文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7092号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市国昌电器有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区丹丽路****厂房****，统一社会信用代码91442000791230629C。法定代表人：郭天俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁湘华，该公司员工。委托诉讼代理人：何再，广东贤道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市天乙能源有限公司，，住所地广东省中山市黄圃镇乌珠山旁统一社会信用代码91442000783850019J。法定代表人：冯凯权，该公司总经理。委托诉讼代理人：芦道宾，广东德元律师事务所律师。上诉人中山市国昌电器有限公司（以下简称国昌公司）因与被上诉人中山市天乙能源有限公司（以下简称天乙公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国昌公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天乙公司的诉讼请求，支持国昌公司的反诉请求。事实和理由：（一）关于国昌公司是否已支付2015年第一季度承包金675661.72元的问题。2015年4月底，国昌公司经与天乙公司核算，天乙公司确认2015年第一季度的总承包金为825000元，扣减运费149338.28元，为675661.72元。天乙公司财务梁琼芳核算及确认上述数额后，向国昌公司出具了载明上述具体内容的《收款收据》，并指示国昌公司将款汇至天乙公司股东胡继洪私人账号。于是，国昌公司之后通过其原法定代表人黄小兵银行账号分别于2015年4月30日汇款200000元，2015年6月4日两次汇款，数额分别为47566.72元、428095元，这三笔款项合计675661.72元，应天乙公司要求都分别汇入了其当时股东胡继洪银行广发银行账号62×××47。以上事实有黄小兵银行流水及天乙公司出具的《收款收据》证实。（二）履约期间，是否发生了合同标的物价格剧烈波动的事实。双方合同签订后不久，作为合同主标的物的废铁，不论国际市场，还是国内市场，其价格都发生了剧烈波动。废铁不但价格变化，而且是持续大幅度跌价。废铁在2011年至2017年期间年度平均价格为2593.75元、2113.75元、1690元、1287.5元、617.5元、1975元、875元，价格变动之剧烈史无前例。根据《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更原则，及《废渣破碎综合利用项目承包合同》第五条“以后物价波动特大，每年的承包费可双方另行商议”，国昌公司可以及有权提出承包金调整。国昌公司也三番五次向天乙公司提出调整承包金，但可惜未获天乙公司任何回应。法院可以援引前述法条，调整承包金。（三）关于天乙公司强行收回场地是否构成违约的问题。天乙公司每月废渣上几千吨，不但需要场地放置，更需要场地来分拣和处理。在双方合作关系中，天乙公司提供场地是与废铁具有回收价值同等重要的合作基础和合作条件，没有这两项，国昌公司决不会也无法每月支付数十万来帮天乙公司处理那上几千吨废渣的。此场地还需要在上面建设、安装相应设备、装置来分拣及放置废渣。（四）国昌公司已支付2015年第一季度炉渣承包金825000元及已收取2015年1月至2月垫付的炉渣运费149338.28元，实际支付675661.72元，已支付的不应计付逾期利息。（五）国昌公司2015年3月至2017年7月垫付的炉渣运费合计2220812.72元。（六）逾期利息应减免。1.国昌公司于2015年7月3日收到天乙公司的《告知书》正式通知暂停付款，又于2016年12月19日收到《催款函》，故2015年7月3日至2016年12月19日期间的逾期利息不应计付。2.国昌公司多次申请要求提供场地及调整价格未得到回应，终在2017年7月被强行收回场地后被迫停工。在因未提供场地无法继续履行合约如此不稳定因素的情况下，不应计付逾期利息。3.根据《炉渣破碎综合利用项目承包合同》第十一条第4点，天乙公司没有按合同约定提供场地构成违约，国昌公司可以止损（暂停交承包金）。（七）申请法院调查该行业同地区同时段的炉渣承包价格，作出合理的承包金但价格调整。国昌公司之前提供过废金属资讯网广东地区废铁行情统计表，也提供过天乙公司内部汇报文件中显示的价格调整内容，也提供过天乙公司2018年5月公告中标的炉渣新承包合同的中标价格为24.5元／吨。用天乙公司2016年全年炉渣为61677.32吨来举例，61677.32吨×24.5元／吨＝151万元／年，而国昌公司330万元／年÷61677.32吨＝53.5元／吨。另天乙公司之前也提供过广州中标的炉渣单价为26.5元／吨。中山的南朗中心组团及神湾的南部组团垃圾焚烧综合利用炉渣项目企业更是不需要缴交承包金的，每年还享受政府给予8元／吨的补贴。（八）国昌公司于2014年搬迁建筑的投入资金共2117137元（不含机械设备投入）。该次搬迁，合同延长五年，但被迫停工时还有三年五个月合同未能履行，造成巨大损失。（九）无论收购、分立、合并、变更主体名称，新的主体都必须执行旧主体原订合同的条款内容。旧主体单方决定不再提供场地，构成违约，且无效，新主体照样要履行旧主体的原有合同。场地是履地合同的首要条件，不提供场地已先行违约，后单方面终止合作更是违约。（十）《炉渣破碎综合利用项目承包合同》和《合同书》的标的物是一样的，均为天乙公司产生的炉渣。天乙公司辩称，（一）国昌公司称已支付2015年第一季度承包金，但其在一审诉讼中没有提出这个问题，该笔款项系汇入胡继洪私人账户，不能认定为支付承包金。收据的出具日期为2015年4月22日，而国昌公司主张的汇款均在该收据出具时间之后，与常理不符。该收据不能证明天乙公司收到国昌公司的2015年第一季度承包金。该款没有进入天乙公司账号，广东天乙集团有限公司就天乙公司在2015年7月1日被收购时，也没有对这笔账进行移交。（二）只有《炉渣破碎综合利用项目承包合同》有关于承包价格变更的约定，另外两份合同没有相关约定。国昌公司无证据证明炉渣价格存在巨大变化。