文书内容山东省兰陵县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1324刑初279号公诉机关山东省兰陵县人民检察院。被告人宋海波，男，1990年1月20日出生于河南省光山县，汉族，高中文化，群众，住河南省光山县，现住河南省信阳市羊山新区。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月16日被兰陵县公安局刑事拘留，2019年8月16日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人杨涛，山东青阳律师事务所律师。辩护人宋成彬，河南新章律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检二部刑诉（2020）51号起诉书指控被告人宋海波犯非法经营罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰陵县人民检察院指派检察员王晓光、陈萌萌出庭支持公诉，被告人宋海波及其辩护人杨涛、宋成彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2017年5月以来，被告人宋海波使用微信号“×××59”发布售卖香烟的广告、图片，在下家处购买香烟订单，通过微信把订单信息转发给上家，并通过微信把香烟款转给上家，从中赚取差价，交易金额为494693元。针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并提供如下证据：户籍信息、微信交易记录等书证；鉴定意见；证人许桂才等人的证言；被告人宋海波的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人宋海波非法经营香烟，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人宋海波对公诉机关指控罪名与犯罪事实无异议，但对指控的交易数额有异议，其辩解称：1.犯罪数额有异议，指控的数额中还涉及虚拟产品如软件等其他物品。2.指控交易金额与获利金额有浮动。其辩护人杨涛辩护意见称：1.被告人对高旭和孟东风的转账金额中有重复计算部分，根据被告人陈述也存在退货情况未经核实，交易记录记载不完全准确。2.本案事实不清，证据不足。本案只有被告人的供述及向其上家的转款记录；经二次补充侦查后仍没有证据印证宋海波给其上家的转款均为销售款。3.犯罪金额属于推定，对宋海波销售数额的确认没有达到证据确实充分，排除合理怀疑的标准。其辩护人宋成彬辩护意见称：本案事实不清，证据不足。49万元仅是宋海波向其上家微信转账的支付凭证，没有扣除重复计算部分、购买其他产品部分、退款部分；现有证据能证明其向其下家销售的金额为147868元，应当以此金额作为其犯罪金额。经审理查明，2017年5月以来，被告人宋海波在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用微信号“×××59”宣传卷烟的销售信息，在下家处接受购买香烟订单，通过微信把订单信息及香烟款转发给5个上家微信号（“ＸＹＸＷ66666”、“×××40”、“×××67”、“×××03”、“×××93”），通过快递邮寄等方式将卷烟销售给高旭、孟东风、许桂才等下家买主，以微信转账或红包支付的方式进行收付款，从中赚取差价。其与上述5个上家微信号买卖香烟交易经营数额为494693元。另查明，被告人宋海波非法经营香烟获利40000元；其系被抓获归案。上述事实，有经庭审质证后、确认的下列证据予以证实：1、书证2、(1)扣押决定书、扣押清单、照片，证实扣押宋海波手机两部。3、（2）微信截图两张，证实被告人宋海波买卖香烟的4个微信号为×××66，昵称（ＡｉＬｉ爱丽香烟总仓）、ａｌ55893，昵称（此号不接单，下单找新号）、×××03，昵称（ＡｉＬｉ爱丽香烟总仓）、×××67，昵称（不接单）；被告人宋海波用来发布香烟信息和买卖香烟的微信号×××59，昵称（ＡＡ皮皮虾）、×××39，昵称（皮皮虾小号）。