四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终132号 上诉人（原审被告）：合江县利城房地产开发有限公司，住所地四川省合江县合江镇百花亭社区新华南路利城名****。 法定代表人：罗贵生，总经理。 委托诉讼代理人：成晓卿，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢馥蔚，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川德运达房地产开发有限公司，住，住所地四川省合江县实录乡三江中心村/div> 法定代表人：毛云龙，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘致和，四川荔香律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，四川普联律师事务所律师。 上诉人合江县利城房地产开发有限公司（以下简称利城公司）因与被上诉人四川德运达房地产开发有限公司（以下简称德运达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2019）川05民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问方式进行不开庭审理。上诉人利城公司的委托诉讼代理人成晓卿、谢馥蔚，被上诉人德运达公司的委托诉讼代理人刘致和、张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利城公司上诉请求：1.依法纠正一审法院认定事实部分第一项关于被上诉人享有ｌ2万平方米计容建筑面积的错误认定以及上诉人具有违约事实的认定；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人只能享受ｌ2万平方米商住楼建筑面积，是对双方签订的《合作投资开发协议》唯一、正确的理解。1.一审将案涉房地产开发项目的建筑面积和计容建筑面积混同。房地产开发项目所涉及的计容面积是特指计算容积率的建筑面积，如规划用地条件无特别规定，一个房地产开发项目的计容建筑面积是该宗地上所有计算容积率的面积之和，是宗地规划容积率乘以宗地规划用地面积。案涉项目规划建筑面积为85.1万平方米，其中计容建筑面积为675195.7平方米，双方签订的《合作投资开发协议》约定的是被上诉人享有ｌ2万平方米的商住楼建筑面积，没有特别约定是计容建筑面积，一审认定为计容建筑面积，是对二者概念的混同，是对合同内容的错误曲解，完全背离合同的约定。2.一审将商住楼建筑面积与计容建筑面积混淆。综上，开发建设房地产项目，根据规划用地条件，存在计容建筑面积和总建筑面积之间的区别，计容建筑面积是指计算容积率的建筑面积，规划用地条件规定的总建筑面积可能包括计容建筑面积与不计容建筑面积两部分，其中，地下车库、小区物管用房、公共配套用房等可能属不计容建筑面积。就案涉房地产项目，规划用地条件规定的总建筑面积为85.1万平方米，本身就包括了不计容的地下车库173502平方米的建筑面积和计容建筑面积675195．7平方米。完整的商住楼建设，必须按规划用地条件建设配套的地下车库，该部分不计容的地下车库与地上计容建筑面积共同构成一栋商住楼的总建筑面积，上诉人与被上诉人签订的《合作投资开发协议》，明确约定，被上诉人享有的开发经营权利是12万平方米的商住楼面积，自然包括地上计容建筑面积和地下不计容的地下车库，这符合规划用地条件、符合批准的规划建设方案，也是合同的真实意思体现，一审全然不顾案涉项目的规划用地条件和批准的规划建设方案，将商住楼的建筑面积等同为计容建筑面积，作出完全背离法律规定和合同约定的错误事实认定，依法应予以纠正。3.一审没有对合同进行整体理解，断章取义。一审根据《合作投资开发协议》第三条第（二）款第1项的约定，断章取义，将该条款的约定错误认定为是被上诉人享有的房地产开发经营面积是12万平方米的计容建筑面积，这是对合同的错误解读。4.一审对合同的理解援引合同法第六十一条的规定错误。根据《合作投资开发协议》第三条第二款第一项少部分文字表述内容，认为该内容的表述是被上诉人应按计容面积享有ｌ2万平方米的开发经营面积，说明合同约定已经明确，无须按交易习惯认定事实。二、一审认定上诉人违约，没有事实和法律依据。一审法院认定上诉人存在违约的事实缺乏事实和法律依据。案涉合作开发房地产项目，根据合同约定，被上诉人在北区集中连片进行单独开发建设建筑面积为12万平方米的商住楼，根据宗地的土地出让合同和用地规划条件，北区规划建筑面积为401763.2平方米，其中计容建筑而积为316223.26平方米，不计容建筑面积为85500平方米，除开被上诉人应享有的建筑面积为12万平方米的商住楼以外，上诉人在北区享有的建筑面积为20万余平方米，现被上诉人已经开发建设的建筑面积为86617.89平方米，其中计容面积为76231.64平方米，所占应开发建设的建筑面积的比例为72.182％，因政府供地不及时，上诉人在北区同样少修了商品房，上诉人在北区暂时少修的建筑面积的比例与被上诉人相当，根据一审查明的事实，暂时不能修建的原因在于政府没有按出让合同约定及时供地，不可归责于上诉人。