贵州省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔刑终47号原公诉机关贵州省安顺市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤会琳，男，1958年1月15日出生，汉族，研究生文化，系贵州省社会科学院原副院长。2018年4月26日因本案被采取留置措施，同年10月17日被逮捕。现押于贵州省安顺市第二看守所。辩护人沈忱、彭红，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。贵州省安顺市中级人民法院审理贵州省安顺市人民检察院指控原审被告人汤会琳犯受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪一案，于2019年11月19日作出（2019）黔04刑初3号刑事判决。原审被告人汤会琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定,一、受贿犯罪事实：2001年至2015年期间，被告人汤会琳利用担任贵州广播电视大学（以下简称省电大）校长的职务便利，在省电大工程建设招投标、工程款拨付等事项上为他人谋取利益，于2002年至2018年期间，索取和非法收受张某甲、贾某甲和刘某甲、刘某乙、郑某甲、郑某乙等人财物共计折合人民币303.733631万元。具体犯罪事实如下：（一）2001年至2011年期间，被告人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，接受张某甲请托，为张某甲挂靠贵州省第一建筑工程公司（现贵州建工集团工程有限责任公司）中标省电大八鸽岩老校区综合楼、金阳校区一期建设项目第四标段、金阳校区二期建设项目第四标段行政楼、三期建设项目第四标段1栋会堂及附属设施等工程提供帮助，之后在工程协调、工程款拨付等事项上给予关照。2009年至2018年期间，汤会琳索取和非法收受张某甲财物共计折合人民币148.810131万元、1.1万美元。分别是：1、2009年左右，汤会琳以许某甲要装修房子为由，安排张某甲装修许某甲位于贵阳市原金阳新区某小区的一套住房。经评估，该房屋装修价值人民币15.5125万元。2、2011年3月，汤会琳以购房资金不足为由向张某甲索要人民币50万元。之后不久，汤会琳在贵阳市黔灵公园门口北京西路立交桥下张某甲的车上收受张某甲人民币50万元。3、2011年7月，汤会琳的家人汤某结婚，汤会琳收受张某甲人民币2万元。4、2012年1月，汤会琳以其家人刘某丙自建房屋缺资金为由，要求张某甲帮助。之后不久，张某甲通过银行汇款人民币20万元给刘某丙。5、2013年6月，汤会琳以借为名收受张某甲共计花费人民币21.607631万元购买的一辆别克牌轿车，该车辆先后由汤会琳、汤某长期使用。2018年4月，汤会琳得知张某甲被组织调查后，安排汤某将该车辆归还张某甲。6、2014年1月，汤会琳以其父母生病住院需要用钱为由向张某甲索要人民币20万元现金。之后，汤会琳在贵阳市黔灵公园门口北京西路立交桥下张某甲的车上收受张某甲人民币20万元。7、2013年6月、2014年2月，张某甲看望汤某，汤某分别收受张某甲美元0.6万元、美元0.5万元。2014年年初，汤某在其孩子百日宴上收受张某甲人民币2万元。汤某将收受张某甲现金之事告诉汤会琳，汤会琳均予以认可。8、2017年11月，汤会琳的父亲去世，张某甲前往悼唁，汤会琳收受张某甲人民币10万元。9、2015年至2017年三年春节，张某甲看望汤会琳的父母，汤会琳的父母每次收受张某甲人民币1万元，共计人民币3万元。2015年8月、2018年2月，汤会琳的母亲生病住院，张某甲前往看望，在医院两次分别代缴医药费人民币2万元、2.69万元。汤会琳知道后均予以认可。（二）2007年至2013年被告人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，接受贾某甲请托，为贾某甲的朋友刘某甲先后挂靠贵州建工集团总公司、贵州建工集团总公司第五建筑工程有限公司中标省电大金阳校区一期、二期道路、管网、平基建设项目，金阳校区三期建设项目第一标段5栋学生宿舍、1栋培训公寓及附属设施等工程项目提供帮助，之后在工程协调、工程款拨付上予以关照。刘某甲和贾某甲联系要感谢汤会琳，贾某甲称由其处理，贾某甲也向汤会琳提出要感谢。2010年、2014年，根据汤会琳具体要求，贾某甲送给其人民币65万元。分别是：1、2010年下半年，汤会琳以其家人刘某丙准备自建房屋资金不够为由，要求贾某甲资助。之后，贾某甲送给刘某丙人民币10万元。2、2014年12月，汤会琳以购买房屋款项不够为由，要求贾某甲帮忙。