广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1126号上诉人（原审第一被告）：刘强，男，汉族，1976年2月22日出生，住址：广东省惠州市惠城区*****，公民身份号码:360************41X,委托诉讼代理人：张育根，广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国才，广东邦翰律师事务所实习律师。被上诉人一（原审原告）：广东阿拉丁网络科技服务有限公司，住所地：惠东县平山黄排开发区（金融大厦**）。法定代表人：林水清。委托诉讼代理人：罗启聪，广东东维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，广东东维律师事务所律师。被上诉人二（原审第二被告）：广东创势科技有限公司，住所地：佛山市禅城区石湾小雾岗园林陶瓷厂内**自编109-52。法定代表人：董镭。委托诉讼代理人：陈池欣，广东科顺律师事务所律师。上诉人刘强与被上诉人广东阿拉丁网络科技服务有限公司（以下简称阿拉丁公司）、广东创势科技有限公司（以下简称创势公司）合伙协议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘强上诉请求：1.请求依法撤销（2019）粤1302民初5402号民事判决并依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清、证据不足，裁判说理自相矛盾，选择性地采信证据材料，缺乏事实依据和法律依据，应在进一步查明事实的基础上依法改判或发回重审。1.本案一审判决对于事实的认定、责任承担主体的确定是自相矛盾的；即创势公司作为涉案《项目开发运营（合作）协议》的履行方，已经由本案一审判决认定，但是在裁判确定责任承担主体时，负有还款义务的仅有刘强一方，与事实不符，于法无据。2.刘强不是涉案《项目开发运营（合作）协议》的合同当事人，而涉案《项目补充协议》作为涉案《项目开发运营（合作）协议》的从合同，其效力是有瑕疵的。根据《民法总则》、《合同法》等有关规定，从合同附属于主合同，其法律效力亦随主合同产生或消灭。“履约担保人”这一概念出现在涉案协议中，本身就是不合理的，更是不具备履行可能的。刘强作为所谓的“履约担保人”签字，仅仅起到的只是见证作用而已，尤其是该“履约担保人”字样是后期阿拉丁公司要挟控告起诉而手写添加上去的，一审判决过分解读该字样，更就此要求刘强承担全部责任，与事实不符。关于阿拉丁公司转款给创势公司，再由创势公司转款给刘强投入项目APP开发，除了涉案《项目补充协议》文本上写有该说法，阿拉丁公司未能提供相关的转账明细记录予以证明，无任何记录显示刘强收到来自阿拉丁公司或创势公司的任何款项；阿拉丁公司应就其主张提交相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。3.涉案项目开发工作不仅已经初步完成，而且试运行反响良好，更不存在违约的说法，阿拉丁公司的主张以及一审判决认定的结果，与事实不符。4.对于一份没有任何证据支持的法律效力存疑的《项目补充协议》，一审判决通过“常理”揣测其关联性，进而要求刘强承担相应的法律责任；但是，对于阿拉丁公司主张创势公司承担的部分偿还义务却以未提供相关证据材料予以证实而豁免了作为涉案协议履行方的创势公司在本案中应承担的法律责任，明显自相矛盾。《项目补充协议》系由阿拉丁公司与刘强作出的，但是协议内容涉及且处分了创势公司的权利义务，该协议效力存在瑕疵，本案一审判决却据此作为定案裁判依据，缺乏法律依据。（二）一审判决在查明案件事实时，遗漏重要当事人，忽视重要证据，系程序错误，请求二审法院依法予以纠正。一审判决确认了创势公司为该协议的履行方，创势公司亦自认其为涉案《项目开发运营（合作）协议》的合同相对人并委托案外人深圳前海六如网络科技有限公司进行涉案项目开发，亦确认了涉案项目开发款项均已汇到案外人郑关羽的个人账户中，涉案全部款项均没有转给刘强。作为查明案件事实至关重要的步骤程序，案外人深圳前海六如网络科技有限公司、郑关羽从未出现在庭审中，一审合议庭亦未依职权追加其为本案第三人以查明案件事实，致使案件事实无法查明，系程序错误，依法应予以纠正。一审判决仅仅片面地采纳《项目补充协议》这一项证据的证明内容，完全忽视了本案包括案外人为实际履行方、实际收款人等其他证据材料，更加对庭审中原被告各方的陈述视而不见，包括被上诉人自认的内容。