江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终476号上诉人（原审原告）:郭玉祥，男，1962年9月30日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：刘中林，江苏硕扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤燕，江苏硕扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏马洲置业有限公司，社会统一信用代码91320293552496665K，住所地靖江市江阴经济开发区靖江园区水墨江**209。法定代表人：李靖，董事长。委托诉讼代理人：丁亚军，该公司财务科长。委托诉讼代理人：程晓军，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏长里建设工程有限公司，住，住所地靖江市马桥镇政府南首100米/div>诉讼代表人：兴化兴财会计事务所有限公司，江苏长里建设工程有限公司破产管理人。负责人：孙建国，该破产管理人团队团长。委托诉讼代理人：张粉，江苏天滋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣榜，江苏天滋律师事务所律师。上诉人郭玉祥、江苏马洲置业有限公司（以下简称马洲公司）因与被上诉人江苏长里建设工程有限公司（以下简称长里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭玉祥上诉请求：1.改判马洲公司尚欠工程款9047938.2元及逾期付款利息（以6841140.5元为基数，自2012年1月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类利率上浮30%计算）；欠付履约保证金1500000元；欠付工程质量保证金2206797.7元及利息（其中以1324078.62元为基数，自2015年1月31日起至实际给付之日止，以882719.08元为基数，自2019年1月31日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类利率上浮30%计算）。2.一、二审诉讼费用由马洲公司承担。事实和理由：一审依据泰州嘉和建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定的嘉和价鉴（2019）1号鉴定报告（以下简称1号鉴定报告）的鉴定结果作为认定案涉工程款的结算金额，属认定事实不清，适用法律错误。一、关于案涉工程价款的结算，应当以马洲公司与长里公司2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《830合同》）为依据，而不应按其2010年7月23日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《723合同》）为依据。1.从合同订立的时间，后合同的效力高于前合同。《723合同》订立在前，《830合同》订立在后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十一条第二款的规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”显而易见，涉案工程结算的依据应为《830合同》。2.《830合同》是经建设行政主管部门备案的中标合同，中标合同的效力高于双方另行签订的《723合同》的效力，《建设工程司法解释二》第一条、第九条有明确规定。3.本案实际履行的并非《723合同》。《723合同》专用条款23.2风险范围外合同价款调整方法，工程变更、承发包双方应按图纸设计变更确定工程量及综合单价，按标准下浮10%进行结算。在施工过程中马洲公司及监理方出具的60份变更签证资料均按签证单内容结算，足以证明涉案工程在施工期间实际履行了《830合同》。退一万步，即使二份合同都已履行，不能确定实际履行的合同，按照诚实信用、公平原则，也应按二份合同工程价款的差价确定工程价款或者按签订合同时的市场价格信息确定工程价款。一审认为“双方实际履行的《723合同》”缺乏事实依据。二、涉案工程价款结算的数额应为44341539.17元。就案涉工程价款的结算，一审法院委托司法鉴定机构对工程造价进行了司法鉴定，鉴定部门出具了1号鉴定报告及嘉和价鉴（2019）2号（以下简称2号鉴定报告）二份鉴定报告，1号鉴定报告工程造价为40837560.62元，2号鉴定报告为44341539.17元。1号鉴定报告说明称“本案鉴定过程中，由于原、被告双方均不能提供投标报价时的原始图纸，无法计算更换图纸前后工程量增减，本鉴定价不包括更换图纸的工程造价增减。”2号鉴定报告说明称“本次鉴定应靖江市人民法院的要求，按照施工时期的造价文件，工程量按施工图纸、签证变更计算，重新组价，下浮率按总价下浮10%。”1号鉴定报告不包括更换图纸的工程造价增减内容，而2号鉴定报告更为客观公正，应作为涉案工程造价结算的依据。针对郭玉祥的上诉，马洲公司答辩称：1.《830合同》虽通过招投标程序签订，但双方之前已签订了《723合同》，且长里公司已于2010年8月8日进场施工。另外《830合同》中包含的桩基工程并不是长里公司施工，在签订《723合同》前桩基工程已由案外人施工完毕。双方办理招投标程序中工程已实际施工，形式上通过招投标签订《830合同》，实际上预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招投标流于形式，违背了我国招投标法的规定，《830合同》属无效合同。合同履行过程中，马洲公司与长里公司均是按《723合同》约定的条款履行的，包括预付款、工程进度款等。故一审认定《723合同》是双方实际履行的合同正确，郭玉祥的该上诉理由不能成立。案涉工程是二标段，此前因一标段的纠纷已有法院生效判决认定《723合同》是双方实际履行的合同。2.2号鉴定报告违反了固定总价合同计算的基本原则，不能作为结算工程价款的依据。就一审依据1号鉴定报告认定的工程价款，马洲公司也提起上诉，该部分答辩意见与马洲公司的上诉事实和理由相同。针对郭玉祥的上诉，长里公司述称，郭玉祥的上诉请求未涉及长里公司的权利义务，对郭玉祥的上诉不发表意见。马洲公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马洲公司在欠付长里公司工程价款范围内对郭玉祥承担支付责任的请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郭玉祥、长里公司承担。事实和理由：一、一审认定案涉工程造价为40656861.52元有误。一审判决认定《830合同》无效，《723合同》系双方实际履行的合同，应按该实际履行的合同结算工程价款，马洲公司不持异议。但《723合同》第一部分第五条约定“合同总价3100万元”，专用条款23.2条约定“本合同价款采用固定总价合同。承包人投标时已充分考虑风险范围并计算风险费用。