湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0621民初52号原告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市南山区高新科技产业园科技南八道豪威科技大厦**，统一社会信用代码91440300192407998T。法定代表人：徐凯宏，董事长。委托诉讼代理人：王晓天，辽宁君连律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洲，辽宁骁鹏律师事务所律师。被告：徐翔，男，1967年2月18日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。原告深圳市博大建设集团有限公司（以下简称“深圳博大”）与被告徐翔追偿权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告深圳市博大建设集团有限公司委托诉讼代理人王晓天、于洲、被告徐翔委托诉讼代理人漆贵祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告经济损失2733696.7元；2.由被告承担案件受理费、保全费等相关费用。事实与理由：经被告联系、接洽，原告中标广州市越秀区国家税务局（以下简称“越秀国税局”）综合业务办公用房中央空调系统改造项目（以下简称“案涉工程”）。2015年9月28日，原告与越秀国税局签订《工程施工合同》和《物资采购合同》，约定：由原告承包案涉工程，总造价5103064元；由原告负责案涉工程的空调设备采购，总价8828410元。2015年10月9日，原被告签订关于案涉工程的《承包协议书》，约定：1.被告对案涉工程进行责任管理；2.工程款汇入原告账户后扣除税费汇给被告，被告上缴工程款0.8%的承包金；3.出现拖欠材料款纠纷，由被告负责。原告因此产生损失的，有权向被告追偿。4.违约方应赔偿因违约造成的另一方的全部损失。合同签订后被告开始空调采购及案涉工程施工。2016年9月12日，原告与越秀国税局形成《工程结算审核定案表》，确定案涉工程结算金额为14208540.08元。2016年9月13日，原告与越秀国税局签订《外经证延期协议》，确定案涉工程于2016年9月13日结算完毕。工程款付款情况：2015年12月21日至2017年12月28日，越秀国税局九次向原告全额支付工程款，合计14206377.33元；2015年12月22日至2018年5月21日，被告五次向原告出具委托书，确认代其收取案涉工程款的账户为岳阳市湘华益物资贸易有限公司；2015年12月24日至2018年5月24日，原告八次收取被告管理费及税金或退税，合计金额589236.79元；2015年12月24日至2018年5月24日，原告五次向被告支付工程款，合计13607844.54元。至此，原告收到了越秀国税局支付的全部工程款，亦按约向被告支付了被告应得的全部工程款。因案涉工程欠付空调款，案外人广州加弘制冷机电工程有限公司（以下简称“加弘公司”）将原告诉至法院。2019年4月24日，广州市越秀区人民法院作出（2018）粤0104民初19584号判决书（以下简称“一审判决”），判令原告支付加弘公司货款2543829元、负担一审案件受理费22692.5元。原告不服提起上诉。2019年9月29日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终14015号判决书（以下简称“二审判决”），判决驳回上诉、维持原判、原告承担二审案件受理费54807.2元。2019年10月24日，为履行上述判决，原告向加弘公司支付履行款2543829元。2019年11月1日，原告向加弘公司支付一审案件受理费22692.5元。2019年10月30日，加弘公司出具收据，确认收到原告支付的履行款及一审案件受理费，合计2558889.5元。此外原告为加弘诉原告案支付二审案件受理费54807.2元、一审律师费5万元、二审律师费3万元。本次诉讼原告支付律师费4万元。综上，因被告收取工程款及设备采购款后欠付加弘公司的空调款，给原告造成经济损失合计2733696.7元。现提起诉讼，以保护原告合法权益。被告徐翔辩称：1、原告尚有9296元货款应支付给被告；2、原告代扣代缴税费475585.79元，应当提供相关的计算依据；3、原告主张120000元的律师费以及77499.7元诉讼费没有依据，不应当支持。