山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1939号上诉人（原审被告）：太原市精良发展有限公司，住所地太原市万柏林区望景路**浙江大厦****。法定代表人：高仕东，总经理。委托诉讼代理人：安雅毓，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西新大鑫基础工程有限公司，住所地，住所地太原市万柏林区漪汾街麦特摩尔大厦****iv>法定代表人：孙润选，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙卫东，男，1965年9月12日出生，汉族，本公司员工，住太原市杏花岭区东大盛世华庭小区********。委托诉讼代理人：朱帅，山西德昭律师事务所律师。上诉人太原市精良发展有限公司因与被上诉人山西新大鑫基础工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原市精良发展有限公司的委托代理人安雅毓、张燕，被上诉人山西新大鑫基础工程有限公司的委托代理人孙卫东、朱帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市精良发展有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决并依法改判确认被上诉人的原诉讼请求的工程款与事实不符,对超出司法鉴定意见明确的工程价款部分诉请予以驳回;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院重审本案适用法律错误,请二审人民法院予以纠正。(一)重审一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条,未将鉴定意见作为认定本案事实的依据,属适用法律错误。重审一审期间,上诉人对本案争议的《单位工程预(结)算表》提出司法鉴定申请,由一审法院委托,山西蓝大工程造价咨询有限公司对工程起止时间、工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定意见:工程起止时间为2010年6月1日到2011年7月25日,工程造价为507490元。一审庭审中,对人民法院通知鉴定人员到庭宣读了鉴定机构出具的情况说明,鉴定人因故不能在开庭日期到庭,鉴定机构委派参与项目鉴定的负责人出庭,法庭未许可。显然鉴定人没有拒不出庭。一审判决竟然依据民诉法第七十八条,认为鉴定人拒不出庭作证,故鉴定意见依法不得作为认定事实的根据,实属适用法律错误。(二)一审判决在错误认定鉴定人拒不出庭的前提下,依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决,仍然用被鉴定意见否定的《单位工程预(结)算表》作为证据认定本案欠款事实,实为适用法律错误。本案争议焦点是工程起止时间、工程量、工程造价,其鉴定意见书给了明确结论,证实了预(结)算表各项数据的不实。在鉴定人说明理由没有参与庭审的情况下,一审判决错在认为鉴定人是拒不出庭作证,更有甚者错在依据了工程起止时间、工程量及工程价款都与事实不符的《单位工程预(结)算表》,请二审人民法院予以纠正。二、一审判决认定事实错误,一审法院可以不顾及上诉人已经支付过被上诉人297762元工程款的事实,但不能不考虑鉴定意见的工程价款为507490元的事实,判决应支付的剩余款项605968元比鉴定意见的工程总价款都高出近10万元,支持这样的诉讼请求,不得不说是认定事实确实错误。一审判决扩大了自由裁量权,忽视了鉴定机构对本案争议事实作出的客观公正的结论。依据被上诉人提交的自行虚构、背离事实的数据,所作出的判决对工程量和工程价款的认定与事实不符。故请求二审法院依法纠正一审错误判决,支持上诉人的上诉请求,维护上诉人的合法权益。被上诉人山西新大鑫基础工程有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，重审一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。1.鉴定意见不得作为定案依据，适用的法律是正确的。在重审一审时，被上诉人因对鉴定意见有异议，而申请鉴定人员出庭，鉴定机构、鉴定人员经法院依法通知出庭作证，而拒不出庭。根据民事诉讼法第78条规定，经人民法院通知鉴定人员拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。2.依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第12条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不应予以准许。在本案中，双方当事人已经在起诉之前就工程价款结算达成了协议。上诉人在重审一审中提出对工程价款进行鉴定时，重审法院应当不予准许的。3.鉴定意见并不能否定单位工程预结算表中所载明的事项。单位工程结算表，亦属于民事诉讼法所规定的书证，与鉴定意见同为民事诉讼法第62条规定的证据种类之一。根据民事诉讼法第63条第二款，证据必须查证属实才能作为认定事实的依据。本案中鉴定意见因为鉴定人没有出庭作证而不得作为认定事实的依据，鉴定意见无效。