河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1122刑初175号公诉机关临颍县人民检察院。被告人谢某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月16日被临颍县公安局刑事拘留，2017年8月21日经临颍县人民检察院批准逮捕，次日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人于华良，河南可速律师事务所律师。被告人谢某甲，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月16日被临颍县公安局刑事拘留（期间被十堰市公安局郧阳区分局带回十堰市郧阳区看守所羁押），2017年8月1日经十堰市郧阳区人民检察院批准逮捕，同日由十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕，2017年8月7日因案件移交被临颍县公安局带回。辩护人楚玉亮、王鹏程（实习），河南汇恒律师事务所律师。被告人鲁某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月16日被临颍县公安局刑事拘留，2017年8月21日经临颍县人民检察院批准逮捕，同日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人郭志勇，河南帝豪律师事务所律师。（临颍县法律援助中心指派）被告人宋某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月16日被临颍县公安局刑事拘留，2017年8月15日被临颍县公安局取保候审。2018年1月5日经临颍县人民检察院决定，2018年1月12日被山东省莘县公安局取保候审。2018年7月16日经本院批准逮捕，2018年7月20日由临颍县公安局执行逮捕。辩护人杨泱，河南明辩律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉【2018】238号起诉书指控被告人谢某、谢某甲、鲁某、宋某犯非法经营罪向本院提起公诉，本院于2019年2月2日作出（2018）豫1122刑初251号刑事判决书，被告人谢某、谢某甲、鲁某上诉至漯河市中级人民法院，漯河市中级人民法院以（2019）豫11刑终54号刑事裁定书将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月3日公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员王鑫出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人于华良，被告人谢某甲及其辩护人楚玉亮、王鹏程，被告人鲁某及其辩护人郭志勇，被告人宋某及其辩护人杨泱到庭参加诉讼，现已审理终结。临颍县人民检察院指控：1、2012年6月19日，被告人谢某指使崔某(已判决)将一车假烟从平顶山运送至郑州，后崔某驾驶车牌号为豫Ｌ×××**的货车将该车假烟运送至郑州市南三环与新郑路交叉口西边的“全领域物流中心”时被查获。经鉴定，崔某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值993000元。2、2016年11月17日，被告人谢某给吴某(另案处理)联系向山西大同运送假烟。吴某在明知所运送货物是假烟的情况下驾驶车牌号为豫Ａ×××**的货车向山西方向运送假烟，该车在行至山西省高平高速路口附近时被查获。经鉴定，吴某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值300900元。在2016年8月份至10月份期间吴某先后多次为谢某往河北保定等地运送假烟，吴某代收部分货款扣除所得运费后通过支付宝七次转货款到户名为贾某的银行卡上，通过此方式向谢某转货款50700元。3、2016年12月23日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与马某(另案处理)联系向云南昆明运送假烟。马某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｇ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，后被查获。经鉴定，马某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣假烟，价值847150元。2016年以来，马某多次用其车牌号为豫Ｇ×××**的货车为谢某、谢某甲运送假烟，期间有一次代收货款10万元交于谢某甲。同时谢某指使马某用贾某的名义办理一张银行卡供谢某使用用于贩假烟所得赃款的转存支取，经查该银行卡收取假烟货款共计280100元。4、2017年6月17日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与杨某(另案处理)联系向云南昭通运送假烟。杨某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车将该车假烟运送至昭通后捎回货款9万元。5、2017年6月23日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与杨某联系向云南昆明运送假烟。杨某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车向昆明方向运送假烟，该车在行至十堰境内十白高速鲍峡收费站时被查获。经鉴定，杨某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值1539250元。6、2017年6月20日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲经杨某联系到林某(另案处理)向云南昆明运送假烟。林某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，并捎回货款30万元。