风险范围以外合同价款调整方法：工程变更发承包双方应按图纸设计变更确定相应工程量及综合单价，按标准下浮10%，经发包人确认后执行。主要材料单价的调整方法：工程暂定材料价格按实际价格调整，数量按实际投标时的数量。其余材料不调整。”23.3条约定“双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包人和承包人双方认可的设计变更；（2）发包人和监理方均认可的签证；（3）增减工程量。”上述约定是本案工程价款认定的直接依据。而一审判决依据1号鉴定报告结合补充鉴定报告认定案涉工程造价为40656861.52元，虽然1号鉴定报告是按照固定总价结合设计变更的原则确定工程造价，但该报告不能准确科学地反映涉案工程造价，存在很多与实际情况不符的情形，不能作为认定工程价款的依据。具体理由：1.本案鉴定时间将近二年，该期间内鉴定机构因缺少必要的鉴定资料而无法作出鉴定结论，并发出要求提供必需的标底及施工变更图纸的函，然各方均无法提供。根据《司法鉴定程序通则》第十五条、第二十九条的规定，鉴定机构明知鉴定材料不完整、不充分，却未终止鉴定，仍勉强作出鉴定结论。1号鉴定报告是在缺少鉴定必需的施工变更图纸、标底基础资料的情形下作出，鉴定结果显然不能准确反映案涉工程的实际造价。尤其是涉及设计变更，鉴定报告仅计算了签证单载明的变更后的工程造价，因缺少施工变更图纸，并未扣减原设计方案的工程造价，而原设计方案的工程造价是包含在3100万元固定总价合同内的。2.关于商品砼、水泥调差。鉴定机构应当按照苏建价（2008）67号文件规定进行调整，在材料上涨幅度5%－10%以内的，确定由承包人承担。然鉴定报告并未扣减承包人应承担该幅度内的差价，其中商品砼调差应扣减180655元，水泥调差应扣减57377元。3.墙体材料变更属于签证变更，同一鉴定机构就同一工程依据签证变更核算的工程量1号鉴定报告与2号鉴定报告居然不一致。1号鉴定报告统计的工程量8300多平方，2号鉴定报告据实核算的工程量为7642.15平方，仅此一项就多算了344934元，应予扣减。4.土石方工程价款。土方工程的签证单中，承包人自己载明的内容为“地下室基础由于一次性开挖，现场无弃土场地，挖出土方需短驳至17号、18号位置。”涉案工程包含21幢建筑，为一个标段，应属一个单位工程，且承包人也确认地下室开挖为一次性开挖，不是一幢一幢单独开挖，开挖土方总量鉴定机构也确认大于5000立方，显然本案土石方工程应属于大型土石方工程。然鉴定人认为一幢楼为一个单位工程，根据一幢楼的土方开挖量认定应属于小型土石方工程，明显和实际施工情况不符。小型土石方工程与大型土石方工程在计取管理费和利润方面的标准完全不一样，案涉工程应按大型土石方工程计取管理费和利润，则应扣减工程造价103229元。5.阳台栏杆及护窗杆价格，承包人申报价分别是600元/米、220元/米，鉴定报告直接按签证中承包人申报价格结算，但工程现场签证单中并没有确定价格，仅确认施工事实，同时载明审计时据实际情况定价，这是对承包人申报价格的否定，故签证不能直接作为定价依据。而据鉴定机构走访的市场价钢栏杆价格380元/米、护窗栏杆价格90元/米，申报价和走访的市场价相差857181元，该差价应扣除，否则明显不公平、不合理。6.散水工程属合同内的工程范围，实际施工时并未做散水，鉴定人现场也未看到散水工程，承包人投标时明确散水工程价款59908.37元，而鉴定报告仅扣减30993.41元，少扣减29004.67元。仅上述几项明显存在的问题，1号鉴定报告就多算了约170余万元工程款，还不包括一审质证时马洲公司对鉴定报告提出的其他问题。故1号鉴定报告在未如实核减上述多算工程价款的情况下，不能作为认定工程价款的依据，请求二审重新确定本案工程总造价。二、马洲公司在一审判决前不存在欠付工程款的情形，不需支付逾期利息。1.《723合同》专用条款第26条约定了工程款的支付时间和方式，包括：验收合格后付至合同价（扣除甲供材料及招标人预留金）的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，留审计价的5%作为保修金。至长里公司起诉时，马洲公司已支付工程款35881218.5元，已超过合同价3100万元的90%即2790万元。根据上述合同约定，在工程未审计之前不存在欠付到期工程款的事实，也谈不上支付逾期付款的利息。工程审计后马洲公司仅需支付审计价的95%，具体应付工程款的数额，应经合格审计能够依法确定工程价款后扣除已支付的部分再进行确定。本案诉讼中一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，审计价是在审理过程中确定。故一审判决前不存在支付逾期利息的情形。而一审置合同约定价不顾，将合同价和审计后的工程总造价相混淆，认为验收合格后付至90%就是付至审计价的90%，显然是错误的。2.马洲公司对工程款的支付不存在过错，一审按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算利息，明显偏高，也不合理。涉案工程双方约定的总工期为180天，2010年8月1日开工，竣工日期应为2011年1月28日，但长里公司直到2012年3月才完工交付验收，提交的单位工程质量验收记录也显示工程竣工时间是2012年1月15日，案涉工程实际竣工日期明显晚于约定日期，存在工程逾期竣工问题。根据马洲公司一审提供的证据显示：马洲公司早在2010年9月25日就因长里公司工期延误，开始催促按期施工；2011年4月6日长里公司承诺完工，如再拖延工期，按超过合同工期拖延总时间计算，执行合同35.2条规定处罚；2011年12月1日因长里公司没有采取改进措施，马洲公司通知其撤场。可见，工程逾期竣工，主要因长里公司施工人员严重不足，施工现场管理不善导致。因工程逾期竣工，严重影响了水墨江南项目的销售和交付，给马洲公司造成巨大损失。因此，长里公司逾期竣工违约在先，马洲公司付款在后，马洲公司对工程款的支付不存在过错，不应当承担违约责任，一审按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算利息，缺乏依据。三、一审对工程质量保修金的返还时间认定错误。关于保修金的返还时间，本案工程实际于2012年3月3日竣工验收，即使以竣工验收单记载的时间2012年1月15日作为工程竣工验收日期，根据《工程质量保修书》第五条“保修期满一年后14天发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金返还承包人。”的约定，保修期满应为保修期全部届满，保修期最长为5年，应于2017年1月15日到期，保修期满1年后14天就是2018年2月1日，在郭玉祥起诉时尚未到期，即便到目前也仅有3%保修金到期，剩余的2%保修金在保修期满5年后14日即2022年2月1日才到期，未到期的保修金目前显然不应当支付。水墨江南一标段关于保修金支付时间的认定，（2013）泰中民初字第0125号民事判决书的认定与马洲公司的上述观点一致，同一工程不同的标段，同样的保修金支付约定，应当遵循已生效的判决认定。