广西壮族自治区河池市宜州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1281刑初220号 公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。 被告人陆义和，男，1985年6月27日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，大专文化，无业，住河池市宜州区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被刑事拘留，2018年10月27日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 河池市宜州区人民检察院以宜检刑诉〔2019〕204号起诉书指控被告人陆义和犯诈骗罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河池市宜州区人民检察院指派检察员张高阳出庭支持公诉，被告人陆义和及其辩护人蓝仁文到庭参加诉讼。在审理过程中，河池市宜州区人民检察院发现案件需要补充侦查，两次建议对本案延期审理，本院两次均予以准许。现已审理终结。 河池市宜州区人民检察院指控，2014年9月至2015年9月期间，被告人陆义和与多人借款产生巨额债务。2015年9月的一天，陆义和与被害人韦某商谈合作做垫资解押业务，双方约定由韦某以借款形式出资100万元，陆义和许诺支付高额利息给韦某。2015年9月21日，陆义和与韦某签订借款合同，韦某按照约定将100万元汇入陆义和的宜州深通村镇银行账户内（账号62×××94），该银行卡由韦某保管并从中支取利息。 2015年9月21日至2015年10月期间，被告人陆义和虚构自己帮他人垫资解押需要资金的事实，多次要求韦某转款至其指定的银行账户内，韦某先后从其保管的陆义和的宜州深通村镇银行的账户内转款100万元至陆义和本人或陆义和控制的银行账户内。后陆义和将其中的30万元用于其个人炒股，其余的款项被陆义和用于偿还个人债务及个人使用。至案发前，陆义和共支付6万元利息给韦某。 针对指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读出示了书证、被害人陈述、证人证言、物证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陆义和以高额利息为诱饵，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额达100万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。 被告人陆义和辩解称：1.其与韦某是民间借贷关系，不是合作经营垫资解押业务的关系，其只是以资金周转为由而并未以垫资解押的名义向韦某借款，其在借款时也明确向韦某表示其还欠有他人债务的事实，没有隐瞒真相；2.其没有以非法占有为目的，也没有诈骗韦某的钱财的故意；3.其主观上有归还的意愿，其借钱时有一定财产，也有通过经营炒股、垫资解押、房产中介和评估等业务赚取利润，有能力在借款到期时偿还，后因客观原因造成无法归还；4.其所得韦某的借款并未全部用作个人挥霍，有一部分其用来做垫资解押等生意。故其认为其不构成诈骗罪。 被告人陆义和的辩护人蓝仁文提出的辩护意见是：1.陆义和并未与韦某商谈过合作做垫资解押业务，也并未虚构帮他人垫资解押的事实；2.陆义和与韦某是民间借贷关系，陆义和并未许诺高额利息；3.韦某与陆义和是朋友，应当了解陆义和的资金情况，陆义和没有义务如实交代自己的债权债务情况；4.陆义和在向韦某借款时并未欠下巨额个人债务，在借款时有一定的财产，有偿还能力，且还有支付利息的行为，足以证实陆义和有归还借款的意愿，没有以非法占有为目的；5.陆义和所得韦某的借款并未用于个人挥霍，其用于炒股是一种合法的投资行为。故认为陆义和不构成诈骗罪。 