山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终2900号上诉人（原审原告）：苏华建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳市泓口路**。法定代表人：宋小华，董事长。委托诉讼代理人：张建全，江苏常明律师事务所律师。上诉人(原审被告)：江苏东本环保工程有限公司，住，住所地：江苏省无锡市滨湖区胡埭工业园**胡埭路**/div>法定代表人：浦东山，总经理。委托诉讼代理人：李杰，山东平澜律师事务所律师。上诉人苏华建设集团有限公司、江苏东本环保工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初11986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人苏华建设集团有限公司的委托诉讼代理人张建全、上诉人江苏东本环保工程有限公司的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏华建设集团有限公司上诉请求：依法改判。事实和理由：上诉人提交的竣工验收签证单明确证实涉案工程已经竣工验收，支付质保金条件已经成就，一审法院就此暂未予支持不当。江苏东本环保工程有限公司的答辩意见同其上诉意见。江苏东本环保工程有限公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、涉案工程并非全部由苏华建设集团有限公司自己完成，因苏华建设集团有限公司施工中发生火灾，后续工作由业主方和上诉人共同完成，一审法院对该部分费用未予扣除错误，且涉案工程仅仅是试运行而非实际投入使用，苏华建设集团有限公司履行过程中存在违约须赔偿上诉人损失，一审法院未予认定错误；2、苏华建设集团有限公司未就涉案工程已经竣工及交付完成举证责任。苏华建设集团有限公司答辩称江苏东本环保工程有限公司的上诉理由不能成立，一审法院就该部分的认定是正确的。苏华建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告江苏东本环保工程有限公司立即向原告支付拖欠的工程款608000元及逾期付款利息（自2018年4月19日起,直至法院判决履行期届满之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月30日，江苏东本环保工程有限公司（甲方）与江苏华能建设工程集团有限公司（乙方）签订《工程安装合同》，就甲方委托乙方就临沂市泰源热力有限公司90t/h煤粉锅炉配套除尘器、脱硫湿电、脱硝系统总承包的现场安装工程进行了约定。工程地点为临沂市泰源热力有限公司。工程范围为除尘器（钢架壳体，布袋袋笼，喷吹系统等）、脱硫湿电（壳体，所有管道，泵，阴阳极，钢烟囱等）、脱硝系统（氨区，管道，反应器体统，烟气分析仪等）、烟道等卸货、所有设备及所有电器设备、电缆的安装和调试（卸货时需清点数量，如有损失由乙方赔偿）；脱硫塔湿电钢烟囱烟道为现场安装。该整体工程为交钥匙工程（设备主材除外）调试时甲方配合。安装时间：2016年8月下旬，如有改变凭甲方书面通知。本工程总施工费（包括食宿由乙方自理）共1320000元（开具增值税安装发票，税率11%)。乙方进场10天甲方预付总价的20%，脱硫湿电除尘主体完工后付总价的40%，同时乙方开具全额增值税安装发票，整体工程安装调试结束验收合格后付至总价的90%，余款10%质保期内无问题或及时处理问题，到期后一次性付清。工程性质：乙方包二次辅材（电费、氧气、乙炔、焊条、保温钉或铁丝等），工程所需的机械及工具由乙方自备。注：现场制作的需要现场除锈刷漆，现场安装的补漆，按业主要求施工。油漆甲方提供。工程施工期限：合同生效乙方进场之日起90天完工或按业主要求（出于乙方原因，推迟一天罚款3000元/天）。如因甲方因素的停工待料，工期顺延，并有甲方负责乙方的费用。不可抗拒因素除外。安装技术要求：整个安装过程严格按照图纸施工，满足国家相关标准及要求。若图纸有错误，需双方讨论变更，小的改动不另行收费，增加工作量较多的，协商确认后增加费用。施工验收与质量管理：1.工程验收以施工图纸，设计说明及国家现行施工规范和质量检验标准进行验收。如安装中途质量不能保证，甲方有权辞退乙方，但报酬不计。2.