由此可见，本案一审判决不仅违反了相关程序性规定，而且亦违反了证据规则的有关规定，请二审法院依法予以纠正。（三）一审判决适用法律错误，依法应当予以纠正。1.刘强作为“履约担保人”签字，并不具有担保法意义上担保功能，仅仅只是起到见证效果，一审判决对此适用担保法的相关原则，系适用法律错误。2.《项目补充协议》作为《项目开发运营（合作）协议》的从合同而存在，既有刘强不具备涉案协议的合同主体资格在前，又错误处分了第三人权利义务在后，根据《民法总则》、《合同法》等相关法律法规，依法应当予以纠正。3.在本案中，阿拉丁公司所提供的证据材料除不能体现刘强真实意思表示的《项目补充协议》外，其他均不能体现与刘强存在直接联系，对阿拉丁公司主张的违约责任、项目开发投入、运营团队工资等事实均没有任何直接证据能够证明与刘强有关联。根据法律规定，上诉人对其主张负有举证责任，否则须承担举证不能的不利后果。被上诉人广东阿拉丁网络科技服务有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。《项目补充协议》是阿拉丁公司与刘强的真实意思表示，该协议合法有效。刘强在一审至上诉期间一直请求阿拉丁公司减免款项，故其上诉称未收到阿拉丁公司的款项不是事实。理由如下：（一）一审判决判令刘强承担还款责任认定事实清楚、适用法律正确。首先，创势公司与阿拉丁公司于2016年7月12日签订《项目开发运营（合作）协议》，刘强作为该协议的履约担保人进行签字确认，该“履约担保人”的身份实质上担保的内容是因违约行为所造成的经济损失，而并非刘强所上诉称仅起到见证作用。此外，刘强举证提出自己系江西财经大学的本科毕业生，这更进一步说明了刘强是完全民事行为能力人且具备高等教育程度的文化水平，其应当能够理解“履约保证人”的身份地位以及将会面临的法律责任及承担的法律后果。其次，因创势公司无法交付技术开发成果，阿拉丁公司与刘强于2017年3月20日签订了《项目补充协议》，协议内容明确约定了由刘强承担阿拉丁公司前期投入开发项目款项25万元以及项目运营团队工资15万元，合计40万元，故本案一审法院判决刘强承担40万的还款责任认定事实清楚，适用法律正确。（二）《项目补充协议》是阿拉丁公司与刘强的真实意思表示，该协议合法有效。刘强上诉称《项目补充协议》不是其真实的意思表示，且认为该协议效力存在瑕疵，阿拉丁公司认为这属于无稽之谈。第一，阿拉丁公司已经提交了《项目补充协议》证明了阿拉丁公司与刘强是在平等自愿的基础上订立了该协议，阿拉丁公司已完成了相应的举证义务，而刘强抗辩称该协议不是其真实的意思表示，其应当提供“非其真实意思表示”的证据，否则应当承担举证不能的法律后果。第二，刘强在一审庭审时从未否认过《项目补充协议》的真实性、合法性，如今却在二审时提出，显然其在上诉状的表述是自相矛盾的。第三，纵观协议全文，并未发现违反法律规定致使协议存在瑕疵的条款，刘强上诉称处分了创势公司的权利义务也不是事实，该协议的原文是“剩余33万元由甲乙双方共同追究创势公司及深圳前海六如网络科技有限公司”，该内容并未涉及处分行为，故协议的效力也不存在任何的瑕疵情形。退一步而言，即使这属于处分行为，按照法律规定也不会因此而导致合同效力发生瑕疵。（三）刘强在一审至上诉期间一直请求阿拉丁公司减免款项，故其上诉称未收到阿拉丁公司的款项不是事实。1.在一审诉讼期间，刘强多次向阿拉丁公司请求减免涉案的款项，且在一审判决作出后，仍希望能够与阿拉丁公司达成和解。该项事实更进一步表明《项目补充协议》的真实性、合法性，同时刘强也承认其应当承担还款的义务。2.刘强提交的（2017）粤0604民初7622号民事判决书，已经查明了刘强与创势公司为开发APP项目曾签订了合同，也就说明了刘强与创势公司存在合同纠纷，其私底下达成了何种协议我们不得而知，但根据本案的《项目开发运营（合作）协议》以及《项目补充协议》的签署情况来看，刘强是认可由创势公司收款的事实，故判令其承担责任是符合事实根据的。综上所述，一审法院判决刘强承担责任事实清楚、证据充分，恳请贵院在查明事实的基础上，作出合法公正的判决。被上诉人创势公司答辩称，我方认为一审判决认定事实基本清楚，但是，在合同履行方这点上，我方认为我方只是在合同上担当名义上的履行方，并没有实际参与到合同的履行当中。根据刘强与阿拉丁公司签订的项目补充协议上，已经进一步明确实际的履行方为刘强，所以我方认为一审判决认定的事实基本清楚，在此前提上，其所作出的判决是准确的，所以我方请求法院予以维持以及驳回刘强的上诉请求。