福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0305刑初317号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 被告人陶鹏龙，曾用名陶建建，男，1992年7月7日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省渠县。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。 辩护人杜伯林，重庆奇方律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2019］291号起诉书指控被告人陶鹏龙犯职务侵占罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因新冠肺炎疫情管控的不能抗拒事由，本院于2020年2月3日裁定中止审理，并于同年3月30日裁定恢复审理。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员杨晓婷出庭支持公诉，被告人陶鹏龙及其辩护人杜伯林到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。 公诉机关指控：自2019年3月9日至2019年6月19日期间，被告人陶鹏龙利用其作为莆田XXX鞋服有限公司在莆田市秀屿区XX镇港城标准化厂房4楼的仓库管理员的职务便利，在未经公司授权及公司不知情的情况下，私自将莆田XXX鞋服有限公司放在该仓库中并由其负责保管的13074双冠军牌成品运动鞋分七批次以每双15元人民币（币种下同）和每双20元不等的价格出售给杨某1，非法获利209000元。经认定，涉案的13074双运动鞋共价值931716元。 公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人陶鹏龙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人陶鹏龙表示认罪，同时辩称：其构成自首；涉案运动鞋是库存鞋，鉴定价格过高。请求法庭考虑其积极悔过，系初犯、偶犯，同时身负抚养职责，对其从宽处理。 其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人陶鹏龙构成自首。2、涉案冠军牌运动鞋生产的合法性存疑，在排除合理怀疑前所作的价格认定不能作为定案依据，且该价格认定存在瑕疵，从委托到出证仅一天，建议以被告人陶鹏龙的非法获利209000元（扣除已经收缴的款项和追回的鞋子）认定其涉案金额。3、被告人陶鹏龙自愿认罪悔罪，系初犯、偶犯，没有前科劣迹，且有女儿需要其独自抚养。综上，建议对被告人陶鹏龙从轻处罚。 经审理查明：自2019年3月9日至2019年6月19日期间，被告人陶鹏龙利用其作为莆田XXX鞋服有限公司在莆田市秀屿区XX镇港城标准化厂房4楼的仓库管理员的职务便利，在未经公司授权且公司不知情的情况下，私自将莆田XXX鞋服有限公司放在该仓库中并由其负责保管的13074双冠军牌成品运动鞋分七批次以每双15元、20元不等的价格出售给杨某1，非法获利209000元。经认定，涉案13074双运动鞋共计价值931716元。 另查明，被告人陶鹏龙于2019年7月4日在莆田市秀屿区XX镇XXXX茶之道被民警抓获。涉案运动鞋中的374双（经认定，共计价值22436元）已被公安机关扣押并发还给被害单位莆田XXX鞋服有限公司；被告人陶鹏龙违法所得中的15600元亦已被公安机关扣押在案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的证人陈某、杨某1、林某、郑某、伍某的证言、辨认笔录及照片，证人周某、杨某2的证言，公安机关作出的现场勘验笔录、现场草图、现场照片、检查笔录、检查照片、搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、接受证据材料清单、抓获经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的微信账户信息及聊天记录截图、转账记录、出货明细单、《XXX鞋服租港城四楼仓库成品库存明细表》、涉案部分运动鞋实拍图、莆田XXX鞋服有限公司营业执照复印件、劳动合同、人事档案表、莆田XXX鞋服有限公司会议记录，莆田市秀屿区价格认证中心出具的《关于一批运动鞋的价格认定结论书》，被告人陶鹏龙的供述、辨认笔录及指认现场照片等证据证实，足以认定。 在审理过程中，辩护人向本院提供了被告人陶鹏龙的离婚证、离婚协议、户口本复印件，欲证明被告人陶鹏龙系婚生女陶某某（未成年人）的唯一抚养人。 经质证，出庭公诉人认为辩护人提供的上述证据材料与本案事实无关，请法庭根据案件情节及考虑被告人陶鹏龙的家庭情况综合予以量刑。 本院经审理认为，辩护人提供的上述证据材料不影响本案事实认定。 关于被告人陶鹏龙是否构成自首的问题。经查，公安机关出具的抓获经过记载2019年7月4日民警在秀屿区XX镇XXXX茶之道抓获被告人陶鹏龙。被告人陶鹏龙在庭审中虽辩解其在茶之道奶茶店有看到莆田XXX鞋服有限公司的工作人员陈某通过微信通知民警过来，但在问及微信的具体内容时其又表示不记得，且在回答当时其是否知道民警会到该奶茶店将其带走的问题时供称其不知道。综合分析判断，被告人陶鹏龙案发后并未直接到公安机关办案场所投案或直接拨打电话投案，其在茶之道奶茶店被抓获前亦不知晓他人已报案通知民警到现场实施抓捕，故不属于自动投案，依法不能认定为自首。被告人陶鹏龙及其辩护人关于其构成自首的辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于涉案运动鞋的价格认定是否过高的问题。经查，莆田市秀屿区价格认证中心作为具备法定资质的价格认定机构,依照法定程序,对涉案运动鞋的市场价格进行认定,被告人陶鹏龙亦已签收鉴定意见通知书且未提出补充鉴定或者重新鉴定申请，故莆田市秀屿区价格认证中心作出的价格认定结论书可作为本案定案依据。涉案13074双运动鞋的市场价值应当以该价格认定结论为准。被告人陶鹏龙关于鉴定价格过高的辩解意见及辩护人关于该价格认定结论书不能作为定案依据的辩护意见，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人陶鹏龙身为公司人员，利用其职务上的便利，将本单位财物非法占为己有,共计价值931716元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人陶鹏龙犯职务侵占罪成立。被告人陶鹏龙归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；涉案被侵占的运动鞋中的374双已被扣押并发还给被害单位，被告人陶鹏龙违法所得中的15600元亦已被扣押在案，在量刑时酌情考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款的规定，判决如下: 一、被告人陶鹏龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2023年1月3日止。) 二、扣押在莆田市公安局秀屿分局的被告人陶鹏龙的违法所得人民币15600元，由扣押机关依法返还给被害单位莆田XXX鞋服有限公司。 三、责令被告人陶鹏龙继续退出赃物折价款人民币893680元，依法返还给被害单位莆田XXX鞋服有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周志雄 人民陪审员  林德成 人民陪审员  郑夏聪 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  郑婵娟 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。