山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1082民初331号原告：威海强丰建筑有限公司（统一社会信用代码：913710027372299422），住所地山东省威海市羊亭镇大西庄村。法定代表人：董文强，董事长。委托诉讼代理人：王居昌，山东东方未来律师事务所律师。被告：威海今阳集团有限公司（统一社会信用代码：913710827892602630），住所地山东省荣成市成山镇滨海大道**。法定代表人：司远，总经理。委托诉讼代理人：王生，山东望生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宇哲，女，1975年4月23日出生汉族，住山东省威海市火炬高技术产业开发区，系该公司职工。原告威海强丰建筑有限公司（以下简称强丰公司）与被告威海今阳集团有限公司（以下简称今阳集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告强丰公司委托诉讼代理人王居昌，被告今阳集团委托诉讼代理人王生、张宇哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告强丰公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款11564964.79元及违约金（以未付工程款总额为基数，自2014年12月22日起至判决确定的履行之日按照每日0.2‰计算）。诉讼过程中，原告强丰公司变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款10719610.88元及违约金（以未付工程款总额为基数，自2013年12月31日起至判决确定的履行之日按照每日0.2‰计算）。事实和理由：2011年12月31日，原告与被告签订了一份建设工程施工合同，使用GF-1999-0201合同范本。合同约定原告承包建设被告开发的威海金石湾C/D区别墅建筑工程，工程承包范围：建筑、安装工程，工期自2012年3月10日至2012年11月30日，质量标准合格，合同价款约10000000元（暂估价），以审定后的结算造价为准。合同约定采用固定价格合同，综合单价按建筑面积2000元/平方米（建筑面积计算规则执行鲁建标字【2003】4号文），其中基础15%、框架45%、墙体15%、后期装饰装修25%计算，综合单价包含工程项目的直接费、间接费、管理费、利润、农民工工伤保险费、税金、风险费等所有费用。施工内容包括建筑物以内图示土建、装饰、安装全部工作内容，根据建筑施工图纸按图纸施工达到毛坯房交房标准，并对毛坯房作出约定。综合单价不包含：洁具、内墙砖、外墙保温、涂料、装饰石材或文化石、门窗、楼梯扶手和栏杆、窗台理石、基础挖土、地基处理部分费用。施工费用如基础挖土、岩石打磨或地基植筋，双方可根据市场价格签证按实调整，并对施工中变更增减约定调整适用文件。工程款支付和时间：预付工程款300000元，付款额度达到1500000元一次性扣除。工程进度款支付时间为：承包人机械设备及施工人员进场后7日内发包人预付工程款300000元。根据基础、框架、墙体、装饰所占单体比例，发包人按完成单体形象部位进度的80%拨付进度工程款。工程达到双方约定的毛坯房验收标准经质监站验收合格，甲方应预付总造价的90%，经工程造价咨询单位审定结束一个月内发包人支付至总工程款的97%，预留3%工程款作为质保金，无质量问题于工程竣工即日起两年后60日内付清。地基处理部分费用亦参照上述原则付款。并约定发包人未按时支付工程款，每逾期一天按合同总金额的0.02%每日向承包人支付违约金，工期顺延，延误时间超过30天，承包人有权终止合同，且不承担违约责任，并将已完成工程量的价款付清。合同签订后，原告按照合同约定进行了工程施工，由于被告没有按合同约定支付工程款，导致工程没有按时完工。2013年5月24日，双方签订了补充协议，约定工程到2013年8月30日完工，并对被告支付工程款作出了相应的要求。工程达到交房标准，经质监站验收合格付款到90%，余款审定完一个月内付到97%，剩3%留作质保金，等质保期满后一个月内付清。被告没有按照补充协议约定付款，原告还是按照补充协议完工并达到毛坯房标准并经验收合格。2014年9月22日，原告按照合同约定编制了施工图预（结）算书并送达给被告，但是被告一直没有委托造价咨询单位进行审计，应当视为被告同意原告编制的施工结算。被告仅仅支付了5671242.40元工程款，原告已经开具发票590万元，被告长期拖延剩余工程款，致使原告一直没有要回包括质保金在内的全部工程款。被告已经构成违约，原告为维护自身合法权益，故诉至人民法院。被告今阳集团辩称，原告未完成全部工程的施工，原告因自身原因中途退场导致工程至今未验收合格，且被告已经足额支付原告施工部分的工程款，不存在拖欠。