广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初223、2853号223号案原告（2853号案被告）：卢俊，男，1978年1月19日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区,223号案被告（2853号案原告）：广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司，住所地广州市花都区迎宾大道**聚喜莱酒店****、7层东边、8层，统一社会信用代码91440101MA5AKHF30L。法定代表人：徐志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红娣，广东艾森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗成通，广东艾森律师事务所律师。原告卢俊诉被告广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司、原告广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司（以下简称威尼斯公司）诉被告卢俊劳动争议纠纷两案，本院分别于2020年1月3日、2020年1月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月11日公开开庭进行了合并审理。卢俊、威尼斯公司的委托诉讼代理人刘红娣、罗成通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢俊向本院提起诉讼请求：1.确认原告在2015年11月18日至2019年8月3日期间与被告存在劳动关系；2.广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司支付卢俊2015年11月18日至2019年8月经济补偿金60000元。事实与理由：一、本人于2015年11月18日入职广州市聚美桑拿有限公司，公，公司地址为广州市花都区新华街迎宾路**聚喜莱国际大酒店**职职务为总经理。该公司于2017年11月更名为广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司，地址和所处楼层一，地址和所处楼层一样经理，两个不同名的公司经营范围和公司董事一样，所以本人的工龄应从2015年11月18日起至2019年8月。二、由被告提供的证据清单中岗位津贴100元为聚美桑拿有限公司更名为威尼斯公司的过度工龄奖，满一年50元，满两年100元，另备注一份关于过渡期工龄奖计发建议文件一份，因此可以充分证明两家公司为同一主体，应当从2015年11月18日开始计算工龄。被告威尼斯公司辩称，1.我方不确认原告的诉讼请求，原告在2017年11年1日入职我司，2019年8月3日之后以个人原因离职，双方在2017年11月1日-2019年8月3日存在劳动关系。2.原告离职的原因是以被告没有为其缴纳社会保险及停职为由，提出解除劳动关系，原告入职时已经声明其自愿放弃缴纳社会保险，其在离职时并没有给予被告合理的补缴时间即提出要求解除劳动关系，原告以此为由要求经济补偿金不成立。3.原告被停职的原因是原告被查出原告在职期间利用职务便利私自收取厨房承包人及技师人员的保护费，在被告的调查取证过程中，原告就以该理由提出辞职，这个理由并未达到我方未对原告提供工作条件的程度，故原告的理由是不成立的。原告在仲裁的过程中，包括申请及提交资料时都是认为原告离职的原因并非被告解除劳动关系，而是原告主动提出解除。原告威尼斯公司向本院提起诉讼请求：1.请求判令原告无需支付被告经济补偿金28742元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告系原告的职工，岗位是总经理，主要统筹管理桑拿沐足的对外业务，双方签订了劳动合同。被告在职期间，没有严格履行自身职责，导致原告在2019年4月被公安机关行政处罚，造成极大的经济损失。2019年7月，被告更被查出在职期间利用职务之便，私自收取技师和厨师的保护费。原告感觉事态严重，约谈被告，希望给被告调整工作岗位，但是被告一直不承认错误，双方僵持到2019年8月初。之后，被告向原告申请补缴社保，并于2019年8月23日通过申请仲裁的方式向原告解除劳动关系。