中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申5号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中建协和建设有限公司,住所地福建省泉州市石狮市锦尚镇锦永路磊鑫商厦****。 法定代表人：龚清汉，该公司经理。 委托诉讼代理人：张新艳，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泽利，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建富达城市发展集团有限公司，住，住所地福建省漳州市长泰县武安镇人民西路**/div> 法定代表人：叶建忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戴明忠，福建多助律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林淑嫩，福建多助律师事务所律师。 再审申请人中建协和建设有限公司（以下简称中建公司）因与被申请人福建富达城市发展集团有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民终1114号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。 中建公司申请再审称，一、中建公司提交了案涉地块利用现状局部图、征地审批情况及分布图作为新的证据，以证明案涉合同属无效合同。中建公司向长泰县自然资源局、长泰县林业局调查后发现富达公司招标文件载明案涉工程地块面积为4352.704亩，但实际取得审批手续的面积仅为173.7489亩，富达公司作为长泰县财政局持股的国有企业不可能不知道建设占用土地涉及农用地的必须办理审批手续，因此富达公司在未取得土地转用手续的前提下与中建公司签订的建设工程施工合同应属无效合同，其应对合同无效承担全部赔偿责任。原审法院将案涉合同认定为有效，并认为已用保函代替保证金的方式弥补中建公司的损失显属不当，保函仅是对中建公司资金占用损失而非停工、窝工损失的弥补。二、原审法院认定至2017年5月17日开采石矿主体仍为中建公司，中建公司投入的设备闲置损失具体数额无法认定属于事实认定错误。案涉合同约定总土方量为1367.29万立方米，该土方量并未包含石矿开采，故案涉工程与石矿开采系两个不同工程，即使中建公司将石矿工程分包给他人也不违反案涉合同的约定，何况中建公司在2016年已经停止石矿开采，目前现场施工单位或人员与中建公司无任何关系。中建公司于2014年11月3日开工，同年11月20日就出现部分停工，2015年3月3日出现大面积停工，停工原因系富达公司未解决征地赔青问题所致。中建公司于2014年11月3日至2014年11月25日挖土2269417.12立方米，但2015年2月13日至2015年7月25日挖土210800立方米，两个数字相比较可见中建公司停工、窝工明显。中建公司在开工之前已经向富达公司及监理公司报告各种机械设备和人员准备完毕，各项手续均已办理，具备开工条件，富达公司审查后同意开工，说明中建公司已经投入大量财力物力和人力，在施工过程中中建公司多次向富达公司反映要求及时解决征地赔青问题以便顺利施工，富达公司在部分联系单上予以确认，说明富达公司未完成开工前的征地赔青准备，其存在违约行为。在富达公司未发送停工通知书前，中建公司不敢擅自撤离相关设备和人员，中建公司因停工、窝工的损失客观存在。原审法院认为中建公司的相关损失已从开采石矿的收益中得到弥补缺乏证据，中建公司已经按照第三方机构对石矿开采量和价格的评估缴纳矿体款和税费，并不存在弥补损失的情况，保函也仅仅是减少中建公司的资金占用损失，不能认定是对设备和人员停工、窝工损失的弥补，中建公司要求富达公司赔偿损失合理。三、原审法院未追加长泰经济开发区银塘办事处为本案当事人违反诉讼程序。案涉项目系长泰经济开发区银塘办事处与富达公司合作开发，长泰县人民政府的会议纪要明确载明将案涉工程移交长泰经济开发区银塘办事处，股权及相关资产负债全部转移，因此长泰经济开发区银塘办事处与本案有法律上的利害关系，应追加其为当事人。综上，原审法院在事实认定、法律适用和诉讼程序上均存在不当，中建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项规定申请再审。 富达公司提交书面意见称，一、案涉《建设工程施工合同》合法有效。中建公司在之前的诉讼中从未主张合同无效，其也按照合同有效为前提起诉富达公司，双方对合同效力意见一致，且案涉项目经政府相关部门批准，招标程序合法有效，建设范围内未征地、未履行农用地转用审批手续不影响双方合同效力，原审法院认定合同有效正确。二、原审法院认定征地赔青问题对中建公司停工的影响已用保函方式代替保证金的补偿方式合法有据。双方在签订案涉合同时对征地赔青问题可能造成的影响已有预期，因此在合同中专门设置补充条款，采用保函代替保证金形式对征地赔青问题可能对施工造成的影响作出补偿。