7、2017年7月11日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与被告人鲁某联系向云南昆明运送假烟，鲁某及其同行司机被告人宋某在明知所运送货物为假烟的情况下，一起驾驶车牌号为鲁Ｐ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，并捎回货款30万元。8、2017年7月15日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与被告人鲁某联系，准备向云南昆明运送假烟。鲁某及其同行司机被告人宋某在明知所运送货物为假烟的情况下，一起驾驶车牌号为鲁Ｐ×××**的货车向昆明方向运送假烟，该车在行至宁洛高速叶县境内时被查获。经鉴定，鲁某及宋某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣假烟，价值1502750元。公诉机关认为：被告人谢某、谢某甲违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证等证明的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中谢某的非法经营数额为6253150元，谢某甲的非法经营数额为4679150元，情节特别严重。被告人鲁某、宋某明知他人非法经营假烟，无烟草专卖运输许可证而为其提供运输、代收货款，属共同犯罪，其共同犯罪参与的涉案金额共计1802750元，情节特别严重。四人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人谢某对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议。其辩称对指控的第一起犯罪事实当时不知道是假烟，对其他指控无异议。被告人谢某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩护人认为：1、被告人谢某的行为应当按照非法经营罪定罪量刑；2、被告人谢某检举了方某、汤某等人的非法生产、销售烟草专卖品的犯罪行为，并且查证属实，应当认定为重大立功；3、认定2012年6月19日被告人谢某运输非法烟草专卖品证据不足，公诉机关出示的证据均为崔某单方陈述，被告人谢某也一直不予认可，本着疑罪从无的原则，不宜予以追究。被告人谢某甲对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议。其辩称对指控的第三起犯罪事实当时不知道是假烟，对其他指控无异议。被告人谢某甲的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩护人认为：1、被告人谢某甲的行为应按照非法经营罪定罪处罚；2、公诉机关指控中被查获的假烟货值2889150元，应属犯罪未遂；3、公安机关根据被告人谢某甲提供的日记本抓获了其他运输假烟的司机并且临颍县公安局出具了情况说明，应属立功，可以从轻或者减轻处罚；4、被告人谢某甲受他人安排参与假烟的运输过程，在共同犯罪中起帮助、辅助作用，应认定从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；5、被告人谢某甲具有坦白、初犯并且当庭认罪的从轻情节，建议对被告人谢某甲判处四年以下有期徒刑。被告人鲁某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人鲁某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人认为：1、被告人鲁某的犯罪行为应按照非法经营罪定罪处罚；2、被告人鲁某在本案中构成从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人鲁某具有坦白、初犯以及认罪认罚等从轻、从宽处罚情节。被告人宋某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人宋某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实有异议。辩护人认为：1、被告人宋某不知道运送的是假烟，与其他人没有共同的犯罪故意且被告人宋某在本案中是专职司机不是车主，故被告人宋某的行为不构成犯罪；2、即使被告人宋某的行为构成犯罪，宋某在本案中只是出于生计挣取劳务费，没有主观恶性，建议免除刑事责任或适用缓刑。经审理查明，一、2012年6月19日，被告人谢某安排崔某(已判决)运输一车假烟从平顶山至郑州，当天夜里崔某驾驶车牌号为豫Ｌ×××**的货车将该车假烟运往郑州市南四环与新郑路交叉口西边的“全领域物流中心”，2012年6月20日上午，崔某所运送的货物到达货运部在装卸时被查获。经鉴定，崔某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币993000元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2012年的这一起，当时其开货运部，电话联系后运输的车辆就过去了，其当时不知道这车运输的是假烟。2016年过年后其认识一个福建的女的，叫她“大姐”，是生产假烟的，认识之后其帮“大姐”往外运输假烟。假烟货物成功送到交给买方后，“大姐”按每件（50条）90元到120元给其报酬，因为被查获的假烟“大姐”曾扣过其100000元押金。每次“大姐”往外出假烟就给其装车人的电话，再由其侄子谢某甲联系好拉假烟的货车，其把“大姐”给的装车人的联系电话给谢某甲，由谢某甲和装车人联系装车，拉假烟的运费价格都是“大姐”定的，给的运费一般比正常高几千元。其和运货的司机联系时自称“老赵”，183××××****是其用过的手机号。2、同案犯崔某的供述，证明其于2010年买了一辆货车（车牌号为豫Ｌ×××**）跑运输，其分别于2012年6月上旬、6月中旬帮谢某从漯河往郑州运送过两次假烟，各得运费1500元（正常的运费为500元左右）。