广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终13924号上诉人（原审原告）：陈土振，男，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：郝立松，广东海恩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市三水盛凯物业有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：龙某1。委托诉讼代理人：莫灿，广东信广律师事务所律师(二审授权至2020年4月7日止)。委托诉讼代理人:邱瑞嫦,广东信广律师事务所律师（二审授权始于2020年4月7日）。委托诉讼代理人：易金媚，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：冼某1。委托诉讼代理人：漆婷，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉杰，广东方普律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟志明，男，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。上诉人陈土振因与上诉人佛山市三水盛凯物业有限公司（以下简称盛凯公司）、被上诉人佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称新一公司）、钟志明建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈土振上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法查明盛凯公司欠付新一公司的工程款的具体金额，并改判盛凯公司在该欠付的工程款具体金额的范围内，对钟志明的债务承担连带清偿责任；2.撤销一审判决第三项，并依法改判新一公司对钟志明的债务承担连带赔偿责任；3.本案的一审、二审诉讼费由盛凯公司、新一公司、钟志明承担。事实与理由：一、一审法院认定盛凯公司支付给钟志明的款项为工程款，该认定与总包合同、分包合同的约定不符，也不符合商业惯例，属于事实认定错误。（一）盛凯公司作为发包人是与作为总包人的新一公司签订施工合同，与钟志明之间没有直接的合同关系，盛凯公司无权将涉案工程款直接支付给钟志明。（二）新一公司对盛凯公司支付给钟志明款项的行为不予认可，盛凯公司支付给钟志明的款项不应被认定为涉案工程款。新一公司在一审答辩及庭审过程中，多次明确表示不清楚盛凯公司是否支付款项给钟志明，也不认可其支付的款项是涉案工程的工程款，也从来没有委托钟志明进行收款。因此，盛凯公司支付给钟志明的款项与本案无关。（三）新一公司与钟志明签订的《建筑工程分包合同》明确约定涉案工程的所有款项须由盛凯公司直接支付给新一公司，新一公司再按工程进度支付给钟志明。该证据恰恰能够证明，钟志明是无权直接向盛凯公司收取工程款的。（四）各方尚未对涉案工程进行结算，在此情况下盛凯公司即付款给钟志明，这不仅与总包合同的约定不符，更有违商业惯例和常识。（五）即便盛凯公司支付给钟志明的款项为工程款，也应得到新一公司的认可，并由新一建筑开具增值税专用发票，否则涉嫌偷税漏税。二、一审法院未依法查明盛凯公司欠付的工程款的具体数额，违反了法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在此类案件中，查明发包人欠付的工程款数额是法院必须处理的事项，也是判决的基础依据。但是，一审法院在本案中并未查明盛凯公司欠付的工程款的具体金额，只是确认盛凯公司的付款未超过建设工程的合同暂定价。为了明确盛凯公司的承担连带责任的具体范围，法院应当明确盛凯公司欠付工程款的具体金额。在各方未对涉案工程进行结算的情况下，法院应当以涉案《建设工程施工合同》约定的合同暂定价及施工进度确定盛凯公司欠付的工程款。盛凯公司欠付的工程款的具体金额应为39951604×18%=7191288.72元。三、新一公司作为被挂靠人，出借资质给钟志明，允许钟志明以新一公司的名义对外签订合同并收取工程款,其应当对钟志明的债务承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张权利，发包方只是在欠付工程款的范围内承担责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任[参见最高人民法院（2015）民申字第3xx8号民事判决书]。四、新一公司作为被挂靠人，允许钟志明以其名义与盛凯公司签字《建设工程施工合同》，并允许钟志明以新一公司的名义与陈土振签订《盛凯·某某地块三项目工程土建水电安装工程专业分包施工合同》，并从中收取钟志明的管理费。新一公司将涉案工程违法转包给了不具备施工资质的自然人钟志明，破坏了建设工程领域的市场交易秩序和招投标的规定。一审法院判定新一公司不需承担任何责任明显错误。针对陈土振的上诉请求，盛凯公司辩称，陈土振要求盛凯公司承担责任的上诉请求没有事实与法律依据。