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月，原告与被告就威海金石湾C/D区别墅建筑工程签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为：C、D区独栋别墅（约5000平方米，最终以结算数量为准）；资金来源：自筹；承包范围：建筑、安装工程。开工日期为2012年3月10日，竣工日期为2012年11月30日。工程质量标准：合格。合同价款：暂估价1000万元，以审定后的结算造价为准。发包人在开工前10日内，免费提供图纸4套（发包人对图纸的合法性负责，承包人根据发包人提供的图纸及图纸变更等资料按图施工）。合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围为：1、综合单价按建筑面积2000元/平方米（建筑面积计算规则执行鲁建标字【2003】4号文）（其中基础15%，框架45%，墙体15%，后期装饰25%）计算，综合单价包含工程项目的直接费、间接费、管理费、利润、农民工伤保险费、税金、风险费等所有费用。施工内容包括建筑物以内图示土建、装饰、安装全部工作内容，根据建筑施工图纸按图施工达到毛坯交房标准（包括单体施工图范围内的：回填土、屋面、厨卫防水、散水、楼体部分挡土墙、地暖、采用商砼）。2、综合单价中毛坯房定义为：包括单体施工图范围内的屋面、厨卫防水、散水、楼体部分挡土墙、强电、弱电、冷热水、排水、雨水、地暖、室内回填土，采用商砼，灯具为普通型白炽灯及开关插座。采暖、热水管预留至设定燃气壁挂炉的位置，室内排水管改为HDPE排水管、雨水管如果采用外排水则由实壁PVC管改为科肯牌雨落水管。3、综合单价内不包含：洁具、内墙砖、外墙保温、涂料、装饰石材或文化石、门窗、楼梯扶手和栏杆、窗台理石、基础挖土、地基处理部分的费用。4、施工费用如基础挖土、岩石打磨或地基植筋，双方可根据市场价格签证按实调整。5、对于施工中变更增减的工作内容按如下约定进行调整：按照2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、2003版《山东省安装工程消耗量定额》以及合同签订时有关预结算方面的相关规定及政策性文件。本工程取费类别按Ⅲ类工程确定，人工单价土建、安装及装饰均价为56元/定额工日，胶合板模板按2次周转，并经具有审核造价资格的部门审定的结算造价为最终结算造价。零星用工单价130元/工日，列入税前结算。设计变更、现场签证、工作联系单等引起工程量变化按实调整。工程预付款30万元。扣回工程款的时间、比例：付款额度达到150万一次性扣除。工程款支付方式和时间：承包人机械设备及施工人员进场后7日内发包人预付工程款30万元。根据基础、框架、墙体、装饰所占单体比例，发包人按完成单体形象部位进度的80%拨付进度工程款。工程达到双方约定的毛坯房验收标准经质监站验收合格，甲方应预付总造价的90%，经工程造价咨询单位审定结束一个月内发包人支付至总工程款的97%，预留3%的工程款作为质保金，无质量问题于工程竣工即日起两年后60日付清。地基处理部分费用亦参照上述原则付款。承包人采购材料设备，工程变更及工程内容产生的变更工程价款随竣工结算提报。工程竣工验收执行通用条款，工程竣工后，承包人在56天内编制最终结算资料送达发包人；发包人签收到承包人的工程竣工结算资料后，发包人委托具有造价审核资质的机构审计，在90天内完成审计工作，若因发包人有意拖延，造成不能按时完成审计，则逾期视为同意该项费用。发包人未按时支付工程款，每逾期一天按合同总金额的0.2‰每日向承包人支付违约金，工期顺延，延误时间超过30天，承包人有权终止合同，且不承担违约责任，并将已完成工程量的价款付清。承包人原因未能按时竣工，每逾期一天按逾期工程价款总金额每日向发包人支付0.2‰的违约金。延误时间超过30天，发包人有权终止合同，且不支付剩余工程款。若承包人承建的工程不能达到合格质量标准，承包人应向发包人支付合同金额5%的违约金，并承担发包人的经济损失。前期资料由发包人负责转交承包人。若需办理新的施工招投标手续，承包人按要求提供资质等法定文件，发包人配合办理各种手续。如果承包人在公开招标中未能中标，双方协商解除合同，但承包人应承担违约工期责任。质量保修期：土建工程为2年，屋面防水工程5年；电气管线、上下水管线安装工程2年；供热为2个采暖期。工程质量保证金为应付承包人工程款的3%，自工程验收合格之日起2年后60日内，将剩余保修金返回承包人。合同签订后，原告即开始进行施工建设，施工过程中，就有关工程项目双方进行了设计变更。2013年5月24日，作为甲方的被告今阳集团与作为乙方的原告强丰公司签订《补充协议》，约定：根据双方于2011年12月31日签订的合同内容，虽然存在一些客观因素，但现为确保2013年8月底能够顺利交工，（具体施工时间节点是由乙方自己制定的）甲方根据乙方制定的施工进度计划达成补充协议如下：一、乙方承诺C区（5栋）、D区（5栋）在2013年8月30日全部竣工，要达到合同交房要求。