湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘民初51号原告：芒果传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金鹰影视文化城。法定代表人：吕焕斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐刚，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱恋，湖南金州律师事务所律师。被告：江阴中南重工集团有限公司，住所地江苏省江阴市城东街道山观蟠龙山路**。诉讼代表人：沙昳。委托诉讼代理人：徐雪峰，江苏维一律师事务所律师。被告：中南红文化集团股份有限公司，，住所地江苏省江阴市江阴高新技术产业开发园金山路法定代表人：陈少忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁韶华，江苏方德律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒其岐，江苏方德律师事务所律师。原告芒果传媒有限公司（以下简称芒果传媒公司）与被告江阴中南重工集团有限公司（以下简称中南重工集团）、中南红文化集团股份有限公司（以下简称中南红文化公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告芒果传媒公司的委托诉讼代理人徐刚、朱恋，被告中南重工集团的委托诉讼代理人徐雪峰，被告中南红文化公司的委托诉讼代理人丁韶华、舒其歧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芒果传媒公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告中南重工集团向原告支付现金补偿款250,178,284.24元【计算公式:299,999,983*（1+10%*n/360）-（299,999,983/P0）*（1+N）*P1-D)。现金补偿差额参照4.94元/股暂计算至2018年7月18日，最终现金补偿差额以原告实际支付认购款之日到全部股票售出之日的自然天数n，以及实际售出股票每股平均成交价格P1按公式计算为准】；二、判令中南红文化公司对上述现金补偿承担连带担保责任；三、判令中南重工集团承担违约金75,053,485.27元；四、由中南重工集团、中南红文化公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年7月8日，原告与中南红文化公司签订了《非公开发行A股股票之股票认购协议》（以下简称《股票认购协议》），约定原告以22.80元/股认购中南红文化公司发行的1315.79万股股票，认购总金额为299,999,982.2元，并约定股份发行结束之日起12个月内不得转让。同时，原告与中南重工集团签订《非公开发行A股股票认购协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），由中南重工集团按年化收益率10%承担担保责任，即如原告未来减持的实际收益未达到10%的，由中南重工集团就差额部分进行现金补偿。另，中南重工集团保证从《补充协议》签订之日起至《补充协议》约定的现金补偿义务履行完毕止，中南重工集团不会对其持有的处于流通状态的中南红文化公司的20,000,000股设定任何权利负担或进行转让处理。2017年7月25日，中南重工集团与中南红文化公司共同向原告出具《担保承诺函》，中南重工集团承诺如果未来原告售出其全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足其差额部分。中南红文化公司承诺以其持有的易泽资本管理有限公司（以下简称易泽资本公司）的股权及收益权以及其持有的芒果文创（上海）股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称芒果文创）的5.1亿出资份额及其收益权为前述中南重工集团承诺的保证原告的本金及10%的预期收益提供担保。2017年8月4日，《股票认购协议》约定的股票解禁期将至，因股票行情不佳，应中南重工集团与中南红文化公司的共同请求，原告与中南重工集团签订了《非公开发行A股股票认购协议之补充协议（二）》（以下简称《补充协议二》），约定原告将持有股票的时间延长10个月至2018年6月22日止；如果未来原告售出其全部股票的实际收益没有达到年化10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足其差额部分。另外，中南重工集团保证从《补充协议二》签订之日起至该协议约定的现金补偿义务履行完毕止，中南重工集团不会对其持有的处于流通状态的中南红文化公司的17,759,000股设定任何权利负担或进行转让处理，否则除按《补充协议二》约定支付现金补偿外，还应向原告支付现金补偿金额30%的违约金。2018年以来，中南红文化公司的股票出现大幅下跌，2018年7月16日是该股的派息转股除权日，截止2018年7月18日该股票仍处于停牌中，当日价格为4.94元/股。同时，自2017年9月28日起至2018年5月21日止，中南重工集团违反约定将其持有的处于流通状态的中南红文化公司17,759,000股全部设定了质押，丧失了现金补偿能力，导致原告国有资产面临重大损失的风险。综上，请求判如所请。2020年4月20日，芒果传媒公司变更诉讼请求为：一、判令被告中南重工集团向原告支付现金补偿款385,858,100.84元；二、由中南红文化公司对上述现金补偿承担连带担保责任；三、判令中南重工集团承担违约金115,757,430.251元；四、由中南重工集团、中南红文化公司承担本案全部诉讼费用。2020年5月29日，芒果传媒公司又向本院申请撤回其第三项诉讼请求，即撤回由中南重工集团承担违约金115,757,430.251元的诉讼请求。