广东省茂名市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书(2020)粤09刑终212号上诉人（原审自诉人兼附带民事诉讼原告人）卢某宇，男，汉族，1976年5月24日出生于广东省高州市，公民身份号码440************912，经商，户籍地址广东省高州市***********，现住广州市越秀区******。诉讼代理人关建明，广东公勤律师事务所律师。诉讼代理人唐灵辉，广东公勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卢某兵，男，汉族，1973年6月1日出生于广东省高州市，公民身份号码440************914，务工，住广东省高州巿南塘镇南塘冠龙村**。因本案于2019年12月24日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人杨木清，广东诚挚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭某富，男，汉族，1968年4月4日出生于广东省高州市，公民身份号码440************935，个体工商户，住广东省高州市**********号。因本案于2019年12月24日被逮捕。现羁押于高州市看守所。辩护人周红军，广东诚挚律师事务所律师。广东省高州市人民法院审理自诉人兼附带民事诉讼原告人卢某宇控诉被告人卢某兵、郭某富犯诽谤罪暨提起附带民事诉讼一案，于2020年2月24日作出（2019）粤0981刑初514号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人兼附带民事诉讼原告人卢某宇和原审被告人卢某兵、郭某富均不服，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审阅上诉人卢某宇和卢某兵、郭某富提交的上诉状，讯问上诉人卢某兵、郭某富，传唤上诉人卢某宇和通知其诉讼代理人、上诉人卢某兵、郭某富的家属及辩护人到本院进行调解，听取双方意见，查阅案件卷宗证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人郭某富因与自诉人卢某宇之间的地界纠纷问题而怀恨在心，为报复卢某宇，其于2019年8月31日录制了《广东省高州市*******霸》视频，并于当天通过微信号：GWF19680404(昵称：凉茶档口，群昵称：郭某富烟花爆竹零售店）在其加入的微信群上发布。在视频中，郭某富捏造卢某宇为冠龙队村霸、侵占土地、在村中作恶等事实。其后，该视频在微信群中被多人浏览并被大量转发。2019年9月8日，与卢某宇同样存在地界纠纷的被告人卢某兵将郭某富在微信群上发布的上述视频分成四集，在其本人持有的抖音号“dyey6xmwyj79”（昵称“6307820576747兵哥哥”）上发布，被多人点赞、浏览及转发。至2019年10月28日止，上述视频四集的播放次数分别为：386515、131619、143776、107952，转发次数分别为377、245、186、111。原判认定上述事实，有书证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、电子数据、视听资料等。原判认为，被告人郭某富无视国家法律，故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重，其行为构成诽谤罪；被告人卢某兵无视国家法律，明知是捏造的损害他人名誉的事实而在网络上散布，情节严重，其行为也构成诽谤罪。自诉人控诉两被告人的罪名成立，予以认定。两被告人能坦白交待其犯罪事实，依法可从轻处罚。自诉人所提判决被告人卢某兵、郭某富公开向自诉人赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求不属刑事附带民事诉讼的范围，不予采纳。其请求判决被告人卢某兵、郭某富赔偿各项损失合计10万元欠缺相关依据，也不予采纳。根据被告人卢某兵、郭某富的犯罪性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第二款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人卢某兵犯诽谤罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人郭某富犯诽谤罪，判处有期徒刑九个月。三、驳回自诉人卢某宇的其他诉讼请求。