平顶山市新华区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0402民初736号原告：平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司，住所地河南省平顶山市新华区程平路西段（陈庄村委会办公楼**）。统一社会信用代码：914104007880552416。法定代表人：程鹏，经理。被告：河南滨伸劳务有限责任公司，住所地河南省林州市人民路中段鼎盛小区。统一社会信用代码：91410581695987891X。法定代表人：赵旺生，董事长。委托诉讼代理人：苏万**，河南红旗渠律师事务所律师。被告：王天生，男，1975年11月20日出生，汉族，住湖北省谷城县。被告：河南天河建设工程有限公司，住所地河南省林州市合涧昌平路**。统一社会信用代码：914105817891887832。法定代表人：王长吉，总经理。委托诉讼代理人：李和平，男，1952年11月9日出生，汉族，住河南省林州市，系公司副总经理。委托诉讼代理人：牛红生，大沧海律师事务所律师。原告平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司（以下简称程鹏劳务公司）与被告河南滨伸劳务有限责任公司（以下简称滨伸劳务公司）、王天生、河南天河建设工程有限公司（以下简称天河建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告程鹏劳务公司的法定代表人程鹏、被告滨伸劳务公司委托诉讼代理人苏万**、被告天河建设公司的委托诉讼代理人李和平、牛红生到庭参加诉讼。被告王天生经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程鹏劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判令滨伸劳务公司及王天生立即清偿程鹏劳务公司工程款445285元及利息；2、判令天河建设公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由滨伸劳务公司、王天生、天河建设公司承担。事实和理由：2014年11月20日，程鹏劳务公司的法定代表人程鹏与滨伸劳务公司平顶山天河盛世东苑工程项目负责人王天生签订了平顶山天河盛世东苑工程十二号楼地上三十一层剪力墙结构的《建筑劳务单项承包合同》。该工程已于2016年7月30日交付使用，但自从该工程完工后，项目负责人王天生不与程鹏劳务公司核算，也不再露面，经程鹏劳务公司核算，滨伸劳务公司及平顶山天河盛世东苑工程项目负责人王天生至今尚欠程鹏劳务公司工程款445285元，程鹏劳务公司虽多次催要，但均无结果。为维护自己的合法权益，程鹏劳务公司不得已，特具此状，请依法判令滨伸劳务公司及王天生立即清偿程鹏劳务公司工程款及利息，判令天河建设公司在所欠工程款范围内承担连带清偿责任。滨伸劳务公司辩称，本公司不涉及本案项目，也未曾分包该工程，也与程鹏劳务公司无合同关系。王天生与本公司不具有关联性，不能代表本公司行使任何行为，应驳回对本公司的起诉。王天生未作答辩。天河建设公司辩称，本公司是“平顶山天河盛世”项目的总承包方，关于程鹏劳务公司所诉涉案工程是本公司将劳务分包给滨伸劳务公司，本公司仅与滨伸劳务公司签订过劳务合同，与程鹏劳务公司没有任何合同关系，因此本公司不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。程鹏劳务公司提供证据有：1、2014年11月20日《建筑劳务单项承包合同》一份，主要内容为：发包方：河南滨伸劳务公司（以下简称甲方）负责人：王天生承包方：程鹏（以下简称乙方）第一条、工程项目一、工程名称:平顶山市天河盛世东苑。二、工程地点:平顶山市矿工路西段。三、工程基本概况：12号楼剪力墙结构，，地上**四、承包形式：除施工电梯外所有的机械用具，包交工扫地出门。五、承包范围及工作内容:1、平顶山天河盛世东苑12＃楼除主体以外所有的二次结构、内外粉刷、地面、地面散水工程，包括主体遗留工程，达到交工验收标准。第二条、工程结算一、承包价款：1、按建筑面积计算地上一层到三十一层及屋面每平方118元含外墙吊篮。2、以下单项价表在给乙方付款时或乙方达不到工期，甲方另安排人员时，按以下价格实行：砌体170元/立方米、楼梯踏步800元/层、内墙抹灰12元/㎡、钢筋混凝土700元/立方米、批顶4.5元/㎡、地面、地面11元/㎡、外墙抹灰30元/㎡。2、本合同采用固定价格方式，无论人工工资上涨、政策性人工费调整等任何因素单价都不予调整。二、付款方式：1、平时不预借生活费，砌体全部完成后付所干工程量的80％，内、外粉、地面、地面完成付所干工程量的80％签字验收后，付总价款的剩余15％，剩余5％做为质量保证金，交工一年后保证金无息支付。第三条、工程质量一、本工程质量标准为合格。第四条、工程工期一、2015年4月底完工。合同尾部由王天生签字，程鹏劳务公司法定代表人程鹏签字。