云南省弥勒市人民法院刑 事 判 决 书(2020)云2504刑初83号公诉机关弥勒市人民检察院。被告人徐志，男，生于1991年3月21日，居民身份证编码5xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx,汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，家住云南省弥勒市。有前科。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月22日被弥勒市公安局刑事拘留，同年6月19日经弥勒市人民检察院批准逮捕，同日由弥勒市公安局执行逮捕。被告人陈进启（曾用名陈进才），男，生于1991年10月11日，居民身份证编码5xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，家住云南省弥勒市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月13日被弥勒市公安局刑事拘留，同年6月19日经本院批准逮捕，同日由弥勒市公安局执行逮捕。辩护人李胜宣，云南白龙律师事务所律师。辩护人段明星，云南星昊律师事务所律师。被告人汪全，男，生于1990年4月11生，居民身份证编码5xxxxxxxxxxxxxx,汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，家住云南省弥勒市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月23日被弥勒市公安局刑事拘留，同年6月19日经弥勒市人民检察院批准逮捕，同日由弥勒市公安局执行逮捕。被告人窦涛，男，生于1997年11月10日生，居民身份证号编码5xxxxxxxxxxxxxxx,汉族，云南省弥勒市人，小学文化，农民，家住云南省弥勒市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月22日被弥勒市公安局刑事拘留，同年6月19日经弥勒市人民检察院批准逮捕，同日由弥勒市公安局执行逮捕。被告人高晓权（曾用名高晓钱），男，生于1998年5月11日，居民身份证编码5xxxxxxxxxxxxxxx,彝族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，家住云南省弥勒市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年8月3日被弥勒市公安局刑事拘留，同年9月9日经弥勒市人民检察院批准逮捕，同日由弥勒市公安局执行逮捕。被告人乐俊，男，生于1991年8月9日，居民身份证编码5xxxxxxxxxxxxxxxxx,汉族，云南省弥勒市人，初中文化，农民，家住云南省弥勒市。辩护人吴幼榕，云南众序律师事务所律师。弥勒市人民检察院以弥检一部刑诉〔2020〕79号起诉书指控被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权犯聚众斗殴罪，被告人徐志、陈进启、乐俊犯开设赌场罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。弥勒市人民检察院指派检察员师建伟出庭支持公诉，被告人陈进启及其辩护人李胜宣、段明星，被告人乐俊及其辩护人吴幼榕，被告人徐志、汪全、窦涛、高晓权到庭参加诉讼。现已审理终结。弥勒市人民检察院指控：一、聚众斗殴罪2018年8月31日凌晨1时许，被告人陈进启、徐志与朋友刁某到弥勒市温泉小区门口旁的烧烤摊上吃烧烤的过程中，与同在烧烤摊上吃东西的王银辉、冯某、陈某2等人（均另案处理）因琐事发生争吵，后双方人员相互谩骂导致矛盾升级并分别约人斗殴。被告人徐志、陈进启离开现场后邀约了被告人汪全、窦涛、高晓权和陈某1（另案处理）准备砍刀、射钉枪、钢管等工具驾车返回弥勒市温泉小区门口旁的烧烤摊，随即与准备好砍刀、甩棍等工具在现场等待的王银辉、冯某、陈某2等人发生打斗。