、金悦会所、郑星良与嘉鸿公司的工程款已经结算完毕，不存在欠付工程款。根据2017年10月7日郑星良与嘉鸿公司签订的补充协议第5条的约定，如果嘉鸿公司未在2017年10月20日前完工并交付使用，嘉鸿公司自行撤出工地，原装修合同尾款无效，郑星良自行安排装修施工及收尾。郑星良于10月20日到工地办理交接，嘉鸿公司不仅没有完工，反而是弃工地于不顾，郑星良只好另行委托第三方进行施工。因此，按照补充协议的约定，郑星良对于欠付嘉鸿公司的尾款无需支付。一审认定郑星良欠付嘉鸿公司395000元工程款不符合合同约定，是认定事实错误。二、一审认定郑星良已付嘉鸿公司的工程款中包含编号6218221《收款收据》的沙款12000元，但判决却遗漏了该款项，致使判决的数额中对此部分数额进行重复计算，是明显的认定事实错误。 余传应辩称：金悦会所、郑星良及嘉鸿公司约定金悦会所装修工程的合同包干价是3300000元，扣除嘉鸿公司已收取的工程款2750000元以及代付材料款155000元，尚欠工程款395000元，郑星良上诉主张未欠付工程款，与事实不符。金悦会所和郑星良作为发包方，依法应在欠付工程款的范围内向余传应承担清偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 嘉鸿公司述称，郑星良拖欠工程款是事实，应承担连带责任，郑星良上诉主张不成立，应予驳回。 金悦会所对郑星良的上诉无异议。 余传应向一审法院起诉请求：1.判令嘉鸿公司向余传应支付工程款46810元及利息2745.65元(以46810元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率暂从2018年1月6日计算至2019年3月27日，实际计算至还清之日止)；2.判令金悦会所对嘉鸿公司应当支付余传应的工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令嘉鸿公司、金悦会所承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，余传应当庭增加诉讼请求为：判令金悦会所、郑星良对嘉鸿公司应当支付余传应的工程款及利息在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年6月20日，郑星良作为金悦会所的合伙人，将金悦会所装修工程发包给嘉鸿公司，约定：1.承包方式为包工包料；工期87天，自2017年6月20日至2017年9月15日竣工；合同价款3300000元(按图纸包干)；2.本合同工程所有材料由乙方按施工图要求统一采购施工安装；3.本造价包含以下项目：……监控及无线网络覆盖。2017年7月20日，嘉鸿公司与余传应签订《英州金悦KTV娱乐会所涂料清包工》，约定嘉鸿公司将金悦会所装修工程的涂料部分分包给余传应。签订合同后，余传应依约进场施工。2017年10月7日，郑星良(甲方)与嘉鸿公司(乙方)法定代表人陈韬签订《金悦娱乐会所装修施工补充协议》，约定“如果2017年10月20日乙方未完工交付使用，乙方自行撤出工地(原装修合同尾款无效，甲方自行安排装修施工及尾)。”因嘉鸿公司及金悦会所就工程完工、工程质量问题产生结算争议，双方未能达成工程结算，但金悦会所已向嘉鸿公司支付工程款2750000元，施工期间，金悦会所及郑星良为嘉鸿公司代付了155000元材料款等。目前涉案工程金悦会所已于2018年1月16日正式投入使用。余传应承包的木工部分工程完工后，2018年1月6日，嘉鸿公司与余传应进行结算，签订《英州金悦KTV结算清单》，确认余传应承包部分的工程款为111810元，嘉鸿公司已支付50000元。后因嘉鸿公司未支付涉案工程工人工资，其法定代表人陈韬因涉嫌拒不支付劳动报酬罪，被陵水黎族自治县公安局立案侦查，现羁押于陵水黎族自治县看守所。期后，嘉鸿公司又向余传应支付了工程款15000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为嘉鸿公司、金悦会所、郑星良如何承担责任问题及涉案工程款数额问题。一、关于嘉鸿公司、金悦会所、郑星良在本案中是否承担相关民事责任的问题。本案中，余传应与嘉鸿公司达成的劳务分包合同，属于嘉鸿公司将承包工程的劳务作业发包给没有相应建筑业劳务作业资质的个人合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，嘉鸿公司与余传应签订的劳务分包合同无效。合同虽然无效，但劳务作业发包人应支付实际组织实施劳务作业人相应的劳务费用。故余传应作为实际施工人提供劳务作业，有权向嘉鸿公司主张权利，嘉鸿公司应承担相关民事责任。至于金悦会所及郑星良，为本案涉案金悦会所装修工程的发包方，根据相关法律规定，应当由发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故应由金悦会所、郑星良在欠付嘉鸿公司工程价款范围内对余传应承担责任。关于金悦会所、郑星良是否欠付嘉鸿公司工程款的问题。金悦会所、郑星良主张因嘉鸿公司未完工，故依据双方签订的补充协议第五条的约定，不向嘉鸿公司支付尾款。一审法院认为，金悦会所、郑星良现提供的证据两张照片无法证明嘉鸿公司未完工，仅能证明工程存在瑕疵问题，而瑕疵问题可以要求嘉鸿公司进行维修，承担维修责任，而不能以此抗辩不予支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程完工后，双方未能及时组织验收，现金悦会所、郑星良未能提交证据证明涉案工程未完工，结合金悦会所已实际交付使用的事实，现金悦会所、郑星良抗辩工程质量问题，不符合上述规定，不予支持。现金悦会所的工程已完工，金悦会所、郑星良应按照双方合同约定支付工程款。双方合同约定工程为包干价3330000元，金悦会所、郑星良已支付了2750000元，扣除为嘉鸿公司垫付的155000元，尚欠395000元，应在此范围内对余传应工程款承担清偿责任，而非连带责任。关于金悦会所、郑星良认为涉案工程存在诸多问题，嘉鸿公司认为金悦会所、郑星良应向其支付合同外工程款，属于另一法律关系，可另行起诉。二、关于涉案工程款数额及利息问题。根据查明的事实可知，经余传应与嘉鸿公司双方结算，余传应承包部分的工程款为111810元，嘉鸿公司已支付65000元，故嘉鸿公司尚欠余传应的工程款为46810元，对余传应要求嘉鸿公司支付工程款的诉请，予以支持。