新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3127民初942号 原告（反诉被告）：田素峰，男，1979年8月1日出生，汉族，山东省巨野县人，系新疆天润峰工程设备有限公司总经理，现住新疆乌鲁木齐高新区（新市区）。 委托诉讼代理人：何国强，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：新疆北新土木建设工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市头屯河区澎湖路**北新大厦12B。 法定代表人：师高鹏，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁玲，系新疆北新土木建设工程有限公司法务。 委托诉讼代理人：叶树科，系新疆北新土木建设工程有限公司该项目总工程师。 本诉被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****办公1 法定代表人：夏建国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王广宝，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 原告田素峰（反诉被告）诉被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司（以下简称北新公司）、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，2019年11月6日被告兵团水利水电公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年11月16日裁定驳回被告兵团水利水电公司对本案管辖权提出的异议，2019年12月4日被告兵团水利水电公司向喀什地区中级人民法院提出管辖权异议上诉，喀什地区中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）新31民辖终19号裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2020年6月9日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田素峰的委托诉讼代理人何国强，被告北新土木公司的委托诉讼代理人梁玲、叶树科，被告兵团水利水电公司的委托诉讼代理人王广宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田素峰（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令第一被告（反诉原告）向原告支付工程款9，131，254.07元；2、请求依法判令第一被告（反诉原告）承担逾期付款利息1，602，535.09元（利息计算：9，131，254.07*4.875%/月*36个月＜2016年11月5日-2019年11月6日），并按中国人民银行同期公布的贷款基准利率计算支付至实际给付止；3、请求判令第二被告在欠付第一被告工程款的范围内对本案承担责任；4、请求判令被告承担本案诉讼费及送达费。事实与理由：2015年7月1日前，原告与第一被告签订了《施工承包协议书》，第一被告将“喀什地区新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程项目一标段（73+700-80+2006.5KM渠道）【其地理位置：麦盖提县境内东北方向，距兵团第三师45团团部机关5公里左右】”分包由原告实际施工。合同约定该项工程暂定总价43，244，623元以及被告按工程最终结算价款的7.5%收取管理费等相关的权利和义务。 合同签订后，原告积极组织施工队伍进场施工，于2016年8月10日原告将所有工程施工完毕，2016年11月5日该项工程经业主、监理方以及三师水利工程质量监督局三方全面验收为全部合格。 后经第一被告结算原告实际完成工程总造价为51，503，838元，第一被告扣除各款项总计为23，194，015.27元和已付工程款19，178，568.66元，第一被告尚欠工程款9，131，254.07元一直未付。由于案涉工程由第二被告发包给第一被告，再由第一被告分包给原告实际施工，根据法律规定，第二被告应当在欠付第一被告工程款的范围内对本案承担责任。现原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。 被告北新公司辩称：原告要求北新公司支付剩余工程款9，131，254.07元及利息1，602，535.09元与事实不符，北新公司不仅没有拖欠工程款而且还有超付情况，请求法院驳回原告对北新公司的诉讼请求。理由：2015年7月1日，原告承接第一被告在涉案项目二标段（73-700-80+200段6.5km渠道）施工任务，双方签订《施工承包协议书》，合同签订后，原告进场施工，于2016年8月10日全部施工完毕。1、由于工程质量出现问题产生返工费用3，824，644元应当从剩余款项扣除。2、业主方尚未支付质保金和50%抽水台班费用，第一被告存在向原告超付情况。原则上是按业务同期同比例向原告支付，但是，剩余款项中包含业主尚未支付的质保金及剩余50%抽水台班费用。