新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书                                                             （2020）新4223民初652号 原告：沙湾县金山伟业燃气有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区沙湾县东湾镇双桥村（粮站南侧）。统一社会信用代码：91654223MA775H39291-4。法定代表人：叶会霞,系该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶会金（特别授权），系该公司股东。委托诉讼代理人：赵建洪（特别授权），新疆初维律师事务所律师。被告：衡立正，男，1974年12月1日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。被告：衡春武，男，1968年2月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。两被告共同委托诉讼代理人：郝建勋(特别授权)，新疆维吾尔自治区石河子市红山法律服务所法律工作者。原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司诉被告衡立正、被告衡春武建设施工合同纠纷一案,本院于2020年4月5日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程审理，于2020年6月13日开庭公开审理。原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司的委托诉讼代理人叶会金、赵建洪，被告衡立正、被告衡春武的共同委托诉讼代理人郝建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、判令确认原告与被告之间建设工程分包合同关系无效；二、请求判决被告返还原告款项170000元；三、请求判决被告赔偿原告损失3万元；四、由被告承担本案诉讼费用在内的全部费用。事实与理由：2018年7月18日，原告将位于××县的沙湾县金山伟业燃气有限公司金山加气站建设工程项目发包给新疆金胡杨建筑安装工程有限公司施工，2019年6月，经口头协商，原告将该工程项目中的地坪、管沟两条等工程分包给被告衡立正，其中地坪工程价款600000元。此后，在未获得原告同意的情况下，被告衡立正将该工程转包给了被告衡春武，并将原告陆续向其支付的工程款170000元转付给被告衡春武。2019年7月，被告衡春武施工出现质量瑕疵，经重做后仍不合格，经监理要求再次返工时，被告衡春武拒绝返工并停工至今。原告认为，原告与被告衡立正之间的建设工程分包关系，因被告衡立正不具备建设工程施工资质而无效。被告衡立正与被告衡春武之间的建设工程转包关系无效。且因上述工程质量经修复后仍不合格，且其拒绝再次修复，诉诸法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告衡春武、衡立正辩称，原告在诉状中称把工程分包给被告不是事实，原、被告是雇佣关系，不是分包关系，被告只是原告找来干活的，受原告的指令干活施工。原告设计的红砖管沟，未考虑地质条件因素，存在严重设计缺陷，加之加气站周围防洪处理不当，2019年7月初一场大雨引发洪水冲毁水稳层及管沟的事故，事故发生后应原告的要求，被告给与免费加固及修缮。因原告技术员的失误造成地坪高于房屋现状，原告还打了衡春武，致使工程停工，原告无奈撤出工地现场。原告扣押被告的铲车、拖拉机、搅拌机、槽钢等施工工具。原告出具的委托新疆中远检测有限公司出具的鉴定意见书，程序违法，现场勘验记录只有原告一方签字，没有通知被告到场，鉴定日期在前，委托书日期在后。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。本案争议焦点：一、本案是建设施工合同纠纷还是雇佣合同纠纷；二、造成事故的原因是什么，是否是设计缺陷、还是质量责任或是不可抗力造成，返工修复后工程质量是否合格；三、本案的合同效力；四、原告主张的损失3万元依据是否充分？