海南省高级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼刑终119号   原公诉机关三亚市人民检察院。   上诉人（原审被告人）甄远达，男，汉族，1978年11月22日出生，公民身份号码XXX，大学文化，户籍所在地广东省江门市开平市三埠街道办事处中山东胜村三巷**，捕前住海南省保亭黎族苗族自治县。因本案于2019年4月8日被刑事拘留，2019年4月22日被逮捕，现羁押于保亭黎族苗族自治县看守所。   辩护人王海山，海南嘉勋律师事务所律师。   辩护人郑晓燕，海南嘉勋律师事务所实习律师。   海南省三亚市中级人民法院审理海南省三亚市人民检察院指控原审被告人甄远达犯非法采矿罪，于2020年4月22日作出（2019）琼02刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人甄远达不服，提出上诉。本院于2020年5月25日立案，依法组成合议庭。经审查案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2017年9月19日，海南煜磊土石方工程有限公司（法人代表甄远达)竞得保亭县城投有限公司公开招标的保亭县南林乡南林河陆军场河段上游河段（一期）疏浚工程项目。因扶贫建设项目用砂紧张，县城投公司、县水务局组织全县河道疏浚点中标单位负责人开会，要求河道疏竣点项目尽快动工开釆河砂。2017年10月初，被告人甄远达未按照疏浚项目开釆河砂图纸的标示，带领自己的施工队在南林河陆军农场河段合法区域范围外的上游河段疏竣点进行河道疏浚施工（测量时CK1-1位置)。2017年11月2日，县城投公司安排人员对保亭县南林乡南林河陆军农场上游河段疏浚点项目标桩确定合法施工区域，甄远达发现其已经越界开釆，但其仍然在标桩外继续施工。2018年2月初，因河道疏浚区域与保亭县南林乡陆军农场存在纠纷，甄远达施工遭到阻扰便停止作业。2018年5月29日，经保亭县相关部门协调，同意对南林乡南林河陆军农场河段继续进行河道疏浚。甄远达未按照原设计施工要求，再次安排人员、设备越过合法区域下游标桩进行施工（测量时CK1-2位置)。2018年3月13日，被告人甄远达通过挂靠海南益群建筑工程有限公司竞得保亭县南林乡南林河陆军农场下游（二期）河段疏浚点项目，2018年3月14日与县城投公司签订河砂开采委托服务合同。被告人甄远达在组织工人开采河砂的过程中，明知陆军农场拦水坝至往下350米的合口段部分区域（约184米）其尚未通过招投标竞得，且没有施工图纸、施工区域标桩，仍按照县城投公司的《关于开启南林乡陆军农场河段河道疏浚点工程的函》，组织工人越界在该河道开采河砂（测量时CK1-3位置)。经海南省资源环境调查院对甄远达施工区域进行勘测，确定甄远达越界开采河砂，越界部分为CK1-1采砂点、CK1-2采砂点，分别位于一期工程合法区域上下游，CK1-3位于二期工程合法区域上游。对越界的三个采砂点的河砂进行司法鉴定，认定开采河砂属于矿产资源，采空量分别为546立方米、696立方米、2427立方米，共计3669立方米。经保亭县价格认证中心认定，价值人民币623363.1元。2019年4月8日，被告人甄远达自动向保亭县公安局投案。   原判认为，被告人甄远达违反矿产资源法的规定，在未经政府主管部门批准、未取得采矿许可证的情况下擅自采砂，矿砂价值达623363.1元，情节严重，被告人甄远达的行为已构成非法采矿罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人甄远达犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。非法采矿罪的矿产品价值是以矿产的实际价值而非销售价值进行认定，对辩护人提出本案非法采矿价值应以实际出售价格进行计算的辩护意见不予采纳；对辩护人提出被告人甄远达系受城投公司委托开采河砂疏浚河道，且整个开采行为均在城投公司与水务局工作人员监管下进行，被告人对超范围开采并不知情，故被告人甄远达不构成犯罪等辩护意见，经查，与本案的事实不符，该院不予采纳。被告人甄远达自动到侦查机关投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。综合本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,该院决定对被告人甄远达从轻处罚。为严明国法，依法惩处非法采矿罪，保护矿产资源，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：被告人甄远达犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。   上诉人（原审被告人）甄远达的上诉理由为：1、其是积极响应国家号召，义工参加这次扶贫行动，并未从中获利。其是经城投公司批准，且在水务局、城投公司的监管下对三个越界点进行施工，没有擅自越界采砂。2、原判认定三个越界采砂点的采空量及矿砂价值为623363.1元与实际情况不符。综上，原判对其量刑过重，希望二审法院改判。   甄远达辩护人的辩护意见为：1、甄远达不存在非法采矿罪的故意。甄远达在CK1-1区域并不存在越界开采河砂的故意，且客观上不存在非法采矿的行为；原判对CK1-2区域越界采砂的时间、数量与实际情况有出入；甄远达对CK1-3区域未通过投标竞得的事并不知情，只是依据城投公司发出的“复工函”及“附件函”的要求进行施工，该区域采砂量较少。2、甄远达存在违法阻却事由。其在CK1-2区域越界采砂系为保护公共利益而进行护坡，并且所采的河砂全部交给城投公司销售，用于扶贫的基础设施建设，并未从中获利。