2012年6月19日下午，谢某给其打电话让其从平顶山拉一车假烟运往郑州，运费1600元（一般是600元左右），其于当天夜里开车到平顶山装完货后驾车运往郑州，按谢某的要求把货物送到郑州市南四环和新郑路交叉口西边的“全领域物流中心”，准备转车运往广州时被查获。3、证人邵某的陈述，证明其于2011年5月开始在郑州南四环开信息部至今。2012年6月19日下午，一个姓赵的人给其打电话称有一批服装要运往广州，双方谈好价格后，对方说第二天会有个司机拉着货到其货运中心。2012年6月20日早上有司机将一车货拉到其货运部，正在转货的时候被警察检查出该批货是红双喜牌子的香烟，共284箱，警察怀疑是假烟把送货的司机带走了。4、郑州市公安局郑东第二分局接受刑事案件登记表，证明2012年6月20日上午10时许，该局民警在郑州市南四环“全领域物流中心”排查案件时，发现有一辆货车正在往另外一辆货车上倒运货物，民警经过此处时，司机慌忙逃开，民警叫住司机询问，司机崔某交代其车上拉的货物全是假烟。5、崔某对其所运送假烟进行指认时的照片、郑州市公安局郑东第二分局扣押物品、文件清单。6、郑州高新技术产业开发区人民法院（2012）开刑初字第662号刑事判决书，证明2012年6月19日下午，谢某安排崔某将一批货物从平顶山运送至郑州市的“全领域物流中心”，在卸货时被民警当场查获，经鉴定，崔某运送的该车货物均为假冒伪劣卷烟，价值993000元。2012年12月25日，崔某因犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。7、崔某辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明，证明崔某辨认出被告人谢某就是2012年6月份以来让其把假烟从漯河拉往郑州的人。8、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、河南省烟草专卖局卷烟价格认定书及鉴定意见通知书，鉴定意见为2012年6月20日在郑州市查获的崔某持有的14200条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟等。9、被告人谢某违法犯罪记录查询情况说明、在逃人员登记表，证明被告人谢某因2012年6月19日让崔某帮助其运送假烟被上网追逃。二、2016年11月17日，被告人谢某安排吴某(另案处理)向山西大同运送假烟。吴某在明知所运送货物是假烟的情况下驾驶车牌号为豫Ａ×××**的货车向山西方向运送，该车在行至山西省高平高速路口附近时被查获。经鉴定，吴某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值300900元。在2016年8月份至10月份期间吴某先后多次为谢某往河北保定等地运送假烟，吴某代收部分货款，扣除所得运费后通过支付宝7次将货款转到户名为贾某的银行卡上，通过此方式向谢某转货款50700元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2016年11月17日，在山西省高平市被查获那辆运输假烟的货车是谢某甲联系的，其用183××××****的号码与这辆货车的司机通过电话，称自己姓赵。其运输的假烟被查获的有2016年11月，在山西省高平市被查获的一车（吴某），2017年5、6月份在湖北省十堰市被查获的一车（杨某），2017年7月15日，山东聊城的司机鲁某被查获的一车。其用姓马的司机运送假烟大概有十几车，最后一车在昆明市被查获。其当庭对该起犯罪事实予以认可。2、同案犯吴某的供述，证明从2016年8月份至2016年11月17日，其驾驶豫Ａ×××**货车共给漯河的“老赵”（在电话里听声音大概有四十多岁，河南口音，手机号183××××****）运送过9次货物，分别是河北保定三次、安徽蚌埠一次、湖北潜江一次、四川成都一次、天津一次、山西应县两次。每次装车、卸车都不让其到现场，运费给的比较高。运费先预付一部分，剩余的运费从每次代收的货款中扣除，扣过运费后剩余的货款转给“老赵”，有几次转入了“老赵”提供的信用社银行卡，有几次转入“老赵”提供的支付宝账号。在漯河装完货后，“老赵”安排的接车装货的人带其去加油站用加油卡加过两次油，加油的钱从运费中扣除。2016年11月17日往山西应县（“老赵”打电话联系时称运往山西大同，半路接货人让其运往山西应县）运送时快到高平高速路口时被查获。3、被告人谢某甲的供述，证明2016年其和谢永利、谢军利曾在谢某的安排下到农村信用社取款。4、同案犯吴某支付宝转账电子回单，证明2016年9月16日至2016年10月25日期间，吴某通过支付宝7次向贾某账户（账号：62×××79）转账50700元。5、山西省高平市烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、通知书、立案报告表等材料。6、山西省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告、山西省烟草专卖局涉案卷烟价格管理估价小组及鉴定意见告知书。7、同案犯吴某辨认自己的豫Ａ×××**货车加油时的监控照片。三、2016年12月20日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与马某(另案处理)联系向云南昆明运送假烟。马某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｇ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，后被查获。经鉴定，马某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣假烟，价值847150元。2016年以来，马某多次用其车牌号为豫Ｇ×××**的货车为谢某、谢某甲运送假烟，期间有一次代收货款100000元。同时谢某指使马某用贾某的名义办理一张银行卡供谢某使用，用于贩假烟所得赃款的转存支取，该银行卡收取假烟货款共计280100元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2016年11月17日，在山西省高平市被查获那辆运输假烟的货车是谢某甲联系的，其用183××××****的号码与这辆货车的司机通过电话，称自己姓赵。