内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1884号上诉人（原审原告）：王凤奇，男，1984年9月17日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：章赛兵，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**。统一社会信用代码：91110000101389916D。法定代表人：桑振宇，董事长。委托诉讼代理人：高星，天津陈宝堂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：解来杰，男，1972年9月3日出生，汉族，无职业，住天津市蓟州区。原审被告：狄程远，男，1958年10月14日出生，汉族，个体工商户，户籍地天津市蓟县，现住内蒙古自治区赤峰市。原审被告：内蒙古大唐国际克什克腾旗煤制天然气有限责任公司，，住所地：赤峰市克什克腾旗达日罕乌拉苏木统一社会信用代码：91150425564194197J。法定代表人：夏俊兵，董事长。委托诉讼代理人：温嘉韫，男。上诉人王凤奇因与被上诉人北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称北安公司）、解来杰及原审被告内蒙古大唐国际克什克腾旗煤制天然气有限责任公司（以下简称大唐公司）、狄程远买卖合同纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王凤奇上诉请求：一、撤销克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初940号民事判决书；二、改判被上诉人北京公司给付尾欠混凝土款231840元，解来杰对上述债务承担连带给付责任，或将本案发回克什克腾旗人民法院重审。事实和理由：一、一审法院基本事实认定错误。首先，关于本案买卖合同是否成立并实际履行的基本事实认定错误。本案中，王凤奇向一审法院提交了十公司混凝土发货单原件51枚，发货单上有解来杰签字，解来杰在一审中明确表示其系北安公司承包的一期灰渣厂雇员，代表雇主签收混凝土，履行的是职务行为，根据混凝土发货单和解来杰答辩主张的事实，足以认定王凤奇向北安公司承包的大唐公司发包的一期灰渣场工程供应混凝土的事实。其次，关于本案买卖合同的相对方事实认定错误。（2016）内0425民初4015号民事判决书、(2018)内04民终14号民事判决书均认定北安公司是涉案工程的承包人且系实际履行承包合同的承包人（并未分包和转包），狄程远、解来杰均明确系雇员，却又不能向法庭披露雇主，在王凤奇已穷尽举证能力，只知道向北安公司承包的一期灰渣场供应混凝土并由雇员解来杰签收情况下，应认定本案买卖合同的相对方为被上诉人北安公司。退一步讲，即便王凤奇与北安公司买卖关系不能成立，根据解来杰在供货单上签字的事实，在解来杰不能披露被代理人的情况下解来杰构成隐名代理，也应认定解来杰为买卖合同的相对方。二、一审法院适用法律错误。本案基本事实是：北安公司承包了大唐公司发包的一期灰渣场工程。王凤奇向该工程供应混凝土，混凝土由工地雇员解来杰签收，尾欠231840元货款未给付，生效判决认定涉案工程北安公司未分包和转包，解来杰自认系该项目雇员。基于以上事实，上诉人认为，根据本案事实，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条条第五款：“委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”的规定，应判令解来杰对本案债务承担连带给付责任。北安公司辩称，原审判决正确，请求维持，驳回上诉人的上诉请求。上诉人作为原告主张应该提交证据，如果证据不完善应承担风险。一审中上诉人主张和北安公司存在建筑施工合同关系和买卖合同关系，但并未能提交相关的书面合同和北安公司签章确认的债权凭证，不能直接提供证据证实存在相应的合同关系，而上诉人的陈述事实和理由也违背常理，主要体现在上诉人在诉状中陈述和北安公司存在建筑施工合同关系工程款已经结清，买卖合同关系获得部分买卖价款，而在2011年-2013长达三年时间内没有任何建筑施工和买卖的书面证据，也没有相关的微信照片证据的保留，北安公司与大唐公司进行建筑施工，实际施工材料要向大唐公司提交作为付款依据，北安公司与大唐公司诉讼中提供了完整资料，这些资料没有王凤奇在施工合同中的签字和记录，所以长达三年没有证据留痕不正常，更重要的是北安公司是单位，付款结算需要对公账户，上诉人称与北安公司结清工程款和买卖合同部分价款，我们在北京，上诉人在内蒙古，我们结算现金不正常，上诉人一直未能提交与北安公司往来凭证，所以这也是违反事实规律的，因此上诉人主张和北安公司存在合同关系证据不充分，违背客观事实规律，一审法院认定正确。