按照业主方支付第一被告工程款的比例，第一被告不仅未拖欠原告工程款，甚至在业主未支付的前提下，超付被告3，821，811.36元。因此在业主方未履行支付义务，本案应当追加业主和总包方为本案的被告，承担付款责任。3、原告请求判令被告支付延期利息1，602，535.09元的请求，没有事实理由与法律依据：第一被告按照业主支付比例一直向原告如期支付，业主不支付的情况下，第一被告还存在超付情形。原告此项诉求没有事实依据，请求驳回。4、第一被告在合同中只承担监督管理义务：基于原告与第一被告的合同约定，《施工承包协议书》第六条第一款“…甲方将本工程按合同（发包方与总包方签订的合同《合同协议书》）全部工程施工部分内容及责任充分的完全转移给乙方，（包含甲方向业主承诺的所有承诺），乙方严格履行主合同，执行并承担主合同中规定的全部工程施工甲方的全部责任、义务、违约条款及费用。在主合同规定中，一切对甲方有约束力的合同条款同样适用于乙方，对乙方有同样的约束力。”，由此可见，第一被告与原告的合同关系中，第一被告仅承担监督、管理义务，其他任何责任义务、法律风险均由原告承担。综上，原告请求第一被告支付工程款9，131，254.07元及利息1，602，535.09元的请求，没有事实理由与法律依据，请求法院驳回原告的这两项诉讼请求。 被告兵团水利水电公司辩称：一、第二被告与原告并无合同法律关系，原告针对第二被告的诉讼请求不成立，应当依法驳回。 二、关于涉案工程合同签订情况及各方合同主体。根据已生效的新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终128号判决认定的事实，可以确定涉案工程合同法律关系如下：1.新疆生产建设兵团第三师水利工程建设管理处（以下简称三师工程管理处）作为发包人与新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子公司）签订了《合同协议书》为合同相对方，存在合同法律关系。2015年4月24日，三师工程管理处作为招标人向小海子公司发出中标通知书，该中标通知书载明：中标单位为小海子公司，中标工程名称新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目（施工二标段），中标范围62+700-91+700渠段，中标工程价格202，976，449.65元，中标工程工期556天，承包方式固定单价。2015年4月27日，三师工程管理处作为发包人与承包人小海子公司签订《合同协议书》，约定：主体工程包括K62+700-K91+700渠道及建筑物，完工日期2015年4月25日至2016年10月31日，合同价202，976，449.65元； 2.小海子公司作为甲方与乙方兵团水利水电公司签订《施工协议书》为合同相对方，合同无效。2015年6月20日，小海子公司作为甲方与乙方兵团水利水电公司签订《施工协议书》，约定：工程名称新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目（施工二标段），工程承包范围桩号65+000至91+700内全部工程施工内容，合同总价177，075，391元，合同工期按与业主签订的合同约定工期执行；兵团水利水电公司负责履行主合同约定小海子公司的全部责任和义务，主合同规定中，一切对小海子公司有约束力的合同条款均适用于兵团水利水电公司，对兵团水利水电公司具有同样的约束力。 3.兵团水利水电公司（甲方）与北新土木公司（乙方）签订了《施工承包协议书》为合同相对方，合同无效。2015年8月3日，兵团水利水电公司作为甲方与北新土木公司（乙方）签订《施工承包协议书》，约定：工程名称新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目，工程承包范围K73+700-K91+700段内主合同约定的全部工程施工内容，合同总价119，246，995元；合同工期以建设方与小海子公司签订的合同协议书和合同工期为准；北新土木公司严格履行主合同约定的相关条款，执行并承担主合同中规定的兵团水利水电公司施工工程的责任、义务、违约条款及费用。 4.根据原告诉称，原告与北新土木公司签订了《施工承包协议书》为合同相对方，合同无效。综上，虽然北新土木公司与原告签订的合同无效，但二者存在合同相对性。原告是与北新土木公司订立的《施工承包协议书》，兵团水利水电公司并非合同主体，依照合同相对性原则，原告无权依照该份《施工承包协议》向兵团水利水电公司主张权利。 三、关于涉案工程四份合同效力问题。1.三师工程管理处作为发包人与承包人小海子公司签订《施工承包协议书》合法有效。2.小海子公司与兵团水利水电公司签订《施工协议书》、兵团水利水电公司与北新土木公司签订的《施工承包协议书》、原告与北新土木公司签订的《施工承包协议书》合同无效。（2019）新民终128号民事判决依照合同法第52条第5项的规定，认定上述两份合同违反法律强制性规定，认定无效。本案涉及的原告与北新土木公司签订的《施工承包协议》也因违反法律强制性规定，应当认定合同无效。 四、原告向第二被告主张支付工程款不能成立。1.涉案工程的发包人为三师工程管理处，并非第二被告，主张第二被告付款的法律适用错误。（2019）新民终128号民事判决认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中所规定的“发包人”仅指建设单位，在本案中，发包单位为三师工程管理处。