南宁铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）桂71行终179号 上诉人(一审原告)南宁轩冠投资咨询有限公司朝阳路香香鸡排店，住所地广西南宁市兴宁区朝阳路**南侧第10间商铺。 负责人吴萍。 委托代理人张亚军，广西广合律师事务所律师。 委托代理人骆兴国，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市市场监督管理局，，住所地广西南宁市青秀区金湖路** 法定代表人李善钦，局长。 委托代理人李玲，该局工作人员。 委托代理人蓝王世，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市人民政府，住，住所地广西南宁市青秀区嘉宾路**/div> 法定代表人周红波，市长。 委托代理人潘金凤，市政府工作人员。 上诉人南宁轩冠投资咨询有限公司朝阳路香香鸡排店（以下简称香香鸡排店）因诉被上诉人南宁市市场监督管理局（以下简称市场监管局）行政处罚决定及被上诉人南宁市人民政府（以下简称市政府）行政复议决定一案，不服南宁铁路运输法院（2019）桂7102行初354号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案，香香鸡排店的委托代理人骆兴国，市场监管局的委托代理人李玲，蓝王世，市政府的委托代理人潘金凤到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原南宁市工商行政管理局（以下简称市工商局）于2019年2月19日对香香鸡排店作出南工商经检处字〔2019〕15号《行政处罚决定书》（以下简称15号处罚决定），载明的主要内容为：“当事人在位于南宁市兴宁区朝阳路35号南侧第10间铺面开展赠送平板电脑（家教机）、儿童定位手表、移动电源等，吸引消费者到店支付1599元至1800元不等的家教机同步学习卡资料费的推销活动，并出具有“中国移动”字样及标识的票据给消费者，当事人销售的产品和赠品相互关联，推销过程中使用的平板电脑（家教机）、儿童定位手表、移动电源等赠品视为销售的商品。当事人存在以下违法行为：（一）用于推销活动中使用的赠品小米移动电源为侵犯他人注册商标专用权商品。2018年10月9日，我局委托小米科技有限责任公司对当事人销售的46个标称小米移动电源的产品进行鉴定，鉴定结论为全部假冒小米科技有限责任公司注册商标产品。当事人销售的46个小米移动电源外包装以及机身标识与注册商标所有人的商标标识构成近似，根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。当事人的销售行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。（二）当事人在推销活动中，使用印制有“”、“”标识的票据出具给消费者，并在票据的客户联上加盖“中国移动手机连锁卖场”字样的印章的行为，我局于2018年10月8日致函中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司是否授权当事人相关移动通讯业务，2018年10月23日中国移动通信机关广西有限公司南宁分公司函复我局：当事人非其公司移动通讯业务的授权代理店，且未签过任何《业务授权代理协议》；从未授权同意当事人在经营过程中使用含有“中国移动”标识的统一专用票据；当事人开展的“购买学习资料卡，赠送平板电脑一台，赠送智能手表一部，赠送移动电源”的活动与其公司无任何关联，其公司未给予当事人任何相关授权。当事人的行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第一款第（二）项所指的“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；”的违法行为。（三）当事人用于推销活动的赠品儿童定位手表，该标明的信息未标明，不符合《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第二十七条的相关规定。当事人的销售行为构成了《产品质量法》第三十六条所指的“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”的违法行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价值的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”故本案的违法经营额为已销售的总金额34192元与侵权产品小米移动电源的评估总价格1798.6元的总和，即35990.6元。当事人的上述违法行为违反了《商标法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》的相关规定。决定对当事人作如下处罚：（一）根据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，1.责令当事人停止违法行为；2.处15万元的罚款，上缴国库。（二）根据《商标法》第六十条第二款的规定，1.责令立即停止侵权行为；2.