广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1516号上诉人（原审被告）：惠州市****乐房地产开发有限公司，住所地：惠阳区淡水南三东路**。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：刘婕，系该公司法务经理。委托诉讼代理人：郭靓杰，系该公司高级法律顾问。被上诉人（原审原告）：苏某某，男，蒙古族，1993年12月7日出生，住址：广东省深圳市南山区*******************西，公民身份证号：210************634。上诉人惠州市****乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）因与被上诉人苏天一商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人雅居乐公司向本院提出上诉请求：1、请求判决撤销原审判决，改判为：驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、请求判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人与上诉人仅签订了《惠阳雅居乐花园认购书》（以下简称：《认购书》），尚未签订商品房买卖合同，案件系商品房预约合同纠纷，原审法院判决将该案件案由定为商品房预售合同纠纷，属于案由错误。被上诉人与上诉人签署的《认购书》仅约定了认购商品房的基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，未约定商品房的交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等，不具备商品房买卖合同的主要内容。故，该《认购书》并非商品房买卖合同。原审法院未对《认购书》的性质作分析，直接将该案件案由定为商品房预售合同纠纷，属于案由错误。二、原审法院以被上诉人未函告上诉人付清按揭贷款款项为由，认定被上诉人有过错，毫无依据，结合原审法院认定本案的案由，可见原审法院不清楚整个购房流程。原审判决（第5页及第6页）称“但在原告贷款申请不获银行批准后，被告并未向原告寄送相关文件，告知原告应在被告通知发出之日起90天内付清该物业的按揭贷款款项”。本案中，上诉人与被上诉人仅签订了《认购书》，尚未签订商品房买卖合同，《认购书》中关于认购方贷款申请不获批准下转为分期付款的约定，仅是双方关于付款方式的约定，具体以双方后续签订的商品房买卖合同约定为准。被上诉人在现阶段对贷款能否获得批准仅是作了口头咨询。在未签订商品房买卖合同、未付清首付款的情况下，被上诉人甚至没有申请贷款的资格，当签订商品房买卖合同、付清首付款、向银行申请贷款而银行向被上诉人出具不批准贷款的退件通知书后，上诉人方通知被上诉人限期付清按揭贷款款项。三、被上诉人未依约与上诉人磋商签订商品房买卖合同、未正式办理贷款手续，银行亦未向其寄发贷款不获批准的退件文件，被上诉人因自身“可能”无法获得银行贷款批准而未与上诉人签订商品房买卖合同，系其自身原因导致未能签订商品房买卖合同，应适用定金罚则。《认购书》是为签订《商品房买卖合同》而达成的合同，《认购书》与《商品房买卖合同》是预约合同与本约合同的关系。《认购书》中的定金，担保的是双方在约定期限就商品房买卖合同订立事项进行继续磋商，以最大诚意促使合同订立，是否适用定金罚则取决于未签订《商品房买卖合同》的原因。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。据此，属于“不可归责于当事人双方的事由”，出卖人应当返还定金；属于“当事人一方原因”，适用定金罚则。具体分为几种情况:（1）认购书应区分已决条款与未决条款，已决条款不得变更，需要磋商的是未决条款与已决条款的细节部分，进行磋商但不能达成一致意见而导致合同未能订立的，不适用定金罚则；（2）一方无故不在约定期限进行磋商，或擅自改变已决条款而导致买卖合同未能订立的，适用定金罚则；（3）因不可抗力、政策调整导致合同一方有正当理由不能磋商或迟延磋商的，不适用定金罚则。《认购书》第二条第1款约定认购方应于2019年5月7日前到被上诉售楼部签署《商品房买卖合同》及有关文件。事实上，被上诉人未依约到被上诉人处进行有效磋商，按其自述，其一直仅是与“销售人员陈英”沟通联系。《认购书》第一条明确约定了购房款的支付方式，即首付款（含定金）331483元于2019年5月7日前付清、余款480000元申请银行按揭手续，如银行批准的贷款金额低于认购方申请的贷款金额或不获银行批准贷款的，由认购方限期内补足差额，该条款属于已决条款。根据被上诉人所述“因收入情况不能贷款”，如签署商品房买卖合同后，发现确实因其收入原因不能贷款，亦是被上诉人至始至终存在的个人原因导致、非签署《认购书》后银行贷款政策调整原因导致，非“不可归责于双方的事由”，应当适用定金罚则。更何况，被上诉人尚未签订商品房买卖合同、未付清首付款，银行贷款通常需购房人付清30％首付款后方能申请，其申请办理按揭到底能否获批、能获批多少贷款金额仍是未知数。退一万步讲，即便银行贷款不批准，上诉人也预留了宽限期给予被上诉人补足差额、继续履行合同，合同非“事实上履行不能”。被上诉人未正式与上诉人签订商品房买卖合同、未正式办理贷款手续，银行亦未向其寄发贷款不获批准的退件文件，被上诉人因自身“可能”无法获得银行贷款批准而未与上诉人签订商品房买卖合同，应由被上诉人承担缔约过失责任。依据《中华人民共和国合同法》第115条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，以及《认购书》第二条第1款、第7款的约定，上诉人有权没收定金，被上诉人无权要求返还。四、按揭付款与分期付款同为付款方式，《认购书》允许被上诉人在按揭不成的情况下转为分期付款，无论哪种付款方式，非因不可抗力、政策调整原因，各方都应积极履行，否则应承担不利的法律后果。