海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终738号 上诉人（原审原告）：海南鑫福源神州实业有限公司，住所地海南省万宁市东澳镇岛光坡水桥村民小组。 法定代表人：李长习，该公司经理。 委托诉讼代理人：李清，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：代树忠，男，1959年12月27日出生，汉族，住吉林省延吉市。 委托诉讼代理人：魏道言，海南云联（文昌）律师事务所律师。 上诉人海南鑫福源神州实业有限公司（以下简称鑫福源公司）因与被上诉人代树忠劳动争议纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2019）琼9006民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫福源公司上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人的不存劳动关系；2.改判上诉人无须向被上诉人支付二倍工资差额31607元及年休假工资差额368元；3.被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定上诉人没有提供证据证明陈琪飞为个人雇佣被上诉人，裁判认定错误。万宁建设的望海公寓为职工改善用房，我单位并不负有管理责任，非物业管理公司。被上诉人在劳动仲裁申请书中说明经老乡介绍到万宁市望海公寓劳务输出，并非通过上诉人聘用，陈琪飞虽为上诉人的法定代表人，但并未进行投资，不参与管理。为了方便个人临时需要(临时补充性工作)与被上诉人建立劳务关系。上诉人在一审已经提交陈琪飞的证人证言，但一审法院并未做庭审意见，因开庭时陈琪飞正在配合万宁市公安机关调查，客观原因未能出庭作证。二、一审判决认定上诉人二倍差额告工资31067元及支付年休假368元没有法律依据，认定错误。一审认定上诉人与被上诉人存在劳动关系没有法律依据。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 代树忠辩称：一审判决事实清楚，判决结果正确，恳请二审法院予以维持，上诉人的事实和理由没有任何事实和法律依据。1.本案中代树忠与上诉人存在事实劳动关系，根据劳社部【2005】12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人是具有用工主体资格的企业法人，被上诉人代树忠从2017年10月20日起开始为上诉人的望海公寓项目服务，上诉人给代树忠制作了工作证，根据前述通知规定，代树忠和上诉人存在事实劳动关系。2.上诉人称代树忠是陈琪飞个人雇佣，与上诉人不存在劳动关系，存在逃避责任的嫌疑。因为陈琪飞是上诉人的原法定代表人，陈琪飞完全能够代表上诉人给代树忠安排项目工作，上诉人否认与代树忠的劳动关系是企图推卸责任。因此，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 鑫福源公司向一审法院起诉请求：1.判定原告与被告不存劳动关系。2.判定原告不承担支付二倍工资差额及年休假工资差额义务。 一审法院认定事实：原告于2017年6月23日经万宁市工商局依法登记成立，2017年10月20日，被告代树忠进入海南鑫福源神州半岛实业有限公司万宁市东澳神州半岛望海公寓项目工作，任职为物业经理，双方未签订书面的劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险，工资为每月4000元，工资由海南鑫福源神州半岛实业有限公司的法定代表人陈琪飞发放，海南鑫福源神州半岛实业有限公司向被告代树忠发放了工作证。2018年10月31日下午，因万宁东澳神州半岛望海公寓部分楼房没有电，被告代树忠协助电工拉电线及吊装电线杆，在吊电线杆的过程中，被电线杆砸伤。被告以原告未与其签订书面劳动合同、未依法为其缴纳社保险及安排年休假为由，于2019年2月27日以原告为被申请人向万宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认申请人与被申请人自2017年10月20日至今存在劳动关系；二、请求被申请人支付申请人2019年2月工资4000元，并按每月4000元标准支付2019年3月至双方劳动关系终止期间的工资；三、请求被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资差额44000元；四、要求被申请人支付申请人未休年休假工资差额367.82元；五、请求被申请人为申请人补缴社会保险；六、请求裁决第三人海南鑫福源房地产投资集团有限公司负连带责任。万宁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月16日作出万劳人仲裁字[2019]第45号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人代树忠与被申请人海南鑫福源神州实业有限公司自2017年10月20日至2019年2月27日存在劳动关系；二、被申请人海南鑫福源神州实业有限公司在本裁定书发生法律效力之日起7日内，支付申请人代树忠未签订劳动合同的二倍工资差额32000元；三、被申请人海南鑫福源神州实业有限公司在本裁决发生法律效力之日起7日内，支付申请人未休年休假差额工资差额368元；四、驳回申请人代树忠的其他仲裁请求。原告因不服该裁决，于2019年5月20日诉至法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在劳动关系。二、原告是否应向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额。三、原告是否应向被告支付未休年休假的工资差额。一、关于原被告是否存在劳动关系。原告于2017年6月23日经批准注册成立，系具有用工主体资格的企业法人。