其运输的假烟被查获的有2016年11月，在山西省高平市被查获的一车（吴某），2017年5、6月份在湖北省十堰市被查获的一车（杨某），2017年7月15日，山东聊城的司机鲁某被查获的一车。其用姓马的司机运送假烟大概有十几车，最后一车在昆明市被查获，2016年，其让姓马的司机办一张银行卡，办好后其到新乡把这张银行卡拿了回来，该银行卡专门用来转账假烟货款。假烟货款打到该银行卡上之后，其就把银行卡交给谢某甲，让他把钱取出来之后交给“大姐”安排的人，如果货车司机捎回来的是现金，谢某甲在扣除货车司机的运费和其应得的钱后，直接把钱给“大姐”安排的人。其当庭对该起犯罪事实予以认可。2、被告人谢某甲的供述，证明2015年12月开始其跟着叔叔谢某卖假烟，其不清楚这些假烟是从哪里来的，需要运输假烟时其和谢某就会在网上找运输的车辆，其负责从拉货的司机处接装货的车辆把车辆装好货后再交给司机，2016年期间其曾经给车牌号豫Ｇ×××**的车辆接车装假烟，该车辆主要是往云南方向运输假烟，车主是其在网上搜“郑州九米六货车空车配货”找到的，联系后其就告诉该车主拉的是轻货违禁品，该车主问什么违禁品时其就告诉车主是香烟，到昆明的运费一般是给他15000元（正常九米六货车一车轻抛货到昆明是12000元），能够记起来的该车主往昆明、昭通和保山都运输过假烟，具体各运输了几车记不清了，后该车主运输假烟时在昆明被查获。其从该车主接到假烟款有六、七次，该车主主要是在2016年间运输假烟的。卡号为62×××79的银行卡是谢某给其的，银行卡的用途是接货人给司机的假烟货款或者尾款让司机往该银行卡汇，需要取款时谢某就通知其，其就带着谢永利到农信社的ATM机上取款，取出来的假烟款直接交给谢某，在用该银行卡之前谢某曾说要找个司机开银行卡，该卡用了两个月左右就不用了。3、同案犯马某的供述，证明2016年4、5月份，其在“陆鲸”物流信息平台中看到从漯河至昆明有货物需要拉的信息（联系电话是17193954322），其拨打对方电话联系后因为运费没有谈成，约十天后对方主动联系其称有货物往昆明运，双方约定运费15000元后其驾驶自己的豫Ｇ×××**货车沿京珠高速到漯河南站下高速，后一名年轻男子开着其的车辆去装货并给其100元钱让其去吃饭，后该男子装好货后将车辆交给其并给其预付10000元运费，其驾驶车辆从漯河西站上宁洛高速转连霍高速和京昆高速到云南昭通（路上时货主打电话改变目的地），到昭通后两名中年男子驾驶一辆无牌照面包车在高速口附近等其，接货人单独驾驶其货车卸货并让其在面包车等着，后接货人把车和剩余的5000元运费交给其；第二次是从漯河到昆明，运费15000元；第三次是漯河到云南曲靖，运费15000元，这一次接货人让其捎回40000多元货款；第四次是漯河到云南保山，运费21000元；第五次是漯河到四川成都，运费13000元；第六次是漯河到四川成都，运费13000元；第七次是漯河到云南昆明，运费15000元；第八次是漯河到云南昭通，运费15000元，这次其从昭通回来带回100000元的货款，其扣除10000元运费后将剩余的90000元在漯河南站出站口附近交给发货的年轻男子；第九次是被查获的这次，从漯河到云南昆明，其收到了5000元预付的运费，在昆明王家营高速口下高速后联系货主才知道是两个人的货，其按照接货人的要求在当地租了一辆小货车从其车上卸了80箱货送到双凤路，送完货后第二个接货人让其开车朝昆曲高速方向走在阿拉收费站下高速，其在阿拉收费站出口被警察拦下，当场检查时查获其货车上拉了240件左右的成品假烟。2016年9月，在第二次拉货后漯河的货主让其帮忙找一张银行卡用来转货款，其就让朋友贾某在延津县榆东新村农信社办理了一张银行卡，办好后的当天中午漯河的货主就找其拿走了银行卡。其拉的这几次都是装货人和卸货人单独驾驶其驾驶的车辆装货和卸货让其在原地等着，其中有一次发货人交给其一部小手机，拉货后其把手机扔了；其是从第三次拉货时问装货那名年轻男子后知道拉的是违禁品。被告人马某在开远铁路公安处刑警支队对其所作讯问笔录中称发货人给其的运费比较高。4、证人贾某的证言，证明2016年9月11日，其应马某的要求用其身份证在榆东新村农村信用社办理了一张银行卡，当场交给马某，当天晚上银行卡就有存取款信息，且存取款都是晚上有信息，白天没有，信息显示是在漯河地区取款。大概过了几个月，其问马某要卡时马某称卡丢了让其去补办，其补办了一张新卡，一直在家放着。5、证人晋某的证言，证明2016年12月23日下午，其在昆明市矣六乡派出所门口支车时一名河南男子找其从宏风停车场拉货到双凤东路，后该男子带其去宏风停车场取货，从该男子的货车卸下了80多箱货物，货物的形状是约40厘米高的四方纸箱，卸完货后其看到该男子的车上还有很多用编织袋包装的货物，该男子称他货车上剩余的货物是另外一个货主的，后其驾驶自己的小货车从广福路转入双凤东路等货主，货主到后让其和该河南男子下车，自己驾驶其货车去卸货，卸完货后将货车开回来交给其。6、同案犯马某辨认笔录、辨认照片及照片情况说明，证明马某辨认出被告人谢某和谢某甲。7、开远铁路公安处刑警支队点验笔录、抽样笔录及情况说明。8、同案犯马某指认（物证）照片。9、昆明铁路公安局开远公安处扣押决定书、扣押笔录及扣押、发还清单。10、云南省烟草质量监督检测站检验报告及鉴定意见通知书，鉴定结论为送检样品为假冒注册商标且伪劣卷烟。11、云南省发展和改革委员会价格认证中心云发改价认【2017】01号涉烟案件物品价格认定结论书、证明及鉴定意见通知书，认定价格为847150.00元。12、贾某账号62×××79的农村信用社银行卡开户信息及交易明细，证明该卡自2016年9月11日至2016年10月26日以各种形式共入账280100元。13、同案犯马某农村信用社银行卡交易明细。四、2017年6月17日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与杨某(另案处理)联系向云南昭通运送假烟。杨某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车将该车假烟运送至昭通后捎回货款90000元。