在斗殴过程中，被告人徐志持砍刀、被告人陈进启持射钉枪、被告人汪全和高晓权持砍刀与持砍刀、甩棍等工具的王银辉、冯某、陈某2等人进行砍打。后因斗不过王银辉、陈某2一方人员，加之被告人陈进启手指被砍伤，被告人徐志从陈进启手中拿过射钉枪指着陈某2、王银辉等人讨要打斗中掉落在地的砍刀，陈某2、王银辉一方的人员归还被告人徐志砍刀后双方即停止斗殴。经鉴定，被告人陈进启的损伤程度为轻微伤。二、开设赌场罪2018年6、7月份至2019年年初，被告人徐志、陈进启、乐俊合伙出资购买了8台具有赌博性质的“打烟”游戏机摆放在弥勒市弥阳镇滇东南市场、保平村等地供他人进行赌博。期间，三人各获利10000余元。被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权、乐俊经公安民电话通知后主动到案。针对上述指控事实，公诉机关向法庭提供了户口证明、刑事判决书、扣押决定书等书证，证人罗某1、马某1等人的证言，辨认笔录及照片，鉴定意见，被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权、乐俊的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权聚集多人持械进行斗殴；被告人徐志、陈进启、乐俊以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条之规定，应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪追究被告人徐志、陈进启的刑事责任，并实行数罪并罚；以聚众斗殴罪追究被告人汪全、窦涛、高晓权的刑事责任；以开设赌场罪追究被告人乐俊的刑事责任。被告人高晓权、乐俊主动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。建议本院以聚众斗殴罪判处被告人徐志、陈进启五年至七年的有期徒刑，判处被告人汪全、窦涛四年至六年的有期徒刑，判处被告人高晓权三年至五年的有期徒刑；以开设赌场罪判处被告人徐志、陈进启三年至四年的有期徒刑并处罚金，判处被告人乐俊二年至三年的有期徒刑并处罚金。被告人徐志辩称：对公诉机关认定的事实和指控的罪名没有意见，我知道错了，恳请法庭对我从轻处罚。被告人陈进启辩称：对聚众斗殴我认罪认罚，希望法庭从轻处罚；对开设赌场罪我不认可，因为我们摆放的机子不是赌博机。辩护人李胜宣、段明星对公诉机关指控被告人陈进启犯聚众斗殴罪不持异议，但认为指控被告人陈进启犯开设赌场罪，事实不清，证据不足，指控罪名不成立，理由如下：1.陈进启等人所摆设的八台游戏机中有一台是专供他人娱乐的；2.获利的事实不清、证据不足；4.鉴定意见是侦查机关自行作出的，不能作为定案的证据。辩护人段明星、李胜宣认为对被告人陈进启犯聚众斗殴罪量刑时应考虑如下从轻或者减轻处罚的情节：1.陈进启有自首情节；2.陈进启对聚众斗殴罪认罪认罚；3.陈进启无犯罪前科，本次犯罪是初犯；4.陈进启参与斗殴的动机与黑恶势力相比应有所区别，其主观恶性较小；5.本案案发时是凌晨，对社会治安造成的影响较小；6.陈进启是家中的经济支柱；7.陈进启具备适用缓刑的条件，对其适用缓刑不会发生社会危害性。综上，恳请法庭对被告人陈进启在三年以下量刑并对其适用缓刑。被告人汪全辩称：对公诉机关认定的事实和指控的罪名没有意见，我认罪认罚，希望法庭给我一个改过自新的机会。被告人窦涛辩称：对公诉机关认定的事实和指控我犯聚众斗殴罪没有意见，我知道错了，请法庭对我从轻处罚。被告人高晓权辩称：对公诉机关认定的事实和指控我犯聚众斗殴罪没有意见，经过这段时间的反思，我已经认识到了自己的错误，希望法庭对我从轻处罚。被告人乐俊辩称：对公诉机关认定的事实和指控我犯开设赌场罪没有意见，我认罪认罚，希望法庭对我从轻从宽处罚。辩护人对公诉机关指控被告人乐俊犯开设赌场罪不持异议，但认为乐俊等人摆设的赌博机只能认定为7台，并认为乐俊有如下从轻或者减轻处罚的情节：1.乐俊是初犯；2.乐俊犯罪主动到案，并如实供述了犯罪事实，有自首情节；3.乐俊犯罪的主观恶性不深，犯罪情节轻微。