广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0607民初646号原告：佛山市三水区***龙城酒吧，住所地广东省佛山市三水区***同福路11号商业楼（六）首层，统一社会信用代码92440607L807768559。经营者：何永安。委托诉讼代理人：谢凯，广东浩淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫惠婷，广东浩淼律师事务所律师。被告：邓源，女，1988年6月28日出生，汉族，住广东省连州市****************，公民身份号码522************027。原告佛山市三水区***龙城酒吧（以下简称龙城酒吧）与被告邓源劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙城酒吧的委托诉讼代理人莫惠婷、被告邓源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙城酒吧向本院提出诉讼请求：判令1.确认龙城酒吧与邓源不存在劳动关系；2.龙城酒吧无需向邓源支付未签订劳动合同的双倍工资差额92445.60元；3.本案诉讼费由邓源承担。事实与理由：一、邓源是在龙城酒吧兼职，属于非全日制用工，龙城酒吧可与其口头订立协议，无需订立书面劳动合同，无需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。邓源在入职时填写《入职申请表》“是否全职”栏内勾选“否”，在“备注”栏内手写“本人自愿加入佛山市三水区***龙城酒吧兼职舞蹈艺人岗位”，在《入职承诺书》中确认“本人自愿加入佛山市三水区***龙城酒吧兼职工作”。可见，邓源只是在龙城酒吧兼职，属于非全日制用工，既可签订劳动合同也可口头协议，并非必须要签订劳动合同。而且，《入职申请表》、《入职承诺书》等已明确约定邓源的工作部门、职位、用工形式、工作调动、工资待遇等，具备劳动合同的部分要件。即使《入职申请表》不完全具备法律规定的所有条款，或者用人单位未将劳动合同交付劳动者，也应由劳动行政部门责令改正，造成劳动者损失，亦只是承担赔偿责任，而非支付未签订劳动合同的双倍工资。二、邓源没有提供充分证据证明在龙城酒吧的报酬金额，龙城酒吧对报酬金额不予认可。因邓源只是在龙城酒吧兼职，其也有可能在其他用人单位工作。邓源虽在仲裁阶段提供了银行流水、工资交易明细，但付款人并非龙城酒吧，无法证明龙城酒吧向邓源发放工资，且也没有证据证明付款人与龙城酒吧存在关系。邓源辩称，一、龙城酒吧在仲裁阶段认为邓源属于兼职，双方不存在劳动关系，而现在又认为属于非全日制用工，前后矛盾。邓源与龙城酒吧均符合法律法规规定的主体资格，且邓源受龙城酒吧管理，所从事的舞蹈工作是龙城酒吧的业务组成部分，故双方存在劳动关系。二、龙城酒吧对邓源的用工形式不符合非全日制用工的法律规定。1.根据《考勤记录表》显示，邓源的工作时间已超过法律规定的非全日制用工“每周工作时间累计不超过24小时”。2.龙城酒吧在仲裁庭审时陈述双方约定了试用期，但根据相关法律规定，非全日制用工不得约定试用期。3.用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到劳动部门办理录用备案手续，但龙城酒吧并没有提供备案的相关证据。三、邓源的工资数额是经双方确认的，龙城酒吧若不确认，应提供有邓源签名的工资台账予以证明。综上，请求驳回龙城酒吧的全部诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：一、龙城酒吧提供的证据1.仲裁裁决书，拟证明龙城酒吧不服仲裁裁决，依法提起诉讼；2.入职申请书、入职承诺书，拟证明邓源属于非全日制用工，龙城酒吧可与其订立口头协议，无需支付未签订劳动合同双倍工资差额。二、邓源提供的证据1.考勤记录表，拟证明邓源属于龙城酒吧的全职员工，并非兼职，不属于非全日制用工；2.支付单、银行流水、奖罚赔单、荣誉证书、照片、微信转账交易明细，拟证明邓源接受龙城酒吧管理，双方存在劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓源对龙城酒吧提供的证据1无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于龙城酒吧提供的证据2，邓源对其真实性无异议，本院确认其真实性。对于邓源提供的证据，龙城酒吧虽不予确认，但该些证据可相互形成证据链，且龙城酒吧亦未能提供相反证据予以反驳，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：龙城酒吧系于2015年6月23日登记成立的个体工商户，经营范围包括酒吧服务、食品经营。邓源于2019年5月入职龙城酒吧，职位为舞编。入职时邓源填写了《入职申请表》并签订了《入职承诺书》。入职后龙城酒吧没有与邓源签订劳动合同，也没有为邓源参加社会保险。邓源的工资由底薪和提成组成，按月通过银行转账发放。2019年10月15日，邓源向龙城酒吧提交离职表，通知与龙城酒吧解除劳动关系。