即使因征地赔青问题导致中建公司不能按时施工，中建公司也可以减少进场设备、人员等措施减少损失，不可能放任大量机械设备、人员在工地闲置。三、原审法院认定中建公司为石矿开采主体正确，石矿位于案涉施工现场范围内，石矿被发现以后富达公司并未对石矿开采重新招标，而是交由中建公司开采，中建公司对此也没有提出异议。中建公司主张2016年底其已停止石矿开采，但截至起诉时止该石矿仍有人开采，中建公司拒不提供其与施工班组的合同，应认定其为石矿开采主体，否则需承担举证不利的后果。根据双方合同约定，若中建公司撤走闲置设备需经监理单位同意，中建公司并未举证证明其已于2017年3月14日以后将机器设备和人员撤离并经监理公司同意。石矿开采需缴纳的相关税费也通过中建公司账户交纳，长泰县国土资源局认可石矿开采人为中建公司，案涉现场未经中建公司许可外人不可能进场开采石矿，中建公司对石矿开采却无动于衷有违常理。实际情况是中建公司将石矿开采工程外包给他人，原审法院认定中建公司为石矿开采主体事实清楚。四、中建公司主张停工、窝工证据不足，损失数额不能成立。根据原审法院2017年5月17日现场勘验情况，当时石矿在大面积开采，现场并无闲置的机械设备和人员。中建公司主张损失计算依据为其已经依照《施工组织设计》投入了相应的人员及设备，但该计划系开工之前制定，并不能证明实际投入的人员和设备数量，双方曾约定项目经理为李冠中，而中建公司提供的各项文件中李冠中签名均为虚假。根据《建设工程施工合同》约定，中建公司设备进出场均需监理公司同意，但中建公司对此未举证证明，因此中建公司对自己主张的损失举证不足。同时，因中建公司开采石矿已获得相关利益，足以弥补征地赔青造成的窝工损失。五、本案无需追加长泰经济开发区银塘办事处为当事人，原审法院判决符合法定程序。案涉工程合同主体为中建公司和富达公司，虽然长泰县人民政府的会议纪要决定将案涉工程移交给长泰经济开发区银塘办事处，但因中建公司并不同意变更合同主体，因此本案对外履行合同义务人仍为富达公司，长泰经济开发区银塘办事处与中建公司并无法律上的利害关系，无需成为本案当事人。综上，请求依法驳回中建公司的再审申请。 本院经审查认为，本案再审审查所涉主要问题为原审法院对中建公司要求富达公司赔偿损失的诉请应否予以支持。 根据原审查明的事实，中建公司与富达公司的补充条款约定，因发包方征地赔青问题影响承包人施工达到2个月以上，发包方应按未征地比例酌情允许承包方改变履约担保方式，将部分现金方式的履约保证金变更为履约保函。该约定反映双方在开工之前对征地赔青问题已有所预期，并预先约定了相应的处理方式，现中建公司已经依照双方此前约定以保函方式代替保证金，其再行要求富达公司赔偿损失的请求缺乏合同依据。据原审法院2017年5月17日对现场勘查情况，案涉施工现场除开采石矿的机械设备及人员外，中建公司现场办公地点和活动房空无一人，未发现任何闲置机械设备或施工人员。中建公司诉称在2016年12月之前石矿由其开采，之后因合同到期现场开采设备和人员与其无关，但并未提供与施工班组的合同等证据对其所主张的事实予以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条亦规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现中建公司并未提供充足证据证明因富达公司征地赔青问题导致其大量人员和机械设备闲置并产生巨大损失，中建公司作为负有举证责任的一方当事人应承担相应的不利后果，原审法院对其要求富达公司承担赔偿责任的诉讼请求未予支持并无不当。 中建公司再审申请主张富达公司并未完全办妥案涉项目工程中农用地转用审批手续，案涉合同应属无效合同，富达公司应对合同无效承担全部赔偿责任。根据中建公司的诉讼请求及理由，中建公司系在履行案涉合同过程中因富达公司未完成征地赔青事宜导致其人员及设备闲置产生巨大损失而要求富达公司赔偿损失，其诉请的基础即在于富达公司存在违约行为，双方在原审诉讼过程中均未提及合同效力问题，原审查明的事实亦显示中建公司系经公开招标中标后与富达公司签订案涉施工合同并实际履行，现中建公司提交案涉地块利用现状局部图、征地审批情况及分布图等材料作为新证据用以证明案涉施工合同无效并以此申请再审理据不足。至于中建公司认为本案应追加长泰经济开发区银塘办事处为当事人的问题，原审法院对此已依职权向长泰经济开发区银塘办事处调查并在判决中予以充分论述，因中建公司对涉案工程项目移交事项存有异议，三方并未签订移交手续，案涉工程项目并未实际移交长泰经济开发区银塘办事处，本案合同双方仍为中建公司和富达公司，长泰经济开发区银塘办事处不属于必须参加诉讼的当事人，原审法院未予追加并无不当。 综上，中建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回中建协和建设有限公司的再审申请。 审判长 张 颖 审判员 贾清林 审判员 杨 春 二〇二〇年六月三十日 书记员 王薇佳