广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终14458号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西源锦投资有限公司，住所地南宁市西乡塘区心圩街**收购门市部。 法定代表人：卢爱英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋万君，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：南宁市苏圩供销合作社，住所，住所地南宁市江**苏圩街div> 法定代表人：李达游，该合作社主任。 委托诉讼代理人：李德高，广西金益律师事务所律师。 上诉人广西源锦投资有限公司（以下简称广西源锦公司）因与被上诉人南宁市苏圩供销合作社（以下简称苏圩供销社）租赁合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广西源锦公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人支付的承包金71.6万元；2、改判上诉人不需要支付被上诉人违约金20万元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案合同的定性错误，本案应为合作建房纠纷，属于无效合同，被上诉人应返还上诉人支付的款项并赔偿损失。本案合同名为承包合同，实为建房，且支付对价，应为合作建房纠纷。因合同没有实际履行，也没有经被上诉人上级主管部门同意，且被上诉人不具备房地产开发资质，违反了法律的强制性规定，故合同无效。二、即使合同有效，被上诉人没有清空场地并交付土地给上诉人，违约在先。上诉人拒交后续费用，是依法行使抗辩权的表现。三、上诉人支付给被上诉人法定代表人账户的6.8万元，也应计算在付款总额内。四、被上诉人没有实际交付土地，且自行经营，没有任何损失。 苏圩供销社辩称，一、本案不是合作建房纠纷。二、被上诉人已履行清空场地、移交土地使用权证、宗地图、地形、地形图等义务外协助上诉人租用场地作为进出的通道，不存在违约。三、被上诉人清空场地后已电话通知上诉人可以进场施工，不存在不交付土地的情况。四、上诉人所称的6.8万元系其租用案外人的场地做进场通道的费用，与被上诉人无关。五、上诉人多年来不进场施工，也欠交租金，被上诉人想自行改造也无法进行，场地无法利用，经营陷入困境，该损失是上诉人造成的。请求驳回上诉，维持原判。 苏圩供销社向一审法院起诉请求：1.判令解除其与广西源锦公司于2013年7月12日签订的《旧房改造合作合同》；2.判令广西源锦公司向苏圩供销社支付欠交的租金36万元；3.本案诉讼费由广西源锦公司负担。一审诉讼过程中，苏圩供销社增加诉讼请求：4.判令广西源锦公司返还苏圩供销社的宗地图一张，地形，地形图光盘一张土地使用证一本；5.判令广西源锦公司向苏圩供销社支付经营承包滞纳金602510元；6.判令广西源锦公司向苏圩供销社支付违约金2000000元。 广西源锦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令广西源锦公司与苏圩供销社签订的《旧房改造合作合同》无效；2.判令苏圩供销社向广西源锦公司返还承包金71.6万元（6.8万元+63.8万元+1万元定金）；3.判令苏圩供销社赔偿广西源锦公司经济损失11.74万元；4.本案诉讼费用由苏圩供销社承担。 一审法院查明事实：2013年7月12日，苏圩供销社作为甲方与广西源锦公司作为乙方签订一份《旧房改造合作合同》，该合同的主要内容是：一、合作方式、合作项目及地理位置：1.甲方代表全体股东（职工）的意愿，为了全体股东（职工）的稳定和本企业的经济效益及补贴股东（职工）的收入，甲方将其拥有的旧房和空地与乙方合作，由乙方全额投资进行商业开发，宾馆、酒店和住宅小区等项目工程，并由乙方承包经营；2.在报建得到有各部门审批手续前提下，乙方才能将甲方原有的旧房及仓库等建筑物拆除，拆除后的空地用于商业开发，乙方不再对原有的旧房及仓库等建筑物进行赔偿；3.但乙方拆而不建而造成烂尾楼的，乙方即按项目宗地的土地面积按每平方米人民币叁仟元（￥：3000元）赔偿给甲方（面积见土地证和房产证复印件），乙方拆除该项目房子前向甲方交纳建房保证金人民币壹佰万元（￥1000000.00元），该款在乙方完成第一层封顶后甲方返还人民币伍拾万元整（￥500000.00元），完成第三层封顶后再返还人民币伍拾万元整（￥500000.00元）。如甲方不按条款返还该保证金，乙方有权无偿使用该项目二十年；4.用于改造开发的合作项目位于：南宁市***，宗地面积1150.68平方米、使用面积1168.90平方米。以上土地的具体界线见附件的土地证宗地红线图（复印件）。二、承包经营期限：1.土地证：南宁邕国用（2000）第*****号，宗地面积1168.90平方米。综合楼楼层最低为6层最高不限，但以实际有关部门报建审批为准。