山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终419号 上诉人（原审原告）：郑淑鑫，男，1972年12月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：卢春晓，山东拓成律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：永同昌建设集团有限公司临沂分公司，住所地山东省临沂市河**芝麻墩街道办事处滨河路托斯卡纳镇会所。 法定代表人：李云坚，经理。 委托诉讼代理人：王清斌，山东隆泰律师事务所律师。 原审被告：丁卫仁，男，1972年5月22日出生，汉族，住山东省临沂市河**。 上诉人郑淑鑫因与被上诉人永同昌建设集团有限公司临沂分公司（以下简称永同昌建设集团公司临沂分公司）及原审被告丁卫仁承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 郑淑鑫上诉请求：1.请求法院撤销(2019)鲁1302民初5111号民事判决第二项判决，改判永同昌建设集团公司临沂分公司与丁卫仁承担连带责任或发回重审；2.本案一、二审费用均由永同昌建设集团公司临沂分公司承担。事实和理由：一审判决第五页论述“永同昌建设集团公司临沂分公司是否应当承担责任”时，认为“郑淑鑫并非实际施工人，郑淑鑫与丁卫仁存在租赁及劳务合同关系”属于事实认定错误。首先，根据合同法第212条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同”，结合我与丁卫仁签订的《脚手架劳务合同》来看，该合同第一条明确约定了工程名称、地点，尤其在第三项“承包内容”约定为：外脚手架的材料供应和搭拆服务，楼内临边防护的材料和搭拆服务，楼层内支模架的材料供应(具体以本合同约定的详细内容为准)，可见我作为承包人不仅需要提供施工材料，还要提供劳务完成搭拆等建设服务，两种义务是不可分的，而并非仅将建筑材料交付于丁卫仁自行使用后收取费用，该合同不符合租赁合同的特征。根据合同第三条、第七条及第八条的相关表述，我不仅提供建筑材料，还要自行配备施工所需的设备进行施工并且需要接受丁卫仁乙方的监督检查，同时合同第四、五、六条分别约定了工程质量、数量及付款方式，由上可见，根据合同约定，我需以自身的设备及技能完成符合合同约定质量的施工任务并向丁卫仁交付，结合合同法第251条及252条的规定，本合同内容明显符合承揽合同的特征，应当认定为承揽合同。其次，根据我提交的结算确认单可知，我已经依照合同约定完成了施工并且得到丁卫仁的确认，应当认定我为本案的实际施工人。综上，一审判决认定我与丁卫仁存在租赁及劳务合同且我不是本案中的实际施工人是错误的，请求法院支持我的上诉请求。 永同昌建设集团公司临沂分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，郑淑鑫的上诉请求不能成立，请求依法驳回。 丁卫仁没有参加二审诉讼，亦未提出答辩意见。 郑淑鑫向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决或调解永同昌建设集团公司临沂分公司、丁卫仁赔付我各项损失514210.39元及利息（自结算之日至实际支付之日止，其中租赁费66468元自2019年1月31日起永同昌建设集团公司临沂分公司、丁卫仁偿付之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.鉴定费、诉讼费等程序性费用由永同昌建设集团公司临沂分公司、丁卫仁承担。事实和理由：我与丁卫仁于2017年9月26日签订脚手架承包合同。工程名称伊丽莎白114#楼，合同期限2017年9月1日至2018年7月30日，双方约定我负责设备、周转材料、人工，约定单价45.5元/平方米，后我与丁卫仁共同出具结算单，结算金额797742元，期间支付350000元，截止起诉尚欠447742元。合同到期后我的设备周转材料由丁卫仁继续使用，自2018年8月1日至2019年1月31日期间共产生租赁费66468.39元，以上合计514210.39元。