上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初4189号原告：上海隽御建筑装饰工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：朱丽培,总经理。委托诉讼代理人：刘小勇，上海市中和律师事务所律师。被告：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：张晋民，董事长。委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇，上海申浩律师事务所律师。第三人：上海顶盈建筑劳务有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：汤辉，执行董事。委托诉讼代理人：王**，上海达贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋丽玲，上海达贤律师事务所律师。第三人：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：胡文勇,董事长。委托诉讼代理人：丁晓敏，上海市光明律师事务所律师。原告上海隽御建筑装饰工程有限公司(以下简称“隽御公司”)与被告上海大华装饰工程有限公司(以下简称“大华公司”)、上海顶盈建筑劳务有限公司(以下简称“顶盈公司”)、上海市住安建设发展股份有限公司(以下简称“住安公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，依据原告申请，本院依法委托上海第一测量师事务所有限公司(以下简称“第一测量师公司”)就原告完成的工程量进行司法审价。第一测量师公司分别于2019年9月29日和2020年4月28日出具司法鉴定意见书和补充鉴定说明。本案于2020年5月14日公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人刘小勇、被告的委托诉讼代理人李嵩飞、第三人顶盈公司的委托诉讼代理人王**及第三人住安公司的委托诉讼代理人丁晓敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隽御公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款379,285.7元及利息损失(以379,285.7元为本金，从2016年11月2日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实和理由如下：2012年9月，案外人上海新余山置业有限公司将上海市千新公路桃源路千新公路一号地块商品住宅工程总体发包给第三人住安公司施工。2013年,住安公司将装饰工程分包给被告大华公司施工,大华公司授权指定了黄德之、袁辉为该工程项目负责人。后大华公司将承包到的装饰工程里面的外墙天沟及雨水管工程交给原告施工。签订书面施工合同时,原告提出是要与被告大华公司签订。但被告大华公司项目负责人袁辉提出,为了方便走账,名义上还是以第三人顶盈公司的名义与原告签订。2014年3月7日、5月5日、10月24日,在佘山一品工程工地的活动板房二楼即大华公司项目办公室,原告与顶盈公司分别签订了三份金属落水系统供货施工合同,代表顶盈公司签字的是大华公司项目代表人袁辉聘请的工作人员。后原告开始进场施工。在工程量大部分完成的情况下,因为被告大华公司拖欠工程款便停止施工。为了不影响工程进度,住安公司将剩余雨水管工程交由第三方施工完毕。2016年12月8日,会山一品工程竣工备案。经计算,原告共完成外墙天沟及雨水管工程总价为741,405.70元,减去被告大华公司已支付的362,120元工程款,还欠工程款379,285.70元未付。后经原告多次催讨未果,故诉至法院,请求支持诉请。据此，原告诉至本院，请求判如所请。审理中，经鉴定单位出具鉴定意见书后，原告变更诉请为要求被告大华公司支付原告工程款450,661元。被告大华公司辩称，首先，本案基础法律关系是买卖合同关系，不是建设工程施工合同关系。根据原告提交的第三人签订的三份金属落水系统供货合同可以看出原告与第三人约定交付货款，是货物价格，不是人工或施工价格，是顶盈向原告采购落水管的材料，原告负责安装，提供附随的安装义务，根据合同法的规定，买卖合同是交付货物、支付价款的合同，本案是买卖关系。其次，即使法庭认定本案是建设工程施工合同，原告主张的法律关系发生在原告与第三人顶盈公司之间，原、被告没有合同关系，本案应当裁定驳回起诉。原告与第三人顶盈的合同是真实意思表示，再次，原告在本案中主张与被告建立事实合同关系是原告主观臆断，第三人资产可能比较差，大华公司资产雄厚，故原告舍近求远起诉被告。