综上，建议法庭对乐俊从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：一、聚众斗殴罪2018年8月31日凌晨1时许，被告人陈进启、徐志与朋友刁某到弥勒市温泉小区门口旁吃烧烤的过程中，与同在烧烤摊上吃东西的王银辉、冯某、陈某2等人（均另案处理）因琐事发生争吵，后双方人员相互谩骂导致矛盾升级并分别约人斗殴。被告人徐志、陈进启离开现场后到被告人窦涛家邀约了被告人窦涛、汪全、高晓权和陈某1（另案处理）后，共同准备了砍刀、射钉枪、钢管等工具驾车返回弥勒市温泉小区门口旁的烧烤摊，随即与准备好砍刀、甩棍等工具在现场等待的王银辉、冯某、陈某2等人发生打斗。在斗殴过程中，被告人徐志持砍刀、被告人陈进启持射钉枪、被告人汪全和高晓权持砍刀与持砍刀、甩棍等工具的王银辉、冯某、陈某2等人进行砍打。后因斗不过王银辉、陈某2一方人员，加之被告人陈进启手指被砍伤，被告人徐志从陈进启手中拿过射钉枪指着陈某2、王银辉等人讨要打斗中其掉落在地的砍刀，陈某2、王银辉一方的人员归还被告人徐志砍刀后双方即停止斗殴离开现场。经鉴定，被告人陈进启的损伤程度为轻微伤。二、开设赌场罪2018年6、7月份至2019年年初，被告人徐志、陈进启、乐俊合伙出资购买了8台具有赌博性质的“打烟”游戏机摆放在弥勒市弥阳镇滇东南市场、保平村、章保村一鱼塘边等地供他人进行赌博。期间，三人各获利10000余元。被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权、乐俊经公安民电话通知后主动到案，在第一次讯问过程中，被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛未如实供述犯罪事实，被告人高晓权、乐俊如实供述了犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源和公安机关立案侦查的时间。2.户口证明及前科材料，证实被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、乐俊、高晓权的自然情况，被告人徐志因犯强奸罪于2007年8月10日被本院判处有期徒刑七年，2011年8月24日刑满释放。3.到案经过，证实被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、乐俊、高晓权经公安民警电话通知后主动到案。4.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单、随案移送物品清单，证实公安民警在弥勒市窦涛的住处进行搜查到的8张香烟条包包装壳上有相关的记账情况，香烟包装壳已随案移送；有赌博性质的游戏机的外观特征。5.医疗单据、医院诊断证明，证实被告人陈进启受伤住院治疗的情况。6.证人陈某1的证言，证实2018年11、12月份的一天凌晨，徐志、陈进启（米渣）到窦涛住处邀约其和被告人高晓权（金权）、窦涛等人去打架，并在窦涛住处准备了射钉枪、砍刀、钢管等工具后驾车到温泉小区门口与陈某2一方手里都拿着钢管焊接的砍刀的10多人进行打斗，其和徐志、米渣（陈进启）、窦涛、金权（高晓权）等人持械参与斗殴。2018年的7、8月份开始，陈进启和乐俊出钱购买了八台有赌博性质的游戏机摆放在弥勒市滇东南市场、弥阳镇保平村、弥阳镇章保村一鱼塘边等地供他人赌博，由徐志进行管理，先后共摆放了四、五个月的时间。所得利润陈进启、乐俊各分30%，徐志分成40%。7.证人冯某、李某、徐某、管某、陈某2的证言，证实2018年8、9月份的一天晚上，在弥勒市温泉小区门口的烧烤摊，冯某和对方一个男子发生争吵，后双方各自约人到现场进行斗殴。冯某叫徐某打电话叫“花旗”送了4、5把砍刀到现场。之后对方持械来到现场打架，冯某、徐某、李俊国、管某、陈某2等人持砍刀与对方5、6人进行斗殴。对方拿着刀，还有人拿着一支射钉枪。9.