被告中南重工集团答辩称:1.涉案《补充协议》及《补充协议二》中有关保本保收益的约定违反了中国证券监督管理委员会《证券发行与承销管理办法》第十七条以及《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条的规定，应认定无效。2.根据双方合同的约定，原告应于2018年6月22日抛售股票，该日*ST中南股票的价格为4.94元/股。现原告以1.24元/股与1.3元/股的均价抛售股票，违反了双方约定，对于扩大的损失不应由答辩人赔偿。被告中南红文化公司答辩称：1.原告出售股票的交易对象为其全资子公司芒果创意投资管理有限公司（以下简称芒果创投公司），存在恶意串通成就交易条件的情形；2.原告应在2018年6月22日售出*ST中南股票而未售出，导致现在的抛售价格远低于当时的价格，故对于扩大的损失不应支持。3.《担保承诺函》未经答辩人股东大会审议，而是由答辩人法定代表人擅自加盖公章对外出具，法定代表人的行为属于《中华人民共和国合同法》第五十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定的越权代表行为。4.原告没有要求答辩人提供任何股东大会决议文件，未履行最基本的形式审查义务，且原告作为答辩人第六大股东，完全知晓公司为股东方提供担保需经股东会审议通过，故原告对《担保承诺函》未经内部决策程序审议，而是由答辩人的法定代表人越权盖章出具的事实完全知晓，并非善意相对人。5.在原告非善意相对人，且答辩人法定代表人的越权代表行为未被答辩人股东大会追认的情况下，该《担保承诺函》对答辩人不发生任何效力。答辩人不应承担任何责任。综上，请求驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。原告芒果传媒公司就其主张向本院提交了下列证据：第一组证据：1.《股票认购协议》；2.中国建设银行网上银行电子回执。拟证明：原告认购了中南红文化公司非公开发行的股票，履行了付款义务。第二组证据：3.证券质押及司法冻结明细表。拟证明：中南重工集团违反约定，将其持有的中南红文化公司的可流通股份全部设定了质押。第三组证据：4.《补充协议》；5.《担保承诺函》；6.《补充协议二》。拟证明根据《补充协议》及《担保承诺函》的约定，中南重工集团应向原告支付现金补偿，同时还应承担违约责任。原告与中南红文化公司形成了质押合同关系，中南红文化公司应承担连带担保责任。在其未履行担保责任的情形下，中南红文化公司应以其持有的芒果文创出资份额及收益权对中南重工集团的本案债务承担赔偿责任。第四组证据：7.江阴中南重工有限公司（以下简称中南重工公司）开具的编号为23040761号，票面金额为67,971,351.04元的商业承兑汇票；8.中南红文化公司出具的《询证函》；9.易泽资本公司出具的《关于易泽资本2018年向芒果文创合伙人中南文化分配情况的说明》。拟证明：中南红文化公司已通过其全资子公司江阴中南重工有限公司开始履行《担保承诺函》义务。第五组证据：10.中南重工集团主要人员信息；11.中南红文化公司主要人员信息；12.中南重工公司主要人员信息。拟证明：陈少忠任中南重工集团的执行董事，任中南红文化公司的董事长，任中南重工公司总经理，执行董事。第六组证据：13.中金公司汇总对账单（2020年4月10日）；14.中金公司汇总对账单（2020年4月13日）；15.《关于履行差额补偿义务的通知函》。拟证明：1.截止2020年4月13日，原告持有的*ST中南股票已全部售出，并已向中南重工集团履行通知义务；2.原告损失金额已经确定，中南重工集团向原告给付现金补偿以及违约金的条件已经成就。第七组证据：16.*ST中南股票2019年11月12日的K线图。结合《补充协议二》鉴于部分第四点的内容，拟证明：1.《担保承诺函》签订的背景是因股票行情不佳，中南重工集团与中南红文化公司要求原告在锁定期满后延期出售*ST中南股票，原告为了稳定股价已尽到合同义务；2.2019年11月12日，*ST中南股票价格跌至1.07元/股，为历史最低点，当日成交量仅为66298股，原告损失惨重。第八组证据：17.易泽资本公司向中国证券投资基金业协会提交的备案材料；18.易泽资本公司的邮件通知。结合易泽资本公司出具的《关于易泽资本2018年向芒果文创合伙人中南文化分配情况的说明》，拟证明：1.原告已经实际控制中南红文化公司持有的芒果文创出资份额及其收益权；2.在中南红文化公司不作为的情形下，原告只得将中南红文化公司向原告提供质押的事实通过易泽资本公司向中国证券投资基金业协会备案，并通知芒果文创各有限合伙人，达到设立质押的目的。第九组证据：19.《告知函》。拟证明中南红文化公司逃避担保责任。被告中南重工集团发表质证意见称：对证据1-3、10-14的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4、6的真实性、合法性、关联性均有异议，该两份合同并非中南重工集团出具，对真实性不予认可。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。其一，该《担保承诺函》系中南红文化公司的法定代表人擅自向原告出具；其二，《担保承诺函》出具时未经中南红文化公司的股东大会进行表决，也未走正常的用印审批流程，中南红文化公司的其他股东与债权人对此并不知晓，违反了法律、上市公司监管规定以及公司章程的规定，属于大股东违规担保。对证据7的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。其一，该票据不具有合法的商品交易基础，原告对此是明知的；其二，中南红文化公司对开具票据的行为并不知晓，原告对此也是明知的，故该票据不能证明中南红文化公司已履行《担保承诺函》，也不能视为中南红文化公司对担保行为的追认。对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议。