盛凯公司已付工程款为4380多万元，而不是一审判决认定的3780多万。盛凯公司在一审时已就该事实提供充分的证据予以证明，一审判决却错误地对盛凯公司已支付的659万元工程款不予认定。由于盛凯公司已付的工程款已超过合同暂定价，不存在欠付工程款的行为，因此盛凯公司无需承担责任。另外，盛凯公司对陈土振的其他诉请无异议。针对陈土振的上诉请求，新一公司辩称，一、陈土振诉请新一公司对涉案工程款承担连带责任没有事实与法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，陈土振要求新一公司承担连带责任，并无法律依据，且各方对此并无约定，请求二审法院依法驳回陈土振要求新一公司承担连带责任的上诉请求。二、新一公司不是涉案工程的发包人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的责任主体，陈土振援引该法条要求新一公司承担责任无法律依据。三、新一公司与陈土振不存在建设工程施工合同关系，无须承担责任。新一公司并非涉案《水电安装工程包工包料分包合同》的相对方，且陈土振亦明确其是与钟志明签订合同。根据合同相对性原则，应由合同相对方钟志明对陈土振承担责任。四、陈土振主张新一公司故意不对涉案工程进行结算没有事实依据。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条规定，是否欠付工程款这一事实的举证责任在于发包人，新一公司不是涉案工程发包人，故相应的责任应由盛凯公司承担。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定所指的实际施工人、违法分包人、转包人是指具有合同关系的双方，是指引实际施工人应先向与其具有合同关系的转包人或违法分包人主张权利，并不是要求与实际施工人无合同关系的转包人或违法分包人承担责任。故陈土振应向钟志明承担责任，无权要求新一公司承担责任。针对陈土振的上诉请求，钟志明辩称，相关的事实与责任承担问题由法院依法认定。盛凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判盛凯公司无需对本案债务承担连带清偿责任；2.本案一审、二审的案件受理费由陈土振、新一公司、钟志明承担。事实与理由：一、一审法院错误地认定盛凯公司已实际支付工程款金额为37283882.03元。（一）截至现在，新一公司确认已收取盛凯公司工程款为20775245.95元，一审法院己认定的盛凯公司支付给钟志明的工程款金额16508636.08元，即一审法院认定盛凯公司合计支付的工程款为37283882.03元。除此之外，根据盛凯公司一审时提交的补充证据《盛某某城二期之地块三付款明细》、银行流水等可知，盛凯公司另外支付了6590456.67元，上述金额总计为43874338.7元。因此，盛凯公司己支付工程款的金额已超过合同约定的工程暂定价39951604元。（二）虽然盛凯公司、钟志明、新一公司仍未对地块三工程进行最终的工程款结算，但盛凯公司己两次与钟志明对上述工程已付工程款部分进行了对账和确认。盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单具有真实性、合法性和关联性，一审法院应当采信该证据并作为认定本案事实的依据。（三）一审法院对盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单不予采信，并主观认定盛凯公司支付给新一公司的工程款金额合计为20775245.95元，支付给钟志明的工程款金额合计为16508636.08元，两项合计为37283882.03元，该认定与本案事实不符，属事实认定错误。二、一审法院错误地认定盛凯公司在欠款的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在审判实践中的具体适用的意见为：发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减己支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。按照上述意见，盛凯公司实际已付工程款己超过施工合同所约定的工程暂定价，不存在欠付工程款的情形。一审法院判决盛凯公司在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任，与法不符。针对盛凯公司的上诉请求，陈土振辩称，一、盛凯公司作为发包人应积极履行工程结算义务。据陈土振所了解，涉案工程已结算完毕，但因新一公司存在大量诉讼，银行账户被冻结等原因，导致陈土振至今仍未足额收取工程款，相应的责任应由新一公司、盛凯公司承担。二、盛凯公司主张其已支付4300多万工程款没有事实依据，亦不符合常理。根据合同约定，在没有结算的情况下，盛凯公司只需支付合同暂定价85%的工程款，现其声称多付出600多万工程款与合同约定不符。三、盛凯公司主张其已支付4300多万工程款表明了涉案工程总造价远不止4380万元。因此，本案有必要查清涉案工程的实际总造价。根据举证规则，该举证责任应由新一公司、盛凯公司承担，否则新一公司、盛凯公司应承担举证不能的责任。