广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终3139号上诉人（原审被告）：广州市绿采素贸易有限公司，住所地为广东省广州市白云区。法定代表人：张小凤,该公司总经理。委托诉讼代理人：王韶敏，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州宝时得电动工具有限公司，住所地为江苏省苏州工业园区。法定代表人：孙国香，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琪，广东达方律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏婷，广东达方律师事务所律师。上诉人广州市绿采素贸易有限公司（以下简称绿采素公司）因与被上诉人苏州宝时得电动工具有限公司（以下简称宝时得公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2019)粤73民初622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。绿采素公司委托诉讼代理人王韶敏，宝时得公司托诉讼代理人孙敏婷到庭参与诉讼。本案现已审理终结。绿采素公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判绿采素公司不侵权，无需承担侵权责任，驳回宝时得公司的全部诉讼请求；2.由宝时得公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利存在明显区别，二者在整体视觉和细节上均存在明显不同，不构成侵权。2.涉案专利创造性和新颖性低，被诉侵权产品的销量亦非常少，没有给宝时得公司造成损失，绿采素公司亦没有获利，一审判赔数额明显过高。宝时得公司答辩称：1.涉案专利稳定有效，应受法律保护。被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。2.一审判赔数额合理。宝时得公司于2019年3月28日向一审法院起诉，请求判令绿采素公司：1.立即停止侵犯宝时得公司涉案专利，并销毁所有库存侵权产品；2.赔偿宝时得公司经济损失8万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。一审法院查明以下事实：2015年1月30日，宝时得公司向国家知识产权局申请名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利，并于2015年8月12日获得授权，该专利授权公告图片详见附件一。该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是：钻孔；3.本外观设计产品的要点在于：产品的形状；4.最能表明设计要点的图片是：立体图。该专利于2018年11月29日缴纳第5年年费。经宝时得公司申请，国家知识产权局于2018年7月27日出具外观设计专利权评价报告，该报告初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。2018年11月30日，宝时得公司委托代理人陈某在广东省广州市粤公证处公证员及工作人员的随同下，来到广州市白云区间挂有“广源五金机电五金商行”招牌的店铺，陈某支付210元购买电钻一台，并取得送货单一份以及名片一张。公证人员对上述过程进行监督，对上述店铺及周围环境，取得的物品及送货单、名片进行了查看、拍照，并将物品进行封存。2018年12月12日，广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第13428号公证书。一审当庭拆封公证封存实物，内有收据一份、名片一份、工具盒一个、电钻一台，收据、名片与公证书载明一致。宝时得公司指控电钻是被诉侵权产品（产品图片详见附件二）。绿采素公司确认公证购买的地址由其经营，被诉侵权产品由其销售行为。将被诉侵权产品外观与本案专利设计进行对比，宝时得公司认为被诉侵权设计与专利设计相同。绿采素公司认为手枪形的外观属于现有设计，被诉侵权产品是否侵权应与专利进行细节对比，而被诉侵权产品的电钻夹头以及手柄的设计与本案专利存在明显区别，因此二者不构成相同或相似。绿采素公司称被诉侵权产品具有合法来源，提交了一张挂有“卡士骑工具”招牌的档口照片以及“卡士骑-销售单”一张。上述销售单日期为2018年11月5日，未见销售方印章或签名。销售单共有两款商品，绿采素公司称其中一款名为“（兵骑）森迪V16B单速锂电钻（直充）”的产品即为本案被诉侵权产品，该产品单价82元。销售单总价336元。宝时得公司认为上述照片与本案无关，对销售单的真实性、合法性、关联性均不予确认。宝时得公司提交京东网页面截图一张，拟证明其产品在京东网上的销售单价及销售情况，绿采素公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予确认。宝时得公司提交一张金额为1600元的公证费发票作为其维权支出的证据，并请求法院酌定本案赔偿金额。绿采素公司为有限责任公司，成立于2016年10月20日，注册资本300万元，经营范围为批发业。一审法院认为，宝时得公司是名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。本案被诉侵权产品和专利产品均为电钻，两者属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均由电钻主体以及手柄两部分组成，且该两部分的主要设计特征均相似。具体包括主体前端防滑条设计，主体两侧矩形装饰框区域的位置和比例，矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小，主体顶端凸起的档位转换部件的设计，主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔，以及手柄上的防滑纹及组成图案，手柄上部正反转按钮形状和位置，手柄前端按钮形状和位置等。二者的区别主要为专利设计的电钻头部周围为直线细纹，被诉侵权设计该部分细纹顶部为弧形设计；专利设计的手柄为直筒型，防滑纹为三条，被诉侵权设计的手柄上端小，小段逐渐增大，防滑纹为四条；以及一些螺丝孔位的差别。经综合判断，二者的上述区别通常不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上不存在实质上差异，故两者构成近似设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，因绿采素公司确认被诉侵权产品由其销售，故宝时得公司对上述事实无需进一步举证，且根据宝时得公司提交的公证书所载内容，足以确认上述事实，据此可依法认定绿采素公司实施了销售被诉侵权产品的行为。三、关于合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，“合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”绿采素公司称被诉侵权产品具有合法来源，提交了一张挂有“卡士骑工具”招牌的档口照片以及“卡士骑-销售单”一张。