山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁05民初806号原告：东营市广达建筑安装有限责任公司，住所地东营市广北农场驻地。法定代表人：孙华海，执行董事。委托诉讼代理人：王作稳，山东卓爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈翔，山东卓爵律师事务所律师。被告：东营博奥奇新材料有限公司，住所地东营市东营区新型农民创业园纬二路以南、经二路以东。法定代表人：刘德俊，总经理。诉讼代表人：东营博奥奇新材料有限公司破产管理人北京大成（济南）律师事务所。委托诉讼代理人：赵健鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。原告东营市广达建筑安装有限责任公司（以下简称广达公司）与被告东营博奥奇新材料有限公司（以下简称博奥奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告广达公司的法定代表人孙华海及委托诉讼代理人王作稳、陈翔到庭参加诉讼，被告博奥奇公司经本院传票传唤未按时到庭参加诉讼，本院对其委托诉讼代理人赵健鹏另行调查，并制作了调查笔录。本案现已审理终结。广达公司向本院提出诉讼请求：1.确认广达公司对博奥奇公司享有工程款债权3907239.99元；2.确认广达公司对其施工的博奥奇公司新建厂区餐厅工程享有建设工程价款优先受偿权；3.全部诉讼费用由博奥奇公司承担。事实和理由：2010年6月10日，广达公司与博奥奇公司签订《建设工程施工合同》，博奥奇公司将新建厂区的餐厅工程发包给广达公司施工。合同签订后，广达公司按照约定进行了施工，博奥奇公司仅支付部分工程款，尚欠工程款3907239.99元。因施工工程至今既未验收，也未进行审计结算，广达公司享有建设工程优先权。2018年11月30日，东营市中级人民法院受理博奥奇公司破产重整申请，广达公司依法向破产管理人进行债权申报，但破产管理人未对广达公司申报的债权全部确认。综上，请求支持广达公司的诉讼请求。博奥奇公司辩称，一、不认可广达公司主张的债权金额，经确认债权金额为549770.61元。二、本工程2013年已完工，2015年已进行审计，广达公司未在法定期间主张，故不应享有建设工程价款优先受偿权。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.广达公司享有的工程款债权数额是多少；2.广达公司是否享有建设工程价款优先受偿权。双方当事人分别围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月10日，博奥奇公司与广达公司签订建设工程施工合同，约定广达公司为博奥奇公司施工其新建厂区餐厅施工蓝图内的所有工程，工程承包范围包括土建及水、电、暖安装，不包括桩基工程及工业管道安装。约定开工日期为2011年6月10日，2011年12月3日达到竣工条件。合同价款暂定7488000元，届时按实际工程量结算。价款调整方法：设计施工图、设计变更、现场签证及发包人认可的施工组织设计，政府发布的有关工程结算文件，现场发生的工程量据实调整。根据形象进度付款，发包人在收到承包人提交已完工程量报告10日内进行审查确认，并按照实际完成工程量的70%付款，工程全部竣工交付后10日内再付总造价的10%，竣工结算审计完毕后付至结算额的95%，余5%作为保修金，保修金于工程交工满一年付50%，满两年无质量问题付清。发包人不按照合同约定支付工程款，每逾期一天向承包人支付合同价款的万分之二点一的违约金。关于结算双方作了如下约定：合同专用条款4.72.约定“钢筋、管材、水泥、木材、中砂、石子、石灰、红砖、粉煤灰砖按照施工同期《东营工程造价信息》指导价的平均价格计算，其他需定价的材料价格按照甲乙双方考察后共同商定。在此基础上按照税前让利2.3%计算”；对于取费类别，招标文件载明“工程类别按照实际工程类别”，合同通用条款十一条“其他”约定“本工程按二类工程取费”，专用条款4.7.2约定“工程类别执行相应的工程类别”；对于人工费，招标文件、合同通用条款十一条“其他”、专用条款4.7.2均约定“人工单价执行44元/工日”；对于社会保障费，合同通用条款十一条“其他”约定“社会保障费无论发生与否均不计取”。广达公司于2013年初完成涉案工程的施工，并于2013年六、七月份交付使用。至今涉案工程尚未进行验收。2015年7月31日，山东唐正工程项目管理有限公司受博奥奇公司委托，完成涉案工程造价一审审核，施工单位报送值为8791940.15元，审定值为7157163.61元。广达公司对山东唐正工程项目管理有限公司出具的审定值不予认可，申请对涉案工程造价进行司法鉴定。博奥奇公司已支付工程款数额为6607393元，其于2018年11月30日进入破产重整程序。广达公司于2019年3月向博奥奇公司破产管理人申报工程款债权本金3907239.99元，违约金2096429.617元，同时主张建设工程价款优先受偿权。