河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0523民初667号原告：段付贵，男，1970年2月19日出生，汉族，居民，住安阳市殷都区。委托诉讼代理人：吕海雷，河南格调律师事务所律师。委托诉讼代理人：方保力，河南格调律师事务所实习律师。被告：河南亿发建筑工程有限责任公司，住所地许昌经济开发区延安路南段西侧。法定代表人：陶纪伟，该公司经理。委托诉讼代理人：樊挪亚，河南天苑律师事务所律师。原告段付贵与被告河南亿发建筑工程有限责任公司（以下简称亿发建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告段付贵的委托诉讼代理人吕海雷、方保力，被告亿发建筑公司的委托诉讼代理人樊挪亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段付贵向本院提出诉讼请求，要求1．被告支付原告工程款300万元，并按合同约定向原告支付违约金（以300万元为基数，按日万分之二，从2016年8月12日起至付清之日止）。2．案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年9月16日，原告段付贵与被告亿发建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将汤阴县汤河湿地公园工程的土建、绿化、水电等施工图纸内的内容承包给原告，原告以包工包料、保质量、保安全的方式承包，工程为固定总价合同，合同费用一次包死，±5%内不再调整，具体以施工图为准。该《建设工程施工合同》还就合同价款与结算等做出约定。按建筑行业付款惯例，在收到工程款时采取先打收据后付款的方式。原告依照约定进行了施工，被告在工程款项支付过程中，向原告出具了《支付段付贵工程款》1份，但经原告核对，原告并未收到2016年8月12日出具300万元收据的工程款。原告与被告协商不成，被告应按双方约定支付工程款，在收到原告收据后未向原告支付工程款，应属违约。为此，向法院提起诉讼。被告亿发建筑公司辩称，1．段付贵承包施工的“汤河公园”项目，2018年4月17日，政府部门组织进行了现状验收，对已完成的工程量及存在的质量问题、未施工工程分别进行了确认。截至目前，答辩人与段付贵之间未进行最终的工程决算，段付贵也没有移交相关施工资料。2．段付贵主张的300万元性质上属于工程施工过程中的进度款，而原告未提供证据证明其施工符合向公司主张进度款的条件，公司与段付贵之间应以最终工程款决算后多退少补。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。原告段付贵为证明其诉讼请求，向法院提交证据为提交证据：1．建设工程施工合同1份、汤河公园项目第一标段、第二标段竣工验收意见各1份（复印件），证明2014年9月16日原被告签订了涉案建设工程施工合同；2.2019年11月9日录音1份、原告从被告处复印的段付贵向被告出具的收据8张（复印件）、被告提供的支付段付贵工程款明细1份；3．段付贵银行对账单1份，证明根据银行对账单原告仅收到工程款1500万元，下欠300万元，2016年8月12日前后段付贵并没有收到被告支付的300万元；4、EMS邮件律师函及退回批单，证明原告在2019年11月28日委托律师向被告发出律师函，要求支付2016年8月12日未支付的300万元，被告拒收。被告亿发建筑公司质证意见：1．双方签订了建设工程施工合同约定由原告包工包料进行施工，根据合同第6条6.4明确约定了工程款的支付方式即按照工程进度支付工程款，事实上原告在施工过程中并不具备施工验收条件，也未能按时完成工程量，不具备按照工程进度要求公司付款的约定，无故多次向公司索要工程款并擅自撤场，造成工期延误，对此原告应当提供如期施工及符合合同所约定按照工程进度支付工程款的相关证据，公司保留追究原告延误工期及存在质量问题的违约责任；竣工验收意见明确显示对原告已完成部分存在的质量问题、未施工部分，结合涉案合同签订时间，原告一直未完成工程施工，存在延误工期，未达到相应的施工工程量。2018年3月份因工期延误时间长达四年之久，总发包方要求公司及原告退场，并对原告已施工部分、未施工部分及已施工部分存在的质量问题进行了现状验收；2．录音中财务人员对本案实际情况并不了解，事实上原告在出具300万元收据后，在2017年8月22日、8月25日、2018年2月份公司分三次再次向原告支付了550万元，公司共向原告支付了工程款1500万元；3．对银行对账单，公司在收到原告出具的收到条后，原告未正常施工，未达到按工程进度付款条件，因此，拒绝向原告支付该费用并不违反合同约定；4．律师函公司未收到，对此不予质证。被告亿发建筑公司提供如下证据：1．汤河公园一至二期验收情况、汤河公园北岸（第一标段）绿化工程验收报告、汤河公园北岸（第二标段）绿化工程验收报告，证明由段付贵承包施工“汤河公园一至二期”项目，2018年4月17日经汤阴县政府组织相关部门对上述工程项目进行现状验收，对已完成的工程量及存在的质量问题、未施工工程部分进行了确认；2．现场照片10张，证明段付贵所完成的工程存在许多质量问题，多处出现面砖脱落、空鼓、铺装面高低不平等现象。原告对上述证据质证意见：对被告提供的证据1真实性无异议，但与原告要求支付2016年8月12日300万元工程款无关，被告所述2018年4月17日进行现状验收后的情况与本案无关，对现状验收后工程质量及需要整改的部分，因为不支付工程款，原告未进行整改，已经退场。