最后，原告主张的工程量没有经过被告或第三人的确认，原告主张工程款或利息没有合同或法律依据。综上，被告不认可原告全部诉请。第三人顶盈公司陈述，本案合同性质是买卖合同，从合同的主要义务看，主要是货款，不是工程款。本案是买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。合同关系是原告和第三人顶盈公司之间签订的，根据合同相对性，原告应当向顶盈公司主张货款。合同履行发生在第三人和原告之间，原告与大华公司不存在任何法律关系。袁辉被抓后，原告没有把货安装完就退场了，后面是由案外公司做好了，即便主张货款，双方的债权债务金额尚未确定。据此，第三人不认可原告对被告的诉讼主张。第三人住安公司陈述，住安公司是佘山一品项目的总包方。外墙装饰分包给大华公司，包含本案系争的外墙天沟或雨水管工程，该部分由大华公司分包。住安与大华的纠纷经判决履行了支付义务，住安就外墙天沟或雨水管工程款已经结算给了大华公司。大华当时在工程的后期由于其自身原因，当时整个工程是停工状态，没有全部施工完毕，住安多次催促未果，另行委托案外人实施了原本应当由大华施工的工程，包含外墙天沟或雨水管工程。原告的证据中对该事实是认可的。原告仅提供了部分的施工，剩余的雨水管工程是其他公司完成的。本院经审理查明事实如下：2013年，住安公司作为总包方(甲方)、大华公司作为分包方(乙方)，双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：地上**、局部**；承包范围及内容：屋面找平、防水及瓦片工程、外墙保温工程、外墙文化砖湿贴工程、石材及石材线条干挂工程、涂料及铝板工程、外墙天沟及雨水管工程、雨篷铝板工程、露台石材栏杆工程、外立面铁艺工程等(包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容)；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年11月28日至2014年11月28日，合同总工期为365天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄德之为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄德之在乙方代理人一栏签名。2013年12月26日，住安公司作为总包方(甲方)、大华公司作为分包方(乙方)，双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：3,208.32平方米；承包范围及内容：会所室内墙体砌筑、一层中庭弧形楼梯钢结构(包括设计、施工)精装修及水电、电梯精装修、空调、弱电、泳池设备、厨房设备、桑拿房等(包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容)；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年12月20日至2014年5月8日，合同总工期为132天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄德之为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄德之在乙方代理人一栏签名。2014年，住安公司作为总包方(甲方)、大华公司作为分包方(乙方)，双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：2,560平方米；承包范围及内容：A型上叠，A型下叠，B型，C型ARTBECO，C型古典，C型中式D型中式；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2014年5月20日至2014年8月20日，合同总工期为90天；指派袁军为甲方驻工地代表，指派黄德之为乙方驻工地代表。该合同还对合同价款、付款方式、双方权利义务等进行了约定。黄德之在乙方代理人一栏签名。2014年4月30日，大华公司出具授权委托书一份，载明委托袁辉为大华公司的代理人，代理人根据授权，以大华公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改佘山一品装饰工程(项目名称)施工、经济往来及处理有关事宜，其法律后果由大华公司承担。2013年9月6日，第三人住安公司同第三人顶盈公司签订《建筑劳务作业分包合同》。合同约定工程名称为千新公路一号地块商品住宅工程项目13-26#房。工程地点为松江区佘山镇千新公路、桃源路。工程内容、性质及数量为40,657平方米。工程工期自2013年9月10日开工,至2015年10月12日竣工。