山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3175号上诉人(原审被告)：天津沃趣人力资源有限公司，住所地：天津市武清区汽车产业园云景道**汽车大厦**。法定代表人：高东兵，总经理。委托诉讼代理人：王学宇，男，1993年4月14日出生，汉族，该公司员工，住天津市滨海新区。被上诉人（原审原告）：梁树华，女，1964年8月20日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：孟凡玉、肖艳，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：栾寿先，男，1992年5月30日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。被上诉人(原审被告)：北京三快在线科技有限公司，住，住所地：北京市海淀区北四环西路**2106-030/div>法人代表：穆荣均，董事。委托诉讼代理人：曹玉萍，山东隆泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住，住所地:广东省广州市天河区体育东路****/div>法定代表人：石合群，总经理。委托诉讼代理人：朱丽娟，山东公明政和律师事务所律师。上诉人天津沃趣人力资源有限公司因与被上诉人梁树华、栾寿先、北京三快在线科技有限公司、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初8148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天津沃趣人力资源有限公司的委托诉讼代理人王学宇、被上诉人梁树华的委托诉讼代理人孟凡玉、肖艳、被上诉人栾寿先、被上诉人北京三快在线科技有限公司的委托诉讼代理人曹玉萍、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的委托诉讼代理人朱丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津沃趣人力资源有限公司上诉请求：依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.我方在一审庭审过程中，邮寄过答辩状，但在一审判决中并未体现我方的答辩意见，仅陈述我方未答辩，属程序性错误。2.被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司提供保单上的特别约定，实为免责条款，内容属格式条款，并未对作为投保人的我方和被保险人栾寿先尽到告知义务，该内容无效，保险公司应在20万保额内承担无免责事由的赔偿。其特别约定中的赔偿系数的条款无效，与法律规定相悖，应按照法律规定进行赔偿。3.被上诉人栾寿先系我方兼职众包骑手，所谓兼职众包骑手就是指在骑手抢单后，在送餐结束之前存在劳务关系，送餐结束，劳务关系事实结束。骑手可以选择一日抢一单配送，也可以选择多日抢一单进行配送，其工作时间和工作方式及其自由，在送单过程中，骑手还可以有其他工作。骑手的交通工具、配送的服装和配送工具都是其自己准备，我方不对其进行任何安排和管理，双方类似于合作关系。因在此次交通事故中骑手需承担全部责任，可以推定存在重大过失，且根据劳务协议约定，其本人应当承担全部赔偿责任。梁树华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。栾寿先辩称：我当时在工作中发生事故，应由天津沃趣人力资源有限公司或中国平安财产保险股份有限公司广东分公司赔偿。北京三快在线科技有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。上诉人主张其在一审中已经交过答辩状应提供证据证实。保险单中的特别约定是合同的组成部分，应作为认定案件事实的依据，保险合同是双方真实意思表示，自合同成立即生效，对双方具有约束力，上诉人主张我司未履行告知义务不能成立。根据被上诉人北京三快在线科技有限公司提交的平台服务协议及劳务协议均能证实上诉人与被上诉人栾寿先存在劳务关系，交通事故发生时系栾寿先履行职务行为，因此对侵权行为应由其用人单位即上诉人承担侵权责任。又因栾寿先在事故中承担全部责任，对事故的发生具有较大的过错，一审判决认定事实清楚。