河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0323民初2086号原告：四川旭日建筑劳务有限公司，住所地：四川省法定代表人：唐海波委托诉讼代理人：袁东，律师。被告：黑龙江省建工集团有限责任公司西安分公司，营业场所：西安市负责人：陈鹏委托诉讼代理人：申莉娜，律师。委托诉讼代理人：程瑶玺，律师。被告：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地：黑龙江省法定代表人：陆要武委托诉讼代理人：申莉娜，律师。原告四川旭日建筑劳务有限公司（以下简称旭日公司）与被告黑龙江省建工集团有限责任公司西安分公司（以下简称建工西安分公司）、黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旭日公司委托诉讼代理人袁东、被告建工公司委托诉讼代理人申莉娜、被告建工西安分公司委托诉讼代理人申莉娜、程瑶玺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告旭日公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告之间签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》；2、依法判令二被告连带向原告退还“保证金”玖拾万元人民币；3、判令二被告连带向原告赔偿各项损失共计壹佰伍拾万元人民币；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年3月12日，黑龙江省建工集团有限责任公司西安分公司作为甲方与四川旭日建筑劳务有限公司（乙方），就新安县火车站城中村改造2#、4#楼工程项目分包事宜签订了《建筑施工扩大劳务承包合同》（以下简称合同）。该《合同》约定工程项目名称为新安县火车站城中村改造2#、4#楼工程，工程地址洛阳市新安县火车站对面；承包方式为扩大劳务承包；承包的范围和施工内容包括土建施工劳务人工费、建筑大、中、小型施工机械、机具、所有周转材料、内外脚手架、安全文明施工，并对具体施工内容作了约定。《合同》第八条结算及付款方式第4款约定“……甲方承诺……若一个月内未能正常给乙方施工，保证金退还，合同继续生效，待正常施工后再补交保证金”。第九条第4款约定“甲方不能按约定时间退还履约保证金或支付工程款，甲方应承担银行同期贷款利息2倍支付给乙方。”该《合同》还对施工进度、承包价格、双方的权利义务作了明确约定，具体详见《建筑施工扩大劳务承包合同》。《建筑施工扩大劳务承包合同》签订后，原告四川旭日公司于2018年3月16日按被告要求向黑龙江省建工集团有限公司转入“劳务保证金”70万元人民币，2018年3月18日向被告公司工作人员张松支付20万元款项，并积极组织相关的人员、设备，准备进场施工。然而，在双方约定的进场施工期限到来后，却未能进场施工。为此，四川旭日公司前后数十次前（往）被告西安分公司进行协调。经原告多方了解得知，被告根本没有取得涉案项目的承建，根本不具备履行合同的能力，原告遂要求退款。2018年9月7日，被告委派公司员工葛剑平向委托人出具《承诺书》。该承诺书载明因被告原因导致原告无法进场施工，给原告造成了巨大的经济损失（包括占用资金利息、组织人员费用、管理人员工资、半年多没有其他项目可做等），被告承诺于2018年9月30日前退还四川旭日公司履约保证金90万元；在2018年10月30日前承诺赔偿四川旭日公司违约金150万元……。该承诺书出具后，未（虽）经原告多次主张，但被告拒绝履行付款义务。为此，原告委托律师于2018年11月14日分别向二被告发出催款律师函，主张权利。被告收到律师函后未提出异议，但对付款事宜一再推委（诿），拒绝付款。综上所述，原告依照《合同法》等相关法律、司法解释之规定，特诉至贵院，望判如所请。被告建工西安分公司辩称：一、被答辩人要求答辩人退还“保证金”玖拾万元人民币无事实依据，答辩人愿意退还实际收到的保证金70万元。答辩人与被答辩人签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》第八条第4款约定，合同签订当日被答辩人应一次性缴纳履约保证金100万元至答辩人指定的账户，进场三个工作日交齐剩余50万元保证金，但合同签订完后，被答辩人迟迟不能交齐约定的保证金，仅于2018年3月16日收到被答辩人转账70万元，另被答辩人因迟延非足额缴纳履约保证金的行为也严重影响了答辩人的权益，本案涉案工程答辩人已于2017年12月28日与发包人洛阳万康房地产开发有限公司签订了施工协议，并非答辩人所述没有取得涉案项目的承建。