针对盛凯公司的上诉请求，新一公司未发表意见。针对盛凯公司的上诉请求，钟志明述称，相关的事实与责任承担问题由法院依法认定。陈土振向一审法院起诉请求：1.判令钟志明向陈土振支付工程款1245263.5元及利息（利息自2019年1月18日起算，至实际清偿完毕止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，截至2019年2月1日,利息暂计为2106.57元，本息暂合计为1247370.07元）；2.判令新一公司和盛凯公司同钟志明承担连带赔偿责任；3.判令本案的诉讼费、保全费等费用由钟志明、新一公司、盛凯公司承担。一审法院认定事实：盛凯公司作为发包人与新一公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》（发包人合同编号：fxxxxxs-sg-001）之后，双方又于2016年6月23日签订了《广东省建设工程标准施工合同》作为备案合同。对此，双方均表示实际是按照《建设工程施工合同》（发包人合同编号：fxxxxxs-sg-001）的内容执行。根据《建设工程施工合同》（发包人合同编号：fxxxxxs-sg-001）的约定：工程名称为盛凯·某某二期之地块三项目土建工程，工程地点在佛山市三水区*********，工程立项批准文号为三发统资[2014]xxx号，资金来源为自筹。工程内容包括基坑支护工程、土石方工程、桩基础工程、地下室工程、土建主体工程、安装工程（包含给排水相应预埋，强弱电线管预埋）、防雷工程、建筑装饰（包含外墙装修）、电梯门套砖墙斜面遇到现场有偏移时由承包方负责收补。工程承包范围包括盛凯·某某二期之地块三项目土建工程，工程建筑面积约为28536.86平方米。包括基坑支护工程、桩基础工程、地下室工程、土建主体工程、安装工程（包含给排水相应预埋，强弱电线管预埋）、防雷工程、建筑装饰（包含外墙装修）工程施工总承包，具体以最终施工图纸、工程量清单和有关资料为准。包公、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包检测（属于定额中包括的检测内容，不包括桩基、地基等属于政府规定业主方负责的一些检测项目）、包资料移交（归档）、包达到验收要求，电梯门套砖墙斜面遇到现场有偏移时由承包方负责收补。计划开工日期为2016年7月14日，计划竣工日期为2017年11月30日，工期总日历天数505天。签约合同暂定价为39951604元。之后，新一公司作为总包单位与钟志明作为分包单位签订了《建筑工程分包合同》，约定盛凯·某某二期之地块三住宅楼、商业楼和地下室项目由钟志明承包，分包合同价款为39951604元。承包方式为钟志明以新一公司与建设单位于2016年6月23日签订上述工程项目的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同、协议等（以下称为“总包合同”）为依据，履行合同、协议项下新一公司所须承担的义务。对于工程项目内所有的工程量清单、招投标文件、工程预结算书、工程技术、竣工验收及与工程有关的其他文件资料内确定新一公司所属的责任及义务，由钟志明承担及履行。钟志明负责工程施工及管理，包工、包料、包水电、包机械、包工期、包质量、包安全、包检测、包预结算编制、包验收资料编制、包验收及保修的形式进行承包，独立核算，自负盈亏，有关钟志明承包本工程所发生的报建、检测、税费（含合同印花税）及其他费用均由钟志明承担并负责缴纳。工程自正式动工之日起计至完工交付验收之日止，总工期为505个日历天，包括办妥有关检测及竣工验收资料时间。2016年10月，陈土振与钟志明签订《盛凯·某某地块三项目工程土建水电安装工程专业分包施工合同》，工程名称为盛凯·某某地块三项目工程，工程内容为总建筑面积为28577.39平方米，建筑总高度为53.4米，共17层，含地下室、裙楼为2层商铺及架空花园、塔楼为3栋住宅楼15层，（即商铺2层+住宅楼15层=17层）屋顶有梯间及屋面女儿墙及构架造型。承包形式约定本项目水电安装专业分包工程是陈土振以钟志明与建设单位签订上述工程项目的《盛凯·某某地块三总承包合同》以及相关的补充合同（含后继）、协议等为依据，履行合同、协议项下钟志明所须承担的义务。合同约定由陈土振负责工程施工及管理，水电工程包工、包料（如有甲方供材料除外）、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包合同约定的试验检测、包预结算编制、包验收及保修的形式进行承包，独立核算，自负盈亏，有关陈土振承包本工程所发生的检测费及其他费用均由陈土振承担并负责缴纳。另查明，截止至2018年1月3日，新一公司向盛凯公司出具23张发票，金额合计为20775245.95元。另，根据一审法院采信的证据，一审法院认定盛凯公司在本案中支付给钟志明的工程款合计16508636.08元。涉案工程于2018年8月6日竣工验收。2019年1月17日，钟志明与陈土振进行了结算，结算金额为1805263.49元，钟志明已经支付的工程款为560000元。钟志明与新一公司，新一公司与盛凯公司未进行工程结算。