2、案涉工程竣工蓝图首页及竣工验收备案表，显示案涉工程总承包单位为天河建设公司，于2013年10月开工，2016年6月30日竣工，2017年1月5日提交竣工验收备案。程鹏劳务公司拟证明其在天河盛世东苑工程项目施工及工程竣工验收的事实。滨伸劳务公司的质证意见为：我方对该合同不知情，王天生不能代表我方，该合同仅仅是王天生的个人行为,其他证据与我方无关。天河建设公司的质证意见为：我方对该合同不知情，认可滨伸劳务公司的人在该项目上施工，工程已竣工验收，至于滨伸劳务公司和干活的人怎么算账我方不清楚。天河建设公司为证明与其存在劳务分包关系的为滨伸劳务公司，提供2013年8月8日《平顶山天河盛世东苑项目的劳务分包合同》一份，显示：甲方为河南天河建设工程有限公司东苑项目部，乙方为河南滨伸劳务有限责任公司，约定的主要内容系位于平顶山市矿工路与××路交叉口的平顶山天河盛世东苑项目的劳务施工。承包范围：完成平顶山天河盛世东苑工程施工图和变更单等图纸文件内的结构、装饰工程，并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。其中约定：“五、结算及付款方式1、结算方式：建筑面积根据承包范围、《建筑工程建筑面积计算规范》2005年版计算。变更增减分项工程工程量：根据实际数量计算。2、结算时间竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算；3.5.甲方支付乙方合同价款时，乙方必须先向甲方财务部门提供全额专款收据并以转账的方式进行支付，（严禁将合同价款转移至合同主体以外的第三方账户）；八、双方责任2.1.乙方指定王天生为现场总负责人。2.2.乙方承包工程范围内工作内容不得转包。合同尾部甲方处加盖天河建设公司印章，由委托代理人郭建怀签字。乙方处书写为“郑州金玉工程劳务有限公司”，后又涂划掉，书写为“河南滨伸劳务有限责任公司”，委托代理人后签署“王天生”并加盖印章为“河南滨伸劳务有限责任公司”。程鹏劳务公司对该证据无异议。滨伸劳务公司的质证意见为：该合同中显示“河南滨伸劳务有限责任公司”印章与我公司印章具有明显区别，不予认可，我公司也与该工程无关。滨伸劳务公司为证明其公司印章与天河建设公司提供的2013年8月8日《平顶山天河盛世东苑项目的劳务分包合同》不符，提供有其公司在林州市公安局备案的印章印模。滨伸劳务公司的备案印章印模与案涉合同中印章区别如下：1、案涉合同中显示“河南滨伸劳务有限责任公司”印章字体不规整且笔画较细收笔尖细，而备案印章字体规整且笔画较粗收笔圆钝。2、中间五角星所放置五角指向不同。3、涉案合同印章上的编码数字为斜体，而备案印章上的编码数字为正体。因此两处印章存在区别。另，滨伸劳务公司提供印章印模与其庭审中提供的营业执照、委托书中的印章均一致。滨伸劳务公司另提供宝丰县人民法院的（2019）豫0421行初37号、（2019）豫0421行初38号行政判决书，内容是新华区人社局以滨伸劳务公司参与工程对其做出的给付工人工资行政处罚决定，法院审理后分别作出了撤销行政处罚和行政处理判决。滨伸劳务公司依此主张：该两案中亦提交了前述《建筑劳务单项承包合同》，但法院审理后仍认定王天生与滨伸劳务公司之间的关系未核实，故滨伸劳务公司不是涉案工程的当事人。程鹏劳务公司和天河建设公司的质证意见为：该证据与本案无关。王天生未提交证据。在本案审理中，程鹏劳务公司申请本院对其在平顶山天河盛世东苑工程所干工程量及其造价进行鉴定，主要依据为程鹏劳务公司提供的《建筑劳务单项承包合同》及建筑竣工图、竣工验收备案表。本院委托后，河南中企工程管理有限公司于2020年4月26日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：案涉工程量为28900.21平方米，造价为3410224.78元。程鹏劳务公司对该鉴定意见书无异议。滨伸劳务公司的质证意见为：本案劳务合同不是我方签订，涉案工程与我方无关，我方与本案不具有关联性。天河建设公司的质证意见为：我公司与程鹏劳务公司没有合同，就该工程仅和滨伸劳务公司有过劳务合同，故不认可该鉴定意见。关于案涉工程款的支付，各方当事人均未提供证据，天河建设公司称该工程验收后未进行决算，支付工程款时均经由王天生签字后办手续支付，王天生让支付给谁就支付给谁，均未直接支付给滨伸劳务公司。程鹏劳务公司自认，天河建设公司已向其支付了工程款310万元，部分系经王天生的工作人员支付，部分是天河建设公司的人向其支付。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉“平顶山天河盛世”项目的总承包单位为天河建设公司，于2013年10月开工，2016年6月30日竣工，并于2017年1月6日验收合格，尚未进行决算。天河建设公司主张案涉工程是其将劳务分包给滨伸劳务公司，但结合前述证据认定，其提供的《平顶山天河盛世东苑项目的劳务分包合同》中的印章与滨伸劳务公司的印章并不一致，且案涉工程款的支付均未按照合同中的约定方式支付给滨伸劳务公司，系通过王天生签字后支付给具体劳务人员，除前述合同外亦无任何证据指向滨伸劳务公司，故依据现有证据不能认定滨伸劳务公司系与天河建设公司签订合同的相对方。