证人刁某的证言，证实2018年8、9月份的一天晚上，其和陈进启、小林（徐志）酒后到温泉小区门口烧烤摊吃烧烤，遇着同一烧烤摊上的另外一伙人在，那伙人中一个叫小杰（陈某2）的男子与陈进启认识，陈进启、小林（徐志）与小杰和一个女的不知什么原因发生争吵，陈进启和小林就拿电话出来要邀约人来打架，其抢下他俩的电话后，陈进启又要驾驶他的皮卡车去喊人，其又将他车钥匙抢走，其反复拉劝他不听劝，最后他二人到街对面叫了出租车坐着离开去邀约人。小杰在现场打电话邀约了四五个陌生男子驾驶一辆白色轿车来到，从后备厢内将打架工具拿出来等待陈进启邀约人赶来。大概四十多分钟，陈进启、小林他们共六七个男子来到现场，小杰他们四五个男子拿起工具后，两伙人就在百货店门口的人行道上打起来，其听见刀子、钢管之类的工具击打在一起发出的声音，打着打着就相互散开，一个追撵着一个打，场面非常混乱。过了两三分钟，双方折返回来，小林拿着一支枪对着小杰，小杰拿着刀子站在对面，小林骂了几句之后坐上大面包车与其他人一起往弥勒大道方向离开了。小杰一方的人也乘车往弥勒大道方向走了。事后听陈进启说他的手在打斗中被人砍伤。公安民警通知其做笔录之前，陈进启叫其做笔录时，只说跟他在温泉小区门口吃烧烤，打架的事情不要说，说不在场，不知情，没看见。10.证人罗某1的证言，证实2018年8、9月份的一天晚上，其和徐某等人在弥勒市温泉小区门口路边小黄鱼烧烤摊上吃烧烤，有三个男的也来吃烧烤，因认识陈某2，他们就喊陈某2过去，后来听见对方一个男子大声的说：“给是挨东风人玩着就认不得我是哪个了？”其听声音不对，就过去劝说，被对方两个男子用脏话骂回来，其这方的人员“灰包”、“苗子”、“老莽”、管某就过去与他们吵，对方一个男子在中间劝说，吵着吵着，对方两个男子就走路离开了。过了半个多小时，对方两个男子坐着一辆面包车带着一群伙子来到，车门一拉开就冲下十多个拿着砍刀的男子，“灰包”、“苗子”、“老莽”他们也迎着冲过去，双方就打了起来，其吓了和“大花”跑进旁边的成人用品店内躲藏起来。过了二十多分钟，听见有人在外面大声的喊：“陈某2！”，其拉开一点窗帘往外看时，看见一个男子抬着一支1米多长的枪站在他车旁边，瞄朝旁边绿化带口处的陈某2、“灰包”他们喊：“我挨你恩断义绝！”陈某2说：“是了！”。11.证人张某的证言，证实2018年8、9月份的一天晚上凌晨十二点左右，其和徐某、灰包、苗子、老莽、管某、陈某2等人在弥勒市温泉小区门口烧烤摊上吃烧烤的过程中，有三个男子也去那家烧烤摊上吃烧烤，因为那三个男子中有人认识陈某2，在跟陈某2打招呼的时候双方就吵起来，陈某2女朋友罗某1劝阻，对方两个男子就骂罗某1，罗某1就与他们争吵起来，对方一个男子跟陈某2说：“二天各走各呢！井水不犯河水！”陈某2说：“是了!以后各走各呢！”暂时停熄争吵，对方三个男子坐回他们桌子去，陈某2和罗某1折回来与其等人坐在一起吃烧烤。“苗子”站起来接电话，望了对方三个男子一眼，对方一个男子站起来骂“苗子”从而再次引发两边的人吵起来，吵了要动手打的样子，对方一个男子一直从中拉劝，另外两个男子一直与其一方的徐某、管某、陈某2等人激烈争吵，后来劝了基本停息后，对方有个男子说：“等着！一个都莫想走！”说完与另外一个男子离开，对方劝架那个男子坐回桌子上独自继续吃烧烤。接着，“花旗”驾车送大长刀、甩棍等打架的工具过来，老莽、管某将工具藏在旁边花丛中。过了二十多分钟，对方吵架的两个男子领着四五个伙子坐着一辆包车来到，车门一打开就有人喊：“砍！”六、七个人拿着大长刀冲下车，有的绕过、有的跳过花丛隔离带过来砍其一方的人员。“灰包”、“苗子”、“老莽”、管某有的拿长刀、有的拿甩棍、徐某拿了一个啤酒瓶，双方就在人行道上互砍起来，其听见“叮叮当当”的声音和看见刀子砍在水泥地上和刀子互砍产生的火花，两伙人相互砍了分散开，有的往街心里面砍着过去，有的砍着往人行道两边，对方有一个男子冲上车拿出一支射钉枪来瞄着烧烤摊这边大声喊：“一个都不要动！再动我要开枪了！”罗某1连忙拉着其躲进边上的情趣用品店内，后来看见对方的人坐面包车离开现场。徐某、灰包、苗子、老莽、管某、陈某2害怕警察来抓他们也驾车离开了现场，其和罗某1在花丛隔离带处的机动车道上看见有这大的一片滴落状血迹，应该是对方的人受伤后留下的血迹。打完架之后，双方都没找过对方的麻烦。12.