广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂12刑终160号 原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦东，男，1985年9月22日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住该县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）廖真彦，男，1989年10月21日出生广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住该县，曾因犯诈骗罪，于2017年12月26日被广东省广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2018年6月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）韦谦，男，1992年6月7日出生广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住该县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）廖乃天，男，1987年5月21日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住该县，曾因犯故意伤害罪，于2007年6月11日被广东省深圳市中级人民法院判处有期徒刑十三年，刑期至2019年9月5日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 上诉人（原审被告人）梁忠年，男，1990年2月27日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，初中文化，无业，住该县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月18日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 原审被告人廖真银，曾用名廖真仁，男，1994年10月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住该县，因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月5日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于环江毛南族自治县看守所。 广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控原审被告人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年、廖真银犯诈骗罪一案，于2020年4月27日作出(2020)桂1226刑初11号刑事判决，2020年4月30日作出(2020)桂1226刑初11-1号刑事裁定。宣判后，原审被告人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，（一）2019年4月18日，被告人韦东通过他人在环江毛南族自治县蓄电池店面三楼租得一间房子，后把自己购买得的四台笔记本电脑、多部手机、多张电话卡等工具拿到出租房用于实施网络诈骗。2019年5月23日至6月13日期间，被告人韦东先后召集被告人韦谦、廖乃天、廖真彦到该房屋内结伙共同实施电信诈骗。韦东、韦谦、廖乃天、廖真彦等人利用无线网卡（电话卡）上网，通过购买ＱＱ号，在ＱＱ空间上搜索在境外旅游的中国游客的ＱＱ号，通过复制克隆冒充该ＱＱ号用户，添加被克隆ＱＱ号里的好友为好友，添加成功后，通过ＱＱ与被害人联系，以其在国外购买返程机票不便等为由，诱骗被害人与之冒充的民航售票经理电话联系，之后以帮助购买航空机票、垫付机票款为由诱骗被害人向其指定的银行卡汇款。钱款到账后，持卡人在外地取款，并收取百分之二十的费用及800元钱的银行卡费，剩余的钱转给韦东，韦东从廖真彦、廖乃天、韦谦等人诈骗所得的钱当中扣除百分之五十作为提供工具及场地的费用。其中，韦东的诈骗数额为126550元，韦谦的诈骗数额为78700元，廖真彦、廖乃天的诈骗数额为52100元。各被告人具体诈骗事实如下： 1、2019年5月23日至27日期间，被告人韦东、韦谦两人通过上述手段在出租屋内共同进行诈骗，先后骗取得被害人李某15600元、被害人叶某6000元、被害人唐某均5000元。 2、2019年6月10日，被告人韦东通过上述手段骗取得被害人周某47850元。 3、2019年6月13日，被告人韦东、韦谦、廖真彦、廖乃天共同在上述出租屋内进行ＱＱ诈骗。韦东先后骗取得被害人张某19800元、被害人王某28300元，廖真彦骗取得一名不知名的被害人2000元，廖乃天骗取得另一名不知名的被害人2000元。 （二）2019年5月29日晚，被告人廖真银在互联网上以每个2元的价格购买了500个电话号码及个人信息提供给廖真彦用于诈骗。