广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终60号 上诉人（原审原告）：广西宝婴汇商贸有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道**中都新世界**楼**房。统一社会信用代码91451421MA5NBPEY2C。 法定代表人：梁明，总经理。 委托诉讼代理人：莫柳娇，公司法务专员。 委托诉讼代理人：马靖凯，公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：扶绥县大参林药店，住所地广西，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇南密路**用代码：91451421MA5NLL0W0L。 法定代表人：温迪。 委托诉讼代理人：刘少芬，广东雄宇律师事务所律师。 上诉人广西宝婴汇商贸有限公司（以下简称宝婴公司）因与被上诉人扶绥县大参林药店侵害商标权纠纷一案，不服崇左市中级人民法院（2019）桂14民初56号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月26日公开开庭审理。上诉人宝婴公司的法定代表人梁明、委托诉讼代理人莫柳娇到庭参加诉讼。被上诉人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人宝婴公司上诉请求：1.依法撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初56号民事判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清或错误，主要包括如下方面：1.一审法院认定“宝婴”不具备固有显著性，属于认定事实错误。(1)已经成为注册商标的文字组合都具备固有显著性，只是有强弱之分。(2)根据商标固有显著性强弱的注册标准，根据“臆造性”、“任意性”、“暗示性”文字注册的商标，具有强的固有显著性。(3)一审法院认定“宝婴”没有固有显著性，没有任何证据支撑。2.“宝婴”和“婴宝”不导致混淆，属于事实认定错误。(1)一审法院把“混淆”概念狭隘化，在判决中仅论述正向混淆。混淆分为正向混淆和反向混淆，两种混淆在本案中都有体现。(2)国家商标局不核准“婴宝”商标注册，却核准了部分被上诉人当中的“夫必行婴宝”、“卯金氏婴宝”、“苗婴宝”等注册，说明在国家商标局的认定标准中，“婴宝”二字还不足以让消费者将其与“宝婴”区分开来，必须在前面加上表示来源的“夫必行”、“卯金氏”、“苗”等表示来源或者其他特征词汇，并且连在一起使用，才能使相关公众不产生混淆。一审法院并未考虑过这一情况，属于事实认定不清。3.一审法院认定上诉人“宝婴”商标未使用，属于事实认定错误。上诉人从2019年4月份开始，不仅将“宝婴”用于产品生产，还将产品向渠道商发货，而且用“宝婴维肤膏”产品向广西、广东、贵州、四川四省20多个区县的市场监督管理部门投诉过不下20种被诉侵权产品，全部被受理，还制作了600份的招商和预售宣传广告，向全社会宣传产品。4.一审法院认定被诉产品具有在先权利，属于事实认定错误。5.一审法院认定“各类“婴宝”具有较高知名度、享有良好商用信誉”，属事实认定不清。（二）一审法院适用法律错误，主要有如下方面：l.一审法院既然在判决书中认定被诉产品标注的“婴宝”不具有显著性，就应该认定“婴宝”属于商品的装潢或者商品名称。2.一审法院不认定“婴宝”为通用名称，却又引用《商标法》第五十一条作为判决依据，实在匪夷所思。（三）一审法院选择性采用证据，主要有如下方面：1.一审法院对上诉人提交的“补充证据8-(2017)最高法民再273号民事判决书”，只认定了真实性和合法性。未对其是否适用本案做出说明。2.一审法院对上诉人提交的“补充证据5-15253427号“婴宝”商标申请驳回通知书”，只认定的真实性和合法性，未对其是否适用本案做出说明。3.综合1.2两点，上诉人认为认定被诉产品在前注册人“宝婴”商标专用权期内使用“婴宝”的法律后果和状态，对于本案至关重要。（四）一审法院审判标准不一，有如下方面：一审法院在认定被上诉人主观状态时以被上诉人不是生产厂家，上诉人又不能证明被上诉人无权销售该产品，被上诉人不具有主观恶意为由，认为被上诉人不侵权的抗辩理由成立，但一审法院在审理其他单独起诉销售者的商标侵权案件时，并未有这样的认定，属于审判标准不一。（五）一审法院未看上诉人书面法律意见。 被上诉人提交书面答辩状称，1.