明显，被告是以原告未为其缴纳社保且停职为由提出与原告解除劳动合同，并非我司违法解除劳动合同，原告从未作出与被告解除劳动合同的意思表示。花都区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实错误，其依据错误的事实视为双方协商一致解除劳动合同是错误的。事实上，原告从未限制被告正常上班，只是需要协商调整岗位，且被告因个人原因已经向原告书面承诺不缴社保，事后又以该事由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金是不成立的。被告自愿解除与原告的劳动关系，我司无需支付经济补偿金。被告卢俊辩称，我不认可被告的所有诉讼请求，我多次询问人事部以及老板，停职要有合理的理由，被告给不出合理的理由故我提出离职并申请仲裁。我在2019年8月19日向公司提出要补缴社保，我与公司沟通数次未果，我就通过邮箱发给公司，后来我就联系地税局，地税局称要诉讼确，地税局称要诉讼确定劳动关系后才能补缴社保保护费，也不存在违法行为，公司是最大的受益方，我只是打工的，被告的这种说法属于诬赖。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢俊提交的证据如下：1.仲裁裁决书、送达证明；2.过渡期工龄奖计发建议复印件，内容提及：“威尼斯公司从2017年11月1日正式对外营业，考虑到实际运作需要，接收了原场所经营方（广州市聚美桑拿服务有限公司）部分员工（包括编外及编内）并继续安排在本公司上班”；3.广州威尼斯岗位津贴发放明细表复印件；4.2019年8月19日卢俊向威尼斯公司的邮箱发送的申请补缴社保邮件；5.卢俊与倪益松、汤玲、杨伟强、张伟文的微信聊天记录，卢俊称倪益松是威尼斯公司的董事长，汤玲是财务部总监，杨伟强是执行董事，张伟文是人事部经理。威尼斯公司对上述证据1、4真实性无异议，对证据5中卢俊与倪益松、汤玲的微信聊天记录的真实性确认，确认倪益松是公司的董事长，汤玲是公司的财务人员，张伟文曾是公司的人事经理，对其他证据均不予确认。威尼斯公司提交的证据如下：1.劳动合同。2.卢俊签名的声明，内容有：“本人因自身经济条件原因，不提供个人证件和签名，并自愿放弃购买社会保险权力，只愿意享受甲方为本人提供的免费商业工伤保险待遇”。3.卢俊填写的仲裁申请书、案件信息调查表，拟证明卢俊在申请仲裁时确认双方劳动关系未解除，离职原因是公司未交社保及无故停职。4.卢俊2019年5月至8月的考勤记录。5.行政处罚决定书。6.录音，威尼斯公司称是董事助理倪宏涛与厨房承包人刘绍梁于2019年11月29日的谈话录音；7.倪宏涛的证人证言（已出庭作证）；证据6-7拟证明卢俊私自收取厨房承包人的保护费，严重违反劳动纪律。8.公司员工薪资说明，记载卢俊的入职时间是2017年11月1日。9.广州市聚美桑拿有限公司的企业基本信息。卢俊对上述证据6、7不予认可，对其他证据均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据和事实，本院依法进行审理。现认定事实如下：广州市聚美桑拿有限公司于2015年1月5日成立，法定代表人及股东是徐妙娟，住所地位于广州市花都区新华街迎宾路**，于2017年8月22日被吊销营业执照。威尼斯公司于2017年10月20日成立，法定代表人及股东是徐志刚，，住所地位于广州市花都区迎宾大道**聚喜莱酒店****7层东边、8层。卢俊于2017年12月15日与威尼斯公司签订了劳动合同，约定合同期限为2017年11月1日至2019年10月31日，工作岗位是总经理。卢俊的工资组成是底薪15000元+工龄奖50元+岗位津贴100元+提成，领取工资的方式是现金，劳动关系解除前十二个月的月平均工资是14371元。上班需要打卡考勤，上班时间不固定，每天上班8小时，每周工作6天，每月休息4天，最后上班日期是2019年7月21日，2019年7月22日至2019年8月3日属于休年假及补休假时间。在职期间，威尼斯公司没有为卢俊缴纳社会保险。双方对卢俊的入职时间、解除劳动关系的时间及原因存在争议。卢俊主张于2015年11月18日入职广州市聚美桑拿有限公司，2017年11月该公司更名为威尼斯公司，两家公司的经营范围、财务、老板均一样，卢俊的工作岗位、工作地点也没有变化，两家公司应属于同一家公司，工作年限应合并计算。威尼斯公司主张卢俊的入职时间是2017年11月1日，威尼斯公司与广州市聚美桑拿有限公司是两家独立的公司，二者不存在分立、合并等关系。