同时判决认定小海子公司并不具有该司法解释规定的发包人身份，因此该司法解释不能成为北新土木公司要求小海子公司承担责任的法律依据。同样在本案中该司法解释不能成为原告要求第二被告兵团水利水电公司承担责任的法律依据。因此，原告不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张第二被告兵团水利水电公司在欠付工程价款范围内承担连带责任的问题。2.原告无权突破合同相对性原则，向第二被告主张支付工程款。（2019）新民终128号民事判决认定，北新土木公司与第二被告兵团水利水电公司签订《施工协议书》，小海子公司并非合同主体，依照合同相对性原则，北新土木公司无权依照《施工承包协议书》向小海子公司主张权利，同样在本案中，原告与第一被告北新土木公司签订合同，第二被告兵团水利水电公司并非合同主体，依照合同相对性原则，原告无权依照《施工承包协议书》向第二被告主张权利。综上原告向第二被告主张权利无事实和法律根据，请求驳回原告对第二被告的诉讼请求。 （2019）新民终128号民事判决认定涉案工程的实际施工人是北新土木公司，而不是原告，因此原告的诉讼请求不能成立。 被告（反诉原告）反诉称：1、判令反诉被告承担违约金1，297，338.69元；2、请求反诉被告承担本案全部诉讼费。事实与理由：2015年7月1日前，反诉原告与反诉被告签订了《施工承包协议书》，由反诉被告承建“新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程项目73+700-80+200段的施工任务，由于出现渠道砼板裂缝、版面塌陷、冻融破坏、结构缝伸缩缝拉伸破坏、砼板面脱皮等质量缺陷问题，在业主、监理的催告下，反诉原告通知反诉被告返工，其书面承诺由反诉原告负责组织施工队伍进行返工，垫付的工程款从反诉被告工程款中扣除。根据双方签订的《施工承包协议书》第十四条约定“…如果达不到要求工期、质量标准的乙方按合同价的3%支付违约金…”，因此，反诉被告理应向反诉原告承担由工程质量不达标的违约责任并支付相应的违约金。 原告（反诉被告）田素峰辩称：一、涉案工程是2016年11月5日验收合格且交付使用，并不存在工程质量问题。而且喀什地区中级人民法院（2018）新31民初21号和新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终128号民事判决书均认定工程验收合格，也并未认定涉案工程存在质量问题和因工程质量而返工的事实。况且反诉原告在工程保修期内也并未因质量问题而产生实际维修或返工的事实。 二、涉案工程所需的主要材料是由反诉原告供应，另反诉原告在施工现场专门建设了混泥土搅拌站，反诉被告施工的涉案工程所用混泥土全部是由反诉原告生产供应。且2018年7月20日《工程结算单》反诉原告也相应扣减了由其供应的材料费16，724，683.48元。假设工程质量存在问题，是否与反诉原告供应的混泥土及主要材料有关不清楚，故工程质量问题是什么原因造成的无法确定。 三、反诉原告就涉案工程给反诉被告出具的结算单日期为2018年7月20日，而且结算单确认的应付全额工程款，并没有因工程质量扣减的相关费用，因此说明反诉原告对工程质量并无异议。应付款项在2018年7月20日结算单确认后反诉原告就已在其财务挂账一直拖延至今未付。综上所述，反诉原告的诉求及理由没有事实和法律依据。请求法庭查明事实，驳回反诉原告的反诉请求。 本院经审理认定如下事实：对双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。双方无争议的事实为：2015年7月1日，原告与第一被告签订了《施工承包协议书》，第一被告将新疆叶尔羌河中游渠首农三师前海总干渠配套工程建设项目一标段（73+700-80+2006.5KM渠道）承包给原告田素峰。合同第三条约定“合同工期：2015年7月1日至2015年11月10日”；合同第六条第二款约定，“合同暂定总价：43，244，623万元”；第六条第二款约定，“甲方按工程最终结算价款的7.5%收取管理费（不包括税金及国家规定、地方行、地方行政部门收费用及其他费用，税金由甲方代扣代缴或乙方按规定缴纳）”；第八条第一款第三项约定，“项目的实验使用甲方指定的实验室，费用按产值的0.8%由甲方代扣代缴”；合同第九条第三款约定“项目主要材料的购买，由甲方统一购买、统一调配，且收取乙方2.5%的采保费”；第十六条第三款约定，“违约金的数额以甲方与建设方签订的工程施工合同造价的3%计算。”该工程于2016年8月10日全部施工完毕，2016年11月5日验收合格且交付使用，保修期为1年现已届满。 以上事实有《施工承包协议书》、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终128号民事判决书及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。 双方存在争议的事实为：一、原告（反诉被告）主张第一被告支付工程款9，131，254.07元及利息1，602，535.09元，是否有法律依据；二、应当由哪一被告承担付款责任；三、原告（反诉被告）是否存在违约行为，是否应当由反诉被告承担违约金1，297，338.69元。 