五、2017年6月23日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与杨某联系向云南昆明运送假烟。杨某在明知所运送货物为假烟的情况下，驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车向昆明方向运送假烟，该车在行至十堰境内十白高速鲍峡收费站时被查获。经鉴定，杨某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值1539250元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2016年11月17日，在山西省高平市被查获那辆运输假烟的货车是谢某甲联系的，其用183××××****的号码与这辆货车的司机通过电话，称自己姓赵。其运输的假烟被查获的有2016年11月，在山西省高平市被查获的一车（吴某），2017年5、6月份在湖北省十堰市被查获的一车（杨某），2017年7月15日，山东聊城的司机鲁某被查获的一车。其当庭对该两起犯罪事实予以认可。2、被告人谢某甲的供述，证明2015年12月开始其跟着叔叔谢某卖假烟，其不清楚这些假烟是从哪里来的，需要运输假烟时其和谢某就会在网上找运输的车辆。其曾联系杨某和林某运输过假烟，其先和杨某联系后于2017年6月17日在谭庄高速口和杨某见面，其把杨某的驾驶证和行车证拍照并告诉杨某拉的是假烟运费高，拉到云南昭通的运费是15000元，先支付给杨某5000元运费，后杨某的车装好货后就往云南昭通送货了。杨某走后又有一车假烟急需送到昆明，其就给杨某打电话让其帮忙再找一辆货车，其记得让杨某向找来的货车说清楚是拉假烟的，杨某就介绍了林某。杨某第二次运货到昆明时走到十堰市被查获了。3、同案犯杨某的供述，证明其于2016年9月购买一辆货车，车牌号是豫Ｂ×××**。2017年6月16日，谢某甲（联系时自称叫“小王”）给其打电话让运输烟，2017年6月17日装货上路。其知道私自运输香烟是违法的，但想多挣点运费，给谢某甲运输过两次假烟。一次是2017年6月17日装货上高速，将货物运往云南邵通，捎回货款90000元，其拿出2000元后将剩余的88000元存入其妻子马某的邮政储蓄银行卡，其妻子扣除没有结算的运费及手续费后将货款取出转交给“小王”；另一次是2017年6月23日在漯河装货上高速准备运往昆明，2017年6月24日在十白高速鲍峡收费站被抓获。4、证人马某的证言，证明2017年天很热的时候，杨某往云南送货，杨某打电话说货主让他把货款捎回，其感觉不安全，就让杨某把80000多元货款存入其邮政储蓄银行卡里，其把杨某的运费和其送货款请车的费用扣除后，剩余的货款全部送到漯河给货主了。5、同案犯杨某辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明，证明杨某辨认出“小王”是被告人谢某甲。6、证人马某中国邮政储蓄银行账户（账号62×××58）交易明细，证明马某的该账户于2017年6月19日转入88000元。7、鉴定意见通知书、十堰市公安局郧阳区分局起诉意见书，证明2017年6月24日凌晨杨某被查获时所运输的假烟为伪劣卷烟，价值1539250元。并已将该车卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值1539250元的鉴定意见告知谢某、谢某甲。8、十堰市公安局郧阳区分局扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单、十堰“6.24”非法运输假冒卷烟案照片资料等。9、证据先行登记保存批准书，显示杨某被查获时其货车上的卷烟有红河（硬88）1550条、红河（软甲）7800条、云烟（紫）2050条、红塔山（硬经典）9900条。10、湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告及鉴定意见通知书，检验意见为杨某于2017年6月24日被查获时运输的系假冒注册商标且伪劣卷烟等。11、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品鄂烟证（2017）第095号价格证明，证明杨某被查获的烟草的零售价格为红河（硬88）105元/条、红河（软甲）55元/条、云烟（紫）100元/条、红塔山（硬经典）75元/条。12、豫Ｂ×××**货车通行记录，证明豫Ｂ×××**货车在昭通的高速通行情况。六、2017年6月20日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲通过杨某联系到林某(另案处理)向云南昆明运送假烟。林某驾驶车牌号为豫Ｂ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，并捎回货款300000元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2016年11月17日，在山西省高平市被查获那辆运输假烟的货车是谢某甲联系的，其用183××××****的号码与这辆货车的司机通过电话，称自己姓赵。其运输的假烟被查获的有2016年11月，在山西省高平市被查获的一车（吴某），2017年5、6月份在湖北省十堰市被查获的一车（杨某），2017年7月15日，山东聊城的司机鲁某被查获的一车。其当庭对该起犯罪事实予以认可。2、被告人谢某甲的供述，证明2015年12月开始其跟着叔叔谢某卖假烟，其不清楚这些假烟是从哪里来的，需要运输假烟时其和谢某就会在网上找运输的车辆。其曾联系杨某和林某运输过假烟，其先和杨某联系后于2017年6月17日在谭庄高速口和杨某见面，其把杨某的驾驶证和行车证拍照并告诉杨某拉的是假烟运费高，拉到云南昭通的运费是15000元，先支付给杨某5000元运费，后杨某的车装好货后就往云南昭通送货了。杨某走后又有一车假烟急需送到昆明，其就给杨某打电话让其帮忙再找一辆货车，其记得让杨某向找来的货车说清楚是拉假烟的，杨某就介绍了林某，其和林某见面后就告诉林某“拉假烟有风险但是运费高”，后其先支付给林某不到5000元的运费，装好货后林某就开车往昆明送货了，林某送完货后收货方给林某了300000元的货款，后林某扣除运费后将剩余的280000余元打到了杨某的银行卡上，后杨某在装第二车货时准备运往昆明时将280000余元交给其，该货款是林某所拉这一车的货款。