不能认定上诉人违约。根据合同约定，上诉人在北区可以享有建筑面积为32万余平方米的商住楼，合同没有约定应优先满足乙方所单独开发经营的商住楼面积，合同明确约定被上诉人在北区集中连片开发，政府未供地部分，属于被上诉人集中连片开发地块，该地块暂时不能供地是双方在签订合同时无法预见的。一审法院认定上诉人在北区修建了部分房屋构成违约毫无事实根据。一审判决将政府供地不能的归责于上诉人，完全属认定事实错误，适用法律错误、归责主体错误。三、一审法院认定事实与本案诉讼请求无关、与争议无关，与裁判结果无关，但直接损害了上诉人的实体权利。本案被上诉人的一审诉讼请求是要求在利城半岛房地产开发项目的南区××商住楼，并要求上诉人赔偿违约金3000万元，争议的焦点是被上诉人是否应该在南区划地单独进行房地产开发建设，上诉人是否存在违约的事实以及违约行为给被上诉人造成的损失数额及关联性。一审判决认定被上诉人所享有的房地产开发经营面积为计容面积12万平方米，与诉讼请求无关，更无法因此推导出驳回被上诉人全部诉讼请求的裁判结果，一审法院的裁判结果与认定事实相背离，尽管客观公正的驳回了被上诉人的诉讼请求，但毫无事实根据和法律根据的错误认定事实，严重损害了上诉人的合法权益，也严重损害了民事判决的公正性。本案尚不具备评价上诉人是否构成违约的前提条件。双方合同并未约定上诉人向被上诉人交付建设12万平方米商住楼面积所需土地的时间期限，目前双方的合作并未终结，政府也正在积极推进案涉未交付的20.65亩土地的征收工作，届时该20.65亩土地完全可以满足被上诉人12万平方米商住楼的开发权和收益权。故由于双方还正处于合同的履行过程中，还不具备评价上诉人违约的前提条件，一审认定上诉人违约错误。 德运达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回被答辩人的上诉，维持原判决。一、一审法院关于答辩人享有12万平方米计容建筑面积的认定符合《合作投资开发协议》的约定，事实认定清楚。1.答辩人享有12万平方米计容建筑面积符合双方在《合作投资开发协议》第三条第（二）款第1项中的约定。根据《泸州市人民政府办公室关于印发泸州市城乡规划管理技术规定的通知》（泸市府办发〔2015〕49号）第2.2.10条、第11条的规定和《重庆市城市规划管理技术规定（2011）》（文号：重庆市人民政府令第259号）第九条的规定，计容建筑面积是指计入容积率的建筑面积，容积率＝计容建筑面积÷建设用地面积。本案中，德运达公司应开发的用地面积=12万平方米÷县规委会通过的容积率，因此，双方在《合作投资开发协议》第三条第（二）款第1项中明确约定“乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定”“12万平方米”指的是计容建筑面积。2.一审法院根据合同法第六十一条之规定，结合《合作投资开发协议》的有关条款确定12万平方米指的是计容建筑面积，既符合法律规定，又有合同等事实依据。被答辩人上诉称“一审没有对合同进行整体理解，断章取义”没有依据，且与实际情况不符。二、一审法院关于被答辩人违约的认定，事实清楚，适用法律正确。1.被答辩人在《上诉状》中以北区为整体来计算各自开发建设的比例，与《合作投资开发协议》约定的以060号、061号两宗地作为双方合作的整体的约定不符，没有依据。2.双方在《合作投资开发协议》中多次明确约定，“甲方（被答辩人）同意从竞得地块中划12万平方米商住楼的土地给乙方（答辩人）（以甲方名义）单独开发建设，甲方确保乙方享有12万平方米商住楼的开发权和收益权”“甲方确保乙方享有开发建设的范围集中连片建设”，被答辩人在能够履行合同、确保答辩人的合同开发权和收益权的情况下，没有严格履行合同约定，被答辩人已经违约。3.被答辩人把没有确保答辩人12万平方米商住楼的开发权和收益权的责任全部推卸给政府，没有依据。一审已经查明，因规划调整及不能搬迁的原因，调整比例为6.515%，按该比例调整后，截至一审法庭辩论终结之日，利城公司应当确保德运达公司112182平方米商住楼的开发权和收益权。在利城半岛项目实施过程中，一期红线范围内可以开发的面积约11.3万平方米，计容面积约10.3万平方米，但被答辩人仅交付了76189.46平方米的计容建筑面积给答辩人开发，被答辩人在红线范围内沿主干道开发了更具商业价值的3.7万平方米的计容建筑面积，未确保答辩人按照合同约定享有的开发计容建筑面积，被答辩人违反合同约定，构成违约，且主要责任不在政府。4.根据一审证据合江县自然资源和规划局于2019年7月22日下达的《关于利城半岛二期项目方案审查的批复》（合自然资规发（2019）政规字13号）第三条载明，“B1#楼：住宅建筑面积7160.25平方米（含公租房建筑面积4025.71平方米），B2#楼、B3#楼：住宅建筑面积22769.39平方米，B4#楼：住宅建筑面积6461.54平方米，B16#楼：住宅建筑面积4872.61平方米”，红线范围内未开发部分计容建筑面积合计为41263.79平方米，扣除公租房建筑面积4025.71平方米后，红线范围内未开发部分计容建筑面积为37238.08平方米。