上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0106刑初461号被告人张某某，男，1979年7月29日出生，汉族，户籍在四川省。辩护人朱文渊，上海镇霆律师事务所律师，由上海市静安区法律援助中心指派。上海市静安区人民检察院以沪静检一部刑诉〔2020〕496号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪，于2020年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派检察员武某出庭支持公诉。被告人张某某及辩护人朱文渊到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市静安区人民检察院指控：被告人张某某伙同王超、单端福(均另案处理)于2019年12月4日23时许，至本市宝山区淞南七村XXX号XXX室。被告人张某某按照事先约定，将一包白色晶体状毒品以人民币350元(以下币种同)左右一克的价格出售给孙某某，后因孙某某无力支付对价而离开。三人共同驾驶、乘坐牌号为浙FCXX**的小型轿车至本市宝山区通南路江杨南路处时被公安人员抓获，并在车辆内查获白色晶体状毒品一包。经称重、鉴定，上述白色晶体净重52.5克，未检出常见毒品成分。被告人张某某到案后拒不供述自己的罪行。为证明上述指控事实，公诉人当庭讯问了被告人，出示、宣读了上海市公安局静安分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量、取样笔录、毒品、涉案机动车照片等物证和书证，证人孙某某证言及辨认笔录，关联犯罪嫌疑人王超、单端福的供述，被告人张某某的供述，检验报告，工作情况、抓获经过，刑事判决书、罪犯档案资料、人员基本信息等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人张某某不知是假毒品而当做甲基苯丙胺52.5克予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪，应当实行数罪并罚。提请依法审判。被告人张某某在侦查阶段承认向从老家向上家以7500元购入50克冰毒后回沪向孙某某贩卖毒品的事实，后予以翻供，先后提出其系运输毒品、自己吸食或持有毒品等多种辩解；庭审中，被告人供称其确有向孙某某贩卖过毒品，但辩解其从上家购买时便知晓该毒品不含毒品成分，是放在毒品中增重的佐料，系假毒品，自己系诈骗孙某某钱财。辩护人对起诉指控被告人张某某贩卖毒品的事实、罪名均不持异议，但认为本案系控制下进行，社会危害性可控，请求对被告人张某某从轻处罚。经审理查明：被告人张某某伙同王超、单端福(均另案处理)于2019年12月4日23时许，至本市宝山区淞南七村XXX号XXX室。被告张某某按照事先约定，将一包白色晶体状毒品以350元左右一克的价格出售给孙某某，后因孙某某无力支付对价而离开。三人共同驾驶、乘坐牌号为浙FCXX**的小型轿车至本市宝山区通南路江杨南路处时被公安人员抓获，将并在车辆内查获白色晶体状毒品一包。经称重、鉴定，上述白色晶体净重52.5克，未检出常见毒品成分。上述事实，有以下证据证明：1．证人孙某某证言及辨认笔录，证实被告人张某某就是向其贩卖毒品的人，张某某欲将净重52.5克的毒品以350元左右一克的价格出售给孙某某，后因孙某某表示手头没有足够的现金购买张便离开。2．关联犯罪嫌疑人王超的多次供述和辩解，证实了2019年11月底和12月4日王超和张某某二次开车前往孙某某家的事实，但其并不知本案被告人张某某将毒品放置其棉衣口袋的事实。3.关联犯罪嫌疑人单端福的多次供述和辩解，证实其与王超、张某某共同乘坐王超驾驶的车辆在2019年12月4日至孙某某家中的事实。4．被告人张某某在公安机关供述和辩解，证实张某某因知道“阿宝”(孙某某)系吸毒人员，故主动联系阿宝称可以拿到冰毒，在阿宝表示有兴趣后还去阿宝家谈妥以350元一克的价格，后其坐长途车回到四川泸州叙永县老家，从一个叫“苗子”的朋友处以7500元的价格拿了50克左右的冰毒，后到海宁联系了王超、单端福让两人陪同并乘坐单的车至孙某某家交易毒品，上车后其在王超不知情的情况下，将毒品放置王超棉衣口袋中。后到达阿宝家后因阿宝称没钱交易遂离开，在返回海宁途中被公安机关抓获。5．上海市公安局静安分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量、取样笔录、毒品、涉案机动车照片等物证和书证，证实涉案毒品的数量、外观形态及查获情况。6．上海市毒品检验中心鉴定人员出具的《检验报告》，证实涉案毒品取样中未检出常见毒品成分。7．人员基本信息、刑事判决书、罪犯档案资料、抓获经过等书证，证实被告人张某某作案时具有完全刑事责任能力和其他身份信息、其前科劣迹及到案经过。以上证据，均经当庭质证，查证属实，证据确实、充分，应予认定。关于本案争议焦点，即张某某是否知晓其贩卖的是假毒品，即究竟构成贩卖毒品的未遂还是诈骗的未遂，本院评议如下：首先，根据被告人张某某在侦查阶段的供述，其从上家以行价7,500元购买涉案毒品，该供述一直较为稳定，后在审查起诉阶段，虽对其贩卖毒品的故意进行了多次辩解，如运输毒品、自己吸食或持有毒品，但均都未否认毒品的真实性，直至庭审中才首次称其系明知假毒品仍以1,500元的价格而购买，该辩解不合常理，亦无证据佐证。再次，从关联犯罪嫌疑人王超及被告人本人的供述可知，其将毒品放入王超的棉衣口袋，是在王超不知情的情况下，表明其具有一定的反侦察意识，且主观上觉得这是真毒品，才故意将毒品放在他人处。综上，结合相关证据可以认定张某某并不知晓其贩卖的系假毒品，其庭审中故意购买假毒品用于诈骗财物的辩解，本院不予采信。本院认为，被告人张某某不知是假毒品而当做甲基苯丙胺52.5克予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人张某某已经着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪，应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项，第二十三条、第六十五条第一款，第六十九条，第七十一条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，连同前罪尚未执行的剥夺政治权利四个月十日，决定执行有期徒刑八年，剥夺政治权利四个月十日，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2027年12月4日止；罚金应在本判决生效之日起三十日内缴付本院。)二、缴获的毒品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陶琛怡审 判 员  高 欣人民陪审员  陈一鸣二〇二〇年六月二十二日法官 助理  祁婷婷书 记 员  李 旭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因后者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。