杨某运输这两次和林某运输这一次的货主都不是同一个人。3、同案犯林某的供述，证明2017年收麦前后杨某给其联系让其拉货并给其一个电话号码让其与货主联系，在拉货之前其知道这次拉的货物可能是烟叶，其与货主联系后确定送货地点是云南昆明并确定了运费是16000元。其驾驶豫Ｂ×××**的货车从家出发后先在临颍高速口下站见到一名年轻男子，该男子把其行车证和驾驶证牌照后让其到谭庄站下高速拉货并给其一部红色小手机和先付的4000元运费。其到谭庄站下高速后一名30岁左右的年轻男子把其车开走装货，其等了约40分钟后该男子将车开过去，其就开车上高速去昆明了，其距离昆明下高速有三四十公里时用货主给其的小手机联系了手机里面的电话，接电话的人告诉其在昆明北站下高速有人接，其下高速后有一辆小厢式货车接到其并带其去了一个仓库卸货，卸完货后一个人坐其车上说让其把300000元的货款带走，其和货主联系说把货款怎么给他时，货主让其先汇给自己家人被拒绝后也没有具体说怎么给，其因为带着钱不方便就与杨某联系汇给杨某，杨某称他的货款也没给货主让其汇过去一块给，其扣除12000元运费后将剩余的钱汇到杨某的农业银行卡上，汇款时发现剩余的钱一捆少了一张、一捆有一张假币。4、同案犯杨某的供述，证明其电话号码为185××******，2017年6月16日其在平顶山卸货期间谢某甲和其联系让其往广州运烟，后其和林某电话联系称要到漯河装货，谈的运费高可能是烟叶，林某让其先跑一趟试试。次日其和谢某甲在谭庄高速口见面后谢某甲用手机拍了其驾驶证和行车证，在其他人开着其的货车去装货时其和林某电话联系称开始装车了，林某问货主怎么把车开走装货的，装好车后其就开车去往云南昭通，出发之前货主给其一个手机用于路上联系。2017年6月18日白天谢某甲和其电话联系称让其再找一辆货车，其就打电话告诉了林某并把谢某甲的电话给他，2017年6月20日林某给其打电话称货主把他的车开走了，其告诉林某其拉货时车也是被开走的，货主不会让其知道窝点在哪，大约是2017年6月22日下午林某给其打电话称有20多万元的货款以现金的形式给他了，他想用其银行卡存上去，后林某将钱存到其农业银行卡上面，其把钱取出来后直接送到谭庄高速口站给了谢某甲。其和林某在2017年6月17日之前就商量过给谢某甲拉货的事情，林某清楚给谢某甲运输的是烟。5、被告人谢某甲辨认笔录、辨认照片及照片情况说明，证明谢某甲辨认出林某是其陈述中所提到拉一车假烟到昆明的货车司机。6、被告人谢某甲手机中所拍摄的林某和杨某驾驶证、行车证照片。7、同案犯杨某卡号为62×××75的农业银行卡交易明细，证明2017年6月22日该卡存入287800元。8、豫Ｂ×××**货车通行记录，证明豫Ｂ×××**货车在昆明的高速通行情况。9、昆明铁路公安局开远公安处扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。七、2017年7月11日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与被告人鲁某联系向云南昆明运送假烟，鲁某及其同行司机被告人宋某在明知所运送货物为假烟的情况下，一起驾驶车牌号为鲁Ｐ×××**的货车将该车假烟运送至昆明境内，并捎回货款300000元。八、2017年7月15日，经被告人谢某指使，被告人谢某甲与被告人鲁某联系，准备向云南昆明运送假烟。鲁某及其同行司机被告人宋某在明知所运送货物为假烟的情况下，一起驾驶车牌号为鲁Ｐ×××**的货车向昆明方向运送假烟，该车在行至宁洛高速叶县境内时被查获。经鉴定，鲁某及宋某运送的该车货物均为假冒注册商标且伪劣假烟，价值1502750元。被告人鲁某先后获取运费等费用共计人民币24000元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人谢某的供述，证明2016年11月17日，在山西省高平市被查获那辆运输假烟的货车是谢某甲联系的，其用183××××****的号码与这辆货车的司机通过电话，称自己姓赵。其运输的假烟被查获的有2016年11月，在山西省高平市被查获的一车（吴某），2017年5、6月份在湖北省十堰市被查获的一车（杨某），2017年7月15日，山东聊城的司机鲁某被查获的一车。其当庭对该两起犯罪事实予以认可。2、被告人谢某甲的供述，证明2017年只用过鲁P牌照的货车和豫B牌照的货车运输，豫B牌照的货车出事后一直用的鲁P牌照的货车，去的地方有成都、山西洪洞和云南昭通、昆明。鲁P牌照货车的司机和他车上的替班司机知道他们所运输的是假烟，他们从2016年就开始给其运输假烟了，拉了有几十次了，有时候其打电话说来漯河装假烟往云南送时，他们都不商量运费的事就答应说好。他们知道运输的是假烟风险大，为此鲁P牌照货车司机还曾要求加运费。3、被告人鲁某的供述，证明2015年4月26日其购买一辆货车（车牌号鲁Ｐ×××**）跑运输，从2015年冬天到2017年7月15日共给漯河的货主运送假烟十一次，每次给的运费都比市场价高得多，并多次让其捎回货款，每次见到的接车的是个年轻孩，漯河的货主联系其用过17193955398和17193956413的电话，其从第一次帮这个漯河货主往辽宁本溪送货时已经判断出是假烟，到第二次帮他运送时就确认是假烟。从运输费用、接货方式、接货时间和运输货物的重量上，其都知道拉的是假烟，其知道运输假烟是违法的。宋某是替班司机，总共跟其运送过三次假烟，第一次是2016年春节前运往成都一车货，开始其给宋某一天100元，运送过一次后宋某发现其和正常跑运输的不太一样，其称拉的是假烟，称挣得多了给宋某一天200元。2017年7月11日，其和宋某又运输假烟从漯河到昆明，运费16000元，在漯河装货时预付运费5000元，在昆明卸完货后给其和宋某每人100元卸车费，并让捎回货款现金300000元，后漯河的年轻孩联系其让抓紧时间回去再往昆明发一车货并给其放空费4000元，回到漯河后其把300000元货款交给漯河的年轻孩，对方给其了15000元。2017年7月15日装完货后漯河的年轻孩给其4000元预付款，其和宋某驾驶货车行驶到宁洛高速转兰南高速平顶山段时被公安机关查获。