内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终602号 上诉人（原审原告）：刘某1，现住鄂尔多斯市。 上诉人（原审被告）：刘某2，现住鄂尔多斯市。 被上诉人（原审被告）：呼某，现住鄂尔多斯市。 上诉人刘某1、刘某2因与被上诉人呼某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初5323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某1、上诉人刘某2、被上诉人呼某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某1上诉请求：依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初5323号民事判决第四项，改判被上诉人与刘某2共同承担还款责任。事实和理由：一、上诉人对于刘某2、呼某的债权形成于二人婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，原审判决判令刘某2个人偿还系事实认定和适用法律均错误。刘某2与呼某于1992年结婚，2018年9月19日离婚，上诉人的五笔债权在二人婚姻关系存续期间，借据虽由刘某2名义出具，但款项用途是家庭生活支出，对此被上诉人承担案涉款项未用于家庭生活的举证责任，否则应承担举证不利后果。二、上诉人为了顺利实现债权对刘某2与呼某共有的房产进行了财产保全，原审判决由刘某2一人承担责任，限制了上诉人的权利。 呼某辩称，不同意上诉人的上诉请求，不认可涉案五笔债务是夫妻共同债务。本案涉嫌虚假诉讼：1.借款违反众所周知的生活逻辑。上诉人借钱给刘某2在鄂尔多斯金融危机爆发时期，双方之间有利息约定的借款不符合客观实际；2.2011年的大笔借贷从未结算利息，至2016年又出具借款，应是虚构的借贷事实；3.即使有银行打款凭证，也不能证明为借贷关系。刘某2从事二手车生意，与周围人常有资金周转，车辆交易后退还周转的资金并平分利润；4.根据上诉人证据，在2012年1月20日发生两笔共计25万元的往来，另案中2012年11月6日，刘某2与苗有才又发生13万元往来，短时间发生大金额往来，刘某2不能证明款项的用途，以上也能证实上述钱可能用于刘某2二手车生意的短期资金周转。5.2017年呼某提起离婚诉讼时刘某2并未提出上述债务，而在半年之后伙同父亲、弟弟、姐妹等伪造175万元的债务，本案借条经鉴定结论为五张借条系同一时期形成，但刘某2和刘某1均陈述出借款项的当时出具相应借条，进一步证实双方虚构债务的事实。 刘某2述称，认可刘某1的上诉请求。 刘某2上诉请求：依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初5323号民事判决第四项，改判被上诉人与刘某2共同承担还款责任。事实和理由：刘某2与呼某于1992年结婚，2018年9月19日离婚，刘某1的五笔债权在上诉人与呼某婚姻关系存续期间发生，呼某完全知情且为直接受益者；上诉人与呼某共有四套房产和100余万元债权，且儿子读书花销较大，家庭资产投资和生活开支来源于上诉人经营的二手车生意。刘某1的五笔债务部分用于二手车生意，但收益全部用于偿还房贷和家庭共同生活，应属夫妻共同债务；根据上诉人与呼某的离婚判决，呼某取得房产和债权，上诉人已经无力偿还本案债权，依法应由二人共同承担还款责任。 呼某辩称，答辩意见相同于对刘某1上诉请求的答辩理由。离婚案件分配财产公平合理。 刘某1述称，认可刘某2的上诉请求。 刘某1向一审法院起诉请求：1、刘某2、呼某偿还其借款40万元及利息35.2万元（以本金10万元从2011年11月11日至2017年5月11日，按月利率2％计算共计13.2万元；以本金25万元从2012年1月20日至2017年5月20日，按月利率2％计算利息共计32万元，减去刘某2给刘某1的顶账车约定顶利息10万元，剩余利息为22万元）；2、刘某2、呼某共同偿还其借款本金10万元，从2017年5月12日起至实际给付之日止的利息，以借款本金25万元，2017年5月21日到实际给付之日止的利息（月利率均为2％）；3、刘某2、呼某负担本案起诉费、保全费。 一审法院认定事实：刘某1提供五张借条，分别为2011年11月11日、2012年1月20日、2012年1月20日刘某2向刘某1出具借款10万元、15万元、10万元借条（约定月利率均为2.5%），2016年11月18日、2016年11月20日刘某2向刘某1出具借款3万元、2万元未约定利息的借条。 