然一审判决却将“保修期满一年后”解释为自竣工之日起保修期计算二年后再计算一年，同样将“保修期满五年后”解释为自竣工之日起计算二年后再计算五年。一审以二年作为涉案工程的保修期，与建设工程施工合同的约定不符，也与《建设工程质量管理条例》第40条所规定的最低保修期限相悖，二审应予纠正。四、一审认定马洲公司已支付工程款32881218.5元不准确。马洲公司已按约向长里公司支付的工程款应为35881218.5元，且长里公司仅开具部分发票，应当补足未开发票。对已付工程款存有争议的300万元，应作为马洲公司已付工程款。虽然该300万元初始是靖江市金都置业发展有限公司（以下简称金都置业）与马洲公司控股股东张晓一就房屋租赁事宜协议确认属于金都置业应当给付的租金，但协议是由袁旭辉代表金都置业所签，签订该协议时袁旭辉既是金都置业的法定代表人和控股股东，也是长里公司的法定代表人和控股股东，金都置业和长里公司资金、人员混同，都由袁旭辉实际控制，其将金都置业应付款和长里公司的应收款混同结算，且协议上载明金都置业应付的300万元直接从马洲公司应付给长里公司的工程款中扣除，抵销的意思表示明确，是合法有效的。根据合同法关于抵销的相关规定，该300万元应当作为马洲公司已付工程款，且因金都置业与长里公司混同，2016年11月14日两公司被法院裁定合并破产。五、履约保证金返还的条件尚未成就。长里公司交纳的保证金，性质上属于履约保证金，不属于工程价款，在合同履行过程中，长里公司存在工期延误等多方面问题，在相应工期延误问题没有得到最终解决前，马洲公司有权拒绝返还保证金。六、一审判决错误认定长里公司与郭玉祥之间系转包关系，并错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第26条及《建设工程司法解释二》第24条之规定。郭玉祥与长里公司实际系借用资质的挂靠关系，郭玉祥不是《723合同》的相对方，其仅对长里公司享有工程款债权，无权直接起诉马洲公司。1.郭玉祥是长里公司的项目经理，所有的工程资料都明确载明承包人是长里公司，由长里公司组织人员施工，郭玉祥和马洲公司之间不存在直接合同关系，马洲公司也无法确认郭玉祥是合同的实际施工人。2.郭玉祥及其代理人在2016年10月21日的庭审中已自认郭玉祥与长里公司系借用资质的挂靠关系。《建设工程司法解释一》第26条不适用于借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的承包人，仅规定了实际施工人与转包人、违法分包人及发包人之间的权利义务关系。《建设工程司法解释二》第24条也仅规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人权益保护问题没有涉及。借用资质的实际施工人只能依据其与出借资质的建筑施工企业之间的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。马洲公司与长里公司签订建设工程施工合同时，不知道郭玉祥是借用长里公司的名义，且建设工程施工合同上加盖有长里公司公章及其法定代表人袁旭辉的签字。因此，长里公司才是施工合同的当事人，郭玉祥并非施工合同的当事人，其属于借用资质的实际施工人，无权依据《建设工程司法解释二》第24条的规定，直接向作为发包人的马洲公司请求支付工程价款。七、一审确定马洲公司负担诉讼费用183650元不合理，二审应依法调整。关于鉴定费50万元，包含1号鉴定报告和2号鉴定报告的鉴定费，一审未能将2号鉴定报告作为认定案件事实的依据，可见2号鉴定报告完全没有鉴定必要，马洲公司在鉴定时也明确提出不同意按2号鉴定报告的思路进行鉴定，该部分鉴定费用应由郭玉祥自行承担。关于保全保险费43000元不属于法定的诉讼费用范畴，也不属于必要的合理支出，马洲公司不应负担，应由郭玉祥自行承担。针对马洲公司的上诉，郭玉祥辩称：一、一审依据1号鉴定报告及补充报告所计算的工程造价40656861.52元数额准确。关于1号鉴定报告中商品砼调差、墙体材料变更、土石方工程价款、阳台栏杆及护窗栏杆、散水等方面的价款，一审组织各方当事人对涉案的二份鉴定报告听证时，马洲公司就已提出，鉴定机构针对马洲公司的听证意见，再次召集各方当事人到施工现场勘验后出具了补充鉴定报告及答复。本案中的造价司法鉴定机构由一审法院委托，委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应鉴定资质，所有鉴定材料经听证程序，鉴定机构按照相关规定进行鉴定，一审按1号鉴定报告和补充报告所计算的工程造价数额准确。但根据《建设工程司法解释二》第1条的规定，郭玉祥认为应按中标合同的2号鉴定报告计算工程造价。二、马洲公司上诉称“一审判决前不存在欠付工程款的情况，不需要支付逾期付款利息”的说法与事实不符。1.马洲公司已付给长里公司（郭玉祥）工程款32881218.5元，并非35881218.5元。2.马洲公司故意拖延工程价款的结算工作，拖欠工程款已七八年之久未予支付，对逾期支付工程款存在过错，一审判决马洲公司按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准支付逾期付款利息客观公正。3.涉案工程开工后，由于马洲公司不能按合同约定支付工程进度款以及在施工过程中频繁变更设计、增加工程量及马洲公司的其他各方面原因，工期相应顺延，工程于2012年1月15日全部竣工，工程质量经验收达到合格标准。2012年11月20日马洲公司收到长里公司提交的水墨江南二标段工程竣工结算报告及四本完整的工程结算材料后，既不确认，也不提出修改意见，故意拖延工程价款的结算工作，其过错责任显而易见。三、马洲公司上诉称“涉案工程质量保修金于2022年2月1日最后一次到期”毫无根据。1.关于质量保修金返还的时间和数额，应适用中标的《830合同》中约定，而不应依据非中标的《723合同》中约定。2.一审认定工程质量保修期自2012年1月15日开始计算，返还工程质量保修金的时间自竣工之日起保修期计算二年后再计算一年，即第一笔返还的时间为2015年1月30日前，第二笔返还的时间为2019年1月30日前，既符合公平原则又符合法律规定，无可非议。四、一审认定马洲公司已支付工程款32881218.5元，事实清楚。2015年7月10日金都置业与自然人张晓一签订的协议，其两者均非本案当事人，不是本案当事人的债权、债务不得抵销。更何况，该协议内容是金都置业补偿张晓一房屋拆迁费用200万元，加收逾期支付补偿费用利息100万元，协议中已明确约定款项的支付方式，该补偿费在金都置业清算过程中与其他债权一并支付，张晓一不得再以任何理由向金都置业提出主张。张晓一可向破产管理人申报债权，由破产管理人审核该债权是否有效。五、一审判决马洲公司返还履约保证金150万元，适用法律正确。马洲公司于2010年7月26日出具收据，收到郭玉祥实际支付的履约保证金150万元。双方虽未约定履约保证金的返还日期，但工程已于2012年1月15日竣工，工程质量经验收达到合格标准，履约保证金返还的条件已经成就。六、一审判决马洲公司在欠付转包人长里公司建设工程价款范围内对实际施工人郭玉祥承担支付责任，适用法律正确。1.马洲公司确认郭玉祥为案涉工程的实际施工人。