被上诉人所销售的产品拥有合法有效的注册商标，不存在侵权。2.从被诉商标与宝婴注册商标相对比，宝婴注册商标用于核定“化妆品”，与被诉产品“消毒剂”在功能、用途等方面不构成类似商品，被诉产品不侵犯宝婴注册商标专用权。3.被上诉人所销售的产品均按照正规市场途径采购、且产品来源正当合法，不存在侵权。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宝婴公司一审起诉请求：1.判令扶绥县大参林药店侵害宝婴公司商标所有权（商标注册号：22584405)成立；2.判令扶绥县大参林药店立即停止销售侵犯宝婴公司商标专用权的商品；3.判令扶绥县大参林药店赔偿宝婴公司经济损失1万元。3.判令扶绥县大参林药店支付宝婴公司为制止侵权行为所付合理开支500元。 一审法院认定事实：宝婴公司成立于2018年8月10日。康营医药于2018年4月21日注册取得“宝婴”商标（注册号22584405)专用权，有效期至2028年4月20日。该注册商标核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。2019年6月27日国家知识产权局出具《商标转让证明》，核准第22584405号商标转让注册，康营医药完成向宝婴公司转让“宝婴”商标（注册号22584405)专用权的流程，受让人宝婴公司于2019年6月27日起享有该商标专用权。2019年7月30日，宝婴公司的公司员工在扶绥县大参林药店购买了被诉侵权产品，产品包装盒注明生产企业为武汉南雪药业有限公司。宝婴公司委托广州莎乐美化妆品有限公司生产宝婴维肤膏，将“宝婴”商标用于宝婴维肤膏包装盒上。另查明，宝婴公司在本案中作为证据提交的一组《广西宝婴汇商贸有限公司销售单》中，仅有宝婴公司盖章和仓库人员签名，均没有收货人签名确认，而且宝婴公司主张宝婴维肤膏已在市场销售却没有相应纳税记录，亦没有其他宝婴维肤膏已在市场销售的客观证据进行证实，因此在本案中不能确认使用“宝婴”商标的商品已在市场上进行销售。案外人广州九润医药科技有限公司（以下简称广州九润医药）为第12939402号注册商标的注册人，该商标标识为“一夫百应”文字，核定使用商品类别为第5类，有效期自2015年1月7日至2025年1月6日。广州九润医药于2016年10月12日授权湖南公信堂药业有限公司使用其第12939402号“一夫百应”注册商标在双方合作的“婴宝维肤膏”抑菌霜产品上。广州九润医药授权武汉南雪药业有限公司使用其第12939402号“一夫百应”注册商标在双方合作的产品“一夫百应牌婴宝维肤膏”上。扶绥县大参林药店向广西大参林药业有限公司购入涉案产品。 一审法院认为，关于本案扶绥县大参林药店是否侵犯了宝婴公司注册商标专用权问题，应从以下几方面进行分析：一、扶绥县大参林药店对被控侵权标志的使用情况。根据宝婴公司提供的被诉侵权产品“一夫百应”牌婴宝维肤膏包装盒看，两款产品的“宝”“婴”二字的顺序、字体、位置、大小不同，包装盒上的颜色、卡通图案、宣传标语及生产厂家均有明显区别。关于商品类别，“一夫百应”牌婴宝维肤膏包装盒上注明“卫生许可证（鄂）卫消证字（2009）第0020号”，与宝婴公司注册商标核定使用的商品不属于同一类。二、扶绥县大参林药店对被诉侵权产品的销售是否容易造成消费者混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。避免混淆是我国商标规制的主要目的，因此，当市场上的类似商品中出现两种相近似的商标标志时，近似商标标志的使用是否构成商标侵权，最核心的判断标准就是混淆可能性。一般情况下，被控侵权标志与注册商标标志相同或近似，且都使用在相同或类似商品（服务）上，即有可能导致消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。在某些条件下，即使被控侵权标志与注册商标标志相近似，且二者所属的商品类别相类似，但不会导致消费者产生混淆或误认的情形亦有存在，此种情况下进行商标混淆性判断时，应充分考虑涉案商标的显著性和知名度、被控侵权标志的实际使用情况与消费者的认知，及被控侵权标志使用人的主观意图等因素，在此基础上考量被控侵权人的使用行为是否足以导致相关公众对商品来源产生混淆或误认。（一）涉案“宝婴”商标的显著性和知名度。商标显著性特征的判断，不应仅考虑商标标志本身，还要考虑使用在特定商品或者服务上的商标显著性的强弱。本案中，宝婴公司享有的“宝婴”商标核定使用商品为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。