；与上家微信号为×××67转账交易记录为77680元；与上家微信号为×××66转账交易记录为47605元，共计494693元。4、（3）宋海波与上家微信转账交易记录，证实被告人宋海波与上家微信号为×××40转账交易记录为201313元；与上家微信号为×××93转账交易记录为139486元；与上家微信号为×××03转账交易记录为28609元；与上家微信号为×××67转账交易记录为77680元；与上家微信号为×××66转账交易记录为47605元，共计494693元。(4)宋海波买卖香烟的上家微信号，证实宋海波的买卖香烟的上家微信号共319个。经宋海波阅看，一部分为其用来买卖香烟的，一部分不是。(5)宋海波买卖香烟的下家微信号，证实宋海波买卖香烟的下家微信号共513个。（6）宋海波与下家聊天记录，证实被告人宋海波与微信号为×××ｈｔ,有多次香烟买卖记录。（7）宋海波微信朋友圈发布的香烟图片，证实宋海波在微信×××59朋友圈发布香烟图片。（8）宋海波与上家（ＡｉＬｉ爱丽香烟总仓，×××66）微信交易记录截图，证实被告人宋海波自2019年5月7日至7月16日向其上家微信号为×××66的微信账号转账合计为30259元。（9）孟东风微信朋友圈发布的香烟图片，证实孟东风在微信×××ｈｔ朋友圈发布香烟图片。（10）孟东风与上家宋海波微信交易记录截图，证实自2019年5月1日至5月7日，孟东风微信×××ｈｔ宋海波微信号×××59合计转账9780元。（11）孟东风与宋海波微信转账交易记录，证实自2018年3月26日至2019年5月6日，孟东风（ｐｙｒｍｎｋｈｔ）与上家宋海波（×××59）微信转账金额合计为86043元。经孟东风、宋海波双方确认。(12)兰陵县烟草专卖局举报记录表、立案报告表，证实2019年1月17日8时30分，兰陵县烟草专卖局接举报在兰陵县下村乡好地方美食园许桂才的饭店内查获包裹一个，内有香烟若干，经现场询问，无任何合法手续。(13)兰陵县烟草专卖局检查(勘验)笔录，证实兰陵县烟草专卖局执法人员二人查获包裹1个(快递单号：75122886434540)，在包裹内查获违法卷烟：南京(红)4条，在其经营场所内查获：苏烟(五星红杉树)4.7条、利群(新版)5条、黄鹤楼(软蓝)3.8条、芙蓉王(硬)1条、中华(软)0.6条，合计6个品牌19.1条卷烟，规格均为84m。经兰陵县烟草专卖局负责人批准，依法予以证据先行登记保存，当事人对证据先行登记保存无异议。(14)兰陵县烟草专卖局证据先行登记保存通知书(兰陵烟存通字《2019》第0035号)、香烟保存照片，证实兰陵县烟草专卖局对许桂才在其经营场所内查获合计6个品牌19.1条卷烟进行证据先行登记保存。(15)照片三张，证实许桂才驾驶证照片、提取涉案卷烟照片、提取涉案物流快递单照片。（16）许桂才与上家（宋海波）微信号×××59，微信昵称ＡＡ皮皮虾聊天记录，证实许桂才从上家（宋海波）微信号×××59，微信昵称ＡＡ皮皮虾处购买香烟。（17）许桂才朋友圈截取上家（宋海波）微信号×××59,微信昵称ＡＡ皮皮虾的微信朋友圈，证实其上家（宋海波）微信号×××59昵称ＡＡ皮皮虾在朋友圈发布卖烟信息。（18）宋海波手机截取的与微信号×××73的微信聊天记录，证实被告人宋海波与下家微信号×××73有香烟买卖记录多次。（19）高旭与上家微信转账交易记录，证实高旭（微信号×××73）与上家微信号为×××59转账交易记录为61825元。(20)谢继芝银行流水，证实被告人宋海波使用其姥姥谢继芝工商银行账户进行交易。(21)宋海波与其下线(共513个)买卖香烟的微信交易记录，共1075173.3元，证实以上交易记录来源于腾讯财付通支付科技有限公司，经宋海波阅看以上金额一部分是其下家转给其香烟款，一部分数额是购买的其他物品。(22)香烟注册信息，证实涉案卷烟商标申请情况。（23）办案说明、跨区域协查平台协查流程，证实2020年3月6日兰陵县公安局网络安全保卫大队出具的关于对孟东风、高旭二人的下家证言及对宋海波转给上家香烟款调查的情况：关于对孟东风、高旭二人的下家证言调查。