山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2874号上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：秦屹，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东翰高建设节能工程有限公司，住，住所地山东省临沂高新区双月湖路与科技大道交汇处西200米路北/div>法定代表人：杜元杰，总经理。委托诉讼代理人：张广，山东衡正源律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司因与被上诉人山东瀚高建设节能工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏南通二建集团有限公司委托诉讼代理人秦屹，被上诉人山东瀚高建设节能工程有限公司委托诉讼代理人张广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏南通二建集团有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审的事实认定和法律适用存在错误，应当予以纠正。一、《付款协议》所盖印章经过鉴定并非是上诉人的印章，并且徐平在该协议上签字行为根本不构成职务行为或表见代理，《付款协议》根本不能作为认定本案事实的依据，一审法院却以《付款协议》约定认定事实和裁决，根本毫无依据，导致一审判决对上诉人及其不公，应当予以纠正。（一）《付款协议》的所盖上诉人的印章系伪造的，这已经通过司法鉴定所确认，被上诉人根本未举证该印章系上诉人的人员所盖，一审法院却直接认定印章使用情况系上诉人的内部管理问题，显然这是一审法院主观、片面地认定，根本没有事实和法律依据，对上诉人极其不公。（二）徐平在《付款协议》上签字的行为根本不构成职务行为或表见代理，一审法院的认定和法律适用存在前后矛盾，徐平根本无权代表上诉人签订《付款协议》。1、职务行为系有权代理，表见代理系无权代理，同一行为如何既是有权代理又是无权代理，一审法院的认定前后矛盾。2、被上诉人所举证的临沂市河东区人民法院2017鲁13**民初4334号民事判决书只是认定了徐平系上诉人项目部工作人员，并非上诉人的负责人或者项目部负责人，根本无权代表上诉人签订《付款协议》，根本无权对付款金额、支付时间及违约责任等合同实质性内容进行调整，其在《付款协议》上签字的行为根本不构成职务行为。（三）本案也不符合表见代理的构成要件，徐平在《付款协议》上签字的行为根本不构成表见代理。最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定，人民法院认定表见代理应慎重，从严认定其构成要件，合同相对人主张表见代理的，不仅应举证证明缔约时代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且还应当举证证明合同相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案根本不具备表见代理的法律构成要件：（1）本案中不具备表见代理制度的客观表象要件。被上诉人并未举证证明徐平于缔约乃至交易之时（即签订付款协议之时）在客观上形成具有代表上诉人的客观表象。被上诉人所提供的判决书等均是合同已履行完毕，被上诉人为了诉讼所事后搜集的，并不是缔约和交易之时所形成和确认的，根本不能证明被上诉人在签订《付款协议》之时已经形成了徐平有权代表上诉人的客观表象。（2）本案中也不具备表见代理制度的主观构成要件，被上诉人既非善意，亦非无过失的。本案所涉金额较大，但是被上诉人从未与上诉人核实过徐平的身份。乃至在起诉之前，被上诉人从未就《付款协议》的签订与上诉人有过任何接洽。上述种种，均表明被上诉人在整个交易过程中并非是善意且无过失的。综上，徐平在《付款协议》签字的行为根本不构成职务行为或者表见代理，徐平根本无权代表上诉人对案涉合同的付款方式、违约责任等实质性条款作出约定。《付款协议》不能作为本案认定事实的依据。二、根据双方签订《建材购销合同》约定，上诉人的付款条件并未成就，上诉人不应承担支付货款责任以及逾期付款责任。《建材购销合同》第五条明确约定被上诉人应当与上诉人对账，并且开具发票，上诉人在收到发票后7日内付清款项。如果被上诉人未提供发票的，不应视为上诉人逾期付款。被上诉人根本未举证已经与上诉人对账，也未举证已经向上诉人提供了发票，合同的付款条件根本未成就，上诉人不应承担付款和逾期责任。山东瀚高建设节能工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。