经审理查明，原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与新疆金胡杨建筑安装工程有限公司签订的《建设施工合同》，包括管沟和水稳层项目,当时衡立正也给新疆金胡杨建筑安装工程有限公司干活,因为新疆金胡杨建筑安装工程有限公司人员少，原告想的快快将活干完，同时原告的股东叶会金与衡立正关系也好，叶会金给新疆金胡杨建筑安装工程有限公司的人说把这个工程管道及地坪分出去包给衡立正干，经过新疆金胡杨建筑安装工程有限公司的同意，原告把加气站的地坪、管沟交给被告衡立正去干，没有签订书面合同。被告衡立正又找来被告衡春武具体施工。被告衡春武陈述了干活经过：2019年5月7日第一次见面谈这个事时拿的图纸找的张工，在5月11日原告让我去工地，红砖在加气站南边，让我们搬红砖，在5月13日就搬完了，在5月17日，原告说要赶时间，让我们用红砖作管沟，别人说要挖五米深用钢筋混凝土做，原告说骗他们的，不做，管沟做好了我们就回去了。5月25日到29日就开始挖土，挖了四十公分左右的土。30日我们就回去了，6月3日原告又叫我们来，到6月4日原告要求我们作水稳层，6月11日作好后发现高了，叫张工来，他来了后处理了。加气道、房屋和水稳层三个标高，当时让原告他们来，他们不来。干活的人是我找的，我有个管理人员安排这些人干活。干活的设备和工具有挖机、压路机、铲车工具。原告向法庭举证录音视听资料：1、2019年7月14日原告叶会金与被告衡立正谈话录音；2、2019年7月20日原告委托代理人与衡春武电话录音，证实：原告交工程包给了衡立正，原告不知情情况下将工程包给了衡春武，被告知道工程不合格，原告让被告修复，被告拒绝修复。被告衡立正质证意见：原告不认识衡春武，我是介绍干活的，不存在衡立正把活转包给衡春武，被告衡春武质证：暴雨把地坪冲了，是不可抗力。原告向被告衡立正付款的回单四份，证明原告陆续向被告衡立正支付了17万元整的工程款，衡立正拿了钱就转给了衡春武了，衡春武收到了钱，用在工地上。因管沟下面回填的土是松土，基础没有夯实，基础不好，原告直接在虚土上砌的红砖管沟，下了一场雨后地坪水稳层冲毁，管沟塌陷，被告返工重作后，原告及监理公司认为：砌的不直不端还是不行，还需要让被告继续返工，被告认为活干赔了，原告还让其返工，被告便不干了，被告找原告商量算账，原告认为活干的不行，还要钱，打了衡春武，原告叫被告返工被告便不再来返工。被告没有证据证明在沙湾县东湾镇双桥村于2019年7月初下了一场雨达到了国家气象暴雨级别并引发洪水，也没有证据证明来水是属于人力无法抗拒的事件。雨水将管沟及地坪水稳层冲毁，因被告施工本身存在过失，没有将基础夯实做牢。原告及监理公司均认为被告返工的管沟质量还是不行，并且被告拒绝返工。原告便委托新疆中远工程建设检测有限公司鉴定工程质量，新疆中远工程建设检测有限公司出具了2019年第065号鉴定意见书及鉴定费发票一份，鉴定意见书意见是两被告施工的工程项目均不合格。鉴定现场勘验是在2019年7月29日，原告交纳鉴定费3万元即原告主张的损失，鉴定的委托人是新疆初维律师事务所，新疆初维律师事务所见原告把鉴定费交了，便出具了委托书，该委托时间2019的8月18日，鉴定没有通知被告到场。被告质证意见：工程质量鉴定没有通知被告到场鉴定程序违法。《司法鉴定程序通则》对行为能力鉴定或者尸体解剖有见证人到场见证的强制规定，其他类鉴定无此要求。依照《最高人民法院》（法释〔2019〕19号）第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。新疆中远工程建设检测有限公司具有鉴定资质，鉴定现场及所依据材料真实可靠，鉴定意见与本案其他证据材料无矛盾，鉴定意见具有客观性。被告并没有举出因被告未到场，导致鉴定现场和依据材料不真实的情形，被告也不申请重新鉴定，故新疆中远工程建设检测有限公司出具的2019年第065号鉴定意见书意见予以认证。原告举证视听资料证明因为工程质量不合格管沟和地坪水稳层已拆除，被告自己找人修复地坪水稳层和管沟，原告不主张修复费用也不追加，只是证明原告另行找人拆除了不合格工程。关于工程设计是否是导致工程施工质量产生的原因问题：被告主张加气管的管沟设计的应该是钢筋混凝土的，并没有证据证实。原告陈述，加气管的管沟设计的是直埋，修管沟的目的其实就是为了检修方便，因被告拒绝返工，这次原告将管沟拆除后施工是直埋。被告举证录音视听资料一份，证明原告设计和水稳层超高了20厘米，标高是原告的技术员作的，技术员怎么说被告怎么作。被告按原告的标高要求作的。原告质证意见：原告与工程监理公司签订有监理合同，原告的监工和技术员是王红伟，被告录音上的人不是原告的人，录音的真实性也无法判断。原告也承认在水稳层的设计上标高与房屋标高不一致，认为是有效设计不得更改，而且变更设计很麻烦，原告也没有变更设计，原告自认修复后的现状仍然比房屋高20厘米。