河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1402民再17号再审申请人（原审被告）：张舰中（曾用名张建波、坡），男，1962年1月12日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：郑飞，河南永秀律师事务所律师。被申请人（原审原告）：王保海，男，1963年6月15日出生，汉族，现住河南省。委托诉讼代理人：王福泉，河南福聚律师事务所商丘分所律师。原审被告：梁园区建设街道办事处曹庄社区居委会，住所地河南省商丘市凯旋路与青年路交叉口北500米路西。法定代表人：马俊生，职务主任。再审申请人张舰中因与被申请人王保海、原审被告梁园区建设街道办事处曹庄社区居委会建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月30日作出（2015）商梁民初字第01162号民事判决。张舰中、王保海均不服，提起上诉，2016年4月20日商丘市中级人民法院作出（2016）豫14民终609号民事裁定，准许张舰中、王保海撤回上诉，按原审判决执行。张舰中不服本院（2015）商梁民初字第01162号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月13日作出（2020）豫1402民申8号民事裁定，裁定再审本案。本院于2020年3月26日立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人张舰中及其委托诉讼代理人郑飞、被申请人王保海及其委托诉讼代理人王福泉到庭参加诉讼，原审被告梁园区建设街道办事处曹庄社区居委会经本院合法传唤未到庭。本案依法缺席审理，现已审理终结。再审申请人（原审被告）张舰中申请再审称，请求依法撤销商丘市梁园区人民法院作出的（2015）商梁民初字第01162号民事判决书，依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。申请人与被申请人并没有签订关于曹庄居委会施工的包工包料施工合同，曹庄居委会的建设是有申请人出资购买建筑材料，被申请人只是负责包工的人工费，被申请人提供的建设施工合同自相矛盾，其中合同约定由甲方提供原材料（见卷41页建设施工合同第23条），因此就能证明不是由乙方包工包料，而是由乙方仅提供人工，本案中，被申请人没有证据证明是其出资购买的建筑材料，被申请人提供的购买水泥、沙子、砖、钢筋等收据（证据卷80-141页）均不能证明是其出资，也不能证明该材料用于曹庄居委会工地建设使用，涉案工程是有申请人出资购买建筑材料，申请人在原审时也提供了证人证明(见卷66-83页，附件一)，且申请人再审也能提供购买钢筋的收据、施工机械（见证据附件二）等证据，请再审依法查清事实！二、被申请人在原审中提供的建设施工合同（见卷34-46页，附件三）及河南省商丘地区工程决算书（见卷49、76页，附件四）均不真实！建设施工合同及河南省商丘地区工程决算书中申请人的签名均不是申请人所签，均系他人伪造，该证据不能作为定案依据！请再审法院依法查明，该签字的真实性，如查证不是申请人所签字，请再审法院依法撤销原判决书，改判驳回被申请人的诉讼请求。三、原审适用程序错误。原审法院审理时没有对建设施工合同及河南省商丘地区工程决算书的真实性进行审查，申请人对此提出异议，不认可该建设施工合同及河南省商丘地区工程决算书，原审法院没有对此进行真实性审查，剥夺了申请人对建设施工合同及河南省商丘地区工程决算书真实性进行鉴定的权利，因此导致错误判决，请再审依法纠正。四、原审法院适用法律错误。被申请人的起诉已经超出了诉讼时效，涉案工程发生在1996年，工程结束在1997年，被申请人在2015年提起诉讼，显然已经超出诉讼时效，原审仅依被申请人在曹庄居委会居住为由，就视为诉讼时效中断，没有法律依据，被申请人并没有向申请人主张权利的证据，被申请人在超出诉讼时效近20年之久才提起诉讼，而原审也据此判决申请人支付近20年的债务利息，被申请人有意扩大损失对申请人显然有失公平，因此被申请人的起诉已经超出诉讼时效，应当依法驳回被申请人的起诉。