贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0522民初4476号 原告：黔西县友联旅游开发有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县原城关镇。 管理人：贵州公达律师事务所。 诉讼代理人：刘继丹，贵州贵达律师事务所律师。 被告：贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司，住所地贵州省毕节市黔西县。 法定代表人：薛军，系该分公司董事长。 委托代理人：王德宇，系该公司员工。 委托代理人：宋璐，贵州宗庭律师事务所律师。 原告黔西县友联旅游开发有限公司（下称友联公司）与被告贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司（下称广电网络黔西分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月6日受理后，于同年12月18日作出（2018）黔0522民初5406号《民事判决书》，被告广电网络黔西分公司因不服该判决，于法定期限内依法提起上诉。2019年5月24日，贵州省毕节市中级人民法院将本案发回重审。本院于2019年7月19日受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告友联公司的诉讼代理人刘继丹、被告广电网络黔西分公司的委托代理人王德宇、宋璐均到庭参加了诉讼。案件审理期间，因涉及鉴定事宜及受新冠肺炎疫情影响，本案依法扣除审限232天。本案现已审理终结。 原告友联公司诉称：2018年1月4日，黔西县人民法院裁定受理友联公司破产清算案并指定管理人。经管理人调查，2016年12月6日，原告友联公司与被告广电网络黔西分公司签订了《黔西县有线电视安装协议书》，约定被告负责原告有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试等工作，服务起止时间为2016年12月6日至2016年12月30日；付款方式为自双方签订协议之日起五个工作日内，原告支付预付款10万元，被告收到原告预付款后进场施工。2016年12月20日，原告依约向被告支付了10万元预付款，但被告未依约施工。2018年3月13日，原告友联公司管理人向被告发出《通知书》，通知解除涉案《黔西县有线电视安装协议书》，并要求被告在收到通知书之日起五日内返还原告预付款10万元，但被告至今未返还。现原告诉至法院请求判决：1、被告立即返还原告预付款10万元，并自2018年3月22日起按年利率6%支付资金占用费；2、案件受理费由被告负担。 原告友联公司于举证期限内向本院提交如下书证： 第一组：贵州省黔西县人民法院（2018）黔0522破1、2号《决定书》，用以证明友联公司与黔西县中友房地产开发有限责任公司已合并破产清算，并指定贵州贵达律师事务所为两家公司合并破产清算的管理人。 第二组：《黔西县有线电视安装协议书》、记账凭证1张、借款单1张、付款凭证1张，用以证明原、被告双方于2016年12月6日签订了《黔西县有线电视安装协议书》，约定被告负责友联公司有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试、开通及维护管理工作，友联公司向被告支付预付款10万元。 第三组：友联公司向被告发出的《通知书》，用以证明在签订合同之后，被告未按约定履行合同义务，管理人已于2018年3月13日向被告发送解除合同的通知书，并要求被告自收到通知书之日起5日内返还原告所支付的预付款10万元，但被告至今未返还。 被告广电网络黔西分公司辩称：原、被告双方签订的《黔西县有线电视安装协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，且被告已实际进场施工，经有资质的鉴定机构评估，被告实际施工的工程造价为177804.53元，已超出原告支付的预付款金额，因此，原告主张返还的预付款，被告应不予返还。请求法庭查明事实明判。 被告广电网络黔西分公司于举证期限内向法庭提交下列书证: 第一组：广电网络黔西分公司的《营业执照》、法定代表人身份证明及身份证，用以证明被告的主体身份信息。 第二组：贵州恩方工程建设咨询有限公司作出的《关于黔西县友联旅游开发有限公司诉贵州省广播电视信息网络股份有限公司黔西县分公司建设工程合同纠纷一案涉案的有线电视安装项目施工的工程量及工程造价的司法鉴定意见书》[编号：GZEF（2020）造鉴字第001号](征)(征)，用以证明被告实际施工的工程量及工程总造价为177804.53元，自支鉴定费20000元。 