证实收到周纪安的询问笔录一份（未按捺手印），其他未果。关于对宋海波转给上家香烟款调查。证实抓获涉嫌非法经营的被告人宋海波后，办案民警对作案手机进行检查，未发现其上家在微信朋友圈里发布其他产品图片和信息，在微信聊天记录里也没有发现宋海波买卖其他物品的聊天记录。在讯问中，宋海波通过微信转账的方式转给其上家（微信号“ＸＹＸＷ66666”、“×××40”、“×××67”、“×××03”、“×××93”）的香烟交易金额494693元人民币供认不讳。2、鉴定意见证实经鉴定送检许桂才处查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。3、证人证言(1)孟丽娜证言：我给孟东风当担保人。我是他姐姐。他因为非法利用信息网络罪被刑事拘留。我和孟东风案没有牵连。我是合法公民，有能力履行保证义务，享有政治权利，人身自由也未受到限制。(2)许桂才证言：烟草专卖局在东埝头中通快递先行登记保存(面单号为75122886434540)的包裹是我的，上面收件人和收件人电话都是我的，是我通过微信购买的香烟南京(红)4条，在2019年1月9日买的，这次分几个包裹给我发的，每条70元，后来又发来1条。我是2018年8月31日，从一个微信群里加了一个微信号×××59昵称：（ＡＡ皮皮虾），说是卖香烟的，具体叫什么名字我不知道，我共买他2次，微信号：×××59昵称：（ＡＡ皮虾）第一次是2018年12月3日，中华（白皮）2条、利群（新版）2条、苏烟（五星红杉树）2条、南京（红）2条、黄鹤楼（软蓝）2条、中华（软）1条，收了我1050元（分了3次给我发来的，都是发中通快递，面单号755113894504715、75113896801569、75115013826550）第二次是2019年1月9日，买了利群（新版）5条、南京（红）5条、苏烟（五星红杉树）5条、黄鹤楼（软蓝）5条，收了我1900元，（分了4次给我发的，也是发中通快递，面单号75122886602631、75122886434540、75122886584267、75122886552161）又赠我一条芙蓉王；我的转账记录里都有记录。我购买卷烟时问是不是真烟，他说是真烟，是免税的，后来被烟草局查获后经过鉴定才知道是假的。我不知道微信号×××59，昵称（ＡＡ皮皮虾）是哪里人，也不知道是男的还是女的，另外他还有另一个微信号是×××39。（3）朱兴华证言：我微信号是×××75,我没有在微信上发布过违法信息。我现在用的手机号是17803901330，在三年前我用我身份证办理过一个手机号185××××1601，我用这个号码注册了我的支付宝，没注册过微信号。后这号码给我弟弟用了，他用多长时间我不知道，现在我弟弟的手机号是130××××6682,手机号为185××××1601我不知道是谁用的，我弟弟的微信号是×××57,昵称：东方精剪305发型师朱兴伟，我备注：弟。微信号为×××59我不知道是谁。（4）周纪安证言：我微信号是×××22,昵称：兔子尾巴。我在微信上向我朋友孟东风买过一次香烟。孟东风的微信号：×××ｈｔ,微信昵称：东风新，我认识他，叫孟东风，地址我不清楚，我平时会找他买一些酒。2018年4月12日，我看到他发的朋友圈，知道他那里可以低价购买香烟，我就微信转给他180元，向他买了1条黄鹤楼香烟1916牌，是通过快递寄给我的，哪家快递公司我记不清楚了。我就买过这一次，是自己抽的，我觉得不是真的，味道特别奇怪，不好抽就扔掉了。4、同案人供述（1）高旭供述：我通过微信买卖香烟。我通过微信从别人那里买来香烟，然后我又通过微信把香烟卖给另外其他人，我从中赚差价。从2017年5月份到现在，我就一个微信号是×××73,微信名：习惯到极致。这个微信号用我手机号（158××××5473）注册的。我的上家微信号×××59,昵称：ＡＡ皮皮虾，我备注：志气，我都是从他那里买的香烟，他还有个微信是×××39微信名:皮皮虾小号，这个微信号他不用来卖香烟。