二、乙方要同时上报每栋号施工详细节点计划，要有保证措施，由双方签字确认后执行。三、由天气不可抗力造成工期顺延的，需要乙方书面提出，监理、甲方审核确认为有效，则相应顺延工期。四、为确保工期完成，甲方在资金上积极配合，协议签订后付给乙方工程款50万元，所有主体结构完（包括砌体和二次结构）再付工程款30万元，所有装饰工程完再付30万元，屋面和地面（包括地暖）再付工程款30万元，安装工程完付工程款20万元，所有工程达到交房标准经质监站验收合格付款到90%，余款审定完一月内付到97%，剩3%留作质保金等质保期满后一月内付清。在此期间，被告累计向原告付款5671242.4元，有原告提供的收款收据及明细分类账页为证。被告称其已付款6273492.4元，其中包括原告提交的明细分类账中2012年7月31日支付的备注为“威龙”、“程国才”的600000元及主体框架的检测费8250元。原告对被告所述不予认可，并称原告仅是出具了收据，并未实际收取该款项，是由被告直接支付“威龙”和“程国才”的款项，被告并未提供其实际向原告支付该宗款项的证据。原告提供了涉案工程施工图纸，图纸显示全部工程总面积为7602.39平方米。原告未施工完毕并于2013年终止施工并撤场，导致涉案工程至今未进行竣工验收，但在施工过程中，双方及有关部门仅对涉案工程的主体框架质量进行了验收，验收结果为合格。因原告未施工完毕，本院组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘验，勘验结果为：C区7栋楼房部分，原告就室内部分施工撤场后，楼房外景观文化石部分及保温层均由被告施工建设，部分楼房安装有门窗。各楼房内部强、弱电已经预埋管道，但电线（强、弱电）均未穿线，地面上地暖管及地暖保护层均未施工，开关插座未安装，照明灯未安装，主供暖管道未铺设，室外散水未施工，室外落水管未施工。被告称有部分室内回填土未做，但未能指明具体位置。楼房内可见部分门窗位置基础工程有缺陷，导致门窗安装受限。楼房内部分房顶位置有渗漏水情况。原告称未施工部分均包含在图纸和合同约定范围内，但进行了甩项处理。D区5栋楼房的暖气主管道已经铺设，其余状况与C区一致。原告认可C区和D区楼房地暖的分水器应由原告安装，但原告并未安装。双方均认可D区1、2、3栋楼房基础垫层、基础层台以及层台内预留钢筋都是由被告自行施工，具体在签证部分予以体现。原告提交2012年5月14日出具的关于D区的基础部分工程量确认表，确认基础部分大部分由上海宝钢施工，并认为该部分应当从原告的工程造价中扣除。根据原告提供的签证单等证据，签证部分工程既有对图纸范围内应施工工程量的扣减，又有在图纸范围之外的增加项。因双方就原告施工的工程价款计算存在争议，原告认为，对涉案工程的签证部分加减项进行鉴定得出工程价款，然后与按照图纸面积与合同约定的工程单价之积相加即为涉案工程的总造价，再扣减原告未施工部分工程造价（需鉴定）及被告供材部分，即为被告应付原告的工程款。被告认为，应当以原告已施工的全部工程进行定额司法鉴定，扣减原告已付款即为被告应付原告的工程价款。因双方协商不成，本院采纳两种鉴定方案进行鉴定。对原告提出的鉴定方案，本院依法委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行了司法鉴定，该公司于2020年3月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、受鉴定项目原告已施工部分工程造价为16264111.76元，其中签证部分工程造价为1904275.25元；2、受鉴定项目未施工部分工程造价为844943.49元。对被告提出的鉴定方案，本院依法委托山东求实工程咨询有限公司进行了司法鉴定，该公司于2020年5月13日出具鉴定意见书，鉴定意见为：威海金石湾C/D区别墅工程12栋楼鉴定造价确认部分合计为10468490.69元；鉴定造价争议部分合计为104199.49元，其中：室内回填土鉴定造价为13737.88元；地瓜石垫层鉴定造价为45856.64元；防雷接地鉴定造价为37347.55元；穿钢丝鉴定造价为7257.42元。应原告要求，该公司于2020年5月30日另出具一份鉴定意见书，鉴定意见为：威海金石湾C/D区别墅工程12栋楼签证增加部分鉴定确认造价为1239191.93元，此次签证增加部分鉴定确认造价已包含在前述鉴定意见书中。两鉴定人出庭接受当事人质询，对涉案工程均认为并未达到竣工验收标准。原告称涉案合同应当自原告起诉之日解除，被告称因原告中途撤场后再未施工，合同自原告撤场时即已经解除。本案经调解，双方当事人对涉案工程价款计算问题均未达成一致意见，且互不认可对方提出的工程造价鉴定方案。本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自义务。关于涉案合同的履行状态，因原告于2013年撤场后再未施工，涉案工程至今基本保持原有状态，且原告并未再主张继续施工，能够认定原告以自己的行为解除了合同，合同于原告终止施工并撤出场地时已经解除。