甘肃省白银市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘04行终20号 上诉人（原审原告）：白银银凤文化传媒有限公司。 法定代表人：马铭洁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王立功，甘肃文谭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：白银市白银区城市管理综合执法局。住所地：白银市白银区建设东路**。 法定代表人：李德聪，该局局长。 委托诉讼代理人：许承燕，该局法制科副科长。 委托诉讼代理人：王永吉，甘肃得舍律师事务所律师。 上诉人白银银凤文化传媒有限公司(以下简称白银银凤传媒公司)与被上诉人白银市白银区城市管理综合执法局(以下简称白银区执法局)行政强制一案，靖远县人民法院于2019年12月14日作出（2019）甘0421行初27号行政判决。宣判后，白银银凤传媒公司不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白银银凤传媒公司的法定代表人马铭洁及其委托诉讼代理人王立功，被上诉人白银区执法局的委托诉讼代理人许承燕、王永吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：原告白银银凤传媒公司于2009年6月3日、2010年11月4日、2013年10月22日、2013年12月5日以原告公司名义分别与白银市园林局、白银市体育局签订协议，由原告自筹资金设立户外广告设施。2015年6月23日、2016年8月30日，原告经白银市城乡规划局许可，在人民路、工农路、长安路、北京路、109国道、红星路天津路、南环路、长春路等地方设立固体灯箱广告牌，规划许可证同时设定，设立的广告牌均为临时项目，在城市规划建设需要时必须无条件自行拆除。2017年5月12日，白银市人民政府为了推进全市创建全国文明城市工作，美化市容市貌，发布了《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》。清理范围为白银市辖区的高速公路出入口、国省县主次干道、城市道路两侧及城区范围包括公园、广场、绿化带等公共场所区域内以条幅、布幔、海报招贴、电子显示牌、灯箱、霓虹灯等方式设置的立柱广告、墙体广告、楼顶广告、桥体广告、路灯道旗广告、道路交通护栏广告、跨街广告、地、地贴广告交站亭广告、宣传栏、商业指示牌等各类户外广告设施及全市范围内的店招店牌。公告同时载明：清理工作按照“谁主管谁负责，谁审批谁负责，谁所有谁负责”的原则，经法定审批的各类户外广告均为临时设施，无条件服从，一律拆除。对于应当拆除的户外广告，由相关单位或者个人自公告之日起7日内自行清理，逾期不自行处理的，由有执法权的部门依法责令限期拆除清理，并可依法定程序对违法行为人予以相应的处罚，对违法设置的广告设施依法予以处置。在公告限定的期限内，原告对相应广告设施未自行拆除。自2017年5月22日起，被告白银区执法局逐步对原告的516个户外广告设施进行了拆除。2017年10月12日，原告以白银市人民政府和白银区执法局为共同被告向庆阳市中级人民法院提起诉讼，同日，庆阳市中级人民法院作出（2017）10行初46号行政裁定书，裁定不予立案。原告不服提出上诉，甘肃省高级人民法院裁定指令庆阳市中级人民法院予以立案。庆阳市中级人民法院立案审理后，于2018年10月19日作出（2018）甘10行初25号行政裁定书，以原告拒绝变更被告诉讼主体驳回原告的起诉。原告不服该裁定，向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2019年6月10日作出（2019）甘行终230号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。现原告请求依法确认被告强制拆除原告位于白银市城区胜利街、西山路及周边高速东出口、高速西出口等处共计516个户外广告牌和设施的行政行为违法；本案诉讼费用由被告承担。 原审认为，白银市人民政府发布《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》，系为了推进全市创建全国文明城市工作，美化市容市貌，对不符合城市发展和不符合创建文明城市要求的建筑设施的清理。同时，原告设置的户外广告设施在白银市规划局设定行政许可时，规划审批为临时建筑设施，并且在城市规划建设需要时必须无条件自行拆除。因此，为了白银市城市发展和创建文明城市的要求，原告设置的户外广告设施应当予以拆除。故综合本案具体情况，不应确认被告拆除原告户外广告设施的行为违法。 综上所述，原告主张的理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告白银银凤文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告白银银凤文化传媒有限公司负担。 上诉人白银银凤传媒公司上诉称：(一)原判认定事实不清，适用法律不当，判决错误。首先，上诉人系于2013年6月5日经原白银市工商行政管理部门批准设立的广告企业，依法提供广告设计、制作、发布、代理等服务。根据《中华人民共和国广告法》和《甘肃省广告监督管理条例》的规定，上诉人广告牌的设置是经相关行政机关依法审查许可的，属于合法广告牌，不是擅自设置，上诉人在一审中向法庭提交了广告设施设置许可、审批、以及相应的合同等资料，完全可以证明上诉人设立广告牌的合法性。按照法律规定，在没有得到行政机关依法撤销或变更许可前，任何机关不得对该许可予以撤销或者变更。 其次，被上诉人仅仅依据白银市人民政府的《公告》就将上诉人所有的广告牌等拆除，无法律依据，《公告》要求拆除广告牌的事项本身违反多部法律规定。一审中，上诉人对《公告》的合法性提出异议，被上诉人的行为属于有法不依，行政强制执行的依据必须是行政强制执行决定，本案中《公告》不能代替行政强制执行决定。 