合作期限从2013年10月1日至2063年9月30日止共50年；2.在甲方与乙方合作的土地使用权限前提下，乙方保证以上项目的建筑物楼层不低于6层最高不限，但以实际的建筑为准；3.以上承包经营期限以2013年10月1日起开始计算期限。三、承包金、定金及其支付方式：1.南宁邕国用（2000）第18010052号，宗地面积1168.90平方米，乙方每年应付给甲方经营承包金计付人民币壹拾陆万元整（￥160000.00元），承包期内每满五年在原来经营承包金的基础上递增10%，以此类推；2.乙方在双方签订本合同15日内向甲方支付当年的经营承包金160000元。另外交付水电使用保证金人民币壹万元（￥10000.00元）给甲方，乙方以后必须按合同规定每年的12月30日前一次性向甲方付清下一年度的经营承包金，甲方收到经营承包金后须向乙方出具收款收据。四、甲、乙双方的权利和义务：1.甲方负责向乙方提供合法土地使用证或资料证明，以及办理立项，报建所需要的有关证明。协助乙方以［南宁市苏圩供销合作社］的名称到政府相关部门办理报建、审批、存档和办理房屋产权证以及水、电报装等相关手续。所需费用均由乙方负责承担，房屋产权证和档案均由甲方保管；2.乙方对合作项目的开发、使用和经营，应当在甲方配合协助下依法申办合法手续，并以甲方的名义办理土地的报批、报建手续。乙方在合作期内，不能以合作项目及其房地产作抵押，并对合作项目在开发建设、经营过程中发生的债权、债务和违章建筑承担法律责任和经济责任。3.乙方必须按本合同之约定按时向甲方支付经营承包金。如超过20天每天加收0.5%的滞纳金，超过180天的除追收所欠费用外还要追究违约金。五、违约责任：1.以上协议条款任何一方不得随意更改和违约，如有一方违约，违约方赔偿履约方人民币贰佰万元违约金；2.甲方如单方终止合同，甲方必须双倍返还水电使用保证金和经营承包金并赔偿乙方的全部经济损失。3.乙方如单方终止合同，则乙方所交水电使用保证金和所交经营承包金不退还外，乙方在合作项目上所建的房地产及其水电设施归甲方所有，并终止旧房改造合作合同。双方还就其他事项进行了约定。双方法定代表人及部分股东代表在上述合同签字，双方公司均在合同上盖印。上述合同签订后，广西源锦公司依约于2013年8月7日交纳了工程项目押金400000.00元，2013年12月31日交纳了2013年度承包金38000.00元，2014年9月2日交纳了水电使用保证金10000.00元，2016年10月28日交纳了承包金80000.00元，2017年10月12日交纳了承包金120000.00元，合计648000.00元。 另查明：双方均认可，合同签订后，广西源锦公司履行了如下合同义务：1.支付了64.8万元经营承包金；2.要求苏圩供销社清理场地，包括职工宿舍和百货商场；3.到南宁市江南区规划局办理申报手续；4.对需要拆旧建新的房屋进行了初步设计、立项和备案等工作。 还查明：涉案土地位于***，地号****，土地使用者苏圩供销社，用途为商业服务业，使用权类型为划拨，使用权面积1168.90平方米。目前除了（原百货大楼）部分设施被附近的居民占有外，其他所有建筑物和构筑物均已经腾空。 2019年5月30日，苏圩供销社以广西源锦公司拖欠租金，未对涉案土地进行开发为由，起诉至一审法院，提出前述诉请。 一审法院认为，关于本案争议合同的性质。从苏圩供销社和广西源锦公司签订的《旧房改造合作合同》约定的内容来看，系广西源锦公司在一定期限内租用苏圩供销社享有使用权的土地并按照每年16万元的标准支付租金（承包金）且每五年租金（承包金）递增10%，再由广西源锦公司在土地上进行商业开发建设综合楼（宾馆、酒店等）并进行经营，租赁期届满后地上建筑物归苏圩供销社所有。因此，本案所争议应当定性为土地租赁合同纠纷案件并非合作建房纠纷。 关于争议合同的效力。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，除了租赁期限50年超过法律规定无效外，其他内容均合法有效，对双方当事人均有法律约束力。至于广西源锦公司辩称：苏圩供销社享有土地使用权是通过划拨方式取得的，没有经过县级以上的土地部门审批，因此涉案合同是无效的。一审法院认为，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条虽然规定了划拨土地不得出租，但该条例第四十六条同时对出租人未经批准出租划拨土地规定了没收收入、罚款等处罚措施，国家利益可以得到保护。因此，第四十五条的规定仅属于管理性的规定而非效力性规定。故本案中，无论涉案土地的性质如何，苏圩供销社和广西源锦公司签订的《旧房改造合作合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应合法有效。故对于广西源锦公司主张合同无效的反诉请求，一审法院不予支持。对此，广西源锦公司基于合同无效，请求苏圩供销社返还租金71.6万元的诉请，亦不予支持。另外，关于71.6万元中的6.8万元是否属于租金的问题。