根据合同约定，承包金是固定的，并无约定可以调整。（三）国昌公司自2015年7月3日起开始欠付承包金，一审法院认定逾期付款违约金自2016年12月19日起算，已包含了对国昌公司的利益让渡。（四）天乙公司收回场地的原因是国昌公司不具有环保资质，且在生产过程中产生巨大环境污染，致使居民投诉和政府约谈。（五）国昌公司无权要求天乙公司赔偿损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天乙公司向一审法院起诉请求：国昌公司立即向天乙公司支付拖欠的承包款5977430元以及违约金（违约金以月拖欠金额为基数，按照月利率2%计算，分别从拖欠月份的11日开始计算至还清之日为止）。国昌公司向一审法院提出反诉请求：1.天乙公司根据废铁市场行情按下跌比例下调自2015年4月至2017年7月每月承包金[调整后承包款如下：2015年2010100元（167508元/月×10个月）、2016年964000元（80333元/月×12个月）、2017年1678300元（139858元/月×7个月），合计3618002元]；2.天乙公司向国昌公司支付自2015年3月至2017年7月垫付的炉渣运输费2220812.72元（158629.48吨×14元/吨）；3.天乙公司向国昌公司赔偿2014年搬迁投入资金的直接损失1446026.95元（2116137元÷5年×3年5个月）；4、天乙公司向国昌公司赔偿因没有履约提供场地导致2017年7月起停工及解除合同造成3年5个月的预期利润损失9951375.3元。一审法院认定事实：天乙公司于2005年11月3日设立，现为法人独资有限责任公司，于2015年7月1日变更公司股东为中山公用事业集团股份有限公司。国昌公司于2006年8月9日成立，注册经营场所广东省中山市火炬开发区丹丽路****厂房****，经营范围为生产销售电器配件、硅胶制品、模具、五金制品、电子元器件、包装材料、纸制品；加工销售环保材料、环保设备；承接环境治理工程等。2010年12月21日,天乙公司（发包方、甲方）与国昌公司（承包方、乙方）签订《炉渣破碎综合利用项目承包合同》，天乙公司将其垃圾焚烧发电厂产生的炉渣破碎综合利用项目发包给国昌公司，承包期限5年（2011年1月1日至2015年12月31日止）。双方另具体约定如下：1.承包方式：乙方负责承包范围内的厂房建设，设备采购、安装和维修；乙方对炉渣破碎项目中所提取的金属有产销自主经营权，有自行招聘员工权，有财务独立权；乙方负责炉渣破碎综合利用项目建设、管理、营运、风险和效益；2.质量要求：乙方破碎后炉渣需满足甲方做砖要求；3.承包金及保证金：2011年1月1日至2011年12月31日承包费1300000元（每月108333元），2012年1月1日至2012年12月31日承包费1500000元（每月125000元）、2013年1月1日至2013年12月31日承包费1500000元（每月125000元）、2014年1月1日至2014年12月31日承包费1500000元（每月125000元）、2015年1月1日至2015年12月31日承包费1500000元（每月125000元），乙方在签订合同时一次性向甲方交纳300000元作为履约保证金。另，以后物价波动特大，每年的承包费可双方另行商议。承包金于每月15日前结算一次，乙方按约定时间将承包费汇入甲方指定账户；4.双方权利义务：甲方负责将炉渣运至乙方破碎车间；甲方向乙方提供炉渣破碎综合利用项目用地，生产、生活用水、用电（水电费用由乙方负责）；甲方有权要乙方对炉渣破碎综合利用项目厂房基础建设、机械安装及其他配套设施符合甲方要求，也有权利监督项目是否规范合理建设，是否安全生产，是否正常营运；乙方在项目建设、营运过程中对内外要按甲方管理要求开展业务，配合甲方工作，维护甲方利益及声誉；乙方要管理好工作人员，做好安全生产、生活，配合甲方日常监督工作；5.违约责任：甲方中途终止合同，须向乙方偿付违约金并赔偿乙方因此项目的全部损失；乙方如不按时交纳承包金，迟延按所欠款日5%作为滞纳金，超过15天作违约，甲方有权解除合同，保证金不予退还；乙方中途终止合同，甲方不给予保证金退还，并保留追究乙方责任的权利；当事人一方违约后，对方应当采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；6.变更与解除：合同自签订之日起生效，合同执行中，甲、乙双方代表人如发生变更，不得变更本合同，甲、乙双方亦不得随意变更的解除合同；本合同如有未尽事宜，应由双方共同协商，做出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力；7.合同中止履行：若有发现并有确切证据证明对方当事人有下列情形之一，应立即中止履行：经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、逃避债务等。2012年2月28日，天乙公司（甲方）与国昌公司（乙方）签订《合同书》，双方就国昌公司承包天乙公司废铁回收和卫生清洁项目签订协议。双方具体约定如下：1.承包内容：垃圾焚烧后所产生炉渣中的火烧铁回收、垃圾卸料台及灰渣坑全面的清洁服务；2.承包期限：2012年3月1日起至2015年12月31日止；3.承包方式：乙方派员负责甲方公司垃圾焚烧后所产生炉渣中的火烧铁回收，所回收的火烧铁归乙方所有。同时乙方负责每天派出员工为甲方公司内垃圾卸料台及灰渣坑提供全面、周到的清洁服务；4.乙方每月按照150000元向甲方支付承包费用，该费用包括回收火烧铁和提供清洁服务的综合费用；5.费用支付方式：乙方每月10日前向甲方支付承包费用，以银行转账方式支付，甲方收款后6日内向乙方开具收据；6.履约保证金：乙方于合同签订之日一次性向甲方缴纳300000元作为履约保证金，合同终止时且乙方无违约的情况下返还；7.违约责任：乙方未按约定支付承包费用，每延迟一天承担月承包费1%的违约金，超过10天，甲方有权解除合同，履约保证金不予退还。乙方未按要求完成清洁服务的，承担月承包费用3%的违约金。乙方未能遵守合同规定的义务，给甲方造成损失的，承担全额赔偿责任。乙方单方面终止合同，履约保证金作为违约金不予退还。乙方及其员工造成甲方损失的（包括造成甲方设备、物品损坏、灭失等），乙方承担赔偿责任；8.合同的变更、中止、解除：经双方协商一致，本合同可以进行变更、中止、解除；当事人财务状况不能完全履行合同义务、转移财产、抽逃资金的，相对方可以中止或解除合同；一方违反合同约定，经提出后仍不改正的，相对方可以中止或解除合同；9.