经庭审质证，被告对原告提交的对证据1无异议；对证据2无异议；对证据3有异议，被告并未实际收到，且被告已经实际进场施工，没有返还预付款的义务。原告对被告提交的证据1无异议；对证据2鉴定依据均无原告的签字盖章，不能作为鉴定的依据，鉴定结果与事实严重不符，被告并未履行与原告签订的协议，根据协议被告履行铺设等义务的前提是双方确认的方案，在本案中并无双方确认的方案，申请鉴定光缆多用户使用，原告未得到使用。 为进一步查明案件事实，本院依原告友联公司申请通知贵州恩方工程建设咨询有限公司相关鉴定人员出庭接受询问，该公司鉴定人员的出庭意见为：我公司是经法院委托并根据相关鉴定规范及法院提供的资料组织鉴定。2019年12月9日，鉴定人员进行现场勘验时，双方均有人员参与，原告方的人员未签字，但未说明不签字的理由。我公司根据建设工程造价规范，参照施工图纸，提出推断性意见。鉴定意见书第8页的鉴定价格是第2项加上第1项中的1或2。现场实际勘验是24芯，我公司按照送件12芯和现场24芯两种规格材料进行鉴定。鉴定材料未经双方签字盖章，仅作为参考，以现场实际查勘为依据。“水西古城”内部无任何施工，只有主干线到公司边上，所以未进到内部。鉴定意见书中的两段光缆铺设是以双方当事人在现场查勘为依据。 经审查，上述双方提交并经质证均无异议的书证，因来源合法、内容真实，并能证明案件的相应事实，应予采信；原告提交的第三组书证能证明其曾向被告发送解除合同通知的事实，应予采信。 被告广电网络公司提交的第二组书证系本院依其申请委托有资质的鉴定机构依鉴定程序作出的书面鉴定意见，鉴定程序启动时，本院已组织原告方对被告提交的鉴定材料进行质证，并组织双方当事人共同对受鉴项目进行现场勘验，原告友联公司已派员全程参与，但未在现场勘验笔录上签名捺印并签署理由，鉴定机构也未在事后收到双方代表对现场勘验情况的具体书面意见，原告仅对司法鉴定意见的《征求意见稿》提出书面异议，鉴定机构收到书面异议后，在正式的司法鉴定意见后对原告提出的异议逐一进行书面回复，主要回复意见为：根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第4.6.6条规定“当事人代表参与了现场勘验，但对现场勘验图表或勘验笔录不予签字，又不提出具体书面意见的，不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定”之规定，经过对送鉴资料进行分析及现场勘测，鉴定主要采用当事人现场指认的范围及参考送鉴图纸进行。经现场勘验，现场标的物存在，安装路线及位置与送鉴图纸基本符合，鉴定人由此计算作出推断性鉴定意见，供委托人审理案件参考。对于异议人提出受鉴光缆是否多用户在使用，水西古城没有开通电视网络终端，光缆是否为友联公司铺设等问题，不在鉴定范围内，根据“委托鉴定书”，本次鉴定是对施工的工程量及工程造价进行鉴定。如上述异议事项有其他实施可能，请异议人提供证据经委托人同意后，鉴定人补充鉴定。根据上述情况并结合鉴定机构出庭人员的意见、鉴定机构针对原告方所提异议的书面回复，本院认为，本案被告申请本院对外委托司法鉴定时，本院已组织双方对送鉴材料进行质证，并组织双方共同对受鉴项目进行现场勘验，原告对被告送鉴资料的“三性”有异议，认为未经法院认定采信的证据不能作为鉴定依据，该异议与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条关于鉴定意见不得作为认定案件事实依据的相关规定不相符合，人为限制了鉴定机构采用送鉴资料的范围，故不予采信。因此，本案鉴定机构作出的鉴定意见程序上并无明显违法之处，正式鉴定意见作出前，已发出书面的《征求意见稿》，针对原告方对其《征求意见稿》提出的书面异议，鉴定机构已逐一回复，鉴定结论有相应的事实依据，且鉴定机构作出的是推断性鉴定意见，仅供法院审理案件参考，在无其他相反证据予以推翻的情况下，该组书证原则上应予采信。关于受鉴光缆是否为多用户使用，光缆是否为友联公司铺设等原告方提出的异议，原告方若认为有第三方施工的可能性，可提供相应的证据予以证明，由鉴定机构补充鉴定。 经审理本院认定：2016年12月6日，原告友联公司与被告广电网络黔西分公司分别作为甲、乙两方签订《黔西县有线电视安装协议书》，约定由乙方负责甲方水西古城新装工程的有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试、开通及维护管理工作，服务起止时间为2016年12月6日至30日。