2017年5月份，我发现有个微信名为从皮皮虾的人加了我的微信，他从朋友圈里经常发布香烟图片和买卖香烟的信息，我就与他私聊，我知道从他那里买香烟比较便宜，卖给别人的话还能赚钱，开始老家有喜事或者丧事时，我就从AA皮皮虾那里买来香烟，然后每条加20元左右的钱，再卖给事主，后来我同学、朋友知道了，他们也从我这里买香烟。我都是通过微信红包和微信转账的方式收付款的，每条我从中赚20、30元，赚到的钱我平时就花费了。AA皮皮虾先发给我一个香烟价格表，我看见香烟比较便宜，就通过微信把收件的地址发给AA皮皮虾，把香烟款通过微信转账或者微信红包的方式发给AA皮皮虾，地址有时写我自己的，有时写我下家(朋友或者同学)的，AA皮皮虾收到后，就通过快递发给我们。我买卖的有中华、小苏、南京等香烟，有些香烟名字我记不清了，这些香烟比市面的价格都便宜。我一共买卖过多少香烟记不清了。我总共赚了有几千元钱。买香烟的都是同学或者朋友，有时我原价卖给他们，从中不赚钱，他们请我吃顿饭，表示感谢（审查起诉阶段，被讯问时称购买的香烟一部分自己和朋友抽了，一部分卖了。）。从腾讯公司调取的我和ＡＡ皮皮虾交易记录看，我一共买过61825元的香烟。我没有销售香烟固定的微信群。我和我的家人都没有销售香烟许可证，没有销售香烟的固定场所。我认为我买卖的香烟是假的，太便宜了，中华香烟市场价450一条，我从AＡ皮皮虾那里买，也就110元-120元。（2）孟东风供述：我在我微信朋友圈里发布有关买卖香烟的信息以及香烟制品图片。我通过微信从别人那里买来香烟，然后又通过微信把香烟卖给另外其他人，我从中赚差价。我从2018年下半年（具体时间忘了）一直做到现在。我就一个微信号是×××ｈｔ,微信名：东风，是用我手机号（152××××8361）注册的。2018年下半年，我从我的一个战友群里看见一个人（微信名叫ＡＡ皮皮虾，微信号×××59,头像是一个女的）从群里发布贩卖香烟的信息和图片，因为我抽烟，我就从微信上加了他（也可能是他加了我），我们就从微信上聊香烟的事情，我看见他卖的香烟非常便宜（中华烟在上海60元以上一盒，他卖的也就10多元一盒），就从他那买香烟，开始买的香烟我自己抽或者给别人抽，我从ＡＡ皮皮虾那里买来的香烟，一部分我自己抽了，一部分卖给王德忠了（审查起诉阶段，被讯问时称购买的香烟一部分自己和朋友抽了，一部分卖了。）。我从中间每条赚差价，有时候赚香烟款的一半钱。ＡＡ皮皮虾从朋友圈里发布的香烟图片，有时我就复制到我的朋友圈里对外发布，在朋友圈里发布的香烟图片不多（具体多少记不清了）。我都是通过微信红包的方式收付款的，每条我从中赚5元至10元不等，有时我赚一半的钱，赚到的钱我平时就花费了。我买卖的有中华、利群等香烟，有些香烟名字我记不清了，买中华香烟最多，我记不清买了多少烟了，我最多一次买过六千多元的香烟。我没有算过具体赚了多少钱，总共赚了有几千元钱。我知道是假的，因为这些香烟的价格比市场价便宜一半多。我没有香烟经营许可证，我家的人也没有，也没有销售香烟固定的场所。从腾讯财付通支付科技有限公司调取的交易记录看，微信交易记录上的款是我通过微信红包的方式打给我的上家ＡＡ皮皮虾的款，总共86043元。我已经签字确认了。5、被告人的供述和辩解被告人宋海波供述：我在我微信朋友圈里发布有关买卖香烟的信息以及香烟制品图片，有人在朋友圈里看见就单独加上我的微信，通过我买卖香烟。我从2017年5月份一直做到现在。我一共两个微信号，一个微信号名是×××59,昵称：ＡＡ皮皮虾，一开始我用这个微信号从朋友圈里发布，并通过这个微信号来买卖香烟，是用我姥姥谢继芝的身份注册的；另一个微信号是×××90，微信名是一个马的图像，用手机号151××××5575注册的，一年前ＡＡ皮皮虾这个微信我不用了，开始用×××90这个微信发布、买卖香烟。我都是通过微信转账的方式收付款的，每条我从中赚5元至10元不等，平时赚的钱我平时就花费了，没有算过总共赚到多少钱。