广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终128号 上诉人（一审被告）：东兴市城市建设投资有限责任公司。住所地：广西东兴市东兴镇那超路599巷18号。统一社会信用代码：91450681664827078C。 法定代表人：卢石森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐媚，该公司前期部副经理。 委托诉讼代理人：何国斌，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西华南建设集团有限公司。住所地：广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。统一社会信用代码：91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：符锦芳，广西金湾律师事务所律师。 一审被告：东兴市人民政府。住所地：广西东兴市兴东路281号。 法定代表人：陈建林，该市市长。 委托诉讼代理人：黄剑锋，东兴市司法局干部。 委托诉讼代理人：何国斌，广西南港律师事务所律师。 上诉人东兴市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、一审被告东兴市人民政府（以下简称东兴市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市中级人民法院（2018）桂06民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人何国斌、唐媚，被上诉人华南公司的委托诉讼代理人符锦芳，一审被告东兴市政府委托的诉讼代理人何国斌、黄剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三、四项,依法改判上诉人尚欠工程款的金额为8476342.25元,并驳回被上诉人关于回购款利息、违约金、返还工程履约保证金50万元及利息的请求。2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决第一项将鉴定有争议的1641588.02元工程造价纳入上诉人应付工程回购款总额中,认定事实错误,且没有合同及法律依据。涉案工程为市政工程,实行合同招标价。争议部分工程的单价在双方签订的合同中已有明确约定。一审判决认定争议部分的工程量变更已经得到上诉人确认,故可以不再适用招标价。该部分的工程量虽然发生变更,上诉人也予以认可,但变更的工程量实际运距为13KM,仍然在合同约定的运距内,且合同第50.7.(2)条明确约定工程量变更时综合单价不予调整。因此,对于该部分增加的工程量,也应当按招标价确定的单价来定价。一审判决将超出招标价计算出来的工程款1641588.02元认定为上诉人应付工程回购款错误。该款项应当从城投公司应付工程回购款中扣减。二、由于华南公司的原因,涉案工程总造价无法审定,导致城投公司无法及时支付超出合同定价部分的回购款,责任不在城投公司。一审判决第二项判决上诉人向被上诉人支付回购款利息1718875.82元没有事实依据,且计算错误。支付工程回购款利息的前提不存在合同第一条约定:合同价为人民币18532934.95元(该合同价是原中标价,因规划调整等原因,最终合同价以2012年财政审核的价格为准)。对于合同定价部分,城投公司已经足额支付超出合同定价部分,按合同约定需财政审核后方能支付。故支付回购款利息的前提不存在。导致工程总造价无法及时确定的责任在华南公司。华南公司任意扩大工程造价,影响审计进度,导致工程总造价迟迟难以确定。华南公司之前单方提供的《建设工程结算书》计算的工程总造价为46092082.74元,与东兴市政府投资审计中心2016年6月12日初次审定工程造价20434271元相差巨大。对照一审鉴定机构认定的工程造价29147930.27元,也足以证明是由于华南公司要求提高单价,漫天要价,影响审计进度,与东兴市政府投资审计中心不能出具审计结论的原因相符。上诉人始终是积极、认真地履行送审义务。至2015年7月华南公司报送结算资料后,城投公司立即向东兴市审计局报审。对于审计过程中出现情况,城投公司也及时与华南公司沟通联系。另即使本案要计算回购款利息,一审判决的计算方法也是错误的。根据合同第三条约定:“本项目回购期为一年,即竣工验收合格并交付使用后一年内，若正式验收合格,以验收合格并交付使用之日作为项目回购银行贷款利率计算起始”。因此,回购期的起算点须同时满足两个条件:1.竣工验收合格;2.交付使用。涉案工程竣工验收合格日期为2013年10月17日,正式验收合格日期为2014年2月27日,交付使用日期为2014年7月1日。因此,即使要计算回购款利息,也应当从2014年7月1日起算。由于上诉人陆续在付工程款,加上国家贷款利率不断调整,不同的起算点,计息本金及利率均不同。一审判决自2013年10月17日起,以28647930.27元结算价按年利率6%计算利息错误。如果自2014年7月1日开始计算回购款利息,对照上诉人的付款情况及人民银行公布贷款基准利率的调整,分三段计算:1.2014年7月1日至2014年11月21日(共140天)的贷款基准利率为年5.6%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-4000000(已付)]×5.6%÷360×140=511916元;2.2014年11月22日至2015年2月27日(共95天)的贷款基准利率为年5.35%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-6300000(已付)]×5.35%÷360×95=299392元;3.2015年3月1日至2015年7月1日(共120天)的贷款基准利率为年5.25%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-6300000(已付)]×5.25%÷360×120=371111元。