江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再48号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：晏淑贞，女，1985年6月15日出生，汉族，户籍地江西省萍乡市安源区，现住江西省萍乡市安源区。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：陶祯，男，1985年6月19日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。上述两申诉人共同委托诉讼代理人：童一新，江西萍信律师事务所律师。上述两申诉人共同委托诉讼代理人：钟麟，江西萍信律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）：王优良，男，1965年4月22日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。申诉人晏淑贞、陶祯因与被申诉人王优良融资融券交易纠纷一案，不服江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终1号民事判决，向检察机关申诉。江西省人民检察院以赣检民（行）监［2019］36000000049号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）赣民抗33号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派员额检察官汪会富、检察官助理陈明湖出庭。申诉人晏淑贞、陶祯的共同委托诉讼代理人童一新、钟麟，被申诉人王优良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西省人民检察院抗诉认为：江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终1号民事判决适用法律确有错误，理由如下：1、该判决认定晏淑贞与王优良签订的八份借款合同完全无效，适用法律确有错误。一是从借款合同内容来看，晏淑贞与王优良签订的借款合同实质上属于场外股票融资合同，法律上具有借贷法律关系和让与担保法律关系双重特征。王优良与晏淑贞在订立的借款合同中约定王优良借用晏淑贞证券账户买卖股票，晏淑贞根据王优良保证金数额进行配资，王优良以管理费名义向晏淑贞支付2.2%的资金使用费，王优良交付一定数额保证金给晏淑贞支配，晏淑贞在证券交易亏损超过保证金时强制平仓取回本金。按照双方约定的权利义务内容看，借款合同约定了借款数额、借款固定利率以及借款期限，具有借款法律关系的典型特征，同时双方还约定了王优良给付晏淑贞一定数额保证金，证券交易损失超过保证金时晏淑贞强制平仓取回本金，实际上是王优良交付一定数额保证金作为借款法律关系担保，属于让与担保法律关系。晏淑贞与王优良订立的借款合同有借贷法律关系和让与担保法律关系双重特征。二是王优良与晏淑贞个人订立的借款合同是双方真实意思表示，除约定的利率超过法定标准外，其他合同内容并未违反法律效力性强制规定。结合诉讼中王优良与晏淑贞的陈述可知，自2014年10月27日至2015年2月10日签订的八份借款合同是双方真实意思表示。同时借款合同约定的内容无论是从借款法律关系还是让与担保法律关系分析，除双方约定融资利率明显超过了银行同期款利率的四倍外，其他合同内容均不违反法律效力性强制规定。三是该判决认定王优良与晏淑贞订立的八份借款合同完全无效，法律依据并不充分。一方面根据《关于证券公司融资融券业务试点管理办法》第二条规定，晏淑贞出借证券账户和为他人证券交易融资的行为属于融资融券交易，《中华人民共和国证券法》第一百六十九条、第一百九十七条也规定了未经批准不得从事证券业务，但是该条规定约束的是证券市场交易主体资格，并非直接约束证券交易行为，属于管理性强制规定而非效力性强制规定。同时，王优良与晏淑贞订立的借款合同是偶然的、局部的，不具有长期性、公开性，并未直接侵害社会公共利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，违反管理性强制规定，订立的合同并不必然无效。另一方面，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院认定合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据，具体到本案，2015年7月1日证监会制定的《关于证券公司融资融券业务试点管理办法》性质上属于国务院部门规章，不能直接援引该规章认定合同无效。由此可见，二审判决认定王优良和晏淑贞订立的八份借款合同无效，法律依据并不充分。2、退一步讲，即使王优良与晏淑贞订立的八份借款合同无效，二审判决也遗漏了裁判事项，而且裁判结果有违公平和诚实信用原则。