湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终576号上诉人（原审被告）：李世秀，男，汉族，1965年11月1日出生，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁园，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：罗桂芳，女，汉族，1969年10月22日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：李发林，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁园，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴玉成，男，汉族，1968年8月1日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：张俊，十堰市茅箭区诚信达法律服务所法律工作者。原审被告：杨展志，男，汉族，1973年2月7日出生，住湖北省十堰市茅箭区。现在湖北省襄阳监狱服刑。原审被告：韩银花，女，汉族，1974年6月26日出生，住湖北省十堰市茅箭区。上诉人李世秀、罗桂芳与被上诉人吴玉成及原审被告杨展志、韩银花民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院作出的（2018）鄂0302民初589号民事判决提出上诉。本院于2020年4月16日受案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李世秀、罗桂芳上诉请求：将原判决第三项改判为李世秀、罗桂芳不承担责任。事实与理由：一、一审判决适用最高人民法院＜＜关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释＞＞第八条判令上诉人承担责任，属于适用法律错误。该条规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。最高院公报案例中认为担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。因此，在考虑担保人承担过错责任时，不应着眼于担保人对于主合同效力的影响，而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效的情形。本案中相关刑事判决认定，杨展志是以做生意需要资金周转为由，用车辆抵押，向吴玉成借款50万元用于经营，作为借款合同的当事人吴玉成都没有发现杨展志是集资诈骗，担保人李世秀、罗桂芳更加难以发现，不存在明知杨展志是集资诈骗还担供担保。一审法院错误将“注意义务”与“明知故犯”相混淆，适用法律错误。二、即使合同有效，上诉人的担保责任也因过了除斥期间及债权人放弃物保而被免除。1、被上诉人在保证期内从未向上诉人主张过权利，现保证期间已过，上诉人的保证责任已免除。2、本案债务人提供了担保，根据法律规定，被上诉人应当先就债务人的担保实现债权，债权人放弃的，保证人在放弃权利的范围内免除保证责任，本案债务人以价值200万元的奔驰轿车及142.55平方米的房屋为原告的50万元债权提供超额担保，被上诉人应当就以上财产实现债权，但被上诉人放弃了抵押物权，上诉人全部免除担保责任。三、被上诉制造虚假证据，扰乱法庭程序，性质恶劣，应当惩罚。吴玉成答辩称，一、一审判决适用法律正确。1、担保合同是借贷合同的从合同，主合同债务人杨展志涉嫌犯罪并不必然导致担保合同无效。根据＜＜最高人民法院审理民间借贷适用法律问题的规定＞＞第十三条借款人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，借贷合同并不当然无效，应当根据合同法五十二条、本规定第十四行之规定，认定民间借贷合同的效力。2、一审法院认定上诉人有过错并无不当。被上诉人本身与杨展志不认识，是通过上诉人介绍才认识的，正是基于对两上诉人的信任才出借款项给杨展志。上诉人与杨展志认识多年，且作为担保人应当对杨展志、韩银花借款的真实情况进行核实，起码也应当尽到注意义务。但上诉人却未能察觉和提醒被上诉人，导致被上诉人放心出借了款项，客观上存在过错，应当承担一定的保证责任。二、上诉人辩称被上诉人主张其承担保证责任已过保证期间和放弃担保物权，没有事实依据，纯属无稽之谈。1、被上诉人于2015年11月11日向茅箭区人民法院起诉立案，本案的保证期间自2015年7月9日至2016年1月9日，故向上诉人主张担保责任未过六个月的保证期间。2、＜＜借款合同＞＞中第二项约定的抵押条款未经登记未生效，被上诉人自始未取得担保物权，更不存在被上诉人在借款合同期满后怠于行使担保物权的情形。上诉人辩称被上诉人放弃抵押担保物权的说法不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告杨展志、韩银花二审期间未提交答辩意见。吴玉成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告杨展志、韩银花共同偿还借款50万元及利息；2、被告李世秀、罗桂芳承担借款连带担保责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月4日，吴玉成（甲方）与杨展志、韩银花（乙方）及担保人李世秀、罗桂芳签订《借款协议》，约定：一、乙方向甲方借款50万元，月息2.5%，用期不超过12个月，每月付息，本金到期一次偿还；二、乙方以其（包括但不限于）梅赛德斯奔驰WDDNGSE轿车（车牌号鄂Ｃ×××**）、房产及所经营的展翅商行的一切财产提供担保；三、担保人李世秀、罗桂芳，为以上借款承担保证责任，以其（包括但不限于）现居住区的北京路与十堰市建设局集资建设的二单元七楼二号房屋提供足额担保。