经审理查明，2015年9月之前，被告人陆义和向多人借款并产生巨额债务尚未归还，其中欠潘某1400万元及广西农村合作银行抵押贷款165万元均未归还，其与他人共有的位于河池市宜州区及位于河池市宜州区的两套房屋已向银行抵押贷款，其投资的股票整体呈下跌亏损状态。2015年，韦某经朋友介绍认识陆义和，并知悉陆义和在经营垫资解押业务，2019年9月21日，陆义和隐瞒其的上述资金状况及无能力偿还借款的真相，以需要资金周转为由向韦某借款，与韦某签订了借款合同，合同上约定一年后归还，未约定借款用途及利息，后韦某将100万元汇入陆义和账号为62×××94的宜州深通村镇银行账户内。陆义和骗取得韦某的100万元借款后，将款项用于购买股票、偿还个人债务等个人使用。至案发，陆义和共计向韦某归还了6万元。 认定上述事实的证据有： （一）书证 1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2016年4月14日15时许，韦某到河池市公安局宜州分局刑侦大队报案称，陆义和以垫资解押为由骗走其100万元，并将钱用于偿还其他债主。公安机关经调查后，于2018年10月9日对陆义和诈骗案立案侦查，并于2018年10月11日依法将陆义和刑事传唤到案。 2.接受证据清单证实，河池市公安局宜州分局刑事侦查大队依法接受韦某提供的卡号为62×××94的宜州深通村镇银行卡1张、Ｕ盾1个。 3.借款合同、中国工商银行个人业务凭证证实，2015年9月21日，陆义和与韦某签订借款合同，借款人陆义和向出借人韦某借款100万元，约定还款日期为2016年9月20日，韦某于2015年9月21日从尾号为5646的银行账户向陆义和账号为62×××94的账户汇款100万元。 4.（1）陆义和于2015年11月25日出具的情况说明、银行流水、借款合同、转账凭证、公证书、房屋使用权转让协议共同证实，陆义和于2015年3月至7月期间，以借款做解押业务向潘某1借款700万元并用于炒股导致资金流失。 （2）借条证实，陆义和分别于2014年5月24日、2015年8月25日向韦某2借款20万元、30万元。 （3）借条证实，陆义和分别于2014年11月8日、2015年7月29日、2015年8月28日、2015年9月14日向郭某1借款15万元、13.6万元、14.55万元、15万元。 （4）借条证实，陆义和分别于2014年9月3日、2014年11月10日、2015年1月13日、2015年3月24日、2015年7月30日向罗某借款80万元、50万元、80万元、60万元、100万元。 上述证据共同证实，陆义和在2014年至2015年9月21日期间，多次向多人借款，存在巨额个人债务。 5.（1）陆义和尾号为9394的宜州深通村镇银行账户交易明细证实，2015年9月21日该账户收到韦某转汇入的100万元，同日转入朱某广西宜州农村合作银行账户50万元；9月22日，转入王某宜州深通村镇银行账户30万元，转入陆义和广西宜州农村合作银行账户20万元；9月29日收到陆义和的钦州市区农村信用合作联社账户转入的50万元；9月30日转入陆义和广西宜州农村合作银行账户50万元；10月13日收到20万元转账，10月14日转入广西宜州农村合作银行账户20万元。 （2）陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户（主账号尾号为9170）交易明细证实，2015年9月21日，该账户收到朱某尾号为7399的银行账户转入的50万元，同年9月22日，该账户转入陆义和尾号2954的中国工商银行账户（主账户尾号为3471）50万元；9月22日，该账户收到陆义和尾号为9394的深通村镇银行账户转入的20万元，收到王某尾号为5541的银行账户转入的30万元，收到陆义和尾号为3471的中国工商银行账户转入的33.78万元，9月23日又转回陆义和尾号为3471的中国工商银行账户36.78万元；9月23日转入潘某1尾号为2586的银行账户4.5万元；9月25日，转入陆义和尾号为2954中国工商银行账户35.006万元；9月30日收到陆义和尾号为9394的深通村镇银行账户50万元，转入陆义和尾号为陆义和尾号为2954中国工商银行账户12万元；10月3日，转入韦艳妮尾号为2206的银行账户6万元；10月5日，转入潘某1尾号为2586的银行账户4.5万元；10月5日、6日，共转入陆义和尾号为2954中国工商银行账户30万元。 （3）陆义和尾号为3471的中国工商银行账户交易明细证实，该账户于2015年9月22日收到陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户汇入的50万元后，当日即转入国海证券账户（尾号为9390）30万元、转回上述尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户33.78万元；9月23日该账户收到尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户36.78万元，转入黄某2尾号为4163的银行账户22万元，转入罗某尾号为2509的银行账户1.5万元；9月25日转入韦某2尾号为2900的银行账户2.5万元，转入郭某1尾号为9528及2736的银行账户共6.6万元，转入黄某1尾号为8091的银行账户5万元；9月28日转入潘某1尾号为8439的银行账户9万元；9月29日，该账户转入陆义和尾号为4695的钦州市区农村信用合作联社账户50万元；9月30日，收到陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户转入的12万元，后转入罗某尾号为0670的账户15万元；2015年10月5日，收到陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户转入的15万元，后转入郭某1尾号为9528的账户15万元；2015年10月6日，收到陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户转入的15万元，后转入刘某尾号为7207的账户5.5万元，转入郭某1尾号为9528的账户1.95万元，转入罗某尾号为2509的银行账户3.2万元。 （4）陆义和尾号为4695的钦州市区农村信用合作联社账户交易明细证实，该账户于2015年9月29日收到陆义和银行卡尾号为2954的中国工商银行账户转入的50万元，当日该账户将50万元转入陆义和尾号为9394的宜州深通村镇银行账户。 以上共同证实，2015年9月21日韦某向陆义和尾号为9394的宜州深通村镇银行账户汇入100万元后，该账户多次向陆义和的其他银行账户转账，并通过其他账户将资金流向国海证券账户30万元，直至10月份其他账户相继向黄某2、罗某、韦某2、郭某1、黄某1、潘某1等人转账85万多元。 6.陆义和银行账户余额查询单： （1）陆义和的中国工商银行账户信息、交易明细证实，2016年3月21日，陆义和尾号分别为8714、1905、3471的账户余额分别为57.56元、502.98元、2478.33元；2016年4月5日，尾号为3471的账户余额为0元。 （2）陆义和的广西宜州农村合作银行账户信息、交易明细证实，2016年3月21日陆义和尾号分别为9000、7259、9698、1237、0202、9028、9786、9170、5085的广西宜州农村合作银行账户余额分别为0元、9.10元、5.54元、0.01元、0.48元、11.76元、1.42元、0.37元、10.67元。 （3）陆义和的中国建设银行账户交易明细证实，2015年1月3日之后至2016年5月11日，陆义和尾号为5117的中国建设银行账户余额持续保持在1100元以下，2016年4月25日的余额为1046.76元。 （4）陆义和的中国邮政储蓄银行账户交易明细证实，2015年6月至2016年3月21日，陆义和尾号为5404的中国邮政储蓄银行账户余额持续保持在720元以下，2016年3月21日的余额为717.42元。 （5）陆义和的柳州银行宜州燕山社区支行银行账户信息、交易明细证实，2014年9月4日之后至2016年3月21日，陆义和尾号为6472的柳州银行账户余额持续保持在100元以下，2016年3月21日余额为99.58元。 （6）陆义和的中国银行账户余额打印清单证实，2016年3月21日，陆义和尾号为0643的中国银行账户余额为0.44元。 （7）陆义和的中国农业银行宜州支行银行账户信息、交易明细证实,2016年5月12日，陆义和尾号为8514的中国农业银行账户余额为0元；2009年9月14日至2016年5月9日，尾号为3413的中国农业银行账户余额持续保持在100-200多元，2016年5月9日的余额为154.3元；2014年4月11日之后至2016年5月9日，尾号为5817的中国农业银行账户余额持续保持在50元以下，2016年5月12日的余额为0.48元。 上述银行账户查询信息共同证实，陆义和的各个银行账户在2016年之后的账户余额极少。 7.（国海证券）融资融券账户对账单证实，2015年1月1日至9月29日，陆义和的股票账户的基本信息、资产负债情况、业务流水情况，股市整体呈下跌状态，陆义和于9月22日转存30万元融资买入“奋达科技”，同年9月29日转取26万元，“奋达科技”的股价9月22日为26.193元，9月29日下跌为23.9元。 8.工商部门2016年4月14日出具的电脑咨询单（证实，2015年9月24日，宜州市君和商务信息有限责任公司的法人代表由陆义和变更为黄鼎，经营范围为信息咨询服务、二手房、二手中介服务。 9.河池市宜州区房地产管理局出具的房屋登记信息查询结果证明证实，陆义和、杨某共同共有的位于河池市宜州区的房屋已于2014年10月23日向广西宜州农村合作银行抵押贷款165万元，2016年1月7日，该宗房产被本院查封；陆义和、杨某共同共有的位于河池市宜州区南蛇山脚的房屋已于2013年4月26日向中国工商银行股份有限公司宜州支行抵押贷款53万元。 10.本院（2016）桂1281民初1493号民事判决书证实，本院2016年9月5的判决书认定2015年4月28日陆义和向潘某1借款200万元，还款日期为2015年5月28日；2015年6月16日，陆义和又向潘某1借款200万元，还款日期为2015年7月16日，后陆义和在借款到期后未偿还两笔借款，本院判决陆义和、杨某（陆义和妻子）共同偿还潘某1借款本金400万元及逾期违约金（以200万元为基数从2015年5月29日起、以200万元为基数从2015年7月17日起计算利息）。 11.本院（2016）桂1281民初1293号民事调解书证实，2016年7月15，经本院主持调解，达成以下协议：陆义和尚欠广西宜州农村合作银行的借款本金1650000元及利息40109.17元定于2016年7月30日前清偿。 12.户籍证明证实，被告人陆义和的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （二）被害人陈述 被害人韦某的陈述证实，2015年9月，其通过朋友彭某介绍认识陆义和，后陆义和以与其合伙做垫资解押业务为由，许诺给其每月3分的利息，向其借款100万用于出资。陆义和还与其签订了借款合同，但没有写借款利息，资金用于垫资解押的用途也只是口头商议约定的。具体合作方式是，由其出资100万元汇入陆义和账号为宜州深通村镇银行的账户内，银行卡由其保管以便其监管投资款，需要动用资金时，陆义和通过手机微信将垫资解押的图片发送给其核实，其再转资金到陆义和指定的另一个账户。刚开始，陆义和对其称其投资的100万元用来做3笔垫资解押业务，一单是朱某的50万元，汇入朱某的农村合作银行账户，一单是王某的30万元，汇入王某的银行账户内，一单20万元汇入陆义和尾号为1142的广西宜州农村合作银行账户内，陆义和称用于另一个金额较大的单凑数用，前两笔陆义和都发有垫资解押的材料给其看。