其一，该《询证函》并非中南重工集团出具，无法核实真实性；其二，该《询证函》仅为上市公司财务报告审计之用，不能证明中南红文化公司对《担保承诺函》的履行或追认。对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议。该情况说明真实性无法确认，且该证据属于证人证言，易泽资本公司应出庭作证说明情况。此外，易泽资本公司与原告之间具有关联关系，其所作证言的证明力不足。对证据15的真实性、合法性、关联性不予认可。中南重工集团是否收到该通知函不清楚，需进行核实。对证据16的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。该证据与本案没有关联性。原告系在价格最低点抛售股票。对证据17的真实性需进行核实，对合法性、关联性有异议。该备案材料系易泽资本公司单方制作并上传，不能达到已设立质押的证明目的。证据18与中南重工集团无关，不发表质证意见。对证据19的真实性无异议，但该证据不能达到原告的证明目的。发送《告知函》是中南红文化公司的监事履行其法定职责，不存在逃避担保责任。被告中南红文化公司发表质证意见称：对证据1-3、10-12的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4、6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。根据协议约定，原告要求中南重工集团承担现金补偿义务及支付违约金的条件均未成就。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。该《担保承诺函》系公司法定代表人陈少忠私自出具，未经股东大会表决，也未走正常用印审批流程，属于违规担保，对中南红文化公司不发生法律效力。对证据7的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。其一，该票据系中南重工公司违规出具，中南红文化公司并不知情，直到2018年8月27日核查上市公司及其控股子公司违规开具商业承兑汇票时才发现其存在；其二，本案中的法律关系不符合票据开具条件，原告明知仍接受，可见其并非善意相对人；其三，原告至今未提示付款，印证了其明知该票据的开具违反了法律规定，属于重大违法行为；其四，该票据上“交易合同号码”一栏为空白，无法证明该票据与涉案《担保承诺函》有关，更无法证明系中南红文化公司向原告出具，不能达到原告的证明目的。对于证据8的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。其一，在《征询函》出具之前，中南红文化公司发现违规担保不久即向原告发送《告知函》，要求确认《担保承诺函》无效，故原告明知中南红文化公司不会追认《担保承诺函》；其二，《征询函》出具的目的是要求原告对违规票据信息进行核对，并不改变涉案承兑汇票系违规商票的性质，也不代表中南红文化公司对《担保承诺函》的履行，更不代表对担保行为的追认。对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议。其一，该情况说明中陈述的相关内容与客观事实不符，且无其他证据佐证；其二，该证据属于证人证言，易泽资本公司应出庭作证说明情况。此外，易泽资本公司与原告之间具有关联关系，其所作证言不应采信。对证据13、14的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。原告卖出*ST中南股票的受让方系其全资子公司芒果文创公司，系以不恰当的行为促成交易，交易价格也明显过低。证据15与中南红文化公司无关，不发表质证意见。证据16的真实性无异议，但对关联性有异议。2019年11月12日的股票价格与本案无关联性。原告在*ST中南股票价格最低点卖出，属于恶意成就追偿条件的行为，且损害了国有资产。原告在2018年6月22日应卖出股票时没有卖出，其自称是为了稳定股价，涉嫌操纵市场。对证据17的真实性、合法性、关联性均有异议。其一，经查询未找到该备案信息，且该证据的复印件上有pdfelement修改软件的水印，表明其内容可能被编辑、修改，故对真实性、合法性不予认可。其二，该备案材料系由易泽资本公司单方制作，无需中国证券投资基金业协会等相关监管部门审核确认。而原告系易泽资本公司的大股东，其完全可以操控易泽资本公司记载对其有利的虚假信息。对证据18的真实性、合法性、关联性有异议。该邮件的发件人与收件人均无法核实。对证据19的真实性、合法性无异议。中南红文化公司已明确告知原告《担保承诺函》系违规出具，属于无效担保。本院经审查认为，中南重工集团、中南红文化公司对证据1、2、3、7、8、10、11、12、13、14、19的真实性没有异议，且上述证据能够证明本案案件事实，予以采信。至于是否达到芒果传媒公司的证明目的，需结合本案的案件事实综合审查判断。对于证据4、6，因《补充协议》与《补充协议二》均有中南重工集团的签章，中南重工集团虽对真实性不予认可，但未提交相应的证据予以反驳，故予以采信。对于证据5，因中南重工集团、中南红文化公司并不否认《担保承诺函》上公章的真实性，故予以采信。至于是否达到芒果传媒公司的证明目的，需结合本案的其他证据综合审查判断。对于证据9，中南重工集团、中南红文化公司对真实性、合法性、关联性均不予认可，且出具说明的人员并未出庭接受质询，该证据亦无其他证据予以佐证，不予采信。对于证据15，因该《关于履行差额补偿义务的通知函》已经通过邮寄的方式送达给中南重工集团，而中南重工集团未在指定期限内提供反驳证据，予以采信。对证据16，因该证据与本案的处理不具有关联性，不予采信。对证据17，经审查，易泽资本公司上传该资料的事实客观存在，对该证据予以采信。至于是否达到芒果传媒公司的证明目的，需结合本案的其他证据综合审查判断。对证据18，因该证据不能达到芒果传媒公司的证明目的，不予采信。