马洲公司向一审法院提交的438页《房屋抵算工程协议书》内容为马洲公司确认其开发的水墨江南二标段房屋建设工程由长里公司承包，由郭玉祥为实际施工人，马洲公司将水墨江南35号101室、102室、31号102室房屋给郭玉祥抵算工程款535万元，否则为何用三套房屋给郭玉祥抵算工程款？2.《建设工程司法解释》规定的实际施工人范围，是指无效合同情形下实际完成建设工程的主体，包括转包情形下的转承包人、违反分包情形下的承包人、挂靠人三种情形。最高人民法院（2017）最高法民申3853号民事裁定书中亦明确实际施工人是指“投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或组织施工的人。”结合本案的事实，马洲公司与长里公司签订《建设工程施工合同》，长里公司未予施工，又与郭玉祥签订《工程项目施工合同》，涉案工程开工前，马洲公司所欠郭玉祥的工程款228000元抵算长里公司的履约保证金，其余保证金仍由郭玉祥实际出资。涉案工程均由郭玉祥投入资金、材料、机械脚手和支付所有施工人员工资，其是实际完成水墨江南二标段工程的实际施工人。3.郭玉祥与长里公司之间不存在劳动关系，郭玉祥是该工程的转承包人，其以实际施工人的身份，根据《建设工程司法解释一》第26条规定，以长里公司、马洲公司为被告向一审法院提起诉讼，一审判决马洲公司在欠付长里公司工程价款范围内对郭玉祥承担支付责任，适用法律正确。七、一审根据本案具体情况，决定本案当事人各自负担的诉讼费数额，并无不当。1.关于鉴定费，因马洲公司与长里公司就同一工程签订了二份施工合同，二份合同约定的工程价款不一，郭玉祥就二份合同的工程价款均申请工程造价司法鉴定的请求合理、合法，由此发生的鉴定费用，一审根据案件的具体情况决定各当事人负担的数额无可非议。马洲公司上诉认为，一审按1号鉴定报告认定涉案工程价款，2号鉴定报告没有必要鉴定的说法错误，现郭玉祥上诉要求按2号鉴定报告认定工程价款，马洲公司是否也认为1号鉴定报告没有必要做呢？2.关于财产保全保险费用，由于马洲公司长期拖欠郭玉祥工程款引起本案诉讼，郭玉祥支出的财产保全保险费用属于其损失，一审根据各方胜诉、败诉的比例确定财产保全保险费用的承担比例，并无不当。综上，马洲公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回马洲公司的上诉。针对马洲公司的上诉，长里公司辩称：1.《建设工程司法解释二》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。郭玉祥作为案涉工程的实际施工人是本案适格的主体。2.马洲公司上诉所称除其已付工程款外另付工程款300万元的理由不能成立，因金都置业与张晓一签订的解除房屋租赁协议的双方当事人并非本案当事人，案外人之间的协议对本案当事人不具有约束力。3.对马洲公司的其余上诉主张，尊重实际施工人郭玉祥的答辩意见，其是本案所涉合同权利义务的实际承受人。郭玉祥向一审法院起诉请求：1.请求确认马洲公司欠付长里公司工程款11460321元、保证金1500000元,合计12960321元及相应利息（自2012年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息，至实际付清为止）。确认马洲公司应返还长里公司质量保修金2170000元及其利息（其中以1302000元为基数,自2013年2月1日起,按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息，至实际付清为止;868000元为基数,自2017年2月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息，至实际付清为止）；2.请求确认长里公司结欠郭玉祥工程款11460321元、保证金1500000元,合计12960321元及相应利息（利息计算方式同上）、质量保修金2170000元及其利息（利息计算方式同上）;3.马洲公司在欠付长里公司上述款项范围内对郭玉祥承担支付责任；4.本案的诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、司法鉴定费由长里公司、马洲公司承担。一审法院认定事实：2010年6月马洲公司作为招标人就水墨江南项目工程施工发布邀标文件。2010年7月14日原靖江市长里建筑安装工程有限公司（后名称变更为长里公司）以总价39562078.03元的报价拟承包水墨江南工程二标段工程施工。2010年7月23日，马洲公司与长里公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：马洲公司将位于靖江市江阴-靖江工业园区莲沁苑小学西侧的水墨江南项目工程二标段（16#-36#楼）的土建、给排水、电气装等工程施工事项承包给长里公司，总价31000000元，2010年8月1日开工，2011年1月28日竣工，工期180天，工程质量标准为合格。工程进度款的支付方式和时间：（1）每月按核定完成工作量大于5000000元的55%支付进度款，当月核定完成工作量小于5000000元的不予支付，累计到下月支付；（2）验收合格后付至合同价（扣除甲供材及招标人预留金）的90%；（3）竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%；（4）留审计价的5%作为保修金；（5）每月25日报实际完成工作量，经监理审核后报业主审批后次月5日支付。合同工期按本合同相关条款约定的工期，如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿费支付办法按合同工期赔偿=延误天数×0.05%。工程质量保修期：1、土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年……4、室外上下水和小区道路等市政公用工程为贰年。保修金为施工合同价款的5%，保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满伍年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。合同签订后，马洲公司于2010年8月5日向长里公司支付工程预付款4600000元。2010年8月30日马洲公司与长里公司另行签订了一份《建设工程施工合同》，并在相关部门进行备案。2010年9月5日，长里公司与郭玉祥签订《工程项目承包协议书》，约定长里公司将上述工程发包给郭玉祥施工，承包工程的范围按长里公司与马洲公司签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围为准。承包方独立核算、自负盈亏，郭玉祥自行组织施工人员、自行购置建筑材料、租赁建筑机械和脚手架等。工程施工过程中，马洲公司向长里公司支付了工程款32881218.5元（含抵房款5350000元）。2012年1月15日工程竣工并经验收合格。案件审理过程中,一审法院委托泰州嘉和建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具了1号鉴定报告书、2号鉴定报告书。