工程如有小的改动，乙方应免费负责处理。如果工程量大必须由甲方同意，所发生费用由甲方增补。3.在质保期（正常运行后12个月），因乙方施工质量造成的质量问题由乙方负责处理。若业主发现质量问题乙方必须在36小时内赶到现场处理好。乙方在施工期间，必须遵守业主的厂纪厂规，高度重视安全作业，如有发生安全事故其责任由乙方自负（包括相关部门的罚款，赔偿等一切相关费用）。在施工期间安装到重要部位需联系甲方代表质量检查。甲方与山东华光电站锅炉工程有限公司签订的该技术协议作为附件，安装时需满足附件要求。合同还对其他事项进行了约定。2017年10月25日，江苏东本环保工程有限公司（甲方）与苏华建设集团有限公司（乙方）签订《施工合同》，就甲方委托乙方就临沂泰源热力有限公司90t/h锅炉配套工程进行了约定。工程地点为临沂市泰源热力有限公司。工程范围及安装时间：除尘进出口烟道、脱硫塔进出口烟道、脱硫粉仓制作安装，该范围保温除外，货物的卸货、油漆、制作安装。调试时乙方配合。安装时间：合同签订后30天完成。工程造价和付款：本工程总施工费(包括食宿由乙方自理）该工程费用200000.00元（大写：贰拾万元整）。（开具增值税安装发票，税率3%）。付款：乙方进场7天甲方预付总价的30%，主体完工付总价的60%，整体工程安装验收合格后付至总价的100%，同时乙方开具全额增值税安装发票。工程施工期限：根据工程进度，不得延误。（由于甲方原因造成乙方停工待料，应按实际人数平均每个人工350元/天支付给乙方，由于乙方原因，推迟一天罚款2000元/天)。不可抗力因素除外。安装技术要求：整个安装过程严格按照图纸施工，满足国家相关标准及要求。若图纸有错误，需双方讨论变更，协商确认后增加费用。施工验收与质量管理：1.工程验收以施工图纸、设计说明及国家现行施工规范和质量检验标准进行验收。如安装中途质量不能保证，甲方有权辞退乙方。2.工程如有改动所发生费用由甲方增补。3.如甲方提供图纸和现场实际购买的材料与甲方要求不符所造成的返工费用均由甲方承担。在施工期间安装到重要部位需联系甲方代表质量检查。合同还对其他事项进行了约定。后被告支付工程款912000元，苏华建设集团有限公司索要剩余款项未果，诉至法院，主张权利。庭审中，原告陈述利息自2018年4月19日起按照年息6%计算至实际支付之日止。原告陈述涉案工程已完工，竣工验收后投入使用。被告陈述涉案工程已完工，没有验收，没有全部投入使用，临沂市泰源热力有限公司陈述部分设备开始使用。另查明，2016年2月28日，江苏东本环保工程有限公司与山东华光电站锅炉工程有限公司签订临沂市泰源热力有限公司90t/h煤粉锅炉配套除尘器、脱硫湿电、脱硝系统技术协议，协议载明额定蒸发量为90t/h。江苏华能建设工程集团有限公司现更名为苏华建设集团有限公司。一审法院认为，原告苏华建设集团有限公司与被告江苏东本环保工程有限公司签订的《工程安装合同》、《施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容与形式均不违反法律规定，为有效合同，双方均应根据合同内容履行相应的义务。现原、被告双方均陈述涉案工程已完工，对此予以确认。原告虽主张涉案工程已竣工验收但是其提交的证据不能证实其主张。现被告陈述涉案工程未验收，部分设备开始使用，鉴于涉案工程系整体性工程，应认定涉案工程已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，该工程虽未经竣工验收，但临沂市泰源热力有限公司已实际使用，则视为该工程质量合格。所以，被告应按合同约定向原告支付工程款。现原告未提交证据证实质保期已届满，根据原、被告签订的《工程安装合同》中“整体工程安装调试结束验收合格后付至总价的90%，余款10%质保期内无问题或及时处理问题，到期后一次性付清”的付款约定，被告应支付原告工程款1388000元（1320000元*90%+200000元）。原告陈述被告已支付工程款912000元，系对其自身诉讼权利的处分，且对被告并无不利，予以确认，故被告还应支付原告工程款476000元。被告虽辩称原告在安装过程中存有不当操作行为,致使发生火灾,并拖延工期，但其提交的证据无法证实其主张，故对其抗辩不予采信。被告未按照约定提供发票，应承担相应的违约责任，但是该行为不能成为拒付工程款的法定事由，被告关于原告未提供发票，不符合付款条件的辩解，亦不予采信。