另查明，佛山市三水区****某某建材经营部的法定代表人是钟某某。新一公司与盛凯公司均认可钟志明是佛山市三水区****某某建材经营部的实际控制人。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，新一公司将其承包的盛凯·某某二期之地块三住宅楼、商业楼和地下室项目分包给钟志明施工，钟志明又将盛凯·某某地块三项目工程的水电安装工程分包给陈土振，由于陈土振与钟志明均不具备施工资质，故钟志明与陈土振签订的《盛凯·某某地块三项目工程土建水电安装工程专业分包施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经完成，钟志明于2019年1月17日与陈土振进行了工程结算，双方确认总工程款为1805263.49元，扣除钟志明已经支付的560000元，剩1245263.5元未支付。陈土振诉请钟志明支付剩余工程款1245263.5元的主张合法有理，一审法院予以支持。由于陈土振和钟志明未约定欠付工程款的利息计算标准及起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，陈土振诉请钟志明以1245263.5为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2019年1月18日起至付款日止支付欠款利息合法有理，一审法院予以支持。由于新一公司是涉案工程的总承包方，其只与钟志明建立工程分包关系，与陈土振并不存在直接的工程承包关系，故陈土振请求新一公司对本案债务承担连带清偿责任欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。盛凯公司主张虽然其未与新一公司进行结算，但其已经支付的工程款金额远远超过了双方合同约定的工程合同暂定价39951604元，不存在欠付工程款的情况。本案中，盛凯公司作为发包人，新一公司、钟志明作为承包人，在工程已经完工的情况下，不积极结算，造成实际施工人难以实现权利。因此，一审法院对盛凯公司与新一公司、钟志明之间款项的往来进行初步审查，仅对能够形成完整的证据链条的部分付款予以采信，对于其他证据欠缺的部分款项，各方可待实际结算时另行主张。根据一审法院查明的事实，一审法院认定盛凯公司支付给新一公司的工程款金额合计为20775245.95元，盛凯公司支付给钟志明的工程款金额合计为16508636.08元，两项合计亦未超出盛凯公司与新一公司约定的工程合同暂定价39951604元，故一审法院对盛凯公司的辩解不予支持。盛凯公司应当在其欠付的工程款范围内承担连带责任。钟志明经传票传唤，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，对陈土振主张合法有理的部分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、钟志明于判决生效之日起十日内向陈土振支付工程款1245263.5元及逾期利息（以1245263.5元为基数，自2019年1月18日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、盛凯公司在欠付的工程款范围内对判决书确定的钟志明的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈土振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8013元，由钟志明、盛凯公司负担。二审期间，盛凯公司向本院提交如下证据：1.收据、中国银行电子回单（日期：2017年8月29日）；2.中国银行交易流水清单（日期：2017年8月31日）；3.中国银行网上银行电子回单（日期：2017年9月28日）；4.中国农业银行客户收付款入账通知（日期：2017年11月6日）；5.借支单（日期：2017年11月7日）；6.中国银行网上银行电子回单、中国银行交易流水明细清单；7.中国农业银行客户收付款入账通知（日期：2017年12月2日）；8.中国银行网上银行电子回单（日期：2018年5月14日）；9.借支单、网上银行电子回单（日期：2018年9月12日）；10.盛凯某某地块三水电发票明细；11.中国银行网上银行电子回单（日期：2019年7月7日，400元）；12.中国银行网上银行电子回单（日期：2019年7月7日，700元）；13.地块三付款明细（新增签名）；14.对应明细表（地块三生活用水）；15.对应明细表（李某某工人工资）；16.对应明细表（三期墙体维修）；17.对应明细表（三期三座1603）；18.对应明细表（地块三李某某工资）。上述证据补充证明其另支付了6590456.67元工程款，结合一审认定的金额，可证明盛凯公司实际已支付给钟志明与新一公司的工程款合计共43874338.7元，金额已超过涉案《建设工程施工合同》约定的工程暂定价39951604元。因此，陈土振请求盛凯公司在欠付工程款的范围内对其承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据。经质证，陈土振对盛凯公司提交的上述证据不予确认，认为：1.