广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初26028号原告：汤宗洪，男，1974年2月28日出生，汉族，身份证住址四川省富顺县***********，公民身份号码510***************。委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。被告：中山市潮兴家禽发展有限公司，住所地广东省中山市************，统一社会信用代码914***************。法定代表人：陈振初，总经理。被告：中山市潮兴水产饲料厂（普通合伙），住所地广东省中山市港口镇胜隆社区，营业执照号914**************A。执行事务合伙人：陈振初、翁楚宏。上列两被告共同委托诉讼代理人：吴远芳，广东凯行律师事务所律师。第三人：张龙国，男，1972年6月5日出生，汉族，身份证住址四川省南溪县************，公民身份号码512***************。委托诉讼代理人：谢志标，广东朗锐律师事务所律师。第三人：陈振青，男，1965年10月19日出生，香港永久性居民，住广东省中山市东区**********，香港居民身份证号码*********。委托诉讼代理人：吴远芳，广东凯行律师事务所律师。原告汤宗洪与被告中山市潮兴家禽发展有限公司（以下简称潮兴家禽公司）、中山市潮兴水产饲料厂（以下简称潮兴饲料厂）劳动合同纠纷一案，本院立案后，潮兴饲料厂亦不服同一仲裁裁决向本院提起诉讼[本院（2019）粤2071民初26071号案]，本院依法裁定将后案并入本案审理，并以先起诉方汤宗洪作为原告，后起诉方潮兴饲料厂作为被告。本案追加张龙国、陈振青为第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汤宗洪委托诉讼代理人谢志标，被告潮兴家禽公司、潮兴饲料厂、第三人陈振青共同委托诉讼代理人吴远芳，第三人张龙国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤宗洪向本院提出诉讼请求：1.判令被告补交原告社保款（因原告2004年10月15日入职，应从2004年12月15日起买保险，被告应补交原告从2004年12月15日至2018年10月25日期间的社保；按国家标准计算补交）；2.判令被告因为没为原告购买社会保险，并且非法解除劳动关系，要求两被告连带赔偿原告双倍经济赔偿金80556元（原告工作14年，近一年内每月平均工资2877元）。事实和理由：原告在2019年9月17日收到中山市劳动仲裁委员会于2019年9月5日作出的中劳人仲案字[2019]1905号仲裁裁决书，原告发现裁定的结果完全错误，其中裁定金额为34524元，与原告申请的请求事项及金额不相符；因被告不但属于非法解雇原告，而且还未按国家规定为原告购买社会保险，故根据劳动合同法第38条、第87条相关规定，要求两被告连带承担按双倍赔偿金进行赔偿原告。被告潮兴家禽公司、潮兴饲料厂共同答辩称：1.原告与两被告之间不存在事实的劳动关系，不适用经济补偿或经济赔偿。2.所有仲裁裁决引用的劳社部（2015）12号第4条规定，该条认定的是拟制劳动关系，本案不成立拟制劳动关系，因为两被告都不属于该第4条规定的建筑施工及矿山企业，不能作扩大解释。故仲裁根据该条规定拟制原告与被告之间具有劳动关系属于法律适用错误。3.仲裁阶段我方已提出原告涉嫌提供假证据，工资发放表中错漏百出，比如黄邦兵主张2014年11月25日入职张龙国的搬运组，但在原告提供的工资发放表中黄邦兵2014年1月至10月已经在领工资，且每月工资收款签名处都有黄邦兵的亲笔签名，其显示出勤天数20天，实际上才入职。另一处为在月份工资表中汤宗洪自2014年1月至2015年7月每月都有领取工资，汤宗洪每月连续在两个地方领取工资明显不符合常理，以上两点足以说明原告提供的所谓工资发放表是伪造的虚假的证据，在仲裁阶段原告提交了一份关键证据为证明说明，拟说明原告与潮兴饲料厂存在劳动关系，该份证明涉嫌作假，2019年6月21日，潮兴家禽公司向中山市仲裁委提出委托鉴定申请书，2019年7月9日，中山市仲裁委作出通知，指定委托广东鸿正司法鉴定所对证明说明进行鉴定，但此事后续不了了之，后续询问得知仲裁员认为该证据本身就属于虚假证据，没必要进行鉴定。