假设，红线范围内剩余未开发部分全部交由答辩人开发建设，答辩人开发计容建筑面积为113427.08平方米[76189.46（已开发）+37238.08（剩余未开发）]。根据一审查明的规划调整比例为0.125%，德运达公司减少计容建筑面积150平方米，德运达公司应享有的计容建筑面积119850平方米。也就是说，即使政府拆迁完毕将红线范围内土地全部交付，被答辩人将红线范围内未开发土地全部交由答辩人开发建设，被答辩人也不能确保答辩人享有12万平方米商住楼的开发权和收益权。被答辩人已经严重违反合同约定。三、被答辩人上诉主张本案尚不具备评价违约条件的上诉意见缺乏法律依据。 德运达公司向一审法院起诉请求：1.利城公司履行双方签订的《合作投资开发协议》，从国土资源部门已供地—利城半岛（二期）南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归德运达公司开发建设；2.利城公司赔付德运达公司违约金30372200元；3.利城公司负担本案诉讼费用。 一审查明的案件事实：德运达公司原名称泸州兴龙房地产开发有限公司，于2018年6月7日变更名称为四川德运达房地产开发有限公司。2011年9月19日，德运达公司、利城公司签订《合作投资开发协议》（甲方利城公司，乙方原泸州兴龙房地产开发有限公司，现德运达公司），协议主要内容为：一、协议宗旨。合江县国土资源局以合国土资告(2011)18号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》拟对地块编号510500-2011-B060号和510522-2011-B061号两宗国有建设用地使用权采取公开拍卖的方式出让,用于商品房开发。甲乙双方为共同参与该项目国有建设用地使用权竞买及竞得后共同合作开发该房地产项目,为明确相关权利义务,签订本合作协议。二、合作方式。以甲方的名义参与竞买,竞得后以甲方的名义进行开发建设;双方按比例各自投资,费用按比例分摊;各自自主经营,单独核算,盈亏各自承担。三、双方权利义务。(一)在参与竞买阶段合作方式及权利义务。1.甲乙双方共同出资以甲方的名义参与该两宗土地使用权出让拍卖。竞买成功后,不论竞得一宗地还是两宗地,乙方均享有该项目12万平方米商住楼(不包括按比例分摊建设的公租房)的开发经营权及相应的收益权。2.拍卖保证金出资比例按乙方享有的开发建筑面积12万平方米与该两宗地块总建筑规模的比例出资,即乙方出资2000万元,其余9000万元由甲方出资。3.乙方应于2011年09月19日向甲方投入竞买保证金2000万元,一并作为甲方向合江县国土资源局支付竞买保证金,甲方出资(9000万元)应同步到位。4.竞得后乙方按所享有的商住楼用地面积与竞得的土地全部开发建设用地面积的比例支付竞买土地出让金以及相关税费;未能竞得,甲方按比例扣除相关前期费用后予以无息退还,退还时间为合江县国土资源局退还竞买保证金后的三个工作日内。5.竞得后乙方应按出让方的要求及时到位应缴的土地出让金和相应税费,甲方应出资同步到位,如果任何一方因出资不到位构成对合江县国土资源局违约,因此产生的损失由责任方承担。6.乙方同意就该项目竞买事宜不与其他单位和个人进行合作参与竞买,甲方同意乙方参与竞买的全过程,甲、乙双方共同到场参与竞买。(二)竞得后开发建设阶段双方的权利义务。1.甲方同意从竞得地块中划12万平方米商住楼的土地给乙方(以甲方的名义)单独开发建设,甲方确保乙方享有12万平方米商住楼的开发权和收益权,具体范围见附图。乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定。竞得后合江县国土资源局在房屋征收过程中如果出现不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,乙方应享有的建设面积按比例扣减。如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,乙方应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减;如实际建筑面积多于规划建面积,则乙方享有的商品房开发建筑面积按增加比例相应调增。2.为确保乙方单独开发经营权,甲方同意乙方对单独开发部分进行单独核算,由乙方自主经营、自负盈亏,并承担相应的经济和法律责任,具体权利义务按双方签订的《项目内部承包经营协议》的约定执行。3.乙方按享有开发建筑用地面积的比例承担按拍卖竞买须知以及国有建设用地使用权出让合同约定和规划设计要求应由甲方承担的义务,包括但不限于规划、设计以及公租房建设投资,公共配套设施建设、市政道路、滨河路、税费等全部费用及建设费用。项目资本金、人工工资保证金按建筑面积比例根据有关部门的要求同步缴纳。4.