梁树华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿我经济损失133366.48元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告栾寿先为美团外卖骑手，2018年12月25日11时许,被告栾寿先驾驶“豪达”牌无牌两轮摩托车在送餐服务时，与原告梁树华相撞，致使梁树华受伤。经交警部门认定栾寿先承担事故全部责任，梁树华无责任。梁树华受伤后在临沂市人民医院住院治疗20天，经诊断为腰椎压缩性骨折、肺挫裂伤、肋骨多处骨折、胸腔积液、腰部软组织损伤等，共计支出医疗费14289.7元，住院期间由其儿子彭洪江护理。2019年1月14日，梁树华委托临沂河东法医司法鉴定所对其伤情出具鉴定意见书，鉴定所出具河东司鉴所[2019]临鉴字第36号鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人梁树华的损伤构成十级、十级伤残，其误工期评定为150日,护理期为60日,营养期为60日。”。梁树华支出鉴定费1620元。美团网为北京三快在线科技有限公司经营并管理的网站，上海三快智送科技有限公司与北京三快在线科技有限公司是关联公司。上海三快智送科技有限公司对外开展美团网的业务发展与市场运营，其对外签订的协议对北京三快在线科技有限公司具有同等效力。天津沃趣人力资源有限公司与上海三快智送科技有限公司签订了《平台服务协议》，约定：可提供劳务服务的人员注册众包平台并确认劳务协议后，即视为与天津沃趣人力资源有限公司达成劳务协议成为众包员，后续可为天津沃趣人力资源有限公司商户需求的劳务服务，天津沃趣人力资源有限公司对众包员进行管理和劳务报酬的结算和发放，并就众包员执行劳务相关行为产生责任。栾寿先在众包平台与天津沃趣人力资源有限公司签署相关服务协议，自行抢单，自行安排进行外送业务。发生交通事故时，系履行送餐服务。事故当日，天津沃趣人力资源有限公司为栾寿先在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保个人意外伤害责任险附加第三者责任扩展条款，承保的范围仅为医疗费及伤残、死亡赔偿金部分，其中残疾赔偿金依据伤残等级，按照从一级到十级伤残程度赔偿100%至10%的比例赔偿，总赔偿金额为20万元。保险期间自2018年12月25日11时至1018年12月26日1时。一审法院认为，栾寿先驾驶机动车与梁树华发生相撞,造成梁树华受伤,栾寿先负事故全部责任，梁树华无事故责任，以上事实有道路交通事故认定书、诊断证明等证据为证，予以确认。栾寿先是在“美团众包”平台注册为“众包员”(即骑手),其注册时需同意与天津沃趣人力资源有限公司签订《劳务协议》,同时,天津沃趣人力资源有限公司在与上海三快智送科技有限公司签订《平台服务协议》时也明确会与注册“美团众包”平台的“众包员”签订《劳务协议》,故对此该三被告应属明知,且双方意思表示真实一致,该协议亦不违反法律规定与公序良俗,故属有效，栾寿先通过接单提供送外卖的劳务服务并接照有关协议取得报酬,天津沃趣人力资源有限公司按照有关协议结算并付给栾寿先报酬,事发时正是栾寿先接单过程中,该劳务合同事实上得到履行,栾寿先的行为属于履行工作任务，天津沃趣人力资源有限公司作为用人单位应承担侵权责任。北京三快在线科技有限公司仅是“美团众包”平台的实际经营者,通过平台发布需求信息,促成各需求方达成协议,完成交易,本身并不介入到相关劳务关系当中,并非劳务合同主体,其作为平台,仅是提供信息中介服务,同时也提示了相关风险,在对众包员和劳务公司的选择上也不存在不符合法律规定或其他方面的过错,而本次事故是由于栾寿先自身原因造成,北京三快在线科技有限公司不存在过错,故原告要求被告北京三快在线科技有限公司承担赔偿责任的诉讼请求无相应事实和法律依据，不予支持。根据《人身损害赔偿司法解释》第九条，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任后，可以向雇员追偿。”栾寿先在本次事故中负事故全部责任，属于重大过失，故在本案中栾寿先与天津沃趣人力资源有限公司对梁树华在本次事故中造成的损失承担连带赔偿责任，天津沃趣人力资源有限公司在履行完赔偿责任后，可向栾寿先追偿。该交通事故给梁树华造成的各项损失，一审法院认定为：1.医疗费14289.7元；2.住院伙食补助20天×30元/天=600元；3、交通费，酌情支持500元；4.误工费20天×108.35元/天=2167元；5.护理费60天×108.35元/天=6501元；6.营养费60天×30元/天=1800元；7.鉴定费1620元；8.残疾赔偿金39549元×20年×12%=94917.6元；9.精神抚慰金1000元。以上共计123395.3元。综上，对于梁树华的诉讼请求，部分予以支持。