经我核实，该项目由永同昌建设集团公司临沂分公司违法发包与丁卫仁，根据《建筑法》及《司法解释》第26条规定，丁卫仁与永同昌建设集团公司临沂分公司应承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年9月26日，郑淑鑫与丁卫仁签订脚手架劳务承包合同，承包内容为外脚手架的材料供应及搭拆服务，楼内临边防护的材料和搭拆服务，楼层内支模架的材料供应。工程名称伊丽莎白114#楼，施工工期自2017年9月1日至2018年7月30日止。双方约定由郑淑鑫负责设备、周转材料及人工，工程单价为45.5元/平方米（税前价格），工程量暂定为16500平米（最终按实际图纸的建筑面积计算乙方的工程量），合同第七条第七款规定，乙方现场零工（架子工）全部按260元每工日计算。合同签订后，郑淑鑫组织人员提供脚手架并安装、搭拆并为丁卫仁提供了一些其他劳务。施工工期届满后，郑淑鑫的部分租赁材料继续由丁卫仁使用，双方对终止日期存在争议，丁卫仁认可使用至2018年9月底，郑淑鑫主张使用至2018年11月16日。 2018年12月1日，郑淑鑫与丁卫仁经对账进行结算并出具了机械租赁结算确认单，确认单上显示，承包合同的主体建筑面积为16700平方米，单价45.5元，计款759850元，另有丢失报废材料及零工合计结算金额为797742元，已支付金额270000元，欠款金额527742元；对于在合同期满后产生的租赁物使用费，双方亦存在争议，郑淑鑫认为丁卫仁应予支付，并提交了自己制作的费用明细一份计款66468.39元，丁卫仁不予认可，主张系免费使用。该明细单注明郑淑鑫分期拆除租赁物，使用期限自16天至108天不等。 对于上述结算确认单，丁卫仁主张建筑面积实为16100平方，存在误差差了600多平方米，郑淑鑫不予认可，丁卫仁未提供证据予以证实。 一审法院另认定，涉案的建筑工程为永同昌建设集团公司临沂分公司施工建设。2017年12月14日，永同昌建设集团公司临沂分公司与南京吉来建筑劳务有限公司临沂分公司（以下简称吉来公司临沂分公司）签订了劳务分包合同。由该劳务公司承包工程的劳务施工，包括钢筋、砼及水泥、建筑抹灰、模板、脚手架、水电安装施工劳务。丁卫仁与该劳务公司存在关联，并且经办多次在永同昌建设集团公司临沂分公司支取款项。 一审法院认为，郑淑鑫与丁卫仁签订的脚手架劳务承包合同，系当事人自愿达成，内容不违反法律规定，应当为有效合同。郑淑鑫为涉案工地提供租赁物安装、搭拆并提供劳务，丁卫仁应按照约定支付费用。该费用包括租赁费用、劳务费用及丢失材料赔偿费用。 当事人争议的问题之一为实际工程建筑面积及工程费用的认定。当事人的租赁结算确认单明确了建筑面积为16700平米，应以该建筑面积及合同约定价格计算工程价款，丁卫仁辩称实际建筑面积为16100平米，没有提供充分证据证实，不予认定。双方对确认单系合同期间产生的费用并无异议，结算价款为797742元，扣减郑淑鑫自认的支付款项350000元，丁卫仁尚欠郑淑鑫工程款447742元。 争议的问题二为延期使用租赁物产生的费用认定及丁卫仁应否支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期为不定期。故本案在合同期满后，郑淑鑫的部分租赁物由丁卫仁继续使用视为不定期租赁。丁卫仁应按照以前合同的约定支付使用费。丁卫仁辩称系免费使用，不予采信。对于费用数额的认定，郑淑鑫主张租赁物持续使用至2018年11月，并无证据证实，丁卫仁认可使用至同年9月底，采信丁卫仁的主张。对于该两个月产生的租赁费用以双方合同价格为标准按使用时间比例计算。又因郑淑鑫在此期间陆续拆除收回租赁物，对租赁物的具体使用期限及租赁费标准双方没有明确。酌定合同到期后产生的租赁费用为30000元。 争议的问题三为永同昌建设集团公司临沂分公司是否应当承担责任。郑淑鑫依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求永同昌建设集团公司临沂分公司承担责任。该法条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。