另查明，2012年1月20日刘某1分别从中国工商银行向被告刘某2转账8.9万元、从鄂尔多斯市农村商业银行向被告刘某2转账6.1万元，合计转账15万元。2012年1月20日，案外人韩某通过中国农业银行账户向刘某2转账10万元，2010年3月13日呼某向韩某转账30.5250元，证人韩某出庭称2009年刘某1要求韩某出借30万元给刘某2，该2010年3月13日的305250元系之前30万元的还款，2011年韩某向刘某1借款10万元，最终将该10万元汇款给了刘某2。刘某1称305250元系30万元的还款，实际上5250元系按照月利率2.5％计算出21天的利息。刘某2在2017年11月28日的庭审笔录中称2010年3月13日呼某借给韩某30万元。 又查明，呼某申请对五张借条是否系当日出具及具体出具的时间范围进行鉴定，鉴定报告中显示，利用的原理为含特定成分的签字笔墨字迹形成于纸张之上，随时间的推移其中特定成分的含量会逐渐发生变化，在符合比对条件的情况下，可根据检验结果比较字迹老化程度，进而对字迹的相对时间作出判断，对检材字迹的部分笔画进行取样，经制样后进行气相色谱-质谱联用分析，结果显示，检材字迹1-5的色谱图特征峰一致，为同种类墨水书写，相互间具备可比性，且检材字迹1-5墨迹中特定成分的含量值相近，依据该类墨迹的历时老化规律，检材字迹1-5老化程度相近，检材字迹1-5应是同期书写形成，因检材字迹1-5的色谱图特征峰与样本字迹的色谱图特征峰不同，为不同种类的墨水书写，相互间不具备可比性，故无法进一步确定检材字迹1-5的具体形成时间。 一审法院认为，关于本案争议焦点，本案提供五张借条的真实性。本案五张借条经西南政法大学出具司法鉴定意见书证明五张借条为同期书写，刘某1与刘某2均认可五张落款时间为2011年-2016年11月的借条真实的书写日期为借条落款日期，刘某1称鉴定报告的同期没有明确写明是具体哪一天、哪一日、哪一年因而未得出具体意见，但鉴定报告中明确载明鉴定原理系根据笔迹老化程度确定的，而借条跨度时间长达五年之久，若如刘某1所述系真实落款时间书写，定得不出系同期书写的结论，关于刘某1称最高人民法院司法行政装备管理局法司《关于对外委托文件职称时间鉴定有关事项的通知》法司（2018）12号，在形成时间的鉴定领域存在大量方法不可靠，原理自相矛盾，标准张冠李戴的行为，故认为本案鉴定违法，但最高院的该通知，意图说明做形成时间鉴定的比对样本需要有严格限制，而本案五张借条之间系同种墨水书写，互为比对检材，没有使用比对样本，得出五张落款时间间隔五年之久的借条系同期书写，完全符合最高院的通知要求，故刘某1提供的借条原件不具备真实性。关于2012年1月20日，案外人韩某打给刘某2的10万元是否系刘某1履行出借义务，并称该10万元系韩某受其指示，将该款项打入刘某2账户以履行出借义务，但呼某提供2010年3月13日向韩某打款305250元银行凭据称曾向韩某出借305250元，故韩某打给刘某2的10万元系偿还该305250元，而刘某1对于呼某打款给韩某的305250元，却称系之前刘某2、呼某向韩某的借款30万元，305250元系30万元的还款及21天的利息（按月利率2.5％计算），刘某1亦申请证人韩某到庭作证，称2009年曾借款刘某230万元，刘某2也认可刘某1陈述及证人证言，但刘某2在（2017）内0602民初1949号呼某诉刘某2的离婚纠纷2017年11月28日的开庭笔录中曾举证证明呼某将双方拥有的拆迁款及双方存款分多笔借案外人，其中即包括2010年3月13日呼某借给韩某的30万元，故刘某2存在前后矛盾的陈述，而刘某1所述21天的利息，亦不符合2009年借款，直到2010年3月才支付21天利息的常理，且刘某1及刘某2、证人陈述均未有证据证明另存在30万元及10万元的借款，故不能证明刘某1于2010年1月20日履行了10万元出借义务，关于2011年11月11日的10万元，刘某1称是现金给付，呼某不认可，刘某2亦未能举证证明该10万元借款的用途，而2012年1月20日同一天刘某2向刘某1借款25万元，虽该15万元有银行打款流水，但刘某2做二手车交易，从离婚案件和本案庭审可反映刘某2经常性和亲戚朋友发生经济往来，故不能单从打款凭证证明借款的真实性，故刘某1提供的证据不足支持其诉讼请求，但刘某2对上述借款事实认可，故支持刘某2偿还刘某1借款本金40万元及利息35.2万元、以借款本金10万元，从2017年5月12日起至实际给付之日止的利息，以借款本金25万元，2017年5月21日到实际给付之日止的利息（月利率按照为2％）。