原告深圳博大为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组：案涉工程合同、结算定案表及付款凭证，证明原告承包案涉工程，并收到了全部工程款。证据一、安装工程施工合同，证明2015年9月28日，原告与越秀国税局签订工程施工合同，约定由原告承包越秀国税局综合业务办公用房中央空调系统改造项目的施工，总价款5103064元。证据二、物资采购合同，证明2015年10月09日，原告与越秀国税局签订物资采购合同，约定由原告负责案涉工程的空调设备采购，总价款8828410元。证据三、工程结算审核定案表，证明2016年9月12日，原告与越秀国税局进行结算，确定案涉工程结算金额为14208540.08元。证据四、外经证延期的协议，证明2016年9月13日，原告与越秀国税局签订外经证延期协议，确定案涉工程已于2016年9月13日结算完毕。证据五、付款凭证（国税局付原告），证明自2015年12月21日至2017年12月28日，越秀国税局分九次向原告全额支付工程款，合计14206377.33元。（1）2015年12月21日14时27分29秒，越秀国税局向原告支付工程款1020612.8元。（2）2015年12月21日14时27分40秒，越秀国税局向原告支付工程款1530919.2元。（3）2015年12月21日14时30分5秒，越秀国税局向原告支付工程款1020612.8元。（4）2015年12月22日13时55分47秒，越秀国税局向原告支付工程款617987元。（5）2015年12月28日15时40分46秒，越秀国税局向原告支付工程款255153.2元。（6）2015年12月28日15时39分40秒，越秀国税局向原告支付工程款510306.4元。（7）2016年12月8日14时34分39秒，越秀国税局向原告支付工程款2997714.7元。（8）2017年12月28日16时31分3秒，越秀国税局向原告支付工程款446742.1元。（9）2017年12月28日16时30分51秒，越秀国税局向原告支付工程款244429.13元。第二组：原被告的承包协议、委托书、付款凭证等，证明原告将案涉工程承包给被告，且已按约支付了被告应得的工程款。证据六、承包协议，证明2015年10月09日，原被告签订案涉工程《承包协议书》，约定：1.被告对案涉工程进行责任管理；2.工程款汇入原告账户后扣除税费汇给被告，被告上缴工程款0.8%的承包金；3.出现拖欠材料款纠纷，由被告负责。原告因此产生损失的，有权向被告追偿。4.违约方应赔偿因违约造成的另一方的全部损失。5.合同签订地法院管辖。证据七、委托书，证明2015年12月22日至2018年5月21日，被告五次向原告出具委托书，确认代其收越秀国税局项目工程款的账户为岳阳市湘华益物资贸易有限公司。（1）2015年12月22日，被告向原告出具委托书，确认原告应付款9752031.8元。（2）2015年12月30日，被告向原告出具委托书，确认原告应付款765459.6元。（3）2016年12月8日，被告向原告出具委托书，确认原告应付款2997714.7元。（4）2017年2月15日，被告向原告出具委托书，确认原告应退税款249814.22元。（5）2018年5月21日，被告向原告出具委托书，确认原告应付款244429.13+446742.1=691171.23元。证据八、税费收款收据，证明2015年12月24日至2018年5月24日，原告八次收被告管理费及税金或退税，合计金额589236.79元。（1）2015年12月24日，原告收被告管理费税金1382896.22元。（2）2015年12月24日，原告收被告管理费及税金15300元。（3）2015年12月30日，原告退被告税金139823.95元。（4）2016年12月9日，原告退被告税金631626.11元。（5）2016年12月9日，原告收被告管理费及税金199202.87元。（6）2017年2月13日，原告退被告税金160850.23元。（7）2017年2月14日，原告退被告税金88979.49元。（8）2018年5月24日，原告收被告管理费及税金22117.48元。证据九、付款凭证（原告付被告），证明2015年12月24日至2018年5月24日，原告五次支付被告工程款，合计13607844.54元。