原告在仲裁阶段提交的证明说明、工资发放表等证据存在很多不合理之处，原告为了获得赔偿金有作假证的嫌疑，根据民诉法第111条的相关规定，希望法庭查明该证据真伪作出相应判决。4.原告与潮兴饲料厂并无身份上的从属及依附关系，原告不受潮兴饲料厂各项劳动规章制度的制约，也不享有潮兴饲料厂的劳动保护、福利及社会保险待遇，潮兴饲料厂没有就厂内的搬运工作与原告达成书面或口头协议，也未直接招用原告及向其支付过报酬，潮兴饲料厂将厂内的搬运工作发包给张龙国，并不必然导致原告与潮兴饲料厂之间形成事实劳动关系，根据劳动法、劳动合同法及中山市两级法院审理劳动类案件的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，双方对是否存在劳动关系发生争议的，应根据谁主张谁举证的原则，确定劳动者负有基本及表面的举证义务，对劳动者没有任何证据又无法查清事实的，应认定不存在劳动关系。法院认定是否存在劳动关系时，应审查下列证据，工资支付凭证或记录，用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、上岗证、出入证、健康证、银行工资卡等证明身份的证件，以及管理员工的考勤记录，原告提供的工资发放表是由承包人张龙国及7名搬运工为申请仲裁而制作，属于假证，除此之外，原告也没有其他证明存在其他劳动关系的证据，如工作证、上岗证、出入证、健康证、考勤记录等，因此，原告与潮兴饲料厂之间不存在劳动事实合同关系，不适用解除劳动合同的经济补偿，原告与潮兴家禽公司也不存在劳动关系。被告潮兴饲料厂向本院提出诉讼请求：1.确认潮兴饲料厂与汤宗洪之间不存在劳动关系；2.判令潮兴饲料厂无须支付汤宗洪经济补偿金34524元。事实与理由：1.双方不存在事实劳动关系，不能适用经济补偿。潮兴饲料厂于2004年8月3日注册成立，系普通合伙企业，经营范围为生产销售水产配合饲料。潮兴饲料厂将厂内的搬运工作承包给了“包工头”张龙国，双方未签订承包合同，具体由潮兴饲料厂仓管员梁红玲、厂长吴振国对接业务，双方约定按搬运总量支付搬运费，搬运工由张龙国自行聘请，汤宗洪为张龙国聘用的搬运人员，未与潮兴饲料厂签订任何劳动合同。2018年11月，由于经营困难，潮兴饲料厂正式停产。2019年4月23日，汤宗洪向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求潮兴家禽公司、潮兴饲料厂支付经济赔偿金，2019年9月5日，仲裁委作出裁决，认为没有证据证明汤宗洪由潮兴饲料厂直接招用，汤宗洪的日常工作管理及工资发放也不由潮兴饲料厂负责，汤宗洪与潮兴饲料厂之间不具有劳动关系的特征。汤宗洪在仲裁阶段自认由张龙国聘用，日常接受张龙国的直接管理，工资也由张龙国核算发放，事实上，汤宗洪与张龙国之间形成雇佣关系。关于事实劳动关系的司法认定，最高人民法院民一庭认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。汤宗洪与潮兴饲料厂并无身份上的从属和依附关系，不受潮兴饲料厂各项劳动规章制度的制约，也不享有潮兴饲料厂的劳动保障、福利和社会保险等待遇。潮兴饲料厂没有就厂内的搬运工作与汤宗洪达成书面或口头协议，也未直接招用汤宗洪和向其支付过报酬。潮兴饲料厂将厂内的搬运工作发包给张龙国，并不必然导致其与汤宗洪之间形成事实劳动关系。故，汤宗洪与潮兴饲料厂不存在事实劳动合同关系，不适用解除劳动合同给予经济补偿。2.潮兴饲料厂不属于“劳社部[2015]12号第四条规定”认定的主体，不能扩大解释，拟制劳动关系不成立。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”仲裁委根据上述规定，认为潮兴饲料厂与汤宗洪之间形成拟制的劳动关系，裁决潮兴饲料厂须支付汤宗洪解除劳动关系的经济补偿金。根据最高人民法院《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》中指出：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定适用于特定主体，科力源公司不属于建筑施工、矿山企业，故该规定不能扩大适应于本案。