对现场照片真实性有异议，不能显示是涉案工地，质量问题存在的维修费用及最后的工程款由双方进行最终结算。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月16日，原告段付贵作为乙方，被告亿发建筑公司作为甲方，双方签订了建设工程施工合同，合同约定主要内容为：工程名称：汤阴县汤河湿地公园，工程地点：汤阴县光明路至中华路两侧，中华路至高速路北段，工程内容：汤河湿地公园土建、绿化、水电等施工图纸内所有内容，资金来源：自筹，承包范围及方式：土建、绿化、水电等施工图纸内的内容。乙方以包工包料、包质量、包安全的方式承包本工程。本工程为固定总价合同，合同费用一次包死，±5%内不再调整，具体以施工图（含甲方同意变更的部分）为准。绿化为包括工程验收后一年内苗木成活率达到100%。开工日期：以甲方通知日期为准，竣工日期：按照施工任务通知书确定的工期完工。汤阴县汤河湿地公园工程合同价为叁仟柒佰伍拾万元整。该价款为包工包料价，合同价款除工程量增减外，结算时不再调整；施工过程中发生工程量增减的，必须由甲乙双方现场代表及监理单位签认并报汤阴县政府审批同意后，对工程量进行调整。款项支付：本工程按进度支付。乙方完成工程量35%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款400万元整。乙方完成工程量55%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款600万元整。工程达到具备绿化条件，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款600万元整。整个绿化工程完成50%后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款875万元整。该合同规定的汤阴县汤河湿地公园所有工程量具备交工验收条件后，经甲方验收合格后，甲方支付乙方工程款875万元整。剩余400万元作为质保金，质保期限为一年，待质保期满后，给该工程项目所有树木成活率为100%后，甲方一次性将剩余项支付给乙方。该工程造价不含任何税费，施工过程中，需要向汤阴县相关职能部门及税务部门缴纳的任何税费及规费，全部由甲方进行缴纳。材料设备供应：本合同总价款为包工包料价，本合同所有材料（除甲供设备材料外）均由乙方负责采购。工程质量和验收：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程；电气管线、上下水管线安装工程为1年；苗木养护的期限为1年，养护期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。违约责任：发生下列情况属于甲方违约：无正当理由不按时支付合同价款每逾期一日，支付应付未付款项0.2‰的违约金。发生下列情况属于乙方违约：因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日按合同总价款的0.2‰向甲方支付违约金；因乙方原因工程质量未达到合同约定的质量标准，乙方按甲方要求的期限负责整改，并按合同总价款的10%向甲方支付违约金，如果违约金不足甲方损失的，甲方有权继续向乙方追加赔偿；乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担上述违约责任外，仍应继续履行合同。原被告分别在合同上签字盖章。协议签订后，原告进行了部分施工。2018年4月17日，建设单位组织对汤河公园光明路至光华路项目第一标段、第二标段进行了现状竣工验收，并就未施工工程及需要整改部分进行了确认。2018年6月8日，对汤河公园北岸（第一、二标段）绿化工程进行了现状验收，并就未施工工程及需要整改部分进行了确认。原告未对工程进行整改，并已经退场。原告主张被告应支付2016年8月12日的工程进度款300元，被告辩称原告未能按照工程进度施工，且在原告进场复工后，被告已于2017年8月22日、8月25日、2018年2月份分三次向原告支付了550万元，不应再支付工程进度款300万元。双方认可已支付工程款1,500万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告主张根据双方签订的建设工程施工合同第6条第4款第1项约定的进度，支付2016年8月12日的工程进度款300万元，按照合同该条款的约定根据原告完成的工程量，经被告验收合格后，被告支付相应原告工程款，但原告未按照合同约定完成全部施工，仅完成部分施工，在2016年8月12日之后，被告又分三次支付原告工程款550万元，双方对已完成施工部分进行的是现场验收，原告也未对整改部分进行整改并已退场，双方未进行结算，且原告未提交所完工的工程量和双方确认的已完工程造价，也未提供已完工程竣工资料，无法证实已经完工的工程量和双方认可的工程造价，因此，原告主张被告按合同约定的进度支付2016年8月12日工程进度款300万元及违约金，不符合双方约定的条件，也未提供充分的证据予以证明，本院对此不予支持。综上所述，应依法驳回原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告段付贵的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取计15400元，由原告段付贵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判员  江丽红二〇二〇年六月二十八日书记员  王 晓