对于原告要求被告支付工程款的诉讼请求，符合法律规定和约定的部分，予以支持，其余部分原告可待符合支付条件时另行主张权利。被告未按合同约定及时支付工程款给原告造成了损失，依法应当承担违约责任，鉴于原告未举证证实工程使用时间，故被告应自起诉之日起支付原告利息。原告关于利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持，其余部分不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：被告江苏东本环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告苏华建设集团有限公司工程款476000元及利息（利息以476000元为基数，自2019年7月16日起至实际支付之日止，按照年息6%计算）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元，由原告苏华建设集团有限公司负担2145元，由被告江苏东本环保工程有限公司负担7735元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人江苏东本环保工程有限公司提交如下证据：证据一、临沂市泰源热力有限公司涉案工程负责人尹成排于2019年12月31日出具的情况说明一份，欲证明涉案工程为临沂市泰源热力有限公司90t/h煤粉锅炉配套除尘器、脱硫湿电、脱硝系统的安装，该工程由苏华建设集团有限公司负责安装，因苏华建设集团有限公司施工过程不规范，于2017年12月致使涉案工程发生火灾，将脱硫电塔烧毁，此次火灾事故受到〖临公兰（消）行罚决字（2017）1251号〗行政处罚，事后经修复于2018年4月安装结束，在调试中发现湿电及脱硝不合格，还有其他问题，最终由使用方自行解决。该份证据结合江苏东本环保工程有限公司一审时所提交的证据可进一步证明苏华建设集团有限公司在施工中操作不当致使火灾发生，存有违约行为，涉案工程并非由其全部完成。证据二、江苏东本环保工程有限公司分别于2017年10月9日、2017年10月11日、2018年4月7日、2018年4月21日给苏华建设集团有限公司发的函告四份，欲证明双方于2016年7月30日签订的合同的开工日期为2017年6月份，结合一审时苏华建设集团有限公司所提交的施工合同，可知合同工期为90天，苏华建设集团有限公司已经严重违约，需对逾期完工按照合同约定承担相应的责任，即每延迟一日罚款3000元，为了减少诉累，此违约责任应在本案纠纷中一并予以解决；另证明因苏华建设集团有限公司管理松懈、施工不规范，致使涉案工程中的脱硫电塔烧毁，因苏华建设集团有限公司修复所采购的设备不符合设计要求，致使2018年4月安装试运行不能达标，有很多问题需要整改，我方就此已多次对其进行函告的事实。证据三、艾文龙于2017年10月10日出具的收条一份，结合证据二中2017年10月11日的函告共同证明，苏华建设集团有限公司在涉案工程的施工过程中怠于履责，在涉案工程的机械设备按照合同约定进场后，拒不卸车，恶意拖延工期，江苏东本环保工程有限公司额外支付卸车费2000元，该款项应由苏华建设集团有限公司支付。同时证明涉案工程逾期完成，系由苏华建设集团有限公司恶意怠工所致，其应按照合同约定来承担违约责任。证据四、江苏东本环保工程有限公司工作人员杨益负责填写的差旅费报销单两份，证明因苏华建设集团有限公司在涉案工程施工过程中的违约行为，江苏东本环保工程有限公司曾多次派人到现场解决问题、修复、调试设备，为此额外支付工人差旅费18506元，该部分款项亦因苏华建设集团有限公司所致，应从涉案工程款中予以扣除。证据五、货物采购合同及工业产品买卖合同各一份，证明因苏华建设集团有限公司在涉案工程施工过程中致使火灾发生，江苏东本环保工程有限公司为此重新采购设备花费款项17500元，该款项亦应从涉案工程款中予以扣除。证据六、背书时间分别为2019年1月31日、3月28日的电子银行承兑汇票两份，证明涉案纠纷产生后，江苏东本环保工程有限公司曾于2019年1月31日、3月28日通过承兑汇票的方式支付给苏华建设集团有限公司涉案工程款共计20万元，该部分款项亦应自涉案工程款中予以扣除。证据七、张建海出具的收据两份及2018年4月5日出具的代施工合同一份，证明因苏华建设集团有限公司怠于施工，江苏东本环保工程有限公司自行安排人员施工等共花费12900元，同时证明苏华建设集团有限公司严重违约。