自诉人兼附带民事诉讼原告人卢某宇提出上诉及其诉讼代理人提出如下意见：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对被告人卢某兵、郭某富的量刑明显偏低，应予改判。二、被告人卢某兵、郭某富诽谤上诉人卢某宇的事实已经非常清楚、情节非常恶劣，给自诉人卢某宇带来了极大的精神损害和财产损失，这是无法用金钱来计算的，一审判决以卢某宇无具体证据为由驳回其赔偿损失的民事诉求明显不当。据上述理由，认为一审判决认定卢某兵、郭某富构成诽谤罪并科以刑罚是正确的，但在两被告人拒不认罪、拒不赔礼道歉、消除影响的情况下对其从轻处罚极为不妥，请求本院予以纠正。被告人卢某兵提出上诉称：一、一审法院认定其明知是捏造的损害他人名誉的事实而在网络上传播事实不清、证据不足。二、一审法院调查取证程序违法。三、一审法院适用法律错误。据上述理由，请求本院撤销原判决第一项，依法改判其无罪或将案件发回重审，同时请求本院对其进行羁押必要性审查，准许其二审期间取保候审。其辩护人杨木清提出如下辩护意见：一、上诉人卢某兵不具备明知或者应当知道《广东省高州市*******霸》视频上的内容系虚假，不具备诽谤罪的主观故意。二、依法排除一审法院调查的证据，以自诉人提供的证据认定抖音号：dyey6xmwyj79上《广东省高州市*******霸》视频浏览、转发量。三、上诉人卢某兵主观恶意小，是初犯。四、上诉人卢某兵对自己上传涉案视频的事实如实供述，具有坦白情节。请求本院对上诉人卢某兵从轻或者减轻处罚。被告人郭某富提出上诉称：一、一审法院以自诉人卢某宇提供的《高州市南塘镇信访答复件》认定其没有“村霸”行为，是认定事实主要证据不足。二、抖音视频中所反映的内容（欺邻、霸地、排污、堵路）基本属实。三、一审法院认定其明知是捏造的损害他人名誉的事实而在网络上传播事实不清、证据不足。四、一审法院调查取证程序违法。五、一审法院适用法律错误。据上述理由，请求本院撤销原判决第二项，依法改判其无罪或将案件发回重审，同时请求本院对其进行羁押必要性审查，准许其二审期间取保候审。其辩护人周红军提出如下辩护意见：一、现有证据不足，且疑点重重无法证明被告人郭某富构成诽谤罪。二、以自诉人卢某宇提供的证据认定郭某富在微信群传播的数量。三、郭某富主观恶意小，是初犯。四、郭某富对自己上传涉视频的事实如实供述，具有坦白情节。据上述理由，请求本院对上诉人郭某富从轻或减轻处理，建议量刑六个月。经审理查明，上诉人（原审被告人）郭某富因与上诉人（原审自诉人兼附带民事诉讼原告人）卢某宇之间的地界纠纷问题而怀恨在心，为报复卢某宇，其于2019年8月31日录制了《广东省高州市*******霸》视频，并于当天通过微信号：GWF19680404(昵称：凉茶档口，群昵称：郭某富烟花爆竹零售店）在其加入的微信群上发布。在视频中，郭某富捏造卢某宇为冠龙队村霸、侵占土地、在村中作恶等事实。其后，该视频在微信群中被多人浏览并被大量转发。2019年9月8日，与卢某宇同样存在地界纠纷的上诉人（原审被告人）卢某兵将郭某富在微信群上发布的上述视频分成四集，在其本人持有的抖音号“dyey6xmwyj79”（昵称“6307820576747兵哥哥”）上发布，被多人点赞、浏览及转发。至2019年10月28日止，上述视频四集的播放次数分别为：386515、131619、143776、107952，转发次数分别为377、245、186、111。上述事实，有由原审自诉人兼附带民事诉讼原告人卢某宇提供，经原审庭审举证、质证后查证属实的下列证据予以证实：1．举报书、村民的证明、（2019）粤茂油城第5146号公证书：证实卢某兵将涉及卢某宇是村霸内容的举报书在微信群“新屋话事堂”上散布，村民郭明证实举报书上其本人签名是伪造的，村民萧立程证实其在举报书上签名不是其真实意思表示。2．微信截图、《广东省高州巿南塘镇冠龙村村霸》微信视频、转发该视频的29个群的微信截图：证实郭某富将其录制的上述视频在多个微信群上散布，该视频被多次转发。3．（2019）粤茂油城第5147号公证书、《广东省高州巿南塘镇冠龙村村霸》抖音视频：证实卢某兵将上述视频在其抖音账户上发布，至2019年9月17日，四集视频合计有1.8万点赞，其中第一集有超过1.1万点赞。4．高州市南塘镇政府信访答复件：证实高州市南塘镇政府回复卢云志、卢某兵、郭某富、郭伟强，卢某宇没有村霸行为。5．（2019）粤广南粤第30365号公证书、卢某兵录制的视频：证实卢某兵将其录制的其他视频在其本人的抖音账号上发布，视频涉及卢某宇是村霸的内容。此外，还有经原审法院依法调取的如下证据证实：1．