甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终506号 上诉人（原审被告）：山丹县房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91620725225383815J。 法定代表人：梁某1。 委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司。统一社会信用代码：91622900710209044K。 法定代表人：范某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛某，甘肃培黎律师事务所律师。 上诉人山丹县房地产开发有限公司因与被上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山丹县人民法院（2020）甘0725民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山丹县房地产开发有限公司的委托诉讼代理人钱某，被上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山丹县房地产开发有限公司上诉理由及请求：一、原审判决认定诉争项目工程中防水、防渗部分的总价为1335816.31元,并按此价款的5%扣留6790.82元保证金,属认定事实错误。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款之规定,屋面防水工程,有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年。外墙面的防渗漏工程应当包括外墙保温工程。而在一审庭审中被上诉人只提交了屋面防水工程,有防水要求的卫生间工程造价的证据,并未提交墙面的防渗漏工程的工程量和造价。也未将该项工程的质保金予以扣除。二、原审判决对上诉人提交的被上诉人叶某及妻子梁某2出具的借条不予认可,认为是双方的借贷行为。属认定事实错误。虽然被上诉人与妻子梁某2出具的借条一部分是在涉案工程建设之前,一部分是工程正在建设当中或工程结束之后。但以上借款都是被上诉人借支用于支付涉案工程款。无证据证明被上诉人将借款用于别的用途。且叶某又系涉案项目工程被上诉人的授权人,授权人借支用于支付工程款或者发放农民工工资的行为是授权有效的行为。不能因为借条中约定了利息就认为是借款。撤销(2010)甘0725民初27号民事判决,将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 甘肃华成建筑安装工程有限责任公司答辩称：1、被上诉人在一审中提交了防水工程的总造价清单，上诉人虽然对此提出异议，但未提交任何证据反驳，一审法院征询上诉人是否要求评估，上诉人不同意评估，被上诉人认为自己提交的防水工程造价的证据可以证实总的防水工程量，一审法院对此认定是正确的，对上诉人提出的根据建设工程管理条例规定，防水工程质保期是五年，对此被上诉人没有异议，但外墙保温并不是防水工程的组成部分，不适用该规定，而且被上诉人施工的工程是棚户区改扩建工程，也不适用该法律规定，因此上诉人的此上诉理由不能成立；2、一审法院对上诉人提交的叶某及其妻子梁某122出具的借条未在本案中认定，符合客观事实，虽然叶某是被上诉人工程项目委托人，但此借款与被上诉人毫无关系，系叶某的个人行为，上诉人就叶某民间借贷纠纷已于2020年4月向山丹县法院起诉，也足以说明此借款与被上诉人工程款毫无关系，故上诉人的此上诉理由亦不能成立。综上，请求二审法院查明案件事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 甘肃华成建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付原告工程款2313258.6元；2.依法判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定的事实，2017年3月，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告发包的山丹县位奇镇家属院、山丹县粮食局家属院、山丹县龙首小区、山丹县国税局家属院、山丹县丹马小区、山丹县焦化厂的棚户区改造项目，工程造价为24255768.6元，施工期限为150天（即2017年3月25日至2017年8月21日）；该份合同的通用合同条款和专用合同条款还对工程质保期分别作了约定，也约定了通用合同条款与专用合同条款的解释优先适用专用合同条款；2017年12月19日，原被告双方对诉争工程做了竣工结算，竣工结算价为27380049.4元；2018年1月15日，诉争工程经有关部门竣工验收备案。至竣工验收时，被告分次向原告共付工程款为25000000元，2020年1月13日，原告授权人叶某收取诉争项目工程款100000元，2019年6月25日、28日被告代缴诉争项目税款319511.11元、40464元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，诉争项目工程原被告双方已结算并经有关部门验收竣工备案。原、被告双方存在的争议问题如下： 1.诉争项目质保金问题。 原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定：通用合同条 款与专用合同条款的解释优先适用专用合同条款，而专用合同条 款约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗为5年；装修工程为2年…”，因此诉争项目工程中防水、防渗部分的质量保修期为5年，原告提交了诉争项目工程中防水、防渗部分的总价为1335816.31元，虽被告不予认可，但被告既不申请鉴定又无证据予以证实其主张，被告的抗辩理由本院不予采信。故，诉争项目工程的质保金扣留以66790.82（1335816.31元×5%）元为宜。 2.案外人叶某、梁某122向被告借支问题。 2016年2月5日、同年7月18日、2018年3月21日，案 外人叶某、梁某122共同或分别向被告四次借款共计2200000元。案外人叶某虽系本案诉争项目的原告授权人，借支行为属叶某、梁某122与被告之间的借贷关系，且行为大部发生在原被告签订诉争建设工程施工合同前，原告又不认可。因此，被告的抗辩事由可另行协商解决或另案诉讼。 综上所述，原告已按合同约定内容履行了承建义务，被告应 支付相应价款，原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。为保护债权人合法权益，维护正常的经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山丹县房地产开发有限公司偿付原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司工程款1853283.47元。限于本判决生效后十日内付清。案件受理费25306元，减半收取12653元，由原告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担2516元（已交纳），被告山丹县房地产开发有限公司负担10137元。限于本判决生效后7日内交纳。 本院二审审理期间，甘肃华成建筑安装工程有限责任公司提交山丹县房地产开发有限公司诉叶某民事诉状一份，拟证明叶某的借款与被上诉人无关，上诉人于2020年3月对叶某的借款已向山丹县人民法院起诉。山丹县房地产开发有限公司质证认为，虽然起诉了，但叶某的借款与偿付被上诉人的工程款有联系，叶某也承认该笔款项中有100000元是属于本案工程款。对此证据本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》对屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗的质量保修期约定为5年，被上诉人主张防水、防渗部分的总价为1335816.31元，上诉人未提交证据证明卫生间、墙面的防渗漏工程的工程量和造价，也不申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，上诉人所提“诉争项目工程中防水、防渗部分的总价为1335816.31元,并按此价款的5%扣留6790.82元保证金,认定事实错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“原审判决对叶某及妻子梁某122出具的借条认为是双方的借贷行为，认定事实错误”的上诉理由，从叶某、梁某122出具的借条上约定了利息，符合民间借贷的特征；并且上诉人对叶某、梁某122已经向山丹县人民法院提起诉讼，故上诉人所提此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，山丹县房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21480元，由山丹县房地产开发有限公司负担。山丹县房地产开发有限公司多交纳的二审案件受理费3826元本院退还。 本判决为终审判决。 审判长  宋力国 审判员  岳小芸 审判员  任斌文 二〇二〇年六月八日 书记员  张 伟 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。