三段合计为1182419元。一审判决认定为1718875.82元,整整多了536456.82元。三、由于被上诉人的原因,涉案工程总造价一直无法审定,导致上诉人无法及时支付超出合同定价部分的回购款,责任不在上诉人。一审判决第三项判决上诉人向被上诉人支付违约金没有事实依据。根据上述第二点的理由,由于工程款总造价一直无法确定,责任不在上诉人,上诉人不存在拖延支付回购款的故意。一审判决认定上诉人构成违约并应支付违约金,没有事实依据。四、一审判决认定合同中约定5%的项目管理费属于“约定不明”,不能冲抵被上诉人的50万元保证金,仍然在判决第四项要求上诉人返还50万元保证金及利息,属认定事实错误。合同第四.3条明确约定“项目管理费为项目建设资金的5%,经双方协商,归委托人使用”。在一审过程中,双方对于涉案合同的效力均没有异议。因此,合同该约定是明确的,对双方均有约束力。上诉人有权按约定比例从应付工程款或者应退还的保证金中扣收项目管理费。本案经鉴定工程造价为29147930.27元,扣除上诉人不予认可的1641588.02元,上诉人可以扣收的管理费应为(29147930.275-1641588.02)×5%=1375317元。该管理费足以冲抵被上诉人的50万保证金及利息。因此,一审判决认为管理费不能冲抵保证金,仍判决城投公司返还保证金50万元及利息给华南公司,明显错误。综上,上诉人已及时履行工程造价送审义务,造成未能及时完全是由于被上诉人单方要求提高单价,导致所致。且上诉人已按合同中标价18532934.95元支付了1853万元的情况下,在工程款回购款的支付上不存在违约。请求二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求,以维护法律的公平正义和防止国有资产的流失。 华南公司辩称，一、合同约定中标价只是暂定价，因规划调整等原因，最终以2012年财政审核的价格为标准。由于城投公司怠于履行职责，合同中约定的2012年财政审核的前提至今没有进行。二、因设计变更导致工程量的变化，双方当事人对该部分价款协商不一致，华南公司请求法院委托鉴定机构对增加的工程量，分别套用相应的定额计算工程造价，依法有据。三、鉴定结论中有争议部分的工程款16415880.2元应列入工程鉴定总造价。一审判决认定总造价为29147930.27元，依法有据。四、由于城投公司怠于履行职责，没有进行2012年财政投资评审，导致最后无法得出审计工程结算价款。五、城投公司以无审计结算工程价、没有达到支付条件为由，迟迟不肯支付工程价款，依法无据。造成华南公司大额的利息损失，应当承担赔偿责任。六、涉案工程是由华南公司垫资建设，合同对垫资款的利息有明确约定。一审判决回购款利息从2013年10月17日起计算一年的银行同期利息依法有据。七、合同约定了当事人对欠付工程款应付的违约金，但没有约定应付的利息。对城投公司所欠付的工程款，应当按照银行同期贷款利率计算利息。一审判决第三项实际上就是城投公司欠付工程款的利息。八、合同约定600万元的履约保证金应当按照工程进度全部返还。尚欠的50万元应在2013年10月17日前全部返还。城投公司逾期未还，应当按照银行贷款利率支付逾期利息。九、合同没有约定华南公司按照项目投资的5%向城投公司缴纳管理费。也没有约定城投公司可以从华南公司缴纳的保证金中扣留管理费。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。请求驳回上诉，维持原判。 华南公司向一审法院起诉请求：一、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程尚欠工程款27,562,082.74元(该数额可由双方协商达成一致意见,或者由评估鉴定部门核算工程量计算工程款总额,以工程款总额减去已经支付的工程款18,530,000元所剩的余额来确定)；二、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程回购款中的银行同期利息2,206,333.39元；三、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程延期支付回购款的违约金,暂计至2018年5月31日是41,034,318.08元，自2018年6月1日起至全部回购款付清之日止的利息另计(计算方法:每日的违约金以该日尚欠的回购款为基数,延期在6个月内的每日按0.5‰计付违约金,延期超出6个月的每日按1‰计付违约金，自2014年8月21日起暂计至2018年5月31日是41,034,318.08元。2018年6月1日起至全部回购款付清之日止的利息:以应付未付款项29,768,416.13元为本金,每日按0.5‰计算)；四、城投公司向华南公司返还东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程履约保证金50万元并支付该50万元履约保证金逾期返还的同期银行贷款利息,暂计至2018年5月31日是113,334.92元,2018年6月1日起至该50万元还清之日的利息另计(计算方法:以50万元为本金,自2013年10月18日起按照银行同期贷款利率计至该50万元还清之日止)；五、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程600万元履约保证金延期返还370日的同期银行存款利息30,414元；六、城投公司限时完成长湖路旁“深沟水库片区A-01-02号地块”(面积为111.93亩)的挂牌拍卖手续,用拍卖款优先支付上述第一至五项判决确定的债务；七、东兴市政府对城投公司上述第一至六项判决确定的债务承担共同返还或支付责任；八、城投公司、东兴市政府共同承担本案全部诉讼费用。