次日9时许，被告人廖真彦利用自己从网上购买的ＱＱ号逐个添加廖真银提供的电话号码为好友。当天，廖真彦添加被害人章某为ＱＱ好友，以章某的女儿尹某要参加学校的课程培训班需要交培训费为由，骗章某缴纳了两期培训费共计51600元。章某将钱分二次汇入廖真银向梁忠年要得的中国农业银行卡号尾数为3579的银行账户。钱转到账后，廖真银立即叫梁忠年把钱取出及购买黄金。梁忠年遂叫持卡人符某去套现，符某在那坡县取现20000元，然后持银行卡到那坡县福珠宝店以30747元购买了两条黄金项链，将现金及黄金项链拿给梁忠年。梁忠年付给符某700元辛苦费及将银行卡内剩余的800元钱留给符某。2019年5月30日晚，廖真彦、廖真银从宾阳县乘坐陈某的轿车来到那坡县向梁忠年要诈骗所得的钱，梁忠年在那坡县高速路口将两条金项链及12000元钱给廖真银。此次诈骗梁忠年分得4300元，廖真银分得5000元，符某分得1500元钱，廖真彦分得7000元现金及两条金项链。 2019年7月16日，被告人梁忠年退还章某人民币17000元，并得到章某谅解。案件审理期间，廖真银的家属退赃5000元。 原判认定上述事实，有被告人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年、廖真银的供述和辩解，被害人唐某均、李某、叶某、周某、张某、王某、章某的陈述，证人胡某、陈某、符某、黄某1、陆某、黄某2、柳某、韦某的证言，受案登记表、立案决定书、调取证据通知书及清单，被害人提供的聊天记录，银行客户信息及交易明细清单，银行转账凭证，现场勘验、搜查笔录、照片及扣押清单，辨认笔录及照片，电子证据检验工作记录，电子勘查数据，被害人提供的转账记录霍截图，发票，ＰＯＳ机交易清单，收银小票，被害人提供的收条及谅解书，抓获经过，违法犯罪前科查询说明，生效刑事判决书，户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天以非法占有为目的，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，其中韦东犯罪数额为126550元，廖真彦犯罪数额为103700元，韦谦犯罪数额为78700元，廖乃天犯罪数额为52100元，数额均为巨大，其行为均已构成诈骗罪。廖真银明知廖真彦实施电信网络诈骗而仍然予以帮助，其行为已构成诈骗罪共犯。梁忠年明知他人系进行电信诈骗，其仍然帮助廖真银等人取款，其行为亦构成诈骗罪共犯。在韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天共同犯罪中，韦东租用犯罪场所，提供犯罪工具，组织实施犯罪，负责赃款处分，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；廖真彦、韦谦、廖乃天在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在廖真彦、廖真银、梁忠年共同犯罪过程中，廖真彦系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；廖真银、梁忠年在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。廖真银在公安机关动员其家属后，经家属劝告主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，对其可以从轻处罚。廖真彦、廖乃天、梁忠年被抓获归案后，均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对三被告人可以从轻处罚。韦东、韦谦未如实供述全部犯罪事实，不构成坦白。廖真彦曾因实施同类型的电信诈骗被判处有期徒刑以上刑罚、廖乃天曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，应从重处罚。梁忠年在案发后，主动退赔被害人章某人民币17000元，并得到章某的谅解，对其可以从轻处罚。廖真银自愿认罪认罚，在本案审理期间，其家属代为退回其所获得赃款5000元，可以从轻处罚。随案移送的作案工具，依法予以没收。因诈骗行为给被害人造成的损失，责令予以赔偿。原判照相关法律规定，判决：一、被告人韦东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人廖真彦犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币十五万元；三、被告人韦谦犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人廖乃天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人梁忠年犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；六、被告人廖真银犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；七、被告人韦东依法退赔被害人周某人民币47850元；被告人韦东、韦谦依法互负连带赔偿退赔唐某均人民币5000元、李某人民币15600元、叶某人民币6000元；被告人韦东、韦谦、廖真彦、廖乃天依法互负连带责任退赔张某人民币19800元、王某人民币28300元；被告人廖真彦、廖真银、梁忠年依法互负连带责任退赔被害人章某人民币51600元；八、继续追缴韦东、韦谦、廖真彦、廖乃天诈骗所得的4000元；九、移送的涉案笔记本电脑5台、电话卡36张、硬盘5个、Ｕ盘2个、按键手机9台、智能手机11台，依法予以没收。 