永同昌建设集团公司临沂分公司为发包人，但郑淑鑫并非实际施工人，郑淑鑫与丁卫仁存在租赁及劳务合同关系，且其劳务主要依附于租赁合同。郑淑鑫要求永同昌建设集团公司临沂分公司承担责任，没有法律依据。 综上，郑淑鑫要求丁卫仁支付工程款项514210.39元及利息，对于符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、一百零九条之规定，判决如下：一、丁卫仁于本判决生效之日起十日内给付郑淑鑫工程款477742元及利息（其中本金447742元自2018年12月1日计息；本金30000元自2019年1月31日起计息，均计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回郑淑鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4471元，郑淑鑫负担100元，由丁卫仁负担4371元。 本院二审期间，郑淑鑫围绕上诉请求依法提交了证据。永同昌建设集团公司临沂分公司、丁卫仁没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。 郑淑鑫提交了下列证据： 1.建筑工程施工合同扫描件一份，用以证明丁卫仁与永同昌建设集团公司临沂分公司签订关于××镇××号楼建设工程的合作意向书后，双方另行签订了正式的工程承包协议，该合同属于本约，永同昌建设集团公司临沂分公司已确认由丁卫仁承建××镇××号楼工程，协议实际履行。 永同昌建设集团公司临沂分公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，不能作为有效证据使用，永同昌建设集团公司临沂分公司从未与丁卫仁签订该协议书。 2.案外人陈益清与永同昌建设集团公司临沂分公司建设工程合同纠纷民事判决书一份，案号为（2018）鲁1392民初536号，用以证明阿斯卡纳小镇114号楼建设工程由丁卫仁承包施工并已履行，结合证据1，用以证明案涉工程系丁卫仁从永同昌建设集团公司临沂分公司承包后又将其部分工程分包给郑淑鑫。 永同昌建设集团公司临沂分公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但对于合法性与关联性有异议，永同昌建设集团公司临沂分公司已（2018）鲁1392民初536号案件提起上诉，且经临沂市中级人民法院作出民事调解书，确认永同昌建设集团公司临沂分公司不承担任何民事责任，故不能证明郑淑鑫的主张。 3.丁卫仁出具的证明一份，用以证明阿斯卡纳小镇114号楼建设工程由丁卫仁承包及永同昌建设集团公司临沂分公司尚未与丁卫仁结算工程款。 永同昌建设集团公司临沂分公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。（1）丁卫仁系本案被告，其在一审中的陈述与该证明明显矛盾；（2）丁卫仁在二审未出庭，且其是本案当事人，亦不能作为证人，该证据在形式上不能作为有效证据使用；（3）依据证据规则的规定，仅有当事人的陈述而没有其他合法有效的书面证据相印证的，不能证明该陈述成立。该证据显然系与丁卫仁恶意串通所出具的，其目的就是让永同昌建设集团公司临沂分公司承担本案的民事责任，本案的民事责任应当依据一审双方提供的书面证据予以确认。 对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：郑淑鑫提交的证据1即《建筑工程施工合同》系扫描件，永同昌建设集团公司临沂分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能作为认定本案事实的依据。郑淑鑫提交的证据2即临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初536号民事判决书，该案二审案号为（2018）鲁13民终10000号。（2018）鲁13民终10000号案件调查笔录中记载该案的当事人陈益清提交了《建筑工程施工合同》，丁卫仁在（2018）鲁13民终10000号案件调查时认可陈益清提交的《建筑工程施工合同》中的“丁卫仁”的署名系其本人所签，故能够确认××镇××＃楼的实际承包人。