江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终278号上诉人（原审原告）：熊金水，男，汉族，1963年10月28日出生，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：施向东，江西瓷都诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小月，江西瓷都诚公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道**。负责人：乌方，系该公司总经理委托诉讼代理人：肖小平，江西博太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢春英，女，汉族，1976年5月6日出生，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）：程正雄，男，汉族，1983年3月27日出生，住江西省上饶市鄱阳县。委托诉讼代理人：方金发，江西弘乐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司上高营销服务部，住，住所地江西省宜春市上高县城人民路**/div>负责人：陈志强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王剑新，系该公司员工。熊金水因与中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司）、卢春英、程正雄、华安财产保险股份有限公司上高营销服务部（以下简称华安财保上高营销部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。熊金水上诉请求：请求人民法院依法撤销原判决，在原判金额的基础上改判增加上诉人赔款87356.5元；本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院不应扣除上诉人治疗天数211天。本案交通事故导致上诉人熊金水骨髓炎和胫骨骨折等多处骨折，伤情构成一个八级伤残和一个十级伤残，极其严重。在2019年3月13日之后，又陆续在南昌大学第二附属医院和景德镇市第一人民医院住院治疗三次，可见上诉人的伤情是一直未愈的，是需要持续治疗的。原审法院认为熊金水在2018年8月14日开始体温单即持续显示外出记录，护理记录单显示请假，而认定上诉人的实际住院时间为2018年4月18日至2018年8月13日，扣除了211天，与事实不符。根据上诉人熊金水的护理记录单中显示2018年10月9日其是在病房的，2018年12月18日因医院工作调整，重新规划科室转骨一科继续治疗，可见在这些期间，上诉人熊金水都是在医院接受治疗的，并没有外出，且其伤情是需要持续用药治疗。因此原审法院并未查清事实，不应扣除熊金水的住院天数。熊金水的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费均应加上211天的相关赔偿。误工天数不应扣除211天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天，本案中上诉人熊金水事故发生于2017年11月23日，定残前一日为2019年5月16日，共计540天，而后2019年7月1日至2019年7月18日依然在住院治疗，故其误工天数为557天。但原审法院却扣除了2018年8月14日至2019年3月13日的天数共计211天，不符合法律规定也与事实不符。上诉人熊金水直至2019年7月都仍然需要治疗，在这之前熊金水不可能去上班工作。原审判决的住院伙食补助费、营养费、误工费、标准过低。上诉人熊金水伤情严重且一直未愈，原审法院仅支持60元每天的住院伙食补助费、40元每天的营养费过低。且伤情严重护理难度大，景德镇市护理费标准远远超过120元每天。人保南昌分公司答辩意见：原审中护理记录和体温单已经提交，体温单明确记载有211天属于外出，一审法院根据原告住院期间医生和护士真实记载情况构成211天挂床行为有充分的法律依据，上诉人上诉请求没有任何事实和法律依据，恳求二审驳回。关于上诉人主张的标准问题，原审法院根据当地经济水平和惯例认定标准符合法律规定。华安财保上高营销部答辩意见：同意人保南昌分公司的意见。程正雄答辩意见：我方实际垫付医疗费68947元，一审法院判58947元，把华安财险垫付的钱算进去了，少了我们10000元。卢春英未答辩。