入职后，龙城酒吧除支付邓源服装费2985元外，共向邓源支付2019年5月至10月工资共计106695元。2019年11月18日，邓源向佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决与龙城酒吧解除劳动关系，并要求龙城酒吧支付未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金。2020年1月14日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案字[2019]1539号仲裁裁决书，裁决：1.确认邓源与龙城酒吧从2019年10月15日起解除劳动关系；2.龙城酒吧在裁决书生效之日起三日内支付未签订劳动合同的双倍工资差额92445.60元；3.驳回邓源的其他仲裁请求。龙城酒吧因不服仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。本院认为，本案为劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于邓源与龙城酒吧是否存在劳动关系，龙城酒吧应否需向邓源支付未签订劳动合同的双倍工资差额。关于邓源与龙城酒吧是否存在劳动关系问题，龙城酒吧认为邓源属于非全日制用工，双方不存在劳动关系。对此本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”原劳动和社会保险部《关于非全日制用工若干问题意见》规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。本案中，龙城酒吧述称员工上班需要考勤，但其作为用人单位并没有提供相关的考勤表、考勤记录，而从邓源提供的考勤记录显示，邓源在龙城酒吧工作期间每周工作时间已超24小时，且既没有证据显示龙城酒吧按时计酬向邓源发放劳动报酬，也没有证据显示龙城酒吧对邓源的用工在劳动部门办理相关备案手续，故龙城酒吧主张邓源属于非全日制用工不符合上述规定，本院不予采纳。综合本案现有证据以及双方当事人的陈述，龙城酒吧系依法登记成立的个体工商户，邓源系完全民事行为能力人，具有劳动能力，符合就业年龄，双方均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。邓源在工作期间接受龙城酒吧的管理，从事龙城酒吧安排的并提供报酬的劳动，且邓源提供的劳动属于龙城酒吧业务组成部分，由此可认定双方已建立劳动关系。退一步说，非全日制用工是劳动用工制度的一种重要形式，一般来说也属于劳动关系，即使属于非全日制用工也不能否定劳动关系的存在。因此，龙城酒吧以邓源属于非全日制用工为由，主张双方不存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。关于龙城酒吧应否需向邓源支付未签订劳动合同的双倍工资差额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，龙城酒吧自邓源入职后并未依法与邓源签订劳动合同，依法应向邓源支付未签订劳动合同的双倍工资差额。对于邓源的入职时间，龙城酒吧主张邓源于2019年5月13日入职，而邓源主张于2019年5月6日入职。对此本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，龙城酒吧对其主张的入职时间负有举证责任，但其并没有提供相关证据予以证明，故本院对邓源主张的入职时间予以采纳。对于双方劳动关系于2019年10月15日解除，双方无异议，本院予以确认。因此，龙城酒吧需向邓源支付从2019年6月7日起至2019年10月15日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额。综合邓源提供的证据以及当事人的陈述，邓源的工资由底薪+提成组成，每月部分工资为跨月发放，且个别月份的部分工资系底薪连同提成一并发放，难以核实其当月工资数额，根据本案实际，本院根据邓源的工资总额计算其月平均工资作为基数（106695元÷6=17782.50元）。因邓源在诉讼中明确龙城酒吧于2019年6月25日支付的2985元系服装费，该费用并不属于工资组成部分，不应列入工资项目。综上，本院认定龙城酒吧需向邓源支付的未签订劳动合同的双倍工资差额为76464.75元（17782.50元÷30×24天+17782.50元×3个月+17782.50元÷30×15天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告佛山市三水区***龙城酒吧与被告邓源的劳动关系于2019年10月15日解除；二、原告佛山市三水区***龙城酒吧于本判决生效之日起十日内向被告邓源支付未签订劳动合同的双倍工资差额76464.75元；三、驳回原告佛山市三水区***龙城酒吧的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由原告佛山市三水区***龙城酒吧负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 黄 洁二〇二〇年六月十五日书记员 卢杰祥