海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终842号 上诉人（原审原告）：邢益梁，男，汉族，1987年3月6日出生，现住海南省三亚市。 委托诉讼代理人：符世龙，海南法立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：云彬，海南法立信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：符史潜，男，汉族，1966年1月7日出生，现住海南省文昌市。 被上诉人（原审被告）：蔡淑红，女，汉族，1967年10月22日出生，现住海南省文昌市。 上诉人邢益梁因与被上诉人符史潜、蔡淑红民间借贷纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初4845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邢益梁上诉请求：1.请求二审法院依法判令两被上诉人向上诉人返还借款本金736,804.54元及借款利息515,763.18元(以736，804.54元为本金，按月利率2%从2017年1月7日计算至实际清偿全部本金之日，利息暂计算至2019年11月6日为515，763.18元)；2.请求二审法院依法判令两被上诉人向上诉人支付追索债务支出的律师费5000元；3.本案诉讼费全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与两被上诉人之间的多笔借款均约定利息并已实际按约定支付利息。首先，被上诉人蔡淑红于2016年10月7日转账的220，000元，其中200，000元是返还9月7日出借的本金，另20，000元是按月息4%支付剩余的500，000元9-10月份的利息，并非一审判决认定的“在借款出借当日”支付的利息。其次，根据被上诉人于2016年9月7日支付700，000元月利率4%的利息28，000元、11月8日支付300，000元月利率5%的利息15，000元，即使应从本金中扣除，也证明双方间已经口头约定利息，且两被上诉人在借款期间也一直按照该约定实际履行并支付了4个月月息超过3%的利息，这也是为什么被上诉人蔡淑红当庭自认并抗辩，已按双方约定支付利息，但要调减至按月利率2%计息的原因。但一审判决在既确认“蔡淑红自认以上两笔借款利息按月息2%支付借款内利息”的情况下，又认定“原被告双方对700，000元及300，000元两笔借款没有明确约定利息”，前后自相矛盾。再次，一审判决遗漏了2016年12月7日至2017年1月6日期间的利息计算。因此，根据《合同法》第一百九十七条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”和第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，上诉人与两被上诉人之间于2016年9月7日就已经成立了借款金额为70万元，月息为4%的借款合同；2016年11月8日已经成立了借款金额为30万元，月息为5%的借款合同，两笔借款均口头约定利息并已实际该约定履行。故应从2016年9月7日起就应计息，但一审判决自2016年11月8日方才计息，认定事实和适用法律均存在错误，依法应予以纠正。二、两被上诉人已支付的借款利息应当按照年利率36%予以计算。既然双方之间多笔借款均约定超过月利率3%的利息并已实际履行，借款利息已支付的部分应当按照年利率36%予以抵扣。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，年利率24%以下的利息之债为合法之债，是绝对有效的；年利率超过36%的利息之债为无效之债，借款人可以要求予以返还的；年利率24%至36%区间的利息之债则为自然之债，对于已按照年利率36%支付的利息，按照自然的状态，出借人是可不用返还的。这一点在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损耗国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”中也体现了相同的规则。根据双方对于利息的约定，被上诉人蔡淑红基于其真实意思表示向上诉人支付超过36%的利息才应抵扣本金，未超过部分为自然债务，应按月息3%自2016年9月7日计算至2016年12月7日。因此，截止2016年10月7日，借款本金为472，160元=672，000+672，000×3%-220，000；截止2016年11月8日，借款本金为749,324.8元=(472，160+472，160×3%-22，000)+(300，000-15，000)；截止2016年12月7日，借款本金为736，804.54元=749，324.8+749，324.8×3%-40，000+5，000；截止2019年11月6日，两被上诉人尚欠上诉人本金736，804.54元，利息515，763.18元=(736，804.54×2%×35个月)。由于计算本金及利息方式的变更，但本金加利息未超过一审诉讼请求的范围。