证人何某能的证言，证实2019年5、6月份，其和徐志、高晓权、窦涛、汪全等人在一起的时候，听见徐志、高晓权、窦涛、汪全在串供，要把事情推给陈进启，本来是陈进启的事情，反到后面陈进启还把事情推给徐志等人，徐志等人心里也不平衡。徐志还说“枪的事情对方肯定不会报案，对方又不是憨包，说了还加重他们的罪行；如果对方说着枪的事情，公安机关早就来抓人了。13.证人马某1的证言，证实2018年8、9月份的一天，乐俊跟其说要整几台烟机来摆在其摊位上，其说要摆么摆，二天出什么事情与其无关。后来徐志、陈进启、乐俊就拉了5、6台烟机来摆在其滇东南市场的摊位那里，守烟机的人是汪全、高晓权、陈某1、窦涛，记帐的是汪全、高晓权、陈某1三个人一起记。听乐俊说，他们的帐一般是一天结一次。徐志、陈进启、乐俊是股东。烟机有一个投币孔和微信扫码支付的二维码，投币和微信支付后，在机器上就会显示投币的金额，最低必须投1元。在烟机上有五个按钮，分别对应五种香烟，即99、软珍、和谐、印象、红河道，对应的价格标着14元、22元、45元、65元、100元，只要你投入的钱充足，你可以一次性5个按钮都选中，也可以任选一个按钮，每选中一个按钮扣1元，打中之后，可以根据打中的烟兑换相对应的钱，依次是10元、20元、40元、60元、80元。其在里边前前后后打过4、50次，估计输了1000元左右。14.证人罗某2、刘某、马某2的证言，证实其在滇东南市场卖蔬菜，马某1的摊位后面摆着4台打烟机，其和市场里面的人会去玩打烟机，有2个左右的小娃长时间守着4台打烟机，有时候会有2个小娃骑着摩托车偶尔来市场看看。去年春节过后不久，那几台打烟机就被公安机关查封了。打烟机跟城里面摆放的自助售货机一样，有一个投币口，可以从投币口投入不同面额的现金，投入1元，机器会显示1分，投入100元，机器会显示100分，机器上有不同位置的按钮，按钮对应机器里面摆放着的不同类型的香烟，每按击任意位置的按钮1次消费1分，如果打到烟，烟会掉落到机器下方的一个出口，这包烟就是投币人的，可以自己抽或者把这包烟按市场的价格找守打烟机的人兑换成现金。去玩打烟机的人有的是来市场里面买菜的人，也有在市场里面摆摊位卖菜的人，玩一次几分钟的时间就会输掉万数的钱，这几台打烟机多的时候一天怕有1万余元的进账，少的时候也有5000元左右的进账。每台打烟机总的可以摆5排，每排能摆放10包香烟，摆放的香烟种类有软珍、印象、红河道、和谐、中华。15.证人陈某3的证言，证实2018年8、9月份左右的一天，其兄弟陈进启喊着徐志、刁某、汪全、窦涛、乐俊、马某1、等人来其家中吃饭，陈进启喝了很多酒，饭后他说要和他的朋友出去玩一下，好多人都劝他不要去了，但他不听，当晚上凌晨1点左右，其打陈进启电话没人接，凌晨两点多，其母亲打电话他也没有接。第二天下午，陈进启打电话给他熄妇叫拿点钱去交医疗费，家人才知道头天晚上他跟人家打架的过程中手被砍伤，手筋都被砍断了。后来问了刁某才知道他们在上温泉小区门口吃烧烤，敬酒的时候与对方扯起来，两边的人就喊人打架。2018年4月份左右，其兄弟陈进启和乐俊、徐志买了三台烟机摆在滇东南市场马某1卖菜的摊位那里供人赌博，到了2018年8、9月份左右，烟草公司的通知不准再摆了，他们就把烟机拉回家里摆放了几个月，后来公安局的去查出租房，看到有人在陈进启家里摆着烟机上玩，就照了相后通知他不要摆了，。烟机有一个投币孔和微信扫码支付的二维码，投币和微信支付后，在机器上就会显示你投币的金额，最低必须投1元。在烟机上有五个按钮，分别对应的五种，即99、软珍、和诣、印象、红河道，对应的价格是标着14元、23元、45元、65元、100元，只要投入的钱充足，可以一次性5个按钮都选中，也可以任选一个按钮，每选中一个按钮扣1元，打中之后，可以根据打中的烟兑换相对应的钱，依次是10元、20元、40元、60元、80元。16.证人陈某4的证言，证实其是做蔬菜生意的，2018年6、7月份的时候，有人在马某1的摊位上摆了4、5台烟机，其去滇东南市场批菜的时候就会去试试手气，打两把。其一共打过二、三十次，打烟机摆放的时间是从2018年6、7月份到2019年3、4月份左右。17.