合同对工程造价、双方的权利和义务、违约责任等进行了约定。合同总价款为728850元，付款方式约定：甲乙双方签订协议之日起五个工作日内，甲方支付1290户的电缆及管网建设费预付款10万元……”。合同签订后，原告友联公司于同年12月20日向被告广电网络黔西分公司支付预付款10万元。此后，被告广电网络黔西分公司对“水西古城大门外综通井至北门加油站光缆交接箱”、“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”两段主干道线路光缆予以铺设。其间，因涉及友联公司“水西古城”项目内部建设未全部完工，被告遂停止施工。对被告已施工的部分工程，双方未予交接确认，也未进行结算，2018年1月2日，原告友联公司因资不抵债、不能清偿到期债务，向本院提出破产清算申请，本院于同年1月4日作出（2018）黔0522破1号《民事裁定书》，裁定受理了友联公司破产清算，并于2018年1月22日指定贵州公达律师事务所为友联公司管理人。2018年3月13日，友联公司管理人以被告广电网络黔西分公司未完成协议约定的义务为由向该公司发出解除合同的《通知书》，决定解除与该公司签订的上述协议，并要求该公司于收到通知之日起五日内返还预付款10万元。被告广电网络黔西分公司以其对涉案部分工程已实际进行施工为由，未予回应，也未向友联公司的管理人申报债权。双方发生矛盾纠纷后，因不能自行协商处理，原告诉至法院，请求如上所判。 本案重审期间，经被告广电网络黔西分公司申请，本院委托贵州恩方工程建设咨询有限公司对涉案有线电视安装项目施工的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定机构现场实测，第一段水西古城大门外综通井至北门加油站光缆交接箱段光缆敷设路线为2870米，与送鉴图纸尺寸基本吻合；第二段北门加油站光缆交接箱至一小坡机房段可测量部分路线约1483米，另加部分弯曲路段、楼梯及上机房的山路等长度约150米，与送鉴图纸尺寸1624米基本吻合。鉴定机构于2020年3月21日作出以下推断性的鉴定意见，供法庭审理案件参考：（一）第一段“水西古城大门口检查井至北门加油站光缆交接箱”光缆敷设现场实际规格24芯，送鉴定资料规格为12芯，鉴定人按现场实际规格24芯和送鉴定资料规格12芯分别进行造价鉴定，由当事人举证，供委托人选择之一使用。1、按现场实际规格24芯的工程造价鉴定为57449.20元（大写：人民币伍万柒仟肆佰肆拾玖元贰角）。2、按送鉴图纸规格12芯的工程造价鉴定为36734.92元（大写：人民币叁万陆仟柒佰叁拾肆元玖角贰分）。（二）第二段“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”光缆敷设按规格96芯（含光缆交接箱）的工程造价鉴定为83620.41元（大写：人民币捌万叁仟陆佰贰拾元肆角壹分）。（三）本案鉴定造价总金额在第二段96芯涉及鉴定造价金额的基础上增加第一段24芯（现场实测）鉴定造价金额或是增加第一段12芯（送鉴图纸）鉴定造价金额，由法庭审理案件参考确定。被告广电网络黔西分公司自支鉴定费20000元。 另查明，原告友联公司与黔西县中友房地产开发有限责任公司（下称中友公司）因存在资产混同、债务混同、账目管理混同等情况，两公司系人格混同的关联企业，本院于2018年1月4日分别作出（2018）黔0522破1、破2号《民事裁定书》，裁定受理两家公司实质合并破产清算案，并分别指定贵州公达律师事务所为友联公司的管理人，贵州贵达律师事务所为中友公司的管理人。上述裁定已于2018年11月2日发生法律效力。 本案的争议焦点：1、涉案工程是否已实际施工；2、涉案工程造价如何认定。 本院认为：原、被告双方签订的《黔西县有线电视安装协议书》涉及内容为有线电视网络及配套设施的设计、安装、调试开通及维护管理工作，该协议属双方的真实意思表示，内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。依照《建设工程质量管理条例》第二条“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，合同实施内容属于建设工程，故本案应定性为建设工程合同纠纷。关于焦点一，即涉案工程是否已实际施工的问题，本案中，双方对已签订《黔西县有线电视安装协议书》并无争议，被告主张对涉案工程已实际施工，有其提交的施工图纸、《广电建设工程施工单项工程合同》、《贵州广电网络建设工程内控（结算）表》等送鉴资料予以佐证，结合鉴定机构启动鉴定程序时，本院已组织双方代表到现场勘验的情况，现场标的物存在，安装路线及位置与送鉴图纸基本符合，因此，应当认定涉案工程主干线光缆的铺设部分已实际施工。