三、上诉人为追索费用支持的律师费5000元依法应予以支持。根据《个人借款合同》第五条“违约责任……因违约所产生的一切费用”和《借款合同》第三条“为实现债权所需的费用”的约定，可见双方对因被上诉人违约给上诉人造成的损失是有明确约定的，而律师费属于该约定中的为实现债权所需的合理费用，也不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中的“其他费用”，故依法应予以支持。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，以致计算本金和利息错误。因此，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，维护上诉人的合法权益，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人符史潜、蔡淑红未发表书面答辩意见。 邢益梁向一审法院起诉请求：1.判令两被告向原告返还借款本金800,000元及借款利息508,000元(以800,000元为本金，按月利率2%从2017年1月7日计算至实际清偿全部本金之日，利息暂计算至2019年11月6日为508,000元)；2.判令两被告向原告支付追索债务支出的律师费5000元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月7日，原告邢益梁以银行转账至被告蔡淑红账户的方式，向两被告符史潜、蔡淑红夫妇出借人民币700,000元，双方未签订借款合同，被告蔡淑红向原告预先支付利息28,000元。2016年10月7日，被告蔡淑红通过其银行账号向原告返还22万元，其中返还本金200，000元，预先支付借款500,000元利息20,000元。2016年11月7日，原告与两被告于当日签订《个人借款合同》，确定两被告向原告借款500,000元，利息约定为三分，还款日期为2016年12月7日。2016年11月8日，原告与两被告于当日签订《借款合同》并经海南省文昌市公证处作出的(2016)文昌证字第3064号公证书公证，约定原告向两被告出借30万元，借款期限为一个月。原告于当日通过银行转账至被告蔡淑红账户的方式向两被告出借30万元，被告蔡淑红于同日通过其银行账号向原告支付利息共37，000元，其中22,000元为借款500,000元的利息，15，000元为预先支付借款300,000元的利息。2016年12月4日，被告蔡淑红向原告转账支付300,000元利息15,000元。2016年12月7日，被告蔡淑红通过其银行账号向原告支付50万元借款的利息25,000元，同日，原告将多支付的利息5000元通过银行转账返还给被告蔡淑红。庭审时，被告蔡淑红向法庭提供了本金、利息计算明细，认可双方的借款均约定利息，其主张应当按照月息2％计算。原告已支付律师服务费5000元。截至目前为止，两被告未向原告返还借款，原告遂诉至一审法院。 一审法院认为：本案的争议焦点是原告邢益梁主张的借款本金及利息是否应予以支持。本案系民间借贷纠纷，有原被告签订的《借款合同》、《公证书》及转账记录等证实，原被告之间的借贷关系合法有效。原告提供的工商银行流水显示，被告蔡淑红分别于2016年9月7日转账28,000元、2016年10月7日转账20,000元、2016年11月8日转账15,000元，三笔转账均发生在借款出借当日，根据法律规定，借款利息不得预先在借款本金中扣除。正常情况下，借款发放的次月对应日支付利息，上述三笔转账在借款支付前就已经支付给原告，属于变相预扣利息的行为，以上转账应视为偿还本金。由于原被告双方对700,000元及300,000元两笔借款没有明确约定利息，原告请求按月利息3％支付借期内利息，没有事实和法律依据，一审法院不予认可。现被告蔡淑红自认以上两笔借款利息按月息2％支付借期内利息，不违反法律规定，一审法院予以认可，被告多支付的利息应视为偿还的本金。原被告双方对500,000元借款约定月息三分，不违反法律规定，一审法院照准，被告多支付的利息应视为偿还的本金。原告请求对500,000元借款逾期利息按照月利息3％计算过高，一审法院依法调整为月息2％。原告请求2017年1月7日起利息按照月息2％计算，不违反法律的规定，一审法院予以支持。原告请求的借款本金及利息分段计算如下：截止2016年9月7日，借款本金为672，000元（700,000-28,000）；截止2016年10月7日，借款本金为452,000元(672,000-200,000-20,000)；截止2016年11月8日，借款本金为728,560元〔452,000+（300,000-15,000）+(452,000×3％-22,000)〕；截止2016年12月7日，借款本金为712,820元〔（728,560元+（300,000-15,000）×2％-15,000+(452,000×3％-25,000)+5000）；截止2019年11月6日，两被告尚欠原告本金712,820元，利息484,717.6元（712,820×2％×34个月）。原被告没有对律师服务费进行约定，对于原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。