新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵01刑终4号之二 原公诉机关新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马芸芸，女，1973年11月16日出生，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，捕前暂住阿拉尔市。因吸食毒品，于2010年4月22日被乌鲁木齐市公安局新市区分局行政拘留十五日，同时决定对其强制隔离戒毒两年；因吸食毒品，于2011年4月29日被乌鲁木齐市公安局天山区分局行政拘留十五日，同时决定对其强制隔离戒毒两年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于第一师看守所。 上诉人（原审被告人）巢洋，男，1983年8月2日出生，户籍所在地新疆阿拉尔市，捕前住阿拉尔市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 上诉人（原审被告人）何攀，男，1983年7月2日出生，户籍所在地四川省南充市，捕前住阿克苏市。因犯盗窃罪，于2013年4月23日被新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人董泽波，男，1986年1月13日出生，户籍所在地新疆阿拉尔市，捕前住阿克苏市。因吸食毒品，于2017年9月27日被阿克苏市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人黄昌汛，男，1989年4月25日出生，户籍所在地四川省资阳市，捕前住阿克苏市。因吸食毒品，于2017年12月2日被阿克苏市公安局行政拘留十五日，同月17日经阿克苏市公安局决定，责令黄昌汛接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于阿拉尔市看守所。 原审被告人马俊，男，1990年2月12日出生，户籍所在地四川省盐亭县，捕前住阿克苏市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年1月22日被阿拉尔市城区公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕羁押于阿拉尔市看守所。2020年1月21日阿拉尔垦区人民法院决定对其监视居住。 新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院审理新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民检察院指控原审被告人马芸芸、巢洋、何攀、董泽波、黄昌汛、马俊犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年五月十四日作出（2018）兵0103刑初237号刑事判决，被告人巢洋、何攀、董泽波不服判决提出上诉。本院经审理后以原判认定事实不清为由发回原审法院重新审判。新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院另行组成合议庭重新开庭审理，于二〇二〇年一月十日作出（2019）兵0103刑初203号刑事判决。被告人马芸芸、巢洋、何攀不服判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，因新冠肺炎疫情不可抗力的原因，本案一度中止审理。恢复审理后，合议庭经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年10月，被告人马芸芸、巢洋以男女朋友关系交往，巢洋发现马芸芸吸毒并贩卖毒品，二人商量合伙贩卖毒品。2017年10月至2018年1月期间，被告人马芸芸与巢洋共同出资购买毒品，分装成每包0.6克至0.8克不等，由被告人马芸芸在阿拉尔市及阿克苏市周边以每包600元至700元的价格向被告人董泽波、何攀等吸毒人员贩卖从中获利。被告人董泽波与何攀从马芸芸处购买冰毒后，从中取出部分冰毒供自己吸食，其余部分再次分装后在阿克苏市周边地区向黄昌汛、肖某某等吸毒人员贩卖从中获利。被告人黄昌汛从董泽波、何攀处购买冰毒后，直接或再次分装后在阿克苏市周边地区多次向阿克苏市的一名女子、微信昵称“我从良了酒小龙”等人进行贩卖从中获利。期间，被告人马俊明知黄昌汛贩卖冰毒，为了免费吸食毒品，听从黄昌汛安排帮助其贩卖冰毒。被告人马芸芸贩卖冰毒共计81.9克、海洛因0.36克；被告人巢洋贩卖冰毒共计78.5克、海洛因0.36克；其中，二人共同贩卖冰毒共计78.5克、海洛因0.36克。被告人何攀贩卖冰毒共计3.9克，被告人董泽波贩卖冰毒共计3.4克，其中，二人共同贩卖冰毒2.9克。