广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5063号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张先敏。 委托诉讼代理人：陈琼远，广西钰锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭朝威，广西钰锦律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人、反诉原告）：黄媚。 上诉人（原审第三人、反诉原告）：黄盼。 上诉人（原审第三人、反诉原告）：张文莉。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：潘达好，广西弘景律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：何武骏。 委托诉讼代理人：梁运干，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧敏，广西同望律师事务所律师。 原审被告：广西南宁优长富信息科技有限公司。 法定代表人：李丽，该公司总经理。 原审被告：黄贵恒。 原审被告：李丽。 三原审被告共同委托诉讼代理人：陈琼远，广西钰锦律师事务所律师。 三原审被告共同委托诉讼代理人：谭朝威，广西钰锦律师事务所实习律师。 上诉人张先敏、黄媚、黄盼、张文莉因与被上诉人何武骏、原审被告广西南宁优长富信息科技有限公司（以下简称“优长富公司”）、黄贵恒、李丽合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张先敏、黄媚、黄盼、张文莉上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案的诉讼费及相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《发起人协议书》约定将2000万元注册资本平均划分为100股（每股20万元），各发起人以股进行认缴，这只是各股东确认出资及缴纳出资具体方式，并没有溢价销售公司股份，亦没有对社会公众进行公开出售公司股份，因此并不属于公开发行证券，故该协议合法有效。二、何武骏在认缴股份后未足额出资，且反悔要求退股，构成违约，应按照协议约定支付200000元违约金。 何武骏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 优长富公司、黄贵恒、李丽述称，同意上诉人意见。 何武骏向一审法院起诉请求：1、确认何武骏与优长富公司签订的《金自来集团原始股东合同》无效；2、优长富公司、黄贵恒退还入股资金150000元，以及支付资金占用费（利息）1413.7元（以10万元为基数从2018年8月11日起暂计至2018年12月26日，以5万元为基数从2018年8月30日起暂计至2018年12月26日，均按年利率8%计算，总数为4295.9元，再减去优长富公司、黄贵恒已付的2882.2元），资金占用费（利息）应支付至本息清偿完毕之日止；3、本案诉讼费、执行费由优长富公司、黄贵恒承担。后原告何武骏申请追加张先敏、李丽为被告，并增加诉讼请求：4、张先敏退还入股资金150000元，以及支付资金占用费（利息）1413.7元（以10万元为基数从2018年8月11日起暂计至2018年12月26日，以5万元为基数从2018年8月30日起暂计至2018年12月26日，均按年利率8%计算，总数为4295.9元，再减去已付的2882.2元），资金占用费（利息）应支付本息至清偿完毕之日止；5、李丽对第四项诉讼请求承担连带清偿责任；6、张先敏、李丽承担本案诉讼费、执行费等费用。 张先敏、黄媚、黄盼、张文莉提起反诉请求：1、解除张先敏、黄媚、黄盼、张文莉与何武骏于2018年8月6日签订的《发起人协议书》；2、何武骏支付张先敏、黄媚、黄盼、张文莉违约金20万元；3、本案的诉讼费及相关费用全部由何武骏承担。 一审法院查明事实：何武骏分别于2018年8月11日、2018年8月30日向黄贵恒账户转账100000元、50000元，两份汇款业务回单记载的摘要均为“入股资金”。优长富公司分别于汇款当日向何武骏出具《收据》，分别确认收到何武骏交来的金自来国际集团有限公司入股资金100000元、50000元。 何武骏称其系与优长富公司的法定代表人李丽进行洽谈，后其于汇款当日即2018年8月11日在《发起人协议书》上签字，该协议书记载的主要内容如下：第一章公司宗旨与经营范围中的公司名称、住所均未填写，公司的组织形式为有限责任公司。