被告符史潜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证及抗辩的权利，应自行承担相应的诉讼风险。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告符史潜、蔡淑红于本判决生效之日起十日内支付原告邢益梁借款本金712,820元及截止2019年11月6日的利息484,717.6元；二、被告符史潜、蔡淑红支付原告邢益梁利息，利息以借款712,820元为基数自2019年11月6日起按照月利率2%的标准支付至全部借款付清之日止；三、驳回原告邢益梁的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8，286元（该款项原告已预交），由原告邢益梁负担670.65元，由被告符史潜、蔡淑红负担7，615.35元，应于本判决生效之日起五日内一次性向一审法院缴付。 二审中当事人没有提交新证据。 本院二审查明，2016年10月7日，被上诉人蔡淑红通过其银行账号向上诉人转账220，000元。2016年12月7日，蔡淑红通过其银行账号向上诉人支付500，000元借款的利息25,000元。同日，上诉人向蔡淑红通过银行转账5，000元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人邢益梁主张的借款本金及利息应否予以支持。二、上诉人邢益梁主张的律师费应否予以支持。 一、关于上诉人邢益梁主张的借款本金及利息应否予以支持的问题。 本案系民间借贷纠纷，有双方口头约定、签订的《借款合同》、《公证书》、借款转账记录、还款转账记录和被上诉人蔡淑红的自认等予以证实，上诉人与两被上诉人之间的借贷关系合法有效。首先，2016年9月7日，上诉人向两被上诉人出借700，000元，双方未签订借款合同。上诉人主张双方借款系口头约定，同时约定了借款月利率为4%，两被上诉人于借款当日向上诉人支付了利息28，000元；2016年11月8日，两被上诉人再次向上诉人借款300，000元，双方签订《借款合同》并进行公证，《借款合同》中未约定借款利率。上诉人主张双方借款系口头约定，同时约定了借款月利率为5%，两被上诉人借款当日向上诉人支付了利息37，000元,其中22,000元为借款500,000元的利息，15,000元为预先支付借款300,000元的利息。一般情况下，利息只有出借人出借款项并经借款人占有、使用以后才可能产生。上诉人上述两笔借款出借当日被上诉人就将所谓约定的利息予以返还，其实质是变相从本金中扣除利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）第二十七条关于“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，本院确定上述两笔借款本金数额为人民币672,000元(700,000-28,000)和285，000元(300,000-15,000)。 其次，上诉人邢益梁未能提交证据证明双方对借款利率达成合意，应视为双方对于672,000元和285,000元两笔借款均未约定借款利率，根据《民间借贷司法解释》第二十五条第一款关于“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”之规定，上诉人无权主张两被上诉人支付上述两笔借款在借期内的利息。但被上诉人蔡淑红一审庭审时同意按照月利率2%的标准向上诉人支付借期内利息及逾期还款利息，属于被上诉人蔡淑红的自主选择，根据《民间借贷司法解释》第三十一条关于“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，本院对此予以照准，故对672,000元和285,000元两笔借款，应按照月利率2%计算借期及逾期利息。上诉人关于两被上诉人已按照双方口头约定的4%、5%支付借期内利息，未超过《民间借贷司法解释》规定的36%年利率，已经支付利息的则不用返还的主张，适用双方对借款利息有约定的情形。本案上述两笔借款双方均未约定借款利率。故，本院对上诉人的此项主张不予支持。 第三，两笔借款本息结算情况。 1.2016年10月7日两被上诉人向上诉人返还借款本息220，000元，扣除应还2016年9月7日至10月6日利息13，440元(672,000×2%），余款视为偿还本金。本金余额为465,440元[672,000-（220,000-13,440）]。2016年11月8日两被上诉人向上诉人返还借款本息22000元，扣除应还2016年10月7日至11月6日利息9,308.80元(465,440×2%），余款视为偿还本金。本金余额为452,748.80元[465,440-（22,000-9,308.80）]。 2.2016年11月7日双方签订《个人借款合同》，确定两被上诉人符史潜、蔡淑红向上诉人邢益梁前述借款总额500，000元，利息三分，借款期限一个月，还款日期至2016年12月6日。因双方对该笔500，000元的借款明确约定了借款利率为月利率3%，未超过年利率36%且已支付，可按照月利率3%计息。但借款总额系前两个月结息还本后的总额，故，此笔借款本金总额不是合同中约定的500，000元，而应为452,748.80元。