湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6746号上诉人(原审被告)：湖南大洋软件技术有限公司，住所地湖南省湘西州凤凰县凤凰之窗文化旅游产业园**楼**。法定代表人：贺顺明。委托诉讼代理人：何佩虎，湖南国风德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖立军，男，1979年1月18日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：谷泽顺，湖南融源律师事务所律师。上诉人湖南大洋软件技术有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人肖立军民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12036号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖南大洋软件技术有限公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12036号民事判决第一、二项，改判驳回肖立军的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由肖立军承担。本案二审过程中，大洋公司变更第一项上诉请求，将本案发回重审或改判，改判由大洋公司仅对肖立军债权490万元承担偿还责任，驳回肖立军的其它诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，遗漏债权转让人戴鸣，应当发回重审；2.一审判决认定借款金额为700万元，利息截止至2017年10月为200万元，并据此推算该笔借款在借款期内利率为年利率17.9%错误缺乏证据证明，一审认定债权金额为690万元有误，借款债权金额应为490万元。大洋公司股权转让时，原股东没有确认肖立军享有债权，更没有确认肖立军享有债权900万元。长城国汇投资企业（有限合伙）与大洋公司原股东签订的《投资入股协议书》的附件《借支款明细表》载明的借款金额为700万元，《项目提成预估表》载明的应付肖玲珍的200万元为项目利润提成，并非借款利息，一审判决将该200万元认定为借款利息是错误的。另大洋公司法定代表人作出支付490万元给肖玲珍的承诺后，戴鸣即撤诉的行为表明双方就债权金额达成合意，故债权金额应为490万元。3.一审法院认定利息起算日错误，肖立军撤销与戴鸣的债权转让时间为2019年10月15日，一审判决利息起算日为2017年11月1日计算错误。肖立军辩称：1.债权转让过程中，受让人同意即可撤销，所以肖立军与戴鸣协商一致撤销债权转让合法。2.戴鸣不属于本案必要的共同诉讼当事人，一审程序合法。3.一审认定债权本息金额正确，大洋公司提到的《借支款明细表》和《项目提成预估表》是大洋公司内部文件，不能对抗第三人，根据双方当事人签订的合作协议书，本案属于名为投资实为借贷，之后大洋公司签订了书面的还款协议，认可本息合计为900万元，并承诺在2017年10月31日之前还清，之后仅偿还210万元，故至今仍欠本金690万元。4.承诺函系大洋公司要求戴鸣撤诉并解除查封的情形下出具的，但大洋公司并未履行承诺函。5.双方达成的还款协议书约定本息合计900万元应在2017年10月31日前还清，故一审判决从2017年11月1日起算利息正确。6.还款协议书约定的利息200万元属于借款期间的利息，该利息未超过法律禁止的范围，依法受法律保护。肖立军向一审法院起诉请求：1．判令大洋公司向肖立军偿还借款690万元并按2分／月利率从2017年11月1日起支付利息到实际履行完毕为止；2．判令本案诉讼费用由大洋公司承担。一审法院认定事实：1．大洋公司、肖立军签订《合作协议书》，约定：（1）因大洋公司承接了津市教育局及靖州现教育局三通两平台建设项目，原大洋公司双方就此两项目达成合作协议；（2）大洋公司负责两个项目的设备采购、施工、结算，肖立军负责提供项目中设备采购所需要流动资金，暂定投入700万元；（3）合作期限为2016年3月25日至2016年6月24日止，可适当延长；（4）大洋公司负责整个项目的运作，肖立军不参与，合作期满后，大洋公司一次性支付肖立军所投入的流动资金和项目利润分红200万元；（5）本流动资金限于用于大洋公司生产经营项目，专款专用。大洋公司代理人庭审中提出该《合作协议书》未写明签订时间，且加盖的公章与其他证据上的公章存在区别，但该《合作协议书》有大洋公司原法定代表人曾剑锋签名，经一审法院释明，大洋公司在指定时间内向一审法院邮寄一份书面《说明》，主要内容系其认为《合作协议书》和下文所提到的《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》上公章均为虚假印章。2．上述协议签订后，肖立军通过其妻子肖玲珍的银行账户分别于2016年3月25日转付300万元、3月29日转付400万元共计转账共计700万元至李锦个人账户。李锦系大洋公司登记联络员，2017年6月12日大洋公司将公司联络员由李锦变更为陈娟娟。