海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1097号 上诉人（原审被告、反诉原告)：三亚中胜实业有限公司,住所地海南省三亚市胜利路**附楼。 法定代表人：熊冬芽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘时云，海南健和坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：海南金银岛物业服务有限公司,住,住所地海南省海口市蓝天路**金银岛大酒店**/div> 法定代表人：罗荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周朝霞，北京大成(海口)律师事务所律师。 上诉人三亚中胜实业有限公司（以下简称中胜公司）与被上诉人海南金银岛物业服务有限公司（以下简称金银岛物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理进行了审理。本案现已审理终结。 中胜公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人金银岛物业公司向上诉人中胜公司赔偿直接损失1823818.4元(中胜公司已付租金1496056.75元、保证金20万元、已付物业管理费127762.65元)及利息(利息自2016年4月7日起按年利率6%计算至实际付清时止)，驳回被上诉人金银岛物业公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明、认定的基本事实明显错误，导致法律适用错误。1.关于对案涉商铺使用、交付的认定问题。首先，被上诉人交付的商铺不符合《租赁合同》的约定。商铺不同于普通房屋，商铺是经营者为顾客提供商品交易、服务、能够带动地方经济发展的场所，与普通住房具有的居住性质不一样，商铺的本质更多的在于其经营性和获利性。因此，对商铺租赁合同所产生的事实的价值判断不能直接参照普通的房屋租赁的标准。比如合同目的，普通房屋租赁合同中，承租人的合同目的大抵为居住，而在商铺租赁合同中，承租人的合同目的只能是经营。根据合同法第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”因为上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》是一个商铺租赁合同，投资意向书是租赁合同不可分割的部分，所以在本案中对该商铺“使用”的概念不能等同于普通房屋租赁中的“使用”，在房屋租赁合同中，承租人对房屋的“使用”既交付房屋钥匙，承租人入住房屋即可，因为该行为也满足了房屋承租人对房屋租赁合同的合同目的(即居住的目的)。而在商铺租赁合同中，不能期待简单的把商铺钥匙交付行为就可达到承租人的合同目的，因为此时的商铺承租人其合同目的是为了盈利，而简单的交付钥匙，是不可能实现承租人的合同目的。本案中，上诉人与被上诉人于2012年11月2日签订了《租赁合同》，案涉商铺属于不易开发的小区商业区，所以双方在《租赁合同》第十一条第(四)项明确约定“本合同附件为本合同重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。”第十一条也明确列明附件2为《投资意向书》。根据《投资意向书》的内容，被上诉人作为出租方有义务完成商铺的基础建设工作(包括空调、电梯系统、物业硬件要求等《投资意向书》有明确约定)，才能实现合同目的，上诉人签订合同后一直在为商铺的经营开发做准备工作，然而被上诉人不仅没有根据投资意向书的内容完成基础建设工作，且与上诉人装修事项沟通中也消极对待，还于2016年4月6日单方面发出解除《租赁合同》的通知，导致上诉人与被上诉人陷入期限长达一年多的诉讼中。其次，被上诉人在自2016年4月6日发出解除《租赁合同》通知后就违约擅自侵占《租赁合同》所涉商铺。其明知上诉人计划对案涉商铺进行整体开发，依然将部分商铺出租给海南中深建装饰设计工程有限公司经营，且对外大肆招商，造成上诉人在前案的诉讼过程中和诉讼结束后均无法使用《租赁合同》所涉商铺直到现在。一审时，上诉人提交了被上诉人招商的证据(如招商广告上的联系号码155XXXX****/66776275为被上诉人及其经理所有)、被上诉人招商后，海南中深建装饰设计工程有限公司即入驻经营的证据、上诉人向一审法院提交的责令停止侵权申请书以及就被上诉人交付商铺向一审法院执行局申请强制执行，足以证明被上诉人擅自侵占案涉铺面并将铺面交给海南中深建装饰设计工程有限公司。一审判决认为，没有确实充分的证据证明被上诉人占用案涉商铺，以及将案涉商铺对外大肆招商并出租给他人使用的情况，明显属于认定事实错误。