山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终594号上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市聚智诚汇商贸有限公司，住所地山西省长治市英雄北路**。法定代表人：单娥英，职务：总经理。委托诉讼代理人：张标志，山西旭和律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：韩文灵，山西旭和律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小燕，女，1985年11月24日出生，汉族，大专文化，现住长治市。委托诉讼代理人：王楚聪，山西大路律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人刘小燕因与被上诉人长治市聚智诚汇商贸有限公司(以下简称“聚智诚汇商贸公司”)租赁合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘小燕及其委托诉讼代理人王楚聪，被上诉人聚智诚汇商贸公司的委托诉讼代理人张标志、韩文灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘小燕上诉请求：1.请求依法撤销山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初3340号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对通话录音及通讯服务费发票（电话尾号为6666，使用人何卫东）的通话录音的内容予以采信，前后矛盾，无事实依据，依法不能成立。通话录音不符合证据三性，录音系偷录，来源不合法，录音另一方何卫东不是上诉人公司的工作人员，录音不具有关联性；录音内容主要是被上诉人刘小燕对事实进行描述，录音一方没有做出任何实质性的答复，该录音证据不具有合法性。本案中被上诉人不存在法定解除权，不可以通知方式解除。2.一审判决认定刘小燕提供的证据证明聚智诚汇商贸公司已经对外张贴广告，重新向社会招租，无事实依据，依法不能成立。照片的真实性和拍摄时间无法确定，该广告在被上诉人承租前就已张贴，是上诉人为商场招租的广告，被上诉人承租的商铺是上诉人开设商场的一部分，上诉人有权在其外墙面张贴广告。3.一审认定在合同履行中，上诉人存在过错缺乏证据，依法不能成立。一审法院未认定上诉人存在何种过错，事实上，上诉人在合同履行中不存在任何过错，相反，按照被上诉人的指示，积极为被上诉人改造专用线路、铺设管道等。4.一审判决认定合同于2019年6月24日解除，超出被上诉人诉讼请求的范围，适用法律错误。本案中不存在合同第九十三条、第九十四条规定的合同解除的情形，被上诉人也没有按照合同法第九十六条的规定通知上诉人解除合同，被上诉人诉请人民法院解除合同，而一审依职权确认合同已经解除，判非所诉。被上诉人刘小燕辩称，原审法院认定事实清楚，应予维持。1.本案基础法律关系是房屋租赁关系，我方义务是交纳租金，上诉人是交付房屋，至今，上诉人未能证明其向我方通知接收房屋，我方至今未使用上诉人房屋。2.通话录音属于视频资料，具有原始载体，通话人均为上诉人的员工，在正常通话中录制，是合法的。3.一审中被上诉人出示的照片载明有照相时间，我方提出解除合同的通知后，上诉人将房屋出租的行为，可以认定双方解除合同已经达成合意。原告刘小燕向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告签订的《联合经营协议》；2.请求判令被告返还原告已付租金318000元；3.诉讼费由被告承担。反诉原告聚智诚汇商贸公司向本院提出诉讼请求:1.请求判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失251169元；2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院查明的事实：2019年5月29日，聚智诚汇商贸公司（甲方）与刘小燕（乙方）签订《联合经营协议》，双方约定：甲方将其租赁的坐落于长治市潞州区206号的智汇+广场27号商铺作为联合经营条件提供给乙方使用，乙方使用该房屋进行经营。合同期限为1年，自2019年起至2020年止（未明确具体的起止日期），联合经营费用每年由甲乙双方协定。合作方式为商铺联合经营费用按一年1次缴纳，该商铺总计276平方米，共计需缴纳318000元，缴纳金额以收据为准。同时约定甲方负责提供该房屋作为经营场地，乙方自行办理营业手续，并负责提供屋内装修、商品货源、营业员、产品的合法有效证明等全部经营事项。2019年5月7日、5月22日、5月29日原告分三次向被告共计支付318000元。2019年6月24日刘小燕向聚智诚汇商贸公司提出解除合同，聚智诚汇商贸公司就该案涉房屋再次对外招租。另查明，聚智诚汇商贸公司系自然人独资的有限责任公司，成立于2018年11月12日，法定代表人为单娥英。单娥英与长治市港友轿车维修有限公司签订租赁合同，承租该公司坐落于长治市××区的房屋，租赁期限为2019年1月1日至2033年12月31日止。