福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终227号 上诉人（原审原告）：叶兆华，男，1962年ｌ0月18日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：杨圣干，福建宁仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1965年8月17日出生，汉族，住福建省政和县。 委托诉讼代理人：陆贵生，福建耕耘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑林峰，女，1963年12月12日出生，汉族，住福建省政和县。 上诉人叶兆华因与被上诉人刘斌、郑林峰缔约过失责任纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2019）闽0923民初1239号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶兆华上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决以青海中大矿业有限公司法人代表张炳忠死亡之日即2015年9月1日作为计算诉讼时效的起算时间，认为上诉人的主张已超过诉讼时效，依法驳回上诉人的诉讼请求，这是不正确的。理由如下：1.本案中上诉人与被上诉人双方并没有约定何时签订合伙合作合同，因而何时开始计算诉讼时效，不能明确，根本不存在诉讼时效的问题；2.上诉人叶兆华根据刘斌的要求将200万元款项汇给刘斌，上诉人叶兆华始终没有参与经营，甚至上诉人至今还不知道被上诉人刘斌介绍的挖金砂的采矿项目是否存在，上诉人叶兆华与被上诉人刘斌并未签订所谓的合伙经营协议，因此，本案并没有超过诉讼时效。3.被上诉人刘斌辩称的挖金砂采矿项目是需要政府地矿部门许可批准的，而这一项目并未经过许可批准，上诉人叶兆华汇给被上诉人刘斌的200万元款项的信赖利益损失的诉讼时效应该从政府批文许可之日开始计算，因为所投资的采矿项目如果获得政府部门特许批准，说明这个采矿项目是存在的，上诉人叶兆华就应当知道自己投资的200万元用于该项目投资，至于投资成功和失败与否暂且不说，诉讼时效也应当从特许批文开始算；如果该采矿项目未获得政府批文许可，就说明该采矿项目根本不存在，双方就已丧失相互信任的合作基础，被上诉人刘斌就存在欺诈，就应当将200万元投资款退还给上诉人叶兆华，所以一审法院以法人代表张炳忠死亡时间来计算诉讼时效起算点是错误的。4.从本案被上诉人刘斌的系列不诚信的行为表现来看，其以投资挖金矿进行合作是虚假的借口，占用、骗取上诉人叶兆华的200万元资金才是真实的目的，被上诉人刘斌以与上诉人合作投资未经批准许可的采矿项目为名虚假协商的行为涉嫌欺诈，上诉人叶兆华以缔约过失为案由要求被上诉人刘斌承担相应的民事责任，合法有据。综上所述，本案上诉人叶兆华与被上诉人刘斌所投资的挖金沙采金矿项目因没有取得政府许可批准导致合作经营协议没有签订并履行，一审判决以公司的法定代表人张炳忠死亡时间2015年9月1日来认定本案诉讼时效起算点是不正确的。上诉人认为，由于一审法院认定事实和适用法律错误，从而做出错误的判决，该判决严重侵害了上诉人的合法权益。为此，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，恳请二审法院依法审理，并判准支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人刘斌辩称，1.本案诉讼时效的起算点非常明确，叶兆华的起诉已经超过法定二年时效。2.叶兆华上诉认为诉讼时效从取得特许批文开始计算，是非常荒谬。3.刘斌没有违背诚实信用原则，本案投资项目已经实际履行。如果刘斌有不诚信的行为，叶兆华依法应当及时向法院主张权利，叶兆华的起诉超过诉讼时效。综上所述，叶兆华上诉没有事实与法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人郑林峰辩称，同意被上诉人刘斌的答辩意见。 叶兆华向一审法院起诉请求：判决刘斌、郑林峰承担缔约过失责任，赔偿叶兆华支付的款项182万元，并支付自2011年1月5日起按年利率6%计算至实际偿付款项之日止的孳息损失。 一审法院认定事实： 2010年下半年，刘斌与青海中大矿业有限公司法人张炳忠有多笔资金往来。2011年4月26日，刘斌与青海中大矿业有限公司合作经营协议，约定双方联营：西宁市玛多县达洼曲矿区合作开发与地质环境恢复综合治理，以及称多县拉布乡土地整理项目。联营方式：青海中大矿业有限公司负责办理一切相关手续，协调各级政府及牧民关系，以及项目审批；刘斌负责两个项目投资约600万元，并负责项目实施。双方利润分成分别为青海中大矿业有限公司40%，刘斌60%。此间，叶兆华意欲投资刘斌与青海中大矿业有限公司磋商的项目，先后于2011年1月4日，1月5日分三笔打款给刘斌计200万元，刘斌得款后分别于2011年1月4日，1月13日转款给青海中大矿业有限公司法人代表张炳忠170万元，给青海中大矿业有限公司30万元。2011年1月25日,刘斌向叶兆华出具借款200万元借条一张。2012年1月1日至2014年12月31日，刘斌卡号为6222××××6111的账户分别于2013年4月8日、10月16日、12月23日和2014年1月3日向叶兆华6222081001013731678号以及6228480030756592918号账户转款30000元、10000元、2000元和50000元，计92000元。