其他事项：本合同签订前，双方签订的其他与本协议不一致的，以本协议为准。本合同的附件与本合同具有同等法律效力。2014年12月28日，天乙公司（发包方、甲方）与国昌公司（承包方、乙方）签订《炉渣破碎综合利用项目承包合同补充协议》，双方确认因不可抗拒原因，炉渣破碎综合利用项目厂房搬迁，由黄圃镇吴栏村搬迁至东凤镇天乙集团公司总部附近。双方经协商后，确定在遵守2010年12月21日、2012年2月28日所签订的合同基础上，补充约定相关事项：1.甲方提供厂房用地，通水通电，水电费由乙方承担，数量以甲乙双方确认的读表数为准，水费3.2元/立方，电费1.0元/KWH；2.甲方负责炉渣运输到新厂房，运输费由甲方负责。如需乙方先垫支运输费，运输费用暂定14元/吨（以甲方地磅数量为准），所垫支炉渣运输费须在承包金内减除；3.乙方负责建设新厂房及机械搬迁的一切费用；4.乙方负责炉渣处理后的沙石，按甲方指引平整安放处理；5.承包期限由原合同的2015年12月31日延期至2020年12月31日。2015年1月至2017年7月11日期间，国昌公司应付天乙公司炉渣破碎综合利用承包金4553225.81元、废金属（火烧铁）回收承包金3794354.84元，国昌公司于上述期间为天乙公司运输炉渣169296.50吨合计2370151元（2015年垫支运费879116.84元、2016年垫支运费863482.48元、2017年1月99333.08元、2017年2月97607.16元、2017年3月103536.16元、2017年4月99447.04元、2017年5月117675.88元、2017年6月82225.92元、2017年7月27726.44元），扣除垫支运输费后，国昌公司应付天乙公司上述期间承包金5977429.65元。双方现因承包金支付、解除合同、赔偿损失等发生纠纷，天乙公司于2018年1月12日诉至一审法院，国昌公司亦随即提起反诉。2015年7月3日，天乙公司发出《告知书》，天乙公司告知国昌公司自2015年7月3日起暂停支付双方协议项下的所有应付款，待书面告知新收款账户后再付款。2015年7月6日，国昌公司时任法定代表人黄小兵与天乙公司工作人员梁琼芳在2015年第二季度对账表上签名，双方确认2015年4月-6月炉渣承包金125000元/月合计375000元、废铁承包金150000元/月合计450000元，应扣减运费277622.52元、应计电费221683元、应计水费2496元，国昌公司应付承包金合计771556.48元。天乙公司于2016年12月19日发出《催款函》，国昌公司黄小兵于2016年12月21日签收。天乙公司在《催款函》中告知国昌公司应于每月15日前支付相应承包金，天乙公司自2015年1月1日起未收取承包款项，现敦促国昌公司收到函件后联系天乙公司并进行结算。国昌公司于2017年3月9日发出申请书，并于当日由天乙公司工作人员签收。国昌公司在申请书中确认天乙公司于2015年7月3日向其发出暂停付款通知，天乙公司后于2017年1月通知其结算费用通知，国昌公司另称其于2015年8月31日提出书面协商申请，现再次申请协商每年承包金以及解决场所等。广东天乙集团有限公司于2017年6月26日向国昌公司发出《关于停止提供炉渣处理用地的函》，该公司述称其于2015年7月将天乙公司协议转让给中山市公用事业集团股份有限公司，该公司仍继续提供位于东凤镇的地块供国昌公司处理炉渣之用，但因近期周边居民频繁投诉炉渣处理过程中产生异味严重影响生活和身体健康，东凤环保分局多次约谈和责令停产搬迁，对公司正常经营造成极大影响，广东天乙集团有限公司经研究决定自2017年6月30日收回炉渣处理用地。国昌公司于2017年7月5日发出联络函，并于当日由天乙公司工作人员签收。国昌公司在联络函中告知天乙公司因广东天乙集团有限公司收回场地，敦促天乙公司向其提供处置炉渣场所，并由其负责平整土地、自建厂房等，国昌公司另要求调整承包金及代垫运输费如何扣减等进行协商。国昌公司于2017年8月24日向天乙公司发出《关于申请调整承包金及解决场地的函》，国昌公司称2015年度废铁平均价格对比2011年暴跌76%，国昌公司申请2015年7月至12月承包金按100000元/月计算、2016年承包金按140000元/月计算、2017年1月至6月承包金按120000元计算。国昌公司另称其于2014年由黄圃镇搬迁至东凤镇重新投入2357000元，炉渣处理场于2017年7月停工，国昌公司尚有投资支出1610616元未收回，利润1708333元未得到回报。国昌公司要求提供场地继续经营并延长合同，国昌公司则投入资金进行建设、购置设备等。天乙公司于2017年9月29日通过邮政速递向国昌公司寄发《企业对账函》，载明国昌公司截止至2017年8月31日尚欠天乙公司2015年1月至2017年7月承包金8347580.65元、国昌公司垫付炉渣运输费2370151元。国昌公司于2017年10月18日在《企业对账函》上回复：“①你方列示的应收应付起始月份不符合实际情况，具体你方可与天乙能源原主体公司核对；②为何我司提出的‘两免’方案没有任何回应？？？”。天乙公司于2017年10月23日向国昌公司发出《合同解除通知函》，载明国昌公司自2015年7月一直未按合同条款支付承包金，天乙公司决定自函告出具之日起解除双方签订的《炉渣破碎综合利用项目承包合同》《合同书》《炉渣破碎综合利用项目承包合同补充协议》，并要求国昌公司于收到函件之日起15天内按合同条款约定进行结算。国昌公司于2017年11月4日收取前述通知函。广东天乙集团有限公司与国昌公司于2017年10月17日就水电费签订《对账明细表》，双方确认国昌公司2015年4月至2017年8月期间应付电费820514元、水费13875.20元，扣除押金后，国昌公司还应付水电费334389.20元。国昌公司2017年9月19日自行委托中山市正大土地房地产评估有限公司（以下简称正大公司）对位于中山市西侧的房屋（含房屋室内装修）的资产现值进行估价，正大公司于2017年10月19日出具编号为正大房评字第（2017）10130号房地产估价报告，评估机构估价涉案资产［建筑面积3590.32平方米、土地面积约13731.43平方米］于上述时点市场价值为2116137元。