广西源锦公司主张已经向苏圩供销社交付租金为71.6万元，而苏圩供销社仅认可64.8万元，另外6.8万元属于广西源锦公司为了施工的便利而租用案外人余达超的土地用作通道而支出的费用。一审法院认为，苏圩供销社为证明其主张提交了《塘地出租合同》以及土地实际使用权人余达超出庭作证。虽在《塘地出租合同》乙方秦雄（广西源锦公司法定代表人）的签字由苏圩供销社代表人李达游代签。但结合证人的证词以及广西源锦公司履行与苏圩供销社合同的现实需要，可以认定该6.8万元属于广西源锦公司为了履行合同的需要而支付给案外人的费用。因此，一审法院认定广西源锦公司实际向苏圩供销社支付的租金应为64.8万元。 关于争议合同是否应解除。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，本案中苏圩供销社的合同目的主要是收取土地租金以及合同期满后对土地上的建筑物享有所有权，但从2017年第四季度开始广西源锦公司开始拖欠租金，截止到庭审之日，广西源锦公司已拖欠2017年租金40000元，2018年、2019年两年未履行交付租金的义务，且在苏圩供销社发出催收通知后仍未履行支付义务。因此，根据上述法律规定，苏圩供销社有权解除双方的合同。故对于苏圩供销社解除合同的主张，予以支持。 根据《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。本案合同解除后，尚未履行的，终止履行，故对于苏圩供销社要求广西源锦公司支付拖欠的36万元租金的诉请，不予支持。而已经履行的，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施等，对于苏圩供销社已交付给广西源锦公司的宗地图一张，地形，地形图光盘一张以及国有土地使用权证一本源锦公司应当予以返还；广西源锦公司并未实际接管涉案土地，因此，涉案土地不存在返还问题,当事人亦未提出诉讼主张。 关于违约问题。广西源锦公司认为，如果合同有效，应是苏圩供销社违约在先即至今未向其交付土地。一审法院认为，双方虽在合同中对土地交付问题没有明确约定，但一审法院与双方当事人去现场勘验发现，除了百货楼部分场地被附近居民占用堆放物品外，其他所有场地均已经清空，且从现场看，整个建筑物和构筑物均已经破旧，部分已经成了危房。因此，对于广西源锦公司抗辩称苏圩供销社未清空场地，未向其交付土地的理由，明显与事实不符。因此，对其抗辩理由，一审法院不予采信。如上文所述，根据合同约定，苏圩供销社的合同主要义务系清空场地向广西源锦公司交付土地，而广西源锦公司的合同主要义务系交付租金并对涉案土地进行开发建设。但合同签订之后截止一审庭审，长达六年之久，广西源锦公司并未实际对涉案土地进行开发建设，且从2017年10月起开始未履行交付租金的义务。因此，合同履行过程中广西源锦公司存在违约，因广西源锦公司的违约行为造成了苏圩供销社的损失，该损失应当由广西源锦公司承担。本案中苏圩供销社的损失主要是租金损失。《合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中从双方合同签订后截止到庭审长达六年广西源锦公司未实际接管土地且未进行实际开发，并从2017年10月开始未付租金，因此，广西源锦公司以实际行动表明不再履行合同义务，且苏圩供销社于2018年9月发出催收租金的通知书后，广西源锦公司亦未做任何回应，此时苏圩供销社应当采取适当措施防止损失的扩大，然其怠于行使，故对之后的损失，一审法院不予支持。因此，一审法院结合合同性质、履行情况和双方的过错程度等因素，综合认定苏圩供销社的损失主要是2017年第四季度和2018年的租金损失，合计20万元，该损失应当由广西源锦公司赔偿。综上，对于苏圩供销社要求广西源锦公司支付滞纳金和违约金的诉请在200000元范围内的予以支持，超出部分不予支持。 关于广西源锦公司要求苏圩供销社赔偿经济损失11.74万元的问题。如上文所述，本案中广西源锦公司违约在先，对其损失应由其自己承担。故对广西源锦公司的该项诉请，亦不予支持。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百一十四条，第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、解除苏圩供销社与广西源锦公司于2013年7月12日签订的《旧房改造合作合同》；二、广西源锦公司向苏圩供销社返还涉案土地的宗地图一张、地形、地形图光盘一张及国有土地使用证一本广西源锦公司苏圩供销社支付违约金200000元；四、驳回苏圩供销合作社其他诉讼请求；五、驳回广西源锦公司的反诉请求。本诉案件受理费15250元，由广西源锦公司负担1500元，苏圩供销社负担13750元。反诉案件受理费6067元，由广西源锦公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明事实亦均无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案二审争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的合同系何种法律关系？