肖立军陈述系按大洋公司指令将投资款项转付至李锦个人账户。3．大洋公司、肖立军于2016年10月8日就上述债务偿还事项达成《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》，肖立军鉴于大洋公司面临的资金短缺经营现状，为支持大洋公司持续发展，双方约定：（1）至2016年9月30日，大洋公司欠肖立军债务本息合计900万元，所欠债务自2016年10月1日起不计利息；（2）自2016年10月起，按大洋公司实现主营业务收入金额对肖立军进行偿还，如未收回主营业务收入，所欠肖立军债务自2017年6月起分期偿还，至2017年10月份还清；（3）肖立军同意大洋公司2016年10月8日股权重组后新增股东的出资及争取到的各种财政资金、专项资金只用于大洋公司的经营活动，不用于偿还所欠肖立军债务。4.2016年11月18日，长城国汇投资企业（有限合伙）投资入股大洋公司，并于当日与大洋公司各股东签订了《投资入股协议书》及附件《湖南大洋软件技术有限公司债权债务确认书》《往来款汇总》《借支款明细》《项目款应付明细表》《其他应付往来款明细》《其他应收往来款明细》《项目提成预估表》《应收款明细表》等，其中《投资入股协议书》载明，在附件《借支款明细表》列明的债务由大洋公司在股权过户后先偿还30％。附件《借支款明细（附表一．1）》载明，借支肖玲珍（刘曙光）现金700万元；附件《项目提成预估表（附表五）》载明，应付肖玲珍（刘曙光）项目利润提成款200万元；附件《债权债务确认书》对上述债务予以确认，由重组后的大洋公司承担。根据《投资入股协议书》的约定，肖立军表示已通过妻子肖玲珍个人账户于2016年12月11日收到了通过李锦个人账户转入的210万元（700万元×30％）。5．肖立军于2017年12月26日将对大洋公司的债权690万转让给戴鸣，并通知了大洋公司。2018年1月23日，戴鸣就上述债权将本案大洋公司诉至湖南省双峰县人民法院要求偿还。在案件审理过程中，大洋公司法定代表人贺顺明出具《承诺函》，载明：“在戴鸣诉湖南大洋软件技术有限公司债权转让合同纠纷［案号：（2018）湘1321民初258号］撤诉并双峰县法院解除对湖南大洋软件技术有限公司的财产保全措施［案号：（2018）湘1321执保93号］后，湖南大洋软件技术有限公司收到石门教育局信息化项目回款之日7日内，本人承诺湖南大洋软件技术有限公司支付490万元给肖玲珍（肖立军）。特此承诺。承诺人：贺顺明，2018年3月7日。”戴鸣于同日撤回对大洋公司的起诉。6.2019年10月15日，肖立军撤销对戴鸣的债权转让，戴鸣予以同意；2019年10月18日，肖立军通过邮寄的方式向大洋公司送达了《撤销债权转让通知书》。7．大洋公司湖南大洋软件技术有限公司成立于2014年8月1日，公司法定代表人为曾剑锋，2016年11月25日公司法定代表人变更为贺顺明。一审法院认为，大洋公司、肖立军之间民事行为法律关系的性质界定不应受制于当事人之间签订合同的外观和名称，而应由当事人的真实意思表示、合同的实质内容以及实际履行状况来综合认定。大洋公司与肖立军签订的《合作协议书》，其内容名为合作，实质是肖立军提供资金获取固定回报，肖立军并不参与目标项目具体运作，在之后的《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》中也将该债务描述为“本息合计”，大洋公司在股权重组时对肖立军通过肖玲珍银行账户转付的700万元记载在“借支款明细”项下，故双方之间形成的是名为合作实为民间借贷的法律关系。双方签订《合作协议书》后，肖立军主张协议约定的700万元已通过其妻子肖玲珍银行账户分别于2016年3月25日支付300万元、3月29日支付400万元，转付给大洋公司指定的公司登记联络人李锦个人账户，之后大洋公司又通过李锦个人账户于2016年12月11日偿还了210万元，该主张有相应银行流水、双方签订的《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》《湖南大洋软件技术有限公司债权债务确认书》及其附件、大洋公司法定代表人贺顺明出具的《承诺函》等证据予以印证；大洋公司在诉讼中对通过李锦个人账户收取借款并归还部分借款的事实予以否定，对《合作协议书》《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》上加盖的公章提出质疑；但李锦系大洋公司原登记联络人，大洋公司有条件提供相应否定证据但未提供，也未对上述有异议的协议书上加盖的公章提出鉴别鉴定；且大洋公司主张肖立军没有实际支付投资款却不能对《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》《湖南大洋软件技术有限公司债权债务确认书》及其附件以及《承诺函》中记载的欠款内容作出合理解释；一审法院认定肖立军提供的证据具有盖然性优势，对肖立军的主张予以采信。双方签订的《合作协议书》对肖立军投入的700万元约定固定回报为200万元，之后又通过《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》约定本息共计900万元至2017年10月还清，不再计算其他利息。