而单位工程预算结算表有双方的签字盖章，系上诉人与被上诉人双方意思自治的表现，同时有其他的相关的证据予以佐证，能够形成完整的一个证据链予以支撑一审法院认定事实。二、重审一审法院以工程预结算表判定上诉人需要支付被上诉人剩余工程价款605968元以及利息的事实认定是正确的。1.上诉人与被上诉人分别于2015年2月2日、2015年1月30日在工程预结算书上加盖有公章。结算书中载明建筑面积是36524.356平方，工程造价为903730.4元，双方在结算书上盖章均是真实意思表示，结算书成立并生效。2.重审一审中精良公司也明确认可其向新大鑫公司支付的297762元工程款系该结算书中部分款项。上诉人其实已经根据结算书部分履行了该结算书的义务，同时结合其他证据，被上诉人向上诉人开出的剩余价款的税票上诉人已经做账。根据相关证据的规定，重审一审法院以工程预结算书认定上诉人需向被上诉人支付剩余价款605968元及利息，认定事实正确。故上诉人的上诉理由不成立，重审一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。山西新大鑫基础工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款605968元及利息(自2015年2月2日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算);2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2010年4月17日原告(作为承包方乙方)与被告(作为发包方甲方)签订地基处理工程补充协议一份。协议主要约定:甲乙双方协商一致对于2010年1月5日签定的“浙江大厦基坑帷幕补救新增工程”合同,签定补充协议如下,1.修复护坡施工费80元/平米,工作内容包括:复原钢筋网、重新喷射砼;2.喷锚支护施工工费300元/平米,工作内容包括挂钢筋网、打锚杆DN48、喷射砼、注水泥浆(注浆饱满);3.降水人工费45元/台.天.套;4.打降水井130元/延米;5.双重高压旋喷桩238元/延米(空桩不计量);要求要严格按照图纸、施工方案进行施工,及时办理变更手续,工程量以实际工程量为准,其余条款以原合同为准。2010年6月12日，甲方太原市精良发展有限公司与乙方山西新大鑫基础工程有限公司签订浙江大厦基坑降水合同约定，工程名称为浙江大厦，工程地点为太原市望景路，工程范围为基坑降水，工程量为基坑内现有的十一口降水井降水作业及设施维护、维修,基坑十三口明井从六月一日起开始计量到停用之日结束;工程造价为降水按每口井70元/天计算(自2010年6月1日起至封井结束),承包条件为地面排水设施、电费由甲方负责,其余设备(包括水泵、电缆、配电箱、胶皮管、钢丝绳等其它辅材)由乙方负责,原甲方采购的物资由甲方按购进价的七折抵给乙方;结算与付款为降水费用按降水天数以实结算,每月支付85%,降水结束后全部付清。2010年6月24日原告(作为乙方)与被告(作为甲方)签订浙江大夏降水补充协议。协议主要约定:合同内容为基坑内降水井封井施工,工作内容为包括地下室防水前降水井做钢套管,降水结束后井底回填胶泥,并用快于砼填至井口后用,钢板封口;合同单价封井费1600元/眼,工程量16眼,放线定位后井数量以实数结算,付款方式钢套管进场后支付1200元/眼,剩余款项封井结束后全部付清。2015年1月30日原告在工程预(结)算书上加盖公章,2015年2月2日被告在工程预(结)算书上加盖公章。结算书载明:工程名称浙江大厦降水工程、建设单位太原市精良发展有限公司、建筑面积36524.356、施工单位山西新大鑫基础工程有限公司、工程造价903730.40。结算书后附结算表载明:2010年3月合价17955元(基坑降水台班数量399、单位天/套、单价45元)、2010年4月合价18945元(基坑降水台班数量421、单位天/套单价45元)、2010年5月合价20070元(基坑降水台班数量446、单位天/套、单价45元)、2010年6月合价43680元(基坑降水台班数量624、单位天/套、单价70元)、2010年7月合价46620元(基坑降水台班数量666、单位天/套、单价70元)、2010年8月合价31010元(基坑降水台班数量443、单位天/套、单价70元)、2010年9月合价31010元(基坑降水台班数量443、单位天/套、单价70元)、2010年10月合价30226元(基坑降水台班数量431.8、单位天/套、单价70元)、2010年11月合价29295元(基坑降水台班数量418.5、单位天/套、单价70元)、2010年12月合价29295元(基坑降水台班数量418.5、单位天/套、单价70元)、2011年1月合价29260元(基坑降水台班数量418、单位天/套、单价70元)、2011年2月合价29260元(基坑降水台班数量418、单位天/套、单价70元)、2011年3月合价28840元(基坑降水台班数量412、单位天/套、单价70元)、2011年4月合价31675元(基坑降水台班数量452.5、单位天/套、单价70元)、2011年5月合价31675元(基坑降水台班数量452.5、单位天/套、单价70元)、2011年6月合价30870元(基坑降水台班数量441、单位天/套、单价70元)、2011年7月合价31150元(基坑降水台班数量445、单位天/套、单价70元)、2011年8月合价31010元(基坑降水台班数量443、单位天/套、单价70元)、2011年9月合价30