该商标起主要识别作用的为“宝婴”二字。关于“宝婴”商标的显著性问题，“宝婴”二字不是消费者所熟知的规范用词，不具有特殊含义。通过“宝婴”二字的使用及相关标志的注册申请情况可以看出，即便“宝婴”整体被注册为商标，但在包括核定使用商品上，其主要识别部分“宝婴”二字亦不具备固有显著性。其次，固有显著性不强的商标标志可通过使用获得显著性，且同等条件下，注册商标的知名度越高，名声越大，造成消费者混淆的可能性也越大，反之亦然。对“宝婴”商标的知名度进行认定时，应依据该商标使用的持续时间和地域范围、产品销量、广告宣传及相关公众对该商标的知晓程度等因素综合分析。根据已查明案件事实，宝婴公司于2019年6月27日才通过受让取得“宝婴”商标，而且没有证据证实使用“宝婴”商标的商品已在市场上进行销售。至宝婴公司提起本案诉讼，该商标持续使用尚不到半年，时间较短。宝婴公司也未能举证证明存在对涉案商标进行过广告宣传。 综上可以认定，涉案“宝婴”商标用于核定使用商品特别是婴儿护肤品上的固有显著性较弱，现有证据也不足以证明该标志被注册为商标后通过长期使用和大量宣传在相关市场获得了较高的知名度。（二）扶绥县大参林药店销售被控侵权商品的主观状态。商标法强调保护商标所承载的商业信誉。因此，商标侵权认定中进行混淆可能性判断时，应考虑被控侵权人是否存在意图借助注册商标所体现的商业信誉来获取不正当利益的主观目的。被控侵权包装盒虽在正面左侧的主要部分显示“婴宝”二字，但通过前述分析，被控侵权标志“婴宝”本身缺乏区别商品来源的显著特征、“宝婴”商标的知名度及市场美誉度又不高，而被控侵权产品包装盒的左上角较明显地标有“一夫百应”商标，该商标具有一定的独特性。本案中扶绥县大参林药店既不是“一夫百应”牌婴宝维肤膏的生产厂家，宝婴公司也无证据证实扶绥县大参林药店无权销售“一夫百应”牌婴宝维肤膏，故不能认定扶绥县大参林药店销售“一夫百应”牌婴宝维肤膏存在故意借助涉案“宝婴”商标所承载的商标知名度、商业信誉以制造混淆误认、获取不正当利益的主观目的。（三）宝婴公司对涉案“宝婴”商标的禁用权能否延伸至涉案商标的构成要素“婴宝”文字。商标所有人对其注册商标享有的专有权，特别是专用权范围之外的禁用权，来自于商标经过使用而产生的商誉以及相关公众的认知，固有显著性较弱的商标应从严把握其保护范围，而商标中缺乏显著性的组成部分，在混淆可能性判断时不应予以考虑。本案中，扶绥县大参林药店虽在其产品包装盒上使用了涉案商标的主要组成部分“婴宝”字样，但该包装盒上标有“婴宝”字样的同时亦将“一夫百应”商标与其一并使用，加之作为商标构成要素的“宝婴”二字本身不具有显著性和较高知名度，消费者在看到“婴宝”字样时不易将之与宝婴公司的“宝婴”商标联系在一起。三、扶绥县大参林药店产品在先使用婴宝标识并取得了广泛影响力及知名度。根据扶绥县大参林药店提供的湖南公信堂药业有限公司、武汉南雪药业有限公司的的生产卫生许可证、一夫百应婴宝维肤膏检验报告、销售的增值税发票等，足以证明武汉南雪药业有限公司从2016年和湖南公信堂药业有限公司从2017年生产的使用“一夫百应”牌婴宝维肤膏标识的产品销售范围覆盖全国，经过长期使用，消费者对婴宝含义以及产品功能、用途等方面，已形成特定化的影响力及知名度。而宝婴公司的宝婴商标为2018年注册，该商标的发展时间不长，宝婴公司也未能提供其使用宝婴商标生产销售产品的情况以及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性和知名度。故涉案商标申请注册前，已经在类似商品上先于宝婴公司使用类似标识并产生了较广泛的影响力。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，扶绥县大参林药店有权继续销售涉案商品。四、《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。“他人现有的在先权利”，是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利，包括外观设计专利权、著作权、企业名称权等。广州九润医药已取得“一夫百应”的商标注册证，核定使用商品项目为第5类，注册日期2015年1月7日，有效期至2025年1月6日。同时湖南公信堂药业有限公司、武汉南雪药业有限公司也取得了“一夫百应”牌婴宝维肤膏的生产授权和许可。扶绥县大参林药店销售的“一夫百应”牌婴宝维肤膏获准生产在先。