其在本案中的行为前提是确信政府机构工作人员以及城投公司的指示是正确的。根据《最高人民检察院、公安部关于印发〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉的通知》第六十八条第一款的规定，非法采矿罪刑事立案的标准之一是经责令停止开采后拒不停止开采，甄远达在越界开采过程中，并未有任何政府机关或司法机关向其下达责令停止开采的通知。3、甄远达在本案中的疏浚工程已经经过县政府、县水务局、城投公司验收合格，并且行为前提是确信政府机构工作人员以及城投公司的指示的正确的。4、根据刑法共犯理论，在县政府、城投公司未被追究刑事责任的前提下，不应对负次要施工责任的被告人追究刑事责任。综上，甄远达不构成非法采矿罪，希望二审法院撤销原判。   海南省三亚市中级人民法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审理，对原判认定的事实及所列证据予以确认。   二审期间，甄远达及其辩护人未提交新证据。   针对甄远达的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：   一、关于甄远达及其辩护人提出甄远达是受城投公司委托且在有关部门监管下施工，并不存在越界开采河砂的故意的上诉理由。经查，我国矿产资源法律法规及司法解释都规定了在河道采砂、疏浚应当办理许可证。没有许可证无权开采矿产资源。开采时还应按采矿许可证规定的矿种、开采范围进行。根据本案物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录等证据，可以证实甄远达的施工队在开采河砂过程中存在越界采砂的行为，该行为属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘未取得采矿许可证’：（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”规定的行为。上诉人甄远达虽主张越界开采行为是在城投公司、县水务局的监管下进行，但该监管行为并不能等同于获得了有关主管部门的许可。且根据被告人的供述与辩解、证人证言等证据证实，甄远达在发现越界后，仍继续开采河砂，明显存在越界开采河砂的故意。综上，甄远达及其辩护人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   二、关于甄远达及其辩护人提出原判认定本案矿砂价值有误的上诉理由。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。”的规定，本案中，保亭县公安局委托海南省资源环境调查院对保亭县南林乡南林河陆军场河段采砂矿产资源进行司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，一审法院采纳鉴定意见书及保亭县价格认证结论书来认定本案矿砂价值并无不当，故甄远达及其辩护人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   三、关于甄远达辩护人提出本案未达到立案追诉标准的上诉理由。2011年2月25日第十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》对非法采矿罪的犯罪构成条件作了修改，将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”。之后，最高人民检察院、公安部出台《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》，该规定第十一条对《立案追诉标准（一）》第68条进行了修改，更新了非法采矿罪的立案追诉标准。本案中，甄远达非法采砂价值达623363.1元，已构成非法采矿罪。故甄远达辩护人提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   四、关于甄远达提出原判对其量刑过重的上诉理由。甄远达非法采砂价值达623363.1元，属情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，情节特别严重的，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判鉴于甄远达系自首，结合其犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，已对其从轻或者减轻处罚，量刑适当。故甄远达及其辩护人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人（原审被告人）甄远达违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，矿砂价值达623363.1元，情节特别严重，已构成非法采矿罪，应予惩处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，原判认定甄远达非法采矿属情节严重不当，本院予以纠正。鉴于甄远达系自首，可以从轻或者减轻处罚，原判对其量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审   判   长 王      峻   审   判   员 林倩影审判员张爽      二○二○年六月二十八日   法  官 助  理 李   文   健   书   记   员 王   俊   杰   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。