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼法》第九十条、第九十一条规定，判决：一、刘某2偿还刘某1借款本金40万元及利息35.2万元；二、刘某2偿还刘某1借款本金10万元从2017年5月12日起至实际给付之日止的利息（按照月利率2％计算）；三、刘某2偿还刘某1借款本金25万元，从2017年5月21日到实际给付之日止的利息（按照月利率2％计算）；四、驳回刘某1其他诉讼请求。案件受理费11320元，保全费3870元由刘某2负担。 本院二审期间，双方均未提供新证据。 二审法院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议事实为刘某1与刘某2之间是否存在合法有效的借贷关系；如存在是否为刘某2与呼某夫妻关系存续期间的共同债务，呼某是否承担偿还责任。 关于是否存在借贷关系。出借人提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，本案中上诉人刘某1提供五支借条和三支银行转账单，来证实其与刘某2之间存在民间借贷关系。1.对于五支借条，经呼某申请一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行形成时间鉴定，鉴定结论为五支借据墨迹中特定成分的含量值相近，字迹老化程度相近，应为同期书写形成。对此刘某1以鉴定报告中同期的时间段不明确为由否认鉴定意见。经查，本案中五支借据色谱图特征峰一致，为同种类墨水书写，相互间具备可比性，即前期形成的借据作为后期形成借据的参照物或后期形成的借据作为前期形成借据的参照物可以进行形成时间的对比。按照刘某1和刘某2一致陈述涉案借据的落款时间为形成时间，即时间最早的借据是2011年11月形成，时间最晚的借据是2016年11月20日形成，在间隔五年的时间内相近成分墨迹书写的文本的老化时间不应为同一，故刘某1否认鉴定意见的主张不能成立，该五支借据不能作为认定刘某1与刘某2之间存在借贷法律关系的依据。2.关于刘某1提供的银行转账凭证，能否成为存在借贷法律关系依据的问题。上诉人刘某1虽然提供6.1万元和8.9万元的两支银行转账凭证来证明2012年1月20日向刘某2借款15万元，对此刘桂琴抗辩“该款可能是刘某1周转给刘某2做二手车生意，刘某2将车卖出后二人在进行利润分配，刘某2和刘某1曾经合伙做二手车生意”，虽然呼某对其抗辩没有提供有力证据予以证实。但基于刘某1和刘某2亲兄弟关系、刘某1自出借款项后至刘某2和呼某产生离婚诉讼时才主张借款本息的行为上，应对该15万元的借贷进行严格审查，经查，刘某1提供的借条存在瑕疵不能作为证实借贷关系的依据，从交易习惯上看，刘某1自出借款项至起诉前未向借款人结算利息和催要本金，且刘某1所称的不催要借款的原因是刘某2资金紧张，但从本案中刘某2银行明细的资金往来看，刘某1的该陈述与实际情况不符。综合以上因素，不能仅从刘某1与刘某2之间的银行转账交易来认定双方之间为借贷法律关系，刘某1应进一步提供证据证实，但本案一、二审中刘某1未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。 关于2012年1月20日10万元借款，刘某1在一审法院2017年10月31日的笔录中陈述以现金方式履行，而在2017年11月8日开庭中陈述韩某汇款给刘某2的10万元，其陈述前后不一，且一审中呼某提供反驳证据，刘某2对呼某的反驳证据前后陈述矛盾，故对于该笔借款依法不予认定；关于刘某1主张的2011年11月11日、2016年11月18日、11月20日分别为10万元、3万元和2万元借款以现金交付，从而其与刘某2之间存在借贷法律关系的事实，因刘某1陈述对于交付时间、地点记忆不清，且陈述前后矛盾，不足以证实款项已经交付给借款人，依法不予认定；综上，刘某1应就与刘某2之间存在借贷关系承担进一步的举证证明责任，但本案一、二审中其均未提供充分证据，本院不确认刘某1与刘某2之间存在合法有效的借贷关系，呼某不应承担还款义务。因刘某2自认借款关系，属于处分自身权利的行为，一审判令刘某2承担偿还责任并无不当，本院予以维持。刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第六十条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22640元，由刘某1、刘某2各负担11320元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王 学 军 审 判 员 王   刚 审 判 员 苗 繁 盛 二〇二〇年六月十五日 法官助理 乌** 书 记 员 郭 云 超