工程造价为劳务暂定2,247万元。工程承包方式及取费标准为劳务分包(砖瓦工、混凝土工、抹灰工、钢筋工、油漆工、白铁工、防水工、电焊工、打桩工、起重工、幕墙工、木工、临时人工)。工程价款的拨付及结算方式：按每月完成实际进度支付人工费至90%,竣工验收后支付剩余人工费10%。该合同还对双方权利义务以及违约责任等进行了约定。该合同乙方处由顶盈公司盖章并由袁辉作为委托代理人签字。2014年3月7日，原告隽御公司作为乙方，第三人顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅1#房到47#房，产品、数量、价格分别为：彩铝檐沟，数量2,850mm，单价85，合计242,250元；彩铝落水管7,100mm，单价75，合计532,500元；彩铝落水斗470mm，单价90，合计42,300元。以上合计817,050元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同首部和尾部甲方处开始均打印为大华公司，后手写将大华公司字样用笔划去手写修改成顶盈公司并盖顶盈公司公章。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈鸿恩。2014年5月5日,原告隽御公司作为乙方，第三人顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅1#房到47#房一期23幢层，产品数量、规格价格分别为：彩铝檐沟，数量2,850mm，单价85，合计242,250元；彩铝落水管7,100mm，单价82，合计582,200元；彩铝落水斗470mm，单价90，合计42,300元。以上合计866,750元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈鸿恩。2014年10月24日，原告隽御公司作为乙方，第三人顶盈公司作为甲方，双方签订《金属落水系统供货施工合同》，约定工程范围为佘山一品别墅24#房到47#房，产品数量、规格价格分别为：彩铝檐沟，数量1,850mm，单价85，合计157,250元；彩铝落水管4,100mm，单价82，合计336,200元；彩铝落水斗270mm，单价90，合计24,300元。以上合计517,750元。以上价格是甲方根据本合同要求应向乙方支付的所有费用，包括所订产品的制作、供应、运输、费用，工人住宿脚手架配合及水电费用由甲方提供。外置天沟、落水管及配件均采用铝质材料，表面处理颜色根据甲方指定。合同第五条约定，每月底之前，乙方应把当月供货安装量上报至甲方，甲方在次月10日之前支付给乙方实际供货量的75%。安装完毕及甲方验收合格后，甲方支付乙方实际完成工作量的95%，实际合同总额的5%作为质保金，竣工验收1年后一周内甲方无息支付给乙方。该合同还对交货、安装时间、违约责任等进行了约定。该合同中顶盈公司的委托代理人为陈鸿恩。上述合同履行过程中，因业主要求，在原确定的工程量基础上增加了部分落水管。2015年1月19日，原告申请支付落水管进度款。袁辉于2015年9月25日在申请表中手写载明“以实际核实量为准，工程未完成”。2014年7月15日，原告收取工程款80,000元。2014年9月3日，原告收取工程款50,000元。2014年11月21日，原告收取工程款80,000元。2015年2月15日，原告收取工程款100,000元。黄德之在装饰单位汇总表中签字，原告作为落水管单位在该汇总表中列明。此外其于2016年2月2日向原告转账52,120元，原告称该款项为系争工程的工程款。被告出具黄德之与原告签订的协议书，该协议书载明原告因资金困难向黄德之借款52,120元。审理中，原告自认并无建设工程施工资质。本院释明本案所涉的《金属落水系统供货施工合同》为无效合同。审理中，原告出具自行汇总的手写清单载明其同住安公司经核对未完成的总米数为1,853米、弯头1,859只、斗204只。被告住安公司对该清单所载工程量予以认可。审理中，应原告申请，本院依法委托第一测量师公司对原告完成的工程量进行司法审价。第一测量师于2019年9月29日出具鉴定意见书。该意见书载明根据原告主张的计量原则,系争工程的工程造价为913,395元；根据第三人住安公司提出的计量原则，系争工程的造价为812,781元。原告陈述第一个造价结论是根据原告提供的施工图制作的，并未到现场进行勘察。第二个造价结论中的工程总量是在各方当事人在场的情况下现场丈量的；当中原告和非原告完成的施工量是经过原告和第三人认可的。2020年3月鉴定单位再次到现场勘查，核对原告的竣工图纸是否同现场一致，经勘查，两者并不一致。鉴定单位于2020年4月28日出具该项目的补充鉴定说明。