原审判决（第6页）所述“原告贷款申请不获银行批准并非在原告的可控范围内，被告属于房地产公司，应该比原告更清楚原告是否具备贷款条件”毫无依据和逻辑可言。被上诉人是房地产企业非金融放贷企业，上诉人与被上诉人之间是商品房预约合同关系，签订商品房买卖合同后双方之间是商品房买卖合同关系，被上诉人向银行申请办理贷款，其与银行之间方是金融借款合同关系。在购房者申请办理贷款过程中，房地产企业最多仅是作为购房者与银行之前的桥梁、提供对接，提供的对接亦是某一可能与房地产企业有合作往来的银行，非全部银行。且提供对接非房地产企业应尽的义务。办理贷款是被上诉人选择的一种付款方式，其作为完全民事行为能力人，其在签署《认购书》时能够对自身收入、结合所购房屋价款及当时的房贷政策产生合理预判，亦能够认识到其万一不能获得银行贷款时所应当承受的风险。办理贷款是被上诉人应积极促成的、而非房地产企业的义务，如其不能贷款，按照《认购书》约定应在限期内补足差额，相当于变更付款方式为分期付款。如按照原审判决的观点，购房者与房地产企业签订《认购书》，一旦选择的是按揭付款的方式，房地产企业即有义务确保购房者贷款成功，如果贷款不成功即属于“不可归责于当事人双方的事由”。试问，如果被上诉人从一开始与上诉人商定的是分期付款的方式，如后期被上诉人因其偿还能力未按期支付购房款，是否同样属于“不可归责于当事人双方的事由”？如否，同是付款方式，为何按揭付款与分期付款存在此等差异？如是，相当于无视契约精神，认为违约者无须承担违约成本。综上所述，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判。被上诉人苏天一未发表答辩意见。原审原告苏天一向一审法院提出起诉请求：一、被告返还认购定金2万元；二、被告支付在这期间产生的交通费、住宿费、误工费等相关费用。一审法院查明的事实：2019年4月30日，原告在被告售楼处向被告支付了惠阳雅居乐花园四期11幢2单元1302房产的定金2万元，并与被告签订《惠阳雅居乐花园认购书》（编号：NO.hyyjl20190405127）。双方约定原告认购被告名下坐落于惠阳雅居乐花园四期11幢2单元1302房产，认购价为811483元，2021年4月1日前交付使用，付款方式为银行按揭付款，定金20000元于签署认购书时已付清，第一期楼款311483元须于2019年5月7日前付清，同时即办理480000元的银行按揭手续，如因原告自身原因（包括但不限于提供资料不符合银行的贷款要求或有不良信用记录或有逾期供款记录等）造成银行批准的贷款金额低于认购方申请贷款金额的或不获银行批准贷款的，按以下方式处理：（1）银行批准的贷款金额低于原告申请贷款金额的，原告应在被告通知发出之日（以快递公司寄出记录为准）起15日内付清差额部分款项；（2）原告贷款申请不获银行批准的，原告应在被告通知发出之日（以快递公司寄出记录为准）起90天内付清该物业的按揭贷款款项，且原告须于2019年5月7日前到售楼部签署《商品房买卖合同》及有关文件。双方还约定如原告未按约定履行认购书义务，从逾期履行之日起，本认购书解除，原告所交纳定金不予退还，被告有权另行出售该物业且无须通知原告；如原告履行了认购书约定的义务，被告不得将该物业转售给第三方，否则双倍返还定金。庭审中，原被告双方均对本案无法签订《商品房买卖合同》的原因在于原告无法办理银行贷款的事实予以自认，但在原告贷款申请不获银行批准后，被告并未向原告寄送相关文件，告知原告应在被告通知发出之日起90天内付清该物业的按揭贷款款项。一审法院认为，原、被告签订的《惠阳雅居乐花园认购书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。原告具有完全民事行为能力，应当按照约定全面履行自己的义务，但原告贷款申请不获银行批准并非在原告的可控范围内，被告属于房地产公司，应该比原告更清楚原告是否具备贷款条件，而在原告贷款申请不获银行批准后，被告亦无向原告寄送通知，告知原告应在被告通知发出之日（以快递公司寄出记录为准）起90天内付清该物业的按揭贷款款项，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，对被告关于系因原告自身原因导致无法签订《商品房买卖合同》的辩称，一审法院不予采信。本案中，原被告双方未能订立正式的《商品房买卖合同》属于不可归责于当事人双方的事由，应当按照“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，被告应返还原告定金2万元。关于原告对其实现权利所支出的交通费、住宿费、误工费等相关费用的主张，因原告未提供相关证据予以佐证其实际支出上述费用，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市****乐房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告苏天一定金20000元；二、驳回原告苏天一的其他诉讼请求。案件受理费150元（已减半收取），由被告惠州市****乐房地产开发有限公司负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人是否应当向被上诉人苏天一返还定金两万元。本院对此分析如下：涉案《认购书》是苏天一的父母代其签署的，苏天一并未直接与上诉人磋商。对于苏天一是否符合贷款条件，上诉人作为专业的房地产开发企业，与贷款银行建立长期的合作关系，其就贷款流程、贷款条件、贷款额度以及可能出现的贷款不成等情况应更为了解，但本案中其并未提供充分的证据予以证实已向苏天一尽到合理的提示、告知义务。故一审法院认为无法履行涉案合同不能归责于苏天一，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费300元，由上诉人惠州市****乐房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 胡 江二〇二〇年六月九日书记员 叶秀婷