2016年4月6日，被上诉人向上诉人发出解除合同通知，之后双方一直在诉讼中。显然，被上诉人不可能是帮上诉人招商。海南中深建装饰设计工程有限公司占有案涉商铺明显是因被上诉人招商产生租赁关系。另外，根据《租赁合同》第五条第(九)项约定，对租赁物进行装修，装修方案及标准须事先取得甲方(海南金银岛物业服务有限公司)书面同意且经审批验收合格后方可进行。海南中深建装饰设计工程有限公司入驻后已进行装修，其装修必须经被上诉人同意才行。海南中深建装饰设计工程有限公司进行装修的前提是合法拥有案涉铺面使用权，只有两种可能：一是从被上诉人处租赁，一是从上诉人处转租而来。只有从被上诉人处租赁而来其进行装修，被上诉人才会直接同意装修及提供通水通电等一切便利。如果是从上诉人处租赁而来或擅自侵占，进行装修时，被上诉人必然是要求其提供合法的租赁合同，否则不可能同意装修及提供通水通电等一切便利。以上事实，足以证明被上诉人在发出解除合同通知后，已擅自侵占案涉商铺。2.关于一审判决对上诉人中胜公司未交租金、物业管理费事实认定问题。2016年4月6日，被上诉人违法发出解除《租赁合同》通知前的租金上诉人已经交付，未违约。被上诉人发出解除《租赁合同》通知并收回商铺，上诉人未再占有使用，且陷入长期的诉讼当中，2017年8、9月被上诉人违法发出解除《租赁合同》通知被生效判决确认无效后，证明错在被上诉人，被上诉人存在违约行为。前案诉后被上诉人并未向上诉人交付商铺，因而上诉人没有交付租金的法律义务。其次，被上诉人实施了上述的违约行为，其应当承担违约责任。且在2016年前案诉讼中，被上诉人将部分商铺出租给海南中深建装饰设计工程有限公司经营，影响了承租人将商铺整体开发的计划，致使合同目的无法实现，被上诉人严重违约。根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，上诉人有权拒绝支付租金及物业管理费，一审判决对该部分事实认定错误。上诉人诉讼期间不交纳租金与物业费的行为属于行使不安抗辩权的表现，在法院判决被上诉人解除合同无效后，因诉讼及被上诉人通知解除合同后收回商铺造成《租赁合同》无法履行期间的租金与物业费上诉人没有义务交纳，被上诉人应当自行承担该部分损失，更无权向上诉人主张交纳。在有公证部门的证明以及一审法院执行裁定书的认定下，被上诉人收回并占有商铺的事实被一审法院一直忽视，却以上诉人不缴纳2016年至2018年的租金以及物业费的行为为由认定上诉人存在违约行为，上诉人应当承担返还租金及物业管理费的义务，这显然与事实不符。综上，上诉人在履行合同过程中没有违约行为，被上诉人关于解除合同的主张既没有合同依据也没有法律依据。3.关于被上诉人赔偿数额的认定问题。上诉人在2016年4月之前积极履行合同义务，是因为该案涉商铺的《租赁合同》可以实现承租人以商铺开发招商的方式等经营，因此上诉人前期缴纳的租金及物业管理费相当于前期为了实现合同目的的支出，2016年4月以后被上诉人种种违约行为，已经导致商铺租赁合同的根本目的无法实现，因被上诉人一方原因导致上诉人合同目的无法实现，被上诉人应当赔偿上诉人的实际损失，本案中，上诉人已缴纳的租金与物业管理费是为了实现商铺租赁合同根本目的的，属于前期投资的性质，所以当商铺租赁合同目的无法实现时，该笔款项应当直接转化为上诉人的直接损失。因此，因被上诉人的违约致使《租赁合同》合同目的无法实现，被上诉人应当向上诉人赔偿上诉人已缴纳的租金及物业管理费。二、一审判决违反法定程序。本案中，海南中深建装饰设计工程有限公司在案涉商铺内装修、经营是由哪方何时同意和出租，水电费由谁收取，按合同约定：装修必须经海南金银岛物业服务有限公司书面同意方可执行，这家公司装修由谁审查书面同意的等关键事实被上诉人庭审中均否认或不予正面回答。鉴于该关键事实与海南金银岛物业服务有限公司是否违约息息相关，该部分事实的查明、认定与海南中深建装饰设计工程有限公司有法律上的利害关系，应当将其追加为第三人。上诉人曾向一审法院申请追加海南中深建装饰设计工程有限公司为第三人并申请一审法院调取有关海南中深建装饰设计工程有限公司在涉案商铺内装修、经营是由哪方何时同意和出租以及水电费由谁收取的证据，一审法院却无视该关键事实的重要性，驳回了申请。依据常理，海南中深建装饰设计工程有限公司能在商铺装修并经营，必然是得到被上诉人达成协议或同意后才能进行。一审可依据上诉人提交的证据认定该事实，但一审反而在因未追加第三人的情况下，未查明该事实而作出不利于上诉人的认定。一审判决认为，若上诉人认为在租赁期间他人擅自占用该商铺，可另案起诉处理，显然是错误的，明显是为不查清案件事实找借口。实际上，必须追加海南中深建装饰设计工程有限公司为第三人才能查清本案的关键事实，海南中深建装饰设计工程有限公司占有案涉铺面是由被上诉人处租赁而来，还是其擅自侵占。