人保南昌分公司上诉请求：请求依法改判上诉人少赔偿137638.88元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实理由：根据最高人民法院关于人身损害司法解释第19条，《机动车综合商业保险条款》第26条第一款第6项之规定，医疗费用应扣除20%的非医保费用，但一审法院未扣除20%的非医保费用，导致上诉人多赔偿（297329.07-10000）*20*70%=40226.07元，请求二审法法院改判上诉人少赔偿40226.07元。伤残赔偿金不应适用城镇标准计算。一审原告熊金水提供的房屋租赁合同和居住证明均不属实；熊金水并未提供事故发生前在城镇工作满一年的任何证据材料。因为无论是居住情况还是收入方面的证据均不符合法律规定适用城镇标准计算伤残赔偿金的条件，请求二审法院依法改判上诉人少赔偿（33819-14460）*20*32%*70%=86728.32元。一审原告熊金水2019.05.17鉴定续医费3000元后又于2019.07.01住院治疗并花费医疗费5万余元，该后续治疗费已实际发生，不应再判决我司承担续医费3000元，故请求二审法院依法改判上诉人少赔偿3000*70%=2100元。一审原告熊金水母亲程宝枝鉴定时为74岁，扶养费只应计算6年，但一审计算7年，导致我司抚养费多赔付8584.49元。请求二审法院改判。熊金水答辩意见：对于非医保用药，医生开出的所有药品都是治疗伤情而用，不存在区分医保用药和非医保用药，而且保险公司对于伤者所用的药物中，也并不能指出哪些是属于非医保用药，另外保险公司对于非医保用药的免责格式条款是与车主方的条款，并不能约束伤者熊金水；原审判决熊金水的伤残赔偿金适用于城市标准是符合法律标准的，其在景德镇居住多年是事实且有居委会的证明；熊金水伤情严重后续花费也并未痊愈，后期3000多元的治疗费是远远不够的，原审判决也是根据伤情而定符合法律规定；对于扶养费，原审并无不妥。保险公司上诉没有法律依据请求法院予以驳回。华安财保上高营销部答辩意见：我们已经垫付一万到医院，请求法院依法判决。程正雄答辩意见：关于保险公司非医保用药作为格式条款，对我方没有法律效力；至于垫付医疗费68947元，在南昌我们给了一万给对方，在景德镇垫付医疗费58947元；关于被扶养人生活费，熊金水的父母住在乐平的，被扶养费应该按照农村标准来确定；对于挂床的211天，我们认为应当予以扣除相应的费用。卢春英未答辩。熊金水向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令四被告赔偿原告各项经济损失共计613444.21元；2、保留原告因此次事故造成的后期治疗费用的追偿权；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2017年11月22日23时20分许，被告卢春英驾驶赣Ｅ×××**号黑色丰田牌小型轿车，沿迎宾大道由东向西行驶至江南旅游公司门前地段时，与一辆沿机动车道相向行驶的由原告熊金水骑行的无牌电动车相撞，造成原告受伤的交通事故。此次交通事故经景德镇市公安局交通警察支队二大队作出景公交认字［2017］第00096号道路交通事故认定书，认定被告卢春英负主要责任，原告熊金水负次要责任。事故发生后，原告先后于2017年11月23日在景德镇市第一人民医院住院治疗127天、2018年3月29日在南昌大学第二附属医院住院治疗20天、2018年4月18日在景德镇市第一人民医院实际住院治疗118天、2019年3月11日在南昌大学第二附属医院住院治疗18天、2019年年4月2日在景德镇市第一人民医院住院治疗34天、2019年7月1日在南昌大学第二附属医院住院治疗17天。此次交通事故原告住院治疗共产生医疗费297329.07元。其中被告程正雄垫付医疗费用58947元，被告华安财保上高营销部垫付的医疗费10000元。原告于2019年5月14日向江西神州司法鉴定中心申请鉴定。2019年5月17日该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告熊金水左胫骨骨髓的伤残等级为八级，左踝关节功能障碍的伤残等级为十级，后续治疗费为叁仟元；自受伤之日起，误工期、护理期、营养期均评定为本次定残日前一日。此次原告支付鉴定费3200元。另查明，原告熊金水在事故发生前连续一年以上居住在景德镇市城区，事故发生时54周岁。原告熊金水父亲熊显行（1940年9月25日出生，事故发生时77周岁），原告母亲程宝枝（1944年8月15日出生，事故发生时73周岁），均无收入来源，由原告等扶养。熊显行与程宝枝育有四子即原告熊金水，熊细水、熊知闪和熊知才，均已成年。再查明，被告卢春英驾驶的车辆赣Ｅ×××**号的实际车主为被告程正雄。该车辆在被告华安财保上高营销部处投保了机动车交通事故责任强制险，在被告人保南昌分公司处投保了第三者责任险及不计免赔险。