韦东上诉提出，1.其没有提供银行卡，提供者是取钱的人，银行卡里的交易明细和账户资金的变动短信通知其不知情，与其无关。2.唐某均被骗5000元，是韦谦个人所为，上诉人没有参与其中，与其无关。3.李某被骗15600元、叶某被骗6000元，上诉人没有参与，也不知情。4.对周某被骗47850元、王某被骗28300元，其并不知情。请二审法院重新认定本案事实，并对其从轻处罚。 廖真彦上诉提出，6月13日当天是各人各自操作，没有相互帮助，不参与分赃。其只知道廖乃天涉案2000元和其本人涉案2000元，对指控的19800元和28300元并不知情，其他人的涉案金额与其无关，且其是从犯，不应该承担6月13日当天所有的责任。其涉案的金额应是2000元+51600元。一审量刑过重，请二审法院重新认定事实，依法从轻处罚。 韦谦上诉提出，其为从犯，初犯，都是跟随韦东到环江县实施诈骗的，在诈骗过程中，没有互相帮忙，没有共同实施，也没有共同分赃，只是同在一间出租屋进行诈骗，各人诈骗所得的钱由韦东扣除50%后再分配给实施诈骗的个人。原判量刑过重，请二审法院重新认定本案事实，改判其三年以内有期徒刑并处罚金2万元。 廖乃天上诉提出，1、在6月13日的行骗过程中，没有互相帮助，均是各人自己行骗。其他被告人的涉案金额与其无关。2、当天的涉案金额只听说有韦东的19800元和廖真彦的2000元，对28300元并不知情。3、其是从犯，不应承担其他人的犯罪行为的责任，其到案上如实供述自己的罪行，系坦白。原判认定其犯罪数额认定有误，请求二审法院从轻判处其二年以下有期徒刑。 梁忠年上诉提出，1、其已退还章荣华17000元并得到了章荣华谅解，在判决上没有认定为认罪认罚。2、上诉人系被口头传唤到案，到案后如实坦白交待。3、其之前跟同案的其他人没有接触过，其到案后才知道卡里的钱是诈骗赃款，之前并不知情。4、其是初犯、从犯，检察机关建议从轻处罚。5.其为初中文化，法律意识淡薄，不知道为他人提供银行卡会构成犯罪。6、其家在农村，属贫困家庭，育有二年幼儿，是父母皆农民，无任何经济收入。原判量刑过重，罚金过重，请求二审法院从轻处理。 经二审审理查明的事实和一审相同。认定的证据的证据已经原审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。 对上诉人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年的上诉理由，本院综合评判如下： 1、关于韦东提出没有诈骗李某15600元的上诉理由。经查，（1）公安机关调取了王艳飞的银行流水，证实李某向王艳飞账户转账15600元的事实。（2）李某陈述被诈骗的数额及被诈骗的手段，与韦东、韦谦的诈骗手段方式一致。（3）虽然韦东、韦谦均无供述，但公安机关依法进行搜查时，在韦东的出租房内发现写有“15600”字样的字条，该记载的数额与李某被骗数额一致。且公安机关在进行电子数据检查时，在韦谦的手机中发现“杨某的ＱＱ（21×××15）”信息，与被害人李某陈述被诈骗时，对方冒充其同事杨某相印证。上述证据足以证实韦东、韦谦实施了诈骗李某15600元的事实，上诉人韦东的上述上诉理由不成立。 2、关于韦东提出没有诈骗叶某6000元的上诉理由。经查，（1）公安机关调取了李某1的银行流水，证实叶某向李某1账户转账人民币6000元。（2）被害人叶某陈述了被诈骗的数额及被骗的经过、手段，与韦东、韦谦的诈骗手段方式一致。（3）虽然韦东、韦谦均无供述，但公安机关依法进行搜查时，在韦东的出租房内发现写有“李某1”及“李某1”的银行账户的字条，又在韦东的一部手机中发现于2019年5月27日与被害人叶某的多次通话记录。上述证据足以证实韦东、韦谦实施了诈骗叶某6000元的事实，上诉人韦东的上述上诉理由不成立。 3、关于韦东提出其没有诈骗周某47850元的上诉理由。经查，（1）被害人周某提供的银行账户转账记录及公安机关调取的周某1的银行账户流水，证实周某于2019年6月10日向“周某1”账户转账人民币47850元。（2）周某本人陈述及提供的聊天记录，证实其被诈骗的手段方式与韦东的诈骗手段方式一致，并陈述在诈骗过程中对方号称是南航公司票务经理陈顺明的电话号码为150××××9417。（3）韦东对此虽无供述，但公安机关在依法进行搜查时，在韦东的出租房内发现写有“周某1”及“周某1”银行账户的字条，在房间内垃圾桶发现“150××××9417”手机卡标签。