辨认笔录及照片，证实从公安民警提供的照片中，（1）被告人徐志辨认出同案犯汪全、窦涛，同时辨认出“米渣”是被告人陈进启、“小杰”是斗殴的对方人员陈某2；（2）被告人高晓权辨认出同案犯窦涛，同时辨认出同案的“双龙”是陈某1、“老汪”是被告人汪全，邀约人去打架的“小林”是被告人徐志、邀约人去打架的“米渣”是被告人陈进启；（3）另案处理的陈某2辨认出斗殴对方的人员是被告人窦涛、“米渣”是被告人陈进启、“小林”是被告人徐志、“小飞”是被告人乐俊；（4）被告人乐俊辨认出“小林”是被告人徐志、“米渣”是被告人陈进启；（5）证人窦某辨认出被告人窦涛，“金权”是被告人高晓权、“老汪”是被告人汪全、“小林”是被告人徐志、“米渣”是被告人陈进启；（6）证人何某能辨认出被告人窦涛、徐志，“金权”是被告人高晓权；（7）被告人高晓权辨认出被告人窦涛、邀约人去打架的“小林”是被告人徐志、邀约人去打架的“米渣”是被告人陈进启、“双龙”是陈某1；（8）证人马某1辨认出被告人窦涛、“小林”是被告人徐志、“米渣”是被告人陈进启、“金权”是被告人高晓权、“老汪”是被告人汪全、“双龙”是陈某1、“小飞”是被告人乐俊；（9）证人陈某4辨认出马某1赌场摊位的老板是徐志、守赌博机的是被告人汪全、徐志；（10）证人罗某2辨认出守赌博机的是被告人陈进启；（11）证人陈某3辨认出被告人陈进启、“瘦涛”是被告人窦涛、“小林”是被告人徐志、“金权”是被告人高晓权、“双龙”是陈某1、“小飞”是被告人乐俊、“老汪”是被告人汪全、摊位老板是马某1。18.现场指认笔录及指认照片，证实被告人徐志、窦涛、陈进启、高晓权对拿工具的地点、打架的地点进行指认，以及被告人乐俊和证人陈某4、马某2、马某1、罗某2、刘某对摆放赌博机的地点进行指认的情况。19.被告人徐志的供述，证实2018年7、8月份的一天凌晨，其和陈进启在温泉小区门口的烧烤摊上与陈某2等人发生争吵，后双方邀约人并准备刀、钢管等工具后发生打斗，其和陈进启邀约了窦涛、高晓权、陈某1、汪全参与斗殴。2018年6、7月份到2019年年初，其和陈进启、乐俊合伙摆烟机在滇东南市场马某1摊位、保平村河园饭店和网吧对面小吃店等地供他人打烟，期间共摆过八台烟机，其和陈进启、乐俊每人分得两、三万元钱。20.被告人陈进启的供述，证实2018年8月30日晚上，其和徐志、刁某在温泉小区门口烧烤摊上与陈某2等人发生争吵，后双方邀约人并准备刀、钢管等工具后发生打斗，其和徐志邀约了汪全等人参与斗殴。2018年6月份到11月份，其和徐志、乐俊合伙摆烟机在滇东南市场马某1摊位、保平村河园饭店和网吧对面小吃店等地供他人打烟，期间共摆过七台烟机，生意好的时候，其和徐志、乐俊每人一次能分两千元利润。21.被告人汪全的供述，证实2018年9、10月份的一天晚上，徐志、陈进启在温泉小区门口烧烤摊上与陈某2等人发生争吵，后双方邀约人并准备射钉枪、刀、钢管等工具后发生打斗，徐志、陈进启邀约了其和陈某1、窦涛、高晓权参与斗殴。2018年7、8月份到11、12月份，徐志、陈进启、乐俊合伙摆烟机在滇东南市场、保平村河园饭店和网吧对面小吃店等地供他人打烟，期间共摆过八台烟机，生意好的时候，徐志、陈进启、乐俊每人一次能分上千元利润。22.被告人窦涛的供述，证实2018年的一天晚上，徐志、陈进启在温泉小区门口烧烤摊上与对方发生争吵，后双方邀约人并准备枪、刀、钢管等工具后发生打斗，徐志、陈进启邀约了其和高晓权、汪全等人参与斗殴。2018年的一天，陈进启拉了2台烟机到其家里面摆着供人赌博。23.被告人高晓权的供述，证实2018年年底的一天晚上，徐志、陈进启在温泉小区门口烧烤摊上与对方发生争吵，后双方邀约人并准备射钉枪、刀、钢管等工具后发生打斗，徐志、陈进启邀约了其和汪全、陈某1、窦涛参与斗殴。2018年6、7月份到11月份，徐志、陈进启、乐俊合伙摆烟机在滇东南市场、保平村河园饭店和网吧对面小吃店等地供他人打烟，期间共摆放过八台烟机，生意好的时候，徐志、陈进启、乐俊每人一次能分两千多元利润。24.被告人乐俊的供述，证实2018年9月份到2019年春节后，小其和徐志、陈进启合伙摆放打烟机在滇东南市场、保平村河园饭店和网吧对面小吃店等地供他人打烟，期间共摆放过八台烟机，生意好的时候，其和徐志、陈进启每人一次能分两千多元利润，其总共分得10000多元钱。