不久后陆义和称王某的那笔30万元还没有完成所以没有回笼，朱某的那单50万元很快就回笼到其保管的那张深通村镇银行卡上，故其便相信陆义和确实是做垫资解押业务，第二天陆义和又以垫资解押为由让其将50万元资金转到他的宜州农村合作银行卡上，其便立即转账；2015年10月，陆义和用于凑数的那20万回笼到其保管的那张深通村镇银行卡后的第二天，陆义和又以垫资解押为由让其将20万元资金转到他的宜州农村合作银行卡上，其立即转账。后来资金很久不回笼，陆义和又失去联系，其才知道陆义和在外有巨额债务，且将其投资的100万元用于还私人债务而非做垫资解押业务。陆义和曾向其支付了6万元作为两个月的利息。 （三）证人证言 1.证人朱某的证言证实，其曾在宜州区同德信用社办理房屋抵押贷款50万元，2015年9月需归还本金及利息，银行才会继续给其办理抵押贷款，其便向平时做垫资解押业务的陆义和借款50万元用于归还贷款，约定每月需支付2.5万元利息，还写了借条，2015年9月18日，陆义和从他的账户转了50万元到其账号为62×××99的信用社账户帮其归还了贷款，其还给了他办理解押手续的好处费8000元，但解押后其未能再次在该行贷款，三个月后，其在石别信用社贷款成功后，还给陆义和50万元并支付了7.5万元利息，陆义和才把其银行卡还给其。其核查银行流水后发现2015年9月21日其该账户转了50万元到陆义和的银行账户，其不知道是什么情况，因为当时其的该银行卡和密码都留给陆义和掌控，这笔50万元不知道陆义和是从什么地方转进其账户之后又转出去。 2.证人王某的证言证实，2019年，其需要贷款买车，陆义和带其到深通村镇银行办理了一张银行卡并由他持有银行卡，称是为了帮其操作银行流水以便贷款，其知道陆义和曾经往里面转了一次账，一个小时后又转出来，后其贷款未办理成功，银行卡也一直在陆义和手上。陆义和帮其操作银行流水未收取费用，因为陆义和与其有亲戚关系。 3.证人覃某的证言证实，陆义和经营有一家“君和商务责任有限公司”，2014年，陆义和以做垫资解押生意资金不足陆续向其借钱并承诺每月2-5分利息，骗了其160万元，其大约问陆义和得了6、7万元利息，陆义和刚开始是拿钱来做垫资解押，之后他拿来做什么其不清楚。其与陆义和的银行账目比较混乱，既有其借钱给陆义和及陆义和还钱给其的记录，又有陆义和用来走账帮他人做流水的记录。2015年10月，陆义和因付不起利息，潘某1、罗某、郭某1、黄某1、韦某2、刘某、唐某等债主联系其一起去追债，其才知道陆义和欠了2000多万元债务。 4.证人韦某2的证言证实，2014年初，其通过罗某认识“君和商务责任有限公司”老板陆义和，后陆义和以做垫资解押业务需要资金周转为由向其借款并承诺每月5分利息，其于2014年5月借给陆义和20万元，事先扣出1万元利息，实际通过银行转账19万元，于2015年8月借给陆义和30万元、事先扣出2.5万元利息，实际通过银行转账27.5万元。后其一共得到陆义和银行转账支付的19万元利息。 5.证人潘某1的证言证实，2014年陆义和开始向其借钱，称是做垫资解押业务，可以给其4至5分的利润，刚开始陆义和都能还本金和利息，其便多次借钱给陆义和。2015年1月其分两次借给陆义和共计400万元，同年6月其又借给陆义和200万元，其还到陆义和的工地看了他做的垫资解押业务的单子，2015年7月，其又借给陆义和100万元。后陆义和于2015年9月23日、9月28日、10月5日分别向其银行账户支付了共计18万元的利润，后其听说陆义和是拿韦某的钱来冒充垫资解押的利润给其。其总共借给陆义和700万元，得到利润90万元。陆义和每次都是以垫资解押为由向其借钱，后来将钱用于炒股和还他人债务。 6.证人潘某2的证言证实，其听其父亲潘某1说，陆义和找潘某1借钱做垫资解押生意，称如果潘某1出资就可以每月得4.5分的利息，后潘某1将钱借给陆义和，陆义和欠了其父亲700万元，后其听说陆义和把钱拿去炒股及偿还欠他人的钱。 7.证人罗某的证言证实，2014年9月开始，陆义和以做垫资解押业务为由多次向其借钱并许诺每月4-5分利息，借款数额共计370万元，陆义和出具了借条，刚开始陆义和每月都支付其利息，2015年10月陆义和跑到外地躲债，至2016年4月仍有325万元未归还。 