依法认定合同无效并作出裁判属于人民法院依职权裁判事项，并不受当事人诉讼请求限制。既然本案二审判决认定王优良与晏淑贞订立的八份借款合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还……有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，晏淑贞因履行借款合同而收取王优良管理费210760元依法应当返还给王优良，同时王优良占有、使用晏淑贞的借款，依法也应参照银行借款利率支付晏淑贞一定数额赔偿，并且晏淑贞在上诉状的答辩状中也明确提出了王优良要支付占有、使用其借款的费用，但二审仅判令晏淑贞返还王优良的管理费，遗漏裁判了王优良应当支付晏淑贞占有、使用其借款的赔偿，遗漏了人民法院依职权应予裁判的事项。同时根据王优良和晏淑贞之间资金往来和结算，王优良在诉争的八份借款合同履行中累计向晏淑贞支付2534780元，提取2898450元，获益353670元。王优良在履行借款合同过程中既有证券交易的收益，又无需支付相应管理费，明显与民法上的公平原则和诚实信用原则不符。申诉人晏淑贞、陶祯称：王优良为在股市中赚钱，找到晏淑贞、陶祯要求为其炒股提供借款。为控制股市的风险，保证借款安全，双方约定：由晏淑贞、陶祯提供炒股资金账号，按照王优良供的借款保证金1：6、1：8提供借款，设定王优良的补仓线和晏淑贞、陶祯的强制平仓线。王优良取得资金账户后，按照借款协议自主买卖股票。从2014年10月27日至2015年6月3日、6月12日，王优良频繁向晏淑贞、陶祯借款，每笔借款约定一个月，但王优良见股市红火，有时刚开始一笔借款又开始下一笔借款，上一次借款结算后，又转为下一次的借款保证金及向晏淑贞、陶祯支付的管理费。整个借款期间，王优良向晏淑贞、陶祯提供保证金及管理费（利息）共计3555080元，其中2015年6月3日和12日两份合同的保证金为912500元、管理费（利息）为107800元，合计1020300元。本案争议的借款合同的保证金和管理费为2534780元，而晏淑贞、陶祯已经返还王优良资金2898450元，即王优良通过诉争借款合同赚了363670元。2015年6月3日和12日的两份借款合同，晏淑贞、陶祯提供了490万元借款，因王优良选股错误，不仅将自己的保证金全部亏损，还亏掉了晏淑贞、陶祯1009840.5元的借款本金。本案二审判决认定事实错误，显失公平。本案双方当事人共签订了十份合同，现诉争的为前八份合同，该八份合同双方均获利，晏淑贞、陶祯取得借款利息共计210760元，王优良扣除成本后获益363679元。二审认定“根据合同法的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，但却只要求晏淑贞、陶祯返还因诉争的八份合同向王优良收取的管理费210760元，而对于王优良因合同取得的利益视而不见。王优良向晏淑贞、陶祯借钱炒股是一个连续性的过程，诉争合同只是其中的组成部分，已经履行完毕，二审认定合同无效，法律依据不充分。晏淑贞、陶祯据此请求：撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终1号民事判决，认定诉争合同有效并已履行完毕，改判驳回王优良的诉讼请求。被申诉人王优良辩称：本案合同是场外股票配资合同，是无效合同，晏淑贞、陶祯收取王优良的管理费应予返还。公平原则和诚实信用原则必须是以合法原则为前提。晏淑贞、陶祯称王优良在合同期获得了交易收益与事实不符，王优良还亏损了656630元。诉争合同只是双方签订合同的一部分，本案合同期间理论上算是盈利，但那只是期间的虚赢，王优良并没有取得，而是结转在以后的合同中去了。二审判决已经兼顾了利益平衡，王优良的诉讼请求是要求判令晏淑贞、陶祯返还管理费483560元，其中签订了书面合同八份，管理费219560元，续签合同三份，管理费264000元，二审对于续签合同部分没有采信，是出于平衡双方利益的考虑。二审判决正确，请求驳回晏淑贞、陶祯的再审请求。王优良向一审法院起诉请求：1．依法确认王优良与晏淑贞、陶祯签订的《借款合同》为无效合同；2．晏淑贞、陶祯向王优良返还支付的管理费483560元；3．本案诉讼费由晏淑贞、陶祯承担。一审法院认定事实：王优良系一名从事证券交易的投资者，晏淑贞系萍乡同林投资咨询有限公司执行董事，陶祯系该公司监事。萍乡同林投资咨询有限公司于2014年9月1日成立，经营范围为投资咨询服务、房地产信息咨询服务、商务信息咨询服务、企业营销策划服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。该公司成立后，对外宣传称公司是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资的理财服务类公司。2014年10月27日，王优良与晏淑贞签订一份借款合同，约定：1．晏淑贞出资人民币640,000元，王优良出资自有闲置资金80,000元，两笔资金由晏淑贞转入其提供的第三方存管银行并转入证券资金账户，由王优良进行实盘证券交易。