（1）2015年12月24日，原告支付被告工程款8353665.08元。（2）2015年12月30日，原告支付被告工程款退税905263.05元。（3）2016年12月9日，原告支付被告工程款3430068.94元。（4）2017年2月14日，原告向被告退税249814.22元。（5）2018年5月24日，原告支付被告工程款669033.25元。第三组：原告因被告欠付加弘公司空调款被加弘公司诉至法院，败诉后支付空调款及相关诉讼费、律师费，被告给原告造成的经济损失合计2733696.70元。证据十、（2018）粤0104民初19584号《民事判决书》，证明案涉工程欠付加弘公司空调款，加弘公司将原告诉至法院。2019年4月24日，一审法院判令原告向加弘公司支付货款2543829元及一审案件受理费22692.5元。证据十一、（2019）粤01民终14015号《民事判决书》，证明原告不服一审判决提起上诉。2019年9月29日，二审法院判决驳回上诉、维持原判、二审案件受理费54807.2元由本案原告负担。证据十二、付款凭证（加弘案执行款），证明2019年10月24日，原告向加弘公司支付该案履行款2543829元。证据十三、付款凭证（加弘案一审诉讼费），证明2019年11月1日，原告向加弘公司支付一审案件受理费22692.5元。证据十四、收据，证明2019年10月30日，加弘公司出具收据确认收到原告支付的履行款及原告应负担的一审案件受理费，合计2558889.5元。证据十五、加弘案二审诉讼费，证明2019年5月17日，原告缴纳加弘案二审案件受理费54807.2元。证据十六、加弘案一审委托律师合同，证明2018年8月27日，原告签订加弘案一审委托代理合同，约定支付律师费5万元。证据十七、加弘案一审律师费付款凭证及发票，证明2018年9月12日，原告支付加弘案一审律师费5万元。证据十八、加弘案二审委托律师合同，证明2019年4月30日，原告签订加弘案二审委托代理合同，约定支付律师费3万元。证据十九、加弘案二审律师费付款凭证及发票，证明2019年5月5日，原告支付加弘案二审律师费3万元。证据二十、本诉律师费合同及发票，证明2019年10月30日，原告因本次诉讼支付律师费4万元。证据二十一、广东省律师服务收费管理实施办法，证明加弘案一审律师费收费符合相关规定。证据二十二、辽宁省律师服务收费标准，证明加弘案二审及本次诉讼律师费收费符合相关规定。被告徐翔对原告深圳博大证据发表质证意见：对第一组证据没有异议；对第二组证据中证据八之税费收款收据，合理性、关联性均有异议，请求原告提供代扣代缴的法律依据和计算依据；对第三组证据真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议，不应当由被告承担。1、律师费的承担首先需要法定的情形，按照规定在合同纠纷案件中只有债权人申请撤销的才能主张律师费；2、律师费的形成并不是必然产生的；3、双方签订的协议中没有明确规定由被告承担。从原告提供的证据来看，原告的一审答辩和二审上诉的理由系采购空调合同的销售价240万元，而被告已支付了空调价款240万元，被告已经履行了支付义务，故诉讼费不应当由被告承担。被告徐翔没有向本院提交证据。庭审过程中，被告陈述：原告尚有9296元货款没有支付给被告。经双方同意，合议庭当庭要求原告在7个工作日内对双方往来核对，提交说明。2020年5月22日，原告向本院提交《关于诉请金额误差的书面说明》如下：1、原告诉状及证据目录中的扣税费金额589236.79元系笔误，实际应为598236.79元，故出现9000元误差。原告扣款598236.79元中，有履约保证金15300元，实际扣款金额582936.79元。扣款比例为：582936.79元/14206377.33元=4.1%，其中管理费0.8%、增值税3.3%。原告扣款符合合同约定及税收法律规定。因案涉工程包括施工及采购两部分，二者税率不同，且涉及增值税退税，故每次结算税率不同，但最终综合扣税费比例为4.1%，符合国家规定的增值税3.3%及合同约定的0.8%管理费。2、误差296元，为5次汇款的手续费，合计296元。第一次：2015年12月21日越秀国税局付原告工程款三笔1020612.8元、1530919.2元、1020612.8元；2015年12月22日越秀国税局付原告案涉工程款一笔6179887元。