没收侵犯他人注册商标专用权的46个小米移动电源。（三）根据《产品质量法》第五十四条的规定，责令当事人改正违法行为。”香香鸡排店不服，向市政府申请行政复议。2019年8月6日，市政府作出南府复议〔2019〕69号《行政复议决定书》（以下简称69号复议决定），维持原市工商局作出的15号处罚决定。 一审法院查明，香香鸡排店成立于2017年5月16日，负责人为吴萍。人民网网友多次留言和12315中心多次接到投诉，投诉香香鸡排店经营的位于南宁市兴宁区朝阳路35号南侧第10间铺面纽麦专卖店南宁总代理推销免费赠送平板电脑活动，存在欺骗诱导消费者嫌疑。2018年9月10日，原市工商局对此进行立案，并派执法人员到香香鸡排店经营的位于南宁市兴宁区朝阳路35号南侧第10间铺面检查，发现香香鸡排店在店铺门口通过宣传免费赠送儿童定位手表、移动电源、智能学习平板电脑等产品，吸引消费者进店，来推销和平板电脑同步使用学习资料卡费用，从而收取1559元至1800元不等的学习资料卡费用，店铺内货架上有智能学习平板电脑天才小麦TM·专用家教机42台、同步学习资料卡36张、儿童定位手表71个、小米移动电源46个，均未销售，上述产品及其包装、合格证、服务卡等应当标明的信息未标明，香香鸡排现场未能提供上述产品的相关进销货凭证。市工商局随后对香香鸡排店店铺内销售的产品进行拍照取证，并扣押天才小麦TM·专用家教机42台、儿童定位手表71个、小米移动电源46个和提取印有“”、“”标识的收款票据共计81本、智能同步学习资料卡36张、销售账本等证据，并制作现场笔录。其中儿童定位手表的未有说明书、合格证，未标注产品品牌、生产厂家、厂址等信息，以及已开具销售印有“”、“”标识的收款票据19张，总金额为34192元，收款票据客户联上加盖“中国移动手机连锁卖场”字样的印章。蒋方明在笔录上签字并向市工商局提供香香鸡排店的营业执照复印件。 同日，香香鸡排店负责人吴萍向市工商局出具一份《授权委托书》，载明的主要内容为“现本人全权委托蒋方明因香香鸡排店销售天才小麦TM·平板电脑一事，作为我方授权委托的代理人。委托代理人蒋方明的代理权限为陈述事实、提供并确认证据、办理鉴定手续、签收法律文书、陈述申辩、代为听证、办理财务手续，代理期限从2018年9月10日至本案终结为止。” 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检强字〔2018〕D5号《实施行政强制措施决定书》，扣押儿童定位手表71个、小米移动电源46个、天才小麦TM·专用家教机42台，扣押期限从2018年9月10日至2018年10月9日。同日，蒋方明签收上述《实施行政强制措施决定书》。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检询字〔2018〕D11号《询问通知书》，要求香香鸡排店于2018年9月13日到市工商局接受询问调查，并携带以下材料：1.营业执照、法人（负责人）身份证、授权书、代理人身份证（复印件并加盖公章）；2.儿童定位手表、小米移动电源、天才小麦TM·专用家教机的等产品的《检验报告》、厂家营业执照、购货发票、合同、产品销售凭证。同日，蒋方明签收上述《询问通知书》。 2018年9月13日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检指字〔2018〕D5号《行政执法指导意见书》，主要内容为“我局在行政执法过程中，发现你公司存在涉嫌销售质量不合格产品的行为，上述行为涉嫌违反了《产品质量法》第十三条、第三十六条的规定，现建议你改正上述违法行为。”同日，蒋方明签收上述《行政执法指导意见书》。 2018年9月14日吴萍向市工商局出具一份《情况说明》，主要内容为“香香鸡排店我与蒋方明一起经营，但是不参与店里的管理，一切事情都由蒋方明负责经营管理，香香鸡排店是吴萍的，现委托蒋方明处理本公司销售天才小麦平板电脑一事”。同日，蒋方明到市工商局接受调查询问，并制作询问调查笔录，蒋方明在上述笔录中签名并书写“以上笔录共5页，经核属实”。 2018年9月29日，市工商局执法人员再次对香香鸡排店进行检查时，发现香香鸡排店仍在进行上述推销活动。市工商局随后进行拍照取证并制作现场笔录。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检强字〔2018〕C8号《实施行政强制措施决定书》，扣押天才小麦TM·专用家教机18台和儿童定位手表8个，扣押期限自2018年9月29日至2018年10月28日。同日，蒋方明签收上述《实施行政强制措施决定书》。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检询字〔2018〕D15号《询问通知书》，要求香香鸡排店于2018年9月30日到市工商局接受询问调查，并携带以下材料：1.营业执照、法人（负责人）身份证、授权书、代理人身份证（复印件并加盖公章）；2.相关销售单据。同日，蒋方明签收上述《询问通知书》。 2018年9月30日，蒋方明到市工商局接受询问调查，并制作询问调查笔录。蒋方明在笔录上签字并向市工商局提交深圳市明伟顺科技有限公司授权吴萍销售天才小麦品牌平板电脑的《授权书》。