晏淑贞定期收取固定收益，不承担风险，王优良须承担证券交易的投资亏损或投资收益；2．合同约定期限一个月，自2014年10月27日至2014年11月26日止。管理费为14,080元，与保证金一并转入指定银行账户；3．为减少出资方的资金风险，王优良同意当其出资资金在盘中交易时触及补仓线，也就是保证金剩余50％时，应完成追加资金（包括电话故障和电话连续不上者）自动补仓。如果未完成追加资金，导致其出资的闲置资金低于30％时，应停止操作并平清所有持仓，否则晏淑贞无需在对方同意下便可更改交易密码、有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓，无需取得对方同意。在强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户，优先取回原始资本人民币；4．在操作股票过程中，遇到所购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，王优良自愿承担因技术失误给晏淑贞造成的损失，事后须先归还晏淑贞出资总额，然后赔偿损失，该损失为每月按晏淑贞出资额管理费的100％计付赔偿额；5．如果因行情急剧变化、政策变化等不可拒因素、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中晏淑贞投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于晏淑贞的投资本金，差额部分由王优良承担，于两日内无条件补足差额，出资方对差额部分对对方具有追偿权。合同签订后，王优良将保证金80,000元和管理费14,080元转账支付给晏淑贞。随后，晏淑贞根据本案当事人的操作形式向案外人陈登科缴纳保证金和管理费，取得HOMS交易软件系统下的子账户并交给王优良炒股，账户中包括王优良、晏淑贞合同约定的资金总额720,000元。合同约定期限届满后，根据账户中的资金余额进行结算，王优良在对方扣除出资后可取回剩余资金，也可作为保证金和管理费转入双方签订的下一借款合同，如此循环。包括上述合同在内，双方于2014年10月27日、11月3日、11月21日、11月25日、11月26日、12月2日、12月3日、2015年2月10日共计签订借款合同八份，王优良提交的保证金分别为80,000元、100,000元、10,000元、250,000元、80,000元、100,000元、170,000元、500,000元；王优良交纳的管理费分别为14,080元、17,600元、1,760元、44,000元、14,080元、17,600元、22,440元、79,200元（春节优惠，应交88,000元）共计210,760元。2015年6月3日和6月12日，王优良与陶祯签订两份借款合同，王优良分别交纳保证金600,000元和312,500元，陶祯提供2,400,000元和2,500,000元，收取管理费52,800元和55,000元，在6月份两份合同履行过程中，因发生系统性市场风险，双方亏损巨大，为此，陶祯起诉王优良，要求返还借款本1,009,840.5元本金及利息791,370元。根据双方资金往来，王优良累计向晏淑贞支付3,555,080元，提取2,898,450元，差额656,630元。另查明：本案中晏淑贞、陶祯提供给王优良进行炒股的HOMS系统是一个可以做证券账户多账户和子账户管理软件，通过该系统，投资者不履行实名开户程序即可进行证券交易。配资公司利用该系统与信托或资管公司交易系统对接，对接后，该系统就能成功嫁接原资管公司系统之上，即未来配资公司直接将其客户在该系统端进行分仓，而不在资管系统上分仓，间接突破了信托或资管公司原有的交易系统的合规性分仓控制限制。之后配资公司通过合作券商或地推团队或者网站获取投资客户，以委托资金管理或收益互换为名为其提供杠杆交易。假如客户提供200,000元保证金并要求进行1：5杠杆交易，此时配资公司将为该客户在上述系统中开设二级分仓交易账户，并在其中分配一笔1,200,000元的交易资金，分仓单元交易权限由客户自持，平仓权限由配资公司掌握。一审法院认为，王优良与晏淑贞、陶祯在本案中主要争议为：1．王优良与晏淑贞在2015年6月3日的借款合同之前签订并履行的具体合同的认定；2．以上认定的合同的法律效力；3．如果无效，王优良的诉讼请求能否获得支持。关于第1个问题。双方对2014年10月27日开始签订的随后七份合同并无争议，分歧在2015年2月10日签订的第八份借款合同，且该合同是否随后续签了三个月。一审认为，双方在2015年2月10日签订的借款合同属实且已履行，王优良认为双方于2015年3月、4月、5月在2月10日合同到期后进行了续签，但未能提供续签的合同，且从该段期间内的资金往来明细不能明确佐证，故王优良的该项陈述证据不足，不予认可。王优良与晏淑贞自2014年10月27日至2015年2月10日签订了八份借款合同，王优良累计交付管理费210,760元。