（3）公安机关进行电子数据检查时，在韦东的Ｖ1814Ａ（17364684435）手机中发现与被害人周某的185××××1686手机号码于2019年6月10日的16次通话记录，在韦东的Ｖ1818Ａ（131××××3897）手机上有与150××××9417的通话记录以及5条收到“周某1”（尾号6684）账户资金变动的银行通知短信。上述证据，足以证实系韦东实施诈骗周某的犯罪行为。上诉人韦东的上述上诉理由不成立。 4、关于上诉人韦东提出其没有骗取被害人王某28300元的上诉理由。经查，（1）被害人王某陈述其被诈骗，其通过朋友严俊转账19800元到诈骗人提供的尹某1的账户、自己转账8500元到周某1的账户，并提供了转账记录。公安机关调取了周某1、尹某1的银行账户，确有上述金数进账。（2）公安机关依法进行在搜查时，在韦东的出租房内发现写有“周某1”及”周某1”银行账户、”尹某1”及”尹某1”银行账户的字条，（3）公安机关进行电子数据检查时，在韦东的Ｖ1818Ａ（131××××3897）手机上有5条收到周某1（尾号6684）账户资金变动的银行通知短信。上述证据足以证实韦东等人实施了上述诈骗事实。韦东的上述上诉理由不成立。 5、关于上诉人提出诈骗时互不知情，不参与分赃，各人只应对其具体实施的犯罪数额承担责任的上诉理由。经查，根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项的规定，即“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始算”。根据上述规定，韦东、韦谦应对其二人于2019年5月23日至27日共同实施的诈骗金额26600元承担刑事责任。韦东、韦谦、廖乃天、廖真彦应对其四人于2019年6月13日共同实施的诈骗金额52100元承担刑事责任。韦东于2019年6月10日实施骗取周某47850元的犯罪行为，因韦谦、廖真彦、廖乃天均供述称6月9日至12日韦东说没有上网卡不以实施诈骗，韦谦、廖乃天、廖真彦均不知道韦东何时何地实施该起诈骗事实，故该起犯罪系韦东私下单独实施，非团伙犯罪行为，故韦谦、廖乃天、廖真彦对该笔47850元犯罪金额不承担责任。原判据此认定各上诉人及原审被告人的犯罪数额无误，上诉人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天认为各人只应对其具体实施的犯罪数额承担责任，原判认定犯罪数额有误的上诉理由不成立。 6、关于梁忠年提出其不知道卡里的钱是诈骗赃款的上诉理由。经查，根据梁忠年本人的供述以及帮其取钱的证人符某的证言，从2019年2、3月份开始，梁忠年多次为廖真银提供银行卡及联系他人帮助廖真银套现，从中获取10％的好处费，作为一个智力、认知力正常的成年人，其应该明知廖真彦等人实施的是违法犯罪行为，却通过提供银行卡并套现予以帮助，应以共犯论处。其上诉称不知是赃款的上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、梁忠年及原审被告人廖真银犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律及定性准确，审判程序合法，原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实和情节，并充分考虑各上诉人及原审被告人在共同犯罪中的作用及各自具有的累犯、坦白、自首、退赃等量刑情节后，对韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、廖真银分别处以相应的刑罚，量刑并无不当。上诉人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天提出原判量刑过重，并以原判已考虑过的量刑情节请求二审再予从轻处罚的上诉理由不成立。梁忠年坦白认罪而非认罪认罚，原判对其处刑时已考虑其从犯、坦白认罪、退赃并获得谅解等情节，对其判处的主刑适当，但判处的罚金刑过重，与主刑不平衡，故本院依法予以改判。梁忠年认为原判罚金刑过重的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十五条，第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2020)桂1226刑初11号刑事判决之第一、二、三、四、六、七、八、九项，即对被告人韦东、廖真彦、韦谦、廖乃天、廖真银的定罪量刑及犯罪所得、涉案财物的处置部分。 二、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2020)桂1226刑初11号刑事判决之第五项，即对被告人梁忠年的量刑部分。 三、上诉人梁忠年犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月18日起至2021年6月17日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳，逾期强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 吴大宁 二〇二〇年六月三十日 法官助理 覃小珊 书 记 员 黄薇荧