经广达公司申请，本院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司出具东鼎价【2020】009号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：博奥奇公司新建厂区餐厅工程资料完善部分造价8055750.87元，资料不完善单独列项474812.76元，其中独立基础下铺设砂石垫层181664.98元，肋梁支模板208104.17元，外墙界面剂与网格布32725.52元，屋面防水上部保护层52318.09元。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。广达公司支出鉴定费9万元。博奥奇公司对鉴定意见书中资料完善部分造价无异议，对于单独列项部分由广达公司施工予以认可，但主张该部分施工内容未经博奥奇公司授权，博奥奇公司不应承担付款责任。经本院当庭咨询鉴定机构，鉴定机构认为，单独列项部分的相关施工符合施工常识，存在一定的施工必要性。广达公司就鉴定意见书质证认为，1.工程类别应按二类工程取费，而不是按三类。2.人工费应分段计算，前期按44元每工日，后期按56元每工日。3.社会保障费应当予以计取。4.发包人指定价格的材料明显低于成本价，不应再参与让利。关于争议焦点一。本院认为，广达公司作为有相应建筑资质的企业，经过招投标程序，与博奥奇公司签订的建设工程施工合同合法有效，广达公司依照合同完成施工后，博奥奇公司应当依照合同约定支付工程款。对于双方对鉴定意见书的异议，本院分析如下：（一）对于博奥奇公司提出的异议。本院认为，鉴定意见中的单独列项部分虽然没有书面签证，但该部分施工符合施工常识，存在一定的施工必要性，且确实是广达公司为了博奥奇公司的利益而进行的施工，应当计入工程造价。（二）对于广达公司提出的异议。1.关于取费类别。本院认为，合同通用条款十一条“其他”约定“本工程按二类工程取费”，专用条款4.7.2约定“工程类别执行相应的工程类别”，而“相应的工程类别”为三类工程。上述约定互相矛盾，应视为合同约定不明，在此情况下，鉴定机构依据招标文件载明的“工程类别按照实际工程类别”，按照三类工程取费是恰当的。2.关于人工费。本院认为，招标文件、合同通用条款十一条“其他”、专用条款4.7.2均明确约定“人工单价执行44元/工日”，广达公司主张依照合同专用条款约定的“价格调整方法：设计施工图、设计变更、现场签证及发包人认可的施工组织设计，政府发布的有关工程结算文件，现场发生的工程量据实调整”，来对人工费进行调整缺乏合同依据。如果双方合同约定的本意为人工费根据定额调整，则无需再对人工单价数额作出约定了。3.关于社保费。合同通用条款十一条“其他”明确约定“社会保障费无论发生与否均不计取”。鉴定意见未计取社保费与双方合同约定一致，广达公司主张计取社保费，与合同约定不符。4.关于发包人指定价格的材料是否参与让利，本院认为，合同专用条款4.72.约定“钢筋、管材、水泥、木材、中砂、石子、石灰、红砖、粉煤灰砖按照施工同期《东营工程造价信息》指导价的平均价格计算，其他需定价的材料价格按照甲乙双方考察后共同商定。在此基础上按照税前让利2.3%计算”。广达公司主张博奥奇公司指定价格的材料不参与让利缺乏合同依据。综上，山东鼎元芳华工程项目管理有限公司具有工程造价鉴定资质，本院依法委托其作出的鉴定意见书程序合法、依据充分，广达公司、博奥奇公司对鉴定意见书提出的异议均不能成立，本院对该鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见，涉案工程总造价为8530563.63元，扣除已付工程款6607393元，博奥奇公司还应向广达公司支付工程款1923170.63元。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”广达公司与博奥奇公司签订的建设工程施工合同约定，工程全部竣工交付后付至总造价的80%，竣工结算审计完毕后付至审计结算额的95%，余5%作为保修金，工程交工满两年无质量问题付清。涉案工程于2013年初完工，同年六、七月份投入使用，2015年7月31日，山东唐正工程项目管理有限公司（以下简称唐正公司）作出工程结算审核报告。广达公司对该结算审核报告的真实性没有异议，但不认可结算数额。本院认为，根据合同约定，涉案工程在唐正公司出具结算审核报告时已满足工程款支付条件，广达公司在该报告作出后未在法定期限行使建设工程价款优先受偿权，其在2019年3月主张优先受偿权，超出了上述司法解释规定的行使期限。因此，对广达公司关于确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、原告东营市广达建筑安装有限责任公司对被告东营博奥奇新材料有限公司享有工程款债权1923170.63元；二、驳回原告东营市广达建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费38058元，由原告东营市广达建筑安装有限责任公司负担19326元，被告东营博奥奇新材料有限公司负担18732元；鉴定费90000元，由原告东营市广达建筑安装有限责任公司负担31002元，被告东营博奥奇新材料有限公司负担58998元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  童玉海审 判 员  王 辉人民陪审员  刘 洁二〇二〇年六月十二日法官助理张洋洋书记员刘玉琪