山东瀚高建设节能工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还建筑材料款488,916.49元及违约金（以欠款数额为基数，按照月息1.5%计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费、诉讼担保保险费等由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月10日，江苏南通二建集团有限公司作为甲方与山东瀚高建设节能工程有限公司作为乙方签订《建材购销合同》一份，载明“甲方因荣盛华府二期一批（14／15／19／20／21＃楼）工程施工需要，向乙方购买挤塑板（Ｂ1级黄色），就材料购销达成如下条款：一、材料品名挤塑板Ｂ1级黄色，密度28-32ｋｇ／ｍ3，燃烧等级Ｂ1，单价520，规格1200×600×60／1200×600×30，备注含税”，第三条交货时间、地、地点式及运杂费约定，“甲方提前2天电话或书面通知乙方。乙方确认后在1天内将货物运送到乙方施工现场。交货地点：荣盛华府二期一批施工现场。运输方式及费用承担：汽车运输，乙方承担运输费用”。第四条材料质量标准、验收方法约定，“甲方指定陈辉负责收货，电话185××******，身份证号码32062419********；乙方凭此人签字确认的送货单结算货款。双方交接货物的单据，只作为确定交接货物品名、规格、数量、日期的凭据，双方间的权利义务以本合同约定为准，乙方开的销售单据由甲方指定接货负责人签字确认后具有法律效力，等同于欠款单”。第五条结算方式、付款期限约定，“双方约定第一次付款在货款总额达到40万元时10个工作日内付清。第二次付款为在外墙保温施工完成（不含涂料、不包括施工洞口）10个工作日内付清所有货款。自货款达到40万元时开始计算第二次付款期限，期限为两个月内完成保温施工，甲方在两个月内未完成保温施工依两个月为付款期限，达到期限10日内付清所有材料欠款。甲方不按合同约定及时付款，乙方有权不予送货，所造成的责任及损失由甲方承担。当货款达到40万元时或施工完成（两个月内）双方应在三日内对清账目，如因任何一方原因造成对账拖延则视为同意另一方的账目无误，甲方在收到乙方开具的发票之日起柒日内付清与发票金额相等的款项。乙方应当在甲方付款前出具正式税务发票。乙方未提供正式税务发票的，不视为甲方逾期付款”。第六条违约责任约定，“甲方由于自身原因未按期支付货款的，自逾期之日起，对于欠付的货款按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率三倍向乙方支付逾期付款违约金”。该《建材购销合同》底部甲方处加盖江苏南通二建集团有限公司合同专用章，乙方处加盖山东瀚高建设节能工程有限公司公章。合同签订后山东瀚高建设节能工程有限公司依约向江苏南通二建集团有限公司供应挤塑板。2016年8月1日，山东瀚高建设节能工程有限公司出具对账单一份，载明“荣盛华府徐经理130××××****，截止2016年6月13日总欠款金额362597.608元”，该对账单底部有原告瀚高公司送货人马超签字，江苏南通二建集团有限公司指定收货人陈辉签字确认，同时还有倪倩、徐平签字确认。2016年12月5日，江苏南通二建集团有限公司通过开户于青岛银行账号为8020********的账户，向山东瀚高建设节能工程有限公司开户于中国建设银行临沂分行解西分理处账号为3700********的账户转账支付材料款100000元。2017年1月8日，山东瀚高建设节能工程有限公司作为甲方与江苏南通二建集团有限公司作为乙方签订《付款协议》一份，载明“乙方在荣盛华府9＃、17＃、18＃、19＃、20＃、21＃楼所使用的外墙保温挤塑板、粘结砂浆、抹面砂浆共计货款588916.49元（大写伍拾捌万捌仟玖佰壹拾陆元肆角捌分），前期已支付100000元，还应支付488916.49元（肆拾捌万捌仟玖佰壹拾陆元肆角捌分）就此双方达成以下协议：江苏南通二建集团有限公司在2017年1月15日前支付10万元；在2017年1月23日前支付20万元；在2017年4月30日前支付完余款。如乙方逾期15天未按约定履行还款义务，乙方需支付违约金（违约金按月息1.5%计算）。”该付款协议底部加盖山东瀚高建设节能工程有限公司公章及江苏南通二建集团有限公司公章，并有山东瀚高建设节能工程有限公司负责人马超及江苏南通二建集团有限公司现场经办人徐平签字确认。2018年6月27日，临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4334号民事判决书认定，徐平系江苏南通二建集团有限公司荣盛华府二期项目部工作人员。后经临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终9695民事判决书判决维持原判。2019年9月4日，经江苏南通二建集团有限公司申请，原、被告双方共同选定潍坊鑫诚司法鉴定所对涉案《付款协议》被告所加盖公章的真伪进行司法鉴定，经鉴定检材中的“江苏南通二建集团有限公司320ＸＸ11Ｘ00ＸＸ2”印文与样本中的“江苏南通二建集团有限公司3206811900362”印文不是同一枚印章盖印形成。2019年9月6日，潍坊鑫诚司法鉴定所向江苏南通二建集团有限公司开具金额为7600元的增值税普通发票一份。一审法院认为，原、被告双方签订的《建材购销合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当按照约定履行各自的义务。