乙方按享有开发建筑面积与实际规划建筑面积的比例承担公租房、拆迁安置还房建设以及相关配套设施建设的义务,并承担相应的费用。5.乙方单独开发建设部分服从甲方统一规划和工程建设进度、质量以及安全生产的监督管理,但乙方享有单独开发建设部分的决策权、管理权、收益权以及机构设置的自主权。6.乙方不参与其余部分开发建设项目的经营管理,不承担相应的盈亏责任。7.乙方按要求实施开发建设,因乙方未按拍卖竞买须知以及《国有建设用地使用权出让合同》的约定或者相关规定履行开发建设义务,给甲方造成损失,应承担全部赔偿责任:如果因甲方的行为给乙方造成损失,则甲方同样应承担相应赔偿责任。8.甲方确保乙方享有开发建设的范围集中连片建设。9.甲方同意,在同等条件下,该项目所用建筑材料甲方优先向乙方购买建筑材料。四、违约责任。1.本协议违约金为1亿元人民币,甲乙双方任何一方擅自单方解除、终止本协议,均应赔付对方违约金人民币1亿元。2.本协议双方签订后应诚信履行,如果任何一方违约,应承担对方的全部损失赔偿责任。五、本协议一式两份,双方各执一份,双方盖章生效。 双方当事人在诉讼中明确，《合作投资开发协议》中第三条第（二）条第1项中乙方享有12万平方米商住楼的开发权和收益权，具体范围见附图，其中“具体范围”指的是利城半岛项目的北区，位于**地块，附图中的红线范围内。 2011年11月3日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）就510522－2011－B－60宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011053号），合同约定，出让宗地面积69356.38平方米，出让价款22000万元，交付土地时间2011年11月20日前，该地块为带方案拍卖地块，出让宗地规划条件，用地面积86089.38平方米，建筑规模小于448000平方米（该地块设计总建筑面积446934.5平方米，其中地上358932.5平方米，地下88002平方米），容积率小于4.2（地下停车场不计入），2012年5月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2012）8号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将该宗地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付，其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付，并将出让金付款期限调整为分五期支付。 2011年11月3日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）就510522－2011－B－61宗地签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号04022011056号），合同约定，宗地面积55076.57平方米，出让价款20200万元，交付土地时间2011年11月20日前，该地块为带方案拍卖地块，出让宗地规划条件，用地面积68967.37平方米，建筑规模小于403000平方米（该地块设计总建筑面积401763.2平方米，其中地上316263.2平方米，地下85500平方米），容积率小于4.6（地下停车场不计入）。2012年5月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2012）9号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将该宗地交付时间调整为2012年5月20日前将已完成建构筑征收部分土地交付，其余部分土地在县人民政府完成地上建构筑物征收后10日内交付，并将出让金付款期限调整为分五期支付。 2013年6月17日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》对04022011053号和04022011056号《国有建设用地使用权出让合同》交付土地事项进行了变更，该两宗地内尚有部分建构筑物暂时没有拆迁及拆迁后暂时不能使用的土地，根据合江县人民政府征收办公室及出让与受让人双方现场勘测，三方共同确认该两宗地内建构筑物未拆迁或拆迁后不能使用的土地面积为24.5亩，分摊土地价款金额为5541万元，待出让人将宗地内建构筑物全部拆迁完毕把土地交付受让人后，受让人同意在10日内交清剩余土地出让价款。 2017年2月8日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2017）4号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定，根据（2013）20号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》受让人不能使用的土地面积为24.5亩，应缴纳土地价款为5541万元，现经合江县人民政府征收办公室及出让人与受让人双方现场勘测，受让人已使用土地面积3.85亩，应缴纳土地价款为870.73万元，受让人在10日内缴纳，宗地内未拆迁不能使用的20.65亩，分摊土地出让价款4670.27万元，待宗地内建构筑物全部拆迁完毕把土地交付受让人后，在10日内交清剩余土地出让价款4670.27万元。 