海南中深海深建装饰设计工程有限公司作为第三人出庭参加诉讼，如果法庭查明是被上诉人出租给海南中深建装饰设计工程有限公司，则说明上诉人没有违约，系被上诉人违约出租给海南中深建装饰设计工程有限公司，则被上诉人应承担相应的违约责任；一审要求上诉人另行起诉海南中深建装饰设计工程有限公司就是错误的，上诉人无法另行起诉海南中深建装饰设计工程有限公司，也不可能得到法院支持。如果查明是上诉人出租给海南中深建装饰设计工程有限公司，则上诉人未交租金、物业费给被上诉人属于违约，上诉人主动承担责任。如果查明，海南中深建装饰设计工程有限公司擅自侵占案涉商铺，则由上诉人另行起诉处理是正确的。因此，为查明本案事实，公正处理本案，必须追加海南中深建装饰设计工程有限公司为第三人参加本案诉讼。综上所述，被上诉人存在典型的违约行为，而一审判决却忽略该事实，继而导致法律适用错误。基于被上诉人的违约行为，上诉人所主张的赔偿仅是实际已经支出的各项费用，由于被上诉人违约而无法实现盈利及收回，故该实际损失应当得到赔偿。三、上诉人认为一审法院存在法律回避的情形。原金银岛公司解除租赁合同纠纷案（2016）琼9002民初818号案的承办法官是陈宏友，本案的承办法官也是陈宏友，而本案实际上是该案的延续，应适用同一案件不能由同一法官审理并予以回避的相关规定。望二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 金银岛物业公司辩称，一、一审判决认定事实正确、证据充分,依法应当维持。1.案涉商铺已交付，中胜公司的辩解不成立。中胜公司与金银岛物业公司于2012年11月2日签订《租赁合同》，签订合同时，中胜公司对所租商铺的现场情况及周边环境完全知悉，按现状接收房屋，获得了合理的免租期，中胜公司于合同签订后交付了保证金20万元，并在免租期满后2013年7月起至2016年4月缴纳部分租金和物业费。且2013年2月，中胜公司的招商工作小组已进入现场办公。生效判决（2016）琼9002民初818号民事判决已经确认“金银岛物业公司向中胜公司交付的房屋是符合双方合同约定的相关条件和用途的，中胜公司在庭审中所称金银岛物业公司尚未交付房屋之主张，有悖证据，与事实常理不符。”中胜公司如认为海南中深建装饰设计工程有限公司侵犯其财产权，可依据侵权责任法向海南中深建装饰设计工程有限公司主张损失。2.一审判决认定中胜公司未支付的租金及物业管理费的事实清楚，且驳回中胜公司主张金银岛物业公司赔偿损失1823818.4元的反诉请求正确。二、一审法院未追加海南中深建装饰设计工程有限公司为第三人，不违反法律规定。中胜公司与金银岛物业公司系合同的相对方，且本案事实清楚，不存在必须追加第三人参加诉讼的情形，案件的处理结果与海南中深建装饰设计工程有限公司没有利害关系。三、上诉人提出的一审法官回避的问题。上诉人的该项理由毫无依据，一审阶段上诉人并没有要求法官回避，且2016年的案件与本案是不同事实与理由的两个案件，并非属于同一程序的案件，不符合回避的情形。 金银岛物业公司向一审法院起诉请求：1.确认原告金银岛物业公司于2012年11月2日与被告中胜公司签订的《租赁合同》于2018年8月7日解除；2.判令被告中胜公司向原告金银岛物业公司支付自2016年5月至2018年8月6日的租金1348404.34元；3.判令被告中胜公司向原告金银岛物业公司支付自2014年4月5日至2018年8月6日拖欠的物业费391288.27元；4.判令被告中胜公司承担本案的诉讼费。 中胜公司向向一审法院提出反诉请求：1.判决原告金银岛物业公司向被告中胜公司赔偿损失1823818.4元(中胜公司已付租金1496055.75元、保证金20万元、已付物业管理费127762.65元)及利息(利息自2016年4月7日起按年利率6%计算至实际付清时止)；2.判决原告金银岛物业公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：琼海瑞海水城一号公寓商业铺面系由海南高速公路房地产开发公司开发建设的项目，该项目工程于2011年1月28日竣工验收，并取得《海南省建筑工程竣工验收备案证》，同年9月7日该工程消防验收合格，取得了琼海市公安消防支队出具的琼海公消验字[2011]第1011号《建设工程消防验收意见书》。原告金银岛物业公司作为开发商海南高速公路房地产开发公司的子公司，接受该公司的委托管理上述商铺物业。2012年6月18日，被告中胜公司对瑞海水城商铺项目进行投资策划，制作《投资意向书》。