阿拉丁公司以刘强为被告向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付阿拉丁公司开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息（利息从起诉之日起，以40万元为本金，按银行同期同款贷款利息计算至被告偿还之日）。2.请求判令被告支付阿拉丁公司律师代理费人民币1.5万元。3.请求判令被告承担本案的诉讼费。一审法院立案后，根据刘强的申请，追加创势公司作为被告参加诉讼。一审庭审期间，阿拉丁公司撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月，阿拉丁公司与创势公司签订了一份《项目开发运营（合作）协议》载明：“项目名称：带产品去旅行APP（暂定）；甲方：广东阿拉丁网络科技服务有限公司，乙方：广东创势科技有限公司……前言：1、乙方为甲方“带产品去旅行”项目做顶层设计、市场规划、项目策划、市场项目顾问、APP开发、项目运营；2、甲方负责提供本项目APP技术开发、运营、顾问所需的资金；乙方为甲方依计划引入风投公司，完成A轮融资……第二条：合作模式：……合作期限：自2016年7月13日始，至2018年1月12日止，合同期满本合同失效，甲乙双方另行协商。如中途有风险投资资金成功进入项目，本合同自动失效。双方协商另行签定下一份合同……第三条开发费用及运营期间费用：（一）本协议约定甲方投入现金人民币100万元作为APP开发及运营费用，其中APP技术开发费用人民币50万元……（二）合同于2016年7月12日签订；合同签订两周内甲方将APP开发部分的50%款项（人民币25万元）转入甲方指定账户，第二笔款（人民币25万元）于2016年8月15日前由甲方转入乙方运营费用专用账户；（三）本协议约定甲方在“带产品去旅行”APP上线前期支付给乙方运营顾问费用，自本协议签订之日起，合作期限内每月支付2万元（其中包括三个职位，运营顾问总监1万元，运营推广总监6千元，运营推广助理4千元……第九条违约责任：（任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均视为违约。违约方应承担自己的违约行为而给守约方造成的经济损失；（二）协议所称损失包括实际损失和协议履行后可以获得的利益，诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用……履约担保人：刘强……）”该份《项目开发运营（合作）协议》有广东阿拉丁网络科技服务有限公司的盖章及其法定代表人林水清的签字、创势公司的盖章及其法定代表人董镭的签字以及刘强在上述协议落款“履约担保人”处的签字与捺印确认。上述《项目开发运营（合作）协议》签订后，广东阿拉丁网络科技服务有限公司分别于2016年7月26日向创势公司转账150000元，于2016年8月18日向创势公司转账100000元，阿拉丁公司称上述250000元为涉案项目开发款，对此阿拉丁公司提交了两份《中国银行国内支付业务收款回单》及由创势公司于2018年8月18日出具的两份《收据》予以证实。庭审期间，创势公司称其将阿拉丁公司转给创势公司的上述款项转给案外人郑关羽。庭审期间，阿拉丁公司称上述协议签订后，阿拉丁公司向合同乙方支付了前期开发费用及项目开发团队工资，但未完成涉案项目开发，至2017.1协商终止涉案项目开发，对此刘强辩称：“款项属实，产品做出了1.0版本，做到1.0后，市场变动，阿拉丁公司不想投了。”创势公司辩称其对此不知情。阿拉丁公司提交了一份《支付宝转账电子回单》、《工资表》、《银行流水》用以证明阿拉丁公司支付涉案项目开发运营团队2016年8月至2016年11月的工资共计150442.95元。涉案项目开发运营停止后，阿拉丁公司与刘强于2017年3月20日共同签订了一份《项目补充协议》载明：“甲方：刘强，身份证号码：360************041X；乙方：广东阿拉丁网络科技服务有限公司……一、2017年1月20日，甲乙双方协商同意，由于市场变化等因素，签订本协议即日起终止项目开发运营合作。二、乙方前期投入项目APP开发款项25万元，先期由乙方转款给创势公司，再由创势公司转款给甲方投入项目APP开发，乙方授权甲方寻找第三方转让APP产品及源代码，转让收入应付清乙方因项目产生的费用后，余款归甲方所有，在本项目协议签定后，由甲方退回乙方前期投入APP项目开发款项，自签订日起，分期三年退回，即每月月底25号前退回乙方10000元。