2017年2月8日合江县国土局（出让人）与利城公司（受让人）签订合国用（2017）5号《合江县国有建设用地使用权协议出让合同》，合同约定，宗地坐落于合江镇桂圆林片区（旧城改造），土地面积2332.92平方米，容积率小于4.6（地下停车场不计入），建筑规模小于10731平方米，出让价款8855000元。 2015年4月27日合江县国土局与利城公司签订合国土出变（2015）24号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》约定，宗地位于合江镇百花亭居委学坎上，土地面积74.76平方米，出让价款237140元。 诉讼中双方确认，合国用（2017）5号出让合同及合国土出变（2015）24号出让合同变更协议涉及的地块属于双方合作范围。 按照双方当事人确认及相关规划文件、出让合同及变更协议等，双方合作开发的利城半岛项目土地总面积为126840.63平方米，规划总建筑面积859428.7平方米（规划调整为820226.61平方米），计容建筑面积685926.7平方米（规划调整为685068.37平方米），不计容建筑面积173502平方米（规划调整为135158.28平方米）。签订出让合同后，未交地土地面积13766.74平方米（20.65亩），未交地部分建筑面积76957.72平方米，未交地部分计容建筑面积43860.13平方米。双方合作开发的利城半岛项目，已开发建成建筑面积为621005.52平方米，其中计容建筑面积568008.58平方米。在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），已建建筑面积123078.44平方米，其中已建计容建筑面积，德运达公司认为是113286.88平方米，利城公司认为是112650.01平方米。在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），德运达公司已开发修建B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库，利城公司开发修建两栋房屋B-8/10（建筑面积18548.71平方米）、B-9/11（建筑面积17911.84平方米）。德运达公司已开发修建的B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库总建筑面积86617.89平方米,其中计容建筑面积，德运达公司认为是76189.46平方米，利城公司认为是76231.64平方米。 2019年7月19日，合江县自然资源和规划局向利城公司发函，称可以交地9208.89平方米（折合13.81亩）给利城公司，请利城公司在收到此函后15日内到该局办理土地交接接收手续，并缴纳土地价款3123.31万元。 针对双方当事人的诉辩意见，一审法院对本案的争议焦点综合评述如下： 一、关于德运达公司诉求利城公司在利城半岛南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归德运达公司开发建设的请求是否能成立的问题。 一审法院认为，双方主体的资质与合同约定的内容和追求的目标，完全符合合资、合作开发房地产合同的法律特征，故本案所涉合作协议的法律属性为合资、合作开发房地产合同。因合同主体适格，当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故系有效合同。双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。按照双方签订的《合作投资开发协议》约定及双方当事人的确认，德运达公司享有12万平方米商住楼的开发权和收益权的具体范围位于利城半岛项目的北区，位于双方合作开发协议中约定的，位于双方合作开发协议中约定的**地块在利城半岛（二期）南区划出地上计容建筑面积36446.64平方米、楼面地价21391990元的商住楼归德运达公司开发建设，不符合双方合同的约定，其诉讼请求，无合同依据，依法不能成立，一审法院依法不予支持。 二、关于利城公司是否违约，以及若利城公司违约，德运达公司主张的违约金是否成立的问题。 一审法院认为，双方签订的《合作投资开发协议》约定，利城公司确保德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权，具体范围在利城半岛项目的北区，位于510522-2011-B061号地块，附图中的红线范，位于**地块围集中连片建设。