综上，依照《民事诉讼法》第200条第2、6项及相关法律规定，依法申请再审，恳请贵院依法再审，维护法律公正，纠正错误，维护申请人的合法权益。被申请人（原审原告）王保海辩称，1、一审判决对于张建波与王保海签订的建筑施工合同和另外三份工程决算书的真实性均予以了认定，一审庭审中，张建波一方对其真实性均予以认可，并没有对张建波签名的真实性提出异议，二审上诉状中张建波也认可上述证据的真实性，同样没有对上述证据张建波签名的真实性提出异议。所以一审判决对此认定是正确的。2、张建波在一审、二审及再审申请中，认可了王保海承建曹庄村委会办公大楼及其附属工程的真实性，仅仅提出王保海系包公不包料，而且一审中，张建波提出了进行鉴定的申请，但是没有交纳鉴定费，视为其放弃鉴定的权利。3、工程完工是1997年5月1日，张建波在再审申请书中也认可工程于1997年完工的事实，而本案原告王保海在1999年3、4月份就从老家虞城县贾寨乡到曹庄村委会院内居住，目的是为了向被告索要工程款，直至今天。所以诉讼时效并没有超过。即便给原告造成了损失，也是被告拒付工程款造成的。4、张建波申请再审没有事实和法律依据，应当驳回其再审请求。原审原告王保海在原审中向本院提出起诉请求：1996年7月20日，原告与被告签订了建设工程施工合同，原告为被告承建曹庄村委会办公楼一栋（原名称为袁庄乡曹庄大队）、门面房、门卫室各二间、车库一间、自行车棚三间及厕所、阴沟、化粪池等其他零星工程，工期248天。自1996年8月28日施工，1997年5月1日竣工。工程竣工后，被告仅支付了部分工程款，剩余工程款一直没有支付，原告为讨要工程款在曹庄居委会居住至今，现经原告多次追要工程款，但被告拒不支付。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告立即支付工程款669670元及自1997年5月1日起的利息，并由被告承担诉讼费。本院原审认定事实：1996年7月20日被告张舰中以曹庄居委会作为发包方（甲方）与承包方（乙方）虞城县王保海施工队签订建设工程施工合同一份，被告将曹庄村委办公楼承包给原告施工。合同主要内容为：工程名称曹庄村委办公楼；工程地点商丘市凯旋北路西曹庄大队院内；工程内容曹庄村委办公楼及附属门面房、院墙等；承包范围所有土建工程部分；承包方式包工包料；工程性质基建。开工日期1996年8月28日，竣工日期1997年5月1日，工程天数248天，质量等级优良工程。合同价款为先预后决，按实结算。甲方驻工地代表为张建波，乙方驻工地代表为王保海。工程备料款预付方式为：在合同签订后一个月内，甲方应按年度建筑（安装）工程工作量的30%支付给乙方，工程进度到50%时，预付备料款开始抵扣工程款，甲方如不按时拨付备料款，甲方应承担由此造成的贷款利息。工程款支付方式为：每月按计价拨款，工程价款结算不超过合同价款的90%,剩余工程款在工程验收后清算。甲方违约责任为甲方应承担由此造成的贷款利息。乙方提出竣工结算的时间为97年5月10日之前。甲方提出审核意见的时间为97年5月20日之前。工程保修期一年，预扣工程造价2%作为保险金，一年后结账付清。双方同时约定，如违约，应赔偿对方由此造成的一切损失，合同自签字之日起生效。被告张舰中在该合同发包方处签字，原告王保海在在该合同承包方处签字。施工合同签订后，原告王保海按合同约定组织人员进行施工。1997年11月5日该工程进行了决算，主楼工程总值为670319.15元；门面房二间、南面房二间、车库工程总值为102712.13元；零星部分工程总值为40215.62元，上述工程总值为813249.9元。被告张舰中在决算书处审核项处签字同意。涉案工程施工期间，部分工程及工程款由被告张舰中支付，被告张舰中已支付原告王保海工程款价220035元，支付刘永昌工程款13785元，支付孟凡纪机砖款19347.6元，支付马俊勇工程款69290元，剩余工程款490792.3元经原告多次催要，被告至今未支付，形成纠纷。另查明，因涉案工程一直拖欠原告的工程款，原告自1999年起在涉案工程处居住至今。本院原审认为，原、被告签订的建筑施工合同违反法律强制性规定，为无效合同。但涉案工程已竣工并投入使用多年，且原、被告对涉案工程进行了决算，被告张舰中未按照决算金额向原告全额支付工程款，违反诚实信用原则，应依法承担民事责任。