协议签订后，双方未就协议中约定的担保物办理房产及车辆抵押登记手续。当日，吴玉成向杨展志、韩银花转账48.4万元，支付现金1.6万元，杨展志向吴玉成出具了50万元收条。借款发生后，杨展志、韩银花向吴玉成支付了20万元。2015年1月8日，吴玉成（出借人）与杨展志、韩银花（借款人）及担保人李世秀、罗桂芳（担保人）再次签订《延期协议》，约定：杨展志（展翅商行）借款，现经三方协商同意延期一年，各项条款不变。2015年12月23日，杨展志涉嫌集资诈骗罪被十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕。2016年9月19日，十堰市茅箭区人民法院作出（2016）鄂0302刑初292号刑事判决书，其中“经审理查明：…6、2014年1月4日，被告杨展志以做生意急需资金周转为由，用自己的一辆奔驰轿车作抵押，向吴玉成借款50万元，承诺借期一年、月息2.5%，但车辆由杨展志使用。到期后杨展志无力偿还，又续借一年。杨展志付利息20万元后无力再付。2015年10月，吴玉成发现杨展志将抵押给自己的轿车已被杨展志过户给他人”，认定“被告人杨展志以非法占有为目的，明知超出自己的债务能力，隐瞒自己的真实经营情况，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。”，判决第二项“责令杨展志退赔48名被害人损失875.47万元（名单附后）”，“本案被告人名单及损失：6、吴玉成30万元；”。一审法院认为：根据生效刑事判决的认定，本案争议的借款事实属于被告杨展志集资诈骗罪犯罪事实的一部分，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑法意味着该犯罪行为为法律所禁止，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，本案争议的借款合同关系因违反法律的强制性规定应认定无效。生效刑事判决已认定本案争议借款已构成被告杨展志集资诈骗罪的一部分，并责令被告杨展志退赔损失，其中就包含本案争议借款，该刑事判决书具有执行上的效力，即在刑事诉讼中已对原告的财产损失作出处理，故原告再次请求判令被告杨展志偿还借款50万元及利息，本院不予支持。（2016）鄂0302刑初292号刑事判决书认定吴玉成的财产损失为30万元，被告韩银花系本案争议借款的共同借款人，对于杨展志尚未退赔的部分应承担共同返还的义务。被告李世秀、罗桂芳为本案争议借款提供了保证担保，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，本案中的担保合同亦因主合同无效而归于无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，被告李世秀、罗桂芳未对杨展志、韩银花借款的真实情况进行核实，即对借款作出担保，导致原告放心出借款项，客观上对此有过错，应对原告的实际损失承担不超过杨展志、韩银花不能清偿部分的三分之一。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回原告吴玉成对被告杨展志的诉讼请求；二、被告韩银花对被告杨展志未退赔的部分（30万元）承担返还义务；三、被告李世秀、罗桂芳对原告吴玉成实际损失（30万元）承担不超过杨展志、韩银花不能清偿部分的三分之一；四、驳回原告吴玉成其他的诉讼请求。案件受理费8800元，由被告韩银花、李世秀、罗桂芳共同负担。上述款项，应在判决书生效之日起十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，李世秀、罗桂芳及吴玉成未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案争议的借款事实是杨展志集资诈骗犯罪事实的一部分，属于法律禁止行为。一审法院依照＜＜中华人民共和国合同法＞＞第五十二条第五项及＜＜中华人民共和国担保法＞＞第五条的规定，认定本案的借款合同违反法律的强制性规定无效，担保合同因主合同无效而无效，符合法律规定。债务人、担保人、债权人均有过错，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。李世秀、罗桂芳未对杨展志、韩银花借款的真实情况进行核实，对借款作出担保，导致出借人放心借出款项，客观上有过错。一审法院依照最高人民法院关于适用＜＜中华人民共和国担保法＞＞若干问题的解释第八条，判令李世秀、罗桂芳对吴玉成的实际损失承担不超过杨展志、韩银花不能清偿部分的三分之一并无不当。关于吴玉成是否放弃债务人的担保问题，在借款协议第二条约定“杨展志、韩银花以其（包括但不限于）梅赛德斯－奔驰轿车（鄂Ｃ×××**）、房产及所经营的展翅商行的一切财产提供担保”的内容，没有设立抵押合同关系。关于保证期间问题，吴玉成在2015年11月11日已向一审法院提起诉讼，保证期间没有经过。因此，李世秀、罗桂芳上诉认为不应承担责任的请求，本院不予支持，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元由上诉人李世秀、罗桂芳承担。本判决为终审判决。审判长  曹相云审判员  熊 品审判员  刘 煜二〇二〇年六月八日书记员  沈雯婷