江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终810号上诉人（原审原告）:陈德明，男，1961年8月24日出生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：宋妍妮，江苏信义诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）:马正兴，男，1977年4月5日出生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：靖江市旭明电气设备有限公司，住所地靖江市路都大酒店对面。法定代表人：胡旭明，总经理。被上诉人（原审被告）：顺达模具科技有限公司，住所地靖江市新港大道**。法定代表人：黄智红，总经理。委托诉讼代理人：周振飞，江苏法舟（靖江）律师事务所律师。上诉人陈德明、马正兴因与被上诉人靖江市旭明电气设备有限公司（以下简称旭明公司）、顺达模具科技有限公司（以下简称顺达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初1641号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德明上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判两被上诉人对陈德明的损失承担连带赔偿责任。2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但在确定被上诉人的责任承担上错误。被上诉人旭明公司明知接受分包业务的马正兴没有相应资质及安全生产条件，仍将案涉工程分包给马正兴。陈德明受马正兴雇佣从事高空安装桥架工作，但马正兴疏于安全管理，未提供安全防护，未充分评估多人协作安装桥架的风险且现场指挥、操作不当，致使发生上诉人从高空掉落的安全生产事故。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院判决马正兴、旭明公司分别承担40%、25%的赔偿责任是适用法律错误，旭明公司与马正兴应当对陈德明的损失在65%的范围内承担连带赔偿责任。针对陈德明的上诉请求，马正兴辩称，不同意陈德明提出的承担连带赔偿责任的请求。旭明公司辩称，法院怎么判我怎么做。顺达公司辩称，因为陈德明的上诉请求没有加重顺达公司的义务，请法院依法判决。马正兴上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：第一、一审法院认定事实错误。马正兴与陈德明不存在劳务关系。马正兴与陈德明同工同酬，无额外受益。马正兴也仅是通知、召集陈德明和王某等人至顺达公司新厂房内安装桥架。现场的管理、指挥、工作进程均由旭明公司负责，日常管理和最终受益也是旭明公司，马正兴仅系召集人，充其量是安装作业的牵头人，对陈德明在工作中不负有安全注意和劳动保护义务。况且至本案中讼争时，各方也未支付或者获得劳动报酬，无法认定劳动报酬由谁发放。而一审法院认为陈德明的工资由马正兴支付，显然是缺乏事实依据。第二、一审适用程序错误，本案应当由劳动仲裁部门先行处理。若如一审法院认定，马正兴与陈德明之间存在劳务关系，那么各方当事人的关系应是：顺达公司将新厂房部分安装工程发包给旭明公司，旭明公司又将工程分包给马正兴，马正兴再雇佣陈德明。根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”故本案属工伤保险范围。又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款之规定，本案属工伤保险范围，不适用该条一、二款规定。至一审起诉时，被上诉人尚未达到退休年龄，也未超过1年的劳动仲裁时效，按照法律规定，本案应由劳动仲裁部门前置处理后，才能向人民法院提起诉讼。然被上诉上一审中未举证证明其已履行仲裁前置程序，故其起诉不符合相关规定，一审法院应当驳回被上诉人的起诉，不应继续审理。针对马正兴的上诉，陈德明辩称，一审法院根据法庭调查结合证人陈述对案件事实作出的认定是客观的，不存在错误。一审法院判决正确，应当驳回马正兴的上诉请求。旭明公司辩称，同意一审判决。顺达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。陈德明向一审法院起诉请求：1、马正兴、旭明公司、顺达公司赔偿陈德明损失97500.19元，旭明公司与马正兴承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由正兴、旭明公司、顺达公司承担。一审法院认定事实：2018年11月10日，旭明公司与顺达公司签订电缆桥架销售安装合同，约定：由顺达公司将其开发区新厂房电缆桥架给旭明公司生产，旭明公司根据顺达公司提供的品种、规格及数量要求至现场实际测量后加工制作，合同签订后，旭明公司应按照顺达公司的需要供货至施工现场进行安装。此后，旭明公司将桥架安装工作发包给马正兴，马正兴接受该项工作后，因人员缺乏，其电联雇佣陈德明参加工作。2018年12月26日上午，陈德明、马正兴等四人使用顺达公司新厂房内的行车合作安装桥架，期间陈德明从6米高空坠落，造成身体多处损害。事发后，陈德明被送往医院治疗，支出医疗费93828.19元，马正兴与旭明公司分别为其垫付医疗费10400元、30000元。