四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再629号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈国良，男，1964年1月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘工，北京市华鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张良，北京市华鹏律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕莉，女，1966年3月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：方建平，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘果，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴衍庆，男，1962年10月11日出生，汉族，住福建省南靖县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪红燕，女，1984年12月21日出生，汉族，住武汉市黄陂区。 再审申请人陈国良因与被申请人吕莉、吴衍庆、汪红燕借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终1440号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月28日作出（2018）川民申3814号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈国良的委托诉讼代理人张良、被申请人吕莉及其委托诉讼代理人方建平、甘果到庭参加诉讼，被申请人吴衍庆、汪红燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈国良申请再审称，一、二审遗漏必要共同诉讼参加人。四川天伦檀香楼食品有限公司自愿为案涉借款承担无限担保责任，本案的判决结果与其具有直接利害关系，属必要共同诉讼参加人，而被申请人却自始至终未对四川天伦檀香楼食品有限公司提起诉讼，法院亦未通知其参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项的规定，本案应当再审。二、本案中，同一债权上既有保证人陈国良的担保，又有债务人吴衍庆提供的物的担保(四川天伦檀香楼食品有限公司股权作为质押担保)，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人吕莉与债务人吴衍庆的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，依照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”第一百二十三条“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”的规定，保证人应在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。二审法院认定陈国良无证据证明吕莉因存在明显怠于行使股权质押登记而对该结果的产生负有过错和无证据证明吴衍庆当时在四川天伦檀香楼食品有限公司的股权价值而承担举证不能的责任，违背了举证责任的原则，应予纠正。三、再审申请人的担保为一般保证责任担保，且担保范围只限于借款本金。陈国良在《借条》上明确写明“本人同意对上述借款进行担保”，“上述借款”仅指借款本金不包括期内利息，更没有明确约定担保范围包括逾期支付的违约金，故二审判决陈国良对逾期利息承担担保责任，适用法律错误。《借条》手写部分“均承担连带保证责任，担保期限二年”为吕莉在陈国良进行担保之后自行加上的，不是陈国良的真实意思表示。《借条》中吴衍庆明确表示逾期不归还借款，吕莉可以处置其质押股权，不足部分再处置其其他财产，该内容在陈国良进行担保的内容之前，陈国良担保的前提就是在吴衍庆无法归还借款，并且在处置其自己提供的质押物后仍无法归还借款时才提供担保，该约定的方式应为一般保证责任担保。二审判决陈国良承担连带保证责任错误。综上，二审判决认定事实明显违背当事人约定，适用法律存在重大错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、三、六、八项之规定，本案应当再审。 吕莉辩称，一、二审并未遗漏必要共同诉讼参加人，法院未通知四川天伦檀香楼食品有限公司参加诉讼程序合法。本案同一债务有两个保证人，由于《借条》中关于保证人承担保证责任的条款未约定保证份额，故陈国良及四川天伦檀香楼食品有限公司承担连带保证责任，陈国良负有担保全部债权实现的义务。