其中1号报告鉴定的工程造价为40837560.62元，2号报告鉴定的工程造价为44341539.17元。郭玉祥认为两份鉴定报告虽然工程价款不一样，但都是合法有效的，1号鉴定报告如果增加了增减工程款的内容，则与2号鉴定报告的价款基本一致，由于马洲公司不能提供招标时的工程量清单，又不能提供图纸更换的原始图纸而致无法计算。长里公司对上述鉴定报告均没有异议。马洲公司认为两份鉴定报告是在缺少案涉工程鉴定必要材料的情况下作出的鉴定结论，均不予认可。具体理由如下：一、关于商品砼调差的问题，根据苏鉴价2008（67）号“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”，根据该文件的规定，采用固定价格合同形式的，当工程施工期间，非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或受益，当工程施工期间，第一类主要建筑材料上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益，当工程施工期间，第二类主要建筑材料上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的由发包人承担或受益。在案涉工程中，商品砼属于第一类主要建筑材料，关于商品砼的补价差，鉴定报告是按照签证确定的价格减投标价*77.95%来确定价差的，该算法错误，关于商品砼在1号鉴定报告的基础上还要扣除180655.6元。二、关于墙体材料变更，鉴定报告是按照所有的墙体都发生变更的情况下对工程造价进行计算，事实上墙体变更在实际施工中只是对外墙调整，内墙未进行调整。墙体工程量的统计也是错误的，鉴定机构存在误差，应当核减344934.76元。三、关于栏杆价格，签证的意见是审计时按实际情况定价，合同专用条款明确表明如有实际变更以监理签证和发包人认可为准，按实计算，应按实际的工程量和实际价格来计算。关于栏杆的实际价格应当通过市场调查来确定，但鉴定报告直接采纳施工方单方申报的栏杆价格，明显高于市场价，显然不合理。马洲公司实际核算栏杆价格应扣除857181元。四、水泥调差和商品砼调差一样，存在10%风险应当由承包人承担的情形，应扣减57377.49元。五、土方外运问题，本案的土方工程属于一次性开挖，而不是鉴定机构所认为的一幢一幢开挖。根据苏建价站2009（7）号文件，鉴定报告认定土方工程量超过5000方，根据实际施工情况看，应当认定是大型工程，鉴定机构据此计算管理费和利率错误，该部分应扣除103229.09元。另外，土方签证单（价格6600元）没有甲方签字，应当扣除该金额。六、鉴定报告的独立费遗漏了投标中的墙体造价，工程款多算了20余万元。因为少扣除了独立费的墙体造价，导致计算下的整个工程造价是增加的，实际结算价=（未让利的总造价-不可竞争费用）*扣减下浮率后的比例+不可竞争费用，不可竞争费用=甲方签证价+扣除原投标未做内容价，墙体的独立费没有扣除。七、保温板的检测费单上没有马洲公司签字，但鉴定造价上却计算了11000元，该费用应当扣减。九、外庭院围墙工程，该工程设计和实际施工有较大出入，而实际施工直接做的八五砖简易基础，围墙墙体也是原设计砼空心砌块改成现在八五多孔一砖墙体，所以该部分围墙工程根据马洲公司计算应该核减28万余元。十、散水工程量计算有误，鉴定机构只计算了600多平方，实际应当扣减1300多平方米，鉴定报告应扣减29004.67元。十一、关于下浮率问题，马洲公司认为应该按照投标时的3900余万元结合3100余万元的合同价来计算下浮率，马洲公司计算为22.05%，鉴定机构按10%下浮与实际情况不相符。关于2号鉴定报告，具实结算的方法错误，固定总价不需要重新计算合同内的工程造价，2号鉴定报告实际没有鉴定的必要性，且同样存在1号鉴定报告中的上述情形。针对上述问题，鉴定机构向一审法院出具了补充鉴定报告及答复各一份，称按固定总价合同调整差价为-180699.10元，按实鉴定差价为-205584.77元；关于商砼和水泥调价问题，是以签证价为依据，而苏建价【2008】67号文是基于按指导价与指导价同一标准，而不是签证价与指导价比较。至于调差时扣投标价让利部分，投标价与合同价下浮率22.05%，按总价下浮，商砼报价已下浮22.05%，故扣除时也同比例下浮22.05%，否则多扣22.05%。关于墙体材料，涉及单位工程联系单2010年10月20日第115页“按业主要求所有子项墙体修改如下：1.卫生间、厨房为MU10小型混凝土空心。2.其余墙体均为ALC加气混凝土砌块”，所有子项墙体材料已变更，不存在部分变更。按固定总价合同鉴定与按实鉴定工程量不具有可比性。关于护栏，工程现场签证单护窗栏杆、阳台栏杆价格，郭玉祥已按变更施工，监理单位签证为“原图含糊，后确定变更原则，审计时根据实际情况定价”，并未确定郭玉祥报价之外的其它价格，即没有否定原来的价格。关于土石方，根据《江苏省建筑费用定额》（2014）建筑类别划分表中，大型土石方为单位工程或填土（石）方容量大于等于5000立方，本鉴定项目中的单位工程挖或填土方容量小于5000立方，不属于大型土方工程；独立费中墙体差价是指扣除墙体造价是按整体扣除，而其中砖材料价格是有签证价格的，应按签证价计算，也就是砖价格多扣了22.05%。扣除墙体造价是按整体扣除，没有下浮扣除，与重新计算墙体造价同一标准，不存在再将墙体扣除部分纳入独立费。关于保温板检测费，费用定额中检测费是指施工方取样送检配合费，不含材料检测费，保温板检测费即使没有签证，也应该由甲方承担，因为检测费应当是建设方支付的，前提是该费用已经发生。关于散水问题，是现场未做部分扣除，现场看到没有做的散水可以扣减，关于混凝土路面等部位难以鉴定是否做过散水，且没有书面签证变更手续。其他部分按图纸计算；按实鉴定是不按双方已签订的两份合同，不按投标价，按图纸及签证变更、计价规范重新计算工程量，重新组价，材料价格按施工签证价、指导价及市场价，与固定总价合同无关。另查明，2016年11月14日,一审法院裁定受理长里公司破产管理人提出的靖江市金都置业发展有限公司、江苏长里建设工程有限公司与靖江市长里房地产开发有限公司合并破产的申请,同日指定兴化兴财会计师事务所有限公司担任该合并破产案管理人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、郭玉祥主体是否适格，即郭玉祥能否向长里公司、马洲公司主张涉案工程的工程款；二、《723合同》和《830合同》的效力以及双方实际履行的是哪一份合同；三、案涉工程款数额如何确定；四、案涉工程的工期迟延问题如何处理；五、郭玉祥交纳的履约保证金1500000元是否应当退还，如需退还，是否应当计息；六、涉案工程的质量保修金如何计算。关于争议焦点一，我国法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，长里公司与马洲公司签订建设工程施工合同后，长里公司又与郭玉祥签订承包协议，形式上形成转包关系，虽然该转包行为违反法律的强制性规定，但结合郭玉祥在案涉工程中的施工情况，可以认定郭玉祥为案涉工程的实际施工人，郭玉祥向案涉工程的发包人、转包人主张工程款，符合法律规定。