安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2448号 上诉人（原审被告）：安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省巢湖市新都人家**楼**。 法定代表人：童朝武，总经理。 委托诉讼代理人：张言达，安徽福达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珊珊，安徽福达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑善文，男，汉族，1984年10月2日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审原告）：计海军，男，汉族，1983年8月21日出生，住安徽省肥东县。 被上诉人（原审原告）：赵强胜，男，汉族，1985年2月8日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾宏生，男，汉族，1968年2月29日出生，住江苏省泰兴市。 原审被告：安徽省无为县开城建筑工程有限公司，住所地安徽省无为开城镇。 法定代表人：伍开米，总经理。 委托诉讼代理人：俞林，安徽格意律师事务所律师。 上诉人安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲房地产公司）因与被上诉人郑善文、计海军、赵强胜、顾宏生、原审被告安徽省无为县开城建筑工程有限公司（以下简称开城建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九洲房地产公司上诉请求:一审认定事实、适用法律错误，请撤销原判第二项，改判驳回郑善文、计海军、赵强胜对九洲房地产公司的全部诉讼请求。 事实和理由：一、根据谁主张谁举证的原则，郑善文、计海军、赵强胜对九洲房地产公司是否欠顾宏生工程款负举证责任，一审举证责任分配不当。二、一审中，九洲房地产公司提供证据证明九洲房地产公司已足额支付顾宏生工程款，一审以九洲房地产公司提供的证据不足以证明此事实属认定事实有误。1.冯显科、孙道才系案涉工程的实际施工人之一，一审九洲房地产公司提供的付款委托书证明冯显科、孙道才要求九洲房地产公司将所欠尾款525770元汇入开城建筑公司，既然是尾款，足以证明截止2019年4月16日，九洲房地产公司仅差欠525770元。2.一审九洲房地产公司提供的银行客户专用回单足以证明：九洲房地产公司已按实际施工人的要求将525770元工程款汇至开城建筑公司账户，已不差欠工程款。3.二审将提供全部支付工程款证据，以证明九洲房地产公司不差欠工程款。 郑善文、计海军、赵强胜辩称，原审法院基于九洲房地产公司与顾宏生、开城建筑公司2014年4月18日签订的《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》认定九洲房地产公司将案涉工程发包给顾宏生，顾宏生又将铝合金门窗工程分包给郑善文、计海军、赵强胜，由郑善文、计海军、赵强胜负责具体项目施工，原审查明的法律关系正确，判决认定的事实并无错误。 九洲房地产公司作为案涉项目发包人，未能全额向顾宏生支付工程款，依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。原审判决九洲房地产公司在欠付顾宏生工程款范围内承担支付郑善文、计海军、赵强胜工程款本金的责任并无不当。请二审查明事实后驳回九洲房地产公司上诉请求，维持原判。 开城建筑公司意见：一审判决开城公司不承担法律责任正确，本案与开城公司没有直接关系，上诉状中所称2019年4月16日付给开城公司525770元，不是本案的工程款，该款是众兴公司的脚手架租赁费，由巢湖市人民法院在开城建筑公司账户上扣划，2019年4月16日付款是给付脚手架的租赁费。 郑善文、计海军、赵强胜向一审法院起诉请求：1.判决顾宏生、开城建筑公司立即向郑善文、计海军、赵强胜支付下欠工程款224395.64元及逾期付款利息损失36318元（以224395.64元为基数，自2016年2月1日起按同期银行贷款利率暂计算至起诉之日，并继续计算至款清时止）；2.判令九洲房地产公司在欠付开城建筑公司工程款范围内对郑善文、计海军、赵强胜承担给付责任；3.