江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终907号上诉人（原审被告）：罗来华，男，1979年8月20日出生，汉族，户籍所在地武宁县。被上诉人（原审原告）：冷金祥，男，1975年8月28日出生，汉族，户籍所在地修水县。被上诉人（原审被告）：陈新生，男，1977年2月5日出生，汉族，户籍所在地修水县。被上诉人（原审被告）：吴熙熙，男，1984年2月25日出生，汉族，户籍所在地武宁县。原审被告：袁炼兵，男，1975年5月23日出生，汉族，户籍所在地湖南省浏阳市。上诉人罗来华因与被上诉人冷金祥、陈新生、吴熙熙，原审被告袁炼兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗来华上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，驳回被上诉人冷金祥对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，砂石加工设备系陈新生一方单独购买，并非罗来华与陈新生共同购买。二、一审法院认为罗来华与陈新生之间形成的是合伙关系与事实不符，明显错误。罗来华仅是将砂石的开采加工承包给陈新生，并没有向陈新生提供采砂点的经营权，陈新生也仅是根据协议购买设备进行砂石开采加工，没有参与采砂点的经营活动。冷金祥辩称：我认为罗来华应承担赔偿责任，因为我一直在罗来华砂厂打理，吃饭食宿都是罗来华负责，罗来华与陈新生签订承包合同与我无关，我出事是在他们签订合同之前，他们就是合伙关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴熙熙辩称：罗来华与陈新生之间是什么关系我不清楚，最开始他们是以合伙的名义，后来因为出了一些事，改为了承包，认可一审判决。陈新生、袁炼兵未提交答辩意见。冷金祥一审起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失1026316.4元（其中护理费12240元、误工费27824.4元、住院伙食补助费1140元、营养费2700元、残疾赔偿金405828元、精神损害赔偿金20000元、交通费及住宿费5000元、被抚养人生活费174384元、辅助器具费360240元、配置辅助器具期间护理费14960元、鉴定费2000元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告罗来华在武宁县上汤乡苏家坳设立临时砂石开采点（以下简称苏家坳砂石开采点），未办理行政许可和营业执照，其为实际经营者。涉案事故发生前，被告罗来华与被告陈新生共同购买砂石加工等设备，口头约定被告罗来华将上述砂石开采点的砂石生产加工承包给被告陈新生加工成成品沙，被告罗来华以固定价格进行回收，石子由被告陈新生负责加工成砾石，销售款由双方对半分成，不能破碎的大石头由被告陈新生自行销售，销售款亦由双方对半分成。2018年10月6日被告罗来华与被告陈新生就上述口头约定内容签订砂石加工协议书，协议书中还就其他内容进行了约定。因苏家坳砂石开采点设备安装需要，被告陈新生雇请被告袁炼兵进行安装调试，由日计酬，由被告袁炼兵按被告陈新生的指示雇请原告从事设备的电焊及组装调试工作，按日计酬。一审法院另查明，2018年10月3日上午，原告在调试机器时,将手伸进正在运行中的机器里拨弄石子,左手不慎卷入滚筒中导致左上臂离断。事故发生后，原告被送入江西凤凰第一医院入院治疗38天，出院医嘱:建议休息壹个月，医疗费合计56051.13元。修水方园医学司法鉴定所于2019年5月24日作出司法鉴定意见书，鉴定为原告伤情为五级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。残疾辅助器具费用经江西中良残疾辅助器具司法鉴定所鉴定为：建议装配普通适用性EKS肩离断二自由度肌电假肢，费用合计360240元。原告花费鉴定费2000元。一审法院再查明，原告冷金祥长期居住于其岳父朱仲谋所有的位于修水县，长期从事电焊工作，其与配偶朱琴共生育二女，长女冷紫涵（2011年6月27日出生）、次女冷紫怡（2014年9月24日出生），两子女现随原告夫妻共同生活。原告母亲卢春梅（1949年1月14日出生）居住于修水县城，需要赡养，赡养义务人为四人。原告受伤后，被告罗来华垫付医疗费38500元，陈新生垫付医疗费17551元，被告罗来华及被告陈新生另支付原告10000元生活费。一审法院认为，2018年10月3日，原告冷金祥在调试机器过程中，将手伸进正在运行的机器中拨弄石子，导致左手不慎卷入滚筒致左上臂离断，后经鉴定构成五级伤残，事实清楚，一审法院予以确认。本案争议的焦点在于：一、各方当事人对原告损失的责任承担；二、原告的损失范围。对于焦点一，一审法院认为，原告冷金祥作为有多年从业经验的工作者，在调试机器设备时遭遇故障，在未采取任何安全措施的情况下，贸然将手伸进正在运行的机器中致使受伤，对存在的风险过于大意，对本案事故的发生存在重大过失，对自身受损应承担相应的责任。第十一条被告陈新生指示被告袁炼兵雇请原告从事机器设备的组装调试工作，按日计酬，由其实际支付工资，原告实际服从被告陈新生的具体安排，原告从事工作不具有独立性，双方在身份上存在支配和从属关系，原告与被告陈新生应认定为雇佣关系。原告在组装调试设备时受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被告陈新生应承担雇主责任。被告罗来华系涉案砂石开采点的经营者，未经相关部门准许，违规设立临时砂石开采点，从事经营性活动。且被告罗来华在事故发生后与被告陈新生签订的砂石加工协议书，事故发生前亦按照该协议约定履行权利义务，该协议虽然约定砂石生产加工承包给被告陈新生加工成成品沙，被告罗来华以固定价格进行回收，但另约定石子由被告陈新生负责加工成砾石，销售款由双方对半分成，不能破碎的大石头由被告陈新生自行销售，销售款亦由双方对半分成。