关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故应自双方工程款结算之日即2018年1月6日起计利息，余传应诉求嘉鸿公司、金悦会所向余传应支付拖欠的工程款46810元及支付相应利息，未包括双方于2018年1月6日结算之后嘉鸿公司已支付的15000元的利息，属于余传应对自身权利的处分，并未违反法律强制性规定或者损害社会公共利益，故予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉鸿公司自本判决生效之日起十日内向余传应支付工程款46810元及利息(按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率，以46810元为本金，自2018年1月6日起计至债务付清之日止)；二、金悦会所、郑星良在欠付嘉鸿公司的工程价款395000元范围内对上述第一项确定之款承担给付责任；三、驳回余传应的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1038.9元，减半收取519.45元，由嘉鸿公司负担。 本院二审期间，郑星良在二审举证期限届满后提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。 郑星良提交了两段视频，第一段视频由郑星良于2017年12月30日拍摄，用于证明嘉鸿公司没有完成金悦会所的装修工程，第二段视频由庄水响于2020年6月23日拍摄，用于证明因嘉鸿公司没有完成金悦会所装修工程的施工，所以郑星良聘请他人就未完工部分继续施工，庄水响负责玻璃安装工程，郑星良已向其支付35800元工程款。余传应认为第一段视频记录的是施工过程中的情况，并非工程交付时的情况，第二段视频无法确认其真实性，且与本案无关，无法证明金悦会所装修工程未完工。嘉鸿公司认为第一段视频记录的是施工过程中的情况，并非工程交付时的情况，而第二段视频所涉及的工程是金悦会所户外幕墙玻璃的安装工程，该部分工程不属于嘉鸿公司的合同工程，与本案无关。金悦会所对郑星良提交的两段视频均无异议。 本院认为，郑星良在二审中提交的证据，其在一审开庭前已持有，却未在一审中提交，亦未在二审规定的举证期限内提交，系故意逾期举证。郑星良上诉主张嘉鸿公司未完成对金悦会所装修工程的施工，但无法对未完工程的内容作出详细说明，亦无法证明未完工程由谁负责继续施工，仅凭郑星良提交的视频无法证明金悦会所装修工程未完成施工。郑星良认可嘉鸿公司仅负责金悦会所室内玻璃工程的施工，而庄水响还负责室外玻璃工程的安装，故无法证明郑星良向庄水响支付的工程款即是金悦会所室内玻璃工程的工程款。综上，本院对郑星良在二审中提交的证据不予采信。 二审查明的案件事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。二审中，嘉鸿公司对郑星良代付沙款12000元的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为郑星良应否对嘉鸿公司所欠工程款承担给付责任。 郑星良上诉主张嘉鸿公司未在2017年10月20日前完工，其自行委托第三方进行施工，故按照补充协议的约定无需再向嘉鸿公司支付工程尾款。金悦会所装修工程已实际使用，郑星良除在一审中提交两张照片及二审中提交两段视频外，未能提供第三人施工的凭据，亦未能对嘉鸿公司未完工程的内容以及向第三人支付的费用作出详细说明，郑星良主张嘉鸿公司未于2017年10月20日前完成施工的证据不足，应承担举证不能的不利后果，本院对郑星良的上述主张不予采纳。 金悦会所装修工程已实际投入使用，因金悦会所、郑星良及嘉鸿公司对装修工程是否全部完工、是否存在质量问题、是否存在合同外增加工程等问题存有分歧，金悦会所装修工程至今未进行结算。一审认定合同约定包干价为3330000元，金悦会所及郑星良已支付2750000元，扣除垫付的材料款155000元，尚欠款395000元，金悦会所及郑星良作为金悦会所装修工程的发包方，应在此范围内对余传应的工程款承担清偿责任。一审认定代嘉鸿公司垫付的材料款中遗漏了沙款12000元，但金悦会所未提出上诉，视为金悦会所对其在395000元范围内为嘉鸿公司欠付余传应的工程款承担给付责任无异议，这是金悦会所对其民事权利的处分，本院予以照准。郑星良在二审询问中称其是金悦会所的合伙人，系代表金悦会所与嘉鸿公司签订涉案合同，并非金悦会所装修工程的发包人，发包人应为金悦会所，金悦会所对此予以认可，故一审认定郑星良为金悦会所装修工程的发包人并判令郑星良为嘉鸿公司欠付余传应的工程款承担给付责任,于法无据，应予纠正。 综上所述，一审判令郑星良在欠付嘉鸿公司工程价款395000元的范围内对嘉鸿公司欠付余传应的工程款及利息承担给付责任不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初861号民事判决第一项； 二、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初861号民事判决第三项； 三、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2019）琼9028民初861号民事判决第二项为原审被告陵水英州金悦娱乐会所在395000元范围内对上述第一项确定之款项承担给付责任； 四、驳回被上诉人余传应的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费519.45元，由原审被告海南嘉鸿建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费1038.9元，由被上诉人余传应负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈小燕 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 吴党恩 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附相关法律条文: 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。