中南重工集团向本院提交了下列证据：1.2016年8月19日《中南红文化集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金实施情况暨新增股份上市公告》。拟证明：原告自2016年8月2日即为中南红文化公司的股东，其持有的中南文化初始股票数额为13,157,894股。2.2017年7月6日《中南红文化集团股份有限公司2016年年度权益分派实施公告》。拟证明：2017年7月14日，中南红文化公司向股东分派了2016年的红利，原告持有131,578,94股获得红利为462,052.606元。3.2018年7月10日《中南红文化集团股份有限公司2017年年度权益分派实施公告》。拟证明：2018年7月16日，中南红文化公司向股东分派了2017年的红利，原告持有131,578,94股获得红利为526,315.76元。同时中南红文化公司向各股东按照每10股派增7股，派增后原告持有中南文化股票数为22,368,420股。4.2019年8月29日《中南红文化集团股份有限公司2019年半年度报告》。拟证明：原告至今仍持有中南文化股票22,368,420股，并未售出。不符合《补充协议》关于现金补偿及支付违约金的条件。芒果传媒公司发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。原告获得分红的具体数额还需核实，且是否获得分红与本案争议没有关联。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。涉案相关协议对原告何时出售股票并未具体约定。中南红文化公司对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院经审查认为，芒果传媒公司对证据1、4的真实性、合法性没有异议，且该证据能够证明本案案件事实，予以采信。证据2、3与本案争议没有关联性，不予采信。中南红文化公司向本院提交了下列证据：第一组证据：1.中南红文化公司2016年5月《公司章程》与2017年5月《公司章程》；2.中南红文化公司在巨潮资讯网上公开披露《公司章程》历次修改情况。拟证明：2016年5月《公司章程》与2017年5月《公司章程》均规定公司为股东提供担保须经股东大会审议，法定代表人并无此权限。第二组证据：3.中南红文化公司用印流程及申请文件。拟证明：《担保承诺函》不仅未按规定完成股东大会审议流程，且其盖章也未根据中南红文化公司盖章流程通过OA系统发出申请，并经过相应的审批流程。可见，《担保承诺函》完全是由法定代表人越权代表，擅自加盖公章。第三组证据：4.2018年8月30日《中南红文化集团股份有限公司重大诉讼公告》；5.2018年9月4日《中南红文化集团有限公司关于未履行内部审批决策程序开具商业承兑汇票、对外担保、控股股东及实际控制人资金占用等事项核查进展公告》；6.《告知函》；7.2018年10月26日《中南红文化集团股份有限公司关于未履行内部审批决策程序开具商业承兑汇票、对外担保、控股股东及实际控制人资金占用等事项的进展公告》；8.2019年3月30日《中南红文化集团股份有限公司关于未履行内部审批决策程序开具商业承兑汇票、对外担保、关联方资金占用等事项的进展公告》。拟证明：1.中南红文化公司自始不认可《担保承诺函》的效力，也不存在追认的行为，芒果传媒公司对此是明知的；2.中南红文化公司于2019年3月20日向原告出具《询证函》仅为配合上市公司进行年度会计报告审计，并不是对《担保承诺函》效力的追认。第四组证据：9.中南重工公司出具的《关于向芒果传媒开具商业承兑汇票的情况说明》。拟证明：案涉承兑汇票是中南重工集团要求中南重工公司出具，中南红文化公司并不知晓，不应视为中南红文化公司对担保责任的追认。第五组证据：10.2016年7月7日《中南红文化集团股份有限公司非公开发行股票认购人合规的承诺函》。拟证明：原告在认购股票时明知中南红文化公司不会为自己及相关利益方对认购行为提供补偿，也不会提供任何保底收益的承诺。第六组证据：11.《上市公司章程指引》；12.芒果超媒股份有限公司企业公示信息；13.《公司章程》。拟证明：原告本身为上市公司芒果超媒股份有限公司的控股股东兼发起人，其对于中南红文化公司为股东提供担保需经股东大会决议是清楚的。在中南红文化公司没有股东大会决议的情形下，原告必然明知该《担保承诺函》是法定代表人越权提供担保。第七组证据：14.中国证券登记结算有限公司关于中南红文化公司证券持有人名册；15.芒果创投公司企业公示信息。拟证明：芒果创投公司系原告的全资子公司，属于原告合并报表公司。原告向芒果创投公司转让*ST中南股票的行为并未导致原告丧失对该股票的绝对控制权，故原告为自己利益不当促成中南重工集团现金补偿义务条件的成就，应视为条件未成就。芒果传媒公司发表质证意见称，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均有异议。《公司章程》是否在工商登记部门备案不清楚，真实性无法确认，且担保事项是否经过股东大会决议也非确定《担保承诺函》效力的唯一条件。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系中南红文化公司的内部文件，真实性无法确认，且加盖公章是否经过了内部审批流程与《担保承诺函》的效力没有关联性。对证据4、5、7、8的真实性需庭后核实，对证据6的真实性没有异议，但上述证据均不能达到其证明目的。合同效力应由人民法院依法审查判断，当事人无权单方否定。对证据9的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。中南重工公司系中南红文化公司的全资子公司，其出具的说明证明力有限，且不能达到其证明目的。对证据10的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。保底性承诺仅在部门规范性文件中有要求，并不属于法律、行政法规的强制性规定，且保底性承诺是投资的普遍行为，故不能达到其证明目的。