2015年9月1日，张炳忠死亡。2018年4月17日，叶兆华依据刘斌给其出具的借条，向一审法院提起民间借贷诉讼，要求判令刘斌偿还借款200万元及其利息，郑林峰作为刘斌的配偶，共同偿还上述债务。刘斌以案涉款项系合伙投资，叶兆华与案外人翁志豪投资200万元，占投资项目20%的份额，叶兆华委派翁志豪参与合伙经营活动为由提出抗辩，认为本案应以合伙纠纷进行审理。叶兆华承认投入款项的初始确有投资意图，但后期因投资合作协议没有确立，合伙投资的权利义务没有落实，而转为借贷。一审法院以叶兆华出款时有投资意向，而通过向他人借取利钱向刘斌汇款，出具借条时没有约定利息与还款时间等事由，不能确定投资转为借贷，叶兆华主张与刘斌存在民间借贷关系不能成立。刘斌既不能提供相关人员达成书面合伙协议，也没有提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。双方的主张均不能成立，诉争的法律关系应以缔约过失责任纠纷进行处理为由，判决驳回叶兆华的诉讼请求。叶兆华上诉后，宁德市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）闽09民终404号民事裁定认为，叶兆华与刘斌之间民间借贷的事实真伪不明，应认定不存在借贷关系。叶兆华主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致，法院应当依法行使释明权，而一审法院未向叶兆华释明并征询叶兆华是否变更诉讼请求，程序违法。撤销原判，发回一审法院重审。重审期间，向叶兆华释明了原审的诉争法律关系。叶兆华变更诉讼请求为，判令刘斌承担缔约过失责任，赔偿其支付的款项182万元及孳息损失（自2011年1月5日起按年利率6%计算）。2019年3月5日，青海中大矿业有限公司等多家公司因公司成立后无正当理由超过六个月未开业，或者开业后自行停业连续六个月以上，被西宁市城中区食品药品和市场监督管理局城中市监案处字（2019）第ＧＳ04号行政处罚决定书罚以吊销营业执照。 一审法院认为，如何评断叶兆华主张的民事权利是否超过诉讼时效的问题。我国法律规定的诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使请求权，即依法丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的法律制度。本案中，姑且不论叶兆华在投出投资款成为期待缔约一方实施了先合同行为却未能及时获得签订合同之日，至刘斌给其补办“借据”之时，是否应当开始计算诉讼时效。单从双方争辩的从本案中合伙投资合意能否实施的关键人物青海中大矿业有限公司法人代表张炳忠死亡之日2015年9月1日开始起算诉讼时效这一共同点来评断，叶兆华认为至其起诉主张权利之日2018年4月17日，没有超过民法总则规定的三年诉讼时效期间。刘斌认为在民法总则施行的时间2017年10月1日之前，民法通则规定的二年诉讼时效期间已经届满的，不能适用民法总则规定的三年诉讼时效期间。《最高人民法关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，在民法总则实施之前，民法通则规定的二年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予以支持。因此，刘斌提出的叶兆华主张的民事权利超过诉讼时效的抗辩成立，应予以支持。由于叶兆华主张的民事权利已超过诉讼时效，丧失依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，因而本案讼争的第二、三争议焦点不需再作评断。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条规定，经审判委员会讨论决定，判决：驳回叶兆华的诉讼请求。案件受理费22800元，由叶兆华负担。 一审法院认定的事实，有相关证据证明，本院予以确认。 本院认为，叶兆华主张刘斌以磋商合伙经营事宜收取其200万元投资款，并明确本案的法律关系为缔约过失，本院依照缔约过失责任法律关系来确定诉讼时效及返还责任。刘斌在收取款项后，未与叶兆华就合伙的投资比例、盈余分配和债务承担等事项进行约定，合伙关系不能成立，刘斌应当承担合伙关系不能成立的缔约过失责任。叶兆华自向刘斌支付投资款后，即产生了期待缔约的信赖利益。根据叶兆华的陈述，其在付款后一直有向刘斌催讨返还本金,而非催促订立合伙协议,可见其已无继续与刘斌合伙的意向,从其要求返还为缔约而支付的投资预付款时，即开始计算诉讼时效。刘斌自认大约在2014年7至8月份,叶兆华到青海后,告知了叶兆华本案合伙项目因张炳忠病重而无法继续。叶兆华虽否认刘斌有告知合伙项目的进展情况,但认可其到青海是为了催讨投资款,可见诉讼时效至迟应当自2014年8月份开始计算。叶兆华至2018年4月起诉，已超过诉讼时效。 综上，上诉人叶兆华的上诉请求，不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人叶兆华负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年六月××日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。