广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终9769号 上诉人（原审原告）：刘智盛，男，1968年11月6日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳新秀支行，住所地：广东省深圳市罗湖区新秀路**，统一社会信用代码：91440300708523210X。 主要负责人：梁婷，行长。 委托诉讼代理人：孟晋燕，广东华途律师事务所律师。 上诉人刘智盛因与被上诉人中国银行股份有限公司深圳新秀支行（以下简称中国银行）银行卡纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘智盛上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人一审的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院认为“上诉人承担举证不能的法律后果”是认定事实错误。上诉人同样是在平安银行的银行卡被盗转案起诉至福田区法院及深圳中级法院终审，都是提交同样的移动公司的通讯记录，一、二审都采信上诉人，证明上诉人是举证得当，反而是被上诉人未能提供有效的第三方通讯记录，用于证明曾向上诉人发送过手机转账短信验证等信息，是被上诉人举证不能。银行卡中的交易支付功能的完成必须需要输入密码及发送至开通银行卡时登记的手机号码的手机验证码才能支付，缺一不可，其中一项不正确都无法扣款，被上诉人没有证据证明已经发送验证码予上诉人手机并确认上诉人收到，在上诉人毫不知情,没有收到验证码并输入验证码，交易支付是不可能发生的，但被上诉人竟然将交易支付完成了，造成交易支付的完成并不是上诉人在输入验证码的情况下完成的，在验证码缺失的情况下是不可能完成交易指令的输入，但被上诉人却做出交易支付的完成是由被上诉人的错误造成的，应负完全责任，存在重大的过失。“中银快付”是中国银行推出的一种方便快捷的支付方式，在网上交易过程中只需要输入银行卡号、手机号后4位（即不需要知道手机全号码）及手机交易码即可完成支付，这里面少了输入银行卡密码的重要一环，这是被上诉人交易系统存在的重大漏洞，与上面所讲交易的几要素中就少了一个重要的环节，可确定是被上诉人存在的严重过错。被上诉人不是直接发送短信到上诉人的手机，是通过中国移动公司的平台发送的，被上诉人一直无法提供有效的第三方通讯记录证据证实有向上诉人发送过短信，这也是被上诉人举证不能的责任。在上诉人不知情的情况下，不论转入主体和转出理由，被上诉人都应当根据合同或者委托合同约定，获得上诉人的合法授权，否则需要承担违约责任或者损害赔偿责任。 二、被上诉人开通“中银快付”不严谨，未尽安全保障义务,违反银监发[2014]10号文件第三条之规定：客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应该双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证同时，还需通过商业银行的客户身份鉴别,账户所在银行应通过物理网点直接验证客户身份，明确双方权利与义务。被上诉人没有通过物理网点（柜台）直接与上诉人开通过“中银快付”,验证客户身份，明确双方的权利与义务。上诉人是没有开通过中银快付服务，也不清楚中银快付的业务是如何使用的。被上诉人也一直未能说明开通“中银快付”服务的签约终端WEB20是在何处及精准的网址，因为2015年5月8日上诉人就在深圳，还在加油站刷卡为自己的小车加油（有平安银行信用卡刷卡记录证明），而发生支付交易的网址全都是外地的，特别诡异的地方是2015年5月9日13：02：59分上诉人的涉案借记卡有笔0.01元的快捷支付，请问0.01元能买到什么呢？经请教银行有关人员，明显是有人撞库，试图碰对银行卡密码的行为，这么异常的操作，被上诉人网银系统并未预警，证明网银系统有漏洞。另外，被上诉人一直未能提供与第三方支付公司的交易合同协议，被上诉人与第三方支付公司肯定有资金监管协议，不排除被上诉人有为多赚交易服务费用，罔顾储户的资金安全，从而发生乱转账，转错账的行为，令储户遭受到严重的资金损失和伤害。三、被上诉人只凭上诉人报案时讲过点击链接就会泄露银行资料未免太过牵强，同时也可说明中行的网银系统不堪一击，极易被不法分子破解，至今公安机关也未有认定是上诉人泄露银行资料的。