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：巢湖市万锦国际小区由九洲房地产公司开发建设。2014年4月18日，九洲房地产公司、开城建筑公司、顾宏生签订《关于巢湖市万锦国际室内外装饰工程施工三方协议》（以下简称《三方协议》），约定巢湖市万锦国际小区11#楼-15#楼及1#地下室的室内外装饰工程由顾宏生实际施工，协议第3.1.6条约定，九洲房地产公司以转账形式将工程款支付到开城建筑公司账户，九洲房地产公司监督开城建筑公司将工程款如数转给实际施工人，不作任何截留，如开城建筑公司不按规定办理，由九洲房地产公司另行支付；协议第3.2.3条约定，由于工程的特殊性，在九洲房地产公司、顾宏生协商一致的情况下，以邀请招标方式将该工程发包给开城建筑公司进行工程施工管理，完善工程手续，故开城建筑公司不是本工程的实体承包人，不承担该工程安全、质量、进度、工伤事故、债权债务、税金、工程竣工所有资料等与工程相关的经济事件处理工作，不收取实际施工人的管理费。 2014年3月10日，计海军与顾宏生签订《万锦国际一期铝合金门窗工程施工协议》，约定由计海军承包施工万锦国际小区11#-15#楼及商铺等所有铝合金门窗工程，工程价款按照实际面积计算调整，单体工程门窗框安装完成付至已完成工程量的25%，单体门窗扇安装完付至已完成工程量的60%，竣工验收合格后付至合同总价的80%并进行结算，结算完成后30天内付至单体总造价的95%，余款5%作为保修金，保修期为二年，保修期内逐年按比例退还（保修金不计利息）。施工结束后，2015年11月23日，顾宏生与计海军结算，计海军施工的万锦国际11#-15#楼铝合金门窗工程总价款1859395.64元，已支付635000元，下欠1224395.64元。郑善文、计海军、赵强胜自认案涉工程系三人合伙承建。 2017年郑善文向该院起诉，就下欠的1224395.64元工程款向九洲房地产公司、开城建筑公司、顾宏生及孙道才催讨工程款，2018年2月9日，郑善文、计海军、赵强胜与九洲房地产公司、开城建筑公司、顾宏生等达成四方和解协议，开城建筑公司、顾宏生、孙道才同意支付郑善文97万元，分两次给付，第一次为2018年2月10日，支付80万元，第二次于2018年3月31日前付17万元，如开城建筑公司、顾宏生、孙道才按照上述协议约定的时间和付款金额将款支付给郑善文后，则郑善文放弃其他工程款，该纠纷处理完毕，双方无其他纠纷，如未能按上述协议约定的时间和金额付款，则郑善文有权按原拖欠工程款数额主张相关权利，协议签订当天，郑善文应当撤回诉讼。郑善文在协议上签字，并撤回了该案诉讼。当天，九洲房地产公司向郑善文汇款80万元，2018年4月20日，九洲房地产公司向郑善文汇款17万元。一审庭审中，计海军、赵强胜对郑善文当年起诉及签订和解协议的事知晓，且表示两人当时亦在现场，两人当时同意以郑善文一人名义主张权利。 一审庭审后，郑善文、计海军、赵强胜向该院提交说明，称起诉时将已收工程款计算错误，诉请的工程款本金降低为224395.64元。 一审法院认为，郑善文、计海军、赵强胜能否主张余欠工程款系本案争议的焦点之一。计海军个人与顾宏生签订合同，承建案涉工程，因郑善文、计海军、赵强胜系自然人，无相关资质，故合同无效，但工程已竣工并经结算，故作为施工方可以主张工程款。2017年郑善文、计海军、赵强胜以郑善文名义起诉后，庭外达成和解协议并按照和解协议的约定撤回诉讼，可以认定郑善文、计海军、赵强胜愿意按该协议履行，该和解协议以郑善文、计海军、赵强胜放弃二十多万元工程款为代价，换取顾宏生等人在约定的期限内给付97万元，该协议对郑善文、计海军、赵强胜显然不利，然在此情况下，顾宏生等人仍然未按照约定的期限履行付款义务，存在逾期付款，构成违约，根据和解协议约定的违约条款，郑善文、计海军、赵强胜按实际差欠工程款数额主张权利符合和解协议的约定。郑善文、计海军、赵强胜本次起诉系按照顾宏生签署的结算协议作为工程价款结算依据，并减去了已支付的款项，并未额外加重付款义务人的负担，故郑善文、计海军、赵强胜按照实际差欠工程款数额主张权利予以支持。 顾宏生在本案中处于什么地位系本案争议另一焦点。郑善文、计海军、赵强胜主张顾宏生系万锦国际小区****楼实际施工人，并提供民事判决书、三方协议等证据。