上述证据不属于二审新证据，盛凯公司提交上述证据亦超过二审举证期限，且盛凯公司存在证据突袭和拖延审判的嫌疑；2.上述证据中收据中加盖的是“佛山市三水区****某某建材经营部财务专用章”，而该建材经营部不是涉案工程的参与方，无本案无关，不能以此作为本案的定案依据；3.上述证据存在大量盛某某城二期地块的款项被用于地块三。例如，地块三付款明细（新增签名）这份证据列明2019年1月28日支出1285085元工人工资，但根据一审证据《管理人员名单表》可知，该款项并非地块三款项，而是两个地块的共用款项；4.上述证据没有新一公司和钟志明的签字盖章，收款方仅是一个名叫“黄某某”的人，与本案无关；5.上述部分证据显示款项支付日期为2019年3月至2019年11月，即在本案一审判决作出后，这明显与盛凯公司在一审中主张其已付清全部工程款的陈述相互矛盾，这也反映出涉案工程的实际总造价高于合同暂定价，盛凯公司恶意不进行工程结算，应当承担连带责任。新一公司质证认为：1.盛凯公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12为一审时已提交过的证据；2.盛凯公司提交的证据13、14、15、16、17、18不属于二审新证据；3.新一公司并未参与其中，无法确认上述证据的三性；4.其他质证意见与新一公司一审时的质证意见一致。钟志明对盛凯公司提交的上述证据均有异议，认为上述证据有部分款项是施工借款，并不属于工程款，且有部分款项不属于涉案项目地块三的款项，有部分款项没有得到钟志明的确认。陈土振、新一公司、钟志明均未向本院提交新证据。经审查，盛凯公司提交的证据1与其一审提交的证据7，证据2与其一审提交的证据8，证据3与其一审提交的证据11，证据4与其一审提交的证据14，证据5与其一审提交的证据15，证据6与其一审提交的证据16，证据7与其一审提交的证据20，证据8与其一审提交的证据31，证据9与其一审提交的证据34内容、金额等信息相印证，与盛凯公司向钟志明支付涉案工程款的交易习惯一致，支付的时间、金额均可对应，收款人为钟志明指定的施工人或财务，与钟志明具有关联，盛凯公司以此证明上述款项用于支付涉案工程项目，本院予以确认。证据10无支付凭证佐证，本院不予确认。证据11、12、16、17反映的支出项目为工程完工后的维修费，与涉案工程款无关，本院不予确认。证据13对照明细注明盛凯公司支付予李某某60万元及152570.66元与证据15、18的转账凭证、收据相印证，与涉案工程具有关联性，本院予以确认。证据13涉及的其他部分，没有支付凭证佐证，本院于本案中不予确认。证据14涉及的款项并非施工合同约定的工程款，本院不予确认。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明,盛凯公司向新一公司支付20775245.95元、向钟志明支付16508636.08元工程款之外，另支付了如下款项：1.2017年8月29日，盛凯公司通过龙某1账户向邓敏账户转入900000元；2.2017年8月31日，盛凯公司通过龙某1账户向邓敏账户转入400000元；3.2017年9月28日，盛凯公司通过龙某1账户向邓敏账户转入2400000元；4.2017年11月6日，盛凯公司向佛山市三水区建筑工程质量检测站账户转入600元；5.2017年11月7日，钟志明在盛凯公司借支单上签名确认收到10000元现金；6.2017年11月期间，盛凯公司通过龙某1账户向郭某某、陈土振、刘某某、汪某某、周某某、郑某某、肖某某、黄某某、黄某1、黎某某、黄某3、黄某某账户转入合计565160.40元；7.2017年12月22日，盛凯公司向四川某某建设工程有限公司账户转入112659元；8.2018年5月14日，盛凯公司通过龙某1账户向黄某某账户转入50000元。上述款项，某某经营部均在同时期出具收据确认为盛凯公司地块三工程款。2018年9月3日，钟志明以盛凯公司的相对方，向黄某某出具授权委托书，授权其办理盛凯某某地块二、地块三工程结算及确认等。委托期限为签订授权之日至工程结算完毕之日。2018年9月12日，盛凯公司通过龙某1账户向黄某某账户转入900000元，黄某某在盛凯公司内部借支单上注明为盛某某城二期之地块三工程款预支。黄某某于2019年3月15日向盛凯公司出具收据，确认收到盛凯公司代付李某某在盛凯公司地块三该笔工程款600000元（该笔款由盛凯公司向李某某尾数为8944账户转入）。2019年11月2日，黄某某先行向盛凯公司出具收据，确认收到盛凯公司代付盛某某城二期之地块三李某某班组的质保金，扣除11300元，实付152570.66元。2019年12月13日，盛凯公司向李某某尾数为8944账户转入152570.66元。上述款项合计6090990元（四舍五入取整）。又查明，钟志明与新一公司签订的《建筑工程分包合同》中，在工程结算及付款办法条款中约定，工程全部款项必先汇入新一公司指定账户，再按新一公司与兴建单位签订的合同付款条文办法按比例拨付给钟志明，钟志明应到工程所在地税务部门开具收取新一公司分包工程的工程款通用发票及缴纳相关税费等；工程如属钟志明带资施工的，则收到建设方进度款后根据施工形象进度按月计算上缴新一公司总包管理费；新一公司在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、/%质量保修金或保证金，还需暂扣起相应的税费后拨付给乙方该工程项目的分包方及材料商。