四、最高人民法院作出的解释，储蓄存款合同纠纷的举证责任采取严格责任原则，银行不能通过证明自己对于存款损失的发生无过错而免除责任，而必须证明自己有法律规定的不承担责任的事由或储户的损害事实与银行的违法行为不具有因果关系才可不承担违约责任。而对于储户是否有过错，举证责任在银行而不是在储户一方，银行如不能举证证明储户对存款的损失具有过错，则要承担全部责任。五、上诉人的存款在由被上诉人保管期间被盗，被上诉人一直不理赔不等于其无过错和免责，在其无法举证证明其无责的情况下，应负理赔之责。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人依法成立储蓄存款合同关系，被上诉人应当负有保障上诉人存款安全的义务，正因为被上诉人的服务存在安全漏洞和技术存在缺陷，导致上诉人银行卡里的存款被他人盗刷支付造成经济损失;同时上诉人作为储户已尽公民一般的警觉和注意义务。涉案账户上述17笔交易，被上诉人并未向上诉人提供包括短信通知在内的身份验证服务，导致上诉人在存款被盗时毫不知情。 被上诉人中国银行辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人对原判的意见主要涉及银行是否向其手机发送了涉案交易的手机验证码等相关短信。一审中，被上诉人就这一问题提交了《短信发送记录》、《短信发送数据库信息》，案外人的中国移动手机号码2019年9月、10月收到的部分短信截屏，以及对应时段的通信记录查询单，以证明：1.我行经由中国移动将交易码、账户变动等全部涉案短信逐条发往原告手机号码；2.中国移动向手机用户提供的通信记录查询单不体现中国银行的短信发送情况。上诉人就这一问题提交的证据《通话及短信记录》，字迹模糊难以辨认、没有加盖中国移动湛江分公司的印章，而且上诉人自己也承认，该记录中，在涉案交易发生时段连续大量发出的短信不是他操作发出的，为何出现在记录中他自己也无法解释。这说明，该证据的真实性无法确认，并且，被上诉人提交的证据已经证明，中国移动向手机用户提供的短信记录查询单不体现中国银行的短信发送情况。因此，即使该证据属实，也不能证明被上诉人没有向该号码发送涉案短信。基于以上，被上诉人认为，上诉人的上诉请求没有事实和律法依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘智盛向一审法院起诉请求：判令中国银行代偿本金24656元及利息4438元，共计29094元。案件诉讼费由中国银行承担。 一审法院查明：一、刘智盛持有在中国银行开立的中国银行长城电子借记卡一张，开卡时间为2012年12月10日，卡号为62×××05,并开通网上银行（贵宾版）、手机银行及短信通知业务，绑定手机号码为刘智盛使用的183××××2981。《中国银行股份有限公司个人账户开户及综合服务协议书》第七条第（四）款关于电子银行服务第4项，客户必须妥善保管用户名、各类相关密码、银行卡号、存折账号、动态口令及客户安全证书等信息，谨防各种形式的诈骗，并对通过上述信息完成的电子银行交易负责，以客户上述信息所进行的一切交易，银行均视为客户亲自办理。 二、刘智盛陈述2015年5月9日至11日期间，涉案银行卡被盗刷19笔，分别为：5月9日13时50分消费或网上支付4828元，5月9日14时51分无折客户账转账4988元，5月9日17时23分无折直接借记2000元，5月9日17时57分消费或网上支付1000元，5月9日17时58分消费或网上支付1000元，5月9日18时09分消费或网上支付1000元，5月9日18时11分消费或网上支付1000元，5月9日18时12分消费或网上支付1000元，5月10日08时17分消费或网上支付4828元，5月10日09时10分消费或网上支付1000元，5月10日09时12分消费或网上支付1000元,5月10日09时14分消费或网上支付1000元，5月10日09时17分消费或网上支付1000元，5月10日09时20分消费或网上支付1000元，5月11日01时41分消费或网上支付1000元，5月11日01时42分消费或网上支付1000元，5月11日01时43分消费或网上支付1000元，5月11日01时46分消费或网上支付1000元，5月11日01时48分消费或网上支付1000元。