吕莉可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，吕莉在本案诉讼中仅起诉其中一个保证人陈国良是基于法律赋予的权利，也是鉴于另一保证人四川天伦檀香楼食品有限公司在吕莉起诉时经营已经发生严重困难，明显丧失了承担保证责任的能力的一种理性选择，因此，案外人四川天伦檀香楼食品有限公司并非本案中的必要共同诉讼参加人，二审法院未予追加在程序上合法。二、陈国良不应当免除《借条》上约定的质押担保权优先受偿范围内的保证责任。首先，本案被担保的债权只有人的担保(陈国良及四川天伦檀香楼食品有限公司提供保证担保)而无物的担保(吴衍庆所持有四川天伦檀香楼食品有限公司股权的质押担保未有效设立)，故本案不具备适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的前提条件。其次，吕莉对质权未设立不存在过错，不应当对此承担不利后果。本案借条中表述的股权质押内容明显缺乏完整有效的股权质押合同条款，没有确定是谁的股权作质押，也未明确股权的数量、价值，该约定欠缺质押合同的基本内容，所谓的股权质押合同并未有效成立，到工商行政管理部门办理出质登记手续的基础性文件并未签署，此过错全部在于质押登记义务人吴衍庆一方，陈国良在无相关证据和法律规定的情况下，将未办理股权质押登记手续的过错强加给吕莉，其唯一目的即在于逃避应当承担的担保责任，其主张依法不应当得到支持。再次，本案中既不存在债权人放弃物的担保的情形，也不存在损害保证人合理的顺位信赖利益的问题。由于主债务人吴衍庆拒不签订质押合同，致使该股权质押自始就未有效设立，根本不存在吕莉放弃该股权质押担保的情形，本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款、第一百二十三条及《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，陈国良对一个自始就未成立的物的担保当然不享有顺位信赖利益。二审法院认定“陈国良并无证据证明吕莉因存在明显怠于行使权利情形而对该结果的产生负有过错，故其主张吕莉存在放弃物的担保的情形证据不足”以及“陈国良在本案中并未举证证明案涉《借条》中载明用于担保的四川天伦檀香楼食品有限公司相应股权在当时或当前的价值，未履行证明其免责范围之举证责任”的认定符合举证责任分配的规定，应当予以维持。最后，陈国良称借款期间及之后吴衍庆的股权价值足以担保偿还吕莉的借款本金及利息，故保证人应当免除包括本金和利息在内的所有保证责任。但是其关于股权价值的论述没有任何证据予以支撑，未履行证明其免责范围的举证责任。三、陈国良的保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金480万元及按照年利率6％计算的逾期利息。《借条》中陈国良手写的内容为“本人同意对上述借款进行担保”，并未将债务人吴衍庆、汪红燕不能履行债务作为承担保证责任的前提条件。《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故即使不考虑吕莉手写添加的部分，由于陈国良在本案中对保证方式没有约定，故根据法律规定就应当推定为按照连带责任保证承担保证责任，并且其不享有一般保证人的先诉抗辩权。虽然《借条》中并未明确约定借款的利息标准，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款以及《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，在陈国良对保证担保的范围没有明确约定或者约定不明的情况下，其应当对全部债务包括借款逾期后必然发生的资金占用利息承担保证责任。综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，陈国良的再审申请理由不能成立，应予驳回。 吴衍庆、汪红燕未提交答辩意见。 吕莉向一审法院起诉请求：1.吴衍庆、汪红燕归还借款本金500万元及支付利息（利息以480万元本金为基数，从2014年9月9日起按年利息24%计算至付清之日止）；2.陈国良对吴衍庆、汪红燕的债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年9月9日，吴衍庆、汪红燕向吕莉出具借条，载明吴衍庆、汪红燕向吕莉借款500万元，期限一个月，用四川天伦檀香楼食品有限公司股权作抵押，逾期不归还借款，由吕莉处置该抵押物，当抵押物处置后不足以抵偿借款时，吴衍庆、汪红燕无条件同意处置其名下其他财产，并承担由此产生的一切费用，四川天伦檀香楼食品有限公司提供无限担保。 吴衍庆将打印好的借条交付吕莉后，吕莉发现自己名字中的“莉”打成了“丽”，于是自己更正并捺印，并在借条正文的第一段后手写添加“担保方均承担连带责任。担保期限二年。”的内容。修改完成后，吴衍庆、汪红燕签名、捺印，四川天伦檀香楼食品有限公司盖章、签字。 