2015年12月24日，原告扣款：①管理费78016.25元(9,752,031.80×0.8%)；②代扣税款251581.06元=1530.92元(5103064元×0.03%)+250050.14元(3572144.8元×7%，此笔税率错误，第二次结算时退回多收金额)；③应收1110587.19元（6179887元×19.32%-83366.98元），已收57288.28元，实收1053298.91元；③扣材料押金15300元，上述扣款合计1398196.22元。当日原告向被告付款，减去汇款手续费170.5元，实际支付被告8353665.08元。第二次：2015年12月28日，越秀国税局付原告工程款两笔255153.2元、510306.4元。2015年12月30日，原告扣管理费6123.68元(765459.6元×0.8%)、应退被告税款145947.63元，两项合计应退被告139823.95元。当日原告向被告付款，减汇款手续费20.5元，实际支付被告905263.05元。第三次：2016年12月8日，越秀国税局付原告工程款一笔2997714.7元。2016年12月9日，原告扣款：①管理费23981.72元(2997714.7元×0.8%)、②代扣税款175221.15元；原告应退被告进项税款631626.11元。当日原告向被告付款，减去汇款手续费69元，实际支付被告3430068.94元。第四次：2017年2月15日，原告应退被告管理费6379.02元(797377.2元×0.8%)(此为被告承建的其他工程，误扣，故退回)、应退代扣税154471.21元(799540.4元×19.32%)(此系第三次结算误扣，本次退回)、退进项税88979.49元(7337.61元+81641.88元)，上述三项应退款金额合计249826.72元。当日原告向被告付款，减去汇款手续费15.5元，实际支付被告249814.22元。第五次：2017年12月28日，越秀国税局付原告工程款两笔446742.1元、244429.13元，合计691171.23元。2018年5月24日，原告扣管理费5529.37元(691171.23元×0.8%)、代扣税16588.11元(691171.23元×2.4%)，合计22117.48元。当日原告向被告付款，减汇款手续费20.5元，实际支付被告669033.25元。综上，越秀国税局付原告案涉工程款14206377.33元，扣除税费598236.79元、汇款手续费296元，应付被告13607844.54元，实付被告13607844.54元。故原告并未少付被告任何款项，原告诉讼请求金额计算无误。对原告《关于诉请金额误差的书面说明》，被告提交书面质证意见：1、被告以原告提供的诉状及证据目录提出答辩，确定原告少支付9296元，请法庭依据原告方提供的证据予以核实确认。2、根据双方约定，原告是代扣代缴税费，但本案涉及施工和采购两个项目，原告方如主张代扣税费及管理费598236.79元合法合理，则其必须提供税务局按3.3%征收增值税的正式发票，否则不应认定。对双方没有异议的证据，本院予以采信；对有异议的证据，本院认证如下：原告证据八之税费收款收据8份，其中：管理费部分，因双方已有约定，本院予以采信；材料押金部分，即原告所称履约保证金15300元，符合双方约定，本院予以采信；代缴税收部分，因没有提供代缴税收依据，无法确定实际代缴税品种及金额，本院不予采信。原告证据十、十一系人民法院依法作出的生效判决，来源合法，本院予以采信；证据二十一、二十二系相关管理部门依职权制定之规范，真实合法，本院予以采信。证据十二至二十，因系原告实际损失，与双方合同约定相符，与本案有关联，本院予以采信。原告《关于诉请金额误差的书面说明》能够说明因笔误多计入履约保证金15300元及少计入汇款手续费296元的事实，本院予以采信；对其代缴税收部分的说明以本院关于证据八认证为准。根据采信的证据，结合庭审中双方陈述，本院认定事实如下：2015年9月28日，原告与越秀国税局签订《安装工程施工合同》和《物资采购合同》，约定：由原告承包案涉安装工程施工及空调设备采购，价款分别为5103064元、8828410元。2015年10月9日，原、被告签订关于案涉工程的《承包协议书》，将案涉安装工程施工及空调设备采购转包给被告，由被告实际施工。《承包协议书》主要内容：被告对案涉工程进行责任管理；工程款汇入原告账户后扣除税费汇给被告，被告上缴工程款0.8%的承包金；风险提示及控制约定“甲方已向乙方充分提示了项目的承包管理风险，乙方对施工合同和本协议履行过程中的风险已有充分的认识，并自愿承担。