同年11月2日，原告与被告签订《租赁合同》，合同约定：原告(甲方)将琼海瑞海水城一号公寓商业铺面一、二楼(详见合同附件租赁物位置图，不含瑞海水城售楼中心)出租给被告(乙方)使用，租赁物业面积约3200平方米(双方确定的实际建筑面积为准)，用途为商业配套使用(详见投资意向书)；合同保证金为20万元，租赁期限12年，从2012年11月5日至2024年11月4日，免租期8个月(240天，以合同签订之日起计算，免租期乙方无需缴纳租金)；租金及相关物业费的缴纳标准和方式：2012年每月月租金标准为13元/㎡，从2013年开始每年递增5%(即2013年每月13.65元/㎡，2014年每月14.33元/㎡，2015年每月15.05元/㎡，2016年每月15.80元/㎡，2017年每月16.59元/㎡，2018年每月17.42元/㎡，2019年每月18.29元/㎡……)。相关物业费按本小区物业管理标准由乙方支付，水电费由乙方按商业用电、用水价格承担。合同签订后三日内，乙方将保证金和第一月租金转入甲方指定的银行账户，以后每月租金于当月十日前转入甲方指定的银行账户，甲方应于每笔租金支付时向乙方出具相应金额的发票。关于双方权利和义务、违约责任方面约定，甲方有权对租赁物业及其设施的使用情况进行检查、监督，确保出租财产不受损失；甲方同意将“瑞海水城售楼中心营业厅”(约870平方米)在售楼结束后由乙方租用，租金和租期按本合同约定标准执行；甲方同意乙方在租赁物业区域及所对应的部分外墙范围设置广告招牌及指示牌，若因广告内容引发的纠纷由乙方自行负责，与甲方无关。乙方应按时缴纳租金，不得以保证金抵租金；乙方所租赁物业维修保养由该铺面物业公司有偿负责，维修保养费用由乙方承担，相关物业收费按该铺面物业规定由乙方向小区物业公司缴纳。本合同生效日，甲方应将租赁物业移交乙方使用，同时向乙方提供载有租赁物业和停车场与租赁物业配套有关的图文资料。甲乙双方违反本合同的任何条款均为违约行为，违约方须承担违约责任，赔偿对方的损失；乙方如不按时交付租金及本合同规定的赔偿费时，构成违约，除仍应如数补交所欠款项外，逾期每天应向甲方支付未交费用的3%违约金。逾期满10天者，甲方有权解除合同，无偿收回租赁物业另行处理，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。如乙方在租赁期间违反本合同约定条款，造成违约，甲方除可解除合同外，甲方还有权扣押和处置乙方所承租物业内的物品及设备，用于偿还甲方的损失，如不足清偿损失，甲方具有追偿权。合同第十一条约定，合同的附件为本合同重要组成部分，与本合同具有同等法律效力。附件为：1.租赁物业位置示意图，2.投资意向书(最后以招商结果为准)合同签订后，原告将案涉商铺按现状交付被告使用，被告也依约向原告交付了保证金20万元；原、被告双方根据琼海市房产测绘所的测绘一致确认租赁商铺一二层的建筑面积为3006.18平方米。2013年1月8日，被告制作《瑞海水城商铺招商计划书》并送交原告，被告提出在招商过程中需要原告物业协商解决的一些问题：1.售楼部门前的大树请换成低矮小树，便于开阔商铺对外视野；2.项目周边道路、车场等设施需完善并给我方(被告)无偿使用，如小区的入口道路必须硬板化；3.商铺楼顶的户外广告位给我方使用，以便我方尽快招商；4.请为我方提供基础设施，便于前期招商，如安装商铺扶手电梯两部；5.其他待定未尽事宜。同年1月29日，原告对被告提出的上述需要协商解决的问题一一做出回复：1.售楼部门前的绿化带属公共绿化，由琼海市园林管理所管理，我司(原告)无权换树；2,由于我司项目二期工程正在进行施工中，小区入口道路为施工车辆通道还不能硬板化，停车场可使用；3.商铺楼顶的户外广告位的使用请被告与房地产公司策划部按合同的约定协商解决；4.关于提供基础设施如安装商铺扶手电梯两部的问题，由于双方签订的《租赁合同》中没有此项约定，故我司不能提供。同时，原告要求被告不要受以上因素影响，按拟定的计划书做好招商和装修工作，尽早开业。2013年2月，被告招商工作小组进入商铺现场办公。因被告至今未能对承租商铺进行装修营业，原告一直在督促其尽快开业。2016年1月5日，原告向被告发出《关于限期装修营业的函》，督促被告尽快在三个月内(2016年4月5日前)启动装修并投入营运，若被告届时不能启动装修并投入营运，原告将解除与其签订的《租赁合同》，一切后果将由被告承担。同年4月8日，原告向被告发出解除《租赁合同》的通知书，主要内容为：贵司(被告)与我司(原告)于2012年11月2日签订琼海瑞海水城铺面《租赁合同》至今，贵司没有装修营业，未达到为瑞海水城住户提供配套服务的目的。鉴此，我司决定自本通知送达之日起解除与贵司签订的《租赁合同》。被告收到上述通知后，于2016年5月13日向一审法院提起诉讼。该案(以下称前案)经过一、二审审理(二审维持)，至目前已发生法律效力的(2016）琼9002民初818号民事判决书确认，金银岛物业公司于2016年4月8日向中胜公司发出的《解除租赁合同通知书》无效。