因被告张舰中长期拖欠原告工程款，已给原告造成拖欠工程款的利息损失，利息按同期银行贷款利率自工程决算之日（1997年11月5日）起计算，故对原告要求被告张舰中支付工程款及利息的合理诉请，本院依法予以支持。涉案工程名称虽是曹庄村委会办公楼，但曹庄村委会未在合同及决算书中盖章，且原告无有效证据证明被告张舰中当时是曹庄村委会代表人，结合涉案工程的工程款结算方式，被告张舰中的行为不能视为职务行为，故对原告要求被告曹庄居委会承担本案责任的诉请，本院依法不予支持。关于被告张舰中主张涉案工程系包工不包料，工程价款已结清，且本案已超诉讼时效的抗辩理由，本院综合分析认为，双方签订的施工合同已明确约定承包方式为包工包料，合同履行期间，被告虽直接向部分施工人或供货方支付了工程款项，但该涉案工程主要工程量和原材料仍是原告独立完成，原告自涉案工程完工后，长期在涉案工程处居住生活，并追要工程款，应视为诉讼时效中断，综上对该被告的异议理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条之规定，本院原审判决如下：一、被告张舰中给付原告王保海工程款490792.3元及利息（利息按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自1997年11月5日起至本判决履行期限届满之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告王保海的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元，原告王保海负担1900元，被告张舰中负担8600元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：南京康宁司法鉴定中心【2020】文鉴字第44号鉴定意见书王保海不认可，该鉴定意见系张舰中单方委托作出，王保海没有参与；鉴定意见书依据的检材均系复印件，检材（1）系王保海在原审中委托王福泉的委托书；检材（2、3）系合同中填写的名字，没有对落款签字进行鉴定；鉴定比对样本系即时书写，没有提供与检材同一时间段的样本。该鉴定意见程序不当，事实不清，且经释明原被告双方均不提出重新鉴定或补充鉴定，又，张舰中自原审至再审审查长达数年内对签名问题均未提出异议，应视为其对签名的认可。故，对该鉴定意见本院不予采信。对其他涉及案件事实的证据在原审中已经进行了认证，并在审理中查明，事实清楚、证据充分。且对原审认定的事实以及判决结果,双方当事人均提起上诉，但二审中又撤回上诉，应视为原被告双方对原审认定事实的认可。再审予以确认。本院再审认为，再审程序是针对人民法院生效裁判可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如果在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。但是，当事人无正当理由未提起上诉，且二审法院也未改变一审法院裁判的，一般就不应再为其提供特殊的救济机制，否则不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。本案张舰中以及王保海经本院判决后均提起上诉，二审中又撤回上诉，视为已经接受本院判决，而二审法院也作出了准许撤诉，按原审判决执行的裁定，此种情形下，张舰中再向本院申请再审，主张撤销本院判决，明显与其在本院判决后行使处分权的行为相悖，有违禁止反言原则。且，其据以提起再审的司法鉴定意见存在程序及实体上的重大瑕疵，经释明不能予以补正，并与原审自认的事实不符。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：维持本院（2015）商梁民初字第01162号民事判决。再审诉讼费用10500元，由再审申请人张舰中负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  卢新言审判员  姜继亮审判员  李 冰二〇二〇年六月二十五日法官助理蔡锦恒书记员曹冉