郭玉祥将马洲公司和长里公司列为共同被告，不违反法律规定，可以查明马洲公司欠付长里公司建设工程价款的数额后依法处理。关于争议焦点二，长里公司与马洲公司于2010年8月30日签订的《建设工程施工合同》，虽是通过招投标程序签订，但双方在办理招投标之前已经于2010年7月23日签订了《建设工程施工合同》，且郭玉祥最早已于2010年8月8日开工，即在办理招投标程序的过程中郭玉祥已经实际进场施工。双方虽形式上通过招投标签订合同，但已预先确定了中标人，排挤了其他投标人的公平竞争，破坏了市场竞争秩序，使招标投标流于形式，系串通投标，违背了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标”的规定，故上述两份合同均为无效。但纵观整个工程实际施工的内容及合同履行的过程，可以确定双方实际履行的是《723合同》。关于争议焦点三，涉案工程款的金额，因双方实际履行的合同是《723合同》，审理中双方对工程量存在争议，依法委托泰州嘉和建设投资咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具了1号鉴定报告和2号鉴定报告各1份。根据双方实际履行的《723合同》，结合工程施工情况及建筑业通常做法，认为采用1号鉴定报告作为确定本案工程款参考依据较为合理。马洲公司对该鉴定意见持有异议，因鉴定机构与鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定依据未明显不足，该鉴定报告应当作为认定本案工程造价的依据。关于商品砼及水泥价格调整问题，鉴定机构按照有关规定计算符合双方约定及行业惯例，予以采纳。马洲公司主张商品砼按照苏建价（2008）67号文要由郭玉祥承担10%的风险，因双方在签证中并无此约定，马洲公司的主张无事实依据；关于墙体材料，因双方在工程联系单中有相关约定，马洲公司对此虽不予认可，但未能提供相反证据予以反驳；关于栏杆单价问题，因相关签证中确定了单价，事后双方均未对该价格提出异议，亦未重新确定价格，应按照该单价计算工程价款，马洲公司主张按照市场价计算栏杆价格无明确依据，不予支持。关于土方外运、保温板检测费、散水等问题，因双方未有明确约定，鉴定机构按照相关规定进行鉴定，不违反法律规定。综上，认定涉案工程的工程造价为40837560.62元-180699.10元=40656861.52元。关于工程款的利息，《建设工程司法解释一》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方建设工程施工合同中约定验收合格后付至合同价的90%，竣工结算审计结束、竣工资料交付后付至审计价的95%，涉案工程已实际竣工验收并交付马洲公司使用。自2012年1月15日工程竣工验收之日，马洲公司实际应支付工程款为：工程造价40656861.52元*90%-已付工程款32881218.5元=3709956.87元，故自竣工验收之日，马洲公司尚欠工程款为3709956.87元，郭玉祥主张按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算利息，至实际付清为止，并未超过法定标准，应予支持。逾期利息应以3709956.87元为基数，自2012年1月16日起至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算。本案审理过程中，对工程造价进行了鉴定，马洲公司应付款至审计造价的95%，即审计结束后还应支付工程款2032843.08元，因该部分工程款系在本案审理过程中确定，不存在支付逾期利息的情形。综上，工程总造价为40656861.52元，马洲公司已付工程款金额为32881218.5元，扣除保修金2032843.08元，马洲公司尚需支付工程款金额为5742799.95元。关于争议焦点四，案涉工程的工期问题，本案工程虽然实际竣工日期晚于约定日期，然郭玉祥能够提供初步证据证明逾期交付工程存在一定的合理性，马洲公司对此未进一步提供充分证据进行反驳，且马洲公司对逾期交付工程产生的损失未提出反诉，并称其保留追究承包人逾期竣工违约责任的权利。对此，关于工程逾期竣工的问题暂不予处理，双方如有争议，可另行主张。关于争议焦点五，履约保证金问题，马洲公司认可收到涉案工程的履约保证金1500000元，现双方签订的建设工程施工合同已实际履行，工程亦竣工验收合格，履约保证金返还的条件已经成就，马洲公司应依法返还履约保证金。但当事人对于履约保证金何时返还未作约定，故郭玉祥要求马洲公司从竣工验收之日起计算保证金的利息，无合同及法律依据，不予支持。关于争议焦点六，工程质量保证金的返还问题。本案中，双方签订的《723合同》包括其中的质量保证金的返还条款虽然无效，但可以参照该合同结算建设工程价款，而质量保证金严格意义上属于工程价款的组成部分，可以参照《723合同》中质量保证金的返还条款处理。双方在该合同中约定工程质量保修金为施工合同价款的5%，本案应扣除工程款中的2032843.08元作为涉案工程的质保金。合同中约定了土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为贰年，质保金在保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。案涉建设工程的竣工验收时间为2012年1月15日，验收结果为工程合格，故应当从2012年1月15日开始计算保修期。但双方对于“保修期满一年后”和“保修期满五年后”的理解存在争议。对此，我国建筑法对建筑物的保修期限有明确规定，具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”故本案中双方约定中的“保修期满一年后”不应解释为自2012年1月15日开始计算一年即2013年1月15日，否则将违反国家关于建筑物最低保修期限的规定。然而如解释为保修期满（五年）再一年后即2018年1月15日，则相对于保修期为二年的部分，有失公平。将“保修期满一年后”解释为自竣工之日起保修期计算二年后再计算一年即2015年1月15日更为公平合理，同理将“保修期满五年后”解释为自竣工之日起保修期计算二年后再计算五年。即第一笔保修金的返还时间为2015年1月30日前，第二笔保修金的返还时间则为2019年1月30日前。对于逾期返还保修金的利息，郭玉祥主张按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至实际付清为止，不超过法律规定，予以支持。关于长里公司主张郭玉祥支付管理费的问题，长里公司未提供充分证据证明该费用的法律依据及欠付金额，本案中暂不予处理，长里公司可另行主张。