从该约定内容可见，该砂石开采点系由被告罗来华提供砂石开采经营权，由被告陈新生提供共同购买的设备负责开采加工，双方共同享有该砂石开采点所得收益，共负盈亏，故该砂石加工协议书名为承包实为合伙，应认定被告罗来华与被告陈新生属于合伙关系。据此，被告罗来华应与被告陈新生对原告因从事雇佣活动受损承担连带责任。被告袁炼兵系受被告陈新生雇请从事设备的组装调试工作，按日计酬，接受被告陈新生的工作安排及领导，由被告陈新生确定工资报酬及支付工资，被告袁炼兵从事工作亦不具有独立性，双方在身份上亦存在支配和从属关系，其与被告陈新生应认定为雇佣关系，不属于承揽关系。被告袁炼兵与原告均系被告陈新生的雇员，被告袁炼兵对原告受损不存在过错，不承担民事责任。根据被告陈新生及吴熙熙的陈述，被告吴熙熙是受被告陈新生雇佣到砂石开采点从事管理性工作，根据现有证据无法证实被告吴熙熙在该砂厂以及机器设备中占股，仅有证言及有利害关系被告的陈述无法达到其证明，且被告吴熙熙对事故发生不存在任何过错，原告诉请被告吴熙熙承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。如被告承担赔偿责任后，有证据证明其与被告吴熙熙系合伙关系，可另行主张权利。综上，结合各当事人的过错程度及其双方之间法律关系等因素，一审法院认为由原告自行承担40%责任，被告罗来华、陈新生连带承担60%的赔偿责任为宜，被告袁炼兵、吴熙熙不承担赔偿责任。第二十六条对于焦点二，一审法院认为，修水方园医学司法鉴定所鉴定原告伤情为五级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期90日，被告虽对误工期提出异议，但未提供证据予以反驳，一审法院对该鉴定意见予以采信。原告长期居住于其岳父朱仲谋所有的位于修水县，长期从事电焊工作，其主张按城镇标准计算伤残赔偿金的诉讼，于法有据，一审法院予以支持，其伤残赔偿金为405828元（33819元／年×20年×60%），其误工费应按江西省上一年度居民服务、修理和其他服务业行业标准48994元／年（136.09元／天）予以计算，误工费为24496.2元。原告未提供证据证明其在住院期间的护理人员情况，护理费标准按江西省上一年度居民服务、修理和其他服务业行业标准48994元／年（原告仅主张136元／天）计算，护理费为12240元（136元／天×90天）。结合原告的伤情，一审法院酌定原告营养费及住院伙食补助标准均为30元／天，营养费为2700元（30元／天×90天），住院伙食补助为1140元（30元／天×38天）。原告两子女及母亲均在修水县城居住，生活消费均在城镇，被抚养人生活费应按城镇标准计算，经核算，原告三位被抚养人的年赔偿总额累计未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，其被抚养人生活费为174384元（20760元／年×60%÷4×10年＋20760元／年×60%÷2×10年＋20760元／年×60%÷2×13年）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”之规定，一审法院对原告主张的残疾辅助器具费360240元予以支持。原告未提供证据证明交通费的具体数额，但该费用属于实际发生的费用，应予支持，结合原告伤情及住院情况，一审法院酌定原告交通费为1500元。此次事故给原告造成一定的人身损害，原告也遭受一定的精神痛苦，其在获得物质赔偿的同时，有权获得相应的精神赔偿，结合原告的伤残等级，一审法院酌定精神抚慰金为18000元。原告未提供证据予以证明其存在住宿费损失，一审法院对其主张的住宿费不予支持。配置辅助器具期间护理费应以实际护理天数进行计算，现未实际发生，一审法院在本案中不予支持。一审法院结合原告的诉讼请求，根据江西省统计局发布的统计数据和相关法律规定，确认原告的损失范围为：1、医疗费56051.13元；2、残疾赔偿金580212元（伤残赔偿金405828元+被抚养人生活费174384元）；3、误工费24496.2元；4、护理费12240元；5、营养费2700元；6、住院伙食补助1140元；7、残疾辅助器具费360240元；8、交通费1500元；9、鉴定费2000元；10、精神抚慰金18000元；以上1至9项损失共计1040579.33元，该损失由原告自行承担40%即416231.73元，由被告陈新生与罗来华连带承担60%即624347.6元。第10项精神抚慰金18000元由被告陈新生与罗来华连带承担。综上，被告陈新生与被告罗来华应赔偿原告各项损失共计642347.6元，扣除上述两被告已垫付的医疗费56051.13元及支付的生活费10000元，上述两被告仍应赔偿原告576296.47元。综上，判决：一、由被告罗来华、陈新生于本判决生效后三十日内连带赔偿原告冷金祥各项损失共计576296.47元。二、驳回原告冷金祥的其他诉讼请求。案件受理费14037元，由原告承担5614.8元，被告罗来华、陈新生承担8422.2元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，个人合伙是指两个自然人互相出资，经营共同事业的经营体。本案中，罗来华系涉案砂石开采点的经营者，陈新生以其自身购买的机器设备出资，与罗来华共同经营，依据双方约定的销售分配方式，双方共享该砂石开采点采得收益，共负盈亏，故罗来华、陈新生应为个人合伙法律关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，罗来华、陈新生应对冷金祥的损失承担连带赔偿责任。罗来华诉称其与陈新生之间系承包关系的上诉理由，没有事实和法律的依据，不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9799元，由上诉人罗来华负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年六月十六日法官助理桂桂书记员郑筱楠