2016年12月7日两被上诉人向上诉人返还借款25，000元。上诉人主张其将其中5000元作为被上诉人多支付的利息退还给被上诉人。但被上诉人蔡淑红一审庭审中未认可此笔款项。上诉人亦未提供其他证据证实。故，本院确定被上诉人向上诉人支付此笔本息25,000元。扣除应还2016年11月7日至12月6日利息13,582.46元(452,748.80×3%），余款视为偿还本金。本金余额为441,331.26元[452,748.80-（25,000-13,582.46）]。 3.2016年12月7日后，两被上诉人再未向上诉人邢益梁偿还借款。上诉人于2019年11月7日向一审法院起诉主张被上诉人符史潜、蔡淑红归还逾期借款，并归还2016年12月7日至2019年11月6日期间历经35个月，一审法院将其认定为34个月有误，应予纠正。因双方未约定逾期还款利率标准，且被上诉人蔡淑红同意按照月利率2%计息，故逾期还款的利息应按月利率2%计算。故截止2019年11月6日，逾期借款本金为441,331.26元，逾期还款利息为308,932.58元（441,331.26元×2%×35）。本息合计750,263.84元。 2016年12月7日后的逾期利息根据《民间借贷司法解释》第二十九条第二款第二项关于：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定按约定利率支付逾期利息，但以不超过年利率24%为限。 4.2016年12月4日两被上诉人向上诉人返还借款本息150，000元，扣除应还2016年11月8日至12月6日利息5,700元(285,000×2%），余款视为偿还本金。本金余额为275,700元[285,000-（15,000-5,700）]。 2016年12月7日后，两被上诉人再未向上诉人邢益梁偿还借款。故，截止2019年11月6日，逾期借款本金为275,700元，逾期还款利息为192,990元（275,700元×2%×35）。本息合计468,690元。 2016年12月7日后的逾期利息根据《民间借贷司法解释》第二十九条第二款第一项关于：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定执行。 综上，截止2019年11月6日，被上诉人符史潜、蔡淑红共计欠付上诉人邢益梁借款本金717031.26元(441331.26+275700) 欠付截止2019年11月6日逾期还款利息为501,922.58元（308,932.58+192,990）。一审法院认定被上诉人符史潜、蔡淑红应向上诉人邢益梁支付借款本金712，820元及截止2019年11月6日的利息484，717.6元，存在计算错误，应予纠正。 二、关于上诉人邢益梁主张的律师费应否予以支持的问题。双方签订的《个人借款合同》约定：“五、违约责任：以借款人名下资产保证借款本息及因违约产生的一切费用”和《借款合同》“三、……保证担保范围为借款本金及为实现债权所需的费用等”均未明确提及律师费，可视为双方未约定律师费，且上诉人邢益梁是否聘请律师参与诉讼，与其能否向被上诉人符史潜、蔡淑红主张权利并无实质性联系，不聘请律师也不影响其向被上诉人符史潜、蔡淑红主张权利，故聘请律师为其提供服务是上诉人邢益梁为了实现其诉讼利益最大化的个人选择，由此产生的律师费应由其自行承担。一审法院不予支持上诉人邢益梁关于律师费的主张，并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人邢益梁的上诉请求理由部分成立，本院予以支持；一审判决部分事实不清，处理结果欠妥，本院应依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省文昌市人民法院（2019）琼9005民初4845号民事判决； 二、被上诉人符史潜、蔡淑红于本判决生效之日起十日内支付上诉人邢益梁借款逾期借款本金441,331.26元及利息308,932.58元，并支付自2019年11月7日起至款项付清日止的利息损失（以441,331.26元为基数，按照月利率2%的标准计算）； 三、被上诉人符史潜、蔡淑红于本判决生效之日起十日内支付上诉人邢益梁借款本金275,700元及利息192,990元，并支付自2019年11月7日起至款项付清日止的利息损失（以275,700元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）； 四、驳回上诉人邢益梁的其他诉讼请求。 一审案件受理费人民币8286元（上诉人邢益梁已预交），由上诉人邢益梁负担497元，由被上诉人符史潜、蔡淑红负担7789元。二审案件受理费16118.11元，由上诉人邢益梁负担494.91元，由被上诉人符史潜、蔡淑红负担15623.20元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周传忠 审 判 员 李凌燕 审 判 员 周忠胜 二〇二〇年六月十二日 法官助理 苏琳婧 书 记 员 杨 宇 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。