本院认为，一、关于第一被告北新公司是否应当向原告支付工程款9，131，254.07元及利息1，602，535.09的问题，原告在庭审中出示《新疆北新土木建设工程有限公司前海干渠配套工程项目部施工一队工程结算单》，该组证据由结算单、工程量签证单、工程量计算表、机械设备租赁费用结算单、综合费用结算单、奖罚费用结算单组成，欲证明原告完成涉案工程经被告北新土木公司审核确认结算总价款为51，503，838元，北新土木公司确认应扣供应的材料款费16，724，683.48元。结合该公司财务提供的工程款明细表，扣除材料费16，724，683.48元、管理费3，517，315.38元、工程款税金2，030，663.41元、工程税金366，929.73元、试验费375，180.29元、工伤保险172，978元、工伤保险6，264.98元，合计23，194，015.27元，应付工程款为28，309，822.73元，已付工程款19，178，568.66元，尚欠工程款9，131，254.07元。被告北新土木公司质证认为总工程师“叶树科”的署名不是其本人书写，也未加盖公司印章，其他人的签字也需要核实，故不予认可该证据。被告兵团水利水电公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无公司盖章，且是原告与被告北新土木公司的结算，兵团水利水电公司不清楚。本院认为该组证据各明细表均有项目经理、主任工程师、分管领导、财务部、工程技术部、物资部、质量安全部、经营核算部、施工单位负责人等人签字确认，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告无法确定且无相关证据足以推翻该结算凭证，因此本院予以确认。故对于原告主张被告北新土木公司支付工程款9，131，254.07元的诉讼请求本院予以支持。 二、关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，由原告施工的工程已于2016年11月5日验收合格且交付使用，故支付利息的时间应为工程交付时间。本案中，原告行使自由处分权，主张被告支付利息1，602，535.09元【9，131，254.07元*4.875%/月*36个月（2016年11月5日-2019年11月6日）】，并按中国人民银行同期公布的贷款基准利率计算支付至实际给付止，符合法律规定，本院予以支持。 三、原告（反诉被告）是否存在违约行为，是否应当由反诉被告承担违约金1，297，338.69元的问题。该工程已于2016年8月10日全部施工完毕，2016年11月5日验收合格且交付使用，一年保修期现已届满。被告北新土木公司在庭审中出示以下证据：73+700-80+200段砼边坡面板裂缝维修工程第七期、2019年4月12日向原告出具的关于案涉工程质量问题返修的函；2019年2月25日《关于前海总干渠渠道质量缺陷的函》；2018年11月21日小海子公司给兵团水利水电公司的函；2018年5月4日监理公司给小海子公司发的函《监理通知》；2018年10月23日项目部给小海子公司的回函；《工程施工合同》《补充协议2》《补充协议》，欲证明涉案工程存在质量问题，北新土木公司进行了维修。2018年2月7日原告出具的《关于退还各类保证金的承诺书》及2018年5月21日《关于委托项目部进场返工的承诺书》，欲证明原告承诺其施工的工程如果存在质量问题自愿返修，费用自行承担。若原告不能自行维修，可委托北新土木公司进行返工处理，费用在工程尾款中扣除。原告质证认为工程已验收合格，且保修期届满，函件均发生在保修期届满之后；结算总工程款时已经列明扣除的费用，结算的是剩余的工程款，不存在返工的费用；承诺书中为复印件，无法确定“田素峰”是否为原告签署，故不认可以上证据。本院认为该工程已于2018年7月20日进行最终结算，各项费用已经扣除，原告不存在违约行为，故本院对该组证据不予采信，被告北新土木公司的反诉请求于法无据，本院对其反诉请求不予支持。 四、关于应当由哪一被告承担付款责任的问题，根据原告出示的证据，原告与被告兵团水利水电公司不存在合同上的法律关系，兵团水利水电公司并非该工程发包人，原告无足够的证据证实被告兵团水利水电公司应当承担责任，故本院对于原告请求被告兵团水利水电公司在欠付工程款范围内承担责任的主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告（反诉被告）田素峰支付工程款9，131，254.07元； 二、被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司在本判决生效后三十日内一次性向原告（反诉被告）田素峰支付逾期付款利息1，602，535.09元【9，131，254.07元*4.875%/月*36个月（2016年11月5日-2019年11月6日）】，并按中国人民银行同期公布的贷款基准利率计算支付至实际给付止； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告（反诉被告）田素峰的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司的反诉请求。 本案案件受理费86，202.74元，减半收取43，101.37元（原告（反诉被告）田素峰已预交），反诉费8，238.02元（被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司已预交），由被告（反诉原告）新疆北新土木建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。 审判员  甘志芸 二〇二〇年六月十六日 书记员  章晓芳