被告人黄昌汛贩卖冰毒2.9克；被告人马俊贩卖冰毒共计1.2克，其中，二人共同贩卖冰毒共计1.2克。具体犯罪事实如下：（一）2017年12月，被告人黄昌汛、何攀、董泽波三人搬到一起居住，黄昌汛从何攀、董泽波处购买冰毒用于贩卖。期间，黄昌汛以0.4克冰毒800元的价格向阿克苏市的一名20多岁的女子（手机号为182****7172）出售冰毒，黄昌汛收钱后与马俊一起或安排马俊前往阿克苏市新华书店对面高层楼下分3次交给该女子共1.2克冰毒。（二）2018年1月左右，被告人黄昌汛从何攀、董泽波处购买冰毒用于贩卖。期间，微信昵称为“我从良了酒小龙”的人联系被告人黄昌汛购买冰毒，双方商议0.5克冰毒1000元，后被告人黄昌汛通过微信收账、转发拍照毒品存放地点的方式，四次贩卖共计1.7克冰毒。（三）2017年12月期间，被告人黄昌汛、何攀、董泽波同住在一起吸毒。何攀与董泽波从被告人马芸芸处购买毒品一起吸食并转卖部分毒品，赚取差价。2018年1月17日凌晨3时左右，阿克苏市一个绰号为“南朋友”的人联系被告人何攀称阿拉尔市一个朋友欲购买1克冰毒，并微信转账1300元给被告人何攀，后何攀联系马芸芸并微信转账1000元，被告人马芸芸将1克冰毒交给被告人巢洋，巢洋将冰毒放在阿拉尔市新苑名府小区多层楼边配电箱旁，并将藏毒地点拍照微信发送马芸芸，马芸芸通过微信转发照片，最终由陶某某按照片位置去取冰毒，因未找到位置，后在何攀电话指挥下找到冰毒存放地点。（四）2018年1月17日22时左右，石某某通过微信转账800元给肖某某，让其帮忙购买0.5克冰毒，肖某某联系被告人黄昌汛并微信转账800元。黄昌汛让董泽波联系马芸芸将冰毒放在阿拉尔市的某个地方，后董泽波给马芸芸微信转账700元。马芸芸将冰毒放在阿拉尔市新苑名府小区外面一辆厢式货车旁边林带内，并拍照藏毒地点通过微信发送给董泽波，后石某某通过微信转发的照片找到冰毒存放地点。（五）2018年1月20日，被告人马芸芸前往乌鲁木齐市购买毒品，同日巢洋通过银行转账方式将购买毒品的4万元转入卖家指定账户。1月21日，马芸芸携带购买的毒品在阿克苏飞机场出来时被当场抓获，扣押其随身携带的冰毒77.01克（净重），海洛因0.36克（净重）。1月22日，公安机关在被告人巢洋驾驶的川A1***5号白色“丰某”汽车副驾驶储物箱内搜出冰毒0.49克（净重）。 经新疆生产建设兵团公安局司法鉴定中心检验报告鉴定，从扣押的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分；从扣押的白色粉末中检出海洛因成分。 上述事实有天平秤、自封袋等物证；立案决定书、户籍证明、前罪刑事判决书、短信截图、微信聊天记录截图、照片、通话记录截图、微信转账记录、银行交易明细、毒品称量笔录及称重照片等书证；证人陶某某、肖某某、石某某、谢某某的证言；五名被告人的供述与辩解；辨认笔录；鉴定意见；视听资料等证据证实。 原审认为，马芸芸、巢洋、何攀、董泽波、黄昌汛、马俊明知是毒品而多次非法销售或者以贩卖为目的多次非法购买毒品，六人的行为均已构成贩卖毒品罪。马芸芸贩卖冰毒共计81.9克、海洛因0.36克；巢洋贩卖冰毒共计78.5克、海洛因0.36克；其中，二人共同贩卖冰毒78.5克、海洛因0.36克。何攀贩卖冰毒共计3.9克，董泽波贩卖冰毒共计3.4克，其中，二人共同贩卖冰毒2.9克。黄昌汛贩卖冰毒共计2.9克，马俊贩卖冰毒共计1.2克，其中，二人共同贩卖冰毒1.2克。六被告人在各自贩卖毒品的犯罪事实中系共同犯罪。马芸芸在与巢洋的共同犯罪中具体负责毒品的买卖，起策划、指挥作用，系主犯，巢洋起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。黄昌汛在与马俊的共同犯罪中起主要作用，系主犯；马俊起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚；何攀和董泽波在各共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯。何攀、董泽波、黄昌汛、马俊归案后均如实供述犯罪事实，系坦白，均依法从轻处罚。被告人何攀在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以犯贩卖毒品罪，判处马芸芸有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；判处巢洋有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元；判处何攀有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元；判处董泽波有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处黄昌汛有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；判处马俊有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；违禁品冰毒77.5克（净重）、海洛因0.36克（净重）依法予以没收；作案工具川A1***5白色丰田汽车一辆、手机vivoX9Plus一部、vivoX9PlusL一部、vivo一部、OPPOR11Plus一部，依法予以没收。 