交强险赔偿限额为122000元（其中死亡赔偿金限额为110000元、医疗费用为10000元、财产损失2000元）；第三者责任险限额为500000元。事故发生在保险期限内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车一方应赔付的责任可由承保商业险的保险公司在责任限额内予以赔偿。本次事故经交警部门认定，被告卢春英负主要责任，原告熊金水负次要责任。该事故认定书，当事人均无异议，合法有效，可以作为认定本案事实的依据，原告熊金水、被告卢春英就该起交通事故的发生所承担的责任比例，一审法院分别认定为交强险责任限额承担后的30%、70%。另对于原告于2019年7月1日在南昌大学第二附属医院住院治疗17天产生的各项损失，虽上述住院治疗发生在原告定残后，但鉴于该项损失已实际发生，故一审法院一并核算。对于原告熊金水因此次交通事故造成的损失，一审法院核算为：1、医疗费：297329.07元；2、住院伙食补助费：20040元。原告住院天数总计334天，故该费用为20040元（60元/天×334天）；3、营养费：截至定残日前一日止，扣除原告挂床天数，共计346天。营养费为13840元（40元/天×346天），4、护理费：原告主张按150元/天计算，但未提供相关票据予以证实该院认为该项主张过高，酌定按120元/天计算。截至定残日前一日止，扣除原告挂床天数，共计346天。故护理费为41520元（120元/天×346天）；5、误工费：截至定残日前一日止，扣除原告挂床天数，共计346天。即41520元（120元/天×346天）；6、伤残赔偿金：因原告伤情鉴定结果为左胫骨骨髓的伤残等级为八级，左踝关节功能障碍的伤残等级为十级，故该院认定原告伤残赔偿系数为32%，故伤残赔偿金为216441.6元（33819元/年×20年×32%）；7、交通费：原告主张按15元/天计算，该院认为该主张符合法律规定，予以认可。故交通费为5010元（15元/天×334天）；8、被扶养人生活费：因原告父母熊显行、程宝枝无收入来源，故其生活费应按照上一年度城镇居民人均年生活消费支出计算。原告父亲熊显行事故发生时77周岁，依照法律规定，其赔偿年限为5年，故其生活费为8304元（20760元/年×5年×32%÷4），原告母亲程宝枝事故发生时73周岁，依照法律规定赔偿年限为7年，故其生活费为11625.6元（20760元/年×7年×32%÷4）。以上共计19929.6元。9、后续治疗费：3000元。10、精神抚慰金：根据原告伤残情况，酌定14000元。11、轮椅拐杖、陪护椅费用：580元。鉴于原告住院实际需要情况，且原告向该院提交了相关正式发票予以证实该费用的实际发生，故该院予以认可。12、鉴定费：3200元。以上各项费用除鉴定费3200元外，共计673210.27元。原告向一审法院主张财产损失2000元，但未提供相关证据予以证实，故对于原告的该主张，一审法院不予认可。被告人保南昌分公司提出应扣除20%的非医保用药，但并未提交相关证据证明其不予理赔的主张，故一审法院对该意见不予支持。因被告程正雄在被告华安财保上高营销部为涉案车辆投保了机动车交通事故责任强制险，在被告人保南昌分公司投保了第三者及不计免赔险（保险金额500000元），故上述原告熊金水产生的损失费用673210.27元，由被告华安财保上高营销部司在交强险范围内承担120000元，余款553210.27元由被告人保南昌分公司在第三者及不计免赔险范围内按照责任划分比例70%承担赔偿责任，即被告人保南昌分公司应赔付原告熊金水387247.189元（553210.27元×70%），原告熊金水自行承担30%的责任。因被告程正雄先行垫付医疗费用共计58947元，被告华安财保上高营销部先行垫付医疗费用10000元，故上述医疗费用应从原告所得赔偿款中予以扣减。综上，被告华安财保上高营销部应支付给原告熊金水的赔偿款为110000元。被告人保南昌分公司应支付给原告熊金水的赔偿款为328300.189元。对被告程正雄已先行垫付的医疗费款项58947元，被告人保南昌分公司应予以返还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告华安财产保险股份有限公司上高营销服务部于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告熊金水赔偿款110000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告熊金水赔偿款328300.189元三、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内返还被告程正雄垫付款58947元；四、驳回原告熊金水其他的诉请请求。