原、被告双方于2016年8月1日出具的对账单中，有江苏南通二建集团有限公司荣盛华府二期项目指定收货人陈辉及徐平在该对账单中签字确认，被告在该对账签署后通过公司账户向原告支付材料款100,000元；且在临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4334号民事判决书中已认定徐平系江苏南通二建集团有限公司的工作人员，在被告未提交相反证据的情况下，一审法院对该事实予以确认。徐平作为江苏南通二建集团有限公司工作人员履行职务的行为经被告付款予以确认，使原告有理由相信徐平可以代表被告行使相关职权，且涉案《付款协议》有徐平签字确认，所加盖被告的公章，虽与被告提供的“江苏南通二建集团有限公司3206811900362”印文不是同一枚印章盖印形成，被告亦无证据证实该公章系原告伪造，且被告公章的具体使用情况属于被告的内部管理问题，原告作为合同一方的当事人，并非专业的鉴定机构，无法识别被告工作人员所提供的签字确认的协议书上加盖公章的真伪，故被告不能以此抗辩原告所诉欠款事实。综上，原告有理由相信徐平在《付款协议》中签字加盖公章的行为属履行职务的行为，该行为构成表见代理，故对涉案《付款协议》的效力一审法院予以确认。原、被告双方应当依照《付款协议》的约定履行各自义务，故对山东瀚高建设节能工程有限公司主张江苏南通二建集团有限公司支付货款488,916.49元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金部分。《付款协议》中约定“江苏南通二建集团有限公司在2017年1月15日前支付10万元；在2017年1月23日前支付20万元；在2017年4月30日前支付完余款。如乙方逾期15天未按约定履行还款义务，乙方需支付违约金（违约金按月息1.5%计算）”，江苏南通二建集团有限公司在庭审中提出违约金过高的抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。故一审法院酌定以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%作为违约方实际支付违约金的标准为宜，以被告应偿货款488,916.49元为基数，自原、被告双方约定付款日届满次日，即2017年1月31日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍标准计算被告应承担的违约金数额。关于诉讼担保保险费的问题。山东瀚高建设节能工程有限公司支付诉讼担保保险费系其自愿选择，不是案件诉讼所产生的必要费用，且原、被告双方对该费用的承担无明确约定，故对原告主张被告承担诉讼担保保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告江苏南通二建集团有限公司于判决生效后5日内向原告山东瀚高建设节能工程有限公司支付货款488,916.49元及违约金（以488,916.49元为基数，自2017年1月31日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）；二、驳回原告山东瀚高建设节能工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8634元，保全费3520元，由被告江苏南通二建集团有限公司负担；鉴定费7600元，由原告山东瀚高建设节能工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：被上诉人可否依据涉案《付款协议》上记载的金额主张支付相应款项。被上诉人山东瀚高建设节能工程有限公司提交的包括多份销售供货单及欠条等形式的送货凭证上均有诉涉案项目工地工作人员陈辉、徐平签字认可。双方当事人于2016年8月1日出具的对账单中，亦有上诉人江苏南通二建集团有限公司涉案项目工地指定收货人陈辉及徐平在该对账单中签字确认，且上诉人在该对账签署后通过公司账户向被上诉人支付材料款100,000元。在临沂市河东区人民法院（2017）鲁1312民初4334号民事判决书中已认定徐平系上诉人江苏南通二建集团有限公司的工作人员身份。被上诉人向涉案项目工地所提供货物均与项目工程建设之间相关，且根据交易标的物的数量情况，签收人员身份等事实因素足以认定被上诉人对徐平行为的信赖具有合理性。鉴于此，双方当事人于2017年1月8日签订涉案《付款协议》，徐平作为诉争项目工地的工作人员，负责工地所需的材料采购，其经营活动均系代表上诉人，其在《付款协议》中的签字行为应视为代表上诉人履行的职务行为，《付款协议》对上诉人具有约束力，上诉人应承担《付款协议》项下的付款义务。上诉人虽对《付款协议》所加盖的公章存有异议，但并不影响该协议的效力，且上诉人亦无证据证明被上诉人与徐平存在恶意串通等导致合同无效的情形。故，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江苏南通二建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8634元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇二〇年六月八日书记员  李桂鑫