答辩人除了指定收款账户仅为黑龙江省建工集团有限公司公户外，并无指定任何个人账户为履约保证金收取账户，因此答辩人仅收到履约保证金70万元。二、被答辩人所述各项损失无事实和依据。首先，双方签订了的合同，合同约定了被答辩人的先合同义务，即必须合同签订日足额缴纳履约保证金100万，经答辩人多次催促，截止至今日被答辩人仍没有履行完该义务，因此被答辩人违约在先。被答辩人履约保证金都无法缴纳的情况下，谈何准备其他工作事宜。其次，答辩人从未向被答辩人出具任何承诺，也从未授权公司任何员工出具承诺，本案涉案的项目负责人为西安分公司员工戚国林。综上所述，答辩人仅收到70万保证金，被答辩人要求答辩人承担退还保证金90万及要求赔偿各项损失总计150万元无法律及事实依据，请贵院在查明的基础上驳回被答辩人的诉讼请求。被告建工公司辩称：一、被答辩人要求答辩人退还“保证金”玖拾万元人民币无事实和法律依据。答辩人与被答辩人2018年3月12日签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》第八条第4款约定，合同签订当日被答辩人应一次性缴纳履约保证金100万元至答辩人指定的账户，进场三个工作日交齐剩余50万元保证金，但合同签订至今，答辩人仅于2018年3月16日收到被答辩人转账70万元，从保证金交纳的期限和数额来看，被答辩人违约在先，答辩人严重怀疑被答辩人的履约能力，答辩人依照合同约定及《合同法》第六十七条之规定，在被答辩人交齐保证金前拒绝安排其进场施工是行使自身的合法权利，不存在违约，故合同迟延履行的责任应由被答辩人自负。本案涉案工程答辩人已于2017年12月28日与发包人洛阳万康房地产开发有限公司签订了施工合同，该合同至今仍未终止，答辩人仍享有该项目的承建权，被答辩人违约也是该合同延期履行的重要原因之一，对于因此给答辩人造成的损失，答辩人保留权利。至于被答辩人向张松支付的20万元，如果支付事实成立，可以根据相应法律关系向张松主张，与答辩人无关，理由有二：1、张松既不是西安分公司的负责人，也不是双方合同的委托签署人或项目指定管理人员，无权代表公司收款，被答辩人称“按答辩人要求向张松支付20万元”，其应提供委托收款或指示付款的相应证据；2、答辩人以及总公司并未向葛剑平出具任何委派其与被答辩人接洽的有关文件，故葛剑平即使出具了《承诺书》，也不能视为职务行为和代理、代表行为，法律后果也不应当由答辩人和总公司承担。二、被答辩人所述各项损失无事实和依据。首先，正如前述，被答辩人未在承诺期限内履行足额交纳履约保证金的义务，答辩人行使后履行抗辩权是法律赋予的正当权利，合同迟延履行责任应由被答辩人承担；其次，按照合同约定，被答辩人的所有项目管理人员及施工人员都要在答辩人处备案，但实际上因为没有进场，被答辩人的项目部并未成立，所有人员也未备案，故被答辩人主张的人员公司损失并未实际产生；同时，塔吊、施工电梯等大型机械以及钢筋、商砼等主材也都是由答辩人提供，在开工时移交被答辩人使用，答辩人没有进场也不存在这类损失。综合以上，被答辩人没有事实损失。三、鉴于双方合同长时间未实际履行，答辩人主张现同意终止合作，并愿意在双方协商的基础上退还已交纳的70万元保证金，望被答辩人充分考虑终止方案。综上所述，答辩人仅收到70万元保证金，并愿意在合同终止后向总公司申请退还；被答辩人的其它诉讼请求因缺乏事实和法律依据，请贵院在查明的基础上依法驳回。原告旭日公司向本院提交如下证据：证据1、四川旭日建筑劳务有限公司营业执照复印件、黑龙江省建工集团有限责任公司西安分公司工商信息、黑龙江省建工集团有限责任公司工商信息。证明：原被告主体资格情况。证据2、《建筑施工扩大劳务承包合同》。证明：1、原告与被告1于2018年3月12日签订了劳务施工合同，约定被告将新安县火车站区域城中村改造工程的2、4#楼发包给原告施工。2、该合同第八条约定“……若一个月未能正常给乙方施工，保证金退还，合同继续生效，待正常施工后再补齐保证金”；第九条约定“甲方不能按约定时间退还履约保证金或支付工程款，甲方应承担同期银行贷款利息2倍支付给乙方；如因甲方原因造成停工或停建……给乙方造成的经济损失由甲方全额负担”。证据3、中国工商银行业务回单、中国建设银行业务回单。证明：合同签订后原告依约向黑龙江建工集团及其公司员工转账90万元用作履约保证金的情况。证据4、微信聊天截图（戚国林）。