故大洋公司与肖立军民间借贷法律关系的基本内容为：借款700万元、2017年10月归还、借期内利息200万元。由此推算出该笔借款借期内利率为年利率17.9％［200÷（300×585÷365＋400×581÷365）］，该利率标准符合法律规定，肖立军要求大洋公司偿还剩余借款本金及借期内利息共690万元应予支持。关于逾期还款的利率标准及计息基数。双方约定了借期内利息，折合年利率为17.9％，但未约定逾期利率，大洋公司逾期还款依法应按借期内年利率17.9％的标准支付资金占用期间利息，对肖立军按月利率2％（年利率24％）支付逾期利息的主张，因没有合同和法律依据，其超出部分不予采纳。肖立军提供的证据《投资入股协议书》和《湖南大洋软件技术有限公司债权债务确认书》及其附件中关于还款30％的约定均指向的借款本金700万元，故大洋公司于2016年12月11日偿还的210万元一审法院认定为偿还借款本金，大洋公司逾期后尚欠借款本金为490万元，逾期后应以490万元为基数计算占用资金利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，第二十九条第二款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、大洋公司于判决生效之日起三十日内向肖立军偿还至2017年10月31日所欠的借款本息合计690万元；二、大洋公司于判决生效之日起三十日内向肖立军支付占用资金利息（以490万元为基数，按年利率17.9％的标准，自2017年11月1日起计算至实际偿还之日止）；三、驳回肖立军的其他诉讼请求。一审案件受理费60100元，因适用简易程序减半收取30050元，由大洋公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案一审是否遗漏必要共同诉讼当事人；二、借款金额应如何确认；三、利息起算日应如何确定。关于焦点一。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，本案中，肖立军向戴鸣转让合同权利并不违反法律法规规定，转让行为合法有效，其后经肖立军和戴鸣一致同意，二人撤销之前的债权转让，亦属合法有效。虽然期间戴鸣诉至湖南省双峰县人民法院要求大洋公司偿还借款，但在戴鸣撤诉后，大洋公司并未实际履行其法定代表人出具的《承诺函》，故该债权并未实际处分。在肖立军与戴鸣撤销债权转让后，戴鸣不再享有对大洋公司的债权，因此，戴鸣并非本案必要共同诉讼当事人，大洋公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》系对肖立军与大洋公司双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证，借款期间利率未超过年利率24%，故扣减已偿还的210万元后剩余的690万元可认定为后期借款本金，大洋公司上诉称协议约定的200万元为项目利润提成，但根据双方签订的协议，肖立军提供借款并不承担风险，目的是获得固定回报，一审判决认定大洋公司与肖立军之间的《合作协议书》名为投资实为借贷，符合法律规定，本院予以确认。关于焦点三。大洋公司未在约定的还款期限内还款，应承担相应的逾期还款责任。长城国汇投资企业（有限合伙）与大洋公司签订的《投资入股协议书》及附件《借支款明细表》载明的200万元为项目利润提成款，且大洋公司法定代表人贺顺明出具的《承诺函》认可在收到石门县教育局信息化项目回款之日起7日内支付490万元给肖玲珍（肖立军），而大洋公司与肖立军签订的《湖南大洋软件技术有限公司债务偿还协议书》约定的本息之和却为900万元，结合本案以上具体情况，本院认为，大洋公司与肖立军并未明确约定借期内借款利率，由于大洋公司与肖立军未约定逾期还款利率，一审判决根据利息金额推算的大洋公司借期内的利率标准为年利率17.9%偏高，本院酌情调整为大洋公司自逾期还款之日起以490万元为基数按照年利率6%支付资金占用期间利息。综上所述，湖南大洋软件技术有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12036号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12036号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初12036号民事判决第二项为湖南大洋软件技术有限公司于本判决生效之日起三十日内向肖立军支付占用资金利息（以490万元为基数，按年利率6％的标准，自2017年11月1日起计算至实际偿还之日止）；四、驳回肖立军的其他诉讼请求。二审案件受理费22800元，由湖南大洋软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 唐珍枝审判员 邓 浩二〇二〇年六月四日法官助理蔡伦书记员周子乐《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。