730元(基坑降水台班数量439、单位天/套、单价70元)、2011年10月合价30800元（基坑降水台班数量440、单位天/套、单价70元）、2011年11月合价30660元（基坑降水台班数量438、单位天/套、单价70元）、2011年12月合价30940元（基坑降水台班数量442、单位天/套、单价70元）、2012年1月合价30870元（基坑降水台班数量441、单位天/套、单价70元）、2012年2月合价29750元（基坑降水台班数量425、单位天/套、单价70元）、2012年3月合价31150元（基坑降水台班数量445、单位天/套、单价70元）、2012年4月合价28560元（基坑降水台班数量408、单位天/套、单价70元）、2012年5月合价30800元（基坑降水台班数量440、单位天/套、单价70元）、2012年6月合价28834.4元（基坑降水台班数量411.92、单位天/套、单价70元）、2012年7月合价30730元（基坑降水台班数量439、单位天/套、单价70元）、2012年8月合价4060元（基坑降水台班数量58、单位天/套、单价70元）、封井24000元（数量15眼、单价1600元）、总计903730.40元。2016年2月29日原告向被告申请支付工程款605968元。原、被告均认可被告已支付款项297762元。2016年12月15日原告向被告开具605968元增值税普通发票。被告于2009年12月23日购进潜水泵9台共计7020元。关于涉案工程起止时间，原告陈述为2010年3月开始至2012年8月4日截止，被告陈述为2010年6月1日至2011年7月25日。审理中,被告申请对工程起止时间、工程量、工程造价进行鉴定,本院依法委托山西蓝大工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月4日山西蓝大工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书,鉴定意见为:浙江大厦基坑降水工程起止时间为2010年6月1日至2011年7月25日,降水井数量参照《施工降水记录》工程监理代表刘永生确认过的降水井数量进行计算,经计算工程价款为507490元。对鉴定意见原告提出异议,并申请鉴定人员出庭,鉴定机构以鉴定人员因工作原因在项目上无法返回太原、鉴定复核人因休假暂时无法返回太原为由表示无法出庭,建议项目部经理出庭,本院因项目部经理非鉴定人员而未准予。2019年2月25日原告向本院提起诉讼,要求被告支付工程款605968及利息(自2016年12月15日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率计算),本院于2019年5月5日作出(2019)晋0109民初669号民事判决书,判决被告支付原告工程款605968元及利息(以605968元按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月19日起计至工程款付清之日止)。被告对此不服提起上诉,太原市中级人民法院于2019年7月16日作出(2019)晋01民终3640号民事裁定书,裁定撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初669号民事判决,发回太原市万柏林区人民法院重审。一审法院认为，原、被告签订的地基处理工程补充协议、浙江大厦基坑降水合同、浙江大厦降水补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效。合同双方应按合同约定履行各自的合同义务。根据地基处理工程补充协议内容可见,原告在与被告签订浙江大厦基坑降水合同之前,已经开始降水工程的工作,故被告关于工程开始时间为2010年6月1日的意见,本院不予采纳。根据法律规定,当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。本案中,被告对降水工程起止时间、工程量、工程造价申请鉴定,鉴定机构亦出具鉴定意见书,原告对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭,鉴定人未出庭,故鉴定意见依法不得作为认定事实的根据。关于涉案降水工程的工程款,被告除申请鉴定外,未提交其他证据加以证明,原告关于工程款提交了双方均盖章的工程预(结)算书,应由被告承担举证不能的不利后果,应以涉案工程预(结)算书中工程造价903730.4元认定为原告实施的工程价款。扣减被告已支付的297762元,被告还应支付原告工程款605968.4元,但原告仅主张605968元,应以原告主张的工程款数额为限。关于被告提交的潜水泵发票,开票时间为2009年12月23日,原告对此不予认可,被告亦未举证证明发票中的潜水泵用于涉案降水工程,故合同中关于“甲方采购的物资由甲方按购进价的七折抵给乙方”的约定无法适用于被告主张的潜水泵。2016年2月29日原告向被告申请支付工程款605968元,被告应在合理时间内予以支付。现已超过合理时间,被告应向原告支付工程款605968元及以605968元为基数自2016年3月1l日起至2019年8月19日止中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及2019年8月20日起本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上所述,原告诉请的合理部分,本院予以支持,超过部分,不予支持。