刘智盛陈述其中5月9日14时51分4988元，5月9日17时23分2000元，中国银行协助追回。涉案金额为17笔共计24656元。 期间该银行卡其他交易情况：2015年5月11日00时52分消费或网上支付4848元，5月11日01时13分消费或网上支付4954元，5月11日01时34分消费或网上支付4959元,2015年5月11日15时48分ATM转入3000元，15时57、58分现金取款5000元、4600元，16时00分POS退货4848元，17时06分无折现金取款4869元，2015年5月13日09时09分无折转客户帐4959元，2015年5月13日17时54分无折转客户帐4954元。 三、2015年5月12日16时44分，刘智盛向深圳市公安局黄贝派出所报案，称其在中国银行新秀支行存钱后查余额发现银行卡被盗刷，两张**安银行储蓄卡被盗刷5笔共148250元，一张中国银行储蓄卡被盗刷23笔共41557元。深圳市公安局罗湖分局于2015年5月15日立案侦查。原告在报案中称：感觉应该是上个月我的手机曾收到一条10086发来的信息，不记得具体哪天，说我有200元话费返还，当时我就点击链接一个它所提示的网址，估计是那次把我的银行资料泄露了，网址不记得了。 双方陈述该案仍在侦查中，期间公安机关向刘智盛退赃5000元。 四、中国银行提交了2015年5月4日至5月11日期间以95566号码向刘智盛手机号码发送短信，通知手机交易码、验证码及交易金额、账户余额的记录。短信记录载明2015年5月8日15时51分，刘智盛的涉案银行卡开通中银快付功能，5月9日13时38分，刘智盛的涉案银行卡签约借记卡快捷支付。 刘智盛对此真实性不予认可，陈述未收到短信。 五、2015年5月8日，刘智盛的涉案银行卡开通中银快付服务,签约终端为WEB20。 中银快付是中国银行推出的一种方便快捷的支付方式，在网上交易过程中只需输入银行卡号、手机号后4位及手机交易码即可完成支付。使用中银快付无需事先开通网上银行或前往柜台办理任何手续，只需持有一张中国银行留有完整客户信息（证件类型及号码、手机号码）的银行卡即可使用。中国银行与第三方电子支付商户共同合作，通过中国银行电子支付系统与第三方电子支付商户支付平台系统之间的联通，为客户提供支付服务；第三方电子支付商户开通的电子支付渠道包括网上银行支付；电子支付服务范围包括：充值、电子商务交易。每张银行卡进行中银快付交易的最高单笔限额为5000元，日累计限额5000元。 刘智盛所主张的17笔转款中有15笔共计15000元为通过中银快付业务办理。 六、刘智盛提交了其在中国移动湛江锦华延安营业厅打印的手机号码为183××××2981在2015年5月9日至11日期间的通话及短信记录，以证明刘智盛未收到被告的短信通知。 由于刘智盛的证据原件及复印件不清晰，中国银行申请法院调取该证据，一审法院向中国移动通信集团广东有限公司湛江分公司发出《协助查询函》，查询2015年5月8日至12日期间，中国银行以95566号码向号码为183××××2981的移动电话发送业务短信的记录。该公司复函称：根据《通信短信服务管理规定》第十一条及《电信服务质量监督管理暂行办法》第十七条的规定，即点到点短消息业务收费详细原始数据及个人客户计费原始数据保存期均为6个月，因此法院委托我公司调取移动电话的短信记录已超出该数据于我司相关记录的保存期限，现已无法调取。中国银行提交了案外人的手机短信截屏及通信记录查询，以证明中国银行等单位发送的短信记录在中国移动公司向用户提供的通信记录查询单中是不体现的。 一审法院认为，刘智盛与中国银行之间存在储蓄存款合同关系，双方均应按照合同约定履行各自义务。案件的争议焦点为中国银行应否为该17笔总为24656元的交易款项承担赔偿责任。刘智盛主张的被盗刷的17笔交易均为网上支付渠道交易，不需要实体卡介质即可完成，因此不存在银行卡被克隆或复制所致。关于涉案的交易，中国银行网上银行交易及第三方电子支付商户与中国银行合作开通的网上银行交易均需要网上银行用户名、密码和动态口令和手机交易码，中银快付需要银行卡号、手机号后4位及手机交易码。借记卡卡号为刘智盛与中国银行共同知悉，刘智盛未能举证证明其卡号泄露与中国银行存在因果关系。