陕西省渭南市中级人民法院民  事  判  决  书 (2020)陕05民终353号 上诉人（原审被告）：陕西省第四建筑工程公司第八工程处。住所地：陕西省渭南市场临渭区XX大街XX号。法定代表人：李建荣，总经理。委托诉讼代理人：杨变玲， 该公司员工。委托诉讼代理人：王静，陕西西岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李武装，男，1971年11月16日出生，汉族，住渭南市临渭区，居民。委托诉讼代理人：邓建军，陕西赛高律师事务所律师，（特别授权）原审被告：肖山，男，1966年3月20日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，居民。上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处（以下简称四建八处）因与被上诉人李武装及原审被告肖山建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人四建八处委托代理人杨变玲、王静、被上诉人李武装、原审被告肖山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人四建八处上诉请求：1、请求依法撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初586号民事判决主文第一项，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法，未按照《民诉法》和《最高院关于人民法院合议庭工作的若干规定》的规定，向当事人告知合议庭组成人员及变更合议庭组成人员。二、一审法院认定事实错误。三、一审判决上诉人支付被上诉人36万元及利息，属于判决错误。综上，一审法院审理该案程序违法，认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上述请求。被上诉人李武装辩称，一、原审法院审理该案程序合法，并无不当； 二、原审法院认定事实清楚，判决客观公正。答辩主张，请求二审法院依法查明本案事实，驳回上诉，维持原判。被上诉人李武装向一审法院起诉请求：1、判令被告四建八处支付原告工程款36万元及利息（利息从2019年4月29日起算按央行同期贷款利率计至工程款实际给付之日止）；2、判令被告肖山对上述工程款承担连带清偿责任；3、判令上述二被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：被告肖山挂靠被告四建八处承建丰荫小区C标段项目，原告分包该建设项目的A5-1#、7#楼的内外墙涂料粉刷工程。2014年8月7日经双方结算，原告共粉刷内墙32932.78㎡，粉刷外墙7873.04㎡，按内墙10元/㎡、外墙13元/㎡的价格计算，被告应给付原告工程款431677.32元，但被告仅支付原告3万余元后再未予支付，现下欠395460元工程款未付。2019年9月6日，经原告李武装与被告肖山对账确认丰荫安置小区C标段涂料工程未付款为36万元。一审法院认定事实：2010年10月20日，发包人临渭区双王街道办事处与承包人陕西省第四建筑工程公司第八工程处签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：“工程名称：丰荫安置小区C区，工程地点：渭河大街北临小区规划区内……”。被告肖山作为四建八处丰荫小区项目的负责人与原告李武装就涉案工程内外墙粉刷工程进行了口头协议，XX组XX小区粉刷内墙32932.78㎡、粉刷外墙7873.04㎡。 原告李武装持有2012年11月15日的“C标段工程款支付协调会议纪要”上，有“陕西省第四建筑工程公司第八工程处丰荫安置项目部”印章予以确认。2019年9月6日，经原告李武装与被告肖山进行了对账，肖山向李武装出具“欠条”一份，该欠条载明：“现欠李武装丰荫安置小区C标段涂料工程款叁拾陆万元整，小写360000元。欠款人：肖山 2019年9月6日”。一审法院认为，被告肖山为四建八处在涉案工程的项目负责人，其与原告李武装之间建立建设工程施工合同关系为肖山的职务行为，本案的付款责任应由四建八处予以承担。对于下欠工程款数额的确定，因肖山与原告李武装对账结算并签名确认，且该结算明确载明下欠款项为C标段工程款，故涉案下欠款项为36万元。综上，被告四建八处应向原告李武装支付工程款36万元，但对于原告李武装主张的逾期付款利息应从2019年9月7日即双方对账结算的次日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至清结之日止为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处于本判决生效之日起十五日内向原告李武装支付工程款36万元及利息（利息计算办法：以36万元为基数，从2019年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清结之日止）。二、驳回原告李武装的其余诉讼请求。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7232元，由被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处负担。