一审法院认为,本案争议焦点主要是：一、本案是否应当由劳动仲裁部门先行处理；二、各方当事人事故责任承担。关于争议焦点一，根据马正兴在事故发生后首次出具的情况说明以及其申请证人的证言，陈德明等人受马正兴指派至顺达公司新厂房从事桥架安装工作、由马正兴支付劳动报酬，故陈德明与马正兴之间存在劳务关系。本案事故发生后，陈德明及各原审被告均未在法定期限内申请工伤认定，根据法律规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，按照提供劳务方与接受劳务方各自的过错承担责任，故陈德明有权直接通过诉讼获得损失赔偿。关于争议焦点二，陈德明在从事高空作业时，应当谨慎小心，时刻关注自身安全，然其既未佩戴安全帽，也未考虑工作环境的安全程度，导致自身从高处摔落受伤，对事故发生具有过错。马正兴作为接受劳务一方，对陈德明的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责，然其疏于安全管理，既未充分评估桥架安装的多人协作、亦未考虑到高空作业的安全培训和防护，对事故发生亦有明显过错。同时根据相关规定，在承包经营活动中，发包人、分包人选用没有相应资质的人施工的，应承担相应的赔偿责任。旭明公司将桥架安装工作交给无相应资质的马正兴施工，未尽必要的审查义务，具有选任方面的过错，亦应承担相应的责任。根据各当事人的陈述，违规使用行车系事故发生的重要原因，顺达公司作为行车的所有权人，理应明知行车使用的潜在风险，但其并未到场监督管理或设置相应的提示，亦存在一定过错。综合各方对事故发生的过错大小及原因力比例，酌情确定陈德明、马正兴、旭明公司、顺达公司分别承担20%、40%、25%、15%的赔偿责任。关于陈德明的损失，应当根据有关法律规定结合陈德明所举证据确定。医疗费，陈德明提供有相应的医院病史资料及票据，予以认定；住院伙食补助费，陈德明实际住院45天，按照20元/天计算。护理费，根据陈德明提供的护理费票据认定。据此，本院认定陈德明因事故造成的损失为：医疗费93828.19元、住院伙食补助费900元、护理费2610元，合计97338.19元，由马正兴、旭明公司、顺达公司按责分别赔偿38935.28元、24334.55元、14600.73元。因马正兴已先行垫付10400元，尚需赔偿28535.28元，旭明公司已垫付30000元，无需另行赔偿，考虑到陈德明尚未主张其后续损失，对旭明公司垫付的剩余款项5421.45元，本案中暂不予处理。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：马正兴、顺达模具科技有限公司于判决生效后十日内分别赔偿陈德明事故损失28535.28元、14600.73元。一审案件受理费976元，由陈德明负担195.2元，马正兴、旭明公司、顺达公司分别负担390.4元、244元、146.4元（此款由陈德明预交，马正兴、顺达公司于判决生效后十日内将其负担的部分给付陈德明，旭明公司负担部分已从其为陈德明垫付的款项中予以扣除，无需另行支付）。二审中，双方当事人均未有新证据提交。一审查明的事实有缆桥架销售安装合同、马正兴于2019年1月1日出具的情况说明、证人王某与钱继福的证言、医疗费票据及当事人陈述为证，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：一、陈德明与马正兴之间是否形成雇佣关系；二、本案是否需要履行仲裁前置程序。本院认为，关于第一个争议焦点，陈德明与马正兴之间是否形成雇佣关系的问题。根据马正兴申请出庭作证的证人证言、马正兴向陈德明的微信转帐记录及当事人陈述等证据可以证明：马正兴承接案涉桥架安装项目后，通知陈德明等人至现场工作，工作任务由马正兴安排，考勤由马正兴负责，工资向马正兴结算，马正兴与旭明公司按米计量，单独结算款项，马正兴向陈德明按日结算报酬。综合考量陈德明受马正兴安排、指挥和监督、支付工资以及马正兴与陈德明、旭明公司分别结算的事实，可以确认陈德明受雇于马正兴，双方之间形成雇佣关系。马正兴辩称工作安排和考勤是代旭明公司安排，即使发放工资也是替旭明公司代为结算，旭明公司对此不予认可，本院不予采纳，本院对马正兴提出的与陈德明同工同酬，共同受雇于旭明公司的上诉意见，不予支持。关于第二个争议焦点，本案是否需要履行仲裁前置程序。本案系因陈德明与马正兴个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害所致的纠纷，不属于劳动争议，不适用有关劳动仲裁前置的法律规定。马正兴提出的原审程序不合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院综合各方对事故发生的过错大小及原因力比例，酌情确定各方的赔偿责任比例并无不当，陈德明、旭明公司、顺达公司均未提出异议，本院予以确认。另陈德明以涉及安全生产事故为由要求旭明公司与马正兴承担连带责任，因生产安全事故有严格、专业的分类和界定标准，陈德明对此未能提供证据证明，故对其上诉请求不予支持。综上所述，陈德明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人陈德明负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年六月二十九日书记员  袁高亮