同日，陈国良在借条上签署“本人同意对上述借款进行担保”。 同日，吕莉在扣除20万元利息后通过中信银行电汇的方式向吴衍庆银行账户汇入480万元。 审理中，汪红燕认可双方对利息口头约定月利率4%，因利率超过银行贷款利率的4倍，因此便没有写在借条中；除砍头息20万元外，还支付了50万元利息，但不是支付给吕莉本人的。吕莉对汪红燕所述的已支付利息50万元的陈述不予认可，表示未收到。 借款到期后，吴衍庆、汪红燕未向吕莉归还上述借款。2015年3月26日，吕莉要求陈国良承担担保责任，陈国良认可该笔借款，但未归还。 一审法院判决：一、吴衍庆、汪红燕于本判决生效之日起十日内归还吕莉借款本金480万元；二、吴衍庆、汪红燕于本判决生效之日起十日内支付吕莉借款利息，利息的计算方法为：以借款本金480万元为基数，从2014年9月9日始按照年利率24%计算至借款本金还清之日止；三、陈国良对本判决第一项、第二项确定的吴衍庆、汪红燕的债务承担连带清偿责任；四、驳回吕莉的其他诉讼请求。 陈国良不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回吕莉对陈国良的全部诉讼请求。 二审法院认定事实：2014年9月9日，吴衍庆、汪红燕作为借款人向吕莉出具《借条》，载明：“今借到吕丽人民币现金伍佰万元正。期限壹个月，用四川天伦檀香楼食品有限公司股权作抵押，逾期不归还借款，由吕丽全权处置该抵押品，当抵押品处置后不足以抵偿借款时，无条件同意处置我方名下的其他财产。并由我方承担处置中产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、保管费、交通费等）。我方保证抵押品无任何法律纠纷，并承诺该借款不用于一切违法活动。如有争议，双方约定在成都市锦江区人民法院解决。”吕莉将《借条》中的“丽”手写修改为“莉”并按捺指印。同日，陈国良在该《借条》上签署“本人同意对上述借款进行担保”。该《借条》在“并承诺该借款不用于一切违法活动”之后有吕莉手写添加的“担保方均承担连带责任。担保期限二年”内容，双方当事人在诉讼中对该内容形成于陈国良签字之前还是之后产生争议。二审法院认定的其他事实与一审法院一致。 二审法院认为，(一)关于陈国良是否承担连带担保责任的问题。根据《借条》载明的内容，陈国良的保证期间从借款到期之日即2014年10月9日起算。由于吕莉在2015年3月26日明确要求陈国良承担担保责任，此时距离保证期间起算未满六个月；同时，陈国良在《借条》上书写“本人同意对上述借款进行担保”，未明确担保方式，且《借条》中亦未明确约定陈国良仅在吴衍庆、汪红燕不能履行债务时承担保证责任，故根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，陈国良应当对吴衍庆、汪红燕在《借条》中载明之债务承担连带责任保证担保责任。综上，双方争议的吕莉手写“担保方均承担连带责任。担保期限二年”内容与陈国良签字的先后顺序对吕莉向陈国良主张保证责任未超过保证期间、陈国良对案涉债务承担连带保证担保责任的认定不产生影响。陈国良提出其对案涉债务仅承担一般保证责任的上诉主张不能成立，二审法院不予支持。（二）关于陈国良的担保责任是否涵盖案涉借款的利息的问题。二审法院认为，因《借条》中并未载明借款期内约定有利息，因此虽然经审理查明案涉500万元借款实际约定一个月的利息为20万元（即月息4%标准）并采取了从借款本金中予以扣除的方式，但吕莉并无证据证明陈国良对案涉借款实际约定有月息4%利息的事实明知，故不能认定陈国良有对实际存在的借款期内利息承担担保责任的意思表示，但陈国良应当预见到借款逾期之后将产生逾期利息等违约责任，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，陈国良对案涉借款利息承担的保证担保责任的范围应当为从借款逾期之日起按照年利率6%的标准计算至清偿之日止。陈国良的该项上诉主张部分成立，二审法院予以部分支持。（三）关于陈国良是否应当免除保证担保责任的问题。二审法院认为，首先，要认定债权人存在《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款规定的放弃物的担保之情形，应当有充分证据证明债权人有放弃物保之行为或意思表示。本案中，虽然吴衍庆、汪红燕在《借条》中承诺用于担保的天伦檀香楼食品有限公司股权因未依法办理质押登记导致质押权未设立，但陈国良并无证据证明吕莉因存在明显怠于行使权利情形而对该结果的产生负有过错，故其主张吕莉存在放弃物的担保的情形证据不足。其次，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，保证人免除保证责任的范围限于债权人放弃的担保物的价值，债权人因放弃物的担保可能给保证人造成的损失的范围，而陈国良在本案中并未举证证明案涉《借条》中载明用于担保的四川天伦檀香楼食品有限公司相应股权在当时或当前的价值，未履行证明其免责范围之举证责任，其主张免除全部保证责任证据不足。