双方对约定的德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”具体指的什么面积发生争议，德运达公司认为该12万平方米指的是计容建筑面积，利城公司认为该12万平方米指的是建筑面积，而双方对此不能协商达成一致。对此，一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，从双方合作投资开发协议约定“拍卖保证金出资比例按乙方享有的开发建筑面积12万平方米与该两宗地块总建筑规模的比例出资,即乙方出资2000万元,其余9000万元由甲方出资”，双方合作协议中地块系带方案出让地块，在双方签订协议时，规划设计方案已出，按规划设计条件，合作协议中涉及的两宗地块，总建筑面积（建筑规模）是848697.7平方米，按照2000万元/11000万元的比例为18.18%，该两宗地块总建筑面积（建筑规模）是848697.7平方米，按此计算，德运达公司方享有的建筑面积（建筑规模）并非12万平方米。而计容建筑面积的确定与用地面积和容积率相关，再结合双方《合作投资开发协议》约定“乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定”，故利城公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”指的是计容建筑面积更符合双方合同约定。 双方签订的《合作投资开发协议》约定“竞得后合江县国土资源局在房屋征收过程中如果出现不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,德运达公司应享有的建设面积按比例扣减。如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,德运达公司应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减;如实际建筑面积多于规划建筑面积,则德运达公司享有的商品房开发建筑面积按增加比例相应调增”。按照双方当事人的确认，因出让地块上建构筑物征收工作未全部完成，宗地内未拆迁未实际交付使用的土地20.65亩，未交地土地面积13766.74平方米，未交地部分可建建筑面积76957.72平方米，未交地部分可建计容建筑面积43860.13平方米。因未交地部分的计容建筑面积与最初规划计容建筑面积之比例6.39%（43860.13平方米/685926.7平方米的比例）计算，德运达公司应扣减的计容建筑面积为7668平方米（12万平方米*6.39%）。因规划调整的计容建筑面积与最初规划计容建筑面积之比例0.125%[(685926.7平方米-685068.37平方米)/685926.7平方米的比例]计算，德运达公司应扣减的计容建筑面积为150平方米（12万平方米*0.125%），德运达公司总计应扣减的计容建筑面积为7818平方米，按比例扣减后德运达公司应开发计容建筑面积112182方米（12万平方米-7818平方米）。 而根据双方当事人的确认，在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），已建建筑面积123078.44平方米，其中已建计容建筑面积，德运达公司认为是113286.88平方米，利城公司认为是112650.01平方米。而在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内），德运达公司已开发修建的B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库总建筑面积86617.89平方米,其中计容建筑面积，德运达公司认为是76189.46平方米，利城公司认为是76231.64平方米，而按比例扣减后德运达公司应开发计容建筑面积是112182平方米，利城公司未确保德运达公司在双方约定的北区范围内（合作投资开发协议附图的红线范围内）享有的开发计容建筑面积，利城公司已违反合同约定，属于违约行为。按照双方《合作投资开发协议》关于违约责任的约定“四、违约责任。1.本协议违约金为1亿元人民币,甲乙双方任何一方擅自单方解除、终止本协议,均应赔付对方违约金人民币1亿元。2.本协议双方签订后应诚信履行,如果任何一方违约,应承担对方的全部损失赔偿责任”，德运达公司主张利城公司按合同约定的1亿元为基数按照未交地部分计容建筑面积与12万平方米之比例赔偿违约金，但本案并非任何一方擅自单方解除合同、终止本协议的情形，德运达公司的主张不符合上述协议约定，而德运达公司在本案中并未提供因利城公司违约给其造成损失额的充分依据，德运达公司在本案中主张的违约金赔偿，证据不足，依法不能成立，但因双方合作关系未终结未清算，德运达公司可在双方清算时一并主张处理。 综上，德运达公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川德运达房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费300621元，诉讼保全费5000元，由四川德运达房地产开发有限公司承担。 