关于第2个问题。王优良与晏淑贞签订的上述合同是否具有法律效力。王优良向对方支付保证金和管理费后，晏淑贞通过与本案相同的运作模式，将从案外人处获得的证券账户交由王优良用于炒股，设定控制风险的强制平仓权，并非合同中约定的将双方资金转入晏淑贞提供的证券账户的第三方存管银行并转入证券账户，所有合同的资金均来源于配资机构，配资机构运用HOMS系统的分仓功能在一个证券账户下开立众多虚拟账户，供不同的融资人同时进行交易。晏淑贞将融入的资金又以收取管理费（利息）的方式融给王优良，赚取利息差价，王优良、晏淑贞只是配资、融资链条上的不同环节。2015年股市异常现象发生后，中国证券监督管理委员会已经对上述交易软件系统销售公司、相关证券公司及交易软件系统使用人分别进行了行政处罚，2015年7月12日，国家互联网信息办公室发布了《关于全面清理“配资炒股”等违法网络宣传广告的通知》，认定“为投资者买卖证券提供融资、配资服务，并通过信息系统开立虚拟证券账户或者借用证券账户，为投资者代理买卖证券”的行为违反了《证券法》、国务院《证券公司监督管理条例》关于未经批准不得从事证券业务以及禁止从事非法证券业务的规定。故王优良与晏淑贞签订的借款合同违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项“其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”规定，应当认定为无效。关于第3个问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。配资借贷炒股是一个新颖的事情，在其无效后果的处理上不应秉承传统的理念，对民间借贷无效的认定不能否定股票买卖交易的合法性。本案中包括2015年6月3日及6月12日两份合同在内，王优良累计向晏淑贞支付3,555,080元，提取2,898,450元，差额656,630元。如果将以上两份合同的保证金和管理费分开计算，王优良实际在本案争议的前八份合同中支付资金为3,555,080元－1,020,300元=2,534,780元，晏淑贞已经将该资金全额返还。王优良既想维护其通过融资获取的股票买卖收益，又想通过确定合同的无效取回融资交付的利息，显然违反了《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，不予支持。同时对王优良要求陶祯对夫妻关系存续期间的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项之规定，一审法院判决：一、确认王优良与晏淑贞自2014年10月27日至2015年2月10日期间签订的八份借款合同无效；二、驳回王优良的其他诉讼请求。王优良不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决“驳回王优良的其他诉讼请求”一项，改判支持其全部诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案系融资融券交易纠纷，从双方签订的八份借款合同关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看，双方借借款共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，王优良、晏淑贞之间为融资融券之法律关系。本案争议焦点有：1.双方之间签订的借款合同的效力问题；2.双方于2015年2月10日签订的借款合同是否存在续签的情况；3.晏淑贞、陶祯因借款合同收取的管理费应否退还给王优良。关于借款合同效力问题。根据我国证券法及证监会颁布的融资融券管理办法的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；具有证券经营和服务业务资质的机构，未经国务院证券监督管理机构审查和批准，不得从事融资融券业务。晏淑贞既没有证券业务资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与王优良签订八份借款合同，开展股票交易活动，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会《关于证券公司融资融券业务试点管理办法》的规定，该八份借款合同属于无效协议，不受法律保护。关于双方2015年2月10日签订的借款合同是否续签的问题。王优良关于2015年2月10日合同续签了三次的主张缺乏事实依据，不予支持。关于管理费应否退还的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。晏淑贞因本案的八份合同共计向王优良收取管理费210760元，该部分费用晏淑贞应当返还给王优良，故王优良主张晏淑贞返还已支付的管理费的诉请部分成立，予以支持。