山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋10刑终131号原公诉机关山西省曲沃县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴勇刚，男，1980年12月12日出生，山西省襄汾县人，汉族，初中文化，住襄汾县。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2019年8月26日到襄汾县公安局投案，同日被曲沃县公安局执行逮捕。现羁押于山西省曲沃县看守所。辩护人张春虎，山西如山律师事务所律师。山西省曲沃县人民法院审理山西省曲沃县人民检察院指控原审被告人吴勇刚犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋1021刑初100号刑事判决。判后原审被告人吴勇刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2017年农历腊月的一天，襄汾县南贾镇下鲁村人王群（已判刑）联系吴勇刚到曲沃县盗掘古墓葬。吴勇刚便联系了杨某（已死亡）。2018年2月1日、2日（2017年农历腊月十六、腊月十七）左右晚，被告人吴勇刚伙同杨某从襄汾县家中骑摩托车来到××县强双喜（已判刑）家聚集，当晚9时许，吴勇刚、杨某、强双喜随同王某携带洛阳铲、扎杆等作案工具乘坐吉海鹏（已判刑）驾驶的面包车，窜至全国重点文物保护单位曲沃县羊舌墓地（吉海鹏驾车离开）。吴勇刚等四人在保护区内探墓，并探到古墓位置，晚11时许，几人乘车回到高显村强双喜家，吴勇刚骑摩托车返回襄汾家中。2018年3月24日20时至次日凌晨2时许，被告人吴勇刚在王群的联系下，随同吉某、王某、严冰（已判刑）、吴**（已判刑）、杨志明（已判刑）、李书明（已判刑）、杨某等八人携带洛阳铲、扎杆、金属探测仪等工具窜至曲沃县西堡村墓地探墓。2019年8月26日，被告人吴勇刚经多方劝说到襄汾县公安局自动投案，当日被移交曲沃县公安局。上述认定的事实，有经一审庭审控辩双方举证、质证，法庭认证的下列证据予以证实：1、书证。①襄汾县公安局出具的抓获经过，证明经该局多方努力做工作，吴勇刚于2019年8月26日10时06分到襄汾公安局刑警三中队投案，并移交曲沃县公安局刑警二中队。②曲沃县公安局扣押清单及照片，证明2018年3月25日扣押了王某持有的扎杆、洛阳铲、铁锹、金属探测仪、布带、自制吊土袋等作案工具。③山西省人民政府晋政函（2014）73号文件，证明曲沃县羊舌墓地为全国重点文物保护单位。保护范围为：东西以台地两侧沟为界，南至晋侯高速公路北250米处，北至羊舌村南砖窑。曲沃县文物旅游管理中心提供的羊舌墓地保护范围和建设控制地带图、羊舌墓地盗墓测点，证明测点位于羊舌墓地西北部。④曲沃县人民政府曲政发（2006）7号文件，证明曲沃县西堡古墓群为县级重点文物保护单位，保护范围为：东以西堡村西的南北路为界，向西约800米，南至滏河北岸，北至曲绛公路以南台地，南北约1200米。曲沃县文物旅游管理中心提供的西堡墓群平面示意图及盗墓测点，证明该测点位于西堡墓地保护范围内西南部。⑤山西省曲沃县人民法院（2018）晋1021刑初93号刑事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10刑终86号刑事裁定书，证明同案人吉海鹏、王群、严冰、强双喜、吴**、杨志明、李书明因盗掘古墓葬罪均被判处有期徒刑、并处罚金的情况。⑥户籍证明，证明吴勇刚的出生日期等身份信息，具有刑事责任能力。2、证人证言。①同案人王某的证言，称2017年农历腊月十八之前，吉某给我打电话让我联系几个人给他挖古墓，随后我联系下杨某、“小勇”后，就带着他俩来到曲沃县高显村强双喜家找到吉某，并在强双喜家住下，大约就是腊月十六晚上九点多，吉海鹏开车拉上我和强双喜、杨某、“小勇”来到曲沃县羊舌村南半坡将我们放下，我带着强双喜、杨某、“小勇”拿着一副洛阳铲和两副扎杆就去羊舌墓地西北角探古墓了，强双喜负责放风，我和杨某、“小勇”负责探古墓，探到大约晚上11点多，探到古墓了，我就给吉某打电话让他开车又将我们接回高显村强双喜家，回去以后，我给吉某说探到古墓了，吉某有点怀疑，让我再找两个高手审审墓，当天晚上“小勇”就回去了。2018年3月20日左右，吉某又给我打电话让我来曲沃县一块盗墓，随后我就电话联系了“小勇”、杨某。3月24日晚上7点多，“小勇”骑摩托车带着“胜利”又来了，晚上8点多吉某开车拉着我、杨某及两名洪洞县男子，“小勇”、“胜利”共八人分头到西堡墓地西南角地里探的墓，当时吉某将他们六人送到后就开车走了，我骑摩托车在外围望风，他们六人探墓，探到第二天也就是3月25日凌晨2点多，吉某开车将我们接回常家单元楼休息、“小勇”骑摩托车带着“胜利”又回襄汾了。