在2017年下半年（具体时间记不清了），我在我的微信号×××59，昵称：ＡＡ皮皮虾的微信群里发现有个人（微信号×××66,微信名：ＡｉＬｉ爱丽香烟总仓）从群里发布买卖香烟的信息，我就加他微信，从他那里买了一条“芙蓉王”香烟，花了70元，平时卖80元，我和他聊，他说是免税香烟，后来我发现他的朋友圈里几乎每天都发买卖香烟的图片，我从他的朋友圈复制这些香烟图片，然后再粘贴到我的朋友圈里，我再向外发布，有想买香烟的人就通过加我微信和我联系，我再给上家ＡｉＬｉ爱丽香烟总仓联系，他把价格给我，我就在价格上每条多加5元至10元，然后给下家说价格，下家（想买香烟的人）把香烟款和收件地址通过微信转账发给我，我再把香烟款通过微信转账给上家ＡｉＬ爱丽香烟总仓，把收件地址通过微信发给他，Ａｉｌｉ爱丽香烟总仓直接把香烟通过快递发给我的下家，我就从中赚差价。我卖的有玉溪、芙蓉王、中华、紫云、利群等香烟，这些香烟比市面的价格都便宜。我买过多少香烟记不清了，有人最多买过两三千元的。我有几十个下家，有个微信号×××ｈｔ,昵称：东风，微信名东风二级，他经常从我这里买香烟，其他的记不清了。我买卖香烟没有固定的微信群。经过烟草部门鉴定，我现在知道买卖的香烟是假的了，我没有香烟经营许可证，我家人也没有，我没有销售香烟固定场所。微信号×××48,微信名是好地方美食园许，昵称：好地方美食园许桂才（山东临沂人），我熟悉，他从我这里买过几次香烟，具体多少，什么时间买的，买了多少钱的，什么牌子的我都记不清了。6、综合证据(1)发破案经过、抓获经过、受案登记表，证实2019年7月16日，被告人宋海波被抓获归案。(2)户籍信息，证实被告人宋海波，男，1990年1月20日出生，具备刑事责任年龄。(3)前科说明，证实经查询，被告人宋海波无违法犯罪前科。(4)吸毒检测报告，证实宋海波甲基苯丙胺现场检测结果呈阴性。(5)补充证据证明一份，证实宋海波系信阳市房产管理中心正式职工。宋海波供述：我购买、销售的黄鹤楼70-80元购进的，加8元；云烟75-80元，加5-8元；中华100-110元，加10元；玉溪70-75元，加5-8元；利群65元，加5元；牡丹65-70元，加5元；苏烟70，加5元；紫云60，加5元。我在微信上销售香烟大体算了一下，销售香烟的利润差不多在4万多。我愿意认罪认罚。上述证据均系侦查机关依法取得，来源合法、内容真实，且经庭审质证，证据之间相互关联，足以认定。本院认为，被告人宋海波为谋取利益，违反国家烟草专卖法规，未经行政部门的许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院依法予以确认。被告人的违法获利,应依法予以追缴，上缴国库；扣押的涉案伪劣卷烟与被告人的作案手机，应依法予以没收。关于被告人宋海波及其二辩护人所提“犯罪金额及获利有异议”的辩解与辩护意见。经审理认为，被告人及辩护人在庭审中未能提供减少犯罪金额的相关证据；在兰陵县公安局网络安全保卫大队出具的办案说明中，办案民警对作案手机进行检查，未发现其上家在微信朋友圈里发布其他产品图片和信息，在微信聊天中也没有发现宋海波买卖其他物品的聊天记录；在讯问中被告人对香烟交易金额494693元人民币供认不讳且承认获利在10%左右并签字确认。故其上述辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人的其他辩护观点与本院查明事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人归案后能够如实供述犯罪事实，系初犯，具有悔罪表现,综合考量被告人宋海波的犯罪事实、犯罪性质与认罪态度及对社会的危害后果等情节，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》》第三条第二款之规定，判决如下：一、被告人宋海波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2024年7月15日止；罚金已缴纳。）二、依法追缴被告人宋海波违法所得人民币四万元，上缴国库。（已缴纳）三、依法没收扣押的涉案伪劣卷烟一宗与被告人作案手机两部(由扣押机关负责处置)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉书正本一份，副本八份。审 判 长  张守峰人民陪审员  吕丽萍人民陪审员  胡亚萍二〇二〇年六月二十九日书 记 员  谢瑞雪