判决如下:被告太原市精良发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西新大鑫基础工程有限公司工程款605968元,并向原告山西新大鑫基础工程有限公司支付以605968元为基数自2016年3月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及2019年8月20日起本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11050元,由被告太原市精良发展有限公司负担。本院二审查明，一审重审时法院通知了鉴定人员到庭接受询问，但该鉴定部门向一审法院出具了情况说明：鉴定人在外地施工不能在开庭时到庭。二审第一次询问审理时通知鉴定人员到庭，而到庭的人员并非鉴定意见署名的鉴定人，而是由该鉴定机构委派了参与鉴定事务的李学锋工程师、鉴定人员和该机构总经理、审核工程师万泰宏出庭解释了相关鉴定事宜，并由该鉴定机构出具书面材料说明了署名的鉴定人因有事在外地休假不能到庭。二审第二次询问审理时又通知涉案鉴定意见上署名的鉴定人到庭，这次涉案鉴定意见上署名的鉴定人樊娟娟出庭解释了相关鉴定事项和回答了当事人询问的问题。其他一审判决认定的证据和事实本院予以确认。本院认为，上诉双方签订的基坑降水合同及补充协议是当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。被上诉人已经进行了实际施工，而双方对工程量价款数额争议较大。虽被上诉人提交了首页有上诉人签字盖章的预结算书予以证明工程造价为903730.4元，但用以佐证结算书工程造价的所附单位工程预结表中存在一些不合理情形和问题。一是原审原告起诉的事实和理由中是以基坑降水合同及补充协议为据请求工程造价的，并未提到地基处理工程，双方合同明确约定降水作业从2010年6月1日开始，而该表中计算了3月至5月的基坑降水费用为56970元；二是合同约定的2010年6月1日基坑内仅有降水井为十一口，按每口井一天24小时满负荷不停地作业，计算工程量数量也只有330套，而该表中所列2010年5月的工程量数量却为446套，不符合自然规律和日常生活经验法则；三是根据鉴定适用的《JGJ111-98建设与市政降水工程技术规范》的有关规定和专业意见，宜待基坑中的基础结构高出降水前静水位高度即告结束，防水做完基坑回填就不需要降水作业，根据《施工完成形象进度》证明工程于2011年7月25日已完成外墙防水和土方回填，根据已知的事实可推定出另一事实，上诉人无需举证证明，截止该日就不应该再计算降水工程量了，而该表中之后仍在计量工程量不合规定，数据可能不实。且该结算书首页有明显的涂改痕迹，在涂改的地方未加盖上诉人公章确认，印证资料又存在瘕疵，不宜作为认定本案降水作业工程造价的依据，且一审对涉案工程量和造价进行了司法鉴定并作出了专业的鉴定意见。虽一审重审中在鉴定意见作出后鉴定人员未出庭接受询问，但该鉴定机构出具了情况说明并非无正当理由拒不到庭，二审中又通过两次通知后，鉴定意见上署名的鉴定人樊娟娟和该鉴定机构总经理、审核工程师均到庭解释了相关鉴定事宜以及回答了当事人的有关询问。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，本案中鉴定人在一审中未出庭作证是因有客观原因且出具了情况说明，并不属于拒不出庭作证的情形，一审判决以鉴定人未出庭为由作出该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据，应属理解和适用法律不当，应予纠正，应以该鉴定意见作为认定本案事实的依据。故鉴定的工程量价款为507490元，扣除双方认可的已付工程款297762元，还剩余209728元工程款应由上诉人支付给被上诉人，并应支付以209728元为基数自2016年3月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及2019年8月20日起本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上所述，太原市精良发展有限公司应以鉴定意见认定本案工程量和工程造价的上诉请求，理由成立，本院予以支持。一审以鉴定人未出庭为由认为该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4077号民事判决。二、判令上诉人太原市精良发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山西新大鑫基础工程有限公司工程款209728元,并向被上诉人山西新大鑫基础工程有限公司支付以209728元基数自2016年3月11日起至2019年8月19日止中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一、二审案件受理费18294元，由上诉人负担8294元、被上诉人负担10000元。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 孙云英审判员 张璟芳 二〇二〇年六月十一日书记员 寇 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