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检提证字〔2018〕D1号《限期举证通知书》，主要内容为“我局正在就你公司涉嫌销售质量不合格产品一案开展调查核实工作，由于你（单位）是本案当事人，为核实有关你公司是否取得移动公司授权，以中国移动公司名义销售的情况，根据《行政处罚法》第三十七条等有关法律的规定，你（单位）有如实回答询问、提供证据等法定义务，我局现要求你（单位）在收到本通知书之日起十日内提供与中国移动公司的《业务授权代理协议》等证据，逾期不提供、拒绝提供或至案件调查终结后提供的，将视为没有提供，由你（单位）自行承担法律后果。”同日，蒋方明签收上述《限期举证通知书》。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检期间告字〔2018〕D4号《（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书》，主要内容为“本局于2018年9月10日根据南工商经检强字〔2018〕D5号《实施行政强制措施决定书》，对你公司采取行政强制措施涉及的有关物品中的天才小麦智能学习平板电脑，现已依法委托重庆仕益产品质量检测有限公司进行检验。检验检测期间自2018年9月30日至重庆仕益产品质量检测有限公司出具检测报告之日止。依据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定期间。”市工商局通过邮寄方式送达，香香鸡排店于2018年10月25日签收上述《（检测、检验、检疫、技术鉴定）期间告知书》。 同日，市工商局对香香鸡排店作出南工商延扣字〔2018〕D6号《延长（查封、扣押）期限决定书》，主要内容为“本局于2018年9月10日根据南工商经检强字〔2018〕D5号《实施行政强制措施决定书》对你（单位）有关（场所、设施、财务）详见《（场所、设施、财务）清单第强D5号》采取行政强制措施。因情况复杂，依据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定，经本局负责人批准，决定将行政强制措施的期限延长至2018年11月8日。”市工商局通过邮寄方式送达，香香鸡排店于2018年10月24日签收上述《延长（查封、扣押）期限决定书》。 同日，市工商局作出南工商经检委鉴字〔2018〕第D4号《委托鉴定书》，委托小米科技有限责任公司就扣押香香鸡排店销售的小米移动电源进行鉴定。 2018年10月8日，市工商局作出南工商函〔2018〕808号《关于协助调查移动通信业务授权代理店的函》，请求中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司协助调查香香鸡排店是否为中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司的移动通信业务授权代理店，是否签订过《业务授权代理协议》。 2018年10月11日，小米科技有限责任公司作出《鉴定报告》，香香鸡排店销售的小米移动电源为假冒小米科技有限责任公司注册商标的产品。同时作出《未授权声明》和《销售价格证明》，声明未授权香香鸡排店使用其注册商标的行为，也未生产案涉小米移动电源的型号，参考市场价格为49元/个。市工商局通过邮寄方式送达，香香鸡排店于2018年11月7日签收上述《鉴定报告》、《未授权声明》、《销售价格证明》。 2018年10月22日，市工商局对香香鸡排店作出南工商延扣字〔2018〕D7号《延长（查封、扣押）期限决定书》，主要内容为“本局于2018年9月29日根据南工商经检强字〔2018〕C8号《实施行政强制措施决定书》对你（单位）有关（场所、设施、财务）（详见《（场所、设施、财务）清单第强C8号》采取行政强制措施。因情况复杂，依据《中华人民共和国行政强制法》第二十五条的规定，经本局负责人批准，决定将行政强制措施的期限延长至2018年11月27日。”市工商局通过邮寄方式送达，香香鸡排店于2018年11月7日签收上述《延长（查封、扣押）期限决定书》。 同日，中国移动通信集团广西有限公司南宁分公司作出南移函〔2018〕246号《关于协助调查移动通信业务授权代理店问题的复函》，主要内容为“……位于南宁市兴宁区香香鸡排店（负责人：吴萍）非我公司移动通讯业务的授权代理店，且未签过《业务授权代理协议》。市工商局通过邮寄方式送达，香香鸡排店于2018年11月7日签收上述《关于协助调查移动通信业务授权代理店问题的复函》。 2018年11月8日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检解强字〔2018〕D7号《解除行政强制措施决定书》，主要内容为：“本局于2018年9月10日根据南工商经检强字〔2018〕D5号《实施行政强制措施决定书》对你（单位）有关采取的行政强制措施，现决定自2018年11月9日起（42台平板电脑、儿童定位手表71个、小米移动电源46个）予以解除，其中需退还你的财物，请你于三个月内领取。逾期不领取的，本局将按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第七十六条的规定予以处理。” 2018年11月12日，市工商局委托南宁市价格认证中心对案涉的46个小米移动电源进行价格评估。 