案涉房屋包括其中。2019年4月28日、2019年6月18日，聚智诚汇商贸公司就案涉房屋分别支付消防工程与中央空调安装费共计126285元。一审法院认为：本案当事人签订的虽名为《联合经营协议》，但结合约定的权利义务可见，实为房屋租赁合同,该系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，刘小燕依约履行了支付租金的主要义务，对于聚智诚汇商贸公司是否完全履行了提供符合要求房屋的义务，双方各执一词。经查，双方签订合同所载内容中，对案涉房屋的交付时间、状态均无明确约定。依照合同法的相关规定，应按照有利于实现合同目的的方式履行。庭审中，聚智诚汇商贸公司辩解，其已按刘小燕的要求实施安装火锅专用线路、消防及空调设施等工程后交付房屋，但被拒绝接受。对此刘小燕予以否认，聚智诚汇商贸公司亦未举证证明其曾通知刘小燕接收房屋。再者，刘小燕是2019年5月29日全部交付租金，并签订合同，至2019年6月24日提出解除合同，近一个月时间，根据一般生活常识，聚智诚汇商贸公司足以完成上述工作量。聚智诚汇商贸公司虽提供相关施工照片佐证，但该单一证据不能客观反映事物状态形成的时间。按照举证规则，聚智诚汇商贸公司应承担举证不能的法律后果。刘小燕提出聚智诚汇商贸公司迟延交付房屋，存在违约行为的主张成立。根据合同法规定，当合同一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的；或迟延履行义务致使不能实现合同目的的，相对方才可解除合同。本案中，聚智诚汇商贸公司虽迟延履行主要义务，但并无证据证明系经刘小燕催告后仍未履行。另双方约定合同履行期限为2019年至2020年，因未明确具体的起止时间，刘小燕也未举证证明聚智诚汇商贸公司至2019年6月24日尚未交付房屋的行为可能造成合同目的不能实现，故该公司行为不构成根本违约，综上，本案不存在法定解除合同的情形。但由于聚智诚汇商贸公司在接到刘小燕解除合同的通知后，再次对外招租，该行为足以证实双方已就解除租赁合同形成合意，符合约定解除合同的情形，可以确认合同已经解除，双方权利义务终止。刘小燕诉请聚智诚汇商贸公司返还已付租赁费318000元的主张成立，本院予以支持。关于聚智诚汇商贸公司提起反诉要求刘小燕赔偿损失的请求，首先在履行合同中，该公司存在过错；其次主张的消防、空调等费用，涉及的为对外租赁房屋不可或缺的设施，有再次被利用的价值，不属于损失范畴；其余损失，因无有利证据佐证，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：一、确认原告（反诉被告）刘小燕与被告（反诉原告）长治市聚智诚汇商贸有限公司签订的《联合经营协议》解除;二、被告长治市聚智诚汇商贸有限公司在本判决生效后十日内返还给原告刘小燕租赁费318000元；三、驳回反诉原告长治市聚智诚汇商贸有限公司的诉讼请求。如果被告长治市聚智诚汇商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，由被告长治市聚智诚汇商贸有限公司承担6070元；反诉费2534元，由反诉原告长治市聚智诚汇商贸有限公司承担。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实和一审查明的事实相符，本院予以确认。本院认为：根据二审双方的诉辩主张，本案的争议焦点是双方签订的《联合经营协议》是否已经解除，上诉人聚智诚汇商贸公司的诉讼请求是否应该支持。被上诉人刘小燕提供通话录音证明其曾于2019年6月24日通知上诉人聚智诚汇商贸公司解除合同，并提供照片证明涉案商铺已经重新招租；被上诉人聚智诚汇商贸公司不认可合同已经解除，并辩称招商广告并非对涉案商铺进行招租；经查，被上诉人刘小燕于2019年5月29日全部付清租金，但该商铺并未实际交付被上诉人刘小燕，被上诉人刘小燕于2019年8月10日拍摄的照片中显示招租广告张贴于涉案商铺墙面，结合通话录音中被上诉人刘小燕明确提出解除合同及庭审中上诉人聚智诚汇商贸公司辩称被上诉人刘小燕曾口头表示过要解除合同的事实，一审法院据此认定双方合同已经解除，符合法律规定，本院予以确认。上诉人聚智诚汇商贸公司的辩称有违常理，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方合同解除后，上诉人聚智诚汇商贸公司收取的商铺租金318000元应予退还。关于上诉人聚智诚汇商贸公司主张的损失，上诉人聚智诚汇商贸有限公司虽为出租涉案商铺进行了空调、消防等的施工投入，但其并未提供证据证明其在合同签订后的合理期限内通知上诉人刘小燕接收房屋，亦无充分证据证明改造系针对上诉人刘小燕的要求进行的专门性的、独特性的施工，且改造具有再次利用价值，故对其主张不予支持。综上所述，上诉人长治市聚智诚汇商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8064元，由上诉人长治市聚智诚汇商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王育玲审 判 员 郭玉霞审 判 员 姬国强 二〇二〇年六月十日法官助理 刘雪芳书 记 员 李 娜