本案中，潮兴饲料厂也不属于建筑施工、矿山企业，该规定不能扩大适应于本案。故仲裁委根据本条规定拟制潮兴饲料厂与汤宗洪之间具有劳动关系属于法律适用错误。3.汤宗洪涉嫌提供假证据，仲裁委对潮兴饲料厂关联公司提出的委托鉴定申请书不予处理，属于程序错误。汤宗洪提供的工资发放表，系由承包人张龙国及七名搬运工为申请仲裁而炮制，属假证。因为，（1）与汤宗洪同时申请仲裁的另一被告黄邦兵，主张其于2014年11月25日入职张龙国的搬运组，但在汤宗洪提供的工资发放表中，黄邦兵2014年1月至10月已经有工资，并且每月工资收款签名处都有黄邦兵的签名，另在2014年11月，工资发放表中，黄邦兵出勤天数为20天，应发工资3040元，实发工资3040元。黄邦兵2014年11月25日才入职，但工资表却反映其当月出勤天数为20天，并且入职前10个月就已经有工资，明显作假；（2）在潮兴饲料厂保存的月份工资表中，汤宗洪自2014年1月至2015年7月每月都有领取工资（由其爱人赵德群签名）即汤宗洪在上述期间每月同时在两个地方领取工资，明显不符合常理。以上两点足以说明，汤宗洪提供的所谓工资发放表是假的。仲裁阶段，汤宗洪提交了一份关键证据证明说明，拟说明汤宗洪与潮兴饲料厂关联公司存在劳动关系，潮兴饲料厂及关联公司皆认为该份证据涉嫌作假证，2019年6月21日，潮兴饲料厂的关联公司向中山市仲裁委提出委托鉴定申请书，2019年7月9日，中山市仲裁委作出通知，指定委托广东弘正司法鉴定所对证明说明进行鉴定，但此事后续不了了之，仲裁裁决书对这一关键信息也完全没有作出回应。综上，请求法院依法判决。原告汤宗洪辩称：原告与两被告都存在劳动关系，具体由法院查明，因为两被告存在混同用工的问题，工作场所是在同一个地点，也是潮兴饲料厂解除与原告的劳动关系，至于被告说因为双方不存在劳动关系明显与事实不符，因为原告的入职时间跨度比较长，最长的有超过10年时间，且原告对于具体的工作是非常明确的，也是与其他的正常工作一样，正常地上下班及领取工资，享受相应的工资待遇。只是后来因为两被告的内部原因，不再经营相关的业务，所以就无故解除了原告，但作为企业不应该对为其服务多达十几年的员工进行这种处理，故原告提起仲裁，被告违法解除的行为未得到认定后，原告才向法院起诉。第三人张龙国述称：张龙国是由厂长吴振国招聘进去的，再由张龙国介绍老乡进去工作，负责原料搬运回来仓库，再将原料搬运到车间进行生产，生产之后再把鸡料搬运到鸡舍里面去。两被告是同一个老板，同一个地点办公，上下班都在同一个地方，张龙国等离开的时候，老板还出具了证明，上面也有加盖厂里的印章，证明双方存在劳动关系。第三人陈振青述称：陈振青不是潮兴饲料厂的负责人或合伙人，也没有签订过承包合同，故不是承包人，与本案无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：潮兴家禽公司于2001年2月28日注册成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，投资人为陈振初、翁楚宏。潮兴饲料厂于2004年8月3日注册成立，系普通合伙企业，合伙人为陈振初、翁楚宏。汤宗洪主张其由张龙国聘请，自2004年10月15日起与潮兴饲料厂建立劳动关系，担任投料打包工职务，未与潮兴饲料厂签订劳动合同，潮兴饲料厂于2018年10月25日违法解除与其劳动关系，以潮兴家禽公司为第一被申请人，潮兴饲料厂为第二被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求两被申请人支付：一、支付申请人解雇经济补偿34528元；二、支付申请人额外经济补偿金17264元（按2017年11月至2018年10月期间已发放工资的50%计算）；三、支付申请人入职至今未签订劳动合同双倍工资34528元（按2017年11月至2018年10月期间工资计算）；四、支付申请人非法解除劳动关系的经济赔偿金80556元；五、补缴申请人2004年12月15日至2018年10月25日期间的社会保险费。