乙方作为承包人在承包管理该项工程中，如出现因项目工期、质量、安全生产等原因造成的经济损失及各种纠纷、或拖欠材料款、人工费、逃漏税或欠付其它应支付的费用等情况，概由乙方承担因此而产生的一切法律和经济责任，所有纠纷均由乙方出面解决。同时甲方有权直接从工程款中予以扣款并按乙方违约处理。出现拖欠材料款纠纷，由被告负责。原告因此产生损失的，有权向被告追偿”、“如任何一方不履行合同条款中的义务，违约方应赔偿因违约造成的另一方的全部损失”。2015年10月9日，被告向原告出具一份《承诺保证书》，保证“不以公司名义赊欠材料、人工工资及其它应付款，由此给公司造成的损失，由本人负责赔偿。不论这种损失或费用是已经发生的还是潜在的，是已经由公司承担或尚未承担的。如果本人不能及时或按规定支付上述款项，本人同意由公司直接从工程款中扣除并予以优先支付(优先于本人任何应承担的债权)，工程款不足以支付公司损失的，由本人从个人财产中予以支付，优先于本人任何应承担的债权。如因工程工期、质量、安全生产或因拖欠工人工资、拖欠材料款、及欠付其它应支付的费用等情况被相关方面(人员)投诉到公司、政府部门或被诉至人民法院，公司可直接进行处理，由此所产生的一切费用(包括但不限于应付款、诉讼费、员工差旅费等)公司可直接从工程款中予以扣除，本人无任何异议并认可公司处理方案，工程款不足以支付前述费用的，由本人从个人财产中予以支付”。2015年9月—10月，上述合同签订后，被告开始组织空调采购及案涉工程施工。被告以深圳博大名义，向加弘公司采购上述合同项下的空调设备，并支付货款2400000元。2015年9月9日，加弘公司与广州市林泽机电设备有限公司（以下简称“林泽公司”）签订《销售合同》，价款4943829元。2015年9月9日，林泽公司与广州伟泓经济发展有限公司（以下简称“伟泓公司”）、伟泓公司与青岛海信日立空调营销股份有限公司（以下简称“日立公司”）各自签订《销售合同》、《购销合同》，合同金额分别为4547060元、4436199元。越秀区税务局收到日立公司最终交付的空调设备后，向深圳博大支付了全部货款。2015年12月21日至2017年12月28日，越秀国税局9次向原告支付工程款，合计14206377.33元。2015年12月22日至2018年5月21日，被告5次向原告出具委托书，确认代其收取案涉工程款的账户为岳阳市湘华益物资贸易有限公司。2015年12月24日至2018年5月24日，原告8次收取被告管理费及税金或退税，合计金额589236.79元。2015年12月24日至2018年5月24日，原告5次向被告支付工程款，合计13607844.54元。2016年9月12日，原告与越秀国税局签订《工程结算审核定案表》，确定案涉工程结算金额为14208540.08元。2016年9月13日，原告与越秀国税局签订《外经证延期协议》，确定案涉工程于2016年9月13日结算完毕。2017年2月15日，因加弘公司未向林泽公司支付采购涉案空调设备货款，林泽公司向广州市越秀区法院提起诉讼。2017年10月23日，越秀区法院作出(2017)粤0104民初5479号民事判决书，判决加弘公司向林泽公司支付货款3593829元及逾期付款违约金。另案件受理费37159元、诉讼保全费5000元，由加弘公司负担。加弘公司不服，上诉至广州市中级人民法院。2018年3月16日，广州中院作出(2018)粤01民终1304号民事判决书，驳回上诉，维持原判。林泽公司与加弘公司诉讼案，林泽公司应负担的一、二审诉讼费、律师费，均实际由被告支付。2018年5月10日，加弘公司向广州市越秀区法院提起诉讼，请求原告支付加弘公司货款2543829元。2018年9月12日，原告与广东广信君达律师事务所就加弘公司诉讼事务签订委托代理合同，并支付一审律师费5万元。2019年4月24日，广州市越秀区法院作出（2018）粤0104民初19584号判决书，判令原告支付加弘公司货款2543829元、负担一审案件受理费22692.5元。原告不服提起上诉。2019年5月5日，原告与辽宁君连律师事务所就加弘公司二审诉讼事务签订委托代理合同，并支付律师费3万元。2019年5月17日，原告支付广州中院二审案件受理费54807.2元。2019年9月29日，广州中院作出（2019）粤01民终14015号判决书，驳回上诉、维持原判。