此外，还约定新一公司责任负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批、施工手续，但所产生的一切费用由钟志明承担。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。围绕诉辩双方意见，二审争议的焦点为：1.钟志明与新一公司之间法律关系认定；2.盛凯公司、新一公司应否就钟志明结欠陈土振的工程款承担连带清偿责任。关于争议焦点一。根据本案庭审调查，结合钟志明与新一公司之间签订的《建筑工程分包合同》条款进行分析，钟志明不具备建筑工程施工资质，新一公司从盛凯公司处承接涉案工程后，即与钟志明签订案涉《建设工程分包合同》，将涉案工程整个按原合同总价转包予钟志明施工,同时约定新一公司在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、/%质量保修金或保证金、以及代支的一切税费，其余款项待收到钟志明在地税部门开出的通用发票后支付相应的工程款给钟志明。新一公司负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续，但所产生的一切费用由钟志明承担。其后,钟志明亦以新一公司项目部作为总包人的名义对外与陈土振签订案涉《盛凯·某某地块三项目工程土建水电安装工程专业分包施工合同》，将涉案部分工程转包陈土振施工。从新一公司与钟志明实施的上述行为进行分析,双方之间形成的建设工程合同关系符合法律上挂靠与被挂靠的关系特征，本院认定新一公司与钟志明之间属于挂靠与被挂靠合同关系，一审法院认定双方之间形成的为建设工程转包合同关系不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。针对盛凯公司责任的问题，本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”盛凯公司作为发包人，依据上述法律规定,其在本案中对实际施工人承担责任仅限于在欠付工程价款范围内。根据盛凯公司二审补充提交且经本院认定与涉案工程具有关联性的支付凭证显示，盛凯公司向新一公司、钟志明共支付的工程款总额（20775245.95元+16508636.08元+6090990元）已超过盛凯公司与新一公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定价，盛凯公司据此主张不应对涉案工程在欠付新一公司工程款范围内，对实际施工人陈土振所主张的工程款承担连带清偿责任理据充分，本院予以支持。陈土振上诉主张盛凯公司至少还欠付18%的工程进度款，金额为7191288.72元，盛凯公司应就钟志明结欠的工程款全额承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。针对新一公司责任承担问题，经本院上述认定，新一公司与钟志明之间形成的挂靠与被挂靠关系，而非工程分包关系，陈土振据此要求新一公司应对钟志明结欠涉案工程1245263.5元工程款及利息承担连带责任合理有据，本院予以支持。综上论析，陈土振、盛凯公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；因二审出现新的证据，本院依法对本案予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初937号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初937号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人佛山市新一建筑集团有限公司应对钟志明上述判项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人陈土振的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8013元，由被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司负担；二审案件受理费32016元（上诉人陈土振、上诉人佛山市三水盛凯物业有限公司分别预交16008元），由上诉人陈土振负担8004元，被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司负担24012元。上诉人佛山市三水盛凯物业有限公司已缴纳及陈土振多缴纳部分，经其书面申请，本院予以退还。被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司应负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 翁丰好审 判 员 潘伟丹二〇二〇年六月十六日法官助理 杨全欣书 记 员 周英洋