8.证人黄某1的证言证实，2015年6月期间，其表哥陆义和以做垫资解押业务需要资金周转为由向其借款并许诺2分利息，其便将其的一张中国银行卡连同贷款来的100万元借给陆义和顺便让陆义和帮其养卡，但因为是亲戚所以没有写借条，陆义和至今尚未归还欠款。 9.证人郭某1的证言证实，2014年11月开始，其外甥陆义和以资金紧张为由，陆续向其借款共计60多万元，没有约定利息，陆义和通过银行转账归还了其23.55万元。 10.证人黄某2的证言证实，2013年至2015年期间，其陆续借给朋友陆义和共计400多万元，用于做垫资解押和炒股，有盈利就给其分红，2015年9月22日，陆义和通过银行转账22万元分红给其，至今陆义和仍欠其400万元未归还。 11.证人刘某的证言证实，其朋友陆义和陆续向其借了共计220万元，2015年10月经其催债陆义和才转账还给其5.5万元，之后便无法联系。 12.证人郭某2的证言证实，2015年6、7月，其亲戚陆义和以公司资金紧张为由向其借款，其从银行贷款40万元借给陆义和，陆义和承诺他自己还每月约3750元的银行贷款利息，后陆义和曾转给其1万元用于支付几个月的贷款利息，但陆义和一直没有还40万元本金。 13.证人彭某的证言证实，陆义和是其前男友，曾经经营过一家“君和商务有限公司”，从事垫资解押业务。2015年时，其和陆义和还是男女朋友关系，因陆义和跟其提到做垫资解押业务缺资金，其便介绍陆义和与韦某认识，二人一起商量了陆义和做垫资解押业务向韦某借钱的事，商谈时其也在场，听见他们谈了钱存在哪张卡、怎样还钱、怎样给利息，签订借款合同等流程。后韦某决定投资100万元给陆义和，陆义和答应每月付3分利息，因韦某对陆义和不太信任，韦某是把钱转账到陆义和另外在深通村镇银行开的银行卡上，卡由韦某拿，陆义和做垫资解押业务时，韦某就操作银行转账，谈的时候韦某还要求陆义和保证所投入的钱只能用来做垫资解押用，且每笔垫资解押业务都必须让韦某知道资金流向，陆义和也答应了，韦某还要求陆义和写了一张借条。当时陆义和有一家公司，具体资金状况如何其不清楚，陆义和还有一套房子，但一直处于抵押状态。 （四）物证 账号为62×××94的银行卡一张、Ｕ盾一个。陆义和确认系其借用韦某钱款时使用的银行卡。 （五）被告人供述和辩解 被告人陆义和的供述证实，其通过朋友彭某介绍认识韦某，韦某知道其做股票投资、垫资解押业务后，向其提出一起投资，商谈时彭某也在场，韦某提出借给其100万元，要其每月给他3分利息，借期一年。2015年9月21日，其和韦某签订了其制作的借款合同，其和韦某一起去深通村镇银行用其名字办理了一张银行卡，韦某向该卡存了100万，密码由其设置，卡由其保管，当天其向朱某的账户打了50万元做垫资解押，不久后朱某又把50万转回其宜州农村合作银行卡内，其又再转进其工商银行卡内，后来其用30万元在国海证券炒股，20万元用于还债。2015年9月22日，其又转了30万元给王某做垫资解押，当天王某就把30万元又转进其宜州农村合作银行卡内，其又转进其工商银行卡内，后部分用于炒股；同日其为了做银行流水还从深通村镇银行卡向宜州农村合作银行卡内转进20万元，后其转了12万元给黄某1，剩下来的帮他人做垫资解押业务。后来要到支付利息的时候，其便把深通村镇银行卡交给韦某拿并告诉他密码。其讲的资金周转包括炒股、垫资解押、归还他人债务、借给他人等，其曾转给黄某222万元、罗某1.5万元、陆某3万元、韦某22.5万元、郭某16.6万元用于归还还债。其平时是做炒股和垫资解押赚点钱，垫资解押的资金都是借的，每笔收费1千元至2千元，朱某这笔业务收了1千元，王某这笔业务因为王某未贷款成功加上有亲戚关系就没有收钱。其曾借给潘某190万元用于垫资解押，之后双方就经常互相借款用于还债、炒股、垫资解押、借给他人等资金周转，其向潘某1借款共计有700万元，还了一部分后还欠400万元，其还欠有黄某1、覃某、黄某3、刘某等人的钱，只能慢慢还。