被告于2017年10月20日入职原告万宁东澳神州半岛望海公寓项目从事保安工作，虽然直接受陈琪飞管理及发放工资，但陈琪飞是原告当时的法定代表人，可视被告为原告提供劳动并接受原告的管理和工作安排，按月领取工资。且原告为被告制作发放了工作证，依据原劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：.....(二)用人单位向法万劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；...的规定，可认定双方之间的劳动关系自被告进入原告的项目工作时建立，证明原被告间已形成事实劳动关系。虽然原告主张被告系陈琪飞个人雇佣，与原告不存在劳动关系，但原告未能提供充足的证据予以证实，且陈琪飞是法定代表人，原告存在逃避责任的嫌疑，故对原告的主张不予支持。因原告没有提供被告进入其万宁东澳神州半岛望海公寓项目中从事保安工作的时间，根据工资发放月份及被告的陈述时间2017年10月20日认定双方建立劳动关系，被告2018年10月31日受伤后停止工作，在未确认是否属于工伤期间，双方的劳动关系仍存续，因此，现还存在劳动关系。故确认原告与被告自2017年10月20日至提起劳动仲裁之日2019年2月27日存在劳动关系。二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。原、被告之间自2017年10月20日至今存在劳动关系，劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，原告应当向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。被告自2017年10月20日起入职工作，则应从满一个月之日起的次日即2017年11月20日起计算二倍工资，二倍工资计算至2018年10月20日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告于2019年2月27日提起仲裁，因此2018年2月27日之前的二倍工资请求已超过仲裁申请时效，原告应支付自2018年2月27日至2018年10月20日的二倍工资差额，2018年2月27日至2018年10月20日共7个月23日，故原告应向被告支付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为4000元×7个月+4000元÷30天×23天=31067元。三、关于支付未休年休假工资差额的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”及第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”的规定，被告代树忠工作已满一年，每年的年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数。”的规定，被告代树忠于2017年10月20日与原告存在事实劳动关系，须满一年后才享有年休假，即2018年10月21日起才享有年体假，代树忠2018年10月21日至2019年2月27日应休年休假天数为1天[(11天+30天+31天+31天+27天)÷365天×5天]。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……”及十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算……”的规定，原告应向被告代树忠支付未休年休假差额为368元[1天×(4000元÷21.75天)×200%]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、确认原告海南鑫福源神州实业有限公司与被告代树忠自2017年10月20日至2019年2月27日存在劳动关系；二、原告海南鑫福源神州实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告代树忠支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额31067元；三、原告海南鑫福源神州实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告代树忠支付未体年休假工资差额368元；四、驳回原告海南鑫福源神州实业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告海南鑫福源神州实业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额及未休年休假的工资差额。根据本案现有证据，被上诉人于2017年10月20日入职上诉人万宁东澳神州半岛望海公寓项目工作，上诉人为被上诉人制作并发放了工作证，工作证显示被上诉人为东澳神州半岛望海公寓经理。虽然被上诉人直接受陈琪飞管理及发放工资，但结合陈琪飞为上诉人当时的法定代表人，且被上诉人在上诉人的项目任经理职务等事实，可认定上诉人的法定代表人的行为系履行职务行为，代表了上诉人，被上诉人是为上诉人提供劳动并接受上诉人的管理和工作安排。上诉人关于原法定代表人陈琪飞自认被上诉人为其个人雇佣，与上诉人无关的理由不成立，本院不予采纳。一审参照原劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，确认上诉人与被上诉人之间自2017年10月20日至提起劳动仲裁之日即2019年2月27日存在事实劳动关系，并计算未签订书面劳动合同的二倍工资及未休年休假的工资差额并无不当，本院予以维持。 综上所述，鑫福源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人海南鑫福源神州实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇二〇年六月四日 法官助理 梁 莹 书 记 员 何桂茹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。