之后贾某甲通过银行转账人民币55万元给汤会琳。（三）2011年，被告人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，接受刘某乙请托，为刘某乙挂靠贵州省建工集团第四建筑工程有限责任公司中标省电大金阳校区图书馆工程项目提供帮助，之后在工程协调、工程款拨付上予以关照。2011年9月至2012年10月期间，汤会琳分三次在贵阳市原金阳新区碧海花园麒龙金翠湾楼下共收受刘某乙人民币60万元，每次20万元。（四）2013年12月，被告人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，接受郑某甲的请托，为郑某甲挂靠江西中捷工程建设有限公司中标省电大金阳校区绿化景观维护改造工程提供帮助，之后在工程协调、工程款拨付上予以关照。2013年、2014年，汤会琳两次收受郑某甲1万美元、人民币10万元。分别是：1、2013年11月，汤会琳之妻喻某甲收受郑某甲1万美元，汤会琳知道后予以认可。2、2014年春节期间，汤会琳在贵阳市原金阳新区某小区家中收受郑某甲人民币10万元。（五）2002年1月，被告人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，接受贵州方矩科技发展有限公司(以下简称方矩公司）法定代表人郑某乙请托，为方矩公司和深圳中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）联合中标省电大现代远程教育系统建设项目（以下称网络二期工程）提供帮助。之后，在工程协调、工程验收、工程款拨付上予以关照。2002年，汤会琳以其周某甲需要装修房子为由，要求郑某乙帮助解决。之后，郑某乙送给周某甲现金7万元，汤会琳知道后予以认可。二、国有事业单位人员滥用职权犯罪事实：2001年10月19日，省电大校长办公会议决定成立现代远程教育招投标领导小组，由汤会琳担任组长，开展网络二期工程建设。同年11月19日，省电大委托贵州省机电设备招标局进行招投标，汤会琳作为省电大领导、田某甲作为技术处负责人参与评标。在资格审查时，汤会琳明知中兴公司提供的相关投标资料没有法人印章，仍然同意郑某乙使用方矩公司和中兴公司的名义联合参与投标。评标前，汤会琳组织召开领导小组会议，明确田某甲的票投给方矩公司和中兴公司。2002年1月，郑某乙以方矩公司和中兴公司的名义联合中标，在缺乏中兴公司参与和授权委托的情况下，汤会琳代表省电大与郑某乙签订了网络二期工程建设项目合同。同年4月24曰，省电大成立网络二期工程领导小组，汤会琳担任组长。同年8月8日，在方矩公司部分设备未到货及部门设备验收不合格的情况下，未经时任技术处负责人田某甲及分管技术处副校长刘某丁审核签字，汤会琳便签字同意支付了工程部分款项。项目建成后，其中VOD点播系统达不到招标文件及招标答疑书的技术要求，该VOD点播系统系试制品，不能技术更新，无法通过验收。汤会琳明知VOD点播系统不具备互联网点播这一核心功能，不能实现建设项目的初衷，在其主持的校长办公会上，不顾部分学校领导明确提出“设备能退就退”“设备更换，合格后再付款”的意见，没有要求更换设备或退货，而是于2004年3月8日代表省电大与方矩公司签订了“不按照招标文件要求验收，按中兴公司所提供的实际到货设备的技术标准验收，并将VOD系统进行打折”等内容的补充协议。同年7月12日，省电大成立了现代远程教育网络二期工程验收小组，汤会琳任组长。同年12月31日，网络二期工程项目通过验收，之后省电大结算了全部工程款项，但VOD系统不能实现互联网点播，未在实际工作中使用。经贵州省审计厅审计，省电大与方矩公司签订补充协议降低重要设备技术要求和验收标准，导致价值人民币224.12675万元的设备损失，汤会琳对该损失负直接责任。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十八条第一款、第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条的规定，作出如下判决：一、被告人汤会琳犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年。总和刑期为有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人汤会琳所退受贿款人民币282.126万元，所退受贿车辆（贵A11W**号）依法没收，上缴国库。宣判后，原审被告人汤会琳不服，以“原判认定受贿金额错误，应当扣除其送给张某甲的礼金5万元、其送给张某甲的虫草价值及已过诉讼时效的郑某乙所送7万元；认定索贿的证据不足；没有滥用职权行为，没有对国家利益造成重大损失，不构成国有事业单位人员滥用职权罪；到案后主动交代全部受贿事实，全部退赃，愿意接受处罚；请求撤销原判，减轻处罚”的辩护意见。