4、被告人宋某的供述，证明其跟着鲁某干替班司机分别在2017年3、4月份、2017年7月11日、2017年7月16日从漯河往外运输了三次货，每次都是漯河的那个二十多岁的男孩接的头，第一次是运往成都，后两次是运往昆明。这三次中其从第一次就感觉不对劲，以前没见过配货装车直接把车开走装货并且不让车主和司机跟车的，另外半夜接货偷偷摸摸的，也没遇到过把货款交给司机的。第一次去昆明时，鲁某就捎回300000元的货款，其心里害怕感觉拉的是违禁品，其问鲁某拉的是什么货时，鲁某称是家私并且给其涨工资，从每天150元涨到每天200元，其才跟着鲁某又跑了第三趟。按正常费用，跑一趟昆明运费是10000元左右，但漯河的货主却给了16000元运费，并且给钱时还很大方，当时其想到给这个货主运的货物可能会有问题。5、证人鲁某的陈述，证明其是鲁某的妹妹，鲁某曾向其银行卡上转入287000元，说是漯河货主的货款，其按照鲁某的指示取出后送给了漯河的货主，具体时间记不清了。6、鲁Ｐ×××**货车通行记录，证明鲁Ｐ×××**货车多次在漯河上下高速，并于2017年7月11日、7月15日分别到过漯河南与谭庄收费站以及在昆明的高速通行情况等。7、被告人谢某甲的辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明，证明被告人谢某甲辨认出到漯河运输成品假烟并捎回货款的鲁P牌照的货车司机是被告人鲁某。8、被告人鲁某的辨认笔录、辨认照片及辨认照片说明，证明被告人鲁某辨认出其笔录中称的漯河年轻孩是被告人谢某甲。9、漯河市城区烟草专卖局举报（投诉）记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表、通知书、违法运输卷烟车辆查获时及检查时的照片、案件调查终结报告、案件移送函、移送财物清单等材料，证明鲁某、宋某运输假烟的犯罪事实是由漯河市城区烟草专卖局查获并移送公安机关，查获时货车上的卷烟有云烟（紫）4550条、红塔山（软经典）3400条、红塔山（硬经典）7450条、红河（硬甲）1400条、红河（软甲）2600条等。10、河南省烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告、漯河市城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表及鉴定意见通知书，检验意见为被告人鲁某、宋某被查获时运输的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经核价共价值人民币1502750元。11、临颍县公安局委托漯河市城区烟草专卖局暂行保管涉案卷烟的委托书。另查明，被告人谢某供述本人共获取违法所得60000余元，被告人谢某甲从被告人谢某处获得违法所得共计人民币68000元。临颍县公安局查封被告人谢某名下位于漯河市房产一套、查封被告人谢某妻子赵军花名下位于新郑市龙湖镇房产一套，扣押被告人谢某车牌号豫Ａ×××**奥迪牌轿车一辆。认定上述事实的综合证据有：1、被告人谢某的供述，证明谢某甲是其侄子，2016年开始跟着其干，其让谢某甲接车装货并预付货车司机部分运费，同时也让谢某甲在互联网上的物流平台上找货车。其原来给谢某甲是按月发工资，每月工资3000元，后来每运走一车假烟就给谢某甲提500元。大概在2016年的下半年，谢某甲给其推荐了谢永利和谢军利跟着装车。其当庭供述违法所得共60000多元。2、被告人谢某甲的供述，证明2015年12月份，其知道叔叔谢某是卖假烟的，就跟着谢某干走私假烟的活，谢某每月给其开3000元的工资，2016年10月份，经其要求谢某将工资涨到每月5000元。其接过运输假烟的货车，开着去装过两次货，后来谢某让其接到车之后交给装假烟的人，装完假烟经其将货车交给运输假烟的司机。2016年4月中旬，谢某让其直接领车，其没有再开车，谢某直接给货车车主联系好后，把货车停的位置告诉其并把预先支付的运费现金让其转交给货车车主，车主把货车交给其再由装货方把车开走，装完货由装货方把货车交给货车司机，接货人是谢某联系好的。2016年往外运送假烟约有48车，卖到成都有3车，山西省洪洞县有3车，剩下都卖到云南昆明和昭通了，昆明的多一些。2017年往外运送假烟约有10车，山西洪洞县发了1车，往湖南常德发了2车，成都有1车，云南昭通1车，剩余5车都是发到云南昆明。2017年4月中旬经其要求，每发一车货谢某给其提成500元。运假烟的运费比正常的运费高，货车司机每次运货的时候都知道运的是烟。运输假烟的货车有一辆鲁P牌照的车，三辆豫A牌照的车，两辆豫B牌照的车，五、六辆豫G牌照的车。鲁P牌照的车和三辆豫A牌照的车都是谢某联系的，豫B牌照的车和五、六辆豫G牌照的车是其从网上货运车信息里面联系的。2016年货车司机捎回的假烟货款经其手交给谢某大概有500000元，2017年经其手交给谢某的假烟货款有816000元，其没有给货车司机说过真实姓名，其自称“小张”、“小王”或“小李”。其没有单独出过货，也没有瞒着谢某出过一车货。其从开始跟着谢某干，得到64000元工资，4000元提成，总共得到了68000元。3、临颍县公安局查封决定书、协助查封通知书。4、临颍县公安局搜查证、搜查笔录及扣押清单。5、临颍县公安局关于对谢某甲立功的情况说明及谢某甲的辨认笔录和黄某、樊某等人的拘留证等，说明被告人谢某甲到案后协助公安机关对未掌握的参与运输假烟的司机逐一进行辨认，从而认定黄某、樊某、于某、张某运输假烟的犯罪事实，已查明涉案价值一百余万元。6、临颍县公安局情况说明及同案犯方某、汤某的拘留证、逮捕证等，说明谢某自2018年2月开始检举揭发为其提供假烟的上家“大姐”（方某），公安机关根据谢某的供述经分析研判，于2018年5月28日在上蔡县将方某抓获，同时打掉以方某为首的生产假烟窝点一个，当场抓获生产假烟的技师2人，工人5人，查获生产假烟的机器、烟丝等物品价值923951.8元。7、到案经过情况说明。8、四名被告人的户籍证明和违法犯罪记录查询情况说明。