该院认为，顾宏生以实际施工人名义签订《三方协议》，并签署委托付款书，开城建筑公司、九洲房地产公司均未披露该工程另有实际施工人，在无其他相反证据情况下，该院对顾宏生系万锦国际小区11#-15#楼实际施工人的身份予以认定，其应当给付差欠郑善文、计海军、赵强胜的工程余款。 开城建筑公司在本案中是否承担责任亦是本案焦点问题。该院认为，根据《三方协议》的约定，开城建筑公司根据协议约定，不是实体承包人，不收取管理费，对工程质量、工期等均不负责，对收到的工程款只转付给实际施工人，若不及地转付，则九洲房地产公司直接支付给实际施工人，其实质是在顾宏生等实际施工人与九洲房地产公司就工程承包达成协议情况下，因顾宏生等实际施工人系自然人，无法以个人名义办理施工、竣工等手续，由开城建筑公司负责协助办理相关手续，应当属于借用资质，故开城建筑公司在本案中不承担责任。 郑善文、计海军、赵强胜主张九洲房地产公司在欠付工程款限额内承担付款责任，九洲房地产公司提供的证据不足以证明其已按照结算足额支付实际施工人工程款，故对该诉讼请求予以支持，但九洲房地产公司只应对工程款本金承担责任，不包括利息、诉讼费等。 关于利息的计算，郑善文、计海军、赵强胜主张从2016年2月1日起按同期银行贷款利率计算利息，根据约定，结算完成后30天内付至造价的95%，余款5%作为保修金，保修期为二年，逐年按比例退还，案涉工程于2015年11月13日结算，结算完成后30天内付款至95%即1766425.86元（1859395.64元×95%），另5%即92969.78元作为保修金，根据付款情况及原告方主张的利息起算时间，差欠的工程款中131425.86元（224395.64元-92969.78元）应当从2016年2月1日起计算利息，另92969.78元应当从2017年11月13日起计算利息。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、顾宏生于判决生效之日起十日内给付郑善文、计海军、赵强胜工程款224395.64元及利息（其中131425.86元从2016年2月1日起、92969.78元从2017年11月13日起按中国人民银行同期同类贷款利计算利息至款清为止）；二、安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司在欠付顾宏生工程款范围内对判决第一项中的224395.64元承担付款责任；三、驳回郑善文、计海军、赵强胜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5660元，减半收取2830元，郑善文、计海军、赵强胜负担335元，顾宏生负担2495元。 二审中，当事人未提交新证据。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，郑善文、计海军、赵强胜系案涉铝合金门窗工程的实际施工人，九洲房地产公司系案涉工程的发包人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任有事实及法律依据。本案中，九洲房地产公司未举出充分证据证明其已支付给承包人全部工程款，二审中开城建筑公司陈述525770元并非本案工程款，而是被扣划的脚手架租赁费，九洲房地产公司未能提出反驳意见，故九洲房地产公司相关上诉理由不能成立。 案涉《万锦国际一期铝合金门窗工程施工协议》甲方栏虽标注系11#楼-15#楼项目部，但协议尾部系顾宏生个人签名，未见项目部印章等，故郑善文、计海军、赵强胜按合同相对性向顾宏生主张工程款并无不当，但综合所有证据，结合相关案件裁判情况，且九洲房地产公司、开城建筑公司均称顾宏生并非案涉工程的实际施工人，故一审认定顾宏生系案涉工程实际施工人依据不足，应予纠正。 综上，九洲房地产公司的上诉请求不能成立。一审认定基本事实清楚，虽部分事实认定有误，但处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4665元，由安徽省巢湖市九洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  方玮韡 审判员  马枫蔷 二〇二〇年六月十五日 书记员  姚 静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。