国昌公司自行委托中山市超越会计师事务所对国昌公司2013年天乙能源项目财务状况及经营成果、现金流量等进行审计，中山市超越会计师事务所于2017年11月10日出具编号为中超审字（2017）第411006号审计报告确定国昌公司天乙能源项目2013年度资产总计2373911.77元、净利润6067911.77元。国昌公司提供2011年至2017年废金属资讯网广东地区废铁价格行情一览表。经查，废铁2011年至2017年期间年度平均价格为2593.75元、2113.75元、1690元、1287.5元、617.5元、1075元、875元。一审庭审中,国昌公司称炉渣主要组成部分为废金属，若废金属价格出现大幅度调整则炉渣亦应该调整承包金，天乙公司则称炉渣用于制砖而非制作金属，根据广州地区同行业炉渣处理价格显示不存在炉渣价格下调的事实。国昌公司又称炉渣、废铁均存在价格下调的情形，故炉渣及火烧铁的承包金均应按约下调，天乙公司则称合同未约定火烧铁可下调承包金，炉渣价格则在经营过程中未发生大幅下调情形，故炉渣及火烧铁承包金均无须调整。国昌公司另称其已支付2015年1月至3月承包金，但未能提供相应付款凭证或收据，天乙公司否认国昌公司已付上述期间承包金，并称2015年第二季度对账表未能反映国昌公司的说法。针对评估报告及审计报告，国昌公司确认由其单方委托进行，天乙公司则以评估资产的产权不明、审计报告数据不齐全等为由予以否认。双方经一审法院释明举证责任后仍拒绝申请司法评估或审计，且未提供其他证据予以证明。一审法院认为，《炉渣破碎综合利用项目承包合同》《合同书》《炉渣破碎综合利用项目承包合同补充协议》由天乙公司与国昌公司经协商一致达成，系当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性要求，应属合法有效。双方当事人应当按合同约定享有权利并履行自身义务，否则承担相应违约责任。双方对国昌公司未付2015年4月至2017年7月期间承包金以及天乙公司未扣减国昌公司垫支炉渣运输费2370151元并无异议，予以确认。国昌公司另辩称其已付2015年1月至3月承包金，但是，2015年第二季度对账表不能证实其已支付上述期间承包金，国昌公司至今未提供收款收据或付款凭证等予以证明，天乙公司否认其说法，国昌公司对此应承担举证不能的责任，故国昌公司未付天乙公司2015年1月至2017年7月期间的承包金。《炉渣破碎综合利用项目承包合同》约定炉渣破碎综合利用项目自2015年1月1日起每月承包金125000元，同时约定“以后物价波动特大，每年的承包费可双方另行商议”，《合同书》则约定“乙方（即国昌公司）每月按照150000元向甲方（即天乙公司）支付承包费用，该费用包括回收火烧铁和提供清洁服务的综合费用”，国昌公司现提供2011年至2017年废金属资讯网广东地区废铁价格行情一览表、联络函以及《关于申请调整承包金及解决场地的函》等拟证明因废金属价格大幅下跌而须下调炉渣及回收火烧铁的承包金。虽然合同约定双方可商议每年承包费金额，但该合同仅针对炉渣破碎综合利用项目而非回收火烧铁，炉渣破碎综合利用项目在于炉渣制砖及提取金属等而非单指废铁回收，现国昌公司提供证据不足以证明炉渣在前述期限内发生价款大幅下调的情形，同时，《合同书》对火烧铁回收未约定调整承包费机制，国昌公司时任法定代表人黄小兵在2015年第二季度对账表中亦确认承包金数额维持不变，故国昌公司要求调整炉渣破碎综合利用及回收火烧铁承包费的理据不足，天乙公司不予允诺并无不当，国昌公司不得以此要求调整及拒付承包金等。因此，国昌公司应付2015年1月至2017年7月11日期间承包金仍应按照合同约定执行，即国昌公司应付天乙公司前述期间承包金合计8347580.65元（炉渣破碎综合利用承包金4553225.81元+火烧铁回收承包金3794354.84元）。合同约定承包金须于每月15日前支付，但国昌公司至今未付2015年1月至2017年7月期间承包金已明显超出合同约定期限。虽然天乙公司曾于2015年7月3日致函告知国昌公司暂缓支付应付款项，但天乙公司已于2016年12月19日致函敦促国昌公司按照合同约定结算支付应付款项，因此，国昌公司经催告后仍未按照合同约定期限支付承包金构成逾期付款违约。虽然国昌公司确实自2015年8月开始多番要求对炉渣及火烧铁承包金进行调整，但承包金数额应否调整并非国昌公司拒付承包金的法定或约定事由，亦未有证据证明天乙公司已允诺国昌公司可延迟支付，故国昌公司仍须按照约定期限及金额向天乙公司缴付承包金。更何况，国昌公司现所持调整破碎综合利用及回收火烧铁的理据不成立。鉴于国昌公司已垫支炉渣运输费2370151元，故国昌公司尚应向天乙公司支付承包金5977430元（8347580.65元-2370151元）及其逾期付款违约金。天乙公司于2015年7月3日致函暂缓付款，直至2016年12月19日才重新致函要求结算，故2015年1月至2016年12月发生的承包金余额4857400元（承包金6600000元-垫支运费1742599.32元）应自2017年1月16日后开始计付逾期付款违约金，2017年1月后承包金余额[即2017年1月175667元、2月177393元、3月171464元、4月175553元、5月157324元、6月192774元、7月69854元]应自欠款发生所在月份的16日开始计付逾期付款违约金。合同约定逾期付款违约金按每日5%及1%计付，现天乙公司调整为按月利率2%计付，自行处分其实体权利，未超出法律法规所允许范围，予以确认。天乙公司于2017年11月4日单方解除合同属实，但因国昌公司至今未付2015年1月起至2017年7月期间承包金，且经天乙公司催告后仍无法定或约定理由拒付，故天乙公司依约有权单方解除合同，无须承担任何违约责任。国昌公司逾期支付承包金构成违约，且国昌公司在天乙公司提供并指定场所内进行炉渣破碎综合利用项目期间未按约定合规、合法进行经营，致使附近居民投诉及政府部门约谈整改，导致场地提供方提前收回场地，由此产生责任应由国昌公司自行负担，天乙公司亦再无义务向国昌公司提供场所。国昌公司无权要求天乙公司承担搬迁投资支出、停工及预期利润等损失。