对证据11-13的真实性需核实，关联性不予认可。即使原告明知没有股东会决议也不影响担保的效力，该证据不能达到其证明目的。对证据14、15的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本案所涉合同并未对交易对方有限制性的约定，该证据不能达到其证明目的。中南重工集团对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院审查认为，对于证据1、2，因芒果传媒公司并未在指定期限内对《公司章程》的真实性提出反驳意见，应视为对真实性的认可，且该证据能够证明本案案件事实，予以采信。对于证据3，因该组证据系中南红文化公司的内部文件，芒果传媒公司对真实性有异议，且无其证据佐证，不予采信。对于证据4-8，因芒果传媒公司并未在指定期限内对证据的真实性提出反驳意见，应视为对真实性的认可，且该证据能够证明本案案件事实，予以采信。至于是否达到中南红文化公司的证明目的，需结合本案的其他证据综合审查判断。对于证据9，中南重工公司与中南红文化公司之间存在利害关系，且该证据无其他证据予以佐证，不予采信。证据10-13与本案的处理不具有关联性，不予采信。证据14-15不能达到其证明目的，不予采信。经审理查明，2016年7月8日，中南红文化公司（甲方）与芒果传媒公司（乙方）签订了一份《股票认购协议》，鉴于：1.甲方系依法成立并合法存续的股份有限公司，为在深圳证券交易所挂牌的上市公司，股票代码002445，股票简称中南文化；2.中国证监会于2016年4月18日核发《关于核准江阴中南重工股份有限公司向钟德平等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2016]831号），核准甲方非公开发行不超过381,578,95股新股；3.甲方同意向乙方发行本次发行的部分新股，乙方同意向甲方认购其本次发行的部分新股。约定：乙方认购甲方本次非公开发行的131,578,94股股票，甲方同意向乙方发行新股131,578,94股。标的股份为人民币普通股(A股)，采取无纸化股票形式，集中托管于中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司。标的股份在本次发行结束之日起12个月内不得转让。乙方承诺其将严格遵守该规定,并积极配合甲方办理锁定标的股份的手续。本次发行的价格为22.80元/股，乙方须向甲方支付的认购股款总额为人民币299,999,983.2元。本次发行的认购股款以现金方式支付，乙方应在收到本次发行的保荐人（主承销商）金元证券股份有限公司发送的《缴款通知书》后，按《缴款通知书》通知的时间和注意事项，向保荐人（主承销商）指定的银行账户汇入全部认购股款。如乙方已经缴纳申购保证金,该保证金将直接转为认购股款的一部分等。合同还就保证、保密、违约责任等事项进行了约定。同日，芒果传媒公司向保荐人（主承销商）金元证券股份有限公司指定账户支付了全部股份认购款。2016年8月2日，中南红文化公司本次新增股份在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理了登记手续，芒果传媒公司被登记为中南红文化公司的股东，登记的持股总数为131,578,94股，持股比例为1.62%。新增股份上市日为2016年8月22日。《股票认购协议》签订的同时，中南重工集团（甲方）与芒果传媒公司（乙方）签订一份《补充协议》，鉴于：1.发行人中南红文化公司系依法成立并合法存续，其股票在深圳证券交易所中小板挂牌上市交易的股份有限公司，股票代码002445。甲方拟以非公开发行人民币普通股（A股）股票的方式向特定对象发行股份募集资金不超过8.7亿元（含），其中4.35亿元拟用于支付购买深圳市值尚互动科技有限公司的现金对价，剩余资金扣除发行费用后拟全部用于补充流动资金。2.乙方拟以自有资金3亿元参与本次非公开发行，并与发行人签订了《股票认购协议》。约定：1.假设实际发行价格为P0，发行完成后至增发股票解禁日乙方上述参与增发股票（包括持有期间的送转股）累计收到的股息分红为D，发行完成后至增发股票解禁日每股累计送股或转增的股本数为N，乙方实际支付认购款之日到乙方认购的上述非公开发行之股票全部售出之日的自然天数为n。如果乙方售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，甲方将以现金补足差额部分。假设乙方实际售出股票每股平均成交价格为P1，则现金补偿差额部分的计算公式如下：差额=300,000,000*（1+10%）*（n/360）-（300,000,000/P0）*(1+N)*P1-D。以上差额单位为人民币元，如果计算结果为负数，则取值为零。甲方承诺将上述差额以现金的方式在收到乙方书面通知后的10个工作日内支付给乙方。甲方违反本协议约定，未能按照本协议约定将上述差额以现金方式在上述10个工作日内支付给乙方的，每逾期一日，应向乙方支付上述差额的0.5%的违约金。2.截止本协议签订之日，甲方持有发行人的股份数量为242,869,000股，持股比例为32.87%，其中累计被质押的数量为224,800,000股，剩余的23,069,000股处于流通状态。甲方保证，在此期间（本协议签订之日起至本协议约定的现金补偿义务履行完毕之日止）甲方不会对剩余部分中的20,000,000股设定任何权利负担或进行转让等处理；否则除按上述约定支付现金补偿外，还应向乙方支付现金补偿金额的20%的违约金。3.甲方以其持有的发行人股票对上述第一条所承诺的现金补偿提供担保，如存在补偿且到期（收到乙方书面通知后的10个工作日）甲方未履行或未全面履行本协议约定的现金补偿义务，甲方应在到期后5个工作日内办理完毕届时与补偿金额两倍市值相等数量的发行人股票质押登记手续，将相关股权质押给乙方。乙方给予甲方10个工作日的展期。