借记卡的密码由刘智盛自行设置，具有唯一性、私有性、秘密性并由刘智盛直接管理，刘智盛在借记卡的账户设置了密码，依据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会的有关规定，保管银行账户密码的责任在于银行客户个人，而款项转出必须输入准确的密码，否则无法进行交易。故只要输入密码正确，就应当认定为刘智盛本人的行为。即使因为刘智盛保管不当、泄露密码导致款项被扣划，该责任也应由刘智盛承担。涉案交易均需要凭借记卡卡号、刘智盛所设置的密码和发送至开通借记卡时登记的手机号码的手机验证码才能支付，缺一不可，其中一项不正确都无法扣款。开通借记卡时登记的手机号码由刘智盛自行填写，现涉案款项均巳支付成功，即意味着已输入了正确的密码及手机交易码信息。刘智盛虽就其主张的17笔盗刷交易向公安机关报案，但目前安机关尚未查清相关事实。现有证据无法证明中国银行在整个交易过程中存在过错或违约行为，刘智盛应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回刘智盛的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币528元，由刘智盛负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，予以确认。 本院认为，本案为银行卡纠纷。本案二审主要争议焦点为：关于涉案资金损失如何承担的问题。 关于中国银行的责任。中国银行与刘智盛之间存在储蓄合同关系，中国银行负有保障储户资金安全的义务，刘智盛负有妥善保管银行卡和支付密码的义务。本案中，涉案17笔款项系通过中银快付和银联通道转出。刘智盛主张其并未开通中银快付服务。而根据已查明的事实可知，凭银行卡号、预留手机号码后四位、手机动态验证码、取款密码即可通过网络开通中银快付功能，无须持卡人本人到银行柜台办理。中国银行在为持卡人开通该付款功能时，并未严格核对办理人的真实身份，亦未审核持卡人的适当性，没有尽到充分的风险告知及金融消费者适当性的注意义务。从近年来屡屡发生的金融盗窃、诈骗犯罪情况来看，仅仅通过六位数字支付密码和手机动态验证码并不足以保证网上资金交易的安全性。中国银行应当就其网上银行交易安全性对储户负责，在非柜台面对面交易的情况下，审核客户身份的方式不应当过度依赖手机动态验证码。同时，中国银行主张其已向刘智盛发送涉案交易的动态验证码、交易成功通知等信息，但中国银行仅提供了其单方制作的短信发送记录，而刘智盛对此均予以否认，在无其他有效证据佐证的情形下，中国银行提供的证据尚不足以证明其上述主张，本院不予采信。因此，中国银行对刘智盛的资金损失负有一定程度的过错，应当承担部分赔偿责任。 关于刘智盛的责任，涉案银行卡的用户名、登陆密码、交易密码均由刘智盛自行设置，其未能妥善保管银行卡信息和密码，存在一定的过失，亦应自行承担部分损失。 因此，本院综合双方的过错程度，酌情确定刘智盛自行承担30%的责任，中国银行承担70%的责任，中国银行应向刘智盛赔偿损失17259.2元及相应利息（利息以17259.2元为基数，按照中国人民银行同期同类存款活期利率，自2015年5月12日起计算至实际清偿之日止）。 综上，上诉人刘智盛的上诉请求部分成立，原审判决认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院(2019)粵0303民初822号民事判决； 二、被上诉人中国银行股份有限公司深圳新秀支行在本判决生效之日起十日内向上诉人刘智盛支付17259.2元及相应利息（利息以17259.2元为基数，按照中国人民银行同期同类存款活期利率，自2015年5月12日起计算至实际清偿之日止）； 三、驳回上诉人刘智盛的其他诉讼请求。 如上述付款人未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加付支付延期迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费528元，由刘智盛负担158元、由中国银行股份有限公司深圳新秀支行负担370元；二审案件受理费528元，由刘智盛负担158元、由中国银行股份有限公司深圳新秀支行负担370元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 茹 审判员 付璐奇 审判员 尚彦卿 二〇二〇年六月二十一日 书记员 周梓萱