第三，上诉人已经取得了广告牌等设施设立的行政许可，按照法律规定“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。一审法院以上诉人设置的户外广告设施规划审批为临时建筑设施为由，认为应当予以拆除，明显错误。首先，被上诉人强行拆除时，该广告牌经营期限并未届满，上诉人在申请许可时，规划部门明确到期续办手续即可，基于该原因，上诉人才投入巨资进行经营，如果按照被上诉人所陈述的情况，没有任何一家广告公司会进行投入，如此短的期限，无法支持正常的投资回本，正是在规划部门的承诺下，上诉人连续在白银市红星路、北京路、人民路、工农路、天津路等处，共计投入516个户外广告牌和广告设施，被上诉人辩称“被告的广告牌经营期限届满，期满后未按照规定办理审批手续”，与事实不符，事实是规划等部门不作为，故意不给上诉人续办审批手续。退一步讲，即便是临时建筑设施，也应当履行正常的程序，该部分设施本身是有价值的，应当给予上诉人相应的赔偿，被上诉人的强行拆除行为，造成的后果使上诉人的利益严重受损，而被上诉人却因拆除取得了收益，政府部门的公信力受到很大的质疑。 (二)被上诉人的行政强制拆除程序违法。行政执法机关在行使行政职权时，须遵循法定的方式、步骤、顺序和时限。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：一、履行义务期限……四、当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定书应当以书面形式作出……第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。本案中，被上诉人在强制拆除案涉广告牌时，未履行上述法律规定的公告、催告程序，也没有通知上诉人到拆除现场，系程序违法，同时也违反了行政合理原则。 (三)被上诉人的行为实际也是一种侵权行为。⑴拆除依法设置的广告牌，侵犯了上诉人依法取得的广告经营权，该拆除行为导致了上诉人与第三方之间的合同无法履行，上诉人已经被第三方进行巨额索赔，现上诉人背负巨额的银行债务，员工也是全部失业；⑵对上诉人价值数百万元的广告牌设施及材料擅自处分和毁损，该建设材料来源的合法性不容置疑，因此强制拆除行为同时侵犯了上诉人的财产所有权。 综上所述，被上诉人依据《公告》内容对上诉人的合法财产予以拆除，明显错误，该《公告》不能作为行政强制执行的法定依据。行政强制执行的法定依据是行政强制执行决定书。本案中，被上诉人违反法定程序，适用法律错误，滥用职权，严重侵犯了上诉人的合法权益，给上诉人造成了极大的经济损失。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，依法应当判决确认违法。一审判决错误，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。 其委托诉讼代理人的代理意见主要是：(一)上诉人取得广告设施的许可、审批符合法律规定，具有法律效力，被上诉人的行为属于违法行为，给上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人从公司成立以来，先后投资数百万元，在白银市区繁华道路上建设了数百个广告灯箱招牌，同时按照城建规划部门的要求经历数年数次改造，最终完成。其户外广告设施在白银市规划局设定行政许可，合法有效，具有公定力、确定力、既定力、证明力、拘束力的特性。其持有的户外广告登记证是发生法律效力的具体行政行为的载体，未经法定程序撤销，任何机关无权否认其效力，其项下权益受法律保护。被上诉人辩称规划审批时为临时建筑设施，但在审批后仅半年时间，就被强制拆除，无法体现政府部门的公信力，临时建筑设施也有成本。被上诉人的强制拆除行为没有合法的依据，属于违法行为。 (二)被上诉人强行拆除上诉人合法财产的行为违法。按照有关法律规定，行政机关的执法活动，必须以法律、法规或者规章为依据，被上诉人出示的《公告》、《会议纪要》等文件不是法律意义上的文件，不能作为拆除的法定依据。被上诉人在未作出任何强制决定，未进行催告和公告的情况下，所实施的行为违法。 综上，本案事实清楚、证据确实充分，被上诉人的强制拆除行为违法，且给上诉人造成极大的经济损失，请二审法院依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人白银区执法局答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)原审以“白银银风文化传媒有限公司没有证据证明白银市人民政府与区执法局参与、指挥、共同实施了拆除广告牌的行为”为由，认定白银银凤传媒公司起诉白银市人民政府主体不适格，属于错列被告。事实上白银市人民政府虽然没有参与、指挥，也没有与被上诉人共同实施具体的拆除广告设施的行为，但此次清理整治户外广告的行为是市人民政府发起和组织的。被上诉人是作为具体实施单位之一参与工作。被上诉人查处违法设置的广告牌，组织人员强制拆除广告牌，是为了贯彻落实白银市人民政府“创建全国文明城市”而发布的《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》（下称《公告》）和创建文明城市百日攻坚战第3次调度会议（下称《会议纪要》）精神而进行的，因此，被上诉人实施广告牌的拆除工作均是执行上级人民政府行政决定的表现，是依法行政，依法履职的具体表现，不存在违法行为。 白银市人民政府为了推进创建文明城市工作，美化市容市貌，根据我国《广告法》、《城乡规划法》、《行政强制法》、《城市市容和环境卫生管理条例》的规定，于2017年5月12日制定并发布了《公告》。同年5月21日，在白银市白银区召开了创建全国文明城市工作指挥部百日攻坚战第3次调度会议，并形成相关会议纪要。会议要求被上诉人集中人力、物力、时间，在《公告》规定的时限内对没有自行处理的大型立柱广告、楼顶广告及其它影响市容市貌的广告牌（体）进行重点清除。