没有证据证实地坪与房屋标高不一致，是导致质量产生的直接原因。以上事实由原、被告陈述，原告、被告举证质证意见在案证实。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案是被告提供设备、技术、自行组织安排人员施工，独立完成工作成果，并交付工作成果的合同，是建设施工合同，本案不是雇佣合同。原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与被告衡立正口头协商，经新疆金胡杨建筑安装工程有限公司同意将地坪、管沟施工项目从总承包合同分立出来，由业主即原告将地坪、管沟直接发包给被告衡立正施工，被告衡立正未经原告同意找来被告衡春武，将地坪、管沟全部工程交由被告衡春武具体施工，两被告是转包合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案合同已经实际履行合同成立。不可抗力一般是指合同签订以后，不是合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致于不能履行或不能如期履行合同的事实发生，不可抗力是指人力无法改变的事实发生。被告没有证据证明在沙湾县东湾镇双桥村于2019年7月初下了一场雨达到了国家气象暴雨级别并引发洪水，也没有证据证明来水是属于人力无法抗拒的。下雨导致地坪水稳层冲毁及管沟塌陷，是因为被告施工管沟基础未夯实，存在过失和施工质量问题，不是合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。被告辩解本案是不可抗力，本院不予采纳。依照《最高人民法院》（法释〔2019〕19号）第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。新疆中远工程建设检测有限公司具有鉴定资质，鉴定现场及所依据材料真实可靠，鉴定意见与本案其他证据材料无矛盾，鉴定意见具有客观性。被告并没有举出因被告未到场，导致鉴定现场和依据材料不真实的情形，被告也不申请重新鉴定，故新疆中远工程建设检测有限公司出具的2019年第065号鉴定意见书意见予以采纳。没有证据证实地坪与房屋标高不一致，是导致质量产生的直接原因，被告辩解设计缺陷导致质量问题辩解意见，本院不予采纳。被告衡春武的辩解工程价款，没有提起反诉，同时不符合《最高人民法院关于》第二条规定，不予采纳。被告衡春武、衡立正是自然人没有施工资质。《最高人民法院关于》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第(五)项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；被告衡立正、衡春武是自然人没有施工资质，故认定本案建设施工合同，因违反法律、行政法规合同效力性强制性规定，是无效合同。建设施工合同禁止非法转包或违法分包，本案建设施工合同的管沟和地坪工程由原告交由被告衡立正施工，被告衡立正未经原告同意将工程交由无施工资质的被告衡春武施工，转包合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上所述，原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于》第一条的规定，判决如下：一、确认原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司与被告衡立正、被告衡春武建设施工合同无效；二、被告衡立正、被告衡春武于本判决生效后即返还原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司支付的工程款170000元；三、被告衡立正、被告衡春武于本判决生效后即赔偿原告沙湾县金山伟业燃气有限责任公司鉴定费损失30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的200000元，案件受理费4300元，因本案适用简易程序审理减半收取2150元，由被告衡立正、衡春武负担元，本案邮寄送达费用120元，由被告衡立正、衡春武负担(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并预交上诉费，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。审  判  员   冯进红二 〇 二 〇 年 六 月 十 六 日书  记  员   杨潇红