前案结束后，被告仍未对案涉商铺进行装修营业，一直闲置于此。2017年间，案外人海南中深建装饰设计工程有限公司看到铺面闲置，便使用其中两间铺面摆放一些装修展示材料，在玻璃门左边墙柱上挂有“海南中深建装饰设计工程有限公司”招牌，在玻璃门正上方的框格里有原告制作的“水城旺铺，全面招商”的广告纸帖。海南中深建装饰设计工程有限公司在使用铺面一段时间后已自动搬离。因被告自2016年5月起未再向原告缴纳房屋租金，并拖欠物业管理费，2017年9月26日，原告向被告发出《关于缴纳租金的函》，催促被告按照合同约定将2016年5月份至2017年9月份租金共计828833.89元支付给原告，往后租金按合同约定时间支付。但被告仍未向原告缴纳租金及物业管理费，2018年8月6日原告分别向被告原法定代表人聂卫平、现任法定代表人熊冬芽发出《关于解除的函》，并办理了公证送达手续，但函件于同年8月7日到达被告时遭到其拒收。该解除合同函的主要内容为：根据贵司(被告)与我司(原告)于2012年11月2日签订的《租赁合同》，贵司自2013年7月起向我司缴纳租金合计149.6万元。但自2016年5月起，贵司未再缴纳租金，截至2018年6月30日，贵司尚欠我司租金合计129.27万元，并拖欠自2012年11月至2018年5月的物业管理费38.33万元。期间，我司多次催讨未果。根据《租赁合同》第六条(二)项约定“乙方如不按时交付租金及本合同规定的赔偿费时，构成违约，......逾期满10天者，甲方有权解除合同，无偿收回租赁物业另行处理......”现我司正式通知贵司：1.即日起(本通知送达之日)解除贵司与我司于2012年11月2日签订的《租赁合同》，我司收回商铺另行处理。2.请贵司于2018年8月31日前向我司付清拖欠的租金129.27万元;物业费38.33万元，否则我司还将追讨违约金。2018年8月17日，原告在海南日报上刊登《通知》，告知上述解除合同函的相关内容。之后原告向一审法院提起诉讼，请求处理。另查明，被告按照合同约定在商铺免租期届满后的2013年7月起至2016年4月份，已向原告交付房屋租金共计1496055.75元(交付最后一次租金的时间为2016年4月8日)。但从2016年5月份起，被告未再缴纳租金，截止2018年8月6日被告拖欠原告房屋租金共计1348404.34元。被告于2013年10月向原告支付物业费75154.5元，于2015年2月4日支付物业费52608.15元(交纳的是2013年9月5日至2014年4月4日期间物业费)，两笔共计127762.65元。截止2018年8月6日被告拖欠原告物业费共计391288.27元。期间，原告曾于2014年11月25日、2015年10月14日向被告发出催款通知书，催促被告缴纳所欠原告上述房屋租金及物业费，但原告的催款未果。一审法院认为，本案主要民事法律关系为房屋租赁合同关系，案由应定为房屋租赁合同纠纷。原、被告于2012年11月2日关于瑞海水城一号公寓商铺一二层楼签订的《租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应予遵守和履行。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、原、被告于2012年11月2日签订的《租赁合同》是否于2018年8月7日解除；二、原告诉请被告支付2016年5月至2018年8月6日的租金1348404.34元应否支持；三、原告诉请被告支付2014年4月5日至2018年8月6日的物业费391288.27元应否支持，原告主张的2014年4月5日至2016年1月7日期间的物业费是否超过诉讼时效；四、被告中胜公司诉请原告金银岛物业公司赔偿损失1823818.4元及利息是否有事实根据，应否支持。一、关于原、被告于2012年11月2日签订的《租赁合同》是否于2018年8月7日解除的问题。合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”原、被告双方签订的《租赁合同》第六条第(二)项约定：“乙方(被告)如不按时交付租金及本合同规定的赔偿费时，构成违约，除仍应如数补交所欠款项外，逾期每天应向甲方(原告)支付未交费用的3%违约金。逾期满10天者，甲方有权解除合同，无偿收回租赁物业另行处理，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担。”本案中，原告根据双方《租赁合同》的约定已将案涉的瑞海水城一号公寓商铺一、二层楼按现状交付被告，被告也按照合同约定向原告支付了合同保证金20万元、以及在商铺免租期届满后的2013年7月起至2016年4月的房屋租金共计1496055.75元。