因此，国昌公司反诉要求天乙公司向其支付搬迁投资支出、预期利润等损失，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、国昌公司于判决生效之日起15日内向天乙公司支付承包金5977430元及其逾期付款违约金（4857400元自2017年1月16日起算、175667元自2017年1月16日起算、177393元自2017年2月16日起算、171464元自2017年3月16日起算、175553元自2017年4月16日起算、157324元自2017年5月16日起算、192774元自2017年5月16日起算、69854元自2017年7月16日起算，均按月利率2%计付至付清之日为止）；二、驳回天乙公司其他诉讼请求；三、驳回国昌公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55316元，反诉费51755元、诉讼保全费5000元，合计112071元，由国昌公司负担。二审诉讼中，当事人围绕上诉请求提供了证据。本院组织当理人进行了质证。国昌公司提供了以下证据：（一）2018年12月14日中山市社会保险基金管理局出具的梁琼芳的参保证明一份、2015年4月22日梁琼芳出具的《收款收据》一份、中国工商银行股份有限公司中山宏基路支行出具的黄小兵账号20×××64的历史明细清单一份、拟证明梁琼芳系天乙公司员工，国昌公司已缴交完毕2015年第一季度承包金；（二）2018年5月9日来源于中国政府采购网的《中山市天乙能源有限公司炉渣综合利用项目中标公告》打印件一份、中山精垒环保科技有限公司的企业信用报告打印件一份，拟证明天乙公司在单方解除涉案合同后，另行经过招投标程序，新发包价（即承包价）远低于国昌公司的价格，印证了废金属在履约期间价格大幅下降的事实，新承包商成立于2018年；（三）2014年7月7日来源于废金属资讯网的新闻稿《钢铁行业持续低迷，钢铁贸易不容乐观》打印件一份、2014年12月30日来源于废金属资讯网的新闻稿《2014年全球钢市弱势收官》打印件一份、2015年1月21日来源于废金属资讯网的新闻稿《需求疲软，钢材跌成白菜价》打印件一份、2015年8月3日来源于废金属资讯网的新闻稿《我国粗钢亏损加剧，钢铁业亏损216亿》打印件一份、2015年10月21日来源于废金属资讯网的新闻稿《钢铁行业继续探究，多国钢企隐现失业潮》打印件一份、2016年1月12日来源于废金属资讯网的新闻稿《去年前11个月中钢协会员钢企巨亏531亿，亏损面过半》打印件一份、2016年2月17日来源于废金属资讯网的新闻稿《去年15家钢企预亏超10亿元，僵尸企问题待破解》打印件一份、2016年6月6日来源于废金属资讯网的新闻稿《国内钢价继续下跌，铁矿石吨价再度跌破50美元关口》打印件一份、2017年4月25日来源于废金属资讯网的新闻稿《中钢协：中国钢铁产能过剩基本面未完全改变》打印件一份、2018年11月28日来源于中国钢铁新闻网的新闻稿《11月钢价大幅下跌，未来钢市将走向何方》打印件一份，拟证明双方履约期间，废铁价格大幅降低；（四）来源于中国废品网的2017年1月3日、2017年3月31日、2017年6月30日、2017年9月29日、2017年12月29日的中山废铁价格打印件一份、《2011-2017年废金属资讯网广东地区废铁价格行情一览表》打印件一份、2011年至2017年的《废铁年度平均价格走势》打印件一份、2011年3月29日来源于废金属资讯网的《3月29日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2011年6月28日来源于废金属资讯网的《6月28日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2011年9月30日来源于废金属资讯网的《9月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2011年12月30日来源于废金属资讯网的《12月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2012年3月29日来源于废金属资讯网的《3月29日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2012年6月28日来源于废金属资讯网的《6月28日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2012年9月29日来源于废金属资讯网的《9月29日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2012年12月28日来源于废金属资讯网的《12月28日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2013年3月29日来源于废金属资讯网的《3月29日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2013年6月28日来源于废金属资讯网的《6月28日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2013年9月29日来源于废金属资讯网的《2013年9月29日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2013年12月30日来源于废金属资讯网的《2013年12月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2014年3月31日来源于废金属资讯网的《2014年3月31日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2014年6月30日来源于废金属资讯网的《2014年6月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2014年9月30日来源于废金属资讯网的《2014年9月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2014年12月30日来源于废金属资讯网的《2014年12月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2015年3月30日来源于废金属资讯网的《2015年3月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2015年6月30日来源于废金属资讯网的《2015年6月30日广东地区废铁价格行情》打印件一份、2015年9月30日来源于废金属资讯网的《2015年9月