山西省保德县人民法院民事判决书（2019）晋0931民初596号原告：贾某贾某，男，1979年6月17日出生，汉族，山西省保德县人，山西省保德县人，现住保德县，现住保德县。委托诉讼代理人：康某康某，保德县法律援助中心律师。被告：中国联合网络通信有限公司保德县分公司，地址：山西省保德县东关镇梅花西街**，统一社会信用代码：××××××。法定代表人：韩某韩某，该公司总经理。委托诉讼代理人：史某史某，山西民典律师事务所律师，联系电话：186XXXXXXX****XX****XX。被告：山西安业人力派遣有限责任公司，地，地址：太原市解放北路万达广场**2206一社会信用代码：××××××。法定代表人：牛某牛某，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵某赵某，该公司业务经理，联系电话：186XXXXXXX****XX****XX。原告贾某贾某诉被告中国联合网络通信有限公司保德县分公司（以下简称联通保德县分公司）、山西安业人力派遣有限责任公司（以下简称安业人力派遣公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贾某贾某及其委托诉讼代理康某康某，被告联通保德县分公司委托诉讼代理人史某史某，被告安业派遣公司委托诉讼代理人赵某赵某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告贾某贾某向本院提出诉讼请求，1、按照山西省历年最低工资标准给原告补发下欠工资22860元；2、停工留薪期10个月、一次性伤残补助金九级9个月的工资（最低工资)：1500元×19月=28500元;3、医疗费23167元（不含己付44430元)；4、二次手术费用23800元，其中：手术治疗费用13000元（浮动价)，交通费(含市内交通费）400元/人×3人=1200天，伙补误工护理住宿费600元/天×16天=9600元，小计23800元;5、住院伙食补助费、护理费、营养费27580元；6、交通费、住宿费、鉴定费13396元；以上合计139303元-已付23181.97元=116121元。事实与理由：我于2004年初，经被告中国联合网络通信有限公司保德县分公司统一招录，成为联通保德公司的一名员工，具体从事外线维护工作。后联通保德公司改变用工方式，我被变成了劳务派遣工，名义上的派遣单位为被告山西安业人力派遣有限责任公司。在被告单位从事外线维护工作以来，我一直兢兢业业，将单位的工作视为自己的本职，从未计较个人得失。可以说，我为被告单位的正常运转贡献出了自己的一份力量。我在被告单位上班十几年来，被告并没有执行国家最低工资制度。2010年4月份以来，被告给我支付的工资低于山西省最低工资标准，其中2010年4月至2014年5月，我的工资为600元【最低工资标准2010年4月至2011年3月为640元（40×12=480)、2011年4月至2012年3月为855元(255×12=3060)、2013年4月至2014年3月为990元(390×12=4680)】，2014年6月至今，我的工资约为1000元[最低工资标准2014年4月至2015年4月为1250元（250×13=3250)、2015年5月至2017年9月为1420元(420×17=7140)、2017年10月至今为1500元（500×8=4000)】，按照最低工资标准计算，被告合计下欠我工资22860元。更不幸的是，2016年6月11日上午，我在正常工作中不慎从6米高之杆上掉下，右臀部着地，当时感觉疼痛难忍，翻身困难，被120急救车送保德县人民医院治疗，确诊为骨盆骨折。因必须手术治疗，我于2016年6月13日被送往山西医科大学第二医院接受治疗，并行骨盆骨折切开复位内固定术。目前，我的工伤已经被认定，劳动能力障碍程度已经被鉴定为九级。我受伤护理期80-90日、营养期80-90日，并且需择期行“骨盆骨折术后内固定钢板螺钉取出术”，手术时限16天、费用约13000元。期间，为多次找领导协商解决未果，只好依法提起仲裁申请，但劳动仲裁机构以超过时效为由不予受理。故诉至贵院，请求依法判决。被告联通保德县分公司辩称，1、联通公司与原告不存在劳动关系，2014年5月1日之前，原告与联通公司之间是业务代理关系，2014年5月1日开始，原告与被告安业人力派遣公司签订劳动合同，形成劳动关系，与联通公司是用工关系；2、原告的诉求中的最低工资补差问题由于原告与联通公司不存在劳动关系，双方之间的法律关系不适用劳动法、劳动合同法进行规范，所以不存在最低工资保障的问题，退一步即使2014年5月1日之前，原告与联通公司之间的法律关系被认定为劳动关系，但是从2014年5月1日开始由于原告与被告安业人力派遣公司签订了劳动合同，同时也与联通公司之间终止了劳动关系，根据劳动争议调解仲裁法第27条规定，原告至迟应当在与联通公司中止劳动关系后一年内主张该诉求，2019年原告不管诉讼还是仲裁，均已超过时效；3、关于工伤待遇的问题，根据法律规定，参加工伤保险的职工发生工伤，相应的工伤待遇分别由工伤保险基金和用人单位支付，原告发生工伤后，其已经产生的医疗费用中合理的部分以及一次性伤残补助金等费用，已经由工伤保险基金依法支付，且用工单位联通公司也在工伤后支付过原告20000元费用，其余应当由用人单位支付的费用，联通公司作为用工单位不是法定的支付义务主体，因此关于工伤待遇的问题与联通公司无关。