宝婴公司主张其于2019年4月将该商标用于商品生产，但宝婴公司提供的《商标转让证明》却证实其于2019年6月27日才取得商标转让的权利，且宝婴公司也未能提供证据证实“宝婴”商标的产品已经在市场上销售。从与本案相关的系列案件的证据中可以确定，在目前的市场上，“婴宝”为多个获得生产许可的企业共用的一个标识，早于宝婴公司“宝婴”标识的使用。各类“婴宝”产品，在相关公众中已建立起较高的知名度，享有良好的商业信誉。宝婴公司对于“婴宝”字号的知名度理应知晓，其在明知或应知上述客观事实的情况下，在取得“宝婴”商标专用权后，诉至法院要求“婴宝”相关系列产品停止销售，其主观意图、市场行为及后果均具有不正当性。扶绥县大参林药店销售产品的行为是行使在先权利，系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。故扶绥县大参林药店并未侵犯宝婴公司的商标专用权，无需停止销售及赔偿损失。通过以上分析可以认定，在被控侵权产品存在“一夫百应”商标、“婴宝”字样及生产者企业名称等多个标志的情况下，消费者在购买产品时，更多的是依据“一夫百应”商标、生产厂家来区分商品的来源，即相关公众施以一般的注意力，包装盒上仅使用了涉案商标中缺乏显著性的“婴宝”字样，并不足以导致消费者对涉案商品的来源造成混淆。故宝婴公司主张扶绥县大参林药店侵犯其注册商标专用权，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，宝婴公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第五十九条规定，判决：驳回宝婴公司的诉讼请求。 二审期间，上诉人宝婴公司提交四份证据：证据一广州卯金氏医药科技有限公司出具的《回函》，证明卯金氏生产商和销售商均受到风险预警，上诉人的诉讼具有正当性、合理性、合法性；证据二实物证据（婴宝米粉、婴宝退热贴、婴宝沐浴露等），证明“婴宝”在多个种类商品之间进行了使用,“婴宝”不属于某类商品的通用名称；证据三关联公司的权利授权书和授权，证明关联公司顶诺商贸公司于2012年3月26日将《诺必行婴宝化妆品产品包装》进行著作权登记，广西诺必行实业有限公司于2014年10月27日获得婴宝产品包装盒的外观设计专利权；证据四宝婴原注册人使用商标的网页截图打印件，证明宝婴通过原注册人的使用已获得显著性。 本院认为证据四没有原件核对，对其真实性本院不予采信；其他证据均与本案待证事实没有关联性，因此对上述证据，本院均不予采信。 上诉人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.被上诉人销售被诉侵权产品的行为是否侵犯上诉人涉案“宝婴”注册商标专用权。2.如被上诉人构成侵权，应承担何种法律责任？各方当事人对本院归纳的争议焦点没有异议。 关于争议焦点一。宝婴公司经合法受让，于2019年6月27日取得涉案第22584405号“宝婴”注册商标专用权，核定使用商品/服务项目为第3类：洗面奶；洗洁精；化妆品；牙膏；空气芳香剂（截止）。有效期至2028年4月20日。本案审理期间涉案商标虽处于无效宣告审查阶段，但因目前仍合法有效，应受法律保护。 宝婴公司在本案主张被上诉人销售的被诉产品与其注册商标核定使用商品类似，被诉产品上突出或拆分使用的“婴宝”标识，与其“宝婴”注册商标构成近似，侵犯了其涉案注册商标专用权，要求被上诉人停止侵权，赔偿相应经济损失的诉讼请求，被上诉人一审抗辩主张其具有在先权利、合法来源及宝婴公司未实际使用涉案商标，市场上至今没有涉案商标商品销售，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，宝婴公司在取得涉案商标专用权2个月后立即提起大量侵权诉讼，主观上存在恶意，被上诉人不构成侵权。故本案关键是认定被上诉人销售的被诉侵权产品与上诉人的产品是否构成类似商品，被诉侵权产品中的“婴宝”标识与“宝婴”注册商标是否构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条的规定，类似商品需从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行判断，而近似商标则需综合考虑被诉侵权标识及注册商标使用情况、被诉侵权行为人的主观恶意等因素，判断被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众混淆误认。对此，本院分析如下： 1.对于被诉产品与涉案商标核定使用商品是否构成类似。