以上诉讼标的合计71,446,483.13元。审理中，华南公司根据鉴定结论变更诉讼请求为：1.第一项诉讼请求尚欠工程款变更为10,617,930.27元；2.第二项诉讼请求银行同期利息变更为1,348,448.64元；3.第三项诉讼请求违约金变更为暂计至2018年5月31日是18,870,781.75元,自2018年6月1日起至全部回购款付清之日止的利息另计(计算方法:每日的违约金以该日尚欠的回购款为基数,延期在6个月内的每日按0.5‰计付违约金,延期超出6个月的每日按1‰计付违约金，自2014年8月21日起暂计至2018年5月31日是41,034,318.08元。2018年6月1日起至全部回购款付清之日止的利息:以应付未付款项29,768,416.13元为本金,每日按0.5‰计算)。其他诉讼请求不变，各项请求合计31,480,909.58元。 本案一审法院审理过程中，依华南公司申请，并经城投公司、东兴市政府同意，一审法院依法委托鉴定机构广西同泽工程项目管理股份有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2019年11月18日出具《东兴市长湖路一期工程BT项目I标工程造价鉴定报告》，鉴定意见：鉴定造价分为两部分：1.无争议部分造价为27,506,342.25元；2.有争议部分造价为1,641,588.02元。经组织质证，华南公司对该鉴定报告无争议部分造价无异议，对有争议部分造价认为应列入无争议部分。城投公司和东兴市政府认为，一、不同意鉴定报告无争议部分中“道路排水工程(合同内)的路基借方回填以及路基余方弃置”的工程量,理由如下:鉴定报告中路基余方工程量弃置运距为13km,路基借方回填工程量运距为13km,该施工组织未考虑整个项目路基土石方的挖填平衡,既不符合现场实际情况及施工规范,也不符合原设计图纸、设计概算及招标合理价的计算要求。二、不同意鉴定报告无争议部分中道路排水工程(合同内)“028、031、032、033签证单”措施费的计取,理由如下:“028、031、032、033签证单”签证的20Gm厚6%级配碎石、20cm厚6%水泥稳定碎石属于施工便道工作内容,依据市政工程计价规范,施工便道属于临时设施费,已包含在总价措施费中,不应另行计取。三、不同意鉴定报告无争议部分中道路排水工程(合同外增加)“路基土石方工程和排水土石方工程”的余方弃置按增加11公里单价计取,理由如下:涉案合同约定“本合同采用固定单价合同方式”的约定以及《招标合理价》中“040103002001路基余方弃置”的清单描述,该综合单价已明确运距由投标人自行考虑,华南公司作为施工方对本项目进行投标报价即视为认可该综合单价。四、不同意鉴定报告无争议部分中人工调差费用的计取,理由如下:涉案合同内容中均不包含人工工资单价调整。五、不同意鉴定报告无争议部分中的材料价格调整计算方式,理由如下:鉴定报告中只对材料价格上涨幅度超过15%的材料进行了价差调整,而材料价格下降超过15%的材料未进行价差调整,不符合合同的约定。六、根据《招标合理价》中“在审定的工程招标控制价的基础上下调3.5%作为合理招标价”的约定,鉴定报告合同外增加的工程造价应下调3.5%。七、工期延误费用漏计,根据施工合同约定,工期为210个日历天。该项目实际开工时间为2012年4月20日,实际竣工时间为2013年10月17日,比合同约定的竣工时间延长了330日历天。因此,应当按合同约定计取延误费用。因此,不同意将上述内容列入鉴定报告中的无争议部分。一审法院认为，该鉴定报告系依法委托有鉴定资质法人鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见客观，予以确认并在卷佐证。 一审法院认定事实：城投公司是2007年8月14日成立的有限责任公司（国有控股），经营范围包括：城市环境经营管理、城市道路以及基础设施的投资建设、城市开发建设，该公司具有独立法人资格。2009年9月25日,东兴市发展和改革局作出《关于东兴市工程项目建议书的批复》［东发改规（2009）50号］,同意城投公司申报的东兴市工程项目立项。2009年11月13日东兴市政府作出《关于同意东兴市山冲路等市政基础设施建设项目采取ＢＴ模式进行合作开发建设的批复》［东政函（2009）106号］,同意东兴市山冲路、滨海大道、防东一级路（降坡段）、罗浮江西岸南段等四个项目采取分段公开招标选取ＢＴ合作建设单位进行投资开发建设。2010年11月25日，华南公司将东兴市工程Ｉ标段投标保证金600万元转账至城投公司账户,参与城投公司组织的项目工程招投标。2011年1月4日,城投公司向华南公司发出《中标通知书》,通知华南公司以18532934.95元的价格中标承建“东兴市工程ＢＴ项目Ｉ标段（Ｋ0＋000-Ｋ0＋890）”工程项目。由于城市规划调整,原山冲路更名为长湖路。长湖路路幅进行扩大调整,由原来的40米调整为62米,具体道路线形走向、道路横断面等相应调整。2011年8月11日,东兴市住房和城乡建设局向城投公司发出《关于调整长湖路（原山冲路）道路宽度的函》通知城投公司暂缓施工,待新的规划控制要求确定且按程序办理变更手续后,再实施建设。 2012年4月18日,城投公司(委托人)与华南公司(受托人)签订《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》,对相关事宜进行了约定,主要包括:第一部分第一条约定:合同价为18,532,934.95元(该合同价原是中标价，因规划调整等原因,最终合同价以2012年财政审核的价格为准）。第三条约定:建设工期为210天。