福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2949号 上诉人（原审被告）：蔡恩光，男，1979年7月4日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：李志祥，福建宇开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈大俤，男,1977年7月25日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 委托诉讼代理人：张端杰，福建紫阳律师事务所律师，受福州市长乐区法律援助中心指派。 委托诉讼代理人：林婧，福建紫阳律师事务所律师，受福州市长乐区法律援助中心指派。 原审被告：鲍盛如，男，1957年1月13日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 原审被告：王瑞国，男，1951年11月9日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人蔡恩光因与被上诉人陈大俤、原审被告鲍盛如、原审被告王瑞国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 蔡恩光上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判蔡恩光不承担赔偿责任或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由陈大俤承担。事实与理由：一、中铁十九局集团第二工程有限公司系案涉项目的总包单位，鲍盛如与王瑞国系包工头，蔡恩光、陈大俤及另外一位工友是民工，一审认定蔡恩光系陈大俤雇主系认定事实错误。蔡恩光、陈大俤及另外一位工友是共同进行拆除施工的，他们是工友关系而非雇佣关系，陈大俤工资由蔡恩光代发，这在打临工建筑劳务市场上是常见现象。二、一审适用法律错误。本案为建设工程中发生的安全事故，应适用有关建设工程的法律规定进行裁判。中铁十九局集团第二工程有限公司系案涉项目的总包单位，依法应对陈大俤安全事故承担法律责任。三、一审法院对蔡恩光追加中铁十九局集团第二工程有限公司为本案被告的申请不予准许，程序违法。四、一审判决的部分赔偿项目没有事实和法律依据。本案并非侵权纠纷，一审判决支持精神损害赔偿金无法律依据。一审判决1000元交通费无事实依据，营养费100元/天的标准过高，一审判决支持被抚养人生活费依据不足。 陈大俤辩称，一、一审法院认定蔡恩光与陈大俤为雇佣关系符合法律规定。1.鲍胜如及王瑞国购买了福州市长乐区××镇××村××工地废弃厂棚的铁皮，其法律关系为买卖关系，并非违法分包，故本案与中铁十九局集团第二工程有限公司无关。2.蔡恩光以8000元的价格从鲍胜如及王瑞国处承接了案涉厂棚的拆除工作，并雇佣陈大俤到场拆除。在厂棚拆除施工不满两天的情况下，蔡恩光就收到了至少一半的酬劳，而陈大俤得到的仅是一天280元的点工工资，双方得到的收益悬殊。且根据本案发生后蔡恩光陆续赔偿陈大俤84100元的行为来看，如果双方是工友关系，按照日常生活惯例，蔡恩光是不可能支付陈大俤上述费用的，故蔡恩光与陈大俤不可能是工友关系，双方应为雇佣关系。二、本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非蔡恩光所谓的建设工程中发生的安全事故。一审法院认定陈大俤应对自身损害结果承担30%的责任，作为雇主的蔡恩光应承担本案70%赔偿责任的事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正。三、中铁十九局集团第二工程有限公司非本案适格主体，不存在程序违法。四、一审判决的各项赔偿项目合情合法合理。请求驳回上诉，维持原判。 鲍盛如、王瑞国未作陈述。 陈大俤向一审法院起诉请求：判决中铁十九局集团第二工程有限公司、鲍盛如、王瑞国、蔡恩光赔偿陈大俤医疗费185260.06元、护理费9600元、住院伙食补助费2400元、交通费3000元，其它赔偿项目待司法鉴定后确定。诉讼中陈大俤申请撤回对中铁十九局集团第二工程有限公司的起诉，一审法院予以准许。后陈大俤变更诉讼请求为：判决鲍盛如、王瑞国、蔡恩光赔偿陈大俤经济损失552231.8元。 一审法院认定事实：2018年12月，蔡恩光以8000元的价格自鲍盛如、王瑞国处承接了福州市长乐区××镇××村××工地内废弃厂棚的拆除工作。后蔡恩光联系陈大俤等两名工人到场拆除。陈大俤劳动报酬由蔡恩光按照双方约定日工资标准计付。2018年12月16日，陈大俤在厂棚屋面作业时未采取必要安全措施，在起风时从屋面摔落。后陈大俤被送往福州市长乐区××大学附属协和医院等处救治，截止2019年2月1日已产生医疗费185260.06元，其中84100元医疗费系蔡恩光支付。经福建晟蓝司法鉴定所鉴定，陈大俤本次损伤两处评定为九级伤残、两处评定为十级伤残。误工期240日，护理90日，营养90日。陈大俤因本次鉴定支出鉴定费3400元。陈大俤负有扶养义务的人员为其父陈发利（1955年10月23日出生）、其母林金仔（1956年2月15日出生）、其子陈哲轩（2002年4月22日出生）。陈大俤及其父母、子女经常居住地均为长乐区梅花镇梅新村。陈发利、林金仔共有陈大俤等三名成年子女。蔡恩光主张的岱西隧道工程发包、分包的事实，无证据佐证，不予确认。