北京微播视界科技有限公司（抖音平台所属公司）的证明：证实抖音号“dyey6xmwyj79”（昵称“6307820576747兵哥哥”）绑定的手机号为158*****626（卢某兵本人持有的手机号），该抖音号于2019年9月8日发布了《广东省高州巿南塘镇冠龙村村霸》共四集，被多人点赞和浏览，至2019年10月28日止，上述视频四集的播放次数分别为：386515、131619、143776、107952，转发次数分别为377、245、186、111。2．财付通支付科技有限公司协助查询复函：证实微信号GWF19680404绑定的财付通账户的实名认证是郭某富（身份证号码440************935）。3．深圳市腾讯计算机系统有限公司调查函回函：证实微信号：GWF19680404绑定的手机号码为180*****863（郭某富本人持有的手机号）。4．询问笔录：证实郭某富承认上述视频是其本人制作并发布到微信群上，卢某兵在抖音上发布的相同视频是从微信群截取的，其与卢某宇之间确实存在地界纠纷；卢某兵承认其与卢某宇之间确实存在地界纠纷，其在抖音上发布的视频是郭某富制作并发布出来的视频。本院认为，上诉人（原审被告人）卢某兵明知是捏造的损害上诉人（原审自诉人兼附带民事诉讼原告人）卢某宇名誉的事实而在网络上散布，情节严重，其行为已构成诽谤罪；上诉人（原审被告人）郭某富故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损上诉人（原审自诉人兼附带民事诉讼原告人）卢某宇的人格，破坏卢某宇的名誉，情节严重，其行为同样构成诽谤罪。对上诉人（原审被告人）卢某兵、郭某富所犯诽谤罪，应当依法判处，鉴于其二人在原审庭审时能够坦白交待犯罪事实，可以对其二人从轻处罚。对于上诉人卢某宇的上诉理由及其诉讼代理人所提意见，经查明，被告人卢某兵、郭某富犯诽谤罪，依照《中华人民共和国刑法》二百四十六条的规定，应当在“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的法定刑幅度内进行量刑，故一审对被告人卢某兵、郭某富各判处有期徒刑九个月符合法律规定，属于量刑适当，量刑并不偏轻；又查明，上诉人卢某宇要求原审法院判决被告人卢某兵、郭某富公开向其赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，以及赔偿各项损失合计10万元，由于其所提上述诉讼请求不是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第一款的规定，这不属于刑事附带民事诉讼的范围，故原判决驳回其上述诉讼请求正确。综上，上诉人卢某宇的上诉理由及其诉讼代理人所提意见均据理不足，不予支持。对于上诉人卢某兵、郭某富的上诉理由及相关辩护人所提辩护意见，经查明：1.上诉人卢某兵明知是捏造的损害卢某宇名誉的事实而在网络上散布，这有（2019）粤茂油城第5147号公证书、《广东省高州巿南塘镇冠龙村村霸》抖音视频、（2019）粤广南粤第30365号公证书、卢某兵录制的视频、北京微播视界科技有限公司出具的证明等证据予以证实，故原判认定上诉人卢某兵犯诽谤罪的事实清楚，证据确实、充分；上诉人郭某富明知将涉案视频散布到微信群上可能会被转发，造成贬损卢某宇的人格，破坏卢某宇名誉的结果，但其仍在网上散布，放任损害结果的发生，因此其具有诽谤罪的犯罪主观故意，亦具有诽谤罪的犯罪客观行为，上诉人郭某富的行为已构成诽谤罪。故二上诉人及相关辩护人请求本院改判其二人无罪或将案件发回重审的理据不足，不予采纳。2.原审根据上诉人卢某兵、郭某富犯罪的事实、性质、情节等，对其二人各判处有期徒刑九个月的量刑适当，卢某兵、郭某富及相关辩护人请求本院从轻或者减轻改判的理由不成立，不予采纳。3.依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十八条的规定，自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，人民法院认为有必要的，应当及时调取，故原审法院调查取证的程序并不违法。原判决遗漏适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释（2013）21号】的相关规定，除此应当纠正外，其余认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分处理正确，应当维持；原审自诉人兼附带民事诉讼原告人卢某宇和原审被告人卢某兵、郭某富的上诉理由均不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 虹审 判 员 张 驰二〇二〇年六月三日法官助理 杨冬冬书 记 员 郭 亮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。