其辩护人提出相同的辩护意见，并提交其于2020年3月24日对证人郑某乙的询问笔录，以证实省电大网络二期工程只是因为VOD设备系统存在问题才降价，VOD设备系统未付费。同时，汤会琳的辩护人书面申请开庭审理，理由一是要查清并扣除汤会琳送给证人张某甲及其家人的5万元，二是申请通知证人郑某乙出庭作证，以证实省电大在网络二期工程建设中并未支付VOD系统设备款，网络二期工程并未造成国家损失，汤会琳的行为不构成国有事业单位人员滥用职权罪。经审理查明，原判认定上诉人汤会琳利用担任省电大校长的职务便利，索取和非法收受张某甲、贾某甲、刘某乙、郑某甲、郑某乙等人财物共计折合人民币303.733631万元，并为上述人员谋取利益的事实清楚。上述事实，有工程合同、工程款支付凭证等证据证实证人张某甲、刘某甲、刘某乙、郑某甲、郑某乙案发期间在省电大承建相关工程、与汤会琳有工作往来；鉴定文书、购房合同、证人张某甲、贾某甲、刘某甲、刘某乙、郑某甲、郑某乙、陈某甲、汤某、喻某甲证言等证据证实汤会琳及其家人非法收受或索取张某甲、贾某甲、刘某乙、郑某甲、郑某乙等人财物折合人民币共计303.733631万元。汤会琳亦予供认。在案证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实，证据确实、充分且能相互印证，足以认定。本院对原判认定的上述事实和列举的相关证据予以确认。另查明，原判认定上诉人汤会琳在担任省电大校长期间，在省电大网络二期工程建设招投标中，明知郑某乙使用方矩公司与中兴公司名义联合投标存在委托手续不全等问题，仍许可其参与投标，帮助其顺利中标，并在该工程项目验收、工程款拨付上滥用职权，在该项目中存在VOD系统不能实现互联网点播功能、达不到项目建设的初衷等问题的情况下，仍主持召开校长办公会，且不顾及相关工作人员的意见及建议，之后代表省电大降低接受设备技术要求、验收标准，造成国家经济损失224.12675万元的事实清楚。上述事实，有建设项目可行性研究报告、说明、招投标文件、合同等证据证实省电大开展网络二期工程的具体情况；相关协议、会议纪要、验收报告、工程结算审核报告、付款凭证、记账凭证、证人郑某乙、刘丁戊、刘某丁、孙某甲、李某甲、田某甲、王某甲、张某乙证言证实，方矩公司、中兴公司联合投标承接上述工程项目时，存在委托手续不全等情况，上诉人汤会林仍代表省电大同意郑某乙使用上述公司名义投标，省电大部分领导未按程序签字，汤会琳仍同意支付部分工程款，明知交付的项目成果存在网络堵塞、网速慢、双向视频系统不稳定、经常掉线、VOD系统性能达不到招投标合同要求等问题，汤会琳仍主持召开校长办公会，后代表省电大与方矩公司、中兴公司签订补充协议，并按补充协议支付了包括VOD系统款在内的全部工程款，且VOD系统事后已闲置不用；审计报告等证据证实，汤会琳在省电大网络二期工程VOD系统224.12675万元的设备损失浪费中负直接责任。汤会琳对上述案发过程亦予供认。在案证据均经原审法院庭审举证、质证，查证属实，证据确实、充分且能相互印证，足以认定。本院对原判认定的上述事实和列举的相关证据予以确认。关于上诉人汤会琳及其辩护人所提“没有滥用职权行为，没有对国家利益造成重大损失，不构成国有事业单位人员滥用职权罪”的上诉理由及辩护意见，经查，第一、根据相关合同及证人证言，在省电大网络二期工程建设招投标中，汤会琳明知中兴公司提供相关资料没有法人印章、委托手续不全的情况下，仍然同意郑某乙使用方矩公司、中兴公司的名义联合参与投标。第二、项目建设过程中，在省电大技术处负责人田某甲、分管副校长刘某丁认为部分设备不符合要求并拒绝在付款报告上签字的情况下，汤会琳仍签字同意支付了部分款项。第三、根据网络二期工程整改文件、工程结算审核报告等证据，网络二期工程存在网络阻塞严重、上网速度慢、双向视频系统不稳定、经常掉线、VOD系统性能达不到招标文件要求等质量问题。第四、在明知VOD系统不具备校外点播这一功能以及部分校领导提出“设备能退就退”“设备更换，合格后再付款”的情况下，汤会琳仍在省电大网络工程会议上明确将VOD系统等打折验收。后省电大以“网络二期工程存在上述质量问题”与中兴公司、方矩公司通过谈判、对系统总体打折等方式将网络二期工程原合同价款降为1371.44万元，其中VOD系统价款从266.455万元降为224.12675万元，并签订补充协议，使得网络二期工程通过验收并结算相关款项，给国家利益造成重大损失。第五、付款凭证、证人郑某乙证言及省电大相关工作人员证实，VOD设备系统款224.12675万元已由省电大实际支付给郑某乙所在的方矩公司。