如在甲乙双方约定的展期内，甲方仍未按上述第一条的要求支付完毕现金补偿的，则乙方可以申请强制执行甲方所持有的发行人股票（强制执行的股票数以达到补偿金额为准），并以所得的价款优先受偿。4.乙方承诺将其认购的上述非公开发行之股票在规定的限售期满之后的90个交易日内全部售出，股票停牌等不可抗力因素导致乙方认购的非公开发行股票在限售期满后没有90个交易时间的，则相应地顺延等。2017年7月14日，中南红文化公司向芒果传媒公司分派了2016年度现金红利462,052.606元。2017年8月4日，中南重工集团（甲方）与芒果传媒公司（乙方）又签订一份《补充协议二》，鉴于：1.发行人中南红文化公司系依法成立并合法存续，其股票在深圳证券交易所中小板挂牌上市交易的股份有限公司，股票代码002445。甲方拟以非公开发行人民币普通股（A股）股票的方式向特定对象发行股份募集资金不超过8.7亿元（含），其中4.35亿元拟用于支付购买深圳市值尚互动科技有限公司的现金对价，剩余资金扣除发行费用后拟全部用于补充流动资金；2.乙方与发行人中南红文化公司签订了《股票认购协议》，以发行价格22.80元/股认购了发行人的股票，实际支付认购股款总额为人民币299,999,983.2元；3.甲方与乙方签署了《补充协议》，甲方承诺对乙方因本次非公开发行所支付的本金及其未来的收益提供担保；4.由于目前股市整体行情不佳，甲方提出要求乙方在锁定期满后延期出售其持有的发行人的股票，乙方同意将其持有的发行人的股票在解禁期满后继续持有，甲方同意继续为乙方因本次非公开发行所支付的本金及其未来的收益提供担保直至乙方持有的发行人股票全部售出且获得不低于10%的年化收益率为止。约定：1.假设实际发行价格为P0，发行完成后至乙方持有的发行人股票全部售出之日累计收到的股息分红为D，发行完成后至乙方持有的发行人股票全部售出之日累计送股或转增的股本数为N，乙方实际支付认购款之日到乙方认购的上述非公开发行之股票全部售出之日的自然天数为n。如果乙方售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，甲方将以现金补足差额部分。假设乙方实际售出股票每股平均成交价格为P1，则现金补偿差额部分的计算公式如下：差额=300,000,000*（1+10%）*（n/360）-（300,000,000/P0）*(1+N)*P1-D。以上差额单位为人民币元，如果计算结果为负数，则取值为零。甲方承诺将上述差额以现金的方式在收到乙方书面通知后的10个工作日内支付给乙方。甲方违反本协议约定，未能按照本协议约定将上述差额以现金方式在上述10个工作日内支付给乙方的，每逾期一日，应向乙方支付上述差额的0.5%的违约金。2.截止本协议签订之日，甲方持有发行人的股份数量为242,869,000股，持股比例为29.95%，其中累计被质押的数量为225,110,000股，剩余的17,759,000股处于流通状态。甲方保证，在此期间（本协议签订之日起至本协议约定的现金补偿义务履行完毕之日止）甲方不会对剩余部分中的17,759,000股设定任何权利负担或进行转让等处理；否则除按上述约定支付现金补偿外，还应向乙方支付现金补偿金额的30%的违约金。3.甲方以其持有的发行人股票对上述第一条所承诺的现金补偿提供担保，如存在补偿且到期（收到乙方书面通知后的10个工作日）甲方未履行或未全面履行本协议约定的现金补偿义务，甲方应在到期后5个工作日内办理完毕届时与补偿金额两倍市值相等数量的发行人股票质押登记手续，将相关股权质押给乙方。乙方给予甲方10个工作日的展期。如在甲乙双方约定的展期内，甲方仍未按上述第一条的要求支付完毕现金补偿的，则乙方可以申请强制执行甲方所持有的发行人股票（强制执行的股票数以达到补偿金额为准），并以所得的价款优先受偿。4.本协议与主协议具有同等法律效力，本协议与主协议不一致的，以本协议为准等。2018年7月16日，中南红文化公司向芒果传媒公司分派了2017年度现金红利526,315.76元。同时，中南红文化公司向全体股东每10股派增7股，派增后芒果传媒公司持有中南红文化公司股票数量为22,368,420股。后因中南红文化公司的股票价格不断下跌，且中南重工集团持有的中南红文化公司股票均被质押或司法冻结，芒果传媒公司遂提起本案诉讼。在诉讼过程中，芒果传媒公司于2020年4月10日以大宗交易的方式向其全资子公司芒果创投公司出售*ST中南股票223,684,18股，成交均价为1.24元/股，全价成交金额为27,736,838.32元，清算金额为27,700,392.11元。2020年4月13日，芒果传媒公司以1.3元/股的价格将剩余2股*ST中南股票卖出。另查明：2017年7月25日，中南重工集团、中南红文化公司向芒果传媒公司、易泽资本公司出具一份《担保承诺函》，载明：鉴于1.芒果传媒公司于2016年以发行价格22.80元/股的价格认购了中南文化股票，实际支付认购股款总额为人民币299,999,983.2元，并签署了《股票认购协议》；2.芒果传媒公司与中南重工集团就上述股票签署了《补充协议》，承诺如芒果传媒公司到期解禁售出全部股份后没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足差额部分，并以其持有的中南文化股票作为担保；3.中南红文化公司作为易泽资本公司的股东且作为芒果文创的出资人。经芒果传媒公司与中南重工集团、中南红文化公司协商一致，芒果传媒公司同意将其持有的中南文化股票在解禁期满后继续持有至2018年6月22日，中南重工集团及中南红文化公司特此承诺如下：1.中南重工集团承诺，如果未来芒果传媒公司售出其全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足其差额部分；2.中南红文化公司同意以其持有的易泽资本公司的股权及收益权以及其持有的芒果文创的出资份额及其收益权为前述中南重工集团承诺的保证芒果传媒公司的本金及10%的预期收益提供担保；3.