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2015年12月31日来源于废金属资讯网的《2015年12月31日广东地区废铁价格》打印件一份、2016年3月30日来源于废金属资讯网的《2016年3月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2016年6月30日来源于废金属资讯网的《2016年6月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2016年9月30日来源于废金属资讯网的《2016年9月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2016年12月30日来源于废金属资讯网的《2016年12月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2017年3月31日来源于废金属资讯网的《2017年3月31日广东地区废铁价格》打印件一份、2017年6月30日来源于废金属资讯网的《2017年6月30日广东地区废铁价格》打印件一份、2017年9月29日来源于废金属资讯网的《2017年9月29日广东地区废铁价格》打印件一份、2017年12月29日来源于废金属资讯网的《2017年12月29日广东地区废铁价格》打印件一份、拟证明双方履约期间广东本地区废铁具体行情；（五）废渣照片5张，拟证明涉案合同标的物废渣具体构成，其中内含有价值的废铁；（六）废渣处理流程打印件一份，拟证明废渣中的金属才对国昌公司有价值，废渣经分拣出废铁后，剩下的沙石等交由天乙公司处理（制砖），废渣处理流程复杂，需要天乙公司提供场地；（七）《关于天乙能源炉渣处理情况的汇报》一份，拟证明国昌公司曾向天乙公司提出调整合同承包价格，天乙公司亦承认履约期间废铁、废钢价格出现剧烈波动，应予调整合同承包价格，天乙公司承认应向国昌公司提供场地，承认是其自己收回了场地；（八）2016年5月10日天乙能源-颜总向湘湘发送的标题为《炉渣处理费价格调整》的电子邮件打印件一份及附件《炉渣处理费价格调整》打印件一份，拟证明天乙公司认可履约期间废铁、废钢出现波动，向国昌公司表态同意调整合同承包价格；（九）《乌珠村民的环保自救路》打印件一份，拟证明乌珠村民投诉的是天乙公司整个项目，与国昌公司废渣场地使用无关；（十）广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初7212号民事判决书打印件一份，拟证明天乙公司的新股东中山公用事业集团股份有限公司与旧股东广东天乙集团有限公司有诉讼案，东凤土地不是天乙集团为天乙公司提供的；（十一）2015年度的国昌公司资产负债表一份及利润表一份（均加盖国昌公司公章）、2016年度的国昌公司资产负债表一份及利润表一份（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）、2017年国昌公司的资产负债表一份及利润表一份（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）。对此，天乙公司称，不确认国昌公司提供的资产负债表及利润表，理由如下：（一）2015年度的资产负债表及利润表是国昌公司单方制作的，没有经过审计和其他第三方验证。而且，2015年国昌公司经营比较正常，其年收入才29万多元，不符合事实。（二）2016年度的资产负债表及利润表虽然是报给税局的数据，但没有经过审计，不能确定报表数据的真实性和合法性。2016年的年收入是241万元，比2015年多了210万左右，对于主营业务致，都是承包天乙公司废渣回收项目的公司而言，不可能差距这么大。而且，国昌公司没有支付2015年7月以来的承包金，其营业成本就没有那么大。（三）2017年度的资产负债表及利润表虽然是报给税局的数据，但没有经过审计，不能确定报表数据的真实性和合法性。“其他应付款”科目，在2017年没有实际经营，没有收入的情况下，居然直接增加约939万元（1031万元-92万元），不符合事实。本院对一审判决查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年12月14日中山市社会保险基金管理局出具的梁琼芳的参保证明反映，梁琼芳在2013年1月至2017年12月期间在广东天乙集团有限公司参加社会保险。2015年4月22日梁琼芳出具的《收款收据》载明以下内容：今收到黄小兵交来2015年第一季度废铁回收及炉渣承包金共计825000元扣减149338.28元，实收675661.72元。中国工商银行股份有限公司中山宏基路支行出具的黄小兵账号20×××64的历史明细清单反映，黄小兵分别于2015年4月30日、6月4日、6月4日向胡继洪转账支付200000元、47566.72元、428095元，合计675661.72元。二审诉讼中，依国昌公司的申请，本院依法委托中山市鹏达房地产估价咨询有限公司（以下简称鹏达公司）对中山市西侧的房屋（含房屋室内装修）及地上附着物的市场价值进行评估。鹏达公司于2019年6月3日作出鹏达房估字［2019］第Ｂ05139Ｘ号房地产估价报告，估价结果为：1.经测算，估价对象于价值时点（2019年5月27日）的评估总价值为1520768元；2.如估价对象转让应扣除转让时卖方承担的税费约304204元，最终支付税费应以政府相关部门核实为准。具体分项如下：            座落              面积(平方米)              评估单价(元/平方米)              评估价值(元)                  炉渣破碎车间铁棚1              608.03              280              170248                  炉渣破碎车间铁棚2              138.28              130              17976                  堆渣场铁棚              893.28              280              250118                  堆渣场小铁棚              115.55              130              15022                  