2018年11月13日，南宁市价格认证中心出具评估报告，案涉的46个小米移动电源单价为39.10元，总价格为1798.6元。 2018年11月28日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检解强字〔2018〕D8号《解除行政强制措施决定书》，主要内容为“本局于2018年9月29日根据南工商经检强字〔2018〕C8号《实施行政强制措施决定书》对你（单位）有关（财物）采取的行政强制措施，现决定自2018年11月28日起（18台平板电脑、8个儿童定位手表）予以解除，其中需退还你的财物，请你于三个月内领取。逾期不领取的，本局将按《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第七十六条的规定予以处理。” 2018年12月27日，市工商局对香香鸡排店作出南工商经检听字[2019]D1号《行政处罚听证告知书》，主要内容为：“……决定对当事人作如下处罚：（一）根据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，1.责令停止违法行为；2.处15万元的罚款，上缴国库。（二）根据《商标法》第六十条第二款的规定，1.责令立即停止侵权行为；2.没收侵犯他人注册商标专用权的46个小米移动电源。（三）根据《产品质量法》第五十四条的规定，责令改正违法行为。根据《行政处罚法》第三十二条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条的规定，对上述拟作出的行政处罚，你分公司有陈述、申辩、听证的权利。如果有陈述、申辩、听证意见，你分公司应当在收到本告知书之日起三个工作日内，向本局提出。逾期未提出的，视为放弃此权利。” 2019年1月15日，香香鸡排店负责人吴萍向市工商局提交一份《听证申请书》，就其涉及的违法行为申请举行听证。 2019年1月16日，市工商局对香香鸡排店作出南工商听证字〔2019〕01号《行政处罚听证通知书》，决定于2019年1月25日9时在市工商局六楼行政复议室就香香鸡排店销售侵犯注册商标专用权商品及不正当竞争一案举行听证。 2019年1月25日，市工商局就香香鸡排店涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品及不正当竞争一案举行听证。 2019年1月31日，市工商局作出《听证报告》。 2019年2月18日，市工商局就香香鸡排店涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品及不正当竞争一案拟作出行政处罚决定审批。2019年2月19日，经市工商局行政机关负责人审批同意就香香鸡排店涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品及不正当竞争一案作出行政处罚。 2019年2月19日，市工商局对香香鸡排店作出15号处罚决定，主要内容如上所述。香香鸡排店于2019年2月25日签收该决定。 2019年4月18日，香香鸡排店向市政府提交一份《行政复议申请》，申请行政复议。 2019年4月19日，市政府作出南府复议〔2019〕69号《行政复议受理通知书》，受理香香鸡排店的行政复议申请。同日，市政府作出南府复议〔2019〕69号《行政复议提交答复通知书》，要求市场监管局提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 2019年4月30日，市场监管局向市政府提交《被申请人答复书》和作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。 2019年6月17日，市政府作出南府复议〔2019〕69号《延期审理通知书》，因案情复杂，根据《行政复议法》第三十一条第一款的规定，延长审理期限至2019年7月17日。 2019年7月15日，市政府作出南府复议〔2019〕69号《中止行政复议通知书》，因有关案件事实有待进一步与相关部门协调认定，根据《行政复议法》第四十一条第一款第（八）项的规定，决定中止审理，待中止原因消除后，依法恢复审理。 2019年8月6日，市政府作出69号复议决定，认为原市工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当，决定维持原市工商局作出南工商经检处字〔2019〕15号《行政处罚决定书》。香香鸡排店不服，遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 另查明，蒋方明为香香鸡排店经营的位于南宁市兴宁区朝阳路35号南侧第10间铺面经理，负责日常工作。 还查明，根据2019年1月27日南发〔2019〕5号《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》，将市工商行政管理局、市质量技术监督局、食药监局等部门的职责整合，组建市场监管局，作为市政府工作部门，不再保留市工商行政管理局、市质量技术监督局、食药监局。