为保证担保责任的履行，中南红文化公司同意自本承诺出具之日起，如果易泽资本公司或芒果文创向中南红文化公司返还本金或分配其他收益的，中南红文化公司同意将其本金或收益继续保留在易泽资本公司、芒果文创的账户或双方一致同意的第三方监管账户直到芒果传媒公司收回全部本金及10%的预期收益。本承诺函自盖章之日起生效，且不可撤销。该《担保承诺函》上加盖了芒果传媒公司、中南重工集团、中南红文化公司的公章，但该《担保承诺函》中所涉担保事项并未经中南红文化公司的股东大会进行审议。此后，易泽资本公司将《担保承诺函》中有关中南红文化公司担保的内容上传至中国证券投资基金业协会私募基金信息披露备份系统中。2018年4月27日，中南红文化公司的全资子公司中南重工公司向芒果传媒公司开具一张编号为00100061-23040761号，付款人为中南重工公司，收款人为芒果传媒公司，出票金额为67,971,351.04元，到期日为2018年6月9日的纸质商业承兑汇票。汇票到期后，因中南重工公司账户资金不足而未能付款。2019年3月20日，中南红文化公司因年度审计需要向芒果传媒公司出具询证函，就该商业承兑汇票的相关信息向芒果传媒公司进行询证。询证函中记载该商业承兑汇票的出票人为中南红文化公司。再查明：1.中南重工集团系中南红文化公司的第一大股东，目前持股比例为24.5%。2.中南重工集团、中南红文化公司、中南重工公司的法定代表人均为陈少忠。3.中南红文化公司的章程第四十二条规定，对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经股东大会审议通过。4.2019年9月20日,江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破申22号民事裁定，受理张家港保税区东邦特种纤维有限公司对中南重工集团的破产重整申请。2019年9月25日，江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破21号决定书，指定江阴诚信会计师事务所有限公司为中南重工集团的管理人。2020年2月5日，江苏省江阴市人民法院作出（2019）苏0281破21号之一民事裁定，终止中南重工集团重整程序，宣告中南重工集团破产。本院认为，本案审理的焦点问题是：1.中南重工集团应否向芒果传媒公司承担差额补偿责任；2.本案所涉担保行为的效力应如何认定以及中南红文化公司应否承担民事责任。关于焦点1，芒果传媒公司与中南红文化公司签订的《股票认购协议》以及与中南重工集团签订的《补充协议》《补充协议二》均系当事人的真实意思表示，且在《补充协议》《补充协议二》签订时，其内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故上述协议均是合法有效的协议，应当作为本案确定双方权利义务的依据。双方在《补充协议》《补充协议二》中约定，如果芒果传媒公司售出全部股票的实际收益没有达到10%的预期收益的，中南重工集团将以现金补足差额部分。假设芒果传媒公司实际售出股票每股平均成交价格为P1，则现金补偿差额部分的计算公式为：差额=300,000,000*（1+10%）*（n/360）-（300,000,000/P0）*(1+N)*P1-D。现因芒果传媒公司已经售出其持有的全部*ST中南股票，且售出后不但未达到10%的收益，反而产生巨大亏损，故中南重工集团承担差额补足责任的前提条件已经成就，应当按照约定向芒果传媒公司支付差额补偿款。芒果传媒公司提出应由中南重工集团支付385,858,100.84元差额补偿款的诉讼请求并未超出合同约定的差额补偿款计算公式所计算的数额，本院予以支持。中南重工集团提出，《补充协议》《补充协议二》中有关保本保收益的约定违反了中国证券监督管理委员会《证券发行与承销管理办法》第十七条以及《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条的规定，且该规定的内容涉及证券市场管理秩序，故应认定无效。对此，因《证券发行与承销管理办法》第十七条限定的行为主体是发行人和承销商及相关人员，而中南重工集团仅是发行人中南红文化公司的股东，并非该限定的行为主体范围，故本案并不属于该条规定的情形，不能适用该规定来判断案涉合同的效力。尽管2020年2月14日修正的《上市公司非公开发行股票实施细则》第二十九条规定了“上市公司及其控股股东、实际控制人、主要股东不得向发行对象作出保底保收益或变相保底收益承诺，且不得直接或通过利益相关方向发行对象提供财务资助或者补偿”等内容，但根据法不溯及既往的原则，该规定只能适用于实施后发生的法律事实，对此前发生的行为并无溯及力，而在涉案《补充协议》《补充协议二》签订时，国家法律、行政法规并未对差额补偿作出禁止性规定，故该规定亦不适用于本案。中南重工集团提出《补充协议》《补充协议二》应认定无效的辩解理由不能成立，本院不予采纳。中南重工集团、中南红文化公司还提出，根据双方合同的约定，芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售涉案股票。现芒果传媒公司抛售股票的价格远远低于2018年6月22日的股票价格，故对于扩大部分的损失不应由其赔偿。对此，因涉案《补充协议二》仅约定了由于股市整体行情不佳，中南重工集团要求芒果传媒公司在锁定期满后延期出售涉案股票，芒果传媒公司同意在解禁期满后继续持有涉案股票等内容，并未明确约定芒果传媒公司抛售涉案股票的具体时间，故何时售出涉案股票的决定权在于芒果传媒公司。虽然涉案《担保承诺函》中载明了“芒果传媒公司同意将其持有的中南文化股票在解禁期满后继续持有至2018年6月22日”的内容，但该内容仅表明芒果传媒公司有继续持有涉案股票至2018年6月22日的权利，并不代表芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售股票，且本案也并无证据表明中南重工集团要求芒果传媒公司在该日抛售股票而芒果传媒公司拒绝抛售，故中南重工集团、中南红文化公司主张芒果传媒公司应于2018年6月22日抛售涉案股票无相应的事实依据。