二审中，双方当事人对一审法院认定的案件事实没有异议，本院予以确认。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，双方争议的焦点问题为：一是双方合同约定的德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”是计容建筑面积还是建筑面积；二是利城公司是否违约。 一、关于双方合同约定的德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”是计容建筑面积还是建筑面积的问题 利城公司上诉主张合同约定的德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”是建筑面积，包括计容建筑面积和不计容建筑面积，德运达公司辩称该“12万平方米”是计容建筑面积。双方签订的《合作投资开发协议》约定利城公司确保德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权，但没有明确约定该12万平方米是否为计容建筑面积，双方对此不能达成一致。本院按照合同有关条款，根据双方合同履行情况，按照公平合理诚实信用的原则进行综合分析认定如下：首先，根据住房和城乡建设部有关建设用地容积率管理办法的规定，容积率是指一定地块内总建筑面积与建筑用地面积的比值，建筑面积是指经规划和施工许可的各类建筑面积之和，总建筑面积是指地上建筑面积（计容地上建筑面积+不计容地上建筑面积）+地下建筑面积，用地面积是指经土地及规划许可并经红线圈定的可用于房屋建筑以及各类配套、道路、绿化等在内的全部建设用地面积。一般情况下，可以出售的总建筑面积指的就是计容地上建筑面积，还包括可以申报产权的部分地下建筑面积（车库或停车位）。本案在双方签订合作协议时案涉地块的规划设计已定，双方于2011年9月19日签订的《合作投资开发协议》后附的规划设计图中载明合作开发的地块规划设计的容积率为4.5，该容积率的计算为总计容建筑面积675195.64平方米与用地面积150090平方米的比值，总计容建筑面积675195.64平方米指地上计容面积（包括高层、多层住宅，公租房、还建房、商业、会所、幼儿园），不包括地下建筑面积（地下车库），对此规划内容双方均已知晓，并在此基础上签订合同，明确各自开发范围。其次，双方《合作投资开发协议》第三条第（一）款1项约定“乙方享有该项目12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权”，收益权系是指资产或者财产所有人在经济上获得收益的权利，也即乙方对其开发的12万平方米可以通过出售获得收益，而不计容建筑面积不产生收益。再次，双方《合作投资开发协议》第三条第（一）款2项约定“拍卖保证金出资比例按乙方享有的开发建筑面积12万平方米与该两宗地块总建筑规模的比例出资,即乙方出资2000万元,其余9000万元由甲方出资”，乙方拍卖保证金的出资比例2000万元/11000万元为18.18%，如果按照乙方享有的开发建筑面积12万平方米（包括计容和不计容建筑面积）与两宗地块总建筑规模【总建筑面积（包括计容和不计容建筑面积）】848697.7平方米的比例为14.14%，如果按照计容建筑面积12万平方米与两宗地块的计容建筑面积675195.64平方米的比例为17.77%，与拍卖保证金的出资比例更为接近。第四，第三条第（一）款4项约定“竞得后乙方按所享有的商住楼用地面积与竞得的土地全部开发建设用地面积的比例支付竞买土地出让金以及相关税费”，案涉容积率为4.5，如果12万平方米按计容建筑面积计算，用地面积为26666.7平方米（12万平方米÷4.5），乙方所享有的商住楼用地面积26666.7平方米与竞得的土地全部开发建设用地面积150090平方米的比例为17.77%，乙方按此比例支付竞买土地出让金以及相关税费。第五，第三条第（二）款第1项约定“乙方独立开发的12万平方米商住楼用地面积按县规委会通过的容积率确定”，该条是对用地面积的确定方法，案涉容积率为4.5，系总计容建筑面积675195.64平方米与用地面积150090平方米的比值，显然，该处的12万平方米认定为计容建筑面积更符合计算方法。第六，二审中利城公司认可德运达公司缴纳土地出让金及税费约7100万元，占双方共缴纳39954万元的17.77%，符合12万平方米为计容建筑面积的占比。第七，德运达公司缴纳投标保证金2000万元占比18.18%，享有12万平方米的计容建筑面积开发权益占比17.77%，如果12万平方米包括计容建筑面积和不计容建筑面积，明显有违公平原则。综上分析，一审认定德运达公司享有12万平方米商住楼（不包括按比例分摊建设的公租房）的开发经营权及相应的收益权中“12万平方米”指的是计容建筑面积更符合双方合同约定并无不当，本院予以维持。