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定建设工程合同无效。根据《必须招标的工程项目规定》的有关规定，涉案工程并非应当招标的项目，故被告关于涉案工程应为招标工程，因双方未采取招投标方式，合同应为无效的抗辩意见，本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。涉案工程原告并未施工完毕，系“半拉子”工程，以致双方无法进行竣工验收，根据现场勘验情况，原告应施工而未施工部分工程并非原告所称应当先由被告施工完毕后才应由原告继续施工，不存在由被告先履行问题，且原告所称涉案工程已经达到毛坯房标准并经验收合格的事实并不存在。根据双方签订的补充协议能够确定工期延期存在一些客观因素，但双方为了确保2013年8月底能够顺利交工才签订了该补充协议，且协议明确了具体施工时间节点是由原告自己制定，双方约定在2013年8月30日全部竣工并达到合同约定的交房要求（毛坯房交房标准）。关于付款条件，双方约定在补充协议中进行了明确约定。原告称因被告未按约定付款导致原告撤场并出现了后续的“半拉子”工程并非全部因素，既有原告未按补充协议约定的日期竣工、原告的施工未达到毛坯房交房标准以致无法验收等原因，亦有被告迟延付款原因，双方均存在违约行为，原告自身亦存在过错。同时，原告主张要求被告支付违约金的请求，因涉案争议的出现并非完全系被告单方违约导致，其依据的事实基础不当，本院不予支持。涉案工程并未竣工，无法进行竣工验收，因主体工程之外的工程部分已经无法继续由原告承担质量责任及质量保证责任，变相减轻了原告的义务。涉案工程施工过程中，双方进行了设计变更，变更内容既有对图纸范围内工程的扣减，又有超出图纸范围的增项。结合上述种种导致涉案工程停滞状态的因素，对原告已经施工的工程应当进行折价补偿而非依据合同约定支付工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。故原告主张按照其提出的鉴定方案并结合合同约定计算工程价款，变相免除了原告存在的过错及违约责任，对被告显失公平，本院不予采纳。衡量双方当事人的过错，本院秉承公平原则、过错原则考虑，应当以被告提出的定额鉴定方案计算涉案工程的折价款为宜。关于涉案工程折价款的计算，参考山东求实工程咨询有限公司出具的鉴定意见，争议部分造价为104199.49元，其中，室内回填土鉴定造价为13737.88元；地瓜石垫层鉴定造价为45856.64元；防雷接地鉴定造价为37347.55元；穿钢丝鉴定造价为7257.42元。结合本院现场勘验情况及当事人的陈述，能够认定上述争议造价部分工程原告均进行了未完全施工，因鉴定过程无法具体量化，争议工程具有隐蔽性，结合双方当事人的过错程度，对该争议部分造价，本院酌定按照50%的比例予以确认，即争议部分造价为52099.75元。因涉案工程无争议部分造价为10468490.69元，故涉案工程总造价应确定为10520590.4元（52099.75元+10468490.69元）。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。因双方并未约定主体框架验收费用的负担，故被告主张主体框架验收费用应计算在被告已付工程款内，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原告自认被告已付款为5671242.4元，被告亦自认其已付款与原告计算数额存在60余万元差异，体现在备注为“威龙”、“程国才”及检测费项目，而被告并未就备注为“威龙”、“程国才”部分的工程款作出合理解释，也未提供证据其已经向原告实际支付，且被告陈述该部分款项支付的方式前后矛盾，本院不予采信，故被告已付款应确定为原告自认的5671242.4元。扣减被告已付工程款，被告尚应付原告工程折价款为4849348元（10520590.4元-5671242.4元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告威海今阳集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告建设工程折价款4849348元；二、驳回原告威海强丰建筑有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86118元，由原告威海强丰建筑有限公司负担40523元，由被告威海今阳集团有限公司负担45595元。财产保全费5000元，由被告威海今阳集团有限公司负担。鉴定费合计200000元，由原告威海强丰建筑有限公司负担100000元，由被告威海今阳集团有限公司负担100000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  高 升人民陪审员  徐承海人民陪审员  王红清二〇二〇年六月十八日书 记 员  吕俊杰