虽然合同约定租赁物业的用途为商业配套使用，但被告基于主、客观原因一直未能对商铺进行装修并投入营业。自2016年5月起被告不再向原告缴纳房屋租金，截止2018年8月6日被告拖欠租金累计1348404.34元，经原告催缴未果，原告于2018年8月6日按照被告的法定地址向其公证快递送达《关于解除的函》，但该通知于同年8月7日到达被告时遭到其拒收，应当视为送达。原告以被告不履行合同主要义务为由向被告发出解除合同通知书，被告收到后未在法定期限内向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故双方签订的上述《租赁合同》已于2018年8月7日到达被告时予以解除。现原告诉请确认其于2012年11月2日与被告签订的《租赁合同》于2018年8月7日已解除之诉讼主张，既符合双方合同之约定、有充分的事实根据，亦符合合同法及相关司法解释的规定，依法应予支持。被告关于原告无权解除合同，原告单方面通过邮寄解除合同通知、报纸上公告解除合同均不发生法律效力，该《租赁合同》尚未解除的抗辩意见，缺乏理据，不予采纳。二、关于原告诉请被告支付2016年5月至2018年8月6日的租金1348404.34元应否支持的问题。合同法第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”原、被告双方签订的《租赁合同》约定，被告如不按时交付租金及本合同规定的赔偿费时，构成违约，除仍应如数补交所欠款项外，逾期每天应向原告支付未交费用的3%违约金。根据合同约定和以上查明的事实，原告已按合同约定将案涉商铺交付被告，但被告一直未能对商铺进行装修并投入营业。自2016年5月起被告不再向原告缴纳房屋租金，截止2018年8月6日被告拖欠租金累计1348404.34元，经原告催告其在合理期限内支付未果，被告逾期不履行支付租金义务之行为，已构成违约，应承担相应的法律责任。现原告起诉要求被告支付2016年5月至2018年8月6日期间的租金1348404.34元之请求，合法有据，理由正当，予以支持。被告抗辩原告违约侵占《租赁合同》所涉商铺，将部分商铺出租给海南中深建装饰设计工程有限公司经营，并对外大肆招商，造成被告在前案诉讼中和诉讼后均无法使用商铺，致使合同目的不能实现，原告构成根本违约，被告按照合同法的有关规定有权拒绝支付租金。本案中，原告根据合同约定已将案涉商铺按现状交付给被告，这是已经生效的法律文书所明确确认的事实。被告按照合同约定及法律规定对承租的物业享有管理使用、收益的权利，被告作为租赁期内商铺的实际占有管理使用人，理应管理好案涉商铺，但由于被告自身原因未能将商铺实际投入使用，一直闲置于此。从原、被告提交的本案现有证据来看，尚没有确实充分的证据证明原告占用案涉商铺，以及将该商铺对外大肆招商并出租给他人(海南中深建装饰设计工程有限公司)使用的情况，若被告以为在租赁期内他人擅自占用该商铺侵害其权益，可进行交涉主张权利，亦可以另案起诉处理。故此，对于被告提出原告违约侵占涉案商铺，致使合同目的不能实现，被告有权拒绝支付租金之抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予采纳。三、关于原告诉请被告支付2014年4月5日至2018年8月6日的物业费391288.27元应否支持，原告主张的2014年4月5日至2016年1月7日期间的物业费是否超过诉讼时效的问题。本案中，双方签订的《租赁合同》第二条约定，相关物业费按小区物业管理标准由被告支付；水、电费由被告按商业用电、用水价格承担。被告于2013年10月向原告交付物业管理费75154.50元，最后一次交物业费是2015年2月4日，交纳的是2013年9月5日至2014年4月4日期间物业费，自2014年4月5日起被告不再向原告缴纳物业费，截止2018年8月6日，被告拖欠物业费共计391288.27元。原告以被告拖欠物业费未付之行为已构成违约为由，要求被告承担相应的法律责任。对此，被告抗辩原告主张的2014年4月5日至2016年1月7日期间的物业费已超过诉讼时效。根据以上查明的事实，原、被告在合同中对涉案商铺物业管理费的支付时间和方式没有明确的约定，况且原告曾于2014年11月25日、2015年10月14日、2018年8月6日向被告发出催款通知书，催促被告缴纳所欠物业费。根据合同法第六十二条第(四)项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”该条第(五)项规定：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的方式履行。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”原告于2019年1月7日向一审法院提起诉讼主张权利，未超过诉讼时效，其权利应受法律保护。