该劳动仲裁委于2019年9月5日作出中劳人仲案字[2019]1905号仲裁裁决书，裁决：一、第二被申请人须于本裁决生效后即支付申请人解除劳动关系的经济补偿金34524元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。汤宗洪、潮兴饲料厂均不服上述裁决分别诉至本院。关于各方关系，汤宗洪陈述其由班组长张龙国招入潮兴饲料厂厂区工作，每天将潮兴饲料厂生产的饲料搬运包装至潮兴家禽公司仓库，负责装车卸货，上下班由张龙国手工登记考勤，日常由张龙国管理，张龙国由潮兴饲料厂厂长吴振国管理；其工资计算方式为（班组当月总计件数额-组长张龙国固定工资）÷班组总工作天数×班组成员本人当月总天数，当月工资次月发；班组长张龙国核算组员工资后交给潮兴饲料厂，潮兴饲料厂厂长制作好工资表后，潮兴饲料厂将班组总计件工资发给组长张龙国，再由张龙国以现金方式发给各班组成员。潮兴饲料厂确认其方经营场所与潮兴家禽公司的生产厂区同一门口进出，且其方生产的饲料有部分供应给潮兴家禽公司，张龙国承包了其方的搬运业务，双方未签订承包合同，具体由张龙国与其方仓管梁红玲、厂长吴振国对接业务；搬运费按月结算，按各种原料的单价×数量计算，按搬运总量计算总额，由仓管梁红玲核算完后交到财务审计，后支付给张龙国；搬运工由张龙国自行聘用；潮兴饲料厂与吴振国于2018年10月23日协商一致解除劳动关系，该厂于同年11月停产，未办理注销登记手续。诉讼中，汤宗洪提交“证明”、“证明说明”各一份拟证明其主张。“证明”载明潮兴饲料厂搬运工入职工作相关情况，包括汤宗洪、张龙国等8人的姓名、身份证号码、职务及入职时间，其中汤宗洪（投料打包工）的入职时间为2004年10月15日，黄邦兵（搬运工）的入职时间为2014年11月25日，张龙国（班长）的入职时间为2004年10月15日，落款处打印“中山市潮兴水产饲料厂”后有“吴振国”的签名字样及指模捺印，落款时间为2018年10月18日。该“证明”除吴振国签名及落款时间外，其余内容均为打印形成。“证明说明”载明“兹有我公司饲料厂搬运工班组张龙国、汤宗洪、张楷、刘显华、龙奕佳、周朝友、黄安全、黄邦兵，因厂内不再生产饲料，已经被我公司解除劳动合同关系，特此说明”。落款单位为潮兴家禽公司，加盖潮兴家禽公司公章，落款时间为2018年11月5日。该“证明说明”除落款时间外，其余内容为打印，原件形式为半张纸，贴在一张A4纸中间位置。潮兴家禽公司、潮兴饲料厂对该两份证据三性不予确认。本院询问证据来源，汤宗洪、张龙国陈述，“证明”系由吴振国打印签好后交给张龙国；“证明说明”系因工人不相信没工开，张龙国要求陈振青出具的。潮兴饲料厂提供“现金支出凭证”及“网上银行电子回单”，其中“现金支出凭证”反映的内容为支付饲料厂2014年1月至2016年3月、2016年6月至8月的搬运费，个别月份如2014年8月21日事由为支付“搬运工费”，收款人均为张龙国；“网上银行电子回单”的付款时间为2016年11月至2018年11月期间，收款人均为张龙国，没有注明款项用途。潮兴饲料厂称上述项款为其支付张龙国承包的搬运费，按搬运总量计算，按月支付；张龙国称该款为搬运工资，按件计算、按月支付，每名搬运工人的工作量由张龙国负责统计后再由其代发工资。汤宗洪在仲裁中提交“工资发放表”、“每月搬运费总单”为证。诉讼中，潮兴饲料厂提交其在仲裁中收到的上述“工资发放表”和“每月搬运费总单”为证，表示“工资发放表”多处存疑：一、汤宗洪在该表中2014年1月至2015年7月已领取工资，同期又在潮兴饲料厂领取工资；二、黄邦兵（另案原告）主张于2014年11月25日入职，但在工资发放表记载黄邦兵自2014年1月至11月已有工资及出勤，故“工资发放表”虚假。汤宗洪及张龙国陈述：潮兴饲料厂、潮兴家禽公司是同一大门、同一饭堂、同一老板，汤宗洪的妻子赵德群在潮兴家禽公司处工作，汤宗洪协助妻子在潮兴家禽公司工作并领取工资，同时汤宗洪又在做搬运工作，故在“工资发放表”也有领取工资；厂长吴振国写证明时将黄邦兵入职时间写错了，黄邦兵实际入职是2014年1月。潮兴饲料厂不确认汤宗洪及张龙国解释，认为汤宗洪不能同时与两个单位建立劳动关系，黄邦兵在仲裁申请书及法院起诉状中均已明确自己入职时间为2014年11月25日。