被上诉人根据会议要求，组织人员对部分违法户外广告牌实施了拆除工作。 根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款规定，大型户外广告的设置必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。《甘肃省城市市容和环境卫生管理办法》第四条规定，县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作。被上诉人作为白银市市容环境卫生行政主管部门之一，具有户外广告牌等设施的监督管理权。 白银银凤传媒公司提交的证据显示，该公司的广告牌经营期限已满，期满后未按照规定办理审批手续，属于未经许可设置户外广告设施，既违反《城乡规划法》第六十六条的规定，也违反了《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条第二款的规定，属于严重违法行为。被上诉人依据《城乡规划法》第六十八条及《城市市容和环境卫生管理条例》的有关规定、依据白银市人民政府发布的《公告》第三条第三项、第五条第一项“超过审批或者批准期限的，应当一律拆除”的规定，责令白银银凤传媒公司限期自行拆除超过批准期限的违法广告牌，因该公司逾期未拆除，被上诉人作为查处违法设置广告牌设施的主管部门，自费数百万元组织人员、机械等，对超过批准期限的违法广告牌进行拆除，属于依法履行法定职责的合法行为。 《行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施需要拆除的，应当由行政机关进行公告，限期自行拆除。白银市人民政府发布《公告》符合上述规定，被上诉人为贯彻落实《公告》及《会议纪要》的要求，实施拆处广告牌的工作均是依法行使行政管理权的具体体现，因此被上诉人的行为不存在任何违法之处。 (二)被上诉人作为白银市市容环境卫生行政主管部门之一，是按照白银市政府发布的《公告》的内容，按照《会议纪要》的要求，组织人员进行拆除，该行为属于《城乡规划法》第六十八规定的行政强制措施，不属于行政处罚，不适用行政处罚的相关法律程序，也不适用《行政强制法》关于行政强制执行的相关法定程序。 国务院法制办在2000年给四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)，2012年给陕西省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（国法秘研函[2012]665号》的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。由此可知，该行为属于《城乡规划法》第六十八条规定的行政强制措施，不属于行政处罚，不适用行政处罚的相关法律程序，也不适用《行政强制法》关于行政强制执行的相关法定程序。 《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可见，法律已经明确规定县级以上人民政府具有强制拆除的法定职权。被上诉人是依据白银市人民政府的《公告》及《会议纪要》的要求组织人员进行拆除，所采取的强制拆除措施来自白银市人民政府的决定，因此从权利来源讲，从执行行政权力的程序上讲，也符合《城乡规划法》的上述规定。 综上，被上诉人强制拆除行为符合法律规定。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 其委托诉讼代理人的代理意见主要是：本案上诉人的广告牌已经超过许可期限，被上诉人具有强制拆除的权利，被上诉人依据人民政府的《公告》及《会议纪要》进行拆除，符合法律规定，应驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：上诉人在一审时请求依法确认被上诉人强制拆除其位于白银市红星路、北京路、人民路、工农路、天津路等处共计516个户外广告牌和广告设施的行政行为违法。 本院认为，本案上诉人白银银凤传媒公司的诉讼请求是请求确认被上诉人强制拆除其位于白银市红星路、北京路、人民路、工农路、天津路等处的户外广告牌和广告设施的行政行为违法。现有证据证实，虽然上诉人白银银凤传媒公司对其户外广告牌和广告设施办理了相关报批、审批手续，但其户外广告牌和广告设施均为临时建筑，且已超过使用期限。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款、第二款：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”以及《甘肃省城乡规划条例》第二十九条第二款、第三款：“临时建筑物、构筑物使用期一般不得超过二年；确需延长使用期限的，建设单位或者个人应当在期满前三十日内向城乡规划主管部门申请延期，延期只能一次并不得超过一年。临时建设期满，使用单位或者个人应当在三十日内予以拆除。”的规定，上诉人白银银凤传媒公司应当在批准的使用期限内对其户外广告牌和广告设施自行拆除。在白银市人民政府发布《白银市人民政府关于对城区户外广告及店招店牌进行清理整治规范工作的公告》限定的期限内，上诉人对其户外广告牌和广告设施未自行拆除，被上诉人遂对上诉人的户外广告牌和广告设施进行了拆除。该拆除行为符合上述规定。上诉人白银银凤传媒公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定上诉人的户外广告牌和广告设施的坐落位置有误，应予纠正；但确认被上诉人拆除上诉人的户外广告牌和广告设施的行为不违反法律法规规定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人白银银凤文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 牛彩锋审判员李作凤审判员杨志宇 二〇二〇年六月十八日 书记员 张       继       顺