综上，陈国良主张其因吕莉放弃物的担保而免除全部保证担保责任的上诉主张不能成立，二审法院不予支持。 二审法院判决：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10280号民事判决；二、吴衍庆、汪红燕于本判决生效之日起十日内归还吕莉借款本金480万元及利息（利息以本金480万元为基数，按照年利率24%的标准从2014年9月9日起计算至清偿之日止）；三、陈国良对本判决第二项确定的吴衍庆、汪红燕的给付义务在本金480万元及逾期利息（逾期利息以本金480万元为基数，按照年利率6%的标准从2014年10月9日起计算至清偿之日止）范围内承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向吴衍庆、汪红燕追偿；四、驳回吕莉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 围绕当事人的再审请求，陈国良提交了在国家企业信用信息公示系统中查询到的四川天伦檀香楼食品有限公司《企业信用信息公示报告》，意在证明在案涉借款借期届满后的2014年10月27日，四川天伦檀香楼食品有限公司与案外人办理了股权质押登记，证明吕莉怠于行使与被申请人吴衍庆办理股权质押登记手续，应当承担过错责任。吕莉质证认为，对该报告信息的真实性、合法性予以认可，但不认可证明力，并且认为该份证据恰好证明了吴衍庆主观上宁愿将股权为他人债权作质押担保，也不愿意将股权为吕莉债权提供质押担保，不愿意履行案涉质押登记义务，进一步证明并非债权人吕莉怠于行使质押登记权利，同时还证明吴衍庆以四川天伦檀香楼食品有限公司股权质押来骗取债权人吕莉的信任。本院认为，对四川天伦檀香楼食品有限公司《企业信用信息公示报告》的三性予以确认，证明力待后综合评述。 吕莉提交（2019）川成蜀证内民字第41463号公证书，拟证明吕莉在出借款项后多次联系吴衍庆要求办理四川天伦檀香楼食品有限公司股权质押登记手续，但吴衍庆在老家福建厦门根本联系不上，只有去福建找他。从经过公证的吕莉与吴衍庆的往来短信载明：2014年12月25日14:20吕莉告知吴衍庆“吕莉于2014年12月26日乘坐06:40-10:50厦门MF8490成都双流机场T2-厦门高崎机场经停武汉天河机场已出”。2014年12月25日17:11吕莉向吴衍庆发送短信“吴总：你什么意思？电话一直不接。你安排好了吗？”。2014年12月1日吴衍庆向吕莉发送短信“吕姐好！今天有资金方到邛崃现场考察，对两个项目都很认可，操作的可能性基本确定，王**那边的额度没有确定，也没有回复我，信托那边就只有放弃，谢谢您的信赖和支持！”2014年12月27日吴衍庆向吕莉发送短信“吕姐您好！我给陈会长打电话他没开机，我会继续联系，请谅解！谢谢！”。吕莉称在借期内多次打电话联系吴衍庆，但没有联系上，因为时间太久远无法查找，当时并不知晓会发生诉讼，故没有注意保存。前述短信系在对老手机进行维修后才找到的。陈国良质证认为，对公证书的真实性予以认可，关联性与证明目的不予认可，短信内容没有提及借款与股权质押登记，本案借款时间是2014年9月9日，到期时间是2014年10月9日，但吕莉没有证据证明在借期之内要求登记，短信最早的时间为2014年11月26日。本院认为，对吕莉提交的（2019）川成蜀证内民字第41463号公证书的真实性、合法性、关联性予以确认，但经公证的手机短信内容没有办理股权质押登记内容，故不能实现吕莉主张的其在出借款项后多次联系吴衍庆要求办理股权质押登记手续的证明目的。 本院另查明，四川天伦檀香楼食品有限公司成立于2010年2月25日，经营范围食品制造业，吴衍庆为股东之一。四川天伦檀香楼食品有限公司在经营中因资金困难陆续对外欠债并涉讼，后因资不抵债，经债权人四川合力钢结构工程有限公司申请，四川省邛崃市人民法院于2018年4月9日裁定受理四川天伦檀香楼食品有限公司破产清算一案，并于2019年3月7日指定四川亚峰律师事务所为四川天伦檀香楼食品有限公司的管理人，其资产已经纳入清算评估中。 本院再审认为，本案双方争议焦点：一是陈国良是否应当承担连带责任保证以及陈国良是否应当对逾期后的利息承担保证责任；二是陈国良是否应当在股权质押价值范围内免除保证责任；三是本案是否遗漏必要共同诉讼参加人。 一、关于陈国良是否应当承担连带责任保证以及陈国良是否应当对逾期后的利息承担保证责任的问题。 1.关于陈国良是否应当承担连带责任保证的问题。陈国良申请再审称其真实的担保意思为一般保证，且担保范围仅限于借款本金。本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案《借条》中，陈国良书写内容为“本人同意对上述借款进行担保”，并未将债务人吴衍庆、汪红燕不能履行债务作为承担保证责任的前提条件，《借条》中约定的“逾期不归还借款，由吕莉可以处置抵押品，当抵押品处置后不足以抵偿借款时，无条件同意处置我方名下的其他财产”，该约定只是明确吕莉可以先通过处置债务人的抵押品以及其他的资产以实现债权，并不符合“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的一般保证约定内容，因此，不能将该内容认定为陈国良承担保证责任的前提条件。