证明：原告项目负责人侯国伟与被告公司戚国林沟通联系进场事宜，被告公司员工一直推诿和欺骗的情况。证据5、承诺书。证明：2018年9月7日，被告分公司实际控制人葛剑平向原告出具《承诺书》。该承诺书载明因被告原因导致原告无法进场施工，给原告造成了巨大的经济损失（包括占用资金利息、组织人员费用、管理人员工资、半年多没有其他项目可做等），被告承诺于2018年9月30日前退还四川旭日公司履约保证金90万元；在2018年10月30日前承诺赔偿四川旭日公司违约金150万元……。证据6、微信聊天截图（葛剑平）。证明：被告西安分公司实际负责人葛剑平签订承诺书后，被告仍拒不退款，原告工作人员侯国伟与其联系退款事宜，并多次往返西安多地，均退款未果的情况。证据7、工资表。证明：原告签订合同并且交缴保证金后，积极组织相应施工人员准备进场施工，而产生的相应损失的情况。证据8、借条、收条。证明：原告交纳保证金的费用系从他人处借款而来，并承担了高额利息的情况。证据9、律师函。证明：原告委托律师分别向被告1、2发出律师函催收相应款项均未果。证据10、通话录音及整理资料、光盘。证明1、张松承认葛剑平是西安分公司老板，分公司实际控制人；2、证明打给张松的20万元是公司的意思，公司知晓的情况。证据11、庭审记录。证明：张松系被告西安分公司工作人员的情况。被告建工公司对原告提交的证据发表如下质证意见：真实性无异议，证明目的也没有异议，西安分公司的地址变更过一次，应当以变更后的地址为准。2、合同的真实性认可，对证明目的不予认可。被告认为因为原告的原因没有按照合同约定完全履行合同义务及及时缴纳100万元履约保证金，是原告违约在先，违约责任由原告自行承担。3、真实性由法院核实，被告对真实性不予质证。证明目的不予认可，被告仅收到原告70万元履约保证金，根据合同约定原告应当将保证金缴纳至被告指定的账户，被告并未指定张松的账户代收履约保证金。且原告提供的转账回单显示的是个人之间发生的业务，是个人账户任斌向个人账户张松转账的20万元，因此该20万元是其他相关人员之间的个人借款，与公司没有关系。4、真实性不认可，目的也不认可。需要查看原件。（原告向法院出示葛剑平、戚国林的聊天记录原件）。从该证据形式来看，不具有客观真实性，因为聊天对象不确定，内容也是原告一方一直在陈述，不能反映原告要证明的事实。5、承诺书真实性不予认可，证明目的也不予认可。根据承诺书的内容来看该承诺书系葛剑平个人出具，和西安分公司、总公司没有任何关系，总公司和分公司也没有授权任何人对该工程进行承诺。6、真实性、证明目的均不予认可，原因同证据4。7、真实性和目的均不予认可，该证据由原告单方出具，并未得到被告公司的确认认可，按照双方的合同约定，进场前原告应当向被告将以上所有工作人员的档案及购买保险在被告处备案，该证据与本案没有关联性。8、借条和收条真实性和证明目的均不予认可，与本案没有关联性。9、真实性和证明目的均不予认可。10、真实性和证明目的均不予认可。该份录音的通话内容不完整不清晰，不能完全听清楚双方的谈话内容，谈话的对象不确定，该证据系双方开完庭之后原告公司人员取的，有恶意诱导的嫌疑。11、真实性认可，证明目的不予认可。庭审笔录中关于张松的身份被告公司已经陈述得很清楚，张松仅以分公司的名义对外开展业务不代表张松能够代表公司收取各种款项，张松也不是西安分公司的工作人员。被告建工西安分公司对原告提交证据的质证意见同被告建工公司。被告建工西安分公司、被告建工公司共同向本院提交如下证据：河南省建设工程施工合同一份，证明：被告与洛阳万康房地产开发有限公司就本案新安县火车站区域城中村改造项目签订了承包合同，并非原告陈述的被告没有承建权。2、建筑施工扩大劳务承包合同一份，证明：双方合同中明确约定8.4合同签订当日应当向甲方缴纳保证金100万元，该保证金要汇入甲方指定账户。截止今日，原告缴纳保证金70万元，远远不足合同约定数额，原告违约在先，10条、11条也明确约定了双方的权利义务，本案涉案的塔吊、钢筋、商砼由被告提供，因此开工前原告并未产生实际任何损失，人员花名册备案11条也有约定，被告认为应当以向被告备案的花名册为准。截至目前原告并未向被告备案。原告对二被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1真实性不予认可，建工集团的印章上没有编号，目测就可以明显看出两个印章大小不一，建工集团的印章大一些，真实性无法核实，合同中没有相应的规划许可、用地许可等附件，对其真实性不予认可。