厨房铁棚              252.38              150              37857                  沙池铁棚              344.57              150              51686                  过滤水池铁棚              776.82              130              100987                  工人宿舍              193.55              430              83227                  过滤水池              433.36              230              99673                  工人宿舍前水泥地              255.04              100              25504                  堆场混凝土地面              3766.33              120              451960                  厕所              12.82              780              10000                  砖围墙              334.74              100              33474                                145.42              110              15996                                123.62              150              18543                                71.63              150              10745                  沙地              6387.6              20              127752      国昌公司称，不确认该评估报告，理由如下：（一）关于过滤水池，鹏达公司评估该水池面积为433.36平方米，评估价为99673元，正大公司评估该水池面积为1256.74平方米，评估价为314185元。鹏达公司去现场评估时，该过滤水池已被产权人填埋了一大半，鹏达公司现状作出评估没有错，但事实上国昌公司的过滤水池并不是如此的，建筑投入的事实应以正大公司的评估报告为准，有图片为证。（二）鹏达公司的评估内容里没有“破碎车间操作平台”，正大公司的评估报告认定“破碎车间操作平台数量39平方米，价值31200元”，该操作平台已被产权人破碎清理，但还有之前的图片为证。（三）鹏达公司的评估报告认定“沙地（平整地）面积6387.6平方米，价值127752元”，正大公司的评估报告认定“沙地（平整地）面积13731.43平方米，价值274629元”，事实上，建筑投入时，国昌公司还需要对所有地面进行填埋、平整，包括沙地、水泥地和全场铁棚地面，而不止是对沙地平整。（四）鹏达公司的评估报告里无对实际存在的“铁皮大门”价值作出评估，而正大公司的评估报告认定“砖围墙铁皮大门8.6平方米，价值1032元”。（五）鹏达公司的评估单价比市场行情价格均低15%至20%。天乙公司称，不确认该评估报告，理由如下：（一）该房屋没有合法有效的土地和房产产权证明，或经有关单位批准建造的批文、协议等材料，属于违章建筑。违章建筑没有价值。不能确定厂房与国昌公司有关。鹏达公司的评估报告与正大公司的评估报告相比，土地和建筑面积都不一致，说明基本数据都无法确定，随意性较大。（二）该房屋从图片来看，结构简单粗陋，房屋的安全性无法确定，不平整，没有产生设施或符合生产、生活条件，不具备消防等合规文件，不具有工业生产和人员生活的基本条件，没有使用价值。（三）一审期间，一审法院曾向双方释明举证责任，国昌公司明确拒绝申请司法评估。现在，国昌公司在二审再次提出评估，违反法定程序。二审诉讼中，国昌公司提供的2015年度的国昌公司资产负债表一份及利润表一份（均加盖国昌公司公章）载明：国昌公司2015年度净利润为-999540.49元。国昌公司提供的2016年度国昌公司资产负债表一份及利润表一份（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）载明：国昌公司2016年度净利润为-422386.16元。国昌公司提供的2017年度国昌公司的资产负债表一份及利润表一份（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）载明：国昌公司2017年度净利润为-327486.86元。二审诉讼中，国昌公司申请本院调查颜江明（天乙公司副总经理），以查明颜江明是否曾向国昌公司提交过《关于天乙能源炉渣处理情况的汇报》的事实。二审诉讼中，国昌公司申请本院到天乙公司或国内其他垃圾焚烧厂进行现场勘验，以查明炉渣与火烧铁是否同一物。二审诉讼中，国昌公司称，（一）黄小兵当时是国昌公司的法定代表人和股东，代表国昌公司签订本案合同的经手人。（二）2015年7月3日天乙公司发出《告知书》后，一直没有向国昌公司发出新的收款账号。二审诉讼中，天乙公司称，（一）梁琼芳是广东天乙集团有限公司的员工，广东天乙集团有限公司是管理天乙公司的，梁琼芳一直有参与天乙公司的财务工作。（二）胡继洪收到相关款项后，没有将相关款项打入天乙公司账户。本院认为，本案为合同纠纷。天乙公司与国昌公司签订的《炉渣破碎综合利用项目承包合同》《合同书》《炉渣破碎综合利用项目承包合同补充协议》，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、国昌公司应否向天乙公司支付扣减垫支运费后的承包金5977430元及逾期付款违约金；二、国昌公司主张天乙公司赔偿2014年搬迁投入资金的直接损失1446026.95元，理据是否充分；三、国昌公司主张天乙公司赔偿因没有履约提供场地导致2017年7月起停工至解除合同造成3年5个月的预期利润损失9951375.3元，理据是否充分。经审查，（一）关于欠付承包金问题。