②同案人杨某的证言，称2017年农历腊月十六左右的一天晚上八点多，吉某开车将我和王某、“小勇”、“喜喜”送到曲沃县一个我不知道地名的地里，王某领着我们用洛阳铲和扎杆在地里探墓，探到大概晚上11点左右，没有探下墓，然后王某给吉某打电话开车将我们接回到高显村一家户内休息。2018年3月23日、24日晚上我们在曲沃县一村子地里探墓时，王某找的襄汾的“小勇”和“小勇”同村的一名男子，我不知道叫什么，他俩那两天探墓之前骑摩托车来到曲沃县常家村单元楼，探墓返回曲沃县常家村之后就骑摩托车离开了，每次他俩来到曲沃县常家村后都要到单元楼上坐着闲聊一会。③同案人吴某的证言，称2018年农历二月初几的那天晚上探墓之后的一两天的一个晚上9点多至次日凌晨1点多，除了我第一次供述的连我在内的七个人外，还有吴勇刚共八个人探的墓。探墓之前大概当天晚上7点左右，吴勇刚骑一辆摩托车带着我从襄汾县下鲁村过汾河浮桥沿赵庄村、北封王村、南封王村、668粮库往南穿过高显村往东大约4、5里路来到××路一家户，也就是和王某和三个盗墓的人住的地方，上楼后我们聊会天，然后出去盗墓，盗墓返回单元楼后，吴勇刚骑摩托车带着我再返回襄汾县上鲁村。3、辨认笔录。①侦查人员组织王某对包括“小勇”在内的16名不同男性免冠照片进行辨认，王群指认15号照片就是参与在曲沃县西堡村探墓的“小勇”（吴勇刚）。②侦查人员组织杨某对包括“小勇”在内的12名不同男性免冠照片进行辨认，杨某指认2号照片就是2017年农历腊月十六左右一天晚上伙同其、王某等人在去曲沃县羊舌墓地探墓及2018年3月23日、24日伙同其、王群等人在曲沃县西堡墓地探墓的“小勇”。4、勘验、检查笔录。①曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2018）62号现场勘验检查笔录及照片，证明现场位于曲沃县羊舌墓地内一处牡丹地内，该地内可见一处直径4cm、深375cm的探眼，据王群指认称：2017年农历腊月十六日左右一天晚上伙同“小勇”等五人在该处探过古墓。②曲沃县公安局曲公（刑技）勘（2018）61号现场勘查笔录及照片，证明现场位于曲沃县西堡村一处田地内，该处地内可见有8处探眼，探眼直径为2cm，深度318cm至235cm，据王群指认称，2018年3月24日晚上，伙同“小勇”共八人在该处探过古墓。5、被告人供述与辩解。被告人吴勇刚在侦查机关及一审庭审时的供述与查明事实一致。原判认为，被告人吴勇刚在他人的勾结下，先后参与在国家级、县级重点文物保护单位实施盗墓行为，其行为侵犯了国家对古墓葬的管理制度，构成盗掘古墓葬罪。被告人吴勇刚在他人的组织指挥下参与探墓，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；案发后自动投案，如实供述犯罪事实，构成自首。关于辩护人所述被告人参与的两次探墓行为，没有造成历史、艺术、科学价值的损害，属于犯罪预备的辩护意见，因盗掘古墓葬属于行为犯罪，被告人等人实施的探墓行为已到达了墓地保护范围内，辩护人所述该行为系犯罪预备的辩护意见不予采纳。经审判委员会讨论研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条之规定，判处：被告人吴勇刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。上诉人吴勇刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人实施的是探墓行为，并非刑法意义上的盗掘行为，原判适用法律不当，应认定为犯罪预备或未遂。上诉人另系从犯，有自首情节，原判对上诉人量刑过重，请求二审法院改判较轻刑罚。经审理查明：二审查明的事实及采信的证据与一审相同，本院予以确认不再赘述。关于上诉人吴勇刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：原判结合证据已认定，上诉人吴勇刚伙同他人两次实施探墓行为，并已探到古墓位置，经曲沃县文物旅游管理中心出具相关证明，两次犯罪地点分别属于羊舌墓地与西堡墓地保护范围内，盗掘古墓葬犯罪系行为犯罪，上诉人实施的探墓行为亦属于盗掘的范畴，其行为不应构成犯罪预备或未遂。原判根据查明上诉人的犯罪事实，具有从犯、自首的犯罪情节，综合考虑同案犯的量刑情况，对其的定罪量刑，于法有据，并无不当，故本院对上诉人吴勇刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予支持。本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，结合查明上诉人吴勇刚盗掘古墓葬的犯罪事实，系从犯，具有自首的犯罪情节，对其的量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵志奇审判员  贾宏阁审判员  李 芳二〇二〇年六月二十二日书记员  宋彦虎