三、甲方组建项目运部团队工资费用48万元，由乙方每月定期发放给团队员工。甲乙双方协商同意，由甲方承担该笔费用15万元，分期三年，按月不低于平均数退还，剩余33万元由甲乙双方共同追究广东创势科技有限公司及深圳前海六如网络科技有限公司。四、以上条约经双方友好协商达成一致。如有违约，任何一方可追究违约责任，包括造成且产生的利息及滞纳金。五、本协议签订双方如发生异议，双方本着友好的意愿自行解决，如不能解决，可向本地区人民法院进行司法仲裁。”庭审期间，创势公司称其未履行上述《项目补充协议》。另查，庭审期间，阿拉丁公司称其仅认识刘强，因不信任刘强具备研发涉案项目的资质，与创势公司签订《项目开发运营（合作）协议》，涉案项目实际由刘强与创势公司共同研发。对此刘强辩称其仅是促成创势公司与阿拉丁公司签订《项目开发运营（合作）协议》，在该协议签订后，刘强不再参与该协议的履行。创势公司辩称其仅是代替刘强签订《项目开发运营（合作）协议》并代收款项。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）刘强与创势公司是否为涉案《项目开发运营（合作）协议》的履行方？（二）刘强、创势公司是否应向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息？关于刘强与创势公司是否为涉案《项目开发运营（合作）协议》的履行方的问题。首先，创势公司作为涉案《项目开发运营（合作）协议》的乙方与阿拉丁公司作为甲方意思表示一致，达成该协议，根据合同的相对性原则，创势公司应为该协议的履行方，因此，创势公司应当按照该协议约定履行相关义务，虽然创势公司辩称其并非合同的实际履行方，其委托案外人进行涉案项目开发，但创势公司委托案外人进行涉案项目开发的行为属于另一法律关系，并不影响创势公司作为合同相对方的地位及其应当履行的义务。其次，关于刘强是否为涉案协议的实际履行方，虽然刘强辩称其仅是作为介绍人将创势公司介绍给阿拉丁公司，并非涉案协议的履行方，但刘强作为上述协议的履约担保人在该协议上签字确认，且在涉案项目停止开发后，刘强又与阿拉丁公司签订了涉案《项目补充协议》，约定由刘强向阿拉丁公司退回涉案项目部分开发款项及已发的项目开发团队部分工资，同时，该补充协议已经明确指出：“阿拉丁公司前期投入项目APP开发款项25万元，先期由阿拉丁公司转款给创势公司（创势公司），再由创势公司转款给刘强投入项目APP开发”，由此可见，刘强应为涉案《项目开发运营（合作）协议》的实际履行方。若刘强并非涉案协议的实际履行方，则其与阿拉丁公司签订的《项目补充协议》显然不符合常理。综上所述，创势公司为涉案《项目开发运营（合作）协议》的履行方，刘强为涉案《项目开发运营（合作）协议》的实际履行方，刘强与创势公司应当依照约定履行相关义务。关于刘强、创势公司是否应向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息的问题。首先，刘强作为涉案协议的实际履行方未能按照涉案《项目开发运营（合作）协议》的约定完成涉案项目的开发，其应当承担违约责任，且阿拉丁公司与刘强已经就刘强的违约责任承担事宜双方达成一致意思表示，并签订了《项目补充协议》，依据涉案《项目补充协议》的约定，刘强应当向阿拉丁公司退还涉案项目开发部分款项360000元（每月退还10000元，分期三年，共计360000元）及开发团队工资150000元，共计510000元。鉴于刘强尚未按照《项目补充协议》履行还款义务及本案中阿拉丁公司仅诉求涉案项目开发款项250000元及项目开发团队工资150000元，共计400000元，本院支持阿拉丁公司关于刘强应当向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元的主张。至于利息的问题，依据涉案《项目开发运营（合作）协议》第九条违约责任：“任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均视为违约。违约方应承担自己的违约行为而给守约方造成的经济损失”约定，被告未能完成涉案项目开发属于违约，应当承担阿拉丁公司的经济损失，阿拉丁公司主张刘强向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息（利息以400000元为基数，自起诉之日，即2019年3月18日起，至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同款贷款利率计算），理据充足，本院予以支持。