宣判后，马芸芸不服，提出上诉称：2017年年底所买的毒品没有贩卖盈利、没有牟取暴利的目的、没得到任何好处；在阿克苏机场被抓时手中的毒品，不是全买的，请二审法院从轻判处。 巢洋不服，提出上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足，应适用“疑罪从无”原则，改判其无罪。 何攀不服，提出上诉称：自己是家里主要劳动力，已离婚，有年幼的女儿和年迈父亲要抚养，家庭困难，一审量刑过重，希望二审法院从轻或减轻处罚。 新疆生产建设兵团人民检察院第一师分院二审检察意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，控辩双方均未提交新的证据。 经审理查明与原审查明事实一致，上诉人马芸芸、巢洋、何攀与原审被告人董泽波、黄昌汛、马俊犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定犯罪事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，且查证属实，证据间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人马芸芸、巢洋、何攀、原审被告人董泽波、黄昌汛、马俊分别单独和合伙贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）、海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。其中，马芸芸贩卖冰毒81.9克、海洛因0.36克；巢洋贩卖冰毒78.5克、海洛因0.36克；马芸芸、巢洋共同贩卖冰毒78.5克、海洛因0.36克。何攀贩卖冰毒3.9克，董泽波贩卖冰毒3.4克，何攀、董泽波共同贩卖冰毒2.9克。黄昌汛贩卖冰毒2.9克，马俊贩卖冰毒1.2克，黄昌汛、马俊二人共同贩卖冰毒1.2克。何攀、董泽波、黄昌汛、马俊系多次贩卖冰毒，属情节严重。 关于上诉人马芸芸提出2017年底所买的毒品没有贩卖盈利、没有牟取利益的目的、没得到任何好处；在阿克苏机场被抓时查获的毒品，不全都是买入毒品的上诉意见。经查,贩卖毒品是指有偿转让毒品，不要求有牟利的目的，贩卖毒品最终是否盈利不影响认定本罪。相关法律及司法解释规定,对于有吸毒情节的贩毒人员,一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量,量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。上诉人马芸芸作为本案被告人何攀、董泽波、黄昌汛、马俊的上线毒贩，其手中购买的毒品除少量供自己吸食外，大多数毒品均贩卖给他人,故原判认定其贩卖毒品的数量正确。 上诉人巢洋提出原审认定其犯贩卖毒品罪的证据不足，应改判其无罪的上诉意见。经查，原审认定巢洋参与的第三起犯罪事实有巢洋手机内的照片及微信截图、何攀手机通话记录截图、证人陶某某的证言、被告人何攀、马芸芸的供述，上述证据能够形成完整的证据链，证明巢洋参与此次贩卖毒品。第五起犯罪事实有被告人马芸芸的供述、从巢洋家地下室搜出的自封袋、扣押的天平秤、巢洋与马芸芸的转账记录、微信聊天记录、证人谢某某的证言、其他同案犯的供述及电子证据检查工作记录等证据，足以证实巢洋与马芸芸共同贩卖毒品的事实。巢洋参与第三、五起贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定，巢洋的上诉理由不能成立。 上诉人何攀称其家庭困难，一审量刑过重，希望二审法院从轻或减轻处罚。经查，何攀多次贩卖毒品，属于情节严重，法定刑为三年至七年有期徒刑，其家庭困难不是其实施犯罪的原因，也不属于法定从轻或减轻处罚的情节。原审量刑已充分考虑其具有坦白情节予以从轻处罚，但其系累犯，依法应当从重处罚，原审对其量刑适当。其上诉理由不能成立。 综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据本案事实及各被告人的犯罪情节和主观恶性、地位作用，原审量刑适当。上诉人马芸芸、巢洋、何攀的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 韫 审判员 李宁宁 审判员 康常荣 二〇二〇年六月五日 书记员 宋 敏 1