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”从2019年1月27日起，市工商局的职权由市场监管局行使。 关于被处罚主体是否适格问题。本案违法行为发生地为香香鸡排店经营场地，此场地未有其他经营者办理相关营业执照，对外实际以香香鸡排店名义开展经营活动，且香香鸡排店负责人吴萍对案件调查情况知情并出具有相关委托书，委托代理人继续接受调查。因此，香香鸡排店是本案行政处罚决定的适格主体。香香鸡排店主张其仅为转租场地，未参与实际经营活动，此系其内部民事关系，并不影响市场监管局对本案违法主体的认定。庭审中，香香鸡排店主张其不应成为被处罚的对象，应当处罚的对象是南宁轩冠投资咨询有限公司。根据《行政处罚法》第三条第一款的规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。香香鸡排店是依法领取营业执照的分支机构，属于从事经营活动的经济组织。因此，香香鸡排店是行政处罚案件的适格处罚对象。故香香鸡排店的主张，一审法院不予采纳。 关于是否构成违反不正当竞争的问题。《反不正当竞争法》第六条第一款第（二）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。中国移动通信集团公司拥有的“”、“”标识属于著名商标，其品牌逐步为广大消费者所认知，在特定区域移动通信业务市场及相关公众中具有较高的影响力和知名度。本案中，中国移动通信集团既未与香香鸡排店签订《业务代理协议》，亦未授权香香鸡排店办理移动通信业务，香香鸡排店擅自使用印有“”、“”标识的收款票据出具给消费者，并在票据的客户联上加盖“中国移动手机连锁卖场”字样的印章，引人误认为是中国移动通信集团公司商品或与中国移动通信集团公司存在特定联系的行为已经违反上述法律的规定。故市工商局认定香香鸡排店构成不正当竞争的事实认定清楚。《反不正当竞争法》第十八条第一款规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。本案中，香香鸡排店已销售的经营额为34192元，其违法经营额不足五万元，处罚幅度应在二十五万元以下。故市工商局依据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定作出责令香香鸡排店停止违法行为，并处十五万元罚款的处罚适用法律正确，处罚适当。 关于是否构成侵犯商标权的问题。《商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香香鸡排店销售的46个小米移动电源外包装以及机身标识与注册商标小米科技有限责任公司的商标标识构成近似，且香香鸡排店销售的小米移动电源属于假冒小米科技有限责任公司注册商标产品。故市工商局认定香香鸡排店侵犯他人注册商标专用权的事实认定清楚。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，香香鸡排店销售侵犯小米科技有限责任公司的注册商标专用权，市工商局依据《商标法》第六十条第二款的规定作出责令香香鸡排店停止侵权行为，并没收侵犯他人注册商标专用权的46个小米移动电源的处罚适用法律证据，处罚适当。 关于是否构成销售不符合产品质量产品的问题。《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。本案中，香香鸡排店销售的儿童定位手表未有说明书、合格证以及未标注产品品牌、生产厂家、厂址等信息，其销售行为违法上述法律的规定。故市工商局认定香香鸡排店销售不符合产品质量产品的事实认定清楚。《产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。本案中，香香鸡排店销售不符合产品质量产品的儿童定位手表，市工商局依据上述《产品质量法》第五十四条的规定作出责令香香鸡排店改正违法行为的处罚适用法律正确，处罚适当。 综上，一审法院认为市工商局对香香鸡排店作出的15号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，予以确认。 关于行政复议的问题。市政府于2019年4月18日收到香香鸡排店的行政复议申请后，于2019年4月19日依法进行受理，于同日，作出《行政复议提交答复通知书》，要求市场监管局提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年4月30日，市场监管局向市政府提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。因案件复杂，市政府于2019年6月17日决定延长审理期限至2019年7月17日，又因案件事实需要进一步与相关部门协调认定，于2019年7月15日决定中止案件审理。市政府经过调查于2019年8月6日作出了69号复议决定，且送达于香香鸡排店及市场监管局，程序合法。市政府在查明事实的情况下，认为市工商局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当，香香鸡排店主张事实依据不足、理由不充分，根据《行政复议法》的规定驳回了香香鸡排店的行政复议申请。市政府的行政复议行为认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，一审法院予以确认。