综上，一审认定马洲公司尚欠工程款5742799.95元及利息（以3709956.87元为基数，自2012年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算），欠付履约保证金150万元，欠付工程质量保证金2032843.08元及利息（以1219705.85元为基数，自2015年1月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；以813137.23元为基数，自2019年1月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八、十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，判决：一、确认江苏长里建设工程有限公司欠付郭玉祥工程款5742799.95元及利息（以3709956.87元为基数，自2012年1月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算），欠付郭玉祥履约保证金150万元，欠付郭玉祥工程质量保证金2032843.08元及利息（其中以1219705.85元为基数，自2015年1月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；以813137.23元为基数，自2019年1月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算）；二、江苏马洲置业有限公司在欠付江苏长里建设工程有限公司上述工程价款范围内对郭玉祥承担支付责任；三、驳回郭玉祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费147400元，鉴定费500000元，保全费5000元，保全保险费43000元，合计695400元，由郭玉祥负担335500元，由马洲公司负担183650元（该款郭玉祥已缴纳，马洲公司于履行判决义务时一并给付郭玉祥），确认由长里公司负担176250元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点为：1.案涉合同效力及郭玉祥主张案涉工程款的主体是否适格；2.双方实际履行的是《723合同》还是《830合同》；3.一审对案涉工程价款及马洲公司支付逾期工程款利息的认定是否正确；4.150万元保证金的返还条件是否已成就；5.工程质量保证金的返还是否已届期及应否支付逾期返还利息；6.一审决定由各当事人承担的鉴定费、保全保险费是否恰当。一、关于案涉合同效力及郭玉祥主张案涉工程款的主体资格。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动。故凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。案涉工程系商品住宅，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程建设项目，但双方当事人办理了招投标手续，案涉合同仍应受该法约束。在双方当事人已签订《723合同》且郭玉祥以长里公司名义已进场施工的情形下，双方当事人才办理招投标手续并签订《830合同》。《830合同》虽经招投标程序签订且在当地建设行政部门备案，但在招投标时实际已确定中标人，并已进场施工，属于明招暗定的串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款的强制性规定，损害了其他投标人的合法权益。故双方签订的《723合同》、《830合同》均为无效。长里公司签订建设工程承包合同后又与没有施工资质的郭玉祥签订《工程项目承包协议书》，违反了法律强制性规定，该《工程项目承包协议书》亦为无效。郭玉祥以长里公司的名义从马洲公司处承包工程，如马洲公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道郭玉祥是借用资质挂靠长里公司承揽案涉工程的事实，则郭玉祥为案涉工程的真实承包人，有权请求马洲公司支付工程款；如马洲公司在签订合同时，不知道郭玉祥挂靠长里公司承揽工程的事实，则系长里公司从马洲公司承包到案涉工程后将工程转包给郭玉祥，郭玉祥作为实际施工人，其有权依据《建设工程司法解释一》第二十六条及《建设工程司法解释二》第二十四条的规定，请求马洲公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论马洲公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道郭玉祥借用资质挂靠长里公司承揽工程的事实，还是长里公司承包工程后全部转包给郭玉祥，郭玉祥作为案涉工程的实际施工人均有权向马洲公司主张权利。郭玉祥于本案中将马洲公司、长里公司列为共同被告主张权利，并不违反法律规定，其是本案适格的诉讼主体。二、双方实际履行的是《723合同》还是《830合同》。首先，《723合同》签订后，郭玉祥以长里公司的名义于2010年7月26日支付了履约保证金、投标保证金150万元，马洲公司亦按合同专用条款第24条关于工程预付款的约定，支付了合同价3100万元的15%即460万元（少支付5万元）的工程预付款。而双方没有按《830合同》约定的预付款658万元支付。其次，从施工范围看，《723合同》的承包范围是土建、给排水、电气；《830合同》的承包范围是桩基、土建、水电，而桩基工程在签订《723合同》前就已有他人施工，并非长里公司、郭玉祥施工，《830合同》约定的施工范围与当事人实际施工范围不符。因此，应认定双方实际履行的是《723合同》。郭玉祥以《830合同》签订在后且系中标合同以及施工过程中马洲公司及监理方出具的60份变更签证资料均按签证单内容结算符合《830合同》的约定为由，上诉认为双方实际履行的《830合同》无事实依据。三、一审对案涉工程价款及马洲公司支付逾期工程款利息的认定是否正确。1.因案涉两份《建设工程施工合同》均无效，根据《建设工程司法解释一》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《建设工程司法解释二》第十一条关于“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，案涉工程已竣工验收合格，故应参照双方实际履行的《723合同》作为结算工程价款的依据。就案涉工程价款，一审中委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了两份鉴定报告。1号鉴定报告按照《723合同》约定的固定总价结合设计变更的原则确定工程造价；而2号鉴定报告是按照施工时期的造价文件，工程量按施工图纸、签证变更计算，重新组价，下浮率按总价下浮10%计算，不符合双方合同约定固定总价的基本原则，且郭玉祥亦认为一审按1号鉴定报告及补充报告计算的工程造价数额准确。故一审以1号鉴定报告作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。2.关于郭玉祥针对1号鉴定报告所提出的上诉理由，首先，其认为应按《830合同》确定工程造价的理由如上所述不能成立。其次，认为1号鉴定报告不包括更换图纸的工程造价增减，并称施工过程中马洲公司更换了71张图纸，因更换前的图纸无法找到，没有办法比较，才要求按2号鉴定报告根据《830合同》总价4368万元减桩基款再下浮10%计算工程造价。