其向韦某借钱也是要做类似的资金周转，其当时还有两套房子、一辆小车、20多万元债权、六七百万元股票，其还经营一家“宜州市君和商务信息有限责任公司”，每月有几万元收入，其家开采石头每年收回三四百万，其是有能力偿还的。到2015年12月份，其房子被拍卖、股票亏了，拍卖房子的钱偿还先前的债主就没有偿还能力了。其已经归还了共计6万元给韦某，之后因没有资金回转没有办法再还钱及支付利息。 上述证据来源合法，内容客观、真实，并经庭审举证、质证属实，证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链，本院均予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对于被告人陆义和及其辩护人蓝仁文的辩解和辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于被告人陆义和借款时是否有偿还能力的问题。 经查，1.被告人陆义和在2015年9月21日向韦某借款时，已向多人借款尚未清偿，其中包括之后被本院判决书确认的潘某1的欠款400万元；2.陆义和与他人共同共有的两套房产已于2013年、2014年向银行抵押贷款共计218万元，且在借款时抵押贷款仍未归还（之后银行已于2016年就其中165万元抵押贷款清偿问题向本院起诉）；3.在陆义和所借得的韦某的该笔借款到期前（即2016年5月时），陆义和各个银行的银行卡所能查询到的余额总额极少，不超过1万元，远远低于所应归还韦某的数额100万元；4.陆义和投资的股市整体呈下跌状态，购买的股票也持续亏损；5.陆义和签订借款合同三天后，陆义和作为法人代表的宜州市君和商务信息有限责任公司（经营范围为房屋中介服务等）法人代表已变更成他人。综上，本院认为，陆义和在向韦某借款时，实际已无偿还能力。 被告人陆义和辩解称其是以资金周转为由而并未以垫资解押的名义向韦某借款，辩护人提出陆义和没有虚构垫资解押事实的辩护意见，本院认为，虽然韦某和陆义和在签订借款合同时，没有在合同中明确约定资金的用途为垫资解押，但陆义和在庭审中表示其所称的资金周转，包括垫资解押、股票投资、归还他人债务等，即包括但不限于垫资解押。1.陆义和所经营的垫资解押业务亦是通过借用他人资金来进行，一旦用于垫资解押的资金不能收回，借用他人的资金将无法偿还，故其垫资解押的经营模式亦是高风险模式；2.投资股市亦是一种高风险投资，随机性很强，一旦股市下跌，投入的资金将可能无法收回；3.陆义和并无其他能正常经营且正常营利的正规业务，其将借得的韦某的款项用于归还之前借得的他人债务，这种利用后款归还前款本金、利息的方式，必然会造成后款资金无法偿还的后果；4.陆义和获得韦某的借款不久，其经营的以房屋中介和评估为经营范围的公司就已变更了法定代表人，其通过房屋中介和评估业务来赚取利益的可能性不大；5.在向韦某借款时，陆义和与他人共同共有的两套房产正处于银行抵押状态，亦无法使用房屋来抵偿借款。对于陆义和及其辩护人提出陆义和借钱时有一定财产，也有通过经营炒股、垫资解押、房产中介和评估等业务赚取利润，有能力在借款到期时偿还的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 （二）关于被告人陆义和是否虚构事实或隐瞒真相的问题。 被告人陆义和辩解称其在借款时也明确向韦某表示其还欠有他人债务的事实，没有隐瞒真相，辩护人提出韦某与陆义和是朋友，应当了解陆义和的资金情况，陆义和没有义务如实交代自己的债权债务情况的辩护意见，本院认为，陆义和隐瞒的是其欠有巨额债务尚未归还且无能力偿还、银行账户余额极少、房产已向银行抵押贷款、投资的股票呈亏损状态、经营的公司即将转让、向韦某借款时已无偿还能力等事实，而陆义和资金状况如何，是否能到期偿还，直接影响到韦某借出款项的意愿及行为，陆义和隐瞒关键事实亦是一种欺诈行为。