《炉渣破碎综合利用项目承包合同》约定“以后物价波动较大，每年的承包费可双方另行商议”，国昌公司主张因2011年至2017年废金属价格大幅下跌而应当下调承包金，但并无证据证明双方之后已就变更每年承包金的金额问题达成一致，本院不予采纳。国昌公司申请本院调查颜江明（天乙公司副总经理），以查明颜江明是否曾向国昌公司提交过《关于天乙能源炉渣处理情况的汇报》的事实，已无必要，本院不予准许。国昌公司申请本院到天乙公司或国内其他垃圾焚烧厂进行现场勘验，以查明炉渣与火浇铁是否同一物，亦无必要，本院亦不予准许。根据《炉渣破碎综合利用项目承包合同》《合同书》的约定，承包金按275000元/月计算，国昌公司应付天乙公司2015年1月1日至2017年7月11日期间的承包金8347580.65元，扣减国昌公司已垫付运费2370151元，国昌公司应向天乙公司支付承包金5977429.65元（8347580.65元-2370151元）。另外，根据国昌公司提供的2015年4月22日梁琼芳出具的《收款收据》、黄小兵的中国工商银行历史明细清单，黄小兵分别于2015年4月30日、6月4日、6月4日向胡继洪转账支付200000元、47566.72元、428095元，合计675661.72元，系代表国昌公司向天乙公司支付的承包金，应予扣减。故国昌公司应向天乙公司支付的承包金为5301767.93元（5977429.65元-675661.72元）。（二）关于逾期付款违约金问题。合同约定逾期付款违约金按每日5%及1%计付，天乙公司主张逾期付款违金按月利率2%计付，均属过高，本院依法调整为截止2019年8月19日的逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算。另外，合同约定承包金须于每月15日前支付，天乙公司于2015年7月3日致函要求暂缓付款，直至2016年12月19日才重新致函要求结算，故2015年1月至2016年12月的承包金余额4181738.96元（承包金6600000元-垫支运费1742599.32元-已付款675661.72元）应自2017年1月16日开始计付逾期付款违约金。2017年1月后的承包金余额应自欠款发生所在月份的16日开始计付逾期付款违约金。（三）关于搬迁损失问题。天乙公司于2017年6月26日致函国昌公司，告知天乙公司自2017年6月30日收回炉渣处理用地。后国昌公司两次致函天乙公司，要求提供场地。但天乙公司一直没有提供场地，并于2017年10月23日致函国昌公司，通知解除合同。故天乙公司应向国昌公司赔偿2014年搬迁投入资金的真接损失。本院依法委托的鹏达公司作出的鹏达房估字［2019］第Ｂ05139Ｘ号房地产估价报告，估价结果为中山市西侧的房屋（含房屋室内装修）及地上附着物的评估价值为1520768元。国昌公司反诉主张的赔偿金额1446026.95元并未超过上述评估价值，本院予以支持。（四）关于预期利润损失问题。因天乙公司没有提供场地导致2017年7月起停工及解除合同，国昌公司主张天乙公司赔偿2017年8月至2020年12月期间（合计3年5个月）的预期利润损失9951375.3元。国昌公司提供的中山市超越会计师事务所中超审字（2017）第411006号审计报告载明国昌公司2013年度净利润为6067911.77元。国昌公司提供的2015年度的资产负债表及利润表（均加盖国昌公司公章）载明国昌公司2015年度净利润为-999540.49元。但上述2013年度净利润、2015年度净利润的数据均来源于国昌公司单方制作的报表，且天乙公司不予确认，不能作为定案依据。国昌公司提供的2016年度国昌公司资产负债表及利润表（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）载明国昌公司2016年度净利润为-422386.16元。国昌公司提供的2017年度国昌公司的资产负债表及利润表（均加盖国家税务总局中山火炬高技术产业开发区税务局税务业务专用章）载明国昌公司2017年度净利润为-327486.86元。由于该两份证据并不能证明国昌公司在2016年度、2017年度有盈利（即净利润为正数），国昌公司亦无其他证据证明其在合同承包期间（2011年1月至2017年7月）的年均净利润是多少，应承担举证不能的不利法律后果，故国昌公司主张的2017年8月至2020年12月期间（合计3年5个月）的预期利润损失为9951375.3元，缺乏证据支持，本院不予采纳。国昌公司的相关反诉主张，本院不予支持。综上所述，国昌公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初899号民事判决；二、上诉人中山市国昌电器有限公司于本判决生效之日起15日内向被上诉人中山市天乙能源有限公司支付承包金5301767.93元及其逾期付款违约金（4181738.96元自2017年1月16日起算，175667元自2017年1月16日起算，177393元算2017年2月16日起算，171464元自2017年3月16日起算，175553元自2017年4月16日起算，157324元自2017年5月16日起算，192774元自2017年6月16日起算，69854元自2017年7月16日起算，自上述起算日期至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；三、被上诉人中山市天乙能源有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人中山市国昌电器有限公司赔偿2014年搬迁投入资金的直接损失1446026.95元；四、驳回被上诉人中山市天乙能源有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人中山市国昌电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55316元，反诉费51755元，诉讼保全费5000元，合计112071元，由中山市天乙能源有限公司负担98495元，中山市国昌电器有限公司负担11576元。二审案件受理费107071元，由中山市天乙能源有限公司负担13052元，中山市国昌电器有限公司负担94119元。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇二〇年六月五日书记员  曾 鑫