2019年10月24日，原告向加弘公司支付履行款2536247.72元。2019年10月30日，加弘公司出具收据，载明收到原告支付的履行款及一审案件受理费，合计2558889.5元。2019年11月1日，原告向加弘公司支付一审案件受理费22692.5元。2019年11月6日，原告与辽宁君连律师事务所就追偿权诉讼事务签订委托代理合同，并支付本诉律师费4万元。2019年11月15日，原告向深圳市南山区法院提起诉讼，请求被告赔偿原告经济损失合计2733696.7元、承担诉讼费、保全费。深圳市南山区法院以该院无管辖权为由驳回原告起诉。2020年1月2日，原告向本院提起本诉。本案焦点一：原告是否享有追偿权，追偿的条件是否成就？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述条款说明，实际施工人有权向发包人和转包人主张工程款。根据权利义务责任相一致原则，实际施工人应承担对在施工工程中欠付的民工工资、材料款及其他货款、劳务费等最终偿还义务，被挂靠的建筑施工企业对外已承担责任的，有权向实际施工人追偿。本案原、被告签订案涉工程《承包协议书》，原告将案涉安装工程施工及空调设备采购转包给被告，由被告实际施工，双方之间形成挂靠关系。被告同时向原告出具《承诺保证书》，该承诺书是被告自愿对工程项目施工、人员、债权债务处理作出的确认，承诺内容不违反法律法规的强制规定，合法有效。原告经人民法院生效判决确认，并已实际履行判决书规定的义务。原告所履行判决之义务，实际系代被告承担债务，依据原被告双方《承包协议书》及《承诺保证书》，被告作为实际施工人，对案涉工程所产生的债务应当依法承担履行义务，被告没有按约履行，对原告已代为履行的损失应承担赔偿责任。故原告行使追偿权的理由成立、条件成就。本案焦点二：代扣税费如何认定？1、关于税金。原、被告《承包协议书》第三条第4项约定：“乙方应依法纳税，决不发生偷、逃税及漏税行为，按现行国家相关法律法规，营业税及附加由乙方自行在当地进行缴纳，并将发票记账联及缴款凭证交回甲方，乙方未在当地缴税开票前，甲方暂扣营业税，待乙方将发票记账联及缴款凭证交回甲方财务部后退还，所得税在深圳缴纳，由甲方代扣代缴。在双方履行本协议书过程中，如果国家修改税法等相应的法律法规，调整税收品种或额度，则双方按调整后的执行”。上述协议表明，双方已确认合同所涉及被告应纳税款为两种：营业税及附加、所得税。其中营业税及附加由被告自行在当地缴纳，所得税由原告代扣代缴在深圳缴纳。原告诉状及证据目录中称“原告分8次收取被告管理费及税金或退税，合计金额589236.79元”，原告提交《关于诉请金额误差的书面说明》称扣税费金额589236.79元系笔误，实际应为598236.79元。该598236.79元中有履约保证金15300元，实际扣款金额582936.79元。扣款比例为：582936.79元/14206377.33元=4.1%，其中管理费0.8%、增值税3.3%。因案涉工程包括施工及采购两部分，二者税率不同，且涉及增值税退税，故每次结算税率不同，但最终综合扣税费比例为4.1%，符合国家规定的增值税3.3%及合同约定的0.8%管理费标准。原告所称“增值税3.3%”，与协议书“营业税及附加”、“所得税”不是同一税种，双方约定“代扣代缴”实质系委托缴税法律关系。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案原告不是税收征缴机关，其扣减被告“增值税3.3%”的行为不符合双方《承包协议书》约定，本院不予采信。虽其可以依据《承包协议书》在被告未在当地缴税开票前暂扣营业税预留，待被告将发票记账联及缴款凭证交回原告财务部后予以退还被告，但原告自与越秀国税局签订《外经证延期协议》确认案涉工程于2016年9月13日结算完毕之日起，无论增值税还是营业税及附加、所得税，长达三年多时间内没有提交实际代被告缴纳税款的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故原告应当承担该举证不能的后果。2、关于管理费。虽双方《承包协议书》第三条第3项关于承包金比例空缺，但“附件二”载明管理费比例0.8%。庭审中双方对此没有异议，本院予以采信。对原告以总标的额14206377.33元为基数收取被告0.8%管理费的事实予以确认。本案焦点三：诉讼费、律师费是否应该得到支持？