且陈国良书写的“本人同意对上述借款进行担保”并没有明确约定是连带责任保证担保还是一般保证担保，故二审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，认定陈国良对吴衍庆、汪红燕在借条中载明的债务承担连带责任保证担保并无不当。双方争议的吕莉手写“担保方均承担连带责任。担保期限二年”的内容与陈国良签字的先后顺序对吕莉向陈国良主张案涉债务承担连带责任担保的认定不产生影响。综上，陈国良申请再审称其提供的是一般保证，二审法院认定为连带责任保证属于适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 2.关于陈国良是否应当对逾期后的利息承担保证责任的问题。本院认为，陈国良在《借条》中虽未明确承诺对借款利息作担保，但利息属于本金的法定孳息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“……(一)既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，陈国良应当预见到借款逾期后将产生逾期利息等违约责任。陈国良在《借条》中写明“本人同意对上述借款进行担保”，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，在陈国良对保证担保的范围没有明确约定或者约定不明的情况下，其应当对借款及逾期后将发生的资金占用利息承担保证责任。因此，陈国良主张二审法院适用法律错误的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 二、关于陈国良是否应当在股权质押优先受偿价值范围内免除保证责任的问题。陈国良主张债权人吕莉与债务人吴衍庆的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债权人吕莉放弃质权损害了陈国良的顺位信赖利益，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款、《中华人民共和国物权法》第二百一十八条的规定，陈国良应当在吕莉放弃股权质押的价值范围内免除保证责任。吕莉辩称股权质押合同并未有效设立，不具备适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的陈国良应当在吕莉放弃股权质押的价值范围内免除保证责任的前提条件，同时，吕莉对质权未设立不存在过错，不应当对此承担不利后果。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序作了明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害保证人的顺位信赖利益的，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”以及《中华人民共和国物权法》第二百一十八条“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，保证人应在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。从本案的借条内容看，案涉的借款债权先有债务人吴衍庆提供物的担保即四川天伦檀香楼食品有限公司的股权担保，后有陈国良提供的人的担保，陈国良对先以债务人吴衍庆的质物清偿债务存在合理信赖。陈国良主张免除保证责任的前提是债权人吕莉放弃物的担保，但要认定债权人吕莉存在放弃物的担保之情形，应当有充分证据证明债权人吕莉有放弃物的担保之行为或意思表示。放弃物的担保，从我国物权法及担保法的规定理解，存在三种情形，一种是物的担保已经设立，在实现物的担保权益时债权人主动放弃对担保物的求偿，一种是债权人没有及时行使物的担保权益导致担保物毁损、灭失、贬值等，一种是物的担保权益应该设立且可以设立但因债权人的过错没有设立。本案显然不属于前两种情形。本案中，陈国良主张债权人吕莉放弃物的担保的理由是质权客观上未设立，而吕莉对质权未有效设立存在过错。对于吕莉对质权未有效设立是否存在过错问题，本院分析认定如下，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”的规定，案涉《借条》中约定用四川天伦檀香楼食品有限公司的股权质押担保，但债权人吕莉因对陈国良担保实力的信任而在尚未与吴衍庆办理质权登记手续的情况下即出借款项给吴衍庆，吕莉对质权未在出借款项前有效设立存在过错。