第二章注册资本、出资：2.1本公司注册资本为20000000元，该注册资本平均划分为100股，每股20万元，各发起人以“股”为单位进行认缴。各发起人须将认缴的出资转入为设立本公司所指定的银行账户（各发起人出资的方式、数额及股份比例等具体见附件1）。2.5各发起人按照出资比例分享利润和承担亏损。第三章发起人的权利、义务：3.1.2审核设立过程中筹备费用的支出。3.1.3推举本公司的董事、监事候选人名单。第四章筹备、设立与费用承担：4.1在本公司设立成功后，同意将为设立本公司所发生的全部费用列入本公司的开办费用，由成立后的公司承担。4.2在本公司不能成立时，同意对设立行为所产生的债务和费用支出按各发起人的出资比例进行分摊。第七章违约责任：7.1发起人缴纳出资后抽回出资的，应当向公司或其他发起人（或股东）支付违约金200000元，如果该违约金不足以补偿公司或其他发起人（或股东）损失的，还应补足其差额。该合同主要条款共5页，何武骏在第5页“发起人签字（或盖章）”处签字并捺印予以确认，但未注明签署时间；第6页至第12页为表格，何武骏在第7页中写明姓名、身份证号码、住所地、联系电话并签名、捺印；第13页至第15页为附件1《发起人出资表》，何武骏在第13页最后一行注明其姓名、出资方式（现金）、出资数额（20万元），股份比例（1%）并签名、捺印；该合同所附附件2注明了入股资金统一转入公司账户：账户名黄贵恒，开户行招商银行南宁市民主路支行，账号62×××**；并注明“所有股东从入股资金到账之日起，即可享受每股年化8%保底分红福利。”此后，张先敏、黄媚、黄盼、张文莉分别在该《发起人协议书》上签字并注明日期为2018年8月6日，其中张文莉在《发起人出资表》中注明出资数额为20万元，张先敏、黄媚、黄盼均未注明出资数额；该《发起人协议书》第一章明确公司名称填写为金自来国际集团有限公司，住所地待定。 张先敏认可黄贵恒收取的涉案款项已实际转至其个人账户。2019年2月13日，陈英骅向何武骏账户转入3000元，摘要记载为“集团股东二季度12-2月分红款项”。李丽、黄贵恒通过微信确认该款项系何武骏的分红。后，何武骏通过电话、微信等方式与李丽沟通投资是否有保底分红、公司设立进度以及其欲退出该投资等事宜。本案审理过程中，张先敏称欲采用众筹方式设立金自来集团公司，并提交了《“金自来国际集团有限公司”筹备组第一次会议》，内容为决定成立“金自来国际集团有限公司”，并决定成立临时筹备组，人员为张先敏、黄盼、张文莉、黄媚。该会议记录由张先敏、黄盼、黄媚、张文莉签名，并注明日期为2018年7月9日。庭审中，各方确认金自来国际集团有限公司并未实际登记设立，张先敏提交了其与黄媚、黄盼、张文莉签署的多份会议文件，其中决议书记载四人决议不再设立金自来国际集团有限公司。 另查明，优长富公司辩称其收取涉案款项系基于金自来集团筹备组的委托，并出具了张先敏作为代表签字确认的《代收款委托书》，该委托书落款时间注明为2018年7月27日。2018年11月1日，张先敏以“金自来国际集团有限公司”筹备组代表人身份向优长富公司出具《收款证明书》，确认已收到优长富公司转交的何武骏投资入股金150000元。 还查明，黄贵恒提交南宁市金圣达投资有限公司（以下简称金圣达公司）出具的《证明》，欲证实其系该公司的财务人员，受公司安排协助优长富公司代“金自来国际集团有限公司”筹备组收取股东的入股资金。金圣达公司于2018年5月8日至2018年11月8日期间按月向黄贵恒支付工资。黄贵恒曾通过微信联系何武骏要求其提供地址以便张董事长给股东送新年礼品。 再查明，金圣达公司的法定代表人为张先敏。 一审法院认为，涉案《发起人协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定，本案中，何武骏具有相应的民事行为能力，意思表示真实，其在《发起人协议书》上签字即同意受该合同约束。关于涉案《发起人协议书》是否具备第三项有效要件的问题。《中华人民共和国证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”本案中，张先敏将拟设立的金自来公司的股权分割为100股对外出售，未经相关职能部门批准，该行为违反法律关于股份发行的规定，属于非法证券行为。因此，涉案合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。 合同无效后的责任承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，涉案《发起人协议书》无效后，何武骏支出的投资款应予返还。