从2012年4月20日起计。第四条约定:项目回购价=工程结算价(包括工程施工、材料设备的采购、项目管理费等)+工程结算价×(银行同期贷款利率×计息时间);工程结算价:经东兴市审计局审定的工程结算价,但应扣除其中委托人已支付部分的费用及建设单位有关费用;银行同期贷款利率:(竣工验收合格后至回购日期间的银行贷款利率);计息时间:竣工验收通过后至回购日的天数。第五条约定:回购期为一年,回购价款分两期支付。项目竣工验收合格并交付使用后3个月内,委托人支付50%回购款;项目竣工验收合格后一年内,委托人再支付45%回购款,预留5%的回购款作为质保金,在质保期满后退还。第六条约定:委托人拟以长湖路旁“深沟水库片区A-01-02号地块”的土地使用权拍卖款向受托人作为回购的保证。委托人应在工程竣工交付后两个月内完成该地块挂牌拍卖手续,用拍卖款优先支付回购款。第七条约定:受托人在投标时已交付的600万元作为履约保证金。在已完成的工程量达到20%后,委托人根据受托人工程进度每月按进度款的80%返还,直至该款项返还完毕。由于客观原因，工程开工日期延迟,受托人缴纳的600万元履约保证金返还的周期也相应延长。600万元返还所延长的周期(370天),由委托人按同期银行活期存款利率支付利息给受托人。第二部分第四条约定:委托人延期支付回购款的,每延误一天,每日按应付未付部分款项的0.5‰计付违约金;若延期超出6个月仍无法支付的,对超出6个月的延期时间,每延误一天,委托人每日按应付未付部分款项的1‰计付违约金，但明确约定“代建人对项目回购款有异议或要求复核造成延迟的时间除外”。第三部分第二条约定工程质量保修期为1年,自工程竣工验收合格之日起计算。合同还约定了其他内容。 合同签订后,华南公司依约组织进场施工。城投公司于2012年5月11日和6月12日分别向华南公司转账退还长湖路一标段工程抵押金320万元和230万元,合计550万元。施工过程中，因土石方比例与设计图纸不符，实际施工中发现部分石方均为硬石挖掘机无法开挖，导致路基、沟槽石方（硬石）采用爆破才能施工；KO+170～K0+720～K0+820段为不良土需取土换填，取土运距为13KM；K0+620～K0+900填方段均为借土回填其运距为13KM；有大量弃方需要外运，运距经核实为13KM。导致多项工程量发生变更，承包单位即华南公司、监理单位、设计单位、建设单位即城投公司四方在一系列《工程联系单》中对上述变更事项的起因进行确认，以及华南公司、监理单位、城投公司在一系列《工程签证单》以及相应计算表、现场收方签认单、图纸等施工过程中形成的资料中签章确认工程量。并最终在包括城投公司在内的多方签章确认的《工程变更确认表》对上述总的变更的工程量予以确认。 2013年10月17日，城投公司出具《建设工程竣工验收报告》对工程竣工验收意见为“工程质量合格同意验收”。后经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方参加竣工验收并出具了《建设工程质量竣工验收意见书》,确认涉案工程质量竣工验收合格。2014年2月27日,东兴市住建局出具《竣工验收备案表》,确认涉案工程的竣工验收备案文件已经收讫并且齐全。 城投公司分别于2014年5月20日、7月1日将长湖路一期工程1-4标段资料一并移交给了东兴市市政管理局。2015年4月7日,东兴市发展和改革局作出《关于同意变更东兴市山冲路工程项目名称的通知》（东发改发〔2015〕7号）,同意已立项的“东兴市工程”项目名称变更为“东兴市长湖路一期工程”项目,相应的项目建设规模、建设内容、工程技术方案、投资规模即资金来源等仍按原立项批复的相关文件执行。 其后，华南公司制作了《建设工程结算书》报送城投公司。《建设工程结算书》载明工程结算总造价为46,092,082.74元。2015年6月11日，城投公司将涉案工程结算审计送审资料报送审计部门审核。2016年4月27日,东兴市政府投资审计中心发函，初步审定涉案工程造价为20,434,271.19元。2016年12月13日，东兴市政府投资审计中心再次发函，内容为：“……送审单价无合理依据，导致审计工作无法正常开展。现将项目资料退回，请你单位补充完善相关资料。”后因双方对单价确定方式存在较大争议，涉案工程的造价未再进行审计,城投公司也未与华南公司对涉案工程进行结算。 经统计，华南公司累计已收到城投公司、东兴市财政局、国库汇款等支付的工程款1,853万元。收到城投公司的款项分别为2013年2月1日收到50万元，10月25日收到50万元，2014年1月7日收到100万元，1月23日收到50万元，5月20日收到150万元，9月9日收到30万元，9月11日收到20万元，12月29日收到30万元；2015年1月4日收到20万元，2月12日收到130万元；2015年9月23日收到东兴市财政局转款450万元，12月22日收到国库汇款773万元。 因涉案工程结算问题双方争议较大，未能结算，华南公司诉至本院。本院在审理过程中，经华南公司申请，并经城投公司、东兴市政府同意，本院依法委托鉴定机构广西同泽工程项目管理股份有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定机构评估工程造价为29,147,930.27元，其中无争议部分造价为27,506,342.25元，有争议部分造价为1,641,588.02元。有争议部分造价分为涉案工程道路排水工程（合同外增加）（造价为1,599,803.44元。鉴定机构按增加11公里运距计算此部分造价）和涉案工程道路排水工程（人工调差）（造价为41,784.58元。鉴定机构认为合同外2013年1月1日起完成的工程量按桂建标[2013]3号文调整）。 另查明，广西壮族自治区住房和城乡建设厅《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》（桂建标[2013]3号）第三条执行时间中规定：“本规定自2013年1月1日起执行。