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回香香鸡排店的诉讼请求。 上诉人香香鸡排店上诉称，一、本案处罚对象错误，香香鸡排店仅是营业执照的出借者，并非本案所涉违法行为的实际经营者与实施者，即使存在违法行为，也与本案处罚事项无关，并非本案行政处罚法律关系中的相对人。本案香香鸡排店以负责人身份委托他人（蒋方明）处理此案，其真实目的是为蒋方明避免无证经营受罚，依据《民法总则》第146条第一款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。故市场监管局以该没有法律约束力的委托行为作为事实依据处罚香香鸡排店，违反行政正当原则，应予撤销。二、市场监管局在作出本案行政处罚过程中，有重大程序瑕疵及违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项,人民法院应判决予以撤销。首先，市场监管局在作出本案行政处罚过程中，对案件的性质前后矛盾，严重影响了当事人对案件的举证、陈述与申辩权。具体表现在：1.在初始的立案程序及对外作出的限期举证通知书及实施行政强制措施决定书上，将案件定性为涉嫌销售质量不合格产品案；2.在行政处罚听证告知书上，又将案件定性为涉嫌发布违法广告案；3.在行政处罚听证通知书上，则将案件定性为销售侵犯注册商标专用权及不正当竞争案。以上行政过程中，市场监管局对案件的定性，前后迥异，严重妨碍了香香鸡排店进行正确的举证、陈述与申辩权，属于严重的程序瑕疵。其次，市场监管局在主持本案听证程序过程中，未充分保障甚至剥夺证人蒋方明如实陈述、客观作证的权利，对其证言仅一笔带过，且听证笔录上，未有证人王某对其证言部分的签名确认，违反了《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第二十八条规定：记录员应当如实记录，制作听证笔录。听证笔录应当载明听证时间、地、地点由，听证人员、听证参加人姓名，各方意见以及其他需要载明的事项。听证会结束后，听证笔录应当经听证参加人核对无误后，由听证参加人当场签名或者盖章。当事人、第三人拒绝签名或者盖章的，应当在听证笔录中记明情况。三、市场监管局以使用带有“中国移动4Ｇ”标识的统一专用票据作为收款凭据的行为，认定属不正当竞争中的混淆行为，定性错误进而适用法律错误，应予撤销。从本案的起因看，消费者投诉的是消费欺诈，即以免费赠送平台电脑学习机的名义吸引消费者，而后再高额兜售成本极低的学习卡，来实现平台电脑学习机的销售。如果有违法行为，也应是陷阱式销售行为，违反的是《消费者权益保护法》中关于诚信经营的规定，而与不正当竞争无关；从行为外观看，中国移动是妇孺皆知的移动通信服务的提供者，而本案销售的是家庭教育学习机，两者明显具有本质区别；而在销售过程中，在卖场宣传上，完全没有使用中国移动的名义、标识，或有标榜与之有关联的暗示性宣传行为，完全不存在给消费者造成混淆，使之误认为系中国移动的产品的外在形式；最为重要的是，本案中所谓的“中国移动4Ｇ统一专用票据”并非中国移动合法正规的官方票据，而是“山寨版”中国移动，明显粗制滥造，完全不会造成一个通情达理的消费者会陷入错误认识，即会误认为是众所周知的具有极高品牌影响力的中国移动的产品。中国移动是知名大企业，本案当事人是普通销售家教学习机个体户，根本不具使消费者陷入混淆实力。四、即使市场监督管理局认定本案存在实施不正当竞争中的混淆行为，其处罚金额也明显不当，不符合行政比例原则。五、市政府对原行政行为存在上述严重程序瑕疵与违法行为实体认定错误，作出的复议决定未尽复议机关应有监督职责，程序违法，也应一并撤销。综上，请二审法院依法撤销一审判决，案涉行政处罚及复议决定；本案一审、二审诉讼费由市场监管局、市政府负担。 被上诉人市场监管局答辩称，一、本案行政处罚对象正确。香香鸡排店作为被处罚对象主体适格，符合法律规定。首先，在案件调查过程中，香香鸡排店负责人吴萍于2018年9月10日出具《授权委托书》，委托蒋方明向市场监管局陈述事实、提供并确认证据、办理鉴定手续、签收法律文书、代为听证、办理财务手续等。之后蒋方明也按受委托权限接受了市场监管局的询问，并陈述相关事实。在蒋方明陈述事实时，其也表示是香香鸡排店在进行经营活动。其次，在案件调查过程中，香香鸡排店负责人吴萍于2018年9月14日出具《情况说明》，说明南宁市轩冠投资咨询有限公司朝阳路香香鸡排店属于吴萍，其委托蒋方明处理香香鸡排店销售小天才平板电脑一事，证明了是香香鸡排店在进行经营活动。再次，香香鸡排店营业执照登记地址就是涉案的铺面，即南宁市兴宁区朝阳路35号南侧第10间铺面。经。经营地址与登记地址一致证明是香香鸡排店在进行经营。最后，即使存在香香鸡排店所谓的承包经营，也是香香鸡排店与王某之间内部民事法律关系，在对外上，仍应是香香鸡排店承担责任。二、市场监管局在行政处罚过程中，程序合法，不存在重大程序瑕疵。案件性质的确定是根据案件查明的事实来确定，而在调查案件事实过程中，并没有影响到香香鸡排店陈述事实、申辩和举证的权利。市场监管局在向香香鸡排店送达《行政处罚听证告知书》时，已经明确告知香香鸡排店调查查明的基本事实，存在的违法行为，拟作出的行政处罚。