原告认为受鉴光缆属多用户使用，水西古城项目未开通电视网络终端，光缆非为友联公司铺设等意见，但就上述异议事项有无第三方实施的可能性，原告方并未向法庭提交任何证据予以证明，事实上，正因为其开发建设的水西古城项目属在建工程，尚未全部完工，达不到入户光缆安装的条件，才导致被告未继续施工，电视网络终端当然无从开通，故对其上述意见依法不予采信。 关于焦点二，即涉案工程造价的认定问题，工程造价的认定主要取决于施工方所完成的工程量及司法鉴定意见等主要证据的采信情况，本案中，就涉案项目施工的工程量及工程造价如何认定等问题，本院根据被告广电网络黔西分公司的申请，委托有资质的鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司介入评估鉴定，鉴定机构作出司法鉴定意见前，已通过本院向双方当事人发出《征求意见稿》，原告友联公司收件后提出书面异议，认为被告方的全部送鉴资料并无友联公司的任何签字或盖章，且质证时友联公司的管理人对这些证据的“三性”均有异议，鉴定机构不应以被告提交的鉴定资料作为鉴定依据；鉴定机构在未明确广电网络黔西分公司根据安装协议实施涉案工程、且未依法定程序确认涉案工程量的情况下，其贸然作出的鉴定意见与事实严重不符，人民法院不应采信为定案依据。对此，鉴定机构贵州恩方工程建设咨询有限公司已逐一作出书面回复，其回复意见有相应的事实和规范依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料做出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”之规定，就广电网络黔西分公司提交的鉴定资料，本院已组织双方当事人进行质证，这些鉴定材料虽未有原告友联公司的签字或盖章，但友联公司能向法院提供原件予以核对，结合鉴定期间本院组织双方当事人代表到施工现场勘验的情况，现场标的物存在，安装路线及位置与送鉴图纸基本符合，鉴定机构经对送鉴材料进行分析及现场勘测，采用当事人指认的范围并参考送鉴图纸作出推断性的鉴定意见，程序上并无违法之处，鉴定依据充分，原告方实际派员参加了现场勘验，但对勘验笔录不予签字，又未对勘验笔录提出具体书面意见，故不影响鉴定人采用勘验结果进行鉴定。对本案鉴定机构最后作出的推断性意见，在无其他相反证据予以推翻的情况下，原则上应当作为认定本案事实的主要依据。根据鉴定意见并结合双方原合同的约定，鉴定机构对第一段“水西古城大门口检查井至北门加油站光缆交接箱”光缆敷设现场实际规格24芯，送鉴资料规格为12芯，两种规格的工程造价分别为57449.2元和36734.92元；第二段“北门加油站光缆交接箱至一小坡机房”光缆敷设按规格96芯（含光缆交接箱）的工程造价鉴定为83620.41元，为公平起见，本院采用送鉴资料规格12芯的工程造价加上第二段96芯规格的造价确定本案的工程总造价为120355.33元（36734.92元+83620.41元）。 原告友联公司因资不抵债、不能清偿到期债务，已向本院提出破产清算申请并进入破产清算程序，涉案《黔西县有线电视安装协议书》已无继续履行的必要，友联公司的管理人于申请破产清算期间通知被告解除上述协议，符合法定解除的情形且被告对此也无异议，故上述协议已于2018年3月13日原告发出的通知到达被告方之日起解除，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，结合被告对涉案工程已部分施工的情况，被告实际投入的人力、物力和材料等，现已物化在涉案工程中，无法恢复，且施工造价已超出原告方的预付款10万元，被告基于对涉案合同的部分履行而占有原告支付的预付款，有相应的事实依据，而原告关于由被告返还该预付款并支付资金占用费的诉求，则属合同无效或相对方未履行合同义务的法律后果，无论何种情形，原告于本案中的诉求均无相应的事实依据，故本院不予支持。 综上，原告的诉求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告黔西县友联旅游开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费2370元（缓交），由黔西县友联旅游开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  张光辉 人民陪审员  高安俊 人民陪审员  陈群芝 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  罗方敏