何武骏主张的利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。（一）关于张先敏的责任问题。张先敏、黄盼、黄媚、张文莉自认系该《发起人协议书》的签订主体，并提交了四人签字、捺印的协议以及决定等作为证据，其中张先敏认可其收取了涉案款项。因此，何武骏要求张先敏返还涉案款项，于法有据，一审法院予以支持。（二）关于优长富公司以及李丽的责任问题。优长富公司否认其系该《发起人协议书》的签订主体。何武骏提供的录音以及微信记录足以证实涉案合同系其与优长富公司的法定代表人李丽进行洽谈所签订的，且优长富公司以自身名义向何武骏出具了相应收据，其并未提供证据证明其向何武骏披露了其并非涉案合同的一方当事人，即何武骏有理由相信优长富公司系该《发起人协议书》的一方当事人。基于此，何武骏有权要求优长富公司对涉案款项承担返还责任。何武骏要求李丽对涉案款项承担连带返还责任，但其所提供的证据不足以证明李丽存在以其个人名义与何武骏缔约的意思表示，故对何武骏的该项主张，本院不予支持。（三）关于黄贵恒的责任问题。黄贵恒所提供的证据证明其收款行为履行职务的行为，结合黄贵恒与何武骏的微信聊天记录应认定何武骏应当知晓该情况，因此，何武骏要求黄贵恒对涉案款项承担退款责任，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国证券法》第十条、第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认何武骏签署的《发起人协议书》系无效合同；二、张先敏、广西南宁优长富信息科技有限公司向何武骏返还投资款150000元；三、驳回何武骏其他诉讼请求；四、驳回张先敏、黄盼、黄媚、张文莉的全部反诉诉讼请求。案件受理费3328元，由何武骏负担28元，由张先敏、广西南宁优长富信息科技有限公司负担3300元；反诉受理费4300元，由张先敏、黄盼、黄媚、张文莉负担。 二审中，当事人均没有提交新证据，对一审查明事实亦无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案二审争议焦点是：1、案涉的发起人协议书效力如何？如协议有效应否解除？2、张先敏、优长富公司应否向何武骏返还投资款15万元？3、上诉人主张何武骏返还20万元有何依据？ 本院认为，根据各方当事人的陈述，本案中拟成立的公司名称为“金自来国际集团有限公司”。《中华人民共和国公司法》第二十四条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第二十六条规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”但案涉的《发起人协议书》中载明，公司注册资本为2000万元，该注册资本平均划分为100股，每股20万元，各发起人以“股”为单位进行认缴。该协议关于注册资本的认购方式及股东人数均不符合有限责任公司的成立条件。根据案涉《发起人协议书》中载明公司注册资本的认缴方式，实际是募集方式。而依照《中华人民共和国公司法》第七十七、第八十四条、第八十五条、第八十六条、第八十七的规定，股份有限公司采用募集设立方式的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程。发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。但本案中除何武骏、张文莉在《发起人出资表》中注明各认购20万外，其余发起人张先敏、黄媚、黄盼等均未注明出资数额，发起人亦未按照公司法的规定制作公司章程、招股说明书、认股书，并委托证券公司承销。而是由发起人自行将公司股权分割为100股对外出售，故案涉的《发起人协议书》违反上述法律规定，依法无效。上诉人主张案涉协议有效，何武骏要求退股违约，并请求解除该协议，由何武骏支付20万元违约金没有依据，本院不予支持。因协议无效，故张先敏依据该协议收取何武骏的15万元，应予返还。张先敏主张其不应返还，于法无据，本院不予支持。对一审判决优长富公司与张先敏共同返还何武骏15万元，优长富公司并未提起上诉，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张先敏、黄媚、黄盼、张文莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇二〇年六月四日 法官助理  李姝雯 书 记 员  李雯静