被告应依法支付物业费391288.27元给原告，故对原告诉请被告支付上述物业费之请求，应予以支持。被告关于原告主张的2014年4月5日至2016年1月7日期间的物业费已超过诉讼时效的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。四、关于被告中胜公司反诉请求原告金银岛物业公司赔偿损失1823818.4元及利息是否有事实根据，应否支持的问题。如前所述，被告提出原告违约占用案涉商铺，将商铺对外大肆招商并出租给海南中深建装饰设计工程有限公司经营使用，造成其无法使用商铺的主张，因被告对自己的这一事实主张未能提供确实、充分的证据加以证明，故不予采信。现被告以此为理由反诉要求原告赔偿损失1823818.4元及利息，亦没有事实和法律依据，其反诉请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告海南金银岛物业服务有限公司于2012年11月2日与被告三亚中胜实业有限公司签订的《租赁合同》于2018年8月7日解除；二、限被告三亚中胜实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海南金银岛物业服务有限公司支付自2016年5月至2018年8月6日期间所欠的房屋租金1348404.34元；三、限被告三亚中胜实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告海南金银岛物业服务有限公司支付自2014年4月5日至2018年8月6日期间所欠的物业费391288.27元；四、驳回被告(反诉原告)三亚中胜实业有限公司的反诉请求。案件本诉受理费53995元、反诉受理费10607元，均由被告(反诉原告)三亚中胜实业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉合同第四条约定“……（二）甲方有权制止乙方擅自改变所租租赁物业的使用性质，并对乙方对铺面装修或改造的方案进行审核，监督并提出意见”；第五条约定“……（九）乙方根据经营需要，在不影响房屋结构和消防安全的前提下可对租赁物业重新进行装修改造，但装修方案及标准事先取得甲方书面同意方可进行……”；第十一条约定“……（二）……逾期未退还的，每逾期一日应向乙方支付应退还乙方保证金额千分之三的违约金。2016年5月13日，海南省琼海市公证处作出（2016）琼海证字第2529号《公证书》，该《公证书》所附的刻录光盘显示编号为24号的铺面情况为已铺贴地板砖和安装吊顶，门口贴有门联；编号为25的铺面情况为一楼被装修材料隔出来的房间门口上挂有“海南百佳兴工程监理有限公司瑞海·嘉浪苑项目监理部”的牌子，通往二楼的楼梯边上已安装钢筋条，二楼铺贴地板砖部分的上方已安装吊顶。2017年8月1日，海南省琼海市公证处作出（2017）琼海证字第4295号《公证书》，主要内容为：一铺面外墙标有“海南中深建装饰设计工程有限公司”字样的横贴，外墙左右挂有“1站装饰”字样的广告牌，铺面玻璃门的左边挂有“海南中深建装饰设计工程有限公司／瑞海水城项目部”字样的不锈钢招牌，并对该铺面的内外现状进行了拍照。案涉铺面外墙的招商广告牌上的电话为金银岛物业公司的联系电话。庭审中，金银岛物业公司认可对案涉铺面进行招商，但辩称是协助中胜公司招商。案涉铺面的物业费标准为2.5元/㎡。 本院认为，案涉合同的签订是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。 本案二审需要解决的问题是1.案涉合同是否应予解除；2.金银岛物业公司诉请中胜公司支付自2016年5月起至2018年8月6日止的租金1348404.34元和自2014年4月5日起至2018年8月6日止的物业费391288.27元是否应予支持；3.中胜公司诉请金银岛物业公司赔偿损失1823818.4元及利息是否应予支持。 一、关于案涉合同是否应予解除的问题。 本案中，根据案涉合同的约定，金银岛物业公司对案涉铺面的装修方案有权进行审核，且装修方案必须经其书面同意方可进行。根据查明的事实，案涉编号为24和25号的铺面在2016年5月间就已存在被装修使用的情况。案外人海南中深建装饰设计工程有限公司于2017年间所使用的铺面是经过装修的，且在使用案涉铺面的过程中不可避免也需要金银岛物业公司协助开通水电。而金银岛物业公司辩称其对此并不知情，明显违背案涉合同的约定和不符合常理。综合以上情况，并结合金银岛物业公司于2016年4月8日向中胜公司发出解除合同的函和金银岛物业公司对案涉铺面进行招商的事实，本院认定金银岛物业公司从2016年5月起构成违约，其违约行为导致合同目的无法实现。