天津沃趣人力资源有限公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为对其质证权利的放弃。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条规定，判决：一、原告梁树华因交通事故造成的损失，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在保险限额内赔偿34289.7元（医疗费14289.7元+残疾赔偿金20000元）；二、原告梁树华因交通事故造成的损失，由被告栾寿先赔偿89105.6元（123395.3元-34289.7元）；三、被告天津沃趣人力资源有限公司对被告栾寿先上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告梁树华的其他诉讼请求。上述款项，于判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1484元（已减半），由被告栾寿先、天津沃趣人力资源有限公司负担1384元，由原告梁树华负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津沃趣人力资源有限公司提交下列证据：证据一、天津沃趣人力资源有限公司与中国平安财产保险股份有限公司广东分公司签订的《保险业务合作协议》，协议明确约定了中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应承担的责任和理赔范围，用以证明：案涉保单中的特别约定均未尽到告知义务。证据二、其他法院的判例，用以证明：保险公司的特别约定条款未尽到告知义务是无效条款。中国平安财产保险股份有限公司广东分公司质证称：对于证据一，该证据材料系复印件，无法证实真实性，协议中约定的赔偿的金额及保险金额与一审中我司提交的保险单不相符，无法证实该协议与本次事故的关联性，且第二条中第六款约定的第三方人身伤害第三者的意外伤害、伤残赔偿金经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残鉴定书后根据人身保险伤残评定标准计算赔偿金，根据该条也能看出对于伤残赔偿金的计算方法也是根据伤残等级的不同赔偿标准也不同，结合保险单、伤残赔偿金依据伤残等级按照从一致十的伤残程度赔偿100%至10%的比例，总赔偿金额为20万，本案受害人的伤残等级为10级，因此赔偿应是2万元。因此不能证实该协议约定我司要按保额赔付。对于证据二，判决书系复印件，我国非判例法国家，上诉人对其上诉请求应提供法律依据。对于判例其案情不一样，没有参考意义。梁树华质证称代：我方对该证据无异议。栾寿先质证称：没有意见。北京三快在线科技有限公司质证称：无异议。本院认为该证据一系复印件，无法核对其真实性，证据二不符合证据形式要件，故本院对该两证据材料均不予采信。本院认为，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本案一审时提交的编号为10455013990254186319的保单以表格形式载明了投保人和被保险人基本信息、保障内容、保险期间和保费，同时以“特别约定”形式对保险条款予以列明，“特别条款”系该保险合同的基本组成部分，“特别约定”中的第三项载明：“除外责任：因下列原因或下列情况下导致的损失、费用与责任，保险人不负责赔偿：……”，由此可见，“特别约定”并非全为免责条款，保单对第三者伤残赔偿金的赔付条件约定明确，一审法院据以作出判决正确得当，本院予以确认。被上诉人栾寿先在其注册“骑手”时身份时，需同意与天津沃趣人力资源有限公司签订《劳务协议》，本案交通事故发生时，被上诉人栾寿先正在接单过程中,该劳务合同事实上得到履行,栾寿先的行为属于履行工作任务，天津沃趣人力资源有限公司作为用人单位应依法承担相应侵权责任。上诉人天津沃趣人力资源有限公司主张在本案一审时邮寄过答辩状，但其未提供邮寄回执等证据予以证实，且一审法院作出对其不利的判决并非基于其缺席的事实，而是基于案件基本事实和证据，故其关于一审法院程序性错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人天津沃趣人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2968元，由上诉人天津沃趣人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年六月二十二日书记员 陈小雪