另查明，福州市长乐区梅花镇梅新村城乡区划代码为121（城镇）。 一审法院认为，本案中陈大俤按照蔡恩光指示从事工作，由蔡恩光按照约定日工资标准计付其劳动报酬。上述情况符合雇佣关系的法律特征。根据蔡恩光、鲍盛如、王瑞国三人关于蔡恩光一方完成工作情况、实际给付劳动报酬比例等方面的陈述，在蔡恩光一方仅施工不满两天的情况下，鲍盛如、王瑞国就向蔡恩光支付了至少一半的劳动报酬，可见当时已完成至少一半拆除工作，该情况下蔡恩光与陈大俤所得收益差距明显，故对蔡恩光其是与陈大俤一起做工的答辩不予采信。综合考虑以上因素，应认定蔡恩光与陈大俤之间系雇佣关系。依照《中华人民共和国建筑法》规定，从事建筑活动应具备相应资质。蔡恩光无相应资质承接建筑拆除工程，且施工过程致雇员陈大俤遭受人身损害，依法应对陈大俤的损害承担赔偿责任。陈大俤在工作过程未采取必要安全措施、未尽谨慎注意义务，亦应对其自身损害结果承担一定责任，故酌定蔡恩光对陈大俤本案损失承担70%赔偿责任。本案陈大俤主张的损失中1.医疗费185260.06元，已由在案证据佐证，予以确认；2.误工费，应以当地建筑业上一年度职工的平均工资为标准，结合鉴定的误工期计算，即61339元/年÷365天×240天=40332.49元，超出部分不予确认；3.护理费，陈大俤未提供证据证明护理人数及护理人员工资情况，鉴于其伤情确有护理需要，护理人员工资参照2018年福建省其他服务行业人员年平均工资计算，护理期根据鉴定意见以90日计，即60174元/年÷365天×90﹦14837.42元，超出部分不予确认；4.交通费，陈大俤未举证证明，鉴于其伤后就医期间必然产生该项费用，酌情判赔1000元；5.住院伙食补助费，根据住院天数参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准以50元/天计，即50元/天×47天=2350元，超出部分不予确认；6.营养费，根据陈大俤伤残情况酌定以100元/天计，结合鉴定意见营养期，即100元/天×90天=9000元，超出部分不予确认；7.残疾赔偿金，以当地上一年度城镇居民人均可支配收入为标准结合伤残等级（根据本案陈大俤伤残情况酌定伤残赔偿系数为0.24）计算二十年，即42121元/年×20年×0.24=202180.80元，陈大俤主张金额无误，予以确认；8.被扶养人生活费，根据陈大俤丧失劳动能力程度，以当地上一年度城镇居民人均消费性支出为标准结合被扶养人年龄、人数计算，即28145元/年×（17年+16年）÷3人×0.24+28145元/年×1年÷2人×0.24=77680.20元，陈大俤主张金额无误，予以确认；9.精神损害赔偿金，结合陈大俤伤残等级酌情判赔12000元，超出部分不予确认；10.鉴定费3400元，已由在案证据佐证，予以确认。以上损失共计548040.97元，蔡恩光应赔付金额为548040.97元×70%=383628.67元，其已赔付84,100元，仍需赔付299528.67元。鲍盛如、王瑞国应当知道承接拆除工程的蔡恩光没有相应资质，依法应当与蔡恩光承担连带赔偿责任。陈大俤未诉请中铁十九局集团第二工程有限公司承担赔偿责任，故本案对该公司是否系案涉工程总发包人、应否承担连带赔偿责任等不予理涉。鲍盛如、王瑞国经依法传唤无正当理由拒不到庭，予以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、蔡恩光应于本判决生效之日起十日内赔偿陈大俤经济损失299528.67元；二、鲍盛如、王瑞国对上述赔偿款负连带赔偿责任；三、驳回陈大俤的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9322.32元，减半收取计4661.16元，由陈大俤负担1764.70元，由鲍盛如、王瑞国、蔡恩光负担2896.46元。 本院二审期间，蔡恩光申请证人蔡某出庭作证，以说明蔡恩光、陈大俤、蔡某三人一起做工，是工友关系。本院组织当事人进行了质证。经审查，该证人证言系孤证，并无法充分证明待证事实，故不予采信。 根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于蔡恩光、陈大俤之间的法律关系认定问题。本案中，鲍盛如、王瑞国以8000元的价格将厂棚拆除工作交给蔡恩光完成，蔡恩光接到该工作后即联系陈大俤到场进行作业；陈大俤按照蔡恩光的指示提供劳务，蔡恩光按约定日工资支付劳动报酬，双方之间符合雇佣劳务关系的特征，故一审法院认定蔡恩光、陈大俤之间为雇佣关系正确。蔡恩光主张双方之间为工友关系，缺乏依据，本院不予采纳。 关于损失认定问题。营养费，一审法院根据陈大俤的伤残情况，结合鉴定意见营养期，酌定营养费9000元并无不当。交通费，结合陈大俤的就医诊疗情况，一审法院酌定交通费1000元亦无不当。精神损害抚慰金，陈大俤因伤致残，一审法院酌定精神损害抚慰金12000元已臻合理。 关于本案程序问题。一审诉讼中，陈大俤未主张中铁十九局集团第二工程有限公司承担赔偿责任，且现有证据也无法充分证实中铁十九局集团第二工程有限公司系案涉厂棚拆除工作的发包人，一审法院未追加中铁十九局集团第二工程有限公司为本案被告不存在程序违法的情形。 综上所述，蔡恩光的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5793元，由蔡恩光负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 江丽丽 书 记 员 卞燕冰