福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1712号 上诉人（原审被告）：陈章斌，男，1977年6月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈东明，福建闽鹭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珮珊，福建闽鹭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林恒舟，男，1979年12月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：彭丽娜，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林琬琳，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人陈章斌因与被上诉人林恒舟民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初7746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈章斌上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.判令林恒舟承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、本案一审审判程序违法，未依法送达。二、一审对本案基础法律关系认定有误，本案双方之间的债权债务并非民间借贷关系。 林恒舟辩称，一、一审法院已依法履行送达程序，判决程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”一审法院依照法律规定，在无法直接送达的情况下，办理了公告程序，公告期满后方才开庭审理。陈章斌恶意拒绝法院送达文书，在公告期满后仍不出庭应诉，反而在一审判决即将生效之日提起上诉，属于滥用诉权。一审法院采用公告送达的方式进行送达，程序合法。二、一审判决认定基本事实清楚，证据充足。林恒舟与陈章斌自2011年起往来账目众多，查账困难，故于2017年1月1日签订《债权债务确认协议》。林恒舟提供的证据已经证明，林恒舟通过第三方共计向陈章斌支付借款2748500元，结合《债权债务确认协议》，双方还存在现金支付、陈章斌委托第三方收款的情况，故林恒舟与陈章斌的借款本金共计3500000元，事实清楚。一审判决认定事实清楚，证据充分。陈章斌在一审故意缺席，已经放弃了陈述和答辩的权利，又在一审判决即将生效之日提起上诉，且上诉理由无法成立，纯粹为了拖延时间而浪费司法资源。 林恒舟向一审法院提出诉讼请求：判令陈章斌立即向林恒舟偿还借款本金3500000元及利息（自2017年1月1日起计至还清全部借款之日止，以3500000元为基数，按月利率2%计算利息），并支付公告费300元。 一审法院认定事实如下:2017年1月1日，林恒舟与陈章斌签订《债权债务确认协议》，确认：陈章斌自2011年6月起持续向林恒舟借款，出借款项涉及：1、林恒舟多次委托第三方代付；2、陈章斌多次委托第三人代收；3、双方借款数目众多，既有银行转账、又有现金交付的形式。双方确认陈章斌尚欠林恒舟借款本金取整为3500000元，截止2017年1月1日均为无息借贷，自2017年1月1日起，陈章斌应以3500000元为基数，以月利率2%为标准向林恒舟支付利息直至还清借款本息止；林恒舟因追索债权产生的所有费用由陈章斌承担；若有与双方往来账不一致之处，均以本协议确定的金额为双方的真实意思表示。林恒舟以陈章斌未还款付息为由诉至一审法院，并在诉讼中支付公告费300元。 另查明，2014年8月21日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账100000元；2015年1月8日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为4529的账户转账300000元；2015年2月15日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为4529的账户转账300000元；2015年2月16日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为4529的账户转账200000元；2015年8月18日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账300000元；2015年9月8日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账300000元；2015年9月9日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为8288的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账200000元；2015年11月20日，厦门市集美区弘诺五金店从其名下尾号为2420的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账200000元。以上共合计1900000元。厦门市集美区弘诺五金店系个体经营，负责人为颜跃宗。2019年3月2日，厦门市集美区弘诺五金店出具《确认书》，确认厦门市集美区弘诺五金店于2014年8月21日至2015年11月20日期间向陈章斌合计转款1900000元，该款项系受林恒舟委托支付，款项与五金店、颜跃宗无关。颜跃宗在该确认书上签字。 2016年2月4日，孙贵娴从其名下尾号为1775的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账708500元；2016年2月5日，孙贵娴从其名下尾号为1775的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账40000元。以上共合计748500元。