在香香鸡排店提出听证申请后，市场监管局在送达《行政处罚听证通知书》时，已经明确告知了案件的性质为“销售侵犯注册商标专用权商品及不正当竞争”。故案件性质的确定并不影响香香鸡排店陈述、申辩和举证的权利。在举证听证过程中，香香鸡排店对行政处罚的证据进行了质证、对案件进行了陈述、申辩和举证，并且发表了辩论意见，其合法权益得到了依法保障。因此，市场监管局行政处罚程序合法，不存在重大瑕疵。三、香香鸡排店擅自使用中国移动名称，构成不正当竞争，对其进行处罚符合法律规定。香香鸡排店在经营过程中，擅自使用印有“中国移动通信”、“4Ｇ＋”标识的票据并出具给消费者，且在票据的客户联上加盖“中国移动手机连锁卖场”字样，而中国移动作为全国知名的企业，香香鸡排店的行为足以引起消费者认为其与中国移动存在特定关联关系。香香鸡排店的行为已经违反了《反不正当竞争法》第六条第（二）项的规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。市场监管局根据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”，对香香鸡排店进行行政处罚符合法律规定，且处罚金额适当。综上，市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚适当，处罚对象正确；一审法院驳回香香鸡排店的诉讼请求正确。请求二审法院依法驳回香香鸡排店的上诉请求。 被上诉人市政府答辩称，关于香香鸡排店是否为本案行政责任承担主体问题。2018年9月10日市场监管执法人员现场检查时，蒋方明提供了香香鸡排店的营业执照，并在9月14日的询问笔录中承认其是香香鸡排店朝阳铺面的经理，负责人是吴萍。吴萍在9月14日的《情况说明》中也承认香香鸡排店朝阳铺面由其与蒋方明一起经营。香香鸡排店的经营范围在营业执照上记载有电子产品、通讯设备。吴萍提交的部分涉案产品生产公司的授权书，记载被授权人是吴萍，授权期限是2018年6月1日至2018年12月31日。上述证据能形成完整证据链，证实香香鸡排店应对本案违法行为承担责任，是行政处罚案件适格主体。关于行政处罚听证程序是否合法的问题。根据听证笔录，香香鸡排店的证人王某参加了听证会，并发表了意见，因此不存在不听取当事人意见的事实。市场监管局根据《反不正当竞争法》第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”《商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《产品质量法》第五十四条“产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第四项、第五项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的规定，作出本案15号处罚决定，事实清楚，程序合法，并无不当。香香鸡排店称本案的违法行为与其无关，不应承担责任，理由依据不充分，不予支持。综上，市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出69号复议决定，维持了15号处罚决定。一审判决确认市政府所作69号复议决定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法，判决驳回香香鸡排店的诉求，合法正确，香香鸡排店的上诉理由于法无据，请求二审法院依法驳回其诉求。 本案审理期间，各方当事人未提交新的证据。经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据2019年1月27日南发〔2019〕5号《中共南宁市委南宁市人民政府关于印发的通知》及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，市工商局的职权由市场监管局行使。根据《行政复议法》第十二条第一款规定，市政府对香香鸡排店提出的复议申请具有受理的法定职权。本案诉讼主体适格。 关于15号处罚决定是否合法的问题。一、处罚对象，本案违法行为发生地为香香鸡排店经营场地，此场地未有其他经营者办理相关营业执照，对外实际以香香鸡排店名义开展经营活动，且足以让消费者认为香香鸡排店参与了实际经营。香香鸡排店负责人吴萍，在案件处理阶段，向执法机关出具营业执照，授权委托书，情况说明等相关材料，全权委托代理人接受调查，陈述事实，并参加听证，足以说明其对案件调查情况知情并愿意对处理结果承担相应法律责任的意思表示。因此，香香鸡排店在行政处罚后期，否认其作为经营者，提出仅为转租场地，未参与实际经营活动的主张，没有提供确实充分的证据予以支持，理据不足。对于经营管理权的分配问题，系香香鸡排店与第三方之间内部协议问题，不影响市场监管局对本案违法主体的认定意见，故香香鸡排店应对其涉案违法行为承担相应的法律责任，是本案行政处罚决定的适格主体。二、处罚程序，在本案行政机关进行违法行为调查过程中，香香鸡排店对行政处罚的证据进行了质证、对案情进行了陈述、申辩和举证，根据听证笔录，香香鸡排店的证人王某参加听证会并发表了意见，不存在未听取当事人意见情形，相关文书亦予以送达和签收，其合法权益得到了依法保障，故市场监管局行政处罚程序并无不当。