上诉人苏华建设集团有限公司质证称：对证据一证人证言不予认可，仅有尹成排个人签名，没有公司盖章，内容上看被处罚的主体是不一样的，与本案无关联性，这一点在一审中我方有过陈述。对证据二我们认为其中三份函没有加盖公司公章，也无法证实我方已经收到，更不能证明对方的证明目的，2017年10月11号的函虽然已经盖章，但是内容上是工作协调事项，没有什么具体内容，更不能证明我方存在延误工程的情况。对证据三的三性均不予认可，不能证明我方存在故意怠工的情形。对证据四旅费报销单真实性无异议，但与本案无关联性，也不能证实发生在我们涉案项目中。证据五两份合同均系复印件，对其三性均不予认可，不能证实其扣款的主张。对证据六不予认可，上面显示的时间2019年1月31日和3月28日，都是我方起诉前的付款，且在一审庭审中对方对欠款608000元及已支付款数额没有提出异议，所以上述证据不能证实其在上诉前已经支付完毕。对证据七的三性均不予认可，与本案无任何关联性，该费用也不能证实发生在我方承包施工范围内，我们就工程施工没有委托过第三方施工。上诉人苏华建设集团有限公司为支持自己的上诉主张，向法庭提交《锅炉安全技术监察规程》9.3和9.3.1条，欲证明涉案工程已经全部投入使用。江苏东本环保工程有限公司质证称该证据是关于锅炉安全技术监察规程，和本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：对上诉人江苏东本环保工程有限公司提交的证据一，因证人未出庭作证并接受当事人双方质询，本院对真实性无法核实，不予采信。证据二实际均系上诉人江苏东本环保工程有限公司单方陈述，上诉人苏华建设集团有限公司均不予认可，本院不予采信。证据三、四、五、七因上诉人苏华建设集团有限公司均不予认可，本院无法确定是否与本案涉及工程存在关联性。证据六在上诉人苏华建设集团有限公司起诉前即已存在，上诉人江苏东本环保工程有限公司在一审中未就已付工程款部分提出异议，且也未就此提起上诉，本院也无法核实相关打款是否与涉案工程存在关联性，本院仍以上诉人苏华建设集团有限公司自认的数额认定已付工程款；如上诉人江苏东本环保工程有限公司仍持有异议，其可持相关证据按不当得利另行主张。上诉人苏华建设集团有限公司提交的《锅炉安全技术监察规程》能否证实其所称的锅炉投入使用即代表整个工程投入使用的主张，本院无法确定，本院将依据相关法律规定认定涉案工程是否已最终投入使用。本院二审审理查明的其他基本事实同一审。本院认为，涉案工程虽有建设方、监理单位、施工方于2018年4月18日出具的书面验收签证一份，但因并未经上诉人江苏东本环保工程有限公司盖章确认，且考虑环保工程验收目的的复杂性，本院无法确定该时间即为本案当事人之间确定的竣工验收时间。但因当事人双方在一审期间均认可涉案工程已经部分或全部投入使用，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定部分工程款支付条件已成就并无不当，本院予以确认。但同时，当事人双方均不能举证证明建设方实际使用的时间，一审法院认定质保金支付条件尚未成就亦合理合法。上诉人江苏东本环保工程有限公司在一审期间陈述上诉人苏华建设集团有限公司已将涉案工程施工完毕，但又称因上诉人苏华建设集团有限公司施工原因导致发生火灾，上诉人江苏东本环保工程有限公司和业主方又进行了部分施工。本院认为，因该部分涉及侵权内容，在没有相关依据及司法文书就责任问题作出明确评价前，一审法院根据合同内容按照建设工程施工合同纠纷进行审理并无不当，上诉人江苏东本环保工程有限公司可持相关证据另行主张。关于上诉人江苏东本环保工程有限公司主张的上诉人苏华建设集团有限公司违约应赔偿其损失的问题，因其未就此提起反诉，本院不予审查。关于已付款部分，本院在认定事实部分已经予以论述，不再赘述。综上，上诉人苏华建设集团有限公司、江苏东本环保工程有限公司的上诉意见及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9880元，由上诉人苏华建设集团有限公司、江苏东本环保工程有限公司各负担4940元。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇二〇年六月二十二日书记员 陈小雪