由于上述两种计量原则不同，故鉴定单位向原告收取鉴定费29,600元(其中5,300元由第三人住安公司代付)，向第三人住安公司收取鉴定费28,360元。原告认可第二份812,781元的鉴定意见。被告提出第一个鉴定结论所依据的施工图与现场不一致，故不予认可。第二种计价方式中鉴定单位向第三人住安公司重复收取鉴定费，且住安公司帮原告垫付部分鉴定费用，但是原告和第三人施工量的区分并未通知被告。第三人顶盈公司同被告大华公司意见一致，此外还提出鉴定单价不应当参照原告同顶盈公司的合同约定。第三人住安公司对第二个鉴定意见无异议，但对于鉴定单位收取两笔鉴定费用有异议。另查明，案外人南通盛鸿铁艺工程有限公司(以下简称“盛鸿公司”)、上海必众贸易有限公司等同第三人顶盈公司签订《铁艺制作安装合同》、《销售合同》，约定上述公司为大华公司承包范围内的工程进行分包施工或者供货。上述合同中顶盈公司的承办人载明为陈鸿恩。后上述公司均要求大华公司支付欠付工程款或者货款。被告大华公司均提出合同相对性问题。上述案件中，法院生效判决均认可大华公司应当承担款项支付义务。再查明，2019年8月13日，原告曾起诉被告建设工程施工合同纠纷。该案中被告曾以案由应为买卖合同为由提起管辖异议。本院裁定认为，双方系因建设工程施工合同纠纷提起诉讼，属于不动产专属管辖范围，涉诉不动产位于本辖区内，故本院对该纠纷具有管辖权。被告就该裁定提起上诉。上海市第一中级人员法院裁定驳回上诉，维持原裁定。上述事实，主要有《建筑工程分包合同》、《建筑劳务作业分包合同》、授权委托书、《金属落水系统供货施工合同》、《工程签证单》、民事判决书、民事裁定书、落水管进度款申请表、装饰单位汇总表、银行汇款单、收条及当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。原告不具备建设工程施工资质，故其签订的《金属落水系统供货施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中被告大华公司就施工合同相对方提出异议。本院认为：首先，本案所涉落水系统工程系被告大华公司的施工范围内，而并非属于第三人顶盈公司的劳务分包工程范围内；其次，黄德之为被告大华公司合同约定工程授权代表，其在装饰单位汇总表中明确载明系争工程属于大华装饰施工合同内，袁辉签字确认的按袁辉签字确认为准。而袁辉也曾于原告提交的进度款申请表确认该进度款以实际工程量为准。再次，袁辉在整体项目中存在多重身份，挂靠多家公司。本案所涉第一份合同开始也载明甲方为大华公司，后将大华公司手写划除改为第三人顶盈公司。后黄德之明确认可系争工程属于大华工程范围内。综上，本院认为，《金属落水系统供货施工合同》相对方为大华公司。就原告主张的工程款，应原告的申请，本院委托第一测量师公司进行司法鉴定。鉴定单位出具两个鉴定结论。第一个鉴定结论913,395元系鉴定单位依据原告自行制作的图纸制作，并未核实现场情况，故该意见本院不予采信。第二个鉴定结论812,781元系鉴定单位现场测量后制作，尽管被告提出其中原告和第三人住安公司工作量的划分未经其确认。然而，被告并未提供其他第三方进行系争工程施工的证据，也无证据证明原告和第三人就工程量的区分存在恶意。据此，本院采信鉴定单位的意见，原告完成的工程总价应为812,781元。就被告的已付款，尽管被告提出其中52,120元为黄德之个人借款，而原告自认已付款为362,120元，故就原告要求被告支付450,661元工程款本院予以支持。就本案的鉴定费用，本院委托鉴定的内容系原告完成的工程量。鉴定过程中，各方对于鉴定过程和鉴定结论均有权提出己方的观点。鉴定单位根据各方分歧制定两个鉴定结论并不代表有权分别收取鉴定费用。本院认为鉴定费用以原告收取的鉴定费29,600元为准。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，判决如下：被告上海大华装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海隽御建筑装饰工程有限公司工程款450,661元。如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,060元减半收取4,030元，由被告上海大华装饰工程有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。司法鉴定费29,600元，由原告上海隽御建筑装饰工程有限公司负担1,240元(已付)，由被告上海大华装饰工程有限公司负担28,360元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 吕荣珍二〇二〇年六月四日法官助理 李 俊书 记 员 李 俊附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。