利城公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于利城公司是否违约的问题 利城公司上诉主张合同没有约定应优先满足德运达公司所单独开发经营的商住楼面积，且德运达公司未能集中连片开发的原因系政府未供地导致，属于双方在签订合同时无法预见，一审将政府不供地的原因归责于上诉人错误；另现双方合作事务尚未结束，一审认定上诉人违约事实与本案诉讼请求无关、与争议无关，直接损害了上诉人的实体权利。德运达公司辩称利城公司在能够履行合同的情况下，没有严格按照合同约定确保德运达公司享有12万平方米的集中连片建设，利城公司已经违约。本院认为，首先，关于德运达公司截止诉讼时按照合同约定应当开发的计容建筑面积是多少的问题。双方签订的《合作投资开发协议》约定利城公司从竞得地块中划12万平方米商住楼的土地给德运达公司单独开发建设，确保德运达公司享有集中连片建设，同时约定如果出现房屋征收不能搬迁的情况,导致不能按规划设计方案组织实施,造成实际建筑面积少于规划建筑面积,德运达公司应享有的建设面积按比例扣减，如果在开发建设过程中因规划调整致总建筑面积减少,德运达公司应享有的开发建筑面积按比例作相应扣减。在合作协议履行过程中，由于规划调规导致总建筑面积、计容建筑面积减少，同时德运达公司开发的北区出现了房屋征收搬迁不能导致实际交付使用的土地减少，从而导致计容建筑面积减少。一审根据宗地内未拆迁未实际交付使用的20.65亩土地依据合同约定计算出德运达公司应扣减的计容建筑面积为7668平方米，以及因规划调整导致的德运达公司应扣减的计容建筑面积150平方米，最终认定经扣减后德运达公司应开发的计容建筑面积为112182方米并无不当。其次，关于德运达公司实际开发的计容建筑面积是多少的问题。根据双方当事人的确认，在双方约定的北区范围内（《合作投资开发协议》附图的红线范围内），已建建筑面积为123078.44平方米，其中已建计容建筑面积，德运达公司认为是113286.88平方米，利城公司认为是112650.01平方米。而在双方约定的北区范围内（《合作投资开发协议》附图的红线范围内），德运达公司已开发修建的B-6、B-7、B-14、B-15及幼儿园和地下车库总建筑面积86617.89平方米,其中计容建筑面积，德运达公司认为是76189.46平方米，利城公司认为是76231.64平方米，而按比例扣减后德运达公司应开发计容建筑面积是112182平方米，即使按照利城公司主张的德运达公司已经开发的计容建筑面积76231.64平方米，德运达公司截止诉讼前尚有35950.36平方米的计容建筑面积未能开发。第三，关于德运达公司尚有35950.36平方米的计容建筑面积未能开发是否因利城公司的违约导致的问题。按照利城公司的主张，双方在北区已建计容建筑面积112650.01平方米，加上余下未交付建设的计容建筑面积43860.13平方米（20.65亩），计容建筑面积共计156510.14平方米，德运达公司应当修建12万平方米计容建筑面积，利城公司应当修建36510.14平方米，分别占比76.67%、23.33%。实际履行的情况，按照利城公司的主张，北区红线内共已经开发的计容建筑面积112650.01平方米，德运达公司已开发的计容建筑面积为76231.64平方米，利城公司已开发的计容建筑面积为36418.37平方米，德运达公司、利城公司分别占比67.77%、32.33%。可见，利城公司在拆迁完成交付20.65亩的土地前，已经全部完成其在红线范围内的开发目的，德运达公司尚欠35950.36平方米计容建筑面积未开发，表明没有按照合同约定的按比例减少以及未满足德运达公司集中连片开发建设，利城公司存在没有按照合同约定履行的事实。因此，一审法院认定利城公司违约有事实依据。虽双方合同没有约定优先满足德运达公司12万平方米的开发，但约定了出现不能搬迁导致不能交地开发则按比例减少，表明双方在签订合同之前已经预见到可能发生不能按期交地的情形。同时，虽然客观上存在政府不供地导致德运达公司后期开发不能进行，但并不能否定利城公司没有按比例将政府已经提供的土地交付德运达公司开发的事实，故利城公司以政府供地迟延主张其没有按照合同约定足额确保德运达公司的开发面积，双方在签订合同时无法预见，一审将政府供地不能归责于利城公司属于认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。 关于利城公司上诉主张双方还正处于合同的履行过程中，尚不具备评价上诉人是否构成违约的前提条件，一审认定上诉人违约错误。本院认为，本案德运达公司起诉主张利城公司在履行合同中存在违约，诉请追究违约责任，人民法院应当对利城公司在履行合同中是否构成违约进行审理，利城公司以双方合同正处于履行中尚不具备评价利城公司是否构成违约而主张一审认定其违约错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，利城公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300621元，由合江县利城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  刘 云 审判员  蔡源原 二〇二〇年六月十九日 书记员  朱英栋