第二，解来杰在答辩中提到在渣场工程中收料，他的自认不代表北安公司的自认，同时解来杰在答辩中明确表示不是北安公司工作人员，北安公司工作人员可以通过社保、花名册等情况认证，解来杰确实不是我工司人员，北安公司原始和大唐公司承包的范围在履行中出现缩减，这也反应在渣场承包施工的还存在其他承包方，解来杰的实际雇佣到底是谁需要上诉人举证完成。第三，上诉人提交的债权凭证存在如下问题，债权凭证是十公司的，十公司与上诉人是什么关系，十公司与北安公司是否存在供货关系，上诉人需要出具证据完善说明，但是上诉人一审未能完成举证责任，其次，所有的收料单都是一式两联或三联，是对账用，并不是债权凭证，各方都会保留存档，上诉人所持是收料单不是欠据，通过上诉人在原审中的陈述和举证其自认张建光、许明月向其付款，解来杰邮寄的上诉人出具的收条，都产生在2011年以后与2013年之间，就是说上诉人持有的收料单存在付款单未收回单子的情况，上诉人持有的不是债权凭证是对账的初步证据。第四，上诉人的债权凭证为2011-2013年，起诉是在2019年，其在过程中没有任何证据证明向北安公司提出任何给付请求，其主张超过诉讼时效。综上我们认为原审判决证据，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人解来杰未作答辩。原审被告大唐公司述称，一审法院认定事实正确，应该予以维持。原审被告狄程远未作陈述。王凤奇向一审法院起诉请求：一、北安公司、狄程远连带给付王凤奇尾欠施工费228060元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；二、大唐公司在欠付北安公司工程款范围内承担连带给付责任；三、由北安公司、狄程远承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2011年2月，大唐公司针对灰渣场主体工程二标段施工工程对外招标，北安公司投标并最终中标。2011年4月5日大唐公司与北安公司签订合同，北安公司完工后，2013年9月15日竣工验收。涉案工程已经投入使用。北安公司起诉大唐公司至克旗人民法院，主张施工费、损失、利息，经克旗人民法院出具（2016）内0425民初4105号民事判决书，判令大唐公司给付北安公司工程款12625322.73元及利息，并给付停工损失48180元。大唐公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中院做出了（2018）内04民终14号判决书，最终结果为，维持原判。经庭审询问，双方当事人认可已经将法院判决的工程款、停工损失等履行完毕。一审法院认为，当事人对其提出的诉讼请求及事实和理由负有举证责任。本案中，王凤奇提出其与北安公司之间存在合同关系。但其未能提交书面合同予以证明。其提交的其他证据该院认为关联性不足，理由是：1、发货单的全称是《十公司混凝土发货单》，十公司与王凤奇究竟是何关系，王凤奇并未提交有关证据予以佐证；2、发货单中没有北安公司的签章，虽然有解来杰的签名，但解来杰本人并不认可其为北安公司所雇佣，且关于解来杰与北安公司之间的关系，应由王凤奇承担举证责任；3、按照日常经验法则，即便发货单是双方结算的依据，那么也应该是一式几份的。通过证据来看，并不能反映出发货单是否为用于结算的还是用于存根的。当事人王凤奇称只通过发货单结算，一旦结算，发货单就不再留存，明显与我们所常见的结算方式不符，其说法不足以让人信服；4、许明月、张建光在王凤奇提交的账单明细中曾向王凤奇打款，款项是否为以前货款，指向性不明。且北安公司否认二人为其雇员，故此证据也不能证明王凤奇与北安公司之间有合同关系；5、两位证人证言称知道是王凤奇送过混凝土，但是否为北安公司雇佣，或者他人从北安公司处转包工程后向王凤奇购买混凝土，证人证言证明力不足，无法采信。综上，王凤奇提出的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回王凤奇的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，首先，王凤奇在本案一审时提交的《十公司混凝土发货单》并不能证明该混凝土系由王凤奇发货，王凤奇提交的其它证据也不能证明该混凝土的收货方与北安公司、狄程远的关系。其次，虽然十公司混凝土发货单上有解来杰的签字，但解来杰并没有披露其雇主是谁，从证据的分配角度讲，解来杰的雇主身份应由王凤奇来举证证明。再次，因王凤奇在一审起诉时，要求北安公司、狄程远、大唐公司给付施工费，并没有要求解来杰承担给付义务，故王凤奇在上诉状中称“在解来杰不能披露被代理人的情况下，解来杰构成隐名代理，也应认定解来杰为买卖合同的相对方，应判令解来杰对本案债务承担连带给付责任”的主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，王凤奇所提交的证据不足以证明其诉讼主张，故王凤奇应承担举证不能的法律后果。综上，王凤奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4778元，由王凤奇负担。本判决为终审判决。审判长 刘汉旗审判员 赵 杰审判员 董燕洪 二〇二〇年六月十八日书记员 宋 磊