其次，关于创势公司是否应向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息。本案中，因阿拉丁公司已就涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元的责任承担与刘强签订了《项目补充协议》，约定由刘强承担上述40万元的偿还责任，其中关于涉案项目开发部分款项250000元，该协议亦明确指出系由阿拉丁公司先转给创势公司，创势公司再转给刘强作为涉案项目开发使用，由此可见该笔250000元款项的实际使用方为刘强，因此按照该协议约定创势公司不对该笔250000元承担偿还责任。而该协议约定的涉案项目运营团队工资480000元，其中150000元工资已经明确约定由刘强承担偿还义务，因此，按照该协议约定创势公司不对该笔150000元工资承担偿还义务，虽然剩余330000元工资约定由阿拉丁公司与刘强共同追究创势公司，但鉴于本案阿拉丁公司未将该协议约定的剩余330000元工资作为诉求向本院提出，亦未针对该工资支出提供相关证据材料予以证实，因此对于阿拉丁公司关于创势公司应向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计40万元及利息的主张，本院不予以支持。至于阿拉丁公司对创势公司享有的相关权益，阿拉丁公司可以另行主张。本案中，虽然刘强辩称涉案项目开发出1.0版本，但刘强、创势公司均未对此提供相关证据材料予以证实，因此对于刘强的上述辩称，本院不予以采信。综上所述，刘强应当向阿拉丁公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计400000元及利息（利息以400000元为基数，自起诉之日，即2019年3月18日起，至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同款贷款利率计算）。一审判决：（一）刘强应在本判决生效之日起十日内向广东阿拉丁网络科技服务有限公司支付涉案项目开发款项及项目运营团队工资共计人民币400000元及利息（以400000元为本金，从2019年3月18日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。（二）驳回广东阿拉丁网络科技服务有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，《项目开发运营（合作）协议》、《项目补充协议》均是当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。《项目开发运营（合作）协议》的甲乙双方分别为广东阿拉丁网络科技服务有限公司、广东创势科技有限公司。上诉人刘强虽独立于合同甲乙双方，但刘强亦作为履约担保人在《项目开发运营（合作）协议》乙方落款处签名确认。综合《项目开发运营（合作）协议》签订情况、各方当事人陈述、款项支付情况及《项目补充协议》内容，原审认定刘强系项目实际履行方，认定事实清楚，本院予以确认。上诉人称其系项目介绍人及见证人，与查明事实不符，其二审期间提交的证据亦不能证明其主张之事实，本院不予支持。项目合作过程中，上诉人与被上诉人阿拉丁公司经协商同意终止项目开发运营合作，双方签订《项目补充协议》，对项目相关投入款项费用及归还作了明确约定，该约定系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方均应遵照履行。因上诉人未依约履行，被上诉人阿拉丁公司诉请上诉人按照《项目补充协议》的约定支付项目开发款项及项目运营团队工资共40万元，理据充分，原审判决予以支持，并无不当。综上，上诉人刘强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用7525元，由上诉人刘强负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨举添审 判 员 龚 敏审 判 员 胡毅妹二〇二〇年六月十八日法官助理 李小凤书 记 员 张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。