郑淑鑫提交的证据3即丁卫仁出具的证明，因其与一审陈述存在矛盾且其系本案当事人，丁卫仁二审期间没有到庭接受法庭及当事人询问，该证据缺乏证明能力，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：临沂永同昌房地产开发有限公司（以下简称永同昌房地产开发公司）系托斯卡纳小镇花园和伊丽莎白工程发包方，永同昌建设集团公司临沂分公司系总承包方，永同昌建设集团公司临沂分公司将其中的114#楼建设工程发包给丁卫仁，丁卫仁将承揽的114#楼建设工程进行了分包，其中于2017年9月26日将114#楼的脚手架工程发包给郑淑鑫进行施工。2017年12月14日，永同昌建设集团公司临沂分公司与吉来公司临沂分公司签订劳务分包合同，约定将临沂托斯卡纳小镇114＃楼钢筋、砼及泥水、砌筑抹灰、模板、脚手架、水电安装工程施工劳务及所有辅材用机具分包给吉来公司，丁卫仁发包给郑淑鑫的脚手架工程包含在永同昌建设集团公司临沂分公司与吉来公司临沂分公司签订的劳务分包合同中。郑淑鑫通过吉来公司临沂分公司已经收到工程款350000元。永同昌建设集团公司临沂分公司在一审时提交的《工程竣工价款结算确认单》记载临沂托斯卡纳小镇114#楼建设工程劳务分包钢筋、砼、砌筑、抹灰、模板，脚手架、水电工程施工劳务及所有辅材、机具结算金额共计4538502.5元，其中脚手架人工及租赁费审定金额为725000元，丁卫仁、吉来公司临沂分公司、永同昌建设集团公司临沂分公司在该确认单签字盖章。永同昌建设集团公司临沂分公司在一审时提交的吉来公司临沂分公司收款明细记载永同昌建设集团公司临沂分公司实际已向吉来公司临沂分公司支付4638710.18元，永同昌建设集团公司临沂分公司据此主张其已经向吉来公司临沂分公司付清临沂托斯卡纳小镇114#楼建设工程劳务分包工程款。 本院认定的其他事实与一审相同。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院围绕郑淑鑫的上诉请求进行审理。 丁卫仁将承揽的托斯卡纳小镇114#楼建设工程中的脚手架工程发包给郑淑鑫，丁卫仁与郑淑鑫系合同的当事人，根据合同的相对性原则，丁卫仁应当向郑淑鑫承担支付工程价款的义务，原审法院判决丁卫仁向郑淑鑫支付工程款477742元及利息正确，本院予以维持。 永同昌建设集团公司临沂分公司系托斯卡纳小镇花园和伊丽莎白工程的总承包方，其将114#楼建设工程发包给丁卫仁，丁卫仁又将其中的脚手架工程分包给实际施工人郑淑鑫，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，无论吉来公司临沂分公司是否为再转包人或分包人，永同昌建设集团公司临沂分公司承担责任均以欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款为前提。永同昌建设集团公司临沂分公司在一审期间已经举证证明其已付清了托斯卡纳小镇114#楼建设工程款，丁卫仁在一审时对永同昌建设集团公司临沂分公司提交的付款证据未提出异议，郑淑鑫虽提出异议，但没有相反的证据予以反驳，本院认定永同昌建设集团公司临沂分公司已通过吉来公司临沂分公司付清了托斯卡纳小镇114#楼建设工程款，本院对郑淑鑫请求判决永同昌建设集团公司临沂分公司承担责任的上诉请求不予支持。郑淑鑫如能搜集到永同昌建设集团公司临沂分公司仍有拖欠丁卫仁或吉来公司临沂分公司托斯卡纳小镇114#楼的建设工程款的证据，郑淑鑫可另行主张。 综上所述，郑淑鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定郑淑鑫不是实际施工人与本案查明的事实不符，但一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8942元，由上诉人郑淑鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年六月十九日 书记员  徐晓凤