虽然中胜公司未明确提出解除合同，但从其本诉答辩、反诉请求及上诉的事实理由来看，表达出来的意思实际上是解除合同并赔偿损失。综合案涉合同的履行情况，从公平合理的角度考虑，为了避免双方更大的损失，根据合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，本院对案涉合同予以解除。金银岛物业公司主张案涉合同于2018年8月7日解除缺乏事实根据，本院不予支持。一审判决案涉合同于2018年8月7日解除不当，本院予以纠正。 二、关于金银岛物业公司诉请中胜公司支付自2016年5月起至2018年8月6日止的租金1348404.34元和自2014年4月5日起至2018年8月6日止的物业费391288.27元是否应予支持的问题。 本案中，虽然中胜公司辩称案涉铺面并未实际交付，但生效判决已确认案涉铺面已交付，故本院对其该项主张不予采纳。在案涉铺面已交付的情况下，中胜公司理应依案涉合同的约定支付租金和物业费。但金银岛物业公司从2016年5月起的违约行为已导致合同目的无法实现，且双方因金银岛物业公司于同年4月的解除通知函于2016年5月13日至2017年7月4日期间存在诉讼，在中胜公司实际上并未使用案涉铺面且已支付截止2016年4月的租金的情况下，金银岛物业公司诉请中胜公司支付自2016年5月至2018年8月6日的租金缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决中胜公司支付自2016年5月起至2018年8月6日止的租金不当，本院予以纠正。但由于中胜公司至今为止仅支付截止2014年4月的物业费，故中胜公司仍应支付2014年5月至2016年4月期间的物业费，即物业费为180370.8元（2.5元/㎡×3006.18㎡×24=180370.8元）。一审判决中胜公司支付自2014年4月起至2018年8月6日止的物业费不当，本院予以纠正。 三、关于中胜公司诉请金银岛物业公司赔偿损失1823818.4元及利息是否应予支持的问题。 本案中，中胜公司主张的损失包含已付租金、已付物业费和保证金。在案涉铺面已交付的情况下，支付租金和物业费是中胜公司应履行的合同义务，故本院对其赔偿损失中的已付租金和已付物业费部分不予支持。但案涉合同解除后，金银岛物业公司应将保证金20万元予以退还，并支付相应的利息。关于利息的计算。参照案涉合同第十一条“……（二）……逾期未退还的，每逾期一日应向乙方支付应退还乙方保证金额千分之三的违约金”的约定，综合案涉合同履行情况，利息为每日按保证金20万元的千分之三计算。故本院对中胜公司诉请金银岛物业公司赔偿损失的合理部分予以支持，超过部分不予支持。 综上所述，中胜公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省琼海市人民法院（2019）琼9002民初307号民事判决； 二、解除上诉人三亚中胜实业有限公司与被上诉人海南金银岛物业服务有限公司于2012年11月2日签订的《租赁合同》； 三、限上诉人三亚中胜实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被上诉人海南金银岛物业服务有限公司支付自2014年4月5日至2016年5月期间所欠的物业费180370.8元； 四、限被上诉人海南金银岛物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人三亚中胜实业有限公司退还保证金20万元并支付利息（利息为每日按保证金20万元的千分之三计算，自逾期支付之日起至实际付清之日止）； 五、驳回上诉人三亚中胜实业有限公司的其他上诉请求； 六、驳回被上诉人海南金银岛物业服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费53995元，由上诉人三亚中胜实业有限公司负担5598.19元，被上诉人海南金银岛物业服务有限公司负担48396.81元；一审案件反诉受理费10607元，由上诉人三亚中胜实业有限公司负担9443.84元，被上诉人海南金银岛物业服务有限公司负担1163.16元；二审案件受理费64602元，由上诉人三亚中胜实业有限公司负担6697.92元，被上诉人海南金银岛物业服务有限公司负担57904.08元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 吴罗南 审 判 员 林芝静 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 梁 莹 书 记 员 王冠娇 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。