2013年1月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程，仍按原招标文件规定或合同约定执行。原招标文件或合同约定可调整或未明确是否可调整的工程，2013年1月1日起完成的工程量，按本规定调整”。 一审法院认为，一、关于城投公司尚欠的回购款数额问题。城投公司与华南公司签订了《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。当事人各方应当依照合同约定履行义务。虽然合同约定工程结算价经政府审计部门审计确定，实际上审计部门也进行了初步审计，但因送审结算书的单价未参照中标单价，送审单价无合理依据，审计部门将项目资料退回，导致该涉案工程最终无法审计。涉案合同第二部分合同条款第28.2条约定：“受托人对委托人委托有资质的中介机构编制的并经东兴市财政局审核后的工程结算报告有异议，……仍然有异议的则交工程所在地人民法院裁决。”并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”规定，依华南公司申请，并经城投公司、东兴市政府同意，一审法院依法委托鉴定机构广西同泽工程项目管理股份有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定机构评估工程造价为29,147,930.27元，其中无争议部分造价为27,506,342.25元，有争议部分造价为1,641,588.02元。无争议部分造价予以确认。对于有争议部分中的1,599,803.44元是由于双方对路基借方回填运距的认定方法存在争议而产生，但本案证据《工程变更确认表》已载明运距经核实为13KM，东兴市发展和改革局、审计局、住房和城乡建设局、财政局、监察局、涉案工程的建设、施工、设计、监理单位均在该《工程变更确认表》上签字盖章确认，该确认单是因对根据实际施工情况设计变更导致的采用爆破方式施工、土方、石方的借方回填和余方弃置为13公里工程量的统一确认，应视为各方当事人均并一致认可关于挖路基土石方工程，不能再适用招标合理价中的单价，而是可根据实际情况确定造价，故对华南公司提出的运距为13KM予以采信，对1,599,803.44元的争议工程造价予以采纳。同时，对于另外41,784.58元有争议的工程造价，鉴定机构是按桂建标[2013]3号文即《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》得出的。该文第三条执行时间中规定：“本规定自2013年1月1日起执行。2013年1月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程，仍按原招标文件规定或合同约定执行。原招标文件或合同约定可调整或未明确是否可调整的工程，2013年1月1日起完成的工程量，按本规定调整；……”由于涉案合同未明确约定人工费是否可调整，且有证据表明该工程量是在2013年1月1日后完成，故应按上述桂建标[2013]3号文标准执行，因此，鉴定机构按该文出具的41,784.58元工程造价意见依据充分，亦予以采纳。综上，鉴定机构出具的工程造价为29,147,930.27元鉴定报告依据充分，程序合法，依法采纳并作为定案依据。该涉案工程总造价为29,147,930.27元，涉案工程现已过质保期，城投公司应足额支付工程款，扣除城投公司已付的1,853万元，城投公司尚欠10,617,930.27元工程款未付，故华南公司请求城投公司支付该工程款，予以支持。 二、关于项目回购价的银行同期利息问题。根据《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》第一部分第四条的约定，回购价的银行同期利息=工程结算价×银行同期贷款利率×计息时间，计息时间:竣工验收通过后至回购日的天数。涉案合同未约定工程结算价基准日，根据本案实际情况，应确定为竣工验收通过日。因此，工程结算价为：29,147,930.27元（造价）-50万元（已支付）=28,647,930.27元。涉案合同第一部分第五条约定回购期限为一年，未明确约定回购日指哪一天，考虑到华南公司垫资施工的实际情况，故确定回购日为回购期满日，即2014年10月17日。经查，计息时间段内的银行贷款基准利率为6%。因此，回购价的银行同期利息=28,647,930.27元×1年期利率6%×1年=1,718,875.82元。 三、关于延期支付回购款的违约金的问题。涉案合同第二部分合同条款第30条约定延期支付回购款的违约金，华南公司据此主张依据投公司承担相应的违约责任，但因该条款还约定了“因代建人对项目回购款有异议或要求复核造成延误的时间除外”。本案华南公司即代建人一直对工程结算价有异议，导致无法得出审计结果，故城投公司对延期支付回购款并无过错，华南公司要求城投公司支付违约金的请求不符合合同第二部分合同条款第30条的约定，不予支持。但是，城投公司未按照合同第一部分第五条“购期为一年,购价款分两期支付。项目竣工验收合格并交付使用后3个月内,委托人支付50%回购款;项目竣工验收合格后一年内,委托人再支付45%回购款,预留5%的回购款作为质保金,在质保期满后退还。”的约定支付回购款，构成违约，应承担违约责任。违约金应以应付但未付回购款为基数，以同期银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算。涉案工程竣工验收合格日为2013年10月17日。2014年5月20日，城投公司才能将长湖路一期工程1－4标段资料一并移交给了东兴市市政管理局，与东兴市市政管理局共同签署《长湖路一期工程1-4标段资料移交清单》。