被告安业人力派遣公司辩称，1、原告是我单位劳务派遣员工，2014年5月1日，我公司与原告签订劳动合同，派遣到被告联通保德县分公司，派遣期间由忻州联通负责岗位管理，按照薪酬分配办法考核计算每月工资，由我公司为其建立人事档案、发放工资、办理社会保险缴纳及相关事宜；2、2016年6月11日，原告发生工伤，我公司为其申请办理了认定工伤手续，申请报销工伤相关费用44430.3元，其中工伤住院交通食宿费用820元；3、2017年7月为原告申请劳动能力鉴定，鉴定为9级伤残，原告领取了工伤保险一次性待遇23181.9元；4、原告工伤治疗休息期间，工资正常发放，而且按照工伤保险条例，工伤医疗期为12个月，伤情严重的要经劳动能力鉴定委员会确认可以适当延长，但延长期不得超过12个月。但原告工伤以来一直未上班，也未履行请假手续，出于人文关怀给原告的工资一直发到2019年1月，2019年2月以后，保险一直交到现在，其中个人缴费部分由单位垫资；5、二次手术费用一直从未给我公司报过，如果本人拿来二次手术费用票据，我公司按照工伤保险医疗费用报销程序报工伤保险中心来办理；6、住院伙食补助费、交通费、住宿费等按照工伤保险条例应从工伤保险基金支付，而不是用人单位来支付；7、按照工伤保险条例，原告超出医疗期时间，属于旷工情形，严重违反企业规章制度，不应支付工资；8、原告发生工伤后，给支付的工资，已经超出应支付费用，不存在低于最低工资现象。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告联通保德县分公司、安业人力派遣公司对原告提交的山西省保德县司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书合法性有异议，认为工伤待遇支付的根据特别是劳动能力鉴定等，应当由法定的劳动部门鉴定，该鉴定中心出具的鉴定书违反工伤保险条例，其中的二次手术费用是由工伤保险基金赔偿，该程序是在实际发生后再进行报销，二次手术费用在现阶段都不应予以支持，而应在发生后，由相关部门赔偿，该鉴定产生的鉴定费也不应由二被告承担。关于原告的二次手术相关费用根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，故对于原告主张的后续治疗费依据鉴定意见（9158-12358）元取中间数为10758元。2、原告贾某贾某对被告联通保德县分公司提交的通信业务代办协议书质证认为双方之间签订的所谓代办协议，实质上为劳动合同，被告联通保德县分公司给原告一直发放的是工资，不是代理费用，原告存在双重身份，联通公司在贾家峁的专营店是以原告的名字开设的，双方之间还签订过劳动合同。原告贾某贾某未向本院提交任何证据证明被告联通保德县分公司与其签订过劳动合同并支付其工资报酬，故本院对被告联通保德县分公司提交的通信业务代办协议书的证明目的予以认可。本院认为，原告贾某贾某与被告安业人力派遣公司于2014年5月1日签订了劳动合同，被告安业人力派遣公司将原告贾某贾某派遣到被告联通保德县分公司工作。2016年6月11日10时30分许，原告贾某贾某受被告联通保德县分公司委派到保德县义门镇刘家峁村维修电话时，不慎被倒地的电杆压伤，经太原市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书认定原告贾某贾某属于工伤。经太原市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力初次鉴定结论书鉴定为原告贾某贾某构成玖级伤残。被告安业人力派遣公司分别于2017年4月26日，从工伤保险基金支付原告贾某贾某工伤的医药费43610.3元、伙食补助费820元，共计44430.3元；于2017年12月15日，从工伤保险基金已支付原告贾某贾某九级伤残补助金（9个月工资）与停工留薪期10个月工资共计23181.97元。原告的其它损失，本院依法确认为：1、医药费：4118.8元；2、住院期间伙食补助费：100元/天×19天-820元（已赔偿）=1080元；3、护理费（依据2018年山西省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算）46693元/年÷365天×（80-90日，取中间数85天）＝10873.71元；4、营养费30元/天×（80-90日，取中间数85天）=2250元；5、交通费酌情认可3000元；6、住宿费酌情认可800元；7、二次手术费10758元；8、鉴定费2600元。以上八项合计35480.51元，应由被告安业人力派遣公司赔偿原告贾某贾某。本案原告主张被告联通保德县分公司、安业人力派遣公司按照山西省历年最低工资标准给原告补发工资，但庭审时提供的证据不足以证明其主张的事实，且被告安业人力派遣公司提交的证据足以证明该公司已足额给原告贾某贾某发放工资，故原告应当承担举证不能的不利后果，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，对原告诉讼请求部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告山西安业人力派遣有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾某贾某各项人身损失35480.51元；二、驳回原告贾某贾某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西安业人力派遣有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。审判员 陈宇平 二〇二〇年六月十五日书记员 张 宇