三、事实认定及法律适用，根据《反不正当竞争法》第六条第一款第（二）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。中国移动通信集团公司拥有的“”、“”标识属于著名商标，其品牌逐步为广大消费者所认知，在特定区域移动通信业务市场及相关公众中具有较高的影响力和知名度，本案中，中国移动通信集团既未与香香鸡排店签订《业务代理协议》，亦未授权香香鸡排店办理移动通信业务，香香鸡排店擅自使用印有“”、“”标识的收款票据出具给消费者，并在票据的客户联上加盖“中国移动手机连锁卖场”字样的印章，引人误认为是中国移动通信集团公司商品或与中国移动通信集团公司存在特定联系的行为已经违反上述法律的规定，故认定香香鸡排店构成不正当竞争的事实认定清楚。《反不正当竞争法》第十八条第一款规定，经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。本案中，执法机关查明香香鸡排店已销售经营额为34192元，其违法经营额不足五万元，处罚幅度应在二十五万元以下。故市场监管局依据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定作出责令香香鸡排店停止违法行为，并处十五万元罚款的处罚适用法律正确，处罚适当；根据《商标法》第五十七条第（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，香香鸡排店销售的46个小米移动电源外包装以及机身标识与注册商标小米科技有限责任公司的商标标识构成近似，且香香鸡排店销售的小米移动电源属于假冒小米科技有限责任公司注册商标产品。故市场监管局认定香香鸡排店侵犯他人注册商标专用权的事实认定清楚。《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。本案中，香香鸡排店销售侵犯小米科技有限责任公司的注册商标专用权，市场监管局依据《商标法》第六十条第二款的规定作出责令香香鸡排店停止侵权行为，并没收侵犯他人注册商标专用权的46个小米移动电源的处罚适用法律正确，处罚适当。《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。本案中，香香鸡排店销售的儿童定位手表未有说明书、合格证以及未标注产品品牌、生产厂家、厂址等信息，其销售行为违反上述法律的规定。故市场监管局认定香香鸡排店销售不符合产品质量产品的事实认定清楚。《产品质量法》第五十四条规定，产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。本案中，香香鸡排店销售不符合产品质量产品的儿童定位手表，市场监管局依据上述《产品质量法》第五十四条的规定作出责令香香鸡排店改正违法行为的处罚适用法律正确，处罚适当。据此，市场监管局对香香鸡排店作出的15号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，本院予以确认。 关于69号复议决定是否合法的问题。市政府于2019年4月18日收到香香鸡排店的行政复议申请后，于2019年4月19日依法受理，于同日作出《行政复议提交答复通知书》，要求市场监管局提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年4月30日，市场监管局向市政府提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。因案件复杂，市政府于2019年6月17日决定延长审理期限至2019年7月17日，又因案件事实需要进一步与相关部门协调认定，于2019年7月15日决定中止案件审理。市政府经过调查于2019年8月6日作出了69号复议决定，且送达于香香鸡排店及市场监管局，程序合法。市政府在查明事实的情况下，认为市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，并无不当，香香鸡排店主张事实依据不足、理由不充分，根据《行政复议法》的规定作出复议决定，驳回了香香鸡排店的行政复议申请。市政府的行政复议行为认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，本院予以确认。 综上，被上诉人市场监管局作出的15号处罚决定，被上诉人市政府作出的69号复议决定事实清楚，程序合法，适用法律法规适当，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人香香鸡排店的上诉请求和理由无事实和法律依据而不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南宁轩冠投资咨询有限公司朝阳路香香鸡排店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  易 妙 审 判 员  韦圆圆 审 判 员  彭 博 二〇二〇年六月十日 法官助理  邓蔚长 书 记 员  明俊君 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。