本院二审期间，上诉人四建八处围绕上诉请求及双方在二审争议的事实依法提供如下证据：1、关于民生苑工程施工的相关《建设工程施工许可证》三份；2、关于丰荫C区施工的相关《建设工程施工许可证》一份；3、关于丰荫A区施工的相关《建设工程施工许可证》一份。证明目的：1、丰荫分为A和C两个标段， C标段是四建八处承建，A标段是渭南市远大建设总公司承建，民生苑二期工程也不是四建八处施工；即《建筑工程施工许可证》18号表明施工单位为渭南市远大建设总公司，101号表明施工单位为渭南市建筑工程总公司、201表明施工单位为渭南市经纬建安工程有限公司、301号表明施工单位为渭南隆盛建筑工程有限公司。2、 丰荫C区施工的相关《建设工程施工许可证》能够证明施工单位为四建八处，项目经理为郭彦明；其余的都与四建八处无关，工程结算单中包含上述工程欠款不应由四建八处承担，同时证明肖山并非四建八处在案涉工程施工的项目经理。被上诉人质证意见：对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可，即该组证据不能证明省四建和肖山是劳务分包关系。XX街道XX社区证明两份，证明丰荫小区A5一1大户面积为109㎡，C一7大户面积为109㎡，小户面积为为87㎡。上诉人四建八处质证意见：A5一1是远大公司承接的项目，具体情况不清楚。C7是八处项目，但涂料面积不仅是单元房的面积，还包括整幢楼的墙面、公共区域的涂刷面积，结算是李武装和肖山二人进行的，具体A5-1和C7的涂料面积如何区分，应当由他二人来计算和核实。本院就上述证据认定如下：上诉人提供的上述证据，真实合法，其所表明内容与本案争议事实有关联，本院予以认定。XX街道XX社区证明两份，真实、合法且与本案争议事实关联，本院予以认定。综上所述，二审查明事实与原审查明事实基本一致，应予确认。另查明，案涉36万元的工程欠款是基于民生苑二期及综合楼工程款273793.24元、丰荫小区工程款431677.32元两项总计705470.56元，其中已付34万，去掉零头5470.56元，肖山即向李武装出具下欠36万元的工程款的欠条一张。丰荫小区C标段系四建八处承建，项目经理为郭彦明。A标段系渭南市远大建设总公司承建，民生苑所有工程非四建八处施工。36万元的工程欠款中据双方结算情况，按照债权比例核算(民生苑二期及综合楼工程款273793.24元/总计705470.56元 即占比为0.388、丰荫小区工程款431677.32元/总计705470.56元即占比0.612)，丰荫小区工程欠款应为21.96万元（0.612*36），丰荫小区工程款中包括渭南市远大建设总公司承建A标段工程和四建八处施工的C标段工程，其中涉及四建八处施工C一7大户48户（每户面积109㎡）、小户36户（每户面积87㎡）共计施工面积8364㎡，工程欠款应为167280元。本院认为，本案的争议焦点问题之一：肖山之行为是否系四建八处的职务行为。据查明事实，丰荫小区C标段工程系四建八处承建，其施工许可证中虽表明其项目经理为郭彦明，但根据其在原审中自认肖山系四建八处在涉案工程的项目负责人以及被上诉人李武装与肖山形成的会议纪要、结算单、欠条以及付款记录等综合分析认定，肖山与四建八处系挂靠关系，即肖山系四建八处在涉案工程中的实际负责人。本案的争议焦点问题之二：四建八处就案涉工程欠款36万是否应向李武装承担支付责任。据查明事实，36万元的工程款中据双方结算情况，认定涉及四建八处施工工程的欠款为167280元。四建八处作为被挂靠的施工单位，依法应就167280元的欠款承担连带清偿责任。综上所述，上诉人四建八处上诉的部分理由成立，应予以支持。原审程序合法，适用法律正确，唯就案涉欠款中涉及四建八处欠款数额的事实认定有误，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初2586号民事判决主文第二项；即:驳回原告李武装的其余诉讼请求。二、撤销渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初2586号民事判决主文第一项；即:被告陕西省第四建筑工程公司第八工程处于本判决生效之日起十五日内向原告李武装支付工程款36万元及利息（利息计算办法：以36万元为基数，从2019年9月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清结之日止）。   三、原审被告肖山于本判决生效后十五日内向被上诉人李武装支付所欠工程款36万元及利息（利息计算办法：以36万元为基数，从2019年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清结之日止），上诉人陕西省第四建筑工程公司第八工程处就上述欠款中的167280元及利息（利息计算办法：以167280元为基数，从2019年9月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清结之日止）承担连带清偿责任。如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费7232元，由陕西省第四建筑工程公司第八工程处负担 1732 元，肖山负担5500 元。二审案件受理费6700元，由肖山负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 开 运审 判 员  雷 晓 宁审 判 员  连   玲 二〇二〇年六月二日 法官助理  刘 汉 超书 记 员  孟 丽 君 1