所以，2014年5月20日，应视为华南公司已经交付工程给城投公司使用。项目竣工验收合格并交付使用后满3个月之日即2014年8月20日，此时应支付第一期回购款28,647,930.27元×50%=14,323,965.14元。根据合同约定，项目竣工验收合格后一年内,委托人再支付45%回购款，故城投公司应于2014年10月17日支付第二期回购款28,647,930.27元×45%。第三部分第二条约定“工程质量保修期为1年,自工程竣工验收合格之日起计算”，故城投公司应于2014年10月17日支付预留作为质保金的剩余5%回购款28,647,930.27元×5%。因此，城投公司至2014年10月17日累计应付回购款数额应为28,647,930.27元。城投公司于2013年10月25日支付50万元，2014年1月7日支付100万元、1月23日支付50万元、5月20日支付150万元、9月9日支付30万元、9月11日支付20万元，12月29日支付30万元，2015年1月4日支付20万元、2月12日支付130万元、2015年9月23日支付450万元、12月22日支付773万元。因此，违约金的计算方法为：以10,823,965.14元为基数，从2014年8月21日起计算至2014年9月8日止；以10,523,965.14元为基数，从2014年9月9日起计算至2014年9月10日止；以10,323,965.14元为基数，从2014年9月11日起计算至2014年10月17日止；以24,647,930.27元为基数，从2014年10月18日起计算至2014年12月28日止；以24,347,930.27元为基数，从2014年12月29日起计算至2015年1月3日止；以24,147,930.27元为基数，从2015年1月4日起计算至2015年2月11日止；以22,847,930.27元为基数，从2015年2月12日起计算至2015年9月22日止；以18,347,930.27元为基数，从2015年9月23日起计算至2015年12月21日止；以10,617,930.27元为基数，从2015年12月22日起计算至2019年8月20日止，以上利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；此后，以欠付回购款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至回购款付清为止。 四、关于返还尚欠履约保证金50万元及逾期返还利息的问题。依照涉案合同的约定,600万元履约保证金（已返还550万元）应根据工程进度全部返还。现涉案工程已经于2013年10月17日竣工验收,城投公司应该将尚欠的50万元履约保证金返还给华南公司。逾期返还的利息应从竣工验收次日即2013年10月18日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项付清为止。涉案合同中虽然出现了“项目管理费”一词,但该项目管理费的约定不明，仅出现在“工程总价（包括工程施工、材料设备采购、项目管理费）”中，据此判断，项目管理费应在造价鉴定总价之外的费用。且履约保证金的用途在合同中也没有约定可作为“项目管理费”扣除。因此该50万元及利息应支付给华南公司。 五、关于支付600万元履约保证金延期返还370日的利息的问题。由于涉案合同第一部分第七条已有明确约定，600万元返还所延长的周期(370天),由委托人按同期银行活期存款利率支付利息给受托人。经查，该370天延长周期从2011年4月17日起至2012年4月20日，经查这期间的同期银行活期存款年利率0.5%，城投公司应依约支付利息30,414元元。 六、关于拍卖“深沟水库片区A-01-02号地块”的土地使用权,用拍卖款优先支付回购款的问题。涉案合同第一部分第六条约定，城投公司拟用长湖路旁“深沟水库片区A-01-02号地块”的土地使用权拍卖款向华南公司作为回购的保证。城投应在工程竣工交付后两个月内完成该地块挂牌拍卖手续,用拍卖款优先支付回购款。本案中，没有证据证明上述土地使用权属于城投公司，城投公司无法将不属于其名下的土地使用权进行拍卖；此外，国有土地的拍卖是政府的行政行为，城投公司不具有此项行政职能；故华南公司的该项主张，不予支持。 七、关于东兴市政府是否应承担责任的问题。案涉《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》由城投公司作为（委托人）与华南公司作为受托人于2012年4月18日签订，即签约主体为城投公司与华南公司，城投公司以自己的名义与相对方华南公司签订合同。依据合同关系的相对性原理，案涉合同的关系应发生在城投公司与华南公司之间，合同的效力仅及于该两方当事人，即合同的权利义务只对该两方当事人产生约束力。城投公司作为独立的法人企业，不属于东兴市政府的分支机构或内设机构，本案亦没有证据证明城投公司接受了东兴市政府的授权，因此，《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》的权利义务不及于东兴市政府。