关于离职时间及原因，卢俊确认在其申请仲裁前公司未提出解除劳动关系，申请仲裁即解除劳动关系，解除的理由是公司自2019年7月22日开始对其无故停职，没有给其安排工作岗位，没有为其缴纳社会保险。威尼斯公司确认是卢俊申请仲裁时提出解除劳动关系，不同意支付经济补偿金的理由是：卢俊在入职时已签名自愿放弃由公司缴纳社保，其在2019年8月19日才向公司提出补缴社保，2019年8月23日就申请仲裁，没有给公司合理的时间补缴社保；由于卢俊失职导致公司被行政处罚，且私自收取技师和厨师的保护费，故公司于2019年7月对其停职，并一直与其协商调岗事宜，至卢俊申请仲裁时停职时间未超过一个月。卢俊于2019年8月23日到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年11月23日作出穗花劳人仲案〔2019〕2090号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认卢俊在威尼斯公司处的工作年限为2017年11月1日至2019年8月4日；二、威尼斯公司于本裁决生效之日起三个工作日内一次性支付卢俊经济补偿金28742元。卢俊于2019年12月14日收到该裁决书，于2019年12月28日向本院起诉；威尼斯公司于2019年12月16日收到该裁决书，于2019年12月27日向本院起诉。本院认为：关于卢俊的工作年限问题。卢俊提供的过渡期工龄奖计发建议、岗位津贴发放明细表复印件，没有原件，没有威尼斯公司的盖章或法定代表人签名，其中提及的广州市聚美桑拿服务有限公司与广州市聚美桑拿有限公司的名称亦不一致，亦无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采信。广州市聚美桑拿有限公司与威尼斯公司均是具有独立法律主体资格的公司，卢俊现有的证据不足以证明两家公司存在承继或关联关系，也不足以证明两家公司是混同用工，故卢俊主张入职威尼斯公司的时间为2015年11月18日理据不足，本院不予支持。根据威尼斯公司提供的劳动合同等证据，可以证实卢俊入职该公司的时间是2017年11月1日，本院对此予以确认。关于解除劳动关系的时间，根据双方的陈述及证据，可以证实卢俊是在申请仲裁时提出解除劳动关系，据此，本院认定双方劳动关系解除时间是2019年8月23日，卢俊要求确认劳动关系至2019年8月3日属于其对自身权利的自行处分，本院予以准照。综上，本院确认卢俊在2017年11月1日至2019年8月3日期间与威尼斯公司存在劳动关系。关于经济补偿金问题。卢俊以威尼斯公司没有为其缴纳社保、无故对其停职为由提出解除劳动关系，本院认为，卢俊虽在自愿放弃购买社保的声明上签名，但是其已在2019年8月19日向威尼斯公司提出补缴社保的申请，威尼斯公司至今没有为其缴纳在职期间的社会保险，违反了法律规定。另外，威尼斯公司自2019年7月对卢俊停职，理由是卢俊私自收取保护费、没有严格履职导致公司损失等，但其提供的证据不能证明卢俊存在上述过错，也不能证明公司是以此为由对卢俊停职，根据卢俊提供的微信聊天记录可以证明卢俊一直在与公司沟通上班事宜，但威尼斯公司一直未明确答复，威尼斯公司的行为属于未按合同约定为劳动者提供劳动条件的情形。综上，本院认为卢俊提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一、三项的情形，威尼斯公司应当依法向卢俊支付经济补偿金。由于双方均确认卢俊劳动关系解除前十二个月的月平均工资是14371元，故威尼斯公司应按该标准向卢俊支付2个月的经济补偿金共计28742元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认卢俊与广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司在2017年11月1日至2019年8月3日期间存在劳动关系；二、广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卢俊支付解除劳动关系经济补偿金28742元；三、驳回原告卢俊的其他诉讼请求；四、驳回原告广州威尼斯桑拿沐足服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共20元，由广州威尼斯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判 长  黄 萍人民陪审员  张小文人民陪审员  朱晓英二〇二〇年六月三十日书 记 员  冯洁文陈素珊