同时，股票价格与公司的经营状况，国家政治、经济与重大政策等因素息息相关，本身具有不确定性，投资者难以预测。芒果传媒公司客观上也无法在股价高点精准减持股票。故芒果传媒公司抛售股票的时间及价格并不违反合同约定，亦不存在损失扩大的问题，中南重工集团、中南红文化公司提出的该辩解理由不能成立，本院不予支持。此外，虽然涉案股票的主要受让方芒果创投公司系芒果传媒公司的全资子公司，但二者均系独立法人，且本案合同并未对股票交易对象作出限制性约定，其交易对象、交易方式、交易价格亦不违反《深圳证券交易所交易规则》的相关规定，故中南红文化公司提出芒果传媒公司将涉案股票出售给其全资子公司芒果创投公司属于恶意成就补偿条件的行为，应视为补偿条件未成就的辩解理由亦不能成立，本院亦不予支持。关于焦点2，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”根据该规定，公司为股东或实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会依法定程序进行决议。如果法定代表人等相关人员未经股东（大）会决议即对外签订担保合同，则属于越权代表，在相对人未尽审查义务的情形下，担保合同应认定无效。该规定的立法本意在于确保公司的担保行为符合公司的真实意思，防止公司股东、实际控制人或者高级管理人员利用公司控制权随意为自己或对外提供担保，损害公司中小股东及其他债权人的利益。本案中，中南红文化公司在为其控股股东中南重工集团的债务提供关联担保时未经公司股东大会进行决议，违反了法律规定与公司章程的规定。同时，芒果传媒公司本身系中南红文化公司的股东，其对于本案所涉关联担保应经而未经股东大会进行决议的事实均是明知的，并非属于善意无过失的相对人。且本案并无证据表明涉案担保行为存在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定的无须公司机关决议的例外情形，故涉案《担保承诺函》中有关中南红文化公司提供担保的部分应认定为无效。芒果传媒公司提出，中南红文化公司的全资子公司中南重工公司于2018年4月27日向其开具了一张商业承兑汇票，该行为表明中南红文化公司已实际履行了担保责任，故应视为对担保效力的追认。对此，首先，从涉案商业承兑汇票的本身看，本案并无充分、有效的证据证明该票据开具的目的是中南红文化公司为了履行担保义务。且该商业承兑汇票开具时芒果传媒公司并未抛售涉案股票，主债务人中南重工集团是否应当承担差额补偿责任以及应承担差额补偿责任的具体数额尚不能确定。因此，亦不存在中南红文化公司履行担保义务的问题。其次，如前所述，《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为股东提供关联担保需经股东（大）会决议的立法本意在于遏制公司决定的独裁，确保公司担保行为符合公司的真实意思。相应的，对越权担保的追认行为也应由公司的有权机关作出才符合立法目的。在越权担保行为作出后，如果任意行为都可视为对越权担保的追认，则客观上将会降低对公司担保效力的认定标准，导致《中华人民共和国公司法》第十六条失去适用的意义。因此，在中南红文化公司的股东大会未作出追认意思表示的情形下，仅凭开具商业承兑汇票的行为尚不足以认定中南红文化公司对越权担保的效力进行了追认。芒果传媒公司提出应由中南红文化公司对中南重工集团的涉案债务承担担保责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条同时规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。本案中，中南红文化公司对公章及工作人员疏于管理，使得相关人员在未经公司机关作出决议的情形下即对外出具《担保承诺函》，导致担保合同无效，其行为具有管理不当的过错，应对芒果传媒公司因担保合同无效所造成的经济损失承担民事赔偿责任。芒果传媒公司作为中南红文化公司的股东，其对于涉案担保行为未经股东会进行决议的事实是明知的，故芒果传媒公司对越权担保行为的无效亦存在过错，应自负部分民事责任。基于双方各自的过错，本院确定对于案涉主债权不能清偿的部分由双方各自承担一半的损失。中南红文化公司提出不应承担担保责任的辩解理由成立，本院予以支持。但其提出不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立，本院不予支持。此外，在诉讼过程中，芒果传媒公司于2020年5月29日向本院申请撤回其第三项诉讼请求，即撤回由中南重工集团承担违约金115,757,430.251元的诉讼请求，是对其民事权利的合法处分，本院予以准许。综上，原告芒果传媒有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、由被告江阴中南重工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告芒果传媒有限公司支付差额补偿款385,858,100.84元；二、对江阴中南重工集团有限公司就上述第一项确定的债务不能清偿的部分，由中南红文化集团股份有限公司在二分之一范围内向芒果传媒有限公司承担赔偿责任；中南红文化集团股份有限公司承担赔偿责任后，有权向江阴中南重工集团有限公司追偿；三、驳回芒果传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,971,091元，财产保全费5000元，共计1,976,091元，由原告芒果传媒有限公司负担197,609元，被告江阴中南重工集团有限公司负担1,185,655元，被告中南红文化集团股份有限公司负担592,827元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  贾小弟审判员  李 娟审判员  朱湘归二〇二〇年六月十八日法官助理吴奕桓书记员曾美慧