对此，一审法院认为，绿采素公司未提交“卡士骑工具”工商登记信息，该主体不明；销售单上没有供货方印章或签名，从该单据内容来看，无法确定产品来源；绿采素公司亦未提交其他证据佐证交易的真实性，由于上述证据的真实性、关联性难以确定，故绿采素公司提出的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予支持。四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。绿采素公司构成销售侵权，宝时得公司主张判令绿采素公司立即停止销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，因宝时得公司未提交证据证明绿采素公司处有上述物品，故一审法院不予支持。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，宝时得公司未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或绿采素公司的侵权获利，故无法据此确定本案赔偿数额。宝时得公司未提交专利许可使用情况，故本案亦无法参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额。一审法院依法酌定本案赔偿数额。一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为电钻，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；被诉侵权产品单价为210元；绿采素公司实施了销售被诉侵权产品的侵权行为；宝时得公司为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证，宝时得公司同时委托了律师代为诉讼，必然要支出相应的律师费。据此，一审法院酌定绿采素公司赔偿宝时得公司经济损失及维权合理开支共计5万元。宝时得公司所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决：一、广州市绿采素贸易有限公司于判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“电钻”、专利号为ＺＬ20153002××××.0的外观设计专利权产品的行为；二、广州市绿采素贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿苏州宝时得电动工具有限公司经济损失及维权合理开支共计5万元；三、驳回苏州宝时得电动工具有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由苏州宝时得电动工具有限公司负担337.5元，广州市绿采素贸易有限公司负担1462.5元。二审诉讼期间，绿采素公司向本院提交两份新证据，分别为证据1涉案专利无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利区别于现有设计状况的设计要点。证据2为（2019）鄂01民初4767号民事判决书，拟证明宝时得公司就涉案专利及同样产品提起的诉讼被驳回。宝时得公司质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性予以认可，但主张该证据无法改变被诉侵权产品与涉案专利相近似的结论。对证据2的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，主张该产品与本案并非同一产品，且该案生效情况不明。本院认证认为，对上述证据的真实性、合法性均予以认可，对证据1与本案的关联性予以确认，由于证据2并未记载产品型号，亦无显示产品图片，无法确定与本案被诉侵权产品为同一产品，故本院对证据2与本案的关联性不予认可。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；2.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围问题将被诉侵权的外观设计与涉案专利设计进行比对，二者的相同之处在于：1.整体结构相同，均由电钻主体以及手柄两部分组成。2.电钻主体的具体设计特征相似。两者主体前端防滑条的具体排布方式、两侧矩形装饰框区域的位置和所占电钻主体的整体比例、矩形装饰框区域上下两侧螺钉凸起部件的形状和大小、主体顶端档位转换部件的设计风格以及主体尾部条状通风格栅栏和椭圆形的散热孔设计基本一致。3.手柄表面设计相近似。两者手柄左上侧均为变速开关，右上侧有近似三角形图案，变速开关下方均分布若干平行防滑凸纹，手柄两侧避开上述位置形成的不规则几何形状包胶部图案基本一致。4.电池部与手柄连接方式基本一致。两者电池包与手柄均呈“几”字形连接，“几”字形下方有长方形的电池开启按钮，按钮表面有三道横向防滑凹槽。二者仅在电钻夹头的条纹设计、手柄的整体形状及防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布存在细微差别。本院认为，在电钻的基本形状和结构一致的情况下，电钻的一般消费者更为关注电钻其余部位的设计。对于电钻类产品而言，手柄为经常使用的部位，其整体形状及其表面设计均容易引起一般消费者的关注，电池部与手柄的连接方式亦会对产品视觉效果产生显著影响。虽被诉侵权设计的手柄形状与涉案专利具有细微差异，但其在手柄表面设计、电池部与手柄的连接方式等对整体视觉产生显著影响的部分均采取与涉案专利相近似的设计。两者在电钻夹头的条纹设计、手柄的整体形状及防滑凸纹数量、部分螺丝孔位的具体排布方面的区别点属于对产品整体视觉效果没有产生实质影响的细微差异。故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上构成近似并无不当，本院予以维持。二、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、被诉侵权产品售价、绿采素公司侵权行为性质与情节、宝时得公司维权支出等因素，在法定赔偿额范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以维持。绿采素公司主张一审判赔数额过高但并未提交证据予以证实，故对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人绿采素公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人广州市绿采素贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  喻 洁审判员  肖少杨二〇二〇年六月五日法官助理黄慧懿书记员简紫君孙燕敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图附件二：被诉侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图