后，王天生又与程鹏劳务公司签订《建筑劳务单项承包合同》，《平顶山天河盛世东苑项目的劳务分包合同》约定的承包范围包含《建筑劳务单项承包合同》中约定的承包范围。程鹏劳务公司组织人员施工后，自认已陆续领取310万元工程款。后程鹏劳务公司主张剩余工程款未果，诉至法院。在审理中，本院委托鉴定机构依据程鹏劳务公司提供的《建筑劳务单项承包合同》等进行了鉴定，程鹏劳务公司合同承包范围内的工程造价为3410224.78元。程鹏劳务公司遂变更诉讼请求为：要求滨伸劳务公司和王天生支付剩余工程款404500元及自2016年7月5日起以月利率2%计算至清偿之日止的利息，要求天河建设公司承担连带清偿责任，案件受理费及鉴定费5000元由三被告承担。本院认为，民事主体依照法律规定和合同约定享有权利并承担义务。关于程鹏劳务公司要求王天生给付工程款的诉讼请求，王天生与程鹏劳务公司签订《建筑劳务单项承包合同》，双方之间存在劳务承包合同关系，双方作为合同相对方，均应按照合同约定全面履行合同义务，程鹏劳务公司作为施工单位已依约履行了施工义务，王天生应按约定向其支付工程款。关于程鹏劳务公司以王天生系滨伸劳务公司负责人为由要求滨伸劳务公司承担支付义务的请求，程鹏劳务公司不能举证证明王天生系滨伸劳务公司的负责人，由于天河建设公司提供的《平顶山天河盛世东苑项目的劳务分包合同》中的印章与滨伸劳务公司在公安机关备案的印章并不一致，程鹏劳务公司亦不能证明合同中的印章是滨伸劳务公司使用过的印章，且使用该印章的王天生亦未到庭提供证据证实其与滨伸劳务公司的关系及有权代表滨伸劳务公司与天河建设公司签订合同，故程鹏劳务公司起诉要求滨伸劳务公司承担责任证据不足，不予支持。关于程鹏劳务公司要求天河建设公司在所欠工程款范围内承担连带清偿责任的请求，天河建设公司系案涉“平顶山天河盛世”项目的总承包单位，程鹏劳务公司与天河建设公司之间并不存在合同关系，该请求突破了合同相对性，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。首先，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，故程鹏劳务公司主张天河建设公司承担连带清偿责任没有法律依据。其次，实际施工人仅在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼的，要严格依照法律、司法解释的规定，不能随意扩大解释第二十六条的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因程鹏劳务公司与天河建设公司并无直接的合同关系，程鹏劳务公司向天河建设公司突破合同相对性原则行使诉权，应举证证明转包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形，程鹏劳务公司并未尽到相应的举证义务，故综上，对其主张滨伸劳务公司、天河建设公司承担支付责任的依据不足，程鹏劳务公司的工程款应由与其签订合同的相对方王天生承担支付责任。案涉“平顶山天河盛世”工程已于2017年1月5日提交竣工验收备案，尚未进行决算。现已经委托鉴定，应以该鉴定意见作为确定程鹏劳务公司涉案工程造价的依据。程鹏劳务公司自认已收到工程款3100000元，故王天生应向程鹏劳务公司支付下余工程款310224.78元（3410224.78元-3100000元）。关于程鹏劳务公司主张的利息，因全部工程已于已于2017年1月5日提交竣工验收备案，故对程鹏劳务公司要求利息的诉讼请求，本院支持以310224.78元为本金基数，自2017年1月6日起按照银行同期贷款利率标准计算支付至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至款项实际付清之日止。对程鹏劳务公司过高部分的诉讼请求，本院不予支持。王天生经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告王天生于本判决发生法律效力之日起十日内支付平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司下余工程款310224.78元及利息（以310224.78元为本金基数，自2017年1月6日起按照银行同期贷款利率标准计算支付至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付至款项实际付清之日止）。二、驳回平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7979元，由平顶山市程鹏建筑劳务分包有限公司负担2420元，王天生负担5559元。鉴定费5000元，由王天生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  曹三伟审判员  王 芳审判员  殷莉娜二〇二〇年六月二十八日书记员  刘淑华附本案适用的法律条款：《中华人民共和国合同法》第6当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。