但郭玉祥作为主张法律关系存在的一方，应承担不能举证证明马洲公司更换图纸及更换前后工程量增减的法律后果。3.关于马洲公司针对1号鉴定报告所提出的上诉理由。第一，根据本案的实际情况，鉴定报告虽历经2年出具，但鉴定机构与鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法。马洲公司所称鉴定报告是在缺少鉴定必需的基础资料情形下作出，鉴定结果不能准确反映案涉工程的实际造价等理由，无充分事实依据。第二，关于马洲公司提出1号鉴定报告多计算了170余万元工程款应予扣减的问题。首先，一审审理过程中对鉴定报告进行质证时，马洲公司就对商品砼调差、墙体材料变更、栏杆价格、水泥调差、土方外运、外庭院围墙工程、散水工程等提出异议，鉴定机构据此出具了补充鉴定报告及答复意见，就商品砼和水泥价格调整问题，一审判决亦从工程总造价中进行了相应扣减。其次，马洲公司主张商品砼和水泥调价，要求郭玉祥按照苏建价（2018）67号文承担10%的风险，而该文是基于按指导价与指导价同一标准，而不是签证价与指导价比较，鉴定机构是以签证价为依据，因双方签证中无此约定，马洲公司的该主张无事实依据；关于墙体材料，双方在工程联系单中已有相关约定，马洲公司不予认可，但无相反证据反驳；关于栏杆单价，相关签证中已确定了单价，事后双方均未对该价格提出异议，亦未重新确定价格，应按签证中确认的单价计算工程款，马洲公司要求按照市场价计算栏杆价款无依据。因此，马洲公司针对1号鉴定报告提出的上诉理由，本院不予采纳。4.关于马洲公司已支付工程款的数额。双方对马洲公司已支付的32881218.5元工程款无异议，予以确认。对马洲公司提出争议的300万元，因该300万元系金都置业与马洲公司控股股东张晓一就房屋租赁事宜协议约定金都置业应给付的款项，协议虽由袁旭辉代表金都置业所签，袁旭辉同为金都置业、长里公司的法定代表人，但金都置业、张晓一均非本案当事人，且本案工程实际由郭玉祥完成施工。故马洲公司主张该300万元直接于本案中抵算其已支付的工程款，无法律依据。因此，一审认定案涉工程总造价为40656861.52元，马洲公司已付工程款32881218.5元，并无不当之处。5.关于马洲公司应否支付工程款利息。《建设工程司法解释一》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案工程价款经工程造价司法鉴定确定为40656861.52元，结合双方《723合同》约定，在工程竣工验收合格后应支付至合同价的90%，本案工程系2012年1月15日经竣工验收合格并交付马洲公司使用。故一审判决将工程总造价的90%减已付工程款数额，确认2012年1月15日马洲公司尚欠工程款3709956.87元，并从次日起马洲公司即应支付该欠付工程款的利息，符合法律规定。郭玉祥主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%的标准计算利息，亦不违反法律规定。四、150万元保证金的返还条件是否已成就。马洲公司上诉认为合同履行过程中长里公司存在工期延误等多方面问题，在相应问题没有得到最终解决前，其有权拒绝返还保证金。然长里公司已完成合同约定的施工内容，工程经竣工验收合格，且长里公司已交付了工程，双方之间的合同已履行完毕，履约保证金的返还条件已成就，马洲公司依法应予返还。马洲公司所提出的工期延误等问题，其一审中既未对逾期交付工程所产生的损失提起反诉，且称保留追究承包人逾期竣工违约责任的权利，一审判决亦已释明其可另行主张。故马洲公司以此拒绝返还保证金的理由，不能成立。五、工程质量保证金的返还是否已届期以及应否支付逾期返还的利息。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，工程质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。在没有约定或约定不明，双方又无法达成补充一致的意见下，工程质量保证金的返还期限为工程竣工验收合格之日起2年。本案双方签订的《723合同》虽为无效，但在参照该合同结算工程价款时，亦应参照适用《723合同》中关于工程质量保证金返还的约定。该合同中约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，本案应扣除工程总造价的5%即2032843.08元作为工程质量保证金。同时，合同中约定土建工程保修年限为设计使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年；质保金在保修期满一年后14天内发包人退还承包人施工合同价款的3%，余额在保修期满五年后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。案涉建设工程的竣工验收合格时间为2012年1月15日，应从2012年1月15日开始计算保修期。因双方对于“保修期满一年后”和“保修期满五年后”的理解不一，而上述合同约定的保修期是依据不同专业工程项目的要求分别约定不同的保修年限，若质保金在该保修期满后才能返还给承包人，将保修期等同于质保金返还期，对承包人明显有失公平。故《723合同》中笼统约定工程质保金在保修期满后返还，双方就质保金返还又无法达成一致意见的情形下，应以约定不明自工程竣工验收合格之日起按2年计算，况且质保金返还后并不影响承包人依照合同约定或法律规定承担保修责任。因此，一审将本案合同约定的“保修期满一年、五年后”认定为自竣工之日起2年后再计算1年和5年，公平合理。马洲公司上诉认为应自竣工之日起以最长保修期5年届满后再计算1年、5年才为质保金返还期不当。同时，一审以马洲公司未按期返还质保金，质保金又属工程价款的组成部分，判决支持郭玉祥主张的逾期返还质保金的利息，符合法律规定。六、一审决定由各当事人承担的鉴定费、保全保险费是否恰当。因马洲公司与长里公司就案涉同一工程签订了二份建设工程施工合同，且二份合同约定的工程总价款相差1千多万元，审理中双方又对1号鉴定报告鉴定的工程造价争议较大，一审法院为案件审理需要，要求鉴定部门出具了2号鉴定报告。虽然一审判决未以2号鉴定报告为依据，但郭玉祥支付的鉴定费用系其为主张案涉工程款的实际损失。因马洲公司未按期足额支付工程款引起本案诉讼，郭玉祥通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，其向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系支出的合理必要费用，属于其损失部分。故一审根据各方胜诉、败诉的比例决定由各当事人承担案件受理费、鉴定费、保全费、保全保险费的数额，符合法律法规的规定。综上所述，郭玉祥、马洲公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费147400元，由郭玉祥负担34635元（已交），马洲公司负担112765元（马洲公司已向本院预交147400元，由本院退还34635元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年六月三日书记员  周 佳