依据原、被告2015年10月9日《承包协议书》，案涉工程如出现因项目工期、质量、安全生产等原因造成的经济损失及各种纠纷、或拖欠材料款、人工费、逃漏税或欠付其它应支付的费用等情况，概由被告承担因此而产生的一切法律和经济责任。同时被告《承诺保证书》亦承诺如因拖欠材料款及欠付其它应支付的费用等情况被相关方面(人员)投诉到公司、政府部门或被诉至人民法院，由此所产生的一切费用(包括但不限于应付款、诉讼费、员工差旅费等)，公司可直接从工程款中予以扣除。上述协议及承诺，是被告对应付款及债务所涉诉讼等各项风险的约定与保证。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。诉讼费是当事人实现债权的必要、合理费用，原、被告双方在《承包协议书》《承诺保证书》中已明确约定诉讼费的承担情形，本案被告严重违约，导致原告陷入多起诉讼，故原告追索诉讼费的请求应予支持。关于律师费，双方虽未就律师费的承担明确约定，但依据合同法规定，原告为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，同样属于违约方违约给守约方造成的实际损失。原告已提交其与广东广信君达律师事务所、辽宁君连律师事务所《委托代理合同》、发票、广东省律师收费管理办法、辽宁省律师服务收费标准等证据，证明其实际支付律师费12万元及其合理性。考虑案件标的额、复杂程度、律师行业服务费政府指导价标准及被告确有支付加弘公司诉讼案件律师费的事实等因素，原告请求律师费计入违约损失的主张并无不当。本院认为：本案是追偿权纠纷。原、被告2015年10月9日签订的《承包协议书》是当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据该协议，被告作为实际施工人，应承担对在案涉工程中欠付材料款及其他货款的偿还义务，被告违反协议，对本纠纷的酿成负全部责任。原告作为被挂靠的建筑施工企业，已经人民法院生效判决确认并已实际履行判决书规定的义务，其向被告追偿代付货款、诉讼费、律师费的请求，本院予以支持。广州中院、越秀区法院判决确认的债务金额2543829元，原告实际付款2536197元，加弘公司已出具收据确认债务已履行完毕，故原告要求被告偿还超出实际付款2536197元金额的2543829元债务的请求，本院不予支持。原告《关于诉请金额误差的书面说明》涉及汇款手续费296元，符合双方合同约定，本院予以支持。上述各项实际应由被告徐翔偿还原告深圳市博大建设集团有限公司代付债务履行款2536197元、赔偿原告已承担的诉讼费77499.7元、赔偿原告已支付的律师费120000元、补偿原告汇款手续费296元，合计2733992.7元。原告诉讼请求2733696.7元，没有超出该合计金额，本院予以确认。原告诉称“代扣代缴”增值税3.3%，因证据不足，本院不予支持,其已“代扣代缴”收取的税费582936.79元核减0.8%管理费即113651元后的余额469285.79元，原告应予退还。以上核减后，被告还应支付原告2264410.91元。依法纳税是每个单位、组织和公民的法定义务，迟纳、拒缴、逃税行为应当承担法律责任。被告徐翔在本诉后，应主动与原告配合，就本案所涉及各项税收向税务机关申报纳税。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第三百九十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告徐翔在本判决发生法律效力后十日内偿还原告深圳市博大建设集团有限公司2264410.91元；二、驳回原告其他诉讼请求。上述第一项限被告在本判决发生法律效力后十日内汇入本院指定帐户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行岳阳县支行，帐号80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费28669元，由原告负担4922元、被告负担23747元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  蔡 亮人民陪审员  胡跃进人民陪审员  蒋 文二〇二〇年六月二十日书 记 员  谢 雪附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。