该“工资发放表”为复印件，汤宗洪、张龙国表示已将原件上交潮兴饲料厂故无法提交原件供核对；内容为记载潮兴饲料厂搬运工班组张龙国、龙奕佳、刘显华、周朝友、黄安全、黄邦兵、汤宗洪、张楷八人自2014年1月至2018年9月10日工资签收情况；复印件形式上反映各搬运工数年签名用笔粗细形式等外观高度一致。本院审查“工资发放表”记载数额与“现金支出凭证”记载发放给张龙国数额存在不一致情况，如“工资发放表”记载2014年6月、2014年10月实发工资分别为28808元、27408元，“现金支出凭证”反映张龙国当月分别收搬运费25974元、24203元。张龙国陈述会存在不一致的情况，如果不一致的，就是潮兴饲料厂扣减了伙食费及电费，扣除费用会出具单据，其再凭单据扣除各搬运工费用，但因时间久远，未保留扣款单据。潮兴饲料厂对张龙国陈述不予以确认，陈述其每月根据搬运的总量计价结算给承包人张龙国，不存在扣除伙食费及电费，不清楚张龙国与其他人如何分配。本院询问张龙国自潮兴饲料厂领取搬运费后，如何发放给各搬运工、有无形成签收？张龙国表示按前述“工资发放表”发放，没有另行签收。“每月搬运费总单”记载每月搬运费结算明细，包括（卸原材料、装鱼料、送鸡料等）项目、数量（吨）、单价、小计、总计的内容；有吴振国、或张龙国或梁红玲等人签名，部分有陈振青签写“同意支付”的内容。另查明，本院受理黄邦兵诉潮兴饲料厂、潮兴家禽公司劳动合同纠纷[案号（2019）粤2071民初26027号]案，黄邦兵主张其入职时间为2014年11月25日。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：汤宗洪与潮兴饲料厂、潮兴家禽公司之间是否存在劳动关系，应否获得解除劳动关系经济赔偿金或补偿金。汤宗洪主张与潮兴饲料厂建立劳动关系，应承担举证责任。对于汤宗洪提交潮兴家禽公司的“证明说明”，虽记载有张龙国等人被其公司解除劳动合同关系的内容，但汤宗洪陈述系在潮兴饲料厂从事搬运工作，该证据内容为证明他厂事项，且该证据原件为裁剪件，形式不完整，故本院不予以确认。汤宗洪在仲裁中提交的“工资发放表”复印件，无原件供核对，复印件中各搬运工历经数年的签名、用笔形式高度一致，更接近一次性签写而成，而非数年数月签写而成，令本院对其真实性存疑，且内容记载搬运工收取工资时间与自述入职时间有矛盾，故本院不予采信，不能据此认定潮兴饲料厂直接向张龙国管理的搬运工发放工资。汤宗洪提交的吴振国证明，因证人未出庭作证，且证明入职时间也与汤宗洪自行提交的“工资发放表”记载有出入，故本院对该证据不予采信。依汤宗洪及张龙国自述，汤宗洪由张龙国招用，在潮兴饲料厂提供搬运劳动，日常由张龙国管理、支配并直接发放报酬。而关于张龙国与潮兴饲料厂的关系，张龙国主张系劳动关系，潮兴饲料厂主张张龙国承包该厂搬运业务，双方存有争议。张龙国与潮兴饲料厂未签订书面合同，从实际履行看，张龙国与潮兴饲料厂每月按搬运项目总量结算搬运费或搬运工费，双方核对业务量后由厂方支付给张龙国，该支付形式符合合同结算支出特征，不符合工资支付特征。故双方之间为承包关系，而非劳动关系。张龙国为完成潮兴饲料厂承包业务所自行雇请的人员，包括汤宗洪，与潮兴饲料厂不存在管理和被管理关系，不成立劳动关系。本案诉争的解除劳动关系赔偿金（补偿金），系基于劳动关系的待遇，且不属于法律规定由发包人支付的劳动者工资报酬和工伤保险责任的法定义务，故汤宗洪相关诉求，本院不予以支持。同理，对于汤宗洪要求潮兴家禽公司与潮兴饲料厂共同承担责任的主张，本院不予以支持。关于补缴社保费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条、第八十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险部门的职责。汤宗洪该起诉不属于法院受理劳动争议案件的范围，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告汤宗洪的诉讼请求；二、被告中山市潮兴水产饲料厂（普通合伙）无需支付原告汤宗洪解除劳动关系的经济补偿金34524元。案件受理费10元（原告汤宗洪已预交），由原告汤宗洪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长 高 尚审判员 周 逵审判员 刘敏娟二〇二〇年六月二十二日书记员 余海玲邱志婵