上述证据材料经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人谢某、谢某甲、鲁某、宋某明知他人生产、销售伪劣卷烟，而为其提供运输等便利条件，其中被告人谢某参与销售金额1120800元、尚未销售金额5183050元，被告人谢某甲参与销售金额790000元、尚未销售金额3889150元，被告人鲁某和宋某参与销售金额300000元、尚未销售金额1502750元，四名被告人的行为均已构成销售伪劣产品罪。关于公诉机关指控以及被告人谢某、谢某甲和鲁某的辩护人提出被告人的行为构成非法经营罪的意见，综合全案证据，本案涉及卷烟经鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟，本案被告人在明知他人生产、销售伪劣卷烟而提供运输等便利条件，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照生产、销售伪劣产品共犯追究刑事责任，故四名被告人的行为应构成销售伪劣产品罪。关于被告人谢某及其辩护人提出对指控的第一起犯罪事实当时被告人谢某不知道是假烟以及认定该起犯罪事实证据不足的辩解和辩护意见，经查，同案犯崔某的供述能够证实其被查获之前还为被告人谢某运输过假烟，综合在运输过程中存在运费高于正常运费以及异常的装货方式等情况，足以证明被告人谢某当时作为货运部老板明知运输货物为伪劣卷烟的事实。故该辩解及辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢某的辩护人提出被告人谢某检举了方某等人的犯罪行为且查证属实，应认定重大立功的辩护意见，经查，被告人谢某于2017年7月到案后未如实供述罪行，2018年2月开始供述部分罪行，临颍县公安局的情况说明证明被告人谢某自2018年2月开始检举揭发为其提供假烟的上家“大姐”（方某），公安机关根据谢某的供述经分析研判抓获方某等人。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”根据上述规定，被告人谢某的行为不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，亦不能认定立功，但该情节本院在量刑时予以考虑。故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢某甲提出对指控的第三起犯罪事实当时不知道是假烟的辩解，经查，被告人谢某和谢某甲的供述均能证实被告人谢某甲自开始跟着谢某干就明知是运输假烟，且全案证据能够证实马某在2016年多次运输假烟并曾将代收的货款交给谢某甲等事实。故该辩解本院不予采纳。关于被告人宋某的辩护人提出被告人宋某不明知运输的是假烟的辩护意见，综合全案证据，被告人宋某的供述能够证明其作为从事运输的专业人员在参与运输过程中从高于正常的运费以及装卸货方式异常等方面已判断出货物是违禁品，且被告人谢某甲和鲁某的供述均证实被告人宋某明知运输的货物是假烟的事实，足以认定被告人宋某是在明知运输货物系假烟的情况下参与共同犯罪。故该辩护意见本院不予采纳。关于公诉机关和被告人谢某甲的辩护人提出被告人谢某甲构成立功的意见，经查，临颍县公安局关于对谢某甲立功的情况说明及谢某甲的辨认笔录和黄某、樊某等人的拘留证证明被告人谢某甲到案后协助公安机关对未掌握的参与运输假烟的司机逐一进行辨认，从而认定黄某、樊某、于某、张某运输假烟的犯罪事实并抓获到案。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，根据上述规定，本案公安机关在经被告人谢某甲辨认后抓获了同案犯樊某等人，属于协助司法机关抓捕同案犯，应认定为立功，可以从轻或者减轻处罚。故该意见本院予以采纳。被告人谢某甲、鲁某、宋某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚，关于被告人谢某甲、鲁某、宋某的辩护人提出被告人谢某甲、鲁某、宋某属从犯的辩护意见本院予以采纳。本案中部分伪劣卷烟由于意志以外的原因被查获而未销售，但货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上，应以销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人谢某甲、鲁某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人谢某、谢某甲、鲁某、宋某均当庭认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币800000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月16日起至2028年1月15日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人谢某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月16日起至2023年7月15日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人鲁某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月16日起至2020年7月15日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人宋某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2019年2月19日止，先前羁押一个月已折抵。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）五、依法追缴被告人谢某违法所得人民币60000元、被告人谢某甲违法所得人民币68000元和被告人鲁某违法所得人民币24000元，上缴国库。六、被告人鲁某、宋某被查获后扣押在案的19400条伪劣卷烟、马某被查获后扣押在案的11018条伪劣卷烟和吴某被查获后扣押在案的2944条伪劣卷烟由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。审 判 长  鲁远卓审 判 员  祝晓丹人民陪审员  邢富芹二〇二〇年六月十一日书 记 员  张 怡