正由于陆义和隐瞒上述事实的欺诈行为，韦某基于其所知悉的陆义和在做垫资解押业务的认识，才产生陆义和能够通过经营垫资解押业务赚取利益，进而能够保证借款到期能够按时归还的错误认识，而将巨额借款出借给陆义和，最终陆义和未能归还借款，造成韦某的经济损失。 （三）关于被告人陆义和是否有非法占有目的的问题。 本院认为：1.被告人陆义和在欠有巨额债务尚未偿还、银行账户余额极少、房产已向银行抵押贷款、投资的股票呈亏损状态、经营的公司即将转让的情况下，仍向被害人借款，其应当明知自己没有偿还借款的能力；2.陆义和明知投资股市存在巨大风险，在股市暴跌，其持有股票出现巨额亏损时，其应当明知其将借款投入股市后可能造成无法收回的后果，仍将从韦某处所得借款用于投资股票，致使最后资金亏损无法偿还所欠韦某的借款；3.在向韦某借款之前，陆义和在没有正规经营收入的情况下，以高额利息向多人进行借款，并通过不断借款，用后款支付前款本金、利息的方式，延缓资金缺口崩塌的时间，这并不是可以长期持续经营的模式，其应当明知该模式将会造成无法偿还后续借款人资金的后果，其部分归还利息的行为，也只是为了延缓真相败露的时间；4.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；”。综上，陆义和明知自己没有归还能力而向韦某借了巨额资金，可以认定陆义和具有非法占有韦某借款的目的。 （四）关于被告人是否构成诈骗罪的问题。 被告人陆义和主观上明知其不具备偿还借款的能力，所借款项根本无法偿还，客观上向被害人韦某隐瞒其欠有巨额债务尚未归还且无能力偿还、银行账户余额极少、房产已向银行抵押贷款、投资的股票呈亏损状态、经营的公司即将转让、向韦某借款时已无偿还能力等的真相，以资金周转为由，使韦某产生陆义和能够按时归还借款的错误认识，从而基于错误认识将巨额资金借给陆义和，陆义和则将资金用于投资股票、清偿他人欠款等，最终导致无法清偿韦某的借款，造成本案中韦某的经济损失。因此，陆义和与韦某之间不属民间借贷关系，陆义和的行为符合诈骗罪的主、客观构成要件，其行为已构成诈骗罪。对陆义和及辩护人提出陆义和不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 （五）本案犯罪数额的认定问题。 被告人陆义和向被害人韦某借得的款项数额为100万元，已向被害人归还6万元，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定的“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额”的法律精神，在集资诈骗案件中，对于本金未还清的，诈骗罪的犯罪数额应将已付的利息予以扣除，本案中，因陆义和诈骗的本金未还清，即使该6万元是利息，已支付的6万元利息亦应予折抵本金，故陆义和诈骗的犯罪数额应认定为94万元。公诉机关指控的犯罪数额有误，本院予以纠正。 本院认为，被告人陆义和隐瞒其欠有巨额债务未归还的真相，明知自己没有偿还能力，仍以资金周转为由骗取他人财物，诈骗数额94万元，为数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处十年以上有期徒刑。公诉机关指控陆义和犯诈骗罪的事实和罪名成立。根据陆义和犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人陆义和犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月12日起至2029年4月11日止。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人陆义和于判决生效后十日内退赔韦某人民币94万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦 焜 审 判 员  韦银珠 人民陪审员  韦彩铭 二〇二〇年六月十九日 书 记 员  黄甫熠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。