对证据2的真实性无异议，对被告的证明目的不予认可，该合同9条6款明确载明4号楼拆迁没有完成，若进场施工3个月内拆迁没有完成，每推迟一天，甲方补贴乙方5000元作为乙方损失。由这个约定来看证据1合同签订不真实，证据1签订时间是2017年12月28日，证据2签订时间是2018年3月12日，在这个时候4号楼拆迁都没有完成，所以，我们认为证据1不真实。原、被告合同对11条我们工作人员应当备案的问题，该条1款约定的是进场施工前3日向被告备案，但进场的时间必须得到被告的通知，我们直到现在也没有接到被告的通知，案涉项目根本就不可能开工。由我方出示的证据来看，我们积极催促被告我们要进场施工，二被告予以推诿和欺骗，因此原告的相应损失是存在的，对被告的证明目的不予认可。经本院审理查明：2018年3月12日，被告建工西安分公司（甲方）就涉案工程新安县火车站区域城中村改造2#、4#楼与原告旭日公司（乙方）签订《建筑施工扩大劳务承包合同》，约定：“九、违约责任……4、甲方不能按约定时间退还履约保证金或支付工程款，甲方应承担银行同期贷款利息2倍支付给乙方。5、如因甲方原因造成工程停工或停建，甲方应按乙方所完成的工程量按实结算，并全额支付乙方劳务费，同时给乙方造成的经济损失甲方应全额承担。……”2018年3月16日，原告旭日公司通过网上银行向被告建工公司支付保证金70万元，2018年3月18日，原告委托任斌向张松转账20万元，以上共计90万元。自2018年4月起，原告为涉案新安县火车站区域城中村改造项目开展雇佣9名工作人员，发放工资5个月共计28.25万元。后双方因合同履行发生纠纷，原告要求被告退还保证金及索赔未果，诉至我院。本院认为：原告旭日公司与被告建工西安分公司签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被告建工西安分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其实施民事法律行为的后果应由设立该分公司的法人即被告建工公司承担。庭审中原、被告双方均同意解除合同，本院予以确认。二被告均认可张松以被告建工西安分公司的名义对外开展业务，故原告对张松代表被告建工西安分公司具有信赖利益，张松向原告收取20万元的法律后果应由被告建工公司承担。本院认定原告向二被告共计支付90万元保证金。原告庭审中主张葛剑平为公司的实际控制人，但并未提供相关证据予以证明，且二被告对此不予认可，并明确表示葛剑平并非其工作人员，也未向葛剑平出具过任何与原告接洽涉案项目事宜的委托手续，故对原告要求二被告依据《承诺书》支付违约金150万的请求不予支持。双方在庭审中均同意解除涉案合同，故被告应返还原告已支付的履约保证金90万元，并按照约定自原告向被告最后支付保证金之日即2018年3月18日起，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍向原告支付利息。原告为履行合同支付的28.25万元工人工资系原告在合同准备阶段的合理支出，其要求被告承担该项损失的请求符合双方在合同中的约定，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：解除原告四川旭日建筑劳务有限公司与被告黑龙江省建工集团有限责任公司西安分公司于2018年3月12日签订的《建筑施工扩大劳务承包合同》；限被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告四川旭日建筑劳务有限公司90万元保证金及利息（利息以90万元为基数，自2018年3月18日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至实际履行之日止）；限被告黑龙江省建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告四川旭日建筑劳务有限公司劳务损失28.25万元。驳回原告四川旭日建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26000元，保全费5000元，以上共计31000元，由原告四川旭日建筑劳务有限公司负担5200元，被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担25800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  李德希人民陪审员  徐红茹人民陪审员  韩田田二〇二〇年六月二十四日书 记 员  马国英