该院判决：一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初311号民事判决第一项；二、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初311号民事判决第二项；三、晏淑贞自本判决生效之日起十五日内向王优良退还管理费210760元；四、驳回王优良的其他诉讼请求。再审审理期间，双方当事人均未提交新证据。再审对原审查明的事实予以确认。另查明：2016年11月7日，陶祯向江西省萍乡市安源区人民法院提起诉讼，认为王优良在履行2015年6月3日和6月12日两份《借款合同》过程中，存在违约行为，造成陶祯资金亏损，要求王优良归还亏损资金1009840.5元及利息791370元，许莉萍作为王优良的配偶承担连带清偿责任。江西省萍乡市安源区人民法院于2017年11月3日作出（2016）赣0302民初2173号民事判决，认定双方签订的两份《借款合同》无效，陶祯的配资损失应由其自行承担，判令驳回陶祯的诉讼请求。本院再审认为，本案争议焦点为：1.双方自2014年10月27日至2015年2月10日签订的八份《借款合同》效力如何，是否为无效合同；2.若为无效合同，由此产生何种法律后果，王优良要求晏淑贞、陶祯返还管理费483560元的主张能否得到支持。关于第一个争议焦点，即诉争合同的效力问题。本案双方当事人自2014年10月27日至2015年6月12日，共签订了十份书面的《借款合同》，其中2015年6月3日和6月12日两份《借款合同》的履行情况，双方当事人已另案诉讼解决，本案诉争的为2014年10月27日至2015年2月10日签订的八份《借款合同》。根据合同约定，王优良提供一定数额的保证金，晏淑贞按照1:8比例出资，两笔资金转入晏淑贞提供的证券账户，由王优良进行证券交易，晏淑贞定期收取固定收益，证券交易的投资亏损或收益均由王优良承担，同时，为减少出资方的资金风险，当出资资金触及补仓线时，王优良应追加资金自动补仓，否则晏淑贞可强制平仓，锁定账户，停止交易，优先取回原始资本。合同签订后，王优良将保证金和管理费支付给晏淑贞，晏淑贞通过相同的操作模式向案外人缴纳保证金和管理费，取得HOMS交易软件系统下的子账户并交给王优良炒股，账户中包括合同约定的资金总额。本案双方当事人签订的合同虽名为借款合同，但根据双方的资金来源、出资比例、交易方法、操作规程和管理费的支付等内容，双方并非简单的“借钱炒股”，而是配资融资炒股，属于融资融券的法律关系。根据我国证券法及证监会颁布的融资融券管理办法的规定，设立证券公司必须经过国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；具有证券经营和服务业务资质的机构，未经国务院证券监督管理机构审查和批准，不得从事融资融券业务。本案中，晏淑贞系萍乡同林投资咨询有限公司执行董事，萍乡同林投资咨询有限公司的经营范围为投资咨询服务、房地产信息咨询服务、商务信息咨询服务、企业营销策划服务。晏淑贞、萍乡同林投资咨询有限公司均没有证券业务资质，亦没有获得证监会关于经营融资融券的审查批准，故晏淑贞与王优良签订的本案诉争的八份《借款合同》，违反了《中华人民共和国证券法》和国务院《证券公司监督管理条例》的有关规定，扰乱了股票交易市场秩序，应为无效。关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。本案纠纷的产生原因是2015年6、7月期间股市动荡，特别是融资主体不断提高杠杆率，致使很多投资者损失惨重。陶祯和王优良在履行2015年6月3日和6月12日的两份借款合同中均遭受到了损失，故形成包括本案在内的多个诉讼。本案诉争的八份《借款合同》虽为无效合同，但单就这八份《借款合同》看，王优良向晏淑贞累计支付管理费210760元，同时王优良也通过股票交易获益363670元．王优良虽辩称该收益已结转为下一份合同投入的资金，但该理由并不能否定其通过诉争的八份《借款合同》获取收益的事实。王优良在享受到了通过向晏淑贞融资进行股票买卖交易获取收益的同时，又提起本案诉讼，要求确认合同无效取回已支付的管理费，有违公平原则。二审判令晏淑贞向王优良退还管理费210760元，存在不当。一审确认王优良与晏淑贞自2014年10月27日至2015年2月10日期间签订的八份《借款合同》无效，驳回王优良要求晏淑贞、陶祯返还管理费483560元的诉讼请求，处理正确，应予维持。综上所述，晏淑贞、陶祯的部分再审请求可以成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民终1号民事判决；二、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2017）赣0302民初311号民事判决。一审案件受理费8553元，由王优良负担8000元，晏淑贞、陶祯负担553元，二审案件受理费8553元，由王优良负担。本判决为终审判决。审判长 熊 伟审判员 黄声敏审判员 胡爱菊二〇二〇年六月十日书记员 夏志妹