吕莉主张出借款项后其多次要求吴衍庆办理质押登记，但吴衍庆拒不配合，导致质权不能有效设立的过错在于吴衍庆，但吕莉并未提交证据证明其主张的前述事实成立，因此，债权人吕莉存在怠于办理质权登记的过错，其应对质权未有效设立导致其不能通过质物优先受偿的不利后果承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十八条的规定，陈国良对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人吕莉怠于行使股权质押登记损害了保证人陈国良的顺位信赖利益，陈国良主张其应在质物优先受偿的价值范围内免除保证责任的理由成立。案涉《借条》中并未明确约定用谁在四川天伦檀香楼食品有限公司的股权设立质押，因汪红燕并非股东，应当认定为吴衍庆的股权。由于没有约定股权的具体数量、份额、担保额度，不宜简单推定以吴衍庆全部的股权提供担保，因而无法通过对借款当期股权价值的评估确定股权担保的价值范围，因此，陈国良应当在多大的范围内免除担保责任缺乏事实依据。同时，在案涉借款发生时，四川天伦檀香楼食品有限公司因资金紧张对外举债严重，现已资不抵债进入破产清算程序，即使股权质押有效设立，吕莉的债权也难以通过吴衍庆在四川天伦檀香楼食品有限公司的股权折价得到有效清偿。因此，综合前述因素，本院确定陈国良减免担保责任的范围为案涉的借款本金及逾期利息的20%，即陈国良对借款本金384万元（吴衍庆、汪红燕应当承担的借款本金480万元的80%）及逾期利息【逾期利息以本金384万元为基数，按照年利率4.8%（年利率6%的80%）的标准从2014年10月9日起计算至清偿之日止）】范围内承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向吴衍庆、汪红燕追偿。 三、关于本案是否遗漏必要共同诉讼参加人的问题。本院认为，案涉《借条》明确载明“四川天伦檀香楼食品有限公司作此笔借款无限担保”，该公司的法定代表人签字并加盖公司印章，四川天伦檀香楼食品有限公司是案涉借款的连带责任担保人。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”本案中，针对本案同一债务有陈国良及四川天伦檀香楼食品有限公司两个保证人，因《借条》中没有约定两个保证人的保证份额，因此，陈国良及四川天伦檀香楼食品有限公司为连带共同保证人，债权人吕莉可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。本案债权人吕莉选择其认为具有现实履行能力的保证人陈国良要求履行全部保证责任，符合法律规定。因此，四川天伦檀香楼食品有限公司并非本案中必要共同诉讼参加人，原审法院未予追加并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项的规定，故陈国良主张本案遗漏必要共同诉讼的当事人的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，陈国良的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终1440号民事判决第一项、第二项，即“撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初10280号民事判决”和“吴衍庆、汪红燕于本判决生效之日起十日内归还吕莉借款本金480万元及利息（利息以本金480万元为基数，按照年利率24%的标准从2014年9月9日起计算至清偿之日止）”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终1440号民事判决第三项、第四项，即“陈国良对本判决第二项确定的吴衍庆、汪红燕的给付义务在本金480万元及逾期利息（逾期利息以本金480万元为基数，按照年利率6%的标准从2014年10月9日起计算至清偿之日止）范围内承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向吴衍庆、汪红燕追偿”和“驳回吕莉的其他诉讼请求”； 三、陈国良对吴衍庆、汪红燕的给付义务在借款本金384万元及逾期利息（逾期利息以本金384万元为基数，按照年利率4.8%的标准从2014年10月9日起计算至清偿之日止）范围内承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向吴衍庆、汪红燕追偿； 四、驳回吕莉的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68227元，由吴衍庆、汪红燕负担63227元，陈国良对其中36000元承担共同支付责任，吕莉负担5000元。二审案件受理费68227元，由陈国良负担39800元，吕莉负担28427元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪秀兰 审 判 员 刘 云 审 判 员 林 薇 二〇二〇年六月十一日 法官助理 张 刚 书 记 员 赵 梅