华南公司主张东兴市政府应与城投公司共同承担合同义务及违约责任，缺乏事实和法律根据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程尚欠工程款10,617,930.27元；二、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程回购款中的银行同期利息1,718,875.82元；三、城投公司向华南公司支付违约金（违约金的计算方法为：以10,823,965.14元为基数，从2014年8月21日起计算至2014年9月8日止；以10,523,965.14元为基数，从2014年9月9日起计算至2014年9月10日止；以10,323,965.14元为基数，从2014年9月11日起计算至2014年10月17日止；以24,647,930.27元为基数，从2014年10月18日起计算至2014年12月28日止；以24,347,930.27元为基数，从2014年12月29日起计算至2015年1月3日止；以24,147,930.27元为基数，从2015年1月4日起计算至2015年2月11日止；以22,847,930.27元为基数，从2015年2月12日起计算至2015年9月22日止；以18,347,930.27元为基数，从2015年9月23日起计算至2015年12月21日止；以10,617,930.27元为基数，从2015年12月22日起计算至2019年8月20日止，以上利率均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；此后，以欠付回购款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至回购款付清为止）；四、城投公司向华南公司返还东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程履约保证金50万元并支付利息（利息计算方法：以50万元为基数，从2013年10月18日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后，欠付保证金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项付清为止）；五、城投公司向华南公司支付东兴市长湖路一期工程BT项目I标段道路工程600万元履约保证金延期返还370日的同期银行存款利息30,414元；六、驳回华南公司的其他诉讼请求。一审案件受理费199,204.55元、保全费5,000元、鉴定费342,600元，共计546,805元，由华南公司负担254,648.62元，由城投公司负担287,206.94元。 二审中，当事人未提交新证据，对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。 本院归纳本案二审焦点为：1.关于工程价款的认定。即对争议部分工程量及单价计算标准应如何认定问题。2.关于回购款利息应否计付，如何计算问题。3.关于违约金的认定问题。4.关于50万元保证金及利息应否返还被上诉人问题。 一、关于争议部分工程量及单价计算标准应如何认定问题。城投公司认为，争议部分工程的单价在双方签订的合同中已有明确约定。该部分的工程量虽然发生变更,城投公司也予以认可,但变更的工程量实际运距为13KM,仍然在合同约定的运距内,但合同第50.7.(2)条明确约定工程量变更时综合单价不予调整。因此,对于该部分增加的工程量,也应当按招标价确定的单价来定价。一审判决将超出招标价计算出来的工程款1641588.02元认定为城投公司应付工程回购款从工程回购款中扣减错误。华南公司认为，鉴定结论中有争议部分的工程量价款16415880.2元，已得到城投公司的确认应列入工程总造价中。本院认为，根据评估机构的审计，有争议部分造价为1,641,588.02元。对于其中的1,599,803.44元，产生的原因是由于施工过程中，因土石方比例与设计图纸不符，实际施工中发现部分石方均为硬石挖掘机无法开挖，导致路基、沟槽石方（硬石）采用爆破才能施工；KO+170～K0+720～K0+820段为不良土需取土换填，取土运距为13KM；K0+620～K0+900填方段均为借土回填其运距为13KM；有大量弃方需要外运，运距经核实为13KM。从而导致多项工程量发生变更，经承包单位华南公司、监理单位、设计单位、建设单位城投公司四方在一系列《工程联系单》中对上述变更事项的起因进行确认，以及华南公司、监理单位、城投公司在一系列《工程签证单》、相应计算表、现场收方签认单、图纸等施工过程中形成的资料中签章确认工程量，并最终在包括城投公司在内的多方签章确认的《工程变更确认表》对上述总的变更的工程量予以确认。故应认定双方当事人在实际履行中对合同约定的工程造价增加部分予以认可，本院予以确认。对于另外41,784.58元有争议的工程造价，鉴定机构是按桂建标[2013]3号文即《关于调整建设工程定额人工工资单价的通知》得出的。该文第三条执行时间中规定：“本规定自2013年1月1日起执行。2013年1月1日以前已发出招标文件或已签订合同的工程，仍按原招标文件规定或合同约定执行。原招标文件或合同约定可调整或未明确是否可调整的工程，2013年1月1日起完成的工程量，按本规定调整；……”由于涉案合同未明确约定人工费是否可调整，且有证据表明该工程量是在2013年1月1日后完成，故应按上述桂建标[2013]3号文标准执行，因此，鉴定机构按该文出具的41,784.58元工程造价意见依据充分，本院予以采信。综上，一审法院据此认定本案工程总造价为29,147,930.27元，扣除城投公司已付的1,853.00万元，城投公司尚欠10,617,930.27元工程款，事实清楚，证据确凿，本院予以维持。城投公司请求扣减该项争议工程款的上诉理由不能成立，应予驳回。 二、关于回购款的利息应否计付，应如何计算问题。城投公司认为，涉案工程总造价无法审定,导致城投公司无法及时支付超出合同定价部分的回购款,责任在华南公司。即使计算，也应当从2014年7月1日起算。