第六、汤会琳的辩护人在二审中提交其对郑某乙的询问笔录，以证实VOD系统设备款未支付，未给国家造成损失，但该证据与上述书证矛盾。综上，汤会琳的上述行为构成国有事业单位人员滥用职权罪的事实清楚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤会琳及其辩护人所提“原判认定受贿金额错误，应当扣除其送给张某甲的礼金5万元、其送给张某甲的虫草价值及已过诉讼时效的郑某乙所送7万元”的上诉理由及辩护意见，经查，第一、该虫草来源不清，虫草最初数量无法查清，其价值无法鉴定。现有证据已证实汤会琳及其家人收受张某甲礼金行为已明显超出正常的礼尚往来，具有严重不对等性。第二、汤会琳是否送张某甲财物，不影响汤会琳利用职务便利为张某甲提供帮助并收受其财物的事实、性质认定，且汤会琳及证人张某甲、喻某甲、张某丙等人在接受办案机关调查期间均未证实汤会琳及其家人给予张某甲及其家人财物的事实。第三、2001年至2006年，汤会琳在贵州广播电视大学网络二期工程建设招投标、工程验收、工程款拨付上滥用职权，导致价值人民币224.12675万元的设备损失。其间，2002年郑某乙根据汤会琳安排，送给周某甲人民币7万元。2009年汤会琳安排张某甲自费为许某甲装修房屋，且2009年至2018年，汤会琳利用职务上的便利，为他人提供帮助，并陆续索要或非法收受多人财物。本案不存在诉讼时效中断的情况，郑某乙根据汤会琳安排送给周某甲的7万元钱依法认定为受贿数额。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤会琳及其辩护人所提“认定索贿的证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人汤会琳的多次供述及证人张某甲、郑某乙、许某甲、周某甲、刘某丙证言等证据证实，汤会琳利用其担任省电大校长等职务便利，为张某甲等人提供帮助，并多次向张某甲等人索要财物。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汤会琳及其辩护人所提“到案后主动交代全部受贿事实，全部退赃，愿意接受处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，汤会琳经通知到案后如实供述办案机关已掌握的其本人及亲属收受张某甲财物的事实，同时主动交代了办案机关未掌握的其非法收受或索要刘某乙、贾某甲、郑某甲、郑某乙等人财物的事实，且已退缴全部赃款赃物。故对上诉理由及辩护意见成立部分，本院予以采纳。关于上诉人汤会琳的辩护人所提“二审开庭审理”的申请及具体理由，经查，第一、汤会琳是否送张某甲5万元财物，不影响汤会琳利用职务便利为张某甲提供帮助并收受其财物的事实、性质认定，且汤会琳、张某甲等人在接受办案机关调查期间均未证实汤会琳送给张某甲及其家人财物的事实。第二、汤会琳系多次索贿，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第三条第三款的规定，应视为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处有期徒刑十年以上刑罚。第三、汤会琳的辩护人在二审中提交其对郑某乙的询问笔录，以证实省电大在网络二期工程建设中并未支付VOD系统设备款，但在侦查阶段，办案机关已依法对郑某乙进行询问，辩护人所提交的询问笔录与郑某乙在接受办案机关调查时所作证言不符。第四、汤会琳在省电大网络二期工程中的滥用职权犯罪行为致使国家利益遭受重大损失的事实清楚，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。故该申请不能成立，本院予以驳回。本院认为，上诉人汤会琳在担任贵州省广播电视大学校长期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物共计折合人民币303.733631万元，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪。汤会琳在省电大网络二期工程建设招投标、工程验收、工程款拨付上滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为还构成国有事业单位人员滥用职权罪，依法应数罪并罚。汤会琳系多次索贿，应当从重处罚。原审法院根据汤会琳的具体犯罪情节、归案情况、认罪态度、退赃情况等对其量刑适当，故汤会琳及其辩护人所提“撤销原判，减轻处罚”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦信碧审判员  李 钰审判员  许晓东二〇二〇年六月二十四日法官助理金桥法官助理廖祖文书记员杨雨晴