25.鉴定意见及通知书，证实陈进启在聚众斗殴过程中所受的损伤程度评定为轻微伤；“捕鱼游戏机”形烟机1台、自动售卖机1台，以上2台游戏机均具有赌博功能，鉴定意见已告知当事人。上述证据，取证程序合法，内容客观、真实，能够相互印证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权无视国法，聚集多人持械进行斗殴，扰乱社会管理秩序，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应当追究其刑事责任，其中，被告人徐志、陈进启是首要分子，被告人汪全、窦涛、高晓权是积极参加者；被告人徐志、陈进启、乐俊以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控六被告人的犯罪罪名成立。被告人徐志、陈进启一人犯数罪，依法当应实行数罪并罚；被告人高晓权、乐俊犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人汪全、窦涛、高晓权、乐俊愿意接受处罚，依法可以对其从轻处罚。被告人陈进启的辩护人认为被告人陈进启对聚众斗殴认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳；认为被告人陈进启犯聚众斗殴有自首情节，以及其犯罪行为对社会治安影响较小的辩护意见与法庭查明的事实不符，本院不予采纳；认为被告人陈进启的行为不构成开设赌场罪的辩护意见与法庭查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人乐俊的辩护人认为被告人乐俊有自首情节、自愿认罪认罚、愿意积极缴纳罚金，依法可以对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳；认为被告人乐俊等人用于开设赌场的赌博机只能认定为7台的辩护意见与法庭查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关对六被告人的量刑建议部分不合理，本院采纳其合理部分。据此，根据被告人徐志、陈进启、汪全、窦涛、高晓权、乐俊的犯罪事实，犯罪性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二百九十二条第一款第（四）项，第三百零三条第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决如下：一、被告人徐志犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2026年5月21日止）二、被告人陈进启犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元。总和刑期七年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月13日起至2025年11月12日止）三、被告人汪全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2022年5月22日止）四、被告人窦涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月22日起至2022年5月21日止）五、被告人高晓权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月3日起至2022年2月2日止）六、被告人乐俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）七、随案移送的记账烟壳8个，拍照存档后予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  田凤慧审 判 员  王志平人民陪审员  何云刚二〇二〇年六月十六日书 记 员  张月珠