以相关公众对商品的一般认识综合判断，被诉产品的用途、功能及产品销售渠道、消费对象等方面均与涉案商标核定使用商品相同，故对上诉人提出被诉产品属于类似商品的主张，本院予以支持。 2.对于被诉标识与涉案商标是否构成近似。第一、从涉案标识的构成要素看，被诉“宝婴”与涉案“婴宝”均为文字标识，两者字体不同、位置顺序亦不相同，以相关公众的一般注意力为标准，两者不具有相似性；第二、从被诉侵权行为人的主观状态看，上诉人认可被诉产品于2016年开始在市场上已有生产销售，而各被上诉人所销售的被诉侵权产品的包装盒上，均标明各自的注册商标、生产厂家、地址、生产许可证等，各市场经营主体主观上并不具有造成与上诉人的“宝婴”注册商标相混淆的不正当意图；第三、从混淆误认情况看，上诉人尚未将其“宝婴”注册商标商品投入市场进行销售，相关公众在市场上未接触到相关产品，相关公众便无法将该商标与注册人或其商品产生特定联系，也就无法发挥区别商品或服务来源的作用。相反，被上诉人已经将“婴宝”标识用于其儿童维肤、护肤领域的生产、销售，相关消费者对婴宝护肤产品已具备一定的认知与区分。以一般消费者的注意力标准判断，不会将“婴宝”产品与上诉人的“宝婴”产品相联系，不足以产生混淆或误认。因此被诉标识与涉案商标不构成近似。 3.宝婴公司起诉构成权利的滥用。《中华人民共和国商标法》第七条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则作为经营者申请注册和使用商标时应遵循的基本准则，其一方面鼓励经营者通过诚信经营来培育和壮大自身产品的品牌，保护经营者在此基础上产生的财产性权益，以及基于合法、正当目的支配该财产性权益的权利；另一方面，诚实信用原则要求经营者在经营活动中应讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益和社会公共利益的前提下追求自身利益。同样，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。一方面，诚实信用原则保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，诚实信用原则要求当事人应善意、审慎地行使自己的诉讼权利，不能损害他人合法权益和社会公共利益。任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关主张不应得到法律的保护和支持。综合本案情形判断，宝婴公司提起本案诉讼的行为已超出了正当维权的界限，系对注册商标专用权和民事起诉权的滥用。一是宝婴公司明知标有“婴宝”标识的被诉产品于2016年开始已在市场生产销售，但是其在2019年6月27日受让涉案注册商标后，短短几个月的时间即提起近百起诉讼，主观恶意明显。二是宝婴公司并未将其涉案注册商标商品投入市场，被诉侵权行为并未产生侵占其商品市场份额的损害后果，也没有证据证实因被诉侵权行为所产生的实际经济损失，且宝婴公司明知可通过只起诉被诉侵权产品生产公司从而制止其侵权行为的情况下，却选择以销售被诉侵权产品的药店、母婴店在全区各地开展系列诉讼索赔，明显具有通过制造系列诉讼获取多重赔偿的意图，实质是通过司法诉讼谋求不当利益。三是宝婴公司通过大量重复诉讼行使诉权的行为，直接或间接地影响涉诉企业无法正常开展其他生产经营活动，也极大地浪费了有限的司法资源。因此，被上诉人一审诉讼中关于宝婴公司构成恶意诉讼的抗辩成立，对宝婴公司借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为,本院依法不予保护。 综上，本院认为“婴宝”标识与“宝婴”注册商标不构成近似，被上诉人销售被诉侵权产品的行为未侵犯上诉人的涉案注册商标专用权，且宝婴公司起诉构成权利滥用，其上诉主张没有依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。如上所述，被上诉人的销售行为没有侵犯上诉人的注册商标专用权，上诉人请求判令被上诉人承担停止侵权，赔偿经济损失等民事侵权责任，均没有事实和法律依据。 综上，宝婴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63元（广西宝婴汇商贸有限公司已预交），由广西宝婴汇商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇二〇年六月十五日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  黄子珍