2019年3月2日，孙贵娴出具《确认书》，确认孙贵娴与林恒舟系夫妻关系，孙贵娴分别于2016年2月4日、2016年2月5日向陈章斌转账708500元、40000元，合计748500元，该款项由林恒舟直接向陈章斌主张。 2016年4月1日，陈雪娟从其名下尾号为6659的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账50000元；2016年4月2日，陈雪娟从其名下尾号为6659的账户向陈章斌名下尾号为9677的账户转账50000元。以上共合计100000元。2019年3月2日，陈雪娟出具《确认书》，确认陈雪娟分别于2016年4月1日、2016年4月21日向陈章斌转账50000元、50000元，合计100000元，该款项系受林恒舟委托支付，款项与陈雪娟本人无关。 本案审理过程中，颜跃宗、孙贵娴、陈雪娟均到庭再次确认各自《确认书》中内容。 一审法院认为，林恒舟以《债权债务确认协议》、《确认书》、银行业务回单、网银转账回单为证，主张与陈章斌存在合法有效的借贷法律关系，一审法院予以确认。合法的借贷关系受法律保护。林恒舟所提供的证据证明已通过第三方共计向陈章斌转账2748500元，《债权债务确认协议》中双方亦确认还存在现金支付、陈章斌委托第三方代收款项的情况，并确认本金3500000元系双方真实意思表示，林恒舟主张双方借款本金为3500000元，予以采信。案涉借款未约定还款期限，现林恒舟通过诉讼催告陈章斌还款，债务应当清偿。林恒舟以陈章斌未还款付息为由要求陈章斌偿还借款本金3500000元及利息（以3500000元为基数，自2017年1月1日起计至还清全部借款之日止，按月利率2%计算），有事实和法律依据，利息标准符合协议约定亦未违反法律规定，予以支持。林恒舟为本案支出公告费300元，现要求陈章斌承担，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：陈章斌于判决生效之日起十日内偿还林恒舟借款3500000元及利息（利息以本金3500000元为基数，自2017年1月1日起计至还清全部借款之日止，利率按月利率2%计算），并支付公告费300元。 二审中双方当事人均未提交新的证据。林恒舟对一审认定事实不持异议，陈章斌对一审认定事实持有异议，认为讼争所有款项均是工程款并非借款，此外对一审认定的其他事实不持异议。本院对双方当事人对一审认定的事实均无异议的部分予以确认。 二审庭审中，陈章斌确认一审法院向其邮寄送达过程中拨打的电话号码系其所使用，但电话并未接通过。 本院认为，结合上诉人陈章斌的上诉请求及被上诉人林恒舟的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审送达程序是否合法；2.讼争款项是否为借款；3.讼争款项是否实际交付。具体评判如下。 第一，关于一审送达程序是否合法的问题 陈章斌主张一审未穷尽所有送达途径向其送达应诉材料，剥夺其诉讼权利。本院经审查一审卷宗，一审开庭前曾先后多次通过司法专邮邮寄送达、电话送达、上门送达等方式向陈章斌送达应诉材料，送达未果后才采取公告送达方式，陈章斌二审中亦确认法院向其送达过程中所拨打的电话为其所使用。本院认为，一审法院已勤勉尽职通过各种间接送达、直接送达等民事送达途径向陈章斌送达应诉材料，在无法送达情况下依法采用公告送达方式向陈章斌进行送达，程序合法，并无不当，本院予以支持，陈章斌有关一审送达程序违法的主张本院不予采纳。 第二，关于讼争款项是否为借款的问题 陈章斌主张讼争款项并非借款而是工程款，且银行转账记录均有相应用途记载。本院经审查认为，双方对讼争《债权债务确认协议》的真实性均无异议，本院予以确认。陈章斌对讼争银行转账记录的款项系《债权债务确认协议》项下的款项并无异议，本院予以确认。根据《债权债务确认协议》所载，陈章斌自2011年6月起持续向林恒舟借款，经双方协商确认，陈章斌尚欠林恒舟借款本金3500000元。《债权债务确认协议》并对利息标准进行了约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”陈章斌主张讼争款项为工程款，但并未能提交相应证据予以证实，仅凭银行转账记录备注内容所载并不足以证明款项性质。且即便如陈章斌所主张，讼争款项的性质为工程款而非借款，双方也已经于2017年1月1日通过签订《债权债务确认协议》的方式将款项结算为双方之间的债权债务关系。因此，一审认定讼争款项是借款是正确的，本院予以支持，陈章斌有关讼争款项并非借款的主张本院不予采纳。 第三，关于讼争款项是否实际交付的问题 陈章斌主张讼争借款金额为3500000元，根据在案银行转账记录转账金额仅2748500元，尚有751500元现金部分未查明是否交付。本院经审查认为，首先，陈章斌一审缺席诉讼，依法视为放弃其举证、质证及辩论的权利。其次，讼争《债权债务确认协议》系双方真实意思表示，于法不悖，应予尊重。《债权债务确认协议》载明：出借款项涉及1、林恒舟多次委托第三方代付；2、陈章斌多次委托第三人代收；3、双方借款数目众多，既有银行转账、又有现金交付的形式，查账困难。该《债权债务确认协议》已对3500000元的形成背景作出合理说明，陈章斌也对借款存在现金交付事实予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林恒舟举示具有收据效力的《债权债务确认协议》主张陈章斌还款，已完成其初步举证义务。陈章斌否认收到现金借款，但并未能举证推翻其所签字确认的《债权债务确认协议》所认可的收到现金借款事实，也未能合理解释为何没有足额收到3500000元款项却还要签字确认已足额收到包括转账、现金在内的款项。陈章斌举证不能，依法应承担相应法律后果。一审认定讼争借款已足额交付是正确的，本院予以支持。 综上，陈章斌的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费34800元，由陈章斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王肖东 审 判 员 周宗良 审 判 员 许 莹 二〇二〇年六月十一日 法官助理 江泽蓉 代书记员 傅晓琴 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。