对照城投公司的付款情况及中国人民银行公布贷款基准利率的调整,分三段计算:1.2014年7月1日至2014年11月21日(共140天)的贷款基准利率为年5.6%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-4000000(已付)]×5.6%÷360×140=511916元;2.2014年11月22日至2015年2月27日(共95天)的贷款基准利率为年5.35%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-6300000(已付)]×5.35%÷360×95=299392元;3.2015年3月1日至2015年7月1日(共120天)的贷款基准利率为5.25%,此段利息为:[29147930.27(鉴定价)-1641588.02(争议部分)-6300000(已付)]×5.25%÷360×120=371111元。三段合计为1182419元。一审判决认定为1718875.82元,多算了536456.82元。本院认为，上诉人城投公司对回购款在回购期内应计算利息没有异议，仅是对计算金额及利率标准提出异议。基于上述认定，本案工程回购价为29,147,930.27元，城投公司尚欠回购款的本金应为10,617,930.27元，根据《东兴市长湖路一期工程(1)标段BT(代建-回购)合作合同》第一部分第四条的约定，回购价的银行同期利息=工程结算价×银行同期贷款利率×计息时间。计息时间:竣工验收通过后至回购日的天数。本案工程于2013年10月17日竣工验收，至于回购日，合同第一部分第五条约定回购期限为一年，未明确约定回购日指哪一天，考虑到华南公司垫资施工的实际情况，故一审法院确定回购日为回购期满日，即2014年10月17日符合实际情况。城投公司主张应从2014年7月1日工程实际交付使用起往后一年止起算利息，没有事实依据，本院不予支持。至于利率标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”经查，该计息时间段内的银行贷款年基准利率为6%。综上，一审法院据此计算回购期内回购价的银行同期利息为：28,647,930.27元×1年期利率6%×1年=1,718,875.82元正确，本院予以维持。上诉人称应当按照一年内利率的变化分段，在扣减有争议的工程款及已付工程款后计算利息，与事实不符，本院不予支持。 三、关于违约金的认定，即城投公司应是否承担逾期付款的违约责任问题。城投公司上诉称，由于华南公司的原因,涉案工程总造价一直无法审定,导致城投公司无法及时支付超出合同定价部分的回购款,责任不在城投公司，一审法院判决城投公司承担逾期付款的违约责任没有事实依据。本院认为，根据合同第二部分第四条约定:委托人延期支付回购款的,每延误一天,每日按应付未付部分款项的0.5‰计付违约金;若延期超出6个月仍无法支付的,对超出6个月的延期时间,每延误一天,委托人每日按应付未付部分款项的1‰计付违约金，但明确约定“代建人对项目回购款有异议或要求复核造成延迟的时间除外”。本案中，因华南公司报送城投公司的《建设工程结算书》载明的总造价虚高，而华南公司对东兴市政府审计中心初审的工程造价存在较大的争议，致使双方当事人未能对涉案工程造价进行结算。经一审法院委托评估机构进行鉴定，才形成本案工程造价的评估结论。因此，一审法院不支持华南公司依据上述合同条款请求城投公司承担违约责任的诉讼请求。华南公司对此不提出上诉，应视为对一审判决服判。但城投公司未按照合同第一部分第五条“购期为一年,购价款分两期支付。项目竣工验收合格并交付使用后3个月内,委托人支付50%回购款;项目竣工验收合格后一年内,委托人再支付45%回购款,预留5%的回购款作为质保金,在质保期满后退还。”的约定支付回购款，构成违约，应承担违约责任。一审法院据此确认城投公司至2014年10月17日应付回购款数额为28，647，930.27元，扣减城投公司2013年10月23日起至2015年12月22日止的付款金额后，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算至2019年8月20日止，至此以后的，以欠付回购款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至回购款付清为止，该处理实际为城投公司从2014年10月17日起逾期付款的利息，并无不当。城投公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 四、关于50万元保证金及利息应否返还华南公司问题。城投公司上诉称，合同第四.3条明确约定“项目管理费为项目建设资金的5%,经双方协商,归委托人使用”城投公司有权从保证金中扣减。本院认为，涉案合同中虽然出现了“项目管理费”一词,但该项目管理费的约定不明，仅出现在“工程总价（包括工程施工、材料设备采购、项目管理费）”中，据此判断，项目管理费应在造价鉴定总价之外的费用，包括在项目建设资金中归城投公司使用。但履约保证金的用途在合同中也没有约定可作为“项目管理费”扣除，合同也没有约定该费用由华南公司另行向城投公司支付。依照涉案合同的约定,600万元履约保证金（已返还550万元）应根据工程进度全部返还。现涉案工程已经于2013年10月17日竣工验收,城投公司应该将尚欠的50万元履约保证金返还给华南公司。逾期返还的利息应从竣工验收次日即2013年10月18日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项付清为止。一审判决处理正确，本院予以维持。城投公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，城投公司关于争议部分工程价款、回购款的利息及逾期付款的违约金、5%管理费扣减的上诉理由均不成立。本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74634.00元，由东兴市城市建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆德胸 审判员  李 莉 审判员  林菁竹 二〇二〇年六月九日 书记员  肖祥廷