该合同的效力如何？如合同有效，该合同应否予以解除？2、上诉人广西源锦公司是否违约，应否向被上诉人苏圩供销社支付违约金20万元？3、上诉人广西源锦公司向被上诉人支付的承包金数额是多少？被上诉人苏圩供销社应否返还上诉人支付的承包金？ 本院认为，一、苏圩供销社和广西源锦公司签订的《旧房改造合作合同》约定，苏圩供销社提供土地，由广西源锦公司全额投资进行商业开发，广西源锦公司对其投资建设的地上建筑物享有50年的经营权，并每年向苏圩供销社支付16万元承包金，期满后地上建筑物归苏圩供销社所有，合同并未约定由双方共同经营、共担风险。因苏圩供销社提供的土地属于国有划拨土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”之规定，苏圩供销社与广西源锦公司签订的合同名为《旧房改造合作合同》，但实为租赁合同。 关于合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：《合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条规定：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。该条例由国务院发布，属行政法规，其中第四十四条、第四十五条虽属强制性规范，但根据该条例，国有划拨土地具备一定条件，并经相关部门批准是可以出租的，故该条例中有关政府土地管理部门和房产管理部门批准应属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。综上，上诉人与被上诉人签订的合同系双方当事人真实意思表示，虽然涉案土地的性质为划拨，苏圩供销社未提交证据证实其将涉案土地出租给广西源锦公司已获得政府批准，但并不影响合同效力。因双方在合同中约定的合作期限50年，实际为租赁期限50年，该约定违反了《中华人民共和国合同法》第二百一十四条的规定，故合同中有关租赁期限超过20年的部分无效，但不影响合同其他条款的效力。上诉人广西源锦公司未依照双方合同约定，向被上诉人苏圩供销社支付租金，至今仍欠付2017年的租金40000元，2018年之后的租金亦未交纳，且苏圩供销社于2018年9月发出催收租金通知，广西源锦公司至今仍未付清所拖欠的租金，构成根本性违约，苏圩供销社请求解除双方的合同，依法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。 二、关于广西源锦公司是否违约，应否支付违约金的问题。合同约定广西源锦公司自2013年10月1日起每年应向苏圩供销社交纳承包金160000元，双方约定的承包金实为租金。合同签订后，广西源锦公司仅交纳了部分租金，尚欠2017年的租金40000元，2018年至今的租金亦未交付，故广西源锦公司已构成违约，应承担相应的违约责任。双方合同约定，一方违约，违约方应赔偿履约方200万违约金，但一审根据合同履行情况，判决广西源锦公司支付违约金20万元，苏圩供销社对此并无异议，本院予以维持。广西源锦公司主张苏圩供销社在合同签订后，未将案涉场地腾空交付给该公司。但双方合同中约定，在报建得到有关部门审批手续前提下，广西源锦公司才能将苏圩供销社原有的旧房及仓库等建筑物拆除，拆除后的空地用于商业开发。合同约定案涉场地上的旧房及仓库等建筑物由广西源锦公司负责拆除，并未约定由苏圩供销社负责拆除，广西源锦公司以苏圩供销社未腾空案涉场地为由主张苏圩供销社先违约，没有依据，本院不予支持。苏圩供销社主张已实际交付土地，虽然双方未办理书面交付手续，但广西源锦公司已对案涉场地的相关建设项目已进行了设计测量，合同签订后至本案诉讼前，广西源锦公司亦从未对土地交付问题提出异议，其主张苏圩供销社至今未交付土地，没有依据，本院不予支持。 三、关于上诉人广西源锦公司向被上诉人支付的承包金数额及应否返还的问题。广西源锦公司主张其向苏圩供销社支付承包金71.6万元，但苏圩供销社仅认可64.8万元，而另外的6.8万元，苏圩供销社主张系广西源锦公司为了施工便利向案外人余达超支付的的塘地租金，苏圩供销社对其该主张，提交了《塘地出租合同》及余达超的证人证言予以证实，本院予以采纳。如上所述上诉人与被上诉人签订的合同除租赁期限超出20年部分无效外，合同其他条款依法有效，故广西源锦公司主张合同无效，并基于合同无效请求苏圩供销社返还其已交纳的承包金，没有依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西源锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9780元，由上诉人广西源锦投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇二〇年六月三日 法官助理  李姝雯 书 记 员  李雯静