案件受理费9935元，减半收取4968元，由被告卢春英、被告程正雄负担3550元，原告熊金水负担1410元。鉴定费3200元，由被告卢春英、被告程正雄负担2286元，原告熊金水负担914元。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均无新证据提交。二审确认一审认定的事实。本案的争议焦点：赔偿项目及标准的认定问题。医疗标准条款的适用问题（非医保用药问题）。该条款适用的前提是保险机构对该免责条款已经尽到法定明确说明义务。在此前提下，即该条款有效的前提下，才有进一步审查该条款是否适用的必要性。一审中，保险机构未尽到举证责任证明已经尽到法定明确说明义务，故该免责的格式条款不发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，即使在保险合同中约定了“按照基本医疗保险的标准核定医疗费用”的条款，保险机构仍然应当对超出基本医疗保险范围的医疗费用进行赔付。例外情况是，保险机构能够举证证明“支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准”时，可以免赔。但是，在本案中，保险机构未举证证明“支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准”，因此，本案中，保险机构未尽到举证责任，医疗标准条款不发生法律效力，本院对于上诉人人保南昌分公司关于扣除非医保用药的上诉请求不予支持。关于适用城镇赔偿标准的问题。一审法院根据熊金水的举证认定本案伤残赔偿金适用城镇标准赔偿，并无不当，上诉人人保南昌分公司主张伤残赔偿金不应适用城镇标准而应适用农村标准，但其未提供反证，其主张无事实依据，本院不予支持。关于后续治疗费用问题。根据一审法院查明的事实，熊金水于2019年7月1日在南昌大学第二附属医院住院治疗17天，产生医疗费52328.23元；伤情鉴定报告出具时间为2019年5月17日；本院认为，熊金水在伤情鉴定报告出具后花费的医疗费用已经实际产生，属于后续治疗的范围，不应重复获得赔偿，一审法院处理不当，上诉人人保南昌分公司上诉请求成立，本院予以支持。关于抚养费。一审法院根据证据认定抚养人为4人，并无不当，上诉人人保南昌分公司主张一审法院遗漏计算一个抚养人，但未提供证据证实，本院不予支持。关于治疗时间的认定。一审法院根据护理记录认定熊金水实际治疗时间，并无不当，上诉人熊金水主张医疗时间计算557天无事实依据，本院不予支持。关于误工费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案，交通事故发生之日为2017年11月22日，定残日前一天为2019年5月16日，共计540天。一审法院认定误工时间扣除在医疗机构未治疗的时间（即挂床时间），该认定无法律依据，本院予以纠正。本院认定，误工费为64800元（120元/天×540天）。关于营养费、住院伙食补助费、护理费的问题。一审法院结合伤者伤情及本案证据综合认定营养费、住院伙食补助费、护理费的标准并无不当，上诉人主张营养费、住院伙食补助费、护理费标准过低无事实依据，本院不予支持。但是，一审法院对于营养费、护理费的赔付时间认定不当，应以医疗期作为赔付期间，故本院予以纠正。本院认定，营养费为13360元（40元/天×334天），护理费为40080元（120元/天×334天）。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司、熊金水上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初998号民事判决第四项；二、维持景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初998号民事判决第一项、第三项;三、变更景德镇市昌江区人民法院（2019）赣0202民初998号民事判决第二项为：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给熊金水赔偿款341152.1元；四、驳回熊金水其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4968元，鉴定费3200元，二审案件受理费6849元，合计15017元，由卢春英、程正雄共同负担5836元，由熊水金负担3091元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担6090元。本判决为终审判决。审判长  舒振亚审判员  周寿林审判员  徐文生二〇二〇年六月十五日法官助理金勇胜书记员朱洁